（三）　被告九社は、被告事業団と通謀の上、談合行為を行い、被告事業団との間で、水増し代金を上乗せした本件請負契約を締結することにより、市の被告事業団に対する適正価格による工事の遂行を求める協定上の権利を侵害した。（四）　以上の被告らの行為は、市に対する共同不法行為を構成するものであるから、被告らは、市に対して、連帯して、市の被った損害を賠償すべき責任を負う。
二　争点
当事者双方が本判決において判断を求めた争点は、本件監査請求につき法二四二条二項に規定する監査請求期間の制限が及ぶか否か、監査請求期間の制限が及ぶ場合に、本件監査請求が監査請求期間内にされたといえるか否か、本件監査請求が監査請求期間内にされたといえない場合に、同項ただし書に規定する「正当な理由」が存すると認められるか否かという点にあり、これらについての当事者双方の主張は次のとおりである。
１　本件監査請求につき監査請求期間の制限を規定した法二四二条二項が適用されるか否か。
（被告ら）
原告らが主張するように、被告らが談合をしたことにより、水増しされた本件発注工事の請負代金を前提に、市が被告事業団に費用を支払い、右水増し分に相当する損害を被ったというのであれば、本件は、右費用の支出の原因となるべき財務会計行為（支出負担行為）の違法に基づく損害賠償請求権を行使するものであり、以下のとおり、右財務会計行為の日を基準として、法二四二条二項が適用される。本件監査請求は、監査請求期間を徒過してされたものであるから、原告らの本件訴えは、適法な住民監査請求の前置を欠く不適法なものである。（一）　怠る事実に係る住民監査請求と監査請求期間の制限法二四二条二項は、住民監査請求は、当該行為のあった日又は終わった日から一年を経過したときは、これをすることができないとするが、このように法が監査請求期間を制限する規定を設けた趣旨は、地方公共団体の機関、職員の財務会計行為は、たとえそれが違法なものであっても、いつまでも住民監査請求ないし住民訴訟の対象となり得るとしておくことは、法的安定性を損ない好ましくないからである（最高裁判所昭和六三年四月二二日第二小法廷判決・裁判集民事一五四号五七頁（以下「昭和六三年最判」という。）参照）。そして、住民訴訟は、個人の権利利益に基づかず、住民であることだけをもって訴権を認めるものであり、もともと法律上の争訟に当たらないものを法の規定する出訴要件に合致する限度で特に認められたものであるから、そのような住民訴訟の性格からして、これに一定の縛りをかけない限り、あらゆる紛争が裁判所に持ち込まれ、裁判所本来の機能を妨げるおそれがある。したがって、法二四二条二項の適用に当たっては、監査請求期間の解釈についても、右のような点を踏まえ、他の要件と同様に厳格にされるべきものであり、いたずらに類推あるいは拡張すべきものではないのであって、財務会計行為の違法性が問題となり得るにもかかわらず、これを損害賠償請求権の行使を怠る事実と構成することにより、監査請求期間の制限を容易に免れるというのでは、法が住民訴訟の提起に限定を加えた趣旨が没却されてしまうことになる。右のような観点からすれば、怠る事実に係る住民監査請求においても、その原因となる違法な財務会計行為が存在し、その是正等を求めて住民監査請求ができるのであれば、右行為時を基準として法二四二条二項の適用を認めるべきである。最高裁判所昭和六二年二月二〇日第二小法廷判決・民集四一巻一号一二二頁（以下「昭和六二年最判」という。）も右と同旨の見解に基づくものである。なお、最高裁判所昭和五三年六月二三日第三小法廷判決・裁判集民事一二四号一四五頁（以下「昭和五三年最判」という。）は、怠る事実については監査請求期間の適用がないとの判断を示しているが、この判断は、住民にとって住民監査請求の対象となるべき違法な財務会計行為が存在せず、是正措置を求めることがおよそできなかった事案に関するものであり、その点において、昭和六二年最判と異なっている。
（二）　違法な財務会計行為に基づく実体法上の請求権の意義昭和六二年最判にいうところの「違法な財務会計行為に基づく実体法上の請求権」という場合の「違法」は、「客観的違法」を意味する。なぜなら、違法という概念がもともと客観的なものである上、住民監査請求、住民訴訟は、個々の財務会計職員の責任を追及するものではなく、地方公共団体の財務の適正を担保するための制度であることからしても、財務会計行為の違法性は客観的に判断されなければならないからである。ちなみに、法は住民訴訟の類型として、当該行為の差止請求（法二四二条の二第一項一号）を挙げているところ、右請求が認められるためには、当該行為が違法でなければならないことは当然であるが、それについて、当該職員の故意、過失を要しないことは明らかである。また、住民監査請求の対象は、違法な財務会計行為に限定されず、財務会計行為の「不当」を理由とすることも許されている（法二四二条一項）のであるから、法二四二条二項の適用があるか否かの判断についても、財務会計行為の違法性は必須の要件ではないということができるのであって、昭和六二年最判の趣旨は、「請求権の不行使を怠る事実とする場合、右請求権が財務会計上の行為に基づいて生じたものである限り、右行為の時を基準として監査請求期間を判断すべき」であると言い換えることができる。また、当該実体法上の請求権が「違法な財務会計行為に基づく」といえるか否かは、当該実体法上の請求権を基礎付ける要件事実によって客観的に決定されるものであり、原告らの主張の仕方によって左右されるものではない。本件においては、仮に被告らによる談合があったとしても、それだけでは損害は発生せず、それを前提として市が被告事業団に支払うべき費用が確定され、右費用が支払われたからこそ、市に損害賠償請求権が発生するのであるから、右請求権は「違法な財務会計行為に基づく実体法上の請求権」というべきであって、これを「談合の違法」というか「財務会計行為の違法」というかは、法的観点の相違にすぎないのである。
（三）　本件への当てはめ
仮に、談合行為がなされていたとすれば、それに基づいて市が被告事業団との間で本件協定を締結し、費用額を確定して債務を負担したことは、客観的に違法という評価は免れないものであり、右違法な財務会計行為の時を基準として法二四二条二項が適用されるというべきである。
（原告ら）


原告らは、談合という不法行為によって市が被った損害の賠償を談合行為に加わった被告らに対して請求すべきであるのにそれを怠っていることを問題にしているのであって、原告らは、市の財務会計行為である被告事業団との委託協定自体の違法性、無効性についての主張をしたり、財務会計行為の違法性に基づく損害賠償という主張をするものではない。本件監査請求は、市の不作為を理由とするものであり、不作為に係る住民監査請求については、監査請求期間の制限は及ばない。また、本件において原告らは、不法行為の主体として財務会計行為の相手方である被告事業団や落札した業者のみならず、談合に参加した業者すべてを損害賠償義務を負う被告とし、既に工事が完了し、引渡しが済んだ時点において、落札価格と談合がなければ存在したであろう落札価格との差額を損害として賠償請求しているが、これは違法な財務会計行為に基づく請求ではカヴァーできない対象をも相手方とし、財務会計行為の違法、無効を主張する不当利得返還請求では得られない法的効果を求めるものである。これに対し、被告らは、本件につき法二四二条二項の適用があると主張するが、被告らの右主張は、以下のとおり、失当である。
（一）　法二四二条一項の法意
法二四二条一項が定める住民監査請求及び法二四二条の二第一項各号が定める住民訴訟は、地方公共団体の長、職員等の非違行為を中心とした職務違反行為を是正するために住民に付与されている請求権に基づくものである。この住民の是正請求権が成立するためには、地方公共団体の長、職員等の当該地方公共団体に対する違法な行為によって損害が生じているという事実が必要となる。地方公共団体の長や職員に何らとがめるべき事実が存在しないのに、住民の是正請求権を発動させることは、必要もなく、時として混乱をもたらすものである。それゆえ、地方公共団体の長、職員等が欺罔されて当該地方公共団体に損害が発生した場合には、騙されたことは職務違反行為ではないから、当該地方公共団体にその加害者に対する損害賠償請求権は発生しても、詐欺行為によって損害が発生しただけでは、直ちには、住民の是正請求権、すなわち法二四二条一項の住民監査請求権や住民訴訟の提起権は発生しないのである。このような場合には、地方公共団体の長や職員がその損害の発生を知って、なお適正な管理をなさず、その損害を放置した場合、すなわち「怠る事実」といわれる状態が生じたときにはじめて、住民の是正請求権が発生するのである。
すなわち、法二四二条一項において、普通地方公共団体の住民が住民監査請求をすることができる場合として規定されている、「違法若しくは不当な公金の支出、財産の取得、管理若しくは処分、契約の締結若しくは履行若しくは債務その他の義務の負担」（いわゆる「当該行為」と呼称されているもの。）は、地方公共団体の長、職員等が行った違法な財務会計行為であり、「当該行為」の相手方が、住民訴訟において「当該行為」の責任を追及されることがあるが、それは、地方公共団体の長、職員等も「当該行為」の責任を負うべき場合である。そして、ある財務会計行為によって地方公共団体に損害が発生しても、地方公共団体の長、職員等に当該地方公共団体に対する義務違反の責任原因がない場合には、損害が発生したとの事実だけでは、住民は、その損害を発生させた相手方に対して損害賠償を求めることができず、それゆえ、「当該行為」から一年という監査請求期間が起算されることはない。また、同じく法二四二条一項に規定されている「違法若しくは不当に公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実」（いわゆる「怠る事実」と呼称されているもの。）は、地方公共団体の長、職員等が財産管理を怠ったときに、そこに違法な状態が生じ、住民に「怠る事実」の是正請求権が発生することを規定するもので、地方公共団体の長、職員等に責任原因がない財務会計行為により当該地方公共団体に損害が発生した場合には、その事実を当該地方公共団体が知り、これを放置したときに、地方公共団体の長、職員等に違法な状態が生じ、これを契機に住民には住民監査請求権、住民訴訟の提起権が発生するのである。これを法二四二条の二第一項四号に規定する住民訴訟の類型に即してみると、同号に規定する、普通地方公共団体に代位して行う、①「当該職員に対する損害賠償の請求若しくは不当利得返還の請求」、②「当該行為若しくは怠る事実に係る相手方に対する法律関係不存在確認の請求、損害賠償の請求、不当利得返還の請求、原状回復の請求若しくは妨害排除の請求」のうち、右①は、「当該行為」を行った、又は、「怠る事実」の管理責任者である地方公共団体の長、職員等に対する請求であって、監査請求期間の制限が働くのは、地方公共団体の長、職員等が「当該行為」を行った場合だけであり、右②は、相手方に対する「当該行為」についての責任追及と「怠る事実」についての責任追及であるが、住民が相手方に対して、「当該行為」の構成により責任追及できるのは、相手方が地方公共団体の長、職員等と相通じて「当該行為」を図った場合であり、地方公共団体の長、職員等に責任原因のない財務会計行為によって地方公共団体に損害が発生した場合には、当該地方公共団体の放置によって「怠る事実」に転じたときに、住民は、当該地方公共団体に代位して損害賠償を請求できるのである。このように解釈することにより、住民監査請求につき定めた法二四二条一項と住民訴訟につき定めた法二四二条の二第一項各号とは完全に整合するのである。


（二）　住民監査請求、住民訴訟制度の法的性質と「当該行為」の主体について住民監査請求や引き続く住民訴訟が、違法な財政上の措置を行った地方公共団体の長、職員等に対する是正請求権であることは明らかであり、昭和六二年最判も「住民監査請求の制度は、普通地方公共団体の財政の腐敗の防止を図り、住民全体の利益を確保する見地から、普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の違法若しくは不当な財務会計上の行為又は怠る事実について、その監査と予防、是正の措置とを監査委員に請求する機能を与えたもの」としている。このように、住民監査請求、住民訴訟は、地方公共団体の長、職員等の違法行為是正装置であるから、地方公共団体の長、職員等によって違法な財務会計行為が行われれば、その時点で、直ちに住民の是正請求権が成立して、住民は、是正措置をとることができるに至り、監査請求期間も進行するというのが、制度本来の機能である。しかし、ある財務会計行為によって地方公共団体に損害が発生したとしても、地方公共団体の長、職員等に当該地方公共団体に対する義務違反行為がなく、違法な責任原因が存在しない場合には、住民は未だ是正請求権を持つには至らない。地方公共団体内部の者が不正に加担していないのであれば、それらの是正措置は、第一次的には地方公共団体の長、職員等の手でとられるべきことが期待され、直ちに住民に是正請求権を付与する必要性までは認められないからである。このような関係から、法二四二条一項がいう「当該行為」の主体は、地方公共団体の長、職員等を指しているのである。ある者が地方公共団体の職員を欺罔して契約を結び、金員を出捐させた場合などは、その支出行為は「違法な財務会計行為」とはならず、同項にいう「当該行為」を構成しない。それゆえ、住民は、詐欺による支払の事実を知ったとしても、その相手方である者に対して、直ちに代位請求権を持つことはないのである。
（三）　「当該行為」の「違法性」について
談合に基づく業者と地方公共団体との契約が違法であり、当該地方公共団体の選択により取り消し得べきものであることは当然であり、原告らは、被告らの談合行為から被告事業団に対する市の工事代金の支払までの全体を不法行為として構成しているが、地方公共団体と相手方との間で締結された契約に対する評価と、「違法な財務会計行為」という場合の「違法」の評価とは、場面、性質を異にし、同一のものではない。地方公共団体と業者との間の契約が不法行為として違法性を有すること（外部関係における違法）は、必ずしも、当該地方公共団体と長、職員等との関係での違法（内部関係における違法）をもたらすものではない。法二四二条一項にいう「違法な」財務会計行為の「違法」は、この「内部関係における違法」、すなわち地方公共団体に対する当該地方公共団体の長、職員等の義務違反行為を指すものである。本件においては、この「内部関係における違法」は存在せず、それゆえ「当該行為」も存在しないのであるから、被告らの主張は失当である。また、昭和六二年最判は、地方公共団体（町）の長（町長）が不当に低廉な価格で町有地を売却した事例であり、町長と買手の両者に「当該行為」の責任が発生しているものとして、もともと法二四二条二項の監査請求期間の制限を受ける事案であった。そして、同事案では、「当該行為」の本人である町長と買手に対して「当該行為」の責任を追及することも、また、買手に対する損害賠償請求などを怠っている事実に着目して「怠る事実」として請求を構成することも可能であったのである。このような事案に係る昭和六二年最判は、地方公共団体側に違法はなく、「当該行為」のない本件とは事案を異にし、引用する余地はないものである。
（四）　法的安定性について
以上のように、本件における市と被告事業団との間における財務会計行為は「違法な」財務会計行為に当たらず、一年間の監査請求期間の制限はなく、被告らに対しては、「怠る事実」の相手方に対しての損害賠償請求権しか成立しないと解釈することは、法が求める「法的安定性の要請」とも何ら矛盾するものではない。すなわち、本件では、加害企業に対して損害賠償を求めるだけであって、地方公共団体の過去の行政措置の効力を覆そうというものでもないから、法的安定性を害する余地はない。
２　本件監査請求につき法二四二条二項に規定する監査請求期間の制限が及ぶ場合に、本件監査請求が監査請求期間内にされたといえるか否か。
（原告ら）
最高裁判所平成九年一月二八日第三小法廷判決・民集五一巻一号二八七頁（以下「平成九年最判」という。）は、財務会計上の行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とする住民監査請求において、右請求権が右財務会計行為がされた時点においてはいまだ発生しておらず、又はこれを行使することができない場合には、右実体法上の請求権が発生し、これを行使することができることになった日を基準として法二四二条二項の規定を適用すべきものとした上、その日から一年が経過する以前になされた住民監査請求は、同項の期間を遵守したものとして適法と判示しているところ、本件の事実経過に照らせば、市が被告九社に対して談合の事実に基づいて損害賠償請求することが可能になるのは、仮に最も早い時期をとったとしても、被告九社が刑事訴追された平成七年六月一五日である。この時を基準とすれば、本件監査請求は、平成九年最判がいう「実体法上の請求権が発生し、これを行使することができることになった日」から一年以内にされているのであるから、適法な住民監査請求となることは明らかである。
（被告ら）
（一）　本件協定は平成五年六月二二日に、本件変更協定も同年一〇月六日に締結されている上、本件請負契約は、同月一九日に締結されているのであるから、市が被告事業団に支払うべき費用の確定もそのころまでに完了しているはずであるところ、本件監査請求は平成八年六月一一日にされているのであるから、財務会計行為のあった日又は終わった日から一年を経過してなされたものというべきである。（二）　平成九年最判は、財務会計上の行為が違法であることに基づく実体法上の請求権が右行為の時点では発生しておらず又はこれを行使することができない場合には、右実体法上の請求権が発生し、これを行使することができることになった日を基準として、法二四二条二項を適用すべきであるとするが、本件では、財務会計行為の時点で既に損害賠償請求権は発生していたことになるし、それを行使することに障害はなかったから、平成九年最判の議論は妥当しない。３　本件監査請求につき法二四二条一項に規定する監査請求期間の制限が及ぶとした場合に、同条二項ただし書に規定する「正当な理由」が存すると認められるか否か。
（原告ら）


（一）　本件における被告らによる談合行為は、独占禁止法等に違反する違法な行為であり、被告らによって秘密裡に行われたものである。それゆえに、住民監査請求を行うことが可能な財務会計行為が行われた時点においては、原告らは、本件の談合行為を全く知る余地がなく、住民監査請求を行うことは不可能であった。本件において、原告らが、住民監査請求を行う必要性を認識し、かつ、これを行うことが可能となるためには、①被告らが行った違法な談合行為が社会的事実として明確になったこと、②被告らの談合行為による市の損害が具体的に明らかになったこと、③その後、相当な期間を経たにもかかわらず、なお市が被告らに対して損害賠償請求をしないこと、④住民独自の調査により、右①、②の事実に関して、住民監査請求をするに相応しい相当程度の具体的事実が明らかになったことが要件とされるべきである。なぜなら、右①、②の要件が満たされなければ、住民にはおよそ住民監査請求をしようという動機すら生じようがなく、一住民がする住民監査請求によって監査委員が実際に積極的に監査をするようになるためには、相当程度説得力のある具体的事実とそれを裏付ける証拠を準備する必要があり、そのためには、準備に相当な期間が必要となるからである。特に、本件のように、組織的かつ秘密裡に行われたために一般住民に実体が全く分からない談合事案で、地方公共団体が自ら損害賠償を請求しようとしない事案にあっては、住民は、右①、②の要件を満たすだけの事実調査を独力で行う必要があり、かつ、これを一定程度裏付けるに足りる証拠も独力で収集する必要があるのであって、これらの要件を満たすためには、相当な期間が必要不可欠である。このことは、住民監査請求に当たっては、具体的な事実を指摘し、かつ、裏付けとなる書面を添付することが必要とされており（法二四二条一項）、監査委員の監査の結果等に不服があるときは、監査の結果の通知から三〇日以内に住民訴訟を提起しなければならない（法二四二条の二第二、第三項）ことからも明らかである。
（二）　これを本件についてみるに、「被告らが行った違法な談合行為が社会的事実として明確になった」といい得る事実としては、被告九社が公取委の課徴金納付命令に対し、異議なく服したこと、すなわち、納付期限である平成七年九月一三日の経過がこれに該当する。また、「被告らの談合行為による市の損害が具体的に明らかになった」というためには、市が被告事業団に公共下水道工事を委託していた事実、委託した工事の中に談合の対象となった電気設備工事が含まれていた事実、被告事業団と被告三菱電機との契約金額などの事実が明らかになることが不可欠であるところ、これらの事実は、住民が情報公開請求をし、開示された資料によって初めて知り得るものであり、そして、開示された情報を分析、検討して初めて市の被った損害が明らかになるのである。
ところで、原告ら代理人は、平成七年九月五日、八王子市情報公開条例に基づいて、本件発注工事に関する情報公開請求を行ったが、同条例は平成六年四月一日から施行され、かつ、施行日以降に作成し、又は取得した文書のみが対象となる旨規定されているため、原告らは、右情報公開請求によって、本件発注工事に関する情報を入手することはできなかった。その後、原告らが独自に調査を進めたところ、被告三菱電機が本件発注工事を受注していることが明らかとなったが、契約金額については判明せず、それが判明したのは、やむを得ず契約金額を九億円として行った本件監査請求の監査結果によってであった。そして、市は、この間、被告らに対し、違法な談合行為によって被った損害について損害賠償請求を行おうとしなかった。
原告らは、平成八年六月一一日、市監査委員に対し、本件監査請求をしたのであり、本件監査請求は、被告らの違法行為が社会的事実として明らかになってから約九か月でされたものであるが、それだけの期間を要したのは、右に述べたように、原告らが手を尽くして、本件発注工事の受注先及び契約金額を調査したものの、その内容が明らかにならなかったためであり、仮に、本件監査請求につき監査請求期間の制限が及ぶとしても、原告らが、本件監査請求を監査請求期間内にしなかったことにつき、法二四二条二項ただし書に規定する「正当な理由」が存することは明らかである。
（被告ら）
（一）　「正当な理由」の判断基準


法二四二条二項ただし書に規定する「正当な理由」の判断基準について、昭和六三年最判は、「正当な理由」があるとされる要件として、①当該行為が秘密裡になされたかどうか、②住民が相当な注意力をもって調査したときに客観的に見て当該行為を知ることができたかどうか、③知ることができたときから相当な期間内に住民監査請求をしたかどうか、の三点を示したが、昭和六三年最判の事案は、町長が潅漑排水事業の用地買収につき、その補償金の上乗せとして裏金を支出したのが違法であるとする住民監査請求に関するものであり、右支出自体秘密裡になされたものであるが、四年後の定例町議会で取り上げられ、「町議会だより」に、予算外支出が明らかになり、町長が陳謝した旨の記事が掲載されたところ、住民監査請求は右広報誌の配付から四か月後にされたというものである。これについて、昭和六三年最判は「正当な理由」を認めなかったのであるが、その判断の決め手となったのは、当該行為を住民が知り得る状態となってから四か月経過して住民監査請求がなされたという点である。すなわち、昭和六三年最判は、「町議会だより」という形で事実が報告されたことをもって「当該行為を知ることができた」と認定するとともに、そこから四か月の経過は「相当な期間内」とは認められないと判断し、新聞報道によって初めて住民は知ることができるようになり、その後一か月内にした住民監査請求には「正当な理由」があると判断した原判決を破棄したのである。また、大阪高等裁判所平成三年五月二三日判決・行裁集四二巻五号六六七頁（以下「平成三年大阪高判」という。）は、地方公共団体の買収事務を担当する職員が、既に買収済みの土地に関して内容虚偽の文書を作成して当該地方公共団体に架空の損失補償金を支出させて騙取したという事案につき、①形式的には公然とされた予算内の支出行為であっても、違法・不正な支出であることがことさら隠蔽されている場合には、一般住民において右支出が違法・不正なものであることを知ることは不可能であるから、右支出は秘密裡になされた場合に該当する、②この場合、住民が相当の注意力をもって調査したときに、客観的にみて、当該行為が違法あるいは不正であることを知ることができたと解されるときから相当な期間内に住民監査請求がなされておれば「正当な理由」がある、③新聞報道によって違法な支出であることを知った日から四一日あるいは三五日後にした住民監査請求には「正当な理由」がある、としたものである。これは、「正当な理由」につき、昭和六三年最判の要件を前提としつつも、形式的に適法な支出であり、それ自体は秘密裡になされたものでなくとも、違法性がことさら隠蔽されておれば、昭和六三年最判の要件①及び②に該当することを示したものである。
（二）　本件への当てはめ
これを本件についてみると、相当な注意力を有する住民が本件における財務会計行為の違法を知ることができたと解される時は、談合の存在を報ずる新聞報道が繰り返しなされるようになった平成六年九月以降であり、遅くとも、公取委による被告九社に対する課徴金納付命令があった平成七年七月一二日には当該行為を知り得たと認めるべきであって、それから四か月以上経過した平成八年六月一一日になされた本件監査請求が「相当な期間内」という要件を欠くことは明らかというべきである。
三　証拠
証拠関係は、本件記録中の書証目録記載のとおりであるから、これを引用する。
第三　争点に対する判断
一　怠る事実の相手方に対する損害賠償請求権の行使を求める住民監査請求につ
き、監査請求期間の制限が及ぶか否かについて
１　法二四二条二項は「当該行為」について監査請求期間を規定するものであり、その趣旨は、違法、不当な財務会計上の行為であっても、いつまでも住民監査請求又は住民訴訟の対象となり得るものとしておくことは法的安定性を損ない好ましくないことから、財務会計行為の法的安定及び地方財政の円滑な執行と地方公共団体の財政を健全ならしめるという住民監査請求の目的との調和を図るため、住民監査請求に時間的制限を設けたことにある。そして、同条二項が同条一項に規定する「怠る事実」について監査請求期間を規定するものでないことは、その文理から明らかである。
また、ある財務会計行為に対する監査請求において、当該行為が不当又は違法であるとされ、地方公共団体が当該行為によって生じた財産の流出につき原状回復請求権を有し、あるいは当該行為によって生じた損害又は損失についてその賠償請求権あるいは不当利得返還請求権を有する場合には、監査委員は当該行為の是正措置として右各請求権を行使するよう勧告することができ、この勧告又はこれに対する措置に不服があるときは、裁判所に対して住民訴訟を提起することができるのである（法二四二条の二第一項）。そして、この場合における不当又は違法とは、財務会計上の規範に照らして、客観的に当該行為に不適切又は規範に違反する点があることをいうのであって、財務会計行為を行う職員に対する賠償請求権（法二四三条の二）が発生する場合であることを要しないし、当該職員の故意又は過失を要するものでもない。これを反対に解するときは、当該職員がやむを得ない過誤に基づいて客観的に違法な財務会計行為を行おうとし、又は行ったときでも、右過誤を指摘して、その防止又は是正を求めることができないこととなるが、地方公共団体の財政を健全ならしめるという住民監査請求の目的に照らして、このような結論は不当というべきであり、法二四二条一項の文理に照らしても、財務会計行為の不当、違法の概念に当該行為を行う職員の主観的違法を必要とする見解は、損害を補填するために必要な措置としての賠償請求権の発生要件事実と財務会計行為の規範抵触とを混同するものであって、採用することはできない。また、不当又は違法な財務会計行為によって被った損害を補填するために監査委員が勧告することのできる必要な措置とは、不当又は違法な財務会計行為の直接の相手方に対する損害賠償請求権の行使に限定されるものではなく、住民は、当該行為の直接の相手方でない者への請求権の行使を含めて、違法又は不当な財務会計行為を是正し、地方公共団体の被った損害を補填するために必要な措置を講ずべきことを請求することができ、監査委員はかかる請求権の行使を勧告することができるのであって（法二四二条一項）、流出した財産の転得者等に対する実体法上の請求権の行使について常に当該請求権を怠る事実に対する監査請求を必要とすることは、監査、ひいては住民監査請求の機能を制限するものであり、制度の趣旨に沿わないものである。なお、住民訴訟において代位行使することができる請求権も財務会計行為の直接の相手方に対するものに限定されるものではないと解される（最高裁判所昭和五〇年五月二七日第三小法廷判決・裁判集民事一一五号一五頁、同平成一〇年七月三日第二小法廷判決・判例時報一六五二号六五頁参照）。


