(2)　「しかしながらかかる吸上式加熱蒸散型殺虫装置は、実際にこれを用いた場合、いずれも吸液芯の加熱によって殺虫剤液を構成する溶剤が速やかに揮散し、該芯内部で殺虫剤液が次第に濃縮され、樹脂化したり、芯剤が燻焼したりして、目づまりを起し引続く殺虫液の吸上げ及び蒸散を不能とし、長期に亘る持続効果は発揮できず、しかも殺虫効果の経時的低下を避け得ず、更に有効揮散率が低く残存率が高いものであった。このような吸上芯利用による加熱蒸散方法に見られる各種の弊害の生ずる原因としては、芯の種類及び溶剤の種類は勿論のこと、殺虫剤の種類、濃度、加熱条件等の多数が考えられ、上記弊害を解消することは困難であると考えられた。」（同【０００４】）
(二)　発明の目的について
「本発明は、吸液芯の目づまり等を回避し、長期に亘る持続的殺虫効果を奏し得、しかも殺虫剤総揮散量及び有効揮散率の向上を計り得る吸液芯付容器及び該容器と加熱装置とからなるキット並びに之等に用いられる蒸散性持続化剤を提供することを目的とする。」（同【０００５】）
(三)　殺虫液の殺虫剤について
「本発明において殺虫剤としては、従来より害虫駆除に用いられる各種薬剤をいずれも使用できる。」（同【０００８】）
(四)　殺虫液の溶剤について
「上記殺虫剤は溶液形態に調整される。該殺虫剤溶液を調製するための溶剤としては、各種の有機溶剤、代表的には炭化水素系溶剤をいずれも使用できる。…上記炭化水素系以外の有機溶剤としては、例えばグリセリン…等を例示できる。」（同【００１０】）
(五)　殺虫剤に添加する化合物について
「本発明は、以下の化合物群から選ばれた少なくとも一種を蒸散性持続化剤とするものであり、これらは吸液芯用殺虫液中に添加配合される。」（同【００１２】）
(六)　加熱装置について
「之等の適用できる上記装置の構造は、例えば特公昭五二ー一二一〇六号公報、実開昭五八ー四五六七〇号公報等に記載されている。」（同【００１５】）
(七)　加熱装置に用いられる吸液芯について
「上記装置に利用される吸液芯(1)としては、通常用いられる各種素材…のいずれ
でもよく…」（同【００１７】）
(八)　加熱装置に用いられる発熱体について
「また上記装置に利用される発熱体としては、通常通電により発熱する発熱体が汎用されているが、これに限定されることなく、…公知のいかなる発熱体であってもかまわない。」（同【００１８】）
(九)　加熱方法について
「上記装置の利用による薬液蒸散方法には、吸液芯用殺虫液組成物が吸液芯より蒸散し得る適当な温度に吸液芯を加熱することにより実施される。該加熱温度は、殺虫剤の種類等に応じて適宜に決定され、特に限定されないが、通常約七〇～一五〇℃、好ましくは一三五～一四五℃の範囲の発熱体表面温度とされ、これは吸液芯表面温度約六〇～一三五℃、好ましくは約一二〇～一三〇℃に相当する。」（同【００１９】）
(一〇)　効果について
「かくして、本発明に係わる吸液芯付容器、加熱蒸散型殺虫装置用キット、蒸散性持続化剤の利用によれば、吸液芯の目づまりを確実に回避して、充分な殺虫効果を奏し得る殺虫剤濃度をもって殺虫剤を長期間持続して揮散させ得る。」（同【００２０】）
(一一)　実施例及び比較例について
(1)　実施例としては、一四種類の「殺虫剤」と、沸点の異なる六種類の脂肪族炭化水素又はそれらの混合物から成る「溶剤」に、ＢＨＴ等の六種類の所定の「化合物」を添加した六四種類の殺虫液（第１表）が示されている。(2)　比較例としては、一一種類の「殺虫剤」と、沸点の異なる四種類の脂肪族炭化水素の「溶剤」から成る一四種類の殺虫液（第１表）が示されている。(3)　右実施例及び比較例のそれぞれについて、容器に入れ、表面温度一四五℃の発熱体に通電して吸液芯の上側面部を一三五℃に加熱し、組成物資料の蒸散試験を行った。
(4)　その結果（第２表）からは、「本発明蒸散性持続化剤を配合した殺虫液組成物を使用する加熱蒸散殺虫方法によれば、殺虫剤揮散量を顕著に向上でき、しかもこの向上された揮散量を、加熱開始より四〇〇時間後も殆ど低下させることなく持続発現させ得ることが明白である。」（【００３５】）
４　次に、後掲各証拠によれば、Ｂ発明の出願日（すなわち原出願の日）の前には、当該技術分野において、次の技術が公知であったものと認められる。(一)　吸液芯吸上型の間接加熱用加熱装置及びこれと一体をなす吸液芯付容器（乙１、２、30）。
(二)　ＢＨＴ等が殺虫剤を含む有機化合物の酸化反応及び重合反応を防止する機能を有すること（乙33ないし乙41）。
(三)　電気蚊取り用マットについて、①殺虫液の熱分解を防止するためにＢＨＴ等を添加して高い有効揮散率を達成すること（乙43、45）、②殺虫剤有効成分であるピレスロイドは安定性が低いことから、保存中の安定性を高めるために安定剤としてＢＨＴ等を配合すること（乙44）。
(四)　吸液芯吸上方式の加熱蒸散殺虫方法用殺虫液において、脂肪族炭化水素その他の脂肪族系の溶媒を使用すること（乙１、24）。
一方、右当時、吸液芯吸上式の加熱蒸散殺虫方法においては、長時間使用した場合に吸液芯の加熱蒸散部に殺虫剤の熱分解重合のために目詰まりが生じ、殺虫液の吸上量が減少し、蒸散量が減少する問題点があった（乙31）。５　前記３でのＢ発明の明細書の記載からすれば、Ｂ発明において、吸液芯の目詰まりを回避し、殺虫剤の蒸散性を向上させるという作用効果は、殺虫液にＢＨＴ等の化合物を添加させる構成によって得られているものと認められ、その余の殺虫液の構成（殺虫剤及び溶剤）、加熱装置、発熱体、吸液芯については、公知のものを前提としていると解される。


そして、前記４での公知技術からすれば、このようなＢＨＴ等の配合は、マット式の加熱蒸散殺虫方法においては高い有効揮散率を達成する手段として知られていたが、それを既知の吸液芯吸上式間接加熱蒸散殺虫方法に適用した場合に、吸液芯の目詰まりを回避して殺虫剤の蒸散性を向上させる効果を有することは知られていなかったものと認められ、Ｂ発明は、その知見を得た上で加熱蒸散用容器等を提供した点に特徴を有するものであると解される。
６　ところで、前記３(一)のＢ明細書の記載からすれば、吸液芯吸上式の間接加熱蒸散殺虫方法においては、①容器に入れられた殺虫剤の溶剤溶液が吸液芯によりその上部に吸い上げられ、間接加熱により吸液芯の上部から殺虫液が揮散すること、②しかし吸液芯の加熱によって殺虫剤よりも溶剤の方が速く揮散するために吸液芯の内部に殺虫剤が濃縮して目詰まりが生じること、③このような問題点が生じる原因としては、芯の種類や溶剤の種類のほか、種々のものが考えられることが認められる。
このような吸液芯吸上方式による間接加熱蒸散殺虫方法の原理からすれば、殺虫液の溶媒の性質は、吸液芯の目詰まりを防止し、殺虫剤の蒸散性を向上させるという作用効果に対して重大な影響を与える要素であるというべきである。したがって、Ｂ発明の特許請求の範囲には単に「殺虫液」としか記載されていないが、その「殺虫液」の範囲は、それを構成する溶媒について、Ｂ明細書の記載から当該技術分野における通常の技術的知識を有する者が、ＢＨＴ等の化合物を添加した場合に吸液芯の目詰まりを回避して殺虫剤の蒸散性を向上させるという作用効果を奏すると理解し得るものに限定されると解するのが相当である。７　そこで次に、イ号殺虫液のように、溶媒として水を二六・五パーセント含有するものが、Ｂ発明の「殺虫液」の要件を充足するか否かについて検討する。(一)　Ｂ明細書における溶媒に関する記載は、前記３(四)のとおりであって、脂肪族系炭化水素を初めとする有機溶剤が溶媒として開示されているにとどまる。また、実施例及び比較例においても、脂肪族系の溶剤のうち脂肪族炭化水素のみを溶剤とする殺虫液のみが開示され、それらについてのみ殺虫剤の蒸散持続性が確認されている。そして、一般に「有機溶媒」とは、「物質を溶解させるのに用いる液体状又は比較的融点の低い固体状の有機化合物の総称」とされ（東京化学同人「化学大辞典」。なお前記のとおり溶剤と溶媒とは同義語である。）、水が有機化合物に含まれないことは明らかであり、明細書の他の箇所においても、溶剤が水を含有する場合について示唆する記載はない。
また、前記４(四)のとおり、有機溶剤を吸液芯方式の間接加熱蒸散用殺虫液の溶媒として用いることはＢ発明の出願日前から公知であったと認められるが、本件全証拠によっても、水を溶媒に含む殺虫液を吸液芯吸上方式の間接加熱蒸散殺虫方法に使用することが公知であったとは認められない。
そうすると、前記のとおりＢ発明は、マット方式の殺虫方法について殺虫液の熱分解や酸化分解を防止する添加物として知られていたＢＨＴ等の化合物を吸液芯方式間接加熱蒸散殺虫方法に用いることによって、殺虫剤の揮散持続性が向上することを見出した点に特徴を有するものであり、また、Ｂ発明において溶媒は作用効果に重大な影響を与える要素であると考えられることからすれば、公知の溶媒でもなく、明細書にも何ら示唆のない水を溶媒として含む場合についてまで、所期の作用効果を得られると当業者が理解し得るとは考え難い（しかも、乙59〔35頁〕によれば、原出願に係る発明についてではあるが、明細書の実施例19、23及び24〔乙４及び甲29によればこれはＢ明細書における各実施例と同一である。〕と同様の吸液芯用殺虫液組成物を作成し、吸液芯を利用した吸上式加熱蒸散型殺虫装置に適用したものでさえ、殺虫剤の揮散性持続効果を奏しないものが含まれていたことが認められる。）。
(二)　また、乙26は、平成六年四月七日に原告が出願した発明に係る公開特許公報であるが、その「発明が解決しようとする課題」の欄においては、水を溶媒とする殺虫液（水性薬剤）について、「加熱蒸散用水性薬剤としては、①水及び殺虫化合物との溶剤の相溶性、②加熱蒸散時の蒸散性、の二つ大きな問題点を解決しなければならない。とりわけ②については、加熱蒸散用水性薬剤を吸液芯を使用して加熱蒸散させた場合に、蒸散開始から二〇日間を過ぎると急激に有効揮散率が低下する現象を生じるが、これは芯の目詰まりが起きているものと考えられ、このため吸液芯を使用する加熱蒸散方法を二〇日間以上の長期にわたり使用するには適さなかった。加熱蒸散用水性薬剤を使用する場合においても、油性有機溶剤を用いている従来の加熱蒸散用薬剤と同程度の期間、長期にわたって使用できることが要求される。そのために、長期にわたって使用できる溶剤、添加剤などの選択、或いはその組成割合の選定を行うことが必要である。」（【０００６】）とされているのであって、平成六年四月時点においても、水を溶媒として用いる場合に殺虫剤の蒸散性持続の効果を奏するためには、油性有機溶剤とは異なった考慮が必要である旨が原告自身の認識として示されている。
このような原告の認識は、当業者の認識と一致するものと考えられるところ、右の認識からしても、前記のようなＢ明細書の記載から水を溶媒として含む場合についてまで、所期の作用効果を得られると当業者が理解し得るとは考え難いところである。
(三)　この点について原告は、水は単なる付加物にすぎず、イ号殺虫液と同じ割合でフラメトリンとブチルジグリコールと水を配合した試料について行った実験においても、ＢＨＴの配合によって殺虫剤の揮散持続性が向上する効果が得られたとして、甲30ないし32及び甲40を挙示する。
しかし、まず甲30及び31の実験の試料は、水が全体の五〇パーセント含有されているものであって、明らかにイ号殺虫液とはその構成を異にする。また、甲32の実験は、殺虫液を含むイ号ボトルの重量の経時的変化を測定したものにすぎず、直接に殺虫剤の揮散持続性を検証するものではない。


次に甲40については、試料の構成をほぼイ号殺虫液と同じくした上で、ＢＨＴを含有しないもの（調整品Ａ）と〇・五パーセント含有するもの（調整品Ｂ）について、一〇時間経過後、一一〇時間経過後、一七〇時間経過後、二九〇時間経過後、三九〇時間経過後、四七〇時間経過後、五九〇時間経過後における二時間当たりの殺虫剤の揮散量を測定したものである。同証拠中の表三ー一は右測定結果を示したものであるが、そこから調整品Ａ及びＢの各経過時における測定揮散量の平均値の推移を抽出して表にした上、グラフ化すると別紙揮散量経過表のとおりとなる。そして、これによれば、たしかに両試料の揮散量は常に調整品Ｂの方が多くなっている。しかし、子細に検討すると、両者の差は加熱から一〇時間経過した時点で既に〇・四五〔mg/2h〕の差が生じているが、一〇時間しか経過していない時点で既に目詰まりによる差が生じるとは考え難い上に、Ｂ明細書第２表においても、比較例と実施例の間において一〇時間経過時点での揮散量はほぼ同じ範囲内にあることからすれば、一〇時間経過時点での差はＢＨＴの配合による目詰まりの有無以外の要因によるもの（乙68では吸液芯の差が影響を与えることが示唆されている。）と考えるのが相当である。そうすると、それ以後の両試料の揮散量がどのように変化したかが重要になるところ、両試料の揮散量はほぼ同様の変化を示しつつ時間の経過によってむしろ差を縮めているのであって、Ｂ明細書第２表の実施例及び比較例の場合と比較すると、両試料による揮散持続性に差異があるとは認め難い（特にＢ明細書【００３５】では加熱開始から四〇〇時間経過後の揮散量に着目している。）。甲40では、別の観点からも揮散持続性の相違を検討しているが（表三ー二及び表三ー三）、それらはＢ明細書第２表での効果の検証方法とは異なり、採用できない。加えて乙61によれば、甲40とほぼ同様の試料及び方法で行った実験について、ＢＨＴの添加の有無によって揮散持続性に差がない結果が示されている。したがって、イ号殺虫液が、ＢＨＴの添加による蒸散性の向上というＢ発明の作用効果を奏しているとは認められず、原告の主張は採用できない。(四)　以上によれば、イ号ボトル中の殺虫液のように、二六・五パーセントの水を溶媒として含む場合はＢ発明の「殺虫剤」に含まれず、現に右殺虫液はＢ発明の作用効果を奏してもいないのであるから、イ号セット及びイ号ボトルは、Ｂ発明の技術的範囲に属しない。
二　次に、Ａ発明に関する争点１(一)（Ａ発明における「溶媒」）について検討する。
１　イ号殺虫液の構成は、前記一１のとおり、水を溶媒として二六・五パーセント含むものであるが、このような場合にも、Ａ発明の「溶媒」に該当するかについて検討する。
２　この点について、Ａ発明の特許請求の範囲においては、「殺虫液に含まれる溶媒として脂肪族系の溶剤を含み且つ以下に記載の発熱体及び吸液芯の表面温度で蒸散するものを用い」とあるのみで、特に溶媒から水を含む場合を除外する旨の記載はない。
しかし、被告は、「溶媒」は、水を溶媒として含むものは含まれないと主張するので、この主張について次に検討する。
３　明細書の記載について
甲１及び甲18によれば、Ａ明細書には、次の記載があることが認められる。
(一)　従来技術とその問題点について
(1)　「長期に亘り殺虫効果を持続させ得る加熱蒸散方法として、殺虫剤を溶液形態で吸上芯（吸液芯）により吸上げつつこれを加熱蒸散させる方法が考えられ、事実このような吸液芯利用による殺虫剤蒸散装置が種々提案されている。これら装置は適当な容器に殺虫剤の溶剤溶液を入れ、これをフェルト等の吸液芯を利用して吸上げつつ該吸液芯上部より加熱蒸散させるべくしたものである。」（Ａ明細書【０００３】）
(2)　「しかしながらかかる吸上式加熱蒸散型殺虫装置は、実際にこれを用いた場合、いずれも吸液芯の加熱によって殺虫剤液を構成する溶剤が速やかに揮散し、該芯内部で殺虫剤液が次第に濃縮され、樹脂化したり、芯材が燻焼したりして、目づまりを起し引続く殺虫液の吸上げ及び蒸散を不能とし、長期に亘る持続効果は発揮できず、しかも殺虫効果の経時的低下を避け得ず、更に有効揮散率が低く残存率も高いものであった。このような吸上芯利用による加熱蒸散方法に見られる各種の弊害の生ずる原因としては、芯の種類及び溶剤の種類は勿論のこと、殺虫剤の種類、濃度、加熱条件の多数が考えられ、上記弊害を解消することは困難であると考えられた。」（同【０００４】）
(二)　発明の目的について
「本発明は吸上式加熱蒸散型殺虫装置を利用して、吸液芯の目づまり等を回避し、長期に亘る持続的殺虫効果を奏し得、しかも殺虫剤総揮散量及び有効揮散率の向上を計り得る改良された加熱蒸散殺虫方法を提供することを目的とする。」（同【０００５】）
(三)　殺虫液の殺虫剤について
「本発明方法において殺虫剤としては、従来より害虫駆除に用いられる各種薬剤をいずれも使用できる。」（同【０００９】）
(四)　殺虫液の溶剤について
「上記殺虫剤は溶液形態に調製される。該殺虫剤溶液を調製するための溶剤としては、各種の有機溶剤、代表的には炭化水素系溶剤をいずれも使用できる…上記炭化水素系以外の有機溶剤としては、例えばグリセリン…等を例示できる。」（同【００１２】）
(五)　殺虫剤に添加する化合物について
「本発明に用いられる吸液芯用殺虫液組成物は、上記殺虫剤の有機溶媒溶液中に、以下の化合物群から選ばれた少なくとも一種を目づまり防止剤として添加配合することができる。」（同【００１４】）
(六)　加熱装置について
「本発明方法に利用できる上記装置は、例えば特公昭五二ー一二一〇六号公報、実開昭五八ー四五六七〇号公報等に記載されている。」（同【００１７】）
(七)　加熱装置に用いられる吸液芯について
「上記装置に利用される吸液芯１としては、通常用いられる各種素材…のいずれ
でもよく…」（同【００１９】）
(八)　加熱装置に用いられる発熱体について
「また上記装置に利用される発熱体としては、通常通電により発熱する発熱体が汎用されているが、これに限定されることなく、…公知のいかなる発熱体であってもかまわない。」（同【００２０】）


(九)　加熱方法について
「上記吸液芯用殺虫液組成物を上記装置に適用して殺虫を行なう本発明方法は、上記組成物が吸液芯より蒸散し得る適当な温度に吸液芯を加熱することにより実施される。該加熱温度は、殺虫剤の種類等に応じて適宜に決定され、特に限定されないが、通常約七〇～一五〇℃、好ましくは一三五～一四五℃の範囲の発熱体表面温度とされ、これは吸液芯表面温度約六〇～一三五℃、好ましくは約一二〇～一三〇℃に相当する。」（同【００２１】）
(一〇)　効果について
「かくして、本発明方法によれば、吸液芯の目づまりを確実に回避して、充分な殺虫効果を奏し得る殺虫剤濃度をもって殺虫剤を長期間持続して揮散させ得る」
（同【００２２】）
(一一)　実施例について
(1)　実施例としては、①一四種類の「殺虫剤」と、沸点の異なる六種類の脂肪族炭化水素又はその混合物から成る「溶剤」に、ＢＨＴ等の六種類の所定の「化合物」を添加した六四種類の殺虫液（実施例15ないし78）、②一一種類の「殺虫剤」と、沸点の異なる四種類の脂肪族炭化水素の「溶剤」から成る一四種類の殺虫液（実施例１ないし14）が示されている（第１表）。
右実施例について、容器に入れ、表面温度一四五℃の発熱体に通電して吸液芯の上側面部を一三五℃に加熱し、組成物資料の蒸散試験を行った。実施例１ないし20の結果（第２表）からは、「本発明組成物を利用する時には、殺虫剤揮散量を顕著に向上でき、しかもこの向上された揮散量を、加熱開始より二〇〇時間後及び四〇〇時間後も殆ど低下させることなく持続発現させ得ることが明白である。」（同【００３５】）
(2)　また、殺虫剤（ブラレトリン）と有機溶剤（特定の脂肪族炭化水素）によって調製した殺虫液について、発熱体の表面温度と吸液芯の表面温度とが所定温度となるように種々変化させて吸液芯を加熱し、該加熱による組成物中の殺虫剤の蒸散試験を行い、経時的な揮散量の推移を調べた（同【００３６】）。その結果（第３表）からは、「吸液芯の表面温度は満足するが発熱体温度が本発明範囲を外れる場合、殺虫剤揮散量が少なすぎて有効濃度に達しないばかりか、該揮散量にバラツキの生じることが判る。また、発熱体温度は満足するが吸液芯表面温度が本発明範囲を外れる場合、…一〇時間までの間は殺虫剤揮散量が多すぎ、逆に一五〇時間までの間は殺虫剤揮散量が少なすぎ、二〇〇時間までの間はほとんど揮散していないことが判る。之等に対して、発熱体温度及び吸液芯表面温度の両者を満足する本発明の場合、素晴らしい効果が得られることが明らかである。」（同【００３９】）。
４　出願経過について
(一)　Ａ発明は、平成五年九月一〇日に出願公告されたが、このときの特許請求の範囲及び明細書の記載は、次のとおりであった（Ａ公報１）。
(1)　特許請求の範囲
「【請求項１】殺虫液中に吸液芯の一部を浸漬して該芯に殺虫液を吸液させると共に、該芯の上部を間接加熱して吸液された殺虫液を蒸散させる加熱蒸散殺虫方法において、表面温度が七〇～一五〇℃の発熱体にて上記芯の上部を表面温度が一三五℃以下となる温度に間接加熱することを特徴とする加熱蒸散殺虫方法」
(2)　明細書中の発明の詳細な説明の記載
前記３の記載とほぼ同じ。
(二)　これに対して同年一一月四日以降、被告を含む四者からの特許異議が申し立てられた。これに対して原告は、平成六年九月五日付けで手続補正を行った（この内容は、特許請求の範囲中【請求項２】及び【請求項４】が補正された以外には証拠上定かでない。）が、平成八年三月八日、特許異議を理由あるものとする決定がなされ、同日、拒絶査定がなされた（乙22）。
右特許異議決定の理由は、Ａ発明は公知文献に示された発明に基づいて容易に発明をすることができるものと認められるとの点にあったが、同時に、次のように述べられていた。「なお、本願発明について主張されている、吸液芯の目詰まり等の回避、長期に亘る持続的殺虫効果の維持、殺虫剤総揮散量及び有効揮散率の向上という効果は、いずれも、芯の種類、溶剤の種類、殺虫剤の種類、濃度、加熱条件等の多数の条件により左右されることが知られているから、本願発明の実施例で示されている効果は、他の要素の如何にかかわらず、本願発明の発熱体の表面温度と被加熱部分の表面温度の特定の組合せのみで実現しているものとは認められないので、この効果が本願発明の効果であるとは認められない。」(三)　原告は、平成八年四月五日、拒絶査定に対する審判を申し立て、その後平成九年八月二六日付けで特許請求の範囲を現在のものとする手続補正を行い（甲18）、右補正に係る特許請求の範囲によって、平成九年一〇月二二日、特許査定をする旨の審決がなされた（甲19）。
ところで、右補正に先立つ平成九年七月一八日、拒絶査定に対する審判を担当する審判官と原告の代理人弁理士との間で電話による連絡が行われ、審判官から原告代理人に対し、特許請求の範囲に関する補正案において、溶媒についての「脂肪族系の溶剤」という表現を「脂肪族炭化水素」とするよう示唆がなされた（乙23）。これに対して原告代理人は、同月二九日に意見書（乙24）を提出し、Ａ発明の出願当時においても加熱蒸散殺虫方法に使用する殺虫剤用溶剤として種々のものが知られており、当初明細書に記載された比較例に記載された内容から、当業者であれば、本願出願当時加熱蒸散殺虫方法用殺虫剤に使用される溶剤として周知であったアルコール類やエーテル等の脂肪族系の溶剤を使用することを想到することは明らかであること、当初明細書から脂肪族系の種々の溶剤が記載されていたことを指摘して、脂肪族系の溶剤を使用することを特許請求の範囲に記載することは要旨変更とはならない旨の意見を述べた。
そして、右審判の審決（甲19）では、「本願発明においては、発熱体の表面温度を特定範囲のものとすることをも含めた上記構成を採用することにより、少なくとも一〇〇時間程度といった一定期間、吸液芯の目詰まりを回避しつつ、殺虫効果を持続させるという、上記引用例記載の発明と比較して優れた効果が奏せられることは、明細書に記載されたとおりである」と説示された。（以上(二)及び(三)につき乙27にも基づく。）
５　以上に基づいて検討する。


