(一)　原判決は、被控訴人が昭和五九年一一月二三日に亡【Ａ】の前から行方をくらまし、昭和六〇年五月一四日に被控訴人によって協議離婚の届出がされた当時の事実として、ノンタンシリーズの続編を望んでいた被控訴人補助参加人（以下、単に「補助参加人」という。）が、被控訴人でも亡【Ａ】でもノンタンシリーズを描き継ぐことができる者が続編を制作すればよいとの考えから、亡【Ａ】に作品の試作を依頼したが、亡【Ａ】が補助参加人に持ち込んだノンタンの試作は補助参加人の採用するところとならず、その後持ち込まれたいくつかの絵本原稿についても同様であった旨を認定した（原判決六四頁一行目から八行目）。しかしながら、右認定は補助参加人の編集部員であった原審証人【Ｇ】の証言のみに依拠してなされたものであるが、同人は、被控訴人の家出後、ことある毎に被控訴人から、ノンタンシリーズの出版停止をする旨脅迫され、また、補助参加人を退職した後は、ノンタンのアニメーション、被控訴人作成のノンタンの絵本、その他ノンタンキャラクターに関するビジネスに深く関わり、被控訴人と特別密接な利害関係を有するに至っている。そして、同人の証言は、事実を歪曲あるいはすり替えし、随所に矛盾する点や曖昧な点、牽強付会があって、到底信を措くに足りず、極めて信憑性に乏しいものである。亡【Ａ】及び本訴訟の控訴人ら訴訟代理人全員は、平成二年六月二六日に【Ｇ】と面談したところ、その際、同人は、本件絵本(一)の原画と被控訴人の描いた原画を机上に並べ、両者は全く異なり本件絵本(一)の原画は被控訴人が描いていない旨を説明した。同人は、これらの内容について、原審における尋問の際、反対の趣旨を述べたり、覚えていない旨の証言を繰り返して、その態度を翻したものであり、同証言の信用性が相当に低下していることは明白である。
しかして、原審証人【Ｇ】の証言中の、亡【Ａ】に作品の試作を依頼し、亡【Ａ】が補助参加人にノンタンの試作を持ち込んだ旨の供述は虚偽であり、そのような事実は全く存在しない。これは、被控訴人の家出の数年後に、亡【Ａ】が補助参加人に新しい観点から発案した「しつけ絵本シリーズ」数点を持ち込んだ事実を、あたかも【Ｇ】が亡【Ａ】にノンタンシリーズの続編の試作を依頼したかのようにすり替え、亡【Ａ】にはノンタンシリーズの続編を描き継ぐ適性がないことを捏造したものである。被控訴人の家出後、被控訴人から脅迫されていた【Ｇ】は、被控訴人を宥めてノンタンシリーズの出版停止を免れるべく奔走しており、そのような時期に、続編の刊行を企画し、その作者を亡【Ａ】か被控訴人かのいずれかにしようと試作をさせるなどあり得べからざる事柄である。被控訴人が亡【Ａ】により提出されたとする甲第八三号証の１、２の真偽は不明である。そして、原判決は、前記の認定を根拠として、補助参加人としては、ノンタンシリーズの続編を描き継ぐ者として被控訴人を選択せざるを得なかったと認定し、亡【Ａ】が本件絵本(一)の創作者であれば、亡【Ａ】が補助参加人の求めに応じて提出した作品が、本件絵本(一)と共通性があり、一定の水準に達して、補助参加人に採用されるものがあるはずであると判断した（原判決七九頁四行目から八二頁一行目まで）が、その前提である、補助参加人が亡【Ａ】に作品の試作を依頼し、亡【Ａ】が補助参加人にノンタンの試作を持ち込んだ旨の認定が誤りである以上、右認定が誤りであることも明らかである。
仮に、被控訴人がノンタンシリーズの続編を描き継ぐ者としての適性を有しているとして選択されたのであれば、従前の作品と比べた場合の絵や作品としての完成度の劣化に対する言い訳でしかない「赤ちゃんシリーズ」と銘打った別物を作らなくともよかったはずであり、このようなシリーズを作ったこと自体、被控訴人が作家としての力量に不安を持っていたことへの対応にすぎない。この点につき、被控訴人は、被控訴人が本件絵本(二)①ないし③を刊行したことを挙げるが、本件絵本(一)と本件絵本(二)①ないし③とを比較すれば、後者は、前者において亡【Ａ】が描いていたふるえる線が粗雑であること等により、キャラクターの愛くるしさ等が表現されていないし、ストーリーも粗雑であって、両者は似て非なるものというべきである。
また、亡【Ａ】が、本件絵本(一)の続編を著作しなかったのは、その義理堅く温厚な性格からして、補助参加人に対し恩義を感じていたことから、自らはノンタン及びこれと同種の作品の制作をことさら避けていたものであり、また、被控訴人との婚姻生活の思い出の結晶ともいうべきノンタンシリーズを一人で制作することを心情的に潔しとしない点があったことは推測に難くない。なお、原判決は、亡【Ａ】が補助参加人に持ち込んだ「しつけ絵本シリーズ」数点（但し、持ち込んだ時期は、被控訴人の家出の数年後である。）について、内容が子供の世界ではなく、しつけ教育的な筋立てで親の喜びそうな視点から描かれており、ストーリーの展開や子供に対する見方が本件絵本(一)と対極的な違いがあり、補助参加人が絵本として出版するに足りる水準に達していないと判断された旨認定したが、右「しつけ絵本シリーズ」は、幼児のしつけ教育の一助とする目的で亡【Ａ】により発想されたもので、その元来の性格は幼児教育的なものであるから、ノンタンシリーズとは性格も目的も異なり、本件絵本(一)と対極的な違いがあることは当然であって、原判決が、このことを根拠として、補助参加人が絵本として出版するに足りる水準に達していないと認定したこと自体、筋が通らないこじつけである。


(二)　原判決は、補助参加人が、被控訴人と亡【Ａ】のいずれにノンタンの続編を制作して貰うか決めあぐねていた時期、双方に対し、他方がノンタンの続編を制作しても異議を述べない旨の文書の作成を依頼し、被控訴人はその作成を拒否したが、亡【Ａ】は、昭和六一年五月、被控訴人がノンタンの続編を描くことに同意するとともに、亡【Ａ】がノンタンシリーズのキャラクターに酷似した登場人物の絵本を新たに創作刊行する場合には事前に補助参加人に知らせ協議する旨の昭和六一年五月三一日付覚え書（甲第七七号証）を補助参加人に差し入れた旨を認定した（原判決六六頁一行目から九行目まで）うえで、もし、亡【Ａ】が本件絵本(一)の著作者であったならば、右覚え書を作成し、被控訴人によるノンタン制作に同意していることは、絵本作家としての自己の能力やこれまでに築いた地位を否定することにほかならず、自らの著作活動に枠を設ける右覚え書を作成することは理解し難い行為であると判断した（同八四頁七行目から八五頁三行目まで）。しかしながら、補助参加人代表者の亡【Ａ】宛て昭和六一年六月一七日付書簡（乙第五六号証の一、二）は、右覚え書が本件絵本(一)の出版社である補助参加人とともにその著作者である亡【Ａ】の共通の利益を守るものであることを強調して、右覚え書作成につき亡【Ａ】の理解を求めており、さらに、ノンタンが亡【Ａ】の画風で描かれており、亡【Ａ】が本件絵本(一)の著作者であることを率直に認めた記載がある。このことによれば、亡【Ａ】が本件絵本(一)の著作者であったならば、右覚え書作成が理解し難い行為であるとする原判決の判断が誤りであることが明白であり（なお、右覚え書には、補助参加人も押印している。）、さらに、昭和六一年六月一七日の時点で右覚え書が作成されてなかったことが認められるので、原判決の、右覚え書が昭和六一年五月に作成され、亡【Ａ】が被控訴人によるノンタン制作に同意したのも同月であるとの認定が誤りであることも明らかである。
(三)　原判決は、講談社発行の「たのしい幼稚園」及び「おともだち」、小学館発行の「めばえ」の挿し絵、カット、付録のイラスト、トーア出版企画株式会社を通じた衣料品等のキャラクターデザイン等の先行作品及び並行作品が被控訴人の作品であると認定し（原判決五〇頁一〇行目から五二頁二行目まで、五九頁四行目から六〇頁一一行目まで）、「わたしのあかちゃんえんじぇる」を除くこれらが亡【Ａ】が創作したものであるとする亡【Ａ】の主張を排斥している（同六九頁四行目から七六頁八行目まで）。
しかしながら、絵そのものを見れば、それらが被控訴人の制作であるかどうかは明白である。例えば、前記「おともだち」昭和四九年四月号に掲載された「へっこきよめさん」（甲第一九号証）の挿し絵が、その構図、人物の動き、馬その他描かれている絵の一つ一つを見ても、書き慣れたプロの作品であり、かつ、亡【Ａ】の作品である「はまぐり姫」（乙第二四、第五九号証）、「瓜子姫」（乙第二五、第六〇号証）と同一の作風の流れにあることが明らかである。また、原判決は、先行作品及び並行作品に「【Ｈ】」のペンネームが使用された点につき、少女漫画家が複数の出版社で掛け持ちで仕事をすることがタブーとされており、既に「【Ｉ】」のペンネームで小学館の「めばえ」に作品を発表した被控訴人が、講談社用のペンネームとして「【Ｈ】」を用いたとの認定をしている（原判決七〇頁五行目から一〇行目まで）が、右のタブーを配慮したのであれば、「【Ｊ】」の名で十分こと足りるものであり、亡【Ａ】のペンネームの一部である「【Ｈ】」を用いる必要はない。右の「【Ｈ】」のペンネームが使用されていることは、それが亡【Ａ】の作品であることを示している。さらに、原判決は、「【Ｋ】」の表示につき、絵は自分が描いたものの、被控訴人の権利を持たせる意味で付したとの亡【Ａ】の供述が、被控訴人のペンネームや「<Ｃ>【Ｉ】」の表示が既に付されている故に趣旨不明であるとする（原判決七一頁四行目から一〇行目まで）が、カット絵などに自らの著作であることを示すため、著作者がいわば「花押」や「サイン」代わりとなる表示を用いることが多々あることを看過したものである。
そして、原判決は、右の認定を前提として、先行作品及び並行作品と本件絵本(一)との表現、登場する動物等の共通点を挙げるとともに、本件絵本(一)刊行前の亡【Ａ】の作品中に本件絵本(一)と共通点を有するものと認められる作品を見い出すことができないとして、被控訴人が本件絵本(一)の著作者であることの根拠としたが（原判決八八頁六行目から九四頁八行目まで）、先行作品及び並行作品が亡【Ａ】の制作したものであるから、それらと本件絵本(一)との共通点の存在は、本件絵本(一)が亡【Ａ】の著作であることを意味するものである。(四)　原判決は、本件絵本(一)の著作者の認定をするに当たって、本件絵本(一)の創作的表現の核心部分は、扱うテーマやストーリーを構想し、これを具体的に表現する絵柄やその配置、配色の決定及び文字記述部分にあり、これらを創作した者が著作者たり得るものであって、単に決められた色を塗ったり、輪郭線の仕上げをするに止まる場合は、単なる補助作業であって著作物の創作行為とは評価できないとし（原判決七八頁五行目から一〇行目まで）、これを前提として、本件絵本(一)の著作者が被控訴人である旨認定しているが、この前提自体が誤りである。すなわち、テーマ、ストーリー、絵柄、配置、配色及び文字記述部分は、絵本創作の主要な要素の一部ではあるが、その全部でないことはもとより、主要な要素でさえない。絵本の創作における昀重要な要素は絵そのものの描出行為であり、これを除いては絵本の創作はあり得ない。絵本においては、どのような絵が描き出されたかということが創作の成果なのであって、その他はこれに比べれば付随的なものにすぎない。本件絵本(一)についていえば、主人公のキャラクターであるノンタンが、これを見る幼児の目にいかに可愛らしいかを直接に訴える絵そのものが創作である。
したがって、原判決の前記認定判断は全くの誤りであり、本件絵本(一)の創作的表現の核心部分は、キャラクターを描くことにあるものである。そして、毛筆を用いてノンタンを描くことは、亡【Ａ】にのみなし得たことである。


(五)　原判決は、本件絵本(一)①及び⑩の原画（甲第四八号証の１、２）、本件絵本(一)①ないし③が発行される前に補助参加人に提出された絵コンテ（甲第九七、第一一五、第一一六号証）にそれぞれ被控訴人の筆跡と認められる記載があり、かつ、絵コンテの一部（甲第九七号証）が被控訴人の私物をまとめた段ボール中に納まっていた旨を認定する一方で、亡【Ａ】が創作した絵コンテ（乙第三〇号証）につき、絵についても文字部分についても鉛筆の下書きが一旦消されたうえで作成された跡が窺えるから、編集者との打合わせや原画作成のため使用された当時とは異なるものとしている（原判決九四頁九行目から九六頁五行目まで）。しかしながら、右の原画には、亡【Ａ】の文字もある。また、原審における被控訴人本人尋問において、被控訴人は、「絵コンテ」とは、甲第九二号証の二番目の絵を指し、人が見ても解らないような描き方のものと供述しており、原判決が絵コンテと認定したようなものを被控訴人自身は絵コンテとはしていない。被控訴人の家出後に荷物をまとめたのは亡【Ａ】であるところ、甲第九七号証には、その裏に被控訴人の日記的な記載があったために、被控訴人の私物用段ボールに入れた可能性があり、その絵コンテが誰によって描かれたかを明らかにする証拠はない。
さらに、原審における亡【Ａ】本人尋問において、亡【Ａ】が供述するように、絵コンテは、ストーリーが決まった後、画用紙に鉛筆で絵を描き、良い線のみフェルトペンで描くという作業をしたものであり、残された鉛筆書きの線や消された鉛筆書きの線があることは当然であって、原判決の乙第三〇号証についての判断は、本件絵本(一)の制作過程を理解していない。(六)　原判決は、本件絵本(一)の出版のための【Ｇ】との打合わせの際に、亡【Ａ】が同席しても、作品に対する意見等は専ら被控訴人が述べていた旨を認定する（原判決九九頁一行目から三行目まで）が、この認定は、前記のとおり信用し難い原審証人【Ｇ】の証言に基づくものであり、事実に反する。亡【Ａ】と被控訴人との往復書簡（甲第九四、第九五号証）からは、被控訴人の海外旅行中、亡【Ａ】が補助参加人との打合わせを繰り返し、絵を修正する等の行為をしていることが認められる。
(七)　補助参加人との出版契約書のうちの昀初のものである昭和五一年八月一日付けの本件絵本(一)①ないし③についてのものは、契約当事者たる著作権者の欄に亡【Ａ】だけが記載されていたところ、原判決は、これを被控訴人が認識していたかどうか疑わしいとする（原判決九九頁四行目から八行目まで）が、何ら証拠に基づかない判断である。
(八)　原判決は、被控訴人が筆を用いて輪郭線を仕上げていた旨を認定している（原判決一〇〇頁一行目から四行目まで）が、被控訴人の供述以外の証拠はなく、事実に反する。
(九)　原判決は、絵の具の配合、色塗り、輪郭線を引くことを亡【Ａ】がしていたとしても、それが補助的作業であると断定している（原判決一〇一頁一〇行目から一〇二頁五行目まで）が、絵の具の配合は、絵画一般について色を決める決定的な要素であり、また本件絵本(一)では輪郭線が絵の雰囲気、キャラクターの善し悪しを決める重要な要素であって、右判断は誤りである。３　仮に、被控訴人が本件絵本(一)の著作者であったとしても、亡【Ａ】は本件絵本(一)の作成に関与協力しており、かつ、被控訴人と亡【Ａ】とは、両名を共著者として表示することを合意していたのであるから、被控訴人から亡【Ａ】に本件絵本(一)の著作権の二分の一の共有持分権を譲渡する合意があったと見るべきである。
三　被控訴人の主張
１(一)　控訴人らは、原判決が、「二人でノンタン」（乙第一号証）の記述内容を何らの理由も示さず等閑視した誤りがあると主張する。しかしながら、株式会社文芸春秋出版部の【Ｆ】が「二人でノンタン」の出版を企画したのは、ベストセラーとなった本件絵本(一)が夫婦である亡【Ａ】と被控訴人との共同著作に係るものとして社会的に注目されたからであり、したがって、【Ｆ】の執筆依頼が、本件絵本(一)が亡【Ａ】と被控訴人との共同著作であるとの前提に立つものであること、また、そのことは、当然、亡【Ａ】及び被控訴人に了解されており、同人らが、かかる【Ｆ】の意図に沿って「二人でノンタン」を執筆したものであることは、いずれも疑問の余地がない。そして、「二人でノンタン」の企画意図が右のようなものである以上、その記述内容は、本件絵本(一)が亡【Ａ】と被控訴人との共同著作であるとの建前を維持し、強調する一方で、これと抵触しない部分においては、ある程度の脚色、誇張はあるものの、ほぼ何らかの具体的事実に即したものであること、すなわち、「二人でノンタン」は事実と虚構とが入り交じった著作物であることは明らかである。また、そのことは、「二人でノンタン」の執筆当時、亡【Ａ】と被控訴人との夫婦仲が円満であったか否かとは無関係のことである。したがって、「二人でノンタン」における本件絵本(一)の内容、特にその創作過程の描写によって、亡【Ａ】が本件絵本(一)の創作に関与したと認めることはできない。
原判決が、「二人でノンタン」につき、夫婦絵本作家としてできあがったイメージを所与の前提として著述されたものと認定した（原判決九七頁一〇行目から九八頁三行目まで）のは、以上の趣旨を示すものであり、「二人でノンタン」の記述内容のうち、少なくとも、本件絵本(一)の創作過程又はその創作者に関する部分の証明力を否定したものであることが明らかであって、その認定及びこれに基づく証拠評価に誤りはなく、何らの理由も示さず等閑視したものでもない。(二)　控訴人らは、原判決が、ＮＨＫのテレビ番組を録画したビデオテープ（検乙第二号証）についても、何らの理由も示さず、これを等閑視した誤りがあると主張する。
しかしながら、同ビデオテープの内容に照らして、同テレビ番組が、本件絵本(一)を共同で創作した夫婦作家という既成の対外的・社会的イメージに依拠し、かつ、それに沿って企画・取材されたものであること、亡【Ａ】及び被控訴人もその意図に沿ってインタビュー及び創作状況の撮影に応じたことは明らかであって、同テレビ番組の内容、特にその創作過程の描写によって、亡【Ａ】が本件絵本(一)の創作に関与したと認めることができないことは、右(一)の「二人でノンタン」の場合におけると同様である。


なお、控訴人らは、同番組には、亡【Ａ】が筆をとって描写している場面が随所にあり、亡【Ａ】が本件絵本(一)の著作者であることを示していると主張するが、その場面は、亡【Ａ】がＮＨＫの担当者の要望に応じて、その企画意図を可視的に表現すべく撮影させたものであって、実際の絵本の原稿を描いているものではない。
２(一)　控訴人は、ノンタンシリーズの続編を望んでいた補助参加人が、被控訴人でも亡【Ａ】でもノンタンシリーズを描き継ぐことができる者が続編を制作すればよいとの考えから、亡【Ａ】に作品の試作を依頼したが、亡【Ａ】が補助参加人に持ち込んだノンタンの試作は補助参加人の採用するところとならず、その後持ち込まれたいくつかの絵本原稿についても同様であった旨の原判決の認定を非難し、この点についての原審証人【Ｇ】の証言につき、同人が、補助参加人の編集部員として、被控訴人から本件絵本(一)の著作者、著作権者としての要求を受けていたこと（控訴人らの「脅迫」との表現は、実態を見誤らせる意図的な表現であって不当である。）や、ノンタンキャラクターに関するビジネスに深く関わり、被控訴人と密接な利害関係を有することを挙げて、信憑性に乏しいものであると主張する。
しかしながら、右のような事実があるからといって、同人の証言の信用性を一律に否定することができないことは当然であり、むしろ、その証言全体を見れば、大筋において不合理・不自然な点はなく、客観的事実や関係証拠に照らして高い信用性が認められるものである。控訴人らは、平成二年六月二六日に（本件本訴事件が第一審裁判所に係属した直後である。）、亡【Ａ】及び控訴人ら訴訟代理人が【Ｇ】と面談した際、同人が、本件絵本(一)の原画と被控訴人の描いた原画を机上に並べ、両者は全く異なり本件絵本(一)の原画は被控訴人が描いていない旨を説明したとも主張するが、仮に同人がそのような説明をしたとすれば、同人からその旨の書面を徴求する等、弁護士たる同代理人らにおいて、当然に講じて然るべき証拠の保全のための措置がされていないことに鑑みて、【Ｇ】がそのような説明をしたことは極めて疑わしい。
そして、補助参加人が、ベストセラーとなったノンタンシリーズの続編の刊行を強く希望し、亡【Ａ】と被控訴人のいずれであるにせよ、ともかくその続編を描き継がせるべく相当の努力をしたことは当然であり、亡【Ａ】に対し作品の試作を依頼したことに不自然な点はなく、かつ、亡【Ａ】は、これに応じて「ノンタンのあかいじどうしゃ」（甲第八三号証の１、２）を提出したものである。また、控訴人らは、亡【Ａ】が補助参加人に持ち込んだ「しつけ絵本シリーズ」数点について、しつけ教育的な筋立てで親の喜びそうな視点から描かれており、ストーリーの展開や子供に対する見方が本件絵本(一)と対極的な違いがあり、補助参加人が絵本として出版するに足りる水準に達していないと判断された旨の原判決の認定に対し、右「しつけ絵本シリーズ」は、幼児のしつけ教育の一助とするもので、ノンタンシリーズとは性格も目的も異なり、本件絵本(一)と対極的な違いがあることは当然であると主張するが、補助参加人の指向がしつけ教育などとは対極にある絵本であることは、亡【Ａ】としても【Ｇ】との継続的な接触を通じて知悉していたはずであるのに、該「しつけ絵本シリーズ」を補助参加人に持ち込んだのは、同人がノンタンシリーズに描かれた世界を創造する資質にかけていたからにほかならない。
被控訴人がノンタンシリーズを描き継いだことに関して、控訴人らは、「赤ちゃんシリーズ」が作家としての力量に不安を持っていたことへの対応であると主張するが、被控訴人は、本件絵本(一)に続く作品として本件絵本(二)①ないし③を創作しているのであるから、右主張は前提を欠く。被控訴人が「赤ちゃんシリーズ」を刊行したのは、想定対象読者を拡げようとする補助参加人の販売方針に由来するものである。
控訴人らは、亡【Ａ】が、本件絵本(一)の続編を著作しなかった理由として、亡【Ａ】が補助参加人に対し恩義を感じて、ノンタン及びこれと同種の作品の制作をことさら避けていたとか、被控訴人との婚姻生活の思い出の結晶ともいうべきノンタンシリーズを一人で制作することを心情的に潔しとしなかった等と主張するが、かかる主張は、亡【Ａ】が、本件絵本(一)⑩の模倣としかいいようのない「ボールがポン」という絵本を他社から刊行したことに照らして、根拠がないことは明らかである。
(二)　控訴人らは、亡【Ａ】において、被控訴人がノンタンの続編を描くことに同意するとともに、亡【Ａ】がノンタンシリーズのキャラクターに酷似した登場人物の絵本を新たに創作刊行する場合には事前に補助参加人に知らせ協議する旨の昭和六一年五月三一日付覚え書（甲第七七号証）を補助参加人に差し入れたことにつき、原判決が、亡【Ａ】が本件絵本(一)の著作者であったならば、被控訴人によるノンタン制作に同意していることは、絵本作家としての自己の能力やこれまでに築いた地位を否定することにほかならず、自らの著作活動に枠を設ける右覚え書を作成することは理解し難い行為であると判断したことに対し、補助参加人代表者の亡【Ａ】宛て昭和六一年六月一七日付書簡（乙第五六号証の一、二）の記載を根拠に、原判決の右判断が誤りである旨主張する。
しかしながら、右覚え書は、原判決の認定するとおり、亡【Ａ】が本件絵本(一)⑩の模倣である「ボールがポン」という絵本を他社から刊行したことを契機として、そのような事態の再発を懸念した補助参加人が徴求したものであることは明らかであり、補助参加人代表者の書簡の文言は、亡【Ａ】の矜持を損なわないよう配慮しつつ、そのようなことを二度としないよう約束して貰うために、周到に意図されたものであって、その記載をそのまま根拠とする控訴人らの主張は理由がない。
(三)　控訴人らは、先行作品及び並行作品が亡【Ａ】が創作したものであると主張する。


しかしながら、控訴人らがその根拠とする「へっこきよめさん」（甲第一九号証）の挿し絵についていえば、亡【Ａ】の作品である「はまぐり姫」（乙第二四、第五九号証）、「瓜子姫」（乙第二五、第六〇号証）等において事物の輪郭線がすっきりしたきれいな線であるのとは異なり、輪郭線はすべてかすかにふるえ、太い部分や細い部分がある等、本件絵本(一)の輪郭線に相通じる特徴が明確に看取できるのみならず、人物、クモ、ネズミ、猫、馬、鳥等に着目しても、「へっこきよめさん」のそれらは、本件絵本(一)に近似して愛らしいが、リアリティに欠けるのに対し、亡【Ａ】の描く魚（はまぐり姫）、鳥（はまぐり姫、瓜子姫）、虎（はまぐり姫）、ウサギ（同）、馬（同）、リス（同）は、数段上手でリアリティに富んでおり、双方に共通性・連続性を窺うことができない。また、控訴人らは、「【Ｈ】」のペンネームが使用されていることは、それが亡【Ａ】の作品であることを示しているとか、「【Ｋ】」の表示が「花押」や「サイン」代わりとなる表示である等と主張するが、控訴人らが亡【Ａ】の創作であると主張する作品には、「【Ｋ】」の表示がなかったり、「【Ｉ】」、「【Ｌ】」等のペンネームを用いたものもあり、その主張は一貫しない。また、「【Ｈ】」は、被控訴人自身のニックネームであり、私的な書簡（甲第九九号証の一ないし七）においても、被控訴人を指すものとして用いられている。(四)　控訴人らは、絵本の創作における昀重要な要素は絵そのものの描出行為であり、本件絵本(一)の創作的表現の核心部分は、ノンタンのキャラクターを描くことにあると主張するが、独自の見解にすぎない。
(五)　控訴人らは、本件絵本(一)①及び⑩の原画（甲第四八号証の１、２）に亡【Ａ】の文字もあると主張するところ、仮に亡【Ａ】のものと認められる文字があるとしても、亡【Ａ】が被控訴人の制作を手伝った際に何らかの原因で生じたものにすぎない。
また、控訴人らは、絵コンテ（甲第九七号証）が被控訴人の手になるものではないかのように主張するが、その下手な絵柄が亡【Ａ】の手になるものではないことは明白であるし、書き込まれた文字は被控訴人の筆跡であり、被控訴人の私物をまとめた段ボール中に納まっていたことを併せ考えれば、被控訴人の描いたものであることが明らかである。
さらに、控訴人らは、絵コンテ（乙第三〇号証）につき、絵コンテは、ストーリーが決まった後、画用紙に鉛筆で絵を描き、良い線のみフェルトペンで描くという作業をしたものであり、残された鉛筆書きの線や消された鉛筆書きの線があることは当然であるとして、原判決の認定を非難するが、同絵コンテには、被控訴人の手になる文字や絵が消された痕跡が残っていて、昀初に描いたのが被控訴人であることが認められるのであるから、控訴人らの右主張は的外れである。(六)　控訴人らは、亡【Ａ】と被控訴人との往復書簡（甲第九四、第九五号証）から、被控訴人の海外旅行中、亡【Ａ】が補助参加人との打合わせを繰り返し、絵を修正する等の行為をしていることが認められると主張するが、同書簡からは、亡【Ａ】が被控訴人の意向を補助参加人に伝達しているにすぎないことが認められるものである。
(七)　控訴人らは、補助参加人との昭和五一年八月一日付出版契約書の契約当事者たる著作権者の欄に亡【Ａ】だけが記載されていたことを被控訴人が認識していたかどうか疑わしいとする原判決の認定を非難するが、独自の見解である。(八)　控訴人らは、被控訴人が筆を用いて輪郭線を仕上げていた旨の原判決の認定を、被控訴人の供述以外の証拠がなく事実に反すると主張するが、被控訴人の供述のほか、原判決の摘示する【Ｍ】の回答書（甲第四四号証の２の１）により、該事実は十分に認められる。
(九)　控訴人らは、絵の具の配合、色塗り、輪郭線を引くことを亡【Ａ】がしており、それが絵本ないし本件絵本(一)において決定的な要素であるとして、それらを補助的作用とした原判決の判断を非難するが、亡【Ａ】が本件絵本(一)の制作に関与していたとしても、絵コンテ後の作業のごく一部にすぎない補助的作業としてであり、しかもそれが、本件絵本(一)のうちのどれについてどの程度あったかも明らかではないから、原判決の判断に誤りはない。
３　被控訴人から亡【Ａ】に対し、本件絵本(一)の著作権の二分の一の共有持分権を譲渡する合意があったとの控訴人らの主張は争う。
理　　　　　　　由
一　当裁判所も、被控訴人の控訴人らに対する本訴請求は理由があり、控訴人らの被控訴人に対する反訴請求は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり、付加、訂正し、控訴人らの当審における主張に対し後記二のとおり判断するほかは、原判決理由欄と同じであるから、これを引用する。
１　原判決五九頁一行目の「本件絵本(一)の」の次に「印税は、」を加える。２　同六六頁四行目の「他方亡【Ａ】は、」から九行目までを、「他方亡【Ａ】は、亡【Ａ】がノンタンシリーズのキャラクターに酷似した登場人物の絵本を新たに創作刊行する場合には、事前に補助参加人に知らせ協議する旨の「覚え書」、並びに被控訴人がペンネームを【Ｎ】として、ノンタンあそぼうよシリーズの続刊及びこのシリーズに登場するその他のキャラクターを使った絵本を新たに創作刊行することを認める旨の「覚え書」を、いずれも作成日付を昭和六一年五月三一日として、同時に作成し、補助参加人に差し入れた（成立に争いのない甲第七七号証及び丁第一号証）。」に改める。


