就業規則は労働者の労働条件を規律するものであるが、これは、使用者が、労働関係法規及び労働協約に反し得ないという制約を受けながらも、一方的に作成・変更するものであるから、作成・変更が労働者の既得の権利を奪うなど労働者の労働条件を不利益に変更するものである場合には、原則として、これに同意しない労働者に効力を及ぼすことはできず、作成・変更の内容が合理的なものであってはじめて、これに同意しない労働者にも就業規則を適用することができると解される。そこで、本件就業規則の変更が、原告ら従組組合員にとって不利益な変更であるか否か検討する。
前記争いのない事実によれば、改定就業規則は、土曜日をすべて従業員の休日とする一方で、平日のうち週初の営業日及び毎月二五日から月末までの営業日（特定日）の終業時刻を従来の午後四時五〇分から午後五時五〇分に変更するものであり、これにより特定日の所定労働時間は六〇分延長され、しかも、特定日は平成元年度の暦でも年間九五日あるというのであって、たとえ、被告が主張するように年間の所定総労働時間が短縮されたとしても、本件就業規則の変更は、労働者が有する、平日には午後四時五〇分には勤務から解放されるという既得の利益を侵害するという面も併せ持つのであるから、労働条件の不利益変更というべきである。休日の増加、年間所定総労働時間の変化は合理性判断の要素として考慮すべきことがらというべきである。
二　争点２（合理性の有無）について
本件就業規則の変更の合理性の有無は、従前の労働条件と改定就業規則に定められた労働条件との相違、原告ら従組組合員が被る不利益の程度、被告の経営上の必要性、銀行の完全週休二日制実現の経緯、銀行業界における労働時間制の一般的状況、労働時間短縮の動向等を総合考慮して判定しなければならない。以下、このような見地に立って検討する。
１　所定労働時間の変更の内容、程度
前記争いのない事実のとおり、本件就業規則変更前の原告ら従組組合員の勤務時間は、平日が午前八時五〇分から午後四時五〇分まで（休憩六〇分）、土曜日が午前八時五〇分から午後二時まで（休憩六〇分）で、第二土曜日は特別休日、第三土曜日は自宅研修扱いというものであり、これに対し、改定就業規則は、全土曜日を従業員の休日とするが、平日の終業時刻を一〇分間延長し午後五時とするほか、毎週の週初営業日及び毎月の二五日以降月末までの営業日（年末年始は除く。特定日と呼称され、年間九五日位になる。）は終業時刻を六〇分延長して午後五時五〇分とするというものである。
平成元年度（平成元年四月から平成二年三月まで）の暦を前提にすると、改定就業規則による年間所定労働時間は一八四九時間二〇分になり（争いがない）、被告はこれにより原告らの従前の年間所定労働時間一八九一時間三〇分が四二時間一〇分短縮されたと主張し、一方、原告らは、従前の年間所定労働時間は一八四一時間三〇分であったのであるから年間所定労働時間は七時間五〇分延長されたと主張する。
これは、被告が第三土休実施後、従組組合員らについて自宅研修扱いをしていた第三土曜日を休日として計算するか否かによる差である。即ち、原告らは第三土曜日も銀行の営業が休みとなっているのであるから自宅研修の名目を付しても従業員の休日として扱うべきであるとして年間所定労働時間を計算し、一方、被告は、従組組合員については第三土曜日を従業員の休日とする労働協約も締結されていないし、就業規則の適用もないから、休日とは扱えないという立場から年間所定労働時間を計算しているのである。そこで、被告における労働時間制、従組との労働時間に関する交渉の経緯を検討する。
前記当事者間に争いのない事実、甲第四、第八、第九、第一四、第一五、第一七、第一九、第二〇、第二三、第二四、第二五、第二六、第二七、第二八、第二九、第三〇、第三一、第五九、第六一、第一七五、第一七一、第一九七、第二二七、第三五三、第三五九、乙第一一、第二一、第二二、第二三、第三三、第三四、第三六の一、二、第三七の二、第四〇、第四一の二、第四四、第四六、第四七、第四八、第四九、第五七、証人ａの証言及び原告ｂ本人尋問の結果によれば、以下の事実が認められる。
（一）　昭和四六年一一月一五日より実施された就業規則には、所定内労働時間、休日につき左記のような定めがあった。
平日　午前九時から午後五時（休憩六〇分）
土曜日　午前九時から午後二時（休憩六〇分）
但し、営業時間後で業務が終了した場合、所属長の許可あれば、退行できる。
休日　日曜日
国民の祝日
その他同業者の申し合わせによる臨時休業日
（二）　昭和三九年から、月一回の営業土曜日に交替で休日をとる交替制指定休日の制度が全国的に普及し、被告においても昭和四七年九月より、この制度を実施することになった。被告は、この制度を導入するにあたり、平日及び土曜日の始業時刻を午前八時五〇分に、終業時刻も一〇分繰り上げて午後四時五〇分とした（従組組合員については妥結が遅れ、交替制指定休日が実施されたのは昭和四九年一二月）。
（三）　昭和五〇年七月二八日、被告と従組の間で就業規則に関する協定が締結された。この就業規則には、所定内労働時間及び休日につき左記のような定めがあった。
平日　午前八時五〇分から午後四時五〇分（休憩六〇分）
土曜日　午前八時五〇分から午後二時（休憩六〇分）
休日　日曜日
国民の祝日
国民の祝日が日曜日にあたるときにその翌日
その他同業者の申し合わせによる臨時休業日
月一回の土曜日の指定休日
（四）　昭和五八年七月六日、同年八月より月一回週休二日制（第二土休）が実施されることに関連し、被告は、従組及び労組に対し、就業規則等の一部改正と指定休日に関する規程の廃止についての提案を行った。提案の趣旨は左記のとおりである。
①　現行の指定休日は、第二土曜日休業による月一回週休二日制に吸収する。②　年三回（四か月に一回）の土曜日の特別休暇を付与する。③　土曜日の実働八時間を超えない場合の休憩時間は四五分間とする。右提案につき、労組とは同月二五日までにすべて妥結し、従組組合員を除く被告従業員については、右改正就業規則が同年八月より適用され、第二土休が実施されることになった。


一方、従組は、政令休日は当然従業員の休日であり、指定休日を第二土休に吸収することは既得権の侵害であると反発し、結局妥結に至らず、被告は、同年一二月三一日、従組に対し、昭和五九年一月一日より第二土曜日の休日と指定休日の廃止に関する部分のみ改正就業規則を従組組合員にも適用する旨通告した。（五）　昭和六一年八月より第二、第三土休が実施されることになったが、被告は、同年七月九日、従組及び労組に対し、第三土休実施に伴う就業規則等の一部改正等の提案を行った。この提案による所定労働時間、休日については左記のとおりであるが、これは、平日の所定労働時間を一〇分間延長する、第三土曜日を休日とする、これまでの年三回の土曜日指定休を年二回とするものであった。
平日　午前八時五〇分から午後五時（休憩六〇分）
土曜日　午前八時五〇分から午後二時（休憩六〇分）
休日　日曜日
国民の祝日
国民の祝日が日曜日にあたるときにその翌日
一月二日及び三日
毎月の第二土曜日及び第三土曜日
特に銀行が定めた日
四月一日より三月三一日までの間六か月に一回の土曜日の指定休日被告と労組は、右就業規則の一部改正につき、同年七月二三日妥結した。しかし、従組は、政令休日は即銀行労働者の休日との考え方を変える必要はないし、今変える段階にも至っていない。労働時間の一〇分間延長については合理性・納得性に欠け賛成できないと主張し、団体交渉はほとんど歩み寄りのないまま終了した。このような状況の中で、初の第三土休である同年八月一六日が迫り、被告は、従組組合員には改定前就業規則が適用される結果、第三土曜日は依然出勤日であるが、銀行の営業が休みになるのに従組組合員のみの出勤を求めるわけにはいかないとして、同月一四日、従組に対し、同月一六日は自宅研修扱いとする旨文書で通告し、各従組組合員には管理者からその旨口頭で通告させた。その後も団体交渉や事務折衝が重ねられたが、歩み寄りはなく、平成元年の完全週休二日制を迎えるに至った。
右認定のとおり、被告は、第三土休実施に伴い、平日の所定労働時間を一〇分延長する、第三土曜日を休日とするなどの就業規則の改定提案を行ったが、平日の所定労働時間を一〇分延長するという点については従組の同意が得られず、結局、被告提案すべてにつき従組と妥結することはできなかったため、従組組合員に対する関係では第三土曜日を休日とすることはできず、一方、従組組合員以外の従業員の関係では第三土曜日が休日となり、銀行の営業も休みとなるため、従組組合員だけ出勤させても無意味であるとして、従組組合員については第三土曜日を自宅研修扱いとしてきたのである。
右によれば、従組組合員については、第三土曜日を従業員の休日とする就業規則も労働協約も存在せず、法律上第三土曜日についての就労義務は免除されていないことになるから、従組組合員らが第三土曜日は自宅研修扱いということで現実には出勤していなかったとしても、本件就業規則の変更の不利益性の程度を検討するにあたっては、従組組合員の従前の年間所定労働時間を第三土曜日は休日でないとして算出すべきである。
原告らは、従来より銀行業界では、銀行の休日は銀行従業員の休日であるとの認識があり、また、第三土休も労働時間の短縮を目指したものであるから、政令による第三土曜日の銀行の休日は当然銀行従業員の休日になると主張する。旧銀行法一八条は、銀行営業日の休日につき「銀行の休日は祭日、祝日、日曜日その他銀行の営業所在地に行はるる一般の休日に限る」と定めていたが、甲第三三三及び証人ｃの証言によれば、法定休日は例外なく銀行労働者の休日となってきたこと、後記認定のとおり、金融機関の週休二日制の実現のために旧銀行法等が改正され、第二土休、第二、第三土休、完全週休二日制実施を目的として銀行法施行令が順次改正されてきた事実が認められるが、このことから直ちに、改正銀行法が直接銀行労働者の労働条件を規律する趣旨を含んでいるもの、あるいは、銀行に施行令の改正により増加した銀行営業日の休日を従業員の休日とする法律上の義務があるということはできない。銀行法は、目的を定めた同法一条からも明らかなように事業規制法であり、銀行とその従業員との間の法律関係を規律するものではなく、銀行法施行令の改正により増加した銀行営業日休日が従業員の休日となるには、労働協約、就業規則等によりその旨定める必要があるというべきである。従って、原告らの右主張も採用できず、従組組合員の従前の年間所定労働時間は、被告が主張するとおり、平成元年度の暦では一八九一時間三〇分であり、本件就業規則の変更により原告らの年間所定労働時間は四二時間一〇分の短縮になるというべきである。
２　銀行完全週休二日制実現の経緯
甲第三七、第四一、第五一、第五九、第六三、第七〇、第一七九、第一八〇、第一八一、第二六五、第三〇一、第三三三、第三六七、乙第一、第三、第一八の二、第三六の一、第四四、証人ｃの証言及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（一）　昭和三五年度の労働者一人当たりの平均年間総実労働時間は約二四二六時間であり、これが昭和四五年度には約二二三九時間と減少したものの、依然欧米諸国とは大きな隔たりがあった。
ところで、わが国の企業の国際競争力が強くなるにつれ、欧米を中心にわが国における長時間労働に対する批判が高まり、政府としてもこれを無視できなくなり、当面、週休二日制が実現し易く、かつ、他産業に対する波及効果が大きい、銀行及び公務員の週休二日制の実現を目指して動き始め、労働省は、昭和四七年一月、銀行労使に対し「銀行の土曜日休日をテコにして、日本の社会に週休二日制を普及させたいので検討してほしい。」旨の申し入れをし、同じ年、自治省や大蔵省に対しても週休二日制の検討を要請した。


（二）　労働者側は、地銀連が、昭和四六年の定期大会で初めて運動方針の昀重点課題の一つに完全週休二日制の実現を掲げ、その後、地銀連外金融関係及び商業事務関係の約二〇単産で完全週休二日制推進会議を結成し、昭和四九年一一月、右完全週休二日制推進会議、全逓労組、自治労の三団体で共闘を発足させ、更に、昭和五〇年三月、右各団体に、公務員関係の単産が加わり、銀行法一八条を改正して銀行の週休二日制を実現し、これを全金融機関・官公庁に広げていくことを目的とした金融・官公庁週休二日制・土曜休日促進共闘会議が設立され、週休二日制実現のため、銀行法一八条の改正を求める運動を展開していった。一方、全国銀行協会連合会（以下「全銀協」という。）も同年二月、完全週休二日制を実現する方針を決定した。
（三）　その後、昭和五〇年に始まったいわゆるオイルショックのため、週休二日制実施の気運は弱まり、昭和三五年をピークに減少していた年間総実労働時間も増加傾向を示すようになったが、昭和五三年四月、衆議院大蔵委員会、参議院大蔵委員会において、全銀協等に対し、金融機関週休二日制についての利用者の理解を得るためのＰＲ活動の強化及び週休二日制が円滑に実施されるための具体的諸問題の検討を指示することを求める旨の決議が相次いでなされた。同年五月二五日、労働省は、労働事務次官通達（基発五六号）で、労働時間短縮に向けての労使の自主的努力を助長、促進することを指示し、その中で具体的に、過長な所定外労働時間の削減、年次有給休暇の消化の促進、週休二日制の推進の三点を当面の対策の重点としてあげた。また、労働省は、同年六月二三日、すでに何らかの形の週休二日制を実施している企業にあっては、できるだけ早期に完全週休二日制を図るよう指導することを指示する労働基準局長通達（基発三五五号）を出した。
（四）　昭和五四年六月二〇日、大蔵大臣の諮問機関である金融制度調査会は、オイルショック後収益の悪化した銀行の経営刷新のための提言を行い、そのためには銀行法の改正が必要であるとの答申を行ったが、この答申の中で、銀行営業日の規定は週休二日制の実施に対応できるよう規定の内容を弾力的なものとし、政令への委任を可能とすることが適当であるとの提言がなされた。この答申を受け、銀行法改正法案等が国会に提出され、昭和五六年五月二五日可決成立し、昭和五七年四月一日より施行されることになった。これにより、銀行の休日に関する定めも改正され、従来、「銀行の休日は祭日、祝日、日曜日其の他銀行の営業所在地に行はるる一般の休日に限る。」との規定が、「銀行の休日は、日曜日その他政令で定める日に限る。」と改正された。なお、右法改正に際し、衆議院大蔵委員会及び参議院大蔵委員会は、金融機関の週休二日制の早期実施のため、諸条件の整備を目指して積極的に努力するなどの附帯決議をなした。
（五）　何らかの形で週休二日制を採用する企業は昭和四五年の四パーセントから昭和五四年には四六パーセントと増加したものの、同年度の年間総実労働時間は約二一一四時間と二〇〇〇時間を超える状態であった。このような中、労働省は、わが国の労働時間の短縮の問題が、労働者生活の充実、高齢化社会への対応、そしてこれからの貿易摩擦との関連できわめて重要だという認識にたち、わが国の労働時間を昭和六〇年度までに欧米諸国の水準（年間二〇〇〇時間を割る）に近付けるべく、週休二日制の普及など労働時間短縮に積極的に取り組むとして、昭和五五年一二月「週休二日制等労働時間対策推進計画」を策定した。この計画の中では、労働時間の短縮は、労使の自主的努力を基本とするが、行政としても、週休二日制の普及促進、夏季一斉休暇をはじめとする長期休暇制度の促進等による年次有給休暇の完全消化の慣行の形成、三六協定の適正化指導を中心とする時間外、休日労働対策の強化を中心に行政指導を展開することが強調された。（六）　昭和五七年一月一一日、労働基準監督局長から全銀協会長に対して、銀行業界において完全週休二日制が実現することは、銀行従業員の労働条件の向上に寄与するのみならず、他産業における週休二日制の普及に与える影響が大であるとして、昭和五九年までに完全週休二日制が実現できるよう要請し、これを受けて全銀協理事会は、昭和五七年四月六日、郵便局や農協と同時スタートを前提に、月一回の土曜休日を実施する方針を打ち出し、昭和五八年二月八日、同年八月から第二土曜日休日を実施することに決定し、これを全銀協以下金融一一団体が確認し、公表した。
同年五月一三日、銀行法施行令が改正され、同年八月から毎月第二土曜日の休日が実現することになった。
（七）　このように、金融機関の第二土休が実施されたが、年間総実労働時間はほとんど変化がなく、昭和六〇年六月一九日、衆議院大蔵委員会は「労働時間の短縮は、世界の趨勢であるばかりでなく、貿易摩擦の軽減にも資するものであり、現在、実施の気運が出てきている金融機関の週休二日制の、当面一日の増加について、円滑かつ速やかに実施できるよう、政府は昀善の努力を行うべきである。」との決議を行った。
同年八月二六日、全銀協は週休二日制特別委員会において、昭和六一年八月からこれまでの第二土曜日に加え第三土曜日も休業する、土曜休業日はＣＤ・ＡＴＭを稼働させて預金の支払と残高照会に応じる、昭和六一年二月までに細目を検討することを決定し、その後、再度銀行法施行令が改正され、同年八月から、毎月の第二土曜日及び第三土曜日を休日とする月二回週休二日制が実施された。（八）　昭和六〇年代に入るとわが国の対外経済摩擦の解消策として、内需拡大を図るための週休二日制実施・拡大が重要視され、昭和六一年四月に出された「国際協調のための経済構造調整研究会」の報告（通称ｄレポート）は、「労働時間については公務・金融等の部門における速やかな実施を図りつつ、欧米先進国並みの年間総労働時間の実現と週休二日制の早期実現を図るべき」と提言、昭和六二年四月に出された「経済審議会経済構造特別部会」の建議（通称新ｄレポート）では、「政府目標として二〇〇〇年に向けてできるだけ早期に年間総実労働時間を一八〇〇時間程度にするように目指すことが必要で、それには週休二日制の普及促進、年次有給休暇日数の引き上げ及び消化促進、連続休暇の普及等による休日増を中心に進めていくことが必要」との提言を行った。


（九）　昭和六二年一一月一〇日、全銀協理事会は、完全週休二日制の実施に向けて、具体的な方法を検討するため、特別委員会の活動を開始することを正式に決定し、昭和六三年三月一五日には郵政省が「昭和六四年二月の実施を目処に土曜日の窓口閉庁を拡大する方向で具体的な検討を進める。」との意向を発表し、全銀協も郵政省と同時スタートを目処に完全週休二日制を実施することとし、同年八月ころまでに実施細目を決める旨の発表を行い、同年一〇月二一日、全土曜日を銀行等金融機関の休日とする旨の銀行法施行令の一部を改正する政令が公布され、翌年二月一日より、銀行の週休二日制が実施されることになった。右に認定した銀行の完全週休二日制実現の経緯からすると、銀行法施行令の改正による銀行完全週休二日制は労働時間短縮を主眼としてなされたものであるから、銀行としてはその従業員との関係においても、週休二日制により労働時間の短縮を図るべきであって、休日となった土曜日の勤務時間をそっくり平日に振り当てることはもとより、完全週休二日制実現の趣旨に反するような勤務時間制の変更は許されないというべきである。
しかしながら、右認定のとおり、銀行の完全週休二日制は、わが国の個別の銀行の経営の実情、労働者の意識の向上、それらを反映した労使交渉の積み重ねにより実現したというよりも、諸外国からの賃金コスト引き上げの圧力によるところがはるかに大きいのであるから、個々の銀行がその規模、経営の実情などから、完全週休二日制による急激な労働時間の短縮を緩和するため、労働時間短縮の趣旨に反しない限りにおいて、何らかの措置を取ることは認めざるを得ない。原告らは、完全週休二日制の目的は労働時間の短縮であるから、完全週休二日制実施に際し、平日の勤務時間を延長することは一切許されないと主張するが、右のような理由から右主張は採用できない。
３　被告の経営上の必要性及び他銀行との比較
乙第六、第七、第一〇、第一二、第四四、乙第二八及び証人ａの証言によれば、以下の事実が認められる。
（一）　被告の預金量は、全国の地方銀行六四行中五八位で東北地方に本店のある地方銀行一〇行中でも八位である。
（二）　完全週休二日制を実施する場合、従前、第二土休、第三土休の際に行っていた従業員の交替制出勤によるＣＤ・ＡＴＭ機の稼働、保守管理体制を続けることは事実上困難で、必然的に集中監理システムによる無人化対策を取らざるを得なくなったが、そのための設備投資は一億数千万円にのぼり、また、無人化によるランニングコストの増加は年間六五〇万円くらいになる。
（三）　被告が、完全週休二日制実施に先き立って一か月間の日にち及び曜日ごとの取扱事務量を調査、分析したところ、一か月間の平均取扱件数を一〇〇とした場合、第二、第三土休の連休明けは一〇〇を大きく上回り、二五日以降月末までは曜日にかかわらずすべて一五〇程度の高い指数になっており、全土曜日休日となれば、より顕著にその繁忙格差が拡がることが予想された。（四）　時間外勤務手当、休日勤務手当の単価は、基準給与に住宅手当等諸手当を加えた額を一か月の平均所定勤務時間数で除して算出されるものであるから、所定労働時間の減少は、時間外勤務手当の支出額の上昇につながる。完全週休二日制を実施し、しかも、平日の所定労働時間を延長しない場合には、時間外勤務手当の支給額が五・一二パーセント上昇すると試算されたが、被告における年間の時間外手当の総額は約四億円であるから、予想された年間時間外手当の増加額は約二〇〇〇万円ということになる。
（五）　第二土休実施にあたり、他の地方銀行（六二行）のとった措置は別表「月一回（第二土曜日）週休二日制実施に関する地銀各行の対応」のとおりであるが、交代制土曜休日ないし土曜休暇を実施していた銀行のうち一行を除きすべての銀行でこれを廃止し、その代わり一行を除き平日又は土曜日の特別休日又は特別休暇を新設（二日ないし一二日、六日というのが昀も多い）もしくは増加（六日ないし一三日）させるという措置がとられており、平日ないし休日ではない土曜日の所定内労働時間を何らかの形で延長するという措置をとった銀行は被告も含め三一行あった。
第二、第三土休実施にあたり、他の地方銀行（六三行）のとった措置は別表「月二回（第二土曜日、第三土曜日）週休二日制実施に関する地銀各行の対応」のとおりであるが、特別休日又は特別休暇を実施していた銀行のうち、七行を除き、第二土休実施の際設置ないし増加した特別休日又は特別休暇を減じるという措置がとられており、所定労働時間を何らかの形で延長するという措置をとった銀行は四四行あった。
他の地方銀行（六三行）が完全週休二日制実施に伴いとった措置は別表「完全週休二日制実施に関する地銀各行の対応」のとおりであるが、二行を除きすべての銀行で一日の所定労働時間を延長するという措置がとられている。また、他の地方銀行と被告の完全週休二日制実施前の年間所定労働時間、完全週休二日制実施後の年間所定労働時間（ただし、被告を除いて推定）及び完全週休二日制実施による年間所定労働時間の短縮幅は、別紙「地方銀行の労働時間比較」のとおりであるが、被告の完全週休二日制実施後の年間所定労働時間は一八四九時間二〇分であり、これは短い方から数えて東北地銀中（一〇行）では三番目、全国地銀中では七番目となっている。被告における完全週休二日制実施による年間所定労働時間の短縮幅は三一時間一五分（ただし、従組組合員以外の従業員に対する関係。従組組合員に対する関係では四二時間一〇分）で、短縮幅の大きい方から数えて東北地銀中では四番目、全国地銀中では三三番目となっている。
４　総括
本件就業規則の変更は、わが国における長時間労働を抜本的に是正すべく順次改正された銀行法及び同法施行令による銀行完全週休二日制の実施を契機として行なわれたものであるが、その内容は、土曜日をすべて休日とする代わりに年間約九五日にのぼる特定日を設定し、その日には所定労働時間を六〇分間延長したほかその他の平日についても一〇分間所定労働時間を延長するというもので、銀行完全週休二日制実施の目的からすると不徹底とのそしりを免れないものである。しかしながら、前記のとおり、銀行完全週休二日制は、わが国の個別の銀行の経営の実情、労働者の意識の向上、それを反映した労使交渉の積み重ねにより実現したというよりも諸外国からの圧力によるところが大きいのであるから、個々の銀行がその規模、経営の実情に応じ、過渡的に労働時間の短縮幅を抑制することは是認せざるを得ないというべきところ、被告は前記認定の預金量の順位からすると相対的に競争力の低い銀行といわざるを得ず、人件費コスト増の圧縮を図ることも一応許容されてしかるべきである。


平成１０年（行ケ）第３００号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告            ウォング・ラボラトリーズインコーポレーテッド代表者                      【Ａ】訴訟代理人弁護士            鈴　　木　　　　　修
同　　　　　　　　　　　　　深　　井　　俊　　至
同　　　　弁理士　　　　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　        特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成９年審判第１０５４８号事件について平成１０年５月１４日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６２年３月３１日、１９８６年（昭和６１年）３月３１日及び同年６月２７日アメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、名称を「多次元又は多方面テキスト・エディター」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願（昭和６２年特許願第７９５２９号）をしたところ、平成９年３月３日付け拒絶査定を受けたので、平成９年６月３０日拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、この請求を平成９年審判第１０５４８号事件として審理した結果、平成１０年５月１４日、本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は、同月２７日原告に送達された。
２　本願発明の要旨（特許請求の範囲第１項の記載）
(a)情報処理システムにおける、多次元又は多方向のテキストのためのエディティ
ング手段において、
(b)テキスト・キャラクタ及びエディットコマンドを表すキーストロークに応答して、テキストを定めるコードのストリングを発生するエディター手段（１４６）で
あって、
(b-1)テキストを表すコードの前記ストリングにおける前記コードは、(b-1-1)前記テキストのキャラクタ又はシンボルを表わすキャラクタ・コードと、(b-1-2)前記テキストの特性を定めるオペレータ・コードとを含み、(b-1-2-1)前記オペレータ・コードは、前記テキストのユニット間の組織的な関係
を定める構造オペレータと、
(b-1-2-2)前記テキストのキャラクタ及びシンボルの属性を定める環境オペレータ
とを含む、エディター手段と、
(c)エディティング手段のオペレーションに応答する構文解析手段（１４８）であ
って、
(c-1)前記ストリングの前記コードを読み取り、前記コードをコード化ユニット
（１３４）に構文解析し、
(c-1-1)各コード化ユニットはユニットとして表現に配置される１つ又はそれ以上のキャラクタのグループを定めるコードのグループからなり、(c-2)各コード化ユニットについてユニット構造（１３６）を発生し、(c-2-1)各ユニット構造は対応するコード化ユニットの可視的な表示（１２０）を
定める情報を含み、
(c-3)構文解析手段は前記エディター手段のオペレーションに応答して、前記ユニット構造及び対応する前記ストリングのコードを読み取り、前記テキストの可視的
に表示可能な表示を発生する、構文解析手段と、
(d)を備える多次元又は多方向テキストのためのエディティング手段。（行頭の符号は、理解の便宜のために付したものである。）
３　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりであり、審決は、本願発明は、引用例（「情報処理」２５巻８号８４８頁ないし８５３頁。社団法人情報処理学会　昭和５９年８月１５日発行）に記載された発明、及び、テキストを作成するエディタにおける操作指示により、表示又は印字機能を起動せしめ、テキストの可視的に表示可能な表示を発生せしめる」という周知の技術から当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないと判断した。ただし、審決書４頁１５行、１６行「数式について」は「数式の整形について」の、１２頁４行、７行、１３行、１７行の「x+1」は「1+x」のそれぞれ誤記である。
第３　審決の取消事由
１審決の認否
(1)審決の理由１（手続の経緯、本願発明の要旨。審決書２頁３行ないし４頁９行）は認める。
(2)同２（引用例。審決書４頁１１行ないし８頁１９行）のうち、「「＼sqrt{}」はルート記号を指示するコントロールシーケンスを表すものと認められる」こと（審決書５頁下から３行ないし末行）、TEXソフトウエア及びTEX出力システムは、「TEXシステムのオペレーションに応答して動作することも自明であると認められる」こと（審決書７頁１０行ないし１２行）、引用例には、「(b-1-2')前記テキストの特性を定めるコントロールシーケンスとを含み、(b-1-2-1')前記コントロールシーケンスは、ルート記号を指示する＼sqrt{}と」（８頁５行ないし８行）、「(c')TEXシステムのオペレーションに応答するTEXソフトウエア及びTEX出力システムであって」（８頁１１行、１２行）が記載されていることは争い、その余は認める。


