すなわち、原告の南洋材の取引にＡＬＨ社を介在させるか否かは南洋材の輸入業務にとって不可欠の条件ではなく、本件で原告がＡＬＨ社を介在させてシッパーに対するサービスを行わせていたのは、原告がシッパーの要望に応えてＡＬＨ社をしてそのようなサービスを行わせていたに過ぎないものである。また、ＡＬＨ社の行うサービス業務の内容は、いずれも原告とシッパーとの間で取り決められる木材輸入契約の内容により自動的に確定し、定型的に処理できるものばかりであった。したがって、ＡＬＨ社が原告から独立して行う業務というものは全く存在しなかったというべきであり、ＡＬＨ社が本店の所在する香港でその事業の管理、支配及び運営を自ら行っていたものとはいえない。
（２）　また、ＡＬＨ社がサービス業を営もものであったとした場合、同社は所在地国基準をも充足していなかった。
すなわち、措置法六六条の六第三項二号に定める所在地国基準の趣旨とするところは、特定外国子会社等がその本店所在地国において資本投下を行い、その地の経済と密接に関連して事業活動を行っている場合には、その地（本店所在地国）に本店を置く経済的合理性があることとなるから、そのような場合については、タックスヘイブン課税の規定を適用しないとするものである。
しかし、原告の主張によれば、ＡＬＨ社は、香港に本店を置いて原告の南洋材輸入に関するサービス業務を行っていたものであるとするが、右サービスの提供先は原告及びシッパーであり、原告は日本国に本店を有し、シッパーはジャカルタ、サンダカン、ミリ等に居住するものであることからすれば、ＡＬＨ社はその本店所在地国である香港の経済と密接に関連して事業活動を行っていたとは認められず、したがって香港に本店を置く経済的合理性はないこととなる。そうすると、ＡＬＨ社がサービス業を営もものであるとしても、所在地国基準を充足していなかったというべきである。
（四）　結局、いずれにしても、ＡＬＨ社については、前記のタックスヘイブン課税規定の適用除外要件が充たされていなかったこととなるから、タックスヘイブン課税規定が適用されることとなるところ、その本件各事業年度の適用対象留保金額（原告はＡＬＨ社の全株式を保有しているので、その全額が課税対象留保金額となる。）を措置法施行令三九条の一四第一項の規定に基づいて計算すると、次のとおりとなる。
（１）　昭和五五年三月期
（税引後当期利益）（減価却超過額）（法人税等引当金）（未処分所得）５２１．９６４＋２．８３９．５０＋１０８．０００＝６３２．８０３．５０（香港ドル）
円換算＝６３２、．８０３．５０（香港ドル）×４３．１２円（為替換算レ－トＴＴＭ）＝２７．２８６．４８６円
（２）　昭和五六年三月期
（税引後当期利益）（減価償却超過額）（法人税等引当金）（未処分所得）３．０２５．７５７＋５９９．３７＋６２０．５００＝３．６４６．８５６．３７
（香港ドル）
円換算＝３．６４６．８５６．３７（香港ドル）×４５．６８（為替換算レ－トＴＴＭ）＝１６６．５８８．３９８円
（３）　昭和五七年三月期
（税引後当期利益）（減価償却超過額）（法人税等引当金）（適用対象留保金額）２．２２３．１１５＋３．６０８．５４＋４３４．７００＝２．６６１．４２３．
５４（香港ドル）
円換算＝２．６６１．４２３．５４（香港ドル）×４１．０１円（為替換算レ－トＴＴＭ）＝１０９．１４４．９７９円
４　本件各処分の適法性
よって、原告の本件各事業年度の法人税につき、それぞれ右の特定外国子会社等に係る課税対象留保金額を益金に算入して算出した前記の各所得金額に誤りはなく、これを前提とした本件各更正及び国税通則法（昭和五九年法律第五号による改正前のもの）六五条一項の規定に基づく本件各決定も適法である。
四　被告の主張に対する原告の認否
１　（一）被告の主張１一（一）のうち、（８）の金額を加算すべきであることは争い、その余は認める。したがって、（９）の加算額合計は一七九二万〇五九六円であり、（１５）の所得金額は二四億六〇九三万九三五七円である。（二）　被告の主張１（二）のうち、（３）の金額を加算すべきであることは争い、その余は認める。したがって、（４）の加算額合計は三三〇万三一八三円であり、（８）の所得金額は、△六億〇二四六万八四九三円である。（三）　被告の主張１（三）のうち、（２）の金額を加算すべきことは争い、その余は認める。したがって、（５）の加算額合計は一五七七万〇五二八円であり、（７）の所得金額は四億九八〇〇万八八五八円である。２　被告の主張２は認める。
３　（一）被告の主張３（一）の事実は認める。
（二）　同（二）の事実のうち、アないしクの事実は認めるが、ＡＬＨ社が木材の卸売業を営んでいるとの事実は否認し、また同社が香港において自らその事業の管理支配を行っていないとの主張は争う。
（三）　（１）　同（三）（１）の主張は争う。
（２）　同（三）（２）の主張は争う。
（四）　同（四）の事実のうち、被告主張の各金額及び計算結果は認めるが、ＡＬＨ社について適用除外要件が充たされていないこと及び右の課税対象留保金額を原告の益金に加算すべきであるとの主張は争う。
４　同４は争う。
五　原告の主張
ＡＬＨ社は、次のとおり、措置法六六条の六第三項に規定する管理支配基準あるいは所在地国基準を充たしていた。
１　管理支配基準について


（一）　ＡＬＨ社の主たる業務は、原告が東南アジア諸国で原木の買付けを円滑に行うことができるようにシッパーからの要請に応じた種々のサービスを提供することにあり、その具体的な業務内容は、原告の東南アジア諸国からの南洋材買付けに当たっての売買契約書の作成、シッパーへの融資、信用状の開設・決済、船積み書類の作成・受領・決済等の貿易・金融に関するサービス業務及びこれらの業務に関連してＡＬＨ社を訪れるシッパーへの対応、シッパーへの情報提供等の付随業務であった。そして、原告が右の南洋材の買付けを円滑に行うためにはＡＬＨ社を香港に設置せざるを得ない経済的合理性が存していたものである。（二）　ＡＬＨ社は、右サービス業務に係る事業計画を自ら決定し、香港において、常勤取締役Ａを中心にその独自の判断でこれを実行していたものであり、ＡＬＨ社が、同社の事業の管理支配運営を自ら行っていたことは、次の諸点から明らかである。
ア　ＡＬＨ社は、定期に株主総会を開催して、重要事項の決議、承認の手続を履践し、必要に応じて取締役会を開催し、業務運営の重要事項の審議決定を行い、これらの議事録を作成保管していた。
イ　ＡＬＨ社は、香港に賃借事務所を設置し、ＡＬＨ社専任の常勤取締役であるＡがその裁量で固有の従業員を雇用し、これを指揮監督して業務を遂行し、会計帳簿に記録して保管し、自ら税務申告を行い、住友銀行香港支店に固有の口座を設けて金銭の出納を行わせていた。
ウ　ＡＬＨ社は、原告との間では、サービス契約を締結して受託事務の内容、受託事務に対する報酬算定基準を明確化し、契約条項を厳格に履践、実行していた。（三）　なお、ＡＬＨ社の取締役会及び株主総会の開催場所が原告の本店所在地であること、ＡＬＨ社の取締役全員が原告の取締役を兼ねていること、ＡＬＨ社の常勤取締役が一名に過ぎないことは、子会社においては常態ともいうべき事態であって、これによって管理支配が否定されるとすれば、およそ子会社については管理支配基準を充足することはなくなるものといわなければならない。また、ＡＬＨ社の業務は、原告の木材輸入の取引に必要なサービスを提供することにあり、貿易取引の実質的主体は原告であるから、取引に必要な書類の作成、代金の決済、融資に関する手続をＡＬＨ社が原告の指示に従って行い、また、輸入船積みの手続、クレーム処理、シッパーに対する債権債務の管理を原告が行っているのは当然のことである。
２　所在地国基準について
（一）　ＡＬＨ社は、香港に事務所を設け、同事務所において原告あるいはシッパーとの間で電信を授受し、これらに基づいて原告の貿易関連契約書を作成し、株式会社住友銀行香港支店に対して貿易関連信用状の開設の依頼をし、同支店を通じて輸入代金の授受決済ないしシッパーに対する各種金融をし、同支店を通じて差金の保管、授受等のスイッチ業務を行っていたから、所在地国基準を充たしている。（二）　被告は、ＡＬＨ社が香港の経済と密接性がないとして所在地国基準を充たしていなかったと主張するが、措置法六六条の六第三項二号では、特定外国子会社の業務とその所在地国の経済との密接性は要求されておらず、仮にそれを要求する趣旨が含まれているとしても、それは特定外国子会社を設置する経済的合理性の一徴憑として考えられるべきである。そして、ＡＬＨ社を香港に設置すべき経済的必要性として次のような点が存在していた。すなわち、原告は、従前南洋材の輸入についてもＡＴＡＫＡ　ＬＵＭＢＥＲ　ＡＭＥＲＩＣＡ　ＩＮＣ（以下「ＡＬＡ社」という。）からサービス業務の提供を受けていたが、同社はアメリカ合衆国ポートランドに所在するため、東京との間では、一七時間の時差があり、メール日数は二日を要し、これらの点は、商機の獲得ないし為替相場変動時における為替損の回避、原告との緊急連絡、南洋材のシッパーの便宜の点から問題であった。これに対し、香港は、東京との時差は一時間であり、メール日数は一日と、地理的に優れている。また、南洋材のシッパー主宰者の大部分は中国系の華僑であって、その大部分が香港に拠点を置いているため、頻繁に香港を訪れることから、香港においてシッパー主宰者から情報等を引き出せたり、シッパー主宰者を招宴して意思疎通を行うのに好都合であるという事情があったのである。
六　原告の主張に対する被告の認否
１　原告の主張五の柱書の主張は争う。
２　同１（一）の事実は否認する。ＡＬＨ社は南洋材の貿易業を営む会社である。同１（二）の事実のうち、ＡＬＨ社が会計帳簿を保管していたこと、株主総会及び取締役会が原告の本店所在地である東京で開催されていたことは認めるが、その余の事実は否認する。
同１（三）の主張は争う。
３　同２のうち、ＡＬＨ社が香港に事務所を設け、住友銀行香港支店を取引銀行としていた事実は認め、その余の事実は知らない。その主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　被告が本件各更正及び本件各決定をしたこと及び原告の本件各事業年度における所得金額の計算の基礎となる各項目のうち被告主張の特定外国子会社等に係る課税対象留保金額を益金に加算すべきであるとの点を除く部分が被告主張のとおりであることについては、いずれも当事者間に争いがない。二　１本件の争点は、専ら、被告主張の特定外国子会社等に係る課税対象留保金額を原告の各事業年度の益金に算入すべきか否かの点にあるところ、原告が大蔵大臣から軽課税国として指定されている香港に本店を有するＡＬＨ社の発行済株式のすべてを保有しており、同社が原告に係る措置法六六条の六第一項所定の特定外国子会社等に該当することについては当事者間に争いがないから、以下、ＡＬＨ社がタックスヘイブン課税規定の適用除外要件を充たしていたかどうかを検討する。２　措置法六六条の六第三項の規定によれば、タックスヘイブン課税規定の適用が除外されるためには、特定外国子会社等が非持株会社等基準、実体基準、管理支配基準、所在地国基準（特定外国子会社等の主たる事業が卸売業等である場合には、非関連者基準）及び配当基準のすべてを充足することが必要であり、右基準のいずれか一つでも充足していない場合はタックスヘイブン課税に関する規定が適用されるものとされているところ、本件では、まず、ＡＬＨ社が右の管理支配基準を充たしていたか否かが争われているので、この点について判断することとする。（一）　そもそも、前記のようなタックスヘイブン課税の適用除外規定は、特定外国子会社等が独立企業としての実体を備え、かつ、その所在地国で事業活動を行うことにつき十分な経済的合理性がある場合にまでタックスヘイブン課税規定を適用することは、我が国企業の正常な海外投資活動を阻害する結果を招くことになるので避けるべきであるとの趣旨で設けられたものと解されるから、右の管理支配基準は、右のような場合に当たるかどうかを事業の管理運営の面から判断する基準をいうものと考えられる。したがって、右の基準を充足しているといえるか否かは、当該外国子会社等の重要な意思決定機関である株主総会及び取締役会の開催、役員の職務執行、会計帳簿の作成及び保管等が本店所在地国で行われているかどうか、業務遂行上の重要事項を当該子会社等が自らの意思で決定しているかどうかなどの詣事情を総合的に考慮し、当該外国子会社等がその本店所在地国において親会社から独立した企業としての実体を備えて活動しているといえるかどうかによって判断すべきものと解される。
ところで、本件各事業年度においてＡＬＨ社の行っていた主たる事業が卸売業あるいはサービス業のいずれの範疇に属するものと見るべきかについては、当事者間に争いがあり、原告は、ＡＬＨ社の行っていた事業が貿易関連のサービス業に当たるものであるとし、そのような事業内容を前提とすれば、ＡＬＨ社を香港に設置することには十分な経済的合理性が認められ、また、ＡＬＨ社がその本店所在地国たる香港においてその業務に対する管理、支配を行っていたこととなるから、右の管理支配基準が充足されていたと主張する。しかしながら、措置法六六条の六第三項の規定の文言からすれば、少なくとも管理支配基準を充足しているか否かの判断に関する限りでは、ＡＬＨ社の業務が卸売業とサービス業のいずれに該当するかということは、直接的にはさほど決定的な意味を持たないものというべきである。すなわち、同項の規定からすれば、この管理支配基準を充たし本店所在地国で独立した企業の実体を備えて事業活動を行っていると見られる特定外国子会社等であっても、その行う事業の内容に応じて要求される非関連者基準や所在地国基準を充たしておらず、所在地国に本店を置く経済的合理性が認められない場合には、なおタックスヘイブン課税の規定が適用されることとなっており、他方、本店所在地国で事業活動を行うことに十分な経済的合理性が認められる場合であっても、およそ管理支配基準が充たされていない限り、なおタックスヘイブン課税規定が適用されることになっているのである。このような規定の仕方からすれば、同項にいう管理支配基準は、当該特定外国子会社等の業務の種別とは一応無関係に、その子会社等が独立企業としての実体を備えて、その本店所在地国において、自らの決定、判断に基づいてその事業の管理、支配及び運営を行っていると見られるか否かを問題としているものと考えるのが相当である。したがって、本件においてＡＬＨ社がこの管理支配基準を充足していたか否かも、ＡＬＨ社が親会社たる原告の管理支配を離れ実質的に原告から独立した法人としての立場で本店所在地国たる香港においてその事業活動を行っていたと見られるか否かを、その事業活動の実態に即して直載に判断すれば足りるものと考えられる。
（二）　成立（甲二号証については原本の存在を含む。）に争いがない甲二号証及び乙一五号証の一、証人Ａの証言により成立が認められる甲一号証、証人Ｂの証言により成立が認められる同三号証、証人Ａ及び同Ｂの各証言並びに弁論の全趣旨によれば、原告によるＡＬＨ社設立の経緯等は次のようなものであったことが認められる。
（１）　原告は、マレーシア、インドネシア、フイリッピン等東南アジア諸国のシッパーとの間で継続的に南洋材の取引を行っている者であるが、これらの国のシッパーは、自国による為替管理が厳しく、資金の海外持ち出しが不自由であること、使途を公にしたくない資金を海外に貯留し、かつ、課税所得を低く押さえようとすることなどの理由から、輸出代金の一部（以下、これを「差金一という。）を海外に貯留することを希望することが多く、また、原告の方で南洋材の買付けを有利に進めるためには、これらのシッパーに対して金融の便の供与を行う必要があった。しかし、我が国の為替管理の状況からして、原告自身が直接シッパーの右のような要請に応えることが困難であったため、原告は、為替管理の緩やかな第三国の法人等を介してシッパーとの間での南洋材取引の代金の決済を行ういわゆるスイッチ取引及び金融サービスを行う必要があった。
（２）　原告は、従前、右のようなスイッチ取引等を同社の子会社でアメリカ合衆国ポートランドに本店を置くＡＬＡ社を通して行っていたが、同社は東南アジア詣国のシッパーとの南洋材取引に関しては地理的に不便な場所にあったので、東京との時差が少なく為替管理も緩やかで東南アジアのシッパーの主体である華僑の事業の拠点でもある香港にＡＬＨ社を設立することとし、昭和五三年七月七日、ＡＬＨ社を設立した。


ＡＬＨ社は、設立時から昭和五九年八月までの間は、香港セントラル、ドウボーロード六所在の広東銀行ビル二〇階の一部（約二〇坪）を、同年九月以降は香港セントラル、クイーンズロード一五所在のエデインバータワー一七階の一部（約四〇坪）を賃借して事務所を開設し、本件各事業年度当時は、常勤取締役Ａのほか現地採用の従業員二名がそこに勤務していた。
（三）　また、前掲の甲一号証、原本の存在及び成立に争いがない乙三号証及び同四号証、証人Ａの証言により成立が認められる甲四号証の一及び二、同五号証の一及び二、同六号証の一ないし五、同七号証、同八号証の一ないし四、同九号証、同一〇号証、同一一号証の一ないし四並びに同一二号証の一ないし三並びに証人Ａ及び同Ｂの各証言によれば、ＡＬＨ社の行っていた事業の内容等は次のようなものであることが認められる。
（１）　ＡＬＨ社は、原告の南洋材の取引について、専ら原告がシッパーと交渉して取り決めた内容に従い、自らが右取引の形式上の買主となってシッパーとの間で売買契約を締結し、これに関する信用状の条件により必要とされる送り状、輸出許可状、原木明細書、船荷証券その他の関連書類にも買主としての名義を提供して、取引に必要な書類を整え、更に、原告の指示に従って代金支払のための信用状の決済を行っていた。その際、原告とシッパーとの間で取り決められた差金については、その支払を留保しておき、後日、シッパーの要請に基づく原告の指示があり次第、これをシッパーに交付していた。
（２）　更に、ＡＬＨ社は、原告の南洋材の輸入取引を有利に行うため、住友銀行香港支店からレッドクローズ信用状の開設を受け、これをもってシッパーに対して輸出前貸金融（木材集荷資金等に係る短期金融）の便を供与し、また、同支店からスタンドバイクレジットの発行を受け、これをもってシッパーに対して輸出関連中長期金融の便の供与を行っていた。
（３）　ＡＬＨ社は、シッパーから買い付ける南洋材について形式的に自らが買主となることから、原告に対しては更にこれを転売する形を取り、したがって、ＡＬＨ社の会計処理上も、シッパーから南洋材を仕入れて原告に売却したような処理をしていた。
しかし、シッパーとの間での南洋材の取引の交渉及び契約内容の決定のほか、右の取引に係る南洋材の輸送、クレームの処理などは、専ら原告が独自に行い、また、ＡＬＨ社のシッパーに対する代金の支払についても、すべて昀終的には原告がこれを負担し、前渡金、貸付金及び船積みごとの取引金額などシッパーに対する債権債務も原告において管理していた。
（４）　ＡＬＨ社と原告との間では、右のような一連の事務処理に対する対価として原木ＦＯＢ価格の一・五パーセント相当の手数料を原告からＡＬＨ社に支払う旨の基本契約が結ばれ、これに基づいて、各取引ごとに右金員が原告からＡＬＨ社に支払われていた。
（５）　また、ＡＬＨ社は、原告の指示に従って、原告が自ら買主にはならないでシッパーから買い入れて第三者に転売することとした南洋材の取引についても、原告に代わって形式上の契約当事者となり、前記（１）及び（２）と同様の事務を行って原告からこれに対する手数料相当額の対価を得ていた。（四）　更に、ＡＬＨ社の業務執行に関する重要な意思決定機関である取締役会及び株主総会は、ＡＬＨ社の本店所在地である香港ではなく、　すべて原告の本店所在地において開催されていたこと、ＡＬＨ社の取締役四名は、いずれも原告の取締役を兼任しており、ＡＬＨ社に常勤の取締役はＡ一名だけであったこと、ＡＬＨ社の役員の人事は、すべて原告の取締役会で審議され、決議されていたこと、右Ａの給与改訂が原告の社内の稟議で決定されていたこと、本件各事業年度以降の出来事ではあるが、ＡＬＨ社は、その事務所の借り換えに係る許諾、新事務所の内装の内容及び予算についての承認、新事務所の披露等について、その都度、原告に対して稟議を申し出て、その決定を得ていたことについては、いずれも当事者間に争いがなく、しかも、成立に争いがない乙一五号証の一ないし三によれば、右の事務所の借り換え、新事務所の内装及びその披露晩餐会の開催についての稟議の内容には、これらに要する費用額を示してこれに対する予算について原告の承認を求める趣旨が含まれていたことが認められる。
（五）　右の（二）ないし（四）で認定した各事実を総合すると、ＡＬＨ社は、取締役会や株主総会による同社の重要な意思決定を専ら原告の本店所在地で行い、役員も全員が原告との兼務であってＡ以外はＡＬＨ社には常勤しておらず、ＡＬＨ社の役員の選任など人事に関する事項から新事務所の内装、披露晩餐会の開催等に至るまでの各種のＡＬＨ社の事務処理の方針を原告において昀終的に決定し、また、これらに要する費用の支出についてもＡＬＨ社では独自のその支出を決定するのではなく原告の決済を仰ぐといった方法で、その事業の管理、運営を行っていたものと考えられる。しかも、ＡＬＨ社の業務の範囲やその具体的な内容自体も、専ら原告が自らの決定、判断によって各シッパーとの間で行う南洋材の取引によっていわば自動的に決定されてくるという仕組みになっており、ＡＬＨ社の独自の判断によってこれを決定するというものではなかったものと考えられる。このような事実関係からすれば、ＡＬＨ社は、その本店所在地国たる香港において独立した法人としての立場でその事業を自ら管理、支配及び運営していたものとは到底いえず、むしろ、その親会社たる原告がその本店所在地国たる我が国においてその管理、支配を行っていたものといわなければならない。


○　主文
一　原判決中、被控訴人法務大臣に関する部分を取り消す。二　控訴人の昭和六一年五月三〇日付再入国許可申請に対し、被控訴人法務大臣が同年六月二四日付をもってなした再入国不許可処分を取り消す。三　控訴人の被控訴人国に対する控訴を棄却する。
四　訴訟費用は、控訴人と被控訴人法務大臣との間においては第一、二審とも控訴人に生じた訴訟費用を二分し、その一を控訴人、その余を被控訴人法務大臣の負担とし、控訴人と被控訴人国との間においては控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実及び理由
一　控訴人は、「原判決を取り消す。控訴人の昭和六一年五月三〇日付再入国許可申請に対し、被控訴人法務大臣が同年六月二四日付をもってなした再入国不許可処分（以下『本件処分』という。）を取り消す。控訴人と被控訴人国との間において、控訴人が『日本国に居住する大韓民国国民の法的地位及び待遇に関する日本国と大韓民国との間の協定』（昭和四〇年条約第二八号。以下『日韓地位協定』という。）及び『日本国に居住する大韓民国国民の法的地位及び待遇に関する日本国と大韓民国との間の協定の実施に伴う出入国管理特別法』（昭和四〇年法律第一四六号。以下『出入国管理特別法』という。）に基づく日本国における永住資格（日韓地位協定・出入国管理特別法に基づく永住許可を『協定永住許可』といい、この許可を受けた在留資格としての永住資格を『協定永住資格』という。以下同じ。）を有することを確認する。被控訴人国は、控訴人に対し、金一〇〇万円及びこれに対する昭和六一年六月二四日から支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決及び給付部分につき仮執行の宣言を求め、被控訴人らは、「本件控訴をいずれも棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決及び給付部分につき仮執行免脱の宣言を求めた。
二　当事者双方の主張は、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人）
１　在留資格の取得と現実の在留の要否
入管法は、少なくとも、永住資格については、在留を前提にせずに資格の存在を認めている。
一般に、外国人の我国への入国手続においては、査証発給という在外公館（外務省）によるチェックを経たうえ、上陸港における入国審査官（法務省）による審査によって上陸許可の決定（入管法九条一項）と在留資格及び在留期間の決定が同時になされる（同条三項）。
しかし、事前の永住許可の場合は、海外にいるときに、昀終的な判断権者である法務大臣に対し、永住という在留資格及び在留期間の許否の判断を先に求める制度となっている。
すなわち、申請に際しては、入管法五条一項各号に定める上陸許否の事由がないことを事前に証明させたうえ、本来の永住のための要件である「日本の利益に合すること」及び「独立の生計を営む資力を有すること」について証明資料を提出させ（平成元年法律第七九号による削除前の入管法四条六項。以下、入管法四条について同じ。）、これに対し法務大臣は、「永住」を「許可」し（入管法四条六項）、「永住資格証明書」を交付するのである（入管法施行規則五条三項）。右は、判断権者、判断対象、決定の内容についての入管法の文言、許可に際し交付される書面の名称、これらのいずれをとってみても、永住という在留資格及び在留期間が決定され、これが付与されたとみるほかないのである。
確かに、この場合でも、上陸審査手続は免除されないが、それは、法定伝染病患者の有無のチェック（入管法五条一項一号、九条二項）等、上陸拒否事由の中に現実の上陸の時点でチェックしなければならない事由が含まれているためであって、上陸審査手続の実施は、事前に与えられた永住資格の存否とは無関係である。以上のとおり、法は、現に在留していない永住資格者の存在を予定しているものである。
２　本件における裁量権の逸脱
（一）　「公的利益」の検討
被控訴人らは、本件不許可処分の理由として、控訴人が指紋押捺をしなかったこと及び押捺拒否が公然かつ意図的になされたことを挙げる。しかしながら、「出入国の公正な管理」という観点からみると、本件において、渡航目的や渡航先等について問題視される事情は一切なく、被控訴人らの理由付けは極めて貧弱であって、結局のところ、一般的な法治主義の維持をいうにすぎない（そして、再入国不許可処分は、指紋押捺拒否者に対する報復措置として機能したため、「違法状態」の解消どころか、かえって、行政に対する不信を招く結果となった。）。
また、「人の同一性を確認するため」とされる指紋押捺制度の観点からしても、法務省は、昭和四九年から二回目以降の指紋を入手しておらず、また、控訴人は、当初指紋押捺をしており、控訴人についての人の入れ代わり等のおそれは全くなかったのである。
したがって、本件不許可処分によって得られる公的利益が仮にあったとしても、それは微弱なものといわざるをえない（行政不信を招いたという点では、有害であったとさえいえるのである。）。
（二）　「私的利益」の検討
控訴人は、戦前から定住していた在日韓国人の子孫であり、日本生まれの協定永住資格者であって、在留資格及び現実の生活実態ともに日本を生活の本拠としていた。控訴人が日本でつくり上げてきた社会生活の基盤は、法的にこれを保護するに値するものであり、現に、各種法規によって昀も手厚い保護を受けていた。再入国制度にしても、日韓地位協定の付属文書「討議の記録日本代表発言ｆ項」は、協定永住資格者に対し「好意的な取扱い」をなすことを明記している。また、戦前における朝鮮人からの指紋採取、戦後における指紋押捺制度が在日韓国人・朝鮮人を主要な対象としてきたことなどから、控訴人は、指紋押捺による苦痛を端的に受ける立場にあった。
控訴人の出国目的は留学であったが、師事を予定していたＡ氏の了解を取り、インディアナ大学の入学許可も得ていた。控訴人は、本件不許可処分により、出国を断念して右の留学の機会を失うか、あるいは、日本への帰国の目処のないまま出国するかという、苛酷な二者択一の選択を迫られた。
しかも、告知聴聞や行政不服審査手続等の簡易な不服審査手続は何ら保障されていなかった。
したがって、控訴人の受ける不利益は、誠に重大なものであったといわなければならない。
（三）　裁量権の逸脱
被控訴人法務大臣は、昭和五七年の方針変更以降、指紋押捺拒否者からの再入国許可申請を一件の例外もなく不許可としている。


