本件の場合、確かに、本件未完成部分は、本件都市計画決定後四〇年以上を経過したのに、未だ事業に着手されていない。しかし、本件都市計画道路は、東京都という首都機能を有する大都市の道路網の整備にかかるものであり、事業規模の大きさ、道路交通の持つ公共性等に鑑みると、本件都市計画にかかる街路網のひとつに過ぎない本件都市計画道路のさらにその一部分に過ぎない本件未完成部分について、それが事業に着手されないことをもって、本件都市計画事業全体の進行の有無を判断することはできないというべきである。ちなみに、平成二年度末の時点で、都市計画道路の全体の計画延長一六九九キロメートルのうち、完成した部分は未だ九一五キロメートルに過ぎないというのであるが、このことは、東京都における都市計画道路事業の施行に伴う困難性を窺わせるものである。そして、本件未完成部分の存在が、全体の道路網整備計画のなかで特に際立った存在であるともいえないうえ、本件未完成部分に限っても、東海道本線等との交差が不可欠であるという地理的な特殊性があり、制度上、事実上の諸条件を満足するために、ある程度遅延することもやむを得ないところというべきである。そのうえ、本件都市計画道路は、総延長一二三〇メートルのうち、本件未完成部分三一〇メートルを残して既に完成しており、本件未完成部分も平成一二年までには完成すべく重点的な事業計画に組み入れられているのであるから、これらの点に鑑みれば、本件都市計画事業の遅延について、前記のような特段の事情を認めることはできず、右遅延があるからといって、本件不許可処分を違法とすることはできないといわなければならない。（二）　原告は、都市計画決定から極めて長期間が経過したにもかかわらず、事業に着手されずに放置されている場合には、都市計画が現時点でもなお必要性・合理性を有するという特段の事情がない限り、右計画に基づく建築制限を維持することは違法であるとし、本件未完成部分に法五三条一項の建築制限の効力を維持する必要性・合理性がない旨主張しているが、前記（一）で述べたとおり、都市計画決定に基づく建築制限の効力は、都市計画事業に長期間着手されていないという事実をもってしては、これを否定することができないというべきであるから、原告の右主張は前提において失当である。
なお、仮に、原告主張のとおり、本件未完成部分について住民から早期に完成すべき旨の要望がなく、未完成であることについて特に問題が発生していないとしても、これをもって、本件未完成部分にかかる都市計画決定が事実上廃止されたものであるとか、今後事業着手の可能性がない状態となっているということができないことは明らかである。また、騒音等の環境被害の可能性や、立体交差の方法（高架か地下か）の問題については、具体的な事業の施行の段階で検討されるべき問題であり、都市計画決定の段階で、右のような可能性があることをもって本件不許可処分の違法事由とすることはできないというべきである。２　また、原告の主張は、これを、本件未完成部分が長期間にわたって事業に着手されないことや、環境問題等その後の事情の変更により、本件未完成部分にかかる都市計画決定が違法性を帯び、その違法性が本件不許可処分に承継されるとの主張であると解しえないではないが、一旦適法に成立した都市計画決定が、成立後の事情によって違法になることはあり得ないから、そのような主張であっても、それ自体失当というほかない。
二　争点２について
１　法五三条一項が都市計画施設の区域内での建築物の建築を都道府県知事の許可にかからしめているのは、本来建築物の建築は建築基準法による制約のみを受けるものであるが、それが都市計画施設の事業区域内に建築されるものである場合には、これを同法の制約の下にのみ置いていては、将来の同事業の施行に際し、右建築物の除去が困難であったり、莫大な補償の必要が生じたりして、都市計画事業の施行に支障を来すことが考えられるので、これを未然に防止し、もって、右事業の円滑な施行を確保するという見地に出たものであると解される。そうであるとすれば、法は、法五四条の定める要件に適合しない建築について、これを絶対に許可してはならないとの趣旨まで含むものではないと解されるのであって、右要件に適合しないものについて、これを許可することができるか否かは、将来の具体的な都市計画事業の施行の際生ずると考えられる支障の程度如何にかかるものであり、その判断は、その事業の具体的な内容、当該建築物の構造、建築される敷地の位置や形状等種々の要因により異なってくるものであろうから、都市計画事業の円滑な施行の確保という見地からする専門技術的な裁量に委ねているものと考えられるのである。したがって、この点に関する行政庁の判断については、その裁量権の行使が全く事実の基礎を欠いていたり、社会通念上著しく妥当を欠く等、行政庁に許された裁量権の範囲をこえ又はその濫用があった場合に限り、裁判所はこれを取り消すことができるものというべきである。
２　そして、行政庁が、本件許可取扱基準のように、右許可不許可の認定をするについて依るべき具体的な基準を定めている場合には、行政庁が自らその裁量権行使に一定の枠を設定したものといえるから、右の限度で行政庁の行為は覊束されており、右許可基準に適合していない許可不許可の決定については、違法とされることもありうるものと解すべきである。また、右基準の設定自体についても、その法適合性は司法審査の対象となるが、これも、右のような行政庁の専門技術的な裁量に基づいて設定されるものであるから、その設定が、法五三条一項の趣旨・目的に照らして、その付与された裁量権の範囲を逸脱し、又はこれを濫用したと認められる場合に限って、違法とされることがあり得るものと解される。３　（一）これを本件について検討するに、まず、本件建物は、都市計画道路の区域外の面積が一五〇平方メートルあるのであるから、これが本件許可取扱基準（５）に適合しないことは明らかであって、被告において原告の申請が右基準に適合しないものと判断したことに違法性はない。
そして、右基準は、都市計画区域外にある土地が一〇〇平方メートルを超えるものであれば、建築制限の課せられていない当該敷地に寄せて建物を建築することが可能であると考えられるところから設定されたものと解され、これを設定することに合理性がないとすることはできない。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決のうち控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の控訴人に対する請求を棄却する。
３　控訴費用は、第一審、第二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二　事案の概要等
一　事案の概要等は、二のとおり付加、訂正するほか、当審における控訴人の主張を三のとおり付加するほかは、原判決事実及び理由欄「第二　事案の概要等」に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　原判決の付加、訂正
１　五頁一〇行目の「法附則一七条の二」の次に「（平成七年法律四〇号による改正前のもの）」を加える。
２　六頁三行目の「ものとされ」の次に「（法三八八条）」を加える。
三　当審における控訴人の主張
１　適正な時価の意義について
土地の価格をどのように算定するかについては、土地の評価を行う必要のある制度（地価公示法、相続税法、国土利用計画法、地方税法）の趣旨ごとに評価の方法が決定されており、それぞれの法律に基づいて算出される土地の価格の概念は、当該法律の規定する評価方法によって決定される価格をいう。そして、法三四一条五項に規定する適正な時価とは、法四〇三条一項が、市町村長（都の特別区の存する地域にあっては、法七三四条一項により都知事）は、法三八八条一項に定める評価基準によって、固定資産の価格を決定しなければならないと規定しているのであるから、評価基準に基づいて評価した価格と解するのが相当であり、客観的時価による価格をいうものと解すべきではない。
２　適正な時価の算定基準日について
（一）　法三四九条一項は、「基準年度の固定資産税の課税標準は、当該土地の賦課期日における価格で、土地課税台帳等に登録されたものとする」と規定しているのであり、賦課期日において土地課税台帳等に登録された価格（登録価格）が課税標準となると規定しているのみで、登録すべき価格を算定すべき基準日についてまでは規定していないところ、法四〇三条は、「市町村長は、第三八八条第一項の固定資産評価基準によって、固定資産の価格を決定しなければならない」と規定しており、固定資産の価格の決定を評価基準の定めるところにより委ねている。評価基準には、その価格決定の基準日をいつとするかについての明文の規定はないが、昭和三八年一二月二五日に現行の評価基準が定められて以降、基準年度の前々年の七月一日を価格調査基準日として各基準年度の賦課期日における土地の価格が決定されてきている。
価格調査基準日は、当該土地の価格をいつの時点で評価するかの基準日を意味するものであって、現行の評価基準が制定されて以来、自治省税務局の通達により当該基準年度の価格調査期日が決定されてきた。固定資産の価格は、価格算定基準日が決定されないと評価ができないものであるから、右通達は、評価基準と一体をなすものである。
ちなみに、平成九年基準年度の固定資産（土地）の価格の評価替えに当たっては、価格調査基準日が評価基準の中に明示されることとなったが、このことは、従来からの通達による価格調査基準日の設定が、評価基準と一体のものであるとしてきた取扱いを明瞭にするために行われた措置である。
（二）　法が、登録価格の基準日を特定しておらず、登録価格の基準日をいつとするかについては、評価基準に委ねていることは、次のことからも裏付けられる。（１）　仮に、登録価格の基準日を賦課期日である当該年度の初日の属する年の一月一日とするならば、法は、固定資産の価格を二月末日までに決定することを要求しているのであるから（法四一〇条）、市町村長や都知事は、その二ヵ月間に、評価基準に従い各土地の価格の算定を行わなければならないが、評価基準に基づく評価方法は、標準宅地の鑑定評価を行い、これに基づいて当該標準宅地に沿接する主要な街路に路線価を付設し、これに比準して、主要な街路以外の路線価を付設したうえで画地計算法を適用して各筆の評点数を算出し価格を決定するというものであり、この作業は実務上不可能である。
（２）　固定資産の評価替えは、三年に一度行うことが法定されており、基準年度の価格は、三年間の価格として決定される。仮に、登録価格の決定基準日を賦課期日である当該年度の初日の属する年の一月一日とするならば、基準年度の場合は、評価替えにより評価基準に従って当該年度の価格が決定されるが、法四一一条二項によれば、第二年度、第三年度の土地等の価格については、土地課税台帳等に登録されている基準年度の価格をもって第二年度、第三年度の価格とみなすとされているのであるから、基準年度に限って、当該年度の初日と属する年の一月一日を基準日として価格を決定しなければならないとする根拠はないというべきである。むしろ、右に述べたことからすれば、固定資産税の登録価格は、三年度にわたって固定資産税の課税標準の基礎となる価格とされるものであるから、この三年度にわたる価格決定のための基準日を決定すべきものであり、価格算出の評価方法が評価基準に委ねられている以上、その価格調査基準日もまた評価基準に委ねられているものと解すべきである。
（３）　平成六年度評価替えにおいて、評価基準を具体的かつ統一的に運用するために、評価基準と一体のものとして、時点修正通知が出された。これによれば、平成六年度評価替えは、平成四年七月一日を価格調査基準日として標準宅地についての鑑定評価価格を求め、その価格の七割程度を目標に評価の均衡化・適正化を図ることとしているが、昀近の下落傾向に鑑み、平成五年一月一日時点における地価動向も勘案し、地価変動に伴う価格修正を行うこととするとされている。このことは、評価基準と一体のものとして、平成五年一月一日を平成六年度の固定資産の価格算定の基準日とすると通知されたものと解されるのであり、法四〇三条の規定の趣旨からすれば、平成五年一月一日を平成六年基準年度の固定資産（土地）の価格の算定基準日であるとすることは、法の規定に基づくものであるといえる。
（４）　平成五年三月三一日、平成六年度評価替えにかかる法改正が行われたが、この法改正によれば、平成六年度から平成八年度までの価格の上昇による特例措置、平成六年度から平成八年度までの負担調整措置について、いずれも、平成四年七月一日を価格調査基準日とする各都道府県の基準宅地価格を基礎として、平成五年度課税標準に対する上昇率を算定し、それにより各年度の課税標準を決定することとされている。


そうすると、法は、価格調査基準日を基礎として、平成六年度から平成八年度の固定資産税の課税標準を決定しているのであり、法が、価格決定の基準日を価格調査の基準日と認めていることは明らかである。
そして、平成五年一月一日時点における価格修正後の価格により評価基準に定める指示平均価格（評価基準第３節三２）が決定された。
３　適正な価格の算定について
不動産の鑑定評価に当たって、価格の下落率や上昇要素を評価の要素とすることはできず、仮に、そのような評価方法をとるならば、土地の価格の客観的評価は不可能となる。
（一）　固定資産税の標準宅地の評価に当たっては、不動産鑑定士が、「不動産鑑定評価基準」（平成二年一〇月二六日、土地鑑定委員会の国土庁長官に対する答申）によって評価することとされているところ、右不動産鑑定評価基準によれば、不動産の価格形成要因として、一般的要因（自然的要因、社会的要因、経済的要因、行政的要因）地域要因（宅地地域、農地地域、林地地域）個別的要因があり、これらの要因を考慮して評価するものとされており、将来の価格の上昇あるいは下落は、鑑定評価の要因とはされていない。すなわち、土地の価格は、右のように多数の価格形成要因の相互作用によって形成されるが、その価格形成要因自体が、常に変動傾向を有しており、価格も常に変動の過程にあるということができる。したがって、土地の価格の決定に当たっては、その価格がいつの時点のものであるか（価格調査基準日）を示すことが必要不可欠なことであるので、不動産鑑定評価基準においても、求める価格がいつのものであるかを明らかにすべきことを規定しているのである。
（二）　「不動産鑑定評価基準運用上の留意事項、総論」によれば、将来時点の鑑定評価は、対象不動産の確定、価格形成要因の把握、分析及び昀有効使用の判定についてすべて想定し、または予測することになり、また、収集する資料についても鑑定評価を行う時点までのものに限られ、不確実にならざるを得ないものであることから、原則として、このような鑑定評価は行うべきではないとされている。（三）　固定資産の評価替えは、三年に一度行うことが法定されているところ、基準年度の価格は三年間の価格として決定される。そうすると、適正な時価を上回ると見込まれるときは、予め想定される価格下落率を折り込んで各固定資産の価格評定事務を遂行しなければならないとするならば、次の評価替えまでの三年間の価格下落率を価格調査基準日において、想定しなければならないことになるが、土地価格の下落率を想定するなどということはおよそ不可能なことであるといえるし、また、前述のように、土地の価格の決定に当たっては、その価格決定の基準日を固定することが重要であり、将来の変動要因は考慮すべきではない。
４　評価基準による評価と客観的時価との関係
（一）　固定資産の価格は、評価基準に基づいて固定資産評価員が評価するものであるから（法四〇九条）、客観的時価が存在するとしても、それとは当然に異なる価格とならざるを得ない。もともと、土地の価格をどのように評価するについては、その前提となる法律の規定するところによるものであるから、その価格が客観的時価と異なる結果となったとしても、そのことにより登録価格が当然に違法となるものではない。
（二）　登録価格と客観的時価とが一致しない場合であっても、登録価格が客観的時価を上回るか下回るかを問わず、一定の範囲内で、その価格に差が生じることは、当然許されるし、法が基準年度の制度を設けている以上、かかる事態は、当然予定されているところというべきである。
登録価格は、固定資産税の課税基準とされるものであるが、評価基準による現行の評価方法が導入された後の第二回目の基準年度である昭和四一年度以降、固定資産の評価替え毎に、法の附則として負担調整措置が設けられており、この負担調整措置に基づく調整後の価格が現実の課税標準額とされているのである。具体的には、前年度分の固定資産税の課税標準額に、当該宅地等の用途の区分及び基準年度の前の基準年度からの上昇率の区分に応じて、負担調整率を乗じて決定されることとなっている。
このことを平成六年度の基準年度についてみれば、平成九年三月二八日平成九年法律九号による改正前の法附則一八条により、負担調整措置が講じられている。なお、平成六年度においては、価格上昇の負担を緩和するため、平成九年三月二八日平成九年法律九号による改正前の法附則一七条の二に基づく課税標準の特例も規定された。
そうとするならば、登録価格が、この負担調整措置による負担調整率の区分の範囲内にある限り、固定資産税の課税標準額に影響を与えないのであるから、その範囲内では、仮に、客観的時価と登録価格が一致しない結果が生じたとしても、固定資産課税台帳の登録価格としては、法の許容しているところというべきである。したがって、評価基準による評価が客観的時価を上回ったとしても、その登録価格によって、当該納税者は何らの不利益を受けることはないから、負担調整率の区分に影響しない限り、当該登録価格は適法なものというべきである。（三）　右のことを本件についてみれば、本件各土地の課税標準は、別表平成六年度課税標準額の算出表により計算式が示されているとおり、次のように算出される。
（１）　本件各土地が住宅の用に供されていることから、まず、住宅用地に係る固定資産税の課税標準の特例（法三四九条の三の二第二項）が適用され、本件各土地に係る固定資産税の課税基準は価格の六分の一の額となる。（２）　宅地評価土地に対して課する固定資産税の価格の上昇率による課税標準の特例（平成九年三月二八日平成九年法律九号による改正前の法附則一七条の二）により、本件各土地の上昇率は控訴人決定額で五・九倍、原判決認定の価格で五・七倍で、いずれも価格の上昇率に対する特例額は価格等の三分の二となる。（３）　宅地等に対して課する固定資産税の負担調整（平成九年三月二八日平成九年法律九号による改正前の法附則一八条）により、本件各土地の負担割合は、控訴人決定の額で三・九倍、原判決認定の価格で三・八倍で、いずれも上昇率が三倍を超えることから、その負担調整率は、いずれも平成五年度の固定資産税課税標準額の一・一五倍となる。
以上のように、原判決の認定による価格の変更によっても、本件各土地に対する固定資産税の課税標準額はなんらの影響を受けない。
そうすると、本件各土地の価格が、客観的時価を上回っていたとしても、固定資産税の課税標準額に影響を与えないのであるから、本件の価格決定は適法なものというべきである。
５　本件標準宅地の賦課期日における適正な時価について本件各土地の客観的時価が平成五年一月一日から平成六年一月一日までに三〇パーセント以上下落してはいないから、七割評価通達に基づき算定された本件登録価格は、客観的時価を上回るものではない。


（一）　原判決は、平成五年一月一日から平成六年一月一日までの間の本件標準宅地甲の価格下落率を判断する際に、本件標準宅地甲と価格形成要因が同一であるとする千代田区内の商業地一〇地点（千代田五ー一、二、三、八、一一、一二、一六、二〇、二二及び二七）の地価公示価格の平均下落率三一・五三パーセントを引用しているが、何故、右一〇地点と本件標準宅地甲の価格形成要因が同一であると判断したのかその根拠が一切明らかにされておらず、かえって、本件標準宅地甲に近接する（約三〇〇メートル）地価公示地千代田五ー一七を除外し、一キロメートル以上も離れ、しかも、明らかに商圏の異なる神田駅前の地価公示地千代田五ー一二を含めており、その引用に誤りがある。
（二）　原判決の引用する地価公示地一〇地点は地域的に偏っている。（１）　原判決が本件各土地の下落率の算定の基礎とした地価公示地一〇地点は、千代田区内のうちの一部の地域に存在する地価公示地に限定されており、その地域には明らかに偏りがあるから、本件各土地の価格下落率を算定するにあたって、そのような偏った地域の公示価格を基礎とすることは相当ではない。そもそも、本件各土地の価格下落率を求めるための地価公示地の選定に際しては、これら一部の地域に存在する地価公示地に限定すべきではなく、「対象不動産が所在しているところで、ほぼ同一の条件をもった、ひとまとまりの地域」で、一定距離の範囲内に属する商業地、すなわち、同一需給圏内の類似地域の地価公示地を参考に行うべきである。
（２）　また、本件各土地は、千代田区内に所在しているとはいうものの、文京区との区境付近に位置していることから、本件各土地の価格下落率算定の基礎とすべき地価公示地を、同一行政区内である千代田区のみに前提する合理性は、何ら認められない。一般的に、土地の価格を算定するためには、前述のとおり、同一需給圏内の類似地域の地価公示地を参考にすべきものであるから、本件各土地を中心とする、一定の半径内の範囲の地価公示地を対象として価格を算定すべきものである。（３）　そして、本件各土地を中心とした半径一キロメートル内に含まれる継続して調査対象とされてきた地価公示地（商業地）は一〇地点、半径一・五キロメートル内には同様に一九地点がそれぞれ存在している。
そこで、平成五年一月一日から平成六年一月一日までの本件各土地の価格下落率
を検討すると、
①　本件各土地を中心とした半径一キロメートル内の地価公示地（商業地）一〇地点の地価下落率の平均は、二九・〇四パーセントであったこと（別紙１）。②　また、本件各土地を中心とした半径一キロメートル内の地価公示地（商業地）一〇地点の平成五年の価格の合計は七九七四万円であり、平成六年の価格の合計は五五六五万円であって、その地価下落率は、三〇・二一パーセントであったこと（別紙１）。
③　本件各土地を中心とした半径一・五キロメートル内の地価公示地（商業地）一九地点の地価下落率の平均は、二八・八二パーセントであったこと（別紙２）。④　また、本件各土地を中心とした半径一・五キロメートル内の地価公示地（商業地）一九地点の平成五年の価格の合計は一億五六七二万円であり、平成六年の価格の合計は一億〇九八八万円であって、その地価下落率は、二九・八九パーセントであったこと（別紙２）。
がそれぞれ認められ、右を総合的に判断すれば、本件各土地を中心とする一定範囲に存在する地価公示地の地価下落率は、三〇パーセントには達していないものといえる。
（４）　更に、本件各土地と価格形成要因が昀も類似性がある近接の地価公示地は、本件各土地の南約六〇〇メートルに位置する「千代田五ー二七」であるが、その地価下落率は、二九・四一パーセント（別紙１）であることからすれば、本件各土地の地価下落率も二九・四パーセント程度というべきである。（５）　東京都地価図を基にして検討しても、千代田区内に存する商業地における平成五年三月一日から平成六年三月一日までの価格下落率は、少なくとも、三〇パーセントを超えていない。
東京都における地価動向を詳細に分析するために有効なものとして、社団法人東京都宅地建物取引協会が発行している「東京都地価図」（監修不動産鑑定士特別委員会）がある。東京都地価図は、昭和四二年以来毎年刊行されており、その調査地点数は、平成六年においては二万六一六一地点であって、島嶼を除くほぼ都内全域に及んでおり、また、その調査価格は、右協会の多くの会員が実際の日常取引により得たデーターを基にし、不正常要素等を排除したうえで求められた正常な取引価格であり、かつ、多数の不動産鑑定士の監修を経ている等、その調査価格の信頼性には高いものがあり、少なくとも、地価の動向に関しては、地価公示価格を補完する機能を有しているものである。平成五年の千代田区内の商業地における、地価公示法による地価公示地点は二八にすぎないが、同年の東京都地価図の千代田区内における商業地の調査地点は三〇三もあり、区内の各地域が満遍なく網羅されていることから、千代田区内の商業地又は本件各土地周辺の商業地の地価動向を判断するうえで、東京都地価図のデーターはより的確なものである。そして、東京都地価図における調査時点は毎年三月一日であるが、その調査地点は、本件各土地の存する千代田区において平成六年度で三五八地点あり、平成五年度版と平成六年度版において継続する各調査地点の価格を比較すると以下のとおりである。
①　千代田区内の商業地の地価下落状況


千代田区内の商業地の調査地点は合計三〇三地点であるが、これらの調査地点の平成五年三月一日時点の合計価格は一一六億二六〇〇万円であり、同じく平成六年三月一日時点の合計価格は八五億一七五〇万円であることから、この間の右調査地点の合計価格の下落率は約二六・七パーセントである。②　本件各土地の周辺に存する千代田区＜以下略＞内の商業地の地価下落状況本件各土地の周辺に存する千代田区＜以下略＞内の商業地の調査地点は計五地点であるが、これらの調査地点の平成五年三月一日時点の合計価格は一億三四〇〇万円であり、同じく平成六年三月一日時点の合計価格は九六〇〇万円であることから、この間の右五調査地点の合計価格の下落率は約二八・四パーセントである。③　本件各土地に沿接する白山通り沿いの商業地の地価下落状況本件各土地に沿接する白山通り沿い（水道橋駅から神保町駅までの間）の商業地の調査地点は計一〇地点であるが、これらの調査地点の平成五年三月一日時点の合計価格は二億九五〇〇万円であり、同じく平成六年三月一日時点の合計価格は二億一六〇〇万円であることから、この間の右一〇調査地点の合計価格の下落率は約二六・八パーセントである。
なお、東京都地価図に基づく右の検討期間は、平成五年三月一日から平成六年三月一日までであり、平成五年一月一日から平成六年一月一日までの価格下落率とその期間は二ヵ月間隔たっているものの、地価の下落傾向に特段の違いがあったとは認められないから、少なくとも、土地取引の実態的な指標として宅地建物取引業者間で活用されていた東京都地価図のデーターによれば、本件各土地の周辺商業地においては、平成五年一月一二日から平成六年一月一日の間に三〇パーセントを超える地価の下落はなかったというべきである。
（三）　価格下落率の算定の基礎に相続税路線価も含めるべきである。（１）　平成四年一月二二日の七割評価通達は、宅地の評価に当たっては、地価公示法による地価公示価格、国土利用計画法施行令による都道府県地価調査価格及び不動産鑑定士又は不動産鑑定士補による鑑定評価から求められた価格を活用することとし、これらの価格の一定割合（当分の間この割合を七割程度とする）を目処としているのであり、地価公示法に基づく地価公示価格のみを基準としているわけではないし、地価公示価格のみを客観的時価ということもできない。したがって、地価公示法に基づく公示価格のみを、その適正な時価の算定根拠とすることは相当ではない。
そして、相続税路線価の算定過程においても、評価基準に基づく土地の評価とほぼ同一の不動産鑑定評価の手法を活用しており、また、公的価格の一元化の要請（土地基本法一六条）等から、地価公示、相続税評価及び固定資産評価等の公的土地評価においては、相互の均衡と適正化が図られているところ、平成六年一月一日時点において、土地を直接に対象とした評価は地価公示の外には相続税路線価に限られていることから、本件各土地の価格下落率の算定に際しては、相続税路線価もその算定基礎に含めるべきである。
（２）　本件各土地の適正な時価を算定するにあたっては、本件各土地と比較対象となる前述の地価公示地とのそれぞれの相続税路線価比率により求めることができる。比較対象とする地価公示地は、本件各土地と昀も価格形成要因が類似すると認められる千代田五ー二七である。これによれば、相続税路線価から算出した本件各土地の適正な時価は、一一一八万八八〇〇円となり、本件各土地の価格算定に用いた固定資産税路線価価格九六四万円を上回っていることが認められる（別紙３）。（３）　更に、相続税路線価から本件各土地の適正な時価を求める方法としては、平成六年一月一日時点の地価公示地点の公示価格と相続税路線価との関係、すなわち、前述のように本件各土地を中心とした半径一キロメートル内に含まれる地価公示地点一〇地点、半径一・五キロメートル内の地価公示地一九地点の公示価格に対する相続税路線価の割合から算出することができる。
そこで、平成五年一月一日から平成六年一月一日までの本件各土地の価格下落率
を検討すると、
①　本件各土地を中心とした半径一キロメートル内の地価公示地（商業地）一〇地点の公示価格に対する相続税路線価の割合の平均は、七九・〇〇パーセントであったこと（別紙４）。
②　本件各土地を中心とした半径一・五キロメートル内の地価公示地（商業地）一九地点の公示価格に対する相続税路線価の割合の平均は、七九・〇五パーセントであったこと（別紙５）。
がそれぞれ認められ、以上のことから、本件各土地の相続税路線価を右各平均割合で割り戻して、本件各土地の適正な時価を求めたところ、その価格は、いずれも平成六年度の固定資産税の正面路線の評価額を上回ることが認められる（別紙６）。（４）　本件各土地の相続税路線価の平成五年一月一日から平成六年一月一日までの下落率は、二二・九八パーセントである。
（５）　本件各土地が面している白山通りの各ロット毎の相続税路線価の平成五年一月一日から平成六年一月一日までの下落率についてみるに、①　本件各土地を中心とした白山通りの相続税路線価のロット一五地点の下落率の平均は、二二・三〇パーセントである。
②　本件各土地を中心とした白山通りの相続税路線価のロット一五地点の平成五年相続税路線価価格の合計は一億二五二三万円であり、平成六年相続税路線価価格の合計は九五二五万円であって、その下落率は二三・九四パーセントである。（６）　以上のとおり、相続税路線価からみても、本件各土地の平成五年一月一日から平成六年一月一日までの下落率は、三〇パーセントに達していない。
６　事情判決の必要性があることについて
本件標準宅地甲の平成五年一月一日から平成六年一月一日までの価格下落率を三二パーセントとすると、東京都においては、以下のような手続きが必要となる。（一）　平成六年度の固定資産評価替えにおいて、本件標準宅地甲の価格に基づき固定資産税路線価を付した土地は、本件各土地のほかに一五三筆あり（以下これらの土地をあわせて「本件影響土地」という。）、結果として、これらの土地の固定資産課税台帳登録価格のいずれについても、七割を超える部分（二パーセント）の価格が違法ということになる。


