１　道路運送法二四条は、乗合バス事業が、不特定多数の公衆に輸送利便を提供し、乗客の生命、身体、財産の安全に直接かかわる公共性のある事業であることから、その事業者に対し、旅客又は公衆に接する従業員に制服を着用させるなどして、その者が従業員であることを表示させることを義務付けている。被告は、右法律の規定を受けて、就業規則一〇条、服務規程七条五号により、従業員に制帽を含む制服の着用を義務付けているのである。
２　被告においては、乗合バスが冷房化される以前に、暫定的な特例として、夏期において制帽を着用しないで乗務することを認めていたことはあるが、冷房車の導入に伴い、労使協議会の協議を経て、昭和五二年から冷房車に乗務するときは右特例を適用しないこととし、さらに、昭和六二年五月までにすべて冷房車になったことに伴い、労使協議会の協議を経て、右特例を廃止し、原則に戻って乗務中は全員必ず制帽を着用することにしている。
３　被告の運行するバスには、全車両に除湿機能を伴った冷房装置が設けられ、さらに、運転席上部に、客席とは別に冷気の吹出口が設けられていて、運転士の操作により、温度、風向、風量等の調節ができるようになっている。そのうえ、運転士の制帽は、通気性に富んだ布地で作られているから、夏期に制帽を着用しても、そのことにより、運転士に生理的苦痛を生じさせたり、安全運転に支障を生じさせたりすることはあり得ない。
４　屋内で勤務する事務職員と、乗客と接するバスの運転士とで制帽着用についての取扱いが異なっても不合理なことではなく、事務職員も、客と接するときには、制帽を着用することとしている。
バスの運転士が待機中や回送中に脱帽していることがあるとしても、被告は、これを容認しているのではなく、乗客がいないために大目に見ているにすぎない。全国の同業他社においても、その八割強の会社が、冷房車を運転する場合は、夏期においてもバスの運転士に制帽着用を義務付けているのである。５　このように、制帽の着用を義務付けている就業規則等の規定を夏期に適用することに何ら不合理な点はないから、これが不合理であることを前提とする原告らの懲戒権濫用の主張は理由がない。
６　本件処件は、原告らが、就業規則等の規定に反して、繰り返し制帽を着用しないで乗務し、被告の再三にわたる教育指導や指示命令に従わなかったことに対し、被告が職場規律の保持のために行ったものであり、原告らが権立会又は白友会の活動をしていることとは何の関係もないから、その活動をしていることを理由に処分したことを前提とする原告らの不当労働行為の主張は理由がない。なお、権立会、白友会なる団体は、労働組合ではなく、その団体の活動は、労働組合の正当な行為でもないから、この点からみても、本件処分は不当労働行為には当たらない。
三　証拠関係（省略）
第三　争点に対する判断
一　被告においては、戦前から、制服上下と制帽を乗務員に着用させていたが、昭和二六年に制定された道路運送法により、乗合バスの乗務員に制服を着用させる義務が定められたのに伴い、乗務員の制服制帽着用義務を就業規則上に明文化した（乙第四、第一一四号証）。
その後、昭和三九年に、被告の従業員のうちの運転士、車掌及び誘導員について「乗務員及び誘導員服務心得」を制定した際にも、その中に乗務員等の遵守事項の一つとして制服制帽の着用義務を明記した（乙第五、第一一四号証）。二　被告は、昭和五一年に、神奈中労組から、貸与制服の着用等を具体的に定めた「被服規程」の中に夏期（六月一五日から九月一四日まで）に限り脱帽を許可するとの条項を新設するよう申入れを受けたので、労使協議会に諮り、神奈中労組の同意を得て、昭和五二年から、被服規程の改定は行わず、労使の了解事項として、夏期の暑い日中に限り特例として脱帽を許可することとした（乙第九号証）。その後、次第に冷房車が導入されるようになったので、被告は、神奈中労組の同意を得て、昭和五五年から冷房車については前記特例を適用せず、原則どおり制帽を着用すべきものとした（乙第一一号証）。そして、昭和六二年五月までに全車の冷房化が完了したことに伴い、神奈中労組の同意を得て、前記特例を廃止して全面的に制帽の着用を実施することとし（乙第一三号証）、その趣旨の周知徹底を図ってきた（乙第一四ないし第一六号証）。
三　このように、バスの運転士に対して制服制帽の着用を義務付けた就業規則一〇条、服務規程七条五号の規定は、道路運送法二四条の規定に基づくものであり、右就業規則等の規定の目的は、乗合バス事業が、不特定多数の公衆に輸送利便を提供し、乗客の生命、身体、財産の安全に直接かかわる公共性のある事業であることにかんがみ、乗務員に対して、制服、制帽を着用させることを通してその任務と責任を自覚させるとともに、これを利用する公衆に対して、正規の乗合バスの乗務員であることを認識させて信頼感を与えることにあると考えられるから、それ自体は合理性のあるものである。
四　原告らは、夏期に制帽を着用することは、バスの運転士に無用の生理的苦痛を強い、安全運転に支障を生じさせる点で不合理であると主張する。そして、原告ら及びその他の運転士ら作成の陳述書類（甲第四、第八、第一〇、第一一、第一四号証、第三三号証の七）と証人Ｄ、原告ら本人の各供述中には、夏期に制帽を着用することは苦痛である旨の記載と供述がある。


しかしながら、その苦痛がどの程度のものであるかを具体的、客観的に裏付けるものはないこと、被告の運行する乗合バスは、全車に除湿機能を伴う冷房装置が設けられているほか、運転席上部に、客席とは別に冷気の吹出口二個とスイングファン（ローリングファンともいい、内気、外気の吸排、攪拌による温度の調整と均一化をするための装置）一個が設けられていて、運転士の操作により、運転席だけの温度、風向、風量等を調節することができる構造になっていること、運転士の制帽は網目の布地で作られた通気性に富んだものであること、原告Ａは平成元年五月の、原告Ｂは昭和六三年四月の、原告Ｃは平成元年一月の各添乗監査の際までは、夏期においても制帽を着用しており、この間、特に制帽の着用による身体の異常や運転の支障を訴えたことはなかったこと、夏期における制帽の着用はバスの運転士も構成員となっている神奈中労組の同意のもとに実施されているものであること（乙第五七号証、第六九号証の一、二、第八二、第八三、第九四号証、証人Ｄ、同Ｅの各供述）などの事実に照らすと、前記原告ら及びその他の者の作成した陳述書類や供述にもかかわらず、夏期に制帽を着用することが、それ以外の時期に着用することと比べて、特にバスの運転士に生理的苦痛を与えたり、安全運転に支障を来したりするものと認めることはできない。
五　原告らは、室内で勤務する事務職員の制帽着用状況と対比しても、夏期において運転士を制帽を着用させることが不合理であると主張するが、室内で勤務する事務職員と乗合バスの運転士では、その職責も制帽着用の趣旨も違うから、その職種に応じた運用がなされることはあり得ることであって、両者を同じ取扱いにしないからといって、夏期においてバスの運転士に制帽を着用させることが不合理であるとはいえない。
六　原告らは、夏期における制帽の着用が不合理なものであるため、同業他社においては、夏期における制帽の着用を義務付けていないと主張する。しかしながら、被告が、労務課長Ｆを責任者として、平成五年初めに、全国の乗合バス会社のうち保有車両が五〇台以上の会社全部（二〇一社）に対して、書面又は電話により夏期における制帽の着用状況について問い合わせたところによれば、全車両とも制帽を着用すべきものとしている会社は一五三社、冷房車だけ制帽を着用すべきものとしている会社は八社を数え、被告と営業区域が競合する会社にも制帽を着用を義務付けているものがあるのであり（乙第一一五、第一一六号証、第一一七号証の一、二）、権立会所属の運転士のＧが各バス会社の労働組合に照会した結果によっても、夏期に制帽を着用しないことを容認している会社は半数にも満たないのである（甲第二六号証）。
七　以上の次第で、バスの運転士に制帽の着用を義務付けている就業規則一〇条、服務規程七条五号の定めを夏期に適用することが不合理であるとはいえないから、これが不合理であることを前提とする原告らの懲戒権濫用の主張は理由がない。八　被告の社内には、企業内単一労働組合で、被告とユニオンショップ協定を結んでいる神奈中労組があるが、同組合執行部に批判的な組合員は、権立会、白友会等の団体を結成し、それらの会を中心に独自に活動をしており、原告らもそれらの会員として活発に活動してきた者であるところ（原告らの各供述）、原告らは、本件処分は、原告らの右活動を嫌悪してなしたものであるから、不当労働行為に当たるものであると主張する。
しかしながら、第一の一の３記載のとおり、本件処分は、故意に制帽を着用しないで乗務し、上司の警告や指導に反抗してこれを反復したことに対してなされたものであることは明らかである。原告らのほかにも制帽を着用しないで乗務する運転士がいないとはいえないが、これらは、制帽を着用しないで乗務したことを上司に認知されてない者か、認知されて警告書を発せられても、これを受け入れている者であって、原告らのように、故意に制帽を着用しないで乗務し、上司の警告や指導にも反抗してこれを反復している者とは、その情状において大きく異なるから、これらの者を処分せず、原告らだけを処分したからといって、これが、原告らが権立会又は白友会の会員としての活動を嫌悪してなしたものとはいえない。したがって、原告らの右主張は理由がない。
九　よって、原告らの請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　小林亘　飯塚圭一　柳澤直人）
処分行為一覧表
一　原告Ａ
１　平成元年六月八日午前一一時五八分から午後〇時二五分ころまでの間、町田バスセンターと成瀬台の間を制帽を着用しないでバスに乗務した。そして、添乗監査（監査業務を担当している被告本社調査室所属の監察員が、会社の業務監査の一環として、運転士が乗務している乗合バスに添乗して、その日常の業務遂行状況を監査することをいう。以下同じ。）をしていた被告本社調査室（以下「調査室」という。）のＨ監察員にこれを現認されて注意を受け、警告書を発行され、同月二七日、調査室より右報告を受けた大和営業所のＩ助役から、個別教育を受けて、乗務中制帽を着用するように指示されたのに、「暑いので脱いだ。これからも暑い時は脱がせてもらう。」などと言って右指示を拒否し、同年八月二日、同営業所のＥ所長からも同様の指示を受けたのに、これを聞き入れなかった。２　同年八月二〇日午前九時五〇分から午前一〇時四分ころまでの間、町田バスセンターと成瀬駅の間を制帽を着用しないでバスに乗務した。そして、添乗監査をしていたＨ監察員にこれを現認されて注意を受け、警告書を発行され、同月二六日、調査室より右報告を受けたＥ所長とＩ助役から、重ねて個別教育を受け、乗務中制帽を着用するように指示されたのに、「眠気がして安全運転できないから脱いだ。暑い時はかぶらない。」などと言って右指示に従うことを拒否した。そのため、Ｅ所長から、「今度は私の方で添乗し、写真も撮らせてもらう。」と警告注意を受けた。
３　同月三一日午後五時二五分から三八分ころまでの間、車庫前と町田ターミナルの間を制帽を着用しないでバスに乗務した。
二　原告Ｂ


１　平成二年五月三〇日午後一時五五分から午後二時三分ころまでの間、小田急相模原駅と国立病院間を制帽を着用しないでバスに乗務した。そして、添乗監査をしていた調査室のＪ監察員にこれを現認されて注意を受け、警告書を発行され、同年七月五日、大和営業所のＥ所長とＫ助役から、個別教育を受けて、乗務中制帽を着用するように指示されたのに、「暑い時は着用できない。」と言って右指示に従うことを拒否した。
２　同年八月一三日午前八時一三分から二五分ころまでの間、成瀬台とつくし野駅間を制帽を着用しないでバスに乗務した。そして、添乗監査をしていたＪ監察員にこれを現認されて注意を受け、警告書を発行された。
３　次いで、同日午後四時三二分から午後五時一六分ころまでの間、鶴間駅と桜ヶ丘駅の間を制帽を着用しないでバスに乗務した。そして、追跡添乗（添乗監査によって警告書を発行され、所属営業所の上司から注意、指導を受けた運転士に対し、所属営業所の上司がその運転士の乗務する乗合バスに添乗して注意、指導の履行状況を監査することをいう。以下同じ。）をしていたＥ所長とＬ助役にこれを現認され、その場で、Ｅ所長らから制帽を着用するように指示されたのに、その指示に従わなかった。
４　同月一六日午前九時五〇分から午前一〇時二三分ころまでの間、鶴間駅と大和駅の間を制帽を着用しないでバスに乗務した。そして、追跡添乗をしていたＥ所長にこれを現認され、その場で、制帽を着用するように指示されたのに、その指示に従わなかった。
５　同年九月五日、大和営業所のＩ助役から、個別教育を受けて、乗務中制帽を着用するように指示されたのに、「暑い時には事故をやらないためかぶらない。」などと言って右指示に従うことを拒否した。次いで、同月一〇日、Ｉ助役から、同月一三日に被告本社研修センターで個別教育を受講するように指示され、同月一二日、Ｅ所長からも重ねて同様の指示を受けたのに、その指示に従わなかった。６　同月二九日午後四時二〇分から五五分ころまでの間、町田バスセンターとつくし野駅の間を制帽を着用しないでバスに乗務した。そして、添乗監査をしていた調査室のＭ監察員にこれを現認されて注意を受け、警告書を発行された。
三　原告Ｃ
１　同年四月二三日午前八時四四分から午前九時七分ころまでの間、町田バスセンターと成瀬台の間を制帽を着用しないでバスに乗務した。そして、添乗監査をしていた調査室のＪ監察員にこれを現認されて注意を受け、警告書を発行され、同年五月二一日、調査室より右報告を受けた大和営業所のＥ所長とＬ助役から、個別教育を受けて、乗務中制帽を着用するように指示されたのに、「帽子は暑いからかぶらない。」などと言って右指示に従うことを拒否した。
２　同年七月五日、Ｅ所長から、同月七日に本社研修センターで個別教育を受講するように指示されたのに、その指示に従わなかった。
３　同年八月二一日午前一一時三二分から五四分ころまでの間、鶴間駅と大和駅の間を制帽を着用しないでバスに乗務した。そして、追跡添乗していたＥ所長にこれを現認され、その場で、同所長から制帽を着用するように指示されたのに、「暑くて帽子はかぶれない。」と言って、その指示に従わなかった。４　同年九月三日午前一〇時三一分から四七分ころまでの間、成瀬台と町田バスターミナルの間を制帽を着用しないでバスに乗務した。そして、添乗監査をしていた調査室のＮ監察員にこれを現認されて注意を受け、警告書を発行され、同月一二日、調査室より右報告を受けた大和営業所のＥ所長とＩ助役から、個別教育を受けて、乗務中制帽を着用するように指示されたのに、「暑い時は脱ぐよ。」などと言って右指示に従うことを拒否した。
５　同月二一日、Ｅ所長から、再度、同年一〇月三日に本社研修センターで個別教育を受講するように指示されたのに、その指示に従わなかった。６　同月三〇日午前一〇時四五分から午前一一時一〇分ころまでの間、町田バスセンターとつくし野駅の間を制帽を着用しないでバスに乗務した。そして、添乗監査をしていた調査室のＭ監察員にこれを現認されて注意を受け、警告書を発行された。
関係規則規程一覧表
従業員就業規則八条一項
従業員は、その職務に関して会社の諸規則を誠実に守り、所属長（課長以上の者および所長をいう。以下同じ。）の指示に従い互いに協力し、その職責を遂行するとともに職場秩序の保持に努めなければならない。
同規則一〇条
制服および制帽を貸与された従業員は、労働時間中必ずこれを着用しなければならない。
乗務員および誘導員服務規程三条
乗務員等は、事業の公共性を認識し、職責の重要性を自覚して誠実に職務を遂行しなければならない。
同規程五条
乗務員等は、所属長の指示命令に従って職場の秩序保持に努めなければならない。
同規程七条（抄）
乗務員等は、勤務に際し、次に掲げる事項を遵守しなければならない。５　勤務時間中は、必ず制服および制帽を着用すること。
従業員懲戒規程九条
次の各号の一に該当するときは、譴責、減給、出勤停止、昇給停止もしくは降職に処する。ただし、情状により所属長の訓戒のみに止めることができる。（１）　正当な理由なく、しばしば遅刻・早退したとき、または無断欠勤引続き三日を越えたるとき。
（２）　就業時間中著しく業務を怠ったとき。
（３）　業務上の過失または監督不行届により事故を発生させ、会社に損害を与えたとき。
（４）　業務上不正な行為があったとき。
（５）　社内の風紀秩序を乱す行為のあったとき。
（６）　会社の諸規則、令達に違反したとき。
（７）　業務上の指示命令に違反したとき。
（８）　業務上の権限を濫用したとき。
（９）　社員として、会社の体面を汚す行為のあったとき。（１０）　その他前各号に準ずると認められたとき。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙目録記載の製品（被告製品）を製造し、販売してはならない。二　被告は、被告製品を廃棄せよ。
三（主位的請求）
被告は、原告に対し、一億七一〇〇万円及びうち一五〇〇万円に対する昭和五八年一二月二二日から、うち一億五六〇〇万円に対する原告昭和六三年一二月七日付請求の趣旨ならびに原因変更申立書送達の日の翌日から各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
（予備的請求）
被告は、原告に対し、七九〇〇万円及びこれに対する原告平成元年一月二五日付準備書面（第二二回）送達の日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告において、発明の名称を「無限摺動用ボールスプライン軸受」とする特許第九九九一三九号の特許権（本件特許権）に基づき、被告に対し、被告製品の製造販売行為の差止め、被告製品の廃棄及び損害賠償（予備的に不当利得の返還）を請求している事案である。
一　争いのない事実
原告は、本件特許権を有していること。
本件発明の特許出願の願書に添付した明細書（本件明細書）の特許請求の範囲の記載は、本判決添付の特許公報（本件公報）の該当項記載のとおりであること。
二　争点
被告は、遅くとも昭和五八年一月ころから、業として、別紙訂正目録によって特定される被告製品（商品名「ツバキ精密ボールスプラインＳＰＧ型」）を製造販売していることが認められる（甲六、甲七、検甲一の一（ツバキ精密ボールスプラインＳＰＧ型三〇ＡＵ）、検甲一の二（右に挿入するスプラインシャフト）、検甲二（ＳＰＧ型三ＡＵの外筒）、検甲三の一（ＳＰＧ型三〇ＡＵの保持器の中央部材三個）、検甲三の二（右の端部材二個）、検甲四（ＳＰＧ型三〇ＡＵの保持器を接着剤で組み立てたもの）、検甲五（ＳＰＧ型三〇ＡＵを横断方向に切断したもの）、検甲六（ＳＰＧ型三〇ＡＵを縦方向に切断したもの）、検乙一（被告製品において、ボールが一八〇度方向変換する部分における外筒の円筒状部分を取り除いたもの）、検乙二（被告製品（ＳＰＧ三〇型、スプライン軸を含む。）において、外筒の一端部の円筒状部分を取り除いたもの。ただし、リターンキャップを固定するため、リング状部材とねじ三本を用いている。）及び弁論の全趣旨）ので、本件の中心的な争点は、次のとおりである。
１　被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか否か。
（一）　ボール案内溝の溝形状について
被告製品の外筒１（番号は、別紙訂正目録記載のものを示す。被告製品につき以下同じ。）は、円筒内壁に断面半円状のトルク伝達用負荷ボール案内溝６と、該溝よりもやや深い無負荷ボール案内溝５を負荷、負荷、無負荷、無負荷、負荷、負荷……の配列で軸方向に形成した構造であるが、これは、本件発明の「円筒内壁に断面Ｕ字状のトルク伝達用負荷ボール案内溝と、該溝よりもやヽ深いトルク伝達用無負荷ボール案内溝を軸心方向に交互に形成し」との構成を具備するか否か。この点に関する当事者の主張は、次のとおりである。
（１）　原告


本件発明は、外筒のトルク伝達用負荷ボール案内溝内にある二条の負荷ボールによって形成される凹部間にこれと一致すべきスプラインシャフトの突出部を嵌入せしめ、該スプラインシャフトの突出部の両側に負荷ボールが左右から挟み込まれるような配置にした構造（アンギュラコンタクト構造）を採用したものであるところ、アンギュラコンタクト型軸受においては、トルク伝達用負荷ボール案内溝の溝側壁とスプラインシャフトの突出部の両側面との間に負荷ボールを挟持する必要があり、かつ、その溝側壁がトルク伝達に関して重要な役割を果たしているので、このようなトルク伝達用負荷ボール案内溝の溝側壁の重要性を明確にするとともに、右溝側壁だけでは凹みとしてのトルク伝達用負荷ボール案内溝を完成することができないという意味で、その溝形状について、「断面Ｕ字状」との表現をした。そして、トルク伝達用負荷ボール案内溝とトルク伝達用無負荷ボール案内溝を交互に配置し、分岐帯頂壁を隔てて隣り合う負荷ボール列と無負荷ボール列間において、外筒の円周方向に循環することができるボール循環経路を形成しているので、トルク伝達用負荷ボール案内溝とトルク伝達用無負荷ボール案内溝の溝形状を比較的近い形状にした方が設計、加工の上で容易であることから、トルク伝達用無負荷ボール案内溝の溝形状についても、同様に「断面Ｕ字状」との表現をした。したがって、本件発明において、「断面Ｕ字状」のボール案内溝のうち重要視されるべき箇所は、あくまでもその溝側壁であって、その他スプラインシャフトの突出部の頂端と対応する溝底、特に溝底中央部は、さほど重要な意味を持っていないから、これが、平坦面で形成されていも、又は隆起部あるいは突出部で形成されていても、本件発明にいう「断面Ｕ字状」のボール案内溝を観念することができるものである。これに対して、被告製品は、本件発明と同様にアンギュラコンタクト構造を採用したものであり、一対のトルク伝達用負荷ボール案内溝６の両側の溝側壁がトルク伝達に関して重要な役割を果たしていて、一対のボール案内溝間の突堤は、トルク伝達には何ら関係していないから、一対のボール案内溝は、中央の突堤を取り除いても、機能上何ら差支えなく、本件発明にいう「断面Ｕ字状」のボール案内溝と同一のものということができる。また、被告製品の外筒１において、仮に、一対のトルク伝達用負荷ボール案内溝６間の突堤がボール３の保持機能を、また、一対の無負荷ボール案内溝５間の突堤が保持器１１の位置決め機能をそれぞれ有しているとしても、一対のトルク伝達用負荷ボール案内溝６間の突堤は、ボール３の保持機能の点からみれば、外筒１側に一体として結合していなければならないとする必然性はなく、これを外筒１と分離して観察するならば、一対の右ボール案内溝は、実質的に、本件発明にいう「断面Ｕ字状」のボール案内溝と同一のものということができるし、一対の無負荷ボール案内溝５間の突堤は、保持器１１の位置決め機能の点からみれば、右突堤の両端部のみが実際に保持器１１の位置決めを行っているのであるから、その余の部分は全く不要であり、右不要な部分を削除するならば、一対の右ボール案内溝は、実質的に、本件発明にいう「断面Ｕ字状」のボール案内溝と変わりがない。
（２）　被告
被告製品は、トルク伝達用負荷ボール案内溝６と無負荷ボール案内溝５の溝形状が断面半円状であるから、本件発明の「断面Ｕ字状」との構成を具備しない。しかも、被告製品の外筒１においては、削る必要のない部分を削らず、その結果残った一対のトルク伝達用負荷ボール案内溝６間の突堤にはボール３の保持機能を、また、一対の無負荷ボール案内溝５間の突堤には保持器１１の外筒１に対する位置決め機能をそれぞれ積極的に持たせたものであるから、被告製品の一対のボール案内溝は、本件発明の「断面Ｕ字状」の溝とは実質的にも相違するものである。
（二）　円周方向溝について
被告製品は、外筒１の両端部に無負荷ボール案内溝５よりやや深い円筒状部分７を形成した構造であるが、これは、本件発明の「その両端部に前記深溝と同一深さの円周方向溝を形成した」との構成を具備するか否か。この点に関する当事者の主張は、次のとおりである。
（１）　原告


本件発明の「円周方向溝」は、トルク伝達用負荷ボール案内溝とトルク伝達用無負荷ボール案内溝との相互間で、ボールをスムーズに方向変換させるため、外筒の両ボール案内溝の両端部に形成されるものであるが、これは、平坦な路面であって、それ自体ではボールを方向変換させることができず、この平坦な路面上に、環状（半円弧状）に湾曲した断面半円状の環状溝を形成した保持器を載せ、ボールをガイドすることによって、その方向変換を行っている。つまり、本件発明の「円周方向溝」は、外筒のボール案内溝の両端部において、分岐帯頂壁（とトルク伝達用負荷ボール案内溝）を外筒の円周方向に沿って削り取った部分、すなわち、切通しであれば足りるものであり、それ自体でボールの移動方向を決定するものであることを要しない。そして、このような「円周方向溝」は、トルク伝達用負荷ボール案内溝の入口及び出口部分を構成するが、右出口部分において、ボールは負荷状態から無負荷状態になるから、円柱状のシャフトの外周面からボールを引き離す（これにより、ボールが負荷状態から無負荷状態になる。）ため、「円周方向溝」の深さは、必然的に、トルク伝達用負荷ボール案内溝よりもやや深いことが必要になるけれども、外筒の外径をなるべく小さくし、かつ、ボールをトルク伝達用負荷ボール案内溝、円周方向溝及びトルク伝達用無負荷ボール案内溝間でスムーズに移行するためには、トルク伝達用無負荷ボール案内溝と「円周方向溝」との深さを一致させることが合理的であるので、本件発明においては、「円周方向溝」をトルク伝達用無負荷ボール案内溝と「同一深さ」に設定したのである。しかしながら、右の「同一深さ」とは、トルク伝達用無負荷ボール案内溝と「円周方向溝」との間に、意図的に段差を設けることを排して、製造上発生する段差をできるだけ小さな範囲にとどめるということを意味するのであって、完全に同一ないし物理的に同一であることを意味するものではない。すなわち、負荷ボールが介在するトルク伝達用負荷ボール案内溝内においては、負荷ボールを挟圧するシャフトと溝底との隙間がミクロンオーダーの厳格な精度が要求されるけれども、方向変換路及びトルク伝達用無負荷ボール案内溝の部分においては、ボールは経路との関係で緩く運動しているので、両溝の間に多少の段差があっても差支えないのである。これに対して、被告製品の円筒状部分７は、外筒１のボール案内溝の両端部において、ボールを分岐帯頂壁を乗り越えることなく通過させるために、外筒１の円周方向に沿って形成した切通しであり、このような円筒状部分７の上に、方向変換路を形成した保持器１１及びリターンキャップ３１を載せて、ボール３の方向変換を行っているのであるから、この点において、本件発明と全く同じものである。結局、本件発明の「円周方向溝」と被告製品の円筒状部分７との相違は、平坦な路面上に断面半円状の方向変換路を設けたか、路面をやや低く形成して、下部に切欠きを有する（あるいは下部をも覆った）パイプ状の方向変換路を設けたかの点にあるというにとどまるところ、このような相違は、設計上の微差にすぎない。そして、被告製品には、無負荷ボール案内溝５と円筒状部分７との間に約五〇ミクロンの段差があるが、この程度の僅少な段差は、外筒１の外径をなるべく小さくし、かつ、ボール３をトルク伝達用負荷ボール案内溝６、円筒状部分７及び無負荷ボール案内溝５間でスムーズに移行するという点からみても、無視することができるものであって、被告が被告製品を製造する際の加工の誤差又は加工の都合上生じたものにすぎない（被告製品のリターンキャップのボール変更溝３２は、約五〇ミクロンの段差部分において、円筒状部分７に対して半円形に開口していて、事実上、右部分にはリターンキャップ３１のどの部分も嵌合されていないのであり、円筒状部分７は、リターンキャップ３１を固定する機能を果たしていないから、右約五〇ミクロンの段差は、リターンキャップ３１を嵌合するために必要なものではない。）。したがって、被告製品の右約五〇ミクロンの段差は、本件発明の「同一深さ」の範囲に含まれる。
（２）　被告
被告製品は、外筒１の両端部に無負荷ボール案内溝５より約五〇ミクロン深い深さの円筒状部分７を形成しているのであるから、本件発明の「その両端部に前記深溝と同一深さの円周方向溝を形成した」との構成を具備しない。本件発明における、外筒の両端部にトルク伝達用無負荷ボール案内溝と「同一深さの円周方向溝を形成した」との構成は、とりもなおさず、「円周方向溝」がボールの方向変換路の一部を構成し（本件発明において、円周方向溝がないと、ボールが方向変換することができず、脱落してしまう。）、このような円周方向溝とトルク伝達用無負荷ボール案内溝との間において、ボールが円滑に移動することができるよう、両者間に段差がないようにしたことを意味する。これに対して、被告製品は、円筒状部分７を方向変換路の構成要素とはしないで、保持器のポール変更溝１２とリターンキャップのボール変更溝３２とで方向変換路を形成しているものであり、円筒状部分７は、ボール３の方向変換とは関係がなく（被告製品において、右円筒状部分７を切除しても、ボール３の方向変換に何らの支障もない。）、単にリターンキャップ３１を固定する機能を果たしているにすぎない。そして、被告製品の右約五〇ミクロンの段差は、外筒１の外径を規定したうえ、保持器１１との問で正しくボール３の方向変換路が形成されるように各部の寸法を規定すべきリターンキャップ３１の嵌め合いを考慮して、円筒状部分７の肉厚を設定した結果、出てたきたものであるが、右円筒状部分７はボール３の方向変換とは関係がないのであるから、右段差は、ボールスプラインとしての機能からみれば、いかに大きくても何ら差支えないのである。
（三）　薄肉部について
被告製品の外筒１の一対のトルク伝達用負荷ボール案内溝６間の突堤とリターンキャップ３１の一部（突堤を軸方向に延長した部分）は、本件発明にいう「薄肉部」に該当するか否か。
この点に関する当事者の主張は、次のとおりである。
１　原告