３　同八二頁二行目から八三頁七行目までを、次のとおりに改める。「(2)　また、前記一１(三)(2)のとおり、亡【Ａ】は、同人がノンタンシリーズのキャラクターに酷似した登場人物の絵本を新たに創作刊行する場合には、事前に補助参加人に知らせ協議する旨の「覚え書」、並びに被控訴人がペンネームを【Ｎ】として、ノンタンあそぼうよシリーズ（ノンタンシリーズ）の続刊及びこのシリーズに登場するその他のキャラクターを使った絵本を新たに創作刊行することを認める旨の「覚え書」を補助参加人に差し入れている。これに関して、控訴人らは、反訴再抗弁２のとおり主張し、原審における亡【Ａ】本人尋問の結果中には、右両「覚え書」は、被控訴人の補助参加人に対する反訴再抗弁２記載内容の申入れのため、補助参加人としては、新たなノンタンを出版せざるを得なくなり、後になって辻褄を合わせるために補助参加人から求められて作成した旨、時期の点を除いて右主張に沿う供述がある。しかしながら、右両「覚え書」の作成時期は必ずしも明確ではないものの（前記一１(三)(2)のとおり、両「覚え書」の作成日付は昭和六一年五月三一日であるが、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第五六号証の１の内容及び作成日付から見て、現実には同年六月一七日以降に作成されたとも考えられ、他方、反訴再抗弁２においては、昭和六〇年秋ころの事実として主張されており、亡【Ａ】は作成時期は覚えていない旨供述する。）、前掲甲第二八号証によれば被控訴人の創作したノンタンの続編の昀初の絵本である本件絵本(二)①が昭和六一年八月に出版されていることが認められることに照らして、反訴再抗弁２の主張は、時期の点で整合しないことが明らかであるし、また、その点は措くとしても、補助参加人が、新たなノンタン（前掲甲第二九ないし第三九号証によれば、本件絵本(二)②ないし⑫の出版は昭和六二年八月以降であることが認められるので、具体的には本件絵本(二)①のことを指すものと認められる。）を出版してしまったための辻褄合わせであれば、被控訴人に新たな創作刊行を認めた「覚え書」において、その対象を本件絵本(二)①に特定するか、そうでなくともノンタンの続編を対象とすれば足りるはずであるのに、現実には、ノンタンの続編のみならず、ノンタンシリーズに登場するその他のキャラクターを使った絵本まで含む広範囲のものとされていることに照らすと、亡【Ａ】の供述する右両「覚え書」の作成経緯は信用し難く、また、反訴再抗弁２の主張も採用し難い。」
４　同八四頁三行目の「亡【Ａ】が」の次に「ノンタンシリーズのキャラクターに酷似した登場人物の絵本を新たに創作刊行する場合には、事前に補助参加人に知らせ協議する旨の」を、同四行目の「認められ、」の次に「同」をそれぞれ加え、同五行目の「認められるから、」から六行目までを「認められる。」に改める。
二　控訴人らの当審における主張について
１　原判決の証拠の採否に重大な誤りがあるとの主張（控訴人らの主張１）につ
いて
(一)　控訴人らは、原判決には、本件絵本(一)の著作者の認定をするに当たって「二人でノンタン」（乙第一号証）の記述内容を何らの理由も示さず等閑視した誤りがあるとしたうえ、その執筆時期である昭和五四年初夏ころから昭和五七年四月までの間は、亡【Ａ】と被控訴人との夫婦仲も円満であって、「二人でノンタン」中に虚偽の内容を著述する必要は全くなく、また、そこに記述されたエピソードについては、他の証拠からも事実であることが確認できるものであり、さらに、本件絵本(一)の創作過程の描写は、細部にわたり、実際にあったことでなければ書き得ない迫真性を有していることからも、「二人でノンタン」に既述された内容が事実に即したものであることが理解されると主張する。しかしながら、亡【Ａ】及び被控訴人が「二人でノンタン」を著すに至った経緯、株式会社文芸春秋出版部の【Ｆ】からその著述を勧められた時期が昭和五四年初夏ころであったこと、当時は本件絵本(一)①から同⑦までが既に出版され、その売行きも好調であったことは前示（原判決五四頁九行目から五五頁一行目まで、五八頁六行目から七行目まで、六一頁一行目から四行目まで）のとおりであり、これらの事実によれば、株式会社文芸春秋によるその出版の意図が、好評の絵本シリーズの共著者である夫婦絵本作家のエピソードや、同人らによる本件絵本(一)の創作の様子などを、読者が楽しく読めるような内容として紹介することにあり、本件絵本(一)が亡【Ａ】と被控訴人との共同著作であることを前提とするものであること、亡【Ａ】及び被控訴人はそのことを了解し、その意図に沿って「二人でノンタン」の執筆を行ったものであることが推認できる（このことは、「二人でノンタン」（乙第一号証）の「あとがき」や、「二人でノンタン」というタイトルそのものからも窺うことができる。）。そして、そうであるとすれば、「二人でノンタン」の内容は、原則的には、実際にあったことにある程度の潤色や誇張を施したものであるものの、本件絵本(一)の創作過程又はその創作者に関する部分においては、実際の事実に忠実であることよりも、本件絵本(一)が亡【Ａ】と被控訴人との共同著作であるとの建前を維持することが優先したであろうことはたやすく推認されるところである。
「二人でノンタン」の内容が右のようであることは、その出版の意図に基づくものであり、読者にもある程度は想像がつくことであるから、虚偽の記載として非難される程のものではないし、また、「二人でノンタン」の執筆当時、亡【Ａ】と被控訴人との夫婦仲が円満であったとしても、そのことが「二人でノンタン」の内容が右のようなものであることを左右するに足りるものではない。そうすると、「二人でノンタン」の内容のうち、少なくとも本件絵本(一)の創作過程又はその創作者に関する部分については、控訴人らの主張するような事実に即したものであるとは即断できず、これに沿った認定をしないことをもって証拠評価の誤りとすることはできない。
(二)　検乙第二号証のビデオテープに係るＮＨＫのテレビ番組は、その放映日である昭和五七年五月六日が「二人でノンタン」の出版後間もない時期であること、また、その内容からみて、亡【Ａ】及び被控訴人の出演部分が「二人でノンタン」に描かれた夫婦絵本作家というイメージで構成されていることが明白であり、少なくとも本件絵本(一)の創作過程又はその創作者に関する部分（創作の様子としてビデオで紹介された部分を含む。）が事実に即したものと認められないことは右(一)と同様である。


(三)　なお、乙第五一ないし第五五号証によれば、雑誌「主婦の友」昭和五六年九月号（同月一日発行）、同「Personal」昭和五七年初夏号（同年四月一日発行）、同「マミール」第一一巻九号（昭和五七年九月一日発行）、同「ノンノ」（昭和五七年八月二〇日発行）、同「クロワッサン」（昭和五七年五月一〇日発行）に、被控訴人及び亡【Ａ】に対するインタビューを交えて本件絵本(一)を紹介した記事が掲載されていること、同人らは、右インタビューに対し、本件絵本(一)が同人らの共著であることを前提とする発言をしていることが認められるが、右各雑誌の発行時期が「二人でノンタン」の出版の前後であることに照らし、その発言のうちの本件絵本(一)が同人らの共著であるとする部分が事実に即したものと認められないことも右(一)と同様である。
２(一)　亡【Ａ】による続編の試作の事実が存在しない等の主張（控訴人らの主張２(一)）について
控訴人らは、補助参加人が亡【Ａ】に作品の試作を依頼し、亡【Ａ】が補助参加人にノンタンの試作を持ち込んだとの事実が存在しないとして、縷々主張するが、原審証人【Ｇ】のこの点に関する証言に特段不自然なところはなく、同人が、経済的に被控訴人と密接な利害関係を有するに至っているとしても、その証言が信用できないとする理由はない。
また、成立に争いのない甲第七一ないし第七六号証の各絵コンテの文字部分の亡【Ａ】の筆跡と対照すると、甲第八三号証の２の絵コンテの文字部分は亡【Ａ】の筆跡であることが認められ、このことに照らせば、甲第八三号証の１、２の全体が亡【Ａ】の作成に係ることが推認される。そして、右甲第八三号証の１、２及び原審証人【Ｇ】の証言並びに弁論の全趣旨によれば、前示（原判決六四頁一行目から八行目まで）のとおり、昭和六〇年五月ころ、ノンタンシリーズの続編を望んでいた補助参加人が、亡【Ａ】に作品の試作を依頼したが、亡【Ａ】が補助参加人に持ち込んだノンタンの試作（甲第八三号証の１、２）は補助参加人の採用するところとならなかったとの事実を認めることができる。
しかして、右事実と、その後に亡【Ａ】が補助参加人に持ち込んだ「しつけ絵本シリーズ」（前掲甲第七一ないし第七六号証）がやはり採用されなかった事実、並びにそれに関連する前示（原判決八〇頁三行目から一〇行目まで）認定の事実が存在する場合に、それに対して、仮に亡【Ａ】が本件絵本(一)の創作者であれば、亡【Ａ】が補助参加人の求めに応じて提出した作品が、本件絵本(一)と共通性があり、一定の水準に達して、補助参加人に採用されるものがあるはずであるとの判断（原判決七九頁四行目から八二頁一行目まで）に至ることは極めて当然であり、この判断に対する控訴人らの非難は理由がない。
なお、控訴人らは、右「しつけ絵本シリーズ」について、ノンタンシリーズとは性格も目的も異なり、本件絵本(一)と対極的な違いがあることは当然であるから、このことを根拠として、補助参加人が絵本として出版するに足りる水準に達していないと認定したことは筋が通らないとも主張するが、右「しつけ絵本シリーズ」が水準に達しないと判断された理由が、本件絵本(一)と対極的な違いがあったことのみに止まらないことは前示（原判決八〇頁三行目から一〇行目まで）認定のとおりであるのみならず、補助参加人が、出版社として絵本に対して求める基準が、その性格や目的を包含したものであること（例えば、基準設定のうえで、ノンタンシリーズのような性格の絵本を高く評価し、その対極にあるものを低く評価するようなこと）は当然であって、右「しつけ絵本シリーズ」が補助参加人の採用するところとならなかった以上、かかる点も含めて、補助参加人が絵本として出版するに足りる水準に達していなかったと判断された旨認定することに何ら誤りはない。
控訴人らは、補助参加人としては、ノンタンを描き継ぐ者として被控訴人を選択せざるを得なかったとの認定を非難し、被控訴人が創作した本件絵本(二)④ないし⑫が「赤ちゃんシリーズ」とされていることを取り上げ、これが従前の作品と比べた場合の絵や作品としての完成度の劣化に対する言い訳であって、被控訴人が作家としての力量に不安を持っていたことへの対応であるとも主張するが、前掲甲第二九ないし第三九号証によれば、本件絵本(二)は、同①、同④⑤⑥（同時）、同②、同③、同⑦⑧（同時）の順に出版されていったことが認められ、内容的に本件絵本(一)に続く作品である本件絵本(二)①ないし③が、右「赤ちゃんシリーズ」にむしろ先行するようにして出版されていることに照らして、控訴人らの該主張は採用することができない。なお、控訴人らは、本件絵本(二)①ないし③が、本件絵本(一)と比較して、ふるえる線が粗雑であるとか、ストーリーが粗雑である等と主張するが、本件絵本(一)と本件絵本(二)との間に、絵について有意な差異が認められないことは前示（原判決一〇〇頁五行目から一〇一頁八行目まで）のとおりであり、また、本件絵本(二)①ないし③が、本件絵本(一)と比較してストーリーが粗雑であると認めることもできない。
控訴人らは、さらに、亡【Ａ】が、本件絵本(一)の続編を著作しなかったことについて、補助参加人に対し恩義を感じていたことから、自らはノンタン及びこれと同種の作品の制作をことさら避けていたとか、被控訴人との婚姻生活の思い出の結晶ともいうべきノンタンシリーズを一人で制作することを心情的に潔しとしなかった等と主張するが、前示（原判決八三頁八行目から八四頁六行目まで）認定の事実関係に照らして、右主張事実を認めることはできない。(二)　覚え書に関する主張（控訴人らの主張２(二)）について亡【Ａ】が、ノンタンシリーズのキャラクターに酷似した登場人物の絵本を新たに創作刊行する場合には、事前に補助参加人に知らせ協議する旨の「覚え書」、並びに被控訴人がノンタンシリーズの続刊及びこのシリーズに登場するその他のキャラクターを使った絵本を新たに創作刊行することを認める旨の「覚え書」を補助参加人に差し入れた経緯、その趣旨等は前示（一の２項及び３項で訂正後の原判決六六頁一行目から九行目まで、同八二頁二行目から六行目まで）認定のとおりである。


ところで、乙第五六号証の一、二によれば、補助参加人代表者の亡【Ａ】宛て昭和六一年六月一七日付書簡に、「ノンタンそのものの寿命を短くし、著者、出版社双方とも、信用を失墜する惧がある」、「『大友先生の画風や、その画風で動物を画けば、ノンタン絵本と類似してくるのは避けられない』ということは当然だと思います」との、亡【Ａ】がノンタン絵本（時期的に本件絵本(一)を指すものと認められる。）の著作者であることを前提としたかのような記載があることが認められる。
しかしながら、前掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、右書簡は、【Ｇ】が亡【Ａ】に対し、前記ノンタンシリーズのキャラクターに酷似した登場人物の絵本を新たに創作刊行する場合には、事前に補助参加人に知らせ協議する旨の「覚え書」作成の申し出をしたことに対し、亡【Ａ】からその趣旨を確認する書簡が補助参加人宛てにあったことに対する返信であって、全体として、同「覚え書」の作成を慫慂しているものであること、同書簡中には、「【Ｇ】君より申出た覚え書の趣旨は、要するに『ノンタン絵本の類似出版、又はその拡大延長線上にある絵本』と読者に受け取られるようなものの出版は謹んで頂きたいということです。」というような、仮に亡【Ａ】が本件絵本(一)の著作者であったとすれば、非礼といわざるを得ないような表現の記載もあることが認められるほか、右の「大友先生の画風や、その画風で動物を画けば、ノンタン絵本と類似してくるのは避けられない」の部分は、亡【Ａ】からの書簡にあった記載を、そのうちの亡【Ａ】を指す部分を「大友先生」に替えて引用したものにすぎないと考えられ、これらの事実を併せ考えれば、補助参加人からの書簡に前示のような記載があったからといって、補助参加人代表者が、亡【Ａ】を本件絵本(一)の著作者と考えていたものとは到底認められないし、前示「覚え書」（甲第七七号証）記載の事項が何らかの特別な意味を有するに至るとも認めることはできない。
しかして、前示両「覚え書」の記載事項を見た場合に、仮に亡【Ａ】が本件絵本(一)の著作者であったならば、絵本作家としての自己の能力やこれまでに築いた地位を否定することにほかならず、自らの著作活動に枠を設ける覚え書作成は理解し難い行為であるとの判断（同八四頁七行目から八五頁三行目まで）に至ることは極めて当然であり、この判断に対する控訴人らの非難は理由がない。(三)　先行作品及び並行作品の著作者に関する主張（控訴人らの主張２(三)）
について
控訴人らは、先行作品及び「わたしのあかちゃんえんじぇる」を除く並行作品が亡【Ａ】の創作したものであると主張し、その根拠として、「へっこきよめさん」の挿し絵を挙げて、それが書き慣れたプロの作品であり、かつ、亡【Ａ】の作品である「はまぐり姫」、「瓜子姫」の各漫画と同一の作風の流れにあると主張するが、右「へっこきよめさん」（甲第一九号証）の挿し絵と「はまぐり姫」（乙第二四、第五九号証）、「瓜子姫」（乙第二五、第六〇号証）の各漫画とでは、中心の人物がいずれも和装の女性であることから印象はやや似ているものの、動物等を含めて仔細に見比べると、「はまぐり姫」、「瓜子姫」の漫画の絵は、完成度が高いと認められる反面、現在ではかなり古風に感じられるのに対し、「へっこきよめさん」の挿し絵は、例えば現代の漫画の絵だとした場合でもそれほどの違和感を感じさせるものではなく、控訴人らの主張するように、両者が同一の作風の流れにあるとは必ずしも認められない。
また、控訴人らは、先行作品及び並行作品に「【Ｈ】」のペンネームが使用された点、及び「【Ｋ】」の表示が付されたものがある点について縷々主張するが、前示（原判決七〇頁五行目から七一頁一〇行目まで）認定判断を左右するには足りない。
(四)　本件絵本(一)の創作的表現の核心に関する主張（控訴人らの主張２(四)）について
控訴人らは、本件絵本(一)の創作的表現の核心部分が、扱うテーマやストーリーを構想し、これを具体的に表現する絵柄やその配置、配色の決定及び文字記述部分にあり、これらを創作した者が著作者たり得るものであって、単に決められた色を塗ったり、輪郭線の仕上げをするに止まる場合は、単なる補助作業であって著作物の創作行為とは評価できないとの判断（原判決七八頁五行目から一〇行目まで）を非難し、本件絵本(一)の創作的表現の核心部分は、キャラクターを描くことにあると主張するが、前示（同七七頁七行目から七八頁三行目まで）の本件絵本(一)の創作過程の認定を踏まえ、かつ、本件絵本(一)が幼児を対象とし、比較的単純な絵柄と少ない文字とで構成されていることに鑑みれば、前示判断に何ら誤りがあるとはいえず、控訴人らの主張は採用することができない。(五)　原画、絵コンテに残された筆跡等に関する主張（控訴人らの主張２(五)）について
控訴人らは、本件絵本(一)①及び⑩の原画（甲第四八号証の１、２）に亡【Ａ】の手による文字も残されていると主張するが、被控訴人の筆跡が明瞭であるのに対し、亡【Ａ】の筆跡が残されていることは必ずしも明確でないうえ、仮に原画に多少残っていたとしても、前示（原判決七七頁七行目から七八頁三行目まで）の本件絵本(一)の創作過程に照らし、また、右の本件絵本(一)の創作的表現の核心部分についての判断に鑑みて、本件絵本(一)の著作者が被控訴人であるとの判断を左右するものではない。
また、控訴人らは、絵コンテ（甲第九七号証）が被控訴人の私物用段ボールに納まっていたとしても、被控訴人の手になるものとは認め得ないと主張するが、同絵コンテに被控訴人の筆跡が残されていることを併せ考えれば、被控訴人の手になるものであることを窺うことができる。
さらに、控訴人らは、絵コンテに残された鉛筆書きの線や消された鉛筆書きの線があることは当然であって、乙第三〇号証につき、絵についても文字部分についても鉛筆の下書きが一旦消されたうえで作成された跡が窺えるから、編集者との打合わせや原画作成のため使用された当時とは異なったものであるとした判断（原判決九四頁九行目から九六頁五行目まで）が、本件絵本(一)の制作過程を理解していないと非難するが、仮に、乙第三〇号証が編集者との打合わせや原画作成のため使用された当時と異なったものであるとの認定が誤りだとしても、それに下書きが一旦消されたうえで作成された跡がある以上、現在の文字部分が亡【Ａ】の手によるものと認められるからといって、当初から亡【Ａ】が作成したものであるか否かは明らかでないといわざるを得ない。
(六)　亡【Ａ】も補助参加人との打合わせを行ったとの主張（控訴人らの主張２(六)）について


○　主文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人らに対して平成元年一月九日付けでした料理飲食等消費税についての更正処分及び過少申告加算金の賦課決定処分をいずれも取り消す。３　被控訴人が控訴人らに対して平成二年三月六日付けでした料理飲食等消費税及び特別地方消費税についての更正処分及び過少申告加算金の賦課決定処分をいずれも取り消す。
４　被控訴人が控訴人らに対して平成三年二月一四日付けでした特別地方消費税についての更正処分及び過少申告加算金の賦課決定処分をいずれも取り消す。５　被控訴人が控訴人らに対して平成四年二月二六白付けでした特別地方消費税についての更正処分及び過少申告加算金の賦課決定処分をいずれも取り消す。６　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨。
第二　事案の概要
次のとおり付加するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」及び「第三　当事者の主張」に記載のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人らの当審における主な補充的主張）
１　本件施設の取得費の利用行為に対する対価性について法一一四条四項の規程する「みなす課税」は、経営者が料金以外の経済的給付を利用行為の対価として受け取ったことを前提に経営者に対して課税するものであり、利用行為の対価というためには、経済的給付が当該施設の経営、言い換えれば収支計算に関わりをもっていなければならない。ところが、本件施設の管理運営は、収支計算のうえで本件施設の取得費とは全く無関係に行われており、オーナーが支払った右取得費は、本件施設の経営上、収入として計上されていない。したがって、本件におけるオーナー資格の取得費は、本件施設の利用行為の対価ではない。
２　経営者について
（一）　法一一四条四項にいう「経営者」とは、単に事実上の運営管理の決定権を有するというだけでは足りない。
第一に、右経営者は、当該施設の経営に基づく損益の帰属主体でなければならない。けだし、損益が帰属しない第三者には、利用者に代わって本件消費税を支払うべき経済上の関連性がないからである。
第二に、右経営者は、利用行為の潜在的対価を受領した者でなければならない。けだし、料金以外に経済的給付の存在していることが、みなす課税の根拠とされているからである。
（二）　これを本件について見るに、まず、控訴人会社は、控訴人管理組合との間の経営委託契約に基づいて本件施設を経営し報酬を受けているにすぎず、本件施設の損益は控訴人管理組合にのみ帰属しており、損益の帰属主体という右（一）の第一の要件を欠くから、右経営者には当たらない。
（三）　つぎに、控訴人管理組合は、オーナー資格の取得費を受領しておらず、潜在的対価の受領という右（一）の第二の要件を欠くから、右経営者には当たらない。
３　本件施設の所有権としての価値について
本件施設のオーナーは、レジャーを享受するとともに所有者としてのステータスを享受する意思を持って、本件施設の持分を購入したものであり、右持分には、単なる不動産の原価のほかに、ホテル形式でこれを利用するという付加価値が含まれている。そして、オーナー資格の取得代金は、右の原価と付加価値とを合わせた右持分の価格であり、右付加価値は利用行為の対価とみなされる入会金や権利金とは性質の異なるものである。
４　通常支払うべき料金について
（一）　本件施設の利用にかかる原価に関して、被控訴人が主張する原判決添付別紙１の経費計算（以下「別紙計算表」という。）の（１２）において、総客室支出は、総支出を客室と客室以外の収入の比で按分して求めているが、そのように計算することが合理的である理由は存しない。
（二）　仮に右原価が被控訴人の主張のとおり六〇九〇円であるとしても、別紙計算表のとおり、収入額が支出額を上回っているから、原価を上回る料金をどのように設定するか、あるいは、原価のみを料金とするかは、経営者の裁量に属するところであって、徴税者である被控訴人が右料金の決定に介入するのは、理由のないことである。
（三）　また、右原価を利用者からどのように回収するかについては、経営者の自由があり、いわば身内であるオーナーの料金を四八〇〇円にしても、非オーナーの利用料金収入とのバランスで経営が成り立つならそれでよいはずであり、通常支払うべき料金といっても、経営上の自由裁量を無視するものであってはならず、控えめな認定が必要である。
第三　争点に対する判断
次のとおり訂正、付加、削除するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第四争点に対する判断」の認定説示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決の補正
１　原判決一八枚目裏末行の「解すべき」から同一九枚目表三行目の「認められる。」までを「解すべきである。」と改める。
２　同一九枚目表四行目の「甲」の次に、「第六号証、」を、同六行目の「第一七号証、」の次に「第二五、第二六号証、」を、同七行目の「第四五号証の一、二、」の次に「第五一号証、」を、それぞれ加える。
３　同二〇枚目表末行の「検討するに、」の次に「前記認定事実、甲第三ないし第五号証、」を、同行の「第一五号証、」の次に「第四四号証、」を、同裏一行目の「原告会社代表者尋問の結果」の次に「並びに弁論の全趣旨」を、それぞれ加える。
４　同二二枚目裏七行目の「甲」の次に「第六号証、」を、同八行目の「第五〇号証の一、二、」の次に「第五一号証、」を、それぞれ加える。５　同二四枚目表一〇行目の「昭和六三年では、」を「昭和六三年一月から同年一二月までは」と改める。
６　同裏一〇行目の「である。」の次に「また、無料宿泊券を使用した人数が利用人員に占める割合は、昭和六三年一月から同年一二月までが二四・三パーセント、平成元年度が三一・八パーセント、平成二年度が二二・三パーセント及び平成三年度が二三パーセントである。」を加える。