ところで、不当又は違法な財務会計行為に係る損害賠償請求権又は不当利得返還請求権は金銭債権であるから、法二四〇条に規定する債権に該当することとなり、このような請求権を有する普通地方公共団体がそれを行使しないことは、「財産の管理を怠る事実」に該当することとなる（法二四〇条二項）。そうすると、形式的には、右金銭債権の行使を怠ること自体を対象とする住民監査請求が可能となるが、かかる住民監査請求を認め、これについては監査請求期間の制限がないとすることは、「当該行為」に監査請求期間を設けた法の趣旨に反することになるし、住民監査請求の同一性は財務会計行為によって画され、是正措置の内容にかかわらない（右に掲記した最高裁判所平成一〇年七月三日第二小法廷判決）ことからすれば、特段の事由がない限り、財務会計行為に対する住民監査請求と当該行為によって被った損害に係る損害賠償請求権の不行使に関する住民監査請求とは、重畳する関係にあり、住民訴訟においても同一の審理が要請される関係にあるものというべきである（法二四二条の二第四項参照）。したがって、「当該行為」と「怠る事実」とを区分して、「当該行為」についてのみ監査請求期間を設けた法の趣旨に沿う法解釈としては、不当又は違法な財務会計行為の是正措置となるべき実体法上の請求権の不行使は「怠る事実」に対する監査請求の対象とならないとするか、又は、「財産の管理を怠る事実」として監査請求の対象となるが監査請求期間は当該行為を基準とするといった解釈の余地があるが、金銭債権の行使を怠る事実でありながら住民監査請求においては「財産の管理を怠る事実」に該当しないとする見解は法の文理に反し、住民監査請求の範囲を不当に制約するものとして採用し難い。そうすると、その行使が不当又は違法な財務会計行為の是正措置となるべき金銭請求権、すなわち「当該行為」が不当又は違法であることに基づいて発生する実体法上の請求権の行使を怠る事実は「財産の管理を怠る事実」として住民監査請求の対象となるが、当該監査請求については「当該行為」のあった日又は終わった日を基準として法二四二条二項の規定を適用すべしとする見解が合理的と考えられるのであって、昭和六二年最判の説くところも、正にこの点にあるというべきであり、その趣旨が昭和五三年最判に抵触するものでないことも明らかである。もっとも、財産管理を怠ることによる財務会計上の不当又は違法な状態は、監査請求期間を経過した後にも継続しているのであり、法二四二条二項が「怠る事実」について監査請求期間を予定していないことからすれば、不当又は違法な財務会計行為に基づいて発生する実体法上の請求権の不行使であっても、監査請求期間を設けた趣旨に反しない場合には、右の例外を認めるとの見解もなお検討の余地のあるところである。しかし、財務会計上の行為の法的安定性とは当該行為を行った職員についてのみならず当該行為の相手方を含めて問題となるものであり、法は地方公共団体においてなお是正措置を講じ得る場合であっても、監査請求期間を経過した後の財務会計行為については住民監査請求ひいては住民訴訟の対象となり得ないものとしたのであるから、右見解の予定する例外を肯定することも解釈上は困難というべきである。また、財務会計行為を行った職員及び当該行為の直接の相手方とその余の相手方とを分け、その余の相手方に対する請求権の不行使については、「財産の管理を怠る事実」として、監査請求期間を設けないとする見解については、その余の相手方に対する請求も当該職員及び当該行為の直接の相手方に対する請求と同様に当該行為に対する監査請求における是正措置に含まれるのであり、実質的にみても当該行為により被った損害を補填するために必要な措置として直接の相手方に対する請求権の行使と区別する理由が見いだせないから、右見解によることも困難である。
なお、財務会計行為が不当又は違法であることに基づいて発生する実体法上の請求権の行使を怠る事実については、当該行為を基準として監査請求期間が判断されるとしても、右請求権が未発生であったり、地方公共団体において当該請求権を行使することがおよそ期待できない場合には、当該行為の後であっても、当該請求権の不行使についての監査請求をすることは期待できないから、この場合には、当該請求権が発生し、又は地方公共団体において当該請求権を行使することが可能となった時を基準として監査請求期間を判断すべきことになるのであって、平成九年最判が説くところも、ここにあるものということができる。２　この点につき、原告らは、本件監査請求が市と被告事業団との委託協定等の財務会計行為の違法を主張するものではなく、単に損害賠償請求権の不行使を問題とするものであるから、法二四二条二項の適用はないとし、本件監査請求が被告事業団に対する財務会計行為に基づいて発生すべき不当利得返還請求等の相手方とならない「当該行為」の直接の相手方でない被告九社の賠償責任を追及するものであること、住民監査請求又は住民訴訟は、地方公共団体の長、職員等の違法な行為の是正を目的とするものであり、その違法とは地方公共団体の長、職員等が当該行為の責任を負うべき場合を指すものであるとして、仮に地方公共団体の事務に必要でない支出がされても、それが地方公共団体の長、職員等が欺罔されたことに起因する場合には、当該長又は職員等に職務違反がないから、住民の是正請求権の行使として住民監査請求をし、又は住民訴訟を提起することはできないとし、住民監査請求又は住民訴訟における違法とは財務会計行為に当たる長又は職員等の地方公共団体に対する義務違反（内部関係における違法）であり、支出負担行為たる契約内容の違法性（外部関係における違法）とは区別されるべきであり、原告らの主張する不法行為においては右にいう「内部関係における違法」は存在せず、「外部関係における違法」を主張することは監査請求期間が設けられた目的である法的安定性を害するものではないと主張する。


右の各主張を採用できないことは、既に説示したところからも明らかであるが、再説すれば、監査請求期間の制限が及ぶか否かは、住民監査請求に係る「怠る事実」の内容に関する客観的解釈の問題であり、当事者の法律構成により別異に解釈すべきものではなく、ある財務会計行為が違法であることから生ずる実体法上の請求権（当該行為により被った損害を補填するために行使することが必要とされる請求権）の相手方は当該行為の直接の相手方に限定されるものではなく、法解釈上、違法の概念が相対的であるとしても、住民監査請求が対象とする違法を原告らの主張する「内部関係における違法」、すなわち、財務会計行為を行う職員等の主観的帰責事由を要する有責性と解することは、本来客観的に観察されるべき地方公共団体に対する財務会計行為における義務違反を当該職員等への損害賠償責任の場面に限定することとなり、ひいては、地方公共団体の財政の監視という住民監査請求の機能を限局するものであって、採用することはできず、さらに、財務会計行為の法的安定性とは当該行為を行った職員の責任追及の場面に限られず、当該行為の効力一般に関するものであり、当該行為の相手方等を含めて考察すべきものであり、監査請求期間の限定によって保持しようとした法的安定性は、財務会計行為が不当又は違法であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使に関する限り、原告らの主張する「外部関係における違法」を例外とするものではないのである。たしかに、このように解するときは、地方公共団体の有する損害賠償請求権であっても、窃盗、横領、公有財産の無断使用等、事実的侵害に基づく場合には監査請求期間の制約を免れ、当該財貨又は経済的利益の流出が財務会計行為に発する場合には、監査請求期間の制約の故に、住民監査請求の対象とされない場合が生ずることになるから、これを区別する実質的理由の有無には疑問が生じようし、監査請求期間経過後において、違法又は不当な財務会計行為により生じた損害を補填するために講じ得る是正方法があるのに、地方公共団体がその是正措置を講じようとしない場合に、これを住民監査請求又は住民訴訟の対象とし得ないとすることへの違和感も否定し難いものがあろう。しかし、右の疑問又は違和感は、監査請求期間の適用について財務会計行為と「怠る事実」とを区別するという立法政策に起因するものというほかなく、立法論として監査請求期間を設けることの当否、その適用区別の当否についての問題点を指摘するものということはできるが、実定法の解釈を変更する理由とすることはできない。
３　右に説示したとおり、ある財務会計行為の内容、手続に当該行為を行う職員として審査すべき要件を客観的に満たさない違法があり、当該行為による損害を補填するために必要な是正措置として行使すべき請求権、すなわち当該行為が違法であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって「財産の管理を怠る事実」とする住民監査請求については、当該請求権の相手方が当該行為の直接の相手方でない場合であっても、当該請求権の行使が可能である以上、当該行為のあった日又は終わった日を基準として法二四二条二項の規定が適用されるものと解すべきである。
二　本件監査請求における法二四二条二項の適用について１　原告らが本件において代位行使しようとする損害賠償請求権の発生原因事実は、既に摘示したところであるが（前記第二、一、６）、その要点は、被告事業団が加功した被告九社の談合という被告らの共同不法行為により、右談合がなければ形成されるべき代価を上回る代価をもって、被告事業団と被告三菱電機との間に本件請負契約が締結されたため、これを含む委託費用の支払義務を負担した市は、右談合がなければ支払うべき金額を超える費用の支出を余儀なくされ、それに応じた損害を被ったというものであり、市の財務会計行為を担当する職員の故意、過失を問うものではない。
右の法律構成によれば、市の支出は不法行為による損害を根拠付けるものであり、不法行為の発生原因事実において、財務会計行為の違法が問題となるものではないが、右損害賠償請求権は、市の支出が本件委託工事の目的を達成するために必要かつ最少の限度であるべき「事務を処理するために必要な経費」（法二三二条一項、二条一三項、地方財政法四条一項）を超えるとの客観的な違法に基づいて発生するものであり、右支出についての支出負担行為（法二三二条の三）又は支出行為（法二三二条の四）を行う職員が右事実を認識していなかったとしても、住民は、右事実を指摘して、右財務会計行為の予防、是正を求めて住民監査請求をすることができるのであるから、財務会計行為が違法であることに基づいて発生する実体法上の請求権というべきであり、監査請求期間については、原則として、右の財務会計行為の時を基準として判断されるべきことになる。
２　そして、既に説示した本件委託工事に係る委託協定における委託費用額の算定方法（前記第二、一、２（二））及び本件委託工事における本件協定の締結経過（前記第二、一、３）によれば、本件協定は請負契約の性質を有し、支出負担行為となるものと解することができ、支出負担行為の時期は本件協定の時と解すべきであり、これに基づく支出は債権者たる被告事業団への前金払により行われたものということができる。
ところで、原告らは、支出負担行為の無効を主張するものではないから、これに基づく支出を違法とすることはできず（最高裁判所昭和六二年五月一九日第三小法廷判決・民集四一巻四号六八七頁）、また、本件委託工事に係る市の支出の違法を主張するものでもないから、原告らの主張する損害は、市の事務を処理するために必要な経費を超える金額で締結された本件協定（支出負担行為）により生じたものということとなる。そして、本件協定が締結されたときは、住民は、その違法を主張して、本件協定に解除理由があるときは支出の予防を求め、あるいは、本件協定に係る金銭債務の負担により生じた損害を補填するための措置を講ずるよう請求することができたものと解される。
したがって、本件監査請求は、客観的に、支出負担行為（本件協定の締結）が違法であることに基づいて発生した損害を補填するために必要な是正措置の一つとして、その違法の原因を作出した被告らに対する損害賠償請求権の行使を求めるものということができるのであって、これが「怠る事実」に対する住民監査請求であるとしても、その監査請求期間は、本件協定締結の時を基準として判断されるべきものである。
ところで、原告が本件において損害の算出根拠とする本件請負契約の代金は本件協定に定める金額に含まれるものと推認することができ、本件協定は平成五年六月二二日に締結されている。なお、前記のとおり、本件協定における市が被告事業団に支払うべき費用の額については、本件変更協定によって増額されているところ、右の費用の額は本件請負契約で定められた請負代金を前提に算定されるものであり、右請負代金額の増額にしたがって、変更が加えられたものということができ、このような代金額を増額する本件変更協定は、増額分についての支出負担行為と解すべきものであるが、本件変更協定が締結されたのは同年一〇月六日であることは前記のとおりである。


したがって、平成八年六月一一日にされた本件監査請求は、監査請求期間を経過した後のものというべきである。
３　この点につき、原告らは、平成九年最判を引用して、市が被告九社に対して損害賠償を請求することが可能となるのは、早くとも、被告九社が刑事訴追された平成七年六月一五日であるから、監査請求期間は同日を基準として判断されるべきであるとする。しかし、原告らの主張を前提とする限り、本件事案においては、本件協定及び本件変更協定の締結後は、これによる負担額について被告九社に対して損害賠償を請求することを法的に不可能とする事情はなく、被告九社が刑事訴追された平成七年六月一五日まで、その行使が妨げられる事情があったということもできないのであって、平成九年最判を引用することは本件事案に適切でない。三　本件監査請求につき法二四二条二項ただし書に規定する「正当な理由」が存す
ると認められるか否かについて
１　「正当な理由」の判断基準について
「正当な理由」が存すると認められるか否かは、①法二四二条二項の適用に当たり基準とされる財務会計行為又はその違法性、不当性を基礎付ける事実が秘密裡にされたかどうか、②住民が相当の注意力をもって調査したときに、いつ、客観的にみて住民監査請求をすることができる程度に当該財務会計行為又はその違法性、不当性を疑わせる事実を知ることができたか、そして、③それを知ることができたときから相当な期間内、すなわち、住民監査請求のための措置請求書作成や証する書面の準備といった作業が行われるのに必要にして十分な期間内に住民監査請求をしたかどうかという判断基準（以下右①ないし③の判断基準を各別に「判断基準①」ないし「判断基準③」という。）によって判断すべきものである（昭和六三年最判及び平成三年大阪高判参照）。
２　本件への当てはめ
（一）　判断基準①について
原告らの主張を前提とすれば、法二四二条二項の適用対象となる財務会計行為である本件協定及び本件変更協定の各締結の違法性は、委託費用が不相応に高額ということであり、この違法性を認識する端緒となる事実が被告らの談合行為となるところ、右行為は、その性質上、秘密裡にされていることは明らかである。
（二）　判断基準②、③について
証拠（乙Ｃ第一、第二号証）及び弁論の全趣旨によれば、本件協定の締結については、それに先立って、市議会の議決を経ており、右議決がなされたことは市議会会議録に記録され、公表されていること、本件委託工事について市が被告事業団に対し委託費用を支出していることは平成五年度の市の事務報告書に明記され、公表されていることが認められ、また、前記第二、一、４記載の被告事業団の発注に係る下水道施設電気設備工事の入札における談合を巡る一連の報道の経緯に照らせば、平成七年六月一五日に被告九社及びその担当者が独占禁止法三条違反の罪で、被告事業団の元工務部次長が同幇助の罪で、それぞれ起訴された旨が翌一六日に新聞報道され、更に、同年七月一三日には、公取委が被告九社に対し、独占禁止法三条違反の行為をしたとして、課徴金納付命令を発し、そのことが報道されているのであるから、市の住民が相当の注意力をもって調査したときには、遅くとも平成七年七月一三日までには、右各新聞報道を端緒として、客観的にみて本件委託工事に係る支出負担行為の存在及び右支出負担行為が被告らの談合行為に係る金額を基礎とするものではないかとの疑いを抱くに足りる事実を知ることができたものというべきであり、刑事訴追の報道がなされた時点から一一か月余、課徴金納付命令の発令の報道がなされた時点から約一一か月を経過した平成八年六月一一日にされた本件監査請求は、判断基準③にいう相当な期間内にされたものということはできないものというべきである。
（三）　この点につき、原告らは、被告らによる談合行為が秘密裡に行われていることから、本件において原告らが住民監査請求を行う必要性を認識し、かつこれを行うことが可能となるためには、①被告らが行った違法な談合行為が社会的事実として明確になったこと、②被告らの談合行為による市の損害が具体的に明らかになったこと、③その後、相当期間を経たにもかかわらず、なお市が被告らに対して損害賠償請求をしないこと、④住民独自の調査により、右①、②の事実に関して、住民監査請求をするに相応しい程度の具体的事実が明らかになったことが要件とされるべきであるとし、被告らが行った違法な談合行為が社会的事実として明確になった時期は、被告九社が公取委の課徴金納付命令に対し異議なく服したとき、すなわち、納付期限である平成七年九月一三日を経過した時であり、それから約九か月後に本件監査請求をした理由は、本件発注工事に係る文書が情報公開の対象とされておらず、原告らが手を尽くして調査しても、本件発注工事の受注先及び契約金額が判明しなかったことによるものであるから、「正当な理由」が存すると主張する。しかし、前記第二、一、４、（八）記載のとおり、原告らが主張する課徴金納付期限の経過日以前である同年七月二七日には、全国市民オンブズマン連絡会議が被告らの談合によりつり上げられた工事価格の返還を求める住民訴訟を行う方針のもと、全工事リストを入手した旨を報道機関に発表しているのであるから、本件における判断基準②の時期が、原告らが主張する課徴金納付期限の経過日以前であることは明らかというべきであり、また、本件において原告らが主張する市の被告らに対する損害賠償請求権の発生原因事実（前記第二、一、５）が、被告らによる共同不法行為であることに照らせば、具体的な受注先の特定なしでも住民監査請求はできたのであるから、本件監査請求が相当な期間内にされたものといえないことは明らかというべきである。


平成八年（ワ）第一九九七〇号　特許権侵害差止等請求事件
判　　　　　　　　　決
原　　　告　　　　　　　　　　　テルモ株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　土肥原　光　圀
被　　　告　　　　　　　　　　　ハナコメディカル株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　堀　越　靖　司
右補佐人弁理士　　　　　　　　　【Ｃ】
主　　　　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第一　原告の請求
一　被告は、別紙「物件目録」一及び二各記載のカテーテル用ガイドワイヤを製造、販売し、又は販売のため展示してはならない。
二　被告は、その占有する前項記載の物件を廃棄せよ。三　被告は、原告に対し、金四億九五九六万四五〇〇円及び内金二億一六九〇万円に対する平成八年一一月六日（訴状送達の日の翌日）から、内金二億七九〇六万四五〇〇円に対する平成一一年八月二七日（同月二五日付け訴の追加的変更申立書送達の日の翌日）から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告が被告に対し、カテーテル用ガイドワイヤについての特許権の侵害を理由として、被告の製品の製造・販売等の差止め及び廃棄並びに損害賠償を求めている事案である。
一　争いのない事実
１　原告は、資本金二八九億円、従業員約四〇〇〇名、年商約一二二六億円で、静岡県東部及び山梨県に計五工場を有し、医薬品、医療器具の製造販売を業とする株式会社であり、国内はもちろん、海外でも広く営業活動を行っている。被告は、カテーテル、ガイドワイヤ、人工透析用血液回路、輸液器具などの医療器具の製造販売などを業とする株式会社であり、資本金六億六二〇〇万円、従業員約七〇名、年商一七億円余である。
２　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
（一）　特許番号　　　　　第一六六四八七一号
（二）　発明の名称　　　　カテーテル用ガイドワイヤ
（三）　出願年月日　　　　昭和五八年六月二七日
（四）　出願番号　　　　　昭五八－一一四一九八
（五）　出願公告年月日　　平成二年五月二九日
（六）　出願公告番号　　　平二－二四五四八
（七）　登録年月日　　　　平成四年五月一九日
（八）　確定の訂正審決
原告において、平成八年一二月一七日に本件特許権に係る明細書の訂正について審判を請求したところ（平成八年審判第二一一五九号）、平成九年六月二四日付で、その審判請求書に添付された訂正明細書（甲第六号証の二、第一五号証〔平成一〇年二月九日発行の審決公報〕七頁ないし一一頁。以下「本件訂正明細書」という。）のとおり訂正することを認める旨の審決がされ、右訂正審決は確定した。したがって、平成六年法律第一一六号による改正前の特許法一二八条により、本件特許権については、本件訂正明細書によって特許出願から特許権の設定登録までの諸手続がなされたものとみなされることとなった。
３　本件訂正明細書の特許請求の範囲第一項の記載は、次のとおりである（以下、この発明を「本件発明」という。）。
「本体側内芯部と先端側内芯部とによって内芯を形成するとともに、該内芯の略全体を被覆部によって被覆してなるカテーテル用ガイドワイヤにおいて、本体側内芯部と先端側内芯部のうちの少なくとも先端側内芯部を超弾性金属体によって形成するとともに、被覆部の外径を長手方向に同一とすることを特徴とするカテーテル用ガイドワイヤ。」
４　本件発明の構成要件を分説すれば、次のとおりである（以下、分説した各構成要件をその符号に従い「構成要件ａ」のように表記する。なお、被告は、構成要件ｄの分説の仕方についてこれと異なる主張をするが、被告の右主張は、後記の本件発明における「超弾性金属体」の解釈を構成要件の分説に反映させたものにほかならず、その分説の仕方についての争いは、「超弾性金属体」の意義についての争いに収束されるものであるから、構成要件を次のとおり分説することに争いはないものと認める。）。
ａ　本体側内芯部と先端側内芯部とによって内芯を形成し、
ｂ　内芯の略全体を被覆部によって被覆してなる
ｃ　カテーテル用ガイドワイヤであって、
ｄ　本体側内芯部と先端側内芯部のうちの少なくとも先端側内芯部を超弾性金属体
によって形成し、
ｅ　被覆部の外径が長手方向に同一である。
５（一）　被告は、別紙「物件目録」一１記載の製品（以下「イの一号物件」という。）を平成五年七月六日から平成六年六月二〇日まで製造し（なお、製造日は滅菌日を基準としたものである。以下同じ。）、これを販売した。被告は、同目録一２記載の製品（芯材の性質がイの一号物件と異なる内芯を用いたもの。以下「イの二号物件」という。）を同年七月二五日から平成七年九月五日まで製造し、これを販売した。


被告は、平成七年六月五日以降（ただし、同年九月五日までは、イの二号物件も継続していた。）、同目録一３記載の製品（内芯の合金組成を、従来のニッケル、チタン、コバルトからニッケル、チタンに変更したもの。以下「イの三号物件」という。）を製造し、これを販売している。（以下、「イの一号物件」、「イの二号物件」及び「イの三号物件」を「イ号物件」と総称する。）（二）　被告は、別紙「物件目録」二１記載の製品（以下「ロの一号物件」という。）を平成五年一〇月二六日から平成六年一月二〇日まで製造し、これを販売した。
被告は、同目録二２記載の製品（芯材の性質がロの一号物件と異なる内芯を用いたもの。以下「ロの二号物件」という。）を同年七月一二日から平成七年二月一四日まで製造し、これを販売した。
被告は、平成八年一月一〇日以降、同目録二３記載の製品（内芯の合金組成を、従来のニッケル、チタン、コバルトからニッケル、チタンに変更したもの。以下「ロの三号物件」という。）を製造し、これを販売している。（以下、「ロの一号物件」、「ロの二号物件」及び「ロの三号物件」を「ロ号物件」と総称する。）６　イ号物件及びロ号物件（以下「被告製品」と総称する。）は、いずれも次の構成を有する（以下、それぞれの構成をその番号に従い、構成（一）などという。）。
（一）　ニッケル・チタン系合金の長さ約一五〇センチメートルの細い線を内芯とし、その全表面にポリウレタンをコーティングし、さらにその外表面に極めて薄い親水性重合体層を形成してなる、外径約〇・八二ミリメートルで長手方向に同一外径の円形状断面を有するカテーテル用ガイドワイヤである。（二）　比較的剛性のある本体部と、先端に向け次第に剛性を弱め柔軟性を増す約一二センチメートルの先端部からなり、そのうち先端に近い約五センチメートルは特に柔軟である。最先端の約一センチメートルの部分は、円弧状に曲がっている。（三）　内芯は、基端から約一三八センチメートルの部分は直径約〇・四二ないし〇・四三ミリメートルで、基端から約一三八センチメートルの付近から先端に向け円形状断面のまま次第に細くなって、最先端では直径約〇・一二ないし〇・一三ミリメートルとなり、先端の約一二センチメートルの部分はその余の本体側の部分より剛性は弱く柔軟性が勝る。
７　被告製品は、いずれもその構成（三）において構成要件ａを、構成（一）及び（二）において構成要件ｂ、ｃ、ｅを、それぞれ充足する。
二　争点
１　被告製品が本件発明の技術的範囲に属し、被告製品の製造・販売が本件特許権を侵害する行為に該当するか。すなわち、被告製品が構成要件ｄを充足するか。
（原告の主張）
（一）　「超弾性」の語は、本件特許権に係る特許出願がされた昭和五八年当時には、学術用語として広く用いられており、その意味は、次のとおりである。すなわち、通常金属材料においては弾性変形によるひずみ（弾性ひずみ）は、高々一パーセントであるが、Ti－Niなどの形状記憶合金においては、外部応力により、マルテンサイト変態に伴って、通常の弾性ひずみを超えた大きなひずみ領域（数パーセントから十数パーセントに及ぶこともある。）の変形を生じ、外部応力を除去すると、逆変態に伴って、この変形がほとんどあるいは完全に消失する。これを「超弾性」という。
本件訂正明細書においては、「超弾性金属」あるいは「超弾性金属体」という語が記載され、「超弾性」の語が単独で使用されてはいないが、「超弾性金属」の語は、右のような「超弾性」を有する金属であり、また、構成要件ｄにおける「超弾性金属体」は、この「超弾性金属」からなる物という意味で用いられていると解される。右の用法は極めて自然であり、その意義も明確であって、何ら疑問の余地はない。
（二）　被告は、本件訂正明細書の「第６図は」からで始まる記載部分を根拠に、構成要件ｄにおける「超弾性金属体」を一定の弾性特定を有するものに限定すべきであると主張する。しかし、超弾性を示す合金の引張試験による「応力－ひずみ曲線」の形状は、合金の種類と製造方法によって大きく異なるものであり、右記載部分は、第６図に図示された超弾性金属についての説明にすぎないと解するのが自然である。「超弾性」の語が学術用語として明確な意義を有するにもかかわらず、あえてこれと異なる意味に解する被告の右主張は、失当である。（三）　被告製品の各先端部の内芯は、いずれも超弾性合金である。【Ｄ】教授の鑑定によれば、被告製品の各先端部の内芯については、（１）マルテンサイト変態を示し得る組成のTi－Ni合金であること、（２）二〇℃、四〇℃における引張試験において擬弾性を示すこと、（３）擬弾性を示す温度では降伏応力の正の温度依存性を示していること、（４）形状記憶効果を示すことがそれぞれ認められ、「擬弾性は応力誘起マルテンサイト変態によるものであり、各試料はいずれも超弾性合金である」と判断されている（イの一号物件及びロの一号物件につき甲第一四号証、イの二号物件及びロの二号物件につき甲第九号証、イの三号物件及びロの三号物件につき甲第八号証）。
（四）　被告製品は、いずれも先端側内芯部が超弾性金属体によって形成されているから、構成要件ｄを充足する。したがって、被告製品は、いずれも本件発明の技術的範囲に属するものであり、その製造・販売は、本件特許権を侵害する行為に該当する。
（被告の主張）
（一）　たしかに、「超弾性」という用語は、学術用語であるが、本件訂正明細書においては単独では一切使用されていない。本件訂正明細書において使用されている用語は、「超弾性金属体」あるいは「超弾性金属」という複合語であり、いずれも本件特許出願当時、本件特許権に係る明細書以外の文献では使用されていないものであって、学会や社会に定着していない新しい造語である。この用語の意義を原告主張のように解するのが当然であるとはいえない。
（二）　構成要件ｄにおける「超弾性金属体」の意義については、本件訂正明細書の記載にしたがって解釈されるべきである。


すなわち、本件訂正明細書には、「第６図は、超弾性金属の応力－ひずみ特性を実線によって示し、一般的弾性金属の応力－ひずみ特性を破線によって示す線図である。すなわち、超弾性金属は、（１）回復可能な弾性ひずみが大きく、数％～十数％にも達し、（２）ひずみが増加しても荷重の大きさが変わらないという特性を有している。」と記載されており（甲第六号証の二の九頁八行ないし一四行、甲第一五号証の一〇頁左欄一三行ないし一八行）、このほかに「超弾性金属体」の特性に関する記載はない。右記載については、「超弾性金属」の特性を図示したものが第６図であることを意味するものと解釈するのが最も自然である。そうすると、構成要件ｄにおける「超弾性金属体」とは、（１）回復可能な弾性ひずみが大きく、数パーセントないし十数パーセントにも達し、（２）ひずみが増加しても荷重の大きさが変わらないという特性を有するものを意味するというべきである。
このような解釈は、本件特許権の無効審判（平成六年審判第一六八一四号）の平成一〇年九月一六日付け審決（乙第四号証）においても、明確に示されている。（三）　被告製品の各先端側内芯部は、いずれも右のような特性を有しているものではない。
（四）　したがって、被告製品は、構成要件ｄを充足しないから、本件発明の技術的範囲に属するものではなく、その製造・販売は、本件特許権を侵害する行為に該当しない。
２　原告の損害額
（原告の主張）
（一）　被告は、イの一号物件を平成五年七月六日から平成六年一〇月末日ころまでの間に少なくとも一万八六〇〇本、イの二号物件を同年七月二五日ころから平成七年一一月末日ころまでの間に少なくとも一万九〇〇〇本、イの三号物件を同年六月一二日ころから平成一一年八月一五日までの間に少なくとも一三万六八〇〇本、それぞれ販売した（イ号物件合計一七万四四〇〇本）。また、被告は、ロの一号物件を平成五年一〇月二六日から平成六年七月末日ころまでの間に少なくとも三二五〇本、ロの二号物件を同年七月一二日ころから平成八年五月末日ころまでの間に少なくとも九五〇〇本、ロの三号物件を同年一月一〇日ころから平成一一年八月一五日までの間に少なくとも二万九八〇〇本、それぞれ販売した（ロ号物件合計四万二五五〇本）。
（二）　原告は、被告がイ号物件を製造・販売しなければ、自社製の「ラジフォーカス　ガイドワイヤーＭ　アングル型ＲＦ－ＧＡ３５１５３」を販売し、少なくとも一本当たり二二九〇円の純利益を得ることができたはずであり、イ号物件の製造・販売による原告の損害額は、少なくとも三億九九三七万六〇〇〇円（一七万四四〇〇本×二二九〇円）である。
また、原告は、被告がロ号物件を製造・販売しなければ、自社製の「ラジフォーカス　ガイドワイヤーＭ　ストレート型ＲＦ－ＧＳ３５１５３」を販売し、少なくとも一本当たり二二七〇円の純利益を得ることができたはずであり、ロ号物件の製造・販売による原告の損害額は、少なくとも九六五八万八五〇〇円（四万二五五〇本×二二七〇円）である。
（三）　したがって、原告の損害額は、四億九五九六万四五〇〇円である。
第三　当裁判所の判断