本件発明の「保持器」は、ボール循環案内とボール保持の機能を有する部材を総称するものであるところ、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、その実施例として、「保持器は中空筒体にして」（本件公報二頁３欄八行）との記載があるが、その特許請求の範囲の項には、保持器を中空筒体からなる一体の構成に限定するような記載はないから、分離可能な部材からなる構成のものも含まれる。そして、被告製品においては、外筒１に組み込んだ三個の保持器１１、左右一対のリターンキャップ３１及び外筒１の一対のトルク伝達用負荷ボール案内溝６間の突堤は、互いに分離不可能に密接した一体のものとして、ボール３の循環案内とボール３の保持機能を果たしているから、これらは、いずれも本件発明にいう「保持器」を構成する部材であるということができる。そして、本件発明の「薄肉部」は、スプラインシャフトを嵌挿した組立状態では、ボールと接触せず、何の役割も果たしていないから、その限りにおいては、存在する必要さえなく、「薄肉部」は、結局のところ、スプラインシャフトを取り除いた状態において、ボールが脱落するのを防止する役割を果たすだけのものである。そして、被告製品において、一対のトルク伝達用負荷ボール案内溝６間の突堤は、スプラインシャフト９を嵌挿した組立状態では、ボール３と接触せず、スプラインシャフト９を取り除いた状態において、三個の保持器１１との間で、ボール３が脱落するのを防止しているものであり、ボール保持のための有効部分において、断面形状も寸法も本件発明の「薄肉部」と同じものが存在している。結局、本件発明の「薄肉部」と被告製品の一対のトルク伝達用負荷ボール案内溝６間の突堤は、同一の機能を有するものであり、両者の相違は、ボール保持機能を果たすための特定の部材を、保持器側に取り付けたか、外筒側（トルク伝達用負荷ボール案内溝側）に取り付たかの点にあるというにとどまり、このような取付手段の変更は、当業者が適宜なし得るところであって、単なる設計変更にすぎない。したがって、被告製品の一対のトルク伝達用負荷ボール案内溝６間の突堤とリターンキャップ３１の一部（突堤を軸方向に延長した部分）は、本件発明の「薄肉部」に該当する。
（２）　被告
被告製品の保持器１１及びリターンキャップ３１には、本件発明の「薄肉部」に該当する部材がない。原告の右主張によれば、本件発明の「保持器」の構成のうち、「薄肉部」を外筒１の一対のトルク伝達用負荷ボール案内溝６間の突堤に置き換え、かつ、無負荷ボール案内溝５の両端の部分を別体のリターンキャップ３１にしたものが、被告製品の保持器であるということになるが、被告製品の保持器がこのような構造のものでないことは、別紙訂正目録の記載からみて明らかである。２　被告製品は、本件発明と均等であるか否か。
この点に関して、原告は、仮に被告製品のトルク伝達用負荷ボール案内溝６間の突堤が本件発明の「薄肉部」に該当しないとしても、「薄肉部」と右突堤とは、同一の機能（ボール保持）を有するものであり、両者の相違は、ボール保持機能を果たすための特定の部材を、保持器側に取り付けたか、外筒側（トルク伝達用負荷ボール案内溝側）に取り付けたかの点にあるというにとどまり、このように取付手段を置き換えても、その作用効果は、本件発明の作用効果と異なるところはないから、両者は置換可能であり、かつ、右取付手段の置換は、ボール保持の手段に関する従来技術に鑑みれば、本件発明の特許出願当時、当業者において容易に想到することができたものであって、両者は置換容易であり、したがって、被告製品は、本件発明と均等である旨主張し、これに対して、被告は、「薄肉部」の構成を右従来技術と置き換えたとしても、これによって、被告製品と同一の技術を得られるものではなく、また、「薄肉部」を被告製品のように一対のトルク伝達用負荷ボール案内溝６間の突堤に置き換えることが、本件発明の特許出願当時、当業者にとって自明のものであったということもできない旨主張している。
第三　争点についての判断
一　争点１について


本件明細書の特許請求の範囲の項の記載によれば、本件発明にいう「断面Ｕ字状」とは、文宇どおり、トルク伝達用負荷ボール案内溝及びトルク伝達用無負荷ボール案内溝の溝形状が断面Ｕ字状であることを意味するものと認められるところ、本件明細書上右認定に反する記載は存しない（甲一）
これに対して、被告製品を示すものであることが認められる別紙訂正目録の記載によれば、被告製品の外筒１は、円筒内壁に断面半円状のトルク伝達用負荷ボール案内溝６と、該溝よりもやや深い無負荷ボール案内溝５を負荷、負荷、無負荷、無負荷、負荷、負荷……の配列で軸方向に形成したものであるから、右各ボール案内溝について、二列を一対のボール案内溝として観察したとしても、それぞれ二列の断面半円状の各ボール案内溝が勢向に交互に形成されているというにとどまり、右二列の断面半円状の各ボール案内溝が、本件発明にいう「断面Ｕ字状」の各ボール案内溝に該当しないことは明らかである
したがって、被告製品の外筒１は、本件発明の「円筒内壁に断面Ｕ字状のトルク伝達用負荷ボ一ル案内溝と、該溝よりもや、深いトルク伝達用無負荷ボール案内溝を軸心方向に交互に形成し」との構成を具備しない
この点について、原告は、本件発明において、「断面Ｕ字状」のボール案内溝のうち重要視されるべき箇所は、あくまでもその溝側壁であって、その他スプラインシャフトの突出部の頂端と対応する溝底、特に溝底中央部は、さほど重要な意味を持っていないから、これが、平坦面で形成されていても、又は隆起部あるいは突出部で形成されていても、本件発明にいう「断面Ｕ字状」のボール案内溝を観念することができる旨主張する
そこで、審案するに、本件明細書の特許請求の範囲の項の記載は、前示第二、一のとおりであるところ、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、「スプラインシャフトを取り除いた場合でもボールの脱落は完全に防止されるようにしたものである
」（本件公報一頁２欄二五行ないし二七行）、「トルク伝達用無負荷ボールとトルク伝達用負荷ボールを案内する保持器は中空筒体にして、前記外筒内壁に形成したトルク伝達用無負荷ボール案内溝５とトルク伝達用負荷ボール案内溝６に一致するように厚肉部１１と薄肉部１２を形成すると共に該厚肉部１１に複数のトルク伝達用無負荷ボール溝１５、１５を形成し、該厚肉部１１と薄肉部１２との両境界部のトルク伝達用負荷ボール案内溝６にはそれぞれトルク伝達用負荷ボールが脱落しない程度の即ちボール径寸法よりもやゝ幅の狭い長孔１３を貫通せしめて形成し、さらに厚肉部１１と薄肉１２との境界部から厚肉部１１ヘボールの移動可能ならしむるべく環状溝１６を形成し、保持器に複数個の無限軌道溝を形成することになる
」（同二頁３欄七行ないし二一行）、「外筒１のトルク伝達用無負荷ボール案内溝５と、トルク伝達用負荷ボール案内溝６と一致するように嵌挿する保持器の隔壁を介して複数個形成したトルク伝達用無負荷ボール溝とトルク伝達用負荷ボール溝間に多数のボールを充填し、」（同欄二二行ないし二六行）、「同一のボールが外筒の案内溝と、保持器の無限軌道溝内を循環していることは勿論である
」（同頁４欄二九行ないし三一行）との記載があることが認められ（甲一）、右本件明細書の特許請求の範囲の項及び発明の詳細な説明の項の各記載を合わせ考慮すれば、本件発明にいう「断面Ｕ字状」のトルク伝達用負荷ボール案内溝及びトルク伝達用無負荷ボール案内溝は、外筒に嵌挿する保持器の薄肉部及び厚肉部並びに右両部の境界壁に形成される長孔と有機的に結合して、スプラインシャフトを取り除いたときにボールの脱落を防止してこれを保持しているものと認められる
右認定の事実によれば、本件発明において、トルク伝達用負荷ボール案内溝の溝側壁が、スプラインシャフトの突出部の両側面との間に負荷ボールを挟持し、かつ、トルク伝達に関して重要な役割を果たしているものであるとしても、「断面Ｕ字状」のボール案内溝の溝底に、特に溝底中央部が、重要な意味を持っていないものということはできない
また、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、ボール案内溝の溝形状について、「鋼管あるいは鋼材より施削した外筒１の内壁に、施削、研摩工程により断面Ｕ字状で幅が比較的広く、かつ内径からの深さが深いトルク伝達用無負荷ボール案内溝５と、該トルク伝達用無負荷ボール案内溝５よりはやヽ浅いトルク伝達用負荷ボール案内溝６を軸心方向に交互に形成する」（本件公報一頁２欄三〇行ないし三五行）、「トルク伝達用負荷ボール溝の二列のボール間の台形状の凹部」（同二頁３欄二七、二八行）、「外筒１のＵ字状のトルク伝達用負荷ボール案内溝６（「１６」とあるのは、「６」の誤記と認められる
）」（同欄三九、四〇行）、「トルク伝達用無負荷ボール案内溝はトルク伝達用負荷ボール案内溝よりもわずか深めのＵ字溝を必要とするのみであるから、」（同頁４欄一〇行ないし一二行）との記載があることが認められ（甲一）、右記載内容によれば、トルク伝達用負荷ボール案内溝及びトルク伝達用無負荷ボール案内溝は、二列のボールが走行する、比較的幅の広い断面Ｕ字状の溝を意味するものであると認められるところ、その反面、本件明細書には、ボール案内溝の溝底中央部を隆起部あるいは突出部で形成することを示唆するような記載はないことが認められる（甲一）
右認定の事実によれば、原告が主張するように、ボール案内溝の溝底中央部が隆起部あるいは突出部で形成されていても、本件発明にいう「断面Ｕ字状」のボール案内溝を観念することができるというのは困難であるといわざるをえない
したがって、原告の右主張は、採用の限りではない
また、原告は、被告製品は、一対のトルク伝達用負荷ボール案内溝６の両側の溝側壁がトルク伝達に関して重要な役割を果たしていて、一対のボール案内溝間の突堤は、トルク伝達には何ら関係していないから、一対のボール案内溝は、中央の突堤を取り除いても、機能上何ら差支えなく、本件発明にいう「断面Ｕ字状」のボール案内溝と同一のものということができる旨主張する


この点について、原告は、右の「同一深さ」とは、トルク伝達用無負荷ボール案内溝と「円周方向溝」との間に、意図的に段差を設けることを排して、製造上発生する段差をできるだけ小さな範囲にとどめるということを意味するのであって、完全に同一ないし物理的に同一であることを意味するものではない、すなわち、方向変換路及びトルク伝達用無負荷ボール案内溝の部分においては、ボールは経路との関係で緩く運動しているので、両溝の間に多少の段差があっても差支えない旨主張する
そこで、審案するに、本件明細書の特許請求の範囲の項には、「円筒内壁に断面Ｕ字状のトルク伝達用負荷ボール案内溝と、該溝よりもやヽ深いトルク伝達用無負荷ボール案内溝を軸心方向に交互に形成し、その両端部に前記深溝と同一深さの円周方向溝を形成した」と記載されているところ、右記載によれば、それ自体から、円周方向溝は、トルク伝達用無負荷ボール案内溝と同一深さであることが二義を許さない程度に明確である
そして、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、「その両端部に前記トルク伝達用無負荷ボール案内溝５（「トルク伝達用負荷ボール案内溝６」とあるのは、「トルク伝達用無負荷ボール案内溝５」の誤記と認められる
）と同一寸法の円周方向溝７と逃げ部８を形成する
」（本件公報二頁３欄四行ないし六行）、「トルク伝達用無負荷ボールとトルク伝達用負荷ボールを案内する保持器は中空筒体にして、前記外筒内壁に形成したトルク伝達用無負荷ボール案内溝５とトルク伝達用負荷ボール案内溝６に一致するように厚肉部１１と薄肉部１２を形成すると共に……厚肉部１１と薄肉部１２との境界部から厚肉部１１ヘボールの移動可能ならしむるべく環状溝１６を形成し、」（同欄七行ないし二〇行）、「外筒１のトルク伝達用無負荷ボール案内溝５と、トルク伝達用負荷ボール案内溝６と一致するように嵌挿する保持器」（同欄二二行ないし二四行）との記載があり、また、願書添付の図面中第１図（同三頁第１図）には、円周方向溝７の位置に環状溝１６が形成されていることが図示されていることが認められ（甲１）、本件明細書の特許請求の範囲の項の記載及び右発明の詳細な説明の項の記載内容を合わせ考慮すれば、本件発明にいう「円周方向溝」は、トルク伝達用負荷ボール案内溝とトルク伝達用無負荷ボール案内溝との相互間で、ボールをスムーズに方向変換させるために、外筒の両ボール案内溝の両端部に形成されるものであり、かつ、トルク伝達用無負荷ボール案内溝と同一深さに形成することにより、外筒に嵌挿する保持器の環状溝と有機的に結合して、ボールの方向変換路の一部を構成するものであることが認められる
右認定の事実によれば、本件発明においては、円周方向溝とトルク伝達用無負荷ボール案内溝との間に段差があることを観念する余地はないというべきであって、円周方向溝は、前説示のとおり、トルク伝達用無負荷ボール案内溝と同一の深さであることを意味するものと解するほかはなく、したがって、原告の右主張は、採用することができない
また、原告は、本件発明の「円周方向溝」と被告製品の円筒状部分７との相違は、平坦な路面上に断面半円状の方向変換路を設けたか、路面をやや低く形成して、下部に切欠きを有する（あるいは下部をも覆った）パイプ状の方向変換路を設けたかの点にあるというにとどまるところ、このような相違は、設計上の微差にすぎない旨主張する
しかしながら、本件発明にいう「円周方向溝」は、前認定のとおり、トルク伝達用負荷ボール案内溝とトルク伝達用無負荷ボール案内溝との相互間で、ボールをスムーズに方向変換させるために、外筒の両ボール案内溝の両端部に形成されるものであり、かつ、トルク伝達用無負荷ボール案内溝と同一深さに形成することにより、外筒に嵌挿する保持器の環状溝と有機的に結合して、ボールの方向変換路の一部を構成するものである
これに対して、被告製品は、外筒１の円筒状部分７の位置に、リターンキャップ３１を嵌合し、そのボール変向溝３２と三個の保持器のボール変向溝１２とによって方向変換路を構成して、ボール３の方向変換を行っており、右円筒状部分７を切除した状態においても、ボール３の方向変換に何らの支障もないことが認められ（検甲二、検甲三の一、二、検甲四、検甲六、検乙一、検乙二）、右認定の事実及び弁論の全趣旨によれば、被告製品の円筒状部分７は、本件発明の「円周方向溝」のように、方向変換路の一部を構成するものではなく、外筒１の両端部に嵌合するリターンキャップ３１を固定するために形成されているものであって、リターンキャップ３１が外筒１の両端部に適切に嵌合することができるように、無負荷ボール案内溝５より約五〇ミクロン深い深さに形成したものであることが認められる
もっとも、原告は、昭和六〇年七月二五日と二六日に、外筒１の円筒状部分７に油性インクを塗布した被告製品（ツバキ精密ボールスプラインＳＰＧ型三〇ＡＵ）について、八時間にわたって、スプラインシャフト９上を回転しながら（毎分一〇〇〇回転）、軸方向に運動した（二〇〇ミリメートルで毎分五〇往復）ときに、右円筒状部分７にボール３の痕跡が残るかどうかを実験したところ、ボール３が外筒１の円筒状部分７に接触して通過したことによって生じたと考えられるボール３の軌道に沿った痕跡が残ったことが認められる（甲二四、検甲一一（甲二四（実験報告書）の実験に供した被告製品（ボールスプラインＳＰＧ型三〇ＡＵ）））けれども、被告製品は、円筒状部分７を切除した状態においても、ボール３の方向変換に何らの支障もないのであるから、被告製品の円筒状部分７が、ボール３の方向変換路の一部を構成するものではないとの前認定を覆すに足りない
そうすると、被告製品の円筒状部分７は、無負荷ボール案内溝５と同一の深さに形成することを要するものではないから、本件発明にいう「円周方向溝」と被告製品の円筒状部分７は、その構成、機能を異にするものというべきであり、原告が主張するように、両者の相違が設計上の微差にすぎないということはできないから、原告の右主張も、採用することができない
更に、原告は、無負荷ボール案内溝５と円筒状部分７との間の約五〇ミクロンの段差は、外筒１の外径をなるべく小さくし、かつ、ボール３をトルク伝達用負荷ボール案内溝６、円筒状部分７及び無負荷ボール案内溝５間でスムーズに移行するという点からみても、無視することができるものであって、被告が被告製品を製造する際の加工の誤差又は加工の都合上生じたものにすぎないから、本件発明にいう「同一深さ」の範囲に含まれる旨主張する


１　甲一（本件公報）によれば、（一）本件発明は、軸方向の運動を支持するばかりでなく、トルク伝達の回転運動を、単独又は軸方向の運動と複合して使用することができる無限摺動用ボールスプライン軸受に関するものである、（二）従来の無限摺動用ボールスプライン軸受においては、（１）トルク伝達用無負荷ボールを外側へ逃がしつつ循環させているため、動力を伝達するのに必要な軸径に比して、軸受外径が著しく大きくなり、不経済であって、コスト高の要因の一つにもなっており、（２）また、正逆回転とも大トルクを伝達しようとするためには、スプラインシャフト及び外筒ともＶ字形状を溝に形成するため、スプラインシャフトの外径は、必然的に大きくなり、機械等に組み込む場合難しくなる、（３）そのため、外筒のスプラインシャフトとの間には保持器等のようなものを介在させる余裕は全くなくなり、製品の取扱いにおいて、スプラインシャフトを取り除いたときに、ボールが脱落するおそれが十分あった、（４）更に、従来のボールスプラインにおいて、高速回転させながらボールを軸方向に移動させる場合、負荷ボール列と無負荷ボール列との軸心からの距離の差が大きくなればなるほど、ボールのスムーズな循環運動が限害され、円滑な直線運動を得ることができない欠点を有する、（三）本件発明は、右（二）の欠点を改良すること、すなわち、無限摺動用スプラインシャフトであって、許容伝達トルクを減少することなく、軸径寸法に比して、軸受外径寸法を極端に小さくすることを可能にし、かつ、スプラインシャフトを取り除いた場合でもボールの脱落を完全に防止することができるようにすることを目的として、本件明細書の特許請求の範囲のとおりの構成を採用し、所期の目的を達成したものである、（四）本件発明は、これにより、（１）スプラインシャフトあるいは外筒が軸方向に回転しながら移動すると、外筒と保持器内のボール、すなわち、トルク伝達用負荷ボールは、保持器の長孔より露出し、スプラインシャフトの台形突部の斜面部と外筒のＵ字状のトルク伝達用負荷ボール案内溝との間に完全なころがり接触をしながら走行し、その接触角は、トルクの伝達方法に近く、そして、アンギュラコンタクトタイプの軸受がスラスト荷重が受けられるのと同様に、トルク方向の荷重を確実に受け、しかも、トルク伝達用負荷ボールがスプラインシャフトの突出部をそれぞれ左右から挟み込むように配設されているために、アンギュララッシュを零にすることができ、また、プリロードをかけることもできるので、ボールスプラインの寿命を増大することができ、かつ、スプラインシャフトの回転方向において、三箇所が有効に働き、ボールの負荷能力を最大限生かすことができる、（２）トルク伝達用無負荷ボール案内溝は、トルク伝達用負荷ボール案内溝よりもわずか深めのＵ字溝を必要とするだけであるから、軸径に対する軸受外径を極端に小さくすることができる、（３）スプラインシャフト製作時にも、スプライン軸受との合わせ加工が極めて容易にできるので、高精度のスプラインを得ることができ、かつ、機械への取付時あるいはオーバーホール時においても、その取扱いに格別労を要しない等の作用効果を奏する、以上の事実が認められる。２　そこで、右事実に基づき、争点１について検討する。
（一）　ボール案内溝の溝形状について
（二）　円周方向溝について
本件明細書の特許請求の範囲の項の記載によれば、本件発明にいう「同一深さ」とは、文字どおり、円周方向溝が、トルク伝達用無負荷ボール案内溝と同一の深さであることを意味するものと認められるところ、本件明細書上右認定に反する記載は存しない（甲一）。これに対して、被告製品を示すものであることが認められる別紙訂正目録の記載及び弁論の全趣旨によれば、被告製品の外筒１は、その両端部に無負荷ボール案内溝５より約五〇ミクロン深い深さの円筒状部分７を形成したものであるから、本件発明の「その両端部に前記深溝と同一深さの円周方向溝を形成した」との構成を具備しない。
（三）　薄肉部について
被告製品を示すものであることが認められる別紙訂正目録の記載によれば、被告製品の保持器１１及びリターンキャップ３１においては、三個の保持器１１が外筒内壁の軸方向に形成した無負荷ボール案内溝５に対応して配置されるだけであり、本件発明にいう「薄肉部」に該当する部材がない。


この点について、原告は、本件発明の「保持器」は、ボール循環案内とボール保持の機能を有する部材を総称するものであって、分離可能な部材からなる構成のものも含まれるものであり、被告製品においては、外筒１に組み込んだ三個の保持器１１、左右一対のリターンキャップ３１及び外筒１の一対のトルク伝達用負荷ボール案内溝６間の突堤は、互いに分離不可能に密接した一体のものとして、ボール３の循環案内とボール３の保持機能を果たしているから、これらは、いずれも本件発明にいう「保持器」を構成する部材である旨主張する。しかしながら、本件明細書の特許請求の範囲の項には、「該外筒内壁の軸心方向に形成したトルク伝達用負荷ボール案内用溝と該トルク伝達用無負荷ボール案内溝に一致して厚肉部と薄肉部を形成し、さらに前記薄肉部と厚肉部との境界壁に形成した貫通孔と前記厚肉部に形成した無負荷ボール溝ヘボールがスムーズに移動可能な無限軌道溝を形成した保持器」と記載されているから、本件発明にいう「保持器」は、右のような構成を備えたものである。したがって、本件発明にいう「保持器」が、ボール循環案内とボール保持の機能を有するものであるとしても、このことは、右の構成を採用したことによるものであり、被告製品において、ボール３の循環案内とボール３の保持機能を有する部材があるからといって、直ちに、右部材が、その具体的な構造を離れて、本件発明にいう「保持器」を構成する部材であるということにならないのはもちろんである。そして、被告製品において、一対のトルク伝達用負荷ボール案内溝６間の突堤は、前（一）後段認定のとおり、無負荷ボール案内溝５に対応して配置される三個の保持器１１と有機的に結合して、スプラインシャフトを取り除いたときにボール３の脱落を防止してこれを保持しているものであるが、右突堤は、被告製品の外筒１に設けられた一対のトルク伝達用負荷ボール案内溝６間にあるものであるから、これが被告製品の保持器１１を構成する部材でないことは明らかであり、したがって、原告の右主張は、採用することができない。また、原告は、本件発明の「薄肉部」と被告製品の一対のトルク伝達用負荷ボール案内溝６間の突堤は、同一の機能を有するものであり、両者の相違は、ボール保持機能を果たすための特定の部材を、保持器側に取り付けたか、外筒側（トルク伝達用負荷ボール案内溝側）に取り付けたかの点にあるというにとどまり、このような取付手段の変更は、当業者が適宜なし得るところであって、単なる設計変更にすぎない旨主張する。しかしながら、本件発明の特許請求の範囲の項の記載によれば、本件発明の保持器の構成は、「外筒内壁の軸心方向に形成したトルク伝達用負荷ボール案内用溝と該トルク伝達用無負荷ボール案内溝に一致して厚肉部と薄肉部を形成し、さらに前記薄肉部と厚肉部との境界壁に形成した貫通孔と前記厚肉部に形成した無負荷ボール溝ヘボールがスムーズに移動可能な無限軌道溝を形成した」というものであるところ、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、「これらの分岐帯頂壁１６～２１のトルク伝達用負荷ボール案内溝６（「１６」とあるのは、「６」の誤記と認められる。）側にはボールの曲率を有するボール転走面２２、２２…が形成される。」（本件公報一頁２欄三七行ないし二頁３欄三行）、「トルク伝達用無負荷ボールとトルク伝達用負荷ボールを案内する保持器は中空筒体にして、前記外筒内壁に形成したトルク伝達用無負荷ボール案内溝５とトルク伝達用負荷ボール案内溝６に一致するように厚肉部１１と薄肉部１２を形成する……該厚肉部１１と薄肉部１２との両境界部のトルク伝達用負荷ボール溝６にはそれぞれトルク伝達用負荷ボールが脱落しない程度の即ちボール径寸法よりもやゝ幅の狭い長孔１３を貫通せしめて形成し、」（同欄七行ないし一七行）、「外筒１のトルク伝達用無負荷ボール案内溝５と、トルク伝達用負荷ボール案内溝６と一致するように嵌挿する保持器の隔壁を介して複数個形成したトルク伝達用無負荷ボール溝とトルク伝達用負荷ボール溝間に多数のボールを充填し、嵌めこむことによってトルク伝達用負荷ボール溝の二列のボール間の台形状の凹部に一致する突出部１０、１０、１０を軸方向（「軸方」とあるのは、一軸方向」の誤記と認められる。）に形成したスプラインシャフト９を嵌め込み、」（同欄二二行ないし三〇行）、「スプラインシャフト９（「１０」とあるのは、「９」の誤記と認められる。）あるいは外筒１が軸方向に回転しつヽ移動すると、外筒と保持器内のボール即ちトルク伝達用負荷ボールは前記保持器２の長孔１３より露出し、スプラインシャフトの台形突部１０の斜面部１４と外筒１のＵ字状のトルク伝達用負荷ボール案内溝６との間に完全なころがり接触をしつヽ走行し、その接触角はトルクの伝達方向に近く、そしてアンギュラコンタクトタイプの軸受がスラスト荷重が受けられると同様にトルク方向の荷重を確実に受け、しかも、トルク伝達用負荷ボールがスプラインシャフト９の突出部１０、１０、１０をそれぞれ左右から挟み込むように配設されているため、アンギュララッシュを零にすることができ、」（同欄三四行ないし同頁４欄四行）との記載があることが認められ（甲一）、右記載内容によれば、本件発明の保持器の「薄肉部」は、保持器の「厚肉部」と有機的に結合して、長孔を形成し、スプラインシャフトを取り除いたときにボールの脱落を防止してこれを保持するとともに、「断面Ｕ字状」のトルク伝達用負荷ボール案内溝と有機的に結合して、内側にスプラインシャフトの突出部を案内するために、二列のトルク伝達用負荷ボール間の凹部を形成する機能を有するものであることが認められる。これに対して、被告製品においては、一対のトルク伝達用負荷ボール案内溝６間の突堤が、無負荷ボール案内溝５に対応して配置される三個の保持器１１と有機的に結合して、スプラインシャフトを取り除いたときにボール３の脱落を防止してこれを保持しているものであって、本件発明の「薄肉部」と被告製品の一対のトルク伝達用負荷ボール案内溝６間の突堤とは、ボールを保持するという点では同じものであるが、右認定の事実によれば、「薄肉部」は、内側にスプラインシャフトの突出部を案内するために、二列のトルク伝達用負荷ボール間の凹部を形成する機能を有するものであるから、両者は、その有する機能を異にし、また、その構成においても相違しているものといわざるをえない。したがって、被告製品の右構造をもって、単なる設計変更ということはできないから、原告の右主張も、採用の限りではない。
３　以上のとおりであるから、被告製品は、本件発明の技術的範囲に属さない。
二　争点２について
仮に原告のいうところの均等の理論が特許権侵害訴訟において採用することができる理論であるとしても、原告の右均等の主張は、次のとおり、採用することができないものというべきである。