（二）　このため、東京都知事は、本件影響土地の平成六年度ないし八年度の固定資産課税台帳登録価格について、改めてその二パーセントを減額した価格を右台帳の登録価格として決定しなければならず（法四〇三条及び七三四条一項）、また、東京都千代田区都税事務所長は、知事の右価格変更に基づく変更後の価格を平成六年度ないし平成八年度の固定資産課税台帳に登録しなければならない（法四一一条一項）こととなる。
（三）　しかるに、東京都において右（一）及び（二）の手続きがなされたとしても、本件影響土地のいずれについても平成九年三月二八日平成九年度法律九号による改正前の法附則一七条の二以下の規定により、土地所有者等の固定資産税及び都市計画税の税負担には何らの影響はない。
（四）　ところが、平成六年度ないし平成八年度の固定資産課税台帳に登録された価格は、①不動産の取得に対して課される不動産取得税の課税標準の算定基礎とされていること、②土地の売買等に伴う不動産登記における登録免許税の算定基礎とされていること、③土地所有者等と土地の賃借人（借地人）等との間の賃貸料の基礎として広く一般に利用されていること等から、仮に、固定資産課税台帳の登録価格を二パーセントといえども減額した場合には、全ての第三者間において築かれていたこれらの法的安定性を著しく阻害することになることは明らかであり、その影響ははかり知れないものがあるといわざるをえない。
（五）　よって、以上の事実からすれば、本件訴訟において、本件審査決定を取り消すとすると、公の利益に著しい障害を及ぼすことは明らかであるが、一方、被控訴人には何らの損害も生じないのであるから、これらの事情を考慮して、行政事件訴訟法三一条一項の基礎に含まれている一般的な法の基本原則に則り、事情判決を求めるものである。
第三　証拠関係
証拠関係は、本件記録中の書証目録及び証人等目録に記載のとおりであるから、これを引用する。
第四　当裁判所の判断
一　当裁判所も、原判決主文掲記の限度で被控訴人の請求はその理由があり、その余の部分は理由がないものと判断するが、その理由は、原判決事実及び理由欄「第三　当裁判所の判断」に記載のとおりであるから、これを引用する。二　なお、控訴人の当審における主張に鑑み付言する。
１　法三四一条五号の「適正な時価」の意義について
控訴人は、法三四一条五項に規定する適正な時価とは、評価基準に基づいて評価した価格と解するのが相当であり、客観的時価による価格をいうものと解すべきではない旨主張するが、前記引用の原判決の説く趣旨は、「適正な時価」とは客観的時価をいうが、法が「適正な時価」の算定を評価基準によって行うべきことと定めていることは合理性があり、これによって算出されたものを「適正な時価」とすることができるとしたものであって、控訴人主張のように客観的時価と適正な時価とを対立的に判断するものではなく、問題は、法三四九条一項に規定する課税標準となる価格がいつの時点の適正な時価であるかにあるのであって、控訴人の右主張は原判決の説くところを正解しないものとして採用できない。
２　適正な時価の算定基準日について
控訴人は、法は、登録価格の基準日を特定しておらず、登録価格の基準日をいつとするかについては、評価基準に委ねていると解せられるところ、評価基準と一体である時点修正通知によれば、平成六年度評価替えは、平成四年七月一日を価格調査基準日として標準宅地についての鑑定評価価格を求め、その価格の七割程度を目標に評価の均衡化・適正化を図ることとしているが、昀近の下落傾向に鑑み、平成五年一月一日時点における地価動向も勘案し、地価変動に伴う価格修正を行うこととするとされ、したがって、平成六年度の固定資産の価格算定の基準日は、平成五年一月一日と解するのが相当である旨主張する。
しかしながら、法三四九条は、固定資産税の課税標準は基準年度に係る賦課期日（本件では、平成六年一月一日）における価格で土地台帳等に登録されたものとすると定めており、文言上、基準年度に係る賦課期日における価格、すなわち適正な時価を土地台帳等に登録し、これを課税標準とする趣旨であることは明らかであって、控訴人の主張は採用できない。もっとも、法四一〇条は、市町村長（東京都知事）が毎年二月末日までに固定資産の価格等を決定すべきものと定めているところ、二ヵ月間のうちに評価事務のすべてを行うことは困難であるので、賦課期日から評価事務に要する相当な期間をさかのぼった時点を価格調査の基準日とすることまでを法が禁止しているものとは解されないが、適正な時価は、基準年度の賦課期日について算定されるべきことは、前記のとおりである。この点に関連して、控訴人は、不動産の鑑定評価に当たって、価格の下落率や上昇要素を評価の要素とすることはできないから、価格調査基準日以後の将来の日の価格を算定することはできないと主張するが、法の算定基準日が前記のとおりである以上、控訴人としてはこれに従うほかなく、またこの場合に適正な時価の算定が不可能とまで解することもできない。
３　価格調査基準日による評価と客観的時価との関係について（一）　控訴人は、価格調査基準日で登録価格を算定した結果、登録価格と客観的時価とが一致しない場合であっても、登録価格が客観的時価を上回るか下回るかを問わず、一定の範囲内で、その価格に差が生じることは、当然許されるし、法が基準年度の制度を設けている以上、かかる事態は、当然予定されているところというべきである旨主張するが、基準年度の賦課期日における適正な時価と認められない価格が違法であることは明らかであり、控訴人の右主張も採用できない。（二）　また、控訴人は、評価基準による評価が客観的時価を上回ったとしても、その登録価格によって、当該納税者は何らの不利益を受けることはないから、負担調整率の区分に影響しない限り、当該登録価格は適法なものというべきである旨主張するが、本件訴訟は、「課税台帳に登録されている事項に関する不服」であり、固定資産税の多寡を争うものではないから、控訴人の右主張は失当である。４　本件標準宅地の賦課期日における適正な時価について控訴人は、本件各土地の客観的時価が平成五年一月一日から平成六年一月一日までに三〇パーセント以上下落してはいないから、七割評価通達に基づき算定された本件登録価格は、客観的時価を上回るものではない旨主張し、その理由として、前掲の当審における控訴人の主張５の（一）及び（二）のとおり主張するので、以下検討する。


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた判決
一　控訴人
主文同旨
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　訴外エス・アール・デー株式会社（以下「訴外会社」という。）は、電子、電気機器の製造、販売等を目的とする会社であり、控訴人は、昭和五八年当時、同社の技術部長であった。
２　訴外会社は、昭和五五年ころから、電子機器の信号復調装置の開発を企画し、これを控訴人を総括責任者とする同社の技術部に担当させていたところ、昭和五八年初めころ、信号復調装置の発明が完成した（以下「本件発明」という。）。３　本件発明は、訴外会社における職務発明であるところ、昭和五八年ころ、訴外会社と控訴人との間で、本件発明について米国特許庁に特許の出願をするに際して、控訴人が本件発明について米国特許庁に特許の出願をしてその特許権を取得し登録したら、これを訴外会社に譲渡し特許権者名を訴外会社に登録手続をする旨の黙示の合意をした。
右合意の存在を裏づける事実及び訴外会社が控訴人個人の名義で特許申請した事情は、以下に述べるとおりである。
（一）昭和五八年当時、訴外会社においては、会社と役員・従業員との間で、役員・従業員の担当した職務発明につき、特許を受ける権利若しくは特許出願権を当然に各発明完成時に会社に譲渡する旨の黙示の合意があった。（二）訴外会社は会社名義で特許の出願準備を進めていたが、会社名義で特許申請することには、次のような問題点があった。
すなわち、訴外会社は、本件特許申請前の昭和五八年ころ、本件発明を使用した磁気カードリーダを開発し、米国で順調に売上を伸ばしていたが、訴外会社の商品が他社の特許を侵害しているとの抗議を受けたことから、訴外会社名義で本件発明の出願をすると、訴外会社の出願をライバル会社に知られ、妨害を受ける危険性があり、また、訴外会社が本件発明を用いた商品を販売し始めてから既に一年以上も経過していたことから、「公知のもの」として米国特許庁から特許として認められないことも十分考えられた。
（三）そこで、訴外会社は、会社名より個人名によって出願し特許権を取得した方が得策であると判断し、控訴人個人の名義で特許申請する旨決定し、このとき、控訴人が本件発明について米国特許庁に特許の出願をしてその特許権を取得し登録したら、これを訴外会社に譲渡し特許権者名を訴外会社と変更する登録手続をする旨の黙示の合意をした。
（四）本件特許出願費用二五万円は訴外会社が全額負担した。（五）訴外会社は、本件発明につき、同社名義で、昭和五八年七月一日、我が国の特許庁に特許の出願をし、さらに、昭和六〇年六月二四日イギリス、同月二六日西ドイツにおいてそれぞれ特許の出願手続を完了し、費用も同社が負担したが、控訴人は、これらについて何らの異議をも述べていない。
４　控訴人は、昭和五八年六月二二日、本件発明について米国特許庁に特許の出願をし、昭和六〇年九月一〇日、控訴人名義で別紙特許権目録記載の特許権（以下「本件特許権」という。）の登録がされた。
５　訴外会社は、昭和六一年九月ころ、日立化成株式会社に対し、本件特許に関する権利等を含めて営業譲渡し、さらに、同社から、同社の出資により設立された被控訴人に対し、これが譲渡された。
６　被控訴人は、控訴人から右特許権譲渡による登録手続を受けられないことによって、昭和六一年一一月二七日以降少なくとも年五〇万円の損害を被っている。７　よって、被控訴人は、控訴人に対し、本件特許権につき、米国特許庁に対し、被控訴人への譲渡の登録手続を求めるとともに、昭和六一年一一月二七日以降前項の給付を完了するまで年五〇万円の割合による損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１、２は認める。
２　同３は否認する。
本件発明は、もともと控訴人個人が発明したもであり、米国に特許出願したのは、他国と比べて昀も権利化の可能性が高かったからであり、控訴人が個人出願することは、訴外会社の当時の社長も了解していた。
（一）被控訴人主張の、訴外会社における会社と役員・従業員間の特許権譲渡の黙示の合意などは存在しない。
（二）被控訴人は、訴外会社名義で本件発明の出願をすると、訴外会社の出願をライバル会社に知られ、妨害を受ける危険性があったと主張するが、米国の特許制度は非公開制度がとられており、特許成立まで特許内容は他社に知られることはない。他方、日本の特許制度は公開制度がとられており、出願後一年六月を経過すると特許内容が一般公開され、他社に出願内容が知られてしまうのである。現に、米国特許成立の八か月前に出願公開されていることからしても、被控訴人の右主張には矛盾がある。
（三）被控訴人主張の訴外会社と控訴人との間の本件特許権譲渡の黙示の合意などは存在しない。
（四）訴外会社が出願費用を負担したことは認めるが、出願費用については、控訴人は、昭和五八年六月初めころは海外勤務に出発する直前で、手もとに用意ができなかったので、訴外会社に右費用の立替えを依頼したものである。なお、本件特許の更新にあたっては、控訴人が更新費用を負担している。（五）日本、イギリス及び西ドイツへの出願に関する被控訴人主張の事実は認めるが、本件発明の日本出願については、控訴人が米国に出国した直後のことであり、本訴に至るまで出願の事実は知らなかった。なお、控訴人は、イギリス及び西ドイツへの出願については特に異議を述べなかったが、それは右両国への出願の意思が全くなかったからである。
３　同４は認める。
４　同５、６は不知。
５　同７は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因１、２、４の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、被控訴人主張の本件特許権の譲受け及び登録名義変更の合意の有無について判断する。


１　証人【Ａ】の証言により真正に作成されたものと認められる甲第一五号証（同人作成の陳述書）及び同証言、証人【Ｂ】の証言により真正に作成されたものと認められる甲第一六号証（同人作成の陳述書）及び同証言によれば、本件発明の行われた昭和五八年当時、訴外会社においては、職務発明に関する明文の契約、勤務規則その他の定めはなかったこと、当時の訴外会社の代表取締役【Ａ】及び取締役企画部長【Ｂ】は、職務発明について、特許を受ける権利は当然使用者である会社が有するものであると認識し、会社が特許を受ける権利を得た場合、これに対し相当の対価を支払うことなどを全く意識していなかったことが認められ、【Ａ】は、このような認識のもとに、その陳述書（甲第一五号証）中に、「役員・従業員が会社で、勤務時間内に行なった開発・発明である以上、特許を受ける権利または特許出願権を会社が有するのは当然だというような事実上の合意はありました。」との記載をしたものと認められる。
しかし、特許法は、職務発明について、特許を受ける権利は発明者である従業者等に当然帰属するものとして、従業者等の権利を確保しながら、一方において、使用者等の職務発明成立についての寄与を考慮して、職務発明について従業者等及びその承継人が特許を受けたとき、使用者等は、その特許発明について通常実施権を有する旨を定めて（同法三五条一項）、両者の利害を調整するとともに、これを超えて、従業者等が、契約、勤務規則その他の定めにより、職務発明について使用者等に特許を受ける権利若しくは特許権を承継させ、又は使用者等のため専用実施権を設定したとき、従業者等は相当の対価の支払を受ける権利を有する旨を定めて（同条三項）、従業者等の保護を図っているのであるから、この法条の趣旨に鑑みれば、従業者等の明示の意思が表示されている場合あるいは黙示の意思を推認できる明白な事情が認定できる場合は別として、そうでない場合に、特許を受ける権利又は特許権を会社に帰属させる結果を招来させることが従業者等の合理的意思に合致すると軽々に推認することはできず、特に使用者等の側において職務発明は無償かつ当然に会社に帰属するものであるとの意思が明白な場合にまで、黙示の合意の成立を認めることはできないものというべきである。
２　そこで、本件において、被控訴人主張の黙示の合意を推認できる明白な事情が存在するかについて検討する。
（一）前掲各陳述書（甲第一五、一六号証）及び各証言中には、本件発明について控訴人名義で出願した理由につき被控訴人の主張に沿う記載及び供述があるが、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立の認められる甲第一号証によれば、訴外会社は、本件発明の米国特許出願の直後である昭和五八年七月一日に我が国の特許庁に特許出願しているのであって、この出願内容は、非公開制度がとられている米国特許制度のもとでの出願と異なり、我が国の出願公開制度のもとでは、遅くとも出願の日から一年六か月を経過すると一般公開され（特許法六五条の二）、他社に出願内容が知られてしまうことになり、現に、本件発明についても、弁論の全趣旨から成立の認められる甲第一〇号証の一によれば、我が国において米国特許成立の約八か月前に特許出願内容が公開されていることが認められることからすると、訴外会社の名義で本件発明を出願すると、ライバル会社に知られ、妨害を受ける危険性があったので個人出願としたとの被控訴人の主張には、必ずしも合理性がない。また、甲第一六号証及び証人【Ｂ】の証言中には、訴外会社は、磯野特許事務所に対し、本件発明については、当初、会社名義で米国特許を申請するよう依頼したが、右事情等により、急きょ会社名義から控訴人個人名義で出願するよう切り換えたこと、その切り換えた時期は、控訴人が米国に出国した後であることの記載及び供述がある。
しかし、証人【Ｃ】の証言によれば、控訴人が米国に出国する以前から既に控訴人個人名義で米国特許の出願をすることが訴外会社から磯野特許事務所に伝えられており、また、控訴人が特許明細書の原案を作成し、磯野特許事務所でこれを翻訳する等実質的な出願手続の準備は控訴人及び磯野特許事務所の【Ｃ】が行ったが、申請書を提出する際には控訴人は米国に出国していたこと、特許申請手続後、米国特許庁に対し、補正及び意見を提出すべく検討したのも控訴人であることが認められるので、会社名義から控訴人個人名義で出願するよう切り換えた時期は、控訴人が米国に出国した後であるとの前記記載及び供述は信用できないし、訴外会社の都合上、単に控訴人個人の名義を借りただけであるとの主張も、たやすく肯定しがたいところである。
（二）本件特許出願費用二五万円を訴外会社が全額負担したとの点については当事者間に争いがなく、前掲甲第一五号証及び証人【Ａ】の証言によれば、訴外会社が右出願費用を負担したのは、職務発明は無償かつ当然に会社に帰属するとの前示認識のもとに、将来自己に帰属すべき特許権獲得の経費の支出として、これをしたものであることが認められる。
しかし、このような前記特許法の定める職務発明の規定の趣旨を誤解した認識のもとに出願費用を立替えたとしても、これをもって、職務発明に係る特許権の譲渡の合意の成立を推認すべき合理的な事情とすることはできない。他方、成立に争いがない乙第五、第六号証の各一、二、控訴人本人尋問の結果によれば、本件特許の設定登録を受けた後、控訴人が、本件特許権の更新料（手続手数料等を含む。）名目で四年ごとの特許維持料を平成元年と平成四年の二回にわたり七万一二七五円及び一七万一六二〇円を支払って、本件特許権の存続についての出捐をしていることが認められるのに対し、本件特許権を承継取得したと主張する日立化成株式会社及び被控訴人が本件特許権の存続についての出捐に意を用いたことは、本件全証拠によってもこれを認めることができず、これによってみれば、日立化成株式会社及び被控訴人は、本件特許権の実質的な権利者として当然に負担すべき出捐をしておらず、また、これを負担する意思もなかったというべきであり、このことは、右両者が本件特許権の実質的な権利者としての意識を有していたかを疑わしめる事情というべく、ひいては、被控訴人主張の黙示の合意を認めることを妨げる事情というべきである。
（三）本件発明につき、訴外会社が同社名義で、昭和五八年七月一日に我が国特許庁に特許の出願をし、さらに、昭和六〇年六月二四日にイギリス、同月二六日に西ドイツにおいてそれぞれ特許の出願手続をし、これに要する費用も同社が負担したこと、後二者の出願について、控訴人は特に異議を述べていないことは、当事者間に争いがない。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
控訴人は、「原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
第二　事案の概要
一　事実関係
１　本件意匠権（争いがない）
被控訴人は、次の意匠権（以下「本件意匠権」といい、その登録意匠を「本件意匠」という）を有している。
意匠登録出願日　昭和六二年六月一二日
意匠登録日　　　平成元年三月二二日
登録番号　　　　第七六五三八五号
意匠に係る物品　クランプ
登録意匠　　　　原判決別紙意匠公報（以下「意匠公報」という）掲載のとおり
２　本件意匠の構成
本件意匠の構成は次のとおり分説するのが相当である（意匠公報、甲一〇、検乙一）。
（一）　基本的構成態様
本件意匠は、鋼材の直角突き合わせ加工、Ｔ型ジョイント溶接等に使用される直角固定クランプに係るものであって、その基本的構成態様は、①基部から左右に分岐する一対のアームの先端部に、物品を挟む一方の挟持面となるアウタージョウを設けた基台と、②物品を挟むもう一方の挟持面となる可動片を先端に付設したねじ軸とから成っている。
（二）　具体的構成態様
（１）　基台は、背面で肉が取られた板状部材であり、正面視において、短い帯状の基部と、基部からねじ軸の軸線（ただし、可動片とアウタージョウの各挟持面を密着させた状態におけるそれをいう。以下同じ）に対しおのおの四五度の角度を呈して左右対称に分岐延設された一対のアームから構成され、全体に左右対称のＹ字形状を形成している。
（２）　一対のアーム（頭部と接続部から構成されている）は、形状・大きさとも互いに等しく、正面視において、いずれも、基部に続けて全長の約五分の二にわたって帯状の接続部が設けられた後、接続部の各上端の点から先端部に向けて、ねじ軸の軸線に対して外側で垂直、内側で平行になるよう、左右両側におのおの四五度の角度を呈して直線的に拡開する拡開斜辺部が設けられ、最も広い場所において、その幅が接続部の幅と比べて約三倍広くなった頭部を構成しており、全体として左右対称のほぼ漏斗形状を形成している。
（３）　正面視において、アームの先端部端縁に沿って、細長いほぼ直方体形状のアウタージョウが一体突設されている。
（４）　正面視において、基台の左右外側壁の背面側には、全体に等脚台形形状を呈し、央部に長円形状の切欠部が穿設された薄板状の外側板が張設されている。（５）　一対のアーム間の間隙は、正面視において、角ばったＵ字形状の開口部となり、開口部周縁に沿って薄板状のリブが張設されており、Ｕ字型の中心線を軸として左右対称の空間を形成している。
（６）　基部の下部には、角型のねじ軸ホルダーがねじ軸の径方向に横長に固設され、ねじ軸ホルダーの表面にはピン及び拘止ねじの頭が視認され、ねじ孔にはねじ軸が螺通されている。
（７）　ねじ軸の先端部には、正面視において角張った傘形形状の可動片が取り付けられており、手元部には、両端部分がねじ軸の径方向にわずかに扁平となった軸状のハンドルが位置決め自在に嵌挿されている。
（８）　可動片は、台形形状の斜辺部を延長するように同幅で伸びる腕杆を有している。
（９）　可動片は、腕杆外側の挟持面とアウタージョウ内側の挟持面が対向するよう、基台上に載置されている。
（１０）　背面視において、基台は、アーム及び基部の周縁部に、外側板の部位及びＵ字型状開口部ではやや太く、その他の部位では細幅となった周縁リブを有し、その内側に、基部の部位でＸ字状に交差する二本の内側リブ、その交点からＵ字型開口部の中心に向けて垂直に伸びる一本の短い内側リブ、基部を両側部・下部の三方から囲むコ字状周縁リブの両開口部に接続し、それぞれＵ字型開口部の両端に向けて垂直に伸びる各一本の短い内側リブ、右各一本の短い内側リブと右Ｘ字状に交差する各内側リブ端部の接点から各アームの頭部中心部に向かってそれぞれ伸びる内側リブを有し、アウタージョウ部位にはほぼ長方形の凹部が二個設けられている。
３　控訴人の行為
控訴人は、業として、本件意匠権が設定登録された平成元年三月二二日以降、同年八月三一日までの間、原判決別紙イ号物件目録記載のクランプ（以下「イ号物件」といい、その意匠を「イ号意匠」という）を月平均して九〇台の割合で製造、販売している（弁論の全趣旨）。
４　イ号意匠の構成
イ号意匠の構成は次のとおり分説するのが相当である（イ号物件目録）。
（一）　基本的構成態様
本件意匠の基本的構成態様に同じ。
（二）　具体的構成態様


（１）　基台は、背面で肉が取られた板状部材であり、正面視において、短い帯状の基部と、基部からねじ軸の軸線に対してそれぞれ四五度の角度をなす方向に左右に分岐延設された一対のアームから構成され、右側アームが左側アームよりやや上方から延設されており、正確には、左右非対称のｒ字形状を呈しているが、概観全体的にはほぼ左右対称のＹ字形状を形成しているということもできる。（２）　一対のアーム（頭部と接続部から構成されている）は形状・大きさに若干差異があり、正面視において、左側アームの方が右側アームよりもやや幅広（接続部では約一・五倍となる）で短いが、頭部の幅は互いに等しく、最も広い場所において、接続部の幅と比較して右側で約三・四倍、左側で約二・二倍広くなっている。両アームは、基部に続けて帯状の接続部が設けられた後、外側には、いずれも全長のうち下端から約三分の二の位置から外向きに、接続部の外辺に対して（ねじ軸の軸線に対しても）約七五度の角度をなして拡開する拡開斜辺部が設けられ、内側には、双方とも全長のうち下端から約八分の一の位置から、右側アームでは約三分の一の位置まで、左側アームでは約五分の二の位置までの間に、接続部の内辺に対して（ねじ軸の軸線に対しても）約四五度の角度をなして拡開する拡開斜辺部が設けられており、正確には左右非対称の形状を呈しているが、概観全体的にはほぼ左右対称の形状ということもできる。
（３）　正面視において、アーム先端部端縁に沿って両角が少し切り取られた基本的形状において細長いほぼ直方体形状のアウタージョウが一体突設され、アウタージョウの両端と中央部との間に、直方体状の凹部が二か所設けられている。（４）　正面視において、基台の左右外側壁の背面側には、右側では下側の斜辺が上側の斜辺より長い不等脚台形形状を呈し、左側では全体に等脚台形形状を呈し、いずれも央部に長円形状の切欠部が穿設された、薄板状の外側板が張設されている。
（５）　一対のアーム間の間隙は、正面視において、右側の辺が左側の辺より長い角ばった変形Ｕ字形状の開口部となり、開口部周縁に沿って、右側では下端から半分位まで、左側では下端から三分の一ほどまで細長い三角形状のリブが張設され、Ｕ字型の中心線から見て左右非対称の空間を形成している。（６）　基部の下部には、上部二か所の隅部が直線で切り取られた角型のねじ軸ホルダーがねじ軸の径方向に横長に固定され、ねじ軸ホルダーの表面にはピン及び拘止ねじの頭が視認され、ねじ孔にはねじ軸が螺通されている。（７）　ねじ軸の先端部には、正面視において、下部左右端隅部を弧状に切り欠いて面取りした傘型形状の可動片がピンにより取り付けられており、手元部にはねじ軸の径方向に両端が左右の一部を切り欠いた球状部とされた軸状のハンドルが位置決め自在に嵌挿されている。
（８）　可動片は、台形形状の両側の斜辺部を延長するように、やや先細状に伸びる腕杆を有し、表面上部に「ＥＲＯＮ」の文字が刻印されている。（９）　可動片は、腕杆外側の挟持面とアウタージョウ内側の挟持面が対向するよう、基台上に載置されている。
（１０）　背面視において、基台は、その周縁部に外側板の部位でやや太く、その他の部位でほぼ同幅の周縁リブを有し、基部の部位にＸ字状に交差する二本の内側リブと、それらリブに接続する各アームの部位に位置した変形Ｙ字形状の内側リブとを有している。
二　請求
被控訴人は、第一審において、控訴人がイ号物件のほかに、ロ号物件（原判決別紙ロ号物件目録記載のクランプ）を製造、譲渡等する行為も本件意匠権の侵害になることを理由に、控訴人に対し、ロ号物件の製造、譲渡等の禁止を求めるとともに、損害金一二五四万円（控訴人が平成元年三月二二日〔本件意匠権登録日〕から同年八月三〇日までの間におけるイ号物件の販売によって取得した利益三三〇万円〔月平均販売台数一〇〇個×製造・販売期間五か月×単価二万二〇〇〇円×利益率〇・三〕及び平成元年九月一日から平成二年一〇月三一日までの間におけるロ号物件の販売により取得した利益九二四万円〔月平均販売台数一〇〇個×製造・販売期間一四か月×単価二万二〇〇〇円×利益率〇・三〕を合計した金額）及びこれに対する平成二年一一月一日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
この請求に対し、原判決はロ号物件の意匠が本件意匠に類似することを否定し、イ号物件の製造等の行為が本件意匠権を侵害することによる損害賠償請求を一六万三九四四円の限度で認容した。請求棄却部分に対する被控訴人の控訴、附帯控訴はないので、当審の審理の対象は、イ号物件の製造等が本件意匠権を侵害することを前提にして、原判決が認容した限度の被控訴人の損害賠償請求の当否にある。
三　争点（当審では、特に２（二）が問題となった）
１　イ号意匠は本件意匠と類似するか。
２　本件意匠登録に無効事由があるか。
（一）　本件意匠は、出願前に既に公然知られていたか。（二）　公知であった場合、被控訴人の意に反して公知となったか。３　控訴人が損害賠償責任を負担する場合、被控訴人に生じた損害の金額。
第三　争点に関する判断
一　争点１（類否）
（本件意匠の要部）