(3)同３（対比。９頁１行ないし１１頁末行）のうち、引用例に記載された発明における「コントロールシーケンス」、「ルート記号を指示する＼sqrt{}」、は、それぞれ本願発明における「オペレータ・コード」、「テキストのユニット間の組織的な関係を定める構造オペレータ」に相当すること（審決書９頁３行ないし１２行の一部）、並びに、引用例に記載された発明と本願発明とは、「(b-1-2)前記テキストの特性を定めるオペレータ・コードとを含み、(b-1-2-1)前記オペレータ・コードは、前記テキストのユニット間の組織的な関係を定める構造オペレータと」（審決書１０頁６行ないし１０行）、「(c)エディティング手段のオペレーションに応答する構文解析手段であって」（審決書１０頁１４行、１５行）、「(c-3'')構文解析手段は前記エディター手段のオペレーションに応答して、前記テキストの可視的に表示可能な表示を発生する、構文解析手段と」（審決書１０頁１８行ないし２０行）で一致することは争い、その余は認める。(4)同４（当審の判断）のうち、相違点(i)についての判断（審決書１２頁２行ないし１３頁４行）は争う。
相違点(ii)についての判断（審決書１３頁５行ないし１８行）のうち、「テキストを作成するエディタにおける操作指示により、印字機能を起動せしめ、テキストの可視的に表示可能な表示を発生せしめることは、当業者に周知の技術であると認められる」こと（審決書１３頁６行ないし９行の一部）は認め、その余は争う。(5)同５（結び。審決書１３頁末行ないし１４頁４行）は争う。
２取消事由
審決は、構造オペレータについて一致点の認定及び相違点（ｉ）についての判断を誤り（取消事由１）、可視的な表示について一致点の認定及び相違点（ii）についての判断を誤った結果（取消事由２）、本願発明の進歩性の判断を誤ったものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。(1)取消事由１（構造オペレータについての一致点の認定の誤り及び相違点（ｉ）についての判断の誤り）
審決は、引用例に記載された発明における「コントロールシーケンス」、「ルート記号を指示する＼sqrt{}」、は、それぞれ本願発明における「オペレータ・コード」、「テキストのユニット間の組織的な関係を定める構造オペレータ」に相当するとし（審決書９頁３行ないし１２行の一部）、引用例に記載された発明と本願発明とは、「(b-1-2)前記テキストの特性を定めるオペレータ・コードとを含み、(b-1-2-1)前記オペレータ・コードは、前記テキストのユニット間の組織的な関係を定める構造オペレータと」（審決書１０頁６行ないし１０行）との点で一致すると認定するが、誤りである。
そして、上記一致点の認定の誤りの結果、審決の相違点（ⅰ）についての判断も誤りである。
ア　引用例にいうコントロールシーケンスとは、その言葉自体、及び引用例に「＼はＴＥＸのコントロールシーケンス開始記号」（甲第２号証８４８頁左欄２１行、２２行）、「表は、次のコントロールシーケンスを与えて組む。＼halign〈幅指定〉｛〈書式行〉〈行１〉．．．〈行ｎ〉」（同８５０頁左欄下から５行、４行）と記載されていることから明らかなように、一連の入力を表す概念として用いられている。
イ　審決は、引用例（甲第２号証）８５０頁の図‐５の上から２番目の入力例中、「１＋ｘ」をユニットとして表現に配置される複数のキャラクタの集まりであると認定する根拠として、「「１＋ｘ」というキャラクタの集まりに対して、一つのルート記号が附されている」（審決書１２頁７行ないし９行）点を挙げている。
しかしながら、本願発明にいう「ユニット」とは、空間的又は構造的な関係を定める単位であり、このことは、本願発明の特許請求の範囲の記載及び発明の詳細な説明における説明から明らかである。


すなわち、本願発明の特許請求の範囲第１項には、ユニットに関して、「ユニットとして表現に配置される１つ又はそれ以上のキャラクタのグループ」という記載があるだけでなく、「エディター手段」の説明において、「テキスト・キャラクタ及びエディットコマンドを表すキーストロークに応答して、テキストを定めるコードのストリングを発生するエディター手段（１４６）であって、」と記載され、上記「コード」について、「テキストを表すコードの前記ストリングにおける前記コードは、前記テキストのキャラクタ又はシンボルを表わすキャラクタ・コードと、前記テキストの特性を定めるオペレータ・コードとを含み、」と記載され、上記「オペレータ・コード」について、「前記オペレータ・コードは、前記テキストのユニット間の組織的な関係を定める構造オペレータと、前記テキストのキャラクタ及びシンボルの属性を定める環境オペレータとを含む、」と記載されている。したがって、上記記載から、「ユニット」は、「オペレータ・コード」の１つである「構造オペレータ」によって「ユニット間の組織的な関係を定め」られるという処理を受けるものであること、及び、「オペレータ・コード」は、「テキストを表すコードの前記ストリングにおける前記コード」の１つであることが分かる。さらに、本願明細書（甲第３号証）の発明の詳細な説明には、「『ユニット』は、一つの単位として、即ち一つの「もの」としてドキュメントに配置されなければならない関連の特性によって、キャラクタ・ストリング又はキャラクタ・グループとして定義される。」（９頁右下欄１３行ないし１７行）、「『ストリング』なる用語は、例えばキャラクタの連結された一続きを意味するように通常使用されているが、『ストリング』なる用語はこの発明のある特徴に関連し、かつ以下の説明の一定の部分では特殊な意味がある。これらの場合に、『ストリング』なる用語は1以上のユニットにわたる、又は含まれるテキストのセグメントを指し、ストリングの開始及び終端が同一の基準ラインに存在する特性を有する。従って、例えば、スクリプト、又は１ラインのライン分割に現れる１以上のキャラクタ･ストリングは『ストリング』であり、以上のように範囲を定め、処理を行なう。」（１０頁右上欄１４行ないし左下欄５行）、「『オペレータ』なる用語は、１キャラクタ又はストリングについて、又は関連して実行すべき過程、即ち処理を説明する。」（１０頁左下欄６行目ないし８行目）、「基本的な形式において、オペレータは実行すべき処理を指示するコードであるが、処理を更に定めるパラメータと関連させることが可能である。」（１０頁左下欄下から２行ないし右下欄２行）、「この発明では、現在３つの分類、即ち、『接頭辞』オペレータ、『接尾辞』オペレータ及び『インフィックス』オペレータを定義している。接頭辞オペレータは１個のキャラクタ、ストリング又はユニットについて処理をし、処理すべき対象の前に現れ、かつ終結されない限りページの終端の生起点から処理をする。接頭辞オペレータの例は次のキャラクタのリサイズである。接尾辞（「接頭辞」は誤記と認める。以下、同じ。）オペレータは再度１個のキャラクタ、ストリング又はユニットについて処理をするが、処理すべき対象の後に現われ、前に現れたユニットの処理に戻る。即ち、接尾辞オペレータの例には、オーバーバー又はアンダーバーの終結オペレータがある。インフィックスオペレータは通常２つのキャラクタ、ストリング又はユニットについて並行処理し、処理する対象間の関係を通常定め、処理するものの間に現れる。インフィックスオペレータの例には、基本キャラクタ又はユニットとスクリプトとの間に現れるスクリプト･オペレータがある。スクリプト･オペレータは基本として前のキャラクタ又はユニットと、スクリプトとして次のキャラクタ、ユニット又はストリングと、基本に対するスクリプトのスクリプト位置とを定める。用語のインフィックス、接頭辞及び接尾辞は複数のキャラクタ又はシンボルと、複数のユニットとに対するオペレータの処理特性を説明する。オペレータは、構造オペレータ又は環境オペレータとして、テキストのキャラクタ、シンボル及びユニットに対するこれらの影響の点でも説明されている。即ち、構造オペレータは、キャラクタ、シンボル、又はユニットとの間の空間的又は構造的な関係を定め、環境オペレータがイタリックであっても、またそのフォントがどのようなものであってもキャラクタ又はシンボルの一定の属性、例えばこれらの大きさを定義するものである。これらの性質による構造オペレータは、ユニットの開始及び終結と、以下に説明するように、スクリプト、ライン･スクリプト及びバー･オペレータのようなユニット間の関係とを通常定める。通常、このようなオペレータは対をなして、即ちユニットを開始する第１オペレータ、及びオペレータを終結させる第２オペレータとして現れる。」（１１頁右上欄下から２行ないし右下欄末行）と記載されている。ウ　これに対し、引用例における前記「＼sqrt{}」の例で行われている処理は、ルート記号を「１＋ｘ」にかかるように、かつ拡大して変形するという処理である。そこでは、「１＋ｘ」は構造オペレータによりそれぞれの組織的な関係が定められるユニットとして扱われておらず、「１＋ｘ」とその前にある「＋」や「１」との間の組織的な関係を定める構造オペレータというものは存在しない。(2)取消事由２（可視的な表示についての一致点の誤り及び相違点（ii）についての判断の誤り）
審決は、引用例に記載された発明と本願発明とは、「(c)エディティング手段のオペレーションに応答する構文解析手段であって」、「(c-3'')構文解析手段は前記エディター手段のオペレーションに応答して、前記テキストの可視的に表示可能な表示を発生する、構文解析手段と、」（審決書１０頁１４行、１５行、１８行ないし末行）の点で一致すると認定するが、誤りである。そして、上記一致点の認定の誤りの結果、審決の相違点（ii）についての判断も誤りである。
ア　本願発明の特許請求の範囲第１項（本願発明の要旨）には、まず「エディター手段」の説明があり、これを前提として次に「構文解析手段」の説明があり、その説明中に、「エディティング手段のオペレーションに応答する構文解析手段（１４８）であって、・・・各ユニット構造は対応するコード化ユニットの可視的な表示（１２０）を定める情報を含み、構文解析手段は前記エディター手段のオペレーションに応答して、前記ユニット構造及び対応する前記ストリングのコードを読み取り、前記テキストの可視的な表示を発生する」との記載がある。このように、「可視的な表示」は、「前記エディター手段のオペレーションに応答して」なされるとの構成が記載されており、「エディター手段のオペレーションに応答」しなければならないのであるから、現在処理である。
そして、本願発明の発明の詳細な説明にも、従来技術においては、「作成処理及び編集処理中にユーザーに最終的なページの体裁を表示することが通常できない。」、「ページの真の体裁を表示するためには、ユーザーが実際にページを印刷しなければならない。」とされていたこと（甲第３号証5頁右下欄１１行ないし１７行）、及び、本願発明においては、「テキストが入力され、編集されるに従い、コンピュータ・メモリに記憶され、このような処理中にユーザーに対してはＣＲＴのような表示装置を介して可視的に表示される。更にこの理由のために、１ページは１以上の「スクリーン」からなり、そのスクリーンは現在処理中であって、ユーザーに表示されているページの一部であると見做される。」こと（同８頁右上欄下から２行ないし左下欄５行）が説明されている。


イ　これに対し、引用例には、「プリンタ」により最終的に「印刷」という方法で視覚的に表示させるという方法しか開示されておらず、「エディター手段のオペレーションに応答して」視覚的に表示可能な表示を発生させる構成は何ら開示されていない。引用例に開示されたものは、本願発明の発明の詳細な説明に説明されている従来技術にすぎない。
被告は、引用例に記載された発明における視覚的に表示可能な表示の発生は「印刷」に限定されておらず、「ビットマップディスプレイ」による可視的な表示の発生も含まれている旨主張するが、被告が引用した引用例（甲第２号証）の８４８頁左欄４行ないし１０行の部分には、引用例の印刷方法に「ビットマップディスプレイ」におけるスクリーンによる可視的な表示の発生が含まれているなどとは何ら記載されておらず、エディタで作成した技術文書を高品位に出力するシステムへの「要求が高まっている」といっているだけである。
引用例（甲第２号証）の８５１頁「２．５　出力装置とそのドライバ」にも、「出力装置に応じた変換プログラムやインタフェースハードウェアが必要である。システムの構成例を図‐７に示す。レーザービームプリンタ等、ラスタスキャン型の出力装置に対しては、フォントのビットパターンの転送に多大な時間がかかる。そこで、フォントをＲＯＭ化したり、転送にもダイレクトメモリアクセスやキャッシングを行ったりして高速化する工夫が必要となる。」とした上、最終的には「プリンタ」にフォントのパターンを転送して「印刷」することのみが説明されている。上記説明における「多大な時間がかかる」ということは、現在処理中での表示ができないことを意味するものである。
ウ　以上のとおり、引用例にはオペレーションに応答して視覚的に表示可能な表示を発生させる構成は何ら開示されておらず、最終的に「印刷」という方法で視覚的に表示可能な表示を発生させるという方法しか開示されていないものであり、当業者がこのような従来技術から本願発明の構成を容易に推考し得ないことは当然であり、審決の相違点（ii）についての判断も、誤りである。
第４　審決の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告主張の審決の取消事由は争う。
２反論
(1)取消事由１（構造オペレータについての一致点の認定の誤り及び相違点（ｉ）についての判断の誤り）について
ア　引用例には「＼はTEXのコントロールシーケンス開始記号、｛、｝は区切り記号である。＼hsize199ptは頁の横幅を１９９ポイントにし、＼ctrline{...}はセンタリングを行い、＼vskip0.10inは縦方向に0.10インチの空白をあけ、＼slはslantedフォントを使い、＼"は次の一文字にウムラウトを付け、＼cは同じくcedillaアクセント、＼parは段落の終わり、＼vfillはその頁の縦方向の余白をこの位置に詰めることを各々指示している。」（甲第２号証８４８頁左欄２１行ないし２９行）と記載されている。さらに、「ハイフネーションの可能な位置をコントロールシーケンス＼－によりDijk＼－straと指示してやればよい。」（８４９頁右欄４行ないし６行）との記載において、「＼－」はハイフネーションを指示するコントロールシーケンスを表している。
以上の引用例の記載から、引用例の８５０頁図－５の例において、「＼sqrt｛｝」はルート記号を指示するコントロールシーケンスである。イ　原告の主張のうち、「ユニット」は、「オペレータ・コード」の１つである「構造オペレータ」によって「ユニット間の組織的な関係を定め」られるという処理を受けるものであることは、認める。
ウ　原告は、上記「＼sqrt｛｝」の例において「1+x」は変形されずルート記号が「変形」されているから、処理の対象はルート記号の方であると主張する。しかしながら、引用例における「１＋＼sqrt｛１＋ｘ｝」という入力例を取ってみれば、この表示結果は「１＋√１＋ｘ」となり、｛｝で囲まれた「１＋ｘ」のみにルートがかかり、sqrtに前置する「１」や「＋」にはルートがかかっていない。すなわち、「＼sqrt｛｝」は、｛｝で囲まれた文字だけにルート記号をかけることをもって、｛｝で囲まれた「１＋ｘ」と、他の文字（上記の入力例では、「１＋」または「＋」のような＼sqrtに前置する文字群）との間の組織的な関係を定めていることは明らかである。
よって、＼sqrt｛｝は、本願発明における構造オペレータに相当し、｛｝で囲まれた「１＋ｘ」は本願発明におけるユニットに相当することは明らかである。(2)取消事由２（可視的な表示についての一致点の誤り及び相違点（ii）についての判断の誤り）について
ア　原告は、本願発明においてはテキストの表現を可視的に表示するために印刷する必要はなく、現在処理中にスクリーンに可視的に表示される旨主張する。しかしながら、本願発明の特許請求の範囲第１項における「可視的な表示」という構成には何ら限定が付されていないから、当該構成は、ＣＲＴのような表示装置による現在処理中の可視的な表示ばかりでなく、「印刷」という方法による可視的な表示をも含んでいることは明らかである。したがって、本願発明が「印刷」という方法による可視的な表示のみにより実現されている場合には、原告の主張するような「現在処理中にスクリーンに可視的に表示される」構成とはならないから、原告の上記主張は、特許請求の範囲の記載に基づかない主張であり、失当である。イ　さらに、原告は、引用例には最終的に「印刷」という方法で視覚的に表示可能な表示を発生させるという方法しか開示されていない旨主張する。しかしながら、引用例の「計算機周辺にレーザビームプリンタ等、高解像度のハードコピー装置やビットマップディスプレイが現われ始めるに伴い、エディタで作成した技術文書を高品位に出力するシステムへの要求が高まっている。本文では、そのような要求に応えるシステムとして注目を集めているTEXについて解説した後・・・」（甲第２号証８４８頁左欄４行ないし１０行）、「レーザビームプリンタ等、ラスタスキャン型の出力装置」（同８５１頁左欄下から９行、８行）の記載から、引用例に記載された発明における視覚的に表示可能な表示の発生は、「印刷」には限定されておらず、「ビットマップディスプレイ」や「ラスタスキャン型の出力装置」による可視的な表示の発生も含まれている。引用例の図－７（同８５１頁）に記載された「プリンタ」は、あくまでも一例を示したにすぎない。したがって、原告の上記主張は誤りである。
理　　　　由
１　引用例の記載事項について


(1)引用例の記載事項のうち、「「＼sqrt{}」はルート記号を指示するコントロールシーケンスを表すものと認められる」こと（審決書５頁下から３行ないし末行）、TEXソフトウエア及びTEX出力システムは、「TEXシステムのオペレーションに応答して動作することも自明であると認められる」こと（審決書７頁１０行ないし１２行）、引用例には、「(b-1-2')前記テキストの特性を定めるコントロールシーケンスとを含み、(b-1-2-1')前記コントロールシーケンスは、ルート記号を指示する＼sqrt{}と」（同８頁５行ないし８行）、「(c')TEXシステムのオペレーションに応答するTEXソフトウエア及びTEX出力システムであって」（同８頁１１行、１２行）が記載されていることを除く事実は、当事者間に争いがない。(2)甲第２号証によれば、引用例には、「ハイフネーションの可能な位置をコントロールシーケンス＼－によりDijk＼－straと指示してやればよい。」（８４９頁右欄４行ないし６行）と記載されていることが認められ、この記載によれば、引用例においては、一連の入力のうち文章整形を指示する命令に相当する「＼－」のような部分をコントロールシーケンスと定義していることが認められる。そうすると、同じく「＼」を含む「＼sqrt{}」は、ルート記号を指示するコントロールシーケンスを表すものと認められるから、これと同旨の審決の判断及び用語の使い方（審決書５頁下から３行ないし末行）に誤りはない。引用例におけるコントロールシーケンスは一連の入力を表す概念として用いられている旨の原告の主張は、採用することができない。
(3)また、「TEXソフトウエア」及び「TEX出力システム」は、システム全体を構成するTEXシステムの一部をなすものと認められることからすると（審決書７頁７行ないし１０行）、「TEXソフトウエア」及び「TEX出力システム」がTEXシステムのオペレーションに応答して動作することも自明のことと認められる。(4)したがって、引用例の記載事項のまとめ（審決書７頁１５行ないし８頁１９行）のうち、引用例には、「(b-1-2')前記テキストの特性を定めるコントロールシーケンスとを含み、(b-1-2-1')前記コントロールシーケンスは、ルート記号を指示する＼sqrt{}と」（審決書８頁５行ないし８行）、「(c')TEXシステムのオペレーションに応答するTEXソフトウエア及びTEX出力システムであって」（８頁１１行、１２行）が記載されている、との審決の認定にも誤りはないものと認められる。２　取消事由１（構造オペレータについての一致点の認定の誤り及び相違点（ｉ）についての判断の誤り）について
(1)争いのない事実
本願発明の要旨（前記第２、２）は、当事者間に争いがない。そして、審決の「対比」についての認定、判断のうち、引用例に記載された発明における「コントロールシーケンス」、「ルート記号を指示する＼sqrt{}」、は、それぞれ本願発明における「オペレータ・コード」、「テキストのユニット間の組織的な関係を定める構造オペレータ」に相当すること（審決書９頁３行ないし１２行の一部）、引用例に記載された発明と本願発明とは、「(b-1-2)前記テキストの特性を定めるオペレータ・コードとを含み、(b-1-2-1)前記オペレータ・コードは、前記テキストのユニット間の組織的な関係を定める構造オペレータと」（審決書１０頁６行ないし１０行）、「(c)エディティング手段のオペレーションに応答する構文解析手段であって」（審決書１０頁１４行、１５行）、「(c-3'')構文解析手段は前記エディター手段のオペレーションに応答して、前記テキストの可視的に表示可能な表示を発生する、構文解析手段と」（審決書１０頁１８行ないし２０行）で一致することを除く事実は、当事者間に争いがない。
(2)コントロール・シーケンスについて
前記１(2)に説示のとおり、引用例に記載された発明における「コントロールシーケンス」は、一連の入力のうち文章整形を指示する命令に相当する部分を意味するから、引用例に記載された発明における「コントロールシーケンス」が本願発明における「オペレータ・コード」に相当するとの審決の認定に誤りはない。
(3)構造オペレータについて
ア　甲第３号証によれば、本願明細書には、
オペレータ・コードに関して、「本発明の第１の特徴として、オペレータ・コードは、・・・接頭辞オペレータと、・・・接尾辞オペレータと、・・・インフィックスオペレータとを有する。本発明の他の特徴において、前記オペレータ・コードはテキストの複数ユニットと、前記テキストのキャラクタ及びシンボルの属性を定める環境オペレータと、の間の組織的な関係を定義する構造オペレータを有する。」（６頁左下欄末行ないし右下欄１４行）と、
構造オペレータに関して、「構造オペレータは、キャラクタ、シンボル、又はユニットとの間の空間的又は構造的な関係を定め、・・・構造オペレータは、ユニットの開始及び終結と、以下に説明するように、スクリプト、ライン・スクリプト及びバー・オペレータのようなユニット間の関係とを通常定める。・・・他の例において、バー開始オペレータは、バー・ユニットの始端から始めてマークを付け、バー・ユニットを終結させる対応のバー終結オペレータがある。（１１頁右下欄８行ないし１２頁左上欄７行）」と、
オペレータに関して、「この発明では、現在３つの分類、即ち、「接頭辞」オペレータ、「接尾辞」オペレータ及び「インフィックス」オペレータを定義している。・・・接尾辞オペレータは再度１個のキャラクタ、ストリング又は１個のユニットについて処理をするが、処理すべき対象の後に現れ、前に現れたユニットの処理に戻る。即ち、接尾辞オペレータの例には、オーバーバー又はアンダーバーの終結オペレータがある。インフィックスオペレータは通常２つのキャラクタ、ストリング又はユニットについて並行処理し、処理する対象間の関係を通常定め、処理するものの間に現れる。（１１頁右上欄１９行ないし左下欄１５行）」とそれぞれ記載されていることが認められる。
さらに、甲第３号証によれば、本願明細書には、
接頭辞オペレータ、接尾辞オペレータについて、「オーバーバー／アンダーバー：次のユニットがオーバーバー又はアンダーバー付きであることを表わす接頭辞オペレータ。
バー・ターミネータ：前のオーバーバー／アンダーバー・オペレータに対するターミネータとして機能する接尾辞オペレータ。」（１３頁左上欄１１行ないし１６行）と、
オーバーバー、アンダーバーについて、「オーバーバーは、１以上のキャラクタのストリングの上に現れるライン即ちバーであり、アンダーバーは１以上のキャラクタのストリングの下に現れるライン即ちバーである。」（９頁右下欄２行ないし６行）と記載されていることが認められる。
イ　以上の記載によれば、本願発明における「構造オペレータ」の１つとして「バー・オペレータ」があり、「バー・オペレータ」の１つとして「接頭辞オペレータ」や「接尾辞オペレータ」があることが認められる。そして、本願発明における構造オペレータであるバー・オペレータが行う処理は、アンダーバー、オーバーバーをユニットにかかるようにするものであるから（なお、この処理においても、１以上のキャラクタのストリング自体は変形されないものである。）、引用例におけるルート記号を「１＋Ｘ」のユニットにかかるようにすることは、本願発明における構造オペレータであるバー・オペレータが行う処理と同様の処理であると認められる。


したがって、引用例に記載された発明における「ルート記号を指示する「＼sqrt{}」は、本願発明における「テキストのユニット間の組織的な関係を定める構造オペレータ」に相当するとの審決の認定に誤りはない。ウ　原告は、「＼sqrt{}」には、その前の入力「１」、「＋」との関係で｛｝で囲まれた部分をどのように空間的又は構造的に関係させるかという指示部分は全くないし、そのような処理も全く行われていない旨主張する。しかしながら、前記認定のとおり、本願発明における構造オペレータであるバー・オペレータは、ユニットにオーバーバー又はアンダーバーを付する処理を行うものであるが、このオペレータも構造オペレータとして組織的関係を定めているものであるから、「＼sqrt{}」も同様に、構造オペレータとして組織的関係を定めているということができる。
したがって、原告の上記主張は理由がない。
(4)一致点の認定の誤りについての結論
よって、原告主張の取消事由１のうち、構造オペレータについての一致点の認定の誤りをいう部分は理由がない。
(5)相違点（ｉ）についての判断について
そして、上記一致点の認定に誤りがない以上、審決の相違点（ｉ）についての判断のうち、「引用例に記載された発明において、上記(4)で引用した入力例にも示されるように「1+x」はユニットとして表現に配置される複数のキャラクタの集まりであると認められる。そして、その出力例に示されるように、「1+x」というキャラクタの集まりに対して、一つのルート記号が附されている。これはキャラクタの集まりに対してルート記号を付加し、可視的な表示を実現しているものと認められる」（審決書１２頁３行ないし１１行）との認定に誤りなく、したがって、審決の「「TEXソフトウエア及びTEX出力システム」においてコードをコード化ユニットに構文解析すること（すなわち、「1+x」を一つのまとまりを持ったキャラクターのグループとして認識すること）および該コード化ユニットについてユニット構造を発生すること（すなわち、「1+x」に対して単一のルート記号を付加するための構造を発生させること）は、当業者が構文解析を具体的にインプリメントする際に当然に採用する構成であると認められるから、本願発明の上記構成は、引用例に記載された発明から当業者であれば容易に想到し得ることと認められる。したがって、上記相違点（ｉ）が格別のものであるとは認めることができない。」（審決書１２頁１１行ないし１３頁４行）の認定、判断にも誤りはないものと認められ、原告主張の取消事由１のうち、相違点（ｉ）についての判断の誤りをいう部分も理由がない。
(6)まとめ
よって、原告主張の取消事由１は理由がない。
３　取消事由２（可視的な表示についての一致点の誤り及び相違点（ii）についての判断の誤り）について
(1)　可視的な表示についての一致点の誤りについてア　甲第２号証によれば、引用例には、「計算機周辺にレーザビームプリンタ等、高解像度のハードコピー装置やビットマップディスプレイが現われ始めるに伴い、エディタで作成した技術文書を高品位に出力するシステムへの要求が高まっている。本文では、そのような要求に応えるシステムとして注目を集めているTEXについて解説した後・・・」（８４８頁左欄４行ないし１０行）、出力装置に関して、「システムの構成例を図－７に示す。レーザビームプリンタ等、ラスタスキャン型の出力装置に対しては・・・」（８５１頁左欄下から１０行ないし８行）と記載されていることが認められる。そして、ラスタスキャン型の出力装置で、ビットマップ型のディスプレイとして、ＣＲＴは周知の装置であり、しかも、ＣＲＴのようなディスプレイにおいては、オペレーションに応答して、可視的に表示可能な表示を現在処理的に発生させることが普通の使用方法であると認められる。したがって、引用例の上記記載によれば、引用例に記載された発明における「可視的に表示」は、「印刷」に限定されておらず、「ビットマップディスプレイ」のようなものによる現在処理による表示の発生も含まれるものと認められる。イ　原告は、引用例には「レーザービームプリンタ等、ラスタスキャン型の出力装置に対しては、フォントのビットパターンの転送に多大な時間がかかる。そこで、フォントをＲＯＭ化したり、転送にもダイレクトメモリアクセスやキャッシングを行ったりして高速化する工夫が必要となる。」（甲第２号証８５１頁左欄下から９行ないし５行）と記載されているところ、「多大な時間がかかる」ということは、現在処理中での表示ができないことを意味する旨主張する。しかしながら、原告指摘の箇所にも、データの転送に多大の時間がかかることへの対策として、「そこで、フォントをＲＯＭ化したり、転送にもダイレクトメモリアクセスやキャッシングを行ったりして高速化する工夫が必要となる。」と記載されているものであり、これらの対策によりラスタスキャン型の出力装置は実用化に耐え得ると認められ、他にＣＲＴのような可視的表示装置を除外する記載も除外すべき技術上の理由も認められないから、原告の上記主張は採用することができない。
ウ　したがって、本願発明の特許請求の範囲第１項にいう「可視的に表示」がＣＲＴのようなディスプレイによる現在処理を意味するとしても、引用例に記載された発明と本願発明とは、「(c)エディティング手段のオペレーションに応答する構文解析手段であって、(c-3'')構文解析手段は前記エディター手段のオペレーションに応答して、前記テキストの可視的に表示可能な表示を発生する、構文解析手段と、」（審決書１０頁１４行、１５行、１８行ないし末行）の点で一致するとした審決の認定に誤りはない。
(2)相違点（ii）についての判断の誤りについて審決がした相違点（ii）についての判断のうち、「テキストを作成するエディタにおける操作指示により、印字機能を起動せしめ、テキストの可視的に表示可能な表示を発生せしめることは、当業者に周知の技術であると認められる」こと（審決書１３頁６行ないし９行の一部）は、当事者間に争いがない。そして、前記(1)に説示したことからすると、テキストを作成するエディタにおける操作指示により、表示機能を起動せしめ、テキストの可視的に表示可能な表示を発生せしめることも、当業者に周知の技術であると認められる。そうすると、引用例に記載された発明において、エディターのオペレーションに応答して、TEXソフトウエア及びTEX出力システムが視覚化出力を発生せしめるようにすることは、当業者が上記周知の技術から容易になし得る事項と認められる。してみると、本願発明においてエディター手段のオペレーションに応答して、構文解析手段が視覚的に表示可能な表示を発生することは、当業者が容易になし得ることと認められ、これと同旨の審決の判断に誤りはない。
(3)まとめ
よって、原告主張の取消事由２は理由がない。
４結論
以上によれば、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１１年９月７日）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　     永　　井　　紀　　昭