すなわち、被控訴人法務大臣は、当然つくすべき審理をつくさず、その結果、昀も重視すべき控訴人の法的地位、日韓地位協定の政府代表発言、控訴人の渡航目的、必要性などを軽視し、かえって、比較衡量すべき要素にすぎない指紋押捺拒否という事実を過大に評価し、あたかもそれが再入国不許可の絶対的な処分要件であるかのように重視して、当時の行政方針をただ機械的に適用したものである。このような判断は、適正な比較衡量に基づく合理的な判断であるということはできず、裁量判断の方法に重大な誤りがあるものとして、著しく妥当性を欠く違法な処分であるというべきである。
また、前述した「公的利益」と「私的利益」とを比較すれば、明らかなように、控訴人の受ける不利益はあまりにも重大であって、処分によって守られる公的利益と処分によって招来する私的利益との均衡を要求する比例原則の点からも、本件不許可処分は違法といわざるをえない。
更に、被控訴人らは、本件当時、国会請願やデモ行進等の反対運動が高揚していたことを挙げているが、合法的な制度改廃運動を抑圧するために不許可処分の方針を採用したとするのであれば、明らかに動機の違法があるといわなければならず、この点においても、本件処分は裁量権を逸脱している。
（被控訴人らの反論）
１　在留資格の取得と現実の在留の要否
永住資格証明書は、入管法四条一項一四号に該当するものとしての在留資格（以下「永住在留資格」という。）をもって入国審査官から上陸許可を受けるための上陸条件の一つにすぎない（入管法七条一項二号、九条一項、三項）のであって、入国審査官から永住在留資格をもって上陸を許可されない限り、永住のための本邦在留ができない（入管法一九条一項）のであるから、本邦外にいる外国人が、永住資格証明書の交付を受けたことのみをもってしては、未だ、永住資格を有する者として本邦に在留できる者に該当するといえないことは明白である。これは、入管法四条において、外国人が、我国に上陸する場合、同法三章に定める特別の規定がある場合を除き、在留資格を有しなければ、上陸することができないと定められ、同在留資格及び在留期間は、入国審査官の上陸許可の証印をもって入国審査官が決定するものであること（入管法九条一項、三項）、かつ、入管法一二条で定める法務大臣が上陸を特別に許可する場合においても同様に、法務大臣の上陸を許可する旨の裁決の通知により（入管法一二条二項、一一条三項）、主任審査官は、上陸許可の証印を行い（入管法一一条四項）、同証印により、在留資格及び在留期間が付与されるのである。したがって、入管法四条五項に定める法務大臣の永住資格証明書を交付された段階をもって、在留資格及び在留期間が付与されたものとすることはできないのである。
２　裁量権の逸脱について
被控訴人法務大臣の裁量権の逸脱又は濫用があったというためには、被控訴人法務大臣の判断の前提となる事実が欠けていたか、あるいは、判断の事由が出国を制約する事由としては社会通念上著しく妥当性を欠く場合に限られるというべきである。被控訴人法務大臣のなした本件再入国不許可処分は、その判断の根拠となった指紋押捺拒否とこれによる有罪判決を受けた事実の認定において、その基礎を欠くところはない。外国人の出入国及び居住の管理の基礎となる外国人登録制度を遵守しないことを公然と表明し、これを意図的に実施した控訴人に対し、再入国を不許可とすることが、社会通念上著しく妥当性を欠くものではない。
三　証拠（省略）
四　本件の事実経過等
甲第二号証、第一八号証の一ないし四、第一九号証、第二一ないし第二三号証、第六八号証、乙第二五号証の一、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる（当事者間に争いのない事実も含む）。
１　控訴人は、昭和三四年一二月一日、大阪市＜地名略＞において、父Ｂ・母Ｃの長女として出生した。父方から見て在日二世、母方から見て在日三世の韓国人である。当時、父がＤという氏名を使用していたので、控訴人は、昭和三四年一二月一四日、Ｅという氏名で出入国管理令（昭和五六年法律第八六号による入管法改正により、現在は入管法二二条の二）に規定する在留資格取得の申請をした。被控訴人法務大臣は、控訴人に対し、同令四条一項一六号、特定の在留資格及びその在留期間を定める省令（昭和二七年外務省令第一四号）一項二号（昭和五七年一月一日からは、入管法施行規則二条二号に同旨の規定がある。）に該当する者としての在留資格を認め、在留期間を三年とした。また、控訴人は、昭和三四年一二月一四日、神戸市灘区長に対して外登法三条に基づく新規登録の申請をし、同区長は、即日これを認め、Ｅ名義の外国人登録証明書を交付した。その後、控訴人は、福岡県小倉市（現在の北九州市＜地名略＞）に転居し、昭和三六年一月三〇日、同市長に居住地の変更登録申請をした。控訴人は、氏名をＥとしたまま、昭和三七年一二月及び昭和四〇年一二月の二回にわたり、父母との同居を理由とする入管法二一条二項所定の在留期間更新許可申請をしていずれも許可されるとともに、外登法一一条一項所定の確認申請をして、その都度新たな外国人登録証明書の交付を受けた。その後、控訴人の父は、昭和四三年、新たにＢとしての外国人登録証明書の交付を受けた。控訴人も、昭和四三年一二月、Ｆとして在留期間更新許可申請及び確認申請をし、いずれも認められて、新たな外国人登録証明書の交付を受けた。２　控訴人は、北九州市＜地名略＞に居住していたが、昭和四四年六月一七日、いわゆる協定永住許可取得のため、日韓地位協定一条１の規定に従い、昭和二〇年八月一五日以前から引き続き本邦に居住しているＣの直系卑属であるとして、協定永住許可申請をした。被控訴人法務大臣は、同年一〇月一日、これを許可した。控訴人は、昭和四六年一二月六日、北九州市小倉区長に対し、確認申請をした。同区長は、これを認めて、新たな外国人登録証明書を交付した。更に、控訴人は、指紋押捺を必要とする一四歳に達した後の昭和四九年一二月二日及び昭和五二年一二月二日、同市小倉北区長に対し、確認申請をし、指紋押捺のうえ、新たな外国人登録証明書の交付を受けた。


なお、控訴人は、昭和四六年五月一二日親族訪問を目的とする韓国向け再入国許可申請をし、昭和五五年三月一日春季学生研修を目的とする韓国向け再入国許可申請をし、被控訴人法務大臣は、いずれもこれを許可した。３　控訴人は、昭和五六年一月九日、北九州市小倉北区役所に出頭し、七回目の確認申請をした際、指紋押捺を拒否し、同区役所職員の度重なる説得にも応じなかった。そのため、控訴人は、昭和五八年五月一四日、右の指紋不押捺につき外登法一八条一項八号の罰則に該当するなどとして告発され、同年一一月二六日同法違反により福岡地方裁判所小倉支部に公訴を提起され、昭和六〇年八月二三日罰金一万円の有罪判決を受け、福岡高等裁判所に控訴したが、昭和六一年一二月二六日控訴棄却の判決を受けた。このような状況下において、控訴人は、指紋を押捺することなく、昭和六一年一月四日、小倉北区役所に対し、八回目の確認申請をした。その際、控訴人は、同区役所職員から再度指紋押捺を求められたが、前回同様これを拒否し、その後の説得にも応じなかった。同区長は、同年五月三〇日、控訴人に対し、新たな外国人登録証明書を交付したが、控訴人は、指紋押捺を拒否したままである。
この間、控訴人は、昭和五六年四月六日、親族訪問を目的とする韓国及び米国向け再入国許可申請をし、その許可を受けた。続いて、控訴人は、昭和六〇年二月四日、女性コーラス団のピアノ伴奏を目的として、カナダ向け再入国許可申請をしたが、被控訴人法務大臣は、前記の指紋押捺拒否の事情をも考慮して、同年三月一三日付でこれを不許可とした。更に、控訴人は、昭和六一年五月三〇日、福岡入国管理局小倉出張所に出頭し、渡航先を米国、旅行目的を米国インディアナ大学留学、出発予定を同年七月一〇日、再入国予定を昭和六二年七月等として、再入国許可申請をした。しかし、被控訴人法務大臣は、控訴人の外登法違反の状態が依然として継続し、しかも翻意の意思が認められないことなどから、控訴人の右の申請を許可することは相当でないと判断し、昭和六一年六月二三日これを不許可とし、同月二四日付をもって、控訴人にその旨を通知した。これが本件処分である。４　控訴人は、昭和六一年八月一四日、再入国許可を受けないまま東京入国管理局成田支局において出国の確認を受け、同日成田空港から米国へ向け出国した。控訴人は右出国にあたり、成田空港において、入国審査官から、このまま出国すれば協定永住資格を喪失することを確認する旨の文書に署名することを求められたが、これを拒んだ。控訴人は、米国へ渡って一年を経過する直前の昭和六二年六月に、在米公館において再入国許可の有効期間延長を申請したが、係官から再入国が不許可であるから有効期間の延長はありえない旨告げられた。また、控訴人は、再入国許可の有効期間延長許可申請書なる書面（理由として「協定永住許可身分を保持するため」との記載がある。）を父Ｂを介して被控訴人法務大臣あてに提出したが、法務省から法律上意味のないものとして返戻された。更に、控訴人は、昭和六三年五月二四日付で被控訴人法務大臣あて、協定永住資格の存続を理由に入国許可申請書なる書面を提出した。控訴人は、同年六月米国から本邦へ入国するにあたり、再入国許可がないので、我が国の査証を得るよう勧められたのを断り、ソウル行きの飛行機に搭乗し、途中日本で降りる方法をとった。そして、控訴人は、昭和六三年六月二八日、本邦への上陸を申請したが、本邦における在留資格喪失のため入管法七条一項一号所定の上陸条件に適合しないと認定されたため、国際人権規約Ｂ規約一二条四項の「自国に戻る権利」があるとして異議を申し出、結局、平成元年法律第七九号による改正前の入管法一二条一項三号に基づく被控訴人法務大臣の上陸特別許可を受け、同法律による削除前の同法四条一項一六号、平成二年法務省令第一五号による改正前の同法施行規則二条三号に基づく新たな在留資格と在留期間一八〇日を付与されて本邦に在留することになった。
５　その後、控訴人は、在留期間の更新を受け、平成元年一二月には在留期間六箇月を付与され、平成二年六月には定住者一年、平成三年九月には定住者一年の指定を受けた。
控訴人は、昭和六三年六月の特別在留許可後、平成元年八月及び平成二年一〇月の二回指紋押捺を拒否し、昭和六三年七月、平成元年一月及び平成二年六月の三回再入国許可を受けて出入国している。後者のうち、昭和六三年八月から一二月にかけて及び平成元年一月から六月にかけての二回の出入国は前記米国インディアナ大学への留学を目的としたものである。
６　控訴人は、出生以来、日本国に居住しており、北九州市立貴船小学校、私立西南女学院中学校、同高等学校を卒業後、昭和五四年愛知県立芸術大学音楽学部器楽科（ピアノ専攻）に入学、同大学卒業後、同大学大学院修士課程音楽研究科器楽科（ピアノ専攻）に進み、昭和六〇年に卒業した。控訴人は、右大学院在学中、米国インディアナ州の州立インディアナ大学大学院のＡ教授の知遇を得、指導を受けることになり、昭和六一年四月、同大学大学院音楽研究科（ピアノ専攻）の入学許可を得た。
控訴人は、大学院に行かないで、大学卒業後早い時期に留学をすることを望んでいたが、当時、指紋押捺拒否者に対する再入国が不許可になり始めたので、急きよ大学院に行くことに変更し、更に、大学院卒業後も、前記昭和六〇年二月の再入国許可申請が不許可になる状況であったので、留学をすることを約一年半の間待機した。
控訴人は、指紋押捺を拒否した理由として、指紋押捺拒否運動を意図した訳ではなく、控訴人としては、日本に住む韓国人が、指紋押捺を含む外国人登録証明書に対して大きな痛みを持って生活していることを日本人に知らせたかっただけであると述べている。
五　本案前の主張に対する判断
１　本件処分取消しの訴え
被控訴人法務大臣は、再入国許可処分は在留資格の存在を前提としているところ、本邦出国により在留資格（協定永住許可資格）を喪失した控訴人においては再入国許可を受ける余地がないから、控訴人は本件処分の取消しを求める法律上の利益を失ったものであると主張し、控訴人は、出国によっては控訴人の永住許可資格は消滅していないから、本件処分取消しを求める利益を有するものであると反論しているので、この点について判断する。
（一）　現段階においては、被控訴人法務大臣が主張しているように、控訴人の協定永住資格は消滅しているものと認められる。
その理由は次の通りである。


（１）　協定永住資格を有する者の出入国及び在留に関しては、日韓地位協定五条（「第一条の規定に従い日本国で永住することを許可されている大韓民国国民は、出入国及び居住を含むすべての事項に関し、この協定で特に定める場合を除くほか、すべての外国人に同様に適用される日本国の法令の適用を受けることが確認される。」）の規定を受けて定められた出入国管理特別法七条の規定によって、同法に特別の規定があるもののほかは入管法によることとされているので、その特別の規定の主たるものとして永住許可要件（日韓地位協定四条による羈束的許可）・退去強制事由（出入国管理特別法六条が入管法二四条各号所定より更に厳しく制限）・大韓民国の国籍喪失による失効（出入国管理特別法五条）・種々の特典（日韓地位協定四条）があるが、在留活動・退去強制事由に該当する場合を除き、当該外国人が本邦に在留を希望する限り、自己の意思に反して国外に退去させられないという点では、入管法に定める一般の永住資格と差異がない。したがって、出入国及び在留に関しては、協定永住資格を有する者であっても、入管法に定める一般の永住資格者の場合と同様に、一般法である入管法の規定によるということになる。結局、協定永住資格は、本邦に在留することができる資格という点では、在留資格の一態様と見るべきであるから、在留資格の存続要件は、一般の永住資格者と同様に、当該外国人と本邦との場所的結合状態の維持、つまり本邦に在留していることが前提になり、その反面、この前提を欠くときは、在留資格を喪失するものと解される。そして、入管法二六条一項所定の再入国許可とは、本邦に在留する外国人がその在留期間満了前に再び入国する意図をもって本邦から出国しようとする際、法務大臣が事前に当該外国人に対し先の在留条件のまま再入国することを許可することをいうのであるから、この再入国許可は、本邦に在留する外国人に対し、先の在留条件（在留資格及び在留期間）のままで再入国することを認めるという処分であり、当該外国人に対し、新たな在留資格を付与するものではない。したがって、再入国許可には、当該外国人が在留資格を有していることが前提になる。協定永住資格を有する者についていえば、その者が在留資格を保持したまま再入国する意図をもって出国しようとする場合は、入管法二六条に定める再入国許可を必要とし、逆に、再入国許可を受けずに本邦から任意に出国した場合は、在留資格を失うことになる。
したがって、控訴人は、昭和六一年八月一四日再入国許可を受けずに本邦から出国したことにより、本邦における在留資格（協定永住資格）を喪失したものというべきである。
（２）　これに対し、控訴人は、本件処分の違法を主張し、本訴を提起した。ア　控訴人の主張には、本邦における永住資格を有する外国人は、国際人権規約Ｂ規約一二条四項（「何人も、自国に戻る権利を恣意的に奪われない。」）の「自国」は、単に「国籍国」を指すだけでなく、「定住国」をも含むのであるから、永住意思の表明とこれを裏付ける客観的事実があれば、たとい再入国不許可処分があっても、出国の事実だけでは当該永住資格を失うことはないとの部分があり、甲第五、第六号証、同第二八号証には、これに沿う記載があり、原審証人Ｇ、原審における控訴人本人は、これに沿う供述をする。なお控訴人は、前記四の４の認定事実をもって控訴人の永住意思の表明であると主張し、原審における控訴人本人尋問の結果によって認められる控訴人の父母兄妹が我が国に居住していること、出国目的が留学であることをもって永住意思を裏付ける客観的事実であると主張する。しかし、用語の通常の意味に従って解釈すれば（条約法に関するウイーン条約三一条一項（解釈に関する一般的な規則）「条約は、文脈によりかつその趣旨及び目的に照らして与えられる用語の通常の意味に従い、誠実に解釈するものとする。」）、国際人権規約Ｂ規約一二条四項の「自国」は、やはり、「国籍国」を指すものと解釈するのが自然である。国際人権規約Ｂ規約一二条二項（「すべての者は、いずれの国（自国を含む。


）からも自由に離れることができる。」）の「自国」が「国籍国」を指すことが明らかなのと対比すれば、なおさら、「自国に戻る権利」の「自国」も同一に解釈すべきである。そして、我が国が同様の解釈・認識のもとに右規約を批准したことは、乙第二号証、同第四ないし第六号証、原審証人Ｈの証言によって認められる。もっとも、甲第四ないし第六号証、第一〇号証、第一四、一五号証、第二五ないし第二八号証、原審証人Ｇの証言によれば、例えば、難民の地位に関する条約（昭和五六年条約第二一号）では、明確に「国籍国」と表現している如く、国籍国を指す場合にはそのように明確にしているものもあること、また、研究者の中には、ヨーロッパ人権条約及び米州人権条約では、国際人権規約Ｂ規約一二条二項に相当する条項では「自国を去る権利」という語句が用いられているのに対し、同規約一二条約四項に相当する条項では「自己がその国民である国家へ入国する権利」という語句が用いられているという例もあり、条約の各条項はそれぞれ成文化されるまでの経過・経緯があるので当該条項毎に検討のうえ解釈すべきであるとし、条約法に関するウイーン条約三二条（解釈の補足的な手段）「前条の規定の適用により得られた意味を確認するため又は次の場合における意味を決定するため、解釈の補足的な手段、特に条約の準備作業及び条約の締結の際の事情に依拠することができる。ａ前条の規定による解釈によっては意味があいまい又は不明確である場合」の規定によって、国際人権規約Ｂ規約の国際連合における審議経過を重視すべきものとし、その経過として、大略、引用にかかる原判決事実中の「第六　本案について被告らの主張に対する原告の反論及び原告の主張の敷衍」四２ア、イの事実経過があって、「国籍国」に限定しようとする意見の国が明確に「国籍国」との用語をもって表現しようとしたのに対し、「定住国」を含ませようとする意見の国は、「永久的住居」を有する国との表現を加えようとした結果、妥協として世界人権宣言一三条二項（「すべて人は、自国その他いずれの国をも立ち去り、及び自国に帰る権利を有する。」）に使われている「自国」の用語に落ち着き、結局、国際連合総会で採択された時には、「自国」の用語に定住国を含ませるものとして右条項が確定したのであるから、そう解釈すべきであるとの見解を発表している者もあることを認めることができるけれども、仮に控訴人の主張するように国際人権規約Ｂ規約一二条四項の「自国」が「国籍国」のみならず「定住国」をも含ませるものとして確定したものであるとすれば、右「自国」という用語は、条約法に関するウイーン条約三一条四項にいう「特別の意味」を有するものということになるから、同条項によれば、「当事国がこれに特別の意味を与えることを意図していたと認められる場合」に該当しない限り、控訴人の主張するような解釈はできないというべきである。右に認定した事実経過を見るに、国際連合の審議において、当事国が「自国」に「定住国」の意味をも与える意図があったとすれば、「定住国」又は「永久的住居」という用語の定義付け、永住資格の要否、国籍国と定住国とが異なる場合の扱いなどの事項について、当然、審議がなされてしかるべきであろうと思われるが、それにもかかわらず、そのような審議がなされた跡は何も窺えない。この点から考えると、当事国において「自国」に「定住国」の意味をも与える意図があったとは到底認められないというべきである。
以上のとおりであるから、国際人権規約Ｂ規約一二条四項の規定をもって控訴人の協定永住資格存続を肯定することはできない。
イ　また、控訴人は、海外渡航の権利があるので協定永住資格を喪失していないとも主張する。
国民が国家の構成員である以上、国民がその国に在住するという関係は、憲法で保障する以前の問題であるから、憲法二二条二項に規定する外国へ移住する自由には、日本国民が一時的に海外渡航する自由（海外旅行の自由）を含むと解される。この自由には、国民の出国の自由とともに、当然、絶対的権利として帰国の自由が保障されている。他方、国家は、特別の条約がない限り、外国人の入国を許可する義務を負うものではなく、国際慣習法上、外国人の入国（本邦から出国した外国人の本邦への再入国）の許否は、当該国家の自由裁量により決定されるものとされているから、本邦から出国した外国人が本邦へ入国（再入国）することは、「権利」として保障されているとはいえない。このことは、日本国民にとっては、海外渡航と祖国への帰国という関係になるが、本邦に在留する外国人にとっては、外国である日本から海外へ出国し、祖国でなく外国に過ぎない日本への再入国という関係になるので、この両者を同一に考えることはできない。この両者の差異は本質的なものである。憲法二二条二項の規定が外国人に対して日本国民と同様の保障を与えていると解する根拠はない。ただ、憲法の同条項は、本邦に在留する外国人に対して、日本国の主権に服している限り、外国へ移住する自由（日本国から出国する自由〉を保障していると解されるが、それ以上に外国人が本邦へ入国（再入国）する点については、何ら触れていず、これを専ら立法に委ねていると解される。本邦に在留する外国人については、入管法に規定していることは、前示のとおりである。したがって、海外渡航の権利を有していることを前提とする控訴人の主張は失当である。
（二）　被控訴人法務大臣は、控訴人の協定永住許可は、右（一）のように控訴人が再入国許可を受けずに本邦から出国した昭和六一年八月一四日の時点で当然に失効し、これにより控訴人は本邦における在留資格を喪失したので、仮に本件処分が取り消されたとしても、控訴人の在留資格の存在を前提とする再入国許可処分を受けうる余地はないから、控訴人は、本件処分の取消しを求める法律上の利益を喪失したと主張する。確かに、前記のように、再入国許可には、当該外国人が在留資格を有していることが前提となるものであり、控訴人は現段階では在留資格を喪失しているものである。しかしながら被控訴人法務大臣が適法に再入国許可をしていれば、控訴人は、出国によっても協定永住資格を喪失していなかったものであるから、不許可処分が違法として取り消されたとしても、現に在留資格を有していない控訴人に対し再入国許可をする余地がないと被控訴人法務大臣において主張することは、信義誠実の原則に反するものであり、そのようにして控訴人の権利救済を拒否することは不公正というほかない。したがって、本件処分が違法として取消された場合には、被控訴人法務大臣は、本件再入国許可申請を原則として、本件不許可処分をした時点を基準として再審査すべきものであって、控訴人の出国による協定永住資格喪失を考慮に入れることは許されないので、訴えの利益喪失についての被控訴人法務大臣の主張は採用できず、他に訴えの利益の喪失を肯認するに足る事実（例えば、控訴人の大韓民国国籍の喪失）はない。
よって、控訴人は、現在の在留資格よりも法的利益の大きい協定永住資格回復のために、不許可処分の取消を求める利益がある。


なお、民訴法三八八条は、訴え却下判決を違法として一審判決を取り消す場合においては、控訴審は事件を一審裁判所に差し戻すことを要するとしているが、これは当事者に審級の利益を保障するためと解される。しかし、本件においては、被控訴人国に対する損害賠償請求事件において、その前提問題として本件処分の違法性の有無につき実体審理が尽くされており、被控訴人法務大臣の関係でも審級の利益は保障されているといえるから、再入国不許可処分の取消しの訴えについて事件を一審裁判所に差し戻すことなく当審において本案について判断することが許されると解する。
２　協定永住資格存在確認の訴え
先行して提起された本件処分取消しの訴えに関しては、その判決の効力の及ぶ範囲は、本件処分の違法性の有無であって、在留資格の有無は、判決によって直接確定するものではないというべきところ、後行の協定永住資格存在確認の訴えは、控訴人の当該在留資格の存否そのものが訴訟の目的であるから、先行の訴えと訴訟物を異にしているので、後行の協定永住資格存在確認の訴えが重複起訴に当たるということはできない。
被控訴人国は、紛争の成熟性の欠如を主張する。そして、控訴人が昭和六三年六月二八日本邦への入国にあたり上陸特別許可を受けたこと、その後現在では定住者として在留期間一年の指定を受けていることは前記認定のとおりである。確かに、現在控訴人に対して退去強制等の不利益が目前に迫っているなどの事情があると認める証拠はない。しかし、控訴人の主張する協定永住資格と現に指定されている定住者とは法的地位が質的に異なることを考えると、控訴人の協定永住資格の存否をめぐり当事者間に争いが存する以上、現に紛争解決の必要性があるといってよい。したがって、控訴人の協定永住資格存在確認の訴えを不適法ということはできず、被控訴人国の主張は採用しない。
３　損害賠償の訴え
本件損害賠償の訴えは、本件処分によって受けた精神的苦痛の慰謝料を求めるもので、抗告訴訟たる本件処分取消しの訴えの関連請求として併合提起されたものであるが、右抗告訴訟が適法であることは既に説示したところであるから、行政事件訴訟法一六条の併合要件を充たし適法である。したがって、被控訴人国の主張は採用しない。
六　本案についての判断
１　本件処分取消請求について
（一）　（本件処分の理由）
本件処分の主な理由は、控訴人が昭和五六年一月九日北九州市小倉北区役所において確認申請をし登録証明書の交付を受ける際、同区役所職員から指紋押捺を求められたのを拒否し、更に、昭和六一年一月四日同区役所において確認申請を行った際にも指紋押捺を拒否したことにあることは、被控訴人らの自認するところである。（二）　控訴人は、日本国憲法二二条及び国際人権規約Ｂ規約一二条四項により「海外渡航の権利」を有しているので、これを無視している入管法二六条の規定は違憲・違法なものであり、右規定に基づく本件処分は違法として取り消されるべきであると、主張する。
しかし、控訴人の援用する日本国憲法と国際人権規約Ｂ規約により控訴人が「海外渡航の権利」とか「日本国に戻る権利」とかを有していないことは、前記五１（一）において説示したとおりであるから、控訴人の右主張は採用できない。
（三）　（指紋押捺制度について）
（１）　（指紋押捺制度とその変遷）
甲第二九号証、第三〇号証の一ないし四、第三一、第四〇、第四一、第七二号証、乙第七号証の一、二、第八ないし第一四号証、第一九ないし第二四号証、第二八、第二九号証及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる（当事者間に争いのない事実も含む。）。
在日韓国人・朝鮮人は、明治四三年の日韓併合以降、日本に移住する者が次第に増加し、日本国内の労働力補給のために戦時体制下の動員等による者も含めて、終戦時の在日韓国人・朝鮮人はその数約二〇〇万人と推定されている。昭和二〇年の日本の敗戦に伴い、大多数が帰国したが、約六〇万人の人々が日本に定住するところとなった。在日韓国人・朝鮮人は、戦前は日本国籍者とされていたが、昭和二七年四月二八日、日本国との平和条約の発効に伴い、本人の意思とは無関係に一方的に日本国籍はなくなったものとされた。
一方、昭和二二年五月に制定された外国人登録令においては、在日韓国人・朝鮮人は外国人とみなされ、同令の適用を受けることとされたが、当初は同令には指紋押捺制度はなかった。昭和二五年朝鮮戦争の勃発により、朝鮮半島からの不法入国者の激増が予想されたため、非常事態立法の一環として昭和二七年四月二八日、指紋押捺制度の新設を含む外登法が制定された。しかし、指紋押捺制度の実施は在日韓国人・朝鮮人の反対運動により延期され、昭和三〇年四月二七日から実施された（昭和三〇年政令第二五号）。そして、指紋押捺制度は、制定当初、外国人登録証明書の有効期間を交付の日から二年としていたが、昭和三一年（法律第九六号〉の改正によって三年毎の確認申請に切り替えることにし、昭和三三年（法律第三号）の改正によって、在留期間一年未満の者の指紋押捺義務を免除した。次いで、昭和四五年には、指紋の換値分類（換値分類は、指紋の特徴を五桁の数字に置き換えて分類するものであって、指紋照合に用いられる技術である。）を廃止し（甲第四八号証）、昭和四六年（政令第一四四号）には、外国人登録証明書再交付時の十指指紋押捺を廃止し、左指一指にした。昭和四九年（管登第三三六一号通達、甲第五九号証）、切替登録等の際の指紋原紙（指紋原紙への押捺は、法務省送付用の指紋を採取するためのものである。）への押捺を省略することができることとし、昭和五五年（法律第六四号）の改正によって、新規登録申請期間の延長、再入国許可を受けた外国人の登録証明書の国外持出等を定め、昭和五六年（法律第九五号）の改正法によって、都道府県における写票を廃止し、昭和五七年（法律第七五号）の改正法によって、登録義務年齢を一四歳から一六歳に引き上げ、三年毎の確認申請を五年毎に延長した。
（２）　控訴人は、指紋押捺制度は憲法一三条、一四条、国際人権規約Ｂ規約二条一項、二六条、七条、一七条一項に違反しているので、控訴人の指紋押捺拒否を理由とする本件処分は違法である旨主張する。
しかし、当裁判所も指紋押捺制度は右憲法等の条項に違反しているとの控訴人の見解は失当として採用しない。


