２　明細書第六二頁表四において、「生長阻止活性」として、表示された活性について、その測定方法を具体的に明細書中に記載すること。（翻訳も適切にすること。）
３　明細書の記載中、翻訳が適切でなく、日本文が意味不明の個所があるので適切な記載とすること。
・・・中略・・・
４　本願発明医薬について、発明の詳細な項における開示内容からして、その用途表示が適切でない。（例えば、「インターフェロン感受性疾病治療剤」）５　本願発明医薬の抗ウイルス活性について、（ＣＰＥ法によるのであれば、）その測定結果を、（用いた細胞、ウイルスを特定して記載するとともに、）具体的データをもって、記載する必要がある。」
の五つの拒絶理由を述べた。
（六）　これに対し、控訴人は、昭和六二年一二月八日付け意見書（乙第四四号証の七）を提出して「ヒト白血球インタフェロンの比活性は、単に純度を表わす指標ではなく、ヒト白血球インタフェロンを特定する同定値」であると述べるとともに、手続補正をし（乙第四四号証の八）、従来の特許請求の範囲第１ないし第１１項を削除し、かつ、従来の特許請求の範囲第１２ないし第１５項を本件発明の特許公報（甲第一号証）の特許請求の範囲に記載のとおりのものとした。（七）　以上の経過から明らかなように、本件特許権の出願当初、動物の白血球を産生細胞として得られるインターフェロンに対し、人の白血球を産生細胞として得られるインターフェロンを表示するものとして「人の白血球のインターフェロン」という呼称が使用されていたが、出願審査請求の際の補正によって、「人の白血球のインターフェロン」の特定の分子種α１、α２、β２、β３、γ１、γ２、γ３、γ４、γ５のそれぞれを表すものについて「ヒト白血球インタフェロンの一種」と表現されるようになり、そして、昀終的に、本件特許権における、特定の方法で単離精製され、特定の物性を有する、特定の分子種（ピークγも含まれることになる）を一括して表すものとして「ヒト白血球インタフェロン」となったのである。
したがって、本件特許請求の範囲に記載された「ヒト白血球インタフェロン」は人の白血球を産生細胞とするインターフェロンであり、かつ、特定の方法で単離精製された特定の物性を有する特定の分子種（ピークγ、α１、α２、β２、γ１、γ２、γ４）を表現するものであることは明らかである。
２　当時の技術水準及び用語法
（一）　本件優先権主張日当時において、インターフェロンをｐＨ２における安定性に基づいて、安定なものを「タイプⅠ（古典的）インターフェロン」、不安定なものを「タイプⅡ（免疫）インターフェロン」と呼称、分類する方法が採用されていた。
しかし、その一方で、「タイプⅠインターフェロン」に分類されるインターフェロン同士であっても、白血球、リンパ芽球様細胞及び線維芽細胞の各細胞が産生するインターフェロンにおいては、その性質、性状において有意な違いのあることが分かっていたので、「タイプⅠインターフェロン」については、それぞれの細胞起源を接頭辞に付けて、「白血球インターフェロン」、「リンパ芽球様細胞インターフェロン」、「線維芽細胞インターフェロン」の三種類に分類されていた。本件明細書中に記載の「白血球型」及び「線維芽細胞型」の用語は、本件優先権主張日当時において、一部の研究者によって、抗原性の特徴を表す用語として使用されていたものにすぎない。
（二）（１）　すなわち、乙第三八号証の作成者である【Ｐ３】博士は、インターフェロンの分野における権威者であるが、本件優先権主張日当時において、インターフェロンは、細胞起源を接頭辞に付け呼称していたこと、白血球インターフェロンは、白血球を産生細胞とするインターフェロンを意味するものであり、抗原性に着目して一部の学者によって使用されていた白血球タイプ（型）のインターフェロンとは、その意味するところが異なるばかりでなく、「白血球インターフェロン」の用語は、リンパ芽球様細胞インターフェロンを包含するものではないことを明確に述べている。
（２）　一九八〇年に【Ｐ２】博士と【Ｐ４】博士によって発表されたインターフェロンに関わる文献の総説において、「ヒトにおける古典的インターフェロン乃至タイプⅠインターフェロンは、三種類の重要な下位種を含んでおり、それらは細胞起源に因んで白血球インターフェロン、線維芽細胞インターフェロン、リンパ芽球細胞インターフェロンと命名されている。」と記載されている（乙第九号証）。なお、乙第九号証は、国際委員会の合意事項が公表された乙第四号証（一九八〇年七月一〇日発行）よりも四箇月後の一九八〇年一一月に発行されたものであるが、一九八〇年七月一〇日以前に原稿を完成させ、出版社に引き渡されていたことは十分にあり得ることであり、乙第九号証が国際委員会の合意事項に言及していなかったとしてもそれほど不思議なことではない。
（３）　また、【Ｐ５】博士は、一九八三年にヒトインターフェロンの生産に関して概説した論文において、一九八〇年以前の旧命名法に従って、四種類の別異のインターフェロンが存在するとして、上記三種類にタイプⅡのインターフェロンである免疫インターフェロンを加えた四種類のインターフェロンの存在することを明記している（乙第四一号証）。
（三）（１）　【Ｐ３】博士とその共同研究者が一九七五年に、ナマルバ細胞からのリンパ芽球様細胞インターフェロンがヒトの白血球からのインターフェロンと似通った抗原決定基を有することを初めて報告（乙第三八号証添付資料１）して以来、この知見は他のグループにより確認され、発展された。例えば、【Ｐ６】博士のグループは、一九七七年になって、ナマルバ細胞からのリンパ芽球様細胞インターフェロンがアフィニティークロマトグラフィーにより、相違する抗原性を示す二種類の成分に分離できたと報告し、それらを「Ｌｅ成分」及び「Ｆ成分」と呼び、前者はヒトの白血球由来の粗なインターフェロンと、後者は粗な線維芽細胞インターフェロンと抗原的に似通っていることを示し、それぞれを白血球タイプ及び線維芽細胞タイプと呼称した（乙第三八号証添付資料２、甲第四五号証）。（２）　しかし、一九七八年、【Ｐ７】博士は、ヒト白血球インターフェロン（Ｌｅ―ＩＦ）とヒトリンパ芽球様細胞インターフェロン（Ｎａ―ＩＦ）は抗原性においても、明確に異なることを発表した（乙第三八号証添付資料５、乙第三九号証）。
（３）　一九八〇年には、【Ｐ１】博士と【Ｐ８】博士らは、ヒト白血球インターフェロンとナマルバ細胞から【Ｐ９】博士が単離したリンパ芽球様細胞インターフ


ェロンとは構造的に異なること、そして、右相違は、
「異なる構造遺伝子が発現したか、あるいは、長期培養の間に、リンパ芽球様細胞において突然変異が安定化したことによるものであろう」と発表して、【Ｐ７】博士の報告内容が正しいことを支持するに至った（乙第三八号証添付資料７、乙第四〇号証）。
（４）　さらに、【Ｐ１】博士は、乙第四九号証において、「抗原性はインターフェロンの分類と同定に有用ではあったが、すでに指摘されているように、構造や機能に係わる情報に依拠しない、抗原性のみによる成分の同定は重大な過誤に陥りやすい。」、「このため、抗原性とともに、産生方法、種活性プロフィール、作用機序及び細胞表面リセプターに係わる一般的な特徴がインターフェロンの同定を助ける有用にして実践可能な方法となる。ところが、インターフェロンの同定の主たるクラスの抗原性だけは決め得るとしても、これら手法のいずれをとっても、それ単独では決定的な同定とはなり得ない。」と述べて、インターフェロンの同定においては、産生方法（産生細胞と製造工程）の異同が重要な判断基準となることを強調している。
（５）　我が国におけるインターフェロン研究の草分け的存在である【Ｐ１０】博士も、乙第五四号証で、本件優先権主張日当時、別個の細胞はそれぞれ別個のインターフェロンを産生すると認識されていたと述べている。
３　国際委員会
（一）　一九七〇年代のある時期を過ぎて、インターフェロンが「癌の特効薬」である等と喧伝されるようになると、多くの科学者が多方面からインターフェロンの研究に参入した。研究者らはそれぞれの興味でインターフェロンを研究し、一部の科学者はそれまでの分類法を無視して勝手にインターフェロンを呼称するようになった。その一方で、インターフェロンの構造、機能は十分に解明されていなかったので、学術雑誌等に発表される各インターフェロンや多種多様の物質が果して既存のインターフェロンであるのかどうか分からないような様相を呈することとなった。
このような状況が続くことを懸念した世界保健機構と米国国立アレルギー感染症研究所は、その当時の著名なインターフェロンの研究者一二名を米国メリーランド州ベテスダに招集し、純粋に学問的な見地からインターフェロンの命名を統一するための国際委員会を開催した。
（二）　一九八〇年当時においては、前述のごとく、インターフェロンの呼称において学術文献等に若干の混乱が見られるようになる一方で、例えば、人の白血球のインターフェロン、ヒトリンパ芽球様細胞インターフェロン及びヒト線維芽細胞インターフェロンにはそれぞれ別個の抗原性を有する少なくとも二種類のインターフェロンが含まれているらしいことが判明しつつあった。そこで、国際委員会は、その当時充分解明されていなかった構造、機能の異同には基づかず、取りあえず、動物起源と抗原性の類似のみに基づいてインターフェロンを分類することに合意したのである（乙第三七号証）。
ところが、乙第四〇号証からも明らかなように、右国際委員会の開催と相前後するように、人の白血球のインターフェロンとヒトリンパ芽球様細胞インターフェロンが「特定の」アミノ酸において相違するという報告がなされたことから、両インターフェロンを単に「インターフェロン―α」と呼称、分類したのでは、まるで両者が同じものであるかのような誤解をされる可能性が出てきた。そこで、国際委員会は、このことを慮り、「抗原的に類似した挙動をするものについては、インターフェロン起源の表示が一助になることがある」（乙第三七号証訳文三頁一八行、一九行）との認識に基づき、人の白血球のインターフェロンとヒトリンパ芽球様細胞インターフェロンについては、それぞれ「ＨｕＩＦＮ―α（Ｌｅ）」、「ＨｕＩＦＮ―α（Ｌｙ）」とインターフェロン起源（細胞起源）を併記するよう呼びかけたのである。このことは、一九八〇年当時においても、先端のインターフェロン研究者が両者を別異のものと見なしていた事実を物語っている。（三）　したがって、新命名法においても、「人の白血球のインターフェロン」は「インターフェロン―α」と同義ではなく、また、あるインターフェロン同士が同じインターフェロン―αに分類されるからといって、それらのインターフェロンが直ちに物として同じであることを意味するものではない。
４　リンパ芽球様細胞と白血球との関係
リンパ芽球様細胞インターフェロンは、白血球インターフェロンとは、抗原性においても構造的にも相違する別種のものであるとされており、ＢＡＬＬ―１細胞は、リンパ芽球様細胞として、白血球とは全く別種の細胞であると分類されていたものである。
また、ＢＡＬＬ―１細胞は、リンパ芽球に由来し、生体外で永久に増殖するように人為的な処理を加えて培養株化したリンパ芽球様細胞であるのに対し、白血球は、生体内であれ生体外であれ、全く増殖しない細胞である。これに対し、本件明細書中の実施例２においては、明らかに「（慢性骨髄性の白血病の患者の）血液から単離した人の白血球」を産生細胞としたと記載されており、また、一旦生体外に取り出して培養培地にうえつけても、一切の増殖を見ないものである。
５　アミノ酸組成の比較について
控訴人は、甲第五七号証の一、二において、本件発明における「ヒト白血球インタフェロン」の各分子種のアミノ酸残基数が一六五又は一六六からなるとの前提に立っているが、その前提自体が誤りである。
また、本件発明のα２については、少なくとも「ＡＳＸ」、「ＳＥＲ」及び「ＡＬＡ」において、【Ｐ２】のいうサブタイプα２と一致せず、本件発明のγ４については、少なくとも「ＳＥＲ」、「ＰＲＯ」、「ＧＬＹ」及び「ＡＲＧ」において【Ｐ２】のいうサブタイプα８と一致しない。
三　特許請求の範囲の記載と実施例との関係について
１　本件優先権主張日当時の技術水準ないし技術常識に従って、発明の詳細な説明を参酌しつつ、本件特許請求の範囲の意味するところを解釈すれば、本件発明における「ヒト白血球インタフェロン」は、特定の産生細胞（正常な人又は慢性骨髄性の白血病患者の白血球を産生細胞とし、ニューカッスル病ウイルスを誘導物質とする。）から、特定の方法（順相および／または逆相高速液体クロマトグラフィー）で単離精製された特定の比活性及び分子量を有する特定の分子種（ピークγ、α１、α２、β２、β３、γ１、


γ２、γ３、γ４、γ５）のうち、高速液体クロマトグラフィー（ＨＰＬＣ）において単一ピークを示し、ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）で単一バンドを示す均質なタンパク質である分子種（ピークγ、α１、α２、β２、γ１、γ２、γ４）であると解釈されるべきである。２　すなわち、本件明細書（甲第一号証）によれば、本件発明は、正常な人の白血球及び慢性骨髄性白血病患者からの白血球を産生細胞としニューカッスル病ウイルスを誘導剤として産生させ、高速液体クロマトグラフィーを使用して、本件明細書７欄二一行ないし８欄四〇行及び実施例１（９欄二四行ないし１５欄四行）に記載された具体的な条件ないし操作に基づいて、本件明細書の表１、表４及び表５に記載された各物性（比活性および分子量）を有する「均質な人の白血球のインターフェロンの種」合計一〇個を取り出したのである（８欄五行、六行及び１１欄二八行ないし１２欄二五行）。しかして、表４及び表５の九つの分子種の各比活性について、「この純粋なインターフェロンの種の比活性は、ＭＤＢＫの牛の細胞で約〇・九～四・〇×一〇の八乗の範囲であり、そしてＡＧ一七三二の人の細胞系統・・・で約二×一〇の六乗～四×一〇の八乗であることがわかった。」（８欄一二行ないし一六行）として、一定の数値枠の範囲内に存在するという特徴が示され、さらにそれぞれの分子量についても、「分子量は表４に見られるように約一六〇〇〇～二一〇〇〇の範囲であった。」（８欄三八行、三九行）として、一定の数値枠の範囲内に収まっているということを特徴的に示している。なお、表１のピークγの比活性は牛血清アルブミンに関して四×一〇の八乗（１２欄一九行、二〇行）であり、分子量は一七五〇〇（１３欄二三行）であるから、いずれも右数値枠内に収まっている。そして、このように存在を認識し、確認された合計一〇個の分子種のうち、β３、γ３、γ５を除く七つの分子種を意味する「順相および（または）逆相高速液体クロマトグラフィーにおいて単一のピークを示すとともに、ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）で単一バンドを示す均質タンパク質であるヒト白血球インタフェロン」の比活性及び分子量の特徴を一括して表す方法として、特許請求の範囲に、前記数値枠が記載されているのである。
３　この点は、控訴人の出願審査過程における意見及び本件特許付与の理由を参酌しても明らかである。
（一）　すなわち、控訴人の出願過程における意見等は、前記二１（一）ないし（六）に記載のとおりである。
（二）　そして、審査官は、このような控訴人の本件発明における「ヒト白血球インタフェロン」に関する意見を入れて、例えば乙第一二号証の四の特許異議の決定書において、「本願発明組成物は、本願明細書の記載から明らかなように、従来の未精製組成物ではない、ドデシル硫酸ナトリウムおよび非インタフェロン活性タンパク質夾雑物を実質的に含まないヒト白血球インタフェロン感受性疾患治療用医薬組成物であり、その有効成分であるヒト白血球インタフェロンは、特許請求の範囲において特定された要件をすべて満足するものであるから、そのサブタイプであるα１、α２等の均質なペプチドとして、その存在及び活性が認識し確認され、記載されたものを、有効成分として含有するものである」（二頁七行ないし一三行）と認定して、本件特許権を付与したものである。
４　仮に、本件発明の技術的範囲を控訴人主張のように広げてしまうと、【Ｐ３】博士らが本件優先権主張日前に、白血球を産生細胞として用い、センダイウイルスによりインターフェロンを誘導生産し、これを一〇の六乗単位／ｍｇタンパク質にまで精製したインターフェロンや、【Ｐ１１】博士らが一九七八年に、約一五、〇〇〇又は二一、〇〇〇の分子量を有し、かつ、ウシ細胞及びヒト細胞に対する比活性が約三×一〇の八乗単位／ｍｇタンパク質にまで精製した純粋にして均質な人の白血球のインターフェロン（乙第五〇号証（添付の甲第二五号証））をもその技術的範囲に属させてしまう結果となる。
５　なお、本件明細書中の「インターフェロンの幾つかの種が存在するが、非インターフェロン（の）活性なタンパク質が存在しないところで精製を停止し、組成物が均質なインターフェロンタンパク質の混合物であるようにすることによって、得ることができる」などということは、本件発明においては論理的にあり得ない精製法である。
四　被控訴人ら製品について
１　被控訴人ら製品
被控訴人林原研究所が製造し、被控訴人大塚製薬及び被告持田製薬に販売しているインターフェロン原液は、別紙被控訴人製品目録（三）記載のものである。被控訴人大塚製薬が製造販売しているインターフェロン製剤は、別紙被控訴人製品目録（一）記載のものである。
被控訴人持田製薬が製造販売しているインターフェロン製剤は、別紙被控訴人製品目録（二）記載のものである。
２　産生細胞の違い
被控訴人ら製品におけるインターフェロン―αは、急性リンパ性白血病患者から採取した細胞を培養株化したヒトリンパ芽球ＢＡＬＬ―１細胞を新生児ハムスターの体内で増殖させる方法で得られた常に均質な細胞に、センダイウイルスを誘導剤として加えてインターフェロンを誘発し、これをモノクローナル抗体で取り出すという方法で取り出された均質タンパク質である、ヒトリンパ芽球ＢＡＬＬ―１細胞由来のインターフェロン―αである。
したがって、被控訴人ら製品は、そもそも産生細胞の点で本件発明の構成要件を充足しない。
３　単一ピーク、単一バンドの点
被控訴人ら製品は、高速液体クロマトグラフィーにおいて複数のピークを示すとともに、ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）で複数バンドを示すインターフェロンである。また、被控訴人ら製品は、精製を完了した昀終的成果物であって、複数のインターフェロンを混合したものではない。
４　ＯＩＦ―１について
（一）　ＯＩＦ―１のアミノ糖含有量は、一分子当たり一・四残基である（乙第二七及び第三五号証）。
（二）　被控訴人ら製品中のＯＩＦ―１は、比活性、分子量の点でも、「ヒト白血球インタフェロン」のいずれの分子種とも異なる。
（三）　したがって、


「ヒト白血球インタフェロン」が型ないし種類を表示する用語であるか否かにかかわらず、ＯＩＦ―１は、本件発明にいう「ヒト白血球インタフェロン」ではない。（四）　また、控訴人は、本件明細書中の表５のα２が【Ｐ２】のα２ではないかと推測するが、そのように推測すべき根拠はない。
（五）　なお、被控訴人らのパンフレット中には、インターフェロン―α（ヒトリンパ芽球ＢＡＬＬ―１細胞由来）の講学上の存在であるサブタイプα２、サブタイプα７及びサブタイプα８のＮ末端アミノ酸三〇残基配列が【Ｐ２】博士の命令したサブタイプα２等と同じであることを表す記載が存するが、インターフェロン―α（ヒトリンパ芽球ＢＡＬＬ―１細胞由来）のサブタイプα２、サブタイプα７及びサブタイプα８の全アミノ酸配列が【Ｐ２】博士の命名したサブタイプα２等と同じであるか否かはいまだ解明されていない。
（六）　控訴人は甲第九一号証に基づき、アミノ酸配列の比較についての主張を行っている。しかしながら、仮に甲第九一号証の実験結果が正しいとしても、右実験そのものは、本件発明における「ヒト白血球インタフェロン」との比較実験ではない。また、本件発明における「ヒト白血球インタフェロン」や「インターフェロン―α（ヒトリンパ球ＢＡＬＬ―１細胞由来）」のような天然型インターフェロンにおいては、別異の産生細胞がそれぞれに同一の関連遺伝子を有していたとしても、その関連遺伝子が所与の条件下で実際に発現して同一タイプのインターフェロンを同様に分泌するとは限らず、また、仮に分泌されたとしても、そのインターフェロンは、糖鎖の有無及び糖鎖構造を含めたタンパク質構造の水準で比較すると、別異の細胞ごとに相違するのである。したがって、甲第九一号証から、被控訴人ら製品中のＢＡＬＬ―１細胞の産生したインターフェロンが、本件発明にいうヒト白血球インターフェロンと事実として同一である等の結論は導き出すことはできないものである。
５　アミノ糖含有量の測定方法について
（一）（１）　甲第四号証及び甲第一五号証では、甲第三号証の一ないし四で得られたＯＩＦ―１とは全く異なるドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）によるＯＩＦ―１の抽出を行っており、甲第三号証の一のＯＩＦ―１と甲第四号証及び甲第一五号証のＯＩＦ―１が同一であるとの保証がない。
（２）　甲第一五号証は、甲第四号証の加水分解条件でのアミノ糖の回収率の追加、ノイズ減算処理によるアミノ糖の定量の追加を行っているが、甲第一五号証の実験においても、６Ｎ塩酸＋４％チオグリコール酸存在下、一一〇℃で二〇時間加熱という過酷な加水分解条件を採用したために、ＯＩＦ―１中のアミノ糖が八〇％以上も過分解されて消失してしまうという結果を招来している。加えて、アミノ糖分析系での検出感度以下のアミノ糖の定量を行っていること、アミノ糖のピーク近傍に原因不明のピークが認められる検出系を採用していること、実験者そのものが糖タンパク質、糖化学の専門家といえないこと等の問題がある（乙第五号証）。（３）　本件優先権主張日前に発行された文献である乙第一一号証の一、二によれば、アミノ糖分析を行う際に、アミノ糖を遊離し、かつ過分解を受けない昀適条件を見いだすことが肝要であると指摘され、グルコサミンやガラクトサミンなどのヘキソサミンを定量するための加水分解条件として、通常は「４規定（Ｎ）塩酸、一〇〇℃、八時間加熱」、「３規定（Ｎ）塩酸、一〇〇℃、一五ないし一六時間加熱」等が採用されているが、その際、条件によってはヘキソサミンが相当分解されることに注意し、試料ごとにあらかじめ酸の濃度と加熱時間を変えるなどして昀適条件を求めておくことが肝要であること、及び、ペプチド又はタンパク質中のアミノ酸を定量するために常用される加水分解条件（６規定（Ｎ）塩酸、一一〇℃、二二時間加熱）においては、ヘキソサミンの約五〇％が過分解されること等が明示され、周知となっている。
（４）　また、オボアルブミンの糖鎖の結合様式はＮ―結合型であり、被控訴人ら製品中のサブタイプα２のＯ―結合型とは異なっている。（５）　さらに、甲第四号証及び甲第一五号証の分析方法は、控訴人が本件明細書と同様の分析方法であると主張する甲第八〇号証及び乙第六号証（発明後間もない時期に【Ｐ１】博士らによって行われた方法）の分析方法とも、加水分解条件及びアミノ糖の検出レベルが相違する。
（二）（１）　本件明細書からは、各分子種のアミノ糖含有量を、検出し得るアミノ糖量の下限を五〇～一〇〇ピコモルのレベルにおいて分析したところ、いずれの分析においてもアミノ糖は一分子当たり一残基未満であったこと、及びアミノ糖は加水分解された後に分離（「溶出」「ピーク」の用語から推測）されているが、その加水分解条件は、アミノ糖に割り当てられた溶出時間の近くにペプチドが溶出し、そのピークにおいてさえ一部にペプチドが含まれているようなものであるという事実しか明らかとはならず、甲第四号証の実験において採用された分析条件は、記載も示唆もされていない。また、本件明細書には、甲第八〇号証及び乙第六号証が本件明細書の方法を示すことを示唆する記載はない。（２）　かえって、本件明細書（甲第一号証）中の「ほとんどの場合において、アミノ糖の近くに溶出される多くの小さなペブチドがこの分析を妨げた。こうして、アミノ糖に割当られたピークでさえも少なくともこの一部はペプチドによるものでありうる。」（２２欄一行ないし五行）との記載によれば、小さなペプチド、すなわち個々のアミノ酸に分解する一歩手前の状態のもの、が示すように、温和な条件による加水分解がされているのである。
（三）（１）　控訴人は、乙第三号証及び乙第二七号証における分析方法は本件優先権主張日当時においてアミノ糖含有量の判定には用いられていなかったと主張するが、乙第三号証及び乙第二七号証におけるアミノ糖含有量の測定に適用された標識物質に２―アミノピリジンを用いる方法（ＰＡ化法）は、当時既に公知の技術として用いられていた（乙第六二号証）。発表者のいう大きな弱点なるものは、シアル酸に関するものであり、本件で問題となるグルコサミン及びガラクトサミンに関するものではない。


（２）　控訴人は、４Ｎの加水分解ではグルコサミンの位置に他の物質が溶出することがあると主張する（甲第一〇〇号証第１図）。しかしながら、右第１図で示されたクロマトグラムは、オボアルブミンを４Ｎ塩酸中、一〇〇℃で四時間ないし八時間加熱して加水分解したときに得られたものであって、ＯＩＦ―１のものではない。したがって、右第１図は、分子量一九・三〇〇ダルトンを示す画分の場合に、甲第一〇〇号証の指摘するような事実が起こるという証拠にはならない。（３）　控訴人は、分析の方法体系の違いを主張するが、乙第三号証及び乙第二七号証の測定方法においても、甲第八〇号証の測定方法と同様に、アミノ糖分析においては、塩酸の存在下でインターフェロンを加熱して加水分解し、いずれにおいても高速液体クロマトグラフィーにより分離したアミノ糖を標準アミノ糖と比較してアミノ糖含有量を判定するという方法である点において何ら変わるところはない。甲第八〇号証における測定方法と乙第三号証及び乙第二七号証における測定方法との相違は、つまるところ、フルオレスカミンで標識するか、２―アミノピリジンで標識するかという標識方法の相違にすぎない。
また、乙第三号証、乙第二七号証及び乙第七〇号証の分析方法において、被験試料をアミノ糖分析に供するものとアミコ酸分析に供するものとに分け、それぞれにつきアミノ糖分析とアミノ酸分析を別個に行っている点も、アミノ酸分析において６Ｎ塩酸を使用するのは、アミノ酸をばらばらにしてインターフェロンの分子数を産出することを目的とするものであって、甲第八七号証のアミノ酸分析の方法とその目的を共通にしており、アミノ糖分析における加水分解条件は、本件発明並びに甲第八〇号証及び乙第六号証で採用している条件と同一であり、理念の違いはない。
（４）　さらに、対照物質としてＢＣ６６／６２を使用することに何ら問題はない。
（四）　甲第八七号証の分析結果には、次の問題点がある（乙第七一号証）。（１）　オボアルブミンを６Ｎ塩酸で加水分解したときのアミノ酸回収率は、約七三％であると記載されているが、オボアルブミンを６Ｎ塩酸中、一一〇℃で一四時間加熱して加水分解したときのアミノ糖回収率は、約五三％にすぎない（乙第六七号証）。
ＯＧＳ社から提供されたオボアルブミン中のＮ―アセチルグルコサミンの量が、一μｇ当たり二一三ピコモルであることは、乙第六七号証の実験から正当に導き出された数値である。甲第八七号証のアミノ糖回収率七三％は、右数値と異なるＯＧＳ社の分析報告書に報告されたＮ―アセチルグルコサミンの含量一ｍｇ当たり五一・〇ナノモルという数字をそのまま使用したため、実際よりかなり高い数字となったものと推定される。ＯＧＳ社の測定においては、メタノリシス（無水メタノール／塩酸混液中で加水分解する方法）を用いたことが記載されているが、この方法によるときには、オボアルブミンのポリペプチド鎖に直接結合しているＮ―アセチルグルコサミンの一部が遊離されず、ペプチド鎖に結合したままとなっている可能性が高く、これがＮ―アセチルグルコサミン含量を実際よりも低めに見積もった理由であると推定される（乙第六七号証）。
（２）　乙第六七号証の図３―Ａないし図３―Ｆの各クロマトグラム上において内部標準のラムノースの数値に高低があるのは、ラムノースが増減したからではなく、各溶液中に含まれるラムノースの比率は常に一定であるから、各高速液体クロマトグラフィーにおいて使用された溶液の量にばらつきがあったことを意味するにすぎない。
（３）　乙第六七号証の図１―Ａと図３―Ａが異なるのは、それぞれの処置が別個に行われたという点が挙げられる。その結果、図１―Ａと図３―Ａの各処置が行われたときの雰囲気の相違により、各クロマトグラムにおいて、ラムノース及びＮ―アセチルグルコサミンの測定には全く関係のない位置に若干異なるピークが現れているにすぎない。
（４）　４Ｎ塩酸を採用せず、過酷な条件である６Ｎ塩酸を採用した合理的理由はない。乙第七〇号証の実験結果は、４Ｎ塩酸を用いることに何の問題もないことを示している。したがって、アミノ糖の分析の考え方においては、乙第三号証、乙第二七号証及び乙第七〇号証と甲第八〇号証及び乙第六号証の分析方法は同じであり、甲第八七号証の分析方法はこれらと全く異なるものである。（５）　オボアルブミンは、多様性があり、標準物質として難がある。また、甲第八七号証の分析において使用された標準物質であるオボアルブミンにおいては、ガラクトサミンが検出されていない。糖タンパク質を加水分解する際、条件次第では、ガラクトサミンはグルコサミンより過分解しやすいものである。ガラクトサミンの回収率を測定するために、ガラクトサミンを有しない標準物質を用いることは実験方法として正しくない。また、ＯＩＦ―１に相当する面分が有する一分子当たり一・四残基のアミノ糖のうち、そのほぼ二割はグルコサミンであり（乙第二七号証）、「ＯＩＦ―１」には、グルコサミンがないとの控訴人の主張は、事実と相違する。
（五）　仮に、控訴人が主張するフルオレスカミンを標準物質として採用し、甲第八〇号証及び乙第六号証に記載された方法に基づき、ＯＩＦ―１のアミノ糖含有量の測定しても、アミノ糖としてガラクトサミンとグルコサミンを有しており、全体としてのアミノ糖含有量は、一分子当たり一・三五残基である（乙第七〇号証）。乙第七〇号証の図２―Ａ及び図２―Ｂ並びに図３―Ａないし図３―Ｅの標準アミノ糖溶液のクロマトグラムにおいて、グルコサミンに相当するピークにそれぞれこぶが見られることは、控訴人指摘のとおりであるが、標準アミノ糖溶液に含まれるグルコサミンが極めて高純度であることに加え、本来的にインターフェロン由来のペプチド断片が存在しない標準アミノ糖溶液の図３―Ａないし図３―Ｅに示すクロマトグラムのグルコサミンのピークにこぶが存在するということは、このこぶが不純物でないことを示している。したがって、右クロマトグラムにおけるグルコサミンの中心のピーク及びこぶはともにグルコサミンとして一括して数値計算されるべきものである。グルコサミンのような分子内にアルデヒド基を有する還元性糖質においては、「α―アノマー」及び「β―アノマー」と呼ばれる二種類の異性体が存在する。乙第七〇号証の測定において、溶媒及び高速液体クロマトグラフィーに用いたカラム等の関係で、たまたまその一方がこぶとなって現れたものと思われる。
６　サブタイプα８について