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が平成六年一〇月七日付けで原告に対してした、亡Ａの平成三年分の所得税に係る決定及び無申告加算税賦課決定（ただし、いずれも平成七年六月五日付け更正又は変更決定により取り消された部分を除く。）を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、被告が、亡Ａ（平成三年三月二〇日死亡。）から原告に対する遺贈を所得税法五九条一項一号に規定する資産の譲渡とみなし、かつ、右遺贈は包括遺贈であるとして、国税通則法（以下「通則法」という。）五条に基づき、原告に対して平成六年一〇月七日付けでした亡Ａの平成三年分の所得税に係る決定（ただし、平成七年六月五日付け更正により取り消された部分を除く。以下「本件決定」という。）及び無申告加算税賦課決定（ただし、平成七年六月五日付け変更決定により取り消された部分を除く。以下「本件賦課決定」といい、本件決定と合わせて、「本件各処分」と総称する。）につき、原告が、所得税法の右規定は本件に適用がないか、亡Ａからの遺贈は租税特別措置法（以下「措置法」という。）に規定する非課税事由に該当し、あるいは、右遺贈は特定遺贈であったとして、本件各処分の取消しを求めた事案である。
一　関係法令の定め
１　所得税法は、法人に対する遺贈により、譲渡所得の基因となる資産の移転があった場合には、その者の譲渡所得の金額の計算については、遺贈の効果が発生した時に、その時における価額に相当する金額により、これらの資産の譲渡があったものとみなしており（同法五九条一項一号。以下「みなし譲渡所得課税」という。）、同法の規定の適用に当たって、人格のない社団等は法人とみなされている（同法四条）。
２　みなし譲渡所得課税の適用については、民法三四条の規定により設立された法人その他の公益を目的とする事業を営む法人（以下「公益法人等」という。）に対する財産の贈与又は遺贈（以下「贈与等」という。）で、当該贈与等が教育又は科学の振興、文化の向上、社会福祉への貢献その他公益の増進に著しく寄与することその他の政令で定める要件を満たすものとして国税庁長官の承認を受けたものについては、当該財産の贈与等がなかったものとみなすこととされており（措置法四〇条一項後段）、右要件として、租税特別措置法施行令（平成四年政令第八七号による改正前のもの。以下「措置令」という。）二五条の一五第二項は、①当該贈与等が教育又は科学の振興、文化の向上、社会福祉への貢献その他公益の増進に著しく寄与すること、②当該贈与等に係る財産が当該贈与等があった日以後二年以内に、当該財産を受けた法人の当該贈与等に係る公益を目的とする事業の用に供され、又は供される見込みであること、③公益法人等に対して財産の贈与等をすることにより、当該贈与者若しくは遺贈者の所得に係る所得税の負担を不当に減少させ、又は当該贈与者若しくは遺贈者の親族その他これらの者と相続税法六四条一項に規定する特別の関係がある者の相続税若しくは贈与税の負担を不当に減少させる結果とならないと認められることを挙げている。
なお、以下において、平成五年法律第六八号による改正前の措置法四一条の一六、平成三年法律第一六号附則七条により従前の例によることとされた同法律による改正前の措置法三一条及び三一条の四の各規定は、いずれも「措置法」の下に各条文番号を付して引用する。
３　通則法五条一項は、包括遺贈があった場合には、包括受遺者は、その包括遺贈者に課されるべき国税を納める義務を承継する旨規定している。
二　争いのない事実等
１　当事者等（甲第五号証の一、二、第六号証）
（一）　原告は、大正一一年に創立された政党であり、政党交付金の交付を受ける政党等に対する法人格の付与に関する法律（平成六年法律第一〇六号。平成七年一月一日施行。以下「政党法人格付与法」という。）に基づき、法人格を取得した（平成七年四月一二日登記）が、それ以前は法人格なき社団として、所得税法四条により、同法の規定の適用に当たっては、法人とみなされていたものである。（二）　亡Ａは、戦前の原告の中央幹部であり現在もなお原告内部において原告の歴史上重要な人物の一人として位置付けられているＢ（昭和九年二月一九日死亡。）の妻であり、別紙物件目録（一）記載の土地、建物及び借地権（以下「本件各不動産」と総称する。）を有し、同目録記載一２の建物をＢ記念Ａ学習館（以下「学習館」という。）とし、その運営を原告に任せていたものであるが、平成三年三月二〇日死亡した。
（三）　Ｃは、亡Ａの妹であり、亡Ａの相続人の一人であるが、別紙物件目録（二）記載一の建物（以下「Ｃ所有建物」という。）を所有し、そこに居住していたものである。
２　亡Ａの遺言書作成（甲第二号証の一ないし三、証人小林亮淳）亡Ａは、平成二年一二月二四日、当時、原告中央委員会法規対策部嘱託の立場にあった東京法律事務所所属の弁護士である原告訴訟代理人小林亮淳（以下「小林弁護士」という。）に相談の上、Ｃ及び原告に財産を遺贈する旨の内容を含む別紙「遺言書」のとおりの遺言書（甲第二号証の二。以下においては、右遺言書を「本件遺言書」と、本件遺言書による亡Ａの遺言を「本件遺言」と、本遺言による亡Ａの原告に対する財産の遺贈を「本件遺贈」という。）を作成し、小林弁護士に預けた。なお、本件遺言書において、「妹」として表示されているのはＣのことであり、「妹名儀の建物」として表示されているのはＣ所有建物のことである。また、本件遺言書において遺言執行者として指名されているＤは、原告の設置する社会科学研究所の責任者の地位にあるものである。
本件遺言書については、平成三年七月二九日、東京家庭裁判所において、検認が行われている（同裁判所平成三年（家）第○○号遺言書検認審判事件）。３　亡Ａの相続人全員による遺産分割協議書の作成（甲第七号証の一ないし三、同号証の五、第八号証の二ないし五、同号証の七ないし九、第九号証の一ないし五、第一〇号証、第一五号証）


亡Ａの相続人全員（七名）は、平成四年八月二〇日付けで、本件各不動産を含む亡Ａの遺産に属するすべての積極財産及び消極財産につき、Ｃが取得する旨の遺産分割協議書（甲第一五号証。以下「本件遺産分割協議書」という。）を作成し、Ｃは、本件各不動産のうち、亡Ａ名義の表示登記のみがなされているもの（別紙物件目録（一）記載一１ないし３の各建物）についてはＣ名義で所有権保存登記を、亡Ａ名義で所有権保存登記あるいは所有権移転登記が経由されているもの（同目録記載一４の建物、同二の各土地）についてはＣ名義で相続を原因とする所有権移転登記をそれぞれ経由した。
４　原告とＣとの間の覚書の作成（甲第三号証の一ないし三、第七号証の一ないし三、同号証の五、第八号証の二ないし五、同号証の七ないし九、第九号証の一ないし五、第一〇号証、証人小林）
（一）　原告とＣは、平成五年九月一六日、亡Ａの遺言に基づいた遺産処理のため、次の内容の覚書を締結した（甲第三号証の一。以下「本件覚書」という。）。なお、本件覚書には、遺言執行者の代理人として、東京法律事務所所属の弁護士永盛敦郎及び同小木和男の記名捺印がなされている。
（１）　Ｃは、亡Ａの遺産（その内訳は、本件各不動産、現金七一七万〇一二四円、預金合計二一一万三二〇七円、動産、未収入金合計五四万二〇八三円、債務合計一五三五万八九〇四円。）のうち、別紙物件目録（一）記載二１、２の各土地のうち、別紙図面記載イ、ロ、ハ、ニ、ホ、ヘ、ト、チ、リ、ヌ、ル、イの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地（別紙物件目録（二）記載二の各土地に該当。以下「Ｃ取得土地」という。）及び現金四一六万一六〇四円を相続として取得し、亡Ａの葬儀費用四一六万一六〇四円を負担する。
（２）　原告は、その余の遺産を取得し、亡Ａの債務を負担する。ただし、別紙物件目録（一）記載三の借地権及びその地上建物（同目録記載一１、２の各建物に該当。）については地主の承諾を得ることとし、承諾料は原告の負担とする。（３）　この遺産処理に関して要する費用は原告の負担とする。（４）　原告はＣに対し、この遺産処理に関する解決金として三六〇〇万円及び遺産処理に係る費用の立替金として三〇〇四万五九〇二円の合計六六〇四万五九〇二円を支払うこととし、内金四〇〇〇万円を平成五年九月二二日限り、残金二六〇四万五九〇二円を同月末日限り、それぞれＣの預金口座に送金して支払う。（二）　本件覚書に付帯して、平成五年九月一六日付けで、原告は、Ｃに対し、原告が本件遺贈により遺産を取得したことによりＣ及び亡Ａの相続人にみなし譲渡所得課税による所得税課税がなされた場合には、本件覚書に基づいた相続税の変動も含めて計算した結果の増税分を原告において負担し、かつ、右増税分を原告が負担することによって生ずるＣらの一時所得による所得税課税分も原告が負担する旨の念書（甲第三号証の二。以下「本件念書」という。）を作成して、差し入れた。（三）　原告は、本件覚書に基づき、Ｃ取得土地を分筆した上、当時原告は法人格なき社団であり登記名義人となれなかったため、原告の管理部門の責任者であったＥ名義で、本件各不動産のうちＣ取得土地を除いた土地、建物につき、真正な登記名義の回復を原因として、所有権移転登記を経由した。５　本件各処分及びこれに対する不服申立ての経緯（甲第一号証）本件各処分及びこれに対する不服申立ての経緯は、別表１記載のとおりであり、その詳細は次のとおりである。
（一）　被告は、亡Ａの原告に対する別表２記載の土地、借地権及び建物（本件各不動産からＣ取得土地を除いた残りのもの。以下「本件土地等」という。）の遺贈について、亡Ａに課税の対象となる資産の譲渡があったものとみなし、これによって亡Ａが負担すべきこととなった納税義務を、原告が亡Ａから包括遺贈を受け、承継したものと認定し、原告に対し、平成六年一〇月七日、課税総所得金額〇円、課税分離長期一般譲渡所得三億九七三四万五〇〇〇円、課税分離長期軽課譲渡所得二億三一三三万二〇〇〇円、納付すべき所得税額一億三〇〇三万六〇〇〇円とする決定及び右納付すべき税額に係る無申告加算税を一九五〇万四五〇〇円とする賦課決定をした。
（二）　原告は、平成六年一一月一五日、異議申立てをしたが、平成七年二月一四日棄却されたため、同年三月一三日、国税不服審判所長に対して審査請求をした。（三）　被告は、平成七年六月五日、課税分離長期一般譲渡所得三億七七一九万六〇〇〇円、課税分離長期軽課譲渡所得二億一七九九万七〇〇〇円、納付すべき所得税額一億二二九九万八五〇〇円とする更正（右更正により取り消された部分を除く平成六年一〇月七日付け決定が本件決定である。）及び右納付すべき税額に係る無申告加算税を一八四四万八五〇〇円とする変更決定（右変更決定により取り消された部分を除く平成六年一〇月七日付け無申告加算税賦課決定が本件賦課決定である。）をした。
（四）　国税不服審判所長は、平成八年三月一二日、原告の審査請求を棄却する旨の裁決をしたため、原告は、同年六月一〇日、本件各訴えを提起した。６　本件各処分における亡Ａの平成三年分の所得税額、無申告加算税額算出の根拠
（一）　総所得金額　三〇七万七九七九円
右金額は、平成三年分の不動産所得の金額であり、不動産所得の収入金額三七二万〇五〇〇円から不動産所得の必要経費六四万二五二一円を控除して算出したものである。
（二）　分離課税の長期譲渡所得の金額
本件遺言の効力が生じた亡Ａの死亡の日を時価評価の基準日とすると、みなし譲渡所得課税の対象となる分離課税の長期譲渡所得の金額は、分離長期一般譲渡所得金額（措置法三一条一項）五億八三四一万七五〇四円と分離長期軽課譲渡所得金額（措置法三一条の四第一項）二億一七九九万七三二五円からなり、右各金額算出の経緯は、別表３及び別表４記載のとおりである。


なお、原告は、原告が本件土地等につき移転登記を経由した日を時価評価の基準日とすべきものと主張する。
（三）　納付すべき税額　一億二二九九万八五〇〇円
右金額は、前記（一）、（二）の所得金額に対して、亡Ａが納付すべき税額であり、その算出の経緯は別表５記載のとおりである。
なお、右算出の経緯中の寄付金控除（別表５記載順号⑤）において適用した措置法四一条の一六の規定は、政治資金規正法三二条の二に基づき設けられた規定であり、個人が同法四条四項に規定する政治活動に関する寄付をした場合には、当該寄付に係る支出金のうち政党等に対するもので、同法一二条又は一七条の規定による報告書により報告されたもの等は、所得税法七八条二項に規定する特定寄付金とみなして、同条一項、措置法三一条五項二号により、総所得金額と分離課税の長期譲渡所得金額との合計額の一〇〇分の二五に相当する金額から一万円を控除して算出した金額を所得控除の対象とするものである。
（四）　無申告加算税額の根拠
原告は、亡Ａの平成三年分の所得税につき、確定申告書を提出していなかったので、被告は、本件決定の結果、新たに納付すべきこととされた所得税額に、通則法一一八条三項、六六条一項を適用して、無申告加算税の額一八四四万八五〇〇円を算定した。
三　争点
１　本件土地等の遺贈がみなし譲渡所得課税の対象となるか否か。
（原告）
（一）　政党は、主権者である国民の意思を国政に媒介し、反映させるものであって、憲法が定める議会制民主主義に不可欠な、極めて高い公共性を有する存在であり、本件土地等の遺贈が、そのような政党である原告に対する政治献金の性格を持つことは明らかであるところ、次の点からも、現行法制が、個人による政治献金に関する限り、遺贈者側に租税の負担をさせないという基本的な立場をとっていることは明らかであり、みなし譲渡所得課税をするのは違法である。（１）　政治資金規正法は、議会制民主政治の下における政党その他の政治団体の機能の重要性を指摘し（同法一条）、同法は、いやしくも政治資金の拠出に関する国民の自発的意思を抑制することがないように適切に運用されなければならない（同法二条一項）と規定している。
（２）　政党に対する遺贈については、相続税法一二条一項三号の適用により、相続税の課税価格に算入されず、相続税が課税されないことは明らかであり、同法二一条の三第一項三号は、贈与について、同様の規定をしている。（３）　政党に対する個人の政治献金については、措置法四一条の一六の規定により、所得税法七八条の寄付金控除の対象とすることを定めている。（二）　譲渡所得課税とは、本来は、資産の譲渡の機会に実現する当該資産のキャピタル・ゲインに対して課税するものであるが、原告は、亡Ａから遺贈された本件土地等については、亡Ａの意思を生かし、政党活動に資するために利用するのであって、それらに含まれている未実現のキャピタル・ゲインに対して課税すべき理由は全くなく、みなし譲渡所得課税の対象にはならないものというべきである。
（被告）
（一）　憲法の定める議会制民主主義は、政党の存在を当然に予定しているということはできるが、さらに進んで、課税上、政党がどのように扱われるべきかについては、憲法における政党の位置づけからは、直ちに決定し得ないのであって、立法政策に委ねられた事柄であるといわざるを得ない。
（二）　政治資金規正法の趣旨は、政治活動の公明と公正を確保し、民主政治の健全な発達に寄与するために政治資金の収支を明らかにすることにあるところ、みなし譲渡所得課税は、対価を伴わない資産の移転の場合であっても、資産の値上がりにより、その資産の所有者に帰属する増加益を所得として、その資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会に、その資産の所有者に課税することにより、キャピタル・ゲインに対する無限の課税の繰り延べがなされることを防止する観点から設けられたものであるから、本件土地等の遺贈に関し、みなし譲渡所得課税を行うことは、何ら政治資金規正法の趣旨に反するものではないし、当該資産の移転が、現に増加益を私的に実現することを目的としているか否かということによって、みなし譲渡所得課税の可否が決定されるものではなく、この点は、政治資金に拠出する場合であっても同様である。
（三）　措置法四一条の一六の規定は、政治資金規正法三二条の二に基づき設けられたものであるが、すべての政治献金を所得税課税の対象外としているわけではなく、一定の要件を充足した場合に、政党への寄付金を所得税法七八条二項の「特定寄付金」とみなして、一定の限度で寄付金控除を認めているにすぎない。これも、政党への政治献金に対する課税をいかに取り扱うかについての立法政策の現われであり、かかる明文規定の範囲を超えて、遺贈による政治献金を一般的に所得税課税の対象外とすることは許されない。
（四）　原告の指摘する相続税、贈与税の非課税措置は、それぞれ、贈与等を受ける側の非課税措置を規定するものであって、譲渡する側に対する課税であるみなし譲渡所得課税に関してまで非課税の取扱いが認められるべきであるとすることはできない。
２　本件土地等の遺贈がみなし譲渡所得課税の対象となる場合、措置法四〇条一項の規定により非課税となるか否か。
（原告）
仮に、本件土地等の遺贈がみなし譲渡所得課税の対象になるとしても、公益法人等に対する財産の遺贈に関するみなし譲渡所得課税の適用については、当該財産の遺贈がなかったものとする措置法四〇条一項が適用されると解すべきであり、政党の行う事業が同条項適用の要件である「公益の増進に著しく寄与すること」を満たすことは、政治資金規正法三条に規定する目的のために政党が行う事業がそれに該当する旨の国税庁通達（「贈与税の非課税財産（公益を目的とする事業の用に供する財産に関する部分）及び公益法人に対して財産の贈与等があった場合の取扱いについて」（昭和三九年直審（資）二四）第１、２（１）リ及び相続税法基本通達２１の３ー９（２））が認めるところであるから、国税庁長官の承認手続をまつまでもなく、当然に非課税とされるべきものである。


なお、所得税法五九条一項の適用に関しては「法人」の中に「法人格なき社団」を含めながら、同条項の適用に関する措置法四〇条においては「法人」の中に「法人格なき社団」を含まないとすることは恣意的であり、失当である。措置法には、「法人格なき社団」の除外を明記した規定はなく、またこれを除外すべき合理的理由もない。また、租税法の通則を定めた基本法たる通則法は、「法人でない社団又は財団で代表者又は管理人の定めがあるもの（人格のない社団等）は、法人とみなして、この法律を適用する」と規定している（通則法三条）のであるから、個別税法にこれと異なる規定がない限りは、「法人」の概念に「人格のない社団等」が含まれると解するのが自然であり、所得税法四条は、このことを確認する趣旨にほかならない。
（被告）
（一）　措置法四〇条一項の文理上、公益法人等には人格のない社団は含まれず、措置法には、所得税法四条、法人税法三条のような人格のない社団を法人とみなす旨の一般的なみなし規定はなく、むしろ、第三章法人税法の特例中の措置法四二条の四第一項に「青色申告書を提出する法人（人格のない社団等を含む。以下この章において同じ。）」というような個別的な規定を置いていることから考えると、措置法における「法人」には、特段の規定がない限り、人格のない社団は含まれないと解すべきである。また、所得税法四条の定義規定を措置法中の所得税法の特例に関する規定にそのまま準用することができないことは、措置法二条において措置法で使用する各用語の意義を各章ごとに規定していることから明らかである。さらに、通則法三条、四条についても、その規定の文言上、適用範囲を通則法に限定しており、措置法を適用するに際し、右の通則法の各規定を適用することができないことも明らかである。
（二）　租税法律主義（憲法八四条）の派生原則である課税要件法定主義のもとでは、納税義務者、課税標準、徴税の手続はすべて法律に基づいて定められなければならないと同時に法律に基づいて定めるところに委せられていると解すべきであり（昀高裁判所大法廷昭和三〇年三月二三日判決・民集九巻三号三三六頁）、納税義務の成立、内容は、もっぱら法律がこれを定めるものであって、課税庁側と納税者側との間の合意又は納税者側の一方的行為によって、これを動かすことはできないというべきである（昀高裁判所第一小法延昭和四九年九月二日判決・民集二八巻六号一〇三三頁）ところ、特に、措置法は、それ自体特例措置を定めるための法律であるから、その中でいわば特典として定められた規定の解釈は、形式的に厳密に行われるべきであり、みだりにこれを拡張して解釈し、あるいはその類推適用を認めることは、税負担の公平を基礎とする合法性の原則からも許されないというべきであり、政党の持つ公共性のみを強調して、法人格なき社団であった原告に対する遺贈について、措置法四〇条一項に規定する公益法人等に対する遺贈と同様にみなし譲渡所得課税の適用を否定するような拡張解釈を行うことは許されない。３　本件遺贈が包括遺贈と解されるか否か（原告が亡Ａのみなし譲渡所得課税による所得税納税義務を承継するか否か。）。
（被告）
本件遺贈が、包括遺贈か特定遺贈かということを判断するに当たっては、本件遺言書に用いられた文言のほか、諸般の事情から亡Ａの意思を解釈して、亡Ａが原告に対し相続人と同一の権利義務を付与する趣旨に出たものかを検討した上で決定すべきところ、以上のとおり、亡Ａは原告に対して、Ｃに取得させる財産以外のすべての亡Ａの遺産につき、包括的に遺贈する意思であったものというべきであり、原告は、包括受遺者として、亡Ａのみなし譲渡所得課税による所得税納税義務を承継している。
（一）　本件遺言書の文言
本件遺言書の文面から看取される亡Ａの意思は、ＣにはＣ所有建物の敷地と公道への通路部分の土地を遺贈し、Ｃが右各土地を実質的に取得するのに支障がないように配慮することを原告に求め、右各土地を除く亡Ａのすべての相続財産を原告に遺贈するとの趣旨であったことは明らかである。
（二）　亡Ａの家族状況
亡Ａの相続人となるべき者は、妹であるＣと弟のほかは、兄の子らがいるのみであり、そのうち、Ｃが亡Ａの自宅に隣接するＣ所有建物に居住しているほかは、それぞれ別の住所に居住し、亡Ａとの関係も希薄であったことから、ＣがＣ所有建物の敷地と公道までの通路部分を必要とする以外は、亡Ａの遺産により、生計を維持、確保しなければならない者も特に見いだせず、また、亡Ａが本件遺言書により原告に遺贈した本件土地等は、亡Ａの遺産全体の積極財産のほとんどの部分であることを考慮すれば、原告にほとんどの積極財産のみ遺贈し、代襲相続人などに消極財産を負担させることは到底亡Ａの意思とは解し得ないのであるから、このことからも、亡Ａの意思は、Ｃに遺贈する土地以外の積極、消極財産のすべてを原告に遺贈するものであったと解することができる。
（三）　受遺者らの財産取得状況
原告とＣとは、小林弁護士と同じ法律事務所に所属する遺言執行者代理人の立会いの上、本件覚書を締結しているが、本件覚書の前文には、亡Ａの遺言に基づいて、亡Ａの遺産処理のために作成するものである旨明確に記載され、その内容として、Ｃが取得するＣ取得土地及び現金を除き、亡Ａのすべての遺産を原告が取得することが明記されている。このような本件覚書の内容は、原告及びＣ並びに遺言執行者が、亡Ａの意思を、Ｃに取得させた財産以外の財産については原告に包括的に取得させるものであったと理解していたことを如実に示すものである。
（原告）
包括遺贈は遺産の全部又は抽象的な割合で示される部分の遺贈であり、そうでない遺贈は特定遺贈であるところ、亡Ａの原告に対する遺贈が、包括遺贈ではなく、特定遺贈であることは、次のとおり明らかであり、原告は、亡Ａのみなし譲渡所得課税による所得税の納税義務を承継するものではない。
（一）　本件遺言書の解釈
（１）　本件遺言書の趣旨及び作成目的
亡Ａが本件遺言書を作成した昀大の理由は、学習館を引き続いて運営していくために、原告に寄付をして、その運営を任せることにあり、そのことを本件遺言書の前文に明記している。このように、本件遺言書作成の目的は、亡Ａの財産の中から原告に寄付するものを特定することにあったのであり、このことは、本件遺贈が特定遺贈であることを端的に示している。