１　前一２（三）に説示したとおり、被告製品の一対のトルク伝達用負荷ボール案内溝６間の突堤は、本件発明にいう「薄肉部」に該当するものではなく、また、被告製品のように、外筒１の円筒内壁に断面半円状のトルク伝達用負荷ボール案内溝６と、該溝よりもやや深い無負荷ボール案内溝５を負荷、負荷、無負荷、無負荷、負荷、負荷……の配列で軸方向に形成したことにより、両ボール案内溝間に突堤がある構造のものは、本件発明の構成に含まれるものとして本件明細書に開示されていると認めることもできない（甲一）。
２　原告は、本件発明の取付手段の被告製品の取付手段への置換は、ボール保持の手段に関する従来技術に鑑みれば、本件発明の特許出願当時、当業者が容易に想到することができたものであって、両者は置換容易であると主張し、右のボール保持の手段に関する従来技術として、次のような外筒の一部（突堤）と保持器によって長溝を形成してボールを保持する技術を援用するので、これについて検討する。（一）　発明の名称を「スライダ組立体」とする特公昭四五－三一二〇二号の発明
（甲一二）
右発明の願書添付の明細書の発明の詳細な説明の項には、「第３及び４図に最もよく示される如く、開放ブシュ３２は二つの長円形の玉循環路３４及び３６を有し、これらはブシュが棒に沿い移動せしめられるにつれて連続的に循環する。ブシュはほゞ半円筒形状の外側ケーシング３８と、ほぼ同様な形状の内側ケージ４０とを有する。外側ケーシング３８には長手方向の彎入部及至凹み４２及び４４が設けられ、これらはケージ４０に形成された開孔４６及び４８に対置され、てして該開孔を通じ荷重支承用の玉が棒２２に圧接する」（甲一二の二頁３欄二六行ないし三五行）との記載があり、願書添付の図面中第３図及び第４図には、断面がほぼ半円筒形状の外側ケーシング３８の断面の両端を内側に突出させて、右突出部分と断面がほぼ半円筒形状の内側ケージ４０の断面の両端部分との間に、玉が脱落しない程度の開孔４６及び４８を形成し、右開孔を通じて荷重支承用の玉を棒２２に圧接する構成が図示されていることが認められる（甲一二）。（二）　発明の名称を「伸縮軸」とするドイツ連邦共和国特許第一五二五一九七号
（一九七〇年一〇月八日登録）の発明（甲一四）
右発明の明細書には、「管状スリーブ１７はそれを通って伸び軸１４を収容するために適用される通路を有している。この通路の側壁は相対向して配置されスリーブ１７の一端から他端まで伸びている二組の条溝１７ａ、１７ｂ、１７ｃ、１７ｄによって形成されている。……四つのボールホルダ１８が設けられ、各ボールホルダ１８は四つの条溝１７ａ～１７ｄのそれぞれの底に取り付けられている。……第４図からわかるようにホルダ１８の直線側面１８ａと１８ｂには断面で示した唇形部が設けられているので、ホルダの直線側面１８ａ、１８ｂは、互いに間隔を隔てて平行に配置された八つのボール走行条溝を形成するために、対応した側面１７ａ′－１７ｂ′と１７ａ″－１７ｂ″と協働する。」（甲一四の２欄四九行ないし３欄九行）、「軸１４の各側面の幅はスリーブ１７の相対向する側における相対向する条溝にある相対向するボールの間の相応した間隔より十分に小さいので、軸１４にあらゆる方向において回転トルクが与えられた場合、軸１４の四つの側面がその四つの縁に関連して対応した四つのボール案内条溝内のボールとかみ合い、一方ボールがスリーブ１７の反対側端に滑って戻れるようにするために、四つの縁に関連した軸１４の別の四つの側面と別の四つの直線ボール通路内におけるボールとの間にすき間が存在している。」（同欄二六行ないし三九行）との記載があり、図面中第４図には、断面ほぼ正方形の軸１４に対応する管状スリーブ１７内の通路の四つの側壁にそれぞれ条溝１７ａないし１７ｄを形成し、右条溝の溝底にそれぞれボールホルダ１８を取り付けて、右条溝１７ａないし１７ｄの溝側壁（１７ａ′と１７ａ″、１７ｂ′と１７ｂ″、１７ｃ′と１７ｃ″及び１７ｄ′と１７ｄ″）とボールホルダ１８の両端の直線側面１８ａ、１８ｂとの間に、ボールが脱落しない程度の二列の開孔を形成し、右開孔のいずれかを通じてボールが軸１４と噛み合う構成が図示されていることが認められる（甲一四）。
（三）　発明の名称を「ボールスプライン組体」とするアメリカ合衆国特許第三、三五六、四二四号（一九六七年一二月五日登録）の発明（甲一五）右発明の明細書には、「内側スプライン部材１２の各溝毎に、外側スプライン部材１０はそれぞれ一対の外側ボールレース２６、２８を与える一対の内側溝２２、２４を有し、これらレースはガイドリブ３０によってそれらの内縁で分離されている。」（甲一五の２欄四九行ないし五四行）、「第５図に最も解り易く示すように、内側スプライン部材１２を挿入するまで、トラフ３６、３８がそれぞれ対応するボール溝２２、２４と協働してボールがそれらのボール溝から落下するのを防ぎ、各トラフとガイドリブに対向した対応するボール溝縁間の開口はボールの直径より小さい。」（同３欄七四行ないし４欄五行）、「両スプライン部材の係合後、第４図に最も解り易く示すように、ボールは内側スプライン部材の内側ボールレースと係合し、トラフ３６、３８から自由に移動する。……ボールは、トルクの伝達時一方のスプライン部材の他方に対する摺動移動に応じ、負荷レースと無負荷レースの間で無端トラフのボールガイドとブリッジ部によってレースと交差しつまりそれを横切って案内され、負荷及び無負荷の各レースはトルク伝達の方向によって決まる。」（同欄一三行ないし二三行）との記載があり、図面中第２図ないし第６図には、外側スプライン部材１０に、それぞれ一対の外側ボールレース２６、２８を与える一対の内側溝２２、２４を三箇所設けて、右内側溝２２、２４の外縁とボール保持及びガイド組体３４のトラフ３６、３８との間に、ボールが落下するのを防止するボール溝縁間の開口を形成し、右開口を通じて内側スプライン部材１２の内側ボールレース１６、１８と係合する構成が図示されていることが認められる（甲一五）。


（四）　発明の名称を「線形運動用ボール軸受組体」とするアメリカ合衆国特許第三、三九八、九九九号（一九六八年八月二七日登録）の発明（甲一一）右発明の明細書には、「線形循環するボール軸受モジュール１８は、第２、３図に示すように、それぞれ上側と下側のチャネル又は軌道２２、２４を有するボールレース又はブロック２０から成り、軌道２２、２４はボールレース２０の周囲に沿って延び、エンドレス経路を形成している。チャネル又は軌道２２、２４内には、後述する方法で移動自在となるようにそれぞれボール２６が入れられる。ボール２６は、保持手段２８によってボールレース又はブロック２０の軌道２２、２４内に保持される。」（甲一一の２欄三行ないし一二行）、「ボール２６とトラックロッド１４の間の接触は、周知の方法で保持手段２８をフライス削りし、保持手段２８の前面壁３７に開口又はスロット３６を設けることによって得られる。開口３６の幅はボールの直径以上且つその直径の二倍以下で、完全に組立られたとき、その構造によってボール２６が落下するのを防ぐ。開口３６は、保持手段２８の前面壁３７に上側当接縁８０と下側当接縁８２を与える。ボール２６をそれぞれの軌道内に維持するため、ボールレース２０の周囲に沿って両軌道２２、２４問の中央に突出８４が延びている。突出８４の目的は、ボールが開いた前面から落下するのを防ぐことにある。つまり、突出８４及び８０又は８２問の開口幅は各ボールの直径より小さい。」（同二七行ないし四三行）との記載があり、図面中第２図ないし第４図には、ボールレース２０の周囲に沿って軌道２２、２４間の中央に突出８４を設け、突出８４と保持手段２８の前面壁３７に設けた上側当接縁８０と下側当接縁８２との間に、ボールが落下しない程度の開口を形成し、右開口を通じてボール２６をトラックロッド１４に接触させる構成が図示されていることが認められる（甲一一）。
右（一）ないし（四）認定の事実によれば、右（一）ないし（四）の各発明において、本件発明の外筒に相当する部材（（一）の発明においては外側ケーシング３８、（二）の発明においては管状スリーブ１７、（三）の発明においては外側スプライン部材１０、（四）の発明においてはボールレース２０）と本件発明の保持器に相当する部材（（一）発明においては内側ケージ４０、（二）の発明においてはボールホルダ１８、（三）の発明においてはボール保持及びガイド組体３４、（四）の発明においては保持手段２８）によって開口を形成してボールを保持する技術が示されていることが認められる。しかしながら、本件発明の保持器の「薄肉部」は、前一２（三）認定のとおり、右のようなボールを保持する機能のほかに、「断面Ｕ字状」のトルク伝達用負荷ボール案内溝と有機的に結合して、内側にスプラインシャフトの突出部を案内するために、二列のトルク伝達用負荷ボール間の凹部を形成する機能を有するものである。そして、右（一）ないし（三）認定の事実によれば、右（一）ないし（三）の各発明に示されたものは、いずれも、内側に本件発明のスプラインシャフトに相当する部材（（一）の発明においては棒２２、（二）の発明においては軸１４、（三）の発明においては内側スプライン部材１２）の突出部を案内するために、二列のトルク伝達用負荷ボール間の凹部を形成したという構成ではないことが認められるのであるから、右「薄肉部」の機能に鑑みれば、本件発明の外筒に相当する部材（（一）の発明においては外側ケーシング３８、（二）の発明においては管状スリーブ１７、（三）の発明においては外側スプライン部材１０）の一部が、本件発明にいう保持器の「薄肉部」に相当するものであると認めることはできない。また、右（四）の発明は、ボール軸受組体を循環させて得られる減摩線形運動における改良に関するものであることが認められ（（甲一一）、右（四）の発明は、トルク伝達の回転運動を得ることを目的とするものではないのであるから、右（四）の発明における突出８４が、「薄肉部」のように、スプラインシャフトの突出部を案内するために、二列のトルク伝達用負荷ボール間の凹部を形成する機能を有するものであるとは認め難く、そうであれば、右突出８４が、本件発明にいう保持器の「薄肉部」に相当するものであるとは認められない。そうすると、原告が援用した右（一）ないし（四）の各発明にみられるような、ボール保持の手段に関する従来技術があったからといって、このことから直ちに、本件発明の取付手段の被告製品の取付手段への置換が、本件発明の特許出願当時、当業者において容易に想到することができたものであって、両者は置換容易であると認めることはできない、といわざるをえない。
３　そして、そのほかに、本件発明の取付手段の被告製品の取付手段への置換が、本件発明の特許出願当時、当業者において容易に想到することができたものであって、両者は置換容易であると認めるに足りる証拠は存しない。なお、具体的妥当性ないし衡平の理念の見地に立って考察しても、本件において、被告製品が本件発明と均等であると認めるのを相当とするに足りる事情は、何らうかがえない。４　したがって、仮に均等の理論が特許権侵害訴訟において採用することができる理論であるとしても、原告の右均等の主張は、採用するに由ないものというほかはない。
別紙目録及び特許公報（省略）


主　　　　文
一　原判決を取り消す
二　被控訴人は、控訴人に対し、金二〇万円を支払え。三　控訴人のその余の請求を棄却する。
四　控訴費用は、第一、二審を通じて、これを五分し、その余を控訴人の、その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　申立
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、控訴人に対し、金一〇〇万円を支払え。３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二　事案の概要
次のとおり付加するほかは、原判決事実及び理由の「第二　事案の概要」欄記載のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決二枚目裏三行目の末尾に以下のとおり加える。「本件放送（平成五年一〇月四日放送）には、リポーターのＡに対する質問として「あの聞くところによりますとねぇ、ご主人の方がＡさんとお母様に暴力を振るわれたというのも聞いたんですけど。」との発言及びＡの「はぁ～、そういうことも本当に、今ねぇ、私の口から何か申し上げるわけにはいかないんです。」との発言が含まれている。リポーター及びＡの右各発言部分は、平成二年一二月二四日のＴＢＳテレビの番組の放送内容の一部である。そして、同日の放送内容には控訴人の「Ａと同人の母親に暴力を振るったことはない」旨の発言も含まれていた。しかし、本件放送では控訴人の右暴力を否定する発言や控訴人が右暴力を振るったことを否定している旨の説明は放送されなかった（検証の結果）。東京地方裁判所は、株式会社報知新聞社が控訴人のＡの母親らに対する暴行傷害が控訴人とＡの破局（婚姻関係の破綻）を決定的にしたとする記事を報知新聞に掲載したことに対し、控訴人が同新聞社を被告として提起した同裁判所平成四年（ワ）第九二八五号謝罪広告等請求事件について、平成五年九月二二日、「控訴人が妻（Ａ）の母親に暴力を振るって傷害を負わせたとの記事は、真実とは認められない。」
「控訴人のＢ（Ａの母親）らに対する暴行傷害が破局を決定的にしたとする記事は、離婚問題の当事者の認識とも異なる事実を記載したものといわざるを得ず、右記事部分が真実であると認めるに足りる証拠はない。」「同新聞社は、控訴人のプライバシーを侵害し、名誉を毀損する内容の記事を掲載した報知新聞を発行し頒布した。」と判断して、同新聞社に対し謝罪広告の掲載と慰謝料一〇〇万円の支払を命ずる判決を言い渡した（甲第四号証）。被控訴人の本件放送の担当プロデューサーは、右判決が言い渡されたことを知っていたが、本件放送においては右判決について一切触れなかった（証人Ｃ）。」
二　控訴人
１　平成七年五月改正（同年一一月一一日施行）前の放送法（以下、改正前の放送法又は単に「放送法」という。）五条に定める放送内容確認のための措置を取ることの請求規定は、請求者に実体法上の請求権を与えたものであるから、被控訴人が控訴人の本件申入れ（本件放送の内容を確認できる措置を講ずるよう求めた申入れ）を拒否した行為は、控訴人の右請求権を侵害したものである。２　控訴人は、放送法五条に基づく右請求を実体法上の権利とだけ構成しているわけではなく、実体法上の請求権ではないとしても、法律上保護されるべき地位であると構成しているものであり、原判決がこれを単に実体法上の権利とだけ構成しているのは正当ではない。
すなわち、放送法五条に基づく右請求は、権利侵害を受けた者に付与された訂正放送などの請求権を保障するために法が特に定めたものであり、これは一般の行政法規等とは異なり、特定の個人を対象とするものであり、その目的も右の述べたとおり個人の権利の救済を意図するものである。
したがって、放送法五条に基づく請求をした控訴人の地位は、控訴人が受けた権利侵害の救済を実現するために法律が被控訴人に課した義務の対象たる地位であり、これは法律上保護されるべき地位である。
３　本件において、被控訴人は、何ら正当な事由なくして、控訴人の権利救済のための放送内容開示の請求を拒否したものであり、これにより右に述べた控訴人の法律上保護されるべき地位を侵害したものであって、これは民法上の不法行為を構成するものである。
三　被控訴人
１　放送法五条及び同法施行令一条により放送事業者が義務づけられているのは、一定範囲の放送の内容が確認できるものを放送事業者自身が適当と認める方法で保管することであり、放送事業者に対して、放送により権利の侵害を受けたと主張する者から放送内容を確認する旨の請求を受けた際にこれに応じることを義務づけているものではない。
２　放送法五条が右のような放送内容の保存義務を放送事業者に課しているに止まるのは、同法四条一項が、放送事業者が真実でない事項の放送をしたという理由によって、その放送により権利の侵害を受けた本人又はその直接関係人から訂正放送等の請求があったときに、放送事業者は、遅滞なくその放送をした事項が真実でないかどうかを調査して、その真実でないことが判明したときに相当の方法で訂正又は取消しの放送をしなければならないとしていることからも明らかである。同条項により、放送によって権利の侵害を受けたと主張する者から訂正放送等の請求を受けた際に放送内容が真実であるか否かを調査する義務は、放送事業者に課せられているのであって、権利侵害を受けたと主張する請求者には放送内容の調査権限は付与されていない。放送法五条は、右の放送事業者による放送内容の調査を確実に行わしめるための必要措置として同法施行令一条の放送内容の保管を義務づけていると解すべきである。
３　放送法五条は、右のとおり、控訴人のごとく放送事業者の放送が真実でないことによって権利の侵害を受けたと主張して放送事業者に訂正放送等の請求をした者に対して放送内容の確認閲覧の権利を認めたものと解する余地はなく、放送事業者に応諾義務を課したものでもないから、控訴人が主張する法律上保護されるべき法的地位なるものは認められない。
４　平成七年五月改正（同年一一月一一日施行）の放送法（以下「改正放送法」という。）は、訂正放送等の請求期間及び放送番組の保存期間の延長、保存の対象となる放送の範囲の拡大及び改正前の放送法には明確な定めがなかった放送番組の内容の確認方法について「視聴等」によることを明確化したものである。このような放送法の改正が、放送によって権利を侵害された被害者の救済を広げる趣旨で行われたものであることは明らかである。


５　放送番組内容の確認方法については、改正前の放送法五条は何ら規定を置いていなかったが、改正放送法五条には「視聴その他の方法により確認することができるよう」という文言が追加された。この文言の追加によって、改正前の放送法では従来放送事業者に義務づけられていなかった番組視聴によって放送内容を確認させる義務を負わせ、放送による権利侵害を訴える者に視聴の権限を与えたものである。
６　以上のとおり、本件番組が放送された当時の改正前の放送法においては、訂正放送の請求をした者に対して放送事業者は放送番組の内容を視聴等によって確認させる義務を負わず、番組内容の確認は放送事業者が自ら主体的に行うものであったものであり、平成七年五月の改正放送法によって初めて請求者に対して放送番組内容を視聴等の方法によって確認させることが義務づけられたものである。したがって、改正前の放送法下に生じた本件において、被控訴人が控訴人の請求に対して、被控訴人自身が番組内容を確認して回答を行ったことをもって、控訴人の権利を侵害したものということはできないから、控訴人の本件慰謝料請求は理由がない。
第三　争点に対する判断
一　放送法（平成七年五月改正前のもの）五条は、放送事業者は、政令の定めるところにより、「審議機関又は前条の規定による訂正若しくは取消しの放送の関係者」が放送番組の内容を放送後において確認できるように必要な措置をしなければならない旨規定している。そこで、先ず、同条が予定している放送内容確認の主体に控訴人が含まれるかという点について検討する。
<要旨第一>放送法五条は、放送番組審議機関が、放送番組の適正を図るため必要があると認めるときに意見を述べ</要旨第一>ることができるという、放送番組に対する批判機関としての機能を果たすために放送番組の内容を検討できるようにするとともに、同法四条一項の規定による訂正又は取消しの放送の関係者の確認の資料に供するために設けられた規定であると解される。そして、審議機関のほかに放送内容確認の主体として予定されている同法四条一項の規定による訂正又は取消しの放送の関係者には、時事に関する放送（同法施行令一条一項一号）については、これについての訂正又は取消しの放送が行われた後におけるその関係者のみならず、訂正若しくは取消しの放送又はその請求が行われる前の段階において、放送事業者が行った放送について、一応の合理的な理由に基づいて、真実でない事項が放送されて、それにより自己の権利が侵害されたのではないかと危倶し、権利侵害の有無を確認する必要を有している者も含まれると解するのが相当である。これを本件についてみると、前認定のとおり、控訴人とＡの離婚問題について放送した本件放送（平成五年一〇月四日午前八時三〇分からのＴＢＳテレビの番組）には、リポーターのＡに対する質問として「あの聞くところによりますとねぇ、ご主人の方がＡさんとお母様に暴力を振るわれたというのも聞いたんですけど。」との発言及びＡの「はぁ～、そういうことも本当に、今ねぇ、私の口から何か申し上げるわけにはいかないんです。」との発言が含まれているところ、リポーター及びＡの右各発言部分は、平成二年一二月二四日のＴＢＳテレビの番組の放送内容の一部であり、同日の放送内容には控訴人の「Ａと同人の母親に暴力を振るったことはない」旨の発言も含まれていたが、本件放送では控訴人の右暴力を否定する発言や控訴人が右暴力を振るったことを否定している旨の説明は放送されなかった。控訴人は、本件放送後、知人から、控訴人とＡとの離婚問題を扱った本件放送が、控訴人がＡ及びその母親に対して暴力を振るったかのような印象を視聴者に与える放送をして控訴人の名誉を侵害しているということを聞き、本件放送が真実でない事項の放送をしたことによって自己の名誉が侵害されたのではないかと危倶し、平成五年一〇月五日及び同月一三日、被控訴人に対し、本件放送の内容を確認できる措置を講じるよう申し入れ（本件申入れ）、更に、訂正・取消し及び謝罪の放送を求めた。これに対し、被控訴人は、本件放送には控訴人に対する名誉毀損を構成するような部分は存しないとして、本件申入れを拒否した。
以上によれば、本件放送の右のような内容及び本件放送が一般の視聴者に与える印象等を考えると、控訴人が、本件放送によって控訴人がＡ及びその母親に対して暴力を振るったという真実でない事項の放送がされ、控訴人の名誉が侵害されたのではないかと危倶したことには、一応の合理的な理由があったと認められるから、控訴人は放送法五条が予定している放送内容確認の主体に含まれるというべきである。
二　次に、控訴人が、放送法五条に基づき、被控訴人に対して本件放送の内容を確認できるような措置を講ずることを請求する権利（放送内容の確認〔閲覧〕請求権）を有しているか否かについて検討する。
<要旨第二>放送法五条及び同法施行令一条は、放送事業者の義務として、原稿又は録音若しくは録画をした物その</要旨第二>他放送内容を確認することができる物で放送事業者が適当と認めるものを保存することを義務づけている。そして、放送事業者が同法五条及び同法施行令一条により、審議機関及び同法四条一項に定める訂正又は取消しの放送の関係者に対してこれを確認させる義務までを負うかについては、条文上明確ではないものの、右の放送内容の保存義務は、これを審議機関及び右の関係者に確認させる義務を当然の前提としているものと解するのが相当である。
確かに、放送法五条は、同法四条一項の訂正又は取消しの放送の関係者の当該保存資料に対する確認（閲覧）請求権及び放送事業者のこれに対する応諾義務を直接規定したものではない。しかしながら、同法四条一項の訂正又は取消しの放送の関係者が当該放送の内容を確認することができるために、放送事業者は同法五条による必要な措置を講ずる義務があるのであるから、訂正又は取消しの放送の関係者は、放送事業者に対し当該放送内容の確認（閲覧）請求権を有し、放送事業者は、右関係者から請求があった場合は、これに応ずべき義務があると解するのが相当である。
なお、平成七年五月の改正放送法五条は、従来、同法四条一項の訂正又は取消しの放送の関係者が放送後に番組内容を確認する方法が法律の文言上あまり明確ではなかったことから、訂正又は取消しの放送の関係者は、放送事業者が保存している番組を自ら視聴等することによって番組内容を確認することができるよう条文の文言を明確化したものである。このように改正放送法五条は、改正前においても認められていた訂正又は取消しの放送の関係者の確認（閲覧）請求権の確認の方法を視聴等によることと具体的に規定し、これを明確化したものであって、従来認められていなかった訂正又は取消しの放送の関係者の確認（閲覧）請求権を新たに認めたものではない。


主　　　文
一　原告が別紙物件目録一記載の土地に対する平成六年度固定資産課税台帳の登録事項について行った審査の申出に対して、被告が平成七年五月二二日付けでした固定資産の価格を一三億三六〇三万七九〇〇円に修正する旨の決定のうち、一〇億四五〇〇万円を超える部分を取り消す。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用はこれを五分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告が別紙物件目録一記載の土地（以下「本件土地」という。）に対する平成六年度固定資産課税台帳の登録事項について行った審査の申出に対して、被告が平成七年五月二二日付けでした固定資産の価格を一三億三六〇三万七九〇〇円に修正する旨の決定のうち、一〇億三七二三万七四〇〇円を超える部分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は本件土地について一〇〇〇分の八〇五の共有持分を有しており、本件土地の固定資産税の納税義務者である。
２　京都市長は平成六年度の本件土地の固定資産評価額を一四億八四四八万六六〇〇円と決定し、これを固定資産課税台帳に登録し、縦覧に供した。原告は、平成六年四月二八日、被告に対し、本件土地につき、固定資産課税台帳の登録事項に関する審査の申出をしたところ、被告は、平成七年五月二二日付けで、固定資産の価格を一三億三六〇三万七九〇〇円に修正する旨の決定（以下「本件決定」という。）をし、そのころ原告に送達した。
３　本件決定は、次の事由により違法である。
（一）　基準日の違法
平成六年度の固定資産税の賦課期日は、地方税法（以下「法」という。）三四九条、三五九条によれば、平成六年一月一日である。しかるに、本件決定は、本件土地の固定資産評価の実質的な基準日を平成五年一月一日としている。したがって、本件決定は、法三四九条、三五九条に違反する。
（二）　評価基準不適用の違法
法三四一条五号に規定する「適正な時価」を求めるための方法、手続を規定するため、自治大臣は固定資産評価基準を定めなければならず（法三八八条一項）、市町村長はその固定資産評価基準（昭和三八年自治省告示一五八号により告示、平成五年一一月二二日自治省告示第一三六号により改正されたもの。以下「評価基準」という。）に従って固定資産の価格を決定しなければならないとされている（法四〇三条一項）。そして、評価基準によれば、各筆の宅地の評点数は路線価を基礎として「画地計算法」を適用して付設するものとし、市町村長は必要があるときは画地計算法の付表等に「所要の補正」をすることができるものとされている。本件土地は、京都市内でも一番の商業地区かつ繁華街の四条通に面した建ぺい率八○パーセント、容積率七〇〇パーセントの高度有効利用が可能な地区にある。しかし、本件土地（別紙図面表示の赤線により囲まれた部分）は、南北の通路部分（別紙図面表示の青線により囲まれた部分）のみによって四条通に接している袋地であって、通路部分の幅員は、昀も広い間口（南端）で一・三四メートル、昀も狭い部分（北端）で一・〇七メートルである。本件土地の南側（四条通）を除く三方向にはいずれも他人所有の建物が建築されており、通路以外からの公道への通行は不可能である。右通路の幅員は建築基準法上の接道基準を満たさないため、本件士地上の建物は、建築確認申請を必要とする新築・増築・大規模な修繕・大規模な模様替えができない。このように本件土地は、近隣土地に比して著しく利用が制限され、「適正な時価」の劣る土地である。
しかるに、本件決定は、本件土地の評価について「所要の補正」をしておらず、法四〇三条一項、三八八条一項に違反する。
４　本件土地の固定資産の価格
平成六年度の本件土地にかかる標準宅地の地価公示価格一平方メートル当たり一三〇〇万円に、個別要因の標準化補正率一一〇分の一〇〇を乗じると、本件土地にかかる主要な街路の路線価は単位面積当たり一一八○万円となり、これに格差率○・九三を乗じて、本件土地にかかる街路の路線価は単位面積当たり一〇九〇万円となる。これに本件土地の個性率による減価割合○・四二を乗じると単位面積当たりの評点数は四五七万八○○○点となり、これに地積二二六・五七平方メートルを乗じた評点数は一〇億三七二三万七四六〇点となる。一点当たり一円に右評点数を乗じると、本件土地の固定資産の価格は一〇億三七二三万七四〇〇円（一〇〇円未満切捨て）となる。
５　よって、原告は、本件決定のうち一〇億三七二三万七四〇〇円を超える部分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因第１、第２項の事実は認める。
２（一）　同３項（一）のうち、平成六年度の固定資産税の賦課期日が平成六年一月一日であることは認め、その余は争う。
（二）　同（二）の事実のうち、本件土地が四条通に面した建ぺい率八○パーセント、容積率七〇〇パーセントの地区にあること、本件土地が南北の通路部分のみによって四条通に接している袋地であり、通路部分の幅員は、昀も広い部分で一・三四メートル、昀も狭い部分で一・〇七メートルであること、本件土地の南側を除く三方向にはいずれも他人所有の建物が建築されており、通路以外からの公道への通行は不可能であること、右通路の幅員は建築基準法上の接道基準を満たさないため、本件土地上で建物を建築するのに制限があることは認め、その余は否認ないし争う。
３　同４の主張は争う。
三　被告の主張