（一）（１）　被控訴人ら製品中のサブタイプα８の分子量は、約二四、四〇〇である（乙第二号証及び乙第五九号証）。
（２）　なお、控訴人は、サブタイプα８の分子量の測定につき、アミノ酸配列による決定法等も用いている。しかし、比較しようとする二つのものの分子量を測定する場合には、同じ測定方法を用いなければ意味がないばかりか、正しい比較ができないものである。
（３）　また、控訴人は、甲第五八号証の一、二による測定結果につき、誤差は±五〇〇であるとするが、どのような理由から測定誤差を±五〇〇に縮小したのか不明である。
（二）　控訴人の主張する七・〇七×一〇の八乗単位／ｍｇタンパク質という、サブタイプα８のヒト細胞ＡＧ一七三二における比活性の測定結果（甲第六一号証）に誤差±五〇％を加味する根拠はない。
控訴人は、特許請求の範囲の数値にも±五〇％の誤差が認められるべきである旨主張するが、この主張は、特許法七〇条一項の規定を無視した暴論である。（三）　サブタイプα８は、アミノ糖含有量の点でも、「ヒト白血球インタフェロン」のいずれの分子種とも異なる。
（四）　したがって、「ヒト白血球インタフェロン」が型ないし種類を表示する用語であるか否かにかかわらず、被控訴人ら製品中のサブタイプα８は、本件発明にいう「ヒト白血球インタフェロン」ではない。
（五）　また、控訴人は、本件明細書中の表５のγ４かβ３が【Ｐ２】のα８ではないかと推測するが、甲第五七号証の二の添付された参考資料の図面からは、本件明細書の実施例にいうピークγ４は【Ｐ２】の分類したサブタイプα８に該当しないことは明らかであり、また、本件明細書の実施例にいうβ３は「表４」の脚注に二つの帯を示すことが明記されており、そもそも本件発明における「ヒト白血球インタフェロン」には該当せず、無関係なものである。
（六）　控訴人は、控訴審に至って、サブタイプα８について審理を求めてきた。しかし、控訴人の請求は許されるべきではない。
（１）　まず、訴えの変更に該当し、許されない。
控訴人が原審で審理を求めていたのは、サブタイプα２の下位種であるＯＩＦ―１であった。したがって、サブタイプα８の追加は、訴えの変更に当たるところ、訴えの変更の要件を充足していない。
（２）　控訴人は、原審において訴えの一部取下げを行っている。すなわち、訴状において審理の対象とされた被控訴人ら製品中の分子種の分子量は一六、〇〇〇±一、〇〇〇～二一、〇〇〇±一、〇〇〇の範囲にあるインターフェロンを含有するものであったが、その後、審理の対象はサブタイプα２の下位種であるＯＩＦ―１に限定されてしまった。
一度取り下げられた訴訟はこれを復活させることはできない。（３）　原審におけるサブタイプα８の審理拒否の理由は、控訴人自身サブタイプα８につき、本件発明における「ヒト白血球インタフェロン」の各分子種とは相違し、本件発明の技術的範囲に属さないと判断したことにある。これは間接的にではあるが、不利益な事実を自白したことになる。したがって、控訴人がサブタイプα８について審理を求め、原審における主張と相反する主張をすることは、自白の撤回に該当し、許されない。
（４）　仮に、サブタイプα８の追加が攻撃方法の追加にしかすぎないとしても、時機に遅れた攻撃防御方法として違法なものである。
７　分子量の測定について
（一）　控訴人は、ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）において、ポリアクリルアミドゲル濃度を一五％から一二・五％に変えたところ、分子量の測定値が変わったと主張する。（１）　しかしながら、甲第五八号証の二では、ファーガソン・プロットが一点に収束しておらず、甲第八八号証においても、「図４」として添付されたファーガソン・プロットをみると、ゲル濃度〇％付近で一点に収斂しておらず、少なくとも本来一点に収斂すべき分子量マーカー群でさえ、そうなっていない。ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）による分子量測定は、被検タンパク質及び分子量マーカー群のそれぞれのファーガソン・プロットが、ゲル濃度〇％付近において、相対易動度を表す縦軸の一点に収斂するという原理に基づくものであり、これを大前提としている（乙第六三号証の一）。甲第五八号証の二及び甲第八八号証に示されたファーガソン・プロットが一点に収斂していないということは、甲第五八号証の二及び甲第八八号証における測定がドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）による分子量測定の原理にもとる不適切なやり方のものであることを意味している。（２）　被控訴人の追試実験によれば、ゲルの濃度を一二・五％にしても一五％にしても、測定結果は同じであり、サブタイプα２における特定の画分の分子量は約一九、〇〇〇、サブタイプα８の分子量は約二四、五〇〇であることに変更はない（乙第五九号証）。第三者機関である大阪市立工業研究所による分子量の測定結果（乙第六〇号証）との間にもほとんど差異がない。
さらに、被控訴人は、ゲル濃度を変えながら、被検タンパク質としてのサブタイプα８と特定の分子量マーカー群のＳＤＳ―ＰＡＧＥにおける易動度を測定し、その易動度に基づきファーガソン・プロットを作成した（乙第六八号証）。乙第六八号証の図１０から明らかなように、乙第五九及び第六〇号証において分子量マーカーとして用いたウシ血清アルブミン、オボアルブミン、キモトリプシノーゲンＡ及びチトクロームＣのファーガソン・プロットは、相対易動度を表す縦軸のほぼ一点に収斂している。しかも、当該サブタイプα８はゲル濃度一二％ないし一七％において、約二四、五〇〇ダルトンという終始一貫した分子量を示している。このように、乙第五九及び第六〇号証の測定は、特定の分子量マーカー群のファーガソン・プロットが一点に収斂する条件でなされたものであり、信用に値する。（二）　本件明細書には、還元剤存在下におけるドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動法が採用されていることは明記されているが、ゲル濃度の記載は一切ない。したがって、一二・五％のゲル濃度が発明者の採用した測定条件となるとの理由は不明である。


（三）　控訴人は、泳動バッファー（電極槽緩衝液）の組成の違いにより測定結果が変動する旨主張するが、仮にそのような現象があったとすれば、それは測定の不正確さによるものである。
（四）　ファーガソン・プロットの収斂の仕方は四種類に大別されるが、乙第六三号証の一の参考資料４は、ファーガソン・プロットの収斂の仕方がタンパク質の種類によって四種類に大別されると述べるだけであって、同一のタンパク質が測定する度に別異の仕方で収斂すると述べているものではない。（五）　控訴人は、ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）による分子量測定は測定精度がきわめて低い旨主張する。（１）　しかしながら、被控訴人らによる分子量の測定結果（乙第五九号証）と第三者機関である大阪市立工業研究所による分子量の測定結果（乙第六〇号証）との間にはほとんど差異がないものであり、このことは、ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）の信頼性の高さを表している。
（２）　また、本件特許権においては、「ヒト白血球インタフェロン」の各分子種の測定をドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）に基づいて行い、それを構成要件の一つとして規定している以上、被控訴人ら製品中のサブタイプを同じくドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）に基づいて行い、本件発明の各分子種の分子量と対比することは、何ら不都合はないばかりか、むしろ、そうせざるを得ないというべきである。
８　「ドデシル硫酸ナトリウムおよび非インタフェロン活性タンパク質夾雑物を実
質的に含まない」との要件について
被控訴人ら製品には、人血清アルブミンが含まれている。人血清アルブミンは非インターフェロン活性タンパク質の典型的なものである。また、被控訴人ら製品には、塩化ナトリウムとリン酸緩衝剤が含まれている。したがって、被控訴人ら製品は、「ドデシル硫酸ナトリウムおよび非インタフェロン活性タンパク質夾雑物を実質的に含まない」との要件を充足しない。
９　アミノ糖含有量と均等の点について
（一）　ある分子量の画分がアミノ糖分を一分子当たり一残基以上有しているということは、同画分に含まれるインターフェロンには糖鎖が結合していることを意味している。アミノ糖は糖付加（グリコシレーション）の起点であり、その先には糖鎖が伸長している。つまり、インターフェロン一分子当たりのアミノ糖分が一残基未満であるか一残基以上であるかという違いは、ひっきょう、そのインターフェロンが糖鎖を有しているかいないかという違いに帰着する。（二）　ところで、本件優先権主張日当時、インターフェロンが糖たんぱく質であることは既に多くの科学者が指摘していたところであるが、インターフェロンの生理活性の発現における糖鎖の役割はほとんど解明されていなかった。インターフェロンにおける糖鎖の役割が注目されるようになったのは、組換え型インターフェロンの長期連用に伴う患者体内における抗体産生が指摘されだした比較的昀近のことである。そして、今では、インターフェロン―α（ヒトリンパ芽球ＢＡＬＬ―１細胞由来）を始めとするヒトリンパ芽球様細胞インターフェロンにあっては、糖鎖は生理活性の発現に極めて重要な役割を果たすことが判明している（乙第五一号証）。
すなわち、ペプチドとして「均質」であり、かつ「非糖鎖型単純蛋白質」は、「第一世代のバイオ医薬品」と分類される。生産宿主細胞として大腸菌を用いる組換えＤＮＡ技術により製造される組換え型ヒトインターフェロン―αはその一つである。このようにして得られたタンパク質はペプチドとして「均質」ではあっても、生産宿主細胞である大腸菌がペプチドに糖鎖付加（グリコシレーション）する機能を本来的に欠いていることから、本質的に糖鎖を有しない。その後、組換え型ＤＮＡ技術を利用して大腸菌に産生させた「非糖鎖型単純蛋白質」が期待されたような生理活性作用を示さず、また、その長期連用に伴う患者体内における抗体産生の問題などがきっかけとなり、生理活性糖蛋白質における糖鎖の役割が改めて見直されるようになった。
そして、ある種の生理活性蛋白質にあっては糖鎖が極めて重要な役割を果たしており、糖鎖が欠失して生理活性を全く発現しないようなものが出現するようになると、分子内に糖鎖を有する生理活性蛋白質を開発しようとする機運が高まり、糖鎖の機能を本来的に有する生産宿主、すなわち、酵母や動物細胞などの天然産生株に目が向けられるようになった。かかる生産宿主における糖鎖付加（グリコシレーション）は必ずしも一様ではないので、その産生する生理活性糖蛋白質は必然的に糖鎖構造の不均一な「グリコフォーム」を含むこととなり、ポリペプチドとしての「均質性」に「ファジーさ」が生じることとなった。かかる生産宿主の典型がナマルバ細胞であり、ＢＡＬＬ―１細胞であって、それら生産宿主を用いる代表的な「第二世代のバイオ医薬品」がナマルバ細胞インターフェロンであり、インターフェロン―α（ヒトリンパ芽球ＢＡＬＬ―１細胞由来）である。（三）　乙第五三号証（【Ｐ１２】ら「ジャーナル・オブ・インフェクシャス・ディシージーズ」第一六三巻八八二頁ないし八八五頁（一九九一年））には、「第一世代のバイオ医薬」である組換え型ヒトインターフェロン―αと比較して、分子内に糖鎖を有する「第二世代のバイオ医薬」であるヒトリンパ芽球様細胞由来のインターフェロン―αは長期連用の妨げとなる患者体内の抗体産生の著しく少ないことが報告されており、しかも、その原因はインターフェロン―αにおける糖鎖であるとしている。


乙第五五号証（【Ｐ１３】ら「新薬と臨床」第四三巻第五号一〇一五頁ないし一〇一九頁（一九九四年））には、「第二世代のバイオ医薬品」であるリンパ芽球様細胞インターフェロンが抗体産生において「第一世代のバイオ医薬品」である組換え型インターフェロン―α２ａより有意に優れている原因として、後者のインターフェロンが糖鎖を有しない単一のペプチドからなる点と、前者のインターフェロンが多数のサブタイプ（亜型）からなる点を指摘している。（四）　これに対し、控訴人の提出する甲第七八号証に記載する実験は、リスザルを用いた動物実験であり、実際の患者を対象とした臨床実験ではない。甲第七七号証に記載する実験は、試験管内の抗ウイルス実験であって、動物実験ですらない。甲第七四号証に記載する研究においては、効果、副作用の比較は、試験管内あるいは動物実験による効果及び副作用の比較であって、臨床実験の場における比較ではなく、また、遺伝子組換え型の人の白血球のインターフェロンとヒトリンパ芽球様細胞インターフェロンの効果、副作用の比較でもない。甲第七九号証は、表８でいう「天然型ＩＦＮα」の症例がヒトリンパ芽球様細胞ＩＦＮ―αのような糖鎖を有するものに関する症例なのか否か明らかでない上、遺伝子組換え型ＩＦＮ―α２ａ及びＩＦＮ―α２ｂを使用した症例は「天然型ＩＦＮα」の症例数に比較して極めて少なく、また、完全寛解の症例は一例も存在しないことを示しており、効果、副作用に何ら差がないことを示す根拠とはなし得ない。
（五）　以上のとおり、インターフェロン―α（ヒトリンパ芽球ＢＡＬＬ―１細胞由来）は、講学上の存在としては認知されるサブタイプα２、サブタイプα８の未分離組成物であり、しかも、その主成分であるサブタイプα２は糖鎖を有する、不均質なペプチド（糖蛋白質）からなるものである。そして、右サブタイプα２は、一分子当たり一残基以上含まれている糖鎖伸長の起点としてのアミノ糖とそのアミノ糖を起点に伸長する糖鎖をもって医薬成分としての効果、効能を奏しているものである。
（六）　控訴人は、現在世界的規模において糖の全くない遺伝子組換えによるインターフェロン―αがリンパ芽球を利用した天然のものより多く使用されており、糖鎖が薬効に関係があるならば、そのようなことはあり得ない旨主張するが、この主張は、市場における販売シェアの大きさのみをもってインターフェロンにおける糖鎖の意義を否定しようとするものであって、理由のないことは明らかである。（七）　そうすると、本件優先権主張日当時の技術水準に基づく物としての別異性と、被控訴人ら製品におけるインターフェロン―α（ヒトリンパ芽球ＢＡＬＬ―１細胞由来）の独特の効果にかんがみ、被控訴人ら製品は、少なくとも置換されるべき要素のもつ作用効果の同一性（置換可能性）と、置換についての容易推考性（置換容易性）という均等論成立のための二要件を明らかに欠いている。この点は、非実質性という要件により均等を判断しても同様である。
第五　証拠（省略）
理　　　由
一　書証の成立についての判断
甲号証の成立（写しについては、原本の存在も）については、当事者間に争いがない。
乙号証の成立（写しについては、原本の存在も）については、乙第二七号証、第二九号証、第三六号証の三、第七〇号証及び第七一号証を除き、当事者間に争いがなく、右掲記の乙第二七号証、第二九号証、第三六号証の三、第七〇号証及び第七一号証については、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める（乙第三六号証の三については、原本の存在も認める。）。
二　本件発明の構成要件等
請求の原因一（当事者）及び二１（本件特許権）は、当事者間に争いがない。そして、本件発明の構成要件を分説すると、請求の原因二２のとおりとなると認められる。
三　本件発明における「ヒト白血球インタフェロン」の意味について１　控訴人は、本件特許請求の範囲にいう「ヒト白血球インタフェロン」は、ヒトの白血球を産生細胞とするインターフェロンを意味するものではなく、インターフェロンの型ないし種類を意味し、現在ではインターフェロン―αと同義である旨主張する。
（一）　甲第三九号証（一九九三年八月九日付け【Ｐ１４】博士宣誓供述書）、甲第四三号証（【Ｐ１５】「インターフェロン研究の現状と課題」）、甲第四六号証（米国国立衛生研究所からのニュース）、甲第五二号証（【Ｐ１６】博士意見書）及び甲第五三号証（【Ｐ１５】教授意見書）によれば、次の事実が認められる。す
なわち、
（１）　一九五七年、【Ｐ１７】と【Ｐ１８】は、ウイルス干渉現象の原因因子としてインターフェロンを報告した。すなわち、ニワトリ漿尿膜に加熱ウイルスを加えて保温すると、ウイルス干渉作用を有する因子が遊離することを見いだし、その因子をインターフェロンと命名した。このように、当初インターフェロンという名称は、ある特定の物質を想定しつつ機能的に定義されたものである。（２）　その後の研究によって、ウイルスあるいは二本鎖ＲＮＡによって誘導されるインターフェロンはｐＨ２に安定なタンパク因子であることが明らかになってきた。ところが、ある種のリンパ球（後にＴ細胞と判明）をマイトゲンあるいは抗原で刺激すると、インターフェロン活性を有するタンパク因子の生産が認められたが、そのものはｐＨ２に不安定であり、明らかに前者とは異なる因子であった。そこで、【Ｐ１９】と【Ｐ２０】は、一九七三年、前者をⅠ型インターフェロン、後者をⅡ型インターフェロンと名付けた。Ⅱ型のそれは、また、免疫インターフェロンともいわれた。ここに明らかに性質の異なる二種のインターフェロンの存在が判明した。
（３）　一九七五年、【Ｐ２１】らは、ヒト白血球の生産するインターフェロンとヒト線維芽細胞の生産するそれが互いに抗原的に異なることを報告した。これは、これら二者が異なる構造を有するタンパク分子であることを示している。そこでヒト白血球の生産するインターフェロンをヒト白血球インターフェロン、ヒト線維芽細胞の生産するインターフェロンをヒト線維芽細胞インターフェロンと区別されるようになった。こうしてヒト白血球インターフェロンとヒト線維芽細胞インターフェロンは、インターフェロン生産細胞を表すと同時に、インターフェロン分子型を表すようになった。


（４）　一九七七年、【Ｐ２２】らは、インターフェロンを生産しているヒト線維芽細胞（ＦＳ―４細胞）及びヒトリンパ芽球（ナマルバ細胞）から、それぞれｍＲＮＡを調製し、アフリカツメガエル卵母細胞に注入してそれぞれ翻訳させた。そして、その翻訳生成物の抗原特異性を調べ、線維芽細胞は、線維芽細胞インターフェロンをコードするｍＲＮＡを発現し、また、リンパ芽球は、白血球インターフェロンと線維芽細胞インターフェロンとを生じるｍＲＮＡの混合物を発現することを確認した。この実験から、著者らは、リンパ芽球が白血球インターフェロンと線維芽細胞インターフェロンとの二種類のタイプのインターフェロンを生産するものと結論付けた。
さらに、【Ｐ２１】らは、ヒトリンパ芽球（ナマルバ細胞）が生産するインターフェロンを分析して、この単一種の細胞は主に白血球インターフェロンを生産するが、少量（一三％）の線維芽細胞インターフェロンも同時に生産していること、及びヒト線維芽細胞は主に線維芽細胞インターフェロンを生産するが、白血球インターフェロン産生能も有していることを報告した。
（５）　したがって、本件優先権主張日当時、ヒトインターフェロンとして三種類のインターフェロン、すなわち、白血球インターフェロン、線維芽細胞インターフェロン及び免疫インターフェロンがあると認識されていた。（二）（１）　また、乙第三七号証（ネイチャー誌「インターフェロンの命名法」）、甲第五〇号証（【Ｐ２３】「インタフェロン分子の性状」）、甲第五四号証（一九九四年九月八日付け【Ｐ１４】博士宣誓供述書）、甲第五五号証（一九九四年八月三〇日付け【Ｐ２４】博士宣誓供述書）及び甲第五六号証（一九九四年九月一六日付け【Ｐ２５】博士宣誓供述書）によれば、一九八〇年三月に開催されたインターフェロンの分類、命名に関する国際委員会は、生産細胞の名前で分子種を示すのが不都合になった等の理由により、ヒトインターフェロン及びマウスインターフェロンについて、抗原性に基づいて分類し、ヒトインターフェロンについては、従来白血球型（Ｌｅ）と呼ばれていたものをＩＦＮ―α、線維芽細胞型（Ｆ）と呼ばれていたものをＩＦＮ―β、Ⅱ型（免疫）と呼ばれていたものをＩＦＮ―γと呼称することを提案し、また、ヒトインターフェロン―αについては、白血球由来とナマルバ細胞由来との間で若干アミノ酸配列に差異が認められるので、それぞれを区別してＨｕＩＦＮ―α（Ｌｅ）及びＨｕＩＦＮ―α（Ｌｙ）と記されることになったことが認められる。
（２）　なお、乙第四一号証（【Ｐ５】博士「ヒトインターフェロンの生産―一概説」）の表１には、インターフェロン―αの旧命名法の一つとしてリンパ芽球様細胞インターフェロンが挙げられているが、この表は、前記乙第三七号証に掲げられた表とは異なるし、また、新命名法の箇所でＨｕＩＦＮ―α（Ｌｅ）及びＨｕＩＦＮ―α（Ｌｙ）を記載したことに対応するものであるから、右表１の記載は、前記認定を左右するものではない。
（三）（１）　以上に認定の事実に加え、甲第五五号証（一九九四年八月三〇日付け【Ｐ２４】博士宣誓供述書）、甲第五六号証（一九九四年九月一六日付け【Ｐ２５】博士宣誓供述書）及び甲第八一号証（一九九五年六月一三日付け【Ｐ２５】博士宣誓供述書）によれば、本件優先権主張日当時、ヒト白血球インターフェロンないし白血球インターフェロンという用語は、白血球インターフェロン調製物と白血球タイプ―インターフェロンタンパク質という両方の意味を持っていたが、どちらの意味を有するかは、タイプの意味であることを明言する方法（例えば、「白血球ＩＦ型」（甲第四一号証九九頁一行）、「ｔｗｏ　ｔｙｐｅｓ　ｏｆ　ｉｎｔｅｒｆｅｒｏｎ」（甲第四五号証三二八九頁右欄末行）、「“Ｌｅｕｋｏｃｙｔｅ”（Ｌｅ）」（甲第四七号証三三〇頁左欄本文一行）、「ｔｗｏ　ｓｐｅｃｉｅｓｏｆ　ｈｕｍａｎ　ｉｎｔｅｒｆｅｒｏｎ（甲第五一号証四四六頁本文左欄二三行））等により読む者にとって明らかであったが、そうでない場合も、読む者が文脈の中で的確な意味を決めていたことが認められる。
（２）　右認定に反する乙第九号証（【Ｐ２】博士ら「インターフェロン・・展望）、乙第一九号証（一九九二年九月二八日付け【Ｐ３】博士宣誓供述書）、乙第二〇号証の一（一九九二年一〇月一五日付け【Ｐ２６】博士宣誓供述書）、乙第三三号証（一九九三年一一月三〇日付け【Ｐ３】博士宣誓供述書）、乙第三四号証（一九九三年一一月二六日付け【Ｐ２６】博士宣誓供述書）及び乙第三八号証（一九九五年一月一〇日付け【Ｐ３】博士宣誓供述書）の各一部は、右摘示の証拠に照らし採用できないし、乙第四一号証（【Ｐ５】博士「ヒトインターフェロンの生産―一概説」）中のインターフェロン種類が五つあったとの記載も、同論文はインターフェロンの生産に関するものであるから、産生細胞を意味する文脈中での記載と認められ、右認定と矛盾するものではない。
（３）　そこで、本件特許請求の範囲にいう「ヒト白血球インタフェロン」が産生細胞を意味するか、それとも抗原性に基づいた型ないし種類を意味するかについて、発明の詳細な説明中の記載や出願の経過等を参酌して検討することとする。２（一）　まず、本件明細書の発明の詳細な説明の記載について検討すると、甲第一号証によれば、本件明細書中の発明の詳細な説明における記載からは、本件特許請求の範囲にいう「ヒト白血球インタフェロン」はヒトの白血球を産生細胞とするインターフェロンを意味していると認められ、「ヒト白血球インタフェロン」が抗原性に基づいた型ないし種類を意味することをうかがわせる記載はない。すなわ
ち、