（２）不動産の遺贈について
不動産の遺贈に関する本件遺言書の記載は、亡Ａの所有していた不動産を、①Ｃに取得させる土地、②原告に寄付する学習館を含むそれ以外の不動産という形で明確に区分し、特定したものであって、包括遺贈であることを窺わせるような要素はない。
（３）　不動産以外の財産、債務等について
本件遺言書第二項の趣旨は、Ｂ関係の資料は原告に寄付をするという意味であって、現金、預貯金、債務等は、亡Ａが小林弁護士に対して本件遺言書作成につき相談した際にも全く話が出ておらず、そもそも本件遺言書による遺言の対象となっていないものである。
（４）　Ｃへの配慮を求めている点について
亡Ａは、本件遺言書第二項のなお書きの部分において、Ｃが本件遺言書第一項の土地について、実質的に取得できるよう原告に配慮を求めているが、これは、亡Ａが原告に不動産とＢ関係の資料を寄付するに当たり、Ｃが相続した財産だけでは右土地の相続税が払えず、右土地を処分しなければならないといったことにならないよう原告の配慮を求めた、一種の負担付贈与であり、亡Ａが原告に寄付する不動産とＢ関係の資料以外の財産は、Ｃら相続人が取得することを当然の前提としたものである。
（二）　亡Ａの遺言執行の過程
亡Ａ死亡後の遺言執行の過程をみても、次のとおり、当事者は、本件遺贈が特定遺贈であることを前提とした行動をとっている。
（１）　亡Ａの現金、預貯金、債務の処理については、本件覚書締結まで、原告は一切関わっておらず、すべてＣにおいて処理していた。（２）　本件覚書は、前記（一）において主張した本件遺言書の内容と矛盾する内容も含むものであるが、本件覚書は、本件遺言書を前提としつつ、遺産分割協議により亡Ａの立場を包括的に承継したＣに対して受贈者たる原告が亡Ａの遺言の執行を実現することを求めて交渉した結果、締結されたものであり、たとえその中に亡Ａの遺言とは異なる内容が含まれていても、原告に対する特定遺贈という本件遺言書の解釈に何ら影響を与えるものではない。
（３）　本件覚書においては、原告が取得する借地権付き建物について、地主の承諾を得ることとされており、現実に、原告は、平成六年一〇月一三日、地主から借地権譲渡の承諾書を取得し、その際、借地権付き建物二棟のうち一棟の借地権ともう一棟の底地権とを交換するという形で、原告が対価の支払をしているが、仮に、原告が包括遺贈により右借地権付き建物を取得したのであれば、地主の承諾は不要であるから、右条項は、当事者が特定遺贈を前提に本件覚書を作成したことを示すものにほかならない。
（４）　本件覚書においては、原告が解決金や立替金の名目で総額六〇〇〇万円余の負担をしているが、これは、Ｃとの間で遺言執行の問題を早期に解決するために、原告がＣから要求された金額をすべて「呑む」形で解決したことによるものであり、原告に対する特定遺贈という本件遺言書の解釈に何ら影響を与えるものではない。
四　証拠
証拠関係は、本件記録中の書証目録及び証人等目録記載のとおりであるから、これを引用する。
第三　争点に対する判断
一　本件土地等の遺贈が、みなし譲渡所得課税の対象となるか否か（争点１）につ
いて
１　所得税法は、資産の譲渡による収入から取得費及び譲渡費用を控除した譲渡利益、すなわち当該資産の保有中の価値増加分（キャピタル・ゲイン）を譲渡所得とし（同法三三条）、その資産の帰属に変動が生ずるのを機会に、その額を課税標準に算入し、その資産の所有者に課税することとしている（同法二二条二項二号。譲渡所得課税）が、右の譲渡所得課税は、年々蓄積された当該資産の増加益が所有者の支配を離れる機会に一挙に実現したものとみて、その機会にこれを清算して課税する趣旨のものであるから、その課税所得たる譲渡所得の発生には、必ずしも当該資産の譲渡が有償であることを要せず、同法三三条一項にいう「資産の譲渡」とは、有償無償を問わず資産を移転させる一切の行為をいうものと解すべきである（昀高裁判所第三小法廷昭和四七年一二月二六日判決・民集二六巻一〇号二〇八三頁、同昭和五〇年五月二七日判決・民集二九巻五号六四一頁）。そして、譲渡所得の金額の計算上収入金額とすべき金額は、別段の定めがあるものを除き、その年において収入すべき金額とされている（同法三六条一項）ところ、資産の帰属に変動を生ずるもののうち現実の収入を生じない贈与等については、右の譲渡による収入すべき金額につき、贈与等の譲渡所得の基因となる資産の移転の事由が生じた時に、その時における価額に相当する金額をもって、当該資産の譲渡があったものとみなして、譲渡収入金額を擬制することとしたのがみなし譲渡所得課税（同法五九条一項一号）である。もっとも、個人に対する贈与等においては、その資産の取得者に対して取得時の価額に着目して（相続税法一一条の二、二一条の二）、贈与税又は相続税の課税がされるものの、みなし譲渡所得課税の対象とはならず、右にみたキャピタル・ゲインそのものへの課税は当該取得者が当該資産を他に譲渡する段階まで繰り延べられ、右の譲渡の段階で贈与等の時のキャピタル・ゲインを含めた収入が課税対象とされる（所得税法六〇条）。これに対して、法人に対する贈与等においては、譲渡者についてみなし譲渡所得課税が行われ、右のような譲渡所得課税の繰り延べはなく、法人が無償で譲り受けた資産に係る受贈益は益金に算入され（法人税法二二条二項）、後に当該資産を他に譲渡した段階においては、右受贈益に相当する額は当該譲渡収益に係る譲渡原価として損金に算入されることになる。そして、法人格なき社団は、所得税法においては同法四条により法人とみなされるから、個人から法人格なき社団に対する贈与等はみなし譲渡所得課税の対象となると解すべきことになる（なお、法人格なき社団は、相続税法では同法六六条により個人とみなされるが、同条は法人格なき社団の資産の取得に着目するものであって、右に説示した個人への贈与等の規律に服するものではなく、法人格なき社団が後に当該資産を譲渡した段階では、所得税法においてのみならず、法人税法上も同法三条において法人とみなされているので、法人に対する贈与等におけるみなし譲渡所得課税の趣旨は法人格なき社団に対する贈与等についても妥当することになる。）。


２　本件土地等の遺贈に対するみなし譲渡所得課税の適用の有無本件遺言の効力が発生した平成三年三月二〇日当時、政党法人格付与法は未だ成立しておらず、原告は、法人格なき社団として存在していたところ、所得税法四条により、同法の規定の適用については法人とみなされていたのであるから、個人である亡Ａが所得税法の規定の適用上法人とみなされる原告に対して本件土地等を遺贈した以上、遺贈者である亡Ａについて、みなし譲渡所得課税の適用があるものというべきである。
３　この点につき、原告は、亡Ａから原告に対する本件土地等の遺贈は、憲法の定める議会制民主主義に不可欠な、極めて高い公共性を有する政党に対する政治献金であるところ、これにみなし譲渡所得課税を適用することは、政治資金の拠出に関する国民の自発的意思を抑制することがないように適切に運用されなければならないとする政治資金規正法の趣旨（同法二条一項）や政党に対する贈与等につき相続税、贈与税を課さないとしている相続税法一二条一項三号、二一条の三第一項三号、政党に対する個人の政治献金につき寄付金控除の対象としている措置法四一条の一六の各規定に示される個人の政党に対する政治献金について当該個人に租税負担をさせないという現行法制の基本的立場に反するものであり、受遺者たる原告により政党活動に利用される本件土地等に含まれている未実現のキャピタル・ゲインに対して課税すべき理由は全くないと主張する。
しかし、政党が課税上どのように扱われるべきものであるかということは、政党の憲法上の位置づけから直ちに結論が導かれる問題ではなく、立法政策に委ねられたものというべきであり、原告が指摘する税法の諸規定をもってしても、原告の主張を基礎付けることはできない。
すなわち、政治資金規正法は、政治団体及び公職の候補者により行われる政治活動が国民の不断の監視と批判の下に行われるようにするため、政治団体の届出、政治団体に係る政治資金の収支の公開並びに政治団体及び公職の候補者に係る政治資金の授受の規正その他の措置を講ずることにより、政治活動の公明と公正を確保し、もって民主政治の健全な発展に寄与することを目的とするものであり（同法一条）、原告が指摘する同法二条は、同法の運用が、政治資金の拠出に関する国民の自発的意思を抑制することのないように、適切になされなければならない旨を規定したにとどまり、政治資金への拠出について課税問題を生じさせない旨を規定するものではないから、本件土地等の遺贈につき、みなし譲渡所得課税を適用することが、政治資金規正法の趣旨に反するということはできず、原告が指摘する相続税法上の非課税措置は、受遺者、受贈者たる政党の取得した資産に係る相続税、贈与税課税の問題であって、遺贈者、贈与者のもとに存したキャピタル・ゲインに係るみなし譲渡所得課税とはその適用場面を異にするものというべきである。また、措置法四一条の一六の規定は、本件決定においても適用されたものであるが、政治資金への支出金を特定寄付金とみなして、その一定割合（所得税法七八条、措置法三一条五項二号）に相当する額を総所得金額等から控除するものであり、総所得金額等の算出過程におけるみなし譲渡所得課税の適用を排除するものではないから、右規定の存在をもって、右規定が定めている寄付金控除を超えて、個人による政党に対する政治献金の性質を有する遺贈について、みなし譲渡所得課税が許されないとの結論を導くことはできないものというべきである。そして、本件事案において亡Ａにはキャピタル・ゲインが実現していないとの原告の主張は、亡Ａに現実の収入が生じていないとの趣旨であれば、かかる事態はみなし譲渡所得課税が当然の前提とするところであり、亡Ａの下には譲渡所得の対象となる資産の増加益が存しなかったとの趣旨であれば、本件遺贈当時、本件土地等にはそれまでに蓄積された資産の増加益が含まれ、これが亡Ａに帰属していたことは明らかであるから、いずれにせよ採用することはできず、かかるみなし譲渡所得課税が憲法に違反するものでないことは、その趣旨について既に説示したところから明らかである。したがって、原告の右主張は、いずれも採用することはできない。二　本件土地等の遺贈が、措置法四〇条の規定により非課税となるか否か（争点２）について
１　措置法四〇条は、国等に対して財産を寄付した場合の譲渡所得等の非課税を規定するものであり、その場合の贈与等の相手は国、地方公共団体のほか公益法人等が含まれるが、公益法人等については、国税庁長官の承認が要件とされる。そして、この承認は、公益法人等の公益性を認定するものではなく、当該贈与等の目的の公益性を考慮してされるものであり（同条一項）、後に贈与等のされた財産が公益を目的とする事業の用に供されなくなったときは取消しも予定されているものであり、承認の方式については、措置令二五条の一五第一項が申請書の提出について規定している。
２　原告は、措置法四〇条一項に規定する公益法人等に法人格なき社団を含むと主張する。
しかし、措置法は所得税、法人税、相続税、贈与税及びその他国税についての特例を規定するものであり（措置法一条）、右各国税に関する法律における用語の意義を措置法において統一的に解釈することはできないことから、各国税について必要な定義規定を設けることとし、所得税法の特例を定める第二章における用語の意義については、所得税法二条の定義規定とは独立して、措置法自体において定義規定を設けている（措置法二条一項）のである。したがって、右のような措置法の性格及び措置法における用語の定義の仕方に鑑み、措置法第二章は、所得税法の特例を定めるものではあるが、そこでの用語の意義は、所得税法におけるそれと必然的に一致するというものではなく、措置法の規定に即して解釈すべきものであるそして、措置法四〇条一項が規定する公益法人等は、同条項上、「法人」であることとされており、措置法には、所得税法四条のように、人格のない社団等を法人とみなして措置法を適用する旨の規定は存しないのであるから、措置法四〇条一項の文理に照らして、亡Ａから原告に対する本件土地等の遺贈が効力を生じた平成三年三月二〇日当時、未だ、法人格なき社団であった原告が、措置法四〇条一項に規定する公益法人等に該当するものとはいうことはできない。なお、原告は、通則法三条を根拠として、人格のない社団等を法人とみなして措置法四〇条一項を適用すべきであると主張するが、通則法三条は、通則法の規定の適用に当たって、人格のない社団等を法人とみなす旨規定するものであり、措置法四〇条一項の適用に当たり、人格のない社団等を法人とみなす根拠とすることはできないものというべきである。
３　原告は、原告の政党としての高度な公共性に照らし、本件土地等の遺贈につき、措置法四〇条一項を適用すべき旨を主張する。


しかし、措置法は、本来ならば、所得税法等に基づき課せられる税負担等について、政策的考慮から、その軽減等を図るための特例を規定したものであるから、その適用に当たっては、規定を厳格に適用すべきものということができ、規定の文言から離れた拡張解釈や類推適用をすることは、そのような規定の文言から離れた拡張解釈や類推適用が課税実務上一般的に行われ、かえって、文言どおりに当該規定を適用することが、平等原則あるいは租税法律関係における信義則に違反するといった特段の事情が存しない以上、許されないものというべきであるところ、本件では右特段の事情が存在したという主張も立証もない。
したがって、原告が「法人」ではなかった以上、本件土地等の遺贈につき、措置法四〇条一項を適用する余地はないものというべきであり、このことは、原告が、政党として高度の公共性を有するものであるか否かによって左右されるものではないというべきである。
４　なお、仮に、本件土地等の遺贈につき、措置法四〇条一項の適用の余地があるとしても、本件遺贈につき、措置令二五条の一五第一項に規定する申請書が提出されていないことは当事者間に争いがないのであるから、いずれにしても、措置法四〇条一項の適用はないものというべきである。
この点につき、原告は、政党の行う事業が「公益の増進に著しく寄与すること」は、国税庁通達が認めるところであるので、国税庁長官の承認手続を経るまでもないと主張する。しかし、原告の指摘する通達は、いずれも、相続税法二一条の三第一項三号に規定する贈与税の非課税財産とされるための受贈者の事業の公益性に関するものであるが、既に説示したとおり、国税庁長官の承認は、公益法人等の公益性に関するものではなく、当該贈与等の目的の公益性に関するものであるから、政党が「公益の増進に寄与するところが著しいと認められるものを行う者」に該当することをもって、直ちに、政党に対する遺贈について、国税庁長官の承認が不要となるものではない。
５　以上のとおり、本件土地等の遺贈については、措置法四〇条一項の適用はないものというべきである。
三　本件遺贈が包括遺贈と解されるか否か（原告が亡Ａのみなし譲渡所得課税による所得税納税義務を承継するか否か。）（争点３）について１　包括遺贈とは、遺言者が、包括の名義で、その財産の全部又は一部を処分すること（民法九六四条）であり、包括受遺者は、相続人と同一の権利義務を有する（民法九九〇条）。したがって、法定相続人が存する場合にこの法定相続人と共に共同相続人としての権利義務を負担することとなる相続財産の一部の包括遺贈にあっては、相続分（民法八九九条）に対応する相続財産の割合的一部を指定して、その範囲に属する積極財産のみならず消極財産を包括して遺贈する形式が求められることとなる。ところで、遺言者がその財産の全部についての処分権に基づいて全部の包括遺贈をすることができることに照らせば、その財産の一部を特定遺贈又は分割方法の指定により特定人に取得させることとした上、相続開始により権利の移転を生ずる右特定遺贈又は分割方法の指定に係る特定財産を除く相続財産につき、積極財産のみならず消極財産を包括して、遺贈の対象とすることも可能というべきであり、この場合には、「財産の一部」についての遺贈であるが、当該財産の範囲で、受遺者は被相続人の権利、義務を包括的に承継することになるから、「特定財産を除く相続財産（全部）」という形で範囲を示された財産の遺贈であっても、それが積極、消極財産を包括して承継させる趣旨のものであるときは、相続分に対応すべき割合が明示されていないとしても、包括遺贈に該当するものと解するのが相当である。
したがって、以下において、右のような包括遺贈の概念を前提として、本件遺贈が包括遺贈の趣旨でなされたものであるか否かにつき検討することとする。２　本件遺贈が、包括遺贈の趣旨でなされたものであるか否かを検討するに当たっては、本件遺言書の文言その他諸般の事情から、遺贈者である亡Ａの意思を解釈すべきところ、以下のとおり、本件遺贈は、包括遺贈の趣旨でなされたものと認めるのが相当である。
（一）　本件遺言書の文言及びその作成の経緯
（１）　本件遺言書には、前文として、亡Ａが残す学習館を将来永く存続させたいと希望し、そのために学習館の運営を原告に任せたいと考えて本件遺言をする旨が記載され、第一項には、亡Ａ所有土地のうち、Ｃ所有建物の敷地とそこから公道までの二メートル幅の通路部分をＣに遺贈する旨、第二項第一段落には、原告に対し本件遺贈をする旨、同第二段落には、Ｃが第一項記載の土地を実質的に取得できるよう原告において十分配慮することを願う旨、第三項には、遺言執行者としてＤを指定する旨がそれぞれ記載されているところ、証拠（証人小林）によれば、本件遺言書は、亡Ａからの原告に対する申入れに応じて、代々木病院に入院中の亡Ａと面談した小林弁護士が、亡Ａの意向を踏まえて作成した案文に、亡Ａにおいて、右案文では空欄とされていた遺言執行者名を補充して、作成したものであり、その前文は、特に、亡Ａの意向を明確にするという趣旨で本件遺言書に盛り込まれたものであること、小林弁護士は、亡Ａと昀初に一時間程度面談しただけで、その一週間後に二度目に亡Ａと面談した際には、亡Ａに本件遺言書の案文を示しているが、小林弁護士は、右案文作成に当たり、亡Ａから亡Ａ所有の不動産の概要を聴取したのみで、亡Ａのその余の積極財産、消極財産の有無及び内容、Ｃ以外に誰が相続人となるのか、また相続人となるべき者の数などについては、亡Ａから具体的に聴取しておらず、自らも一切調査していなかったこと、本件遺贈の対象となる亡Ａ所有不動産について、小林弁護士あるいは原告において、本件遺言書の案文作成前はもちろんのこと、亡Ａ死亡前には、登記簿謄本等を入手して調査したりしていなかったことが認められる。


（２）右事実関係に照らして検討するに、まず、本件遺言書においては、Ｃに取得させる財産の範囲は第一項において特定されているものということができるが、原告が取得することとなる財産は、「第一項を除く私の所有のすべての不動産及びＢ栄太郎記念塩沢学習館に納められている書籍やＢ栄太郎の手紙などは、すべて」と記載されているのであって、本件遺言書の文言からこれを特定することは困難であるところ、仮に、亡Ａにおいて、原告に対し、学習館の運営にとって必要と考える財産のみを特定して原告に遺贈する意思であったとすれば、亡Ａから相談を受けた弁護士であり、かつ、本件遺贈の受遺者である原告の中央委員会法規対策部嘱託の立場にあった小林弁護士としては、少なくとも、原告が取得すべき亡Ａ所有の不動産の特定とその権利関係等の調査を行うものと考えられるところ、小林弁護士あるいは原告において、亡Ａ死亡前には、そのような調査を全く行っていなかったことは前記認定のとおりである。
また、本件遺贈の目的は、特定の財産の移転を超え、学習館の運営を原告に委ねるというものであり、さらに、Ｃが第一項記載の特定土地を「実質的に」取得できるよう原告の配慮を求めているが、これが法的意味を有しない希望の表明であればいざ知らず、原告が派遣した小林弁護士が作成した案文に盛り込まれた趣旨が、相続に伴う負担、特に相続税の負担によりＣの権利取得が困難となることを慮り、その場合には原告に一定の負担を求めた特定財産についての負担付き遺贈であったとすれば、その負担の内容が全く特定していないものというほかない。右によれば、本件遺言書の文言から、原告に対する特定財産の遺贈を認めることは困難であり、原告に対して「寄付します」を修飾する副詞として「すべて」が用いられていることからすれば、むしろ、本件遺言の趣旨は、Ｃへ特定財産を遺贈し、その余の財産のすべてを原告に遺贈し、亡Ａの相続に関する法律的、経済的あるいは事実上の問題の解決及び学習館の運営という後事一切を原告に託したものと解することができるのであるから、本件遺言書の文言はＣが取得する土地を除く相続財産全部についての原告に対する包括遺贈と解することが相当である。（３）　この点につき、小林弁護士は、証人尋問において、小林弁護士が亡Ａと昀初に面談した際に、亡Ａから、①学習館を原告において運営していってもらうために原告に寄付をしたい、その関係でその他の不動産を不動産収入等を含めて使ってほしい旨の発言及び②亡Ａの現金等残したものとＣが持っているもので相続税を払えるかどうか懸念している旨の発言はあったが、不動産及びＢ関係の資料以外の亡Ａの積極財産及び消極財産については亡Ａからの発言もなかったので、小林弁護士としては、亡Ａは不動産とＢ関係の資料以外の財産については相続人が取得すると考えており、本件遺贈は特定遺贈の趣旨であると理解して、原告が取得する財産の特定のみを意識して本件遺言書の案文を作成して、亡Ａに説明している旨供述する。
しかし、小林弁護士が供述している亡Ａの発言のうち、前記①の発言については、亡Ａの本件遺言書作成の一番の動機が、学習館の維持にあることは、本件遺言書の前文をみれば明らかであって、本件遺贈の趣旨が包括遺贈であることと矛盾するものではなく、また、本件遺贈の趣旨を特定遺贈と解することの根拠となるものでもない。
次に、前記②の発言については、亡Ａとしては、本件遺言書作成の時点において、相続人となるべき者がＣ以外にも七名いること及び亡Ａの財産に消極財産が含まれていることは認識していたものと推認されるところ、仮に、不動産及びＢ関係の資料以外の財産を相続人らに相続させるとした場合には、積極財産の大半をＣ及び原告が取得し、その余の相続人が債務を負担することになるが、亡Ａがこのような事態を希望したとは考えられず、また、Ｃ以外の相続人が相続放棄又は限定承認をすれば（なお、証拠（証人小林）及び本件遺言の執行過程に照らせば、原告及び亡Ａは、Ｃ以外の相続人が権利主張をしないであろうことを予期していたものと推認される。）、Ｃの財産取得を確実ならしめるべき原告としては消極財産も承継しなければならないのであるから、右のような客観的状況を認識していた亡Ａの合理的意思としては、積極財産、消極財産ともに原告にいったんその処分を委ねるとともに、原告が右積極財産をもってＣの支払うべき相続税に充てるなどの原告の配慮を求めることとしたものとも解し得るものである。また、亡Ａが積極財産及び消極財産の内容について言及しなかったことも、原告への遺贈対象及び原告が負担すべき内容が十分に特定されていないことに照らせば、単なる財貨の移転（寄付）としてではなく、Ｂに因む学習館の維持という目的のもとに公党として遺贈を受ける原告が包括的処理に任じたと解する理由とはなっても、本件遺贈が特定遺贈であったことを推認させるものではなく、小林弁護士が亡Ａの相続を巡る右の客観的状況に関心を持たなかったとしても、亡Ａの意思が特定遺贈であったことの根拠となるものではない。
そして、本件遺贈を特定遺贈の趣旨であると理解し、原告が取得する財産の特定のみを意識して本件遺言書の案文を作成し、その旨を亡Ａに説明している旨の小林弁護士の供述については、右案文どおりの記載となっている本件遺言書の文言について検討説示したとおり、原告が取得すべき財産及び負担のあいまいさ、寄付に関する包括的副詞の使用法に照らし、法律的に特定遺贈ということを念頭において作成された文章と解することは困難である。
なお、小林弁護士は、証人尋問において、本件遺言書の案文を作成した当時、みなし譲渡所得課税自体は知っていたが、政党にはかからないものと認識していた旨供述しているが、右のような理解に立てば、本件遺贈の趣旨が特定遺贈であれ包括遺贈であれ、原告に課税問題は生じないことになるから、本件遺言の趣旨について、特に意識して、本件遺言書の案文を作成しなければならないとの問題意識を有していたものとは解し難い。
したがって、前記小林弁護士の供述内容をもって、直ちに、亡Ａが特定遺贈の趣旨で本件遺贈をしたものと解すべきものとはいえず、前記認定を覆すものではないというべきである。
（二）　本件覚書締結の経緯及び趣旨


（１）　前記のとおり、原告とＣとは、小林弁護士の所属する法律事務所の同僚である遺言執行者代理人弁護士も立会いの上、本件覚書を締結し、その際、原告はＣに対して本件念書を差し入れているが、証拠（証人小林）によれば、亡Ａからの相談を受けて本件遺言書作成に関与した小林弁護士も、原告からの相談に乗り、本件覚書締結に向けての原告とＣとの交渉に立ち会っていることが認められる。また、遺言執行者代理人は、本件遺言の趣旨を実現すべく、同僚である小林弁護士から本件遺言書作成当時の亡Ａと小林弁護士とのやりとりの内容等、亡Ａの意思を推認する材料を収集し、それを遺言執行者代理人という立場から検討して、亡Ａの意思を推し量っていたものと推認され、他方、小林弁護士も、本件遺言書作成に当たって、亡Ａの相談を受けた弁護士として、可能な限り亡Ａの意思が反映された内容の覚書となるよう努力していたものと推認される。しかも、本件覚書は、本件遺言に基づいた亡Ａの遺産処理のための覚書であることを明記しているのであるから、その内容は本件遺言の趣旨に背馳するものではないと解されるのであって、Ｃが取得すべき土地を実質的に取得させるため、又は本件遺言の執行過程における調整として、本件遺言において予定された財産移転と異なる財産の移転が含まれているとしても、原告への遺贈の性質を変更させたものと解すべき事情は認められない。（２）本件覚書によれば、Ｃは、亡Ａの遺産のうち、Ｃ取得土地及びＣが負担した亡Ａの葬儀費用に相当する現金を取得し、その余の遺産については、亡Ａの債務を含め、原告が取得するものとされ、さらに、原告はＣに対して、立替金、解決金名目で合計六〇〇〇万円余を支払う旨の内容とされていることは前記のとおりである。そして、証拠（証人小林）及び弁論の全趣旨によれば、本件覚書において原告がＣに支払うこととされている解決金、立替金の内容は、Ｃが処理した亡Ａの債務関係、本件遺産分割協議書に基づく本件土地等のＣへの所有権移転登記等の費用、Ｃが支払った相続税などであることが認められ、このことからすれば、相続手続費用のみならず、本件遺言書に明示されていない亡Ａの債務関係は原告が承継することが前提とされていたものと解されるのである。また、右証拠によれば、右解決金、立替金の支払については、亡Ａの死亡後Ｃにおいて管理しており、本件覚書において原告が取得することが明記された亡Ａの現金、預金相当額と相殺勘定にて、残額のみが支払われたことが認められるのであるから、仮に、小林弁護士及び遺言執行者代理人において、亡Ａの本件遺言書作成の意思が原告に対する特定財産としての不動産とＢ関係の資料のみの遺贈の趣旨であると理解していたのであれば、亡Ａの現金、預金関係及び亡Ａの債務のうち本件土地等に係るもの以外のものは相続人らの協議に委ねれば足りることであり、相続人らの間で亡Ａの積極、消極の全相続財産をＣが取得する旨の本件遺産分割協議書が既に作成されていたことを前提とすれば、右現金、預金及び債務等を、端的に、Ｃが取得、負担することとした上で、なお調整すべき点のみ、解決金なり立替金として処理すれば足りたものと考えられるのである。さらに、本件覚書において、原告はＣが負担する葬儀費に相当する部分を除く現金三〇〇万八五二〇円、預金二一一万三二〇七円及び動産、未収入金五四万二〇八三円を取得するものとされていることも、原告の主張するように本件遺言が特定遺贈の趣旨であったとすると、Ｃを含む相続人ら（本件遺産分割協議書によればＣ）に帰属する右現金、預金及び未収入金を原告がＣから贈与を受けた上で、解決金及び立替金の支払に充てたという迂遠な権利移転をしたこととなり、この点も原告がＣが取得する土地以外の相続財産を包括的に遺贈された上、Ｃの権利取得との調整を図ったと解することに整合的であることは明らかである。なお、本件覚書には、学習館の敷地の賃貸借につき原告において地主の承諾を得ることが記載されているが、借地上の建物を承継した者が法定相続人ではなく公党である原告であったことからすれば、本件遺言の趣旨のいかんにかかわらず、地主の承諾を得ることとしたことに不自然な点はなく、この点をもって、本件遺贈の趣旨が特定遺贈であったことを推認させるものでもない。以上の点に照らせば、本件覚書締結に関与した遺言執行者代理人及び小林弁護士は、亡Ａが本件遺贈の趣旨を、Ｃに取得させる土地以外の遺産をすべて原告に遺贈するという趣旨のものとして本件遺言書を作成したと理解していたことが窺われる。
（３）　この点につき、原告は、本件覚書は、亡Ａからの遺贈につき早期に処理をしたいと考えた原告が、本件遺産分割協議書に基づき亡Ａの現金、預金を管理し、その債務を処理し、相続税を納付していたＣからの要求を呑んだ結果締結されたものであるから、たとえ本件遺言の内容と一致していない内容が含まれていても、それが本件遺言の解釈に影響を与えるものではないと主張する。たしかに、本件覚書では、Ｃ取得土地の範囲が拡大し、また、本件遺言書には盛り込まれていない原告からＣへの解決金、立替金の支払等の内容が盛り込まれている。