一　構成要件ｄにおける「超弾性金属体」の意義について１　「超弾性」という用語の意味については、文献上、次のように説明されている。すなわち、金属は、外力（応力）を加えること（荷重）によって変形し、それが弾性限度を超えていれば、いわゆる塑性変形を起こし、外力の除去（除荷）によっても元の形状に戻ることはないのが通常であるが、ある種の合金においては、ある温度範囲で臨界応力を超える外力を加えると、見掛け上、塑性変形（条件次第では一〇パーセント以上にも及ぶ。）を生じるものの、その変形が一般の金属材料のように転位のすべりによるものではなく、応力誘起マルテンサイト変態によって生じたものであるため、外力を除去すると、逆変態によって完全に元の形状に戻るという性質がみられる。このような性質を「超弾性」という。（甲第一六号証ないし第二一号証及び乙第三号証並びに弁論の全趣旨によって認められる。）ところで、乙第三号証（【Ｅ】編著『未来を拓く先端材料』株式会社工業調査会、昭和五七年）においては、超弾性についての説明として、超弾性合金の外部応力と伸びの関係を示した模式図（図４・６）が掲げられており、伸びが一定応力の下で比較的大きく変位し、伸びが増加しても応力の大きさが変わらないことが示されている。また、甲第一八号証（【Ｆ】「苦労しました！ゴム金属」金属五一巻一一号一五頁以下）においては、右と同様の模式図（図１）が掲げられているほか、Ni－Ti合金線の超弾性特性を表すものとして、引張応力と伸びの関係を示した図（図２）が掲げられ、伸びが一定応力の下で比較的大きく、五パーセント程度まで変位し、伸びが増加しても応力の大きさが変わらないことが示されている。甲第一七号証（【Ｇ】「形状記憶合金とその応用」日本ＭＥ学会雑誌・医用電子と生体工学二一巻二号六七頁以下）においても、超弾性を表すものとして、Cu－一四・五重量％Al－四・四重量％Ni合金単結晶をマイナス九八℃、マイナス六〇・五℃の各温度で引っ張ったときの「応力－ひずみ曲線」（図３（ｂ）、（ｃ））が掲げられているが、いずれもひずみが一定応力の下で比較的大きく変位する傾向がうかがえ（殊に図３（ｃ）では、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらない傾向が顕著である。）、「臨界応力を越えると、いわゆるすべり変形が起きたかのように伸び量が急激に増大」する旨の説明が加えられている。さらに、甲第一九号証（日本金属学会編『改訂四版・金属便覧』丸善株式会社、昭和五七年）においても、超弾性を表すものとして、右と同じCu－Al－Ni合金単結晶を二一二・七Ｋ、一九二・二Ｋ、一七五・二Ｋの各温度で引っ張ったときの「応力－ひずみ曲線」（図３・１４６（ａ）ないし（ｃ））が掲げられているが、いずれもひずみが一定応力の下で比較的大きく変位する傾向がうかがえる（殊に図３・１４６（ａ）では、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらない傾向が顕著である。）。これらの記載からすれば、応力と伸びないしひずみの関係において、伸びないしひずみが一定応力の下で比較的大きく変位することが、超弾性の特性の一つであるということができる。しかしながら、他方、前掲甲第一八号証においては、Ni－Ti合金線の超弾性特性を表したものとして、応力と伸びの関係において、伸びが一定応力の下で大きく変位するのではなく、応力の大きさに伴ってなだらかに変位することを示した図（図３）も掲げられ、「フレーム用ワイヤの場合、超弾性特性だけでなく、通常より高い線径精度と真直度が要求されていたが、数次の設備および加工条件の改良により、図２のような特性のNi－Ti細線を作ることができた。現在では、線径が〇・一mmまでの超弾性Ni－Ti線を精度よく製造することができる。これらのNi－Ti線は熱処理のやり方によって図３のようなややなだらかな超弾性特性をもたせることができる。」という説明が加えられている。これらの記載からすれば、伸びないしひずみが一定応力の下で比較的大きく変位するという前記の特性を示さないものについても「超弾性」の概念に含まれる余地があるものであって、「超弾性」という用語自体が学術上一義的なものであると断ずることはできない。そうすると、構成要件ｄにおける「超弾性金属体」という用語の意義については、その用語自体において一義的に明確であるということはできないから、本件訂正明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載をも参酌して、これを解釈すべきである（特許法七〇条二項参照）。
２　甲第六号証の二（本件訂正明細書）及び第一五号証（平成一〇年二月九日発行の審決公報）によれば、本件訂正明細書の「発明の詳細な説明」の欄には、次のような記載がある。
（一）　本件発明に係るガイドワイヤの作用効果として、「先端側内芯部を超弾性金属体によって形成してあることにより、先端部に一定の応力のもとで比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性歪特性を備えることができる。」と記載されている（同公報九頁右欄四ないし七行）。
（二）　実施例の説明として、「上記内芯11の少なくとも先端側内芯部11Ｂは超弾性金属体によって形成されており、具体的に説明すると、内芯11は円形状断面の本体側内芯部11Ａと板状断面の先端側内芯部11Ｂとをテーパ部11Ｃを介して一体化してなり、その全体を49～58原子％NiのTiNi合金、38・５～41・５重量％ZnのCu－Zn合金、数重量％ＸのCu－Zn－Ｘ合金（Ｘ＝Be，Si，Sn，Al，Ga）、36～38原子％AlのTi－Al合金等の超弾性（擬弾性）金属体によって形成している。」と記載されている（同公報九頁右欄一九ないし二六行）。
また、「第６図は、超弾性金属の応力－ひずみ特性を実線によって示し、一般的弾性金属の応力－ひずみ特性を破線によって示す線図である。すなわち、超弾性金属は、（１）回復可能な弾性ひずみが大きく、数％～十数％にも達し、（２）ひずみが増加しても荷重の大きさが変わらないという特性を有している。したがって・・・また、上記ガイドワイヤ10はその先端側内芯部11Ｂを超弾性金属体によって形成していることから、先端部10Ｂに一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性を備えることとなる。」と記載され（同公報一〇頁左欄一三ないし二五行）、「第６図」として、超弾性金属の応力とひずみの関係について、ひずみが一定応力の下で二パーセント前後から一〇パーセント程度まで変位し、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないことを示した線図が掲げられている。


（三）　実施例の作用の説明として、「上記ガイドワイヤ10は、先端側内芯部11Ｂを超弾性金属体により形成したので先端部10Ｂに一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性を備えている。したがって、先端部10Ｂが蛇行血管等を傷付けることなく形状順応して血管等の所定部位に挿入できるように十分な柔軟性および変形に対する復元性を備え、かつ血管等の所定部位に留置するのに必要な適度な反発弾性を備える。」と記載されている（同公報一〇頁左欄四〇ないし四七行）。
３　前記２のような本件訂正明細書の「発明の詳細な説明」欄の記載に照らせば、本件発明に係るガイドワイヤについては、超弾性金属が、（１）回復可能な弾性ひずみが大きく（数パーセントないし十数パーセントにも達する。）、（２）ひずみが一定の応力の下で比較的大きく変位し、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという特性を有しているため、ガイドワイヤの先端側内芯部を超弾性金属体（その具体的な合金の例は、前記２（二）のとおりである。）によって形成すると、ガイドワイヤ先端部に、ひずみが一定の応力の下で比較的大きく変位し、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらず、かつ、復元可能な弾性歪特性を備えるに至り、その結果、先端部が蛇行血管等を傷付けることなく形状順応して血管等の所定部位に挿入できるように十分な柔軟性および変形に対する復元性を備え、かつ血管等の所定部位に留置するのに必要な反発弾性を備えるという効果を奏するものであると、いうことができる。
そうすると、構成要件ｄにおける「超弾性金属体」とは、（１）回復可能な弾性ひずみが大きく（数パーセントないし十数パーセントにも達する。）、（２）ひずみが一定の応力の下で比較的大きく変位し、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという特性を持つ超弾性金属によって成形され、それをガイドワイヤの先端側内芯部として形成して使用したときに、ガイドワイヤの先端部に、ひずみが一定の応力の下で比較的大きく変位し、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという右の特性がそのまま現われるような物を意味するものと、解するのが相当である。
なお、右のとおり「超弾性金属体」が素材を指すものではなく、成形された状態の物を意味すると解することは、「超弾性金属体」が「超弾性金属」からなる物という意味で用いられているとする原告の主張とも、合致するところである。４　原告は、超弾性を示す合金の引張試験による「応力－ひずみ曲線」の形状は、合金の種類と製造方法によって大きく異なるものであり、本件訂正明細書の「第６図は」からで始まる記載部分については、第６図に図示された超弾性金属についての説明にすぎないと主張するが、本件発明に係るガイドワイヤがその効果を奏するためには、ひずみが一定の応力の下で比較的大きく変位し、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという特性が必要であることは、前記のような本件訂正明細書の「発明の詳細な説明」欄の記載から明らかである。本件訂正明細書の他の記載部分を見ても、前記記載部分の説明対象を第６図に図示されたものに限定して解すべき理由を見出すことはできず、原告の右主張は採用することができない。
二　被告製品の構成要件ｄの充足性について
１　被告製品の先端側内芯部が前記一のような意義を有する「超弾性金属体」によって形成されているかどうかを判断するには、被告製品の先端側内芯部について引張試験を行い、応力とひずみの関係における特性（応力－ひずみ特性）を明らかにすることが有用であるが、前示のとおり、構成要件ｄにおける「超弾性金属体」が、それをガイドワイヤの先端側内芯部として形成して使用したときに、応力とひずみの関係において一定の特性を示す物を意味することからすれば、引張試験の温度条件については、ガイドワイヤの使用時の温度、すなわち、体温に近い温度とすべきであり、また、先端側内芯部の素材ではなく先端側内芯部そのものを試料として、引張試験を実施すべきである。


２　原告は、甲第一四号証（【Ｄ】教授作成の鑑定書）を根拠に、イの一号物件及びロの一号物件の先端側内芯部が超弾性金属体によって形成されていると主張する。しかし、甲第一四号証は、「ある材料の性質を引張試験により評価する場合、試料形状の違いからくる要因を廃除するために通常は、外径均一の試料を使用する。テーパー状など外径が不均一な材料の場合には、その形状を考慮して測定し評価することも可能であるが、材料固有の性質をより詳しく調べるためには均一外径に整形した試料を用いるのが望ましい。」として、イの一号物件及びロの一号物件の先端側内芯部について、均一外径に整形した試料（試料２ａ、４ａ）を用いて引張試験を実施した結果を基に評価している。前示のとおり、構成要件ｄにおける「超弾性金属体」の特性の判断については、ガイドワイヤの先端側内芯部の素材ではなく先端側内芯部そのものを試料として引張試験を実施すべきであるから、甲第一四号証によって、イの一号物件及びロの一号物件の先端側内芯部が「超弾性金属体」によって形成されていることを認めることはできない。もっとも、甲第一〇号証には、イの一号物件及びロの一号物件の先端側内芯部を均一外径に整形することなく、その先端から五センチメートルと一〇センチメートルの二か所で切断した五センチメートルのもの（試料Ａ－４、Ｓ－４）について、四〇℃の温度で引張試験を実施した結果が記載されており（図－４、図－８）、回復可能な弾性ひずみが五パーセントにまで達することが示されている。しかし、いずれの実験結果においても、ひずみが一定の応力の下で比較的大きく変位し、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという特性は示されておらず、甲第一〇号証によっても、イの一号物件及びロの一号物件の先端側内芯部が「超弾性金属体」によって形成されていることを認めるには足りない。３　原告は、甲第九号証（同教授作成の鑑定書）を根拠に、イの二号物件及びロの二号物件の先端側内芯部が超弾性金属体によって形成されていると主張する。甲第九号証の添付資料には、イの二号物件及びロの二号物件の先端側内芯部を均一外径に整形することなく、その先端から五センチメートルの箇所を切断したもの（試料１、３）について、四〇℃の温度で引張試験を実施した結果が記載されており（図－１、図－３）、回復可能な弾性ひずみが五パーセントにまで達することが示されている。しかし、いずれの実験結果においても、ひずみが一定の応力の下で比較的大きく変位し、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという特性は示されておらず、甲第九号証によって、イの二号物件及びロの二号物件の先端側内芯部が「超弾性金属体」によって形成されていることを認めることはできない。４　原告は、甲第八号証（同教授作成の鑑定書）を根拠に、イの三号物件及びロの三号物件の先端側内芯部が超弾性金属体によって形成されていると主張する。甲第八号証の添付資料には、被告の製造・販売に係るガイドワイヤ（ハナコ・エクセレントワイヤーＥＸ－Ａ〇・〇三五×一五〇〇ミリメートル〔ロット番号〇七〇〇－一〇一九六四〕、ハナコ・エクセレントワイヤーＥＸ－Ｓ〇・〇三五×一五〇〇ミリメートル〔ロット番号〇七〇〇－一一五七四八〕）の先端側内芯部を均一外径に整形することなく、その先端から五センチメートルの箇所を切断したもの（試料１、３）について、四〇℃の温度で引張試験を実施した結果が記載されており（図－１、図－３）、回復可能な弾性ひずみが五パーセントにまで達することが示されている。しかし、いずれの実験結果においても、ひずみが一定の応力の下で比較的大きく変位し、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという特性は示されておらず（なお、試料とされたガイドワイヤの滅菌日が不明であり、それがイの三号物件及びロの三号物件に当たるかどうかも、必ずしも明らかではない。）、甲第八号証によって、イの三号物件及びロの三号物件の先端側内芯部が「超弾性金属体」によって形成されていることを認めることはできない。５　右のとおり、原告提出に係る甲第八号証、第九号証、第一〇号証及び第一四号証によっては、被告製品の先端側内芯部が「超弾性金属体」によって形成されていることを認めることはできず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。したがって、被告製品が構成要件ｄを充足すると認めることはできない。
三　結論
以上によれば、被告製品が本件発明の技術的範囲に属すると認めることはできないから、その製造・販売が本件特許権を侵害する行為に該当するとはいえない。よって、原告の請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がないから、主文のとおり判決する。
（口頭弁論の終結の日　平成一一年一〇月五日）
東京地方裁判所民事第四六部
裁判長裁判官　　　　三　村　量　一
裁判官　　　　大　西　勝　滋
裁判官　　    　中　吉　徹　郎


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役五年に処する。
原審における未決勾留日数中八〇日を右刑に算入する。押収してある洋包丁一丁（東京高等裁判所平成五年押第一七〇号の一）を没収する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、東京地方検察庁検察官石川達紘作成の控訴趣意書並びに弁護人山下登司夫及び同村木一郎連名作成の控訴趣意書に、検察官の控訴趣意に対する答弁は、両弁護人連名作成の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
一　検察官の控訴趣意第一（法令の解釈適用の誤りの主張）について論旨は、要するに、原判決は、強盗強姦未遂罪における未遂減軽の下限の範囲を逸脱した点において、法令の解釈適用を誤った違法があると主張する。すなわち、原判決は、法令の適用において、住居侵入罪と強盗強姦未遂罪を牽連犯とし、重い強盗強姦未遂罪の刑で処断することとし、所定刑中有期懲役刑を選択し、刑法四三条本文、六八条三号を適用して未遂減軽のうえ、酌量減軽をすることなく、処断刑の範囲を懲役三年六月以上七年六月以下と解して被告人を懲役四年に処した。しかし、本件のように強取行為が既遂に達している強盗強姦未遂事件において、仮に、強盗強姦罪という独立の構成要件が存在しない場合を想定すると、強盗及び強姦未遂の各実行行為は、それぞれ強盗罪と強姦未遂罪とに該当し、両罪は併合罪として処理され、その処断刑の下限は、酌量減軽をしない限り、強盗既遂罪の法定刑の下限である懲役五年となるので、これとの対比からも、未遂減軽によってその処断刑の下限が懲役五年を下回るとの解釈を入れる余地はないし、強取行為が既遂に達しているという事実を無視して強盗強姦罪の法定刑のみを基準として未遂減軽による処断刑の範囲を定めることが許されるとすれば、単なる強盗既遂罪に比し、格段に悪質であるはずの強盗強姦未遂罪の方がかえって軽い処断刑の範囲で処罰されるという著しく不合理な結論にならざるをえない。そこで、強取行為が既遂に達している強盗強姦未遂罪においては、強盗罪の法定刑との権衡上、未遂減軽をした刑の下限は強盗既遂罪の下限である懲役五年を限度とすると解すべきであり、その処断刑の下限を懲役三年六月と解して被告人を懲役四年に処した原判決は、強盗強姦未遂罪における未遂減軽の解釈適用を誤り、その処断刑の範囲を逸脱し違法であって、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。<要旨>そこで、検討するに、原判決が、罪となるべき事実として住居侵入罪と強盗強姦未遂罪の各事実を認定し、</要旨>法令の適用において、所論指摘の各罰条を適用し、牽連犯の処理、刑種の選択をしたうえ法律上の減軽をし、酌量減軽をすることなく、処断刑の範囲を懲役三年六月以上七年六月以下と解して被告人を懲役四年に処していることは判文上明らかである。そして、このように強取行為が既遂である強盗強姦未遂罪につき、有期懲役刑を選択したうえ未遂減軽をする場合に、未遂減軽後の刑期の範囲を懲役三年六月以上七年六月以下と解するときは、強盗（既遂）罪の法定刑の下限に比し強盗強姦未遂罪の方がかえって軽い処断刑の範囲で処罰される結果となることは、所論指摘のとおりである。しかしながら、刑法二四一条の強盗強姦罪の規定は、強盗犯人が婦女を強姦した場合について、その悪質性にかんがみ、これを強盗罪と強姦罪との併合罪として処理することなく、より重く処罰する趣旨で、結合犯の一罪とする構成要件を定め、強盗致傷罪の刑と同等の刑をもって臨むこととしたものである。したがって、検察官が指摘するように、同罪が実質的には強盗罪と強姦罪との二罪を内包するものであるとしても、実体法上はあくまで強盗強姦罪という結合犯の一罪であり、既遂・未遂の判断においても、この構成要件の特質にかんがみ、強盗の既遂・未遂に係わりなく、もっぱら強姦の既遂・未遂によるべきであると解されているのである。また、同罪が実体法上の一罪である以上、処断刑を導き出す過程の擬律において、数罪である併合罪や科刑上一罪の場合と同様の考え方を当てはめるわけにいかないことも明らかである。
このように考えてみた場合、特に、強盗強姦罪の既遂・未遂は強盗の既遂・未遂を問うことなく、もっぱら強姦の既遂・未遂によって決せられるとする以上、強盗が既遂のときには、強盗強姦未遂罪の法律上の減軽による処断刑の範囲が強盗（既遂）罪の法定刑の短期によって内在的に制約されると解するのは、この既遂・未遂の判断基準とも抵触することになり（強盗強姦未遂罪に強盗が既遂の場合と強盗が未遂の場合の二種類のものを認め、それぞれの場合で減軽方法が異なることになる。）、また、強盗強姦未遂罪に更に同法二三六条の適用を二重に認めるにも等しいこととなるので、同罪の結合犯性を軽視するものといわざるをえず、いささか解釈論の範囲を越える疑いがあるといってよい。
所論は、併合罪加重の場合に、短期もその最も重いものによっていることを援用するが、刑法四七条は、検察官も認めるように、処断刑の上限の決定方法のみを定めているのであって、直接には処断刑の下限の決定方法に触れるものではないから、右の結論は、解釈上むしろ当然のこととして導きだされるところであり、本件のような場合について必ずしも参考になるものではない。また、科刑上一罪についても、同法五四条一項の解釈として、数個の罪名中最も重い刑を定めている法条によって処断するという趣旨にとどまらず、他の法条の最下限の刑よりも軽く処断することができないという趣旨をも含むものとされているが、この場合は、数罪であるから、複数の構成要件について定められたそれぞれの法条の適用を問題とする余地があるばかりでなく、解釈論としても、「其最も重き刑を以て」という点にかかる解釈を許す根拠を持つということができる。しかし、強盗強姦（未遂）罪の場合は、あくまで結合犯の一罪であるから、もっぱら同法二四一条（二四三条）の擬律を受けるべきであり、しかも、有期懲役刑の法律上の減軽については、同法六八条三号がその刑期の二分の一を減ずるという一律的な減軽方法を定め、その範囲内においては裁判所に量刑上の裁量を許しているのであるから、強盗強姦未遂罪に、隠された構成要件として強盗（既遂）罪が内在するものとして、その法定刑によって、法律上の減軽の範囲を制約しようとすることは、やや恣意にすぎ、強盗強姦罪の一罪性や一律に定められた法律上の減軽の方法を無視するもので、相当ではないというべきである。


確かに、所論も指摘するように、強盗が既遂となっているのに、強盗強姦未遂罪の処断刑の下限が酌量減軽もしないのに懲役五年を下回るということは、一見して不合理のように思われないではない。しかし、構成要件の定め方や罪数論からくる種々の擬律上の制約等から処断刑の間に不均衡と見られるような結果が生ずることは、強盗強姦未遂罪の場合に特有なことではなく、他の場合にも往々にして認められるところである。例えば、強盗殺人罪の中止未遂の場合には、傷害の結果が発生していても、その刑を減軽又は免除しうることとなり、強盗傷害罪に対する刑法二四〇条前段の刑と比較して軽い結果を生ずることになるが、かかる不均衡は、裁判上量刑について考慮を払い適当に処理するをもって足りるとするのが判例である（大審院昭和八年一一月三〇日判決・刑集一二巻二一七七頁参照）。また、暴力行為等処罰に関する法律一条の共同暴行が傷害にまで発展し、同罪に吸収された場合には、かえって、共同暴行の法定刑にはない科料に処する余地も生じてくるのである（これらの場合に、刑の免除は許されないとしたり、科料は選択できないとすることは、法の明文上は十分可能と思われる解釈の余地を被告人に不利益な方向に限定するだけに、いささか問題を残すものであろう。）。また、処断刑の不均衡は、その下限について見られるばかりでなく、上限についてもしばしば生ずるところである。例えば、傷害の常習性が認められない人物が二件の傷害を犯した場合には、傷害罪の併合罪となり、処断刑の上限は懲役一五年に達するのに、傷害の常習性が認められる場合には、暴力行為等処罰に関する法律一条の三違反の常習的傷害となって、併合罪加重がないため、科刑の上限は常習的傷害の法定刑の長期である懲役一〇年にとどまることとなる。また、路上で二名の者に傷害を負わせたような場合には、これまた傷害の併合罪として処断刑の上限は懲役一五年となるのに、他人の住居に侵入して家人二名に傷害を負わせれば、住居侵入が更に加わったのに、全体が科刑上一罪となって、かえって、処断刑の上限が軽くなることも明らかなところである。
このように、処断刑の間に必ずしも合理的とはいえない不均衡が生ずることはある程度避けられないところであって、何も強盗強姦未遂罪に限られるものではなく、かかる場合については、裁判所の裁量権の適正な行使によって妥当な量刑がなされることが期待されているのであり、仮にその量刑に不服があれば量刑不当として争うこともできるのである。
以上のとおりであるから、本件の強盗強姦未遂罪についても、法律上の減軽（未遂減軽）の範囲に関し強盗（既遂）罪の法定刑による内在的制約を認めることはできず、所定刑中有期懲役刑を選択し、未遂減軽をした後の処断刑の範囲は、懲役三年六月以上七年六月以下になると解すべきであるから、この範囲内において被告人を懲役四年に処した原判決には別段法令の解釈適用についての誤りがあるとはいえない。
なお、所論は、強取行為が既遂である強盗強姦未遂罪につき、有期懲役刑を選択したうえ未遂減軽をするときは、強盗罪の法定刑との均衡上、その短期は強盗罪の法定刑のそれを下回ることは許されないとした高裁判例として、福岡高裁那覇支部昭和五〇年一一月五日判決（同高裁刑事判決速報一二一九号）が存することを指摘するが、同判決は、法律上の減軽（未遂減軽）をしないで直ちに酌量減軽を行っている点で首肯しがたいものがあるうえ（刑法七二条参照）、結論的にみてもこの判示に同調しえないことは前示のとおりである（ちなみに、東京高裁昭和六二年五月二五日判決・判例タイムズ六四六号二一六頁は、強盗強姦未遂罪につき、原判決が未遂減軽をしないで直ちに酌量減軽をしたことは刑の減軽に関する法令の適用を誤ったものであるとし、原判決が言い渡した懲役三年六月の刑を更に引き下げるべき理由もない以上は、単に法律上の減軽をすれば足りるが、その場合の処断刑の下限（懲役三年六月）は原判決が酌量減軽をして導いた処断刑の下限と異ならないから、この誤りはいまだ判決に影響を及ぼすことが明らかとはいえないとする。）。結局、論旨は採用できない。
二　検察官の控訴趣意第二及び弁護人の控訴趣意（各量刑不当の主張）について検察官の論旨は、要するに、被告人を懲役四年に処した原判決の量刑は軽きに失して不当である、というのであり、弁護人の論旨は、要するに、原判決の右量刑は重すぎて不当である、というのである。