主　　　　文
一　原判決を取り消す。
二　本件を横浜地方裁判所に差し戻す。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文同旨
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二　本件事案の概要等
一　事案の概要
本件は、控訴人が、戸籍上控訴人と訴外Ａとの間の嫡出子（長男）として記載されている被控訴人に対し、控訴人との間に親子関係が存在しないことの確認を求めて本件訴訟を提起したところ、原審が、被控訴人は民法七七二条一項により嫡出推定を受ける子であるから、その嫡出性を否定するには嫡出否認の訴えによらなければならず、親子関係不存在確認の訴えによることは許されないとして、本件訴えを却下する旨の裁判をしたことから、控訴人において原判決には嫡出推定及び親子関係不存在確認の訴えの訴訟要件等に関する法令の解釈・適用に誤りがあると主張して控訴した事案である。
二　前提となる事実
１　訴外Ａ（昭和二九年七月七日生）は、昭和五二年一月五日控訴人（昭和二五年三月二五日生）と婚姻し、一四年間にわたる結婚生活の後、平成三年四月二二日離婚したが、その間、昭和五九年六月五日に被控訴人を、昭和六三年二月五日にＢをそれぞれ分娩した。被控訴人は、控訴人及び訴外Ａの間の長男として出生届をされたため、戸籍にはその旨記載されている。
なお、右の離婚に際して、被控訴人及びＢの親権者はいずれも訴外Ａと定められた。そして、訴外Ａは、肩書住居地において訴外Ｃと同居しながら、右二名の子の監護養育に当たっている。
他方、控訴人は、平成四年二月二〇日訴外Ｄと再婚し、同女と肩書住居地に居住している。（以上の各事実につき、本件記録に編綴の戸籍謄本二通、甲第一号証、弁論の全趣旨）
２　控訴人は、本件の請求原因として、訴外Ａは不貞行為に及んだ結果被控訴人を懐胎したものであり、被控訴人は控訴人の実子ではないこと、控訴人は、平成三年一〇月横浜家庭裁判所に被控訴人及びＢの親権者変更の調停を申し立てたところ、その調停の席上、調停委員を通じて、訴外Ａが被控訴人は控訴人の実子ではないと述べており、同女が持参した母子手帳に記載された血液型によっても控訴人と被控訴人とは親子ではあり得ないことを知らされた旨主張する。これに対し、被控訴人は、本案前の答弁により本件訴えの却下を求めるのみで、実体上の主張に関する答弁を留保している。ただし、被控訴人が当審において陳述した準備書面には、訴外Ａにおいても、出産時に医師から控訴人の血液型と被控訴人のそれとが背馳するとの指摘を受けたことを認めている趣旨の記載がある。３　被控訴人が出生した当時、控訴人と被控訴人は同居しており、長期間にわたって交渉を絶っていたとか、夫婦として実体が失われていたというような事情は窺うことができない。（弁論の全趣旨）
三　争点
本件訴えの適法性を判断する前提として、被控訴人は、控訴人との関係において、民法七七二条による嫡出の推定を受ける子に該当するか否か。すなわち、同条所定の嫡出推定が排除されるのは、夫婦が長期間にわたって同棲しておらず、夫の子でないことが外部的・客観的に明白であるというような事情の存する場合に限られるか、それとも血液型の背馳等により証拠に基づいて夫の子でないことが具体的に証明されたというような場合も含むか。
四　争点に関する当事者双方の主張
１　控訴人
民法七七二条が嫡出推定制度を設けた趣旨は、夫婦は同居して共同生活を営むのが通常であるから、婚姻中に妻が懐胎した場合には夫の子供と考えるのが自然であること、立法当時の技術水準からすれば自然的親子関係を客観的に確定するには困難が伴うので、嫡出推定により身分関係の安定を図る必要があったことに基づいており、また、同法七七五条以下において、右の推定された嫡出子について親子関係を否定するには出訴期間が一年という短期間に限定された嫡出否認の訴えによらなければならないものとしているのは、家庭の平和が第三者により長期間にわたって侵害されることがないようにしているものである。したがって、右の制度の基盤が失われているような場合、すなわち、（１）自然的血縁関係がないことが客観的、科学的に明白であること、（２）夫婦ひいては家庭の平和が既に崩壊していること、右の二要件が具備されている場合には、民法七七二条による嫡出推定は適用されないので、嫡出否認の訴えによることなく、親子関係不存在確認の訴えにより嫡出性を否定できるものと解すべきである。
本件においては、控訴人の血液型と被控訴人のそれとは背馳しており、客観的にも科学的にも実親子関係にないことは明らかである上、控訴人と訴外Ａは既に離婚していて家庭の平和は崩壊しているので、嫡出推定が排除され、親子関係不存在確認の訴えは適法である。
２　被控訴人
最高裁判所の判例（最高裁昭和四四年五月二九日判決・民集二三巻六号一〇六四頁）は、妻が懐胎期間中に夫の子を懐胎することができないことが外観上も明白である場合には民法七七二条の嫡出推定が及ばないとしており、控訴人の主張するように実質的に親子でないことを立証し得る場合に広く親子関係不存在確認訴訟を認めるのは、嫡出否認の訴えを不要とするものであり、解釈論の限界を超えるものである。
本件においては、被控訴人は、控訴人と訴外Ａが婚姻中、かつ、同居中に懐胎・出産した子であって、民法七七二条により嫡出子と推定されるので、親子関係を否定しようとするのであれば、嫡出否認の訴えによるべきであり、親子関係不存在確認の訴えによることは許されないというべきである。
第三　当裁判所の判断


一　前示の判断の前提となる事実によれば、被控訴人は訴外Ａが控訴人との婚姻中に懐胎した子であり、しかも、その当時右の夫婦は同居しており、長期間にわたって交渉を絶っていたとか、夫婦としての実体が失われていたというような事情は窺うことができないのであるから、民法七七二条を形式的に解釈し、その適用に例外を認めない見解、あるいは、婚姻期間中に妻が夫の子を懐胎し得ないことが外観上明白である場合に限って同条による嫡出推定が排除されると解する見解によれば、本件においては、被控訴人は控訴人の嫡出子と推定されるので、戸籍上の父である控訴人が親子関係を否定しようとするのであれば、嫡出否認の訴えによるほかなく、親子関係不存在確認の訴えによることは許されないことになる。原審は、後者の見解に立って、実体審理をすることなく、本件訴えを不適法として却下したものである。
<要旨>二　しかしながら、当裁判所は、民法七七二条による嫡出推定が排除されるのは右のような場合に限らず、</要旨>生殖能力の欠如、血液型の背馳、人類学的不一致等の理由により父子関係にないことが科学的証拠により客観的かつ明白に証明され、しかも、懐胎した母とその夫の家庭が破綻し、その平穏が既に崩壊しているような場合にも、同条による嫡出推定が及ばないものと解する。その理由は次のとおりである。
１　いかなる場合に民法七七二条による嫡出推定が排除されるかについては、嫡出推定制度及びこれに関連する嫡出否認の訴えの制度を総合的に考察し、その制度趣旨に徴して決しなければならないことはいうまでもない。この点に関し、民法の定める実親子関係は、本来は自然的血縁関係にある者の間の相互関係を規律するものであることを当然の前提としつつも、この親子関係の存否を、誰でも、また、いつまでも争い得るとした場合には、家庭内の秘密、殊に夫婦間の性的交渉というプライバシーに属する事柄が公にされて、その平穏が乱されるばかりでなく、平穏な家庭で養育を受けるべき子の利益が不当に害されることになることから、その弊を防ぎ、親子関係を早期に確定させて子に安定した養育環境を与えるため、婚姻中に妻が懐胎した子については一応すべて夫の子として取り扱うこととし、これを否定し得る者（原則として夫のみ）、否定する手段（嫡出否認の訴えに限定）、それを採り得る時期（出訴期間は一年というごく短期間）について厳重な制限を設けたものであると考えることには、ほぼ異論がないであろう。そして、婚姻期間中に懐胎した子を一応すべて嫡出子とすることの基礎には、婚姻中の夫婦が同居生活を営んだ上で懐胎するという通常の事態が想定されていることは、一般に指摘されているところである。
２　そこで、まず、妻が懐胎した当時において、夫が長期不在（その原因としては、服役、海外滞在、事実上の離婚による別居等が考えられる。）あるいは行方不明などにより同棲しておらず、夫の子を懐胎し得ないことが外観上も明白であるという場合には、嫡出推定の基礎として想定された事態を欠くものであるから、推定を排除して差し支えないと容易にいい得るであろう。この場合には、家庭内の秘事に立ち入らなくても、外観に関する証拠のみによって推定の排除事由を立証し得るので、家庭の平穏の保護の見地からも比較的問題が少ないということができる。３　しかしながら、嫡出推定が排除される場合をこれに限定する必要はない。すなわち、民法上の実親子関係が本来は自然的血縁関係にある者の間の相互関係を規律するものであることを前提としていることは前示のとおりであり、また、実際上も真実の親子関係の存在が両者間の情愛の基礎となっているのが一般であることから、客観的に親子関係が存しないことが明白な事案においては、民法上の実親子関係を強制することは相当でないと考えられる。その例として、妻が懐胎した子と夫とが人種を異にするとき、人類学的に不一致であるとき、血液型が背馳するときなど、客観的かつ明白に親子関係を否定し得る場合が挙げられるであろう。夫に生殖能力がないことが明らかなのに妻が懐胎したときも同様である。もっとも、右の親子関係の不存在は、科学的証拠により客観的かつ明白に証明できる場合に限るべきである。関係者の供述等の諸種の証拠による事実認定を要するような場合には、その審理によって家庭内の秘事が公にされ、家庭の平穏が害されること甚だしいからである。このような場合にまで嫡出推定を排除することは、嫡出否認の訴えの制度をわざわざ設けている民法の趣旨と明らかに抵触することになるというべきである。これと対比しても、科学的証拠により親子関係の存否を判定し得る場合は、審理によって家庭の平穏を害する程度が低く、その点においては、むしろ外観により判定し得る場合と径庭がないとも考えられるのである。なお、被控訴人が指摘するように、最高裁判例は、離婚に先立つ長期間の別居により外観上夫の子を懐胎できないことが明らかな事案に関するものであるが、その射程距離については、いわゆる外観説によって親子関係を否定し得る場合に限定されているものとのみ理解しなければならないものではない。右判例の趣旨は、先に述べた諸点に照らせば、科学的証拠により客観的かつ明白に証明し得る場合にも当てはまるからである。
４　ところで、嫡出推定が排除される場合には、原則として、訴えの利益が認められる限り、誰でも、また、いつでも親子関係不存在確認の訴えを提起し得ることになるし、また、利害関係を有する第三者が財産権に関する訴訟の前提問題として親子関係の存否を主張・立証することもあり得る。しかし、このような事態が無制限に現出することは、嫡出推定規定及びこれに関連して嫡出否認の訴えが設けられた趣旨が第一義的に家庭の平穏を守るという点にあることを無視するものであり、民法の容認するところではないといわなければならない。そこで、嫡出推定が排除され、親子関係不存在確認の訴えを提起し、あるいは、他の訴訟の前提問題として親子関係の存否を主張・立証し得るのは、懐胎した母とその夫の家庭が破綻し、もはや保護すべき家庭が存しないことが必要であると解すべきである。そして、このように解しても、夫や子がそれぞれ親子関係の不存在確認を訴求するような事案においては、家庭の平穏が既に崩壊してしまっている場合がほとんどであると考えられるので、夫と子の立場を不当に制限することにはならないと考えられるし、何よりも、夫と子が殊更に親子関係の存否を問題にせず、健全な家庭を維持しようとしているのに、真実の父や相続等の財産関係に利害を有する第三者が自己の利益を追求するために右の訴えを提起することを防止する点において、嫡出推定制度の解釈・運用上の長所があるということができるのである。三　以上の見解に立った場合、本件においては、控訴人と訴外Ａとの家庭は離婚により既に崩壊していることは前示のとおりである。したがって、血液型の背馳等の理由により科学的証拠により客観的かつ明白に控訴人と被控訴人との間に親子関係が存在し得ないことが証明されたときは、民法七七二条に基づく嫡出推定が排除される結果、親子関係不存在確認の訴えによって被控訴人が控訴人の嫡出子であることを否定し得ることになる。


主　　　文
一　被告は、原告に対し、金八五六万〇七五二円及びこれに対する平成九年四月一五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、これを五分し、その一を原告の負担とし、その余は被告の負担とする。
四　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告に対し、金一一〇〇万円及びこれに対する平成九年四月一五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　第１項につき仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、昭和六〇年一一月、被告に給与月額金五〇万円で雇用された（以下「本件労働契約」という）。
２　原告は、昭和六一年一一月四日、被告が東武鉄道株式会社とともに設立した株式会社東武リゾート開発に、被告に在籍したまま、出向となった。被告と株式会社東武リゾート開発との合意により、給与等の支給は、被告がこれを行い、株式会社東武リゾート開発がそのうちの自己の分担額を被告に支払うこととされていた。３（一）　株式会社東武リゾート開発は、平成七年九月末日をもって原告の従事していた営業を廃止し、原告は出向を解かれた。
（二）　被告は平成七年八月以降の給与を支払わない。（三）　原告は、平成七年八月及び九月、株式会社東武リゾート開発の業務を遂行した。
４（一）　原告は、被告に対し、平成七年九月末日までの間に、また、同年一〇月に入ってすぐに、同年一〇月一日以降遂行すべき職務について指示を求めたが、被告は何らの指示をしなかった。原告の代理人鈴木繁夫弁護士は、被告に対し、平成八年五月二〇日到達の内容証明郵便で就労の指示を求めたが、被告は何らの指示をしなかった。
（二）　被告は、平成七年八月及び九月の給与を支払わず、しかも、同年一〇月一日以降原告が行うべき職務について何らの指示をしなかったのであるから、被告は、原告の就労を事前に拒否していたものといわざるを得ない。したがって、原告は、右のとおり口頭で行ったことにより十分労務の提供をしたというべきである。５　原告は、被告に対し、平成九年四月八日到達の書面で、被告の賃金不払による債務不履行を理由に本件労働契約を解除する旨の意思表示をした。６（一）　平成七年八月以降平成九年四月八日までの未払賃金は次のとおり合計金一〇一三万三三三三円である（円未満切捨て）。
５００，０００×（２０＋８／３０）＝１０，１３３，３３３（二）　原告は、被告の債務不履行により退職を余儀なくされたものであるから、被告の退職金支給規程上は被告都合による退職に当たり、被告は、原告に対し、四・五箇月分に相当する退職金二二五万円を支払う義務を負う。７　よって、原告は、被告に対し、平成七年八月以降平成九年四月八日までの未払賃金合計金一〇一三万三三三三円のうち八七五万円及び退職金二二五万円の全額、以上合計金一一〇〇万円並びにこれに対する平成九年四月一五日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１の事実は認める。
２　同２の事実は認める。
３　同３（一）ないし（三）の事実は認める。
４　同４の事実は否認する。
５　同５の事実は認める。
６　同６（一）及び（二）の事実は否認する。
７　同７は争う。
三　抗弁
１（一）　原告は、平成七年一〇月以降被告に出社せず、連絡先も不明の状況が続いた。原告は、たまに出社してもすぐに帰社する始末で、社員としての就労義務に違反していた。
（二）　右は、被告の就業規則五五条二号（「正当な理由なく無届欠勤一四日以上におよんだとき」）、同条一号、五四条一号、五三条四号（「勤務時間中、正当な理由なく就業を拒んだとき」）に該当する。
２　そこで、被告は、原告に対し、平成八年一月二四日、口頭で懲戒解雇する旨の意思表示をした。
四　抗弁に対する認否
否認する。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因１ないし３の事実（本件労働契約の締結、原告の出向、平成七年八月及び九月における株式会社東武リゾート開発の業務の遂行）及び同５の事実（本件労働契約解除の意思表示）は当事者間に争いがない。二　平成七年八月分及び九月分の賃金支払請求について右争いのない事実によれば、原告は、被告に対し、株式会社東武リゾート開発の業務を遂行していた平成七年八月及び九月の間の賃金債権を取得したものというべきである。
被告の懲戒解雇の主張はこの間の賃金支払請求に対する抗弁としての意義を持たない。なお、原告本人尋問の結果によれば、被告が、平成八年七月三〇日、原告の銀行口座に金一〇万円を送金した事実が認められるが、被告代表者の尋問の結果によれば、右は未払賃金としてではなく活動費として支払ったというのであり、被告は格別弁済の抗弁も主張しないから、右送金の事実は、右賃金支払請求の当否を判断する上で考慮しない。
よって、原告の平成七年八月分及び九月分の賃金合計金一〇〇万円の支払請求は理由がある。
三　平成七年一〇月分ないし一二月分及び平成八年一月一日から同月二四日までの
間の賃金支払請求について


１　前記争いのない事実に、成立に争いのない甲第三号証及び第四号証、原告本人及び被告代表者の各尋問の結果を併せて考えれば、原告は、昭和六一年一一月四日、被告から、被告との間の本件労働契約関係を存続させたまま、株式会社東武リゾート開発の指揮監督の下に労務を提供する、いわゆる在籍出向を命じられ、以来、株式会社東武リゾート開発においてペンションの開業指導の職務に従事してきたこと、被告と株式会社東武リゾート開発との合意により、給与等の支給は、被告がこれを行い、株式会社東武リゾート開発がそのうちの自己の分担額を被告に支払うこととされていたこと、株式会社東武リゾート開発は、平成七年九月末日をもって原告の従事していた営業を廃止し、原告は出向を解かれたこと、しかし、被告は、業績が悪く、出向していた間の平成七年八月分及び九月分の賃金を原告に支払えない状態であったこと、平成七年八月分及び九月分の賃金については、株式会社東武リゾート開発は、被告との合意に基づき、被告に対し、月額金四三万円の割合の負担金を支払ったが、被告は、自己の負担すべき月額金七万円の割合の金員のみならず、株式会社東武リゾート開発から受領した合計金八六万円まで資金繰りに費消してしまい、原告に全く支払わなかったこと、被告は、同年一〇月一日以降も原告に出向当時の賃金を支払う余裕がないとして、株式会社東武リゾート開発に原告を雇用するよう要請していたが、受け入れてもらえず、原告に対しても、被告を退職した上で代理店等を営む等の提携関係を持つよう勧めていたが、原告にも、右未払賃金の支払が先決問題であるとして、これを受け入れてもらえない状況にあり、被告の従業員として職務を遂行してもらうことは考えていなかったので、原告に対し、被告において従事すべき職務を指示するということは全くなかったこと、他方、原告も、右賃金が未払のままであるため、一箇月に二回程度被告に赴く等してその支払を請求することはあったが、被告を退職した上で代理店等を営む等の提携関係を持つとの被告の提案についても、右未払賃金の支払が先決問題であるとの姿勢を終始一貫して崩さなかったものの、これも被告において就労することをあくまでも求めるという趣旨からのものではなかったため、原告は、右提案を即座に拒否するという挙に出たわけではないし、就労する意思があることを告げて自己の従事すべき職務について指示を求めるということも全くしなかったのであって、実際には株式会社東武リゾート開発において業務の引継ぎその他の残務整理に従事していたこと、以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。２（一）　労働契約に基づく労働者の労務を遂行すべき債務の履行につき、使用者の責めに帰すべき事由によって右債務の履行が不能となったときは、労働者は、現実には労務を遂行していないが、賃金の支払を請求することができる（民法五三六条二項）。そして、使用者が労働者の就労を事前に拒否する意思を明確にしているときも、労働者の労務を遂行すべき債務は履行不能となるというべきであるが、労働者は、同項の適用を受けるためには、右の場合であっても、それが使用者の責めに帰すべき事由によるものであることを主張立証しなければならず、この要件事実を主張立証するには、その前提として、労働者が客観的に就労する意思と能力とを有していることを主張立証することを要するものと解するのが相当である。すなわち、まず、使用者が労働者の就労を事前に拒否する意思を明確にすることにより労働者の労務を遂行すべき債務が履行不能となる点について述べると、労働者が労務を遂行する債務を履行する旨提供したのに、使用者が受領を拒絶した場合には、労務を遂行するには使用者がこれを受領することが不可欠であり、かつ、労務遂行の単位となる一定の時間的幅ごとに当該債務の履行が可能か不能かが決まり、労務を遂行することができないまま過ぎ去った時間について後から労務遂行の債務を履行することはできないという、労務を遂行する債務の性質に照らせば、使用者が受領を拒絶することにより、労働者が労務を遂行することは不可能となるといえるから、労働者の債務は、右受領拒絶の時点で履行不能になるものと解するのが相当である。そうすると、使用者が労働者の就労を事前に拒否する意思を明確にしているため、労働者が労務を遂行する債務を履行することが不可能であることがあらかじめ明らかであるときには、労働者が労務を遂行する債務を履行する旨提供しなくても、労働者の債務は、右受領拒否の時点で履行不能になるものと解するのが相当である。これが期間の定めのない労働契約のように、継続的に労務を遂行する債務である場合には、右履行不能の状態は、使用者が労働者に対して右受領拒絶の意思を徹回する旨の意思表示をするまで時の経過とともに続くものというべきである。
次に、労働者が客観的に就労する意思と能力とを有していることが民法五三六条二項適用の要件事実となる点について述べると、同項の文理、趣旨からすれば、労働者が使用者に対し就労する意思を有することを告げて（言語上ではあっても）労務の提供をすることは、同項適用の要件とはならないが、他方、同項の適用を主張する労働者は、使用者の責めに帰すべき事由によって債務の履行が不能となったことを主張立証しなければならず、そのためには、その前提として、自らが客観的に就労する意思と能力とを有していなければならないから、この事実をも主張立証しなければならないものと解するのが相当である。


なお、使用者が解雇の意思表示をした場合において、労働者が解雇が無効であるとしてその効力を争って賃金請求をするときには、自らが客観的に就労する意思と能力とを有していることをも要件事実の一つとして主張立証すべきであり（いわゆる「労働者による解雇の承認」の主張は、合意解約又は信義則違反の抗弁に当たる場合のほか、労働者が客観的に就労する意思と能力とを有しているとの主張事実に対する積極否認に当たる場合があることとなろう。）、他方、労働者が解雇の効力をあえて争わず、労働契約は終了させるが、違法な解雇であるとして不法行為による損害賠償請求をするときには、労働者が客観的に就労する意思と能力とを有しているとの点は、当然のことながら要件事実とはならないことになる。このように、労働者が客観的に就労する意思と能力とを有しているとの事実は、使用者が解雇の意思表示をすることにより労務を受領拒絶した場合に、労働者がいかなる法規範に基づく請求権を行使するかの分水嶺としての意味を有することになる。（二）　この点に関し、原告は、被告が平成七年八月及び九月の給与を支払わず、しかも、原告が同年九月末日までの間に、また、同年一〇月に入ってすぐに、同年一〇月一日以降遂行すべき職務について被告に指示を求めたのに、被告が何らの指示をしなかったことを理由に、被告において原告の就労を事前に拒否していたものであり、右のとおり口頭で行ったことにより十分労務の提供をしたと主張するが、労働者が使用者に対し就労する意思を有することを告げて労務の提供をすることが、民法五三六条二項適用の要件事実とはならないことは既に述べたとおりである。したがって、原告の右主張は、平成七年一〇月一日の時点で原告が客観的に就労する意思と能力とを有していたことを主張する趣旨と理解すべきであるが、右主張事実のうち、右の時点で原告が客観的に就労する意思を有していたことについては、原告本人の供述をもってしてもこれを認めるに足りず、他にこれを認めるに足りる証拠はないといわざるを得ない。
すなわち、この間の事実の経過は、１で認定したとおりであり、まず、被告は、業績が悪く、出向していた間の平成七年八月分及び九月分の賃金すら原告に支払えない状態であり、原告に対し、被告を退職した上で代理店等を営む等の提携関係を持つよう勧めており、原告に、被告の従業員として職務を遂行してもらうことは考えていなかったので、原告に対し、被告において、従事すべき職務を指示するということは全くなかったのであって、これらによれば、被告は、同年一〇月一日の時点で、原告の就労を拒否する意思を有していたものということができ、その理由も、被告には原告に対して賃金を支払う資力又はその意思がないというほかないから、平成七年一〇月一日の時点で原告が客観的に就労する意思と能力とを有していたことが主張立証されるのであれば、被告の受領拒絶はその責めに帰すべき事由によるものということができよう。しかし、他方、原告も、右賃金が未払のままであるため、同年一〇月一日以降、一箇月に二回程度被告に赴く等してその支払を請求することはあったが、被告を退職した上で代理店等を営む等の提携関係を持つよう被告が提案してきても、右未払賃金の支払が先決問題であるとの姿勢を終始一貫して崩さなかったものの、これも被告において就労することをあくまでも求めるという趣旨からのものではなかったため、原告は、右提案を即座に拒否するという挙に出たわけではないし、就労する意思があることを告げて自己の従事すべき職務について指示を求めるということも全くしなかったのであって、実際には株式会社東武リゾート開発において業務の引継ぎその他の残務整理に従事していたものである。結局、原告本人の供述をもってしても原告に就労する意思があったことを認めるに足りず、他にこれを認めるに足りる証拠はないのであって、かえって、右の事実に基づいて考えると、原告は、平成七年一〇月ころは、前記未払賃金が支払われない限り、被告に出社して就労しない意思であったことがうかがわれるところである。原告の就労の意思を証拠上認定し得るのは、後述するように、原告の代理人鈴木繁夫弁護士が、被告に対し、平成八年五月二〇日到達の内容証明郵便で原告が就労できるよう指示を与えることを求めた時点が初めてであるということができる。３　そうすると、原被告間の本件労働契約関係は平成七年一〇月一日以降も存続していたが、平成七年一〇月分ないし一二月分及び平成八年一月一日から同月二四日までの間の賃金支払請求については、原告の賃金債権の発生根拠事実を認めることができないから、理由なきものといわざるを得ない。
四　平成八年一月二五日以降平成九年四月八日までの間の賃金支払請求について
１　懲戒解雇の成否について
被告は、原告に対し、平成八年一月二四日、口頭で懲戒解雇する旨の意思表示をした旨主張するが、被告代表者の供述をもってしてもこの主張事実を認めるに足りず、他に右主張事実を認めるに足りる証拠はない。
のみならず、被告が業績が悪く、原告に平成七年八月分及び九月分の賃金を支払えない状態であったこと、被告は、同年一〇月一日以降も原告に出向当時の賃金を支払う余裕がないとして、原告に対し、被告を退職した上で代理店等を営む等の提携関係を持つよう勧めていたのであり、被告の従業員として職務遂行してもらうことは考えていなかったので、原告に対し、被告において従事すべき職務を指示するということは全くなかったこと、以上の事実が認められることは、既に述べたとおりであるから、被告は原告の就労を事前に拒否する意思を明確にしていたものというべきであり、被告が原告の就労義務違反を理由に懲戒解雇をするには、まず、原告に対し、右受領拒絶の意思を撤回する旨の意思表示をしておく必要があるものというべきである。しかるに、被告が原告に対して右撤回の意思表示をしたことについては何らの証拠がない。
よって、被告主張の懲戒解雇の抗弁は、その意思表示をしたこと自体を認めるに足りる証拠がなく、また、被告が受領拒絶のままでは、原告の就労義務違反を理由に懲戒解雇をする前提を欠くといわざるを得ないから、右両面において理由がない。


