（二）　次にＡを殺害するに際し、金品を強取する意思があったのかどうか、その旨の共謀は成立していたのかどうか考えるに、被告人三名が、前記３（二）の（３）「７」認定のように、Ａを殺害した直後に、同女の腰に巻いていた前記ウェストバッグを外し取ったり、同女の装着していた貴金属類を次々と剥ぎ取っていった状況をみると、被告人らにおいてはＡを殺害する前からこのような行為に出ることを考えていたのではないかと、強く疑われるのである。この点、関係各証拠によると、タイ社会においては死者の持ち物につき日本社会とは多少異なる倫理意識があることは窺われるものの、被告人らが、Ａにおいては未だ血が流れ、肌も温かく、果してすでに絶命したかどうかはっきりしない状態にあるのに、その体からその身につけていた貴金属類を次々と奪い取っていったということは、当初からそのような行為に出る意思があったことを強く窺わせるものといわなければならない。とりわけ、被告人Ｆの場合、本件殺害行為が終了後、何ら躊躇なくＡの装着するネツクレスなどを外し取り始めているのであって、右にみたように同被告人の殺意が極めて強固であったことと合わせ考えると、Ａの身につけている貴金属類などについては、同被告人にこれを強取する意思のあったことが強く窺われるのである。加えて、被告人三名の捜査段階における各供述においては、前記４でみたとおり、多少内容的にずれはあるものの、被告人らには、Ａを殺害するにあたり、その際現金や貴金属類を奪い取ろうという気持ちがあり、こうして金品を強取することについて相談していたという趣旨の供述がある。もっとも、前記３認定のような本件における全体的な事実関係と前記４掲記の被告人三名の捜査段階及び公判段階の各供述を総合して考えると、本件が、金銭的な利得のみを目的とした犯行でないことは明らかである。被告人らが、Ａを殺害しようとした動機は、主として、Ａのもとで束縛されて売春などを強制されているという状態から逃れたいということにあったことはたしかである。すなわち、前記４（三）の（２）掲記の被告人Ｈの供述中、三人が、もうここは我慢できない、逃げよう、でもＡが生きているかぎり逃げられない、逃げても後を追いかけられる、両親も自分もＡに殺される、逃げるならＡが死んでから逃げようなどと話し合った旨述べる部分は、被告人らの当時の心情を示すものと考えられる。しかし一方、被告人らの原審公判廷における各供述においても、Ａが憎かった、怒りを感じたなどと被告人らの感情を述べていることからも窺えるように、被告人らが殺意を抱くにあたり、Ａによって自分たちが悲惨な境遇に落とされたということで、同女に対する感情的な憎しみ、憤り、嫌悪感などがあったことは十分に認められる。さらに、被告人らが、Ａの殺害に際し、自分たちのパスポートを奪い返そうという考えを抱いていたことも、被告人ら自身、原審公判廷における各供述においても認めているところである。したがって、右認定のような、被告人らがＡに対し殺意を抱くに至った経緯ないし動機を含め、前記３認定のような本件の全体的な客観的状況とりわけ本件殺害の具体的状況や貴金属類、ウエストバッグ等の奪取状況と、右４掲記の被告人三名の各供述を合わせ考えると、被告人三名にはいずれも、Ａを殺害するに際し、従たる目的とはいえ、殺害することを手段として、Ａから被告人ら名義のパスポートを含め、これを入れていると窺える前記ウエストポーチと皮製赤色手提鞄、さらにはＡの身につけている貴金属類を強取する意思のあったこと、また、右のような意味での強盗の共謀が、犯行に出る直前に、和室六畳間の被告人Ｈの布団の上で被告人三名が話し合った際に、Ａを殺害することの共謀と一体となって成立したことは、十分に肯認できるのである。６　以上要するに、原判決挙示の関係各証拠を総合すれば、原判決の認定判示する罪となるべき事実は、合理的な疑いを超えて認定できるから、原判決には、所論指摘のような判決に影響を及ぼすことか明らかな事実認定の誤りはない。論旨は、理由がない。
二　控訴趣意第三の四について
１　所論は、要するに、次のようなものである。すなわち、被告人三名の本件犯行は、Ａが被告人らに加えた継続的かつ執拗な脅迫、暴行や、売春の強制等による監禁という急迫不正の侵害に対する防衛のため、やむを得ずなされた正当防衛行為であるから、違法性を阻却するのに、正当防衛の観念を入れる余地はないとして正当防衛を認めなかった原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実認定の誤りがあるというのである。


