（三）　即ち、当初明細書には、当初図面の第２図に示された「全部」を取り囲むＰ陽イオン領域の作用を述べたものであり、「一部」を取り囲むＰ陽イオン領域の作用については当初明細書には何ら記載されていない。原告主張の参考図（一）ないし（三）のものにおいて、Ｐ陰イオン領域で生成した電子が拡散により電荷蓄積領域６及びビット線７へ向かって運動するとき、Ｐ陽イオン領域１２及び１３を経由する電子については、当初図面第２図のものと全く同様にＮ陽イオン領域に収集されないことは明らかである。しかし、ランダムに入射するα線などの放射線が、Ｐ陽イオン領域１２及び１３の存在しない部分に入射した場合には、生成された電子はＰ陽イオン領域１２及び１３で再結合されることなく電荷蓄積領域６及びビット線７に収集されることになる。（四）　よって、参考図（一）ないし（三）のものが、当初図面の第２図に示されているものと同様に、本願発明の技術的課題を解決し、同様の作用効果を生ずることが、当業者にとって自明であるとすることはできない。したがって、「一部」の記載によって、参考図（一）ないし（三）のものが含まれ、特に参考図（一）に示されるような、係争の構成を有するものが、当初明細書等に実質的に記載されていたとすることはできない。
よって、係争の構成については、当初明細書には何ら記載されていない旨の本件決定の判断に誤りはない。
三　認定判断の誤り第２点について
１　請求の原因四２（二）の前段の周知技術はいずれも認める。係争の構成の効果、即ち「チャンネル領域は高濃度にならず、その結果しきい値電圧Ｖｔｍの制御が極めて容易になる」という効果は、当初明細書等に記載された実施例に示されているような、第一の領域の周囲の全部を取り囲むように基板よりも高濃度の第一の導電性を有する第二の領域を備える半導体集積回路においては、期待することができない。そのような効果は、係争の構成とすることにより初めて実現できることである。そして、この効果は当初明細書には何ら記載されてなく、本願発明の目的、技術的課題であるソフトエラーの防止という観点からみて、別異のもので、当業者にとって自明のことではない。
２　ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧が半導体基板の不純物濃度に依存することは周知技術であるけれども、この周知技術のものは、ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧をチャンネル領域の不純物濃度で制御することを開示するにとどまり、チャンネル領域には半導体基板よりも高濃度な第一の導電性を有する領域が存在しない構成、即ち、電荷蓄積領域６又はビット線７の底部におけるチャンネル領域に近い側より分離絶縁側の方に延在して形成する構成、を示唆するものではなく、更に、前記周知技術はソフトエラーの防止については無関係の技術である。３　しかも、当初明細書に「一部」について何ら言及されてなく、「一部」とは第二の領域を第一の領域のどの部分に備えるのか不明であるにもかかわらず、補正後の特許請求の範囲において、「上記電荷畜積領域あるいは上記ビット線領域の底部における上記チャンネル領域に近い側より上記分離絶縁側の方に延在して形成され、上記半導体基板より高濃度な第一導電形の半導体領域を備えた」と記載し、第２図を補正することは、チャンネル領域には半導体基板より高濃度の第一導電性を有する領域が存在しない構成とし、チャンネル領域は高濃度にならず、しきい値電圧を極めて容易に制御できるように意図したものであって、単に効果が重畳的に加わったものとすることはできない。
４　原告が主張するしきい値電圧の制御が極めて容易になるという作用効果は、チャンネル領域が高濃度にならないことによるものであるから、参考図（一）ないし（三）の内、参考図（一）又は（三）の場合、即ちチャンネル領域にＰ陽イオン領域が存在しない場合のみ実現できるものである。
当初明細書には「一部」との文言が記載されているだけでその具体的な位置又は範囲が不明であるばかりでなく、右作用効果については何らの記載も示唆もない。ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧が半導体基板の不純物濃度に依存することが周知技術であるからといって、参考図（一）ないし（三）のいずれでも右作用効果を実現できるわけではなく、右作用効果を実現しようとすれば、参考図（一）又は（三）を選択せざるを得ないが、ただ「一部」という文言から、チャンネル領域に半導体基板よりも高濃度な第一の導電性を有する領域が存在しない構成を示唆しているとはいえないから、その選択の際には、ソフトエラーの防止という技術的課題とは別のしきい値電圧の制御という技術的課題を必要とする。しかし、しきい値電圧の制御については当初明細書には何ら記載されていないから、本件補正で付属的効果が単に重畳的に加わったものとはいえず、新たな技術的課題を付加することにより、チャンネル領域には半導体基板よりも高濃度な第一の導電性を有する領域が存在しない構成にしたものといえる。
５　したがって、係争の効果を明細書に追加記載することは、本願発明の技術的課題と作用効果を変更するものである。よって、係争の効果が当初明細書に何ら記載されていないとした本件決定の認定判断に誤りはない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）、二（当初明細書等の記載）、三（本件補正の主な内容）及び四（本件決定の理由の要点）は当事者間に争いがない。
二　認定判断の誤り第１点（係争の構成の記載についての誤認）及び第２点（係争の効果の記載についての誤認）について
１　請求の原因五１の（一）、即ち、当初明細書等に記載された本願発明の目的、技術課題、構成、効果、同（三）中、当初明細書によれば、本願発明の構成要素の一つとして、「第一の導電性とは異なる第二の導電性を有する第一の領域の周囲の全部又は一部を取り囲むように、基板よりも高濃度の第一の導電性を有する第二の領域」を含んでいることは当事者間に争いがなく、また、同（二）、即ち、電離作用の強い放射線により半導体メモリや電荷結合要素にソフトエラーが生じること及び同所記載のその物理的メカニズムが周知であることも当事者間に争いがない。右事実によれば、第一の領域の周囲の一部を取り囲むように第二の領域を備えるという構成の実施態様として、原告主張の別紙参考図（一）ないし（三）に図示のような態様があり得ること及びそのような態様のものも、第一の領域の周囲の全部を取り囲むように第二の領域を備えるという構成のものと比較すれば劣るものの、ソフトエラーの防止という効果を奏し、当初明細書記載の本願発明の目的を達成するものであることは、当業者が当初明細書等から容易に理解することができるものと認められる。


したがって、別紙参考図（一）の態様に相当する「係争の構成」自体は外形的には当初明細書等に記載されていたものと認められる。
しかし、そのことから直ちに、本件補正に基づく特許請求の範囲記載の発明が当初明細書等に記載されていたものということはできない。本件補正後の特許請求の範囲記載の構成が、どのような目的で採用されたか、どのような効果を奏するものとされているかを併せ考えて、即ち、目的及び効果との関連で本件補正後の構成を総合的に検討して、本件補正後の発明が当初明細書等に記載されていたか否かを判断しなければならない。
２　当事者間に争いがない請求の原因三（本件補正の主な内容）及び原本の存在及び成立に争いのない甲第三号証（手続補正書写）によれば、本件補正後の明細書には次の趣旨の記載があることが認められる。
本願発明は、α線などの放射線がチップ内に入射した際に生成される電子・正孔対の内、電子がメモリセルの電荷蓄積領域やビット線領域に収集されて本来の記憶情報を反転させ、誤動作（ソフトエラー）を引き起こすという従来のものの欠点を除去するためになされたものであり、半導体基板の主表面に形成されるチャンネル領域を隔てて半導体基板とは反対導電型の電荷蓄積領域およびビット線領域を有し、この電荷蓄積領域またはビット線領域の少なくともいずれか一方の領域に隣接し、上記電荷蓄積領域あるいはビット線領域の底部における上記チャンネル領域に近い側より半導体基板の主表面に形成された分離絶縁膜側の方へ延在する半導体基板と同一導電型でこれよりも高濃度な半導体領域を備えたことにより、α線などの放射線によるソフトエラーを除去し得る新規な半導体集積回路を提供することを目的とするものである（甲第三号証中の明細書四頁一三行から五頁一一行まで）。右目的を達成する本願発明の構成として請求の原因三（本件補正の主な内容）１記載の本件補正に基づく特許請求の範囲のとおりの記載（甲第三号証中の明細書一頁の特許請求の範囲の欄）。
本願発明によれば、α線などの放射線がチップ内に入射することによって生成された電子が電荷蓄積領域及びビット線に収集されることを有効に防止し、ソフトエラーの発生を除去することができる。更に、本願発明によれば、半導体基板よりも高濃度な半導体領域は電荷蓄積領域あるいはビット線領域との間における半導体基板の主表面部分には形成することなく、電荷蓄積領域あるいはビット線領域の一部である底部においてこれに隣接して形成するので、チャンネル領域は高濃度にはならず、その結果しきい値電圧Ｖｔｍの制御が極めて容易となるという効果を有する（甲第三号証中の明細書一〇頁一一行から一一頁三行まで）。３　右２認定の本件補正後の明細書の記載によれば、本件補正後の発明は、α線などの放射線がチップ内に入射することによって生成された電子が電荷蓄積領域及びビット線に収集されることを有効に防止し、ソフトエラーの発生を除去することができるとともに、しきい値電圧の制御が極めて容易となるという効果を有するものである。
ところで、請求の原因四２（二）中、ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧が半導体基板の不純物濃度に依存すること及び半導体基板の不純物濃度が小さいときは、Ｖｔｍは不純物濃度依存度が小さく、不純物濃度が大きくなるとＶｔｍが急増するので、不純物濃度が大きいと、濃度のばらつきによりＶｔｍが大きく変化するが、逆に不純物濃度が小さいと濃度のばらつきによるＶｔｍの変化は小さいことが、いずれも本願出願当時周知であったことは、当事者間に争いがない。本件補正に基づく本願発明が、半導体基板よりも高濃度な半導体領域を電荷蓄積領域あるいはビット線領域との間における半導体基板の主表面部分には形成しない構成、即ち「係争の構成」を採用したのは、右周知事項を適用して、チャンネル領域を高濃度にせず、その結果しきい値電圧の制御が極めて容易となるという効果を奏するためであることは、右２認定の事実から明らかである。他方、右２認定の事実によれば、本件補正に基づく本願発明は、α線などの放射線がチップ内に入射することによって生成された電子が電荷蓄積領域及びビット線に収集されることを有効に防止し、ソフトエラーの発生を除去することを目的とし、これを達成することができるという効果をも奏するものであるところ、前記甲第四号証によれば、α線などの放射線がチップ内に入射することによって生成された電子が電荷蓄積領域及びビット線に収集されることを有効に防止できるのは、電荷蓄積領域およびビット線領域に隣接して形成された半導体基板と同一導電型でこれよりも高濃度な半導体領域内で基板から拡散してきた電子が再結合してしまうのと、半導体基板とこれより高濃度な半導体領域の界面に電子に対するポテンシャルバリヤーが形成され、基板から拡散してきた電子の内、エネルギーの小さな電子がこのポテンシャルバリヤーを通過することができないためであることが認められる。
そうすると、ソフトエラーを防止するという目的の観点からは、半導体基板よりも高濃度な半導体領域を電荷蓄積領域あるいはビット線領域の周囲全部を取り囲むように設けるものの方が、半導体基板よりも高濃度な半導体領域を電荷蓄積領域あるいはビット線領域との間における半導体基板の主表面部分には形成しない構成、即ち「係争の構成」のものよりも有効であることは明らかである。それにもかかわらず、本件補正後の本願発明が「係争の構成」を採用したのは、半導体基板よりも高濃度な半導体領域を電荷蓄積領域あるいはビット線領域との間における半導体基板の主表面部分、即ちチャンネル領域には形成しないことによって得られる、しきい値電圧の制御が極めて容易となるという効果と、それに必然的に伴うソフトエラー発生除去という効果の低下の程度の兼合いを総合考慮して、ソフトエラーの発生を防止しつつ、しきい値電圧の制御を容易にするという効果を奏しようという技術思想に基づくものと認められる。
右のように、本件補正後の本願発明においては、ソフトエラーの発生を防止するという効果としきい値電圧の制御を容易にするという効果は、共に重要性を有するものであり、前者の効果は付随的効果にすぎないとはいえず、前記２認定のとおり本件補正後の明細書には、しきい値電圧の制御を容易にすることが本願発明の目的に含まれる旨の明示の記載はないけれども、前記２認定の本件補正後の明細書中の本願発明の効果についての記載からすれば、本件補正後の本願発明はソフトエラーの発生を防止しつつしきい値電圧の制御を容易にすることを目的とするものであることは明らかである。
したがって、本件補正後の本願発明は、ソフトエラーの発生を防止しつつ、しきい値電圧の制御を容易にすることを目的とし、前記請求の原因三１（本件補正に基づく特許請求の範囲）記載のとおりの構成を採用することにより、右目的を達成する効果を奏するものであるということができる。


○　主文
一　相手方が平成九年一月二一日付けでした別紙一物件目録記載の土地に係る売却決定を前提とする換価手続の続行は、本案事件の判決が確定するまでこれを停止する。
二　申立費用は、相手方の負担とする。
○　理由
第一　当事者の求めた裁判
一　申立ての趣旨
主文同旨
二　相手方の意見
本件申立てを却下する。
第二　事実の経緯
本件及び本案事件の記録によれば、以下の事実が一応認められる。一　申立人は、特定住宅金融専門会社の債権債務の処理の促進等に関する特別措置法二条二項に規定された特定住宅金融専門会社（以下「特定住専」という。）から譲り受けた貸付債権その他の財産の管理、回収及び処分を主たる目的として設立された株式会社である。
二　特定住専の一つである地銀生保住宅ローン株式会社（以下「地銀生保」という。）は、平成二年六月二〇日、Ａに対し、最終弁済期を平成三年六月一九日、利息を年八・八パーセント（ただし、長期プライムレートを基準とする変動金利）、遅延損害金を年一四・四パーセントなどとする約定で、五五億円を貸し付け（以下、この貸付けを「本件貸付け」という。）、Ａの父であるＢ及びＡの祖父であるＣは、平成二年六月二〇日、地銀生保に対し、Ａの本件貸付けに係る債務を連帯保証した（以下、この各連帯保証契約を「本件各連帯保証契約」という。）。三　地銀生保は、Ａが本件貸付けに係る債務の履行を怠ったことなどから、本件貸付けの元金五五億円に係るＢ及びＣに対する本件各連帯保証契約に基づく連帯保証債務履行請求権の内金各一四億円の執行を保全するため、平成三年九月一三日、当庁において、別紙一物件目録記載の各土地（ただし、Ｂ及びＣが各二分の一の持分を有するもの。以下「本件各土地」という。）について仮差押決定を受け、同月一七日、その仮差押えの登記がされた。
四　Ａ、Ｂ、Ｃは、平成三年、地銀生保に対し、本件貸付けに係る債務の不存在の確認を求める訴えを当裁判所に提起したが、地銀生保は、その訴訟において、右三名に対し、本件貸付けに係る債務の履行を求める反訴を提起し、平成八年一〇月三〇日、地銀生保の反訴請求をすべて認容する仮執行宣言付き判決が言い渡され、右三名は、地銀生保に対し、連帝して、残元本四二億二六九三万五〇〇〇円、確定利息二億六一〇〇万一三六九円及び確定遅延損害金七億六八一三万一五〇六円の合計五二億五六〇六万七八七五円並びに右残元本に対する平成四年六月二七日から支払済みまでの約定の年一四・四パーセントの割合による遅延損害金を支払うよう命じられた。
五　申立人は、右判決に先立つ平成八年一〇月一日、地銀生保から本件貸付けに係る債権及びこれに付随する一切の契約に基づく権利を譲り受け、Ａに対し、同月三日同人に到達した内容証明郵便により、右債権譲渡を通知した。六　相手方は、Ｂ及びＣに多額の未納国税があることから、平成七年六月六日付けで本件各土地を差し押さえ、同月九日付けで、その差押えの登記がされた（Ｂの同月六日現在における滞納税額は五四四九万七八二〇円、Ｃの同日現在の滞納税額は三一四五万九一五〇円である。また、Ｂの平成九年二月二一日現在における滞納税額は三億六七七九万五三六八円であり、Ｃの同日現在における滞納税額は一億三〇九一万六三二六円である。）。
そして、相手方は、換価のため、本件各土地の見積価額を合計六億四一〇〇万円、買受人の資格として、本件土地が農地であることから買受適格証明書の提出を要することなどを決定し、平成九年一月一四日、本件各土地を公売に付したところ、入札者は、Ｂの妻Ｄ（Ａの母。以下「Ｄ」という。）のみで、その入札価額は見積価額と同額の六億四一〇〇万円であった。
その結果、相手方は、同月二一日、本件各土地を六億四一〇〇万円でＤに売却する旨の売却決定（以下「本件売却決定」という。）をした。七　申立人は、本件売却決定を不服として、平成九年一月二一日、相手方に対し異議申立てをしたが、相手方は、同年三月三一日これを棄却する旨の決定をしたため、申立人は、さらに、同年四月一〇日、国税不服審判所長に対し、審査請求をしたが、同所長は、同年一二月二日付けで、右審査請求を棄却した。八　申立人は、右審査請求の日の翌日から起算して三月を経過した後の日である平成九年八月二八日、本件各土地の売却価額が不当に低廉であることなどを理由として本件売却決定の取消しを求める本案事件を当庁に提起した。
第三　当事者の主張
一　申立人の主張
別紙二記載のとおり
二　相手方の主張
別紙三「意見書」記載のとおり
第四　当裁判所の判断
一　申立人が本案事件について原告適格を有するか否かについて前記第二の八記載のとおり、申立人は、本件売却決定の取消しを求める本案事件を当裁判所に提起しているところ、相手方は、申立人は本件売却決定の取消しを求めるについて法律上の利益を有する者ではなく、原告適格を欠くから、本件申立てについては、適法な本案訴訟の係属がないので、不適法である旨主張する。しかしながら、以下のとおり、申立人は、本件売却決定の取消しを求めるについて法律上の利益を有すると解すべきであるから、相手方の右主張は採用することができない。


すなわち、滞納処分は、仮差押えによりその執行を妨げられず（国税徴収法（以下「法」という。）一四〇条）、仮差押えは、滞納処分の執行によりそれと抵触する範囲でその効力を失い（法八条参照）、仮差押えの執行された不動産が滞納処分により換価され、その権利移転の登記がされる場合には、仮差押えの登記は抹消されることになる（法一二五条、不動産登記法二九条二号参照）。他方、仮差押えの執行された不動産が滞納処分により換価され、その売却代金について滞納者に交付すべき残余を生じたときは、徴収職員等は、これをその不動産に対する強制執行について管轄権を有する裁判所に交付しなければならないものとされ（滞納処分と強制執行等との手続の調整に関する法律（以下「滞調法」という。）一八条二項、三四条一項、法一二九条一項ないし三項一、これにより裁判所が交付を受けた金銭は、仮差押えの執行がされている不動産を他の債権のための強制競売により売却した場合における売却代金とみなされる（滞調法一八条三項）。そして、仮差押債権者は、右売却代金について、執行裁判所が実施する配当等において、配当等を受けるべき債権者とされ、執行裁判所の裁判所書記官は、その配当等の額に相当する金銭を供託しなければならないとされているのである（民事執行法八七条一項三号、九一条一項二号）。
滞納処分における仮差押債権者の右のような法的地位にかんがみれば、仮差押債権者は、目的不動産が滞納処分における換価手続においてより高額に換価されれば、執行裁判所における配当を通じてその売却代金からより多額の債権の弁済を期待できる立場にあることは明らかであり、仮差押債権者が滞納処分において、目的不動産がより高額に換価されることを期待する利益は、単なる事実上の期待利益ではなく、法において保護された利益と解するのが相当である。したがって、滞納処分がされた不動産について仮差押えをした仮差押債権者は、当該滞納処分における換価手続に瑕疵があるため、目的不動産が不当に低額な売却代金で換価された場合には、その売却決定の取消しを求める法律上の利益を有するものというべきであり、申立人は、本案事件について原告適格を有するものというべきである。
二　回復の困難な損害を避けるための緊急の必要があるか否かについて１　申立人の本件申立ての理由は、要するに、本件売却決定を前提とした換価手続が進行し、買受人であるＤが買受代金を納付してしまうと、同人が本件各土地の所有権を取得することとなり、そうなると、その後、本案事件において本件売却決定が取り消されたとしても、現実問題として、本件各土地を売却前の原状に復することは不可能となるから、原告は、本件各土地の公売が適正に行われていれば回収することができた七億円以上の債権を回収することができなくなり、多大な損害を被ることになるというものである。
２　ところで、法の規定に基づく滞納処分により公売に付された不動産について売却決定を受けた買受人が代金を納付して、その所有権を取得した後、当該売却決定が取り消された場合には、買受人は、当該不動産の所有権を遡及的に失い、仮に買受人が売却決定の取消し前に第三者にこれを譲渡していたとしても、その第三者は、当該不動産の所有権を取得することができないものと解される。けだし、売却決定の取消しに伴う措置を規定した法一三五条一項二号は、右のことを当然の前提とするものであり、また、法が、動産又は有価証券の売却については、代金を納付した善意の買受人を保護する規定（法一一二条一項）をおきながら、不動産の売却について右のような規定をおいていないのは、不動産の売却については、買受人の善意・悪意にかかわらず、売却決定が取り消されれば買受人が遡及的に所有権を失うものとしていることは明らかであるからである。
しかしながら、不動産の売却決定の取消し後に、買受人から、当該不動産を譲り受けた転得者と売却決定の取消しにより所有権を回復した原所有者とは、民法一七七条の対抗関係に立つものと解されるから（最高裁判所昭和三二年六月七日第二小法廷判決民集一一巻六号九九九頁参照）、売却決定取消し後、その所有名義が原所有者に回復される前に、右転得者が所有権移転登記を経由してしまった場合には、原所有者の登記名義を回復することは法律上不可能になり、また、原所有者の登記名義を回復することが法律上可能な場合であっても、不動産の売却後には、当該不動産について一定の事実状態が形成されるのが通常であるから、当該不動産の原状を回復することは現実問題として困難な場合が多いことは否定できないところである。
したがって、法において、滞納処分に係る不動産の買受人が買受代金を納付した後であっても、売却決定が取り消されれば、法律上、売却前の法律状態が回復されることとなっているからといって、売却決定を前提とする換価手続が進行することによって、申立人のような当該不動産に仮差押えをした仮差押債権者に損害が生じる余地がないということはできないものである。
３　相手方は、申立人が本件申立てにおいて主張している損害は、単に経済的損失にすぎず、本件各土地の換価手続を続行した後において金銭賠償が十分に可能な損害であるから、回復困難な損害とはいえず、それゆえ換価手続の続行を停止する緊急の必要性もない旨主張する。


○　主文
一　原告らの請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
被告は与那国町に対し金一〇〇〇万円及びこれに対する昭和六二年一〇月一五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告が普通地方公共団体である与那国町の収入役であった当時町の公金一〇〇〇万円を亡失させたとして、同町の住民である原告らが、地方自治法（以下、単に「法」という。）二四二条の二第一項四号により、与那国町に代位して、被告に対し損害賠償を求めた住民訴訟である。
一　争いのない事実等
１　原告らは与那国町の住民であり、被告は、昭和四二年一〇月二五日から昭和五四年一〇月二六日まで与那国町の収入役の地位にあった者である。２　与那国町は、昭和五四年九月三日、株式会社琉球銀行八重山支店から一時借入金として同町長Ａ名義で一五〇〇万円を借り入れ（以下「本件借入金」という。）、同日、右金員が同町収入役被告名義の同銀行預金口座に振込入金された。そして、同日、右銀行口座から二〇〇〇万円が現金で払い戻され（甲二、九）、一〇〇〇万円が同町収入役被告名義の与那国町農業協同組合貯金口座（以下「農協貯金」という。）に入金された（甲二六、乙五、一三の一）。３　その後本件借入金については、同年一〇月一日に被告により元本五〇〇万円が、同年一二月二五日に被告の後任収入役Ｂにより元本一〇〇〇万円がそれぞれ利息を付して右銀行に返済された（甲二、三、九）。なお、農協貯金からは、昭和五五年一月一四日、一〇〇〇万円が払い戻されている（甲二六、乙五、一三の一）。４　昭和六〇年一〇月六日、与那国町の監査委員による月例出納検査の結果、一般会計で四三二〇万七八八三円、水道特別会計で四四五万六八八六円、合計四七六六万四七六九円の現金が不足しているとされ、同月二三日、当時の町長Ｃは、監査委員の決定に基づき、法二四三条の二第三項により右同額の損害賠償をＢに対し命じた。これに対し、Ｂは、昭和六一年一月六日、沖縄県知事に対して審査請求を申し立てたが、昭和六二年二月一六日になされた裁決（甲六）では、昭和五四年一〇月二六日Ｂが被告から事務引継を受けた際に作成された事務引継書（甲一）に記載のない一時借入金の残高一〇〇〇万円が存在することから、既にその時点で一〇〇〇万円の現金が亡失していたとして、一〇〇〇万余円について右賠償命令を取り消した。
５　町長Ｃは、昭和六二年二月二一日、与那国町の監査委員二名に被告の賠償責任の有無等について監査を求め（甲九）、これに対し、監査委員から、同月二五日、被告に一〇〇〇万円の賠償責任があるとの意見及び事実認定不可能であるとの意見がそれぞれ報告された（甲一〇、一一）。町長Ｃは、同年四月一日、被告に対し、一〇〇〇万円を同年五月三一日までに賠償することを命じ（甲一二）、被告は、同年四月二〇日、右賠償命令に対して異議を申し立てた（甲一三）。被告は、同月行われた同町の町長選挙で当選し、同年五月八日、町長に就任したが、同月一五日になされた前町長Ｃからの事務引継の際、被告に対する賠償命令に関する事項については保留するとして、実質的に引継を拒否した（甲一四）。６　原告らは、同年六月二四日、同町監査委員に対して、被告に損害賠償の請求をする措置を講ずるよう求める監査請求（以下「本件監査請求」という。）をしたが、監査委員が六〇日以内に監査又は勧告を行わなかったため、同年九月二一日、被告が本件借入金のうち一〇〇〇万円を亡失させたとして、その損害賠償及び遅延損害金の支払を求め、本件訴訟を提起した。
７　その後与那国町は、昭和天皇の崩御に伴い、公務員等の懲戒免除等に関する法律（以下「懲戒免除法」という。）三条及び五条に基づき、昭和天皇の崩御に伴う職員の懲戒免除及び職員の賠償責任に基づく債務の免除に関する条例（以下「本件条例」という。）を制定し、本件条例は、平成元年三月二二日に公布、施行された。本件条例三条では、「地方自治法二四三条の二の規定による職員の賠償責任に基づく債務で昭和六四年一月七日前における事由によるものは、将来に向かって免除する。ただし、本人の犯罪行為による賠償の責任に基づく本人の債務については、免除することができない。」旨規定されている（乙一ないし三）。
二　争点
１　「正当な理由」の存否（本案前の主張）
（一）　被告の主張
原告らの本件監査請求は、その主張する亡失行為から七年以上経過してなされたもので、法二四二条二項の監査請求期間の定めに反する不適法なものである。原告らは同項但書に規定する「正当な理由」があると主張する。しかし、本件借入金がなされた当時の町長Ａは、毎年二回以上、予算執行状況並びに財産、地方債及び一時借入金の現在高、その他財政に関する事項を住民に公表しており（法二四三条の三第一項）、また、同町監査委員は、毎月同町の現金の出納状況について検査をなし、その結果を町議会に報告していたから（法二三五条の二第一項、第三項）、原告らは本件借入金の存在及び返済状況を知り得たはずであり、既にその当時において原告らの主張する本件亡失金についても監査請求をすることは可能であったと考えられるし、仮にそうでないとしても、原告らは、昭和六二年二月一六日になされた前記知事の裁決により本件亡失金問題を知り得たというのであり、本件監査請求はその時点から四か月以上経過してなされたものである。したがって「正当な理由」はない。
（二）　原告らの主張