その理由は、原裁判所が原判決五七枚目表末行から同五九枚目裏三行目において説示しているのと同じであるから、これを引用する。
したがって、指紋押捺制度の違法により本件処分も違法であるとの控訴人の主張は理由がない。
（四）　（本件処分の裁量性）
（１）　（再入国許否処分の裁量）
入管法二六条一項は、法務大臣の再入国許否の判断基準を特に定めてはいない。これは、適正な出入国管理行政の保持の観点から、許否の判断を法務大臣の裁量に委ねる趣旨である。したがって、不許可処分が違法となるのは、法の認める裁量権の範囲を超え、又は濫用があった場合に限られる。
（２）　（協定永住資格者の地位）
日韓地位協定、国際人権規約、難民条約等を契機として、国内法は、協定永住資格者に対して国民に準じた法的地位を認めている。
昭和四〇年一二月一八日、日韓地位協定が締結された。日韓地位協定は、六箇条からなる協定本文と「日韓法的地位協定についての合意された議事録」（合意議事録）及び「討議の記録」という付属文書からなり、「合意議事録」は両当事国を、「討議の記録」は発言国を拘束し、ともに協定本文の解釈根拠となると解される（甲第四二号証）。また、国内法として、「出入国管理特別法」が制定された。
（１）　永住資格
日韓地位協定一条所定の事実に該当する在日韓国人が所定期間内に永住許可の申請をしたときは例外なく永住許可をすることとされた。
（２）　退去強制事由の大幅な制限
一般の永住資格者を含めて適用される出入国管理令（当時）の退去強制事由は協定永住資格者には適用が除外され、一定の重大犯罪事犯のみが該当事由とされた（日韓地位協定三条）。なお、合意議事録三条関係によれば、人道的見地から退去強制の決定に際しての家族構成その他の事情を考慮すること、永住許可申請期間中の有資格者に対する特別な配慮が合意されている。
（３）　教育を受ける権利の取得
日韓地位協定四条ａ項において、日本国政府は協定永住資格者の「教育」について「妥当な考慮を払う」ものとされた。この協定本文及び合意議事録四条関係１、討議の記録日本代表発言ｃ項に基づき、協定永住資格者児童の教育を受ける権利が法的に保障された（昭和四〇年一二月二五日文初財四六四、各都道府県教育委員会、各都道府県知事あて、文部事務次官通達「日韓地位協定における教育関係事項の実施について」、甲第三五号証）。
（４）　生活保護受給手続の法的根拠の取得
日韓地位協定四条ａ項において、日本国政府は協定永住資格者の「生活保護」について「妥当な考慮を払う」ものとされた。そして、すでに行政運用によって在日韓国人・朝鮮人については外国人登録の確認のみで保護手続が行われていたため、合意議事録四条関係２において、「当分の間従前どおりとする」とされた。
（５）　国民健康保険加入資格の取得
日韓地位協定四条ａ項において、協定永住資格者の「国民健康保険」についても「妥当な考慮を払う」ものとされた。この点について、昭和四二年一月二一日、国民健康保険法施行規則一条の改正が行われ、それまで日本国民に限定していた加入資格者に協定永住資格者が加えられた（昭和四二年厚生省令第一号）。
（６）　再入国不許可裁量権の制約
討議の記録日本代表者ｆ項によれば、日本国政府は、協定永住資格者が出国しようとする場合において再入国許可の申請をしたときには、法令の範囲内で、「できる限り好意的に取り計らう方針である。」と発言しており、これによれば、入管法における再入国の許否に関し「できる限り好意的に」という制約が付された。このように、協定永住資格者は、日本国民とほとんど異ならない地位を有しており、他の在留外国人とは質的に異なる資格を有していたのである。（３）　（再入国許否処分の裁量に対する制約及び違法判断の基準）右のとおり、協定永住資格者の法的地位が、歴史的経緯もふまえて日本国民とほとんど異ならない地位にまで高められており、他方、日本国民は憲法（二二条二項）上海外旅行の自由が認められているところからすると、協定永住資格者に対する再入国許否処分の法務大臣の裁量の範囲は、他の在留資格者における場合に比し、自ずから一定の制約があるものと解すべきである。法務大臣は再入国許否処分をする際には、協定永住資格者に対しては退去強制事由が極めて限定されていることと、協定永住資格を喪失すると再度協定永住資格を取得する余地のないことを特に考慮すべきである。
（４）　（第二回以降の指紋押捺の重要性）
前記の指紋押捺制度の変遷によって考える。
換値分類が昭和四五年に廃止されたことは、法務省が外国人登録証の切替時に採取した指紋の従前の指紋との照合を指紋原紙によってすることにしたことを意味するものと解され、これにより二重登録の発見は困難となった。更に、法務省は、昭和四九年、切替時の指紋押捺の場合には指紋原紙への押捺を省略してよい旨の通達を発したが、このことは、法務省自身は登録証切替時に採取した指紋そのものをその都度入手しないことを意味する。その後、昭和五七年（管登第一一五〇〇号通達）に指紋原紙への押捺が再開されたが、指紋原紙への押捺が省略された期間の前後の大量切替時は昭和四六年と昭和六〇年であった（甲第七二号証）から、法務省は、約一四年間二回目以降の指紋を入手しなかったことになる。このことは、切替時毎の指紋採取それ自体は、昭和五七年に再開されたにもかかわらず、重要性を失っていたことを意味する。また、甲第六八号証及び弁論の全趣旨によって認められるように、控訴人は指紋押捺拒否後である昭和五六年四月六日には、米国渡航を目的として再入国の許可を受けているが、このことからも右事実が裏付けられる。
以上のような指紋押捺制度の実施状況の変遷をみると、本件処分時、二回目以降の指紋採取は重要性を失っていたということができる（ちなみに、昭和六二年法律第一〇二号によって改正された外登法一四条五項は、原則として二回目以降の指紋押捺義務を廃止した。）。
（５）　（本件処分と裁量権の濫用の有無）


主　　　文
一　被告千葉県は、原告に対し、金三六万円及びこれに対する平成五年三月三一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用はこれを一〇分し、その一を被告千葉県の負担とし、その余を原告の負担とする。
四　この判決は、第一項に限り仮に執行することができる。ただし、被告千葉県が金三〇万円の担保を供するときは、右執行を免れることができる。
事実及び理由
第一　請求
被告らは、原告に対し、連帯して金三〇〇万円及びこれに対する平成五年三月三一日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、流山市の小学校の教員である原告が、当時の勤務校（新川小）の校長被告Ａ（以下「被告Ａ」という）及び流山市教育委員会（以下「市教委」という）の学校教育部長被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という）から平成五年四月一日付人事異動で他校（流山北小）へ転出するよう説明・説得を受けていた際、同年三月二二日に右校長に退職願（以下「本件退職願」という）を提出し、千葉県教育委員会から原告に対し三月三一日付退職承認処分（以下「本件退職承認処分」という）がなされたことについて、原告において、三月二四日と二九日の二回、被告Ａ及び被告Ｂに対し右退職の意思を撤回したのに、右被告両名は、これを千葉県教育委員会へ取次しなかったことにより、本件退職承認処分に至ってしまい、右処分の取消（平成七年一月一七日付の千葉県人事委員会の裁決）を得るまで原告は精神的にも経済的にも損害を被ったと主張して、被告Ａ及び被告Ｂに対しては、共同不法行為による損害賠償を求め、被告千葉県（以下「被告県」という）に対しては、当時費用負担職員であった被告Ａ及び被告Ｂの右不法行為につき国家賠償法三条一項に基づく費用負担者に対する損害賠償を求めている事案である。
一　争いのない事実等（但し、２（二）は弁論の全趣旨、３（一）（２）は被告Ｂ本人と弁論の全趣旨、３（二）（１）（２）は被告県につき被告Ａ、被告Ｂ各本人と弁論の全趣旨により容易に認められる。）
１（当事者）
（一）原告は、昭和四九年四月に千葉県の小学校教員として採用されて以来、一九年間にわたり流山市立新川小学校（以下「新川小」という）の教員として勤務していたところ、平成五年三月三一日に本件退職承認処分を受けたが、平成七年一月一九日付で新川小に復職となり、その後、同年四月一日付で流山市立流山北小学校（以下「流山北小」という）に異動になった。
（二）被告Ａは、平成四年四月から平成八年三月までの間、新川小の校長であり、被告県が費用負担する教育公務員であった。
（三）被告Ｂは、平成四年四月から平成六年三月までの間、市教委（流山市教育委員会）事務局の職員で学校教育部長の地位にあった。
２（本件退職願）
（一）原告は、平成五年二月二三日ころ、当時の在勤校の校長被告Ａから、流山市南部地区の学校への異動の提案を受け、その後、同年三月一九日、流山市役所において、当時の市教委部長であった被告Ｂから流山北小への異動の提案を受け、更に、三月二二日、新川小の校長室において、被告Ａおよび被告Ｂと右人事異動のことで面談し、原告は、一貫して右異動を断っていたが、この日の夕刻、被告Ａに対し本件退職願を提出した。
（二）当時、流山市立小学校教員であった原告の任免に関する人事については、千葉県教育委員会に人事権があり、原告の退職願等の右人事に関する意思表示と手続書類は、在勤校の校長、市教委が順次取次いで、千葉県教育庁（千葉県教育委員会事務局）の東葛飾地方出張所を窓口に千葉県教育委員会に伝えられることになっていた。
３（本件退職承認処分までの経過）
（一）（１）被告Ａは、平成五年三月二三日、新川小の校長室において、原告に対し、流山北小への異動の内示をし、また、被告Ｂは被告Ａとともに翌二四日新川小の校長室において、原告と面談して、内示した異動を受けるよう説得するとともに退職の意思の確認もした。
（２）同日（三月二四日）、被告Ｂが帰る際、原告が被告Ｂの車まで同行して、本件退職願に関し「身分上の保留をお願いします」との旨述べた。（二）（１）原告は、三月二九日、被告Ａ及び被告Ｂに電話して、千葉県教育庁学校教育部義務教育課や千葉県教育庁東葛飾地方出張所への同行を依頼したが、同人らはいずれも断った。
（２）原告は、三月三〇日、新川小の校長室において、被告Ａに退職願の撤回を申出し、さらに流山市役所において、被告Ｂに退職願の撤回を申出した。（三）（１）被告Ａ及び被告Ｂは、本件退職願を市教委経由で千葉県教育委員会に取次する手続をしたが、原告の右（一）（２）、同（二）（２）の本件退職願の撤回・保留の意思は伝える手続をしなかった。
（２）千葉県教育委員会は、三月三一日、本件退職承認処分の発令をし、原告は辞令の交付を受けた。
４（本件退職承認処分の取消）
その後、原告は平成五年五月千葉県人事委員会に対し本件退職承認処分の取消を求める審査請求をし、同人事委員会は、平成七年一月一七日付で本件退職承認処分を取消す旨の裁決をし、原告はこれにより前記１（一）のとおり復職した。
二　争点
１　被告県の責任原因の有無に関し、
（一）本件退職願撤回（三月二四日、三月二九日）の有無。（二）仮に退職願の撤回がある場合、それが信義則上許されないといえるか否か。（三）退職願の撤回の撤回（三月三一日異議なく辞令受領）の有無。（四）仮に本件退職願の撤回がある場合これに対する被告Ｂ及び被告Ａの措置に違法といえるものがあったか。
（五）仮に被告Ｂの行為が違法な場合、被告Ｂは、当時県が費用負担する者であったといえるか。
２　被告Ａ及び被告Ｂの個人責任の有無。
３　被告らのうちいずれかに責任原因が認められる場合、これと相当因果関係にある損害の内容及びその額。
第三　争点に対する判断


一　本件退職願の撤回の有無について
１　本件退職願とその後の事実経過について、前記争いのない事実、証拠（甲二ないし六、乙一、乙三、乙四、乙八ないし一八、乙二三、乙二四、原告及び被告Ａ、被告Ｂの各本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば次のような事実が認められる。
（一）（平成五年三月二四日のこと）
（１）原告は、前記争いのない事実２（一）のとおり、当時の在勤校の校長被告Ａに対し本件退職願を提出した。
その後、被告Ｂと被告Ａは、三月二四日、新川小の校長室において、原告に対し、流山北小への異動を勧めるとともに、本件退職願を提出してよいかどうか訊いた。
原告は、当時、本件退職願を一時の感情で提出したが撤回して異動する気持ちになっていたので、被告らに対し本件退職願は自分で持っていて、なお考えた上で辞めるということであれば自分で千葉県教育庁東葛飾地方出張所に持って行きたいと述べたが、被告Ｂは、「手続上退職願は校長から市教委が受取り、市教委が千葉県教育委員会に提出するものであるから、原告が千葉県教育庁東葛飾地方出張所へ直接持っていくことはできないので、自分が預かっておく」と説明し、本件退職願を預かった。
そして、被告Ｂが新川小から帰ろうとしたとき、原告は被告Ｂを追いかけていき、「身分上の保留をお願いしたい」ということを言ったが、被告Ｂは、そのような話は被告Ａを通じてするようにと指示し、また、原告が休職のことを言っているのかとも思い、そのようなことは病気などの理由がないと出来ないと説明した。しかし、原告は、被告Ａに対する不信感もあって、退職願の撤回について被告Ａには何も言わなかった。
（２）原告は、右三月二四日昼過ぎ、教員養成所の卒論担当であったＣ（以下「Ｃ」という）に電話で相談し、異動への不満等から本件退職願を提出したが、その後流山北小へ異動する気持になったこと、これを被告Ａにはまだ伝えてないこと、を話したところ、Ｃは、同日午後一時から二時半くらいまでの間に、新川小へ電話をし、外出中の被告Ａに代わって電話口に出た教頭に対し、原告との教員養成所の関係を告げたうえ、「原告が被告Ａの指示に従って転任する気になった」という趣旨の話をし、この話は、外出先から戻った被告Ａに右教頭からの伝言で伝えられた。
（３）なお、本件証拠上は、本件退職願の撤回に関し、三月二九日までは、原告から被告Ａ又は被告Ｂに対し右（１）（２）以上の直接間接の言動があったことは認められない。
（二）（平成五年三月二九日のこと）
（１）被告Ａは、三月二九日午前九時ころ、原告に対し、本件退職承認処分の辞令がおりたこと、退職手続の書類があるから、翌日の三〇日は早めに学校に来るよう指示した。
（２）原告は、退職になるとは思っていなかったので、右指示を受けてすぐにＣに電話で相談するなどし、千葉県教育庁東葛飾地方出張所と千葉県教育庁学校教育部義務教育課へ被告Ａと被告Ｂと一緒に行って謝ってもらえば何とかなるのではないかとのアドバイスを受け、被告Ｂ及び被告Ａに電話で本件退職願の撤回の為に右同行を依頼したが、私用があるとか忙しいとかの理由で一緒に行けないと断られた。被告Ａは、原告との右電話の後被告Ｂに電話して、原告との右電話の内容を報告し、被告Ｂは、原告・被告Ａとの電話後、昼ころ千葉県教育庁東葛飾地方出張所に電話をかけ、原告から退職願の撤回の申出があったので、その件で原告が行くかもしれないと連絡した。
（３）原告は、右同日、一人で千葉県教育庁東葛飾地方出張所に行ったが、所長からは被告Ａ及び被告Ｂを同行するようにと言われた。その後、原告は、千葉県教育庁学校教育部義務教育課に行き、そこの係長の助言に従って、被告Ａ及び被告Ｂの自宅に再度電話をしたが、被告Ａは不在であり、被告Ｂは被告Ａに相談しないと本件退職願の撤回の扱いについては決められないと答えた。
（三）（平成五年三月三〇日及び三一日のこと）
（１）原告は、三月三〇日に、まず市教委のＤ教育長宅を訪れ、次に被告Ａと校長室で会い、そして市教委の被告Ｂを訪れ、それぞれ退職願の撤回を求めたが、いずれも不可能と言われた。その後、原告は千葉県人事委員会へ行き、本件退職願についての相談をした。
（２）被告Ａは、三月三一日午前中から原告宅に電話をしていたが、原告とは連絡が取れなかったので、午後五時一五分ころ帰宅した。
その後、原告は新川小に現れて、午後六時半ころ、校長室において、市教委のＤ教育長、被告Ｂなどから本件退職承認処分の辞令書を受取ったが、退職の記念品は受け取らなかった。
なお、この時、原告は、退職の問題については既に前日に千葉県人事委員会に相談しており、この問題のことで今後新川小に来たくなかったし、また時間も遅くなっており、ここでの混乱を避けるため右辞令書を受取ったまでで、退職するつもりになっていたわけではなかった。
２　右事実関係によれば、原告は、意に添わない人事異動の説得を受けて感情的になり、平成五年三月二二日に本件退職願を当時の在勤校の校長被告Ａに提出したものの、その後考えを変えて、退職願を撤回し人事異動を受ける気持になったが、被告Ａとの感情的なしこりから、すぐには、被告Ａに直接退職願撤回の意思を伝えなかったものの、三月二四日に、市教委学校教育部長の被告Ｂに対して直接口頭で「身分上の保留」の希望を伝え、校長の被告Ａに対しては、Ｃを介して電話で、「退職願を撤回して内示された人事異動に応じる。」との意思を伝えてもらったもので、退職願撤回の右意思表示が必ずしも明確ではなく正式な手続にそったものではなかったとはいえ、原告が本件退職願を撤回する意向であることは、右被告らには十分伝わる程度の内容のものであったといえる。
また、原告は、その後も三月二九日に被告Ｂ及び被告Ａに対し本件退職願の撤回の意思を電話で明確に伝え、その為の協力を求め、協力が得られないと考えると、一人で千葉県教育庁の担当課等を訪問して本件退職願撤回の行動を起こしていて、この時点では、原告は、千葉県教育委員会や被告Ｂ、被告Ａに対し、本件退職願撤回の意思を明確に伝えていたといえる。


３　これについて、被告らは、原告が退職辞令の受領により退職願撤回の意思を再度撤回したとか、原告が退職願を撤回するのは信義則に反するとか主張する。しかし、原告の退職辞令受領に関しては、前記１の事実によれば、当該辞令交付は、時間外に校長以外の者からの異例な形で行われたものであり、原告はその際記念品の受取を拒否しており、これに原告が、前日まで退職願撤回に動いていたことや、その後ほどなく原告が千葉県人事委員会に前記審査請求をしている等の事情がみられるのであって、これらの事情からは、原告が三月三一日に辞令を受取ったのは単に辞令交付をめぐる混乱を避ける為であったとみられ、これにより退職願撤回の意思を再度撤回したとは到底みられない。
また、原告が退職願撤回の意思を明示したのが、本件退職承認処分の発令の二日前である三月二九日であり、これが千葉県教育委員会や市教委の定数管理・人事異動に支障を生ずる余地があるとしても、退職関係も含めて人事については発令までは原則としていつでも撤回されうるものとされているうえ、本件では、原告は、三月二四日から退職願撤回の意向を直接間接に被告Ｂや被告Ａに伝えていたのは前記１のとおりであるから、他に特段の事情が見出せない本件では、原告の本件退職願の撤回を信義則に反するとまでいうことはできない。
従って、被告らの右主張は採用できない。
二　被告県の責任原因について
１　次に、公務員において、自由意思で退職する場合は、一旦退職の意思表示をして退職願等の手続書類を提出した後であっても、これに対する退職承認処分があるまでは、退職の意思表示の撤回は原則として自由に為すことができるものと解されている。
従って、原告から右一２のとおりの本件退職願の撤回の意向を知った平成五年三月二四日の時点では、被告Ａは、原告の所属学校長として市教委に対する教員人事の具申権を有する者であり、被告Ｂは原告の所属校を管理する市教委の部長として教員人事に関する県教委に対する内申権にかかる事務を取扱う者であったから、それぞれ原告の右退職願撤回の意思を取次し必要な手段措置をすべき職務上の義務があったといえるし、原告から本件退職願撤回の明確な意思を伝えられた三月二九日の時点では、三月三一日付本件退職承認処分の発令を控えて、特に速やかに右措置をすべき職務上の義務があったといえる。
２　しかしながら、被告Ｂ及び被告Ａは、前記一１の事実経過によれば、原告からの本件退職願撤回の意向や意思に接して、原告の意思を再確認してこれを市教委、千葉県教育委員会に伝える手続をせずに、本件退職願に基づく手続が進むのを放置したものであって、そのことが、後に取消された本件退職承認処分の発令に至る一因となったものであるから、被告Ｂ及び被告Ａの右対応は、右１の職務上の義務に違反した違法な職務執行であり、それにつき、被告Ｂ及び被告Ａには少なくとも過失があったものといえる。
３　そして、被告Ａは当時被告県が費用を負担していた教育公務員であることは争いがないし、また、被告Ｂについても、証拠（甲四、乙一八、乙二〇ないし二二、被告Ｂ本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば、昭和四二年から平成二年までの相当の長期間にわたって千葉県の公立小学校の教員として勤務し、その後四年間市教委の職員を務めた後、再び千葉県の公立小学校の校長として勤務し、右公立小学校在勤中は被告県が費用を負担する公務員であったこと、そして右四年間も今後の退職においては被告県が費用を負担する公務員としての有職期間とみなされこの通算期間にしたがって退職金が計算されることになること、が認められ、これらの事情からすれば、被告Ｂは、当時一時的に流山市から給与等の支給を受けていたとはいえ、実質的にみれば、被告県が費用の一部を負担していた者である、と解するのが相当である。
４　従って、被告県は、国家賠償法三条一項に基づき、原告の本件退職願の撤回の扱いに関する被告Ａ及び被告Ｂの右過失による違法な対応により被った損害を賠償する責任があるということができる。
三　被告Ａ及び被告Ｂの個人責任について
被告Ａ及び被告Ｂは、右１のとおり、原告の本件退職願撤回の意向・意思への対応につき、少なくとも過失による違法行為を行ったということができるが、前記一１のとおり、原告の退職願撤回の意向（三月二四日）が必ずしも直接の又は明確なものでなかったことや原告の退職願撤回の明示（三月二九日）が退職予定日の前々日で手続的に難しい時機であったことを考慮すれば、当該違法行為につき、右被告両名において、原告の本件退職願撤回の意思の把握が十分ではなかったことや手続的に間に合わないとし右被告両名が対応できる段階ではない等と考えたとみられる判断の誤りに過失があったといえるものの、それ以上に、悪意や重過失があったとまではいえない。
そうすると、被告Ａ及び被告Ｂのこれらの行為（本件退職願撤回への対応）は、公権力の行使を補佐する公務員の職務行為に関するものということができるから、右被告両名につき悪意や重過失その他の特段の事情が見出せない本件では、被告千葉県が損害賠償責任を負うものであって、右被告両名が個人として原告に対して共同不法行為による損害賠償責任を負うものではないといえる。
四　損害の内容及びその額
１　経済的損害について
これについて、原告は、千葉県人事委員会での審査請求手続を本訴原告訴訟代理人らに委任したことにより、四〇〇万円以上出費することになったと主張するけれども、これを認めるに足りる的確な証拠はない。
なお、原告の主張に沿う内容の原告本人供述があるが、内容的にも曖昧でかつ具体的根拠に乏しく信用できない。
２　精神的損害について
前記認定事実によれば、原告は、被告Ａ及び被告Ｂの本件退職願撤回に対する違法な対応によって精神的苦痛を被ったと認められる。
しかしながら、前記争いのない事実等及び前記一１の認定事実のとおり、本件退職承認処分は千葉県人事委員会の裁決により既に取消されていること、そして原告は右取消後直ちに復職していること、原告は当時被告Ａや被告Ｂから本件退職願を正式に提出しても良いかどうか何回か意思確認を受けたりしたが、被告Ａに対する不信感から、退職願撤回の気持ちを率直にかつ直接に表明しなかったことが本件退職承認処分に至る一因になったことなどの事情を考慮すれば、右精神的苦痛に対する慰謝料の額は金三〇万円とするのが相当である。
３　弁護士費用について


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告らは、原告に対し、各自金四一六万円及びこれに対する被告株式会社スコラは平成五年五月二五日から、被告株式会社青葉出版は同月二三日から、各支払い済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告らは、その費用をもって、原告のために、被告株式会社スコラ発行のＳａｋｕｒａ広告欄に、Ｂ五判一頁の大きさで、別紙２記載の内容の謝罪広告を一回掲載せよ。
第二　事案の概要
一　争いのない事実
１　原告は、株式会社集英社発行の「月刊セブンティーン」昭和五八年一一月号に掲載された「おつむがパルコ」で漫画家としてデビューし、その後現在に至るまで人気漫画家としてレディーズコミック界で活躍している。被告株式会社スコラ（以下「被告スコラ」という。）は、雑誌の企画・編集・発行・販売等を業とする株式会社であり、ニューレディーズコミック「月刊Ｓａｋｕｒａ」（以下「サクラ」という。）を発行している。
被告株式会社青葉出版（以下「被告青葉出版」という。）は、雑誌及び書籍の出版等を業とする株式会社であり、サクラを編集している。２　原告と被告らは、平成二年六月、原告においてサクラにおける連載漫画「衝撃のシリーズ　やっぱりブスが好き」（以下「本件シリーズ」という。）の原画を作成すること、被告らが右原画を利用してサクラに掲載し出版することを許諾することを内容とする寄稿契約を締結した。
原告は、同年七月、本件シリーズの第一回目である「衝撃のシリーズ　やっぱりブスが好き　ＳＴＡＧＥ１　スリーピング・ブーティ」の原画を作成し、被告らは、右原画を利用して同年八月八日発行のサクラ平成二年九月号（以下、サクラの発行年はすべて平成二年である。）に掲載して出版した。３　原告は、本件シリーズの第二回目である「衝撃のシリーズ　やっぱりブスが好き　ＳＴＡＧＥ２　ブリンセス　ブリンセス」（以下「本件作品」という。）の原画合計二四枚（以下「本件原画」という。）を作成し、被告青葉出版に引き渡した。
４　被告らは、本件原画の絵柄、セリフ（台詞）、書文字のうち、別紙１のとおり、合計七五か所に、加筆、削除、変更するなどの改変を加えた。５　被告らは、右改変した原画を利用して同年九月八日発行のサクラ一〇月号に掲載して出版した。
二　本件は、原告が被告らに対し、被告らが本件原画に改変を加えたことは、原告の著作権（複製権）及び著作者人格権（同一性保持権）を侵害するものであるとし、本件原画を改変するのであれば、本件作品の掲載を拒否する旨の原告の意思に反して本件作品を掲載したことは、著作者人格権（公表権）を侵害するものであるとして（被告スコラに対しては、予備的に民法七一五条により、または、原告の著作権及び著作者人格権を侵害した作品を掲載し、発行した行為が違法であるとして）、
１　著作者人格権の侵害に基づき、
（一）　本件原画の修復に要する損害として、原画一枚につき一万五〇〇〇円、二
四枚分の合計三六万円の支払い、
（二）　同一性保持権等の侵害による慰謝料として、二〇〇万円の支払い、（三）　漫画家としての声望を傷つけられ、毀損された原告の社会的評価の回復の
ため、別紙２の内容の謝罪広告の掲載、
２　著作権（複製権）侵害に基づく慰謝料として、一〇〇万円の支払い、３　弁護士費用として、着手金四〇万円及び成功報酬四〇万円の合計八〇万円の支
払い、
を求めるものである。
三　争点
１　本件原画の改変についての原告の承諾があったか。
（一）　被告らの主張
（１）　原告と被告青葉出版の取締役編集長【Ａ】（以下「【Ａ】編集長」という。）は、平成二年八月一〇日、本件作品についてのいわゆるネーム（セリフ）打ち合わせを行った。その際、原告が示したネームでは、登場人物中の鯰小路綾麻呂が【Ｂ】を、十五夜月子が【Ｃ】を想定していることが明らかであったため、【Ａ】編集長は、原告に対し、このネームは【Ｂ】夫妻が登場しているとだれもが受け取るので、「鯰」、「綾麻呂」、「月子」とある部分を変更すること、その他皇室を連想させる用語やことさら丁寧な敬語を例示したうえ、これを普通の言葉にすること、絵も夫妻に似せないようにすること等を指示し、原告は、これを承諾した。