本件意匠に係るクランプ（以下「本件クランプ」という）の用途が、主として、様々な太さの鋼材、鋼板をアウタージョウ及び可動片の各挟持面に挟んで直角又はＴ字状に突き合わせた上、これを仮止め・溶接する作業に供することにあり、その使用態様も、背面を機械定盤・作業定盤にボルトで固定したり、手に持って使用したり、アルミ窓枠・プレハブ建築の仮止めのように、直角状に組み立てた鋼板の両端を締め付けたりするのが主であること（乙三、四、一〇、一一の２）に照らすと、本件意匠のうち、需要者・取引者の注意を惹く部分は、主として、鋼材をアウタージョウ及び可動片の各挟持面の間に挟み込む作業の前後を通じて常に使用者が見ることになる正面部にあると認めるのが相当であり、側面部及び底面部については、特に需要者・取引者の注意を惹く部分とは認められない。しかし、本件クランプでは、手動工具としての使い易さを考慮して、全体の重量を軽減するため背面部が大きく肉抜きされリブが設けられていること、鋼板の仮止めの場合には背面部も外側から見えること（乙四写真参照）を考慮すると、需要者・取引者としては、取引過程ないし使用状態において、手動工具としての使い易さ及び強度を検討するため、背面リブの形状にも着目すると考えるのが相当なので、正面部ほどではないにしても、背面部もまた需要者の注意を惹く部分に当たるものと認められ、これを主要部から外すことはできない。
本件意匠の構成（前記第二、一２）のうち、基本的構成態様は、クランプという物品としての機能上当然必要とされる基本的形態なので、これを意匠の要部ということはできない。また、具体的構成態様のうち、①アームの先端部に直方体のアウタージョウが外縁に沿って一体突設されていること、②基部の底に直方体のねじ軸ホルダーが設けられていること、③可動片が全体に台形形状を有するか、又は、左右に伸びる腕杆を有しているという構成は、いずれも本件意匠出願前の公知意匠（乙一～三）中に認められる態様であり、格別新規なものとはいえないから本件意匠の要部とみることはできない。加えて、ねじ軸の手元部にハンドルが設けられているねじ軸の形状は、クランプ、万力等の手動工具としては極めてありふれた形態であり、ねじ軸ホルダー表面にみられる拘止ねじ、ピン及び可動片上のピンも、この種工具の意匠において普通にみられるもので、本件意匠全体に占める割合も低いことから、これらの点に意匠の要部があると認めることはできない。また、イ号意匠の可動片に記されている「ＥＲＯＮ」というブランド名の表示は、意匠の類否判断に影響を及ぼすものではない。
結局、本件意匠出願前の公知意匠に照らして考えると、本件意匠のうち、需要者・取引者の注意を強く惹くと考えられ、意匠の要部に当たる部分は、正面部の形状のうち、①基台の全体的形状がＹ字形状を形成していること、②頭部のアウタージョウの幅が接続部の幅と比べて約三倍になるよう、アームの両辺に拡開斜辺部が設けられており、一対のアームが全体として左右対称のほぼ漏斗形状を形成していること、③基台左右外側部に等脚台形形状の外側板が張設され、その中央に長円形の切欠部が設けられていること、④可動片の形状が、台形の両斜辺部を延長するように腕杆が伸びた傘形形状であることに加え、従たるものとして、⑤背面部の形状のうち、周縁リブがアーム及び基部を囲むよう設けられ、内側リブが、基部でＸ字状に交差し、右交点からＵ字型開口部の中心に向けて垂直に伸び、アーム部でＸ字状リブの端部から頭部の中心部に向かって伸び、アウタージョウ部位にはほぼ長方形状の凹部が設けられている形状と認めるのが相当である。なお、被控訴人は、ねじ軸がねじ軸ホルダーに対して回転自在であり、可動片が空転自在であることも本件意匠の要部に当たると主張するが、ねじ軸の角度及び可動片の位置の変化は、専ら、外形寸法の異なる鋼材を簡単に直角固定することができるというクランプの機能に関することであり、その基本的機構は公知意匠（乙二、三）にも明示されているところなので、被控訴人の右主張は採用することができない。
（構成の対比）
本件意匠（その構成態様は前記第二の一２に記載のとおり）とイ号意匠（その構成態様は同４に記載のとおり）とを対比すると、両意匠はいずれもクランプに係るものであって、その基本的構成態様はいずれも一致している。具体的構成態様においても、次の点で一致する。
①　基台が背面で肉が取られた板状部材であり、正面視において、短い帯状の基部と、基部からねじ軸の軸線に対しておのおの四五度の角度をなして左右に分岐延設された一対のアームから構成されている点。
②　アームが正面視において帯状の接続部、及び、接続部に比べて二～三倍幅が広くなった頭部から構成され、アームの両辺に拡開斜辺部が設けられている点。③　アームの先端部端縁に沿って、正面視においてほぼ直方体形状のアウタージョウが一体突設されている点。
④　基台外側壁の背面側に台形形状で薄板状の外側板が張設され、その央部に長円形状の切欠部が穿設されている点。
⑤　一対のアーム間の間隙が角ばった変形Ｕ字形状の開口部となっている点。⑥　可動片が全体に傘形形状を有し、腕杆が台形形状の両側斜辺部から延長するように設けられている点。
⑦　背面部において、おおむね基部及びアームの形状を囲む周縁リブが設けられ、基部の内側リブが中央でＸ字状に交差している点。
具体的構成態様は、以下の点で相違している。
（イ）　基台の全体的形状が、本件意匠では、アームが基部から左右対称に分岐するＹ字形状を形成しているのに対し、イ号意匠では、右側アームが左側アームよりやや上方の位置から延設されており、一対のアームが基部の中心線に対してやや左に傾く感じを与えるｒ字形状を呈している点。
（ロ）　一対のアームが、本件意匠では形状・大きさとも互いに等しく、いずれも帯状の接続部から幅広の頭部に向けて、両辺が左右対称に拡開していくほぼ漏斗形状を有しているのに対し、イ号意匠では、左側アームが右側アームよりやや全長が短く、各アームの形状も、内側と外側では拡開斜辺部の位置及び傾斜角度が異なる左右非対称形状を呈している点。
（ハ）　アウタージョウが、正面視において、本件意匠では単なる細長い直方体であるのに対し、イ号意匠では、その両端と中央部との間に直方体状凹部が二か所に設けられている点。


（ニ）　正面視において、基台外側壁部に設けられた外側板が、本件意匠では等脚台形形状であるのに対し、イ号意匠の右側のそれは下側の斜辺が上側の斜辺より長い不等脚台形形状である点。
（ホ）　アーム間のＵ字型開口部が、本件意匠では左右対称なのに対し、イ号意匠では、右側が左側より長い左右非対称の空間を形成している点。（ヘ）　可動片本体の台形形状の両側斜辺部から伸びる腕杆が、本件意匠では同幅なのに対し、イ号意匠ではやや先細状になっている点。（ト）　背面では、基部の周縁リブの内側に、本件意匠では、Ｘ字型に交差する二本に加え、その交点からＵ字型開口部の中心に向かって垂直に伸びる三本目の内側リブが設けられているのに対し、イ号意匠では、Ｘ型の二本だけしか設けられておらず、また、アーム部の内側リブが、本件意匠では、Ｘ字状リブの端部から頭部中心部に向かって真直に伸びているのに対し、イ号意匠では、アーム部の内側リブが変形Ｙ字形状をしている点。
（類否判断）
右対比に基づき類否を判断すると、本件意匠とイ号意匠とは、需要者・取引者の最も注意を惹く部分のうち、前記①ないし⑦の一致点がある。他方、相違点については、次のとおり判断することができる。（イ）　本件意匠ではアームの位置が左右対称なのに対し、イ号意匠では正確には右側アームが左側アームよりやや高い位置から分岐しているという差異があるものの、右差異は、イ号意匠においても両外側板の高さにほとんど違いがないことと、アームの分岐位置が明確でないことに加え、基台部分にかなり厚みがあることと相まって、基台正面部の全体的形状から見ると極めてわずかな違いであり、概観全体的にはほぼ左右対称と見える。
（ロ）　本件意匠では一対のアームの形状・大きさが同一であり、各アームとも左右対称のほぼ漏斗形状を呈しているのに対し、イ号意匠では、正確には、左右アームで幅及び全長が異なり、各アームも外側と内側では拡開斜辺部の位置及び傾斜角度が異なる左右非対称形状を呈しているという差異があるものの、イ号意匠においても、左右両アームの頭部の幅はほぼ同一であり、アームの全長から見ると左右アームの長さの違いもわずかなことに加え、両アームとも、外側では約七五度、内側では約四五度の傾斜角度を有する同種構成の拡開斜辺部を有しているため、一対のアームを全体的に観察した場合、両側部が頭部に向けて左右ほぼ同角度を呈しながら順次直線的に広がっていくという全体の印象と比較して、左右アームにおける接続部の幅・長さの違い、外側と内側での拡開斜辺部の位置の違いという相違点は視覚上の印象が薄く、概観全体的にはほぼ左右対称と見える。（ハ）　アウタージョウの形態が本件意匠ではほぼ直方体形状のものであるのに対し、イ号意匠では両角が少し切り取られており、二か所の凹部があるという差異があるものの、イ号物件でも基本形状は直方体形状でありそれに凹部が設けられているように見えるため、この程度の差異は、需要者・取引者の注意を惹く程度が低い微差と考えられる。
（ニ）　外側板の全体形状が本件意匠では等脚台形形状であるのに対し、イ号意匠では右側のそれのみが不等脚台形形状であるという差異も、全体の形状から見ると極めてわずかなものであるため視覚上の印象が薄い。
（ホ）　Ｕ字開口部が本件意匠では左右対称なのに対し、イ号意匠では左右で両辺の長さが異なる左右非対称であるという差異も、右の（ニ）と同様である。（ヘ）　可動片の腕杆が本件意匠では同幅なのに対し、イ号意匠ではやや先細状であるという差異も、イ号意匠においても、腕杆の外辺は本件意匠と同様に台形形状の斜辺の延長線上にある上、先細状とはいえ腕杆の付根と先端部とで幅の差異は極くわずかなため、特にこれを見る者が本件意匠と正確に比較対照して注意して見なければ分からない程度の軽微な違いである。
（ト）　背面リブの相違点のうち、本件意匠の基部に設けられたＸ字形状の内側リブの交点から垂直に伸びる短い内側リブは、Ｘ字を表わす二本のリブと比べて看者の注意を惹くものではないから、その有無にかかわらず、基部部分にＸ字状の背面リブが設けられているという印象は、本件意匠、イ号意匠とも同一である。また、アーム部の内側リブが、本件意匠ではＸ字状リブの端部から頭部中心に向かって真直に伸びているのに対し、イ号意匠ではＸ字状リブの端から先端部に向けて広がる変形Ｙ字形状を呈しているという相違があるが、これは全体から見ると需要者・取引者の注意を惹く程度が低い部位における差異である。以上を総合すると、本件意匠とイ号意匠とは、その要部において類似しているというべきであり、全体的に見て、美感を共通にする類似の意匠と認めるのが相当である。
そうすると、控訴人がイ号物件を製造販売する行為は、本件意匠権を侵害するものである。
二　争点２（無効事由の存否）
１　出願前公知に関する控訴人の主張
本件意匠に係るクランプは、西ドイツ（現・ドイツ）の工具メーカーであるベッセイ・ウント・ゾーン・ゲーエムベーハー・カンパニー（以下「ベッセイ社」という）が、一九八七年（昭和六二年）三月八日から一一日まで西ドイツ、ケルン市で開催されたケルン金物見本市（以下「ケルンメッセ」という）に出展し、その際配布した宣伝用カタログに掲載した鉄工用クランプＷＳＭ－９型（以下「ＷＳＭクランプ」という）と同一であり、本件意匠は出願時である昭和六二年六月一二日以前に西ドイツ国内において公然知られていた意匠である。したがって、本件意匠登録には意匠法三条一項一号の無効事由があるから、その権利範囲は出願願書に添付した図面代用写真に表されたものと同一のものに厳密に限定して解釈されるべきである。イ号意匠が本件意匠と同一でないことは明らかなので、イ号物件の製造販売が本件意匠権の侵害となることはない。本件意匠の創作者である【Ａ】（ベッセイ社社長）が被控訴人に対し、日本における本件意匠登録を受ける権利を譲渡していたとしても、譲渡が一九八七年（昭和六二年）一月二〇日に行われた旨の記載がある【Ａ】の証明書（甲六）は、譲渡から約五年後に作成された文書であって証拠価値がなく、譲渡は、ベッセイ社が昭和六二年三月八日ころＷＳＭクランプをケルンメッセに出展し、本件意匠が意匠登録を受ける者の行為に起因して西ドイツ内で公知となった後に行われたと推定されるべきである。


仮に、【Ａ】が昭和六二年一月二〇日ころ被控訴人に本件意匠登録を受ける権利を譲渡していたとしても、当時、被控訴人とベッセイ社の間では、ベッセイ社が西ドイツその他の国でＷＳＭクランプを自由に販売することを制約する旨の約束は全く存在しなかったので、ベッセイ社がＷＳＭクランプをケルンメッセに出展して本件意匠を公知にしたことは、被控訴人の意思に反するものではない。ところが、被控訴人は、本件意匠登録出願に際し、意匠法四条三項所定の書面等を提出していないので、同条二項（意匠の新規性の喪失の例外）の適用を受けることはできない。
したがって、本件意匠登録に前記無効事由があることに変わりはない。２　意匠法四八条一項三号の無効事由に関する控訴人の主張被控訴人は、被控訴人会社専務取締役【Ｂ】及びベッセイ社社長の【Ａ】を創作者として本件意匠登録出願をしたが、【Ｂ】は、実際には、鉄工用クランプの開発というアイデアを呈示したにすぎず、右アイデアを具体化し、産業上利用できるような形に創作したのは【Ａ】を始めとするベッセイ社側なので、本来、【Ｂ】は本件意匠の共同創作者とはなり得ない。共同創作者でない者を共同創作者として意匠登録出願をし、その登録を受けた場合その意匠権は無効であり、共同創作者でない者から意匠登録を受ける権利の譲渡を受けてもその譲渡は無効である。したがって、本件意匠の登録は、創作者でない者であってその意匠について意匠登録を受ける権利を承継しないものの出願に対してされたものであり、意匠法四八条一項三号の無効事由がある。
３　被控訴人の主張
被控訴人は従前からベッセイ社と協調関係にあり、同社から日本における実用新案登録を受ける権利、意匠登録を受ける権利を譲り受けて多数出願してきた。本件意匠の創作者は、【Ｂ】及び【Ａ】であり、両名は、昭和六二年一月二〇日ころ、本件意匠登録を受ける権利を被控訴人に譲渡し、被控訴人は同年六月一二日意匠登録出願した。譲渡後、ベッセイ社が同年三月八日から一一日にかけて本件意匠と同一意匠のＷＳＭクランプをケルンメッセに出展したのは、専ら被控訴人との連絡不十分による過誤に基づくものであり、本件意匠は、被控訴人の意に反して公知にされたものである。被控訴人は、右出展の日から六か月以内の同年六月一二日、本件意匠登録出願をしたので、本件意匠は、意匠法四条一項により公知になっていないものとみなされる。
４　出願前公知に関する判断
証拠（乙五、六、七の１、２、八の１、２、一〇ないし一二の各１～３、証人【Ｂ】）によれば、ベッセイ社は、一九八七年（昭和六二年）三月八日から一一日までの間、西ドイツのケルン市において開催されたケルンメッセに本件意匠と全く同一意匠のＷＳＭクランプを出展したこと、ベッセイ社は、ケルンメッセにおいて、同年二月現在における同社製品の価格表を見学者に配布したが、右価格表にもＷＳＭクランプの写真が掲載されていたこと、ケルンメッセは、世界の主要メーカーが参加する世界最大の工具・金物見本市であり、一九八七年の見本市にはイタリア、カナダ、ルクセンブルグ、ニュージーランド、オランダ、ノルウェー、オーストリア、スウェーデン、スイス、アメリカ合衆国の各メーカーが参加していたこと、ＷＳＭクランプは、西ドイツにおいて同年三月二八日付けで発行された雑誌「ＥＩＳＥＮＷＡＲＥＮ　ＺＥＩＴＵＮＧ」６／８７に新製品として紹介され、同誌三四頁に写真及び説明文が掲載されたことが認められる。これによれば、本件意匠は、遅くとも昭和六二年三月下旬ころには、西ドイツを始めとするヨーロッパ諸国において公知となり、本件意匠登録出願（昭和六二年六月一二日）前に外国において公然知られていた意匠であったと認められる。
５　反意公知に関する判断
（一）　本件意匠の創作者
意匠登録を受ける権利を有する創作者とは、意匠の創作に実質的に関与した者をいい、具体的には、形態の創造、作出の過程にその意思を直接的に反映し、実質上その形態の形成に参画した者をいうが、主体的意思を欠く補助者や、あるいは単に課題を指示ないし示唆したにとどまる命令者はこれに含まれないものと解されるところ、証拠（甲七、八の１～３、証人【Ｂ】）によれば、被控訴人は、各種機械工具の輸入・販売を業とする会社であり、昭和四三年ころからベッセイ社が製造する各種締付工具の輸入及び日本国内での販売を独占的に継続していること、【Ｂ】は被控訴人の営業担当者であり、ベッセイ社の輸出担当者である【Ｃ】が一九八五年（昭和六〇年）五月五日から一二日までの間、被控訴人との交渉のために日本を訪問した際、同人に鉄工用クランプの開発を依頼したこと、本件意匠を具体的な形態としてデザインしたのは【Ａ】らベッセイ社側であり、【Ｂ】ら被控訴人社員が本件意匠の創作に関してベッセイ社と連絡を取ったり、アイデアを出し合ったりしていた形跡はないことが認められる。これによれば、【Ｂ】は、ベッセイ社に対し、単に鉄工用クランプの開発という抽象的なアイデアを表示したにとどまり、その後、本件意匠の形態の創作過程において、自分の意思を反映させていないから、本件意匠の共同創作者であるということはできない。結局、本件意匠の創作者であり、その意匠登録を受ける権利を有する者は、ベッセイ社社長の【Ａ】のみであると推認される。
（二）　意匠登録を受ける権利の譲渡の時期


証拠（甲一～五の各１、２、七、八の１～３、九、一〇、証人【Ｂ】）によれば、被控訴人は、昭和五五年ころから、ベッセイ社の開発する工具の考案・意匠について日本における意匠登録及び実用新案登録を受ける権利を多数譲り受け、【Ｂ】及び【Ａ】を共同創作者又は共同考案者として登録出願していたこと、その際、被控訴人とベッセイ社の間では譲渡に関して契約書等の書面を作成せず、口頭の合意に基づき譲渡が行われていたこと、【Ｃ】は、一九八五年（昭和六〇年）五月五日から一二日までの間、被控訴人との交渉のため来日した際、【Ｂ】らに対し、ベッセイ社の人気商品である木工用クランプＷＳ３型から新たに金属領域に使用できるクランプを開発する予定があると伝えるとともに、右クランプについて、被控訴人が日本での所定の時期に特許出願ないしは意匠登録出願をすべき旨を指摘したこと、【Ｃ】は、同年五月三〇日付け報告書（甲八の一）によりベッセイ社に右交渉経過を報告したこと、ベッセイ社は、昭和六一年末ころ、新しい金属用クランプ（ＷＳＭクランプ）のデザインを最終的に決定してこれを被控訴人に通知し、昭和六二年二月六日、被控訴人に対して、同社の刻印がないＷＳＭクランプの見本一個を送付したこと、被控訴人は、右見本の正面、底面、平面、側面、背面、斜視状態を撮影した写真を添付して、同年六月一二日、本件意匠登録出願をしたことが認められる。
これに甲第六号証の一、二を併せ考えれば、被控訴人は、遅くとも昭和六二年二月初旬ころには、本件意匠の創作者でありその意匠登録を受ける権利を有する【Ａ】から、日本における本件意匠登録を受ける権利の譲渡を受けたものと推認することができ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
控訴人は、仮に【Ａ】が被控訴人に本件意匠登録を受ける権利を譲渡していたとしても、右譲渡が昭和六二年一月二〇日であるとする【Ａ】の証明書（甲六）には証拠価値がなく、この点に関する【Ｂ】の証言も曖昧なので、その譲渡日は、ベッセイ社がＷＳＭクランプをケルンメッセに出展した同年三月一〇日以降と推定されると主張する。なるほど、証拠（甲六、証人【Ｂ】）によれば、右証明書の作成日付は、譲渡時期とされる同年一月二〇日から約五年後で、それも本訴においてその譲渡の時期が争点になった後の一九九一年（平成三年）一二月二七日に作成されたものであり、【Ｂ】も本件意匠登録を受ける権利の譲渡の日時に関して明確な記憶を有していないことが認められる。しかしながら、前記認定の経緯によれば、ベッセイ社は、被控訴人に対し、本件クランプの開発前から日本における意匠登録申請を示唆しており、昭和六一年末には最終的なデザイン決定を被控訴人に通知し、翌昭和六二年二月六日には社名を刻印していない見本を送付している。したがって、ベッセイ社と被控訴人との間では、当初から、本件意匠登録を受ける権利の譲渡について黙示の合意があったものというべきである。そして、ケルンメッセでの公開前に同社が被控訴人に刻印のない見本を送付したのは、これを日本における意匠登録出願に使用させる意図であったと解するのが相当であり、【Ａ】と被控訴人の間では、遅くとも右見本クランプ送付の時点までには、確定的に譲渡の合意があったことが推認できる。控訴人の右主張は採用できない。
（三）　被控訴人の意に反する公知
前項掲記の各証拠及び前項認定事実に弁論の全趣旨を総合すると、①被控訴人は、新しい金属用クランプ（ＷＳＭクランプ）の開発のアイデアをベッセイ社に提供したのみで、具体的製品のデザイン等実際の製品開発作業は専ら同社が担当したこと、②従前からベッセイ社製の新製品のうち相当数について、日本における同社の総輸入元である被控訴人が、同社ないし【Ａ】から本件意匠登録を受ける権利の譲渡を受け、被控訴人の社員【Ｂ】とベッセイ社の代表者【Ａ】の両名を創作者又は考案者として、日本国内において意匠登録出願又は実用新案登録出願をしており、今回のＷＳＭクランプについても、被控訴人と【Ａ】との間において、被控訴人が前同様意匠登録を受ける権利の譲渡を受け、日本で意匠登録出願することが当初から黙示的に合意され、両社ともそれを当然の前提として行動していたこと、③しかし、ベッセイ社は、同社内におけるＷＳＭクランプの開発状況及び見本市への出展時期及び市場への製品投入時期等を含めその西ドイツ国内及び近隣ヨーロッパ諸国における市場動向の詳細を逐一報告するようなことはせず、一方、被控訴人としても昭和六二年二月六日に前記認定の見本送付を受けて初めて、ＷＳＭクランプのデザインを確定的に把握したもので、それまでに右開発状況及び市場動向の詳細について、ベッセイ社に問い合せたり、自ら調査したりするなどの措置をとらなかったことが認められる。
この認定事実によれば、ベッセイ社が同年三月八日から一一日にかけて本件意匠と同一意匠のＷＳＭクランプをケルンメッセに出展したのは、専ら被控訴人との連絡不十分によるものであり、本件意匠は、意匠登録を受ける権利を譲り受けた被控訴人が意匠登録出願する前に、被控訴人の意に反して、創作者（【Ａ】）によって一方的に公表されたものというべきである。そして、被控訴人は右公表の日から六か月以内の同年六月一二日、本件意匠につき意匠登録出願をしたので、意匠法四条一項により、本件意匠は公知になっていないものとみなされる。本件意匠に意匠法三条一項一号該当の無効事由がある旨の控訴人主張は採用できない。
（四）　意匠法四八条一項三号に関して
控訴人は、本件意匠登録は、創作者でない者であってその意匠について意匠登録を受ける権利を承継しない者の出願に対してされたものなので、意匠法四八条一項三号所定の無効事由がある旨主張するが、被控訴人が本件意匠につき意匠登録を受ける権利を有する【Ａ】から日本における本件意匠登録を受ける権利の譲渡を受けたことは前記認定のとおりなので、右控訴人主張も採用できない。なお、本件意匠登録出願願書には共同創作者でない【Ｂ】が共同創作者と記載されて意匠登録されていることは控訴人指摘のとおりであるが、そのような事実があっても、被控訴人が、本件意匠登録を受ける権利をその権利者から譲り受けている以上、本件意匠登録に意匠法四八条一項三号所定の無効事由があるということができないことは明らかである。
三　争点３（損害賠償額）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役六年及び罰金一〇〇万円に処する。
原審における未決勾留日数中四〇日を右懲役刑に算入する。右罰金を完納することができないときは、金五〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
押収してあるコカイン一〇袋（当庁平成八年押第四四六号の１ないし１０）を没収する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官桐生哲雄名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、弁護人野々山哲郎名義の答弁書にそれぞれ記載のとおりであるから、これらを引用する。
一　事実誤認の主張について
論旨は、要するに、原判決は、本件公訴事実中、関税法違反（輸入禁制品輸入未遂）の点につき、「被告人がスーツケースを自己の物として通関させようとしたというような関税法上の禁制品輸入の実行行為の着手に該当する事実は認められず、その他、本件証拠を子細に検討しても、右に該当するような事実は認められない。むしろ、被告人は、大蔵事務官の質問に対し、携帯品はない旨答えているのであるから、本件コカインを通関させようとする故意を喪失していたとも認められる。したがって、関税法上の禁制品輸入未遂については犯罪の証明がないといわざるを得ない」として無罪の判断を示しているが、実行に着手した事実も被告人に故意があった事実も認められるから、原判決には事実の誤認があり、この誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるというのである。
そこで、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果をも併せて検討し、次のとおり判断する。
１　関係証拠によると、本件の事実経過は以下のとおりであり、原判決の認定もほぼこれと同旨である。
（１）　被告人は、ブラジル連邦共和国ａ市のｂ国際空港において、乙航空第六三便に搭乗するに当たり、本件コカインを隠匿したスーツケースを機内預託手荷物として運送委託した上、平成八年五月二八日午後一時四〇分ころ、新東京国際空港に到着した。
（２）　被告人は、入国審査の際、アルゼンチン共和国の偽造旅券で入国しようとしたことを入管職員に発見され、入管職員らとともに東京税関成田税関支署第二旅客ターミナルビルＡゾーン旅具検査場一番検査台に赴き、同日午後二時四五分ころ、税関検査を受けたが、その際、被告人は、携帯品を所持しておらず、大蔵事務官の質問に対し、携帯品はない旨、及び税関に申告すべきものはない旨答えた。（３）　同日午後二時五〇分ころ、厳重な検査を行うために引継ぎを受けた別の大蔵事務官は、被告人が何らの携帯品も所持していないことに不審を抱き、右検査場内設置の乙航空案内カウンターに行き、被告人が搭乗していた飛行機の旅客用手荷物のうち、未だ引き取られていない物があるかどうかを確認した。その結果、本件スーツケース一個が引取り未了手荷物として保管されていることが判明したため、このスーツケースを一番検査台まで運搬し、被告人に確認を求めたところ、被告人はこのスーツケースが自分のものである旨認めた。（４）　大蔵事務官は、右スーツケースを検査室に運び、求めに応じて検査室へ同行した被告人に麻薬類が在中していないかを尋ねたが、被告人は、首を左右に振るなどして否定した。被告人は、右スーツケースをＸ線で検査した結果認められた異常な陰影についての質問に対しても、何ら答えず、その後本件コカインが発見されて初めて、薬物が隠匿されている事実を認めるに至った。<要旨>２　ところで、関税法一〇九条所定の禁制品輸入罪にいう輸入とは、外国から本邦に到着した貨物を本邦に</要旨>引き取ることをいうと定義されているところ（同法二条一項一号）、関税空港において通関線（旅具検査場）を通過する形態の輸入においては、空港内の通関線を突破した時点で同罪の既遂が成立すると解せられることに照らすと、同罪の実行の着手時期は、通関線の突破に向けられた現実的危険性のある状態が生じた時点をいうものと解すべきである。そして、禁制品である貨物が機内預託手荷物として飛行機に搭載された場合においては、税関検査を受ける意思のある犯人が、到着国の情を知らない空港作業員をして、貨物を駐機場の機内から機外に取り降ろさせ、空港内の旅具検査場内に搬入させた時点をもって実行の着手があったと解すべきであり、犯人が搬入された貨物を現実に受け取ったことや、更に進んで犯人がその貨物を持って検査台に進むなどの行為に出たことまでは必要としないというべきである。右のような場合においては、犯人が貨物を携帯して通関線を通過する場合と異なり、貨物は犯人の行為を介在することなく情を知らない空港作業員により旅具検査場内に自動的に搬入されるのであり、このようにして貨物が旅具検査場内に搬入されるに至れば、通関線の突破に向けた現実的危険性のある状態が生じたといえるからである。
そこで、本件において右の実行の着手があったか否かをみると、本件スーツケースは、被告人の運送委託により機内預託手荷物として飛行機に搭載され、新東京国際空港に到着後、情を知らない空港作業員によって税関検査のため旅具検査場内に搬入されており、その後、被告人は、税関検査に際し、本件スーツケースを見せられて自分の物であることは認めた上、麻薬が隠匿されていることを否定する態度に終始していたのであるから、麻薬が発見されなければこれをそのまま通関させようとする意思を有していたということができ、実行の着手があったということができる。原判決は、被告人が大蔵事務官に対し携帯品はない旨答えたことをもって通関させようとの故意を喪失したかのように認定しているが、これはその後の経過と照応せず、妥当ではない。