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人らは、美馬環境整備組合に対し、各自金一五億八六九四万円及びこれに対する平成八年四月二四日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　事案の概要は、次のとおり訂正、付加するほか、原判決の事実及び理由欄第二に記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決六頁二行目の「争いのない事実」の次に「及び証拠によって容易に認められる事実。証拠を付記していない事実は争いがない。」を加える。２　同八頁一行目の「送付嘱託回答結果による。」を「乙一五の１ないし６、一六の１ないし５、一七の１ないし６」に改める。
３　同二五頁一一行目の「衛生管組合」を「衛生管理組合」に改める。４　同二七頁九行目の「四四三二万七五〇〇円」を「四四三三万七五〇〇円」に改める。
５　当審における控訴人らの主張
美馬環境整備組合は、本件ごみ処理施設の建設につき、予備発注メーカーとして七社を選定し、各社から見積書を提出させた上、最終的に荏原製作所、川崎重工業、三井造船及び神戸製鋼所の四社を指名業者に選定して指名競争入札に付し、その結果、神戸製鋼所が落札しているところ、右四社の当初見積額と入札申出額を比較すると、荏原製作所が見積額六一億円・申出額七二億円、川崎重工業が見積額六三億一三九〇万円・申出額七三億円、三井造船が見積額六三億〇三六〇万円・申出額七〇億円、神戸製鋼所が見積額六〇億七七〇〇万円・申出額六二億九八〇〇万円であって、神戸製鋼所は見積額と申出額に大差はないが、他の三社は申出額が見積額より一〇億円前後も高額である。この事実だけでも、右入札が談合によるものであることを推認するに十分であるのに、原判決は、この点に何ら触れることなく、談合の事実は認められないとしているので、理由不備というべきである。二　本件は、Ａ及び控訴人らがＢ及び被控訴人らに対し前記第一の二の支払を求めて提訴し（原審第三号事件）、これにＣ、Ｄ及びＥの三名が共同訴訟参加して同様の支払を求めた（同第八号事件）住民訴訟であるところ、原審が、控訴人Ｆ、同Ｇ、同Ｈ及び右Ｃら三名の訴えをいずれも却下し、Ａ及び控訴人Ｉの請求をいずれ
も棄却したのに
対し、控訴人らがＢ及び被控訴人らを相手に控訴したが、Ａ及び右Ｃら三名は控訴せず、なお、控訴人らは、Ｂ（原審係属中の平成九年一二月二五日に死亡）に対する控訴を取り下げたので、控訴をしなかった当事者及び控訴取下げの相手当事者の扱いについて付言する。住民訴訟の判決の効力は、当事者となった住民のみならず、当該地方公共団体の全住民に及ぶものというべきであり、本件のように複数の住民が提起した住民訴訟は、民事訴訟法四〇条一項にいう「訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合」に該当し、いわゆる類似必要的共同訴訟と解するのが相当であり、したがって、共同訴訟人の一部の者が上訴すれば、それにより原判決の確定が妨げられ、訴訟が全体として上訴審に移審し、上訴審の判決の効力は上訴しなかった共同訴訟人にも及ぶというべきであるが、住民訴訟の性質にかんがみると、自ら上訴をしなかった共同訴訟人をその意に反して上訴人の地位に就かせる効力までが行政事件訴訟法七条、民事訴訟法四〇条一項によって生ずると解するのは相当でなく、自ら上訴しなかった共同訴訟人は、上訴人にはならないというべきであり、控訴の一部取下げがされた場合も同様に解するのが相当である（最高裁平成九年四月二日大法廷判決・民集五一巻四号一六七三頁）から、Ａ及び右Ｃら三名並びにＢ（相続人）を控訴当事者として扱わずに審理し判決する。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人Ｆ、同Ｇ、同Ｈ及び前記Ｃら三名の訴えはいずれも不適法であり、Ａ及び控訴人Ｉの請求はいずれも理由がないものと判断する。そして、その理由は、次のとおり訂正、付加するほか、原判決の事実及び理由欄第三の理由説示と同じであるから、これを引用する。
１　原判決三四頁一一行目の「昭和六〇年」を「昭和六二年」に改める。２　同五三頁三行目の「三ないし一三の１」を「三ないし七、八の１・２、九ないし一二、一三の１」に改める。
３　同五五頁一一行目の「平成九年」を「平成七年」に改める。４　同五九頁八行目の「指定業者」を「指名業者」に改める。
５　当審における控訴人らの主張について
既に認定した本件請負契約に至る経緯（引用した原判決の説示）及び本件の証拠関係を総合して考えると、控訴人らの主張する事情から直ちに同主張の談合があったと推認するのは困難である。本件全証拠によっても、本件入札につき、指名業者四社に被控訴人らが加わって談合し、あるいはその四社間で談合しそのことを被控訴人らにおいて知っていたと断定することはできない。二　よって、原判決は相当であり、本件控訴はいずれも理由がない。
高松高等裁判所第二部
裁判長裁判官　山脇正道
裁判官　田中俊次
裁判官　村上亮二


平成一一年(ワ)第九三二号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成一一年八月二七日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　告        　社団法人日本音楽著作権協会
右代表者理事　　　　　        Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　　葛西栄二
被　　　　　　　　告          有限会社鴨田
右代表者代表取締役            Ｂ
被　　　　　　　　告　　　　　Ｂ
右両名訴訟代理人弁護士        原山剛三
主　　　　　　　　　文
一被告らは、原告に対し、連帯して、八五八万一六八〇円及びうち別紙使用料相当損害金・遅延損害金明細書の使用料欄記載の各金額に対する各々の起算日欄記載の日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用はこれを一〇分し、その一を原告の負担とし、その余を被告らの連帯負担とする。
四　この判決の第一項は、仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第一請求
被告らは、原告に対し、連帯して、九三四万一六八〇円及びうち別紙使用料相当損害金・遅延損害金明細書の使用料欄記載の各金額に対する各々の起算日欄記載の日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　本件は、内外国の音楽著作物の著作権者から著作権ないしその支分権の移転を受けるなどしてこれを管理する社団法人である原告が、カラオケ歌唱室（いわゆるカラオケボックス）を経営する有限会社及びその代表取締役である個人に対し、右カラオケ歌唱室における音楽著作物の使用が、原告の管理する音楽著作物に関する著作権を侵害するものであるとして、不法行為、有限会社法三〇条の三による損害賠償請求権の行使として、また、不当利得返還請求権の行使として、著作物使用料相当額の金員等を請求するものである。
二　争いのない事実等
１　当事者
(一)　原告は、「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」（昭和一四年法律第六七号）に基づく許可を受けたわが国唯一の音楽著作権仲介団体であり、内外国の音楽著作物の著作権者から著作権ないしその支分権（演奏権、録音権、上映権等）の移転を受ける（内国著作物については、その著作権者から著作権信託契約により、外国著作物については、わが国の締結した著作権条約に加盟する諸外国の著作権仲介団体との間の相互管理契約による。）などしてこれを管理し、国内の放送事業者を始め、レコード、映画、出版、興行、社交場、有線放送等各種の分野における音楽の使用者に対して音楽著作物の利用を許諾し、その対価として使用者から著作物使用料を徴収するとともに、これを内外の著作権者に分配することを主たる目的とする社団法人である（甲一、二）。
別添「カラオケ楽曲リスト」記載の音楽著作物（以下「本件管理著作物」という。）は、原告がその著作権者から著作権の信託的譲渡を受けて著作権を管理するものである。
(二)　被告有限会社鴨田（以下「被告会社」という。）は、平成六年六月二七日に、カラオケルーム、遊戯場の経営、飲食店業等を目的として設立され、同年八月一一日から、愛知県岡崎市＜以下略＞に「カラオケ天国ゴリラ」（以下「本件店舗」という。）を開店し、訴外Ｃに本件店舗の営業を譲渡した平成一〇年九月三〇日まで、本件店舗において、カラオケ歌唱室を経営していた有限会社であり、被告Ｂ（以下「被告Ｂ」といい、被告会社及び同Ｂをあわせて「被告ら」という。）は、被告会社設立以来、その代表取締役として、被告会社の業務執行に携わっているものである。
２　カラオケの使用状況等
(一)　本件店舗の営業時間は、月曜日から木曜日までは、午後零時から翌日の午前三時まで、金曜日、日曜日、祝日及び祝前日は、午後零時から翌日の午前四時まで、土曜日は、午後零時から翌日の午前五時までであり、年中無休であった。(二)　本件店舗は、カラオケ伴奏及び歌唱用の部屋が二六室あり、各カラオケ歌唱室内にカラオケ装置を備え付けていた。
(三)　各部屋のうち、二二室ではスーパーインポーズ方式を伴う通信カラオケを、四室ではレーザーディスクカラオケを、それぞれ使用することができた。(四)　各部屋のうち、二四室は定員一〇名までの部屋（以下「小部屋」という。）、二室は定員一〇名を超え三〇名までの部屋（以下「中部屋」という。）であった。
(五)　本件店舗においては、まず、従業員が客から利用人数及び利用時間を聴取した上、これに対応する代金を受領し、使用すべき部屋を指定してカラオケ装置のリモコン装置を持参して同部屋へ案内している。各部屋には、カラオケ選曲早見目次集が複数部置いてある。客は、同部屋に設置されているカラオケ装置を操作して、本件管理著作物を再生（演奏・上映）し、伴奏音楽に合わせて歌唱している。また、被告会社は、指定した部屋において客に飲食物を提供している。
３時効の援用
被告らは、本訴において、原告の被告らに対する不法行為に基づく損害賠償請求権につき、消滅時効を援用した。
三　争点
１　著作権侵害の有無。被告会社は、本件管理著作物の利用主体か。
（原告の主張）
(一)　カラオケ歌唱室において、客がカラオケ装置を使ってカラオケ伴奏音楽を再生（演奏・上映）する場合はもちろんのこと、歌唱する場合についても、当該音楽著作物の利用主体は、当該カラオケ歌唱室の経営者というべきである。(二)　本件店舗において、被告会社は、各部屋に設置されているカラオケ装置を客に操作させて、本件管理著作物を再生（演奏・上映）し、伴奏音楽に合わせて客に歌唱させていた。
（被告らの主張）
被告会社が、カラオケ装置を客に操作させたり歌唱させたりしたことはなく、客が望めば、自ら操作及び歌唱ができた状況であったから、本件管理著作物の利用主体は客である。
２　被告会社の責任
（原告の主張）
(一)　被告会社は、本件管理著作物の著作権を侵害したから、民法七〇九条、七一五条の責任がある。


(二)　被告会社が本件管理著作物を使用するには、原告の許諾を得て、著作物使用料規程所定の使用料を支払わなければならないのに、被告会社は、これを知りながら、許諾を得ることなく本件管理著作物を使用し、使用料の支払いを免れて同額の利益を利得している。よって、被告会社は、民法七〇三条、七〇四条により原告に対して不当利得を返還する義務がある。
（被告会社の主張）
(一)　前記時効の援用により、平成八年三月九日以前の損害については時効消滅した。
(二)　被告会社が、本件管理著作物の使用料を支払わなかったことが、直ちに被告会社の利得であるとはいえないし、当然支払うべきものを支払わなかったというのであれば、そもそも利得はないと考えるべきである。
３　被告Ｂの責任
（原告の主張）
(一)　被告Ｂは、被告会社の本件店舗の営業の業務に関し、本件管理著作物の著作権を侵害したものであり、民法七〇九条の責任がある。(二)　被告Ｂは、被告会社の代表取締役として、法令を遵守して同社の業務執行をなすべき義務があるところ、悪意又は重大な過失により、著作権法に違反して、本件管理著作物の著作権を侵害し、原告に損害を与えたものであるから、有限会社法三〇条の三に基づく責任がある。
（被告Ｂの主張）
争う。
４　損害及び損失額
（原告の主張）
原告は、被告らの平成六年八月一一日から平成一〇年九月三〇日までの、本件管理著作物についての著作権侵害行為により、弁護士費用一五六万円のほか、以下のとおり、本件管理著作物の著作権行使につき通常受けるべき金銭の額に相当する損害を被った。
(一)　平成六年八月一一日から平成九年八月一〇日まで昭和五九年六月一日認可の著作物使用料規程（以下「旧使用料規程」という。）第二章第二節「演奏等」の３「演奏会以外の催物における演奏」の(7)「その他の演奏」の規定に基づき定められた「カラオケ歌唱室の使用料率表」（以下「本件使用料率表」という。）によれば、レーザーディスクカラオケ及びスーパーインポーズ方式を伴う通信カラオケは、「ビデオカラオケ」として分類されるものであるところ、ビデオカラオケの使用料は、小部屋では月額四〇〇〇円、中部屋では月額八〇〇〇円である。
本件店舗には、小部屋が二四室、中部屋が二室あり、これらの部屋ではいずれもビデオカラオケを利用できるので、使用料相当損害金は、消費税（平成九年三月分までは三パーセント。平成九年四月分からは五パーセント。）相当額を加算すると、平成九年三月分までは一か月あたり一一万五三六〇円、平成九年四月分以降は、一か月あたり一一万七六〇〇円である。
(二)　平成九年八月一一日から平成一〇年九月三〇日まで平成九年八月一一日、旧使用料規程が文化庁長官の認可を受けて一部変更され（以下、変更後のものを「新使用料規程」という。）、同日から施行されたところ、新使用料規程第二章第二節「演奏等」の４「カラオケ施設における演奏等」の(1)によれば、カラオケ歌唱室における同日以降の一部屋ごとの本件管理著作物の使用料相当額は、小部屋については月額九〇〇〇円、中部屋については月額一万八〇〇〇円である。
本件店舗には、小部屋が二四室、中部屋が二室あり、これらの部屋ではいずれもビデオカラオケを利用できるので、使用料相当損害金は、消費税相当額を加算すると、一か月あたり二六万四六〇〇円である。
(三)　以上により、平成一〇年九月三〇日までに、原告の被った使用料相当損害金の合計は、別紙使用料相当損害金・遅延損害金明細書の使用料欄記載の合計欄記載の七七八万一六八〇円である。
（被告らの主張）
(一)　著作物使用料規程は、著作物の利用についての許諾契約を締結する場合の使用料を定めたものにすぎず、許諾がなく著作物を使用した場合の損害の算定根拠とはならない。
(二)　旧使用料規程においては、本件使用料率表は認可されていない。旧使用料規程第二章第二節「演奏等」の３「演奏会以外の催物における演奏」の(7)「その他の演奏」によれば、「本規定の(1)の規定の範囲内において、使用状況等を参酌して使用料を決定する」とあるが、本件使用料率表は、旧使用料規程の使用料の範囲内にないから、旧使用料規程に対する認可が、本件使用料率表に及ぶと解することもできない。
したがって、少なくとも平成九年八月一〇日以前の分については、旧使用料規程を根拠とすることはできない。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（著作権侵害の有無。被告会社は、本件管理著作物の利用主体か。）に
ついて
１　証拠（甲六、一一）及び弁論の全趣旨によれば、本件店舗の各カラオケ歌唱室においては、客自らが各部屋に設置されたカラオケ装置を操作することで、レーザーディスクカラオケ又は通信カラオケにより、本件管理著作物である伴奏音楽の再生による演奏が行われ、本件管理著作物たる歌詞及び伴奏音楽の複製物を含む映画著作物であるレーザーディスクカラオケの上映によって、本件管理著作物たる歌詞及び伴奏音楽の複製物の上映が行われていることが認められる。そして、本件店舗の経営者である被告会社は、各部屋にカラオケ装置を設置して、客がカラオケ装置を操作できるようにした上で、本件店舗の従業員に、カラオケ装置のリモコン装置を持参して、客を各部屋に案内し（当事者間に争いがない。）、リモコンの操作方法について説明をさせていること（甲一一）、客は被告会社が用意した曲目の範囲内で選曲するほかないことに照らせば、被告会社は、客の選曲に従って自ら直接カラオケ装置を操作する代わりに、客に操作させているということができるから、各部屋においてカラオケ装置によって本件管理著作物の演奏ないしその複製物を含む映画著作物の上映を行っている主体は、被告会社であるというべきである。
２　また、前記争いのない事実等記載のとおり、本件店舗の各カラオケ歌唱室においては、客が各部屋に設置されたカラオケ装置を操作し、再生された伴奏音楽に合わせて歌唱することによって、本件管理著作物の演奏が行われていることが認められるし、被告会社は、各部屋に、カラオケ装置と共に、カラオケ選曲用早見目次集を複数部備え置いて、客の選曲の便に供し、また、客は指定された部屋において定められた時間の範囲内で時間に応じた料金を支払って歌唱し、歌唱する曲目は被告会社が用意した範囲に限られることが認められる。


これらのことからすれば、客による歌唱は、本件店舗の経営者である被告会社の管理の下で行われているというべきであり、また、カラオケ歌唱室の営業の性質上、被告会社は、客に歌唱させることによって営業上の利益を得ていることからすれば、各部屋における客の歌唱による本件管理著作物の演奏についても、その主体は本件店舗の経営者である被告会社であるというべきである。３　前記認定のとおり、伴奏音楽の再生及び客の歌唱により本件管理著作物を演奏し、その複製物を含む映画著作物を上映している主体である被告会社にとって、本件店舗に来店する客は不特定多数の者であるから、右の演奏及び上映は、公衆に直接聞かせ、見せることを目的とするものということができる。ところで、著作権法附則（以下「附則」という。）一四条によれば、適法に録音された音楽の著作物の演奏の再生については、公衆送信に該当するもの及び営利を目的として音楽の著作物を使用する事業で政令（著作権法施行令附則（以下「施行令附則」という。）三条）で定めるものにおいて行われるものを除き、当分の間自由に行い得るものとされている。
この点につき検討するに、被告会社は本件店舗において客に飲食物の提供を行っている（当事者間に争いがない。）から、被告会社の本件店舗における営業は、施行令附則三条一号の「喫茶店その他客に飲食させる営業」に該当する。また、客がカラオケ歌唱室においてカラオケの伴奏音楽を再生してこれを聴くこと及び再生された伴奏音楽に合わせて歌唱を行ってこれを聴くことは、いずれも「音楽の鑑賞」に当たり、弁論の全趣旨によれば、被告会社は本件店舗においてカラオケ歌唱室であることを表示して営業している（被告会社は、この点を争うことを明らかにしない。）から「客に音楽を鑑賞させることを営業の内容とする旨を広告し」ているというべきであり、本件店舗の各カラオケ歌唱室にカラオケ装置を設置することにより「客に音楽を鑑賞させるための特別の設備を設けている」というべきである。したがって、被告会社の本件店舗における営業は、施行令附則三条一号の事業に該当するから、附則一四条は適用されない。
４　以上によれば、被告会社は、本件店舗においてカラオケ装置を使って、①本件管理著作物である伴奏音楽を公に再生することにより、原告の本件管理著作物の演奏権（法二二条）を侵害し、②映画の著作物において複製されている本件管理著作物たる歌詞及び伴奏音楽を公に上映して、原告の上映権（法二六条二項）を侵害し、③再生された伴奏音楽に合わせて本件管理著作物を客に公に歌唱させることにより、原告の本件管理著作物の演奏権（法二二条）を侵害しているものと認められる。
二　争点２（被告会社の責任）について
１　前記一の４のとおり、被告会社は、本件管理著作物の演奏権及び上映権を侵害したものであるところ、後記三の２に認定した事実によれば、被告会社代表者において、右著作権侵害についての故意又は過失があることが明らかであるから、民法七〇九条により、これによって生じた損害を賠償する責任がある。ところで、前記争いのない事実等３のとおり、被告会社は本訴において消滅時効を援用したところ、本件管理著作物の演奏権及び上映権侵害による損害は、演奏等の都度発生しているものと認められるから、本訴が提起された平成一一年三月一〇日より三年前に発生したもの、即ち、平成六年八月一一日から平成八年三月九日までに発生したものについては、時効により消滅したものと認められる。もっとも、次項で認定するとおり、本件管理著作物の無断演奏による原告の損害（損失）については、無断演奏の全期間を通じて不当利得返還請求権が認められるところ、原告は、右損害、損失については、不法行為による請求と不当利得による請求を選択的に請求していると認められるから、当裁判所は不当利得返還請求によってこれを認める。
２　適法に他人の著作物を使用するには、著作権者の許諾を得ることが必要であり、そのためには相当の使用料を支払わなければならないのが通常である。したがって、他人の著作物を無許諾で使用する者は、他人の著作物を使用しながら、法律上の原因なく、その使用料の支払を免れて、同額の利益を得たことになる。他方、著作権者は、受けるべき使用料の支払を受けることなく、自己の著作物を利用されているわけであるから、これと同額の損失を被ったものということができる。したがって、著作権の侵害があれば、特別の事由のない限り、常に使用料相当額につき不当利得が成立するということができる。
本件において、右特別の事由は認められないから、被告会社には、本件店舗における本件管理著作物の無断使用期間である平成六年八月一一日から平成一〇年九月三〇日までの使用料相当額の不当利得が成立している。そして、被告会社は、後記認定のとおり、原告から再三にわたる請求や警告を受けながら、本件管理著作物を使用してきたものであるから、悪意の受益者として民法七〇四条により受けた利益に利息を附して返還すべきである。
三　争点３（被告Ｂの責任）について
１　被告Ｂが、被告会社の設立以来、その代表取締役として、被告会社の業務執行に携わってきたものであることは、当事者間に争いがない。２　そして、証拠（甲六ないし一〇）によれば、原告は、平成六年一一月九日、平成七年二月九日、同年五月二四日、同年一二月八日及び平成八年四月二日に、その担当者を本件店舗に出向させ、応対した従業員に著作権手続の必要性を説明し、手続書類を手渡して、被告会社に右書類を回付するように要請し、被告会社に対し、平成九年五月二九日付けの文書で、無断使用期間の使用料相当額の支払及び今後の利用許諾契約の締結を督促し（甲七）、平成一〇年五月二九日付けの文書で、期限内に許諾契約手続を完了しない場合には、無断使用期間の使用料相当額のほか、損害金を請求することを通知し（甲八）、同年六月一八日付けの文書で、過去の無断使用にかかる使用料相当額及び遅延損害金の支払と今後の利用許諾手続を完了するよう督促するとともに、期限内に一切の手続を完了しない場合は、本件管理著作物の使用の差止め並びに使用料相当額及び損害金の請求についての法的措置を採らざるを得ないことを警告し（甲九）、被告らに対し、それぞれ、平成一一年一月一九日付けの内容証明郵便で、無断使用期間の使用料相当損害金及び遅延損害金の支払を督促したことが認められる（甲一〇）。
３　右事実によれば、被告Ｂは、被告会社が著作物の無断使用による著作権侵害行為を行っていること、及び、被告会社の代表取締役として、無断使用期間の使用料相当損害金及び遅延損害金を支払った上、利用許諾契約を締結しなければならないことを知りながら、これを放置していたと認められ、右職務懈怠について、少なくとも重過失があると認められるから、原告に対し、原告が被告会社の著作権侵害行為によって被った損害について、有限会社法三〇条の三に基づく損害賠償義務を負う。
四　争点４（損害及び損失額）について


１　著作権法（以下「法」という。）一一四条二項は、著作権者は、著作権侵害者に対し、その著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額に相当する額を、自己が受けた損害の額として、その賠償を請求することができる旨定めている。著作物使用料規程は、著作物の利用についての許諾契約を締結する場合の使用料を定めたものであり、通常受けるべき金銭の額を定めたものであるから、使用料規定は、許諾がなく著作物を使用した場合の損害の算定根拠とはならないとの被告らの主張は、採用できない。
２　証拠（甲四、六）によれば、カラオケ歌唱室における本件管理著作物の演奏等は、被告会社の本件店舗における営業開始前から原告が制定し、文化庁長官の認可を受けた、旧使用料規程の第二章第二節「演奏等」の３「演奏会以外の催物における演奏」の(7)「その他の演奏」に該当するものとして、原告が著作物使用料の支払を受けることができると解されており、そのように取り扱われていたことが認められる。そして、本件店舗におけるカラオケ装置を使う方法による演奏等は、右「演奏会以外の催物における演奏」のうちの(1)ないし(6)のいずれにもあたらないので、(7)「その他の演奏」に該当するものとなるところ、本件使用料率表は、右「その他の演奏」の規定に基づいて、旧使用料規程の範囲内で定められたものと認められるから（本件使用料率表に規定された月額使用料は、平成九年八月一一日に文化庁長官の認可を受けて変更された新使用料規程の第二章第二節「演奏等」の４「カラオケ施設における演奏等」の、年間の包括的利用許諾契約を結ぶ場合の月額使用料と同額である。また、右「演奏等」の節に規定されたその他の使用料は変更されていない。）、本件使用料率表に基づいた額が、少なくとも原告の通常得べき金銭であると認められる。
３　なお、カラオケ歌唱室における本件管理著作物の演奏等については、新使用料規程になって初めて規定が設けられたことが認められる（甲五）。しかしながら、カラオケ歌唱室における演奏等が、平成九年八月一〇日までは、旧使用料規程の第二章第二節「演奏等」の３「演奏会以外の催物における演奏」のうち(7)「その他の演奏」に該当したことは、右２認定のとおりであって、その演奏の方法としてカラオケ歌唱室におけるものが排除されていたとすべき根拠はない。したがって、平成九年八月一〇日以前の使用料相当額の損害及び損失につき、旧使用料規程に基づく請求が許されないものではない。
４　本件店舗における著作物の無断使用期間が平成六年八月一一日から平成一〇年九月三〇日までであること、本件店舗の部屋数が、小部屋二四室、中部屋二室であること、本件店舗において使用することのできたカラオケが、スーパーインポーズ方式を伴う通信カラオケ及びレーザーディスクカラオケであることは、いずれも争いがなく、証拠（甲四、五）によれば、レーザーディスクカラオケ及びスーパーインポーズ方式を伴う通信カラオケは、「ビデオカラオケ」として分類されること、ビデオカラオケの使用料は、平成六年八月一一日から平成九年八月一〇日までは、小部屋では月額四〇〇〇円、中部屋では月額八〇〇〇円であったこと、平成九年八月一一日から平成一〇年九月三〇日までは、小部屋については月額九〇〇〇円、中部屋については月額一万八〇〇〇円であることが、それぞれ認められる。したがって、本件管理著作物の使用料相当額は、平成六年八月一一日から平成九年三月三一日までは、一か月あたり一一万五三六〇円、平成九年四月一日から同年八月一〇日までは、一か月あたり一一万七六〇〇円、平成九年八月一一日からは、一か月あたり二六万四六〇〇円であると認められ、原告が、被告会社の前記著作権侵害行為によって被った使用料相当額の損害及び損失は、消費税込みで、別紙使用料相当損害金・遅延損害金明細書の使用料欄記載の金額合計七七八万一六八〇円であると認められる。
５　また、原告が、本訴の提起と遂行を弁護士に委任していることは、本件記録上明らかなところ、本件事案及び本件請求の内容を総合すれば、八〇万円の限度をもって、被告会社の本件不法行為及び被告Ｂの有限会社法三〇条の三違反の行為と相当因果関係のある弁護士費用と認める。
６　なお、被告Ｂの損害賠償義務は、被告会社の右著作権侵害行為を放置したことにより原告に与えた損害を賠償するものであり、被告会社の不当利得返還義務も、やはり、著作権侵害により原告に与えた損失をてん補するものであるから、被告Ｂの右損害賠償義務と同一の性質を有するものである。したがって、被告らは、著作権侵害による損害という同一の損害を、それぞれの立場において、てん補すべき義務を負担しているといえるから、被告らの債務は、不真正連帯債務である。五以上のとおり、原告の本訴請求は、主文第一項の限度において理由があるからこれを認容し、その余は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法六一条、六四条本文及び六五条一項ただし書を、仮執行の宣言につき二五九条一項を、それぞれ適用して、主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第九部
裁判長裁判官   　　   野　　　田　　　武　　　明
裁判官　　    　佐　　　藤　　　哲　　　治
裁判官　　    　達　　　野　　　ゆ　　　き