１　評価基準によれば、宅地の評価については、市町村の宅地を商業地区、住宅地区、工業地区等に区分し、当該各地区についてその状況が相当に相違する地区域ごとに、その主要な街路に沿接する宅地のうちから標準宅地を選定し、その標準宅地について、売買実例価格から評定する適正な時価を求め、これに基づいて当該標準宅地の沿接する主要な街路について路線価を付設し、これに比準して主要な街路以外の街路の路線価を付設し、その路線価を基礎として「画地計算法」を適用して各筆の宅地の評点数を付設するものとされている。
また、評価基準は、市町村長は必要があるときは「画地計算法」の付表等に「所要の補正」をすることができるとしている。京都市はこれを受けて、固定資産評価要綱及び固定資産評価要領（以下「要領」という。）を作成している。２　本件土地の固定資産価格の算出根拠は次のとおりである。
（一）　地目
平成六年度の賦課期日（平成六年一月一日）において、本件土地は家屋の敷地の用に供されており、地目は宅地である。
（二）　地積
平成六年度の賦課期日における本件土地の登記地積は二二六・五七平方メートルである。
（三）　用途地区の区分
本件土地の所在する区域は、阪急河原町駅付近のデパート等を中心に店舗や事務所等が集中する地域であり、評価基準の用途区分上、高度商業地区に該当する。
（四）　状況類似地域の区分
京都市長は街路の状況、公共施設等の接近の状況、家屋の疎密度その他の宅地の利用上の便を総合的に考慮し、概ねその状況が類似していると認められる河原町通から寺町通までの四条通に沿接する画地により形成される地域を本件土地にかかる状況類似地域としている。
（五）　主要な街路の選定
京都市長は、地価公示法に基づく標準地である下京区＜以下略＞ほかから中京区＜以下略＞まで（四条河原町交差点北西角付近の富士銀行河原町支店及びユーハイムビル前）の四条通に北接する区間を本件土地にかかる主要な街路に選定している。
（六）　標準宅地の選定
京都市長は、本件宅地にかかる主要な街路に沿接する地価公示法に基づく標準地（地価公示地点）と同一地点である下京区＜以下略＞ほかを本件土地にかかる標準宅地に選定している。
（七）　本件土地にかかる主要な街路の路線価の付設
平成四年の本件土地にかかる標準宅地の地価公示価格一平方メートル当たり二五〇〇万円に、当該宅地にかかる個別要因の標準化補正率一一〇分の一〇〇、平成四年一月一日から同年七月一日までの時点修正率一〇〇〇分の八○二、同年七月一日から平成五年一月一日までの時点修正率一〇〇〇分の八七九を乗じ、その七割程度を求めると、本件土地にかかる主要な街路の路線価は単位面積当たり一一二〇万円となる。
（八）　本件土地にかかる街路の路線価の付設
京都市長は、四条通に沿接する下京区＜以下略＞から同町＜以下略＞まで（四条河原町西入北側のからふね屋珈琲四条店から花遊小路まで）の四条通に北接する区間を本件土地にかかる街路の区間に選定している。
そして、本件土地にかかる街路に沿接する宅地と主要な街路に沿接する標準宅地における価格形成要因を総合的に考慮した結果、街路条件、昀寄り駅からの距離等の接近条件及び行政的条件については同等と認められるが、環境条件については、本件土地にかかる主要な街路に沿接する宅地と比較して土地利用状況が劣ることから、格差率は七パーセントと認定できる。
本件土地にかかる主要な街路の路線価単位面積当たり一一二〇万円に格差率○・九三を乗じると、本件土地にかかる街路の路線価は単位面積当たり一〇四〇万円となる。
（九）　本件土地にかかる評点数の付設
本件土地にかかる街路の路線価単位面積当たり一〇四〇万円に、袋地奥行価格逓減率○・九〇、袋地均衡補正率○・七〇、特別事情による補正率○・九〇を乗じると、本件土地にかかる評点数は単位面積当たり五八九万六八○○点となり、これに地積二二六・五七平方メートルを乗じると、評点数は一三億三六〇三万七九七六点となる。
（一〇）　本件土地の固定資産価格
一点当たり一円に評点数一三億三六〇三万七九七六点を乗じると、本件土地の固定資産価格は一三億三六〇三万七九〇〇円（一〇〇円未満切り捨て）となる。
３　基準日の適法性
（一）　土地の固定資産評価に当たっては、評価基準に基づき、全国の土地を同一の基準で評価すること、市町村長が評価した後、都道府県間及び各都道府県内の市町村間の評価の均衡を図るための所要の調整が行われること等から、一連の評価事務には相当の期間を要する。法第四一〇条は、固定資産の評価額を毎年二月末までに決定しなければならないと定めているところから、基準年度の賦課期日から評価事務に要する期間をさかのぼった時点の地価を基準として、賦課期日における評価額を決定することは法が当然に予想しているものである。（二）　原告の主張する、平成六年一月一日における地価公示価格（一平方メートル当たり一三〇〇万円）を基礎に算出した路線価（単位面積当たり一〇九〇万円）は、被告が平成四年地価公示価格をもとに平成五年一月一日時点までの時点修正を行い、その七割程度を目途に評価した単位面積当たり一〇四〇万円を上回るものである。
４　評価基準の適法性
（一）　袋地均衡補正率
要領第二節８（１１）は「袋地評点算出法」として、袋地（幅員が概ね二メートル未満の通路のみによって路線に接している画地）について、路線価に「袋地奥行価格逓減率」を乗じて求めた評点数から、三割以内の評点数を控除した評点数による（補正率の適用については、用途地区に応じて（１）商業地区、併用地区及び観光地区内の場合は原則として三割（２）その他の地区内の場合は原則として二割とする。）ものと定めている。この袋地均衡補正率による補正は、評価基準の「所要の補正」として定めたものである。
本件土地は高度商業地区に所在する袋地であることから、袋地均衡補正率は三割となる。
（二）　特別事情による補正率


要領第二節８（１８）は「その他の補正の適用を受ける土地の評点算出法」として、当該路線に沿接する他の画地との評価の均衡上、補正の必要があると認められる画地について、画地計算の方法を適用して算出した評点数から、利用価値の減少する程度に応じて、一割以内の評点数を控除した評点数によるものと定めている。この特別事情による補正は、評価基準の「所要の補正」として定めたものである。本件土地は、容積率七〇〇パーセントの高度利用の見込まれる都心地域に位置しているが、袋地であるため建築制限等を受け、宅地としての利用価値は四条通に面する周辺の宅地と比較して相当に劣っていると認められるため、同項（４）「その他特別の事情により、著しい利用価値の減少が認められるもの」として補正率は一割になる。
５　原告主張の本件土地の減価割合について
原告が本件土地の個性率による減価割合として主張する〇・四二は、鑑定人Ａの鑑定結果に基づくものであるが、右鑑定は本件土地を単独評価したものであり、各市町村間における評価の均衡が無視されているうえ、階層別・位置別効用比格差の判定等に誤りがある。京都市内特有の袋地の持つ次元の異なる効用である「静けさ」、「安らぎ」、「落ち着き」、「謎めかしさ」、「神秘性」といった効用を勘案し、加えて本件土地上の建物は、店舗として盛業していることを考慮するべきである。
四　原告の反論
要領所定の袋地均衡補正率及び特別事情による補正率による補正は、「所要の補正」を加えたことにはならない。
１　袋地均衡補正率は、商業地区を併用住宅地区・観光地区内の袋地と同じく一律に三割とし、かつ三割を上限とするものであり、著しく合理性に欠ける。評価基準は間口狭小な土地について、間口狭小補正率表等の補正率を修正して適用する場合のあることを定めており、その修正した補正率を適用して補正すれば三割を超える補正は当然あり得る。
２　特別事情による補正率は一割を上限とするものであるが、対象土地の著しい利用価値の減少等の特別事情の場合に一割の補正に限定する合理的理由はない。
五　被告の再反論
１　袋地均衡補正率について
袋地均衡補正率が用途地区に応じて一律に補正率を定めたのは、袋地であることにより宅地本来の効用を果たすことが困難となるために生じる価格差が、宅地の用途、目的によって異なると考えられるためである。もともと評価基準が画地計算法の付表等において、用途地区にかかわらず（奥行長大補正率等）又は用途地区に応じて（奥行価格逓減率、間口狭小補正率等）一律に補正率を定めているのであるから、要領において、袋地均衡補正率が用途地区に応じて一律に定められていることをもって、評価基準に定める「所要の補正」に当たらない違法なものであるとする原告の主張は失当である。
また、商業地区等について補正率を三割としたのは、評価基準において無道路地の均衡補正率の上限が三割とされていることから、通路部分を通じて直接路線に接している要領に定める袋地について、市町村長が評価基準の無道路地の補正率を超える補正率を設けることはできないからである。
２　特別事情による補正について
特別事情による補正率の上限を一割としたのは、評価基準所定の画地計算を行った後に適用される二次的な補正率であり、評価基準所定の画地計算の趣旨に反しない範囲で定めなければならないからである。
第三　証拠
証拠関係は、本件記録中の書証及び証人等目録記載のとおりであるからこれを引用する。
理　　　由
一　前提事実
１　争いがない事実
原告が本件土地について一〇〇〇分の八〇五の共有持分を有しており、本件土地の固定資産税の納税義務者であること、京都市長が平成六年度の本件土地の固定資産評価額を一四億八四四八万六六〇〇円と決定し、これを固定資産課税台帳に登録し、縦覧に供したこと、原告が平成六年四月二八日、被告に対し、本件土地につき、固定資産課税台帳の登録事項に関する審査の申出をしたところ、被告は、平成七年五月二二日付けで、固定資産の価格を一三億三六〇三万七九〇〇円に修正する旨の決定（以下「本件決定」という。）をし、そのころ原告に送達したことは当事者間に争いがない。
２　本件土地の形状等
証拠（甲第一、第二、第五号証、乙第一号証の六、第二号証、鑑定人Ｂ、同Ａの各鑑定の結果、検証の結果並びに弁論の全趣旨）によれば、以下の事実が認められる（ただし、争いのない部分も含まれている。）。
（一）　本件土地は、阪急電鉄京都線河原町駅の西方約一〇〇メートル、主要幹線街路四条通（幅員二二メートル）に面して位置し、南北の幹線街路河原町通にも近接する良好な街路条件下にあり、また両側歩道上にはアーケードが設置されており、商業地として申し分のない条件下にある。また、京都屈指の商業立地性を有する四条河原町交差点に比較的近接し、繁華性・集客性に大変優れており、中低層の店舗ビル、飲食店及びデパート等が建ち並ぶ繁華街地域にある。本件土地は、商業地域（建ぺい率八○パーセント、容積率七〇〇パーセント。ただし、耐火構造であれば建ぺい率は一〇〇パーセント。）、四五メートル高度地区、第二種建造物修景地区、駐車場整備地区、防火地域に指定されている地域に存する。
（二）　本件土地の公簿上の面積は二二六・五七平方メートル、実測面積は二二四・一六平方メートルである。
本件土地は旗竿状の袋地で、四条通との接道部である南北通路部分は、間口（南端）一・三四メートル、北端一・〇七メートル、奥行四・五七メートルであり、北側の長方形部分は、間口（東西）約一一メートル、奥行（南北）約二〇メートルである。
本件土地の北側の長方形部分には別紙物件目録二記載の建物が存在し、飲食店（和食料理）として利用されている。しかし、通路部分の間口（一・三四メートル）は建築基準法上の接道要件を満たさないため、本件土地単独での再建築は困難である。
本件土地の表地（京都下京区＜以下略＞）は実測面積四八・五五平方メートルで、四条通に面しており、土地上の建物は宝石店として利用されている。
二　基準日の違法性の有無について
平成六年度の固定資産税の賦課期日は平成六年一月一日であるところ、証拠（甲第一号証、乙第八号証の一）によれば、京都市長及び被告は平成四年地価公示価格をもとに、平成五年一月一日時点までの時点修正を行い、その七割程度を目途に本件土地にかかる主要な街路の路線価を単位面積当たり一一二〇万円と付設したことが認められる。


原告は、本件決定は、本件土地の固定資産税評価の実質的な基準日を平成五年一月一日とするもので、基準日の違法があると主張する。しかし、土地の評価については、評価基準に基づき、すべての土地を同一の基準で評価すること、市町村長が評価した後、都道府県間及び各都道府県内の市町村間の均衡を図るため、それぞれ所要の調整を行うこと等から、一連の評価事務には相当の期間を要するものである。このため、これらの手続を経て、二月末日までに価格を決定しなければならない等の物理的制約を考慮すると、基準年度の賦課期日から評価事務に要する期間をさかのぼった時点の時価を基準として賦課期日における価格を評価することは、技術的にやむを得ない措置というべきである。なお、仮に平成六年一月一日における地価公示価格が固定資産税評価額を下回った場合についても、それは価格調査後の地価変動の結果に過ぎず、著しく合理性を欠くような特段の事情がない限り、これによって既に決定された価格の適法性に影響を与えるものではないと解されているところ、本件においては、原告の主張する平成六年一月一日における地価公示価格（一平方メートル当たり一三〇〇万円、乙第一号証の四）を基礎に算出した本件土地にかかる主要な街路の路線価単位面積当たり一一八〇万円は、被告が評価した一平方メートル当たり一一二〇万円を上回るものであるから、右特段の事情は認めることはできない。したがって、本件決定が評価基準における算定基準日に反し無効であるとの原告の主張は、採用することができない。
三　評価基準不適用の違法性の有無について
１　固定資産税は、資産の所有という事実に着目して課税される財産税であるから、課税標準又はその算定基礎となる土地の「適正な時価」（法三四一条五号）とは正常な条件の下に成立する当該土地の取引価格、すなわち、客観的な交換価値をいうものと解すべきである。したがって、土地の「適正な時価」の算定は、鑑定評価理論に従って個々の土地について個別的、具体的に評価することが昀も正確な方法である。
しかし、課税対象となる土地は全国に大量に存在し、これらについて反復、継続的にそれぞれ一定の時間的制約の中で課税の基礎となるべき価格の評価を実施することは困難であるため、法は、評価方法を自治大臣の定める評価基準によらしめることとし、画一処理の便宜を図っているのである。
したがって、右評価基準はそれ自体が絶対的な評価ではなく、「適正な時価」を算出するための一手段に過ぎないものである。本件においては、直截に「適正な時価」を評価した鑑定人Ａの鑑定の結果（以下「Ａ鑑定」という。）が存するのであるから、右評価基準に依る必要はない。
２（一）　Ａ鑑定
本件土地の平成六年一月一日時点における正常価格は一〇億四五〇〇万円である。
（１）　平成五年一月一日時点の標準画地更地価格
類似の実際の取引事例から求めた比準価格は、①取引事例比較法によれば一平方メートル当たり一五〇〇万円、②収益還元法によれば収益価格は一平方メートル当たり九九一万八六〇〇円、③地価公示価格を基準とする価格は一平方メートル当たり一五二三万八〇九五円であり、①ないし③を総合すれば、標準画地の更地価格は一平方メートル当たり一五〇〇万円である。
（２）　本件土地の個性率
①　階層別・位置別効用比較差に着目する試算法
本件土地は、単独では再建築が困難な土地であり、建替えによる利用効率の上昇を望めず、現況利用を持続せざるを得ないので、現況利用に基づく効用比と袋地でない標準画地において実現されるべき昀有効使用に基づく効用比との格差比較をすると、袋地としての個性率は二〇・六パーセントである。
②　表地の全面買収コストに着目する試算法
本件土地の袋地状態を解消する手段として表地の買収が考えられる。ただし、その際は本件土地所有者の表地の必要度及び表地買収後の一体画地としての価値上昇から見て、表地の買収価格は相当高額となることが推定され、この点のデメリットを控除すれば、袋地としての個性率は七八・三パーセントである。
③　表地の進入路拡幅コストに着目する試算法
本件土地は通路部分の間口が二メートル以下であり、建築基準法の接道要件を満たしておらず再建築困難であるので、再建築可能な昀低限の接道間口二メートルに進入路を拡幅するために必要なコストを控除することも考えられる。進入路部分として幅一メートル、地積四・五七平方メートルの表地を買収するものとみなし、この点のデメリットを控除すれば、袋地としての個性率は七一パーセントである。
④　京都市の固定資産評価要領に基づく試算法
要領に基づいて、袋地奥行価格逓減率〇・九〇、袋地均衡補正率〇・七〇を乗じると、本件土地の袋地としての個性率は六三パーセントとなる。これに特別事情による補正率〇・九〇を乗じると五六・七パーセントとなる。
⑤　評価基準に基づく試算法
評価基準に基づいて、袋地奥行価格逓減率〇・九三、間口狭小〇・八〇、奥行長大〇・九〇を乗じると、本件土地の袋地としての個性率は六七パーセントとなる。「①対②③の平均値」を六対四とすれば、本件不動産の袋地としての個性率は四二パーセントである。
（３）　鑑定評価額
平成五年一月一日から平成六年一月一日の時点修正率はマイナス二六パーセントである。
以上より、本件土地の平成六年一月一日の鑑定評価額は一〇億四五〇〇万円となる。
（計算式）
一平方メートル当たり一五〇〇万円（平成五年一月一日の標準画地更地価格）×○・七四（時点修正）×〇・四二（本件土地の個性率）×二二四・一六平方メート
ル（実測面積）＝約一〇億四五〇〇万円
（二）　Ａ鑑定に対する被告の主張
これに対し、被告はＡ鑑定の個性率の算定には誤りがある旨指摘し、乙第二五号証に右主張に沿う記載がある。そこで、以下検討する。（１）　まず、被告は、Ａ鑑定が前記（一）（２）のとおり①ないし③の各試算法のウエイト付について「①対②③の平均値」を六対四としている点をとらえて、①試算を主とする理論的な根拠はなく、「①対②③の平均値」は五対五が限度であると主張する。


主　　　文
本件各控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人（第一審原告）
「一　原判決を取し消す。二　被控訴人株式会社中央公論社は、原判決添付別紙目録記載の書籍を出版、販売、頒布してはならない。三　被控訴人株式会社中央公論社は、発行済の右書籍を廃棄せよ。四　被控訴人らは、控訴人に対し、連帯して金三〇〇〇万円及びこれに対する昭和五九年一一月一五日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。五　訴訟費用は、第一、二審共被控訴人らの負担とする。」との判決及び四、五項について仮執行の宣言
二　被控訴人（第一審被告）ら
主文と同旨の判決
第二　当事者の主張
次に付加、訂正する他は、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人
１　原判決六頁五行目「同月八日ころ、」を「同月四、五日ころ、」と訂正する。２　原判決は、昭和五八年六月一三日及び同年七月二二日に、被控訴人【Ａ】から同【Ｂ】に本件原書の完成した翻訳原稿（乙第二四号証、以下「【Ａ】翻訳原稿」という。）が交付されたと認定するが、右認定は以下のとおり誤っている。【Ａ】翻訳原稿について、上智大学文学部教授【Ｃ】作成に係る意見書（甲第二〇号証）が「修正部分が少ないのみならず、その修正が僅かな語の削除・追加にとどまり、文の構造にまで及ぶことがありません。」と指摘するとおり、殆ど書き下ろした文章がそのまま生きている。このようなことは、少なくとも日常、文章を書く機会の多い者にとっては常識外のことであり、このことは、同教授の原稿を見ても明らかなところである。このことは、【Ａ】翻訳原稿は、下書きに基づいて清書したものと考えられ、前記の日に【Ａ】翻訳原稿が被控訴人【Ｂ】に交付され、これがそのまま入稿されたとする原判決の事実認定は誤っている。次に、前記の【Ａ】翻訳原稿の授受の日について原判決が認定に供した証拠には、以下のような疑問がある。すなわち、原判決は、乙第一五号証のレストラン
「プルニエ」の領収証（七月二二日付け）、
同第一六号証の出金伝票の「６／１３【Ａ】氏」の記載をもって【Ａ】翻訳原稿の授受の日を認定している。しかし、右乙第一五号証には「翻訳打合せ」、同第一六号証には「Ｌｅｏ　Ｍａｌｅｔ翻訳の件」としか記載されておらず、【Ａ】翻訳原稿の受取りを証する記載はない。そして、このような記載は、【Ａ】翻訳原稿完成前の作成であることを被控訴人らも自認している昭和五七年一〇月二一日付けの出金伝票（乙第九号証）、同五八年一月二四日付けの出金伝票（同第一〇号証）、同年四月四日付けの出金伝票（同第一三号証）などの記載と全く同一である。他方、被控訴人【Ｂ】は、原稿受取りの際には出金伝票に「原稿受取り」と明示しており（同第一八号証）、そのほかにも著書を届ける場合は「お届け他の件」（同第一〇号証）、校正の時は「出張校正」（同第一三号証）、「著者校」（同第一四号証）、見本を渡す時は「見本お渡し」（同第一四号証）などと交通費の用途を出金伝票に具体的に記載しているのであり、こうした事実に照らせば、単に「翻訳打合せ」や「Ｌｅｏ　Ｍａｌｅｔ翻訳の件」としか記載されていない前記の伝票で【Ａ】翻訳原稿の授受の日を認定することは誤りである。なお、【Ａ】翻訳原稿の授受については、被控訴人【Ａ】にとっては初めての翻訳の仕事であるにもかかわらず、被控訴人【Ａ】は【Ａ】翻訳原稿の授受の場所についてあいまいな記憶しか有していないことも、前記書証に基づく授受の日時の認定に対する不信を一層深めるものである。
３　原判決は、被控訴人らが昭和五九年一月に、控訴人作成に係る本件原書の翻訳原稿（以下「控訴人翻訳原稿」という。）に接する以前に【Ａ】翻訳原稿はできていたから、【Ａ】翻訳原稿は控訴人翻訳原稿に基づいて再製されたものではないと判断している。
しかし、仮に、右の時期以前に【Ａ】翻訳原稿が完成していたとしても、控訴人が問題としているのは、被控訴人らが控訴人翻訳原稿を使用し、その訳語・訳文を冒用したことなのであるから、【Ａ】翻訳原稿が完成していたとの事実は、何ら、本件訳書が控訴人翻訳原稿に依拠して再製されたとの認定の妨げとなるものではない。
４　原判決が、
【Ａ】翻訳原稿が控訴人翻訳原稿が届けられる前に完成していたとする認定判断の裏付けとする証拠は、以下のとおり、その裏付けとなるものではない。（一）　昭和五七年一二月一〇日付け「エンジョイ・グラフティー」の記載について被控訴人【Ａ】による本件原書の一部の翻訳が右雑誌に掲載されていたとの事実は、その時点で被控訴人【Ａ】が本件原書を読んでいたことを示すにすぎない。このような一部の翻訳文があったからといって、控訴人翻訳原稿が使用されなかったことの裏付けとなるものではない。確かに、右雑誌掲載の翻訳は控訴人翻訳原稿と異なる文体であるが、このことはこの部分については控訴人翻訳原稿を使用しなかったことを示すにすぎず、他の箇所において使用しなかったことまで示すものではない。
（二）　文体と語調の違いについて
【Ａ】翻訳原稿と控訴人翻訳原稿とが文体・語調に大きな違いがあることは控訴人も認めるところであり、文章の骨格は原判決が認定するとおり、「全く別個に執筆されたものであると推認する」ことができよう。


むしろ、問題なのは、これほどにも文体・語調が異なる翻訳文の中に随所に全く同一の訳語・訳文が見られることにある。この点について原判決は、「複数の翻訳文が存在する場合、基にした原書が同一である限り、互いに他を複製したものでなくとも、内容や用語自体の多くが同一の表現となることは、むしろ当然ともいえるのであり、右の点に同一の部分があるからといって、それだけで直ちに両者のどちらかが他を複製したものと認めることはできない」としているが、かかる判旨自体、両翻訳原稿における文体・語調の相違を強調する前記の判断部分とそぐわないばかりか、文学書の翻訳のように訳文自体が訳者の解釈や思想を示すものとしての文学的価値を有する場合、たとえ基にする原書が同一であっても、訳語や訳文が大きく異なっているのが当然であり、現に本件の場合、控訴人翻訳原稿と【Ａ】翻訳原稿では全体的にみると全く異なる文章となっているのである。原判決が示した前記の経験則は一般論としても間違っており、本件にも妥当しない。これほど異なる文体や語調の違う翻訳文の中で、時として全く同一の訳語、訳文が不自然に挿入された場合、どちらかが他を冒用して複製したものと推認すべきなのである。
５　時間的制約について
原判決は、被控訴人【Ａ】が控訴人翻訳原稿に接し得たのは昭和五九年一月二八日から翌月二〇日までであるとしている。しかし、控訴人翻訳原稿が被控訴人中央公論社に到達したのは同年一月四、五日頃であるから、被控訴人【Ａ】が控訴人翻訳原稿をパリに携帯して行くことは十分に可能というべきである。してみると、被控訴人【Ａ】が控訴人翻訳原稿を入手してから入稿するまでには約一箇月半の期間があったのであるから、この間に被控訴人【Ａ】がこれを使用して自己の原稿を完成させて入稿することは、十分できたものであり、被控訴人【Ｂ】が虚言を用いて控訴人翻訳原稿を留め置いたのも右目的のためであり、原判決が疑問とする入稿を急がせた事情もいつまでも控訴人翻訳原稿を留め置くことができないためである。６　控訴人主張の冒用を裏付ける主張に対する原判決の判断について控訴人翻訳原稿を約二箇月にわたって留め置いた事実について原判決は、この事実について何らの検討をしていないが、不当である。被控訴人らの主張及び供述によれば、昭和五九年一月九日の被控訴人【Ｂ】から控訴人に対する電話で、本件原書については他の訳者による翻訳が完成しており、控訴人翻訳原稿を被控訴人中央公論社から出版することはあり得ないと断言した上で、今後刊行するシリーズの訳者として採用する可能性があるので控訴人翻訳原稿を預からせて欲しい旨述べ、控訴人の了承を得たというのである。しかしながら、被控訴人【Ｂ】からの控訴人翻訳原稿を返送してきた際に同封された手紙（甲第一五号証の一）において、「すでに組版にかかっておりますため、【Ｄ】様の御意向には残念ながら沿いかねる次第です。」と述べ、ここではじめて控訴人翻訳原稿を採用できないことを告げているのである。もし、前記一月九日の電話で控訴人翻訳原稿の不採用を断言していたのであるならば、かかる記述は不要である。また、今後刊行するシリーズの訳者として採用しないというのなら、その旨を述べているはずである。
控訴人は、その日記の中で「どうなるかわからないが、私の原稿をぜひ検討したいというものだった」、「四冊以外は出版する予定はないとの事」（甲第一三号証）と記しており、また、被控訴人【Ｂ】の前記の電話の結果、【Ｅ】と接触して控訴人翻訳原稿が被控訴人中央公論社で採用されるよう有利な条件作りをしていることからすると、被控訴人【Ｂ】の前記供述は全く信用できないものである。被控訴人【Ｂ】は、虚言を用いて控訴人翻訳原稿を二箇月も留め置き、控訴人翻訳原稿を点検しようとしたものであり、原判決はこの点を全く看過しているものである。７　被控訴人【Ａ】が控訴人の訳語、訳文を使用したことは殊に、以下の事実からも明白である。原判決別表一一ー２に示したように、右【Ａ】の翻訳に係る「シャンゼリゼは死体がいっぱい」と本件訳書の第一章、第七章及び第一三章を対比すると、同一単語及び文章が四五個出てくるが、右翻訳原稿では、控訴人翻訳原稿と同じ訳語、訳文を用いているのに対して、「シャンゼリゼは死体がいっぱい」では右翻訳原稿と異なる訳語・訳文を使用して誤訳している事実からも明らかである。また、本件訳書では、主人公である私立探偵ネストール・ビュルマのしゃべり言葉の一人称は「俺」であるところ、前後では「俺」であるのに、訳文、訳語が極めて類似しているところでは、控訴人翻訳原稿と同様に「私」となっている箇所があり、「俺」と「私」の変遷は法則性もなく不自然に変遷している。一人の人物と話している最中に、自分のことを「俺」と言ったり「私」と言ったりするという翻訳上の不一致は、他人の訳文を使用しないと生じないものであり、被控訴人【Ａ】が控訴人翻訳原稿を使用した事実を明白に物語っているのである。
二　被控訴人ら
１　控訴人は、【Ｃ】教授作成に係る意見書（甲第二〇号証）を援用して、その主張の論拠とするが、同意見書は、「これが下書きなしの書き下ろし原稿であるとすれば」という仮定のもとに意見を述べているものであるから、右仮定が事実であることの証明がなければ、右意見書は本件にとって証拠価値はない。ところで、被控訴人【Ａ】は、本件原書の翻訳に当たり、訳文を一度別の用紙に下書きし、これを原稿用紙に清書するという原稿作成方法を採ったものであることは、同人の供述するところであるから、前記意見書の仮定する事実と前提を異にするものである。したがって、【Ｃ】教授作成に係る意見書は、本件において何らの証拠価値も有しない。
次に、控訴人は、【Ａ】翻訳原稿の授受の日についての原判決の認定を非難するが、右非難も失当である。すなわち、原判決は、控訴人の非難する出金伝票のみにより右原稿授受の日を認定したものではないのみならず、右伝票の記載は右認定の資料とはなり得ても、何らその妨げとなるものではない。これらの伝票類は、その作成の経緯とその性格上、記載内容は簡略であり、その記載のみから、用件を判断することは困難である。なお、控訴人は、右原稿授受の日に関し、被控訴人【Ａ】の記憶があいまいであると非難するが、日記をつける習慣のない被控訴人【Ａ】が、四年余り経過した本件訴訟における尋問期日に、右原稿授受の日を思い出せなかったとしても、無理からぬことである。