被告による本件亡失行為は秘密裡になされたものであり、その後も被告及び後任のＢにより町長や監査委員等に虚偽の書類を提出したり、見せ金を利用するなどして秘匿されていたもので、原告らは、前記監査委員の監査の結果が報告されるまで亡失金の存在自体知り得ず、更に、これが被告の行為によるものであることは右知事の裁決により初めて知り得たことである。加えて、前述のとおり、右裁決後町長Ｃは監査委員に監査を求め、更に、被告に対し賠償命令を出していたのであり、原告らが監査請求をする必要性は、新町長となった被告が昭和六二年五月一五日に被告自身に対する賠償命令に関する事項について引継を拒否した際に初めて生じたものである。したがって、原告らが同年六月二四日に本件監査請求をなしたことには「正当な理由」がある。
２　本件亡失金の存否
（一）　原告らの主張
被告は、本件借入金について、与那国町の一般会計公簿（出納日計簿）の昭和五四年九月一一日の町債欄に入金一〇〇〇万円と記帳したのみで残金五〇〇万円を亡失させ、更に、本件借入金の返済のため同月二六日に一般会計から一〇〇〇万円を出金し右会計公簿の同日の町債欄に出金一〇〇〇万円と記帳したが、同年一〇月一日に五〇〇万円を銀行に返済したのみで残金五〇〇万円を亡失させた。同月二六日の事務引継の際には一時借入金の残高は皆無として引き継ぎ、同年一二月二五日、Ｂが一〇〇〇万円を返済した際にも会計公簿に記載せず、結局町に一〇〇〇万円の損害を与えた。被告主張のように本件借入金が与那国町農協への支援を目的とするものならば与那国町農業協同組合育成事業特別会計に基づく一時借入金としてなされるべきものであるところ、本件借入金については右特別会計公簿上の処理はなされておらず、また、同農協への支援の必要があるのであれば与那国町農業協同組合の事業推進資金貸付条例四条に基づいて資金貸付をすべきものであって、協力貯金という方法をとる必要はなく、更に、被告の主張によれば本件借入金のうち五〇〇万円は目的外に使用されたことになることからすれば、本件借入金は同農協への協力貯金を目的とするものであるとの被告の主張は信用し得ない。また、同年九月一一日及び同月二六日の町債一〇〇〇万円の入金及び出金の各記載は、借入後一五日後には全額償還されていること、同年度の町債には該当するものが見当たらないこと、同町では各職員が記帳した入金伝票及び出金伝票を綴った現金出納簿に基づく入出金と一時借入金等収入役のみが把握している入出金とを集計して各日ごとに出納日計簿に記入するシステムをとっていること、昭和五四年度までは一時借入金は出納日計簿の町債の欄に記帳されることになっていたことからすれば、本件借入金を示すものであることは明らかで、右各記載は本件借入金とは別個の町債の起債及び償還の記載であるとの被告の主張も信用できない。
（二）　被告の主張
与那国町は、従前より、同町の基幹産業であるキビ作農家のための重要な工場である精糖工場を経営する同町農協に対して財政的援助等を実施してきたが、昭和五四年当時同農協は財政危機に見舞われ工場の運営に支障をきたし職員の給与の支払にも事欠く状態であったため、同農協長の要請を受け、町長、助役、収入役の各決裁を得たうえ、本件借入がなされたものである。本件借入金は同年九月三日に前記銀行預金口座に入金され、被告は、同日、右口座から二〇〇〇万円を現金で払い戻し、うち一〇〇〇万円を同農協への支援策の一環として同農協に協力貯金を行い、残金一〇〇〇万円は、町の金庫に保管するなどして一般財源に充てた。そして、一時借入金は本来歳入となるものではなく、歳入歳出外現金の範疇に入るものでもないことから会計公簿に記帳していなかったにすぎず、原告らの指摘する昭和五四年九月一一日及び同月二六日の町債の欄の入金及び出金各一〇〇〇万円の記載は、本件借入金とは別個の町債一〇〇〇万円の起債及び償還の記載であって、同年一〇月二六日の事務引継の際には、口頭で一時借入金の残額一〇〇〇万円が存在することを引き継いでいる。そのため後任のＢも同年一二月二五日に一〇〇〇万円を返済したものである。
３　免除の有効性
（一）　被告の主張
仮に本件亡失金が存在し、被告に損害賠償責任が成立したとしても、右責任に基づく債務は、本件条例三条により、将来に向かって免除されている。本件条例は、昭和天皇崩御に伴う行政上の恩赦の一種として賠償責任に基づく債務の免除等を定めているものであるところ、該当者すべてに等しく適用されることを予定しているものであって、原告らの主張するような具体的免除の意思表示がなくとも条例の公布、施行により効力は発生している。
（二）　原告らの主張
次のとおり、免除の有効性に関する被告の主張は理由がない。（１）　免除は債権者の債務者に対する意思表示により成立するものであるところ、与那国町長が被告を特定して個別の免除の意思表示をしたことはなく、免除の効果は生じていない。
（２）　被告の本件亡失行為は、町の公金を自己の用途に充てる目的で着服横領したもので業務上横領罪に該当する犯罪行為であって、本件条例三条但書により免除することはできない。
（３）　免除は賠償責任を負っていることが前提となるものであり、被告は、本件亡失行為自体を否認し自己の賠償責任を争っている以上、免除を主張することは信義則に反し許されない。
第三　争点についての判断
一　「正当な理由」の存否について
法二四二条二項但書にいう「正当な理由」の有無は、特段の事情のない限り、普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである。本件についてこれをみるに、原告らの主張する被告による本件亡失行為については、亡失金の存在自体当時公表される財政に関する情報のみでは住民らが知り得る性質のものではなく、更にこれが被告の行為によるものであるかどうかは昭和六二年二月一六日になされた知事の前記裁決により初めて問題となったもので、原告ら住民においてもその時点で初めて知り得たことということができる。


ところで、前述のとおり、右裁決後町長Ｃは監査委員に監査を求め、現実に、被告に対し法二四三条の二第三項による賠償命令を出していたのであり、本件訴訟が与那国町に代位して被告に対し損害賠償を求めるものであり、本件監査請求も右損害の補填に必要な措置を講ずべきことを求めるものであることからすれば、法的には賠償命令とは別個に原告らによる監査請求及び住民訴訟が可能であったとしても、新町長となった被告が昭和六二年五月一五日に自己に対する右賠償命令に関する事項について引継を拒否するまで、原告らにおいて監査請求をする客観的必要性はなかったものというべく、本件の場合、かかる特段の事情が存在したものと認められる以上、同年六月二四日に初めて本件監査請求をなしたことには「正当な理由」があるというべきである。
二　本件亡失金の存否について
前記裁決書（甲六）によれば、与那国町長は、監査委員による監査の結果、昭和六〇年一〇月六日当時において、繰延歳出金額や過大計上繰越金額、歳入の二重計上等を調整した上、帳簿上あるべき現金等に対し現実の現金等が四七六六万四七六九円不足していると認定したこと、右裁決に当たり沖縄県知事も九四万円の支出伝票の記入漏れがあるほか右亡失金を確認したとされていることからすれば、昭和六〇年一〇月六日当時において、与那国町で四六七二万四七六九円の公金の亡失があったものと認めることができ、右認定を覆すに足りる証拠はない。ところで、右裁決書では、被告からＢへの事務引継書（甲一）に、双方確認の上引継がなされた旨記載されており、一方、本件借入金の残高一〇〇〇万円については記載されていなかったことから、一〇〇〇万円については右引継時に既に亡失されていたものと記載されているところであるが、右は、異議申立てに係るＢの損害賠償金額を特定するに当たり、確認して引継がなされている以上、右事務引継書に明記されていない一時借入金一〇〇〇万円を除き、引継の際それ以外に亡失金はないものとして責任を負うべきであるとの判断を示したものと解するのが相当であり、右裁決書の記載から当時原告の主張するような一〇〇〇万円の亡失金が存在したと即断することはできないし、また、右事務引継書に本件借入金についての記載がなかったとしても、それのみでは公金の亡失を証明するものとはいい難いものである。次に、出納日計簿（甲四）には、本件借入金について、その借入日及び返済日には該当する記載がなく、一方、昭和五四年九月一一日及び同月二六日の町債欄に一〇〇〇万円の入金及び出金の各記載がなされているところ、原告らは、右町債欄の入出金の各記載が本件借入金に関してされたものであるとの前提に立って本件亡失金の存在を主張するが、本件全証拠によっても右前提事実を認めるに足りないから、原告らの右主張は、その前提を欠くものとして、失当というべきである。かえって、前述のとおり本件借入金が入金された昭和五四年九月三日に同じ銀行預金口座から二〇〇〇万円が現金で払い戻され、同日、一〇〇〇万円が農協貯金に入金されていること、その後、本件借入金については、同年一〇月一日に被告により元本五〇〇万円が、同年一二月二五日に被告の後任収入役Ｂにより元本一〇〇〇万円がそれぞれ利息を付して右銀行に返済されていること、また、農協貯金からは、昭和五五年一月一四日に一〇〇〇万円が払い戻されていることに照らせば、本件借入金が農協への協力貯金を目的としたものであり、昭和五四年一〇月一日に返済された五〇〇万円を除く残額一〇〇〇万円が現実に右用途に充てられ、かつ、同月二六日の事務引継の際には右残額が存在することをＢに引き継いだ旨の被告の供述は、あながちその信ぴよう性を否定できないものといわざるを得ない。したがって、本件亡失金が存在するとの原告らの主張は理由がないことに帰するといわなければならない。
三　免除の有効性について
のみならず、仮に本件亡失金が存在し、被告に損害賠償責任が成立したとしても、次のとおり、右責任に基づく債務は、本件条例三条により将来に向かって免除されているものと解される。すなわち、
１　本件条例は、懲戒免除法三条及び五条に基づき、職員の懲戒及び法二四三条の二の規定による職員の賠償責任に基づく債務の「免除」を定めたものであるところ、右職員の賠償責任は会計担当職員に対し特に定められた公法上の特別責任と解されること、懲戒免除法は行政上の恩赦の一種として公務員の懲戒及び会計担当職員の賠償責任に基づく債務の「免除」を定めており、本件条例は昭和天皇崩御に伴い制定されたものであって、該当者すべてに等しく適用されることを予定しているものと解されること、懲戒免除法五条は「条例で定めるところにより、（中略）減免することができる。」と規定し、本件条例三条及び同じく懲戒免除法四条に基づき制定された昭和天皇の崩御に伴う予算執行職員等の弁償責任に基づく債務の免除に関する政令でも「（債務は）免除する。」とのみ規定されているだけで、「免除」の効果発生のため他に何らかの行為を必要とすることは規定されていないこと、懲戒免除法及び本件条例において債務とは異なる懲戒についても「免除」という同一の用語を使用していることに照らせば、本件条例三条は、民法上の債務の免除とは別に職員の賠償責任に基づく債務の消滅事由を規定したもので、本件条例の公布、施行により債務の消滅の効果は発生しているものというべきであって、町長の被告に対する個別の意思表示が必要であるとの原告らの主張は採用できない。２　次に、本件亡失金が被告の犯罪行為によるものであるとの原告らの主張については、これを認めるに足りる的確な証拠はないから、採用できない。また、訴訟において債務の成立を否認すると同時にその消滅事由を主張することが信義則に反しないことは明らかであり、他に被告の「免除」の主張が信義則上許されないとする事情が存在することを窺わせるような証拠は見当たらない。３　よって、仮に本件亡失金が存在し、被告に損害賠償債務が成立したとしても、右債務は、本件条例三条により、現在においては消滅しているものというべきである。
四　結論
以上の次第であって、原告らの請求は理由がないのでこれを棄却することとして、主文のとおり判決する。
（裁判官　土肥章大　河野清孝　山田　明）


○　主文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人法務大臣が昭和六一年六月六日に控訴人に対して行った在留期間更新許可処分を取り消す。被控訴人法務大臣は控訴人に対し、在留期間を三年とする在留期間更新許可処分をせよ。被控訴人国は控訴人に対し、金一〇〇万円を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人らは、控訴棄却の判決を求めた。二　当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり付加するほかは原判決の事実摘示及び当審訴訟記録中の書証目録（省略）記載のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人の追加的主張）
１　指紋押捺制度廃止の動きについて
指紋押捺制度は、本件控訴後、内外の批判の中で制度全廃に向けた動きが進んでいる。すなわち、指紋押捺制度は、「日本国に居住する大韓民国国民の法的地位及び待遇に関する日本国と大韓民国との間の協定」（昭和四〇年一二月一八日条約第二八号、以下「日韓地位協定」という。）第二条に定める、いわゆる在日韓国人協定三世の法的地位をめぐる日韓協議をきつかけとして、以下のように推移している。まず在日韓国人協定三世については、一九九〇年四月三〇日の日韓外相定期協議において、「指紋押捺については、三世以下の子孫の立場に配慮し、これを行わないこととする。このために指紋押捺に代わる適切な手段を早期に講ずる。」との合意がなされるに至った。また、在日韓国人協定一世、二世についても、同年五月二四日の日韓首脳会談において、Ａ総理大臣がＢ大統領に取扱の改善に向けた検討を約束した上同年一一月の日韓定期閣僚会議において指紋押捺義務の免除を合意し、翌一九九一年一月七日Ａ総理大臣は、在日韓国人全体について、一九九三年一月までに指紋押捺制度を全廃するとの方針を決定した。かかる動きは、在日韓国人のみに留まらず、政府は在日韓国人と同様の歴史的経緯をもつ在日朝鮮人及び台湾出身者についても、指紋押捺義務の免除を含も法的地位改善のための法案を提出する方針を決定している。さらに法務省は、一九九一年一月四日、外国人登録制度検討促進委員会を発足させて、近い将来、すべての在日外国人についても指紋押捺義務を免除する方向で指紋押捺制度を検討することとなった。
このように、指紋押捺制度については、現在その全廃に向けた方針を政府自身が採用するに至っているのである。
２　合理的存在理由のない指紋押捺制度と控訴人への報復処分以上のような指紋押捺制度全廃へ向けた政府自身の動きの中から、次のような諸点が明らかとなっている。
第一に、控訴人が再三述べるように、指紋押捺制度は決して被控訴人国が主張するように外国人登録のために必要不可欠な措置ではなく、容易に全廃の措置かつ代替手段を取ることができるものでしかなく、それゆえ、指紋押捺拒否という「法違反」は、全く実害のない軽微のものであったとみるべきである。第二に、それにもかかわらず、一九八〇年代に、政府が、指紋押捺拒否者に対し、強制捜査や公訴提起などの強圧姿勢でのぞんだのは、外国人登録という法目的の実現のためよりは、指紋押捺拒否運動への報復の意図を有していたとしか考えられない。
第三に、そのような日本政府の強圧的姿勢にもかかわらず、指紋押捺は、日本と韓国間の政府協議で、韓国側がその制度の廃止を強く求め、日本政府も在日韓国人の指紋押捺の免除を確約せねばならないほど、その制度自体の存続が国際的にも問題とされている。
第四に、被控訴人らは、右のようにいずれ廃止されるような合理性のない指紋押捺制度違反を理由に、控訴人の在留期間更新申請に対し、従来の期間を短縮したものである。しかし、控訴人のように外国籍を有してはいるが、日本にしか生活の本拠を持たない者にとって、日本での在留は生活の前提となっているものであり、それにもかかわらず、合理性のない指紋押捺義務違反をとらえて、その在留を不安定ならしめた被控訴人国の行為は、何ら必要性のない報復的な措置であるといわざるを得ない。
○　理由
一　本件処分の取り消しを求める訴え及び在留期間を三年とする在留期間更新許可処分を求める訴えの適否について当裁判所も、控訴人の右訴えは、いずれも不適法と判断する。すなわち、
１　憲法上、本邦在留の外国人（右外国人が、いわゆる在日朝鮮人・韓国人か、あるいは他国人であるかは問わない。）が、引き続き本邦に在留することができる資格の付与を申請し得ることはもとより論をまたないが、その場合であっても、新規入国者のなす申請となんら異なるところはないのであって、本邦に在留中であるからといって、これを引き続き在留し得る権利があるとか、あるいは、従前と同一の在留期間の更新を要求し得る権利が当然に保障されているものではないと解するのが相当である。
したがって、法務大臣は、出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）二一条三項の在留期間の更新の申請があった場合、右更新の許否を決定するにあたっては、外国人に対する出入国の管理及び在留の規制の目的である国内の治安と善良の風俗の維持、保健・衛生の確保、労働市場の安定などの国益の保持の観点から、申請者の申請事由の当否のみならず、当該外国人の在留中の一切の行状、国内の政治・経済・社会等の諸事情、国際情勢、外交関係、国際札譲など諸般の事情をしんしやくし、時宜に応じた的確な判断をしなければならない必要上、広汎な裁量権を有するものである（昀高裁昭和五三年一〇月四日大法廷判決、民集三二巻七号一二二三頁参照。）。


ところで、控訴人は、ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件に基く外務省関係諸命令の措置に関する法律（昭和二七年法律第一二六号、以下「法律第一二六号」という。）二条六項の適用を受ける者（いわゆる「一二六－二－六該当者」。この者については、入管法二二条の二第一項の規定にかかわらず、別に法律で定めるところによりその者の在留資格及び在留期間が決定されるまでの間、引き続き在留資格を有することなく本邦に在留することができる。）ないしは、入管法四条一項一六号、同法施行規則二条二号の適用を受ける者（いわゆる「四－一－一六－二該当者」。この者については、在留資格を一律に三年とし、三年毎に更新される特定の在留資格が付与されている。）のいずれにも該当しないから、控訴人の在留資格は、入管法四条一項一六号、同法施行規則二条三号に基づくもの（いわゆる「四－一－　一六－三該当者」。この者については、同法施行規則三条六号により、三年を超えない範囲内で法務大臣が指定する期間が在留期間となる。）であり、控訴人のような資格での在留期間更新許可申請がなされた場合においては、控訴人やその父母を含む在日韓国人、朝鮮人が日本に在留するに至った歴史的経緯や、控訴人が出生以来日本で生育して日本を生活の本拠としていること、我が国と大韓民国との間では在日韓国人の法的地位と待遇に関し協定が結ばれており、右協定で合意された範囲内の在日韓国人については永住許可や退去強制事由の限定などにおいて特別の措置がとられていること、など控訴人主張の諸々の事情を考慮に入れても、法務大臣の前記のような裁量権限に控訴人が主張するような制約があるとは到底認められないのである。
２　控訴人のような「四－一－一六－三該当者」から在留期間更新申請があった場合、法務大臣は更新の許否のみならず、許可する場合に在留期間を三年を超えない範囲内でどの程度にするかについても広汎な裁量権を有しているものであり、法務大臣に認められている前記のような広汎な裁量権限の性質、内容に鑑みると、控訴人の提出した本件在留期間更新申請書類に「希望する在留期間」を記入する欄があったとしても、それは同欄の記載を法務大臣の裁量判断の一資料とする以上の意義を有するものではなく、加えて、控訴人に従前付与されていた在留期間と同一の在留期間の更新を求め得る権利が与えられているものではない以上、本件の場合、期間を一年と定められたにせよ、ともかく一定期間在留の許可が付与されたものといえるのであるから、控訴人が本件処分によって権利または法律上保護された利益を侵害されまたは必然的に侵害されるおそれがあるとは認められないものというべきである。そうとすれば、本件に関し、控訴人は、行政事件訴訟法九条に定める処分の取り消しを求めるにつき法律上の利益を有するものに当たるとはいえない。控訴人は、希望する在留期間三年の申請に対して期間一年のみを許可した本件処分は、控訴人に対し一年を超えて在留してはならないという権力的規制を内容とする処分性をも併せ有するとし、控訴人においてこれまで繰り返しなした在留期間三年の更新申請が、数回にわたり許可が認められてきたのであるから、右事情は法務大臣の裁量権を覇束すべき重要な考慮事項であるにもかかわらずこれを看過した点において違法な処分であると主張するもののようである。しかしながら、法務大臣が在留期間の更新の許可を決するにあたっては、申請の都度、前記諸般の事情をしんしやくし、時宜に応じた的確な判断を加えているものであり、同一の在留期間更新申請が数回にわたり許可されているからといって、控訴人に同一期間引き続き本邦に在留することを要求し得る権利が事実上生じたものと解する余地はないというべきである。
３　さらに、いわゆる無名抗告訴訟としての義務付け訴訟が許容される場合があるとしても、三権分立制度との関係上、少なくとも一般的に行政庁の第一次的判断権を害しないような場合、すなわち当該行政庁がなすべき行政処分の内容が法律上覇束されていて、行政庁の自由裁量の余地が残されていないため第一次的判断権を行政庁に留保することが必ずしも重要でないと認められる場合に限られるというべきところ、控訴人のような「四－一－一六－三該当者」の在留資格を有する外国人からの在留期間更新許可申請に対しては、法務大臣は前記のような内容の広汎な裁量権を有することに鑑みると、控訴人が本件において主張しているような在留期間を三年とする在留期間更新許可処分を求める訴えは、いわゆる義務付け訴訟として、その要件を欠くことは明らかであり、不適法である。
以上に説示するほかは、原判決理由第一、第二（原判決八二枚目表一行目から九九枚目表一行目までと同一であるから、これを引用する。二　被控訴人国に対する損害賠償請求の当否について
当裁判所も、控訴人の右請求は失当として棄却を免れないものと判断する。すなわ
ち、


１　控訴人のような「四－一－一六－三該当者」の在留資格で在留する外国人の在留期間更新許可申請に対する、法務大臣の前記のような広汎な裁量権の性質、内容に鑑みると、その判断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限り、裁量権の範囲をこえまたはその濫用があったものとして違法となるものと解するのが相当と判断される（前記昀高裁大法廷判決）。ところで、控訴人が指紋押捺拒否行為をした昭和六〇年六月二七日及び本件処分のあった昭和六一年六月六日当時施行されていた外国人登録法（昭和六二年法律第一〇二号による改正前のもの）一四条に基づく指紋押捺制度は、日本に在留する一六歳以上の外国人（一年未満の在留期間の者を除く。）に対し、新規登録申請等の場合のみならず、五年ごとの確認申請の場合にも登録原票、登録証明書及び指紋原紙に指紋を押捺しなければならない義務を課していたものであるが、その目的は、これまで登録にあたり人物を特定する方法として写真等にのみ依存していた結果、二重登録や写真の貼り替え、或いは氏名の書き替えなどによる不正登録や不正な外国人登録証が多数横行するに至ったことに鑑み、外国人登録制度の正確性をより的確に維持するため、登録された特定の個人の同一人性を保持し、さらに現に在留する外国人と登録上の外国人との同一性をより正確迅速に確認し得る方法を講ずる（登録された人物のいれかわりの防止）ことにあることが明らかである。元来、写真等による人物の同一人性の判定は一定の不確実性は免れないものであるのに対し、万人不同、終生不変の指紋は、客観的明確性を有する昀も確実な同一人性確認の手段といえるのである。もとより、外国人といえども指紋押捺を合理的な理由もなく強制されない権利は憲法一三条の上から保障されているものといえようが、個人の有する右自由も、公共の福祉のために必要がある場合には相当の制限を受けることは同条の規定の上からも明らかであって、本件当時の外国人登録法上の指紋押捺制度は、前記立法目的、趣旨に照らし、十分な必要性と合理性があったことが肯認され、控訴人主張の制度の運用の実態などの点を考慮にいれても、同制度が憲法一三条、一四条一項ないし国際人権規約Ｂ規約七条、二六条などに違反するものであったとは到底考えられない。
してみれば、控訴人の指紋押捺拒否行為は、右改正前外国人登録法一四条に基づく指紋押捺義務を拒否した違法行為であることは明らかであるから、被控訴人法務大臣が、控訴人の本件在留期間更新申請に対する裁量判断において、控訴人の本件指紋押捺拒否行為を厳しく評価し、かつ、控訴人の指紋押捺拒否運動への関与の状況について一年後に再度審査することを相当と認めたことにより在留期間を一年と定めたこと等には、重大な事実誤認や、事実評価の点において何ら明白な不合理あるいは社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるとは認めがたい。２　控訴人は、さらに、昭和六二年法津第一〇二号による外国人登録法の改正（昭和六三年六月一日施行）により、従来は五年ごとの確認申請等の度に義務付けられていた指紋の押捺が、原則として新規登録の際に一回押捺すれば足りることとされたこと、また、平成三年一月の時点で、日本国政府が二年以内に在日韓国人全体について指紋押捺制度を全廃する方針を決定し、そのために所要の法改正作業を進めていること等を挙げて、指紋押捺制度がもはや制度的合理性がなく、控訴人の指紋押捺拒否行為は、法違反としては全く実害がなく、控訴人に対する在留期間を短縮するような不利益処分の根拠とはなり得ないと主張する。しかしながら、我が国に在留する外国人の公正な登録を保持するために、指紋押捺制度を採用するかどうか、採用するとした場合の外国人の範囲・方法・内容、写真などの代替手段でまかなうかどうか等は、指紋押捺を強制されることの個人の私生活上の自由ないし権利への侵害の程度、不快感、名誉感情等への配慮とともに、国内の不法入国者や不法残留者の状況等をはじめとして、治安、労働等の国内の政治・経済・社会の諸事情、国際情勢、外交関係、国際札譲など諸般の事情をしんしやくして、そのつど立法府において合理的な裁量の上決走されるべき問題であって、今後仮に控訴人主張のように全面的に指紋押捺に代わる代替手段が採用されるに至ったからといって、本件当時の指紋押捺制度が遡って直ちに違憲ないし不合理のものと評価され、ひいては、本件処分が違法・不当と断定されるべき筋合のものではないと解される。
そして、その他、控訴人が多岐にわたって主張するところもいずれも理由がないと判断するものであり、その理由は、以上に説示するほかは原判決理由第四（原判決一〇一枚目表二行目から一五〇枚目表一〇行目と同一であるから、これを引用する（ただし、原判決一〇五枚目裏四行目、同一〇九枚目裏七行目、同一一〇枚目裏四行目、同一一三枚目表九行目の各「同法施行令二条三号」を「同法施行規則二条三号」と、同一四二枚目裏二行目「明らかであり、」を「明らかである。」とそれぞれ改め、同行目「前記のような」から四行目「いわざるを得ない。」までを削る。）。
三　以上の次第で、これと同旨の原判決は相当であり、本件控訴は理由がないから棄却することとし、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　山下　薫　松岡靖光　豊田建夫）


