（１）　昭和六二年四月一七日、原告Ｆから、Ｇ及び原告Ａに対し、パンフレット「むぐんふあＮｏ．１８」が各一部差し入れられた。東京拘置所の係官がこれを審査したところ、右パンフレットの四ページに「４・４集中面会・対東拘闘争のこと」と題する記事が掲載されており、その内容は、同年四月四日、原告Ａらの外部支援団体である獄中者組合の組合員らが、同拘置所前で横断幕等を用意し、ハンドマイクを用いて同拘置所に対する抗議行動を行ったこと、引き続き右組合員らが「死刑廃止！弾圧粉砕！」等とシュプレヒコールをしながらデモ行進をしたこと等の、同拘置所に対する獄外闘争の状況を伝えるものであった（甲第六号証の二）。（２）　被告所長は、Ｇ及び原告Ａが、対監獄闘争を標榜する統一獄中者組合の中心的メンバーであり、これまで様々な不服申立て行為、規律違反行為等の闘争行為を重ねてきていたこと、右の記事の内容が原告Ａらの対監獄闘争を鼓舞する内容のものと認められること等の事情に照らし、原告Ａらに右記事の閲読を認めた場合、原告Ａらの獄内における対監獄闘争を再燃させ、同拘置所の規律及び秩序に対する侵害行為を引き起こすおそれが強いと判断し、右記事の箇所の閲読を認めないこととし、同月二三日、当該箇所を抹消の上、原告Ａらにこれを交付した（甲ホ第六号証の一）。
（二）　前記のとおり、図書等の閲読の自由に対する制限が是認されるかどうかは、未決勾留の目的のために制限が必要とされる程度と、制限される自由の内容及び性質、具体的制限の態様及び程度等を較量して判断すベきものと解されるところであるが、このような制限措置の当否を具体的に判断するに当たっては、当該図書等の閲読を許すことによって監獄内における規律及び秩序の維持に放置することのできない障害が生ずる蓋然性が存するか否か、これを防止するためにどのような内容、程度の制限措置が必要と認められるかについて、監獄内の実情に通じ、直接その職務に当たる監獄の長による具体的状況のもとにおける裁量的判断にまつべき点が少なくないものと考えられる。したがって、右のような障害発生の相当の蓋然性があるとした監獄の長の認定に合理的な根拠があり、その防止のために当該制限措置が必要であるとした判断に合理性が認められる限り、監獄の長の右措置は適法として是認すべきものと解するのが相当である。
そこで、右のような観点との関連で、被告所長が本件抹消処分（二）を行うに当たり考慮したと考えられる具体的事情について更に詳細にみると、証人Ｉの証言、乙第一九号証及び適宜該当箇所に掲記する書証によれば、次の事実が認められる。（１）　対監獄闘争は、昭和四〇年代ころから、いわゆる過激派の大量検挙を契機として、救援連絡センター、獄中者生活組合、獄中者組合等と称する団体による組織的な活動として行われるようになり、昭和五〇年ころ、東アジア反日武装戦線を救援する会が獄中者組合の主導権を取ってからは、監獄解体を目指す等の過激なスローガンを掲げ、監獄の内外で連絡を取り合って活発な活動が行われるようになった。この間、東京拘置所においても、獄外では、面会、信書の授受、差入れ等の外部交通手段による被拘禁者への働き掛けのほか、施設に対するデモ、拡声器を使用しての被拘禁者に対する呼び掛け、集中面会等の施設に対する直接行動等の活動が行われ、獄内では、被拘禁者相互の信書の交換等による働き掛け、居房におけるシュプレヒコール、点検拒否、ハンガーストライキ、房扉乱打等の職務執行妨害行為、訴訟、告発等の乱発、所長面接の呼び掛け等の活動が行われ、これらの非合法的な行為あるいはそれ自体は合法的な行為により、収容施設の機能の低下、絶えずこれらの活動に対する対応を迫られる職員の勤労意欲の低下等を生じ、施設の管理運営に多大の支障や影響を与えてきていた。（乙第四ないし第八号証、同第九、第一〇号証の各一、二、同第一一ないし第一四号証、同第一五号証の一、二、同第一六号証の一ないし四）
（２）　Ｇ及び原告Ａは、いわゆる過激派である東アジア反日武装戦線の構成員で、昭和五〇年に起きた間組本社爆破等のいわゆる連続企業爆破事件の被疑者として逮捕され、その後爆発物取締罰則規則違反、殺人未遂等により起訴され、東京拘置所に勾留されていた者であるが、対監獄闘争を目指す団体である「獄中者組合」等の会員として、活発な活動を行っていた。


Ｇにおいては、東京拘置所に収容された昭和五〇年秋ころから本件当時まで訴訟、告訴、法務大臣に対する情願等の不服申立てを頻繁に行い、昭和五七年末頃までは点検拒否、指示違反、器物損壊等の規則違反行為を繰り返していた。また、昭和五六年頃には、右共同訴訟人の会の規約起草私案を作成するなど対監獄闘争の中心的な役割を果たし、その後も「氾濫ニュース」等の対監獄闘争に関する通信誌において獄中闘争の呼び掛けを行う等の活動をしていた。（乙第一八号証の二）原告Ａにおいては、同拘置所に収容された昭和五七年夏ころから所長面接、告訴、訴訟等の不服申立てを頻繁に行い、昭和六〇年秋ころまでは居房内で反日戦線の解放等を求める大声を出したり、ハンガーストライキをする等の規律違反行為を行っていた。また、その後も「氾濫ニュース」等の通信誌において獄中越年闘争の呼び掛けを行う等の活動を行っていた。（甲第九号証、乙第一八号証の一、二）他方、獄外においても、前記のような対監獄闘争に係る各種活動が行われてきており、昭和六一年から同六二年にかけての本件当時には、昭和五〇年代に比べその活動が沈静化してはきたものの、依然として東京拘置所に対し集中面会、抗議集会等の活動がしばしば行われていた。（乙第一七号証の一、二）（３）　すなわち、東京拘置所においては、昭和四〇年代から同五〇年代にかけて極めて過激な方針に基づく激しい対監獄闘争が行われ、拘置所の管理運営に現に多大の支障と影響が生じたという事実があったが、その後拘置所側での管理態勢の強化が図られたこともあって、本件当時には、右の時期に比べると対監獄闘争は幾分沈静化する傾向をみせており、Ｇ及び原告Ａの獄中における活動においても特に顕著な規律違反行動は見られなくなっていた。しかしながら、本件当時においても、同原告らは、それ自体は合法的な各種の不服申立て行為を頻発し、獄外活動家等に対し対監獄闘争の呼び掛けをする等の活動を続けており、他方、獄外活動家も依然として拘置所に対する各種の抗議行動を継続している状況であった。（４）　前記「むぐんふあＮｏ．１８」の記事自体は、獄外活動家による東京拘置所に対する抗議行動の状況を若干の所感を加えつつ客観的に記述したものであり、積極的に対監獄闘争の推進を働き掛けるような内容のものとまではいえないものである。しかし、被告所長は、これまでの対監獄闘争の経緯に照らし、本件当時かなり沈静化してきたとはいえ、従前拘置所の運営に多大の支障と影響を与えてきた過激な対監獄闘争が再燃化することを懸念し、また、依然として獄外の活動家と密接な連絡を取りつつ対監獄闘争を続けているＧ及び原告Ａの行状等を考慮し、右記事の内容が原告Ａらの対監獄闘争を激励、鼓舞する働きをし、これが契機となって再度東京拘置所の規律及び秩序に対する侵害行為が惹起される恐れなしとしないとの判断に立って、右箇所を抹消する処分をしたものである。（三）　右認定事実からすると、東京拘置所においては、獄中者組合による対監獄闘争によって、かって現実にその管理運営に多大の支障が発生した事実があり、その後拘置所側の努力等によってそのような動きは一応沈静化するに至っていたものの、本件当時においても、なおその再発が懸念されるような状況が残っていたものと考えられるところである。このような状況を前提にして考えると、本件の記事の内容が前記のようなものにとどまるものであっても、なおこれを原告Ａらに閲読させることが東京拘置所の規律及び秩序の維持上放置できないような障害を再度招来することにつながる恐れがあるとした被告所長の判断には、監獄内の実情に通じ、直接その職務を担当する拘置所の長としての判断として、それなりの合理性を否定できない面があったものと考えられる。そうすると、被告所長の右判断には、監獄の長として通常要求される職務上の法的義務に違背するところがあったものとまですることは困難なものというべきである。
したがって、被告所長のした本件抹消処分（二）が憲法一九条、二一条、二三条、二九条等の規定に違反する違法な処分であるとして損害賠償の支払いを求める原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅの各請求は、いずれも理由がないものというべきである。
５　本件各信書の発送について
（一）　在監者の信書の発受について、監獄法四六条一項は「在監者には信書を発し又は之を受くることを許す」と、同法五〇条は「接見の立会、信書の検閲其他接見及び信書に関する制限は命令を以って之を定む」とそれぞれ規定し、これらの規定を受けて、監獄法施行規則一三〇条一項は「在監者の発受する信書は所長之を検閲す可し」と規定している。これらの規定からすると、拘禁関係の性質仁伴う制約に関する措置として、在監者の信書の発受は、監獄の長の許可に委ねられており、信書の検閲の方法もその裁量に委ねられているものと解される。また、証人Ｉの証言及び乙第一九号証によれば、東京拘置所では、在監者の信書の発信出願を受け付けるのは原則として平日の午前八時から午後三時までの間とされ、信書の検閲事務は可能な限りその日のうちに終わらせるようにしていること、検閲を終えた信書は所定の決裁終了後に投函されるが、特に外部交通の状況に注意を要する在監者の信書及び記載内容に支障があり抹消等の措置を要する信書については、書信係において上司の決裁を得たうえ投函する扱いが取られていたことが認められる。
（二）　請求原因２（四）（１）のとおり、Ｇ及び原告Ａが各信書の発信の出願をし、被告所長が各信書の発送をしたことについては、当事者間に争いがない。（ただし、弁論の全趣旨により、Ｇの原告Ｂ宛の信書の出願日は、昭和六一年一〇月二六日であるものと認められる。）
右認定事実によれば、Ｇ及び原告Ａの右各信書はいずれも出願日の翌日又は翌々日に投函されており、証人Ｉの証言によれば、原告Ａらの右各信書の投函が出願日の翌日又は翌々日となったのは、被告所長において右原告らについては特に外部交通の状況に注意を要するものと判断し、その指示を受けた書信係において上位の職員の決裁を仰ぐ取扱いをしていたことから、その決裁のために前記の時間を要したことによるものであることが認められる。
右のとおり、本件信書の発送については、いずれも東京拘置所における被告所長の裁量に基づく合理性を肯認できる取扱いに従った信書の検閲を行うために、右出願から投函までに通常の処理に必要な時間を要したにすぎず、右取扱いは合理的かつ相当なものというべきであり、何らＧ及び原告Ａについてのみ不平等な特別の取扱いをしたものとはいえないことが明らかであって、これに違法な点があったものと認めることはできない。


主　　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　本件訴えを長野地方裁判所松本支部に差し戻す。
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文第一項と同旨。
第二　当事者の主張及び証拠関係
当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり訂正、付加するほかは、原判決事実摘示　のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決二枚目表一行目から同二行目にかけての「平成三年三月の完成を目指して」を「平成六年七月からのジェット旅客機の運航開始を目指して、」と改める。
二　原判決四枚目裏一二行目の冒頭から同五枚目裏六行目の末尾までを次のとおり改める。
「５　なお、本件訴えは、将来の給付の訴えではなく、現在の給付の訴えである。
すなわち、平成二年度の政府提出の国の予算案には、三億五〇〇〇万円の松本空港ジェット化整備事業費が計上されており、また、被控訴人は、平成二年二月一六日に決定した被控訴人の平成二年度予算案に、一二億六三〇〇万円（用地取得費七億円、全体実施設計費七〇〇〇万円、周辺道路整備費二億三九〇〇万円等を含む。）の県営松本空港ジェット化拡張整備事業費を計上し、右予算案は、同年三月一九日に被控訴人の議会において可決された。被控訴人は、右予算に基づき平成二年五月中には国に対し、三億五〇〇〇万円の国庫補助金の交付を申請し、実施設計、用地買収を開始しようとしているが、これに先立ち、同年一月以降、既に本件空港本体の用地測量、物件調査、地質調査等に着手しており、地権者との用地買収交渉をも進行させている。そして、被控訴人は、同年二月一六日には県企画局空港整備課を平成二年度から土木部に移して空港建設局を設置し、同年度から本件空港の拡張工事に着手するため、現地出先機関の空港整備事務所を同局空港建設事務所とし、現行の職員九人体制を一六人に増やすことにしている。そして、被控訴人は、同年一月二六日に、Ａ県知事Ｂ松本市長、Ｃ塩尻市長ら約一四〇名出席のもとに、本件空港拡張工事のための基準杭打ち式を行ったが、この基準杭は、同年三月までに行われる用地測量や実施設計の基準点となるものである。以上の事実によれば、被控訴人は、本件空港をジェット化するための本件拡張工事に既に一部着手しているものであるうえ、国及び被控訴人の予算措置を得て、平成二年四月から大々的に本件拡張工事を進行させようとしているのであるから、控訴人らの本件訴えは、現在の給付の訴えであることが明らかである。」三　原判決六枚目表八行目の「「請求原因１の」の次に「事実中、被控訴人が平成六年七月からのジェット旅客機の運航開始を目指しているとの点を除くその余の」を加える。
四　原判決八枚目表二行目の「同５」の次に「の事実中、平成二年度の政府提出の国の予算案には、三億五〇〇〇万円の松本空港ジェット化整備事業費が計上されており、また、被控訴人は、平成二年二月一六日に決定した被控訴人の平成二年度予算案に、一二億六三〇〇万円（用地取得費七億円、全体実施設計費七〇〇〇万円、周辺道路整備費二億三九〇〇万円等を含む。）の県営松本空港ジェット化拡張整備事業費を計上し、右予算案は、同年三月一九日に被控訴人の議会において可決されたことは認めるが、その余」を加える。
五　原判決九枚目裏八行目の「右「１」の」を「右「２」の」と改める。六　原判決一〇枚目表一〇行目の「本件」の次に「原、当審」を加える。
理　　　　由
一　１　本件の事実関係についての当裁判所の認定、判断は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決理由のうち、同一〇枚目裏一行目から同一二枚目裏三行目までに説示のとおりであるから、これを引用する。


（一）　原判決一〇枚目裏一行目の「請求原因１の事実」の次に「（ただし、被控訴人が平成六年七月からのジエット旅客機の運航開始を目指しているとの点を除く。）」を、同八行目の「採択したこと」の次に「、平成二年度の政府提出の国の予算案に松本空港ジェット化整備事業費として三億五〇〇〇万円が計上され、また、平成二年三月一九日には、一二億六三〇〇万円の県営松本空港ジェツト化拡張整備事業費が計上された被控訴人の平成二年度の予算案が被控訴人の議会で可決されたこと」を、同一一枚目表一行目の「第五九号証」の次に「、第七一ないし第七六号証、第七八ないし第八〇号証」をそれぞれ加える。（二）　原判決一一枚目裏一〇行目の「至っているが、」から同一二枚目表四行目の「三八条二項）、」までを「至っていること、さらに、平成二年度の政府提出の国の予算案には、三億五〇〇〇万円の松本空港ジェット化整備事業費が計上され、また、被控訴人は、平成二年二月一六日に決定した被控訴人の平成二年度予算案に、一二億六三〇〇万円（用地取得費七億円、全体実施設計費七〇〇〇万円、周辺道路整備費二億三九〇〇万円等を含む。）の県営松本空港ジェット化拡張整備事業費を計上し、右予算案は、同年三月一九日に被控訴人の議会において可決されたこと（この点は、当事者間に争いがない。）、被控訴人は、右予算に基づき平成二年五月中には国に対し、三億五〇〇〇万円の国庫補助金の交付を申請し、実施設計、用地買収を開始しようとしているが、これに先立ち、同年一月以降、本件空港本体の用地測量、物件調査、地質調査等に着手しており、地権者との用地買収交渉も進行していること、被控訴人は、一応平成六年七月に新空港としての開港を予定し、平成二年六月中には運輸大臣に対する飛行場施設及び航空保安施設の変更許可申請（航空法ー以下「法」ともいう。ー四三条一項、二項、三八条二項）を行うことを予定しているが、その予定どおりにこれらを行い得るかは必ずしも明らかでないこと、そして、今後本件拡張工事が実際に開始されるまでには、なお多くの航空法上の行政手続、すなわち、」と、同一二枚目表一〇行目の「ならないし、」を「ならないこと、そして、本件空港の供用が開始され、ジェット旅客機の運航がなされるまでには、運輸大臣による工事の完成検査（法四三条二項、四二条一項、二項）、運輸大臣に対する変更した施設の供用開始期日の届出（法四三条二項、四二条三項）、運輸大臣による変更した施設の供用開始期日等の告示（法四六条）等の各種手続を経なければならないこと、」とそれぞれ改め、同一二枚目裏二行目から同三行目にかけての「経なければならないこと」の次に「、しかも、その間には、現在具体的に予測することのできない種々の困難な検討課題の生起することも予想されるのであって、本件空港の新空港としての開港を予定どおり平成六年七月に行い得るか否かも明らかでないこと」を加える。
２　そこで、控訴人らの本件訴えの適否について検討するに、控訴人らの本件訴えは、本件ジェット化計画に基づいて本件拡張工事が実施され、その結果、本件空港において同計画に基づくジェット旅客機の運航が現実に開始されると、控訴人らの人格権が侵害されるおそれのあることを根拠として、被控訴人に対し、本件拡張工事の差止めを求めるというものであるから、その性質は、将来本件空港においてジェット旅客機の運航が開始されることによって控訴人らに対し人格権侵害状態が発生することを予防するための一つの措置として、本件拡張工事の差止めを求める訴えであると解される。（なお、控訴人らは、本件ジェット化計画に基づくジェット旅客機の運航と同計画に基づく本件拡張工事とを分離して、後者の本件拡張工事自体のみによって控訴人らの人格権侵害状態が発生するとは主張していない。）ところで、将来、請求者の人格権が侵害されるおそれのあることを根拠として、その予防のために、右のような差止め請求をすることが容認され得るか否かについても、大いに問題のあるところである。しかし、その問題はさて措き、仮に一般論として、人格権侵害状態発生の予防措置として右のような差止め請求をすることが容認され得るとしても、その請求の成立要件としては、単に請求者の主観的観点のみから、将来、被請求者の行為等によって請求者に対し人格権侵害状態の発生するおそれがあるというだけでは足りず、客観的な事実関係に立って判断して、請求者の主張する被請求者の特定の行為等によって、近い将来、請求者に対し人格権侵害状態の発生するおそれのあることが確実に予測され、かつ、その人格権侵害の具体的な内容及び程度がいわゆる受忍限度（なお、この場合の受忍限度は、損害賠償請求の場合のそれよりも一層厳格なものと解すべきである。）を超えていることが明らかであるとともに、その差止め請求の内容ないし程度も、一般社会の通念上、人格権侵害状態発生の予防措置として相当と認められる範囲内のものであることを必要とするものと解すべきである。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
被告は、別紙物件目録記載の土地において建築中の建物の建築工事を続行してはならない。
第二　事案の概要
本件は、地方自治法上の普通地方公共団体である原告が、パチンコ店を建築しようとしている被告に対して、パチンコ店等の建築等の規制に関する条例に基づき、右パチンコ店の建築工事の続行の禁止を求めた事案である。
二　争いのない事実
１　原告は、地方自治法上の普通地方公共団体である。２　原告は、昭和五八年八月二日、「宝塚市パチンコ店等、ゲームセンター及びラブホテルの建築等の規制に関する条例」（以下「本件条例」という。）を公布し、同日からこれを施行した。本件条例には以下の規定が存する。第三条　市内において、パチンコ店等、ゲームセンター又は旅館等（以下「指導対象施設」という。）の建築等をしようとする者は、あらかじめ市長の同意を得なければならない。
第四条　市長は、前条の規定により建築等の同意を求められた施設がパチンコ店等、ゲームセンター又はラブホテルに該当し、かつ、その位置が都市計画法第七条第一項に規定する市街化調整区域であるとき、又は同法第八条第一項第一号に規定する商業地域以外の用途地域であるときは、同意しないものとする。第八条　市長は、第三条の規定に違反して指導対象施設の建築等をしようとする者又は第六条に規定する市長の指導に従わない者に対し、建築等の中止、原状回復その他必要な措置を講じるよう命じることができる。
３　被告は、別紙物件目録記載の各土地（四六筆が一団となった土地であり、総面積は一三七四・六二平方メートル。以下、併せて「本件土地」という。）を所有していたが、平成六年二月一五日売買を原因として、被告が代表者となっている有限会社サンエースに所有権移転登記が経由された。
本件土地は、都市計画法上、準工業地域に属しているが、平成八年二月一三日に行われた用途地域見直しの際、特別工業地区の指定が併せてされた。４　被告は、本件土地においてパチンコ店を営むことを計画し、平成四年一一月四日、宝塚市長に対し、本件条例三条に基づき建築同意申請をした。宝塚市長は、同年一二月一〇日、本件土地が都市計画法上の準工業地域に属することから、本件条例四条に基づき、右同意申請に対して同意しないこととした（以下「本件不同意」という。）。
これに対し、被告は、平成五年一月一一日、宝塚市長に対し、本件不同意に対する異議を申し立てたが、宝塚市長は、同年二月一五日、右異議申立てを棄却した。５　被告は、平成四年一二月一八日及び同五年一月八日の二度にわたり、宝塚市建築主事（以下「建築主事」という。）に対して、建築確認申請書を持参したが、建築主事は、本件条例及び宝塚市開発指導要綱の手続が完了していないことを理由に、右申請書の受理を拒否した。
これに対し、被告は、平成五年一月一一日付けで宝塚市建築審査会に対し、建築主事がした右建築確認申請の不受理処分の取消しを求める審査請求を行ったところ、右審査会は、同年二月二三日、右不受理処分を取り消す旨の裁決をした。これを受けて、被告は、平成五年三月一日、建築主事に対して、再度建築確認申請書を提出し、同年四月一二日、建築主事より建築確認を受けた。６　被告は、本件パチンコ店の建築工事（以下「本件工事」という。）を大日建設株式会社（以下「大日建設」という。）に発注し、大日建設は、平成六年三月一五日、下請業者雲山組を使用して、本件土地においてパチンコ店建築の基礎工事に着手した。そこで、宝塚市長は、同日、被告及び大日建設に対して、本件条例八条に基づき建築工事中止命令を発し（以下、被告に対する建築工事中止命令を「本件中止命令」という。）、右命令は、同月一六日、被告及び大日建設に到達した。７　しかるに被告及び大日建設がその後も本件工事を続行したため、原告は、平成六年三月一七日、神戸地方裁判所伊丹支部に対して、被告及び大日建設を債務者として、本件工事の続行禁止を求める仮処分を申し立てた。同裁判所は、同年六月九日、右申立てを認容する旨の決定を行い、本件工事は中断されている。８　原告は、平成六年七月二九日、神戸地方裁判所に対して、被告及び大日建設を被告として、本件工事の続行禁止を求める本件訴えを提起したが、大日建設が本件口頭弁論期日に出席しなかったため、同年一一月三〇日、同社に対して建築工事の続行の禁止を命ずる判決を得た。
三　争点
１　本件条例は、風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（昭和五九年法七六号による改正後のもの。以下「風営法」という。）及び同法に基づく兵庫県の風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行条例（昭和三九年兵庫県条例第五五号、但し、昭和五九年兵庫県条例第三五号による改正後のもの。以下「県条例」という。）に反し違法か
（一）　原告の主張
（１）　ある条例が国の法令に反するか否かは、単に両者の対象事項と規定文言を形式的に対比するのみでなく、それぞれの趣旨、目的、内容及び効果を比較し、両者の間に矛盾抵触があるかによって判断すべきである。これを本件についてみるに、風営法及び県条例の目的は、風俗環境の保持、少年の健全な育成に対する障害行為の防止及び風俗営業の規制及び業務の適正化という限定されたものである。他方、本件条例は、文化的で芸術的な香りと豊かな自然環境、更には「高級住宅地」という原告の特徴を保全、推進していこうとする一連の環境保全条例の一つとして位置づけられ、その目的は、良好な住居環境、自然環境及び文化、教育環境の保持である。したがって、両者の目的には顕著な相違がある。
また、風営法及び県条例の規制方法が、営業規制であるのに対して、本件条例の規制方法は、建築規制であり、両者にはやはり顕著な相違がある。従って、本件条例は、風営法及び県条例とはその目的、規制方法を異にし、その適用によって、風営法及び県条例が規定する目的と効果が阻害されることは考えられないから、風営法及び県条例に反しない。


（２）　仮に風営法及び県条例と本件条例の目的が一部において重なり合うとしても、以下のような理由から、本件条例によって、風営法及び同法施行条例の定める規制の範囲に比して、より広い範囲の規制を定めることは許される。すなわち、風営法は、その規制対象地域の定めを各都道府県条例に委ねており、右規制対象地域以外の地域において独自の規制を加えることを否定する趣旨の規定は存しない。風営法は、その目的に基づく規制に関して全国的、全国民的見地からする規制の基準を示すものであり、それとは別個の行政目的からする規制を制約するものではない。また、風営法及び県条例は、都市計画法上の用途地域の区分に応じて機械的に住居系の地域であるか否かを決し、風俗営業の規制の対象とするか否かを決している。しかし、用途地域は都市計画の見地から指定されているのに対して、日本の土地利用は住居地域とその他の地域の混在型が中心であるから、その規制が全ての地域の実情に適合するとはいえない。
また、パチンコ店は、射倖心を刺激されて健全な勤労意欲を喪失し、パチンコにのめり込む客層を生み出したり、射倖的な遊戯にふける大人達の姿が青少年の目に触れることにより、青少年の学業に専念する意欲が減退し、豊かな人格形成が妨げられる危険性があるといった弊害をもたらしてきたものである。したがって、住民がこれらの阻害要因から自己防衛を図るため、その営業をそれが阻害要因とならない一定の地域に限るべきことを自治体に求めるのは、極めて自然かつ合理性を有することであり、本件条例はこのような住民意思を反映して制定されたものである。因みに本件条例と同様な条例は、西宮市、尼崎市、伊丹市及び川西市をはじめ数多くの地方公共団体において制定されている。
（３）　本件条例の規制方法の合理性
風営法及び県条例により既に住居系地域が風俗営業の許可の規制対象とされているから、本件条例が実質的にパチンコ店等の建築等を規制対象としているのは近隣商業地域、準工業地域及び工業地域であるが、その面積は宝塚市の総面積に比べると僅かである。また、宝塚市ラブホテル等審査会設置規程第二条によれば、右審査会は本件条例第三条により市長の同意を求められた事案を審査し、その結果を市長に報告することになっている。したがって、本件条例は、不同意とする部分を一義的に限定し、かつ実質的に規制を強化した対象地域の面積は比較的小さいうえ、宝塚市長がパチンコ店等の建築等の同意又は不同意をするにあたり慎重な手続を定めている。
風営法では、刑罰をもってその実効性を担保しようとしている。他方、本件条例は、条例に基づく市長の同意を得ないでパチンコ店等の建築等をした場合、市長はその建築主等に対し当該建築物の建築の中止、原状回復等を命じることができる旨規定するにすぎず、これ以外に制裁措置についての規定は存在しない。したがって、制裁の内容、程度において顕著な差異が認められる。
（４）　本件土地の実情
本件土地は、都市計画法上の用途地域では準工業地域に指定されている（以下、この準工業地域を「本件準工業地域」という。）。しかし、本件準工業地域は住居地域に囲まれているうえ、本件準工業地域内にも多数の住居が存在し、その一部は都市計画法の用途地域の見直しにより、住居地区に変更されている。したがって、本件土地は実質的には住居地域と評価できる。
（５）　市町村条例によって法律の規制以上の規制を行い得るかを検討するにあたっては、国の法令と同一の対象についてより強度の規制を行う「上乗せ」条例と、国の法令が規制していない対象について規制を行う「横出し」条例を区別する必要がある。本件条例は、法令が規制していない地域の施設を規制するものであるから、「横出し」条例である。そして、「横出し」条例が広く適法であることは、一般的に認められている。
（二）　被告の主張
（１）　風営法一条が同法の目的の一つとして営業区域の規制を掲げ、同法四条二項二号が、風俗営業の営業所が政令で定める基準に従い都道府県条例で定める地域内にあるときは、公安委員会は営業を許可してはならないと定めている。そして、右規定を受けた政令である風営法施行令六条三号は、「制限地域の指定は、風俗営業の種類、営業の態様その他の事情に応じて、良好な風俗環境を保全するために必要昀小限のものであること。」と規定している。以上の規定に鑑みれば、風営法及び県条例は、パチンコ店の営業禁止区域を一定の用途地域に限定しており、それ以上厳しい規制を許さない趣旨である。
（２）　原告は、風営法及び県条例と本件条例の目的が異なる旨主張するが、両者の目的は、ともにパチンコ店を含も風俗営業施設の建築、営業の場所的規制であり、両者はその目的を異にしない。
（３）　本件条例の規制方法の合理性について
原告は、風営法及び県条例は、住居系地域での風俗営業を原則として許可しない旨主張する。しかし、風営法及び県条例は住居系地域での風俗営業の許可を全面一律に禁止しておらず（風営法施行条例二条、同条例施行規則二条）、本件条例によって初めて右地域のパチンコ店等の建築等が全面的に禁止される。よって、本件条例が実質的に規制を強化している対象地域の面積は小さいとはいえない。また、本件条例が新たに規制の対象とする地域は、現実に多くのパチンコ店等の営業が行われている。したがって、本件条例の規制は極めて厳しいものということができる。また、本件条例は、宝塚市長がパチンコ店等の建築等の同意又は不同意をするにあたり、審査会に諮問する手続を定めているが、本件条例は、都市計画法上の用途地域の指定に従い、商業地域以外での建築等を一律全面的に禁止するものであり、指定された地域内であっても例外として同意する場合は存在しないのであるから、このような手続を設けても無意味である。
原告は、風営法が違反者に対する刑罰をもってその実効性を担保しようとしているのに対し、本件条例が民事訴訟の提起又は仮処分の申請によってしかその目的を達せないことをもって、本件条例の規制方法が合理的である旨主張する。しかし、刑事罰を科されるに至るには、捜査機関による捜査、公訴の提起を経た刑事司法手続きにおける審理を不可欠なものとし、その手続は極めて厳格に法定され、慎重に運営されることを旨としている。他方、民事司法手続、ことに仮処分手続は、簡易迅速に審理されることを旨としており、しかも、その結果、建築主に及ぼされる制約は絶大なものである。したがって、風営法及び県条例に比べて本件条例の方が制裁の内容、程度が軽微であるとはいえない。
（４）　また本件条例を「上乗せ」条例と捉えるか「横出し」条例と捉えるかは、単なる表現の差異にすぎないものであり、条例の適法性を考えるについては意味のないことである。
２　本件条例は、建築基準法に反し違法か
（一）　原告の主張