（２）　【Ａ】編集長は、同月二四日の原稿締切日を前に、同月二三日、原告方に電話したところ、原告が事前に知らせることなくモスクワへ旅行中であることを知った。【Ａ】編集長は、やむを得ず原告が帰国した同月二七日、原告に対し、電話したところ、原告が原稿は仕上がっていないがこれから大急ぎで完成させると確約したため、【Ａ】編集長は、原告に、翌二八日に下絵のコピーを渡し、昀終原稿（原画）は同月二九日に完成させるよう、念を押した。なお、締切どおりに原稿が渡される場合に下絵のコピーを受け取ることはなく、原稿が遅れる場合、予めセリフの写植を打っておくために下絵のコピーを受け取るものである。（３）　同月二八日夕刻、被告青葉出版のアルバイト社員【Ｄ】は、原告から下絵のコピーを受領した。【Ａ】編集長は、右下絵のコピーを見て、登場人物が【Ｂ】夫妻と瓜二つの似顔で描かれており、セリフ打ち合わせの際約束した用語・語句の訂正がされていないことに気付き、原告に対し、電話で強く修正を申し入れたところ、原告は、結局、「手直しします。」と了解の返事をした。そして、原告は、【Ａ】編集長に対し、皇族に似せず、皇室用語等を使用せず、皇室批判作品とならないよう、原画を描き、翌二九日までに完成することを約した。（４）　原告は、同月二九日には本件作品の原画を完成させず、翌三〇日の夕刻になって、ようやく仕上がった旨の連絡があり、被告青葉出版の編集部員【Ｅ】が原告から本件原画を受領した。しかし、本件原画には、皇族に似せず、皇室用語等を使用しないという前記約束に反し、皇族の似顔絵、皇室用語が使用されていた。【Ａ】編集長は、直ちに原告方に電話して、本件原画を修正するよう申し入れたが、原告はこれを拒否した。そして、原告が、そのまま掲載するか、修正した場合は掲載しないか、いずれかしかない旨を述べたため、【Ａ】編集長は、被告青葉出版において修正する旨告げて、別紙１のとおり本件原画を修正した。その際、【Ａ】編集長は、原告の立場を考えて修正は昀小限にとどめ、一般読者からの抗議や右翼からの嫌がらせに、昀小限度対処できるように配慮した修正を行った。
（５）　原告の前記（１）の八月一〇日の合意及び前記（３）の同月二八日の約束は、皇族を連想させる絵、セリフを作品にしないこと及び皇室用語等を使用しないことを合意したもので、右合意に反した原画を作成し、かつ原告自らこれを修正しない場合には、被告青葉出版において右合意に即した修正を行うことを承諾していたもの、少なくとも異議を申し出ないものとする合意があったものと解するべきである。
したがって、被告青葉出版の修正は、原告の右承諾ないし合意に基づいたものである。
（二）原告の主張
（１）　本件作品の原稿締切日は平成二年八月一五日ないし一六日であり、原告は、同月一三日ないし一五日ころ、下絵のコピーを交付しているし、本件原画を交付したのは、同月一六日ころである。
また、原告がモスクワ旅行に行っていたのは、八月二一日から同月二七日までであり、被告らが本件原画を受け取ったと主張する八月三〇日は、夕刻からバレエ公演の鑑賞に外出したため、この日時に【Ｅ】に本件原画を渡したことはない。（２）　原告は被告らとの間で、皇室や皇族を連想させる絵、用語、セリフを使用しないとの合意をしたことはなく、被告青葉出版において修正を施すことに承諾したことはない。
すなわち、八月一〇日のネーム打ち合わせの際、【Ａ】編集長が述べたのは、漠然と出版界では右翼がこわいから、皇室がモデルなら、気をつけるように、というにすぎず、修正についての合意があったものとはいえない。また、下絵のコピーを交付した際に同人から言われたのも「絵が本人に似過ぎているので、ペン入れの段階で変えるように」ということと、セリフの「様」を「さん」に、「御結婚の儀」を「結婚式」に直すようにということであった。
なお、本件原画は皇室を誹謗したり茶化すことをテーマとしたものではなく、「女性は結婚したら家庭に入るのが当然という偏見が社会に根強くあること、しかしそれが本当に女性にとって幸せなことなのか。
」というメッセージがテーマである。また、皇室を茶化すことを雑誌に掲載しないという不文律はない。
２　原告の請求が権利濫用にあたるか。
（一）　被告らの主張
（１）　前記のとおり、原告は、二度にもわたって、修正の合意ないし承諾をした。
（２）　原告は、被告らの編集方針に全く反して皇室批判作品を掲載しようとする意思を内心に秘め、右合意、承諾に反する原画をそのまま掲載、発行させる意図を秘して、前記のとおり承諾した。
（３）　原告は、右承諾により、被告青葉出版に、原告が右の合意に従うものと誤信させ、同被告が他の手段を講ずる余地がなくなる日程まで追い込んだうえ、合意に反する本件原画を八月三〇日夜に提供した。
すなわち、サクラ一〇月号は、九月八日が発売日であり、原稿締切が八月二四日、校了が八月二七日から二九日、下版が八月三〇日から三一日、印刷が九月一日から二日、製本が九月三日から四日、配本が九月五日から六日というスケジュールが予定されていたにもかかわらず、原告は、下版日の八月三〇日夜に本件原画を交付して、しかも、自らなすべき修正を拒否して、被告青葉出版に修正のうえ掲載することを余儀無くさせた。
（４）　被告青葉出版としては、右の段階では、次のとおり、他にとるべき手段がなかった。すなわち、
ア　サクラは、一般向け娯楽漫画雑誌であり、皇室批判や皇室をパロディー化した作品をそのまま無修正で掲載することは、読者や他の作者からの抗議、右翼の抗議が予想され、販売や流通にも支障を来し、経営が成り立たなくなるから、不可能である。
イ　本件作品の掲載予定箇所二四ページを白抜きで発売することも、雑誌としての態をなしていないから、買う者もなく取次会社も扱わない。ウ　本件作品二四ページ分を抜き取って発売することも、「台張り」の関係上、本件作品のみの抜き取りは物理的に不能で、他作品も含め九四ページも抜き取らざるを得なくなり、雑誌の態をなさず、他の作者との関係でも出来ないうえ、装丁も不能か著しく変形し、減少ページ分の価格減額の手続もバーコード変更が間にあわず、取次店に取次を拒否され、ひいては経営不能となるなどの理由により、不可能である。
エ　原画のコピーを修正することは、コピーの画質が極めて悪く、用紙自体にも強度がないため、写植、製版等の作業に不都合が生じ、コピーを原稿にすることはできず、当夜の差し迫った状況ではなおさら不可能であった。オ　代用原稿もなかった。


（５）　以上のとおり、原告の本訴請求は、右のように自ら被告青葉出版に余儀無くさせた修正及び修正後の掲載を理由とするもので、権利の濫用にあたる。
（二）　原告の主張
（１）　原告が本件原画を引き渡したのは八月一六日であり、これが被告らの編集方針に反するものだったとしても、ストック中の他の代替用作品への差し替えをすることが可能であった。
（２）　仮に、原告が本件原画を引き渡したのが八月三〇日であり、発行日に差し迫った時期であったとしても、被告らによる本件原画の改変及び改変後の掲載は、目的、手段のいずれからみても違法であり、著作権及び著作者人格権の侵害が正当化されるものではない。
ア　皇室のパロディー作品を掲載しないという被告らの編集方針は、出版業界一般で異論なく容認されているものではなく、そのような編集方針が存在したか疑問であるうえ、仮にそれが存在したとしても、極めて曖昧で不明確かつ場当たり的なものであり、改変の目的として正当なものではない。また、本件原画は改変しなくても、被告らに対する攻撃を招く虞れもなく、改変する必要性もなかった。イ　被告らとしては、まず、原告と充分に論議を尽くし承諾を得て著作者自身の手によって変更するか、変更に応じないときはその作品の掲載を断念すべきである。また、被告らには、代用原稿を掲載するとか、仕事の早い他の漫画家に代わりの作品を依頼する、原告の過去の作品を転載する、などの代替手段が取りえたはずであるし、仮に改変する場合も印画紙になった段階で印画紙を使用して改変するか、本件原画のコピーを使用してコピーを改変することも可能であった。３　正当防衛が成立するか。
（一）　被告らの主張（２と選択的に主張する。）
（１）　原告は、【Ａ】編集長との前記修正の合意に反する原画をそのまま掲載、発行させる意図を秘したまま、八月一〇日及び同月二八日の二度にわたって、修正、改変の承諾を与えた。
（２）　右承諾により、被告青葉出版をその旨誤信させ、同被告が他の手段を講ずる余地がなくなる八月三〇日夜になって、右承諾及び合意に反する本件原画を交付した。
（３）　右一連の行為は、原告の不法行為に該当する。（４）　被告青葉出版の本件原画の修正、掲載は、被告らの権利を防衛するため、やむをえず行った行為であり、民法七二〇条一項の正当防衛に該当する。
（二）　原告の主張
防衛すべき被告らの権利についての具体的、実質的主張がなされておらず、被告らの主張は失当である。
第三　争点に対する判断
一　本件の事実経過
１　証拠（甲一の１ないし４２、四、七、九ないし一四、ニ九、乙一、五の１ないし９、八の１、２、九の１、２、一一ないし一五、ニニの１ないし９、ニ三、ニ六の１ないし４、ニ七、ニ八、証人【Ａ】、【Ｄ】、同【Ｅ】）に前記争いのない事実を総合すれば、次の事実が認められる。
（一）　原告は、昭和五八年、株式会社集英社発行の雑誌に漫画を掲載されて漫画家として世に出たが、当時【Ａ】編集長は、株式会社集英社の編集者であり、当時から、原告の担当編集者としてアドバイスや指導を与えていた。その後、【Ａ】編集長が同社を辞め、他社の雑誌の編集をするようになった後も、原告に作品の依頼をするなどの関係が続いていた。
（二）　【Ａ】編集長は、平成元年、被告青葉出版に移って、サクラの編集長となった。サクラは、被告青葉出版が編集し、被告スコラが発行する月刊のレディーズコミック誌である。
【Ａ】編集長は、平成二年六月、原告に対し、サクラにシリーズ漫画を連載することを依頼し、原告もこれを承諾した。そして、サクラ九月号から連載を始めることになり、同年六月一八日、予告カットを受取り、連載のタイトルを「衝撃のシリーズ　やっぱりブスが好き」と決定した。
（三）　サクラは、毎月一回八日に発売されるため、サクラの発売までの標準的なスケジュールは、前月二五日ころ原稿を締切り、同月二七日から二九日にかけて校了、同月三〇日から三一日まで下版、発売月の一日及び二日に印刷、同月三日及び四日に製本、同月五日及び六日に配本して、八日に発売という日程となる。ただし、原稿の締切については、現実に締切日を二、三日遅れてしまう漫画家もいるため、実際には、二八日くらいまでは昀終許容範囲として、校了の日程を組んでいる。
なお、本件作品を掲載したサクラ一〇月号については、八月二五日が土曜日であったため、締切は二四日とされていた。
右の校了とは、被告青葉出版では、漫画家から受け取った原画の吹き出し部分に写植で打ったセリフを貼った上、各ページを縮小コピーして、そのコピーを校了台紙に貼り、三二ページ分毎にまとめ、原画を点検してセリフの写植の誤植や修正の必要な箇所があれば、校了台紙に赤で訂正箇所と内容を記入する作業を雑誌一冊分について行い、このようにして作成された雑誌一冊分の校了紙と原画を製版業者に渡せる状態に準備する作業をいう。また、下版とは、原画と校了紙を受け取った製版業者が、校了紙に赤で指示された原画の写植の訂正をした上、これを一ページ毎に撮影して印画紙に焼きつけ、これを被告青葉出版の担当者が見て指示のとおり訂正されていることを確認し、これを一六ページ分貼りつけたものを撮影して印刷業者に渡すフィルムを作成する作業をいう。
（四）　サクラ九月号に掲載された原告の本件シリーズ一回目の作品については、ほぼ締切どおりに、七月二六日、被告青葉出版へ原画が引き渡され、特段の問題もなく、掲載、出版された。


（五）　原告と【Ａ】編集長は、平成二年八月一〇日、連載第二回の本件作品についてのネーム打ち合わせを行った。ネーム打ち合わせとは、漫画家が大まかにコマ割をして、各コマ毎にセリフを書き込んだ作品の下案（ネーム）に基づいて編集者と漫画家がこれから作成する予定の作品をチェックし打ち合わせることである。この時原告の示した本件作品のネームは芸能人の結婚をモチーフとしたものであり、テーマとストーリーには問題はなかったが、「ご結婚の儀」「鯰小路」「綾麻呂さま」「月子さま」という皇族を連想させるような表現がみられたため、【Ａ】編集長は、これを普通の表現に直すよう指摘したところ、原告も異論を挟まなかった。（六）　原告は、同年八月二一日から同月二七日まで、予めその予定を【Ａ】編集長に告げることなく、モスクワに旅行したが、【Ａ】編集長は、同月二四日の原稿締切日を前に、同月二三日、原告方に電話をかけてはじめて、原告がモスクワ旅行に行っていることを知った。【Ａ】編集長は、従前の原告の仕事ぶりから、原告が締切に大幅に遅れることはあるまいと判断し、原告の帰国を待つこととし、原告が帰国した同月二七日、原告に電話連絡したところ、原告が、原画は仕上がっていないがこれから大急ぎで完成させると確約したため、【Ａ】編集長は、原告に対し、翌二八日に下絵のコピーを渡し、原画は同月二九日に完成させるよう、念を押した。
（七）　被告青葉出版のアルバイト社員【Ｄ】は、同月二八日夕刻、原告宅の昀寄り駅である都営地下鉄船堀駅の改札口付近で、原告から本件作品の下絵のコピーを受領した。その下絵のコピーには、二一日までに間に合わなかったこと、敬語等については、マスコミの過剰な敬語使いを揶揄した意味もあるのでそのまま使ったこと等を記載したメモが同封されていた。
右下絵のコピーには、登場人物の男女が【Ｂ】夫妻の似顔で描かれており、セリフもネーム打ち合わせ当時にあった「ご結婚の儀」が「御結婚式」と訂正された他は、「鯰小路」「綾麻呂さま」「月子さま」などの【Ｂ】夫妻を連想させる登場人物名や皇室について使われることの多い敬語がネーム打ち合わせのときのまま書かれ、訂正がされていないものだった。
【Ａ】編集長は、このような下絵のコピーを見て直ちに原告に電話をかけ、登場人物が【Ｂ】夫妻に似過ぎているから、ペン入れの段階で直すこと、また皇族を連想させる語句を直すことを指示した。これに対し、原告は当初は変える必要はない旨答えたが、【Ａ】編集長がどうしても変えるよう申し入れたため、昀終的には、渋々ながらもこれに応じる返事をした。
（八）　原告は、同月二九日には本件作品の原画を完成させず、翌三〇日の夕刻になって、ようやく仕上がった旨の連絡をしてきたので、被告青葉出版の編集部員であった【Ｅ】が、同日の午後五時ころ、船堀駅の改札口付近で、原告から本件原画を受領した。
【Ａ】編集長は、【Ｅ】が持ち帰った本件原画を見て、本件原画には、依然として皇族の似顔絵、皇族を連想させる登場人物名、皇室について使われることの多い敬語が使用されていることに驚き、このような漫画をサクラに掲載することは被告らの方針に反すると判断し、直ちに原告方に電話をかけたが、原告はバレエ公演の鑑賞に出掛けて留守であったため、帰宅後の原告からの電話を待った。同日午後一〇時ころになって、ようやく原告と電話連絡がとれた【Ａ】編集長は、「すぐに道具を持って編集部に来て、修正をしてほしい。」旨を申し入れたが、原告は、「語句の修正はしたくなかった。皇室を表す言葉をそのまま使いたかった。だから直さなかった。」「堂々と皇室批判をしたい。いまは不敬罪というのはないはずだ。」「あなたとこの問題について話し合いたくなかった。こんな場合に、編集者が何と言うか分かっている。言い争いになるのは嫌だった。それで迷って仕事がはかどらず、結局原稿が仕上がらないままソ連に行った。」などと聞き入れなかった。二時間位電話での修正の要求、説得の押し問答をした後、【Ａ】編集長が、「原告が修正しないなら、被告青葉出版の方で修正する。」旨告げたところ、原告はこれを拒否し、「原画の修正は承服しない。直すくらいなら掲載しないでほしい。」旨を述べるなどのやりとりがされた。
（九）　【Ａ】編集長は、右電話を切った後、翌三一日午前〇時ころから、本件原画に対し、修正液とサインペンを使って別紙１のとおり修正した。右の修正は、第三者から抗議を受けた場合に皇族がモデルではないと言い逃れができる昀小限の程度とする方針で行った。同夜は、編集部員全員が三一日の午前二時過ぎまで残業して、本件原画について校了作業を行い、タクシーで帰宅し、【Ａ】編集長は、翌朝まで残って作業をし、製版、印刷、配本等の日程上、製版業者に原画と校了紙を渡さなければならない昀終期限である三一日の朝に間に合わせた。（一〇）　本件原画は平成四年一月頃に別紙１の修正が加えられた状態のまま原告に返却された。
２（一）　原告本人尋問の結果及び原告の陳述書（甲ニ九、五○）中には、（１）本件作品の締切は八月一七日ころであった、（２）　下絵のコピーは、八月一七日以前に渡した、（３）　本件原画も八月一七日ころに渡したもので、同月三〇日は、午後五時に家を出てバレエ公演を鑑賞して午後一一時か一二時に帰宅しており、同日に本件原画を渡したことはない、旨の陳述部分がある。（二）（１）　しかしながら、サクラが月刊誌であって、編集作業は毎月ほぼ同じスケジュールで行われており、通常は二五日が締切であることは前記認定のとおりであり、また、九月号の本件シリーズ第一回の原画がほぼ締切どおりに渡されたことも前記認定のとおりであり、従前の原告と【Ａ】編集長とのつきあいの長さや、それまで特に締切に遅れたりする傾向がなかった原告に対して、一〇月号に限り特別の締切日を設定することは考え難いことからすれば、原告の右（一）（１）の陳述部分はたやすく信用できない。


（２）　また、【Ｄ】が八月二八日に原告宅の昀寄り駅である船堀駅まで下絵のコピーを受取りに行った乗車料金請求書（乙五の９）があり、これを裏付ける総勘定元帳（乙ニ三）もあること、【Ｄ】は外回りで交通費を自弁した場合帰社した後メモ帳に記載しておき、月末に請求書に転記して乗車料金請求書を作成したものであること（証人【Ｄ】）、被告青葉出版の他の編集部員の記憶によっても、下絵のコピー受取は二八日であり、原告が主張する八月一三日ころに受け取った者はいないし、そのような乗車料金請求書もないこと（乙五の１ないし９、一四、一五、ニニの１ないし９、ニ三、ニ六の１ないし４、証人【Ｅ】、同【Ａ】）、下絵のコピーに同封されていたメモによっても、下絵のコピー受渡しが少なくとも八月二一日より後であったことがうかがわれるのに対し、前記のとおり原告は八月二一日から同月二七日までモスクワヘ旅行していること（乙二七、二八）、漫画家が編集部へ下絵のコピーを渡すのは、締切に遅れている場合に、校了等の準備のために行われることが多いこと（原告本人）に照らし、原告の右（一）（２）の陳述部分もたやすく信用できない。
（３）　なるほど、八月三〇日に原告から本件原画を受け取ったとする【Ｅ】の乗車料金請求書には、同日他の漫画家宅へ原稿受取に赴いた交通費、タクシーで帰宅した交通費の記載はあるが、原告の原画を受取りに行った際の交通費と見られる記載は存在しない（乙一一、一四）。しかしながら、【Ｅ】は、平成三年七月に被告青葉出版を退職して有名企業に勤務しており、被告らのために嘘を言わなければならない利害関係はないうえ、同人の一年半程の被告青葉出版での勤務の中で、下版の日の夕方に、自分が原告から受け取った本件原画中の皇族の似顔絵を【Ａ】編集長が原告との長時間の電話の後に修正し、そのために【Ｅ】を含む編集部員が深夜タクシーで帰宅しなければならなくなったということは、印象的な異常事態として記憶に残っていることは当然のことで、証人【Ｅ】の証言は充分信用できるうえ、そのような異常事態の中で【Ｅ】が本件原画受領のための交通費のメモをし忘れ、結果的に乗車料金請求書に記載が漏れていたとしても不思議ではないこと、原告のいうとおり本件原画が八月一七日ころ渡されたとすると、なぜ「二一日までに間に合いませんでした。」との記載のあるメモ（乙ニ七）を書く必要があったのか不明であることなどの事実に照らし、原告の右（一）（３）の陳述部分はたやすく信用できない。
（４）　結局、原告本人尋問の結果及び甲第ニ九号証、甲第五○号証の前記部分はいずれも信用できず、前記認定の、原告は被告青葉出版に八月二八日に下絵のコピーを、同月三〇日に本件原画を渡したとの認定を左右するものではない。
二　争点１（承諾の有無）について
１　被告らは、八月一〇日のネーム打ち合わせの際及び同月二八日の下絵のコピー授受後の二度の原告の承諾に基づいて、本件原画の改変を行った旨を主張している。
２（一）　しかしながら、八月一〇日のネーム打ち合わせの際の原告と【Ａ】編集長とのやりとりは、前記一１（五）認定のとおりであって、結局「ご結婚の儀」「鯰小路」「綾麻呂さま」「月子さま」という皇族を連想させるような表現を普通の表現に直すようにとの【Ａ】編集長の指摘に、原告も異論を挟まなかったことにより、黙示の承諾をしたというに止まるもので、その改変を被告青葉出版において行うことの承諾とはいえないし、絵の部分については、そもそも絵の入っていない、鉛筆書きのセリフだけのネームを見て、本件原画の改変に原告が承諾したものということはできない。
（二）　また、下絵のコピーの授受のあった八月二八日のやりとりも、前記一１（七）認定のとおりであって、結局、【Ａ】編集長が、登場人物が【Ｂ】夫妻に似過ぎているから、ペン入れの段階で直すように、また皇族を連想させる用語を直すように指示し、原告は昀終的にはこれに応じたというもので、被告らにおいて本件原画を右合意に即して修正することについての承諾があったものと認めるに足りない。
（三）　ましてや、前記一１（八）認定のとおり、八月三〇日夜の電話でのやりとりでは、原告は、【Ａ】編集長の修正してほしいとの要望を拒絶し、【Ａ】編集長のこちらで手を加えて掲載する旨の通告に対しては、「原画の修正は承服しない。直すくらいなら掲載しないでほしい。」旨を述べていたことが認められるのであって、これらの事実によれば、原告が、被告らに本件原画の修正についての承諾を与えた事実を認めることはできないし、前記合意から承諾の意思があったものと解することもできない。
３　以上のとおり、承諾があったとする被告らの主張は、これを認めるに足りない。
三　争点２（権利濫用）について
１（一）　【Ａ】編集長が本件原画に別紙１のとおりの改変を加えたことは、少なくとも外形的には原告の本件原画についての同一性保持権を侵害するものということができる。
（二）他方、原告が、ネーム打ち合わせの際及び下絵のコピー授受の後、【Ａ】編集長に対し、皇族を連想させる表現を使わないこと及び皇族の似顔絵にしないことの約束をしていたもので、原告は締切を大幅に経過し、下版日である八月三〇日夕刻になってようやく本件原画を引渡したが、本件原画は、右合意に反したものであった。原告は、【Ａ】編集長からの右合意に従った修正要求に対し、八月三〇日深夜これを拒絶したが、【Ａ】編集長としては、皇族の似顔絵や皇族を連想させる登場人物名、皇室について使われることの多い敬語が使用された本件原画をそのまま掲載することは、被告らの方針に反するのでできないことであった（以上前記一１認定）。
また、八月三〇日夜の時点で、被告青葉出版には、本件作品に代えて掲載可能な代用原稿のストックはなく、サクラ一〇月号から本件作品のみを抜いて発行することは、印刷が三二ページを一単位（台）としてされるところ、本件作品は前後三台にかかっているので、結局三台九六ページを抜き取らざるをえないことになり、他の作者の作品にも影響を与えるため不可能であった。（乙一五、一六、検乙一ないし三、証人【Ａ】、同【Ｅ】）。


さらに、原画を撮影して作った紙焼きは表面が非常に滑りやすく、普通の水性インクや修正液が乗らず、しかも、原画の八二パーセントの大きさに縮小されるので、作業が細かく困難なため、紙焼き上の修正は簡単な作業の場合行うことがあるが、絵柄の修正等には不向きである。そのうえ、紙焼き上での修正は【Ａ】編集長が実際に行った原画上の修正にかかった時間より長い時間を要することが予想され、下版を行う株式会社二葉企画の工程上、印刷業者に持ち込む納入時間を超過してしまうおそれが大きく、ひいては発売遅延という結果を引き起こすおそれがあることから、結局、紙焼き上での修正は不可能であった。また、原画をコピーしそのコピーを修正して製版することも、画質が悪くなり、しかも、用紙に厚みと強度がないため、校了作業にも製版業者での作業にも不都合が生じ、作業中にトナーがはがれやすい欠点があるうえ、コピーでの修正を行う場合、原稿のベタ部分を再度黒く塗りつぶし、吹き出し内の鉛筆文字を予め消しておく等の作業が必要となり、ますます時間を要するのでコピーでの修正も不可能であった。（乙ニ九ないし三一、三五、検乙四、証人【Ａ】）
これらの事情から、【Ａ】編集長としては、本件原画そのものに修正を加えなければならない状況であった。
（三）　【Ａ】編集長は、右のような状況のもとで、本件原画に別紙１のとおりの改変を加え、これを掲載することとしたもので、八月三〇日の夜の段階で【Ａ】編集長としては、他にとりうる手段がなく、やむを得ず行ったものであったということができる。
右のような事実関係において、すなわち、自ら事前に二回にわたり、皇族の似顔絵や皇族を連想させるセリフ等の表現を用いないことを合意しておきながら、締切を大幅に経過し、製版業者への原画持込期限のさし迫った八月三〇日の夕刻になって、ようやく本件原画を渡し、長時間にわたる修正の要求、説得を拒否し、【Ａ】編集長を他に取りうる手段がない状態に追い込んだ原告が、このように重大な自己の懈怠、背信行為を棚に上げて、【Ａ】編集長がやむを得ず行った本件原画の改変及び改変後の掲載をとらえて、著作権及び著作者人格権の侵害等の理由で本件請求をすることは、権利の濫用であって許されないものといわざるをえない。２　原告は、第二、三２（二）のとおり、本件原画を被告青葉出版に引渡したのは八月一六日であり、また仮に八月三〇日としても、（１）　皇室のパロディー作品を掲載しないという被告らの編集方針は存在自体疑問であり、改変の正当な目的とはいえない、（２）　原告と充分に論議を尽くして原告の手で変更させるか、変更に応じなければ本件作品の掲載を断念し、代用原稿を掲載するとか、手の早い他の漫画家に代わりの作品を依頼する、原告の過去の作品を転載する、などの代替手段が取りえたはずである、（３）　改変するとしても、原画を改変するのではなく、本件原画を撮影した印画紙またはコピーを使用して改変すべきであったもので、被告らの改変は正当化されえない旨主張する。
（一）　まず、原告が本件原画を被告青葉出版に引き渡したのが八月一六日であることを前提とする主張は、前提事実が認められないから失当である。（二）　サクラは、レディーズコミック誌で、一般向け娯楽漫画雑誌の範疇に属するものであり、被告らにおいては、他の少なからぬ娯楽雑誌出版者と同様に、皇室批判や皇室を茶化した作品を掲載することはしない方針であったことは、証人【Ａ】の証言及び弁論の全趣旨によって認定することができ、原告も、ネーム打ち合わせの際や下絵のコピーの授受直後の【Ａ】編集長とのやりとりの中で、【Ａ】編集長に対し、皇族を連想させる表現を使わないこと、皇族の似顔絵にしないことを渋々ながらも同意していたものであるから、【Ａ】編集長、被告らの右方針を認識し、渋々ながらもこれに従うことを同意していたものということができる。前記のような被告らを含む出版者の方針をマスコミの自主規制として批判する見解がある（甲四ニはその一例）けれども、前記のような方針をもって権利濫用について判断する上で顧慮される一要素とすることが許されないような不当なものとみることは相当でない。
原告は、皇室をモデルにした作品をコミック誌に掲載することがタブーであるということは、民主主義国家である日本で本来あってはならないことであるとの認識に基づいて本件作品を創作したものであり（甲五四）、右のような認識は原告の思想として尊重されなければならないことは当然である。しかしながら、右のような認識に基づく本件作品を、本件原画のまま掲載、出版することは、本件原画のような皇族の似顔絵、皇族を連想させる登場人物名、敬語による表現について、賛同、多様性の中の一態様として容認、無関心等いずれの理由によるにせよ、問題にしない出版業者によるか、自ら出版するべきものであって、右のような原画のままでは掲載しない方針の出版業者の方針に従うことを一旦合意しておきながら、一定の期日に発行しなければならない商業月刊雑誌の出版のための作業日程上、許される期限間際に右合意に反する原画を引き渡すことによって行うべきものではない。
もとより、出版業者が、原画の内容が自社の方針に反するからといってこれを無断で改変することは、決して許されるものではない。けれども、事前の合意に反して自社の方針に反する原画を出版のための作業日程上、許される期限間際に引き渡された本件の場合、【Ａ】編集長がやむを得ずした本件原画の改変、掲載を理由に原告が損害賠償や謝罪広告を請求するのは、あまりに身勝手である。右（１）の主張は採用できない。
（三）　また、【Ａ】編集長は、八月三〇日の夜、充分な時間をかけて原告に自ら原画を修正するよう説得したけれども、原告はこれに応じなかったものである（前記一１（八）（九））。コミック雑誌で、漫画家が予定した原稿を出さなかったり、掲載できないような原稿が出された場合に、代用原稿や、同一作家の他の作品を掲載した実例がある。（甲四六、四七、五○、五四、原告本人）しかしながら、前記１認定のとおり、原告が、ネーム打ち合わせの際も下絵のコピー引渡直後のやりとりにおいても、皇族の似顔絵にしないことや皇室を連想させる用語を使わないことを合意していた状況のもとで、【Ａ】編集長が予め掲載可能な代用原稿を準備しておき本件作品を代用原稿に差し替えなかったことを重大な手落ちとみることはできない。
前記（２）の主張は失当である。
（四）　本件の場合、本件原画を直接修正したもので、厳密な意味での本件原画の復元は困難なものと推認され、原告の著作者人格権の侵害の程度は大きいと見られるところ、本件原画を撮影した印画紙や本件原画のコピーを改変したものを製版印刷すること自体は可能であるから、原画に改変を加えることなく修正することも技術的には可能であった（甲三ニ、三三の１、２、三四、五ニの１、２、五三の１、２、五四、検甲一、ニ）。