○　主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
原告らの被告に対する「交替制勤務看護婦の休日勤務の代休制度化に関する行政措置要求」に対して被告がなした昭和六〇年四月二五日付判定を取り消す。
第二　事案の概要
一　争いのない事実
１　原告らは、いずれも東京大学医学部附属病院分院（以下「分院」という。）に勤務する看護婦である。
２　分院では、長年にわたり、三交替勤務の看護婦の休日（国民の祝日に関する法律（昭和二三年法律第一七八号。以下「祝日法」という。）に規定する休日及び年末年始等で被告が定める日を指す。以下「祝日等」という。）に勤務を要した場合には、いわゆる代休が与えられていたが、分院当局は昭和五五年二月一一日から代休制度を廃止し、その後は、祝日等に勤務した者には休日給が支給されるのみとなった。また、分院には、夜間勤務者用の休憩室及び食堂が設置されていなかった。３　原告らは被告に対し、昭和五八年に、分院の三交替勤務の看護婦が祝日等に勤務を要した場合には代休を与える制度を設けることを求める勤務条件に関する行政措置の要求（以下「本件要求」という。）をしたが、被告は、昭和六〇年四月二五日付で、本件要求は認められないとの判定（以下「本件判定」という。）をなした。
４　本件判定は、その理由中で、分院における交替制勤務の看護婦の勤務実態等については、休憩室が設けられていないという問題点はあるものの、総合的にみて、原告らが主張するほど厳しいとは認められず、また、祝日等に勤務した者について休日給を支給している現行制度は妥当であり、代休制度は法令上認められていなかったものであるから、それが過去に長年行われてきたからといって、そのことを理由に代休制度を認めることはできないとの判断を示した。５　代休制度は、他の国立大学付属病院においても認められていない。６　本件判定に至る手続（以下「本件手続」という。）の過程で、次の事実があった。
（一）　被告は、交替制勤務者に代休制度を実施する場合には人員や予算をどれだけ増加する必要があるかについては検討を加えなかった。（二）　原告らは弁護士を代理人として手続を進めようとしたが、被告はこれを許さなかった。
（三）　原告らは、公開の場での調査を要求したが、被告はこれを拒否した。
二　争点
本件判定の取消事由の存否が争点であるが、中心的争点は、本件判定が裁量権を逸脱ないし濫用したものか否か及び本件判定に至る手続に原告ら主張の取消事由があるか否かである。
１　本件判定が裁量権を逸脱ないし濫用したものであるか否か。この点に関する原告らの主張は次のとおりである。
（一）　休日は、労働者が心身の疲労を回復し、労働力の再生産を行う上でも、また、人間の尊厳にふさわしい余暇の自由を享受する上でも不可欠のものである。特に、夜勤及び交替制勤務は、心身の健康面を中心として、労働者に過酷な負担を強いるものであるから、日勤者に対するよりも付与する休日を多くせねばならず、やむをえず休日に勤務させなければならない場合であっても、休日給の支給によって休日を買い上げるのではなく、代休を付与すべきであるというのが産業衛生学上の普遍的な認識となっている。
ところで、分院においては、他の病院よりも重症患者が多いため、病室の巡回、各種処置などの恒常的業務の量が他よりも多い上、容体の急変等の突発的事態の発生率も高く、看護婦の負担が重い一方、夜勤が月に一〇日から一五日にも及ぶ科が多く、また、休憩及び休息の場所や食堂が確保されていないため、夜勤中に休憩、休息及び食事をとることが不可能であり、更に、科によっては夜勤一人勤務が常態化しているところもある等、原告ら交替制看護婦の労働条件は極めて過酷であって、他の平均的な病院よりもはるかに劣悪である。
したがって、分院の交替制看護婦については、代休制度の必要制がとりわけ高く、このため、分院では、二五年以上にわたって代休制度が維持されてきたのである。代休制度が一方的に廃止された後、重い疾病に罹患した者を含め、病休者が急増し、また、病欠日数が長期化したが、このことからいっても、代休制度が分院の交替制勤務の看護婦にとって不可欠かつ昀低限の労働条件であったことが明らかである。
右の事情に加え、代休制度が、祝日法の立法趣旨にも合致するものであり、分院においては業務の運営を阻害するものではなかったことをも併せると、同制度は、分院に勤務する交替制の看護婦の慣行的権利となっていたものというべきである。したがって、本件判定は、事実を誤認し、判断を誤ったもので、これを取り消すべき裁量権の逸脱ないし濫用がある。
（二）　仮に分院における労働条件が他の国立大学付属病院と大差がないとしても、原告らが求めたのは分院にだけ代休制を設けよということではない。前記のとおり、夜勤及び交替制勤務者には日勤者に対するよりも多くの休日を付与せねばならないというのが産業衛生学上の普遍的な認識となっていることに加え、看護婦業務は常に患者の生命を預かり、その容体の変化を絶え間無く把握して処置し、突発事態の発生にも対処しなければならないなど、極度の精神的緊張を強いられる業務であることから、交替制勤務の看護婦は二重に厳しい条件下にあること、民間の病院においては代休制度が労働条件の水準になっていること、被告が以前、別件において、夜勤日数は月八日を基準とすべき旨判定し、また、民間においても月八日が夜勤日数の水準となっているのに、国立大学付属病院の看護婦はこれを上回る夜勤をしていることの諸事情が存在する。
そこで、本件判定をなすにあたっては、国立大学付属病院の看護婦について代休制を創設すべきかどうかを、代休制度を実施する場合には人員や予算をどれだけ増加する必要があるかについての調査、民間病院の勤務実態との比較調査、夜勤の内容の実態調査、健康障害の発生の有無の調査等を行って検討すべきところ、被告はかかる調査・検討を行わなかった。
したがって、本件判定には、これを取り消すべき裁量権の逸脱ないし濫用がある。２　原告らが弁護士を代理人として手続を進めようとしたのに対し、被告がこれを許さなかったこと及び原告らが公開の場での調査を要求したのに対し、被告がこれを拒否したことが、本件判定の取消事由となるか否か。この点に関する原告らの主張は次のとおりである。


（一）　本件要求は、法律的論点を多々含み、また、事実関係についても多岐にわたる争点を含んでいたから、原告らとしては、弁護士を代理人に依頼し、また、調査手続を公開することにより、適切な主張・立証を行うことが不可欠であった。したがって、被告の右各措置は、原告らの手続上の利益を違法に奪ったものであり、かかる手続に基づいてなされた本件判定は取消を免れない。（二）　弁護士は、弁護士法三条により、行政庁に対する不服申立事件に関しても法的事務を処理する権限を付与されているところ、行政措置要求も行政庁に対する不服申立の一つの形態であるから、同条は行政措置要求についても弁護士が代理人となることを認めたものというべきであり、人事院規則一三－二が行政措置要求については弁護士が代理人となることも認めない趣旨であるならば、同規則自体が違法無効であるというべきである。
第三　争点に対する判断
一　争点１（裁量権の逸脱ないし濫用の存否）について１　まず、分院における交替制勤務の看護婦について、特に代休制を導入すべき事情があったのか否かを検討する。
（一）　分院における交替制勤務の看護婦の勤務実態についてみるに、分院における交替制勤務の看護婦は、一般に、午前八時から午後四時三〇分までの日勤、午後四時から翌日の午前〇時三〇分までの準夜勤、午前〇時から午前八時三〇分までの深夜勤、の三種の勤務を交替に行うことになっていること、分院の昭和五八年における一人あたりの月平均夜勤日数は、一番多い看護単位（科）で一一・四日、一番少ない看護単位（科）で七・九日であり、全体の平均では九・六日であったこと、昭和五九年四月当時、八ある看護単位のうち、外科や内科など四の看護単位においては準夜勤、深夜勤とも二人勤務であったが、一の看護単位においては深夜勤が一人勤務となっており、残る三の看護単位においては準夜勤、深夜勤とも一人勤務となっていたこと、分院には夜間の食堂が確保されていなかったため、夜間の食事は勤務室や処置室で取らなければならなかったほか、休憩室も設置されていなかったこと、準夜勤及び深夜勤の看護婦は定められた時間に休憩、休息を取ることができず、夜間の食事も、仕事の合間を見計らい、かつ、ナースコール等に対処しながら、取らざるをえない常態にあったこと、外科や内科においては、入院患者に重病ないし重症者が多い上、医療の高度化に伴い、一人の患者に昼夜を問わず各種の点滴をしたり、複数の機器を装着したりすることが増えるなどしたため、病室の巡回、各種処置などの恒常的業務において看護婦が行わなければならない仕事が多くなっていること、分院は大学付属病院であるため研修医が多く、これに伴い看護婦が対処しなければならない事務もあること、以上の事実が認められる（乙八、一〇、一二、証人Ａ、原告ら各本人）。
しかしながら、右勤務実態が他の国立大学付属病院におけるそれと比べて厳しいものであったことを認めるに足る証拠はない。
かえって、分院を除いた他の国立大学付属病院における昭和五八年の一人当たりの月平均夜勤日数は九・〇日であり、四三あった国立大学付属病院のうち、分院と同等又はそれ以上に月平均夜勤日数の多い病院は一二あったことが認められるのであり（乙一一）、分院における交替制勤務の看護婦の勤務実態は、他の国立大学付属病院におけるそれと比べて特に厳しいというほどのことではなかったことが窺われる。
もっとも、休憩室不存在の点については、昭和五九年一一月当時、全国の国立大学付属病院の七四パーセントに当たる三一国立大学の病院で、概ね一看護単位について一つの休憩室が設置されており、分院と同様に全看護単位について休憩室が設けられていないのは二病院にすぎず、しかも、このうちの一病院は病棟を増築中であって、増築後は休憩室が設置されることになっていたもので、この点に関する分院の勤務環境は他の大学付属病院の平均的なそれに比較して劣っていたことが認められる（甲一及び弁論の全趣旨）。
しかしながら、他の点については分院の交替制勤務の看護婦の勤務実態は他の国立大学付属病院と比較して特に厳しいとは到底認められないこと前示のとおりであるから、休憩室が存在しないことのみをもって、他の国立大学付属病院には認められていない代休制度を分院にだけ特別に認めるべきであったとは到底いえない。（二）　国家公務員の勤務条件については、いわゆる勤務条件法定主義がとられていて、その基礎的事項は法律によって定め、細目については法律の委任に基づく人事院規則によって定められることになっているところ、原告らを含む国立大学付属病院勤務の看護婦のような非現業の一般職国家公務員については、これまで、法律ないし人事院規則において代休制度が定められたことはない。したがって、かって分院に存続していた代休制度は違法なものであったのであり、このような違法な制度は、それが如何に長期間存続したとしても、労働者の権利とはなりえないと解すべきであるから、かって代休制度が存続していたことをもって、分院についてだけ、他の国立大学付属病院におけると異なって代休制度を新設すべきものということはできない。
（三）　そして、他に、分院の交替制勤務の看護婦についてのみ代休制度を導入すべき特段の事情についての主張・立証はない。
２　そこで、被告が国立大学付属病院に勤務する交替制勤務の看護婦全体について代休制を採用すべきかどうかに関する調査・検討を加えないで本件判定をしたことが、その裁量を逸脱ないし濫用したものであるかどうかを検討する。（一）　原告らは、右調査・検討を加えるべきであったとする理由の一つとして、民間の病院においては代休制度のあることが労働条件の水準になっていると主張する。


ところで、証拠（甲二の二及び三、一四の二及び三、一五の一及び二、一九ないし二一、三〇の二、三一の二、三二の二及び三、三三、原告Ｂ本人）並びに弁論の全趣旨を総合すると、東京医労連が、昭和六〇年七月から同六一年一月にかけて、同労連に加盟している一〇五組合中、四〇組合を対象に質問調査をしたところ、三〇組合から回答が寄せられたが、このうち一六の組合が属する病院において病棟勤務の看護婦につき「振替休日制」が、また、九の組合が属する病院において「代休制」が、更に、四の組合が属する病院においてその両者が、それぞれ採用されているとの回答であったこと、右「振替休日制」ないし「代休制」が具体的にどのようなものを意味するかは回答した組合によって異なるが、右回答をした組合が属する病院のうち、少なくとも、財団法人精神医学研究所付属東京武蔵野病院、中野勤労者医療協会中野共立病院、東京医療生活協同組合中野総合病院、日本医科大学付属病院、東京医科大学病院、財団法人東京勤労者医療会代々木病院においては、祝日法に定める祝日及び年末年始の数日が休日に含まれていて、業務の必要により右休日の全部ないし一部の振替が行われることになっていること、また、右回答が寄せられた以外でも、学校法人慈恵大学経営の各病院、財団法人平和協会駒沢病院、社会福祉法人日本伝道会総合病院衣笠病院及び長生病院においては、祝日法に定める祝日及び年末年始の数日が休日に含まれていて、業務の必要により右休日の全部ないし一部の振替が行われることになっていること、の各事実が認められる。しかしながら、右の認定事実だけでは、サンプル数が少なすぎるため、民間の病院において代休制が交替制勤務の看護婦の労働条件の水準になっていたと認めるには充分でなく、他に右事実を認めるに足る証拠はない。
（二）　原告らは、右調査・検討を加えるべきであったとする理由の一つとして、国立大学付属病院の看護婦が被告の基準である月八日の夜勤日数を上回る夜勤をしていることも挙げている。
なるほど、被告は本件判定以前に夜勤日数について月約八日を目標とするのが適当である旨判定していたことが認められる（甲一）ところ、国立大学付属病院の看護婦の昭和五八年当時の平均夜勤日数が月九・〇日であることは前記認定のとおりであるから、右夜勤日数は被告が設定した目標を上回っていたことになる。しかしながら、夜勤日数が被告の設定した目標を上回っていた場合には、夜勤日数を目標に近づけるよう更に努力すべきであって、代休制度を新設すべきことにはつながらないから、右事実が存したからといって、被告が国立大学付属病院に勤務する交替制看護婦全体について代休制を採用すべきかどうかの調査・検討をすべきであったとはいえない。
（三）　原告らは、右調査・検討を加えるべきであったとする理由の一つとして、夜勤日数についての民間の水準が月八日であったとも主張するが、この事実を認めるに足る証拠はない。
かえって、全国病院労務管理学会が調査したところによれば、看護婦の三交替制による平均夜勤回数は昭和五八年七月の時点で月九・三回、同五九年七月の時点では月八・九回であったことが認められ（甲一〇の二）、この調査結果は、国立大学付属病院における月平均夜勤日数が全国の平均水準程度であったことを窺わせるのである。
なお、同学会の調査結果によれば、昭和六〇年七月時点における看護婦の三交替制による平均夜勤回数は月八・二回であったことが認められる（甲一〇の二）が、この調査結果は本件判定がなされた後の事情についてのものであるから、この調査結果を基にして、被告が国立大学付属病院に勤務する交替制看護婦全体について代休制を採用すべきかどうかに関する調査・検討を加えなかったことを非難することはできない。
（四）　証拠（甲六、一〇の一、二二ないし二九、三五の一ないし四、証人Ａ、Ｃ、原告ら各本人）によれば、深夜勤務や交替制勤務は、人体の本来的な生理に反するところから、日勤と比べ、同一労働でも心身に与える疲労の度合いが高い上、昼間の睡眠は夜間のそれと比較して疲労回復効果に乏しく、こうしたことから、消化器系の疾患等の健康障害を引き起こす可能性が高まること、また、深夜勤務や交替制勤務は、生活時間帯に差をもたらすことから、家庭生活や社会生活上も、悪影響をもたらす面があること、そこで、専門家の中には、夜勤及び交替制勤務者には日勤者に対するよりも多くの休日を付与すべきであるという提言をする者もいること、また、看護婦業務は、常に患者の生命を預かり、その容体の変化を絶え間無く把握して処置し、突発事態の発生にも対処しなければならないなど、精神的緊張を強いられる業務であること、の各事実が認められる。
また、前記１（一）に認定したところによれば、国立大学付属病院における交替制勤務の看護婦の勤務は、これに従事する看護婦の心身に与える負担が決して軽くないものであるということができる。
しかして、右の各点に鑑みると、国立大学付属病院における交替制勤務の看護婦については、他の国家公務員や民間の病院に勤務する看護婦の労働条件との均衡を勘案の上、勤務時間や休日の設定を含めた勤務条件の改善に向けてより一層の真剣な検討を行うことが望まれるというべきである。
しかしながら、このことは、祝日等に勤務した看護婦について代休を付与すべきであるとの結論に直結するものではないのであって、本件判定当時、国立大学付属病院における夜勤日数が民間における平均的なそれとほぼ同様であったと窺われることや、代休制度が民間の病院において一般にとられていたとは認められないことをも併せ考えると、被告が国立大学付属病院に勤務する交替制勤務の看護婦全体について代休制を採用すべきかどうかに関する調査・検討を加えないで本件判定をしたことが、その裁量権を逸脱ないし濫用したものであるとは認められないというほかない。
３　以上の次第であって、本件判定が被告の有する裁量権を逸脱ないし濫用したものであるとの原告らの主張は、これを採用することができない。
二　争点２（手続的取消事由の存否）について
１　まず、原告らが弁護士を代理人として手続を進めようとしたのに対し、被告がこれを許さなかったことが取消事由となるか否かについて検討する。（一）　行政措置要求に関する手続の詳細は、国家公務員法一六条一項及び七四条二項の規定に基づき、人事院規則（以下「規則」という。）一三－二がこれを定めているところ、同規則には、行政措置要求手続についての代理に関する規定は存在しない。そして、行政措置要求と同様に国家公務員法第三章第六節第三款に規定されて被告が所掌する「保障」に関する制度のうち、不利益処分審査制度及び災害補償審査制度については代理人に関する規定が置かれている（規則一三―一、一三－三）ことと対比すると、同規則は行政措置要求については代理を認めない趣旨であると解される。


主　　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人は、控訴人に対し、金四〇五万二〇二五円及びこれに対する平成八年一一月七日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。四　この判決の第二項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　当事者の求める裁判と原判決
一　控訴人
主文と同旨。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
三　原判決
１　原告（控訴人）の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　事案の概要
税理士である控訴人が被控訴人との間で締結した税理士職業賠償責任保険契約に基づき、被控訴人に対して保険金の支払を求めたが、被控訴人は、本件保険契約の税理士特約条項中の免責特約に定める免責事由にあたることを理由として、その支払を拒否した事案である。
一　争いがない事実
１　控訴人と被控訴人は、次の税理士職業賠償責任保険契約（以下「本件保険契約」という。）を締結した。
（一）　保険期間　平成七年七月一日から平成八年七月一日まで、及び平成八年七月一日から平成九年七月一日まで（一年毎に更新）。（二）　保険金額　一請求につき五〇〇万円、保険期間中合計一〇〇〇万円。
（三）　填補責任　保険者は、被保険者が日本国内において税理士としての業務の遂行にあたり、職業上相当な注意をしなかったことに基づき提起された損害賠償請求について法律上の賠償責任を負担することによって被る損害を填補する。（四）免責金額　一請求について三〇万円までは填補責任を免責する。２　本件保険契約の「税理士特約条項」の第５条２には、左の免責特約がある（以下「本件免責特約」という。）。
「当会社（保険者である被控訴人を指す。）は、納税申告書を法定申告期限までに提出せず、または納付すべき税額を期限内に納付せず、もしくはその額が過少であった場合において、修正申告、更正または決定により納付すべきこととなる本税等の本来納付すべき税額の全部もしくは一部に相当する金額につき、被保険者が被害者に対して行う支払については填補しない。」３　控訴人は、昭和六二年四月二七日、サントー石油株式会社（商号変更後はサントー物産株式会社、以下「訴外会社」という。）との間で、税務顧問契約を締結し、爾来、同社の月次年次決算に関する事務、法人税及びその他の諸税の申告、税務関係届出書の作成とその提出等の事務を担当して処理した。４　控訴人の勤務税理士であるＡ税理士は、訴外会社の平成七年一〇月一日から平成八年三月三一日までの課税期間分の消費税確定申告書を作成して、平成八年五月二九日、神田税務署長に、これを提出した。その申告内容は、仕入れにかかる消費税額が売上げにかかる消費税額を超える（仕入税額控除）ことを理由に、四三五万二〇二五円の還付を請求することを含むものであった。しかし、Ａは、同年七月三日、神田税務署から訴外会社は消費税課税事業者となっていないとの連絡を受け、右申告（還付請求）を取り下げた。還付請求を取り下げざるを得なかった事情は次のとおりであった。５　国内取引を行う事業者のうち、その課税期間（個人は暦年、法人は事業年度）の基準期間（個人についてはその年の前々、法人についてはその事業年度の前々事業年度）における課税売上高が三〇〇〇万円以下の者については、その課税期間における課税売上高が三〇〇〇万円を超えても、その課税期間中に国内で行った課税資産の譲渡等につき納税義務が免除される（消費税法（以下「法」という。）九条一項、通一－四－一）が、右により納税義務を免除された事業者であっても、課税事業者を選択することを希望する事業者は、課税期間開始前に納税義務の免除を受けない旨の届出書（以下「選択届」という。）を所轄税務署長に提出することにより課税事業者となることができる（法九条四項）。課税事業者となることにより、消費税納税義務を負担することになるが、その代りに、仕入にかかる消費税が売り上げにかかる消費税を超えるときは、確定申告（還付申告）をすることにより、その超過差額の還付を受けることができるなどの利益もあるからである（法四六、五二、五三条）。
訴外会社は、平成二年一二月末日を期末とする事業年度までは課税事業者であったために、消費税確定申告をしていたが（甲九）、平成三年以降は免税事業者であった。しかし、前課税期間末である平成七年九月末日までに、選択届を提出しておけば、それに続く年度の消費税確定申告をすることにより、差額の還付を受けることができた筈であった。ところが、その任にあった控訴人が右の期限までに、選択届を提出しなかったために、還付を受ける資格がなく、無駄な申告をしたことになったので、これを取り下げたのであった。
６　控訴人は、訴外会社から選択届を提出しなかったことの責任を問われ、平成八年七月一五日、訴外会社に対して、還付を受けられるはずであった消費税相当額四三五万二〇二五円を支払って弁償した（証人Ｂ、控訴人本人）。二　争点及び争点を巡る当事者双方の主張並に原審の判断原判決は、次の１（一）の被控訴人の主張を容れて、還付申告は過少申告と表裏の関係にあり、実質において過少申告と異なることがなく、また所轄税務署から還付を受けられないとの通知を受けて取り下げたのであるから、更正処分を受けたのと同視すべきであり、控訴人がなした還付請求は、本件免責特約が対象とする行為に該当し、被控訴人は填補義務を負わないと判断して、控訴人の請求を棄却したので、後記争点２については判断しなかった。
１　本件免責特約適用の有無
（一）被控訴人の主張
本件免責特約は、過少申告によって、「本来納付すべき税額」を納付しなかった場合に、故意過失の有無を問わずに一律に、それによる損害の填補をしないと定めるが、Ａは、訴外会社が消費税の還付を受けられる立場にないのに、消費税確定申告（還付請求）をしたのであって、この還付請求は過少申告と同視すべきものであるから、本件免責特約により被控訴人は保険金支払義務を負わない。
（二）控訴人の主張
控訴人は、課税期間開始前に選択届を提出しなかったために、還付を受けられなくなったのであって、過少申告等をしたわけではないから、本件免責特約の適用はない。
２　控訴人の訴外会社に対する損害賠償義務の有無


控訴人は、訴外会社は平成二年一月以降休眠状態にあったが、平成七年七月、株式会社オートバックスセブン（以下「オートバックス」という。）とフランチャイズ契約を締結して、事業を再開することとしたために、多額の設備投資をしたり大量の在庫商品を仕入れる必要が生じたので、平成七年一〇月から平成八年三月までの課税期間には、仕入税額控除により多額の消費税の還付を受けられることが予想され、控訴人も履行補助者であるＣを通じて、訴外会社からそのことを知らされていたにもかかわらず、選択届提出を失念したのであるから、損害賠償義務を負うと主張し、被控訴人はこれを争った。
第三　当裁判所の判断
一　還付申告は過少申告等と同視すべきか。
【要旨】本件免責特約の趣旨は、税理士関与の下に、「無申告、不納付、過少申告」（以下「過少申告等」という。）がなされた場合において、後日、更正決定や修正申告等により、本来の税額を納付しなければならなくなったとしても、本来収めるべき税金を納付するのであるから損害とはいえないだけではなく、そのような場合にも差額が損害として保険によって填補されるとすれば、いわゆる「駄目もと」での故意による過少申告等の違法行為を誘発することになりかねないし、個々の過少申告等について、そのような不正な目的があるかどうかを逐一判別することは容易でないので、これら過少申告等については、故意過失を問わず一律に填補対象から除外したものであるとされているが、本件免責特約中には、還付申告又は還付請求或いは過大還付請求に関する文言は記載されていない。二　被控訴人は、本来還付を受けられない税の還付申告をすることと、本来納付すべき税額より少ない過少申告をすることは、たまたま課税庁がそれを見過ごして、申告を是認してしまったときは、国庫の収入が減り、それだけ納税者が不当に利得する点で異なることがないし、また、消費税を仮納付していないために、納付すべき消費税があるにもかかわらず、仕入税額控除を過大に記載することにより、納付税額がないだけでなく、還付を受けられる分があるとして、消費税確定申告をする場合を想定すれば、まさに過少申告と何ら変わらないと主張した。なるほど課税事業者が仕入税額控除を過大に計上することにより、納税額がないと申告する行為は、過少申告そのものであり、本件免責特約が適用される。しかし、本件は、控訴人が選択届を法定期限までに提出しなかったために、訴外会社が還付を受ける資格を取得することができず、その結果、適時に選択届を提出していれば、受けることができた還付税額相当の損害を被り、控訴人は、税理士として仕入税額控除により多額の消費税還付が受けられることを見越して、選択届を提出しておく義務があったのに、その提出をしなかったために損害をかけたので、これを弁償した事案であるから、課税事業者が消費税確定申告（過少）とともに（過大）還付請求をした場合と同一視することはできない。三　被控訴人も、控訴人が消費税確定申告（還付申告）をすることなく、選択届を提出しなかったために、仕入税額控除による還付税額相当の損害填補を求めたのであれば、それが「被保険者が‥‥税理士としての業務の遂行にあたり、職業上相当な注意をしなかったことに基づき提起された損害賠償請求について法律上の賠償責任を負担することによって被る損害」であるかぎりは、本件免責特約を適用することなく、保険金を支払った可能性があることを自認している。それにもかかわらず、進んで還付申告をしてしまった場合に、過少申告等と同視して保険金を支払わないのは、還付申告により課税庁の判断を誤らせて、還付を受けてしまうおそれがあるためであるとのことである。しかし、所轄税務署長は、申告者が課税事業者であるかどうかを容易に識別することができるから、被控訴人が主張するような危険性は乏しい。したがって、還付申告をした場合において、還付申告をしなかった場合と同様に保険金を支払ったとしても、違法な還付請求を誘発することになるとの被控訴人の主張は採用できない。
そのことは、過失によって選択届を提出しなかったのに消費税還付申告をしたことが、本件のように選択届提出済かどうかに思いを致すことなく漫然と行ったためであるか（甲二〇）、又は選択届提出済みと誤信していたためか、或いは提出を失念したことを知りながら、あえて所轄税務署長の寛大な措置を期待しつつ、還付申告をしたのかによって異なるところはない。
そうすると控訴人がなした還付申告を課税事業者がなした消費税（過少）確定申告と同視すべき合理性はない。
四　税理士賠償責任保険契約の免責特約中に、免責対象として過少申告等は記載されていても、過大還付請求が明文を以て記載されていないのは、過大還付申告は見破り易いために（例えば、所得税等の予定納税額を過大に記載して還付請求する場合を想起せよ。）、それを明記しなくとも支障がなかったためであると推測される。ところが消費税法施行後は、本件のような選択届提出失念を含む保険事故が多発したので（甲七）、被控訴人を含む保険会社は、選択届を出さないまま還付請求をした場合には、本件免責特約があるとの解釈を採用したものと推測される。免責特約は限定的に解釈すべきであり、拡大解釈できるとしても合理的範囲内に限るべきである。
以上の次第で、本件保険事故（還付請求ではない選択届の不提出）には、本件免責特約は適用されない。
五　そうすると次に、控訴人が訴外会社に対して、法律上の損害賠償義務を負担していたかどうかが問題となる。控訴人本人尋問の結果、及び証人Ｂの証言、並びに甲二、三、五号証、甲九号証、甲一一ないし二一、二二の１、２、二三号証により、次のとおり認める。