（１）　建築基準法は、建築物相互間あるいは各用途相互間で互いに相手方に及ぼす悪影響を防止しようとする消極的な規制であり、昀も基本的な規制である。他方、本件条例は、地域の特徴を保全、推進して積極的に特定のイメージの町づくりを目指そうとするものである。したがって、両者はその目的において顕著な相違がある。
（２）　仮に建築基準法と本件条例の目的が一部において重なり合うとしても、建築基準法は、積極的な町づくりという観点から、条例において独自の規制を行うことを否定していないと解すべきである。地域指定に基づく同法上の規制に関しては、市街化調整区域内の既存宅地に対する建ぺい率、容積率規制の不備から濫開発を招いたため、平成四年の同法の改正で地域指定に基づく規制を強化し、都市計画区域以外の区域（白地地区）についても条例による各種規制を行った（六八条の九）のは、このことを裏付けるものである。また、法律は、単に地域的な必要が生じたからといって直ちに制定されるものでない。これに対して、条例は、全国的な規制が必要な事項でなくても、地域的な必要性が認められれば需要に即応して制定が可能である。したがって、当該地域の実情の下で地域住民の志向する町づくりのために別段の規制を設けることは、地域社会の発展に寄与するものとして評価すべきものであり、これを禁止する理由は存在しない。
（３）　本件土地の存する御所の前町及び近隣の高松町、美幸町はその大部分が準工業地域であって住居地域はその一部にすぎないが、実際には住宅が多く、その実態は住工混在地域ということができる。また、近年は住宅の建築が目立ち、工場が移転撤退した跡地にはマンションや住宅が建築され、全体としてみれば住宅地といって差し支えない状況にある。現にその一部については、昭和四八年の都市計画法に基づく用途地域の見直しの際に、住居地域への変更が行われている。そして、昭和六三年度の用途地域の変更に際しても、御所の前町、高松町及び美幸町等の住民から町内の準工業地域部分につき住居地域への指定替えを求める意見書の提出があったが、同所にはなお一〇社程度の工場が操業を継続していたことから、これを見合わせたという経緯が存在する。したがって、良好な町づくりを市是とする原告としては、このような住居地域化の実態と住民の要請を無視することは許されない。本件条例は、このような状況の下で成立したものであるから、その意図するところは、法律を補完するものであるということができる。
（４）　用途地区の実態は長い時間を掛けて徐々に変容していくものであり、変化の兆しが見えたからといって直ちに、用途地区の変更や特別用途地区の指定ができるものではない。また、特別用途地区が指定できる地域は限定されており、本件条例のような全市的な町づくりに常に役立つわけではない。したがって、町づくりは用途地区の変更や特別用途地区の設定により行うべきであるとする被告の主張は妥当でない。
（二）　被告の主張
（１）　建築基準法は、同法四八条が定める各用途地域における建築物の制限ないし禁止を超えて、普通地方公共団体において別段の規制を設けることを容認していないものと解される。したがって、本件条例は同法に反し違法である。すなわち、同法四八条が定める各用途地域における建築物の制限ないし禁止については、「特別用途地区」において地方公共団体が別途の規制をなし得ることを定める同法四九条の規定を除いては、地方公共団体がその地方の特殊性に応じて別途の規制をなし得るとする規定は存在しない。また、個々の建築物の安全という見地から建築物の敷地、構造及び建築設備について規定する同法第二章においては、地方公共団体がその地方の特殊性に応じて別途の規制をなし得るとする四〇条の規定が存在する。これに対して、都市計画法上の地域指定を基準として各区域における建築物の敷地、構造及び建築設備について規定する同法第三章においては、これに対応する条文が存在せず、「特別用途地域」においてのみそのような規制をなし得るとする規定が存在する。したがって、同法は、各用途地域における建築物の右制限ないし禁止を超えて、普通地方公共団体において別段の規制を設けることを容認していない趣旨と解すべきである。
（２）　地方公共団体がどのような環境の町づくりを行うかは、都市計画法に基づき、用途地域の変更あるいは特別用途地区の指定により行うべきであるとする法的システムを採用している。建築基準法四八条は昀低限の基準を定めるだけであり、これとは別に当該地域における建築物の制限又は禁止をすることを容認しているとすると、右法的システムを無に帰すことになり妥当でない。３　本件条例は、職業選択の自由を保障する憲法二二条一項に反し違憲か
被告の主張
（一）　憲法二二条で保障する「職業選択の自由」を制約する立法に対する違憲性の判定に関しては、小売市場距離制限事件判決及び薬局距離制限事件判決という二つの昀高裁判決を通じて、以下のような基準が確立されている。すなわち、規制立法は、積極目的と消極目的のものに区別、類型化して捉える。そして、積極目的の規制立法に対する違憲審査基準としては、「明白性の原則」（当該法的措置が著しく不合理であることの明白である場合に限ってこれを違憲とする）を用いる。他方、消極目的の規制立法に対する違憲審査基準としては、「厳格な合理性の基準」（規制の必要性、合理性及び同じ目的を達しうるより制限的でない他の規制手段の有無を立証事実によって合理的に裏付けられなければ違憲とされる）を採用する。
これを本件条例について検討する。本件条例の目的は、市内におけるパチンコ店等の建築等について必要な規制を行うことにより、良好な環境を確保することにあり、その実質は消極目的規制の典型例とされている風営法の目的「清浄な風俗環境の保持」と同一である。したがって、本件条例は消極目的の規制であり、その違憲性審査基準は、厳格な合理性の基準によって行うことになる。そこで、本件条例の規制の必要性、合理性及び同じ目的を達しうる、より制限的でない他の規制手段の有無について検討する。本件条例は、パチンコ業を自己の職業とした者は、宝塚市長の同意を得なければならないとする許可制を採用する（三条）ものであり、職業選択の自由に対する強力な制約を定めるものである。そこで本件条例の違憲性審査にあたっては、（１）本件条例が重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であるか、（２）許可制に比べてより緩やかな規制では本件条例の目的を達成することができないかを検討する必要がある。本件条例は、市街化調整区域全域及び商業地域以外の用途地域でのパチンコ店等の職業選択の自由を全面的に禁止するものである。しかも、その禁止を例外的に解除する場合は一切存在しない。よって、極めて広汎かつ高度な制約であるということができるが、原告は右規制を行わなければならない必要性につき何ら主張、立証を行っていない。したがって、本件条例は、職業選択の自由を保障する憲法二二条一項に反する。


（二）　仮に本件条例の目的が、原告の主張するように良好な住居環境及び文化、教育環境を保持するためパチンコ店の弊害を可及的に防止することにあるとしても、本件条例が合憲であるためには、本件条例より緩やかな職業活動の内容及び態様に対する規制によっては、右目的を充分に達成することができない場合でなければならない。これを本件条例について検討するに、建築される建物等の外装等に対する規制を施すことで周辺環境との調和を達成しうる。また、騒音あるいは営業時間等に対する規制を施すことで「清純な環境」の可及的な達成も可能となると考えられる。仮に許可制を敷かなければならないだけの立法事実が存在するとしても、学校等の保護すべき施設からの距離制限による建築等の原則禁止とその例外的解除という方法によっても、充分にその目的を達しうる。したがって、本件条例はこのような要件を満たさず、やはり職業選択の自由を保障する憲法二二条一項に反するものである。
４　本件条例の中止命令に基づき、パチンコ店の建築工事の続行禁止を求めて訴え
を提起できるか
（一）　原告の主張
本件条例には、建築中止命令に従わない場合に行政上これを強制的に履行させる定めがない。また、その性質上、行政代執行法上の代執行によって強制的に履行させることもできない。このような場合、行政主体ないし行政庁は、裁判所にその履行を求める訴えを提起することができるものと解すべきである。なぜなら、本件のように行政庁の処分によって私人に行政上の義務が科された以上、私人がこれを遵守すべきは当然である。それにもかかわらず、私人がこれを遵守しない場合、行政主体ないし行政庁が何らの措置を採りえないとすることは不合理だからである。また、現行憲法下においては、公法と私法を峻別する考え方は放棄され、司法的強制の原則の下で行政行為の司法的執行の考え方を容認したものと評しうる。そして、本件のような不作為義務において義務違反を継続する場合、現行法下における行政法上の義務の履行確保手段には、有効な手段は存しない。実質的にみても、私人が法律や条例に基づく義務を履行せず、行政主体が行政執行等の自力救済により公益を図ることができない場合、その義務の履行を裁判所に求めることは何ら不合理なことではない。逆に行政主体がこれを放置することは、行政上弊害が生じ公益に反する結果となる。
（二）　被告の主張
原告自身、本件条例を行政指導条例と観念していたことに鑑みれば、本件条例八条の命令は行政指導の一環にすぎないものと解されるうえ、本件条例には違反者に対して行政代執行を採ることができる等の強制手段を定めた規定は存在しない。このようなことからすれば、右命令に基づき義務履行請求権が発生するものではないと解すべきである。
第三　争点に対する判断
一　原告の状況と本件条例の制定経過
１　証拠（甲一、二、三の１、２、四ないし一四、三一、三六の２及び証人Ａ）によれば、以下の事実が認められる。
（一）　原告は、兵庫県の東端に位置し、総面積一万〇一八九ヘクタール、人口約二〇万五〇〇〇人（平成六年二月一日現在）の地方自治法上の普通地方公共団体である。総面積一万〇一八九ヘクタールのうち、市街化調整区域が七六九五ヘクタール、市街化区域が二四九四ヘクタールである。したがって、総面積の約四分の三が市街化調整区域であり、残りの約四分の一の市街化区域のうち、九割近くが住居系の地域である。
（二）　原告は、昔から歌劇と温泉の町といったイメージを有している。実際、宝塚音楽学校、宝塚造形芸術大学及び日本で唯一演劇科が設置されている公立高校である宝塚北高校が存在するほか、宝塚市主催にかかる「宝塚ベガ音楽コンクール」、「ミュージカルフェステイバル」及び「宝塚国際室内合唱コンクール」が開催されるなど芸術的な色彩を有している。また、その北部には、六甲山系及び長尾山系といった山並みを有し、その中心には武庫川が流れており、豊かな自然環境を特徴としている。
（三）　原告は、昭和四六年以来、三次にわたり良好な住宅都市づくりを基本目標として町づくりを進めてきた。昭和四六年度からの第一次総合計画では「自然と調和する清らかで明るい住宅都市」を町づくりの目標とし、昭和五六年度からの第二次総合計画では「自然とこころのゆたかな住宅都市」を、平成三年度からの第三次総合計画では「自然とこころのゆたかな緑住文化都市の創造」を目標として総合計画を策定した。
（四）　原告は、このような基本目標に基づく町づくりを進める施策を実施するにあたり、昭和五七年七月に、「宝塚市環境基本条例」を制定した。この条例は、環境に関する施策の基本となる事項を定めることにより、市民の快適かつ文化的な生活の確保に資することを目的とするものである。そして、同年一〇月には、この条例の規定に基づき、「宝塚市自然環境の保全と緑化の推進に関する条例」、「宝塚市都市の清潔に関する条例」及び「宝塚市環境紛争の処理に関する条例」を制定した。
（五）　本件条例は、昭和五八年一月にもちあがった宝塚市＜地名略＞におけるパチンコ店建設計画に対して、地域住民が、パチンコ店は青少年の非行化を招き、犯罪の温床になりかねないとして反対運動を行ったことを契機に、同年八月二日に制定された。なお、右パチンコ店は、近隣商業地域に区域を縮小して建設された。本件条例には、「この条例は、宝塚市環境基本条例第五条の規定に基づき、市内におけるパチンコ店等、ゲームセンター及びラブホテルの建築等について必要な規制を行うことにより、良好な環境を確保することを目的とする。」という目的規定（第一条）が置かれている。
二　争点１について
１　憲法九四条及び地方自治法一四条一項は、普通地方公共団体の条例制定権を根拠づけるとともにその範囲と限界を定めたものであるから、普通地方公共団体が制定する条例は、法令に違反することができず、法令に違反するような場合はその効力を有しない。
ところで、条例が法令に違反するかどうかを判断するには、両者の対象事項と規定文言のみの対比のみならず、各々の趣旨、目的、内容及び効果を比較したうえ、法令が当該規定により全国的に一律に同一内容の規制を施す趣旨かどうかを検討し、両者の間に矛盾抵触があるかどうかを見極めなければならない。
２　両者の目的について
（一）　風営法は、昭和五九年の改正により、名称も「風俗営業等取締法」から、現行の「風俗営業等の規制及び業務の適正化に関する法律」と改められ、それまで各地方公共団体の施行条例で区々的に定められていた許可の要件、手続等が法律事項とされ、風俗営業の遵守事項等についても基本的な規定を定め、禁止行為ついては罰則も用意された。


（二）　ところで、風営法は、右改正によって初めて目的を規定し、明確にした。風営法一条によれば、風営法は善良な風俗と清浄な風俗環境を保持、少年の健全な育成に障害を及ぼす行為の防止のため、風俗営業等の規制を行うという消極的、警察的な目的を有すると同時に、健全な風俗営業が国民に社交、憩い、娯楽の場を提供するという積極的な役割を果たすことから、業務の適正化を促進する等の措置を講じて風俗営業の健全化を図るという積極的な目的も有していると解される。そして、県条例も風営法の施行に必要な事項を定めるものとしており（同条例一条）、目的は風営法と同じである。
（三）　一方、本件条例は、前記一で認定のとおり、原告の芸術的な色彩と豊かな自然環境という特色を保全、推進して良好な住宅都市づくりを基本目標とする一連の環境保全条例の一つとして位置付けられ、その一条からも良好な住宅、自然及び文化環境の保持という目的を有していると認められるものの、パチンコ店が青少年に悪影響を及ぼし、犯罪の温床にもなりかねないとする地域住民の反対運動を契機として制定された経過もある。
（四）　本件条例の制定経過、風営法の改正経過を比較してみれば、風俗環境の保持も、広く住宅、自然及び文化教育環境の保持の一部であると考えられ、したがって、風営法と本件条例の目的は、相当な部分で共通し、重なり合うものというべきである。
３　両者の規制方法について
（一）　風営法の規制方法は、風俗営業を営もうとする者は、公安委員会の許可を受けなければならない（三条）とする営業規制である。他方、本件条例の規制方法は、パチンコ店等の建築等をしようとする者は、市長の同意を得なければならない（三条）とする建築規制である。しかし、本件条例は、建築禁止地区を規定する（四条）ことにより、実質的にはその営業禁止地区を規定している。したがって、両者の規制方法は実質的には重なり合うと解することができる。（二）　そのうえ、本件条例によれば、宝塚市長は、都市計画法上の商業地域以外の用途地域においては、パチンコ店建築について一律にこれを不同意とする（四条）もので、例外がなく、極めて厳しい規制である。
４　風営法の昭和五九年改正について
（一）　昭和二三年に制定された風俗営業等取締法（以下「取締法」という）は、風俗営業として三つの営業を規定し、風俗営業を営む者は都道府県又は市町村の公安委員会の許可を受けるとするとともに、風俗営業の規制が各地方の実情に応じてなされてきたところから、風俗営業についての規制を都道府県の条例に委ねていた。取締法は、その時々の風俗環境の変化や少年非行の状況に対応して数次の改正を経てきたが、昭和四七年以降実質的な改正が行われなかったこともあって、風俗環境の急激な変化に対応できず、風俗営業の規制の内容が地方によってまちまちであり、全国的な統一を図る必要があった。
そこで昭和五九年に抜本的な改正がなされ、風営法は、前記のとおり、目的を規定し、これを明確にするとともに、従来都道府県の条例により区々定められていた風俗営業の場所的規制が、政令に基準を設けることにより全国的に統一された。また風営法はその目的の一つとして営業区域の規制を掲げ（一条）、風俗営業の場所的規制として、「良好な風俗環境を保全するため特にその設置を制限する必要があるものとして政令で定める基準に従い都道府県の条例で定める地域内にあるとき」には、「許可してはならない」（四条二項二号）と定め、右規定を受けた政令は条例で指定しうる地域の基準を規定し、「制限地域の指定は、風俗営業の種類、態様その他の事情に応じて、良好な風俗環境を保全するために必要昀小限のものであること」と規定している（風営法施行令六条三号）。そして右規定を受けた県条例は、準工業地域につき、学校、図書館又は保育所の敷地から一〇〇メートル以内の地域、病院又は有床診療所の敷地から七〇メートルの敷地内では、パチンコ店の建築を許可しないとしている。また風営法には、風俗営業の場所的規制に関し、市町村の条例に委任する旨の規定は存しない。
（二）　そうすると、風営法は昭和五九年の改正により、風俗営業の場所的規制について全国的に一律に施行されるべき昀高限度の規制を定めたものであるから、当該地方の行政需要に応じてその善良な風俗を保持し、あるいは地域的生活環境を保護しようとすることが、本来的な市町村の地方自治事務に属するとしても、もはや右目的を持って、市町村が条例により更に強度の規制をすることは、風営法及び県条例により排斥されるというべきである。
（三）　この点、原告は、風営法の規制は全国的、全国民的見地からする規制の基準を示すものであり、市町村が独自の規制を行うことを否定するものでない旨主張する。しかし、風俗営業の場所的規制は、憲法二二条一項で保障する職業選択の自由を制約するものである。しかも、風営法の規制方法は許可制であり、単なる職業活動の内容及び態様に対する規制に比べ、職業選択の自由そのものを制限する強力な規制である。また、同法四条の基準が満たされる場合には、公安委員会は風俗営業の許可をしなければならないと解されている。したがって、風営法及び県条例は、風俗営業の場所的規制に関し、立法により規制しうる昀大限度を示したものであり、市町村が独自の規制をなすことを予定していないと解するのが相当である。よって、原告の右主張は採用できない。
また、原告は、風営法及び県条例は、都市計画法上の用途地域の区分に応じて規制対象地域を決しているが、右規制方法は必ずしも全ての地域の実情に適合しないとして、本件条例による規制の必要性を主張する。しかしながら、都市計画法は、地方公共団体が、どのような町づくりを行うかは、都道府県知事の都市計画における用途地域の決定、変更を通じて行うという都市計画行政体系を採用しているものと解される。そして、風営法及び県条例は、右都市計画によって定められた用途地域の区分に応じて、風俗営業の場所的規制を行っている。したがって、都市計画法は、風営法及び県条例の規制が地域の実情に適合しなくなった場合、地方公共団体が都市計画における用途地域の変更を通じて、これに対応すべきことを予定しているものと解するのが相当である。しかも、後記判示のとおり、同法は、市町村が地域の実情に応じた規制をなし得るようにするため、市町村が特別用途地区の指定を行い、右地区内の建築制限を条例で定め得るとしている。したがって、原告の右主張には理由がない。
また原告は、パチンコ店営業による種々の弊害から自己防衛を図るため、その営業を一定の地域に限ることは合理性がある旨主張する。確かに、パチンコ店営業が環境に与える影響は、当該地域住民の風習、感覚等により異なりうることは否定できないが、パチンコ店営業に対する規制は、射倖心の抑制とパチンコ店営業に伴って生じる生活環境への悪化の防衛という両面を有するものであり、射倖心の抑制・禁止という観点からみるとその規制は国家的規制に馴染むものであり、その生活環境に及ぼす影響についても、法的取り扱いを異にするような地域的特殊性があるとは認められない。


さらに、原告は、条例の適法性を検討するにあたり、「上乗せ」条例と「横出し」条例を区別する必要があるところ、本件条例は、広く適法とされている「横出し」条例であるから、風営法及び県条例に反しない旨主張する。しかし、本件条例も、風俗営業の営業場所という風営法及び県条例と同一の対象についてより強度な規制をなすものであるから、「上乗せ」条例と解することもできる。そもそも「上乗せ」条例も「横出し」条例も、法律と同一目的から法律より高度の規制をなすという点では共通している。したがって、その適法性を検討するにあたっては、当該法律が、条例が同一目的からより高度の規制をなすことを許容しているかを検討する必要があり、両者の区別には意味がない。よって、原告の右主張には理由がない。５　したがって、風営法及び県条例と趣旨、目的が相当部分重なり、同法及び同条例より更に強度の規制をする本件条例は、風俗営業の場所的規制に関し、市町村が条例により独自の規制をすることを排斥する風営法及び県条例に違反するといわざるを得ない。
三　争点２について
１　両者の目的について
建築基準法全体の目的は、建築物の敷地、構造、設備、及び用途に関する昀低の基準を定めて、国民の生命、健康及び財産の保護を図り、もって公共の福祉の増進に資する（一条）ことにある。そして、これと同時に用途地域による建築規制は、用途地域を定めて計画的な市街化を図り、健康で文化的な都市生活及び機能的な都市活動を保護し、良好な都市環境を保護する目的を有している。他方、本件条例は、前項２（三）で認定したように、良好な住宅環境、自然環境及び文化、教育環境を保持するという目的も有している。そして、住宅環境、自然環境及び文化、教育環境は、都市環境の一部と解されるから、両者の目的は一部において重なり合うということができる。
２　両者の規制方法について
（一）　建築基準法も本件条例も共に当該建築物の建築可能区域に関する規制であり（建築基準法四八条、本件条例四条）、両者の規制方法は用途地域を用いて建築規制する点で共通している。
（二）　しかしながら、建築基準法は、本件土地が所在する準工業地域内においては、一定の種類、規模の工場等の建築を禁止しているが（同法四八条一〇項、別表第二（へ）項）、パチンコ店等の建築は禁止していない。他方、本件条例は、宝塚市内においてパチンコ店の建築をしようとする者は、あらかじめ市長の同意を得なければならず（三条）、市長は、右建築予定地が市街化調整区域であるとき、又は商業地域以外の用途地域であるときは同意しないこととし（四条）、実質的には準工業地域内でのパチンコ店の建築を認めないもので、本件条例の規制は厳しくなっている。
３　（一）都市及びその周辺部のように、多数の建築物等の施設が設置され、人口が密集している地域において、土地の利用目的を定めずに施設の設置を自由に許すと、様々な不都合が生じることになる。例えば、住宅街に騒音、煤埋を発する工場や風俗営業を営む建物が建築されると、付近一帯の良好な居住環境が害されることになる。このような不都合を防止するためには、一定の地域には一定種類、用途の建築物しか建築できないように公権力をもって規制する必要がある。そこで、都市計画法は、都市計画区域について、住居地域、商業地域あるいは工業地域等、同法で定める種類の用途地域で必要なものを都道府県知事が都市計画をもって定めるものとしている（八条、九条、一五条一項二号参照）。そして、建築基準法は、右規定を受けて、各用途地域内では、それぞれ法定の種類の建築物しか建築できない旨規定し（四八条）、都市計画における土地利用計画の実現を図ると共に、市街地を構成する各建築物、各用途相互間の悪影響を防止し、それぞれの用途に応じた充分な機能を発揮させ、もって市街地の環境を保全、整備しようとしている。以上によれば、都市計画法及び建築基準法は、住居地域、商業地域等の用途地域ごとに建築可能な建築物をあらかじめ定め、地方公共団体が、どのような町づくりを行うかは、都市計画における用途地域の決定、変更を通じて行うという都市計画行政体系を採用しているものと解される。また、建築基準法において、一定の事項に関しては、地方公共団体の条例において同法と異なる規制を行うことができる旨規定している（四〇条、四一条等）のに対して、用途地域内における建築物の制限については、地方公共団体の条例において同法と異なる規制をなし得るとした規定は存在しない。さらに、地方自治法二条三項一八号は、土地利用規制は、「法律の定めるところにより」地方公共団体の事務に属するとし、都市計画法は、用途地域等の地域地区内における建築物等に関する制限は、同法で特に定めるもののほか、別に「法律で」定めるとしている（一〇条）。したがって、建築基準法は、用途地域内における建築物の制限について、地方公共団体の条例で独自の規制をなすことを予定していないと解するのが相当である。
（二）　この点、原告は、地域の実情は長い時間を掛けて徐々に変容していくものであること、特別用途地区が設定できる地域は限定されていることから、町づくりは、用途地域の変更や特別用途地区の指定のみにより行うのでは不充分であり、地域の実情に即応して制定できる条例によっても行うことができる旨主張する。しかし、都市計画法は、同法に規定する一二種の用途地域による規制が、全国一律に適用されるものであり、この規制だけでは必ずしも地域の実情に充分に対応しきれないことを考慮して、右規制を補完し、地方の実情に即した土地利用の増進、環境の保護等を図るため、特別用途地区を定めている（八条二号、九条一三号、同法施行令三条）。そして、右地区内の建築制限は、建築基準法に基づいて条例で定めることになっている（同法四九条、五〇条）。したがって、地方公共団体の町づくりは、あくまで都市計画における用途地域の決定、変更及び特別用途地区の設定を通じて行うこととしており、右規制につき、法律の委任を受けない条例が、地域の実情に応じた独自の規制をなすことを予定していないと解するのが相当である。よって、原告の右主張には理由がない。
また、原告は、建築基準法が用途地域内における建築物の制限につき、条例で独自の規制をなすことを許容している根拠として、同法の平成四年改正により、都市計画区域以外の建築物に係る制限を条例で定めることができるとされた（六八条の九）ことを挙げる。しかし、同法が、建築物の制限につき条例による独自の規制を許容しているならば、わざわざそのことを定めた規定を設けて、条例に委任する必要はないはずであり、右改正は、むしろ、法が法律の委任がない限り、条例で建築物の制限につき独自の規制をなすのを予定していないことを裏付けるものと解するのが相当である。したがって、原告の右主張は採用できない。４　したがって、建築基準法と趣旨、目的が重なり、同法が認めていない用途地域内の建築制限を定める本件条例は、同法にも違反するといわざるを得ない。
第四　結論