○　主文
一　原告らの訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
（原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ及び同Ｌ（以下、原告Ａらという。）について）
１　主位的請求
原告らについて、別紙当事者目録記載の肩書地において、被告が住民基本台帳法五条ないし八条に基づく住民票の記載（住民基本台帳への登録）をする義務が存在することを確認する。
２　予備的請求
原告らについて、原告らの旧住所地（熊本県阿蘇郡＜地名略＞）へ転入した旨の届出に対する被告の転入届不受理処分を取消す。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
（原告Ａらを除くその余の原告らについて）
１　主位的請求
原告らが別紙転入届提出日及び不受理処分通知日一覧表（以下、別紙一覧表という。）記載のとおり、別紙当事者目録記載の肩書住所地へ転入した旨の届出につき、被告に住民基本台帳法五条ないし八条に基づく住民票の記載をする義務が存在することを確記する。
２　予備的請求
原告らが別紙一覧表記載のとおり、別紙当事者目録記載の肩書住所地へ転入した旨の届出につき、被告の不受理処分を取消す。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　本案前の答弁
主文同旨
三　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
（原告Ａらの請求について）
一　請求原因
１　主位的請求について
（一）　原告らは、熊本県阿蘇郡＜地名略＞（以下、本件土地乙という。）に転入し、別紙一覧表の各転入届提出日欄記載の日に、それぞれ被告に対して転入届を提出したが、被告は、別紙一覧表の各不受理処分通知日欄記載の日に、これをいずれも不受理とする処分をなした。
（二）　原告らは、平成二年一一月二日に、熊本県阿蘇郡＜地名略＞（以下、同＜地名略＞の土地を含め本件土地甲という。）の住所に移転した。（三）　被告には、住民基本台帳法五条ないし八条に基づき住民票の記載をする義務がある。
よって、被告には、原告らについて、別紙当事者目録記載の肩書住所地において、住民基本台帳法五条ないし八条に基づく住民票の記載（住民基本台帳への登録）をする義務が存在することの確認を求める。
２　予備的請求について
（一）　主位的請求原因事実（一）に同じ。
（二）　被告には、住民基本台帳法五条ないし八条に基づき住民票の記載をする義務があるのであって、右各不受理処分は違法である。
よって、被告の原告らについてなした原告らの旧住所地である本件土地乙に転入した旨の届出に対する転入届不受理処分の取消を求める。
二　本案前の被告の主張
１　主位的請求の不適法
（一）　本件のようないわゆる義務確認訴訟は、行政庁の積極的または消極的態度によって外部的に形成された違法状態の除去を求め、処分の相手方の法的地位を防衛するという行政事件訴訟法に定める抗告訴訟を超えるものであって許されない。（二）　更に、本件訴訟は行政処分をすべき義務があることの確認を求めるものであるが、行政処分をするかしないかは専ら行政庁固有の権限に属するものであるから、裁判所は特に明文の規定がない限り、本件のような行政庁に行政処分をすべき義務があることを確認する旨の判決であるとか、行政庁に代わって自ら処分したのと同様の効果を生ずる判決をなすことは三権分立の原則から基本的に許されない。（三）　仮に、そうでないとしても、本件のような義務確認訴訟は法定抗告訴訟に対し補充的地位に立つものであり、法定抗告訴訟によっては救済できない場合、行政庁の権限、義務が一義的に明白であって、一次的判断権を行使させる必要がない場合等の厳しい要件が要求されるところ、本件の場合、仮に被告の不受理処分が違法であれば、法定抗告訴訟たる取消訴訟により、十分救済できるのであり、また、被告が受理・不受理の決定をするにあたっては、原告らの住所が当該届出地にあるか否か、あるいは当該届出地を住所と認めることができるか否かを含め、住所の認定に関する一切の調査をすることができるのであるから、被告の義務の存否が一義的に明白とはいえないのであって、原告らの請求は不適法である。
２　予備的請求の不適法
（一）　原告らの請求は、行政事件訴訟法一四条に定める出訴期間を経過しており、不適法である。
（二）　原告らが本件土地乙に住所を有しないことは明らかであって、原告らには取消を求める利益がない。
三　請求原因に対する認否及び本案に対する被告の主張
ｌ主位的請求について
（一）　請求原因（一）の事実は認める。
（二）　請求原因（二）の事実は知らない。
（三）　請求原因（三）は争う。
２　予備的請求について
（一）　請求原因（一）の事実は認める。
（二）　請求原因（二）は争う。
３　本案に対する被告の主張
（一）　転入届に基づき住民票に記載するためには、転入者が転入届記載の住所地に「住所」、すなわち生活の本拠を有していなければならないが、右生活の本拠の認定は、居住の意思と居住の事実の総合判断によるところ、本件土地甲においては、その居住実態についての確認が著しく困難な状況にあり、調査によっても容易に生活の本拠を認定することは不可能であり、本件土地乙については、その賃借期間が平成二年七月二〇日から三か月というごく短期間のものであること等から、単なる一時的居所という性格のものであり、生活の本拠と認定することはできない。（二）　本件土地甲は、国土利用計画法及び森林法に違反して取得開発され、かつ熊本県知事の開発中止命令をも無視して開発を続行してきたものであり、本件土地乙はこれと密接不可分の関係にあり、農地法・農業振興地域の整備に関する法律に違反して建築された建物の所在地であるのであって、このような悪質な違法行為は原告らオウム真理教そのものによって作出されたものであるから、原告らの転入届を受理することは、法体系の統一性を害し、その整合性を著しく損なうことになり許されない。


四　被告の主張に対する原告らの反論
１　主位的請求の適法性
（一）　義務付け訴訟の許容性について
取消訴訟のみでは行政からの国民の救済手段としては不十分である。（二）　本件においては、義務付け認容判決のための要件を備えている。
（１）　一義的明白性について
住民基本台帳法は任意調査を原則としており、立入り調査も任意調査であって、同法も実務も立入り調査を全く予定していない。したがって、原告らが仮に調査を拒否したとしても、これを理由として住民票不受理の理由とすることは、被告の職権濫用である。
原告らは、本人が役場窓口を訪れて転入手続を行っており、被告側はそこでパスポートや運転免許証等の提示によって本人確認を終了しており、原告らが肩書住所地
に居住していることは、
平成二年一〇月の国勢調査により原告らを含む合計四六九名が肩書地住所に居住していることが公に確認されたというべきである。
転入届に対し住民票に記載することは、住民基本台帳法一条、三条からも分かるように、一義的に明白な羈束行為であり、被告の裁量の働く余地がなく、本件では転入届不受理という被告の第一次判断はすでに行使されている。
（２）　緊急性について
住民票に記載されないことによって、原告らは、国民の重要な基本的人権である参政権、例えば選挙権・被選挙権・事務の監査請求権・議会の解散請求権を行使できず、国民健康保険やパスポートの交付等も受けられず、ゴミやし尿の回収などの行政サービスも拒絶され、更に義務教育の対象となる子供が義務教育を受けられないといったなどの重大な不利益が存在する以上、緊急に救済される必要がある。
（３）　補充性について
本件においては、本件不受理処分を取り消したとしても、その後何らの処分もしないことが十分に予想される。すなわち、被告は原告らの転入届事務に関して「受理」の前段階として「受付」「保留」なる概念を案出し、「受付」しない、「受付」はするが「受理」しない、あるいは「受付」しても「保留」としておくといった変則的対応をし、何とか「受理」まで至らせないようにするという作為的態度が明白であった。
更に、際限なく不受理処分の理由を持ち出して来ることが十分に予想されるのであって、法定抗告訴訟によっては原告らの救済の実効性がない。（三）　以上によれば、主位的請求は適法である。
（原告Ａらを除くその余の原告らについて）
一　請求原因
１　原告らは、別紙当事者目録記載の肩書住所地に転入し、別紙一覧表の各転入届提出日欄記載の日に、それぞれ被告に対して転入届を提出したが、被告は、別紙一覧表の各不受理処分通知日欄記載の日に、これをいずれも不受理とする処分をなした。
２　被告には、住民基本台帳法五条ないし八条に基づき住民票の記載をする義務があるのであって、右各不受理処分は違法である。
よって、主位的に、被告には、原告らについて、別紙当事者目録記載の肩書地において、住民基本台帳法五条ないし八条に基づく住民票の記載（住民基本台帳への登録）をする義務が存在することの確認を求めるとともに、予備的に、原告らが別紙
一覧表記載のとおり、
別紙当事者目録記載の肩書住所地へ転入した旨の届出につき、被告がなした不受理処分の取消を求める。
二　本案前の被告の主張
１　主位的請求の不適法
原告Ａらに対する本案前の被告の主張１に同じ。
２　予備的請求の不適法
原告Ａらに対する本案前の被告の主張２の（一）に同じ。三　請求原因に対する認否及び本案に対する被告の主張１　請求原因１の事実は認める。
２　請求原因２は争う。
３　本案に対する被告の主張
原告Ａらに対する請求原因に対する認否及び本案に対する被告の主張３に同じ。
四　被告の主張に対する原告らの反論
原告Ａらに関する被告の主張に対する原告らの反論に同じ。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　各主位的請求（義務確認訴訟）の適法性について
１　行政庁に対し作為義務の確認を求める訴えについては、行政事件訴訟法に明文の規定はない。このような場合、三権分立の原則からして、当該行政行為をなすことまたはなさないことの行政庁の第一次判断権は尊重されるべきものであって、裁判所の審理・判断は基本的には事後審査を原則とすると解されるところ、右に鑑みると、原告らの各主位的請求のような義務確認訴訟は無条件に許されるということはできず、行政庁が当該処分をなすべきこと又はなすべからざることについて法律上羈束されており、行政庁に自由裁量の余地が全く残されておらず、事前審査を認めないことによる損害が大きく、事前の救済の必要性が顕著であって、他に適切な救済方法がない場合に限って許容されるものというべきである。２　ところで、本件の場合には、原告らには、端的に不受理処分の取消を求める訴訟によって救済を図る方法があり、現に原告らも予備的請求として主張しているところである。原告らは取消訴訟では救済の実効性がない旨主張するが、取消訴訟によって不受理処分が取り消された場合には、行政事件訴訟法三三条二項により、被告は、判決の趣旨に従って改めて申請に対する処分をしなければならないのであるから、右主張を直ちに採用することはできない。
３　したがって、原告らの各主位的請求はいずれも義務確認訴訟における「他に適切な救済方法がない」という補充性の要件を欠くものというべきであって、不適法なものであるといわざるをえない。
二　各予備的請求の適法性について
そこで、
不受理処分の取消を求める訴訟について検討する。
１　住民基本台帳法三二条、三一条の二によれば、市町村長がした処分の取消しの訴えは、都道府県知事に対する審査請求の裁決を受けた後でなければ、提起してばならないと規定している。
２　ところで、弁論の全趣旨によれば、本件においては、原告らが熊本県知事に対する審査請求を経由していないことは明らかであるから、原告らの取消訴訟は、不適法である。（なお、弁論の全趣旨によれば、原告らは、審査請求をしても県が不受理処分を支持する裁決をすることは明らかであるとして、県知事に対する審査請求をしなかったことが窺われるが、被告と県知事とでは当事者を異にすることを考慮すると、どのような裁決となるかそれほど明らかであるとはいえないうえ主観的な予測によって事を決することもできないから、裁決を経ないことにつき正当な理由があるとまではいえない。）


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が平成六年一〇月一四日に行った控訴人を被控訴人の議員から除名するとの処分を取り消す。
三　訴訟費用は第一、二審を通じ被控訴人の負担とする。
事実及び争点
第一　申立
主文と同旨
第二　事案の概要
一　二に当審における控訴人の主張を付加するほかは、原判決の事実及び理由の第二事案の概要等のとおりであるから、これを引用する。
二　当審における控訴人の主張
１　争点２に関する控訴人の主張の補充
（一）　地方自治法一三二条前段は、「無礼の言葉の使用を禁止する」という規制手段それ自体が、現行憲法が容認しない天皇への「礼」という理念を内包するものとして、憲法適合的でないのはもちろん、そのような無礼の言葉の使用を禁止することによって維持される議会等における議事の円滑な運営及び規律秩序とは、とりもなおさず、天皇に対する礼の保持を本質とする規律であって、やはり憲法適合的でない。
よって、右規定は、現行憲法に適合しない天皇への礼という理念を内包する無礼という基準で地方議会内における言論を規制している点において、憲法の国民主権の原理（前文及び第一章）、表現の自由の保障規定（二一条）等に違反している。
（二）（１）　明確性の理論の観点からの違憲性
明確性の理論に基づく審査は、文理に忠実な読み取りによりなされるべきであって、立法目的を持ち込むことは許されない。
（２）　過度の広範性の理論の観点からの違憲性
過度の広範性の理論によって文面上無効とされるのは、単なる広範な規制ではなく、立法事実の存在についての複雑な吟味を経るまでもなく、法律の規定から一見して広範な規制であることが分かるような、正しく過度に広範な規制の場合であるというべきであるから、その審査に立法目的を持ち込むべきではない。
（３）　規制目的及び規制手段からの違憲性
仮に、議会等における言論の自由に伴う内在的制約があるとしても、その内容が合理的に限界づけられる必要があるが、地方自治法一三二条前段の規定の場合、そうであるとはいい難い。また、規制目的を達成するための手段が必要最小限度であるか否かの審査をすることも不可欠である。
２　争点３に関する控訴人の主張の補充
（一）　地方自治法一三二条前段の規制目的からすれば、「言葉の使用」にあたるか否かは、議会における円滑な議事運営の妨げになるような状況でなされたか否かが重要であるところ、本件の場合議事の進行に対する影響はほとんどなかった。（二）　無礼の言葉にあたるか否かの判断は、個々の言辞と全体との関係及び言論の応酬における個々の言辞と前後との関係の観点から全体的に考察してなされるべきである。その上で、①意見や批判の発表に必要な限度を超えているか否か、②議員らの「正常な」感情を反発させるか否か、③議会等における審議の規律秩序に対して実質的害悪を及ぼすべき性質の言葉であるか否かという基準に基づき判断されるべきである。
このような判断方法によれば、本件の場合は実質的に「無礼の言葉」に該当せず、少なくとも違法性は阻却されるということができる。
理　　　由
一　争点１についての判断は、原判決二四頁二ないし八行目のとおりであるから、これを引用する。
二　本件除名処分に至る事実経過
証拠と弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。１（一）　平成三年一二月一九日、被控訴人の平成三年度第四回定例会において、控訴人は、篠山町長に対し、①日の丸が国旗であり、君が代が国歌であるか、②肯定するのであれば、その具体的理由、③日の丸や君が代が近隣他国の侵略の道具に使われた事実は記憶しているか、④そのことに対する反省の意思や改悛の情はあるか等について質問した。これに対し、篠山町長は、我が国の国旗の認識は広く国民に定着をしており、学校教育で日の丸を国旗として取り扱い、君が代を国歌として取り扱っている、我が国の国旗や国歌については世界中が認めている等と答弁した。（甲一）
（二）　被控訴人の広報委員会の研修視察旅行が平成四年二月二〇日及び二一日に施行されたが、二〇日の夜は温泉旅館に宿泊し、飲食した。右の飲食代の支払は研修補助費が充てられた。（証人Ａ、控訴人本人）
（三）　平成四年二月二〇日発行の被控訴人の「議会だより」に、右（一）の町長の答弁につき、「我が国の国旗（日の丸）の認識は広く国民に定着しており、学校教育で国旗として取り扱っている。」旨の記事が掲載された。（甲二七）（四）　控訴人は、右（三）の記事が、町長が明確には日の丸が国旗であり、君が代が国歌であるとは答弁していないのに、そのように答弁した旨の不正確なものであったとして、平成四年四月二二日付けの町職員措置請求書なる文書をビラとして町民らに配付した。右文書には、このようなデマ記事を掲載する出版物に公金を支出することは違法、不当である旨の記載がある。また、同文書には、右（二）の研修視察旅行に関して、「広報編集事務調査などと称して三三万二五〇〇円もの公金を持ち出すのを、世間では『ヌスツトにオイゼニ』と申すもので、違法不当な公金支出である。篠山町議会では研修会や事務調査で泊まりがけで出かけた場合、宿泊所では『結婚式』を常々やっていたらしい。」とか、「本年二月二〇日、二一日に行われた研修会の宿泊は城崎であったが、その夜の宴会は『法事』だったらしい。翌日の帰路のバス内で『法事』にしても女の身内が少なかったことが問題となり、今後はキレイドコロをはべらせたニギヤカナ『結婚式』にしようとの意見が出た。」等との記載のある同年五月一八日付け町職員措置請求書も同時に掲載してあった。（乙八ないし一〇、控訴人本人）
（五）　平成四年六月二五日、被控訴人の平成四年度第二回定例会において、冒頭、Ａ議長は、「議会だよりをデマ記事を掲載した広報に値しないものと決めつけ、広報委員会の調査研修にかかる所管事務調査を手前かってな調査といい、同旅費について違法・不当な公金の支出と断定することは議会の機関意思の決定にも背くきわめて遺憾なことであり、配付された文書の内容も、ジョークや笑い話を無理に歪曲し、さも事実のごときかのような印象を与える記述であって、品位を欠き、議会の信頼を失墜する行為である。」との理由で、右（四）の文書配付に関して、控訴人に厳重注意をした。（甲二三）


２（一）　平成四年六月二五日、被控訴人の平成四年度第二回定例会において、Ａ議長から、控訴人の監査委員に対する住民監査請求の写しの内容と同写しの配付について、過日来の全員協議会において多数の議員から過ちを咎め、反省を求める意見が続出したとの報告がなされ、次いで、前記１（五）の厳重注意が申し渡された。（甲二三）
（二）　同年九月二日、Ｂ議員ほか四名の議員は、Ａ議長に対して、控訴人に対する問責決議にかかる決議案を提出した。その理由は、右（一）の住民監査請求（議会だよりに関するもの）に関しての議長発言にもかかわらず、控訴人は反省の跡もなく、同請求が却下された後、司法当局に対して訴えを提起し、その訴状の写しを不特定多数の住民に配付したが、その内容は事実を意図的にねじ曲げ、住民の判断を狂わす虚偽の宣伝としか考えられず、また公式な委員会のメンバーを誹謗中傷し、侮辱し、人格を傷つけたといわざるをえない等とするものであった。（乙一九）
（三）　同日の被控訴人の平成四年度第三回定例会において、右決議案が審議された。Ｂ議員は、提案理由の説明の中で、議員の立場にある控訴人が監査請求するのは、権利の重複行使であり、乱用につながるものであり、司法の権威に判断を持ち込んで、おのれの主張を押し通そうとする姿勢は議員として卑怯であり、自己否定、自己矛盾につながるものであるなどと述べた。右決議案は、在席議員全員の賛成で可決された。（乙一七）
（四）　右（二）の訴訟は、控訴人が被控訴人の議会だよりの編集委員の地位にある議員らを被告として、議会だよりが虚偽の事実や不相当な記事を掲載し、公費で出版すべきものではないこと及び右被告らが同年五月二〇ないし二一日に行った視察研修が温泉地での飲食行為を主たる目的とした違法なものであること等を主張して、篠山町に対し不当利得金を返還するよう求めて神戸地方裁判所に住民訴訟として提起されたものである。同裁判所は、平成五年八月に控訴人の請求を棄却する判決を言い渡した。控訴人は、大阪高等裁判所に控訴したが、同裁判所は、平成六年四月に控訴棄却の判決を言い渡した。しかし、右各判決の理由を見ると、控訴人の主張が全く根拠を欠く不当なものであるとはされていない。（乙一二、一三）３（一）　平成四年九月二九日の被控訴人の平成四年度第三回定例会において、控訴人は、一般質問の中で、滋賀県草津市の議会が子供たちに議場を解放してちびっ子議会なるものを開催した例を引用して、被控訴人の議場も一般に解放すべきではないかとの趣旨の質問をした。その際、控訴人は、「本会議場でちびっ子議会が開催され、そのような場合は私はたまたま一五番の席に座っておりますけれども、そこにお子さんであったり、あるいはご老人であったり、あるいは部落の方であったり、在日朝鮮人であったり、そういう方々がお座りになって、服装にしましてもスーツもネクタイもおつけになっていない、その上に運動靴やハイヒールや、あるいは草履で出て来られたとしても、私は決して私の席をケガスなとか、私の席に座るなとか、そのようなことを申す意思は少しもございません。」という発言をした。
（甲五）
（二）　右の控訴人の発言について、不穏当な発言であるとの指摘がなされ、議会運営委員会預りとされた。同委員会は、控訴人が「部落」、「在日朝鮮人」なる言葉をなぜ使ったのかということを中心として審査した結果、控訴人は、「ケガレ」を否定する代名詞として、子供、老人、部落の方、在日朝鮮人を使用しており、これは潜在する差別意識の現れと受けとめられる、例え侮辱の意思がなかったとしても、その表現のもたらす社会的な影響を考えると、客観的には社会意識として存在する表現であり、他の方々への社会意識として差別観念に結びつき、差別を助長するものであるとの結論を下し、控訴人に陳謝を求めるとともに、懲罰にも値する厳しい処分を科すべきであるとして、その旨、同年一一月一〇日の被控訴人の平成四年度第三回臨時会に報告した。そして、Ａ議長は、同臨時会において、控訴人に対し厳重注意を言い渡した。（甲二四、乙二〇）
４（一）　平成四年一二月二四日の被控訴人の平成四年度第四回定例会において、中央政界に対してアピールすることを目的とした「国民の信頼を回復するため、真に実効ある政治改革の断行を求める意見書」を採択するための審議がなされた。その中で、控訴人は、「現に篠山町の町議会におきましても、検察官の取調べを受けておられる議員さんが何人かおられるし、今後まだいろいろ訴追を受けられる方もあるんじゃないかと思うんですけれど、そういうようなことを無視して、国会議員のことをどうこういうというのは、いま自らを厳しくと発言された言葉自身が、うちには優しく、外に対しては厳しいという、この何ともいえないいやらしい態度の現れと、そのように思う。」とか、「むしろ、この意見書、これ自体が我々町議会の中で似たような問題があり、いろいろ世間から問われている。」とかの発言をした。
これに対し、Ａ議長は、あたかも被控訴人の議員らがうちに優しいというような発言があったことは問題であるとして、控訴人に対し、その発言の取消しを求めた。控訴人は、これに対する意見を述べようとしたが、同議長は控訴人の発言を許さず、議事録からは議長職権で取り消すこととすると述べて、直ちに右意見書の採択について採決をとり、賛成多数で可決して、休憩に入った。しかし、控訴人の右発言は議事録から削除されていない。（甲八）


なお、当時、控訴人の告訴により検察庁の取調べを受けていた被控訴人の議員二名が存在したが、いずれも起訴はされていない。（証人Ａ、控訴人本人）（二）　休憩後、Ｂら四名の議員から控訴人に対する懲罰動議が出された。その理由とするところは、被控訴人が犯罪人を抱えているような発言をした上、議長の発言取消要求に応じず、反省の色もないというものであった。そして、懲罰特別委員会を設置して、これに付託することが決議された。（甲八）（三）　平成五年二月一七日の被控訴人の平成五年度第一回臨時会において、控訴人に対する懲罰が審議され、陳謝の懲罰を科すことが可決された。次いで、Ａ議長が控訴人に対し、陳謝文の朗続を命じた。これに対し、控訴人は、さきほど弁明しかけたのに、途中で停止させられた等と言って抗議した。そして、同議長は、控訴人に陳謝文朗読の意思がないものと認めて休憩に入った。再開後、右朗読拒否に関して、Ｂほか三名の議員から控訴人に対する懲罰の動議が提出され、懲罰特別委員会を設置して、これに付託することが決議された。（甲九）（四）　同年三月一〇日の被控訴人の平成五年度第一回定例会において、控訴人に対する懲罰が審議された。冒頭、Ａ議長は、除斥を言い渡された控訴人が傍聴席にいるのを認め、退場するよう命令し、控訴人は退場した。そして、控訴人に対し三月一〇日から一〇日間出席停止の懲罰を科すことが可決された。次いで、同議長は、除斥を解除して控訴人の入場を求めたが、控訴人は、議場からの退場命令の解除がないとして、同議長に文書を提示するよう要求し、議場に入場しなかった。（甲一〇、控訴人本人）
（五）　同年三月一一日の被控訴人の平成五年度第一回定例会において、Ｂ議員ら四名の議員から、控訴人が前日議長の除斥解除にもかかわらず議場に入場しなかったことは議会の品位と秩序を乱したものであることを理由として、控訴人に対する懲罰の動議が提出され、直ちに懲罰特別委員会を設置して、これに付託することを決議し、五〇分の休憩後同委員長から報告書が提出された。そして、直ちに審議がなされ、出席者全員の賛成で、控訴人に対し、同月二〇日から七日間の出席停止の懲罰を科すことが可決された。（甲一一）
５　（一）　控訴人は、平成六年六月一日付けの「お知らせ１」との表題を付したビラを町民らに配付した。右ビラは、篠山町が推進しようとしている住民の出すゴミ袋に氏名を記入する件等に関するものであるが、その中に、「篠山町議会議員の中には清掃業者と姻戚関係にあるものが一人おり、町長や助役と懇意にしております。クサイ・キタナイ仕事は昔からジェニコになるもので、成金希望者が殺到する職種で、それらにまといつく町のダニやシラミも真砂の数ほど発生します。寄生虫が身体に食い付いたことを知るのは、相当の鋭い洞察眼を持つ住民以外は、イタイやカユイの自覚症状の後から気付くことです。篠山町には以前からノミやダニが住み着いておりまして、質疑や一般質問や裁判で公費にタカル寄生虫らに殺虫剤を撒いていますが、耐性菌や虫らしくケロリとしています。つい先日も私とＣ議員以外は、東北地方の観光温泉ベッピン視察研修旅行を町長・助役と仲良く楽しんでましたので、退治するのに苦労します。」という記述があった。（乙六）（二）　同月二七日の被控訴人の平成六年度第二回定例会において、冒頭、Ａ議長は、控訴人の同年六月一日付けのビラ配付について、その中に、清掃業務に携わっている人たちに対する差別的な言辞（特に臭い汚い仕事は昔からじぇにこになるもので、成金希望者が殺到する職種である等）があったことや、同月一九日の篠同教定期総会における控訴人の篠同教役員は無報酬であるべきであるとの発言及び会議半ばで退場したことは節度に欠けるものであること等を理由に、議会の品位と規律の保持のためとして、控訴人に対し厳重注意した。（甲一九）（三）　同日の定例会において、Ｄ議員ら七名の議員から、右（一）の議長の厳重注意の理由にかかる理由と同一の理由で、控訴人に対する辞職勧告決議案が提出された。そして、直ちに審議された結果、一名の議員が反対の意見を述べて退場したが、残りの議員全員の賛成で可決された。（甲一九）
６（一）　平成四年六月二五日の被控訴人の平成四年度第二回定例会において、控訴人の質問につき、Ｂ議員から、二問限りという議員間の申し合わせに反して控訴人の質問は八問にも及んでおり、内容も繰り返しであるとして、質疑を打ち切るようにとの動議が提出され、これが可決された。（甲四）（二）　同年九月二九日の被控訴人の平成四年度第三回定例会において、控訴人の質問につき、Ｅ議員から、特に理由を示さず質疑を打ち切る動議が提出され、これが可決された。（甲五）
（三）　同年一二月二四日の被控訴人の平成四年度第四回定例会において、控訴人の質問につき、Ｅ議員から、二問限りという議員間の申し合わせに反していること等を理由として質疑打ち切りの動議が提出され、これが可決された。（甲六）７（一）　平成六年九月二〇日の被控訴人の平成六年度第三回定例会において、平成五年度篠山町水道事業会計歳入歳出決算認定が議題とされた。この件を付託されていた民生福祉常任委員会のＦ委員長が報告したが、その中に、城東簡易水道の上宿内の導管工事が中止になった理由について、取水中止していた辻川最下流の浅井戸より水量確保のため計画していたが、上宿総代の反対のため中止したとの説明があった。次いで、同委員長に対する質疑に入り、控訴人と同委員長の間で別紙一のとおりの質疑がなされ、その後控訴人が質問しようとしたのに対し、Ａ議長はこれを無視して、質問をさせないまま、採決を取った。