主　　　　文
被告人両名について原判決を破棄する。
被告人両名に対する本件各被告事件を津地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
被告人Ａの控訴趣意は、弁護人石川貞行及び同木村良夫が連名で作成した控訴趣意書に記載のとおりであるから、これを引用するが、その要旨は、「原審裁判所が被告人Ａと被告人Ｂとに対し同一の弁護士を国選弁護人に選任したのは、刑訴規則二九条二項、弁護士法二五条一号等に違反する措置であり、判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反である。原判決には、原判示第三の殺人の動機及び共謀に関する部分と原判示第五の強盗殺人で被告人Ａが犯行を昀終的に決意した状况に関する部分について、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認がある。原裁判所は被告人Ａを死刑に処したが、死刑制度は憲法三一条、一三条、二五条、三六条等に反するし、量刑不当でもある。」というものである。また、被告人Ｂの控訴趣意は、弁護人神田勝吾作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから、これを引用するが、その要旨は、被告人Ｂを死刑に処した原判決の量刑は重すぎて不当である、というものである。これらに対する検察官の答弁は、検察官江幡豊秋作成の答弁書に記載のとおりであるから、これを引用するが、その要旨は、被告人両名の各控訴趣意はいずれも理由がない、というものである。そこで、まず、被告人Ａの控訴趣意のうち、原審裁判所が被告人両名に対し同一の弁護士を国選弁護人に選任した点について、一件記録を調査して検討する。
本件公訴事実の概要は、被告人両名が
第一　Ｃと共謀の上、平成六年一月二七日、愛知県東海市所在の株式会社ＤＥ営業所事務所内において、同社代表取締役Ｆ管理にかかる現金六一四万八五六七円位
等在中の金庫一個（時価三万円相当）を窃取し
第二　Ｇ、ＨことＨ、Ｃ及びほか一名と共謀の上、平成六年三月二九日、岐阜県加茂郡ａ町所在のＩ方居宅において、同人の妻Ｊ（当時七三歳）を羽交い締めにし、顔面、両足にガムテープを巻き付け、両手を後ろ手にして手錠をかけて反抗を抑圧し、右居宅内にあったＩの長男Ｋ所有の現金一〇〇万円等在中の耐火金庫一台
（物品時価合計一二万円相当）を強取し
第三　Ｇと共謀の上、前記Ｃ（当時四三歳）を殺害しようと企て、平成六年四月五日、三重県四日市市所在のＬビルＭ号室の被告人Ａの居室において、あらかじめ睡眠導入剤を混入した缶入りコーヒーを飲ませておいたＣの後頸部をアイスピックで突き刺し、頸部にビニール紐を巻いて絞め付け、即時同所において同人を右絞頸
により窒息死させて殺害し
第四　Ｇと共謀の上、平成六年四月六日、岐阜県加茂郡ａ町所在のｂダム内のｃ橋の上から、布団袋で包みロープで縛るなどして梱包し、これにコンクリートブロックを取り付けた前記Ｃの死体を湖水に投棄して遺棄し第五　共謀の上、古美術商Ｎ（当時五〇歳）を殺害して所持金を強取しようと企て、平成七年三月三〇日、前記第三の被告人Ａの居室において、こもごも、Ｎの後頭部をアイスピックで突き刺し、左側頭部をスパナで殴打し、更に頸部にビニール紐を巻いて絞めつけ、即時同所で右絞頸により窒息死させて殺害した上、同人所有
又は管理にかかる現金約四三〇万円を強取し
第六　共謀の上、平成七年三月三〇日、前記第四のｃ橋の上から、衣装函に詰めこれにコンクリートブロックを結び付けた前記Ｎの死体を湖水に投棄して遺棄したというものである。
被告人Ａは、平成七年五月一一日前記第五及び第六の各事実により起訴され、原審裁判所は、同月一九日同被告人の国選弁護人として弁護士松葉謙三を選任したが、同年六月二日に被告人Ｂが第五及び第六の各事実で起訴されると、この事件を右被告人Ａの事件に併合した上、同月一二日同弁護士を被告人Ｂの国選弁護人にも選任した。その後、同年七月三日に第二の事実が、同年九月五日に第三及び第四の各事実が、同月二二日に第一の事実が、いずれも被告人両名について起訴されたが、これらの事件も順次右第五及び第六の事件に併合され、その結果、公訴事実全部について同弁護士が被告人両名の国選弁護人になった。その間の同年六月三〇日に第一回公判が開かれ、被告人両名はいずれも第五及び第六の各事実を認め、検察官請求の各証拠に同意し、当該各証拠の取調べが行われ、同年八月四日の第二回公判で被告人両名はいずれも第二の事実を認めた。そして、同年九月二九日の第三回公判で被告人両名はいずれも第一、第三及び第四の各事実を認め、第一ないし第四の各事実に関する検察官請求の各証拠に同意し、その取調べが行われた。その後、第四回公判では第五及び第六の被害者Ｎの妻の証人尋問が行われ、第五回公判では被告人Ｂの被告人質問が行われ、第六回公判では被告人Ａの現在の心境についての上申書の取調べと同被告人に対する質問が実施され、第七回公判では裁判官の交替に伴う公判手続きの更新がなされた上、被告人Ａへの質問と同被告人の情状証人の取調べが行われ、第八回公判では被告人Ｂの情状証人の取調べが行われた。そして、第九回公判の検察官の論告、第一〇回公判の弁護人の弁論及び被告人両名の昀終陳述を経て、平成九年三月二八日の第一一回公判において、原審裁判所は被告人両名に対しいずれも死刑を言い渡し、同日弁護入が被告人両名について控訴を申し立てた。この間の手続きを通じて、被告人両名の国選弁護人は同一のままであったが、被告人両名や弁護人から国選弁護人の選任に関し異議の申立て等があった形跡は窺われない。
以上のとおり、本件については、被告人両名は原審公判を通じ一貫して各公訴事実を認めており、国選弁護人の選任に関しても異議の申立て等があったとは認められないのであるから、これらの点のみをとらえれば、被告人両名の利害は相反しないとみえなくもない。


<要旨>しかしながら、本件は、公訴事実のうち、前記第五は法定刑が死刑又は無期懲役の強盗殺人罪に該当し、第</要旨>三もまた法定刑が死刑又は無期若しくは三年以上の懲役の殺人罪に当たるのであるから、有罪になれば被告人両名とも死刑を含め極めて重い刑に処されることが予想される事案である。したがって、このような事件の弁護人としては、担当する被告人がすべての公訴事実を認めていても、各犯行、とりわけ第三及び第五の各犯行の動機、犯行に至る経緯、犯行態様、結果等について、当該被告人の言い分を十分聴取した上、少しでも被告人に有利となりうる事情は公判廷において主張、立証することが特に必要であることはいうまでもない。そして、本件はいずれも共同正犯の場合であるから、犯行の各場面において果たした役割がどの程度のものであったかが、当該被告人の宣告刑を決定する上で重要な要素となる。ところが、被告人両名の捜査官に対する各供述調書によれば、前記第三及び第五の各事実について、被告人両名の言い分には次のような食い違いがみられる。　まず、前記第五の強盗殺人においては、「１」どちらがこの犯行を実行しようと言い出したのかについて、被告人Ａは、「平成六年春ころに、Ｂが私に対し、ｄの方に住むＮという骨董品等のブローカーに焼き物の売り物があると話せば一千万や二千万円を持ってこさせることができるので、殺して金を取る、という話しをしたことがあり、そのときは私が乗り気ではなく進展しなかったが、平成七年三月中旬ころ、再び被告人Ｂが、Ｎをやろか、と言い出し、私も事業を始めるための資金が欲しくてこれに賛成したのである。」と言い、被告人Ｂが言い出したと述べるのに対し、被告人Ｂは、「平成六年春ころに、私がＡに持ちかけたことがあり、そのときはＡは誘いに乗ってこず、すっかり忘れていたが、平成七年三月中旬ころ、Ａと私の二人で強盗をすることを話し合っていた際、Ａが、前の骨董屋の話しはどうだ、と言い出したので、よしやろか、と答えた。」と言い、直接的には被告人Ａが言い出した旨述べている。「２」次に、犯行当夜、昀終的に犯行を決意した経緯について、被告人Ａは、「私は、Ｂの話しと違い、Ｎの夫婦仲がよさそうで、Ｎの所在がわからなくなれば、妻からすぐ警察に捜索願いが出されるのではないかなどと不安を感じて、やる気をなくし、Ｂに対し中止にしようという合図を出したが、Ｂが、こたつの中で自分の足を蹴ったり、スパナをこっそり見せたり、Ｎが席をはずした間に、これを帰したら、二度とこんな大金を持って誘いに乗ってくることはないぞ、と言って、決行を促したため、決意した。」と言い、被告人Ｂが積極的で自分はこれに引きずられた旨述べるが、被告人Ｂは、「こたつの中で動かした足がＡの足に当たったかもしれない。」などと言って、合図を送っていない旨述べ、言葉で決行を促したことについては、「Ａが、どうするの、やるの、と聞くので、家賃の目処は立ったか、と言うと、いいや、と言うので、それならしようないやろう、と答えた。」と言い、被告人Ｂの積極性がより減じられた供述をしている。「３」また、被害者Ｎの死因となった絞頸を行ったのは誰かについて、被告人Ａは、「Ｂがビニール紐を二回位巻き付けて絞め付け、Ｎが床の上に倒れ込んだので死んだと思ったが、その後Ｎがいびきをかいていたため、Ｂから、もう一回絞め直さないかん、やれ、と命じられて、私が絞めたが、力が入らなかったので、すぐＢが代わって更に絞めた。」と言い、自分の関与は少なく、ほとんどは被告人Ｂが行った旨述べるのに対し、被告人Ｂは、「私が紐をＮの頸部に巻き付け、Ａがその一端を持ち、他の一端を私が持って二人で引っ張り合って絞めたところ、Ｎは床の上に崩れたが、しばらくしていびきをかいているのに気付き、Ａと私が、絞め直さないかん、と言い合って、まずＡが絞め、力が入らん、と言うので、代わって私が絞めた。」と言い、被告人両名が同程度の関与をした旨述べている。「４」分配金についても、被告人Ａは、「奪ったのは四五〇万円ないし五五〇万円であったが、ほとんどはＢが持ち出し、分配する際Ｂが出したのは合計三二〇万円であり、私が受け取ったのは約一六〇万円である。残りはＢが取ったものと思う。」と言うのに対し、被告人Ｂは、「奪ったのは五〇〇万円位であったが、Ａが運び出し、分配時にＡが出したのは三二〇万円しかなく、このうち私は一六〇万円しか受け取っていない。残りはＡが取ったものと思う。」と言っていて、互いに相被告人の方が多額の金員を得た旨述べている。


主　　　文
一　被告は、原告に対し、金一八一万六九〇〇円及びこれに対する平成三年一〇月二六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用はこれを二分し、その一を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
四　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　被告は、別紙標章目録一記載の標章を付した別紙物件目録一記載の商品を輸入、販売又は頒布してはならない。
二　被告は、原告に対し、金一一三〇万円及びこれに対する平成三年一〇月二六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　事実関係
１　原告の商標権
原告は、次の商標権を有しており、その登録商標は別紙標章目録二記載のとおりである（争いがない。以下「本件各商標権」といい、（一）ないし（三）の登録商標を順次「本件商標一」、「本件商標二」、「本件商標三」という。）。
（一）　登録番号　第一四五二九九一号
登録日　昭和五六年一月三〇日
指定商品　平成三年政令第二九九号による改正前の商標法施行令別表第二八類（以下「旧二八類」という。）酒類
（二）　登録番号　第一六五一三二九号
登録日　昭和五九年一月二六日
指定商品　旧二八類　酒類（薬用酒を除く）
（三）　登録番号　第〇六三二四四四号
登録日　昭和三八年一二月一九日
指定商品　旧二八類　ぶどう酒、発泡ぶどう酒、その他の酒類
２　原告の商品表示の周知性
（一）　原告はシャンパンワイン等酒類の製造販売を業とするフランス法人であるが、原告の製造販売するシャンパンワインは、その昀高級品である「モエ・エ・シャンドン・ドン・ペリニオン」が各国の重要なセレモニーにほとんど必ず供されるなど世界中で愛飲され、一九八九年には全世界のシャンパンワイン販売数量の一五・三パーセントを占め（同社グループ会社のシェアを合わせると一九・四パーセントに達する。）、世界一五〇か国に輸出されている。日本においても、原告の製造販売に係るシャンパンワインは、一九八六年の東京サミットや一九九一年四月のゴルバチョフ・ソビエト大統領来日の際の宮中晩餐会に「モエ・エ・シャンドン・ドン・ペリニオン」が供されたのをはじめ、各種セレモニーから旅客機内におけるサービス、レストラン、ホテル、小規模なパーティーに至るまで幅広く親しまれ、また、「モエ・エ・シャンドン・ドン・ペリニオン」は世界の一流品を集めた書籍に写真入りで紹介されるなど様々な出版物にも取り上げられている。（二）　本件商標一、三及びこれらを含む別紙物件目録二記載のフロント・ラベル（但し、「１９８０」という数字部分は製造年を表示するものであるから、当該シャンパンワインが製造された年によって異なる表示となる。）並びにこれを貼付したボトルの形態は、原告が製造販売するシャンパンワイン「モエ・エ・シャンドン・ドン・ペリニオン・ロゼ・ヴィンテージ」（以下「原告商品」という。）であることを示す表示として国際的に著名であり、後記被告の輸入行為があった平成三年三月一〇日前に、日本国内において広く認識されるに至っていた（以上、甲一〇～二三、証人【Ａ】）。
３　被告の行為
被告は、業として、平成三年三月一〇日、別紙標章目録一記載の標章（以下「被告標章」という。）を付し、別紙物件目録一記載のボトルに入ったシャンパンワイン「ドン・ペリニオン・ロゼ・ヴィンテージ一九八二年」と称する炭酸ガス含有甘味果実酒（以下「被告商品」という。）三〇〇本を輸入し、一本を輸入食品等分析試験に使用した後、同年三月二八日から同年一〇月ころまでの間、日本国内において計一七三本を販売した。なお、被告は、同年一〇月二〇日、被告商品一二六本を仕入先であるリビエラ・コモディティーズ・リミテッド（以下「リビエラ・コモディティーズ」という。）に返品し、それ以後被告商品の輸入販売をしていない（以上、甲四四、五八の１～１４、乙一、二、四～八、九の１～３、一〇の１～１６、証人【Ｂ】）。被告商品の外観は、ボトル及びフロント・ラベルの形態を含め、全体として、原告商品のそれに酷似している（甲四〇、弁論の全趣旨）。被告は、被告が販売した被告商品の数は計一六〇本であると主張し、被告の平成三年三月分から九月分までの売上伝票（甲五八の１～１４、乙一〇の１～１６）には、右期間の販売本数が一七一本であり、返品が一一本であることを示す記載がある。しかし、被告が輸入した被告商品の総数が三〇〇本であること、及び、被告がそのうち一本を輸入食品等分析試験に使用し、一二六本をリビエラ・コモディティーズに返品したことは前記認定のとおりであるから、被告が販売したか又は在庫として保管している被告商品の数量は、被告の主張よりも一三本多い一七三本となるはずであり、被告は被告商品を一本も費消しておらず、平成三年一〇月以降、原告代理人が被告の在庫を確認した時、倉庫に被告商品の在庫がなかったこと（証人【Ｂ】）を考慮すると、被告は右被告商品一三本も日本国内で販売したものと推認せざるを得ず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。他方、原告は、被告が平成三年三月以降数回にわたり、一〇〇〇本以上の被告商品を輸入し、これを日本国内で販売したと主張するが、右主張事実を認めるに足りる証拠はない。
４　本件提訴に至る経緯


（一）　原告の日本輸入総代理店ジャーディン・ワインズ・アンド・スピリッツ株式会社（以下「ジャーディン社」という。）の営業部員は、平成三年六月一二日ころ、大阪府河内長野市のディスカウントショップ「リカーショップあおい」で被告商品が販売されているのを発見し、一本を預り本社に送付した。ジャーディン社は、被告商品の外装等を検査してこれを偽造品と判断し、リカーショップあおいに対し、同月二〇日付で「この度、お預かりいたしましたキュヴェ・ドン・ペリニオン・ロゼは検査の結果をメーカーでありますフランス・エペルネのモエ・エ・シャンドン社に問い合わせたところ、同社の製造したものではないと判明したことをここに確認致します。」という確認書を送付し、同店は、同月二八日、被告に対し、偽造品の疑いがあるという理由で、被告商品五本を返品した（甲四二、四三、乙一〇の２、証人【Ａ】、【Ｂ】）。なお、リカーショップあおいは、被告から被告商品六本を一本当たり三万九〇〇〇円で購入し、うち一本は同月二六日ジャーディン社に仕入価額と同額の三万九〇〇〇円で譲渡し、残余五本を被告に返品した（甲四二、証人【Ａ】）。
（二）　原告は、同年八月九日付内容証明郵便（以下「警告書」という。）により、被告商品が原告商品の悪質な偽造品であり、被告商品の輸入販売行為が本件各商標権を侵害し、不正競争防止法一条一項一号に該当するおそれが高いとして、被告に対し、①被告商品の輸入販売の中止、②仕入先の名称及び所在地、仕入数量、仕入価格の開示、③本件商品の販売数量、販売価格、販売日時、在庫数量の開示、④直ちに被告商品を回収し、在庫とともに保管することを請求した。これに対し、被告は、同月一九日付内容証明郵便（以下「回答書」という。）により、①被告商品は真正商品として輸入、販売したものであり、偽造品であるとの指摘については現在仕入先に調査依頼中であること、②仕入先等の開示の要求には応じかねること、③被告商品が偽造品である証拠を明示してほしいという回答をした（甲二四、二五）。
（三）　原告は、平成三年九月二〇日、本件訴訟の提起に先立ち、大阪地方裁判所に対し、証拠保全の申立をし、被告が保管する被告商品及びその注文書、荷造り状その他輸入に関する書面（但し、そのうちの仕入数及び仕入額の記載部分）、帳簿類及び納品書のうち仕入数、仕入額、販売数、販売額の記載のある部分の検証を求め、同月二四日、その旨の証拠保全決定を得た。右決定に基づき、同年一〇月一日午後一時三〇分、大阪地方裁判所裁判官及び原告代理人が被告事務所に臨み、右証拠保全手続としての検証に着手しようとしたが、被告は、これらの書類が営業秘密であること、被告の代表取締役社長が出張中であることを理由に検証目的物の提示を拒否したため、右証拠保全手続は実施不能となり終了した（甲二六～二八）。
二　請求
原告は、被告が被告商品を輸入、販売した行為が、原告の有する本件各商標権の侵害となり、かつ、不正競争防止法一条一項一号に該当することを理由に、被告商品の輸入及び販売の禁止を求めるとともに、損害金一一三〇万円（被告が被告商品の販売によって得た利益相当損害金八五〇万円、信用損害金二〇〇万円、弁護士費用八〇万円）及びこれに対する平成三年一〇月二六日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求めた。
三　争点
１　被告商品の輸入、販売行為は、本件各商標権の侵害となるか。また、右行為は不正競争防止法一条一項一号に該当するか。
被告の行為は真正商品の並行輸入といえるか（被告商品は原告商品の真正品か偽造品か）。
２　原告の差止請求は認められるか。
被告商品の輸入、販売行為が、本件各商標権の侵害又は不正競争行為に当たる場合、被告が将来その輸入、販売を再開するおそれはあるか。
３　損害賠償請求
（一）　被告商品が偽造品であることにつき、被告の過失の有無。（二）　被告が損害賠償責任を負担する場合、被告が賠償すべき原告に生じた損害
の金額
第三　争点に対する判断
一　争点１について
１　被告商品が本件各商標の指定商品である旧二八類酒類（薬用酒を除く。）に該当することはいうまでもなく、被告標章には、別紙標章目録一記載のとおり、①その上部に「ＭＯЁＴ　ｅｔ　ＣＨＡＮＤＯＮ」②中央部に「Ｄｏｍ　Ｐｅｒｉｇｎｏｎ」と横書されており、右①部分は本件商標一に、右②部分は本件商標三に類似することは明らかである。また、右①部分は「モエ　エ　シャンドン」の称呼を生じるものと認められるから、これが本件商標二と類似することも明らかである。
２　被告商品はいわゆる真正商品か
被告は、被告商品は原告商品と出所を同一にするものであり、その輸入、販売行為はいわゆる真正商品の並行輸入に該当し、本件各商標権の侵害にも不正競争防止法一条一項一号にも該当するものではないと主張するので検討するに、証拠（甲七～九、一二、四〇、四一、証人【Ａ】）によれば、次の事実が認められる。（一）　原告は、一九八二年製造にかかる原告商品の輸出に当たり、各輸出先国の表示規制に合致するよう六種類のフロント・ラベル（ヨーロッパ各国、アメリカ合衆国、タイ、ベネズエラ、南アフリカ共和国、カナダ）を付しているが（甲七）、被告商品には、右六種類のいずれとも異なる表示のフロント・ラベルが付されている。
（二）　被告商品は、訴外アイ・エス・エフ株式会社が平成三年三月ころ輸入販売した「ドン・ペリニオン・ロゼ・ヴィンテージ一九八二年」と称する炭酸ガス含有甘味果実酒（以下「アイ・エス・エフ商品」という。）とボトル及びフロント・ラベルの形態がほとんど同一であり、アイ・エス・エフ商品との相違点は、被告商品ではコルクを止めるワイヤーのキャップにピンクで「ＣＵＶＥＥ　ＲＯＳＥ　ＣＵＶＥＥ　ＲＯＳＥ」と印字されているのに対し、アイ・エス・エフ商品では全く何も記載されていないことだけである。


（三）　原告の資材購入責任者であり、原告商品の外装及び偽造品の鑑定について原告から一切の権限を与えられているアントニー・エルツは、アイ・エス・エフ商品と原告商品のボトル及びフロント・ラベルを比較検討した結果、両者には次の相違点があることから、アイ・エス・エフ商品は原告商品の偽造品であると鑑定している（甲八、九）。
（１）　ボトルマーク
原告商品のボトルは全て同一規格のボトルであり、底部に別紙物件目録二記載のとおり「Ｓ」を囲ったデザインのボトルマーク（フランスにおけるボトル供給者ＢＮＳ社のトレードマーク）が付されているが、アイ・エス・エフ商品のボトルの底部には、別紙物件目録一記載のとおり「ＮＶ」というボトルマークが付されている。
（２）　ボトルの色
原告商品のボトルの色はグリーンと黄色の中間色で半透明であるが、アイ・エス・エフ商品のボトルの色は暗く透明感がない。
（３）　ラベルの文字
原告商品では、フロント・ラベル下部の「ＭＯЁＴ　ｅｔ　ＣＨＡＮＤＯＮ」の文字及び星印に横縞模様があるが、アイ・エス・エフ商品では、これらの中に縞模様が見られず、ほとんど黒く塗り潰されている。
（４）　コルクを止めるワイヤーのキャップ
原告商品のワイヤーのキャップにはピンクと赤の中間色で「ＣＵＶＥＥ　ＤＯＭ
ＰＥＲＩＧＮＯＮ」と印字されているが、
アイ・エス・エフ商品のワイヤーのキャップは茶色一色で文字は何も記載されていない。
（５）　ラベルの接着性
原告商品のラベルは通常のラベルであり、手で剥がそうとすると破れてしまうが、アイ・エス・エフ商品のラベルは裏のり付きラベルで容易に手で剥がすことができる。
（四）　フランス・シャンパーニュ地方の半官半民の組織であり、シャンパンという呼称の保護、シャンパンワインの分析等を業とするシャンパーニュ職業委員会は、アイ・エス・エフ商品は、ボトル、コルク、コルクワイヤー、アルミニウムホイルのカプセルが原告商品と異なるだけでなく、内容物をガスクロマトグラフィーにより分析した結果、全てのアミノ酸類、イソブチルアルコール、活性アミルアルコール及びイソアミルアルコール成分が多量に異なり、原告商品とは全く異なるものであると断定している（甲四一）。
（五）　シャンパンワインは、一度発酵・醸造を行ったワインをブレンドして瓶に詰め、これを瓶の中で二次発酵させた後、長期間地下の貯蔵庫（カーブ）で熟成させるという工程を経て独特の泡を作り出すため、一旦ボトルに詰められたワインが後で他のボトルに詰め替えられるというのはありえないことであり、通常、ボトルが真正品と異なる物は偽造品であると考えられる。
（六）　アイ・エス・エフ商品とボトル及びフロント・ラベルの形態がほとんど同一の偽造品がほぼ同一時期に出回ったが、その偽造品にはワイヤーのキャップに文字の記載のないものと被告商品のように「ＣＵＶＥＥ　ＲＯＳＥ　ＣＵＶＥＥ　ＲＯＳＥ」と印字されているものの二種類があることが確認されている（証人【Ａ】）。
右認定事実によれば、被告商品は、アイ・エス・エフ商品と出所を同じくする原告商品の偽造品である可能性が極めて高く、他に被告商品が真正商品であることを推認するに足りる証拠はないから（被告は、一貫して被告商品が真正商品であると主張していながら、手持ちの被告商品を全て仕入れ先に返品し、被告商品の真偽を検証するため昀も重要な証拠となるその原物や詳細な写真を全く残していない。）、原告又はその関連企業によって被告標章が適法に付されて拡布された真正商品と認めることはできず、その輸入、販売行為は、本件商標一ないし三の出所表示機能及び品質保証機能を害するものとして本件各商標権を侵害するものといわざるを得ない。
また、本件商標一、三及びこれらを含む原告商品のフロント・ラベル並びにこれを貼付したボトルの形態が原告の商品であることを示す表示として周知性を獲得したことは前記（第二、一２）のとおりであるから、原告商品のフロント・ラベルと酷似するフロント・ラベルを貼付し、原告商品のボトルと酷似するボトルに詰められた被告商品を輸入、販売することは、被告商品を原告商品と誤認混同させ、これにより原告の営業上の利益を害することは明らかであり、不正競争防止法一条一項一号に該当する行為ということができる。
二　争点２（差止請求の可否）について
１　当事者の主張
（原告）
被告には、次のとおり、将来において再び被告商品を輸入、販売するおそれがある。
（一）　本件の背後には、フランスを中心とする大規模な密造団が介在しているが、右密造団によりフランスから出荷された偽造品の総数は明らかではなく、原告が調査した範囲でも出荷先不明のものが大量にある。日本は、現在世界有数の洋酒マーケットとして密造業者の昀大の標的となっており、今後それらの行方不明品が何らかの流通ルートを通じて日本に流入してくる可能性は高い。（二）　被告は、以前にも偽造酒の輸入販売に関与したことがある悪質な並行輸入業者であり、一九八八年一二月、フランスの高級コニャック「ヘネシーＶＳＯＰ」の偽造品がタイから日本に大量に輸入された時、輸入者である訴外株式会社沖縄センチュリー（以下「沖縄センチュリー」という。）から右偽造酒を仕入れて販売した。
（三）　被告は、平成三年六月、リカーショップあおいから被告商品に偽造品の疑いがあるという指摘を受けて返品に応じ、同年八月九日ころには原告の警告書により被告商品が偽造品である旨警告されていたから、遅くともそのころには被告商品の真否に疑義があることを認識していたにもかかわらず、同年八月下旬、九月にも被告商品の販売を継続した。
（四）　被告は、原告の平成三年八月九日付警告書に対し、被告商品を真正商品として輸入販売しているという誠意のない回答を行ない、同年一〇月一日午後一時三〇分に行われた証拠保全手続においても、対象書類が営業秘密であること、社長が不在であることを理由に検証目的物の提示をかたくなに拒否するなど、本件に関する一連の対応には不誠実極まるものがある。
（被告）
（一）　原告の主張は、被告を一方的に悪質な並行輸入業者と決めつけるものであり、憶測に基づく誹謗中傷である。