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は別紙（一）（二）記載の行灯を製作し、販売してはならない。２　被告は前記の行灯を廃棄せよ。
３　被告は原告に対して金六〇〇万円及びこれに対する平成六年九月四日から右支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は肩書地において空生（うつぎ）工房なる名称で美術品の製作を業とするものである。
２　原告は、昭和六二年ころ、別紙（三）の一、（三）の二及び（四）記載のアンコウなる著作物（以下それぞれ「本件作品一の一」「本件作品一の二」「本件作品二」といい、本件作品一の一と同一の二をまとめて「本件作品一」といい、また「本件作品一」「本件作品二」をまとめて「本件各作品」という。）を創作し、著作権を取得した。
３　本件各作品は次のとおり著作物性を有する。
（一）本件作品一について
本件作品一は、神秘的な空間を表現することを目的として、不燃性素材を材料とする縦方向にわずかに引き延ばされた球形の容器を形成した上で内部に空洞を設け、容器底部に液体収納部を形成し、容器正面の壁面中央からやや下寄りの部分に、横方向に引き延ばされ、下側を弦部、上側を弧部とする半月状の明かり窓を穿ち、容器底部の液体収納部に液体を満たし、その表面に蝋燭などの発光体を浮かべて自由に浮遊せしめ、もって微妙な気の流れ、火の熱による効果を生ぜしめる美術著作物である。この本件作品一により、原告は、神秘的な空間のイメージを創作的に表現している。
（二）本件作品二について
本件作品二は、神秘的な空間を表現することを目的として、不燃性素材を材料とする釣鐘状の容器を形成した上で内部に空洞を設け、容器底部に液体収納部を形成し、容器正面に同様の釣鐘状の明かり窓を穿ち、容器底部の液体収納部に液体を満たし、その表面に蝋燭などの発光体を浮かべて自由に浮遊せしめ、もって微妙な気の流れ、火の熱による効果を生じせしめる美術著作物である。この本件作品二により、原告は、神秘的な空間のイメージを創作的に表現している。４　被告は、別紙（一）、（二）記載の行灯（以下それぞれ「イ号作品」「ロ号作品」という。）を製作し販売した。
５（一）著作権の保護範囲は、「表現形式上の本質的な特徴自体を直接感得」するような表現類似の作品に対して及ぶ。
（二）原告の著作物の表現形式上の本質的な特徴は、いわゆる従来の「火もらい」とは異なるデザイン重視の容器を製作し、さらにその容器内部に液体を満たして、その表面上に発光体を浮かべて、一体のものとして幽玄な空間を表現している点にある。
（三）イ号作品は、容器外形以外にも明かり窓、容器内部の液体収納部に液体を満たしてその表面上に蝋燭などの発光体を浮かべている点など、本件各作品の複数の構成要素をそのまま模倣している。その結果、イ号作品から、本件各作品の表現形式上の本質的な特徴自体を直接感得することができ、イ号作品は、本件各作品の著作権を侵害している。
（四）同様のことは、ロ号作品についてもいえる。
６　被告は、平成三年九月一九日から同年一〇月八日にかけて、被告本店内のスタジオ・コムにおいて原告作品の展覧会を開催している。被告は、右展覧会等を通じて、本件作品一、同二に接する機会を有し、その結果、本件作品一、同二の著作権が原告にあることを知りつつ、これに依拠し、もってイ号作品、ロ号作品を製作したものである。
７　被告は平成四年四月から現在までイ号作品及びロ号作品を合計三〇〇個以上製作販売し、右の販売額の合計は一五〇〇万円以上である。もし、被告においてイ号作品及びロ号作品を販売していなかったならば、原告は五〇〇万円の利益を得たはずである。また、原告の著作人格権の侵害に対する慰謝料は一〇〇万円を下らないものである。
８　よって、原告は被告に対して、本件各作品の各著作権及び著作者人格権に基づき、イ号作品及びロ号作品の製作販売停止及び廃棄並びに六〇〇万円及び本訴状送達の日の翌日である平成六年九月四日から右支払済みに至るまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求原因１は認める。
２　同２、３は否認する。
素材及び形状に関しては、古来からいわゆる「火もらい」という原告の本件各作品に類似した実用品が存在しており、本件各作品の素材、形状には特段の創作性が認められない。
３　同４は認める。
４　同５は争う。
５　同６のうち、前段は明らかに争わない。後段は否認する。６　同７については、被告が平成四年四月から本日まで、イ号作品及びロ号作品を合計三〇〇個以上製作販売したという点については認めるが、その販売額の合計が金一五〇〇万円以上であるとする点については否認する。その余の主張については争う。
７　同８は争う。
第三　証拠《省略》
理　　　由
一　まず、本件各作品の著作物性について検討する。
１　本件作品一の一について
検証の結果によると、本件作品一の一は、自然石ないし石様の外観を呈する素材を用い、横方向にわずかに引き延ばされた球形の形状であり、容器内部に空洞を設け、容器底部に液体収納部を設け、容器正面の壁面中央からやや下寄りの部分に横方向に引き延ばされ、下側を弦部、上側を弧部とする半月状の明かり窓を穿ち、容器内部の壁面に凹凸状の特殊な加工を施したうえで釉薬をかけて焼き上げ、容器内部に水を浮かべて浮き蝋燭の明かりを灯すことにより、容器内部の明かりの乱反射と相まって微妙な気の流れによる神秘的・幻想的な空間を表現しているものであり、著作者の思想、感情の表れとしての著作物性を認めることができる。
２　本件作品一の二について


検証の結果によると、本件作品一の二は、自然石ないし石様の外観を呈する素材を用いた縦方向にわずかに引き延ばされた球形の形状であり、容器内部に空洞を設け容器底部に液体収納部を設け、容器正面の壁面のほぼ中央部分に横方向に引き延ばされ、下部を弦部、上側を弧部とする半月状の明かり窓を穿ち、容器内部に水を浮かべて浮き蝋燭の明かりを灯すことにより、微妙な気の流れによる神秘的・幻想的な空間を表現しているものであり、著作者の思想、感情の表れとしての著作物性を認めることができる。
３　本件作品二について
検証の結果によると、本件作品二は、滑らかな表面を持つ漆黒色の陶器を素材に用い、上下に細い釣鐘状の形状をしており、容器の内部に空洞を設け、容器底部に液体収納部を設け、容器正面に容器外形と相似形の釣鐘状の明かり窓を穿ち、容器内部の壁面に凹凸状の特殊な加工を施したうえで釉薬をかけて焼き上げ、容器内部に水を浮かべて浮き蝋燭の明かりを灯すことにより、容器内部の明かりの乱反射と相まって微妙な気の流れによる神秘的・幻想的な空間を表現しているものであり、著作者の思想、感情の表れとしての著作物性を認めることができる。４　被告は、本件各作品は、古来から存在する「火もらい」に類似しているから著作物性がない旨主張するが、本件における全証拠を子細に検討しても、本件各作品と同一の作品が過去に存在したことを認めることはできず、また、本件各作品は、右１ないし３のとおりの構成により「アンコウ」というタイトルに連想されるような神秘的・幻想的な空間を表現しようとするものであって、著作者の思想又は感情を創作的に表現しているものと認めることができるので、被告の主張を採用することはできない。
二　そこで、イ号作品及びロ号作品が、本件各作品の著作権を侵害するか否かについて検討する。
１　著作権侵害行為は、既存の著作物を利用してある作品を作出する場合に成立するが、その利用の態様としては、①既存の著作物と全く同一の作品を作出した場合、②既存の著作物に修正増減を加えているが、その修正増減について創作性が認められない場合、③既存の著作物の修正増減に創作性が認められるが、原著作物の表現形式の本質的な特徴が失われるに至っていない場合、④既存の著作物の修正増減に創作性が認められ、かつ、原著作物の表現形式の本質的な特徴が失われてしまっている場合が存在する。そして、著作権（著作財産権）との関係からいえば右①②の場合は著作権中の複製権（著作権法二一条）の侵害であり、右③の場合は著作権中の改作利用権（同法二七条）の侵害であり、右④の場合には、全く別個独立の著作物を作出するものであって、著作権侵害を構成しない。また、著作者人格権との関係からいえば、右②③の場合が同一性保持権の侵害であり（最高裁判所昭和五五年三月二八日判決民集三四巻三号二四四頁参照）、右④の場合は著作財産権の場合と同様、侵害にあたらない。したがって、著作権ないし著作者人格権に対する侵害の有無は、原作品における表現形式上の本質的な特徴自体を直接感得することができるか否かにより決められなければならない。
２　そして、①著作物が思想又は感情を創作的に表現したものであって、同一人による著作物であっても個々の著作物により別々にその表現は異なるものであり、著作者の思想ないし感情は、いわばその著作物の個性に具現されていると考えられること、②著作権の享有にいかなる方式の履行も要しないことを考えると、前項にいう「表現形式上の本質的特徴」は、それぞれの著作物の具体的な構成と結びついた表現形態から直接把握される部分に限られ、個々の構成・素材を取り上げたアイデアや構成・素材の単なる組み合わせから生ずるイメージ、著作者の一連の作品に共通する構成・素材・イメージ（いわゆる作風）などの抽象的な部分にまでは及ばないと解するべきである。
３　そこで、右の観点からイ号作品及びロ号作品において本件各作品の本質的特徴部分を直接感得し得るか否かについて検討する。
（一）本件作品一とイ号作品、ロ号作品について
本件作品一の特徴としてまず目につく点は、本件作品一の一及び同一の二とも、その素材として天然石又は天然石様の外観を呈する素材を用いている点、その中央部に横長の半円形の明かり窓が開いている点であり、少なくともこの点は本件作品一の本質的特徴部分を形成していることは明らかである。イ号作品、ロ号作品との共通点といえば、明かり窓を穿ち、容器内部に水を浮かべて浮き蝋燭の明かりを灯しうることとなっている点であるが、本件作品一はいずれも天然石又は天然石様の素材と、アンコウの口のような横長の半円形の明かり窓とその中の水に浮かべた蝋燭からもれる光とが相まって、天然石の中に現実とは違う空間が潜み、それが石の裂け目からのぞいているような神秘的で幽玄な世界を表現することに成功しているのに対し、イ号作品、ロ号作品とも、外観は一見して陶器とわかるものであり、明かり窓もイ号作品は「松」を象り、ロ号作品は容器上部の半分を切り取るような形状の口であって、たとえ、内部に水を満たして浮き蝋燭を灯したとしても、前記のような本件作品一の本質的特徴部分を直接感得できるものと認めることはできない。
よって、イ号作品、ロ号作品が本件作品一の著作権又は著作者人格権を侵害していると認めることはできない。
（二）本件作品二とイ号作品について
（１）検証の結果によれば、本件作品二の本質的な特徴は、①滑らかな表面を持つ漆黒色の陶器を素材に用いていること、②上下に細い釣鐘状の形状をしていること、③容器外形と相似形の釣鐘状の明かり窓を穿っていること、④容器内部の壁面に凹凸状の特殊な加工を施したうえで釉薬をかけて焼き上げていることである。（２）これに対し、イ号作品は、滑らかな表面を持つ漆黒色の陶器を素材に用い、明かり窓を穿っている点は共通しているが、①形状は釣鐘状ではなくわずかに引き延ばされた球形の形状であり、②明かり窓の形はいわば松を象った形をしており、③容器内部の壁面の加工も存在しない。
（３）そして、本件作品二は、つるりとした漆黒の釣鐘状の容器の中央に、釣鐘形の窓が、水に浮かべた蝋燭の直接の光とその光が内部の凹凸状の壁面に反射した光とによって浮かび上がり、いわば別世界の洞穴の中をのぞくような神秘的な空間を表現し得ているのに対し、イ号作品は、日本古来からよくみられる「松」形の明かり窓と内部の壁面の加工の違いと全体の形状の違いから、前記のような本件作品二の本質的特徴部分を直接感得できると認めることはできない。したがってイ号作品が本件作品二の著作権又は著作者人格権を侵害していると認めることはできない。
（三）本件作品二とロ号作品について


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
（申立）
控訴人は、「原判決を取り消す。（主位的請求）被控訴人は、控訴人に対し、昭和六三年四月二一日から原判決別紙物件目録記載の建物の明渡済みまで一か月四二万円の割合による金員を支払え（同審において減縮）。（予備的請求）被控訴人は、控訴人に対し、昭和六三年一二月七日から右建物の明渡済みまで一か月四二万円の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決及び仮執行の宣言を求め、被控訴人代理人は、主文第一項と同旨の判決を求める。
（主張）
次のとおり付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決二枚目表一〇行目から未行にかけての「本件建物」を「原判決別紙物件目録記載の建物（以下『本件建物』という。）」と、同四枚目表九行目の「Ａ」を「Ａ」とそれぞれ改め、同裏五行目の「被控訴人から」を、七行目の前の「を求める訴訟」をそれぞれ削り、同行の後の「訴訟」を「訴え」と、同五枚目表七行目の「被告」から「不当訴訟」までを「右訴えの提起は不当」と、一〇行目の「組み」を「組んだまま」と、同裏一行目の「外部」を「外壁」と、同六枚目表二行目の「不当訴訟」を「不当な訴え提起及び仮処分申請」と、後の「訴訟」を「訴え」と、四行目の「前記訴訟」を「右訴えの提起及び仮処分の申請」と、七行目の冒頭から同行の後の「訴訟」までを「右寄託金及び工事代金返還の訴えの提起」と、同行の「外部」を「外壁」と、未行の「前記」から同裏二行目の「対する」までを「控訴人の右損害賠償請求に対する被控訴人の抗争は不当であり、これら」と、七行目の「終了後」から八行目の「一一日」までを、「終了の後の日である昭和六三年四月二一日」とそれぞれ改める。
二　同七枚目表一行目を「１　請求原因１の事実は、（四）の定めを除いて認める。」、二行目の後の「２」を「同２」と、同裏三行目から四行目にかけての、八行目の各「訴訟」を「訴え」と、同八枚目表一行目の「組み」を「組んだまま」と、三行目の「除去」と、七行目から八行目にかけての「不当訴訟、不法行為である」を「不法な訴え提起であり、不法行為に該当する」と、九行目の「訴訟」を「の訴え」と、同裏六行目の「訴訟」を「訴え」と、同行から七行目にかけての「不当訴訟、不法行為である」を「不当な訴え提起及び仮処分申請であり、いずれも不法行為に該当する」とそれぞれ改める。
三　同一一枚目裏二行目から六行目までを、削り、七行目の「４」を「２」と、九行目の「右２、３の債務不履行を理由として」を「被控訴人が昭和五七年四月一〇日の期間満了後の契約更新料を支払わなかったこと及び昭和五五年一月二六日以降の賃料の支払をしないことを理由として」と、未行の「５」を「３」と、同一二枚目表二行目の「６」を「４」と、四行目の「７」を「５」とそれぞれ改め、同行の「翌日」を削る。
四　同一二枚目表八行目の後「１」を「請求原因１」と、未行の「３」を「２」と、同行の「４ないし６」を「同２ないし４」とそれぞれ改め、一〇行目を削り、同裏六行目、同裏六行目、八行目の各「弁済」の前に「更新料として」を加える。五　同一三枚目表八行目の冒頭「１」を、未行の次に行を改めて次のとおりぞれぞれ加える。
「２　本件賃貸借は、昭和五五年一月二六日の契約解除により終了しており、被控訴人がそれを無視し、賃料を供託しているとして本件賃貸借の存続を主張することは公序良俗に反し権利の濫用に当たる。」
六　同一三枚目裏二行目の「事実中」を「１のうち」と、六行目の「ほぼ同じく」を「同様の」とそれぞれ改めめ、同一四枚目表八行目の「他方」を同行の「契約」をそれぞれ削り、同裏六行目、一〇行目、同一五枚目表六行目、一〇行目の各「訴」を「訴え」とそれぞれ改め、同一四枚目裏一行目の「同公証人から」の次に「同年二月六日」を、七行目から八行目にかけての「第一〇〇一号」の次に、同一五枚目表一行目の「第一〇二八号」の次に「、」をそれぞれ加え、同一五枚目裏七行目の「発布」を「発付」をと、同一六枚目表末行の「契約の昭和五五年一月二六日」をにつき昭和五五年一月二六日にした」とそれぞれ改める。七　同一六枚目裏一〇行目の「１の事実中、」を「再々抗弁１のうち」と、同一七枚目表一行目の後の「２」を「同２」と、二行目の「３の事実中、」を「同３のうち」と、四行目の「４の事実中、」を「同４のうち」と、六行目の「発布」を「発付」と、七行目の後の「５」を「同５」とそれぞれ改める。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一　当裁判所も、控訴人の請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決が理由において説示するとおりであるから、これを引用する。


１　原判決一八枚目表四行目の「争いがない」を「争いがなく、礼金についての説示は原判決理由第一、二、５のとおりである」と、一〇行目の「乙第一」から同裏二行目の「並びに」までを「弁論の全趣旨により原本の存在が認められ、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したと認められるから真正に成立したと推定される乙第一号証、第三号証（第三五号証は同じもの）、第七号証、第三四号証、第五〇号証、第六五、六六号証及び」と、三行目の「ほぼ同じく」を「同様に」と、五行目、九行目の各「明渡訴訟」を「明渡しを求める訴え」と、同一九枚目表六行目から七行目にかけての括弧の部分を「（乙第三号証、第七号証）」と、九行目の「乙第三」から同裏九行目の末尾までを「乙第三号証（第三五号証）、第七号証、成立に争いのない甲第二三号証の二、原本の存在及び成立に争いのない乙第一二、一三号証、第五六、五七号証、官署作成部分の成立については争いがなく、弁論の全趣旨により原本の存在及びその余の部分の成立が認められる乙第二二ないし第三〇号証、第四八号証、弁論の全趣旨により原本の存在が認められ、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したと認められるから真正な公文書と推定される乙第五八、五九号証、第六一号証、弁論の全趣旨により原本の存在が認められ、右乙第五八号証により成立の認められる乙第一四号証の一、二、第一五ないし第二〇号証、第二一号証の一、二」とそれぞれ改め、同二〇枚目表六行目の「被告は」の次に「、振込み先の通知依頼をした同年一月二八日付の内容証明郵便を差し出した上、」を加える。
２　同二〇枚目裏五行目の「乙第三」から八行目の「第三三号証」までを「甲第二三号証の二、乙第三号証（第三五号証）、第七号証、第五八、五九号証、成立に争いのない甲第三三号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第四号証（第四三号証は同じもの）、第三三号証」と、同二一枚目裏八行目の「乙第四」から同二二枚目表五行目の「認められる。）」までを「甲第二三号証の二、第三三号証、乙第四号証（第四三号証は同じもの）、第七号証、第五六号証、第五八、五九号証、本件建物の写真の写しであることにつき争いがない乙第三一、三二号証（弁論の全趣旨により、第三一号証は昭和五四年八月ころ、第三二号証は昭和五六年二月ころ撮影されたことが認められる。）、前掲乙第五七、五八号証により原本の存在及び成立の認められる乙第四一号証、右乙第五八号証により昭和五七年四月ころ撮影した本件建物の写真の写しでることが認められる乙第五五号証」とそれぞれ改める。３　同二三枚目裏一〇行目の「第四」から末行の「第五九号証」までを「第四号証（第四三号証）、第七号証、第五六号証、第五八、五九号証」と、同二四枚目表四行目の「本件全証拠」から七行目の末尾までを「前示２に認定した本件賃貸借契約締結の経緯によれば、水道工事の申請を訴外会社の代表者であるＡ名義でしたからといって控訴人との信頼関係を破壊するものというに足りない。」と、九行目の「各訴訟」を「訴え」と、同裏六行目の「訴訟」を「訴え」と、八行目の「乙第四」から九行目の「第三三号証と」までを「甲第二三号証の二、第三三号証、乙第四号証（第四三号証）、第七号証、第五八、五九号証」と、一〇行目の「甲第三八号証」を「第三八号証」と、同二五枚目裏九行目の「当たる」から一〇行目の「当たる」までを「当たり、信頼関係を破壊するものである」と、同二六枚目表三行目の「乙第四」から一〇行目の「認められる。）」までを「甲第二三号証の二、乙第四号証（第四三号証）、第七号証、第五八、五九号証、弁論の全趣旨により原本の存在が認められ、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正に成立したと推定される乙第四四、四五号証、官署作成部分については成立に争いがなく、前掲乙第五八号証により原本の存在及びその余の部分の成立が認められる乙第四九号証の一、前掲乙第五八号証により昭和五四年七月ころの本件建物の写真の写しであることが認められる乙第五四号証」と、同裏五行目の「提訴」を「なものである」と、一〇行目の「訴訟」を「訴え」と、同二七枚目裏一行目の「第四五号証」を「四五号証」とそれぞれ改める。４　同二八枚目表二行目の「事実」から五行目の末尾までを「点を除き当事者間に争いがなく、」と改め、六行目の「そして」からを五行目の末尾に続け、同裏一行目の「しかし、」を「抗弁１及び２のうち被控訴人がその主張どおり昭和五五年二月分以降の賃料及び更新料名目の金員を弁済供託したことは当事者間に争いがなく、」とそれぞれ改める。
５　同二九枚目表三行目から同三四枚目表一〇行目までを次のとおり改める。<要旨>「１　控訴人は、被控訴人のした前示弁済供託が控訴人の得た供託金取戻請求権に対する債権差押・転付</要旨>命令に基づく取戻しにより弁済の効力を喪失したと主張するが、前示のとおり賃料及び更新料債務者である被控訴人において賃料及び更新料債務の弁済に充当すべきことを指定して有効な弁済供託をしている以上、賃料債権者である控訴人が別個の債権に基づき供託金取戻請求権に対し強制執行をすることによって自ら供託金の取戻しを行い、これにより右債権の満足を得て弁済供託の効果を覆すことは、弁済充当の規定に反し許されないというべきである。控訴人の右主張はそれ自体失当である。
２　控訴人の公序良俗違反及び権利濫用の主張は、前示主位的請求において判示したとおり、控訴人のした本件賃貸借契約解除は効力がないというべきであるから、その前提を欠き失当である。」
二　以上の次第で、控訴人の請求は、その余について判断するまでもなく理由がなく、これを棄却した原判決は相当であり、本件控訴は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。


この判決においては、人物、日時、場所等の特定について、その厳密な言い方が原判決により自ずから明らかな場合には、初めから簡略な形で、例えば「長谷川小太郎」のことを単に「小太郎」というように、表示をすることとする。
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中八〇〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人石田恒久及び同石岡隆司が連名で提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は検察官郡司哲吾が提出した答弁書に、それぞれ記載のとおりであるから、これらを引用する。
（Ａ殺害関係の控訴理由に対する判断）
一　理由不備の主張について
【要旨第一】論旨は要するに、原判決は、殺害の日時については「昭和六三年七月二四日午後八時ころから翌二五日未明までの間に」と、殺害の場所については「青森市内又はその周辺に停車中の自動車内において」と、殺害の実行行為者については「Ｂ又は被告人あるいはその両名において」と、殺害の方法については「扼殺、絞殺又はこれに類する方法で」と、死体遺棄の日時については「右の犯行後、同月二五日未明までの間に」と、死体遺棄の実行行為者については「Ｂ又は被告人あるいはその両名において」というように、択一的な、あるいは厳密な特定をしない認定をしているが、そのような認定は「罪となるべき事実」の記載として具体性を欠くものであるから、原判決には理由不備の違法がある、というものである。しかし、本件においては、原判示のとおり、昭和六三年八月二日にＡの死体が発見されたが、その死後経過時間は解剖時点まで一ないし二週間、昀後の食事摂取後死亡までの時間は、胃の内容物の消化程度からの推定で昀大で三時間程度、その死因は腐敗性変化により隠蔽される程度の外力作用（強力な外力作用による脳その他の諸臓器の直接的損壊、溺水による窒息、薬物服用による中毒の可能性はいずれも低い。）としか特定することができない。また、後に判断を示すように、Ａは、七月二四日夕方から「Ｃ」で被告人及びＢとともに飲食をした後、その夜のうちに殺害され、死体を遺棄されたが、それが被告人及びＢの両名の共謀による仕業であることには間違いがない。そして、それ以外の者が介在したとは認められないが、関係証拠を詳しく検討してみても、実行行為者が誰なのかを確定することが困難であり、また、犯行の日時、場所、方法についても、原判示第三の程度のことしか言えないのである。
このような場合には、原判示のような形で事実認定をするほかはないわけであるが、Ａが殺害され、その死体が遺棄されたことについて、被告人の刑事責任の有無を示し、かつその範囲を画するには、その程度のものでも足りるし、なお、量刑の判断に当たっては、その中で被告人に昀も有利なところを前提とすることになるのは言うまでもないから、原判示のような「罪となるべき事実」の認定の仕方も、やむを得ないこととして是認されるのであり、判決の理由不備に当たるものではない。論旨は理由がない。
二　理由齟齬の主張について
論旨は要するに、原判決は、その「罪となるべき事実」の中で、犯行の動機について、「Ｂや被告人が関与した保険金目的による放火等の件をＡに吹聴された」ということを認定しているが、「補足説明」においては、そのＡが吹聴した放火としてＢ宅に対する放火だけを挙げていて、しかも被告人がそれに関与したとは認定していないのであるから、原判決には理由齟齬がある、というものである。しかし、原判決の補足説明の関係箇所を見てみると、原判決は、Ｂが火災保険金騙取の目的で昭和六二年一一月三〇日に自ら又はその共犯者において自宅に放火をしたことについて、被告人がその放火行為自体に関与したとは認定していないが、被告人が昭和六三年四月ころ、Ｂから相談を受けて、成功した場合には報酬をもらう約束のもとに、ＤがＢに債権を有する旨の公正証書を作成するのに必要な手続をし、その公正証書を債務名義としてＢのＥに対する火災保険金請求権を差し押さえるなどして、Ｂの火災保険金獲得に協力するという形では関与したとの事実を認定している。従って、原判決が「罪となるべき事実」において、「保険金目的による放火等の件」をＡに吹聴されたとしているのは、Ｂ宅の火災について、放火のことに限らず、その火災を原因とする保険金の取得のことまで含めてＡに吹聴されたという趣旨に解される。
また、原判決は、Ａが、Ｂ宅の火災はＢが火をつけたものだなどと吹聴するようになったと認定し、その上で更に、Ａの吹聴をそのまま放置しておけば噂が広がって、Ａが捜査機関から追及される事態が生じ、Ａの口から、Ｂ宅の放火及び保険金詐欺のことだけでなく、被告人がＦ宅放火やＧ宅放火にも関係していたことまで発覚する可能性が十分考えられたので、被告人としても、Ａの口を封じる必要性があったということを認定している。このような原判決の認定を前提として「罪となるべき事実」の記載を見てみると、「被告人が関与した保険金目的による放火等の件」というのは、一連の放火及び保険金取得を一体的にとらえてのものであると解することができる。そして、原判決は、Ａがそのすべてを吹聴したと認定しているわけではない。Ａが直接吹聴したのはＢ宅の件だけであるが、その吹聴により、被告人が、Ｂ宅の件に限らず、他の放火及び保険金取得の件を含めて、自分の関与した一連の悪事が発覚しかねないと危惧したというのが、原判決の趣旨であると解される。
従って、原判決には、表現にやや不正確なところがあるとしても、全体としてみれば、理由の齟齬があるとは言えない。論旨は理由がない。
三　訴因に関する訴訟手続の法令違反の主張について
【要旨第二】論旨は要するに、本件の訴因は、被告人がＢと共謀の上、Ａを殺害してその死体を遺棄しようと企て、被告人が、殺意をもってＡの頸部を絞め付けるなどして、同人を窒息死させて殺害し、続いて被告人が、Ａの死体を普通乗用自動車で貝殻等捨場まで搬送してそこの穴に投棄し、更にＢが、二度にわたりタイヤショベルを操作してその穴にほたて貝殻を落とし込んで死体の上に被せ、そのまま放置してＡの死体を遺棄した、ということを骨子とするものであり、これに対し原判決は、訴因変更手続を経ないで、その実行行為者について、「Ｂ又は被告人あるいはその両名」という形で択一的な認定をしているが、この場合には訴因の変更手続を要するのであるから、原審の訴訟手続には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反がある、というものである。