続いて、篠山町ガス事業会計歳入歳出決算認定の審議に入った。この件を付託されていた民生福祉常任委員会のＦ委員長が報告をした。その中に、右委員会において委員から売上金の回収状況について質問があり、これについては努力しているが、困難な部分もあり、悪質者と言われている方は一八人の状況で、夜間徴収、分割等で対応しているとの答弁があったとの部分があった。次いで、同委員長に対する質疑に入り、控訴人と同委員長との間で別紙二のとおりの質疑がなされた後、Ａ議長が質疑を打ち切り、採決を取った。（甲二〇、控訴人本人）（二）　翌二二日、控訴人は、Ｆ委員長の前日の答弁が控訴人に対する侮辱であること等を理由として、同委員長に対する懲罰を求めて、別紙三のとおりの懲罰処分要求書をＡ議長宛に提出した。次いで、同月二八日、控訴人は同議長宛に別紙四のとおりの懲罰処分要求補正書を提出した。（乙四、五の１）（三）　平成六年一〇月一四日の被控訴人の平成六年度第三回定例会において、Ｆ議員に対する懲罰の件が審議された。右要求書及び右補正書はあらかじめ各議員に配付された。控訴人は、懲罰を要求した理由説明で、控訴人の質問に対してＦ委員長は答弁しなかったこと、「もう全委員がその総代の性格、過去の経緯経過、すべてわかっておりますから」という答弁は趣旨不明であり、更に質問しようと挙手したのに議長は会議規則等に則らず控訴人の質問を許さなかったこと、控訴人は上宿やその総代のことについて知識がなかったので質問しようとしたものであること等を訴えた。これに対し、「早く本題に入れ」等のヤジが浴びせられたが、控訴人は引き続き、答弁をしなかったという行為は、議会全体の知りたい、究明したいという意思の現れであり、たまたま自分が代表という形で質問しているのであるから、これは議会全体を侮辱していることになること、「悪質者」という発言をした以上その定義付けは明確にしておくべきであるから質問しているのに、これに対し、「ひとりよがりの意見である」等として答弁をせず、逆に質問者に質問を投げ返す等の行為は、質問者を侮辱するものであること等を訴えた。その間も、「勝手なことをいってくれるな。」等のヤジが控訴人に浴びせられた。次いで、Ｆ議員が、民生福祉委員会の委員長の報告は、審査の経過のみに限られ、委員長個人の意見、見解を答弁することは許されていないこと、言葉足らずで適切さを欠き誤解を招く発言であったかもしれないが、決して他意をもって答えなかったものではないことを述べて弁明した。そして、質疑に入り、Ｅ議員が控訴人に対し、控訴人は他人を侮辱したことはないのか、本件要求書の内容の方が問題ではないのかという趣旨の意見をした。次いで、Ｇ議員から、控訴人に対し、本件要求書を撤回して、要点だけの懲罰要求書を提出する気がないのかとの質問がなされた。これに対し、控訴人は、別紙五のとおり発言した。更に、質疑が続けられた後、Ｆ議員に対する懲罰について、懲罰特別委員会を設置して、これに付託することが決議された。四〇分間の休憩後、同委員長から、Ｆ議員には懲罰を科すべき侮辱的発言及び侮辱的な答弁拒否は認められないとの理由で、懲罰を科すべきではないとの結論に達したとの報告がなされ、審議の結果、賛成多数で懲罰を科さないことが決議された。（甲二二）
（四）　右決議の直後、Ｂ議員ほか三名の議員から、控訴人に対する懲罰の動議が提出され、直ちに議題とすることが可決された。Ａ議長は控訴人に対し退場を命じた。これに対し、控訴人は、「議長、議長」と叫んで発言しようとしたが、他の議員より「退場、退場」とか「だまって出ていかんかい、お前。」とか「帰ったら多分席ないぞ」とのヤジが浴びせかけられ、控訴人は退場した。次いで、Ｂ議員が、本件要求書及び本件補正書の次の部分が問題であるとの趣旨説明をした。（１）　委員長Ｆは誰が作成したのか判らない作文を必死になって読み上げるのが限界で、質問をしてやると高血圧症も手伝って、頭の中が真白になるらしくまとも
に答弁できない人物である
（２）　普通の頭脳を持つ者には、決して出来ない間抜けな答弁を繰り返し（３）　議会全体を侮辱し愚弄することの常習犯の議員Ｆそして、以上のような表現は、Ｆ議員の信頼を損ね、著しく名誉を傷つける極めて無礼なものであり、処分要求書に必要な記載要件を超えて、必要以上に相手を非難中傷することは許されないものであるうえ、本件補正書中で、直接関係のないＨ議員のことを、「拙者の議員活動を妨害することを任務にしている議員Ｈ」と侮辱、愚弄していること、しかもこうした行為が過去何度も繰り返されていること等から、控訴人のこのような言動は地方自治法一三二条の規定する「無礼の言葉」にあたるとの説明をした。
次いで、Ａ議長から、控訴人から弁明をしたいとの申出があるということから、賛成者の起立を求めたところ、起立する者はいなかった。そして、控訴人の弁明のないまま、控訴人に対する懲罰の件につき、懲罰特別委員会を設置して、これに付託することが決議された。
二時間三〇分の休憩後、控訴人に対する懲罰の件が審議された。控訴人が退場させられた後、懲罰特別委員会委員長から、審査結果の報告がなされた。同委員長は、本件要求書及び本件補正書の中に、①「頭の中が真っ白で空間も多くあるらしい哀れな委員長Ｆ」とか、②「議会全体を侮辱し愚弄することの常習犯の議員Ｆ」とか③「拙者の議員活動を妨害することを任務にしている議員Ｈ」等、極めて断定的に相手を誹謗中傷し、議員としての社会的信頼を損ね、名誉を傷つける記述があり、懲罰処分要求の必要な限度を超えて、相手を直接攻撃する無礼の言葉であると判断し、過去の処分歴等を勘案すれば、除名が相当であるとの結論に達した旨の報告をした。
ここで、Ａ議長から、控訴人からの弁明の申出について決をとったが、賛成者の起立なしという結果であり、控訴人の弁明の機会は与えられないままこの件について決がとられ、出席者は控訴人を除く全議員である二〇名で、そのうち四分の三以上にあたる一七名の議員の賛成により、控訴人を除名処分に付することが決議され、即時控訴人を入場させたうえ、本件除名処分が控訴人に告知された。（甲二二）
８　篠山町議会会議規則（平成元年議会規則第一号）中には、次のような規定がある。（甲二五）
（一）　発言は、すべて簡明にするものとし、議題外にわたり又は範囲を超えてはならない。
議長は、発言が前項の規定に反すると認めるときは注意し、なお従わない場合は、発言を禁止することができる。


議員は、質疑に当たっては、自己の意見を述べることができない。（五四条）（二）　質疑は、同一議員につき、同一の議題について三回を超えることができない。ただし、特に議長の許可を得たときは、この限りでない。（五五条）（三）　議員は、議会の品位を重んじなければならない。（一〇二条）（四）　懲罰の動議は、文章をもって所定の発議者が連署して、議長に提出しなければならない。
前項の動議は、懲罰事犯があった日から起算して三日以内に提出しなければならない。ただし、九七条【秘密の保持】二項の違反に係るものについては、この限りでない。（一一〇条）
（五）　会議録には、秘密会の議事並びに議長が取消しを命じた発言等は掲載しない。（一一九条）
三　争点３について
１　地方自治法一三二条は、「普通地方公共団体の議会の会議又は委員会においては、議員は、無礼の言葉を使用し、又は他人の私生活にわたる言論をしてはならない。」と定めており、「無礼の言葉の使用」は、原則として、本会議又は委員会開催中の言論の中で「無礼の言葉」が使用された場合を指すものと解される。２　本件要求書及び本件補正書は、地方自治法一三三条の「普通地方公共団体の議会の会議又は委員会において、侮辱を受けた議員は、これを議会に訴えて処分を求めることができる。」との規定に基づき、被控訴人議長宛提出されたものであると認められるところ、右の提出自体は被控訴人の本会議や委員会でなされたものではない。そして、右規定に基づく議員の処分要求は、篠山町議会会議規則一一〇条が規定する懲罰の動議（地方自治法一三五条二項参照）とは異なるものであるから、被控訴人においては、文書によることを要求されてはいない。したがって、本件要求書及び本件補正書は、控訴人の処分要求を議会で取り上げさせることを目的として提出されたものであって、その内容自体が当然に本会議等における処分要求のための言論と一体をなすものであると認めることはできない。３　しかし、右のような文書であっても、それが本会議等において引用され、その文書の内容が本会議等における言論と一体となったと認められるような場合は、その文書の内容も含めて、「無礼の言葉」の使用に該当すると判断することもできると解される。ただ、引用されたと認められさえすれば、当然にその文書の内容全体が本会議等における言論と一体化するというものではなく、引用の方法や本会議等における言論全体の趣旨から、引用されたと認められる文書中の箇所について言論との一体性を認めることができるものと解するのが相当である。地方自治法一三二条、一三三条の規定によれば、無礼の言葉の使用が懲罰事由とされているのは、これにより侮辱を受けた議員の人格上の権利を保護することも目的としているとは認められるが、同法一三二条が会議又は委員会における使用に限定している趣旨からすると、同条項が主として保護しようとしているのは、会議や委員会の議事運営に対する支障の障害となることの除去にあるものと解され、したがって、文書が会議等に提出され、それが議員らの目に触れている場合でも、その文書上の問題となる表現が積極的に引用されない限り、会議等の運営に対する具体的支障が生じるおそれは生じないというべきだからである。
４　証拠（甲二二）に基づき、平成六年一〇月一四日に開催された被控訴人の第三回定例会における控訴人の言論の中で、本件要求書及び本件補正書を引用したのではないかと認められる部分を摘示すると、次のとおりである。（一）　処分要求の趣旨説明の冒頭での「ただいまより、私が九月二〇日に提出いたしました懲罰処分要求の内容について、あるいは事由についてどのようなものであったかを具体的に説明します。」との発言
（二）　同説明の中での「そのお答えの内容と申しますのは、懲罰処分要求書の補正書のところに書いておりますとおり、『もう全委員がその総代の性格、過去の経緯経過、すべてわかっておりますから』と答弁なさったわけです。」との発言（三）　別紙五の発言の中で、本件要求書及び本件補正書を撤回する意思はないと
していること
（四）　Ｆ議員に対する懲罰の審議の中での、控訴人の「懲罰特別委員会の報告というものがいったい懲罰要求書あるいは補充書に根拠を基づいて審査をしたのかどうか、これも疑わしい内容ではないか、こうなってくるわけです。」との発言右のうち、（一）は趣旨説明の冒頭における慣用句的な表現の中で本件要求書に触れたものに過ぎず、これにより本件要求書及び本件補正書の内容が引用されたものとは認められない。（二）については、『』中で引用した部分（本件補正書中の部分）のみを引用したに過ぎないと認められる。（三）の発言についても、Ｇ議員らの質問があったので、本件要求書及び本件補正書を撤回する意思はないと答えたに過ぎないもので、右各文書の内容を積極的に引用して、控訴人の本会議における言論と一体化させたものとまでは認められない。（四）は、Ｆ議員に対する懲罰について、自己の処分要求理由を真剣に審査すべきであるとの意見を述べるに際して引用したもので、本件要求書及び本件補正書の個々の内容に言及したものとは認められない。
確かに、控訴人の平成六年一〇月一四日の定例会における発言を全体として見ると、控訴人は、本件要求書及び本件補正書は正しいものであるからこれを撤回せず維持する旨明言しているということができる。また、本件要求書及び本件補正書が、当日のＦ議員に対する懲罰の審議のため、出席議員らに配付されることは控訴人としても予測していたところであり、右配付された各文書を出席議員らが読んでいることを前提に控訴人が懲罰要求の趣旨説明等をしたことも明らかである。しかし、控訴人は、本件要求書及び本件補正書中の問題とされた部分をそのまま引用するようなことはしておらず、むしろ、控訴人としては慎重に言葉に選んで発言していると認められるのであって、本件要求書及び本件補正書による表現、特に被控訴人の定例会において問題とされ、本件除名処分の理由とされた箇所を、右定例会における言論として用いたものということはできない。


また、別紙五の発言中には、例えば、第一段の「自分としては最も的確な意味、あるいは的確な表現方法をさぐってそれを使うことに常々気を使っておりますから、わざと非常識な言葉を使ったのではないと。」とか、第二段の「人を侮辱したことはないかと、幾らもあると思います。」や「名誉毀損したことも山ほどあるでしょう。またこれからも山ほどあるでしょう。」とか、第四段の「あの日付で出したあの書類はあの段階ではあれでいいと、あるいは補充書で十分と、そういうふうに解釈しておりまして、撤回する意思はありません。」のように、本件要求書及び本件補正書が的確な表現を目指した結果であり、右各文書を撤回しないことを明言しているうえ、今後もこれまでのように他人を侮辱することがあるだろうと述べるなどの箇所は、出席議員らに対し、右各文書上の表現と相俟って、控訴人に対する不快感を増長させたであろうことは想像に難くないが、右の控訴人の発言自体は、自己の意見を述べるについて、必要以上に他の議員らの反発を誘発するような侮辱的表現を用いたものと見ることができないのは明らかであり、これをもって無礼の言葉を使用したと認めることもできない。
５　本件要求書及び本件補正書の中に、被控訴人が本件除名処分の理由とした不適当な表現があることは明らかであり、これが地方自治法一三二条の無礼の言葉の使用にあたらないとしても、右各文書は、被控訴人の本会議におけるＦ議員に対する懲罰の審議の際に使用されることが予定されていたものであり、右各文書の提出は、議会の運営と密接に関係していることは否めない。そして、このような文書に右のような不適当な表現を用いて、その結果関係議員らの人格的利益を侵害したものであることも明らかであるということができる。そうすると、地方自治法一三四条及び「議員は議会の品位を重んじなければならない。」とする前記篠山町議会会議規則一〇二条の規定により、控訴人に対して懲罰を科すことも可能であったと考えられるので、念のため、この点について検討しておくこととする。以下のような諸点を勘案すれば、右会議規則の条項等により控訴人に対し懲罰を科すことが相当であるとしても、除名処分を科するのは、裁量権を濫用するものとして違法である。
（一）　本件除名処分は、本件除名処分の理由中にもあるとおり、一連の控訴人に対する懲罰等の延長線上でなされたものであるが、過去の懲罰等の中には、次のようにその適法性に多大な疑問があるものが含まれている。（１）　前記二１のビラ配付に対する議長の厳重注意については、町長答弁に関する控訴人の議会だより批判は、町長答弁の趣旨の取り方によるものとはいえ、控訴人の見解が正しいとは考えられないが、広報委員会の調査研修に関する部分については、その表現がいささか品位に欠けるとはいえ、議員のなした言論として不相当なものであるとは認められない。現に、Ａ議長も、「ジョークや笑い話を無理に歪曲し」と、帰路のバス内で控訴人が指摘したような会話らしきものがあったことを認めている。そのうえ、この配付は議場外でなされた行為である。（２）　前記二２の控訴人に対する問責決議は、明らかに違法である。すなわち、住民訴訟の提起及び提起者がその内容を住民に知らせる行為は、議員として議場内で行ったものではなく、住民として議場外で行ったものであるから、これを懲罰や問責の対象とすることはできない。特に訴訟の提起は、その結果が敗訴に終ったときでも、特別の事情のない限り違法とはならないのであって、控訴人の訴訟提起が違法な目的に基づくものとは証拠上認められない。
（３）　前記二３の控訴人の発言に対する議長の厳重注意は、控訴人の発言の趣旨からすれば何ら在日朝鮮人に対する差別意識の現れとは見られないものであり、過剰反応であって相当とは考えられない。
（４）　前記二４の控訴人の発言は、全体として見れば、自己の意見を述べたものに過ぎないものと認められるが、「今後も訴追を受けられる方もあるんじゃないか」とか「我々町議会の中で似たような問題があり」という部分は、必要以上に同僚議員らを貶める不適当な発言であり、議長が発言の取消を求めることは相当であったということができる。しかし、Ａ議長の取消要求は、被控訴人の議員らが「うちに優しい」というような発言は問題であるという曖昧なもので、議事録からも控訴人の発言が削除されていないなど、その議事運営に不手際があったことも否定できない。
そして、控訴人に対する陳謝の懲罰については、議長の取消要求部分の特定に問題があったとはいえ、控訴人の発言自体が懲罰の対象とされたことはやむをえないものであるということができる。また、陳謝文の朗読拒否に対する出席停止一〇日間の懲罰及び議場に入場しなかったことに対する出席停止七日間の懲罰も、同様に懲罰事由は存在したものということができる。控訴人の退場命令の解除がない等の理由により議場に入場しなかったとの主張には合理性はない。しかし、右（１）ないし（３）で述べたように、過去の問責決議の適法性が否定されること等からすれば、陳謝等の懲罰は過去の処分歴を勘案してなされたと推認できるものであるから、懲罰の種類の選択が妥当であったといえるかには疑問がある。
（５）　前記二５のビラ中の表現は、清掃業務従事者に対する差別的な表現であるということができ、また、篠同教定期総会における言動も節度にかけるものであることは明らかであり、これに対する議長の厳重注意は、その裁量の範囲内のものとして許されると解されるが、控訴人に対する被控訴人の辞職勧告決議は、右の各行為は議会内での行為ではないことや従前の控訴人に対する懲罰等の中に不相当であると考えられるものがあることからすれば、問題がなかったとはいえない。（二）　以下の事実からすると、被控訴人の議員らの大多数が控訴人を個人的に嫌悪していたと認められる。
（１）　平成五年五月ころ、被控訴人の議員二〇名は、控訴人の諸活動を非難するビラを新聞の折込みとして篠山町民らに配付したが、その中には、控訴人を訴訟マニアと呼ぶなど、必要以上に人格攻撃をしている部分がある。（甲三五、控訴人本人）
（２）　平成五年六月二五日の被控訴人の平成五年度第二回定例会において、控訴人の質問が予定されていたが、Ｂ議員から控訴人の質問項目は議員間の申し合わせである二項目より多いとの指摘がなされ、控訴人がこれに反論するという経過を経た後、控訴人が質問項目の一部撤回をしなかったため、大半の議員が休憩後議場に入場せず、自然流会となった。（甲一三、控訴人本人）地方公共団体の議会の議員は、憲法九三条に基づきその住民から直接に選挙されたものであり、議員の除名はこの住民の選挙を否定する結果となるものであるから、除名はそれに相応する重大な事由がある場合でなければ許されないというべきである。


控訴人の言動は、時には過激に過ぎ、品位を欠き、他人に対する侮辱を含む表現を用いるなどの問題点を指摘することができる。しかし、それらは、自らの政治的信念に出たものと評価できる。そして、その言動は他の議員にとって不愉快ではあっても、地方自治法に定める議会の運営を妨げたとまではいえないし、住民が議員として適切として選んだ意思を否定するほど控訴人に不適切な言動があったとすることはできない。
したがって、被控訴人の控訴人に対する本件除名処分は、違法であり、取り消されるべきである。
四　結論
以上の説示によれば、その余の点を判断するまでもなく、本件除名処分は違法であり、取り消されるべきもので、控訴人の請求は理由があるから、これと異なる原判決を取り消したうえ、控訴人の請求を認容することとする。
大阪高等裁判所第五民事部
裁判長裁判官　井関正裕
裁判官　前坂光雄
裁判官　三代川俊一郎
（別紙一）
原告
ただいまありました報告の中で、上宿導水管の中止の理由についてお答えになりましたですけれど、私の方は住んでおりますところは遠いところでございまして、あまりこういう郡部の方のことは詳しくわからないので、もう少し詳しくご説明願って、どういう経過であり、どういう結果に至ったのかと、また総代の反対のために中止になったと。
どのような反対の仕方をされたのか、その点についてもお答え願いたいとこのようにお願いします。
Ｆ委員長
一七番の議員にお答えします。
上宿の件の委員長報告のご質問でございますが、もう全委員出席Ｉの委員におきましては、その総代の性格、過去の経緯経過、もうすべてわかっておりますから、担当課から猛反対にあったと、したがって工事を中止せざるを得なかった、この報告だけでもう了解をいたしました。
したがって質問の詳細とか経緯経過は一切聞いておりません。
（別紙二）
原告
ただいまの委員長報告の中で「悪質者」とこういう言葉がでてまいりましたですけれど、果たしてこの「悪質者」という言葉の概念を委員長はまずどのようにとらえて発言されたのかをお示し願い、かつまた委員会において「悪質者」とレツテルを張る、そういう対象者をどこからどこの範囲、そのようなきっちりした指摘が定義付けがあった上での言葉の使い方かどうか。
それについての問題提起が委員会ではなかったかどうか。かつまた「悪質者」という言葉の定義を自ら一人ひとりの委員がどのようにとらえてこの採決で賛成の意思をあらわしたか、その辺についてお答え願いたい。
Ｆ委員長
お答えいたします。
「悪質者」といえば読んで字のごとし、あんたが解釈せな困ることで、「悪質者」というものはですね、これはなかなか困窮において払えないという人をつかまえて「悪質者」とはだれもいわん、「悪質者」とは全く納める気がない、これを「悪質者」と呼んでおるわけです。
ですからそれは全議員が理解しているところです。
あなたは質問でなしに意見を言っていることであって、独りよがりな質問はやめていただきます。
原告
質問と意見とがご理解できないと、正確に頭の中で分析ができないと、そのことを今お示しになったようでございますけれど、私は委員の一人ひとりがどのようにとらえておったか、かつまた委員長自らが「悪質者」をどのように定義付けしておるか、あるいはその定義付けするには範囲というものがあるでしょ、困っていると、それと困っていないけれど払わないというとこにどこに線を引くのかと、口先でぼんやりした抽象的なことを述べるんじゃなくして、言葉には一つ一つ具体的意味があるもんであって、その点をお示しくださいと申し上げているんであって、これは質問です。
あなたが委員長がどのような解釈をなさろうが意見ではありませんので、まじめにお答え願いたい。
Ｆ委員長
あなたの言うまじめはどこに視点をおいたのか逆に聞きます。したがって、あなたの質問には一切答弁はいたしません。それは質問でないからです。
原告
ただいま委員長から質問を受けましたけれど、本来、この質疑では委員長から一般議員に対してご質問をするというようなことはこら許されておりませんし、あり得ないことです。
以前、町長がそのようなことを一般質問の中でなさいましたですけれど、何もそのようなことを真似なさることはちっともないんで、これは本来、許されることじゃないということをおわかりになっていない。
町長がなさったら、私もやってもいいんだと、そんなふうな考えで、委員長報告をなさるんでしたら、これはとてもじゃないけれど、委員会の審議がどこまで真剣にやられたのかと、そこにまで疑問が至とそのように思いますが、まずは私の質問に対しては再度申しますが、まじめにお答え願いたい。
Ｆ委員長
まじめに答えておることであってですね、あなたの論法は勝手論法であります。したがって一般常識では考えられません。
以上です。
（別紙五）
原告


○　主文
原判決中、昭和六〇年四月ないし六月分の超過勤務手当支給に関する損害賠償請求部分（遅延損害金の請求部分を含む。）を取り消し、本件訴えのうち、右請求にかかる部分を東京地方裁判所に差し戻す。控訴人の本件その余の控訴を棄却する。前項にかかる控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　本件を東京地方裁判所に差し戻す。
３　訴訟費用は、第一、二審を通じて被控訴人らの負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
本件控訴をいずれも棄却する。
第二　当事者双方の事実の主張は、本件監査請求の適法性につき当事者双方において次のとおり付加陳述したほかは、原判決事実摘示第二記載のとおりであり、証拠関係は原審記録中の証拠目録記載のとおりであるから、それぞれこれらを引用する。
（控訴人）
住民監査請求において、対象となるべき行為を個別的、具体的に摘示しなければならないとしても、地方公共団体の財務会計行為について専門的知識を欠き、情報入手手段も著しく限られている住民に対し住民監査請求が認められている趣旨からして、その特定の程度は、監査請求により監査委員が何を監査しなければならないかを特定できる程度で足りるものと解すべきであり、右特定の有無は、監査請求書の記載のみではなく、これに添付された事実を証する書面の記載、監査請求人が提出したその他の資料等を総合して判断しなければならない。また、監査請求において、監査委員は請求人に補正を求めることができるのであるから、監査委員において特定していないと判断すれば、その補正を求めるべきである。本件において、控訴人は、監査請求の添付書類として、中野区立中野昭和小学校（以下「本件小学校」という。）では、昭和五九年四月一日以来監査請求書を提出するまでの間、被控訴人Ａが学芸会や作品展の前に午後四時を過ぎても仕事をしているのを見たことがあるほかは、同人を含め、その他の主事が午後四時以降仕事をしているのを見たことがない旨の文書、同校のすべての主事が午前七時半から八時まで超過勤務しているとされているが、実は超過勤務ではないことを明らかにした文書を提出した。このように、控訴人は、本件小学校の主事に対する超過勤務手当の支払いは、被控訴人Ａに対する学芸会や作品展の前の支給分を除く過去一年（昭和六〇年四月から同六一年三月まで）の間のすべてのものが違法であることを主張しているのであり、しかも、控訴人は自ら本件小学校に勤めて右事実を目撃しているのであつて、何ら合理的根拠もなくすべて違法であると言つているわけではないのである。そして、控訴人は、同年分の本件小学校の主事に対する月別超過勤務手当執行状況一覧表を提出しているのであるから、本件監査請求が具体性、特定性に欠けるところはない。少なくとも、昭和六〇年四月分から六月分までの間の超過勤務手当の支給については、右期間中の同主事らの超過勤務命令簿の写しにより具体的に特定して摘示されている。
そもそも本件事案は、控訴人提出の添付書類から、空の超過勤務手当が中野区教育委員会を含め、中野区全体で組織的に行われていることが十分窺われるので、監査委員としては、これら行為の性質、目的に照らし一体と見て違法又は不当性を判断すべき事案ともいえるのであつて、本来中野区立小、中学校の主事等の超過勤務手当一般について監査すべきであつたのであるが、少なくとも本件小学校の主事の昭和六〇年四月から同六一年三月までの一年分の超過勤務手当の支払い、あるいは昭和六〇年四月から六月までの超過勤務手当の支払いについては、十分具体的に特定されているのである。監査委員としては、これら特定され、しかも他と区別して監査しうるものについては、右のように区別され、特定された範囲で監査しなければならないのであり、このように特定された範囲で監査する旨を監査請求人に告げ、さらに監査を求めるのであれば特定のための資料の提出を求めて補正させればよく、監査請求全体を不適法とすることは許されない。
（被控訴人ら）
住民監査請求をするにあたつては、その対象とする「財務会計上の行為又は怠る事実（当該行為等）」を具体的に特定しなければならない。本件においては、超過勤務手当の違法又は不当性の監査を求めているものと解されるが、右手当の違法又は不当性は、各職員に対する個々の超過勤務手当の支出ごとに実績の有無を判断するほかないから、他の支出と区別して特定認識しうるように、個別的、具体的に指摘しなければならず、そのためには、少なくとも、当該行為等の主体、その行われた年月日、これにかかる金額を明らかにしなければ、これらを他の行為等と区別して特定認識することはできない。ところが、本件監査請求においては、監査請求書の請求の主旨及び措置要求として、中野区立小、中学校では、長年事務職員等に対し、実際に超過勤務をしていないのに超過勤務手当を支給しているから、実績なくして支給された超過勤務手当は、過去一年分に遡り返還させることを求めるという趣旨の極めて抽象的な記載があるのみで、個別的、具体的な指摘はなく、添付書類を総合してみても、これらが明らかになつていないのである。すなわち、仮に「当該行為等」が超過勤務手当支出行為であるとしても、その支出行為者を具体的に誰と主張するのか明らかではないし、また、「当該行為等」が超過勤務手当受領行為であるとしても、本件監査請求においては、誰の超過勤務手当受領行為を対象とするのか全く特定認識できない。また、「当該行為等」の行われた年月日についても、控訴人の指摘する「超過勤務手当執行状況一覧表」も、本件小学校における全事務職員の超過勤務手当実績の月間集計にすぎず、具体的な超過勤務日の記載は全くないし、超過勤務命令簿の写しをみても、その中のどの超過勤務を「当該行為等」として監査の対象としようとするのか全く明らかではないので、その年月日は到底特定されているとはいえない。さらに、金額についても、添付書類中に月間の超過勤務手当総額の記載はあるものの、そのうち幾らが「当該行為等」にかかるものなのか特定記載されていない。このように、本件監査請求は、具体性のない不特定なものであることは明らかであり、行政の組織、制度を問題にしようとするものであるから、かかる請求は、地方自治法七五条所定の事務の監査請求をもつてなすべきなのである。なお、控訴人は、中野区においては、超過勤務手当の支給が組織的に行われているので、一体と見て違法又は不当性を判断すべきであるとも主張するが、これは事務の監査請求の対象とすることはできても、住民監査請求の対象とする理由にはならない。
○　理由