（１）　発明の詳細な説明中には、「ヒト白血球インタフェロン」の意味を定義する記載はない上、本件発明の意義について、「本発明の医薬組成物におけるヒト白血球インタフェロンは、この医薬として重要な物質の化学的特性づけを初めて可能にする純すいなインタフェロンを十分な量で提供する新規製造方法により得られた。本発明の組成物におけるインターフェロンの化学的特性づけを可能にしたことは、この物質の開発における有意な進歩を表わす。」（本件明細書５欄六行ないし一二行）と記載され、また、精製方法や得られたインターフェロンの性質について、「このようにして、人の白血球のインターフェロンの３つの別々の形態（α、βおよびγ）の各々は均質なタンパク質を表わす別々の鋭いピークに分割することができる。」（同７欄三五行ないし三八行）、「人の白血球のインターフェロンの精製法の特定の態様において、・・・そして微量のｎ―ヘキサンを工程Ｃへ進む前に水相から除去する。」（同７欄末行ないし８欄四行）、「この新規方法により得られる均質な人の白血球のインターフェロンの種の各々は、前述のＨＰＬＣカラム上の鋭いピークと、２―メルカプトエタノールの存在下のドデシル硫酸ナトリウム（ＮａＤｏｄＳＯ４）ポリアクリルアミドゲル電気泳動上の単一の狭い帯とを示した。このゲルを抽出すると、タンパク質帯と一致する抗ウイルス活性の単一の鋭いピークが得られた。」（同８欄五行ないし一二行）と記載され、実施例１として「正常の提供者（ｄｏｎｏｒ）からの均質な人の白血球のインターフェロン」が、実施例２として「白血病の患者の白血球からの均質な人の白血球のインターフェロン」が記載されている。
（２）　控訴人は、本件明細書の実施例２は慢性骨髄性白血病患者から得られた病的な細胞によって産生されたインターフェロンであること等を根拠に（甲第五四ないし第五六号証及び甲第六二号証）、本件明細書の「ヒト白血球インタフェロン」は型ないし種類を意味すると主張する。
しかしながら、産生細胞としての白血球インターフェロンの典型が正常な血液のバッフィ・コートを由来とするものであるとしても、実施例２のものは、悪性細胞ではあっても骨髄芽球（甲第六二号証訳文四頁）から得られたものであり、永久増殖のために培養株化されたとの記載はないから、産生細胞としての白血球インターフェロンに含まれないとまで認めることはできない（乙第一九号証（一九九二年九月二八日付け【Ｐ３】博士宣誓供述書）訳文五頁、七頁、乙第二〇号証の一（一九九二年一〇月一五日付け【Ｐ２６】博士宣誓供述書）訳文四頁、五頁、乙第三三号証（一九九三年一一月三〇日付け【Ｐ３】博士宣誓供述書）訳文四頁、五頁、乙第三四号証（一九九三年一一月二六日付け【Ｐ２６】博士宣誓供述書）訳文三頁、四頁参照）。よって、この点の控訴人の主張は採用できない。（３）　また、控訴人は、本件明細書（甲第一号証）中で、実施例又はそれと同様の実施の態様の説明の箇所において「人の白血球のインターフェロン」との表現が使用されていることは、特許請求の範囲における「ヒト白血球インタフェロン」がインターフェロンの型を示すために使い分けされていることを示すものである旨主張する。しかしながら、前記のとおり「ヒト白血球インタフェロン」について定義する記載がないまま控訴人主張のように解することはできない。さらに、控訴人は、本件明細書（甲第一号証）には、「全世界の研究者達はインターフェロンをそれが白血球型であろうとまた線維芽細胞型であろうと、・・・単離しようとしたが、不成功に終った」（２欄下２行ないし３欄四行）と型をうかがわせる記載が存在すると主張する。しかしながら、「ヒト白血球インタフェロン」が産生細胞を意味することも型ないし種類を意味することもあったことは前記のとおりであるから、本件明細書で明らかに型を示す使用例があるからといって、そのことから直ちに本件特許請求の範囲における「ヒト白血球インタフェロン」が型ないし種類を意味することにはならない。
他に型ないし種類であることを示唆する記載はない。
（二）（１）　次に、本件特許権の出願経過等について検討すると、乙第四四号証の一ないし八（出願関係書類）によれば、被控訴人らの主張二１（一）ないし（六）の事実（分割出願後の経過）が認められる。
（２）　右事実によれば、本件特許権の分割出願当初、動物の白血球を産生細胞として得られるインターフェロンに対し、人の白血球を産生細胞として得られるインターフェロンを表示するものとして「人の白血球のインターフェロン」という呼称が使用されていたものであり、出願審査請求の際の手続補正（乙第四四号証の二）によって「ヒト白血球インタフェロンの１種」と表現されるようになったが、それは、右に述べたように「人の白血球のインターフェロン」という呼称が動物の白血球を産生細胞として得られるインターフェロンに対して人の白血球を産生細胞として得られるインターフェロンを表示するものとして使用されていたことに照らすと、人の白血球を産生細胞とするインターフェロンを表すものとして採用されたものであり、同様に、昀終の手続補正（乙第四四号証の八）における「ヒト白血球インタフェロン」との表現も、人の白血球を産生細胞とするインターフェロンを意味するものであると認められる。
（三）　したがって、本件特許請求の範囲に記載された「ヒト白血球インタフェロン」は人の白血球を産生細胞とするインターフェロンを意味するものであり、これに反する控訴人の主張は採用できない。
３（一）　被控訴人ら製品中のインターフェロン―αの産生細胞がヒトリンパ芽球ＢＡＬＬ―１細胞であることにつき、控訴人は明らかに争わないから、これを自白したものとみなす。
（二）　「ヒト白血球インタフェロン」をヒトの白血球を産生細胞とするインターフェロンを意味すると解した場合に、リンパ芽球様細胞であるＢＡＬＬ―１細胞が右「白血球」に含まれるか否かについて検討する。


（１）　乙第一号証（【Ｐ２７】「インターフェロンの量産の現状と問題点」）、乙第二四号証（【Ｐ２８】「培養細胞の特性」）、乙第三八号証（一九九五年一月一〇日付け【Ｐ３】博士宣誓供述書）、甲第二九号証（【Ｐ２９】「ハムスターで増殖させたヒト白血病細胞（ＢＡＬＬ―１）でのインターフェロン産生とその精製」）及び甲第四一ないし第五六号証（【Ｐ３０】博士「増補版インターフェロン―基礎研究から臨床応用への展望」等）によれば、本件優先権主張日当時、ＢＡＬＬ―１細胞は、リンパ芽球細胞として、白血球とは別種の細胞であると分類されており、産生細胞として「白血球」といった場合に、リンパ芽球細胞であるＢＡＬＬ―１細胞は含まれないことが認められる。
甲第三九号証（一九九三年八月九日付け【Ｐ１４】博士宣誓供述書）には、リンパ芽球様細胞が本質的に白血球であると理解され、またリンパ芽球様細胞が実際に白血球インターフェロンを産生することが知られていたから、「ヒト白血球インターフェロン」は「ヒトリンパ芽球様インターフェロン」を包含するものと認識されていた旨の記載部分があるが、右に説示したところに照らし、採用できない。（２）　控訴人は、ＢＡＬＬ―１細胞は、Ｂリンパ球由来であり、Ｂリンパ球は白血球であるから、「白血球」に含まれる旨主張する。しかしながら、ここでの問題は、当時の用語法としてリンパ芽球が産生細胞としての「白血球」に含まれていたかであるところ、当時の産生細胞についての用語法において、リンパ芽球細胞は「白血球」とは別種の細胞であると分類されていたことは前記認定のとおりであるから、この点の控訴人の主張は採用できない。
また、本件明細書中の実施例２が白血球を産生細胞とすると解すべきことは、前記２（一）（２）に説示したとおりである。
４　次に、本件特許請求の範囲記載の「ヒト白血球インタフェロン」がヒトの白血球を産生細胞とするインターフェロンを意味すると解する結果、ヒト白血球以外を産生細胞とするインターフェロンは本件発明の技術的範囲から当然除外されることとなるか否かについて検討する。
まず、本件発明は、医薬組成物の発明として新規な化学物質に係る用途発明に当たると認められるが、右用途発明に用いられる新規な化学物質の特定の問題自体は、化学物質特許における物の特定の問題と同じであると考えられる。そして、一般に、特許請求の範囲が生産方法によって特定された物であっても、対象とされる物が特許を受けられるものである場合には、特許の対象は飽くまで生産方法によって特定された物であると解することが発明の保護の観点から適切であり、本件において、特定の生産方法によって生産された物に限定して解釈すべき事情もうかがわれないから、本件特許請求の範囲にいう「ヒト白血球インタフェロン」は、産生細胞たる「ヒト白血球」から得られたものに限らず、他の細胞から得られたものであっても、物として同一である限り、その技術的範囲に含むものというべきである。このように解することは、特許請求の範囲の記載要領につき、「（１）　化学物質は特定されて記載されていなければならない。化学物質を特定するにあたっては、化合物名又は化学構造式によって表示することを原則とする。化合物名又は化学構造式で特定することができないときは、物理的又は化学的性質によって特定できる場合に限り、これら性質によって特定することができる。また、化合物名、化学構造式又は性質のみで十分特定できないときは、更に製造方法を加えることによって特定できる場合に限り、特定手段の一部として製造方法を示してもよい。
ただし、製造方法のみによる特定は認めない。」と定めている特許庁の「物質特許制度及び多項制に関する運用基準（昭和五〇年一〇月）」の趣旨とも合致するものである。
これに反する被控訴人らの主張は採用できない。
以下、右の観点から、物として同一であるか否かについて検討する。
四　ＯＩＦ―１のアミノ糖含有量について
１　甲第三号証の一ないし四によれば、被控訴人大塚製薬が販売している「オーアイエフ五〇〇万ＩＵ」から、セファデックスを用いたゲルろ過のカラムクムマトグラフィー、次にインターフェロン―αに特異的に反応するモノクローン抗体を用いて賦形剤として添加されている人血清アルブミンを除去し、得られた標品をモノＱカラムを用いたＦＰＬＣ（高速プロテイン液体クロマトグラフィー）に供すると、甲第三号証の三の図３にピーク２として表示されたピークが得られるが、このピークはドデジル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）で単一バンドを示し、かつ逆相高速液体クロマトグラフィーで単一ピークを示すことが認められる。控訴人は、これを「ＯＩＦ―１」と命名したものである。２　被控訴人ら製品中のＯＩＦ―１のアミノ糖含有量について検討する。控訴人は、アミノ糖含有量が一分子当たり一残基未満であることの証拠として甲第四号証、甲第一五号証及び甲第八七号証を提出する。（一）（１）　甲第四号証及び甲第一五号証によれば、それらの分析結果は、６Ｎ塩酸＋４％チオグリコール酸存在下、一一〇℃で二〇時間加熱という加水分解条件を採用したために、加水分解後の回収率は二六％（甲第一五号証八頁昀終行）というものである。
（２）　しかしながら、乙第五号証（【Ｐ３１】博士鑑定書）、乙第一一号証の一、二（【Ｐ３２】ら「液体クロマトグラフィー」、【Ｐ３２】ら「定量実験法」）及び乙第三五号証（【Ｐ３３】博士鑑定書）によれば、本件優先権主張日当時、既に、糖の分析のためには、各試料について成分糖がすべて遊離され、かつ余り分解されない昀適条件を見いだすことが重要であることが知られていたことが認められる。


（３）　甲第一号証（２１欄四〇行ないし２２欄一一行）によれば、本件明細書に記載されているアミノ糖分析の方法は、「精製した人の白血球のインターフェロンの種を、アミノ糖を五〇～一〇〇ピコモルのレベルで同定できるアミノ糖分析に付した。すべての場合において、グルコースアミンおよびガラクトース／アンノースアミンは一残基／分子より小であった。ほとんどの場合において、アミノ糖の近くに溶出される多くの小さなペプチドがこの分析を妨げた。こうして、アミノ糖に割当られたピークでさえも少なくともこの一部はぺプチドによるものでありうる。」と記載されていることが認められる。この記載からは、本件明細書で採用された分析方法は、アミノ糖とアミノ酸を同時に加水分解するものであるが、その加水分解条件は、前記甲第四号証及び甲第一五号証記載の分析方法のように糖の分解を生ずる６Ｎ塩酸を使用する等の過酷な条件のものではなかったことが認められる。（４）　さらに、甲第八〇号証及び乙第六号証（【Ｐ１】博士ら「ヒト白血球インターフェロンの若干の種類は糖が結合している」）によれば、一九八四年に本件発明の発明者の一人である【Ｐ１】博士が著者の一人として発表した論文においては、アミノ糖を遊離させるために、４Ｎ塩酸、四ないし八時間、一〇〇℃の加水分解条件が採用され、前記甲第四号証及び甲第一五号証記載の分析方法とは異なっていることが認められる。
（５）　以上の点からすると、甲第四号証及び甲第一五号証のアミノ糖含有量の分析結果は、いかにその後回収率を考慮した補正を行ったとしても、採用できるものではないといわなければならない。
（二）　次に、甲第八七号証は、６Ｎ塩酸を用いて一四時間一一〇℃で加水分解するが（訳文四頁）、四％チオグリコール酸を使用しないことによって（訳文三頁）、約七三％の回収率（訳文六頁）を得たとする。
しかしながら、控訴人が主張する４Ｎ塩酸ではインターフェロンのたんぱく鎖が十分に分解されず、高速液体クロマトグラフィーによる正確な分析を妨げたからである等の理由は、６Ｎ塩酸等の加水分解条件を採用する理由としては一応首肯し得るものではあるが、そのことによってアミノ糖の過分解という新たな問題を生じさせているのであり、その点の補正も、乙第六七号証（【Ｐ３４】・実験報告書）及び乙第七一号証（【Ｐ３３】博士鑑定書）によれば、回収率をどのように測定するかに多大の問題があり、約七三％との回収率も過大である可能性が強いことが認められる。
したがって、甲第八七号証のアミノ糖含有量の分析結果も、採用できない。３（一）　これに対し、乙第三号証の一、二、乙第二七号証及び乙第三五号証によれば、乙第二七号証の方法は、被験試料をアミノ糖分析に供するものとアミノ酸分析に供するものとに分け、アミノ糖については、２Ｍトリフルオロ酢酸と２Ｎ塩酸の混液中、一〇〇℃で六時間加熱して加水分解した後、遊離したアミノ糖を２―アミノピリジンを反応させて蛍光標識して定量し、アミノ酸については、甲第四号証に見られるのとほぼ同じ条件で加水分解し、遊離したアミノ酸を分析していることが認められたが、右アミノ糖の遊離方法は、大半のアミノ糖を遊離でき、しかも、遊離したアミノ糖の分解を昀小限に止めることができると考えられ、このことは、回収率が九四％であることからも裏付けられ、また、アミノ酸の分析方法は、６Ｎ塩酸を使用してたんぱく鎖を十分分解しているものと認められる。そして、その結果、ＯＩＦ―１のアミノ糖分が一分子当たり一・四残基（乙第二七号証）との結果を得ているが、この方法に不相当な点は認められない。（二）（１）　控訴人は、被控訴人らの実験は、被控訴人らの手にある原液により行われたものであり、それが真正であることの担保がないと主張するが、乙第二七号証を検討しても、試料の真正の点に疑いを差し挟ませる事情は認められないから、控訴人のこの点の主張は採用できない。
（２）　また、控訴人は、本件優先権主張日当時インターフェロンそのものがごく微量得られただけであるところ、アミノ糖を２―アミノピリジンにより標識する乙第二七号証の方法は微量なアミノ糖の量を判定することができるものであるとしても、本件優先権主張日当時にはまだ採用することができなかった方法である旨主張する。確かに、乙第六二号証（【Ｐ３５】ら「ピリジルアミノ化法による糖鎖の高感度分析」）によれば、微量でかつ簡便に糖鎖を分析する方法としてピリジルアミノ基を導入する方法が論文として発表されたのは一九七八年であることが認められるが、その発表の時期及び甲第八六号証（一九九六年四月二二日付け【Ｐ３６】博士意見書）によると、この方法が本件明細書におけるアミノ糖の分析方法として採用されたとは認められない。しかしながら、フルオレスカミンには、アミノ基を有するペプチドも検出する性質があると認められる以上、正確な測定値を得るために他の方法を採用することはやむを得ないものであるところ、２―アミノピリジンにより標識する方法が不正確な方法であるとの事情も認められないから、乙第二七号証の測定方法を不相当と認めることはできない。
（３）　控訴人は、甲第八〇号証及び乙第六号証の方法は、インターフェロンのアミノ糖もアミノ酸もばらばらにし、アミノ糖もアミノ酸も蛍光するフルオレスカミンで標識し、アミノ糖もアミノ酸も同じ条件で検出するものであり、控訴人の甲第八七号証はこの同じ条件で検出する手法に忠実なやり方であるが、被控訴人らの乙第二七号証はアミノ糖もアミノ酸も同じ条件で検出する点をそもそも満たしていない旨主張する。


しかしながら、本件明細書から推認される方法は、前記のとおりであり、温和な加水分解条件を採用したことによって、アミノ糖の過分解は避けられているが、たんぱく鎖の分解は十分ではなく、その結果、ペプチドがアミノ糖の溶出位置に溶出する可能性があること及びインターフェロン分子数の算定に必要なアミノ酸が低く測定される可能性があることの二点でアミノ糖含有量が実際よりも大きく測定される可能性を有していたものと認められる。甲第八七号証の方法は、右の問題点を解決するために６Ｎ塩酸等の加水分解条件を採用したものであるが、アミノ糖の過分解の補正が相当とは認められないことは、前記説示のとおりである。これに対し、乙第二七号証の方法は、アミノ糖の分析においては、４Ｎ塩酸程度のものを使用してアミノ糖の過分解を避け、かつ、標識をアルデヒド基を利用する（乙第七一号証六頁）２―アミノピリジンにより行うことでペプチドがアミノ糖の溶出位置に溶出する可能性をなくしつつ、アミノ酸の分析においては、６Ｎ塩酸等の加水分解条件を採用してたんぱく鎖の十分な分解を図っているものである。そして、被験試料をアミノ糖分析に供するものとアミノ酸分析に供するものとに分ける方法を採用することが、本件発明におけるアミノ糖とアミノ酸を同時に加水分解する方法によった場合よりも高いアミノ糖含有量を示すこととなるとの事情も認められない。したがって、被験試料をアミノ糖分析に供するものとアミノ酸分析に供するものとに分けていること等をもって不相当する控訴人の主張は採用できない。（４）　控訴人は、乙第二七号証において対照物質として低分子化合物であるＢＣ６６／６２を使用していることは疑問であると主張するが、乙第二七号証の実験において対照物質を低分子化合物であるＢＣ６６／６２としたことにより結果が異なったことをうかがわせる的確な証拠はないから、控訴人のこの点の主張は採用できない。
（三）　したがって、被控訴人ら製品中のＯＩＦ―１のアミノ糖含有量は、一分子当たり一・四残基であると認めるべきである。
４　そうすると、控訴人主張のＯＩＦ―１は、本件特許請求の範囲に記載されたアミノ糖含有量の点で、本件発明の構成要件の文言を満たさないものである。
五　アミノ糖含有量と均等について
控訴人は、ＯＩＦ―１は、アミノ糖含有量の点で本件発明の文言を満たさないとしても、均等により本件発明の技術的範囲に属する旨主張する。１　乙第五一号証（医薬品副作用被害救済・研究振興基金編「糖鎖工学と医薬品開発」）及び弁論の全趣旨によれば、アミノ糖は糖付加（グリコシレーション）の起点であり、その先には糖鎖が伸長しており、インターフェロン一分子当たりのアミノ糖分が一残基未満であるか一残基以上であるかという違いは、そのインターフェロンが糖鎖を有しているか否かという違いに帰着することが認められる。２（一）（１）　前記乙第五一号証によれば、平成五年一二月発行の同文献には、「このような糖鎖工学に基づく医薬品の開発の必要性が認識された一つの理由は、遺伝子組換え技術を利用して大腸菌などの微生物に産生された糖蛋白質が、期待されたような生物活性を示さないという経験に基づいている。・・・そこで、酵母や動物細胞が利用されるようになった。しかしこのようにして作りだされた糖蛋白質も天然のものとは活性が異なる場合が多い事が判明し、改めて「どのような糖鎖をつければよいか」、また「どのようにしたら望みどおりの糖鎖をつけることができるのか」という問題が生じてきたのである。糖鎖工学を利用した医薬品の開発が注目されるもう一つの理由は、糖鎖が蛋白質との相互認識により、生体内で様々な機能を担っているという事が判明してきたことである。（【Ｐ３７】）らによる肝臓のアシアロ糖蛋白質レセプターの発見を契機として、動物の体内で糖鎖が様々なレクチンと特異的に接着することにより、発生や分化、形態形成、癌化あるいは老化など、多細胞生物で起こっている様々な現象の局面で重要な役割を担っている事が判明してきた。このような知見を下にして、これまで蛋白質、核酸を中心にして発展してきた生命科学を、改めて「糖」あるいは「糖鎖」を中心に据えて見直す機運が高まり、糖鎖生物学という新しい学問分野さえ生まれつつある。」（序三頁）、「バイオ医薬品を糖鎖工学的に分類すると、生理活性発現における糖鎖の必要性と、原発現組織と生産宿主の異同の２点から表３―３に示すような三つの世代に分類することができる。」（一五二頁）と記載され、表３―３（一五三頁）には、「第一世代・・糖鎖がなくとも生理活性に重大な影響がないもの。大腸菌等で非糖鎖型単純蛋白質として生産される」ものとして、インターフェロン―α（ホフマン―ラ　ロッシュ等）が挙げられ、「第二世代・・糖鎖は生理活性の発現に重要。そこで、天然産生株を生産宿主とし糖鎖生物学上の諸問題を回避したもの」として、インターフェロン―α　ナマルバ（【Ｐ３８】ら）及びＢＡＬＬ（林原、大塚、持田）が挙げられ、
「第三世代・・糖鎖は生理活性の発現に重要だが、適当な天然産生株がないため、異種動物細胞を生産宿主としたもの」と記載されていることが認められる。（２）　乙第五三号証（【Ｐ１２】ら「インターフェロン―αに対する中和抗体・・異なるインターフェロン調製物で治療した患者における相対頻度」（一九九一年））によれば、「ＩＦＮに対する中和抗体を生成する頻度は、投与したＩＦＮに依って変動した。詳細には、血清変換は組換えＩＦＮ―α２ａ（二〇・二％）で治療した患者においては、組換えＩＦＮ―α２ｂ（六・九％）及びリンパ芽球様細胞ＩＦＮの一種であるＩＦＮ―αＮ１（一・二％）のいずれかで治療した患者におけるよりも有意に高かった。」、「天然ＩＦＮ混合物は糖付加したＩＦＮ分子を含むことから、生来のＩＦＮ種上にある炭水化物が免疫原性部位をマスクすることにより、同分子の抗原性に影響を与えたとも考えられる。」と記載されていることが認められる。


（３）　乙第五五号証（【Ｐ１３】ら「ＩＦＮ抗体が陽性になったＣ型慢性肝炎に対する治療経験」（一九九四年））によれば、「当院にてリコンビナントＩＦＮ―α２ａを三ヵ月以上投与したＣ型慢性活動性肝炎二一例中、有効例は七例、無効例が一四例認められ、無効例のうち六例に抗ＩＦＮ中和抗体の出現が認められ（た）」（二〇三頁右欄）、「Ｃ型慢性肝炎に対して、これらのＩＦＮを用いて治療を行っている途中でＩＦＮ抗体が出現し、抗ウイルス効果が減弱して肝炎の再燃を引き起こすことが昀近問題となっている。【Ｐ３９】らはＩＦＮ抗体出現に関して、ＩＦＮ―α２ａ投与患者の一五～二五％、ＩＦＮ―α２ｂの二・四％、天然型ＩＦＮ―αの二・一％に出現し、・・・ＩＦＮ―βの抗体出現に関しては０から高々数％と低率であることが認められている。」（二〇六頁左欄）、「このように、ＩＦＮの種類により抗体出現率に差が認められる原因に関して以下のような指摘がある。すなわち、遺伝子組み換え型ＩＦＮ―αが天然型ＩＦＮ―αに比してＩＦＮ抗体が出現しやすいのは、前者がＩＦＮペプタイドが単一でありしかも糖鎖がないのに対し、後者は多数の亜型からなる点が理由であるとされている。さらに、遺伝子組み換え型ＩＦＮのうちＩＦＮ―α２ｂがＩＦＮ―α２ａに比して抗体出現頻度が低いのは、ＩＦＮをコードしている遺伝子を日本人について調べると、ＩＦＮ―α２ｂ遺伝子の存在を認めるが、ＩＦＮ―α２ａ遺伝子を認めない場合が大部分であることが関与するとの報告がある。また、ＩＦＮ―βに関しては、亜型が一種類であること、さらに静脈投与であることも抗体産生の低い原因である可能性が指摘されている。」（二〇六頁左欄）と記載されていることが認められる。（４）　以上に認定の事実によれば、アミノ糖の有無すなわち糖鎖の有無は、現に少なくともインターフェロンの長期連用に伴う抗体の産生に大きく関係していると考えられていることが認められる。
（二）（１）　控訴人は、甲第七四号証（【Ｐ１６】「ヒトインターフェロン遺伝子にみられる多型性」（昭和五六年一二月））、甲第七七号証（【Ｐ１４】ら「ヒトインターフェロンの炭水化物部が抗ウイルス活性について不必要と見られること」（一九七六年三月））、甲第七八号証（【Ｐ１】ら「大腸菌から生産された白血球インターフェロンは生物学的に活性である」（一九八〇年一〇月））及び甲第七九号証（【Ｐ４０】「白血病、リンパ腫、骨髄腫に対するインターフェロン療法」（一九九〇年））に基づいて、アミノ糖は疾患治癒効果や副作用に関与しない旨主張するが、それらは、長期連用に伴う抗体の産生の点について右に認定したところを覆すものではない。甲第四一号証（【Ｐ３０】「インターフェロンをめぐる昀近の話題」一九七八年七月））も同様である。
右認定に反する甲第六二号証（一九九五年八月二五日付け【Ｐ１】博士宣誓供述書）の一部は採用できない。
（２）　控訴人は、現在世界的規模において糖の全くない遺伝子組換えによるインターフェロン―αがリンパ芽球を利用した天然のものより多く使用されているところ、糖鎖が薬効に関係があるならばそのようなことはあり得ない旨主張するが、糖のないものが医薬としてどの程度使用されるかは、薬効のみで決定されるものではないから、この点の控訴人の主張は採用できない。
（３）　さらに、控訴人は、もし糖鎖の効果を比較するなら、同じ天然型の中で糖鎖のあるα２（【Ｐ２】の命名による）と糖鎖のないα８（【Ｐ２】の命名による）との薬効を比較すべきであると主張する。
確かに、前記認定の事実によれば、ＩＦＮペプタイドが単一かどうか等の点も抗体出現率に関係していることがうかがわれ、その点では天然型のものと薬効を比較することが望ましいと認められるが、糖鎖が抗体産生に関係していることは、前記認定の事実から十分認定できるから、控訴人の右主張は採用できない。３　以上のとおり、糖鎖が現に抗体の出現に関係しているものと認められる以上、アミノ糖は疾患治癒効果について働きを示さないものと解することはできず、被控訴人ら製品は本件特許請求の範囲記載の構成との間でアミノ糖含有量の点において置換可能性を欠くから、控訴人の均等の点の主張は、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
控訴人は、現在では糖鎖に何らかの意義が認められるとしても、本件発明の前後においてインターフェロンについての糖の意義は認められていなかったから、そういう認識を前提とする本件発明においては、アミノ糖含量の持つ意義は小さいと評価するのが当然であると主張する。確かに、前記説示のとおり、本件優先権主張日当時においては、抗体の産生についての糖鎖の重要性は認識されていなかったことが認められるが、実際に抗体産生において糖鎖が重要な役割を果たしていることが本件優先権主張日後に判明したものであるとしても、置換容易性の判断については格別として、置換可能性の判断は客観的になすべきものであるから、その有する意義が小さいと解することはできない。控訴人の右主張を採用することはできない。控訴人は、白血球インターフェロンにはアミノ糖の多いものもあり、少ないものもあるところ、本件特許権ではそのうち少ないもののみを対象としたというものではなく、本件でのアミノ糖はただそう認識したというだけであって、当時のアミノ糖分析技術の精度を考慮すれば現在での分析値と多少違いのあることは十分ある得ることであり、その限定をもって発明者の責めに帰せられる過失とすべきものではない旨主張する。
しかしながら、控訴人が本件発明の特定のための構成要件としてアミノ糖含有量を採用した以上、後になってその構成要件を無視するような主張が許されないことは明らかであり、さらに、前記判示のとおり、アミノ糖含有量の比較においては本件明細書作成当時のアミノ糖の測定方法に十分考慮を払っているものであるから、アミノ糖含有量の相違を控訴人主張のようにアミノ糖分析技術の精度の違いに起因するものと解することもできないから、この点の控訴人の主張は採用できない。４　そして、アミノ酸組成の比較等に基づく控訴人の主張が理由がないことは、後記七に説示するとおりである。