主　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
二　控訴人Ａは、茅ヶ崎市に対し、金四四一万〇二四五円及びこれに対する昭和六三年一一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　控訴人茅ヶ崎商工会議所は、茅ヶ崎市に対し、金三九六万九五八三円及びこれに対する昭和六三年一一月九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
四　被控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
五　訴訟費用は、第一審、差戻前及び差戻後の控訴審並びに上告審を通じてこれを四分し、その三を控訴人らの負担とし、その余を被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人Ａ
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は第一・二審とも被控訴人らの負担とする。
二　控訴人茅ヶ崎商工会議所
（主位的申立て）
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの訴えをいずれも却下する。
（予備的申立て）
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は第一・二審とも被控訴人らの負担とする。
三　被控訴人ら
１　本件控訴をいずれも棄却する。
第二　認定した事実
証拠（甲一の１、２、二ないし四、乙一、一一、丙一、二、三の１ないし３、七ないし一七、一九、二〇、二三、二四、二五の１、２、二六、二七、三〇、証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、控訴人会議所代表者Ｅ）及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
一　当事者
１　被控訴人らは、いずれも茅ケ崎市の住民である。
２　控訴人Ａは、昭和五八年四月二八日から本件当時に至るまで茅ケ崎市長の職にある者である。
３　控訴人茅ケ崎商工会議所（以下「控訴人会議所」という。）は、茅ケ崎市内の商工業者を会員として同地区内における商工業の総合的な改善発達を図ること等を目的として商工会議所法に基づいて設立された法人である。
二　本件協定の締結
茅ヶ崎市と控訴人会議所とは、昭和六三年三月二三日、「茅ヶ崎市職員の茅ヶ崎商工会議所派遣に関する協定書」（以下「本件協定」という。）を締結した。その内容は、市職員の派遣期間は三年とするが協議の上これを延長又は短縮することができる、控訴人会議所は、派遣された職員を同会議所の職員に併せて任命し、双方の身分を併有させる、派遣職員に対する給与の支給、休暇、分限、懲戒及び福利厚生については、市の関係規定を適用して市が行うが、派遣職員に対する出張旅費の支給、勤務時間、休日、服務及び労働者災害補償については、控訴人会議所の関係規程を適用して控訴人会議所が行うなどというものであった。
三　本件協定締結に至る控訴人会議所側の事情
控訴人会議所には、会頭、副会頭、専務理事等の役員が置かれているが、代表者である会頭はもとより、副会頭も常勤ではなく、専務理事が常勤して二〇数名からなる事務局を運営しており、控訴人会議所の定款においても、「専務理事は、会頭及び副会頭を補佐して所務を掌理し、会頭及び副会頭に事故あるときはその職務を代行し、会頭及び副会頭が欠員のときはその職務を行なう」とされていた（三二条三項）。
昭和六〇年に控訴人会議所会頭にＥが就任したが、その際の専務理事Ｆ（以下「前任専務理事」という。）は既に七〇歳を超す高齢で神奈川県下の商工会議所中でも最高齢の専務理事であった上、病弱でもあったことから、Ｅ会頭は、適当な後任者と交代させたいと考え、控訴人Ａなどにも適当な者を紹介して欲しいと伝えていたところ、茅ヶ崎市のＧ市長公室長が、昭和六二年頃、専務理事の後任として市の関係者はどうかと申し出た。Ｅ会頭としては、控訴人会議所が一般的に茅ヶ崎市と協力関係にある上、専務理事の職務には役所で几帳面な事務処理を身につけた者が適当であると考え、これを受け入れることとした。以後、Ｅ会頭とＧ公室長との間で交渉が進み、その間、控訴人会議所の内部には、市職員の身分を有する者が専務理事の職に就くと、会議所の運営が市長の意向に沿ったものになるのではないかとの危惧もあったが、Ｅ会頭としては専務理事として会頭の指揮命令の下に職務を行わせることができると判断し、市側からも、月一回程度開かれる市の政策会議に出席させること以外には、その職務内容についての要求等がされた形跡はない。控訴人会議所は、昭和六二年中に前任専務理事に対し、給与及び賞与等として合計六八〇万五〇〇〇円を支払ったが、前任専務理事が退職し、本件協定によって市の常勤職員（以下「本件派遣職員」という。）が専務理事となったことにより、その在職中、専務理事に対する給与及び賞与の支給を免れた。
四　本件協定締結に至る茅ヶ崎市側の事情
茅ヶ崎市は、昭和六〇年ないし昭和六二年当時、同市内の商工業が神奈川県内の他市に比較して低迷しており、市内の商工業を発展、活性化することが重要な課題であると認識しており、昭和六一年三月、同年度から昭和六五年度に至る「茅ヶ崎市総合計画後期基本計画」を発表したが、その中で、同市の商業は急激な流通構造の革新等により厳しい環境に置かれているとの認識を示し、施策の体系として、中心商店街の整備、商店街の振興及び商業団体の育成の三点を掲げたが、このうち商業団体の育成に関する施策の一つとして、「商業近代化のため、その機能が十分発揮されるよう、商工会議所および中小企業相談所の指導・相談体制の充実を促進する。」としていた。この基本計画期間中に、市が控訴人会議所と協力して行った主な活動としては、大規模小売店舗の事業活動の調整、両者共催による大岡祭及び産業展の開催、市が国や県とともに支出した補助金による控訴人会議所の中小企業の経営及び技術の改善事業、市の貸付金を原資とする控訴人会議所の小口資金無利子融資制度事業、並びに市が控訴人会議所に委託して行った中小企業近代化診断事業があった。


このような状況下で、中小企業庁は、昭和六二年五月二二日、茅ケ崎市を同年度の商業近代化地域計画策定地域（基本計画）として指定した。この商業近代化地域計画は、広域的な地域ぐるみの商業近代化を推進するため、当該地域の商業者を主体として、地域の商業近代化地域計画を策定すること等により、今後の近代化の指針とするとともに、その実現化を図ることを目的とするものであり、各地商工会議所が行う各種の事業に国が経費の一部を補助するものであって、茅ヶ崎市が指定された基本計画策定事業は、当該地域商業の中・長期にわたる見通しの下に、商業サイドから見た住みよい街づくりのプランを策定するというものであった。この事業には神奈川県及び茅ヶ崎市も国とともに補助金を支出した。控訴人会議所では、神奈川県や茅ヶ崎市の幹部職員等の参加を得て商業近代化委員会を発足させ、同年度中に商業近代化地域計画を策定した。前任専務理事は、同委員会の事務局長となったほか、委員会の下に設けられた第一分科会にも所属していたが、右計画の策定に中心的な役割を果たしたワーキンググループには所属しておらず、同人が右計画の策定に積極的に関与した形跡はない。茅ケ崎市では、前記のとおり、今後の重要な課題として控訴人会議所と協力して商工業の振興に当たらなければならないとの認識があった上、右計画の実施にも控訴人会議所と協力することが必要であったことから、控訴人会議所から専務理事の後任者を紹介して欲しいとの意向が示されたのに対し、その後任者として市の常勤職員を派遣して、市と控訴人商工会議所との連携を強めることが市の商工業の振興を図るのに望ましいと判断し、前記のとおりの交渉を経て本件協定の締結に至った。
五　本件派遣職員の派遣
控訴人Ａは、昭和六三年四月一日、市立病院事務長であった本件派遣職員に対し、市長公室付とした上、控訴人会議所へ派遣する旨の命令を発し（以下、右命令による派遣を「本件派遣」という。）、同日、茅ヶ崎市職員の職務に専念する義務の特例に関する条例（昭和二六年茅ヶ崎市条例第六一号。以下「本件免除条例」という。）二条三号の「前二号に規定する場合を除く外市長が定める場合」という規定に基づき、一年間の職務専念義務の免除（以下「本件職務専念義務免除」という。）をした。なお、茅ヶ崎市一般職員の給与に関する条例（昭和二六年茅ヶ崎市条例第七四号。以下「本件給与条例」という。）一一条前段は、職員が勤務しない時間に対する給与支給の可否について、「職員が勤務しないときは、その勤務しないことにつき任命権者の承認があった場合（勤務時間等条例第一一条の規定による組合休暇の許可を受けた場合を除く。）を除く外、その勤務しない一時間につき、第一五条に規定する勤務一時間当りの給与額を減額して給与を支給する。」と規定しているが、控訴人Ａは、本件職務専念義務免除に併せて、黙示的に本件給与条例一一条前段の承認（以下「本件承認」という。）を行った。本件派遣職員は、昭和六三年四月一日、控訴人会議所の専務理事に任命され、前任専務理事の職務をすべて引き継いで、会頭及び副会頭を補佐し所務を掌理していたが、茅ヶ崎市は、同年一〇月三一日をもって本件派遣を取りやめた。本件派遣職員は、その間に計七回、市の政策会議に出席した外は、控訴人会議所で勤務していた。茅ヶ崎市は、その間の給料四三三万五一七〇円、それぞれ同年六月一日を基準日とする期末手当八三万〇八三〇円及び勤勉手当二五万〇二五〇円の合計五四一万六二五〇円を本件派遣職員に支給した（以下「本件給与支出」という。）。本件派遣職員が派遣期間中市長の承認なく勤務していないとした場合、本件給与条例一一条前段により、右支給額のうち、給料は全額支給されないが、同条は同条及び同条例一五条の文言からして期末手当及び勤勉手当には適用がなく、期末手当には欠勤による支給制限の規定がないから、（その合理性には疑問が残るが）期末手当は全額支給され、また、勤勉手当は、茅ヶ崎市の期末手当及び勤勉手当の支給に関する規則（昭和三九年茅ヶ崎市規則第一号）一二条により、その三割に相当する七万五〇七五円が減額されるにとどまるから、その場合でも期末手当の全額と勤勉手当の七割相当額一七万五一七五円の合計一〇〇万六〇〇五円は支給されるべきことになる。
六　本件派遣職員の職務内容
本件派遣職員は、派遣されるに先立ち、茅ヶ崎市の経済部長から、市と控訴人会議所とは協力関係にあること、昭和六二年度に商業近代化地域計画が策定されたばかりであり、その実施に力を入れて欲しいなどと説明を受けた。控訴人会議所は、本件派遣職員の在職中に右商業近代化地域計画に関し、同計画のＰＲ用のダイジェスト版を作成し、各商店会に対する説明会を行ったほか、神奈川県等と共催の中小企業人材活性化研修や茅ヶ崎市会議員の研修会において、前記ワーキンググループの一員として右計画の策定に関与した者を講師とする右計画に関する講演を行った。これらのうち、本件派遣職員が具体的に関与したのは、各会合の準備等の折衝のほかには、一一回開かれた前記説明会のうちの二回に控訴人会議所の他の担当者とともに出席したにとどまり、それ以外には本件派遣職員自身が右計画の実施について直接又は具体的な行動をした形跡はない。また、前記四記載の茅ヶ崎市と控訴人会議所が協力して行った他の事業については、本件派遣職員は大岡祭及び産業展の開催に関与したほかは直接関与した形跡がない。
本件派遣職員は、派遣が終了する際に、控訴人会議所の会頭宛に「事務申し送り事項について」と題する書面を提出しているが、同書面に記載された七項目のうち、商業近代化地域計画について今後は研究会等実施に向けた組織作りが必要であるという点、控訴人会議所が行う産業展への神奈川県からの補助金を受ける件、及び今後の会議等の行事予定以外の四項目は、新会員とのふれあい懇談会の件、補助職員の調整手当の件及び定款改正の件といった控訴人会議所の内部組織上の問題に関するものであった。
なお、本件派遣職員の供述中には、商業近代化地域計画に関する業務は事務量の半分を占めていたとの部分があるが、右供述部分には具体性がなく、右認定の事実関係に照らすと、採用できない。
七　本件監査請求及び本訴の提起


被控訴人らは、昭和六三年七月二九日及び同年八月一六日、茅ケ崎市監査委員に対し、本件給与支出が違法な公金の支出であるとして住民監査請求を行ったが、監査委員は、同年九月二六日、右請求は理由がないとする通知をした。そこで、被控訴人らは、本件給与支出が違法であるとして、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、市長である控訴人Ａに対しては支出給与相当額の損害賠償を、控訴人会議所に対しては同額の不当利得の返還を求めて本訴を提起した。第三　控訴人会議所の本案前の主張とこれに対する当裁判所の判断控訴人会議所は、被控訴人らの本訴請求は本件派遣が違法であることを前提としてこれによる利得の返還を求めるものであるが、住民訴訟の対象となる財務会計上の行為ではないから、控訴人会議所に対する本訴請求は不適法であり、このことは、最高裁判所第三小法廷平成一〇年六月三〇日判決（判例地方自治一七八号九頁）の趣旨からも明らかであると主張する。
しかし、本訴請求のうち控訴人会議所に対する部分は、前記認定のとおり、本件給与支出が違法であるとしてそれによって同控訴人が得た利得の返還を求めるものであって、本件給与支出が住民訴訟の対象となる財務会計上の行為に該当することは明らかであるから、同控訴人の主張はその前提を欠くといわざるを得ず、同控訴人が引用する最高裁判決は公金の支出を伴わない利益の付与が対象となった事案であって、本件とは事案を異にするものであるから、同控訴人の右主張は採用できない。
第四　本案についての当裁判所の判断
一　本件職務専念義務免除及び本件承認の適否
１　控訴人らは、控訴人会議所の業務内容と茅ヶ崎市の商工業振興策との関連性、及び本件派遣職員の控訴人会議所での具体的な職務内容と茅ヶ崎市の企画する商工業振興策との関連性からすると、本件職務専念義務免除及び本件承認は茅ヶ崎市の商工業振興という行政目的達成のためにする公益上の必要性があったから、適法であると主張する。
２　このうち控訴人会議所の業務内容と茅ヶ崎市の商工業振興策との関連性については、前記第二、四で認定のとおり、客観的な分野の面においては両者の間にはかなり密接な関連性が認められるところであり、特に大岡祭及び産業展の開催、中小企業の経営及び技術の改善事業、小口資金無利子融資制度事業並びに中小企業近代化診断事業は、市の施策を控訴人会議所が市とともに又は市に代わって実施している関係にあると認めることができる。
しかし、市の施策の中でも重要性の高い大規模小売店舗の事業活動の調整及び商業近代化地域計画の実施については、控訴人会議所の業務の範囲との関連性は高いものの、この点についての市の施策の具体的内容と控訴人会議所の業務内容にずれがないとはいえない。すなわち、これらの点につき、実際上、茅ヶ崎市と控訴人会議所の方針や活動に齟齬が生じたとは認められないものの、控訴人会議所が茅ケ崎市内の商工業者のみを会員として組織されている団体であるのに対し、茅ヶ崎市は市内の商工業者のみならず市民全体の福祉を実現すべき責務を負っていることからすると、両者の方針や活動が常に一致するとは限らず、両者が対立することも予測し得るところであり、このことは、本件派遣を受け入れるに当たって、控訴人会議所の内部には、市職員の身分を有する者が専務理事の職に就くと会議所の運営が市長の意向に沿ったものになるのではないかとの危惧があったことからも窺われるところである。そして、控訴人会議所は、派遣を受けた専務理事には会頭の指揮命令の下に職務を行わせることができるとの判断の下に本件派遣を受け入れたことからすると、両者の対立関係が生じた際に、本件派遣職員の存在により市の意向を控訴人会議所に反映させることは、必ずしも期待できない状況にあったと認めざるを得ない。
３　次に、本件派遣職員の控訴人会議所での具体的な職務内容と茅ヶ崎市の企画する商工業振興策との関連性についてみると、茅ヶ崎市と控訴人会議所との間で本件派遣職員の職務内容を市の商工業振興策と具体的関連があるものとする旨取り決められた形跡はなく、むしろ専務理事という地位自体からして、両者ともそのような限定が困難であると認識していたと認めるのが相当であるし、前記第二、六で認定したとおり、本件派遣職員は、大岡祭及び産業展の開催には直接関与したものの、市の企画する商工業振興策と直接的な関連性が認められる中小企業の経営及び技術の改善事業、小口資金無利子融資制度事業並びに中小企業近代化診断事業には具体的に関与したとは認められず、派遣前に重点を置くように説明を受けた商業近代化地域計画の実施についても、ほとんど間接的な関与にとどまり、結局、その職務の中心は、市の企画する商工業振興策とは直接的には関連性のない控訴人会議所の内部的事務にあったといわざるを得ない。
４　以上によると、控訴人会議所の業務内容と茅ヶ崎市の商工業振興策との間には、客観的な分野の面においては密接な関連性があり、内容的にも両者が一致しているものもあるが、重要な部分においては両者が必ずしも一致するとは限らず、不一致が生じた場合にそれを本件派遣職員が解消し得るとは必ずしも期待できないし、本件派遣職員の控訴人会議所での具体的な職務内容は、茅ヶ崎市の企画する商工業振興策とは直接的には関連性のない控訴人会議所の内部的事務を中心とするものであったといわざるを得ないのであり、そうである以上、本件職務専念義務免除及び本件承認は、茅ヶ崎市の商工業振興という行政目的達成のためにする公益上の必要性があったとは認め難く、地方公務員法二四条一項、三〇条及び三五条の趣旨に反する違法なものというべきである。
二　本件給与支出の違法性


本件職務専念義務免除及び本件承認が違法である以上、本件派遣職員は派遣期間勤務しておらず（なお、本件職員は派遣期間中に市の政策会議に出席しており、その限度で市で勤務したといえないでもないが、その勤務時間は明らかとはいえないから、それに見合う給料額を算出することができず、結局、全期間を通じて欠勤したものと扱うほかない。）、そのことについて正当に市長の承認を得ていたことにはならないから、本件給与条例一一条により給料四三三万五一七〇円全額、及び茅ヶ崎市の期末手当及び勤勉手当の支給に関する規則（昭和三九年茅ヶ崎市規則第一号）一二条により勤勉手当の三割に相当する七万五〇七五円の合計四四一万〇二四五円については、本来支給すべきものではなく、違法な支出といわざるを得ない。なお、控訴人Ａは、非財務的行為である本件職務専念義務免除や本件派遣が違法であっても、これを前提とする支出が違法となるものではないと主張するが、少なくとも本件承認は勤務していない者に給与を支給するか否かを直接的に決定する行為であって、市長としては本件職務専念義務免除を違法と判断すれば直ちに本件承認を行うことをやめて給与の支給を停止することができたのであるから、本件職務専念義務免除及び本件承認と本件給与支出との間には直接的な関係があり、本件職務専念義務免除及び本件承認が違法である以上、本件給与支出は、前記の金額の限度において、控訴人Ａが財務会計法規上の義務に違反してした違法な行為というほかない。
三　本件協定の効力
本件協定は、違法な本件職務専念義務免除等を前提として、市において勤務しない本件派遣職員につき市が給与を支給するという点において、違法なものというほかない。
控訴人会議所は、本件協定に右のような違法事由があったとしても、そのことから直ちに本件協定が無効となるものではなく、本件協定は私法上は有効であると主張する。
しかし、右違法事由は、地方公務員の服務や給与のＡ基準といった地方公務員法の根幹にかかわる重大なものである上、勤務の対価である給与を雇い主でない者が支払い、雇い主はその代償として具体的な出捐をしないという点で、一般常識にも反する不自然なものであるから、通常人ならばその違法性を容易に理解できるものであって、しかも、控訴人会議所は、本件協定により、常置すべき役員である専務理事の職務をほとんど無償で市の職員に行わせるという一方的に利益を受ける立場に立っていたのであるから、仮にこれが無効とされても、本来支払うべきであった専務理事の報酬を支払うこととなるにすぎず、それによって不測の損害を受けるとはいい難い。とすると、控訴人会議所の主張は採用できず、本件協定は私法上も無効である。
四　茅ヶ崎市の損害
控訴人Ａは、本件給与支出が違法であったとしても、茅ヶ崎市が控訴人会議所に対して不当利得返還請求権を取得する以上、市に損害が発生したとはいえないと主張する。
しかし、本件給与支出が違法である以上、その支出の都度、その金額の損害が茅ヶ崎市に発生するというべきであって、それと同時に市が控訴人会議所に不当利得返還請求権を取得するとしても、そのことは、同請求権が履行されればその限度で市の損害が填補されるというにすぎず、損害の発生自体を妨げるものではなく、右主張は採用できない。
また、控訴人会議所は、本件派遣職員は理事として茅ヶ崎市の職務を行っていたから、市に損害が発生したとはいえないと主張する。
しかし、本件派遣職員が理事としての職務を実際に行ったのは、前記のとおり、市の政策会議に出席したことに限られ、その出席（勤務）時間も確定できない程度のものであるから、茅ヶ崎市には前記二の違法な支出相当額全額の損害が発生したというべきであり、右主張は採用できない。
五　控訴人Ａの責任
控訴人らは、本件に類似する職員の派遣は他の自治体でも行われており、それが適法であるとの見解もあったから、本件給与支出が違法であるとしても、控訴人Ａには故意過失がなかったと主張する。
しかし、本件職務専念義務免除及び本件承認、ひいては本件給与支出に存する前記違法事由は、地方公務員の服務や給与のＡ基準といった地方公務員法の根幹にかかわる重大なものである上、市で勤務しない者に給与を支払うという点で、一般常識にも反する不自然なものであるから、通常人でもその違法性を容易に理解できるものであって、市長として茅ヶ崎市の支出に責任を負うべき控訴人Ａとしては、当然に本件給与支出の違法性を認識すべきであったというべきであり、少なくとも右違法な支出をするに当たり過失があったと認められる。
六　控訴人会議所の不当利得
控訴人会議所は、仮に利得を得たとしても、同控訴人は善意の利得者であって右利得は現存していないと主張する。
確かに本件全証拠によっても、同控訴人が悪意の不当利得者であったとは認定できない。しかし、専務理事は同控訴人が常置すべき常勤の役員であり、その性質上、控訴人会議所が相当額の報酬を支払うべきものであるのに、本件協定によって、本件派遣職員に専務理事としての職務を行わせながら、その報酬の支払を免れたのであるから、本件協定が前記のとおり無効である以上、控訴人会議所はその報酬相当額の支払を免れたという金銭上の利得を得たというほかなく、その利得は金銭上の利得という性質からして現存していると認められる。そして、その利得の額は、前任専務理事に支払っていた給与相当額を上回るものとまでは認め難いが、これを下回るものではなく、本件派遣職員の派遣期間は七か月であるから、前任専務理事の年俸の一二分の七に相当する三九六万九五八三円と認められる（なお、控訴人会議所は、本件派遣職員に対して茅ヶ崎市が支払った給与の額を知らなかったと主張するが、右金額は、前記の茅ヶ崎市の損害額を下回るものであるから、右主張は同控訴人の不当利得額に関する認定判断を左右するものではない。）。また、控訴人会議所は、本件派遣職員が茅ヶ崎市の理事として勤務した点につき、損益相殺をすべき旨主張する。
しかし、右勤務は前記のとおり僅かなものであってその勤務時間を特定することもできないものであって、しかも本件派遣職員は派遣期間を通じて専務理事としての職務を遂行したのであるから、それによって控訴人会議所は前記金額全額を不当に利得したと認められ、これを減額すべき理由は見当たらない。なお、控訴人会議所は、右金額の不当利得返還義務を負うところ、本件訴状送達の日の翌日である昭和六三年一一月九日以降遅滞の責めを負うと解するのが相当である。
七　結論