主　　　文
一　原告らが、別紙書籍目録記載の書籍一章冒頭から二章八九頁五行目までの文章の著作権の共有持分二分の一を共有することを確認する。二　被告株式会社祥文社は、別紙書籍目録記載の書籍を出版してはならない。三　原告らのその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、これを二分し、その一を原告らの負担とし、その余を被告らの負担とする。
五　この判決の第二項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　原告らが、別紙書籍目録記載の書籍一章から三章までの文章の著作権を共有することを確認する。
二　被告らは、別紙書籍目録記載の書籍を出版頒布してはならない。
第二　事案の概要
一　著作物
別紙書籍目録記載の書籍（以下「本件書籍」という。）一章から三章までの文章（以下「本件著作物」という。）は、思想及び感情を創作的に表現したものであって、文芸の範囲に属する、言語の著作物である。（甲一）
二　原告ら
原告【Ａ】は亡【Ｂ】（以下「【Ｂ】」という。）の父、原告【Ｃ】（以下「原告【Ｃ】」という。）は【Ｂ】の母であり、【Ｂ】は昭和六三年一〇月二九日に死亡した（争いがない。）。【Ｂ】には子及び配偶者がなかった（被告【Ｄ】本人、原告【Ｃ】本人）から、原告らが【Ｂ】の相続人であり、その相続分は各二分の一である。
三　被告らの行為
被告【Ｄ】（以下「被告【Ｄ】」という。）は被告株式会社祥文社（以下「被告会社」という。）に対し自己を著者として本件書籍を出版することを許諾し、被告会社は平成二年一月頃本件書籍を出版し、書店での販売を開始した（争いがない。）。
被告らは、本件著作物の著作者は被告【Ｄ】であると主張して、原告らが著作権を有することを争っている。
四　原告らの請求の概要
本件著作物の著作者は【Ｂ】であり、原告らが相続により本件著作物についての著作権を承継取得したとして、被告らに対して、原告らが本件著作物についての著作権を共有することの確認を求めるとともに、右著作権に基づいて本件書籍の出版頒布の停止を請求。
五　争点
１　本件著作物の著作者は【Ｂ】か被告【Ｄ】か。
（原告らの主張）
本件著作物の著作者は【Ｂ】である。本件書籍で九〇頁位までの部分の文章は、当初は【Ｂ】が自ら原稿を執筆し、その後は【Ｂ】がテープに吹き込んだ後被告【Ｄ】がそれを文章化したものを【Ｂ】が点検し了承して完成させたものである。同頁位以降の部分は、一部は【Ｂ】が吹き込んだテープに基づき【Ｂ】の死後被告【Ｄ】が文章化したものであり、その余の部分も、被告【Ｄ】が【Ｂ】が所持していた資料やテープ等に基づいて執筆したものであるが、一般通常人の出版については出版社がかなり自由に文章化するのが通例であるから、その場合は素材となるものを作成すれば完成した文章の著作者ということができ、【Ｂ】は右部分についても素材をはるかに越えるものを提供しているから著作者というべきである。仮に【Ｂ】が単独で本件著作物を創作したものと認められないとしても、少なくとも、本件著作物は【Ｂ】と被告【Ｄ】を著作者とする共同著作物である。
（被告らの主張）
初め、本件著作物中、本件書籍で二割程度の部分は、【Ｂ】が口述を録音テープに吹き込んだものを被告【Ｄ】が文章化し、【Ｂ】が検討して最終仕上げをし、両者が共同して創作したものであって、両者を著作者とする共同著作物であることを認めたが、それは真実に反する陳述で錯誤に基づいてしたものであるから、その自白を撤回し、【Ｂ】が本件著作物の全部又は一部の単独ないし共同の著作者であることは否認する（右自白の撤回につき、原告らは同意しない）。本件著作物は全て被告【Ｄ】が単独で創作したものである。しからずとしても、多くとも本件書籍の本文九〇頁前後までの文章のみが【Ｂ】と被告【Ｄ】を著作者とする共同著作物であるにすぎない。
すなわち、本件著作物を文章化する作業は全部当初から被告【Ｄ】が行っており、本件書籍の四〇頁までは、【Ｂ】の口述を録音したテープをもとにしてはいるが、被告【Ｄ】が文章構成、文体を考慮しながら文章化したもので、録音テープに収録された【Ｂ】の口述と本件著作物とではその文章構成、表現の豊かさに格段の相違がある。そして、【Ｂ】が若干でも関与したのは、被告【Ｄ】が【Ｂ】と相談して執筆した部分を含めても、本件書籍の本文九〇頁前後までであり、それ以降の部分は被告【Ｄ】が資料や記憶に基づいて執筆したものであり、【Ｂ】の関与部分は全くない。
２　本件著作物の全部又は一部が【Ｂ】と被告【Ｄ】を著作者とする共同著作物である場合、【Ｂ】が被告【Ｄ】にその著作権共有持分を譲渡したか。
（被告らの主張）
【Ｂ】は、意識を回復した昭和六二年九月中旬、被告【Ｄ】から本件著作物の執筆の進行状況の報告を受けた際、その著作の完成及び出版を希求し、著作の完成のために共同著作部分についての自己の著作権共有持分を被告【Ｄ】に譲渡した。したがって、原告らが【Ｂ】の著作権共有持分を相続する余地はない。３　本件著作物の全部又は一部が【Ｂ】と被告【Ｄ】を著作者とする共同著作物である場合、原告らは被告会社に対し本件書籍の出版停止を求め得ないか。
（被告会社の主張）


（一）　【Ｂ】は、被告会社の出版依頼に応じて本件著作物を創作したものであり、生前、被告会社がその出版をすることを当然のこととして許諾していた。（二）　本件著作物の一部が【Ｂ】と被告【Ｄ】を著作者とする共同著作物であるとしても、【Ｂ】自身において、被告会社が本件著作物を出版することを望み、被告会社の依頼に応じてテープに口述を録音したり、アイデア、素材を被告【Ｄ】に提供したりして、出版を前提とした創作活動に寄与貢献していたのであるから、原告らが被告会社に対し本件著作物の出版停止を求めることは信義に反する。著作権法六四条二項は、共同著作物の各著作者は、信義に反して著作者人格権の行使に関する合意の成立を妨げることができない旨、また、同法六五条三項は、共有著作権の各共有者は、正当な理由がない限り、共有著作権の行使に関する合意の成立を妨げることができない旨、規定しているから、結局、原告らは、被告会社の出版公表を妨げることは許されない。しかも共同著作物の著作者人格権の行使は共同著作者が死亡した場合は残る生存共同著作者が行使しうるものである。また、同法六〇条は、「……著作者が存しなくなった後においても、著作者が存しているとしたならばその著作者人格権の侵害となるべき行為をしてはならない。ただし、その行為の性質及び程度、社会的事情の変動その他によりその行為が当該著作者の意を害しないと認められる場合は、この限りでない。」と規定しているところ、本件著作物は、【Ｂ】が積極的に被告会社の出版依頼に応じ、被告会社が本件著作物を出版することを期待して創作活動をしていたもので、被告会社が本件著作物を含む本件書籍を出版することは【Ｂ】の意思に合致するものであるから、原告らが被告会社に対しその出版停止を求めることは許されない。
第三　争点に対する判断等
一　争点１（著作者）について
１　（事実関係）
証拠（甲一、二〔被告会社が大阪大学【Ｅ】教授を通じて原告等に提示した、被告会社保管の原稿のコピーとして〕、三～九、一一、乙一〔被告会社保管の原稿のコピーとして〕、二の１、２、三～七、証人【Ｆ】、被告【Ｄ】本人、原告【Ｃ】本人）及び弁論の全趣旨を総合考慮すると、本件著作物が創作された経緯に関して、次の事実が認められる。
（一）　【Ｂ】は、昭和五八年九月一四日に突然吐血したことから重篤な肝硬変に罹患していることが判明し、その後、昭和六二年八月に英国において肝臓移植手術を受け、その手術は成功した。
（二）　被告【Ｄ】は、【Ｂ】と高校在学当時の同級生で、昭和五九年二月に入院中の【Ｂ】を見舞ったことを契機に【Ｂ】と交際を続け、昭和六〇年一二月頃には結婚することを約し、昭和六一年二月に【Ｂ】の病状が悪化した後は病院に通って看病を続け、昭和六一年四月からは入院中の【Ｂ】の留守宅に居住するようになった。更に、【Ｂ】が昭和六二年七月から一一月まで肝臓移植手術を受けるために英国に渡航した際も同行して【Ｂ】の看病にあたり、一一月に一緒に帰国した後は、【Ｂ】と同居していた。
（三）　被告会社代表者【Ｇ】及び企画営業担当者【Ｆ】は、【Ｂ】が肝臓移植手術を受け成功したとマスコミに広く報道された後の昭和六三年五月二〇日に、【Ｂ】が肝臓移植を受けた体験を一般読者にも分かりやすい読み物として書籍にまとめて出版したい旨を記載した企画趣意書を【Ｂ】に提示して、その体験を文章化して出版することを働き掛け、【Ｂ】は、これを応じて、完成した際には被告会社に出版を許諾する予定で自らの体験を記した文章を執筆することを承諾した。
しかしながら、【Ｂ】は、被告【Ｄ】と相談して、自ら執筆することにより過度な肉体的疲労やストレスを招来することを避けるため、被告【Ｄ】も【Ｂ】と多くの体験を共にしていることから、まず【Ｂ】の口述をカセットテープに録音し、その後被告【Ｄ】がこのテープの再生を聞いてそれを文章化する方法で原稿を作成することにした。
（四）　【Ｂ】は、昭和六三年六月初め頃から、吐血した昭和五八年九月一四日以降【Ｂ】と被告【Ｄ】が結婚を約した昭和六〇年一二月頃までの出来事を、口述してカセットテープに録音した。被告【Ｄ】はこのテープをもとに文章化したが、その具体的方法は、パーソナルコンピューターでワープロソフトを用いて、まず、ほぼ【Ｂ】の口述したとおりの文章を入力したうえで、文章構成、文体を考慮しながら、重複する部分を削除し、【Ｂ】に、趣旨の不明な部分を聞き質して読者に分るよう書き改めたり、その時どのような気持ちであったか等の詳細や、他に読者が興味を惹かれるような出来事が無かったかなどを尋ね、その結果を自分なりに取捨選択して文章を補充訂正し、文章として完成させた。【Ｂ】は、そのようにして作成された文章を点検のうえ補充訂正した。
（なお、原告らは、当初は【Ｂ】が自ら原稿を執筆していた旨主張するが、右主張事実を認めるに足りる証拠はない。）
（五）　その後【Ｂ】は、昭和六〇年一二月末頃以降の部分については口述してカセットテープに録音することをしなくなり、【Ｂ】が書いて欲しい事柄を口頭で被告【Ｄ】に伝え、被告【Ｄ】が、その【Ｂ】の指示に基づいて、【Ｂ】が明確に伝えた事柄とそれから推測される【Ｂ】が書きたいと思っているであろう事柄に関して、【Ｂ】と行動を共にした際の自らの体験や、それまでに【Ｂ】から聞いて記憶している事実関係を基礎に自由に作文を進め、それだけではできないときには、【Ｂ】に具体的状況や気持ちを聞き質し補充しながら文章を作成した。【Ｂ】はそ
のようにして被告【Ｄ】が作成した文章を点検し、
削除や補充訂正をした。
少なくとも、本件著作物のうち、本件書籍二章冒頭から八九頁五行目までの文章の原稿はこのような方法で作成された。
右部分までの原稿は、八月四日までの間に数回に分けて、フロッピィディスクに保存した状態で、【Ｂ】から被告会社に交付された。
（六）　ところが【Ｂ】は、突然罹患した重症の感染症が発症して昭和六三年八月一五日に入院し、同年一〇月二九日に死亡したため、【Ｂ】の本件著作物創作への関与はその段階で中断した。


（七）　被告【Ｄ】は、【Ｂ】の死後に被告会社から執筆の継続、完成を勧められて、一一月末頃から、右以降の部分の執筆を開始したが、その際には、自己の記憶や、英国滞在中に書いた自分の日記の他、【Ｂ】が生前に作成した文章で出版され、あるいはメモとして残っていて、手元にあったものを参考とし、【Ｂ】に関する部分はできるだけ【Ｂ】の意思に沿うように心掛けて執筆した。右参考にした文章には、①「中央公論」昭和六三年三月号掲載の「他国の肝臓移植で救われた医師として」と題する【Ｂ】の手記、②そこから転載した「阪大第二外科同窓会々誌」二四号掲載の手記及び③昭和六二年一一月二六日に【Ｂ】が行った講演内容を収録した「ＳＳＫＯ胆道閉鎖症の子供を守る会Ｎｏ．６３付録」に掲載の講演録の、全部又は一部或いはそれらの原稿、④「科学朝日」一九八八年一一月号に掲載された「患者として肝臓移植を受けて」と題する【Ｂ】の手記及び【Ｂ】が本件著作物の一部とする意図で書いた英国に渡航した際の状況についての原稿が含まれており、特に、本件書籍一三六頁一二行目の「同じ医師の中にも」から一三七頁七行目までの部分は、②二七頁一二行目から一七行目、二八頁九行目から一三行目及び③五頁の記述と類似しており、本件書籍一八七頁の末尾から二行目から一八八頁一行目の部分は、②冒頭の記述、③二頁末尾から七行目ないし五行目の記述及び④四〇頁左欄末尾から七行目ないし一行目の記述と類似しているが、【Ｂ】が作成した文章をそのまま引用したと認められる部分は存しない。被告【Ｄ】は、そのようにして作成した本件著作物の原稿及び本件書籍中の本件著作物以外の部分（「四章」及び「序にかえて」）の原稿をフロッピィディスクに保存した状態で被告会社に交付した。
（八）　被告会社の担当者は、右各原稿の文章について、例えば、「『肝硬変と診断されたからといって、全ての人間が十年以内に死ぬんと違うんや。生き続けてる人かているんや。』と私は彼女に言った。」という文章（乙一、二四枚目）を、『肝硬変と診断されたからといって、全ての人間が十年以内に死ぬんと違うんや。生き続けてる人かているんや。』私は彼女にそう言った。」（本件書籍三八頁）と変更したり、「もう一度念をおして『いいのか？』と聞きなおした。すると涙をためながら、『あなたが死ぬとき、私も一緒に死ぬ』と、言ってくれた。」との文章（乙一、二五枚目）を「『いいのか？』『あなたが死ぬとき、私も一緒に死ぬ』もう一度念をおして聞き直すと、彼女は目に涙をためながらそう言ってくれた。」（本件書籍三九頁）とするなど、言葉の引用の仕方を変更した他、一部を削除し、一部の表現を簡潔にしたり修辞的文句を付加する等の変更を加えたうえ、小見出しを付加し、それらの変更につき被告【Ｄ】の了解を得たうえで、本件書籍を出版した。
２　（判断）
（一）　以上によれば、本件著作物のうち、本件書籍一章冒頭から末尾（同書籍四〇頁目）まで（以下「Ａ部分」という。）の文章については、被告【Ｄ】も、単なる補助者としての関与にとどまらず、自らの創意を働かせて創作に従事していたと認められ、他方、【Ｂ】もまた、単に被告【Ｄ】の創作のためのヒントやテーマを与えたという程度にとどまらず、その創作に従事していたと認めることができるから、この部分は、【Ｂ】と被告【Ｄ】が共同して創作した著作物であって、各人の寄与を分離して個別的に利用することができないものであると認めるのが相当である。なお、被告会社の担当者もこの部分の文章に若干の加工を加えているが、その態様は、【Ｂ】と被告【Ｄ】が共同で作成した著作の同一性を害しない程度のもの
であるから、
右部分が【Ｂ】と被告【Ｄ】を著作者とする共同著作物であるとの右認定に影響を及ぼすことはない。
次に、本件著作物のうち、本件書籍二章冒頭から八九頁五行目まで（以下「Ｂ部分」という。）の文章については、【Ｂ】が具体的に口述して被告【Ｄ】に記録させた部分は【Ｂ】が創作したと認めるべきであり、【Ｂ】が抽象的に書いて欲しい事柄を指示しただけで文章表現は被告【Ｄ】が自分で考えた部分や、【Ｂ】の明示の指示はなかったが【Ｂ】の意思を推測して被告【Ｄ】が自由に書いた部分は被告【Ｄ】が創作したというべきであり、被告【Ｄ】が書いた文章を【Ｂ】が点検して補充訂正した部分は両名が共同して創作したというべきであるが、Ｂ部分のうちのどの文章で【Ｂ】と被告【Ｄ】のどちらがどれだけ創意を働かせたかは具体的には明らかでなく、その関与の態様毎に明確に区分することはできないから、結局、Ｂ部分全体が【Ｂ】と被告【Ｄ】が共同して創作したものであって、各人の寄与を分離して個別的に利用することができないものであると認めるのが相当であり、被告会社担当者の関与に関してはＡ部分についてと同様であるから、Ｂ部分も【Ｂ】と被告【Ｄ】を著作者とする共同著作物に該当するというべきである。そうすると、被告らの自白が真実に反するとは認められないことになるから、被告らの自白の撤回は許されず、結局、本件書籍一章冒頭から五〇頁（本文の二割弱にあたる）までの文章は【Ｂ】と被告【Ｄ】を著作者とする共同著作物であることに争いがなく、五一頁から八九頁五行目までの文章は、【Ｂ】と被告【Ｄ】を著作者とする共同著作物であると認定することになる。


（二）　本件著作物のうち、Ａ及びＢ部分を除く本件書籍二章八九頁六行目から三章末尾まで（以下「Ｃ部分」という。）の文章については、【Ｂ】が、単独では勿論、被告【Ｄ】と共同ででも、これを創作したと認めるに足りる証拠はない。なお、被告【Ｄ】は、同部分を執筆するにあたり、【Ｂ】が生前に作成した文章を参考にしており、一部には【Ｂ】作成の文章中の記述と類似する記述も存するが、【Ｂ】が生前に作成した文章をそのまま引用しているわけではなく、被告【Ｄ】が【Ｂ】の死後に新たに作成したものであって、【Ｂ】は作成に関与していないから、【Ｂ】がＣ部分の文章を共同して創作したとはいえない（類似の部分が【Ｂ】の著作物の複製権侵害となるか否かの問題は別論である。）。また、Ａ部分は、昭和五八年九月の吐血から昭和六〇年一二月頃に【Ｂ】と被告【Ｄ】が結婚同居を約するに至るまでの出来事を記したもの、Ｂ部分は昭和六〇年一二月三〇日の病状の悪化から、昭和六一年七月末頃までの入院中の病院における出来事を記したもの、Ｃ部分は、同年八月頃以降の、病院における出来事や、渡英及び英国における手術を経て昭和六二年一一月に帰国するまでの出来事を記したものであって、連続する事柄を記したものではあるが、それぞれにまとまりを有する文章であり、分離しても個別的に利用することが可能であると認められる（甲一）ので、ＡＢ部分の文章とＣ部分の文章が全体として【Ｂ】と被告【Ｄ】を著作者とする共同著作物にあたると認めることはできない。
（三）　したがって、【Ｂ】は、被告【Ｄ】とＡＢ部分の文章の著作権を共有（その割合は民法二五〇条により二分の一と推定される。）していた。二　争点２（【Ｂ】が被告【Ｄ】に自己の共有持分を譲渡したか）について１　【Ｂ】は、昭和六二年九月中旬に意識を回復した際に被告ら主張の如き意思表示をなしうる状態になかったことが明らかであり（被告【Ｄ】本人）、著作権の共有持分を譲渡した事実を認めるに足りる証拠はない。
２　したがって、【Ｂ】は、死亡当時、ＡＢ部分の文章の著作権の共有持分二分の一を有しており、原告らは【Ｂ】の相続人として【Ｂ】の右共有持分を【Ｂ】から相続により承継取得したというべきである。
三　争点３（被告会社に対する差止請求の当否）等について１　被告会社の主張（一）（【Ｂ】が被告会社に出版を許諾したか）について【Ｂ】が、被告会社に出版を許諾する予定で被告【Ｄ】とともにＡＢ部分を執筆し、被告会社に原稿を交付したことは前記判示のとおりであるが、【Ｂ】が被告会社に出版を許諾した事実を認めるに足りる証拠はない。２　被告会社の主張（二）（著作権法六四条二項等に基づく主張）について被告会社の主張（二）の趣旨は明らかでないが、本件請求は、著作権に基づくものであることが明示されており、著作者人格権に基づき、あるいは著作者が存しなくなった後における人格的利益の保護としてなされているものではない。そして、著作権は著作者人格権とは別個の財産権であるから、著作権法六四条二項の規定が存し、被告【Ｄ】が著作者人格権を有するからといって、財産権としての著作権を有する原告らが著作権を侵害する者に対してその侵害の停止を請求することが制限される理由はなく、同様に、同法六〇条を根拠とする主張も理由がない。また、被告会社は、著作権法六五条三項を根拠に、原告らは、被告会社の本件書籍の出版を差し止めるべき正当な理由がないから、差止請求には法的根拠がない旨主張するが、同条二項は、共有著作権はその共有者全員の合意によらなければ行使することができない旨定め、三項で、各共有者は正当な理由がない限り共有著作権行使の合意の成立を妨げることができない旨規定するものであり、一部の共有者が合意を拒む場合に、それに正当な理由がないと他の共有者が判断すれば、他の共有者のみで著作権を行使しうるとの効果が同項の規定から生じるとは解されない。しかも、本件においては、【Ｂ】が、被告会社に出版を許諾する予定で被告【Ｄ】とともにＡＢ部分を執筆し、被告会社に原稿を交付したとはいうものの、【Ｂ】及び被告会社の双方とも、右部分のみを出版することはなく、右部分は出版予定の著作物の半分にも達していない小部分であると認識していたことは明白であり、また、【Ｂ】は、自分がこのように突然に再び発病して短期間のうちに死に至ること、この突然の再発病及び死を契機に【Ｂ】の両親と被告【Ｄ】との間に決定的な感情的断絶が生じること、自分の死後被告【Ｄ】が【Ｂ】及びその両親が全く関与しない文章を執筆し右部分の後部に結合して一体のものとし、【Ｂ】の両親の猛反対を無視して、それも被告【Ｄ】の著作物として、出版されることは全く予想していなか
ったことは明らかであるうえ、被告【Ｄ】は、
右部分についても自己のみが著作権者であると主張し、【Ｂ】が右部分の共同著作者であること及び原告らが右部分につき著作権の共有持分を相続したことを認めず、同条二項所定の合意成立のための協議を求めることすらせず、勝手に単独で被告会社に出版を許諾しており、原告らが被告会社に出版停止を求めた際にも、何ら合意成立のための努力をしていない（被告【Ｄ】本人、原告【Ｃ】本人）のであるから、原告らには共有著作権行使についての合意を拒む正当な理由があるといえる。
したがって、被告会社の右主張はいずれも採用できない。３　ＡＢ部分は本件書籍の一部（約三割）であるが、同部分はその余の部分と一体に一冊の書籍となっており、両部分は不可分であるから、ＡＢ部分に対する侵害の停止として、本件書籍の出版の停止を求めうると解される。したがって、原告らの出版等差止請求のうち、被告会社に対して出版の停止を求める部分は理由がある。なお、原告らは「出版頒布」の停止を求めているが、出版とは、著作物を文書又は図画として複製し、その複製物を刊行物として発売・頒布することを意味するから、出版の停止には頒布の停止が含まれ、頒布の停止を重ねて求める理由はない。
４　被告【Ｄ】は、被告会社に出版を許諾しただけであって、自ら複製ないし頒布しているわけではなく、その予定があるとも認められないから、原告らの出版等差止請求のうち、被告【Ｄ】に対する請求は理由がない。
（裁判官　庵前重和　小澤一郎　辻川靖夫）
（別紙）
書籍目録


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
（申立）
控訴代理人らは「原判決を取り消す。被控訴人が昭和六〇年二月二七日付でした控訴人の昭和五八年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）の法人税に係る更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の通知処分（以下「本件通知処分」という。）を取り消す。被控訴人が同日付でした控訴人の本件事業年度の法人税についての更正（以下「本件更正」という。）及び過少申告加算税賦課決定（以下「本件賦課決定」という。）を取り消す。訴訟費用は、第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人らは主文第一項と同旨の判決を求めた。
（主張及び証拠関係）
次のとおり付加、訂正するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決二枚目裏二行目の「被告」から四行目の「決定」までを「本件通知処分、本件更正及び本件賦課決定」と、同三枚目表六行目の「あて」を「ずつとそれぞれ改め、同二枚目裏六行目の「通知処分」の前に「本件」を加え、同四枚目表三行目の「同表」から五行目の「という。）」までを「本件通知処分」と、同裏六行目を「３本件更正及び本件賦課決定について」と、七行目冒頭から「という。一」までを「本件更正」と、九行目の「同表」から一〇行目の末尾までを「本件賦課決定」とそれぞれ改める。
２　同五枚目表五行目の「通知処分」の前に「本件」を加え、同裏八行目の括弧書を「本件更正及び本件賦課決定について」と、同七枚目表四行目の「当額」を「当該」と、同八枚目表八行目の平屋」を「平家」と、同裏八行目及び同九枚目表二行目の各「なくして」を「なしに」と、同下枚目表六行目から七行目にかけての「と分筆されて」を「とは分筆の結果別筆となって」と、同裏二行目の「乙土地」を「乙土地部分」と、六行目から七行目にかけての「（三）の本訴での被告主張額」を「（三）で被控訴人の主張した控訴人の本件事業年度の所得金額」とそれぞれ改め、同表九行目の「同様」の前に「一体としてそれと」を加える。３　同一五枚目裏九行目を「５本件土地の評価において考慮すべきその他の要素」と、一〇行目の「原告は、本件申告において」を「本件土地の評価については」と、同一六枚目表八行目の「算出した」を「算出すべきである」と、同一九枚目裏三行目の括弧書を「本件土地の評価において考慮すべきその他の要素」とそれぞれ改め、同一七枚目裏八行目「存在」の次の「、」を削り、同一八枚目裏八行目の「所有で」の次に「、」を、同一九枚目裏一〇行目の「北側」の前に「右」をそれぞれ加え、同三八枚目中の各「一号」を「一」と、「八号」を「八」とそれぞれ改める。
○　理由
一　当裁判所も、控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決の理由説示と同一であるから、これを引用する。
１　原判決二一枚目裏九行目の「ところ」から同二三枚目表一行目の末尾までを「。そして、遺留分減殺請求があれば、遺留分を侵害する限度において遺贈はその効力を失うが、受遺者は、現物の返還をするか価額弁償をするかの選択権があり、相当価額の弁償をすることにより、現物返還義務を免れることができる。しかも遺留分減殺請求権を行使するかどうかも遺留分権者の任意である上、行使の時期も時効によって削減するまで確定的ではない。のみならず、受遺者が価額弁償を選択した場合、弁償を条件として目的物の所有権が確保できる半面、弁償額は観念的には遺留分相当額であっても、現実に弁償すべき額は当事者双方の合意ないしは訴訟等により定まるのであるから、遺贈の効果の発生と遺留分減殺の具体的効果の発生との間に時間の経過が常に存するところ、後者の効果の発生が、相続を原因としてされた課税処分に相続開始時に遡及して影響するものとすると、課税処分の効力を不安定なものとし、客観的に明確な基準に従って迅速に処理することが要請されている課税事務の円滑な遂行を著しく阻害することになる。これに対して、受贈益をいったん相続開始の事業年度における収益として処理するとともに、遺留分減殺請求がされ、これに伴う具体的な受贈益の変動、すなわち具体的に価額弁償の額が決定され、受贈益の減少があった場合に、その時点の事業年度において損金として処理することとしても、受贈者の利益を甚しく害するものではない。したがって、右のような処理は、法律的効果の変動とも符合し、具体的な利益の実現状況にも即応するものであって、相当というべきである。」と、三行目から四行目にかけての「いなかったと解される」を「いなかったのである」と、七行目の「とは認められず」を「ということはできず」とそれぞれ改める。


平成１０年（行ケ）第４１４号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告            株式会社小久保工業所
代表者代表取締役            【Ａ】
訴訟代理人弁理士            【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　        進弘繊維株式会社
代表者代表取締役            【Ｄ】
訴訟代理人弁護士            中　　嶋　　邦　　明同                          平　　尾　　宏　　紀同        　　　　          井　　上　　楸　　子
同　　　　弁理士　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成１０年審判第３５０３３号事件について平成１０年１１月３０日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
被告は、考案の名称を「ごみ袋」とする登録第２０４７２９０号実用新案（平成２年３月２３日出願（実願平２‐３０４０９号）、平成６年３月２日出願公告、平成７年１月２３日設定登録。以下「本件考案」という。）の実用新案登録権者である。
原告は、平成１０年１月２１日本件考案の登録を無効とすることについて審判を請求した。
特許庁は、この請求を平成１０年審判第３５０３３号事件として審理した結果、平成１０年１１月３０日、本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は、同年１２月７日原告に送達された。
２　本件考案の要旨
上下が開口した筒形網体の上端周縁に口ゴム部を設け、
筒心を軸に下端部を捩って折返すと共に、
網体側面にこの端縁を固着して二重の袋底を形成した
ごみ袋。（別紙１第１図ないし第４図参照）
３　審決の理由
審決の理由は、別紙２審決書の理由写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりであり、審決は、本件考案は引用例１（審決時甲第１号証、本訴甲第３号証。実公昭４７－４８００号公報）及び引用例２（審決時甲第２号証、本訴甲第４号証。実開昭６２－１００９０３号公報）に記載された考案から極めて容易に考案をすることができたものであるから、本件考案の登録は実用新案法３条２項の規定に違反して登録されたものであり、同法３７条１項１号の規定により無効とされるべきである旨の請求人（原告）の主張は、理由がないと判断し、本件考案の登録を無効とすることはできないとした。
第３　審決の取消事由
１認否
(1)審決の理由１（本件登録実用新案の要旨）及び２（当事者の主張）は認める。
(2)審決の理由３（当審の判断）のうち、審決書４頁２行「甲第１号証」から４行まで、及び４頁１０行ないし１７行は争い、その余は認める。(3)審決の理由４（むすび）は争う。
２取消事由
審決は、相違点の認定を誤り（取消事由１）、相違点についての判断を誤った結果（取消事由２）、本件考案の進歩性の判断を誤ったものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。
(1)取消事由１（相違点の認定の誤り）
審決は、引用例１の考案は、「筒形網体の上端周縁に口ゴム部を設け、筒心を軸に下端部を捩って折返すと共に、網体側面にこの端縁を固着して二重の袋底を形成したごみ袋」との本件考案の構成を有していない点で両者は相違する旨（審決書４頁２行ないし４行）認定するが、誤りである。引用例１には、「筒形網体の筒心を軸に捩って折返し、網体側面に前記折返した端縁を被せて二重の袋を形成した」ことは示されているものである。
すなわち、引用例１（甲第３号証）の第３図には、筒形網体の筒心を軸に捩ることが示され、第１図には、網体側面に前記折り返した端縁を被せて二重の袋を形成することが示されている。
したがって、審決の相違点の認定の一部は、誤りである。
(2)取消事由２（相違点についての判断の誤り）
審決は、引用例２には、「本件考案の「上下が開口した筒形網体の上端周縁に口ゴム部を設け、筒心を軸に下端部を捩って折返すと共に、網体側面にこの端縁を固着して二重の袋底を形成したごみ袋。」の構成は記載していないし、示唆もされていない。」（審決書４頁１０行ないし１４行）と判断するが誤りである。
ア　下端部で捩る点
本件考案のうち、下端部で捩る点については、中間部か下部かは明瞭な区別のつく構成要件ではなく、したがって、どこで捩るか、そして、底部のみを二重にするか、全体又は大部分を二重にするかは設計上の問題にすぎず、当業者なら公知技術からきわめて容易に気が付く事項である。
イ　上端周縁に口ゴム部を設ける点
引用例２（甲第４号証）には、本件考案と同一の流しコーナーに使用する全面多孔性フィルムのごみ袋が示され、その上端縁には口ゴム部が設けられているから、上端周縁に口ゴム部を設けることは、引用例２を組み合わせることによって、容易に想到することができるものである。
ウ　固着の点