したがって、控訴人主張のＯＩＦ―１は、均等の点を検討しても、本件発明の技術的範囲に属さないものであり、ＯＩＦ―１の点から被控訴人ら製品の製造販売が本件特許権を侵害するとの控訴人の主張は、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
六　サブタイプα８の分子量について
１　被控訴人らは、訴えの変更等の点について、控訴人が当審になって被控訴人ら製品中のサブタイプα８が本件発明の技術的範囲に属すると主張することは許されないと主張する。
しかしながら、控訴人のこの点の主張の提出は攻撃方法の追加にすぎないと解されるから、訴えの変更であることを前提とする被控訴人らの主張は採用できず、一度取り下げたものは復活させることはできないとか、実質上自白であるとの主張も採用できず、また、時機に遅れた攻撃防御方法の提出であるとも認められない。したがって、この点の被控訴人らの主張は採用できない。２　甲第五八号証の一（【Ｐ４１】・実験報告書）によれば、被控訴人大塚製薬が販売している「オーアイエフ五〇〇万ＩＵ」から、インターフェロン―αに特異的モノクローナル抗体カラムＮＫ―２セファロース（セルテックス社製）を用いてインターフェロン―α成分を分離し、次にオクチル基結合担体であるＣ８の逆相カラムを使用して高速液体クロマトグラフィーを行うと、【Ｐ２】の分類にいうα８成分が得られることが認められる。
このようにして得られた被控訴人ら製品中のサブタイプα８の分子量について検討する。
３（一）（１）　甲第六号証（被控訴人大塚製薬パンフレット）、乙第二号証（【Ｐ４２】実験報告書（１））、乙第五九号証（【Ｐ４２】・実験報告書（２））及び乙第六〇号証（大阪市立工業研究所報告書）によれば、被控訴人ら製品中のサブタイプα８の分子量は、還元剤存在下、ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）で二四、〇〇〇±一〇〇〇程度であると認められる。
（２）なお、甲第三二ないし第三四号証（被控訴人大塚製薬パンフレット等）によれば、被控訴人大塚製薬及び被控訴人持田製薬の製品の概要を説明するパンフレットの中に、分子量は一三、〇〇〇ないし二一、〇〇〇である旨記載され、ＢＡＬＬ―１に関する生物学的製剤基準にも同様の記載がされていることが認められるが、弁論の全趣旨によれば、この数値は還元剤不存在下での分析値であることが認められ、右認定を左右するものではないと認められる。
（二）（１）　控訴人は、甲第五八号証の一、二（【Ｐ４１】・実験報告書）に基づき、ゲルの濃度を一二・五％とした場合、一五％とした場合における被控訴人ら製品中のサブタイプα８の分子量はそれぞれ二一、五〇〇±五〇〇、二四、〇〇〇（又は二三、五〇〇）と主張する。しかしながら、乙第六三号証の一（【Ｐ４３】博士鑑定書）及び乙第六五号証（【Ｐ４２】・報告書）によれば、ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）においては、ゲルの濃度により結果が異なることは原理的に考えられないこと、異なった結果を生じた原因としては分子量マーカーであるキモトリプシノーゲンＡが自己消化したことやチトクロームＣが酸化により重合したことが考えられることが認められる。したがって、甲第五八号証一、二のサブタイプα８の分子量の分析結果は採用できない。
（２）　さらに、控訴人は、甲第八八号証（【Ｐ４４】教授報告書）に基づき、ゲルの濃度を一二・五％とした場合、一五％とした場合における被控訴人ら製品中のサブタイプα８の分子量はそれぞれ二〇、五〇〇、二一、〇〇〇と主張する。しかしながら、右説示のとおりゲルの濃度により結果が異なることは原理的に考えられないこと、並びに、乙第六九号証（【Ｐ４３】博士鑑定書）及び乙第六三号証の一の参考資料五（【Ｐ４３】編著「ＰＡＧＥアクリルアミドゲル電気泳動法」平成二年一一月二五日　株式会社廣川書店発行）によれば、タンパク質の分子量を推定するには、ＳＤＳの結合量が似通っていて分子量のわかっているタンパク質を準備することが望ましいところであり、甲第八八号証の実験においても標準物質の選択に当たりこの点の考慮が払われたものと認められるところ、甲第八八号証の図４は、標準物質だけを見てもファーガソン・プロットが一点に収斂していないことが認められ、このことは被控訴人ら製品中のサブタイプα８についてゲルの濃度を一二・五％、一五％として行われた分子量の測定についても、ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）による分子量測定の原理にもとる不適切なやり方があったのではないかと疑わせるものである。したがって、ゲルの濃度一二・五％で分子量二〇、五〇〇、一五％で分子量二一、〇〇〇であるとの甲第八八号証の実験結果は採用できないといわなければならない。（３）　また、控訴人は、甲第六〇号証（【Ｐ４５】博士実験報告書）に基づき、被控訴人ら製品中のサブタイプα８の質量スペクトル測定装置による分析結果によれば、その分子量は一九、四八一・二であると主張するが、この測定方法が本件明細書で採用された分子量の測定方法と異なることは明らかであるから、この方法による分子量の測定方法は以上の認定、判断を左右するものではない。（４）　さらに、控訴人は、本件明細書にはゲルの濃度の記載はないが、本件発明の発明者の発表した文献（前記甲第五八号証の一添付の各参考文献）によると、濃度は一二・五％であるから、そのゲル濃度が採用されるべきであると主張する。確かに、甲第五八号証の一中の参考文献（１）によれば、ゲルの濃度は一二・五％と明記され、その第１表、第２表は、本件明細書中の表１、表２にそれぞれ対応していることが認められ、この事実によれば、本件明細書におけるゲルの濃度も一二・五％であった可能性が高いと認められる。しかしながら、前記のとおり、ゲル濃度の相違によって分子量の測定結果に相違が出るものとは認められないから、この点の控訴人の主張は採用できない。


（三）　控訴人は、甲第八八号証の信用性につき、ファーガソン・プロットがゲル濃度０％において一点に収斂するというのは、そのような場合もあるというだけであって、常にそうなるというわけではなく、乙第六三号証の一の参考資料４には、一点に収斂するもの、しないもの四つの型が示されている旨主張する。しかしながら、甲第八八号証の実験方法に不適切な点があったと解さざるを得ないことは、前記（二）のとおりであり、ファーガソン・プロットが一点に収斂していないことをもってドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）自体が当然示す結果と認めることはできない。したがって、この点の控訴人の主張は採用できない。
なお、控訴人は、乙第六八号証の図１０と甲第八八号証の図４とは大差なく、この二つの図を本質的に違うように言うのはおかしい旨主張するが、縦軸のＬｏｇＲｍ値で二・五から三・八程度に集まる乙第六八号証の図１０と、縦軸のＲｆ値で三ないし六程度に集まる甲第八八号証の図４とを大差ないものと解することは到底できない。
（四）　控訴人は、甲第五八号証の一の泳動バッファー（電極槽緩衝液）の組成は、五〇〇〇ｍｌ中、トリス三〇ｇ、グリシン一四四ｇ、ＳＤＳ四ｇであり、甲第八八号証においても、五ｌ当たりに換算すれば、トリス三〇ｇ、グリシン一四四ｇ、ＳＤＳ五ｇであるところ、乙第六八号証の緩衝液の組成は、五ｌ中トリス一五ｇ、グリシン七〇ｇ、ＳＤＳ五ｇで、ＳＤＳを除き、控訴人側実験の約半量であり、甲第五八号証の一及び第八八号証の泳動バッファーの組成がα８の方が本質的には軽いという本質を顕現させたのである旨主張する。しかしながら、甲第五八号証の一及び甲第八八号証の実験方法に不適切な点があったと認められることは前記（二）のとおりであるから、甲第五八号証の一及び甲第八八号証の泳動バッファーの組成がα８の方が本質的には軽いという本質を顕現させたとの控訴人の主張は採用できない。
（五）　そうすると、被控訴人ら製品中のサブタイプα８は、本件明細書に記載された個々の分子種又は下位種と比較するまでもなく、本件特許請求の範囲に記載された分子量の範囲を超えるものといわなければならない。控訴人は、ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動の方法ではあまり厳密なところは分からないから、それによって得た分子量の値は、せいぜい一応の目安というべきものにすぎないと主張する。しかしながら、本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明にに明示された±一〇〇〇の誤差範囲及び乙第六〇号証（大阪市立工業研究所報告書）に明示された±一〇〇〇の誤差範囲を不相当と解すべき的確な証拠はないから、控訴人のこの点の主張は採用できない。４　そして、アミノ酸組成の比較等に基づく控訴人の主張が理由がないことは、後記七に説示するとおりである。
したがって、被控訴人ら製品中のサブタイプα８は、その余の点について判断するまでもなく、本件発明の技術的範囲に属さないものである。
七　アミノ酸組成の比較等について
１　控訴人は、甲第五七号証の一、二（【Ｐ４６】・報告書）に基づき、アミノ酸組成の比較結果によると、本件明細書表５のα２と【Ｐ２】のα２並びに本件明細書表５のγ４及びβ３と【Ｐ２】のα８との類似性を主張するが、右主張は、類似の可能性を示す程度のものにすぎず、この比較結果から被控訴人ら製品中のα２（ＯＩＦ―１）及びα８が本件発明の技術的範囲に属すると認めることは到底できない。
２　また、控訴人は、被控訴人ら製品中のα２（ＯＩＦ―１）及びα８のアミノ酸配列は、【Ｐ２】が人の白血球から産生されるインターフェロンについて人の白血球の遺伝子を用いて確定したアミノ酸配列と同じである点や、甲第九一号証に基づき、ヒト白血球をセンダイウイルスにより誘発することにより産生されるインタフェロン中のα２、α８は、ＢＡＬＬ―１細胞をセンダイウイルスにより誘発することにより産生されるインタフェロン中のα２、α８とは、アミノ酸配列において全く同一の物質であると理解される点を主張する。しかしながら、白血球等が産生するインターフェロンには多種多様なものが含まれる可能性があり、控訴人が化学構造式やアミノ酸配列によってではなく、本件特許請求の範囲に記載された比活性等によりその特許請求の範囲に含まれる化学物質を特定する方法を採用した以上、控訴人の主張する、被控訴人ら製品中のα２（ＯＩＦ―１）やα８のアミノ酸配列が【Ｐ２】が確定したアミノ酸配列と同じである等の点は、前記認定の他の事実と併せ考えても、被控訴人ら製品中のα２（ＯＩＦ―１）やα８が本件発明の技術範囲に属する可能性があることを示すにとどまるものといわざるを得ず、これらの点から、被控訴人ら製品中のα２（ＯＩＦ―１）やα８が本件発明の技術的範囲に属すると認めることはできない。
八　結論
以上によれば、控訴人の請求は、いずれも理由がないからこれを棄却すべきところ、これと同旨の原判決は相当であるから本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担について民事訴訟法九五条本文、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　伊藤博　　濱崎浩一　市川正巳）
物件目録（一）
実質的にインターフェロン―α（ヒトリンパ芽球様細胞ＢＡＬＬ―１由来）と人血清アルブミンとから成る組成物であって、インターフェロン―α中に左記Ａの特性を有するサブタイプα２（【Ｐ２】の命名による）に属する下位種又はＢの特性を有するサブタイプα８（【Ｐ２】の命名による）を含有する注射用乾燥インターフェロン―α製剤（商品名「オーアイエフ二五〇万ＩＵ、オーアイエフ五〇〇万ＩＵ、オーアイエフ一〇〇〇万ＩＵ」）
記Ａ
ウシ細胞ＭＤＢＫの場合の比活性
０．９×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ蛋白質～１．７×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ蛋白質
ヒト細胞ＡＧ一七三二の場合の比活性


１．０×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ蛋白質～２．０×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ蛋白質
分子量　約一六五〇〇
ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル（一二・五％）電気泳動法により測定。分子量マーカーとして、ウシ血清アルブミン（六七〇〇〇）、オボアルブミン（四五〇〇〇）、キモトリプリノーゲンＡ（二五〇〇〇）、チトクロームＣ
（一二四〇〇）使用
逆相高速液体クロマトグラフィーにおいて単一のピークを示す。ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）で単一バンドを示す。
アミノ糖含有量　インターフェロン一分子当り約〇・八六残基Ｂ
ウシ細胞ＭＤＢＫの場合の比活性
約２．８×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ
ヒト細胞ＡＧ一七三二の場合の比活性
７．０７×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ（±五〇％）
分子量　約二〇〇〇〇
ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル（一二・五％）電気泳動法により測定。分子量マーカーとして、ウシ血清アルブミン（六七〇〇〇）、オボアルブミン（四五〇〇〇）、キモトリプリノーゲンＡ（二五〇〇〇）、チトクロームＣ
（一二四〇〇）使用
質量スペクトルによる測定　一九四八一・二
逆相高速液体クロマトグラフィーにおいて単一のピークを示す。ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）で単一バンドを示す。
アミノ糖は実質的に含まれていない。
物件目録（二）
実質的にインターフェロン―α（ヒトリンパ芽球様細胞ＢＡＬＬ―１由来）と人血清アルブミンとから成る組成物であって、インターフェロン―α中に左記Ａの特性を有するサブタイプα２（【Ｐ２】の命名による）に属する下位種又はＢの特性を有するサブタイプα８（【Ｐ２】の命名による）を含有する注射用乾燥インターフェロン―α製剤（商品名「ＩＦＮαモチダ二五〇、ＩＦＮαモチダ五〇〇、ＩＦＮαモチダ一〇〇〇」）
記Ａ
ウシ細胞ＭＤＢＫの場合の比活性
０．９×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ蛋白質～１．７×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ蛋白質
ヒト細胞ＡＧ一七三二の場合の比活性
１．０×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ蛋白質～２．０×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ蛋白質
分子量　約一六五〇〇
ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル（一二・五％）電気泳動法により測定。分子量マーカーとして、ウシ血清アルブミン（六七〇〇〇）、オボアルブミン（四五〇〇〇）、キモトリプリノーゲンＡ（二五〇〇〇）、チトクロームＣ
（一二四〇〇）使用
逆相高速液体クロマトグラフィーにおいて単一のピークを示す。ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）で単一バンドを示す。
アミノ糖含有量　インターフェロン一分子当り約〇・八六残基Ｂ
ウシ細胞ＭＤＢＫの場合の比活性
約２．８×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ
ヒト細胞ＡＧ一七三二の場合の比活性
７．０７×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ（±五〇％）
分子量　約二〇〇〇〇
ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル（一二・五％）電気泳動法により測定。分子量マーカーとして、ウシ血清アルブミン（六七〇〇〇）、オボアルブミン（四五〇〇〇）、キモトリプリノーゲンＡ（二五〇〇〇）、チトクロームＣ
（一二四〇〇）使用
質量スペクトルによる測定　一九四八一・二
逆相高速液体クロマトグラフィーにおいて単一のピークを示す。ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）で単一バンドを示す。
アミノ糖は実質的に含まれていない。
物件目録（三）
実質的にインターフェロン―α（ヒトリンパ芽球様細胞ＢＡＬＬ―１由来）と人血清アルブミンとから成る組成物であって、インターフェロン―α中に左記Ａの特性を有するサブタイプα２（【Ｐ２】の命名による）に属する下位種又はＢの特性を有するサブタイプα８（【Ｐ２】の命名による）を含有する注射用乾燥インター
フェロン―αの原液
記Ａ
ウシ細胞ＭＤＢＫの場合の比活性
０．９×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ蛋白質～１．７×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ蛋白質
ヒト細胞ＡＧ一七三二の場合の比活性
１．０×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ蛋白質～２．０×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ蛋白質
分子量　約一六五〇〇
ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル（一二・五％）電気泳動法により測定。分子量マーカーとして、ウシ血清アルブミン（六七〇〇〇）、オボアルブミン（四五〇〇〇）、キモトリプリノーゲンＡ（二五〇〇〇）、チトクロームＣ
（一二四〇〇）使用
逆相高速液体クロマトグラフィーにおいて単一のピークを示す。ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）で単一バンドを示す。
アミノ糖含有量　インターフェロン一分子当り約〇・八六残基Ｂ
ウシ細胞ＭＤＢＫの場合の比活性
約２．７８×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ
ヒト細胞ＡＧ一七三二の場合の比活性
７．０７×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ（±五〇％）
分子量　約二〇〇〇〇


ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル（一二・五％）電気泳動法により測定。分子量マーカーとして、ウシ血清アルブミン（六七〇〇〇）、オボアルブミン（四五〇〇〇）、キモトリプリノーゲンＡ（二五〇〇〇）、チトクロームＣ
（一二四〇〇）使用
質量スペクトルによる測定　一九四八一・二
逆相高速液体クロマトグラフィーにおいて単一のピークを示す。ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）で単一バンドを示す。
アミノ糖は実質的に含まれていない。
被控訴人製品目録（一）
インターフェロン―α（ヒトリンパ芽球ＢＡＬＬ―１細胞由来）と人血清アルブミンと塩化ナトリウムおよびリン酸緩衝剤とから成る組成物であって、インターフェロン―α（ヒトリンパ芽球ＢＡＬＬ―１細胞由来）は左記特性を有するサブタイプのα２およびサブタイプα８からなる腎癌治療用医薬組成物（商品名「オーアイエフ二五〇万ＩＵ」、「オーアイエフ五〇〇万ＩＵ」、「オーアイエフ一〇〇〇万ＩＵ」）
記（１）　ヒトＦＬ細胞―シンドビスウィルスの場合の比活性２．２×１０の八乗±０．８×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ蛋白質
（２）　分子量
サブタイプα２　一六、九〇〇±一、〇〇〇ダルトン～一九、三〇〇±一、〇〇
〇ダルトン
サブタイプα８　二四、四〇〇±一、〇〇〇ダルトン
還元剤存在下で、ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動法により測定。分子量マーカーとして、ウシ血清アルブミン（六七〇〇〇ダルトン）、オボアルブミン（四五〇〇〇ダルトン）、キモトリプシノーゲンＡ（二五〇〇〇ダルトン）、チトクロームＣ（一二四〇〇ダルトン）使用
（３）　アミノ糖分含有量
サブタイプα２　一分子当り一・五残基
サブタイプα８　一分子当り一残基未満
（４）　順相および逆相高速液体クロマトグラフィーにおいて、ともに、複数ピークを示す。
（５）　ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）で複数バンドを示す
被控訴人製品目録（二）
インターフェロン―α（ヒトリンパ芽球ＢＡＬＬ―１細胞由来）と人血清アルブミンと塩化ナトリウムおよびリン酸緩衝剤とから成る組成物であって、インターフェロン―α（ヒトリンパ芽球ＢＡＬＬ―１細胞由来）は左記特性を有するサブタイプα２およびサブタイプα８からなる腎癌治療用医薬組成物（商品名「ＩＦＮαモチダ二五〇」、「ＩＦＮαモチダ五〇〇」、「ＩＦＮαモチダ一〇〇〇」）記（１）　ヒトＦＬ細胞―シンドビスウィルスの場合の比活性２．２×１０の八乗±０．８×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ蛋白質
（２）　分子量
サブタイプα２　一六、九〇〇±一、〇〇〇ダルトン～一九、三〇〇±一、〇〇
〇ダルトン
サブタイプα８　二四、四〇〇±一、〇〇〇ダルトン
還元剤存在下で、ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動法により測定。分子量マーカーとして、ウシ血清アルブミン（六七〇〇〇ダルトン）、オボアルブミン（四五〇〇〇ダルトン）、キモトリプシノーゲンＡ（二五〇〇〇ダルトン）、チトクロームＣ（一二四〇〇ダルトン）使用
（３）　アミノ糖分含有量
サブタイプα２　一分子当り一・五残基
サブタイプα８　一分子当り一残基未満
（４）　順相および逆相高速液体クロマトグラフィーにおいて、ともに、複数ピー
クを示す
（５）　ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）で複数バンドを示す
被控訴人製品目録（三）
インターフェロン―α（ヒトリンパ芽球ＢＡＬＬ―１細胞由来）と人血清アルブミンと塩化ナトリウムおよびリン酸緩衝剤とから成る組成物であって、インターフェロン―α（ヒトリンパ芽球ＢＡＬＬ―１細胞由来）は左記特性を有するサブタイプα２およびサブタイプα８からなる腎癌治療用医薬組成物の原液記（１）　ヒトＦＬ細胞―シンドビスウィルスの場合の比活性２．２×１０の八乗±０．８×１０の八乗ＩＵ／ｍｇ蛋白質
（２）　分子量
サブタイプα２　一六、九〇〇±一、〇〇〇ダルトン～一九、三〇〇±一、〇〇
〇ダルトン
サブタイプα８　二四、四〇〇±一、〇〇〇ダルトン
還元剤存在下で、ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動法により測定。分子量マーカーとして、ウシ血清アルブミン（六七〇〇〇ダルトン）、オボアルブミン（四五〇〇〇ダルトン）、キモトリプシノーゲンＡ（二五〇〇〇ダルトン）、チトクロームＣ（一二四〇〇ダルトン）使用
（３）　アミノ糖分含有量
サブタイプα２　一分子当り一・五残基
サブタイプα８　一分子当り一残基未満
（４）　順相および逆相高速液体クロマトグラフィーにおいて、ともに、複数ピー
クを示す
（５）　ドデシル硫酸ナトリウム―ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ―ＰＡＧＥ）で複数バンドを示す


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が平成七年六月三〇日付けで控訴人に対してした、平成三年八月一日から平成四年七月三一日までの課税期間の消費税に関する更正のうち納付すべき税額二〇一万六三〇〇円を超える部分、平成四年八月一日から平成五年七月三一日までの課税期間の消費税に関する更正のうち納付すべき税額三八八万五八〇〇円を超える部分及び平成五年八月一日から平成六年七月三一日までの課税期間の消費税に関する更正のうち納付すべき税額二七三万二三〇〇円を超える部分並びに右各課税期間の消費税に関する過少申告加算税の各賦課決定処分（いずれも平成九年四月二三日付け審査裁決により一部取り消された後のもの）を取り消す。３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
控訴棄却
第二　事案の概要
事案の概要は、原判決「事実及び理由」第二に記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決一一頁六行目の「Ｉ」の次に「並びにＮ（なお、Ｎについては、控訴人とカード会社との間で契約書が取り交わされていないことは前示のとおりであるが、右契約の内容は、カード会社である株式会社交通公社トラベランドの標準的な契約書の記載事項に準拠して定められているものと認められる（乙第三四号証、弁論の全趣旨）ので、同社の契約書例に基づいてその内容を判断する。）」を加える。）。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所は、控訴人による本件請求は棄却されるべきものと判断する。その理由は次のとおりである。
１　消費税は、財貨及び役務が生産から流通の過程を経て消費者に提供される流れに着目し、その過程に関わる事業者の売上を課税の対象とすることにより、間接的に消費に負担を求める税である（税制改革法一〇条、一一条）。そして、前示のとおり、消費税法は、国内において事業として対価を得て行った資産の譲渡等を「課税仕入れ」として消費税の課税対象とする一方で、一定のものを非課税取引とする旨を定めた上、同法別表第一、三号において、「利子を対価とする貸付金・・・その他これらに類するものとして政令で定めるもの」を非課税とし、これを受けた同法施行令一〇条三項八号は、「金銭債権の譲り受けその他の承継（包括承継を除く。）」を非
課税とする旨を定め、さらに、消費税法取扱通達六－三－一は、同法別表第一、三号の定める非課税取引の一つとして、「債権の買取又は立替払いに係る差益」を対価とする資産の貸付又は役務の提供を掲げているところ、本件各更正は、本件手数料は、いずれも右通達の定める「債権の買取又は立替払いに係る差益」に当たるから、非課税であるとの解釈を前提として行われている。ところで、債権譲渡が債権そのものを譲渡人から譲受人に移転させるものであるのに対し、原債権を消滅させ、その代わりに、立替払人に求償債権を発生させる立替払いは、債権譲渡とは法的構成を異にするが、原債権の消滅、求償債権の発生という形で原債権を立替払人に移転させる点で債権譲渡と同様の経済的実質を有するものである。このような経済的実質の同一性を考慮すれば、前示の非課税措置について、債権譲渡に係る差益と立替払いに係る差益とを区別する理由はないものといえるから、立替払いに係る差益を「金銭債権の譲り受けその他の承継」によって生ずるものとして非課税とした前記通達は、消費税法及び同法施行令の解釈として相当である。したがって、本件の争点は、被控訴人が、本件手数料は「債権の買取又は立替払いに係る差益」に当たると判断したことが正当かどうかという点に帰することになる。
２　そして、本件各加盟店契約の内容は前示（第二、三）のとおりであって、これらはいずれも、カード会社が、控訴人ら加盟店から商品代金債権の譲渡を受け、あるいは、右代金債権の立替払いをして、原債権を消滅させて求償債権を取得することを内容とするものであり、本件手数料は、右債権譲渡又は立替払いから生ずる差益に当たると認めることができる。その理由は、原判決二七頁九行目の冒頭から同三四頁末行末尾までと同一である（ただし、同二七頁九行目の「１」を「（一）」に、同二八頁七行目の「Ｋ及びＬ」を「Ｋ、Ｌ及びＮ」に、同二九頁四行目の「２」を「（二）」に、同七行目の「３」を「（三）」に、同三〇頁五行目の「４」を「（四）」に、同三一頁八行目の「５」を「（五）」に、同三二頁一〇行目の「６」を「（六）」に各改め、同三三頁三行目の「本件カード」から同七行目の「ことができ、」までを削り、同九行目の「いること」から同三四頁末行末尾までを「おり、カード会社が原告ら加盟店に支払う金員は、債権譲渡又は立替払いによる債権の移転の対価で
あって、本件手数料は、その差益に当たるものと認められる。」に改める。）から、ここに引用する。
３　この点につき、控訴人は、本件手数料は単なる譲渡差益ではなく、本件カード会社による、①カード会員からの購入申込みの受付、②無効カードの通知等によるカード会員の信用度の連絡、③購入希望者及び対象商品の連絡、④代金収納事務の代行といった役務の提供の対価（少なくとも、これが含まれているもの）と評価すべきものであり、このことは、支払われるべき手数料率が一〇パーセント程度であって、これを年利換算すると一二〇パーセントを超えることとなり、貸付金利等とは到底理解できない高率のものとなっていることからも明らかであると主張する。しかしながら、右主張を採用することはできない。その理由は、次のとおりである。


（一）　まず、カード組織を利用した広告費用等については、本件手数料とは別に加盟店（控訴人）が負担すべきものとされていること、及び商品の瑕疵等によって売買契約が解消された場合には、加盟店はカード会社から受領した販売代金に相当する金員を返還すべきこととなるが、その際には、手数料負担義務を免れることとされていることは前示のとおりである。そして、後者の場合には、いったんはカード利用者との間で売買契約が成立している（したがって、カード組織利用による商品販売という利益を享受している。）のであるから、本件手数料にカード組織利用の対価という意味合いが含まれているのであれば、加盟店が手数料全額の負担義務を免れる理由はないのであって、それにもかかわらず、手数料全額の負担義務が免除されるのは、本件手数料が、カード組織を利用した商品の販売という点に着目して支払われるものではなく、あくまでも、カード利用に係る債権が加盟店からカード会社に移転することに着目して支払われるものであることを意味するものというべきである。これらの点を考慮すると、控訴人の主張のうち、本件手数料が、カード組織を利用した宣伝、販売等の便宜に対する対価であるとする部分（①ないし③の主張部分）は理由がないものというべきである。
（二）　また、控訴人は、本件手数料が、代金収納事務という役務提供の対価としての意味合いも有すると主張する。しかしながら、債権譲渡や立替払いの場合、原債権がカード会社に移転するのであるから、カード会社は、自ら取得した債権を、
自らのため
に回収するのであって、これを控訴人のための役務提供であると評価することはできない。したがって、この点についての控訴人の主張も失当である。（三）　さらに、控訴人は、本件手数料率が高率であって、貸付利息等と評価できるものではないから、これを譲渡差益と見ることはできないと主張する。しかしながら、加盟店は、債権譲渡（立替払いによる移転の場合も含む。）によって、個々の債権について自ら回収を行う手間を免れ、かつ、回収不能の危険をも免れることになるのであるから、このようなメリットに着目して、貸付利息等よりも高率の手数料を支払うことは十分あり得ることであり、このような手数料の支払には経済的合理性も存するものというべきである。そして、消費税法施行令一〇条三項八号が、「金銭債権の譲り受けその他の承継（包括承継を除く。）」を非課税としていることに照らせば、右のようなメリットに着目した差益を発生させる金銭債権の承継も、右規定の適用を排除されるものではないと解すべきであるから、控訴人の右主張も失当である。
（四）　控訴人は、Ｅとの間の取引については、商品代金債権と手数料が区別されているから、手数料は、商品代金債権の譲渡代金とは別個のものであるという趣旨の主張もしているが、乙第二一号証の一によれば、Ｅとの取引についても、カード会社（Ｅ）は、商品代金債権譲渡の対価として、右代金債権額から手数料相当額を控除したものを支払うものと解することができるから、控訴人の右主張も採用することができない。
（五）　なお、乙第一号証の一ないし三、第二号証の一、二、第八号証の一、二、第三一号証の一、二によれば、本件各加盟店契約のうち、Ａ、Ｂ、Ｈとの取引に関しては、カード会員の支払不能の場合における債権買戻しに関する規定が設けられている点において、他の取引とは異なることが認められるが、右各証拠及び乙第一七、第一八、第二四号証の各一、二によれば、右各契約においても、カード会社は、加盟店から商品販売代金債権の譲渡を受け（Ａ、Ｂ）、あるいは、右債権につき立替払いをする（Ｈ）ものであって、カード会社は、契約で定められた日に、カード会員から代金を回収できているかどうかにかかわらず、商品販売代金債権額から手数料額を控除した金額を支払うものとされ、ただ、カード会員からの回収が不能になった場合に、カード会社は、譲渡債権の買戻し請求（Ａ、乙一号証の二の第七条）、代金の返戻請求（Ｂ、乙二号証の二の第七条）、支払の取消し（Ｈ、乙三一号証の二の第一二条。なお、同条②は、通信販売を行った日から原則として一週間を超えて二か月以内に提出された売上票に係る代金債権が回収不能になった場合のみを支払取消しの事由としているのにとどまり、一般的に回収不能を支払取消しの事由としているわけではない。）ができるとしていることが認められ、右各契約における代金債権回収不能の場合の処理は、手形割引において、遡及権が行使されたのと同様の関係に立つものといえるから、右各契約が、債権譲渡ないし立替払いの実質を欠くものということはできない（なお、乙二号証の二によれば、Ｂとの昭和六一年三月一七日付け契約書は、その第三条において代金収納事務に関する規定を設け、第五条において事務手数料の定めを置いていることが認められるが、第四条において、所定の日に代金額から手数料を控除した金額全額を支払う旨が定められ、第三条二項において、加盟店からカード会員に対する代金の直接請求を原則として禁止し、また、カード会員規約上は、カード会員に対する債権が加盟店からカード会社に対して譲渡される旨が規定されていること（乙一八号証の二の第二七条）からすれば、前記契約書の用語はやや不適切ではあるものの、加盟店からカード会社への債権譲渡を定めた契約であると解することを妨げるものではない。）。４　以上によると、控訴人の主張は失当であり、控訴人と各カード会社とは、消費税法施行令一〇条三項八号所定の、「金銭債権の譲り受けその他の承継（包括承継を除く。）」に関する取引をしたものであって、本件手数料は、これによって生じた差益であるとみるべきであるから、これを非課税としてした本件各更正は適法であるというべきである。また、本件各更正により納付すべき税額についての過少申告加算税の計算は当事者間に争いがなく、控訴人に、国税通則法六五条四項に規定する「正当な理由」があったことを認めるに足りる証拠はないから、本件各賦課決定処分も適法というべきである。
二　以上の次第で、原判決は相当であり、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六七条一項、六一条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第八民事部
裁判長裁判官　筧康生
裁判官　滿田忠彦
裁判
官　鶴岡稔彦