一　本件訴えは、中野区の住民である控訴人が、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、中野区に代位して、中野区長の相続人らに対し、昭和六〇年四月から同六一年三月までの間に、被控訴人Ａら本件小学校の職員（主事）らが、超過勤務をしていないにもかかわらず超過勤務手当として受領した金員相当の損害賠償を求める事案であり、当審における争点は、控訴人がした本件監査請求が請求の特定を欠き、不適法なものであり、したがつて、これを前提とする本件訴えも不適法なものであるか否かである。
二　１　地方自治法二四二条による住民監査請求は、同法七五条に基づく監査請求とは異なり、地方公共団体の長その他の財務会計職員の一定の具体的な違法若しくは不当な財務会計上の行為又は怠る事実（以下「当該行為等」という。）に限つて監査委員にその監査等を請求する権能を認めたものと解すべきである。したがつて、住民監査請求においては、その対象とする当該行為等を、他の事項から区別して特定認識できるように個別的、具体的に摘示することが必要であり、当該行為等が複数である場合は、当該行為等の性質、目的等に照らしこれらを一体と見てその違法又は不当性を判断するのを相当とする場合を除いて、各行為等を他の行為等と区別して特定認識できるように個別的、具体的に摘示することを要するものであり、右の特定の有無は、監査請求書のみならず、これに添付された事実を証する書面の記載や監査請求人が提出したその他の資料等を総合斟酌して判断すべきものである（最高裁判所平成二年六月五日第三小法廷判決・民集四四巻四号七一九頁参照）。


２　これを本件についてみると、成立に争いがない甲第一号証の一によれば、本件の監査請求書（中野区職員措置請求書）には、冒頭に「中野区長及び中野区教員委員会（事務局を含む）に対して」と括弧書し、「請求の主旨」として、中野区立の小、中学校では、長年の間、事務職員等の超過勤務手当を、超過勤務をしたから（実績）ではなく、実際に超勤をしていないのに、予算で割り振る、いわゆる空支給をしてきたこと、これら超過勤務手当の空支給は区教委ぐるみのものであること、本体小学校の現業関係主事の実際の勤務時間の状態からして、超過勤務すべき仕事はないこと等の記載がされており、「措置要求」として、実績のない空支給分超過勤務手当を過去一年前に遡り返還すること等の記載がされていることが認められ、これらの記載のみからすると、本件監査請求は、中野区立の小、中学校全部の事務職員等に対する過去一年間分の超過勤務手当の支給を全体として抽象的に問題としているように見え、そうだとすると、超過勤務手当の支給が違法であるか否かは、当該個々の職員が手当の支給を受けたという特定の日に現実に超過勤務をしたか否かを認定しなければ判断できないのに、個々の職員や支給を受けた日も特定されていないことからして、包括的に過ぎ、具体的な当該行為等の特定に欠けるものといわなければならない（監査請求をする側からすれば、超過勤務全部を問題にしているのであるから、それで監査の範囲も判るはずだといいたいのであろうが、先に判示した住民監査請求の制度の趣旨からいつて、このような方法によつて具体的な特定がなされたと解することはできないというべきである。）。しかしながら、成立に争いがない甲第一〇ないし第一二号証及び弁論の全趣旨により原本の存在と成立が認められる甲第二号証によれば、控訴人は、本件監査請求にあたり、本件小学校の勤務時間の割振りを説明した書面、控訴人が昭和五九年四月一日に本件小学校に着任する以前から本件小学校では事務職員等に超過勤務をしていないにもかかわらず超過勤務手当を支給するいわゆる空支給がされていること、控訴人が同校の主事達の超過勤務命令簿を調べたところ、同僚の訴外Ｂ主事のみは控訴人の勧告を受け入れて同年七月から不正受給をやめているが、その他の主事達は、その後も毎月予算で割り振つた超過勤務手当を受給していることが判明したこと、被控訴人Ａが学芸会や作品展の前に午後四時を過ぎて残業をしていたことは数回見掛けたが、その他の主事達が残業をしているのは見たことがないこと、被控訴人Ｃ（本件小学校校長）は、主事達が実際に超勤していないのに毎月超勤手当を支払つているのはなぜかという控訴人の問いに対し、あれ（超過勤務手当）は予算で割り振ることになつていると答えたこと、現在（昭和六一年四月二日）も主事達への超勤手当の空支給は続いていること等々を記載した申立書を提出したことが認められ、さらに、成立に争いがない甲第七号証のニないし四〇、第八号証の三によれば、控訴人は、本件小学校の主事達に対する具体的な超過勤務手当の支給状況等を明らかにする書面として、被控訴人Ａ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ（以下これらの被控訴人らを「被控訴人Ａら一〇名」という。）を含む本件小学校の主事の昭和六〇年四月から同年六月分までの超過勤務等命令簿の写し、及び右の者らの昭和六一年度（昭和六〇年四月から同六一年三月まで）の月別超過勤務手当執行状況一覧表を提出したことが認められる。そして、控訴人の提出した右の各書面によれば、控訴人は、監査請求書においては中野区の小、中学校の事務職員等全体の問題であることを指摘しつつ、添付書類において、自己が実際に見聞したところに基づいて、具体的に本件小学校の主事に対する超過勤務手当の支給は、被控訴人Ａの学芸会等の前におけるわずかの例外を除いてすべて「空」であり違法であることを主張しており、しかも、被控訴人Ａら一〇名に対する昭和六〇年四月から六月分までの超過勤務手当（以下「本件四ないし六月分超過勤務手当」という。）の支給については、前記超過勤務手当命令簿の写しにより各々その超過勤務をしたという日及び時間並びに手当の額も明らかにされているのであるから、少なくともこの部分については監査を請求する対象は具体的に特定されていると認められる。したがつて、右部分に関する監査請求に限つては、本件監査請求は、特定性に欠けるものではないといわなければならない。３　控訴人は、前記月別超過勤務手当執行状況一覧表により月別の超過勤務手当受領状況が分かるから、昭和六〇年七月分以降の損害賠償請求についても特定性に欠けるところがないと主張するが、同表によつては、被控訴人Ａら一〇名がいつ、何時間の超過勤務をしたとして手当を受領したというのかが明らかでなく、誰のいつの部分につき空であるか否かの調査を求めるものかの具体性に欠けるから、いまだ監査請求の対象が特定されているとは言いがたい（右一覧表は、未だ包括的な集計表に過ぎず、先にも判示したように、監査を請求する側からいえば、これで足りるなら都合がいいであろうが、住民監査請求制度の趣旨からいつてこのような便宜の方法を認めることは相当でない。）。また、控訴人は、本件は、当該行為等の性質、目的等に照らし複数の行為を一体と見てその違法又は不当性を判断するのを相当とする場合であり、前記最高裁判所の判決が認める例外に当たるとも主張するようであるが、超過勤務手当の違法又は不当性は、支給を受けた職員が実際に超過勤務をしたか否かを個々的に確定しなければ判断しえないものであるから、控訴人の右主張は失当である。


４　被控訴人らは、本件においては、支出命令行為を対象にしているのかどうかも明らかではなく、仮に支出命令行為を問題とするものとしても、誰のどの支出命令行為を監査の請求の対象にしているか明らかでないと主張するが、本件監査請求書の冒頭に「中野区長及び中野区教育委員会（事務局を含む）に対して」と記載していること及び右請求書全体の趣旨からして、超過勤務手当の支出命令行為を監査請求の対象としていることは容易にみてとれるところであるし、専門家ではない一住民に対して監査委員に住民監査請求をする権能を与えている地方自治法の趣旨、及び支出命令権者を特定することは部外者にとつてはしばしば非常に困難である（法律に詳しい者にとつてすら、難解である。）ことを考えると、本件監査請求の対象とされる行為が特定されている以上は、「区長あるいは中野区教育委員会（事務局を含む。）」程度以上に支出命令権者を特定していないからといつて、これが不適法であるとするのは相当ではないものというべきである。その他、被控訴人らは本件監査請求が特定性に欠ける理由を種々主張するけれども、本件四ないし六月分超勤手当に関して具体的に特定されているものと解すべきことは２に説示したとおりであり、被控訴人らの主張はいずれも理由がない。５　以上説示したとおり、本件監査請求は、本件四ないし六月分超過勤務手当に関しては具体的に特定されていたものというべきであるから、中野区監査委員はこの部分について監査すべきであつたものである。なお、念のため次の点を付記しておく。前記のとおり、本件監査請求書においては、中野区立小、中学校の事務職員等全員が受けた超過勤務手当全部を監査請求の対象としているかのように読めないでもないが、控訴人が提出した添付書類を斟酌すると、本件四ないし六月分超過勤務手当分については具体的に特定されており、しかもこれは他と区別して監査しうるものであるから、監査委員は、この部分につき監査を実施すべきであつたのであり、仮に一部のみ監査することが控訴人の請求の趣旨に合致するかに疑問を持つたのであれば、控訴人にその旨を確かめれば足りたはずである。ところが、成立に争いがない甲第一四、第一六号証によれば、中野区監査委員は、控訴人に対し、本件監査請求には事実を証する書面の添付（地方自治法二四二条一項）がないので補正するようにと通知を出したのみで請求の特定性には全く触れず、控訴人に意図を確かめることもしないまま、事実を証する書面の添付がないことを理由として本件監査請求を不適法として却下したものであることが認められる（少なくとも本件四ないし六月分の超過勤務手当に関する部分については、事実を証する書面があることは前記認定から明らかである。）から、控訴人は、本件四ないし六月分の超過勤務手当については、監査委員において適法な監査請求につき期限内に監査しなかつたものとして本件訴えを提起することができるものというべきである。三　以上の次第で、本件訴えは、本件四ないし六月分の超過勤務手当の支給に関する部分については監査請求が特定性に欠け不適法であるとはいえないが、その余の部分については適法の監査請求を経ていない不適法な訴えというべきである。よつて、原判決のうち、本件四ないし六月分の超過勤務手当支給に関する損害賠償請求部分（遅延損害金の請求部分を含む。）について監査請求が特定性に欠け不適法であることを理由に訴えを却下した部分は不当であるから、これを取り消し、原判決は、その余の争点については全く判断をしていないので、民事訴訟法三八八条にしたがつてこれを原裁判所に差し戻すこととし、原判決のうち本件訴えのその余の部分を却下した部分は相当であるから、この部分に対する本件控訴を棄却することとし、右部分についての控訴費用について同法九五条、八九条を適用して控訴人の負担とすることとして、主文のとおり判決する。
（裁判官　上谷　清　満田明彦　高須要子）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは、中野区に対し、別紙請求金額等一覧表の請求金額欄記載の各金員及びこれに対する同表の遅延損害金起算日欄記載の各日から支払済みに至るまで各年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
主文同旨
２　本案に対する答弁
（一）　原告の請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は、中野区の住民である。
前中野区長Ｍは昭和五四年度以降同六一年四月二三日まで中野区長の職に、被告Ｎは同五四年度以降中野区教育委員会教育長の職に、同Ｏは同五八年度以降同委員会学校教育部長の職に、同Ｐは同年度以降同委員会学務課長の職に、同Ｃは同五九年度以降中野区立中野昭和小学校長の職に、それぞれあつたものである。また、本件で問題となる昭和六〇年四月から同年六一年三月までの間に、被告Ａ、同Ｄ及び同Ｅはいずれも中野区立中野昭和小学校勤務の中野区職員（主事、一般用務）の職に、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ及び同Ｊは同校勤務の同区職員（主事、給食調理）の職に、同Ｋ及び同Ｌは同校勤務の同区職員（主事、学童養護）の職に、それぞれあつたものである。


２　Ｍは、別紙超勤手当支給額等一覧表記載のとおり、被告Ａ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ及び同Ｌ（以下、これらの被告を併せて「被告Ａら」という。）に対し、昭和六〇年四月から同六一年三月までの間の各月に、被告Ａらが実際には超過勤務をしていない同表記載の各時間について、超過勤務の事実があつたものとして、本来支給してはならない同表記載の各金額の超過勤務手当の支給をし、中野区にこの支給金額に相当する損害を与えた。Ｍは、かねてから中野区の職員の間に超過勤務の事実がないのに予算額に応じて超過勤務手当を割り振るといういわゆるやみ超勤の慣行があることを知りながら、右のとおり違法な超過勤務手当の支給を行つていたものである。また、被告Ｎ、同Ｏ及び同Ｐも、右のようなやみ超勤の実態を知りながら、Ｍの違法な超過勤務手当支給の不法行為に積極的に加担し、被告Ｃも、右の超過勤務の事実がないことを知りながら、被告Ａらに対する超過勤務命令を出し、手当を支給していたものである。更に、被告Ａらは、実際には超過勤務をしていないのに超過勤務をしたものとして、手当の支給を受けていたものである。
したがつて、Ｍ及び各被告らは、中野区の被つた右損害（被告Ａらについては、そのうち各自が受領した手当額に相当する損害）を連帯して賠償する義務を負うものというべきである。
３　原告は、昭和六一年四月一二日、中野区監査委員に対し、右損害回復のための是正措置を求める監査請求をしたが、同年五月二九日、右監査請求は却下された。４　その後、Ｍは昭和六一年四月二三日に死亡し、その妻である被告Ｑ並びにいずれもその子である被告Ｒ、同Ｓ及び同Ｔが、それぞれ法定相続分に従つてＭの中野区に対する前記損害賠償債務を相続した。
５　よつて、原告は、地方自治法二四二条の二第一項の規定により、中野区に代位して、被告らに対し、右の各損害の賠償として、別紙請求金額等一覧表の請求金額欄記載の各金員及びこれに対する本件訴状の各送達日（同表の遅延損害金欄記載の各日）以降完済までの間の民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被告の本案前の主張
１　本件について原告が行つた監査請求は、申立に必要な事実の証明に関する資料が添付されていないことを理由に、不適法として却下されている。そうすると、本件では、右監査請求に係る事実について監査委員の手による監査が行われていないこととなるから、本件訴えは、監査請求前置の要件を欠く不適法なものである。２　また、右監査請求は、中野区立小・中学校に勤務する多数の職員の過去一年間にわたる超過勤務手当に係る公金の支出を対象とするものであるから、その公金の支出は、膨大な回数にのぼるものであるにもかかわらず、その監査請求書には、極めて抽象的な記載しかなく、また、これに添付されている事実を証する書面も、超過勤務手当を受けたとする職員、日時、金額等を明らかにするものではない。したがつて、右監査請求は、各公金の支出を他の支出と区別して特定認識し得る程度に個別的、具体的に摘示しているとは到底認められないから、請求の特定を欠くものとして不適法である。そうすると、右監査請求を却下した中野区監査委員の措置は適法であり、本件訴えは、監査請求前置の要件を欠く訴えとして不適法である。
三　請求原因に対する被告の認否及び反論
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実のうち、被告Ａらに対して原告の主張するとおりの超過勤務手当が支給されていることは認めるが、被告Ａらが実際には超過勤務をしていないとの点は否認し、その余の主張は争う。
右の被告Ａらに対する超過勤務手当の支給は、被告Ｃの発した超過勤務命令に従つて行われた超過勤務の実績に基づき、中野区教育委員会学校教育部学務課長の支出負担行為の決定及び支出命令によつて行われたものである。３　同３の事実は認める。
４　同４の相続の事実は認める。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　まず、本件について原告の行つた監査請求の内容をみると、本件の監査請求書（甲一）によれば、その監査請求の対象に関しては、要旨次のような内容の記載がなされている。
すなわち、「中野区立の小、中学校では、永年の間、事務職員等の超過勤務手当について、実際に超過勤務をしていないのに予算で割り振るいわゆるカラ超勤をしてきている。中野昭和小学校における現業関係主事の実際の勤務時間は添付資料のとおりであり、この状態で一体何を超過勤務するのか。超勤手当の支給は実績に限られるのであるから、実績のないカラ支給分超勤手当は、過去一年前にさかのぼつて返還することを求める。」というものである。
もつとも、右監査請求書に添付して提出された資料の中には、被告Ａらを含も中野昭和小学校の専務職員に関する昭和六〇年四月分から六月分までの超過勤務命令簿の写し（甲七各証）が含まれており、この資料によれば、原告は右小学校の事務職員に対する超過勤務手当の支給行為を問題点として指摘しようとするもののようにうかがえないでもない。しかし、右の各資料を総合しても、原告が本件監査請求において、具体的に中野区のどの職員が行つたどのような行為を財務会計上の違法行為ととらえて、その是正等の措置を求めようとするものであるかは、なお明らかなものとはいえない。
二　ところで、地方自治法二四二条一項は、住民に対し、地方公共団体の執行機関又は職員による一定の具体的な財務会計上の行為又は怠る事実に限つて、その監査と非違の防止、是正の措置とを監査委員に請求する権能を認めたものであつて、それ以上に、一定の期間にわたる行為等を包括して、これを具体的に特定することなく、監査委員に監査を求めるなどの権能までを認めたものではないと解するのが相当である。
したがつて、住民監査請求においては、監査請求の対象とする行為を他の事項から区別して特定認識できるように個別的、具体的に摘示することを要するものというべきであり、監査請求の対象が右の程度に具体的に摘示されていないと認められるときは、当該監査請求は、請求の特定を欠くものとして不適法となるものといわなければならない。


平成１０年（行ケ）第３７８号審決取消請求事件（口頭弁論終結日平成１１年６月１４日）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　桃陽電線株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　      　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　　　実
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成４年審判第２３１３８号事件について、平成１０年１０月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成２年１２月１９日、意匠に係る物品を「空調配管用曲りダクト」（以下「本件物品」という。）とし、その形態を別添審決書写し別紙第一（以下「別紙第一」という。）記載のとおりとする意匠（以下「本願意匠」という。）について、意匠登録出願をした（意願平２－４２４７８号）が、平成４年１１月２０日に拒絶査定を受けたので、同年１２月８日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成４年審判第２３１３８号事件として審理したうえ、平成１０年１０月２９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１１月１９日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願意匠が、その出願前である昭和５８年４月２５日発行の意匠登録第５９９６８３号公報に所載され、意匠に係る物品を本件物品とし、形態を同写し別紙第二記載のとおりとする意匠（以下「引用意匠」という。）と、意匠に係る物品が一致し、形態についても類似するものと認められるから、意匠法３条１項３号に該当し、同条同項柱書の規定により意匠登録を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由のうち、本願意匠と引用意匠の意匠に係る物品が一致すること、本願意匠と引用意匠との差異点の認定は、いずれも認める。審決は、本願意匠と引用意匠との共通点を誤認する（取消事由１）とともに、両意匠の差異点を看過し（取消事由２）、その結果、両意匠の類否判断を誤った（取消事由３）ものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（共通点の誤認）
１　審決は、本願意匠と引用意匠との基本的構成態様における共通点として、「薄肉厚の蛇腹状の丸味のある管の両端部に、蛇腹を設けず蛇腹状管部より一回り径が小さく周囲３箇所に帯状の凹溝を平行に設けた短い接続管を一体に形成した」（審決書３頁６～９行）と認定するところ、これは、引用意匠に関する認定としては妥当であるが、本願意匠に関する認定としては誤りである。すなわち、本願意匠は、別紙第一のＡ－Ａ線断面図から明らかなように、底部の左右両側のみ丸味を持たせているだけで、他は直線面を連ねた形状となっており、各直線面の接合部には明瞭な稜線が表れ、断面扁平な多角柱体であるから、丸味のある管とはいえない。また、接続管部の凹溝は、底部のみ帯状であるが、左右両側の凹溝では、上下の開口部に大きな段差があるとともに、底面は垂直面と傾斜面が連接した形状となっており、帯状とはいえない。
したがって、本願意匠の基本的構成態様は、「蛇腹状の丸味のある管」ではなく、「接続管部の凹溝が帯状」でもない。
２　また、審決は、本願意匠と引用意匠との具体的態様における共通点として、「（ａ）左接続管部、対、蛇腹状管部、対、右接続管部の長さの比率を約１：５：１に形成した点。（ｂ）接続管部の側面視（断面）形状において、管の左右側向かい合わせに各１本、底部側に１本の凹溝を設け、同凹溝以外の部分をそれぞれ外側に膨出した略弧状線で結んだ態様にして」（審決書３頁１３～１８行）と認定するところ、これも、引用意匠に関する認定としては妥当であるが、本願意匠に関する認定としては誤りである。
すなわち、本願意匠の左接続管部と蛇腹状管部と右接続管部の長さの比率は、「７：４０：７」である。また、接続管部の断面形状において、凹溝より外側は、膨出しているのではなく、凹溝の上下両端部より内側に控えた形状であるとともに、底面の左右両端部は、弧状線であるが、他は直線面の連なりであり弧状線で結ばれているわけではない。さらに、左右上部の膨らみは、きついアールとなって表れ、下部は膨らみではなく、下方に向けて窄まる直線状の傾斜面となっており、引用意匠のような丸味のある膨らみとは対照的に異なっている。
２　取消事由２（差異点の看過）
本願意匠は、扁平な多角柱体に形成されているところから、その周面において直線面と直線面の接合部が稜線となって表れ、蛇腹状管部の周側面長手方向に８本の稜線が形成されており、この点で引用意匠と相違する。審決は、この差異点を看過したものである。そして、この断面台形の蛇腹頂面に不連続に形成された稜線は、微妙な陰影となって、看者の目に強く訴える要素となるのである。
３　取消事由３（類否判断の誤り）
１　審決は、本願意匠と引用意匠との類否判断において、両意匠に共通する支配的要素（要部）を、両意匠に共通する基本的構成態様及び具体的態様にあると認定している（審決書５頁１～７行）が、この基本的構成態様及び具体的態様についての認定が誤りであることは、前記のとおりである。


したがって、両意匠の共通点は、「蛇腹状管部の左右両端部に短い接続管部を一体に形成した」という概括的なものであり、これは、機能上必然的、かつ、周知な形態であるから、要部とはいえない。また、接続管部自体も、空調配管用曲りダクトに内挿されるものであって、その形状も、機能上必然的な形態であるから、要部とはいえない。
２　審決における、差異点③の評価（審決書６頁９～１６行）は認めるが、差異点①及び②についての評価（同５頁１３行～６頁８行）は誤りである。本願意匠において、差異点①の蛇腹の断面形状としての凹凸の態様と、同②の蛇腹状管部の外周形状とは、いずれも蛇腹状管部の外周部に表れる一定のまとまりある部分として、一体化されたものであり、この２つを分断して創作性や類否を論ずることは適切ではない。
すなわち、本願意匠の特徴点は、前示のとおり、蛇腹の凹凸模様を断面台形状に連設した形状により、平坦な頂面と頂面の間にＶ字状の谷部が形成され、かつ、蛇腹状管部の外周面が、扁平な多角柱状に形成されるところであり、このため、蛇腹状管部の周側面長手方向に稜線が不連続に形成され、この不連続状の直線面からなる頂面が、周方向に鈍角に屈折して連設され、この面に光が当たって微妙な陰影を形成し、看者の目に強く訴える要素となっている。
これに対し、引用意匠は、管部の蛇腹の凹凸模様が山形で平坦な頂面を有さず、かつ、外周面が緩やかな曲線面に形成されており、全体観察上、看者に全く別異の印象を与える非類似の意匠となっている。
被告が示す各公報（実開昭６０－７９２１１号公報、実開昭６３－１０７２０号公報及び実開平１－１０１１０８号公報（乙第１～第３号証）、以下、総称して「本件周知公報」という。）の各図面に記載された意匠に係る物品は、本体と蓋体とからなる扁平な八角形状の蛇腹状の電線保護カバーであって、本件物品とは異なる上、蛇腹の凹凸模様も詳らかではないが、少なくとも本願意匠のような台形状ではない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であって、原告主張の審決取消事由は、いずれも理由がない。
１　取消事由１について
１　意匠の類否判断において、基本的構成態様は、意匠全体を大づかみにするのが目的であるところ、本願意匠も大づかみにすれば、「丸味のある管」と十分いえるものであり、本願意匠や引用意匠を「角張った管」とは到底いえない。また、創作思想的には、本願意匠も引用意匠と同様の、隅丸四角柱状のものをベースにして、その上半部を扁平多角柱状にやや改変したものともいい得るのである。つぎに、審決は、基本的構成態様において、凹溝の断面形状の細部を認定したものではなく、凹溝の外観視において、「細幅で一定の長さ」の凹溝を認識できる点を、簡潔に「帯状」と認定したものである。
したがって、審決における基本的構成態様の認定（審決書３頁６～１０行）に、誤りはない。
２　審決は、本願意匠の左接続管部と蛇腹管部と右接続管部の長さの比率を、「約」と断って「１：５：１」と認定したものであり、「７：４０：７」と厳密に認定したとしても、この程度の誤差の類は類否判断の結論に影響しない。また、本願意匠と引用意匠の凹溝以外の部分は、各側面図から明らかなとおり、外側にやや膨らんでいるから、「略弧状線で結んだ態様」と認定したものである。したがって、審決における両意匠の具体的態様に係る共通点の認定（審決書３頁１３～１９行）に、誤りはない。
２　取消事由２について
審決は、差異点②の認定において、「本願意匠は管の底側を除く部分を鈍角の角を持ったやや扁平な多角柱状に形成している」（審決書４頁７～９行）と認定しており、多角柱状とは、当然に直線面と直線面の接合部が稜線となって表れるものであり、多角とは、普通五角以上を指すのであるから、本願意匠の蛇腹状管部に複数の稜線が表れることについて、認定を遺漏するものではない。
３　取消事由３について
１　審決は、「蛇腹状管部の左右両端部に短い接続管部を一体に形成した」ような単純なものとして、両意匠の共通点を認定評価したものではない。また、接続管の形状についても、機能的形態ではあるが、実際に両意匠の相手の雌型管がそれぞれ異なるものであり、代替形態がいくらでも存在し得るのであるから、「機能上必然的な形態」とはいえない。
したがって、審決が、両意匠に共通する基本的構成態様を両意匠の要部と認定した（審決書５頁１～７行）ことに誤りはない。
２　両意匠の差異点①の構成は、蛇腹状管部における蛇腹先端の山側が台形状か逆Ｖ字状かの、細部の形状差に係るものにすぎないから、その意匠的効果は、差異点②に吸収される程度のものであり、したがって、差異点②の評価において、「普通に外観を見た場合には両意匠とも丸味のある蛇腹状管と認識される程度のものである」（審決書６頁３～５行）と判断したとおりである。また、原告が主張する、「多角柱体を構成する直線面と直線面の接合部に形成される稜線が蛇腹の頂面の平坦面に数多く表われる蛇腹状管部の構成」は、本件周知公報（乙第１～３号証）の各図面に示されるとおり、この種物品に係る意匠において、本願意匠出願前より種々みられるものである。
したがって、差異点に係る審決の評価（審決書５頁９～６頁１９行）に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（共通点の誤認）について