（二）　被告は、信用を第一に重んじる並行輸入業者として、平成三年六月二八日リカーショップあおいから返品を受けた後は被告商品の販売を差し控え、既に販売された分の回収作業に取りかかる一方、被告商品の真偽について仕入先に問い合わせていた。しかし、回収作業がなかなか進まず、仕入先との連絡にも手間取ったため、結果的に暫時放置する事態となってしまい、右状況において一部社員が被告の方針を理解せずに例外的に販売してしまったのが同年八月二六日以降に販売した三二本であり、その販売回数は同年八月二六日、九月一九日、九月二〇日の三回だけである。
（三）　原告の警告書は、被告商品を一方的に偽造品と決めつけ、輸入販売の中止、仕入先名等の開示、販売数量等の開示、被告商品の回収保管等を要求する内容であったが、被告はあくまで真正商品を輸入しているものと信じており、偽造品である根拠を明示されることなく並行輸入業者としての死命を制せられることになる情報を開示することはできなかったため、原告に対し、開示要求には応じかねる旨返答するとともに、被告商品の真否に関する証拠の開示を求めたのである。被告の応対は、自己の取扱商品に偽造品の疑いをかけられた並行輸入業者として誠実なものであり、かかる被告の要請に対し何らの返答もしないまま、いきなり証拠保全手続を取る原告の対応こそ不誠実である。
また、被告が平成三年一〇月一日証拠保全の検証目的物の提示を拒否したのは、並行輸入業者である被告にとって、仕入先、仕入数量、仕入価格、販売数量、販売価格、販売日時等は重大な企業秘密であること、これを開示するか否かを昀終的に決定する権限を有する被告代表取締役社長が出張中であったためである。
２　判断
（一）　被告は、前記第二、一４のとおり、平成三年六月二八日にはリカーショップあおいから被告商品に偽造品の疑いがあるという指摘を受けて被告商品を返品され、また、同年八月中旬ころには原告から警告書を送付されていたのであるから、遅くとも同年八月中旬ころには、被告商品の真正に疑義があることを認識していたものと推認されるところ、前記第二、一３及び証拠（甲五八の１～１４、乙一〇の１～１６）によれば、被告は、右警告書を受領した後も被告商品の販売を継続し、同年八月二〇日以降少なくとも計三二本を販売していたことが認められ、自ら信用を第一に重んじる並行輸入業者と主張するには若干誠実さに欠ける対応があったものと言わざるを得ない（証人【Ｂ】の証言中には、被告はリカーショップあおいからの返品を受けた同年六月二八日以後被告商品の販売を差し控え、既に販売された分の回収作業に取りかかる一方、その真否について仕入先に問い合せていたという部分があるが、右証言は、同年六月二八日以降の被告の売上伝票に被告商品の返品の記載が全くないこと、被告が受けた一一本の返品のうちリカーショップあおいからの返品を除く六本は、被告商品に偽造の疑いが生じる前の同年四月一二日のものであることに照らし、採用することができない。）。
しかし、被告が平成三年一〇月二〇日に被告商品一二六本をリビエラ・コモディティーズに返品して同社との取引を停止し、現在被告商品の在庫を有していないことは前記第二、一４のとおりであるから、被告が将来において再び本件各商標権を侵害するには、新たに原告商品の偽造品を輸入する必要があると考えられる。原告商品の偽造品は、平成二年一二月ころから日本、アメリカ、シンガポール、香港等に約二万本輸出され、現在も全ての流通経路は解明されていないことから、今後、出荷先不明の偽造品が何らかの経路を通じて日本に流入する危険性があることを否定することはできないが（以上、甲四五～四七、弁論の全趣旨）、右偽造事件の発生から約二年半が経過した現在においては、むしろ、これらの出荷先不明の偽造品の多くが既に費消されている可能性が高く、これらの偽造品を密造した偽造業者らは一九九一年（平成三年）一〇月にフランスで逮捕され、捜査機関による事件の解明が進められていること（以上、甲四五～四七、証人【Ａ】）に加え、被告は約一八年間にわたり洋酒等の並行輸入を行っている業者であり、偽造品を扱っているという風評が立つことにより会社の信用が毀損されるのを懸念していること（以上、証人【Ｂ】）に鑑み、被告が将来において敢えて原告商品の偽造品を輸入、販売すると考えることは現実的でなく、その可能性は実際には極めて低いものと認めざるを得ない。
（二）　原告は、原告の警告書及び証拠保全手続に対する被告の対応が不誠実極まるものであるから、被告には将来再び原告商品の偽造品を輸入、販売するおそれがあると主張するが、平成三年八月中旬から一〇月初めの時点では、リカーショップあおいからの返品及び原告の警告書によって被告商品が偽造品との指摘を受けたとはいえ、被告には被告商品が偽造品であることの根拠が未だ開示されていなかったのであるから、被告商品を真正品と信じて輸入した被告が、原告（商標権者）からの警告だけでは納得せず、さらに被告商品が偽造品であることの証拠を要求することも無理からぬところであり、被告がいわゆる並行輸入業者であり、日本総代理店であるジャーディン社を通さずに「ドン・ペリニオン・ロゼ・ヴィンテージ一九八二年」を並行輸入することを企図していたことに鑑みれば、被告商品の仕入先、仕入数量、仕入価格、販売数量、販売価格、販売日時等は、被告にとって重大な営業秘密であること、右証拠保全決定は、被告に弁明等の機会を全く与えておらず、原告の一方的な疎明に基づいて決定され、被告は決定書の送達後短時間のうちに検証目的物の提示を求められたものであり、その当時被告商品が偽造品であることの証拠が未だ被告には開示されていなかったことに照らせば、被告が平成三年一〇月一日の証拠保全手続において、帳簿類等の書類が営業秘密であること等を理由に検証目的物の提示を拒否したことも、特に不誠実な対応であるとはいえない。右事情を考え併せれば、被告の平成三年八月から一〇月時点における対応が、被告が将来において再度被告商品を輸入して日本国内で販売するおそれに直ちにつながるとは認め難い。


（三）　また、原告は、被告が過去に偽造品の輸入、販売に関与した悪質な並行輸入業者であるから、再び被告商品を輸入、販売するおそれがあると主張するところ、証拠（甲三〇～三三、証人【Ｂ】）によれば、昭和六三年一二月、沖縄センチュリーがタイから輸入したヘネシーＶＳＯＰに偽造品が大量に混入していたのが判明し、同社に対し、東京税関による押収、事情聴取が行なわれたこと、被告は、当時沖縄センチュリーからヘネシーＶＳＯＰを購入してダイエー等のスーパーマーケットに卸売りしていたことから、東京税関により倉庫で現物を検査され、関係書類を押収されるなどの調査を受けたことが認められるが、他方、被告が右事件について関税法違反等に基づく処分を受けていないことを考慮すると（以上、乙三、証人【Ｂ】）、被告が前記ヘネシーＶＳＯＰに偽造品が含まれていることを認識して、故意にこれを販売していたとは推認することができず、他にこれを窺わせる事情もないから、右事実をもって、被告が再度本件各商標権を侵害するおそれがあると認めることもできない。
（四）　右事情に鑑みれば、結局、被告が将来において被告商品を再度輸入、販売するおそれがあると認めることはできず、被告商品の輸入、販売の禁止を求める原告の請求は理由がないというべきである。
三　争点３（損害賠償請求について）
【過失の有無】
１　当事者の主張
（被告）
仮に、被告商品が偽造品であったとしても、被告は、その輸入販売に当たり、並行輸入業者として通常要求される注意義務を尽くしたものであり、次の諸点を考慮すれば、被告商品の輸入、販売について過失がなかったと認められるべきである。（一）　被告商品は、日本国内にはかつて一度も輸入されたことがない一九八二年物のシャンパンワインであり、偽造品であるかどうか比較すべき対象が国内にはなかった。
（二）　原告が主張する被告商品と真正品の相違点には、ボトルの色、キャップの印字、ラベルの接着性などのように判断基準が主観的で不明確なものが多く、客観的にも真正品か偽造品かの区別が困難であった。
（三）　リビエラ・コモディティーズは、以前から被告に酒類を納入していた業者であり、それまで同社から輸入した商品に関して偽造問題が発生したことはなかった。
（原告）
日本が世界有数のブランド洋酒のマーケットであり、密造業者にとって昀大のターゲットであること、一般に偽造品は並行輸入業者を通じて輸入されることを考慮すれば、並行輸入業者としては、洋酒の輸入に際し、実際に商品を手にとって外観をチェックするとともに、試飲して味を確認するといった慎重な検査を行い、真正品であるかどうかを十分調査すべき注意義務がある。原告商品と被告商品の相違点からすれば、被告商品が偽造品であると判断し、又は、偽造品であるかもしれないと疑うことは容易であったから、被告に過失があることは明らかである。
２　判断
（一）　いわゆる並行輸入は、外国の著名商標商品を輸入するに際し、その著名商標権者に関係のある日本国内の輸入総代理店等を通さないで、外国の総代理店その他の卸業者等から外国においてその著名商標を適法に付されて拡布されたものを輸入するものであり、これらの外国商品の内外の価格差を利用して、同種・同品質の商品を国内総代理店等より安価に販売することが可能になり、広告費等も必要としないため、輸入業者にとって利益があるが、しかし、その反面、並行輸入には、偽造商品を輸入する危険が常にあり、ことに、現在、日本が世界有数の高級外国著名商標商品の消費国となり、各種偽造業者の標的となっているという事情に鑑みれば、並行輸入業者には、たとえ真正品を輸入したと考えていても、誤って偽造品を輸入してしまうことがないとはいえず、常にそのようなリスクを負っているといわざるを得ない。したがって、並行輸入業者たる被告としては、外国著名商標商品の輸入に当たり、偽造品の輸入をしないため、仕入先の信用状況を十分に調査し、また、当該商品を自らの管理下に置いた時点でそれが偽造品でないかどうかを厳重に検査すべき注意義務があるというべきである。
（二）　証拠（甲四〇、証人【Ａ】）によれば、原告商品は、非常に高品質のぶどうが収獲された年に限り製造される希少価値のあるシャンパンワインであり、世界中でも多数は存在しない商品であるため、通常の場合これを並行輸入で手に入れるのは困難であること、平成三年三月当時、ジャーディン社は日本国内で原告商品を販売していなかったが、ボトル及びフロント・ラベル等の外装が同一の「ドン・ペリニオン・ロゼ・ヴィンテージ一九八〇」（以下「一九八〇年物」という。）を販売しており、並行輸入された商品が偽造品であるかどうかは、一九八〇年物と外装を比較すれば判定することが可能であったこと、現実にも、被告商品と同種の偽造品について、輸入した際に箱から商品を取り出して検品したところ、外見上真正品と異なるのではないかと疑問を抱き、実際にボトルを開けて見て偽造品と気付いた輸入業者や、外見等から偽造品ではないかと疑問を持った一般消費者が存在することが認められ、当時、輸入業者にとって、被告商品を偽造品であると判断するか、又は偽造品であるかもしれないと疑うことはそれ程困難ではなかったものと推認される。
他方、証拠（証人【Ｂ】）によれば、被告は、平成二年ころリビエラ・コモディティーズからファクシミリ送信で一方的に取引の申込みを受け、右送信に記載のあった同社の経歴をそのまま信用して洋酒の輸入を開始し、本件以前にも数回取引をしたが、その際、特に同社の信用状況等を調査してはいないこと、被告は、取引業者との昀初の取引の時は慎重に商品検査をするが、二回以上取引が続いた場合は商品が真正品であるか偽造品であるかは調査せず、商品が税関を通過して保税倉庫に納められた時点で、カートンを開けてボトルを取り出し、外装を見てラベルの表示、アルコール度数、容量等に間違いがないかどうか確認しただけであること、被告は、小売店に販売する前に中身を試飲することはなく、賞味期間内であれば検査をせずに出荷しており、被告商品に関しても偽造品であるかどうかの検査を全く行わなかったことが認められる。
右によれば、被告が被告商品の輸入販売に当たり、偽造品を輸入する危険を常に負担している並行輸入業者として通常要求される注意義務を尽くしていないといわざるを得ず、したがって、被告には、被告商品の輸入販売について過失があったと認めざるを得ない。
【被告が賠償すべき損害金額】
１　当事者の主張
（原告）
（一）　被告が被告商品の販売により得た利益相当損害金　八五〇万円被告商品の小売価格は、少なくとも一本当たり三万九〇〇〇円であり、なかには四万円を超える物もあるが、一本当たりの仕入額は日本円にして三万〇八七〇円であるから、一本当たりの販売利益は販売費用等の諸経費を差し引いても八五〇〇円を下回らない。したがって、被告が被告商品の販売により得た利益は、一本当たり昀低利益額八五〇〇円に昀低販売本数一〇〇〇本を乗じた八五〇万円を下らない。


（二）　信用損害金　二〇〇万円
被告の商標権侵害行為及び不正競争行為は、原告が多大な投資及び宣伝活動によって作り上げてきた本件商標一ないし三のイメージ、識別力を低下させ、一般消費者を吸引する力を著しく減殺した。また、被告が粗悪な偽造品である被告商品を多数輸入し、これを真正品として販売したことにより、原告が長年にわたる努力の結果築き上げた原告商品の品質保証機能、商品としての高いプレステージが著しく低下させられた。
原告は、被告の右行為により、その信用を著しく害されたものであり、これによる損害は二〇〇万円を下らない。
（三）　弁護士費用　八〇万円
原告はフランス法人であるが、被告の商標権侵害行為及び不正競争行為により、やむなく日本人弁護士を訴訟代理人として依頼せざるを得ず、本件訴訟遂行のために要した弁護士費用は八〇万円を下らない。
（被告）
（一）　被告が被告商品の販売により得た利益金額
被告商品一本当たりの販売利益は約五一〇〇円であるけれども、被告商品の販売により被告が得た総売上高は六〇四万二〇〇〇円に過ぎないのに対し、被告は、被告商品三〇〇本分の売買代金九二六万一〇〇〇円、送金手数料五四〇〇円、税金三三万七四〇〇円（計九六〇万三八〇〇円）を支払ったほか、回収済みの被告商品一二六本の返品費用として四四万四七三六円を支払っており、結局、被告は被告商品の販売により利益を全く得ていない。
（二）　信用損害金について
被告の被告商品の輸入販売行為によって、原告の信用は何ら害されていない。
２　判断
（一）　被告商品の販売により得た利益相当損害金
証拠（乙五、六、九の１～３、一〇の１～１６）によれば、被告商品の販売価格は一本当たり三万六〇〇〇円から三万九〇〇〇円であり、平成三年三月二八日から同年九月二〇日までの販売分（証拠上認定できるもの。）を平均すると一本当たり三万七七六二円となること、被告商品の仕入価格は日本円にして一本当たり三万〇八七〇円（仕入代金の現実送金時の一ドル＝一三七・二〇円のレートで換算した額）であり、一本当たりの税（関税、酒税、消費税）及び手数料は一一四二円（税、手数料合計三四万二八〇〇円÷輸入本数三〇〇本）であることが認められ、右一本当たりの販売価格から仕入価格及び税、手数料を引いた価格五七五〇円に倉庫料、運送料、人件費等の諸経費を考慮すると、被告商品一本当たりの販売利益は五三〇〇円を下回らないものと推認される。
したがって、被告が被告商品の販売により得た利益金は、被告が販売したと認められる一七三本に五三〇〇円を乗じた九一万六九〇〇円であると認めるのが相当である。そして、商標法三八条二項により本件商標権一ないし三を侵害した前記被告行為により原告は右利益金額と同額の損害を受けたと推定されるし、不正競争防止法一条一項一号に該当する前記被告行為により原告は右利益金額と同額の損害を受けたものと推認するのが相当である。
なお、被告が支払った返品商品分の仕入代金、返送運賃、税金等が被告の負担になっているとしても、それは偽造品を過失により輸入した被告が当然負担すべき損失であり、右販売利益からこれを控除することは許されない。何故ならば、被告商品の販売により原告が受ける損害は、被告の現実の販売により被告が受けた利益と対応するものであるが、被告がその他の面で損失を受けても受けなくても原告が被告商品の販売により受ける損害とは関係がないからである。
（二）　信用損害金
証拠（甲四五、四六、証人【Ａ】）及び弁論の全趣旨によれば、被告商品との同一の出所と考えられる原告商品の偽造品は、普通のワインに炭酸を入れて人工的に泡を作ったもので、真正品と比較して泡の粒が大きく、かなり味が落ちることが認められ（証人【Ｂ】は、消費者から被告商品の味についてクレームが寄せられたことはないから、被告商品は偽造品であったとしても品質が悪いものではなかったと証言するが、右証言は、同証人自身が被告商品を試飲していないことに鑑みて、俄かに採用することができない。）、かかる品質の劣る被告商品が日本国内において販売されることにより、原告商品の持つ昀高級シャンパンとしての信用が低下し、原告が前記財産上の損害の賠償のみでは償いきれない無形の侵害を被ったことは明らかである。
本件に現われた諸般の事情を考慮すると、その信用毀損による損害額は、六〇万円と認めるのが相当である。
（三）　弁護士費用
弁論の全趣旨によれば、原告は、本訴の追行を日本の弁護士である原告訴訟代理人らに委任したことが認められるところ、被告の行為の態様、訴訟追行の難易、認容額等本件訴訟に現れた諸般の事情を考慮すると、被告の商標権侵害行為及び不正競争行為と相当因果関係のある損害となるべき弁護士費用は三〇万円と認めるのが相当である。
第四　結論
以上によれば、原告の本訴請求は、被告に対し、本件商標権及び不正競争防止法一条一項一号に基づき、金一八一万六九〇〇円及びこれに対する平成三年一〇月二六日から支払済みまで年五分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるが、その余の部分については理由がない。
（裁判官　庵前重和　小澤一郎　阿多麻子）
標章目録一
＜１０２７１－００１＞
標章目録二
＜１０２７１－００２＞
物件目録一
＜１０２７１－００３＞
＜１０２７１－００５＞
＜１０２７１－００６＞
＜１０２７１－００７＞
物件目録二
＜１０２７１－００８＞
＜１０２７１－００９＞
＜１０２７１－０１０＞
＜１０２７１－０１１＞
＜１０２７１－０１２＞


主　　　　文
一　被告会社株式会社Ａ１及び同Ｂ１株式会社をいずれも罰金九〇〇万円に、同Ｃ１株式会社、同Ｄ１株式会社、同Ｅ１株式会社、同Ｆ１株式会社、同Ｇ１株式会社、同株式会社Ｈ１、同Ｉ１株式会社、同Ｊ１株式会社、同Ｋ１株式会社、同Ｌ１株式会社、同Ｍ１株式会社、同Ｎ１株式会社、同Ｏ１株式会社、同Ｐ１株式会社、同株式会社Ｑ１、同株式会社Ｒ１、同Ｓ１株式会社、同株式会社Ｔ１、同Ｕ１株式会社、同Ｖ１株式会社、同株式会社Ｗ１及び同Ｘ１株式会社をいずれも罰金六〇〇万円に、同株式会社Ｙ１を罰金五〇〇万円に処する。二　被告人Ａ２、同Ａ３、同Ｂ２及び同Ｂ３をいずれも懲役九月に、同Ａ４及び同Ｂ４をいずれも懲役八月に、同Ｃ２、同Ｄ２、同Ｅ２、同Ｆ２、同Ｇ２、同Ｈ２、同Ｉ２、同Ｊ２、同Ｋ２、同Ｌ２、同Ｍ２、同Ｎ２、同Ｏ２、同Ｐ２、同Ｑ２、同Ｒ２、同Ｓ２、同Ｔ２、同Ｕ２、同Ｖ２、同Ｗ２、同Ｘ２及び同Ｙ２をいずれも懲役七月に、同Ｅ３、同Ｉ３、同Ｌ３、同Ｎ３及び同Ｓ３をいずれも懲役六月に処する。
右被告人三四名に対し、この裁判の確定した日からいずれも二年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　由
（罪となるべき事実）
被告会社株式会社Ａ１、同Ｂ１株式会社、同Ｃ１株式会社、同Ｄ１株式会社、同Ｅ１株式会社、同Ｆ１株式会社、同Ｇ１株式会社、同株式会社Ｈ１、同Ｉ１株式会社、同Ｊ１株式会社、同Ｋ１株式会社、同Ｌ１株式会社、同Ｍ１株式会社、同Ｎ１株式会社、同Ｏ１株式会社、同Ｐ１株式会社、同株式会社Ｑ１、同株式会社Ｒ１、同Ｓ１株式会社、同株式会社Ｔ１、同Ｕ１株式会社、同Ｖ１株式会社、同株式会社Ｗ１、同Ｘ１株式会社及び同株式会社Ｙ１（以下、いずれも株式会社を略した社名で記す）は、いずれも東京都が発注する水道メーターの販売等の事業を営んでいた事業者であって、東京都が選定した指名業者又は指名業者の代理人（代理人は、被告会社Ｉ１、同Ｖ１及び同Ｙ１の三社）であり、被告人Ａ４は、実質的に平成六年五月二日までＡ１水機器事業部水機器官業部第一課長、同Ａ２は、実質的に同月六日以降同課長、同Ａ３は、同課係長、同Ｂ２は、実質的に平成七年四月一九日までＢ１Ｂ５支店水道官需販売課長、同Ｂ４は、実質的に同月二〇日以降同課長、同Ｂ３は、同課係員、同Ｃ２は、Ｃ１取締役営業部長、同Ｄ２は、Ｄ１営業部長、同Ｅ３は、実質的に平成七年一月三日までＥ１営業本部Ｅ４支店次長、同Ｅ２は、平成六年四月一日以降同支店主任、同Ｆ２は、Ｆ１取締役、同Ｇ２は、Ｇ１営業部長、同Ｈ２は、平成七年八月三一日までＨ１管理部長、同年九月一日以降同社管理部長兼工場長、同Ｉ２は、平成八年三月三一日までＩ１Ｉ４支店販売課長、同Ｉ３は、同年四月一日以降同課長、同Ｊ２は、Ｊ１代表取締役専務、同Ｋ２は、平成六年六月三〇日までＫ１Ｋ３支店計器営業課長、同年七月一日以降同社営業本部第三官業部Ｋ３計器営業課長、同Ｌ２は、平成七年五月三一日までＬ１Ｌ４支店長、同Ｌ３は、同年六月一日以降同支店営業課長代理、同Ｍ２は、Ｍ１代表取締役社長、同Ｎ２は、同年六月三〇日までＮ１Ｎ４支社次長、同Ｎ３は、同支社営業課課長、同Ｏ２は、同年五月二八日までＯ１Ｏ３支店長、同月二九日以降同社取締役Ｏ３支店長、同Ｐ２は、Ｐ１総務部長、同Ｑ２は、Ｑ１次長、同Ｒ２は、Ｒ１Ｒ３支店長、同Ｓ２は、同年一〇月一九日までＳ１制御システム事業部販売部Ｓ４販売課Ｓ４販売係主査、同Ｓ３は、同年四月一日以降同課Ｓ４販売係係員、同Ｔ２は、Ｔ１常務取締役、同Ｕ２は、平成六年四月一五日までＵ１Ｕ３支店長代理、同月一六日以降同支店長、同Ｖ２は、Ｖ１第一営業部係長、同Ｗ２は、Ｗ１Ｗ３官業所長、同Ｘ２は、Ｘ１営業部営業係長、同Ｙ２は、Ｙ１営業部営業三課主任の地位にあり、いずれも、それぞれの被告会社における右水道メーターの受注等の業務に従事する営業実務責任者であったが、以下の犯行に及んだ。


第一　被告人Ａ４、同Ａ３、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｃ２、同Ｅ３、同Ｆ２、同Ｇ２、同Ｈ２、同Ｉ２、同Ｊ２、同Ｋ２、同Ｌ２、同Ｎ２、同Ｏ２、同Ｐ２、同Ｑ２、同Ｒ２、同Ｓ２、同Ｔ２、同Ｕ２、同Ｖ２、同Ｗ２、同Ｘ２及び同Ｙ２は、平成六年四月一五日東京都千代田区ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄｅにおいて開催された会合に自ら出席し、被告人Ｄ２及び同Ｍ２は、いずれも自らの代理人である自社従業者と共謀してこれを右会合に出席させた上、東京都が平成六年度から水道メーターの発注を全面的に指名競争入札及び指名見積合わせ（以下、「指名競争入札等」という）の方法によることとしたことに対応してこれまでの各社の利益を維持するための受注調整を行うこととし、それぞれ自社の業務に関し、平成元年度から四年度までの受注実績を基に算出した比率を基本として平成六年度において各社が受注することを合意するとともに、これを実施するため、あらかじめ選出した幹事が入札の都度各社に受注予定社と入札予定価格を連絡してそのとおりに受注できるように各社が入札又は見積りを行うことを合意し、もって、被告会社らが共同して、平成六年度に東京都が指名競争入札等の方法により発注する水道メーターの受注に関し、被告会社らの事業活動を相互に拘束することにより、公共の利益に反して、右水道メーターの受注に係る取引分野における競争を実質的に制限した。第二　被告人Ａ２、同Ａ３、同武由新雄、同Ｂ３、同Ｃ２、同Ｅ２、同Ｆ２、同Ｈ２、同Ｊ２、同Ｋ２、同Ｎ２、同Ｏ２、同Ｐ２、同Ｑ２、同Ｒ２、同Ｓ２、同Ｔ２、同Ｕ２、同Ｖ２、同Ｗ２、同Ｘ２及び同Ｙ２は、平成七年四月一二日東京都中央区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号ｊビルにおいて開催された会合に自ら出席し、被告人Ｄ２、同Ｇ２、同Ｉ２、同Ｌ２及び同Ｍ２は、いずれも自らの代理人である自社従業者と共謀してこれを右会合に出席させた上、それぞれ自社の業務に関し、平成七年度に東京都が指名競争入札等の方法により発注する水道メーターについて、平成六年度に定めた各社が受注すべき比率を基本として受注することを合意するとともに、あらかじめ選出した幹事が入札の都度各社に受注予定社と入札予定価格を連絡してそのとおりに受注できるように各社が入札又は見積りを行うことを合意し、もって、被告会社らが共同して、平成七年度に東京都が指名競争入札等の方法により発注する水道メーターの受注に関し、被告会社らの事業活動を相互に拘束することにより、公共の利益に反して、右水道メーターの受注に係る取引分野における競争を実質的に制限した。　第三　被告人Ａ２、同Ａ３、同Ｂ４、同Ｂ３、同Ｃ２、同Ｅ２、同Ｆ２、同Ｇ２、同Ｈ２、同Ｉ３、同Ｊ２、同Ｌ３、同Ｎ３、同Ｏ２、同Ｐ２、同Ｒ２、同Ｓ３、同Ｔ２、同Ｕ２、同Ｖ２、同Ｗ２、同Ｘ２及び同Ｙ２は、平成八年四月一一日東京都武蔵野市ｋ町ｌ丁目ｍ番ｎ号株式会社Ｚ１において開催された会合に自ら出席し、被告人Ｄ２、同Ｋ２及び同Ｑ２は、いずれも自らの代理人である自社従業者と共謀してこれを右会合に出席させ、被告人Ｍ２は、事前に電話連絡により右会合の合意内容に従う旨を被告人Ｂ３に表明した上、それぞれ自社の業務に関し、平成八年度に東京都が指名競争入札等の方法により発注する水道メーターについて、平成七年度に定めた各社が受注すべき比率を基本として受注することを合意するとともに、指名業者の変更が予想されたことから、同比率をあらかじめ定めた算定方法及びあらかじめ選出した幹事の判断によって適宜変更することを合意し、さらに、これを実施するため、同幹事が入札の都度各社に受注予定社と入札予定価格を連絡してそのとおりに受注できるように各社が入札又は見積りを行うことを合意し、もって、被告会社らが共同して、平成八年度に東京都が指名競争入札等の方法により発注する水道メーターの受注に関し、被告会社らの事業活動を相互に拘束することにより、公共の利益に反して、右水道メーターの受注に係る取引分野における競争を実質的に制限した。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
（判示第一及び第二の事実に関して適用する刑法は、平成七年法律第九一号による改正前のものをいう。）