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴詮費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告大阪市長が原告に対して平成三年二月八日付でした大阪市＜地名略＞宅地一五・三〇平方メートルの土地について大阪市＜地名略＞宅地一六・一五平方メートルの土地を換地として定める旨の換地処分を取り消す。２　被告大阪府知事が原告に対して平成四年一月二二日付でした裁決を取り消す。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　被告大阪府知事の本案前の答弁
原告の被告大阪府知事に対する訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
２　被告らの本案に対する答弁
主文同旨
第二　事案の概要
一　当事者間に争いのない事実（換地処分及び裁決に至る事情）１　被告大阪市長は、大阪特別都市計画事業復興土地区画整理（以下「旧事業」という。）の施行者として、昭和二五年四月二二日、大阪市＜地名略＞宅地四・六三坪（一五・三〇平方メートル、以下「本件従前地」という。）について、当時の所有者であった訴外Ａに対して、中施行地区浪速区工区＜地名略＞附近ブロック番号五七符号一〇の土地五・六一坪（一八・五四平方メートル、以下「本件仮換地」という。）を仮換地として指定する旨の処分を行った。なお、旧事業は特別都市計画法に基づき行われたため、右処分は同法一三条に基づく換地予定地指定処分であり、土地区画整理法が昭和三〇年四月一日に施行されたことに伴い、同法施行法六条により換地予定地指定の処分は仮換地指定処分とみなされるにいたった（以下「本件仮換地指定処分」という。）。また、土地区画整理法の施行に伴い、旧事業は、その一部について大阪都市計画事業浪速地区復興土地区画整理事業（以下「本件事業」という。）として施行されることとなった。
２　本件仮換地の指定は、仮換地ごとの確定測量（画地確定測量）を行う前に、現況測量に基づく縮尺六〇〇分の一の現形図に計画道路、土地の境界等を記入した図面を作成し、当該図面上で仮換地の指定設計を行って仮換地を指定したものである。
３　その後、被告大阪市長は、事業の進捗に伴い、平成三年二月五日に換地計画を決定し、本件従前地については、いわゆる現地換地により大阪市＜地名略＞宅地一六・一五平方メートル（以下「本件換地」という。）を換地として定めることとし、同月八日付で、原告に対しその旨を通知した（以下「本件換地処分」という。原告は、昭和五四年四月五日、本件従前地を当時の所有者から買い受けた所有者である。）。
４　本件仮換地の形状は、前記Ａに対する換地予定地の指定通知添付の図面によれば長方形であり、地積は五・六一坪（一八・五四平方メートル）とされていたのに対し、本件換地の形状は、北側の境界線の長さが南側のそれに比して短い台形であり、地積は一六・一五平方メートルである。
５　原告は、平成一二年二月一八日、被告大阪府知事に対し本件換地処分についての審査請求をしたが、同被告は、平成四年一月二二日付でこれを棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をした。
二　本件換地処分の違法性に関する原告の主張
１　仮換地指定及び変更処分の違法性
（一）　被告大阪市長は、昭和五四年四月九日、本件仮換地指定処分につき、土地の形状を長方形から台形に、地積を一八・五四平方メートルから一六・一五平方メートルに変更する旨の変更処分を行った。
（二）　本件仮換地指定処分は、土地区画整理法九八条一項の「換地計画に基き換地処分を行うため必要がある場合」として行われたものであるが、この場合には、土地権利者の権利関係の安定を図るため、仮換地指定の変更は許されない。（三）　仮換地指定の変更が許されるとしても、被告大阪市長は、仮換地指定と同様、同法九八条四項の通知を行うべきであったのにこれを行わなかった。（四）　同法七二条一項が施行者に測量目的の立入権を与えていることからすれば、被告大阪市長は実地測量を行ったうえで仮換地の指定をするべきであった。しかるに被告大阪市長は実地測量をせずに仮換地指定をした。（五）　また、実地測量をせずに換地計画（換地設計）を決定することはできないのに、被告大阪市長は実地測量をせずにこれらを決定した。（六）　仮に被告大阪市長が実地測量をしたとしても、実地測量に際して本件従前地に立ち入ったのであるから、同法七二条二項の通知及び三項の告知を行わなければならない。しかるに大阪市長は右通知、告知をしていない。２　仮換地の指定、変更処分と換地処分は、連続した一連の手続を構成し一定の法律効果の発生を目指している場合に該当し、このような場合には、先行処分の違法は、後行処分に承継されるというべきであるから、右１記載の違法は、本件換地処分に承継される。
３　本件換地処分の違法性
本件換地処分は次の諸点からすれば、法八九条一項所定の照応の原則に反している。
（一）　本件従前地の形状は長方形又は鍵形であったにもかかわらず、本件換地の形状は台形とされたが、ただでさえ小さい地積の土地の不整形は土地の効用を大きく減じるものである。
（二）　換地前後で正面道路幅に変化がなく、難波中一丁目に公園は存在しないことから土地の利用価値は向上していないし、本件換地処分により本件換地の東側に誰も使用していない三角形の無用の土地を生じさせており、宅地の利用の増進が図られていない。
三　右主張に対する被告大阪市長の反論、主張
１　（二１（一）ないし（三）に対して）
本件仮換地指定は図面上で指定設計を行ったために、その形状、地積が不正確であったところ、指定処分後に行われた実測の結果、本件仮換地の形状が台形であること及び地積が一六・一五平方メートルであることが明らかになったものに過ぎず、仮換地指定処分の変更があったわけではない。
２　（二１（四）に対して）


仮換地の指定は、必ずしも確定測量に基づきこれを行わなければならない訳ではない。本件のように確定測量を行っていたのでは建物が立ち並び、事業の進捗に著しい支障を来すことになる場合には、図面上で仮換地の指定設計を行って仮換地を指定することが許されると解すべきである。本件仮換地の指定通知には、添付図面記載の寸法、地積は確定測量の結果多少の変動があることが記載されている。
３　（二１（五）に対して）
換地計画（換地設計を含む）は確定測量に基づき策定したものである。
４　（二１（六）に対して）
本件仮換地の確定測量のために本件仮換地に立ち入った事実はないから、原告主張の通知、告知は不要である。
５　（二２に対して）
仮換地指定処分と換地処分は、それぞれ独自の効果をもった別個の処分であるから、仮換地指定処分の違法性は、換地処分に承継されない。
６　（三３（一）、（二）に対して）
本件換地はいわゆる現地換地であり、本件従前地と本件換地を比較すれば、本件従前地は、幅員約二三・六四メートルの道路に間口約六メートルで接した、面積一五・三〇平方メートルの台形の土地であり、本件換地は、右同一の幅員の道路に間口約六・二四メートルで接する、面積一六・一五平方メートルの台形の土地であって、両者は位置、形状に変化がない。
また、本件従前地が属する東部工区の＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞付近の平均減歩率は約二二・五八パーセントであるのに対して本件従前地は減歩されておらず、むしろ公薄上では増換地となっている。
換地の前後を通じて正面道路の幅員に変化がないこと及び難波中一丁目に公園がないことは認めるが、本件事業によって都市計画道路難波住吉線をはじめ六つの都市計画道路が整備されたほか、幅員二〇メートルないし四メートルの区画街路が整備され、公園も増加し、格段の利用増進が図られている。いずれの点からしても本件換地処分には、照応の原則に違反するところがなく、適法である。
四　本件裁決の違法性に関する原告の主張
１　審理不尽の違法
原告は、被告大阪府知事に対して、被告大阪市長がなした実測の日時について釈明を求めていたが、被告大阪府知事は右の釈明をせず、原告の反論、反証の機会を奪った。
２　理由不備の違法
（一）　本件裁決は、本件仮換地指定処分が、「換地計画に基き換地処分を行うため必要がある場合」ではなく、「工事のため必要がある場合」に該当すると認定しているが、右は事実に基づかない認定である。
（二）　本件裁決は、仮換地の地積が一八・五四平方メートルであったものが、一六・一三平方メートルに減少した点について、確定測量によって生じた誤差に起因する蓋然性が高いとしているが、右は仮換地指定処分の変更処分が行われた事実を看過している。
（三）　本件裁決は、本件従前地と本件換地が照応しているとしているが右判断は誤っている。
（四）　その他、本件裁決は、本件仮換地指定処分、同変更処分の違法性及び本件換地の違法性を看過した違法がある。
五　被告大阪府知事の本案前の主張
原告は、本件訴訟において、原処分の取消しの訴えとこれを維持した裁決の取消しの訴えを併合して提起しており、このような場合、原処分を取り消す旨の判決がなされた場合には、裁決取消しの訴えの利益は失われるし、また、原処分を維持する旨の判決がなされた場合にも、原処分が違法でないことが判決によって確定するので裁決の取消しを求める利益はないこととなる。したがって、いずれにしても裁決の取消しを求める訴えの利益はないというべきであり、原告の被告大阪府知事に対する訴えは却下されるべきである。
六　被告大阪府知事の本案に対する反論、主張
１　（四１に対して）
審査請求人が処分庁たる市長に釈明を求め、あるいは審査庁たる知事をして処分庁に釈明させることを要求した場合において、こうした要求を審査請求人が行い得るか否かについて法はなんら規定を設けていないし、また、審査庁たる知事がこれに対してどのように対処するかについても法は何ら規定を設けていないのであるから、その扱いは、審査庁の裁量に委ねられた事項というべきである。したがって、原告の釈明要求に応じなかったとしても、本件裁決手続に違法性があるということはできない。
２　（四２（一）ないし（四）に対して）
行政事件訴訟法一〇条二項により、裁決取消しの訴えにおいて原告が主張し得る違法事由は、裁決固有の違法事由に限られるところ、原告が四２（一）ないし（四）において主張する違法事由は、いずれも、原処分の違法をいうものであって、右は裁決取消しの訴えにおいて主張することはできない。
裁決固有の違法事由である「理由不備の違法」とは、審査庁が当該処分について審査請求人の不服の事由に対応してその結論に到達した理由が明らかでない場合をいうのであり、本件裁決はこの点においてなんら瑕疵を有しない。
第三　当裁判所の判断
一　原告は本件仮換地指定処分の後、昭和五四年四月九日に仮換地指定の変更処分があった旨主張する（第二の二１（一））ので、この点から検討する。１　乙四、五号証、六号証の一、二、第八、一〇、一二号証、証人Ｂ及び同Ｃの各証言並びに弁論の全趣旨によれば次の事実が認められる（一部争いのない事実も含む。）。


（一）　本件仮換地の指定は、前記第二の一２記載のとおり、仮換地ごとの確定測量（画地確定測量）を行う前に、現況測量に基づく六〇〇分の一の現形図に計画道路、土地の境界等を記入した図面を作成し、当該図面上で仮換地の指定設計を行って仮換地を指定したものであるが、右は旧事業及び本件事業が第二次世界大戦からの復興を目的として施行されたものであり、また市街地を施行区域としていたことからも特に事業の急速な進捗が必要とされていたところ、焼失地上に建物が次々と新築されてしまうと事業の施行上著しい支障を来すこととなるため、できる限り速やかに仮換地の指定を行い、公共施設に関する工事を実施する必要があったことから、前記のような方法が取られたものであり、その後の工事の進行と平行して画地確定測量を実施して仮換地の形状及び地積を確定することとされた。（二）　本件仮換地の指定に際しては、地積が小さかったことや、敷地一杯に建物が立っていたことから、本件従前地と位置及び範囲を同じくする土地をそのまま仮換地として指定することとされたが、本件従前地上及びその付近は建物が密集しており、本件従前地の形状、範囲を正確に知ることができなかったことから、計測が容易であった本件従前地の道路側に面した西側間口の実測値（三・三間）と本件従前地の南側隣接地の南側間口の実測値（一・七間）に基づき、本件従前地の形状を長方形であると想定し、その地積を、五・六一坪（三・三×一・七＝五・六一、一八・五四平方メートル）と計算して、従前地と同一の位置、範囲につき仮換地を指定したものである。
本件仮換地の指定通知には、添付図面記載の寸法及び地積は概数であり、確定測量の結果多少の増減があることが付記された。
（三）　その後、大阪市長は、順次画地確定測量を実施し、本件仮換地付近に関しては、遅くとも、昭和三六年六月頃までには、画地確定測量を終えた。その結果、本件仮換地（すなわち本件従前地）は、西側が三・四三間、東側が三・五八九間、北側が一・〇九間、南側が一・七三五間のほぼ台形の形状であること、面積は四・八八坪（一六・一三平方メートル）であることが判明した。（四）　大阪市長は、平成三年二月五日、画地確定測量に基づき作成された換地設計を含も換地計画を決定し、本件従前地について、いわゆる現地換地を行うこととして、本件従前地（すなわち本件仮換地）と同一の位置、範囲の土地を換地として定める旨の換地処分を行った。但し、地積については、計算方法の誤差を修正した結果、一六・一五平方メートルとされた。
２　以上の事実によれば、本件仮換地指定処分は、本件従前地と同一の位置、範囲の土地を仮換地として指定した処分であって、その内容は仮換地指定処分が効力を失うまで変更はなく、画地確定測量によって、土地の形状及び地積が当初通知されたものと異なることになったのは、図面上の指定設計に基づき行われた仮換地の指定に、画地確定測量の結果に即して一部訂正を加えた結果に過ぎないと解するのが相当である。
ところで、甲四、五号証及び原告本人尋問の結果によれば、本件仮換地に関する固定資産課税台帳上の仮換地の地積が、昭和五四年度には一八・五四平方メートルであったものが、昭和五五年度に至って一六・一三平方メートルに変更されたことが認められ、原告はこれを根拠の一つとして昭和五四年四月九日に仮換地指定処分の変更があったと主張しているものと思われるが、右の時期に課税台帳上の地積が変更されたのは、甲七号証の一、二及び弁論の全趣旨によれば、画地確定測量の結果明らかになった仮換地の地積を課税台帳上の地積とする作業が何らかの理由で右時期まで遅れたことによるものと推認されるから、課税台帳上の地積の変更が右時期になされたからといって、仮換地指定処分の変更があったと認めることはできない。
したがって、本件仮換地指定処分の変更があったことを前提とする原告の主張（第二の二１（一）ないし（三））には理由がない。
二　次に、原告は本件仮換地指定処分の違法を主張し、これが本件換地処分にも承継されると主張する（第二の二１（四）ないし（六）、同２）ので、検討する。仮換地指定処分と換地処分はそれぞれ独立した別個の行政処分であるうえ、法律上換地処分をするために必ずしもこれに先立って仮換地指定処分をすることを要せず（土地区画整理法九八条一項、旧特別都市計画法一三条一項）、また仮換地の指定は換地処分の効果が発生するまでの暫定的な処分に過ぎないから、仮換地指定処分に固有の違法は、換地処分に承継されないと解すべきである。したがって、原告の第１二の二１（四）ないし（六）、同２の主張は採用することはできない。
もっとも、第二の二１（五）、（六）の各主張は本件換地処分自体の手続的違法を主張するものとも解し得るので、ここで検討しておくと、前記第三の一１（三）、（四）認定のとおり、大阪市長は確定測量を経て換地計画を決定したことが認められ、また、乙一〇号証、証人Ｂ及び同Ｃの各証言によれば、本件仮換地及び付近土地上には建物が密集して立っており、本件仮換地に立ち入って測量をすることができなかったため、大阪市の測量担当の職員は、隣接土地上の建物の内部から壁の厚さ等の誤差を考慮のうえ、境界を確認し右確定測量を行ったものであり、確定測量の際に本件仮換地に立ち入っていないことが認められるので、いずれの主張も理由がない。
三　本件換地処分の適法性（照応原則の違反の有無）について検討する。前記第三の一１（二）ないし（四）認定のとおり、本件換地処分はいわゆる現地換地であり、従前地と位置、範囲とも同一の土地が換地として定められている。そして、換地の前後を通じて前面道路の幅員（約二三・六四メートル）には変化がなく、乙八、九号証及び弁論の全趣旨によれば、本件従前地を含む施行地区では、都市計画街路難波住吉線はかの幹線街路が整備され、区画街路についても整備されたこと、公園の設置箇所及び面積も格段に増加したことが認められるのであるから、本件換地の利用状況、環境は以前に増して改善されたといわなければならない。また、乙八号証及び証人Ｂの証言によれば、本件事業のうち、本件換地付近（＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞付近）の平均減歩率は二二・五八パーセントであると認められるに対し、本件換地は従前地の公簿上の地積より増加しており、むしろ他の土地よりも有利な取り扱いを受けている。
以上の各点からみれば、本件換地は土地区画整理法八九条一項に定める諸要素につき照応しているというべきである。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が、原告に対し、平成七年一月一四日付けでした遺族厚生年金不支給処分を取り消す。
第二　事案の概要等
一　本件は、被告が、平成五年一〇月六日に死亡したＡの戸籍上の配偶者である原告について、亡Ａによって生計を維持していたとは認められず、厚生年金保険法（以下「法」という。）五九条の遺族に該当しないことを理由として、平成七年一月一四日、遺族厚生年金を支給しない旨の処分（以下「本件処分」という。）をしたのに対し、原告が、本件処分の取消しを求める事案である。
二　法令の規定等
厚生年金保険の被保険者又は被保険者であった者（以下「被保険者等」という。）が死亡し、その死亡が法第五八条一項各号のいずれかに該当する場合に、その者の配偶者であって、被保険者等の死亡当時その者によって生計を維持した者に対しては、遺族厚生年金が支給される（法五九条一項。以下、被保険者等の配偶者であるという要件を「配偶者要件」といい、死亡当時被保険者等によって生計を維持していたという要件を「生計維持要件」という。）。被保険者等によって生計を維持していたことの認定に関しては、法五九条四項に基づく厚生年金保険法施行令（昭和二九年五月二四日政令第一一〇号）三条の一〇が規定するところ、同条によれば、当該被保険者等の死亡の当時その者と生計を同じくしていた者であることが必要とされている。
そして、社会保険庁年金保険部国民年金課長、業務第一課長及び業務第二課長連名で、都道府県民生主管部（局）保険主管課（部）長、同国民年金主管課（部）長あてに発出された通知「生計維持関係等の認定基準及び認定の取扱いについて」（昭和六一年四月三〇日庁保険発第二九号。以下、「本件通達」という。）では、次に該当する者は生計を同じくしていた者に該当すると規定されている。（一）住民票上同一世帯に属しているとき。
（二）住民票上世帯を異にしているが、住所が住民票上同一であるとき。（三）住所が住民票上異なっているが、次のいずれかに該当するとき。（１）現に起居を共にし、かつ、消費生活上の家計を一にしていると認められるとき。
（２）単身赴任、就学又は病気療養等のやむを得ない事情により住所が住民票上異なっているが、次のような事実が認められ、その事情が消滅したときは、起居を共にし、消費生活上の家計を一にすると認められるとき。①　生活費、療養費等の経済的援助が行われていること。②　定期的な音信、訪問が行われていること。
第三　争いのない事実等
一　当事者等（甲第三号証）
１　亡Ａ（大正六年六月三日生まれ）は、国民年金法等の一部を改正する法律（昭和六〇年法律第三四号）附則六三条一項の規定により、なお効力を有するとされた同法による改正前の厚生年金保険法による老齢年金受給者であった。２　原告（大正四年七月一八日生まれ）と、亡Ａは、昭和一六年ころ結婚の挙式をし、昭和一七年五月四日、婚姻届を提出した。Ｂ（昭和一七年四月一七日生まれ。以下「Ｂ」という。）、Ｃ（昭和一八年九月九日生まれ。以下「Ｃ」という。）及びＤ（昭和二一年七月一日生まれ。昭和四七年一〇月八日死亡。以下「亡Ｄ」という。）は、それぞれ、亡Ａと原告の長女、次女及び長男である。二　本件訴訟に至る経緯等（甲第一ないし第三号証、第四号証の一、二、第八号証の一ないし三、第一四号証、第一八号証、第二四号証、乙第一ないし第九号証、第一二ないし第一四号証、第一七号証の一、第一九号証の一、二、証人Ｃ、同Ｂ）１　亡Ａは、昭和三三年二月に、大陽ステンレススプリング株式会社（以下「大陽ステンレススプリング」という。）を設立した。
２　昭和三五年ころ、亡Ａは、当時、大陽ステンレススプリングの社員であったＥ（昭和一〇年三月六日生まれ。以下「Ｅ」という。）と親密な関係になった。昭和三六年一月一五日、亡Ａは、東京都練馬区＜以下略＞に所在する居宅（以下「高野台の居宅」という。）を購入し、原告と亡Ａは、それまで居住していた東京都練馬区＜以下略＞所在の居宅（以下「旧自宅」という。）から転居した。原告は、以来、亡Ａの死亡時まで高野台の居宅に居住している。亡Ａは、昭和四三年九月二八日、Ｅとの間の子として、Ｆ（昭和三七年四月九日生まれ）及びＧ（昭和四〇年八月四日生まれ）を認知した。３　昭和四三年九月ころ、亡Ａは聖路加病院に入院したが、同病院を退院した後は、東京都豊島区＜以下略＞所在のＥのアパートで暮らすようになり、同年一一月にはＥらと共に、東京都練馬区＜以下略＞所在の大陽ステンレススプリングの寮に移った（乙第八号証）。
このため、同年一〇月ころから、亡Ａと原告は、別居状態となったが、平成二年ころまでは、亡Ａが、原告の居住する高野台の居宅を訪問することがあった。４　また、亡Ａは、別居後も、原告に対し、生活費として月二〇万円ないし三〇万円程度を亡Ａ自身が持参したり、亡Ｄに持たせたりして交付していた。しかし、昭和四七年一〇月八日に亡Ｄが死亡した後は、亡Ａからの生活費の交付が滞ることがあり、このため、原告から亡Ａに対し、生活費を遅滞なく交付するように要請したことがあった。
昭和四七年一二月、原告は、大陽ステンレススプリングの販売を業務として行う大陽精機株式会社（以下「大陽精機」という。）の取締役に就任し、昭和四八年二月二二日に取締役就任登記がなされ、以後、同社から月額一八万円（当初は一五万円。）程度の役員報酬を受けるようになった。また、当時から原告と同居していたＣも、同じころ、大陽精機から受けていた監査役報酬の金額が五万円程度から一八万円程度に増額され、全額を生活費として原告に渡すようになった。その後は、亡Ａ自身の収入から原告に対して生活費が交付されることはなくなった。なお、原告は亡Ａ死亡後も大陽精機の取締役として登記され、原告に対する取締役報酬も継続して支払われていた。


昭和四九年一〇月二〇日、亡Ａは、東京都練馬区＜以下略＞（住居表示変更後は同区＜以下略＞。）に居宅を新築し、Ｅらと共に同所に移転した。昭和四九年一〇月三〇日、原告と亡Ａは、亡Ｄの生前の友人であったＨと、同人がＣと結婚するのに際して、養子縁組をした。Ｃ夫妻は原告と同居し、その後の原告及びＣ夫妻の生活費は、原告の大陽精機の取締役報酬、原告名義の大陽ステンレススプリングの株式（約一万株）の配当金（年額約一三五万円）及びＣ夫妻の収入で賄われている。
また、昭和五一年ころ、高野台の居宅の底地について、亡Ａから原告に対し、贈与がされた。
５　昭和五八年四月ころ、亡Ａはアルコール中毒症のため入院し、Ｂ夫妻とＣ夫妻がその看病にあたった。亡Ａは、退院後、Ｅのもとに戻った。６　昭和六〇年ころ、亡Ａから原告に対し、ＦとＧを養子にして欲しい旨の申し出があり、原告も一旦は了承した。その数日後、亡Ａから離婚して欲しい旨の申し出があったが、原告はこれを拒否した。
昭和六一年、東京家庭裁判所に対し、Ｆ及びＧから両名の氏を「Ｅ」から父の氏である「梅原」に変更する旨の子の氏の変更許可の申立てがなされ、昭和六二年二月四日、右許可がされた。そして、同月一六日、Ｆ及びＧにつき亡Ａの氏を称する入籍届出がされた。このころから、亡Ａに痴呆の症状らしきものが見られるようになった。
７　平成三年以後は、亡Ａが会社に出社することはなくなり、原告の居住する高野台の居宅を訪問することもなくなった。
８　亡Ａは、平成五年一〇月六日、死亡した。なお、亡Ａに痴呆状態が現れ同人が死亡した後も、大陽ステンレススプリング及び大陽精機はそれぞれ以前と同様に活動を継続している。
９　なお、住民票上、亡Ａの住所は、昭和三五年七月二〇日、旧自宅（東京都練馬区＜以下略＞）から大陽ステンレススプリングの工場所在地である東京都練馬区＜以下略＞に移された後、亡Ａ死亡時まで同所のままとされていた。一方、原告の住民票上の住所は、昭和三六年一月一五日、旧自宅（東京都練馬区＜以下略＞）から高野台の居宅（東京都練馬区＜以下略＞）に移されている。１０　平成五年一二月二〇日、原告は、被告に対し、遺族厚生年金の支給裁定請求をしたが、平成七年一月一四日、被告は、原告が亡Ａにより生計を維持していたものとは認められないとして、原告に対し、遺族厚生年金を支給しない旨の本件処分をした。原告は本件処分を不服として、同月二三日、東京都社会保険審査官に対し、審査請求を行ったが、平成八年一月三一日、同審査官は、原告の審査請求を棄却する旨の決定を行ったため、原告は、右決定を不服として、同年二月八日、社会保険審査会に対し、再審査請求を行ったものの、右再審査請求から三か月経過しても同審査会が、裁決を行わなかったため、同年八月八日、本件訴訟を提起した。なお、同審査会は、平成九年三月三一日付けで、原告の再審査請求を棄却する旨の裁決をした。
第四　争点及び当事者の主張
一　本件の争点は、次の二点である。
１　原告が生計維持要件を満たすか否か。
２　原告が配偶者要件を満たすか否か。
二　当事者の主張
１　被告の主張
（一）原告と亡Ａの住所は、住民票上、昭和三五年七月から異なっており、昭和四三年一〇月ころから、現に起居を共にしていなかった。また、原告は昭和四八年三月ころからは、亡Ａによって生活費等の経済的援助を受けていなかった。原告は法人格を有する大陽精機から、商法上の手続に基づいて役員報酬を支給されていたが、原告が同社の取締役であることに対し支払われる報酬であるから亡Ａからの生活費とすることはできない。原告と亡Ａとは、昭和四三年一〇月ころから亡Ａの死亡時まで、定期的な音信・訪問はなく、昭和六二年ころからは、全く音信・訪問も途絶えていた。以上によれば、原告は、本件通達の定める基準に照らし、生計維持要件を満たしていないものというべきである。
（二）また、前述のとおり、原告と亡Ａの夫婦関係は、永年別居状態が継続し、夫婦としての実体を全く失って形骸化し、かつその状態が固定化して将来解消される見込みもなかったといえるから、原告は、法五九条一項に規定する遺族たる配偶者に該当しないというべきである。
２　原告の主張
（一）大陽精機は亡Ａが大陽ステンレススプリングの法人税の節税対策のために設立し、支配していた会社であって、原告が大陽精機の取締役会又は株主総会の通知を受け取ったことはなく、同社に出社したこともないから、同社から原告に対して支払われた取締役報酬は、実質的にみれば亡Ａの意思に基づき、同人から生活費として支払われたものというべきである。
法五九条一項に規定されている「その者によって生計を維持したもの」とは、死亡した被保険者等がいなかったら生計維持に支障をきたしていたであろうという程度の関係があるものをいうと解すべきであり、原告は亡Ａの死亡当時、亡Ａによって生計を維持しているものに該当するものである。
（二）原告は亡Ａの死亡時において、同人の法律上の配偶者に当たる。そして、別居後も、亡Ａの痴呆症が進行する以前の平成二年ころまでは、亡Ａは原告のもとを訪れており、両者の間には夫婦としての精神的な交流があり、原告と亡Ａとの間に離婚の合意が成立したことはなく、原告は亡Ａが自分のもとに帰ると信じていたものである。これに加えて、亡Ａが原告に対し生計維持のための給付を長期間行っていた事実をも考慮すれば、原告と亡Ａとの間に名実共に婚姻状態が継続していたことは明らかであり、原告は配偶者要件を満たすものである。
三　証拠
本件記録中の書証目録及び証人等目録記載のとおりであるから、これを引用する。
第五　当裁判所の判断
一　法の趣旨