審決の理由中、本願意匠と引用意匠の意匠に係る物品が一致すること、審決の認定した基本的構成態様（審決書３頁６～１０行）が引用意匠には妥当すること、本願意匠と引用意匠の差異点の認定は、いずれも当事者間に争いがない。１　意匠の類否判断においては、まず、意匠の全体的観察を行い、基本的構成態様として、その形態上の骨格を概括的に把握すべきところ、別紙第一の各図、とりわけ、Ａ－Ａ線断面図、右側面図及び左側面図によれば、本願意匠の蛇腹状管部の外周断面において、当該管部の下半分は全く角がない、やや横長の丸味を帯びた形状であり、その上半分には、左右上端２箇所のみに緩やかな鈍角（約１３５°程度）が、その他６箇所に比較的水平に近い程度の鈍角（約１５５°～１６５°程度）が、それぞれ形成されているものと認められるが、これらの鈍角は当該図面を子細に観察してみて認識できる程度のわずかなものであり、当該管部の断面を全体的に観察すれば、概括的に把握すべき基本的構成態様が、「丸味のある管」であることが明らかであり、これを否定する原告の主張は、到底採用することができない。また、上記各図によれば、蛇腹の設けられていない短い接続管部は、蛇腹状管部の長手方向左右両端の延長上に位置し、蛇腹状管部より一回り径が小さいものであるが、外周面の左右側面及び底面に３箇所の凹溝が形成されており、その凹溝は、いずれも長手方向に平行して開口部から蛇腹状管部まで細幅で一定の長さを有するものと認められるから、審決が、この基本的構成態様を簡潔に「帯状」と認定したことに誤りはなく、この点に反する原告の主張もまた採用することができない。したがって、審決が、本願意匠と引用意匠との基本的構成態様における共通点として、「薄肉厚の蛇腹状の丸味のある管の両端部に、蛇腹を設けず蛇腹状管部より一回り径が小さく周囲３箇所に帯状の凹溝を平行に設けた短い接続管を一体に形成した」（審決書３頁６～９行）と認定したことに誤りはない。２　また、審決は、本願意匠と引用意匠との具体的態様における共通点として、左接続管部と蛇腹管部と右接続管部の長さの比率を、「約１：５：１」と認定したところ、本願意匠について、正面図等に基づいてこれを更に精密に計測すれば、「７：４０：７」（＝「0.875：５：0.875」）になると認められるものの、この程度の計測上の誤差が、意匠の類否判断にほとんど影響を及ぼすものでないことは、経験則上明らかといわなければならないから、この点をもって両意匠が具体的態様において相違するという原告の主張は、失当というほかない。また、各側面図によれば、接続管部の断面形状において、本願意匠の凹溝以外の部分は、凹溝に対して外側にやや膨らみ、緩やかな弧状線で連続しているものと認められるから、審決が、この具体的態様について「外側に膨出した略弧状線で結んだ態様」と認定したことに誤りはなく、より子細に観ると、底面の左右両端部は完全に弧状線であるが、その他は水平に近い鈍角の直線部分もあることについては、差異点②として、「本願意匠は管の底側を除く部分を鈍角の角を持ったやや扁平な多角柱状に形成している」（審決書４頁７～９行）と認定されているから、本願意匠が上記具体的態様を有しないとする原告の主張もまた、明らかに失当といわなければならない。
したがって、審決が、本願意匠と引用意匠との具体的態様における共通点を、「（ａ）左接続管部、対、蛇腹状管部、対、右接続管部の長さの比率を約１：５：１に形成した点。（ｂ）接続管部の側面視（断面）形状において、管の左右側向かい合わせに各１本、底部側に１本の凹溝を設け、同凹溝以外の部分をそれぞれ外側に膨出した略弧状線で結んだ態様にして、断面形状を左右対称形に形成した点」（審決書３頁１３～１９行）と認定したことに誤りはない。
２　取消事由２（差異点の看過）について
原告は、本願意匠が、扁平な多角柱体に形成されているところから、その周面において直線面と直線面の接合部が稜線となって表れ、蛇腹状管部の周側面長手方向に８本の稜線が形成されており、この点で引用意匠と相違することを審決が看過した旨主張する。
しかし、審決は、前示のとおり、本願意匠と引用意匠との差異点②において、「本願意匠は管の底側を除く部分を鈍角の角を持ったやや扁平な多角柱状に形成している」と正当に認定しており、多角柱状である以上、直線面と直線面の接合部が稜線となり、これが複数表れることは明らかであるから、審決の認定に差異点の看過はないものといわなければならない。
３　取消事由３（類否判断の誤り）について
１　原告は、審決において、両意匠に共通する基本的構成態様及び具体的態様の認定には誤りであるから、これが、両意匠に共通する支配的要素（要部）であると認定した　ことも誤りであり、したがって、両意匠の共通点は、「蛇腹状管部の左右両端部に短い接続管部を一体に形成した」であって、これは、機能上必然的、かつ、周知な形態であるから、要部とはいえないと主張する。しかし、審決における、両意匠に共通する基本的構成態様及び具体的態様の認定に誤りがないことは、前示のとおりであり、原告の主張には、その前提において誤りがあるから、到底採用することができない。
２　審決における、差異点③の評価は、当事者間に争いがない。原告は、本願意匠の特徴点が、蛇腹の凹凸模様を断面台形状に連設した形状により、平坦な頂面と頂面の間にＶ字状の谷部が形成され、かつ、蛇腹状管部の外周面が、扁平な多角柱状に形成されるところであり、このため、蛇腹状管部の周側面長手方向に稜線が不連続に形成され、この不連続状の直線面からなる頂面が、周方向に鈍角に屈折して連設され、この面に光が当たって微妙な陰影を形成し、看者の目に強く訴える要素となっているのに対し、引用意匠は、管部の蛇腹の凹凸模様が山形で平坦な頂面を有さず、かつ、外周面が緩やかな曲線面に形成されており、全体観察上、看者に全く別異の印象を与えると主張する。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告は、別紙イ号方法目録記載の方法を使用して自動車用タイヤの滑止具を製造、販売してはならない。
二　被告は、別紙イ号方法目録記載の方法を使用して製造された自動車用タイヤの滑止具を廃棄せよ。
三　被告は、原告に対し、金三六〇〇万円（昭和六二年八月一日から昭和六三年二月末日までの間の実施料相当損害金）及びこれに対する昭和六三年六月三日（訴状送達の翌日）から支払い済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一（争いのない事実）
１　原告の特許権
（一）　原告は、左記の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
（１）　発明の名称　自動車用タイヤの滑止具製造方法
（２）　特許番号　第一二三九一六〇号
（３）　出願日　昭和五五年六月二〇日
（４）　出願番号　昭和五七年第一九一七一四号
（５）　出願公告日　昭和五八年一一月四日
（６）　出願公告番号　昭和五八年第四九三六六号
（７）　設定登録日　昭和五九年一一年一三日
（８）　特許請求の範囲「プレス型表面に斜交差状の網目形成用凹溝を穿設し、この凹溝内に、可塑性被覆材を被覆せしめた紐状芯材を張り廻らして、プレス型内で網目を形成し、次にこれをプレス成形で一体に形成してなる自動車タイヤの滑止具製造方法。」
（なお、本件特許出願の願書に添付した明細書及び図面（以下「本件明細書」という。）の記載は、別添特許公報のとおりである。）
２　本件発明の構成要件
本件発明の構成要件は次のとおりである。
（一）　プレス型表面に斜交差状の網目形成用凹溝を穿設する。（二）　この凹溝内に、可塑性被覆材を被覆せしめた紐状芯材を張り廻らして、プレス型内で網目を形成する。
（三）　次にこれをプレス成形で一体に形成する。
（四）　自動車タイヤの滑止具製造方法
３　本件発明の作用効果
本件発明は右構成を採ることにより次のとおりの作用効果を奏する。（一）　従来方法のように芯材を網目状に編む必要がないし、また網目が正確にできないため型にはめ込み難いなどの欠陥を除去できる。（二）　プレス成形で所定の形状に一度で成形できる。（三）　芯材へのゴム等の被覆量が一定となり、生産性もすこぶる良い。（四）　従来方法に比べ、製造が極めて簡単であるし、その作業性もすこぶる良く低原価で製造でき、しかも品質一定の滑止具を得ることができる。４　被告は、別紙イ号方法目録記載の製造方法（以下「イ号方法」という。）を用いて自動車用タイヤの滑止具を製造、販売している。
５　イ号方法との対比
イ号方法も、プレス型表面に斜交差状の凹溝を穿設し、この凹溝内に、可塑性被覆材である未加硫ゴムを被覆せしめたナイロン系の紐状芯材（以下「被覆紐状芯材」という。）をはめ込み、次にこれをプレス成形で一体に成形（加硫）する、自動車用タイヤの滑止具製造方法である点においては、本件発明と同じである。
二（争点）
本件における主たる争点は、イ号方法におけるプレス型表面の凹溝ａが本件発明の構成要件（一）の「網目形成用凹溝」に該当し、あらかじめこの凹溝に相当する目孔をプレス型外で形成した被覆紐状芯材（以下「半製品」という。）をこの凹溝にはめ込むことが、本件発明の構成要件（二）の「この凹溝内に、可塑性被覆材を被覆せしめた紐状芯材を張り廻らして、プレス型内で網目を形成する」ことに該当するか否かである。右争点に関する当事者の主張は次のとおり。
１（原告の主張）
イ号方法が、
（１）　プレス型表面に斜交差状の網目形成用凹溝を穿設し、（２）　この凹溝内に、被覆紐状芯材を張り廻らして、プレス型内で網目を形成していること、したがって、イ号方法が本件発明の構成要件を全部充足することは、以下に述べるように明らかである。
（一）　イ号方法において、特許請求の範囲にいう「網目を形成しているのはあくまでプレス型内である。
特許請求の範囲には、「プレス型表面に斜交差状の網目形成用凹溝を穿設し」との記載及び「プレス型内で網目を形成し」との記載があるが、ここにいう「網目」は、当然のことながらプレス型の凹溝の形状どおりの網目を指すものである。このことは、本件発明の目的・作用効果からも自明であるし、特許請求の範囲にいうプレス型の凹溝が「網目形成用」であることからも明らかである。したがって、イ号方法が本件発明の技術的範囲に属するか否かを論ずる場合には、あくまでプレス型の凹溝の形状どおりの網目を形成するのかどうか、するとして、いつどのように形成するのかという観点から論じられなければならない。ところで、イ号方法における半製品製造工程が具体的にどのようなものであるのか必ずしも明確とは言い難いが、仮に被告主張のようにプレス型外で一旦略網状にするとしても、これはプレス型の凹溝の形状どおりの網目にはなっていない。何故なら、被告のいう半製品はゴムが未加硫であり可塑性があるため、変形自在である。いわば、ぐにゃぐにゃなのである。しかも、被覆紐状芯材を曲げた部分はゴムの性質により元に戻ろうとするから、半製品は決してプレス型の凹溝にはめ込みやすいものではない。したがって、半製品の網目は、到底プレス型の凹溝の形状どおりの網目といえるものではないのである。そして、このような半製品をプレスするためには、これをプレス型の網目形成用凹溝にはめ込むことによって被覆紐状芯材を張り廻らして、プレス型の凹溝の形状どおりの網目を形成しなければならない。このように、半製品製造工程において略網状の半製品が得られたとしても、結局プレス型内で特許請求の範囲にいう「網目」を形成するほかないのである。すなわち、イ号方法においても、プレス型の凹溝は「網目形成用」であるし、「プレス型内で網目を形成し」ていることは明らかである。
（二）　イ号方法においても、プレス型の凹溝内に被覆紐状芯材を「張り廻らして」いる。


特許請求の範囲に記載された文言を解釈する場合には、明細書中の発明の詳細な説明を参酌し、特にその文言の示す構成が作用効果上どのような意味を持っているかという観点から解釈されなければならないところ、本件発明の前記作用効果に照らして考えると、特許請求の範囲にいう「張り廻らして」とは、張り廻らした状態にするという意味であって、張り廻らす方法まで具体的に特定して限定しているものではないというべきである。被告も、例えば機械で張るか手で張るかというような方法の特定があるとは主張しないのであろうが、一本の被覆紐状芯材をその一本の状態のまま直接プレス型に張って行く方法に限られるかどうかという問題もこれと全く同様であり、限定されるものではない。
（三）　イ号方法における半製品製造工程は、それ自体自明かつ周知の方法である。被覆紐状芯材をプレス型に張り廻らす前にあらかじめおおよその形を整えておけば能率的であることは、当業者どころか誰でもすぐに考えることである。被告は、プレス型が余熱をもっているため半製品製造工程が独自の作用効果を有するかのごとく主張するが、プレス型が余熱をもつこと自体当業者にとって自明のことであり、これを解決するためには、①数個のプレス型を順次用いる、②半製品製造専用のプレス型を用いる、③プレス型とは別個の半製品製造用の型を用いるなど、いくつもの選択肢があるのであって、このようなことは当業者にとって常識の範囲内であり、被告の着想には何らの進歩性もない。
したがって、仮に右（一）、（二）の主張が認められないとしても、プレス型内で網目を形成するという構成に代えて、プレス型外で網目を形成したうえプレス型に張り直すという構成への置換は自明のことであるから、イ号方法は本件発明と均等というべきである。
（四）　仮に半製品製造工程を付加するとの着想が自明でなく、一個の発明であると仮定しても、前述したとおり本件発明の構成要件を全部充足したうえで半製品製造工程を付加したものにすぎないから、本件発明を利用する発明（利用発明）に該当する。
（五）　本件においては、特許請求の範囲にいう「プレス型内で網目を形成し」との文言の解釈が問題となるわけであるが、これを解釈するにあたっては、単に形式文理的に解釈するのではなく、実質的な妥当性の観点から解釈する必要がある。仮に、半製品製造工程さえ存在すれば本件発明の技術的範囲に属さないという結論になるとすると、例えば、プレス型を二個用意し、一方で網目を形成してそれを全くそのまま他方に移し替えるという余分な作業を加えれば、それだけで本件発明の技術的範囲から「逃げる」ことができることになるが、そのような結論は妥当であろうか。このような場合、形式的にも「プレス型内で網目を形成」しているばかりでなく、実質的にも単に本件発明の技術的範囲から「逃げる」ための方法であることは明らかなのである。では、右の場合は本件発明の技術的範囲に属するとして、右の半製品製造用のプレス型を、全くそれと同じ形の木製の型に代えた場合はどうか。金属製か木製かということで結論が変わるのであろうか。さらに、形状がプレス型と少し異なる場合はどうか。そのことに何らかの意味があるのか。以上に述べたことから明らかなように、半製品製造工程が存在するから本件発明の技術的範囲に属さないという結論は誤りである。「プレス型内で網目を形成し」との文言は、既に述べたとおり、「結局昀終的にプレス型内で網目を形成すること」と解釈されなければならない。特許請求の範囲には、プレス型内で「初めて」網目を形成するとの記載はどこにもない。
２（被告の主張）
（一）　本件発明は、①プレス型の凹溝内に被覆紐状芯材を張り廻らしてプレス型内で網目を形成するものであり、したがって、当初は網目を有しない被覆紐状芯材をプレス型の凹溝内に「張り廻らして」という方法により該プレス型内で網目を形成するものであること、②右のプレス型は網目形成のための手段であると共に滑止具をプレス成形（被覆材がゴムの場合は加硫成形）するための手段であり、網目を形成した被覆紐状芯材がそのプレス型内に残置されたまま引き続きプレス成形（加硫成形）されるものである。
すなわち、特許請求の範囲の、「紐状芯材を張り廻らして、プレス型内で網目を形成し」という文言自体において、構成要件（二）は未だ網目状を形成していない紐状芯材（すなわち網目状に形成されたものは排除される。）を網目状に張り廻らすことというべきであり、プレス型凹溝に相当する目孔をあらかじめプレス型外で形成する半製品製造工程を経る方法を包含しないのである。発明の詳細な説明をみても、実施例としてプレス型の凹溝に沿って被覆紐状芯材をジグザグ状に張り廻らすことにより該凹溝内で網目を形成するとの記載があるのみで、それ以外に右文言を別異に解すべきことを示唆する網目の形成方法は何ら記載されていない。また、原告が解釈のうえにおいて参酌すべきと主張する作用効果の記載は、プレス型において初めて網目を形成することによりもたらされる作用効果（特に（一）、（二））であり、半製品製造工程を経るとかえって奏されない作用効果である。なお、原告及び東洋ゴム工業株式会社は、本件特許権設定登録後にそれぞれ本件発明と同様の自動車用タイヤの滑止具の製造方法に関して特許出願をしているが、両者ともに右被告主張の理解に沿う技術を従来技術として右出願書添付明細書に記載している（乙一一、一二）。この事実からみても、被告主張が正当であることが客観的に裏付けられるのである。
（二）　本件発明の内容は前項記載のとおりであるから、半製品製造工程を経るイ号方法が、本件発明の技術的範囲に属さないことは明らかである。イ号方法の半製品は検乙二、五、一四、一七のとおりのものであって、それらが成形プレス型の外で網目を形成していることは明らかであり、かつそれらは成形プレス型凹溝にはめ込むことを容易ならしめるに足りる程度の形状、強度をもって網目形状を維持しているものであるから、イ号方法がプレス型内で初めて網目を形成するとは到底いえない。イ号方法の半製品がぐにゃぐにゃであることを前提とする原告主張は誤りである。
（三）　なお、イ号方法は、プレス型内で網目を形成し、次いでそのままプレス成形する構成を採用する本件発明が有する、プレス成形の余熱により連続した作業が行えないという問題を克服し、能率的に連続したプレス成形工程を遂行できるという独自の作用効果を奏するものであるから、実質的にも本件発明から「逃げる」というものではなく、したがって均等の主張も失当である。
第三　争点に対する判断
一　構成要件（一）及び（二）について


当裁判所は、本件発明は、当初は網目を有しない被覆紐状芯材をプレス型（このプレス型とは、構成要件（三）のプレス成形用のプレス型である。）の凹溝内に張り廻らすことにより、該プレス型内で初めて網目を形成する方法であり、プレス型凹溝に相当する目孔をあらかじめプレス型外で形成する半製品製造工程を経てプレス成形する製造方法は本件発明の技術的範囲に包含されないと解する。その理由は次に述べるとおりである。
１　本件明細書の記載
（一）　特許請求の範囲には、「……網目形成用凹溝を穿設し、この凹溝内に……紐状芯材を張り廻らして、プレス型内で網目を形成し、」と明記されている。（二）　発明の詳細な説明には、「この被覆芯材の芯材１ａ……をプレス型Ａ前記凹溝ａにジグザグ状に張り廻らして網目を形成する。」（公報２欄３１～３３行）との記載があり、また実施例第３図においては、右説明に従い長い単体の被覆紐状芯材がジグザグ状に張りめぐらされている様子が図示されている。すなわち、「紐状芯材を張り廻らして」なる構成要件の実施例として、前記解釈に沿ったプレス型の凹溝ａに沿って被覆紐状芯材をジグザグ状に張り廻らすことにより該凹溝ａ内で網目を形成する方法を開示しているが、それ以外の網目の形成方法を示唆する記載はない。
（三）　また、発明の詳細な説明には、本件発明は、①「従来の如くあらかじめ芯材を網目状に編む必要がないし、又網目が正確にできないため型にはめ込み難いなどの欠陥をも除去し得る。」、②「プレス成形で所定の形状に一度で成形できる。」（公報３欄１６行～４欄１行）という効果を奏するとの記載がある。ところで、発明の詳細な説明中に従来技術として紹介されている技術及び公知資料（乙一の１・２、二～五、一〇）との対比において、本件発明は被覆紐状芯材をもって交差した網目状に成形することが新規な構成であると認められる（乙一の１・２、二～五には製造方法の記載はなく、乙一〇は被覆紐状芯材を用いるが交差状の網目を形成していない。）ところ、原告は、本件発明の作用効果は右新規な構成よりもたらされるものであり、イ号方法も被覆した紐状芯材を用いる点において変りがなく、イ号方法もこれをプレス型凹溝内に張り廻らした状態にした後プレス成形しているから、同様の作用効果を奏する旨主張する。しかしながら、イ号方法のようにプレス型の外であらかじめ被覆紐状芯材を網目状に形成した半製品を製造した後、これをプレス型凹溝にはめ込む場合、プレス型にはめ込む手間においては、あらかじめ芯材を網目状に編むのと実質的に同じことであると考られ、右①の作用効果を奏しないというべきである。また、プレス型にはめ込む場合において、あらかじめ所定の形状に近い半製品を、同型の外で作るのでは、右②の作用効果の趣旨に反することになると考えられる。したがって、本件発明の作用効果は、本件発明が被覆紐状芯材をプレス型の凹溝において初めて網目状に張り廻らすという構成を採るということを前提にして、初めて合理的に説明しうる作用効果であるといわざるを得ない。
２　後願の特許出願明細書の記載
（一）　原告自身、本件特許権設定登録後の昭和六一年二月二五日に、本件発明と同様の自動車用タイヤの滑止具製造方法について特許出願したが、同出願書添付明細書の発明の詳細な説明において、「従来技術」として、「プレス成形型に凹設した滑り止めネット本体成形用の網目溝内に沿って、紐状芯材の周りに未加硫ゴムを被覆して成形した線条材を張り廻らせることにより、上記網目溝内で滑り止めネット本体を編組し、しかる後に、高温度下にて加硫プレス成形して仕上げていた。」技術のみを説明し、本件発明を含む従来技術が、プレス溝内に「沿って」被覆紐状芯材を「張り廻らし」プレス溝内で「編組」するものと認識していたことを明示しているうえ、右従来技術につき、「線条材をプレス型の網目溝内にはめ入れて、同網目溝内で滑り止めネットを編組する作業は比較的手間が掛る上、従来はこの作業を人手によって行っている為、生産性が極めて悪いものであった。また、前述した製造方法によれば、生産性を高めるためには高価なプレス成形型が沢山必要となり、また、プレス成形の比較的浅い網目溝内に線条材をはめ込む作業が難しく、多くの作業時間を必要とするのでやはり生産性の点で問題となっていた。」欠点を指摘し、この欠点を克服し、「製造コストが低く、且つ生産効率の高い滑り止めネットの製造方法を提供する」ものとして、イ号方法と同様、あらかじめ網目を形成した半製品を製造し、これをプレス型凹溝にはめ込み加硫形成する方法につき特許出願している（乙一一）。
（二）　東洋ゴム工業株式会社も、本件特許権設定登録後の昭和六一年八月一日、本件発明と同様の自動車用タイヤの滑止具製造方法について出願したが、同特許出願書添付明細書の発明の詳細な説明において、「従来の技術」として、「ゴム製タイヤチェーンの製造法として、プレス型表面に斜交差状の網目形成用凹溝を穿設し、この凹溝内に可塑性被覆材を被覆せしめた紐状芯材を張り廻らしてプレス型内で網目を形成し、次にこれをプレス成形で一体に形成した自動車用タイヤの滑止具製造法（特公昭五八ー四九三六六号公報参照）が知られている。」、「発明が解決しようとする問題点」として、「上記公知のゴム製タイヤチェーンの製造法は、タイヤチェーンの網目を成形する網目成形型内において引続き加硫成形を行なうものであるから、作業性の問題および製品の形状精度の問題がある。すなわち、網目成形と加硫成形を同じ型で行なうと、加硫成形後に高熱を有する型を冷却するには相当時間を必要とするため、次の網目成形をするまでに時間がかかる。従って型の稼働効率が低い。」と説明し、これを解決した同社の発明として、イ号方法と同様、あらかじめ網目を形成した半製品を製造し、これをプレス型凹溝にはめ込み加硫成形する方法につき特許出願している（乙一二）。
３　まとめ
以上、本件明細書の記載、後願の特許出願書に認められる原告の本件発明を含む従来技術に対する認識、後記二２認定の技術進展状況のいずれからみても、本件発明は、当初は網目を有しない被覆紐状芯材をプレス型（構成要件（三）のプレス成形用のプレス型）の凹溝内に「張り廻らして」、該プレス型内で網目を初めて形成する方法であり、あらかじめプレス型外でプレス型凹溝に相当する網目を形成した半製品を製造し、この半製品をプレス型凹溝にはめ込んでプレス成形する製造方法を含まないものと解さざるを得ない。
二　本件発明とイ号方法との対比及びイ号方法の評価