捩って折り返して二重の袋にする限り、何らかの方法で折り返し部を固着するのは、当業者なら当然のことである。
エ　甲第７号証
なお、甲第７号証（実公昭６３－３５５５０号公報）には、「両端が開放された一定長の筒布であって、その一側に排風窓を設けると共に、前端開口部の周辺にゴム、又は紐等を挿通して絞縮可能とし、・・・一定の目巾に編織された筒状の網袋であって、その径及び長さを上記筒布と略同一に縫製する」技術が記載されており、この記載は、引用例１及び引用例２を補強するものである。
第４　審決の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告主張の審決の取消事由は争う。
２反論
(1)取消事由２（相違点についての判断の誤り）について引用例１には、本件考案の構成のうち、筒形網体の構成に相当する構成や、筒心を軸に捩って折り返す構成に相当する構成があるとしても、捩って折り返す部分が下端部である構成や、折り返した端縁を網体の側面に固着して二重の袋底を形成する構成は、記載も示唆もされていない。
また、引用例２には、本件考案の構成のうち、上端周縁に口ゴム部を設けた構成に相当する構成や、ごみ袋であることに相当する構成があるとしても、その余の構成は、記載も示唆もされていない。
したがって、本件考案の構成のうち、
(ｱ)下端部を捩って折り返す構成、
(ｲ)網体側面に折り返した端縁を固着して二重の袋底を形成する構成は、引用例１にも引用例２にもないから、引用例１と引用例２とをどのように組み合わせても、本件考案に想到することはできない。
しかも、本件考案は、上記構成が一体不可分となって、二重の袋底にごみの重量がかかると、中心部が更にきつく締められ、耐荷重性に優れ、また、水分等は上部の一重の部分から速やかに排出されるという作用効果を奏することができるところ、引用例１や引用例２には、これらの構成が一体不可分となって上記の作用効果を奏することを示唆するところもない。
理　　　　由
１　取消事由１（相違点の認定の誤り）について
(1)本件考案の要旨（前記第２、２）は、当事者間に争いがない。(2)引用例１の考案の認定及び本件考案と引用例１の考案との一致点、相違点の認定（審決書３頁１３行ないし４頁４行）のうち、引用例１の考案は、「筒形網体の上端周縁に口ゴム部を設け、筒心を軸に下端部を捩って折返すと共に、網体側面にこの端縁を固着して二重の袋底を形成したごみ袋」との本件考案の構成を有していない点で両者は相違すること（審決書４頁２行ないし４行）という部分を除く事実は、当事者間に争いがない。
(3)甲第２号証によれば、引用例１（実公昭４７－４８００号公報）には、「図面は本案包装体の実施例を示すもので、第２図は本案包装体の素材として用いられる軟質発泡プラスチック製の伸縮自在な筒状網状物１であるこの筒状網状物１を第３図に示すようにその長さのほぼ２分の１に当る位置で一回転ねじり、このねじった個所２を境にして筒状網状物の一片Ａを他片Ｂの上に被せることにより、第１図に示すような本案包装体が完成される。」（１欄３４行ないし２欄７行）、「２重になった網状物」（２欄１９行、２０行）、「軟質発泡体と２重構造とが相俟って外部からの圧迫を完全に防御することができる。」（２欄２４行ないし２６行）と記載されていることが認められ、これらの記載及び前記当事者間に争いのない事実によれば、引用例１には、原告の主張する「筒形網体の筒心を軸に捩って折り返し、網体側面に前記折り返した端縁を被せて二重の袋を形成した」ことが示されており、この構成のみを抽出すれば、その点では本件考案と引用例１の考案との間に相違はないものと認められる。
(4)しかしながら、審決は、本件考案における上記の構成部分を個別に取り上げて、引用例１の考案との間の相違点として認定したものではなく、以下のアないしエの各相違点を認定するに当たり、やや包括的に表現したため、上記の構成部分を相違点として認定したかのような結果となったものというべきである。そして、上記のように、原告主張の点を一致点と認めても、前記当事者間に争いのない事実及び甲第２号証、第３号証によれば、審決が次のアないしエの点を本件考案と引用例１の考案との相違点として認定したことは明らかであり、その認定自体に誤りはないものである。
ア　本件考案はごみ袋に関するものであるのに対して、引用例１の考案は、り
んご、なし類の包装体に関するものであること、
イ　本件考案では上端周縁に口ゴム部を設けているのに対して、引用例１の考
案では口ゴム部は設けられていないこと、
ウ　捩る位置に関して、本件考案では「下端部」を捩るのに対して、引用例１
の考案では「ほぼ２分の１に当る位置」で捩ること、
エ　本件考案では、折り返した端縁を網体の側面に固着して、袋が一重の部分を上部に残して袋底のみを二重に形成したのに対して、引用例１の考案では、反転した一片の一端を他片に固着することなく、反転した筒状網状物の一片を他片の筒状網状物に被せて袋全体を二重に形成したこと。
(5)審決は、以上のアないしエの相違点を前提として、本件考案と引用例１の考案とを対比し、検討しているのであって、上記の原告主張の点が一致点であるとしても、このことから審決のした容易推考性に関する判断に影響が及ぶものでないことは、後記２（取消事由２について）の説示からも明らかである。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）について
(1)上記相違点ウ（捩る位置の点）、相違点エ（折り返した端縁固着の点）について検討する。


○　主文
一　原判決中控訴人敗訴部分を取消す。
二　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
第一　申立
一　控訴人
１　原判決中控訴人敗訴部分を取消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
なお、被控訴人は、昭和五八年分の所得税に関する部分について、「昭和五八年分の所得税の更正のうち総所得金額で二八五万〇四〇四円を超える部分及び同年分の所得税の過少申告加算税賦課決定を取消す。」と請求を減縮した。
第二　当事者の主張
次のとおり付加、訂正するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
原判決三丁裏六行目の「二八四万五七四四円」を「二八五万〇四〇四円」と、同六丁裏五行目の「原告に」を「原告が」と各改め、同七丁表四行目の「Ａ係官が」の次に「同年七月二四日被控訴人のもとを訪れたこと、被控訴人が同年八月七日に調査を行うことに同意したこと、Ａ係官が同日」を加え、同八丁裏四行目及び同九丁表八行目の「二五〇万〇四一四円」をいずれも「二五〇万〇四五四円」と、同一〇丁表六行目の「四四二万八八九六円」を「四四二万四二三六円」と、同丁裏一行目のの「一二五万二〇八〇円」を「一二四万七四二〇円」と、同八行目の「二八五万一三八四円」を「二八五万六〇四四円」と各改める。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因事実は全部当事者間に争いがない。
二　そこで、本件各更正及び本件各決定の適否について判断する。
１　推計課税の必要性について
（一）　前記争いのない事実に、証拠（乙第一一ないし第一三号証、証人Ａの証言、被控訴人の本人尋問の結果（原審第一回）及び弁論の全趣旨）を合わせれば、次の事実が認められる。
（１）　被控訴人は、昭和五五年九月ころからアクト企画という名称で写真植字業を営み、その所得税については新宿税務署（昭和六二年七月一日までは淀橋税務署、以下同じ。）に白色申告をしている者である。
（２）　新宿税務署のＢ統括国税調査官は、被控訴人から提出された所得税の確定申告書には、（１）昭和五八年分について「所得金額」欄に数額の記載がなされているだけで、「収入金額」及び「必要経費」欄に数額の記載がなかったこと、（２）昭和五六年分から昭和五八年分のいずれの年分のものについても収支明細書の添付がなかったこと、（３）右いずれの年分の申告所得金額も一般の業況等に照らして過少ではないかとの疑いがあったこと、（４）開業以来税務調査を行っていなかったことなどからして、本件係争各年分の申告所得金額の適否について調査する必要があると認め、Ａ国税調査官（以下「Ａ係官」という。）に調査を命じた。なお、右調査については、前任者としてＣ調査官が担当していたが、被控訴人から延期を求められたりなどしたため、調査は進展していなかった。（３）　Ａ係官は、昭和五九年七月二四日事前の通知なしに前記調査のため被控訴人の事業所を訪れ、税務調査に来た旨を告げたところ、被控訴人から「民主商工会の人に相談して、調査の日を決める。八月にして欲しい。」と言われたため、調査ができないまま右事務所を辞去した。
その後、被控訴人から調査の日時等について何らの連絡もなかったため、Ａ係官は、同月三〇日事前の通知なしに、調査の日時を打合せるため、被控訴人の事業所を訪れ、同年八月七日午後一時から調査を行うことに合意した。（４）　Ａ係官は、昭和五九年八月七日午後一時ころ被控訴人の事業所を訪れたところ、被控訴人のほかに民主商工会の会員七名位が同席していた。そこで、Ａ係官は、被控訴人に対し、調査に関係のない第三者をその場から退去させるよう要求したが、被控訴人がこれに応じなかったため、同人らの退去を求めることを断念し、調査をすすめるために、被控訴人に帳簿等の提示を求めた。これに対し、被控訴人は、Ａ係官に対し、調査理由の開示を求め、同係官から申告された所得金額の確認のためと繰り返し説明されたが納得せず、執拗に調査の具体的理由の開示を求め続けて、帳簿等の提示に応じようとはしなかった。
そこで、Ａ係官は、右のような状況のもとでは、調査をすることは不可能であると判断し、被控訴人に対し、調査に協力してもらえないので今後は独自の調査をせざるを得ない旨告げて、その場を辞去した。
（５）　Ａ係官は、被控訴人が今後も調査に協力する可能性は少ないものと判断し、右調査から一週間位経過後に、被控訴人の取引銀行の平和相互銀行新宿支店や取引先への反面調査を開始した。これに対し、被控訴人は、昭和五九年八月二〇日と同月二二日の二回にわたり、電話で右反面調査は違法であると抗議してきたので、Ａ係官は、調査に協力しない以上、独自に調査するほかはない旨返答した。しかし、これに対し、被控訴人は、調査に協力するような態度を全く示さなかった。（６）　Ａ係官は、再度調査への協力を要請するため、昭和五九年八月二三日被控訴人の事業所を訪れたが、被控訴人は不在であった。また、同係官は、同様の目的で、同月二七日被控訴人に対し電話をしたところ、被控訴人は、本人の承諾なしに反面調査をするな、法的根拠があるのかなどと抗議するのみで、調査に対する非協力的態度を崩さなかった。


右認定の事実によれば、被控訴人は、Ａ係官が被控訴人の事業所を訪れ調査への協力を要請しているにもかかわらず、すぐにはこれに応じようとせず、また、調査に応じることを約束した同年八月七日には、執拗に調査の具体的理由の開示を求め続けて帳簿等の提示に応じず、また、その後も、反面調査に抗議するだけで、右のような態度を改めようとはしないなど調査に非協力的な態度をとり続けたものと認められ、右のような被控訴人の調査に対する非協力的な態度からすれば、同人の協力のもとにその所得金額を実額で把握することは困難であり、独自の調査（反面調査）による推計の方法によって被控訴人の本件係争各年度の所得金額を算出したことは相当であり、推計の必要性があったものというべきである。（二）　これに対し、被控訴人は、本件調査について、事前通知や具体的な調査理由の開示がなされず、また、調査を一方的に打切り、直ちに取引先等に対する反面調査を強行した違法があると主張する。
しかしながら、所得税法二三四条による税務調査における質問検査の範囲・程度・時期・場所、調査の理由の開示の有無・程度、事前通知の有無等の実施の細目については法律上特段の定めがないから、これらについては、質問検査の必要があり、且つこれと相手方の私的利益との較量において社会通念上相当な程度に止まると認められる限り、権限を有する税務職員の合理的な裁量に委ねられているものと解されるところ、本件においては、前記のとおり、被控訴人は調査日時について民主商工会の人に相談して決めると言っておきながら、速やかにその日時を決めて連絡しないなど必ずしも誠実な対応をしなかったし、また、八月七日の調査については、予め双方で合意してその日を決めていること、本件調査を担当したＡ係官は、被控訴人に対し、調査の理由は本件係争各年分の申告された所得金額の確認であることを繰り返し説明していること、Ａ係官は、被控訴人が、本件調査の具体的理由を明らかにするよう執拗に要求して帳簿等の提示に応じないため、被控訴人に対する質問調査によってはその所得金額を確認することができないと判断し、やむを得ず反面調査を実施したものであることからして、本件調査は社会通念上相当な程度に止まるものというべきである。
よって、本件調査に憲法三一条等に違背する違法はなく、右主張は理由がない。
２　推計課税の合理性について
（一）　控訴人は、被控訴人の売上金額をその取引先等に対する反面調査等によって把握した金額（昭和五六年分については一一三六万二二〇〇円、昭和五七年分については一二二一万七三八〇円、昭和五八年分については一三五一万二〇五〇円、この点については当事者間に争いがない。）として、右売上金額に同業者平均経費率を乗じて各売上原価等を算出し、右売上金額から右売上原価等及び支払家賃を控除して、本件係争各年分の所得金額を算出している。
（二）　そこで、控訴人の主張する右同業者平均経費率の算出方法の合理性の有無について判断する。
証拠（乙第一号証、第二号証の一ないし三、第三、第四号証の各一ないし六、第五ないし第七号証の各一ないし三、証人Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉの各証言及び弁論の全趣旨）によれば、次の事実が認められる。（１）　控訴人は、比準同業者として、被控訴人の納税地を管轄する新宿税務署とその近隣の五税務署（渋谷、四谷、中野、豊島、小石川の各税務署）の管内に事業所を有する被控訴人と同種の写真植字業を営む個人事業者のうち、（１）本件係争各年分において、青色申告の承認を受けている者で、その管内に事業所を有する者、（２）本件係争各年分の売上金額が、昭和五六年分については五六八万一〇〇〇円以上二二七二万四〇〇〇円以下、昭和五七年分については六一〇万八〇〇〇円以上二四四三万四〇〇〇円以下、昭和五八年分については六七五万六〇〇〇円以上二七〇二万四〇〇〇円以下の範囲内の者、（３）年を通じ写真植字業を継続して営んでいる者、（４）災害等により経営状態が異常であると認められる者以外の者、（５）税務署長から更正又は決定処分を受けている者のうち、当該処分について国税通則法、行政事件訴訟法の規定による不服申立期間又は出訴期間が経過している者及び当該処分に対して不服申立がなされ、又は訴訟中でない者を抽出した。（２）　右比準同業者の抽出にあたり、前記税務署の担当者は、各管内の納税者が提出した確定申告書に基づいて作成された業種別名簿（業種ごとに納税者の氏名、住所、青色申告と白色申告の区別等が記載されたもの）により、その他の印刷関連加工業者を、その中から青色申告者を、次にその内から確定申告書の職業欄の記載により写真植字業者を各選び出し、更に確定申告書等の記載に基づき前記基準に該当する者を選定する作業をした。
（３）　右抽出にあたり、前記基準に該当するものは全て機械的、正確に選び出されており、恣意が介入する余地はなかった。
右抽出件数は、昭和五六年分については四三件、昭和五七年分については五四件、昭和五八年分については五三件であり、その平均経費率は、昭和五六年分については五八・五〇パーセント（最大のものは七九・九三パーセント、最小のものは二八・八一パーセント）、昭和五七年分については五六・九一パーセント（最大のものは八二・九八パーセント、最小のものは二二・九七パーセント）、昭和五八年分については五七・五九パーセント（最大のものは八二・三五バーセント、最小のものは二二・七二パーセント）であった。
右認定の事実によれば、控訴人が設定した比準同業者の抽出基準は、前記のような業種の同一性、事業所の近隣性及び売上金額の近似性等からして、同業者の類似性を判別する要件としては一般的合理性を有しているし、右抽出基準に該当するものは全てが機械的、正確に抽出されている。また、比準同業者は、いずれも青色申告者であり、しかも経営状態が異常である者や更正等に対して不服申立をしている者を除外しているから、売上金額等の正確性がかなりな程度担保されているものということができるし、更には、その抽出件数も、昭和五六年分については四三件、昭和五七年分については五四件、昭和五八年分については五三件で、十分普遍性を有しているものと認められるから、本件係争各年分の同業者平均経費率算出の方法は合理性を有するものということができる。


（三）　これに対し、被控訴人は、写真植字業を営も者であるが、一般の写真植字業者が印刷会社等から依頼されて写植の仕事のみを行うにすぎないのと異なり、売上の約四〇パーセントを占める最大の得意先である東京農大生協からの仕事は写植のほかに印刷の仕事まで請負い、印刷と製版を外注に出すというもので、その売上のうちの六〇パーセントは外注費であって、一般の写真植字業者のそれとは全く異なっている。したがって、控訴人の主張する比準同業者の平均値である同業者平均経費率をそのまま被控訴人に適用することは許されないと主張している。しかしながら、本件のような同業者平均経費率による推計の方法（いわゆる平均値による推計）の場合には、その特質からして、同業者に通常存在する程度の営業条件の差異は、その計算の過程において捨象されると考えてよいから、営業条件の差異が平均値による推計自体を全く不合理ならしめる程度に顕著なものでない限り、推計の合理性を是認してよいと解することができる。したがって、被控訴人としては、その事情が、平均値を求める過程で捨象されてしまうような性質、程度のものでは足りず、同業者の平均値による推計自体を全く不合理ならしめる程度に顕著なものであることを主張・立証する必要があるというべきところ、被控訴人と同程度の規模の写真植字業者にも、前記のような比準同業者の経費率（前記のとおり、上は八二・九八パーセントから下は二二・七二パーセントまで存在し、その幅は広い。）からして、その経営形態には種々のものが存在するものと推認される（弁論の全趣旨、この点について、被控訴人は、自己が調査した範囲では、印刷まで請負っている写真植字業者はいなかった旨供述（原審第一回・当審）しているが、右供述をそのまま信用することはできない。）うえ、被控訴人の売上に印刷等の仕事によるものが含まれるとしても、少なくとも全体の売上額の六割が写真植字のみによるものであることからすると、被控訴人主張のような右事情は、前記推計を不合理ならしめる程度のものとまでは認めることはできない。よって、右主張は理由がない。
３　本件各更正及び本件各決定の適法性について
（一）　証拠（甲第五〇号証の一、乙第二四号証、第三二ないし第三四号証の各一、二、被控訴人の本人尋問の結果（原審第一回・当審）及び弁論の全趣旨）によれば、被控訴人は、昭和五五年六月一七日新宿区＜地名略＞四一二号室（以下「本件マンション」という。）を居住の目的で借受ける契約を締結し、同月三〇日同所に住民票を移したこと、本件マンションは居住用の間取り及び設備を有しているところ、被控訴人は、右マンションに写植機や机等の写真植字業に必要な機械等のほかに、布団や箪笥等の生活必需品も運び込み、同年七月一日から昭和五九年六月まで右マンションを自宅兼事業所として使用していたこと、被控訴人は、姉のＪが昭和五四年一二月一一日婚姻し、本件マンションから徒歩で一〇分位のところにある夫の勤務する会社の社宅に住んでいたことから、しばしば同人宅を訪れ、夕食を共にしたり、たまに宿泊させてもらうこともあったが、殆どは右マンションで寝泊まりしていたこと、控訴人と被控訴人の双方が本件係争各年分の経費として主張する家賃は本件マンションの賃料であるところ、その各年分の支払家賃の総額は、昭和五六年分については九〇万六〇〇〇円、昭和五七年分については一〇六万二六〇〇円、昭和五八年分については一〇二万六四〇〇円であること（支払家賃の総額については、当事者間に争いがない。）が認められる。
被控訴人は、通常本件マンションで寝泊まりすることはなく、生活の本拠をＪ宅としており、仕事で遅くなったとき等（一週間に二回程度）に右マンションで仮眠することがある程度であったと主張し、これに沿う証拠（甲第二七、第五五号証、被控訴人の本人尋問の結果（原審第一回・当審））も存在するが、右Ｊ宅は、六畳、四畳半の二部屋とダイニングキッチンだけの狭いものであること（乙第二四号証）などに照らして、右供述等をそのまま信用することはできない。右認定の事実によれば、本件マンションの事業使用割合は五〇パーセントと認めるのが相当である。
したがって、被控訴人の事業の経費として支出された右家賃の額は、昭和五六年分については四五万三〇〇〇円、昭和五七年分については五三万一三〇〇円、昭和五八年分については五一万三二〇〇円となる。
（二）　本件係争各年分の被控訴人の前記売上金額から、これに前記同業者平均経費率を乗じて算出した売上原価等（昭和五六年分については六六四万六八八七円、昭和五七年分については六九五万二九一一円、昭和五八年分については七七八万一五九〇円）と右認定の家賃を控除した額が本件各更正に係る所得金額を上回るから、本件各更正及び右所得金額を基に賦課された本件各決定は、被控訴人において、これが真実の課税標準額及び税額と異なることを主張・立証しない限り、適法ということになる。
三　次に実額反証について判断する。
１　推計課税と実額反証
（一）　控訴人は、前記のとおり、反面調査等で把握した売上金額を前提として、右売上金額から、これに同業者平均経費率を乗じて算出した売上原価等と支払家賃を控除して得られた額を所得額と主張（所謂推計課税）しているのに対し、被控訴人は、控訴人の売上金額の主張をそのまま認めたうえ、右売上金額から、帳簿や領収書等によって計算した経費を控除した額を所得額と主張（実額反証）している。ところで、推計課税がなされた場合には、課税庁が反面調査等によって把握し得る売上金額の範囲には自ずと限界があり、実際には納税者の売上金額に相当の捕捉漏れがあることも十分予測され、課税庁の主張する売上金額は、推計の合理性を基礎づける事実として、あくまでもその額を下らない売上金額があったというものにすぎないから、実際の売上金額に合致するとは限らない。したがって、仮に納税者が経費の実額を立証したとしても、課税庁主張の売上金額がその全てであることをも立証しない限り、真実の所得額が推計による所得額よりも過少であることを立証したことにはならないというべきである。そうすると、被控訴人において、真実の所得額が推計の結果を下回る旨主張し、売上原価等の必要経費の実額をもって控訴人の推計額を争うためには、経費についての実額の主張・立証のみでは足りず、売上金額についてもその全てを実額をもって主張・立証する必要があるものと解するのが相当である。右のように解しても、控訴人に推計課税の方法を採らせたのは、前記のような被控訴人の調査への非協力によるものであるうえ、課税標準である所得を算定する要素である売上金額及び必要経費は、納税者である被控訴人の支配領域内で起こる事柄であって、それらの具体的内容は、被控訴人の最もよく知るところであり、この点についての主張・立証は容易であると考えられるから、被控訴人に過酷な負担を課すものということはできない。


（二）　この点について、控訴人は、本件調査の段階で被控訴人自らが実額課税不能の状況を作り出しておきながら、本訴において実額による所得の主張をすること自体が、時機に後れたものとして、あるいは、信義に反するものとして許されないと主張している。
なるほど、前記のとおり、控訴人に推計課税の方法を採らせたのは、被控訴人の調査への非協力によるものであるというべきであるけれども、他に特段の事情もないのに、右事由のみから、直ちに、更正処分等取消訴訟において、実額の主張をすることが、時機に後れたものとして、あるいは信義に反するものとして許されないとすることは相当ではない。
よって、右主張は理由がない。
２　事業に関する帳簿の作成及び領収書の保存状況についての被控訴人の供述の信
用性について
被控訴人は、当審において平成五年七月二三日文書提出命令が発せられるまで、事業に関する帳簿の作成及び領収書等の保存状況について、「自ら事業に関する経理を処理していた。そして、昭和五六年一月一日から、そのころ購入したレターケース（甲第四七号証、以下「本件レターケース」という。）の引き出しに、右事業に関する領収書・請求書・納品書・受領書・交通費に関するメモをその都度入れて保管し、月末又は月初めにこれを取り出して整理し、交通費については交通費ノート（以下「本件交通費ノート」という。）に、売上及びその余の経費については売上ノート（以下「本件売上ノート」という。）に記帳していた。さらに、一年経過すると、その年分の領収書等を纏めて綴じて保存していた。そして、本件訴訟においては、これらの領収書等を合計したものを経費として主張し、証拠として提出しており、被控訴人の経費に関する主張には間違いがない。被控訴人の一九九〇年一〇月一日付の証拠説明書（以下「本件証拠説明書」という。）、出金伝票による経費の説明書（甲第六五号証の一、二）及び年月日等の記載のない領収書等の説明書（甲第七四号証）は、いずれも本件売上ノートを基にして作成した。」旨供述し、自らの主張する売上金額及び経費額の正当性の根拠としていた。しかしながら、本件レターケースが昭和五六年一月一日から存在したという客観的証拠はなく、被控訴人がそのように供述しているにすぎない。また、被控訴人は、前記提出命令にもかかわらず、「本件売上ノートは何時かは判らないが紛失した。右売上ノートには、売上、交通費及びその余の経費を全て記入していた。民主商工会の人に相談したところ、簿記上の項目毎に纏めた帳簿を作成するように指導されたので、本件各係争年分の確定申告をする際に、項目毎にまとめるために、右売上ノートを基に元帳（甲第八一、第八三、第八五号証、以下「本件元帳」という。）を作成し、さらに右元帳を基にして本件証拠説明書を作った。」旨弁解し、本件売上ノートを提出しない。しかしながら、右弁解は、（一）前記の供述内容とは著しく異なるものであるうえ、被控訴人が売上及び経費を記帳したと主張する本件売上ノートは、税金の申告・調査に関して重要な資料であると考えられるものであるから、これを何時とは判らず紛失したとは到底考え難いこと、（二）昭和五六年分の確定申告の際から項目毎に纏めた帳簿を作成するように指導されたため本件元帳を作成したというのであれば、昭和五七年、昭和五八年分については、それに従って売上ノートを作成すれば足りるのに、昭和五六年分と同様の売上ノートを作成したうえ、更にこれをもとにして本件元帳を作成したとするのは不自然であること、（三）昭和五六年一一月二四日付の新宿ルミネ五階の「ＰＡＣＥＲ」発行の九八〇〇円のレシート（甲第五号証の一〇の（６））分については、同年分の元帳（甲第八一号証）の同日の欄にその旨の記載はなく、一か月前の一〇月二四日の欄に「作業服九八〇〇円」と、昭和五七年一二月二六日付の東急東横店の一一六〇円と三五〇〇円の二枚のレシート（甲第二二号証の一二の（９））分については、同年分の元帳（甲第八三号証）には記載がなく、昭和五八年分の元帳（甲第八五号証）の同日の欄に「お客様へ一一六〇円」「歳暮三五〇〇円」と、昭和五六年一月二三日に一万二六五〇円を支出したとするお食事処初藤発行の公給領収書（甲第五号証の一の（４））の用紙は同年三月六日に、同月一〇日に一万二三二〇円を支出したとする同初藤発行の公給領収書（甲第五号証の三の（２））の用紙は同年九月九日にいずれも東京都主税局課税部間税課から各都税事務所に送付されたもの（乙第二一号証）であり、右各領収書に記載された発行日付にその領収書を受領することは不可能であるのに、昭和五六年分の元帳（甲第八一号証）の一月二三日の欄に「接待一万二六五〇円」と、三月一〇日の欄に「接待一万二三二〇円」と、伊勢丹発行の甲第一三号証の一一の（１０）のレシート（昭和五七年一一月二一日付、九八〇〇円）及び同第二二号証の一の（１２）のレシート（昭和五八年一月二九日付、七四〇〇円）の売場では座布団を、同第二二号証の一〇の（６）のレシート（昭和五八年一〇月一一日付、五九〇〇円）の売場では椅子カバーをいずれも取り扱っていない（乙第二〇号証）のに、本件元帳（甲第八三、第八五号証）のこれに対応する欄の摘要には、「座布団」「椅子カバー」と各記載されているところ、本件元帳が、被控訴人主張のとおり、本件レターケースにその都度入れて保管されていた領収書等を月末ないしは月初めに整理し、記帳した本件売上ノートに基づいて作成されたというのであれば、右のような誤りは到底起こり得ないと考えられることなどからして、そのまま信用することはできない。以上のような事実からすると、被控訴人の事業に関する領収書等の保存状況及びこれに基づく帳簿の作成に関する前記供述はそのまま措信することはできず、被控訴人は、本件売上ノートがもともと存在しないため提出出来ないか、又は右ノートには被控訴人にとって不利益な売上及び経費に関する記載がなされているため、これを提出しないかのいずれかであると推認せざるを得ない。また、被控訴人は、現金出納帳は記載していないと供述するが（当審）、被控訴人のような事業を営む者が売上や経費についてノートに記帳していたと供述しながら、現金の管理につき最も基本的な現金出納帳さえ記帳しないということは甚だ不自然で奇異の感を免れず、右供述はとうてい信用し難い。他方被控訴人は、レシート、上様領収書、出金伝票等支払者又は支払の相手方が明らかでない多数の書証を実額の証拠として提出しているが、これらの書証はそれ自体被控訴人の支出を証明できるものではなく、現金出納帳等会計帳簿の記載とあいまってその支出の事実が確認される性質のものであることはいうまでもない。したがって、前認定の本件の事情のもとでは、被控訴人の供述のみから右レシート等によって経費の支出を認めることは相当でない。