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
被告が原告に対し、昭和六〇年九月二〇日付けでした労働者災害補償保険法（以下、「労災保険法」という。）による障害補償給付支給処分を取消す。
第二　事案の概要
本件は、被告が、原告のした障害補償給付請求に対し、原告の障害の程度を労働者災害補償保険法施行規則（以下、「施行規則」という。）別表第一に定める障害等級（以下、「障害等級」という。）第八級に該当するものと認め、右級に応ずる額の障害補償給付を支給する旨の処分をしたのに対し、原告が自己の受けた障害は障害等級第八級より重い等級に該当するとして、右処分の取消を求めたものである。
一　争いのない事実
１　原告は、昭和五四年一〇月二九日、訴外株式会社奥山建設に雇用され、大工として就労していたところ、昭和五四年一一月二〇日午後四時ころ、建売住宅の工事現場において、二階屋根の野地・下地張付作業中、足を滑らせて約六メートル下の地上に墜落し、顔面、右前腕部、頸部、腰部を負傷した。２　原告は、右受傷後直ちに駒崎医院において受診し、顔面・右前腕挫傷、頸部側腹部・腰部・右膝部挫傷により加療したが、その後①昭和五五年二月二六日、目白接骨院、②昭和五五年一一月一六日、鬼子母神保健生活協同組合鬼子母神病院、③昭和五六年一月一四日、木村整形外科、④昭和五七年三月四日、池袋大久保病院、⑤昭和五七年七月二二日、日本大学板橋病院整形外科に転医し、頸椎捻挫、外傷性頸部症候群、腰椎捻挫等の傷病名にて治療を受けた結果、昭和五八年一月二九日症状軽快により治癒となった。
３　また、その間、昭和五五年三月七日に幻覚・妄想を訴えて医療法人社団欣助会吉祥寺病院（以下、「吉祥寺病院」という。）に緊急入院（同年四月二七日まで入院、以後昭和五八年五月二日まで通院）し、国民健康保険を使用して、前記２の治療に併せ「精神分裂病」の診療を受けている。
４　原告は、右治癒後、障害が残存するとして、昭和五八年五月二七日付けで被告に対して、労災保険法に基づく障害補償給付の請求をした。５　そこで、被告は、原告の身体状況について調査をしたが、その結果は次のとおりであった。
（一）　原告が、障害補償給付請求の際添付した日本大学板橋病院整形外科医師ａの診断書によれば、原告の障害の状態は「頭痛、背部痛の訴えがあるが、叩打痛、運動制限もなく、理学的所見を認めず」とされており、また、同添付の同病院精神神経科医師ｂの診断書によれば、原告の傷病名は「精神分裂病」であり、障害の状態は「不完全寛解状態」と診断されていた。
（二）　被告が、原告の障害等級について東京労災病院に対し意見を求めたところ、原告を診断した同病院医師ｃから提出された意見書（昭和五八年九月二日受付）によると、主訴及び自覚症は「①腰痛、②左下肢しびれ、③踵部痛、④頸部痛、⑤頭痛、⑥背部痛」、検査成績は「ＮＣＶ・略正常。血液諸検査・略正常」、骨レ線所見は「①頸椎・バルソニー結節あり。第五ー六頸椎々間板に変性あり、腰椎第一ー二、二ー三、三ー四、四ー五に椎間板の高度変性と骨棘形成あり、これは加令変化です。精神科・分裂病と考える。」との意見が付されていた。（三）　被告は、前記ｃ医師の意見書の中に「日大・吉祥寺病院、又は日大病院精神科に問い合わせて下さい」との記載があったので、原告が精神分裂病として治療を受けた吉祥寺病院に意見を求めたところ、同病院医師ｄから提出された意見書（昭和五八年七月二七日付け）によれば、主訴及び自覚症は「入院時幻覚、妄想、不安あり、治療により症状消退し特に自覚症は認めない。」、依頼事項にかかる意見（検査成績等）は「①初診時の症状・テレパシーがかかると幻覚・妄想を認め表情硬く服装もだらしなく考え方も疎雑である。②治療の期間・昭和五五年三月七日より昭和五五年四月二七日まで入院治療、昭和五五年四月二八日より昭和五八年五月二日まで外来治療をしている。③傷病名・精神分裂病。④諸検査の結果・心電図外生化学的検査に異常はない。⑤業務と疾病との因果関係は特にない。⑥既往症の有無及び素因・既往症はない、素因は特に認められない。」とのことであった。（四）　さらに、被告は、東京労働基準局医員医師ｅに意見を求めたところ、同医師から提出された意見書（昭和五八年九月二七日付け）によると、障害状況業務上外に関する意見は、「本件は頸椎捻挫、腰部挫傷に加え、之に由来する精神障害は業務上と考える。また精神科主治医の意見を参照するに軽快している。従って頑固な神経症状を残すものとし一二の一二、頸椎、腰部の障害一二級と併合し障害等級一一級に該当するものと認められる」というものであった。６　被告は、以上の資料に基づき検討した結果、原告に残存する障害である頭部・頸部痛及び腰部・背部痛並びに精神障害については、いずれも「局部に頑固な神経症状を残すもの」（障害等級一二級の一二）に該当すると判断し、施行規則一四条四項の規定に基づき併合の方法を用いて準用等級を定め、障害等級第一一級に該当するものと認定し、昭和五八年一〇月二八日付けで同等級相当額の障害補償給付をする旨の処分（以下、「本件第一処分」という。）をした。７　原告は、本件第一処分を不服として、昭和五八年一一月一八日付けで東京労働者災害補償保険審査官に対して審査請求をしたところ、同審査官は、頭痛・頸部痛及び腰痛・背部痛についてはいずれも障害等級第一二級の一二に該当するとしたが、精神障害については第九級の七の二の「神経系統の機能又は精神に障害を残し、服することができる労務が相当な程度に制限されるもの」に該当し、施行規則一四条四項の規定に基づき併合の方法を用いて準用等級を定めると第八級に該当するとして、昭和六〇年七月一五日付けで被告のした第一処分を取り消す旨の決定をし、被告は、この決定に従い、昭和六〇年九月六日付けで、障害等級第八級に変更する旨の処分（以下、「本件第二処分」という。）をし、同年九月二〇日付けで原告に対し、本件第二処分の通知をした。


８　ところが、原告は、本件第二処分をも不服として、昭和六〇年一一月一二日、再度東京労働者災害補償保険審査官に対し審査請求をしたが、同審査官は、昭和六一年三月三日付けで原告の審査請求を棄却する旨の決定をした。９　さらに原告は、右決定を不服として、昭和六一年四月九日付けで労働保険審査会に対して再審査請求をしたが、同審査会は、平成元年二月二日付けで原告の再審査請求を棄却する旨の裁決をし、右裁決書は同月四日に原告に送達された。
二　本件の争点
本件の争点は、原告の後遺障害が施行規則別表第一に定める障害等級第八級より重い等級に該当するか否か、特に精神障害が障害等級第九級の七の二より重い級に該当するか否かである。
三　原告の主張
１　原告には、次のような精神障害が存在する。
（一）　頭の中心部にビビビッ、ビビビッと電流が走るような感じが一〇秒から二〇秒間隔で、長い時には一〇分間も続き、これが現れると思考力はもちろん感覚も麻痺したようになり、横になっている他ない。このテレパシーは、日中は比較的少ないが、夕方から夜にかけて多くまた強く現れ、まれには四、五時間現れないことはあっても、一日に一度も現れないということはない。（二）　前記テレパシーのせいもあって、睡眠薬なしでは眠れない。（三）　幻視、幻覚もよく出現し、いらいらした状態が常時続き、また、物忘れがひどく、ストーブ、ガス、電灯の消し忘れなども時折生ずる。２　原告の右精神神経症状は、前記事故による頭部外傷後遺障害としての外傷性精神病によるものであり、前記事故との因果関係は明らかである。３　後遺障害認定の基準によれば、「独力では一般平均人の四分の一程度の労働能力しか残されていない場合」は障害等級第五級の一の二とされ、「独力では一般平均人の二分の一程度に労働能力が低下している場合」は同第七級の三とされているが、原告の障害をこれに当て嵌めれば、原告は精神的に極めて不安定な状態にあり、著しく人格水準が低下しており、一般平均人の四分の一程度しか労働能力がないことは明らかであり、百歩譲っても一般平均人の二分の一以上存在するとは絶対に認められない。
したがって、原告について残存する精神障害は、障害等級第五級、少なくとも第七級に該当し、同第一二級に該当する頭部痛・頸部痛及び腰痛・背部痛（この点については争わない。）と併合すると原告の障害等級は第四級、少なくとも第六級に該当するので、被告のした原処分は、障害等級の認定を誤ったものであり、違法として取消を免れない。
第三　争点に対する判断
原告に頭部痛・頸部痛及び腰痛・背部痛の後遺障害が存在し、それらがいずれも障害等級第一二級に該当することは当事者間に争いがないので、精神障害について判断する。


１　ところで、労災保険法に定める障害補償給付は、「労働者が業務上負傷し、又は疾病にかかり、なおったとき身体に障害が存する場合」において支給されるものである（労働基準法七七条、労災保険法七条一項一号、一二条の八　一項三号）から、原告が障害補償給付を受けることができるためには、原告に精神的障害が存し、かつ、それが本件事故に起因するものでなければならない。そこで、まず、原告の精神障害の有無及びその原因について検討する。前述のように、原告は、吉祥寺病院において、昭和五五年三月七日から同年四月二七日までは入院、その後昭和五八年五月二日までは通院して精神分裂病の病名の下で治療を受けていたが、同病院医師前記ｄの昭和五八年七月二七日付け意見書によれば、初診時にはテレパシーがかかるなどの幻覚・妄想が認められたが、治療により症状消退し特に自覚症は認められないとのことであった。しかしながら、甲第一号証、同第六号証、乙第一号の二証、同第一二号証、証人ｂ及び同ｆの証言によれば、原告は、昭和五八年四月二六日から平成元年七月六日まで断続的に日本大学板橋病院の精神神経科に通院しており、初診時には不眠・不安・無食欲・物忘れがひどい等の訴えであったが、その後昭和五九年三月頃からテレパシーがあるとの訴えが出るようになり、その後昭和五九年一二月頃、東京労働者災害補償保険審査官から原告の身体障害者等級認定に関する鑑定意見を求められた関東労災病院医師ｆが原告を診察した際には、不眠・テレパシー・物忘れ等の自覚症状の訴えがあり、脳研式記銘力検査・ベントン視覚記銘検査・ＷＡＩＳ知能診断検査・ベンダーゲシュタルトテスト・内田クレペリンテスト・ロールシャッハテストの結果によると、精神医学的所見としては抑欝気分、不眠・作業能率低下・記銘力低下等の症状が認められ、同医師の総合意見としては、作業能率の低下・記銘力障害・情緒障害・抑欝傾向・人格の平板化・感受性の低下が認められるとのことであった。そして、右証人ｂの証言によれば、同人は前記日本大学板橋病院での初診時以後、平成元年三月頃から四月にかけて原告を診察したが、原告の症状は初診時に比べてそれほど変化していないことが認められ、これらの事実からすると、原告の右症状ないし障害は、原告が本件障害補償給付の請求をした昭和五八年五月二七日時点ですでに存在していたものと認めるのが相当である。そこで、次に、原告の右障害が本件事故に起因するものであるか否かにつき検討するに、前記各証人の証言によれば、初診時における原告の症状は、程度の比較的軽い幻覚と被害的な関係念慮もしくは妄想を伴う精神病状態を呈しており、その症状の特徴的なことは、コミュニケーション能力が良好であり、年令不相応な健忘症と失見当識が見られるが、これは脳に器質的な病気があることを疑わせること、原告の使うテレパシーという言葉の意味は、精神医学者が使う意味とは少し異なり、頭の中に虫がいて動き回るというような体感幻覚を意味したり、時には幽霊が見えるというような幻視の意味を持っていたが幻聴はなく、精神分裂の場合は幻聴がほとんどであることからしても脳の器質的病変を疑わせること、本件事故による原告の傷害には頭部の傷はなく、顔面擦過傷があったのみであるが、頭部に傷はなくても、顔面を打った場合にも脳に損傷を受ける可能性はあること、原告の右症状は本件事故後四か月後に発症しているが、時間的にも外傷性であると考える方が理に適っていること、右ｆが原告を診察した際も、原告は自分の症状はきちんと訴え、同人ときちんとした会話ができ、精神分裂病の患者に見られる奇妙な態度や表情とか過度の緊張感というものが全く見られなかったこと等が認められ、これに前記ｄ医師の意見によっても遺伝的素因は否定されていることを考えあわせると、原告の右障害は精神分裂病に起因するものではなく、本件事故による頭部外傷後遺症と認めるのが相当であり、これを精神分裂病とする前記医師ｄ及び同ｃの意見は採用しない。


○　主文
一　原告Ａの本件許可処分取消請求の訴えを却下する。二　原告Ａを除くその余の原告らの本件許可処分取消請求を棄却する。三　原告らの本件損害賠償請求を棄却する。
四　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告らの請求
一　被告大阪市長が、平成元年一〇月二〇日付でした、アーバンライフ株式会社の別紙物件目録記載建物（以下「本件建物」という。）の建築許可申請に対する建築基準法五九条の二に基づく許可処分を取り消す。
二　被告大阪市は、原告ら各自に対し、一〇〇万円宛支払え。
第二　事案の概要
一　争いのない事実
１　アーバンライフ株式会社（以下「訴外会社」という。）は、被告大坂市長に対し、訴外会社が大阪市＜地名略＞、二二、一四二－一三、一四二－一四の各土地（合計一〇五六・三九平方メートル、以下「本件土地」という４５一の地上に、本件建物を建築するにあたり、建築基準法一以下「法」という。）五九条の二に基づき、法五二条一項、五六条の容積率及び斜線制限の緩和の許可を求める申立をした。
被告大阪市長は、平成元年一〇月二〇日、右申立に対し、法五九条の二に基づき、本件建物の高さを四四・五〇メートル、容積率を七〇七・三一パーセントとすることを許可した（以下右の処分を「本件許可処分」という。）。２　原告らは、本件土地の北東側に隣接する土地一以下「隣接土地」という。）上の一三階建（一部一二階建）共同住宅「ドルミ堂島」（以下「ドルミ堂島」という。）に居住している者であり、本件土地・建物と隣接土地ドルミ堂島との位置関係等は、別紙図面のとおりである。
３　本件土地及び隣接土地を含むその周辺の地域（以下「本件地域」という。（は、都市計画法上の商業地域に指定されている。
４　従前の本件土地上の建物は、二階建であったので、ドルミ堂島に居住する原告らは、それに見合った日照の利益を享受していたが、本件建物が建築されると、原告らの右利益はある程度奪われることになる。
５　被告大阪市長は、「敷地西部及び東部に面した公開空地を確保し、総合設計制度の技術基準に適合」ており、市街地環境の整備改善に資すると認められる。」ことを理由に、本件建物について本件許可処分をした。
二　争点
１　原告らは、本件許可処分の取消を求める原告適格を有するか。２　本件許可処分は適法か。
３　仮に違法とすれば、本件許可処分は、原告らに対する不法行為となるか。右不
法行為となる場合の原告らの
損害額。
三　争点についでの原告らの主張
１　原告適格
法は、商業地域においても、その五二条、五六条などにおいて、当該建築物の近隣住民の日照及び採光を享受する利益を保護している。ところが、本件許可処分に基づいて本件建物が建築されると、原告らは次のとおり日照及び採光について著しい被害を被ることになる。
即ち、原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆの居住するドルミ堂島の北西棟についてみると、冬至期において、二階から一三階までの各階六戸の住宅のうち、北西寄りの二戸を除く各階四戸の全部は、おそくとも午前一〇時一一分以後終日日影となり、午前八時から午後四時までの八時間のうち、五時間四九分ないし六時間三二分の日照を奪われる。そして、二階から一三階までの北西寄りの二戸については、そのうち最も北西寄りの各住宅は四時間一九分ないし四時間四三分、北西制から二戸目の各住宅は五時間二三分ないし五時間四三分、それぞれ日照を奪われる。また、原告Ｇ、同Ｈは、いずれもドルミ堂島の南東棟の西南端に居住しているが、同原告らの居室のうち、その南西側に面した二部屋は一年中完全に日照を奪われ、採光もほとんど零の状態となる。さらに、原告Ａの居室は、本件建物によって日照や採光が阻害される状況にはないが、同原告も、本件建物によってドルミ堂島の出入口がほとんど終日全く日光の入り込まない陰気な状態になることによる被害を被る。なお、本件建物の建築によってドルミ堂島の市場価格が低下するから、これにより原告らは著しい経済的不利益も被ることになる。
したがって、原告らには本件許可処分の取消を求めるにつき法律上の利益があるから、原告らには原告適格があるというべきである。
２　本件許可処分の違法性
（一）　本件許可処分は、前記のとおり、原告らに著しい日照等の阻害をもたらすものであるから、法五九条の二の「市街地の環境の整備改善に資する」という要件に反している。
（二）　本件許可処分は、大阪市総合設計許可取扱要綱実施基準「以下「実施基準」という。）に違反している。
即ち、実施基準の第１の１の（４）（３）（敷地境界線からの建築物の後退）によれば、「建築物の各部分から敷地境界線までの水平距離は、当該部分の高さの平方根の２分の１以上とすること。」となっており、本件建物は高さ四四・五〇メートルで、その平方根の二分の一は三・三五メートルであるから、境界線からの後退距離は、三・三五メートル以上なければならないのに、本件建物は境界線から僅か〇・八八五メートルの位置に建築されている。
（三）　本件許可処分は、総合設計許可準則（昭和六一年一二月二七日付建設省住宅局長通達、以下「許可準則」という。）に違反している。即ち、許可準則の第２の３の（１）によれば、「道路斜線制限又は隣地斜線制限の緩和を受けることのできる建築物は、法５６条１項の規定の適用により道路又は隣地に対して確保されている天空光と同量以上の天空光を確保しうるものであること。」とされているにもかかわらず、前記のとおり、本件建物の建築により、ドルミ堂島の北西棟の居住者及び南東棟のうち南西端の居住者は、その南西側に面する居室の全部についてほとんど天空光を受けられなくなるのであるから、本件許可処分は、右許可準則の規定に違反している。


被告は、総合設計許可準則に関する技術基準（昭和六一年一二月二七日付建設省住宅局長通達、以上「技術基準」という。）の第３の１の定めに従い、本件においては、Ｓ’ｉがＳｉ以下になっているのであるから、天空光は確保されていると主張する。しかし、天空光は高位から隣地にもたらされるのであり、低位からの天空光は極めて微弱であって、これを同一視することはできないうえ、技術基準の考え方は、当該建物より少なくとも一二メートルプラスアルフアの地点で成立しうるものであり、本件のように当該隣地に既存の建物が近接して存在している場合には、全く無意味である。すなわち、天空光の確保は、隣地における居住者が享有するものであってこそ意味があるのに、現実の居住者と無関係にかかる基準を用いるのは、許可準則の基本的前提を度外視するものであって、許されない。
３　不法行為責任
違法な本件許可処分を行うにつき、被告大阪市長には過失があった。したがって、被告大阪市は、国家賠償法一条一項に基づき、被告大坂市長の違法な本件許可処分により原告らが被った損害を賠償する責任がある。
前記のとおり、本件許可処分により原告らの被った財産的並びに精神的被害は多額にのぼるが、原告らは、このうち原告一人につき一〇〇万円を請求する。
四　争点についての被告の主張
１　原告適格
建築基準法は、都市の健全な発展という公益を目的とするものであり、その目的を達することにより、たまたま一定の者が住環境上の利益を受けることがあっても、右利益は反射的利益にすぎず、建築基準法上保護されていろ利益にはあたらない。しかも、本件土地及び隣接土地は、都市計画法上の商業地域内にあり、建築基準法は、商業地域については日照を保護していないから、原告らの主張する日照被害をもって建築基準法上保護された利益とみることはできない。したがって、原告らには本件許可処分の取消を求める法律上の利益はない。
２　本件許可処分の適法性
（一）　総合設計制度について
本件許可処分は、法五九条の二に基づいて行われたものであるが、同条のいわゆる総合設計制度は、適切な規模の敷地における土地の有効利用を推進し、併せて敷地内に日常一般に開放された空地（以下「公開空地」という。）を確保させるとともに、良好な市街地建築物の誘導を図り、もって、市街地環境の整備改善に資することを目的とし、このような望ましい市街地環境の形成に寄与する建築計画に対して、法五二条の容積率制限、五五条の第一種住居専用地域における高さ制限、五六条の建築物の各部分の高さ制限のそれぞれについて、例外的にそれを緩和する許可を行うことができるとする制度である。
そして、総合設計制度については、「許可準則」「技術基準」の各通達がなされており、大阪市の「大阪市総合設計許可取扱要綱」（以下「要綱」という。（及び「実施基準」も基本的には右各通達に準拠している。
（二）　ところで、本件土地及び隣接土地は、ほぼ大阪市の中心部に位置し、都市計画法上の商業地域内にあり、法五二条による容積率は、六〇〇パーセントと定められている。そして、本件土地の近隣には八階以上、最高一五階建高層マンションも建てられており、本件土地の属する地域は、今後も高層建物の建築が予想される地域である。
（三）　本件建物は、容積率が七〇七・三一パーセントであり、また法五六条による高さ制限を九・〇七五メートル上回るものであるが、その敷地内に充分な公開空港地を有し、右各通達及び実施基準の基準にも適合している。そのうえ、右のような本件土地の地域性に鑑みれば、本件建物の建築計画は、市街地の環境の整備改善に資する良好な計画であって、前記総合設計制度の趣旨に合致するものということができる。
したがって、被告大阪市長がした本件許可処分は、法五九条の二により特定行政庁に与えられた裁量の範囲を逸脱するものではなく、適法である。（四）　原告らは、本件許可処分は、実施基準第１の１の（４）（３）（敷地境界線から建築物の後退）に違反していると主張する。
しかし、右規定は、「建築物の各部分から敷地境界線までの水平距離は、当該部分の高さの平方根の２分の１以上とすること。」との記載に引き続き「ただし、落下物による危険防止の装置を講じたもので、敷地周囲の状況を勘案して支障がないと認められる場合はこの限りではない。」と規定しているのであって、右規定が全体として落下物による危険を防止する目的で定められたことは明白である。そして、本件建物のドルミ堂島側の窓等は、落下物防止用の面格子が施されているか、又は床面から一・五メートル以上の高さに存在するものとして計画されており、落下物による危険の防止装置は講じられているのであるから、本件許可処分は右規定に違反しない。
（五）　さらに、原告らは、本件許可処分は、許可準則第２の３の（１）の規定にも違反している旨主張する。
しかし、右規定の具体的基準を示す技術基準の第３の１（１）は「道路傾斜線制限（法第五六条第一項第一号）又は隣地斜線制限（同項第二号）に係る許可を受けることができる建築物は、敷地の各辺においてＳｉ’がＳｉ以下であるものとする。この場合において、Ｓｉとは、Ｏ１（各辺についてその中点から次に掲げる区分に従い、（１）、（２）又は（３）に掲げる距離だけ外側にある点をいう。一を通る鉛直線上の各点を視点とした立面投影面積とし、Ｓｉとは、各辺において法第五六条第一項第一号及び第二号の規定によって許容される最大の立面投面積とする。」と定められているところ、本件においては、Ｓｉ’がＳｉ以下であるから、本件建物は、許可準則の前記規定に反しない。
第三　争点に対する判断
一　原告適格について
１　行政処分の取消の訴えは、当該処分の取消を求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができるが（行訴法九条）、右「法律上の利益」を有する者とは、当該処分により自己の権利もしくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあり、その取消によってこれを回復すべき法律上の利益を有する者に限られ、右にいう法律上保護された利益とは、当該処分の根拠となった行政法規が私人等権利主体の個人的利益を保護することを目的として行政権の行使に制約を課していることにより保護されている利益であると解するのが相当である。
２　そこで、原告らが、本件処分の根拠法規である法五九条の二により保護された利益を有するか否かについて検討する。


同条のいわゆる総合設計制度は、一定規模以上の公開空地を有する建築物の計画に対し、特定行政庁の許可を要件として、法が一般的に規制している容積率（法五二条）や斜線制限（法五六条）等を緩和するという特典を与えてこれを奨励し、もって都市の中に少しでも多くのオープンスペースを確保し、市街地環境の整備改善を図ろうとした制度と解される。
ところで、右の一般的規制のうち、斜線制限は、建築物の敷地の前面道路や隣接地の上空を地上から一定角度で開放し、右道路及び隣接地の日照、採光、通風等を確保しようとする制度であって、少なくとも右規定が、隣接地居住者の個別具体的な生活上の利益を保護の対象としていることは明らかである（容積率については、それが直接隣接地居住者等の個別的利益を保護する趣旨に出たものとまでは解しえない。）そうすると、右の斜線制限を緩和した本件許可処分を受けることによって建築することが可能となる本件建物のために、日照、採光、通風等の面で悪影響を被るおそれのある隣接地の住民は、本件許可処分の取消を求めるにつき、法律上の利益を有するというべきである。
ところで、被告は、原告らが本件許可処分に基づいて本件建物が建築されると原告らは日照等について著しい被害を被ることになると主張するのに対し、商業地域においては、建築基準法上日照の保護が与えられていないのであるから、本件土地及び隣接地が商業地域にある以上、原告らの主張する日照被害をもって法律上保護された利益とみることはできない旨主張するが、商業地域においては、法五六柔の二の日影規制による日照利益の保護を受けず、また、斜線制限についても北側斜線制限（法五六条一項三号）による日照利益の保護は受けないものの、法五六条一項二号口の斜線制限による日照利益の保護は受けるのであるから、被告主張のように、本件土地及び隣接土地が商業地域にあることをもって直ちに原告らがその主張する日照等について法律上保護された利益を有しないとすることはできない。３　そこで、原告らが、本件建物の建築によって日照及び採光につきどのような被害を受けるかについて検討する。
前記争いのない事実及び甲一号証、九号証、一二号証、一三号証、乙六号証の五によれば、次の事実が認められる。
（一）　ドルミ堂島は、間口約二五メートル、奥行き約五五メートルのほぼ長方形の敷地上に建築された、南西側に開口部を持つ北西棟（一三階建、七二戸）及び南東側の堂島川沿いに開口部を持つ南東棟（一二階建、四四戸、但し、各階七号室は北西側にも開口部を持っている。）からなる分譲マンションであり、北西棟の二階から一三階には一ないし六号室が、南東棟の二階から一二階には七ないし一〇号室がそれぞれ配置されている。
（二）　南東棟のうち、各階の八ないし一〇号室には、本件建物による日影が生じることはないし、採光についても特に被害はない。
（三）　南東棟のうち、各階の七号室については、そのうち南西側に面した二部屋が本件建物により北西側開口部からの日照がほぼ終日阻害されるのみならず、採光も著しく阻害される。
（四）　冬至期の午前八時から午後四時までの八時間についてみると、北西棟のうち、各階の一号室は、四時間一三分ないし四時間四三分、各階の二号室は、五時間二三分ないし五時間五七分、各階の三ないし六号室は、五時間四九分ないし六時間二八分、それぞれ本件建物により日影となり、著しく日照等が阻害される。（五）　原告Ｂはドルミ堂島一三階二号室、原告Ａは同二階八号室、原告Ｃは同三階六号室、原告Ｄは同四階三号室、原告Ｇは同四階七号呈、原告Ｅは同一〇階四号室、原告Ｆは同九階六号室、原告Ｈは同一二階七号室にそれぞれ居住している。４　右に認定した事実によれば、二階八号室の原告Ａについては、同原告が本件建物のために日照及び採光について特に被害を被るものとは認められないから、同原告には原告適格がないというべきである。
しかし、一三階二号室の原告Ｂ、三階六号室の原告Ｃ、四階三号室の原告Ｄ、一〇階四号室の原告Ｅ、九階六号室の原告Ｆ、四階七号室の原告Ｇ、一二階七号室の原告Ｈについては、前記認定のとおり、本件建物によりそれぞれ程度は異なるものの日照等について被害を受けるのであるから、同原告らには本件処分の取消を求める法律上の利益があるというべきである。
二　本件許可処分の適否
１　本件許可処分は、法五九条の二に基づくものであるが、同条は、特定行政庁が計画建築物に対する容積率、斜線制限等を緩和するについて、（１）　その敷地内に政令で定める空地を有し、かつ、その敷地面積が政令で定める規模以上の建築物であること。
（２）　交通上、安全上、防火上及び衛生上支障がなく、かつ、その建築面積の敷地面積に対する割合、延面積の敷地面積に対する割合及び各部分の高さについて総合的な配慮がなされていることにより市街地の環境の整備改善に資すると認められること。という要件を課している。
２　そこで、まず、本件許可処分が右（１）の要件を満たしているか否かを検討するに、乙四号証、七号証によれば、本件建物は、防火地域内の耐火建築物であると認められるところ、建築基準法施行令一三六条、法五三条一項、四項によれば、本件の場合、右（１）の空地とは、敷地面積の二割以上の空地をいい、また、右（１）にいう敷地規模は、一〇〇〇平方メートル以上（但し、規則で五〇〇平方メートル以上と定めることもできる）であることを要するとされている。したがって、本件土地の面積が一〇五六・三九平方メートルで、本件建物の建築面積が六五九・〇八平方メートルであることは当事者間に争いがないから、本件の場合、右（１）の要件は満たされているということができる。
３　次に右（２）の要件の充足の有無を検討する。
（一）　右（２）の要件は、「総合的な配慮」、「市街地の環境の整備改善に資する」という抽象的な文言を含むものであり、その有無の判断は、比較的広範な裁量行為と解されるところ、証人Ｉの証言によれば、大阪市は、右判断のための具体的な基準として、建設省の通達に準拠した実施基準（乙一）を定め、これに適合するか否かにより具体的な許否の処分を行っており、本件においても実施基準に基づいて本件許可処分をしたことが認められる。