主　　　文
一　本件訴えのうち、被告が原告に対し平成二年一月三一日付けでした原告の昭和六一年分及び昭和六二年分の所得税の過少申告加算税の各賦課決定処分の取消しを求める部分を却下する。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告の請求
１　被告が原告に対し平成二年一月三一日付けでした原告の昭和六一年分及び昭和六二年分の所得税の過少申告加算税の各賦課決定処分を取り消す。２　被告が原告に対し平成三年二月二七日付けでした原告の昭和六三年分の所得税の更正処分のうち納付すべき税額一三四四万七七〇〇円を超える部分並びに加算税の賦課決定処分（ただし、裁決により一部取り消された後のもの）を取り消す。３　被告が原告に対し平成三年二月二七日付けでした原告の平成元年分の所得税の更正処分のうち納付すべき税額一八二万八八〇〇円を超える部分及び加算税の賦課決定処分（ただし、裁決により一部取り消された後のもの）を取り消す。
二　被告の答弁
１　（本案前の答弁）
主文第一項と同旨
２　（本案の答弁）
原告の請求２及び３をいずれも棄却する。
第二　事案の概要
本件は、原告の昭和六一年分及び昭和六二年分の所得税の修正申告に対して被告がした過少申告加算税賦課決定処分、並びに原告の昭和六三年分及び平成元年分の所得税について被告のした更正処分、過少申告加算税賦課決定処分及び重加算税賦課決定処分につき、原告が、右各処分を不服として、右各処分（裁決により一部取り消されたものについては、右一部取消し後のもの）の取消しを求めた事案である。
一　前提となる事実（当事者間に争いがない。）
１　原告は、肩書地において、不動産売買・仲介業、農業及び不動産賃貸業を営む個人事業者である。
２　昭和六一年分及び昭和六二年分の所得税の修正申告等に関する経緯（１）　原告は、被告に対し、平成元年一二月一六日、昭和六一年分及び昭和六二年分の所得税に係る修正申告書を提出した。
（２）　被告は、平成二年一月三一日付けで、右所得税の各修正申告に係る過少申告加算税賦課決定処分（以下「本件第一各賦課決定処分」という。）をし、右賦課決定処分に係る通知書は、平成二年二月一日に原告に送達された。（３）　原告は、被告に対し、平成二年二月二一日付けで「嘆願書」と題する書面
（以下「本件嘆願書
」という。）を提出した。
（４）　さらに、原告は、平成三年四月七日、本件第一各賦課決定処分に対し異議申立てをしたが、被告は、平成四年四月八日、右異議申立てを不適法として却下する旨の決定をした。
原告は、右決定を経た後の右処分になお不服があるとして、平成四年五月一三日、国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、同所長は、平成七年一〇月三一日、右審査請求を却下する旨の裁決をした。
３　昭和六三年分及び平成元年分（以下「本件係争各年分」という。）の所得税の
更正処分等に関する経緯
（１）　原告は、被告に対し、平成元年一二月一六日、昭和六三年分の所得税に係る修正申告書を提出した。
（２）　原告は、被告に対し、平成二年二月二三日、右所得税の修正申告に係る課税標準等について、更正の請求（以下「本件更正請求」という。）をした。（３）　被告は、本件更正請求の内容及び平成元年分の所得税の確定申告の内容について調査（以下「本件調査」という。）をすることとし、平成二年五月以降、被告所属のＰ１調査官が原告と数回にわたって面接した。（４）　その後、被告は、平成三年二月二七日、本件更正請求につき更正すべき理由がない旨の通知処分をするとともに、推計により算定した所得金額を基に、右同日、昭和六三年分の所得税の更正処分、過少申告加算税及び重加算税の賦課決定処分並びに平成元年分の所得税の更正処分及び重加算税の賦課決定処分をした（以下、右の各更正処分を「本件各更正処分」という。）。（五）　原告は、本件各更正処分及び右各賦課決定処分等を不服として、平成三年四月九日、被告に対して異議申立てをしたが、被告は、平成四年四月八日、右異議申立てを棄却する旨の決定をした。
原告は、右決定を経た後の右各処分等になお不服があるとして、平成四年五月一三日、国税不服審判所長に対し審査請求をした。同所長は、平成七年一〇月三一日、次のとおりの裁決をした（以下、右の審査裁決により取り消された後の各過少申告加算税及び重加算税の賦課決定処分を「本件第二各賦課決定処分」といい、本件各更正処分と併せて「本件更正処分等」という。）。ア　昭和六三年分の所得税の更正をすべき理由がない旨の通知処分に対する審査請求を棄却する。
イ　昭和六三年分の所得税の加算税の賦課決定処分（過少申告加算税と重加算税の合計額二九三万四五〇〇円）のうち三七万六〇〇〇円（重加算税の基礎とされた税額のうち審判所長がその基礎とすべきものと認定した金額を超える部分を基礎として計算される重加算税の額から右部分を基礎として計算される過少申告加算税の額を控除した金額）を取り消し、右加算税のうちのその余の部分及び昭和六三年分の所得税の更正処分に対する審査請求を棄却する。ウ　平成元年分の所得税の加算税の賦課決定処分（重加算税の額一〇一四万三〇〇〇円）のうち二八万円（重加算税の基礎とされた税額のうち審判所長がその基礎とすべきものと認定した金額を超える部分を基礎として計算される重加算税の額から右部分を基礎として計算される過少申告加算税の額を控除した金額）を取り消し、右加算税のうちのその余の部分及び平成元年分の所得税の更正処分に対する審査請求を棄却する。


４　昭和六一年分ないし平成元年分の所得税について、①原告がした確定申告及び修正申告、②被告が原告に対してした右各所得税についての更正ないし加算税賦課決定、③原告がした更正の請求とそれに対する被告の通知処分、④原告がした異議申立てとそれに対する被告の決定、及び⑤原告がした国税不服審判所長に対する審査請求とそれに対する国税不服審判所長の裁決の経緯及びそれらの内容は、別表１ないし４記載の各欄記載のとおりである。
二　本件各更正処分等の適法性に関する被告の主張
１　昭和六三年分の所得税の総所得金額、分離土地事業所得の金額（租税特別措置法二八条の五に規定する所得金額をいう。以下同じ。）、分離長期譲渡所得（租税特別措置法三一条に規定する所得金額をいう。以下同じ。）の金額（以下これらを「総所得金額等」という。）及び納付すべき税額の算出根拠は、それぞれ次のとおりである。（かっこ内に「争いがない。」と表記したものは、その金額等について当事者間に争いがないものである。以下同じ。）
（一）　営業所得（不動産業に係る事業所得のうち、総合課税の事業所得に係る部分をいい、農業所得に係る事業所得を除く。以下同じ。）の金額及び分離土地事業
所得の金額
（１）　収入金額　　　四七一〇万円
右金額は、原告の営む不動産業に係る昭和六三年分の収入金額の合計額であり、その内訳は、次表のとおりである（争いがない。）。
また、次表のうち、②のＰ２からの収入金額一七三六万円は、分離土地事業所得の収入金額であり、営業所得に係る収入金額は、次表の収入金額の合計額から右金
額を控除
した二九七四万円である（争いがない。）。
取引先　　　　　　　　　　　　　金額（円）　　　　　摘要①　Ｐ３　　　　　　　　　　　　　一七〇〇万　　　　　売買②　Ｐ２　　　　　　　　　　　　　一七三六万　　　　　売買③　Ｐ４　　　　　　　　　　　　　　　五〇万　　　　　仲介④　茨城イセキ販売株式会社　　　　　　七四万　　　　　仲介⑤　Ｐ５　　　　　　　　　　　　　　一八六万　　　　　仲介⑥　Ｐ６　　　　　　　　　　　　　　一八六万　　　　　仲介⑦　Ｐ７　　　　　　　　　　　　　　二〇〇万　　　　　仲介⑧　京葉緑地株式会社　　　　　　　　一八〇万　　　　　仲介⑨　Ｐ８　　　　　　　　　　　三七万五〇〇〇　　　　　仲介⑩　川商不動産株式会社　　　　　　　三〇〇万　　　　　仲介⑪　Ｐ９　　　　　　　　　　　　　　　　二万　　　　　仲介⑫　Ｐ１０　　　　　　　　　　　　　　　四万　　　　　仲介⑬　Ｐ１１　　　　　　　　　　　三万六〇〇〇　　　　　仲介⑭　Ｐ１２　　　　　　　　　　　　　　　四万　　　　　仲介⑮　Ｐ１３　　　　　　　　　　　二万五〇〇〇　　　　　仲介⑯　東向西産業株式会社　　　　　四四万四〇〇〇　　　　　仲介
合計　　　　　　　　　　　四七一〇万
（２）　売上原価　　　　一五三二万七五六〇円
右金額は、原告の営む不動産業に係る昭和六三年分の売上原価の合計額であり、その内訳は、次表のとおりである（①及び②については争いがない。）。なお、次表のうち、③に係る売上原価一〇一五万円は、分離土地事業所得の売上原価となり、営業所得に係る売上原価は、次表の合計額から右金額を控除した五一七万七五六〇円である。
取引先　　　　　　　　金額（円）　　　　摘要


①　Ｐ１４　　　　　四五七万九一七三　（１）①の売上原価②　①に係る造成費等　五九万八三八七　（１）①の売上原価③　Ｐ１５　　　　　　　　一〇一五万　（１）②の売上原価
合計　　　　　　　　　　一五三二万七五六〇
（３）　差益金額　　　　三一七七万二四四〇円
右金額は、（１）の収入金額から、（２）の売上原価を差し引いた金額である（次のアにつき争いがない。）。また、差益金額の営業所得に係る分と分離土地事業所得に係る分の内訳、差益金額三一七七万二四四〇円のうちに占める、営業所得
及び分離土地事業所得の各差益金額の割合（以下「構
成割合」という。）は、それぞれ次のとおりである。
ア　営業所得の差益金額　　　　　　二四五六万二四四〇円
営業所得の構成割合　　　　　　〇・七七三一
イ　分離土地事業所得の差益金額　　七二一万円
分離土地事業所得の構成割合　　〇・二二六九
（４）　売上原価を除く必要経費　　九二五万五一五〇円右金額は、（１）の収入金額に、原告と同種の不動産業を営み、かつ、事業規模が類似する青色申告者（以下「比準同業者」という。）の収入金額に占める売上原価を除く必要経費の割合の平均値（以下「平均経費率」という。）である〇・一九六五（別表５参照）を乗じて算出した金額であり、その内訳は次のとおりである。ア　営業所得に係る必要経費　　　　　七一五万五一五六円イ　分離土地事業所得に係る必要経費　二〇九万九九九四円右ア及びイの金額は、必要経費九二五万五一五〇円に、それぞれの差益金額の構成割合を乗じて算出した金額である。
（５）　事業専従者控除額控除前の所得金額二二五一万七二九〇円右金額は、（３）の差益金額から、（４）の売上原価を除く必要経費を差し引いた金額であり、その内訳は次のとおりである。
ア　営業所得の事業専従者控除額控除前の所得金額
一七四〇万七二八四円
イ　分離土地事業所得の事業専従者控除額控除前の所得金額
五一一万〇〇〇六円
（６）　営業所得の金額　　　一七四〇万七二八四円
原告が提出した確定申告書には、所得税法五七条（事業に専従する親族がある場合の必要経費の特例等）五項の事業専従者に関する記載がなく、また、同条六項の事由も認められないことから、（５）のアの金額が営業所得の金額となる。（７）　分離土地事業所得の金額　　　五一一万〇〇〇六円（６）と同様に、原告の確定申告書に事業専従者に関する記載等がないことから、（５）のイの金額が分離土地事業所得の金額となる。
（二）　不動産所得の金額
（１）　収入金額　　　六一六万九二〇〇円
右金額は、原告の営む不動産貸付に係る昭和六三年分の収入金額の合計額である（争いがない。）。
なお、このうち、建物貸付に係る不動産所得の収入金額と土地貸付に係る不動産所得の収入金額の内訳は、次のとおりである（争いがない。）。ア　建物貸付に係る不動産所得の収入金額　　四二〇万一二〇〇円イ　土地貸付に係る不動産所得の収入金額　　一九六万八〇〇〇円
（２）　事業専従者控除額控
除前の所得金額　四三六万三六七二円
右金額は、（１）のア及びイの収入金額に、建物のみを貸し付け又は土地のみを貸し付けており、かつ、貸付けの規模が類似する青色申告者（以下「比準不動産所得者」という。）の青色申告特典控除前の所得金額（収入金額から必要経費の額を控除して算定した所得金額をいう。以下同じ。）がそれぞれの収入金額に占める割合の平均値（以下「平均所得率」という。）である〇・六二七九及び〇・八七六九（別表６及び７参照）を乗じて算出した金額の合計額であり、その内訳は次のとおりである。
ア　建物貸付に係る不動産所得の事業専従者控除額控除前の所得金額　　　二六三
万七九三三円
イ　土地貸付に係る不動産所得の事業専従者控除額控除前の所得金額　　　一七二
万五七三九円
（３）　不動産所得の金額　　　四三六万三六七二円
（一）の（６）と同様に、原告の確定申告書に事業専従者に関する記載等がないことから、（２）の金額が不動産所得の金額となる。
（三）　農業所得の金額　　　六三万二〇五〇円
右金額は、原告の申告額である（争いがない）。
（四）　分離長期譲渡所得の金額　　　一億四四六五万円右金額は、次の（１）の金額から、（２）ないし（４）の合計額を控除した金額である。
（１）　収入金額　　　一億九五七五万円
右金額は、原告が農業の用に供していた土浦市α二一五番一及び同所二一六番一所在の田（以下「本件譲渡資産」という。）を株式会社セントラルハウジング（以下「セントラルハウジング」という。）に譲渡した譲渡金額である。
（２）　取得費　　　四五〇〇万円
右金額は、原告が本件譲渡資産を外村新太郎から取得した取得費である。
（３）　譲渡費用　　五一〇万円
右金額は、本件譲渡資産を譲渡するに当たり原告が有限会社浦水産業に支払った仲介手数料五〇〇万円とセントラルハウジングとの間に取り交わした不動産売買契約書に貼付した収入印紙代一〇万円の合計額である。
（４）　譲渡所得の特別控除額　　　一〇〇万円
右金額は、租税特別措置法三一条四項に規定する特別控除額である。


（五）　所得控除額　　　一六二万〇八〇〇円
右金額は、原告の申告額である（争いがない。）。
（六）　課税所得金額
総所得、分離土地事業所得及び分離長期譲渡所得に係る課税所得金額は、それぞれ、次の（１）ないし（３）のとおりである。
（１）　総所得金額分　　　二〇七八万二〇
〇〇円
右金額は、総所得金額（（一）の（６）の金額、（二）の（３）の金額及び（三）の金額の合計額）から（五）の所得控除額を控除した額（ただし、国税通則法（以下「通則法」という。）一一八条一項により千円未満の端数を切り捨てたもの）である。
（２）　分離土地事業所得金額分　　　五一一万円
右金額は、（一）の（７）の金額（ただし、通則法一一八条一項により千円未満の端数を切り捨てたもの）である。
（３）　分離長期譲渡所得金額分　　　一億四四六五万円右金額は、（四）の金額（ただし、通則法一一八条一項により千円未満の端数を切り捨てたもの）である。
（七）　納付すべき税額　　　四八〇三万〇二〇〇円
右金額は、次の（１）ないし（３）の合計額である。
（１）　課税総所得金額に対する税額　　　六四九万一〇〇〇円右金額は、（六）の（１）の金額に昭和六三年分の所得税の臨時特例に関する法律（昭和六三年法律第八五号）に規定する税率を適用して算出した金額である。（２）　分離土地事業所得金額に対する税額　三〇六万六〇〇〇円右金額は、（六）の（２）の金額に租税特別措置法二八条の五（昭和六二年法律第九六号により追加されたもの）を適用して算出した金額である。（３）　分離長期譲渡所得金額に対する税額　三八四七万三二〇〇円右金額は、（六）の（３）の金額に租税特別措置法三一条（昭和六二年法律第九六号による改正後のもの）を適用して算出した金額である（別表１３参照）。２　平成元年分の所得税の総所得金額等及び納付すべき税額の算出根拠は、それぞれ次のとおりである。
（一）　営業所得の金額及び分離土地事業所得の金額
原告の平成元年分の営業所得の金額及び分離土地事業所得の金額とその計算根拠は、後記（１）ないし（７）のとおりである。
①収入金額　　　二億四一〇九万四一七六円
右金額は、原告の営む不動産業に係る平成元年分の収入金額の合計額であり、その内訳は、次表のとおりである（争いがない。）。
なお、次表のうち、分離土地事業所得の収入金額となるものは、次のとおりである。
ア　②の株式会社村山商事からの収入金額合計五五〇〇万円（総売上面積五六三平方メートルに係るもの）のうち、収入金額四七八万六八五六円（総売上面積に占める当該売上面積四九平方メートルの割合を収入金額合計に乗じて求めた金額）
イ　④のＰ１６からの建物及び土地に係る収入金額
合計二四四〇万円のうち、土地に係る収入金額一五三一万八〇四七円（平成元年一月一日現在の、土地と建物の固定資産税評価額の合計額二四八万二八一一円に占める土地の固定資産税評価額一五五万八六八一円の割合を収入金額合計に乗じて求めた金額）


ウ　③の曙興産株式会社、⑤のＰ１７及び⑥の東向西産業株式会社からの収入金額したがって、分離土地事業所得の収入金額は、アないしウの合計一億三六三六万四九〇三円となり、営業所得に係る収入金額は、次表の収入金額の合計額から右金額を控除した一億〇四七二万九二七三円となる（争いがない。）。取引先　　　　　　　　　　　　　　　　金額（円）　　　　摘要①　Ｐ１８　　　　　　　　　　　　　　　二三二〇万　　　売買②　株式会社村山商事　　　　　　　　　　五五〇〇万　　　売買③　曙興産株式会社　　　　　　　　　　　六六〇〇万　　　売買④　Ｐ１６　　　　　　　　　　　　　　　二四四〇万　　　売買⑤　Ｐ１７　　　　　　　　　　　　　　　二七六〇万　　　売買⑥　東向西産業株式会社　　　　　　　　　二二六六万　　　売買⑦　曙興産株式会社　　　　　　　　　　　　五五六万　　　仲介⑧　株式会社ニュートピアプランニング　　一二三六万　　　仲介⑨　豊国興産株式会社　　　　　　　三〇八万八一七六　　　仲介⑩　京葉緑地株式会社　　　　　　　　　　　一〇〇万　　　仲介⑪　Ｐ１９　　　　　　　　　　　　　　三万五〇〇〇　　　仲介⑫　Ｐ２０　　　　　　　　　　　　　　三万七五〇〇　　　仲介⑬　Ｐ２１　　　　　　　　　　　　　　四万三〇〇〇　　　仲介⑭　Ｐ９　　　　　　　　　　　　　　　二万四〇〇〇　　　仲介⑮　Ｐ２２　　　　　　　　　　　　　　二万四〇〇〇　　　仲介⑯　株式会社茨城ウルノ　　　　　　　　一万七五〇〇　　　仲介⑰　東向西産業株式会社　　　　　　　　四万五〇〇〇　　　仲介
合計　　　　　　　　　　二億四一〇九万四一七六
（２）　売上原価　　　一億三六九四万九〇二五円
右金額は、原告の営む不動産業に係る平成元年分の売上原価の合計額であり、その内訳は、次表のとおりである（⑩を除いて争いがない。）。なお、次表のうち、⑦ないし⑪の売上原価の合計額一億一五五五万一五三八円は、分離土地事業所得の売上原価となり、営業所得に係る売上原価は、次表の売上
原価の合計額から右金額を控除した二一
三九万七四八七円となる。
取引先　　　　　　　金額（円）　　　　　摘要
①　Ｐ１４　　　　　　五八四万七二三〇　　（１）①の売上原価
②　①に係る造成費等　　七六万四〇九一


③　Ｐ１４　　　　　　三一五万九一〇一　　（１）②の売上原価④　③に係る造成費等　　　五四万二六九〇　　　右同⑤　Ｐ２３　　　　　　　八八一万七一一三　　　右同⑥　⑤に係る造成費等　　二二六万七二六二　　　右同⑦　Ｐ２４　　　　　　　七五〇万　　　　　　　右同⑧　⑦に係る造成費等　　四〇万一五三八　　　　右同⑨　Ｐ２５　　　　　　四三六五万　　　　　（１）③の売上原価⑩　Ｐ２６　　　　　　一八〇〇万　　　　　（１）④の売上原価⑪　Ｐ２７　　　　　四六〇〇万　　　　　（１）⑤⑥の売上原価
合計　　　一億三六九四万九〇二五
③　差益金額　　一億〇四一四万五一五一円
右金額は、（１）の収入金額から、（２）の売上原価を差し引いた金額である（次のアにつき争いがない。）。また、差益金額の営業所得に係る分と分離土地事業所得に係る分の内訳、営業所得及び分離土地事業所得の各差益金額の構成割合は、それぞれ次のとおりである。
ア　営業所得の差益金額　　　　　　　八三三三万一七八六円
営業所得の構成割合　　　　　　　〇・八〇〇二
イ　分離土地事業所得の差益金額　　　二〇八一万三三六五円
分離土地事業所得の構成割合　　　〇・一九九八
（４）　売上原価を除く必要経費　　　三一八七万二六五〇円右金額は、（１）の収入金額に、比準同業者の平均経費率〇・一三二二（別表８参照）を乗じて算出した金額であり、その内訳は次のとおりである。ア　営業所得に係る必要経費　　　　　二五五〇万四四九五円イ　分離土地事業所得に係る必要経費　六三六万八一五五円右ア及びイの金額は、必要経費三一八七万二六五〇円に、それぞれの差益金額の構成割合を乗じて算出した金額である。
（５）　事業専従者控除額控除前の所得金額　七二二七万二五〇一円右金額は、（３）の差益金額から、（４）の売上原価を除く必要経費を差し引いた金額であり、その内訳は次のとおりである。
ア　営業所得の事業専従者控除額控除前の所得金額
五七八二万七二九一円
イ　分離土地事業所得の事業専従者控除額控除前の所得金額
一四四四万五二一〇円
（６）　①営業所得の金額　　　五七八二万七二九一円前記１の（一）の（６）と同様に、原告の確定申告書には、事業専従者に関する記載等がないことから、（５）のアの金額が営業所得の金額となる。（７）　分離土地事業所得の金額　　　一四四四万五二一〇円（６）と同様に、原告の確定申告書には、事業専従者に関する記載等がないことから、（５）のイの金額が分離土地事業所得の金額となる。
（二）　不動産所得の金額
原告の平成元年分の不動産所得の金額とその計算根拠は、（１）ないし（３）のとおりである。
（１）　収入金額　　　　八〇九万九四〇〇円
右金額は、原告の営む不動産貸付に係る平成元年分の収入金額の合計額であり、その内訳は、次表のとおりである（争いがない。）。


取引先　　　　　　　　　　　　　金額（円）　　　　　　摘要①　Ｐ２８　　　　　　　　　　　　　八六万五〇〇〇　　　貸家②　Ｐ２９　　　　　　　　　　　　一三二万　　　　　　　貸家③　朝日生命相互会社土浦営業所　　　八四万　　　　　　　貸家④　菱化工業株式会社　　　　　　　　七八万　　　　　　　貸家⑤　大創瓦工業　　　　　　　　　　　三七万　　　　　　　貸家⑥　株式会社パロマ　　　　　　　　　四〇万六四〇〇　　　貸家⑦　武田薬品工業株式会社　　　　　　二一万六〇〇〇　　　貸地⑧　有限会社大野建築設計　　　　　　　七万二〇〇〇　　　貸地⑨　四国建設株式会社　　　　　　　　一五万　　　　　　　貸地⑩　Ｐ３０　　　　　　　　　　　　一六八万　　　　　　　貸地⑪　東向西産業株式会社　　　　　　一四〇万　　　　　　　貸地
合計　　　　　　　　　　八〇九万九四〇〇
なお、右表のうち、建物貸付に係る不動産所得の収入金額と土地貸付に係る不動産所得の収入金額の内訳は、次のとおりである（争いがない）。ア　建物貸付に係る不動産所得の収入金額　　四五八万一四〇〇円イ　土地貸付に係る不動産所得の収入金額　　三五一万八〇〇〇円（２）　事業専従者控除額控除前の所得金額　五九五万三六二六円右金額は、（１）のア及びイの収入金額に、それぞれの比準不動産所得者の平均所得率である〇・六三〇〇及び〇・八七一九（別表９及び１０参照）を乗じて算出した金額の合計額であり、その内訳は次のとおりである。ア　建物貸付に係る不動産所得の事業専従者控除額控除前の所得金額　　　二八八
万六二八二円
イ　土地貸付に係る不動産所得の事業専
従者控除額控除前の所得金額　　　三〇六万七三四四円
（３）　不動産所得の金額　　　五九五万三六二六円
（一）の（６）と同様に、原告の確定申告書に事業専従者に関する記載等がないことから、（２）の金額が不動産所得の金額となる。
（三）　農業所得の金額　　　五二万八九四〇円
右金額は、原告の申告額である（争いがない。）。
（四）　所得控除額　　　　　一七四万九九〇〇円
右金額は、原告の申告額である（争いがない。）。
（五）　課税所得金額
総所得及び分離土地事業所得に係る課税所得金額は、それぞれ、次の（１）及び（２）のとおりである。
（１）　総所得金額分　　　　　　　　　六二五五万九〇〇〇円右金額は、総所得金額（（一）の（６）の金額、（二）の（３）の金額及び（三）の金額の合計額）から（四）の所得控除額を控除した額（ただし、通則法一一八条一項により千円未満の端数を切り捨てたもの）である。（２）　分離土地事業所得金額分　　　一四四四万五〇〇〇円右金額は、（一）の（７）の金額（ただし、通則法一一八条一項により千円未満の端数を切り捨てたもの）である。
（六）　納付すべき税額　　　　　　　　　三六〇四万六五〇〇円右金額は、次の（１）及び（２）の合計額である。
（１）　課税総所得金額に対する税額　　　二七三七万九五〇〇円右金額は、（五）の（１）の金額に所得税法八九条（昭和六三年法律第一〇九号による改正後のもの）に規定する税率を適用して算出した金額である。（２）　分離土地事業所得金額に対する税額　八六六万七〇〇〇円右金額は、（五）の（２）の金額に租税特別措置法二八条の五（平成元年法律第一二号によ各改正後のもの）を適用して算出した金額である。
３　本件各更正処分の適法性
本件各更正処分における総所得金額等及び納付すべき税額は、別表３及び４記載のとおりであり、納付すべき税額は、昭和六三年分は四四八五万一〇〇〇円、平成元年分は三〇八一万四九〇〇円であるところ、これらはいずれも前記１及び２記載の総所得金額等及び納付すべき税額の範囲内であるから、本件各更正処分は適法である。
４　本件第二各賦課決定処分の根拠及び適法性
（一）　重加算税賦課決定の根拠
（１）　原告は、本件係争各年分の所得税の営業所得及び分離土地事業所得に関して、次のとおり、虚偽の契約書を作成するなどして、所得金額を計算していた。
ア　昭和六三年分
について