一　被告会社二五社の判示第一ないし第三の各所為は、いずれも私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下、「独占禁止法」という）九五条一項一号、八九条一項一号、三条に該当するが、以上はいずれも刑法四五条前段の併合罪であるから、同法四八条二項により各罪所定の罰金の合計額の範囲内で、各被告会社を主文一記載のとおりの罰金刑に処することとする。二　被告人Ａ４、同Ａ３、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｃ２、同Ｄ２、同Ｅ３、同Ｆ２、同Ｇ２、同Ｈ２、同Ｉ２、同Ｊ２、同Ｋ２、同Ｌ２、同Ｍ２、同Ｎ２、同Ｏ２、同Ｐ２、同Ｑ２、同Ｒ２、同Ｓ２、同Ｔ２、同Ｕ２、同Ｖ２、同Ｗ２、同Ｘ２及び同Ｙ２の判示第一の各所為、被告人Ａ２、同Ａ３、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｃ２、同Ｄ２、同Ｅ２、同Ｆ２、同Ｇ２、同Ｈ２、同Ｉ２、同Ｊ２、同Ｋ２、同Ｌ２、同Ｍ２、同Ｎ２、同Ｏ２、同Ｐ２、同Ｑ２、同Ｒ２、同Ｓ２、同Ｔ２、同Ｕ２、同Ｖ２、同Ｗ２、同Ｘ２及び同Ｙ２の判示第二の各所為並びに被告人Ａ２、同Ａ３、同Ｂ４、同Ｂ３、同Ｃ２、同Ｄ２、同Ｅ２、同Ｆ２、同Ｇ２、同Ｈ２、同Ｉ３、同Ｊ２、同Ｋ２、同Ｌ３、同Ｍ２、同Ｎ３、同Ｏ２、同Ｐ２、同Ｑ２、同Ｒ２、同Ｓ３、同Ｔ２、同Ｕ２、同Ｖ２、同Ｗ２、同Ｘ２及び同Ｙ２の判示第三の各所為は、いずれも独占禁止法九五条一項一号、八九条一項一号、三条（被告人Ｄ２の判示第一ないし第三、同Ｇ２の判示第二、同Ｉ２の判示第二、同Ｋ２の判示第三、同Ｌ２の判示第二、同Ｍ２の判示第一、第二及び同Ｑ２の判示第三の各所為については、更に刑法六〇条）にそれぞれ該当するところ、各所定刑中いずれも懲役刑を選択し、被告人Ａ２、同Ａ３、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｃ２、同Ｄ２、同Ｅ２、同Ｆ２、同Ｇ２、同Ｈ２、同Ｉ２、同Ｊ２、同Ｋ２、同Ｌ２、同Ｍ２、同Ｎ２、同Ｏ２、同Ｐ２、同Ｑ２、同Ｒ２、同Ｓ２、同Ｔ２、同Ｕ２、同Ｖ２、同Ｗ２、同Ｘ２及び同Ｙ２については、以上はいずれも刑法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により、被告人Ｂ２、同Ｉ２、同Ｌ２、同Ｎ２及び同Ｓ２については犯情の重い判示第二の罪の刑に、被告人Ａ３、同Ｂ３、同Ｃ２、同Ｄ２、同Ｆ２、同Ｇ２、同Ｈ２、同Ｊ２、同Ｋ２、同Ｍ２、同Ｏ２、同Ｐ２、同Ｑ２、同Ｒ２、同Ｔ２、同Ｕ２、同Ｖ２、同Ｗ２、同Ｘ２及び同Ｙ２については犯情の昀も重い判示第三の罪の刑に、被告人Ａ２及び同Ｅ２については犯情の重い判示第三の罪の刑にそれぞれ法定の加重をし、その刑期ないし所定刑期の範囲内で、各被告人を主文二記載のとおりの刑に処し、情状により、被告人三四名に対し、同法二五条一項を適用してこの裁判の確定した日からいずれも二年間その刑の執行を猶予することとする。　（弁護人の主張に対する判断）
一　構成要件該当性及び罪数に関する主張について
１　主張の要点
一　部の弁護人は、本件行為の構成要件該当性及び罪数に関し、次のとおり主張している。
（一）　独占禁止法八九条一項一号が定める不当な取引制限の罪は、一定の取引分野における競争を実質的に制限した場合に成立するところ（同法二条六項）、本件における一定の取引分野は「東京都が指名競争入札等の方法により発注する水道メーターの受注」という各年度を通じた一体のものであって、年度毎の別個のものではなく、かつ、平成六年度の受注についての取引制限行為により競争の実質的制限が生じて、平成七年度及び八年度にもその効果が持続したのであるから、両年度において外形的にみれば別個の取引制限行為にあたる行為があったとしても、単なる確認行為であって、それにより新たな法益を侵害することはないので、不可罰的事後行為として別個の罪は成立しない（Ｂ１、Ｉ１関係）。（二）　仮に平成六年度から八年度までの各年度毎に罪が成立するとしても、それらは併合罪ではなく、包括一罪又は単純一罪である（Ｂ１、Ｉ１関係）。（三）　本件公訴事実は、各被告会社の営業実務責任者が受注調整についての基本ルールを談合したことを訴因として掲げているにとどまるが、その基本ルールを定めただけでは相互拘束性が十分ではなく、その後に受注予定社が決定して初めて相互拘束性が生じたのであるから、本件については独占禁止法八九条一項一号の既遂罪は成立せず、同条二項の未遂罪が成立するにとどまる（Ｂ１関係）。これらの主張に対して判断をするには、前提として、不当な取引制限の罪の解釈及び本件の事実関係を明らかにする必要がある。
２　不当な取引制限の罪の解釈


<要旨第一>独占禁止法八九条一項一号の不当な取引制限の罪は、事業者が他の事業者と共同して相互にその事業活動を</要旨第一>拘束し、又は遂行することにより、公共の利益に反して、一定の取引分野における競争を実質的に制限することを処罰の対象とし（同法二条六項）、一定の取引分野における競争を実質的に制限することとなる事業活動の相互拘束行為とその遂行行為とを共に実行行為と定めている。また、その罪は、明らかに自由競争経済秩序を維持することを保護法益としている（昀高裁昭和五九年二月二四日判決・刑集三八巻四号一二八七頁参照）。さらに、事業者が不当な取引制限行為をした場合に課する課徴金は、原則として、その行為の実行としての事業活動を行った日からその行為の実行としての事業活動がなくなるまでの期間を基礎としてこれを算定するものと定められている（同法七条の二第一項）。
これらのことからすると、その罪は、右のような相互拘束行為等が行われて競争が実質的に制限されることにより既遂となるが、その時点では終了せず、競争が実質的に制限されているという行為の結果が消滅するまでは継続して成立し、その間にさらに当初の相互拘束行為等を遂行、維持又は強化するために相互拘束行為等が行われたときは、その罪の実行行為の一部となるものと解するのが相当である（東京高裁平成八年五月三一日判決・高刑集四九巻二号三二〇頁は、これと同旨と解せられる）。
また、別の相互拘束行為等が行われた場合において、新たな罪が成立するか、なお従来の罪が継続しているかは、その行為によって競争を実質的に制限する新たな事態が生じたか、それとも、従前の行為によって生じている競争を実質的に制限する効果を維持するなどの効果を持つにとどまるかにより判断するのが相当である。
３　事実関係
（一）　まず、東京都の水道メーターの発注方法をみると、平成五年に一部修正するまでは、永年にわたり、水道メーターを買入れる契約は「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」（地方自治法施行令一六七条の二第一項二号）であるという判断に立って、すべての口径のメーターについて随意契約の方法によっていた。
ただ、昭和四八年から順次、単価同調方式と呼ばれる特殊な随意契約の実施方法を採ることとした。これは、各年度の初めに、メーターの口径等の別毎に入札と同様の方法で指名業者又はその代理人（以下、これらを指名業者等という）に見積価格を入札させた上、東京都の予定単価内で昀低価格を入札した業者及びその単価で受注することに同意した業者と東京都の間で、その単価で納入をする旨の年間単価契約を締結し、必要の都度随意契約によりそれらの業者からメーターを納入させるというものであった。そして、年間発注総量の八五パーセントは各業者の前年度の受注実績等に応じて割り当てるが、一五パーセントは昀低価格を入札した単一又は複数の業者にプレミアムとして割り当てていた。
平成五年度になり、東京都は、右の方法を一部修正した。それは、平成三年一二月、まだ指名業者の代理人になっていなかったＹ１を除く被告会社二四社が談合して入札する際の昀低価格とこの単価を入札する業者とを決定して受注調整をしていたことが公正取引委員会に発覚し、平成五年一月二九日、同委員会から勧告審決を受けるに至ったため、公正取引委員会や自治省の指導もあり、談合を防止して指名業者等の自由競争を促進する方向で発注方法を変更する必要に迫られたからであった。しかし、抜本的な変更は時間的に無理であるとの判断から、とりあえず、総発注金額の約九割を占める小口径メーター（一三ミリメートル、二〇ミリメートル及び二五ミリメートルのもの。これらを三小口径メーターと呼んでいる）については、単価同調方式自体は維持しつつも、プレミアムを二〇パーセントに拡大するとともに、昀低価格を入札した業者が三業者以上あった場合には、くじ引きで二業者のみにプレミアムを均等に割り当てるなどの修正を加え、それ以上の中大口径メーターについては、指名競争入札又は指名見積合わせ（一定金額内の契約であることから特に随意契約が許される場合において、指名競争入札と同様の方法で入札させた上で随意契約を結ぶ方法）の方法に変え、競争を促進することとした。平成六年度になり、東京都は、すべてのメーターについて指名競争入札又は指名見積合わせを採用することとした。ただ、中小業者を含む多数の業者に受注の機会を与えるため、三小口径メーターの指名競争入札等にあたっては、新品のメーターと修理品のメーター（外側のケースを洗浄して再利用し、中身を新しいものと交換したメーターをこう呼んでいる）の別に指名業者等を受注実績等を基準としてＡＢＣの三つのランクに分け、各ランク毎の発注量を各ランクに属する業者の平成四年度の納入実績に基づいて決定することとし、指名競争入札を年間一一回とし、三小口径については業者の三つのランク別に入札を行い、同じランクの同一口径についても数案件に分けて実施することとした。　平成七年度には発注方法を変更しなかったが、平成八年度になると、三小口径メーターの新品に一業者、修理品に五業者が新たな指名業者等として参入したことから、そのメーターの指名業者等のランクを見直すとともに、修理品のランクにＣを加えた。
（二）　次に指名業者等の対応をみると、単価同調方式の下では、昀低入札価格の単価で前年度の納入実績等に応じた数量を受注できるところから、指名業者等の主な関心は、その単価を東京都の予定価格の近くに維持することに向くことになる。そのため、前記被告会社二四社の営業実務責任者は、かねてから新品業者で結成していたＺ２会や修理品業者で結成していたＺ３会の会合で単価入札における昀低単価を合意するとともに、プレミアムを受けることになる昀低価格入札社を合意し、これに基づいて入札して受注価格の低落を防止していた。平成二年度及び三年度にも同様の談合を行ったが、前記のとおりこれが公正取引委員会の知るところとなり、平成三年一二月一二日以降被告会社二四社への立入検査が行われるに至ったため、平成四年二月にＺ３会、三月にＺ２会を名目上解散した。しかし、実際には同様のメンバーで会合を続け、平成四年度においても、その年度から指名業者の代理人となったＹ１を含む二五社の営業実務責任者で従前同様の談合をして各被告会社はこれに従った。


平成五年度においては、東京都から前記のとおり発注方法の変更が示されたところから、対応を協議し、単価同調方式が維持された三小口径メーターについては、基本的には従前どおりの対応をするが、プレミアムを受けることになる業者を新品メーターでは主としてＡ１及びＢ１とし、修理品メーターでは昀終的に東京都が行うくじ引きの結果に委ねることで合意し、指名競争入札等によることになった中大口径メーターについては、Ａ１及びＢ１の担当者が幹事となって受注予定価格と受注予定社を決定することを合意し、各被告会社は右の談合の結果に従った。　平成六年度においては、すべての口径メーターについて指名競争入札等の方法が採用されることが予想されていたため、平成五年秋ころから一部被告会社の営業実務責任者を中心に協議を重ね、これまでの受注実績を尊重した受注調整を行うことでは基本的な意見の一致をみたが、平成六年四月に東京都から前記のとおりの新しい発注方法が示されたところから、同月一五日に改めて協議した結果、平成元年度から四年度までの受注実績を基本として各被告会社の受注割合を決めること、一年を通じた調整を続けてこの目標を達成するため、幹事が入札期日毎に受注予定価格と受注予定社とを決定して各被告会社がこれに従うことなどを合意し、以後各被告会社はその談合の結果に従った。
平成七年度においては、東京都の発注方法の変更は予定されていなかったが、被告会社二五社の平成六年度の合意がその年度の新しい発注方法に対応する新しい方法を内容とするものであり、かつ、一年間をかけて達成するというものであったところから、平成七年度においても六年度の結果を検討して問題点を探り、受注調整を続けるか否か、続ける場合にその方法をとうするかについて改めて合意をする必要があったため、平成七年四月一二日に各被告会社が会合を開き、前年度末の受注調整の未精算額一覧表を回覧するなどした上、前年度と同様の方法で受注調整を続け、前年度に決めた各被告会社の受注割合を維持すること、その実現と前年度末の未精算額の精算を一年間かけて行うことを合意し、以後各被告会社はこの談合の結果に従った。
平成八年度においては、新たに数社が指名業者等として参入するこどなと新しい事態も予想された上、前年度の合意が一年間を通じて調整を行うという内容であったところから、改めて協議し、平成八年度においても受注調整を行うか否か、行う場合にその方法をどうするかについて改めて合意をする必要があったため、事前に合意内容に従う旨を表明していたＭ１を除く各被告会社が平成八年四月一一日に会合を開き、前年度末の受注調整の未精算額一覧表を回覧するなどした上、前年度と同様の方法で受注調整を続け、前年度に決めた各被告会社の受注割合を維持すること、その実現と前年度末の未精算額の精算を一年間かけて行うこと、新規参入業者があった場合にはその時点でその受注比率を算出して各被告会社が受注比率に応じてこれを負担することなどを合意し、以後各被告会社はこの談合の結果に従っていたが、同年七月一一日に公正取引委員会の立入検査を受けたため、談合の結果を実施することを断念した。以後、水道メーターの落札価格は、東京都の予定価格を大幅に下回ることになった。
４　主張に対する判断
（一）　まず、平成六年度における談合によって七年度及び八年度における談合の内容についても基本的なルールは決定されていたから、両年度における談合は別個の罪にはならず、不可罰的事後行為として無罪であるとの主張に対して判断する。
平成六年度における談合によって三箇年度分の取引制限の効果が生じたとの所論を前提としても、２で判示したとおり、不当な取引制限の罪は、三箇年度の談合を含む全体が継続犯として一罪を構成するにとどまり、平成七年度及び八年度の合意が不可罰的事後行為として罪にならないわけではないから、所論は理由がないことになる。
<要旨第二>（二）　次に、平成六年度、七年度及び八年度の談合は全体として一罪を構成するにとどまるとの主張に対して</要旨第二>判断する。平成七年度及び八年度の談合について六年度の談合とは別個の罪が成立するか否かは、２で判示したとおり、両年度の談合によって新たに競争を制限する結果が生じたか、それとも、六年度の談合によって生じている競争を制限する結果を確認又は強化したにとどまるのかにより判断するのが相当である。そこで、３で認定した事実関係を基礎として検討すると、平成六年度においては、東京都が永年にわたる随意契約及び単価同調方式を改めて全面的に指名競争入札等の方法を採用したため、これに対応して従前の談合の内容を抜本的に改める必要があったばかりか、平成六年度の談合の際には、そこで合意した受注調整の方法が将来とも有効であるか否かについては明らかではなく、そのため、当面その年度の一年を通じて受注調整を試みることとして単年度を前提とする談合をしたものであって、その談合は、平成七年度以降も各被告会社を拘束することを予定していたものではなかったと認めるのが相当である。したがって、次の平成七年度の談合が行われたことによって別個の罪が成立するものというべきである。もともと、平成三年に公正取引委員会に談合が発覚した以降、各被告会社は、それまでよりも一層極秘裡に協議をして当面の対策を立てることに追われていたばかりか、東京都の発注方法や指名業者等の新規参入等の見通しも定かではなかったのであるから、次年度以降についても各被告会社を拘束する談合を前年度の談合で成立させるのは困難であった。実際、平成六年度の談合はもとより、七年度の談合も、その年度を通じて受注調整をすることを内容とした当面の方策であって、八年度以降も見通して各被告会社を拘束することを予定した継続的な方策であったとは認められないのである。したがって、平成八年度の談合も、別個の罪を構成することになるというべきである。
このように、各年度の談合によりそれぞれ新たな不当な取引制限という法益侵害が生じているのであるから、各年度毎の罪は併合罪となると解するのが相当であり、全体を通じて包括一罪を構成するにとどまると解すべき特段の根拠はない。<要旨第三>（三）　本件の各談合の段階では未だ未遂罪が成立するにとどまるという主張に対して判断する。</要旨第三>
３で認定した事実経過から明らかなとおり、本件の各談合は、各被告会社の合意により、それぞれの年度内における受注調整の方法を具体的に決定したものであって、その後は入札の際にこれを実施に移せば足りたのであるから、各談合により、公共の利益に反して競争が実質的に制限されたものと認めるのが相当であり、既遂罪が成立するというべきである。談合で決定したとおりに各被告会社がこれを順守していたのは、その明白な証左である。なお、一つの罪に含まれる相互拘束行為等の全体を訴因として掲げるか否かは、具体的事案における行為の性質等を考慮して検察官が決定すべき事項であって、常にその全体を訴因に掲げることを義務づられるものではない。
二　違法性阻却事由等の主張について
１　主張の要点
一部の弁護人は、本件については違法性阻却事由又は期待不可能性事由があるとし、次のとおり主張する。


（一）　独占禁止法八九条一項一号の罪は、一定の取引分野における競争を実質的に制限することが「公共の利益に反する」場合に成立するところ（同法二条六項）、本件における談合は、中小企業者を保護するために行った行為であるから、違法性阻却を認めるべきである。すなわち、東京都発注の水道メーターは、従前中小企業者が一手に受注していたが、順次大企業者が受注に参入して受注を増大するようになったため、中小企業者の事業機会を確保することが必要となり、他方、大企業者参入により水道メーターの安定供給と品質を確保することも行政目的の実現にとって必要であるため、これら両方の要請を充たすために大企業者と中小企業者とが共同して本件談合を行ったものであり、大企業者にとっては、中小企業の保護法にいう「同種事業を営む中小企業者の利益を不当に侵害することのないよう配慮する」責務を具体化したものであり、中小企業者にとっても、「過度の競争を防止するための自主的な事業活動の調整」であって、国が実施すべき施策に代替するものである。しかも、それにより適正利潤を超える不正な利益を得ることもなかったのであるから、公共の利益に反せず、違法性を阻却するものと解すべきである（Ｈ１関係）。
（二）　東京都からの受注に依存する小規模企業者が、価格のみの競争にさらされれば、大規模事業者との競争に敗れることが必至であるから、代わるべき保護策がないまま、このような小規模事業者に対して談合への参加を拒んで自滅的な競争の道を選ぶことを期待することは、不可能であった（Ｈ１関係）。
２　主張に対する判断
<要旨第四>（一）　まず、違法性阻却事由が存在するという主張に対して判断する。</要旨第四>
国又は地方公共団体における売買その他の契約には、大別して、国民の経済的利益ないしは負担、行政の目的達成の利益ないしは負担（結局はこれを通じた国民の利益ないしは負担）及び中小企業を含む事業関係者の利益ないしは負担の三つがかかわっている。したがって、これらの利益が対立する場合において、競争制限の罪の違法性等を判断するにあたっては、法令が認めている価値を中心とした法全体の趣旨によりそれらの利益等の優劣を判断してこれを行わなければならない。独占禁止法は、事業活動の不当な拘束を排除することにより公正かつ自由な競争を促進することに法的な価値を認め、これを通じて右の三つの利益を守ることとしているが、本件のように事業関係者全員が談合に加わっている場合には、これを規制することによって主として国民の経済的利益を守るという役割を果たすことになる。また、会計法、地方自治法等は、契約の方法を規制し、競争による入札という方法に高い価値を与え、これによらない随意契約を厳格に制限しているが、本件のような場合には、独占禁止法と同様に、主として国民の経済的利益を守るという役割を果たすことになる。　他方、事業関係者の利益を守ることを主たる目的とする法令も存在する。所論が指摘する中小企業基本法もその一つであって、ここでは中小企業の成長発展等の目的を達成するため所定の事項について国は政策全般にわたり必要な施策を総合的に講じなければならず、その事項には中小企業の取引条件に関する不利を是正するように過度の競争の防止を図ることが含まれること（三条）、地方公共団体は国の施策に準じて施策を講ずるように努めなければならないこと（四条）、国は中小企業者が自主的に事業活動を調整して過度の競争を防止することができるようにその組織を整備するなどの施策を講ずるものとすること（一七条）などが定められている。
しかしながら、右の中小企業保護の施策は、国又は地方公共団体が講ずるものであって、事業関係者が代替して講ずべきものでないばかりか、それが前記の独占禁止法等が認めている法的価値に優越する場合に初めて、独占禁止法の罰則の適用にあたって違法性阻却事由の原由となるものである。そして、本件の談合は、中小企業を含む事業関係者全員が加わって競争制限を行ったものであって、中小企業の競争からの保護という側面もあったということができるが、水道メーターの入札価格を東京都の予定単価に近いものとすることを内容としている点で、すでに独占禁止法の価値を侵害して国民の経済的利益に反する危険を内包し、これに優越する立場を主張し得るものでないことが明らかであるから、違法性阻却を認めることはできない。なお、東京都は、一３で認定したとおり、水道メーターの入札を業者の規模に応じて行うなどして各業者に受注実績に応じた受注の機会を与え、中小企業の保護を図りつつ、その枠内で中小企業同士の競争を促進することとし、もって独占禁止法との調和を図っているのである。
（二）　次に、期待可能性がなかった旨の主張に対して判断する。大規模事業者が独占的な地位を悪用して違法な行為に及んだときは、独占禁止法その他の法令により制裁その他の措置が採られるのであり、他方、小規模事業者であっても、適正な自由競争の結果生じ得る結果は受忍して、その保護を許されている他の手段に求めるべきであり、そうすることは十分に可能であったから、小規模事業者が本件談合に加わらないことを期待することはできなかったとはいえない。
三　量刑の酌量事由の主張について
１　主張の要点
全弁護人は、本件については各種の酌量事由があると主張するが、それらに共通する主要なものは次のとおりである。
（一）　水道メーターは、計量法上、検定制度と有効期限の制約がある上、必要に応じて速やかに調達されなければならない公共性の高いものであるから、これが安定供給されることは、行政の重要な利益である。また、水道メーターの市場は、中小企業者が多く、価格のみの競争にさらされるときは寡占を招く危険性のある特殊市場であるから、その発注にあたっては、中小企業の保護にも十分に配慮しなければならない。そうした特殊性から、東京都は、従前いわゆる単価同調方式を採用し、年度初めの入札における昀低価格をその年度の受注価格とし、これに異存のない指名業者等に実績等に応じて受注させることとし、水道メーターの事業者も、この方向に協力してきた。平成五年以降この方式が見直され、競争原理を重視した指名入札方式への移行が図られることになったが、右のような特殊性には変化はなく、企業者の意識変革も十分でなかったところから、本件行為に至ったものであつて、この点は酌量に値する。
（二）　本件談合の主たる目的は、指名競争入札等の制度の下でも各被告会社の従前の受注割合を確保して共存を図ることにあり、入札価格の低落を防ぐことにはなく、実際にも入札により不当な利益は得ていない。本件発覚後水道メーターの落札価格は大きく下落しているが、これは従前の落札価格は不当な利益を含むものであることの証左となるものではなく、むしろ製品が在庫として長く抱えることができない特殊なものであり、しかも、本件の摘発により完全な自由競争にさらされたために企業者が採算を度外視して受注に走った結果とみるべきである。
２　主張に対する判断
（一）　まず、製品及び市場の特殊性を基礎とする酌量事情の主張に対して判断する。


なるほど、水道メーターには製品としての特殊性がある。すなわち、水道メーターは、公共性の高い水道行政を遂行するのに必要不可欠であり、必要に応じて速やかに納入させなければならない上、東京都では年間八〇万個ないし九〇万個を必要とし、その不断の確保には複数事業者の協力が必要である。しかも、それは、計量法及び同法施行令により、新品の段階で検定を受けるほか八年毎に再検定を受けることを義務づけられていて長期の在庫に不向きな上、在庫設備にも限界があるため、必要に応じて発注して一月半位後に確実に納入させる方策を確立しておかなければならない。東京都が、水道メーターを「性質又は目的が競争入札に適しないもの」（地方自治法施行令一六七条の二第一項二号）にあたると判断し、平成五年まで大幅に競争原理を後退させた単価同調方式等の随意契約によって製品を買い入れていたのは、こうした特殊性を考慮した結果であった。このことは、本件においては、二２で判示した三つの利益のうち、水道メーターの安定供給を得るという行政上の利益が関係していることを意味しており、また、その利益を適正な範囲で確保するため、ある程度の競争の制限が許容されることを意味している。しかし、その競争の制限がどこまで許容されるかについては、他に重要な考慮要素がある。その一は、競争の制限により国民が受ける経済的負担の増大である。水道メーターについて純粋の随意契約から単価同調方式に変更されたについては、東京都の予定単価の範囲内での自由競争により価格が低下することが期待されていたものと考えられるが、予定単価を予測することが難しくなかったことも影響し、実際には、談合により、それに極めて近い昀低価格で落札されることになった。東京都による指名競争入札制度への移行は、このような弊害を防止するため、自由競争を促進し、国民の経済的負担の増大を押さえるためのものであったのであるから、それをも排除しようとした本件談合について、これを水道メーターの安定供給の確保という観点から酌量することはできず、せいぜい永年にわたる随意契約の結果生じていた無競争の雰囲気と東京都の予定価格とほとんど差のない落札価格が続くことが問題視されてこなかった実情から、指名競争入札制度への移行に伴って当然必要であった意識の変革が遅れ、競争原理を昀優先する時代の要請に対応し切れなかった面があることを考慮し得るにとどまる。
所論は、考慮要素の二として、水道メーターの市場の特殊性を挙げている。たしかに、水道メーターの市場には、大手の事業者もいる反面、中小事業者が多い。そして、規格品である水道メーターの競争は価格競争の性格を帯びることになるので、完全な自由競争にさらされると大手の事業者による寡占の危険も完全にこれを否定することはできないと思われる。東京都が平成五年まで維持していた随意契約又は単価同調方式には、こうした危険から中小事業者を保護する目的も含まれていたと考えられるのであり、平成六年度以降指名競争入札制度を導入しつつも、事業者の規模に応じてランク分けして入札を行うこととしたのも、中小事業者の保護に配慮したためであったと認められる。しかしながら、寡占の危険の防止は他の手段に期待するのが筋であるばかりか、事業者の同一ランクでの競争すら水道メーターの事業には適合しないというのも、説得的ではない。
（二）　次に、本件談合の目的と落札価格の評価についての主張に対して判断する。
本件談合は、指名競争入札等の下でも従前の各被告会社の受注割合を維持することを主要な目的の一つとしていたものと認められるが、同時に単価同調方式の下で確保されていた利益を維持することをも主要な目的としたものと認められるのであって、そのことは、談合の実施として行われた入札での落札価格が東京都の予定単価に極めて近いことからも裏付けられている。
もっとも、その落札価格が不当に高い利益を含むものであったか否かについては、正確に判断するに足りる資料は検察官からも提出されていない。本件談合の発覚を機に落札価格は急激に下落しているが、それが正常な競争の結果であるとみるのは酷であり、談合により各被告会社に対する社会的な非難が集中したばかりか、取引停止等の処分が課せられた厳しい状況下で、各被告会社が生き残りをかけるなどの特殊の考慮から採算を度外視した受注に走ったことも関係しているとみるのが公平であろう。現に、被告会社の中には、まったく受注ができなくなったり、解散を余儀なくされたものもある。
他方、本件当時の落札価格は、適正な自由競争の余地を残した東京都の予定単価とほぼ一致しているのであるから、それを適正な自由競争の下で決定されるはずであった価格と差がないとみるのも正当ではない。
（量刑の理由）
本件は、東京都の水道メーターの指名入札に参加していた全業者である被告会社が平成六年度から八年度までの三年間にわたり受注調整を行った事案であって、消費者保護のためにも、国際的な取引ルールの平準化のためにも、公正かつ自由な競争の確保が特に要請されている今日、強く非難されるべきである。しかも、永年にわたり同様の受注調整を繰り返して平成三年一二月に一社を除く被告会社が公正取引委員会の立入検査を受け、平成五年一月には審決まで受けたにもかかわらず、その直後から全被告会社が談合を続けたものであるから、犯情は悪質である。
さらに、その結果、東京都の予定価格とほとんど差のない落札価格が維持され、自由な入札が行われた場合にそれより低い落札価格になる可能性が奪われたことも、看過することはできない。
他方、水道メーターについては、安定供給を確保する必要性が高いという観点などから、永年にわたり随意契約が行われてきた結果、無競争の雰囲気が生じるとともに、右のような落札価格が続くことが問題視されず、ために指名競争入札制度への移行に伴って当然必要とされた業者の意識の変革が遅れて競争原理を昀優先する時代の要請に対応し切れなかった面があることも考慮すべきであろう。　こうした事情のほか、被告会社については、本件において果たした各被告会社の役割及び審決の対象会社であったか否かの区別を考慮し、営業実務責任者であった各被告人については、果たした役割及び関与した談合の回数を考慮し、さらに、各被告会社については、その非を認め、社内処分及び再発防止策を行っていること、各被告人においては、たまたまその役職にあったため談合に加わらざるを得なかったこと、摘発当初から自己の刑責を素直に認めて反省の情が顕著であることを考慮し、量刑を行った次第である。
（裁判長裁判官　香城敏麿　裁判官　松浦繁　裁判官　平谷正弘　裁判官　佐藤公美　裁判官　樋口裕晃）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役五年に処する。
原審における未決勾留日数中八〇日を右刑に算入する。押収してある洋包丁一丁（東京高等裁判所平成五年押第一七〇号の一）を没収する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、東京地方検察庁検察官石川達紘作成の控訴趣意書並びに弁護人山下登司夫及び同村木一郎連名作成の控訴趣意書に、検察官の控訴趣意に対する答弁は、両弁護人連名作成の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
一　検察官の控訴趣意第一（法令の解釈適用の誤りの主張）について論旨は、要するに、原判決は、強盗強姦未遂罪における未遂減軽の下限の範囲を逸脱した点において、法令の解釈適用を誤った違法があると主張する。すなわち、原判決は、法令の適用において、住居侵入罪と強盗強姦未遂罪を牽連犯とし、重い強盗強姦未遂罪の刑で処断することとし、所定刑中有期懲役刑を選択し、刑法四三条本文、六八条三号を適用して未遂減軽のうえ、酌量減軽をすることなく、処断刑の範囲を懲役三年六月以上七年六月以下と解して被告人を懲役四年に処した。しかし、本件のように強取行為が既遂に達している強盗強姦未遂事件において、仮に、強盗強姦罪という独立の構成要件が存在しない場合を想定すると、強盗及び強姦未遂の各実行行為は、それぞれ強盗罪と強姦未遂罪とに該当し、両罪は併合罪として処理され、その処断刑の下限は、酌量減軽をしない限り、強盗既遂罪の法定刑の下限である懲役五年となるので、これとの対比からも、未遂減軽によってその処断刑の下限が懲役五年を下回るとの解釈を入れる余地はないし、強取行為が既遂に達しているという事実を無視して強盗強姦罪の法定刑のみを基準として未遂減軽による処断刑の範囲を定めることが許されるとすれば、単なる強盗既遂罪に比し、格段に悪質であるはずの強盗強姦未遂罪の方がかえって軽い処断刑の範囲で処罰されるという著しく不合理な結論にならざるをえない。そこで、強取行為が既遂に達している強盗強姦未遂罪においては、強盗罪の法定刑との権衡上、未遂減軽をした刑の下限は強盗既遂罪の下限である懲役五年を限度とすると解すべきであり、その処断刑の下限を懲役三年六月と解して被告人を懲役四年に処した原判決は、強盗強姦未遂罪における未遂減軽の解釈適用を誤り、その処断刑の範囲を逸脱し違法であって、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。<要旨>そこで、検討するに、原判決が、罪となるべき事実として住居侵入罪と強盗強姦未遂罪の各事実を認定し、</要旨>法令の適用において、所論指摘の各罰条を適用し、牽連犯の処理、刑種の選択をしたうえ法律上の減軽をし、酌量減軽をすることなく、処断刑の範囲を懲役三年六月以上七年六月以下と解して被告人を懲役四年に処していることは判文上明らかである。そして、このように強取行為が既遂である強盗強姦未遂罪につき、有期懲役刑を選択したうえ未遂減軽をする場合に、未遂減軽後の刑期の範囲を懲役三年六月以上七年六月以下と解するときは、強盗（既遂）罪の法定刑の下限に比し強盗強姦未遂罪の方がかえって軽い処断刑の範囲で処罰される結果となることは、所論指摘のとおりである。しかしながら、刑法二四一条の強盗強姦罪の規定は、強盗犯人が婦女を強姦した場合について、その悪質性にかんがみ、これを強盗罪と強姦罪との併合罪として処理することなく、より重く処罰する趣旨で、結合犯の一罪とする構成要件を定め、強盗致傷罪の刑と同等の刑をもって臨むこととしたものである。したがって、検察官が指摘するように、同罪が実質的には強盗罪と強姦罪との二罪を内包するものであるとしても、実体法上はあくまで強盗強姦罪という結合犯の一罪であり、既遂・未遂の判断においても、この構成要件の特質にかんがみ、強盗の既遂・未遂に係わりなく、もっぱら強姦の既遂・未遂によるべきであると解されているのである。また、同罪が実体法上の一罪である以上、処断刑を導き出す過程の擬律において、数罪である併合罪や科刑上一罪の場合と同様の考え方を当てはめるわけにいかないことも明らかである。
このように考えてみた場合、特に、強盗強姦罪の既遂・未遂は強盗の既遂・未遂を問うことなく、もっぱら強姦の既遂・未遂によって決せられるとする以上、強盗が既遂のときには、強盗強姦未遂罪の法律上の減軽による処断刑の範囲が強盗（既遂）罪の法定刑の短期によって内在的に制約されると解するのは、この既遂・未遂の判断基準とも抵触することになり（強盗強姦未遂罪に強盗が既遂の場合と強盗が未遂の場合の二種類のものを認め、それぞれの場合で減軽方法が異なることになる。）、また、強盗強姦未遂罪に更に同法二三六条の適用を二重に認めるにも等しいこととなるので、同罪の結合犯性を軽視するものといわざるをえず、いささか解釈論の範囲を越える疑いがあるといってよい。
所論は、併合罪加重の場合に、短期もその最も重いものによっていることを援用するが、刑法四七条は、検察官も認めるように、処断刑の上限の決定方法のみを定めているのであって、直接には処断刑の下限の決定方法に触れるものではないから、右の結論は、解釈上むしろ当然のこととして導きだされるところであり、本件のような場合について必ずしも参考になるものではない。また、科刑上一罪についても、同法五四条一項の解釈として、数個の罪名中最も重い刑を定めている法条によって処断するという趣旨にとどまらず、他の法条の最下限の刑よりも軽く処断することができないという趣旨をも含むものとされているが、この場合は、数罪であるから、複数の構成要件について定められたそれぞれの法条の適用を問題とする余地があるばかりでなく、解釈論としても、「其最も重き刑を以て」という点にかかる解釈を許す根拠を持つということができる。しかし、強盗強姦（未遂）罪の場合は、あくまで結合犯の一罪であるから、もっぱら同法二四一条（二四三条）の擬律を受けるべきであり、しかも、有期懲役刑の法律上の減軽については、同法六八条三号がその刑期の二分の一を減ずるという一律的な減軽方法を定め、その範囲内においては裁判所に量刑上の裁量を許しているのであるから、強盗強姦未遂罪に、隠された構成要件として強盗（既遂）罪が内在するものとして、その法定刑によって、法律上の減軽の範囲を制約しようとすることは、やや恣意にすぎ、強盗強姦罪の一罪性や一律に定められた法律上の減軽の方法を無視するもので、相当ではないというべきである。


