（三）　以上の改革法二三条をみると、新会社職員の採用手続においては、新規に採用する職員を設立委員が国鉄を通じて労働条件及び採用の基準を提示して国鉄職員の中から募集することと定められ、これとの関係上、国鉄職員に関する資料を有し事情を最も良く知っている国鉄が、短期間に大量の事務を処理する必要性もあって、その職員に対する意思確認、採用の基準に従った選定と名簿作成の各事務を行うこととされ、設立委員は、国鉄が作成した名簿に記載された者の中から職員として採用すべき者を決定し、採用通知を発することが定められたものと解することができる。そして、新会社における労働契約関係の創設が右イないしニの過程を経て段階的に行われるものとされ、かつ、各段階における権限の範囲と権限者が法定され、相互に他の者の権限の行使についてこれを規制しうる規定がないこと等に照らせば、ハの国鉄による採用候補者の選定行為は、専ら国鉄の権限と責任に委ねられたものであって、国鉄が、設立委員の権限に属する採用候補者選定行為を補助するにすぎないものということはできず、また、設立委員においては、右名簿登載者の中からさらに選別して採用者を決定する権限と責任を有するが、名簿に登載されなかった国鉄職員についてはこれを採用しうる権限はなかったものと解するのが相当である。
（四）　してみると、営業譲渡による国鉄から新会社への労働契約関係の当然承継をいう控訴人らの主張は、国鉄改革が事業等の分割化と余剰人員の可及的解消による効率的な経営体制の確立を目的とし、国鉄改革関連法令において、事業等の引き継ぎや権利義務の承継とは区別して、新会社職員の採用手続に関する特別の規定が設けられ、労働契約関係については承継しない旨を明示していることと矛盾するものであって採用しがたく、また、改革法二三条は、新会社と職員との労働契約関係が同条所定の各段階を経て新たに形成されるものであることを明確かつ具体的に規定しているものであって、労働契約関係の当然承継を前提にした職員振り分けの規定ではないことは明らかといわなければならない。
三　法人格否認の法理について
１　法人格否認の法理とは、（一）法人格が全く形骸にすぎない場合及び（二）法人格が法律の適用を回避するために濫用されたような場合に、法人格の異別性の主張を許さないとする法律効果を生じさせるものと解することができる。控訴人らは主として右（二）の場合を主張するものであるが、前記二１の判示との関係上念のため右（一）の場合に当たるかについても検討するに、右（一）の法人格が全くの形骸にすぎない場合とは、一方の会社が独立の法人としての社会的・経済的な実体を欠き、実質的には他の会社の単なる一部門ないし名前だけの幽霊会社にすぎないなど、他の会社によって完全に支配されている場合をいうものと解されるところ、国鉄改革関連法令に照らし、国鉄改革における各新会社は、独立の資産を有し、独立の採算をもって業務活動を行うものであり、他の会社、法人から支配をうける関係にはないと認められるから、各新会社の法人格が形骸にすぎないということはできないものである。
２　次に、右１（二）の法人格の濫用に当たるか否かについて検討するに、各新会社の設立と国鉄の事業団への移行を定めた国鉄改革関連法令の立法経緯は、国鉄の鉄道事業その他の事業の経営が破綻し、全国一元的な経営体制の下では適切かつ健全な運営が困難になっていることに対処して、国の基幹的輸送機関としての効率的な経営体制を確立し、国民生活及び国民経済の安定及び向上を図る上での緊要の課題に対応するため、その抜本的改革としての基本的施策を法令によって定めたものであること（改革法一条）が認められるから、右法令に基づく各新会社の設立と国鉄の事業団への移行をもって違法又は不当な目的を有するものとはいえない上、第三者たる国会による立法行為に基づく設立である点からもこれを否定すべきものと考えられる。したがって、各新会社の設立と国鉄の事業団への移行について、法人格濫用による否認の法理が適用されるべき理由はないものというべきである。四　改革法の解釈に基づく労働契約関係の当然承継及び労働契約関係成立の各主張
の当否について
１　控訴人らは、改革法二三条の募集には、合理的に解釈された暗黙の意思として、応募者が職員定数に満たない場合には、社会的合理性のある場合（破廉恥犯での処罰等）だけを採用基準外として、応募者全員を採用するという意思表示が含まれていたとし、国鉄職員の応募の意思表示はこれに対する承諾になる旨主張する。しかしながら、民法上一般に労務者の募集は契約の申込みではなく、申込みの誘引であると解されている上、改革法二三条の規定上、同条一項の職員の募集は労働契約の申込みではなく、かえって国鉄職員の応募こそが契約の申込みに当たるものであると考えられ、募集にあたり国鉄職員に配付された「意思確認書」（原本の存在及び成立に争いのない乙第一号証の一部）にも、その旨（右書面が就職申込書を兼ねる。）が明記されているから、控訴人らの右の主張を含めてこれに反する解釈をする余地はなく、控訴人らの右主張は失当である。
２　基本計画による定員採用義務の存否と労働契約関係の成否について控訴人らは、「採用希望者」が「日本国有鉄道の職員のうち承継法人の職員となるものの総数及び承継法人ごとの人数」を下回ったときは、改革法二三条三項に定める設立委員等の採用手続の余地はなく、国鉄から被控訴人に対し当然に雇用関係が引き継がれると解すべきところ、基本計画において被控訴人の要員数は八万九五四〇人と定められていたが、被控訴人の採用予定候補者名簿への登載者数が八万四三四三人に止まり、定員割れの事態が生じたのであるから、同条によって職員選定、名簿作成、採用基準の適用を行うことは許されない旨主張する。しかしながら、国鉄改革において、法は、労働契約関係については承継法人に承継されるべき権利義務から除外して、新規に職員を採用することとし、その際従前の労働条件についてもこれを引き継ぐことなく、設立委員において新たに提示する労働条件によることとしているから、採用希望者が基本計画に定める員数を下回った場合でも、従来の国鉄との労働契約関係について承継法人への当然承継はこれを否定していることが明らかである。


次に、基本計画の定員採用義務に基づく労働契約関係の成立の主張（控訴人らの主張には、右の主張も含まれるものと解される。）の当否について検討する。確かに、改革法一九条一項、二項は、国鉄の事業等の承継法人への適正かつ円滑な引き継ぎを図るため、運輸大臣は閣議の決定を経てその事業等の引き継ぎ並びに権利及び義務の承継等に関する基本計画を定めることとし、その基本計画において、国鉄の職員のうち承継法人の職員となるものの総数及び承継法人ごとの人数についてもこれを定めることとしている。そして、改革法二三条一項の趣旨が、新会社職員の採用手続においては、その対象を国鉄職員に限定してその中から採用すべき旨を定めたものと解することができることは前記のとおりである。しかしながら、これらの規定によって、たとえ採用希望者が基本計画で定めた員数を下回った場合という条件付きであるにせよ、実体上の権利義務関係として、個々の国鉄職員に対して新会社の職員として採用される地位が付与され、設立委員に対してはその採用の義務を負わせる旨が定められたものと解すべき十分な根拠があるとはいいがたく、改革法二三条については、新会社職員の採用が新規採用であることを前提に労働契約関係成立に至るまでの各段階を定め、国鉄及び設立委員がそれぞれ所定の段階において選定ないし選別できることとしたところの採用手続を定めたものというべきであり、また、前記の国鉄改革の趣旨ないし国鉄改革関連法令の立法経緯に照らせば、改革法一九条一項、二項の基本計画についても、個々の国鉄職員の実体上の権利義務関係に直接影響を及ぼす性質のものではなく、あくまで計画の域を出ないものと考えるのが相当である。
３　その他の主張について
控訴人らは、そのほか、採用候補者名簿から控訴人らを除外した国鉄の選定ないし名簿作成行為が不当労働行為に該当するとし、かつ、その結果控訴人らが右名簿に登載されたのと同一の法律効果が生じたとした上、右の立論が正当であることを前提に労働契約関係の成立を主張する。しかしながら、仮に国鉄の選定ないし名簿作成行為が不当労働行為に該当するとした場合でも、これによって直ちに控訴人らが右名簿に登載されたのと同一の法律効果が発生すべきものと解すべき根拠は見当たらないから、右の主張はその前提を欠くものであって採用することができない。４　そして、右１ないし３の各主張は、帰するところ、国鉄が作成した採用候補者名簿に登載されず、設立委員から採用通知を受けなかった控訴人らが、改革法二三条の採用手続によらず、それ以外の実体上の事由等を主張して、承継法人たる被控訴人との間で労働関係が成立した旨主張するものであって、新会社職員の採用手続を法定した改革法二三条の趣旨に反するものであるから、右の点からも失当というべきである。
５　以上説示したとおり、改革法等の国鉄改革関連法令は、従来の国鉄との労働契約関係の承継法人への当然承継の措置をとらず、承継法人の職員については新規に募集することとし、かつ、その採用手続を法定して、国鉄が作成した採用候補者名簿に登載されなかった者や、設立委員から採用通知を受けなかった者は、承継法人との間に労働契約関係が成立することはないものとし（なお、設立委員の採用通知も直ちに労働契約関係を成立させるものではなく、右の採用通知を受けた国鉄職員が改革法二三条三項所定の時点において国鉄職員であることにより、法律の効果として直接労働契約関係が成立することになる）、また、新会社の設立について法人格否認の法理が適用されるものでもないから、右の採用候補者名簿に登載されず、設立委員から採用通知を受けなかった控訴人らについて、新会社として設立された被控訴人との間に労働契約関係が存在する理由はないものというべきである。ところで、控訴人らは、改革法が基本計画による定員採用義務等の雇用保障の趣旨を包含せず、改革法二三条が設立委員に採用の自由を認めたものとすれば、憲法二七条一項、二八条に違反し無効である旨主張するので、この点につき検討する。五　改革法二三条と憲法二七条一項、二八条との関係について１　憲法二七条一項（二二条一項）違反の主張について（一）　控訴人らは、（１）控訴人らを被控訴人の職員として採用しなかった設立委員ないし被控訴人の行為は、期限付き整理解雇にほかならないところ、整理解雇が許容されるための要件が具備されておらず、憲法二七条一項が労働権保障の観点から設定した公序に違反するものである旨、あるいは、（２）承継法人への職員の採用について、労働組合と使用者との団体交渉が少なくとも事実上不可能な状態となっていたことの代償措置として、基本計画で定められた承継法人の職員となる者の数は、雇用保障として採用が義務づけられたものというべきで、そうでなければ、代償措置のない状態であって憲法上の労働権保障に違反すること等を主張する。
（二）　前述したとおり、国鉄改革においては、事業等の分割化と余剰人員の可及的解消により効率的な経営体制を確立することとされ、そのため、新会社の職員については新規に採用することとし、新会社の職員として採用されなかった国鉄職員は、国鉄が法人格の同一性を有して移行した事業団との間にそのまま存続することとされたのであるから、新会社の職員として採用されなかった国鉄職員について整理解雇がなされたものということはできない。また、事業団法附則七条、再就職促進特別措置法附則二条によれば、同法が失効することとなる平成二年四月一日をもって、同日までに再就職をしなかった事業団職員は当然失職することになるが、同法は、同日までに全員再就職されることを前提として立法されているものと解されるから、右の結論を左右するに足りない。してみると、控訴人らの不採用が整理解雇に当たることを前提とする控訴人らの憲法違反の主張は採用することができない。


（三）　また、改革法の趣旨が基本計画における承継法人の職員数の定めによって右員数の採用義務を規定したものではなく、同法二三条は、設立委員が基本計画の員数の定めに拘束されることなく、自己の権限と責任において国鉄職員の中から新会社の職員を選別することができる旨を規定したことについても、以下に述べるとおり、これをもって憲法二七条一項に違反するということはできないものというべきである。すなわち、成立に争いのない（甲第四七号証については原本とも）甲第一ないし第一三号証、第四七号証によれば、国鉄は昭和三九年度には単年度で三〇〇億円の赤字を計上し、第一次、第二次の再建計画も功を奏さず、昭和六〇年末には繰越欠損金が一四兆円を超え、長期債務の残高は二三兆五六一〇億円もの膨大な額に達し、国庫助成を除けば一日あたり六七億円の赤字を計上していたことが認められ、このような国鉄の経営の破綻に対処し、基幹的輸送機関としての機能を果たす効率的な経営体制の確立を実現する上で、余剰人員の可及的解消が課題となっていたのであるから、そのための施策として、右のような内容の採用手続を法定することは、国会の立法権の裁量の範囲内にあるものと考えられ、また、法理論上、憲法の労働権の保障が、控訴人らの主張するような「雇用を継続、存続する権利、雇用された場において労働する権利等」を具体的権利として保障したものと解すべき根拠はない。その他改革法二三条が憲法二七条一項又は二二条一項に違反するものと考えるべき理由は見当たらない。
２　憲法二八条違反の主張について
控訴人らは、国鉄職員の新会社への採用確保について、国鉄に対しても設立委員に対しても団体交渉ができない状態であったから、改革法二三条は勤労者の団体交渉権その他の団体行動権を保障した憲法二八条に違反する旨主張する。しかしながら、国鉄職員には争議行為が禁止されていたから（公労法一七条が違憲であること、あるいは違憲の疑いがあるとの旨の控訴人らの主張は採用できない。）、国鉄に対しても設立委員に対しても争議行為はできなかったものであり、また、設立委員は使用者又は使用者の団体ではなく、国鉄は新会社への職員の採用について処分・管理権限を有していないから、いずれに対しても、国鉄職員の新会社への採用を交渉事項とする団体交渉はできない理である。以上のほか、設立委員は、採用の対象を国鉄職員に限定されていたとはいえ、採用基準を設定して対象者を選別し、新会社の職員として採用する責任と権限を改革法によって与えられていたものであるから、右権限の行使は改革法の趣旨に従って行うべきであり、労使の交渉によって行うべき事項とはいいがたいこと、及び、新会社の職員として採用されなかった国鉄職員の労働契約関係については事業団との間にそのまま存続するものであることの事情を併せ考慮すれば、改革法二三条によって、新会社への採用の確保につき国鉄とも設立委員とも争議も団体交渉もできない結果を招来するからといって、憲法二八条に違反するものということはできない。その他改革法二三条が憲法二八条に違反するものというべき根拠は見当たらない。
六　控訴人らの損害賠償請求について
１　設立委員ないし被控訴人の責任原因について
（一）　設立委員の国鉄に対する指揮監督義務違反及び公正判断義務違反の主張に
ついて
前記のとおり、新会社職員の採用に関する設立委員の権限は、改革法二三条によって特に付与されたものであり、また、改革法二三条二項所定の国鉄による新会社職員となるべき者の選定及び採用候補者名簿の作成は、国鉄が、採用の対象となる国鉄職員に関する資料を保有し事情を最も良く知っていること及び短期間に大量の事務を遂行することが必要とされた事情から、専ら国鉄の権限と責任に委ねられたものであって、国鉄が設立委員の権限に属する行為を補助するにすぎないものということはできないから、右の事項について設立委員が国鉄を指揮監督し、あるいは名簿作成の是非を判断すべき地位にあるものということはできない（なお、右採用候補者の選定及び名簿作成について、説明の便宜として「準委任」、「履行補助」の用語が用いられることがあるが、右に反する意味で使用されているものとすれば、改革法の客観的・合理的解釈に反するものであって正当とはいえず、また、準委任であることが法定されているとの控訴人らの主張はこれを採用することができない。）。したがって、被控訴人の設立委員が国鉄作成の採用候補者名簿に基づいて被控訴人の職員を採用した行為について、指揮監督義務違反、公正判断義務違反に問われるべき理由はなく、控訴人らの右各主張は採用することができない。（二）　設立委員の採用基準定立上の過失責任の有無について控訴人らは、設立委員が採用の基準を定立するに当たり、当時から所属組合による差別を行うことが懸念されていた国鉄に対し、そのような行為を不可能にするような具体的な採用基準（選定の際に考慮に入れてはならない事項を具体的に挙示するなどの方法で）を提示することなく、採用候補者選定行為の判断を国鉄に一任してしまった過失がある旨主張する。しかしながら、新会社職員の採用に関する設立委員の権限は改革法二三条によって特に付与されたものと解される以上、採用の基準の定立は右法の趣旨に適合するものである必要があるが、同時にそれでもって足りるものというべきであり、他に特段の事情がない限り、それ以外の事由によって責任を問われることはないものというべきである。そうしたところ、被控訴人の設立委員が定立し国鉄職員に提示した採用の基準の内容は、原判決別紙１のとおりであって（当事者間に争いがない。）、前述した国鉄改革関連法令の趣旨に照らし妥当なものであったと認めることができるから、被控訴人の設立委員が右の行為によって責任を問われる理由はないものというべきであり、右の判断を左右するような事情はこれを認めるに足りない。


主　　　文
一　被告が大阪府地方労働委員会平成六年（不）第三三号、同第四三号不当労働行為救済申立併合事件について、平成七年二月二三日付けでなした命令のうち、主文第１項のうち原告を名宛人とする部分及び主文第２項のうち（１）に関する部分を取り消す。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用（補助参加により生じた訴訟費用を含む。）はこれを四分し、その一を原告の、その余を被告及び補助参加人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が大阪府地方労働委員会平成六年（不）第三三号、同第四三号不当労働行為救済申立併合事件について、平成七年二月二三日付けでなした命令のうち、主文第１項のうち原告を名宛人とする部分及び同第２項を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する被告及び補助参加人の答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告補助参加人（以下「補助参加人」又は「補助参加人組合」という。）は、原告を被申立人として、被告に対し、平成六年五月二七日（大阪府地方労働委員会平成六年（不）第三三号不当労働行為救済申立事件）及び同年七月一四日（同第四三号不当労働行為救済申立事件）、それぞれ救済命令の申立をしたところ、被告は、右両事件を併合の上、平成七年二月二三日付けで別紙のとおりの救済命令（以下「本件救済命令」という。）を発し、同月二七日、右命令書を原告に交付した。２　しかし、本件救済命令の主文第１項のうち原告を名宛人とする部分及び主文第２項（以下「係争部分」という。）は、いずれも事実認定及び法律の適用を誤った違法なものである。
３　よって、原告は、請求の趣旨記載のとおりの判決を求める。
二　請求原因に対する被告及び補助参加人組合の認否
請求原因１は認め、同２、３は争う。
三　抗弁
本件救済命令のうちの係争部分は適法であり、事実認定及び判断は、別紙の本件救済命令中の理由欄記載のとおりである。
すなわち、原告は、次の各点について、補助参加人組合に対し、不当労働行為をなしたものである。
１　大阪地方裁判所に対して平成六年五月二五日になした破産申立（以下「本件破産申立」という。）
２　補助参加人組合員を含む全従業員に対して平成六年六月二〇日をもってなした解雇（以下「本件解雇」という。）
３　平成六年六月一〇日になした補助参加人組合との団体交渉の一方的拒否（以下「本件団交拒否」という。）並びに同月二〇日付け及び同月二三日付け団体交渉要求に対する団体交渉不応諾（以下「本件団交不応諾」といい、本件団交拒否と併せて「本件団交拒否等」という。）
四　抗弁に対する原告の反論（本件救済命令のうちの係争部分の違法性について）
１　本件救済命令のうちの係争部分の理由の要旨
被告は、要旨、次のとおり、本件破産申立、本件解雇及び本件団交拒否等を不当労働行為と認定の上、原告に対し、本件救済命令のうちの係争部分を命じた。（一）（１）　原告は、平成三年八月、補助参加人組合員に対する賃金差別を認めて賃金是正を行った。
（２）　原告は、補助参加人組合と事前協議を行わず、平成元年一月、罰則規定新設を含む就業規則の変更案を発表し、また、平成四年一一月、家族手当の一部カットを一方的に実施した。
（３）　原告会社内では、平成五年四月、第二組合として誠光ユニオンが結成されたが、原告のＡ労務部長（以下「Ａ」という。）らにより、原告従業員に対する誠光ユニオンへの加入工作が行われた。
（４）　Ａほか三名の原告の職制、原告の労務担当顧問Ｂ（以下「Ｂ」という。）及び誠光ユニオン委員長のＣ（以下「Ｃ」という。）により、平成五年八月、労務対策を議題とした研修会が開催された。
（５）　原告は、平成六年二月二二日、非常事態宣言を発表する一方で、主任制度を新設して誠光ユニオンの組合員三名のみを主任に昇進させた。（６）　原告は、本件破産申立（平成六年五月二五日）当時、差し迫って支払資金に事欠くことはなく当面の事業継続が必ずしも不可能ではなかったが、原告代表者Ｄ（以下「Ｄ」という。）は、平成六年五月九日及び一〇日、原告の主要な取引先である株式会社コロナクリエイト（以下「コロナクリエイト」という。）に出向き、仕事を続けて行く自信がない旨述べて今後の取引を断った。（７）　原告は、平成六年六月九日、補助参加人組合との団体交渉を翌日に約束しておきながら、これを一方的に破棄（本件団交拒否）し、補助参加人組合による同月二〇日付け及び同月二三日付けの各団体交渉申入れに応じなかった（本件団交不応諾）。
（８）　原告は、本件解雇に先立ち、補助参加人組合との間で、解雇について事前に協議する旨の確認があるにもかかわらず、右事前協議を一切行わなかった。（二）（１）　本件破産申立は、補助参加人組合を嫌悪する原告が、誠光ユニオンの強化を図るなどして補助参加人組合の弱体化を企図したものの、果たせず、ついには企業活動を放擲することによって補助参加人組合を破壊しようとして行われた行為で、労組法七条一号及び三号に該当する不当労働行為である。（２）　本件解雇は、補助参加人組合との事前協議に関する議事録確認に反する行為であり、かつ、本件破産申立を理由としてなされたものであるから、労組法七条一号及び三号に該当する不当労働行為である。
（３）　原告は、一方的に本件団交拒否を行い、かつ、正当な理由なしに本件団交不応諾をしたから、これらは労組法七条二号に該当する。
２　本件救済命令のうちの係争部分の違法性


しかしながら、次の理由により、右（一）はいずれも事実を誤認し、右（二）は法律の解釈適用を誤っているから、本件救済命令のうちの係争部分は違法である。（一）（１）　原告は、Ｄにより昭和四二年四月に創業され、昭和四九年に法人成りした写真製版等を目的とする株式会社であるところ、昭和五八年七月一〇日、当時の原告従業員三五名のうち一六名で補助参加人組合が結成された。しかし、補助参加人組合は、同月一九日、同組合員とその上部団体の関係者がＤを軟禁状態にして労使協定書に強制的に署名をさせるなど、その結成当初から対立的労使関係を基本路線として原告の生産性を大きく阻害してきた。
（２）　補助参加人組合は、昭和六一年三月中旬ころ、原告管理職の会である「翔の会」を反対勢力とみなし、その会費まで補助参加人組合が管理するなどと言い始めた。そこで、右「翔の会」はＤの説得により、同年六月末ころ、自主的に解散した。
原告は、右「翔の会」結成等には関与していない。
（３）　原告は、従業員に対し、平成元年一月二〇日、就業規則改定の申入れを行い、従業員の意見を徴するために改定案を全従業員に配布して、二週間後に意見書を回収することにしたが、補助参加人組合は、右就業規則の改定自体に反対し、残業拒否、抗議文、質問状、ビラ配布等の抗議行動を連日行った。（４）　また、補助参加人組合は、各従業員の成績に基づく賃金の差額を組合差別と言い掛かりを付けて、平成三年八月一三日にはその差額や補助参加人組合に対する総額三二〇万円の解決金の支払を認めさせたばかりでなく、平成五年三月八日には、賞与の差額について組合差別と言い掛かりを付けて、補助参加人組合に対する一五〇万円の解決金の支払を強引に認めさせた。
（５）　原告は、平成四年一一月一四日、長年見落としていた家族手当のうち、配偶者で高収入のある者及び一八歳以上の子供に対する手当を廃止する旨を全従業員に対して説明したが、その後、従業員の不満が高まったため、同年一二月分の給与から再び支払うこととした。
（６）　かねてより補助参加人組合の態度に疑問を持っていた原告の非組合員従業員一七名により、平成五年四月一一日、誠光ユニオンが結成されたが、補助参加人組合は、これを御用組合と決めつけ、原告に対する闘争を強化したため、原告の外注依存度はさらに高くなり、折からの不況と業績悪化の中で、原告の経営への圧迫もさらに強まった。
なお、原告は、右誠光ユニオンの結成には何ら関与していない。（７）　原告は、その業績悪化から、平成六年二月二二日、全従業員に対して「非常事態宣言」を行い、賃上げ及び賞与支給の停止、コストダウン等について従業員の理解と協力を求めたが、補助参加人組合は、その三日後に、各人一律三万円の昇給を含む非常識な要求を出すに至ったばかりでなく、執行委員のＥ従業員（以下「Ｅ」という。）に対する配置転換命令につき被告に対して救済命令を申し立てるなどしたため、補助参加人組合に対して何もできない原告の将来に絶望し、従業員の退職が続出した。
（８）　さらに、Ｄは、平成六年五月九日、重要取引先であるコロナクリエイトに仕事のミスについて呼出しを受けた際、仕事を正常にこなしていく自信がない旨打ち明けたところ、同社は、翌日、原告に対する発注を全て停止した。
（二）　破産原因の存在（本件破産申立について）
（１）　以上のような経過により、原告は、「誠光社倒産」の噂が流れる中、平成六年五月二五日当時には一億〇二一〇万九二五六円の債務超過の状態となった。このため、原告は、平成六年五月二五日、大阪地方裁判所に対して本件破産申立を行ったものである。
（２）　したがって、原告による本件破産申立は、補助参加人組合を嫌悪し、これを潰す意図で行われたものではなく、真実破産原因が存することによりやむなくなされたものであるから、被告が、この点について、原告が積極的に企業閉鎖をしようとしたものと認定したのは、事実誤認である。
そして、会社に破産原因が生じた場合、自己破産を行う権利があることは自然人と同様であるばかりでなく、これを秘匿して取引を継続することは時として犯罪を構成することもあることに鑑みると、破産原因が存する会社による破産申立は、会社の権利というばかりか会社の義務でもあるというべきであるから、これが不当労働行為を構成する余地はない。したがって、原告による本件破産申立が不当労働行為を構成するとした被告の判断は、法律の解釈適用を誤った違法なものである。
（三）　事前協議の不必要性（本件解雇について）
（１）　原告と補助参加人組合との間の解雇に関する事前協議の確認は、企業の存続を前提とするものであるところ、原告は、平成六年五月当時、真実破産原因があったのであって、そもそも事業継続が不可能であったのであるから、このような場合にまで事前協議の手続を踏むことを求めることは無意味であるし、原告は、本件破産申立をした日の翌日（平成六年五月二六日）、全従業員に対してその事情を説明し、さらに、補助参加人組合とも団体交渉を行って事情説明を尽くした。（２）　したがって、本件破産申立による事業継続の不可能を理由としてなされた本件解雇については、事前協議は必要がなく、これを欠いたまま解雇がなされたとしても、不当労働行為とはなり得ないから、この点について不当労働行為を構成するとした被告の判断は、法律の解釈適用を誤った違法なものである。（四）　本件団交拒否等の正当な理由（本件団交拒否等について）（１）　原告は、過去において、前記の被告が認定したような、補助参加人組合に対する不当労働行為を行った事実はない。
（２）　むしろ、補助参加人組合は、その結成当初から、原告代表者であるＤを軟禁状態にして労使協定書に強制的に署名させたり、非組合員従業員に強引な勧誘を行ったり、対立的労使関係を基本路線として原告にその要求を強引に認めさせたり、各従業員の成績に基づく賃金の差額を組合差別と言い掛かりを付けてその差額や解決金の支払を認めさせたり、一斉に残業等を拒否することにより原告の操業に対して種々の障害を生じさせてきたばかりでなく、原告の業績悪化に伴う「非常事態宣言」が出された三日後には、各人一律三万円の賃金引上げ等を求めるなど、極めて非常識な要求を行ったため、原告の将来に絶望して原告を退社する従業員が続出する状況となった。
さらに、補助参加人組合は、本件破産申立後も、連日、原告に対して本件破産申立の取下げ、本件解雇の撤回を求めるとともにこれらに対する抗議行動を繰り返した。