７　同二五枚目表一〇行目の「オーナー」から同裏一行目の「宿泊しており、」までを「オーナーが無料宿泊券を使用して宿泊する以外に、毎年の平均で利用人数の約七八パーセントの人が、前記資格の違いによって金額は異なるもののいずれも利用に対する対価を支払って宿泊しており、」と、同三行目の「仕組みになっていること、」を「仕組みになっていて、現実にオーナー以外の人の利用は年間を通して五五ないし六五パーセントくらいに達していること、」と、それぞれ改める。８　同二七枚目裏二行目から同三行目にかけての「売上利益」から同行の「であった。」までを「売上高から右原価合計額を控除した売上利益が約三四億六〇〇〇万円、売上利益から販売費約七億九〇〇〇万円を控除した営業利益が約二六億七〇〇〇万円であった。」と、同六行目から同七行目にかけての「約一四九万円」を「控訴人会社の売上原価からみれば、約一四九万円（土地の取得原価約四億七〇〇〇万円と建物等その他の売上原価約二二億二〇〇〇万円との合計額を持分一八〇〇口で除した金額である。）」と、それぞれ改める。
９　同九行目の「・単独処分」を削除する。
１０　同末行の「オーナー資格」から同二八枚目表一行目の「実質的には、」までを「控訴人らの倒産等万一の場合に備えてオーナーの投資した資金を保全するための手段としているにすぎないものであり、その実質は、」と、同三行目の「会員制」を「預託金制」と、それぞれ改める。
１１　同二九枚目表五行目の「手段」の次に「として採用されたもの」を加える。１２　同三一枚目裏五行目から同六行目にかけての「四〇〇万円」を「三二〇万円ないし四〇〇万円」と改める。
１３　同三三枚目裏二行目の初めから同五行目の終わりまでを削除する。二　控訴人らの当審における主な補充的主張に対する判断１　補充的主張１（本件施設の取得費の利用行為に対する対価性）について控訴人らは、本件施設の取得費は、控訴人管理組合の収支計算に計上されていないから、同組合が経営する本件施設の利用行為の対価ということができない旨主張する。
しかしながら、前記認定説示したところによれば、本件施設の持分一口の価値は約一四九万円、販売経費は約四四万円で、その合計は約一九三万円であるところ、右持分は一口三二〇万円ないし四〇〇万円で分譲されたもので、右分譲価格には、一口につき、金額にして一二七万円ないし二〇七万円、割合にして右持分の価値の八五ないし一〇七パーセントの付加価値が含まれていること、このように大きな付加価値は、本件施設を構成する土地、建物及び什器備品等の物に対する所有権の価値から直ちに生じ得るものではないところ、控訴人会社は預託金制ホテル及び共有制ホテルを順次建設し、会員を募ってクラブシステムのリゾート事業を行ってきたものであり、本件施設も控訴人会社のそのような事業の一環として建設されたものであって、培われたノウハウに基づいてサービスが提供される、控訴人会社運営のリゾートホテルを利用できるからこそ、右付加価値が発生したものであることが認められる。したがって、本件施設の取得費には、物の所有権に対する対価のほかに、本件施設において控訴人会社運営のリゾートホテルの生活を享受できることに対する対価も含まれているものと解するのが相当である。
そして、この利用行為に対する対価の部分は、ホテルの運営に当たる控訴人会社の取得分として、オーナーから控訴人会社に対し直接前払いの形で支払われ、控訴人会社が右前払い分を取得することを当然の前提として、控訴人管理組合の収支計算がなされているものと解される。したがって、控訴人管理組合の収支計算に計上されていなくても、本件施設の取得費の利用行為に対する対価性を認めることができる。
右のとおりであるから、控訴人らの前記主張は採用することができない。
２　補充的主張２（経営者）について
控訴人らは、控訴人会社は損益の帰属主体ではなく、控訴人管理組合は本件施設の取得費に含まれる利用行為の潜在的対価を受領していないから、いずれも、みなす課税を定めた法一一四条四項にいう「経営者」に当たらない旨主張する。しかしながら、前記認定説示したところによれば、次のとおり認められる。すなわち、控訴人会社は、自己の行うリゾート事業の一環として、共有制ホテルの本件施設の持分を分譲し、ここで営業を行っている。そして、控訴人管理組合の控訴人会社に対する本件施設の管理運営の委託は、控訴人会社が共有制ホテルの円滑な運営のために考案した仕組みで、右分譲の前にあらかじめその採用が予定されていたものであり、経営破綻などの特別な事情でも生じない限り、控訴人会社以外の者が右委託を受けて本件施設の管理運営に当たるような事態はあり得ないことである。そのうえ、控訴人管理組合は、宿泊料金等を受領し経費等の支出を行うなど、外形上は損益の帰属主体となっているものの、控訴人管理組合を構成するオーナーの意思は、本件施設の管理運営にほとんど反映されておらず、控訴人会社は、控訴人管理組合の理事会の決議という形式を通して、自己の意思に基づき、実質的に本件施設の管理運営を行っている。また、本件施設の営業による収益は、本件施設の取得費に含まれる利用行為の対価の前払い分及び委託契約上の報酬をそれぞれ受領する形で、控訴人会社が取得しており、オーナーは専ら本件施設の利用（年間五枚の無料宿泊券、年間三〇枚の有料オーナーメイトチケットの取得を含む。）を中心とする利益を享受するほかは、配当等の収益の分配には預かっていない実情にある。これらの認定事実によれば、控訴人組合は、本件施設の収支に関連して外部との間の権利義務関係の外形的な帰属主体となる役目を果たし、他方、控訴人会社は、本件施設の管理運営に関して経営判断と意思決定を行い、これに従って業務を遂行するなど、内実において経営の実務を受け持っているのであって、控訴人両名は、いわば外と内に大別して役割を分担し、共同して、本件施設を経営しているものというべきである。


以上によれば、控訴人らのいずれが欠けても、本件施設において現在行われているような形態でのホテル経営は成り立ち得ないから、法一一四条四項の適用においては、控訴人管理組合の損益の帰属主体たる地位と、控訴人会社による本件施設の取得費に含まれる利用行為の対価の受領とを、一体的なものとみなし、両者がともに同条の定める「経営者」に該当すると認め、控訴人らは、本件消費税につき不可分又は連帯の支払義務を負うものであると解するのが相当である。したがって、控訴人らの前記主張は採用することができない。３　補充的主張３（本件施設の所有権としての価値）について控訴人らは、本件施設の持分には、不動産の原価のほかに入会金や権利金とは性質の異なる付加価値が含まれている旨を主張するけれども、前記１において説示したとおり、本件施設の取得費には本件施設の利用行為に対する対価の性質を有する部分が存在するところ、これは預託金制ホテルにおける入会金や権利金と同趣旨のものであると解せられるから、右主張は採用することができない。
４　補充的主張４（通常支払うべき料金）について
控訴人らは、本件施設の利用にかかる原価を求める別紙計算表（１２）の計算方法には合理性がなく、また原価にどれくらいの利益を上乗せするか、さらに原価をオーナー及び非オーナーのいずれからどの程度回収するかは、経営者の自由な裁量に委ねられるべき事柄であり、徴税者がこれに介入すべきはないと主張して、被控訴人が本件施設において通常支払うべき料金の認定をしたことを非難する。ところで、法一一四条四項は、旅館等の経営者が利用者から料金以外の何らかの給付を受け、無料又は著しく低い料金で利用行為をさせた場合、無料の故に課税をせず、低料金を基準に課税をしたのでは、他の経営者との均衡を欠き、税負担の回避を容易に実現させてしまうことになるので、税負担の均衡回復と回避防止のため、料金以外の反対給付のない場合の料金を通常支払うべき料金とみなして課税標準とし、当該旅館等の経営者を納税義務者とみなす、いわゆる経営者課税を規定したものである。この規程の趣旨からすると、課税主体は、課税標準と課税義務者に関する右特例を適用するために、右の通常料金の認定を行うけれども、右認定にはこの課税上の必要という以上の意味はなく、右認定の故に料金に関する経営者の自由な裁量権が侵害されることはないものと解される。そして、右の通常料金とは、旅館等に入会金や権利金等を支払うなどの施行令四一条の定める特別な経済的関係が存しない者がその利用行為について支払うべき料金をいうのであって、例えば、会員制を取っている旅館等において、非会員の料金が定められている場合には、その非会員の料金を当該場所における通常支払うべき料金とするのが相当である。これを本件についてみるに、前記認定説示したところによれば、オーナー及び非オーナーを含めた利用者のうちに占める割合が一番大きいオーナーメイト料金を、右にいう非会員の料金と認め、本件施設について通常支払うべき料金と見なすのが相当であり、オーナーメイトの現実の利用状況に照らすと、右のみなす料金を認定するためには、あえて原価計算をするまでの必要がないことが認められる。右のとおりであるから、控訴人らの前記主張は採用することができない。
第四　結論
よって、原判決は相当であり、控訴人らの本件控訴はいずれも理由がないから、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条、九三条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　宮地英雄　山崎末記　富田守勝）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
一　被告が原告らに対して平成元年一月九日付けでした料理飲食等消費税についての更正処分及び過少申告加算金の賦課決定処分をいずれも取り消す。二　被告が原告らに対して平成二年三月六日付けでした料理飲食等消費税及び特別地方消費税についての更正処分及び過少申告加算金の賦課決定処分をいずれも取り消す。
三　被告が原告らに対して平成三年二月一四日付けでした特別地方消費税についての更正処分及び過少申告加算金の賦課決定処分をいずれも取り消す。四　被告が原告らに対して平成四年二月二六日付けでした特別地方消費税についての更正処分及び過少申告加算金の賦課決定処分をいずれも取り消す。
第二　事案の概要
一　本件は、被告が、オーナー制リゾートホテルである有馬温泉ソサエティ（以下「本件施設」という。）におけるオーナーの利用行為が地方税法（以下「法」という。）一一四条四項に該当し、特別地方消費税（平成三年七月一日改正前は料理飲食等消費税）の課税対象となると判断して、原告らに対し、更正処分及び過少申告加算金の賦課決定処分（以下、平成元年ないし平成四年の右各処分を併せて「本件処分」という。）をしたのに対し、原告らが、オーナーの利用行為は同項に当たらないと主張して、本件処分の適法性を争った事案である。
二　争いのない事実
１　被告は、原告らに対し、平成元年一月九日付けで料理飲食等消費税についての更正処分及び過少申告加算金の賦課決定処分をした。
２　原告らは、右処分について平成元年三月一日に兵庫県知事に対しその取消しを求めて審査請求をし、兵庫県知事は、同年一〇月一八日、この審査請求を棄却し、原告らが同月二〇日にこの通知を受けた。
３　被告は、原告らに対し、平成二年三月六日付けで料理飲食等消費税及び特別地方消費税についての更正処分及び過少申告加算金の賦課決定処分をした。４　原告らは、右処分について平成二年四月二六日に兵庫県知事に対しその取消しを求めて審査請求をし、兵庫県知事は、同年七月二六日、この審査請求を棄却し、原告らが同月三〇日にこの通知を受けた。
５　被告は、原告らに対し、平成三年二月一四日付けで特別地方消費税についての更正処分及び過少申告加算金の賦課決定処分をした。
６　原告らは、右処分について平成三年四月五日に兵庫県知事に対しその取消しを求めて審査請求をし、兵庫県知事は、平成四年二月二四日、この審査請求を棄却し、原告らが同月二六日にこの通知を受けた。
７　被告は、原告らに対し、平成四年二月二六日付けで特別地方消費税についての更正処分及び過少申告加算金の賦課決定処分をした。
８　原告らは、右処分について平成四年四月一六日に兵庫県知事に対しその取消しを求めて審査請求をし、兵庫県知事は、平成四年一二月四日、この審査請求を棄却し、原告らが同月五日にこの通知を受けた。
第三　当事者の主張
一　原告らの主張
１　更正処分の相手方


（一）　原告株式会社ダイヤモンドリゾート（以下「原告会社」という。）は、原告ダイヤモンド有馬温泉ソサエティ管理組合（以下「原告管理組合」という。）から委託を受けて、神戸市＜地名略＞所在の本件施設を管理しているもので、法一一四条四項の「経営者」に当たらないので、申告、納税の義務はない。（二）　本件施設は、オーナーの共有物であり、オーナーらの組合である原告管理組合が経営している。
２　みなす課税の解釈
（一）　仮に原告会社が経営者に当たるとしても、原告らに対する本件各更正処分には、みなす課税の条項の解釈に誤りがある。
（二）　被告は、原告らがオーナーにオーナー優待券を発行しその宿泊料を無料としている行為が法一一四条四項に該当すると解している。しかし、オーナーは、本件施設に対し共有持分権を有しているから、原告らに宿泊について料金を支払うことは考えられない。したがって、原告らの右行為は、同項の「料金を徴収せず・・・・・・・・・利用行為をさせた」場合に当たらない。（三）　オーナーはオーナー優待券を使い切ると一泊につき四八〇〇円を支払って宿泊することになるが、これは、他の共有者の利用を妨げないように、公平のために、共有者間の規約として他の共有者に金を支払うことになっているのであって、オーナー以外の者が支払う「料金」とは性質を異にする。実際に、オーナーが優待券以上の利用をする例は極めて少ない。（四）　本件の利用行為は、法一一四条四項、地方税法施行令（以下「施行令」という。）四一条各号に当たらない。
施行令四一条二号は、経営者が会員制等の形式をとることにより、料理飲食等消費税（特別地方消費税。以下「本件消費税」という。）を免れることを防止しようとするものであり、オーナーが所有権の行使として利用行為をする本件とは類似性が認められない。
また、経営者が料金以外の何らの反対給付を受けていない場合や経営者が反対給付というものと無関係な場合には、同項の要件には当たらないが、本件では、原告管理組合も原告会社もオーナーから料金以外の反対給付を受けていないか、あるいは反対給付というものと無関係であるから、同項の要件に当たらない。
３　みなす料金
（一）　本件が法一一四条四項に該当するとしても、みなす料金は、四八〇〇円であるから、結局、法一一四条の五第一項により免税点以下である。（二）　本件各更正処分は、みなす料金を七五〇〇円としているが、オーナーは、本件施設の共有者であり、本件施設の不動産につき固定資産税、都市計画税、その他公租公課を持分に応じて負担し、施設の維持のための管理費をも毎年支払っているのであるから、オーナー以外の者が支払うべき料金より、オーナー料金の方が低額なのは当然である。
また、原告らは、本件施設のオーナー料金を四八〇〇円と設定し、仮に経費がこれを超過するとしても、オーナーからは徴収せず、宿泊料以外の飲食代金収入やオーナー以外の者からの宿泊料収入でこれを賄うことにしているものである。（三）　したがって、本件施設においてオーナー料金が他の施設より低料金であっても、それは経営者の経営努力によるものであり、オーナーが通常支払うべき料金は四八〇〇円である。
４　以上のように、本件各更正処分は違法であり、それを前提とする本件各賦課決定処分も違法であるから、その取消しを求める。
二　被告の主張
１　経営者について
（一）　原告管理組合の経営者該当性
原告管理組合は、本件施設の管理運営に伴う収益の帰属主体であり、本件施設の管理運営に関与していること、自ら申請して、本件施設の「経営者」として特別徴収義務者の登録を受けるとともに、本件施設において、利用客が現実に支払った利用料金については、利用客から本件消費税を特別徴収し、被告に申告していることから、本件施設の経営者であるといえる。
（二）　原告会社の経営者該当性
原告会社は、次の理由により、名義上のみならず、実質上も「経営者」に該当する。
（１）　原告会社は、原告管理組合から本件施設の運営管理一切を委託されている。
（２）　本件施設の利用料金、利用関係については、管理組合規約及び使用細則に規定されているが、これらは原告会社がオーナーの募集前に一方的に作成したもので、オーナーに選択の余地はない。
（３）　原告管理組合の役員は、第一期は原告会社が指名・決定し、第二期以降は前任の理事長が指名・決定するものとされ、実際に原告会社の代表取締役Ａが第一期以降原告管理組合の理事長を兼任し、理事には取引銀行や取引先、株主など原告会社と関係のある者を充てており、これにより、原告会社は、本件施設の利用料金、利用関係等の重要事項を事実上決定し、経営の主導権を掌握し、特に利用料金については、開業当初においては、本件施設をはじめとする共有制ホテル全てが同一料金となるよう原告会社が利用料金を決定しているほか、料金改定を経ても共有制ホテル全てが同一料金となっており、料金改定時も含め、本件施設をはじめとする共有制ホテル全体の収支を考慮して、原告会社が利用料金を決定している。（４）　本件施設の支配人、副支配人、フロント係その他の管理部門の従業員は、全て原告会社からの出向社員であり、法人税等の申告に当たっても、これら原告会社からの出向社員が原告会社の指導のもとに申告書を作成し、一部は原告会社の経理部社員が申請書を作成している。
（５）　原告会社は、旅館業法、食品衛生法及び消防法の許可を受け、事業所税の申告を行うなど名義上の経営者であるばかりでなく、本件施設をはじめとする共有制ホテルを預託金制ホテルとともに、「ダイヤモンドクラブ」の一つとして位置づけて、相互利用可能なリゾートクラブシステムとして全国的な事業展開を図っている。
（６）　自社の事業報告書に事業目的として「オーナーズホテル経営」と記載するとともに、本件施設を原告会社の主要な事業所の一つとして記載し自ら本件施設の「経営者」である旨を自社の重要書類に表示している。（三）　したがって、原告会社は原告管理組合を事実上支配しており、両者は、当初から不可分一体のものとして、本件施設の経営を行っているといえる。
２　みなす課税について


（一）　本件消費税は、一定の場所における一定の利用行為に対して課税するものであるから、その利用行為者が当該場所を所有していても、これらの課税の要件が満たされる限り課税されるものであり、本件消費税におけるみなす課税制度は、特定の場所における特定の利用行為の実態が本件消費税の課される場合と異ならない場合に課税を認めることによって課税の公平を維持し、負担の均衡を図ろうとするものであり、料理店等の経営者が、料金を徴収せず、又は料理店等における通常の料金に比較して低い料金を徴収して遊興・飲食・宿泊等の利用行為をさせた場合において、経営者と利用行為者との間に特別な経済的関係があるときは、当該料理店等の経営者に対し、その利用行為者が料理店等における遊興等の行為について通常支払うべき料金を支払ったものとみなして算定した額により、本件消費税を課すものである。
（二）　そして、法に定める本件消費税の課税の要件は、法律的説明の如何にかかわらず、社会的実態として、ホテルとしての利用関係が存すれば足りるものであるが、次のとおり、本件施設の利用関係については、ホテルと全く同様に物的・人的サービスが供給され、それを享受するという関係が認められるから、法一一四条四項に規定する要件に該当する。
（１）　場所について
（１）　法一一三条一項の「旅館」とは、ホテル、旅館等その名称の何であるかを問わず、業として客室を設け、通常一日又は数日を単位とする宿泊料を受けて宿泊させる場所をいうものであり、利用行為が反復継続していれば、営利を目的とするか否かは問わない。
（２）　本件施設は、神戸市＜地名略＞に存在し、鉄筋コンクリート造、寄棟、地下一階、地上五階建の建物で客室一二四室より構成され、フロント、クローク、ラウンジ、レストラン等の設備があり、客室には、トイレ、バスも備えつけられている（なお、客室には、流し台等台所設備はない。）。
（３）　原告会社は、本件施設について、昭和五八年二月一四日付けで旅館業法三条の経営の許可を、昭和五九年三月二三日付けで食品衛生法二一条の営業の許可をそれぞれ神戸市保健所長より受けている。
旅館業法三条の経営の許可の基準には、施設の構造設備の詳細な基準が設けられているのであるから、この経営の許可を受けている施設は、法的にも形態上からも旅館として認められるものである。
（４）　本件施設は、食品衛生法及び消防法上も「旅館」又は「ホテル」として取り扱われているし、本件消費税の特別徴収義務者の登録に当たっては、原告会社及び原告管理組合が「普通旅館」として申請を行い、法人税、住民税、事業所税等の申告に当たっても、原告管理組合は、「ホテル事業」として申告を行っており、特に事業所税については、「ホテル事業」に該当するものとして、税額を二分の一とする優遇措置の適用を受けている。
（５）　また、そこで提供されるサービス（宿泊の予約、フロントサービス等）も一般のホテルと同様のものであることからみて、本件施設は、法一一三条一項に規定する「場所」に該当する。
（２）　利用行為について
本件施設のオーナーは、原告管理組合の規約及び使用細則に基づきオーナーカード、無料宿泊券が与えられる。無料宿泊券は、年間五枚発行され、それ以上の利用をする場合は、オーナーは四八〇〇円の料金を支払う。オーナーの家族、友人等もオーナーメイトチケットにより七五〇〇円で利用することができる。また、使用細則五条によれば、オーナーとの関係を持たない原告会社の指定する者も利用できることになっており、更に、オーナーは、本件施設だけでなく原告会社が経営する他のホテル等を利用することもできる。
利用に際し、使用細則二条によれば、希望日の二か月前より申込み、先着順に予約することとなっている。また、使用細則八条及び九条により、滞在日数、利用回数にも制限がある。
チェックイン及びチェックアウトタイムは、使用細則一〇条によれば、当日の午後三時から翌日の午前一一時で、利用できる部屋数は、使用細則一二条により、オーナーカード一枚につき、一室のみ利用できるものとなっている。このような利用形態は、一般のホテルの利用形態と全く同じであり、法一一四条四項に規定する「利用行為」に該当することは明らかである。原告会社自身、本件施設及び類似の施設に「ホテル」という名称を冠してオーナーの募集を行っている。
（３）　料金徴収について
オーナーは、利用料金表によれば、本件施設を利用する際に次の利用料金を支払う。
利用形態　　　　　　　　　　　　　　　利用料金
オーナー（優待券利用）　　　　　　一室一泊利用につき無料（その他）　　　　　　　　一室一泊利用につき　　四八〇〇円オーナーメイト　　　　　　　　　一室一泊利用につき　　七五〇〇円ダイヤモンドクラブ会員　　　　　一室一泊利用につき一万一〇〇〇円料金については、無料の場合はもちろん、四八〇〇円の利用料金も近隣の同程度のホテル等と比較して著しく安価であり、原価も下回っていることから、通常の料金に比べて著しく低いといえる。
（４）　経営者と利用行為者との特別な経済的関係があることについてオーナーは、オーナーの資格を取得する際に四〇〇万円を支払い、本件施設の管理費を月々四〇〇〇円支払うことにより、本件施設を無料又は安価で利用することが
できることになるのであるから、このような利用は、
経営者と利用行為者との間の特別の経済的関係に基づく利用である。具体的には、オーナー資格の取得費は、法一一三条一項の場所の経営者が、入会金、権利金等を受けて、宿泊行為をさせる場合に準ずる場合（施行令四一条三号）に該当するといえる。
また、管理費は、本件施設の維持、管理及び保存のための費用として、オーナーが支払うとされているが、原告管理組合の収支計算書によると、管理費は、維持、管理及び保存のためのみならず、本件施設を経営するための経費の補填としても使用されており、また、第四期（昭和六二年四月一日から昭和六三年三月三一日まで）の「管理経過及び会計報告書」によれば、管理費は特別修繕積立金に組み入れられているが、欠損を生じた場合、その特別修繕積立金からその補填を行うものとされており、このことから考えると、当該管理費は施行令四一条二号の会費等に該当するといえる。
なお、形式的には、オーナー資格の取得費は原告会社に、本件施設の管理費は原告管理組合に、それぞれ別個に支払われているものであるが、原告会社及び原告管理組合は、当初から不可分一体のものとして本件施設を共同経営しているものであるから、両者を分けて論じることは実態を無視した議論である。
（５）　業としての経営の実態が存することについて


本件施設は、その構造設備及び供給されるサービス等からみて、一般のホテルと全く同視することができ、対象も不特定多数で宿泊行為が反復継続しており、名称の如何を問わず対価として利用料金を徴しているし、実績からみても、昭和五九年三月二六日経営開始以来引き続き営業を行っており、原告管理組合の第四期の「管理経過及び会計報告書」によれば、その一年間で延べ二万六七五七室が利用されている。
従業員も、支配人一人、副支配人二人、その他、パート・アルバイト等を含めて、総数で七七名が従事している。
以上のとおり、物的・人的サービスを供給する施設設備を備えて、これらのサービス等を供給していることからみて、本件においては、業としての経営の実態が存するといえる。
（三）　共用持分の性格について
共有制のリゾートクラブは、一般に共有持分を不動産として評価した場合の財産的価値はさしたるものではなく、資産保全機能は限定的なものにすぎない。本件施設についてみても、オーナー一人当たりの面積は、四・〇平方メートルで共有持分の分割や単独処分も禁止されており、建物及び土地の価格からすると、オーナーの共有持分の原価は約六四万円にすぎず、オーナー資格の取得代金である四〇〇万円に比して著しく低額である。
仮に本件施設の利用権がなく、一般のホテルにおけるような物的・人的サービスの供給が行われないのであれば、わずかな共有持分の取得のために四〇〇万円もの代金を支払うことは通常考えられないことであるから、オーナー資格の取得代金は、物権である本件施設の共有持分の対価という性質だけでなく本件施設をホテルとして利用するための入会金又は権利金という性質を併せて有するものであり、オーナーが取得した権利は、所有権とホテルの利用権が複合した権利というべきものである。
したがって、共有持分の保有は、オーナー資格の取得代金のうち当該共有持分に係る財産的価値を保全するための手法の性格が強いものであり、本件施設は、実質的には、預託金制のリゾートクラブと同様に、当初に利用料金の前払いとして金銭を預託し、その見返りに施設を無料又は安価で利用することができるシステムであるといえる。
（四）　このように、本件施設における利用行為の実態が一般のホテルにおける利用行為と異ならない以上、課税をしないことはかえって一般のホテルにおける利用行為との間に不公平・不均衡を生じさせ、不当な租税の回避を看過することになり、許されない。
３　みなす料金の算定について
（一）　みなす課税を適用する場合は、みなす料金額、すなわち「その場所における通常支払うべき料金（以下「通常料金」という。）を支払ったものとみなして算定した額」を課税標準とすることとされている。
この通常料金とは、当該場所について経済的に特別の関係を有しない者が当該場所を利用した場合に通常支払うべき利用料金を意味し、具体的な額については、次のような考え方に基づくこととされている。
（１）　ビジター料金の設定がある場合には原則としてその料金（２）　利用行為のために必要とされる経費に一定の利益を加えた金額（二）　右（１）については、本件の場合、ビジター料金という名目の料金設定はないが、オーナー以外の者による利用の料金で、実質的にビジター料金と考えられるものとしては、オーナーメイトの料金とダイヤモンドクラブ会員の料金があるが、このうち、オーナーメイトによる利用がオーナー以外の者による利用に占める構成比は極めて高いので、オーナーメイト料金を本件施設における「ビジター料金」とすることが、経営実態に合致するといえる。
（三）　右（２）については、本件の場合、別紙１のとおり算出された経費（六〇九〇円）に一定の利益を加えた金額が通常料金となるが、本件について、経費の六〇九〇円に一定の利益を加えて七五〇〇円とすることは、概ね相当であるから、この点からも、通常料金を七五〇〇円とするのは相当である。（四）　参考のため、損益分岐点売上額を算出し、一室一回利用当たりの損益分岐点ルームチャージを算定すると別紙２のとおり、六四〇〇円が算出された。（五）　以上からすれば、実質的にビジター料金であるオーナーメイト料金が、別紙１により算出した経費に一定の利益を加えた額と同額になると考えるのが最も合理的であり、かつ、最も実態に合致するといえる。
したがって、オーナーメイト料金を本件における通常料金とすべきであり、これは、また、別紙２により算出した損益分岐点ルームチャージに照らしても、課税の上で経営者に過度の負担を強いることにもならず、課税の均衡を保つ上でも合理的である。
三　被告の主張に対する原告らの反論
１　被告は、本件施設の売買代金は、不動産の売買代金としてよりも、本件施設を使用する権利の対価としての性格が強いと主張するが、原告会社は、本件施設の売買に当たり、不動産の譲渡益として法人税、住民税及び事業税を課され、これには、土地重課の規定による法人税及び住民税さえ含まれている。また、この税額は代金の一部を保証金とするいわゆる預託金制をとった場合よりも多額なものとなっている。
原告管理組合は、本件施設の経営に関連して、法人税、事業税、住民税及び事業所税を課されているし、各オーナーは、本件施設について、各持分に応じた固定資産税を課されている。
２　被告は、一方で形式を重視して右のような課税を行い、他方で本件のように税法上の法規を類推ないし拡張解釈して課税をしようとしているのであり、課税主体側の都合のよいように租税の種類によって変転させて主張するのは、禁反言の原則ないし信義則に反する。
３　また、施行令四一条各号が本件のような場合を含むとすれば、本件消費税以外の他の各租税の課税との間に不合理をきたすものであるから、政令への委任の限界を超えており、租税法律主義に反する。
４　さらに、施行令四一条は、経営者が利用行為の潜在的な対価を別途に受領している場合を定めているものであると解されるが、本件のように対価性がない場合をも含むと解するのであれば、課税要件明確主義に反する。
四　争点
１　本件施設の経営者は誰か。
２　本件施設の利用は、法一一三条一項の規定する「場所」における「利用行為」に当たるか。
３　本件施設におけるオーナーの利用は、法一一四条四項の「料金を徴収せず、又はその場所における通常の料金に比較して著しく低い料金を徴収」する場合に当たるか。
４　本件施設におけるオーナーの利用は、法一一四条四項の「政令で定める場合」に該当するか。
５　みなす料金はいくらか。
第四　争点に対する判断
一　争点１について