しかし、原審における訴訟の経過をみると、検察官側では、被告人の行為として、Ｂとの間で、Ａを殺害してその死体を遺棄することを共謀したとの事実、及び、右の共謀に基づき、被告人が単独で、殺害行為を実行するとともに、その死体を貝殻等捨場まで搬送して穴に投棄するまでの行為をしたとの事実を訴因の中に掲げて、これを立証しようとし、他方、被告人及び弁護人側では、そのいずれの事実をも全面的に否定して争ってきたことが明らかである。そして、審理の結果、原判決においては、検察官が立証しようとした事実のうち、右の共謀の事実までは認められるが、もう一つの被告人が実行行為を担当したとの事実については、証拠上疑問が残るため、これを認めることができないとされて、結局、原判示のとおりの択一的な認定がなされるに止まったのである。
このような認定がなされた場合には、被告人として、殺人及び死体遺棄について、共謀者としての刑事責任を免れないが、同時にその限度で責任を負うにすぎない。要するに、自分が実行行為を担当したか否かについては、防禦が功を奏したのである。そして、その結果として原判示のような択一的な認定がなされたとしても、そのことにより被告人が格別の不利益つまり不意打ちを受けたことにはならないはずである。従って、本件の場合には、訴因変更を要しないと解するのが相当であるから、原審の訴訟手続には所論のような法令違反はないと言わなければならない。論旨は理由がない。
四　自白の任意性に関する訴訟手続の法令違反の主張について論旨は要するに、被告人の警察官に対する自白は、取調べを担当したＨ警部から、被告人の子供達が写っている五枚の写真を示された上で、自白をしなければ、子供達の通う学校等に聞き込みに行った際に、先生や友達に、その子供の父親が人殺しであることを話すなどと言って脅迫をされたため、やむなくなされたものであり、検察官に対する自白も、この脅迫の影響下になされたものであるから、その結果作成された各自白調書にはいずれも任意性がなく、従って、これらの自白調書を証拠として採用して事実認定に供したという点で、原審の訴訟手続には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反がある、というものである。しかし、原審記録によると、これらの自白調書については、供述の任意性が十分に肯定される。即ち、被告人の前妻であるＩの原審第六四回公判における証言によると、同女は、昭和六三年八月のお盆を過ぎてから一週間か二週間後に、たまたま家にいるときに突然警察官の訪問を受けて、被告人の性格等を聞かれるとともに、被告人が事実を否認しているが、子供の写真を見せれば気持が落ち着くのではないかという趣旨で、子供の写真の提供方を求められたので、これに応じて、その二、三日後に、同じ警察官が来たときに、子供達の写真五枚を渡したことが認められる。一方、Ｈ警部の原審第六三回公判における証言によると、被告人は、八月二五日の夕方に、その五日後の八月三〇日に私選弁護人として選任された弁護士と接見をし、その際に同弁護士から本当のことを言った方がよいと言われたとして、その後の取調べで、自分とＢがＡを殺害することを共謀し、Ｂがこれを実行したという趣旨の供述を始めたが、自分が殺害の実行を担当したと述べるには至っていなかったこと、Ｉから写真を預かったのは九月一日であるが、被告人は、その写真を見て喜んでいたものの、写真を見たことにより警察官に対する供述内容を変えたわけではないことが認められる。その後、被告人は、九月二日に松浦検事から取調べを受けたが、その立会をした検察事務官Ｊがその経過を克明に記録して、九月三日付けで取調結果報告書を作成している。そして、それによると、被告人は、かなり長い時間逡巡した後にようやく自ら口を開いて、自分もＢとともに、Ａの殺害とその死体遺棄の実行行為に関与した旨の自白をし、その自白どおりに同日付けの供述調書が作成されるに至ったことが認められるのである。
他方、被告人は、原審公判において、Ｈ警部から右のような脅迫をされたと弁明する。しかし、脅迫を受けたとされる時期が、弁護士と接見し、やがてその弁護士を私選弁護人として選任した時期と相前後しているのであるから、本当にそのような脅迫を受けたとすれば、当然にそのことを弁護人に訴え出て、そのような不当な取調べをやめさせるようにしてもらえたはずであるのに、それをした形跡がない。従って、右の弁明自体が信用できないものである。
以上によると、被告人が子供の写真を見せられたことにより心を動かされて、自白をするのが早まったという可能性はあると思われるが、Ｈ警部が所論が言うような脅迫をしたとは到底考えられないところであり、原判決がこれらの自白調書についてその任意性を肯定したことに誤りはない。論旨は理由がない。
五　事実誤認の主張について
１　論旨は要するに、Ａを殺害してその死体を遺棄することについて、被告人がＢと共謀したという事実はなく、また、被告人がそれを実行したという事実もないのであるから、原判決の認定は、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認である、というものである。
２　原審記録によると、まず、原判決が「前提事実」（七六丁）として認定した一連の事実関係については、客観的に明白な事柄が多いし、また、所論に鑑み更に検討を加えてみても、所論が言う程の誤りがあるとは認められないのであって、基本的には原判決の認定を肯認することができる。
ただ、右の「前提事実」中、「クラウンの車底部の四か所から貝類外套膜の一部と考えられる組織片様物が採取された」というところは、「クラウンの車底部の四か所から組織片様物が採取され、そのうち二か所から採取されたものが貝類外套膜の一部であることが判明した」とするのが正しく（なお、この点に関する各証拠については、原審において、証拠排除の申立がなされた際の異議棄却決定に示されたとおり、その証拠能力が肯定される。）、また、その他の細部の事項についても、認定が不正確なところが幾つかあるが、これらはいずれも、事実認定の帰趨に影響を及ぼすような性質のものではない。
３　本件においては、Ａが、七月二四日の晩Ｃを出た後に、何者かによって殺害され、その死体がａの貝殻等捨場に投棄されたことは、右の「前提事実」のとおり明らかであり、また、右の犯行について、Ｂが、自らその実行行為を担当したか否かは別として、犯人として罪責を負うべき立場にあったことも、Ｂ自身の供述を含む関係証拠から十分に認められる。


そこで、被告人がその犯行につきＢとの間で事前に共謀をしたと認定することができるか否かということに焦点を当てて、原審記録のほか当審における事実取調べの結果をも加えて更に検討してみると、右についての判断をするに当たって、特に注目される事項として指摘しなければならないのは、次のようなことである。（一）　Ｂは、ＡがＢ宅の火災はＢの放火によるものだと他に吹聴していることを聞き知ったため、このまま放置しておけば、Ｂ宅放火だけでなく、Ｂが関与した保険金目的による他の放火事件にも捜査の手が伸びてそれが発覚するのではないかと強く危惧し、また、これまで度々Ａから理不尽に金を要求されてきた上に、ＡがＢの妻の退職金まで取ってやるなどと豪語している話も伝わってきたため、Ａに対して少なからず悪感情を抱き、更に、以前にＫから聞いた話を思い起こして、死体を貝殻等捨場に投棄すれば発覚することもないと考えた。そして、これらのことを動機として、Ａを殺害してその死体を遺棄することを企てるに至り、被告人にその話を持ちかけて、仲間に加えようとしたことが明らかである。一方、被告人の側にもＡを殺害する動機があったと言える。即ち、被告人は、自分としても、Ｂ宅の火災について、Ｂに頼まれて保険金請求手続に関与しており、しかもそれまでの経緯からみて、その火災が放火によるものであることに気付いていたと疑われてもやむを得ない立場にあったのであるから、Ａにそのような吹聴をされれば、その放火について捜査の手が自分にも及んでくるのではないかと心配したはずである。特に被告人の場合、後に述べるとおり、そのほかにＦ宅放火やＧ宅放火にも関与しているのであるから、なおさらのことである。実際に被告人は、Ｂから、Ａを殺そうという話を持ちかけられてこれに賛同し、Ｂの案内により、Ａ殺害後に死体を投棄すべき場所と考えられていたａの昀終処分場に赴き、貝殻等捨場の穴を確かめているのである。
（二）　Ａが七月二四日の晩にＣを出た後、帰宅することなくその夜のうちに殺害され、その死体が貝殻等捨場に投棄されたことは明らかであるが、Ｃを出るときまでＡと一緒にいたのがＢと被告人である。即ち、被告人は、当日Ｂから電話連絡を受けて、午後四時ころまでに「Ｌ」に赴いたが、やがてＢもＡを自分の軽自動車に乗せてＬに来たので、同店において、それぞれ飲物を注文して、三名で一時間ほど話をした。Ｂは、一足先にＬから出て行ったが、しばらくしてからＬに電話をよこして、被告人に対し、Ａを連れてＢの馴染みの店であるＣに来るように求めてきた。被告人は、少し間をおいてからＣに赴いたが、ＢとＡが先に来ていたので、Ｃにおいて、午後六時ないし七時ころから二時間程度、ビール、イカ刺し、盛り刺しを注文して飲食をしながら、再び三人で種々話をしているのである。（三）　Ｃでの飲食が済んでからの状況について、まずＢとＡが会館用出入口から出て行き、被告人がその数分後に、一旦は会館用出入口とは反対側の出入口に向かいながら、すぐに戻ってきて会館用出入口から出て行ったこと、そして、Ｂは、いつもと違って、酔って足がもつれたりしてはおらず、被告人にも酔っている様子がほとんど見られなかったが、Ａだけは、かなり酔っていたようで、誰かが支えなければ歩けず、Ｂから抱きかかえられるようにして出て行ったことまでは、Ｃの従業員らの供述により認められるが、その後の経過については、Ｂが、そのころから家にたどり着いたころまでの記憶がどうしてもよみがえらないと述べ、また、被告人も、後にクラウンの中での尿失禁に関連して指摘するとおり、全く信用しがたい話をしているため、真相が不明である。この時間帯は、Ａが殺害されるのにつながっていく重要な時期であることからすると、被告人とＢの両名がそれぞれ、自らの立場を守るため何か重要な事実を隠しているものとみざるを得ない。Ａの胃の内容物からＣでの料理にはなかったものが検出されたということも、その間の事情を物語っているように思われる。


（四）　被告人とＢの両名は、それぞれ一旦帰宅した後、その夜のうちに再び顔を合わせてしばらくの間行動を共にしている。即ち、Ｂは、ｂ荘の当時の被告人宅に電話をかけたところ、被告人の内妻Ｍが応対に出て、被告人がまだ帰宅していないことが分かったので、同女に対し、被告人からＢ宅に電話をするように伝えて欲しいと、被告人への連絡方を依頼した。一方、被告人は、Ｍからポケットベルで呼ばれて、すぐにＭに電話をしたが、Ｂからの連絡の趣旨を伝えられると、即座に「分かった」と言って電話を切った。被告人は、その後しばらくして帰宅し、Ｍに頼んで軽自動車を運転させて、その車でＢ宅に向かったが、その間、自宅を出る前に一回ようやくＢへの電話が通じて、Ｂと電話で話をし、また、Ｂ宅近くの公衆電話がある商店の前まで来たときにも、Ｂに電話をかけると言って車から降りている。そして、その際、一旦はＭに「もう帰っていい」と告げたが、Ｍが車の方向転換をするときにその後部をコンクリート壁にぶつけるなどして手間取っているうちに、もう一度Ｍの車に乗せてもらう気になり、その車でＢ宅まで行った。するとＢが、近くの空き地に尾灯を付けたまま停まっていた白っぽい自動車から降りてきて、Ｍの車の後部を見たりしていたが、やがて被告人は、Ｍの問いに対し、「待っていなくてもいい、帰れ、帰れ」と言って帰宅を促した上、Ｂの運転する白っぽい車の助手席に乗り込んでどこかへ出かけて行き、しばらくしてから帰宅しているのである。被告人が一体どのような緊急な目的があって、その日長時間にわたり話をしたはずのＢとの間で、夜かなり遅くなってから頻繁に電話で話をしたり、待ち合わせをして再び一緒に行動したりしたのか、また、どこへ何をするために白っぽい車で出かけて行ったのかについて、被告人からは納得のいくような説明がなされていない。（五）　被告人は、七月二四日当時、茶色のトヨタクラウンを使用していたが、その助手席シートには、Ａの血液型（Ｏ型）と一致する人尿が付着していたこと、そして、その人尿から催眠・鎮静剤トリアゾラムのヒト尿中主代謝物である１ーヒドロキシメチルトリアゾラムが検出されたが、トリアゾラムは、睡眠導入剤ハルシオンの有効成分として含有されているものであることが関係証拠により明らかである。従って、Ａは、殺害される前に知らないうちにハルシオンを服用させられ（Ａが自らの意思で服用したとみる余地はない。）、かつクラウンの助手席に乗車中に尿を失禁したものと推認される。失禁をした時期について、被告人は、ＡがＢの事務所で飲み直すため市役所付近でクラウンからＢの車に乗り換えたあとを見ると、助手席のあたりが濡れていたと説明しているが、尿を失禁するような状態でいながら更に飲み直すということ自体が甚だ不可解であって、右の経緯に関する説明には看過することのできない虚偽が含まれているものと判断せざるを得ない。そして、Ａが自動車の中で尿を失禁したのは、そこで殺害行為が行われたからではないかと推認するのが昀も合理的である。
（六）　被告人は、不眠症のため、昭和六一年六月ころから青森市ｃｄ丁目のＮ内科医院に通院して、ハルシオンの錠剤の投薬を受けたことがあり、それが昭和六二年五月までの間に、合計六一日分に達していた。そして、昭和六三年六月ころ、このような錠剤を粉にしたものが弁当等に付いてくる醤油入れのような容器に入れられて、ｅにあった被告人の事務所の机の引出しに何個か置かれていることがＭにも分かっていたが、同年九月にＭが警察官と共に事務所の机の引出しの中を確認したときには、それが一つもなかった。このことから、Ａにハルシオンを服用させるについて、被告人の意思が何らかの形で働いていたのではないかと、うかがわれなくもない。
（七）　八月二日にＡの死体が発見されたことが端緒となって警察の捜査が始まり、八月七日にまずＢが容疑者として逮捕されたが、被告人は、その日青森から東京方面に逃走し、八月一九日に川崎市で逮捕されるまで身を隠している。被告人が本当に無実であるならば、そのような行動に出る必要はなかったはずである。ことに被告人の場合、形式的にせよ養父に当たるＡが突然死亡しているわけであるから、その行動が、そのような非常時におけるものとしては極めて不自然である。（八）　被告人は、八月一九日に死体遺棄の疑いで逮捕され、当初犯行を否認していたが、八月二五日、後に私選弁護人に選任された弁護士と接見した後、警察官による取調べに対し、Ａを殺害し、その死体を遺棄したことについて、共謀をしたという限度ながら、犯行に関与したことを概略認めるに至っている。被告人は、八月二八日、Ｂと共謀してＡを殺害したとの被疑事実により改めて逮捕されたが、その被疑事実について、八月二八日の司法警察員による弁解録取に際しては「殺人はしていません」と述べた（殺人の実行行為をやっていないという趣旨であろう）ほかは、八月三〇日（この日私選弁護人が選任されている。）の検察官による弁解録取に際しても、また、八月三一日の勾留質問においても、「事実はそのとおり間違いない」旨答えている。そして、九月二日の検察官の取調べにおいて、Ｃを出てからの行動を問われたのに対し、自白の任意性についての判断の中で説示したとおりの経過により、Ａは自分とＢの二人で殺した旨、つまり自らも実行行為に加担した旨の供述をするに至り、続いて九月一七日及び九月一八日には、検察官に対し更に詳細な自白をしているのである。
被告人の捜査段階における自白の内容については、原判決も指摘するとおり、その信用性に疑問を抱かせるような箇所が幾つかあることは事実であり、そのため実行行為の具体的内容を認定することが困難であるが、右のような自白の経緯を考えると、本件においては、被告人が捜査段階で、自分も共犯者として関与したとして、自らの刑事責任を認める趣旨の供述をしたこと自体に、少なからず重要な意味があると思われるのであって、右の点を含めて全面的に信用性がないとしてこれを度外視するのは相当でない。


（九）　Ｂは、Ａに対する殺人及び死体遺棄の事実のほか、Ｇ宅の放火、Ｏ宅の放火及び保険金詐欺、Ｆ宅の放火及び保険金詐欺の各事実についても起訴されて、平成三年九月一八日には懲役一三年の有罪判決を言い渡され、控訴することなく服役しているが、その判決においては、Ｂと被告人との共謀に基づいて、被告人がその実行を担当してＡを殺害するとともに、両名が共同してその死体を遺棄したと認定されている。Ｂは、当審の証人として、服役中の黒羽刑務所において改めて尋問を受けた際に、Ａ殺害及び死体遺棄の事件について、被告人に対する一審判決の結果、つまりＢの証言が信用されず、被告人の言い分が認められて、主犯はＢの方であると認定されたことを聞かされて、非常に驚き、かつ憤慨もした旨証言している。そしてＢは、自分の役目はＡを誘い出すことであったにすぎず、被告人が嘘をついているという趣旨のことを述べているのであるが、被告人は、その後の公判において、このＢ証言についての弁明の機会を与えられたのに、言葉を濁して反論をしようとしない。
４　原判決が認定した「前提事実」を踏まえた上で、右の３の（一）ないし（九）において指摘したところを総合すると、Ａの殺害及びその死体遺棄は、Ｂと被告人の共謀による犯行であること、そして、その共謀は、遅くとも両名及びＡが相前後してＣから出て行くころまでの間に成立していたことが推認されるのである。なお、「前提事実」によると、七月一四日ころには、被告人が、ＢにおいてＡ殺害をＰなる者に依頼していたことを知って腹を立てて、Ａ殺害計画から離脱する旨表明したというのであるから、それまで一旦成立していた共謀がそこで崩れたようにも見えるが、その後においても二人が相変わらず頻繁に出会って、緊密な連絡を保ち続け、その上で、七月二四日に右３（二）ないし（四）で指摘したような行動に及んでいることからすると、二人の共謀は復活したと認めるのが相当である。５　所論は、被告人が殺人等の共謀をしたと考えた場合、Ａ殺害の前後における被告人やＢの行動が、Ａ殺害などという重大な犯罪の共謀をした者の行動にしてはおかしいと主張する。所論がそのような行動として指摘するのは、被告人がＡに対し、ＢがＡ殺害を計画していることを教えて忠告したということ、被告人とＢは、七月二四日の夜に二人が別行動をとるようになった後の連絡方法をあらかじめ決めておかず、お互いにポケベルの番号すら知らなかったこと、Ｂが被告人と連絡をとるのに、直前までＡと一緒におり、しかも顔も良く知られているはずのＣに二度も電話をしていること、その夜二人が再び会うことになった際、被告人がわざわざＭの運転する車で出かけて、事情を知らない同女にその場面を目撃させていること、被告人が、七月二四日の朝には、折込広告を見て商品の仕入れに出かけたり、夜に帰宅した後も、ビールを飲みながら平然と鋤焼を食べ、間もなく寝てしまうというように、日常的に平穏な過ごし方をしていること、などである。しかし、関係証拠によると、被告人がＡに忠告をしたというのは、Ａに対し「ＢがＱ組の若い衆（Ｐを指す。）とこそこそしている。ヤバイな。やめた方がいい。」という趣旨の言葉を述べて、ＡがＢから更に金を脅し取ろうとしていたのを少し抑えようとしたということであって、その際にＡ殺害計画のあることまでを打ち明けてはいないことが認められる。また、重大な犯罪を企て、これを実行したという場合に、その者が常に用意周到に事を運ぶとは限らず、一見不合理と思われる行動に出ることが幾らでもあり得るし、他方、ことさら平静さを装うということも少なくない。従って、所論が挙げている被告人やＢの行動は、必ずしも共謀があったことと矛盾するとは言えないのであり、前記の判断を左右するに足りない。その他詳細な所論に鑑み、種々の観点から検討してみても、Ａ殺害及び死体遺棄について、被告人が事前に共謀者として加担したことはないとする所論を採用することはできない。
６　以上のとおり、被告人がＢとの間で、Ａを殺害し、その死体を遺棄することを事前に共謀したとの事実については、推論の過程や判断に当たっての重点の置きどころが原判決と必ずしも同一ではないが、その結論において、原判決の認定を相当として是認することができる。そして、直接の実行行為の具体的な内容など詳細な状況については、原判決が説示するとおり、被告人及びＢの供述にそれぞれ信用しがたいところがあって、真相が分からないことに変わりがないが、Ａ殺害とその死体遺棄の各犯行が右の共謀に基づくものであることは疑いなく、また被告人及びＢ以外にその犯行に関与した者がいるとは認められない。従って、原判決が認定した限度では、原判決に判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認はないと言うことができる。論旨は理由がない。
（Ｆ宅放火関係の控訴理由に対する判断）
一　理由不備の主張について
論旨は要するに、原判決は、Ｆ宅に対する放火の実行行為者について、「被告人又はＢあるいはＡのいずれかにおいて」というように、実行犯が誰かを特定せずに択一的な認定をしているが、そのような認定は、「罪となるべき事実」の記載として具体性を欠くものであるから、原判決には理由不備の違法がある、というものである。
しかし、右の点については、前記「Ａ殺害関係の控訴理由に対する判断」のうち一の「理由不備の主張について」の箇所で説示したところと同様の理由により、Ｆ宅の放火については、原判示のような「罪となるべき事実」の認定の仕方も、やむを得ないこととして是認されるのであり、判決の理由不備に当たるものではない。論旨は理由がない。
二　訴訟手続の法令違反の主張について
論旨は要するに、本件の訴因は、被告人がＢ、Ｆ及びＡと共謀の上、Ｆ宅に放火をしてその火災保険金を騙取しようと企て、放火については自ら単独でその実行をした、ということを骨子とするものであり、これに対し原判決は、訴因変更手続を経ないで、その実行行為者について、「被告人又はＢあるいはＡのいずれかにおいて」という形で択一的な認定をしているが、この場合には訴因変更手続を要するのであるから、原審の訴訟手続には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反がある、というものである。
しかし、この点についても、前記「Ａ殺害関係の控訴理由に対する判断」のうち三の「訴因に関する訴訟手続の法令違反の主張について」の箇所で説示したところと同様の理由により、本件の場合には、訴因変更を要しないと解するのが相当であるから、原判決に所論のような訴訟手続の法令違反はないと言わなければならない。論旨は理由がない。
三　事実誤認の主張について


１　論旨は要するに、Ｆ宅に放火をして火災保険金を騙取することについて、被告人がＢ、Ｆ及びＡと共謀をしたという事実はなく、また、被告人がそれを実行したという事実もないのであるから、原判決の認定は、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認である、というものである。
２　原審記録によると、原判決が「前提事実」（三四丁）として認定したとおりの事実が認められるが、それによると、Ｆ宅に関する右の各犯行にＢ、Ｆ及びＡの三名が共謀者として関与していたこと、そして、被告人も、その火災保険金が支払われるに当たり、ＢがＦから火災共済金請求権を譲り受けたとする債権譲渡契約書等の起案をしたり、自らもＦに対する架空の債権に基づき、右の請求権を差し押さえて配当を受けたりするなど、この共謀に参画していたと疑われてもやむを得ないような行為をしたことが明らかである。
３　原判決は、右の「前提事実」のほか、Ｆの供述を主要な証拠として、被告人が右の三名と共謀の上、Ｆ宅に放火をして火災保険金を騙取しようと企てた旨の認定をしている。そこで、Ｆの供述状況を検討してみると、まず、Ｆの平成元年三月二日付け及び同月三日付け各検察官調書に、この事件と被告人とのかかわりをうかがわせる事項として、概ね次のような趣旨の供述記載がある。（一）　Ｆ宅の火災は、保険金を騙し取るために火をつけたことによるものであり、その放火は、Ｆ、Ｂ、Ａ、被告人が相談してやったことに間違いない。（二）　昭和六一年一月ころ、ＡやＢに勧められて、自分の家に放火して保険金を取ることに同意していた。多分四月末ころ、Ｂと一緒にＴ会館のロビーに行くと、間もなく被告人、Ａ、そしてＡの運転手をしているＲが来て、五人でそこのレストランに入り、Ｒを除く四名が同じテーブルで食事をしながら話をしたが、その際、Ａが私に「人間は七転び八起きだ。立ち直るためにはどうせ一回素っ裸にならなければならない。家が燃えてしまっても土地が残るし、更地にもなる。借金を返した後に金が残れば当座の金になる。一番いいではないか。」という趣旨のことを言った。
（三）　被告人は、その後私に、私の妻（Ｓ）が居るところでは火をつけられないからとして、妻の仕事や勤務日程を問い質してきた。そして、私が、既に妻とは別居していて、妻の勤務日程は分からない旨答えると、被告人は、妻の休みも知らないことをなじる言葉を吐いた上で、「よし分かった。それでは俺がかかあの様子調べる。」という趣旨のことを言った。
（四）　四月末か五月初めころ、Ｔ会館のロビーでＢ、Ａ、被告人の三名と会った際に、被告人から「お前のかかあは家に戻っていないみたいだな。夜に行ってみても家に電気がついていない。」という趣旨のことを言われた。なお、この時かあるいはその前にＴ会館で会った時かに、被告人から、Ｆ宅の家の鍵を持ってくることを求められたので、Ｆ宅から鍵を持ち出して、五月一二日ころ、その鍵をＢに手渡した。
（五）　Ｂとの間で二回目の公正証書を作ってから一週間位後のことと思うが、被告人とｆの喫茶店「Ｕ」で会う約束をして、そこへ行ってみたところ、被告人とＢが来ていた。都合により「Ｕ」ではなく、被告人が乗ってきた自動車にＢとともに乗り込んで、三人で話をしたが、その際、被告人が私に「このままでは銀行に全部保険金を持って行かれてしまうから、Ｂとの間でやったように、お前が俺に一〇〇〇万円位借金があることにして公正証書を作ろう。」という趣旨のことを言い、更に、公正証書を作るのに必要であるとして、被告人に対する私の領収証を準備しておくように求めてきたので、これを承諾した。なお、私には被告人からの借金はない。
（六）　それから一日か二日位して、ＢのＶセンターでＢと被告人に会ったが、そこで、被告人から改めて、公正証書を作らなければならないとして署名等を求められ、委任状と六枚位の領収証に、被告人に言われるまま、住所や氏名を書き、実印を押した。もっとも、領収証には、Ｂの事務所にあった認印を押したような気もする。
４　Ｆは、自らもＦ宅に放火をして保険金を騙取したとの事実で起訴されたが、自らの事件の公判においても、被告人の事件の公判に証人として呼ばれて尋問を受けた際にも、自分がこれら犯行に加担したことを否認した。しかし、Ｆは、平成三年九月一八日に、右の事実について懲役五年の有罪判決を言い渡されて、控訴することなく刑に服し、平成六年五月一八日に仮出獄を許された。そして、本件の原審第九三回及び第九四回各公判で再度証人として尋問されているが、その際には、自分の裁判では起訴事実を否認したけれども、捜査段階で述べたことに間違いはなく、裁判で否認をしたのは、Ａ、Ｂ、被告人の三人が私の弱味につけ込んで、いわば私を騙してみんなで保険金を取ろうという計画を立てたことに、私も便乗させられてしまって悔しいという気持があったことと、また、家族のことやｇでの名士たる立場を考えて、自分の名誉を傷つけたくもなかったためである旨の供述をしている。