（３）　このような中で、原告は、本件破産申立の翌日、全従業員に対してその事情を説明し、さらにその後、補助参加人組合とも団体交渉を行って事情説明を尽くした。
（４）　したがって、原告は、補助参加人組合に対して団体交渉を拒否し、あるいはこれに応諾しないことについて正当の理由があったのであるから、本件団交拒否及び本件団交不応諾はいずれも不当労働行為となるものではなく、この点について不当労働行為を構成するとした被告の判断は、事実を誤認した結果、法律の解釈適用を誤った違法がある。
（五）　本件救済命令のうちの係争部分につき、原告を名宛人としたことの適法性（１）　原告は、本件救済命令が発令される前である平成六年八月四日午後三時、大阪地方裁判所において破産宣告を受けた（以下「本件破産宣告」という。）ため、この時以降、原告の労働契約を含む財産上の管理処分権は、すべて破産管財人に移転した。ゆえに、原告の補助参加人組合員に対する使用者としての地位は破産管財人に承継されたから、被告は、破産管財人に対してのみ救済命令を発することができるのであって、原告に対してこれを発することはできない。（２）　したがって、原告に対して発せられた、本件救済命令のうちの係争部分は、救済命令を発すべきでない者に対してなされたものであるから、法律の解釈適用を誤り、その相手を誤った違法がある。
五　被告の再反論（本件救済命令のうちの係争部分につき、原告を名宛人としたことの適法性について）
不当労働行為救済申立事件の被申立人である会社が破産宣告を受けた場合、破産管財人は右破産会社の財産と財産上の法律関係について管理処分権を取得する。しかし、破産管財人の任務は、破産会社の財産の精算であって、事業の経営ではないから、これによって、破産管財人が当然に又は全面的に労働法上の使用者の地位に立つことを意味しない。破産管財人は、破産会社の営業の継続を決し、又は清算事務の実行のために従来破産会社と雇用関係にあった労働者の一部との間での雇用関係を存続させるなど、一時的に使用者の地位に立つ場合を除いては、破産会社と雇用関係にあるものとの間で使用者の地位に立つことはなく、労働委員会における救済命令手続の相手方となる資格を有しない。したがって、破産宣告がなされた後も、破産会社が依然被申立人の地位にある。
本件救済命令は、その申立に当たり、賃金相当額の支払が求められていたため、右支払という限度において、破産管財人を被申立人として追加したものにすぎないから、破産管財人と併せて、破産会社たる原告に対して原状回復措置等を命じたとしても、何ら違法ではない。
六　補助参加人の再反論
１　本件救済命令のうちの係争部分につき、原告を名宛人としたことの適法性につ
いて
破産宣告によって、破産財団の管理処分権が破産管財人に専属することになるとはいえ、そのことによって破産管財人が当然又は全面的に労働法上の使用者たる地位に立つものではないし、また、破産会社が当然に消滅するものでもない。しかも、本件においては、原告は、本件破産申立をした平成六年五月二五日当時、いまだ債務超過の状態には至っておらず、資金的にそれほど逼迫した状況にあったわけでもないから、そのまま再建不能、清算という事態に陥らざるを得ないという状況にはなかった。したがって、被告が原告に対し、原告を名宛人として本件救済命令を発したのは、その裁量の範囲内である。
２　本件破産申立、本件解雇及び本件団交拒否等の不当労働行為該当性について（一）　補助参加人組合は、昭和五八年七月一〇日、当時の原告従業員三五名のうち一六名で結成され、同月一九日、原告に対して組合結成通知と要求書の交付を行うとともに、原告代表者Ｄとの間で団体交渉を行い、「組合員の賃金、労働条件の変更をはじめ配転、解雇などについては組合と事前協議し、双方納得の上で行うようにする。」との条項を含む議事録確認書が作成され、同年八月一八日の団体交渉では右要求書の要求内容のほとんどが解決を見た。なお、右の第一回団体交渉の際、Ｄを軟禁状態にしたような事実はない。
（二）　原告は、昭和五八年九月、労務対策顧問としてＦ（以下「Ｆ」という。）を採用し、昭和五九年二月には原告の部課長を役員として株式会社エースカラー（以下「エースカラー」という。）を設立する一方、昭和六〇年一二月四日、補助参加人組合に対抗する組織として、補助参加人組合員を排除した親睦団体である「翔の会」を、Ｄ同席のもと、原告の管理職らに結成させた。しかし、補助参加人組合は、右「翔の会」が親睦団体であるならば従業員が誰でも参加できるものにすべきである旨ねばり強く申入れたため、「翔の会」は、昭和六一年七月に解散した。
（三）　原告は、昭和六二年一一月一〇日、Ｆに代えてＧ（以下「Ｇ」という。）を労務対策顧問として採用し、平成元年一月一三日には子会社として株式会社南州プロセス（以下「南州プロセス」という。）を設立し、同年一月二〇日には、従前の確認事項に反して罰則強化を含む就業規則の改定を一方的に発表し、同年二月二五日には右就業規則の改定の意見聴取を行うための従業員代表の選挙を実施したところ、補助参加人組合の当時の執行委員長であるＨ（以下「Ｈ」という。）が当選した。
（四）　また、原告は、かねてより、補助参加人組合員を除く従業員に名目のない手当を支給していたことから、補助参加人組合の追及を受け、平成三年八月一三日、補助参加人組合員に対する賃金差別を認め、その是正及び補助参加人組合への解決金支払を認めた。
このため、Ｇは、同年九月、辞職に追い込まれた。
（五）　原告は、平成三年夏ころ、もと関西日本電気労働組合委員長のＢを労務対策顧問として採用したほか、平成三年一〇月、もと関西日本電気労働組合書記長のＡを労務部長、もと高槻電器労働組合委員長のＣを第二組合要員として、それぞれ採用し、平成四年一一月二五日には一方的な家族手当の一部カット通告を行い、補助参加人組合員に対する賞与差別などを行ったが、補助参加人組合の追及に遭い、平成五年三月八日、これらを是正して補助参加人組合に解決金を支払うことで決着を見た。


（六）　原告は、平成五年四月一一日、Ｃを委員長とする誠光ユニオンを結成させ、Ｉ（以下「Ｉ」という。）ら新入社員五名に誠光ユニオンへの加入を強く勧誘し、同年一一月、Ｉが誠光ユニオンからの脱退を申し出ると、同月一八日、同人に対して配置転換を命じた。さらに、原告は、平成六年一月一三日、補助参加人組合の執行委員であるＥに対し、仕事上のミスを口実にして配置転換を命じて仕事の干し上げを行った。
（七）　原告は、平成六年二月二二日、突如全従業員に対し、「非常事態宣言」なるものを発表し、賃上げ・一時金をゼロとすること、人員削減、経費節減の強化を唱え、「不承知の方は残念ながら当社にお止まりいただくわけにはいきません。」と宣告したが、同日、主任制度を新設し、誠光ユニオンの組合員のみを主任に昇進させて主任手当を付けるという組合差別を実行した。
補助参加人組合は、同月二五日、一律三万円の賃上げを含む春闘要求（これはなんら非常識な要求ではない。）を出し、その後、右春闘要求の他、Ｅの処遇や、原告とエースカラー、南州プロセス及びＢとの不明朗な金銭関係について原告を追及した。
（八）　しかし、Ｄは、平成六年五月九日及び一〇日、重要取引先であるコロナクリエイトに赴いて自ら今後の取引を断り、原告は、同月二五日、債務超過の状態に至っていないにもかかわらず、大阪地方裁判所に対し、本件破産申立をした。そして、Ｄは、同年六月一〇日、開催が予定されていた団体交渉を一方的に破棄して（本件団交拒否）以後行方不明となり、原告は、その営業を停止したまま、同月一五日付けで、全従業員に対して同月二〇日をもって解雇する旨の通知を発送したばかりでなく、補助参加人組合による同月二〇日及び二三日付けの団体交渉要求にも応じない（本件団交不応諾）ままに、同年八月四日、本件破産宣告を受けたものである。
（九）　このように、本件破産申立当時、原告の事業継続は充分可能であったのであり、むしろ、本件破産申立は、補助参加人組合を潰す最終的な手段としてなされたものであって、不当労働行為に該当することは明らかである。また、本件破産申立当時、原告の事業継続は充分可能であったのであるから、事前協議を欠いた補助参加人組合員に対する本件解雇が不当労働行為に該当するのは当然である。
さらに、右の経過に照らせば、原告による本件団交拒否等が不当労働行為に該当することは明らかである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　認定される事実
一　請求原因１の事実については当事者間に争いがなく、抗弁以下の事実中の当事者間に争いのない事実、成立に争いのない乙第一号証、第八ないし第一二号証、丙第六ないし第一五号証、第一七号証、第一九号証、第二一号証、第二三号証、第二五ないし第二八号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第一ないし第四号証（いずれも一部）、乙第一七ないし第二〇号証、第二三ないし第二五号証、第二七号証、第三八号証、第四〇号証、第四二号証、第四七号証、第四九号証、第五五ないし第五八号証、第六一号証、第六四号証、第七〇号証、丙第二号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二、第三号証、丙第一六号証、第二〇号証、第二二号証、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立が認められる乙第一六号証、第二一、第二二号証、第二六号証、第二八ないし第三六号証、第三九号証、第四一号証、第四六号証、第五〇、第五一号証、第五四号証、第六二、第六三号証、証人Ｊ（以下「Ｊ」という。）の証言により原本の存在及び成立が認められる乙第一四、第一五号証、第二九号証、第六八号証、丙第三ないし第五号証、証人Ｊの証言により真正に成立したものと認められる丙第一号証、証人Ｊの証言に、弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。
１　本件破産申立に至る経緯
（一）Ｄは、昭和四二年、個人で写真製版業を始めたが、法人成りにより、原告が、昭和四九年八月二〇日に設立された。そして、昭和五八年七月一〇日、当時の原告従業員三五名中一六名により、補助参加人組合が結成され、その執行委員長にＪが就任した。
補助参加人組合は、同月一九日、原告での朝礼の後、上部団体役員一名とともに、原告代表者であるＤに対し、労働組合結成通知を行い、併せて労働条件に関する要求書を交付した。Ｄは、補助参加人組合に対し、右要求事項について質問をしたのち、「組合員の賃金、労働条件の変更をはじめ配転、解雇などについては組合と事前協議し、双方納得のうえで行う。」旨を含む事項について会社として了解し、さらに、同月二一日、団体交渉を開催することに同意して、その旨の議事録確認書に補助参加人組合とともに署名捺印した。
（二）　原告は、補助参加人組合結成後、同組合と団体交渉を行い、昭和五八年七月二一日及び同年八月一八日にそれぞれ労働協約を締結したが、他方で、東大阪自動車教習所で労務対策部長をしていたＦを、原告での労務担当の非常勤職員として採用した（顧問料月額約二〇万円）。
そして、原告会社内では、Ｄの関与のもと、昭和六〇年一二月四日、「翔の会」と称する従業員親睦団体が結成され、原告の管理職を含む従業員が発起人となったが、右「翔の会」は、補助参加人組合員については参加を認めないという姿勢をとったため、補助参加人組合からの反発を招き、結局、「翔の会」は、昭和六一年七月ころ、解散することとなった。


（三）　原告は、昭和六二年七月ころ、Ｆを解任した後、同年一一月、代わってＧを労務担当顧問として採用し（顧問料月額約二〇万円）、同人の協力を得て就業規則の改正を検討した結果、平成元年一月二〇日、従業員に対し、罰則規定を新設した就業規則改正案を発表し、これについての意見を求めた。しかし、補助参加人組合は、右就業規則の改正は労働条件の変更についての事前協議に関する議事録確認に反するとしてこれに反発し、原告が同年二月二五日、突如として就業規則改正についての従業員代表を選出する選挙を実施した際には、当時の執行委員長であるＨが立候補し、全従業員の選挙で右Ｈが従業員代表に選出された。この結果、原告と補助参加人組合との間で就業規則変更を巡る団体交渉が開催され、その中で、同年三月二二日、両者の間で、労使間の協定書、議事録などは今後とも遵守すること及び就業規則の変更に際しては補助参加人組合と事前に協議することについて書面での確認がなされ、就業規則の変更は実施されなかった。また、原告の従業員のうち、補助参加人組合の結成時からの組合員（八名）を除く従業員の中に、主任でないにもかかわらず主任手当の支給を昭和六〇年ころから受けている者がいることが判明したため、補助参加人組合は、平成三年四月から、団体交渉の場において原告にその是正を求めた結果、原告は、右手当の支給を組合差別と認め、補助参加人組合との間で、同年八月一三日、右差別賃金の是正と、補助参加人組合への解決金（三二〇万円）を支払い、かつ、今後賃金における組合員差別は行わない旨を確認する労働協約を締結した。
なお、Ｇは、平成三年九月五日、原告を退職した。
（四）　原告は、平成三年八月三〇日、中小労働組合友愛会議の顧問で、もと関西日本電気労働組合の委員長であったＢを労務対策顧問として、同年一〇月二〇日ころ、同人の紹介で、もと関西日本電気労働組合書記長を務めたＡを原告の労務部長として、同年一一月一日ころ、もと高槻電器労働組合の委員長を務めていたＣを原告の従業員として、それぞれ採用し、Ｂには顧問料として月額一八万円ないし二〇万円を、ＡとＣには給与として各月額約五〇万円を支払うこととなった。そして、原告は、平成四年二月一四日、再度就業規則及び賃金規定の変更案を発表し、同月二二日には説明会を開催したが、補助参加人組合がこれに反対したため、結局、同年五月一八日、労使間で再度、「今後とも労使間の協定書、確認書、議事録確認書等を誠実に履行し、過去の合意事項、慣行等を尊重する。」との条項を含む確認がなされた。
また、原告は、平成四年一一月、従前組合員を含む従業員に支給されてきた家族手当のうち、子が一八歳以上である場合及び共働きの配偶者に一定額以上の収入がある場合にはこれを支給しない扱いとしたところ、補助参加人組合は、これに反対したばかりでなく、補助参加人組合員以外の従業員に対して労使協定外の賞与の支払がある点を組合員差別として追及した結果、原告は、補助参加人組合との間で、平成五年三月八日、就労している子又は二三歳以上の子がある場合を除くほか家族手当を従前通り支給し、また、賞与差別については補助参加人組合に対して一五〇万円の解決金を支払うことを認めた。
（五）　ところで、Ｂは、原告の労務対策顧問として、かねてより原告の費用で原告の管理職従業員らに労務対策研修を行うなどしていたが、平成四年一二月ころには、補助参加人組合を原告会社内での少数派とする工作の一環として、第二組合の結成について具体的な検討を行うようになり、その結果、平成五年四月一一日、Ｃを委員長として誠光ユニオンが結成され、ＡとＣは、同月一五日、Ｉを含む原告の新入社員五名に対し、補助参加人組合を闘争至上主義として批判するとともに、誠光ユニオンへの加入を慫慂した。その結果、右五名は誠光ユニオンに加入することとなり、Ｉは、同年六月、誠光ユニオンの青年部長に就任した。さらに、原告は、同年七月一四日、誠光ユニオンとの団体交渉の後、同組合幹部を淀川会館で饗応したほか、同年八月一二日から同月一三日までの間、滋賀県の旅館「船岩」にＢを招いて、原告管理職（Ａを含む。）にＣを加えたメンバーで管理職研修を行い、主として労務問題について検討を加えた。ところで、Ｉが、同年一一月一七日、Ｃに対し、誠光ユニオンからの脱退を申し出たところ、原告代表者のＤは、翌一八日、Ｉに対し、スキャナー課から工務課に配置転換する旨を命じた。しかし、Ｉがこの件を補助参加人組合に相談し、同組合に加入したため、補助参加人組合は右配置転換命令に抗議し、結局、原告は、同月二二日、同配置転換命令を撤回した。
さらに、Ｄは、スキャナー課オペレーター係で補助参加人組合執行委員であるＥに対し、平成六年一月一三日、仕事上のミスがあったとして叱責したところ、Ｅが右ミスが自分の落ち度によるものかどうかわからない旨返答したことに立腹し、即時、Ｅに対してスキャナー課準備係に配置転換する旨を口頭で命じ、翌日には同人に対して残業を禁止する旨言い渡して、以後、Ｅが担当していた業務を、Ｄが実質的に経営している南州プロセス等の下請け企業に外注に出すこととした。（六）　原告は、平成二年八月一日から平成三年七月三一日まで（第一六期）の間に、七億六五六〇万六〇〇〇円の売上高を記録して、四六六二万九三六七円の利益を計上したが、以後、景気の悪化と競争の激化のために売上高は減少の一途をたどり、しかも、平成四年四月ころには新しい印刷機器をリースで導入したほか、新入従業員採用等による人件費増加、使途不明金の増加、補助参加人組合に対する前記解決金やＢに対する顧問料等労務対策費などが収支を圧迫したため、平成三年八月一日から平成四年七月三一日まで（第一七期）の間には二五〇四万三四二〇円、平成四年八月一日から平成五年七月三一日まで（第一八期）の間には一二一一万七八四一円の利益を計上するにとどまるなど、その収益は減少を続け、社会保険料も滞納するようになっていった。


そこで、原告代表者のＤは、平成六年度の春闘前である平成六年二月二二日、全従業員が参加した朝礼の場で、「非常事態宣言」と題する書面を交付し、売上高の減少と人件費の増加により原告の経営が危機に瀕していること、そのために売上上昇、コストダウン、賃上げの凍結、賞与の不支給、人員削減等につき全従業員に協力を求めることを訴えかけた。なお、右「非常事態宣言」と題する書面には、「従いましてまことに一方的ではありますがこの「非常事態宣言」を従業員各位にはその主旨についてはご了承いただく他ないのでありまして、不承知の方は残念ながら当社にお止まりいただくわけには参りません。」との記載がなされていた。しかし、原告は、他方で、誠光ユニオンの副委員長二名を含む同組合員三名を、同日付けで手当の支給される主任に昇進させ、補助参加人組合員の多いレタッチ課を除く各部署に配置するという措置を採った。
なお、誠光ユニオンは、ゼンセン同盟に加入を申請していたところ、同月二八日の機関誌で、右ゼンセン同盟への加入と、原告の「非常事態宣言」への全面協力を呼びかけた。
（七）　しかし、補助参加人組合は、右「非常事態宣言」と題する書面記載の人件費等の数字に疑問を抱き、また、Ｅに対する前記平成六年一月一三日付け配置転換命令にも承服していなかったことから、原告に対し、同年二月二五日、各人一律三万円の賃金引き上げ、レタッチ部門への二名の人員補充、接待交際費の半減、誠光ユニオンの解散等を内容とする春闘要求書を提出し、また、Ｅに対する配置転換命令及び残業禁止の指示について質問状を提出した。
これに対して、原告は、Ｅに対し、同年三月一八日、レタッチ課への配置転換を命じたが、補助参加人組合の抗議により、同月二九日、配置転換を留保する旨明らかにしたものの、Ｄは、同月三〇日、Ｅに対して仕事をするなと命じ、翌日の朝礼ではこれを全従業員に対して宣言したことから、補助参加人組合は、同年四月七日、Ｅに対する同年一月一三日付けの配置転換命令の撤回等を求めて、被告に対し、初めて救済命令の申立を行った（大阪府地方労働委員会平成六年（不）第一六号不当労働行為救済申立事件）。
補助参加人組合は、賃上げ等について原告と団体交渉を重ねる過程で、Ｂに対する顧問料の支払や、外注先である南州プロセスと原告との関係が不明朗である点について追求をしたが、誠光ユニオンの組合員のうちには、原告を退職する者が相次ぎ、誠光ユニオンの組合員は「非常事態宣言」当時の二一名から本件破産申立に至るまでに、一五名にまで減少し、一七名の組合員を擁する補助参加人組合の組合員数を下回るに至った。
（八）　このような中で、原告代表者であるＤは、収益の悪化、労使関係の悪化及び退職者の続出などから原告を経営する意欲を喪失し、同年五月七日、Ｂ、Ａ及びＫ営業部長と協議のうえ、同月九日、大手の取引先であるコロナクリエイトに赴き、経営に自信を失ったので、今後の同社との取引を断る旨申し出た。コロナクリエイトは、翌日改めてＤの意思を確認したが、右Ｄの決意が固いことから、結局、原告との取引を止めることとした。
しかし、Ｄは、同月一三日の団体交渉では、南州プロセスについては自己が実質的に経営権を握っていることを自認する一方、補助参加人組合に対し、コロナクリエイトから取引を断られた旨説明し、併せて、次回の団体交渉は同月二六日まで開催できない旨申し渡した。
Ｄは、同月一八日、曽我乙彦弁護士（以下「曽我弁護士」という。）のもとへ赴き、原告の破産申立について協議し、その結果、原告は、右曽我弁護士らを代理人として、同月二五日、大阪地方裁判所に対し、負債二億三〇〇〇万円、資産八二三〇万円で債務超過の状態にあり支払不能であるとして、本件破産申立をした（大阪地方裁判所平成六年（フ）第一二五〇号破産宣告申立事件）。（九）　なお、原告の、本件破産申立当時の財務状況は、継続企業を前提とした企業会計処理基準によって作成した財務諸表によれば、本件破産申立をした平成六年五月二五日現在で債務超過の状態には至っていなかったが、同日現在の非常貸借対照表によれば、資産二億〇九九三万三九三六円、負債三億一二〇四万三一九二円で、正味資本はマイナス一億〇二一〇万九二五六円の債務超過の状態にあった。
２　本件破産申立後の経過
（一）　Ｄは、本件破産申立をした日の翌日である平成六年五月二六日朝、原告の全従業員を集めた朝礼で、初めて本件破産申立の件を発表した。補助参加人組合は、同日午後から原告と継続的に団体交渉を行い、決算報告書をもとに税理士に意見を求めたり、コロナクリエイトにも事情聴取を行うなどしたうえで、破産原因は存在せず、本件破産申立は補助参加人組合を潰すことを目的としたものであると主張して、本件破産申立の取下げと企業の再開を強く求める一方、被告に対し、同月二七日、本件破産申立は事前協議の確認に反し、補助参加人組合の破壊を唯一の目的とした不当労働行為であるとして救済申立を行った（大阪府地方労働委員会平成六年（不）第三三号不当労働行為救済申立事件）。また、補助参加人組合は、破産裁判所である大阪地方裁判所に対しても、原告に破産原因が存在しないことを主張した。
（二）　大阪地方裁判所は、平成六年六月七日、破産申立手続の第二回審尋期日において、鑑定人を選任して破産原因の調査をすることとした。（三）　Ｄら原告管理職は、前日の団体交渉で平成六年六月一〇日に開催が予定されていた団体交渉に出席せず（本件団交拒否）に行方をくらまし、さらに、同月一五日ころ、代理人である曽我弁護士を通じて、補助参加人組合員を含む全従業員に対し、本件破産申立のため事業を継続できなくなったとして同月二〇日をもって解雇する旨の解雇通知書を発送して、本件解雇をした。
本件解雇について、補助参加人組合員以外の原告従業員は、いずれもこれを了承したが、補助参加人組合は、同月二〇日及び同月二三日の二回にわたり、本件破産申立の取下げや本件解雇の撤回を求めて、原告代理人の曽我弁護士を通じて、原告に対し、団体交渉開催を求めた。しかし、原告は、右団体交渉開催要求に応じなかった（本件団交不応諾）。


そこで、補助参加人組合は、被告に対し、同年七月一四日、本件解雇及び本件団交拒否等が不当労働行為に該当するとして救済申立を行った（大阪府地方労働委員会平成六年（不）第四三号不当労働行為救済申立事件）。（四）　大阪地方裁判所は、原告が債務超過の状態にあるとの鑑定結果を受けて、原告に対し、平成六年八月四日午後三時、本件破産宣告をし、併せて破産管財人としてＬ弁護士（以下「Ｌ管財人」という。）を選任した。そして、右Ｌ管財人は、同月八日、補助参加人組合員に対して改めて解雇通知を行い、補助参加人組合員もこれを了承した。
また、被告は、前記平成六年（不）第三三号及び同第四三号の各不当労働行為救済申立事件を併合して審理を行う一方、両事件の被申立人としてＬ管財人を加えた上で、原告及びＬ管財人に対し、平成七年二月二三日、次の主文からなる本件救済命令を発令した。
主　　　文
１　原告及びＬ管財人は、原告により、平成六年六月二〇日付けで補助参加人組合員に対してなされた解雇がなかったものとして取り扱い、同日以降、同年八月八日までの間、補助参加人組合員が受けるはずであった賃金相当額及びこれに年率五分を乗じた額を支払わなければならない。
２　原告は、補助参加人組合に対して下記の文書を速やかに手交しなければならない。
年　月　日
総評全国一般大阪地連誠光社労働組合
執行委員長Ｊ殿
株式会社誠光社
代表取締役　Ｄ
当社が行った下記の行為は、大阪府地方労働委員会において、労働組合法第七条第一号、第二号及び第三号に該当する不当労働行為であると認められましたので陳謝いたします。
記（１）　貴組合との事前協議を経ることなく、平成六年五月二五日、大阪地方裁判所に対して破産の申立てを行い、かつ、同年六月二〇日をもって貴組合員全員を解
雇したこと
（２）　平成六年六月一〇日、貴組合との団体交渉を一方的に拒否し、さらに貴組合からの同月二〇日付け及び同月二三日付け団体交渉要求に応じなかったこと（五）　なお、原告は、本件訴訟の口頭弁論終結時点において、本件破産宣告による清算手続中であって、いまだ破産終結に至っていない。Ｄは、現在、個人で運送業を営んでいる。
以上の事実が認められる。
二　原告の主張について
１　Ｄの軟禁等について
（一）　原告は、補助参加人組合の結成当初から、Ｄを軟禁して署名を強制するなど、補助参加人組合が対立的労使関係を基本路線として採っていた旨を主張し、甲第一号証にはこれに沿う部分がある。
（二）　しかしながら、補助参加人が組合結成の通告を行った際に提出した要求書（前掲乙第一五号証）の具体的内容、右要求内容はその後の団体交渉で解決を見たこと、問題とされる議事録確認書（前掲乙第一七号証）の体裁、その後も右議事録確認書は再確認（前掲乙第二三号証、同第二七号証）を受けており、右組合結成の通告のなされた昭和五八年七月一九日以来曲がりなりにも労使関係が継続してきたこと、原告は補助参加人組合結成後、相次いで労務対策顧問等を採用してきたこと、前掲乙第八号証及び証人Ｊの証言を総合するとき、むしろ、補助参加人組合結成当初は、原告との労使関係は比較的安定していたものと認められ、他に、補助参加人組合が相当性を逸脱するような対立的労使関係を採用したと認めるに足りる的確な証拠はないから、結局、右甲第一号証の原告代表者Ｄの供述は不自然であって信用することができず、原告の右主張は採用できない。
２　「翔の会」について
（一）　原告は、「翔の会」結成への関与を否認し、むしろ、補助参加人組合がその会費を管理するなどと言い始めた旨主張し、甲第一、第二号証、第四号証にはこれに沿うかの部分がある。
（二）　しかしながら、前掲乙第二一、同第二二号証の記載内容、その後右「翔の会」が短期間で解散されたこと、原告が後に誠光ユニオンという形で補助参加人組合に対抗する組織を形成しようとしたこと、前掲乙第八号証及び証人Ｊの証言を総合するとき、原告は、補助参加人組合員を排除する形での右「翔の会」結成に関与していたと認めることができ、原告主張に沿うかの右各証拠は信用することができず、したがって、原告の右主張は採用できない。
３　平成元年一月二〇日の就業規則変更について
原告は、平成元年一月二〇日の就業規則変更の発表後、補助参加人組合が連日抗議行動を行った等主張するが、その具体的内容を認定するに足りる証拠はないばかりでなく、そもそも、原告・補助参加人組合間には労働条件変更については事前協議を経る旨の確認がなされていたことは前記認定のとおりであるところ、就業規則の変更は当然に労働条件の変更を伴うものであって、原告がこれについて事前協議を行わなかった以上、補助参加人組合が抗議を行うのは自然なことというべきである。
４　差別賃金の支払等について
（一）　原告は、平成三年八月一三日及び平成五年三月八日に、補助参加人の言い掛かりにより、解決金等の支払を強要され、家族手当のカットについても、原告が自発的に是正したかのごとく主張し、甲第一号証にはこれに沿う部分がある。（二）　しかしながら、右賃金等支払の際に作成された前掲乙第二四号証、同第二九号証の文面で、原告はこれらを補助参加人組合員差別である旨を認めていること、支払われた金額が相当の高額であること、当時、原告にはＧ又はＢ、Ａといった労務対策顧問がいたこと、前掲乙第二八号証の存在、同乙第八号証及び証人Ｊの証言を総合するとき、右各解決金等は、補助参加人組合の抗議に基づき、原告による補助参加人組合員に対する賃金又は一時金支給の上での差別を是正するために支払われ、家族手当のカットも、右一時金是正の際に併せて交渉されて決着を見たものと認めることができ、これに反する右証拠はいずれも信用することができず、原告の主張は採用できない。
５　誠光ユニオンの結成について
（一）　原告は、誠光ユニオンの結成についての関与を否定し、甲第一、第二号証、第四号証にはこれに沿う部分がある。