１　被告は、本件施設のオーナーによる利用行為は、法一一四条四項に該当すると主張するので、まず、同項の趣旨について検討するに、本件消費税は、料理店等における利用行為には一般的に担税力が推定されるため一定の場所における一定の利用行為に限定して一律に課税するものであるが、経営者が利用者から料金以外の何らかの給付を受け、そのため、当該利用者に対し無料又は低料金で利用行為をさせる場合、料金が無料であるからといって課税をしなかったり、低料金であるからといってこれに相当する税額でしか課税しないとすると、他の料理店等や宿泊所等との均衡を欠き、税負担の回避を容易に行うことが可能となる。そこで、税負担の公平、税負担の回避の防止のために料理店等の経営者が料金を徴収せず、又は料理店等における通常の料金に比較して低い料金を徴収して遊興・飲食・宿泊等の利用行為をさせた場合において、経営者と利用行為者との間に特別な経済的関係があるときは、当該料理店等の経営者に対し、その利用行為者が料理店等における遊興等の行為について通常支払うべき料金を支払ったものとみなして算定した額により、課税するものである。
２　したがって、法一一四条四項の「経営者」に該当するか否かは、社会通念によって判断すべきであるが、同項の趣旨からすれば、旅館業法、食品衛生法、風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律等他の法律の規定によって営業の許可を受けた名義上の経営者のみならず、実質上の経営者がこれと異なる場合においては、その実質上の経営者も含まれると解すべきであり、同項についての実務の先例である昭和五三年一月一一日自治府第三号「メンバーズホテルに係る料理飲食等消費税の課税について」（乙第六号証）も、右と同様の考えに立っているものと認められる。
３　そこで、この観点から本件施設の経営者は誰かについて検討するに、甲第八号証の一ないし三、第九号証の一ないし四、第一〇、第一一号証の各一ないし五、第一七号証、第二七号証の一、乙第二、第三号証、第一三、第一四号証、第一七号証、第一九号証、第四五号証の一、二、証人Ｂの証言、原告管理組合代表者兼原告会社代表者（以下「原告会社代表者」という。）尋問の結果によれば、次の事実が認められる。
（一）　本件消費税の特別徴収義務者の登録に当たっては、原告会社及び原告管理組合が普通旅館として申請を行い、法人税、住民税、事業所税等の申告に当たっては、原告管理組合は、ホテル事業として申告を行っており、特に事業所税について、ホテル事業に該当するものとして、税額軽減の優遇措置の適用を受けている。（二）　本件施設の利用に関して支払われた料金は、原告管理組合の収入となり、原告管理組合は、理事会の決定により、人件費、修繕費、水道光熱費等の諸費用を支出している。
（三）　オーナーは、原告管理組合に対し、管理費として一か月につき四〇〇〇円を一年ごとに一括して支払っている。
４　このように、本件施設の利用料金は、原告管理組合に支払われ、本件施設の運営についての費用の支出は、原告管理組合が行っている。更に、本件消費税の特別徴収義務者の登録に当たっては、原告管理組合が申請を行い、法人税、住民税、事業所税等の申告に当たっても、原告管理組合が申告を行っていることからすれば、名義上は、原告管理組合が本件施設の経営者であるといえる。５　次に、原告会社が経営者に当たるかについて検討するに、法一一四条四項は、経営者が利用者から料金以外の何らかの間接的給付を受けていることにより当該利用者に対して無料又は低料金で利用行為をさせる場合に、その料金に対して課税を行うこととすると、他との間に不均衡を惹起せしめること等から、このような場合には、料金以外の反対給付がされない通常の場合の料金を課税標準として、当該行為について実質的に負担をする当該場所の経営者を納税者とみなして課税をする制度である。
６　この観点から検討するに、乙第一一ないし第一五号証、第四七、第四八号証、証人Ｂの証言及び原告会社代表者尋問の結果によれば、次の事実が認められる。（一）　原告会社は、共有制ホテルを預託金制ホテルとともに「ダイヤモンドクラブ」の一つとして位置づけて、相互利用可能なリゾートクラブシステムとして全国的な事業展開を図っている。
（二）　原告会社は、本件施設をその一環として、土地については約四億七〇〇〇万円、建物等については約二二億二〇〇〇万円で取得し、オーナーを一口三二〇万円から四〇〇万円、計一八〇〇口約六一億五〇〇〇万円で分譲し、約二六億七〇〇〇万円の営業利益を得ている。
（三）　原告会社は、形式上は原告管理組合から本件施設の運営管理一切を委託されていることになっているが、本件施設の利用料金、利用関係について規定されている管理組合規約及び使用細則は、原告会社がオーナーの募集前に一方的に作成したものでオーナーに選択の余地はなく、原告管理組合の役員は、第一期は原告会社が指名、決定し、第二期以降は前任の理事長が指名、決定するものとされており、原告会社の代表取締役Ａが第一期以降原告管理組合の理事長を兼任し、理事には取引銀行や取引先、株主など原告会社と関係のある者を充てており、これにより、原告会社が本件施設の利用料金、利用関係等の重要事項を事実上決定し、特に利用料金については、開業当初において、本件施設をはじめとする共有制ホテル全てが同一料金となるよう原告会社が利用料金を決定しているはか、料金改定を経ても共有制ホテル全てが同一料金となっており、料金改定時も含め、本件施設をはじめとする共有制ホテル全体の収支を考慮して、原告会社が利用料金を決定している。（四）　本件施設の支配人、副支配人、フロント係その他の管理部門の従業員は、全て原告会社からの出向社員であり、法人税等の申告に当たっても、これら原告会社からの出向社員が原告会社の指導のもとに申告書を作成し、一部は原告会社の経理部社員が申請書を作成している。
（五）　原告会社は、昭和五八年二月一四日付けで旅館業法三条の経営の許可を、昭和五九年三月二三日付けで食品衛生法二一条の営業の許可をそれぞれ神戸市保健所長より受け、事業所税の申告を行っているばかりでなく、自社の事業報告書に事業目的として「オーナーズホテル経営」と記載するとともに、本件施設を原告会社の主要な事業所の一つとして記載し、自ら本件施設の「経営者」である旨を自社の重要書類に表示している。


（六）　原告会社の経営委託に伴う報酬額は、原告管理組合の理事会で決定され、その方法は、運営委託料として、原告会社からの出向社員人件費の二〇パーセント相当額、経営指導料として、基本報酬年額一部屋当たり一〇万円に加え、原告管理組合の年間総売上高の二パーセント相当額とされている。７　以上の事実からすれば、本件施設の運営管理についての実質的決定権は原告会社にあり、本件施設の運営管理は、原告会社の事業の一環として行われていることが認められるから、原告会社は本件施設の実質上の経営者であると解すべきであり、原告管理組合及び原告会社は、ともに、法一一四条四項の「経営者」に該当するといえる。
二　争点２について
１　被告は、オーナーの利用行為が法一一四条四項にいう旅館における宿泊行為に該当すると主張するが、前述した法一一四条四項の趣旨によれば、同項にいう「旅館」における「宿泊行為」とは、ホテル、旅館等その名称の何であるかを問わず、業として客室を設け、通常一日又は数日を単位とする宿泊料を支払って宿泊する行為で、不特定多数人の利用行為が反復継続していることを意味し、営利を目的とするか否かは問わないと解すべきである。
２　そこで、この点について検討するに、甲第一七号証、乙第一ないし第三号証、第一二、第一三号証、第一七号証、第四九号証、第五〇号証の一、二、証人Ｂの証言によれば、次の事実が認められる。
（一）　本件施設は、昭和五九年三月ころ神戸市＜地名略＞に完成し、鉄筋コンクリート造、寄棟、地下一階、地上五階建の建物で客室一二四室より構成され、一階には、フロント、ロビー、クローク、ラウンジ、レストラン、会議室、ダイヤモンドホール、オーナーサロン等、地下一階には、男子・女子大浴場、家族浴室、サウナ等の設備があり、二階から五階の客室には、トイレ、バスが備えつけられているが、流し台等の台所設備はない。
（二）　本件施設のオーナーは、原告管理組合の規約及び使用細則に基づきオーナーカード、無料宿泊券、オーナーメイトチケットが与えられる。オーナーカードには、オーナーとオーナーの妻が登録され、一枚につき原則として一室の利用が可能である。無料宿泊券は、年間五枚発行され、オーナーとオーナーの妻が一枚につき一室一泊の利用ができる。無料宿泊券以上の利用をする場合は、一泊一室四八〇〇円の料金を支払う。オーナーメイトチケットは年聞三〇枚発行され、オーナーの家族、友人等もオーナーメイトチケット一枚につき、一泊一室七五〇〇円（平成四年一月から九〇〇〇円に値上げされた。）で利用することができる。また、オーナーとの関係を持たない原告会社の指定する者もメイトとして一泊一室五〇〇〇円で利用できることになっており、オーナーは、本件施設だけでなく原告会社が経営する他のホテル等もダイヤモンドクラブ会員として利用することが認められる。
原告会社の経営する他のホテル等のオーナーもダイヤモンドクラブ会員として本件施設を利用することができ、その利用料金は一泊一室一万一〇〇〇円である。滞在日数、オーナーの利用回数については、原則として制限はないが、利用に際しては、希望日の二か月前から申込み、先着順に予約することとなっている。本件施設利用者は、カード、チケットをフロントに提示することとし、滞在時間は、チェックインタイムが午後三時、チェックアウトタイムが午前７時である。オーナーは、レストランの利用については、飲食終了時に、オーナーカードを提示してサインで済ませ、チェックアウト時に、部屋の利用料金の他、サウナ、ヘルスクラブ、レストランの料金をまとめて支払うことができる。（三）　本件施設の利用人員は、昭和六三年では、オーナーが約九〇〇〇人、オーナーメイトが約一万二〇〇〇人、ダイヤモンドクラブ会員が約九〇〇人、メイドが約二三〇〇人、平成元年度では、オーナーが約一万人、オーナーメイトが約一万二〇〇〇人、ダイヤモンドクラブ会員が約八〇〇人、平成二年度では、オーナーが約九〇〇〇人、オーナーメイトが約一万五〇〇〇人、ダイヤモンドクラブ会員が約一三〇〇人、平成三年度では、オーナーが約一万人、オーナーメイトが約一万四〇〇〇人、ダイヤモンドクラブ会員が約一四〇〇人で、昭和六三年度の室利用率は六〇・三パーセント、室利用料収入は一億四二八〇万九〇〇〇円、平成元年度の室利用率は六一・七パーセント、室利用料収入は、一億五二四五万八〇〇円、平成二年度の室利用率は六五・八パーセント、室利用料収入は一億九五八九万八六〇〇円である。
（四）　本件施設の従業員は、平成三年三月三一日現在で支配人一名、副支配人一名、フロント八名、他パート・アルバイトを含めて合計七六名である。（五）　原告会社は、本件施設について、昭和五八年二月一四日付けで旅館業法三条の経営の許可を受け、昭和五九年三月二三日付けで旅館又はホテルとして食品衛生法二一条の営業の許可を神戸市保健所長より受けている。更に、本件消費税の特別徴収義務者の登録に当たっては、原告会社及び原告管理組合が「普通旅館」として申請を行い、法人税、住民税、事業所税等の申告に当たっても、原告管理組合は、「ホテル事業」として申告を行っており、特に事業所税については、「ホテル事業」に該当するものとして、税額軽減の優遇措置の適用を受けている。
３　右で認定したとおり、本件施設は、オーナー、オーナーメイト、メイト、ダイヤモンドクラブ会員という資格により金額は異なるが、いずれも利用についての対価を支払って部屋に宿泊しており、オーナーのみでなく、オーナーの知人、原告会社の指定する者、原告会社の他のホテルの会員等の不特定多数の者が利用できる仕組みになっていること、部屋だけでなく、フロント、クローク、ラウンジ、レストラン等の設備、滞在時間の制限、フロントサービスの内容、宿泊の申込み方法、レストラン等諸設備の利用方法、従業員のサービス等、利用形態は通常のホテルと全く変わらず、各年度の利用人員、室利用率、室利用料収入からみて本件施設が反復継続して利用されていること、旅館業法三条に基づく経営の許可を受けるためには、施設の構造設備についての詳細な基準が設けられており、本件施設はこの基準を満たしているため許可を得られたものであることからすれば、本件施設のオーナーによる利用行為は、法一一四条四項にいう「場所」における「利用行為」ということができる。
三　争点３について
１　被告は、本件施設をオーナーに利用させる行為は、法一一四条四項の「料金を徴収せず、又はその場所における通常の料金に比較して著しく低い料金を徴収」する場合に当たると主張するので、この点について検討するに、前記認定事実によれば、本件施設のオーナーは、原告管理組合の規約及び使用細則に基づきオーナーカード一枚と無料宿泊券を年間五枚発行され、オーナーカード一枚について一室の利用が可能で、無料宿泊券では、オーナーとオーナーの妻の一枚につき一室一泊の利用が無料となり、無料宿泊券以上の利用をする場合は、一泊一室四八〇〇円の料金を支払う仕組みとなっている。


したがって、無料宿泊券による場合は当然に、それ以上の宿泊の場合の一泊一室四八〇〇円という料金についても、本件施設が有馬温泉という近畿地方屈指の温泉街に存在し、神戸市内にあって大阪・京都からも近いという場所的条件及び大浴場等の温泉施設をはじめとする客室その他の設備内容の充実度からすれば、社会通念上、「通常の料金に比較して著しく低い料金」に該当すると解すべきである。２　この点について、原告らは、オーナーは本来本件施設の所有者であり、共有持分権を有しているから、料金を支払わないのは当然であるし、無料宿泊券を使い切ったときに金員を支払うのは、他の共有者との公平のためであるから、この場合の金員は、法一一四条四項の「料金」には当たらず、同項の要件を満たさないと主張する。
しかし、甲第一七号証、第三一号証、乙第三号証、第一三号証、第一五号証、証人Ｂの証言によれば、次の事実が認められる。
（一）　本件施設のオーナーの募集は、原告会社が、昭和五八年秋ころから四期に分けて行い、第一次募集は一口三二〇万円、第二次募集は一口三四〇万円、第三次募集は一口三六〇万円、第四次募集は一口四〇〇万円で、計一八〇〇口を募集した。
（二）　本件施設は、昭和五九年三月ころ完成したが、完成時までには、ほぼ全部の口数が契約済みとなった。
（三）　建物完成後、原告会社は、オーナーから登記諸費用を預かって、法務局に各日につき一八〇〇分の一の持分の登記を申請し、その旨の登記がされた。（四）　本件施設の土地の取得原価は約四億七〇〇〇万円、建物等その他の売上原価が約二二億二〇〇〇万円で、売上高が約六一億五〇〇〇万円、売上利益約三四億六〇〇〇万円、営業利益約二六億七〇〇〇万円であった。（五）　本件施設の敷地面積は三九四七平方メートル、建築延べ面積は七一〇〇平方メートルである。
これらの事実からすれば、本件施設における一口当たりの価値は、約一四九万円にすぎず、一口当たりの所有面積は約四・〇平方メートルで客室一室を一四・五人で共有する計算になる。
更に、オーナーは、共有持分の分割・単独処分が禁止されていることを考え併せると、本件施設が共有制の形態を採っているのは、施設の所有それ自体が目的なのではなく、オーナー資格の取得代金のうち、当該共有持分の財産的価値を保全するための手段としての性格が強いものであり、実質的には、本件施設の利用料金の前払いとして金員を預託し、その見返りとして施設を無料又は安価で利用する会員制の形態と異ならないということができる。
したがって、所有者だから料金を支払わないのは当然であるとする原告らの主張は採用できない。
四　争点４について
１　被告は、本件施設のオーナーの利用行為が法一一四条四項にいう「政令で定める場合」（施行令四一条二号）に該当すると主張する。施行令四一条二号は、「法一一三条一項の場所の経営者が入会金、権利金又は会費等を受けて遊興、飲食又は宿泊若しくはその他の利用行為をさせる場合」と規定している。
本件消費税は、消費行為の対価としての料金の支払能力に担税力を見出して課税するものであるので、同じ飲食行為をしても、その支払う料金が異なり、その結果、税額が異なることがあっても、そのこと自体は何ら不均衡とはいえない。しかし、その利用行為の料金が無料であったり著しく低いものであるのが、料金以外に何らかの経済的給付が別途されていることに起因するものであるならば、形を変えた料金の支払があったとみるべきであり、そのようなものについて、形式的な料金の支払のみに着目して課税することは、課税の不均衡を招くこととなるので、実質的な経済的給付を課税標準に取り込むこととするのが法一一四条四項の趣旨である。
２　そこで、この観点から検討するに、前記認定事実によれば、オーナーは、原告会社に対してオーナー資格の取得費として一口について三二〇万円ないし四〇〇万円を、原告管理組合に対して本件施設の管理費として月々四〇〇〇円を支払っている。
そして、本件施設の所有権としての価値が、前述したとおり、それほど高くなく、共有制の形態は、単に財産保全のための手段にすぎないことからすれば、オーナー資格の取得費には、本件施設の利用行為についての対価としての面も含まれているとみることが可能であるし、管理費についても、その用途が本件施設の設備についての修繕費や光熱費等であることからすれば、同様に解することができるだけでなく、課税しないことがかえって一般のホテルにおける利用行為との間に不公平・不均衡を生じさせるものである。
３　したがって、本件施設でのオーナーの利用行為に対する料金が無料あるいは安価であるのは、取得費及び管理費の支払に起因しているといえるから、これらは、施行令四一条二号の「入会金、権利金又は会費等」又は同条三号の「前二号に掲げる場合に準ずる場合」に該当すると解すべきである。
４　以上のとおり、オーナーの本件施設の利用行為は、法一一四条四項の場合に該当すると解すべきであるが、この点についての原告らは、第三、三のとおり反論するので、これらの点について検討する。
（一）　（１）まず、原告らは、原告会社が、本件施設の売買について不動産の譲渡益として法人税、住民税、事業税を課され、預託金制ホテルより多額の税負担を負っていること、オーナーが各持分に応じた固定資産税をそれぞれ課されていることをとらえて、被告が、課税の種類に応じて、一方では、形式を重視して課税し、他方では実質をとらえて課税しているのは、禁反言ないし信義則に反すると主張する。
（２）　しかし、原告会社への不動産の譲渡益に対する課税については、本件施設の売買時にかかる諸税は、売買に伴う譲渡益を課税客体として売主に課するものであるのに対し、利用時にかかる本件消費税は、利用行為を課税客体として利用者に課するものであるから、経営者が納税義務者とされているのは徴税技術上の要請にすぎず、経営者を最終負担者とする趣旨ではない。したがって、両者は、課税客体を異にしており、二重課税となるものではない。
また、預託金制ホテルとの不均衡についても、共有制ホテルの場合には、不動産譲渡の形式をとっており、それにより、預託金制の場合に比して財産の保全を図ることができるという利益を販売の際の利点として掲げているのであるから、不動産譲渡益について課税が行われても不当とはいえない。
（３）　次に、オーナーへの課税についてであるが、固定資産税は、固定資産を課税客体として固定資産の所有者に課するものであり、本件消費税は、前述のとおり、利用行為を客体として利用行為者に課するものであるから、両者は、それぞれ課税客体を異にし、別個の租税法律関係を形成するものといえるから、同様に二重課税となるものではない。


○　主文
一　原告らの本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告は別紙物件目録記載の教育財産につき加須市立加須東中学校（以下「東中学校」という。）の校庭等の用地としての用途を廃止する決定をしてはならない。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
主文と同旨。
（本案の答弁）
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らはいずれも加須市の住民である。
２　被告は、別紙物件目録記載の土地を教育財産（以下「本件教育財産」という。）として管理しており（地方教育行政の組織及び運営に関する法律第二三条第二号、同法第二八条第一項）、東中学校の校庭等の用地に供しているところ、その用途を廃止するとの方針を決定し、本件教育財産上にある東中学校の旧校舎を解体した後、速やかに右用途廃止決定を行うことを明らかにしている。３　被告は、加須市長である訴外Ａの意向のみに従い、何らの合理的理由がないのに右用途廃止決定を強行しようとしているのであり、被告のこの行為は教育委員会としての職責を放棄するものであって、右用途廃止決定は被告に与えられた裁量権を濫用し又は逸脱する行為であるから、違法である。
４　そして、もし右用途廃止決定が強行された場合、本件教育財産は普通財産として加須市長が管理することになるが、そうすると、そのまま数年間も利用されないで放置される蓋然性が高く、それは他方で東中学校における教育環境の低下を招き、その結果、加須市に対し回復困難な損害を生じさせるおそれがある。５　そこで、原告らは、加須市監査委員に対して、平成四年四月三日、地方自治法第二四二条に基づき、被告が本件教育財産の用途を廃止する決定をしないよう相当の措置を求める旨の監査請求をしたところ、同監査委員は同年五月二七日、措置の必要を認めないとの決定をし、同月二八日ころ、原告らにその旨を通知した。よって、原告らは被告に対し、地方自治法第二四二条の二第一項第一号に基づき、本件教育財産につき東中学校の校庭等の用地としての用途を廃止する決定をしてはならない旨の判決を求める。
二　被告の本案前の主張とこれに対する原告らの反論
（被告の主張）
地方自治法第二四二条の二に規定する住民訴訟の対象は、普通地方公共団体の執行機関又は職員による財務会計上の行為に限られるところ、原告らが本件訴えで差止めを求めている被告の行為はこの財務会計上の行為に該当せず、したがって、本件訴えは、住民訴訟の対象とならない事柄をその対象とするものであるから不適法である。
（原告らの反論）
被告による本件教育財産についての用途廃止決定は、地方自治法第二四二条第一項にいう「財産の管理」に該当し、その差止めを求める本件訴えは同法第二四二条の二に規定する住民訴訟の対象になると解すべきである。また、同法第二四二条の二に規定する住民訴訟の対象が財務会計上の行為に限られるとするのは、同法の立法趣旨からみて具体的妥当性を欠き相当でない。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２の各事実は認める。
２　同３の主張は争う。
被告が本件教育財産について用途廃止決定をするのは東中学校に係る教育施設の整備事業の施行に伴い、本件教育財産がそのほかの学校施設と道路によって分断され、これをそのまま校庭等に供しておくことは生徒に交通上の危険が生ずることとなったからである。教育施設の整備事業の施工に伴い、東中学校においては、本件教育財産について用途廃止がされても、その規模に応じた十分な広さの校庭等が確保されることになっている。
３　同４の事実のうち本件教育財産につき右用途廃止決定がされた場合、加須市長がこれを普通財産として管理することになることは認めるが、その余は争う。４　同５の事実は認める。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　地方自治法第二四二条の二の定める住民訴訟は、普通地方公共団体の執行機関又は職員による同法第二四二条第一項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実が最終的には当該地方公共団体の構成員である住民全体の利益を害するものであるところから、これを防止するため、住民に対しその予防又は是正を裁判所に請求する権能を与え、もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的としたものである（最高裁判所第一小法廷昭和五三年三月三〇日判決民集第三二巻第一・二号四八五頁）。したがって、普通地方公共団体の住民が住民訴訟によってその予防又は是正を求めることができるのは、当該地方公共団体の執行機関又は職員による行政上の諸活動のうち財務会計行為、すなわち普通地方公共団体の公金その他の財産の財産的価値の維持、保全を直接の目的とする行為であって、その行為の結果如何によって直接に当該地方公共団体に財産的損害を与え、又は与えるおそれのあるものに限られるのであって、それ以外の行為は、たとえ、それによって当該地方公共団体の財産上に何らかの影響を及ぼすものであっても、これを住民訴訟の対象とすることはできないというべきである。
これを本件についてみるのに、被告は、地方教育行政の組織及び運営に関する法律第二三条第二号、同法第二八条第一項により、加須市長の総括のもとに加須市の教育財産の管理をしているが、この管理行為は被告が職責とする教育行政上の観点から行われるものであって（同法第二三条）、教育財産の財産的価値に着目し、その維持、保全又は実現を直接の目的とするものではないから住民訴訟の対象となる財務会計行為には該当しないものである。原告らが本件訴えによって差止めを求めている本件教育財産の用途廃止決定は正にこのような教育行政上の観点から行われる管理行為なのであるから、住民訴訟の対象となる財務会計上の行為ということはできない。したがって、原告らの本件訴えは住民訴訟の対象とすることのできない事柄を対象とするものであるから不適法というべきである。三　よって、原告らの本件訴えは不適法としていずれもこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第九三条第一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　大塚一郎　中野智明　中川正充）
別紙物件目録（省略）


平成一〇年(ワ)第二四九八六号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成一一年一〇月一九日
判　　        決
原　　　　　　　告        帝人株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士   　   菊池　武
右補佐人弁理士　　　　    【Ｂ】
被　　　　　　告　　　　株式会社フクダ産業
右代表者代表取締役　　　　【Ｃ】
被　　　　　　　告　　　　フクダバイタルテック株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｄ】
被　　　　　　　告　　　　フクダ電子株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｅ】
被　　　　　　　告　　　　エフアンドエル株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｅ】
被告ら訴訟代理人弁護士　　出井直樹
同　　　　　　　　　　　　桐原和典
同　　　　　　　　　　　　臼井隆行
被告ら補佐人弁理士　　　【Ｆ】
主　　        文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告らは、別紙目録記載の物件を製造し、販売し、リースし、展示してはなら
ない
二　被告らは、その占有する前項記載の各物件（仕掛品及び完成品）及びその製造用金型を廃棄せよ。
第二　事案の概要
本件は、医療用酸素濃縮機に係る意匠権を有する原告が、被告らが製造、販売及びリースしている酸素濃縮機が、原告の右意匠権を侵害すると主張して、右物件の製造、販売、リース及び展示の差止め並びに仕掛品、完成品及び製造用金型の廃棄を求めているものである。
一　争いのない事実等
１　原告は次の意匠権（以下「本件意匠権」といい、その登録意匠を「本件意匠」という。）を有している。
出　　　　　願　　平成六年四月一一日
登　　　　　録　　平成八年五月二一日
登録番号　　第九六〇二五五号
意匠に係る物品　　医療用酸素濃縮機
登録意匠　　別紙意匠公報記載のとおり
２　本件意匠は、医療用酸素濃縮機に係るもので、その構成態様は次のとおりである（以下「構成態様(1)」などという。甲二の一、弁論の全趣旨）。(1)　全体が正背面、左右側面及び平底面を有する略直方体の凾体であり、この凾体の正面部は、表面が横方向にアール状にやや膨らんでいる垂直面部と平面部の四・五分の一位にかけて後方に傾斜した傾斜面部とからなり、かつ前記垂直面部と傾斜面部との接辺は下方にアール状にやや膨らんでいる。
(2)　右凾体の正面部において、垂直面部の上側部には、左部にフィルターを備えた空気採取口が設けられており、右部に設けられた奥深の凹室部に加湿器が収容されている。空気採取口と凹室部の下端及び上端レベルは同位である。(3)　右凾体の正面部において六分の一位を占める傾斜面部には、左側から順に、電源スイッチ、酸素濃縮気体の設定流量値や積算使用時間の表示部、酸素濃縮気体の流量設定用つまみ、酸素濃縮気体の流れを確認する視流計、酸素濃縮気体取出用ノズルが配置されている。
(4)　右凾体の平面部は、前記正面傾斜面部における配置状態全体が上方から見えるとともに傾斜面部の下辺がアール状にやや膨らんで見えるほかは、水平である。(5)　右凾体の左右側面部は垂直面である。
(6)　右凾体の背面部は垂直面である。
(7)　右凾体の底面部の四隅には移動車輪が取り付けられている。３　被告株式会社フクダ産業（以下「被告フクダ産業」という。）は、別紙目録記載の医療用酸素濃縮機（以下「イ号製品」という。）を製造し、イ号製品は、被告株式会社フクダバイタルテック（以下「被告バイタルテック」という。）、被告フクダ電子株式会社（以下「被告フクダ電子」という。）、被告株式会社エフアンドエル（以下「被告エフアンドエル」という。）と順次譲渡され、日本全国の販売会社にリースされている（甲五の一及び二、乙一七、弁論の全趣旨）。４　イ号製品の意匠（以下「イ号意匠」という。）は次の構成を備えている（甲五の一及び二、乙一七、弁論の全趣旨）。
(1)　全体が正背面、左右側面及び平底面を有する略直方体の凾体であり、この凾体の正面部は、表面が横方向にアール状にやや膨らんでいる垂直面と平面部の四分の一位にかけて後方に傾斜した傾斜面とからなり、かつ垂直面部と傾斜面部との接辺は下方にアール状にやや膨らんでいるが、接辺部分は面取りされ、垂直面部と傾斜面部の明確な境界線は形成されていない。垂直面部の左側中央部から右側下方にかけて浅い凹み巾の流曲線が形成されている。