以下、被控訴人の供述の信用性が以上のようなものであることを前提に個別的問題について検討することにする。
３　売上金額について
（一）　被控訴人は、前記のとおり、控訴人主張の売上金額をそのまま認めたうえ（被控訴人は、国税不服審判所に審査請求の際提出した本件元帳は、本件係争各年分の確定申告に際して、本件売上ノートに基づいて作成したものであり、右元帳に記載されている売上金額が本件係争各年分の全ての売上金額であると主張している。）、実額による必要経費の主張をしているが、前記のとおり、右売上金額は、被控訴人が調査に協力しなかったため、帳簿等によって実額による売上金額及び売上原価等を捕捉することができず、反面調査等により認定したものにすぎないから、右以外に把握できなかった売上が存在することが十分予測されるところである。他方、被控訴人は、売上が自らの領域に属する事柄であることからして、右売上金額が全ての売上金額であることを立証することは容易であるということができる。
ところで、被控訴人は、売上金額を立証する証拠として請求書控（甲第七九、第八〇号証）及び本件元帳（甲第八一、第八三、第八五号証（乙第一六号証の一ないし三はその一部））を提出するが、右請求書控は本件係争年分の極一部にすぎないうえ、そのうちの昭和五八年三月分に該当する部分に二か所破った箇所が存在すること、本件元帳については、前記のようにその作成の経緯に関する被控訴人の供述は信用し難く、したがって、その記載の信用性に疑問があることからして、全ての売上金額を立証するに足る客観的な資料と認めることはできないし、他に売上金額の立証のため取引の実態を正確に記帳したと認められる現金出納帳等の会計帳簿等の資料を提出していないから、売上金額の全額についての立証がなされたものとは認め難い。
のみならず、以下の点につき売上除外の疑いがある。
（二）　昭和五八年三月の有限会社アポロプリント工業（以下「アポロプリント」という。）に対する売上金四万五〇〇〇円が除外されている疑いがある。証拠（甲第八一、第八三、第八五号証、乙第一六号証の一ないし三、第二二号証の一ないし五、第二三号証、被控訴人の本人尋問の結果（原審第一回）及び弁論の全趣旨）によれば、被控訴人は、写真植字業を始めたころからアポロプリントとは取引があり、同社は、被控訴人の印刷についての外注先であると同時に、写真植字の仕事を依頼してくる先でもあったこと、被控訴人は、アポロプリントに対し、本件係争各年分を通じてほぼ継続して印刷を外注しており、また、昭和五六年一月から昭和五七年一一月までほぼ継続して同会社から写植の仕事の依頼を受けていたこと、アポロプリントは、昭和五八年五月三〇日に昭和五七年四月一日から昭和五八年三月三一日までの事業年度の確定申告をなしたが、その申告書には、被控訴人に対する期末買掛金四万五〇〇〇円が存在すると記載されていること、アポロプリントの代表者は、平成四年六月一一日大蔵事務官に対して、右確定申告書記載のとおり、被控訴人に対し買掛金があり、右買掛金は昭和五八年三月の取引によって発生したものであると説明していること、アポロプリントは、被控訴人に対し、買掛金の支払を現金でしていたことが認められる。
右認定の事実からすると、アポロプリントに対する昭和五八年三月の売上金が除外されている疑いがあるというべきである（この点について、被控訴人は、アポロプリントの前記確定申告書の期末買掛金四万五〇〇〇円の記載は何らかの錯誤による誤りと思われると弁解するが、到底肯首し難い。）。
なお、被控訴人は、アポロプリントに対する右売掛金が存在しないことを立証するため、昭和五八年一月二〇日から同年四月九日までの請求書控（甲第七九、第八〇号証）を提出するところ、右証拠中にはアポロプリントに対する請求書控は存在しないが、前記のとおり、同年三月分に該当する部分に二か所破った箇所が存在することに照らすと、右売掛金の存在を否定するに足りないものというべきである。（三）　Ｋ名義の昭和五七年七月一日の一二万八〇〇〇円の送金が売上除外されている疑いがある。
証拠（乙第一七号証、被控訴人の本人尋問の結果（原審第一、二回）及び弁論の全趣旨）によれば、被控訴人は、東京農大短期学部在学中から生協活動に参加し、同大学を卒業後も、一時同大学生協に勤務していたこともあって、同生協の上司であったＫ（同生協の常務理事兼経理課長）と親しく付き合いをするようになり、アクト企画を始めるにあたって、前記マンションを借り受けるにつき保証人になってもらったこと、右のような経緯から、同生協は、被控訴人が開業以来、最も大口の取引先であったこと、昭和五七年七月一日Ｋ名義で、株式会社住友銀行新宿東口支店の被控訴人の普通預金口座に、一二万八〇〇〇円が振り込まれていること、右のとおり、Ｋは同生協の経理の責任者であったことから、その名前で同生協のアクト企画に対する代金を振り込んだ可能性もあることが認められるところ、被控訴人において、右一二万八〇〇〇円の送金がいかなる理由によるものであるかを明らかにすることは容易であると考えられるのに、被控訴人は、何故にか、思い出せないと供述するのみであって、合理的弁解をなさない。
右事実からすると、右振込金が、被控訴人の東京農大生協に対する売上金の一部であり、これが前記売上金額から除外されている疑いがあるものというべきである。（四）　以上のとおりであるから、被控訴人は、自ら主張する売上金額（実額）が被控訴人の当該係争各年分の全ての取引から生じた売上金額（真実の額）に合致することを合理的疑いをいれない程度に立証したものと認めることはできない。
４　経費について
（一）　材料費
（１）　証拠（甲第一、第九及び第一八号証の各証、第五七ないし第五九号証の各証、被控訴人の本人尋問の結果（原審第一回）及び弁論の全趣旨）によれば、被控訴人は、事業に関する材料費（写植の文字板、版下等の作成に必要な材料等）として、昭和五六年分については四九万六四八〇円、昭和五七年分については一〇九万二〇九〇円、昭和五八年分については一五六万一六六〇円を各支出したことが認められる。
（２）　被控訴人は、右において認定したもの以外にも材料費を支出したとしてレシート（甲第一、第九及び第一八号証の各証）を提出しているが（昭和五六年分二六万四二九八円、昭和五七年分二四万九八三五円、昭和五八年分二九万〇六九五円）、前記のとおり、被控訴人の事業上の支出に係る領収書、レシート及び出金伝票等の保存状況及びこれに基づく帳簿の作成に関する供述は信用することができないから、右レシートをもって、その支出の裏付けとすることはできず、これを認めることはできない。
（二）　水道光熱費


証拠（甲第三、第一一及び第二〇号証の各証、第二七号証、第六〇ないし第六三号証、第六四号証の各証、被控訴人の本人尋問の結果（原審第一回）及び弁論の全趣旨）によれば、被控訴人は、自宅兼事業所として使用していた本件マンションの水道光熱費として、昭和五六年分については二四万八七四四円、昭和五七年分については二四万二三九〇円、昭和五八年分については二五万四二〇二円を各支出したことが認められる。
本件マンションの事業使用割合は前記のとおり五〇パーセントとするのが相当であるから、被控訴人の事業の経費として認められる水道光熱費の額は、昭和五六年分については一二万四三七二円、昭和五七年分については一二万一一九五円、昭和五八年分については一二万七一〇一円となる。
（三）　電話料
証拠（甲第四、第一二及び第二一号証の各証、第六〇号証、被控訴人の本人尋問の結果（原審第一回）及び弁論の全趣旨）によれば、被控訴人は、自宅兼事業所として使用していた本件マンションの電話料として、昭和五六年分については八万六六八〇円、昭和五七年分については九万三五一〇円、昭和五八年分については八万四五二〇円を支出したことが認められる。
本件マンションの事業使用割合は前記のとおり五〇パーセントとするのが相当であるから、被控訴人の事業の経費として認められる電話料の額は、昭和五六年分については四万三三四〇円、昭和五七年分については四万六七五五円、昭和五八年分については四万二二六〇円となる。
（四）　交通費
被控訴人は、交通費に関する証拠として交通費ノート（甲第二、第一〇及び第一九号証の各証）を提出している。しかしながら、前記のとおり、被控訴人は、当初、昭和五六年一月から交通費については支出の都度、日時・行き先・金額を記載した交通費のメモを作成して、本件レターケースの引き出しに入れて保管し、毎月末ないし月初めにこれらを取り出して整理したうえ、本件交通費ノートに記帳していたと供述していたが、その後、右ノート原本の表紙の左下に刻印されているロットナンバー等からして、右ノートは昭和五七年九月以降に製造されたものであることが判明し（乙第三七号証）、昭和五六年及び五七年分のノートは、被控訴人の供述する時期には作成することは不可能となることが判明すると、交通費についても、昭和五六年一月から昭和五八年二月までは、売上や経費を毎月記載していた本件売上ノートに一緒に記帳し、右ノートから昭和五七年分の確定申告の時期に昭和五六年と昭和五七年分を纏めて交通費ノートに書き写し、昭和五八年三月以降は右交通費ノートに直接記載したと供述（当審第九回口頭弁論期日）を大きく変遷させるに至っていることからして、被控訴人の交通費メモの作成・保管状況及び交通費ノートの記帳に関する供述はにわかに措信できず、前記交通費ノートの記載をそのまま信用することはできない。また、被控訴人は、前記交通費のメモも提出せず、提出されたタクシーの領収書も数は少なく、行先及び宛先のないものであるうえ、年度の不明なものもあること等からして、被控訴人の主張には、客観的な帳簿等による裏付けを欠くものというべきである。
したがって、被控訴人の交通費についての実額の主張は認め難い。
（五）　会費
証拠（甲第一七及び第二六号証の各証、第二七号証、被控訴人の本人尋問の結果（原審第一回）及び弁論の全趣旨）によれば、被控訴人は、事業の関係で加入している新宿民主商工会の会費として、昭和五七年分については二万八一〇〇円を、昭和五八年分については三万円を各支出したことが認められる。右事実によれば、右会費は、被控訴人の事業に関する経費と認めることができる。
（六）　雑費
（１）　被控訴人が、本件係争各年分の経費として主張する雑費は、従業員の茶菓子代等の福利厚生費、取引先との打合せや接待等のための喫茶代や食事代、顧客先への御中元及び御歳暮代、写植の参考資料として利用するための新聞代、写植作業のための作業服代等に要した費用であるところ、右支出については、被控訴人が、昭和五六年分の支出額として主張する一〇二万三五五七円についてはそのうち八六万二〇五七円（一二月六日に支出されたとする三万七五〇〇円及び同月一五日に支出されたとする一二万四〇〇〇円については、いずれもその支出を裏付ける領収書等がないから、これを認めることはできない。）について、昭和五七年分の支出額として主張する一一四万一九八三円についてはそのうち一一二万四六二〇円（三月二三日に支出されたとする九八八円、六月三〇日に支出されたとする二万円については、いずれもその支出を裏付ける領収書等がなく、また、四月一日に支出したとする四八〇円については、その支出を証する証拠として提出された甲第一三号証の四の（１）の領収書を作成した年が昭和五二年となっているため、その支出を認めることはできない。他方、これとは別に、三月四日に七〇五円が支出されたとする甲第一三号証の三の（１２）が、七月三一日に六〇〇円が支出されたとする甲第一三号証の七の（８）が、四月二九日に被控訴人主張額を一九〇〇円上回る支出があったとする甲第一三号証の四の（８）が、一二月三〇日に被控訴人主張額を九〇〇円上回る支出があったとする甲第一三号証の一二の（１６）が存在するので、差引計算すると、右の金額になる。）について、昭和五八年分の支出額として主張する一二四万七四二〇円についてはその全額について、一応その支出を証するような内容を有する出金伝票、領収書、レシート等が提出されている。（２）　しかしながら、被控訴人は、右雑費に関する証拠として、多数の出金伝票、宛先を上様とする領収書（宛先の記載のないものも含む。以下同じ。）及びレシート（甲第五、第一三及び第二二号証の各証、その合計額は、昭和五六年分については五四万六七六七円、昭和五七年分については八三万二〇九〇円、昭和五八年分については九八万〇〇六〇円）を提出しているが、前記のとおり、被控訴人の事業上の支出に係る領収書、レシート及び出金伝票等の保管状況及びこれに基づく帳簿の作成に関する供述は信用することができないうえ、これらの書類自体からは被控訴人の事業上の支払に関するものであるか否かを確認できないから、右出金伝票（当審では、出金の都度ではなく、確定申告の際出金伝票を作成したとさえ供述している。）、宛先を上様とする領収書及びレシートをもって、その支出の裏付けとすることはできない。


（３）　雑費を立証するため提出されたレシート中には、本件証拠説明書で作業服購入の際のものと説明されているのに、現実には靴（甲第二二号証の七の（１０））やブラウス（甲第二二号証の三の（５）、（６））を購入した際のものと認められるものが含まれていること（乙第三九号証、第四六号証）、前記のとおり、本件元帳の記載と符号しないものもあること、また、領収書等の記載内容からみて、被控訴人の事業に要した費用に関するものか、家事上の経費に関するものか明確でないものが多数含まれていることなどからして、被控訴人主張の雑費中には、被控訴人の事業と関連のない支出が含まれている疑いがある。（４）　更に、宛先をアクト企画とする領収書等も、前記のとおり、被控訴人の事業上の支出に係る領収書等の保管状況等に関する供述は信用することができないから、その主張の経費の支出を客観的に裏付けるものということはできない。（５）　したがって、被控訴人の雑費についての実額による主張は認め難い。
（七）　減価償却費
被控訴人は、本件係争各年分の経費である減価償却費として、被控訴人の保有する写植機械と文字盤の減価償却費及び写植機械の運搬費、事務所の賃借の礼金等の開業費用の繰延償却費を主張している。
証拠（甲第二七、第六六、第六七号証、被控訴人の本人尋問の結果（原審第二回））によれば、被控訴人は、昭和五三年六月に写植機械のパボ八型を代金二三八万一三七五円で購入したこと、右機械の耐用年数を八年として本件係争各年分の減価償却額を計算すると、その金額は各二九万七六七一円（円以下切捨て）となることが認められる。
しかし、その余の減価償却資産の購入費および開業費については、その支出の事実を証する領収書等が証拠として提出されていないから、これらの経費を支出したとする被控訴人本人の尋問の結果（原審第二回）のみで、右金額の支出を認めるのは相当ではない。
右事実によれば、被控訴人の事業の経費である減価償却費は、昭和五六年分ないし昭和五八年分について、各二九万七六七一円となる。
（八）　人件費
（１）　被控訴人が本件各係争年分の経費として主張する人件費は、被控訴人がその事業のために雇用していたＬ及びＪに対して支給した給与である。
（２）　Ｌの給与
証拠（甲第六、第一四及び第二三号証の各証、第二七号証、乙第一四、第一五号証、被控訴人の本人尋問の結果（原審第一回・当審）及び弁論の全趣旨）によれば、被控訴人は、昭和五五年九月ころから昭和五七年二月までＬをアクト企画の従業員として雇用し、給与として、昭和五六年分については一二九万九九二〇円を、昭和五七年分については二六万九六〇〇円を各支払ったことが認められる。
（３）　Ｊの給与
証拠（被控訴人の本人尋問の結果（原審第一回）及び弁論の全趣旨）によれば、被控訴人は、昭和五六年一月からＪをアクト企画の従業員として雇用していたことが認められるところ、被控訴人は、Ｊに対し、給与として、昭和五六年分については一〇二万円、昭和五七年分については一六九万五七〇〇円、昭和五八年分については二二五万六二〇〇円を各支払ったと主張し、これを裏付ける証拠として甲第六、第一四及び第二三号証の各証を提出している（乙第一五号証）。しかしながら、被控訴人は、国税不服審判所に対しては、右領収書記載の金額より低い金額の領収書（乙第八号証、昭和五六年分については六七万五〇〇〇円、昭和五七年分については七五万円、昭和五八年分については七四万五〇〇〇円）を提出（ほかにＭ、Ｎ及びＯ名義の虚偽の領収書を提出している。）していたこと（乙第一四号証）及び被控訴人とＪは姉妹の関係にあるから、右のような領収書を自由に作成することが可能であることに照らし、右甲第六、第一四及び第二三号証の各証の記載をそのまま信用することはできない。また、他に、Ｊに対し、現実に支給された給与額について、賃金台帳等のこれを裏付ける客観的証拠も存在しないから、これを確定し難いものというべきである。
なお、この点について、被控訴人は、本訴において提出した領収書は、給与の支払の都度、審判所に提出した領収書は一年分を纏めて各作成してもらったものであり、審判所に提出したＭ、Ｎ及びＯの虚偽の領収書は、姉に支払った給与のうち配偶者控除を超える分についてのものである旨供述（甲第五六号証、被控訴人の本人尋問の結果（原審第二回））し、これに符号するＪの陳述も存在するが（甲第五五号証）、審判所へ提出されたＪ、Ｍ、Ｎ及びＯの領収書の合計額と本訴において提出されたＪの領収書の額が一致しないことのほか、前記のとおり、賃金台帳等他に右主張を裏付けるに足る証拠はないから、右弁解をそのまま信用することはできない。
（４）　したがって、被控訴人の人件費についてＬ以外の実額の主張は認め難い。
（九）　外注費
証拠（甲第七、第一三及び第二四号証の各証、被控訴人の本人尋問の結果（原審第一回）及び弁論の全趣旨）によれば、被控訴人は、外注費（顧客から受注した仕事のうち、主として印刷、製版等の作業を外注した経費）として、昭和五六年分については二九三万三一五八円（甲第七号証の七の（２）は郵便切手類うりさばき証明書であって、外注費の支出の裏付けとしては不十分であるから、これを認めることはできない。）、昭和五七年分については二八七万三四五一円（甲第一五号証の一の（２）の領収書は領収者としてＰと記載されているだけであるほか、宛先の記載もないから、外注費の支出の裏付けとしては不十分であり、これを認めることはできない。）、昭和五八年分については三〇四万六七五〇円を各支出したことが認められる。
（一〇）　家賃
本件マンションの家賃のうち被控訴人の事業の経費として認められる額は、前記のとおり、昭和五六年分については四五万三〇〇〇円、昭和五七年分については五三万一三〇〇円、昭和五八年分については五一万三二〇〇円である。
（一一）　貸倒金
所得税法五一条二項により売掛債権の貸倒れによって生じた損失を必要経費に算入するためには、当該年度中に弁済期が到来している債権につき、債務者の倒産、所在不明等の事情が生じ、債権の回収の見込みがないことが客観的に確実になったことを要するものと解するのが相当である。


主　　　文
特許庁が平成２年審判第１１６０６号事件について平成３年８月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第１　当事者が求めた裁判
１　原告
主文同旨の判決
２　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第２　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
被告は、発明の名称を「ガスの処理法」とする特許第１１８７１１９号（昭和５２年７月４日、昭和４８年７月１２日特許出願に係る原出願からの分割出願、昭和５６年４月２７日特許出願公告（昭和５６年特許出願公告第１８２４７号）、昭和５９年１月２０日特許権設定登録、以下前記特許を「本件特許」といい、行記特許に係る発明を「本件特許発明」という。）の特許権者である。本件特許時（後記訂正前）の特許請求の範囲は、二１のとおりである。
被告は、昭和６３年１月２６日、本件特許の明細書の訂正を内容とする訂正審判を請求し、昭和６３年審判第１４６９号事件として審理された結果、同年１１月１０日請求公告（特許審判請求公告第６６８号）されたので、原告は訂正異議の申立てをしたところ、特許庁審判官は平成２年３月８日異議申立ては理由がないとの決定とともに、上記訂正を認める審決（以下「訂正審決」という。）をし、平成２年６月２０日訂正審判の確定登録がされた（以下、この訂正を「本件訂正」という。）。本件訂正後の特許請求の範囲は二２のとおりである。そこで、原告は、平成２年７月６日本件訂正無効の審判を請求し、平成２年審判第１１６０６号事件として審理された結果平成３年８月２９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年９月３０日原告に送達された。
二　本件特許発明の特許請求の範囲
１　本件訂正前（特許時）の特許請求の範囲
（１）　窒素酸化物含有ガスをアンモニアガスの共存下、７０～３５０度Ｃで活性炭と接触させることを特徴とするガスの処理法（以下「訂正前第１発明」という。）
（２）　窒素酸化物含有ガスをアンモニアガスの共存下、７０～３５０度Ｃで、Ｔｉ、Ｃｒ、Ｍｎ、Ｆｅ、Ｃｏ、Ｎｉ、Ｃｕ、Ｍｏ及びＷから選ばれた一種が担持された活性炭と接触させることを特徴とするガスの処理法（以下「訂正前第２発明」という。）。
２　本件訂正後の特許請求の範囲
（１）　窒素酸化物含有ガスをアンモニアガスの共存下、１５０～２５０℃で活性炭と接触させることを特徴とするガスの処理法（以下「訂正第一発明」という。）（２）　窒素酸化物含有ガスをアンモニアガスの共存下、１５０～２５０℃でＴｉ、Ｃｒ、Ｍｎ、Ｆｅ、Ｃｏ、Ｎｉ、Ｃｕ、Ｍｏ及びＷから選ばれた一種が担持された活性炭と接触させることを特徴とするガスの処理法（以下「訂正第２発明」といい、訂正第１発明及び訂正第２発明を合わせて「訂正発明」という。）
三　審決の理由の要点
１　本件訂正は、特許請求の範囲を前項２のとおり訂正するとともに発明の詳細な
説明の項中、
明細書３頁１６行、４頁６行の「７０～３５０℃」を「１５０～２５０℃」に、同６頁１、２行の「７０～３５０℃、好ましくは１１０～２５０℃」を「１５０
～２５０℃」に、
同６頁１２、１３行の「７０～２００℃」を「１５０～２００℃」に、それぞれ訂正し、かつ同８頁１０行の「１１０℃」及び同１０頁第１表（別紙２参照）の窒素酸化物の除去率（％）の欄中反応温度１１０℃の欄を削除するものである（以下訂正に係る明細書を「訂正明細書」という。）。２　これに対し、審判請求人（以下「原告」という。）は、（１）　本件訂正は、実質上特許請求の範囲を変更するものであるから、特許法１
２６条２項の規定に違反し、
（２）　本件訂正は、訂正発明が、
①　同法３６条５項の規定に違反する
②　同法２９条２項の規定に違反する
ので、同法１２６条３項の規定に違反し、
同法１２９条１項の規定により無効とすべきである旨主張する。３　そこで、前記主張について検討する。
（１）　主張（１）について
改正前の本件明細書（以下「訂正前明細書」という。）の実施例１の第１表（別紙２参照）は、１１０℃、１５０℃、２５０℃における窒素酸化物の除去率が示さ
れており、