（二）　しかしながら、原告の当時の労務対策顧問であるＢが誠光ユニオンの結成に関与していること（前掲丙第三ないし第五号証）、Ｂ、Ａ及び誠光ユニオン執行委員長であるＣの人間関係、原告がＡらに支出していた賃金の額、Ａ及びＣによる新入従業員に対する誠光ユニオン加入工作、原告が誠光ユニオンとの労働協約締結後に同組合幹部を饗応していること、前掲甲第二号証においてＤはＣも参加した原告管理職の研修の費用を原告から出捐していた旨自認していること、Ｄが作成したことについて当事者間に争いのない前掲丙第二号証の記載内容、同乙第三六号証、同第四一号証の記載内容に徴すると、右各証拠はいずれも不自然不合理であって到底信用することができず、むしろ、原告は、誠光ユニオンの結成及び育成について相当の援助をしていたものと認めるのが自然であるから、原告の右主張はこれを採用することはできない。
６　コロナクリエイトとの取引の停止について
（一）　原告は、平成六年五月九日及び一〇日、Ｄが仕事上のミスでコロナクリエイトに呼び出された上、同社から今後の取引を断られた旨主張し、甲第一ないし第四号証にはこれに沿う部分がある。
（二）　しかしながら、Ｄがコロナクリエイトに対して仕事を続けていく自信を失った旨述べた点については当事者間に争いがないこと、原告主張の仕事上のミスなるものの具体的内容は何ら明らかにされていないこと、継続企業を前提とした会計処理基準によれば当時いまだ債務超過の状態になっていなかったなど、原告は資金的にも逼迫していたとまではいい難いこと、前掲乙第一一号証及び証人Ｊの証言に徴すると、むしろ、収益及び労使関係の悪化や退職者が相次いだことから、原告を経営する意欲を失ったＤが、自らコロナクリエイトに赴き、今後の取引を断ったと認めるのが自然であって、原告の主張に沿う右各証拠は信用することができず、原告の右主張はこれを採用することができない。
第二　本件破産申立、本件解雇及び本件団交拒否等の不当労働行為該当性について
一　本件破産申立について
１　被告及び補助参加人は、本件破産申立について、補助参加人組合を嫌悪する原告が、誠光ユニオンの強化を図るなどして補助参加人組合の弱体化を企図したものの果たせず、ついには企業活動を放擲することによって補助参加人組合を破壊しようとして行われた行為と判断されるとして、これが労組法七条一号及び三号に該当する不当労働行為である旨主張する。
２　そこで検討するに、破産原因を有する会社による破産申立は、原則として、労組法七条所定の不当労働行為に該当せず、労働委員会の救済命令の対象とならないものと解するのが相当である。
なんとなれば、憲法二一条一項は職業選択の自由を保障している以上、営業者は自らの営業を廃止する自由を有すること、破産法が、破産原因のある者について裁判所の関与のもとでその財産を解体・清算することを通じて債権者の公平と債務者の更生を図ることを目的とすることに照らすと、会社は、支払不能に陥り（破産法一二六条一項）、あるいは、債務超過の状態に立ち至った場合（同法一二七条一項）、その営業を廃止して全財産を清算する手段として、自ら破産申立をなす（同法一三二条一項）自由を有するのであって、破産原因を有する会社が、たまたま会社内に労働組合が結成されていて、同組合が破産申立に反対する故をもって、破産申立ができなくなり、あるいは、右申立を受理した裁判所が破産宣告を発令できなくなるとする実定法上の根拠はないこと、破産宣告によって当該破産者の総財産は解体・清算されることになり、その過程で従業員は労働組合員であるか否かを問わずその全員が解雇されることが予定されている（法は、企業の破産に際して、民法三〇六条二号、同法三〇八条、商法二九五条一項、破産法三九条により賃金債権を優先破産債権として取り扱う限度で労働者を保護しているものと解される。）こと、労組法七条所定の不当労働行為及び同法二七条以下の不当労働行為に対する救済命令発令手続は使用者の労働組合に対する不利益取扱い等を禁止することで労働組合の団結権及び団体行動権を保護し、ひいては対使用者の関係で労働者の権利を保護することを目的とするところ、右不当労働行為は、そもそも、企業の存続を当然の前提とするものであって、その前提が消滅する会社破産の場合にまで労働組合の団結権を保護する理由はないこと、以上に鑑みると、会社のなした破産申立及びこれに引き続く破産宣告によって、労働組合員を含む従業員が従前の職業を失うという不利益な取扱いを受けたとしても、原則として、これをもって労組法七条所定の不当労働行為ということはできないというべきである。３　しかしながら、会社が自ら破産申立をするに際して、従前からの会社の労働組合に対する不当労働行為の継続、当該破産申立行為の背信性、破産原因の不存在ないし会社による破産原因の意図的な作出、非組合員を雇用した別企業による従前の営業の継続といった特段の事情により、右破産申立が労働組合の潰滅を唯一の目的としてなされたことが明らかである場合には、会社による右破産申立は、労組法七条一号所定の不当労働行為に該当するものと解するのが相当である。なんとなれば、右のような場合、当該破産申立は、裁判手続に藉口してなされた労働組合の団結権侵害行為であるというほかなく、会社の営業廃止の自由を濫用するものである（民法一条一項、三項）から、このような場合にまで、労働委員会がその裁量に基づいて、右破産申立に対して何らかの救済命令を発令することを妨げる理由は存しないからである。


４（一）　そこで、以下において、本件破産申立について右特段の事情の有無を検討するに、前記認定のとおり、原告は、従前から、労務対策担当の顧問を雇って、反組合的な対策を講じてきたこと、補助参加人組合員を排除した親睦会である「翔の会」結成に関与したこと、労使間の事前協議を行わずに就業規則改定や家族手当カットを試みたこと、賃金又は賞与の支払について補助参加人組合員を差別したこと、第二組合である誠光ユニオンの結成に深く関与しその活動を援助したこと、誠光ユニオンを脱退したＩに突如配置転換を命じ、補助参加人組合執行委員であるＥに配置転換を命じて業務を停止させながら、他方でその業務をより費用のかかる外注に回したこと、平成六年の春闘前に補助参加人組合の機先を制する形で「非常事態宣言」を出しながら、同日付けで誠光ユニオンの組合員三名を主任に昇進させたことなどから、補助参加人組合を嫌悪ないし敵視する姿勢が一貫して認められる。また、前記認定のとおり、原告代表者のＤは、大手の取引先であるコロナクリエイトに自ら今後の取引の受注を断りながら、逆に、補助参加人組合に対しては、右コロナクリエイトから取引を断られた旨の虚偽の説明をしたこと、原告は、次回に予定された団体交渉の前日に、従業員に何ら説明なく本件破産申立をいわば抜打ち的に行ったこと、その後本件団交拒否等に見られるように補助参加人組合に対して誠実な対応をしなかったことから、本件破産申立には、補助参加人組合に対する関係で、著しく信義に悖る事情が認められる。
（二）　しかし、他方、本件破産申立当時、原告には債務超過の破産原因が存しており、社会保険料も滞納していたこと、コロナクリエイトとの取引の停止に至る事情や原告の従前からの使途不明金等を考慮しても、原告の債務超過額（一億〇二一〇万九二五六円）に照らすと、原告が意図的に破産原因を作出したとまでは認め難いこと、原告の営業活動は現在完全に停止しており、Ｄも、原告とは業種、業態を全く異にする運送業を個人で営んでいること、すなわち、Ｄが原告の営業を他の企業で継続しているなどの事情は存しないこと、むしろ、本件破産申立に至る経緯に徴すると、Ｄは、「非常事態宣言」後も、賃上げ交渉やＥの処遇を巡って補助参加人組合との間で緊張した労使関係が継続したばかりでなく、Ｅに対する配置転換命令について補助参加人が初めて被告に救済命令を申し立てたこと、その間、不景気から収益好転の見通しが立たなかったこと、補助参加人組合員以外の従業員の退職が相次いだこと、以上の事実が認められ、これらの事実に照らせば、原告代表者のＤが、平成六年四月ころ、原告を経営する意欲を喪失し、大手取引先であるコロナクリエイトとの取引を解消した上で、本件破産申立に及んだものと認めるのが相当である。
（三）　以上を総合するとき、本件破産申立は、原告の補助参加人組合に対する敵対的な意図をも包含してなされたとはいいうるものの、いまだ補助参加人組合の潰滅を唯一の目的としてなされたものとまではいうことができず、したがって、労組法七条所定の不当労働行為には該当しないものといわざるを得ない。５　故に、本件救済命令が、本件破産申立を不当労働行為として、原告に対し、主文第２項（１）で本件破産申立につき陳謝を命じたのは、理由がないので、違法として取消しを免れない。
６　なお、補助参加人は、原告は本件破産申立当時、債務超過の状態になかった旨主張し、乙第六四号証は継続企業を前提とした財務諸表によれば原告は当時債務超過の状態にはなかったとする記載がある。
しかしながら、破産法一二七条一項にいう債務超過とは、破産宣告当時において、債務者の負担する債務がその資産を上廻る客観的状態をいうものと解されるところ、同じく前掲乙第六四号証は、本件破産申立当時の非常貸借対照表によれば原告は一億〇二一〇万九二五六円の債務超過の状態にあった旨述べているから、結局、原告は本件破産宣告当時も破産法一二七条一項の債務超過の要件を充たしていたものと認められる。
したがって、補助参加人の右主張は採用できない。
二　本件解雇について
１　被告及び補助参加人は、本件解雇について、補助参加人組合との事前協議を経ずになされたことと、本件破産申立が不当労働行為に該当することから、これが労組法七条一号及び三号に該当する不当労働行為である旨主張する。２　そこで検討するに、本件破産申立が不当労働行為に該当しないことは前記のとおりであることに加えて、破産原因のある会社が破産申立をした場合、当該会社は営業活動を停止し、従業員は全員が解雇されるに至ることが通常は予定されていることから、このような場合にまで、従業員の解雇に先だって事前協議の手続を踏まなければならない理由がないばかりでなく、本件解雇は、補助参加人組合員以外の原告の全従業員に対してなされているから補助参加人組合員を不利益に取り扱ったとする余地はなく、結局、労組法七条所定の不当労働行為を構成しないものといわざるを得ない。
３　故に、本件救済命令が、本件解雇が不当労働行為に該当するとして、原告に対し、主文第１項及び同第２項のうち（１）で本件解雇につき陳謝を命じたのは、理由がないので違法として取消しを免れない。
三　本件団交拒否等について
１　被告及び補助参加人は、本件団交拒否等について、原告がなんらの説明を行うことなく一方的に本件団交拒否を行い、また、本件団交不応諾にも正当な理由がないから、これらはいずれも労組法七条二号に該当する不当労働行為である旨主張する。
２　そこで検討するに、破産原因を有する会社が破産申立をした場合、会社は、団体交渉を拒否し又はこれに応じないことにつき正当な理由がない限り、労働組合に対する団体交渉応諾の義務を免れないものと解するのが相当である。なんとなれば、破産原因を有する会社が破産申立をしたとしても、それによって法人格が直ちに消滅するものではなく、破産宣告後も、強制和議（破産法二九〇条以下）又は同意廃止（同法三四七条、三八四条）によって会社が存続することもあり得るから、会社は、依然として集団的労使関係から離脱することはないからである。
３　これを本件についてみるに、原告は、前日に補助参加人組合との団体交渉開催を約しておきながら、何ら理由を示さず一方的に本件団交拒否を行い、かつ、その後も補助参加人組合からの二度にわたる団体交渉開催の求めに対しても、何の理由もなく、一切これに応じなかったことは前記認定のとおりであって、原告においては、右団体交渉を拒否し又はこれに応じない正当な理由については何ら具体的な主張立証がない。


したがって、本件団交拒否等は、いずれも正当な理由によりなされたものとは到底認め難く、労組法七条二号に該当する不当労働行為であるといわざるを得ない。４　故に、本件救済命令が、原告に対し、本件団交拒否等を不当労働行為に該当するとした判断の部分は正当である。
第三　本件救済命令のうちの係争部分につき、原告を名宛人としたことの違法性に
ついて
一　本件救済命令のうちの係争部分につき、原告を名宛人としたことの適法性については、当事者間に争いがあるので、以下、検討する。ところで、労組法二七条所定の、「救済命令制度は、労働者の団結権及び団体行動権の保護を目的とし、これらの権利を侵害する使用者の一定の行為を不当労働行為として禁止した法七条の規定の実効性を担保するために設けられたものであるところ、法が、右禁止規定の実効性を担保するために、使用者の右規定違反行為に対して労働委員会という行政機関による救済命令の方法を採用したのは、使用者による組合活動侵害行為によって生じた状態を右命令によって直接是正することにより、正常な集団的労使関係秩序の迅速な回復、確保を図るとともに、使用者の多様な不当労働行為に対してあらかじめその是正措置の内容を具体的に特定しておくことが困難かつ不適当であるため、労使関係について専門的知識経験を有する労働委員会に対し、その裁量により、個々の事案に応じた適切な是正措置を決定し、これを命ずる権限をゆだねる趣旨に出たものと解される」（最判昭和五二年二月二三日民集三一巻一号九三頁）ところである。
したがって、不当労働行為をなした使用者が履行を求められる救済命令の内容は、労働委員会の裁量的判断によって多種多様にわたることになり、その結果、使用者に対し、その財産権の変動を求める内容を含む救済命令が発せられることも、法は当然に予想しているものというべきである。
しかしながら、救済命令の申立がなされた後に、使用者に対して破産宣告がなされて破産管財人が選任された場合、労働委員会は、使用者（破産者）に対し、その財産の管理処分権の行使を履行内容として求める救済命令に限っては、これを発することができなくなるものと解するのが相当である。
なんとなれば、破産宣告により、破産者が破産宣告時に有していた全財産は破産財団となり（破産法六条一項）、右破産財団の管理処分権は破産管財人に専属することになる（同法七条）結果、破産者はその財産権の管理処分権を喪失し、救済命令中その財産権の変動に関する部分の履行が法律上不可能となる一方、当該救済命令が確定した場合、破産者は過料による制裁（労組法二七条九項）又は刑事罰（同法二八条）を免れないことになるが、これは、破産者に不可能を強いながら制裁を加える結果を招来することになる一方、破産法七条によって破産管財人が取得するのは破産財団の管理処分権のみに過ぎず、破産者の人格はなお存続する以上、不当労働行為に該当する事実を履践した主体である使用者（破産者）に、右以外の、管理処分権の行使にわたらない救済命令の履行を求めることは、前記救済命令の趣旨に照らし、依然として労働委員会の裁量の範囲内というべきだからである。二　これを本件についてみるに、本件団交拒否等が不当労働行為に該当することは前記説示のとおりであるが、本件救済命令は、本件団交拒否等について、原告に対し、その主文第２項において陳謝命令（いわゆるポスト・ノーティス）を義務づけているのみであって、右陳謝命令は、原告の財産の管理処分権の行使を求めるものではなく、むしろ、原告の人格にかかわる措置を求めるものである。したがって、被告が発令した本件救済命令の主文第２項の（２）に関する部分は、その裁量を逸脱しておらず、適法なものというべきである。なお、本件救済命令が、主文第２項の（１）において原告を名宛人としたこと自体は、右と同様に理由により違法ということはできないが、本件救済命令が、本件解雇が不当労働行為に該当するとして、原告に対し、主文第２項の（１）に関する部分を命じたのは理由がないので、この点において違法として取消しを免れないことは前記説示のとおりである。
三　本件救済命令が、本件解雇が不当労働行為に該当するとして、原告に対し、主文第１項を命じた点も理由がないので、違法として取消しを免れないことは前記説示のとおりであるが、念のために本件救済命令の主文第１項につき、原告を名宛人としたことの適法性如何についても判断を加えておくと、本件救済命令の主文第１項は、破産者である原告に対しても、補助参加人組合員らを破産管財人により適法に解雇されるまでの期間、原告の従業員として扱うことを求めるものであるところ、右部分は破産者に対して破産財団の管理処分権の行使を履行内容として求めるものというべきであり、結局、原告に不可能を強いるものにほかならないから、本件救済命令の主文第１項は、これを破産管財人に対して発令することは格別、破産者たる原告に対して発令された限りで違法であることを免れないというべきである。
第四　結論
以上から、原告の請求は、本件救済命令のうち、主文第１項のうち原告を名宛人とする部分及び主文第２項のうち（１）に関する部分を取り消す限度で理由があるからこれを認容し、その余は理由がないからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法八九条、九二条本文、九四条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　中路義彦　長久保尚善　井上泰人）
（別紙）　命令書
（住所省略）
申立人　総評全国一般大阪地連誠光社労働組合
代表者　執行委員長　Ｊ
（住所省略）
被申立人　株式会社誠光社
代表者　代表取締役　Ｄ
（住所省略）
被申立人　破産者株式会社誠光社破産管財人　Ｌ
上記当事者間の平成６年（不）第３３号及び平成６年（不）第４３号併合事件について、当委員会は、平成７年１月２５日の公益委員会議において合議を行った結果、次のとおり命令する。
主　　　文
１　被申立人株式会社誠光社及び同破産者株式会社誠光社破産管財人Ｌは、被申立人株式会社誠光社により、平成６年６月２０日付けで申立人組合員に対してなされた解雇がなかったものとして取り扱い、同日以降、同年８月８日までの間、申立人組合員が受けるはずであった賃金相当額及びこれに年率５分を乗じた額を支払わなければならない。
２　被申立人株式会社誠光社は、申立人に対して下記の文書を速やかに手交しなければならない。
年　月　日
総評全国一般大阪地連誠光社労働組
執行委員長　Ｊ殿
株式会社誠光社


主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　当事者双方の申立
１　控訴人
（一）　原判決を取り消す。
（二）　被控訴人が、兵庫県地方労働委員会昭和五三年（不）第二号不当労働行為救済申立事件について、昭和五九年七月三一日付をもってした命令を取り消す。（三）　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人及び補助参加人
主文同旨
二　当事者双方の主張
当事者双方の主張は、次に付加する外は、原判決事実摘示の通りであるから、これを引用する。
１　控訴人
（一）　控訴人は、兵庫県衛生研究所に期限の定めのない一般職の職員として採用されたものである。すなわち、
（１）　控訴人は、兵庫県衛生研究所に採用される以前に、神戸大学医学部の三回生に在学する夫と一歳の子供を抱えていたので、安定して長期に働ける職場を探していたものである。そして、控訴人が、訴外Ａの紹介で兵庫県衛生研究所のＢ部長と面接した際に、同部長から、「これまでの人が長く勤めていたから、貴方も長くいて欲しい。」といって、控訴人に対し、長期に亘って勤務して欲しい旨述べたので、控訴人も、長期に亘って勤務できるものと考えて、右兵庫県衛生研究所に採用されたものであるから、控訴人は、当初から、兵庫県衛生研究所に期限の定めのない一般職の職員として採用されたものである。このことは、「１」控訴人が右兵庫県衛生研究所に採用された後、四年間に亘って引き続き雇用されてきたこと、「２」控訴人が従事していた業務は、試験管洗浄の業務にしろ、図書整理の業務にしろ、いずれも恒常的な業務であって、一定の時期に仕事がなくなることが予想されていないこと、「３」日々雇用職員取扱要領に定められた六か月及び一年の期間がきても、何ら更新の手続きがとられていないこと、等からも明らかであるというべきである。
（２）　一般職の地方公務員については、任用期間に定めのないことが原則であるから、期限付任用は、その身分保障の点から、認められるべきではない。（３）　仮に、期限付任用が許されるとしても、昀高裁判所昭和三八年四月二日判決・民集一七巻三号四三五頁の判示からすれば、期限付任用をするには、地方公務員の任用を期限付とする「特段の事由」があることと、「身分保障の趣旨に反しないこと」との要件が必要であるところ、控訴人を採用するについては、右要件がないから、期限付任用は、許されないものというべきである。（４）　要するに、兵庫県においては、臨時職員と呼称されている職員のうち、地方公務員法二二条二項に定める職員、及び、同法三条三項三号に定める臨時職員以外の日々雇用職員と呼称されている職員の多くは、任期の定めのない一般職の職員であって、給与、諸手当の点等で差異がある職員というべきである。（５）　したがって、控訴人は、期限の定めのない一般職の職員として、兵庫県衛生研究所に採用されたものであるから、雇用期間が満了したことを理由に、雇用止めをすることは、違法であって、許されない。
（二）　仮に、控訴人が、当初、期限付で採用されたとしても、その後、控訴人が、日々反復期間を更新して雇用されたことにより、期限の定めのない一般職の職員に転化したものというべきである。
（三）　控訴人に対する本件雇用止めは、兵庫県衛生研究所が、昭和五一年暮れ以来、控訴人等が兵庫県臨時職員労働組合の結成のための活動を活発にしだしたことを察知し、右控訴人らの組合活動を嫌悪してしたものであるから、不当労働行為であるところ、控訴人は、本件救済命令でポスト・ノーチスを補助参加人兵庫県らに命ずるよう求めているから、控訴人の地位の得喪とは別に、右雇用止めが不当労働行為であるとして、本件命令は取り消されるべきである。
２　被控訴人
控訴人の右主張は争う。
３　補助参加人
（一）　控訴人の右主張は争う。
（二）　兵庫県衛生研究所の業務は、本来、兵庫県衛生研究所に配置された職員をもって処理するのが原則であるが、昭和四五年以前は、保健所の検査体制が不充分であったことによる試験業務量の増大により、また、昭和四七年からは、外部からの調査研究委託のために全所的に業務量が増加したため、右業務量に応じ、短期または長期の日々雇用職員を雇用していた。
このように、兵庫県衛生研究所では、業務量の一時的な増大に応じて、短期又は長期に、日々雇用職員を雇用していたに過ぎないのであるから、日々雇用職員とアルバイトは、その取り扱い及び法的地位において何ら異なるところはなく、また、これら職員は、一時的に増加した業務に対応するため、臨時的に雇用されたもので、正規の職員として採用されたものではないから、正規の職員としての法的地位を有するものではない。
三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　控訴人が、昭和四九年四月二二日に、兵庫県衛生研究所に採用され、細菌部に配属されて、試験管の洗浄業務、培地作り、データー整理の業務に従事していたが、昭和五二年一月二四日付で総務部の図書室に配置換えとなり、同所において、図書の整理などの業務に従事してきたところ、昭和五三年一月二三日に、兵庫県衛生研究所所長Ｃから、同年三月三一日付をもって、雇用止めとする旨の通告を受けたこと、控訴人は、昭和五三年四月一九日、被控訴人に対し、補助参加人兵庫県及び兵庫県衛生研究所所長Ｃを被申立人として、原判決添付別紙記載の通りの不当労働行為救済の申立をしたところ、被控訴人は、昭和五九年七月三一日付をもって、申立棄却の命令を発したこと、以上の事実については、いずれも当事者間に争いがない。
二　控訴人は、兵庫県衛生研究所に採用されるにあたり、Ｂ部長と面接した際、同部長から長く勤めて欲しい旨いわれたので、控訴人も、長期に勤務できるものと考えて、兵庫県衛生研究所に採用されたから、期限の定めのない一般職の職員として採用されたものであるとの主張をしているが、右控訴人の主張事実に副う原本の存在及びその成立に争いのない乙第二号証の一ないし四、第三号証の一ないし三、第六号証の一ないし三、第八号証の一ないし五の各記載内容、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果はたやすく信用できず、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。


却って、前記一の争いのない事実に、前掲乙第六号証の一ないし三、第八号証の一ないし五（但し、以上のうち後記認定に副わない部分は除く）、成立に争いのない甲第一〇三号証、第一〇七号証の一、丙第一八号証、第三九ないし第四一号証、第六九ないし第七二号証、原本の存在及びその成立に争いのない乙第四号証の一ないし三、第五号証、第七号証の一ないし六、第九号証の一ないし五、原審証人Ｃの証言、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果（但し、後記認定に副わない部分は除く）、並びに、弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。すなわ
ち、
１　兵庫県においては、期限の定めのない一般職の職員（地方公務員法五七条の職員を含む、以下同じ）は、地方公務員法一七条ないし二一条の規定に基づき、所定の競争試験又は選考により、知事が任命することになっており、また、右同法二二条二項の臨時的任用の職員も、知事が任命することになっている（乙第七号証の一参照）。
これに対し、兵庫県における日々雇用職員の雇用（任用）は、地方公務員法六条、兵庫県の地方機関処務規程（昭和四三年訓令甲第八号）（丙第三九号証）三条五号により、所長等の地方機関の長に委任され、右地方機関の長が雇用（任命）するものとされ、その具体的取扱については、日々雇用職員取扱要領（甲第一〇三号証）が定められている。そして、右日々雇用職員取扱要領では、（１）日々雇用職員の任用は、一日を単位とする、（２）日々雇用職員の任用は、所属長限りで行うものとし、特に任命権者において必要と認める場合を除いては、任用に辞令を用いないものとする、（３）日々雇用職員は、分限、身分保障、及び、不利益処分の審査請求に関する規定は適用しない、（４）日々雇用職員は、正式任用に際して、いかなる優先権も与えられない、等とされている。
また、（１）兵庫県においては、日々雇用職員は、地方公務員法一七条、二二条に基づき任命された公務員のいずれにも属さない特殊な雇用形態に属する公務員として扱われており、（２）日々雇用職員の服務については、期限の定めのない一般職の職員に適用される服務規定は、直接には適用されず、右服務規定を適宜準用しつつ、個々具体的に定められた要領によるものとされ、（３）また、社会保険の適用についても、期限の定めのない一般職の職員には地方公務員等の共済組合による保険が適用されるのに対し、日々雇用職員には、原則として、日雇労働者健康保険法、健康保険法、厚生年金保険法等の適用を受けることになっている（甲第一〇三号証、乙第七号証の一参照）。
２　兵庫県衛生研究所は、公衆衛生の向上及び推進に寄与するため、兵庫県の行政組織規則（昭和三六年規則第四〇号）（丙第四一号証）第一七二条により設置された兵庫県の地方機関であり、右目的に寄与するため、兵庫県の衛生行政上必要な調査研究、試験検査、衛生関係職員の技術面における指導訓練、衛生に関する試験検査施設に対する技術的援助等の業務を行っている（右規則一七三条）。なお、右兵庫県衛生研究所の調査研究は、同研究所が企画し実施するものの外、外部からの委託を受けて実施するものもある。
３　兵庫県衛生研究所では、昭和四五年頃から同五一年頃にかけて、生野鉱山の廃液に基因するイタイイタイ病に関するもの、国道四三号線の自動車の排気ガスによる付近住民の健康に及ぼす影響、全国の衛生研究所が広域的に行う環境汚染物質の健康に及ぼす影響、姫路付近に発生した腸チフスに関するもの等の調査研究を、外部の関係各機関から委託され、そのために業務が増え、著しく多忙となったので、かねてから、正規の職員の外に、右調査研究に伴う事務処理、器具の洗浄、消毒等の補助的業務を行わせるために、日々雇用職員を採用（任用）していた。
４　そして、
（一）　兵庫県衛生研究所細菌部では、昭和四九年当時、これより先に、前記の如く、兵庫県衛生研究所が外部から調査研究の委託を受けたもののうち、チフス菌に関する調査研究や、上気道細菌叢、大気汚染（環境汚染健康影響）等に関する調査研究等をしていた。
そのため、兵庫県衛生研究所細菌部では、その業務が極めて多忙であり、正規の技能職員（当時は二名）では手不足であったので、かねてから、ＤとＥの二名を日々雇用職員として採用（任用）していた。
（二）　ところが、右Ｄは、昭和四九年三月頃死亡し、また、Ｅは、他に就職するため、同年三月末日限り辞めたので、兵庫県衛生研究所細菌部では、右二名に代わる日々雇用職員を求めていたところ、右細菌部のＦが、控訴人を右細菌部のＢ部長に紹介した。
（三）　そこで、Ｂ部長は、昭和四九年四月中旬頃、兵庫県衛生研究所五階の右Ｂ部長室で、右Ｆの立会の下に控訴人と面接した。
そして、その際、Ｂ部長は、控訴人に対し、任用の条件、控訴人の身分、賃金、勤務時間、仕事の内容等について説明をし、（１）身分については、正規の職員とは異なる日々雇用職員であること、（２）賃金は日給で、平日は一日一七〇〇円、土曜日は平日の半額であり、翌月の一〇日頃までに前月分が一括して支払われること、（３）勤務時間は、平日は午前八時四五分から午後五時一五分までであり、土曜日は午前八時四五分から午後〇時一五分までであること、（４）通勤手当や一時金等の手当は一切支給されないこと、（５）生理休暇はないこと、（６）仕事の内容は、正規の職員（期限の定めのない一般職の職員）の仕事の補助的な仕事で、その主なものは、清掃、使用器具（試験管、コルベン等）の洗浄、その他雑務であって、研究員の指示に従って手伝うものであること、等の説明をした。（四）　これに対し、控訴人は、右Ｂ部長に対し、（１）健康保険に夫と子供が扶養家族として入れるかどうかを尋ねた外、（２）子供を預ける保育所を探さなければならないので、勤務を始める日を一週間程先にして欲しい、また、保育所に子供を迎えに行く関係で、退庁時間を三〇分程早くして欲しい、と申し入れたところ、Ｂ部長は、健康保険のことについては、わからなかったので、控訴人を総務部に行かせてその確認をさせ、（２）の要望については、Ｂ部長の判断で了承する旨の回答をした。