(2)　右凾体の正面部において、垂直面部の上側部には、左部にフィルターを備えた三個の細巾口の空気採取口が設けられており、右部に傾斜面部の下辺よりやや上方位置から垂直面部にかけて奥深の凹室部が設けられており、そこに加湿器が収容されている。凹室部の下端レベルは空気採取口のそれよりもやや下方に位置する。(3)　右凾体の正面部において四分の一位を占める傾斜面部には、左側から順に、電源スイッチ、酸素濃縮気体の流量用設定用つまみ、酸素濃縮気体の設定流量値と積算使用時間のデジタル表示部、酸素濃縮気体の流れを確認する視流計、酸素濃縮気体取出用ノズルが配置されているが、右設定流量のデジタル表示部と流量設定用つまみは、傾斜面部中で前者が上、後者が斜め下に配置されており、流量設定用つまみのほぼ横に積算使用時間のデジタル表示部が配置されている。(4)　右凾体の平面部は、前記正面部の傾斜面部における配置状態全体が上方から見えるとともにアール状にやや膨らんだ傾斜面部の下辺及び加湿器を収容する奥深の凹室部が見えるほかは、水平である。この水平面の左側中央部やや後方から右側中央部やや前方にかけて浅い段部が形成されている。
(5)　右凾体の左右両側部は垂直であり、上方寄りに手掛部が設けられている。(6)　右凾体の背面部は垂直面であり、下方寄りの左右にコード掛け具が設けられている。
(7)　右凾体の底面部の四隅には移動車輪が取り付けられている。
二　争点
イ号意匠が本件意匠に類似するといえるかどうか
（原告の主張）
１　本件意匠の要部は次の四点である。
(一)　構成態様(1)につき、全体が略直方体の凾体の正面部は、表面が横方向にアール状にやや膨らんでいる垂直面部と、平面部のほぼ四分の一くらいにかけて後方に傾斜した傾斜面部とからなり、垂直面部と傾斜面部との接辺は下方にアール状にや
や膨らんでいる点
(二)　構成態様(2)につき、凾体の正面垂直面部の上側を、左右に二分して、左部には空気採取口を、右部には加湿器を収容する奥深の凹室部を設けている点(三)　構成態様(3)につき、凾体の正面傾斜面部には、スイッチ、つまみ、視流計、ノズル等の操作部が略横一列に配置されるとともに、酸素濃縮気体の設定流量値等
の表示部を配置している点
(四)　構成態様(4)につき、凾体の平面部は、正面傾斜面部の配置が上方から見えるとともに、正面垂直面部との境界線がアール状にやや膨らんで見える点
２　本件意匠とイ号意匠の類否
イ号意匠には本件意匠と相違する点もあるが、イ号意匠は本件意匠の要部である構成態様の全てを備えており、その結果、イ号意匠は、看者に対して、全体として本件意匠と共通した印象を与えるから、イ号意匠は本件意匠と類似する。
（被告の主張）
１　本件意匠の要部は次の二点である。
(一)　傾斜面部の操作部に配置された酸素濃縮気体流量設定つまみ、押しボタン式スイッチ及び酸素濃縮気体の設定流量や積算使用時間の表示部の具体的形態と具体
的位置関係
(二)　空気採取口及び加湿器収容用凹室部の具体的形態と具体的位置関係２　イ号意匠は、本件意匠の要部について次の(一)及び(二)のとおり、著しく相違しており、両意匠に全く別異の美感をもたらしているから、イ号意匠は本件意匠と類似するものではない。
(一)　傾斜面部の操作部の配置
本件意匠では、傾斜面部全体がそのまま操作部となっており、傾斜面部の中に、さらにスイッチや表示部をくくったパネル部を設けたりはしていない。操作部で昀も大きな印象を与える円盤状の流量設定用つまみについては、傾斜面部操作部の中央やや右寄りに、押しボタン式スイッチや表示部とは独立して、これらのスイッチや表示部とは横一列に配置されている。
これに対して、イ号意匠では、傾斜面部左寄りに、傾斜面部とは区別された青色のほぼ長方形のパネル部が配され、スイッチ、表示部はすべてこの中にまとめられ、流量設定用つまみは、この長方形のパネル部の内部に半分以上がくい込んだ形態となっている。右に述べた傾斜面部とは区別された青色のパネルの中に、さらに二重に配された暗色の長方形の表示部があり、流量設定用つまみは、その下辺左寄りにかかり、その二分の一ほどが暗色の表示部の外に出る位置に配されている。暗色の表示部上方やや右寄りに設定流量表示部、右下に使用時間表示部があり、流量設定用つまみが設定の切り替えにより設定流量や積算使用時間の表示を指し示し、設定と表示の関係が強調されている。
(二)　空気採取口及び加湿器収容用凹室部
本件意匠では、空気採取口も加湿器収容用凹室部も、ほぼ同じ大きさ、形の、縦横の比率があまり異ならない長方形であり、両者は上端及び下端のレベルがいずれも同位に、正面垂直面部上方に左右に並べられている。これに対し、イ号意匠では、空気採取口は、縦横の比率が約一対一・八の横長の長方形、加湿器収容用凹室部は縦横の比率が約一対○・八の縦長の長方形であり、左右に並べられた両者の上端及び下端のレベルはいずれも同位ではない。特に上端は、空気採取口は正面垂直面部にあるのに対し、加湿器収容用凹室部は傾斜面部にまで大きくくい込んでおり、上方から加湿器の一部が、上方斜め前方からは加湿器のほぼ全体が観察できる形態となっている。
第三　争点に対する判断
一　本件意匠の要部について
１　証拠（乙七、一九、二〇）によると、本件意匠の出願時において、医療用酸素濃縮機について、別紙公知意匠目録(一)ないし(三)記載の各意匠（以下「本件公知意匠(一)」などといい、これらの意匠をまとめて「本件公知意匠」という。）が公知であったことが認められる。
２(一)　本件公知意匠は、いずれも全体が正背面、左右側面及び平底面を有する略直方体の凾体であり、正面部は垂直面部と後方に傾斜した傾斜面部とからなっている。
(二)　本件公知意匠(一)は、凾体の正面部において、垂直面部の上側部の左部にフィルターを備えた空気採取口を設け、右部に設けた奥深の凹室部に加湿器を収容するものである。
(三)　本件公知意匠は、いずれも凾体の正面部の傾斜面部に、電源スイッチなどの操作部が配置されている。


(四)　本件公知意匠(二)及び同(三)は、凾体の平面部において、正面傾斜面部における配置状態全体が上方から見えるほかは、水平になっている。また、本件公知意匠(一)は、凾体の平面部において、正面傾斜面部における配置状態の一部が上方から見える。
(五)　本件公知意匠は、いずれも凾体の左右側面部が垂直である。(六)　本件公知意匠は、いずれも背面部が垂直である。(七)　本件公知意匠は、いずれも凾体の底面部の四隅には移動車輪が取り付けられている。
３(一)　前記第二の一（争いのない事実等）２及び右２認定の事実によると、本件意匠の構成態様のうち、①全体が正背面、左右側面及び平底面を有する略直方体の凾体であり、この凾体の正面部は、垂直面部と傾斜面部とからなっていること（構成態様(1)）、②右凾体の正面部において、垂直面部の上側部には、左部にフィルターを備えた空気採取口が設けられており、右部に設けられた奥深の凹室部に加湿器が収容されていること（構成態様(2)）、③傾斜面部に、電源スイッチなどの操作部が配置されていること（構成態様(3)）、④凾体の平面部は、正面傾斜面部における配置状態全体が上方から見えること（構成態様(4)）及び⑤構成態様(5)ないし(7)は、出願時に知られていたものと認められるから、以上の点のみが要部ということはできない。
(二)　右(一)で述べたところに、本件意匠の構成態様のうち、垂直面部、傾斜面部及び平面部の意匠が、特に、看者の視覚に強く訴えると考えられることを総合すると、本件意匠の要部は、右(一)①ないし⑤並びに<ア>垂直面部の表面が横方向にアール状にやや膨らんでいること、<イ>傾斜面部の後方への傾斜が平面部の四・五分の一位にかけてのものであること、<ウ>垂直面部と傾斜面部との接辺が下方にアール状にやや膨らんでいること（以上、構成態様(1)）、<エ>垂直面部上側部の空気採取口と加湿器収容用の凹室部の下端及び上端レベルが同位であること（構成態様(2)）、<オ>凾体の正面部において、傾斜面部が六分の一位を占めること、<カ>傾斜面部に設けられた操作部の配置が、左側から電源スイッチ、酸素濃縮気体の設定流量値と積算使用時間のデジタル表示部（以下「デジタル表示部」という。）、酸素濃縮気体の流量設定用つまみ（以下「つまみ」という。）、酸素濃縮気体の流れを確認する視流計（以下「視流計」という。）、酸素濃縮気体取出用ノズル（以下「ノズル」という。）の順で横一列になっていること（以上、構成態様(3)）及び<キ>平面部からは傾斜面部の下辺がアール状に膨らんで見えること（以上、構成態様(4)）であると認められる。なお、右<ア>ないし<キ>のうち、<キ>は<ア>から当然に導かれるものであり、<ウ>は、<ア>、<イ>及び<オ>から導かれるものである。(三)　そうすると、本件意匠の要部は、右(一)①ないし⑤のほか、次のＡないしＤであると整理することができる（以下「要部Ａ」などという。）。Ａ　垂直面部の表面が横方向にアール状にやや膨らんでいることＢ　傾斜面部が、平面部の四・五分の一位を占め、正面部の六分の一位を占めることＣ　垂直面部上側部の空気採取口と加湿器収容用の凹室部の下端及び上端のレベル
が同位であること
Ｄ　傾斜面部に設けられた操作部の配置が、左側から電源スイッチ、デジタル表示部、つまみ、視流計、ノズルの順に横一列になっていること
二　本件意匠とイ号意匠の類否について
１　前記第二の一（争いのない事実等）４及び右一で述べたところに基づき、イ号意匠が本件意匠と類似するかどうかについて判断する。
(一)　右一３(一)①ないし⑤
イ号意匠は、右一３(一)①ないし⑤を備えている。
(二)　要部Ａ
イ号意匠の正面部を構成する垂直面部と傾斜面部のうち、垂直面部は表面が横方向にアール状にやや膨らんでいるから、イ号意匠は本件意匠の要部Ａを備えるものである。
しかし、証拠（乙二一ないし二三）と弁論の全趣旨によると、冷蔵庫、電気せんたく機等の電気製品において、凾体の垂直面部の表面を横方向にアール状に膨らませることは、本件意匠の出願当時には、広く行われていたものと認められる。
(三)　要部Ｂ
イ号意匠の傾斜面部は平面部の四分の一位を占めるとともに、正面部の四分の一位を占める。
したがって、イ号意匠の傾斜面部の面積が、凾体の表面積に占める割合は、要部Ｂによって示される本件意匠のそれよりも明らかに大きく、右傾斜面部が平面部及び垂直面部との間に形成する角度も、本件意匠のそれとは異なっているから、イ号意匠が本件意匠の要部Ｂを備えるものということはできない。
(四)　要部Ｃ
イ号意匠の正面部において、垂直面部の上側部左部には空気採取口があり、右部には加湿器収容用の凹室部があり、空気採取口と凹室部の下端レベルは、凹室部の方がやや下位にある程度である。
しかし、空気採取口が垂直面部に収まっているのに対して、凹室部は傾斜面部にまでかかっており、その上端レベルは明らかに凹室部の方が上位にあるから、イ号意匠が本件意匠の要部Ｃを備えるものということはできない。
(五)　要部Ｄ
イ号意匠の傾斜面部に設けられた操作部には、左から順に電源スイッチ、つまみ、表示部、視流計、ノズルが配置されており、右配置の順序が要部Ｄとは明らかに異なる。
また、要部Ｄでは、操作部は単純に横一列に配置されているのに対して、イ号意匠では、本件意匠に比べて、表面積に占める傾斜面部の面積の割合が大きいため、操作部の配置も自由度が高く、表示部とつまみが上下二段に配置されている。したがって、イ号意匠が本件意匠の要部Ｄを備えるものということはできない。２　右１で述べたところによると、本件意匠とイ号意匠は、全体として美感を異にするものといわざるを得ないから、これらが類似するとは認められない。三　以上の次第で、原告の請求はいずれも理由がないので、棄却することとする。
東京地方裁判所民事第四七部
裁判長裁判官　    森　義之
裁判官　    榎戸道也


○　主文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　原告が、東京高等裁判所昭和六三年（う）第一二五七号覚せい剤取締法違反、関税法違反被告事件の判決によって負担を命じられた訴訟費用中、金一一万八〇五〇円を被告に納付する義務がないことを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
主文同旨
２　本案の答弁
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和六三年一〇月四日東京地方裁判所に覚せい剤取締法違反、関税法違反の罪により起訴され（同裁判所昭和六三年合（わ）第七七号）、無罪を主張したが、懲役七年の有罪判決を受けたので、東京高等裁判所に控訴をしたところ（同裁判所昭和六三年（う）第一二五七号）、同裁判所は、平成元年七月三一日右控訴を棄却し、控訴審における未決勾留日数中二〇〇日を原判決の刑に算入するとともに、控訴審における訴訟費用は被告人である原告の負担とするとの判決（以下「本件判決」といい、本件判決中原告に訴訟費用の負担を命ずる部分を「本件訴訟費用に関する裁判」という。）をした。原告は、更に最高裁判所に上告をしたが（同裁判所平成元年（あ）第一〇三八号）、同裁判所は、平成二年二月九日上告棄却の決定をしたため、同月一七日本件判決は確定した。
２　右控訴審の公判期日においては、被告人である原告が、アメリカ合衆国籍を有する外国人であって、日本語に通じない者であるため、通訳人が付された。３　東京高等検察庁検察事務官は、平成二年五月一日付けで原告に対し、検察官の命により、本件判決によって負担を命じられた訴訟費用として金一六万四五五〇円を納付するよう命ずる納付告知をした。
右訴訟費用中には、控訴審の公判期日において付された通訳人に対する通訳料九万八〇〇〇円及び旅費日当二万〇〇五〇円が含まれている（刑事訴訟費用等に関する法律（以下「費用法」という。）二条一号、二号。以下、右の両費用を併せて「本件通訳料等」という。）
４　しかし、以下のとおり、本件訴訟費用に関する裁判は、本件通訳料等を原告に負担させる限度で無効である。
（一）　昭和五四年九月二一日わが国について効力が発生した市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）　一四条三項は、「すべての者は、その刑事上の罪の決定について、十分平等に、少なくとも次の保障を受ける権利を有する」と定め、同項（ｆ）は、「裁判所において使用される言語を理解すること又は話すことができない場合には、無料で通訳の援助を受けること」を掲げている。右規定は、「すべての者」につき権利を保障しており、特に、その趣旨はその国で通常使用される言語を理解すること又は話すことができない者に対し通訳の援助を受ける権利を保障するところにあるから、これが外国人にも適用されることは明らかである。
そして、右規定の「無料で通訳の援助を受けること」とは、絶対的な無料の援助を定めたものであるから、公判期日に無料で通訳を付されることのみならず、その後においてこれによって生じた費用の支払を請求されない権利の保障をも含むものと解すべきである。
刑事被告人は公費で自己のために強制的手続により証人を求める権利を有することを定めた憲法三七条二項については、その費用を訴訟費用として被告人に負担させてはならないことまでも保障した趣旨ではないと解されているが、Ｂ規約一四条三項（ｆ）の場合に同様に解することができないことは、同項の「無料で」という文言と憲法三七条二項の「公費で」という文言との差異に徴して明らかである。また、ヨーロッパ人権裁判所が、Ｂ規約一四条三項（ｆ）と全く同一の規定である欧州人権保護条約（人権及び基本的自由の保護に関する条約）六条三項ｅの解釈について、無料で通訳の援助を受ける権利には、裁判所において使用される言語を話すこと又は理解することができないすべての者が、無料で通訳の援助を受け、後にこれによって生じた費用の支払を請求されない権利が含まれるとの判断を示す判決（ルーデイック、ベルカセム及びコス事件に対する一九七八年一一月二八日判決。ヨーロッパ人権裁判所刊行物シリーズＡ第二九巻）をしたことに照らしても、右のように解することが相当である。
したがって、原告は、Ｂ規約一四条三項（ｆ）に基づき、控訴審の公判期日において付された通訳人に関する費用である本件通訳料等を請求されない権利を有する。（二）　憲法九八条二項が「日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする」と定め、国際協調主義をその理念としていることに照せば、Ｂ規約は、その効力において国内法である費用法に優先すると解すべきである。したがって、費用法二条一号、二号は、被告人が日本語を理解すること又は話すことができない場合に付された通訳人に対する通訳料及び旅費日当を、訴訟費用として被告人に負担させることを許容する限度において、Ｂ規約一四条三項（ｆ）に違反して無効なものというべきであるから、同法に基づいてされた本件訴訟費用に関する裁判も、原告に本件通訳料等を負担させた限度で無効であるといわなければならない。
なお、刑事訴訟法は、「被告人が貧困のため訴訟費用を納付することのできないことの明らかであるとき」（一八一条一項ただし書）又は「貧困のためこれを完納することができないとき」（五〇〇条一項）に限り、被告人に訴訟費用を負担させないこととし、又は訴訟費用の負担を命ずる裁判の執行を免除するとしているが、Ｂ規約一四条三項（ｆ）は被告人の貧困を条件とせず、絶対的な無料の援助を保障する趣旨であるから、刑事訴訟法一八一条一項ただし書及び五〇〇条が右のように定めているからといって、費用法二条一号、二号がＢ規約一四条三項（ｆ）に違反しないことにはならない。
（三）　そうすると、原告には、本件訴訟費用に関する裁判によって負担を命じられた訴訟費用中、本件通訳料等に係る一一万八〇五〇円の納付義務がない。５　よって、原告は、右訴訟費用中、本件通訳料等に係る金一一万八〇五〇円を被告に納付する義務の存在しないことの確認を求める。
二　被告の本案前の答弁の理由


１　本件通訳料等に係る訴訟費用は、原告を被告人とする刑事事件の有罪判決において原告の負担とされたものであるところ、本件通訳料等を原告に負担させる訴訟費用とするかどうかは、右事件の判決裁判所の自由裁量に委ねられている事項である。したがって、原告は、判決宣告までに右の裁判所に対して、本件通訳料等を原告に負担させる訴訟費用としないように上申することができる。右上申にもかかわらず、刑事事件の判決において、本件通訳料等の負担が命じられた場合には、原則として、上訴裁判所が訴訟費用の負担に関する不服について審判し得るのは本案についての上訴が適法でかつ理由があり、原判決を取り消す場合に限られるから（刑事訴訟法一八五条第二文）、原告としては、本案の上訴と同時に訴訟費用の負担に関する不服を申し立てることにより、訴訟費用の負担の裁判の是正を求めることができる。ただ、一般的には、本案に対する上訴が不適法であるとされ、又は理由がないとされて棄却される場合には、訴訟費用の負担に関する不服については理由があったとしても、右の不服は本来独立した上訴理由とされていないのであるから、これを理由に原判決を破棄することはできないと解されている。しかし、判例には、上告審において、訴訟費用の負担を命じた点にのみ関する違法を指摘して職権で原判決を破棄したものがあり、このような見解によれば、本案について上訴の理由に乏しくとも、更に訴訟費用の負担について上訴裁判所の判断を受けることのできる可能性がある。
２　本件訴訟費用に関する裁判については、右のような刑事訴訟の手続における関係手続において、その不服を申し立てるべきものである。原告は、行政事件訴訟である本件において、本件訴訟費用に関する裁判の是正を求めるが、それはとりもなおさず、刑事訴訟の手続によらずに刑事事件の判決の内容の取消し又は変更を求めるものに他ならない。そのような訴えは、刑事裁判制度自体に背反するものであって、到底容認されないものというべきである。
３　よって、本件訴えは不適法である。
三　被告の本案前の答弁の理由に対する原告の反論
１　被告は、本件訴えは刑事訴訟によらずに刑事事件の判決の取消し又は変更を求めるものであって容認されないと主張する。しかし、本件訴えにおいて原告が無効を主張するのは訴訟費用を負担させる裁判であり、それは、有罪判決に伴い単に金銭的負担を命ずる付加処分に過ぎず、有罪判決そのものではない。したがって、原告は、本件訴えによって刑事訴訟の有罪判決そのものを変更しようとするものではないから、被告の右主張は失当である。
２　裁判において訴訟費用の負担を命じられた被告人は、これによって日本国憲法（以下「憲法」という。）の保障する財産権を侵害されることとなるところ、憲法三一条、二九条によれば、そのような権利利益の侵害については事前の告知、弁解等の機会が与えられるのが原則であり、仮にこれが与えられないときは事後の不服申立ての途が認められなければならない。
しかるところ、裁判所が被告人に対し訴訟費用の負担を命ずるのは、原則として刑の言渡しをしたときであるから（刑事訴訟法一八一条一項本文）、それ以前の被告事件の実体についての判断がされていない段階で、有罪を前提とする訴訟費用を負担させる裁判につき、裁判所が告知をすることはあり得ない。同様に、原告のように無罪を主張している被告人が、有罪判決を慮って、訴訟費用を負担させる裁判につき公判期日の審理において弁解をすることもあり得ないところである。そうすると、訴訟費用を負担させる裁判について、事前の告知、弁解の機会が与えられているとはいえないから、事後の不服申立ての途の開かれていることが必要であるが、刑事訴訟法上そのような不服申立ての途のないことは被告の主張によっても明らかである。したがって、現行の制度は違憲であって、このような違憲状態を解消するためには、本件訴えのように、行政事件訴訟を認めるほかはないから、本件訴えは許容されなければならない。
四　請求原因に対する被告の認否
請求原因１ないし３の各事実は認め、同４及び５の主張は争う。
五　被告の本案の主張
１　原告は、費用法二条一号、二号について、被告人が日本語を理解すること又は話すことができない場合に付された通訳人に対する通訳料及び旅費日当を訴訟費用として被告人に負担させることを許容する限度において、右規定がＢ規約一四条三項（ｆ）に違反し無効であると主張するが、右の規定は、日本語を理解しない被告人のために国家の費用で通訳人を付し、十分な防御活動ができることを保障しようとするにとどまり、裁判の結果有罪の判決を受けた場合にも、なおその被告人に訴訟費用として右通訳料及び旅費日当を負担させてはならないという趣旨ではないから、費用法の右規定は、Ｂ規約一四条三項（ｆ）に違反するものではない。２　わが国の裁判所では日本語を用いるものとされ（裁判所法七四条）、刑事訴訟において日本語に通じない者に陳述させる場合には通訳人に通訳をさせなければならないものとされている（刑事訴訟法一七五条）。右の通訳人には、旅費、日当及び通訳料が支給され（同法一七八条、一六四条一項、一七三条一項）、それらの費用は訴訟費用とされている（費用法二条一号、二号）。そして、被告人が有罪判決を受けたときは、裁判所は、原則として訴訟費用を負担させることとされているが（刑事訴訟法一八一条一項本文）、通訳人は被告人がこれを請求するかどうかにかかわらず付されるものであるから、裁判所は、その自由な裁量によって、通訳人に支給すべき旅費、日当及び通訳料の金額を除いてなおその余に訴訟費用がある場合、これを被告人に負担させることができる。のみならず、裁判所は、被告人が貧困のため訴訟費用を納付することができないことが明らかであるときは、これを負担させないことができることとされている上（同項ただし書）、訴訟費用の負担を命じられた被告人は、貧困のためこれを完納することができないときは、訴訟費用の負担を命ずる裁判の確定した後二〇日以内にその裁判の執行の免除の申立てをすることができることとされている（同法五〇〇条一項、二項）。以上の各規定に照らし、Ｂ規約一四条三項（ｆ）の定める権利は、わが現行法上保障されており、費用法二条一号、二号がＢ規約一四条三項（ｆ）に違反するものではない。六　被告の本案の主張に対する原告の認否争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件訴えの適否について