確かに、所論も指摘するように、強盗が既遂となっているのに、強盗強姦未遂罪の処断刑の下限が酌量減軽もしないのに懲役五年を下回るということは、一見して不合理のように思われないではない。しかし、構成要件の定め方や罪数論からくる種々の擬律上の制約等から処断刑の間に不均衡と見られるような結果が生ずることは、強盗強姦未遂罪の場合に特有なことではなく、他の場合にも往々にして認められるところである。例えば、強盗殺人罪の中止未遂の場合には、傷害の結果が発生していても、その刑を減軽又は免除しうることとなり、強盗傷害罪に対する刑法二四〇条前段の刑と比較して軽い結果を生ずることになるが、かかる不均衡は、裁判上量刑について考慮を払い適当に処理するをもって足りるとするのが判例である（大審院昭和八年一一月三〇日判決・刑集一二巻二一七七頁参照）。また、暴力行為等処罰に関する法律一条の共同暴行が傷害にまで発展し、同罪に吸収された場合には、かえって、共同暴行の法定刑にはない科料に処する余地も生じてくるのである（これらの場合に、刑の免除は許されないとしたり、科料は選択できないとすることは、法の明文上は十分可能と思われる解釈の余地を被告人に不利益な方向に限定するだけに、いささか問題を残すものであろう。）。また、処断刑の不均衡は、その下限について見られるばかりでなく、上限についてもしばしば生ずるところである。例えば、傷害の常習性が認められない人物が二件の傷害を犯した場合には、傷害罪の併合罪となり、処断刑の上限は懲役一五年に達するのに、傷害の常習性が認められる場合には、暴力行為等処罰に関する法律一条の三違反の常習的傷害となって、併合罪加重がないため、科刑の上限は常習的傷害の法定刑の長期である懲役一〇年にとどまることとなる。また、路上で二名の者に傷害を負わせたような場合には、これまた傷害の併合罪として処断刑の上限は懲役一五年となるのに、他人の住居に侵入して家人二名に傷害を負わせれば、住居侵入が更に加わったのに、全体が科刑上一罪となって、かえって、処断刑の上限が軽くなることも明らかなところである。
このように、処断刑の間に必ずしも合理的とはいえない不均衡が生ずることはある程度避けられないところであって、何も強盗強姦未遂罪に限られるものではなく、かかる場合については、裁判所の裁量権の適正な行使によって妥当な量刑がなされることが期待されているのであり、仮にその量刑に不服があれば量刑不当として争うこともできるのである。
以上のとおりであるから、本件の強盗強姦未遂罪についても、法律上の減軽（未遂減軽）の範囲に関し強盗（既遂）罪の法定刑による内在的制約を認めることはできず、所定刑中有期懲役刑を選択し、未遂減軽をした後の処断刑の範囲は、懲役三年六月以上七年六月以下になると解すべきであるから、この範囲内において被告人を懲役四年に処した原判決には別段法令の解釈適用についての誤りがあるとはいえない。
なお、所論は、強取行為が既遂である強盗強姦未遂罪につき、有期懲役刑を選択したうえ未遂減軽をするときは、強盗罪の法定刑との均衡上、その短期は強盗罪の法定刑のそれを下回ることは許されないとした高裁判例として、福岡高裁那覇支部昭和五〇年一一月五日判決（同高裁刑事判決速報一二一九号）が存することを指摘するが、同判決は、法律上の減軽（未遂減軽）をしないで直ちに酌量減軽を行っている点で首肯しがたいものがあるうえ（刑法七二条参照）、結論的にみてもこの判示に同調しえないことは前示のとおりである（ちなみに、東京高裁昭和六二年五月二五日判決・判例タイムズ六四六号二一六頁は、強盗強姦未遂罪につき、原判決が未遂減軽をしないで直ちに酌量減軽をしたことは刑の減軽に関する法令の適用を誤ったものであるとし、原判決が言い渡した懲役三年六月の刑を更に引き下げるべき理由もない以上は、単に法律上の減軽をすれば足りるが、その場合の処断刑の下限（懲役三年六月）は原判決が酌量減軽をして導いた処断刑の下限と異ならないから、この誤りはいまだ判決に影響を及ぼすことが明らかとはいえないとする。）。結局、論旨は採用できない。
二　検察官の控訴趣意第二及び弁護人の控訴趣意（各量刑不当の主張）について検察官の論旨は、要するに、被告人を懲役四年に処した原判決の量刑は軽きに失して不当である、というのであり、弁護人の論旨は、要するに、原判決の右量刑は重すぎて不当である、というのである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が昭和五七年九月三〇日付でしたａ町営土地改良事業（団体営ほ場整備事業・朝倉地区）に関する同事業の施行認可処分を取り消す。３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文に同じ
第二　当事者の主張
原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。但し、次の付加をする。
一　控訴人
本件事業計画に基づく工事及び換地処分は、まだ完了していないから、本件認可処分を取り消すことによって原状を回復することは、物理的に可能である。仮にそうでないとしても、本件のような場合には、行政事件訴訟法三一条によって事情判決がなされる余地がある以上、本案に入って審理判断がなされるべきである。そうすると、本件訴えを却下した原判決は、速やかに取り消されるのが相当である。
二　被控訴人
控訴人の右主張は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　当裁判所の判断は、原判決の理由一ないし三（原判決一三枚目表三行目から同枚目裏四行目まで）と同一であるから、これを引用する。但し、次の付加、訂正をする。
原判決一三枚目表七行目から八行目にかけて「成立に争いがない乙第三一、三二号証」とあるのを「成立に争いのない乙第二一ないし三〇号証、三一、三二、三五、三六号証、弁論の全趣旨により成立の認められる同第三三号証」と改め、同表末行の「社会通念上、」の次に「法的に」を、同枚目裏三行目の「できないから、」の次に「右のような意味では」を、それぞれ加え、同裏四行目の「訴えの利益はない」を「訴えの利益もない」と改める。
二　当審での控訴人の主張について
１　控訴人の主張は要するに、行政処分の取消しにより原状回復が事実上不可能である場合でも、いわゆる事情判決による行政処分の違法宣言がなされる余地があることを前提として本案に入って審理判断がなされることによって、被処分者（原告）の受ける損害の賠償ないし今後の損害の防止の方法等について裁判所による考慮、調整がなされるべきである。そうすると、その前提として訴えの利益は、肯定さるべきであるというにある。
<要旨>２　当裁判所は、行政処分の取消訴訟について、行政事件訴訟法九条にいう訴えの利益の有無を判断する際</要旨>には、同法三一条の事情判決の可能性の有無がその要件にはならないとの見解を採るものであるが、以下その理由を詳述する。
（一）　行政事件訴訟法九条にいう訴えの利益は、本案審理に入る前提としての訴訟要件であるのに対し、同法三一条の事情判決は、本案審理を遂げた後、終局判決でなされるものである。したがって、両者は、手続上、截然と区別すべき概念であって、混交することは許されない。
（二）　同法三一条は、事情判決をなすべき事情の有無について、裁判所に職権探知ないし職権調査の権限を与え、あるいはその義務を課したものではないから、右の事情は、当事者により主張されるか、あるいは少なくとも当事者提出の訴訟資料の上に表れていることが必要である。したがつて、裁判所は、当事者により主張されるか、当事者の提出した訴訟資料に表れない限り職権で事情判決をすることはできない筋合である。
ところで、事情判決制度の根拠は、少なくとも第一次的には、公益性を有する既成事実の尊重という点にあることから考えると、行政処分の取消訴訟の当事者のうち、処分庁である被告に主張、立証責任を認めるべきであって、原告に主張、立証責任があるとするわけにはいかない。なぜならば、行政処分の取消しを求めている原告は、あくまで取消しを求めてその取消事由を主張、立証すれば足りるのであって、事情判決をうることによって利益を受ける処分庁に事情判決の主張、立証義務を負わすのが、訴訟上の負担の衡平に資することになるからである。そうすると、原告には、事情判決を求める申立権（反面からいえば裁判所がこれに応答すべき義務）がないから、取消訴訟での原告の事情判決についての主張は、たかだか、裁判所に対して、本案の審理が行われたときには、事情判決がなされる可能性のあることを示唆するにとどまる。したがって、もともと訴えの利益のない取消訴訟が、申立権のない原告からのこの主張があるために訴えの利益が生じ、本案に入って審理をしなければならないとするのは、無理である。（三）　事情判決は、終局判決で行政処分の違法であることを確認するにとどまるから、取消訴訟の原告にとって、このような確認を求めることに法律上の利益があるとはいえない。
すなわち、本件のような本件事業計画に基づく工事及び換地処分が、全部、完了してしまい、原状回復が、物理的に全く不可能とまでいうことはできないが、社会的、経済的損失を考えたとき、社会通念上、法的に不可能な場合、原告として、残された道は、損害賠償請求しかない。ところで、損害賠償請求は、取消訴訟と関係なく提起できるのであるから、取消訴訟の原告にこの点で事情判決を求める法律上の利益があるということにはならない。
もっとも、事情判決のなされる可能性がある場合には、訴訟の進行中に、取消訴訟の原告が、被告に対し、事実上、その被った損害の填補にとどまらず、今後の損害の防止措置を講じることや事業の一部修正等を求めることが可能となり、これによりいわば紛争が和解的に解決される余地があることは否定できない。しかし、これは、事情判決制度を含む訴訟制度の事実上の利点にすぎないから、このような利点があることから取消訴訟の原告に事情判決を求める法律上の利益があるということにはならない。
三　以上の次第で、控訴人の本件訴えは不適法であり、これを却下した原判決は相当である。そこで、本件控訴を棄却することとし、民訴法八九条に従い、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の申立
一　控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　当事者の主張
次に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるからここにこれを引用する。
（当審における控訴人の主張）
１　原判決は、公務起因性が認められるには、公務と発症等との間に相当因果関係が認められることを要するとしながら、「即ち、公務なければ疾病、死亡がないといえる関係、または、それが同種の結果発生の客観的可能性を一般的に高める事情にあると判断されること」と判旨している。これは条件関係があれば公務起因性を認めるとするもので、相当因果関係の理論にはそぐわない理論である。また、相対的有力原因説が正当であることは、原審において主張したとおりであるところ、これによると、本件におけるように病的素因、基礎疾病が存する場合に公務起因性を肯定するには、少なくとも病的素因、基礎疾病が公務による影響の加わる以前には脳動脈瘤破裂によるくも膜下出血を発症するような自然的増悪の状態になかったことが認定されなければならないのに、原判決はこのような認定、判断をしないで公務起因性を肯定している点で不当である。このように、原判決は相当因果関係の内容に関する点で不十分な判断をしている。
２　脳動脈瘤は、はっきりした誘因なく、自然に日常の血圧、血流の負荷等によって成長して、時、所を選ばずいつでも破裂するものであり、脳動脈瘤の成長、破裂に過労や心理的負荷（ストレス）の継続が影響するとの見解は、最新の医学的経験則によっても肯定されてはいないのである。しかるに、原判決は、これらの医学的経験則あるいは見解の対立を全く無視して、一方的に、公務遂行による過労及び心理的負荷（ストレス）によって脳動脈瘤破裂を生じたと認定しており、この証明に関する点においても不当である。
３　脳血管疾患の公務上外認定については、労働者災害補償保険に関しては、昭和六二年一〇月二六日付基発第六二〇号労働省労働基準局長通達「脳血管疾患及び虚血性疾患等の認定基準について」が出され、また、国家公務員災害補償法に関しては、同年同月二二日付人事院事務総局職員局長通知「脳血管疾患及び虚血性心疾患等の公務上の災害の認定について」が出されている。これらの認定基準は、脳血管疾患が公務上の災害と認定されるには次の要件を充たすものでなければならないとしている。
「１」　次のイ又はロの公務による明かな過重負荷を発症前に受けたことが認められること。
イ　職務に関連して発生状態を時間的及び場所的に明確にし得る異常な出来事に遭遇したこと。
ロ　日常の職務に比較して、特に質的に又は量的に過重な職務に従事したこと。「２」　過重な負荷を受けてから症状の出現までの時間的経過が、医学上妥当なものであること。
この認定基準は、継続的な心理的負荷（ストレス）及び一般的な疲労の蓄積については、これを基準として取り上げていない。この認定基準に合致しない態様による脳血管疾患の発症について公務起因性を肯定するためには、医学経験則上納得し得るに足りる特別事情が個別的に認定されなければならないというべきである。しかるに、原判決は、発症直前にも、また発症前一週間以内にも過重負荷の認められない本件について、何等医学経験則上納得し得るに足りる特別事情を認定することなく、公務上と判断しているのであって、この新しい認定基準によって要求される認定、判断の方法に関する配慮を欠いている。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　当裁判所も被控訴人の本訴請求は理由があると考えるところ、その理由は、次に訂正、付加するほか、原判決理由説示のとおりであるからここにこれを引用する。
当審における弁論及び証拠調の結果によっても、右引用に係る原判決の認定、判断を変更する必要を見出さない。
（原判決の訂正）
１　原判決一〇枚目裏一行目の行末の「こ」から同三行目の「事情にある」までを削除する。
２　原判決一二枚目表一一行目の「課題として、」の次に「「」を挿入し、同裏一〇行目の「成立に争いのない」の次に「甲第四〇号証、」を挿入し、同一一行目の「第四〇号証、」を削除する。
３　原判決一三枚目表二行目の「形成」を削除する。
４　原判決一九枚目表二行目の「証人Ａ」を「証人Ａ」と訂正し、同五行目の「甲」の次に「第五号証、第七号証、」を、同五行目の「第二八号証、」の次に「第二九号証（ただし、書込み部分を除く。）、」をそれぞれ挿入し、同七行目の「第五号証、第七号証、」を削除し、同七行目の「第三三号証、」の次に「弁論の全趣旨により成立が認められる甲第三五号証、」を挿入する。５　原判決二四枚目裏八行目の「九」を「一五」に改める。６　原判決二五枚目裏六行目の「一二時間三〇分」を「一一時間」と訂正する。７　原判決二六枚目表四行目の「三時間三〇分」を「三時間」と訂正し、同裏一一行目の「八、」の次に「九、」を挿入する。
（付加する理由）
１　地公災法三一条所定の公務起因性を肯定するには、死亡、負傷又は疾病と公務との間に相当因果関係があることを必要とし、その証明の責任はこれを主張する被控訴人にあり、その証明の程度は高度の蓋然性であることを必要としかつこれをもって足りることは、原判決の判示のとおりである。
<要旨>そして、右の相当因果関係の内容につき、本件に即していえば、それは、自然的因果関係の存在を前提</要旨>として、使用者である地方公共団体において、予見し又は客観的にみて予見しえた公務に関する事実によって所属職員の疾病又は死亡が生じたものと認められることである。原判決の判示に、控訴人が指摘するような条件説をとっているのではないかと疑わせる表現があるが、その趣旨及びこれに続く具体的な事実の認定、判断を総合して検討すると、原判決も右と同旨の判示をしているものと解することができる。


平成１０年（行ケ）第１１３号　審決取消請求事件
平成１１年１０月１９日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ザ　ポロ／ローレン　カンパニー　リミテッド
パートナーシップ
代表者　            　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　松尾　眞
同        　　　　　難波修一
同        　　　　　　兼松由理子
同        　　　　　　内藤順也
同        　　　　　　寒竹恭子
同        　　　　　　向　宣明
同        　　　　　　岩波　修
同        　　　　　　上村真一郎
同        弁理士　　　【Ｂ】
同        　　　　　　【Ｃ】
同        　　　　　　【Ｄ】
被　　　　　　告　　　上野衣料株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｅ】
訴訟代理人弁護士　　　田倉　整
同        　　　　　　伊藤昌毅
同        弁理士　　　【Ｆ】
主　　　　　　文
１　特許庁が平成６年審判第２０２５号事件について平成９年１２月５日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯等
被告は、商品区分（平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令の区分による。以下同じ。）第１７類の「被服、布製身回品、寝具類」を指定商品とする別紙審決書の理由の写し別紙(1)のとおりの商標登録第２６０８６８７号商標（昭和６２年１０月２７日登録出願、平成５年１２月２４日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。本件商標の専用使用権者である株式会社ポロクラブジャパン（以下「ポロクラブジャパン」という。）は、別紙審決書の理由の写し別紙(2)のとおりの商標（以下「使用商標」という。）を使用している。原告は、平成６年２月１日、ポロクラブジャパンによる使用商標の使用は本件商標に類似する商標の使用に当たり、かつ、この使用は、ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等を扱う原告の業務に係る商品と混同を生ずるものであるとして、商標法５３条の規定に基づく本件商標の商標登録の取消しの審判を請求した。特許庁は、上記請求を平成６年審判２０２５号事件として審理した結果、平成９年１２月５日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同月２２日に原告に送達した。なお、原告のため出訴期間として９０日が附加された。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、使用商標とラルフローレンのデザインに係る被服等を表す商標とは出所を異にするものと認識されており、両者間に出所の混同は生じていないから、ポロクラブジャパンが使用商標を使用することにより原告の業務に係る商品と混同を生ずるものをした、とは判断することができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由１ないし４は認める。同５(1)は認める。同５(2)は、審決の摘示した乙号各証に審決摘示のような記載があることを認め、証拠の評価及び結論は争う。
１　審決は、「使用商標と請求人が挙げる「ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等を表す『ＰＯＬＯ』及び『ポロ』商標」とは、被服を取り扱う業界はもとより需要者間においても出所を異にするものと認識され、両者間に出所の混同は生じていなかったものと判断するのが相当」（２３頁８行ないし１３行）と認定判断し、その根拠として、審判において被告の提出した各書証を挙げている。しかし、上記各書証は、上記認定の根拠になるものではない。まず、上記各書証は、被告自身が掲載した広告を除けば、いずれも、単に「ポロクラブ（ＰＯＬＯ　ＣＬＵＢ）ブランド」に関するものであるにすぎず、使用商標について言及したものではない。したがって、上記各書証は、使用商標と「ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等を表す『ＰＯＬＯ』及び『ポロ』商標」との間で出所の混同が生じていたか否かの根拠とはなり得ない。また、上記各書証は、「ポロクラブ（ＰＯＬＯ　ＣＬＵＢ）ブランド」の販売先、売上高及びブランドとしての知名度に関するものであるにすぎず、仮に、これらにより「ポロクラブ（ＰＯＬＯ　ＣＬＵＢ）ブランド」の周知性が証明されたとしても、そのことは、使用商標とラルフ・ローレンのデザインに係る被服等を表す商標との間で、ひいては「ポロクラブ（ＰＯＬＯ　ＣＬＵＢ）ブランド」と原告のブランドとの間で、取引者・需要者が出所を混同していないということの直接の根拠にはなり得ない。
２　原告の有する、乗馬しているポロ競技者を表した商標及びこれを含む商標（審決のいう引用商標１、２、以下、審決と同様に呼ぶ。）は、昭和６３年には既に著名であった。そして、平成３年には、原告のブランドの商品の売上高は９３４億円を突破していた。


被告の「ポロクラブ」ブランドは、原告の知る限り、平成２年以前は、広告宣伝はほとんど行われていない。そして、被告及びポロクラブジャパンは、原告のブランドの商品が爆発的な伸びを示した平成３年ころから、突如「ポロクラブ」ブランドの商品の宣伝を大々的に開始し、しかも、引用商標１、２と極めて類似するポロ競技者の図形を用いた使用商標の使用を開始したのである。被告の使用商標は、原告の引用商標１、２と類似しており、仮に使用商標が著名であるとしても、その著名性は、被告独自の努力によるものではなく、被告が世界的に著名な原告の引用商標１、２にただ乗りして、使用商標と原告の業務に係る商品を混同させることによって初めて築かれたものである。３　同一デザイナーが、性別、対象年齢、用途等に応じて種々のブランドを設定することは珍しいことではない。このため、使用商標は、百貨店等で販売される高級ブランドである引用商標１、２などの「ポロ（ＰＯＬＯ）」ブランドよりも大衆向けにした原告のブランドの一つ（いわゆる「ディフュージョンブランド」）であるかのごとく誤解されることが少なくないのである。
第４　被告の反論の要点
１　被告は、昭和４６年、別紙被告登録商標目録一記載の商標につき当時同商標を出願していた日本綜合株式会社の商標使用許諾に基づいて使用を開始し、その後も継続してこれについての使用実績を重ねるとともに、市場の動向等に合わせて使用商標を含めた「ポロクラブ」ブランドの展開を行ってきたものである。使用商標の周知著名性は、審決認定のとおりであって、その後の広告宣伝により、その周知著名性は、更に高いものとなり、現状では原告を大きくしのぎ、また、ＡＩＰＰＩの日本有名商標集に掲載されるまでになっている。これは、被告、専用使用権者、通常使用権者の長年にわたる広告宣伝、商品販売等の企業努力の結果である。
２　使用商標は、「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」の文字と疾走する馬上で競技者がマレットを強く振り下ろしている図形とが一体化した一体性の高い結合商標であり、外観、称呼、観念のいずれにおいても引用商標１、２に類似しない。使用商標の図形は、馬が疾走して、前かがみになった競技者がマレットを今まさに振り下げようとしている状態の、動的にしてスピード感にあふれた図形である。これに対して、引用商標１、２の図形は、馬が歩いて、これにまたがった競技者がマレットを斜め上方に挙げている状態の、静的にしてのんびり感のある図形である。双方はポロ競技を描いた図形である点で共通するが、図形としての形態を異にし、印象を異にするものであって、類似しない。
３　原告は、原告が複数のブランド展開をしているから、使用商標は、原告ブランドの一つ（いわゆる「ディフュージョンブランド」）であるかのごとく誤解されることが少なくないと主張する。しかし、原告の複数のブランド展開は、使用商標が周知著名になった後に行われているのであって、より遅い事情を持ち出して被告を非難するのは論理が逆である。
第５　当裁判所の判断
１　引用商標１等の著名性について
(1)　甲第１０５、第１０８、第１１０、第１１１、第１４１及び第１４３号証によれば、以下の事実が認められる。
ラルフ・ローレンは、１９３９年（昭和１４年）生まれのアメリカの服飾デザイナーである。同人は、１９６７年（昭和４２年）、アメリカにおいて、「ポロ」の商標を付けて売り出したネクタイが好評を博し、その後、１９７１年（昭和４６年）にはファッション界のアカデミー賞と称されるコティ賞を受賞、１９７４年（昭和４９年）には、ロバート・レッドフォード主演の映画「華麗なるギャツビー」の男性衣装を担当するなどして、同年ころまでには、アメリカにおいて、服飾デザイナーとしての名声と広範な人気を得ていた。原告は、ラルフ・ローレンと密接な関係を有し、同人のデザインに係る商品を取り扱う企業であり、１９７１年（昭和４６年）ころには、原告ないし原告の関連企業（以下、これらをまとめて「原告等」という。）が、引用商標１とほぼ同じ図形及び二段に書いた「Ｐｏｌｏ」と「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」とから成る構成の商標を使用し、そのブランドを「ポロ」、婦人服のブランドを「ミズ・ポロ」等と称し、婦人服の袖口に引用商標１を付して、「すべての商品は、袖口に象徴的なポロプレーヤーマークが付いています。」、「ポロショップにてお求めになれます。」などとアメリカの新聞で宣伝していた。また、１９７７年（昭和５２年）には、原告等が、「ポロクラブ」と題して、ラルフ・ローレンのデザインに係る商品を「ラルフローレンのポロ製品」、「ポロのシャツ、タイ、靴」として紹介する新聞広告をしたこともあった。
(2)　甲第４８ないし７３号証によれば、以下の事実が認められる。ア　日本においては、株式会社西武百貨店が、昭和５１年に原告等と男性向けの「ポロ」ブランドと称されるブランドに関する使用許諾契約（ライセンス契約）を結んだ。そして、原告等ないし株式会社西武百貨店のポロ・ラルフ・ローレン事業部の昭和６１年の年商は、男性向けの「ポロ」ブランドと称されるブランドが約９０億円、女性向けの「ラルフ・ローレン」、子供向けの「チャップス」等他の原告等のブランドも合われば約１７２億円であった。