しかし、その際、控訴人は、右Ｂ部長に対し、右日々雇用職員であることについて、格別、質問をしたり異議を述べたようなことはないし、また、「長く勤めたい、すぐやめるつもりはない。」等といつたこともなく、退庁時間を三〇分程早くすること以外は、Ｂ部長の説明の通りの条件で兵庫県衛生研究所に採用されることを了承したので、控訴人は、兵庫県衛生研究所所長の任命により、右条件で、日々雇用職員として兵庫県衛生研究所に採用（任用）された。なお、控訴人が、右兵庫県衛生研究所に採用されるにあたっては、控訴人に対し、任命権者による辞令が交付されたことはない。
５　兵庫県衛生研究所では、正規の職員（期限の定めのない一般職の職員）と日々雇用職員とは、その仕事の上において区別があり、経験のある者にさせている危険なものを取り扱う仕事とか、危険の大きい仕事は、専ら正規の職員がこれを行い、控訴人のような、日々雇用職員には、右のような仕事は担当させず、前述の如き正規の職員の行う仕事の単なる補助的な仕事をしていたに過ぎない（乙第四号証の三、第五号証参照）。
そして、控訴人は、兵庫県衛生研究所に採用されてから後、同研究所細菌部において、現実に、正規の職員の行う業務の補助として、研究室の掃除、使用器具（試験管等）の洗浄業務、培地作り、データー整理、書類のコピー等の補助的な仕事に従事していたが、昭和五二年頃には、右細菌部の仕事が暇になったのに対し、図書室（当初は総務部に属していたが、昭和五二年四月一日から機構改革により、疫学情報部の所属となる）の図書類が未整理のまま放置されていたので、同年一月二四日付で右図書室に配置換えとなり、同所において、未整理の図書の整理、掃除等の仕事をし、未整理の図書の整理が終わった後は、図書の管理、雑誌の製本の依頼、書類のコピー等の仕事をするようになった。
６　なお、前記Ｆは、控訴人が兵庫県衛生研究所で働くようになってから後に、控訴人に対し、「Ｇさん（控訴人）は、日々雇用職員であるから、所長から「辞めろ」といわれれば、何時でも辞めなければならない身分である。」「身分が不安定であるし、賃金も安いので、転職した方がよいのではないか。」等といって、他の就職口を紹介したことがあるし、兵庫県の正規の職員（期限の定めのない一般職の職員）の採用試験を受けるように勧めたこともある（乙第五号証参照）。これに対し、控訴人は、兵庫県の正規の職員の採用試験を受けたこともあるが、合格せず、したがって、任命権者である知事の任命により、兵庫県の正規の職員として採用（任用）されたことはない（乙第八号証の三参照）。
以上の事実が認められる。
そして、右認定の事実からすれば、控訴人が、兵庫県衛生研究所に採用されるに際し、控訴人主張の如く、Ｂ部長から、長期に亘って勤務して欲しいといわれ、控訴人も、長期に勤務できるものと考えて、兵庫県衛生研究所に、期限の定めのない一般職の職員として採用されたものではなく、控訴人は、任期を一日とし、これが日々更新される日々雇用職員として、兵庫県衛生研究所に採用されたものというべきであるから、控訴人の右の点に関する主張は失当である。
三　もっとも、
１　控訴人は、控訴人が、兵庫県衛生研究所に採用された後、四年間に亘って引き続き雇用されてきたこと等種々の事情をあげ、控訴人は、兵庫県衛生研究所に期限の定めのない一般職の職員として採用されたものであるとの主張をしているが、前掲乙第四号証の一ないし三、第七号証の一ないし六、第九号証の一ないし五によれば、兵庫県衛生研究所における試験管洗浄の業務や図書の整理や管理の業務は、恒常的な業務ではあるけれども、時期によって繁閑があり、繁忙の時には、日々雇用職員を採用する必要があるが、暇な時はその必要がないこと、後記の如く、兵庫県衛生研究所では、昭和五二年秋頃には、細菌部の業務も図書室の業務も、その業務量が減少して暇になり、日々雇用職員を雇用しておく必要がなくなったので、控訴人を雇用止めにしたことが認められるから、控訴人主張の如く、控訴人が、兵庫県衛生研究所に採用された後、四年間に亘って引き続き雇用されてきたこと、控訴人の従事していた試験管洗浄の業務や図書の整理・管理の業務が恒常的なものであったこと等から、控訴人が日々雇用職員として採用されたものではなく、期限の定めのない一般職の職員として採用されたものとは到底認め難い。２　また、控訴人は、控訴人に対し、日々雇用職員取扱要領に定められた六か月及び一年の期間がきても、何らの更新の手続きがとられなかったことを一事由として、控訴人は、兵庫県衛生研究所に期限の定めのない職員として採用されたものであると主張するが、控訴人について、毎日、その採用を更新する手続きが明示的にとられなかったとしても、前掲乙第四号証の一ないし三、第七号証の二、第九号証の一ないし五、並びに、弁論の全趣旨によれば、少なくとも、控訴人に対し、日々、黙示の更新がなされたことが認められるから、右控訴人の主張も、理由がない。


四　そこで次に、兵庫県衛生研究所において、控訴人のような日々雇用職員を任用（採用）することが許されるか否かについて判断する。<要旨第一>地方公務員については、人事院規則八の一四、同一五の四のような日々雇入れられる非常勤職員に関する</要旨第一>明文の規定はないけれども、地方公共団体における職員の期限付任用も、それを必要とする特段の事由が存し、かつ、それが職員の身分を保障し、職員をして安心して自己の職務に専念させる趣旨に反しない場合においては、期限を一日とする日々雇われる職員を任用することもできると解すべきである（昀高裁判所昭和三八年四月二日判決・民集一七巻三号四三五頁参照）。そして、地方公共団体の職員の行う業務自体は、恒常的なものであっても、それが一時的な外的要因で、ある期間に限り、極めて繁忙であるが、その業務遂行の特質と繁忙の一時性から、業務を遅滞なく遂行するために、期限の定めのない一般職の職員（正規の職員）を任用（採用）するまでの必要はなく、特別の知識、技能、経験、習熟等を必要としない代替的業務を補助的に行わせる臨時職員を一時的に任用すれば足りるような場合には、期限の定めのない一般職の職員を任用することなく、期間を一日とし、右繁忙な期間中の更新を予定して日々雇用の職員を任用することも、法律上許されるものと解すべきである。けだし、右の様な場合には、期限付職員を必要とする特段の事由があるといえるし、また、日々雇用（任用）される者において、その任用にあたり、その旨の説明を受け、期間を一日とし、日々雇用されることを了承して任用される以上は、一日を超えて任用されるという点についての身分保障を考える必要はないので、右の点の身分保障を害することはないといえるし、さらに特別の知識、技能、経験、習熟等を必要としない代替的業務を補助的に日々雇用される職員に行わせても、公務の民主的・能率的運営を阻害することにはならないからである。
これを本件についてみるに、前記認定の通り、兵庫県衛生研究所細菌部においては、昭和四九年当時、チフス菌に関する調査研究や、上気道細菌叢、大気汚染等に関する調査研究をしていて、臨時的に業務が増えて多忙であり、正規の技能職員（期限の定めのない一般職の職員）（当時は二名）では手不足であったため、日々雇用する職員を任用する必要性があったこと、控訴人は、兵庫県衛生研究所細菌部に任用（採用）されるに際し、Ｂ部長から、兵庫県衛生研究所細菌部に日々雇用される職員として任用（採用）される旨の説明や、その勤務条件についての詳細な説明を受け、これを了承して、任用（採用）されたものであること、控訴人の行う職務は、使用器具（試験管、コルベン等）の洗浄、清掃等、正規の技能職員の補助的業務に過ぎなかったことの諸事実があるから、兵庫県衛生研究所細菌部が控訴人を日々雇用職員として任用（採用）したことは、法律上許されたものであって、違法ではないと解すべきである。
控訴人は、地方公務員については、任用期間に定めのないことが原則であるから、期限付任用は、その身分保障の点から許されないとか、控訴人については、日々雇用職員として任用（採用）するに必要な「特段の事由」及び「身分保障に反しない」との要件がないとか、主張しているけれども、前記説示したところから、控訴人の右主張は、いずれも理由がないものというべきである。その他、控訴人は、兵庫県衛生研究所に期限の定めのない一般職の職員として任用（採用）されたとする控訴人の主張は、前記説示に照らし、いずれも理由がない。
五　次に、控訴人は、当初、兵庫県衛生研究所細菌部に期限付で任用（採用）されたとしても、その後、控訴人が、その職務に習熟し、正規の職員と全く同様の業務をしており、かつ、日々、反復期限を更新して任用（採用）されたことにより、期限の定めのない一般職の職員に転化したと主張する。<要旨第二>しかし、法律により雇用の要件が法定されていない一私企業の従業員を雇用する場合とは異なり、期限の</要旨第二>定めのない一般職の地方公務員の任用は、地方公務員法一七条ないし二一条に基づき、競争試験又は選考による厳格な手続に従ってこれを行うことを要するところ、前記二に認定した通り、兵庫県では、期限の定めのない一般職の職員の任用については、右法律の定めた手続きにより、県知事がその任命をするのに対し、日々雇用職員の任用は、兵庫県衛生研究所等地方機関の長が、その委任を受けた権限に基づき、競争試験又は選考による厳格な手続によらずして任命するものであるし、また、期限の定めのない一般職の職員と日々雇用職員に適用される服務規定や健康保険も異なるのである。したがって、期限の定めのない一般職の職員の任用行為と、控訴人のように日々雇用職員の任用行為とは、その性質を全く異にする別個の任用行為であり、また、右任用後の賃金、服務規定や社会保険の適用その他に関する具体的勤務条件も全く異なるのであるから、法律上定められた競争試験又は選考による厳格な手続に従って、期限の定めのない一般職の職員に任用する旨の任命権者（県知事）による任命行為がない限り、控訴人が、その職務に習熟し、兵庫県衛生研究所に、日々雇用職員として、如何に長期間に亘り更新されて継続的に雇用されてきたとしても、日々雇用の職員であるという身分の性質が、期限の定めのない一般職の職員の身分に転化するものではない（名古屋高裁金沢支部昭和五四年三月一六日判決・訟務月報二五巻七号一七五〇頁、東京高裁昭和五八年一二月二一日判決・労民集三五巻一号一頁等参照）。控訴人が、兵庫県の期限の定めのない一般職の職員となるためには、地方公務員法一七条ないし二一条の規定に基づき、競争試験または選考により、兵庫県知事の任命行為が必要であると解すべきであり、このことは、地方公務員法五七条の職員となるについても同様に解すべきである（ちなみに、昀高裁判所昭和四九年七月二二日判決・民集二八巻五号九二七頁は、私企業に雇用された臨時工に関する事案であって本件に適切ではない）。
なお、控訴人が、兵庫県衛生研究所において、期限の定めのない一般職の職員（正規の職員）と全く同様の職務に従事していたものでないことは、前記二に認定の通りである。


したがって、右の点に関する控訴人の主張は、理由がない。六　次に、前記二に認定の事実関係からすれば、兵庫県における日々雇用職員は、その任用が更新されない限り、右任用の日の終了によって、当然に退職になるものと解すべきであるところ、兵庫県衛生研究所所長Ｃが、控訴人に対し、昭和五三年一月二三日に、同年三月三一日付をもつて雇用止めにする旨の通告をしたことは、前記の通り、当事者間に争いがない。そして、右雇用止めの通告は、更新をしない旨の通告と解せられるから、控訴人は、右三月三一日限り、兵庫県衛生研究所の日々雇用職員である地位を失ったものというべきである。なお、右雇用止めの通告には、労働基準法二一条但し書の準用があると解する余地はあるにしても、控訴人主張の如き正当理由は、必要がないと解すべきである。
七　次に、
１　控訴人は、控訴人らが、組合結成前から、再三に亘って兵庫県衛生研究所内で組合結成のための会議や集会をもち、相談をして、組合結成の準備をしていたところから、Ｃ兵庫県衛生研究所所長は、控訴人の右組合活動を嫌悪し、これを理由として、控訴人を本件雇用止めにしたものであって、右雇用止めは不当労働行為であると主張する。
しかしながら、前述の通り、日々雇用職員は、日々雇い入れられる職員であるから、その任用権者から改めて雇用（任用）する旨の更新の意思表示がなされない限り、その任用された日の終了により、当然日々雇用職員である身分を失うものと解すべきであり（但し、労働基準法二一条但し書、二〇条の準用により予告期間中の予告手当を支払う義務があるか否かは暫く措く）、また、右任用権者には、再任用する旨の更新の意思表示をすべき義務はなく、右更新の意思表示をするか否かは、任用権者の自由裁量に委ねられているものと解すべきであるから、兵庫県衛生研究所所長の雇用止めの通告すなわち更新をしない旨の通告については、不当労働行為の成立する余地はないというべきである。
２　のみならず、Ｃ兵庫県衛生研究所所長の昭和五三年三月三一日をもって控訴人を雇用止めにする旨の前記通告が、控訴人が組合を結成しようとしたことや、その他控訴人の組合活動を嫌悪し、これを理由としてなされた不当労働行為であるとの主張に副う前掲乙第二号証の一ないし四、第三号証の一ないし三、第六号証の一ないし三、第八号証の一ないし五、原審証人Ｈ、同Ｉ、同Ｊの各証言、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果は、いずれも後記各証拠に照らして信用し難く、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。
却って、前掲乙第四号証の一ないし三、第七号証の一ないし六、第九号証の一ないし五、原審証人Ｃの証言を総合すると、次の事実が認められる。すなわち、（一）　Ｃは、昭和五二年四月一日に、兵庫県衛生研究所の所長に就任したが、その当時、兵庫県衛生研究所では、外部からの依頼を受けていた前記二に認定の調査研究の業務がほとんど終わっていて、職員の能力と仕事の量からすると、既に人手が余っている状態にあり、前所長のＫ所長からの事務引継ぎのなかにも、日々雇用職員を雇用しておく必要がなくなっているという趣旨のことがあった。（二）　そこで、Ｃ所長は、兵庫県衛生研究所の実情を調査して人手の余っていることを確認し、当時、兵庫県衛生研究所で、動物飼育の補助をしていた岩角某、総務部にあって他県の衛生研究所との各種会議開催事務の補助等をしていたＬ、疫学情報部で図書の整理の補助をしていた控訴人の三名の日々雇用職員について、近い将来、雇用止め（更新をしないこと）にしようと考えた。（三）　そして、同年一〇月頃には、右三名の日々雇用職員を即時に雇用止めにしても、兵庫県衛生研究所の業務の遂行には何らの支障もなかったが、Ｃ所長は、右三名の家庭事情等その立場を考慮し、右三名の所属する部の部長の意見等を聞いた上、右三名を他に再就職のし易い昭和五三年三月三一日まではその任用を更新し、右同日付をもって雇用止めにすることにし、なお、労働基準法二一条但し書の規定を考慮し、三〇日以上前に雇用止めの通告をすることとして（乙第七号証の二参照）、同年一月二三日に、右同年三月三一日をもって、控訴人らに対し、雇用止めにする旨の通告をし、同年四月以降は、控訴人らを任用しない旨の通告をした。（四）　Ｃ所長は、当時、控訴人らが兵庫県臨時職員労働組合（昭和五三年一月二六日頃その結成大会が開かれて結成された）を結成しようとしていることは、全く知らなかったのであって、控訴人主張のような控訴人らが右組合を結成しようとしたことやその他控訴人の組合活動を嫌悪し、これを理由にして、右雇用止めにしたものではない。
以上の事実が認められる。
そうとすれば、Ｃ兵庫県衛生研究所所長は、控訴人らの組合活動等を理由にして、控訴人を雇用止めにしたものではないから、右雇用止めの通告は、何ら不当労働行為を構成するものではない。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対してした次の各処分をいずれも取り消す。（一）　控訴人の昭和三六年分の所得税について昭和四二年三月九日付けでした更
正及び重加算税賦課決走
（二）　控訴人の昭和三七年分の所得税について昭和四三年三月五日付けでした更
正及び重加算税賦課決定
（三）　控訴人の昭和三八年分ないし昭和四〇年分の各所得税について昭和四三年三月五日付けでした各更正並びに重加算税及び過少申告加算税の各賦課決定３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
控訴棄却
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、当審における主張を次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示の「第二　原告の請求原因」ないし「第七　原告の反論に対する被告の主張」記載のとおりである（原判決二枚目表一行目から同二三枚目表一五行目まで。ただし、原判決六枚目表八行目「符合」を「符号」に訂正し、同二〇枚目裏一行目「合理性」の前に「個別的」を加える。）から、これをここに引用する。
一　控訴人
被控訴人は、控訴人の昭和三六年分ないし昭和四〇年分の各所得税について推計の方法により各事業所得の金額を算出して本件各更正処分を行ったが、その際、被控訴人は、比率法等の方法をとることなく、一般的合理性の点で最も後れた資産増減法により控訴人の所得を推計した。しかも右推計の基礎とされた事実には次のとおり誤りがあって、期首及び期末の資産の認定には事実誤認があり、本件推計方法に合理性は認められないから、本件各更正処分は違法であり取り消されるべきである。
１　普通預金及び定期預金並びに預金利子
被控訴人が控訴人の預金であると主張するＡ（原判決別表三番号５）、Ｂ（同表番号６）、Ｃ（同表番号７）、Ｄ（同表番号１５）、Ｅ（同表番号１６）、Ｆ（同表番号１７）、東洋貴金属株式会社（同表番号２２）名義の各預金は、いずれも他人のものであり、控訴人に帰属するものではない。なお控訴人は昭和三五年末に当時の上野信用金庫広小路支店（現朝日信用金庫上野支店）に対し預金四〇〇〇万円を有していた。
２　売掛金
被控訴人は、控訴人が小林分析所及び佐藤分析所名義で合資会社白金に対し金地金を売り上げていたと主張するが、これらの取引は、控訴人が店舗を賃貸していたＧが行ったものであり、控訴人の売掛金ではない。
３　貸付金
控訴人は昭和三五年末に丸一物産株式会社に対し三〇〇万円、土田商会（土田商事株式会社又はＨ）に対し五〇二万円、Ｉに対し二〇〇万円、東産業株式会社に対し二〇〇万円の各貸付金があった。また控訴人のＪに対する三五〇万円の貸付金は昭和三七年中に回収された。（原判決別表六関係）
４　事業主貸
被控訴人は、昭和三八年八月鎌倉市＜地名略＞に建築された別荘の代金一〇六万〇八一〇円は、控訴人の薄外資金から支払われたとして同年分の事業主貸に計上するが、右代金は控訴人の妻Ｋが自己の資金で支払ったものであり、控訴人は無関係である。
二　被控訴人
控訴人の右主張事実はすべて否認する。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　当裁判所も、控訴人の本件各更正決定取消請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は、次のとおり付加訂正するほかは、原判決「理由」記載のとおりであるから、これをここに引用する。
１　原判決二七枚目裏一〇行目末尾に次のとおり加える。「控訴人は、被控訴人の調査に対し控訴人は事実を隠し立てることなく備付けの帳簿書類を提供して協力したから推計の必要性はない、また比率法等の方法をとることなく、一般的合理性の点で最も後れた資産憎減法による本件推計方法に合理性はないと主張する。しかしながら前記のとおり控訴人が多額の所得を申告せず、控訴人の取り扱う金地金の中には密輸品も含まれていたこと、及び被控訴人が資産増減法による推計計算を行うに際しては、東京国税局の強制調査によって押収、検査された簿外資産を基礎にしたことなどに徴すると、本件においては、資産増減法による推計の必要性及び合理性を認めることができ、控訴人の右主張は理由がない。」２　原判決二八枚目表八行目末尾に次のとおり付加する。「右認定に反する控訴人本人の供述部分（原審及び当審）及び甲第八、第一七、第七七号証（控訴人作成の各上申書）の記載部分は、後記各証拠と対比して採用できない。」
３　原判決二八枚目裏二行目末尾に次のとおり付加する。「。すなわちＡ名義の普通預金元帳（乙第七号証）は、東京国税局が、三和銀行上野支店において同行支店長から控訴人の所得税法違反事件につき任意提出を受けた（乙第一三七号証）ものであるが、右預金の出し入れに使用していた印鑑及び右預金元帳に押されていた「東京都中央区＜地名略＞Ａ」のゴム印は、控訴人が東洋信託銀行日本橋支店で「Ｌ」名義で利用していた貸金庫の中から押収された（乙第六六号証）ものであるところ、控訴人は右貸金庫から押収された株券、社債等数多の簿外資産については自分のものであることを認める上申書を提出している（乙第一〇八号証）こと、他方、Ａは右印鑑及びゴム印は自分のものでない旨供述している（乙第七、第一三〇号証）ことから、Ａ名義の右預金は控訴人に帰属すると認めることができる。」
４　原判決二八枚目裏四行目末尾に次のとおり付加する。「。すなわちＢ名義の普通預金元帳（乙第八号証）は、東京国税局が、前同様に三和銀行上野支店長から控訴人の所得税法違反事件につき任意提出を受けた（乙第一三七号証）ものであるが、右預金口座には、控訴人の簿外取引先の一つであるＭからの金地金の売上げに係る入金額が振り込まれている（乙第一二七、第一三一号証、梅崎証言）ことから、Ｂ名義の右預金は控訴人に帰属すると認めることができる。」


５　原判決二八枚目裏七行目末尾に次のとおり付加する。「。すなわちＣ名義の普通預金元帳（乙第九号証）は、東京国税局が、前同様に三和銀行上野支店長から控訴人の所得税法違反事件につき任意提出を受けた（乙第一三七号証）ものであるが、同支店の行員Ｎが控訴人のための架空名義預金として設定したことを認めている（乙第一一五号証）から、Ｃ名義の右預金は控訴人に帰属すると認めることができる。」
６　原判決二九枚目表六行目末尾に次のとおり付加する。「。すなわちＤ名義の普通預金（元帳は乙第九〇号証）は、右預金口座に控訴人の簿外取引先の一つであるＭからの金地金の売上げに係る入金額が振り込まれている（梅崎証言）ことから、控訴人に帰属すると認めることができる。」７　原判決二九枚目表七行目末尾に次のとおり付加する。「。すなわちＥ名義の普通預金（元帳は乙第九三号証）は、右預金口座に控訴人の簿外取引先の一つであるＭからの金地金の売上げに係る入金額が振り込まれている
（梅崎証言）ことから、
控訴人に帰属すると認めることができる。」
８　原判決二九枚目表九行目末尾に次のとおり付加する。「。すなわちＦ名義の普通預金元帳（乙第八三号証）は、東京国税局が、前同様に三和銀行上野支店長から控訴人の所得税法違反事件につき任意提出を受けた（乙第一三七号証）もので、この預金口座は控訴人が同支店に架空名義預金として設定したものである（乙第一三一号証、梅崎証言）から、Ｆ名義の右預金は控訴人に帰属すると認めることができる。」
９　原判決二九枚目裏三行目末尾に次のとおり付加する。「。控訴人は、東洋貴金属株式会社名義の普通預金口座は、控訴人が関税法違反容疑で昭和四〇年三月一五日逮捕され同年五月五日まで大阪府警察本部に勾留されている間の同年四月二八日に解約されている事実からも、控訴人に帰属するものでないことが明らかであると主張する。しかしながら乙第六六、第一〇二、第一四四号証によると、三和銀行上野支店の東洋貴金属株式会社名義の普通預金口座（元帳は乙第九六号証）は、同支店の行員Ｏが控訴人の意向を受けて預け入れ、引き出しの手続きを行っていたこと、及び同年四月二八日右預金が解約されて引き出された現金のうち二〇〇万円は同日Ｌ名義の通知預金に入金され、右通知預金は同年一〇月一四日解約されて同日東洋信託銀行日本橋支店でＬ名義で貸付信託の購入に充てられたが、右貸付信託は控訴人の所有であると認められることから、東洋貴金属株式会社名義の前記預金は控訴人に帰属すると認めることができる。」１０　原判決三二枚目裏一四行目「第一三号証」の次に「、第七七号証、第八一号証、第八四号証の一」を加え、同三二枚目裏一四行目から一五行目の「原告本人尋問の結果」を「控訴人本人尋問の結果（原審及び当審）」と改め、同三三枚目表八行目末尾に次のとおり付加する。
「控訴人は、昭和四四年一〇月一〇日朝日信用金庫の柏倉庫に赴き、元帳を捜したところ、Ｐ名義の元帳の昭和三五年一二月中旬から翌年一月中旬位までの部分のカードは欠落していた（甲第一七号証）というが、これの真偽を確かめうる資料はない。」
１１　原判決三三枚目表九行目「甲第八号証」から一一行目「されているが、」までを次のとおり改める。
「控訴人は、甲第八号証及び第一七号証並びに控訴人本人尋問（原審及び当審）において、控訴人の先妻の兄であるＱの上野信用金庫在職中に、同人の顔を立ててやるため、同金庫広小路支店に預金を設定したと述べているところ、」１２　原判決三四枚目表一行目を次のとおり改める。
「仮に控訴人が昭和三五年末に上野信用金庫広小路支店に四〇〇〇万円もの仮名預金を有していたならば、先妻の兄であるＱや、当時、同信用金庫主事という地位にあったＲは、当然に右預金の事実を知っていて、実際の預金者である控訴人のために協力して、右預金が控訴人に帰属することを積極的に明らかにしたと思われるが、そのようなこともされていない。原本の存在及び成立につき争いのない甲第八二号証の一、二（朝日信用金庫上野支店長の平成元年一月二三日付回答書）によると、控訴人は昭和三三年二月、同三月ころ上野信用金庫広小路支店との間に預金取引があった事実は認められるが、そのことにより控訴人が昭和三三年当時から昭和三五年末まで右支店と取引があったとか、昭和三五年末にＰ名義の仮名預金を有していたと認めることはできない。