２　控訴人は、控訴人翻訳原稿が被控訴人中央公論社に投稿される以前に【Ａ】翻訳原稿が完成していたとしても、被控訴人らが控訴人翻訳原稿を使用し、その訳語、訳文を冒用して【Ａ】翻訳原稿を作成又は修正して、本件出版に及んだものであると主張しているが、右主張も、以下に述べるように、失当である。まず、控訴人は、両翻訳原稿相互間の訳語の一致を右主張の論拠とする。しかしながら、複数の翻訳文が存在する場合、原書が同一である限り、互いに他を真似したものでなくとも、内容や用語自体の多くが同一の表現となることは、むしろ当然で、控訴人が自己の独創的な訳であると主張する部分は、いずれも広く出版されている辞典に掲載されているか、あるいは控訴人以外の者でも訳出することが可能であり、特に、控訴人でなければ訳出することができないようなものではないことは、原判決の認定するとおりである。
なお、
控訴人が主張するいわゆる独創的な訳語、短文節の訳文自体は、著作物ではないから、著作権法の保護を受けるものでないことは、原審で主張したとおりであり、これを使用する場合にも、控訴人の承諾を必要とするものではない。３　本件訳書と控訴人翻訳原稿とが文体、語調に大きな違いがあることは控訴人も認めるところであり、文章の骨格が原判決が認定するとおり、「全く別個に執筆されたものであると推認する」ことができるとする点についても控訴人はこれを認めている。
控訴人は、これ程異なる文体や語調の違う翻訳文の中で時として全く同一の訳語、訳文が不自然に挿入されている場合、どちらかが他を冒用して複製したものと推認すべきである旨主張するが、原書が同じであるため、本件訳書に、控訴人翻訳原稿と同一の訳語、訳文が当然の一致又は偶然の暗合として存在することはあっても、それが不自然に挿入されている箇所はない。
４　被控訴人中央公論社は、昭和五九年一月五日、控訴人翻訳原稿を受領し、同月六日、七日の休日明けの同月九日に、控訴人翻訳原稿は被控訴人【Ｂ】に届けられた。控訴人翻訳原稿を受領した被控訴人【Ｂ】は、右時点においては、控訴人翻訳原稿の優劣は不明であり、その採否を決することはできないことから、右原稿を預かり検討することとし、その後、被控訴人【Ａ】が帰国した同月二八日の前後ころまでには、右翻訳原稿を閲読して、検討したところ、文体が不適当であり、かつ、固い訳であったため、ハードボイルドの類の小説には向かないと判断した。一方、被控訴人【Ａ】は、同九日、パリへ向けて成田空港から出国し、同月二八日に帰国しているのである。
したがって、被控訴人【Ａ】が、控訴人翻訳原稿を見る機会はなかったし、被控訴人【Ｂ】においても、控訴人翻訳原稿を被控訴人【Ａ】に見せる必要はなかったものであるから、控訴人の主張は失当である。
５　控訴人は、本件訳書においては、主人公であるネストール・ビュルマ等の自称代名詞の訳に不一致があるとし、かかる不一致は、控訴人翻訳原稿の訳を使用したことの現れであると主張する。しかし、被控訴人【Ａ】は、人称代名詞の訳語を、時と場合に応じて言葉使いを変えて訳す手法を用いているのであり、控訴人指摘の不一致があったとしても、何ら不自然ではない。これをネストール・ビュルマの自称代名詞の訳についてみると、原則として「俺」、時に「私」と訳しているもので、ビュルマは、自分と対等かそれ以下の相手には決して「私」とは言っていないのである。相手や時と場合もかまわず最初から終わりまで私立探偵ビュルマの自称代名詞を「私」で通すことの方がぎこちなく不自然であり、控訴人の主張は失当である。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原判決一八頁八行目から同一九頁二行目までを引用する。二　原判決一九頁三行目から同三二頁二行目までを、次のとおり付加、変更して引用する。
原判決一九頁六行目「１」の次に、「原審における控訴人本人尋問の結果により成立の認められる甲第五号証、同第一二、一三号証及び同第一四号証の一並びに右本人尋問の結果、」を、同六行目「各本人尋問の結果」の次に、「（いずれも一部）」をそれぞれ付加し、同頁七行目「乙第八ないし第一九号証」を「乙第八ないし第一四、第一七ないし第一九」と訂正し、同頁九行目「甲第一四号証の二」の次に、「同第一五号証の一ないし三」を、同九行目「乙第二〇号証」の「乙第」の次に、「一号証、同第」を、右「二〇号証」の次に、「及び同第二二号証並びに弁論の全趣旨により成立の認められる乙第六、七号証及び同第三八号証」を、それぞれ付加し、原判決二一頁三行目「（７）被告【Ａ】は、」から三二頁二行目までを次のとおり訂正する。


「（７）被控訴人中央公論社は、【Ｅ】の「新編パリの秘密」シリーズの著作権を有していたフランスのフルーブ・ノワール社の役員が昭和五八年四月に来日した際、当時、翻訳刊行を計画していた右シリーズ中の四編、すなわち、本件原書であるＬＡ　ＮＵＩＴ　ＤＥ　ＳＡＩＮＴ－ＧＥＲＭＡＮ－ＤＥＳＰＲ●Ｓ（翻訳書題名「サンジェルマン殺人狂騒曲」）のほか、ＣＯＲＲＩＤＡ　ＡＵＸ　ＣＨＡＭＰＳ－●ＬＹＳ●ＥＳ（同「シャンゼリゼは死体がいっぱい」）、Ｍ’ＡＳ－ＴＵ　ＶＵ　ＥＮ　ＣＡＤＡＶＥＲＥ？（同「殺意の運河サンマルタン」）及びＬＥＸ　ＥＡＵＸ　ＴＲＯＵＢＬＥＳ　ＤＥ　ＪＡＶＥＬ（同「ミラボー橋に消えた男」）の我が国における翻訳出版問題について右役員と協議を開始し、結局、昭和五九年六月、右四編について、フルーブ・ノワール社との間で翻訳出版についての合意が成立した、（８）被控訴人【Ａ】は、昭和五八年四月ころから本件原書の本格的な訳出作業に入り、同五八年一一月頃までには翻訳原稿を完成し、これを被控訴人【Ｂ】に交付した（なお、原審における右被控訴人両名の本人尋問の結果中には、昭和五八年六月一三日及び同年七月二二日の二回にわたり、被控訴人【Ａ】が翻訳原稿を同【Ｂ】に手渡ししたとの供述が存し、成立に争いのない乙第一五、一六号証によれば、右両日に右被控訴人らが本件原書の翻訳に関連して会合している事実までは認められる。しかし、右各乙号証にはそれ以上の事実関係を明らかにするに足る記載はなく、その上、この点に関する右被控訴人両名の供述は具体性に欠けて不明確であり、他に右各機会に被控訴人【Ａ】がその翻訳原稿を同【Ｂ】に交付した事実を的確に裏付けるに足りる証拠もないから、前記両日に被控訴人【Ａ】の翻訳原稿が同【Ｂ】に交付されたとまで認定することは困難であるといわざるを得ない。）、（９）そして、被控訴人中央公論社は、Ｃノベルズの判形を新書判から文庫判に変更することとし、同年一一月ころまでに、右の【Ｅ】のシリーズを文庫判によって翌五九年五月に発行することに決定し、そのころ、被控訴人【Ｂ】は、被控訴人【Ａ】に対しその旨通知した。（１０）控訴人は、昭和五九年一月三日、控訴人翻訳原稿に自己の略歴及び原著者【Ｅ】の紹介文並びに被控訴人中央公論社の海外室長である【Ｆ】とパリ等で面識があることを追記した文を添え、書留郵便に付して同社宛発送し、控訴人翻訳原稿は同月九日、被控訴人【Ｂ】に右海外室の者を通じて届けられた（右九日に、控訴人翻訳原稿が被控訴人【Ｂ】のもとに届けられた事実は、被控訴人らの認めるところである。）、（１１）控訴人翻訳原稿を受領した被控訴人【Ｂ】は、"


同日の午後の早い時間に、同日夜の飛行機でフランスに出発する予定になっていた被控訴人【Ａ】に、右翻訳原稿受領の事実を電話連絡する一方、同日午後六時すぎ、控訴人に対し、電話により、要旨、被控訴人中央公論社では、本件原書を含む【Ｅ】の作品四冊（前記（７）に説示した四冊）について翻訳刊行の計画が進行中であり、既に三冊の翻訳が終了していること、右四冊以外については、当面刊行の予定がないこと、控訴人翻訳原稿については、検討の上、採否を決める予定であるから、控訴人翻訳原稿を預からせてほしいこと、控訴人翻訳原稿については、著作権法上の障害がないことから、他社からの出版も可能であるが、他社から刊行しないで欲しいことなどを申し入れ、後日、必ず連絡を取る旨を約した。控訴人は、右申入れに対し、【Ｅ】についての自己の見解を披瀝するとともに、前記の他社から刊行しない旨の要望を受け入れることを約した（なお、被控訴人【Ｂ】は、原審における本人尋問において、控訴人に対する右電話連絡の内容について、既に本件原書の翻訳は完成しているから、被控訴人中央公論社からは控訴人翻訳原稿は刊行できない、と言明した上、被控訴人中央公論社において、前記四作以外の【Ｅ】の作品を将来刊行する場合の訳者に控訴人が相応しいか否かを判断する資料として控訴人翻訳原稿を検討したいから預からせて欲しい旨告げたと供述するところであるが、被控訴人中央公論社が前記四冊以外の【Ｅ】の作品について将来において翻訳刊行の具体的計画を有していたことを認めるに足りる証拠がない上、後記の（１２）、（１４）に認定の事実に照らすと、右供述は採用し難いものといわざるを得ない。）、（１２）自己の翻訳原稿の採用につき不安を覚えた控訴人は、右採用の一助とするべく、本件原書及び他一点についての翻訳の承認を求める内容の手紙を昭和五九年一月一八日付けで原著者【Ｅ】に対して出したところ、【Ｅ】から、同年二月一四日付けで、全作品の著作権を出版社のフルーブ・ノワール社に譲渡済みであるから、同社に連絡を取るようにとの連絡を受けた。そこで、控訴人は、"同月二〇日付けで、フルーブ・ノワール社に対し、前記二作品の翻訳の承認を希望する旨の申入れを行った、（１３）本件訳書は、昭和五九年二月二〇日及び同月二八日、二九日に、原稿が被控訴人中央公論社から三晃印刷に持ち込まれて、印刷に付され、同年五月一〇日に発行された、（１４）被控訴人【Ｂ】は、昭和五九年三月八日、控訴人に対し、所持していた控訴人翻訳原稿に、「先日お電話で申し上げましたように、この五月より毎月一点ずつ、とりあえずは四点の刊行を予定しており、すでに組版にかかっておりますため、【Ｄ】様の御意向には残念ながら沿いかねる次第です。また、五作目以降については、現在まったくの白紙で、いずれ四点の結果を見てから、ということにしております。」と記載した文書を添えて返送し、控訴人は、同月一〇日、これを受領した（なお、右添書にいう「先日のお電話」が、前記（１１）に認定の被控訴人【Ｂ】から控訴人に対する電話を指すものであることは、右両名の前記各本人尋問の結果から疑問の余地がなく、そして、右電話の時点においては、本件訳書の組版がいまだ開始していないことは前記（１３）に認定のとおりであることからすると、前記添書の中心となる点は、控訴人翻訳原稿は、既に他の翻訳原稿で印刷に取り掛かっているから、採用できない、とする点にあると解するのが相当というべきであり、この点からも、被控訴人【Ｂ】が、前記の電話において、控訴人翻訳原稿それ自体の採否の検討を約したものと推認して差し支えないものというべきである。）、以上の事実が認められ、原審における被控訴人【Ｂ】及び同【Ａ】の各本人尋問の結果中右認定に反する部分は、前掲各証拠に照らしてにわかに採用し難い。
以上の事実によれば、被控訴人【Ｂ】は、被控訴人中央公論社においては、控訴人翻訳原稿を受領した時点において、既に、被控訴人【Ａ】の翻訳により本件原書の翻訳本を出版することが確定しており、控訴人翻訳原稿を採用する余地がなかったにもかかわらず、なお採用の余地があるかのような言動により、採否を検討すると称して、控訴人翻訳原稿を昭和五九年一月九日から同年三月八日までの約二箇月
間、
自己の手元に留め置いたものと認めざるを得ない。
２　そこで、控訴人が控訴人翻訳原稿と本件訳書の表現とが類似し、右部分は控訴人翻訳原稿の訳語、訳文を被控訴人【Ａ】及び同【Ｂ】において盗用したものであると主張する点について、以下、検討する。
（一）　原判決添付別表三ないし八の各記載のうち、各欄記載の本件原書中の合計二二五箇所の語句ないし文に対応する控訴人翻訳原稿及び本件訳書における各訳文が同表各欄記載のとおりであることは前掲甲第二号証及び同乙第一号証により認めることができる。
この事実によれば、別表三ないし八に記載された合計二二五箇所の本件原書中の語句ないし文に対する控訴人翻訳原稿における訳文と本件訳書の訳文は、表現形式及び内容のいずれにおいても、全く同一ないしは極めて近似しているものということができる。


（二）　成立に争いのない乙第三号証及び原審における被控訴人【Ａ】の本人尋問の結果によれば、被控訴人【Ａ】は、本件原書の著者である【Ｅ】のＣＯＲＲＩＤＡ　ＡＵＸ　ＣＨＡＭＰＳ－●ＬＹＳ●ＥＳ（翻訳書の題名は、「シャンゼリゼは死体がいっぱい」）を翻訳している事実が認められるところであり、そして、原判決別表一一－１及び２によれば、ＣＯＲＲＩＤＡ　ＡＵＸ　ＣＨＡＭＰＳ－●ＬＹＳ●ＥＳにおける右別表の各欄記載の各語句ないし文に対応する「シャンゼリゼは死体がいっぱい」における訳文が同表各欄記載のとおりであることは、被控訴人らにおいて認めるところである。一方、本件原書における右各語句、文と同一の語句、文又はこれを含む語句、文に対する控訴人翻訳原稿の訳文が「本件の作品」欄中の「原告の翻訳原稿」欄記載のとおりであることは弁論の全趣旨により認められ、また、これに対応する本件訳書の訳文が「被告【Ａ】の翻訳書」欄記載のとおりであることは、被控訴人らにおいて認めるところである。この事実によれば、控訴人翻訳原稿と本件訳書における各訳文は、別表一一－１及び２で採り上げられた合計三四二箇所において、表現形式ないしは表現内容において全く同一ないし極めて近似しているのに対し、これと同一の語句、文又はこれを含む語句、文に対応する「シャンゼリゼは死体がいっぱい」における被控訴人【Ａ】の訳文は、表現形式のみならず、意味内容においても相当異なるものであることが認められる。
（三）　原審における控訴人本人尋問の結果により成立の認められる甲第二〇号証（【Ｃ】教授作成に係る意見書）によれば、同教授の【Ａ】翻訳原稿（乙第二四号証）に対する見解の要旨は、【Ａ】翻訳原稿は、修正部分が僅かな語の削除、追加に止まり、文の構造にまで及ぶことのないほぼ完全な原稿であるとし、同教授自身の翻訳経験に照らし、右原稿が下書きなしの書き下し原稿であるとする点に対し、婉曲な表現を用いながら疑念を呈している点にあるものと理解することができる。そこで、【Ａ】翻訳原稿についてみるに、前掲乙第二四号証によれば、右原稿における修正は、語句の修正、削除がほとんどで、文章の基本的構造に及ぶものはないことが認められるから、この点を指摘する前記意見書は正当というべきである。ところで、被控訴人らは、被控訴人【Ａ】の翻訳原稿作成の方法について、当初、「被告【Ａ】は、翻訳に際しては、原著を読み、これを日本語に転換して思考し、そのままこれを原稿用紙に書き下すのを常とし（このようにして作成されたものが、乙第二四号証である）、それ以前に草稿・下書き又はこれに類するものは、一切作成していない。」（被控訴人らの原審における昭和六一年三月一二日付け準備書面二枚目表四行目から八行目）と主張したことから、右主張における被控訴人【Ａ】の翻訳原稿の作成方法を前提とした上で、前記意見書が作成されたものであることは、原審における控訴人本人尋問の結果から認められるところであり、これが甲第二〇号証として、昭和六二年六月一〇日の原審第一六回口頭弁論期日に提出されたことは記録上明らかである。これに対して、被控訴人【Ａ】は、昭和六二年九月二一日に行われた本人尋問においては、翻訳原稿の作成は、「いらなくなった原稿用紙、あとメモ用紙などを右に置きまして、それであるフレーズまでを直訳または訳してみて、それから、検討した結果を要するに原稿用紙に書いていくというやり方です。
」と述べ、「下書き原稿というようなものは、ないわけですか。」との問いに対し「ありません。」と供述しているところである。そうすると、右供述からすると、前記意見書はその前提とする翻訳原稿の作成方法を異にする面があることは否定し得ないが、それにしても、下書き原稿を作らないという点においてはなお前記意見書の前提と合致する面を有しているのであるから、【Ａ】翻訳原稿に対する前記意見書の見解はなお傾聴すべき価値を有するものというべきであり、右意見書には証拠価値がないとする被控訴人らの主張は採用できない。（四）　以上に認定の（一）ないし（三）の事実に、前項に認定の、被控訴人【Ｂ】における控訴人翻訳原稿の二箇月間に及ぶ留め置きの事実を勘案すると、被控訴人【Ｂ】及び同【Ａ】において、本件訳書の出版に至る過程において、控訴人翻訳原稿を参照しながら、既に完成していた被控訴人【Ａ】の翻訳原稿に部分的改変を加え、本件訳書を完成した事実を推認するのが相当というべきである。（五）　被控訴人らは、被控訴人【Ａ】は、控訴人翻訳原稿が被控訴人【Ｂ】に届いた日に、パリへ向けて成田空港から出国し、昭和五九年一月二八日に帰国しているから控訴人翻訳原稿を見る機会はなかったし、被控訴人【Ｂ】においても、右原稿を被控訴人【Ａ】に見せる必要はなかったと主張する。確かに、被控訴人【Ａ】が控訴人翻訳原稿が被控訴人【Ｂ】に届いた昭和五九年一月九日に成田空港からフランスに向けて出国した事実は既に認定したとおりであり、前掲乙第二二号証によれば、同人が同月二八日に帰国した事実が認められるところである。しかしながら、かかる出国の事実があるからといって、被控訴人【Ｂ】が同【Ａ】に対し、しかるべき時期に控訴人翻訳原稿ないしはその写しを渡すことの妨げとなるものでないことはいうまでもないことであるし、現に、既に認定したように、被控訴人【Ｂ】は、控訴人翻訳原稿を入手するや直ちに、フランスへ向けて出国する直前の被控訴人【Ａ】に右事実を連絡しているのである。したがって、被控訴人らの右主張は採用できない。
次に、被控訴人らは、
本件訳書と控訴人翻訳原稿とが文体・語調に大きな違いがあることは控訴人も認めるところであり、また、原書が同じである以上、本件訳書に、控訴人翻訳原稿と同一の訳語、訳文が当然の一致又は偶然の暗合として存在することはあっても、それが不自然に挿入されている箇所はないと主張する。


前記控訴人本人尋問の結果及び同被控訴人【Ａ】本人尋問の結果によれば、控訴人の本件原書に対する翻訳上の基本的態度は、原文どおり忠実に訳出することを絶対の原則とする結果、原文に対する付加、削除はもとより、長文を短文に分けたり、逆に、短文を長文にまとめることを厳格に避けるとの観点から訳出していることが認められる。これに対し、被控訴人【Ａ】においては、読者に原書の雰囲気がより良く理解が得られるように訳出すべきであるとの観点から、必要に応じて原書にない言葉を補い、また、原文の逐語訳に陥らず、ハードボイルド小説に相応しいように、短文を長文にまとめたり、逆に長文を短文に分けることも許されるべきであるとの観点から訳出していることが認められる。右両者の翻訳に対するかかる基本的態度の相違に起因して、控訴人翻訳原稿と本件訳書が文体、語調において顕著な差異を有することは、両者を読み比べれば、一見して明らかであり、この点は、控訴人においても認めるところである。
しかしながら、かかる文体、語調の差異が存在するとしても、既に完成していた被控訴人【Ａ】の翻訳原稿に部分的改変を加えることの障害となるものでないことは明らかであるから、何ら前項の推認を妨げるものではない。また、原書が同一である場合には、同一訳語となることは何ら不思議なことではなく、本件訳書においても不自然な点はないとの点についてみると、確かに、一般論としては、同一原書を翻訳した場合、同一訳語が生ずることは十分予想し得るところであるが、既に、これまで、本件訳書に即して具体的に検討したところによれば、本件訳書と控訴人翻訳原稿の前記一致箇所が、当然の一致又は偶然の暗合として理解することは困難といわざるを得ず、したがって、この点に関する被控訴人らの主張も採用できない。
被控訴人らは、控訴人が「原告の独創的な訳語を使用した例」として主張する原判決添付別表三ないし五記載の各訳語、訳文（合計五〇例）につき、各種の仏和辞典等（クラウン仏和辞典・乙第二六号証、スタンダード仏和辞典・同第二七号証、仏和大辞典・同第二九号証、新仏和中辞典・同第三二号証、フランス俗語辞・同第三〇号証典、スタンダード和仏辞典・同第三三号証等及び各種国語辞典）を援用して、これら各種辞典の記載から訳出可能である旨主張するところである。確かに、これらの各種辞典には、原判決添付別紙二ないし四（「独創的表現との原告主張に対する被告らの見解」）に記載の各表現が記載されていることが認められるところである。そして、右記載の表現中には、控訴人が独創的であると主張する訳語と殆ど同一あるいはこれに近似する表現が存することが認められるところである（例えば、別紙二、①「ｉｍｍａｃｕｌ●ｅ」控訴人訳の「しみ一つない」に対し、「汚点ひとつない」、同⑧「Ａｌｏｒｓｎｏｕｓ　ｓｏｍｍｅｓ　ｑｕｉｔｔｅｓ．」同「それじゃ、私たちはおあいこですよ。」に対し「これでおあいこだ」、別紙三⑬「Ｅｘａｃｔｅｍｅｎｔ」共に「そのとおりさ」等）。しかしながら、そもそも、原語を同一とする以上、各種辞典を調査すれば、そこに類似した表現の記載がみられることはむしろ当然のことというべきであるし、翻訳の適否は、前後の文脈との関係において、当該語句に対応する日本語としていかなる表現が最も適切であるか否かの問題であるから、各種の辞典類に類似した表現が記載されているというだけでは、直ちに、右辞典類の表現が当該語句の訳語として適切であることを意味するものということはできない。そうすると、被控訴人らの指摘は、前記控訴人の採用した訳語への到達の一つの可能性を指摘しているに止まるにすぎないといわざるを得ない。しかも、前記別紙二ないし四の記載自体から明らかなように、各種の辞典の記載に基づき更に推敲を重ねなければ、控訴人の訳語に到達しないものも相当程度存在することは明らかであるから、これらの点を考慮すると、"前記の別表三ないし五の合計五〇例の訳語の表現形式が、控訴人翻訳原稿と本件訳書とにおいて殆ど一致しているという事実を軽視することはできず、これに前項に説示した諸事情を勘案すると、前記の各種辞典類の記載をもって、前項の推認を左右することはできず、被控訴人らの前記主張は直ちに採用し難いものといわざるを得ない。
最後に、被控訴人【Ａ】が、本件原書の翻訳の一部を事前に公表していたとの点について検討しておくと、原審における被控訴人【Ａ】本人尋問の結果により成立の認められる乙第五号証によれば、被控訴人【Ａ】は、雑誌「エンジョイ・グラフィティー」の昭和五七年一二月号に「ミステリー界の復古調の気分」と題するフランスミステリー界の状況を紹介する文章を執筆し、その中で【Ｅ】の本件原書を「サンジェルマン・デ・プレの夜」として採り上げ、その一節を「〈エショデ通り〉は、ある親愛なる呑んべえ、アルフレッド・ジャリが、脳味噌の洗濯に足しげく通った、彼を車に例えるなら、さしずめ、ガソリンスタンドという按配の飲み屋があったところだ。」と翻訳掲載している事実が認められるところである。そして、前掲乙第一号証及び同第二四号証によれば、右部分は、本件訳書及び被控訴人【Ａ】翻訳原稿においては「あの親愛なる呑んべえ、アルフレッド・ジャリが、脳味噌の洗濯に足しげく通った、彼を車に例えるならさしずめガソリンスタンドという按配の飲み屋があった路地である。」であることが認められ、これによれば、右部分は前記雑誌に公表された翻訳文と殆ど同一ということができる。これに対し、右部分を控訴人翻訳原稿でみると、前掲甲第二号証によれば、「両角で屁をひりあっている二つのビストロの間のアルフレッド・ジャリ（一九世紀のフランスの詩人。放蕩癖があった。）のお気に入りでその精を抜くサービス・ステーションのあった細いレショデ通りが、涼しさと静けさのオアシスのように思われた。」であることが認められ、この両者を対比すると、右部分の表現形式が顕著に相違するこ
と、及び、被控訴人【Ａ】が、
雑誌に公表した翻訳を殆どそのまま本件訳書においても採用した事実が認められるところであるが、前記の雑誌公表部分は本件原書の全体からみると極めて僅かな一節である上、既に一般に公表した部分について他人の訳文を無断使用することは通常考え難いことを考慮すると、かかる事実は、何ら前記の推認の妨げとなるものではないというべきである。