１　刑事訴訟法によれば、裁判によって刑事訴訟手続が終了する場合において、被告人に訴訟費用を負担させるときは、職権でその裁判をしなければならないものとされている（同法一八五条本文）。また、裁判によって訴訟手続が終了する場合において、被告人以外の者に訴訟費用を負担させるとき及び裁判によらないで訴訟手続が終了する場合において訴訟費用を負担させるときは、裁判所が職権でその決定をしなければならないものとされている（同法一八六条、一八七条）。同法は、これらの裁判に不服がある場合につき、後者の決定については、即時抗告を認めるが、前者の裁判については、本案の裁判について上訴があったときに限り、不服を申し立てることができるものとした。これらの規定からすれば、同法は、刑事訴訟における訴訟費用負担の命令については、それが裁判によるものであれ、決定によるものであれ、当該被告事件の公判手続をし、最終の裁判をする裁判所が、又は裁判で訴訟が終了しないときは、最終にその刑事訴訟に係る事件の係属した裁判所が、その有する刑事裁判権の行使の一環としてこれを行うものとしており、その不服申立ても、刑事訴訟手続の枠内においてのみ行使することのできる自己完結的なものとしてこれを設けているものと解される。
２　当裁判所は、いうまでもなく、行政事件訴訟法に基づき行政事件訴訟を審理判断する裁判体であり、本件事件も、原告が、そのような裁判所に、行政事件訴訟として、その主張する義務の不存在の確認を請求するものである。そして、その不存在の確認を求める義務は、原告が、その刑事被告事件において、裁判によって負担を命じられた訴訟費用の納付義務であり、その不存在である理由は、右裁判が、原告に対し本件通訳料等を負担させた限度でＢ規約一四条三項（ｆ）に違反して無効であるとするにある。したがって、右義務が存在するかどうかは、本件訴訟費用に関する裁判が、右主張のような理由で無効であるかどうかを判断しなければ決することができないことになる。
３　刑事訴訟における訴訟費用負担に関する裁判は、右１のとおり、当該刑事訴訟の事件を担当する裁判所がその刑事裁判権の行使としてこれを行うものであり、本件事件を担当している当裁判所は、右事件を担当している限りにおいては、刑事裁判権を持たず、これを行使する余地はないのであるから、当裁判所が、およそ右の裁判の当否を判断できる立場にないことは明らかである。仮にも、そのような判断の余地を肯定すると、結局行政事件訴訟によって刑事訴訟手続による裁判の取消し又は変更を求めることができることとなり、刑事訴訟法に規定されていない別個の上訴制度を創設したに等しい結果となるのであって、この結果が刑事訴訟法の認めないものであることはいうまでもない。刑事訴訟における裁判に対する不服申立ては、その刑事手続の枠内において設けられた手続によってのみこれをすべきことは、訴訟法の建前上当然であり、右１のように、刑事訴訟における訴訟費用の裁判においても、それなりの不服申立手続は用意されているのである。４　原告は、本件訴訟費用に関する裁判は有罪判決に伴う付加処分に過ぎず、刑事判決の内容となるものではないから、本件訴えは、刑事訴訟手続によらず刑事判決の内容を取り消し、又は変更することを求めるものではないと主張する。たしかに、訴訟費用に関する裁判は、有罪判決そのものではないが、前記のとおり、刑事訴訟の事件を担当する裁判所が、その刑事裁判権の行使の一環として、判決、決定のような裁判の形式をもってこれを行うのであるから、有罪判決と同様に刑事判決の内容となっているものというべく、原告の右主張は理由がない。５　原告は、また、本件訴訟費用に関する裁判は、原告の財産を減少させるものであって、その手続には憲法三一条が適用されるべきであるところ、刑事訴訟手続においては、右裁判には事前の告知、弁解の機会が与えられず、事後の不服申立ても認められないのであるから、右の規定に違反しており、その違反の状態を解消し、憲法に適合したものとするためには、本件訴えの適法性を肯定するほかはないと主張する。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し、平成五年六月一〇日付けでした原判決別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）についての不動産取得税の賦課処分を取り消す。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。との判決を求めた。
二　被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。
第二　事案の概要
一　本件は、控訴人が、被控訴人の控訴人に対する、本件建物についての不動産取得税の、平成五年六月一〇日付け賦課処分が違法であると主張して、その取消しを求めた事案である。原審は、控訴人の本訴請求を棄却した。二　本件の争いがない事実等、争点及びこれについての当事者双方の主張は、次のとおり付加するほか、原判決の事実及び理由欄の第二の一、二に記載のとおりであるからこれを引用する。
（控訴人の主張）
１　本件建物の所有権取得者について
原審は、本件建物の所有権は、本件建物完成時に控訴人に帰属した旨認定した。しかしながら、近時の有力学説は、建物建築の請負契約において、請負人が材料の全部又は主要部分を提供する場合であっても、完成した建物の所有権は注文主が原始的に取得するものと解すべきであるとしている。また、法務局の不動産登記手続の実務においても、新築建物の取得に関しては、原則的に建物の完成時に注文主が建物の所有権を取得するものとするとの取扱いをするようになってきており、請負人が材料の全部又は主要部分を提供する場合においては、その請負代金の二分の一を超える金額の支払を了した場合には、当然に注文主が完成した建物の所有権を取得するが、支払金額が請負代金の二分の一を超えない場合には、注文主と請負人の間の話し合いが整うまで建物の表示登記の申請を事実上凍結するという取扱いがなされているのが現状である。
したがって、本件建物についても、平成四年四月一〇日ころ、建物竣工検査を了した時点で、注文主の株式会社名古屋巧匠（以下「名古屋巧匠」という。）が原始取得によりその所有権を取得したものというべきであり、控訴人が本件建物の所有権を取得したとする原審認定は、請負契約に関する民法六三二条、六三三条の解釈適用を誤り、事実誤認をしたものである。
２　不動産取得税法上の不動産取得事実の不存在について控訴人には不動産取得税法上の不動産取得事実がないのに、原審は、これがあったとしており、誤りである。
すなわち、原審は、地方税法七三条の二第一項にいう不動産取得税法上の不動産取得とは、流通税賦課を前提とする所有権取得であって、民法上の不動産の所有権取得とは完全には一致しないものであることを看過した判断である。地方税法七三条の三ないし七には、民法上は不動産の所有権取得があったが、地方税法七三条の二第一項本文の不動産取得には該当しないとする場合を例示・列挙している。
本件建物を建築し、請負工事代金の支払を担保するために建物の占有管理を自分の手許において、施主と請負工事代金支払に関する交渉を続けていたという一事だけでは、未だ不動産取得課税上における不動産取得には該当しないというべきである。
３　二重課税の違法について
被控訴人は、本件建物の新築に関して、平成五年六月一〇日に控訴人に対し本件建物の所有権取得があったとして不動産取得税四六二万二四〇〇円を賦課し、そのわずか一か月後の同年七月九日に名古屋巧匠に対し本件建物の所有権取得があったとして不動産取得税四五五万七一〇〇円を賦課した。
しかしながら、この時期における本件建物の不動産取得は、社会的・経済的・法律的に見て、控訴人が建築し、名古屋巧匠においてその所有権を取得したという一個の事実しか存在していない。控訴人は、平成四年四月一〇日から同五年二月一八日までの間、本件建物につき請負代金債務支払と同時履行の抗弁権を行使して、その引渡を拒んだ状況の下に、名古屋巧匠との間で工事請負代金支払に関する話し合いを継続したのは事実であるが、この場面における控訴人の本件建物に関する占有は、名古屋巧匠のために善良な管理者の注意をもって行う占有管理であって、自ら所有権の取得を主張するための自主占有ではない。
ところが、被控訴人は控訴人に所有権取得があったとしたが、これは誤解である。
４　租税公平主義違反について
控訴人が、請負代金債権の支払を受けるために同時履行の抗弁権を行使したことによって、一般の場合には不要とされている不動産取得税負担の不利益を甘受しなければならないこととなるのは、不合理・不平等な扱いであって、租税公平主義の原則と憲法一四条に定める法の下の平等原則に違反するものである。また、地方税法七三条の七においては、信託財産の所有権移転（第三号、第四号、第五号）の場合は期間の制限なく、譲渡担保（第八号）の場合は設定の時から二年間に限って、不動産取得税を賦課しないとしている。本件における場合と比較すると、債権担保の場合緊急性・必要性が信託契約や譲渡担保の場合よりも格段に高いのに、請負工事業者には不動産取得税を賦課し、信託契約の当事者、譲渡担保の当事者には不動産取得税を賦課しないとの取扱いをすることは、不平等・不合理な扱いであって、憲法一四条の法の下の平等原則をうけた租税公平主義に違反するものである。
したがって、右の限度において、地方税法七三条の二第二項ただし書きは無効である。
（被控訴人の主張）
控訴人の右主張はいずれも争う。
第三　証拠関係（省略）
第四　当裁判所の判断


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　申立て
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し昭和六〇年一一月一三日付けでした別紙目録記載の土地の各持分に対する不動産取得税の賦課決定処分を取り消す。３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　答弁
主文同旨
第二　主張
一　請求原因
１　被控訴人は、控訴人に対し、昭和六〇年一一月一三日付けで、別紙目録記載の土地（以下「本件土地」という）の持分（以下「本件持分」という）に対する不動産取得税（課税標準額一億六九九九万二〇〇〇円、税率一〇〇分の四、税額六七九万九六八〇円、納期限昭和六〇年一一月三〇日）の賦課決定処分（以下「本件処分」という）をした。
２　そこで、控訴人は、岩手県知事に対し、昭和六一年一月一〇日、本件処分の取消しを求める審査請求をしたところ、同知事は、同年一二月一二日、審査請求棄却の裁決をし、同裁決は、同月一三日、控訴人に送達された。３　よって、控訴人は、本件処分の取消しを求める。
二　認否
請求原因１及び２の事実は認める。
三　被控訴人の主張
１　本件土地は、もと控訴人の父Ａの所有であった。
２　Ａと控訴人とは、昭和五四年四月六日、本件持分について、死因贈与契約（以下「本件死因贈与契約」という）締結し、同月二四日、その旨の公正証書の作成を嘱託した。
３　Ａは、昭和五九年八月二〇日死亡した。
４　本件処分は、本件死因贈与契約による不動産の取得に対し、地方税法七三条の二第一項の規定に基づいてしたものである。
四　認否
被控訴人の主張１ないし４の事実は認める。
五　控訴人の主張
１　消滅時効
（一）　Ａは、昭和三三年八月二五日、控訴人に対し、本件土地を贈与することを予約し、本件土地につき、同月二七日受付けによる所有権移転登記請求権保全仮登記手続をした。
（二）　Ａは、昭和三五年一月二四日、控訴人に対し、本件土地を、不動産贈与証書により贈与し、改めて、昭和三六年八月一八日、その旨の公正証書の作成を嘱託した。
（三）　昭和三八年法律第八〇号による改正前の地方税法一八条一項は「地方団体の徴収金を目的とする地方団体の権利は、これを行使することができる日から五年を経過したときは、時効により消滅する。
」と定めていた。
（四）　右（二）の贈与の日である昭和三五年一月二四日から五年が経過した。（五）　右により、控訴人が本件土地の所有権を取得したことを理由とする不動産取得税課税の権利は、昭和四〇年一月二四日の経過をもって消滅時効にかかったから、控訴人は、右の時効を援用する。
２　通謀虚偽表示
（一）　控訴人は、右１（二）の贈与契約に基づく自己の地位ないし権利は、右１（一）の仮登記によって保全されているものと理解していたが、その後、司法書士から、贈与の予約を原因とする仮登記は弱いということ及び死因贈与という制度があることを教えられた。
（二）　そこで、控訴人とＡとは、真実は死因贈与契約を締結する意思はなかったが、既存の右贈与契約をより確実にするとの意図のもとに、右贈与契約に基づく対抗要件としての所有権移転登記の履行を確保する手段として、死因贈与契約を締結した旨の公正証書を作成しておくこととし、昭和五四年四月二四日、本件死因贈与契約を同月六日に締結した旨の本件公正証書を作成することを嘱託した。（三）　右のとおり、本件死因贈与契約は、通謀虚偽表示によるものであって無効である。
３　錯誤
（一）　仮に、本件死因贈与契約が真意によるものであったとすれば、それは、次のとおり、錯誤に基づくものである。
すなわち、右１のとおり、控訴人が昭和三五年一月二四日本件土地の所有権を取得したことを理由とする被控訴人の控訴人に対する不動産取得税賦課の権利は、同日から五年の経過をもって時効により消滅したから、控訴人は、本件死因贈与契約締結の日である昭和五四年四月二四日当時においては、従前の贈与契約のままであれば、本件土地の所有権取得について課税処分を受けることがなかった。（二）　ところが、控訴人とＡとは、右２の事情から、既存の贈与契約をより確実にするとの意図のもとに、たとえ死因贈与契約を締結したとしても、このことによって課税処分を受けることはないと考え、その動機を黙示的に外部に表明した上、本件死因贈与契約を締結した。
（三）　もとより、控訴人とＡとは、仮に本件死因贈与契約締結によって課税処分を受けることを知っていたならば、これを締結することはなかったものである。（四）　なお、死因贈与について不動産取得税が賦課されるかどうかについては、従来からあまり議論がなく、裁判例も見当たらず、したがって、Ａや控訴人はもとより、当時本件死因贈与契約に立ち会った専門家の者たちも、本件死因贈与契約によって控訴人に対し本件処分がされることは予測しなかったものであるから、Ａと控訴人とには、右の動機の錯誤について重大な過失があったということはできない。
（五）　したがって、本件死因贈与契約は、錯誤により無効である。
４　形式的な所有権の移転
（一）　（１）不動産の所有権が移転された場合であっても、その趣旨ないし目的において、これが形式的なものであるときは、右の所有権の移転は、地方税法七三条の二第一項所定の「不動産の取得」に当たらない。
（２）　本件死因贈与契約は、既存の贈与契約によって本件土地を実質的に支配していた控訴人が、その状態をより確実にしたいとの意図に基づいてこれを締結したものにすぎない。


（３）　したがって、仮に本件死因贈与契約が有効であったとしても、これによるＡから控訴人に対する本件土地の所有権の移転は、趣旨ないし目的において形式的なものであって、同条項所定の「不動産の取得」に当たらない。（二）　（１）死因贈与と遺贈とは、所有権移転の趣旨ないし目的において、実質的に異ならず、いずれも形式的な所有権の移転にすぎない。死因贈与も遺贈も、贈与者、遺贈者の死亡によって効力を生じる点で全く変わりはない。更に、死因贈与には遺言の効力に関する規定が準用され（民法五四四条）、受贈者が贈与者の死亡前に死亡したときは死因贈与はその効力を失うこととなり、遺言の執行に関する事項も原則として準用され、遺言の取消しに関する規定も多数説はこれを肯定する。これらの点と合わせて、遺贈の場合の遺言者の意思と死因贈与の場合の贈与者の意思とを比較して考えるならば、実質的に死因贈与と遺贈とは異ならないこととなる。
したがって、地方税法七三条の七第一号が、遺贈による所有権移転の趣旨ないし目的の故にこれを不動産の実質的取得に該当しないとして非課税としている以上、死因贈与による所有権移転の趣旨ないし目的もこれと同一であるとして非課税とならざるを得ない。
（２）　右のとおりであるから、仮に本件死因贈与契約が有効であったとしても、これによる所有権の移転については、不動産取得税を課することができない。
六　認否
１　（一）控訴人の主張１（一）のうち、控訴人主張の登記がされた事実は認めるが、その余は不知。
（二）　同１（二）のうち、公正証書作成嘱託の事実は認めるが、その余は否認する。仮に、控訴人とＡとの間において昭和三五年一月二四日に本件土地について贈与契約が締結されたとすれば、同契約は、本件死因贈与契約の締結に際し、その直前に合意解除された。
（三）　同１（三）の事実は認める。
（四）　同１（四）の事実は認める。
２　（一）同２（一）の事実は不知。
（二）　同２（二）のうち、本件公正証書作成嘱託の事実は認めるが、その余は否認する。
３　同３の事実は否認する。
４　（一）同４（一）の主張は争う。
（二）　同４（二）の主張は争う。死因贈与は契約であるが、遺贈は単独行為であり、両者は異なっている。
○　理由
一　控訴人の父Ａと控訴人とが昭和五四年四月六日本件死因贈与契約を締結し、同月二四日その旨の公正証書の作成を嘱託したこと、Ａが昭和五九年八月二〇日死亡したこと、被控訴人が控訴人に対し、本件死因贈与契約による不動産の取得に対する賦課決定処分として、昭和六〇年一一月一三日付けで本件処分をしたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
二　控訴人は、控訴人の本件土地取得を理由とする不動産取得税賦課の権利は控訴人がこれを取得した昭和三五年一月二四日から五年の経過をもって時効により消滅したと主張する。
しかしながら、本件処分は、控訴人が、本件死因贈与契約に基づき、昭和五九年八月二〇日に本件持分を取得したことを理由とするものであって、昭和三五年一月二四日贈与による本件土地の所有権の所得を理由とするものではない。したがって、控訴人の主張は、前提を異にするものであって、採用することができない。
三　控訴人は、本件死因贈与契約は通謀虚偽表示又は錯誤により無効であると主張するので、これについて判断する。当事者間に争いのない事実及び本件の証拠によって認められる事実は、次のとおりである。
１　Ａは、昭和三三年八月二七日、本件土地を含もその所有の土地四筆及び建物三筆につき、Ａから控訴人に対する同月二五日贈与予約を原因とする所有権移転請求権保全仮登記手続をした（甲二〇、四二、五一、五四号証）。２　Ａは、昭和三五年一月二四日、控訴人に対し、右各不動産に新たに土地二筆を加えた不動産を不動産贈与証書により贈与した（甲五〇号証）。３　Ａと控訴人とは、昭和三六年八月一八日、Ａが同日控訴人に対し、右各不動産のうち、本件土地を含む土地二筆及び建物三筆を贈与した旨の公示証書の作成を嘱託した（甲八号証）。
４　控訴人は、右の贈与について、対税上の理由から、右１の本登記手続を行わないままにしており、その後、金融を受ける便宜上、本件土地についてこれを自己及びその妻子であるＢ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ名義とする必要が生じた昭和五四年二月ないし四月当時においても、自己及び同人らに対し、本件土地のうち、盛岡市＜地名略＞の土地については同年二月二〇日受付けにより持分各一〇〇分の一ずつ、盛岡市＜地名略＞の土地（当時の表示は盛岡市＜地名略＞）の土地については同年四月二〇日受付けにより持分各五〇分の一ずつの所有権一部移転ないしＡ持分一部移転登記手続をしたものの、その余の持分についてはこれを自己の所有名義とせず、盛岡駅前通＜地名略＞の土地についてはＡの持分一〇〇分の九四、長田町＜地名略＞の土地についてはＡの持分五〇分の四四のままとしておいた（甲二〇、五四号証、控訴人本人）。
５　控訴人は、右１の仮登記によって本件土地所有権移転登記請求権は保全されているものと考えていたが、昭和五四年四月ごろ、司法書士Ｇ及び会計事務所職員Ｈから、贈与予約を原因とする所有権移転請求権保全の仮登記は効力が弱いこと、死因贈与契約を締結してその旨の公正証書の作成を受けておけば自己に対する所有権移転登記が確実となること、たとえ控訴人が改めて死因贈与契約を締結したとしても、死因贈与による所有権の取得の場合には課税されることがないから、別段不利益はないことを告げられた。
そこで、控訴人は、死因贈与によるときは自己に対する本件持分の移転登記が確実になり、かつ、本件持分の取得について課税されることはないものと信じて、本件死因贈与契約を締結し、同年四月二四日、同司法書士を死因贈与契約の執行者と指定して、本件公正証書の作成を嘱託した（証人Ｈ、控訴人本人）。二　１　右の事実に基づけば、Ａと控訴人とは、改めて死因贈与契約を締結することにより、Ａから控訴人に対する本件持分の移転登記が確実となり、かつ、これによって納税義務を負担することがないものと判断した上で、真意に基づき、既存の贈与契約を合意解除した上、改めて本件死因贈与契約を締結したものというべきである。


主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。被控訴人は控訴人に対し、金一五万九八五四円及びこれに対する平成三年二月一七日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主文同旨の裁判を求めた。二　本件における事案の概要は、次のとおり訂正するほかは原判決の「事実及び理由」欄の「第二事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決四頁六行目の「相殺徴収した」を「精算して徴収した」に、同頁九行目から一〇行目にかけての「原告主張の不当利得返還請求権と一部相殺された」を「精算して徴収された」に、同頁一〇行目の「右相殺」を「右」にそれぞれ改める。
２　同七頁六行目の「決定（以下「本件不承認処分」という。）し、」から同頁七行目の末尾までを「決定（以下「本件不承認処分」という。）した。」と改める。
３　同八頁一行目の「一般人向け」を削除する。
４　同一一頁三行目の「勤勉手当」を「勤勉手当等」に改める。５　同一六頁二行目の「控除した。」の次に改行のうえ、次の文章を加える。「なお、本件相殺の理論は次のとおりである。
給与に過払いのあった場合には、その返納債権は国の債権として、「国の債権等に関する法律（以下「債管法」という。）」の適用を受け、この存在を知った歳入徴収官等は政令に定める債権に該当する場合を除いて納入の告知をしなければならない（同法一三条一項）。しかし、右政令（同法施行令一四条四号）によれば、職員に対して支給する給与の返納金に係る債権については、過払いと控除が同一年度内に行われる限り、当該職員に対して納入の告知をする必要はなく、支払うべき給与から返納金に係る債権金額の全部を控除して徴収してよいと定められており、この場合には、納入の告知ないし相殺の意思表示をすることなく、給与簿上の精算措置で足りることになる。そして、右給与簿上の精算措置が許されるのは、人事院規則（俸給等の支給）一条の二第一項の趣旨に鑑み、職員の経済生活安定をおびやかすおそれのない場合に限られる。
本件においては、服務監督官であるＡ部長は、平成三年二月一日、控訴人の勤務につき平成二年七月二〇日から同月二九日までの期間について欠勤とすることを決定し、右期間の給与については、給与法一五条に、また、右欠勤を原因とする平成二年一二月期の勤勉手当ての過払い分については人事院規則九―四〇（期末手当及び勤勉手当て）一一条二項三号に、平成二年八月の通勤手当については同規則九―二四（通勤手当）一一条に基づき、平成三年二月分の控訴人の給与から、債管法施行令一四条四号及び人事院規則（俸給等の支給）一条の二第一項の趣旨から導かれる職員の経済生活安定をおびやかすおそれのない場合に該当するとして、給与簿上の精算を行った。
仮に、本件の場合、債管法施行令一四条四号の要件を欠くなどして、給与簿上の精算を行えず、したがって、相殺の意思表示をしなければならないとしても、被控訴人は、控訴人に対し、平成三年二月分の俸給を支給するに際し、過払精算が行われ、相殺した旨が明らかにされている給与支給明細書を交付することによって、相殺の意思表示をなし、この意思表示は控訴人に到達した。」６　同一六頁一一行目の「本件相殺」の前に、「債管法及び同法施行令一四条四号によれば、職員に対して支給する給与の返納金に係る債権については、過払いと控除が同一年度内に行われる限り、支払うべき給与から返納金に係る債権の全部を控除して徴収してよいと定められており、この場合には、給与簿上の精算措置で足りるものとされており、本件においては、平成三年二月一日減額決定がなされているから、同月分からの給与減額は給与簿上の精算措置で足りるというべきである。仮に、給与簿上の精算措置で足りず、相殺が必要であったとしても、」を加える。７　同一九頁六行目の冒頭（１）から同頁一〇行目末尾までを削除する。
三　証拠（省略）
理　　　　由
一　当裁判所も、被控訴人の請求は正当として認容され、控訴人の反訴請求は理由がないのでこれを棄却すべきものと判断するが、その理由は、次のとおり付加、訂正、削除するほかは原判決の「事実及び理由」欄の「第三当裁判所の判断」に記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決二〇頁四行目の「二八」の次に「、乙三六の１、２、三九の１、２、四〇、五三の３、４、」を加え、同頁五行目の「によると」の前に「及び弁論の全趣旨」を加える。
２　同二一頁七行目の「観光旅行」を「一般人向けのドイツ観光旅行（控訴人は、文化交流協会の設立目的や実体からして、観光旅行と称するのは不当である旨主張するが、後記２（三）（２）で判断しているとおり、観光旅行と称しても何ら差し支えはない。）」に、また、同頁一一行目の「通訳・ガイドとして」を「通訳・ガイドが欠けたときは自らが」とそれぞれ改める。３　同二三頁五行目「参加者募集」を「参加者募集やドイツ短期留学生派遣活動等」に改め、同二五頁三行目「被告本人）」の次に「及び弁論の全趣旨」を加える。
４　同三二頁一一行目の「観光地を移動し、」の次に「旅行日程の前半は」を加える。
５　同三五頁三行目の末尾の次に「右判例の趣旨は、大学の教授においても妥当するものである。」を加える。
６　同三九頁八行目の「実施した」を「実施し、また、学生達に対し、提出期限が平成二年九月初めのレポートの提出を命じていた」に、同四〇頁七行目の「実施したことについても、」を「実施したことについては、仮に、控訴人の主張のとおり、右試験後にレポートの提出を命じた事実があったとしても、」に改める。７　原判決六二頁一一行目の「証拠（甲一二の１ないし４、二四、証人Ａ）によると」を「証拠（甲一二の１ないし４、二四、三七、三九、四〇、証人Ａ）及び弁論の全趣旨によると」に、同六四頁一行目の「平成三年二月一七日」の次に「ころ」を加え、同頁五行目の「控除し、」の次に「その旨を記載した明細書を交付すると共に、」を加える。


○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告らの請求
被告が原告らの昭和六三年分の贈与税について平成三年七月三〇日付けでした各更正（以下「本件各更正」という。）及び各過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件各賦課決定」といい、本件各更正と合わせて「本件各課税処分」という。）を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告らが、それぞれ、上場株式の負担付贈与を受け、贈与税の課税価格を零として申告したところ、被告が、右株式の贈与時点の東京証券取引所における最終価格が右株式の価額であるとの判断に基づき右贈与に係る負担額との差額を課税価格として本件各課税処分を行ったので、原告らが、右株式の価額は、東京証券取引所における課税時期の最終価格又は課税時期の属する月以前三か月間の毎日の最終価格の各月ごとの平均額のうち最も低い価額によって評価すべきであり、これによれば、右株式の価額と右贈与に係る負担額との差額は零であるとして、本件各課税処分の取消しを求めている事案である。
一　当事者間に争いのない事実等（なお、証拠によって認定した事実については、適宜書証を掲記する。）
１　原告Ａの祖父であり、原告Ｂの父であるＣ（平成元年二月一四日死亡、以下「Ｃ」という。）と原告らは、昭和六三年一一月二二日、それぞれ株式会社協和銀行八王子支店（現あさひ銀行八王子支店、以下「協和銀行」という。）に新規に普通預金口座を開設した。
同月二五日、原告Ａは、岡三証券株式会社八王子支店（以下「岡三証券」という。）に対して、総合取引申込書兼保護預り口座設定申込書及び信用取引口座設定約諾書を提出し、原告Ｂも、同月二六日に右と同様の書類を同社に提出した。また、同日、Ｃも、総合取引申込書兼保護預り口座設定申込書を同社に提出した。２　昭和六三年一一月二九日、Ｃが、岡三証券に対して株式会社ニチアスの株式（以下「ニチアス株式」という。）二三万八〇〇〇株の現物買いの注文を出すと同時に、原告らも、同社に対してそれぞれニチアス株式一一万九〇〇〇株（Ｃが買い注文をしたニチアス株式の二分の一）ずつの信用売りの注文を出し、これらは、い
ずれも、
同日に一株当たり一九五〇円で売買が成立した。
３　昭和六三年一二月一日、原告らは、それぞれ協和銀行から一億六二五〇万円を借り入れた上、岡三証券に対し、信用取引を行うための委託保証金として一億六二四四万円を振り込んだ。
同月二日、Ｃは、協和銀行から二億四九九〇万円を借り入れ、同日に手持ち資金と合わせて四億六五二四万七〇〇円をニチアス株式の購入代金等として岡三証券に振り込んだ。
なお、右借入れに係る協和銀行の貸出稟議書には、Ｃは、購入する右ニチアス株式を原告らに負担付贈与する予定であり、原告らは、右贈与を受けるニチアス株式を原告らが信用売りするニチアス株式の借株の返済に充てる予定であることが図示された書類が添付されていた。（乙一号証）
４　昭和六三年一二月二日、原告らは、それぞれＣが購入したニチアス株式二三万八〇〇〇株の二分の一に当たる一一万九〇〇〇株を岡三証券に対して委託保証金代用有価証券として預託したことにより、岡三証券から右３の委託保証金一億六二四四万円の返還を受け、右金員を原資として協和銀行からの借入金一億六二五〇万円を返済した。
５　昭和六三年一二月一五日、Ｃと原告らの間において、原告らが、それぞれＣの協和銀行からの借入金二億四九九〇万円の二分の一に相当する一億二四九五万円の債務を引き受けることを条件として、Ｃが、購入したニチアス株式二三万八〇〇〇株の二分の一に当たる一一万九〇〇〇株を原告らそれぞれに対して贈与する旨の負担付贈与契約（以下「本件負担付贈与契約」といい、右契約に係る負担付贈与を、以下「本件負担付贈与」という。）を締結した。
なお、同一の証券取引市場におけるニチアス株式の最終価格は一九八〇円であり、一方、原告らが本件負担付贈与契約により負担すべき額は、ニチアス株式一株当たりに換算すると一〇五〇円にすぎないものであった。
６　平成元年一月二〇日、原告らは、岡三証券に委託保証金の代用有価証券として預託していた右４のニチアス株式を同社からの借株（原告らが右２のニチアス株式の信用売りをした際に同社から借りたもの）の返済に充当したことにより、原告らが、昭和六三年一一月二九日に同社でしたニチアス株式の信用売りを決済し、それぞれ同社からニチアス株式の売付代金二億三〇四八万七五二〇円を受領した。そして、同日、原告らは、右売付代金を原資としてＣの協和銀行からの借入金二億四九九〇万円を返済した（原告ら各人の負担額は、本件負担付贈与契約に基づき、それぞれ一億二四九五万円であった。）。
７　相続税及び贈与税の課税価格計算の基礎となる財産の評価に関しては、相続税財産評価に関する基本通達（昭和三九年四月二五日付け直資五六、直審（資）一七国税庁長官通達（ただし、平成二年八月三日付け直評一二、直資二－二〇三による改正前のもの）、以下「財産評価通達」という。）が公表されており、上場株式の評価に関する財産評価通達一六九は、上場株式の価額は、その株式が上場されている証券取引所の公表する課税時期の最終価格又は課税時期の属する月以前三か月間の毎日の最終価格の各月ごとの平均額（以下「最終価格の月平均額」という。）のうち最も低い価額によって評価する旨定めている。