そうすると、実施基準が法五九条の二の法意に照らして合理性を有するものであり、かつ、本件建物が実施基準の各規定に適合している場合には、特段の事情のない限り、被告大坂市長のした本件許可処分は、裁量権の範囲内のものとして適法というべきこととなる。
（二）　そこで、実施基準の合理性の有無及び本件建物の実施基準適合性の有無について検討する（もとより、ここでは実施基準の全てについて検討を加えるものではなく、本件に直接関係する、商業地域における共同住宅建築の場合の容積率制限及び斜線制限の緩和基準が検討の対象となる。）。
（１）　実施基準の内容
ア　容積率制限の緩和について
実施基準は、容積率制限の緩和について、まず敷地条件につき、法令の定める空地率及び敷地規模の要件を満たしたうえ、さらに、幅員が六メートル以上の道路に接していること、歩道のない前面道路には幅員二・五メートル以上の歩道を確保すること、敷地境界線からの建築物の後退距離は、原則として当該部分の高さの平方根の二分の一以上とすること（但し、落下物による危険防止措置を講じたもので、敷地周囲の状況を勘案して支障がないと認めるときを除く）を要求し、公開空地については、これを歩行者が日常自由に通行又は利用できるもので、終日一般に開放できるものであること等と定義したうえ、容積の割増につき、基本的には、敷地面積に対する有効公開空地面積の割合のうち、〇・一をこえる部分に一定の割増係数を乗じた数値を算出し、これを法定内の延面積に乗じることによって割増面積を算出することとしている。
イ　斜線制限の緩和について
実施基準は、斜線制限の緩和について、敷地条件及び公開空地については容積率制限の緩和の際の例によるものとしたうえ、斜線制限緩和の具体的基準としては、敷地の各辺につき、その中点から、一二メートルに計画建築物が隣地境界線から後退した距離を加えた距離だけ外側にある基準点（〇ｉ）を通る鉛直線上の各点を視点とし、敷地各辺の境界線上の鉛直面に水平方向に計画建築物の各部分を投影させることにより得られる立面投影面積（Ｓｉ’）と法五六条の規定によった場合に許容される最大の立面投影面積（Ｓｉ）とを比較して、Ｓｉ’がＳｉ以下であることをもって許可の要件としている。
（２）　実施基準の合理性の有無
法五九条の二のいわゆる総合設計制度は、前記のとおり、都市の中に少しでも多くのオープンスペースを確保し、市街地環境の整備改善を図ろうとした制度と解されるところ、右にみたとおり、実施基準は、容積率制限緩和に関しては、敷地についての要件を加重したうえ、一般の用に供することのできる公開空地の提供を条件に、その空地の割合のうち〇・一をこえる部分に応じて容積の割増を誌めでいるものであって、その基準は、右の法意に照らし合理性を有するものということができる。また、斜線制限に関しても、法五六条の斜線制限によった場合と同等以上の天空光か隣地において確保されることを要件としてこれを緩和することにしているのであって、これにより計画建築物の各部分の高さについても総合的な配慮がされているものとみることができるから、右基準もまた合理的なものということができる。
原告らは、斜線制限の緩和に関し、特定の隣地居住者の視点からの天空光を問題として、Ｓｉ’がＳｉ以下であることは無意味であると主張するが、実施基準は、「市街地の環境の整備改善」という観点から道路や隣地全体に対する天空光の量を問題としているものと解されるのであり、原告らの右主張は失当である。
（３）　本件建物の実施基準適合性の有無
乙二号証、三号証の一ないし四、四号証及び証人Ｉの証言によれば、本件建物は、実施基準の各規定に適合した建築物であると認められる。なお、原告らは、本件建物は、敷地境界線からの建築物の後退に関する実施基準の定めに反していると主張するが、右規定は、全体として落下物による危険を防止する目的で定められたことが明白であるところ、証人Ｇの証言によれば、本件建物のドルミ堂島側の窓等には、面格子を施すなどの落下物による危険の防止装置の講じられていることが認められるから、原告らの右主張は採用できない。（三）　してみれば、本件の場合、右（２）の要件も充足されているというべきである。
４　以上要するに、本件許可処分は、法五九条の二の法意に照らし合理性の認められる実施基準に適合するものというべきであり、これに本件地域が都市計画法上の商業地域内にあって法上の日影規制による日照の保護を受けない地域であることを考え併せれば、前記一の３に認定の原告らの日照被害を最大限考慮しても、被告大阪市長の本件許可処分をもって裁量権を逸脱した違法な処分ということはできず、本件許可処分は適法というべきである。
三　そして、本件許可処分が適法である以上、被告大阪市長には原告らに対して負担する職務上の法的義務の違背もないというべきであるから、被告大阪市長のなした本件許可処分が原告らに対する不法行為となる余地はない。四　よって、原告Ａの本件許可処分取消請求の訴えは不適法であるから却下し、原告Ａを除くその余の原告らの本件許可処分取消請求及び原告らの本件損害賠償請求は理由がないからこれを棄却することとする。
（裁判官　松尾政行　庄司芳男　井出　宏）
別紙
物件目録
建築面積　　　　　　六五九・〇八平方メートル
延べ面積　　　　　八二七三・二五平方メートル
地上一四階地下一階建　鉄骨鉄筋コンクリート造共同住宅
別紙


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人加城千波及び被告人本人が提出した各控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官京秀治郎が提出した答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
弁護人の控訴趣意第一訴訟手続法令の違反の主張及び被告人本人の控訴趣意のう
ち右同旨の点にっいて
各所論は、原判決は被告人の有罪認定のために、Ａの検察官に対する供述調書（謄本）四通（以下、Ａ調書という。）を採用したが、これらの採用は刑訴法三二一条一項二号に違反する、すなわち、Ａは原審の法廷に出廷しながら、証言拒否の理由すら述べず証言拒否の態度に終始した、これは刑訴法一四六条の保護を受けない違法な証言拒否であり、かかる証言拒否は刑訴法三二一条一項二号にいう供述不能には該当せず、仮に該当するとしても、本件では同人の供述を得ることが可能であったのに、原判決はこれらの事情の検討を怠り、安易に刑訴法三二一条一項二号の適用を認めたのは、その訴訟手続に法令違反があり、かつ右違反が判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。
そこで、検討すると、刑訴法三二一条一項二号にいう供述不能の事由は限定的列挙ではなく例示的列挙であって、証言拒否の場合も含まれ、しかも、その証言拒否が適法な場合に限られないと解される。記録によれば、原審証人Ａは検察官の各事項に対する尋問に対し、証言しなかったため、原審は検察官に三〇分の時間を与えて同証人を説得させたうえ、検察官、弁護人、裁判所において証言するよう説得したが、同証人の証言拒否の態度は強く、原審は供述不能と認めてＡ調書を採用したものであるから、かかる原審の措置に違法はない。なお、弁護人の所論は、Ａ調書には信用性の情況的保障がないと主張するが、刑訴法三二一条一項二号前段の書面については、刑訴法はそれが検察官によって作成されたこと以外に信用性の情況的保障を必要としていないから、所論はその前提を欠くものである。結局、原判決には所論のような訴訟手続の法令違反はないから、各論旨は理由がない。弁護人の控訴趣意第二実体法令適用の誤りの主張及び被告人本人の控訴趣意のう
ち右同旨の主張について
各所論は、原判決は被告人の第一及び第二の各所為に対し、刑法一五九条一項、一六一条一項を適用しているが、自動車登録事項等証明書交付請求書（以下、本件請求書という。）は、同条項にいう私文書ではないから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある、というのである。そこで、記録を調査して所論に対し検討を加える。
<要旨>道路運送車両法は、道路運送車両に関し、所有権について公証を行うこと等を目的として定められた法律で</要旨>ある（同法一条）が、同法は、自動車登録の一般的効力として、自動車は自動車登録ファイルに登録を受けたものでなければ、運行の用に供してはならないと定め（同法四条）、登録を自動車の運行要件とするとともに、登録を受けた自動車の所有権の得喪は登録を受けなければ第三者に対抗することができない（同法五条一項）としている。その登録事項は、新規登録の場合、車名及び型式等自動車の特徴に関する事項と所有者の氏名又は名称及び住所、使用の本拠の位置、取得原因（同法七条一項）となっている。そして自動車の自動車登録ファイルヘの登録は電子情報処理組織によって行う（同法六条一項）とされる関係上、自動車の所有権得喪の対抗要件制度として不可欠な原簿の公開につき、原簿自体を閲覧させたり、その謄・抄本を作成することが不可能であるため、通常の原簿公開方法に代え、同法二二条一項は、何人も運輸大臣に対し登録事項等証明書の交付を請求することができるものとしている。そして自動車登録規則二四条及びこれに基づく運輸省令が登録事項等証明書交付請求書の様式等を定めており、その請求書には請求者の住所氏名の記載と押印が求められている。そして右の関連法令の趣旨に鑑れば、自動車登録事項等証明書に記載される事項が、実社会生活に交渉を有する事項であることに疑いの余地はなく、このような事項に関する情報を入手する目的で作成提出される自動車登録事項等証明書交付請求書は何某という請求者がこれらの情報の入手を請求する意思を表示したことを証明するものとして、実社会生活に交渉を有する事項を証明するに足りる文書であって、刑法一五九条にいう「事実証明ニ関スル文書」に当たるものと解されるから、本件請求書は刑法一五九条一項にいう「事実証明ニ関スル文書」に該当するとした原判決の判断は、結論において正当であるから、各論旨は理由がない。弁護人の控訴趣意第三事実誤認の主張及び被告人本人の控訴趣意のうち右同旨の
主張について
各所論は、１　原判決冒頭の事実については、右事実認定の根拠となるのはＡ調書のみであるところ、右Ａ調書の内容は信用性がない、２　原判決第一の車両は、茨城県警所有の車両であり、これらの車両に対する登録事項等証明書の交付請求が冒頭の目的となんら関係がないことは明らかであり、Ａ調書にもなんら触れられておらず、これを結びつけた原判決は証拠に基づかない事実認定をしている、３　本件における筆跡鑑定は全く信用性のないものであり、これを信用して有罪認定の基礎とした原判決は、事実誤認の顕著なものである、以上の通り原判決には事実誤認があり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。そこで、記録を調査して検討すると、原判決の挙示する関係証拠によれば、優に原判示第一及び第二の事実を認めることができ、原判決には所論のような事実誤認はない。所論に鑑み若干補足して説明を加える。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求の趣旨
平成七年一一月二六日に施行された高知県高岡郡仁淀村長選挙の効力につき、被告が平成八年七月二五日にした裁決を取り消す。
第二　事実関係
一　請求原因
１　原告は、平成七年一一月二六日に施行された高知県高岡郡仁淀村長選挙（以下「本件選挙」という。）に立候補した。本件選挙の結果、原告は一一二九票を、Ａは一一一一票をそれぞれ獲得し、原告が一八票差で当選した。２　Ｂは、高知県高岡郡仁淀村の選挙人であるところ、平成七年一二月一一日、仁淀村選挙管理委員会（以下「村選管」という。）に対して本件選挙につき異議の申立てを行った。これに対し、村選管は、同月二七日に右申立てを棄却する旨の決定をした。この決定に対し、右のＢ外一一名の仁淀村の選挙人は、平成八年一月一六日、被告に審査申立てを行ったところ、被告は、同年七月二五日、村選管の右決定を取り消し、本件選挙を無効とする旨の裁決（以下「本件裁決」という。）を行った。
３　よって、原告は、請求の趣旨のとおりの判決を求める。
二　請求原因に対する認否
全部認める。
三　被告の主張
本件選挙においては、本件裁決に関する別紙裁決書（以下「本件裁決書」という。）記載のとおり、不在者投票二〇八票中一一七票についてその投票の管理執行手続に違法があったといわざるを得ないところ、原告の得票一一二九票とＡの得票一一一一票との差は一八票であるから、不在者投票の管理執行に関する右の違法が本件選挙の結果に異動を及ぼすおそれがあることは明らかである。したがって、本件選挙は無効である。
四　原告の反論
本件裁決には、次のような法令解釈及び事実認定に関する誤りがあるから、本件裁決は取り消されるべきである。
１　本件裁決は、本件選挙に関する不在者投票の実施に際し、村選管には、選挙人が選挙の当日に投票できないという職業の内容ややむを得ない用務について選挙人から詳細な事情を聴取するなどして審査を尽くすべき義務があるのに、その審査義務を尽くさないまま不在者投票事由があるとして不在者投票を認めた手続的違法があると判断した。しかしながら、後記の２・３のとおり、本件選挙における不在者投票の管理執行手続に違法な点はないから、本件裁決は違法である。２　不在者投票制度は、一人でも多くの選挙人に選挙権を行使させるため、選挙権行使の要件を緩和する目的で設けられた制度であるから、不在者投票をしようとする選挙人に対し、厳格な取扱いをするのは、不在者投票制度の趣旨を没却し、公職選挙法（以下「法」という。）四九条の規定の解釈を誤ることになる。なお、仁淀村が高知県高岡郡に在る山村で、不在者投票受付事務担当者がほとんどの選挙人を知っているという実情をも考慮すると、不在者投票事由の存否を確認するために選挙人から詳細な事情の聴取をすること自体プライバシーの侵害となる。かかる審査まで法四九条一項が要求している趣旨とは、到底解されない。３　仮に、被告主張のとおりの審査義務が肯認されるとしても、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ、Ｕ、Ｖ、Ｗ、Ｘ、Ｙ及びＺについては、いずれも投票日に不在者投票事由を具体的に説明しており、不在者投票受付事務担当者による不在者投票事由の聴取も十分になされているから、村選管の審査義務は尽くされているというべきである。これらの者に関する被告の認定判断は、誤っている。
第三　当裁判所の判断
一　請求原因の１（本件選挙）及び２（本件裁決）の各事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、被告主張の本件選挙の無効事由について判断する。１　法は、選挙人が選挙の当日自ら投票所に行き、投票用紙の交付を受け、自ら候補者の氏名を記載して投票するのを原則とし（法四四条ないし四六条）、法四九条の不在者投票は、選挙人の選挙権を全からしめるため、右の原則に対するやむを得ない制度として、法四九条一項各号所定の不在者投票の事由がある場合にのみ許されるものであって、不在者投票をしようとする選挙人は、選挙管理委員会（以下「選管」という。）の委員長に対し、投票用紙及び不在者投票用封筒（以下「不在者投票用紙等」という。）の交付を請求する場合に、選挙の当日自ら投票所に行き投票することができない事由を申し立てる（その申立ての方式は、口頭でもよいが、不在者投票請求書によるのが一般である。）とともに、その申立てが真正であることを誓う旨の宣誓書を併せて提出することを要し、右請求を受けた選管の委員長は、その申立てに係る事由が法四九条一項各号所定の不在者投票事由に該当するか否かを審査し、これに該当するものと認定した場合、右請求に応じなければならない（公職選挙法施行令（以下「令」という。）五二条、五三条一項）。ところで、選挙人に完全な不在者投票請求書や宣誓書（以下「宣誓書等」という。）の提出を期待するのはそもそも無理な要求であるから、不在者投票受付事務担当者は、宣誓書等の記載に不備があり、不在者投票事由の存否を審査し難い場合には、選挙人に対し、口頭の説明を求め、宣誓書等の記載と口頭補足説明に基づいて、不在者投票事由の存否を認定判断すべき義務があるというべきであり、かかる審査義務を尽くさず、不在者投票の請求に応じて不在者投票用紙等を交付するのは、法四九条一項各号及び令五三条一項の規定に違反するものといわざるを得ない。２　これを本件についてみるに、証拠（甲三、乙三～八、一七、一九～二一、二三、証人Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ４、同Ｐ５、認定事実中括弧書きの証拠）を総合すれば、次の事実を認めることができる。


（一）　本件選挙における不在者投票期間は、告示日である平成七年一一月二一日から投票日の前日である同月二五日まで（ただし、仁淀村長者支所（以下「長者支所」という。）に限り、同月二四日まで）とされ、不在者投票の投票記載場所は、仁淀村役場三階の選挙管理委員会事務所、同所一階の玄関ロビー及び長者支所の三か所とされた。本件選挙における不在者投票管理者となったＰ６は、仁淀村役場については、受付事務担当者及び立会人要員として、総務課長Ｐ３、Ｐ５、Ｐ１及びＰ２の四名を選任し、長者支所については、Ｐ４を受付事務担当者に、Ｐ７を立会人に選任した。
（二）　村選管では、不在者投票事由については、総務課長のＰ３がＰ５、Ｐ１、Ｐ２及びＰ４に対して、事前に、高知県選挙管理委員会発行の「高知県知事選挙事務必携」（甲一）及び自治省選挙部編・財団法人地方財務協会刊行の「不在者投票事務ノート」（甲二）を配付し、右各冊子をよく読んで、その記載に従って不在者投票事務を行うようにと抽象的に説明したが、投票用紙及び不在者投票用封筒交付請求書並びに宣誓書（以下、単に「宣誓書」という。）への記載のさせ方や、選挙当日投票に支障がある旨の申し出があった場合に当該予定の変更可能性等を指摘するなどして法四九条一項各号該当性を具体的に吟味する方法等についての説明はしなかった。なお、Ｐ３自身、法四九条一項各号の不在者投票事由について具体的に説明を受けたことはなかったし、右各冊子には、同項各号該当事由についての事例は多数記載されているものの、記載自体が不明確である場合についての発問の仕方や、確認の仕方についての説明は掲載されていなかった。（三）　本件選挙における不在者投票者の数は二〇八人であり、不在者投票総数は二〇八票であった。そのうち、（１）指定病院等におけるものは、本件裁決書添付の「仁淀村長選挙不在者投票一覧」の別表（以下、単に「別表」という。）１のとおり、二二件であり、（２）郵便によるものは、別表１のとおり、一件であり、（３）宣誓書を伴う不在者投票は、別表２ないし７のとおり、計一八五件であった。そして、（３）の一八五件のうち、仁淀村役場で実施されたものが一一〇件、長者支所で実施されたものが七五件であり、いずれも、不在者投票の申立てが拒否されることなく、不在者投票用紙等が交付され、不在者投票が行われた。（四）　仁淀村役場及び長者支所の不在者投票受付事務担当者である前記（一）のＰ３ら五名は、やむを得ない用務等を理由に不在者投票の申立てをした選挙人の提出した宣誓書の記載が不備であり、その宣誓書によっては不在者投票事由の存否を認定し難いものが多々あったのに、その選挙人に口頭の説明を求めた上で、不在者投票事由の存否を審究する措置を採らないまま、不在者投票用紙等を交付し、不在者投票を行わせた（以上の認定に反して、適切な口頭の説明がなされたようにいう証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｍ、同Ｑ及びＸの各証言は、乙三～八、一七、一九～二一、二三、証人Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ４及び同Ｐ５の各証言に照らして、たやすく採用することができない。）。
３　してみると、本件選挙の不在者投票に関する管理執行には前示２の（四）の点で違法があるものといわなければならない。
そこで、その違法となる不在者投票数を検討するに、証拠（乙二の１の１～１４、二の２の１～５、二の３の１～４、二の４の１～２７、二の５の１～２３、二の６の１～４４、三～八、証人Ｇ、同Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ４、同Ｐ５）を総合すれば、本件裁決書八頁目二一行目から二三頁目一〇行目まで記載のとおりの事実（ただし、（１）一一頁目二五行目の「農」を「農業」に、（２）一四頁目一五行目の「記載が」を「記載」に、（３）一五頁目一六行目の「番号４８の二名」を「番号４８、別表６に係る番号２０、同２１の四名」に、同二六行目の「一七票」を「一九票」に、同二七行目の「四三名」を「四一名」に、一六頁目三行目の「四三票」を「四一票」に改める。）を認めることができる。以上認定の事実によれば、違法となる不在者投票数は、一一五票あることになる。三　しかるところ、本件選挙の当選人と落選人との得票差がわずか一八票であったことにかんがみれば、不在者投票の管理執行に関する前示の違法が本件選挙の結果に異動を及ぼすおそれがあるということができる。
四　結論
そうすると、本件選挙は無効であるといわざるを得ないから、これを無効とした本件裁決は相当であって、その取消しを求める原告の請求は理由がない。よって、主文のとおり判決する。
（裁判官　渡邊　貢　豊永多門　奥田正昭）
別紙裁決書（省略）


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対して昭和六三年一月二一日付でした「実地検査の結果について（六二四普第一五〇号、六二三普第二二七号、六二三普第二〇八号）」と題する公文書の非公開決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
原告は、愛知県内に住所を有する者であり、被告は、愛知県公文書公開条例（昭和六一年三月二六日公布愛知県条例第二号。以下「本件条例」という。）二条一項の「実施機関」である。
２　公文書公開請求
原告は、被告に対し、昭和六二年一二月一八日、本件条例五条一号、七条に基づき、会計検査院（以下「院」という。）が昭和六二年に愛知県（以下「県」という。）を対象として実施した会計検査の結果について被告に対して送付した文書の公開の請求（以下「本件公開請求」という。）をした。
３　本件処分
（一）　被告は、右同日、本件公開請求に係る公文書について、原告から文書の内容等を聴取し、原告の同意の下に、これを「実地検査の結果について（六二四普第一五〇号、六二三普第二二七号、六二三普第二〇八号）」と題する公文書（以下「本件公文書」という。）と特定して本件公開請求を受理した。（二）　被告は、本件公文書には院に関する情報が記録されており、院の意見号聴取する必要があるとして、本件条例八条三項の規定に基づき、同条一項に規定する決定までの期間を昭和六三年一月三一日まで延長する旨の決定を行い、これを昭和六二年一二月二四日に原告に対して通知した上で、原告に対し、昭和六三年一月二一日付で本件公文書を公開しないこととする旨の決定（以下「本件処分」という。）をした。
４　本件処分の理由とその違法性
（一）　被告が本件処分の理由とするところは、本件公文書が本件条例六条一項所定の公開をしないことができる公文書に該当する（本件公文書のうち、六二四普第一五〇号（以下「本件第一公文書」という。）は同項五号及び九号に、六二三普第二二七号（以下「本件第二公文書」という。）は同項三号、五号及び九号に、六二三普第二〇八号（以下「本件第三公文書」という。）は同項二号、三号、五号及び九号にそれぞれ該当する）ことである。
（二）　しかし、本件公文書はいずれも前記各号に該当しないものであり、本件処分は、被告が例外規定である本件条例六条一項各号の規定を不当に拡張解釈してした違法な処分である（なお、被告が本件処分を行うまでの期間を延長したことも違法である。）。
５　異議申立て等
そこで、原告は、被告に対し、本件処分につき異議の申立てをしたが、被告は、愛知県公文書公開審査会に諮問して同審査会から昭和六三年八月二二日に本件処分を妥当とする旨の答申を得た上、同年九月七日、原告の異議申立てを棄却する旨の決定をした。
６　よって、原告は、被告に対し、本件処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１、２、３、４中及び５の各事実は認め、その余は争う（なお、被告が本件処分を行うまでの期間を延長したのは、年末年始の休暇と重なる上に本件公文書の性格上院の意見を聴取する必要があるというやわを得ない理由によるものであり、違法ではない。）。
三　被告の主張
１　本件公文書の性格及び内容
（一）　本件公文書の性格
（１）　院は憲法九〇条の規定により国の予算執行が適切に行われているか否かを専門的立場から検査する機関であり、その検査は、会計検査院法（以下「法」という。）二四条ないし二八条により行われるものであるが、単に違法又は不当な経理を摘発し、これを糾弾することだけを目的とするものではなく、更に進入で、その原因を追及し、是正の方途を講じさせることをも目的とするものである。院は、県に対しても、国の予算の執行に関し、実地検査を行っているが、担当の調査官は、右実地検査において問題事項として浮上したこと、疑問に感じたこと等を院に持ち帰り、内部で検討し、必要なものについては知事に対して質問を発し、計数、事実関係、背景等についての確認や追加説明、受検側の見解等を求める方法により、最終的な判断に向けて資料の収集、関係機関に対しての確認等を行い、実地検査を補完している。
院では、右のような実地検査、文書照会等により得た資料を基に分析及び検討を加え、内部の各局間の調整を行った上で、法一一条により検査官会議において最終検討を行い、可決されたものについて検査報告に掲記し、これを内閣に提出するものであり、内閣は、同報告と共に決算を国会に提出することとされている。（２）　本件公文書は、院が、前項で述べた最終的判断に向けて資料収集、確認等を行って実地検査を補完するために、法二六条の規定に基づき知事に対して発した照会文書であり、実地検査の延長に当たる検査過程の文書である。
（二）　本件公文書の内容
（１）　本件第一公文書
児童扶養手当は、児童扶養手当法に基づき、父母の離婚などにより父親と生計を同じくしていない児童を養育している母子家庭等の生活の安定と自立を助け、児童の福祉の増進を図ることを目的に支給されているが、その児童が父と生計を同じくしているとき、母の配偶者に養育されているとき、母又は養育者が公的年金の給付を受けることができるときなどには、手当の全部又は一部を支給しないことになっているところ、本件第一公文書は、児童扶養手当の支給の適否について、実地検査の結果一部に不適正な支給があるのではないかとして、院が県知事に対し、意見及び今後の処置について照会をしたものである。
（２）　本件第二公文書