四　ところで、控訴人は控訴人翻訳原稿に用いられている個々の訳語の無断使用について著作権侵害を主張しているものではなく、右無断使用により翻訳原稿全体についての著作権侵害、すなわち複製権及び氏名表示権が侵害された旨主張するので、以上の認定判断を前提として、右主張について、以下判断する。１　まず、複製権の侵害の点についてみるに、著作物の複製とは、「既存の著作物に依拠し、その内容及び形体を覚知させるに足りるものを再製することをいう」ものと解される（最高裁昭和五三年九月七日第一小法廷判決、民集三二巻六号一一四五頁）から、右見地から、以下検討する。
本件訳書が控訴人翻訳原稿に部分的に依拠しているものと推認し得ることは、既に前項に認定判断したとおりであるから、進んで、本件訳書が、控訴人翻訳原稿の全体についてその内容及び形体を覚知させるに足りるものか否かについて、以下、両者の翻訳文に即して検討することとする。
本件原書の翻訳上の基本的態度が、控訴人においては、原文に絶対的に忠実であることを最も重視するのに対し、被控訴人【Ａ】のそれが、読者の理解を第一とする結果、原文からの拘束を極めて緩やかに解することは、既に前項に認定したとおりであり、かかる翻訳上の基本的態度の相違に基づき、控訴人翻訳原稿においては、原文に付加、削除を加えず、かつ、原文の表現形式を尊重する結果、原文が長文であれば、訳文も長文となる傾向を有するのに対し、本件訳書においては、本件原書をハードボイルド小説と捉え、読者の理解の得られ易さを第一とする結果、原文に対する付加、削除を必要に応じて行うとともに原文の長文も短文に分解して翻訳する傾向を有するなど、両者は、その基本的構造、語調、語感を大きく異にすることは、控訴人翻訳原稿と本件訳書を読み比べれば、一見して明らかであり、この点は、控訴人においても認めるところである。これを具体的にみてみると、例えば、控訴人が控訴人翻訳原稿における控訴人の訳語を使用したとする別表三の１及び２の「しみ一つない」及び「興じていた」についてみるに、右部分は、前掲乙第一号証の本件訳書においては、「カウンターでは、染みひとつない上着に身を包み、礼儀正しく非の打ちどころのないバーテン、ルイが、山羊髭の客とダイスに興じていた。甘い音楽の調べがラジオから流れている。だがそのラジオは目につく場所には置かれていなかった。」との訳文であり、三文に訳出されているのに対し、控訴人翻訳原稿の前掲第二号証における該当部分は、「バーの方では、しみ一つないぱりっとした上衣を一部のすきもなくぴしっときめたバーテンのルイが、どこかにあるのかラジオから流れ出るムード音楽を伴奏に、客の髭男とサイコロ勝負に興じていた。」との訳文であり、一文に訳出されていることが認められるところ、成立に争いのない甲第一号証によれば、右翻訳部分に対応する原文は一文により表現されていることが認められる。のみならず、右の二つの訳文を読み比べれば、同じ原文の訳文でありながら両者の語調、語感等の相違から文章全体から受ける印象は異なるものがあり、被控訴人【Ａ】の訳文が控訴人の訳文に依拠したものと認められないことは明らかであるし、丹念に対比しない限り、一読しただけでは、控訴人が盗用と主張している「しみひとつない」との同じ訳語が右各翻訳文において使用されていることすら気付かないまま読み過ごされてしまうものといっても過言ではない。また、本件原書第一章冒頭に近い文章を対比してみると、控訴人翻訳原稿においては、「私は大通りの教会側へ出て、国際色ゆたかな散歩者たちのかしましい人波をかきわけて行った。彼らは、安青銅のベルナール・パリシイ（一六世紀の陶芸家、うわ薬の合成に成功す。）が台座の上で倦まず弛まずさし出している歴史的な皿には目もくれず、小公園の鉄柵にそった広い歩道をねり歩いていた。
」（甲第二号証五丁裏三行目から九行目）と二文で訳出されているのに対し、本件訳書のこれに対応する部分は、「私は、教会が影を落としている大通りに出た。幅広い歩道が小さな広場の鉄柵に沿って拡がっている。いろいろなところから集まってきた連中が、波打つように行ったり来たりしていた。賑やかだ。そんな人込みを掻き分け私は歩いていた。陶芸家ベルナール・パリシイのブロンズ像の台座の上から、歴史上意義あるものとされている勲章を、どうだい、とばかりにひけらかしている。まるで露天商人みたいだった。だが、目をくれる奴はひとりもいやしない。」（乙第一号証七頁本文七行目から一二行目）と八文で訳出されている。そして、二つの訳文を読み比べてみた場合、その文章全体から受ける印象の相違により、被控訴人【Ａ】の訳文が控訴人の訳文に依拠したものと認められないことが明らかであることは、前記訳文の対比と変わるところはない。以上のように、控訴人翻訳原稿と被控訴人【Ａ】の本件訳書とは、右両者の翻訳に対する基本的態度の根本的な相違を反映して、訳文の基本的構造、語調、語感を大きく異にしているものであり、かかる相違は、その基本的性格の故に、控訴人翻訳原稿に依拠したと推認される部分的訳語、訳文の存在を考慮しても、これによって何らの影響を受けるものではないことは、前記具体例の対比をみれば明らかというべきである。
してみると、本件訳書には、個々の訳語、訳文において、控訴人翻訳原稿に依拠したと推認するのが相当な部分があるとしても、訳書全体を対比するならば、右の依拠した部分は、両訳文間の基本的構造、語調、語感における大きな相違に埋没してしまう結果、本件訳書が控訴人翻訳原稿を全体として、内容及び形体において覚知せしめるものとまではいえない、といわざるを得ない。２　そうすると、控訴人翻訳原稿全体の著作権（複製権）侵害のみを問題とする本訴請求は、結局、右侵害の立証がないことに帰するから、その余の点について判断するまでもなく、失当といわざるを得ない。
また、氏名表示権の侵害の点についても、複製権の侵害がない以上、右氏名表示権の侵害もないことに帰するから、その余の点について判断するまでもなく、この点も失当といわざるを得ず、結局、控訴人翻訳原稿の著作権に基づく本訴請求はいずれも理由がないというべきである。」
三　以上の次第であるから、本訴請求はいずれも理由がなく、原判決は相当であるから、本件控訴をいずれも棄却することとし、控訴費用の負担について民事訴訟法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　松野嘉貞　濱崎浩一　田中信義）


主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を懲役三年に処する。
原審における未決勾留日数中六〇日を右刑に算入する。被告人から金二六二〇万円を追徴する。
原審における訴訟費用は被告人並びに原審相被告人Ａ、同Ｂ及び同Ｃの
連帯負担とし、
当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人神洋明、同山崎智男連名作成名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官湯浅勝喜作成名義の答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　控訴趣意第一（事実誤認の主張）について
一　論旨は、要するに、原判示第一の三の受託収賄の事実につき、被告人が原判示の日時、場所において、原審相被告人Ａから供与を受けた現金は一四〇〇万円であるのに、原判決がこれを三五七〇万円と認定したのは、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認である、というのである。
しかしながら、原判決挙示の関係各証拠によると、原判決が、被告人が請託を受けてＡから現金三五七〇万円の供与を受けた事実を肯認するところは、当裁判所においても正当として是認することができるのであって、所論に鑑み記録を精査し、当審における事実取調べの結果を併せて検討してみても、原判決に所論の指摘するような事実の誤認はない。
すなわち、これらの証拠によると、被告人は、昭和六〇年八月下旬ころ上京して銀座の料理店でＡと会食をしてからホテルヘの帰途、Ａから三沢市が発注する同市一般廃棄物昀終処分場建設工事及び同市粗大ごみ処理施設建設工事（以下、これらを「本件工事」という。）をＤ株式会社に請け負わせてほしい旨の話を持ちかけられてその請託を受け、その際、被告人は、ＡからＤから落札価格の三パーセントの謝礼を出してもらえると言われてこれを了承したこと、Ａから右のように、被告人がＤの受注を承諾した旨の報告を受けた原審相被告人Ｃは、本件工事の各実施設計の受注を株式会社Ｅ設計事務所のＦ営業部長に働きかける一方、Ｄのプラント事業本部環境事業部営業部部長心得をしていた原審相被告人Ｂに右工事の各本体工事の受注を持ちかけ、結局、ＢはＣとの話し合いの過程で被告人に工事額の二ないし三パーセント位の謝礼金を支払ってＤで本件工事を受注することとしたこと、その後、被告人は、Ａと連絡を取り合って実施設計の指名業者としてＥ設計事務所ほか四業者を選定し、Ａに予定価格案を電話で内報するなどしてＥ設計事務所に右各工事の実施設計を落札させたこと、更に、被告人は、その後もＡと会うなどして連絡を取り合い、各本体工事の指名業者としてＤほか四社をそれぞれ選定し、Ａに工事予定価格案を内報するなどして、Ｄに右各工事を落札させたが、その間、ＢとＣとの間で、被告人に供与する現金はＣが調達し、Ｄはその埋め合わせとして、Ｃが東京支店長をしている株式会社Ｇに工事を発注することで了解したこと、その後、Ｃは、Ａから、被告人が上京したので現金を供与したい旨の連絡を受け、手持ちの現金や、関連会社に一旦貸付け名義で送金し、更にこれをＧに振込送金させるなどの操作をして入手した現金合計五〇〇〇万円をＡに渡し、Ａはこれを一旦その経営するＨ株式会社の事務所へ持ち込み、一〇〇万円の札束の帯封を輪ゴムに替えた札束に作り直して自宅に持ち帰り、右の五〇〇〇万円の中から被告人に対する謝礼として工事落札価格合計一一億九〇〇〇万円（一般廃棄物昀終処分場建設工事分六億一五〇〇万円、粗大ごみ処理施設建設工事分五億七五〇〇万円）の三パーセント相当額の三五七〇万円を分別してアタッシェケースに入れて準備し、翌日である原判示の日時（昭和六一年九月二六日ころ）に、これを携えて東京に出張中の被告人をその宿泊先である原判示ホテルの客室に訪ね、同室内において、被告人の面前でアタッシェケースを開けて、「お約束の金です。」などと言ってテーブルの上に置いたところ、被告人は「うん、うん。」と言ってこれを了承したこと、続いてＡは、持参した右の三五七〇万円の中から、自己の尽力したことに対する手数料として右謝礼金の約三〇パーセントに相当する一〇七〇万円のほか、これまで被告人のために用立てしていた分として合計五〇〇万円、及び被告人の長男の大学入学工作資金として六〇〇万円の合計二一七〇万円を差し引かせてもらうと残金は一四〇〇万円になる旨説明して被告人の了解を得、現金一四〇〇万円の札束をアタッシェケースから取り出してテーブルの上に置き、差し引いた残りの二一七〇万円の現金を持ち帰ったこと、以上の各事実が認められる。右の各事実によれば、被告人が、Ａから三沢市が発注する本件工事の実施設計をＥ設計事務所に、本体工事をＤにそれぞれ請け負わせてもらいたい旨の請託を受け、Ａがこれに対する謝礼として前記工事の落札価格の合計額の三パーセントに相当する三五七〇万円を原判示の日時に、原判示のホテルの客室に持参して被告人に差し出し、被告人においてその供与を受けたものと認めるのが相当である。


二　所論は、被告人が供与を受けた賄賂金は一四〇〇万円であり、Ａが原判示ホテル客室に持参したのも一四〇〇万円であって三五七〇万円ではないとして縷縷主張するので、以下所論に即して若干の説明を補足することとする。１　所論は、ＡがＤなりＣなりに負担をかけることを避けるために、原判示Ｉ会のＪを排除して自ら直接工事の受注を工作したという経緯から考えると、ＡがＣに用立ててもらう金額は工事受注額の五パーセントに近い五〇〇〇万円では論理矛盾が生ずることからすると、ＡがＣから受領した五〇〇〇万円の中には賄賂とは無関係の金が混じっていたと考えることもあながち不合理ではない、と主張する。しかしながら、関係各証拠、殊に、Ａの検察官に対する昭和六二年（六一年とあるのは誤記と認める。）一月二五日付け供述調書によると、ＡがＪを排除して直接本件工事の受注工作をしょうとしたのは、「Ｊの手配で三沢市のゴミ処理工事がＤに受注されるような事があれば、高いリベートのほかに今後数年間ＤがＪから色々な名目で金をたかられることになってしまう」ことを懸念したからであることが認められるのであるから、本件工事の受注に際しＣから五〇〇〇万円を用立ててもらったことは何ら矛盾するものではない（Ａの真意は、そのほかにＩ会のＪを排して自らが工事受注の仲介者となり一定の利益を得るとともに、ＣやＤ関係者の信用を得て、自己の取引に役立てようともくろんでいたことも窺われる。）。したがって、Ａが被告人への賄賂の資金としてＣから現金五〇〇〇万円を用立ててもらったとしても不合理とはいえない。所論は採用できない。
２　所論は、工事価格の五パーセントをむしり取るＪが被告人に対する謝礼を一〇〇〇万円と考えていたのに、これより少ない額をＤから受領することでＣの負担を軽減しようとしていたＡが、三五七〇万円を被告人に対する謝礼とすることは不合理である、と主張する。しかしながら、関係各証拠によると、Ｊは工事価格の五パーセントの金を業者に提供させる一方、被告人に対しては一〇〇〇万円の賄賂しかやらないつもりであったことから、ＡとしてはＤと工事受注工作にあたるＣの立場を考慮し、被告人には高額の賄賂を申し出て工事を受注しようと考えたこと、そこで、Ａは、被告人に対し、昭和六〇年八月下旬ころ、前記のとおり落札価格の三パーセントの謝礼金を申し出て被告人の了承を得たことが認められ、右の事実によれば、ＡがＪの意図と異なり、工事価格の三パーセントの賄賂の提供を申し出たとしても不合理ということはできない。所論は採用できない。３　所論は、Ａが工事価格の三パーセントに相当する三五七〇万円をアタッシェケースに入れて原判示ホテルの客室に持参し、その旨告げたうえ、Ａへの手数料など合計二一七〇万円を差引き計算をして、その残額として輪ゴム止めにした一〇〇万円の札束一四個合計金一四〇〇万円をテーブルの上に置いたとする原判決の認定は、細かな計算をしている時間的余裕がなかった状況、残金一四〇〇万円をアタッシェケースから取り出した状況、被告人にはアタッシェケースの中に現金が残っている状況が見えなかったこと、及びＡが右客室に持参したアタッシェケースが特定できないことなどからすると不合理である、と主張する。しかしながら、関係各証拠によると、本件賄賂金の授受の経緯は、被告人が上京する日程を事前にＡに連絡したうえ、現金授受当日、被告人が滞在しているホテルの部屋番号をＡに伝え、同伴していた女性を別室に移してＡが賄賂金を持ってくるのを待って授受されたものであることが認められ、これらの事実に、前認定のようなＡによる差引き計算の説明にはわずかの時間を要するに過ぎないことをも併せ考えれば、原判決が認定するような持参した現金から被告人の了解を得てＡの手数料などの差引き計算をする程度の時間的余裕がなかったとはいえない。また、Ａが札束を数えるふうでもなく、無造作に鞄から取り出してテーブルの上に置いたものであるとしても、Ａが授受の現場に用意した現金は一四〇〇万円であって三五七〇万円ではなかったとはいえず、関係各証拠によると、被告人は、Ａがテーブルの上に乗せた一四〇〇万円だけではなく、もっと多くの現金がアタッシェケースの中にはいっているのを見たことが認められ、被告人自身原審公判廷において、アタッシェケースの中に他に現金があったような記憶があると述べていることからすると、所論のように被告人にはアタッシェケースの中に現金が残っている状況が全く見えなかったとはいえず、原判決の認定に不合理な点は存在しない。更に、関係証拠によれば、Ａが賄賂金を入れて持参したアタッシェケースは、茶色のアタッシェケースであることが認められ、これによれば、右のケースには現金三五七〇万円を優に収納することができ、黒のケースであるとする被告人及びＡの原審公判廷における各供述は確たる根拠もなく単に記憶のみを述べているに過ぎないから、にわかに信用することができない。所論は採用できない。


４　所論は、被告人やＡの検察官に対する各供述調書は、賄賂金額を工事金額の三パーセントに合わせるために検察官が供述を誘導して作成したものであって、信用性がない旨主張する。しかしながら、右各供述調書の内容には格別不自然、不合理な点はないばかりでなく、当事者でなければ知り得ない事柄を詳細に述べていて他の関係者の供述とも矛盾するところはない。所論は、昭和六二年（供述調書に六一年とあるのは誤記と認める。）一月二二日、二三日、二四日及び二五日の四日間に作成されたというＡの検察官に対する同月二五日付け供述調書は、いつ、どのようにして作成されたのか訳のわからない膨大な調書であって、供述内容の変遷がわからないようにしている不当なものであるというが、右の調書は同月二二日から二五日にかけて事件の流れに沿って取り調べた内容を録取して記載したものであるから、作成の過程が明らかであり、供述内容にも殊更疑問を差し挟む余地はない。しかも、被告人は、Ａの右検察官調書が作成される前の検察官に対する同月二〇日付け（謄本）、二二日付け及び二三日付け（二通）各供述調書において、工事金額の三パーセントにあたる金額の現金をＡが賄賂金として持参したことを前提として供述しているばかりでなく、Ａが逮捕されて取り調べられる前の昭和六一年一二月一三日、青森警察署長に宛て作成した申述書において、すでに「Ａ氏はＤから三パーセント位は貰える様なことを話していた様な気がいたします」と述べたうえ、司法警察員に対する同月一五日付け供述調書において、Ａが原判示ホテルの客室に被告人を訪ね、「約束どおりＤから三パーセントの金を出してもらって来ました。」と言ってから、Ａの手数料としてその三〇パーセント、Ａが被告人のためにそれまで用立てした分として合計五〇〇万円及び長男の大学入学工作資金七〇〇万円を差し引くと残額は一四〇〇万円になるとして一〇〇万円の札束一四個をテーブルの上に置いて帰った旨供述しているのであるから、被告人がＡから供与を受けた賄賂金が三五七〇万円であったか、差引き計算をした残額の一四〇〇万円であったかの評価はさておき、被告人の検察官調書が検察官の誘導によりＡの検察官調書の内容と矛盾がないように作成されたものとはいえず、また、説得力を偽装する必要から作為的、詳細に作成されたもので信用性に乏しいなどということもできない。所論は採用できない。
５　所論は、被告人作成の申述書でいう本件工事費の三パーセント（金三五七〇万円）なるものは、Ｄが本件工事を受注するためにその支出を予定していた工作資金（経費ないし費用）であって、被告人に対する賄賂金額ではないのに、原判決が被告人に対する賄賂金額を一四〇〇万円ではなく三五七〇万円としたのは、被告人やＡの供述調書を過大に評価し、不合理な認定をした誤りに陥ったものである、というのである。しかしながら、右申述書をはじめ被告人らの検察官調書を含む関係各証拠によれば、Ａらは本件工事の受注に関して被告人に供与する賄賂金額を工事費の三パーセントに相当する金額と考え、Ａがその旨被告人に伝えていたこと、他方、Ｃは、ＤのＢに対してＣが立て替えた謝礼は五〇〇〇万円であると言っていたことが認められ、これらによると、本件工事費の三パーセントというのは所論のいうようにＤが支出を予定していた工作資金ではなく、被告人に対する賄賂金額であることが明らかである。所論は、被告人作成の申述書の記載を根拠として賄賂金は一四〇〇万円であったと主張するが、右の記載はＡが帰ったのち被告人が現に手にした現金が一四〇〇万円であったことを述べているに過ぎず、同申述書中の「Ａ氏はＤから三パーセント位は貰える様なことを話していた様な気がいたします」との記載は、その文脈からしても、また、通常賄賂を供与する相手に対して伝える金額（又は工事費に対する割合）はその相手方に対して供与しようとする金額であることに照らしても、被告人が収受すべき金額であるものと認められ、原判決が右の三パーセントの記載のみから直ちに被告人が収受したのは三五七〇万円であるとする論理を引き出したものでもないから、原判決の認定に論理の飛躍はなく、非常識ともいえない。また、ＣがＡに渡した五〇〇〇万円を捻出するにあたり、うち三〇〇〇万円をＧから一旦関連会社に貸付け名義で送金し、更にこれをＧに振込送金させているのは賄賂金を捻出するための資金操作をしたものであって、これをもって本件工事費の三パーセントの金額が工事を受注するための工作資金とみることを可能とするものではない。所論は採用できない。
６　所論は、ＣがＡに渡した五〇〇〇万円のうち三〇〇〇万円は、ＧとＫ株式会社との鉄骨販売等の取引においてＡないしＨが仲介したことに対する手数料（裏口銭）であって、本件賄賂金がその残額である二〇〇〇万円を超えることはあり得ないと主張する。しかし、関係各証拠によっても右の現金五〇〇〇万円のうち三〇〇〇万円が所論の手数料であることを裏付けるに足りず、この点に関するＡ、Ｃ並びに原審証人Ｌ及び同Ｍの原審公判廷における供述は、内容が不明確であり、供述相互間に食い違いが認められるから信用できない。もし、所論のように本件の賄賂金が五〇〇〇万円のうち二〇〇〇万円であるというのであれば、Ｄが工事受注のため支出を予定していた工作資金は工事額の三パーセントであるとする前記５の所論と矛盾するばかりでなく、右の架空取引が判明すれば本件贈賄とは別に詐欺罪等で逮捕され、訴追を受けるかも知れないという性質の裏口銭というのであるから、三〇〇〇万円についてはこれを秘匿し、当初から賄賂金は二〇〇〇万円であったといえば済むことなのに、何故に込み入った差引き計算を必要とする供述をするに至ったのか理解に苦しむものといわなければならない。Ｃの検察官に対する昭和六二年一月三一日付け供述調書には、ＣがＡに渡した五〇〇〇万円の中にはＡがＧとＫとの取引の仲介をしてくれたことに対する手数料が含まれていた旨の記載があるが、右の手数料は所論のように三〇〇〇万円であるとは言っておらず、Ｃの右検察官調書の記載を根拠にしてＣがＡに渡した五〇〇〇万円のうち三〇〇〇万円はＧとＫとの取引の手数料であるとする所論は採用できない。


７　所論は、Ａは賄賂金の授受現場に現金三五七〇万円を持参しておらず、仮にこれを持参したとしても、被告人には右の現場に現金があったという認識はなかったのに、原判決が、右現金に対する現実の支配が被告人に移転したと認定できると判示したのは早計であると主張する。しかしながら、被告人は、原判示ホテルの客室でＡからその面前で現金の札束の入ったアタッシェケースを開けながら、本件工事受注金額の三パーセントに相当する約束の金を持参した旨言われて提示され、その受領方を了承したことは前記認定のとおりであり、これによればＡが持参したアタッシェケース在中の現金は全額被告人の現実の支配下に入ったということができるのであるから、被告人はＡから現金三五七〇万円全額について供与を受けたとする原判決の認定は相当として是認することができる。所論は採用できない。８　所論は、原判決が、Ａが被告人に現金三五七〇万円を供与した際、Ａからの申し出によって差し引いたとされる被告人の部下のＮとＯとの間のトラブル解決金二〇〇万円、選挙の際の陣中見舞金三〇〇万円、被告人の長男の大学入学工作資金六〇〇万円及びＡの手数料一〇七〇万円の合計二一七〇万円については、差引き計算についての事前の約束もなければ、当日差引き計算をする話も時間的余裕もなかったのであるから、原判決が、被告人とＡとの賄賂金授受の現場で差引き計算をしたと認定したのは不可解であると主張する。そこで、以下、原判決が現金授受に引き続いて差引き計算をしたとする各金員について、所論に即して若干の説明を補足する。
（一）　ＮとＯとの間のトラブル解決金二〇〇万円について関係各証拠によれば、三沢市の総務部長であったＮが被告人の私設秘書を自称していたＯから借金をしていたところ、本件工事の業者指名に関してＯとの間にトラブルが生じていたことから、被告人からこれを聞いたＡが憂慮し、Ｎの借金を返させてトラブルを収めさせる趣旨で、昭和六〇年一二月二四日ころＡが被告人に二〇〇万円を用立てて渡し、被告人がこれを翌年四月ころＮに渡したことが認められる。右の二〇〇万円について、被告人は原審公判廷（第一八回公判調書速記録四三七丁裏）において、Ｎに渡すための仲介をした旨供述し、他方、Ａも原審公判廷（第八回公判調書速記録三一二丁表）において、貸したという感覚はなく、誰からも返してもらえないお金だろうと思っていた旨供述している。しかしながら、Ｄが右工事を受注するためにはＮとＯとの金銭上のトラブルが何らかの支障になるとしても、右のトラブルは被告人なりＮが解決すべき性質の事柄であって、ＮやＯとは全く面識のないＡにとっては右のトラブル解決のために二〇〇万円もの金を出すべき立場にはなかったものといわなければならず、むしろ、右の二〇〇万円は、「Ａからの借り入れ、あるいは立て替え金で後日精算しなければならない」（被告人の検察官に対する昭和六二年一月二七日付け供述調書。記録二四冊のうちの一八冊目三二八七丁裏）、あるいは、「私が立替えてあとで市長に渡される賄賂金の中からその返済を受ける」（Ａの検察官に対する昭和六二年一月二五日付け供述調書。記録二四冊のうちの一九冊目三三九九丁表）性質のものであり、現に、ＡはＨの経理担当のＭから仮払金として受け取った五〇〇万円の中からこれを捻出していることが認められる。そうしてみると、ＡがＮとＯとのトラブルの解決金として被告人に渡した二〇〇万円は、所論のようにＡからＮに贈与されて決済が完了したという性質のものではなく、ＮとＯとのトラブルを憂慮し、本件工事をＤに受注させることに影響することを懸念した被告人がＡにトラブルの解決金の用立てを依頼し、後日精算することを相互に暗黙のうちに了解して出してもらったものということができるのであって、これによれば被告人がＡから賄賂金を受け取り、然る後に引き続き右の二〇〇万円の差引き計算をしたとしても常識に反することはなく、また、これをもって不可解、不合理であるとはいえない。
（二）　陣中見舞金三〇〇万円について
関係各証拠によれば、被告人は、昭和六一年九月八日施行の三沢市長選挙に立候補したものであるところ、同年六月ころＡは被告人から暗に選挙資金の提供方を要求されたため、銀行の預金を担保として三〇〇万円を金策し、同年八月下旬ころ本件工事の入札業者をメンバーセットしたリストを持って被告人方を訪ねた際、会社（Ｄを指す。）からの陣中見舞いと言って現金三〇〇万円を被告人に渡したことが認められる。所論は、右の三〇〇万円は社交的儀礼の範囲内の政治献金であると主張するが、関係各証拠、殊に、被告人の検察官に対する昭和六二年一月二〇日付け供述調書（謄本）によると、被告人はＡから現金三〇〇万円を受け取って選挙資金の収支メモ帳に三〇〇万円の収入があった旨記載したが、その二、三日後に右三〇〇万円の収入を純然たる選挙のための陣中見舞いと同一に記載しておくのはまずいと考えて、右の記載部分を黒く塗り潰したことが認められ、右の事実に授受に至る経緯、授受の際の状況を併せ考えると、被告人は、右の三〇〇万円は実質的にはＡがＤに本件工事を受注させるために持参した工作資金、すなわち賄賂であり、被告人はそのことを認識して受領したものであることが明らかである。所論は、陣中見舞いとされた右の三〇〇万円がたとえ賄賂であったとしても、後日精算の対象とされることはないと主張するが（Ａの検察官に対する昭和六二年一月二五日付け供述調書によると、Ａは、この三〇〇万円は後で賄賂金を度すときに差し引かせてもらう趣旨で渡した旨供述しているが、被告人との間でそのような取決めがあったものとは認められない。）、関係各証拠によれば、被告人とＡとの間で現金三五七〇万円の授受がなされたのち、Ａが被告人に対して右の三〇〇万円を立て替えていたから差し引かせてもらうと言ってこれを差し引いたことが認められるのであって、右の事実によれば、その実質において賄賂にあたる陣中見舞金三〇〇万円が、授受された三五七〇万円から差し引かれるべき性質のものであるか否かは別として、Ａが差引き計算をしたのは右の三五七〇万円を被告人に渡したのちのことであるから、後述のようにそれが没収又は追徴の対象から除外されるべきものであるとしても、被告人がＡから三五七〇万円を受け取った事実に影響を及ぼすものではない。
（三）　Ａの手数料一〇七〇万円について