ニチアス株式一株当たりの東京証券取引所において公表されている（１）課税時期（昭和六三年一二月一五日）の最終価格は一九八〇円、（２）同年一〇月の最終価格の月平均額は一〇三三円、（３）同年一一月の最終価格の月平均額は一九五七円、（４）同年一二月の最終価格の月平均額は二二〇一円であるところ、原告らは、右（２）の価額をもって、贈与を受けたニチアス株式の価額であるとし、右価額から本件負担付贈与契約における負担額を控除すると、その課税価格は零であるとして、平成元年三月一五日、それぞれ本件負担付贈与に基づく昭和六三年分贈与税の確定申告において、課税される財産の価額を零と記載した申告書を提出した。８　被告は、平成三年七月三〇日付けで、右各申告に対し、各課税価格を一億一〇六七万円、各納付すべき税額を六九一一万四〇〇〇円とする本件各更正及び過少申告加算税の額を一〇三四万一五〇〇円とする本件各賦課決定をした。原告らは、これを不服として、それぞれ、平成三年九月三〇日、被告に対し、異議の申立てをしたが、被告は、同年一二月二六日、それぞれこれを棄却する決定をした。
原告らは、それぞれ、平成四年一月二三日、国税不服審判所長に対し、審査請求をしたが、同所長は、平成六年七月一三日、それぞれこれを棄却する裁決をした。二　本件各更正及び各賦課決定の課税根拠及び適法性についての被告の主張原告らに対する本件各更正及び各賦課決定の内容は全く同一であり、その根拠及び適法性についての主張も全く同一である。
１　本件各更正について
原告らの贈与税の課税価格及び納付すべき贈与税額は、いずれも以下のとおりであり、本件各更正に係る金額と同額であるから、本件各更正は適法である。
（一）　贈与税の課税価格
一億一〇六七万円
右金額は、原告らが本件負担付贈与によりそれぞれ取得したニチアス株式一一万九〇〇〇株の価額、すなわち、本件負担付贈与契約が締結された昭和六三年一二月一五日の東京証券取引所におけるニチアス株式の一株当たりの最終価格一九八〇円に右贈与株数を乗じた金額二億三五六二万円から右贈与に係る負担額一億二四九五万円を控除した金額である。
（二）　納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　六九
一一万四〇〇〇円
右金額は、右（一）の課税価格から相続税法二一条の五に規定する基礎控除六〇万円を控除した金額である一億一〇〇七万円に同法二一条の七（平成四年法律第一六号による改正前のもの）に定める税率を適用して算出した金額である。
２　本件各賦課決定について
原告らに課されるべき過少申告加算税の額は、それぞれ本件各更正に基づき原告らが納付すべきこととなった税額六九一一万円（国税通則法一一八条三項の規定に基づき一万円未満の端数を切り捨てた後の金額）に同法六五条一項に基づき一〇〇分の一〇の割合を乗じて算出した金額六九一万一〇〇〇円と、右納付すべき税額のうち五〇万円を超える部分に相当する六八六一万円（同法一一八条三項の規定に基づき一万円未満の端数を切り捨てた後の金額）に同法六五条二項に基づき一〇〇分の五の割合を乗じて算出した金額三四三万五〇〇円との合計額一〇一三四万一五〇〇円であり、本件各賦課決定における過少申告加算税の額は右金額と同額であるから、本件各賦課決定は適法である。
三　争点
本件の争点は、本件負担付贈与により原告らが取得した株式の価額をどのように評価するかという点であり、この点に関する当事者双方の主張の要旨は、以下のとおりである。
１　被告の主張
（一）　相続税法二二条にいう時価とは、課税時期におけるそれぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間で自由な取引が行われた場合に通常成立する価額、すなわち、当該財産の客観的交換価格をいうものであるが、財産の客観的交換価格は必ずしも一義的に確定されるものではなく、納税者間の公平、納税者の便宜、徴税費用の節減という見地から、あらかじめ定められた評価方式により、これを画一的に評価する方が合理的であるとして、右時価の具体的な算定については、国税庁長官が各国税局長あてに発した財産評価通達の定めに従い行われているところである。
そして、財産評価通達が形式的にすべての納税者に適用されることによって、租税負担の実質的な公平をも実現することができるのであるから、特定の納税者あるいは特定の財産についてのみ財産評価通達に定める以外の方法によってその評価を行うことは、そうした方法による評価額がそれ自体としては時価として許容できるものでも、租税平等主義の観点から原則として許されないというべきであるが、右の評価方法を画一的に適用するという形式的な平等を貫くことによって、かえって実質的な租税負担の公平を著しく害することが明らかであるなどの特別な事情がある場合には、財産評価通達に基づく評価方法によるべきではなく、別の合理的かつ妥当な評価方法によることが許されると解すべきである。ところで、財産評価通達一六九は、上場株式の価額は、その株式が上場されている証券取引所の公表する課税時期の最終価格又は課税時期の属する月以前三か月間の最終価格の月平均額のうち最も低い価額によって評価する旨定めている。相続税法二二条の定める時価を前記のとおりとすると、証券取引所における取引価格が毎日公表されている上場株式に関しては、本来、課税時期における証券取引所の当該上場株式の最終価格をもって時価とすれば足りるとも考えられ、これが原則的な時価の評価方法であるといえる。しかしながら、財産評価通達に基づいて評価することが予定されている相続による財産の移転が、被相続人の死亡という偶発的な要因に基づき発生し、被相続人の全財産を包括的に承継取得するものであるところ、上場株式については、日々の人気による著しい騰落の可能性があり、相続開始時における証券取引所の最終価格のみによって上場株式を評価すると相続税上の評価としては適当でないこともあり得ることから、この欠点を補正する方法として財産評価通達は、三か月間の最終価格の月平均額をも考慮して上場株式の評価を行うこととしたものである。また、贈与税も、相続税の対象となる財産を生前に処分することで相続税の負担軽減を図ることを防止するという意味で、相続税の補完税といわれていることから、相続税と同様に評価をすることが要請されているのである。


したがって、財産評価通達一六九の「又は」以下の部分は、いわば納税者保護のための規定であり、同通達が本来想定しているのは、自然人の死亡という偶発的な要因に基づいて無償で財産が移転する相続など、租税回避目的による意図的工作のない通常の自然的な財産移転の場合であるといえる。
（二）　本件負担付贈与による実質的財産の移転状況についてみると、Ｃは、ニチアス株式の購入価格四億六四一〇万円と、本件負担付贈与契約により原告らに負担させた協和銀行からの借入金二億四九九〇万円との差額二億一四二〇万円相当の経済的損失を受けることとなり、その反面、原告らは、同額の経済的利益（原告ら一人当たり一億七一〇万円）を得たことになり、結果として、Ｃと原告らとの間でみれば、岡三証券に支払った手数料等を除いて、Ｃから原告らへ右金額相当の財産を対価なしに実質的に移転させたものといえる。なお、正確にいうと、Ｃは、右金額のほかに、ニチアス株式の一株当たりの購入価格一九五〇円と本件負担付贈与契約締結時における右株式の時価一九八〇円との差額（いわゆる値上がり益）についても原告らに移転していると認められ、これを合計すると、原告らは、それぞれ一億一〇六七万円の財産を実質的に利得したことになる。
前記一記載の一連の経緯から本件負担付贈与の実体をみると、そもそも右負担額は、本件負担付贈与時におけるニチアス株式の時価と財産評価通達一六九に基づいて計算される評価額との間に相当の開差があることに着目し、贈与税の負担を回避してＣからの実質的な財産移転ができるよう同通達に基づく評価額を超え、課税価格が零になるような金額として決定されたものである。このように、本件負担付贈与の目的が租税回避のための計画的なものであることからすれば、財産評価通達一六九の目的とする趣旨にそったものでないことは明らかであるから、本件負担付贈与に関して財産評価通達一六九を適用する必要性や合理性がないことは明らかであり、このような場合に、同通達を画一的、形式的に適用して評価することは、かえって、他の大多数の一般的な納税者との間における実質的公平を欠く結果になるので、同通達によらないことが相当と認められる特別の事情がある場合に該当するどいわざるを得ない。
したがって、本件負担付贈与におけるニチアス株式の時価は、相続税法が本来予定している時価、すなわち、原則的取扱いに戻ってその客観的交換価値を最も的確に反映している東京証券取引所の課税時期の最終価格である一株当たり一九八〇円によって算定することが最も合理的かつ妥当な評価方法であるといえる。
２　原告らの主張
（一）　財産評価通達は、相続税法二二条に定める時価について、その執行者がこれを有権的に解釈したものであり、本来法律で定めるべき重要な事項を通達の形式で規定しているものである。そして、財産評価通達は、昭和三九年に公表されて以来、例外なく適用されているものであり、右通達は、申告納税制度の下においては、単なる行政庁内部の規定としてではなく、納税者が申告する際に使用すべき財産の評価基準として納税者を拘束するものであり、納税者や税理士にとって、右通達による評価方法の適用は法的確信となっており、右通達はいわゆる租税慣例法、行政先例法となっていたものである。
したがって、本件において、原告らが財産評価通達一六九に従って贈与税の申告をしたことは当然であり、これが、たまたま株価の高騰と同通達の評価方法の乖離によって生じた間隙を縫う結果となったとしても、あるいは、仮に原告らが意図的に右間隙を縫って税金を軽減する結果を得たとしても、租税慣例法というべき同通達に従ってなされた申告を課税庁において安易に否定することはできないというべきである。
（二）　被告は、本件負担付贈与により、Ｃが、二億一四二〇万円の損失を受け、その反面、原告らがほぼ同額の経済的利益を得ているとして、それが正常な行為でないかのごとく主張するが、贈与は本来無償の財産の移転であり、親子間等において、無償の財産の移転がなされることはむしろ自然なことであり、そうした無償の財産の移転自体が通常の行為として不自然であるかのような被告の主張は徴税目的に偏向したものである。また、被告は、負担付贈与により税額が零になることがおかしい旨主張し、贈与額全額についての原告らの税額が零になったかのごとく錯覚して原告らを非難しているかのようであるが、右のような結果は、原告らが税額が零になるように計算して負担額を算出し、それを実際に負担したから零になったものであり、原告らは、贈与額から負担額を控除した分だけの贈与を受けたにすぎない。そして、贈与も負担付贈与も、財産評価通達一六九により評価された正味の受贈額に対してのみ課税されることには差異がなく、負担付贈与において、税額が零となるまで受贈者が負担した分は、贈与者、すなわち、親等の財産に加わり、相続税の潜在的対象となるのである。さらに、ニチアス株式の本件負担付贈与の日の最終価格一九八〇円と財産評価通達一六九によって評価される昭和六三年一〇月の最終価格の月平均額一〇三三円とでは、約一・九一倍の差異があるが、この程度の差異は株式価格の変動としてそれほど特異な現象ではなく、こうした株式価格の値上がりがあることをもって、同通達を適用して評価することが著しく不適当となるものではない。
（三）　また、財産評価通達六は、右通達により評価することが著しく不当と認められる財産の価額は国税庁長官の指示を受けて評価する旨規定し、例外を認めているところであるが、右のような例外的取扱いは、国税庁長官の指示を受けてこれを行うこととされているのであり、指示を受けることなく行われた本件課税処分は違法である。
第三　争点に対する判断
一　贈与税は、相続税の補完税として、贈与により無償で取得した財産の価額を対象として課される税であるが、相続税法二二条は、相続、遺贈又は贈与に因り取得した財産の価額は、特別に定める場合を除き、当該財産の取得の時における時価による旨を規定している。ところで、同条に規定される時価とは、課税時期において、それぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間で自由な取引が行われた場合に通常成立する価額をいうものと解するのが相当であるが、対象財産の客観的交換価格は必ずしも一義的に確定されるものではなく、これを個別に評価するとすれば、評価方法等により異なる評価額が生じたり、課税庁の事務負担が重くなり、課税事務の迅速な処理が困難となるおそれがあるため、課税実務上は、財産評価の一般的基準が財産評価通達により定められ、これに定められた評価方法によって画一的に財産の評価が行われているところである。


右のように財産評価通達によりあらかじめ定められた評価方法によって、画一的な評価を行う課税実務上の取扱いは、納税者間の公平、納税者の便宜、徴税費用の節減という見地からみて合理的であり、一般的には、これを形式的にすべての納税者に適用して財産の評価を行うことは、租税負担の実質的公平をも実現することができ、租税平等主義にかなうものであるというべきである。しかしながら、財産評価通達による画一的評価の趣旨が右のようなものである以上、これによる評価方法を形式的、画一的に適用することによって、かえって実質的な租税負担の公平を著しく害し、また、相続税法の趣旨や財産評価通達自体の趣旨に反するような結果を招来させるような場合には、財産評価通達に定める評価方法以外の他の合理的な方法によることが許されるものと解すべきである。このことは、財産評価通達六が「この通達の定めによって評価することが著しく不適当と認められる財産の価額は、国税庁長官の指示を受けて評価する。」と定め、財産評価通達自らが例外的に財産評価通達に定める評価方法以外の方法をとり得るものとしていることからも明らかである。
二　ところで、財産評価通達一六九は、上場株式の評価に関して、上場株式の価額は、その株式が上場されている証券取引所の公表する課税時期の最終価格又は課税時期の属する月以前三か月間の最終価格の月平均額のうち最も低い価額によって評価する旨定めている。
証券取引所における取引価格が毎日公表されている上場株式に関しては、本来、課税時期における証券取引所の最終価格が当該上場株式の客観的交換価値、すなわち、それぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間で自由な取引が行われた場合に通常成立する価額そのものであるということができる。しかしながら、財産評価通達に基づいて評価することが予定されている相続による財産の移転は、被相続人の死亡という偶発的な要因に基づき発生するものであるところ、証券取引所における上場株式の価格は、その時々の市場の需給関係によって値動きすることから、時には異常な需給関係に基づき価格が形成されることもあり得るので、偶発的な要因等によって無償取得した上場株式がこうした一時点における需給関係に基づく偶発的な価格によって評価される危険性を排除し、評価の安全を確保するため、右財産評価通達一六九は、課税時期における証券取引所の最終価格のみならず、ある程度の期間の最終価格の月平均額をも考慮して上場株式の評価を行うこととしたものであると解することができる。
また、相続税の補完税である贈与税の対象となる贈与についても、相続の場合と同様の評価を行うことが要請されており、贈与が親族間における無償の財産の移転であることから、証券取引所における取引価格等を意識することなくこれを贈与することや長年保有していた株式を親族に贈与する場合もあるところ、こうした贈与についても右財産評価通達一六九を適用することにより、その財産の時価を一時点における需給関係に基づく偶発的な価格によって評価することの危険性を排除して、評価の安全を確保することとしたものと解することができる。三　そこで、本件負担付贈与契約に基づくニチアス株式の贈与の取引経過についてみるに、前示のとおり、Ｃ及び原告らは、本件負担付贈与契約に先立ち、昭和六三年一一月二九日に、口座を設定した岡三証券に対し、Ｃについてはニチアス株式二三万八〇〇〇株の現物買いの注文を、一方、原告らについてはニチアス株式各一一万九〇〇〇株（合計二三万八〇〇〇株）の信用売りの注文をそれぞれ依頼しているのであり、右注文に基づき証券市場において売買が成立することは容易に予想され、右信用取引を介在させ、同日、同一銘柄、同株数及び同額の相対する取引を成立させることにより、Ｃ及び原告らの間においては、右株式の価格を実質的に固定し、右株式の取得から売却までの間に発生する証券市場における株式価格の変動による危険を防止しようとしたものであることは明らかである。また、Ｃが、手持ち資金のみならず、銀行からの借入れを受けてまでニチアス株式を購入し、Ｃの株式取得及び原告らの信用取引のわずか一七日後に本件負担付贈与契約を締結し、右株式の購入価格の一部である銀行からの借入債務についてのみ原告らに負担させたこと、続いて、原告らは、自己が行った信用売りの決済をＣから取得した右株式の現物を充当し、譲渡代金を受領するという方法をとったこと、右のような一連の取引を行うことは、Ｃが協和銀行からの借入れを行う当初から計画されていたことは、前示のとおりであり、右一連の取引によって、Ｃは、ニチアス株式の購入価格四億六四一〇万円と、本件負担付贈与契約により原告らに負担させた協和銀行からの借入金二億四九九〇万円との差額二億一四二〇万円相当の経済的損失を受ける一方、原告らは、ほぼ同額の経済的利益を受けており（なお、Ｃは、右金額のほかに、ニチアス株式の一株当たりの購入価格一九五〇円と本件負担付贈与契約締結時における右株式の時価一九八〇円との差額、いわゆる値上がり益についても原告らに移転していることになり、右値上がり益を含めた財産の移転額は、原告らそれぞれにつき、一億一〇六七万円となる。）、結果として、Ｃと原告らとの間においては、岡三証券に支払った手数料等を除いて、Ｃから原告らへ右金額相当の財産を対価なしに実質的に移転させたものということができる。
このことからすれば、右一連の取引は、ニチアス株式の市場価格と財産評価通達一六九に基づいて計算される価額との間に相当の開差があることを利用して、原告らの負担部分のみならず、Ｃから原告らへの実質的な財産の移転についても贈与税の負担を回避するために計画的に行われたものであるということができる（なお、原告らも、財産評価通達一六九に基づく同株式の昭和六三年一〇月の最終価格の月平均額を考慮して、税額が零になるように計算してその負担額を算出したことは自認しているところである。）。


四　以上のように、本件負担付贈与契約を含む一連の取引は、専ら贈与税の負担を回避するために、贈与時点における株式の時価と財産評価通達一六九を適用して評価される株式の時価との乖離を利用して、本来贈与する目的のＣの財産に借入金を付加して、これをいったん株式に化体させた上、原告らに右借入債務を負担させるという形で本件負担付贈与契約を締結し、かつ、証券取引所における株価の変動による危険を防止する措置も講じた上、Ｃから原告らへの相続対象財産の移転を図る目的で計画的に行われたものというべきところ、このような取引について財産評価通達一六九を適用することは、偶発的な財産の移転を前提として、株式の市場価格の需給関係による偶発性を排除し、評価の安全を図ろうとする同通達の趣旨に反することは明らかである。そして、このような取引についても、同通達を形式的、画一的に適用して財産の時価を評価すべきものとすれば、こうした計画的な取引により、多額の財産の移転につき贈与税の負担を免れるという結果を招来させることとなり、このような計画的な取引を行うことなく財産の移転を行った納税者との間での租税負担の公平はもちろん、目的とする財産の移転が必ずしも多額ではないために、このような方法をとった場合にも、証券取引に要する手数料等から、結果として贈与税負担の回避という効果を享受する余地のない納税者との間での租税負担の公平を著しく害し、また、相続税法の立法趣旨に反する著しく不相当な結果をもたらすこととなるというべきである。
したがって、このような場合に、財産評価通達一六九に定める評価方法を形式的に適用することなく、本来的に上場株式の客観的な市場価格であることが明らかな証券取引所の公表する課税時期の最終価格による評価を行うことには合理性があるというべきである。
なお、財産評価通達一六九が、平成二年八月三日付け直評一二、直資二－二〇三による改正により、負担付贈与又は個人間の対価を伴う取引により取得した上場株式の価額は、課税時期の最終価格によって評価することとした（この点は当事者間に争いがない。）のも、こうした負担又は対価を伴う経済的取引行為については、一般の相続や贈与のような偶発的な無償取得であること等に配慮した評価上のしんしやくの必要性がないことを明確にし、取得の動機いかんにかかわらず、本来的な時価の評価方法である課税時期の最終価格によることとしたものと解される。五　これに対し、原告らは、申告納税制度の下では、財産評価通達は、納税者を直接規制しているものであり、財産評価通達一六九が上場株式の唯一の評価方法であることは、納税者にとって法的確信にまで達していたものであり、租税慣例法ないし行政先例法となっていた旨主張する。
ところで、元来、通達とは、上級行政機関がその内部的権限に基づき、下級行政機関及び職員に対して発する行政組織内部における命令の成文の形式のものをいうにすぎず、行政機関が通達によって法令の解釈等を公定し得る権限のないことは明らかであるから、通達それ自体を国民の権利義務を直接に定める一般的抽象的法規範、すなわち、法規であるということはできない。確かに、下級行政機関は通達に従って行政を執行しなければならず、これに従って行動することが通例であり、法令の解釈や取扱いの準則等に関する通達は、現にこれに従った取扱いがなされることが通例となるため、そうした取扱いがなされることによる影響は大きいものがあるというべきではある。しかしながら、下級行政機関の通達違反の行為もそれだけの理由では効力を否定されず、また、単に通達があるというだけでは、国民はこれに拘束されないし、裁判所は、通達に示された法令の解釈に拘束されず、通達に定める取扱準則等が法令の趣旨に反していれば、独自にその違法を判断できるものというべきであって、通達による実務的な取扱いの影響が大きいことをもって、通達それ自体に法規としての効力を認めることはできないものといわなければならない。もとより、財産評価通達に従った画一的取扱いがなされている場合に、これと異なった取扱いをすることが違法となる場合があり得ることは前記のとおりであるが、これはそうした取扱いが租税法の基本原則である租税平等主義に違反することによるものであり、財産評価通達が法規としての効力を有することによるものでないことは明らかである。したがって、原告らの主張するように、財産評価通達が公表され、同通達の定める方法によって申告が行われ、納税者又は税理士等が財産評価通達によって評価されることについて何らかの確信をもっていたとしても、そのことによって、直ちに財産評価通達が法規としての効力を有するものとはいえないことは明らかであるし、また、そうした納税者等の確信ないし信頼等の保護という点を考慮するとしても、本件に関していえば、要するに、実質的な租税負担の公平に反するような方法で租税負担の軽減ないし回避を享受し得る利益をいうにすぎず、そのような利益が法的に保護されるに値するものともいえないというべきであるから、原告らの主張は採用できない。
また、原告らは、贈与は本来無償の財産の移転であり、親子間等において、無償の財産の移転がなされることを不自然であるかのようにいうことはできないとか、負担付贈与は何ら不自然な行為ではなく、原告らは、贈与額から負担額を控除した分だけの贈与を受けたにすぎないとか、本件負担付贈与の対象となったニチアス株式の値上がりは、株式価格の変動としてそれほど特異な現象ではないとか主張し、本件負担付贈与は何ら不自然な取引ではない旨主張するかのようである。しかしながら、本件においては、Ｃと原告らとの間で実質的に無償の財産移転が行われたこと自体が不自然であるとしているものではなく、当初から計画的に、Ｃが本来贈与する目的の手持ち資金に借入金を付加して、これをあえていったん株式に化体させた上、原告らに右借入債務を負担させるという本件負担付贈与契約を締結することにより、実質的な財産の無償移転部分についても贈与税の負担を回避するという取引について、財産評価通達一六九の評価方法によらないことが合理的であるとしているにすぎないのであり、そうした解釈が、しかるべき租税負担を行って無償の財産移転をすること自体を否定するものでないことや、負担付贈与という行為自体を否定して負担額の控除を否定するものでないことは明らかである。また、原告らは、ニチアス株式の値上がり自体は不自然な現象でない旨主張するが、本件においては、ニチアス株式の値上がり自体を不自然としているものではないし、Ｃらが、贈与時点における株式の時価と財産評価通達一六九を適用して評価される株式の時価との乖離を利用すべく、ニチアス株式が一定程度の値上がりをしていることを十分承知した上で、これを取得しているものであり、Ｃ及び原告らにとって、ニチアス株式の値上がりが決して偶発的なものでないことは明らかである。したがって、原告らの主張は理由がないというべきである。


主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の申立
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　アメリカ合衆国ミネソタ州地区連邦地方裁判所が、昭和六三年四月一九日、控訴人、被控訴人間の損害賠償請求事件につき、言い渡した原判決添付別紙記載の判決に基づいて、控訴人が被控訴人に対し、強制執行をすることを許可する。３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次に付加する外は、原判決二枚目表六行目から八枚目表末行までに記載のとおりであるから（但し、原判決二枚目表末行の「アメリカ合衆国ミネソタ州地方裁判所」とあるのを「アメリカ合衆国ミネソタ州地区連邦地方裁判所」と改める。）、これを引用する。
一　控訴人の主張
１　民訴法二〇〇条一号の解釈としては、日本に専属管轄のある事件については、たとえ判決国の裁判所が判決国法に従い管轄権を有する場合であっても、民訴法二〇〇条一号に従い、執行判決を拒むべきであるが、そうでない場合には、判決国の裁判所が一般裁判管轄権を有していれば、二〇〇条一号の要件は充たされたものと解すべきところ、本件のような損害賠償請求事件は、日本の専属管轄に属さないことは明らかであるから、本件損害賠償請求事件については、ミネソタ地裁に国際裁判管轄権があると解すべきである。
２　被控訴人は、ミネソタ地裁において自らの権利保護をすることを放棄しておきながら、日本の裁判所で権利保護を求めることは許されない。被控訴人としては、ミネソタ地裁に管轄権がないとか、或いは、管轄権があるとしても、同裁判所で裁判を受けるのが、不便であるというのであれば、ミネソタ地裁にその旨の主張をすべきであったのである。
二　被控訴人の答弁
控訴人の右主張は争う。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　控訴人が、アメリカ合衆国ミネソタ州法に準拠して設立された会社であり、被控訴人が、日本国の商法に準拠して設立された株式会社であること、被控訴人は、控訴人に対し、継続的にナイロン皮膜を売り渡していたが、昭和六二年に、控訴人は、右売買契約の目的物件であるナイロン皮膜に瑕疵があると主張して、アメリカ合衆国ミネソタ州地区連邦地方裁判所（ミネソタ地裁）に対し、その損害賠償を求める訴訟を提起したことは、当事者間に争いがなく、右争いのない事実に、各成立の真正につき争いのない甲第一号証の一、二、第二号証、第三号証の一、二を総合すると、昭和六三年四月一九日、ミネソタ地裁は、被控訴人に対し、原判決添付の別紙に記載のとおりの内容の本件外国判決を言い渡し、右判決は、同年五月二〇日ころ、被控訴人から控訴のないまま確定したことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
<要旨>二　次に、民訴法二〇〇条所定の「法令又ハ条約ニヨリ外国裁判所ノ裁判権ヲ否認セザルコト」とは、当該外</要旨>国の裁判所が、わが国の国際民訴法の原則からみて、その事件につき、国際裁判管轄権を有すると積極的に認められることを要するものと解すべきところ、わが国においては、現在、明文の国際民訴法規はないので、わが国の国際裁判管轄権は、条理としての国際民訴法によってこれを定める外はない。そして、民事・商事の渉外的な要素を含む紛争解決についての土地管轄に関する国際裁判管轄権は、各国が協力して裁判機能を分担するための国際的規模の土地管轄の問題であるから、係争物の所在地、証拠収集の便宜、当事者の住所地、その他生活または経済活動の拠点となっている地等を勘案した上、裁判の適正、他国間に所在する両当事者の実質的公平、訴訟処理の迅速、能率化等の諸点を総合的に勘案し、条理に照らして、その国際裁判管轄権を決すべきところ、この観点からすれば、わが民訴法二条（被告の住所地）、同法四条一項前段（法人等の主たる事務所または営業所の所在地）は、管轄の規定によって保護された被告の利益、すなわち、民事訴訟は、原則として、原告が被告の関係する土地に赴いて提起すべきであるとの被告の利益を不当に害しないから、国際裁判管轄の基準となるが、同法二条二項（被告の居所・最後の住所）、同法五条（義務履行地）等の規定は、右被告の利益を不当に害することになるから、これを制限的に解すべきである。なぜなら、もし、このように解さなければ、外国に居住している外国人に、被告として応訴を強いることになって不合理な結果を招くことになるからである。したがって、渉外取引における紛争解決のための国際裁判管轄権は、不動産等に関する事件を除き、原則として、訴え提起の相手方である被告の住所地、支店、営業所の所在地の裁判所に属し、それ以外の裁判所には属さないものと解すべきところ、これを本件についてみるに、前記一の事実に、弁論の全趣旨により成立の真正が認められる乙第七号証の一、二、第九号証、弁論の全趣旨によれば、本件は、控訴人と被控訴人との商取引上の紛争に基づく損害賠償請求事件であるところ、被控訴人は、日本国内に本店を有し、アメリカ合衆国のミネソタ州は勿論のこと、アメリカ合衆国内にも、支店や営業所はなく、本件取引は、単に、被控訴人が、信用状に基づいて、控訴人に対し、商品を輸出していたに過ぎないことが認められるから、前記の条理に基づくわが国の国際民訴法の原則からみて、ミネソタ地裁には、控訴人と被控訴人との本件商取引上の紛争に基づく損害賠償請求事件につき、原判決添付別紙に記載の内容の本件外国判決をする国際裁判管轄権はないと解すべきである。そして、控訴人主張の如く、被控訴人が、本件売買契約に基づいて、控訴人に送った商品が、ミネソタ州に保管されており、また、そこで右商品の検査が行われている等の事実があるにしても、経験則上、右各証拠は、簡単にわが国の裁判所にも提出することができるから、前記控訴人主張のような事実がある場合でも、右のように解するのが相当であることに変わりはないというべきである。三　のみならず、控訴人の本訴請求は、次の点からも、理由がない。１　前掲甲第一号証の一、二、第二号証、第三号証の一、二、乙第七号証の一、二、第九号証、各成立の真正につき争いのない甲第四号証、第五号証の一ないし八、第七号証、乙第一号証の二、第二号証、第三号証の二、第四、第五号証、第六号証の一、二、並びに弁論の全趣旨を総合すると、次のとおりの事実が認められる。