ただ、この再度の証人尋問の際の供述中には、被告人の方からＳの様子を見て来るという話はなかったと思うとか、Ｂ、Ａ、被告人とＴ会館に集まったのは一回だと思うとか、Ｔ会館のロビーでＢとＡに会ったときには被告人がいなかったと思うとか、鍵を持って来いということはＢから言われたとか、被告人から渡された委任状と領収証は、Ｂの事務所で別の機会に作成しており、そのときには被告人がいなかったとかというように、捜査段階での供述内容とは一部相違している箇所がある。５　このようなＦの一連の供述の信用性について考察を加えてみると、結論として、同人の捜査段階における供述は、基本的に信用することのできるものであると認められる。そして、その根拠として言えるのは、同人が、既に自らの刑が確定し、仮出獄後の段階において再度証人として尋問を受けた際にも、大筋では捜査段階でした供述を維持していること、同人が自らの公判等で捜査段階の供述調書の内容と異なる供述をしたことについては、それなりの納得し得る理由が述べられていること、再度の証言の際に、捜査段階の供述と一部相違する供述をしたのは、その証言までに、事件当時からみて既に八年という長年月が経過し、しかもその間に服役期間も介在しているために、記憶が不鮮明になったことによるものと考えられること、更に、その証言の中で、捜査段階での供述内容について、本当はそうでないと主張したのに捜査官と妥協せざるを得なかったことも一部あるとして、その点を指摘するなど、そこには真実を述べようとする態度が見受けられることなどである。
６　一方、原判決は、Ｂの供述について、同人が虚偽の供述をしているのではないかとの疑念があるとして、全体としてその信用性が低いと判断している。Ｂは、Ｆ宅の放火と保険金詐欺を共謀したのはＢ、Ａ、Ｆ及び被告人の四人であり、それを実行したのは被告人である旨一貫して供述し、平成元年三月一日付け及び同月二日付け（二通）各検察官調書その他において、その経過を詳細に説明しているが、その中には、この事件に深くかかわった者として、被告人の名前が随所に登場する。例えば、三月下旬ころ、Ａが住むｈハイツに行き、そこに居た被告人に誘い出されて、被告人、Ｂ、Ａの三人と青森港ｉ岸壁に行った際に、車の中でＦ宅の放火や全労済への保険加入についての話が交わされたということ、四月中旬ころ、Ｔ会館のレストランで、Ｂ、Ａ、被告人、Ｆが会って話をした際に、被告人がＦ宅に火をつける話をした上で、Ｆからその妻Ｓの様子を聞き出そうとし、また、多分この日に、Ｆ宅の鍵の話が出て、Ｆが鍵を持ってきてＢに渡すことになったということ、喫茶店で被告人からＦ宅の間取りを聞かれたので、備付けのナプキンに図面を書きながら説明してやったことがあるということ、五月中旬ころ、火をつけてくれるやつに払う金として、自分が立て替えて現金五〇万円を被告人に渡し、保険金が下りた後に被告人からその返還を受けたということ、Ｆ宅が火事になる一週間位前にＦから鍵を受け取ってＡに渡し、同じころ、喫茶店で被告人からアリバイを作っておけという話をされたということ、Ｆ宅が火事になる二、三日前、Ｂ、被告人、Ｆの三人で会ったときに、被告人がＦの本妻の様子を見るため家の近くで張り込みをしたときの状況を話していたということ、火事から一週間位して、被告人から「事務所から玄関へ入る戸が渋くてなかなか開かず、火をつけるために家の中に入るのが大変だったらしいよ。」などと言われたということ、火事の数日後、Ｆから電話で警察での取調べの様子を知らせてきたので、その話をその都度Ａや被告人に伝えていたということ、火事から一、二週間経ったころ、被告人に言われて、Ｆに対し、全労済へ火事の報告をすることを促したということ、家財道具分の保険金は出ないとか、Ｗ銀行に保険金を差し押さえる動きがあるとかという話を、その都度被告人に連絡したということ、被告人、Ｂ、Ｆの三人が相談して、Ｗ銀行に保険金を全部持って行かれないようにするために、ＢがＦから保険金請求権を譲り受けて、保険金を差し押さえることにしたということ、そのころ、被告人が自分に対し、保険金請求のことについては今後Ａは関係がなくなった旨述べていたということ、などがこれに該当する。
Ｂのこのような供述には、原判決が指摘するような理由により、全面的には信用しがたい点があることは否定できないが、他方、Ｆの前記供述と実質的に符合する事項が多々存することも事実である。従って、Ｂの供述も、少なくともＦの供述と一致する範囲では、信用することができるように思われる。７　以上を総合すると、被告人が、Ａ、Ｂ及びＦとの間で、Ｆ宅に放火をして火災保険金を騙し取ることをあらかじめ共謀したこと、そして、被告人、Ａ、Ｂのいずれかにおいて（Ｆについては、Ｆ宅の火災当時、ｊのＸ方にいて、放火の実行行為をしていないことが証拠上明らかである。）、原判示第一の一のとおりＦ宅に対する放火行為を実行したこと、更にその上で、原判示第一の二のとおりの経過により、保険金が騙取されていることを認定するのに十分である。被告人は、捜査段階以降終始、Ｆ宅の放火及び保険金詐欺に関与したことはなく、公正証書を作って保険金請求権を差し押さえるなどの手続をしたのは、Ａから依頼されて、ＡがＦに対して有する債権の取立てをしようとしたものにすぎないなどと弁明するが、前記のＦの供述その他の関係証拠に照らすと、その弁明はとうてい信用できないものである。その他所論が指摘する種々の問題点について、逐一検討を加えてみても、右の認定を覆すに足りるような事由を見出すことはできないから、原判決に所論のような事実誤認はないと言わなければならない。論旨は理由がない。
（Ｇ宅放火関係の控訴理由に対する判断）
一　論旨は要するに、Ｇ宅に放火をすることについて、被告人がＢと共謀をしたという事実はなく、また、被告人がそれを実行したという事実もないのであるから、原判決の認定は、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認である、というものである。
二　原審記録によると、原判決が「前提事実」（六三丁）として認定したとおりの事実が認められる。なお、右の「前提事実」のうち、被告人がＹから、火災保険の掛金を使ってしまったためその保険が失効したと聞かされたときに、Ｙを叱り付けたこと、同じく、Ｙが警察から事情聴取を受けるに際して、Ｙに対し被告人の名前を出さないようにとの指示をしたことについては、被告人が原審公判で否定をしているが、捜査段階では、そのようなことがあったことを明白に認めていたのである。


三　右の「前提事実」のとおり、被告人が、すでに競売開始決定がなされているＧ宅の土地と建物を、六〇万ないし八〇万円（金額につき関係者の話が一致しない。）という安い値段でわざわざ買い受けることにし、しかも、Ｇに対しては格別明渡しを急がせるようなことをしていないこと、右の買受けについては、Ｙの名義を借り同人が所有権移転登記を経由するという形式を履んだが、被告人は、そのＹに対し、火災保険に加入するように執拗に指示をして、全労済の保険（保険金八〇〇万円）に加入させたり、Ｇ宅の火災についてＹが警察から事情聴取を受けるに際し、被告人の名前を出さないようにと指示したり、Ｙの不手際でその保険が失効してしまっていることが分かったときにＹを叱り付けたりしていること、そして、その保険加入後三か月足らずのうちにＧ宅が放火の被害に遭っていることなどを併せ考えると、被告人がＧ宅の放火に深く関与していたのではないかと強く疑われるのは当然である。
なお、所論は、被告人としては、火災の少し前ころ、Ｙ宛の手紙をＧ宅に出して、Ｇに早く明け渡させるように圧力をかけていたし、また、被告人がＹの名義でＧ宅を取得するにはそれなりの理由があったのであるから、放火をするつもりでＧ宅を取得したわけではないなどと主張するが、いずれの点も、右の疑いを晴らすに足りるものではない。
四　次に、放火の被害に遭ったＧの供述をみると、書証として取り調べられたＢの公判調書謄本中に、Ｇが昭和六二年二月初めころにＴ会館で被告人と初めて会った際に、被告人から火災保険加入の有無を尋ねられたことがある旨の明確な証言記載があるが、Ｇが右の点について殊更に虚偽の供述をする理由が見当たらない。また、右の点については、Ｂも、捜査段階においても原審公判で証言をした際にも、同様な供述をしている。これらの供述は、被告人とＧ宅放火との結び付きの有無を判断する上で軽視できない証拠である。
五　ところで、関係証拠によると、Ｂは、Ｇとは家族ぐるみで親しくしていたが、Ｇの窮状を見かねて被告人に相談を持ちかけ、その結果、Ｇ宅を被告人に買い取らせることにしたものであること、Ｇ宅の火災のあった夜には、Ｇやその家族らがＢの主催した花見の宴に誘われて青森に来ていて、そのままＢ宅に泊まったため、Ｇ宅が無人の状態になっていたが、放火はそのようなときを選んで行われていること、従って、この放火行為については、Ｂが自らは実行をしていないものの、共犯者として関与していることが明らかに認められる。そして、Ｂは、捜査段階においてもまた原審公判で証言をした際にも、自らが放火のお膳立てをしたことを率直に認めているほか、この事件と被告人とのかかわりについても、次のように供述している。即ち、Ｂは、被告人からＧ宅の鍵の入手方を依頼されてこれを承諾し、ＧがＶセンターに来た際に、Ｇが乗ってきた自動車を一時借り出し、その機会にその車のエンジンキーと一緒にあったＧ宅の鍵を利用して合い鍵を作成し、それを被告人に交付したり、また、被告人からＧの家族を誘い出すことを依頼されて、五月九日に花見をすることにし、その予定を被告人にも伝えたりもした、と言うのである。Ｂの供述については、その信用性を慎重に吟味しなければならないが、右の鍵の件と花見の件に関するところなどは、その内容が具体的で、かつ格別不自然なところもなくて、大筋においてこれを信用することができる。所論は、Ｂの供述について、内容のあいまいさ、Ｂの記憶と客観的事実との食い違い、供述の変遷状況などを挙げて、その信用性が疑わしいと強調するが、右の諸点について、所論に鑑み更に検討を加えてみても、いずれもＢの供述の信用性に疑いを生じさせるまでには至らない。
六　一方、被告人は、捜査、公判を通じて犯行を全面的に否認し通しているが、捜査段階では、Ｇ宅の火災はＢの放火によるものと思うと述べながら、Ｂに責任を追及したことがあるかと問われて「答えたくない」と述べたり、前記のとおり、Ｙを叱ったり同人に指示をしたりしたかどうかという重要な事項について、捜査段階と原審公判段階との間で供述を不自然に変遷させたりしていることからすると、その供述の信用性には極めて疑わしいものがある。
ところで、被告人は、昭和六二年五月当時は盛岡市ｋ町の「ｌビルｍ号室」に居住しており、Ｂにはそこの電話番号を教えていないとか、五月九日には盛岡市内でＺという人物を探していたし、翌五月一〇日には、Ｍ、Ｂ１と一緒に債権の取立てのため水沢まで出かけているから、Ｇ宅の火災の時刻（一〇日未明）にＧ宅のある弘前に行けるはずがないとかという趣旨の弁明をしている。しかし、右Ｂ１は、原審第九二回公判において、当時右の被告人宅に出入りして電話当番のようなことをしていたこともあり、Ｍのビデオレンタル店の会員証を使わせてもらった上で、ビデオを借りてきて被告人宅で見たりしていたが、その被告人宅にＢから二回ほど電話がかかってきたことがある旨、そして、五月一〇日には、被告人に言われて、Ｍと一緒に水沢市のＺのところへ債権取立ての関係で行ったが、そのとき被告人は行っていない旨証言している。また、Ｍは、原審第七八回公判において、幾つかあいまいな供述をしているものの、Ｂ１が出入りしていたこと自体は肯定する証言をしているし、平成元年一月三〇日付けの検察官調書では、ビデオの件につきＢ１の証言を裏付ける供述をしている。そして、この調書で更に、五月九日には、被告人と一緒に、盛岡地方裁判所で強制執行の申立書を提出してから青森に行き、ｎ荘に居住するＭの妹のＭ１のところに立ち寄ったが、翌一〇日の朝早く盛岡に帰ってきた上、被告人に言われて、Ｂ１と二人で水沢市に債権の取立てに行ったとか、昭和六二年五月当時、土曜日から日曜日にかけて、被告人とともに青森市に行くことがよくあったが、そのような折に、被告人が、妹の部屋に来てから途中で出かけて夜中に帰り、朝方まだ妹が眠っているうちにＭとともに盛岡に帰るということもあった（Ｍ１も原審においてそのことを裏付ける証言をしている。）とかという具体的で特徴的な内容を含む供述をしているのである。Ｂ１については、記憶に不正確な部分があることや同人が被告人との関係が必ずしも良好に経過していたわけではないこと、また、Ｍについても、当時別の男性と交際中で被告人のことに関わりたくない気持でいたことなど、所論が指摘するような事情があるとしても、同人らが殊更に虚偽の供述をしたとは考えられないのであって、これらの証拠によると、五月九日及び一〇日ころにおける被告人の行動について、同人らが供述するとおりの事実を認めることができる。


○　主文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が昭和六二年一〇月五日付けで控訴人に対してした控訴人宛ての外国郵便（郵便物の番号・〇五三六、郵便物の種類・航空小包）在中のナイフのうち原判決添付別紙記載の八本が銃砲刀剣類所持等取締法によって所持を禁止された刀剣類に該当する旨の通知（東関郵人第三一三二三六〇号）を取り消す。三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は、主文と同旨の判決を求め、被控訴人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり加えるほかは、原判決の事実（「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」）の摘示と同じであるから、ここに引用する。
１　原判決三枚目表二行目の「本件の争点は、」の次に「（１）関税法七六条一項、四項の準用する同法七〇条一項、三項の『他の法令の規定により輸入に関して許可、承認等を必要とする郵便物』における許可、承認とは、輸入貿易管理令その他の法令に明記されている『輸入』についての許可、承認をいい、銃刀法四条の刀剣類の所持についての許可が輸入に関する許可に当たらないかどうか（控訴人の当審における新たな主張による争点）、（２）」を加える。２　同三行目の次に、改行の上、次のとおり加える。
「三　証拠（省略）」
○　理由
一　本件に関連する法制の内容及び当事者間に争いのない事実については、原判決二枚目表六行目から同二枚目裏末行までを引用する。
二　争点（１）について
ところで、控訴人は、関税法七六条一項、四項の準用する同法七〇条一項、三項にいう許可、承認等は法令に明記されている「輸入」についての許可、承認等をいい、銃刀法四条所定の刀剣類の所持についての許可はそれに当たらないと主張する。しかし、関税法七六条一項、四項の準用する同法七〇条一項、三項にいう許可、承認等とは、他の法令の規定により郵便物の輸入に関して必要とされる許可、承認等をいい、他の法令により郵便物の輸入によって必然的に生じる国内におけるその所持に必要とされる許可、承認等を含むと解されるから、銃刀法四条所定の刀剣類の所持の許可は、関税法七六条一項、四項の準用する同法七〇条一項、三項にいう許可に当たるというべきである。したがって、控訴人の右主張は理由がないといわなければならない。
三　争点（２）の銃刀法二条二項の「あいくち」の意義について被控訴人は、本件ナイフは同条項の「あいくち」に当たる旨主張する。同条項にいう「あいくち」とは、社会通念上あいくちの類型に当てはまる形態・実質を備える刃物を指称するものと解すべきである（最高裁判所昭和二九年（あ）第九四〇号、同三一年四月一〇日第一二小法廷判決、刑集一〇巻四号五二〇頁参照）。そして、社会通念上あいくちの類型に当てはまる形態・実質を備える刃物とは、穏密に携帯しやすいように、つばのない柄を装着して柄口とさや口が合うようないわゆる合口（あいくち）かまえの短い刀又は剣をいうと観念されている。四　争点（２）の本件ナイフが銃刀法二条二項の「あいくち」に当たるかどうかに
ついて
以上の観点に立って、本件ナイフが同条項にいう「あいくち」に当たるかどうかを検討する。
１　成立に争いのない甲第六ないし第八号証の各一、二、乙第八、第九号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第一四号証、原審証人Ａの証言、原審における控訴人本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実を認めることができる。
本件ナイフは、いずれもフインランド国のジェイ・マルティニー　ナイフ社の製品である。そして、いずれもかんば材等で作られた柄が装着されているが、つば（ヒルト）がなく、刃体が刃渡り・八センチメートル超、一五センチメートル未満で、かつ、刃幅・一・五センチメートル超ないし刃厚・二・五ミリメートル超の、マグネシウムを含有する特殊なステンレス・クローム鋼材（クロームの含有量一三ないし一四パーセント）でできている。切先は鋭利にとがっており、いわゆる刃まちと切先との間は真ん中付近から切先に向かってだ円（長円）状に曲り、原判決添付別紙（以下「別紙」という。）記載（１）及び（４）の三本は真ん中から切先に向かう一部分の刃幅が広くなっている。いわゆる峰まち（棟まち）と切先との間はまつすぐかほぼまつすぐで、別紙記載（２）、（３）、（５）及び（６）の五本は切先付近の峰部分がわずかに削り落とされているが、全体的には片刃といってよく、その他の三本は片刃そのものである。その上、本件ナイフにはさやが付いている。別紙記載（１）の二本のナイフ、同（２）の一本のナイフ及び同（４）の一本のナイフは、いずれもラップナイフと呼ばれるものであって、フインランドの北極地方の原始的な武器・道具として使われていたものが改良されたものであり、その他のナイフも人を殺傷する機能を有する。
以上の事実を認めることができる。以上の事実によれば、本件ナイフは、さやの付いている、つばのない柄を装着した短い刀であるということはできる。２　しかしながら、前記の社会通念によるあいくちの概念からすれば、当該刃物があいくちに当たるかどうかは、刃体及びつばのない柄だけでなく、それらとさやとを一体としたものとしてあいくちの類型に当てはまる形態・実質を備えているかどうかを判断すべきものと．解されるところ、前掲甲第六ないし第八号証の各一、二、第一四号証、乙第八号証、成立に争いのない甲第九、第一二号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第一〇、第一一号証、前記証言、前記本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実を認めることができる。
ジェイ・マルティニー　ナイフ社は、本件ナイフを刃体及びつばのない柄と牛革製のさやとを一体になるものとして製作しており、控訴人は、フインランド国を旅行中、刃体及びつばのない柄とさやとが一体のものとして販売されていた本件ナイフがすぐれたデザインにより装飾されていることに着目し、これらを家族、知人等へのみやげにするために購入したものである。


○　主文
一　本件各控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の申立
控訴人らは、「原判決中、控訴人らに関する部分を取り消す。被控訴人大阪市長が平成元年一〇月二〇日付でしたアーバンライフ株式会社の原判決添付物件目録記載の建物の建築許可申請に対する建築基準法五九条の二に基づく許可処分を取り消す。被控訴人大阪市は、控訴人ら各自に対し、一〇〇万円宛支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人らは主文同旨の判決を求めた。
第二　事案の概要
本件事案の概要は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」欄の記載のうち、控訴人らに関する部分の記載と同一であるから、これを引用する。
１　原判決一二頁五行目から六行目にかけての「Ｓｉ．」を「敷地の各辺の中点から一二メートル外側にある点（以下「Ｏｉ点」という）を通る鉛直線の各点を視点とした立面投影面積（以下「Ｓｉ．」という）」と、同行の「Ｓｉ」を「各辺において、法五六条一項一号及び二号の規定によって許容される最大の立面投影面積（以下「Ｓｉ」という）」とそれぞれ改める。
２　同一九頁八行目の「この場合において」から同二〇頁初行の「とする。」までを削除する。
第三　当裁判所の判断
争点に対する当裁判所の判断は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第三　争点に対する判断」欄の記載のうち、控訴人らに関する部分の記載と同一であるから、これを引用する。
１　原判決二二頁末行の「原告らが」を「控訴人らが、」と、同二四頁一〇行目及び同二五頁六行目の各「北西側」をいずれも「南西側」と、同二九頁五行目の「争いがないから」を「争いがなく、乙四号証によれば、本件土地上の公開空地は有効面積が二四六・五五平方メートル、実面積が二一五・九二平方メートルであることが認められるから」とそれぞれ改める。
２　同三五頁初行冒頭から同六行目末尾までを次のとおり改める。「　これに対し、控訴人らは、斜線制限の緩和に関し、控訴人らの居宅に、日照、採光等について、現実に著しい被害が発生する本件においては、抽象的な基準点（Ｏｉ）を想定して、計画建築物の境界線への立面投影面積（Ｓｉ．）と法五六条によって許容される境界線への最大立面投影面積（Ｓｉ）を比較しても、許可の可否の合理的な基準足りえない旨主張する。
しかしながら、多数ある総合設計許可申請の許可の可否を公平に決するためには、天空光の量を判断するについて画一的な基準点を設けるのは必要且つ合理的な方法であると考えられること、敷地各辺の境界線上の鉛直面（スクリーン）における計画建物の立面投影面積と、法五六条の規定によった場合に許容される最大の立面投影面積の比較結果は、その性質上、その視点の位置によって大きな差をもたらすものではない（立面投影面積は、視点がスクリーンに近づけば小さくなり、離れれば大きくなって、壁面の実面積に限り無く近づくが、その割合は、計画建物の場合も法五六条の規定によった場合に許容される最大の立面投影面積をもたらす建物の場合も同一である）し、実施基準による基準点の設け方に特段の不合理な点は認められないこと等に鑑みると、ＯｉからのＳｉとＳｉ．の比較結果を斜線制限の緩和の要件と定める実施基準の合理性を否定する理由はなく、控訴人らの右主張は採用の限りでない。」
３　同三五頁末行から同三六頁初行にかけての「主張するが」から同六行目末尾までを次のとおり改める。
「主張する。しかしながら、右規定（実施基準第１の１の（４）の（３））は、商業地域の内外を問わず、総合設計制度を利用する建物すべてに適用されるものであるが、日影については法五六条の二で、採光については斜線制限の緩和の要件の中でそれぞれ規制がなされていて、これらを満たす建物について、更に隣地の日影や採光を理由に隣地境界線からの後退を求める理由はないこと、被控訴人大阪市が策定した『大阪市総合設計許可取扱要綱実施基準の解説』の（１）の（１）のエによると、実施基準の右規定につき、特に共同住宅については、隣地境界線からの建物の後退距離について、『バルコニーの先端から五メートルを標準として指導している』旨記載されていることが認められるが（乙第一号証）、特に共同住宅について他の建物以上の後退を求めるのは、落下物による危険防止がその理由であると考えるのが合理的であること、そして右規定の文言にも照らすと、右規定は、落下物による危険を防止することを主眼として、市街地環境の整備改善に資することを目的として設けられたものであり、隣地の日照や採光の確保を直接の目的とするものではないと解せられる。そして、証人Ａの証言によると、本件建物のドルミ堂島側の窓等には、面格子を施すなどの落下物による危険の防止措置が講じられていることが認められるから、本件建物は右規定の但書が適用が可能な事例であると解せられる。もっとも、被控訴人大阪市長として、但書の「敷地周囲の状況」に控訴人らの日照等の被害を考慮することも可能ではあるが、右のように隣地の採光については他の要件で配慮されるし、本件土地が商業地域内にあり、法の日影規制による日照の保護を受けない地域であることに鑑みれば、右但書を適用した被控訴人大阪市長の判断が違法であるということはできない。」
二　よって、控訴人らの本訴請求をいずれも棄却した原判決は相当であって、本件各控訴はいずれも理由がないから棄却することとし、控訴費用の負担について民事訴訟法九五条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　山中紀行　寺崎次郎　井戸謙一）


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　被告は、別紙物件目録記載のステンレス鋼板を輸入し、製造し、販売し、又は販売のために展示してはならない。
二　被告は、前項記載のステンレス鋼板を廃棄せよ。
三　被告は原告に対し、金一〇三五万四五〇〇円及びこれに対する平成六年一月一四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四　訴訟費用は被告の負担とする。
五　仮執行の宣言
第二　事案の概要
一　当事者に争いのない事実
１　原告の意匠権
原告は次の意匠権を有している（以下「本件意匠権」といい、その登録意匠を「本件登録意匠」という。）。
出願日　　平成二年五月三〇日
登録日　　平成五年五月一八日
登録番号　第八七四八〇一号
意匠に係る物品　金属板
意匠に係る物品の説明　本物品は、表面にエッチングにより花模様を形成した金属板であり、例えばバスルームやダンプカー等の外壁装飾材として使用するものである。
登録意匠　別紙意匠公報記載のとおり
２　本件登録意匠の構成
別紙意匠公報の図面代用写真のとおり、花芯側に火花形の模様を有する桃形のほぼ同じ大きさの四枚の花びらが放射状に四方へ広がるとともに、花芯部に二個、三個、四個又は五個の実を表す小さな円形模様を有する複数個の花を、不規則な間隔及び方向をもって三層の積み重ね状に配列して成る花模様が、四方に連続する意匠である。
この意匠は、正面図において四方に連続する。図面代用写真に表した部分の大きさは、縦二九センチメートル、横二一センチメートルである。底面図は平面図と、左側面図は右側面図と同一にあらわれる。
金属板の地は鏡面又は準鏡面であり、花びら部分を鏡面又は準鏡面（凸面）にし、花の輪郭や花芯部をエッチングによってナシ地面（凹面）にしている。
３　被告の行為
被告は、別紙物件目録記載のステンレス鋼板（以下「イ号物件」といい、その意匠を「イ号意匠」という。）を業として定尺のまま又は適宜の大きさに切断して販売し、販売のために展示している（なお、原告は、当初、被告はイ号物件を「製造」販売していると主張したが、後に、黙示的に撤回した。）。イ号物件は、表面にエッチングにより花模様を形成したステンレス鋼板である。定尺のものの外形寸法は、縦四尺（一二一九ミリメートル）、横八尺（二四三八ミリメートル）で、厚さは〇・六ミリメートルである。エッチングの深さは約一〇マイクロメートル（〇・〇一ミリメートル）である。
４　イ号意匠の構成
別紙物件目録の写真のとおり、花芯側に火花形の模様を有する桃形のほぼ同じ大きさの四枚の花びらが放射状に四方へ広がるとともに、花芯部に二個、三個、四個又は五個の実を表す小さな円形模様を有する複数個の花を、不規則な間隔及び方向をもって三層の積み重ね状に配列して成る花模様が、四方に連続する意匠である。金属板の地は鏡面又は準鏡面であり、花びら部分を鏡面又は準鏡面（凸面）にし、花の輪郭や花芯部をエッチングによってナシ地面（凹面）にしている。
５　本件登録意匠とイ号意匠の対比
（一）　意匠に係る物品の対比
両意匠とも、意匠に係る物品が表面にエッチングにより花模様を形成した金属板である点において同一である。
（二）　意匠の対比
両意匠とも、花芯側に火花形の模様を有する桃形のほぼ同じ大きさの四枚の花びらが放射状に四方へ広がるとともに、花芯部に二個、三個、四個又は五個の実を表す小さな円形模様を有する複数個の花を、不規則な間隔及び方向をもって三層の積み重ね状に配列して成る花模様が、四方に連続する意匠である点で同一である。また、両意匠とも、金属板の地は鏡面又は準鏡面であり、花びら部分を鏡面又は準鏡面（凸面）にし、花の輪郭や花芯部をエッチングによってナシ地面（凹面）にしている点で同一である。
（三）　結論
したがって、イ号意匠は本件登録意匠と同一ないし類似するものである。
二　原告の請求と被告の抗弁
原告は、被告の行為は本件意匠権を侵害するものであると主張し、かつ、現在被告はイ号物件を台湾から「輸入して」販売しており、また、自ら「製造して」販売するおそれがあると主張して、意匠法三七条に基づき、イ号物件の輸入、製造、販売及び販売のための展示の停止並びにイ号物件の廃棄を請求するとともに、被告の行為により原告の被った損害の賠償として、金一〇三五万四五〇〇円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成六年一月一四日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を請求。
被告は、イ号物件を台湾から輸入しているとの事実を否認するとともに、本件登録意匠は原告による意匠登録出願前に公知となっていた意匠と酷似しており、その意匠登録には無効事由がある、被告は本件意匠権につき意匠法二九条所定の先使用による通常実施権（以下「先使用権」という。）を有する、と主張して争うものである。
三　争点
１　本件登録意匠は原告による意匠登録出願前に公知となっており、その意匠登録には無効事由があるか。
２　被告は本件意匠権につき先使用権を有するか。
３　被告が損害賠償義務を負う場合に、原告に賠償すべき損害の額。
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（本件登録意匠は原告による意匠登録出願前に公知となっており、その意匠登録には無効事由があるか）
【被告の主張】
本件登録意匠は原告による意匠登録出願前に公知となっていた意匠と酷似しており、その意匠登録には無効事由があるから、本件意匠権の権利範囲は、本件登録意匠と同一のものに限定され、本件登録意匠と同一とはいえないイ号物件には及ばない。
１　本件登録意匠の要部について
（一）　本件登録意匠は、「ブーゲンビリア」という名称の花模様（以下「ブーゲンビリア模様」という。）をその構成要素としているが、次のとおりに表現することができる。