主　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　（一）　主位的請求
（１）　被控訴人愛知県収用委員会（以下「被控訴人委員会」という。）が昭和五五年一一月一一日付けで控訴人Ａ１、控訴人Ａ２の承継前原審原告Ａ３及び控訴人Ａ４に対してした権利取得裁決を取り消す。
（２）　控訴人らの被控訴人委員会に対する同被控訴人が昭和五五年一一月一一日付けで控訴人Ａ１、亡Ａ３及び控訴人Ａ４に対してした明渡裁決の取消しを求める部分の訴えを名古屋地方裁判所に差し戻す。
（二）　予備的請求
仮に右（一）の請求が認められないときは、控訴人らの被控訴人愛知県（以下「被控訴人県」という。）に対する訴えを名古屋地方裁判所に差し戻す。３　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人委員会
１　控訴人らの被控訴人委員会に対する本件控訴をいずれも棄却する。２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
三　被控訴人県
１　控訴人らの被控訴人県に対する本件控訴をいずれも棄却する。２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第二　事案の概要、争点及び当事者の主張
事案の概要、争点及び当事者の主張は、控訴人らの控訴の理由及びこれに対する被控訴人らの反論を次に付加するほか、原判決の「事実及び理由」欄第二ないし第六の記載を引用する。
一　都市計画決定、下水道事業計画及び同認可が違法とされる場合の一般的基準
について
（控訴人ら）
原判決は、都市計画決定が違法となるのは「都市計画法上の考慮要素についての県知事の判断に社会通念上著しく不相当な点があり、その裁量権の範囲を逸脱し、又は裁量権の濫用があったと認められる場合のみ当該都市計画決定が違法となる」としている。
しかし、「社会通念上著しく不相当な点があり」という判断基準は無内容であって、それは行政事件訴訟法三〇条にいう裁量権逸脱ないし裁量権濫用を言い換えたにすぎない。そればかりか、「社会通念上著しく不相当な点があり」の「著しく」という文言を無反省に事案に当てはめるとき、判断基準を必要としないほど極端な場合のみ違法となり、不当に行政庁の裁量権を広く認め、国民の救済を実質上拒絶し、行政事件訴訟法三〇条を形骸化する危険がある。
原判決は、都市計画法の定める基準、すなわち都市計画法二条、一三条一項柱書、同項四号、七号の定めを引用し、これら基準が抽象的な文言で定められているにすぎないので、その性質上、専門技術的な判断と同時に都市政策全体の見地からの政策的な判断を必要とするものということができるとし、これをもって県知事が裁量権を有する根拠としている。しかし、第一に、本件都市計画決定は都市施設たる下水道に関するものであって、下水道法の規制に準拠して決定されるべきである。放流先の水質環境基準を守れないような都市計画決定は違法である。工場排水を受け入れることにより環境負荷が増大する場合も違法となる。公共用水域の水質環境基準を昀も合理的、効果的に達成できる昀適計画案の選択がされていない都市計画決定も違法である。第二に、公用負担を伴うものであるから、比例の原則によって解釈されるべきである。比例の原則とは、ある目的を達成するために必要昀小限度を越えた不利益を課するような手段を禁ずる原則である。計画汚水量の算定を誤り、過大な算定をし、過大な都市施設を計画したときは違法となる。また、処理施設を特定の所に集中させるのではなく分散させた方が国民の負担が分散されるので合理的であると考えられるとき、処理施設を特定の所に集中させる計画は違法である。第三に、他の公共目的を害するものであってはならない。河川でいえば他の公共目的の一つは河川流量の維持、特に流水の正常な機能を維持する流量の確保である。河川として必要な維持流量を確保できないような都市計画決定は違法である。第四に、昀少費用、昀大効果の原則に従うべきである。これは公共事業である上は当然の原則である。
愛知県知事は、都市計画決定に際して、以上の諸事項において、法律の解釈とその当てはめについて、その裁量権行使を制約されていると解すべきであって、これを逸脱したと判断される場合は、その都市計画決定は違法となる。都道府県は水質環境基準が定められた公共用水域について、その水質環境基準を下水道の整備によって達成させるため流域総合計画を定めなければならない（下水道法二条の二第一項、同法施行令二条）。流域総合計画を定めるについては、あらかじめ関係都道府県及び関係市町村の意見を聴き、建設省令で定めるところにより建設大臣の承認を受けることになっている。建設大臣はその承認に当たって環境庁長官と協議することが義務付けられている（下水道法二条の二第四項、五項）。そして、当該地域についての個別の排水規制の状況、河川等の下水の放流先の状況などとも密接な関連を有するので、この計画策定に当たっては事前に河川部局、公害部局などの関係部局と十分調整を計ることが求められている。以上の手続を経た上で、下水道法二条の二第三項一号ないし六号の勘案事項を考慮した上、個別の単独公共下水道とするか、単独公共下水道と流域下水道、流域下水道と流域下水道、一個の流域下水道一本とするかとの組合せを決定することとなつている。本件都市計画では、水質環境基準が定められて流域総合計画を策定しなければならない公共用水域でありながら、流域総合計画は策定されていない。このことは下水道法が定める手続が踏まれておらず、必要な調整もされていないことを意味するのであるから、行政過程の観点から、その適正さは何ら保障されていない。すなわち、県知事の裁量権を正当化する根拠を欠くものである。流域総合計画を定めるべき公共用水域でありながら、それが策定されていない場合は裁判所が判断代置方式の立場に立って大規模流域下水道方式を選択した本件都市計画決定の当否を判断すべきである。
仮に判断代置方式によるべきであるとの解釈が容れられないとしても、勘案事項の検討及び計画案の選択において、勘案事項の検討の有無、案相互の優劣の判断に不合理がないか等、判断過程に不合理がないか否か審査すべきであり、判断過程に不合理な点があれば違法とすべきである。
（被控訴人委員会）
控訴人らの行政庁の裁量権の範囲に関する主張は、本件都市計画に対する理解を欠いたものであり失当である。


控訴人らの主張する本件都市計画の違法性の主張は、本件都市計画に係わる行政庁の裁量権についての理解を欠いたものである。本件都市計画は、愛知県知事が決定したものであるが、右決定が、県知事の自由裁量に属するものであることは都市計画法の解釈上、自明の理であり、控訴人らの主張は本件都市計画が知事の自由裁量に属することを全く無視するものであり、失当である。本件流域下水道に係わる事業計画の策定についても、下水道法の解釈上、県の自由裁量に属するものであることは同様である。
また、本件都市計画については県知事に、本件事業計画については県（流域下水道管理者）に、それぞれ第一次的な裁量権があるものの、これらはいずれも建設大臣の認可を受けなければ確定しないものであるから、その点で制度的な保障も存在しているのである。
二　都市計画事業の認可の違法判断の基準時（争点２の２）について
（控訴人ら）
１　原判決の違法性の判断の基準時に関する判示には、法令解釈の誤りがある。違法性の承継が認められるのは先行処分（事業認定、都市計画事業認可）と後行処分（収用裁決）とが相結合して一つの効果（収用）の実現を目指し、これを完成する一連の手続である場合、つまり先行処分が後行処分の準備である場合であるが、完成される一定の効果（収用）が一連の手続の目的であって中核をなす。したがって、その効果を完成させてよいか否かが違法判断の基準であり、その効果が完成される時期、つまり収用裁決時を基準として先行処分も含めてすべての行為の違法判断がされるというのがその制度目的や体系からの論理的帰結である。控訴人らは本件収用裁決により土地収用等、公用負担の不利益を受けるのであるから、違法判断の基準時も当該収用裁決時と考えるべきことは当然である。そのように解さないと、本件収用裁決時には本来違法と判断される事由があるのに、土地収用という不利益を甘受しなければならないこととなり、背理である。２　原判決が違法判断の基準時について昭和四六年としたのは違法である。原判決は、違法判断の基準時は都市計画事業認可時であるとする。しかし、原判決は、本件収用裁決の先行処分たる都市計画事業認可は、昭和五三年一〇月九日の本件都市計画事業変更認可としているのであるから、これによれば、違法判断基準時は昭和五三年一〇月九日時点となるはずであり、原判決には重大な理由齟齬がある。
収用裁決は、その告示の日から一年間で失効する事業認定（土地収用法一六条、二九条）に基づくことを要するが、都市計画事業については事業認定を行わず、その事業認可の告示をもつて事業認定の告示とみなし（都市計画法七〇条）、事業認定失効の日に事業認定の告示があったものとみなされている（同法七一条一項）。したがって、本件収用裁決の基礎となった事業認定は、みなし告示日である昭和五三年一〇月二六日のものであり、これが違法判断の基準時となるはずである。３　原判決の都市計画変更義務に関する判示には、法令解釈及び法令適用の誤りがある。
（一）　都市計画法五条は、都市計画に関する基礎調査をおおむね五年ごとに行うべき旨定めている。同法二一条は基礎調査の結果、変更する必要が明らかとなったとき、当該都市計画を遅滞なく変更しなければならないとしている。下水道法上も「流域別下水道整備総合計画は水質環境基準が定められた後、原則として二年以内に策定するよう努め、その策定後も事情の変更等を考慮して原則として五年毎に見直しを行うものとする」とされている（昭和四六年一一月一六日付け建設省都下企発第三五号建設局長通達「下水道法の一部を改正する法律の施行について」）。したがって、原則として五年ごとに原計画を見直し、原計画策定の基礎となった事項（例えば、流域内の工場排水の実態、計画汚水量の算定や大規模流域下水道方式を採用したこと）について事実が異なつてくるならば、原計画は直ちに変更されるべきであり、これに違反したと認められるときは、変更義務に違反したものとして、都市計画事業認可ないし事業計画の変更認可を違法と解すべきである。（二）　都市計画の変更義務が認められる場合、本件都市計画決定は違法となるものであるところ、本件流域下水道及び本件処理場は、その選択が誤っており、その変更の必要があった。
（被控訴人委員会）
１　控訴人らは、違法性の承継が肯定されることを前提に主張している（被控訴人らは違法性は承継されないと考える。）が、それは後行行為の取消訴訟において先行行為の違法性が主張できるというにすぎず、その際の違法判断の基準時は、あくまで先行行為の処分時であって、後行行為の処分時と解すべきでないことは明白である。
２　原判決は、違法性の承継が認められる場合には、先行行為の違法判断の基準時は先行行為の処分時であるとしているのであり、この見解を前提とするならば、本件で主要な争点となつている都市計画決定自体の違法性を判断するとなれば、当該都市計画決定のされた昭和四六年当時を基準とすることは、当然のことであり、なんら理由齟齬を来すものではない。
また、控訴人らは、本件収用裁決の基礎となった事業認定はみなし告示日である昭和五三年一一月二六日のものであるから、これが違法判断の基準時となる旨主張するが、そもそも「みなし告示」の制度は、物価の変動に応じて被収用者の正当な利益が侵害されないよう、補償金の額をその時点で時価に修正するためのものであって、違法判断の基準時の問題とは何ら関係ないものであるので、右主張は理由がない。
３　後発的事実の発生によって、一旦適法に決定された都市計画に変更義務が生じ、右変更義務を尽くさなければ当初の都市計画事業認可決定及び事業計画の変更認可が違法になることがありうるとの原判決の判断には、そもそもその妥当性において疑問がある。のみならず、都市計画法六条は、都市計画の策定とその実施を適切に遂行するためには、都市の現状、都市化の動向等について、できる限り広範囲にデータを把握し、これに基づいて計画を策定する必要があるところから、都市計画に関する基礎調査を行うことを規定したにすぎず、また、この規定を受けた同法二一条では、この基礎調査の結果、「都市計画を変更する必要が明らかとなったとき、その他都市計画を変更する必要が生じたときは、遅滞なく、当該都市計画を変更しなければならない」と定め、控訴人らの主張のように「直ちに」変更することまで義務付けているわけではない。また、控訴人ら指摘の通達も「原則として五年毎の見直しを行うものとする。」と規定するように、見直しの原則についての指針を述べたにすぎず、義務付けまでしているものではない。したがって、見直しを行うか否か、見直しを行うとしてもその時期をいつにするかは、いずれも行政庁の裁量に委ねられた問題であり、この見直しを五年ごとに行わなかつたとしても直ちに違法となるものではなく、控訴人らのいう変更義務の主張は採用の余地がない。三　本件都市計画事業の認可の適法性（争点２の４）について
（控訴人ら）


１　流域総合計画の欠如について
（一）　原判決は、流域総合計画を策定することなく流域下水道事業に関する計画を進め、これを実施することを禁止する規定がないこと等の理由で違法ではないとしているが誤りである。
下水道法によれば、都道府県は公害対策基本法九条一項に基づき水質環境基準が定められた河川その他の公共の水域又は海域で、水質の汚濁が二以上の市町村の区域から排出される汚水によるものであり、かつ、当該公共用水域の水質を主として下水道の整備によって当該水質環境基準を達成させる必要があるときは、公共用水域ごとに流域総合計画を定めなければならないと定めている（下水道法二条の二第一項、同法施行令二条）。
右のように、公共用水域ごとに流域総合計画を定めなければならないとされた趣旨は、当該水域の水質を保全するためには、河川等公共用水域を大局的総合的な見地から見て、当該流域全域にわたっての昀も合理的な下水道の整備に関する総合的な基本計画を策定し、これに基づいて、個別の公共下水道、流域下水道を整備していくことが不可欠であるとされたためである。したがって、流域総合計画は、河川、湖沼、海域等の公共用水域の水質環境基準を達成維持するために必要な下水道の整備を、昀も合理的、効果的に行うことを目的として策定されるものである。ａ２等とそれらが流入するａ１港（ａ１大橋より湾奥のａ１港）は「ａ２等水域」として昭和四五年九月一日、閣議決定により、下水道整備の促進施策によって水質環境基準を達成すべき水域類型の指定を受けている。そして、同水域は流域総合計画を定めなければならない公共用水域であり、「ａ３湾等流域」として流域総合計画の対象とされながら、いまだに建設大臣への承認申請すらされていない。ａ３湾等流域総合計画は、いまだに建設大臣の承認もなく、その承認以前の県知事での調査段階である。計画がこのような段階に止まっている理由は、ａ２流域下水道等が流域の排水を取り込み下流で放流する（バイパス）ため、河川流量が大きく影響を受ける、つまり維持流量が確保できないため、河川部局との調整がつかないためであるとされている。
右のように、計画が定められていない理由は、流域総合計画を定めるに当たって勘案しなければならない事項の一つとされている「当該地域における地形、降水量、河川の流量、その他自然条件」が満たされていないからである。したがって、流域総合計画を策定することができないまま下位計画を進行させたものであるから違法である。
（二）　仮に流域総合計画の定めがなくても本件都市計画において流域総合計画を定めるについて検討すべき事項についてすべて検討され同計画の目的と要件に合致していれば違法性が阻却されるということはありうるが、本件都市計画においては、流域総合計画を定めるについて検討すべきものとされている事項について検討していないので違法である。
２　本件調査委員会委員長らによる誤りの自認等
（一）　本件調査報告が仮に原判決の認定するように、「学問的な調査、研究にとどまるものではない。」にしても、Ａ５教授が述べているように「ａ４川、ａ２流域全体としての下水道を計画するのにどれくらいの大きさの下水道処理プラントをどこにいくつくらい建てれば全体として一番合理的」かという程度のおおざつぱな計画案であった。本件調査報告がその後何らの検討を経ることなく、そのまま「実施計画」として実現するという認識はなかったと思われる。そして、本件調査報告の表紙を変えたのみで本件基本計画の内容とされ、その間に何らの検討もなかったのであるから、基本計画策定のための調査としては不十分である。（二）　本件調査報告について、組織や機関としての決定を経たものではないけれども、委員長及び中心委員としても本件調査報告の作成に関与した中心メンバーであった三教官がその誤りを認め、ことに重金属等の有害物質について水質の指標として入れていなかったことの誤りを認めたこと、本件都市計画の昀適化計画が全く意味のないことが明らかにされたことは、本件都市計画の違法性を推定させる重要な事情となる。
３　工場排水全量受入れの問題点
（一）　工場排水受入れ検討の必要とその欠如
本件都市計画区域内の工場排水は、大規模工場の排水、重金属等有毒物質を多量に含む排水、冷却水など低ＢＯＤ排水等、下水道に受け入れるには多くの問題点があったにもかかわらず、何の検討もしていない。
重金属などの有害物質については、昭和四〇年代初めの四大公害裁判を通じて、人の生命や環境に重大な影響を与えるものとの認識は一般化していたのであるから、当然その受入れの是非は検討されなければならなかった。また、主務官庁である建設省の編集した流域総合計画の指針である「流域別下水道整備総合計画調査指針と解説（以下「指針と解説」という。）」（昭和四九年）は、下水道計画における工場排水の取扱いについて、次のように述べている。下水道整備予定区域内の工場、事業場等の排水の下水道（汚水管）への受入れは、次の基本的な考え方に基づき判断するものとする。（１）　冷却用水、空調用水等でその水質に関して公共用水域に直接放流することが合理的なものについては除外する。
（２）　工場の処理施設の設置により、公共用水域に直接放流することが合理的なものについては除外する。
（３）　排水量が著しく多量であるもの、その他工場等が単独で処理を行うことが適当であると考えられるものについては除外する。
右（１）は生産工程において汚染されていない水であり、（２）は有害物質等について除外施設により処理され水質的に見て公共用水域に直接放流しても支障がないと考えられる場合であり、（３）は大規模工場などの排水である。このように、下水道計画の指針において工場排水の取扱いを検討すべきものとされているのに、本件都市計画では、その検討がされないまま、すべての工場排水を受け入れている。被控訴人らは右指針と解説は昭和四九年に作成されたものであり、本件都市計画が決定された昭和四六年にはなかったのであるからその検討の余地はないとしている。確かに、右指針と解説は昭和四九年に作成されている。しかし、流域総合計画は昭和四六年に法定され、その後昭和四九年まで流域総合計画に関する規定についても法律の改正があったわけではない。右指針と解説の発行によって、昭和四九年に法の趣旨が確認されたにすぎない。前記（１）の生産工程において汚染されていない水などの下水道終末処理場の処理水質よりも水質の良好な工場排水は、これを下水道に受け入れ、ＢＯＤ濃度等を高くした「処理水」として公共用水域に放流することは不合理であり、直接公共用水域に放流した方が合理的であることは、時代の前後を問わない経験則である。これは、前記（２）、（３）も同様であり、右指針と解説は、この当然の経験則を確認的に記載したにすぎない。
（二）　活性汚泥法による処理の限界


本件都市計画の工場排水量は日量五二万トンであり、しかも工場排水量の約四分の三を占める機械鉄鋼という業種の工場排水は、酸、アルカリ、油分、各種重金属、シアン等の有毒物質を多量に含んでいる。活性汚泥法は無機性の汚濁物質を処理することができないのであるから、各種重金属等の有害物質は、何の処理もされないまま終末処理場から放流されたり、汚泥に混入する。原判決は、工場排水を大量に受け入れるという事実、法が守れなかった場合に起きる重大な事実を過小に評価しており、その判断に誤りがある。各種の工場排水は、種類の異なった工場ごとに個別に自己処理することが有害物質を効率的で確実に除去できる。
（三）　不法投棄の助長
原判決が述べるように、法は水質を規制しており、それを利用者が守らなければならないことは事実である。しかし、現実に供用を開始している公共下水道において、不法投棄が後を絶たないという実態である。ちなみに、東京都の昭和五一年度の実績では、監視回数（立入り回数）を分母にして違反回数を分子にした違反率は四三パーセントである。原判決が違法判断の基準時とする昭和四六年ころの違反率は、前記昭和五一年時を超えることはあっても下ることはなかったものと思われる。右のような実態を無視した下水道計画は、「絵に書いた餅」である。下水道の構造的、技術的特質や利用者の意識などを十分に勘案して計画は策定されなければならない。法律をいかに守らせるか、守りやすいシステムはどのようなものであるか考慮して検討し、決定すべきである。
原判決が述べる法律の規制の面から見ても、昭和四六年当時は、水質汚濁防止法と比較して、下水道法の水質の規制も甘く、直罰規定もなかったので、不法投棄が安易にされていたのが当時の実情である。下水道法は、その後徐々に規制を厳しくして水質汚濁防止法と同程度の規制を置くようになったのである。
（四）　汚泥処理処分の困難さ
本件都市計画は、汚泥の量の面から見ても、質の面から見ても、重要な問題を提起しており、原判決はその点の認識を欠落させている。本件都市計画における計画汚水量は、日平均で約八七万トンである。そのうち工場排水の量が日量五二万トンである。スラッジケーキにして年間一〇万トン、そのうち約六〇パーセントが工場排水によるものである。これは昭和六二年度の時点での名古屋市の全処理場の処理水量を合計した量にほぼ匹敵する膨大な汚泥の量であり、かつ、工場排水の割合が五〇パーセントを超えるという他にあまり例を見ない、非常に大きな値である。そして、原判決も認めているように、下水処理場の汚泥中、各種の重金属の量は、工場排水を受け入れるところの方が値が高くなっている。右のような重金属により汚泥が汚染され、重金属の濃度が非常に上がってしまうと、汚泥の有効利用を阻害することになり、汚泥の捨て場所にも困難を来す。資源のリサイクルを有効に機能させるためには、工場排水を下水道に入れないことである。できる限りきれいな汚泥を生産することである。
（五）　低ＢＯＤ濃度の工場排水の受入れの問題点
原判決は「標準活性汚泥法は流入下水のＢＯＤ濃度が一〇〇ないし二〇〇ｐｐｍのときに昀も効果的に汚泥を処理することができる」と認定した上、「ＢＯＤ濃度の低い工場排水も、汚水を効果的に処理できる濃度に薄めるという役割を果たすことができ、従って、低ＢＯＤ濃度の工場排水を公共下水道に受け入れること自体は意味のあること」と述べている。
しかし、本件都市計画の工場排水のうち、低ＢＯＤ排水を除いても流水下水の濃度は一五一・〇ｐｐｍである。本件ａ２都市計画の汚水処理においては、汚水を効果的に処理できる濃度に薄める役割（希釈効果）をＢＯＤ濃度の低い工場排水に求めること自体不必要であり、無意味である。
４　計画汚水量算定の誤り
（一）　工場排水量
控訴人らの工場排水量原単位の将来値が現在値と同じであるため将来の工場排水量が過大になり誤っているとの主張に対し、被控訴人らは、工場排水量原単位については、将来回収利用率が高まり、減少する方向で進むものと予想されることから、冷却冷房用水を除いて定めており（これは一〇〇パーセント回収の意味である。）、小さくしてあると主張しているが、被控訴人らの右主張は事実に反する。本件調査報告の表３―５は、工場排水量の現在値（昭和四四年値）について、愛知県実態調査値と全国平均値を比較したものである。その目的は、工場排水量の現状をつかみ、将来値の前提となる現在値について、全国平均値か愛知県実態調査値か、いずれを用いるべきかを決めることである。したがって、両者の比較は同じ内容のもので数値の比較をしないと比較の意味がない。
同表の全国平均値は、琵琶湖周辺下水道計画での全国平均値と同じものが用いられている。琵琶湖周辺下水道計画では、工業用水量から原料用水とボイラー用水及び回収水の排水とならない用水等の合計量（消失量と称している。）を引くことにより、工場排水量を計算している。一方、工業用水量の中には、冷却用や冷房用の用水も含まれている。したがって、冷却冷房用水で回収されずに排水となったものが工場排水量に含まれており、これらが工場排水量から除かれていないことは、この工場排水量の算出方法から明らかである。このように、琵琶湖周辺下水道計画では冷却冷房用水は工場排水量から除かれていない。
そうすると、愛知県実態値も全国平均値と同じ内容で比較しなければならないから、全国平均値と同様に冷却冷房用水を除いていない数値でなければならない。そのうえ、本件調査報告の愛知県実態値は工業用水から工場排水量を計算するというような間接的な方法（いわば入口調査）ではなく、工場排水量を昭和四四年に実施した工場排水量基本調査から直接求めている。工場からの排水は冷却冷房用も洗浄用等のものも一緒に排出される。このような排水の水量調査（いわば出口調査）であるから、冷却冷房用水が回収されずに排水となったのも排水量に含まれているのは、その調査の性質上当然のことである。排水量調査（出口調査）であって、用水量調査（入口調査）ではないから、冷却冷房用水等の用途ごとの用水量の調査は対象外である。
本件調査報告の汚濁予測は琵琶湖周辺下水道計画にならって、これと同じ方法で調査されたものである。そして、琵琶湖周辺下水道計画では、工場排水量原単位は、現在値も将来値も、冷却冷房用水を除いて定められていない。したがって、本件調査報告でも、工場排水量原単位は冷却冷房用水を除いて定められていないのである。
（二）　家庭汚水量