ａ　原告は、土浦市β一一九二番四及び同一一九三番四の畑二六〇平方メートルを、Ｐ３に一七〇〇万円で譲渡したにもかかわらず、一二〇〇万円で譲渡した旨の虚偽の契約書を作成することにより、その収入金額を圧縮し、収入金額の一部である五〇〇万円を過少に計上していた。
ｂ　原告は、土浦市γ一〇七七番三一の畑二〇七平方メートルを、Ｐ２に一七三六万円で譲渡したにもかかわらず、当該土地の前所有者であるＰ１５が直接Ｐ２に一二〇〇万円で譲渡したとする虚偽の契約書を作成することにより、収入金額の全部を計上していなかった。
イ　平成元年分について
ａ　原告は、土浦市β一一九二番一、同一一九二番二、同一一九三番一及び同一一九三番三の畑及び雑種地約三三二平方メートルを、二三二〇万円でＰ１８に譲渡したにもかかわらず、一七二〇万円で譲渡したとする虚偽の契約書を作成することにより、収入金額を圧縮し、収入金額の一部である六〇〇万円を過少に計上していた。
ｂ　原告は、株式会社村山商事に五五〇〇万円で譲渡した土浦市β一一九二番三、同一一九二番六、同一一八七番一及び同一一八八番三の畑五六三平方メートルについて、同社と平成元年一二月二三日付けで売買契約をなし同日付けで土地売買契約書を作成したにもかかわらず、平成二年一月八日付けで譲渡したとする虚偽の契約書を作成することにより、収入金額の全部を計上していなかった。ｃ　原告は、土浦市δ三八五番一の宅地二〇一・三八平方メートル及び同建物七六・一五平方メートルを、Ｐ２６から購入したうえ、Ｐ１６に二四四〇万円で譲渡したにもかかわらず、当該土地建物の前所有者であるＰ２６が直接Ｐ１６に二四四〇万円で譲渡したとする虚偽の契約書を作成し、収入金額の全部を計上していなかった。
（２）　原告は、右のとおり、所得金額の算定の基礎となる事実を隠ぺい又は仮装し、右隠ぺい又は仮装したところに基づき納税申告書を提出したものであるところ、被告は、右行為が通則法六八条一項の要件に該当するものとして、本件係争各年分の所得税に係る重加算税を賦課したものである。
重加算税の対象となる所得金額は、以下のとおりである。
ア　昭和六三年分について
原告の営業所得に係る重加算税の対象となる収入除外金額は前記（１）アａの五〇〇万円であり、重加算税の対象となる所得金額は五〇〇万円である。
また、分離土地事業所得に係る重加
算税の対象となる収入除外金額は、前記（１）アｂの一七三六万円であり、重加算税の対象となる所得金額は被告主張の分離土地事業所得と同額の五一一万〇〇〇六円である。
これに基づいて、過少申告加算税の計算の基礎となる税額、そのうち隠ぺい仮装事由以外の事実のみに基づいた場合の額及び更正前の額を計算すると別表１１のとおりである。
イ　平成元年分について
原告の営業所得に係る重加算税の対象となる収入除外金額は、前記（１）イａの六〇〇万円、同ｂの五五〇〇万円のうちの五〇二一万三一四四円（分離土地事業所得に係る収入金額四七八万六八五六円を控除した額）及び同ｃの二四四〇万円のうちの九〇八万一九五三円（分離土地事業所得に係る収入金額一五三一万八〇四七円を控除した額）の合計の六五二九万五〇九七円であり、重加算税の対象となる所得金額は、被告の主張する営業所得金額五七八二万七二九一円から、原告の当初申告の営業所得金額七四〇万円を差し引いた金額である五〇四二万七二九一円である。また、分離土地事業所得に係る重加算税の対象となる収入除外金額は、前記（１）イｂの五五〇〇万円のうちの四七八万六八五六円及び同ｃの二四四〇万円のうちの一五三一万八〇四七円の合計二〇一〇万四九〇三円であり、重加算税の対象となる所得金額は被告の主張する分離土地事業所得と同額の一四四五万五二一〇円である。
これに基づいて、過少申告加算税の計算の基礎となる税額、そのうち隠ぺい仮装事由以外の事実のみに基づいた場合の額及び更正前の額を計算すると別表１２のとおりとなる。
（３）　重加算税の額
原告の本件係争各年分の重加算税の対象となる税額は、別表１１及び１２の各Ａ（被告主張額）の⑰欄の金額から、同Ｂ（被告主張額のうち隠ぺい仮装事由以外の事実のみに基づいた場合の金額）の⑰欄の金額を控除した金額（通則法一一八条三項により一万円未満の端数を切り捨てた金額）に、通則法六八条に規定する税率（三五パーセント）を適用して算出した次の金額である。
昭和六三年分　　一九七万四〇〇〇円
平成元年分　　一一五八万一五〇〇円
（二）　過少申告加算税賦課決定の根拠
（１）　本件係争各年分の所得税の更正処分が適法であり、原告の申告が過少申告であることは前述したとおりであるところ、被告は、通則法六五条に基づき、原告が右各年分の過少申告加算税の税額のうち、重加算税の対象となる税額以外の税額を基礎として、右各年分の過少申告加算税の賦課決定を行ったものである。
（２）　過少申告加算税の額
原告の本件係争各年分の過少申告加算税の金額は、別表１１及び１２の各Ｂ（被告主張額のうち隠ぺい仮装事由以外の事実のみに基づいた場合の額）の⑰欄の金額（通則法一一八条三項により一万円未満の端数を切り捨てた後の金額）に、通則法六五条に規定する税率を適用して算出した、次の金額である。
昭和六三年分　　一一四万一五〇〇円
平成元年分　　　一一万二〇〇〇円
（三）　本件第二各賦課決定処分の適法性
被告が、右（一）及び（二）において主張した、本件係争各年分の重加算税及び過少申告加算税の金額は、本件第二各賦課決定処分による重加算税及び過少申告加算税の金額と同額か又はこれを上回るから、右各賦課決定処分は適法である。
三　争点


本件の争点は、（一）　本件訴えのうち、本件第一賦課決定処分の取消しを求める部分の適否、すなわち、本件第一各賦課決定処分に対する不服申立てが法定の期間内にされたか否か、また、期間徒過後にされたとした場合に通則法七七条三項の「やむを得ない理由」があったといえるか否か（争点１）、（二）　推計による本件係争各年分の営業所得等の金額の算定の適否とそれらの金額がいくらか（争点２）、（三）　昭和六三年分の分離長期譲渡所得の金額がいくらか、すなわち、昭和六三年分の分離長期譲渡所得の金額の算定において、租税特別措置法（平成二年法律第一三号改正前のもの）三七条（特定の事業用資産の買換えの場合の譲渡所得の課税の特例）一項に規定される特例（以下「本件買換特例」という。）が適用されるべきかどうか等（争点３）、（四）　本件係争各年分の重加算税の賦課決定処分の根拠となる仮装隠ぺい行為があったかどうか（争点４）であり、右（二）の争点２に関しては、具体的には、（１）　推計の必要性が認められるか否か（争点２―（一））、（２）　昭和六三年分の分離土地事業所得の売上原価の算定において、Ｐ１５から購入した土地の価格はいくらか（争点２―（二））、（３）　平成元年分の分離土地事業所得の売上原価の算定において、Ｐ２６から購入した土地の価格はいくらか（争点２―（三））、（４）　被告が採用した比準同業者比率による必要経費の推計が合理性を有するか否か（争点２―（四））、（５）　昭和六三
年分の所得の金額の算定にお
いて、過年分の支払利息を必要経費として算入すべきかどうか（争点２―（五））、（６）　平成元年分の所得の金額の算定において、原告がＰ３３との間の裁判上の和解により引き受けた債務額（以下「本件債務引受額」という。）を必要経費として算入すべきかどうか（争点２―（六））が問題になる。これらの点に関する当事者の主張は次のとおりである。
１　本件訴えのうち、本件第一各賦課決定処分の取消しを求める部分の適否、すなわち、本件第一各賦課決定処分に対する不服申立てが法定の期間内にされたか否か、また、期間徒過後にされたとした場合に通則法七七条三項の「やむを得ない理
由」があったといえるか否か（争点１）
（被告の主張）
前記のとおり、原告が本件第一各賦課決定処分に対してした異議申立ては、右各賦課決定処分があったことを知った日の翌日から起算して二ヶ月を経過した後になされたものであって、不適法なものである。したがって、本件訴えのうち、右各賦課決定処分の取消しを求める部分は、審査請求前置を欠くものとして不適法である。
原告は、平成二年二月二三日に提出した本件嘆願書をもって、実質的な異議申立てである旨主張するが、右書面はその内容から異議申立てと解することはできない。
また、通則法七七条三項の「やむを得ない理由」とは、不服申立てをすることを困難にする事由で、人為的な災害や交通途絶など通常期待される程度の注意をもってしてもなお避けることのできない客観的な事由を意味するものと解されるところ、本件においてかかる事由は何ら認められない。
（原告の主張）
原告は、本件第一各賦課決定処分につき、法定の不服申立期間内である平成二年二月二三日、被告に対し、本件嘆願書をもって、昭和六一年分及び昭和六二年分の所得税についてした更正の請求（嘆願）に係る本税の付帯の課税であるから本税と同時に処置して欲しい旨を申し立て、実質的な異議申立てをしているものである。なお、原告は、被告担当者から、本件嘆願書を取り下げれば次年度の損失金を差引くと言われたので、後に本件嘆願書を取り下げたものである。仮に本件嘆願書の提出が異議申立てと解されないとしても、右のような事情からすれば、原告には、不服申立期間を徒過したことにつき、通則法七七条三項の「やむを得ない理由」があったというべきである。
２　推計による本件係争各年分の営業所得の金額等の算定の適否と
それらの金額がいくらか（争点２）
（一）　推計の必要性が認められるか否か（争点２―（一））
（被告の主張）
本件調査において、原告が提示した書類等は、本件係争各年分の営業所得又は分離土地事業所得に係る不動産売買契約書、不動産仲介に関する契約書、不動産取引台帳、収入金額に関する領収書控及び仕入れに関する領収書等のみであり、Ｐ１係官は、原告に対して、再三にわたって必要経費についてその支払の事実を証する書類の提示を要請したが、原告はこれに応じず、また、収入及び支出について、日々の取引実績を継続的に記録した帳簿はなかった。さらに、Ｐ１調査官は、原告に対し、平成三年一月二八日、必要経費の関係書類の提示がなければ推計で所得金額を算出しなければならない旨説明したが、原告はそれでもこれらを提示しようとしなかった。
このような事情から、被告は、本件係争各年分の営業所得の金額等を推計により求めて課税したものであり、本件において推計の必要性があることは明らかである。
（原告の主張）
原告が、被告主張の帳簿書類以外のものを被告に提示しなかったのは、Ｐ１係官から提示の要請がなかったからにすぎない。
被告が本件係争各年分の営業所得の金額等を推計をしたことについてはその必要性を欠くというべきである。
（二）　昭和六三年分の分離土地事業所得の売上原価の算定において、Ｐ１５から
購入した土地の価格はいくらか（争点２―（二））
（被告の主張）
昭和六三年分の分離土地事業所得の売上原価のうち、Ｐ１５から購入した土浦市γ一〇七七番三一の土地の売上原価は一〇五〇万円であり、これを一二一五万円と記載した不動産売買契約書は虚偽のものである。
（原告の主張）
昭和六三年分の分離土地事業所得の売上原価のうち、Ｐ１５から購入した土浦市γ一〇七七番三一の土地の売上原価は一二一五万円である。（三）　平成元年分の分離土地事業所得の売上原価の算定において、Ｐ２６から購入した土地及び建物の価格はいくらか（争点２‐三））（被告の主張）
原告は、土浦市δ三八五番一の土地及び建物をＰ２６から一八〇〇万円で購入したものであり、その余の金額は右土地及び建物の売上原価を構成するものとは認められない。
（原告の主張）


平成元年分の分離土地事業所得の売上原価のうち、Ｐ２６から購入した右土地及び建物の売上原価は二〇二〇万円である。
（四）　被告が採用した比準同業
者比率による必要経費の推計が合理性を有するか否か（争点２―（四））
（被告の主張）
被告が原告の営業所得、分離土地事業所得に係る必要経費及び不動産所得の金額を算出するに当たり採用した推計の方法は、前記のとおり、比準同業者の平均経費率及び比準不動産所有者の平均所得率によるものであるが、右比準同業者及び右比準不動産所得者は、次のようにして抽出されたものである。（１）　営業所得及び分離土地事業所得に係る比準同業者について関東信越国税局長が、被告の管轄区域に隣接する水戸税務署、竜ケ崎税務署及び下館税務署の各税務署長に対し、各税務署管内において、次のアないしエの要件のすべてに該当する比準同業者の報告を求め、回答のあった業者（別表５及び８）を比準同業者とした。
ア　それぞれの年分の暦年を通じて、不動産売買業を継続して営んでいた者（不動産仲介業を兼業している者に限る。）であること。
イ　所得税青色申告決算書を提出していた者であること。ウ　年間の売上（収入）金額が、次の範囲内にある者であること。
昭和六三年分　　二三五五万円以上九四二〇万円以下
平成元年分　　　一億二〇五四万七〇八八円以上四億八二一八
万八三五一円以下
エ　次のａ及びｂのいずれにも該当しない者であること。ａ　災害等により経営状態が異常であると認められる者。ｂ　税務署長から更正又は決定処分がされている者のうち、当該処分について通則法又は行政事件訴訟法の規定による不服申立期間又は出訴期間の経過していないもの、若しくは当該処分に対して不服申立てがされ、又は訴えが提起されて現在審理中であるもの。
（２）　不動産所得（建物貸付分）に係る比準不動産所得者について関東信越国税局長が、被告に対し、土浦税務署管内において、次のアないしエの要件のすべてに該当する建物貸付に係る比準不動産所得者の報告を求め、回答のあった者（別表６及び９）を比準不動産所得者とした。
ア　それぞれの年分の暦年を通じて、建物を継続して貸し付けている者であること。
イ　所得税青色申告決算書を提出していた者であること。ウ　年間の売上（収入）金額が、次の範囲内にある者であること。
昭和六三年分
二一〇万〇六〇〇円以上八四〇万二四〇〇円以下
平成元年分
二二九万〇七〇〇円以上九一六万二八〇〇円以下
エ　次のａ及びｂのいずれにも該当しない者であ
ること。
ａ　災害等により経営状態が異常であると認められる者。ｂ　税務署長から更正又は決定処分がされている者のうち、当該処分について通則法又は行政事件訴訟法の規定による不服申立期間又は出訴期間の経過していないもの、若しくは当該処分に対して不服申立てがされ、又は訴えが提起されて現在審理中であるもの。
（３）　不動産所得（土地貸付分）に係る比準不動産所得者について関東信越国税局長が被告に対し、同税務署管内において、次のアないしエの要件のすべてに該当する土地貸付に係る比準不動産所得者の報告を求め、回答のあった者（別表７及び１０）を比準不動産所得者とした。
ア　それぞれの年分の暦年を通じて、土地を継続して貸し付けている者であること。
イ　所得税青色申告決算書を提出していた者であること。ウ　年間の売上（収入）金額が、次の範囲内にある者であること。
昭和六三年分
九八万四〇〇〇円以上三九三万六〇〇〇円以下
平成元年分
一七五万九〇〇〇円以上七〇三万六〇〇〇円以下
エ　次のａ及びｂのいずれにも該当しない者であること。ａ　災害等により経営状態が異常であると認められる者。ｂ　税務署長から更正又は決定処分がされている者のうち、当該処分について通則法又は行政事件訴訟法の規定による不服申立期間又は出訴期間の経過していないもの、若しくは当該処分に対して不服申立てがされ、又は訴えが提起されて現在審理中であるもの。
（４）　右のとおり、本件各更正処分に用いた各比準同業者及び比準不動産所得者の抽出過程には、被告のし意が介在する余地はなく、また、抽出された比準同業者及び比準不動産所得者はいずれも原告と業種、業態等が同一であり、その規模も類似している青色申告者であるから、右比準同業者の平均経費率又は比準不動産所得者の平均所得率を適用して営業所得、分離土地事業所得及び不動産所得の金額を算出した本件推計は合理的なものである。
（原告の主張）
被告の抽出した比準同業者等は、原告の事業内容と業種、業態、事業場所及び事業規模等において類似性を有するとはいえず、その抽出条件に合理性があるとは言えない。
（五）　昭和六三年分の所得の金額の算定において、過年分の支払利息を必要経費
として算入すべきかどうか（争点２―（五））
（原告の主張）
原告は、昭和六〇年分、昭和六一年分及び昭和六二年分の所得の営業所得の金額
の算定の際に
支払利息合計金額二〇〇〇万円を必要経費に算入していなかったところ、右過年分の支払利息は、被告が算定した昭和六三年分の所得税の営業所得の金額、不動産所得の金額及び分離土地事業所得の金額から別途控除されるべきである。
（被告の主張）
原告が主張する過年分の支払利息額二〇〇〇万円については、原告の事業との関連が全く不明であり、これが過年分の営業所得の金額等の算定の際に算入されるべき必要経費であることを認めるに足りる証拠はない。


仮に、右金額がすべて原告の事業に関連する支払利息額であったとしても、事業所得の金額及び不動産所得の金額の計算上必要経費に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、これらの所得の総収入金額に係る売上原価その他当該総収入金額を得るため直接に要した費用の額及びその年における販売費、一般管理費その他これらの所得を生ずべき業務について生じた費用（償却費以外の費用でその年において債務の確定しないものを除く。）の額とする旨（所得税法三七条一項）規定されていることから、過年分において必要経費に算入しなかった支払利息額については、昭和六三年中に生じた費用とはいえないため、昭和六三年分の営業所得、不動産所得及び分離土地事業所得から控除することはできない。（六）　平成元年分の所得の金額の算定において、本件引受債務額を必要経費とし
て算入すべきか否か（争点２―（六））
（原告の主張）
原告は、Ｐ３３に対し、昭和六〇年ごろ、土浦市γ一〇七九番五ほか三筆の土地を賃貸したが、同土地上に建築された建物は、Ｐ３３名義で所有権保存登記が経由されているものの、元来原告が所有するものであった。Ｐ３３は、金融機関から金員を借り入れ、原告がＰ３３の借入金債務を保証するため右建物に抵当権を設定したが、昭和六二年ころ、右借入金の返済が滞った。その後、原告は、Ｐ３３に対して水戸地方裁判所土浦支部に右建物の明渡しを求めて訴訟を提起し、右訴訟において平成二年九月一一日に成立した和解（以下「本件和解」という。）で、原告とＰ３３は、右建物の所有権が原告にあることを確認するとともに、原告はＰ３３の右借入金債務を引き受けることに合意した。
被告は、原告に対する従前の調査において、右の経緯を把握しておりながら、これを必要経費として計上せず黙殺していたものである。そして、原告による右の債務引受は、一般に判決の効力が遡及すると解されている処分禁止の仮処分の登記がなされた日（本件では平成元年六月九日）に生じたものというべきであるから、本件引受債務の引受額は、被告が算定した平成元年分の営業所得の金額、不動産所得の金額及び分離土地事業所得の金額から別途控除すべきである。
（被告の主張）
必要経費に算入すべき費用については、その年において債務が確定している必要があるところ（所得税法三七条一項）、その年において債務の確定しているものとは、次に掲げる要件のすべてに該当するものとすると解釈されている（所得税基本通達三七―二）。
（１）　その年一二月三一日までに当該費用に係る債務が成立していること。（２）　その年一二月三一日までに当該債務に基づいて具体的な給付をすべき原因となる事実が発生していること。
（３）　その年一二月三一日までにその金額を合理的に算定することができるものであること。
しかるに、本件和解の効果が、和解成立前に遡及する旨の実定法上の根拠は全くなく、本件引受債務は、本件和解の日である平成二年九月一一日に確定したのであって（なお、本件引受債務額は四五〇〇万円である。）、平成元年中に債務が確定したとはいえないから、所得税法三七条一項の規定に基づき平成元年分の営業所得の金額、不動産所得の金額及び分離土地事業所得の金額の計算上必要経費とはなり得ないことは明らかである。
３　昭和六三年分の分離長期譲渡所得の金額がいくらか、すなわち、昭和六三年分の分離長期譲渡所得の金額の算定において、本件買換特例が適用されるべきかどう
か等（争点３）
（原告の主張）
原告は、株式会社セントラルハウジングに対し、昭和六二年一二月一〇日、土浦市α一二五番一及び同一二六番一の田を譲渡したところ、昭和六三年分の分離長期譲渡所得の金額の算定については、被告の担当者において調査済みであったのであるから、申告書に本件買換特例の適用に関する記載等がなくても、本件買換特例が適用されるべきであり、その長期譲渡所得は五八〇〇万円とされるべきである。また、仮に本件買換特例が適用されないとしても、平成元年一二月一六日に修正申告書を提出した際に原処分庁が認めた貸倒金八七〇八万三四二九円を一事不再理により別途控除すべきである。
（被告の主張）
租税特別措置法三七条七項は、「第一項の規定は、同項の規定の適用を受けよう
とする者の同項の譲渡をした日の
属する年分の確定申告書に、同項の規定の適用を受けようとする旨の記載があり、かつ、当該譲渡をした資産の譲渡価額、買換資産の取得価額又はその見積額に関する明細書その他大蔵省令で定める書類の添付がある場合に限り、適用する。」と規定しているところ、原告の昭和六三年分の所得税の確定申告書には、本件譲渡資産に係る分離長期譲渡所得の金額も、本件買換特例の規定の適用を受けようとする旨の記載もなく、また、本件譲渡資産の譲渡価額、買換資産の取得価額又はその見積額に関する明細書その他大蔵省令で定める書類の添付がないのであるから、原告に本件買換特例の適用がないことは明らかである。
また、譲渡所得の金額は、総収入金額から当該所得の基因となった資産の取得費及びその資産の譲渡に要した費用の額の合計額を控除し、その残額の合計額から譲渡所得の特別控除額を控除した金額とする旨（所得税法三三条三項）規定されているところ、原告は、貸倒金八七〇八万三四二九円の存在及び右貸倒金が本件譲渡資産の取得費あるいは譲渡に要した費用であることを認めるに足りる資料を何ら提出していないのであるから、右貸倒金を分離長期譲渡所得の金額の算定上、収入金額から控除することはできない。
なお、原告は、原告のした修正申告について一事不再理の適用があり、貸倒金八七〇八万三四二九円を必要経費として控除されるべきことが確定している旨主張するが、これは原告独自の見解に基づくものであり、主張自体失当である。４　被告が本件係争各年分重加算税の賦課決定処分の根拠として主張する仮装隠ぺ
い行為があったかどうか（争点４）
（被告の主張）
原告が、本件係争各年分の所得税に係る営業所得及び分離土地事業所得に関して、虚偽の契約書を作成するなどして所得金額の算定の基となる事実を隠ぺい又は仮装し、右隠ぺい又は仮装したところに基づき所得金額を計算していたことは、前記二４（一）記載のとおりである。
（原告の主張）
原告が被告主張の各契約書を作成したことは認めるが、各契約書の内容に虚偽はなく、原告はこれらにより実額で所得を計算して申告をしたものであり、所得を隠ぺいした事実はない。
第三　当裁判所の判断


一　争点１（本件訴えのうち、本件第一各賦課決定処分の取消しを求める部分の適否、すなわち、本件第一各賦課決定処分に対する不服申立てが法定の期間内にされたか否か、また、期間徒過後にさ
れたとした場合に通則法七七条三項の「やむを得ない理由」があったといえるか否
か）について
１　証拠（原告本人のほか、文中指摘のもの。）に争いのない事実及び弁論の全趣旨を総合すれば、本件第一各賦課決定処分及びそれに対する原告の不服申立てに関する経緯について、以下の事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。（一）　原告は、昭和六一年分ないし昭和六三年分の所得税について、法定申告期限までに、白色申告書を被告に提出した。
（二）　原告は、右各年分の所得税について、被告から調査を受けていたところ、平成元年一二月一六日、右各年分の所得税に係る修正申告書を被告に提出した（甲五、六、八）。
もっとも、原告は、昭和六二年分の所得税については一三〇〇万円程度、昭和六三年分の所得税については一二〇〇万円程度、それぞれ所得金額をさらに減額することを被告の係官が約束していたと理解しており、その点が修正申告書に反映されていなかったことから、被告に対し、同年一二月二七日ころ、その旨の不服を申し入れた。
（三）　被告は、平成二年一月三一日付けで、本件第一各賦課決定処分をし、平成二年二月一日、右各賦課決定処分に係る通知書が原告に送達された。（四）　原告は被告に対し、平成二年二月一日付けで、「０００８１、０００８４、０００８５督促に対する異議申立」と題する書面を提出した。右書面は、納期限を平成元年一二月一八日とする督促状による標記の督促つき、既に不服の申し入れをしており、更正の請求又はその嘆願をすれば、同年四月にその調査がされると被告から聞いているところ、それまでの期間中、納税ができないので、標記督促を取り消されたく異議を申し立てる旨の内容のものであった（甲四の３）。（五）　そして、原告は被告に対し、平成二年二月二一日付けの本件嘆願書を、「昭和６１年分所得税の更正の請求書（嘆願書）」及び「昭和６２年分所得税の更正の請求書（嘆願書）」（以下「更正請求嘆願書」という。）並びに「昭和６３年分所得税の更正の請求書」と題する書面とともに、郵便で提出した。本件嘆願書には、「平成二年一月三一日付昭和六一年、六二年、六三年分所得税の加算税の賦課決定の通知書を戴きましたが下記理由により納付を下記期日迄御猶予くだされ渡く嘆願いたします。」としたうえ、「猶予期間　平成二年四月末日　理由　１　本書
と同時同封でなされた更正の嘆願二
通、更正の請求一通は上記期日迄に定まる見込みがあるので、それ以前に支払うと巨額のため、事業資金の欠乏を来たし業務が維持できない。　２　必要とされるなら問う加算税と併せ担保を差し入れます。」旨の記載がされている（甲四の１）。なお、その後、原告は、Ｐ１調査官の指導に基づき、平成二年七月一六日、右更正請求嘆願書を取り下げた（甲一九の１）。
（六）　原告は、平成三年四月七日、本件第一各賦課決定処分に対し異議申立書を提出して異議申立てをしたが、被告は、平成四年四月八日、右異議申立てを不適法として却下する旨の決定をした。
２　右の認定事実によれば、原告が本件各賦課決定処分に対し異議申立書を提出して異議申立てをしたのは平成三年四月七日であり、原告に対し右各賦課決定処分の通知がされた時から通則法七七条一項所定の不服申立期間である二か月を経過してされたものであることは明らかであるから、右異議申立ては不適法である。原告は、本件嘆願書により、本件第一各賦課決定処分に対し実質的な異議申立てをしている旨主張するところ、右１（五）で認定したところによれば、本件嘆願書は、その内容において、右各賦課決定処分それ自体について異議を申立てることを明示的に示す文言はなく、更正請求嘆願書をもって修正申告が職権により更正されることを期待し、その間の納税の猶予を求めるにとどまるものといわざるを得ない。そうすると、本件嘆願書をもって本件第一各賦課決定処分に対する異議申立てと解することはできない。
３　さらに、本件において、通則法七七条三項の「やむを得ない理由」があったといえるか否かについて検討するに、右条項にいう「やむを得ない理由」とは、不服申立てをすることを困難にする事情で、天災地変等による交通途絶など、一般人に不服申立てをすることにつき通常期待される程度の注意をもってしてもなお避けることのできない客観的な事由を意味するものと解される。しかるところ、前記認定の経緯に照らして、不服申立期間中である平成二年一月ないし三月ころ、原告において、不服申立てを困難とする客観的な事由が存在していたということはできないし、他に右事由が存在していたことを認めるに足り証拠はない。
４　以上によれば、本件第一各賦課決定処分の取消しを求める訴えは、適法な不服申立てを経由していないというべきである。そして、通則法一一五条によれば、国
税に
関する法律に基づく処分で不服申立てをすることができるものの取消しを求める訴えは、不服申立てを前置すべきこととされているから、結局、右訴えは不適法である。
二　争点２（推計による本件係争各年分の営業所得の金額等の算定の適否及びそれらの金額がいくらか）について
１　争点２―（一）（推計の必要性が認められるか否か）について（一）　証拠（乙三八、証人Ｐ１、原告本人）及び弁論の全趣旨によれば、本件係争各年分の所得税に関する被告の調査等に関する経緯について、以下の事実が認められ、これに反する証拠はない。
（１）　原告が、前記一１（五）記載のとおり、昭和六三年分の所得税の修正申告に係る更正の請求書を提出したところから、被告所属の統括国税調査官からの指示により、Ｐ１調査官がその調査を担当することとなった。（二）　Ｐ１調査官は、平成二年五月一一日ころ、原告方事務所に赴き、原告と面接し、原告の事業の概況と更正の請求の趣旨について尋ねたところ、明確な回答が得られず、具体的な調査ができなかった。また、その際の原告の言動から、平成元年分の所得税についても調査の必要があると判断し、統括国税調査官からその了解を得た。