法は、労働者の老齢、障害、又は死亡について保険給付を行い、労働者及びその遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与することを目的とするものであり（法一条参照）、法六条に定める適用事業所に使用される六五歳未満の者は、厚生年金保険の被保険者とされる。保険給付に要する費用は被保険者及び被保険者を使用する事業主が半額ずつ負担する保険料及び特別保険料（法八一条、八二条、八九条の二）並びに国の負担金によるものとされている（法八〇条）。掛金は被保険者の標準報酬月額（法二二条）等を標準として算定され（法八一条三項）、被保険者期間中の毎月の報酬（法三条一項三号）その他の給与から控除されることとされており（法八四条一項）、給付額は原則として標準報酬月額及び被保険者期間から算定され、遺族厚生年金もその例外ではない（法六〇条、四三条）。これによれば、法が規定する遺族厚生年金は、被保険者等の死亡に際して、これによる稼働能力の喪失を拠出の程度に応じた保険給付によって補填し、被保険者等の収入によって生計を維持していた遺族の生活保障を目的とするものということができる。そうすると、遺族厚生年金の受給者たるべき遺族とは、当該被保険者等の収入（勤労による稼得又はこれに代わる老齢年金）に依拠して生計を維持していた者を予定しているものということができる。そして、「当該被保険者等の収入に依拠して生計を維持していた」というためには、被保険者等が自己の収入から生活費、療養費等の出捐を行い、これが当該遺族の生計を維持するための相当な部分を占め、当該被保険者の収入からの出捐が失われるときは当該遺族の生計の維持に支障を来すこととなる関係を必要とするものというべきである。もっとも、様々な消費支出を伴う生計について、それが当該被保険者等の勤労による稼得又はこれに代わる給付によって賄われたか否かを認定することはできないから、本件通達によって生計維持要件の基準が明らかにされているのであり、右に見た法の趣旨に照らしても、生計維持要件として、原則として、生計を同一にすることを要するとし、その認定においては、別居配偶者について、生活費、療養費等の経済的な援助等が行われ、消費生活上の家計を一つにしている実態を必要とすることは一応合理的なものということができる。
二１　そこで、本件の事実関係について検討するに、前記のとおり、原告と亡Ａは、昭和四三年一〇月ころ、別居を開始し、亡Ａの死亡時には住所を異にしていた。そして、全証拠に照らしても、原告と亡Ａとの間で、将来、亡Ａとの同居再開の話合いがされた事実は認めることができないことからすると、亡Ａとの別居について、やむを得ない事情が存在しその事情が消滅したときは起居を共にし消費生活上の家計を一つにするとの事情が存在していたと認めることは困難である。したがって、本件通達に定める生計維持要件を認めることはできない。２　次に、原告が亡Ａの収入に依拠して生計を維持していたか否かを検討しても、これを認めることはできない。
まず、亡Ａ自身の給与、取締役報酬及び老齢年金を原告が直接受領していた事実がないことは当事者間に争いがない。ところで、証拠（甲第三号証、第六号証の一、証人Ｃ）によれば、亡Ａが大陽精機の経営全般に強い影響力を有していたことが認められ、また、前記争いのない事実等によれば、原告自身が大陽精機の取締役として同社から役員報酬を受けるようになり、さらに当時から原告と同居していたＣの大陽精機の監査役報酬が増額された後は、亡Ａから原告に対して生活費が交付されなくなったことが認められ、右によれば、原告が大陽精機の取締役に就任するに際して、それまで亡Ａから原告に対し交付されていた生活費に代わる収入を確保しようという亡Ａの意図があったことが窺える。しかしながら、前記争いのない事実等及び証拠（乙第一七号証の三、甲第六号証の一、二、証人Ｃ）によれば、大陽精機は、商法上の手続に基づいて設立され、亡Ａとは別個の法人格を有し、実質的に見ても、従業員一五名、年間売上約一三億円、亡Ａの死亡時の株主数約七〇名、発行済み株式総数三万株の会社であり、亡Ａの死後も大陽ステンレススプリングの製品の販売を業として行っていることが認められるから、経営の実体を有する会社であるというべきである。そして、原告が大陽精機から受領していた取締役報酬は、右のような実体を有する会社の取締役の地位に付いた対価として支払われたものであるから、大陽精機からの取締役報酬の支払をもって、亡Ａの収入（勤労による稼得又はこれに代わる老齢年金）からの生活費の支払と同視することはできないというべきである。この点につき、原告は、原告が大陽精機に出社したり、取締役会に出席したことがないことをもって、原告が支給された取締役報酬が実質的に亡Ａからの生活費の交付であると主張するが、商業登記簿上取締役として登記された者は、その実働の有無にかかわらず、商法上取締役としての責任を負うのであるから、原告の取締役としての実働の有無は、右判断を左右するものではないというべきである。
また、原告は、大陽精機は亡Ａが大陽ステンレススプリングの節税のために設立した会社であり、亡Ａが支配していた会社であることを理由として、いわゆる法人格否認の法理の濫用事例として法人格が否認され、原告が大陽精機から受けていた取締役報酬は、実質的に見れば、亡Ａからの生活費の交付と同視できると主張する。
ところで、法人格否認の法理（濫用事例）は、法人格が法律の適用を回避するために濫用されている場合に、当該法律の適用にあたり、法人格を否定して法人の背後に存する支配株主個人及び会社自体にその責任を追求することを可能にすることによって、当該法律を適用し、第三者を保護するための法理論であって、その適用場面は限定されているというべきである。
これを本件についてみると、原告の主張のとおり、大陽精機が大陽ステンレススプリングの法人税を節約するために設立されたものであり、また、原告が大陽精機の取締役に就任したことが、亡Ａ自身の所得税を節約する目的であって、これが税法の適用を回避するための法人格の濫用事例と評価し得る場合であったとしても、原告は大陽精機の取締役として報酬を受けていたものであって、法人格の濫用によって権利を害されるおそれのある第三者には該当せず、また、本件では回避しようとした税法の適用が問題となっているのでもないから、法人格否認の法理（濫用事例）の適用が問題となる場合ではないというべきである。したがって、右の点に係る原告の主張は失当である。


主　　　文
一　原判決主文第二項及び第三項を次のとおり変更する。二　被控訴人Ａは、伊勢原市に対し、金一〇三万円及びこれに対する平成八年一二月四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　控訴人の被控訴人Ａに対するその余の請求並びにその余の被控訴人らに対する請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は、控訴人と被控訴人Ａとの間では、第一、二審を通じて、これを三分し、その一を被控訴人Ａの、その二を控訴人の負担とし、被控訴人とその余の被控訴人らとの間では、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　控訴人
１　原判決中、主文第一項（訴えの一部却下部分）以外の部分を取りけす。２　被控訴人らは、伊勢原市に対し、連帯して、二九八万七〇〇〇円（ただし、被控訴人Ｂは二〇六万円）及びこれに対する平成八年一二月四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は、第一、第二審を通じて、被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
一　本件訴訟の概要及び争いのない事実等
本件訴訟の事案及び争いのない事実等は、原判決の「事実及び理由」欄の「第二事案の概要」の冒頭部分及び「一　争いのない事実等」に記載のとおりであるから、これを引用する（なお、原告を「控訴人」に、被告を「被控訴人」に改め、争いのない事実５として、次の事実を、原判決一四頁三行目の次に改行の上加える。）。
「５　伊勢原市は、平成元年ころ以降、市道用地取得に伴う分筆登記業務の土地家屋調査士への委託に際し、資料調査、現地調査、測量業務の全行程を委託してきていたところ、平成九年度から、従来の方式を改め、既に丈量図が作成されその作成の過程で測量が行われている場合には、既存の測量成果の確認業務を主とし、現地調査の業務（事前調査・多角測量・復元測量・立会）と測量業務のうち、境界点測設の業務を委託しないことにした（甲一八参照。以下、右の方式を「平成九年度新方式」という。）。」
二　争点と双方の主張について
原審においては、「被控訴人Ｂが、二号契約に関する公金支出についての訴えの部分に関し被告適格を有するか」が、本案前の争点となり、原判決は、被控訴人Ｂは、地方自治法二四二条の二第一項にいう「当該職員」に該当せず、二号契約に係
る本件訴
え部分について被告適格を有しないと判断したところ、控訴人は、この点につては控訴の対象としていない。
したがって、争点と双方の主張については、原判決の「事実及び理由」欄の「第二事案の概要」の「二　争点と双方の主張」のうち、争点１（本案前の争点）についての記載を除いた、本案についての争点（本件各契約の締結及びこれに基づく公金の支出に関与した被控訴人らに財務会計上の違法があるか）に関する部分の記載（原判決一五頁一〇行目から二九頁六行目まで）のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決二一頁七行目の「被告Ｂ」及び八行目から９行目にかけての「、被告Ｂは二号契約の各」を削除する。）。　そして、当事者らは、当審で、次のとおり主張を加えた。
１　控訴人の主張
（一）　地方公共団体が、道路用地取得に伴う分筆登記図面作成のために土地家屋調査士への業務委託をするに際しての内容や単価決定について、行政裁量が認められているとしても、それは、社会通念上、妥当性、合理性がなければならないところ、本件各契約における委託料は、他の地方公共団体に比較して高額であり、地方財政法四条一項が定める、必要かつ最小の限度を超えていて裁量権の踰越、濫用があり地方自治法二条一三項に反する違法行為である。
（二）　右の理は、以下の事実に照らしても明らかである。神奈川県、伊勢原市及び伊勢原市土地開発公社の三者が、平成七年八月一日に締結した協定書（甲第二二号証の一）に基づいて、伊勢原市内の県道六一一号線の道路改良工事事業が実施された。この道路改良事業の用地取得に伴う表示登記等の事務については、神奈川県が準用している「土地事業用地の調査事務及び登記事務委託要領」に基づいて処理すること、すなわち、分筆登記手続のための委託料単価は、一筆あたり三万円程度で実施することとされた（伊勢原市が締結した本件各契約のように全工程を委託内容として、一筆あたり一五万円という不当に高額な委託料単価とはされていない。）。
そして、伊勢原市土地開発公社は、被控訴人公嘱協会に右県道六一一号線の道路改良事業の用地取得に伴う表示登記事務について委託したが、その内容は基本的に、一筆当たりの単価三万円程度の地積測量図作成のみであって、現実に、その単価三万円程度で作成された地積測量図は、十分な精度を持ち、何らの支障なく分筆登記手続もされている。
（三）　このよ
うに、伊勢原市も関与して、ほぼ同時期になされた県道六一一号線に係る分筆登記については、一筆当たりの単価約三万円の神奈川県方式の必要最小限度の業務しか委託されず、他方、本件各契約の対象である伊勢原市道に係る分筆登記の一筆当たりの単価は約一五万円であったのであって、かかる不当な契約内容や単価の決定が、地方公共団体の裁量を逸脱することは明らかである。なお、被控訴人Ｂは伊勢原市総務部管財課用地担当参事兼伊勢原市土地開発公社理事長の職であり、被控訴人Ｇは、伊勢原市総務部管財課用地担当主幹兼伊勢原市土地開発公社事務局長の職であるのであるから、右被控訴人両名及び被控訴人公嘱協会は、神奈川県方式の業務を委託すれば、地積測量図が作成でき分筆登記にも支障がなく使用できること、単価約三万円で、必要にして十分な精度を持つ地積測量図（伊勢原市土地開発公社が被控訴人公嘱協会に対して、平成七年度に行った用地取得に伴う分筆登記図面作成を委託した結果、被控訴人公嘱協会が作成した分筆図面である甲第二六号証参照）が作成できることを熟知しながら、支出命令を発して、伊勢原市に故意に無駄な支出をさせたものである。（四）　また、伊勢原市は、市道用地取得に伴う分筆登記の委託に際し、従前方式を改め、平成九年度新方式を採用したのは、従前の委託業務が不必要であったことの証左である。


（五）　なお、被控訴人Ｃは、伊勢原市の決裁規程により部下に専決の権限を委任していても、市長としての統括責任を免れない。
２　被控訴人Ｃらの主張
（一）　本件各契約当時、測量業者が作成した丈量図が存在したことから、本件各契約においても右丈量図そのもの、あるいはその作成過程で収集された資料を利用することがあれば、契約額はかなり低額なものとなったはずであるとの議論もあり得るが、従前の方式によった本件各契約は、地積測量図を作成するために一般に必要とされる業務の全行程を被控訴人公嘱協会へ委託することにより、より精度が高く、かつ、信頼性のある結果を得ることを企図したものであり、その細目や単価の定め方も土地家屋調査士報酬表に則ったものであるから、当時、より低額で発注する方式が存在していた中で、市がそれによらず従前の方式で発注したことは、地方公共団体に与えられた合理的な裁量の範囲内で適法である。（二）　伊勢原市が、平成九年度新方式を採用したのは、従前は、分筆登記に十全を期すため、より高い精度の地積測量図を得るべく土地家屋調査士が分筆登記業務を実施する上で行い得るとされている業務をほぼ網羅する内容であったが、我が国経済が不況から脱し得ない状況が続いたことを受けて、市財政が厳しくなってきたことから、市においては、各種事務事業の経費節減を図ることが肝要となったので、その一環として分筆登記に係る業務委託についても検討を加え、その結果、平成九年度の右業務委託については、行程の合理化、単価の低減等により対処することとしたものである。平成九年度新方式により合理化等を図った部分は、予算上の制約からであり、決して不必要な業務であったからというわけではない。また、平成九年度新方式によらない従前の発注が違法であるということになれば、伊勢原市のみならず、各地方公共団体で行財政改革として進められている事務事業の見直しにより簡素合理化される業務についても違法な支出であったと評価されることにもなりかねず、その結果が不合理であることも明らかである。なお、仮に、本件各契約の対象物を、平成九年度新方式で委託した場合は、従前方式の価格と比較すると、概ね三分の一程度の額となる（なお、甲第一八号証中の平成九年度新方式によった場合「概ね三分の一程度の削減が見込まれる」旨の記載は、「概ね三分の一程度に削減が見込まれる」旨の誤記である。）。ただし、平成九年度新方式において、伊勢原市が被控訴人公嘱協会に委託しなくなった境界確定業務や登記嘱託手続などの業務は、伊勢原市の職員によって行われており、その業務は不要な業務ではないし、これからの業務を市の職員が行うことになる業務コストが発生している。
（三）　控訴人の指摘する県道六一一号線の道路改良に伴う事業については、その事業主体は神奈川県であって、伊勢原市土地開発公社は県の主導のもとに所定の業務を遂行する受託者、伊勢原市はその債務保証者として登場したものにすぎず、被控訴人公嘱協会に委託する方法も神奈川県の方式により行われたにすぎない。すなわち、控訴人の指摘する右事例は、伊勢原市が市の事業を、本件とは異なってより低額の県の方式で被控訴人公嘱協会に委託したものではないのであるから、本件請求を正当化する根拠となり得ない。
（四）　仮に、本件契約に控訴人の主張する問題点があったとしても、被控訴人Ｃらが損害賠償責任を負うことはない。すなわ
ち、
伊勢原市においては、分筆登記に必要な地積測量図等の作成を目的とする土地家屋調査士らとの契約は、従前から繰り返し行われてきた通常業務の一つともいえるものであって、本件各契約における価額委託項目については、特に従前と異なる点はなかったものである。かかる状況の下で、会計上の行為を担当する被控訴人らが、その職務に属する多種多様の事務を処理すべき責務があるなかで、従前の方式を踏襲し、控訴人が指摘する専門的・技術的な事項である価額や委託項目については、精査をしなかったとしても、やむを得ないものであって、被控訴人らが損害賠償責任を負うことはない。
（五）　被控訴人Ｃの責任について
被控訴人Ｃは、市長の地位にあるが、本件各契約の締結及び支出命令とも専決によって処理された。専決制度のもとでの事務の処理が行われた場合には、本来の権限者は、専決を任された補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し、故意又は過失により補助職員が違法行為をすることを阻止しなかったときに限り賠償責任を負う。被控訴人Ｃには、右のような義務違反はない。
（六）　被控訴人Ｈの責任について
被控訴人Ｈの職務は、市長の支出命令に基づき支出をすることであるから（地方自治法二三二条の四参照）、支出命令のある場合は、支出するのが当然であるところ、本件の場合、その支出命令は関係規程に定める手続に従って成立しているものであって、被控訴人Ｈがその職務に反するところはない。
３　被控訴人公嘱協会の主張
（一）　地積測量図と丈量図が一致している場合、土地家屋調査士の行う業務が無駄のようにも思えるが、測量業者の測量図は、歴史的機能や本質的な職能の相違から、登記のための地積測量図として利用できないものもかなり存在しており、測量業者の作成した丈量図があっても土地家屋調査士のなす登記のための調査や測量が不可欠となる。
（二）　被控訴人Ｃらは、本件各契約の対象物を、平成九年度新方式で委託した場合、地積測量図作成業務に限定すると、概ね三分の一程度の額となる旨を主張するが、伊勢原市が被控訴人公嘱協会に委託しなくなった境界確定業務や登記嘱託手続などの業務は、伊勢原市の職員によって行われており、その業務は不要な業務ではないし、これらの業務を市の職員が行うことによる業務コストが発生しているものである。
第三　当裁判所の判断
一　当裁
判所は、本件各契約の委託内容の設定及びこれに伴う委託料の額については、支出負担行為である本件各契約の締結に関して、地方公共団体（本件では、決裁規程に基づく専決処理として、一号契約は、伊勢原市の助役である被控訴人Ａ、二号契約は、伊勢原市の総務部長である訴外Ｄが締結した。）に与えられた合理的裁量の範囲を一部逸脱して、違法と言わざるを得ない部分があると判断する。その理由は次のとおりである。


１　まず、道路用地取得に伴う分筆登記図面作成についての業務委託の趣旨及び性質等及び本件各契約についての業務委託の内容及び工事単価が決定された経緯については、原判決三二頁四行目から三八頁末行までの記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決三三頁四行目の末尾に続けて、「昭和六三年ころまでの右の地積測量図及び公図写し作成に係る委託単価は、一筆当たり二〇〇〇円弱の安価であった。」を加える。）。また、被控訴人公嘱協会は、伊勢原市から委託を受けた本件各契約に定められた業務のすべてを履行し、一連の図面等をまとめた成果簿を伊勢原市に納品していることも、原判決四六頁五行目の「証拠」から四七頁八行目末尾の記載のとおりであるから、これを引用する。２　ところで、地方自治法二条一三項は、「その事務を処理するに当たって・・・最小の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならない。」と規定し、また、地方財政法四条一項は、「地方公共団体の経費は、その目的を達成するための必要且つ最小の限度をこえて、これを支出してはならない」と規定しているが、これらのことは、執行機関に対する当然の義務を定めたものであって、地方公共団体が土地家屋調査士に対し用地買収に伴う分筆登記に必要な地積測量図の作成を委託するに際しどの範囲の業務を委託するかについての具体的な規制をするものではない。右の業務委託は、予算の制約や図面の信頼性の問題とも関連し、ある程度の範囲では当該地方公共団体の裁量にゆだねられているというべきであるが、その裁量権も合理的なものでなければならないことは明らかである。この裁量権が合理的なものであるか否かは、その業務委託の必要性、目的、効果等を総合的に判断して決することになる。
３　本件各契約の対象土地については、いずれも既に伊勢原市の委託により、測量が丈量図（事業用土地全体の測量の結果を一枚の図面に記載した用地求積図）を作成し、これを同市に納品済みであることは当事者間に争いがなく、その過程で、当然、同社により資料調査、現地調査、測量調査が実施されたものと推認される。
そして、伊勢原市は、昭和六三年ころまでは、土地家屋調査士資格を有しない測量業者に分筆登記の嘱託書に添付する地積測量図及び公図写しの作成を、一筆当たり二〇〇〇円弱の安価な単価で委託していたが、平成元年ころ以降、市道用地取得に伴う分筆登記の委託に際し、土地家屋調査士に対して、資料調査、現地調査、測量業務の全行程を委託してきたこと、市は、平成九年度から、従来の方式を改め、既に丈量図が作成されその作成の過程で測量が行われている場合には、既存の測量成果の確認業務を主とし、現地調査の業務（事前調査・多角調査・復元測量・立会）と測量業務のうち、境界点測設の業務を委託しないという、土地家屋調査士に対する業務委託内容を限定したより単価の安い平成九年度新方式を採用したことも、前判示のとおりである。
また、甲第二二号証の一、二、第二三ないし第二六号証及び弁論の全趣旨によれば、平成七年度の伊勢原市内の県道六一一号線の道路改良事業は、神奈川県が事業主体となり、伊勢原市土地開発公社は県の主導のもとに所定の業務を遂行する受託者、伊勢原市はその債務保証者として実施されたものであるところ、右県道の改良事業の用地取得に伴う表示登記等事務について、伊勢原市土地開発公社から被控訴人公嘱協会への業務委託は、本件各契約に定められた従前方式（一筆あたりの単価一五万円程度）ではなく、より単価の安い神奈川県の方式（一筆当たりの単価三万円程度）より行われたものであること及び現実に、その方式によって作成された地積測量図によって分筆登記手続に支障が発生したことはないことが認められる。４　右の各事実に照らせば、分筆登記図面作成業務委託契約である本件各契約の対象地のように用地買収が既に実施されて、丈量図が作成され、その作成の過程で、現地調査がなされている場合に、改めて、現地調査等を重複して行う必要性に乏しく、少なくとも、本件新方式の限度によるもので足りるものであって、これを本件各契約のように業務の全行程を土地家屋調査士に委託するのは屋上屋を架する類のものであってその必要性を欠くものというべきである。したがって、本件各契約の締結をするにあたって、伊勢原市（一号契約の専決権者である被控訴人Ａ及び二号契約の専決権者である訴外Ｄ）は、少なくとも、平成九年度新方式の限度に委託業務を限定した上で、入札に付するべきであったと解される。この点について、被控訴人Ｃらは、改めて現地調査等を行うことは、なお地積測量図の精度と信頼性を高める可能性があり、この目的のために全行程を委託した旨を主張するが、従前方式によって、どの程度、地積測量図の信頼性が高まるのかも不明であるし、仮に高まるとしても、費用対効果の問題を考慮した場合、それだけの費用を投下しただけの効果が発生するとも認め難く、かかる多額の費用をかけてまでの全行程を委託する正当性があるとはいえない。なお、原審証人Ｅの証言によれば、丈量図の測定結果を復元したところ元の位置と数ミリメートルずれがあったことは認めるが、そもそも測量結果を復元すれば、ある程度の誤差が発生するのは当然であり、仮に再度の現地調査等で、数ミリメートルのずれがあることが発見されたからといって、重複して現地調査をすることによる無用な費用支出を正当化することはできない（また、丙第四号証の四及び原審証人Ｅの証言によれば、被控訴人公嘱協会の社員で本件各契約における業務を行った土地家屋調査士Ｆは、結局、従前の測量結果と整合性を保つことを理由として、従前の丈量図作成の際の測量のデーターに基づいて地積測量図を作成したことが認められる。）。５　以上の事情を総合すれば、伊勢原市が、既に丈量図が存在している土地を対象とする分筆登記図面作成を土地家屋調査士に委託する本件各契約の締結に際して、平成九年度新方式に定められた業務内容を超えて資料調査、現地調査、測量業務の全行程をその委託内容としたことは、その限度で、地方公共団体の裁量権を逸脱した違法があるというべきである。