ア　地籍調査事業は、国土調査法に基づき、地籍の明確化を図るため、国土の実態を総合的かつ科学的に調査する事業であり、事業主体である市町村等において、毎筆の土地について境界等の調査及び測量を行い、その結果を地籍図原図及び地籍簿案に作成し、これらについて公告、一般の閲覧及び調査上の誤り等の修正手続を経た後、主務大臣又は知事の認証を受け、その写しを登記所に送付するというものであるところ、本件第二公文書は、院の実地検査の結果、事業主体において地籍調査の成果である地籍図原図及び地籍簿案を作成したものの、いまだに公告の手続を行っていない事例があるとして、院が県知事に対し、意見及び今後の処置についての照会をしたものである。
イ　土地改良事業及び土地区画整理事業においては、一筆の土地ごとの地形及び面積を確定するために確定測量が実施されているところ、当該事業の施行者がこの確定測量を国土地理院の設置した基準点等に基づいて実施することにより作成した地図及び簿冊（確定測量の成果）については、国土調査法一九条五項の規定に基づき国土調査の成果として認証の申請をし、内閣総理大臣又は主務大臣がこの確定測量の成果が国土調査の成果と同等以上の精度ないし正確さを有するものと認めたときは、地籍調査と同一の効果があるものとして指定できる制度が設けられている。この点に関し、農林水産省からは事業地区が一定規模以上の場合などには極力認証申請を行うべきである旨の通達が出され、建設省からは確定測量の成果は登記手続と並行して指定を受けるよう努めるものとする旨の通知が出されているところ、本件第二公文書は、院の実地検査の結果、確定測量の目的は達しているものの、前記指定を受けるための手続がされていないなどの理由で地籍測量と同一の効果が発現していないことについて、院が県知事に対し、意見及び今後の処置について照会をしたものである。
（３）　本件第三公文書
農地所有者等賃貸住宅建設融資利子補給事業は、農地所有者等賃貸住宅建設融資利子補給臨時措置法に基づき、住宅不足の著しい地域において、農地の所有者がその農地を転用して行う賃貸住宅の建設等に要する資金の融通について政府が利子補給金を支給することにより、居住環境が良好で家賃が適正な賃貸住宅の供給を促進するとともに、水田の宅地化に資することを目的とする事業であるところ、本件第三公文書は、利子補給金の支給を受けている団地について、同法及び同法施行令に基づき戸数、面積及び水田の宅地化面積等について設定されている条件が達成されていないものがあるとして、院が県知事に対し、意見及び今後の処置について照会をしたものである。
２　本件処分の適法性
本件公文書は、以下に述べるとおり、いずれも、公文書の公開請求に対して例外的に公開しないことができる場合を定めた本件条例六条一項各号のうち五号及び九号に該当し、さらに、本件公文書のうち本件第三公文書は同項二号及び三号にも該当するものであるから、本件公文書を公開しないこととした本件処分は適法である。
（一）　本件条例六条一項五号該当性
（１）　本件条例六条一項五号は、「県と国、他の地方公共団体その他公共団体又はこれらに類する公共的団体（以下「国等」という。）との間における協議、依頼、協力等により実施機関が作成し、又は取得した情報であって、公開することにより、県と国等との協力関係又は信頼関係が損なわれると認められるもの」に該当する情報が記録されている公文書については、実施機関はこれを公開しないことができる旨規定している。これは、県の行政は国等との密接な関係のもとに執行されていることから、県と国等との協力関係、信頼関係等を維持するため、公開することによりこれらの関係を損なうと認められる情報が記録されている公文書は非公開とすることを定めたものである。
（２）　本件公文書は、実地検査の過程で生じた疑問について院が法二六条の規定に基づき発した照会文書であり、これによって、院から受検者である知事に実地検査の結果を通知し、その確認及び是正に関する見解を求めているものである。院は、本件公文書とこれに対する知事の回答を改善方策の検討及び指導並びに検査報告の作成の一資料とするものであり、他方、県は、国の補助金等の援助を受けながら、その事務事業の執行を適正かつ有効に行うよう努めているものであり、本件公文書のような院からの照会文書により、不適正な事態を招いた原因を究明し、是正を図るよう努めているものである。すなわち、院と県とは、検査する立場と検査を受ける立場という相対立する関係にあるだけでなく、検査対象となった事務の問題点を認識し、是正の方途を講ずることにより適正かつ有効な行政の執行を図るという共通の目的の実現に向けて相互の協力関係の下にあるのであり、受検者である県の積極的な協力は、院の検査活動が円滑に進められ、右の共通の目的を実現するために必要とされるものである。したがって、本件公文書は、県と国との間における協議、依頼、協力等により実施機関が取得した文書であるということができる。（３）　本件公文書は、実地検査の補完を目的とした検査過程における文書であり、その内容が公表されることは全く予定されていないものである。また、本件公文書のような照会文書は従来から公表されていないところ、これが受検者である県の側から公開されることになれば、今後は文書による照会をすることができなくなるおそれがあり、検査事務の円滑な遂行にとって大きな障害となるおそれがあることから、院は、本件公文書の公開に消極的な意向を示している。したがって、本件公文書の公開を院の意向を無視して一方的に行うことは、県と国との信頼関係、協力関係等を損なうものである。
（４）　したがって、本件公文書は、本件条例六条一項五号に該当する。
（二）　本件条例六条一項九号該当性


（１）　本件条例六条一項九号は、「監査、検査、取締り等の計画及び実施要領、争訟又は交渉の方針、入札の予定価格、試験の問題及び採点基準その他県又は国等の事務事業に関する情報であって、公開することにより、当該事務事業若しくは同種の事務事業の目的が損なわれ、又はこれらの事務事業の公正かつ円滑な執行に支障を生ずるおそれのあるもの」に該当する情報が記録されている公文書については、実施機関は公文書の公開をしないことができる旨規定している。（２）　右の「その他県又は国等の事務事業に関する情報」とは、その前に例示された事務事業のほか、県又は国等が行う一切の事務事業に関する情報をいい、院の検査活動も当然この事務事業に含まれるのであるから、本件公文書は、「その他県又は国等の事務事業に関する情報」が記録されている公文書である。（３）　本件公文書は、検査過程において作成された質問照会文書であるため、検討中の精度不十分で未確定な内容の情報が記載されており、その後の院における検討の結果、違法又は不当な事項には該当しないとして検査報告に掲記されないこともあり、本件公文書に記載された情報のすべてが周知の事実になるわけではない。このような公文書が院の意向に反して受検者側から一方的に公開されることがあり得るならば、院としては、国民の誤解と混乱、それに起因する検査活動の円滑な遂行に対する支障等を避けるために文書による質問照会が行えなくなり、それによって、院は、受検者との情報交換の重要な手段を失うこととなり、また、受検者の側でも、自主的な是正措置を速やかに執る機会を失うこととなるのであって、院の意図する検査活動の円滑かつ公正な執行に重大な支障を生ずることは明白である。（４）　したがって、本件公文書は、本件条例六条一項九号に該当する。
（三）　本件条例六条一項二号及び三号該当性
（１）　本件条例六条一項二号本文は、「個人に関する情報（事業を営も個人の当該事業に関する情報を除く。）であって、特定の個人が識別され得るもの」が記録されている公文書を公開しないことができると規定し、この例外として、同号ただし書で、「法令又は条例の定めるところにより、何人でも閲覧することができるとされている情報、公表することを目的としている情報及び法令又は条例の規定に基づく許可、免許、届出等に際して実施機関が作成し、又は取得した情報であって、公開することが公益上必要であると認められるもの」に限って公開することができる旨規定している。同号は、基本的人権を尊重する立場から個人のプライバシーは最大限保護する必要があること、また、個人のプライバシーの概念は法的に未成熟でもあり、その範囲も個人によって異なり、類型化が困難であることから、個人に関する情報であって特定の個人が識別される情報が記載されている公文書は、原則として非公開とすることを定めたものであり、その一方で、ただし書所定の情報については公開することができるとしたものである。
（２）　本件条例六条一項三号本文は、「法人（国及び地方公共団体を除く。）その他の団体（以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営も個人の当該事業に関する情報であって、公開することにより、当該法人等又は当該個人の競争上の地位その他の正当な利益を害すると認められるもの」が記録されている公文書は公開しないことができると規定し、この例外として同号ただし書で、「事業活動によって生ずる危害から人の生命、身体又は健康を保護するために、公開することが必要であると認められる情報及び違法又は著しく不当な事業活動によって生ずる支障から人の生活を保護するために、公開することが必要であると認められる情報」は公開することができると規定している。同号の規定は、自由経済社会においては、法人等又は事業を営む個人の健全で適正な事業活動の自由を保障する必要があることから、事業活動に関する情報で、公開することにより当該法人等又は個人の競争上の地位その他正当な利益が害されると認められるものが記録されている公文書は非公開とすることを定めたものである。
（３）　本件第三公文書の別表には、農地所有者等賃貸住宅建設融資利子補給補助臨時措置法施行令に基づき、戸数、面積及び水田の宅地化面積等について設定されている条件が達成されていない団地の団地名、所在地、融資機関名、事業者数、契約年月日、契約額、団地計画、現況及び院が認めた事業の進捗状況が記載されている。
これらは、公開すると、農地所有者等土地所有者である特定の個人が識別され、特定の個人の財産の状況及び財産の利用計画が明らかになる情報であり、かつ、本件条例六条一項二号ただし書に規定されている情報のいずれにも該当しないものである。
また、前記記載内容のうち、団地名、所在地、融資機関名、事業者数、契約年月日及び契約額は、法人等の経理、営業内容を示す事業活動情報であり、これらの情報は、競争原理の働く金融業界にとっては、いわゆる企業秘密とされているものであり、これらの情報を公開すると、法人等の競争上の地位その他正当な利益を害すると認められるものであることは明白である。他方、これらの情報は、本件条例六条一項三号ただし書に規定されている情報のいずれにも該当しないものである。（４）　したがって、本件第三公文書の別表は、本件条例六条一項二号及び三号各本文に該当し、右各号ただし書に該当しない。
四　被告の主張に対する原告の反論
１　本件公文書の性格等について
本件公文書は、被告の主張するように法二六条に基づき検査過程で作成された文書ではない。本件第一公文書は、法二四条によって提出された証拠書類の誤りを指摘した始末書的文書であり、また、本件第二公文書及び本件第三公文書は、院が、法三四条（違法不当事項の処理）又は法三六条（改善の意見表示又は処置要求）に基づき、実地検査終了後に、当該実地検査により摘発した不当支出の事実を確認して指摘し、その改善を求めた始末書的文書である。
また、本件公文書は、検査報告として院から内閣に提出され、公開されたものの原案であり、その内容は、少なくとも現時点においては、検査報告によって公開済みのものである。
２　本件処分の適法性について
（一）　県民の公文書公開請求権は憲法二一条に定める表現の自由の前提となる知る権利と同性格の権利であり、これを侵害する本件処分は、同条に違反するとともに、憲法一三条及び二五条にも違反する。また、本件処分は、地方自治行政に対する県民の参政権の行使を妨げるものであり、憲法九二条、地方自治法一条及び本件条例一条（目的）に違反する。したがって、本件処分は、違憲違法な処分である。また、本件条例の定める公開の適用除外事由は、憲法上保障された知る権利を制限するものであるから、そのような制限をしてもやむを得ないと解されるだけの合理的理由がある場合に限定されなければならないはずであり、その解釈運用は右の趣旨に沿って厳格にされなければならない。


（二）　本件条例六条一項五号該当性について
（１）　本件条例六条一項五号の「協議、依頼、協力等」に該当するのはその性格が双務的、協力的、信頼的で相手方の自主性を尊重する一般的な照会文書であると解されるところ、本件公文書は、院が、実地検査によって摘発した会計経理に関する違法又は不当な事項につき、それを発生させた責任者に対し、再びそのような事態を発生させないために制裁の目的を兼ねて是正措置を執らせるために発したものであり、一方的、片務的、非協力的、確認的、始末書的な性格のものである。すなわち、院と県は、検査をする側と受ける側という相対立する立場に立つものであり、協力関係にあるものではなく、本件公文書に記載されている情報は、県が院との間における協議、依頼、協力等により取得した情報であるということはできない。
（２）　本件公文書は、院が検査報告によって公開した事項の関係文書であり、これを公開しても、院と県との間の信頼関係、協力関係等が損なわれることはない。また、県民が検査報告の内容のうち県に関する部分を更に詳細に知りたい場合、その内容の公開を県に要求するのは当然であり、県は、そのような要求に応じるために本件条例を制定したものであるから、公開するか否かについて院の意向を重視すべきであるという被告の考え方は、公文書公開事務という自らの行政事務を自らの判断と責任において誠実に執行する義務を怠るものというべきであり、県政に対する県民の理解を深めるという本件条例一条所定の目的に反するものである。（３）　したがって、本件公文書は、本件条例六条一項五号に該当しない。
（三）　本件条例六条一項九号該当性について
（１）　本件条例六条一項九号の規定の趣旨は、行政取締りの実施要領や試験問題等のように、当該事務事業の性質上、公開すると当該事務事業の目的が損なわれ、又は公正かつ円滑な執行ができなくなり、ひいては、県民全体の利益を損なうこととなるおそれのある情報を非公開とするものであるところ、院の実地検査の結果は、同号の規定に例示されている「監査、検査、取締り等の計画及び実施要領、争訟又は交渉の方針、入札の予定価格、試験の問題及び採点基準」と同様の性質のものでないことが明らかである。
（２）　院の実地検査においては、受検者の関係職員が立ち会うのが常であり、不正が明らかになる際には、院の調査官から立会職員に口頭で質問を発し事実を確認する仕組みになっている。本件公文書の内容は、このような実地検査によって確定的に明らかになった事項を確認的に記載したものであり、これを公開することにより院や県の事務事業の公正かつ円滑な執行に支障を生じるとは考えられない。また、院は、実地検査の際、受検者の関係職員に対し、明らかになった違法又は不当な事項について指導、監督をすることができるのであるから、もともと実地検査終了後に改めて質問文書を発する必要はないというべきであり、これを省略しても院の検査事務には何らの支障も生じない。したがって、本件公文書を公開することにより、今後院から受検者に対する文書による照会ができなくなるとしても、不要な事務の簡素化ができてむしろ好都合であるというべきである。さらに、本件公文書は院が検査報告によって公開した事項の関係文書であり、これを公開しても、院の意図する検査活動の円滑な執行が著しく困難になるとは考えられない。
（３）　したがって、本件公文書は、本件条例六条一項九号に該当しない。
五　被告の再反論
１　本件公文書の性格について
法三四条及び三六条による文書は、院が会計経理に関し不適切な事項が認められるという結論に達した後に発する文書であり、いずれも院長名又は事務総長名をもって作成され（特に、法三六条による文書を発するには、法一一条八号により検査官会議の議決を要するものとされている。）、かつ、その内容及び結果は内閣に提出される検査報告に掲記されることになっている（法二九条七号、八号）。これに対し、本件公文書は、実地検査に当たった調査官が疑問に思ったことについて、実地検査の補完を目的として知事に質問した文書であり、院が結論に達した事項を告知して是正改善の処置をさせること等を目的とするものではなく、したがって、会計検査院法施行規則（以下「規則」という。）一二条三号（平成元年会計検査院規則三号による改正前のもの。以下同じ。）の規定により局長名で発せられ（検査官会議の議決を経ていないことはいうまでもない。）、かつ、その内容及び結果は検査報告に掲記されていない。したがって、本件公文書は、原告主張のように法三四条及び三六条による文書ではなく、法二六条による文書である。
２　検査報告の公開との関係について
検査報告には法二九条所定の事項を掲記しなければならないが、その掲記の方法は院が検査の結果到達した最終結論を掲記するのみであり、右結論に達するまでに繰り返し行われた審議、情報交換等の過程がすべて掲記されるものではないのであるから、検査報告の公開により本件公文書の内容が周知の事実となるわけではない。したがって、被告が本件公文書の非公開理由として述べたところは、検査報告の公開後においてもまったく変化しないものである。
３　憲法違反等の主張について
県民の公文書公開請求権は、憲法二一条等によって保障された権利ではなく、本件条例によって創設されたものであるから、その権利の具体的内容は、本件条例を正しく解釈することによって明らかになるべきものであり、本件公文書が本件条例六条一項所定の非公開事由に該当する以上、それを非公開とすることが憲法二一条等に違反し違法であるということにはならないというべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　請求原因１、２、３、４（一）及び５の各事実（当事者、公文書公開請求、本件処分、本件処分の理由及び異議申立て等）は、いずれも当事者間に争いがない（なお、本件条例八条一項は「実施機関は、前条に規定する請求書を受理したときは、当該請求書を受理した日から起算して一五日以内に、請求に係る公文書の公開をするかどうかの決定をしなければならない。」と規定し、同条三項は「実施機関は、やむを得ない理由により第一項に規定する期間内に同項の決定をすることができないときは、当該期間を、当該期間の満了する日の翌日から起算して三〇日を限度として延長することができる。」と規定しているところ、右の争いのない事実と証人Ａの証言を総合すると、昭和六二年一二月一八日に本件公開請求がされた後、被告は、同年同月二四日に決定までの期間を同六三年一月三一日まで延長する旨の決定を行い、これを同六二年一二月二四日に原告に対して通知した上で同六三年一月二一日付で本件処分を行ったこと、右のように決定までの期間を延長した理由は、本件公文書の作成者及び発信人である院ないしその機関の意見を聴取する必要があると考えられたこと、本件条例八条一項に従って決定するということになると年末年始の休暇にかかること、及び本件公文書に関係する課が複数にわたるので意見の調整を行う必要があったことであること、また、実際に、この間、同六二年一二月二二日に県の出納事務局管理課、民生部児童家庭課、農地林務部農地管理課、土木部管理課、建築部住宅管理課及び県民課の関係各課の担当者の打合せが行われ、更に、同六三年一月七日には県の出納事務局管理課の国費担当主査であった同証人及び部下一名が院に出張して、院の官房総務課の総括副長及び渉外広報室の広報専門官から本件公文書の公開に関する院の意見を聴取していることがそれぞれ認められ、これらの事実によれば、被告が本件処分までの期間を延長したことは、本件条例八条三項所定の「やりを得ない理由」により同項に基づいてされたものであって適法というべきであり、これを違法という原告の主張は採用することができない。）。
二　憲法、法律等違反の主張について
具体的な公文書公開請求権は、憲法二一条により保障される「知る権利」に密接に関連するものではあるが、憲法の規定から直接導き出されるものではないし、また、右請求権について規定した法律もないのであるから、右請求権は、本件条例によって創設された権利と解すべきものである。そして、条例により公文書公開の制度を定めるに当たり、地方自治体が個々の住民にどのような内容の権利を付与するかということは、当該自治体が自主的に決定すべき事項であって、一般的に、その当否が直ちに憲法又は法律に違反するか否かという問題を生ずるものではなく、また、本件条例の具体的な規定の内容が憲法又は法律に違反するものと認めるべき事情は存在しない。したがって、本件条例の規定により公開すべき公文書ではないとしてされた本件処分について、直ちにその憲法又は法律への適合性が問題となるものではないと解すべきであるから、本件処分が憲法二一条、一三条、二五条若しくは九二条又は地方自治法一条に違反する旨の原告の主張は、採用することができない。
なお、本件条例一条は、「この条例は、県民の公文書の公開を請求する権利を明らかにするとともに、公文書の公開に関し必要な事項を定めることにより、開かれた県政を推進し、もって県政に対する県民の理解を深め、県民と県との信頼関係を増進することを目的とする。」と規定しているところ、原告は、本件処分は地方自治行政に対する県民の参政権の行使を妨げるものであり同条に違反する旨主張するが、同条は、本件条例の目的を抽象的に定めたものにすぎず、本件条例の創設する公文書公開請求権の内容は後述のとおり別の条項により具体的に定められているものであるから、原告の右主張も採用することができない。
三　非公開文書該当性について
１　本件条例の解釈のあり方
原告は、本件条例の定める公開の適用除外事由は、憲法上保障された知る権利を制限するものであるから、限定的に解釈すべきである旨主張する。しかし、前述のとおり、具体的な公文書公開請求権は、憲法二一条に密接に関連するものではあるが、本件条例によって創設された権利であると解すべきところ、本件条例は、五条で公文書公開請求権を行使し得る主体を定めるとともに、公開することによって得られる利益と公開することによって生じる不利益の両者を考慮した上で、六条において、公開をしないことのできる公文書を定めることによってそれ以外の公文書を公開するものとしており、これらの規定によって公文書公開の実体的要件（公文書公開請求権の内容）を具体的に定めているものと解することができる。したがって、本件処分の適否、すなわち、本件公文書が公開をしないことのできる公文書に該当するか否かについては、憲法二一条の趣旨を尊重しつつ、本件条例六条の規定を合理的に解釈することによって判断すべきであり、かつ、それで十分というべきである（なお、本件条例三条は、「実施機関は、この条例の解釈及び適用に当たっては、県民の公文書の公開を請求する権利を十分に尊重するものとする。この場合において、実施機関は、個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう最大限の配慮をしなければならない。」と本件条例の解釈及び運用の基本方針を定めているのであるから、その趣旨に沿って解釈すべきことは当然のことである。）。
２　本件公文書の内容及び性格
（一）　本件公文書の内容
証人Ａの証言及び弁論の全趣旨によれば、本件公文書は次のようなものであると認めることができる。
（１）　本件第一公文書
本件第一公文書は、「実地検査の結果について」と題する日本工業規格Ｂ列５番（以下「Ｂ五」という。）用紙一枚及び同四番（以下「Ｂ四」という。）用紙二枚から成る文書で、院が、実地検査を行った結果、児童扶養手当の支給についで一部に不適正な事例があるのではないかとして、県に対し、見解の表明を求めてきたものである。その内容は、以下のとおりである。
イ　一枚目は鑑（かがみ）と呼ばれる送付文書で、文書番号（六二四普第一五〇号）、日付、発信人名（院事務総局第四局長）、宛名（県知事）、表題及び本文から成り、発信人名下にはその公印が押捺されており、本文には、実地検査の結果必要があるので、二、三枚目に記載した事柄について、県の見解と今後の処置を回答してほしい旨が記載されている。


ロ　二枚目には、児童扶養手当の支給事業の概要説明並びに実地検査の結果院が不適正な支出ではないかと考えた事例の総人数及び総金額がまとめて記載され、三枚目には、二枚目の記載の内訳が、例えば、児童の母親が婚姻をし、当該児童が母親の新しい配偶者によって養育されている事例、児童の母親が公的年金の支給対象になっている事例、児童が父親と生計を同じくしている事例等の本来児童扶養手当の全部又は一部が支給されるべきではない態様別に区分して、表にして記載されている。
（２）　本件第二公文書
本件第二公文書は、「実地検査の結果について」と題するＢ五用紙一枚及び日本工業規格Ａ列四番用紙九枚から成る文書で、院が、実地検査を行った結果、地籍調査事業の成果及び土地区画整理事業又は土地改良事業に伴ってされる確定測量の成果が十分に発現されていない事例があるのではないかとして、県に対し、見解の表明を求めてきたものである。その内容は、以下のとおりである。イ　一枚目は鑑と呼ばれる送付文書で、文書番号（六二三普第二二七号）、日付、発信人名（院事務総局第三局長）、宛名（県知事）、表題及び本文から成り、発信人名下にはその公印が押捺されており、本文には、実地検査の結果必要があるので、二ないし六枚目に記載した事柄について、県の見解と今後の処置を回答してほしい旨が記載されている。
ロ　二ないし六枚目には、地籍調査事業、土地区画整理事業及び土地改良事業の事業説明並びにそのような事業の成果が地籍図原図の公告がなされていないなどの理由で十分発現されていないのではないかと院が疑問に思った事例の総件数が記載されている。
また、七ないし一〇枚目は別表で、院が疑問に思った事例が市町村、土地区画整理組合等の事業主体別に記載されている。
（３）　本件第三公文書
本件第三公文書は、「実地検査の結果について」と題するＢ五用紙一枚及びＢ四用紙一四枚から成る文書で、院が、実地検査を行った結果、農地所有者等賃貸住宅建設融資利子補給事業について、利子補給金の支給を受けている団地について戸数、面積及び水田の宅地化面積等について設定されている条件が達成されていない事例があるのではないかとして、県に対し、見解の表明を求めてきたものである。その内容は、以下のとおりである。
イ　一枚目は鑑と呼ばれる送付文書で、文書番号（六二三普第二〇八号）、日付、発信人名（院事務総局第三局長）、宛名（県知事）、表題及び本文から成り、発信人名下にはその公印が押捺されており、本文には、実地検査の結果必要があるので、二ないし五枚目に記載した事柄について、県の見解と今後の処置を回答してほしい旨が記載されている。
ロ　二ないし五枚目には、農地所有者等賃貸住宅建設融資利子補給事業の概要の説明並びに実地検査の結果院が未だ利子補給要件を達成していないのではないかと疑った事例の総件数及び総金額が記載されている。
また、六ないし一五枚目には、右各事例の内訳が個別に表にして記載されている。
（二）　本件公文書の性格
弁論の全趣旨によれば、本件公文書が発せられる契機となった院の実地検査（法二五条）は、県が法二三条一項三号所定の「国が直接又は間接に補助金、奨励金、助成金等を交付し又は貸付金、損失補償等の財政援助を与えているもの」に該当するため、院が県の会計経理を対象にして行ったものであることを認めることができるところ、本件公文書の性格につき、原告は法三四条又は三六条に基づく意見表示文書若しくは処置要求文書又は始末書的文書である旨主張し、被告は法二六条に基づく質問文書である旨主張するので、この点について検討する。（１）　法二六条は、院は、「検査上の必要により検査を受けるものに帳簿、書類若しくは報告の提出を求め、又は関係者に質問し若しくは出頭を求めることができる。」旨定めているが、これは、院の所見が検査対象についての批判の情報を国民に提供し、又は予算執行機関に示す重要なものであることから、その判断に誤りがないようにするために、院に対し、検査の結果不適切ではないかと思われる会計経理を発見した場合に、事態を究明する方策として右のような質問等を行う権限を与えたものと解することができる。
なお、同条の規定により帳簿、書類若しくは報告の提出を求め、又は関係者に質問することは、院の事務総局の局長の職権に属する（規則一二条三号）。ところで、乙第七号証の一及び二によれば、法二六条の規定に基づく関係者に対する質問は、一般には、不適切ではないかと思われる会計経理につき検査対象機関の責任者に対して書面で問い合わせをするという形式でされること、右質問の書面には、院が認定した会計経理上の事実、これに対する院の評価、不適切な事態の発生原因とそれに対する処理方針に関する意見等が記載され、これらに係る回答が求められること、昭和六二年ころ当時、一年間に合計九〇〇余の事項について院から右質問が発せられたこと、これらの質問及びそれに対する回答は、院の行う処置要求、意見表示又は検査報告事項案の審議の際重要な資料となるものであることを認めることができる。
（２）　他方、法三四条は、院は、「検査の進行に伴い、会計経理に関し法令に違反し又は不当であると認める事項がある場合には、直ちに、本属長官又は関係者に対し当該会計経理について意見を表示し又は適宜の処置を要求し及びその後の経理について是正改善の処置をさせることができる。」と定めているが、これは、会計経理に関して不適切な事態が明らかになった場合、検査の途中であっても、是正を要するものは速やかに是正させて国の損害の回復を図るとともに、その発生原因を放置すると同様の事態の再発が見込まれるときには、その発生原因そのものに対して速やかに改善処置を要求することができるとしたものと解される。また、法三六条は、院は、「検査の結果法令、制度又は行政に関し改善を必要とする事項があると認めるときは、主務官庁その他の責任者に意見を表示し又は改善の処置を要求することができる。」旨定めているが、これは、院が不適切な会計経理の発生原因を究明したところ、法令、制度又は行政運営に改善を要する点があると判断した場合は、その旨の意見を表示し又は改善の処置を要求することができるとしたものと解される。すなわち、院は、以上の二つの方法によって、その年度の検査の終了を待つことなく、必要の都度、適時に検査の結果を行政に反映させることができるものとされている。