花芯部に二個～五個の小さな略円形模様によって表現される実の部分を有し、該実の部位を略中心として、四枚の花弁がそれぞれ中心部から外側に向って中途段階において最大幅を有し、かつ先端においてやや先鋭形状を呈するような略桃形状を成して放射状に広がり、各花弁においては、該実を表す中心部から花弁の広がった方向に沿って、白線の火花模様が形成されているブーゲンビリアの花模様単位が不規則な間隔及び方向によって配列され、相隣り合うブーゲンビリアの花が一層～三層の積層状態となっている花模様が、四方に順次連続した状態となっていることによる意匠。
これを分説すると次のとおりである。
①　左記のようなブーゲンビリアの花模様単位がランダムな間隔及び方向によって配列されている。
ａ　花芯部に二個～五個の小さな略円形模様によって表現される実の部分を有している。
ｂ　該実の部位を略中心として、四枚の花弁がそれぞれ中心部から外側に向って中途段階において最大幅を有し、かつ先端においてやや先鋭形状を呈するような略桃形状を成して放射状に広がっている。
ｃ　各花弁においては、該実を表す中心部から花弁の広がった方向に沿って、白線の火花模様が形成されているブーゲンビリアの花模様単位が不規則な間隔及び方向によって配列されている。
②　相隣り合うブーゲンビリアの花が一層～三層の積層状態となっている花模様が、四方に順次連続した状態となっている。
（二）　本件登録意匠の要部は、右（一）の構成①のとおりの花模様単位が、構成②のように配列されている点にある。
２　本件登録意匠と酷似する意匠が本件登録意匠の意匠登録出願前から公然と知ら
れていたことについて
本件登録意匠の意匠登録出願がされた平成二年五月三〇日より前から、幾多のトラック部品業者が、本件登録意匠の構成（前記１（一）の①②）を具えこれと同一であるか酷似するブーゲンビリア模様を付した鋼板をトラック部品として販売しており、これに基づき原告ら鋼板の製造業者は、ブーゲンビリア模様を付した鋼板の製造販売を公然と行っていた。
その詳細は以下のとおりである。
（一）　公然と頒布された刊行物の記載に基づく公知性（１）　本件登録意匠の意匠登録出願前に公然と頒布された雑誌「カミオン」平成元年二月号・四月号・八月号・一〇月号・一二月号・平成二年一月号・四月号（株式会社芸文社発行。乙第一ないし第七号証）には、別紙一覧表記載のように、有限会社鹿島オリヂナル、オン株式会社、株式会社ダイトー、株式会社ベンハー、岡崎ドライブ用品等が、ブーゲンビリア模様を有するフロントバイザー、ベッド窓、スクリーン、シートキャリヤー等の貨物乗用車（トラック）部品の広告を行っている。
例えば、乙第一ないし第七号証のすべてにおいて、有限会社鹿島オリヂナルの広告欄の「サイド④」に、本件登録意匠と酷似するブーゲンビリア模様によるフロントバイザーが掲載されている（右模様を仔細に検討すれば、本件登録意匠の構成①②を具えていることが認められる。）。
乙第七号証の株式会社ベンハーの広告欄右上のトラックの窓部分にも、本件登録意匠と酷似するブーゲンビリア模様が掲載されている。右各広告のトラック部品に付されたブーゲンビリア模様は、「意匠登録出願前に日本国内において頒布された刊行物に記載された意匠」（意匠法三条一項二号）に該当し、本件登録意匠は、これに類似（酷似）する意匠であるから、同項三号に該当するものである。
（２）　原告は、ブーゲンビリアの花弁は三枚であって、本件登録意匠の花模様のように四枚の花弁を有するブーゲンビリアの花は存在しないと主張するが、乙第二七号証の２（「カミオン」平成五年九月号掲載の有限会社鹿島オリヂナルの広告）においては、イ号物件の花模様について「エッチングブーゲン」と表示され、これは明らかにブーゲンビリア模様を指す表現であるにもかかわらず、四枚の花弁のものが示されている。乙第一ないし第七号証の有限会社鹿島オリヂナルの広告欄における「サイド④」においても、乙第二七号証の２と同様イ号物件のブーゲンビリア模様が表示されているが、これも四枚の花弁のものが示されている。したがって、少なくとも有限会社鹿島オリヂナルにおいては、イ号物件に付された四枚の花弁を有する花からなる模様（イ号意匠）を「ブーゲンビリア」又は「エッチングブーゲン」などと表現していることは間違いない。乙第一ないし第三号証、第五、第六号証において、「ブーゲンビリア」の名称によりトラック部品の広告をしているオン株式会社も、右名称による花模様が四枚の花弁を有する花からなることを明らかにしている（乙第九号証）。
そして、自動車部品業界には、これ以外の、例えば三枚の花弁を有する花からなる「ブーゲンビリア模様」は存在しないのである。
そうすると、自動車部品業界においては、自然の植物たるブーゲンビリアではなく（したがってその花弁が三枚であるか否かを問わず）、イ号物件に付された四枚の花弁を有する花からなる模様を「ブーゲンビリア」と表現し、これを通称として用いているのである。
（３）　原告は、「ブーゲンビリヤ」なる標章は原告の登録商標（登録第二四四五七六四号）であって、平成二年五月頃からエッチングによって花模様を付したステンレス鋼板について広く使用されており、正当な権原のない第三者が右標章を無断で化粧用鋼板の広告に使用することはできないなどと主張するが、原告が右のような商標権を有しているか否かと、イ号物件の模様（イ号意匠）が「ブーゲンビリア模様」という通称を有するか否かは、全く別問題である。ましてや、乙第一ないし第七号証における広告は、原告による右登録商標の出願日（平成二年五月二九日）よりも前に行われており、しかもこのような広告に基づき、有限会社鹿島オリヂナル等は、「ブーゲンビリア」という標章につき商標法三二条所定の先使用による通常使用権を取得している以上、原告の右主張自体成立しない。
原告自身、本件登録意匠の出願前から本件登録意匠と同一模様の鋼板の製造販売を行っており、これについて「ブーゲンビリア」の名称を用いていたが故に前記の商標登録の申請に及んだはずである。甲第二六号証添付の原告・浪速ステンレス工業株式会社間の平成二年九月一二日付契約書において、原告は、浪速ステンレス工業株式会社が製造販売していたイ号物件を、同社とともに「ブーゲンビリヤエッチング板」と命名しているのである。


なお、乙第一ないし第七号証の雑誌「カミオン」に「ブーゲンビリア」の名称が頻繁に登場する事実に照らせば、原告の右登録商標は、本来同法四条一項一〇号に規定する「他人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標又はこれに類似する商標であって、その商品について使用をするもの」に該当する疑いが濃厚であり、しかも、イ号物件のようにブーゲンビリアの花を彷彿とさせる鋼板に使用される場合には、同法三条一項三号の「その商品の品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」に該当し、ブーゲンビリア模様以外の花模様に使用される場合には、同法四条一項一六号の「商品の品質の誤認を生ずるおそれがある商標」に該当する疑いが濃厚である。
（二）　公然たる販売に基づく公知性
（１）　前記各広告を行ったトラック部品業者は、そのころ公然と本件登録意匠と酷似するブーゲンビリア模様を付した前記各トラック部品を販売していた（このうち、有限会社鹿島オリヂナル及びオン株式会社は、左記のとおり被告の販売したブーゲンビリア模様を付した鋼板を素材とするトラック部品を販売したのである。）。
また、被告は、昭和六二年一一月以降、平成二年二月に至るまで、原告の製造にかかるブーゲンビリア模様を付した鋼板（イ号物件）を、日本ボデーパーツ工業株式会社を販売元として、有限会社高崎車輛部品、有限会社小倉鈑金及び有限会社ヤマカから仕入れ、これをいすゞ部品茨城販売株式会社、オン株式会社、有限会社鹿島オリヂナル、有限会社ヤマカ、日本ステンレス精工株式会社、株式会社久永洋行、セット部品工業株式会社、有限会社小倉鈑金、大泉産業こと【Ａ】、熱田工業こと【Ｂ】、有限会社前田ボデー工業及び株式会社上野車輛などに公然と販売してきた。被告は、その後、平成二年三月頃から同年九月まで、田所テック株式会社を介して、浪速ステンレス工業株式会社製造に係るブーゲンビリア模様を付した鋼板（イ号物件）を購入して販売した（乙第八号証の１・２、第九号証、第一二号証の１・２、第一三号証の１・２、第一四ないし第二六号証。甲第二六号証添付の原告・浪速ステンレス工業株式会社間の平成二年九月一二日付契約書には、「浪速ステンレス工業株式会社は、同社が現在製造をし、かつ販売をしているブーゲンビリアエッチング板の製造及び販売を即時に中止する。」と定められており、同社が同日までイ号物件を製造販売していたことを裏付けている。なお、被告は、同年一一月頃からは、他の業者からイ号物件を仕入れている。）。そのイ号物件の模様は昭和六二年一一月以降今日まで何ら変わっていない。
そうすると、ブーゲンビリア模様を付したトラック部品は、原告自身及び浪速ステンレス工業株式会社を製造元として、本件登録意匠の意匠登録出願前に既に公然と販売されており（もし、原告がこの事実を否定するのであれば、原告が出願前に自ら製造し、日本ボデーパーツ工業株式会社を販売元として販売していた花模様付ステンレス鋼板の模様がいかなるものであるかを明らかにすべきである。）、「意匠登録出願前に日本国内において公然知られた意匠」（意匠法三条一項一号）に該当し、本件登録意匠はこれに類似（酷似）する意匠であるから、同項三号に該当するものである。
（２）　原告は、乙第一ないし第七号証に掲載されている部品「サイド④」の広告は、いずれも不鮮明であり、そのため、右部品に付されている模様の構成を把握することはほとんど不可能である旨主張するが、仮にその模様の細部が必ずしも明瞭でないとしても、何らかの花模様単位が一層～三層の積層状態になっている花模様が四方に連続していることは十分窺い知ることができ、これに乙第八、第一二号証の各１の証明書を一体として組み合わせて考察すれば、有限会社鹿島オリヂナルが本件登録意匠の構成①②を具えた模様の鋼板を公然と販売したことを認定することは十分可能である。
（３）　原告は、乙第八号証の１、第九号証、第一〇、第一二、第一三号証の各１、第一四ないし第二六号証に添付されているコピーは、約五年前に販売又は使用されていた鋼板そのものの図柄のコピーではなく、被告が現在販売しているイ号物件の図柄のコピーである旨主張するが、イ号物件の模様（イ号意匠）は、本件登録意匠の意匠登録出願前から今日に至るまで何ら変遷していない以上、右各乙号証におけるイ号物件の図柄のコピーが、即本件登録意匠の出願前に右各乙号証の作成者が販売又は使用していた鋼板の図柄を表すのは当然の理である（これらの作成者も被告も、本件のような紛争が生じることは知る由もないから、当時の鋼板を保存していない。）。イ号物件の模様（イ号意匠）は、原告又は浪速ステンレス工業株式会社が「ブーゲンビリア模様を有する」鋼板の製造のために使用していた金型と同一模様又は酷似する模様を形成しうる金型に由来している以上、今日に至るまで、本件登録意匠の意匠登録出願前から右各乙号証作成者の販売又は使用していた鋼板の図柄と変わるわけがない。
（４）　原告は、本件登録意匠のオリジナルの金型とイ号物件のオリジナルの金型とは明らかに異なるものであると主張する。
しかしながら、本件において問題とすべきは、本件登録意匠と同一又は酷似する模様を表す鋼板を製造する金型が、本件登録意匠の意匠登録出願前に存在し、これに基づいてブーゲンビリア模様を付した鋼板が公然と販売されていたという事実であるから、右主張は無意味という外はない。本件登録意匠の模様は、イ号物件の四本の接続線の範囲内の区画を範囲とするのであって、その範囲の模様がイ号物件の模様と同一又は酷似するのである。
（三）　公然使用に基づく公知性
乙第五号証（雑誌「カミオン」平成元年一二月号）によれば、あるトラック運転手がいすゞ八一〇スーパータイプのトラックを改造してフロントバンパー、サイドバンパー等にブーゲンビリア模様を付し、同トラックを「明昇丸」と呼んで公然と使用していたこと、その改造はカーショップ・オン（前記オン株式会社のこと）において行われたことが分かる。その写真では花模様の細部は必ずしも鮮明でないとしても、オン株式会社は、別紙一覧表に示すように、ブーゲンビリア模様を付したトラック部品を取り扱っている旨の広告を雑誌「カミオン」に掲載しており、現に被告から昭和六三年五月から平成元年四月にかけて合計八五枚のブーゲンビリア模様を付した鋼板（イ号物件）を購入しているのである（乙第九号証）から、右乙第五号証にいうブーゲンビリア模様が本件登録意匠と酷似する乙第九号証掲載のものを指すことは間違いない。


また、乙第一〇号証の１・２、第一一号証の１～３（「カミオン」平成二年四月号）によれば、あるトラック運転手がトラックの荷台のサイド及びあおりの裏面等にブーゲンビリア模様を付し、同トラックを「舞花丸」と呼んで公然と使用していたことが分かる。
そうすると、ブーゲンビリア模様を付したトラック部品は、乙第五号証が発行された平成元年一二月より前に既に公然と使用されており、「意匠登録出願前に日本国内において公然知られた意匠」（意匠法三条一項一号）に該当し、本件登録意匠はこれに類似（酷似）する意匠であるから、同項三号に該当するものである。
３　無効事由を有する本件意匠権の権利範囲について
（一）　右２記載の事情によれば、本件登録意匠の意匠登録には、意匠法三条一項三号、四八条一項一号の明白な無効事由があることになる。一般に特許・実用新案登録が全部公知又は明白な進歩性の欠如により無効事由を有している場合、その権利範囲が実施例に限定解釈されることは実務上定着している。これは、特許又は実用新案登録に明白な無効事由があるとしても、現状において特許権又は実用新案権が有効に存在していることを無視することができないことから、これらの権利を最小限度の範囲に限定解釈する必要があるという実務上の要請に由来している。
したがって、その意匠登録に明白な無効事由がある本件登録意匠について、現状では無効審決が確定していない点を考慮して、その権利範囲は最小限度のものとして解することが必要であり、すなわち、本件登録意匠と同一の意匠にのみその権利範囲が及ぶものと解しなければならない。けだし、本件登録意匠と類似する意匠の範囲というのは抽象的であって、その領域を明確にすることができない以上、本件意匠権の権利範囲を可能な限り限定するには、必然的に、その権利範囲を本件登録意匠と同一のものとせざるを得ないからである。
（二）　しかるに、イ号意匠は、本件登録意匠とは部分的に個別の模様において酷似してはいるが、模様が形成されている範囲において相違しており、全く同一というわけではない。
したがって、本件意匠権の権利範囲はイ号意匠に及ばない。
【原告の主張】
１　本件登録意匠が原告による意匠登録出願前に公知となっていた意匠と酷似しており、その意匠登録には無効事由があるとの主張は、すべて争う。（一）　公然と頒布された刊行物の記載に基づく公知性の主張について（１）　乙第一ないし第七号証の有限会社鹿島オリヂナルの広告欄の「サイド④」は、いずれもフロントバイザーの「サイド」に取り付ける部品に関するものであり、被告の主張するようにフロントバイザーそれ自体ではない。また、乙第一ないし第七号証に掲載されている部品「サイド④」の広告は、いずれも不鮮明であり、そのため、右部品に付されている模様の構成を把握することはほとんど不可能であり、したがって、そこから花模様を知得すること、ましてや本件登録意匠の模様を知得することは、意匠にかかる物品そのものが全く異なることとも相俟って、当業者といえども全く不可能である。
乙第二七号証の２（「カミオン」平成五年九月号掲載の有限会社鹿島オリヂナルの広告）
は、イ号物件を用いて製作したものであるから、その模様がイ号意匠と同一になるのは当然のことであり、したがって、右乙第二七号証の２によって、乙第一ないし第七号証掲載の部品「サイド④」の模様が本件登録意匠と酷似するものであるとすることはできない。
（２）　同様に、乙第一ないし第三号証、第五、第六号証に掲載されているオン株式会社の広告には、ブーゲンビリアと記載されているが、いずれも木工式の「シートキャリヤ」であって本件登録意匠に係る物品とは異なり、しかもその模様はいずれも不鮮明であって、構成を明確に把握することができない。被告は、広告の中に「ブーゲンビリア」なる文字が記載されていることから、当該物品には本件登録意匠と同一又は酷似する模様が付されていると断定するようであるが、ブーゲンビリアなる記載があっても、必ずしもブーゲンビリアの花がその模様として使用されているとは限らない。また、仮にブーゲンビリアの花の模様が当該物品に使用されているとしても、ブーゲンビリアの花の組合せに係る模様は無数に存在するため、当該物品の模様が本件登録意匠と同一又は酷似する模様であるとはいえない。
（３）　乙第四ないし第七号証に掲載された株式会社ダイトーの広告では、いずれも窓や左下窓等の部品について「ブーゲンビリア柄」なる記載があるだけであり、現実にどのような花の模様が付されているかは全く不明である。また、右各広告には一諸に「ウロコ」という記載もあるため、左下窓等の部品には魚のウロコが模様として使用されているようにも見え、これらの広告からは、本件登録意匠と同一又は酷似する花模様を知得することは不可能である。（４）　被告は、乙第七号証の株式会社ベンハーの広告欄右上のトラックの窓部分に本件登録意匠と酷似するブーゲンビリア模様が掲載されていると主張するが、窓部分に付されている模様がどのような構成の模様であるかは全く不明である。被告が右トラックの運転台のフロントガラスの約三分の二の面積を占めている図柄を援用しているのであるとしても、この広告写真から理解することは不可能である。（５）　本件登録意匠の模様は、不特定の花の形をベースにして独創的に創作された「花模様」であって、被告の主張するようなブーゲンビリアという特定の花をベースとする「ブーゲンビリア模様」ではない。ブーゲンビリアの花弁は三枚であって（甲第二二、第二三号証）、本件登録意匠の花模様のように四枚の花弁を有するブーゲンビリアの花は存在しない。また、ブーゲンビリアの花弁はいずれも一色であり、花弁に火花模様を有するブーゲンビリアは存在しない。また、ブーゲンビリア模様というだけでは、花柄の組合せは無数に存在するのであるから、本件登録意匠と同一又は類似する意匠であるとはいえない。（６）　また、「ブーゲンビリヤ」なる標章は、原告の登録商標（登録第二四四五七六四号）であって（甲第二五号証の１・２）、平成二年五月頃からエッチングによって花模様を付したステンレス鋼板について広く使用されており、正当な権原のない第三者が右標章を無断で化粧用鋼板の広告に使用することはできないものである。すなわち、トラック等の装飾用部品の業界においては、「ブーゲンビリヤ」なる標章は、原告が製造し、日本ボデーパーツ工業株式会社が販売する花模様付ステンレス鋼板の商標として広く知られているものであり、イ号物件の花模様を指し示す通称として一般的に使用されているものではない。したがって、雑誌「カミオン」において、鹿島オリヂナル有限会社等が「ブーゲンビリア」なる標章をトラック部品の広告に使用したからといって、「ブーゲンビリア」をもってイ号物件の模様を差し示す通称であるとすることはできない。
（二）　公然たる販売に基づく公知性の主張について


（１）　乙第八号証の１（有限会社鹿島オリヂナルの証明書）には、同社がトラックのフロントバイザーに使用する鋼板についてブーゲンビリアの模様を用いたものを取り扱っていたことが記載されているが、ブーゲンビリアの花を構成要素とする意匠は無限に存在するから、右鋼板の模様が本件登録意匠と同一又は酷似したものであると断定することはできない。
（２）　また、右乙第八号証の１をはじめ、乙第九号証、第一〇、第一二、第一三号証の各１、第一四ないし第二六号証（いずれも証明書）には、本件登録意匠の意匠登録出願前に、右各乙号証の作成者が販売又は使用していたという鋼板の花模様を表すコピーが添付されているが、右添付のコピーは、約五年前に販売又は使用されていた鋼板そのものの図柄のコピーではなく、被告が現在販売しているイ号物件の図柄のコピー（乙第一〇号証の１を除き裏焼きしたもの）である（甲第三ないし第二一号証）。
（３）　乙第一五ないし第二二号証、第二四ないし第二六号証はいずれも、代表者印がないか、証明者又はその資格が不明かのいずれかに該当するものであり、また、乙第一〇号証の１以下の証明書は、すべて被告においてあらかじめタイプした書面であって、作成名義人自身が記載した文章は全くなく、証明書としての信憑性に乏しい。
（４）　別紙物件目録添付のイ号物件の全体写真からも明らかなように、イ号物件には縦向きに四本の接続線が明確に見え、しかも、その各接続線は若干段違い状になっている。これは、製造用金型を製作するための金型用原版は、花模様を写した複数枚の四角状のフイルム片を接続することにより作られるところ、イ号物件の金型用原版では、右各フイルム片の接続が精度よく行われていないためである。これに対し、本件登録意匠の実施品の金型用原版では、各フイルム片の接続が精度よく行われているため、右金型用原版に基づいて製作した金型を用いて製造した本件登録意匠の実施品には、イ号物件に見られるような縦線がほとんど表れない。したがって、本件登録意匠のオリジナルの金型とイ号物件のオリジナルの金型とは明らかに異なるものであり、後者が前者を複写した模倣品であることは明白である。
（５）　なお、甲第二六号証添付の契約書は、浪速ステンレス工業株式会社が、本件登録意匠の意匠登録出願後に本件登録意匠を模倣してこれに類似するステンレス鋼板を製造販売したことにより、不正競争防止法に抵触するような事態が生じたため、かかる事態を解消することを目的として取り交わされたものである。
（三）　公然使用に基づく公知性の主張について
（１）　乙第五号証の九七頁には「洗車のとき手の届きにくいデッキとかバイザーはステンでやってもらった。ステンも最先端のブーゲンビリア模様を使ったんだ。」と記載されているのであり、フロントバンパーやサイドバンパー等にブーゲンビリアの花模様のステンを使用したとは記載されていない。また、そこに掲載された写真では、ブーゲンビリアの花模様がどこに付されているのか全く分からず、ましてやその花模様が本件登録意匠と同一又は酷似したものであるかは全く不明である。
（２）　乙第一一号証の１～３には、トラックの荷台のサイド等に本件登録意匠と同一又は類似の模様を有する鋼板が使用されていることを示す記載は、写真を含めて一切ない。
２　仮に、本件登録意匠の意匠登録に出願前公知の無効事由があるとしても、特許庁の無効審決が確定するまでの間は、侵害訴訟を審理する裁判所は、これを有効なものとして扱わねばならない。
また、本件意匠権の権利範囲が本件登録意匠と同一ないし酷似するものに限定されるとの解釈を採用したとしても、イ号意匠は本件登録意匠と同一ないし酷似するものであるから、本件意匠権を侵害することに変わりはない。二　争点２（被告は本件意匠権につき先使用権を有するか）
【被告の主張】
１　被告は、一【被告の主張】２（二）記載のとおり、本件意匠登録出願を知らずして、これより前の昭和六二年一一月以降イ号物件の製造販売を行っていたから、本件意匠権につき先使用権を有する。
２　原告は、被告はイ号物件を製造していない旨主張する。しかし、被告のいうイ号物件の「製造」は、既にイ号意匠の付された鋼板を購入し、これを各自動車部品用に適当な大きさに切断することであって、鋼板にイ号意匠を形成することではない。
原告は、被告はイ号物件を製造していない旨主張するものの、本件訴訟の当初、被告はイ号物件を製造しているとしてその差止を請求していたのである。これを合理的に理解するためには、結局、原告のいう「製造」とは、右のような切断の趣旨以外にはないはずである。
しかも、被告においてイ号物件を販売すること自体、本件登録意匠の実施に該当する以上、原告の論難は無意味である。
３　原告は、仮に被告が本件意匠権につき先使用権を有しているとしても、その先使用権の内容はイ号物件の販売だけに限られる旨主張する。（一）　しかしながら、被告の先使用権が認められたことは、必然的に有限会社鹿島オリヂナル及びオン株式会社を介して、イ号物件の自動車部品が本件登録意匠の意匠登録出願前に公然と販売され、本件登録意匠又はこれに類似する意匠が公然と知られていたことを意味している。
したがって、意匠登録出願前に公然と知られ、その登録に無効事由のある本件登録意匠は必然的にその権利範囲が限定されており、このような意匠権に基づいて被告のイ号物件に関する種々の実施行為を制約することはもとより不可能といわなければならない。
（二）　一般に、先使用権は公平の原則に由来するとされている。すなわち、数年前の使用によって、権利を構成する意匠に対する一種の占有状態が認められるものについて、その後の意匠登録によって取得された意匠権のために従来占有されていた意匠の実施を継続することができなくなるとすることは、意匠権者を過剰に保護することになり、著しく公平の観念に反することを根拠として、先使用権が規定されているのである。
このような先使用権の立法趣旨に照らすならば、先使用における実施態様の変更が認められるか否かは、公平の原則に従って、意匠権者と先使用権者との具体的な事情に即して判断すべきである。


例えば、従来譲渡のみを行っていた先使用権者が、後に登録された意匠にかかる物品が市販された後に、先使用にかかる物品の製造を行った場合、当該製造行為は、必ずしも先使用権者には必要ではなく、従来の流通経路によって先使用にかかる物品を確保できるときは、実施態様の変更として許されない場合もありえよう。しかしながら、従来の流通経路が消滅し、先使用権者において従来の販売を維持するためには自ら先使用にかかる物品を製造する以外に方途がない場合には、当該製造行為は、たとえ実施態様の変更であっても許されるものと解すべきである。けだし、このように解することが公平の原則に適合し、逆に、右のような場合に製造という実施態様を認めないのであれば、先使用権を認めたことが無意味に帰するからである。
（三）　これまで被告自身はイ号物件を輸入したことはない（本件登録意匠の意匠登録後にイ号物件を被告に納品した業者は、海外からイ号物件を輸入したかもしれないが、台湾から輸入したものではない。）。
しかし、わが国内におけるイ号物件製造業者によるイ号物件の被告への供給について、原告は、さかんにクレームを述べてイ号物件の供給を中止させ、従来の流通ルートを既に崩壊させている。
このような状況のもとで、被告において自らの先使用権を維持するために、将来やむなくイ号物件を輸入することがあるとしても、前記（二）の製造の場合と同様、当然是認されるべきである。
【原告の主張】
１　被告が本件登録意匠の出願前にイ号物件（本件登録意匠と同一又は酷似する意匠を使用した鋼板）を製造販売していたとの事実は否認し、被告が本件意匠権につき先使用権を有するとの主張は争う。
２　仮に、被告が先使用権を有するとしても、その先使用権の内容は、「日本国内で製造の先使用権を有する者によって適法に製造されたイ号物件の販売」だけに限られるべきであり、イ号物件の輸入、あるいは被告自ら製造したイ号物件の販売までは含まない。
（一）　被告が現在販売しているイ号物件は、台湾から輸入したものであるから、先使用権により適法といえるものではない。
（二）　被告はイ号物件を製造していたと主張するが、本件登録意匠にかかる物品の製造（鋼板へのエッチング）には相当規模の設備機器を必要とするのであり、被告は従業員数四名程度の零細会社でそのような設備を保有していないから、製造していたことはありえない。
乙第一二、第一三号証の各１・２、第一四ないし第二六号証の記載が仮に事実であるとすれば、被告は、本件登録意匠の出願日前にイ号物件を第三者から合計五四二枚購入し、第三者へ合計二九五枚販売したことになる。そうすると、購入数及び販売数からみて、被告は、イ号物件を第三者から購入し、これを転売していたということになり、被告がイ号物件を製造していたものでないことは、被告の主張からも明らかである。
したがって、被告の先使用権はイ号物件の製造には及ばないのであり、右（一）のとおりイ号物件の輸入が許されないとすれば、被告自ら製造するおそれもあるので、原告は輸入の差止をも求めるものである。
三　争点３（被告が損害賠償責任を負う場合に、原告に賠償すべき損害の額）
【原告の主張】
被告は、イ号意匠が本件登録意匠と同一ないし類似するものであることを知りながら又は過失によりこれを知らないで、月間約三〇〇枚販売した。一枚当たりの販売価額は一万八〇〇〇円であり、利益率は二五パーセントを下らないから、一枚当たりの利益は四五〇〇円で、月間の利益は一三五万円となる。したがって、被告は、平成五年五月一八日から平成六年一月七日までの間（七・六七か月）、イ号物件を販売して一〇三五万四五〇〇円（一三五万円×七・六七か月）の利益を得たものであり、原告はこれと同額の損害を被ったものと推定される。
【被告の主張】
原告の主張は争う。
第四　争点一（本件登録意匠は原告による意匠登録出願前に公知となっており、その意匠登録には無効事由があるか）についての判断
一　まず、イ号意匠が本件登録意匠と同一ないし類似するものであることは当事者間に争いがないところ、別紙物件目録添付の「イ号物件の拡大写真」と「本件意匠登録出願に添付した図面代用写真の拡大」とを対比検討すれば、イ号意匠と本件登録意匠とは、花芯側の火花形の模様等においてごく微細な差異の存することは認められるものの、意匠として同一の範囲内にあるものと評価すべきものである。二　そこで、以下争点一について判断する。
１　証拠（甲第二六号証、乙第一ないし第七号証、第八号証の１・２、第九号証、第一〇号証の１・２、第一一号証の１～３、第一二、第一三号証の各１・２、第一四ないし第二六号証、第二七号証の一～３、第二八号証の１・２、第二九ないし第三五号証、第三六号証の１～２７、第三七号証の１～３、第三九号証の１～２２、第四〇号証、第四一号証の１～５、第四二号証の１～８、第四三号証の１・２、第四四号証の１～１２、第四五ないし第四八号証、第四九号証の１～４、被告代表者）に弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められる。（一）（１）　被告は、昭和五四年八月の設立当初は、各種自動車部品の販売を業としていたが、その後、鋼板に模様を付して、自動車部品（トラック等の外壁装飾材）として販売する業務を始め、現在はこれを主たる業務としている。（２）　被告は、右のように模様を付した鋼板として、昭和六二年一一月以前は、ステンレスに多数の砥石を一列に並べて押しつけることにより魚のうろこ模様を付したもののみを製造販売していたが、昭和六二年秋、取引先のいすゞ部品茨城販売株式会社等の中間販売業者や有限会社鹿島オリヂナル、オン株式会社等の自動車部品販売店から、魚のうろこ模様以外の注目を引くデザインの鋼板を求める要請があったので、有限会社高崎車輌部品が取り扱っていた鋼板で、「花芯側に火花形の模様を有する桃形のほぼ同じ大きさの四枚の花びらが放射状に四方へ広がるとともに、花芯部に二個、三個、四個又は五個の実を表す小さな円形模様を有する複数個の花を、不規則な間隔及び方向をもって三層の積み重ね状に配列して成る花模様が四方に連続する意匠であって、金属板の地は鏡面又は準鏡面であり、花びら部分を鏡面又は準鏡面（凸面）にし、花の輪郭や花芯部をエッチングによってナシ地面（凹面）にしたもの」（以下「鋼板Ａ」という。）を仕入れ、これを定尺のまま又は適宜の大きさに切断して中間販売業者や自動車部品販売店に販売することにした。