関係各証拠によれば、Ａは持参した現金三五七〇万円の中から、自己の手数料としてその三〇パーセントに相当する一〇七〇万円（ただし、端数の一万円を切り捨てた。）を差し引きたい旨申し出て被告人の了解を得たことが認められる。所論は、Ｐ関係事件とＱ関係事件では直接授受された金額が賄賂であるとして構成され、被告人のために動いたＯの手数料は賄賂が被告人の手に渡る前に控除されているのに、本件では工事金額の三パーセントに相当する三五七〇万円全額を賄賂として被告人が受領したとしたうえで、その一部の一〇七〇万円を被告人からＡに手数料として渡したとする原判決の構成は著しく均衡を欠き、理解し難いものであると主張する。しかしながら、本件は、前記両事件と賄賂金の授受の形態や関係者の介入状況等を異にする全く別個の贈収賄事件であって、右両事件で被告人に賄賂金が渡る前に手数料が控除されたからといって、本件においてもこれと同様でなければならない筋合いのものではなく、原判決が、Ａが持参した賄賂金が被告人との間に授受されたのちに両者の合意によってその中から相当額の手数料が支払われたと認定したとしても、これをもって前記両事件との均衡を失し、理解し難い構成であるとはいえない。また、所論は、ＡはＤ側の仲介人ないし代理人であり、被告人もＡをそのように理解しており、被告人がＡに対して手数料を支払うこと自体論理的に矛盾しているものであって、不合理であるとも主張する。しかしながら、所論のように、被告人がＡを終始Ｄ側の仲介人ないし代理人と考えていたとしても、被告人の接待等に多額の経費を使っていたＡが、被告人に多額の賄賂金が入ったのを機に、それまでの尽力に対する謝礼の趣旨で手数料名下に賄賂金の三〇パーセントに相当する金員をもらいたい旨申し出てその承諾を得、持参した賄賂金の中からその三〇パーセントに相当する（ただし、端数の一万円を切捨て）一〇七〇万円を取得したことは何ら論理的に矛盾しているものではなく、また、不合理であるともいえない。したがって、Ａが手数料名下に一〇七〇万円を差し引いたのが被告人とＡとの間に三五七〇万円の賄賂金の授受がなされたのちのことである以上、それが没収又は追徴の対象から除外されるか否かは別として、被告人が三五七〇万円を受け取った事実に消長を来すものではない。（四）　被告人の長男の大学入学工作資金六〇〇万円について関係各証拠によると、被告人は、東京都内の私立大学二部に在籍している長男を一部に移籍させようと考え、同大学の教授を知っているというＡにその工作を依頼していたところ、本件賄賂金授受の際、被告人の依頼により賄賂金の中からその工作資金として六〇〇万円を差し引いてＡに預けることとしたことが認められる。所論は、右の賄賂金授受当時、被告人は長男の大学入学工作資金が必要であるとは考えておらず、また、将来必要となるか否か不明な工作資金をＡが預かることは理解し難いと主張する。しかし、前記認定のとおりの事実を認めることができ、所論に沿う原審公判廷における被告人の供述は、被告人の捜査段階における供述と対比して信用することができない。
三　以上のとおり、Ａは、Ｃから受け取った現金五〇〇〇万円のうち被告人に対する謝礼金として本件工事落札価格の三パーセントに相当する三五七〇万円をアタッシェケースに入れて被告人の宿泊先である原判示ホテル客室に赴き、右現金をテーブルの上に置いたうえ、それから被告人の了解を得てＡの手数料一〇七〇万円、被告人のために用立てていた分合計五〇〇万円及び長男の大学入学工作資金六〇〇万円の合計二一七〇万円を差し引いた残額一四〇〇万円を置いて帰ったものであって、これによれば持参した現金を一旦被告人に渡したうえで差引き計算をしたものと認められ、結局、被告人が供与を受けた賄賂金はＡが被告人に渡した三五七〇万円であり、手数料等を差し引いた残額の一四〇〇万円ではないのであるから、所論はすべて採用できず、論旨は理由がない。
第二　控訴趣意第二（法令適用の誤りの主張）について一　論旨は、要するに、原判決は、被告人は、原判示第一の一の事実について二五〇万円、同二の事実について一七〇万円、同三の事実について三五七〇万円の各賄賂金を収受したと認定して、主文において被告人に対しその金額合計三九九〇万円の追徴を命じているが、右は刑法一九七条の五の解釈、適用を誤ったものであって、右の誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるからその破棄を求める、というのである。
１　Ｑ関係事件とＰ関係事件の賄賂の追徴金について
所論は、要するに、原判決は、被告人がＱ関係事件では二五〇万円、Ｐ関係事件では一七〇万円の各賄賂金を、いずれも共犯者Ｒと共謀のうえ供与を受けたとの事実を認定しているが、右賄賂金の分配額の割合が分からないのであるから、両者平等と推定するのが合理的であり、右賄賂金の追徴は被告人とＲが平等に負担すべきものであって、半額の二一〇万円がその限度である、というのである。そこで、関係各証拠を検討してみると、株式会社Ｑ代表取締役ＳからＯを介して賄賂金二五〇万円を受け取ったＲは、被告人の指示によって被告人のためにこれを預かっていたが、その後、被告人のＴ銀行Ｕ支店からの借入金の返済のために一〇〇万円、被告人方の内装工事費のために一〇〇万円を使ったほか、残額五〇万円については被告人のテレビでの年始挨拶の録画取りのための費用として二〇万円、被告人と交際していた女性への送金として一〇万円その他被告人のための費用等に費消したこと、及び、Ｐ株式会社専務取締役ＶからＯを介して賄賂金一七〇万円を受け取ったＲは、被告人の指示によって被告人のためにこれを預かっていたが、その後、被告人の承諾を得て、被告人の出張時の諸経費として約六〇万円、被告人のＷ党費振込みのために約五五万円、被告人の所得税支払いのために約六〇万円その他雑貨などに費消したことが認められ、右の事実によれば、賄賂金二五〇万円及び一七〇万円はすべて被告人のために費消されていることが明らかであるから、所論のように賄賂金の分配額の割合が分からないとはいえず、その全額を被告人から追徴した原判決に法令の解釈、適用の誤りは存在しない。
２　Ｄ関係事件の追徴金について


所論は、要するに、仮に被告人とＡとの間で賄賂金三五七〇万円の授受があったとしても、そのうちＮとＯとのトラブルの解決金二〇〇万円、陣中見舞いの三〇〇万円、手数料一〇七〇万円及び大学入学工作資金六〇〇万円の合計二一七〇万円はＡが勝手に差引き計算をして持ち帰ったとみることができ、賄賂金の一部が返還された場合と同視し得る状況にあったといえるのであるから、犯罪による不法の利益を手元に残させないという法の理念からすると、右の二一七〇万円はＡから追徴されるべきものでこそあれ、被告人から追徴すべきものではないと主張する。<要旨>そこで、検討すると、賄賂金を収受した者がその後においてその全部又は一部を贈賄者に交付したとして</要旨>も、それが自己の債務の返済や自己が出費すべき金員を預けたものである場合には費消行為と同視し得る処分行為の一態様として収賄者からその交付金の全部につき没収に代わる追徴をすべきものであって、このことは賄賂金の授受に際してその場で直ちに差引き計算をしてそれらの賄賂金を現実に手中に収めなかったとしても同様である。これに対し、収賄者が賄賂金の全部又は一部を贈賄者に返還したり、その一部を分配したような場合あるいはこれと同視し得る場合には、その賄賂金は贈賄者から没収又は追徴されることは別として、収賄者からは没収に代わる追徴をすることはできないものと解するのが相当である。右のように解することは収賄者のみならず贈賄者をも含めて不正な利益の保有を許さないとする刑法一九七条の五の立法趣旨に沿う所以であるということができる。
以上のような観点に立って本件賄賂金の没収又は追徴について考えてみると、前記認定のとおり、ＮとＯとのトラブルの解決金二〇〇万円は、被告人がＡにその用立てを依頼し、後日清算することを相互に暗黙のうちに了解して受け取り、本件の賄賂金三五七〇万円の授受の際に、Ａが右金員からこれを差し引いて返済すべきことを求め、被告人がこれを了承して右の二〇〇万円を差引き計算をしたというのであるから、被告人が右のトラブル解決金を精算して返済したものであって、Ａが勝手に持ち帰ったものではなく、これをもって賄賂金の返還と同視し得る状況にあったとはいえない。同様に、被告人の長男の大学入学工作資金六〇〇万円は、被告人がＡに対し長男の大学入学工作を依頼し、その工作資金として六〇〇万円を預けることとし、本件の賄賂金三五七〇万円の授受の際に被告人とＡとの間で差引き計算をしてＡに預けたというのであるから、Ａが勝手に持ち帰ったものではなく、これらはいずれも被告人の処分行為の一態様というべきものであって、被告人は同額の利益を享受したものということができるのであるから、これをもって賄賂金の返還と同視し得る状況にあったとはいえない。
これに反し、陣中見舞いの三〇〇万円は、被告人が選挙を前にしてＡから受け取ったものであって、それが一種の政治献金であったとしても後日Ａに返還すべき性質のものではなく、ましてや前記のとおりその実質において賄賂と認められるのであるから、被告人がＡにこれを返還しなければならないという性質のものではない。したがって、被告人とＡとの間に三五七〇万円の賄賂金が授受されたのち、両者間で陣中見舞金三〇〇万円の差引き計算がなされてＡがこれを持ち帰ったのは、本件の賄賂金のうち三〇〇万円に相当する分は既に陣中見舞いの名目で被告人に渡してあったことから、これに見合う金額をＡに返還する趣旨で差引き計算をしたものとみるほかはなく、そうであるとすると、右の三〇〇万円は、賄賂金の一部返還と同視し得る場合ということができる。また、手数料一〇七〇万円は、被告人がＡに対して当然に支払うべき性質のものではなく、被告人が本件賄賂金を受け取ったのを機に、それまで被告人に対して多額の経費を使って接待をし、あるいは多額にのぼる本件賄賂金を持参してくれたＡの尽力に対する謝礼の趣旨で、Ａの申し出を受け入れて賄賂金の約三〇パーセントに相当する一〇七〇万円を手数料名下に分け与えることとして賄賂金の中から差引き計算をしてＡに持ち帰らせたものであって、賄賂金の一部返還ないし分配とは視し得る場合ということができる。そして、右の三〇〇万円と一〇七〇万円の合計一三七〇万円については、被告人が収受した後その利得が被告人からＡに移転し、被告人には残っていないこととなるのであるから、収賄者に不法の利益を保有させないという刑法一九七条の五の立法趣旨からすると、右の一三七〇万円は没収に代わる追徴の対象から除外されるべきものと考えられる。
そうすると、被告人が原判示第一の三の犯行により収受した賄賂金のうち、Ａが原判示ホテルに置いて行った現金一四〇〇万円（被告人は自宅に保管したが、その後他の現金と混同して特定できなくなった。）並びにＮとＯとのトラブルの解決金二〇〇万円及び大学入学工作資金六〇〇万円の合計金二二〇〇万円は没収することができないので追徴されることとなるが、陣中見舞いの三〇〇万円及び手数料一〇七〇万円の合計金一三七〇万円は没収に代わる追徴の対象から除外されるべきものであるから、右の金額を被告人から追徴することとした原判決の判断は、追徴に関する事実の認定を誤った結果、刑法一九七条の五の解釈、適用を誤ったものといわなければならず、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、その余の論旨について判断するまでもなく原判決は破棄を免れない。論旨は右の限度で理由がある。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求の趣旨
被告が平成四年一一月五日付けで原告に対してなした別紙物件目録記載一の土地に係る特別土地保有税納税義務の免除を承認しない旨の処分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告が被告に対し、駐車場として使用することを目的として第三者に賃貸した土地の保有に係る特別土地保有税の納税義務の免除の認定を申請したが、これが承認されなかったので、その不承認処分の取消を求めた事案である。
一　特別土地保有税免除認定の取扱について
１　地方税法（以下、「法」という。）六〇三条の二第一項第二号は、特定施設のうち恒久的な利用に供するものとして定められた一定の基準に適合するもの（以下、「恒久性の要件」という。）の用に供する土地で、その利用が各市町村に係る土地利用基本計画等の土地利用に関する計画に照らし、当該土地を含む周辺の地域における計画的な土地利用に適合する土地について、当該市町村長が認定した土地については、当該土地に係る特別土地保有税の納税義務を免除する旨を規定している。
２　これを受けて地方税法施行令（以下、「施行令」という。）五四条の四七第二項は、恒久性の要件の基準につき、第一号において「その整備状況が同一又は類似の用途に供される施設について通常必要とされる整備の水準と同程度の水準に達しているものであること。」、第二号において「その利用が相当の期間にわたると認められること。」、第三号において「その効用を維持するため通常必要とされる管理が行われると認められること。」と定めている。
３　施行令で定める恒久性の基準の取扱については、昭和五三年四月一日付け自治省税務局長通達（以下、「通達」という。）において、施行令五四条の四七第二項第一号につき、通常必要とされる整備の水準は、施設の種類、その存する地域の状況等に応じて判定すべきものであるが、その場合、当該特定施設の施設改良のために要した資金の状況を参考にすることが適当であり、第二号につき、利用の期間は、法六〇三条の二第一項第一号に定める恒久的な利用に供される建物又は構築物に係る基準（即ち（一）その利用とは、個別的具体的な用途を指すものではなく、建物又は構築物自体としての利用をいい、（二）相当の期間とは、当該建物又は構築物に係る通常の利用期間をいうが、その認定に当たっては、所有者の利用意思、所有者による建物又は構築物の具体的な利用状況等を総合的に勘案して判定すべきであるとの基準。）に準じて認定すべきであるが、土地自体の利用を主たる目的とする特定施設については、これらの基準に加えて使用頻度もその認定の基準とすることが適当であり、第三号につき、特定施設の効用を維持するため、当該特定施設について維持補修等の物的な管理が行われることのほか、管理施設の設置又は管理人の配置等人的な管理も行われていることを要するものであるとされている。４　法六〇三条の二第一項に該当する特別土地保有税納税義務免除については、同条第七項において準用する法五八六条第四項により基準日の現況によるものとされ、市町村長が法六〇三条の二第一項の認定をなす場合は、法第六〇三条の二第四項の規定により市町村の特別土地保有税審議会の議を経なければならない。二　本件不承認処分の経緯等についての争いのない事実１　原告は、昭和五九年三月一二日、別紙物件目録記載二の土地の、同六一年五月二九日、別紙物件目録記載三の土地の所有権を、それぞれ取得し、同六三年一一月一六日、右両土地を合筆して別紙物件目録記載一の土地（以下、「本件土地」という。）とした。
２　Ａ運輸荷役株式会社は、本件土地を砕石舗装し、その周囲を金網塀で囲み、照明設備を設け、本件土地を使用管理するＡ運輸荷役の事務所は本件土地の直近にあった。
３　原告は、平成四年五月一五日、本件土地について特別土地保有税の納税義務の免除認定を申請（以下、「本件申請」という。）した。原告が被告に提出した本件免除認定申請書の別紙「利用の状況報告書」中の利用頻度等欄には、本件土地は専用駐車場で、収容定数五〇台、大型トラック主体であり、その内訳は、営業用三〇台、来客用一〇台、従業員用五台との記載はあるが、ピーク時の駐車台数、具体的時間についての記載がなく、収容定数の概ね五割以上のピーク時の駐車台数を示す写真の提出もなかった。被告は原告に対し、申請書の追完と駐車台数に関する資料の提出を求めたが、原告はこれに応じず、Ａ運輸荷役に問い合わせをされたいと回答した。
４　本件申請にかかる特別土地保有税の納税義務免除認定の基準日は平成四年一月一日である。
５　被告は、本件申請に対し、平成四年一一月五日付けで免除を承認しない旨の処分（以下、「本件不承認処分」という。）をした。
原告は、同年一一月三〇日、被告に対し、本件不承認処分につき異議申立をしたが、被告は、同年一二月二八日、本件土地は駐車場施設の用に供されているところ、その免除認定の要件として駐車場施設の利用が相当の期間にわたると認められることを要し、その判断基準として使用頻度につきピーク時において概ね五割以上の利用がなされていることが必要であるのに、本件土地の場合には駐車場として利用する駐車台数が僅少であるとして、これを棄却する旨の決定をし、同決定書は同月二九日原告に到達した。
三　争点
本件土地が法六〇三条の二第一項第二号の恒久性の要件のうち、施行令五四条の四七第二項第二号の基準を満たしているかどうかである。
１　原告の主張
（一）　（１）特別土地保有税は、土地の有効利用の促進及び投機的な土地取引の抑制を企図したものである。そこで右趣旨に適合し弊害のない場合には、当事者の申請に基づく市町村長の認定により右税の納税義務が免除されるものである。（２）　原告は、平成三年一一月ころ、Ｂ工業株式会社に対し、期間を同年一一月二六日から二年間、賃料を一か月五五万円として本件土地を賃貸し、Ｂ工業は、その頃原告の承諾を得てＡ運輸荷役に対し、期間を同年一二月一日から二年間、賃料を一か月一一三万七八三六円として本件土地を賃貸し、なお、Ａ運輸荷役は砕石舗装等の費用二七〇〇万円を負担しており、原告はこのように本件土地を他人に賃貸し、適正な賃料を収受して全面的に利用しているのであって、土地の有効利用及び投機的な取引の抑制の趣旨を充たしている。


また、土地賃貸中においては、その土地の支配権は賃借人（転借人）であるＡ運輸荷役にあり、その土地の使用方法に介入することはできない。原告はＡ運輸荷役に対し、本件土地の駐車台数が少ないとしてその台数を増やすように要求する権利も義務もない。
以上のとおり、原告は本件土地を最大限に有効利用しているから、特別土地保有税を課することによって達成しようとする法の意図は実現されているのであって、施行令五四条の四七第二項第二号の基準を充たすものである。したがって、納税義務免除の認定をしなかった本件不承認処分は法の適用を誤った違法がある。（二）　（１）仮に、右（一）の主張が認められないとしても、本件土地は、基準日である平成四年一月一日の前後において、Ａ運輸荷役により、ピーク時において概ね五割以上の利用がなされていた。
（２）　Ａ運輸荷役が本件土地を駐車場として使用する態様は、同会社の保管する製品を集荷するために全国から来る運搬車の待機場として使用するものである。そして、その待機車のピーク時は通常午後二時から同五時までの間であり、月単位では月末に多い。したがって、被告による調査が午前中、夜間あるいは平成四年一月一日前後に行われたとすれば、待機場としての性質上、駐車車両が僅少であることは当然である。被告は原告側の右事情を踏まえずに駐車車両の僅少なときに調査をしており、合理的な調査とは言えない。
２　被告の主張
（一）　被告は法、施行令、通達の趣旨を踏まえ、土地自体の利用を主たる目的とする特定施設である駐車場施設につき納税義務の免除を判定する基準（以下、「認定基準」という。）について、次のとおり取り扱っている。（１）　一定の工作物により駐車場の範囲が特定され、かつ、駐車するために必要な舗装等の整備が施工されていること（施行令五四条の四七第二項第一号に対応するもの）。
（２）　継続的に駐車場として利用されており、かつ、ピーク時における駐車台数が収容定数の概ね五割以上であること（施行令五四条の四七第二項第二号に対応するもの）。
（３）　駐車場としての機能を果たすよう適切な維持管理がなされていること（施行令五四条の四七第二項第三号に対応するもの）。
（二）　本件不承認処分の経緯と根拠は次のとおりである。（１）　被告は、平成三年一二月二六日午前一〇時ころ、本件土地が認定基準を充たしているかどうかについて現況調査をしたところ、本件土地は駐車場として利用するための施設整備はなされていたものの、その利用状況については、駐車車両が数台しか存しない有様であった。
（２）　原告は本件申請書の追完や写真等の資料の提出をせず、使用頻度の照会にも応じなかったので、被告は、やむなく、Ａ運輸荷役に対し本件土地の利用状況について調査をしたが、Ａ運輸荷役も確答しなかった。
被告はその後も現況調査を行ったが、平成四年一〇月一二日午前一〇時ころの調査時には普通車十数台しかなく、同月一六日午後一一時ころの調査時には駐車車両はなく、翌一七日午前九時二〇分から同一〇時までの調査時には普通車三台、トラック一台であり、いずれの調査時点においても駐車車両は著しく僅少な状況であった。
（３）　被告は、本件申請につき熊谷市特別土地保有税審議会に諮問した。同審議会は、同年一〇月二〇日午前一一時に本件土地の現況調査をしたところ、駐車車両は普通車数台にすぎなかったので、被告が先に調査した状況も聴取のうえ、本件土地の利用状況からみて、被告の認定基準に適合していないとして本件申請を認めない旨の答申をした。
（４）　被告は、右答申を受け、原告に対し、同年一一月五日、本件不承認処分をしたものであり、本件土地は、施行令五四条の四七第二項第二号の基準を充たさないものである。
すなわち、右（一）（２）のとおり、同号の基準に該当するためには、当該土地全部を第三者に駐車場として賃貸するという意思のみでは足りず、駐車場としての最終需要、換言すれば、駐車場としての利用状況はピーク時における駐車台数が収容定数の概ね五割以上であることが必要であるが、本件土地の場合、右利用状況を充足していないので、納税義務の免除に該当しない。
（三）　本件免除認定申請書には、本件土地がＡ運輸荷役の倉庫内の製品を集荷するために全国から来る運搬車の待機場として使用されていたとか、その待機車のピーク時が通常午後二時から同五時までの間で、月単位では月末に多いとの記載はなく、本件土地の利用状況に対する被告の照会にも原告は回答をしなかった。被告の調査が右事情を踏まえずに駐車車両の僅少なときに行われた合理性のない調査とであるとする点は争う。
しかも、原告は、本件不承認処分に対する異議申立手続においても本件土地のピーク時における駐車台数を主張していないのであるから、右のような事実に基づけば、原告が、本訴において、新たに本件土地の利用状況を主張することは信義則に反する。
三　争点に対する判断
１　先ず、法六〇三条の二第一項第二号所定の恒久性の要件について検討する。（一）　特別土地保有税制度は、土地の投機的取引を抑制し、土地の有効利用を図ることを目的とするものであるところ、既に社会通念上相当程度の利用が行われ最終的な需要に供されている土地については、右のような特別土地保有税の目的に照らし課税することが適当でないことから、法六〇三条の二の規定は、このような場合に課税の適正を図るために右税の免除の制度を定めたものである。尤も、或る土地につき社会通念上相当程度の利用が行われ最終的な需要に供されているか否かを個別的、実質的に認定することは困難であり、免除の制度を公平かつ公正に適用するためには、免除の対象を客観的、外形的な基準によって決するのが適当であるから、このような観点から法六〇三条の二第一項各号において免除の客観的な要件が定められ、施行令五四条の四七各項において更にこれが具体化されているものと解される。


（二）　ところで、本件においては、前記のように本件土地の利用状況が法六〇三条の二第一項第二号所定の恒久性の要件を充たしているかどうかが争点であるところ、右恒久性の基準に関する施行令五四条の四七第二項には、その整備状況が同一又は類似の用途に供される施設について通常必要とされる整備の水準と同程度の水準に達しているものであること（第一号）、その利用が相当の期間にわたると認められること（第二号）、その効用を維持するため通常必要とされる管理が行われると認められること（第三号）と定められていることは前記のとおりである。そうして、右（一）のような特別土地保有税の免除の趣旨に鑑みると、右各基準のうち、第二号の「その利用が相当の期間にわたると認められること」とは、特定施設としての利用が現に行われ、その利用が当該特定施設に係る通常の利用期間にわたると認められることと解すべきであり、その判断に当たっては、所有者の利用意思、特定施設の具体的な利用状況等を総合的に考慮すべきである。したがって、駐車場など土地自体の利用を主たる目的とする特定施設の場合には、土地の利用方法としてはその有効利用性が低く、また同地上に設置される工作物も通常恒久性の判断資料としての意義が必ずしも大きくないから、その駐車場等としての使用頻度も恒久性の判定要素として考慮することが必要である。
尤も、認定基準によれば、駐車場の場合における使用頻度は、ピーク時における利用率が概ね五割以上であることが必要とされているけれども、証拠（乙一）によれば、右認定基準は、昭和五三年四月一日に自治省税務局固定資産税課長が各道府県総務部長及び東京都総務・主税局長に宛て、特別土地保有税の免除制度の具体的運用に当たっての留意事項を指摘した内かんに基づくものと認められ、したがって、同基準は施行令五四条の四七第二項第二号の解釈基準を示したに止まるものであるから、右利用率のみを基準として同条項第二号の該当性を決定することはできず、右認定基準の利用率も一の基準とした上、前記のような諸要素を考慮して、当該駐車場の利用が相当の期間にわたるかどうかを判定すべきである。なお、以上のような特別土地保有税並びにその納税義務免除制度の各趣旨、及び右免除の基準に照らすと、或る土地を駐車場として利用する場合に、その区画割をして個別的に利用させるか或いは全体を一括して使用させるかに拘わりなく、その実際の最終需要の有無及びその程度が免除の可否を決する要素となるというべきであるから、右のような利用の態様の違いによって前記免除の基準の適用に差異を生ずることはないと解すべきである。
（三）　（１）そこで、本件について検討すると、前記のように、Ａ運輸荷役は本件土地を砕石舗装し、その周囲を金網塀で囲み、照明設備を設けたものであり、本件土地を管理するＡ運輸荷役の事務所は本件土地の直近にあり、証拠（甲五ないし一〇、証人Ｃ、同Ｄの各証言）によれば、原告は、平成三年一一月ころ、Ｂ工業に対し、期間を同年一一月二六日から二年間、賃料を一か月五五万円、使用目的を駐車場又は資料置場として本件土地を賃貸し、Ｂ工業は、その頃原告の承諾を得て、Ａ運輸荷役に対し、期間を同年一二月一日から二年間、賃料を一か月一一三万七八三六円、使用目的を駐車場として本件土地を転貸し、Ａ運輸荷役は、右砕石舗装等の費用二七〇〇万円を負担し、Ｂ工業は原告の代表者Ｅが一〇〇パーセント出資した会社であり、右各賃貸借契約には更新を可能とする定めがあり、Ｂ工業とＡ運輸荷役との賃貸借契約には六年経過前にＢ工業がＡ運輸荷役に対し立ち退きを求めた場合にはＢ工業において残年数に応じた駐車場造成費用を負担する旨の約定があることが認められるので、これら事実によれば、原告にはＡ運輸荷役に利用させる形態で本件土地を駐車場として利用する意思があったと認められる。（２）　そこで、本件土地の利用状況を検討すると、証拠（証人Ｄの証言）によれば、Ａ運輸荷役は倉庫業を営んでおり、本件土地はその所有の自動車及び取引先の自動車の駐車場として使用し、平成四年一月当時は月末の午前一〇時から正午ころ及び午後二時から五時ころに駐車車両が多く、ピーク時にはトラックが三〇台から五〇台駐車していたと認められる如くである。
しかしながら、前記のように、本件土地の面積が約七五一〇平方メートルであることは争いがなく、証拠（乙二、三、五ないし一〇、一一の一ないし四、一二、一三、証人Ｆ、同Ｄの各証言）によれば、本件土地にはトラックを一〇〇台位駐車させることが可能であるところ、本件申請の免除認定申請書添付の写真によれば、本件土地には普通乗用自動車等が二台駐車しているだけであり、被告が平成三年一二月二六日午前九時から同一二時までの間に本件土地の現況調査を行ったときもライトバン等が数台駐車してあったにすぎず、その後も被告は平成四年一〇月一二日午前一〇時ころ、同年同月一六日午後一一時ころ、同年同月一七日午前九時二〇分から同一〇時までに本件土地の駐車状況を調査し、同年同月二〇日午前一一時には熊谷市の特別土地保有税審議会の委員が右状況の調査を行ったが、これらの調査によっても、多くとも普通車が十数台駐車していただけで、また、同年四月二三日午前八時三四分、同年六月一日午後二時三五分、同年八月一〇日午後二時ころに各撮影された本件土地付近の航空写真においても本件土地には数台程度の駐車車両しか認められないのであり、しかも、被告が本件土地の駐車場としての使用頻度状況について照会したのに対し、原告及びＡ運輸荷役は明確な回答をしなかったことが認められる。そこで右事実に照らすと、ピーク時には三〇台から五〇台の駐車があったとの前記証人Ｄの証言はにわかに採用できず、むしろ、本件土地は実際に駐車場としての利用は殆どなされていなかったといわざるをえないから、このような利用状況及び使用頻度に鑑みると、本件土地の駐車場としての利用が相当の期間にわたると認めることはできない。ちなみに、証拠（証人Ｄ、同Ｃの各証言）によれば、Ｂ工業とＡ運輸荷役の間の転貸借契約は一年間で中途解約され、その後は本件土地は駐車場として賃貸されていないものである。
したがって、本件土地は、施行令五四条の四七第二項第二号の基準を充たしておらず、引いて法六〇三条の二第一項第二号の恒久性の要件を欠くものというべきである。
２　よって、原告の請求は、その余の点を判断するまでもなく理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
（裁判官　大喜多啓光　高橋祥子　中川正充）
別紙物件目録（省略）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役二年に処する。
原審における未決勾留日数中一八〇日を右刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人榊原卓郎及び同依田敏泰共同作成名義の控訴趣意書及び控訴趣意補充書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、検察官中嶋三雄作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。所論は、要するに、被告人を懲役三年に処した原判決の量刑は重過ぎて不当であり、被告人に対して刑の執行を猶予するのが相当である、というのである。<要旨>所論に対する判断に先立ち、職権で原審記録を調査して検討すると、原判決は、罪となるべき事実として、</要旨>被告人が平成六年四月二九日に自己の直系尊属（実父）であるＡに暴行を加えて傷害を負わせ、その結果、同年五月二日にその傷害により同人を死亡させたとの事実を認定し、被告の原判示の所為は、刑法（以下に「旧法」というものと同じ。）二〇五条二項に該当するとして同条項を適用している。しかし、同条項は、平成七年法律第九一号（刑法の一部を改正する法律。平成七年六月一日施行）による改正後の刑法（以下「新法」という。）においては削除されている。したがって、平成七年法律第九一号による改正前の刑法（以下「旧法」という。）二〇五条二項は、被告人の行為時においては勿論有効であり、また、平成六年一一月二九日の原判決の言渡時においても有効であったが、原判決後に、右規定が新法から削除され、なお、平成七年法律第九一号附則二条一項ただし書においても、同法施行前にした行為の処罰について、旧法二〇五条二項は適用されない旨規定しているので、現在においては、原判示の事実に右規定を適用することは許されない。すなわち、本件においては、刑訴法三八三条二号に定める「判決があった後に刑の廃止があった」場合に該当する事由があると認められるのである。しかしながら、被告人の原判示の所為は、行為時においても、刑の加重的特別規定である旧法二〇五条二項の適用がなければ、当然に普通の傷害致死として旧法二〇五条一項が適用されるものである。そして、同条項は、新法二〇五条に、規定の内容が構成要件、法定刑ともに同一のまま引き継がれているのであり、なお、旧法の適用に関し、平成七年法律第九一号附則二条一項本文が、一定の例外を除き、同法の施行前にした行為の処罰についてなお従前の例による旨規定し、これにより、現在においても、被告人の原判示の所為に旧法二〇五条一項を適用することはもとより許される。また、本件訴因との関係についてみても、本件訴因は、原判示の事実と同じく尊属傷害致死の事実を掲げたものであるが、被害者が被告人の直系尊属であることを犯罪構成要素から除けば、普通の傷害致死の事実を掲げたものとみることができるのであるから、訴因変更の手続きを経るまでもなく、本件訴因の範囲内で普通の傷害致死の事実を認定することができるというべきである。以上要するに、本件は、尊属傷害致死罪で処罰することについては、犯罪後の法律により刑の廃止があった場合に当たるが、本件訴因の範囲内で普通の傷害致死罪により処罰することはできる場合であるので、被告人に対し免訴の言渡しをすべきものではなく、本件訴因の範囲内で認定できる犯罪事実に基づき、被告人に対し、旧法二〇五条一項を適用して刑の言渡しをすることはできるものと考えられるのである。
そこで、量刑不当の控訴趣意に対する判断を省略し、刑訴法三九七条一項、三八三条二号により原判決を破棄し、同法四〇〇条ただし書を適用して更に被告事件について判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は、平成六年四月二九日午前一時三〇分ころ、埼玉県所沢市ａｂ丁目ｃ番地のｄ所在の自宅において、被告人と一緒に住んでいたＡ（昭和二年八月三〇日生）に対し、右手拳で同人の顔面等を数回殴打し、同人を床に転倒させるなどの暴行を加え、よって、同人に後頭部及び顔面部打撲による硬膜下血腫の傷害を負わせ、その結果、同年五月二日午前一〇時一三分ころ、同市ａｂ丁目ｅ番地ｆ所在のＢ病院において、右Ａをして右傷害により死亡するに至らしめたものである。
（証拠の標目）（省略）
（本件訴因中、傷害致死の事実を認定した理由について）本件訴因には、判示事実に加え、被告人の暴行により死亡したＡが被告人の直系尊属（実父）であるとの事実が掲げてあるが、先に判断したとおり、致死の結果が生じた者が直系尊属であることを刑の加重要件とする処罰規定は、裁判時においては廃止されているので、右Ａが被告人の直系尊属であるとの事実は、罪となるべき事実を構成する事実には当たらず、したがって、本件訴因の範囲内で、判示のとおり普通の傷害致死の事実を認定したものである。
（法令の適用）
被告人の判示所為は、平成七年法律第九一号（刑法の一部を改正する法律）附則二条一項本文により、同法による改正前の刑法二〇五条一項に該当するので、その所定刑期の範囲内で後記の情状を考慮して被告人を懲役二年に処し、前同改正前の刑法二一条を適用して原審における未決勾留日数中一八Ｏ日を右刑に算入することとする。
（量刑の事情）