なお、法三六条の規定による意見の表示又は処置の要求は検査官会議で決する（法一一条八号）と定められ、また、法三四条の規定により意見を表示し、又は処置を要求するときは、軽微なものを除き、検査官会議の議決を経なければならない（規則六条一項）と定められているところ、検査官会議の議決又は検査官の合議を経た事項につきその名をもって文書を発することは、院長の職権に属するものである（規則七条三号一から、右の意見表示又は処置要求の文書を発することは、院長の権限に属するものである。
また、院は、法三四条又は三六条の規定により意見を表示し又は処置を要求した事項及びその結果を、憲法九〇条により作成する検査報告に掲記しなければならない（法二九条七号及び八号）とされていろ。
（３）　以上を前提にして本件公文書の性格を判断するに、以下に述べる理由で、本件公文書はいずれも法二六条に基づく質問文書であると解するのが相当である。
イ　発信人が局長であること
前述のとおり、法二六条に基づく質問文書は局長が発信する権限を有する文書であるが、法三四条に基づく文書（軽微な事項に関するものを除く。）及び法三六条に基づく文書を発することは、院長の権限に属するものであるところ、前記認定のとおり、本件第一公文書は院事務総局第四局長が、本件第二公文書及び本件第三公文書は同第三局長がそれぞれ発信人である。
ロ　検査報告に掲記されていないこと
前述のとおり、法三四条又は三六条により意見を表示し又は処置を要求した事項及びその結果は検査報告に掲記されることになっているところ、乙第七号証の二及び第一一号証の一ないし四によれば、本件公文書の内容及びその結果はいずれも昭和六一年度決算検査報告に掲記されていないことを認めることができる（右証拠によれば、同検査報告には、法三四条又は三六条の規定により昭和六二年中に関係大臣等に対して意見を表示し又は処置を要求した事項として合計九件が掲記されており、その中には、本件第二公文書の内容に関係する、地籍調査事業の実施等についてされた是正改善の処置要求及び意見表示が含まれているが、その相手方はあくまで国土庁であり、本件第二公文書は、そのような処置要求及び意見表示がされる前の段階で、県に対して質問を発して事実関係等の確認を求めたものであるから、右九件の中には含まれていないものと認められる。）。
ハ　院が県の見解の表明を求めた文書であること
前記認定のとおり、本件公文書はいずれも当該文書で指摘した事項について院が県に対して見解の表明を求めた文書であるから、本件公文書が発出された時点では、院は、当該事項について不適切な会計経理である旨の疑いは抱いていたものの、結論は県の見解を得た上で出すこととしていたものと解することができ、本件公文書は、院が意見表示、処置要求又は検査報告をするために必要な結論を得る前の段階で、関係者に質問をするために発した文書と解するのが相当である。
３　本件条例六条一項五号該当性について
（一）　本件規定の趣旨
本件条例六条一項五号（以下「本件規定」という。）は、「県と国、他の地方公共団体その他公共団体又はこれらに類する公共的団体（以下「国等」という。）との間における協議、依頼、協力等により実施機関が作成し、又は取得した情報であって、公開することにより、県と国等との協力関係又は信頼関係が損なわれると認められるもの」が記録されている公文書については、公文書の公開をしないことができる旨定めている。
本件条例六条一項は、公文書の公開請求があった場合に、実施機関が公開をしないことができる公文書の範囲について具体的に規定したものである。これは、本件条例は開かれた県政を推進するという観点から県政情報を原則として公開することとするものである（前掲本件条例一条参照）が、一方で、県が保有する情報の中には、公開することによって、個人のプライバシー若しくは法人の正当な利益を侵害し、又は行政の目的を失わせ、若しくはその公正で円滑な執行が妨げられるものなどがあることから、前掲本件条例三条と基本的に同様の立場で、県民の公文書の公開を請求する権利を十分に尊重しながら、個人のプライバシーに最大限配慮し、併せて第三者の権利及び利益並びに公益との調和を図る趣旨であると解される。同項各号は非公開とすることができる情報を類型別に定めているが、そのうち本件規定は、県民の公文書の公開を請求する権利と公益との調和を図る規定の一つと解される。すなわち、県の行政は国等との密接な関係のもとに執行されていることから、本件規定は、県と国等との間における現在又は将来にわたる継続的で包括的な協力関係又は信頼関係を維持することによって、行政の適正かつ円滑な執行を図るという公益上の要請から、公開されろと県と国等との間の右のような協力関係又は信頼関係を損なうと認められる情報が記録されている公文書は非公開とすることができる旨を定めたものである。
（二）　本件規定の解釈適用
本件規定の解釈適用に当たっては、県民から公開を求められている公文書が本件規定の前段に定める要件を満たす情報を記録したものか否か、また、当該情報を記録した公文書を公開することにより同後段に定める事態が生じるか否かという二つの観点から検討することが必要である。
（１）　まず、本件公文書に記録されている情報が本件規定の前段の要件を満たしているか否かを検討する。
イ　院は憲法九〇条及び法に基づいて設置されている国の行政機関であり、それが「国等」に含まれることは明らかである。
ロ　前記２の事実によれば、本件公文書に記録された情報はいずれも被告が「取得した」情報であるということができるところ、被告が「実施機関」であることは当事者間に争いがないから、当該情報は、「実施機関が取得した情報」であるということができる。


ハ　そこで、当該情報が県と国等との間における「協議、依頼、協力等により」実施機関が取得した情報であるといえるかどうかについて検討する。ａ　院は、憲法九〇条の規定により国の収入支出の決算の検査を行う外、法律に定める会計の検査を行う（法二〇条一項）機関であり、常時会計検査を行い、会計経理を監督し、その適正を期し、かつ、是正を図る（同条二項）職務権限を有するものである。そして、前述のとおり、法が院に対して、種々の方法を用いて事実を調査し、受検者にその結果の確認を求めるとともに、改善方策を検討し、その結果を踏まえて受検者に対する指導等を行う権限を与えていること等に照らすと、院の行う会計検査は、違法不当な事項を摘出して糾弾するにとどまるべきものでないことは勿論、単に違法不当な行為による損害の現状回復を図ることだけでなく、更に進んで、その原因を究明し、検査の結果を直ちに行政面に反映させ、再び同様の過誤を反復させないための予防措置を講じるなどの適宜の措置を積極的に行うことをも目的としていると解するのが相当である。
右のような目的を有する会計検査において、受検者は、単に受動的に会計検査の対象となるだけではなく、具体的な支出が違法不当なものであるか否かの認定に必要な資料を適切に提出するとともに、院の認定が客観的に妥当なものとなるように積極的に見解を表明するなどして、院の会計検査が適正かつ円滑に行われるよう協力すること、更に進んで、必要な是正改善の処置を執ることが期待されているものと解するのが相当である。いい換えれば、県は、国の補助金等の援助を受けながら行っている事務事業について、院の会計検査を通じて、それが適正かつ有効に執行されるよう是正を図ることが期待されるものであり、会計検査の受検者である県は、院の行う検査に協力することにより、右事務事業の適正かつ有効な執行という共通の目的の実現を図るものということができる。
そして、乙第七号証の二によれば、法二六条に基づく質問及びこれに対する回答がされる際、院と質問を受ける受検者の責任者との間で、事実の認定、評価等をめぐって双方の見解が食い違う場合があること、そのため、回答がされる前段階で回答折衝と称される過程を経るのが通例であり、右折衝においては、法令の解釈、制度の運用に関する考え方、専門家の意見、各種の証拠資料、先例等に基づき、双方がそれぞれの主張を述べ合うことによって、問題点に関する事実、評価、処理方針等を客観的に明らかにし、かつ、院と県とがそれらについて共通の認識を持つ努力がされること、右折衝は院の検査における極めて重要な過程となっていること、回答は、右折衝の結果、見解の一致をみないまま発せられることもないわけではないが、何らかの見解の一致をみてから発せられる場合が多いことを認めることができる。
右に述べたところによれば、本件公文書に係る質問回答の手続においては、県が院の質問に対して積極的に見解を表明することにより、対象となった事務事業の問題点に関する事実、評価、処理方針等を客観的に明らかにし、かつ、院と県とがそれらについて共通の認識を有するに至ること、更に、右共通の認識に基づいて右問題点の是正が図られるべきことが期待されているということができる。ｂ　本件公文書は、右のような目的を有する会計検査の過程における質問回答手続の一環として、前述のとおり、法二六条に基づき、院が実地検査の結果不適切ではないかと考えた会計経理について事態を究明するために、受検者である県に対し、事実の確認とその是正についての見解の表明を求めたものであり、院は、本件公文書とこれに対する回答とを合わせて、違法不当な事項の認定、改善方策の検討及び指導等の資料とするものである。
ｃ　前記ａの会計検査の趣旨、目的及び会計検査における院と県との関係、並びに前記ｂの本件公文書が会計検査の中で占める位置等を総合して考えると、本件公文書の授受の背景となった院と県との関係は、検査者と受検者という相対立する関係にとどまるものではなく、県が院に積極的に協力することにより適切な事実の確認及び評価を可能にするというものであり、かつ、それによって、必要な是正を効果的に行い、対象事務事業の適正かつ有効な執行を図るという共通の目的の実現を図るというものであるから、一種の協力関係という一面を有するものであり、本件公文書は、県と国等との間における「協議、依頼、協力等により」実施機関が取得した情報が記録されているものということができる。
以上のとおりであるから、本件公文書に記録されている情報は、本件規定の前段の要件を満たしているということができろ。
（２）　次に、本件公文書を公開することにより本件規定の後段に定める事態が生じるか否かについて検討する。
イ　前記認定のとおり、本件公文書は法二六条に基づく質問文書であるから、それは、院が最終的な結論を出し、かつ、それを公表する前の段階において、院及び県という行政機関相互の間で内部的に作成交付された文書であり、右作成交付に当たり、授受当事者は、その内容が公表されることは全く想定していなかったものであるということができる。
ロ　また、法の規定をみても、法三四条又は三六条の規定により意見を表示し又は処置を要求した事項及びその結果は検査報告に掲記しなければならないとされているのに対し、法二六条の規定により質問をした事項及びその結果については、これを公表すべきものとする規定は存在しない。かえって、前述のとおり、法二六条は、院の所見が検査対象についての批判の情報を国民に提供し、又は予算執行機関に示す重要なものであることから、その判断に誤りがないようにするために、院に対し、検査の結果不適切ではないかと思われる会計経理を発見した場合に、事態を究明する方策として右のような質問等を行う権限を与えたものと解することができるのであるから、そのような質問等を行うために発した文書の内容を公表することは、院の所見の公表について慎重な姿勢を採っていると解される法の規定の趣旨に沿わないものということができる。


主　　　文
一　被告法務大臣が平成一一年一月二九日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法四九条一項に基づく原告の異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。
二　被告東京入国管理局主任審査官が平成一一年二月一日付けで原告に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
三　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文第一項及び第二項と同旨
第二　事案の概要
本件は、バングラデシュ人民共和国（以下「バングラデシュ」という。）の国籍を有する外国人である原告が、在留期間を過ぎて本邦に不法に残留したとして、出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）二四条四号ロに該当する旨の東京入国管理局（以下「東京入管」という。）の入国審査官の認定と、右の認定が誤りがない旨の東京入管特別審理官の判定を受けたことから、被告法務大臣に対し、異議の申出をしたが、異議の申出に理由がない旨の裁決を受け、被告東京入管主任審査官から退去強制令書が発付されたため、被告法務大臣のした右裁決及び被告東京入管主任審査官のした右退去強制令書発付処分がいずれも違法であるとして、それらの取消しを求めるものである。
一　争いのない事実
１　原告は、昭和四三年一二月二日生まれのバングラデシュ国籍を有する男性である。
２　原告の入国及びその後の在留状況
（一）　原告は、平成二年一〇月四日、大阪国際空港（以下「大阪空港」という。）に到着し、外国人入国記録の「日本滞在予定期間」及び「渡航目的」欄にそれぞれ「ＯＮＥ　ＷＥＥＫ」、「ＢＵＳＩＮＥＳＳ」と記載して上陸申請をし、右同日、大阪入国管理局（以下「大阪入管」という。）大阪空港出張所入国審査官から、入管法別表第一に規定する在留資格「短期滞在」、在留資格「九〇日」の上陸許可を受けて本邦に上陸した。
（二）　原告は、その後、在留期間更新許可申請又は在留資格変更許可申請をすることなく、右上陸許可の在留期限である平成三年一月二日を超えて本邦に不法に残留した。
（三）　原告は、入国して約一週間後に群馬県群馬郡所在の東京鋳造で稼働を開始した後、埼玉県秩父市所在のクロサワ商会、同市所在のカブキ製作所、群馬県群馬郡所在のハギワラ産業、東京都練馬区α所在の株式会社ジェイビーインターナショナル（以下「ジェイビーインターナショナル」という。）等で稼働して、後に述べ
る平
成一〇年一〇月一二日の栃木県佐野警察署員による逮捕までの約七年九か月にわたり、引き続いて本邦において就労した。
（四）　その間の平成九年五月ころ、原告は、同年一月から稼働していた東京都練馬区α所在のジェイビーインターナショナルにおいて、入社してきた日本人であるａと知り合い、ａと交際を始めた。
その後、原告とａは、同居を開始した。
（五）　原告は、平成一〇年一〇月一二日、自動車を運転中に警察官の職務質問を受け、栃木県佐野市β二七八番地一先道路上において、入管法違反容疑により栃木県佐野警察署員に現行犯逮捕された。そして、同月二三日、入管法違反（不法残留）事件により宇都宮地方裁判所足利支部に起訴され、同年一二月一〇日、同支部において、入管法違反（不法残留）により懲役二年、執行猶予四年とする判決の宣告を受け、右判決は同月二五日に確定した。
（六）　ａは、右起訴後、右判決前の間の平成一〇年一二月二日、東京都板橋区長に対し、原告との婚姻届を提出した。同婚姻届は、受理伺とされた後、右同日付けで受理された。
３　退去強制令書発付処分に至る経緯について
（一）　東京入管入国警備官は、平成一〇年一〇月一五日、同日付けの宇都宮地方検察庁足利支部から原告についての通報を受け、これに基づき、入管法二四条四号ロ該当容疑者として違反調査に着手した。そして、同入国警備官は、違反調査を行った結果、原告が入管法二四条四号ロに該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして、同年一二月九日、東京入管主任審査官から収容令書の発付を受け、同月一〇日、宇都宮地方裁判所足利支部において右収容令書を執行し、右同日、原告を東京入管収容場に収容した。東京入管入国警備官は、同月一一日、原告を入管法二四条四号ロ該当容疑者として東京入管入国審査官に引き渡した。（二）　東京入管入国審査官は、平成一〇年一二月二八日、審査の結果、原告が入管法二四条四号ロに該当する旨の認定を行い、原告にこれを通知したところ、原告は、右同日、口頭審理を請求した。
（三）　東京入管特別審理官は、平成一一年一月一三日、ａ立会いのもと、原告について口頭審理を行い、右同日、入国審査官の前記認定に誤りのない旨の判定をし、原告にこれを通知したところ、原告は、右同日、被告法務大臣に異議の申出をした。
（四）　被告法務大臣は、平成一一年一月二九日、原告の異議の申出は理由がない
旨の裁
決（以下「本件裁決」という。）をし、本件裁決の通知を受けた東京入管主任審査官は、同年二月一日、原告に本件裁決を告知するとともに、退去強制令書（以下「本件退令」という。）を発付した（以下、これを「本件退令発付処分」という。）。そこで、東京入管入国警備官は、右同日、これを執行し、原告を引き続き東京入管収容場に収容した。
（五）　東京入管入国警備官は、同月一七日、原告の身柄を入国者収容所東日本入国管理センター（以下「東日本センター」という。）に移収し、原告は、現在も同所に収容されている。
二　争点及びこれに対する当事者の主張
本件裁決の取消しを求める請求の争点は、被告法務大臣が原告に対し入管法五〇条一項に基づく在留特別許可（以下「在留特別許可」という。）を与えなかった本件裁決が違法であるか否かである。
また、本件退令発付処分は、本件裁決が違法であれば、当然にその違法性を承継し違法となる関係にあるところ、本件退令発付処分の取消しを求める請求における争点も、本件裁決が違法であるか否かである。
右争点に関する当事者の主張は、次のとおりである。
（原告の主張）
１　本件裁決の違法性


（一）　原告のような在留期間を徒過したまま日本に滞在するいわゆる超過滞在者が、日本人、永住者との婚姻を理由に在留特別許可を申請した場合、①婚姻の真正、②配偶者との同居、③素行の善良の要件が満たされる限り、「日本人の配偶者等」の在留資格で在留特別許可がされるのが通例であり、その旨を定める内部基準も存在する。
これを本件についてみてみるに、原告とａは、平成九年五月ころ知り合い、親しく交際を始め、同年六月末に同居を開始し、同年一〇月から内縁の夫婦として生活しており、平成一〇年一二月二日、法律上も夫婦となった。婚姻届の提出こそ逮捕後になってしまったものの、従前の交際・内縁生活の経緯、ａが母に原告を内縁の夫として紹介し、頻繁に交流をはかっていたこと等に照らし、両名の婚姻が愛情に基づく、真摯なものであることは疑いようがない。
このように、原告の婚姻の真実性、過去の生活実態に照らし、原告に在留特別許可が認められることは確実であったにもかかわらず、被告法務大臣は、原告に関する具体的事実を全く把握することなく、本件裁決をした。したがって、本件裁決は違法なものであり取消しを免れない。
また、法務省は、入管法五条一項四号について、「
刑に処せられた」とは、刑の確定があれば足り、刑の執行を受けたか否か、刑の執行を終えているか否かは問わず、執行猶予中のもの、執行猶予期間を無事経過したものも含まれると解釈している。そうすると、仮に本件退令に基づき、原告の国外への送還が執行されると、右の解釈、運用に従う限り、原告は永久に日本に戻ってくることができなくなってしまい、原告夫婦の生活は完全に破綻してしまうことになる。したがって、この点からも、本件裁決は違法であるといわざるを得ない。（二）　仮に、被告法務大臣の裁決が裁量性のある処分であるとしても、①判断の前提となる具体的事実が正確に把握されていなければならず、事実の認識に誤りがあったり、あるいは事実の認識自体が欠けている場合は、裁決は違法になること、②裁量的処分は、当該事件の諸事情を総合して考慮の上、専門的に高度な判断を行って、その判断に基づいてなされるべきものであり、したがって、当該具体的事件の具体的諸事実を参酌しないままに行われた処分は、違法の評価を受けること、③裁量性のある処分であっても、過去の行政処分例や内部基準等に従い、行政の平等を損なわないようにしなければならず、行政の平等性を損なう恣意的な判断に基づく処分が違法と評価されることは自明である。
しかるに、被告法務大臣は、原告の境遇、状況に関する具体的事実を何ら把握することなく本件裁決を行ったものであり、しかも、本件は、内部基準や従来の行政実務からすれば当然に在留特別許可がなされてしかるべき事例であるにもかかわらず、これをしなかったものであり、本件裁決は違憲・違法といわざるを得ない。（三）　さらに、本件裁決は、市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）一七条等にも違反するものである。
（１）　Ｂ規約一七条は、「１　何人も、その私生活、家族、住居若しくは通信に対して恣意的に若しくは不法に干渉され又は名誉及び信用を不法に攻撃されない。」「２　すべてのものは、１の干渉又は攻撃に対する法律の保護を受ける権利を有する。」と定め、また、同二三条は、「１　家族は、社会の自然かつ基礎的単位であり、社会及び国による保護を受ける権利を有する。」「２　婚姻をすることができる年齢の男女が婚姻をしかつ家族を形成する権利は、認められる。」と定めている。
（２）　条約法に関するウイーン条約（以下「条約法条約」という。）は、国際条約の解釈に関して発展してきた国際慣習法を公式に集大成したものである。昭和五五年一月二七日に発効（日本については昭和五六年八月一日発効）しており、遡及効をもたないため、それ以前に発効したＢ規約には形式的には適用がないが、条約法条約の内容は、それ以前からの国際慣習法を規定しているので、国際慣習法としてＢ規約にも適用されるべきであるところ、条約法条約三一条一項は、「条約は、文脈によりかつその趣旨及び目的に照らして与えられる用語の通常の意味に従い、誠実に解釈するものとする。」と規定し、同三二条は、文言があいまいであったり、条文が自己矛盾を犯しているかのように思える場合は、解釈の補助として附属資料を用いることができる旨規定している。そして、Ｂ規約について附属資料となり得るものには、①Ｂ規約の準備作業段階の記録、②Ｂ規約の判断的意見を持つ規約人権委員会の出版物（Ｂ規約の個々の条文を解釈するガイドラインとなる「一般的意見」、個々の条約国による特定の条約違反に関する「意見」等）、③同種の他の条約（ヨーロッパ人権条約）とその判例法等がある。（３）　右によりＢ規約の公定的解釈と認められる規約人権委員会の一般的意見のうち、昭和六三年三月二三日にＢ規約一七条の「恣意的」な干渉の文言について採択された一般的意見の要旨は、次のとおりである。
ア　法によって認められていない場合の干渉は、不法である。この場合、法自体がＢ規約の規定、目標及び目的に合致していなければならない。イ　法に基づいてなされた干渉であっても、Ｂ規約の規定、目標及び目的に合致しないものは、「恣意的」な干渉とされる。干渉は、どのようなことがあろうと特定の状況の中で合理的でなければならない。そして、規約に合致する干渉でさえも、関連法規により、そのような干渉が許される条件を正確かつ詳細に明記しなければならない。また、許される干渉を実施する場合の決定は、法で定められた機関が事案ごとにしなければならない。
（４）　Ｂ規約は、ヨーロッパ人権条約により成立した国際慣習法を確認し、その規定を全世界に拡大して適用すべく創設されたものである。そして、ヨーロッパ人権条約八条は、一項で、すべての者は、その私的及びその家族生活、住居及び通信の尊重を受ける権利を有する旨、二項で、この権利の行使については、国の安全、
公共の安全若しくは国の経済的福利
のため、また、無秩序若しくは犯罪の防止のため、健康若しくは道徳の保護のため、または他の者の権利及び自由の保護のため民主的社会において必要なもの以外のいかなる公の機関による干渉もあってはならない旨定めているが、Ｂ規約一七条は、ヨーロッパ人権条約八条によって確認され、成立した国際慣習法を追認し拡充したものである。右のヨーロッパ人権条約八条に関し形成された判例法は、次のとおりである。
ア　ｂ対英国事件


インド人であるｂ夫婦は、短期滞在目的で一九七四年に英国に入国したが、その後不法残留し、一九七五年、一九七七年に二子をもうけた。その子らは、連合王国及び植民地市民の地位を取得している。その後、ｂ夫婦が定住許可申請のために、英国当局に出頭したところ、一九七七年一二月、英国政府により退去強制の決定がなされた。それに対し、ｂ夫婦、その子ども、両親より、退去強制の取消しを求める申立てがヨーロッパ人権委員会になされ、同委員会は、かかる申立人夫婦、両親、子の三家族のレベルにかかわることに注目して、一九七九年五月、その申立てを許容する旨の決定を行った。
イ　ｃ対ベルギー事件
二歳のときに家族と共にモロッコからベルギーに移住して合法的に在留していたｃは、少年時に強盗などを繰り返し、一九八二年に加重窃盗等二二の犯罪により懲役二六月の実刑となり、服役後の一九八四年に退去強制処分に付された。ヨーロッパ人権裁判所は、ｃの家族がベルギーに合法的に滞在していること、生活の基盤がベルギーにありモロッコにはないことなどから、その退去強制処分をヨーロッパ人権条約違反とした。
ウ　ｄ事件
オランダ在住のモロッコ人男性ｄは、オランダ人女性との婚姻後二年たらずで離婚したが、その直後に長女ｅが誕生し、ｄが在留許可の更新を求めた。更新は認められず、ｄは退去強制となったが、ヨーロッパ人権委員会は、ｄとｅの家族生活が侵害されたとして、オランダの処分をヨーロッパ人権条約八条違反とした。しかして、条約法条約三二条により確認された国際慣習法は、右判例をＢ規約の解釈と採用すべきことをＢ規約の締約国の義務として課しているものと解される。（５）　本件裁決は、有罪判決を受けた事実のみをもって、退去強制事由に該当する結果を招来するとするものであり、右（四）記載の判例法に照らして、到底合理的といえず、また、被告法務大臣は、原告が日本人女性と婚姻している事実、原告夫婦の生活やその状況及び原告のような事案に対し、従来であれば在留特別許可が認められていたことなどの諸事情を考慮せず、単に有罪判決の存在のみをもって本件裁決をしており、被告法務大臣のした本件裁決は、本件の特定の状況を考慮した合理性のあるものとはいえず、Ｂ規約一七条の禁止する「恣意的な干渉」に該当し、違法である。
２　被告法務大臣の裁量権について
（一）　被告らは、国際慣習法上、被告法務大臣には広範な裁量があること、入管法が、被告法務大臣に広範な裁量権を与えていることを主張して、被告法務大臣には、広範な裁量権があると主張する。
（二）　しかし、仮に、被告らの主張するような国際慣習法が存在するとしても、その慣習法を根拠に被告法務大臣の裁量を導き出すのは論理の飛躍がある。なぜなら、国家の自由裁量は、必ずしも行政を担う被告法務大臣の裁量を意味せず、国際慣習法は、国家の中の権限分配については何らの基準も示していないからである。日本においては、行政は法律に基づかなければならないのであるから、国家の自由裁量という場合、立法裁量を意味すると解さなければならない。このように、被告法務大臣は、入管法をはじめとする日本の法律に従わなければならないのであるから、国際慣習法から被告法務大臣の裁量権を導き出す被告らの論理は不当である。
（三）　被告法務大臣は、入管法二一条三項が、被告法務大臣の広範な裁量を認めているとしている。
しかし、入管法は、その上位法であるＢ規約と整合性が保たれるように解釈されなければならないが、前述のように、Ｂ規約一七条は、国家による干渉は特定の状況の中で合理的でなければならないとし、有罪判決の存在のみで退去強制事由に該当するとするような処分を「恣意的な干渉」として禁止しているのであるから、入管法二一条三項も恣意的な干渉を許さない趣旨と解さなければならない。また、入管法別表第二は、民法上の婚姻関係を「日本人の配偶者等」の在留資格該当性の要件としている。そして、実務上、「日本人の配偶者等」の期間更新の際に要求される資料は、身元保証書、戸籍、住民票、外国人登録済証明書、在職証明書などの職業関連書類及び源泉徴収票などの納税関連書類だけである。入管法の右規定や実務の取扱いからすれば、日本人の配偶者の場合、身分関係に基づく在留資
格である特殊性から、在留資格該当性が認め
られれば、期間更新の相当性が原則として認められるのである。現に、実務上、右の各資料が提出されれば、婚姻関係の真正を疑わせる特段の事情がない限り、原則として期間更新が許可されている。
したがって、被告法務大臣に広範な裁量があるとの被告らの主張は不当である。（四）　しかも、被告らは、日本人の配偶者の場合も、他の在留資格と同様に広範な裁量があると主張するが、どの在留資格に対しても同じ程度の裁量があるかのような議論は、入管法の趣旨に反する。
すなわち、入管法は、在留資格ごとにその要件や提出資料を定めており、これら二つの別表の区別を無視して、いずれも広範な裁量に服するとの見解は議論として余りに粗雑であるといわざるを得ない。日本人の配偶者の在留資格を持つ外国人の配偶者は当然日本人であり、その外国人の在留の許否いかんは、日本人の家庭生活の安全に直結する事柄であって、この点が被告法務大臣の広範な裁量に服するとの見解をとることはできない。
（被告らの主張）
１　外国人の在留の権利について
憲法上、外国人は、我が国に入国する自由を保障されているものでないことはもちろん、在留の権利ないし引き続き本邦に在留することを要求する権利を保障されているものでもないと解すべきであって、入管法もかかる基本的な考え方を当然の前提としている。
２　被告法務大臣の在留特別許可の性質について
（一）　入管法五〇条一項に基づく被告法務大臣の在留特別許可の許否は、被告法務大臣の広範な自由裁量に属するものである。
すなわち、外国人の入国及び滞在の許否は、当該国家が自由に決し得るものであり、条約等特別の取決めがない限り、国家は外国人の入国又は在留を許可する義務を負うものではないというのが、国際慣習法上の原則である。（二）　我が国の入管法も、かかる原則を前提として定められており、入管法五〇条による在留特別許可の許否も被告法務大臣の自由裁量に属するものである。加えて、在留特別許可の判断を行うに当たっては、当該外国人の在留状況等の個人的事情のみならず、その時々の国内の政治・経済・社会等の諸事情、外交政策、当該外国人の本国との外交関係等の諸般の事情が総合的に考慮されるものであることから、同許可に係る裁量の範囲は極めて広範にわたることとなる。しかも、在留特別許可は、退去強制事由に該当することが明らかで当然に本邦か
らの退去を強制され