（３）　平成二年六月五日、Ｐ１調査官は、原告方事務所に赴き、原告に対し、平成元年分の所得税の調査も併せて実施する旨伝え、本件係争各年分の確定申告の基礎となった取引の帳簿類及び不動産売買契約書の提示を求めた。これに対して、原告は、必要経費につき継続的に記帳している帳簿書類は存在しないと回答し、必要経費の領収書については提出せず、契約書は一部提示したものの複写機による写しの作成を拒絶した。
また、平成二年七月二七日、八月一七日及び九月一三日、Ｐ１調査官は、原告方事務所に赴き、帳簿書類等の提示を依頼したところ、原告は、不動産売買、仲介に係る書類の一部を提示した。
右調査により、Ｐ１調査官は、原告から、本件係争各年分の営業所得及び分離土地事業所得に係る不動産売買等契約書、不動産仲介に関する契約書、不動産取引台帳、収入金額に関する領収証控え及び仕入れに関する領収書等の提示を受けたが、収入及び支出について日々の取引を継続的に記録した帳簿や、必要経費についてその支払の事実を証明する書類の提示は受けることができなかった。（４）　平成二年一〇月四日、Ｐ１調査官は、原告方事務所に赴き、原告に対し
て、反面調査の
内容と原告が提示した不動産売買契約書及び不動産取引台帳等の記載との齟齬について説明を求めたところ、原告から明確な説明は得られなかった。（５）　その後、Ｐ１調査官は、原告方事務所に赴き、原告に対して、その時点までの調査結果を説明し、必要経費に関する書類等の提示がないので推計により所得金額等の算出をしなければならない旨説明したが、原告は、必要経費について実額による主張を特に行わなかった。
（二）　以上の事実を前提に、推計課税の必要性について検討する。（１）　所得金額は、収入金額から必要経費を控除して計算されるものであり、その計算は、本来、直接資料に基づき実額により行われるべきものであって、所得税法においても、実額課税を当然の原則としているものと解される。しかしながら、①納税義務者が収支を明らかにする帳簿書類を備え付けていないこと、②帳簿書類の備え付けがあっても、その記載内容が不正確であること、③納税義務者が税務署長の行う税務調査に非協力的であることなどにより、所得金額を実額で算定することが不可能又は著しく困難な場合には、各種の間接資料を用いて所得金額を推計して課税することも許容されるべきであり、所得税法一五六条は、このことを明らかにしたものである。他方、右のような推計の必要性がないにもかかわらず、推計により所得金額を計算して更正処分を行った場合には、当該更正処分は、手続上の適法要件を欠くものとして違法になるものというべきである。（２）　これを本件各更正処分についてみれば、本件においては、前記（一）（３）で認定したとおり、Ｐ１調査官は、原告から、各年分の営業所得及び分離土地事業所得に係る不動産契約書、不動産仲介に関する契約書、不動産取引台帳、収入金額に関する領収証控え及び仕入れに関する領収書等の提示を受けたが、原告から、収入及び支出について日々の取引を継続的に記録した帳簿は存在しないと言明され、必要経費についてその支払の事実を証明する書類の提示も受けることができなかったというのであり、その結果、被告において、原告の営業所得及び分離土地事業所得に係る必要経費及び不動産所得に係る所得金額を実額で算定することができなかったものと認められるから、本件各更正処分については、推計の必要性があったものというべきである。
２　推計課税は、前記１（二）（１）で説示したとおり、所得金額を実額で算定することができないときに、やむを得ず間接資料により所得金額を推計するものであるから、推計の方法は、真実の所得金額に近似した数値を算出し得る合理的なものでなければならない。もとより、この場合において、推計によって算出した所得金額ができるだけ真実の所得金額に近似することが望ましいことはいうまでもないが、推計というその方法の性質上、推計課税において求められる「推計の合理性」とは、推計方法が一般的にみて合理的であり、真実の所得金額と近似する蓋然性があると認められれば足りるものと解するのが相当である。右の観点から検討するに、被告が本件訴訟において主張する推計方法は、営業所得及び分離土地事業所得の金額を算出する際、被告が反面調査等により把握した収入全額を基礎とし、右各所得に係る必要経費を比準同業者の平均経費率に基づき推計し、また、不動産所得を算出する際、右所得に係る所得を比準不動産所得者の平均所得率に基づき推計して、それぞれ算出したというものであるが、原告の営む事業が不動産売買・仲介業及び不動産賃貸業であることに照らすと、右推計の方法自体は、原告の事業所得の金額を推計する方法として合理性を有するものと認められる。
３　そこで、以下、右の推計の方法を前提として、収入金額等その基礎的数値の認定及び同業者比率の算定が適正か否かについて個別に検討を加える。（一）（１）　原告の昭和六三年分の営業所得の金額及び分離土地事業所得の金額の基礎となる収入金額が四七一〇万円であること、前記第二の二１（一）（１）の①のＰ２からの収入金額一七三六万円が分離土地事業所得の金額であり、同②ないし⑯の各取引に係る収入金額の合計二七九四万円が営業所得に係る収入金額であること、また、同①の取引に係る売上原価が五一七万七五六〇円であることは当事者間に争いがない。
②　原告の平成元年分の営業所得の金額及び分離土地事業所得の金額の基礎となる収入金額が二億四一〇九万四一七六円であること、前記第二の二２（一）（１）の②の取引に係る収入金額のうち四九平方メートルの土地の分四七八万六八五六円（総売上面積五六三平方メートルに占める当該売上面積四九平方メートルの割合を収入金額に乗じて求めた金額）及び同③、④ないし⑤の各取引に係る収入金額の合計一億三六三六万四九〇三円が分離土地事業所得の金額であり、同①、⑦ないし⑰
の各取引先からの
収入金額の合計一億〇四七二万九二七三円が営業所得に係る収入金額であること、また、同①の取引に係る売上原価が六六一万一三二一円、同②の取引に係る売上原価が二二六八万七七〇四円、同③の取引に係る売上原価が四三六五万円であること、同⑤ないし⑥の取引に係る売上原価が四六〇〇万円であることは、当事者間に争いがない。


（二）　争点２―（二）（昭和六三年分の分離土地事業所得の売上原価の算定において、Ｐ１５から購入した土地の価格はいくらか）について（１）　証拠（乙四ないし一〇、証人Ｐ１）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、Ｐ１５から、昭和六三年一月二七日、土浦市γ一〇七七番三一の畑を一〇五〇万円で購入し、手数料として三五万円を得たが、原告への登記名義を経由することなく、同年一〇月一三日、これをＰ２に対して一七三六万円で売却したこと、しかるに、原告は、Ｐ１５（代理人原告）を売主、Ｐ２を買主として、右土地を一二〇〇万円で譲渡した旨の契約書を作成し、これを被告に提示したことが認められる。なお、原告は、右土地の売上原価を一二一五万円であると主張し、原告本人の供述中には右に沿う部分があり、これと概ね一致する内容のＰ３１名義の書面（甲二七）があるが、右書面の本文は原告により作成されたものであることに照らせば、必ずしも原告の供述を裏付けに足りる証拠とはいい難い。また、代金額を一二〇〇万円と記載したＰ１５との間の契約書（甲一三）は、収入印紙の貼付がなく正式の契約書としては不備が存し、これに、原告が複数の取引において代金額を異にする二種類の契約書を作成しているという本件における事情も勘案すれば、これをもって当事者間の真実の合意内容であると断ずることは困難である。よって、右各証拠は採用できない。
（２）　右のとおり、原告はＰ１５から右土地を代金一〇五〇万円で取得し、三五万円の手数料を得たものと認められところ、買主である原告が売主から手数料を得ることは通常考えられないから、右手数料は実質は売買代金の値引額とみるのが相当であり、したがって、前記第二の二１（一）（１）②の取引に係る売上原価は一〇五〇万円から右手数料額三五万円を差し引いた一〇一五万円とすべきである。（３）　争点２―（三）（平成元年分の分離土地事業所得の売上原価の算定において、Ｐ２６から購入した土地及び建物の価格はいくらか）について
（１）　証拠（乙
一七、一八、証人Ｐ１）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、Ｐ２６から、平成元年三月九日、土浦市δ三八五番一の宅地二〇一・三八平方メートル及び同建物七六・一五平方メートルを一八〇〇万円で購入し、これをＰ１６に二四四〇万円で譲渡したこと、しかるに、原告は、Ｐ２６が原告を代理人として直接Ｐ１６に対して右土地及び建物を二四四〇万円で譲渡したとする内容の契約書を作成し、これを被告に提示したことが認められる。
なお、原告は、右土地及び建物の売上原価は、土地の取得費である一八〇〇万円に、原告がＰ３２のために立て替えた二一五万円と雑費五万円の合計二二〇万円を加算した額であると主張し、原告本人の供述とＰ３２名義の書面（甲一七の７、二八）にはこれに沿う部分がある。
そこで検討するに、証拠（甲一七の７、二八及び乙四〇）によれば、右土地等には、Ｐ３２が経営する有限会社クラッシックアートタカノが金融機関から資金を借り入れるために根抵当権が設定されていたところ、これを抹消するため、原告は、Ｐ３２から依頼されて二一〇万円を貸し付けたこと、原告はその後同人から右貸金の返済を受けることができなかったことが認められる。そうすると、右金員は原告の高野に対する貸金の趣旨で交付されたものであるから、これを売上原価と評価することはできないし、また、右雑費五万円についても、その金額が売上原価となるべき経費として支出されたことを認めるべき確たる証拠はない。よって、原告の主張を採用することはできない。
（２）　右のとおり、原告はＰ３２から右土地及び建物を代金一八〇〇万円で取得したものと認められ、したがって、前記第二の二１（一）（１）⑩の取引に係る売上原価は同額とすべきである。
（四）　争点２―（四）（被告が採用した比準同業者比率による必要経費の推計が合理性を有するか否か）について
証拠（乙一九ないし二八、三九、証人Ｐ３４）によれば、被告が行った比準同業者及び比準不動産所得者の抽出方法は、前記第二の三（争点）２（四）の（被告の主張）記載のとおりであること、設定した抽出条件に該当するすべての同業者を比準の対象としていることがそれぞれ認められ、また、その抽出条件は、原告の事業内容と比較して事業場所、業種、事業規模の点において類似性を有するものであるということができる。
右認定の比準同業者及び比準不動産所得者は、原告と同一地域において不動産業を営む者ないし不動産の賃貸を行って不動産所得を得ている者で、その事業規模、不動産の賃貸の規模が原告に類似している青色申告者であり、その抽出について被告の恣意が介在した余地はなく、その抽出数も同業者の個別性を平均化するに足りるものということができるから、これらの比準同業者の平均経費率ないし比準不動産所得者の平均所得率は、その客観性、正確性及び普遍性が担保されているというべきである。したがって、被告が右平均経費率ないし平均所得率を適用して営業所得及び分離土地事業所得の必要経費の額ないし事業専従者控除額控除前の不動産所得の金額を算定したことには合理性がある。４　争点２―（五）（昭和六三年分の所得の金額の算定において、過年分の支払利息を必要経費として算入すべきかどうか）について
（一）　証拠（甲一の２、二二の一）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、常陽銀行土浦支店から、手形貸付の方法により継続的に金銭の借り入れをしており、昭和六〇年ないし六二年においてその借入残高が存在しており、右借入金に係る支払利息は、昭和六〇年において約五三六万円、昭和六一年において約六三七万円、昭和六二年において約七九四万円であったこと、原告は、右支払利息を右各年分の必要経費として計上しないでそれぞれの所得税の確定申告書を被告に提出していたことが認められる。
（二）　原告は、右過年分の支払利息は、被告が算定した昭和六三年分の所得の金額から別途控除されるべきであると主張する。


そこで検討するに、本件記録を検討するも、右過年分の支払利息額と、原告に昭和六三年分の収入をもたらす各取引ないしその営業との関連を客観的に明らかにする証拠はなく、原告の陳述書（甲二九の２）及び原告本人の供述においてもその具体的な内容は不明であって、結局、これが過年分の営業所得の金額等の算定の際に算入されるべき必要経費であることを認めるに足りる証拠はない。のみならず、所得税法三七条一項は、事業所得の金額及び不動産所得の金額の計算上必要経費に算入すべき金額は、別段の定めのあるものを除き、これらの所得の総収入金額に係る売上原価その他当該総収入金額を得るため直接に要した費用の額及びその年における販売費、一般管理費その他これらの所得を生ずべき業務について生じた費用（償却費以外の費用でその年において債務の確定しないものを除く。）の額
とする旨規定しており、したがって、右１認定の過年分の支払利息については、仮にそれが原告の不動産業又は不動産貸付に関連するものであったとしても、当該利息債務が確定した各年分の営業所得の金額等の計算上必要経費に算入すべきものであり、これを昭和六三年分の営業所得の金額等の計算上必要経費に算入することはできないものである。
したがって、原告の主張は採用できない。
５　争点２―（六）（平成元年分の所得の金額の算定において、本件引受債務額を必要経費として算入すべきか否か）について
（一）　証拠（甲九の２、二〇の５、二五の１、２、三一１、５ないし７、乙一）及び弁論の全趣旨によれば、原告が本件引受債務を引き受けるに至った経緯は、次のとおりであると認められる。
（１）　原告は、Ｐ３３に対し、昭和六〇年三月一四日、土浦市γ一〇七九番地五、同一〇八〇番地一、同一〇七九番地一一、同一〇八〇番地四所在の土地を、期間二〇年、地代一か月一一万五〇〇〇円の約定で賃貸し（以下、この契約を「本件賃貸借契約」という。）、Ｐ３３は、同年八月一〇日ごろ、右土地上に建物（以下「本件建物」という。）を建築して所有権保存登記を経た。原告は、Ｐ３３の金融機関からの借入金債務合計四五〇〇万円につき保証し、また、右債務を担保するため右一〇七九番一一及び一〇八〇番四の土地に抵当権を設定していた。（２）　原告は、その後、昭和六〇年一一月一日付けで、Ｐ３３と覚書（以下「本件覚書」という。）を交し、昭和六〇年一一月二一日、Ｐ３３の金融機関に対する借入金債務を担保するため同一〇七九番五の土地に抵当権を設定した。そして、原告は、本件建物につき、同年一二月七日受付で、売買予約を原因とする所有権移転請求権仮登記を経由した。
（３）　Ｐ３３は、昭和六二年五月ないし六月ころから、租税債務を滞納し、借入先金融機関への返済を怠るようになり、本件建物については、昭和六三年一二月一六日受付で、茨城県土浦県税事務所により差押登記がされた。（４）　原告は、平成元年六月九日、本件建物につき処分禁止の仮処分の登記を得たうえ、同年七月五日、同人に対して本件建物の明渡しを求める訴えを水戸地方裁判所土浦支部に提起した。そして、原告とＰ３３は、右訴一訟において平成二年九月一一日に裁判上の和解をなし、本件建物の所有権が本件賃貸借契約及び本件覚書
により原告に移転したことを確
認したうえ、原告は、Ｐ３３の金融機関に対する借入金債務につき債務引受（本件引受債務の引受け）をし、Ｐ３３には負担させないこと等を合意した。（二）　原告は、本件引受債務は、平成元年分の所得税において営業所得の金額等から控除すべきであると主張する。
しかし、事業所得又は不動産所得の金額の計算上必要経費に算入すべき費用については、その年において債務が確定していることが必要である（所得税法三七条一項）ところ、前記（一）で認定した事実によれば、本件引受債務は右和解の成立の日である平成二年九月一一日に確定したものというべきであり、右裁判上の和解の効果が当該訴訟を本案とする仮処分がされた日など右和解の成立前に遡及するものと解することはできないから、本件引受債務が平成元年中に確定したということは到底できない。したがって、原告の主張は採用することができない。４　以上によれば、被告がした推計による本件係争各年分の営業所得の金額等の算定は、方法自体に合理性があり、また、推計の基礎数値は適正に認定されているのであって、適法というべきである。したがって、原告の本件係争各年分の営業所得、分離土地事業所得及び不動産所得の金額は前記第二の二１（一）及び（二）、同２（一）及び（二）記載のとおりであると認めるのが相当である。三　争点３（昭和六三年分の分離長期譲渡所得の金額がいくらか、すなわち、昭和六三年分の分離長期譲渡所得の金額の算定において、本件買換特例が適用されるべきかどうか等）について
１　証拠（乙四一の１ないし４）によれば、原告は、株式会社セントラルハウジングに対し、昭和六二年一二月一〇日、土浦市α一二五番一及び同一二六番一所在の田を一億九五七五万円で譲渡したこと、原告は、右譲渡資産を昭和四八年九月二四日に四五〇〇万円で購入しており、また、右譲渡の際、仲介人に手数料として五〇〇万円を支払ったことが認められるところ、原告は、右譲渡に係る分離長期譲渡所得の金額の算定においては、本件買換特例が適用されるべきである旨主張する。２　本件買換特例は、土地政策ないし国土政策上、積極的な働きを持つと考えられる土地等の譲渡、取得についての課税上の配慮として、個人が有する特定の事業用資産の譲渡をし、当該譲渡の日の属する年の一二月三一日までに特定の事業用資産を取得し、事業の用に供した場合に、譲渡所得の課税の繰延べを認める特例であるところ、その適用を受けるためには、確定申告書に右特例の適用を受ける旨の記載をし、かつ、譲渡をした資産の譲渡価額、買換資産の取得価額又はその見積額に関する明細書その他大蔵省令で定める書類の添付があることが手続的な要件とされている（租税特別措置法三七条七項）。


しかるに、証拠（乙二九）及び弁論の全趣旨によれば、原告の昭和六三年分の所得税の確定申告書には、右譲渡資産に係る分離長期譲渡所得の金額及び本件買換特例の規定の適用を受けようとする旨の記載はなく、また、右譲渡資産の譲渡価額、買換資産の取得価額又はその見積額に関する明細書その他大蔵省令で定める書類の添付がされていなかったことが認められ、これを覆し、右手続要件が具備されていたと認めるに足りる証拠はない。
したがって、前記１認定の不動産の譲渡に係る分離長期譲渡所得の金額の算定において、本件買換特例を適用することはできないというほかない。なお、税務署長は、右所要事項の記載もしくは添付書類の添付がなかった場合においても、その記載又は添付がなかったことについてやむを得ない事情があると認めるときは、当該記載をした書類並びに右明細書及び大蔵省令で定める書類の提出があった場合に限り、本件買換特例を適用することができるものとされている（同法三七条八項）。しかしながら、証拠（甲二一の３）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、昭和六三年分の所得税に係る本件更正請求において、分離長期譲渡所得の金額を五八〇〇万円とする旨を記載したが、その際にも本件買換特例の規定の適用を受けようとする旨の記載はしておらず、右明細書等の書類も提出していないことが認められるし、また、本件において右規定にいうやむを得ない事情が存在したと認めるに足りる証拠はない。
３　原告は、平成元年一二月一六日に修正申告書を提出した際に原処分庁が認めた貸倒金八七〇八万三四二九円を一事不再理により分離長期譲渡所得の金額から別途控除すべきである旨主張する。
しかしながら、右貸倒金八七〇八万三四二九円が存在すること、右貸倒金が本件譲渡資産の取得費あるいは譲渡に要した費用であることについては、いずれもこれを認めるに足りる確たる証拠はない。
また、被告において原告が昭和六三年分の所得税の修正申告書を提出した際に分離長期譲渡所得金額の計算上右貸倒金を控除すべきものと認めたことを認めるに足りる証拠はないし、原告と被告の交渉の経過がどうであれ、存在するかどうか不明であり、また当該譲渡に係る収入と何らの関連性もない貸倒金の額について、一事不再理等の法理により譲渡所得の計算上これを控除すべき法的根拠はないというべきである。
４　したがって、平成六三年分の分離長期譲渡所得の金額は、前記第二の二１（四）記載のとおりとなる。
四　争点４（本件係争各年分の重加算税の賦課決定処分の根拠となる仮装隠ぺい行為があったかどうか）について
１　証拠（乙三八、証人Ｐ１、原告本人のほか、文中に掲記した証拠）によれば、次の事実が認められる。
（一）　Ｐ３との間の取引
原告は、Ｐ３に対し、昭和六三年七月二日、土浦市β一一九二番四及び同一一九三番四の畑二六〇平方メートルを一七〇〇万円で譲渡し、その旨の契約書（乙三）を作成したが、右譲渡代金を一二〇〇万円と記載した契約書（乙二）も作成し、これを被告に提示した。
（二）　Ｐ１８との間の取引
原告は、Ｐ１８に対し、平成元年四月四日、土浦市β一一九二番一、同一一九二番二、同一一九三番一及び同一一九三番三の畑及び雑種地合計約三三二平方メートルを二三二〇万円で譲渡した（乙一二ないし一四）。
しかるに、原告は、右土地の登記名義はＰ１４のままであったことから（甲一四の１、２）、Ｐ１４（代理人原告）を売主、Ｐ１８を買主として、右土地を一七二〇万円で譲渡したとする契約書（乙一一）を作成し、これを被告に提示した。
（三）　株式会社村山商事との間の取引
原告は、株式会社村山商事に対し、平成元年一二月二三日、土浦市β一一九二番三、同一一九二番六、同一一八七番一及び同一一八八番三（四九・五八平方メートル）の畑合計五六三平方メートルを五五〇〇万円で譲渡した（乙一六）。しかるに、原告は、右土地を平成二年一月八日に譲渡したとする内容の契約書を作成し（乙一五）、これを被告に提示した。
（四）　平成二年一〇月四日、Ｐ１調査官は、原告方事務所に赴き、原告に対して、調査により把握した右（一）ないし（三）の事実関係並びに前記二３（二）（１）のＰ２に係る取引及び同（三）（１）のＰ１６に係る取引に関する事実関係と原告が提示した不動産売買契約書及び不動産取引台帳等の記載との齟齬について説明を求めたところ、原告から明確な説明は得られなかった。２　右１及び前記二３（二）（１）及び同（三）（１）で認定したとおり、原告は、昭和六三年分の営業所得に係る収入に関して、大竹との間の取引による収入五〇〇万円を除外して申告し、また、同年分の分離土地事業所得に係る収入に関して、Ｐ２との間の取引による収入一七三六万円を申告しなかった。さらに、原告は、平成元年分の営業所得に係る収入に関して、Ｐ１８との間の取引による収入から六〇〇万円を除外して申告し、同年分の営業所得及び分離土地事業所得に関して、株式会社村山商事との取引による収入五五〇〇万円、Ｐ１６との間の取引による収入二四四〇万円を申告しなかった。なお、原告は、右に関して、いずれも申告において収入を除外したことはないと主張するも、右認定を覆し、右各年分の申告において右各取引が正しく申告されたことを認めるに足りる証拠は存在しない。
３　前記二１で認定したとおり、原告は、白色申告者には帳簿作成義務がないと考えて、正確な所得金額を把握し得る会計帳簿類を作成しておらず、しかも、その後の税務調査に際しても内容虚偽の契約書を提出するなどの対応をし、真実の所得金額を隠ぺいする態度、行動をできる限り貫こうとしているのであって、申告当初から、真実の所得金額の一部を隠ぺいする意図を有していたといわざるを得ない。したがって、原告がした本件係争各年分の所得税の申告及び修正申告は、単なる過少申告行為にとどまるものではなく、通則法六八条一項にいう税額等の計算の基礎となるべき所得の存在を一部隠ぺいし、その隠ぺいしたところに基づき納税申告書を提出した場合に当たるというべきである。


しかして、前記１及び前記二３（二）、（三）の各認定事実によれば、原告の昭和六三年分の営業所得に係る重加算税の対象となる収入除外額は、Ｐ３との間の取引による収入五〇〇万円、同年分の分離土地事業所得に係る重加算税の対象となる収入除外額は、Ｐ２との間の取引による収入一七三六万円となり、したがって、同年分の各所得金額のうち重加算税の対象となる所得金額は、営業所得の金額が五〇〇万円（重加算税の対象となる収入除外額と同額）、分離土地事業所得の金額が五一一万〇〇〇六円（前記第二の二１（一）（７）記載の分離土地事業所得の金額と同額）となる。また、原告の平成元年分の営業所得に係る収入除外額は、Ｐ１８との間の取引による収入六〇〇万円、村山商事との間の取引による収入五五〇〇万円
のうちの五〇二一万三一四四
円及びＰ１６との間の取引による収入二四四〇万円のうち九〇八万一九五三円の合計六五二九万五〇九七円、同年分の分離土地事業に係る重加算税の対象となる収入除外額は村山商事との間の取引による収入五五〇〇万円のうち四七八万六八五六円及びＰ１６との間の取引による収入二四四〇万円のうちの一五三一万八〇四七円の合計二〇一〇万四九〇三万円となり、したがって、同年分の各所得金額のうち重加算税の対象となる所得金額は、営業所得の金額が五〇四二万七二九一円（前記第二の二２（一）（６）記載の営業所得金額五七八二万七二九一円から、甲三五の２により認められる原告の当初申告の営業所得金額七四〇万円を差し引いた金額である。）、分離土地事業所得の金額が一四四五万五二一〇円（前記第二の二２（一）（７）記載の分離土地事業所得の金額と同額である。）となる。
五　本件各更正処分等の適法性について
１　本件各更正処分について
（一）　推計による本件係争各年分の営業所得等の金額の算定が適法にされており、したがって、原告の本件係争各年分の営業所得、分離土地事業所得及び不動産所得の金額は前記第二の二１（一）及び（二）、同２（一）及び（二）記載のとおりと認めることが相当であること、昭和六三年分の分離長期譲渡所得の金額の算定において、本件買換特例の適用がなく、また、原告主張の貸倒金額を控除すべき根拠もなく、したがって、昭和六三年分の分離長期譲渡所得の金額は前記第二の二１（四）記載のとおりとなることは、前記二及び三に説示したとおりである。そこで、これらの点及びその余の争いがない本件係争各年分の農業所得の金額及び所得控除の額を前提に原告の本件係争各年分の総所得金額等及び納付すべき金額を計算すると、次のとおり（前記第二の二１（六）及び（七）、同２（五）及び（六）記載のとおり）となる。
（１）　昭和六三年分の所得金額及び納付すべき税額
ア　総所得金額　　　　　　二二四〇万三〇〇六円
これに対する税額　　　　六四九万一〇〇〇円
イ　分離土地事業所得金額　　　　　　五一一万円
これに対する税額　　　　三〇六万六〇〇〇円
ウ　分離長期譲渡所得金額　　　一億四四六五万円
これに対する税額　　　三八四七万三二〇〇円
エ　納付すべき税額　　　　四八〇三万〇二〇〇円
（２）　平成元年分の所得金額及び納付すべき金額
ア　総所得金額　　　　　　六四三〇万九八五
七円
これに対する税額　　　二七三七万九五〇〇円
イ　分離土地事業所得金額　一四四四万五〇〇〇円
これに対する税額　　　　八六六万七〇〇〇円
ウ　納付すべき税額　　　　三六〇四万六五〇〇円
②　本件係争各年分に係る本件各更正処分による総所得金額等及び納付すべき税額は、右（一）記載の各金額を上回らないから、本件各更正処分は適法である。
２　本件第二各賦課決定処分について
（一）　原告が過少申告をし、また、過少申告の一部について通則法六八条一項の定める重加算税の課税要件が存在することは、前記四に説示したとおりである。したがって、原告に対しては、通則法六五条及び六八条に基づき、本件各更正処分に伴い原告が新たに納付すべき所得税額（納付すべき税額）を基礎として計算される過少申告加算税及び重加算税を課すべきである。
（二）　しかして、前記認定の納付すべき税額を前提として原告に課すべき右各加算税の額を計算すると、前記第二の二４（一）（３）及び同（二）（２）記載のとおりとなる。
本件第二各賦課決定処分による重加算税及び過少申告加算税の額は、昭和六三年分の過少申告加算税額が七二万四五〇〇円、重加算税額が一八三万四〇〇〇円であり、また、平成元年分の過少申告加算税の額が一一万二〇〇〇円、重加算税額が九七五万一〇〇〇円であり、前記第二の二４（一）（３）及び同（二）（２）に記載した金額と同額か又はこれを上回らない。
したがって、右第二各賦課決定処分はいずれも適法である。（三）　なお、昭和六三年分の所得税に係る加算税の賦課決定処分（過少申告加算税額四四万二五〇〇円、重加算税額二四九万二〇〇〇円の合計額である二九三万四五〇〇円）に関し、審査請求に対する裁決において、審判所長は、右賦課決定処分のうち、重加算税の基礎とされた税額のうち審判所長がその基礎とすべきものと認定した金額を超える部分を基礎として計算される重加算税の額から右部分を基礎として計算される過少申告加算税の額を控除した金額である三七万六〇〇〇円を取り消しているので、重加算税の基礎とされた税額の一部を過少申告加算税の基礎となる税額として加算税を見直すことの許否が問題となる。しかし、そもそも、通則法六五条の規定による過少申告加算税の賦課と同法六八条一項の規定による重加算税の賦課とは、相互に無関係な別個独立の処分ではな
く、重加算税の賦課は、過少申告