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告の請求
被告が平成元年三月一〇日付けでした次の各処分を取り消す。一　原告の昭和六〇年分の所得税に対する更正のうち、事業所得金額一八九万三一六円、納付すべき税額一〇万五三〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分（ただし、いずれも平成三年二月五日付けの国税不服審判所長の裁決により一部取り消された後のもの）
二　原告の昭和六一年分の所得税に対する更正のうち、事業所得金額一七二万五〇四九円、納付すべき税額一二万九三〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決
定処分
三　原告の昭和六二年分の所得税に対する更正のうち、事業所得金額二四一万八三三五円、納付すべき税額一八万一五〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分（ただし、いずれも平成三年二月五日付けの国税不服審判所長の裁決により一部取り消された後のもの）
第二　事案の概要
本件は、写真現像焼付取次、感光材料・カメラ用品販売等の営業を行う白色申告者である原告が、昭和六〇年分から昭和六二年分まで（以下「本件係争年分」という。）の所得税について確定申告をしたところ、被告が原告の売上原価を基に同業者比率により売上金額及び一般経費を推計して事業所得金額を算出し、更正及び過少申告加算税賦課決定を行ったので、原告が、被告の課税処分には推計の必要性も合理性もなく、被告が推計により算出した事業所得金額は原告の実際の所得金額を上回っているとして事業所得金額の実額を主張し、右各更正のうち申告額又は主張額を超える部分及び右各賦課決定の取消しを求めている事案である。一　本件課税処分の経緯（この事実は当事者間に争いがない。）原告の本件係争年分の各所得税の確定申告、課税処分及び不服申立ての経緯は、別表一から三までのとおりである（以下、各年分の更正及び過少申告加算税賦課決定を総称して「本件各更正」及び「本件各賦課決定」という。）。二　本件各更正及び本件各賦課決定の課税根拠についての被告の主張
１　本件係争年分の総所得金額及びその算出根拠
被告は、原告が写真現像焼付取次等の営業を行うものであるとして、次のとおり、推計の方法によりその額を算出した。
（一）　昭和六〇年分　　　　　　　　　　　　　五八〇万二九一九円（１）　総収入金額（売上金額）　　　　　　二二〇二万二三一三円右金額は、原告の昭和六〇年中における売上原価一四一四万四九三二円（後記（２）の全額）を、原告と同業の写真現像焼付取次、感光材料・カメラ用品販売業等を営み、かつ、原告と規模の類似する者（以下「比準同業者」という。）の昭和六〇年中の事業所得に係る総収入金額（売上金額）に対する売上原価の割合（以下「売上原価率」という。）の平均値（以下「平均売上原価率」という。）六四・二三パーセント（別表六のとおり）で除した金額である。（２）　売上原価　　　　　　　　　　　　　一四一四万四九三二円右金額は、被告が原告の取引先等の調査によって把握した同年分の仕入金額及び外注費の金額（明細は別表四の昭和六〇年分の被告主張額欄記載のとおり）に年初商品棚卸額を加算し、年末商品棚卸額を減算した金額である（別表五のとおり、なお、年初商品棚卸額及び年末商品棚卸額は当事者間に争いがない。）。（３）　一般経費　　　　　　　　　　　　　　一二四万六四六二円右金額は、前記（１）の総収入金額（売上金額）二二〇二万二三一三円に、比準同業者の昭和六〇年中の売上金額に対する一般経費の合計金額の割合（以下「一般経費率」という。）の平均値（以下「平均一般経費率」という。）五・六六パーセント（別表六のとおり）を乗じて算出した金額である。
（４）　特別経費　　　　　　　　　　　　　　　八二万八〇〇〇円右金額は、原告が賃借している小平市＜地名略＞所在の店舗（以下「原告店舗」という。）の賃借料である（右金額は当事者間に争いがない。）。（５）　事業所得金額　　　　　　　　　　　　五八〇万二九一九円右金額は、前記（１）の総収入金額から（２）から（４）までの合計金額を控除した金額であり、原告の総所得金額と同額である。


（二）　昭和六一年分　　　　　　　　　　　　　六八六万五七六五円右金額を算出するために用いた推計の方法は昭和六〇年分の方法と同様である。（１）　総収入金額（売上金額）　　　　　　二五七九万五八九八円昭和六一年分の売上原価は一六一二万七五九六円（後記（２）の金額）であり、同年分の平均売上原価率は六二・五二パーセント（別表七のとおり）である。（２）　売上原価　　　　　　　　　　　　　一六一二万七五九六円同年分の売上原価の額の明細は別表五のとおりであり、同年分の仕入金額及び外注費の金額の明細は別表四の昭和六一年分の被告主張額欄記載のとおりである（なお、年初商品棚卸額及び年末商晶棚卸額は当事者間に争いがない。）。（３）　一般経費　　　　　　　　　　　　　　一五二万四五三七円同年分の平均一般経費率は五・九一パーセント（別表七のとおり）である。（４）　特別経費　　　　　　　　　　　　　　八二万八〇〇〇円右金額は、原告店舗の賃借料であり、当事者間に争いがない。（５）　事業専従者控除額　　　　　　　　　　　　　　　四五万円右金額は、所得税法五七条三項（昭和六二年法律第九六号による改正前のもの）によるＡに係る事業専従者控除額であり、当事者間に争いがない。（６）　事業所得金額　　　　　　　　　　　　六八六万五七六五円右金額は、前記（１）の総収入金額から（２）から（５）までの合計金額を控除した金額であり、原告の総所得金額と同額である。
（三）　昭和六二年分　　　　　　　　　　　　　六九八万四〇六五円右金額を算出するために用いた推計の方法は昭和六〇年分の方法と同様である。（１）　総収入金額一（上金額）　　　　　　二六六〇万八九〇四円昭和六二年分の売上原価は一六七三万四三四〇円（後記（２）の金額）であり、同年分の平均売上原価率は六二・八九パーセント（別表八のとおり）である。（２）　売上原価　　　　　　　　　　　　　一六七三万四三四〇円同年分の売上原価の額の明細は別表五のとおりであり、同年分の仕入金額及び外注費の金額の明細は別表四の昭和六二年分の被告主張額欄記載のとおりである（なお、年初商品棚卸額及び年末商品棚卸額は当事者間に争いがない。）。（３）　一般経費　　　　　　　　　　　　　　一六一万二四九九円同年分の平均一般経費率は六・〇六パーセント（別表八のとおり）である。（４）　特別経費　　　　　　　　　　　　　　　八二万八〇〇〇円右金額は、原告店舗の賃借料であり、当事者間に争いがない。（５）　事業専従者控除額　　　　　　　　　　　　　　　四五万円右金額は、所得税法五七条三項（昭和六三年法律第一〇九号による改正前のもの）
によるＡに係る事業専従者控除額であり、
当事者間に争いがない。
（６）　事業所得金額　　　　　　　　　　　　六九八万四〇六五円右金額は、前記（１）の総収入金額から（２）から（５）までの合計金額を控除した金額であり、原告の総所得金額と同額である。
２　本件各更正の適法性
本件各更正における原告の総所得金額は、いずれも右１の本件係争年分の原告の総所得（事業所得）金額の範囲内であるから、本件各更正は適法である。
３　本件各賦課決定の適法性
被告は、本件各更正によって原告が納付すべき所得税額（国税通則法一一八条三項により一万円未満の金額を切り捨てた金額、以下同じ。）を基礎として、国税通則法六五条一項及び二項（ただし、昭和六〇年分及び昭和六一年分については、昭和六二年法律第九六号による改正前のもの）の規定に基づき、昭和六〇年分及び昭和六一年分については、原告が新たに納付すべき各税額に一〇〇分の五を乗じた金額と、右各税額のうち五〇万円を超える金額に一〇〇分の五を乗じた金額の合計額を、昭和六二年分については、原告が新たに納付すべき税額に一〇〇分の一〇を乗じた金額と、右税額のうち五〇万円を超える金額に一〇〇分の五を乗じた金額の合計額をそれぞれ過少申告加算税として本件各賦課決定を行ったものであり、本件各賦課決定は適法である。
三　争点
本件においては、本件各更正及び各賦課決定の適法性が争われているが、本件の争点及び争点に関する当事者双方の主張の要旨は、以下のとおりである。
１　推計の必要性
（一）　被告の主張
被告は、原告の所得税の確定申告について、昭和五七年以降調査を実施しておらず、また、原告の確定申告書には収入金額の記載がなかったため、本件係争年分の申告所得金額が適正なものであるか否かを調査する必要があると判断し、被告所部職員に原告の本件係争年分の所得税の調査（以下「本件調査」という。）を命じた。


右所都職員は、昭和六三年一〇月二四日及び同年一一月八日に、原告の事務所に赴き、帳簿等を提示するように求めたが、原告は、これに応じず、また、調査に同席していた第三者を退席させるように要求しても応じないなど、調査に非協力的な態度をとり続け、自らの事業所得の計算根拠を全く明らかにしなかった。そのため、被告は、原告の本件係争年分の事業所得金額を実額によって把握することができず、やむを得ず原告の取引先等に対する調査により把握した仕入金額及び外注費の金額を基礎として、右各所得金額を推計の方法によって認定する必要があった。
（二）　原告の主張
原告は、昭和六三年一〇月二四日には、被告所部職員の質問に答え、更にレジスター内の現金を確認するなど調査に協力し、同年一一月八日には、本件訴訟において提出した領収書等の原始資料一切を段ボール箱に入れ、また、帳簿等を準備するなどして、本件調査に積極的に応ずる姿勢を示していた。したがって、被告所部職員が調査を続行していれば、原告の所得金額を実額で把握することができたのであり、被告所部職員は、単に第三者が同席しているというだけで調査を打ち切ったのであるから、本件においては推計の必要性はなかったというべきである。
２　本件調査の適法性
（一）　原告の主張
本件調査において、被告所部職員は、具体的調査理由を開示せず、原告の信頼する者の立会いを認めずに調査を行ったものであるから、本件調査は、社会的相当性を欠き違法である。
（二）　被告の主張
本件調査に社会的相当性を欠く違法な点はない。
３　推計の合理性
（一）　被告の主張
（１）　被告の推計の方法は前記のとおり、被告が原告の取引先に対する調査等により把握した仕入金額及び外注費の金額等から算出した売上原価を比準同業者の平均売上原価率で除して総収入金額を算出し、右総収入金額に比準同業者の平均一般経費率を乗じて一般経費の金額を算出し、それらを基に原告の事業所得の金額を算出したものである。
（２）　比準同業者は、原告の事業所を管轄する東村山税務署及びこれに隣接する四税務署の管内に事業所を有し、かつ、写真現像焼付取次業を専ら営む者（付随的にフィルム等の感光材料、カメラ、電池等の販売も行っている者を含み、撮影スタジオを有すると認められる者あるいは撮影を行っていると認められる者を除く。）のうち、本件係争年分の各年分ごとに、次のすべての条件（以下「本件抽出基準」という。）を満たす者（以下「本件比準同業者」という。）を抽出した。ア　本件係争年分において青色申告の承認を受けている者イ　本件係争年分の売上原価の金額（外注費の金額を含む。）が、
次の範囲内である者
昭和六〇年分　七〇五万九一四円以上で二八二〇万三六五六円以下昭和六一年分　七八三万二九三円以上で三一三二万一一七四円以下昭和六二年分　八一四万九四七八円以上で三二五九万七九一二円以下
ウ　年を通じて前述の事業を営んでいる者
エ　災害等により経営状態が異常であると認められる者以外の者
オ　不服申立て又は訴訟係属中でない者
（３）　以上のとおり、本件抽出基準を満たした本件比準同業者は、原告の事業所の近接地域において原告と同様の事業を営む個人事業者であり、その売上原価は、原告の売上原価の概ね二分の一から二倍までの範囲内で営業規模を同じくし、特殊事情のある者は除かれているから、本件抽出基準には合理性があり、その抽出作業は右基準を満たす者を遺漏なく抽出するというもので恣意の介在する余地はなく、また、本件比準同業者は青色申告者であるから資料の正確性も担保されている。したがって、本件における推計の方法は合理性がある。
（二）　原告の主張
被告が比準同業者のために用いた本件抽出基準等によっては、昀寄り駅からの距離等の店舗の立地条件や競争の程度、店舗の規模やチェーン店化の有無等の売上原価率に影響を及ぼす事項が何ら考慮されておらず、また、被告は本件比準同業者の明細等について明らかにしないのでこの点を確認することができないから、右推計の方法が合理的とはいえない。
原告の事業においては、撮影サービスを一切行っておらず、また、その売上の七割以上が写真現像焼付取次によるものであり、事業専従者が高齢の母一人である等の事情があるが、本件比準同業者の抽出に当たっては、この点が十分考慮されていない。被告は、撮影スタジオを有すると認められる者あるいは撮影を行っていると認められる者を除いたとするが、その除外方法は単に確定申告において撮影機材等の減価償却がなされているか否かによったというものであり、そうした撮影機材等の減価償却がなくとも、証明写真等の撮影サービスを行っている事業者は多く存在している以上、被告の除外方法によっては、原告と業態の異なる業者が除外されているとはいえない。
また、被告の抽出した比準同業者数は少なすぎ、その平均化によって求められた売上原価率には合理性がないというべきである。写真現像焼付取次の売上原価率は、多くとも七〇パーセント程度であるが、本件比準同業者の売上原価率は七〇パーセントを大きく下回り、六〇パーセントを下回っている者も含まれていることからみても、その推計方法には合理性がないというべきである。さらに、被告の抽出した比準同業者は、原処分時の比準同業者や審査請求の裁決における比準同業者とも異なっており、その抽出範囲の変更等は恣意的であり、不合理である。
４　原告の本件係争年分の実額による事業所得金額
（一）　原告の主張
原告の本件係争年分の総収入金額（売上金額）、売上原価及び一般経費等の各費目の実額は、別表九記載のとおりであり、これによれば、原告の本件係争年分の事業所得金額は、昭和六〇年分が一八九万三一六円、昭和六一年分が一二六万九七五九円、昭和六二年分が二三三万五五〇〇円である。
（二）　被告の主張


（１）　納税者が、課税庁の推計による所得金額を争い、自己の所得金額を実額で主張し、真実の所得金額が推計額と異なるとして推計課税の違法性を主張するためには、その主張する実額が真実の所得金額に合致することを合理的な疑いを容れない程度に立証する必要があり、そうした実額反証をするにおいては、単に収入金額及び必要経費の一部を主張、立証すれば足りるものではなく、その収入金額がすべての取引先からの総収入金額であり、これを上回る収入のないこと、その主張する必要経費が存在し、必要経費がこれを下回るものでないこと、右必要経費が収入金額と対応することをそれぞれ立証しなければならない。（２）　原告が、その売上金額を証するための資料として本訴において提出したレジペーパーは、個々の取引を記録した部分がなく、しかも、営業日ごとに作成されたものではない。さらに、レジペーパーに記載された現金売上高と現金残高の照合も行われていないから、右レジペーパーは実額反証のための書証としての信ぴよう性が低いといわざるを得ない。また、掛け売りについての請求書及び領収証控え等も提出されていないことから、原告の売上金額を実額で把握することは不可能である。
（３）　原告が、本訴において提出した金銭出納帳は、営業日ごとの記載となっておらず、その記載内容も、家事上の経費が記帳されている一方、原告が生活費として引き出した金額についての記帳もなく、現金残高の記帳もない。また、記帳された金額を計算すると不自然な支出超過となる部分があるなど、その記帳が正確になされていないことがうかがえ、右金銭出納帳は実額反証のための有効な資料とはなり得ない。
さらに、原告が主張する一般経費については、その支出を裏付ける領収証等の書証の提出がないもの、書証が提出されたものについても、いわゆる「上様」あての領収証や原告のメモ書きが提出されているにすぎないものがあり、また、原告の事業に関連性のない家事費に該当すると認められるものや購入した物品が不明であるものが含まれており、原告の一般経費を実額で把握することは困難である。
第三　争点に対する判断
一　争点１（推計の必要性）及び２（本件調査の適法性）について１　証拠（証人Ｂ及び同Ｃの各証言並びに乙一三ないし一五号証の各一、二）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（一）　原告は、被告に対し、本件係争年分の所得税について、いわゆる白色申告書をもって確定申告をしたが、被告は、原告については昭和五七年以降調査を行っていないこと、原告の本件係争年分の確定申告書には所得金額の記載はあるものの収入金額、必要経費等が一切記載されていなかったことなどから、被告所部職員であるＢ調査官（以下「Ｂ係官」という。）に本件調査を命じた。（二）　Ｂ係官は、昭和六三年一〇月二四日午後三時三〇分過ぎころ、特に事前の連絡等をすることなく、原告の事務所に赴き、原告に対し、所得税の調査でうかがった旨を告げ、身分証明書及び質問検査証を提示した上、調査についての協力を求め、原告の事業の概況についての質問を行った。
右質問の中で、Ｂ係官が帳簿書類等をつけているかどうかを尋ねたところ、原告は、特に帳簿のようなものはつけていない旨返答したため、Ｂ係官が、さらに、申告の際に計算の基となった書類等を提示するように求めたところ、原告は、そういった書類は、小金井民主商工会（以下「小金井民商」という。）に預けてあり、手元にはない旨返答し、これを提示しなかった。そこで、Ｂ係官は、原告に対して、再度うかがうので、その際には申告の基となった書類等を用意して提示してほしい旨を告げて、次回調査日を同年一一月一日とすることで原告の了承を得た。その際、原告から、次回調査日には、小金井民商事務局員等を同席させたい旨の申し出があったが、Ｂ係官は、調査においては守秘義務があるため、調査に関係のない第三者の立会いは認められない旨説明し、原告の事務所を辞去した。（三）　昭和六三年一〇月二七日、原告からＢ係官に対し、約束した次回調査日は通院のために都合が悪いので日延べしてほしい旨の電話があり、次回調査日は同年一一月八日の午後一時ころに延期された。その際、原告から、再度第三者の立会いについての要望があったが、Ｂ係官は、守秘義務の関係等で調査に関係のない第三者の立会いは認められない旨を告げた。
（四）　昭和六三年一一月八日午後一時ころ、Ｂ係官が原告の事務所を訪れたところ、店の奥の部屋に通されたが、そこには、女性二名が待機しており、続いて、男性が一名入ってきた。Ｂ係官が、右三名について原告に尋ねると、小金井民商の会員であるとの返答であった（以下、併せて「立会人ら」ということがある。）。Ｂ係官は、原告に対して、守秘義務があるので、調査に関係のない第三者の立会いは認められないから、調査の間だけでも立会人らを退席させるよう要請したが、原告は、申告の際に世話になっており、お願いして来てもらっているので、それはできないとしてこれを拒否した。Ｂ係官が、原告に対して、それでは調査が進められないとして再三立会人らの退席を求めたが、原告は、これを拒否し続けた。その間、立会人らは、調査理由を述べるように、あるいは、立会いを認めるようになどと大声で発言していた。
また、原告は、この間、書類等は用意してあるとして、鞄の中から一、二枚の書類を取り出したが、これをＢ係官に提示することまではせず、Ｂ係官が他に帳簿書類等は用意してあるかどうかを尋ねると、他にはない旨返答したので、Ｂ係官は、原告の協力を得て調査を進展させることはできないと判断し、署独自の調査をせざるを得ない旨告げて、その場を辞去した。
以上の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。証人Ｃの証言中には、立会人らは、原告がＢ係官に対して収支計算書を示そうとした際に、調査の理由を聞いた方がよいのではないかと発言した後、Ｂ係官が帰ろうとするまでの間、一切発言をしていなかった旨の証言部分があるが、同人の証言中には、立会いの目的は不当な調査の監視であり、不当な調査が行われたら抗議する旨の証言部分があること、また、右のとおり、その証言によれば、調査理由の開示については、原告が特に主張していないにもかかわらず、積極的に意見を述べていること等に照らしても、その後は、全く発言がなかったということはむしろ不自然であり、右証言部分は直ちには信用できない。


また、証人Ｃの証言中及び原告本人尋問の結果中には、二度目の調査の際、請求書や領収書等の原始資料を段ボール箱に入れて用意をしてあった旨の供述部分があるが、一方、証人Ｂの証言中には、そのような段ボール箱は見ていない旨の証言部分があり、証人Ｃの証言中にも、原告がＢ係官に段ボール箱に書類が準備してあるという話はしていなかったかもしれない旨の証言部分があることからすれば、原告が右書類の準備等をＢ係官に告げたものとは考えられないというべきである。２　右認定事実によれば、本件調査に際して、原告は、調査に関係のない第三者の立会いに固執し、本件調査に協力する姿勢がみられなかったということができ、被告が、原告の事業所得金額について、原告に対する質問調査等によってこれを把握することが困難であると判断して、独自の調査を行い、その結果を基に推計の方法によって右金額を算出したことは、やむを得なかったものであると認めることができるから、本件において、推計の必要性はあるものというべきである。また、原告は、本件調査は、その調査理由が開示されず、原告が信頼する者の立会いを認めずに行われた違法なものであると主張する。
しかしながら、所得税法二三四条による税務調査において、質問検査の範囲、程度、時期、場所、調査理由の開示の可否、開示の程度、事前通知の有無等の実施の細目については、法律上特段の定めがなく、これらは質問検査の必要があり、かつ、これと相手方の私的利益との較量において社会通念上相当な程度にとどまる限り、権限ある税務職員の合理的な選択、裁量にゆだねられているものというべきである。
これを本件についてみると、前記認定のとおり、原告の本件係争年分の確定申告書には所得金額の記載はあるものの収入金額、必要経費等が一切記載されていなかったことが認められるから、本件では客観的にみて質問検査の必要があったことは明らかであり、Ｂ係官が調査理由については本件係争年分の所得の確認である旨告げていることは前記認定のとおりであり、また、質問検査は、調査対象者の資産、営業上の秘密等に立ち入るのみならず、取引先たる第三者の右秘密事項等にも調査が及ぶおそれがあることなどを考慮すれば、Ｂ係官が、原告の要求する立会人らの下での調査を拒否したことは、税務職員の裁量にゆだねられた権限の範囲内の行為であり、これをもって、右社会通念上相当な限度を逸脱した行為ということはできない。
したがって、原告の右主張は理由がない。
二　争点３（推計の合理性）について
１　被告は、原告の業種を写真現像焼付取次業とした上、被告が原告の取引先に対する反面調査等によって把握した仕入金額及び外注費の金額を基に、売上原価を算出した上、比準同業者の平均売上原価率及び平均一般経費率を用いて、原告の総収入金額及び一般経費を算出して、これに基づいて原告の総所得金額を算出している。
２　そこで、以下、右の推計方法の合理性について検討する。（一）　証拠（証人Ｄ及び同Ｅの各証言、乙六号証の一ないし五、七号証の一ないし一五、九号証、一六号証の一ないし五、一七号証の一ないし一五）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
被告は、本訴において、比準同業者として、原告の事業所を管轄する東村山税務署並びに同署に隣接する武蔵野税務署、立川税務署、練馬東税務署及び練馬西税務署の四税務署（以下、まとめて「本件各税務署」ということがある。）の管内に事業所を有し、かつ、写真現像焼付取次業を専ら営む者（付随的にフィルム等の感光材料、カメラ、電池等の販売を行っている者は含み、撮影スタジオを有していると認められる者、あるいは撮影を行っていると認められる者についてはすべて除く。）の中から、本件係争年分の各年分ごとに、本件抽出基準に該当する者を抽出することにした。すなわち、被告は、まず、業種別名簿の写真（ＤＰＥ）の項目から、青色申告者を抽出し、その青色申告決算書の事業所所在地から、当該青色申告者が本件各税務署管内に事業所を有することを確認し、次に、屋号から写真撮影を行っていると認められる者や兼業種目の記載がある者、また、青色申告決算書の経費欄に外注費の項目がない者や撮影機材等の減価償却資産の計上がある者を除外するなどして、撮影スタジオを有すると認められる者や写真撮影を行っていると認められる者を除き、さらに、他の本件抽出基準に該当する者を抽出して、別表六から八までのとおりの本件比準同業者（本件係争年分につき各三件ずつ）を抽出した。
なお、本件抽出基準のうちのイの基準は、被告が、本訴の当初において原告の売上原価として主張していた金額（昭和六〇年分は一四一〇万一八二八円、昭和六一年分は一五六六万五八七円、昭和六二年分は一六二九万八九五六円）につき、その半分以上、二倍以内の範囲を画した基準（いわゆる倍半基準）であるが、本件比準同業者の売上原価は、本訴において被告が原告の売上原価として主張している変更後の金額の半分以上二倍以内の範囲内にある。なお、その後、被告が、右倍半基準については、原告が実額として主張する売上原価（昭和六〇年分は一四〇七万九三三〇円、昭和六一年分は一六〇九万二六一八円、昭和六二年分は一六五九万六五一四円）を基に、その半分以上、二倍以内の範囲とし、その余の基準については、前同様の基準によって、再度比準同業者の抽出を行ったところ、本件比準同業者が再び抽出されることとなった。
以上の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。（二）　以上によれば、本件抽出基準は、業種及び業態の同一性、事業所の近接性、事業規模の近似性等の点において、同業者の類似性を判別する要件として合理的なものといえる。また、被告は、本件抽出基準に該当する者のすべてを抽出したものであって、その抽出過程に被告の恣意等が介在する余地も認められない。さらに、本件比準同業者は、いずれも帳簿等の書類の裏付けを有する青色申告者であって、経営状態が異常であると認められる者や更正等に対して不服申立て等をしている者が除外されていることに照らすと、その総収入金額及び必要経費の算出根拠となる資料の正確性も担保されているということができる。そして、本件比準同業者の数は、いずれも同業者の個別性を平均化するに足りるものであるということができる。