なお、被控訴人Ｃらは、平成九年度新方式は、経費節減の見地から必要最小限の作業工程等にとどめるものであって、平成九年度新方式により合理化等を図った部分は、予算上の制約からであり、決して不必要な業務であったからというわけではないなどと主張するが、従来の全行程の業務委託が真に必要なものなら、平成九年度以降も、予算に計上して実施すべきであったというべきである。また、被控訴人Ｃらは、平成九年度新方式によらない従前の発注が違法であるということになれば、伊勢原市のみならず、各地方公共団体で行財政改革として進められている事務事業の見直しにより簡素合理化される業務についても違法な支出であったと評価されることにもなりかねない旨を主張するが、裁量権を逸脱して必要性がないものに公費を支出していたことが違法であると判断されることは当然であって、右の主張も失当である。
また、被控訴人Ｃらは、本件各契約の業務委託内容は、従前の方式を踏襲したものであって、委託内容の精査を担当者に求めることは困難である旨を主張するが、本来、市民の税金を用いて公金の支出に関与している市の職員としては、ただ漫然と前例を踏襲をしていれば足りるものではなく、不必要な経費の節減に努めるのは当然である上、本件各契約の締結と同じ時期に実施された神奈川県が事業主体、伊勢原市土地開発公社が県の主導のもとに所定の業務を遂行する受託者、伊勢原市がその債務保証者として実施された平成七年度の伊勢原市内の県道六一一号線の道路改良事業において、右県道の改良事業の用地取得に伴う表示登記等事務について、伊勢原市土地開発公社から被控訴人公嘱協会への業務委託は、本件各契約に定められた従前方式（一筆あたりの単価一五万円程度）ではなく、より単価の安い神奈川県の方式（一筆当たりの単価三万円程度）により行われたものであることに照らせば、不当な前例を改める契機は、現実にも存在していたものということができる。６　なお、控訴人は、本件各契約に関して、右の裁量権逸脱以外の違法不当な点を縷々主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。
その理由は、原判決四四頁五行目から四九頁一〇行目記載のとおりであるからこれを引用する。
二　次に、右の本件各契約締結における裁量権の逸脱によって、伊勢原市に発生した損害額について検討する。
この点について、被控訴人Ｃらは、本件各契約の対象物を、平成九年度新方式で委託した場合、概ね三分の一程度の額となることは自認しているが、伊勢原市が被控訴人公嘱協会に委託しなくなった境界確定業務や登録嘱託手続などの業務は、伊勢原市の職員によって行われており、その業務は不要な業務ではないし、これらの業務を市の職員が行うことによる業務コストが発生していること、その他の諸事情を勘案するときは、少なくとも、被控訴人公嘱協会に支払われた一号契約の委託料二〇六万円の二分の一の一〇三万円と、二号契約の委託料九二万七〇〇〇円の二分
の一の四六万三五〇〇円の合計一四九万三
五〇〇円は、裁量を逸脱した本件各契約の締結によって生じた損害と認められるが相当である。
三　続いて、各被控訴人らの責任について、個別に検討する。１　被控訴人公嘱協会（本件各契約の相手方）について被控訴人公嘱協会に全行程を委託する本件各契約の締結については、本来不必要な業務まで委託した限度で裁量権を逸脱した違法性があることは前判示のとおりであるが、被控訴人公嘱協会は、不必要な業務が含まれるとしても本件各契約に定められた業務内容を現実に履行したものであること（その際、同被控訴人の社員であるＦ土地家屋調査士は、Ｅを補助者として使用したにすぎないこと）は、前判示のとおりであって、被控訴人公嘱協会は、本件各契約に基づいて伊勢原市に対して委託料支払債務を有しており、その対価を受領することは違法とはいえないから、被控訴人公嘱協会には損害賠償義務を認めることはできない。また、被控訴人公嘱協会が、控訴人の縷々主張する違法な行為を行ったことを認めるに足りる証拠もない。
２　被控訴人Ｃ（市長。指揮監督者）について
伊勢原市においては、決裁規定により、市長である被控訴人Ｃ以外の者により、本件各契約の締結やこれに基づく公金支出の専決処理がされていたことは前判示のとおりである。
右専決を任された補助職員が市長の権限に属する当該財務会計上の行為を専決により処理した場合は、市長は、右補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し、故意又は過失により右補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったときに限り、地方公共団体に対し、右補助職員がした財務会計上の違法行為により当該地方公共団体が被った損害につき賠償責任を負うものと解するのが相当である。ただし、市長が訓令等により法令上その権限に属する財務会計上の行為を特定の補助職員に専決させることとしている場合においては、当該財務会計上の行為を行う法令上の権限が右補助職員に委譲されるものではないが、内部的には、右権限は専ら右補助職員にゆだねられ、右補助職員が常時自らの判断において右行為を行うものとされるのであるから、右補助職員が、専決を任された財務会計上の行為につき、違法な専決処理をし、これにより地方公共団体に損害を与えたときは、右損害は、自らの判断において右行為を行った右補助職員がこれを賠償すべきものであって、市長は、前記のような右補助職員に対する指揮監督上の帰責事由が認められない限り、右補助職員が専決により行った財務会計上の違法行為につき、損害賠償責任を負うべきいわれはないものというべきだからである（以上について、最高裁判所平成三年一二月二〇日第二小法廷判決、民事四五巻九号一四五五頁参照）。本件において、市長である被控訴人Ｃが、専決を委ねられた補助職員に対する指揮監督の義務に違反し、故意又は過失により右補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったことを認めるに足りる証拠はない。よって、被控訴人Ｃに対する損害賠償請求は理由がない。３　被控訴人Ａ（助役。決裁規程に基づく専決処理として一号契約の締結した支出負担行為者）について
被控訴人Ａは、一号契約を締結者として、その契約内容等に不当違法なものがないかを調査、研究しなければならない注意義務があるのにこれを怠り、前判示のとおり、裁量権を逸脱して必要のない業務を委託し、結果的に高い価格で発注し、伊勢原市に損害を与えたものと言わざるを得ない。


主　　　文
一　本件訴えのうち、次の請求に係る訴えを却下する。１　被告ａ及び同ｂに対し、各自が、愛知県公立小中学校教職員に対する給与口座振込制度及び厚生諸費振替制度の事務取扱説明会に要した旅費及び給与相当額の損害賠償金一六五四万七六六三円及びこれに対する平成七年二月二四日から支払済みに至るまで年五分の割合による遅延損害金を、愛知県に対して、支払うよう求める請求。
２　被告愛知県教育委員会教育長に対し、愛知県公立学校教職員に関して株式会社東海銀行との間に締結している給与の口座振込に関する協定の履行及び債務その他の義務の負担の中止と右協定期間経過後の協定の更新、更改の禁止を求める請求の
うち、
（一）　愛知県公立小中学校教職員を除く愛知県公立学校教職員に関して求める部分。
（二）　平成一〇年一二月二五日までになされた分の中止若しくは禁止を求める部分。
３　被告愛知県知事及び同愛知県教育委員会教育長に対し、愛知県公立学校教職員の厚生諸費控除に関して、財団法人愛知県教育職員互助会に対して交付されるべき
補助金の支出の執行の中止を求める請求のうち、
（一）　愛知県公立小中学校教職員を除く愛知県公立学校教職員に関して求める部分。
（二）　平成一〇年一二月二五日までに支出が終わった分の支出の中止を求める部分。
（三）　平成一四年四月一日以降の補助金の支出の中止を求める部分。４　被告ａ、同ｂ及び同財団法人愛知県教育職員互助会に対し、各自が、平成六年度に財団法人愛知県教育職員互助会に対し交付された補助金相当額の損害賠償金三〇〇〇万円及びこれに対する平成七年二月二四日から支払済みに至るまで年五分の割合による遅延損害金を、愛知県に対して、支払うよう求める請求のうち、金一一二七万七〇〇〇円及びこれに対する平成七年二月二四日から支払済みに至るまで年五分の割合による遅延損害金を支払うよう求める部分。二　原告らのその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告ａ及び同ｂは、各自、愛知県に対して、金一六五四万七六六三円及びこれに対する平成七年二月二四日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告愛知県教育委員会教育長は、愛知県公立学校教職員に関して株式会社東海銀行との問に締結している、給与の口座振込に関する協定の履行及び債務その他の義務の負担を中止し、右協定期間経過後、協定の更新、更改をしてはならない。三　被告愛知県知事及び同愛知県教育委員会教育長は、愛知県公立学校教職員の厚生諸費控除に関して、財団法人愛知県教育職員互助会に対して交付されるべき補助金の支出の執行を中止しなければならない。
四　被告ａ、同ｂ及び同財団法人愛知県教育職員互助会は、各自、愛知県に対して、金三〇〇〇万円及びこれに対する平成七年二月二四日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
（争いのない事実等）
一　当事者
１　原告らのうち、原告愛知県学校事務労働組合は愛知県内に主たる事務所を置く法人たる職員団体であり（地方公務員法以下「地公法」という。）五四条参照）、原告尾東学校労働者組合、同がっこうコミュニティユニオン・あいち及び同愛知がっこうユニオン（以下、三者をまとめて「原告団体」という。）は、愛知県内に主たる事務所を置く職員団体であり（地公法五二条参照）、その余の原告らは愛知県内に住所を有する自然人である。
２　被告ａは、平成六年及び同七年当時、愛知県知事の職にあった者で、被告ｂは、その当時、愛知県教育委員会教育長（以下「教育長」という。）の職にあった者である。
３　被告財団法人愛知県教育職員互助会（以下「被告互助会」という。）は、愛知県教育職員の福利増進を図り、もって愛知県教育の振興発展に寄与することを目的として、愛知県職員の共済制度に関する条例（昭和二九年愛知県条例第三四号。以下「共済条例」という。乙五）一条に基づいて設立されている財団法人である（財団法人愛知県教育職員互助会寄附行為（以下「寄附行為」という。）三条）。
二　給与振込制度について
１　愛知県教育委員会（以下「県教委」という。）は、愛知県内の市町村立学校職員給与負担法一条及び二条に規定する県費負担教職員（以下「小中学校教職員」という。）に対する給与を、平成七年一月分まで、出納長が各学校の資金前渡員の口座に振り込み、資金前渡員が各教職員に現金で支払う資金前渡（地方自治法（以下「自治法」という。）二三二条の五第二項）の方法により支払っていた。なお、愛知県立学校教職員については、平成四年以来、後述する本件給与振込制度と同様の方法により、給与の口座振込が行われていた。２　県教委は、平成七年二月分の給与から、小中学校教職員を対象に、出納長が教職員の金融機関の普通預金口座に直接振り込む、口座振替（自治法二三二条の五第二項）の方法により支払う給与口座振込制度を導入するべく、平成六年六月から七月にかけて、県下八会場において、県教委教職員課の担当者が、小中学校の事務職員を対象として、事務取扱説明会を開催した。右説明会においては、後記の本件厚生諸費振替制度に関する説明も行われた。
３　愛知県には、職員の給料の支給方法について（一）記載の条例の規定が存したが、給与口座振込制度を導入するにあたり、平成六年一一月三〇日、（二）記載の規定を整備した。
（一）　職員の給与に関する条例（昭和四二年三月二四日条例第三号。以下「本件給与条例」という。）
八条六項　前五項に定めるもののほか、給料の支給方法に関し必要な事項は、人事委員会規則で定める。
（二）　給料等の支給方法に関する規則（昭和四二年一二月一三日人事委員会規則五－二五。ただし平成六年一一月三〇日五－七一九により改正後のもの。以下「支給方法規則」という。）
六条の二　給料は、職員の申出により、その全部又は一部をその者の預金又は貯金の口座への振込の方法により支給することができる。


なお、給与のうち毎月定期に支払われる諸手当、期末手当及び勤勉手当、寒冷地手当についても、本件給与条例に同条例八条六項と同旨の規定が存し、給与のうち毎月定期に支払われる諸手当については、平成六年一一月三〇日、支給方法規則に同規則六条の二と同旨の規定を整備した。また、期末手当及び勤勉手当、寒冷地手当についても、同日、（三）及び（四）記載の規定を整備した。（三）　期末手当及び勤勉手当に関する規則（昭和四二年一二月一三日人事委員会規則五－二三。ただし平成六年一一月三〇日五－七一八により改正後のもの。）一五条二項　給料等の支給方法に関する規則（昭和四二年愛知県人事委員会規則五－二五）第六条の二の規定は、期末手当及び勤勉手当の支給について準用する。（四）　寒冷地手当に関する規則（昭和四二年四月二六日人事委員会規則五－九。ただし平成六年一一月三〇日五－七一七により改正後のもの。）九条五項　給料等の支給方法に関する規則（昭和四二年愛知県人事委員会規則五－二五）第六条の二の規定は、寒冷地手当の支給について準用する。（以下給与の口座振込について規定した人事委員会規則をまとめていう場合には、「支給方法規則等」という。）
４　県教委は、平成七年二月分の給与から、小中学校教職員を対象に給与口座振込制度（以下「本件給与振込制度」という。）を実施したが、同制度の概要のうち争いのないものは、次に記載するとおりである。
（一）　振込対象給与等
毎月定期に支払われる給与、期末手当及び勤勉手当、給与改定に伴う差額及び寒冷地手当（以下「給与等」という。）が口座振込の対象となる。
（二）　振込対象額
給与等の額から所得税、住民税等の法定控除額を控除した後の額
（三）　口座振込
愛知県の指定金融機関及び指定金融機関との間で為替取引のある全ての金融機関に、三口座まで設定できる。
それぞれの口座の特徴は次のとおり。
（１）Ａ口座
主口座。教職員の希望する金融機関を指定できる。
（２）Ｂ口座
副口座。教職員の指定金額が振り込まれ、教職員の希望する金融機関を指定できる。
（３）Ｃ口座
後記厚生諸費の相当額を振り込む口座で、株式会社東海銀行（以下「東海銀行」という。）に限定されている。
（四）　振込方法
教職員は、次の振込方法を選択することができる。
（１）　全額一括振込
振込対象額の全額を指定された口座に振り込む方法
（２）　全額分割振込
振込対象額の全額を指定された口座に分割して振り込む方法
（３）　一部振込（定額現金）
指定金額を現金で渡し、指定金額及び残額を指定された口座に振り込む方法
（４）　一部振込（残額現金）
指定金額及び「〇〇〇円未満の端数金額を指定された口座に振り込み、残額を現
金で支給する方法
（５）　端数振込
一〇〇〇円未満の端数金額を指定された口座に振り込み、残額を現金で支給する
方法
５　愛知県は、自治法一八〇条の二及び愛知県財務規則（昭和三九年三月二五日規則第一〇号）三条二項二号、同項四号の規定に基づき「予算配当額の範囲内において支出負担行為を行う事務」及び「支出の命令を行う事務」を教育長に委任することとしているので、教育長は県教委の所管に属する事項について支出の原因となるべき契約その他の行為（支出負担行為）を行う権限を有する。教育長は、平成七年二月一日、愛知県の代表者として、東海銀行と、小中学校教職員等に対する給与の口座振込事務について次の条項を含む協定（以下「本件協定」という。）を締結した（乙一八。なお、条項中、甲とは愛知県のことを指し、乙とは東海銀行のことを指す。）。
第一条　甲は、職員のうち給与の口座振込の申出を行った者に対する給与の口座振込事務を乙に対して、乙の本店公務部を取りまとめ店として委託する。第五条　甲は、振込指定日の三営業日前までに、別に定める給与の振込明細を乙に交付する。
（略）
給与の振込明細は、磁気テープ交換により行うものとし、（以下略）第六条　乙は、給与の振込明細に記録された銀行コード、店番、預金種目、口座番号及び受取人名により入金手続を行うこととし、甲は、給与の振込に必要な資金を振込指定日の当日までに乙に交付するものとする。
第一〇条　この協定に基づく乙の取扱手数料及びこれにかかる消費税相当額については、甲、乙双方が別途協議するものとする。
第一六条　この協定の有効期間は、締結の日から平成八年三月三一日までとする。ただし、期間満了の三か月前までに甲、乙いずれからも何ら意思表示を行わない場合は、さらに一年間自動的に更新するものとし、以降もまた同様とする。本件協定は、第一六条に基づき、現在まで自動的に更新されている。また、第一〇条の経費については、無償とするとの合意が成立している。
三　厚生諸費振替制度について
１　被告互助会は、平成七年二月から、厚生諸費振替制度を実施することとした（以下「本件厚生諸費振替制度」といい、被告互助会が行う同制度に係る事業を「本件厚生諸費振替事業」という。なお、原告らは、同制度を厚生諸費控除制度と表現しているので、原告らの主張として記載する際には、「本件厚生諸費控除制度」又は「本件厚生諸費控除事業」という。）。
２　本件厚生諸費振替制度の概要のうち争いのないものは以下のとおりである。（一）　厚生諸費の費目は左記のとおりである。
ア　福祉貯金積立金
イ　退職互助会等掛金・貸付返済金
ウ　団体（集団）被保険掛金等
エ　会員等がその職場に勤務することに付随して支払が生ずる福利厚生に関するもので、会員等からの申出により所属長が認めたもの（例えば、親睦会会費、給食費、旅行積立金）。


（二）　本件厚生諸費振替制度を利用できる者は、小中学校教職員のうち本件給与振込制度を利用する者にして、互助会の会員及び互助会長が特に必要と認めた者で、厚生諸費の振替を希望する者（以下「振替希望者」という。）である。（三）　本件厚生諸費振替制度を利用すると、（一）記載の費目のうち振替希望者が申し出た厚生諸費を、給与等支給日に、電算処理により、登録したＣ口座（厚生諸費相当額が振り込まれる口座）から厚生諸費相当額が被告互助会の口座に振り替えられ、被告互助会の口座から各厚生諸費収納団体の口座に振り替えられる。
四　補助金の支出
愛知県は、平成六年度、被告互助会に対し、別紙補助金支出一覧表記載のとおり補助金を支出した。なお、右補助金の支出負担行為決定及び支出命令は、県教委の所管に属する事項であり、教育長が知事から委任を受けていた。被告互助会では、右補助金のうち金一八七二万三〇〇〇円を小中学校教職員の本件厚生諸費振替制度のために使用した。
また、愛知県は、平成七年度以降、被告互助会に対し、本件厚生諸費振替事業費補助金として、補助金を支出している。
五　原告らは、平成六年一〇月一二日、愛知県監査委員に対し、別紙監査請求書記載の「愛知県教育委員会事務局職員措置請求書」を提出し、住民監査請求を行った（以下「本件監査請求」という。）が、愛知県監査委員は、同年一二月五日付け書面で、同請求を棄却した。
六　原告らは、平成七年一月四日、本件訴えを提起した。本件訴えは、１　本件給与振込制度・本件厚生諸費控除制度の事務取扱説明会に出席した学校事務職員及び県教委事務局職員に対して支払われた旅費相当額金二五九万四六三九円及び給与相当額金一三九五万三〇二四円の合計金一六五四万七六六三円の損害賠償
（請求第一項）
２　本件協定の履行、更新等の差止め（請求第二項）
３　愛知県が被告互助会に対し厚生諸費控除制度について補助金を支出することの
差止め（請求第三項）
４　平成六年度に県から被告互助会に本件厚生諸費控除事業のために支払われた補助金が三〇〇〇万円を下らないとして、三〇〇〇万円の損害賠償又は不当利得返還
請求（請求第四項）
以上を求めるものであり、請求第一項を除く請求の対象範囲は、愛知県公立学校教職員に関するものである。
（争点及び争点に対する当事者の主張）
一　原告団体の原告適格の有無
（被告らの主張）
自治法二四二条の二にいう「普通地方公共団体の住民」には、いわゆる法人格なき団体は含まれない。なぜなら、法人格なさ団体は、特別な規定がある場合にのみ法主体性が認められるにすぎず、また、その住所概念は不明確であるからである。一部の法人格なき団体において住所概念が明確になったとしても、一般的な住民概念に基づく当事者適格について、個々具体的な事例ごとに原告適格の有無が左右されることは疑問であり、画一的な解釈がなされるべきである。原告団体は、地公法で認められた職員団体であり、地公法の範囲において、当局側との間に一定の交渉権限が認められているにすぎない法人格なき団体である。したがって、本件訴えのうち原告団体の提起に係る部分は却下されるべきである。
（原告らの主張）
原告団体は、地公法五三条に基づき愛知県人事委員会に登録された職員団体であるから、住所は明確であり、規約等、職員団体の資格を有し、法律上の行為能力の認められる団体であることは明らかである。
二　請求第一項（説明会出席者に対し支払われた旅費、給与相当額の賠償請求）に
関する本案前の争点について
（被告ａ、同ｂの主張）
１　住民訴訟の対象となる地方公共団体の長又は職員の行為とは、地方公共団体に財産上積極・消極の損害を与え、ひいては住民の利益の侵害につながるような財務的事項に限定されるものであって、それ以外の行政一般の非違にまでわたるものではない。
原告らは、県教委が実施した本件給与振込制度を取り上げ、その準備事務に従事した県教委職員等に支払った給与等の費用の返還を求めている。しかしながら、給与の支払方法についていかなる制度を選択するかの決定及びその実施に向けての準備行為の執行一般は、行政上の事務処理ではあるが、それ自体、地方公共団体の財務会計上の処理を直接目的とする行為ではない。したがって、原告らのこれらに関する前記各訴えは、自治法二四二条の二に規定する住民訴訟の対象とならないものであり、不適法なものである。原告らは、財務会計行為そのものである旅費、給与の支出行為の違法について何ら主張することなく、先行行為たる本件給与振込制度若しくは本件厚生諸費振替制度の違法が、財務会計行為の違法を惹起すると主張する。しかしながら、職員への旅費や給与の支払等事務経費の支出行為は、いかなる行政作用においても生ずるものであり、かつ、個々の事務経費の支払という財務会計行為については、その事務経費の支払の原因となった行為の違法性が、財務会計上の行為自体の違法要件となっているものではない。このような一般行政上の経費支出については、法が許容している範囲外の行為として、客観訴訟たる住民訴訟の対象とすることはできず、これらに関する訴えは、本件給与振込制度若しくは本件厚生諸費振替制度の違法性を判断する以前の問題として、失当である。
２　原告らは、本件給与振込制度・本件厚生諸費振替制度事務説明会参加者への支払済み旅費及びこれへの従事時間分の人件費の支出を、本件住民訴訟の対象としているが、右支出については、本件監査請求の対象となっていない。原告らが措置請求書において「公立小中学校教職員の給与振込、厚生諸費控除制度の導入準備」行為に言及していることを理由に、準備行為について住民監査請求の対象としていると解するとしても、これら準備行為の範疇に含まれる行為については何ら特定されておらず、不適法な住民監査請求である。
（原告らの主張）


１　原告らは、県教委が法的な根拠を欠く給与振込実施のため準備事務をしたことに伴ってなされた公金支出について損害賠償を求めているもので、財務会計上の違法を主張するものであるから、本件訴えは適法である。２　被告ａ及び同ｂは、本件給与振込制度及び本件厚生諸費控除制度の事務取扱説明会に要した旅費及び給与相当額の損害賠償請求が、住民監査請求を前置していないと主張する。しかし、原告らは、本件監査請求において、公立小中学校教職員の給与振込・厚生諸費控除制度の導入準備事務に係る愛知県一九九四年度予算の支出を監査の対象事項としているから、右請求は住民監査請求を前置している。三　請求第二項（本件協定の履行等の差止め）に関する本案前の争点について当事者双方が主張する以下の諸点の他、口頭弁論終結日までに執行がなされた本件協定の履行等の差止めの訴えの適法性については、後に職権で判断する。
（被告教育長の主張）
１　原告らは、本件監査請求において「東海銀行との問に締結している、給与の口座振込に関する協定」の「更新、更改」の禁止については何ら求めていないのであるから、本件協定の更新、更改の禁止を求める訴えは住民監査請求前置主義に反し許されない。
「更改」は、新債務を成立させることによって旧債務を消滅させるものであるから、本件監査請求の対象とした「公立小中学校教職員の給与振込に係る事務を金融機関に委託する契約の締結」行為とは同一性を欠く行為であるから、これを住民訴訟の対象とすることは、住民監査請求前置主義に反し許されない。２　住民訴訟の対象となる行為は、他の事項から区別して特定認識できるように個別的・具体的に摘示することを要する。
しかるに、原告らは、その訴えにおいて、本件協定の「更新、更改」の差止めを求めつつ、その「更新、更改」の時期については何ら限定もしていないので、訴えの特定性を欠くものとして不適法である。
３　愛知県公立学校教職員は、愛知県立学校教職員と、小中学校教職員とに分類されるが、原告らを含む監査請求人らは、前記「愛知県教育委員会事務局職員措置請求書」において、監査を求める対象について、県教委が進めている「公立小中学校教職員に関する」行為の「違法・不当性」であると、明示的に主張している。したがって、原告らの訴えのうち、小中学校教職員を除く愛知県公立学校教職員に関する訴えは、住民監査請求を経ることなしてなされた訴えであるから、却下されるべきである。
（原告らの主張）
１　被告教育長は、本件協定の更新・更改の差止めを求める訴えは、住民監査請求を経ていないと主張する。
しかし、継続して執行されている事業の予算執行状況、補助金等の支出状況は住民監査請求時、住民訴訟提起時、さらに訴訟の進行に伴い経時的に変化するのであるから、住民監査請求に係る行為又は事実から派生し、又はこれを前提として後続することが当然に予測される行為又は事実は、たとえ住民監査請求で直接にその対象としていなくても、住民訴訟の対象とすることができる。したがって、本件訴えにおいて・住民監査請求では求めていなかつた本件協定の「更新、更改」の差止めを求めても、住民監査請求前置主義には反しない。なお、「更改」についても、それは単に契約技術上の手直しにとどまるものであって、その協定は当初の原協定と実質的に同一であるから、住民監査請求前置主義に反することはない。
２　給与の口座振込に関する協定に期間が定められていたとしても、一般に更新が予定されており、仮に更改という形を取っても、特段の事情がない限り単に契約技術上の手直しにとどまるものであって、その協定（契約）は当初の原協定と実質的に同一と考えられる。
したがって、原告らの訴えは請求内容の特定を欠くものではない。３　原告らが請求した住民監査対象は、平成四年八月以来実施されていた愛知県立学校教職員の給与振込制を小中学校教職員にも拡大するにあたって、その実施準備事務及び金融機関への委託契約締結が法令準拠義務に違反していること、さらに一九九四年度予算として支出された三〇〇〇万円強の被告互助会への補助金によって実施されている厚生諸費控除事務（これにはもちろん県立学校教職員に係る厚生諸費控除も含まれる。）について、地公法二五条二項他に違反する事実が認められるので、その監査を求めたものであり、「公立小中学校教職員に対する給与振込制度等」のみを対象としたものではない。
四　請求第三項・第四項（被告互助会に対する補助金の支出差止めと損害賠償等）
に関する本案前の争点について
当事者双方が主張する以下の諸点の他、口頭弁論終結日までに執行がなされた補助金の支出差止めを求める訴えの適法性については、後に職権で判断する。
（被告らの主張）
１　平成七年度以降の補助金支出は、本件監査請求の対象範囲には含まれない。したがって、平成七年度以降の補助金の支出を住民訴訟の対象とすることは、住民監査請求の対象たる行為とは同一性を欠く行為を住民訴訟の対象としようとするものであり、住民監査請求前置主義に反する。
２　住民訴訟の対象となる行為は、他の事項から区別して特定認識できるように個別的・具体的に摘示することを要する。
原告らが、平成七年度以降の補助金の支出についての差止めを求めているとしても、その時期が何ら特定されておらず、請求内容として特定性を欠き、不適法な訴えである。
３　原告らの訴えのうち、小中学校教職員を除く愛知県公立学校教職員に関する訴えは、前記三の（被告教育長の主張）の３のとおり住民監査請求を経ることなくしてなされた訴えであるから、却下ささるべきである。
（原告らの主張）
１　被告らは、平成七年度以降の補助金支出の差止めを求める訴えは、住民監査請求を経ていないと主張する。
しかし、継続して執行されている事業の予算執行状況、補助金等の支出状況は住民監査請求時、住民訴訟提起時、さらに訴訟の進行に伴い経時的に変化するのであるから、住民監査請求に係る行為又は事実から派生し、又はこれを前提として後続することが当然に予測される行為又は事実は、たとえ住民監査請求で直接にその対象としていなくても、住民訴訟の対象とすることができる。したがって、本件訴えにおいて、住民監査請求では求めていなかった平成七年度以降の補助金支出の差止めを求めても、住民監査請求前置主義には反しない。２　平成七年度以降、本件給与振込制度や本件厚生諸費振替制度が継続され、右制度が継続される限り毎年の補助金が支出されることは予定されているから、その差止めを求める訴えについて、特定を欠くことはない。
３　原告らが、小中学校教職員を含む愛知県公立学校教職員に関して住民監査請求をしたことは、前記三の（原告らの主張）の３のとおりである。
五　本件協定の履行等の違法性
（原告らの主張）