以上の次第で、朝日信用金庫の回答（甲第一二号証の三）はたやすく信用することはできない。Ｑの回答（甲第一二号証の一）についても同様である。」１３　原判決三四枚目裏六行目冒頭から同裏九行目末尾までを次のとおり改める。「一一八号証（合資会社白金の経理主任であったＳの東京国税局収税官吏Ｔに対する昭和四二年三月二日付質問てん末書）によると、Ｓが昭和三四年に入社し仕入係をしていた当時から合資会社白金の金地金の仕入は控訴人から行っていることが同社内では公知であった事実、及び同社が強制調査を受けた当初は仕入先として控訴人の名前を出さなかったが、その後社長、副社長、専務、営業部長らが協議した結果、仕入先も大事であるが、架空仕入として否認を受けるようなことになると同社の税負担の面からも大変なことになるとして、社長の判断により控訴人から金地金を仕入れていた事実を関東信越国税局に申し述べた事実が認められるのであり、合資会社白金は控訴人と取引を行っていたもので、Ｇとは取引を行っていなかったことが認められる。また乙第一一〇号証によると、株式会社松村金銀店社長Ｊは控訴人から金地金を仕入れていたことを明言し、Ｇのことは何も述べていないのであり、その他、乙第七八号証の一（合資会社白金の代表社員Ｕの上申書）、乙第一一五号証（三和銀行上野支店行員Ｎの質問てん末書）、乙第一二八号証（控訴人の使用人Ｖの質問てん末書）、乙第一四三号証（坂金銀店主Ｍの質問てん末書）によると、控訴人が主張するＧなる人物は実在しないことが認められる。右認定に反する甲第三五ないし第三七号証は右各証拠と対比して採用できない。控訴人が当審で提出する甲第六一号証の一によっても、前記Ｖ（現在は○○と改姓）は、控訴人の妻Ｋから店を利用している人はＧであるときかされただけで、Ｇがどのような人物であるかについては一切知らないことが認められ、右認定を左右するものではない。」
１４　原判決三九枚目裏一三行目末尾に次のとおり付加する。「なお控訴人は、控訴人の昭和四一年六月三〇日付上申書（乙第一〇八号証）は、控訴人がＴ主査から原稿を示されて、内容を十分吟味する余裕もなく、そのとおり従わざるを得なかったもので、真実を伝えるものではないと主張するが、乙第一一〇、第一一二、第一一三号証、及びＴの証言と対比して、控訴人の右主張は採用できない。」
１５　原判決四一枚目表一四行目末尾に次のとおり付加する。「乙第四八号証によると、丸一物産株式会社は昭和三六年五、六月ころ控訴人から合計三三〇万円を現金で借り受けた事実が認められるが、それ以前に控訴人が同社に三〇〇万円を貸し付けていた証拠はない。」
１６　原判決四一枚目裏二行目末尾に次のとおり付加する。「。控訴人はＪに対する三五〇万円の貸付金は昭和三七年中に回収されたと主張するが、右主張に沿う立証はない。一方乙第一一〇号証によると、Ｊは昭和四一年六月一四日東京国税局収税官吏に対する質問てん末書で控訴人から三五〇万円を借り受けていることを認めているから、控訴人の右主張は採用できない。」１７　原判決四三枚目裏五行目末尾に次のとおり付加する。「控訴人は、控訴人から貸付金の回収を委任されていた守屋典郎弁護士が作成したメモ（甲第六三号証）に、昭和四二年三月まで返済を受けていることが記載されているから、昭和三五年末に土田商会に対し五〇二万円の貸付金を有していたと主張するが、右メモは、その作成時期や作成意図が不明であり、またその記載内容も、貸付金の貸付時期、貸付額等を明らかにするものではない。Ｈの控訴人あての昭和六三年一二月一三日付手紙（甲第七九号証の一、二）によると、甲第六四ないし七一号証の各一、二の約束手形八枚（額面合計四〇万円）はＨの依頼により義兄Ｗが控訴人あてに振出した融通手形であることは認められるが、右メモ、手紙及び手形並びに甲第八〇号証の一、二により、控訴人の右主張を認めることはできない。」１８　原判決四四枚目裏一行目の「を欠いており、」を「欠いており、」に改め、同三行目末尾に次のとおり付加する。「守屋弁護士が作成したとされる前記メモ（甲第六三号証）によると、昭和三三年一二月東産業へ一〇〇万、同三四年七月東産業から一八万、同三五年一一月東産業から一八万九二〇〇、昭和四〇年一一月Ｉから二〇万、同年一二月Ｉから二五万との記載があるが、前記のとおり右メモの記載の趣旨は不明であり、これにより、控訴人が昭和三五年末にＩ及び東産業株式会社に対し各二〇〇万円の貸付金を有していたと認めることはできない。」１９　原判決五三枚目表一二行目末尾に次のとおり付加する。「控訴人は右別荘の代金は妻Ｋが自己の資金で支払ったと主張するが、右主張を裏付ける立証はなく、東京国税局査察部が把握したＫ名義の預金（乙第一七一号証の一ないし三、第一七三、第一七八、第一七九、第一八〇、第一八七号証、第一八九ないし第一九三号証、）及び控訴人の預金等（乙第一七〇号証の一ないし七、第一七二号証の一ないし三、第一七四ないし第一七七、第一八一ないし第一八六号証、第一八八、第一九四、第一九五号証）からは右代金が支払われていない。」２０　原判決五三枚目表一四行目末尾に次のとおり付加する。「なお、Ｋに対する贈与税の課税はこれとは別の問題であり、Ｋが贈与税を課されていないからといって、同女が自己の資金で右別荘を建築したことにはならない。」
２１　原判決六三枚目表一三行目末尾に次のとおり付加する。「甲第八四号証の一、二（控訴人作成の平成三年六月二六日付上申書及び取引一覧表）によっても、右認定は左右されない。」
２２　原判決六四枚目表一一行目「いうべきである。」の次に次のとおり加える。「控訴人の提起した本件青色申告承認取消処分の取消請求事件については、一審・東京地方裁判所（昭和五〇年（行ウ）第一六二号）は昭和五二年四月二七日訴えを却下し、二審・東京高等裁判所（昭和五二年（行コ）第二八号）では昭和五三年二月二八日控訴棄却となり、三審・最高裁判所（昭和五三年（行ツ）第八二号）においても昭和五三年一二月二二日上告棄却され、本件青色申告承認取消処分は確定した。そうすると、控訴人は昭和三八年以降の所得税について青色申告の承認を受けている者でないこととなる。」


平成一〇年(ワ)第二六六三八号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結日　平成一一年六月一一日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　竹井機器工業株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　武田仁宏
右補佐人弁理士　    　　　【Ｂ】
被　　　　　　　告　　　　コダック株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　鈴木　修
同　　　　　　　　　　　　大平　茂
右補佐人弁理士　　　    　【Ｄ】
主　　　　　　　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
被告は、原告に対し、金七五五七万円及び内金六七二〇万円に対する平成一〇年九月一〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告が後記標章を付したレンズ付フィルムを製造、販売する行為が、原告の商標権を侵害すると主張して、原告が被告に対し、損害賠償を請求した事案である。
一　前提となる事実（証拠を示した事実以外は、当事者間に争いがない。）
１　原告の商標権
原告は、次の商標権（以下「本件商標権」といい、その登録商標を「本件登録商標」という。）を有している（甲一、二、五）。
登録番号　第二二三七七九六号
出願日　昭和六三年二月二四日
登録日　平成二年六月二八日
指定商品　旧第一〇類　理化学機械器具（電子応用機械器具に属するものを除く）光学機械器具（電子応用機械器具に属するものを除く）写真機械器具、映画機械器具、測定機械器具（電子応用機械器具に属するものおよび電気磁気測定器を除く）医療機械器具、これらの部品および附属品（他の類に属するものを除く）写真材料
登録商標　別紙商標目録記載のとおり
２　被告の行為
被告は、別紙被告標章目録記載のとおりの標章（以下「被告標章」という。）を付したレンズ付フィルム（以下「被告商品」という。）を製造、販売している。
二　争点
１　被告標章は、本件登録商標と類似しているか。
（原告の主張）
本件登録商標からは「キューティ」の称呼が生じ、被告標章からも「キューティ」の称呼が生じる。被告標章は、本件登録商標と称呼が同一であるから、本件登録商標と類似する。
（被告の反論）
被告標章から、「キューティ」の称呼が生じることは認める。被告標章を構成する「Ｑ」及び「ｔ」の欧文字二文字の組合せは、識別力を有するとはいえない。被告標章は、その称呼においては、識別力を有し得ず、専らデザイン化された外観において識別力を有する。また、本件登録商標は「かわいい女の子」という観念を有するのに対し、被告標章からは何らの観念も生じない。被告標章と本件登録商標とは、外観を異にすることは明らかであり、観念も異なり、被告標章は本件登録商標と類似しない。
２　損害はいくらか。
（原告の主張）
(一)　逸失利益
原告は、本件登録商標の使用を許諾するについては、販売額の四パーセントを使用料としている。本件のような無断使用についての使用料は、販売額の八パーセントを下らない。
平成九年五月から平成一〇年四月までの間における被告のレンズ付フィルム（一〇機種）の販売数量は、全体で七〇〇万個であり、このうち、被告商品の販売数量は三五〇万個を下らないと推測される。被告商品の販売価格は、一個一二〇〇円と推認できる。
販売個数を、その一部の七〇万個として算定すると、原告が受けた使用料相当の損害金は、次のとおり、六七二〇万円である。
1,200×700,000×0.08＝67,200,000
(二)　弁護士費用
原告は、本件訴訟につき、原告代理人に訴訟遂行を委任し、勝訴時に着手金及び報酬合計八三七万円を支払う旨約した。
（被告の反論）
原告の主張は争う。
原告は、本件登録商標をその指定商品中のカメラに使用していない（被告は、原告が本件登録商標を使用していないことを理由として一部取消審判請求をしている。）ので、被告の行為と原告の損害との間には相当因果関係がなく、原告に損害は発生しない。したがって、原告は損害賠償請求権を有しない。
第三　争点に対する判断
一　争点１（被告標章と本件登録商標との類否）について判断する。１　本件登録商標は、欧文字の「Ｃｕｔｉｅ」を、丸みを帯び、右に傾けた字体を用いて横書きしたものである。本件登録商標からは、「キューティ」ないし「キューティエ」の称呼を生じ、また、「かわいい」ないし「かわいい娘」等の観念を生ずる場合がある。
なお、原告は、本件登録商標を原告の販売に係る三脚の外箱に使用していると主張し、本件登録商標のシールを張り付けた三脚用の外箱を証拠として提出するが、取引の実情に照らして不自然な点が多く、本件登録商標の使用状況の詳細については、必ずしも明らかでない（甲六、検甲一）。
２　被告は、包装袋上に数箇所、被告標章を付した上、被告商品を販売している（甲三）。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた判決
一　控訴人
原判決中、控訴人敗訴部分を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　原判決の引用
原判決事実摘示「第二　請求の原因」ないし「第四　被告の主張に対する原告の認否反論」記載のとおりであるから、これを引用する。
二　当審における当事者の主張の要点
１　控訴人
（一）　被控訴人営業表示の周知性の有無
被控訴人営業表示は、知られたしても衣服業界内にとどまり、今日に至るまで、被控訴人を示すものとしての一般的周知性を獲得したことはない。このことは、以下の諸事情に照らし、明らかといわなければならない。（１）　旧株式会社ワールドあるいはその権利義務を承継した被控訴人（以下、旧株式会社ワールドあるいはその権利義務を承継した被控訴人の意味で、単に「被控訴人」ということがある。）は、主に婦人服を外部より仕入れ、これを小売店に販売する卸売業者であり、直接一般消費者に販売することはない。したがって、もともと、周知性獲得のうえで決定的に重要な一般消費者との接点に欠ける面が大きい。
もっとも、被控訴人は、子会社の形で直営の販売店を有し、そこでは小売を行っているが、その販売店の営業表示としても「ワールド」（被控訴人営業表示を含む、「ワールド」の称呼、観念、外観の少なくともいずれかを有する営業表示全般をいう。）は使用していない。
（２）　被控訴人は、営業表示としての「ワールド」を、その商品に使用していない。
すなわち、被控訴人は、その商品である婦人服等に、「ワールド」という営業表示を付さず、ブランド名を付して販売してきたから、「ワールド」は、一般人の目に触れず、ほとんど認識されることがない。
被控訴人は、その商品の商品タッグ（下げ札）及び洗濯ラベルに「ワールド」が付されていると主張するが、このようなことがなされるようになったのは最近のことであり、しかも一部についてであるにすぎず、また、このようなものに大きな効果を期待できないことは、明らかなことといわなければならない。（３）　「ワールド」を広告宣伝するために被控訴人の行ったものとされる「広告塔」、「消火栓広告」、「ＦＭラジオ番組の提供」、「東京ドームフェンス広告」、「ラグビーチーム」等は、いずれも、安価で粗末なものであったり（「広告塔」、「消火栓広告」）、その性質上、特定の女性を中心とする少数の者に対し、わずかの効力を有するにすぎないものであったり（「ＦＭラジオ番組の提供」）、「ワールド」を認識させることさえ困難であったり（「東京ドームフェンス広告」）、一過性であったり（「ラグビーチーム」）などの理由により、周知性を生みだすほどの宣伝効果を期待することは到底できないものであり、しかも、これらのうち、「消火栓広告」、「ＦＭラジオ番組の提供」、「東京ドームフェンス広告」は既に打ち切られている。
（二）　誤認混同の可能性の有無
仮に、被控訴人営業表示が周知性を有するとしても、これと控訴人営業表示との間に誤認混同の生ずる可能性を認めることはできないというべきである。いわゆる広義の混同説の立場に立って、事業分野を異にする者の営業表示同士の間に誤認混同のおそれを認めるとしても、それは、差止めを求める当事者の営業表示が相手方の事業分野においても知られている場合に限られるというべきであるのに、被控訴人営業表示が消費者金融の分野で知られているという事実は全くないからである。
控訴人の顧客は、控訴人の店舗に自ら足を運び、金融の申込みに来る一般人であり、赤字に太い片仮名の「ローンズワールド」という看板を見て来店していたのであるから、このような者が、控訴人を婦人服の株式会社ワールドあるいはその関連会社と思うことはありえないことであり、現にそのような事態が発生したことはなかった。
被控訴人は、「ローンズワールド」から「ローンズ」を削除すれば誤認混同のおそれが増大すると主張するが、もともと「ローンズワールド」の識別力の根源は「ワールド」にあり、現に、例えば、控訴人の顧客にとって、控訴人は、「ローンズさん」ではなく、「ワールドさん」であったのであり、また、控訴人の最大の広告媒体であり大型屋上看板の位置、控訴人が営業を行う支店の位置は、従来のままであって、「ワールド」の字体、赤字に白文字という色使いは変更されていないから、これに接する者にとってこれと被控訴人営業表示とを識別することは容易であり、特に、それ以前から控訴人を知っていた者にとっては、「ワールド」が看板から「ローンズ」を外したと認識するだけであって、これによって誤認混同の可能性が増大することはありえない。
したがって、本件の場合、控訴人営業表示と被控訴人営業表示の間に誤認混同が生ずる可能性を認めることはできないものといわなければならない。
（三）　先使用の抗弁
控訴人は、昭和四一年から消費者金融業を営み、被控訴人が首都圏において営業活動を行う以前である昭和五一年七月から、その営業表示として「ローンズワールド」を使用するようになり、その後もこれを一貫して使用しつつ、営々として事業の発展に務め、その結果、被控訴人が被控訴人営業表示が周知性を取得したと主張する昭和五七年ころ以前に、「ローンズワールド」は控訴人の営業表示として広く一般人に知られるに至った。そして、この「ローンズワールド」の識別力の根源が「ワールド」にあることは、原審以来控訴人の強調してきているとおりである。このように、控訴人は、被控訴人営業表示が周知性を獲得する以前から、それと同一又は類似のものを不正の目的でなく自己の営業表示として使用してきたのであるから、これに基づく先使用の抗弁を有し、控訴人営業表示の使用は、不正競争行為に当たらない。
２　被控訴人
（一）　被控訴人営業表示の周知性の有無について
被控訴人が卸売業者であること、被控訴人が「ワールド」を冠した小売店を有していないこと、被控訴人の商品に「ワールド」を冠したものがないことは認めるが、これらの事実は、被控訴人営業表示の周知性の否定に何らつながるものではない。
被控訴人が販売する商品には、当初から、商品タッグ（下げ札）、襟ラベル、洗濯ラベルが三点セットとして付されてきており、これらのうち商品タッグ（下げ札）、洗濯ラベルには、「シャンタルトーマス」のブランドのもののように特別な事情のあるごく例外的なものを除き、「ワールド」の表示を付してきたから、購入者は、これにより被控訴人営業表示を知ることができたのである。被控訴人が被控訴人営業表示による企業イメージを周知徹底させるよう種々努力してきたことは、原審において主張したとおりであり、その中のいくつかのみを取り出して論ずること自体無意味であるのみならず、取り出したものについての主張も、事実を無視した不当なものである。


被控訴人が、昭和五一年から続けてきたＦＭラジオ番組（ワールド・オブ・エレガンス）の提供を平成五年三月をもって打ち切り、後楽園球場フェンス広告の時代から通算して八年に及ぶ東京ドームフェンス広告を平成六年三月末をもって終了するなど、従来行ってきた広告宣伝の中のあるものを終了したのは事実であるが、このことは、被控訴人が広告宣伝を断念したことを意味するのではなく、新たな広告宣伝戦略に発展的に変更したことを物語るものである。すなわち、当審における審理期間中に、被控訴人の経済活動の進展や新たな広告戦略の展開には、平成五年一一月一〇日の大阪証券取引所市場第二部への上場、平成六年七月開始されたテレビ番組（「アラウンド・ザ・ワールド」）、スポットＣＦの放映、ラグビーチームの活躍、これらの事項の新聞雑誌での報道など、見るべきものがあり、これらは、ＦＭラジオ番組の打切りや東京ドームフェンス広告の終了等のマイナス効果を大きく上回るプラス効果をもたらし、被控訴人の存在と被控訴人営業表示は、これらの効果により、一層周知性・著名性を高めるに至っている。
また、前記多様な宣伝広告によっていったん確立された被控訴人営業表示の周知性が、その中のいくつかが中止になることにより影響を受けると考えるのは、周知性の何たるかを理解しないものといわなければならない。
（二）　誤認混同の可能性の有無について
控訴人は、控訴人の営業表示が「ローンズワールド」から「ワールド」に変わっても、それと被控訴人営業表示との間には、広義のものであっても、誤認混同の生ずるおそれは認められないと主張する。
しかし、実際は、控訴人の営業表示が「ローンズワールド」であった段階でも、被控訴人営業表示との間の誤認混同が全く問題とならなかったわけではなく、ただ、「ローンズ」の存在により、辛うじて両者の識別性が保たれていたにすぎない状態にあったものであるから、「ローンズ」が削られて「ワールド」だけになってしまえば、そこに誤認混同のおそれが生ずることは明白であり、現に、既に誤認混同の事例が少なからず発生している。
控訴人は、「ローンズワールド」を営業表示として使用している段階でも、「ローンズさん」ではなくて「ワールドさん」であったと主張するが、控訴人が「ワールドさん」であったのは業界内のことで、一般消費者は控訴人を「ローンズワールド」として認識していたのである。
（三）　先使用の抗弁について
控訴人は、控訴人が、被控訴人が首都圏において営業活動を行う以前から、その営業表示として「ローンズワールド」を使用するようになったと主張するが、被控訴人の関東進出は昭和三九年であり、控訴人が消費者金融業を営むようになったのは控訴人の主張によっても昭和四一年であるから、被控訴人が首都圏において営業活動を行うようになったときには、控訴人はまだ消費者金融業を始めてもいない。控訴人が「ローンズワールド」の使用を始めたと主張する昭和五一年七月に着目すると、控訴人の店舗はせいぜい五店舗（証人平岡暉章の証言、乙第一〇二号証参照）にすぎない状態であったのに対し、被控訴人は、そのころ既に、昭和五一年の売上高は四二三億円で婦人服飾業界一位である（甲第一二〇号証）など、驚異的な増収増益を達成する高成長・高収益会社として、とりわけ経済人には業種を超えて著名な存在であった。控訴人が被控訴人の存在を驚嘆の目をもって見ていたことは、想像に難くないところであり、「ローンズワールド」という営業表示の選択そのものが、被控訴人営業表示を意識してなされたものであったことは、明白といわなければならない。
控訴人が使用したのはその後一貫して「ローンズワールド」であったのであるから、先使用に基づく抗弁を主張できるものがあるとしても、それはあくまで「ローンズワールド」についてであり、控訴人が、これとは異なる「ワールド」につき、不正競争防止法の適用を逃れることはありえないことといわなければならない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　原判決の引用
当裁判所も、被控訴人の本訴請求は、控訴人営業表示（一）ないし（七）の使用の差止めを求める限度で理由があるものと判断する。
その理由は、第二に述べるところを付加するほかは、原判決の理由と同一であるから、その記載を引用する。ただし、原判決五九頁六行目の「トータファッション」を「トータルファッション」と改める。
第二　当審における控訴人の主張について
一　被控訴人営業表示の周知性の有無について
控訴人は、被控訴人が卸売業者であること、被控訴人が「ワールド」を冠した小売店を有していないこと、被控訴人の商品に「ワールド」を冠したものがないこと、被控訴人による「ワールド」そのものに関する宣伝広告が規模、質ともに限られたものであったことなどを根拠に、被控訴人の宣伝活動を含む営業活動が、その営業表示である「ワールド」の周知性の獲得あるいは強化につながるものでなかった旨主張する。


しかし、被控訴人の営業のように、卸売りする商品の主力が服飾関係の製品であって、商品自体の品質を通じて取引者・需要者に与えるイメージ性が最も重視される営業においては、控訴人の主たる営業である消費者金融業における宣伝活動とはおのずから異なり、自己の商品やそのブランドあるいは自己の商品の小売店自体の評価を高めることに重点を置き、商品の流通を通じて、自己の営業表示が、取引者・需要者の間に徐々に浸透して認識され、周知性を獲得するに至ることが、むしろ本来的な周知性獲得の経路であると、経験則上認められる。そして、成立に争いのない甲第九七、第一一一、第一一六、第一一八、第一二二、第一二四号証、弁論の全趣旨により被控訴人の製品の商品タッグ（下げ札）、襟ラベル、洗濯ラベルであると認められる甲第九四ないし第九六号証、同じく弁論の全趣旨により成立の認められる甲第九八号証、第一〇八号証の一、二、第一〇九、一一〇号証によれば、被控訴人の製品には、例外的な「シャンタルトーマス」のブランド製品の場合を除き、当初から「ワールド」の表示のある商品タッグ（下げ札）、洗濯ラベルが付され、このように「ワールド」の表示のある商品タッグ（下げ札）、洗濯ラベルが付された商品の販売枚数は、「シャンタルトーマス」のブランド製品が販売開始された以降についてみても、昭和六一年四月から平成四年三月までにおいて、合計約一億枚であること、被控訴人は、平成四年度における売上高がアパレル関連メーカーの五位であり、平成五年一一月一〇日、大阪証券取引所市場第二部に上場され、同年四月から平成六年三月までの総売上高が一三二八億円余に達していることが認められ、この事実と原判決理由一ないし三に認定された事実によれば、前示のような商品の流通を主とし、これに各種広告媒体を利用した宣伝活動と新聞雑誌等の記事により、遅くとも旧株式会社ワールドの年間売上高が一〇〇〇億円を超えた昭和五七年末の時点において、旧株式会社ワールドの存在自体及び被控訴人営業表示が旧株式会社ワールドの営業表示であることが、全国的に広く認識されるに至ったもので、その後被控訴人が、旧株式会社ワールドと合併し、その権利義務、営業を承継し、被控訴人営業表示を引き続き使用し営業活動を行っているのであるから、被控訴人営業表示は、合併のときから、被控訴人の営業表示として全国的に広く認識され、現在では、その周知性の程度はより高度になっているものと認められる。
被控訴人が従前行っていた広告のうち、「消火栓広告」、「ＦＭラジオ番組の提供」、「東京ドームフェンス広告」が既に打ち切られたことは、当事者間に争いがないが、主として商品の流通を通じて獲得された被控訴人営業表示の周知性が、このような広告宣伝活動におけるわずかの事情の変化で急に失われるものでないことは、明らかである。
控訴人の右主張は、採用できない。
二　誤認混同の可能性の有無について
控訴人営業表示と被控訴人営業表示との間に、いわゆる広義の混同を生じさせる関係が認められることは、原判決の説示するとおりである。控訴人は、被控訴人営業表示が消費者金融の分野では知られていないこと、もともと「ローンズワールド」の識別力の根源は「ワールド」にあり、控訴人の最大の広告媒体である大型屋上看板の位置、控訴人が営業を行う支店の位置は、従来のままであって、「ワールド」の字体、赤字に白文字という色使いは、「ローンズワールド」を用いていたときと変更されていないから、これに接する者にとってこれと被控訴人営業表示とを識別することは容易であり、特に、それ以前から控訴人を知っていた者にとっては、「ワールド」が看板から「ローンズ」を外したと認識するだけであって、これによって誤認混同の可能性が増大することはありえない旨主張する。
確かに、原判決の認定するとおり（原判決六五頁）、被控訴人営業表示が被控訴人や関連会社の所有又は入居するビルの屋上、壁面、入口付近や近隣の街路、スポーツ施設等に掲示された場合には、青地又は緑地に白抜き、白地に青、設置場所の背景の色の地に白、図形は青、文字は白等の配色であるのに対し、控訴人営業表示は、ほとんどが赤地に白抜き文字であり、字体もある程度異なるという差異はあるが、被控訴人営業表示は、前示のように商品の流通を主とし、これに各種広告媒体を利用した宣伝活動と新聞雑誌等の記事により、周知性を獲得したものと認められるのであるから、右のような色彩や字体を離れた「ワールド」という文字自体による識別性を獲得していると認められ、控訴人営業表示と被控訴人営業表示における共通の要素である「ワールド」の称呼、観念の認識の容易さを考えると、右の色彩や字体の相違により、誤認混同の可能性が解消するものということはできない。そして、広義の営業活動の混同については、営業分野や営業形態の相違を超えての混同を包含するものであるから、控訴人が右において主張するような営業分野の相違や一般消費者の控訴人営業への関わり方は、控訴人の従前の営業表示「ローンズワールド」から「ローンズ」を削除して「ワールド」としたことによって誤認混同の可能性が増大することはありえないとの右控訴人主張の根拠とはならないといわなければならない。
三　先使用に基づく抗弁について
控訴人は、控訴人が、首都圏においては、被控訴人が営業活動を行う以前から営業表示としての「ローンズワールド」の使用を続けてきたと主張し、控訴人営業表示はこの「ローンズワールド」と類似するものであるとして、これを根拠に、先使用の抗弁の主張をする。
しかし、まず、控訴人が「ローンズワールド」の営業表示を使用して消費者金融を営むようになったのが昭和五一年七月であり、その当時における控訴人の店舗数が五にすぎなかったのに対し、被控訴人は、昭和三九年には東京店を設け、昭和四六年に東京店第一ビルを、昭和四九年に東京店第二ビルをいずれも千代田区麹町に建設するなどして、一貫して首都圏においても営業活動を行ってきたことは、原判決の認定するとおりであり、さらに、成立に争いのない甲第二六号証及び弁論の全趣旨により成立の認められる甲第一二〇号証並びに証人今北雅章の証言によれば、被控訴人の昭和五一年七月期決算において、売上高は前年同期に比して約五四パーセント増の約四二三億円（婦人服飾業界一位）、経常利益は同じく約六一パーセント増の約六四億円、税引き後利益は同じく約八三パーセント増の約三九億円であって、神戸支社と東京店の販売比率は五七対四三であり、東京店の売上の中に占める首都圏の売上はほぼ五〇パーセントであったことが認められることに照らせば、右昭和五一年七月当時、被控訴人の首都圏での営業活動が相当程度に達していたことは明らかなことといわなければならない。
このように、首都圏においても、「ワールド」をその営業表示の全部あるいは一部とする営業活動を開始したのは、被控訴人の方が一〇年以上早く、控訴人は、被控訴人が「ワールド」をその営業表示として相当期間営業を続けその規模も相当以上になってきているところに、「ローンズワールド」をその営業表示として営業活動を開始するに至ったものであることは明白であり、控訴人の右主張は、この明白な事実を無視するものといわなければならない。


平成一一年(ワ)第七六二五号　著作権侵害差止等請求事件
判　　　　決
原　　告　　　　　　　　　　　　　　社団法人日本音楽著作権協会
右代表者理事　　　　　　　　　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　北　　　本　　　修　　　二被　　告　　　　　　　　　　　　　　日経商行株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　　　Ｂ
主　　　　文
一　被告は、大阪市＜以下略＞「サンライトエコー境川店」、大阪市＜以下略＞「サンライトエコー大正店」、大阪市＜以下略＞「サンライトエコー住之江店」、神戸市＜以下略＞「サンライトエコー白川店」において、別添カラオケ楽曲リスト記載の音楽著作物を、次の方法により使用してはならない。１　カラオケ装置を操作し、若しくは、客に操作させて、伴奏音楽を再生（演奏）すること。
２　カラオケ装置を操作し、若しくは、客に操作させて、伴奏音楽に合わせて客に歌唱させること。
二　被告は、別紙物件目録記載一のカラオケ関連機器を前記「サンライトエコー境川店」から、同目録記載二のカラオケ関連機器を前記「サンライトエコー大正店」から、同目録記載三のカラオケ関連機器を前記「サンライトエコー住之江店」から、同目録記載四のカラオケ関連機器を「サンライトエコー白川店」から、それぞれ撤去せよ。
三　被告は、原告に対し、金四五九五万八五七〇円及び別紙遅延損害金目録一記載の金員を支払え。
四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用はこれを二〇分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
六　この判決は、第一ないし第三項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
一　原告は、別紙請求の趣旨記載の判決を求め、請求原因として次のとおり述べた。
１　当事者
(一)　原告は、「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」に基づく許可を受けた唯一の音楽著作権仲介団体であり、内外国の音楽著作物の著作権者からその著作権ないし支分権（演奏権、録音権、上映権等）の移転を受けるなどしてこれを管理し（内国著作物についてはその著作権者から著作権信託契約約款により、外国著作物については、著作権条約に加盟する諸外国の著作権仲介団体との相互管理契約による。）、国内のラジオ・テレビの放送事業者をはじめレコード、映画、出版、興業、社交場、有線放送等各種の分野における音楽の利用者に対して音楽著作物の利用を許諾し、利用者から著作物使用料を徴収するとともに、これを内外の著作権者に分配することを主たる目的とする社団法人である。
別添カラオケ楽曲リスト記載の音楽著作物は、いずれも原告が著作権を管理する音楽著作物（以下「管理著作物」という。）であって、カラオケ歌唱室（いわゆるカラオケボックス）において、日常的に反復使用されている楽曲である。(二)　被告は、平成三年八月八日以降、大阪市＜以下略＞「サンライトエコー境川店」において、平成四年九月三〇日以降、大阪市＜以下略＞「サンライトエコー大正店」において、平成五年七月一二日以降、大阪市＜以下略＞「サンライトエコー住之江店」において、平成元年一二月一六日以降、神戸市＜以下略＞「サンライトエコー白川店」において、それぞれ、カラオケ歌唱室の営業を行っている（以下、これら四店舗を併せて「本件各店舗」という。）。
２　カラオケの使用状況等
(一)　前記「サンライトエコー境川店」には、カラオケ歌唱に使用される歌唱室が二七室設置されており、うち一部屋の定員が一〇名までの部屋は二一室、一部屋の定員が一〇名を超え三〇名までの部屋は六室あるが、いずれもビデオカラオケが用いられている。
そして、同店舗には、別紙物件目録記載一のカラオケ関連機器一式、すなわち、通信カラオケ機器一式（受信・再生・配信装置）、リモコン装置、アンプ、コマンダー、モニターテレビ、マイク、スピーカー等が設置されている。(二)　前記「サンライトエコー大正店」には、カラオケ歌唱に使用される歌唱室が一七室設置されており、いずれも一室の定員が一〇名までの部屋であって、ビデオカラオケが用いられている。
そして、同店舗には、別紙物件目録記載二のカラオケ関連機器一式、すなわち、通信カラオケ機器一式（受信・再生・配信装置）、リモコン装置、アンプ、コマンダー、モニターテレビ、マイク、スピーカー等が設置されている。(三)　前記「サンライトエコー住之江店」には、カラオケ歌唱に使用される歌唱室が一六室設置されており、いずれも一部屋の定員が一〇名までの部屋であって、ビデオカラオケが用いられている。
そして、同店舗には、別紙物件目録記載三のカラオケ関連機器一式、すなわち、通信カラオケ機器一式（受信・再生・配信装置）、リモコン装置、アンプ、コマンダー、モニターテレビ、マイク、スピーカー等が設置されている。(四)　前記「サンライトエコー白川店」には、カラオケ歌唱に使用される歌唱室が一七室設置されており、うち、一部屋の定員が一〇名までの部屋は一六室、一部屋の定員が一〇名を超え三〇名までの部屋は一室であるが、いずれも、ビデオカラオケが用いられている。
そして、同店舗には、別紙物件目録記載四のカラオケ関連機器一式、すなわち、通信カラオケ一式（受信・再生・配信装置）、リモコン装置、アンプ、コマンダー、モニターテレビ、マイク、スピーカー等が設置されている。(五)　そして、本件各店舗では、従業員らが来店した客をカラオケ関連機器を設置した各歌唱室に案内し、飲食を提供するとともに前記カラオケ関連機器を操作させ、管理著作物を再生し、また、伴奏音楽に合わせて客に歌唱させている。
３　著作権の侵害
(一)　原告の許諾を受けることなく、カラオケ関連機器を使用してカラオケ歌唱室において行う管理著作物の再生（演奏）・歌唱は、著作権の支分権の一つである演奏権を侵害する（著作権法二二条）。