そして、被告は、鋼板Ａを、有限会社高崎車輌部品から、昭和六二年一一月一九日から平成二年二月一七日の間ほとんど毎月のように数枚から二〇枚程度（合計二〇六枚）仕入れた。鋼板Ａは、有限会社高崎車輌部品作成の請求内訳書（乙第三六号証の１～２７）では、当初は「三〇四エッチングステン花柄」と表示されていたが、その後は単に「ブーゲンビリア」又は「ブーゲン」と表示されている。被告は、このほかにも、鋼板Ａを、有限会社ヤマカから平成二年一月二九日に二〇枚、有限会社小倉鈑金から平成元年二月一七日と同年七月七日に各五〇枚、同年一二月二〇日に四枚仕入れた。これは、有限会社高崎車輌部品において、鋼板Ａが品切れになったり品薄になったりすることがあったためである（例えば、昭和六三年一二月一三日には、被告からの受注一〇枚に対し、有限会社高崎車輌部品では八枚しか納入できなかった。乙第三六号証の７）。有限会社ヤマカの請求明細書（乙第三四号証）では、鋼板Ａは「ブーゲン」と表示され、有限会社小倉鈑金の請求書（乙第三七号証の１～３）では、鋼板Ａは「ブーゲンビリア」と表示されている。（３）　被告は、平成二年三月頃、田所テック株式会社（現在の商号は「株式会社サステック」）から、浪速ステンレス工業株式会社が鋼板Ａと同じ鋼板を製造販売しておりこれがより安価に入手できると聞かされたため、以後、「花芯側に火花形の模様を有する桃形のほぼ同じ大きさの四枚の花びらが放射状に四方へ広がるとともに、花芯部に二個、三個、四個又は五個の実を表す小さな円形模様を有する複数個の花を、不規則な間隔及び方向をもって三層の積み重ね状に配列して成る花模様が四方に連続する意匠であって、金属板の地は鏡面又は準鏡面であり、花びら部分を鏡面又は準鏡面（凸面）にし、花の輪郭や花芯部をエッチングによってナシ地面（凹面）にした意匠」を有する同社製の鋼板（以下「鋼板Ｂ」という。その意匠は、鋼板Ａの意匠と同一の範囲内にある。）に切り換えることとし、平成二年三月二七日から同年五月二九日までの間に田所テック株式会社から五回にわたって合計一八七枚の鋼板Ｂを仕入れた。田所テック株式会社の納品書（乙第三五号証）では、鋼板Ｂは「ブーゲン」と表示されている。
（４）　ところが、平成二年六月頃、原告から、浪速ステンレス工業株式会社に対し鋼板Ｂを製造販売しないよう申入れがあったため、被告は、鋼板Ｂを入手することが困難となり、以後は他の業者から浪速ステンレス工業株式会社製以外のイ号意匠を付した鋼板を仕入れるようになり、現在に至っている。（二）　被告は、右のように昭和六二年一一月一九日から平成二年二月一七日までの間に仕入れた鋼板Ａ及び平成二年三月二七日から同年五月二九日までの間に仕入れた鋼板Ｂを、本件登録意匠の意匠登録出願日である平成二年五月三〇日以前に、定尺のまま、又はトラック部品に適した大きさに切断して、中間販売業者や自動車部品販売店に販売した。
すなわち、被告は、中間販売業者であるいすゞ部品茨城販売株式会社に対し、昭和六二年一一月二四日から平成二年一月二九日までの間に二二回にわたり合計一七九枚の鋼板Ａを販売し、同社は、そのほとんどを同年五月三〇日までに自動車部品販売店である有限会社鹿島オリヂナルに販売し、更に、被告は、平成元年一二月五日、直接右有限会社鹿島オリヂナルに対し四枚の鋼板Ａを販売した。被告は、そのほか、自動車部品販売店であるオン株式会社に対し、昭和六三年五月一四日から平成元年四月二五日までの間に一〇回にわたり合計八五枚の鋼板Ａを販売し、同様に、有限会社ヤマカに対し平成二年三月二九日から同年五月二五日までの間に五回にわたり合計二二枚の鋼板Ｂを、日本ステンレス精工株式会社に対し平成元年四月一九日から平成二年一月一七日までの間に六回にわたり合計一四枚の鋼板Ａを、平成二年三月二八日に二〇枚の鋼板Ｂを（但し、鋼板Ｂは同年四月一〇日に返品された。）、株式会社久永洋行に対し昭和六三年九月二〇日と同年一二月二〇日に各一枚の鋼板Ａを、セット部品工業株式会社に対し平成元年八月一日から平成二年二月二四日までの間に九回にわたり合計一九枚の鋼板Ａを、同年四月九日、同月二七日、同年五月一八日に合計五枚の鋼板Ｂを、有限会社小倉鈑金に対し昭和六三年五月一八日に一枚の鋼板Ａを、大泉産業こと【Ａ】に対し平成元年一二月七日に三枚の鋼板Ａを、熱田工業こと【Ｂ】に対し平成二年四月一二日に四枚の鋼板Ｂを、有限会社前田ボデー工業に対し平成元年一一月一〇日に六枚の鋼板Ａを、塩山タクシー株式会社に対し平成元年九月一一日、同年一〇月一三日、同年一一月二〇日、平成二年三月二二日に合計九枚の鋼板Ａを各販売した。
これらの販売先から被告に対する発注書や販売先に対する被告の売上伝票では、鋼板Ａ又は鋼板Ｂは、「三〇四エッチング」、「三〇四エッチング（花）」と表示されることもあったが、ほとんどの場合、「三〇四エッチング　ブーゲン」「三〇四ブーゲンエッチング」、「三〇四ブーゲン」と表示されている。（三）　一方、右のようにいすゞ部品茨城販売株式会社又は被告から鋼板Ａを買い受けた有限会社鹿島オリヂナルは、トラック運転手向けの雑誌「カミオン」の平成元年二月号、四月号、八月号、一〇月号、一二月号、平成二年一月号、四月号に、鋼板Ａを使用して製造したフロントバイザーのサイド（側面部品）を「サイド④）」として写真入りで広告し、トラックのディーラー、一般ユーザー、他の自動車部品販売店に少なくとも一五〇枚の「サイド④」を販売した。また、オン株式会社は、右「カミオン」の平成元年二月号、四月号、八月号、一二月号、平成二年一月号に、「ブーゲンビリア」の模様を付したシートキャリアを、「ＳＴＤ（ブーゲンビリア）」「ＤＥＬＸ（ブーゲンビリア）」の商品名により写真入りで広告した。


このほか、トラック用品製作販売業者のダイトーが、右「カミオン」の平成元年一〇月号、一二月号、平成二年一月号、四月号に「ブーゲンビリア柄」のベッド窓を、岡崎ドライブ用品が、同じく平成二年四月号に「ブーゲン」の模様を付したワイパースポイラーを、それぞれ写真入りで広告した。
（四）　右「カミオン」平成元年一二月号には、栃木方面を走るトラック運転手が、カーショップ・オン（オン株式会社）に依頼して、トラックのデッキやフロントバイザーには「ブーゲンビリア模様」を付したステンレスを使用して改造し、同トラックを「明昇丸」と呼んで使用していることが記載されている。また、平成元年、二年当時、横浜市在住のトラック運転手が、自己所有のトラックの荷台のサイド及びあおりの裏面に鋼板Ａを使用して改造し、同トラックを「舞花丸」と呼んで使用していた。
（五）　なお、自動車部品業界では、本件登録意匠の出願前、「ブーゲンビリア」と呼ばれる意匠といえば鋼板Ａ又は鋼板Ｂの意匠を指し、他には存在しなかった。２　しかして、証拠（乙第三一ないし第三三号証、被告代表者）によれば、鋼板Ａは、原告が製造販売したものであり、前記有限会社高崎車輌部品、有限会社ヤマカ及び有限会社小倉鈑金は、これを日本ボデーパーツ工業株式会社から仕入れて被告に販売したものであることが認められ、有限会社高崎車輌部品、有限会社ヤマカ及び有限会社小倉鈑金は、イ号意匠の図面（コピー）を添付したうえで、イ号意匠のとおりの模様を有する鋼板を被告に販売した旨の証明書（乙第二三、第二四、第二六、第三一、第三三号証）を作成している。また、いすゞ部品茨城販売株式会社、有限会社鹿島オリヂナル、オン株式会社、日本ステンレス精工株式会社、株式会社久永洋行、セット部品工業株式会社、有限会社小倉鈑金、大泉産業こと【Ａ】、有限会社前田ボデーー工業、塩山タクシー株式会社は、イ号意匠の図面（コピー）を添付したうえで、イ号意匠のとおり模様を有する鋼板を被告から買い受けた旨の証明書（乙第八号証の１、第九号証、第一一、第一三号証の各１、第一五ないし第一九号証、第二一、第二二号証）を作成している。右各証明書にいう有限会社高崎車輌部品等が被告に販売し、いすゞ部品茨城販売株式会社等が被告から買い受けた鋼板とは、鋼板Ａにほかならないから、右各証明書には、鋼板Ａの意匠はイ号意匠のとおりである旨記載されていることになる。
一方、被告が、日本ボデーパーツ工業株式会社から仕入れた有限会社高崎車輌部品から買い受け、いすゞ部品茨城販売株式会社を通じて又は直接有限会社鹿島オリヂナルに販売し、有限会社鹿島オリヂナルがトラックのディーラー等に販売した原告製造の鋼板Ａは、前示のとおり雑誌「カミオン」の平成元年二月号、四月号、八月号、一〇月号、一二月号、平成二年一月号、四月号にフロントバイザーの「サイド④」として写真入りで広告されているところ（各号ともすべて同じ写真が掲載されている。）、右「サイド④」すなわち鋼板Ａの意匠を本件登録意匠と対比すると、「サイド④」すなわち鋼板Ａにおける個々の花弁の細部は不鮮明であるものの、その花弁の不規則な積み重ね状の配列は、本件登録意匠における花弁の不規則な積み重ね状の配列とぴったり一致することが認めれる（念のため、別紙対照図のとおり、意匠公報掲載の正面図を時計の針の方向に九〇度回転させたものを四枚組み合わせたものを図面Ⅰとし、乙第二号証〔右雑誌「カミオン」平成元年四月号〕掲載の「サイド④」の写真を縦横各二倍に拡大したものを図面Ⅱとして対比したものを末尾に添付する。原告は、右部品「サイド④」の広告はいずれも不鮮明であり、そのため右部品に付されている模様の構成を把握することはほとんど不可能であるなどと主張するが、失当というほかはない。）。
右のように「サイド④」すなわち鋼板Ａにおける花弁の不規則な積み重ね状の配列が本件登録意匠における花弁の不規則な積み重ね状の配列とぴったり一致するのであり、前記一説示のとおりイ号意匠と本件登録意匠とは同一の範囲内にあるのであるから、このことは、鋼板Ａの意匠はイ号意匠のとおりである旨の前記各証明書の記載が真実であることを裏付けるに十分といわなければならない。したがって、原告は、本件登録意匠の意匠登録出願前に、鋼板Ａ、すなわち本件登録意匠（と同一の範囲内にあるイ号意匠）と同一の意匠を有する鋼板を製造し、日本ボデーパーツ工業株式会社を通じて販売しており、有限会社高崎車輌部品、有限会社ヤマカ及び有限会社小倉鈑金は、右鋼板Ａを日本ボデーパーツ工業株式会社から仕入れて被告に販売し、被告は、これをいすゞ部品茨城販売株式会社に販売し、同社はそのほとんどを有限会社鹿島オリヂナルに販売し、更に、被告は、右鋼板Ａを直接右有限会社鹿島オリヂナルに販売したほか、オン株式会社、日本ステンレス精工株式会社、株式会社久永洋行、セット部品工業株式会社、有限会社小倉鈑金、大泉産業こと【Ａ】、有限会社前田ボデー工業、塩山タクシー株式会社に販売し、また、浪速ステンレス工業株式会社製造の鋼板Ｂ、すなわち本件登録意匠と同一の意匠を有する鋼板Ａの意匠と同一の範囲内にある意匠の鋼板を田所テック株式会社から仕入れて、これを有限会社ヤマカ、日本ステンレス精工株式会社（但し、後日返品された。）、セット部品工業株式会社、熱田工業こと【Ｂ】に販売していたということができ、それら鋼板Ａ及び鋼板Ｂの大部分はその頃右各自動車部品販売店からユーザー等に販売されたものと推認される（このことと、前示のとおり、自動車部品業界では本件登録意匠の出願前、「ブーゲンビリア」と呼ばれる意匠といえば鋼板Ａ又は鋼板Ｂの意匠を指し、他には存在しなかったことに照らせば、前記１（三）のとおり雑誌「カミオン」で広告された、オン株式会社の「ＳＴＤ（ブーゲンビリア）」「ＤＥＬＸ（ブーゲンビリア）」なるシートキャリア、ダイトーの「ブーゲンビリア柄」のベッド窓、岡崎ドライブ用品の「ブーゲン」の模様を付したワイパースポイラー、同（四）の「明昇丸」の「ブーゲンビリア模様」を付したデッキやフロントバイザーも、鋼板Ａを使用したものであると推認される。現実の植物であるブーゲンビリアの花弁が原告主張のように三枚であるとしても、右推認を左右するものではない。）。


原告は、「『ブーゲンビリヤ』なる標章は原告の登録商標であって、平成二年五月頃からエッチングによって花模様を付したステンレス鋼板について広く使用されており、正当な権原のない第三者が右標章を無断で化粧用鋼板の広告に使用することはできないものである。すなわち、トラック等の装飾用部品の業界においては『ブーゲンビリヤ』なる標章は、原告が製造し日本ボデーパーツ工業株式会社が販売する花模様付ステンレス鋼板の商標として広く知られているものであり、イ号物件の花模様を指し示す通称として一般的に使用されているものではない。」と主張するものの、右のように原告が製造し日本ボデーパーツ工業株式会社が販売する「花模様付ステンレス鋼板」の意匠がどのようなものであるのか明らかにせず（被告は、平成六年一二月一三日の口頭弁論期日において同日付準備書面に基づき、原告に対し、原告が本件登録意匠に対応する金型に基づくステンレス製鋼板を製造し、日本ボデーパーツ工業株式会社を通じて販売を開始した時期を明らかにするよう釈明を求めたが、原告は、その後口頭弁論終結日を含め三回の口頭弁論期日を経ながら、右求釈明に応じなかった。）、あたかも、「ブーゲンビリヤ」なる標章を使用した本件登録意匠の実施品は平成二年五月頃以降に製造販売しているかのように主張するが、前記認定事実によれば、原告が製造し日本ボデーパーツ工業株式会社が販売する「ブーゲンビリヤ」なる標章を使用した「花模様付ステンレス鋼板」こそ鋼板Ａにほかならないのであり、これが本件登録意匠の意匠登録出願前に原告自身によって製造販売されていたものといわざるをえない。また、原告は、鋼板Ａの意匠はイ号意匠のとおりである旨の前記高崎車輌部品等、いすゞ部品茨城販売株式会社等の各証明書について、添付のコピーは約五年前に販売されていた鋼板そのものの図柄のコピーではなく、被告が現在販売しているイ号物件の図柄のコピーであるとして、その信用性を否定するが、被告が取り扱っている鋼板は昭和六二年一一月から現在までその意匠に実質的な変化はなく（被告代表者の供述）、被告が昭和六二年一一月一九日から平成二年二月一七日までの間に仕入れて販売した鋼板Ａの意匠は本件登録意匠と同一であり、その後平成二年三月二七日から同年五月二九日までの間に仕入れて販売した鋼板Ｂの意匠は鋼板Ａの意匠と同一の範囲内にあり、その後現在まで販売しているイ号物件の意匠は本件登録意匠と同一の範囲内にあるものと評価すべき意匠であることは前示のとおりであるから、右の点は右各証明書の信用性を左右するものではない。その他、原告が右各証明書は信憑性に乏しいとして主張するところは、いずれも採用できない。更に、原告は、別紙物件目録添付のイ号物件の全体写真からも明らかなようにイ号物件には縦向きに四本の接続線が明確に見え、しかもその各接続線は若干段違い状になっているのに対し、本件登録意匠の実施品にはイ号物件に見られるような縦線がほとんど表れないとし、したがって、本件登録意匠のオリジナルの金型とイ号物件のオリジナルの金型とは明らかに異なるものである旨主張するが、前示のとおり、現在被告が販売しているイ号物件は、原告が製造し日本ボデーパーツ工業株式会社を通じて販売していた鋼板Ａ（本件登録意匠の実施品）ではなく（なお、浪速ステンレス工業株式会社製造の鋼板Ｂでもない。
）、他の第三者が製造した鋼板である以上、イ号物件の意匠が本件登録意匠の実施品の意匠と（意匠として同一の範囲内にあるものの）完全には一致しないことはむしろ当然のことであり、このことは前記認定に何ら影響するものではない。３　以上によれば、本件登録意匠の意匠登録出願前に、日本国内において本件登録意匠と同一の意匠（鋼板Ａ及び鋼板Ｂの意匠）が公然知られていたというべきであるから、本件登録意匠は意匠法三条一項一号所定の意匠に該当し、その意匠登録は同法四八条一項一号所定の無効事由のあることが明白といわなければならない。そして、本件意匠権の意匠登録に単に明白な無効事由が存するというだけではなく、その明白な無効事由が、本件登録意匠の意匠登録出願をした原告自身が、その出願（平成二年五月三〇日）の約二年半前（昭和六二年一一月）から本件登録意匠の実施品というべき意匠からなる鋼板（鋼板Ａ）を製造販売し、これを販売元を通じて中間販売業者、自動車部品販売店、ユーザーの間に流通させていたということにあり、しかも、特許発明や登録実用新案に関する公知技術のようにその評価が各人によって分かれうるというような問題とは異なり、原告が製造販売していた右鋼板Ａの意匠が本件登録意匠と同一でありその実施品であることについてはほとんど他の解釈を入れる余地がないものであるから、原告は、本件登録意匠が意匠法三条一項一号所定の意匠に該当し本来意匠登録を受けられないものであることを十二分に知りながら意匠登録出願に及んで意匠登録を受けたものといわざるをえず、かかる事情を参酌すれば、このような本件意匠権に基づいて差止請求をし、その侵害を理由に損害賠償請求をすることは、権利の濫用として許されないものといわなければならない（なお、被告は、「権利濫用」の主張を明示的にしているわけではないが、権利濫用を基礎づける事実が訴訟上顕れている以上、裁判所が原告の権利行使を権利濫用として排斥することは、弁論主義に反するものではない。）。第五　結論
以上によれば、原告の請求は、その余の点について判断するまでもなくいずれも理由がないから、これを棄却することとする。
（裁判官　水野武　田中俊次　本吉弘行）
別紙一覧表（省略）
物件目録
一　物品の種類
表面にエツチングにより花模様を形成したステンレス鋼板である。定尺のものの外形寸法は、縦四尺（一二一九ミリメートル）、横八尺（二四三八ミリメートル）で、厚さは〇・六ミリメートル又は〇・八ミリメートルである。エツチングの深さ約一〇マイクロメートル（〇・〇一ミリメートル）である。
二　物品の意匠
次葉添付の写真のとおり
模様
花芯側に火花形の模様を有する桃形のほぼ同じ大きさの四枚の花びらが放射状に
四方へ広がると共に、花芯部に二個、三個、
四個又は五個の実を表わす小さな円形模様を有する複数個の花を、不規則な間隔及び方向をもって三層の積み重ね状に配列して成る花模様が、四方に連続する意匠である。
ステンレス鋼板の地は鏡面又は準鏡面であり、花びら部分を鏡面又は準鏡面（凸面）にし、花の輪郭や花芯部をエッチングによってナシ地面（凹面）にしている。
＜３０２４４－００１＞
＜３０２４４－００２＞
＜３０２４４－００３＞


主　　　文
一　被告日本交通株式会社は原告Ｐ1に対し、金一万六八六六円及び内金一万四〇二六円に対する平成三年三月二六日から、内金二八四〇円に対する同年七月六日から各支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。
二　被告日本交通株式会社は原告Ｐ2に対し、金一万五五一二円及び内金一万三一九二円に対する平成三年一月二六日から、内金二三二〇円に対する同年七月六日から各支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。
三　原告Ｐ1及び原告Ｐ2のその余の請求並びに原告Ｐ1及び原告Ｐ2を除くその余の原告らの請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は、
１　原告Ｐ1及び原告Ｐ2に生じた費用と被告日本交通株式会社に生じた費用の一七
分の二を同被告の負担とし、
２　別紙原告一覧表（二）の原告番号一ないし七、九ないし一二、一四ないし一七の各原告に生じた費用と被告日本交通株式会社に生じた費用の一七分の一五を右原
告らの負担とし、
３　同表の原告番号一八ないし二〇の各原告に生じた費用と被告第十日本交通株式会社に生じた費用を右原告らの負担とする。
五　この判決は、第一及び第二項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
被告日本交通株式会社（以下「被告日本交通」という。）は別紙原告一覧表（一）の原告番号一ないし一七の各原告に対し、被告第十日本交通株式会社（以下「被告第十日本交通」という。）は同表の原告番号一八ないし二〇の各原告に対し、同表の合計額欄記載の各金員並びに小計額及び一時金欄記載の各金員に対する支払期日欄記載の各支払期日の翌日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告日本交通又は被告第十日本交通のタクシー乗務員である原告らの年次休暇権の行使に対して、被告らが欠勤処理をして賃金及び一時金をカットしたのは違法であると主張して、原告らが被告らに対して右各カット分の支払などを求めた事案である。
一　前提事実
以下の事実は、当事者間に争いがないか、末尾掲記の証拠によって認めることができる。
１　当事者
被告日本交通は、タクシー等による旅客運送事業等を目的とし、肩書地に本社を、常盤台及び千住に各第一ないし第三営業所を、目黒、目白、蒲田等に各営業所を有する従業員数約五六〇〇名、保有タクシー台数一〇九七台（平成三年三月時点）の株式会社であり、被告第十日本交通は、タクシー等による旅客運送事業等を目的とし、肩書地に本社を、常盤台（第四）、千住（第四）及び三鷹に各営業所を有する従業員数約七五〇名、保有タクシー台数三四六台（同月時点）の株式会社である。
別紙原告一覧表（二）の原告番号一ないし一七の各原告は被告日本交通に、同表の原告番号一八ないし二〇の各原告は被告第十日本交通にそれぞれ雇用され、いずれもタクシー乗務員として勤務していた者であり、原告らの所属営業所及び入社年月日は、それぞれ同表の営業所及び入社日欄に記載のとおりである。また、原告らは、被告らの従業員で組織する日本交通労働組合（以下「日交労組」という。）の組合員である。なお、被告らの従業員が組織する労働組合としては、日交労組（平成六年五月時点で六五八名）のほか、日交労働組合（同四九一〇名、以下「日交労」という。）及び同盟交通労連日本交通労働組合（同一一五名、以下「同盟日交労組」という。）がある（乙第二〇号証、弁論の全趣旨）。
２　年次休暇の定め
被告らの就業規則は共通しており、従業員の年次有給休暇に関し、次のとおり規定されている。
第四五条（年次有給休暇）
会社は、一年間継続勤務し、全労働日の八割以上出勤した従業者に対し、継続しまたは分割して次の年次有給休暇を与える。
一号　勤続一カ年以上の者　一〇日
勤続二カ年以上の者　勤続一年ごとに一日を加算した日数。ただし、総日数は一年間に二二日までとする。
（一項二号、二項は省略）
第四六条（年次有給休暇の使用）
従業員は、年次有給休暇を使用する場合は、原則として勤務編成表作成前までに所定の様式により所属長に届け出るものとする。ただし、やむを得ない場合は、出来るだけすみやかに届け出なければならない。
２　会社は、従業員の届け出た時季に年次有給休暇を与えることが事業の正常な運営に支障をきたすと認めたときは、これを他の時季に変更することができる。
第四九条（休暇請求の手続き）
従業員は、第四五条（中略）の規定に該当する休暇を請求するときは、それぞれ所定の手続きによって行うものとする。
３　賃金カット
（一）　原告らの賃金は、基準賃金（基礎給、本給・乗務給、勤続給及び乗務手当）、歩合給、各種手当（営業回数手当、ジゴ手当等）、その他（年次有給休暇手当、通勤交通費等）で構成されており、賃金の締切日は毎月一五日で、支払日は当月二五日である。また、被告らは、従業員に対して別紙夏季一時金支給表記載の条件で平成三年度夏季一時金を同年七月五日に支給した。（二）　原告らは、別紙原告一覧表（二）の年休行使日欄記載の各期日に、同表の時季指定日欄記載の各勤務割当日を年次休暇とする時季指定を行った（以下「本件年休指定」という。）ところ、被告らは、原告らの本件年休指定にかかる時季指定日をすべて欠勤として取り扱い、原告らに対して同表の支払期日欄記載の各支払期日に支給した賃金から、同表の本給、勤続給、休暇手当及び一時金欄記載の各金員をカットした（乙第一八号証の二、第二二号証、第二八ないし第三三号証、弁論の全趣旨）。
４　ナイト乗務