平成１１年（行ケ）第３６号　実用新案取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告        　　株式会社モリヤマ
代表者代表取締役　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　　　Ｂ
被　　　　　　告　　      　特許庁長官　Ｃ
指定代理人　　　　      　　Ｄ
同　　　　　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　　　　Ｆ
同　　　　　　　　　　　　　Ｇ
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成９年異議第７４９０７号事件について平成１０年１２月１１日にした決定を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、考案の名称を「マウス用マット」とする実用新案登録第２５３３００２号（平成５年６月１日出願（実願平５‐３４８３０号）、平成９年１月２９日設定登録。以下「本件考案」という。）の実用新案権者である。アキレス株式会社は、平成９年１０月１５日、本件考案の登録につき登録異議の申立てをし、特許庁は、この申立てを平成９年異議第７４９０７号事件として審理した。原告は、平成１０年３月３０日付け訂正請求書により明細書の訂正を請求したが（以下「本件訂正」という。）、特許庁は、平成１０年１２月１１日、本件考案の登録を取り消す旨の決定をし、その謄本は、平成１１年１月１１日原告に送達された。
１　本件考案の特許請求の範囲の記載
(1)本件訂正請求書の請求項１に係る考案（以下「訂正考案」という。）の請
求項１の記載
コンピューターの入力装置であるマウスでコンピューター本体にデータや命令を
入力する際に使用するマットであって、
柔軟なプラスチックフォーム層の上に、マウスのボールが前記プラスチックフォーム層に嵌り込んで動かなくなることを防止すると共にマウスのボールがプラスチックフォーム層に適度に食い込んでスムーズに回転させることができる強靱な紙シート又はプラスチックシートからなる表面シートを接着したことを特徴とするマウス用マット。
(2)本件考案の請求項１の記載
コンピューターの入力装置であるマウスでコンピューター本体にデータや命令を
入力する際に使用するマットであって、
柔軟なプラスチックフォーム層の上に、マウスのボールが前記プラスチックフォーム層に嵌り込んで動かなくなることを防止すると共にマウスのボールがプラスチックフォーム層に適度に食い込んでスムーズに回転させることができる素材からなる表面シートを接着したことを特徴とするマウス用マット。
３　決定の理由
決定の理由は、別紙決定書の理由写し（以下「決定書」という。）に記載のとおりであり、決定は、訂正考案の請求項１の記載は、考案の構成に欠くことができない事項のみを記載したとは認められないから、実用新案法５条５項の規定に違反し、訂正考案は実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができないものであり、本件訂正は認められないと判断した上、本件考案は、実用新案法５条５項の規定を満たすことができないものであるから、その登録を取り消すべきである旨判断した。
第３　決定の取消事由
１決定の認否
(1)決定の理由(1)（手続きの経緯）は認める。(2)決定の理由(2)（訂正の適否）のうち、１（訂正明細書の請求項１に係る考案。決定書２頁１４行ないし３頁７行）及び２（訂正の目的の適否及び拡張・変更の存否。決定書３頁９行ないし１４行）は認める。３（独立実用新案登録要件の判断。決定書３頁１６行ないし４頁１７行）及び４（むすび。決定書４頁１９行ないし５頁３行）は争う。
(3)決定の理由(3)（異議申立てについて。決定書５頁５行ないし６頁３行）は争う。
(4)決定の理由のうち「備考」については、１（実用新案登録権者の主張。決定書６頁６行ないし７頁８行）は認め、２（当審の見解。決定書７頁１０行ないし１２頁１３行）は争う。
(5)決定の結論（決定書１２頁１２頁１４行ないし１７行）は争う。
２取消事由
決定は、訂正考案は、考案の構成に欠くことができない事項のみを記載したとは認められないことから、実用新案法５条５項に違反し、実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができない旨（決定書４頁７行ないし１７行）判断するが、誤りである。
(1)本件訂正により、「柔軟なプラスチックフォーム層」、「マウスのボールが前記プラスチックフォーム層に嵌り込んで動かなくなることを防止するとともに、マウスのボールがプラスチックフォーム層に適度に食い込んでスムーズに回転させることができる」との限定に加え、「強靱な紙シート又はプラスチックシート」からなる表面シートとの限定を加えているものであり、当業者が本件考案の出願当時の技術水準を前提としてこの記載を読めば、訂正考案と他のものとを区別することができるものである。
すなわち、本件考案の出願当時、マウスといえば、小型の箱形のもので、机上で下面のボールをスライドさせるとそれに伴って画面のカーソルが移動し、付属のボタンでアイコンを指定したり図形を入力したりすることができるものと一般に理解されていた。しかも、マウスは、その用途機能から、大きさ、形状や質量等は大体決まっており、また、マウスのボ－ルの質量や大きさ等もマウスの形状や大きさ等に制約されて、ほとんど差がなかったものである。
したがって、訂正明細書（甲第６号証）を読んだ当業者は、そこに記載されたマウスとは本件考案の出願当時一般に使用されている標準的なマウスを意味すると理解するのが自然であるから、訂正明細書にマウスの構造や特性等を具体的に記載しなくても、考案の特定としては十分である。


(2)また、表面シートについては、マウスのボールが柔軟なプラスチックフォーム層に嵌り込んで動かなくなることを防止するとともに、マウスのボールがプラスチックフォーム層に適度に食い込んでスムーズに回転させることができる強靱な紙シート又はプラスチックシートで形成した旨記載しているものであり、当業者であれば、訂正考案と他のものとを区別することができるものである。(3)訂正考案では、マウスのボ－ルの質量、大きさ、表面状態、操作等の形状に様々なものがあろうとも、また、それらに応じてマットの構成が変化するにしても、マウスを使用する際、「マウスのボ－ルがプラスチックフォ－ム層に適度に食い込んでスム－ズに回転させることができる」ことを満たしていれば、「マウスボ－ルのスリップによるカ－ソル移動時の誤差をなくすことができる」という訂正考案の効果を奏することができるものであるから、訂正考案の実用新案登録請求の範囲の記載は、考案の必須の構成を他の考案のものと区別すべく過不足なく特定して表現しているのものであり、決定のように具体的な数値等を挙げて限定する必要はない。
(4)被告の主張は、実用新案登録請求の範囲の記載が実用新案法５条５項に適合するかどうかの問題と、特定のマットが訂正考案の技術的範囲に属するかどうかの問題とを混同するものであり、失当である。
第４　決定の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告主張の決定の取消事由は争う。
２反論
(1)原告は、訂正明細書を読んだ当業者は、ここに記載されたマウスとは本件考案の出願当時一般に使用されている標準的なマウスを意味すると理解するのが自然であるから、訂正明細書にマウスの構造や特性等を具体的に記載しなくても、考案の特定としては十分である旨主張する。
しかしながら、マウスのボールの質量、大きさ、表面状態等の形状には様々なものがあることから、「適度に食い込む」、「スムーズに回転」させるためのマットの構成は、マウスのボールの質量、大きさ、表面状態、操作等により異なるものであり、これらのボールの特性等に応じて「適度に食い込む」、「スムーズに回転」するという機能を奏するマットの構成も変化することは明らかである。(2)また、原告は、表面シートについても、マウスのボールが柔軟なプラスチックフォーム層に嵌り込んで動かなくなることを防止するとともに、マウスのボールがプラスチックフォーム層に適度に食い込んでスムーズに回転させることができる強靱な紙シート又はプラスチックシートで形成したと記載することにより、当業者は他のものと区別することができるものである旨主張する。しかしながら、原告も認めているように「プラスチックフォーム層、表面シートの材料、材質、表面状態、積層体としてのマットの堅さ等にはいろいろある」ことは自明のことであることを勘案すると、訂正考案の実用新案登録請求の範囲の「マウスのボールが前記プラスチックフォーム層に嵌り込んで動かなくなることを防止すると共にマウスのボールがプラスチックフォーム層に適度に食い込んでスムーズに回転させることができる強靱な紙シート又はプラスチックシートからなる表面シート」との記載は、数値及び客観的な記載を含まない機能的記載で、いわば表面シートに持たせたい望ましい機能を表現しているにすぎない。(3)したがって、考案としては、そのような機能を実現するに必要かつ十分な要件を具体的な形状、構造、組合せの形態で特定する必要があるが、「適度に食い込む」とはどの程度の食い込みか、「スムーズに回転」とはどの程度の回転の具合か、そうでないものとの境界がどこにあるのかを客観的に規定することができないので、「物品の形状、構造及びその組合せ」を特定することができないものである。
よって、原告の上記主張は失当である。
理　　　　由
１　争いのない事実
決定の理由(2)（訂正の適否）のうち、１（訂正明細書の請求項１に係る考案。決定書２頁１４行ないし３頁７行）及び２（訂正の目的の適否及び拡張・変更の存否。決定書３頁９行ないし１４行）は当事者間に争いがない。
２　訂正の適否について
(1)　まず、「マウスのボールが前記プラスチックフォーム層に嵌り込んで動かなくなることを防止すると共にマウスのボールがプラスチックフォーム層に適度に食い込んでスムーズに回転させることができる」との要件は、訂正考案の実用新案登録請求の範囲に記載されたものであるから、それを考案の構成に欠くことができない事項ではないと解することはできないことは当然である。(2)次に、「マウスのボールが前記プラスチックフォーム層に嵌り込んで動かなくなることを防止すると共にマウスのボールがプラスチックフォーム層に適度に食い込んでスムーズに回転させることができる」との要件の意味が明確であるか否かについて検討する。
ア　上記要件のうち、「適度に食い込（む）」、「スムーズに回転」との要件は、それ自体は、主観的な表現であるといわざるを得ない。そして、「適度にくい込（む）」がどの程度の食い込みを意味するのかは、訂正考案の実用新案登録請求の範囲の記載自体からは明らかではなく、また、訂正明細書（甲第６号証）の考案の詳細な説明の欄をみても、それを定量的又は客観的に定義したり説明している記載は見いだせない。しかも、本件考案の出願当時、上記「適度に食い込（む）」との構成が意味するところが当業者にとって自明であったことを認めるに足りる証拠もない。
さらに、「スムーズに回転」との構成の意味についても、どの程度の回転がスムーズであるのかを定量的又は客観的に定義したり説明している記載は、訂正明細書の実用新案登録請求の範囲や考案の詳細な説明の欄にはなく（訂正明細書（甲第６号証）を見ても、マウスのボールの質量、大きさ、表面状態等を具体的に記載し、マウスに加える力の大きさを変化させるなどして、表面シートの材質や厚さを規定した本来の実施例と呼べるものは、一切記載されていない。）、しかも、本件考案の出願当時、上記「スムーズに回転」との構成が意味するところが当業者にとって自明であったことを認めるに足りる証拠もない。
イ　原告は、本件考案の出願当時、マウスの大きさ、形状や質量等は大体決まっており、また、表面シートについても、マウスのボールが柔軟なプラスチックフォーム層に嵌り込んで動かなくなることを防止するとともに、マウスのボールがプラスチックフォーム層に適度に食い込んでスムーズに回転させることができる強靱な紙シート又はプラスチックシートで形成した旨記載しているものであり、当業者であれば、訂正考案と他のものとを区別することができる旨主張する。しかしながら、弁論の全趣旨によれば、マウスのボールの質量、大きさ、表面状態等の形状には様々なものがあるから（これに反する原告の主張は採用することができない。）、マウスのボールの質量、大きさ、表面状態等の具体的な形状が訂正明細書に接する当業者にとって自明のことであったとも認められず、しかも、「適度に食い込（む）」、「スムーズに回転」させるとの構成が意味するところが当業者にとって自明であったとも認められないことは上記説示のとおりであるから、訂正考案と他のものとを区別することができる旨の原告の上記主張は採用することができない。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
一　控訴人ら代理人は、「一　原判決を取り消す。二　本件を東京地方裁判所へ差し戻す。三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め（当審において、控訴人らは、原判決事実摘示中、請求の趣旨１（一）の、「境界を確定する措置を怠る事実が違法であることを確認する。」との訴えを取り下げた。）、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の主張及び証拠の関係は、次の三ないし五を付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから（ただし、原判決書三丁裏末行の「阻外」を「阻害」と改める。）、これを引用する。
三　当審における控訴人らの主張の補足
１　道路敷地使用権は、地方自治法二三八条一項四号所定の権利のうち、「その他これらに準ずる権利」に該当すると解すべきである。その理由を次のとおり補足する。
（一）　住民による監査請求を定めた趣旨は、地方公共団体の職員による違法又は不当な行為により、納税者としての住民が損失を被ることを防止するために、財産上の違法、不当な行為の予防、矯正を図る権利を広く住民に与えることにある。即ち、住民監査請求においては、最終的に住民の負担に転嫁されるような違法、不当な行為を、広く住民の監査によって予防し、矯正しようというものである。したがって、地方自治法二四二条一項の「財産の管理を怠る事実」にいう「財産」は、住民監査請求の趣旨に従い、その制度目的を十分に達成するように解釈すべきである。
地方自治法二三八条一項四号の権利は、「使用価値」よりも「財産的価値」を有するか否かを重点にして判断すべきである。例えば、同号に「鉱業権」が掲げられていることから明らかなように、「その他これらに準ずる権利」は、それが地方自治法に定められている管理を要するほどの「財産価値」を有する権利か否かという観点から解釈すべきである。
（二）　道路敷地使用権が財産である理由
（一）　道路敷地使用権の財産性を述べる前に、不動産賃借権について検討する。同号には、地上権等の三つの権利が例示されているけれども、「これらに準ずる権利」を財産としているのであるから、使用価値を享有する「物権」に準じる権利も財産と解釈できるはずである。即ち、物権に類似の役割を果たす権利であれば、物権という性質を有しなくても、物権に準じるといえるのである。土地利用の債権でも、土地の賃借権は、登記されると、その後に土地を取得した者に対抗でき、物権と同様の効力を有するし、建物所有を目的とする土地賃借権もその物権化がいわれ、一時使用のものを除き存続期間が法定されるなど強力な保護が与えられている。土地を借りるのに、地上権を設定すれば財産であり、賃借権を設定すれば財産ではないというほど、両者の内容に差があるというのは常識に反する。今日の社会では、地上権はほとんど設定されず、賃借権がそれに代っている。借地権は土地の権利の一部であって（地域によっては更地価格の九割とされる。）、所有権のように市場に流通し、売買の対象となっている。所得税法上も、所有権の移転のほか、建物等の所有を目的とする地上権、賃借権又は地役権の設定の対価の一定のものは、譲渡所得課税の対象となる資産の譲渡に該当するとされている。ここでは、不動産賃借権の設定は、所有権の一部分譲であることが承認されており、賃借権が地上権と全く同列に扱われている。
このようにみれば、不動産賃借権は地方自治法二三八条一項四号の「これらに準じる権利」と解されるべきである。
（二）　道路敷地の無償使用権
道路敷地使用権は、民法上の単なる無償使用権ではなく、道路法により様々の特権を与えられている特別の権利である。
ア　道路法四条による道路敷地権原の強化道路の敷地には、道路法四条が適用され、それに対しては、何人も私権を行使することはできず、新たに道路の敷地に所有権を取得した者も、道路の明渡しを要求することはできない。それは道路として存続する期間継続するのである。したがって、道路敷地の無償使用は、使用貸借という文言から予想されるような弱い権利ではなく、道路法四条に支えられて、道路として存続する間物権と同様に作用する極めて強力な権利である。道路管理者としては、道路として供用されることを承認されれば、その権原が地上権であるか、使用貸借であるかは大差がないので問題としないと思われる。そうであるとすれば、地上権の設定であれば、財産管理の必要性があり、使用貸借なら財産管理の対象とはならないと考えるのは合理性がない。
このように考えると、道路敷地の無償使用権も、道路法四条により物権に準ずる強い権利であるから、それは不動産賃借権と同様に、あるいはそれ以上に、「地上権に準ずる権利」というべきである。
イ　道路法九〇条二項による国からの無償貸付け
地方公共団体が道路敷地として使用貸借する場合、大部分は国から使用貸借しており、それは道路法九〇条二項によって制度化されている。国は地方公共団体に道路敷地として無償で引き渡す（譲与又は無償貸与）のであるが、その理由は、道路が極めて公共性を有し、全国的に道路網を一体的に整備することが国としても緊要であるということによる。有償であれば、地方公共団体の都道府県道、市町村道の建設に支障をきたすので、無償の貸付け、譲与とされるわけである。無償貸付けは、将来道路廃止のとき、国に返還するということになりそうな点に差がありそうであるが、道路法九四条二項は、国有財産として存置する必要がある場合を除き、当該道路の管理費用を負担した地方公共団体に譲与することができると規定し、大蔵省と建設省の協議では、国有財産として存置する必要のある場合は具体的に国有財産として使用すべき明確な計画がある場合に限るものとして、原則は地方公共団体に譲与する制度であることを明確にしている。そうすると、道路敷地の無償貸付けを受けていた間に管理を怠ったため、その価値が減じた場合、被害を被るのは国ではなく、その土地の譲与を受ける地方公共団体である。したがって、無償貸付けと譲与はほとんど差がない。無償貸付けは国に観念的には所有権を残しているが、実質的には地方公共団体の所有に属しているのと同様である。そうすると、無償貸付けに基づく地方公共団体の権利は民法の制度によっているわけではなく、道路法により創造された特別の権原というべきである。それは、ほぼ永久に使用でき、その道路廃止のときは所有権を取得しうるという強い権利であるから、当然に地上権に準ずるものである。
ウ　道路法施行法五条


国から地方公共団体に無償で貸し付けられる根拠が道路法施行法五条によるものがある。現在のかなりの地方道がこれによるものであり、本件道路敷地もそれである。昭和二七年に現行道路法が施行される前の旧道路法の時代においては、府県道、市道、町村道はいずれも国の営造物と観念され、これらの道路の管理事務は国の機関委任事務として都道府県知事、市町村長が実施してきた。したがって、道路の新改築のために取得した敷地は地方公共団体の費用負担であったにも拘らず、国に帰属していた。
しかし、現行の道路法では、都道府県道、市町村道はそれぞれ地方公共団体の営造物として、地方公共団体が道路管理者として管理することになった。そこで、旧道路法の規定により府県道、市道、町村道の用に供されていた国有に属する土地を地方公共団体の営造物になった都道府県道または市町村道の用に供する場合、営造物の主体が敷地について権原を取得する必要が生じた。これを解決したのが道路法施行法五条で、府県道、市道、町村道の道路の用に供される土地は、道路法の施行の際何らの手続を要せず、地方公共団体に無償で貸し付けられたものとみなしたのである（なお、道路法九〇条二項は、新道路法施行後に地方道路用地を国有財産に求める規定である。）。
この制度のもとでは、地方公共団体は、形式的には、道路敷地の無償貸付けを受けただけであって、所有権を有しない。しかし、この道路の敷地の権原は、道路法九〇条二項によって貸し付けられた道路敷地にも増して、実質的には地方公共団体の所有に近いものである。その理由は次のとおりである。（１）　旧道路法によれば、道路は国の営造物と考えたため、費用負担者の如何に拘らず国の所有としたのであるが、旧道路法時代にも地方公共団体が費用を負担した地方道が国有地であるとしたこと自体、擬制であり、実質的には地方公共団体の所有に属しているとされていたことに注目すべきである。地方自治を基本とした憲法、地方自治法の制定により、旧道路法の矛盾は甚だしくなり改正されたものであるから、実質的には地方公共団体の所有に属するものである。それゆえ、道路廃止の際には地方公共団体に譲与されるのが原則になるのである。（２）　道路法施行法五条の立案の際には、譲与するか貸し付けるかについて議論が行われたが、無償で貸し付けられたものとみなした理由は、結局、手続の簡素化ということによると説明されている。道路として不要になった場合は、道路法九四条二項の規定によって費用を負担した地方公共団体に譲与することができるため、「貸付け」により解決することにした。貸付けと譲与の差はほとんどなく、譲与しなかった理由は、単に手続の簡素化ということである。譲与とすると、登記その他の手続を一挙に行うことが必要であるが、それは不可能に近いので、将来廃道とした場合に譲与することにしたということなのである。少なくとも、国に所有権を留保する必要があるという観点は出ていない。このことからも、無償貸付けとみなされた道路敷地は、実質的には地方公共団体の所有地であるということができる。（３）　道路の敷地は、それが道路として使用されている限り、権原が所有権であれ、無償使用権であれ、道路の管理には特段不都合がないので、無償使用であることは特別意識されないし、問題にされない。こうして、国から地方公共団体に無償で貸し付けられた道路敷地については、国に所有権が残っているが、それは実質的にはほとんど機能していない。国の所有権は形骸化し、国は実際上何らの管理もしておらず、道路法施行法五条に基づき無償貸付けとみなされた国有地がどこにあるかについて正確に把握していない。
この無償貸付けは、契約によるものではなく、法律により無償貸付けとみなされ、権利も安定しているのであって、所有者の自由な意思により左右され、権利の安定性に乏しい私法上の使用貸借とは明らかに性質を異にする。したがって、この無償貸付けは民法の制度を借用しているが、民法に基づく一般の無償使用の貸付けとは制度的に異なり、道路法によって作られた特別の権原というべきである。その内容も、ほぼ永久的に使用でき、道路廃止のときは所有権を取得するという強い権利であるから、実質的には無償の地上権に準ずる権利である。
２　被控訴人主張の財産管理権と機能管理権について
（一）　道路敷地の管理につき、被控訴人主張のように二つの概念に分けることは納得できず、管理の実態としては、表裏一体の関係にあり、分離することはできない。
第一に、市が国から無償貸付けを受けている道路敷については、国の所有権は形骸化しており、国が物権的請求権に基づき不法占拠者に対し排除の権限を行使するなどということは有り得ない。道路の不法占拠が判明した場合には、当該道路の管理者である市が道路法七一条又は大正三年法律三七号に基づき、簡単な手続で、不法占拠者に明渡し等の現状回復を命ずることができるのであり、仮に不法占拠者が拒否すれば、行政代執行法に基づく代執行により排除することができる。すなわち、道路の財産管理を全うするためには機能管理を怠ることはできないのである。第二に、道路として供用されるためには、その敷地について道路管理者が権原（財産権）を有することが前提となっているというべきであるが、道路管理を怠ると、道路として適切に一般公共の用に供することができないというのみならず、権原の財産的価値に影響するのであり、財産管理と機能管理とを殊更区別して論ずることはできない。
（二）　道路法が予定する財産管理について
道路法一条によれば、道路管理者の行う管理がいわゆる機能管理に限定されているわけではない。
道路は、社会資本として、国民の社会生活や経済活動に不可欠の財産施設である。道路法は、道路という施設の財産性に基づいた管理に関する条項を置いている。（１）　橋又は渡船施設の料金の徴収（二五条、六四条）
（２）　占用料の徴収（三九条、六四条）
（３）　許可手数科の徴収（四七条の二、六四条）
（４）　工事に要する費用の負担金の徴収（五八条ないし六二条、六四条）右は、いずれも財産管理に関する定めであり、機能管理に関するものではない。
（５）　不用物件の管理（九二条）
右規定によれば、道路の供用を廃止し又は道路の区域を変更した後は、もはや道路ではないのであるから、道路としての機能管理ということは有り得ない。四か月間の管理は、純然たる財産管理である。
３　違法な公金支出について
控訴人らは、本件市道について違法な公金の支出が相当の確実さをもって予測される場合にあたる旨主張している。