(二)　本件各店舗のようなカラオケ歌唱室において、管理著作物を再生（演奏）する場合はもちろん、客がカラオケ関連機器を使って歌唱する場合についても当該音楽著作物の利用主体は、その経営者である。最高裁判所第三小法廷昭和六三年三月一五日判決（クラブキャッツアイ事件、民集四二巻三号一九九頁）は、カラオケスナックにおける顧客の歌唱につき、当該スナックの経営者が管理著作物の利用主体であることを判示したが、この理は、カラオケ歌唱室の場合においても異なるものではない。
すなわち、被告は本件各店舗の各歌唱室内にカラオケ装置を設置して客がカラオケ装置を操作できるようにしており、来店した客を各歌唱室に案内し、求められればカラオケ装置の操作方法を説明する。
被告は、各歌唱室ごとにマイク及び歌詞付き楽曲を掲載した索引リストを備え付け、客の利用に供しており、客は被告が指定した特定の歌唱室において被告が許容した時間内でのみ歌唱することが認められ、また、客が歌唱する曲目は被告が用意した曲目の範囲内に限定されているのであるから、客は被告の管理の下に歌唱しているものである。
そして、被告は客に歌唱させること自体により、直接的に営業上の利益を得ている。
本件各店舗において、客は被告の管理の下に歌唱し、被告は客に歌唱させることにより営業上の利益を得ているのであって、客による歌唱について被告がその主体である。
(三)　本件各店舗における管理著作物の再生（演奏）及び客の歌唱について被告がその主体であり、本件各店舗に来店する個々の客は被告にとって不特定の者であるから、被告は公衆に直接聞かせることを目的として、管理著作物を利用している。
被告は、本件各店舗において、別紙物件目録記載一ないし四のカラオケ関連機器を使って、公に、管理著作物を再生（演奏）し、また、客に歌唱させているのである。
(四)　カラオケ装置における適法録音物の再生（演奏）は、「営利を目的として音楽の著作物を使用する事業で政令で定めるもの」、すなわち、著作権法施行令附則三条各号に該当するものにおいて行われるものを除き、当分の間自由に行い得るとされている（著作権法附則一四条。なお、平成一一年六月の国会において、附則一四条の廃止を含む著作権法改正が成立しているが、施行は平成一二年の見込みである。）。
しかし、被告は、本件各店舗において飲食物を提供しているから、本件各店舗の営業は、著作権法施行令附則三条一号にいう「喫茶店その他客に飲食をさせる営業」に該当する。
そして、本件各店舗においては、各歌唱室ごとに防音構造となっていて音響効果が高められており、備え付けられたカラオケ装置は業務用の通信カラオケ装置であって高性能のものであるから、被告は著作権法施行令附則三条一号にいう「客に音楽を鑑賞させるための特別の設備を設けているもの」に該当する。さらに、被告は、本件各店舗がカラオケ歌唱室の営業であることを広告しているから、「客に音楽を鑑賞させることを営業の内容とする旨を広告し」ているものに該当する。
したがって、本件各店舗の営業は、著作権法施行令附則三条一号所定の事業に該当するから著作権法附則一四条の適用はない。
(五)　ところが、被告は、平成三年八月八日以降前記「サンライトエコー境川店」において、平成四年九月三〇日以降前記「サンライトエコー大正店」において、平成五年七月一二日以降前記「サンライトエコー住之江店」において、平成元年一二月一六日以降前記「サンライトエコー白川店」において、それぞれ、原告の許諾を得ることなく、別紙物件目録記載一ないし四のカラオケ関連機器を使って管理著作物を再生（演奏）して客に歌唱させる営業を行い、管理著作物の著作権を侵害している。
(六)　よって、原告は、被告に対し、著作権法一一二条一項に基づき、カラオケ関連機器を用いる管理著作物の再生（演奏）及び歌唱を差し止める請求権を有する。
また、別紙物件目録記載一ないし四のカラオケ関連機器は著作権法一一二条二号の「もっぱら侵害の行為に供された機械若しくは器具」に該当するので、原告は、同項の「廃棄その他の侵害の停止又は予防に必要な措置」として、被告に対し、別紙物件目録記載一ないし四のカラオケ関連機器一式を本件各店舗から撤去することを求める権利を有する。
４　損害賠償請求
(一)　原告は、被告が本件各店舗において原告の許諾を得ることなく別紙物件目録記載一ないし四のカラオケ関連機器を使って管理著作物を演奏し、原告の著作権をそれぞれ侵害したことにより、平成一一年六月三〇日までに少なくとも使用料相当額の損害を被った（著作権法一一四条二項）。
右損害額の算定は、以下の基準による。
(二)　平成九年八月一〇日までは、昭和五九年六月一日認可の著作物使用料規程第二章第二節演奏等３の「演奏会以外の催物における演奏(7)その他の演奏」の規定に基づき定められた「カラオケ歌唱室の使用料率表」により、カラオケ歌唱室の
使用料は、
(1)　オーディオカラオケによる使用のときは一部屋の定員が一〇名までの場合一部屋月額金三〇〇〇円、一部屋の定員が一〇名を超え三〇名までは一部屋月額
金六〇〇〇円、
(2)　ビデオカラオケによる使用のときは一部屋の定員が一〇名までの場合一部屋月額金四〇〇〇円、一部屋の定員が一〇名を超え三〇名までは一部屋月額金八
〇〇〇円、
と定められており、消費税相当分（平成九年三月まで三パーセント、平成九年四月以降五パーセント）が加算される。
(三)　平成九年八月一一日、文化庁長官は、著作物使用料規程の一部変更を認可し、同日、施行された。
同規程第二章第二節演奏等４「カラオケ施設における演奏等(1)」により、カラオケ歌唱室における同日以降の著作物使用料は、一部屋の定員が一〇名までの場合一部屋月額金九〇〇〇円、一部屋の定員が一〇名を超え三〇名までは一部屋月額金一万八〇〇〇円となり、これにより算定した金額に消費税相当額を加算した金額が使用料額となる。
なお、備考⑤により、当分の間、年間の包括的許諾契約を結ぶときは、旧の使用料率表と同額とされている。
(四)　前記「サンライトエコー境川店」には、一部屋の定員が一〇名までの歌唱室が二一室あり、一部屋の定員が一〇名を超え三〇名までの歌唱室が六室あって、いずれも、ビデオカラオケが利用できる。右「サンライトエコー境川店」の平成三年八月八日から平成一一年六月三〇日までの使用料相当損害金の算定は、別紙１のとおりである。


(五)　前記「サンライトエコー大正店」には、一部屋の定員が一〇名までの歌唱室が一七室あり、いずれも、ビデオカラオケが利用できる。右「サンライトエコー大正店」の平成四年九月三〇日から平成一一年六月三〇日までの使用料相当損害金の算定は、別紙２のとおりである。
(六)　前記「サンライトエコー住之江店」には、一部屋の定員が一〇名までの歌唱室が一六室あり、いずれも、ビデオカラオケが利用できる。右「サンライトエコー住之江店」の平成五年七月一二日から平成一一年六月三〇日までの使用料相当損害金の算定は、別紙３のとおりである。
(七)　前記「サンライトエコー白川店」には、一部屋の定員が一〇名までの歌唱室が一六室あり、一部屋の定員が一〇名を超え三〇名までの歌唱室が一室あって、いずれも、ビデオカラオケが利用できる。右「サンライトエコー白川店」の平成元年一二月一六日から平成一一年六月三〇日までの使用料相当損害金の算定は、別紙４のとおりである。
(八)　したがって、本件各店舗における無許諾営業により、原告が被った使用料相当損害金の各月ごとの合計は、次のとおりとなり、その合計は金四一九五万八五七〇円である。
平成元年一二月　　　　　　　　　　　　　　　　三万八二七〇円平成二年一月から平成三年七月まで　　　毎月各　七万四一六〇円平成三年八月　　　　　　　　　　　　　　　　一七万九四一〇円平成三年九月から平成四年八月まで　　　毎月各二一万〇一二〇円平成四年九月　　　　　　　　　　　　　　　　二一万二四五〇円平成四年一〇月から平成五年六月まで　　毎月各二八万〇一六〇円平成五年七月　　　　　　　　　　　　　　　　三二万二六八〇円平成五年八月から平成九年三月まで　　　毎月各三四万六〇八〇円平成九年四月から平成九年七月まで　　　毎月各三五万二八〇〇円平成九年八月　　　　　　　　　　　　　　　　六五万一五二〇円平成九年九月から平成一一年六月まで　　毎月各七九万三八〇〇円(九)　そして、原告は本件訴訟提起を弁護士に依頼せざるを得なかった。本請求は平成元年一二月一六日から平成一一年六月三〇日までの使用料相当損害金四一九五万八五七〇円及び演奏差止、カラオケ関連機器撤去等を含むものであり、そのための弁護士費用は金七〇〇万円を下らない。
５　結論
よって、原告は被告に対し、著作権法一一二条に基づき、別紙物件目録記載のカラオケ関連機器を用いる別添カラオケ楽曲リスト記載の音楽著作物の使用の差止めと右カラオケ関連機器を本件各店舗から撤去することを求めるとともに、損害
賠償として、
(一)　本件各店舗における平成元年一二月一六日から平成一一年六月三〇日ま
での使用料相当損害金の合計四一九五万八五七〇円
(二)　右(一)の各月ごとの損害に対する各翌月一日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による別紙遅延損害金目録二記載の遅延損害金(三)　弁護士費用七〇〇万円及び訴状送達の日の翌日である平成一一年七月二九日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金（別紙遅延損害金目録二記載）
の各支払を請求する。
二　被告は、適式の呼出しを受けながら、本件口頭弁論期日に出頭せず、答弁書その他の準備書面も提出しないから、請求原因事実を明らかに争わないものと認め、これを自白したものとみなす。
三　右事実によれば、被告の行為により原告が被った使用料相当損害金の合計額は、四一九五万八五七〇円であり、原告の本訴請求は、右金員の請求に加えて、演奏差止、カラオケ関連機器撤去等を求めるものであるところ、本件事案の内容、審理経過及び認容額等の諸事情に鑑み、原告の本訴追行に要した弁護士費用は、四〇〇万円をもって相当と認める。
四　よって、原告の本訴請求は、主文第一ないし第三項の限度で理由がある。
（平成一一年一〇月一九日口頭弁論終結）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　渡　　　部　　　勇　　　次
裁判官　　　水　　　上　　　　　　　周
（別紙）　請求の趣旨
一　被告は、大阪市＜以下略＞「サンライトエコー境川店」、大阪市＜以下略＞「サンライトエコー大正店」、大阪市＜以下略＞「サンライトエコー住之江店」、神戸市＜以下略＞「サンライトエコー白川店」において、別添カラオケ楽曲リスト記載の音楽著作物を、次の方法により使用してはならない。１　カラオケ装置を操作し、若しくは、客に操作させて、伴奏音楽を再生（演奏）すること。
２　カラオケ装置を操作し、若しくは、客に操作させて、伴奏音楽に合わせて客に歌唱させること。
二　被告は、別紙物件目録記載一のカラオケ関連機器を前記「サンライトエコー境川店」から、同目録記載二のカラオケ関連機器を前記「サンライトエコー大正店」から、同目録記載三のカラオケ関連機器を前記「サンライトエコー住之江店」から、同目録記載四のカラオケ関連機器を「サンライトエコー白川店」から、それぞれ撤去せよ。
三　被告は、原告に対し、金四八九五万八五七〇円及び別紙遅延損害金目録二記載の金員を支払え。


○　主文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
一　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文と同旨
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
二　当事者の主張
当事者の主張は、原判決事実摘示のとおりである。ただし、原判決四四枚目裏一行目の「始め」を「初め」に、同四六枚目裏九行目の「隠密理」を「隠密裡」に改める。
三　証拠関係（省略）
○　理由
第一　本件拒否処分及び異議申立て
被控訴人は、昭和五七年九月当時シリアに在留していたが、同月一日、在シリア日本大使館を経由して、控訴人に対し、数次往復用一般旅券の発給の申請（本件申請）をしたところ、控訴人は、昭和五八年二月一七日付けで、一般旅券の発給をしない旨の本件拒否処分をし、同年三月二日、「貴殿の従前からのいわゆる日本赤軍との密接なる関係にかんがみ、貴殿は旅券法一三条一項五号にいう著しくかつ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞があると認めるに足りる相当の理由がある者に該当する。」との処分理由を付記して、本件拒否処分を被控訴人に通知した。
被控訴人は、同年四月二〇日、本件拒否処分につき控訴人に対し異議申立てをしたところ、控訴人は、同年六月二〇日付けで、異議申立てを棄却する旨の決定をし、同月二二日に被控訴人に通知した。
以上の事実は、当事者間に争いがない。
第二　旅券法一三条一項五号の規定が憲法に違反するとの被控訴人の主張について当裁判所も、右主張は失当であると判断する。その理由は、原判決理由第二（六〇枚目表三行目から同裏五行目まで）に記載のとおりである。第三　そこで、本件拒否処分が適法であるかどうかについて検討する。
一　理由付記不備の主張について
当裁判所も、被控訴人の右主張は採用できないと判断する。その理由は、原判決理由第三の二（六二枚目裏九行目から六六枚目裏一行目まで）に記載のとおりである。
二　旅券法一三条一項五号該当性の有無について
控訴人は、被控訴人が日本赤軍と密接な関係、すなわち、日本赤軍に対して有形無形の支援活動をするなどしてその破壊活動を援助助長するような関係（以下「密接な関係」というときは、このような関係を指す。）にあったとした上で、被控訴人は旅券法一三条一項五号の「著しく且つ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞があると認めるに足りる相当の理由がある者」に当たると主張するので、判断する。
１　日本赤軍の組織実態及びその破壊活動等
この点についての認定判断は、原判決理由第三の三１（六六枚目裏末行から七一枚目表九行目まで）に記載のとおりである。ただし、原判決六七枚目裏一〇行目の「オないしク」の次に「及びサ」を加え、同六八枚目表一行目の「ケないしシ」を「ケ、コ、シ」に改め、同四、五行目の「窺い得ないではない。」を「認めることができる。」に改める。
２　被控訴人と日本赤軍との関係について
（一）　被控訴人の出入国及び中東における移動の状況について（１）　控訴人の主張３の（二）の（１）のア及びウないしオの事実は、当事者間に争いがない。
そして、甲第八号証、第四〇号証の二及び被控訴人本人尋問の結果によると、被控訴人が関係した赤三日月社は、ＰＬＯの機関で、多数の病院、診療所、医院等を開設し、医療を中心とする社会事業を行うほか、アラブの赤十字社連盟及び赤三日月社連盟に加盟し、また、赤十字国際委員会、世界保健機構（ＷＨＯ）等にオブザーバーの資格で参加するもので、おおむね我国の日本赤十字社に相当する活動を行う機関であると認められる。
（２）　ａとの関係について
前記争いのない事実と乙第三七号証の一、二及び被控訴人本人尋問の結果によると、昭和四六年四月にパレスチナ難民支援センター等の後援により、ボランティア医師として、看護婦のａとともに日本を出国した被控訴人は、昭和四六年冬ころ、それまでａとともに稼働していたベイルート市内にある赤三日月社のアルコッツ（英語名ジェルサレム）病院から、被控訴人のみがレバノン南部スールのラシャデイーエキャンプ内にある同じ赤三日月社の療養所に移籍して、同療養所の診療所で稼働するようになったが、同時に週のうち何日かは定期的に同キャンプ内にあったＰＦＬＰの診療所で診療を行うことになったこと、ａは、右のころから被控訴人の行動を政治的であると考えるようになり、ａ自身は人道的立場から診療活動に参加したいとして、被控訴人と行動をともにせずベイルートにとどまり、右以降は、被控訴人とａは別個に行動するようになったこと、被控訴人とａは、昭和四七年五月のテルアビブ・ロッド空港事件についても議論をし、その評価について意見が分かれたことが認められる。
（二）　ｂとの交際関係について
甲第三二号証、乙第三七号証の一、第三八ないし第四〇号証、第九二、第九三号証、証人ｃの証言及び被控訴人本人尋問の結果によると、被控訴人は、昭和四六年四月にａとともにベイルートに渡航した後、ベイルート市内においてｂと知り合って何回か会ったこと、同年五月末ないし六月ころ、映画監督ｄ（本名ｃ）及び当時ｄとともに映画製作に携わっていたｅが映画撮影のためにベイルートを訪れた際に、ｂ、ａとともにｄらに会ったこと、同年夏ころｂを診察したことがあったことが認められる。
しかし、乙第七号証、第一一一、第一一二号証、証人ｆの証言及び被控訴人本人尋問の結果によると、当時は日本赤軍がまだ結成されていないか、少なくとも表立った活動を開始していなかった時期であり（日本赤軍が共産同赤軍派から分派したのは同年一一月ころである。）、ｂもＰＦＬＰと接触をもっていたものの、その所在を明らかにしてベイルート在留の報道関係者その他の邦人と公然と交際に、在レバノン日本大使館員とも接触をもっていたものであること（ｂが所在をくらましたのは、昭和四七年四月ころのことである。）を認めることができる。被控訴人とｂのその後の関係については、後に検討する。
（三）　ｇの供述について


（１）　乙第四七ないし第五三号証、証人ｇ、同ｆ、同ｈの各証言及び被控訴人本人尋問の結果によると、次の事実が認められる。
ｇは、昭和四九年二月ころストックホルムに滞在していたが、日本赤軍構成員であるｉの誘いによって翻訳作戦（西ドイツのデュッセルドルフの日本商社員誘拐・身代金強奪作戦）に参加し、主に西ドイツのケルンに住んでデュッセルドルフの日本商社員の行動調査に当たっていたところ、同年七月二六日に日本赤軍の構成員であるｊがパリで逮捕された（パリ事件）ことから、危険を感じて同年八月末にベイルートに逃走し、同年一〇月初めからはバクダッドに滞在し、同年一一月末又は一二月初めにいったんベイルートに戻った後、同年末にストックホルムに帰った。そして、昭和五〇年八月アメリカに密入国するため、偽造の選挙人登録カード等をアメリカとカナダの国境の検問所で示した際に発覚し、日本に送還されて、同年九月一日に偽造有印私文書行使の被疑事実により逮捕勾留されて取調べを受け、同事実により起訴されて有罪判決を受けた。
（２）　右取調べの際に作成されたｇの警察官に対する供述調書の中に、次の二通の調書が存在する。
（１）　昭和五〇年九月八日付け供述調書（乙第五二号証）これは、ｇが昭和四九年八月末にベイルートに逃走した当時、ベイルートに残っていた人物としてｂ、ｋ、ｌ、ｍ、ｅ、痩身の二〇歳くらいの日本人女性、ｎと並んで「ｏ（日本人女性三〇歳くらい）」を挙げ、警察官の示した一三〇葉の写真の中から被控訴人の写真を選んで「ｏ、三〇歳くらい女」と特定した旨の供述調書である。
右の被控訴人の写真は、被控訴人が昭和四四年ころ日本でデモ行進に参加して検挙された際に撮影されたもので、被控訴人が常時使用していた眼鏡をかけない状態で写されているものである。
なお、右調書において、ｇは、ベイルートでｂらが「なみだ橋」と呼んでいたハムラ地区にあるアパート（三部屋）に出入りしたと供述している。（２）　昭和五〇年九月一五日付け供述調書（乙第五三号証）これは、ベイルートに逃走したｇが、ベイルート滞在中のこととして「この期間はハーグ事件の発生があり、ベイルートの日本赤軍は緊張に包まれておりました。・・・・・・・・・ｂ、ｋ、私、ｅ、ｌらは、拠点の『なみだ橋』に集まり、ラジオ、新聞などに注意深く関心を払い焦慮のときを過しました。この拠点には、主としてｂ、ｋ、私、遅くなってｎらがつめ、時々ｅ、二〇歳くらいの日本人女性、ｏ、ｌらが来て、コマンドがいつどこで動くか待っていたわけです。」と供述をした旨の調書である。
（３）　そこで、右ｇの各供述調書の信用性について検討する。ｇは、本件における証人尋問において、当時ベイルートで被控訴人と会った記憶はない、前記（１）（２）の供述及び写真の特定は警察官からｐの供述を告知されてしたものであって警察官の誘導によるものである、前記の供述部分は自分と直接関係がなかったので警察官の言うことをそのまま追認したものであるなどと述べるけれども、右の証言は、記憶がないとか言いたくないなどとして明確な証言を避けた部分も少なくない上、全体として相当曖昧なものであって、右証言から、前記供述が警察官の誘導によるもので信用できないものとみることはできないというべきである。また、警察当局は、ｇの取調べ以前にｐ、ｎを逮捕して、その供述を得ていたものであり、「ｏ」なる者の存在についても情報を得ていたことが認められるが（証人ｆ、同ｈの各証言）、ｇの取調べ当時、右「ｏ」が具体的な捜査の対象になっていたとの形跡はうかがわれないのであるから、ｇの取調べに当たった警察官が「ｏ」に関して右ｐらの供述や情報に基づいてｇを誘導し、虚偽の供述を得たものと疑うのは合理的でない。ｇの「ｏ」に関する供述は、前記のように比較的簡単なもので、コマンドの動きに注目していたという以上にその具体的行動に言及していないのであるが、この点も、右の供述が警察官の誘導に基づく虚偽のものであることを疑わせるに足りるものとはいいがたい。さらに、ｇの証言によると、ｇは、特に逮捕当初は朝早くから夜も比較的遅くまで相当長時間にわたって取り調べを受けたこと、ｇ自身の容疑事実については早い段階で自白したので、その後は主として日本赤軍について供述を求められたことが認められるが、ｇの証言によっても、取調べが特に苛酷なものであったとの事実は認められず、かえって、証人ｈは、取調べは無理なく行われ、ときにはｇから冗談も出るほどであったと供述しているのである。


そして、前掲（１）の供述調書において、ｇは、供述を始めるに当たり警察官から供述拒否権の告知を受けて、「もうそういうことはいいですよ。九九パーセントまで言っていますよ。」と答えた上で前記の供述をしたものであり、（１）（２）の調書は、翻訳作戦をめぐる状況等について自らの経験した事実を詳細かつ明確に供述し、知らないことは知らないと述べるなど供述がごく自然であること、（２）の供述調書については、途中で削除を求めたり、署名指印するに当たって調書を読み聞かされた上で自ら補足の供述をして追加記載を求めたりしており、また自らなみだ橋の位置や内部の状況を図面に書いていること、さらに、ｇは、逮捕当座は救援対策本部の弁護士を弁護人に選任していたが、その後同弁護士を解任し、救援対策本部の物品の差入れも断ったこと（ｇの証言）が認められる。これらの事情にかんがみると、ｇが前記供述調書において虚偽の供述をしたとは認めがたい。次に、被控訴人は、ｇの供述調書にある「ｏ」が被控訴人を意味するとはいえないと主張するが、当時レバノンには被控訴人以外に日本人女性の医師はいなかったことは被控訴人自身が認めるところであり、また、甲第二六号証、乙第八一、第八二号証、証人ｑの証言によっても、被控訴人が、「ｒ」（「「幸せ」を意味する現地語で被控訴人の現地名）を付して「ｓ」などと呼ばれていたことが認められるから、被控訴人が「ｏ」と呼ばれていたことは明らかというべきである。被控訴人は、ｇが選んだ写真と昭和四九年当時の被控訴人との同一性や、被控訴人の年齢を三〇歳くらいとしたことを疑問として提起するところ、たしかに、ｇの選んだ写真は昭和四九年よりも数年前のものであり、眼鏡をかけていないものであるのに対し、昭和四九年当時被控訴人は黒ぶちの眼鏡をかけていたことが認められ（被控訴人の供述）、また、被控訴人によると、栄養状態がよくなかったので写真の当時よりもやせていたというのであるが、このことをもって、ｇが被控訴人の写真を選んでなみだ橋で見かけたとしたことを誤りであるとするのは根拠不十分というべきである。
さらに、前記認定のとおり、被控訴人は昭和四六年冬にレバノン南部のスール地区に赴き、昭和四九年当時も同地区に居住して診療活動に当たっていたものと認められるところ、被控訴人は、ｇが見かけたと供述した昭和四九年九月当時被控訴人は同地区における診療活動のため多忙であり、また当時のレバノンの危険な情勢からしてベイルートに赴くことは不可能に近かったと主張するので、検討する。甲第四六、第四七号証の各一、二、第四八ないし第六一号証、第六三ないし第六五号証、第六七ないし第七五号証、証人ｑの証言及び被控訴人本人尋問の結果を総合すると、スールとベイルートとの距離は約七五キロメートルで幹線道路が設けられており、その間の主な交通手段はバス又は乗合いタクシーであったこと、レバノンにおいては、昭和五〇年から内戦状態になったが、前年の昭和四九年もイスラエルからの攻撃に加え、レバノン国内各派の抗争も激しくなり、このような当時の情勢から、スールとベイルートの往来は危険であったとは認められるが、昭和四九年九月当時、その往来が不可能あるいは著しく困難であったとは認めがたい（被控訴人は、スールヘ行ってからも、時折ベイルートに出掛けて英字新聞を購入したりその折にａと会ったりしていたが、昭和四九年春ないし七月ころからは多忙と往来に困難が伴ったことからベイルートへ行く回数が減り、昭和五〇年に入ってからは内戦状態でベイルートへ行ける状態ではなかったと供述するが、昭和四九年九月当時ベイルートへの往来が不可能であったとまでは供述していない。）。また、前記のとおり被控訴人は当時スール地区で医療活動に従事していたと認められるものの、昭和四九年当時の被控訴人の具体的な行動は明らかでないのであって、同年九月前後に被控訴人がベイルートに滞在していた可能性も否定できない。このようにしてみると、当時のレバノンの情勢等から、被控訴人がベイルートにいた可能性がないということはできない。
（４）　以上のとおり、前記ｇの供述調書の被控訴人に関する部分についてその信用性を否定すべき事情は認められず、右調書によると、被控訴人は、昭和四九年九月当時、ベイルートにいて、時々日本赤軍の拠点に来て日本赤軍の構成員とともにハーグ事件のコマンドの動きに注目していた事実があると認めることができる。
（四）　ｐの供述について
（１）　１において認定した日本赤軍の破壊活動等に関する事実及び乙第二八号証、第五二号証、第一二六号証によると、ｐは日本赤軍の構成員であり、昭和四八年五月に出国してベイルートで日本赤軍に合流した後、翻訳作戦に参加して、昭和四九年五月末ないし六月初めころから同年八月ころまでデュッセルドルフに滞在したが、翻訳作戦の失敗後、同年九月のハーグ事件に参加し、その後昭和五〇年三月にストックホルム事件で逮捕されたが、同年八月のクアラルンプール事件の際に日本赤軍に奪還され、昭和五二年九月のダッカ空港事件に参加したことが認められる。
（２）　そして、甲第六二号証、乙第一一一号証、一六八号証及び証人ｆの証言によると、ｐは、ストックホルム事件で逮捕され日本へ送還されて取調べを受けたが、この際に作成された警察官に対する昭和五〇年五月二日付け供述調書（乙第一六八号証）において、「いままで話してきた人物について写真を見ながら説明する」として、警察官の示した五一葉の写真の中から、ｔ、ｂらの写真合計二一葉とともに、被控訴人の写真一葉を抽出し、これについて「名前は知りませんが、ベイルートで見たことがあります。アジトで偶然見かけたことがあります。この人がｕであることは今はじめて知りました。」との供述をしていること、右の被控訴人の写真は、右（三）のｇに示された写真と同じく被控訴人が昭和四四年ころ日本でデモ行進に参加して検挙された際に撮影されたものであり、ｇが前記乙第五二号証の調書で選んだ写真と同一人物が写っていることは明らかであるが、ｐが抽出したものは被控訴人が眼鏡をかけて写っているものであること、ｐの検察官に対する昭和五〇年五月六日付け供述調書（甲第六二号証）にも、乙第一六八号証と同一内容の供述が記載されていることが認められる。