被告らは、深夜のタクシー需要の急増に応えるために導入されたブルーラインタクシー（昭和六二年認可）、暫定車両（平成二年認可）と呼ばれる夜間専用車両（運行日は原則として月曜日から金曜日まで、運行時間は午後七時から翌朝午前四時まで、一乗務につき二ないし三回繁華街等の指定されたタクシー乗り場に回送し、当該乗り場の乗客を乗せること（計画配車）が義務づけられている。）を稼働させるため、平成二年七月一六日からタクシー乗務員全員を対象に特別の勤務シフトを導入したが、その勤務サイクルは、一か月に一三回乗務する月に、そのうちの一乗務をナイト乗務にあてて夜間の日勤勤務に従事するというものである。原告らが本件年休指定を行った時季指定日は、いずれもこのナイト乗務を割り当てられた日であった（乙第一三号証、証人Ｐ3の証言）。
二　争点
１　本件年休指定が労働基準法（以下「労基法」という。）三九条四項本文の定める年次休暇の時季指定といえるか。
（被告らの主張）
本件年休指定の実体は、以下に述べるとおり、原告らが嫌悪するナイト乗務という特定業務の拒否であり、原告らはナイト乗務の拒否に伴う賃金請求権の喪失、懲戒等の不利益処分を免れるため、外形上は年休申請行為であるかのように装ったものであり、こうした外形にすぎない原告らの本件年休指定は、本来の年次休暇権の行使とはいえないというべきである。
（一）　法律行為の解釈として、たとえ外形的に年次休暇の時季指定とみられる行為があったとしても、その実質がそのように評価できない場合には、その実体に応じて法律効果を論ずべきである。判例上、一斉休暇闘争は実質的に年次休暇に名を藉りた同盟罷業にほかならず、本来の年次休暇権の行使ではないとし（昀高裁第二小法廷昭和四八年三月二日判決・民集二七巻二号一九一頁（林野庁白石営林署事件）、昀高裁第二小法廷同日判決・民集二七巻二号二一〇頁（国鉄郡山工場事件）参照）、また、いわゆる割休闘争についても、それが当該事業場における事業の正常な運営の阻害を目的とするものであれば、同じく同盟罷業として本来の年次休暇権の行使ではない（昀高裁第一小法廷昭和六一年一二月一八日判決・判例時報一二二〇号一三六頁（道立夕張南高校事件）参照）とされているなど、行為の実質に着眼して本来の年次休暇権の行使にあたらない場合には、年次休暇の成立を否定している。
ところで、労働者は、労働契約上、使用者の就労請求に応じて労務を提供すべき一般的義務を負っているから、ある特定業務への就労拒否が右義務懈怠になることは勿論である。したがって、労働者が特定の業務就労拒否行為を行ったと認められる場合には、たとえそれが年次休暇権行使の外形を有していたとしても、本来の年次休暇権の行使とみることはできないというべきである。（二）　原告らの本件年休指定は、以下のとおり、ナイト乗務という特定業務の拒否である。
（１）　ナイト乗務については、ブルーラインタクシーが認可・導入された当初から、通常の乗務とは勤務時間帯が異なってリズムが乱れる、夜間の繁忙時間帯だけの稼働なので忙しく疲れやすい、計画配車が嫌である、担当車両が変わるので仕事がやりにくいなどの理由からタクシー乗務員の間で評判が悪く、多数のタクシー乗務員から嫌悪されていた。
（２）　被告らは、ナイト乗務を実施するに際し、三つの労働組合との間で交渉を行い、多数組合である日交労及び同盟日交労組との間では合意に至ったものの、日交労組との間では合意に至らなかった。そこで、被告らが平成二年七月一六日からナイト乗務を実施したところ、日交労組は、同日から同年一二月一五日までの間、年次休暇権の行使によるナイト乗務拒否闘争を展開し、被告らは、これら年次休暇の時季指定のすべてを欠勤として処理した。その後、労使間での諸々のやりとりの後、同年一一月に東京労働基準局から被告らの取扱いが正当である旨の見解が出されるや、日交労組は、同年一二月一三日の中央委員会において同月一五日をもってナイト乗務拒否闘争を中止する旨を決定した。しかし、右決定後も、日交労組は、ナイト乗務の指定日に対し年次休暇の申請を行うことは「労基法上認められた権利の行使として自由に行って下さい。」との教宣を行い、原告らは、年次休暇権を行使してナイト乗務を回避し続けたのであり、原告らの本件年休指定がナイト乗務という特定業務への就労拒否を目的とするものであることは明らかである。
（三）　自白の撤回に対する反論
原告らは、被告らが本件口頭弁論において、原告らが本件年休指定を行った事実を認める旨の陳述をしたことにより、自白が成立している旨主張する。しかしながら、右陳述は、休暇届の提出等、年次休暇の時季指定という社会的に存在した事実を認めたにすぎず、その有効性まで認めたものではないから、被告らにおいて本件年休指定が年次休暇権の行使とはいえないと主張を訂正したことは、そもそも「自白の撤回」に該当しない。また、仮に、被告らが時季指定行為の有効性を認めていたとしても、右自白はいわゆる権利自白であるから、被告らは自白を撤回することができる。
（原告らの主張）
（一）　被告らが引用する各昀高裁判決によって確立された理論は、外形上は労働者の時季指定行為があり、使用者が時季変更権を行使していなかった場合でも、当該労働者が年次休暇当日に行われた当該事業場における争議行為に参加したときは、一定の場合に年次休暇の成立が否定されるというものであり、その理由は、このような場合には、もともと使用者が当該事業場における事業の正常な運営を確保することを不能にするので、時季変更権行使の前提を欠くからということにあり、被告らの主張するような「外形的に年次休暇の時季指定とみられる行為があったとしても、その実質がそのように評価できない場合には、その実体に応じて法律効果を論ずべきである。」との一般論はとっていない。
そもそも、年次休暇の利用目的は労基法の関知しないところであり、休暇をどのように利用するかは、使用者の干渉を許さない労働者の自由である（前記林野庁白石営林署事件判決参照）。そして、このような労働者の権利と当該事業場における正常な事業の運営をはかるという使用者の利益とを調整するのが労基法三九条四項ただし書の時季変更権にほかならない。したがって、労働者による年次休暇の時季指定が被告らの主張する「特定の業務を拒否する行為を行ったと認められる場合」に該当したとしても、それが当該労働者の所属する事業場における事業の正常な運営を妨げるものでない限りは、年次休暇の成立には何ら影響することはない。（二）　原告らの本件年休指定は、日交労組の争議行為によるものではないし、ナイト乗務を拒否するためになされたものでもなく、あくまで原告らの個人的事情に基づくものである。
（三）　自白の撤回について


被告らは、本件口頭弁論において、原告らが本件年休指定を行った事実を認める旨の陳述をしたことにより自白が成立しているから、被告らが右自白を撤回することは許されない。
２　本件年休指定は権利の濫用か。
（被告らの主張）
原告らの本件年休指定は、勤務編成表作成後になされていて、就業規則四六条一項に違反し、かつ、右１の（二）で述べたとおり、ナイト乗務という被告らの事業を運営するための正常な勤務態勢を阻害する目的、態様でなされたものであり、企業秩序を著しく乱し、従業員のモラルを低下させるものである。被告らは、本件年休指定による原告らの就労拒否を欠勤として処理したが、これは企業の業績向上という観点から行ったものではなく、深夜の交通手段の拡充という企業に課せられた社会的責任の遂行及び労使間の重要テーマである労働時間短縮の達成上やむを得ない措置として決定したのであり、ナイト乗務という特定業務への就労を拒否する者に対し、有給でもって遇することが不合理であることは明らかである。これらの事情を総合すれば、原告らの本件年休指定は、本来の年次休暇権の趣旨に反し、権利の濫用であって無効というべきである。
（原告らの主張）
被告らは、本件の紛争が起こるまでの間、原告らを含むタクシー乗務員が勤務編成表発表後に休暇届の提出（年次休暇の時季指定）をした際、異議を述べることなく年次休暇を認めていた。また、原告らの本件年休指定は、日交労組の争議行為によるものではないし、ナイト乗務を拒否するためになされたものでもなく、あくまで原告らの個人的事情に基づくものである。
したがって、原告らの本件年休指定は、就業規則に違反するものではなく、正当な権利の行使であるから、権利の濫用にあたるということはない。
第三　争点に対する判断
一　事実の経過
１　前記前提事実に加え、甲第七ないし第一〇号証、第一一号証の一、二、第一二、第一三号証、乙第二号証、第三号証の一ないし八、第四号証の二ないし六、第五号証の一ないし八、第六号証、第七号証の一ないし三、第八ないし第一三号証、第一五、第一六号証の各一、二、第一七号証、第一八号証の一、二、第二〇ないし第二四号証、第二八ないし第三四号証、証人Ｐ3、同Ｐ4及び同Ｐ5の各証言並びに弁論の全趣旨によれば、本件年休指定とこれに至る経過について次の事実が認められる。
（一）　ナイト乗務の導入に至る経緯
（１）　タクシー乗務員の勤務制度
被告らは、タクシー乗務員について、車両の稼働時間帯による勤務シフト制を採用しており、勤務時間は拘束時間一九時間、うち所定労働時間一六時間、休憩三時間とされ、本件年休指定の当時は、一台の車両を二名のタクシー乗務員が担当する「二・三勤務」（各タクシー乗務員は、二回乗車して一回公休、三回乗車して一回公休）態勢を採っていた。
（２）　ブルーラインタクシーの導入
昭和六〇年ころから始まったいわゆるバブル景気により、深夜のタクシー不足が常態化し、社会問題化するようになった。昭和六二年、運輸当局は、ブルーラインタクシーと呼ばれる夜間専用車両を導入し、特に繁華街等の長蛇の列のできる乗り場での輸送力の増強を図ることにした。ブルーラインタクシーは、導入当初、繁忙期（主として金曜日及び祝前日）のみの稼働とされたが、昭和六三年、原則として月曜日から金曜日までの午後七時から翌朝午前四時までの稼働と変更され、また、一般車両と違い、計画配車（一乗務につき二回以上（金曜日は三回以上）、繁華街等にある指定されたタクシー乗り場へ回送すること）が義務づけられていた。被告らは、運輸当局の指導の下、昭和六二年一一月から順次ブルーラインタクシーの認可を受け、平成元年一一月時点では、被告日本交通が四一台、被告第十日本交通が一〇台の認可を受けていた。
（３）　暫定車両の導入
ブルーラインタクシーの導入は、それなりの成果を挙げたが、依然として深夜のタクシー不足は深刻な問題であった。そこで、運輸当局や業界団体は、当時深刻だった人手不足の状況下で、六年間据え置かれていたタクシー運賃の改定による労働条件の向上によってタクシー乗務員を確保して、タクシーを増車することを考えるようになり、運輸当局は、平成二年五月一八日、業界団体である財団法人東京乗用旅客自動車協会に対し、東京都内等におけるタクシー需要への対応を図るため、同年七月実施に向け、タクシー輸送力の増強を行ってほしいこと、増車内容は、運行日及び運行時間として、①無限定（一般車両）、②運行日を月曜日から金曜日まで（祝日を除く）、運行時間を午後七時から翌日午前四時まで（暫定車両）の二種類、計画配車時間として午後一一時三〇分から翌日午前二時まで（金曜日、祝前日及び一二月は午後一一時から翌日午前二時三〇分まで）、計画配車回数として指定乗り場に二回以上（金曜日、祝前日及び一二月は三回以上）とすることなどを内容とする行政指導を行うとともに、タクシー運賃を五月二六日から九・六パーセント値上げすることを認可した。被告らを含むタクシー各社は、同月下旬、一斉にタクシーの増車認可申請を行ったが、運輸当局の指導や増車認可に必要な乗務員数が一般車両は一台につき二・五名であるのに対して、暫定車両は一名で足りるとされていたことなどから、タクシー業界全体として暫定車両を中心に増車認可申請がなされ、その結果、同年六月一一日、全体として一八〇三台（暫定車両が一五一一台、無限定車が二九二台）が認可された。被告らは、同年五月二九日、暫定車両のみの増車認可申請を行い、合わせて一二五台（被告日本交通が九一台、被告第十日本交通が三四台）の認可を受けた。
（４）　ナイト乗務の導入


被告らは、夜間専用車両であるブルーラインタクシー導入当初は、その台数が少なかったことから、希望者を募って同車両を稼働させていた。しかし、夜間専用車両は、タクシー乗務員の間では、通常の乗務とは勤務時間帯が異なってリズムが乱れる、夜間の繁忙時間帯だけの稼働なので忙しくて疲れやすい、計画配車が嫌である、担当車両が変わるので仕事がやりにくい、歩合給が少なくなるなどの理由から評判が悪く、多数のタクシー乗務員から嫌悪されていた。そのため、前記暫定車両の認可に伴い、これら夜間専用車両が被告らを通じて合計一七六台（被告日本交通が一三二台、被告第十日本交通が四四台）になると、従前の希望者を募る方法では、同車両全部を稼働させることは非常に困難な状況であった。そこで、被告らは、夜間専用車両一七六台の全面稼働と労働時間の短縮による労働条件の改善という観点から、タクシー乗務員全員を対象に一か月に一三回乗務する月のうち一乗務をナイト乗務として夜間専用車両に乗務するというナイト乗務構想を採用することとし、平成二年六月二二日以降、三つの労働組合との間でナイト乗務の実施に向けての交渉に入り、間もなく日交労及び同盟日交労組との間ではナイト乗務導入の合意に至った。これに対し、日交労組は、ナイト乗務は賃下げ時短であって、従前の被告らとの協定に反するなどと主張して反対したため、合意には至らなかった。被告らは、認可された暫定車両の稼働開始時期が同年七月下旬とされていたことから、同月一三日、日交労組に対し、同月一六日からタクシー乗務員全員を対象にナイト乗務を実施する旨を通告し、また、タクシー乗務員に対しても、同日からナイト乗務を実施する旨告知した。
（二）　ナイト乗務に対する日交労組の闘争
（１）　ナイト乗務の指定
被告らは、就業規則に基づき、タクシー乗務員の当月一六日から翌月一五日までの勤務編成表（出番表ともいう。）を通常その一週間ないし一〇日前ころに各営業所の掲示するなどして告知しており、ナイト乗務指定日については、右勤務編成表に掲示するなどの方法でタクシー乗務員に告知していた。もっとも、タクシー乗務員は、「二・三勤務」態勢の下では勤務編成表の発表前であっても乗務日や公休日がいつになるかを予測することが可能であったのに対し、ナイト乗務指定日は、勤務編成表作成直前に個別に通知されるか又は勤務編成表の発表によってしか知り得なかった。
（２）　ナイト乗務実施に対する日交労組の対応
日交労組は、平成二年七月一四日、被告らとの間の賃下げなしの時短実施の協定違反を理由として、ナイト乗務を拒否することを決定し、同月一六日、被告らに対し、同日以降ナイト乗務指定日に合わせた休暇闘争を行う旨通告した。そして、日交労組は、運輸省関東運輸局や所轄労働基準監督署に対する陳情、各営業所周辺でのビラ配り、シュプレヒコールなどの情宣活動等を行った。これに対し、被告らは、各営業所に指示してナイト乗務指定日における年次休暇の申請状況を把握し、日交労組の休暇闘争と認められるものは実質的にストライキであるとしてすべて欠勤処理をし、同年八月分以降に支給される賃金から欠勤分をカットし、また、関東運輸局や所轄労働基準監督署にも事情説明を行うなどした。そして、東京労働基準局は、同年一一月二一日、日交労組の休暇闘争に対する被告らの賃金カットの取扱いは正当である旨の見解を示した。
（３）　休暇闘争の中止
日交労組は、東京労働基準局の見解が示された以降も休暇闘争を継続し、カットされた賃金は組合が補填するなどの措置を講じてきた。しかし、東京労働基準局の見解の表明や補填財源の限界、年末の稼ぎ時を控えての組合員の声などの理由から、日交労組は、同年一二月一三日、中央委員会において、同月一五日をもって休暇闘争は中止するが、ナイト乗務の反対と時短分の賃金補償を求める闘いは継続していく旨を決定し、同月一五日付けの組合機関紙「やくしん」に、休暇闘争の経緯や右の中央委員会における決定内容のほか、「休暇戦術は中止しましたが、個人の有給休暇使用は労基法で認められた権利として自由に行使して下さい。」と掲載した。
（三）　休暇闘争中止後の被告らの対応
被告らは、日交労組が平成二年一二月一三日に休暇闘争の中止を決定したにもかかわらず、同組合所属のタクシー乗務員がなおナイト乗務拒否のために年次休暇を申請する趣旨の言動をしているとの情報や組合機関紙「やくしん」の前記記載内容などから、日交労組所属のタクシー乗務員が同月一六日以降ナイト乗務に応じるか否か疑いを持っていた。そこで、被告らの本社人事部は、ナイト乗務を拒否する目的でする休暇申請に対応するため、①勤務編成表作成後のナイト乗務日の休暇申請については、必ず申請者に対して休暇取得の理由を尋ねること、②申請者の理由が相当であり、かつ、勤務編成表作成前に申請できなかったことに一応の理由がある場合には、就業規則四六条一項ただし書の年次休暇の事後申請として例外的に休暇を認めること、③右②以外に休暇の理由を述べない者や明らかにナイト乗務を拒否する態度を示した者は欠勤として処理すること、この明らかにナイト乗務を拒否する態度か否かは、申請者が通常乗務を予定されている他の勤務日に当該ナイト乗務の分を振り替えることに応じるか否かによって決するなどの方針を決定した。なお、被告らは、日交労組の休暇闘争が開始される前は、勤務編成表作成後の休暇申請であっても、休暇の理由や勤務編成表作成前に休暇を申請できなかった理由を尋ねたりせず、申請どおりの休暇を認めることが多かった。（四）　平成二年一二月一六日以降の年次休暇の申請状況平成二年一二月一六日から平成三年三月一五日までの間、ナイト乗務指定日に年次休暇を申請した者は、同年一月度（前月一六日から当月一五日まで、以下同じ。）が六六名、二月度が一六名、三月度が一〇名の延べ九四名であり、このうち九二名が原告らを含む日交労組所属のタクシー乗務員であった。被告らは、これらの取扱いについて協議した結果、ナイト乗務指定日の休暇取得に正当な理由があると認められた日交労組に所属しない二名及び日交労組所属の九二名のうちナイト乗務の拒否とは断定できないと判断された四三名については年次休暇を認めたが、原告らを含むその余の四九名については、ナイト乗務の拒否と認めて欠勤処理をした。
（五）　タクシー乗務員の動向


日交労組が休暇闘争を行って以降、被告らタクシー乗務員の間に、日交労組に加入すれば嫌なナイト乗務に就かずに済むとの声が聞かれるようになり、現に他の労働組合から日交労組に加入した者もいた。また、日交労組以外の労働組合の幹部からは、タクシー乗務員の間には、もともとナイト乗務を嫌悪する気分があるうえ、通常乗務日に年次休暇をとると二日と計算されるのに対し、ナイト乗務指定日だと一日で済むことから、ナイト乗務指定日に休暇をとった方が得であるという声が出ており、こうした事態がこれ以上続くようなら、どうなるか分からないとの懸念が表明されたりした。
（六）　夜間専用車両の稼働状況
被告らは、日交労組の休暇闘争により、平成二年七月一六日から同年一二月一五日までの間、夜間専用車両、一般車両を含めて一二六七台の休車を余儀なくされた。特に、被告日本交通の目白営業所では、タクシー乗務員の全員が日交労組所属の組合員であるため、四台ある夜間専用車両を一台も稼働させることができなかった。他方、日交労組の休暇闘争の中止後、平成二年一二月一六日から平成三年三月一五日までの間は、被告らが夜間専用車両を優先的に稼働させるという方針をとった結果、原告らの本件年休指定をはじめナイト乗務指定日の休暇申請によって夜間専用車両が稼働できないという事態には至らなかったものの、一般車両に相応の休車が生じた。
（七）　ナイト乗務の廃止
被告らは、時短による週四四時間の労働時間に移行するため、平成三年三月一六日以降、従前の「二・三勤務」から「二・二Ｗ・二・三勤務」（二回乗車して一回公休、二回乗車して二回連続して公休、二回乗車して一回公休、三回乗車して一回公休）に変更し、これに伴い、タクシー乗務員の全員を対象としたナイト乗務を廃止した。
２　なお、被告らが、平成四年七月一四日の第二回口頭弁論期日において、「原告らが、訴状添付の別表１「指定日」欄記載の勤務割当日について、年次有給休暇とする旨の時季指定をしたことは認める。」と陳述し、その後の平成八年六月二五日の第二二回口頭弁論期日において、右主張を「原告らが、訴状添付の別表１「指定日」欄記載の勤務割当日について、休暇届を提出する等、時季指定の形態を有する行為を行ったことは認めるが、これら行為が時季指定行為ないし年休権の行使に相当するとの点は否認ないし争う。」と訂正したことは、当裁判所に顕著である。しかし、被告らは、本件訴訟において右訂正の前後を通じ一貫して、原告らが訴状添付の別表１「指定日」欄記載の勤務割当日について、休暇届を提出するなどの時季指定行為を行った事実自体は認めたうえで、右指定行為の法的意味やその効力を争っているものであり、右訂正はその趣旨を明確にしたにすぎず、自白の撤回には該当しない。
二　争点１（本件年休指定が年次休暇の時季指定といえるか）について１　労働者がその所属する事業場における業務の正常な運営の阻害を目的として、年次休暇権を行使するとして職場を離脱する態様のいわゆる一斉休暇闘争は、本来の年次休暇権の行使ということはできず、年次休暇に名を藉りた同盟罷業というべきであり、当該時季指定日に年次休暇関係が成立する余地はない（昀高裁第二小法廷昭和四八年三月二日判決・民集二七巻二号一九一頁、昀高裁第二小法廷同日判決・民集二七巻二号二一〇頁）。また、休暇闘争の態様が当該事業場の労働者の一部のみが参加する、割休闘争と称されるものの場合であっても、それが同様に当該事業場における業務の正常な運営の阻害を目的とするものであれば、同盟罷業となりうるのである（昀高裁第一小法廷昭和六一年一二月一八判決・判例時報一二二〇号一三六頁）。さらには、労働者が請求していた年次休暇の時季指定日に、たまたまその所属する事業場において予定を繰り上げてストライキが実施されることになり、当該労働者が、右ストライキに参加しその事業場の業務の正常な運営を阻害する目的をもって、右請求を維持して職場を離脱した場合には、右請求に係る時季指定日に年次休暇は成立しない（昀高裁第三小法廷平成三年一一月一九日判決・民集四五巻八号一二三六頁）。
２　被告らは、これらの昀高裁判決を指摘して、年次休暇の時季指定の外形を有する行為であっても、その実質に着目し、労働者が年次休暇を利用して特定の業務への就労を拒否したと認められる場合には、本来の年次休暇の時季指定の行使自体が否定されるべきである旨主張する。しかし、右各判例は、当該事業場における業務の正常な運営の阻害を目的として、年次休暇権を行使する態様のいわゆる一斉休暇闘争や割休闘争の場合、さらには、労働者が年次休暇を利用してその所属する事業場における業務の正常な運営の阻害を目的として争議行為に参加した場合には、本来の年次休暇権の行使とはいえないから、当該時季指定日に年次休暇は成立しない旨判示したものである。ところで、本件においては、先に認定したとおり、原告らが所属する日交労組はナイト乗務に反対の方針をとり、平成二年七月一六日から同年一二月一五日までの間、ナイト乗務指定日に休暇闘争を実施していたこと、また、右休暇闘争の中止を決定した旨掲載した同組合発行の一二月一五日付け機関紙には、「休暇戦術は中止しましたが、個人の有給休暇使用は労基法で認められた権利として自由に行使して下さい。」との記載があったこと、翌一六日以降も、ナイト乗務指定日に年次休暇の時季指定を行ったタクシー乗務員のうち大部分が日交労組の組合員であったことが認められるのである。しかしながら、原告らの本件年休指定の当時は、日交労組はナイト乗務指定日の休暇闘争を中止する旨決定していたことや、右中止決定後は、組合員の多くがナイト乗務指定日に年次休暇の時季指定を行ったわけではなく、本件年休指定が日交労組の指示に基づくものと認めるに足りる証拠はないことからすると、本件年休指定は日交労組による休暇闘争であるとは認められないし、原告らが、それぞれ所属する各営業所における業務の正常な運営の阻害を目的として、本件年休指定を行ったとまでは認めがたい。したがって、前記各昀高裁判決に照らしても、原告らの本件年休指定が本来の年次休暇権の行使とはいえないとする被告らの主張は採用できない。
三　争点２（本件年休指定は権利の濫用か）について


１　先に認定した事実によれば、被告らが実施したナイト乗務は、深夜におけるタクシー不足の解消や労働時間の短縮という社会的、政策的要請に基づくものであり、認可された夜間専用車両をすべて稼働させるため、ナイト乗務を実施する必要性は極めて高かったということができ、加えて、ナイト乗務は、タクシー乗務員全員を対象に等しく夜間の日勤勤務に就くものであり、しかも、被告らはナイト乗務を導入するに際し、その従業員らで組織する三つの労働組合との間で交渉を行い、多数組合である日交労と同盟日交労組との間では合意に至った上でナイト乗務を実施したものである。こうして、多くのタクシー乗務員が通常の乗務と勤務時間帯が異なることや計画配車の負担等の理由により、夜間専用車両による夜間の日勤勤務を嫌悪しつつも、被告らが作成した勤務編成表に従って平等にナイト乗務に従事していた状況において、タクシー乗務員の年次休暇権の行使によるナイト乗務の就労拒否を認めたならば、社内に嫌な仕事に対しては年次休暇権を行使してこれを回避しようとする風潮を生み出し、他のタクシー乗務員に対して不公平感を生じさせ、職場秩序が保てず、ひいてはナイト乗務という業務の正常な運営に支障を来すことは明白であり、また、業務の就労拒否者に対して有給で遇することにもなり、明らかに不合理である。そして、そもそも労働者が特定の業務への嫌悪から右業務の就労を拒否するために年次休暇権を行使することは、本来の年次休暇制度の趣旨に反することからすれば、このような年次休暇の時季指定は、年次休暇権行使の濫用として許されないというべきである。
もとより、年次休暇の利用目的は労基法の関知しないところであり、休暇をどのように利用するかは、使用者の干渉を許さない労働者の自由であると解するが、権利の行使といえども濫用にわたることは許されないのであって、年次休暇権の行使が権利の濫用と目されるときは、無効というほかない。２　そこで、原告らの本件年休指定が、ナイト乗務を拒否する目的でなされたものであるかどうかについて個別に判断する。
（一）　甲第二〇ないし第三八号証、乙第一八号証の一、二、第二二号証、第二八ないし第三三号証、証人Ｐ3及び証人Ｐ4の各証言並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（１）　原告Ｐ6（原告番号一。以下「原告Ｐ6」という。）原告Ｐ6は、日交労組千住支部の青年部の役員を務めており、同組合の休暇闘争期間中はナイト乗務には応じないとして被告らを再三にわたり抗議、非難していた。被告日本交通は原告Ｐ6に対し、平成二年一二月八日掲示の勤務編成表で同月二七日をナイト乗務日に指定した。ところが、原告Ｐ6は、同月一五日午前七時ころ、千住第三営業所のＰ7次長に対し、同月二七日を休暇とする理由欄白紙の休暇届を提出した。そこで、Ｐ7次長は原告Ｐ6に対し、同日はナイト乗務指定日であり、勤務編成表作成後なのでナイト乗務拒否の休暇は認められない旨述べると、原告Ｐ6は「分かっているよ。それでいいよ。」と述べた。その後、原告Ｐ6は、同月二七日までの間、Ｐ7次長に対し、「なぜナイト乗務に乗らなくてはならないのか。ナイトに乗らなければいけないという理由は何だ。」と質問し、Ｐ7次長が「ナイト乗務は全乗務員にやってもらうということを会社として決めているのだから、誰が来る、誰が乗らないということはあり得ない。組合だって闘争をやめてナイト乗務に同意している以上、あなたとしても支部役員として率先して乗務するべきではないのか。」と返答すると、原告Ｐ6は「いや。俺は絶対ナイトはやらない。意地でもやらない。」と述べた。
（２）　原告Ｐ8（同二。以下「原告Ｐ8」という。）被告日本交通は原告Ｐ8に対し、平成二年一二月八日掲示の勤務編成表で同月二八日をナイト乗務日に指定した。ところが、原告Ｐ8は、同月二五日、Ｐ7次長に対し、同月二八日を休暇とする理由欄白紙の休暇届を提出した。Ｐ7次長は原告Ｐ8に対し、ナイト乗務日の発表後に休暇を申請しても認められない旨述べると、原告Ｐ8は「前と同じですよ。」と述べた。Ｐ7次長が「何だ。もう休暇闘争は終わったじゃないか。これでは欠勤だぞ。」と述べると、原告Ｐ8は「いや。前と同じです。ナイトはやりません。」と繰り返し述べるのみであった。（３）　原告Ｐ9（同三。以下「原告Ｐ9」という。）被告日本交通は原告Ｐ9に対し、平成二年一二月三日、通知書で同月一七日をナイト乗務日に指定した。ところが、原告Ｐ9は、同月一〇日、Ｐ7次長に対し、同月一七日を休暇とする理由欄白紙の休暇届を提出した。Ｐ7次長が原告Ｐ9に対し、休暇闘争中の休暇申請なので欠勤になる旨述べると、原告Ｐ9は、無言のままその場を立ち去った。その後、日交労組が休暇闘争の中止を決定したことから、Ｐ7次長は、同月一五日、原告Ｐ9に対し、「もうストライキは終わったんだから今度のナイトは乗るんだろう。」と尋ねると、原告Ｐ9は「いや。組合では乗りたくなければ乗らなくてもいいと言っている。」と述べた。