本件において、Ａが本来道路である国有地の一部を掘削して、不法占有していることは明らかである。Ａの明らかな違法行為にもかかわらず、八王子市長は適切な道路管理を為さず、本件道路法面の崩壊、路面の沈下、路面幅の狭隘化という結果を招来している。そこで、八王子市長としては、先ず、Ａの不法占有を排除し、その上で然るべき補修工事をする必要がある。八王子市長は、法律に基づき、Ａに対し種々の措置を容易に取り得るし、かつ、道路管理者としてそうする義務があるにもかかわらず、これを放置し、法面が崩壊するままにしているのであって、かかる不作為は明らかに違法である。道路管理者として為すべきことを為さないために、もし為すべきことを為していたときは発生しなかった支出が発生するときは、当該不作為そのものが違法となるし、かかる違法な不作為に起因する支出も、違法となるものというべきである。
地方自治法二四二条の二第一項は、「同条第一項の請求に係る違法な行為又は怠る事実につき、訴えをもって次の各号に掲げる請求をすることができる。」と包括的、選択的に取り得る請求を掲げているのであって、特定の場合に特定の請求のみをするように限定的な定め方をしているわけではない。このように、控訴人らが地方自治法二四二条の二第一項に基づき、被控訴人に対する不作為の違法確認の訴えを提起できることは、明らかである。住民訴訟を認めないと、裁判所自らが違法を匡正する途を閉じてしまうことになる。
四　当審における被控訴人の主張の補足
１　本件道路敷地使用権は、地方自治法二三八条一項四号の「その他これらに準ずる権利」に該当しない。
地方自治法二三七条一項は、「この法律において「財産」とは、公有財産、物品及び債権並びに基金をいう。」と規定し、地方自治法上の財産を定義するとともに、同条二項及び三項は、財産の管理及び処分についての原則を定めている。そして、地方自治法上の財産の一種である公有財産については、同法二三八条に具体的に列挙されており、同条に列挙されたものが公有財産であり、それ以外のものは、公有財産として認められていないのである。
ところで、同条一項四号は、「地上権、地役権、鉱業権その他これらに準ずる権利」を公有財産の一種として掲げており、ここに列挙されている地上権、地役権、鉱業権は、物権として認められているもので、その権利の譲渡性が認められているものである。このようなことから、これら物権については地方自治法二三七条二項の規定による管理、処分の原則の適用を受け、同条等の規定による管理が必要となるものである。以上のことから、同法二三八条一項四号の「その他これらに準ずる権利」とは、永小作権、漁業権、採石権等の用益物権をさすものといえよう。使用貸借による土地使用権は、債権であり、借主は契約又はその目的物の性質によって定まっている用法に従って、その物の使用又は収益を為すことを要し、貸主の承諾がなくては、第三者に借用物の使用、収益をさせることができないし（民法五九四条二項）、もとより譲渡性も認められていない。このようなことから、使用貸借による土地使用権は、同号の、「その他これらに準ずる権利」に含まれない。道路敷地使用権は、道路法四条によって私権の行使が制限されているけれども、使用目的が道路敷という公共用途に限定され、市が自由に使用したり、譲渡したりすることは許されない権利であり、収益を上げることを目的とした権利でもない。それゆえ、その資産的評価は低く、財務会計上の見地から管理の適否を論じるべき余地はほとんどなく、用益物権に準じて扱うことができない。又、道路法九〇条二項、道路法施行法五条の規定から、道路敷地使用権が直ちに無償の地上権に準ずる権利であるとはいえないものである。
２　道路敷地の管理権について
国所有の道路敷地の管理については、公共用財産の財産管理権と公共物としての機能管理権とに分けて考える必要がある。
（一）　公共用財産の財産管理権
国所有の公共用財産の財産管理権については、国が所有権に基づいて財産管理権を有する。その内容として、所有権の範囲や境界の確定が含まれ、道路敷地の不法占拠者がある場合には、国が所有権に基づき、侵害者に対し、その妨害の排除等を求めることができる。
（二）　国有財産の管理主体
国有財産法二条一項は、「この法律において国有財産とは、国の負担において国有となった財産又は法令の規定により、若しくは寄附により国有となった財産で次に掲げるものをいう。」と規定し、同項一号には、不動産が掲げられている。本件市道の道路敷地は、国有財産である。国有財産中の道路等の行政財産については、国有財産法五条により、各省各庁の長が管理しなければならない。道路については、建設省設置法三条により、道路の維持保存が建設省の所掌事務となっているので、建設省所管の国有財産となる。国有財産法九条三項は、国は、国有財産に関する事務を地方公共団体又はその吏員に取り扱わせることができる旨規定し、建設省所管国有財産取扱規則により、各都道府県知事が建設省所管国有財産部局長として国有財産である道路を管理している。
それゆえ、道路敷地の所有権の範囲や境界の確定、物権的請求権の行使は、機関委任事務として、都道府県知事が行使することとなる。
（三）　公共物としての機能管理権
道路については、公共物としての機能管理権がある。これは、道路が道路として円滑に機能するように、その維持、補修等の管理を行う権限である。市道については、道路法一六条により、機能管理権の一内容として、道路管理者に無許可で道路を占用したものに対し、道路管理者は、原状回復命令等の監督処分をなす権限を有する。八王子市道については、八王子市が機能管理権を有する。
（四）　財産管理と機能管理
道路敷地の不法占拠あるいは妨害がある場合に、その排除を求める方法は、財産管理としての所有権に基づく妨害排除請求等によっても、機能管理権としての原状回復命令等のいずれでも行使できるが、前者が財産管理としての権限の行使であるのに対し、後者は、道路としての機能を確保するという目的のための管理権の行使である。
（五）　住民訴訟の対象となる財産
地方自治法二四二条の二の規定による住民訴訟の対象となる財産は、あくまでも財産管理権の対象となる財産をいい、機能管理権の対象となっている道路を指すものではない。このことは、住民訴訟の目的が財務会計上の行為の予防、是正を目的としているところから明らかである。
３　控訴人らは、違法な公金の支出が相当の確実さをもって予測される場合には、本件訴えを提起できると主張するけれども、そのような場合には、その段階で公金支出の差止請求をすることが違法な公金支出を予防する最善の方法であり、違法な財務行為の是正を目的とする住民監査請求は、それによって目的を達することができる。控訴人らの主張は、地方自治法二三八条一項、二四二条一項及び二四二条の二第一項の規定により認められないものである。


控訴人らは、道路法四三条、七一条一項の原状回復措置を被控訴人がとらないのは違法であり、この場合、不作為の違法確認の住民訴訟を認めないと、裁判所自ら違法を匡正する途を閉じてしまうと主張するが、道路法上の権限を行使するかどうかは、まさに道路行政上の権限行使の問題であって、財産管理の問題ではない。地方自治法二四二条の二の不作為の違法確認の訴えは、行政上の権限不行使の適否を対象とするものではない。
五　証拠関係（省略）
○　理由
一　当裁判所も、控訴人らの本件訴えは（本件土地部分が本件市道の道路敷地に含まれるとした場合においても、）、不適法と判断するものであり、その理由は、次の二、三を付加するほか、原判決理由一ないし三に説示するとおりであるから、これを引用する。
二　本件市道の道路敷地が国有地であり、当該国有地が道路法施行法五条により八王子市が国から無償で貸付けを受けたものとみなされていることは、右引用に係る原判決理由説示のとおり、当事者間に争いがない。
控訴人らは、本件市道の道路敷地使用権は、地方自治法二三八条一項四号所走の権利のうち、「その他これらに準ずる権利」に該当すると解すべきであるとし、その理由として、地方自治法二四二条一項の、「財産の管理を怠る事実」にいう「財産」は、住民監査請求の趣旨に従い、その制度目的を十分に達成するように解釈すべきであること、本件市道の道路敷地使用権は、民法上の単なる無償使用権ではなく、道路法により様々の特権を与えられている特別の権利であること等をあげて縷々主張する。
地方自治法二四二条の二第一項所定の住民訴訟は、自己の法律上の利益にかかわらない当該普通地方公共団体の住民という資格で特に法によって出訴することが認められている民衆訴訟の一種であることにかんがみると、同法は、地方公共団体の違法な財務会計上の行為又は怠る事実のすべてにつきその予防又は是正を住民に認めたものではなく、同法二四二条一項所定の違法な財務会計上の行為又は怠る事実に限り、特にこれを認めることとしているのであり、したがって、住民訴訟の対象となるものは同法二四二条一項所定の違法な財務会計上の行為又は怠る事実に限られるものである。
ところで、同項所定の「財産の管理を怠る事実」について考えるのに、同法二三七条は「この法律において「財産」とは、公有財産、物品及び債権並びに基金をいう。」と定め、同法二三八条一項が公有財産について（国有財産法二条一項とほぼ同趣旨である。）、同法二三九条が物品について（物品管理法二条一項とほぼ同趣旨である。）、同法二四〇条が債権について（国の債権の管理等に関する法律二条一項と同旨である。）、同法二四一条が基金について、それぞれ定義しているのであるから、右の定義に従った「財産」の管理を怠る事実をいうものと解するのが相当である。
以上の規定からも明らかなとおり、国有財産管理に関する各法律及び地方自治法は、国及び地方公共団体に帰属する財産権のすべてについて管理に関する特別の法的規制を及ぼそうとしているものではなく、その中から、特に重要な財産的価値を有するものに限って財産管理につき特別の法的規制を受ける対象としたものと解すべきである。
ところで、地方自治法二三八条一項四号は、公有財産の一つとして、地上権、地役権、鉱業権その他これらに準ずる権利を掲げており、これに関連して、控訴人は、不動産賃借権の物権化傾向、財産的価値の増大に伴い、不動産賃借権は右の「その他これらに準ずる権利」に含まれる旨主張する。
しかしながら、不動産賃借権は債権に過ぎず、同法上、債権は金銭の給付を目的とするものに限定されていることは前説示のとおりであるから、右の「その他これらに準ずる権利」とは、債権を含まず、法律上確立している用役物権又は用役物権的性格を有する永小作権、入会権、漁業権、入漁権、租鉱権、採石権等に限定されるものと解するのが相当である。
なる程、建物所有等を目的とする借地権の物権化傾向とその財産的価値の増大は公知の事実であるが、国及び普通地方公共団体の財務会計上、建物所有等を目的とする借地権管理を特別の法的規制の対象にするか否かは、右の借地権管理の現状がどうであるか、右借地権管理の件数が画一的な法規制を必要とする程度のものであるかどうか、国及び地方公共団体の財務会計全体に対して右の借地権管理の当否いかんがどのような影響を与えるか等について慎重な検討を要する優れて立法政策上の問題であり、地方自治法二四二条、二四二条の二の改正の際にも、種々の議論があったのにかかわらず、同法二三七条で財産に関する通則規定を新設しながら、同法二四二条等の財産について例外的な規定を設けなかった経緯にかんがみれば、同法二四二条等に規定する「財産」の中に不動産賃借権を含めることは解釈論としては採り難いものといわなければならない。
したがって、民法上の使用貸借権ももとより「その他これらに準ずる権利」に含まれないことは明らかというべきである。
そこで、進んで本件市道の道路敷地使用権が民法上の使用貸借権に過ぎない権利か、あるいは道路法上により特権を与えられた特別の権利であるかについて検討する。
道路法施行法五条は、「新法施行の際、現に旧法の規定による府県道、市道又は町村道の用に供されている国有に属する土地で、新法の規定により都道府県道又は市町村道の用に供されるものは、国有財産法二二条の規定にかかわらず、新法施行の際、当該都道府県道又は市町村道の存する都道府県又は市町村にそれぞれ無償で貸し付けられたものとみなす。」旨を規定し、国有財産法二二条の例外として、無償で貸し付けなものとみなしたものであるが、国有財産法二二条に基づく無償貸付契約の成立、効果等については、民法の使用貸借に関する規定等一般私法が適用されるものと解するのが相当であるから、国有財産法二二条一項の例外規定である道路法施行法五条に基づく無償貸付けの法律関係についても、道路法及び道路法施行法中に特別の規定がない限り、国有財産法二二条一項に基づく無償貸付けと同じ性質を有するものと解すべきである。


控訴人らは、本件市道の道路敷地使用権は、道路法の各種の規定により様々な特権を与えられており、実質上は所有権に類する権利である旨主張する。なるほど、道路法四条によれば、道路の敷地には何人も私権を行使することはできないが、それは道路法により設定された特殊の公法的規制であって、道路管理者が取得した権原が実体私法上それにより強化されるものではない。また、道路管理者は道路法七一条又は大正三年法律三七号に基づき簡易な手続で不法占拠者に明渡し等の現状回復を命ずることができるなど強力な管理権限を有するが、それは、敷地利用権原の実現としてではなく、公物管理者に対し、法が特に与えた権限であり、その反射的効果があるとしても、それにより敷地利用権が実体私法上強大なものとなるものではない。また、道路法九四条二項は、道路廃止の場合に、当該道路の管理費用を負担した地方公共団体に道路敷地を譲与することができる旨を規定しているけれども、国に無償譲与を義務づけているものではなく、地方公共団体が国有の道路敷地につき将来無償で所有権を取得し得るということがあり得るにしても、それは事実上のものと解さざるを得ない。それゆえ、右条項を根拠に、国の所有権が観念的なものに過ぎず、道路法施行法五条に基づく使用権の法的性質を民法上の使用貸借とは異なった物件に準ずる強力な権利あるいは実質的には所有権に類するものということはできない。
結局、本件市道の道路敷地使用権は、民法上の使用借権と異なるものではないといわなければならない。
なお、控訴人らは、道路管理を怠ると、道路として適切に一般公共の用に供することができないというのみならず、権原の財産的価値に影響する旨主張するが、本件のような無償貸付けによる道路敷の使用権は、建物所有等を目的とする借地権と異なり、使用目的が道路敷という公共目的に限定され、これを自由に使用したり、譲渡したりすることが許されない権利であり、収益を上げることを目的とする権利でもないから、その財産的価値は著しく低く、その管理は専ら道路行政上の要請に基づいてなされるべきものであって、それとは別に、財務会計上の観点から管理の適否を論じるべき余地は殆どないものというべきであろう。結局、本件市道の道路敷地使用権は、同条一項四号の、「地上権、地役権、鉱業権その他これらに準ずる権利」に該当せず、同法二三七条にいう「財産」に含まれないと解すべきであるから、同法二四二条の二第一項、二四二条一項にいう「財産」にも該当しないというべきである。
以上の次第で、この点に関する控訴人らの主張はいずれも採用できない。三　控訴人らは、本件市道について違法な公金の支出が相当の確実さをもって予測される場合に該ると主張し、そのような場合には、地方自治法二四二条一項に規定する「財産の管理を怠る事実」に該当しないときでも、不作為が違法である以上、それについて違法確認の請求を提起することができると主張するもののようであるが、そのような主張は、同条項、同法二四二条の二第一項の文理を余りにも無視するものであり、到底採用することができない。
四　よって、控訴人らの本件訴えは不適法であり、これを却下した原判決は相当であって、本件控訴は理由がないから、棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条、九三条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　山口　繁　安國種彦　安齋　隆）
(原裁判等の表示)
○　主文
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が、
（一）　八王子市道横山第三一五号線及び同横山第三一七号線（以下、合わせて「本件市道」という。）の各道路敷地と、訴外Ａ所有の同市＜地名略＞畑（現況宅地）二九四平方メートル（以下「Ａ所有地」という。）との境界を確定する措置（二）　右各道路敷地のうち、別紙図面のＹ４、Ｙ５、Ｙ６，Ｙ７、Ｙ８、Ｙ９、Ｙ１０、Ｙ１１、Ｙ１２、ソ′、セ′、シ′、Ｙ４の各点を順次直線で結んだ範囲内の土地（以下「本件土地部分」という。）につき、訴外Ａの不法占有を排除する
措置
（三）　右各道路敷地につき、決壊した部分を改修する措置を怠る事実がいずれも違法であることを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告適格
原告らは肩書住所地に居住する八王子市住民である。
２　本件市道の管理者
（一）　本件市道の各道路敷地（Ａ所有地に近接する部分。以下「本件道路敷地」という。）は、国有地であり、道路法施行法五条により八王子市が国から無償で貸付を受けたものとみなされている。
（二）　本件土地部分は本件市道の法面であり、道路の法面は道路本体又は少なくともその用に供する土地として、道路区域に含まれると解される。したがって、本件土地部分は、本件市道の各道路敷地の一部である。
（三）　被告は、本件土地部分を含も本件道路敷地の管理者である。
３　管理の懈怠
（一）　訴外Ａは、本件上地部分に切土又は盛土をして平面としたうえ、別紙図面のＹ４、Ｙ５、Ｙ６、セ′、シ′、Ｙ４の各点を順次直線で結んだ範囲内の部分にコンクリートを流し、Ｙ４、及びＹ５部分に約三四センチメートル角、高さ約八五センチメートルのコンクリート製門柱を、Ｙ５、Ｙ６、Ｙ７、Ｙ８、Ｙ９を結ぶ線上にコンクリート擁壁及び鉄鋼製フェンスを、Ｙ９、Ｙ１０、Ｙ１１、Ｙ１２、を結ぶ線上にコンクリート擁壁をそれぞれ設置して、本件土地部分を不法占有している。
（二）　このため、本件市道第三一七号線については、路肩が別紙図面のエ、オを結ぶ線上にあるべきところ、決壊によりＫ１、Ｋ２、Ｋ３、Ｋ４、Ｋ５を結ぶ線まで後退して右市道の幅員が狭小となり、今後更に決壊部分が広くなって公衆の通行往来を阻外する危険が生じ、また、路盤の沈下によって地中に埋設されている上水道管及び下水道管を破壊する危険が生じた。


（三）　本件道路敷地は、Ａ所有地との間の境界が不分明の状態にある。（四）　被告は、右（一）の訴外Ａの不法占有を排除せず、右（二）の決壊部分を改修せず、右（三）の境界を確定する措置もとらず、右のような状態を放置してい
る．
４　本件道路敷地の使用権の財産性
本件道路敷地の使用権は、次の理由により、地方自治法二三八条一項四号にいう「その他これらに準ずる権利」に該当する。
（一）　本件道路敷地の使用権は、契約に基づき成立したものではなく、道路法施行法五条に基づき成立したものである。しかも、道路を構成する敷地については私権を行使することができない（道路法四条）。従って、本件道路敷地の使用権は、民法上の使用借権のような弱い権利でなく、何人に対しても対世的に主張し得る強固な権利であって、むしろ物権的な権利であると解される。（二）　道路は最も重要な社会資本のひとつであって、道路が十分に整備されているか否かは国民の経済活動の盛衰に大きな関係があり、これが活発になれば、地方自治体の事業税、消費税等の税収が増大する。
また、私有地の所有に課せられる固定資産税及び都市計画税の課税標準額は、当該土地がいかなる道路に接しているかによって異なるから、道路の管理状況の良否は地方自治体の税収に直接影響する。現に本件市道第三一七号線に接する土地を所有する原告らは、被告に対し右市道の状況を明らかにして、各課税標準額の二割五分
の減額を得た
（三）　道路敷地の使用権は、これを独立して他に譲渡等の処分をすることができないから、交換価値を有しない。しかし、地方自治法二三八条一項四号が挙示する地役権も「要役地ヨリ分離シテ之ヲ譲渡シ又ハ他ノ権利ノ目的ト為スコトヲ得ス」（民法二八一条二項）とされ、独立して交換価値を有しない点において道路敷地の使用権と同様である。
（四）　前述のとおり、道路敷地の使用権の管理を怠ると地方自治体の税収人が減少するのであるから、道路敷地の管理者は、道路管理者が道路としての維持管理等の道路行政を十分に行い得る状況を作出しておかなければならない義務があるというべきである（地方財政法八条参照）。
また、各省各庁の長は国の普通財産の無償貸付を受けた公共団体の当該財産に対する管理が良好でないと認めるとき、直ちにその契約を解除しなければならないとされており、（国有財産法二二条三項）、地方公共団体は、社会資本としての道路を公共の用に供し続けるためには、道路敷地の良好な管理が必要とされるのである。（五）　このように、本件道路敷地の使用権は、地方公共団体の財産として管理する必要性が極めて高く、地方公共団体の財務及び住民監査制度の趣旨及び目的に照らし、地方自治法二三八条一項四号にいう「その他これらに準ずる権利」に含まれるというべきである。
５　違法な公金支出のおそれ
本件道路敷地の一部である本件土地部分は、前述したとおり、決壊部分が存し、その補修工事が必要な状況にあるが、公金の支出を伴う右補修工事は、本件道路敷地の管理が遺憾なく行われ、訴外Ａの不法占有が排除されていれば、必要とならなかったものである。したがって、本件は違法な公金の支出がなされることが相当の確実さをもって予測される場合に当たる。
６　前置手続
（一）　原告らは昭和五九年二月三日、八王子市監査委員に対し、本件の怠る事実につき監査を求めた。
（二）　八王子市監査委員らは同月二二日、右監査請求を却下し、その旨原告らに通知した。
よって原告らは請求の趣旨記載のとおり、各怠る事実の違法確認を求める。
二　請求原因に対する被告の認否及び主張
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２（一）の事実は認める。
同（二）の事実は否認する。本件土地部分は国有地ではあるが、本件市道の道路敷地には含まれていない。八王子市は、本件土地部分につき、地方自治法二三七条一項に規定する財産を有するものではないから、本件訴えはいずれも不適法である。同（三）の事実は否認する。なお、本件市道の道路管理者は、道路法一六条一項により八王子市である。
３　同３（一）の事実は不知。
同（二）の事実のうち、本件市道第三一七号線の路肩が別紙図面のエ、オを結ぶ線上にあるべきところ、Ｋ１乃至Ｋ５の各点を結ぶ線まで後退していることは認め、その余は否認する。
同（三）及び（四）の事実は否認する。Ａ所有地と本件道路敷地との境界を確定する措置は既にされているから、請求の趣旨１（一）の訴えは却下されるべきである。
４　同４及び５の主張は争う。
５　同６（一）及び（二）の各事実は認める。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１（原告適格）、同２（一）（道路敷地の無償貸付）及び同６（前置手続）の各事実は当事者間に争いがない。
二　原告らは、訴外八王子市が国から無償貸付を受けた本件道路敷地の使用権が地方自治法二三八条一項四号の「その他これらに準ずる権利」に該当するとしてその財産性を主張する。
しかしながら、本件道路敷地の使用権は使用借権と解されるところ、同号が例示として掲げている「地上権、地役権、鉱業権」はいずれも用益物権又は用益物権とみなされるものであって、そこに債権は掲げられていないから、同号にいう「その他これらに準ずる権利」とは用益物権又は用益物権的性格を有する権利に限定されるものと解するのが相当であり、使用借権がこれに含まれないことは明らかである。付言すれば、同法二三七条一項、二四〇条一項によると、債権については、そのうち金銭の給付を目的とする普通地方公共団体の権利のみを同法上の「財産」として取り扱うものとしているのであるから、使用借権のような債権はこの点でも同法上の「財産」ではない。
この点につき、原告らは、右使用借権が道路法施行法五条に基づき成立したこと、また道路を構成する敷地について私権を行使することができないことを根拠として、右使用借権が物権的権利であると主張するが、使用借権がその成立原因如何によって法的性格を左右されるとはいえないし、また私権を有する者の権利行使が道路法四条によって一部制約されるからといって使用借権がそれだけで用益物権的性格を帯びることとなるものではない。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決中、控訴人敗訴の部分を取り消す。
２　被控訴人の各請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事案の概要
一　本件は、控訴人に雇用されていた被控訴人が、平成四年二月二〇日に控訴人から解雇されたことについて、解雇が無効であると主張し、控訴人に対し、雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認を求めたほか、平成四年四月分から同年一一月分までの賃金合計一六八万円の支払及び同年一二月以降毎月二八日限り二一万円ずつの賃金の支払を求めるとともに、解雇は不法行為又は債務不履行に当たるとしてそれによる慰謝料一〇〇万円の支払を求めた事案であり、原判決は、慰謝料請求を棄却したものの、その余の被控訴人の各請求を認容したため、控訴人が控訴人敗訴の部分の取消を求めて本件控訴に及んだ。
二　争いのない事実等
原判決の「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」の「一　争いのない事実等」（原判決三頁三行目から六頁二行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決五頁四行目の「当月二〇」を「当月二〇日」に改める。
三　争点とこれについての当事者の主張
１　争点は、本件解雇が有効かどうかであり、具体的には、控訴人主張の本件解雇事由が認められるかどうか、これが認められるとした場合、解雇権の濫用といえるかどうかであり、これに関する当事者の主張は、２及び３に当審における当事者の主張を付加するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」の「三　争点」の１及び２（原判決七頁四行目から三三頁五行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
２　控訴人の当審における主張
（一）　本件残業命令に対する拒否について
（１）　本件三六協定は、控訴人と「労働者の過半数を代表する者」であるａ（以下「ａ」という。）との間で締結されたものである。ａは、全従業員によって組織された「友の会」で民主的に選出された代表者であるところ、「友の会」は、控訴人と労働条件に関する交渉をするなどの労使慣行が存在し、労働組合の実質を備えていたものと認められるうえ、本件三六協定については、社内報や集会を利用するなどして全従業員の意思が反映されるような手続を経て、多数の意見に基づいて締結されたものであるから、ａが「労働者の過半数を代表する者」に当たることは明らかである。したがって、本件三六協定は有効であるから、それが定める限度内の残業を命じた本件残業命令も有効であり、被控訴人はこれに従う義務があった。（２）　仮に本件三六協定が無効であるとしても、適式に届出がなされており、その内容が法律に反したり、公序良俗に反するものではないから、無効であることが確定するまで尊重されなければならない。そして、被控訴人は、採用されるに当たり、就業規則の説明を受け、控訴人においては繁忙期があり、残業のあることを十分に認識し、これを承諾したものである。また、繁忙期が始まった平成三年一一月初めころに開催された激励会において、これに参加した被控訴人を含む従業員全員が、一致して繁忙期の残業を行うことを承諾した。したがって、適式な本件三六協定の定める限度内で残業を行うことは労働契約の内容となっていたものであるから、被控訴人には本件残業命令に従う義務があった。
（３）　被控訴人が平成四年二月四日に診断書の提出をもって訴えた「眼精疲労」は、被控訴人は電算写植機の操作作業に集中的に従事精励していたものではなく、その作業能率等も劣っていたこと、繁忙期も終わりに近づいたころの平成四年二月になって初めてその症状を訴え、眼科医でない内科・小児科医の診療を受け始めたものであり、他覚的所見もないことなどからすると、控訴人を安全配慮義務を欠如しているが如くに陥れるための工作としてなされた虚偽のものと考えられるから、本件残業命令に従う義務を免除させるものではない。
（二）　その他の被控訴人の行為について
控訴人が原審において解雇事由に該当すると主張した被控訴人の行為のうち、本件残業命令に対する拒否以外のものは、被控訴人単独の争議行為又は怠業であり、正当な組合活動とは認められず、労働組合法上の保証はないのであり、したがって、控訴人の業務に対する妨害ないし雇用契約上の債務不履行に当たる。３　控訴人の当審における主張に対する被控訴人の反論
（一）　本件残業命令に対する拒否について
（１）　「友の会」は、控訴人の役員も加入している親睦団体であり、労働組合ではない。控訴人自らの求人票に「労働組合なし」と記入していることからも明らかである。また、「友の会」が控訴人と労働条件に関する団体交渉をしてきたような事実もない。
本件三六協定は、「労働者の過半数を代表する者」である「営業部ａ」によって締結されているが、社内報や集会によって全従業員の意思が確認された事実はなく、ａが選出された具体的な方法・手続も定かでない。したがって、本件三六協定は無効である。
（２）　本件三六協定が無効である以上、それを前提とする本件残業命令も無効であり、被控訴人がこれに従う義務はなかった。本件三六協定が無効であるとしても、被控訴人は本件残業命令に従う義務があったとする控訴人の主張は暴論である。
（３）　被控訴人は、電算写植機のモニターに写る凝縮された小さな文字を凝視するＶＤＴ作業を昼休みを除き連続して八時間ないし九時間余り行っていたものであり、既に平成三年九月中旬か下旬ころには眼精疲労を覚え始めていた。被控訴人の眼精疲労がＶＤＴ作業に原因していることは明らかである。二　その他の被控訴人の行為について争う。
第三　当裁判所の判断