（一）　本件取引は、昭和五八年四月ころ、控訴人からの引き合いにより、商談が進められ、同年中及び翌五九年の二度にわたって来日した控訴人の社長Ａ本人と被控訴人の担当課長との間で細部にわたった打ち合わせが行われたうえ、両者間に成立した見本売買契約であり、控訴人の社長は、二度目に来日したときに、被控訴人の商品仕入先である株式会社理麗光栗東工場を訪問するなど、契約締結に至るまでの事務レベル以上の折衝は専ら日本国内で行われた。本件商品は、ヘリュウム気球を作成するために使用されるナイロンの皮膜であって、興人、東洋紡、ユニチカの大手三社が特許権を有し、独占的に製造しているフイルムを蒸着し、ポリエチレン・ラミネート加工を施したものである。
このような経過により、被控訴人は、控訴人に対し、控訴人の注文にかかる右ナイロンの皮膜を継統的に販売していたが、昭和六〇年一一月ころになって、控訴人は、被控訴人に対して、右商品には欠陥があると主張し、右欠陥により控訴人が被った損害の賠償を求めた。
（二）　これに対して、被控訴人は、当初から一貫して、売却見本と変わらない商品を納入していると主張し、控訴人のクレイムは、被控訴人の製品より接着強度の高い商品が市場に出回るようになっつたことから、市場競争に耐えられなくなったことに基づくものであろうとの判断のうえに立って、控訴人と、事態の収拾に努めるべく交渉を重ねたが、妥結に至らず、控訴人は、昭和六二年七月八日、ミネソタ地裁に、被控訴人を被告として、控訴人が、被控訴人から買い受けた商品に欠陥があっつたことにより二五万〇七二一ドル四七セントの損害を被ったと主張して、その賠償を求める訴えを提起した。　（三）　被控訴人は、ミネソタ州はおろか、アメリカ合衆国内に支店、出張所等を持たない日本商法に準拠して設立された株式会社であり、これに対して、控訴人は、前記認定のとおり、ミネソタ州法に準拠して設立された外国法人である。被控訴人は、昭和六二年五月ころ、その事務所が東京都内にある系列会社アナグラム・インターナショナル・ジャパン株式会社を設立し、Ａ社長も年に一、二回は右会社の事務所に立ち寄っている。（四）　本件売買契約書によれば、本件契約は、いすれもＣＩＦ契約であり、商品の船積の時点で危険が控訴人に移転するものと定められ、品質検査は、わが国の輸出法令に基づき、製造業者あるいは被控訴人がわが国において最終的に行うものと定められていた。
また、本件契約からあるいは本件契約に関して生ずる論争や意見の相違又はそれから生ずる不履行は、できる限り当事者間の直接の協議によって解決されるべきであるが、それができないときは、右紛争等は、わが国において、日本商事仲裁協会の規則に則り、仲裁に付され解決されなければならないものと定められているほか、取引条件は、最新の国際商業条件（貿易条件の解釈に関する国際規則）の規定により、規律され、解釈される、本件契約は、その有効性、解釈、履行を含むすべての事項につき、日本法によって規律されるものとされている。以上のとおり認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。２　そうとすれば、控訴人と被控訴人との間において、本件商取引により生じた紛争の解決は、わが国において、日本商事仲裁協会の規則に則り、仲裁に付して解決する旨の仲裁契約があったものというべきであるから、被控訴人の妨訴抗弁により、裁判によって紛争の解決を求めることはできないのであって、この点からも、わが国の国際民訴法の原則からみて、本件について、ミネソタ地裁が、国際裁判管轄権を有していたものとは認め難い。
控訴人は、右仲裁契約の存在は、妨訴抗弁であるところ、被控訴人が、本件外国判決手続で右主張をしていない以上、本件損害賠償事件について、ミネソタ地裁の裁判管轄権を否定し得ないと主張する。しかし、前掲乙第七号証の一、二、弁論の全趣旨により成立の真正が認められる乙第八号証の一、二によれば、被控訴人は、弁護士に依頼することなく、本人で、ミネソタ地裁に対し、右仲裁契約の存在を主張して、いわゆる妨訴抗弁を提出したが、ミネソタ地裁は、弁護士強制制度をとるミネソタ地裁の規則により、被控訴人本人の提出した右妨訴抗弁を取り上げなかったことが認められるから、弁護士強制制度をとらない条理に基づくわが国の国際民事訴訟法に照らし、右仲裁契約の存在を理由に、ミネソタ地裁の国際裁判管轄権を否定することは許されるものと解すべきである。したがって、右控訴人の主張は採用できない。
また、控訴人は、被控訴人は、黙示に仲裁の利益を放棄したと主張するが、本件における全証拠によるも、控訴人の右主張事実を認めることはできないから、控訴人の右主張は、理由がない。
３　さらに、事案の適切な解明、両当事者の公平、能率的な裁判等を実現するための条理としてのわが国の国際民事訴訟法の一般原則からも、本件商取引に関し、控訴人のＡ社長自身が来日した上、被控訴人の担当課長との間において、本件ナイロン皮膜の継統的売買についての折衝を重ね、基本的合意が成立したこと、その他前記１に認定の諸事実等からすれば、被控訴人の本店事務所の存在するわが国の裁判所に一般国際管轄権が存在し、ミネソタ地裁には、右管轄権がないと解するのが、適正、迅速な裁判を図り、当事者の公平にも合致する相当な方法であるというべきであるから、この点からも、ミネソタ地裁には、本件についての国際裁判管轄権がないと解するのが相当である。
四　控訴人は、（１）国際裁判管轄権については、当該外国裁判所が、当該外国法上裁判管轄権を有した上、わが国の法令又は条約がこれを否認していなければ足りるとか、（２）わが国の民訴法五条が義務履行地に裁判管轄権を認めているところから、被控訴人の本件損害賠償事件の義務履行地は、本件売買契約の準拠法である日本民法四八四条により、控訴人の住所地であるミネソタ州であるから、ミネソタ地裁に、その国際裁判管轄権があるとか、（３）日本に専属管轄のある事件以外の事件については、判決国の裁判所が一般裁判管轄権を有していれば、二〇〇条一号の要件は充たされたものと解すべきであるとか等種々の主張をするが、いずれも前記説示に照らして採用し難い。


主　　　　文
一　原決定中、主文第２項（原決定添付担保権・被担保債権・請求債権目録記載２の（１）及び（３）の債権に関する部分）を取り消す。二　本件競売申立事件中、右取消しに係る部分を東京地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
一　抗告人の本件執行抗告の趣旨は、「１原決定の主文第２項（債権者のそのほかの申立てを却下する。）を取り消す。２　原決定添付担保権・被担保債権・請求債権目録記載２の（１）及び（３）の債権の弁済に充てるため、同目録記載１の抵当権に基づき、原決定添付物件目録記載の不動産について、担保権の実行としての競売手続を開始し、債権者のためにこれを差し押さえる。」旨の裁判を求めるというものであり、その理由は、別紙抗告理由書記載のとおりである。二　本件記録によれば、次の事実を認めることができる。１　抗告人は、平成三年五月二日に原裁判所に対し、原決定添付担保権・被担保債権・請求債権目録記載２の債権の弁済に充てるため、同目録記載１の抵当権の記載のある抵当証券を提出し、原決定添付物件目録記載の不動産について抵当権の実行として不動産競売の申立てをなした。右申立てに際して提出された抵当証券には、被担保債権額は金二億円で、弁済期は平成五年一月一五日、ただし、平成二年七月三〇日付金銭消費貸借及び抵当権設定契約第七条の事由が生じたときは期限の利益を失うとの、利息は年八・〇パーセントで年三六五日日割計算との、その支払時期は毎年一月一五日及び七月一五日の年二回で各々六か月分を一括後払い（初回利息は初日参入）との、損害金は年一四・〇パーセントで年三六五日日割計算との各記載がある。抗告人は、不動産競売申立書の中で、債務者が、平成三年一月一五日に支払うべき利息の支払を怠ったため、抵当証券記載の約定に基づき、同日元金二億円の抵当証券債権元本について弁済期が到来したと主張した。２　原裁判所は、平成三年五月三一日に、原決定添付担保権・被担保債権・請求債権目録記載２の（２）の利息債権の弁済に充てるため、同目録記載１の抵当権に基づき、原決定添付物件目録記載の不動産について、担保権の実行としての競売手続を開始したが、同目録２の（１）の元金債権及び（３）の遅延損害金債権については、抵当証券に記載された弁済期が未到来であり、かつ期限の利益の喪失に関し金銭消費貸借及び抵当権設定契約上の失権約款に関する条項を引用するに止まる抵当証券上の記載には抵当証券法二六条但書に定める特約の記載としての効力を認めることはできないとして、弁済期の未到来を理由に、右債権部分に係る申立てについては抵当権の実行の要件を欠くものと判断し、これを却下した。なお、原決定は、平成三年六月五日に抗告人に送達されたが、抗告人は、これに先立ち同月三日に申立書添付書類として、平成二年七月三〇日付け金銭消費貸借及び抵当権設定契約証書を原審裁判所に提出した。
三　当裁判所の判断
しかしながら、原決定の右判断のうち、弁済期の未到来を理由に競売の申立てを却下した部分についての判断は、是認することができない。その理由は、次のとおりである。


１　抵当権を実行するためには、実体法上は、抵当権と被担保債権が存在し、かつ、被担保債権について弁済期が到来していることが必要である。民事執行法は、担保権の実行としての競売申立ての要件としては、担保権の存在を証する法定文書を提出しなければならないとしているが（同法一八一条）、競売申立時の被担保債権の額や弁済期の到来していることの主張や証明については特別の規定を設けていない。そこで、この趣旨について検討するに、同法一八一条一項一号の担保権の存在を証する確定判決若しくは家事審判法一五条の審判又はこれらと同一の効力を有するものの謄本の場合には、抵当権の存在確認が主目的のため、被担保債権については、その特定に必要な程度の記載はなされても、弁済期の記載がなされるとは限らず、まして失権約款を含む弁済期に関する約定が完全に記載されることは実務上稀であると考えられる。次に、同項二号の担保権の存在を証する公証人が作成した公正証書の謄本の場合にあっては、通常、金銭消費貸借及び抵当権設定契約書と同じ内容が記載されるから、弁済期の到来についても失権約款も含めて全て法定文書に記載がなされていることが多いと考えられるが、この場合においても抵当権の存在の確認を主目的とし、被担保債権についてはその特定に必要な程度の記載がなされるにとどまったり、他の契約書の記載が引用されたり、したがって、失権約款を含む弁済期に関する約定も他の契約書の条項が引用されたりする場合もありえないわけではない。そして、同項三号の担保権の登記のされている登記簿の謄本の場合には、通常の（抵当証券発行特約のない）抵当権の場合には弁済期を記載することができず、さらに、根抵当権の場合には、登記簿謄本によっては残存する被担保債権額すら判明しないのである。以上のように、同法一八一条一項の法定文書においては、強制執行の債務名義と異なり、担保権の存在だけについてその公証又は証明が求められていることから、弁済期の記載<要旨第一>があることが必ずしも予定されてはいない。したがって、民事執行法一八一条は、抵当権の存在については、</要旨第一>法定文書によってのみ証明することを要求し、他の証拠による証明を許さないが、その他の実体法上の要件の存否は、申立書に記載させるにとどめ、その存在等を法定文書により証明する必要はないものとしていると解される。これは、被担保債権の存在、その弁済期の到来については、本来抵当権実行のために必要な実体法上の要件ではあるが、簡易迅速な競売手続の実現を図るため、債務者、所有者の側からの執行異議等の申立てを待って審理判断するのを相当とし、競売手続開始の段階においては、単に抵当権の存在を法定文書だけによって証明させ、かつ、それで足りるとしたものと解される。このことは、逆に、法定文書に弁済期が記載されている場合であっても基本的には異ならないというべきである。もっとも、法定文書に弁済期の記載があり、その記載から被担保債権の弁済期が明らかに未到来であることが認められる場合には、提出された資料から実体法上の要件が具備していないことが明らかであるから原則として競売の申立てを却下することも許されると解すべきである。その場合には、執行裁判所が担保権実行の実体法上の要件である弁済期の到来の有無を実質的に審理したことになるが、簡易迅速な執行手続の実現を害さないものであるので、右のような実質的審理を可とするものというべきである。しかしながら、民事執行法は、弁済期到来の要件については、前記のとおりもともと何らの証明も要求しておらず、被担保債権の存否等の要件と共に執行異議手続で争わせ、その手続においては申立人に申立てにおける主張・立証の補完訂正を許すことを原則としているのであるから、担保権実行の申立てにおいて、法定文書における弁済期の記載自体からは弁済期の未到来が認められる場合であっても、同時に提出された申立書の記載及び申立書に添付されている抵当権設定契約書等の他の客観的資料から、法定文書に記載されていない特約等によって弁済期の到来に関する主張・立証の補完訂正がされている場合には、実体法上の要件が具備していないことが明らかであるとは到底言えないものというべきであり、もはや担保権実行の実体法上の要件の欠決について簡易迅速に実質的審理をすることができる場合とはいい難く、担保権実行の申立てを容認すべきである。本件においては、法定文書たる登記簿の記載を前提とする抵当証券上には失権約款の具体的記載はなく、他の文書の記載を引用する記載に止まるとはいえ、抗告人は、弁済期の到来を主張し、抵当証券発行の基本となった契約に期限の利益喪失約款があることを窺わせるに足りる記載が存在するのであるから、これをもって、弁済期の未到来は明らかであるとはいえない。そうすると、原裁判所としては、民事執行法一八一条の法意の原則にもどり競売開始決定をすべきであるが、仮に、期限の利益喪失による弁済期の到来について強いて疑問があるならば、抗告人にその点について簡易迅速な方法による立証の補充を促すべきであって、右の立証の補充を促すことなく、弁済期の未到来が明らかであるとすることはできないというべきである。


主　　　文
一　本件申立てをいずれも却下する。
二　申立費用は債権者らの負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
一　債権者らが債務者の従業員としての地位を有することを仮に定める。二　債務者は、債権者ら各自に対し、平成六年一二月以降本案判決確定に至るまで、毎月二〇日限り、別紙１の各債権者に対応する「一九九三年度月例給」欄記載の金員を仮に支払え。
第二　事案の概要
一　本件紛争に至る経緯（以下の事実は、当事者間に争いがないか、または各項末尾掲記の疎明資料により疎明される。）
１　債務者は、スウェーデン国ストックホルム市に本店を置くスウェーデン国会社法に基づいて設立された外国株式会社であり、日本においては昭和三二年に東京都千代田区に支店（営業所）の登記をしている。債務者の株式の半分はスウェーデン国が所有し、その余の半分は民間によって所有されている。スカンジナビア航空会社は、デンマーク、ノルウェー及びスウェーデンの国際的な指定航空会社で、昭和二六年二月八日付でデンマーク航空会社、デット・ノルスケ航空会社及び債務者の三社によるコンソーシアム契約（企業結合契約）に基づいて設立された。スカンジナビア航空会社の資本持分は、債務者が七分の三、デンマーク航空会社及びデット・ノルスケ航空会社がそれぞれ七分の二の割合である。スカンジナビア航空会社の本社はスウェーデン国ストックホルム市に置かれ、現在、デンマーク支社、ノルウェー支社及びスウェーデン支社のほか、全世界に日本支社を含めて一三の支社が置かれている。スカンジナビア航空会社の全従業員数は平成五年一二月三一日現在で二万一三五二名である。
スカンジナビア航空会社日本支社は昭和二六年に発足し、現在、日本韓国地区を営業エリアとしている。平成六年六月一〇日当時、日本支社で雇用されていた日本人従業員（エア・ホステスを含む。）は一四〇名であり、その組織は別紙２のとおりであった。その後、同年一一月三〇日現在、日本国内においては東京都内に支店、大阪市内に営業所を置いて営業活動を行い、成田空港と関西国際空港に空港事務所を置いて、各空港に乗り入れている航空機の旅客貨物の取扱事務を行っている。スカンジナビア航空会社は前記のとおりコンソーシアムであるが、日本においてはコンソーシアムとして活動することが法律上困難であるため、その構成会社である債務者が日本での活動会社となり、従業員を雇用している。そこで、スカンジナビア航空会社とその従業員との雇用は、債務者と従業員との雇用契約として締結されている。（乙第四二号証、乙第一二一号証）
以下においては、債務者とスカンジナビア航空会社とを特に区別することなく、「会社」という。
２　債権者らは、いずれも会社日本支社の従業員であった者であり、それぞれの生年月日、入社日及び平成六年一一月三〇日当時の配属部署は、別紙１のとおりであった（債権者ａの入社日につき、乙第三九号証）。
なお、会社と債権者らとの雇用契約は、業務内容及び勤務地を特定したものであった。
また、債権者らは、スカンジナビア航空労働組合（以下「組合」という。）の組合員であるが、組合は、日本支社の従業員で組織された労働組合であり、平成六年六月一〇日現在における組合員数は一一一名であった。ｂは組合の中央執行委員長、債権者ｃは副委員長・東京支部長、同ｄは東京会計、ｅは代議員、ｆは大阪支部長、債権者ｇは書記局員である。なお、同年四月一日以降、会社と組合との間の労働協約は失効した。（乙第三六号証）
３　会社は、組合に対し、平成五年一二月二七日の団体交渉において、三項目の合理化提案を行うとともに、平成六年一月二五日の団体交渉においては、日本支社で五億円のコスト削減が必要であることを説明した。
続いて、会社は、同年三月三日、コスト削減を目標として、①平成六年から平成一一年までに三四名の定年退職者が出るが、一切補充しない、②旅客営業、貨物営業、経理、空港旅客業務、整備、運航管理、空港貨物業務、エア・ホステスをすべて統合し、日本において営業チームとサービスチームに再編する。全人員の有効活用のため、ほとんどの従業員が数種の仕事を遂行できるように職業訓練を行う、③東京及び大阪は市内にある事務所を空港近辺に移転する。人員の柔軟な活用と家賃の削減を目的とする、④再編、営業業務内容の明確化、情報手段の改善を図り、旅客業務を強化する。全営業部員は、近代的手法とテクノロジーを駆使した営業全般の訓練を受ける、⑤今後の業務遂行上、必要昀低限の事務所面積以外はすべて解約する、⑥今後、従業員が遂行できる仕事以外の外注部分はすべて解約する。これは、第三者に支払う余計な経費を削減することを目的とし、必要とあれば業務規定等を見直す、⑦日常業務はすべてコンピューター化する。必要なハードウェア、ソフトウェア、訓練の整備を遅滞なく行う、⑧早期退職制度を導入する。これは、会社及び従業員の相互が満足する制度とし、効率化を図ることを目的とする、との八項目の合理化提案（以下、「８ポイント・アクション・プラン」という。）を組合に対して示した。８ポイント・アクション・プランのうち、東京及び大阪の市内の事務所移転、外注の見直し及び日常業務のコンピューター化の三項目について、ワーキング・チームが会社内で編成され、東京事務所ビルの一階にあったカウンター・予約事務所が同年五月三〇日から五階に移り、また、コンピューター化については同年三月二〇日にワーキング・チームから答申案が提出された。４　同月二二日、組合は、会社に対し、東京地区のすべての経費に関する書類の提出を求めた。一方、会社は、早期退職制度案を早急に出したいと説明するとともに、大阪事務所についても、経費削減のため事務所移転や営業以外の統合を行うなどとした。
平成六年春闘に関しては、会社は、同年三月三一日の団体交渉において、賃金の三年間凍結を回答したが、その後一年間の凍結に変更し、また一時金については、同年五月一九日に夏期一時金として三・五か月の回答をした。そして、同日、会社は、組合に対し、三週間後に会社存続のための抜本的な再建策（早期退職制度を含む。）を準備中であると回答した。


同月二六日、会社は、組合に対し、①全世界の拠点でのコスト削減のため、従来の労働条件を上回ったり、将来会社の負担となるような回答はできないこと、②早期退職制度及び抜本的再建策、③コスト削減策については、８ポイント・アクション・プランのワーキング・チームからの答申を待って具体策を決定する。スイス航空の業務委託終結による二億円余りの対応策は抜本的再建策に含むこと、③将来の設計には、業務委託を利用する場合もあること、④コストのなかで昀も圧迫している人件費については、労使双方に責任があることなどを回答した。同年六月八日、会社と組合とは、夏期一時金三・五か月で合意し、夏期一時金は同月一七日に支払われることになったが、年末一時金については、早期退職とからめて翌週に話し合うこととされた。また、会社は、抜本的合理化案を、組合に対しては同月一〇日午前九時に、全従業員に対して同日午後一時に発表すると説明した。（甲第一〇号証、甲第六九、七〇号証）
５　会社は、同月一〇日、日本支社の再建策として、次の内容を発表した。すなわち、①地上職及びエア・ホステスの日本人全従業員に対し、早期退職募集と再雇用の提案を行う、②早期退職の募集を行うに当たっては、通常の規定退職金に早期退職割増金の支給を提示し、③地上職については同年八月三一日を早期退職日として、同年九月一日から新たな条件で三一名の従業員を再雇用する、④日本人エア・ホステスについては同年一一月三〇日を早期退職日として、同年一二月一日から新たな条件で再雇用する、というものであり、早期退職の募集期限は同年七月二九日までとされた（後記のとおり、右期限はその後延期された。）。また、日本支社の再建策には、①全空港業務の外部委託化、②予約発券業務の外部委託化、③名古屋及び福岡事務所の閉鎖、④営業・総務・経理の再編成と縮小及び⑤日本人エア・ホステスのスカンジナビアベースへの移行が含まれていた（以下、この再建策を「本件合理化案」という。）。
会社は、本件合理化案の発表に際し、全従業員に対し、同日付書面をもって、会社の現状と対応、日本支社の現状、日本支社においてこれまで実施された対応策、日本支社の再建策及び早期退職制度の内容等を説明した。会社は、このなかで、①全地上職及び日本人エア・ホステスに対し、早期退職制度をもって雇用関係を精算すること、②本件を混乱なく実施するため組合と協議すること、③将来の業務委託先の会社に従業員の受入れ方を要請し、また同業他社に働き掛け、再就職あっせんに極力努力すること、④右②及び③の実施状況をフォローするため、労使で再就職あっせん委員会を設置することを提案すること、⑤従業員の今後の生活に関し、社会保険等の手続きに関する質問及び相談に応じる窓口を東京支店総務部に設けることを明らかにした。また、会社は、日本支社の再建築を円満に実施するため、組合と早期退職制度の内容及び条件等につき早急に話し合うべく、組合に対し、団体交渉の申入れをした。（乙第一号証の一、二、乙第二号証）６　同月一三日、会社と組合との第一回団体交渉が開催され、組合は、会社に対し、平成二年から平成五年までの四年連続の赤字決算とされたことについての本社の損益計算書の提出及びその説明、日本支社の詳しい経営状況の書類提出及びその説明並びに８ポイント・アクション・プランの速やかな施行等を求めた。同月一四日、第二回団体交渉が開催され、会社は、組合に対し、本社の損益計算書の写しを交付した。
同月一七日、第四回団体交渉が開催され、会社は、組合に対し、会社全体及び日本支社の各経営状況等を説明した。一方、組合は、会社に対し、平成六年の賃金凍結による人件費の削減額がいくらになるか、再建案に示された人数枠での会社が考えている日本地区の業務形態等について回答を求めた。同月一八日、第五回団体交渉が開催され、会社は、求めに応じ、組合に対し、回答するとともに、日本地区の業務形態についてはできるだけ早期に回答することを約した。また、
会社は、組合に対し、同月一七日の団体交渉において提出された質問事項、すなわちスイス航空の業務委託終了によるコストへの影響、８ポイント・アクション・プランによるコスト削減効果に疑問を抱いた理由について、回答した。同月二三日、会社は、別紙３のとおり、組合に対し、要望のあった日本支社の新組織図（地上職の従業員数三二名）を書面で回答した。同月二四日、第六回団体交渉が開催され、会社は、組合に対し、同月一七日の団体交渉において出された質問事項、すなわち会社が同月一〇日に全従業員に交付した書面に記載されていた「予想以上の旅客と貨物の実勢販売価格の低下」の内容等について回答した。
一方、組合は、会社に対し、会社がとった平成三年度からのコスト削減策の具体的内容、会社が全従業員に対する早期退職による雇用関係の精算という方法をとった理由等について説明を求めた。
同年七月一日、第七回団体交渉が開催され、組合が会社に対し、本社から経費削減の要請のあった一〇億円の内容について説明を求めたので、会社は、組合に対し、日本支社が平成三年度以降とったコスト削減策、本件合理化案に至った経過及び一〇億円の内訳等について回答した。また、組合は、会社に対し、会社が提示した新組織図をもとに、空港の業務形態の詳細並びに予約発券業務の委託先及び委託費用等についての説明を求めた。（甲第一一四号証、乙第三ないし五号証、乙第七、八号証、乙第九ないし一一号証、乙第一三ないし一五号証）７　同月八日、第八回団体交渉が開催され、会社は、組合から質問のあった日本支社の業務形態等について回答するとともに、従業員に対し、同年九月一日以降の新組織図、新組織における各職務内容及び資格、地上職三二名（当初の案より一名増員）及び同年一二月一日以降乗務する日本人エア・ホステス二九名の新しい雇用条件及び応募方法を明らかにした。
再雇用する地上職従業員の新労働条件は、①雇用契約は、一年間の期間を定めた雇用契約とする、②賃金は、各自の職務内容、責任に応じて各人ごとに年俸契約と
する、