（３）　そこで、右ｐの供述調書の信用性について検討する。前記認定の事実からすると、ｐが被控訴人の写真で特定した人物を見かけた時期は、被控訴人の写真が撮影された時期よりも四年ないし六年くらい後であると考えられるので、当時の被控訴人の容貌が写真のとおりであったかに疑問がないではなく、また、ｐの供述調書の内容にかんがみると、ｐはそれまでにほとんど接触のなかった人物をたまたまベイルートのアジトで見かけただけで話をしたわけでもないものとうかがえるのであるから、その人物について正確な認識・記憶ができたかにも疑問が生じないではない。しかしながら、ｐの供述調書は、写真の人物を特定できるものは特定し、断定できないものについては似ているとしながらも名前を断定せず、忘れたものはそのように述べるなど、全体として明確かつ自然であって誇張などはない。また、証人ｆも、ｐは当初否認していたが、その後事実を自ら自供するようになり、その取調べに無理な点などはなかったと供述しているのであるから、これらに照らすと、ｐが被控訴人の写真を選んでアジトで見かけたことがある人物であるとした供述を信用できないものとすることはできないし、他にｐの供述の信用性を疑わせるような証拠はない。
（４）　右ｐの供述調書によると、被控訴人がベイルートの日本赤軍のアジトに出入りしていたことがあるものと認定することができる。
（五）　ｖの手紙文について
（１）　乙第七九号証、第一一一号証、第一五二、第一五三号証及び証人ｆの証言によると、次の事実が認められる。
警察官が昭和四九年二月五日に、ｅを中心として結成された日本赤軍の国内支援組織であるＩＲＦ・ＩＣの事務所を捜索した際、用箋三枚に書かれた中途までの手紙文のコピー（乙第一五三号証）を発見押収したが、右手紙文の原本は、ｄとｅが製作した映画「赤軍―ＰＦＬＰ・世界戦争宣言」の上映運動をフランスで行うために昭和四八年一〇月一二日に出国したｖが、ＰＦＬＰ及びｂと連絡をとるために立ち寄ったベイルートからｅにあてて出したものであり、右手紙文の中に、次の三つの記載部分がある。
「（ベイルートで）ｗ君とまず会い、その時彼女が私と会う必要はないと言っていたと聞かされ、愕然とした。彼女は、私と会うためには、私がパリでまず上映運動をやってみる、それで何か月か成果が上がってから、相互の経験を交流しようというのだそうである。・・・・・・・・・それも結構と諦めていたところに、ｏと三、四日後に会い、ｏもまた彼女の見解として、私がパリで自活するといっている、どこまでやれるか頑張らせたところで、それから会ってみようということを伝えた。」
「ｘとｙがやって来、いろいろ経過があって、彼女と会う羽目になったとき、さいわいｚ氏を含めて四人がつるんでいたときだから、彼女もついに私と会うこととなり、結局、テープどりが終わる二日間さらに待たされ、話した。」「翌日、テープに収録しつつ行われたｚ氏を含めた三者会談で、例によって連絡が悪く、私が遅参していた最初の三〇分間に行われた彼女の問題提起
が・・・・・・」
（２）　他方、乙第七九号証、第九四号証、第一一一号証、第一五四、第一五五号証、証人ｆ、同ｃの各証言及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる。ｄとシナリオライターｐ１は、ｂの著書出版のため、昭和四八年一〇月二〇日にベイルートに渡航し、同年九月一〇日に出国したｚとベイルートで会った。ｄ及びｐ１とｚとは、それぞれ同年一〇月二八日ころまでの間にｂと会見し、ｄ及びｐ１はその結果をｂ著「わが愛わが革命」という書物として出版し、ｚは雑誌「流動」（昭和四九年二月号）にｂとの会見記を掲載した。ｐ１は、右「わが愛わが革命」の後書きにｂとの会見について「丸二日かかって、収録したテープが一二時間分」と書いており、また、雑誌「流動」の右会見記には、ｚとｂとの会見に途中から「Ｍ氏」なる人物が参加したものとされている。
このように、前記ｖの手紙文の内容は、右事実と符合する点があるので、ｖの手紙文には一応信用性を認めることができる。そして、手紙文中の「彼女」はｂを、「ｘ」はｐ１を、「ｙ」はｄを、それぞれ指すものと認められるから、右手紙文によって、ｖが昭和四八年一〇月一二日ころから同月二八日ころまでの間に、ベイルートで「ｗ君」及び「ｏ」を通じてｂからの連絡を受けた後、ｐ１、ｄ及びｚと合流してｂと会見した事実をうかがうことができる。
（３）　そこで、ｖの手紙文中の「ｏ」が被控訴人を指すものかどうかが問題となる。
先に（三）で検討したところからすると、被控訴人はレバノンにおいて「ｏ」ないし「ｐ２」と呼ばれており、また、当時レバノンに滞在していた日本人で被控訴人以外に「ｏ」と呼ばれていた者がいたとは認められないから、右の「ｏ」とは被控訴人を指すものと認めるのが自然である。
そして、先に（二）で被控訴人とｂとの交際関係に関して認定したとおり、ｅは既に昭和四六年にベイルートで被控訴人と会っていたのであり、ｖとｅの間で被控訴人を「ｏ」と呼んでいたとしても何ら不合理はない。
なお、後に検討するｅが作成したと認められる換字表では、被控訴人を指称するのに「ｐ３」という現地名が使用されていて、「ｏ」の語は用いられていないけれども、前記のとおりｇは被控訴人が「ｏ」と呼ばれていたと供述しているのであるから、前記手紙文の「ｏ」が被控訴人を指すことを否定することはできない。（４）　そうすると、昭和四八年一〇月当時、被控訴人がベイルートにいてｂの意向をｖに伝えるという行動をとったことがあると認められる。
（六）　ｅのノートについて


（１）　乙第四〇ないし第四六号証、第七七号証、第一一一、第一一二号証、第一五六号証及び証人ｆの証言によると、次の事実が認められる。ｅは、ｄとともに映画の製作に当たっていたが、その後日本赤軍と合流して、日航機ハイジャック事件の直後の昭和四八年八月一三日にパリで同事件に関する日本赤軍の声明を発表するなど、日本赤軍のスポークスマン的な役割を果たすようになった者であるが、警察官が日本に帰国していたｅを昭和四九年二月四日東京駅で発見して警視庁に同行を求め、シンガポール事件に関してｅの着衣及び携帯品を捜索した際、表紙の中央上部に「Ｉ・Ｒ・Ｆ」と、その下部に「ｐ４」と記載されたｅのノート（乙第一五六号証）を発見押収した（右の際同時に、（七）で検討する第一及び第二の換字表も押収された。なお、ｅは、その後同年八月までに日本を出国してベイルートの日本赤軍に合流し、その後も昭和五二年一〇月にニコシアでダッカ空港事件について記者会見するなど、日本赤軍のスポークスマンとしての活動を続けた。）。
（２）　乙第一五六号証によると、右ノート中に次の記載部分があることが認められる。
「日本人戦士奪還闘争
１　Ｈ・Ｊ闘争の国内評価醸成と陳情攻セ
Ａ　Ｉ・Ｒ・Ｆ、パレ解、パレ人支、パレ研等を通して、リビア大使館への陳情
（東京５・３０行動実委）
Ｂ　リビア政府への陳情電文攻セ（東京５・３０行実委）Ｃ　リビア政府（トリポリ）への直接陳情（抗ギ）代表派遣（アラブ赤軍＝ｐ２、東京から＝ｐ５）」
（３）　ところで、乙第一五七号証によると、昭和四八年一一月発行のパレスチナ人民支援センター機関誌「支援センターニュース」に、日航機ハイジャック事件に関し「われわれはリビア政府が四人のハイジャッカーを解放戦士として取り扱うよう大使館を通して要請してきた」との記事が掲載されていることが認められ、右記事は、ｅのノートのＩＡの記載と符合する。
そうすると、前記ノートの記載のＩＣの部分は、日航機ハイジャック事件に関してリビア政府に対する直接陳情のため、アラブ赤軍から「ｐ２」を、東京から「ｐ５」をそれぞれ派遣する計画を記載したものとみることができる。（４）　そして、当時ベイルートの日本赤軍ないしその周辺にいた者の中で「ｐ２（ｏ）」と呼ばれていたのは、医師である被控訴人以外にはないと考えられる。もっとも、本件の証拠全体に照らしてみたとき、被控訴人が日本赤軍を代表してリビア政府と交渉するほどの地位にあったかについては、疑問の余地があるので、右の計画がどれほど具体的に検討されたものであるのかについて疑問があり、また、右の計画のとおりの交渉が行われたと認めるべき証拠は見当たらないが、少なくとも、ｅがそのようなことを考えた可能性があることは否定しがたい。なお、被控訴人は、ｅのノートの「ｐ２」はベイルートでハイジャッカーの釈放交渉をした庄司弁護士を指すものであると主張するが、その裏付けはない。
（七）　換字表について
（１）　乙第三号証の一、第七七号証、第七八号証の一、二、第七九号証、第八〇号証の一、二、第一一一号証、第一五二号証、第一五六号証、第一五八号証、第一六七号証、証人ｆの証言及び被控訴人本人尋問の結果によると、次の事実が認められる。
警察官は、前記のとおり昭和四九年二月四日にｅの着衣及び携帯品を捜索した際、第一の換字表（乙第七八号証の二）及び第二の換字表（乙第八〇号証の二）を発見押収し、また、同月五日にＩＲＦ・ＩＣの事務所を捜索した際、第三の換字表（乙第一五八号証）を発見押収した。
第一の換字表は、三葉のメモからなり、各葉の両面を用いて、「１　ｐ６」に始まり、「１９１ｐ７（上記別紙）」で終わる人名・地名その他の名詞を１から１９１までの数字に対応させた手書きの記載があり、その二番目に「２ｐ３」との記載がある。また、右「１９１ｐ７（上記別紙）」の記載のある三葉目の裏の上部に、「同封のｐ８さんあての手紙を下記に転送して下さい。至急（住所は秘にひかえといて）」として、特定人の住所氏名の記載のあるｂの筆跡のメモが貼付してあった。
第二の換字表は、二葉のメモからなり、各葉の表を用いて「１　ｔ」から始まり、「１８３ｐ９」で終わる人名・地名その他の名詞を１から１８３までの数字に対応させた手書き記載があり、その二番目に「２ｕ」との記載がある。また、一葉目の裏に０から９までの数字を平仮名に、また１から１２までの数字を他の数字に対応させた記載もある。
第三の換字表は、押収当時切り裂かれていたが、これを復元すると、「１　ｔ」から始まり、「２５３ｐ１０」、「「２５４ｐ１１」に終わる人名・地名その他の名詞を１から２５４までの数字に対応させた記載があり、その九番目に「９ｕ」との手書き記載がある。また、一月から一二月までを他の月に対応させた記載がある。そして、これらの記載はいずれもｅの筆跡によるものと認められる（証人ｆの証言）。
各換字表に記載されている名詞は、（１）ｐ６（ｂの現地名）、ｐ８ら日本赤軍構成員の本名又は現地名、（２）ｖ、ｄら日本赤軍と何らかの接触をもった者の名前、（３）ｐ１２女史（ｐ１２参議院議員を指すものと推測される。）、ｐ１３、ｐ１４、庄司ら日本赤軍にとって何らかの意義を有すると思われる者の名前、（４）東京、成田、ベイルート、ダマスカス、フランス、モスクワ等の日本及び世界各地の地名、（５）「Ｈ・Ｊ（ハイジャック）」、「声明」、「作戦」、「カンパ」、「資金」、「旅券」等日本赤軍の活動内容、活動時の携帯品等に関係するものなどに大別することができる。
（２）　そして、ｅは、警察官に対し、第一及び第二の換字表について、「メモに記載された暗号は、ある人間から自分あてに来た手紙を読ものに必要なものである。この暗号は自分が決めたものでなく、向こうから言ってきたものである。ある人間の名前は言えない。」と供述した（乙第七九号証）。また、前記（六）で検討したｅのノート（乙第一五六号証）には、第一の換字表によって解読しうる暗号文が記載されている。


右の事実によると、各換字表は日本赤軍関係者との通信用暗号文の解読に用いられるものであると認められる。被控訴人は、記載の順序などから、ｅの心覚え等を記載したにすぎないものと主張するが、そのようには認めがたい。（３）　そして、甲第二六号証、乙第八一、第八二号証、被控訴人本人尋問の結果によると、被控訴人はレバノン在住当時から「ｒ」という現地名を使用し、現地の患者らからそのように呼ばれていたことが認められるから、第一の換字表の「ｐ３」は被控訴人の現地名を記載したものと認めることができる。このように、各換字表には、いずれにも被控訴人の本名及び現地名が前記のとおり二番目、二番目、九番目の位置に記載されている。
換字表には前記のように大別される名詞が記載されているが、そのいずれも上位に日本赤軍の幹部の名前とともに被控訴人の名前及び現地名が記載されているのであって、被控訴人が日本赤軍に相当近い関係にある者とされていたことがうかがわれる。
（八）　被控訴人の発した声明文について
（１）　乙第四号証及び証人ｆの証言によると、ＩＲＦ・ＩＣが、査証編集委員会なる組織と共同で編集して昭和五〇年六月三〇日に出版した「隊伍を整えよ―日本赤軍宣言」と題する出版物に、アラブ赤軍（日本赤軍）及びＰＦＬＰ国際局やＰＦＬＰ・ＧＣ政治局等のＰＬＯ内急進派組織などの声明文と並んで、控訴人の主張する内容の「ＰＦＬＰ日本人医療隊」の声明文が三通、「日本ＰＦＬＰ医療委員会」の声明文が一通掲載されていることが認められる。右声明文の内容には、テルアビブ・ロッド空港事件等の日本赤軍の活動を称えるものなどのほか、日本赤軍の主張と共通する部分がある。
（２）　ところで、前記記定のとおり、当時レバノンに在住していた日本人の医療関係者としては、被控訴人とａのみであったところ、前記認定のとおり、ａは、昭和四六年末ころから、被控訴人と行動を別にするようになり、乙第三七号証の一、二によると、ａはベイルート周辺の医療機関に勤務したのみで、レバノン南部の医療機関に勤務したことはないことが認められるのに対し、前記声明文からうかがわれる声明者の所在及び時期は前記（一）で認定した被控訴人の移動状況と合致し、また、被控訴人は、前記のとおりレバノン南部において赤三日月社の医療機関で働く一方、ＰＦＬＰの医療機関でも医療活動に携わっていたのであるから、前記声明文の作成、発表には、被控訴人がかかわっているものと推認することができる。右声明文は、「医療隊」などと組織の名前を用いたり、「我々」、「私たち」などと複数形が用いられたりしているが、そのことが前記推認を妨げるものとは考えられない。
（３）　そして、右声明文によると、テルアビブ・ロッド空港事件等の日本赤軍の活動を称えるなどのほか、日本赤軍の主張と共通する主張が述べられており、また、ＰＦＬＰ日本人医療隊と称しているのであるから、これらからすると、被控訴人が日本赤軍の活動を支援していたものということができる。
（九）　新聞報道によるＰＦＬＰ幹部の発言について
（１）　ア　乙第八三号証によると、昭和四七年六月二日付け東京新聞に、次の二つの記事が掲載されたことが認められる。
（１）　ＰＦＬＰのｐ１５・スポークスマンが同月一日に共同通信記者と会見し、ＰＦＬＰに協力している日本人として赤軍派幹部のｂと医師「ｐ１６」（被控訴人を指すものと推測される。）を挙げ、「二人とも実によい人で働いてもらって助かっている。」とした上、「ｐ１６さんはレバノン南部にある難民キャンプで働いており、ｂさんは最近日本から医療機械などの救援物資が到着したので、それの使い方を教えるため現在同じ難民の病院で働いている」と述べた旨の記事。（２）　レバノンの新聞デイリー・スターが、同日、テルアビブ空港を襲撃した日本人はＰＦＬＰに加わっている赤軍（ジャパニーズ・レッド・アーミー）グループの一部である旨、同グループには女性を含む日本人医師からなる医療隊があり、赤軍は医師、看護婦、器材からなる完全な野戦病院の提供を約束したが、これは「交流計画の」　一部として取り決められたものである旨を報じたとの記事。イ　右（１）の記事のうち、ｂに関するものは、信憑性に疑問の余地があるが、被控訴人に関するものは、当時被控訴人がスール地区のＰＦＬＰの医療機関で働いていた事実と符合する。そして、少なくも、ＰＦＬＰが被控訴人を右のように認識していたことが明らかである。また、（２）の記事は、日本赤軍が完全な野戦病院の提供を約束したとするなど、にわかには信じがたい内容が含まれている。（２）　ア　乙第八五、第八六号証によると、昭和五七年一二月二一日付けサンケイ新聞及び同日付け朝日新聞に次のような記事が掲載されたことが認められる。日本赤軍に近いＰＦＬＰ幹部が同月一九日にレバノンで時事通信記者と会見して、最近の日本赤軍の動向を明らかにし、その中で、日本赤軍は現在一七、八人で、最高幹部のｂら少なくとも四人はシリア国内にいること、このうち、ｂはｐ１７というシリア人名で自分の子供といること、他の三人のうち一人は女医、もう一人は歌が上手な女性、残りは男性で、ダマスカス市内のＰＦＬＰ事務所近くに住み、外国からの資金援助が豊富なため不自由のない生活ぶりであることを伝えた旨の記事。イ　しかし、他方、甲第六号証によると、ＰＦＬＰ政治局メンバーであるｐ１８が、被控訴人代理人に対し、ＰＦＬＰ幹部が日本の通信員に対してこのような内容の情報を与えたことはない旨の書面を提出していることが明らかであり、右アの新聞報道の信頼性には疑問がある。
（一〇）　レバノン国防当局からの情報について
（１）　証人ｐ１９の証言によると、レバノン国防当局から在レバノン日本大使館にもたらされた情報として、昭和五七年八月のＰＬＯのベイルート撤退後にレバノン国防軍がベイルート市内のブルジュ・バラジュネキャンプ内を調査した際、同年六月まで同キャンプ内で三人の日本赤軍の女性兵士が活動しており、そのうちの一人は「ｐ２０」という名前であったことを把握した、との情報があったことが認められる。


（２）　前記のとおり、被控訴人はレバノンにおいて「ｒ」と呼ばれており、また、昭和五七年六月当時ベイルートに滞在していたものであるから、右情報における「ｐ２０」は被控訴人を指すものと考えられるが、右情報の正確性、殊に「日本赤軍の女性兵士」の具体的意味内容を明らかにする資料が他にないので、右情報のみによって、被控訴人が日本赤軍の女性兵士として活動していたものと認めることは困難である。
（一一）　被控訴人と日本赤軍コマンドの出入国時期の一致について（１）　乙第一一一、第一一二号証、第一七三号証、第一七四号証及び証人ｆの証言によると、次の事実が認められる。
（１）　被控訴人が初めてベイルートに向けて出国したのが昭和四六年四月二一日であるところ、その少し前の同年二月二六日にはテルアビブ・ロッド空港事件に参加したｐ２１が、また、同月二八日にはｂが、それぞれベイルートに向けて出国した。
（２）　被控訴人が昭和四七年三月にいったん帰国して、再度ベイルートに向けて出国したのが同年五月一四日であるところ、その少し前の同年二月二九日にはテルアビブ・ロッド空港事件に参加したｐ２２が、また同年四月一三日にはｋが、それぞれベイルートに向けて出国している。
（３）　本件訴訟提起後のことではあるが、被控訴人は昭和六二年一一月二〇日ころシリアから帰国したものであるところ、同月二一日にはｋが帰国した。（２）　控訴人は、右のように、被控訴人の出入国の時期と日本赤軍コマンドの出入国の時期とが近いことを根拠に、被控訴人が日本国内において、コマンドの「一本釣り」又は外国送り出しに何らかの役割を担っていたことが推測されると主張する。
しかし、証人ｆが自ら認めているように、右の程度の時期の近さだけで右のように推測することは、根拠がうすいといわざるをえない。
（一二）　被控訴人のシリアにおける居住地とＰＦＬＰ及び日本赤軍の勢力範囲の
一致について
被控訴人がベイルート撤退後、シリアのダマスカスに移住し、ヤルムークキャンプの診療所等で稼働していたことは前記（一）に認定のとおりである。控訴人は、ダマスカスから日本赤軍がいるとされるベカー高原までがＰＦＬＰの勢力下にあり、ダマスカスで被控訴人と日本赤軍との交流が可能であったと主張し、その根拠として、いくつかの点を挙げるので、検討する。（１）　乙第一〇二号証によると、昭和四九年一一月一〇日付け夕刊フジに、外国人記者が同年一〇月三一日にダマスカス郊外の難民キャンプでハーグ事件の主犯とされるｔと会見した旨の記事が掲載されたことが認められる。もっとも、同じ紙面に、ｔのシリア滞在を疑問視する日本の警察関係者の談話も掲載されていて、同記者がシリアでｔと会見したとの記事の信用性には疑問がある。仮に右記事が真実であったとしても、それは被控訴人がシリアに移住した時期よりも八年前のことであるから、被控訴人がダマスカスに在住していたころに、日本赤軍がダマスカス付近を勢力範囲としていたことの根拠としてはいささか弱いものといわざるをえない。
（２）　乙第九六号証、第一一一号証によると、本件拒否処分後に、ダマスカス経由で日本赤軍のｂらと接触したジャーナリストが存在することが認められる。したがって、ダマスカスに在住する者は、日本赤軍と連絡をとることが不可能ではないと考えられるが、そのことだけで、ベイルート撤退後ダマスカスに在留する被控訴人が日本赤軍と頻繁に連絡をとっているものと認定するには根拠かうすいといわざるをえない。
（３）　乙第一二二号証によると、日本赤軍構成員ｐ２２を始めイスラエルの捕虜となっていたパレスチナ・ゲリラが、捕虜交換により釈放された後、昭和六〇年七月にダマスカスに入り、次いでダマスカス近郊にあるＰＦＬＰ・ＧＣのキャンプに運ばれ、同キャンプからさらにレバノン東部のベカー高原にあるパレスチナ・ゲリラの基地に移動したことが認められる。
（４）　以上の事実からすると、日本赤軍が根拠地としているといわれるダカー高原とダマスカスとは比較的近く、ダマスカスからの交流も可能であると認められるが、右（１）ないし（３）の事実のみから、被控訴人がダマスカスにあって日本赤軍と交流をもっていたと認めるには根拠が不十分であるといわざるをえない。（一三）　被控訴人及び日本勢力と人民新聞社との関係についてこの点についての認定判断は、原判決理由第三の三２（一三）の項（一一六枚目裏二行目から一二〇枚目表三行目までに記載のとおりであり、被控訴人が人民新聞に投稿したことがあるからといって、そのことのみによって、被控訴人と日本赤軍との間に密接な関係があると認定することは困難である。（一四）　まとめ
（１）　以上の認定事実によって被控訴人と日本赤軍との関係についてみると、被控訴人は、昭和四六年にレバノンに渡ってから、主としては、レバノン南部の赤三日月社やＰＦＬＰの医療機関において、パレスチナ難民の病気の治療、健康に関する相談、さらには衛生に関する啓蒙等のいわば地道な難民救済のための医療活動に従事してきたものであって、日本赤軍の破壊活動に直接加わったものでないことはもとより、控訴人のみるように日本赤軍の連絡担当役を常時果たしてきたものとも認めがたいというべきであるが、他方、昭和四八年一〇月ころｂと会おうとする者に対する連絡役を果たしたことがあること、昭和四九年九月のハーグ事件のころにはベイルートの日本赤軍の拠点に時々赴いて日本赤軍の最高幹部を含も構成員とともに破壊活動の進行状況を見守っていたこと、その後もＰＦＬＰ医療隊などの名で日本赤軍やＰＦＬＰの思想行動に共鳴し、これを支持する声明文を発表していたこと、日本赤軍の関係者ｅのノートや構成員間の暗号解読のための換字表に日本赤軍の構成員らの表示とともに被控訴人を示す記載があり、ＰＦＬＰからも日本赤軍の協力者とみなされていたこと、等の事実が認められる。（２）　そうすると、被控訴人は、日本赤軍の構成員とはいえないが、単にその共感者、あるいは構成員とたまたま接触した者というにとどまらず、積極的に日本赤軍の活動を支持し、これに寄与し、行動を共にしたことがあるものであって、これらを通じて日本赤軍の破壊活動を援助助長するような関係にあったものと認めるべきである。
したがって、被控訴人が従前から日本赤軍と密接な関係があったことを前提として行われた本件拒否処分は、事実を誤認したものということはできない。
３　本件拒否処分の適否について


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
三　原告のために、本判決の控訴期間の付加期間を三〇日と定める。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　被告は、別紙目録一記載の形質転換されているチャイニーズハムスター卵巣細胞を用いて組換ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子を製造してはならない。二　被告は、別紙目録二記載の組換ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子を製造し、販売し、販売のために宣伝、広告してはならない。三　被告は、別紙目録三記載の方法を用いて同目録記載の組換ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子を製造し、販売し、販売のために宣伝、広告してはならない。四　被告は、別紙目録四記載の粉末状注射用製剤を製造し、販売し、販売のために宣伝、広告してはならない。
五　被告は、その所有する別紙目録一記載の形質転換されているチャイニーズハムスター卵巣細胞、同目録二記載の組換ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子及び同目録四記載の粉末状注射用製剤を廃棄せよ。
第二　事案の概要
一　原告の権利
１　Ａ特許権
原告は、次の特許権（「Ａ特許権」といい、各発明を一括して「Ａ発明」という。）を有する（争いがない）。
（一）　発明の名称　組換ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子（二）　出願日　昭和五八年五月六日（特願昭五八―七九二〇五）
（三）　優先権主張
（１）　一九八二年（昭和五七年）　五月五日
米国特許出願第三七四八六〇号
（２）　一九八二年（昭和五七年）七月一四日
米国特許出願第三九八〇〇三号
（３）　一九八三年（昭和五八年）　四月七日
米国特許出願第四八三〇五二号
の各アメリカ合衆国特許出願（以下、順次「米国第一出願」、「米国第二出願」、「米国第三出願」という。）に基づく優先権主張（以下、順次「第一優先権」、「第二優先権」、「第三優先権」という。）
（四）　出願公告日　昭和六二年四月一五日（特公昭六二―一六九三一）
（五）　登録日　平成三年一月三一日
（六）　特許番号　第一五九九〇八二号
（七）　特許請求の範囲（以下「Ａ特許請求の範囲」という。）「１　ヒト細胞以外の宿主細胞が産生する、以下の特性：１）　プラスミノーゲンをプラスミンに変換する触媒能を有する２）　フィブリン結合能を有する
３）　ボーズ（Ｂｏｗｅｓ）メラノーマ細胞由来のヒト組織プラスミノーゲン活性化因子に対する抗体に免疫反応を示す
４）　クリングル領域およびセリンプロテアーゼ領域を構成するアミノ酸配列を含有する
５）　一本鎖または二本鎖タンパクとして存在し得る
を有する、ヒト由来の他のタンパクを含有しない組換ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子であって、以下の部分的アミノ酸配列を含んでいる活性化因子：別紙目録六記載の部分的アミノ酸配列（６９～５２７番）。２　ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子をコードしているＤＮＡで形質転換されたヒト細胞以外の宿主細胞を、該ＤＮＡの発現可能な条件下で培養して、以下の特
性：
１）　プラスミノーゲンをプラスミンに変換する触媒能を有する２）　フィブリン結合能を有する
３）　ボーズ（Ｂｏｗｅｓ）メラノーマ細胞由来のヒト組織プラスミノーゲン活性化因子に対する抗体に免疫反応を示す
４）　クリングル領域およびセリンプロテアーゼ領域を構成するアミノ酸配列を含有する
５）　一本鎖または二本鎖タンパクとして存在し得る
を有し、以下の部分的アミノ酸配列：
別紙目録六記載の部分的アミノ酸配列（６９～５２７番）を含んでいる組換ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子を産生させ、次いで該組換ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子を回収することを特徴とする、ヒト由来の他のタンパクを含有しない組換ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子の製造方法。３　ヒト細胞以外の宿主細胞が産生する、以下の特性：１）　プラスミノーゲンをプラスミンに変換する触媒能を有する２）　フィブリン結合能を有する
３）　ボーズ（Ｂｏｗｅｓ）メラノーマ細胞由来のヒト組織プラスミノーゲン活性化因子に対する抗体に免疫反応を示す
４）　クリングル領域およびセリンプロテアーゼ領域を構成するアミノ酸配列を含有する
５）　一本鎖または二本鎖タンパクとして存在し得る
を有し、以下の部分的アミノ酸配列：
別紙目録六記載の部分的アミノ酸配列（６９～５２７番）を含み、ヒト由来の他のタンパクを含有しない組換ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子の治療上有効量を、薬剤上許容し得るキャリヤーと混合して含有する血栓症治療剤。」
２　Ｂ発明
原告は、次の特許出願に係る発明（「Ｂ発明」といい、「Ａ発明」と「Ｂ発明」をまとめて「本件発明」という。）について特許法（平成五年法律第二六号による改正前のもの、以下同じ）五二条一項、一〇〇条の仮保護の権利を有する（争いがない）。
（一）　発明の名称　ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子をコードしているＤＮＡを発現し得る組換え発現ベクターで形質転換された宿主細胞（二）　出願日　昭和五八年五月六日（特願昭五八―七九二〇五の分割出願）
（三）　優先権主張
（１）　一九八二年（昭和五七年）　五月五日
米国特許出願第三七四八六〇号
（２）　一九八二年（昭和五七年）七月一四日
米国特許出願第三九八〇〇三号
（３）　一九八三年（昭和五八年）　四月七日
米国特許出願第四八三〇五二号