一　当裁判所も、本件解雇は無効であり、被控訴人の請求は、慰謝料の支払を求める部分を除いて理由があるものと判断する。その理由は、以下に控訴人の当審における主張に対する判断を付加するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第三争点に対する判断」（原判決三三頁六行目から六五頁七行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決三四頁三行目の「照会」を「紹介」に、四四頁八行目の「同年一月三日」を「同年二月三日」に、五六頁二行目の「平成四年一二月二〇日」を「平成三年一二月二〇日」に、六四頁末行の「（五点）」」を「（五点）」）」に、六五頁三行目の「（五点）」を「（五点）」）」にそれぞれ改める。
二　本件残業命令に従う義務の存否について
１　いかなる場合に使用者の残業命令に対し労働者がこれに従う義務があるかについてみるに、労働基準法三二条の労働時間を延長して労働させることに関し、使用者が、当該事業場の労働者の過半数で組織する労働組合等と書面による協定（いわゆる三六協定）を締結し、これを所轄労働基準監督署長に届け出た場合において、使用者が当該事業場に適用される就業規則に右三六協定の範囲内で一定の義務上の事由があれば労働契約に定める労働時間を延長して労働者を労働させることができる旨定めているときは、当該就業規則の規定の内容が合理的なものである限り、それが具体的労働契約の内容をなすから、右就業規則の規定の適用を受ける労働者は、その定めるところに従い、労働契約に定める労働時間を超えて労働をする義務を負うものと解するのが相当である（最高裁判所第一小法廷平成三年一一月二八日判決・民集四五巻八号一二七〇頁参照）。そして、右三六協定は、実体上、使用者と、労働者の過半数で組織する労働組合がある場合にはその労働組合、そのような労働組合がない場合には労働者の過半数を代表する者との間において締結されたものでなければならないことは当然である。
２　これを本件についてみるに、まず控訴人の就業規則（甲二）によると、通常の勤務時間について定められている（一七、一八条）ほか、「時間外及び休日勤務」として「１　業務の都合で必要のある場合は、時間外及び休日勤務をさせることがある。２　時間外及び休日勤務は会社の指示によるか、又は会社の承諾を得た場合に限る。３　前項の場合において、その所定労働時間に対して所定の割増賃金を支払う。」と定められ、業務上の必要がある場合に控訴人の指示により残業が命じられることになっている。
ところで、本件三六協定（甲四、乙一〇〇）は、平成三年四月六日に所轄の足立労働基監督署に届け出られたものであるが、協定の当事者は、控訴人と「労働者の過半数を代表する者」としての「営業部　ａ」であり、協定の当事者の選出方法については、「全員の話し合いによる選出」とされ、協定の内容は、原判決四頁五行目から五頁二行目までに記載のとおりであった。
３　そこで、ａが「労働者の過半数を代表する者」であったか否かについて検討するに、「労働者の過半数を代表する者」は当該事業場の労働者により適法に選出されなければならないが、適法な選出といえるためには、当該事業場の労働者にとって、選出される者が労働者の過半数を代表して三六協定を締結することの適否を判断する機会が与えられ、かつ、当該事業場の過半数の労働者がその候補者を支持していると認められる民主的な手続がとられていることが必要というべきである（昭和六三年一月一日基発第一号参照）。
この点について、控訴人は、ａは「友の会」の代表者であって、「友の会」が労働組合の実質を備えていたことを根拠として、ａが「労働者の過半数を代表する者」であった旨主張するけれども、「友の会」は、原判決判示のとおり、役員を含めた控訴人の全従業員によって構成され（規約一条）、「会員相互の親睦と生活の向上、福利の増進を計り、融和団結の実をあげる」（規約二条）ことを目的とする親睦団体であるから、労働組合でないことは明らかであり、このことは、仮に「友の会」が親睦団体としての活動のほかに、自主的に労働条件の維持改善その他経済的地位の向上を目的とする活動をすることがあることによって変わるものではなく、したがって、ａが「友の会」の代表者として自動的に本件三六協定を締結したにすぎないときには、ａは労働組合の代表者でもなく、「労働者の過半数を代表する者」でもないから、本件三六協定は無効というべきである。次に、控訴人は、ａが本件三六協定を締結するに当たっては、社内報や集会を利用するなどして全従業員の意思が反映されるような手続を経て、多数の意見に基づいて締結されたものであって、ａは「労働者の過半数を代表する者」である旨主張する。しかしながら、本件三六協定の締結に際して、労働者にその事実を知らせ、締結の適否を判断させる趣旨のための社内報が配付されたり集会が開催されたりした形跡はなく、ａが「労働者の過半数を代表する者」として民主的に選出されたことを認めるに足りる証拠はない。
もっとも、当審証人ａは、本件三六協定を締結するに当たり、まず控訴人から提示された協定案を「友の会」の役員五人で検討したうえ、五人で手分けして全従業員に諮ることとし、右協定案を添付して回覧に付し、全従業員の過半数の承認を得た旨供述し、当審に至って提出された同人の陳述書（乙六八）にも同旨の記述がみられるけれども、この点は当初から争点の一つとされていたにもかかわらず、原審で取り調べた証拠中には、わずかに同人の陳述書（乙三七）中に「友の会」内部で検討したという程度の抽象的な記述があるにとどまり、それ以外に右と同旨のものは全くないのであって、当審証人ａの右供述はいささか唐突の感を免れ難いのみならず、右協定案の回覧結果についての客観的証拠が提出されていないことなどに照らすと、当審証人ａの右供述等をにわかに採用することはできない。以上によると、本件三六協定が有効であるとは認められないから、その余の点について判断するまでもなく、それを前提とする本件残業命令も有効であるとは認められず、被控訴人にこれに従う義務があったとはいえない。なお、控訴人は、本件三六協定が無効であったとしても被控訴人には本件残業命令に従う義務があった旨主張するが、独自の見解であり、到底採用の限りでない。４　仮に、本件三六協定が有効であるとしても、就業規則により、控訴人は、「業務の都合で必要がある場合」すなわち業務上の必要性がある場合に限って残業命令を出すことができることはいうまでもないが、そのような場合であっても、労働者に残業命令に従えないやむを得ない理由があるときには、労働者は残業命令に従う義務はないと解するのが相当である。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人Ａ、被控訴人Ｂ、被控訴人Ｃ及び被控訴人Ｄは、連帯して被控訴人千葉市に対し、金三一九二万九六〇六円及びこれに対する昭和五五年三月三〇日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　被控訴人千葉市は、控訴人らに対し、金三五〇万円を支払え。４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
５　仮執行宣言
二　被控訴人ら
主文と同旨
第二　当事者の主張
双方ともに原審の主張を敷衍して次のとおり主張するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決中「千葉中央卸売市場」とあるのをいずれも「千葉市中央卸売市場」と、原判決三枚目表一二行目の「○○」を「○○」と、同一〇枚目表四行目の「増してや」を「ましてや」と改める。）。
一　控訴人ら
１　本件補助金支出の違法性について
（一）　本件補助金の支出につき「公益上の必要」が認められないことについて（１）　千葉青果は、営利を目的として設立された法人であって、商人であるから、その事業を公益事業ということはできない。その事業における購買層は広汎であっても、それゆえに公益性を帯びることはない。
千葉青果は、農林水産大臣（以下「農水大臣」という。）の許可を受けて、市場において卸売業務を行うに当たり、卸売市場法に定める数々の公的規制を受けているが、それは、市場の継続的開設という、開設者たる被控訴人市にとっての公益目的を実現するためになされるものであり、公的規制を受けるからといって千葉青果の事業活動の公益性が肯定されるわけではない。
千葉青果は、市場において営利法人としての事業活動をすることにより、結果的に消費者への生鮮食料品の安定供給という公益目的の実現に寄与することになる。しかし、これは、被控訴人市が千葉青果の営利活動を通じて右公益目的を実現しようとすることによるのであり、千葉青果の事業活動自体が公益事業であるからではない。千葉青果が出荷業者に対し出荷要請を行うのは、営利事業者として経済的利益追求のための当然の日常業務であるから、それを目して消費者への安定供給のための公的責務の遂行ということはできない。
以上のとおり、千葉青果の存在自体及びその事業活動には公益性はないのであり、その事業活動に関する補助金の支出は「公益上の必要」を欠くものとして違法である。
（２）　また、本件補助金の支出が「公益上の必要」があるといえるためには、それによって直接住民の利益に資する必要があると解される。しかるところ、本件補助金は、入場交付金の名目で産地対策費補助として、すなわち産地からの販売委託の指定獲得に役立ち、ひいては消費者への安定供給に役立つものとして支出されたものであるが、本件補助金が実際に産地対策のための旅費日当等に充てられたとしても、それによって指定団体が増加した事実は認められないのであり、実態は千葉青果の赤字補填に使われたにすぎず、消費者への安定供給という公益目的とは無縁の支出であったといわざるを得ない。したがって、この点からしても、本件補助金の支出は「公益上の必要」を欠き違法である。
（二）　本件補助金は違法な手続により支出されたことについて国が補助金を支出する場合については、補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律（以下「補助金適正化法」という。）により規制がなされているが、地方公共団体による補助金の支出についても、条理上、補助金適正化法と同様の規制が働き、国民の納めた税金が公共の利益を増進する事業を補助するための財源として適正に費やされるのにふさわしい手続を踏むことが要請されているものと解される。本件補助金は、それによって達成しようとする公益目的、使途等が具体的に特定されて支出されたものではなく（補助金適正化法二条、六条参照）、補助金交付後の状況報告もさせておらず（同法一二条、一四条参照）、補助金の流用を防止する対策が何も講じられていない（同法一七条参照）など条理上要請される手続が全くとられていないのであり、このように手続的観点からも本件補助金の支出は違法というべきである。
２　本件補償金支出の違法性について
（一）　千葉青果が旧市場施設を使用するに当たっては、農水大臣から卸売業者の許可を得たうえ、被控訴人市から業務規程六一条により、卸売業者が使用する市場施設の位置及び面積等の指定を受けていたものであるが、新市場への移転に際しても、千葉青果が中央卸売市場施設を使用し得る権限自体が消滅したわけではなく、原判決のいう使用許可の取消なるものはなされていない。すなわち、新市場への移転に当たっては、被控訴人市は、業務規程二条で定められていた旧市場の位置及び面積を新市場のそれに変更する条例改正を行い、農水大臣の認可を得るとともに、新市場について、千葉青果及び新たに入場した他の卸売業者に対して新市場施設の使用指定をしただけであり、もともと農水大臣からの卸売業者の許可によって発生している市場施設についての使用権限と施設内での卸売営業の権限は引き続き存続しているのである。また、被控訴人市が業務規程六一条による指定をするについては、市場の移転計画が昭和四九年に決定され、昭和五四年に実行される経過の中で、使用期間を一年として更新してきたのであり、市場移転の直前に更新された使用期間については、市場の移転時期までに限定されていたものと解されるから、市場の移転時期の到来により右指定は当然に失効したものであり、その点からしても、使用許可の取消は存在する余地がなかったのである。したがって、使用許可の取消がなされたことを前提に、損失補償について国有財産法一九条、二四条の適用を認める余地はない。
（二）　仮に本件を使用許可の取消がなされた場合と同視するとしても、本件での市場施設の使用は、行政財産の目的内使用であるから、行政財産の目的外使用の許可取消の場合における損失補償を定めた国有財産法一九条、二四条は適用されない。


行政財産の目的内使用の許可取消の場合における損失補償の要否は、第一次的には当該個別法の規定により、第二次的には憲法二九条三項の趣旨により決せられるべきである。卸売市場法及び業務規程の定めを通覧すると、市場施設は開設者が設置して、これを卸売業者等に使用させることが基本となっており、市場施設の使用関係の実質は、使用許可を前提に卸売業者が自己の営業活動に必要な設備を設置することが予定されているものではなく、施設の使用料も公有財産たる土地及び建物そのものの使用料に比べて低廉になっているのであるから、市場施設に現状変更を加えることは、土地及び建物に対する使用権の行使としてではなく、限定された市場施設の利用に付随して例外的に許容されるものにすぎないものと解される。したがって、そのような市場施設の現状変更については、卸売業者等の負担と責任においてなされるべきであって、使用関係が終了する際に、仮にそれにつき卸売業者等の責任がない場合であっても、現状に回復すべきことが当然の前提になっているものと解され（業務規程六三条二項、六四条参照）、現状変更に要した費用や物件の移転費用等については、特に卸売業者等の期待・信頼に反するといえる特別の事情のない限り、補償を要しないものと解すべきである。
これを実質的にみても、市場施設の使用については、入場を許可されているだけでも一種の特典を与えられているのであり、行政財産の管理運営上の必要からその使用が制約されることがあっても、一定の限度までは受忍すべき内在的制約が伴っているものといえ、市場の移転に際しても、卸売業者等は、独自に用地を確保したり廃業を余儀なくされたりするわけではなく、逆に移転によって営業利益の増大を見込むことができるのであって、市場の移転は卸売業者にとっても利益となるのであるから、移転に伴う損失が生じることがあるとしても、それは受忍の限度内にあるものであり、それをもって公益のための特別の犠牲ということはできず、憲法二九条三項の趣旨に基づき補償すべき損失には当たらないというべきである（公営住宅法二一条四項によると、入居者による模様替え又は増築は原則として禁止され、事業主体の長の承認を得たときに限り許されるとされているところ、公営住宅の建替えに伴う移転の際に、右模様替え又は増築に要した費用につき損失補償がなされないことは、移転料の補償のみを認める同法二三条の一〇の規定からして明らかであるが、それは、同法が右の程度の費用負担は内在的制約とみているからにほかならない。）。
（三）　被控訴人市の公有財産規則二二条一号によると、行政財産の目的外使用の場合には、使用許可の取消による損失につき一切補償しない旨の条件を付すると規定されているが、同規則が行政財産の目的外使用について定めているのは、行政財産につき使用許可が問題となる典型的ケースが目的外使用の場合であり、行政財産の目的内使用として第三者に使用を許可する事例は希有であるからにほかならないので、同規則が「目的外」と明文化していても、特に目的内使用の場合と区別する趣旨ではなく、本件のような行政財産の目的内使用の場合にも類推適用されるべきである。したがって、本件において使用許可の取消があったとしても、同規則の趣旨からして補償はなされるべきではないのである。
（四）　被控訴人市は、千葉青果に対する本件補償金を支出するに当たり、他市における補償事例を調査検討し、それをも参考にしなというけれども、それらの補償事例は、いずれも従前地方卸売業者であった者が新会社を設立して中央卸売業者として、新設された中央卸売市場に新規入場したというものである。このような場合、地方卸売業者として営業していた当時の財産は新規入場により無駄になる場合が多く、本件において千葉青果が新市場に移転した場合と比べ、被る損失は大きく、補償金支出の必要性が高いことは明らかである。したがって、右事例のような場合に補償金を支出したとしても、一概に違法不当とはいえないのである。しかるに、本件においては、新規入場する地方卸売業者に対しては何の補償もしなかったのに対し、千葉青果に対し二一九二万円余の補償金を支出しているのであり、他市における補償の事例は、むしろ本件補償金支出の違法性を裏付けるものである。また、平成元年五月に東京神田中央卸売市場が大田区内に移転した。本件と同様、既に入場している中央卸売業者が新市場に移転した事例であるが、移転に際しては、何らの補償もなされていない。
このように他市の事例と比較してみると、本件補償金の支出が違法であることが肯定される。
（五）　本件の各設置物件等について、補償が違法である個別的な理由を敷行すると、次のとおりである。
（１）　市場移転計画決定後の設置物件等について
仲卸売場下屋、車庫等は、昭和四九年に市場移転計画が決定した後に本件使用許可を受けて設置されたものであり、その後、使用許可が更新されたものの、前記のとおりその使用期間は市場の移転時期までに限定されていたものと解され、したがって、その到来により使用許可は当然に失効しているものであり、使用関係を一方的に消滅させる処分は存在せず、千葉青果としては、必要な場合に原状回復が命ぜられるほか、市場を明け渡す義務が生じていたのであり、それに伴う損失補償を論じる余地は全くない。
（２）　市場移転計画決定前の設置物件等について
冷房機、分類器、ゴミ集積場、事務所間仕切り、室内電話設備、冷暖房設備、サイバー防犯器は、いずれも昭和四九年の市場移転計画決定前に取得又は設置されたものであるが、これらは、単なる動産の取得又は業務規程六三条一項による現状変更であって、それにより市場施設の使用料が増額されるものではない。そして、右取得又は設置当時、既に審議会において市場の移転が公に検討され始めていたことのほか、右動産類は、被控訴人市に何らの関係もなく千葉青果が取得したものであり、また、原状変更については、使用関係終了時の原状回復が条件とされていたことを考慮すると、移転に伴う右設置物件等の廃棄損を受忍せざるを得ないとしても、それをもって特別の犠牲とはいえない。
（３）　電話移設料、移転に伴う備品修繕科及び電算機リース解除補償についてこれらのものについては、市場施設の使用期間の消滅とは無関係であるが、前記のとおり市場の移転は千葉青果にとっても利益となる側面があり、それに伴うある程度の負担は受忍すべきであるところ、電話移設料は二六万五五〇〇円、移転に伴う備品修繕費は一六八万六六五〇円程度であるから、右受忍の限度内にとどまるものというべきである。また、電算機リース解除補償は、事業拡大のための設備更新に当たるものであり、補償の要件を欠く補助金的性格の支出というほかない。
３　本件各支出の目的の不当性について


千葉青果は、昭和五二年以降多額の損失を出して経営悪化に陥り、昭和五四年六月時点において純資産額が六六〇万円となり、卸売市場法で要求されている純資産基準額二二〇〇万円を大きく下回った。千葉青果においでは、昭和五五年二月に四〇〇〇万円の増資を行い、遊休不動産を売却したほか、本件各支出を受けたことにより、昭和五五年三月三一日時点における純資産額が三一〇四万五〇六四円に回復した。本件各支出合計三一九二万九六〇六円の交付を受けていなければ、純資産基準額の維持どころか資産割れを招いていたことは明らかである。そして、本件各支出の経過をみると、千葉青果から被控訴人市に対し、市場移転に伴う補償要求が口頭でなされたほか、昭和五四年八月二七日付け書面で三億円の補償要求がなされたが、これを受けた被控訴人市は、同年九月初めころには、廃棄損補償及び移転補償をし、産地対策費補助をする旨の基本方針を決定した。以上のような事情からすると、本件各支出の実態は、被控訴人市において、監督官庁である農水省から、千葉青果が純資産基準額割れを起こしたことに対する監督責任を追及されることを回避するため、市場移転を口実に、支出の要件を検討することなく千葉青果に補償金及び補助金を支出し、純資産基準額の回復を企図したものであり、その目的の不当性は重大であり、支出を違法ならしめるものというべきである。
二　被控訴人ら
１　控訴人らの右主張はいずれも争う。
２　同１（一）（１）に対する反論
地方公共団体の補助金支出を規制する規定は、憲法八九条を除けば地方自治法二三二条の二のみであり、営利会社に対する補助金支出を禁止ないし制限する法令は存しないのである。当該補助金支出が住民に利益をもたらすものであれば、その直接の支出先が営利会社であっても、適法と解すべきである。
３　同１（一）（２）に対する反論
住民に対する直接的利益、間接的利益といっても、相対的概念であって、明確に区別できるものではなく、間接的に住民に利益をもたらす場合でも、「公益上の必要」があると解すべきである。
そして、地方公共団体は、一定の公益目的を実現すべく補助金支出をなすものであるが、その支出に当たり、右公益目的達成に当該補助金が寄与するか否かの判断は、当然のことながら事前予測に基づいてせざるを得ないのであり、右事前予測が著しく不公正、不合理であれば格別、その判断に一応の合理性があれば、仮に結果的に公益目的に寄与することがなくても、遡って「公益上の必要」が否定されることにはならない。本件についてみると、産地対策費の補助をなせば、集荷が活発に行われ、市民に豊富に生鮮食料品を供給することになるとの判断には十分な合理性があり、しかも、現に昭和五五年度には千葉青果の産地対策費が増加し、産地指定団体も増加しているのであるから、結果的にも右公益目的に寄与したものというべきである。
４　同１（二）に対する反論
補助金適正化法は、補助金支出の手続に法的規制を加える場合の一つの形態を示したものにすぎず、条理とは無関係である。仮に補助金支出の手続につき何らかの条理が存するとしても、その違反が直ちに補助金支出を違法又は無効ならしめるものとはいえない。
仮に控訴人らの主張を前提としても、被控訴人市は、千葉青果から産地対策費補助の要求を受けた後、他市の事例をも参考としつつ補助の必要性を検討し、千葉青果から提出させた昀近三か月間の産地対策費の一覧表を基礎に補助額を算定し、支出しているものであって、使途は具体的に特定されていた。また、被控訴人市は、中央卸売市場開設者として、千葉青果の産地指定団体又は取扱数量の増減を当然に把握できる立場にあり、補助金支出の行政上の効果を知ることができたのであるから、殊更状況報告をさせる必要もなかったのである、。更に本件補助金は、産地対策費として特定されて支出されており、流用のおそれはなく、現に産地対策費として使用されているのであるから、必要な手続を欠如していることはないというべきである。
５　同２（一）に対する反論
本件において、旧市場につき明示的な使用許可の取消はなされていないとしても、旧市場の廃止という被控訴人市の一方的措置により千葉青果が旧市場の施設につき有していた使用権が一方的に消滅させられたことに変わりはなく、国有財産法一九条、二四条で定める行政財産の使用許可による使用権を明示的な許可取消により消滅させた場合と利益状況を同じくするから、法的評価としては使用許可の取消がなされたものと同視すべきである。
本件使用指定は、期間一年間とされ、右期間が経過するごとに更新されてきたものであろが、そもそも一年という使用期間は、使用目的等に照らし適合しないものであり、期限の到来によって当然に使用が終了するものではない。しかも、市場移転直前の更新の際も、従前どおり期間は一年間とされ、市場移転に伴う旧市場の廃止による使用期間の限定及びその後の更新はしない旨の条件は付されていなかったのである。したがって、千葉青果に対する使用指定が旧市場の廃止によって当然に失効したということはできない。
６　同２（二）に対する反論
国有財産法一九条、二四条の規定は、行政財産の目的外使用の場合のみならず、行政財産の目的内使用の場合についても適用されるものである。すなわち、行政財産の目的外使用の許可であれ、目的内使用の許可であれ、行政財産につき特許により設定された使用権であることに違いはなく、憲法二九条三項の趣旨である公平の原則からすると、行政上の理由により使用権が消滅させられたときには、いずれの場合にも補償の必要性があるものというべきである。行政財産の目的内使用許可の取消について、個別法に規定がなければ、国有財産法一九条、二四条の類推適用が肯定されるべきである。
業務規程六三条二項、六四条の各規定は、使用資格消滅の際の原状回復義務を定めたものにすぎず、損失補償の要否を定めたものではない。原状回復義務の存在が損失補償の必要性を否定するものでないことは、道路法七一条二項と同法七二条との関係に照らしても明らかであるが、仮に業務規程六三条二項、六四条が、使用権消滅の際の補償不要の趣旨を含むとしても、憲法二九条三項、国有財産法一九条、二四条の趣旨に照らし、使用者に帰貴事由がある場合に限定され、本件のように市場の移転により一方的に使用権を消滅させた場合には適用されないものと解すべきである。
７　同２（三）に対する反論


公有財産規則二二条の規定は、その文言どおり、行政財産の目的外使用の場合にのみ適用されるものであり、目的内使用である本件の場合に適用される余地はない。仮に本件についても適用されるとしても、同規定は、一号の補償をしないとの条件を付し得るとしているにすぎず、右条件の付されていない本件の場合に、同規定を根拠として補償を拒否することはできない。なお、本件使用許可について、千葉青果の帰責事由の有無を問わず一切の補償を要しないとの条件が付されたと仮定すると、同条件は、憲法二九条三項、国有財産法一九条、二四条の趣旨に反して無効といわなければならない。
８　同２（四）に対する反論
他市の補償の事例のように地方卸売業者が新規に中央卸売市場に入場する場合、その入場は、当該地方卸売業者の自発的意思によるものであり、中央卸売市場開設者の強制によるものではない。各地方卸売業者は、中央卸売市場入場に伴って一定の経済的負担が生じる場合にも、将来的な採算を見込み経営上有利と判断して自主的判断に基づき中央卸売市場に入場するのであって、そこには中央卸売市場開設者による一方的な公権力行使としての措置は存在しない。したがって、そのような場合には、もともと損失補償の余地はないのである。他市の補償の事例は、そのような場合においてすら補償がなされていることを示すのであり、本件のように被控訴人市の事情により一方的に旧市場施設に対する使用権が消滅させられた千葉青果に対し補償をすることが適法であることを一層補強するものといわなければならない。
９　同２（五）（１）に対する反論
新市場への移転計画は昭和五〇年に確定したものであるが、それは、あくまでも行政上の計画としてであり、法的に確定したといえるのは、昭和五四年の千葉市中央卸売市場設置条例及び業務規程の改正並びに農水大臣の認可の時点である。千葉青果は、旧市場施設に対する使用権を有していたものであり、新市場への移転が法的に確定するまでの間、日々の卸売業務継続のために旧市場施設の増改築等を必要とすることは当然あり得るのであり、かかる事情からなされた設置物件等については補償がなされるべきである。
１０　同３に対する反論
千葉青果が昭和五四年九月三〇日決算において純資産基準額を下回ったのは事実であるけれども、被控訴人市は、右事実を農水省に報告し、同省の指導のもと千葉青果に再建計画を建てさせており、右再建計画によると、昭和五五年九月決算時までに純資産基準額の回復をするというものであり、これについては農水省も了承済みであったのであるから、被控訴人市としては、昭和五五年三月決算時点において法令に違反してまで純資産基準額の回復のための支出をする必要などなかったのである。
被控訴人市は、補償金については、旧市場に入場していた仲卸売業者に対しても、千葉青果に対すると同じ時期に同じ補償額算定方式により支出することを決定し、支出しているのであり、また、補助金である入場交付金については、新市場に入場する他の卸売業者二社に対しても、千葉青果に対する支出を決めたと同じ時期に、千葉青果との資本金、取扱高との比較により各五〇〇万円を支出することを決定し、事後支出しているものである。
千葉青果は、昭和五四年六、七月ころから被控訴人市に対して補償要求をしていたものであり、同年八月二七日に三億円の補償要求書を提出したのは、補償要求のうち昀大のものである営業補償の要求を文書で強く要求するためのものにすぎず、したがって、同年九月に被控訴人市において補償方針を決定したからといって検討もなく急ぎ決定したということはできない。
以上のとおり、被控訴人市は、控訴人ら主張のように千葉青果の純資産基準額を回復させる目的で支出したものではない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
第一　本案前の主張について
一　不真正連帝債務を前提にする請求が不適法であるとの主張について控訴人らは、被控訴人Ａ及び被控訴人Ｄに対しては、地方自治法二四三条の二の規定による損害賠償義務と民法上の損害賠償義務を主張し、被控訴人Ｃ及び被控訴人Ｂに対しては、民法上の損害賠償義務を主張して、地方自治法二四二条の二第一項四号の規定による損害補填の代位請求訴訟を提起しているものである。そして、原審における訴訟経過にかんがみれば、右民法上の損害賠償義務の主張が時機に後れた攻撃防御方法として却下すべきものとは認められないし、また、右訴訟において職員の民法上の損害賠償義務の履行を請求することが許されないと解すべき理由もない。右訴訟において複数の職員が被告とされている場合に、請求にかかる各自の損害賠償義務が不真正連帯の関係に立つか否かは本案の問題である。この点に関する被控訴人らの本案前の主張は採用できない。
二　被告適格を欠くとの主張について
当裁判所も、被控訴人Ａ、被控訴人Ｄ、被控訴人Ｃ、被控訴人Ｂ（以下「被控訴人四名」という。）の被告適格に欠けるところはないと判断する。その理由は、原判決理由一２（原判決三八枚目表一行目から同三九枚目裏五行目までの説示と同一であるから、これを引用する。
第二　被控訴人四名の地位、千葉市中央卸売市場の移転及び本件各支出について請求原因１（本件各支出当時における被控訴人四名の地位）、２（千葉市中央卸売市場の移転と新市場への入場）及び３（本件各支出）の各事実は、いずれも当事者間に争いがない。
第三　本件各支出に至る経過について
本件各支出に至る経過については、次のとおり付加訂正するほかは、原判決理由三（原判決四〇枚目表五行目から同四五枚目表八行目までの認定と同一であるから、これを引用する。