１　本件協定に基づき、給与振込を行うことは、地公法二五条に違反する。（一）　被告教育長は、給与の口座振込は、（１）給与の口座振込が職員の意思に基づいていること、（２）職員が指定する本人名義の預金又は貯金の口座に振り込まれること、（３）振り込まれた給与の全額が、所定の給与支払日に払い出し得る状況にあることという要件を具備した場合には、地公法二五条二項にいう通貨払いの原則及び直接払いの原則に違反せず、本件においては、右三要件を満たしていると主張している。
確かに、右三要件を満たす場合には、地公法二五条二項に反することはないが、本件給与振込制度においては、右の要件を満たすことはない。（１）　県教委は、東海銀行口座への振込の誘導・斡旋・奨励を執拗に行うとともに、給与振込を希望しない教職員、Ｃ口座を設定しない教職員に対して、様々な嫌がらせを行っており、給与の口座振込が職員の意思に基づいていると推量することは困難である。
このことは、何ら形で給与の振込を行っている教職員は全体の九九・五％、また給与の全額を振り込んでいる人は八二％という異常な数字になっていることからも明らかである。
（２）　「振り込まれた給与の全額が、所定の給与支払日に払い出し得る状況にあること」とは、振込口座から現実に払い出すことができ、振り込まれた給与の全額を給与受給者本人が現実に手にすることができる状況にあることをいうが、職員のＣ口座へは厚生諸費分の給与は振り込まれず、「振り込まれた給与の全額が、所定の給与支払日に払い出し得る状況」にはない。
つまり厚生諸費は、県教委によってあらかじめ給与から控除され、職員団体等の厚生諸費収納団体口座に直接（被告互助会の口座を経由させるという点では間接的だが）振り込まれ、職員のＣ口座通帳には事後的に振込・引き落し金額が印字されるだけである。厚生諸費が振り替られる前に、厚生諸費分給与を職員本人が自らのＣ口座から払い出すこともできない。
なお、職員の給与は、法律又は条例で特に認められた場合を除き、その全額を支払わなければならないのであって、当該教職員の「依頼・指示」をもって給与控除が正当化されるいわれはない。
（二）　地方公務員の給与の振込制度は、地公法二五条三項七号が「給与の支給方法及び支給条件に関する事項」として掲げる条例決定事項に他ならない。被告教育長は、人事委員会規則の整備をもって、同号を満たしていると主張するが、通貨払いの特例たる振込払いが人事委員会規則に定め得るほどの細目であるはずもなく、本件給与条例八条六項による包括委任に基づく人事委員会規則を根拠規定とすることは到底認められるものではない。
２　また、本件協定に基づき義務を履行することは、地方教育行政の組織及び運営に関する法律二五条に違反する。
（被告教育長の主張）
１　地公法違反について
（一）（１）　本件給与振込制度は、①職員の意思に基づいていること、②職員が指定する本人名義の預金又は貯金の口座に振り込まれること、③振り込まれた給与の全額が所定の給与支払日に払い出し得る状況にあることの三要件を満たすものであり、地公法二五条二項の趣旨に反するものではなく、その実施には、地公法二五条二項に定める条例の定めは必要としない（昭和五〇年四月八日付け自治給第二五号）。
（２）　原告らは、振り込まれた給与の全額が所定の給与支払日に払い出し得る状況にあることの要件を満たしていないと主張する。
しかし、愛知県は、本件給与振込制度の利用を希望する愛知県公立小中学校教職員が、給与の受取用口座として指定した金融機関の口座に当該教職員の給与のうちあらかじめ当該教職員が口座振込の方法で受領を希望する額として指定した金額を当該教職員の給与支払として、所定の給与支払日に、愛知県の指定金融機関からの口座振込の方法によって所定の給与支払日の遅くとも午前一〇時までに引き出しが可能となるように、現実に送金しており、当該教職員の指定口座には、同額の現実の入金がなされ、その旨が記帳される。
なお、本件厚生諸費振替制度についていえば、この口座振替手続は、実際には、被告互助会から本件厚生諸費振替制度に基づく振替手続事務の委託を受けた銀行が、所定の給与支給日に、あらかじめ被告互助会から通知を受けていた当該教職員のＣ口座に送金されてくる厚生諸費支払に必要な金額が入金されたことを確認後すみやかにこれを引き落とす方法で、銀行オンライン処理手続によって振替を行っている。
したがって、コンピュータ・オンライン処理による電子決済の性格上、事実上ほとんど即時に引き落しが行われるとしても、当該教職員は、いったん直接支配下に入った給与の一部金を、当該教職員自身が被告互助会に依頼・指示をして、被告互助会の預金口座への振替という方法によって引き出しているものに他ならないから、前記要件③に反するものではない。
（二）　本件給与条例八条六項等は、地公法二五条三項七号に規定する給与の支給方法及び支給条件に関する事項等の事務手続的な事項については、人事委員会規則へ委任する旨規定しているが、平成六年一一月三〇日には、支給方法規則等の一部が改正され、給与振込の根拠規定が整備された。
本件給与振込制度は、以上の諸規定に基づいて実施されている。２　本件給与振込制度に関する根拠規定については、同制度の実施前である平成六年一一月三〇日にその整備が行われているので、地方教育行政の組織及び運営に関する法律二五条に抵触するものではない。
六　本件給与振込制度及び本件厚生諸費振替制度の事務取扱説明会に要した旅費及
び給与支出の違法性
（原告らの主張）
県教委が行った本件給与振込制度及び本件厚生諸費控除制度の実施準備事務は違法である。
地方教育行政の組織及び運営に関する法律二五条は、教育委員会及び地方公共団体の長に事務処理の法令準拠義務を課している。
県教委は準拠すべき法令を欠いたまま、平成六年六月から同年七月に、愛知県内の八つの施設において、本件給与振込制度及び本件厚生諸費控除制度の事務取扱説明会を行ったが、右説明会は違法な事務となる。そして、八施設で行われた説明会には、総計一五三六名の学校事務職員及び県教委事務局職員などが出張で出席し、事後、愛知県より合計二五九万四六三九円の旅費が支払われた。また、右説明会に一人の職員が従事した時間はおよそ四時間と目されるから、職員の一時間当たりの平均給与額（行政職給料表（一）の適用を受ける職員の平均給与月額三九万三七六〇円による）に右時間と出席職員数を乗じた一三九五万三〇二四円が、右説明会に要した給与として、愛知県から右職員に支払われた。


したがって、右違法な事務処理を原因として支出された旅費及び給与の支出も違法である。
（被告ａ、同ｂの主張）
旅費及び給与の支出という一般事務経費の支出行為の原因となった行為の適法性は、当該財務会計上の行為自体の適法要件となっているものではない。
七　補助金支出の違法性
（原告らの主張）
本件厚生諸費控除制度に対する補助金の支出は、補助の対象事業が違法であるから、公益性を欠くものである。以下１ないし５で、本件厚生諸費控除制度が違法であることについて述べる。
１　地公法二五条二項違反
本件厚生諸費控除事業は形式的には被告互助会の事業であるが、以下のことからも分かるように、被告互助会は県教委のダミーにすぎず、本件厚生諸費控除事業は、実質的には県教委の事業である。
（一）　本件厚生諸費控除事業は被告互助会の福利厚生事業ではない。本件厚生諸費控除事業は福利厚生とは別の「その他事業」に入れられており、「収支予算書」では、その経費を「福利厚生費」ではなく、「雑費」扱いとしているのであって、被告互助会自らが、本件厚生諸費控除事業が福利厚生事業ではないことを明示している。
（二）　被告互助会の事業は会員掛金、県補助金その他収入によって運営され、その収入の使途、事業内容などについては互助会員の総意で決定される。愛知県の補助金も被告互助会の事業運営全体を対象に交付されるのであって、「本件厚生諸費控除事業のために」と特定して補助金を交付していること自体、極めて異様である。また、本件厚生諸費控除事業のみが全額、愛知県からの補助金によって実施されることも他に例がない。
（三）　さらに、県教委教職員課給与計算担当が「厚生諸費取扱いに関するＱ＆Ａ」を作成していることからも明らかなように、本件厚生諸費控除事業の実施主体は県教委に他ならない。
したがって、県教委は、本件厚生諸費控除事業を行うことにより、職員に対し、全額払いをしていないこととなるから、地公法二五条二項に違反する。
２　不当労働行為
地方公務員の職員団体には、労働組合法の適用は除外されているが（地公法五五条の二）、その職員団体の活動に対する経理上の援助は、不当労働行為の法理に照らして違法である。
厚生諸費には、組合費、組合扱いの団体保険掛金等が含まれており、組合費、組合扱いの団体保険掛金等の徴収・取りまとめ・送金等事務を被告互助会・県教委が負担していることは、組合活動に対する経理上の援助に当たり不当労働行為である。
各職員団体が自ら経費を負担し、自らの厚生諸費計算をしているとしても、各職員団体は、厚生諸費データが給与計算にリンクさせられるための一連の事務経費を負担せず、その費用は愛知県の予算から支出された補助金即ち県予算で賄われるのである。
被告らは、「個々人の厚生諸費の内訳は知り得ない」と主張するが、これは職員団体の「厚生諸費」各項目の性格を一切問わないまま、控除するということを意味し、職員団体の活動のための徴収金、例えば主任手当拠出金、選挙活動資金なども無条件に控除するというに等しい。
３　独占禁止法（以下「独禁法」という。）違反について（一）　振込先三口座のうち、Ｃ口座は厚生諸費控除用口座とされ、これの設置が事実上義務づけられているところ、Ｃ口座は東海銀行に限定されている。これは不公正な取引方法（昭和五七年六月一八日公正取引委員会告示一五号）④所定の差別対価である、不当に、ある事業者に対し取引の条件又は実施について有利な取扱いをすることに該当する。本件給与振込制度を利用する場合には、少なくともＣ口座は必ず東海銀行に開設せねばならず、この点、同銀行に対し有利な取扱いをしている。さらにＣ口座の開設を通じ、Ａ、Ｂ口座の開設についても東海銀行が他銀行に比して有利な立場に立つことになる。
（二）　また、不公正な取引方法⑩所定の抱き合わせ販売等である、相手方に対し、不当に、役務の供給に併せて他の役務を自己の指定する事業者と取引するよう強制することにも該当するものである。すなわち、厚生諸費控除の便宜を受けようとすると、東海銀行にＣ口座を開設せざるを得ず、東海銀行にＣ口座を開設しないときは厚生諸費控除のサービスを享受できない。
（三）　以上より、Ｃ口座を東海銀行に限定した本件厚生諸費控除制度は、独禁法に違反し違法である。
４　動機の不正
被告互助会の事業である本件厚生諸費控除制度を、仮に県教委が直接に自らの事務として遂行すれば、県教委が直接責任を問われることとなる。そこで、県教委はこれを回避するため、被告互助会の事業とし、右制度は一〇〇パーセント補助金で行われているのであるから、補助金の支出は動機において不正であり、資金補助行政において認められた裁量の限界を超え違法と解すべきである。
５　比例原則違反
補助金は税金より支弁されていることから、資金補助行政において節減できる金額は節減する必要があり、当然節減すべき額を節減しない補助金交付は比例原則に違反し、資金補助行政において認められた裁量権を越え違法と解すべきである（補助金等にかかる予算の執行の適正化に関する法律三条一項参照）。本件厚生諸費控除制度によって各職員団体へ団体保険掛金が振り替えられているが、各職員団体は団体保険を取り扱うことにより、各保険会社から所定のマージンを取得する一方で、各職員団体は、本件厚生諸費控除制度の導入準備費用及び維持・運行費用について応分の負担をしていない。
したがって、本件厚生諸費控除事業に対する補助金の支出は、節減できる額を節減しておらず、比例原則に違反し、資金補助行政において認められる裁量権を逸脱し違法である。
また、そのことを考慮せずに補助金を支出したことは、裁量権を逸脱したものであり、違法である。
（被告らの主張）
１　被告互助会は、共済条例四条において、「互助会の事業は、会員の掛金及び県費補助金その他の収入によって運営」し、「県は、互助会に対し毎年度予算の範囲内で補助金を交付する。」ことが規定されていること、また、被告互助会が福利厚生に関する事業を実施することを目的としていることなどから、愛知県は、その公益性に着目し、県費予算を計上して補助金を交付しているところである。したがって、愛知県が、被告互助会へ補助金を支出することは、違法な公金の支出ではない。
２　不当労働行為について


被告互助会がその福利厚生事業の一環として行っている本件厚生諸費振替制度は、被告互助会が特定の職員団体の組合費を徴収する目的で開発したものではなく、福祉貯金積立金を始め各学校の厚生諸費や各団体の厚生諸費を支払う教職員の便宜を図る目的で開発・運用されているものである。
また、職員団体は、いずれの団体でも、その構成員に厚生諸費（団体被保険掛金等）の振替を希望する者がいれば被告互助会と契約することができることとなっており（ただし、被告互助会が振替を行うに当たってその厚生諸費の計算や事務処理に要する経費は全て各加入団体が負担することになっている。）、その契約の締結の是非は各加入団体の判断であるから、特定の職員団体を対象とするものではない。
なお、厚生諸費の計算やデータ報告のための磁気テープ等の作成は、各加入団体が行い被告互助会に提出しているものであるので、愛知県は、厚生諸費の計算や事務処理には全く関与していない。さらに被告互助会においても福祉貯金積立金以外は各加入団体の厚生諸費の計算やデータ作成に関与しておらず各加入団体から提出されたデータ（磁気テープ等）を取りまとめ、電算会社に委託して事務処理をしているものであり、各加入団体の厚生諸費の内訳を知り得ないシステムである。
３　独禁法違反について
Ｃ口座は東海銀行に限定されているが、これは、県教委ではなく、被告互助会がその事務処理の必要性から限定したものである。
すなわち、東海銀行は、被告互助会の取扱銀行であり、福祉貯金の振替に便宜であり、同一銀行内のオンライン取扱いであるため正確かつ迅速に振替処理が可能である。また、被告互助会の事務処理能力に照らして、愛知県公立小中学校の教職員約三万六〇〇〇人の対象者について、統一的かつ迅速・正確な厚生諸費の振替事業を実施するためには、被告互助会の事務処理能力に照らすと、特定銀行に決めて事務を進めるのがより合理的である。仮にＣ口座を限定しない場合には、振替不能などのトラブル発生時に、原因究明・連絡調整等の事務処理が混乱することは必定である。さらに、その特定の金融機関を東海銀行としたことは、愛知県下に多数の支店網を有しており、総合的に見て会員等の利用の便宜に昀も適う金融機関であると思料されたからである。
以上より、Ｃ口座を東海銀行に限定したことは、独禁法に違反するものではない。
４　比例原則違反について
被告互助会は、本件厚生諸費振替制度を検討する際、被告互助会が福利厚生事業として取り扱っている福祉貯金を、同制度によって振り替えることを前提とし、この制度で互助会以外の収納団体のデータを取り扱うことによって経費が余分に掛かるか否かを、電算処理会社の担当者に確認し、費用は余分に掛からないことを確認した上、これを事業化している。
また、被告互助会は、各収納団体との間で、「厚生諸費振替事務に関する協定」を締結し、その中で、この協定に基づき発生する費用の全ては収納団体側で負担する旨定めており、現実に、本件厚生諸費振替制度において、各収納団体側が負担すべき費用を、被告互助会が負担した事実はない。
被告互助会が、本件厚生諸費振替事業の実施準備並びにその実施のために受領した補助金は、収納団体のデータを取り扱わなくとも被告互助会に発生する費用について申請し、その関係の費用の補助金として受領しているものであって、比例原則に反するとの事実はない。
第三　当裁判所の判断
一　原告団体の原告適格の有無
自治法二四二条の二第一項は、住民訴訟を提起できるものを、普通地方公共団体の住民に限定している。そして、自治法一〇条一項によれば、市町村の区域内に住所を有する者は、当該市町村及びこれを包括する都道府県の住民とするとされている。
原告らのうち、原告団体は、地公法五二条一項の職員団体であるが、法人格を有しておらず、いわゆる権利能力なき団体であると認められる。権利能力なき団体が、団体としての組織を備え、多数決の原則が行われ、構成員の変更にかかわらず団体が存続し、その組織において代表の方法、総会の運営、財産の管理等団体としての主要な点が確立し、かつ、その主たる事務所の所在地も明確になっていれば、その社会的存在も認められ、その活動も地方自治体の財務行為と無関係であるとはいえず（地方税法上、法人でない社団又は財団で代表者又は管理人の定めがあるものは、法人とみなされている（地方税法一二条）。）、住民訴訟の原告適格を有するものと解される。
職員団体は、地公法五三条二項により、主たる事務所の所在地（三号）、理事その他の役員に関する規定（五号）、同条三項に規定する事項を含む業務執行、会議及び投票に関する規定（六号）、経費及び会計に関する規定（七号）、解散に関する規定（十号）等が記載された規約を添えて人事委員会又は公平委員会に登録を申請することが要求されており、原告団体も、当然それら記載の規約を備えているはずであり、また、原告団体の主たる事務所の所在地は、別紙当事者目録記載の該当個所記載の肩書地であることが認められる。
したがって、原告団体は、権利能力なき団体としての社会的存在が認められ、かつ、その主たる事務所の所在地も明確で、いずれも、愛知県内にあるから、本件訴えについて原告適格が認められる。
二　請求第一項（説明会出席者に対し支払われた旅費、給与相当額の賠償請求）に
関する本案前の争点について
１　原告らは、本件訴えで本件給与振込制度及び本件厚生諸費振替制度の事務取扱説明会に要した旅費及び給与相当額の損害賠償を求めているから、説明会に出席した職員に対する旅費及び給与の支払を違法な公金の支出であるというものと解される。そして、原告らは、本件給与振込制度及び本件厚生諸費控除制度の導入準備事務に係る愛知県一九九四年度予算の支出を住民監査請求の対象としており、職員に対する前記旅費、給与の支払も準備事務に係る支出であるから住民監査請求を経ていると主張する。
２　証拠（甲一、二、二〇）によれば、本件監査請求に関し、以下の事実を認めることができる。
（一）　原告らが、愛知県監査委員に対して提出した、愛知県教育委員会事務局職員措置請求書と題する書面の内容は別紙監査請求書記載のとおりであり、「愛知県教育委員会は現在、公立小中学校教職員の給与振込・厚生諸費控除制度の導入準備を進めている。しかしこれには根拠規定たる条例等が制定されておらず、地方教育行政の組織及び運営に関する法律第二五条「事務処理の法令準拠」義務に違反するものである。また、給与振込事務は指定金融機関に委託契約し処理されるが、これも違法、不当な契約の締結にあたる。」との記載がある。（二）　原告らは、本件監査請求に際し、以下の事実証明書（自治法二四二条一項）を提出している。


（１）　「給与振込制度の導入について（案）」と題する書面（甲八の五の二）同書面には、本件給与振込制度の導入予定表が記載されており、同表には、県教委が、（平成七年）二月から、小中学校教職員に対する給与振込制度を導入するにあたって、（平成六年）六月から説明会を行うなどの準備内容が記載されている。（２）　「厚生諸費取扱の導入について」と題する書面（甲八の五の四）同書面には、厚生諸費取扱いの導入スケジュールが記載されており、そこには、（平成六年）六月から厚生諸費取扱説明会を行うなどの準備内容が記載されている。
（３）　「給与振込制度導入に関するＱ＆Ａの配布について」と題する書面（甲八の五の五）
同書面には、給与振込制度導入に関するＱ＆Ａが記載されており、「根拠規定は、いつ整備されるのですか？」という質問に対し、「根拠規定の整備は、平成七年二月給与振込実施までに行われます。平成七年二月給与振込実施に向け準備事務を進めます。」という回答の記載がある。
（三）　原告らは、平成六年一一月二日、愛知県監査委員に対し、本件監査請求につき自治法二四二条五項に基づき意見の陳述をしたが、その際、以下の陳述をしていることが認められる（甲二〇）。
「　今回の請求のポイントというのは二つありまして、一つは根拠規定を欠いたまま仕事が進められているということが一つ、もう一つは教育委員会予算が互助会に支出されて、それでもって厚生諸費控除システムが動かされているということです。
根拠規定を欠いたまま仕事が進められるということは、地方教育行政の組織及び運営に関する法律二五条に事務処理の法令準拠義務というのがありますが、根拠規定をもたない事務はしてはならないという規定があります。・・・・（中略）・・・・一二月に整備して二月に実施するからいいんだと、こう言いますが、今既にシステムの開発が進み、職員から募集を受け付け、来月からはテストランを行う、その辺はまさに根拠規定を欠いたままの事務処理ということです。給与の振込は東海銀行と委託契約が結ばれ、給与の振込事務については東海銀行が行いますが、その契約についても根拠規定を欠いている、そういう意味では法令準拠義務に違反しているということです。」
「　措置請求書と一緒に事実証明書というのをお出しして、説明書を付けておきましたが、それに沿ってお話させてもらいます。・・・・（中略）・・・・先ほども二月に振り込むまでに一二月に条例改定すればいいんだという話がありましたが、実際の仕事は既に六月の時点で始まっているということの証拠書類です。」「（監査委員）　それでは監査を求めている内容に入りますが、違法、不当として監査を求めておりますのは、先ほどいろいろ話はありましたが、公立小中学校教職員の給与振込事務を指定金融機関に委託する契約の締結、それから二つ目には愛知県教育職員互助会が行おうとしている公立小中学校教職員の厚生諸費控除事務に対する補助金の支出、この二点が違法、不当として監査を請求しているというふうに理解してよろしいですか。
（原告ら）そうです。」
３　本件監査請求において原告らが主張し、提出した書面を総合すると、原告らは、本件監査請求において、給与振込制度の導入準備行為をするにも条例などの根拠規定が必要であると主張し、本件給与振込制度及び本件厚生諸費振替制度の導入準備行為を問題視し、これについて監査を求めているものと認められる。しかしながら、原告らは、本件給与振込制度及び本件厚生諸費振替制度の導入準備行為の違法を主張するだけで、監査請求書、事実証明書、意見陳述のいずれにおいても、制度導入準備行為に伴い行われた財務会計行為のうち、どの行為の是正を求めているかについて具体的に主張していない。
以上からすると、原告らが、本件監査請求において制度の導入準備行為に関して監査の対象としたのは、県教委の事務の執行である本件給与振込制度及び本件厚生諸費振替制度の導入準備事務そのものであって、普通地方公共団体の事務監査請求（自治法一二条二項、七五条）の対象とすべきものであったと見るのが相当であり、本件給与振込制度及び本件厚生諸費振替制度の導入準備事務に関して行われる自治法二四二条一項列挙の財務会計行為をその対象とする趣旨であったとは解することができない。
４　また、仮に、本件監査請求において、原告らが本件給与振込制度及び本件厚生諸費振替制度の導入準備に要した費用の支出の監査を求めていたと解することができたとしても、本件給与振込制度及び本件厚生諸費振替制度の事務取扱説明会に要した旅費及び給与の支払について、相当額の損害賠償という請求が、住民監査請求を前置しているとは解されない。
住民監査請求においては、常に個々の財務会計行為を他の財務会計行為から区別できる程度に特定する必要はなく、複数の財務会計行為の性質、目的等に照らしこれらを一体と見てその違法又は不当性を判断するのが相当な場合には、当該複数の財務会計行為と他の財務会計行為とを区別できる程度に特定されていれば、住民監査請求における財務会計行為は特定されているものと解される。しかし、その場合に特定される複数の財務会計行為とは、特に原告が明示した場合等の特段の事情がある場合を除き、客観的に一体と見てその違法又は不当性を判断することができる範囲内に限られる。
原告らは、本件監査請求において、本件給与振込制度及び本件厚生諸費振替制度の導入準備に要した費用の支出は、右各制度の導入準備事務に関する法令の根拠を欠いたまま支出されたものであるから、違法であると主張しているが、右のような主張により一体と見てその違法又は不当性を判断するのが相当な財務会計行為とは、導入準備事務の適法性が当該財務会計行為の適法要件の一つになっている財務会計行為に限られると解する。なぜなら、原告らの右主張からすれば、原告らは、導入準備事務の違法性が確認されさえすれば、違法と判断される範囲内の財務会計行為について、監査を求めているものと解され、監査委員にもその限度で監査する義務を負わせるのが相当だからである。
しかしながら、原告らが、本件訴えにおいて対象とする職員に対する旅費の支払は旅行中の費用を償うための費用弁償という性格を有し、給与は労務に対する対価という性格を有し、職員が職務に従事した以上、支払を要するものであり、特に、職員に対する給与は、職員の労務総体に対する対価であり、個々に従事した職務や行政行為に対応して支払われるものでもない。
そして、仮に従事した職務に行政法規に反する点があったとしても、旅費や給与の支払をしなくてもよいことにはならないのであって、原因となる行為の違法は、旅費や給与の支払という財務会計行為の適法性に影響を及ぼさない。したがって、本件監査請求において、原告らが本件給与振込制度及び本件厚生諸費振替制度の導入準備に要した費用の支出の監査を求めていたと解することができたとしても、本件給与振込制度及び本件厚生諸費振替制度の説明会に要した旅費及び給与相当額の損害賠償という請求が、住民監査請求を前置しているとは解されない。


三　請求第二項（本件協定の履行等の差止め）に関する本案前の争点について１　原告らは、被告教育長に対して、愛知県公立学校教職員に関して、東海銀行との間に締結している給与の口座振込に関する協定の履行及び債務その他義務の負担を中止し、右協定期間経過後、協定の更新、更改をしてはならないとの裁判を求めている。
右請求は、自治法二四二条の二第一項の違法な財務会計行為の執行の差止めを求めるものと解されるから、適法な訴えであるためには、執行の差止めを求める対象が財務会計行為に該当すること、住民監査請求を経ていることの他、未だ執行がなされておらず、当該行為がなされることが確実さをもつて予測される場合であり、当該行為により自治体に回復困難な損害を生ずるおそれがあることを要する。
２　財務会計行為該当性について
前記争いのない事実等によれば、本件協定は、愛知県が教職員に対する給与の支払を教職員の口座に振り込む方法で行うについて、愛知県の行うべき口座振込業務を東海銀行に委託するというものである。東海銀行は、愛知県からの本件協定による委託に基づき、愛知県の公金を教職員の口座に振り込むが、右振込により給与が支払われ、公金を支出したとの法的効果を生ずるのであるから、本件協定に基づいて東海銀行に振込業務を行わせること、即ち協定の履行をさせることは、財務会計行為に該当するものということができる。原告らの訴えのうち、本件協定の履行の差止めを求める部分は、このような意味において給与などの公金の支出の差止めを求めるものと理解することができ、適法である。
また、本件協定は、愛知県と東海銀行との業務の委託に関する契約であるから、原則として委託者である愛知県は債務を負担しないところ、協定の第一〇条において、取扱手数料及びこれに係る消費税の負担について、東海銀行との間で別途協議することになっており、その支払義務を負担することもあう得るとされているので、本件協定による債務その他義務の負担の差止めを求める部分も、適法である。なお、前記争いのない事実等の二の５記載のとおり、現在は愛知県が取扱手数料及びこれに係る消費税の負担をしないこととされているが、現在、本件協定に従って給与振込業務が行われていること、契約外の協議により、負担も可能とされている現状から見て、一応当該行為がなされることが確実さをもって予測される場合に該当するというべきである。
３　被告教育長は、本件協定の更新・更改の差止めは、本件監査請求との同一性を欠くと主張する。
確かに、原告らは、本件監査請求において、本件協定の更新・更改については、明文をもって監査の対象とはしていない。
しかし、住民監査請求の対象から派生し又は後続することが当然予想される行為又は事実は、実質的には監査を求め、監査委員が実質的に監査を下したものと認められるのであるから、住民監査請求前置の要件は満たしているものと解される。そして、原告らは、本件監査請求において、本件協定については、協定の締結そのものが違法であると主張しているところ、同協定においては、争いのない事実等記載のとおり、更新することが原則とされていることからすると、協定の更新は、協定の締結から後続することが当然予想される行為であると解される。また、協定の更改は、新しい協定が成立することを意味するが、仮に本件協定が更改されたとしても給与振込事務は更改後の協定においてもその内容になるものと解されるから、その意味において、本件協定の締結から派生する行為であると認められる。４　小中学校教職員を除く愛知県公立学校教職員に対する住民監査請求を前置したか。
原告らは、小中学校教職員のみならず、愛知県公立学校教職員全体に関する本件協定の締結についても住民監査請求していると主張する。しかし、別紙監査請求書は、「愛知県教育委員会は現在、公立小中学校教職員の給与振込・厚生諸費控除制度の導入準備を進めている」という書き出しで始まっており、本件監査請求の対象が小中学校教職員の給与振込・厚生諸費控除制度の導入準備に関わる財務会計行為であることを窺わせる記載となっており、別紙監査請求書中に、特にその対象と異なる対象について監査を求めることを窺わせる記載はない。そして、事実証明書、意見陳述の記録によっても、その対象範囲が小中学校教職員を除く愛知県公立学校教職員の給与振込制度に関わる財務会計行為も含むものであることを窺わせる記載は認められない。
以上のことからすると、小中学校教職員を除く愛知県公立学校教職員に関する財務会計行為は、本件監査請求の対象に含まれていなかったと解するほかなく、原告らの右主張は採用することができない。
よって、本件協定の履行等の中止を求める訴えのうち、小中学校教職員を除く愛知県公立学校教職員に関して履行等の中止を求める訴えは住民監査請求を前置していないものとして不適法である。
５　既に執行が終わった財務会計行為について差止めを求める訴えは不適法であるから、小中学校教職員に関して本件協定の履行等の中止を求める部分のうち、本件口頭弁論終結の日までに執行された分の差止めを求めるは不適法である。なお、原告らは本件協定の履行等の中止を求める終期を特定していないが、職員に対する給与の支払という事柄の性質上、終期を明示していないからといって、特定を欠くものということはできない。
四　請求第三項、第四項（被告互助会に対する補助金の支出差止めと損害賠償等）
に関する本案前の争点について
１　小中学校教職員を除く愛知県公立学校教職員に対する住民監査請求を前置したか。
本件監査請求が、小中学校教職員を除く愛知県公立学校教職員に関する補助金の交付を含んでいないことは、前記三の４記載のとおりであり、被告互助会に対する補助金の支出の差止めを求める訴えのうち、小中学校教職員を除く愛知県公立学校教職員に関する部分、平成六年度に支出された被告互助会に対する本件厚生諸費振替制度に対する補助金三〇〇〇万円のうち、小中学校教職員に関するものを超える一一二七万七〇〇〇円の支払を求める訴えは、いずれも住民監査請求を経ていない訴えとして不適法である。
２　被告らは、原告らは平成六年度の被告互助会に対する補助金についてのみ住民監査請求をしており、平成七年度以降の補助金の支出の差止めを求める訴えは不適法であると主張する。