の各アメリカ合衆国特許出願（以下、前示のとおり順次「米国第一出願」、「米国第二出願」、「米国第三出願」という。）に基づく優先権主張（以下、前示のとおり順次「第一優先権」、「第二優先権」、「第三優先権」という。）（四）　出願公告日　平成元年七月二〇日（特公平一―三四五九六）（五）　特許請求の範囲（以下「Ｂ特許請求の範囲」という。）「形質転換された細菌、酵母または哺乳動物細胞中に於いて、下記のアミノ酸配列１～５２７を有するヒト組織プラスミノーゲン活性化因子をコードしているＤＮＡを発現し得る組換え発現ベクターで形質転換された細菌、酵母または哺乳動物細
胞：
別紙目録六記載のアミノ酸配列（１～５２７番）。」
二　本件発明の明細書の記載内容
１　Ａ発明の明細書
Ａ発明について特許をすべき旨の査定があった時点の明細書（以下「Ａ特許明細書」という。）及び図面の記載内容は、特許出願公告公報（甲第一号証、以下「公報（１）」という。）に掲載の明細書及び図面の記載内容に、昭和六三年一二月一五日付手続補正書（甲第二号証、特許異議答弁書提出時）及び平成二年七月五日付手続補正書（甲第一五号証、拒絶査定不服審判請求時）による補正がされたものである。補正箇所は、発明の名称「ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子」が「組換ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子」と補正されているほか、別紙特許公報訂正箇所指摘書の直線で四角に囲った箇所であり、補正の内容は同書の「訂正後」欄に記載のとおりであり、補正後のＡ特許明細書の第５Ａ～Ｃ図は、別紙目録六記載のとおりである。
（以上につき甲第一、第二、第一四、第一五、第一九号証）
２　Ｂ発明の明細書
Ｂ発明について特許出願公告をすべき旨の査定があった時点の明細書及び図面の記載内容は、特許出願公告公報（甲第六号証、以下「公報（２）」という。）に記載のとおりである。
三　本件発明の概要
１　Ａ発明
（一）　Ａ特許請求の範囲第一項の発明（以下「第一発明」という。）は、「組換ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子」という物の発明であり、第二頃の発明（以下「第二発明」という。）は、組換ＤＮＡ技術を用いて「組織ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子」を製造する方法の発明であり、第三項の発明（以下「第三発明」という。）は、「組換ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子」を有効成分とする血栓症治療剤という医薬の発明である。
「組換」とは、組換ＤＮＡ技術を用いて得られるということであり、「ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子」とは、ヒト（人）の持っている組織プラスミノーゲン活性化因子の遺伝子に由来する組織プラスミノーゲン活性化因子であるということであるから、結局、Ａ発明は、組換ＤＮＡ技術を用いて得られるヒト組織プラスミノーゲン活性化因子に関する三つの発明から成る。
（二）　組換ＤＮＡ技術とは、例えば、ヒト細胞の持っているインシュリンやインターフェロンなどの有用物質を効率的に人体外で量産する場合に応用される技術であって、遺伝子組換技術ともいい、有用物質生産のための遺伝情報（ＤＮＡ断片）を組み込んだ発現ベクターを大腸菌や酵母等の宿主細胞に導入して形質転換し、形質転換宿主細胞を培養して有用物質を発現させ、かくして生産された有用物質を培養倍地及び宿主細胞から分離回収する技術である（公報（１）５欄６～１７行、乙第七六号証、弁論の全趣旨）。
（三）　ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子は、「ヒトｔＰＡ」又は「ｔ―ＰＡ」と略称されるが、これはＴｉｓｓｕｅ　Ｐｌａｓｍｉｎｏｇｅｎ　Ａｃｔｉｖａｔｏｒの略語であり、ヒトの血液中において、プラスミンの前駆体たるプラスミノーゲンに働きかけてプラスミンに変換し、このプラスミンが血栓（血管内で線維素〔フィブリン〕という難溶性の蛋白質が集まって不溶性の線維素網を作ることによって生じる凝血塊）を形成している線維素を溶解して、線維素網を除去することによって血栓症を治癒させるという機能（線維素溶解能）を有するプラスミノーゲン活性化因子の一種である（公報（１）３欄３行～４欄１８行、乙第七八号証、弁論の全趣旨）。
（四）　ｔ―ＰＡは、蛋白質の一種である。蛋白質は二〇種類のα―アミノ酸（アミノ基〔ＮＨ２〕とカルボキシル基〔ＣＯＯＨ〕が同一炭素原子〔Ｃ〕に結合していることを共通の構造とするアミノ酸）から構成されている。蛋白質は、α―アミノ酸がペプチド結合（ＮＨ―ＣＯ）によって長く鎖状につながった構造であり、蛋白質を構成している各アミノ酸部分をアミノ酸残基と呼ぶ。二〇種類のα―アミノ酸は、それぞれ、三文字記号又は一文字記号の略字（例えばアラニンの場合は「Ａｌａ」、「Ａ」）を用いて表示される。どのような順序で、どのようなアミノ酸残基がどれ程結合してるか（蛋白質の一次構造）は、各蛋白質ごとに異なるが、蛋白質のアミノ酸配列は、通常、アミノ末端（ペプチド結合せずにアミノ基が残っている端で、「Ｎ末端」又は「５´末端」と略称される）から始まり、カルボキシル末端（ペプチド結合せずにカルボキシル基が残っている端で、「Ｃ末端」又は「３´末端」と略称される）で終わる順序で示され、アミノ酸残基には順次番号が付される。


Ａ特許明細書の第５Ａ～Ｃ図（別紙目録六）には、全長ｔ―ＰＡのｃＤＮＡのヌクレオチド（塩基―糖―リン酸と結び付いた単位。核酸の構成単位）の配列が、塩基の記号（シトシンが「Ｃ」、チミンが「Ｔ」、アデニンが「Ａ」、グアニンが「Ｇ」）を用いて示されるとともに、上記ヌクレオチド配列（塩基配列）から推定される産生物のアミノ酸配列が三文字記号を用いて示されている。そして、各アミノ酸残基の三文字記号の下には、それに対応する遺伝情報であるｔ―ＰＡのＤＮＡを構成する各コドン（三つの塩基の組合せから成る遺伝暗号の一単位）が示されており、その中に、Ｎ末端がセリン（ＳＥＲ）で始まりＣ末端がプロリン（ＰＲＯ）で終わる五二七個のアミノ酸残基から成る完全なｔ―ＰＡに対応するヌクレオチド配列及びそれから推定されるそのアミノ酸配列（以下「本件全長アミノ酸配列」という。）が示されている。また、Ａ特許明細書第１２図には、本件全長アミノ酸配列から成る全長ｔ―ＰＡの構造概略図が、一文字記号を用いて示されている。したがって、Ａ特許請求の範囲各項に共通の「以下の部分的アミノ酸配列を含んでいる」とは、別紙目録六記載のアミノ酸配列のうち、六九番のセリンから五二七番のプロリンまでの「部分的アミノ酸配列」を含んでいるということである。（以上につき公報（１）７欄３５～３８行、２１欄２０行～２２欄３３行、３７欄１３行～３８欄１６行、５４欄１～１２行、６０欄８～１０行、第４図、第１２図、乙第七七号証、弁論の全趣旨）
（五）　Ａ特許請求の範囲各項に共通の五つの「特性」（１）　「プラスミノーゲンをプラスミンに変換する触媒能を有する」（以下「特性①」という。）
特性①は、血液中のプラスミノーゲンがプラスミンに変換することを促進することによって、プラスミンが、血栓を形成している線維素を溶解するのを増強する生理活性、すなわち生体内の化学変化を円滑にするための触媒作用を行う能力（触媒能）を有することを意味する（乙第二八、第七八号証、弁論の全趣旨）。（２）　「フィブリン結合能を有する」（以下「特性②」という。）血栓の生じている部位（フィブリン〔線維素〕が沈積している箇所）においては高濃度で、それ以外の箇所では低濃度であるという生理活性、すなわちフィブリンに対し高度の親和性（結合能）を有することが、特性②である（乙第二八号証、弁論の全趣旨）。
（３）　「ボーズ（Ｂｏｗｅｓ）メラノーマ細胞由来のヒト組織プラスミノーゲン活性化因子に対する抗体に免疫反応を示す」（以下「特性③」という。）ボーズ（Ｂｏｗｅｓ）メラノーマ細胞が産生したｔ―ＰＡ（天然ｔ―ＰＡ）をヒト以外の動物に加えると、異物として侵入した天然ｔ―ＰＡを排除しようとして、生体内に天然ｔ―ＰＡに特異的に結合する抗体が生じる。特性③は、このような抗体に対して抗原として作用する（特異的に反応を起こす）性質、すなわち天然ｔ―ＰＡと同様の生理活性を有するということである（弁論の全趣旨）。（４）　「クリングル領域およびセリンプロテアーゼ領域を構成するアミノ酸配列を含有する」（以下「特性④」という。）
クリングル領域は、別紙目録六の第５Ａ～Ｃ図記載の九二番のシステイン（ＣＹＳ）から一七三番のシステイン（ＣＹＳ）までと、一八〇番のシステイン（ＣＹＳ）から二六一番のシステイン（ＣＹＳ）までの各八二個のアミノ酸配列から形成され、ｔ―ＰＡがフィブリンと結合する作用に関与する領域である。セリンプロテアーゼ領域は、同図記載の二七六番のイソロイシン（ＩＬＥ）から五二七番のプロリン（ＰＲＯ）までの二五二個のアミノ酸配列から形成され、ｔ―ＰＡがプラスミノーゲンをプラスミンに変換する作用に関与する領域である。特性④は、このクリングル領域とセリンプロテアーゼ領域を含んでいるということである。
（以上につき公報（１）８欄７～１１行、９欄１２～１８行、５３欄４２～４４行、５４欄１３～３８行、第１２図、弁論の全趣旨）。（５）　「一本鎖または二本鎖タンパクとして存在し得る」（以下「特性⑤」という。）
アミノ酸が長く鎖状につながったｔ―ＰＡの構造（一本鎖）が、環境の条件如何によっては、別紙目録六の第５Ａ～Ｃ図記載の二七五番のアルギニン（ＡＲＧ）と二七六番のイソロイシン（ＩＬＥ）との間（公報（１）第１２図に矢印で示された箇所）の結合が酵素の作用によって切れて二本鎖に分かれることがある（但し、同図に記載されているように二本鎖に分解開裂してもジスルフィド〔Ｓ―Ｓ〕結合〔同図記載のＣとＣの間、すなわちシステインとシステインとの間に太線で示された箇所〕による架橋により両方の鎖は結合しているから、二つの分子に分かれるわけではない。）。したがって、特性⑤は、Ａ発明のｔ―ＰＡには、一本鎖構造又は二本鎖構造の二つの存在形態があることを意味する（公報（１）８欄４４行～９欄１２行、５４欄１～１２行、第１２図、弁論の全趣旨）（六）　「ヒト細胞以外の宿主細胞が産生する」（以下「条件①」という。）これは、第一発明のｔ―ＰＡの産生に使用する宿主細胞はヒト以外の生物の細胞に限ることを意味する（弁論の全趣旨）。
（七）　「ヒト由来の他のタンパクを含有しない組換ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子」（以下「条件②」という。）


これは、組換ＤＮＡ技術で製造（産生）したｔ―ＰＡであることを意味するとともに、ＤＮＡ組換工程において、ｔ―ＰＡの産生に関与するヒトの遺伝情報たるＤＮＡ断片を使用するのみで、宿主細胞はもちろんその余の工程においても、ヒト細胞以外の細胞・遺伝子を用いて産生されたｔ―ＰＡであるがゆえに、ヒト由来の他のタンパクを含まないことを意味する（弁論の全趣旨）。（八）　Ａ特許請求の範囲第２項の「ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子をコードしているＤＮＡで形質転換されたヒト細胞以外の宿主細胞を、該ＤＮＡの発現可能な条件下で培養して、……次いで該組換ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子を
回収することを特徴とする、」
これは、条件①と同じ意味、すなわち組換ＤＮＡ技術により、ｔ―ＰＡの遺伝情報を持っているヒトｔ―ＰＡのＤＮＡを導入して形質転換されたヒト以外の宿主細胞を用いて第一発明のｔ―ＰＡを産生するために必要な基本的な製造工程を明記したものである（乙第七六号証、弁論の全趣旨）。
２　Ｂ発明
（一）　Ｂ発明は、「形質転換された細菌、酵母または哺乳動物細胞」という物の発明であり、Ａ特許請求の範囲第２項の方法に用いられる宿主細胞に相当するが、ヒト細胞を包含する点で、Ａ特許請求の範囲第２項記載の方法に用いられる宿主細胞よりも範囲が広い。
（二）　「細胞」は、電子顕微鏡による細胞の構造に関する知見に基づき核を持たない「原核細胞」（細菌等）と、細胞内に核膜で隔てられた核を持つ真核細胞とに分れる。「形質転換された細胞」とは、培養されている細胞の外からＤＮＡを導入した結果、その細胞が新しい形質を表現するようになり、その性質が子孫に受け継がれるようになったものをいう。（公報（２）１５欄２～９行、１６欄５～９行、乙第七六号証、弁論の全趣旨）
（三）　Ｂ発明の「形質転換された細胞」は、「組換え発現ベクター」で「形質転換された細胞」である。「発現ベクター」とは、細胞内で特定の外来遺伝子を発現させようとする場合に用いられるベクターであり、発現ベクターは、発現させようとする蛋白質をコードしている塩基配列の他、転写の開始を指令する塩基配列や転写の終了を指令する塩基配列などの遺伝情報を有しており、Ｂ発明ではこれを「組換え発現ベクター」と称している（公報（２）１４欄８～２３行、弁論の全趣旨）。
（四）　発現ベクターで形質転換されたＢ発明の形質転換細胞は、「下記アミノ酸配列１～５２７を有するヒト組織プラスミノーゲン活性化因子をコードしているＤＮＡを発現し得る」発現ベクターを有している。すなわち、その発現ベクターは、そのＤＮＡ中にｔ―ＰＡのアミノ酸配列に対応する塩基配列と、その転写に必要な塩基配列とを有している。
したがって、Ｂ発明の「組換え発現ベクターで形質転換された細胞」は、これを適当な条件で培養したとき、ｔ―ＰＡをコードしているＤＮＡの転写、翻訳によってｔ―ＰＡを産生する。
（以上につき公報（２）２１欄３６行～２２欄５行、弁論の全趣旨）
四　被告の行為
１　被告は、英国法人ザ・ウェルカム・ファウンデイション・リミテッド（以下「ウェルカム社」という。）から組換ＤＮＡ技術の導入を受け、業として別紙目録一記載の細胞（以下「イ号細胞」という。）を培地で培養して同目録三記載の方法（以下「イ号方法」という。）を用いて同目録二記載の組換組織プラスミノーゲン活性化因子（以下「イ号物件」という。）を製造し、これを販売すること及び同目録四記載の血栓症治療用製剤である粉末状注射用製剤（以下「イ号製剤」という。）を製造、販売することを企図して、住友化学工業株式会社の愛媛工場内に動物細胞大量培養タンクを建設し、組換ＤＮＡ技術を利用するにあたって医薬品等の品質及び製造上の安全性を確保するために厚生省の定めた指針に基づいて、製造に利用する設備、装置及びその運営管理方法等（製造計画）が該指針に適合していることの確認を厚生大臣に申請し、右申請を審議した厚生省中央薬事審議会は、厚生大臣に対して、右確認申請に係る製造計画が右指針に適合する旨の答申を行った。被告が右製造計画において、製造に利用しようとする設備及び装置は右動物細胞大量培養タンクである。（争いがない）
２　被告は、イ号製剤について次の特許権を有している（乙第一一七号証の１・２）
（一）　発明の名称　非経口溶液製剤
（二）　出願日　　　　昭和六一年五月二七日（特願昭六一―一二二〇五〇）
（三）　優先権主張
（１）　一九八五年（昭和六〇年）五月二八日
イギリス国特許出願第八五一三三五八号
（２）　一九八五年（昭和六〇年）八月三一日
イギリス国特許出願第八五二一七〇四号
（四）　出願公告日　　昭和六三年七月二九日（特公昭六三―三八三二七）
（五）　登録日　　　　平成二年一二月二七日
（六）　特許番号　　　　　第一五九四七二四号
３　被告は、薬事法に基づき厚生大臣にイ号製剤の製造承認を申請し、平成五年七月二日付で製造承認を受け、イ号製剤は同日薬事法四九条一項の要指示医薬品に指定され、被告は、イ号製剤を「ソルクロット」との商品名で販売するとの宣伝広告をするなどしてその販売体制を整えている（甲第八八号証、弁論の全趣旨）。五　本件発明のｔ―ＰＡ（以下、特に断らない限り「本件発明のｔ―ＰＡ」とはＡ発明及びＢ発明のｔ―ＰＡをいう。）のアミノ酸配列とイ号物件のアミノ酸配列の
対比


イ号物件のアミノ酸配列は、別紙目録五に記載のとおりであり、Ｎ末端から二四五番目の部位のアミノ酸残基がメチオニン残基である点において、その部位のアミノ酸残基がバリン残基である本件発明のｔ―ＰＡのアミノ酸配列と相違しており、イ号物件は本件発明におけるアミノ酸配列をそっくりそのままは含んでいない（争いがない）。
六　原告の請求の概要
イ号物件、イ号方法及びイ号製剤はＡ発明の技術的範囲に属すること、及び、イ号細胞はＢ発明の技術的範囲に属し、これを用いて組換ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子を製造することは原告の有するＢ発明の仮保護の権利の侵害を構成することを理由に、Ａ特許権及びＢ発明についての仮保護の権利に基づき、その侵害の停止又は予防（イ号細胞を用いた組換ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子の製造、イ号物件の製造、販売、イ号方法を用いたイ号物件の製造、販売及びイ号製剤の製造、販売の停止）、侵害の予防に必要な行為（右各販売のための宣伝、広告、並びにイ号細胞、イ号物件及びイ号製剤の廃棄）を請求。
七　主な争点
イ号物件、イ号方法、イ号製剤及びイ号細胞が本件発明の技術的範囲に属するか。すなわち、イ号物件、イ号方法、イ号製剤及びイ号細胞はＡ及びＢ特許請求の範囲の記載文言そのままのアミノ酸配列を有してはいないが、本件発明と実質上同一若しくは均等であると評価すべきか。
なお、被告はＡ特許に特許無効の審判を受けるべき事由がある旨主張するが、この点に関する当事者の主張の骨子は、概ね当裁判所が平成三年一〇月三〇日に言渡した当庁昭和六二年（ワ）第七九五六号事件判決（特許管理別冊判例集平成三年Ⅲ四九八頁）及び右事件の控訴事件である大阪高等裁判所平成三年（ネ）第二四八五号事件について同裁判所が平成六年二月二五日に言渡した判決（甲第一〇三号証）に摘示のとおりであり、当裁判所もＡ特許につき特許無効の審判を受けるべき事由があると認めることができないものと判断する。
その理由は右各判決における認定説示と概要同一であるから、それらの認定説示を参照されたい。
第三　主たる争点に関する当事者の主張
【原告の主張】
本件発明のｔ―ＰＡは、Ａ及びＢ特許請求の範囲の記載文言そのままのアミノ酸配列を有するものには限定されず、それと実質上同一の物、若しくはその均等物も本件発明のｔ―ＰＡに該当する。イ号物件、イ号方法、イ号製剤及びイ号細胞は、何れも本件アミノ酸配列と完全に一致するアミノ酸配列を有しない点を除き、本件発明の構成要件を悉く具備しているから、本件発明の技術的範囲に属する。その理由の詳細は次のとおりである。
一　被告のｔ―ＰＡ（メチオニンｔ―ＰＡ）は、本件特許の実施品として原告が米国において市販し、また日本において本件特許の実施権者である三菱化成株式会社と協和醗酵工業株式会社が市販しているｔ―ＰＡ（バリンｔ―ＰＡ）と酵素として同一のものである。
１　メチオニンｔ―ＰＡはバリンｔ―ＰＡとは臨床効果上同効のｔ―ＰＡである。（一）　臨床比較試験の結果（甲第三四号証、第三五号証）及び【Ｐ１】鑑定書
（甲第六三号証）について
甲第三四号証（【Ｐ２】ら「急性心筋梗塞に対するＧＭＫ―５２７（ａｌｔｅｐｌａｓｅ：ｒｔ―ＰＡ）の静脈内持続投与の臨床的有用性に関する検討　ウロキナーゼを対照薬とした多施設共同二重盲検比較試験」と題する「医学のあゆみ　ｖｏｌ．１５６Ｎｏ．６　１９９１．２．９」所載の報文）に記載の原告が米国で市販している本件特許の実施品たるｔ―ＰＡ製剤についての臨床試験報告と、甲第三五号証（【Ｐ３】ら「急性心筋梗塞に対するＳＭ－９５２７〔ｄｕｔｅｐｌａｓｅ；ｔ―ＰＡ〕の静脈内投与の臨床的有用性に関する検討―ウロキナーゼを対照とした多施設二重盲検比較試験―」と題する「臨床評価」一七巻三・四号所載の報文）に記載の被告のｔ―ＰＡ製剤についての臨床試験報告とには、血栓によって閉塞した冠動脈が、それぞれのｔ―ＰＡ製剤の投与によりどの程度に血栓が溶解されて動脈が開通するかという「再開通率」を「ＴＩＭＩ（Ｔｈｒｏｍｂｏｌｙｓｉｓ　ＩｎＭｙｏｃａｒｄｉａｌ　Ｉｎｆａｒｃｔｉｏｎ）基準」を用いて評価した結果が記載されているが、それらによれば両ｔ―ＰＡ製剤の示した閉塞冠動脈の「再開通率」は、左記の表に記載のとおり極めて良く一致しており、このように、血栓によって閉塞された血管の「再開通率」が等しいということは、両ｔ―ＰＡの血栓溶解能（線溶活性）が異ならないことを表わしている。
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岡崎国立共同研究機構長、東京大学名誉教授【Ｐ１】博士は、その鑑定書（甲第六三号証）の中で、これら甲第三四号証及び第三五号証その他メチオニンｔ―ＰＡとバリンｔ―ＰＡの臨床薬理効果に関する種々の報文に検討を加えた上で、「Ｇｅｎｅｎｔｅｃｈ社のｔ―ＰＡと住友製薬のｔ―ＰＡのように、薬剤の効果を直接比較できない状況では、充分に確立された既存の薬剤を基準としてその効果を比較するのは、科学的にも合理的な昀善の方法であり、薬剤検定の常道である。上記の論文『医学のあゆみ』と『臨床評価』を読むと両ｔ―ＰＡの場合、ウロキナーゼがこの『充分に確立された既存の薬剤』に当たり、両ｔ―ＰＡの間接的な比較を可能にしている。投与法の細部には差があるとしても、ウロキナーゼがこの二つの試験においてほぼ同じ結果を与えていることを考えると、全体としての効果判定の上で両試験を比較するのに支障はない。両試験を比較すると、Ｇｅｎｅｎｔｅｃｈ社のｔ―ＰＡと住友製薬のｔ―ＰＡが臨床効果の上で有意な差があるとは認められない。医薬の効果を判定する際に、種々のｉｎ　ｖｉｔｒｏの生化学試験が行われるが、これはあくまで生体内での効果を間接的に推察する為の手段であって、医薬としての効果を昀終的に判断できるのは、臨床試験をおいて他にはない。上述した様に、Ｇｅｎｅｎｔｅｃｈ社のｔ―ＰＡと住友製薬のｔ―ＰＡは、現在実施し得る昀善の比較法において臨床上のその効果に差は認められない。ｉｎ　ｖｉｔｒｏのどの様なデータも今の所この事実を覆すことはできない。」と述べている。被告ｔ―ＰＡの比活性が約五〇〇、〇〇〇ＩＵ／ｍｇあることは、被告ｔ―ＰＡを用いて臨床試験をした多数の医療機関の試験成績に関する報文中に記載されている（甲第二六～第二八号証）。また、被告が製造販売しようとしているｔ―ＰＡ製剤（デュプラーゼ、商品名「ソルクロット」）は、平成五年七月二日に厚生大臣から薬事法に基づく製造承認を受け、かつ薬事法四九条一項の規定に基づいて要指示医薬品に指定されるとともに、その概要が厚生省から公表されたが、厚生省の右発表による右「ソルクロット」の概要（甲第八八号証）に従えば、その比活性の値は、五〇〇、〇〇〇ＩＵ／ｍｇとされている。さらに、被告の右血栓溶解剤たる右ｔ―ＰＡ製剤は、ウェルカム社からの技術導入によって製造されているのであるが、同社のｔ―ＰＡに関する英国特許出願明細書（甲第八九号証）には、「本ｔ―ＰＡの比活性は約五〇〇、〇〇〇ＩＵ／ｍｇである」と記載されている。これらの比活性の値五〇〇、〇〇〇ＩＵ／ｍｇは、原告の米国特許第四七五二六〇三号（甲第四五号証）のクレーム１に記載されているバリンｔ―ＰＡの比活性の値とも一致する。Ａ特許明細書及びＢ発明の明細書では比活性について言及していないから、本件ではその点を特に検討する必要はないのであるが、仮に検討したとしても、以上に述べたところからすれば、本件発明のｔ―ＰＡと被告ｔ―ＰＡとの間に比活性の差異のないことは明らかというべきである。
（注）比活性（ｓｐｅｃｉｆｉｃ　ａｃｔｉｖｉｔｙ）とは、二五度℃において酵素のタンパク質一ｍｇ当たり一分間に変換される基質のμｍｏｌ数（甲第九四号証）。
ｔ―ＰＡ（ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子）の基本的作用はプラスミノーゲンに作用してこれを活性化するということであるが、このように被告ｔ―ＰＡの作用の強さ（比活性）が、本件発明のｔ―ＰＡと異ならないということは、被告ｔ―ＰＡが、酵素として、本件発明のｔ―ＰＡと等価であることを如実に示している。したがって、原告のｔ―ＰＡ製剤と被告のｔ―ＰＡ製剤とはその二四五位のアミノ酸残基が、前者はバリン残基であり、後者はメチオニン残基であるという差異があるにも拘らず、その臨床効果が等価であることは動かし難い事実である。
（二）　被告主張に対する反論
この点に関して、被告は、概要次のとおり主張している。（１）　生物活性に関する主張（実験報告書（一）〔乙第六三号証の１・２〕、実験報告書（二）〔乙第六八号証〕及び実験報告書（三）〔乙第六九号証〕）メチオニンｔ―ＰＡは、次のとおりバリンｔ―ＰＡと生物活性において差があることが明らかになっている。
①　バリンｔ―ＰＡとメチオニンｔ―ＰＡの比活性に関する比較実験を行なった実験報告書（一）（乙第六三号証の１・２）には、左記の表（単位：ＩＵ／ｍｇ）に記載のとおり、メチオニンｔ―ＰＡはバリンｔ―ＰＡに比べて比活性が二〇％低いことが示されている。
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