主　　　文
特許庁が、昭和６２年審判第８７９０号事件について、平成３年１２月２６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第１　当事者が求めた判決
１　原告
主文同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「止血用メタルクリップ」とする特許第１０５２４０１号特許権の特許権者である。
本件特許権は、当初、Ａ外２名（以下「本件原特許権者」という。）が共有していたが、原告が、昭和６１年９月２５日、これを譲り受け、同年１２月２２日に移転登録を経て、特許権者となった。
被告は、弁理士Ｂを代理人とし、昭和６２年５月１４日、原告を被請求人として、本件特許権につき特許無効の審判を請求し、同請求は、特許庁昭和６２年審判第８７９０号事件として係属した。
被請求人である原告は、同事件の答弁書において、後記３（１）の事由を挙げて、Ｂ弁理士が被告の代理人となって本件無効審判の請求をすることは、弁理士法８条１号に実質的に該当し許されないところであるから、同請求は、適法に代理人となる資格を有しない者による審判請求であり、特許法１３条２項、４項に基づいて審判請求手続を無効とし、若しくは、同条１項１号及び１３５条に基づいて審判請求を却下すべきである、と主張し、同弁理士の違法行為に異議を述べ、終始、審判請求の効力について争った。しかるに、特許庁は、平成３年１２月２６日、上記被請求人（原告）の主張に対し、次項に記載するとおりの判断（以下、この判断を「審決の本案前の判断」という。）を示したうえ、「特許第１０５２４０１号発明の特許を無効とする。」との審決をし、その謄本は、平成４年２月１０日、原告に送達された。
２　審決の本案前の判断
審決は、被請求人（原告）の上記主張に対し、「本件審判請求人代理人は、弁理士たる資格を有するものであること明らかであって、その手続能力に疑いはないか
ら、
本件無効審判請求は無効若しくは却下すべきものであるとの被請求人の主張は採用できない。」と判示した。
３　審決を取り消すべき事由
審決の本案前の判断は、以下に述べるとおり明らかに違法であるから、本件特許を無効とした審決の判断について論ずるまでもなく、審決は、違法として取り消されなければならない。
（１）　Ｂ弁理士が被告（請求人）の代理人として、本件特許の無効審判を請求する行為は、弁理士法８条１号に違反する。その理由は、次のとおりである。①　本件原特許権者は、昭和５８年１１月２９日、被告補助参加人国際交易株式会社（以下、「国際交易」と略称する。）に対し、本件特許権につき通常実施権を許諾した。この際、Ｂ弁理士は、弁理士としての職務上、これに関与し、上記許諾についての契約書を作成した。
②　昭和６０年秋ころ、訴外株式会社東機貿の販売するメタルクリップが本件特許発明の技術的範囲に属し、同訴外会社の販売行為が本件特許権を侵害しているのではないかが問題となった。この事件に関し、Ｂ弁理士は、本件原特許権利者からの委任を受け、その代理人であることを明示して、昭和６０年１０月４日付けの警告書（表題は「申し入れ書」とされている。）を同訴外会社に差し出し、同訴外会社からの昭和６０年１２月１２日付け回答書を受領するなどした。すなわち、Ｂ弁理士は、特許侵害事件につき本件特許権者の代理人として本件特許権が有効であることを前提に行動した。
③　ちなみに、本件審判事件において、本件特許の無効を主張する被告が援用した公知文献「ブリティッシュ・メディカル・ジャーナル」１９７４年６月１日号４７８頁ないし４８１頁所載の論文は、元来、Ｂ弁理士が②の事件の過程において、上記訴外会社の指摘によって職務上知り得た資料である。弁理士を業とする者が職務上知り得たこのような資料を利用して無効審判の請求をすることは、とりもなおさず職務上知得し他人の秘密を漏泄及び窃用することにほかならないから、それ自体、弁理士法２２条に該当する犯罪であり、許されないことといわざるをえない。
（２）　このように、Ｂ弁理士は、
本件特許権が有効であることを前提に、その行使及び擁護を目的とする行為を弁理士の職務として行ったのであり、その中には、本件特許権者の代理人としてのものも含まれている。
Ｂ弁理士は、このような行為を行っておきながら、今度は一転してこれを攻撃する側に廻り、被告の代理人として、本件特許権者（原告）を相手とし、本件特許を無効にする審判を請求したのである。
同弁理士のこのような行為は、背信性の極めて強いものであり、「相手方ノ代理人トシテ取扱ヒタル事件」につきその業務を行うことを禁止した弁理士法８条１号に該当するという以外にない。
（３）　Ｂ弁理士が本件特許権の行使及び擁護を目的とする行為をしていた時期と同弁理士がこれに対する攻撃を目的とする本件審判事件の代理人としての行為をした時期との間に、本件特許権者に変更が生じたという事情はある。しかし、このような事情の存在は、Ｂ弁理士の上記行為の背信性を弱めるものではなく、同行為の上記法条該当性は、これによって何らの影響も受けるものではない。工業所有権に関する専門職として公的な資格を与えられている弁理士としての地位にある者が、同一の特許権について、あるときは権利行使及び権利擁護の側に立ち、あるときは一転権利否定の側に加担するということ自体のなかに、背信性の根拠があるというべきであり、そうだとすれば、具体的な特許権者が誰であるかは、この問題につき、特別の意味を持たないといってよいからである。（４）　以上に述べたところは、弁理士法１４条に基づき規定された弁理士会則２６条及び更にそれを承けて制定されている弁理士倫理規定（昭和５８年９月２９日制定。名称は、「弁理士倫理」とされている。）２１条にそれぞれ次のように定められていることからも、明らかというべきである。
弁理士会則２６条
「会員ハ出願人又ハ権利者ノ代理人トシテ取扱ヒタル権利ヲ攻撃スル者ノ代理人ト為リソノ他如何ナル方法ヲ以テスルヲ問ハズ弁理士法第八条ノ精神ニ悖戻スル行為
ヲ為スコトヲ得ズ」
弁理士倫理規定２１条


「弁理士は出願人又は権利者の代理人として取り扱った権利を撃する者の代理人となり、その他これに類する行為をしてはならない。」
（５）　付言するに、原告は、本件特許権を譲り受けた際、本件原特許権者に対し、多額の対価（５００万円）を支払っている。ある財産権を有償で譲渡した者はその後になって当該財産権を否定したり毀損したりしてはならないということは信義則上当然の義務というべきであるから、本件原特許権者は本件特許を否定したり毀損したりすることを避けるべき義務を負っている。そして、この義務が、本件特許権につきかつて譲渡人である本件原特許権者の代理人として行動した者にも同じように課せられるべきであることは、委任契約に基づく信頼関係から見て自明の理というべきである。Ｂ弁理士による前記無効審判の請求は、この義務にも反しているのであり、この点からもその効力は否定されるべきである。（６）　以上のとおり、Ｂ弁理士が被告（請求人）の代理人として、本件特許の無効審判を請求した行為は、弁理士法８条１号に違反し、かつ、被請求人である原告は、同事件において、答弁書を提出した段階以来一貫して、これに対し異議を述べ続け、審判請求の効力について争った。
このような場合には、Ｂ弁理士による上記請求は無効と解する以外になく（昭和３８年１０月３０日最高裁判所大法廷判決・最高裁判所民事判例集１７巻９号１２６６頁、昭和４４年２月１３日最高裁判所第一小法廷判決・最高裁判所民事判例集２３巻２号３２８頁参照）、審決は、本件無効審判の請求を不適法な請求として却下すべきであった。ところが、審決は、そうしないで実体に立ち入って判断し、本件特許権を無効とした。
したがって、本件審決は、違法として取り消されるべきである。
第３　請求の原因に対する認否、反論
１　認否
請求の原因１、２の事実は認める。
同３（１）の①、②の事実は認める。③の事実は否認する。同３（２）ないし（６）の主張は争う。ただし、弁理士会則及び弁理士倫理規定に原告主張の定めがあることは認める。
２　反論
Ｂ弁理士には、
弁理士法８条１号に違反する行為はない。
同弁理士は、昭和５８年に国際交易が本件特許権につき本件原特許権者から実施の許諾を受けることになって以来、国際交易の依頼のみを受けて、その職務を行ってきたのであって、この事実は、同弁理士が、現在まで本件原特許権者と全く面識を有していないことからも明らかである。
（１）　本件原特許権者が国際交易に対し通常実施権を許諾した際、Ｂ弁理士がこれに関与したのは、もっぱら国際交易の依頼に基づくものであり、その関与の程度は、国際交易に契約条項のひな型を提供しただけにすぎない。（２）　Ｂ弁理士は、訴外会社東機貿に対する本件原特許権者の申入れ書（警告書）に代理人として記名押印したが、この申入れ書は、本件特許の実施権者である国際交易が同訴外会社の侵害を排除するため、同弁理士に依頼して作成させ、発送させたものである。この文書を同訴外会社に宛て発送することについての本件原特許権者の了解も、国際交易が得てきたものである。
このような経緯に徴すれば、上記申入れ書は、特許権の侵害に対する警告書は特許権者名でなければできないことから、本件原特許権者の名義が借用されたものに外ならない。
（３）　原告は、Ｂ弁理士が同訴外会社からの回答書で職務上知り得た公知資料を、被告（請求人）が本件審判事件で無効の理由に援用したことをもって、職務上知得した他人の秘密の漏泄又は窃用となる旨主張しているが、そのような事実はない。しかも、本件審決は、この資料を本件特許を無効とする判断資料として用いていない。
（４）　なお、付言すると、被告は、国際交易の下請けとして本件特許発明を実施した止血用メタルクリップの製造に従事していたところ、国際交易と原告との間で、国際交易が本件特許の実施権を有するか否かをめぐって紛争が発生したことから、製造業者としての自己の立場を守るため、本件無効審判の請求をなすに至ったものである。
第３　抗弁（瑕疵の治癒）
原告は、本件におけるのと同一の理由に基づいて、昭和６２年９月２１日付けの答弁書で本件無効審判の請求の無効を主張し、さらに、昭和６２年１０月２日、Ｂ弁理士の懲戒を弁理士会に申し立てた。そこで、同弁理士は、答弁書が請求人に発送されるに先立ち、昭和６２年１０月１２日に代理人を辞任し、同月２２日、新たにＣ弁理士が請求人代理人に選任され、以後の手続きは同弁理士によって進められた。
したがって、仮に本件無効審判の請求の当初に手続上代理人の選任につき瑕疵があったとしても、その瑕疵は、本件審決を無効とするに足るほどの重大な瑕疵ではないのみならず、Ｂ代理人が直ちに請求人代理人を辞任し、新たに代理人が選任されたことにより、治癒されたものというべきである。
第４　抗弁に対する認否
Ｂ弁理士の辞任及び新たな弁理士の選任の事実関係は認める。しかし、瑕疵が治癒されたとの主張は争う。上記瑕疵は、請求代理人であるＢ弁理士の本件無効審判の請求行為自体が弁理士法８条１号（弁理士会則２６条及び弁理士倫理規定２１条）の禁止規定に明白に違反するというものであり、上記禁止規定の趣旨が、本人と代理人との単なる個人的な関係を規律することにあるのではなく、公益を図り、社会的秩序の維持を全うするため、所定の行為を弁理士が行うことを厳しく禁止することにある以上、上記事実によってこの瑕疵が治癒されると解する余地はない。
第５　証拠（省略）
理　　　由
１　請求の原因１（特許庁における手続の経緯）、同２（審決の本案前の判断）の事実は当事者間に争いがない。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　被告は、別紙目録（一）記載の抽出液を製造し、別紙目録（二）記載の製剤を製造し、該製剤を販売し、かつ、これらを宣伝広告してはならない。二　被告は、別紙目録（一）記載の抽出液及び別紙目録（二）記載の製剤について薬事法に基づいて取得している各製造承認並びに別紙目録（二）記載の製剤について健康保険法に基づいて収載を受けている薬価基準をそれぞれ取り下げねばならない。
三　被告は、別紙目録（一）記載の抽出液及び別紙目録（二）記載の製剤について被告が薬事法に基づいて取得している各製造承認を他に承継せしめ、又は譲渡してはならない。
四　被告は、被告の所有する別紙目録（一）記載の抽出液及び別紙目録（二）記載の製剤を廃棄せよ。
五　訴訟費用は被告の負担とする。
六　仮執行の宣言
第二　事案の概要
一　原告の権利
１　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、特許請求の範囲第１項記載の特許発明を「本件発明」又は「本件特許方法」という。）を有している（甲第一号証、第二号証、第一九号証）。
（一）　発明の名称　生理活性物質測定法
（二）　出願日　昭和六二年九月八日（特願昭六二―二二五九五九号）（三）　出願公告日　平成四年三月一一日（特公平四―一四〇〇〇号）
（四）　登録日　平成五年一月一九日
（五）　登録番号　第一七二五七四七号
（六）　特許請求の範囲
「１　動物血漿、
血液凝固第ⅩⅡ因子活性化剤、
電解質、
被検物質、
から成る溶液を混合反応させ、次いで該反応におけるカリクレインの生成を停止させるために、生成したカリクレイン活性には実質的に無影響で活性型血液凝固第ⅩⅡ因子活性のみを特異的に阻害する阻害剤をカリクレイン生成と反応時間の間に実質的に直線的な関係が成立する時間内に加え、生成したカリクレインを定量することを特徴とする被検物質のカリクレイン生成阻害能測定法。２　カリクレインに対する合成基質を用いて生成したカリクレインを定量する特許請求の範囲第１項記載の測定法。
３　動物血漿がヒト血漿である特許請求の範囲第１項記載の測定法。４　ヒト血漿が加クエン酸血漿又は凍結乾燥品である特許請求の範囲第３項記載の測定法。
５　動物血漿が家畜又は実験用動物の血漿である特許請求の範囲第１項記載の測定法。
６　動物血漿がウシ、ヒツジ、ブタ、ウマ、ヤギ、サル、イヌ、ネコ、ウサギ、モルモット、ラット又はマウスの血漿である特許請求の範囲第５項記載の測定法。７　動物血漿を５乃至１０倍希釈して用いる特許請求の範囲第１項記載の測定法。８　０℃乃至４℃の反応温度下でカリクレイン生成反応を行う特許請求の範囲第１項記載の測定法。
９　血液凝固第ⅩⅡ因子活性化剤がカオリンである特許請求の範囲第１項記載の測定法。
１０　電解質が一価の正電荷イオンを含む化合物である特許請求の範囲第１項記載の測定法。
１１　一価の正電荷イオンがナトリウムイオンである特許請求の範囲第１０項記載の測定法。」（別添特許公報〔以下「公報」という。〕参照）
２　本件発明の構成要件
本件発明の構成要件は、以下のとおり分説するのが相当である（甲第一号証）。（１）　動物血漿、血液凝固第ⅩⅡ因子活性化剤、電解質、被検物質、から成る溶
液を混合反応させ、
（２）　次いで該反応におけるカリクレインの生成を停止させるために、生成したカリクレイン活性には実質的に無影響で活性型血液凝固第ⅩⅡ因子活性のみを特異的に阻害する阻害剤をカリクレイン生成と反応時間の間に実質的に直線的な関係が
成立する時間内に加え、
（３）　生成したカリクレインを定量すること
（４）　を特徴とする被検物質のカリクレイン生成阻害能測定法。
３　本件発明の明細書の記載
本件発明の明細書には、発明の詳細な説明の欄に以下の記載がある（甲第一号証）。
（従来の技術）の項


「　カリクレインは種々の動物の血漿中並びに組織に広汎に存在するタンパク分解酵素であり、カリクレイン・キニン系なる酵素系が知られている。このカリクレイン・キニン系は生体内において、他の様々な酵素反応系、例えばレニアン・アンジオテンシン系、血液凝固系、線溶系、補体系やプロスタグランジン、ロイコトリエン、トロンボキサンを中心とするアラキドン酸カスケード並びにカテコールアミン等と密接な関連性をもって作用しており、生体内の機能調節に重要な意義を有している。従って、カリクレイン・キニン系は、他の酵素系と関連することにより血圧調節作用、血液凝固―線溶―補体系を通じての作用、或いはアラキドン酸カスケードにより生成する種々の生理活性物質による生体調整作用や末梢循環改善作用等に深く関わっているものである。カリクレイン・キニン系の生成産物であるキニン類は、末梢血管拡張に伴う降圧、血管透過性の亢進、平滑筋の収縮或いは弛緩、初痛、白血球の遊走、副腎皮質からのカツコールアミンの遊離作用など種々の生理活性を有するほか、アレルギー反応を含めた急性炎症のメディエーターとしても知られており、生体内における存在意義は大きい。従って、カリクレインの生成に作用する質、即ちカリクレインの生成を抑制或いは促進する物質の作用を簡便、且つ正確に測定する方法を確立することは、上記のような生体機能の調整に役立つ作用を知るうえで又かかる薬剤を開発する上で非常に有用な手段となるものである。尚、カリクレイン・キニン系自身は以下のような一連の酵素反応の上に成立するものである。即ち、この酵素系には血液凝固第ⅩⅡ因子（ハーゲマン因子、以下ＦⅩⅡと略す）が重要な役割を果しており、血漿中のＦⅩⅡはガラス、カオリン、エラジン酸等の負に荷電した物質、若しくはコラーゲン、ホモシスチン、血小板膜、硫酸化糖脂質等の生体内に存在する物質と接触することにより、或いは組織に対する侵害刺激等により活性化される。この活性化されたＦⅩⅡ（ＦⅩⅡａ）は同じく血漿中に存在するプレカリクレインに作用して、これをカリクレインへと変換し、このカリクレインが血漿中の高分子キニノーゲンに作用してノナペプチドであるブラジキニンを遊離させるという一連の反応が引き起こされることになる。さらに引き続いて、遊離されたキニン類は、前述のような作用により直接的には炎症、痛みやアラキドン酸カスケードに対する作用を引き起こすなど種々の影響を及ぼすことになる。本発明者らは、このようなカリクレイン・キニン系に関連する一連の酵素反応系を踏まえ、これらの反応を試験管内にて再構成することにより、本発明の反応系が作用物質の測定法として極めて有用で且つ信頼性が高く、又、操作も簡便であることを見出し本発明を完成した。」（公報３欄１４行～４欄２４行）
（問題点を解決するための手段）の項
「　好ましい態様としては、動物血漿、血液凝固第ⅩⅡ因子活性化剤、電解質、被検物質、から成る溶液を混合反応させた後、該反応におけるカリクレインの生成を停止させるために、生成したカリクレイン活性には実質的に無影響で活性型血液凝固第ⅩⅡ因子活性のみを特異的に阻害する阻害剤をカリクレイン生成と反応時間の間に実質的に直線的な関係が成立する時間内に加え、（以下第一次反応という）、次いでこの第一次反応液を、カリクレインに対する基質、緩衝液、から成る第二次反応液と複合反応させ（以下第二次反応という）、生成したカリクレインによる分解産物を定量する方法が挙げられる。本発明における反応系は、前期のように（「前記のように」の誤記と認める。裁判所注記）二段階の反応により構成されるものであり、第一次反応は血漿にカオリン等のＦⅩⅡ活性化剤を添加して活性型ＦⅩⅡとすることにより、該血漿中のプリカリクレインからカリクレインを生成させる反応系である。引き続いて行われる第二次反応は、第一次反応で生成したカリクレインを定量する反応系であり、例えば、カリクレインの活性（生成量）をカリクレインに対する特異的基質を用いて測定する方法で行うことができる。」（公報５欄５行～３３行）
「　第一次反応の反応時間は、第一次反応液中に加えた血漿の量、ＦⅩⅡ活性化剤、被検薬の濃度或いは反応液のｐＨ等によって変化するが、反応時間と生成したカリクレイン量（カリクレイン活性）との間に直線的な関係が成立する時間内に設定することが必要である。なぜならば、本発明測定法はカリクレイン生成に影響を与える生理活性物質の作用を、生成カリクレイン活性で定量する方法が好ましいため、カリクレイン活性が飽和してしまう時間前の直線部分で行わねばならないからである。しかしながら、実際の測定操作上の観点より１５乃至３０分の間に反応時間を制定することが実際的で好ましい。第一次反応の停止は、活性型ＦⅩⅡのみを特異的に阻害してさらに余分のカリクレインが生成しないようにし、且つ第二次反応においては測定するカリクレイン活性には実際的に無影響な阻害剤を第一次反応系に添加することで行うことができる。このような阻害剤として、ＬＢＴＩ（Ｌｉｍａ　Ｂｅａｎ　Ｔｒｙｐｓｉｎ　Ｉｎｈｉｂｉｔｏｒ：リマ豆由来のトリプシンインヒビター）或いはＣＨＦＩ（Ｃｏｒｎ　Ｈａｇｅｍａｎ　ＦｒａｇｍｅｎｔＩｎｈｉｂｉｔｏｒ：トウモロコシ由来のハーゲマンフラグメントインヒビター）等が挙げられる。」（公報６欄４２行～７欄２２行）
（実施例）の項
「　実施例１
動物血漿として、ヒト血漿を用いた場合についての実施例を以下に詳細に説明する。
（１）　ヒトクエン酸加血漿の調整
健常な成人より常法に従い、ヒト血液：三・八％クエン酸ナトリウム（９：１）となるように採血した後遠心分離し、ヒトクエン酸加血漿（以下単にヒト血漿という）を上清として得た。
（２）　第一次反応
ヒト血漿　〇・一ｍｌ
カオリン懸濁液　〇・五ｍｌ
塩化ナトリウム水溶液　被検薬水溶液　蒸留水　〇・四ｍｌ
（中略）


上記反応液を氷水浴中２０分間反応させた後、〇・五ｍｌのＬＢＴＩ溶液〔４５ｍｇ／ｍｌ・５０ｍＭトリス塩酸緩衝液（ｐＨ８．０）〕を加え反応を停止した。」（公報８欄４３行～９欄２４行）
「（３）第二次反応
第一次反応液　〇・一ｍｌ
合成基質　〇・一ｍｌ
緩衝液　〇・二ｍｌ
（中略）
反応に際しては、上記反応液を３０℃で２０分間反応させた後、一％クエン酸〇・八ｍｌを加え、必要に応じて遠心分離して懸濁物を除去した後、ｐ―ニトロアニリンの四〇五ｎｍにおける吸光度を測定した。」（公報９欄２８行～３９行）
（作用）の項
「　実施例１の反応系を用いて、インドメタシン、ケトプロフエン、モルヒネ、アミノピリン等の各種鎮痛剤のカリクレイン生成阻害活性を測定した。尚、これらの被検薬は中性付近の水溶液に調整して使用した。結果の一例を第１図に示す。第１図より明らかなように、鎮痛作用の一因がブラジキニンの遊離抑制作用であるインドメタシンやケトプロフエンは本発明測定法により顕著なカリクレイン生成阻害作用が観察されたが、中枢神経系に作用する鎮痛剤であるモルヒネやアミノピリンはカリクレイン生成阻害作用をほとんど示さなかった。さらに、本発明測定系において、昀終生成物である発痛・起炎物質ブラジキニンの被検薬による遊離抑性作用を等べた結果の一例を第２図に示す。第２図より明らかなように、第１図で顕著なカリクレイン生成阻害作用を示した薬剤は、同様に優れたブラジキニン遊離抑制作用を有することが示された。以上のように、カリクレイン生成阻害（第１図）とブラジキニン遊離抑制（第２図）とは良く相関関係を示し、従って、本発明測定法はカリクレイン―キニン系に関与する生理活性物質の測定法として信頼性が高いものである。」（公報１５欄１０行～３４行）
４　本件発明の概要（但し、本件発明の技術的範囲については後に判示する。）本件発明の明細書の記載を総合すると、以下のとおり認められる。（一）　カリクレインは、種々の動物の血漿中及び組織に広汎に存在する蛋白質を分解する触媒機能を有する酵素蛋白質の一種であるが、動物の血漿中でこのカリクレインが生成する過程は一連の酵素反応（カリクレイン・キニン系）である。すなわち、別紙参考図に示すとおり、動物の血漿中にカオリン等の血液凝固第ⅩⅡ因子活性化剤を添加すると、血漿中に存在する血液凝固第ⅩⅡ因子（ハーゲマン因子ＦⅩⅡ）は活性化されて活性型血液凝固第ⅩⅡ因子（ＦⅩⅡａ）に変化する。この活性型血液凝固第ⅩⅡ因子（ＦⅩⅡａ）は、同じく血漿中に存在するプレカリクレインに作用してこれをカリクレインに変換し、更にこのカリクレインが血漿中の高分子キニノーゲンに作用してノナペプチドであるブラジキニンを遊離させる。そして、この遊離されたブラジキニンが炎症、痛み及びアラキド酸カスケードに対する作用を引き起こす。
（二）　本件発明における反応系は、動物血漿、血液凝固第ⅩⅡ因子活性化剤、電解質、被検物質から成る溶液を混合反応させた後、カリクレインの生成を停止させるために、カリクレイン生成と反応時間の間に実質的に直線的な関係が成立する時間（例えば反応開始から一五～三〇分間）内に、すなわちカリクレイン活性が飽和してしまう時間前の直線部分で、血漿中に残存している活性型血液凝固第ⅩⅡ因子（ＦⅩⅡａ）の活性のみを特異的に阻害して余分のカリクレインが生成しないようにし、かつ、生成したカリクレイン活性には実質的に無影響なＬＢＴＩのような阻害剤を添加し（以上、第一次反応）、次いで第一次反応液をカリクレインに対する基質及び緩衝液から成る第二次反応液と混合反応させる（以上、第二次反応）という二段階の反応により構成されている。そして、第一次反応及び第二次反応は一連の酵素反応に基づくものであり、これら酵素反応系における酵素量は物質量として表わされるものではなく、単位時間当たりに当該酵素によって生成される反応生成物量（酵素活性）として測定されるものであって、結局、本件発明における被検物質のカリクレイン生成阻害能の測定は、第一次反応で生成したカリクレインを第二次反応において定量することにより行うものとされる。二　原告のワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液及びそれを有効成分と
する製剤（注射剤）の医薬品製造承認及び製造販売
原告は、別紙目録（一）記載の抽出液及びそれを有効成分とする別紙目録（二）記載の製剤（注射剤）について、昭和二八年九月五日、承認番号（阪薬）第八一三四号により厚生大臣から薬事法に基づく製造承認を受け、昭和五一年九月一日健康保険法に基づく薬価基準の収載を受け、同年一一月一日から右抽出液を製造して、一管三ミリリットル中右抽出液三・六ノイロトロピン単位を含有する水性注射液として製剤のうえ、「ノイロトロピン特号３ｃｃ」の商標の下に鎮痛・鎮静・抗アレルギー剤として販売している（以下、右抽出液及び製剤をまとめて「原告医薬品」という。）。原告は、昭和六二年一一月二〇日付で厚生大臣に対し、原告医薬品について薬事法一四条四項の規定により医薬品製造承認事項一部変更承認を申請し（以下「一部変更申請」という。）、平成四年五月一一日付で厚生大臣から承認を受けた。なお、原告は、昭和六二年一〇月二日付で別紙目録（一）記載の抽出液を有効成分とする錠剤（ノイトロピン錠）について厚生大臣から薬事法に基づく製造承認を受けた（甲第一六号証、第一七号証、乙第一〇号証、第一七号証、弁論の全趣旨）。
三　被告のワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液及びそれを有効成分と
する製剤（注射剤）の医薬品製造承認及び製造販売