反応温度１５０℃、２５０℃における窒素酸化物の除去率が前記１１０℃のものよりも向上していることが、また実施例二ないし七には、温度１５０℃、２００℃、及び２４５℃における触媒活性の長時間持続効果が窺える。この訂正前明細書の実施例について、原告は、次のとおり主張している。「窒素酸化物の除去率に関し、被請求人（以下「被告」という。）自身が提出した昭和５５年１１月１７日付実験成績証明書（以下「実験成績証明書１」という。）及び昭和６３年１月１９日付実験成績証明書（以下「実験成績証明書２」という。）によれば、処理時間が活性炭による窒素酸化物の除去率に影響することが窺われるのに、その測定時点、すなわち活性炭（及びそれに担持された金属触媒）による処理時間が明示されておらず、実施例１のデータは技術的に評価できない。また処理温度の臨界的意義が前記実験成績証明書２で初めて明らかになっている。さらに、実施例１にはＴｉ、Ｎｉ、Ｍｏ及びＷ（以下「Ｎｉ等」という。）についての１１０℃のデータがなく、出願当初に開示されていない事項に基づく訂正であるから、本件訂正は、実質的に特許請求の範囲を変更するものである。」そこで、前記主張についてみると、一般に実験データの作成において、測定結果を比較検討しやすいように、目的とする変数以外の条件は一定で測定するのが当業者の常識であるところ、訂正前明細書実施例１の測定値は、処理温度における窒素酸化物の除去率の差を明確にすることにあるから、前記処理温度以外の処理条件は当然に一定な条件で実験が行われたとみるのが相当である。また、処理温度の臨界的意義も各実施例に明確にかつ具体的に記載され前記実験成績証明書で初めて明らかになったとはいえない。
さらに、実施例１のＮｉ等のデータの欠如は、同実施例１の記載から明らかなようにたまたま数値がないことにとどまるものである。
しかして、訂正前明細書実施例１のデータによれば、１５０℃以上の処理温度には窒素酸化物の除去率の向上が、また実施例２ないし７には触媒活性の長時間持続
効果が認められるから、本件訂正は、
訂正前の反応温度範囲７０～３５０℃をその最適な範囲に減縮するものといわなければならない。
もっとも、被告が提示した実験成績証明書には、本件訂正に係る１５０～２５０℃についての記載に多少の不明確な点があり、７０℃以上１５０℃未満の反応温度でも長時間維持できることも読み取れなくはないが、訂正発明は訂正前明細書の実施例１ないし７に処理温度１５０～２５０℃の意味が具体的に説明されており、かつそれに基づく効果も前記温度範囲以外のものに比し顕著なものであるところから、前記７０℃以上１５０℃未満の処理温度では達成できないものといわねばならない。したがって、前記実験成績証明書の結果をもって訂正発明の処理温度の限定に格別の意味がないということはできない。
さらに、訂正前明細書３頁１６行、同４頁６行、同６頁１、２行、同６頁１２、１３行の訂正、同８頁１０行の「１１０℃」及び同１０頁第１表（別紙２参照）の窒素酸化物の除去率（％）の欄中反応温度１１０℃の欄の削除は、前記特許請求の範囲の訂正に基づく発明の詳細な説明の項を明確にするための当然の訂正と認める。
したがって、主張（１）は採用できない。
（２）　主張（２）について
主張（２）の①は、実験成績証明書１及び２のデータによれば、両者の窒素酸化物の除去率と温度との関係に矛盾があり、それが温度以外の処理条件の差に基づくものであるという被告の釈明を奇貨とし、前記処理条件である活性炭の比表面積、酸素含有量、空間速度（以下「比表面積等」という。）を発明の構成要件としない訂正第１発明及び第２発明は特許法３６条５項の規定に違反するというにある。訂正第１発明及び第２発明ともにその目的が本件明細書の記載からみて窒素酸化物の除去率の向上及び触媒活性の長時間維持にあるものと認める。そして、各実施例、すなわち、実施例１には窒素酸化物の除去率の向上が、実施例２、３には１５０℃における触媒活性の長時間持続効果が、また、実施例６、７には２００℃、２４５℃での除去率の長時間持続効果がそれぞれ具体的な数値をもって示されている。確かに、前記実験成績証明書によれば、
触媒活性の長時間持続に、比表面積等が影響するかの観がある。しかしながら、前述のとおり処理温度の特定で窒素酸化物の除去率の向上及び触媒活性の長時間持続効果という訂正発明の目的が十分に達成できるものであるから、訂正発明は処理温度を構成に欠くことができない事項とすれば足り、前記比表面積等までも訂正発明の構成要件とする必要を認めない、すなわち前記比表面積等は付加的要件にすぎないというべきである。
したがって、主張（２）の①は採用できない。
次に、主張（２）の②を立証するために提示された書証には次の技術的事項が記載されている。
（ａ）　ドイツ連邦共和国公開特許２１５７０６２号明細書（以下「引用例１」という。）
「廃ガスを活性炭よりなる充填層を通過させることにより廃ガス中の窒素酸化物特に二酸化窒素を除去する方法において、活性炭層の入口で廃ガスに相応量のアンモニアを添加することを特徴とする廃ガスからの窒素酸化物の除去方法」（特許請求の範囲）
「窒素酸化物の除去は、吸着が、浄化されるガスの水蒸気露点よりも３０度Ｃを越えない範囲で高い温度、好ましくは１５度Ｃまでの高い温度とするのがよい。本発明は、さらに、ガス温度をできるだけ高く、好ましくは９０～１２０度Ｃに設定すること、また水蒸気のジェット注入や水の散布によってガスの露点を適切に調節することを含んでいる。」
（ｂ）　ドイツ連邦共和国公開特許１５９４６７４号明細書（以下「引用例２」という。）
「硫黄酸化物、酸素及び水蒸気を含有するガス、特に煙道ガスから硫黄酸化物を炭素含有吸着剤を使用して除去する方法において、吸着剤堆積層内に流入前の煙道ガスの中に、または直接吸着剤堆積層中へ、アンモニアを添加することを特徴とする
硫黄酸化物の除去方法」
（ｃ）岩波書店発行「理化学辞典」２４８頁（以下「引用例３」という。）活性炭が触媒担体として使用されること。
（ｄ）　米国特許３００８７９６号明細書（以下「引用例４」という。）窒素酸化物を含有するガスとアンモニアの混合ガスをコバルト、ニッケル及び鉄から選ばれる触媒の存在下に反応させて窒素酸化物を窒素に還元すること。反応温度は２５０～８００°Ｆ（約１２１～約４２７℃）好ましくは３００～６００°Ｆ（約１４９～約３１６℃）であること。触媒担体はアルミナ、シリカゲル、珪藻土及び同様な触媒担体であること。


（ｅ）　米国特許３２７９８８４号明細書（以下「引用例５」という。）「酸素を含むガス混合物から窒素酸化物を選択的に除去するための方法であって、前記ガス混合物に少なくとも化学量論的に必要な量のアンモニアを添加して前記窒素酸化物を還元する工程を含み、前記ガス混合物へのアンモニアの添加を、酸化バナジウム、酸化モリブデン、酸化タングステン及びこれらの混合物よりなるクループから選択した触媒の存在下、前記ガス混合物の還元前の温度が１５０～４００℃で、前記触媒の単位体積当たりに混合ガスが３，０００～８０，０００体積部（標準圧）の供給量となるように行うことを特徴とする窒素酸化物の選択的除去方法」。そして、該触媒を担持する担体物質として酸化アルミニウム、珪酸が挙げられている。
（ｆ）　ドイツ連邦共和国特許１２５９２９８号明細書（以下「引用例６」という。）
「アンモニア又は適用される反応条件のもとでアンモニアを分離するアンモニア化合物を用い、高い温度でガスから窒素酸化物の窒素への触媒還元により窒素酸化物を除去するための方法であって、触媒として酸化鉄及び酸化クロムからなる混合酸
化物が使用されることを特徴とする方法」
Ⅰ　訂正第１発明について
訂正第１発明の要旨は、前項２（１）記載のとおりである。これに対し、引用例１には、前記のとおり、窒素酸化物をアンモニアガスの共存下で活性炭と接触するガスの処理法が記載され、かつ処理温度について、「水蒸気露点より３０℃を越えない範囲で高い温度」、「ガス温度をできるだけ高く好ましくは９０～１２０℃に設定する」と記載されている。
確かに、引用例１記載の発明の特許請求の範囲には温度範囲について直接的な記載がないところから、前記温度範囲以上の温度をも包含するとの観もあるが、常圧の露点は１００℃が最高であり、それに３０℃を加えても最高が１３０℃になるにとどまる。もっとも露点は加圧下では１００℃以上になり、それに３０℃を加えれば理論的には１５０℃以上にもなり得る。しかしながら、引用例１には加圧についての記載はないところから、引用例１記載の処理温度は常圧での温度にとどまるというべきである。そうであるから引用例１には１５０℃の処理温度について示すところがないといわねばならない。
また、引用例２、引用例３には訂正第１発明の構成要件について何ら示すところがない。
しかして、訂正第１発明は、処理温度を１５０～２５０℃とすることにより本件明細書に記載されたとおりの顕著な効果を奏するものである。（訂正前明細書の実施例及び前記実験成績証明書では、処理温度の比較を最高１１０℃で行っていて、１５０℃近くの温度、例えば１４０℃等についてのデータがなく１５０度Ｃを特異温度とみることができないが、臨界的な範囲とは前記特異温度を上下の点とする範囲をいうのではなく、前記臨界的という範囲それ以外のものに比し優れた効果が認められればそれをもってよしとするものであり、訂正第１発明には顕著な効果が認められる。）
してみると、訂正第１発明は、引用例１ないし３に記載された事項に基づいて当業者が容易に想到し得たということができない。
Ⅱ　訂正第２発明について
訂正第２発明の要旨は、前項２（２）記載のとおりである。これに対し、引用例４ないし６には、Ｔｉ、Ｃｒ、Ｍｎ、Ｆｅ、Ｃｏ、Ｎｉ、Ｃｕ、Ｍｏ及びＷ（以下「Ｔｉ等」という。）から選ばれた一種を活性炭に担持した触媒で窒素酸化物含有ガスを処理することについて何の記載も示唆もない。しかして、訂正第２発明は前記の触媒を用いて１５０～２５０℃の処理温度で処理することにより、訂正前明細書の各実施例に記載されたとおりの顕著な効果を奏するものである。このことは、昭和５７年３月１５日付実験成績証明書（以下「実験成績証明書３」という。）に前記効果がより明瞭に示されていることからも首肯できる。
したがって、訂正第２発明は、
引用例４ないし６に前記引用例１ないし３を付加しても当業者が容易に想到し得たということができない。
４　以上のとおりであるから、原告の主張する理由及び証拠方法によっては、本件訂正を無効とすることはできない。
四　審決の取消事由
訂正明細書の特許請求の範囲には、発明の構成に欠くことができない事項が記載されておらず、また、訂正第１発明は当業者が引用例１及び２記載の発明に基づいて容易に発明することができたものであり、訂正第２発明は当業者が引用例３ないし６記載の発明に基づいて容易に発明することができたものであって、訂正発明は特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、本件訂正は特許法１２６条３項の規定に違反し、無効である。しかるに、審決は、以上の点についての認定、判断を誤った結果、原告の主張する理由及び証拠方法によっては、本件訂正を無効とすることはできないとしたものであって、違法であるから、取り消されるべきである。
１　訂正発明を実施するに当たっては、処理温度以外に、活性炭の比表面積、ガス中の酸素含有量、ガスの空間速度等の処理条件が活性炭の触媒活性に影響を与えるから、これらの処理条件は、訂正発明の構成に欠くことができない事項である。すなわち、実験成績証明書１は、訂正前の温度範囲（７０～３５０℃）において活性炭による触媒活性が長時間持続することを示し、実験成績証明書２は、訂正後の温度範囲（１５０～２５０℃）のみにおいて窒素酸化物の除去率が長時間持続又は向上し、１５０℃未満ではかかる効果が得られないことを示すものであるが、被告の訂正異議答弁書（甲第７号証）によれば、両実験成績証明書におけるこのような相違は、処理温度以外の活性炭の比表面積、酸素含有量、空間速度の相違によって生じたものである。したがって、これらの処理条件は一定の効果が一定の温度範囲で得られるか否かを決定している因子であるから、訂正発明の構成に欠くことができない事項である。
また、訂正明細書の実施例２の第２表（別紙１参照）には、反応温度を１５０℃とした場合の活性炭による窒素酸化物の除去率が示されているが、これによると、窒素酸化物の除去率は、反応時間７時間経過後で流通ガス中に水蒸気及び酸素が存在せずかつ活性炭単独及び鉄担持の場合、並びに反応時間３時間及び１２時間経過後で活性炭単独の場合において、いずれも技術的意義が認められない程度に低く、その殆どが除去されずに残っている。このことは、訂正発明に技術的意義を認めるためには、水蒸気又は酸素の存在が必須構成要件であることを意味している。
そして、訂正明細書に記載された実施例１及び３ないし７は、処理温度が一定の除去率を達成するための必要条件であることを示すにすぎず、そのための十分な条件であることまでは示していない。


したがって、処理温度以外に、活性炭の比表面積、ガス中の酸素含有量、ガスの空間速度等の処理条件も訂正発明の必須構成要件であることは明らかであるから、本件訂正は、特許法３６条５項（昭和５０年法律第４６号による改正前、以下同じ）の規定する要件を満たしていない。
２　訂正第１発明の要旨は、前記二２（１）記載のとおりであって、これを構成要
件毎に区分すると、
窒素酸化物含有ガスを活性炭と接触させること
窒素酸化物含有ガスにアンモニアガスを共存させること
反応温度を１５０～２５０℃にすること
である。
これに対し、引用例１には、窒素酸化物含有ガスをアンモニアガスの共存下で活性炭と接触させることを特徴とするガスの処理法が開示されており、反応温度はできるだけ高く設定すべきとし、好ましい具体的温度範囲として９０～１２０℃が例示されている。
そして、引用例１には、特定温度範囲にしなければ廃ガスから窒素酸化物を除去できなくなる旨の記載はない。このことは、引用例１記載の発明の特許請求の範囲１項では温度が限定されていないこと、従属的事項として特許請求の範囲３及び４項に９０～１２０℃の温度範囲及び水蒸気露点より３０℃を超えない高い温度という条件が記載されているにすぎないことから明らかであって、例示された好ましい
温度範囲が９０～１２０℃であるからといって、
引用例１記載の発明の温度範囲にこれを超える範囲が包摂されないとすることはできない。また、水蒸気露点は圧力等によって変化するが、引用例１には、反応圧力を特定範囲に制限しなければ廃ガスから窒素酸化物を除去できなくなる旨の記載はなく、その方法を常圧のみに限定すべきでない。
したがって、訂正第１発明と引用例１記載の発明とは、後者が１５０～２５０℃の温度範囲を内在しつつも、その温度範囲が積極的に記載されていない点でのみ相違する。
ところで、引用例２には、煙道ガスから硫黄酸化物を除去する方法として、炭素含有吸着剤（例えば、活性炭）にアンモニアの共存下２００℃の温度で接触処理する方法が記載されており、引用例２から、少なくとも２００℃の温度と活性炭とを結びつける技術が公知であったことが判る。
しかも、訂正明細書には、訂正第１発明において処理温度を１５０～２５０℃とすることについての臨界的意義（その数値限定の上限と下限とがある急激な変化をもたらす特異点であること）を示す記載はない。
すなわち、訂正明細書には、訂正前明細書に存在していた１５０℃末満のデータが削除されており、引用例１が好ましい範囲として開示している９０～１２０℃との比較すら行えないから、温度範囲１５０～２５０℃に限定した訂正第１発明の作用効果は訂正明細書からは不明である。また、その実施例１には、窒素酸化物の除去率について１１０℃と１５０℃以上での比較はあるが、９０～１２０℃との比較がないから、公知技術に対する優位性を示したことにならない。さらに、実施例２ないし７は、１５０℃以上における窒素酸化物の除去率を示すが、１５０℃未満における除去率との比較がないから、これらの実施例に基づいて訂正第１発明でのみ得られ、公知技術では得られない特有の作用効果があるとすることはできない。また、被告が提出した実験成績証明書１は１５０℃未満であっても、７０℃以上であれば活性炭の触媒活性を長時間維持できることを示すのに対し、逆に実験成績証明書２は１５０～２５０℃でないと、活性炭の触媒活性を長時間維持できないこ
とを示しており、
訂正第１発明の構成要件である１５０～２５０℃に特有の作用効果があるとすることはできない。さらに、窒素酸化物の除去率についてみても、実験成績証明書２は長時間経過後における１５０℃以上と１５０℃未満との除去率の差が触媒活性の長時間持続効果により生じたものであることを示すにすぎず、また実験成績証明書１には１５０℃についてのデータが欠落しているから１５０℃以上の場合と１５０℃未満の場合における除去率を比較することができない。したがって、訂正第１発明は、当業者が引用例１及び２記載の発明に基づいて容易に発明することができたものであって、特許法２９条２項の規定により特許することができないものである。
３　訂正第２発明の要旨は、前記二２（２）記載のとおりであって、これを構成要
件毎に区分すると、
窒素酸化物含有ガスを活性炭と接触させること
窒素酸化物含有ガスにアンモニアガスを共存させること
反応温度を１５０～２５０℃にすること
性炭にＴｉ、Ｃｒ、Ｍｎ、Ｆｅ、Ｃｏ、Ｎｉ、Ｃｕ、Ｍｏ及びＷから選ばれた一種
が担持されていること
である。
これに対し、引用例４には、窒素酸化物含有ガスから窒素酸化物を接触還元除去するための金属触媒としてコバルト、ニッケル及び鉄を、触媒担体としてアルミナ、シリカ、シリカゲル、珪藻土を用いることが開示されており、引用例５には、同様に目的の金属触媒としてバナジウム、モリブデン、タングステンの酸化物を、触媒担体として酸化アルミニウム、珪酸を用いることが開示されており、引用例６には、同様の目的の金属触媒として酸化鉄及び酸化クロムが開示されており、これら引用例４ないし６記載のガス処理法は、窒素酸化物含有ガスにアンモニアガスを共存させること及び反応温度を１５０～２５０℃にすることにおいて、訂正第２発明と共通する。
したがって、引用例４ないし６記載のガス処理法と訂正第２発明とは、前者では金属媒体がアルミナ、シリカ、シリカゲル、珪酸又は珪藻土等に担持されるのに対し、後者では金属触媒のための担体としてアルミナ等に代え活性炭を選択したことのみで相違する。
そして、
引用例３には、活性炭が触媒担体として使用し得ることが記載されており、活性炭が１５０℃以上の温度と結びつくことは、引用例２から公知である。また、活性炭が単独でも窒素酸化物含有ガスから窒素酸化物を除去し得ることは引用例１に開示されている。
したがって、訂正第２発明の構成は、前記公知技術の組合わせにすぎず、当業者であれば容易に推考できたものである。
審決は、「訂正第２発明は前記の触媒を用いて１５０～２５０℃の処理温度で処理することにより、訂正前明細書の各実施例に記載されたとおりの顕著な効果を奏するものである。このことは、実験成績証明書３に前記効果がより明瞭に示されていることからも首肯できる。」と認定、判断している。しかしながら、訂正明細書記載の各実施例は、引用例４ないし６記載の活性アルミナ等に金属触媒を担持させた場合との比較を行っていないから、これらの公知技術に対する優位性を示したことにはならない。


また、実験成績証明書３には、活性炭に金属触媒を担持させた場合の方がアルミナに金属触媒を担持させた場合よりも窒素酸化物の除去率が高くなることが記載されているが、この記載は訂正第２発明を実施するに当たって必要な処理条件（処理温度、活性炭の比表面積、ガス中の酸素含有量、ガスの空間速度）をある一点の特定条件とした場合に生じる差異を証明したにすぎず、訂正第２発明の効力が及ぶすべての範囲で引用例４ないし６記載の発明では得られない作用効果を奏することを証明するものではなく、さらに引用例４ないし６記載の発明では、触媒担体としてアルミナのみならず、シリカ、シリカゲル、珪酸又は珪藻土等も具体的に記載しているのであるから、アルミナのみについて訂正第２発明の優位性を示したとしても、引用例４ないし６記載の発明に対する優位性を示したことにはならない。しかも、引用例４の実施例１にはコバルト触媒をアルミナに担持させた場合には、反応温度４１７°Ｆ（約２１４℃）で窒素酸化物の除去率が９８・７％という極めて高
い率が達成されることを示しており、
訂正第２発明がこれより高い窒素酸化物の除去率を達成することは殆ど期待できない。
したがって、訂正第２発明は、前記公知技術の組合わせから予想される作用効果の総和を凌駕する顕著な作用効果を奏するものではなく、審決の前記認定、判断は誤りである。
以上のとおり、訂正第２発明は当業者が引用例３ないし６記載の発明に基づいて容易に発明することができたものであって、特許法２９条２項の規定により特許することができないものである。
第３　請求の原因に対する被告の認否及び主張
一　請求の原因１ないし３の事実は認める。
二　同４の審決の取消事由は争う。審決の認定、判断は正当であって、審決に原告主張の違法はない。
１　実験成績証明書１及び２は、いずれも訂正発明が要件としている反応温度条件１５０～２５０℃の温度範囲の採用が他の温度を採用する場合に比して窒素酸化物の除去率の点で有利であることを示しており、訂正発明を直接具体的に支持しているという意味で両者は整合している。訂正発明の反応温度範囲外の低温側にみられる両者の相違は、訂正発明を具体化した実験を行うに当たって必要となる具体的諸条件（活性炭の比表面積、酸素含有量、空間速度）の相違によって生じたものである。
原告は、処理温度以外に、活性炭の比表面積、ガス中の酸素含有量、ガスの空間速度等の処理条件も訂正発明の必須の構成要件であることは明らかである旨主張する。
しかしながら、活性炭の比表面積等の諸条件を異にする実験成績証明書１及び２のいずれもが訂正発明の必須の構成要件である反応温度１５０～２５０℃の範囲では、他の温度に比べて窒素酸化物の除去率が反応時間の経過とともに高くなる傾向を示している。このことは、反応温度１５０～２５０℃の範囲では活性炭の比表面積等の諸条件にかかわらずガス中より窒素酸化物を除去する触媒活性が長時間にわたって維持される作用効果がより顕著であることを示すものであるから、活性炭の比表面積等の諸条件が訂正発明の必須の構成要件であるとする原告の主張は誤りである。
そして、訂正明細書の発明の詳細な説明の欄には、
訂正発明において窒素酸化物含有ガスをアンモニアガスの共存下に活性炭と接触される際に１５０～２５０℃の温度範囲を採用しなければならないことが一貫して説明されており、また、実施例もこの温度範囲の上限、下限を採用した場合も含めて開示し、この要件を欠くガスの処理法に比べて窒素酸化物の除去の作用効果が優れていることを具体的に示している。
原告は、訂正明細書の実施例２の第２表（別紙１参照）について、水蒸気又は酸素の存在が必須の構成要件であることを意味している旨主張するが、実施例２は、ガス中に酸素が共存すると活性炭の触媒活性が著しく向上することを実証するものであり、そのために実験条件を酸素の共存効果が明確に現れるような条件としたものであって、水蒸気や酸素が必須の構成要件であることを示すものではない。実施例は、発明の必須の構成要件のみで構成されるものではなく、それ以外の付加的、補助的要件をも交えて構成されるものであり、活性炭の比表面積等の諸条件によって影響を受けるのは事実であるが、これらの条件は訂正発明を具体的に実施する上で好ましい結果をもたらすように考慮すべき条件ではあっても、訂正発明の構成に欠くことのできない事項に含まれるものではない。
したがって、本件訂正は、特許法３６条５項の規定する要件を満たすものである。
２　引用例１には、窒素酸化物含有ガスをアンモニアガスの共存下で活性炭と接触させることにより廃ガス中の窒素酸化物を除去する方法が開示されているが、反応温度に関して廃ガスの活性炭との接触温度は水蒸気露点を３０℃越えてはならないとし、好ましい温度として９０～１２０度Ｃの範囲を開示しているのであって、その処理方法には反応温度に限界があることを示している。このことは、引用例１に「窒素酸化物を除くために最も好ましいガスの温度は露点付近である。」（明細書２頁１４行ないし１６行）、「吸着温度は露点を３０℃を越えてはならない。吸着温度は露点を１５℃以上越えないように調整するのがよい。」（同頁１６行ないし２０行）、「露点は水蒸気又は水を噴霧することにより上昇せしめることが提案される。
」（同頁２１行ないし２４行）と記載されていることから明らかである。そして、常圧における露点を１００℃より高くすることは不可能であり、引用例１記載の発明において吸着温度は３０℃を超えてはならないから、訂正第１発明で規定する下限である１５０℃でガスを処理するためには露点が少なくとも１２０℃でなければならず、そのためには２気圧まで加圧しなければならないが、引用例１には加圧下において行うことについては全く記載されていないから、この発明においては常圧における露点（すなわち１００℃）より３０℃高い１３０度Ｃが最も高い温度である。
したがって、引用例１記載の発明は訂正第１発明が規定する１５０～２５０℃の温度を開示するものでも示唆するものでなく、この引用例１の教示に反してこれより遥かに高い１５０～２５０度Ｃの温度を採用することは当業者が容易に想到できたことではない。
また、引用例２記載の発明は、煙道ガスから硫黄酸化物を除去する方法に関するものであって、窒素酸化物の除去方法とは全く技術内容を異にするから、引用例２に示された吸着温度を引用例１記載の発明と結び付けることはできない。原告は、訂正明細書には処理温度を１５０～２５０℃とすることについての臨界的意義を示す記載がない旨主張する。
しかしながら、発明の進歩性の判断において重要なことは、構成要件の容易性とその構成要件から奏される作用効果の予測性であって、これらの検討に臨界的意義なる概念は必要でない。


そして、訂正第１発明が引用例１及び２記載の発明から当業者が容易に想到し得ないことは前記のとおりであり、訂正明細書に記載された各種の実施例から、訂正第１発明の窒素酸化物の除去に関する作用効果の顕著性は明白である（訂正前明細書には、１１０℃で行った窒素酸化物の除去データが表１（別紙２参照）に示されており、このデータは、引用例１の実施例に示された１０７℃に）ほぼ対応するから、訂正第１発明が引用例１記載の発明に勝っていることは明らかである。３　訂正第２発明は、訂正第１発明において使用する活性炭触媒に特定の金属、す
なわちＴｉ、Ｃｒ、
Ｍｎ、Ｆｅ、Ｃｏ、Ｎｉ、Ｃｕ、Ｍｏ及びＷから選ばれた一種の金属を担持させたものを触媒として使用するものである。
引用例４ないし６には、それぞれ窒素酸化物を含む廃ガスから窒素酸化物を除去する方法に関する発明が記載されているが、それらのいずれにも活性炭を担体として使用することの開示はもちろん、その使用を示唆する記載も見だせない。一方、引用例１には活性炭を９０～１２０℃で使用することは記載されているが、この活性炭に特定の金属を担持して１５０～２５０℃で使用することについての記載も示唆もなく、引用例２に開示されているのは硫黄酸化物を吸着剤としての活性炭より除去する方法であって、窒素酸化物の除去方法ではない。また、引用例３は、理化学辞典であって、活性炭の一般的用途として触媒担体があることを示すのみで、具体的にどのような触媒とともに使用されるかについては何も明らかにされていない。
したがって、原告が提示した以上の引用例からはアンモニアの共存下に窒素酸化物含有ガスをＴｉ、Ｃｒ、Ｍｎ、Ｆｅ、Ｃｏ、Ｎｉ、Ｃｕ、Ｍｏ及びＷから選ばれた金属が担持された活性炭と接触させることは示唆されていない。しかも、訂正第２発明は、さらに反応温度を１５０～２５０℃とすることをも構成要件としており、訂正第２発明の構成は、前記各引用例記載の発明に基づいて当業者が容易に発明できるものではない。
そして、訂正第２発明は、その構成によって活性炭単独使用の場合及びアルミナを担体として使用する場合に比して優れた窒素酸化物の除去効果を奏することができるものであって、このことは、実験成績証明書３の記載内容から明らかである。このような作用効果は、活性炭の使用を教示しない引用例４ないし６記載の発明及び金属触媒の使用を教示しない引用例１記載の発明に基づいて当業者が容易に予測できるものではない。
また、原告は、訂正明細書記載の各実施例は、引用例４ないし６記載の活性アルミナ等に金属触媒を担持させた場合との比較を行っていないから、これらの公知技術に対する優位性を示したことにはならない旨主張する。
しかしながら、
訂正明細書第３表（別紙１参照）は反応温度１５０℃、第６表（別紙１参照）は反応温度２００℃、第７表（別紙１参照）は反応温度２４５℃をそれぞれ採用した場合の結果を示しており、これによれば訂正第２発明の活性炭に担持された金属触媒による窒素酸化物の除去の作用効果は顕著であり、このような作用効果は引用例１、引用例４ないし６記載の発明から当業者において予測できないものである。このことは、アルミナ担体を使用した場合の比較例を含む実験成績証明書３により一層明らかである。引用例４及び５には、アルミナ以外の担体も開示されているが、それはそれぞれの方法においてアルミナと均等なものとして挙げられているから、その代表例としてアルミナを使用した場合を比較例として対比すれば十分である。原告は、引用例４の実施例１にはコバルト触媒をアルミナに担持させた場合には、反応温度４１７°Ｆ（約２１４℃）で窒素酸化物の除去率が９８・７％という極めて高い率が達成されることを示しており、訂正第２発明がこれより高い窒素酸化物の除去率を達成することは殆ど期待できない旨主張するが、訂正第２発明の活性炭ーコバルト触媒を使用した方法が遥かに優れていることは、実験成績証明書３の記載により明白である。
第４　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因１（特許庁における手続の経緯）、同２（本件特許発明の特許請求の範囲）、同３（審決の理由の要点）の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、原告主張の審決の取消事由について判断する。１成立に争いのない甲第３号証によれば、訂正明細書には、訂正発明の技術的課題（目的）、構成及び作用効果について、次のとおり記載されていることが認められる。
（１）　訂正発明は、窒素酸化物（主にＮＯとＮＯ２との混合物）を含有するガスの処理方法、詳しくは、窒素酸化物を含有するガス、例えば排ガスにアンモニアを混入し、活性炭に接触させ、窒素酸化物を窒素に変換して除去する方法に関する（１頁右欄下から６行ないし２頁左欄１行）。
従来窒素酸化物を除去する方法として、
①水又はアルカリ水溶液等による吸収法、②銅触媒等による接触分解法、③白金触媒等による接触分解還元法、④シリカゲル、ゼオライト、活性炭等による吸着法等が知られているが、①はＮＯに対して殆ど効果がなく、ＮＯ２を吸収した廃液の処理に問題があり、②はＯ２、ＳＯ２等との共存ガスによって接触活性が大幅に低下し、反応温度は５００℃以上の高温を必要とし、③はＯ２が共存するとき、還元性ガスとＯ２との反応が起り、還元性ガスを消費し、反応熱でガス温度が急上昇して触媒の活性低下を招き、④は吸着剤の窒素酸化物吸着能力が十分でなく、特にシリカゲル、ゼオライトの吸着能力が著しく低下し、また吸着した窒素酸化物含有を脱離し再生する必要がある等の問題がある。
訂正発明は、前記のような問題点を解決することを技術的課題（目的）とする（２頁左欄８行ないし３６行）。