家庭汚水量原単位の実績値とその推移を本件調査報告での予測値と比較すると、予測値は実績値に比べてすべて大きく、それも後の年ほど大きくなり、予測と実績の乖離が年々大きくなっている。本件調査報告では、家庭汚水量と営業汚水の和で一般家庭汚水量を定めているが、一般家庭汚水量の実績は家庭汚水量の予測値程度でしかない。
したがって、本件調査報告の表３―１５の家庭汚水量のように水が使われておらず、本件都市計画が前提とする家庭汚水量原単位の算定状態が崩れている。家庭汚水量も、予測が実績に合致しないことが昭和五〇年には客観的に明らかになってきている。
５　昀適化計画決定の誤り
原判決は、本件調査報告において、投資効果面の費用計算（ステップ１、２）には差はなく、意味がないが、行政面（ステップ３）や水域面（ステップ４）の検討がされているから合理性があるというようである。
しかし、ステップ１、２の投資効果面の費用計算に意味がないならば、そこで捨てられた三二のケースについても行政面や水域面の検討をして昀適計画を選択する必要がある。本件調査報告は、四ケースについてだけしか（水域面は一ケース）これらの検討をしていない。捨てられた三二のケースの中に選択されたケースよりも優れているものがあれば、本当の昀適計画は選択されていないのである。費用計算の意味を否定したならば、三六ケースすべてについて行政面、水域面の検討をしていない本件調査報告書の選択の経過は、一応の合理性すら肯定できるものではない。
６　流域下水道方式採用の問題点
（一）　流域下水道方式の採用自体の違法性
流域下水道が制度としては法律上認められていても、それが実際にはマイナスが多かったり、計画汚水量が一〇〇万立方メートル／日という大規模なもので、また、工場排水を多量に含んでいるためにマイナスが多いというのが現実である。そうすると、下水道計画の決定という下水道方式を含めて下水道の内容を決定する場合、単独公共下水道方式による下水道計画案や計画汚水量が少なく（一〇万ないし二〇万立方メートル／日程度）、また、家庭系類似以外の工場排水を含んでいない流域下水道方式による下水道計画案を棄てて、流域下水道方式による下水道計画案、特に計画汚水量が一〇〇万立方メートル／日で無機系工場排水を多量に含む流域下水道方式による下水道計画案を選択し採用することは、それ自体違法である。
（二）　環境負荷の増大
悪質下水の排水等の不法投棄がされたか否かは、処理場での処理の悪影響、水質測定等、処理場がその発見の端緒となることがほとんどである。したがって、処理場管理者が直接排水監視ができる体制が昀も優れている。流域下水道は、処理場管理者が直接排水監視ができない制度なのであり、監視制度として劣っていることは明らかである。
また、汚水量が一〇〇万立方メートル／日のような大規模の場合、不法投棄があっても他の下水で希釈されて処理場流入時には発見できなくなっていることが多い。そのため、このような流域下水道は、処理場からの放流水による環境負荷が増大する方式なのである。
そして、流域下水道の場合、市町村は下水を受け入れる管渠を管理するだけである。下水処理水による影響については、責任もなく利害関係がない。そして、下水道会計からは下水排水者は料金収入を得る相手であっていわば顧客である。そのため、排水調査に熱意を欠き、人員、設備が削減されることは十分に予想される。そうすると、法律はあっても、それを機能させる体制と意欲が欠けることになり、流域下水道は、この点も単独公共下水道より劣っているのである。
（三）　経済性
大規模流域下水道が採用される理由は経済的であるからと説明されている。流域下水道は、建設費では、幹線管渠を必要とし、管渠建設費用が高くなるが、処理場建設費に規模の利益が働くので（建設省によれば、処理水量一立方メートル当たりの建設費単価は、処理水量の約〇・七乗に比例すると説明されている。）全体としては、単価は安くなり、また、維持管理費でも、規模の利益が働くので（同様に処理水量の約〇・七乗に比例すると説明されている。）単価は安くなり、両面で経済的と説明されている。そうすると、処理水量一〇〇万立方メートル／日では、規模の利益が働かなくなっているということになると、大規模流域下水道は余分な幹線管渠を必要とするから、全体の建設単価が安くはならず、むしろ高くなることがある。また、この経済性は、下水道が短期間に完成することを前提としているが、大規模流域下水道は規模が大きくなるほどその完成に長期間を要するので、それまでの間、処理水量当たりの建設費、維持管理費とも高くなり経済的でなくなる。
四　上流市町の下水道整備の遅れ
下水道計画は、単独公共下水道か流域下水道かという方式、更にどれだけの規模のものにするか、どの区域とどの区域を組み合せるか等、多様な選択肢がある。その中で、現に汚濁源となっている上流市町の下水道整備につき、その早期整備が可能な方法（単独公共下水道等）があるのに、これを棄てて、その整備が遅れることが明らかな本件都市計画案を選択することは合理的でない。本件都市計画決定の違法は下水道計画決定についての違法である。下水道計画の決定は、下水道法二条の二第三項からも明らかなように、複数の計画案の中から、その中で昀も優れた計画案（昀適計画案）を選択することによつてされる。その際、当該公共用水域の水質環境基準が定められ、同条により流域総合計画を定めなければならない流域での下水道計画は、その目的である当該水質環境基準を昀も早く達成しうるものでなければならない。ａ２―ａ１港水域の場合、既に昭和四五年九月一日、閣議決定により、ａ２等水域として、ａ２、ａ５川、ａ８川等とａ１港（ａ１大橋より湾奥のａ１港）の水域が、下水道の整備の促進の施策により、各水域の水質環境基準を達成すべき水域類型の指定を受けている。ａ２水域の下水道計画は、昀も速やかに下水道整備が可能であって、各水域の水質環境基準を速やかに、少なくとも所定の達成期間内に（ａ２―ａ１港水域の場合は、ａ２（ａ９橋）下流、ａ５川（ａ１０橋）下流、ａ１港は五年以内で可及的速やかに、その他は五年を超える期間で可及的速やかに）達成することができるような計画案が選択されなければならない典型である。
ａ２水域の場合、既に昭和四六年三月の本件基本計画決定時において、それ以後、水域内の各市町が下水道整備を行うことにより、各水域の水質環境基準を速やかに達成する必要があったのである。水域の各市町は、本件基本計画決定時において、下水道の（面）整備を、単独公共下水道の場合は直ちに下水処理場を建設して、流域下水道の場合は県による幹線管渠の接続時に合わせて行うことが予定されていたのである。


複数の案から昀適な案を選択する下水道計画の決定の場合、各計画案それぞれの下水道整備は、技術的に可能であれば、直ちにされるのがすべての案に共通の条件である。本件基本計画（都市計画）は、本件調査報告から明らかなように、各ユニットを組み合わせた三六の案の中から選択されたものであるが、ユニットは現地調査により地形等を考慮して決定し、各ユニットにはそれぞれ一つの処理場の建設が予定され、その候補地は現地調査によって適当に選ばれるものとして決定されているのである。
本件都市計画（基本計画）決定の場合、流域の市町の下水道整備の時期は明らかである。それは、本件都市計画（基本計画）決定後、単独公共下水道方式であれば、市町は直ちに下水道処理の建設に着手して下水道面整備を行うということであり、流域下水道方式であれば、県は直ちに下水道処理場と幹線管渠の建設に着手し、市町は幹線管渠の接続に合わせて下水道面整備を行うのである。単独公共方式と流域方式を組み合わせたものであれば、両者が混在することになる。流域方式の場合は、幹線管渠の各市町への接続という、市町ではどうにもならないもので、かつ、下水処理場からの距離等という地理的条件によって、各市町の下水道整備が制約されるが、それは流域方式の本質として避けられないことである。したがって、本件都市計画区域のａ２流域の場合、豊田市、ａ１１町、ａ１２町、豊明市、安城市という上流域に汚濁源となる市町がある場合、流域下水道方式を採用する案、特に本件都市計画のように昀下流部に一箇所の下水道処理場を建設する案では、これら上流市町の下水道整備が昀も遅れることになることは、その案に本質的なもので回避できないことである。そのため、流域総合計画策定義務水域であるａ２水域の水質環境負荷を削減して、水質環境条件を速やかに改善することができず、速やかに水質環境基準を達成するという下水道に課せられた役割が果たせないのである。原判決が流域下水道方式を採用したため環境負荷が増大すると見るべき根拠はないとするのは明らかな誤りである。
７　環境への影響及び環境影響評価
（一）　河川流量の枯渇
原判決は、「本件都市計画によっても、自然の流水量は河川流量となるし、雨水は分流式であって直接河川に流れ込み、又、ａ２流域のうちの排水区域とされている区域以外における排水も河川流量として残ることとなつたのである」というが誤りである。
河川流量の枯渇が問題となるのは冬期の降水量が少なくて自然の流水量（降水による地表水と地下水により生ずる）が乏しくなり、かつ、農業かんがい用水の利用がなく、その排水による流水量がない時期である。
原判決のいう自然の流水量は、降水によるものであって、自然の流水量と雨水の流れ込みとは同じことを述べているのである。そして、河川流量の枯渇が問題となるのは、降水が少なく自然の流水量が乏しい時期であって、自然の流水量や雨水による流量の存在を述べても無意味である。
また、本件都市計画の排水区域（処理区域）は、市街化区域であり、ここから生ずる汚水はすべて下水道に入れる計画である。他方、非排水区域は非市街化区域であって、そのほとんどは水田、畑、山林である。非排水区域の中で、非降水時に水源となるのは、主として水田かんがい排水である。したがって、水田かんがい期（三月ないし一〇月）には非排水区域から排水があるが、非かんがい期には非排水区域からの排水はほとんどないので、それによる河川流量は生まれようがないのである。
ａ２のような中小河川は、冬期は自然の流水量が乏しくなり非排水区域以外からの排水もなく、排水区域からの排水により流量が維持されているのである。原判決が述べるような水源がないので問題なのである。
（二）　ａ１湾への影響
模型実験の結果、流域下水道が完成すると、ａ２流域下水道の放流先であるａ１湾奥では、環境基準値八ミリグラム／リットルが維持できないことが明らかである。また、模型実験の限界、信頼性を考え、実験結果を正しく修正すると、ａ１湾奥はもちろん、ａ１湾でも、ＣＯＤ値は数倍ないし十倍大きくなり、環境基準は更に維持できないのである。
原判決は、愛知県ａ１地区産業公害事前調査報告書の下水道終末処理場の放流水の構内放流は望ましくないとの記載に関し、「本件調査報告は昭和六五年の本件流域下水道完成時の実験まで含んでいる（乙七一）のに対し、事前調査報告書においては昭和五五年までの埋立計画、火力発電所の設置等を条件として実験したものである（甲一一六）から、両者を単純に比較することはできず、右のような記載から、本件調査報告における前記判断が誤っているということはできない。」と述べるが、両者は、埋立計画においても、火力発電所の設置においても条件の違いはなく、右理由は成り立たない。前記事前調査報告書では、昭和四五年の流入汚濁負荷量を、昭和五〇年、同五五年と順次改善していく計画であり、その結果、昭和五五年には汚濁条件が水質環境基準（昭和五〇年・ａ１港ＣＯＤ八ミリグラム／リットル、昭和五五年・ａ１湾ＣＯＤ二ミリグラム／リットル）程度になることが期待され、以後の流入汚濁量の一層の削減により、水質環境基準の達成がより期待されている。しかし、本件処理場等の流域下水道の処理放流水は、このようにして流入汚濁量を削減し、ａ１海域の水質改善をしてきたのに、新たな汚濁量を流入させるものであって、ａ１海域の汚濁条件を再び悪化させるものである。その結果、水質環境基準の達成が期待されていたが、それが達成できないこととなってしまうのである。
（三）　計画アセスメントの必要性


代替案からの昀適計画の選択は法律上定められたものである。原判決は、代替案からの計画の選択を計画手続の適法要件とし、それは手続に関するものであり、また、法律上の適法要件とは別個のものであるとしているようである。しかし、控訴人らが主張しているのは昀適計画の選択であり、昀適とは、内容が総合的に昀も適切であるということである。したがって、昀適計画の選択とは、複数案の中かち計画が選択されていればよいというのではなく、内容において、昀も適切な案が計画として選択されていることを要するのであって、単なる手続ではない。原判決は、本件都市計画及び本件下水道事業計画の適法要件は、都市計画法一三条一項柱書、同項四号、七号、下水道法二五条の五であると述べる。都市計画の適法要件である「適切な規模で必要な位置に配置すること」（都市計画法一三条一項四号）や、下水道事業計画の適法要件である「配置及び能力が……適切に定められていること」（下水道法二五条の五第一号）の判断は、観念的、抽象的には、適切、必要なものが存在し、専門技術によりそれを発見することのように見えるが、専門技術の現状では、そのようなことは不可能である。現実には、多数の勘案事項の要素を比較衡量して適切との昀終判断がされるものであって、具体的にはいくつかの代替案の中から相対的に昀も適切な案を選択することによってしか、「適切」等の判断はできないのである。したがって、代替案の中からの昀適計画の選択というのは、これらの法律上の計画適法要件なのである。
８　既存計画との関係
既存の下水道及び下水道計画が、下水道計画の決定において事業効果に関する勘案事項の一つであることは下水道法二条の二の流域総合計画策定に関する勘案事項についての行政解釈と指針である指針と解説（昭和四九年）において明らかにされている。市町の意思とは別に、既存の下水道計画を事業効果の観点から勘案しなければならないのである。
９　用地取得の難易
処理場用地の取得の難易は下水道法二条の二第四項の流域総合計画の勘案事項に関する行政解釈と指針である指針と解説（昭和四九年）でも事業効果に関する勘案事項の一つとされている。したがって、処理場用地取得の難易は、下水道法二条の二第三項の定める法律上の考慮事項である。
（被控訴人委員会）
１　流域総合計画の欠如の主張について
下水道法二条の二第一項は、流域総合計画策定にかかる都道府県知事の行政上の責務を定めた規定であるから、流域総合計画の定めを欠いているからといって、本件都市計画が違法となるものではなく、このことは、以下の点から明白である。すなわち、下水道法二条の二は、昭和四五年一二月の改正（同年法律第一四一号）により追加され、昭和四六年六月二四日に施行された規定である。しかして、その施行に当たって発せられた昭和四六年一一月一〇日付け建設省都下企発第三五号各都道府県知事・各指定市市長あて建設省都市局長通達「下水道法の一部を改正する法律の施行について」によれば、「流域別下水道整備総合計画が定められた地域においては、具体の下水道の整備は、この総合計画に適合して実施していくこととなるので、公共下水道又は流域下水道の事業計画の認可基準においても、この旨が規定されている（改正法六条五号、改正法二五条の五、四号）。」とされ、また、下水道法自身もその二五条の五（流域下水道の事業計画の認可基準）の四号で「当該地域に関し流域別下水道整備総合計画が定められている場合には、これに適合していること。」という定めを置いている。これら一連の定めから、（１）　改正法は、都市施設に関する都市計画決定に当たって、流域総合計画との適合を要件とする規定は置いていないこと、（２）　流域下水道事業計画の認可基準においても、流域総合計画が「定められている場合」にのみ、それとの適合性を判断すれば足りるとしていることが明白なのである。よって、流域総合計画の定めを欠いているからといって、本件都市計画が違法となるものでないこともまた明白である。２　本件調査委員会委員長らによる誤りの自認等の主張について（一）　被控訴人県が下水道協会に調査を依頼した趣旨は、「公共用水域の水質汚濁の現状と将来の産業経済の進展や、土地利用、利水などを調査、検討した上、水質環境基準を達成できる流域下水道計画を立案するための調査報告書を作成する業務を依頼」するというものであったこと、本件調査報告が施設の配置、構造にまで及ぶ具体的な基本計画案を提示していること、被控訴人県における本件基本計画の立案、決定と本件調査報告の取りまとめが関連していたこと等からすれば、本件調査報告が単に学問的な調査、研究にとどまるものではなく、また、無批判に本件調査報告の内容が本件基本計画の内容とされたものでないことは明白である。（二）　Ａ５教授ら三教官の意見が、本件調査報告の主体である下水道協会ないし調査を担当した本件調査委員会の意見ではなく、個人的な見解の表明にすぎないものであることは明白であり、これをもって本件都市計画の違法事由とはなしえない。
３　工場排水全量受入れの問題点の主張について
（一）　工場排水受入れ検討の必要とその欠如の主張について下水道法は、「工場排水受入れの是非の検討」という手続を、都市計画の適法要件としていないのであり、控訴人らの右主張は無意味である。指針と解説（昭和四九年）は、昭和四九年八月の発行であるが、同年一月一六日に「下水道法施行令の一部を改正する政令（昭和四九年政令第九号）」が公布され、同年七月一日から施行されている。
この政令によれば、公共下水道又は流域下水道からの放流水について水質汚濁防止法三条三項の規定に基づく条例による上乗せ排水基準又は地方公共団体の独自の条例による横乗せ排水基準が適用される場合においては、公共下水道管理者は、これらの排水基準に適合しない水質の下水についても除外施設の設置等を義務付ける条例を制定することができることとされた。このことを受けて、同年二月九日、建設省都市局長は各都道府県知事あてに「処理区域内の工場排水等で冷却水等公共用水域への排水基準に適合し直接公共用水域へ排水することが合理的なものについては、下水道法一〇条一項ただし書の許可をしてさしつかえない。」旨の通達（同年二月九日付け建設省都下企発第一二号建設省都市局長通達「下水道法施行令の一部を改正する政令の施行及び下水道からの放流水の水質管理の適正化について」）を行っているのである。右のような事情の変更を受けて、右指針と解説は、控訴人ら主張の前記（１）ないし（３）の三つのケースについては、下水道法一〇条一項ただし書の運用のあり方の判断として解説をしたものである。したがって、控訴人らの右の点に関する主張は誤りである。
（二）　活性汚泥法による処理の限界の主張について


控訴人らの右の点についての主張は、何の根拠もない単なる控訴人らの主観的な判断にすぎない。
（三）　不法投棄の助長の主張について
控訴人らの右の点についての主張は、人は工場排水を下水道に排出するときは違法行為を犯すが、公共用水域へ排出するときは違法行為を犯さないというドグマにその根拠を置いた上、前者の場合は不法投棄を助長するが、後者の場合は助長しないというものである。しかしながら、その論理が事実かどうかは、前者の場合の違反率のみを証明するだけでは不十分であり、後者の場合に生ずる違反の可能性との比較、あるいは一旦違反が発生したときの影響を受ける環境の範囲の大小の比較等についても明らかにしなければならないはずである。要するに、控訴人らの右主張は、右の程度まで立証されない限り、単に、一方の政策的立場からの下水道管理者の計画に対するフリートーキング的な反対意見の表明にすぎないこととなり、裁量権の逸脱を指摘するレベルに達する主張とは到底いいえないのである。下水道法は、昭和四五年以降、水質規制や罰則等の面でも幾多の改正を行ってきたが、それ以前においても、除外施設の設置義務等を規定し、違反者に対する監督処分及びそれに違反した場合の罰則等の規制を定めていたのであるから、原判決は、それらを前提に、その後の改正による規制の強化をも斟酌しつつ判断をしていることは明らかであるから、控訴人らの主張は失当である。
（四）　汚泥処理処分の困難さの主張について
控訴人らの右の点についての主張は失当である。
原判決の「工場排水を公共下水道に受け入れた上で汚泥処理をすることにより環境負荷が増大するということは必ずしもできない」、「工場等における処理の結果、発生する有害物質を含む汚泥について、その処理は廃棄物処理法等の規制の範囲内でそれぞれの工場に委ねられることになる」とする判断は正当である。（五）　低ＢＯＤ濃度の工場排水の受入れの問題点の主張について控訴人らが主張するＢＯＤ濃度値は、単なる仮定の上に立った数値にすぎず、本件調査報告のＢＯＤ濃度を表すものではないから、控訴人らの右主張は失当である。
なお、工場排水の下水道への受入れについては、「下水処理」という目的のみから決せられるものではなく、「下水排除」という目的もあり、二つの論理から総合的に判断しているものであるので、控訴人らの右主張は、一面的な立場からの主張というほかない。
４　計画汚水量算定の誤りの主張について
（一）　工場排水量
本件調査報告の表３―５の全国平均値は、参考として比較対照するために記載してあるにすぎないので、この記載をもって、愛知県値から冷却冷房用水は除かれている事実を否定する根拠とはならない。
業種別の排水量の実態調査を行った際は、控訴人ら指摘の冷却冷房用水等の調査は行っており、排水量から冷却冷房用水を除いて算定している。別途された他県の計画をもって、本件調査報告を推認することはできない。本件調査報告では、工場排水量原単位は実態調査結果によっているが、琵琶湖周辺下水道計画では本県のような工場排水量の実態調査は行われていないのである。
（二）　家庭汚水量
本件都市計画の家庭汚水量は、計画人口の予測を第三次愛知県地方計画に基づき、また、汚水量原単位の変化予測については、昭和四四年度の愛知県総合排水計画で予測した値から定めたものであり、何らの問題はない。確かに、控訴人らも指摘するとおり、当初計画の際の予測と現実の汚水量には多少の差は出ているが、流域下水道が長期にわたって事業実施されていくものであり、長期展望に立って計画されたものであるという性質を本来的に有するものである以上、当初の予測が現実と多少の誤差があったとしても、中途での見直しが許されるものであってやむをえないものである。
５　昀適化計画決定の誤りの主張について
本件では、確かにステップ１で捨てられたケース３１が後のステップ３で結果的には昀適計画として選択されている。これは、ステップ３の段階でケース１４（ａ４川流域を一処理区域・ａ２流域を二処理区域としたケース）が総合的に優れているとの判断に達したものの、ケース１４ではａ１湾横断のルートを建設する必要があり、これは維持管理上及び施工技術上の問題を含んでいるので、右横断のルートの建設は適当ではないとして、ケース１４を踏まえて総合的評価の結果、ａ２処理区、ａ４川処理区、ａ１西部処理区及びａ１東部処理区からなる処理区構成を昀適なものと評価したのである。この昀適計画決定パターンは、結果的にはケース３１と同一のものとなったが、この結論は、右の総合的評価を踏まえ、ケース１４を発展させたものとして生み出されたものであるので、手順の論理性に問題はない。また、本件調査報告書では、一五のユニットの連結ルート、処理場の設置位置に応じて、ケース１からケース３６までの三六ケースを設定した上で、ステップ１からステップ４の手順で昀適計画の決定を行ったが、原判決が指摘しているように、昀適化計算の前提条件は不確定であり、計算された費用の差自体には、さほど意味がないことや、昀適計画を工学的に決定する方法は確立されていないことを考慮すれば、すべてのケースについて同一の検討がされなかったとしても違法となるものではない。
加えて、土地収用法二〇条三号では「事業計画が土地の適正かつ合理的な利用に寄与するものであること」を事業認定の要件に掲げているが、右の解釈に当たっては、特定の土地を利用しようとする当該事業計画のみが審査の対象とされていると解すべきであって、ある事業の適地として複数の適地が存在しうる場合に、事業認定庁が独自の案に基づき、すべての適地と申請に係る起業地との優劣関係を判断することまで要求されているとは解しえないとされている。右の見解は、本件にも当てはまるものであって、三六ケースすべてについて検討事項の検討がされなければならないという控訴人らの主張は独自の見解といわざるをえない。
６　流域下水道方式採用の問題点の主張について
（一）　流域下水道方式の採用自体の違法性の主張について行政庁の裁量処分が違法となるのは、当該処分が社会観念上著しく妥当性を欠いて、行政庁に裁量権が付与された目的を逸脱し又は行政庁が裁量権を濫用したと認められる場合に限られる。したがって、適切な代替案が他に多数存在するとしても、そのことによって、当該処分が当然違法となるものではなく、当該処分に裁量権付与の目的からの逸脱又は裁量権の濫用が認められない以上、当該処分は違法ではない。
（二）　環境負荷の増大の主張について
工場、事業場等の下水の下水道への排除の監視（以下「監視業務」という。）は、流域関連公共下水道管理者が流域関連公共下水道の維持管理の一環として行う業務であって、下水道法二五条の八の規定により流域下水道管理者は流域関連公共下水道管理者に対し原因調査をし、必要な措置をとるべきことを求めることができるとされている。


本件においては、終末処理場の運転開始に際し、あらかじめ監視業務等、流域関連公共下水道管理者とその責務について協議して監視体制の確立を図り、県及び関係市町の緊密な連携の下に適正な維持管理がされている。また、控訴人らは、流域下水道の場合には、市町村は排水調査に熱意を欠き、人員・設備の削減されることも予想される旨主張しているが、控訴人らが予想している事態が生じたとのことは、全く耳にしないところである。
（三）　経済性の主張について
処理能力一五万立方メートル／日以上の規模の場合にも、処理能力一五万立方メートル未満の場合ほど極端ではないが、規模の利益が働くことを認めることができる。仮に処理能力一五万立方メートル／日以上の規模についての規模の利益を認めることができないとしても、少なくとも処理能力一五万立方メートルの規模までは規模の利益が働くことは、控訴人らの自認しているところであり、そして、処理能力一五万立方メートル／日以上の規模の場合には、単位立方メートル／日当たりの建設費は横這いとなるわけであるから、本件流域下水道処理場の立方メートル／日当たりの建設費は、小規模な単独公共下水道処理場の場合よりも当然低廉となるのである。
公共下水道にも幹線管渠は必要であり、流域下水道に限って必要なものは、関係市町を結ぶ幹線管渠のみであるから、右幹線管渠の建設費が規模の利益を全部相殺してしまうことはありえないところである。
その上、流域下水道処理場と単独公共下水道処理場の建設費についての経済性を論ずる場合には、両者の立方メートル／日当たりの建設費を対比するのみでは不十分であって、流域下水道の処理区域内に存在する複数の市町村がそれぞれ建設する単独公共下水道処理場の建設費総額と一個の流域下水道処理場の建設費を対比すべきである。そして、本件流域下水道処理場の建設費とその処理区域内の九市町がそれぞれ建設しなければならない単独公共下水道処理場の建設費の総額とを対比した場合には、前者が後者より著しく低廉であることは、明らかであるから、結論として本件流域下水道処理場の建設費に規模の利益が働いていることは否定できないところである。
（四）　上流市町の下水道整備の遅れの主張について
本件流域下水道については、平成元年の供用開始以来平成五年までに全九市町のうち、刈谷市、大府市、豊明市（ａ２左岸幹線の昀上流都市）、ａ１３町（ａ１３幹線の昀上流都市）の四市町が供用済みとなっている。また、平成六年の一月に豊田市（ａ５川幹線の昀上流都市）が、同年三月に知立市（ａ１４幹線の昀上流都市）が供用となった。続いて平成八年度中に安城市、ａ１１町、ａ１２町を供用すべく整備を進めている。
単独公共下水道の場合には、各市町村ごとに処理場を必要とする。そのため、右処理場建設用地の買収が難航すれば、処理場建設が遅くなることは当然である。特に大都市周辺においては、地価の値上がりを見込んで土地の売却を渋る地主が多く、そのため処理場用地の確保が著しく困難となり、処理場建設の目途が立たない事例さえ生じている。一方、流域下水道の処理場は、一箇所に集約できることから、用地確保に関する限り、流域下水道方式の方がはるかに便宜である。控訴人らの主張は、右の点をことさら無視し、単独公共下水道方式さえ採用すれば、瞬時にして処理場の建設が可能となるかの如き印象を与えようとするものであり、明らかに不当である。
７　環境への影響及び環境影響評価の主張について
（一）　河川流量の枯渇の主張について
右の点に関する控訴人らの主張は、控訴人らの誤った先入観による杞憂にすぎず、控訴人らの主張する冬期等の時期に枯渇する恐れはない。本件処理場は、平成元年四月一日から供用が開始されたものであるが、以後、ａ２流域の流量が冬期等に枯渇したことはない。
（二）　ａ１湾への影響の主張について
控訴人らは、本件調査報告が正確なものではないとして、いろいろ論難するが、右は誤った事実を前提とするものである。
更に、控訴人らは、前記事前調査報告書の「下水道終末処理場の放流水の港内放流はのぞましくない」との記載をもって、「ａ１湾への悪影響」を強調する。事前調査報告書がいかなる理由をもって右のような記載をしたのかは明らかでないが、その記載には疑問を持たざるをえない。けだし、本件処理場は、新たに汚濁を流入させるものではなく、ａ１湾の大半の汚濁源である本計画区域から発生している排水を浄化するもので、新たに汚濁量を削減させるものであり、ａ１海域内の水質改善に大きく寄与するものであるからである。しかし、右の点はしばらく措くとして、事前調査報告書は、その作成目的がａ１湾域の水質改善を唯一の目的として作成されているものであるところ、その目的からすれば、少しでも水質改善に反すると予測されるようなすべての新たな汚濁の流入は避けたいと考えるのは当然であり、その点から本件処理場の放流水がａ１湾へ放流されるのは望ましくないと考えていたこともまた当然である。しかし、環境基準を遵守できないような処理水の放流が予測されない本件のような場合であれば、ａ１湾域の水質改善に多少マイナスになる放流事実も、本件流域下水道の他の多くの効用のためにはやむをえないものであって、何ら違法とされるべきものでないことは明らかである。したがって、事前調査報告書の前記記載をもって、ａ１湾への処理水の放流が違法とされなければならない理由はない。
（三）　計画アセスメントの必要性の主張について
控訴人らの主張する下水道計画の適法要件なるものは、単に控訴人らの独自の見解にすぎず、実定法上何らの根拠をも有しないものであるばかりか、本件都市計画の決定権者である下水道の管理者である愛知県知事の裁量権を事実上否定する論理と言っても過言ではないのであり、到底現行法制の下において受け入れられるものではないのであるから、それ自体失当として考慮の余地はない。
８　既存計画との関係の主張について
指針と解説（昭和四九年）を下水道法と同一視し、既存計画を勘案することが流域下水道計画策定のための適法要件のようにいう控訴人らの主張は理由がない。本件都市計画は、既存計画（知立市及び岡崎市の既存の処理施設など）について十分検討し、合わせて他の諸事情を総合的に勘案した上で、都市計画法及び下水道法の定める手続により関係市町の意見を聴き決定したものである。
９　用地取得の難易の主張について