１　原判決四〇枚目表九行目から同一〇行目までの「第一〇八号証の三ないし六、同号証の一三」を「第一〇八号証の三、五、六、一〇、一三」と改める。２　同四〇枚目表一一行目の「同Ｅ」の次に「、同Ｆ」を加える。３　同四〇枚目表一二行目の「Ｇ」の次に「、当審証人Ｈ及び同Ｉ」を加える。４　同四二枚目表六行目の「正式に要求した。」を「正式に要求し、同年八月末には三億円の補償を要求する書面を提出した。」と改める。５　同四二枚目表六行目の「このため」から同一二行目の「基本方針」までを「被控訴人市の経済部は、前記他県の事例なども参考として検討を重ね、昀終的に「（１）営業補償については、新市場で営業を継続できるのであるから不要である。（２）産地対策費補助については、市民への安定供給を確保するために必要であり、地方自治法二三二条の二の規定による補助金として支出する。（３）廃棄損補償及び移転補償については、被控訴人市の都合により市場を移転するのであるから、同法二三八条の五第四項が普通財産の貸付を解除したときに地方公共団体の損失補償義務を定めている趣旨にかんがみて、補償するのはやむをえない。」との基本方針」と改める。
６　同四三枚目裏一二行目の次に行を改めて以下を加える。「　そして、新市場に新たに入場する千果千葉中央青果株式会社と株式会社京葉中央青果市場の二社に対する産地対策費については、右二社と千葉青果との資本金、取扱量の比を考慮するなどして、それぞれに対し五〇〇万円を支出することを決めた。」
７　同四四枚目表六行目の「被告市は、」から同裏二行目の「としている。」までを「被控訴人市においては、前記のとおり、決裁規程により、工事費等を除く五〇〇万円を超える支出命令の事務は、助役の専決事項とされ、助役が専決により支出命令をすることができることになっていた。」と改める。８　同四五枚目表八行目の次に行を改めて以下を加える。「９　なお、旧市場においては、千葉青果の卸売業務に関連して仲卸業者が営業し、その際、旧市場施設に右営業に必要な物件を設置していたが、被控訴人市は、市場の移転により廃棄損が生じるとして、千葉青果に対してと同様の手続により、昭和五五年三月二九日、右仲卸売業者である千葉青果卸売協同組合に対し、仲卸売場下屋廃棄損（千葉青果との共有の物件であり、同協同組合の共有持分に対するもの）として一五〇万八七五〇円を、同じく長塚青果株式会社に対し、冷暖房設備等の廃棄損として五〇万〇〇二二円を各支出した。」
第四　入場交付金の支出の違法性について
一　本件入場交付金は、前記認定のとおり、産地対策費補助のために支出されたものであるところ、控訴人らは、補助金であるとすれば、決裁規程別表第１の３（２）（２０）に基づき財政部長の専決によりその支出負担行為及び支出命令の決裁がなされるはずであるのに、本件入場交付金については助役である被控訴人Ｄの決裁による支出命令により支出されているのであるから、本件入場交付金を補助金とみることはできず、結局、本件入場交付金は法的根拠のないまま支出された旨主張する。
しかし、右主張は採用することができない。その理由は、原判決理由四１（原判決四五枚目裏二行目から同四六枚目表三行目までの説示と同一であるから、これを引用する。
二　控訴人らは、本件入場交付金の支出は予算流用措置によってなされたものであって違法である旨主張し、これに対し、被控訴人らは、右主張が時機に後れた攻撃防御方法の提出であり、訴訟上の信義則に反する旨主張する。しかし、右主張はいずれも採用することができない。その理由は、原判決理由四２（原判決四六枚目表四行目から同四八枚目表四行目までの説示と同一であるから、これを引用する。


三　控訴人らは、本件入場交付金が補助金として支出されたものであれば、地方自治法二三二条の二にいう「公益上の必要」が認められなければならないのに、本件入場交付金の支出についてはこれが認められないから違法である旨主張する。地方自治法二条三項一一号及び一七号の規定によると、地方公共団体は、市場の経営その他公共の福祉を増進するために適当と認められる収益事業を行い、また、消費者の保護に関する事務を行うこととなっている。そして、卸売市場法によると、一定の要件を満たす地方公共団体は、農水大臣の認可を受けて中央卸売市場を開設することができること（八条）、中央卸売市場は、一般消費者が日常生活の用に供する生鮮食品等の流通及び消費上特に重要な都市及びその周辺の地域における生鮮食料品等の円滑な流通を確保するための生鮮食料品等の卸売の中核的拠点となるとともに、当該地域外の広域にわたる生鮮食料品等の流通の改善にも資するものとして開設される卸売市場であること二一条一項、三項）、中央卸売市場において卸売の業務を行おうとする者は、農水大臣の許可を受けなければならず（一五条）、右許可を受けた卸売業者は、農水大臣及び市場開設者たる地方公共団体の監督及び規制に服する（一七条以下）ほか、中央卸売市場において行う卸売の方法等についても厳しい制限を受けること（三四条以下）などが定められており、これによって生鮮食料品等の取引の適正化とその生産及び流通の円滑化を図り、もって国民の生活安定に資する（一条）という公益目的を達成するものとされている。このような中央卸売市場設営の公益目的を達成するためには、何よりもまず、卸売業者が、消費者の需要に応じ得る生鮮食料品等を産地から集荷し、これを安定供給することが求められる。卸売業者が営利を目的とする商人であることは、控訴人ら指摘のとおりであるけれども、前記の公的規制の下に右集荷・供給の卸売業務を適切に遂行することを通じて、公益目的の実現に寄与する関係にあるといえる。したがって、中央卸売市場を開設した地方公共団体が、諸般の事情を総合的に勘案したうえで、卸売業者に課せられた右役割を適切に遂行させるための必要性に基づいて、卸売業者に対し相応の補助を行うことは、地方自治法二三二条の二の規定にいう「公益上の必要」があるものと認めるべきである。ところで、前掲乙第六号証、原審証人Ｇの証言によって成立の認められる甲第一一三号証、原審証人Ｊ、同Ｅ、同Ｇの各証言、当審証人Ｈ及び同Ｉの各証言、原審における被控訴人Ｃ及び同Ｂの各本人尋問によると、千葉青果においては、千葉市中央卸売市場に生鮮食料品を安定して多く提供するためには、全国各地の経済連等の出荷団体から、その産地の生産品の販売を委託するとの指定を受け、この指定を維持することが必要であり、そのために、職員を各地に出張させ、産地の出荷団体に指定及び出荷の要請をしており、旅費日当等の費用が必要であったこと、昭和五四年一〇月に開場した新市場は、被控訴人市の人口急増等に対応するものであり、千葉青果にとっても、以前より多くの産地からの集荷を得ることが要請されており、当然、産地の販売委託の指定を受け、指定を維持するための出張旅費日当その他の経費の増加が予想されたこと、被控訴人市は、新市場においては、急増した人口に対応する集荷が必要であり、そのためには卸売業者が産地対策を十分に行い、活発な集荷活動をすることが重要であると考え、新市場に入場する千葉青果はかの卸売業者に対し右のような趣旨の産地対策費を補助することにしたこと、その具体的金額については、千葉青果において昭和五四年七月末から同年一〇月までの約三か月間に産地対策のために要した旅費等の合計額（約一七六万円）を基礎として、移転後三年間の分を計算し、その約半分の一〇〇〇万円を補助することにしたこと、千葉青果は、本件入場交付金の交付を受けて、産地対策を行い、その結果、昭和五五年度には指定を受けた団体が四つ増えて三六団体となり、取扱量も、昭和五四年度約九六億円であったものが、昭和五五年度約九七億円、昭和五六年度約一〇八億円、昭和五七年度約一一一億円と漸増したこと、以上の各事実が認められる。控訴人らは、本件入場交付金が千葉青果の赤字補填に使われたと主張するが、そのように認めることはできない。
してみると、産地対策費の補助として支出された本件入場交付金は、その支出の趣旨及び金額において、公益上必要な補助金であったと認めるべきであり、これを違法ということはできない。この点に関する控訴人らの主張は採用することができない。
四　控訴人らは、本件入場交付金の支出は、一切の補償をしないとの控訴人市の行政施策に違反し、信義誠実の原則にもとるものである旨主張する。しかし、右主張は採用することができない。その理由は、原判決理由四５（原判決五〇枚目裏四行目から同五一枚目裏三行目までの説示と同一であるから、これを引用する。
五　控訴人らは、本件入場交付金の支出については、補助金の支出として条理上要求される補助金適正化法所定の手続が全くとられていないので違法である旨主張する。
前記認定事実及び弁論の全趣旨によると、被控訴人市は、本件入場交付金について、通常の支出と異ならない手続で支出したものであり、補助金適正化法で要求されている事後報告をさせたり、流用防止の措置をとったりはしていないことが認められるけれども、そのことだけで右支出を違法とすることは法律上の根拠を欠くというほかない。
したがって、控訴人らの主張は採用することができない。六　控訴人らは、新市場に入場した千果千葉中央青果株式会社と株式会社京葉中央青果市場に対しても同時に入場交付金を支出しなかったのは、不公平かつ恣意的な運用であるから、本件入場交付金の支出は違法である旨主張する。しかし、右主張も採用することができない。その理由は、原判決理由四７（原判決五二枚目表五行目から同裏一二行目までの説示と同一であるから、これを引用する。
第五　本件補償金の支出の違法性について
一　控訴人らは、本件補償金についても、予算流用措置によって支出したものであり、また、一切の補償をしないとの行政施策に反して支出したものであるから、いずれの理由からも違法である旨主張する。
しかし、右主張は採用することができない。その理由は、原判決理由五１（原判決五一二枚目表二行目から同一二行目までの説示と同一であるから、これを引用する。
二　控訴人らは、本件補償金の支出については議会の議決（地方自治法九六条一項一二号の準用）を経ていないから違法である旨主張する。しかし、右主張も採用することができない。その理由は、原判決理由五６（原判決六七枚目裏四行目から同六八枚目表二行目まで）と同一であるから、これを引用する。
三　控訴人らは、本件補償金の支出は、損失補償の要件を欠き違法である旨主張するので、以下検討する。


１　千葉市中央卸売市場業務規程六一条一項によると、卸売業者は、当該業者が使用する市場施設（市場内の用地及び建物その他の施設）の位置、面積、使用期間その他の使用条件について市長の指定を受けて市場施設を使用できるものとされ、同六三条一項によると、市場施設の使用者は、市長の承認を受けずに市場施設に建築、造作若しくは模様替えを加え、又は市場施設の原状に変更を加えてはならないと定められている。
そして、前記引用にかかる認定事実と成立に争いのない甲第一〇五号証の一ないし九、原審における被控訴人Ｃ及び同Ｂの各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によると、千葉青果は、昭和三六年七月の旧市場の開場以来、市場施設の使用について右市長の指定を受け、一年ごとにその更新を繰り返してこれを使用してきたこと（右一年の期間は、その経過により当然に使用を終了させるという趣旨のものではなかった。）、その間、千葉青果において市場内に新たな設備等を設置する必要が生じたときは、必要に応じて新たな指定を受け又は原状変更の承認を受けて、自己の費用負担でこれを設置してきたほか、必要な備品、器具類も自費で取得して使用してきたこと、昭和五四年一〇月の市場の移転に際しては、千葉市中央卸売市場設置条例の改正により市場の位置等が変更されたことに伴い、千葉青果に対して新市場の市場施設についての使用指定がなされたが、千葉青果が旧市場施設に設置した設備類や旧市場で使用していた備品、器具類のうち新市場に移転できないもの又は新市場では使用できないものについては、廃棄又は処分するはかなくなったこと、そこで、被控訴人市は、市場の移転が公益上の必要性に基づき被控訴人市により一方的に行われるものであることを考慮し、地方自治法二三八条の五第四項の規定の趣旨にかんがみ、右設備、備品等の廃棄又は処分により生じる千葉青果の損失を補償することとし、一部の移転補償を含めて本件補償金を支出したものであることが認められる。
２　ところで、本件のように地方公共団体が中央卸売市場を移転した場合に、旧市場施設の使用指定を受けていた卸売業者が自己の費用で設置し又は取得した設備、備品等のうち新市場に移転ができないものに対する補償の要否に関し、卸売市場法及びその付属法令は明文の規定を設けていない。
もっとも、業務規程六三条二項は、「使用者が市長の承認を受けて、市場施設に建築、造作若しくは模様替えを加え、又は市場施設の原状に変更を加えたときは、市長は、使用者に対し返還の際原状回復を命じ、又はこれに代わる費用の弁償を命ずることができる。」と定め、同六四条は、「使用者の死亡、解散若しくは廃業又は業務許可の取消しその他の理由により使用資格が消滅したときは、相続人、清算人、代理人又は本人は、市長の指定する期間内に自己の費用で当該施設を原状に復して返還しなければならない。ただし、市長の承認を受けた場合は、この限りでない。」と定めている。しかし、右六三条二項の規定は、市場施設を返還することとなった場合に原状回復を命ずることができることを定めたにすぎないものであって、公物の使用終了に当たり原状回復を命じ得るからといって直ちに損失補償の義務がないといえないことは、例えば道路法七一条二項、七二条、河川法七五条二項、七六条一項、海岸法一二条二、三項、都市公園法一一条二項、一二条等が帰責事由のない使用者に対しても原状回復命令を発し得るとする一方で、これによる損失補償の義務を認めていることに照らしても肯定されるところである。また、業務規程六四条の規定は、市場施設の使用資格が消滅した場合の返還義務を定めたものである。したがって、これらの規定を根拠として、行政上の必要から市場施設の使用が終了した場合にも一切損失補償を要しないと解することはできない。また、千葉市公有財産規則二二条は、「行政財産の目的外使用の許可は、使用目的、使用期間、使用料並びに使用料納付の方法及び時期のほか、次の各号に掲げる事項をその条件として付するものとする。ただし、特にその使用の目的により必要でないと認めるものについては、省略することができる。」と定め、各号の中の一号で、「許可の取消しをした場合において生じた損失については、一切補償をしないこと。」を規定している。これは、市長の制定した行政規則であるから、法律に反しない限りにおいて有効であることはいうまでもないところ、地方自治法によると、地方公共団体の普通財産の貸付及び一定の場合（同法施行令一六九条、一六九条の二）に許される行政財産たる土地についての貸付又は地上権の設定については、その貸付期間中に公用又は公共用に供するための必要により貸付契約を解除したときに、使用者に対する損失補償を認めている（二三八条の五第四項、二三八条の四第二項）が、行政財産の目的外使用許可の取消（二三八条の四第四項、六項）について補償を認めた規定はない。しかし、国有財産法は、普通財産の貸付について地方自治法二三八条の五第四項と同旨の規定を設けて損失補償を認めている（二四条二項）一方、行政財産の目的外使用許可（一八条三項）による使用についても右規定を準用しているのであり（一九条）、損失補償の要否について、国有の行政財産の使用許可の場合と公有の行政財産の使用許可の場合とを別異に取り扱うべき合理的理由は見出し難いから、公有の行政財産の目的外使用許可の取消の場合にも、国有財産法の右規定の類推適用により損失補償を求めることができる場合があると解するのが相当である（昀高裁昭和四九年二月五日判決・民集二八巻一号一頁参照）。したがって、右公有財産規則の規定は、これに抵触しないように限定して解釈され運用されるべきであり、右規定のゆえに行政財産の使用が一切損失補償の対象たり得ないとは到底いえない。
３　卸売市場法及び業務規程の下において、農水大臣の許可を受けた卸売業者に対して市長が市場施設の使用指定をするのは、行政財産たる市場施設をその本来の目的及び用途に従って公の用に供するためであり、これによって卸売業者に私法上の使用権を付与するものではないから、その法的性質は、行政財産の目的外使用の許可と同じではない。また、卸売業者は、農水大臣の許可により中央卸売市場において卸売業務を行う資格を取得するのであり、市場の移転に伴い市長の使用指定の対象施設が旧市場から新市場の市場施設に変更されたとしても、形式上は、旧市場の市場施設の使用許可の取消がなされたものとみる余地はない。しかし、前記１で判示した経過からすると、市長の使用指定を受けた千葉青果が旧市場の市場施設内において適法に設置し又は取得して卸売業務に使用していた設備、備品等が、市場の移転という被控訴人市の公益上の行政措置により、新市場に移転するか廃棄又は処分するほかなくなったことは明らかである。この点に着目すれば、行政財産の使用を許可された者が公益上の必要に基づいて許可を取り消されたことにより、当該使用権自体の喪失とは別に、投下資本を失うこと等によるいわゆる付随損失を被ることになった場合と異ならないということができる。


たしかに、市場施設を使用する卸売行者は、前記のように、各種の公的規制の下で生鮮食料品等の集荷・供給等の業務を遂行することを通じて、地方公共団体が設置した中央卸売市場の公益目的の実現に寄与するものであり、その限りにおいて、卸売業者は地方公共団体に属する公的機能の一部を実質的に分担するものであるといってよい。一般に、私人による行政財産の使用が通常は目的外使用の形式で許されるのに対し、卸売業者による市場施設の使用について同じ形式が用いられていないのは、このためでもあると解される。しかしながら、卸売業者の地位が、行政財産の目的外使用を行う私人と同一ではないにしても、そのことから更に進んで、卸売業者をあたかも公務に従事する公務組織の構成員であるかのように目して、その市場施設の使用関係を地方公共団体から単なる便宜供与ないし恩恵を受けるのと同視することは適切ではない。卸売業者はもともと商人であり、自己の負担と危険において卸売業務に参入するものであって、地方公共団体が設置した市場施設以外の業務上必要な設備、備品等は自らの費用により設置し又は取得するものであることを考慮すると、卸売業者が市場施設を使用する地位自体について施設に内在する公益上の制約を免れないことはともかくとして、少なくとも自らの経済的負担において設置し又は取得した設備、備品等の財産権の保護に関しては、特段の事情がない限り、行政財産の目的外使用を許された一般私人の立場と特に区別して取り扱うべき実質的、合理的な理由はないと考えられる。
したがって、公益上の必要に基づく市場の移転に伴い卸売業者が使用する市場施設の指定が変更された結果、旧市場において卸売業者が設置し又は取得した設備、備品等に生じたいわゆる付随損失については、憲法二九条の趣旨と公平の原則に照らし、前記国有財産法一九条、二四条により行政財産の目的外使用の許可が取り消された場合に認められる損失補償と同様の補償を求めろことができるものと解するのが相当である。
４　控訴人らは、市場施設は開設者が設置して卸売業者等に使用させることが基本となっており、卸売業者が市場施設を原状変更して自己の営業に必要な物件等を設置することは、市場施設の利用に付随して例外的に卸売業者等の負担と責任においてなされるものであり、その廃棄損等に対する補償を請求できる権利はない旨主張し、また、卸売業者は、市場に入場を許可されているだけでも一種の特典を与えられているから、行政上の必要からその使用が制約されることがあっても、一定の限度まではこれを受忍すべき内在的制約があり、市場の移転は卸売業者にとっても利益になるのであって、移転に伴う廃棄損等の損失をもって、公益のための特別の犠牲ということはできず、損失補償を要しない旨主張する。卸売市場法及び業務規程の定めを通覧すると、市場施設の使用については、開設者が卸売業務に必要な基本的市場施設を設置し、卸売業者等にこれを使用させて使用料を徴収するという関係になっている。しかしながら、実際に市場において卸売の業務を行うに当たっては、開設者の設置したもの以外の設備、備品等を必要とすることは明らかであり、そのために市場施設の原状変更の承認手続等が認められており、本件において千葉青果が設置した物件等の内容からも窺えるように、卸売業者がその設置又は取得のために相当の経費を投下する実例もあり得るものと考えられる。したがって、卸売業者による設備、備品等の設置又は取得について、これを専ら卸売業者の個人的都合のみによる例外的なもの（控訴人の言及する公営住宅の入居者による模様替え又は増築はこれに近い。）とみて、卸売業者に責任のない使用関係の終了の際にも損失補償を求める権利がないとする考え方は採り得ないものというべきである。また、卸売業者は、中央卸売市場に入場し、市場施設を使用して卸売業務を行うことができるのであるが、その反面、使用料を負担し、数々の公的規制にも従わなければならず、市場の移転によって利益を受けるといっても、他方で使用料の増額を伴い、あるいは新たな設備、備品等の投資もしなければならない。控訴人らの主張する卸売業者の地位の特典あるいは市場移転による受益なるものをもって、前記の付随損失に対する損失補償を否定することはできない。５　控訴人らは、市場移転計画が発表された後に千葉青果が設置し又は取得した設備、備品等は、もともと移転を知りながら設置又は取得したものであり、旧市場施設の廃止により失われる設備等のほとんどは新市場において完備されており、千葉青果が回復困難な実害を被ることはないうえ、右設備等の設置の前提となる市場施設に対する使用指定は、その期間が市場移転時までに限定されていたものであるから、右設備、備品等に対する補償は要しないものというべきである旨主張する。前記認定のとおり、千葉市中央卸売市場の移転は、昭和四三年ころから検討が始まり、昭和四八年から昭和四九年にかけて移転計画が決定され、以後これに基づき工事が実施され、昭和五四年一〇月に新市場が開場したものであるが、本件補償金の対象となった設備等は、原判決添付の別表「千葉青果（株）廃棄損等補償内訳」（以下「補償内訳表」という。）から明らかなとおり、その大部分が移転計画の決定後に設置又は取得されたものである。


ところで、既に述べたとおり、卸売市場法による中央卸売市場開設者と卸売業者との基本的な関係は、開設者が卸売業務に必要な市場施設を設置し、卸売業者の使用する市場施設を指定して使用させ、使用料を徴収するというものであるが、右市場施設以外にも卸売業務に必要な設備、備品等が卸売業者によって設置又は取得されることもあり得る。そして、そのように卸売業者によって設置又は取得されるのは、通常業務上の必要性が高いからであり、中には、市場の移転計画が確定していることを知っていても、設置しなければ当面の卸売業務に著しい支障が生じるものがあることが考えられる（設置者が卸売業者からの右設備等の設置のための原状変更申請等を承認したことは、特別の反対事情がない限り、右必要性が存したことを推認させるものである。）。したがって、そのような設備等については、移転時期が到来すれば使用できなくなることが予測できたとしても、それだけで他の設備等と区別すべき理由はなく、市場の移転に伴う廃棄損等に対する補償を要するものと解するのが相当である。新市場においては、卸売業者が旧市場に設置した設備等のほとんどが完備されているとしても、それに対応する使用科が徴収されることを考えると、そのことをもって、損失補償不要の理由とすることはできない。これを本件についてみると、前掲甲第一〇五号証の一ないし九、原審Ｇの証言によると、補償内訳表記載の各物件等は、いずれも千葉青果が卸売業務を遂行する過程で必要が生じて設置し又は取得したものであることが認められる。もっとも、右証人Ｇは、右各物件等の設置に当たっては、被控訴人市から来たるべき市場移転を理由に難色を示されたが、千葉青果側のたっての希望をいれてもらって原状変更承認等を受けたものであり、その際、市場移転時には原状回復する旨の誓約書を差し入れたから、当時、千葉青果の代表者であった同人としては、市場移転時に右各物件等の廃棄損等の補償をしてもらえるどころか、千葉青果の費用でこれらを除去しなければならないと考えていた旨供述するけれども、右誓約書差入れの事実を認めるに足りる証拠はなく、また、前掲甲第一〇五号証の一ないし九に照らし、各物件等の設置のための原状変更承認等がなされた際に、市場の移転に関連して特別の条例が付されたような形跡もなく、かえって後記認定のとおり、千葉青果が昭和五〇年八月に被控訴人市の承認を得て建設した青果部仲卸売場建物につき昭和五四年三月に所有権を放棄する代償として被控訴人市から補償を受けている事実が存することなどにか人がみると、右供述のうち、損失補償に関する自己の認識を表した部分はともかく、それ以外の部分は採用できないものというべきである。６　控訴人らは、他の地方公共団体等における市場移転の際の補償事例からみても、千葉青果に対する補償は必要でないことが肯定される旨主張する。被控訴人市が、市場の移転に伴う補償問題に備えるため、他地における補償事例の調査を行ったことは前記認定のとおりであるところ、前掲乙第三、第四号証、成立に争いのない甲第一三八号証の一ないし四によると、調査した事例は、いずれも中央卸売市場を新たに設置し、地方卸売市場で営業していた業者を整理統合して卸売業者として入場させたという事案であり、五例のうち一例を除き、卸売業者に対し、補償金又は補助金を支出したものであることが認められる。本件は、既に存在した中央卸売市場を移転する場合の補償が問題となっている事例であり、移転に際し入場した新規業者は、あくまでも任意の選択によったものであるから、右認定の事例とは事案を異にする。また、成立に争いのない甲第一三九号証によると、平成元年五月に東京都中央卸売市場神田市場が同大田市場に移転した際には、卸売業者から一切の補償の要求がなく、何らの補償もしなかったことが認められるが、同中央卸売市場における卸売業者の使用関係の実態は明らかにされておらず、本件における補償の要否を判断する根拠とすることはできない。７　以上述べたとおりであって、他に特段の事情は認められないから、本件補償金の支出が損失補償の要件を欠くとはいい難く、控訴人らの主張は採用することができない。
四　控訴人らは、補償内訳表記載の各物件等を個々的にみると、損失補償をすべきでないものが含まれている旨主張する。
これに対する当裁判所の認定、判断は、以下に訂正付加するほかは、原判決理由五５（原判決五六枚目裏九行目から同六七枚目表三行目まで）の説示と同一であるから、これを引用する。
１　原判決五八枚目表一〇行目の「前掲甲第一〇五号証の一ないし八」から同裏四行目までを次のとおり改める。
「　前掲甲第一〇五号証の一ないし九によると、右物件等の中には、設置の際の市場施設の使用指定又は原状変更承認において、業務規程六三条二項、六四条の規程に基づく原状回復義務を履行することの条件が付されていたもののあることが認められるが、右各規定は、前記のとおり市場移転のような場合に損失補償が不要であることを定めたものとは解されないのであり、右指定又は承認の際に右規定に従うことが条件とされたとしても、それによって千葉青果が本件の損失補償請求権を放棄したと認めることもできない。」
２　原判決五九枚目表一一行目の「約一九〇万円」を「一九五万円」と改める。３　原判決六〇枚目裏七行目の「原則として、」、同八行目から九行目までの「、特段の事情のない限り」、同一一行目の「補償について」をいずれも削除し、同六一枚目表二、三行目以下の「千葉青果ら」から同五行目の「至極当然の理である。」までを「本件下屋の構造、規模をもあわせ考えると、右補償の際に、千葉青果らが無償で下屋の所有権を枚棄するなどしたものとはたやすく認め難く、また、下屋に対する補償問題を解決済みとしたと認めるべき事情もないから、被控訴人市としては、市場移転の際に、右下屋についての廃棄損を補償すべきであったといえる。」と改める。
４　原判決六二枚目表六行目から同裏七行目までを以下のとおり訂正する。「　以上によると、原審証人Ｊの証言どおり、昭和五四年三月の補償の際には、仲卸売場建物本件は千葉青果の所有であるが、下屋は、その建築費用を支出した千葉青果と千葉青果卸売協同組合との共有であるため、本体についてのみ補償したものと認めるのが相当であり、したがって、本件補償により下屋につき二重の補償がなされたとはいえない。