被告は、別紙目録（一）記載の抽出液（ＦＮ原液「フジモト」）及びそれを有効成分とする別紙目録（二）記載の製剤（注射剤）について、昭和六二年一一月一三日付で厚生大臣に対し、先発医薬品である原告医薬品と規格が同等又はそれ以上である後発医薬品として、薬事法一四条一項の規定により医薬品製造承認申請をし、平成四年二月二一日、厚生大臣から承認を受け、同年七月一〇日付で右製剤（注射剤。商品名「ローズモルゲン注」）について、健康保険法に基づく薬価基準の収載を受け（以上、争いがない。）、同年一〇月上旬からこれを販売している（弁論の全趣旨。以下、右抽出液及び製剤をまとめて「被告医薬品」という。）。四　医薬品の規格及び試験方法に関する法制の概略と原告医薬品及び被告医薬品におけるカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の実施１　医薬品製造業者は、厚生大臣に対し医薬品の製造承認を申請する際には、薬事法一四条一項、薬事法施行規則一七条に基づき、様式第十（一）による医薬品製造承認申請書に申請に係る医薬品の「規格及び試験方法」を記載することが義務づけられており、厚生大臣から製造承認が与えられるときは、医薬品製造承認書の一部として右医薬品製造承認申請書が添付されることになる。この医薬品製造承認申請書の「規格及び試験方法」欄の記載方法については、「医薬品の製造又は輸入の承認申請に際し添付すべき資料の取扱い等について」（昭和五五年五月三〇日薬審第七一八号・都道府県衛生主管部〔局〕長あて・厚生省薬務局審査課長、同生物製剤課長通知）３（４）ア８により、「確認試験」の項目が設定されなければならないものとされている（甲第七号証の２四一八頁）。そして、財団法人日本公定書協会編「医薬品製造指針（一九九一年版）」（平成三年九月一七日株式会社薬業時報社発行）第Ⅱ部第１章「７　承認申請書の記載要領」の「（８）規格及び試験方法」欄によれば、確認試験は、当該医薬品が目的物であるか否かを確認するために必要な試験であり、原則としてすべての有効成分について記載することが必要であるとされている（甲第一一号証の４七二頁）。
薬事法に基づいて定められた「医薬品の製造管理及び品質管理規則」（昭和五五年厚生省令第三一号）によれば、医薬品の製造業者は、製造所における医薬品の製造管理及び品質管理を適切に行うため、医薬品の品目ごとに、製造承認事項、製造手順その他必要な事項について記載した製品標準書を当該医薬品の製造に係る製造所ごとに作成しなければならないとされ（三条）、さらに、製造所における医薬品の品質管理を適切に行うため、製造所ごとに、検体の採取方法、試験検査結果の判定方法その他必要な事項を記載した品質管理基準書を作成しなければならず（六条）、品質管理責任者に、製品標準書又は品質管理基準書に基づき、試験検査実施計画書を作成して原料及び製品についてはロットごとに、資材については管理単位ごとに試験検査を行うのに必要な検体を採取し、その記録を作成し、採取した検体について、ロットごと又は管理単位ごとに試験検査を行い、その記録を作成すること、試験検査結果の判定を行い、その結果を医薬品製造管理者及び製造管理責任者に対して文書により報告すること、試験結果に関する記録を記録の日から三年間保存することなどの医薬品の品質管理に係る業務を適切に行わせなければならない（七条）、とされている。
２　別紙目録（二）記載の製剤に有効成分として含まれている別紙目録（一）記載のワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液は生体の皮膚組織から抽出された成分未詳の天然物質であり、化学合成医薬品のように化学構造によってそれを構成している化合物を特定することができないから、原告及び被告は、原告医薬品、被告医薬品の製造承認を申請する際、右抽出液の品質規格の検定のために医薬品製造承認申請書の「規格及び試験方法」の欄に多項目にわたる規格及び試験方法のうちの一項目としてカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法を記載することを法律上義務づけられており、現実に業として原告医薬品、被告医薬品を製造する際にも確認試験を実施している（争いがない。）。
五　被告が現実に業として実施している被告製品のカリクレイン様物質産生阻害活
性の確認試験の方法
被告が被告医薬品の品質規格の検定のために、多項目にわたる規格及び試験方法のうち一項目としてカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験を実施していることは前示のとおり当事者間に争いがないが、その方法（以下「イ号方法」という。）の具体的な内容については当事者間に争いがあるところ、この点に関する当事者の主張は以下のとおりである。
１　原告主張のイ号方法
原告が主張するイ号方法の具体的な内容は別紙目録（三）記載のとおりであり、これは以下のとおり分説するのが相当である。
（１）　ワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液を被検物質として、これに塩化ナトリウム等の電解質及びヒト血漿を加え、次いでこれにカオリン懸濁液等の血液凝固第ⅩⅡ因子活性化剤を加えて反応させた後、（２）　リマ豆トリプシンインヒビター等の活性型血液凝固第ⅩⅡ因子に対する特異的阻害剤をカリクレイン生成と反応時間の間に実質的に直線的な関係が成立する
時間内に加えてカリクレインの生成を停止させ、
（３）　生成したカリクレインを合成基質を用いて定量する（４）　前記被検物質のカリクレイン産生阻害能測定方法。
２　被告主張のイ号方法
被告が主張するイ号方法の具体的な内容は別紙目録（四）記載のとおりであり、これは同目録のＡ～Ｅのとおり分説するのが相当である。
六　原告の請求


本件は、原告が、原告医薬品や被告医薬品のようなワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液及びこれを有効成分とする製剤の品質規格の検定のためのカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法としては、現在までに本件特許方法が唯一知られているだけであるところ、被告主張のイ号方法は、カリクレイン様物質産生阻害活性の定量的測定法ではなくて単なる定性的測定法にすぎず、しかもカリクレイン・キニン系の反応において、ＬＢＴＩのような生成したカリクレイン活性には実質的に無影響で活性型血液凝固第ⅩⅡ因子活性のみを特異的に阻害する阻害剤を用いておらず、また、その方法中のエタノール処理によりワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液のカリクレイン様物質産生阻害活性は失活するので、本件特許方法のようなカリクレイン様物質産生阻害活性の定量的測定法と同等又はそれ以上の方法としてそれに代替し得る方法とはなり得ないから、被告医薬品が原告医薬品と同等又はそれ以上の薬効を有する後発医薬品として厚生大臣から医薬品製造承認を受けた以上、被告医薬品の製造承認申請書中の「規格及び試験方法」の欄にはカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法として本件特許方法に該当する原告主張のイ号方法が記載されているに相違なく、現実に被告が業として実施している被告医薬品の品質規格の検定のためのカリクレイン様物質産生阻害活性の試験方法も原告主張のイ号方法以外にはあり得ない、
と主張し、このことを前提に、
①　被告が被告医薬品を製造販売すれば必然的に本件発明を実施することになり本件特許権を侵害することになると主張して、別紙目録（一）記載の抽出液の製造、別紙目録（二）記載の製剤の製造、該製剤の販売及びそれらの物の宣伝広告の停止
を求めるとともに、
②　被告が原告主張のイ号方法を医薬品製造承認申請書中の「規格及び試験方法」の欄に記載して被告医薬品につき厚生大臣の製造承認を受けたことは、本件特許方法に該当する原告主張のイ号方法を実施する準備行為であるから除去されねばならず、健康保険法に基づく薬価収載によって取得している被告医薬品の製造販売に関する資格を喪失させる必要があると主張して、本件特許権の侵害の予防のため特許法一〇〇条二項に基づき、被告が被告医薬品について薬事法に基づいて取得している各製造承認及び別紙目録（二）記載の製剤について健康保険法に基づいて収載を
受けている薬価基準の各取下げを、
③　被告が被告医薬品の製造承認によって得ている地位（それは本件特許方法に該当する「規格及び試験方法」の定めを含むものである。）を第三者に承継せしめ、又は譲渡すること（薬事法施行規則二一条の六参照）により本件特許権侵害が更に拡散することを防止する必要があると主張して、右承継、譲渡の禁止を、④　被告の所有する被告医薬品の廃棄を各求めたものである。
七　争点
本件の争点は、被告が被告医薬品の品質規格検定のためのカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法として（本件特許方法に該当する）原告主張のイ号方法を実施しているか否かという点に尽きるが、この点を判断するためにより具体的に以下の点が争いとなっている。
１　本件特許方法は、ワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液及びこれを有効成分とする製剤の品質規格の検定のためのカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法として現在までに知られている唯一の方法であるか。２　被告主張のイ号方法は、本件特許方法と同等又はそれ以上の方法としてそれに代替し得る方法とはなり得ないか。すなわち、
（一）　被告主張のイ号方法は定性的試験方法か、定量的試験方法か。（二）　ＬＢＴＩのような生成したカリクレイン活性には実質的に無影響で活性型血液凝固第ⅩⅡ因子活性のみを特異的に阻害する阻害剤を用いない被告主張のイ号方法は、生成カリクレインを定量するための測定法とはなり得ないか。（三）　被告主張のイ号方法中のエタノール抽出処理により、ワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液のカリクレイン様物質産生阻害活性は失活するか。３（一）　原告が原告医薬品の製造承認申請書の「規格及び試験方法」の欄に記載したカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法。（二）　被告が被告医薬品の製造承認申請書の「規格及び試験方法」の欄に記載したカリクレイン様物質産阻害活性の確認試験の方法（後発医薬品である被告医薬品の製造承認申請書記載の「規格及び試験方法」は、先発医薬品である原告医薬品の製造承認書記載の「規格及び試験方法」と内容的に同じでなければ、厚生大臣から製造承認を受けることができないか。この点に関する厚生省の審査実務はどうなっているか。）
（三）　右（二）の方法と、被告が現実に業として被告医薬品について実施しているカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法とは、必ず同じ方法でなければならないか（医薬品の製造業者は、現実に業として医薬品を製造する際、当該医薬品の確認試験の方法を変更することは許されるか。）
第三　争点に関する当事者の主張
一　本件特許方法は、ワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液及びこれを有効成分とする製剤の品質規格の検定のためのカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法として現在までに知られている唯一の方法であるか（争点１）。
【原告の主張】
１　被告医薬品の製造承認申請時及びこれに対する厚生大臣の製造承認時はもちろん、現在においても、ワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液の品質規格を検定するためのカリクレイン様物質産生阻害活性の定量的測定方法（カリクレインの産生量をいかほど阻害するかということを測定する。）としては、本件特許方法が唯一知られているだけであり、それ以外の方法は知られていない。そして、本件特許方法は、昭和六一年一二月二〇日発行の「基礎と臨床」第二〇巻第一七号所載の「血漿カリクレイン様物質産生阻害能を評価するｉｎ　ｖｉｔｒｏ測定法」と題する論文（原告の生物活性科学研究所豊巻芳男ら。甲第三号証の添付資料４）によって既に公表済みであった。したがって、被告は、昭和六二年一一月一三日厚生大臣に対し被告医薬品の製造承認を申請した後、厚生省の指導を受けて本件特許方法に該当する原告主張のイ号方法によるカリクレイン様物質産生阻害活性の測定試験を行い、その試験結果のデータを添えて右方法を被告医薬品の製造承認申請書の「規格及び試験方法」の欄に記載して、製造承認を受けたものと推定する外はない。


２　被告は、被告医薬品につき厚生大臣から製造承認を受けた「規格及び試験方法」中にカリクレイン様物質産生阻害活性の測定方法が含まれていることは争わず、それが本件特許方法に該当する方法であることを否認しているが、単に否認するにとどまり、製造承認を受けた方法がいかなるものであるかについては主張せず、医薬品製造承認申請書の提出も拒んでいるから、前記の推定を覆すことはできない。
３　被告は、右のように被告医薬品につき厚生大臣から製造承認を受けたカリクレイン様物質産生阻害活性の測定方法を明らかにしないまま、被告医薬品の製造に当たっては被告主張のイ号方法を実施しているとし、それが本件特許方法と同等性のあるものである旨主張しているが、その主張の趣旨は必ずしも明確ではない。被告医薬品の製造承認申請に当たり、被告主張のイ号方法をもって承認を受けることが、本件特許方法との同等性のゆえに可能であったことを主張するものであるとすれば、被告主張のイ号方法をもって製造承認を受けたとの主張を伴わなければ無意味である。
本件特許方法に該当する方法によって被告医薬品の製造承認を受けたが、実際の製造に当たっては被告主張のイ号方法を実施することが両者の同等性のゆえに許されることを主張するものであるとすれば、本件特許方法に該当する方法により製造承認を受けた旨の主張がない以上、主張としての体をなさない。医薬品の製造に当たっては、製造承認に係る方法自体又はその方法と同等性のある方法の外は実施することができないからである。
あるいは、本件特許方法がカリクレイン様物質産生阻害活性の定量的測定方法として唯一のものであり、これと同等ないしこれより優れた定量的なカリクレイン様物質産生阻害活性の測定方法は存在しない旨の原告の主張に対する単なる積極否認
であり、
同等性のある測定方法として被告主張のイ号方法が存在する旨を主張しているにすぎないのであれば、被告は、被告が被告主張のイ号方法を実施していることの正当性の主張を放棄しているものといわなければならない。けだし、被告主張のイ号方法が仮に本件特許方法と同等性のある方法であるとしても、製造承認を受けた方法と無関係に被告がこれを実施し得るものではないので、製造承認を受けた方法を明らかにしない以上、被告が被告主張のイ号方法を実施することの正当性を認めるに由ないからである。
【被告の主張】
１　ワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液の品質規格を特定するためのカリクレイン様物質産生阻害活性の定量的測定方法としては、本件特許方法が唯一知られているだけであり、それ以外の方法は知られていない、との原告の主張には二つの誤りがある。
第一の誤りは、カリクレイン様物質産生阻害活性の試験方法は本件特許方法以外に知られていないとする点である。原告は、被検薬のカリクレイン様物質産生阻害能であるカリクレイン様物質産生阻害活性は、被検薬の非存在下における血漿中のカリクレイン生成量を対照基準値とし、これと被検薬の存在下における血漿中のカリクレイン生成量との差によって求められるとするが、その具体的な操作はカリクレイン活性の測定そのものである。しかして、カリクレインは酵素であり、その生成量を測定することは、すなわちカリクレイン活性の強さを測定することである。一般に行われる発色性合成基質を用いるカリクレイン測定法は、カリクレイン活性に対し特異性のある合成基質を使用し、吸光度を測定するというものであり、現実の操作としては、比色計の表示した数値を読み、吸光度の値を知るのである。本件特許方法はカリクレイン活性の測定のため、ＬＢＴＩ等の阻害剤を添加することを特徴としているが、右阻害剤を添加してカリクレイン活性の測定を行うのは、本件特許出願前の公知の技法である（乙第四号証）。
原告の主張は、本件特許方法が唯一の「正確」かつ「定量的な」測定方法であるとも言い換えられている（後記二２【原告の主張】（一））。原告も、被告主張のイ号方法がカリクレイン様物質産生阻害活性の定性的測定方法であること自体は認めているのであるから、そのような主張に後退せざるを得ないのである。結局のところ、原告の「本件特許方法以外には知られていない」との主張の実質は、本件特許方法は他の方法よりもより正確にカリクレイン様物質産生阻害活性を測定できる方法であるというにすぎず、原告主張の破綻は明白である。そして、その正確性についても、ＬＢＴＩを用いた本件特許方法による測定結果とこれを用いない測定方法による結果とは科学的に同等であることが実証されているのである（乙第九号証、第一五号証、第一九号証）。
原告の主張の第二の誤りは、本件特許方法を、「ワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液の品質規格を検定するためのカリクレイン様物質産生阻害活性の定量的測定方法」であるとする点である。本件特許方法は、医薬品の品質規格を検定するための試験方法の操作の一部ではあるが、右試験方法そのものではない。医薬品の品質規格を検定するための試験としては、カリクレイン活性を測定する操作すなわちカリクレイン様物質産生阻害活性を測定する操作だけでは足りず、被検薬の前処理、対照基準の設定等の多くの操作や条件設定が必要である。しかるに、甲第一七号証添付の公証人の認証文言ある原告医薬品の昭和六二年一一月二〇日付医薬品製造承認事項一部変更承認申請書の抄本は、原告医薬品の「規格及び試験方法」のうち前処理から始まるほとんどの操作や実験条件を秘匿しており、被告が被告主張のイ号方法を開示したことに対応する誠実な態度とは到底いえない。しかも、その僅かに開示された部分をみても、右「規格及び試験方法」が本件特許方法そのものと異なることは明らかである。
二　被告主張のイ号方法は、本件特許方法と同等又はそれ以上の方法としてそれに代替し得る方法とはなり得ないか（争点２）。
１　被告主張のイ号方法は定性的試験方法か、定量的試験方法か（争点２（一））。
【原告の主張】
（一）　本件特許方法が定量的測定方法であるのに対して、被告が現実に業として実施していると主張する被告主張のイ号方法は、定性的試験方法であるにすぎず、しかも、定性的試験方法としても信頼に値する方法ではないから、本件特許方法と同等又はそれ以上の方法ではあり得ず、本件特許方法に代替し得る方法とはなり得ない。
被告は、被告主張のイ号方法が定性的試験方法であることは認めながら、原告が原告医薬品について実施しているカリクレイン様物質産生阻害活性確認試験も定性的試験方法である旨主張するが、原告の実施している方法は、被告主張のイ号方法のように試料溶液を操作して得られる試験比色液について吸光度を測定してその測定値とカリジノゲナーゼ標準品を操作したものの吸光度との大小を比較するにとどまらず、試料比色液と対照比色液との吸光度の差が一定の数値以上あること（Ｐ―ニトロアニリン標準溶液の波長四〇五ｎｍにおける吸光度〇・一〇より大きいこと）を確認するものであるから、定量法である。


（二）　被告は、被告主張のイ号方法の操作は乙第二号証（臨床化学第一〇巻第二号〔一九八一年〕所載の【Ａ】らの「血中カリクレインの簡易測定法」と題する論文）記載の方法を応用したものである旨主張するが、右乙第二号証記載の方法は単なる血中カリクレインの測定法にすぎず、カリクレイン様物質産生阻害活性能の測定については全く触れるところがないから、被告主張のイ号方法が測定の目的及び対照を異にする乙第二号証の方法を応用したものという余地はない。また、被告は、被告主張のイ号方法は被検物質のカリクレイン様物質産生阻害活性の存在を確認することを目的としたものであって、右阻害活性能の定量自体を目的とするものではないと主張するが、先発医薬品たる原告医薬品につき右阻害活性能を定量的に測定し得る方法が開示されていたのであるから、これと同等又はそれ以上の厳密な確認試験が要求されることになる後発医薬品たる被告医薬品の製造承認に当たって、右阻害活性の定量的な測定ができないような、精度の劣る確認試験の方法を厚生大臣が認めるとは考えられない。
【被告の主張】
（一）　被告主張のイ号方法の操作は、乙第二号証（「血中カリクレインの簡易測定法」と題する論文）記載の方法を応用したものであって、本件特許方法で必須とされるＬＢＴＩのような活性型血液凝固第ⅩⅡ因子に対する特異的阻害剤を使用していない。
また、被告主張のイ号方法は、被検物質のカリクレイン様物質産生阻害活性の存在を確認することを目的としたものであって、右阻害活性能の定量自体を目的とするものではない。
（二）　原告は、本件特許方法が定量的測定法であるのに対して被告主張のイ号方法は定性的測定法であるとの理由で、被告主張のイ号方法は本件特許方法に代替し得るものではない旨主張するが、直接的に対比することのできない本件特許方法と被告主張のイ号方法とを、定量的測定法と定性的測定法という一見単純な対比に置き換えて誤導しようとするものであって不当である。
被告主張のイ号方法中の吸光度測定操作は、具体的な測定値を得るのであるから、定量的測定法であるが、確認試験たる被告主張のイ号方法は、被告医薬品がカリクレイン様物質産生阻害活性を有するときに品質規格に適合するとする確認試験、すなわち、試料吸光度（ＡＴ）から試料ブランク吸光度（ＡＴＢ）を引いた値と、カリジノゲナーゼを用いた標準溶液の標準吸光度（ＡＳ）から標準ブランク吸光度（ＡＳＢ）を引いた値とを比較し、前者の値が後者の値よりも小さいときは（すなわち一定以上の差があれば）規格に適合するとするものであるから、定性的試験方法である。原告が原告医薬品について実施しているというカリクレイン様物質産生阻害活性確認試験も、吸光度測定操作を取り上げれば定量的測定方法であるが、確認試験それ自体は「試料比色液と対照比色液の吸光度差がｐ―ニトロアニリン標準溶液の深長四〇五ｎｍにおける吸光度よりも大きい」とき（すなわち一定以上の基準を満たせば）品質規格に適合するとするものであり（甲第一七号証）、カリクレイン様物質産生阻害活性の存在を確認する定性的試験方法である。本件特許方法と対比の対象となるのは、被告主張のイ号方法中の吸光度測定操作の部分であって、被告主張のイ号方法そのものではない。
２　ＬＢＴＩのような生成したカリクレイン活性には実質的に無影響で活性型血液凝固第ⅩⅡ因子活性のみを特異的に阻害する阻害剤を用いない被告主張のイ号方法は、生成カリクレインを定量するための測定法とはなり得ないか（争点２（二））。
【原告の主張】
（一）　本件特許方法は、ＬＢＴＩを使用することによって初めて、被検薬剤のカリクレイン産成阻害能を正確かつ定量的に測定することに成功したものである。（二）　被告主張のイ号方法は、ＬＢＴＩのような阻害剤を全く用いない点で本件特許方法と相違しているが、ＬＢＴＩのような阻害剤を全く用いずにカリクレイン様物質産生阻害能を定量的に測定することは不可能である。この点は、甲第二二号証（大阪大学歯学部教授【Ｂ】作成の平成五年三月二九日付「カリクレイン産生阻害能の測定法に関するコメント」と題する書面）、甲第三四号証（原告の生物活性科学研究所生化学部生化学研究室医学博士【Ｃ】〔以下「【Ｃ】」という。〕作成の平成六年九月一〇日付陳述書（Ⅰ））、甲第三七号証（九州大学名誉教授【Ｄ】作成の平成六年九月三〇日付陳述書）及び甲第三八号証（神戸学院大学薬学部薬理学教室教授【Ｅ】〔以下「【Ｅ】」という。〕作成の平成六年一〇月五日付「コメント」と題する書面）によって明らかである。右甲号各証の要旨を摘記すると以下のとおりである。
（１）　被検薬のカリクレイン様物質産生阻害能であるカリクレイン様物質産生阻害活性は、被検薬の非存在下における血漿中のカリクレイン生成量を対照基準値とし、これと被検薬の存在下における血漿中のカリクレイン生成量との差を求めることによって測定される。
（２）　しかし、血漿中に存在するカリクレインの前駆物質であるプレカリクレインの量はもともと有限であり、カリクレイン生成反応の進行に伴ってその量が減少するため、単位時間当たりに生成するカリクレインの量も反応時間の経過とともに減少していく。したがって、被検薬のカリクレイン様物質産生阻害能であるカリク
レイン様物質産生阻害活性を測定するには、
カリクレインの生成量と反応時間との間に正比例の直線的増加関係が成立する反応時間内においてカリクレインの生成量が測定されなければならない。それ故、この測定は、右の直線的増加関係が成立する反応時間内に一定の測定点を定め、該測定点における生成カリクレインの量を正確に測定することができなければ成り立たない。そのためには、該測定点において生成したカリクレインの量及びその生成カリクレインの活性には影響を与えることなく、しかもカリクレインの生成反応を確実に測定点で停止する手段が講じられねばならない。


（３）　この目的のために添加するのがＬＢＴＩ（リマ豆由来のトリプシンインヒビター）であって、ＬＢＴＩの添加により、活性型血液凝固第ⅩⅡ因子が特異的に阻害され、カリクレインの生成反応は完全に停止し、その時点におけるカリクレインの生成量が増減なく特定される。ＬＢＴＩを添加しなければ、測定点におけるカリクレインの生成量を特定することができず、前記の被検薬の非存在下と存在下における血漿中のカリクレイン生成量の差を求めることはできない。すなわち、ＬＢＴＩのような阻害剤を使用しなければ、①　一定反応時間後においてもカリクレイン生成反応が停止せず連続して進行することとなり、測定点におけるカリクレインの生成量を特定することができず、②　まして、定量的測定法に必須の前提条件たる「カリクレインの生成と反応時間の間に実質的に直線的な関係が成立する時間」が何時から何時までかということを確認することができず（乙第二号証の図１において、反応時間五分と一〇分との二つの測定点が示されておりこの二点が線分〔直線〕で結ばれているが、測定点を増加してより細かい時間間隔で測定しそれらの測定点をプロットしたうえで結べば、直線で結ばれていた部分も決して直線とならないのである。）、③　生成カリクレインの定量に用いられる合成発色基質は活性型血液凝固第ⅩⅡ因子（ＦⅩⅡａ）によっても分解され、カリクレインと同様に発色するので、反応系中で生起するこのような副次的な反応をトリプシンインヒビターのような阻害剤によって抑制しない限り、右のような直線的な関係が成立する正確な定量的カリクレインの産生検量線を求めることは不可能である。
（三）　これに対して、被告は、乙第二号証（「血中カリクレインの簡易測定法」と題する論文）、乙第九号証（大阪薬科大学教授医学博士【Ｆ】〔以下「【Ｆ】」という。〕作成の平成五年四月二六日付実験報告書）等を引用し、被告主張のイ号方法は乙第二号証記載の方法を応用したものであるので、阻害剤を全く用いなくても被検薬のカリクレイン様物質産生阻害能を測定することは可能である旨主張するが、以下のとおり誤りである。
（１）　乙第二八号証（被告の社員【Ｇ】〔以下「【Ｇ】」という。〕及び【Ｈ】〔以下「【Ｈ】」という。〕作成の平成六年八月三一日付「乙第二号証のプレカリクレイン定量法（変法）の追試報告書（Ｔａｂｌｅ２の被検物質を用いて）」）は、乙第二号証にＴａｂｌｅ２（一四五頁）として記載されている方法の変法と称する方法を用いた実験とその結果であるというが、その「考察」の項（六頁）の、「ヘパリンナトリウムの濃度が濃くなることにより、阻害率が高くなり、１００Ｕ／ｍｌにおいてカリクレイン様物質産生をほとんど阻害することが判った。」、「乙第二号証のプレカリクレイン定量法で合成基質Ｓ―２３０２を用いて容易にカリクレイン様物質産生阻害活性が測定できることが判った。」、「乙第二号証のＴａｂｌｅのデータでカリクレイン様物質産生阻害活性が測定されていることが確認できた。」との記載は全くの誤りである。
（２）　確かに、乙第二号証のＴａｂｌｅ２には抗凝固剤としてヘパリンナトリウムを用いた場合におけるＳｐｏｎｔａｎｅｏｕｓ（血漿中にもともと存在する）カリクレインの量やプレカリクレインの量が、クエン酸ナトリウムやＥＤＴＡ―２Ｎａを用いた場合の量と対比して記載されている。そして、乙第二〇号証の１～４（大阪薬科大学第一分析学教室教授【Ｉ】作成の平成六年八月二五日付報告書）には、このヘパリンナトリウムを用いた場合におけるプレカリクレインの量とクエン酸ナトリウムやＥＤＴＡ―２Ｎａを用いた場合のプレカリクレインの量との差は、ヘパリンナトリウムのカリクレイン様物質産生阻害能を示している旨の記載がある（乙第二〇号証の１三頁）。
しかし、甲第四二号証（Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｌａｂｏｒａｔｏｒｙ　ａｎｄＣｌｉｎｉｃａｌ　Ｍｅｄｉｃｉｎｅ第七六巻第五号〔一九七〇年〕所載の「コンドロイチン硫酸、ヘパリン、キチン硫酸及びヒト関節軟骨によるキニン様物質の産生‥その病態生理学的意味について」と題する論文）に、「ヘパリンは７．５Ｕ／ｍｌ以上の濃度において、正常ヒト血小板欠乏血漿からキニン様活性の産生を誘発させた」（七九四頁）との記載があり、また、甲第四三号証（Ｔｈｒｏｍｂｏｓｉｓ　Ｒｅｓｅａｒｃｈ第七巻第一号〔一九七五年〕所載の「アンチスロンビンⅢ及びヘパリンによる精製血漿カリクレインの阻害」と題する論文）に、「血漿カリクレイン活性は、ヘパリン又はアンチスロンビンⅢと共に保温すると阻害作用は認められなかった。しかしながら、へパリン及びアンチスロンビンⅢの両方が保温溶液中に共存すると、カリクレインは急速に活性を失った。」（二二五頁）との記載
があるように、
①　ヘパリンは、乙第二〇号証の１～４や乙第二八号証に記載されているようにカリクレインの産生を阻害するのではなく、プレカリクレインを活性化して、逆に、カリクレインの産生を促進する。Ｔａｂｌｅ２においてプレカリクレインの量が減少しているのは、プレカリクレインの活性化によってカリクレインの産生が促進されたことによるのである。
②　また、このようにして産生したカリクレインは、血漿中のアンチスロンビンⅢとヘパリンとの協同作用によって活性を失うのであって、決してヘパリンがカリクレインの産生を阻害するのではない。