２　そこで、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を合わせて検討すると、本件犯行に至る経緯や本件犯行の具体的状況等は、前記一の３において詳細に認定したとおりである。そして、前記一の３認定のような客観的な事実に照らし、被告人三名が、本件犯行当時、Ａの管理下にあって、ｇアパートｌ号室に住まわされ、スナック「Ｐ」に出掛けてホステスとして働くとともに、同店の客を相手に売春を行うことを強いられていたことは肯認できる。そして、Ａの行っている、被告人らをして、自己の管理する場所に住まわせ、売春を行うことを強制するという行為が、それを全体的にみても、被告人らに対する不正な侵害行為であることは明らかである。しかし、Ａの用いていた手段は、本件犯行のころには、直接的な暴力や、物理的方法による身体拘束などというものではなく、外国人である被告人ら名義のパスポートを自分が管理する、売春の報酬などを被告人らに引き渡さないなどということのほか、被告人らに対し、もし逃げ出せば必ず捜し出して逃げた者本人を殺すとともに、タイにいるその者の親も殺すという趣旨のことを言って、心理的な強制を図るという手段であったことが認められる。もっとも、ｇアパートｌ号室から外出することが、施錠や監視により不可能な状態にあったものではなく、被告人らが無断で外出した場合に、Ａから罵られたりしたことはあったものの、鎖に繋がれたりするような暴力的手段を講じられたりしたこともないことなどに照らし、被告人らが監禁されているということはできない。また、本件に至るまでには、売春を行うことを拒否しようとした者に対し、Ａが暴行を加えたりしたこともあったことが認められるが、本件は、そのような暴行を加えられたことに対する防衛行為としての性格を持つものではなく、また、過去に行われた暴行などに対しても、防衛行為の成り立ち得ないことはいうまでもない。このように、Ａによって被告人らに対し加えられた不正の侵害が、心理的ないし精神的圧迫を加えて被告人らの行動の自由を全体的な形で束縛するというものであることに照らし、これに対する防衛行為として、強盗の目的を併せ持ちながらＡを殺害するということが許されるかどうか考えてみるに、急迫性という要件においても十分でなく、他にもその侵害行為を排除するための方法が多数ある上、生じた結果の重大性と防衛の利益との対比において、Ａの生命を奪うということは、やむを得ない行為に当たらないといい得るたけでなく、すでに防衛のためでない行為に当たるというほかないのである。
３　以上要するに、関係各証拠によれば、原判示の強盗殺人の所為は、正当防衛行為に当たらないことが明らかであるから、本件において正当防衛は成立しないと判断した原判決には、所論のような判決に影響を及ぼすことが明らかな事実認定の誤りはない。論旨は、理由がない。
三　控訴趣意第三の五の１について
１　所論は、要するに、次のようなものである。すなわち、被告人三名の本件犯行は、被告人らが長期間にわたるＡの迫害と虐待から逃れるためには同女を殺害するほかないと考えた末の情動行為であって、被告人らは、当時、一時的に意識障害を来たし、正常な思考力や判断力を働かせることができず、規範による動機付けが阻害された状態に陥って責任能力を喪失した状態にあったのに、被告人三名にそれぞれ完全な責任能力があると認めた原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実認定の誤りがある（なお、極めて杜撰な認定をした原判決には、理由不備の疑いもある。）というのである。
２　そこで、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を合わせて検討すると、本件犯行に至る経緯や本件犯行の具体的状況等は、前記一の３において詳細に認定したとおりである。そして、とりわけ前記一の３（一）認定のような客観的な事実経過に照らし、被告人三名が、Ａから、それぞれ三五〇万円という予期もしない多額の借金の返済を要求され、被告人Ｆにおいては約六か月にわたり、被告人Ｇ及び被告人Ｈにおいては、約四〇日余りにわたって、借金返済のためと称して売春を強制され、時には暴力的手段も講じられ、あるいは脅迫的言動によって行動の自由を束縛されていた事実は認定できる。しかし、前記一の３（二）認定のような本件犯行の準備行為、被告人らの間における相談の状況、本件犯行の具体的状況、逃走時の状況などをみると、被告人らがＡを殺害するに至ったのは、多少感情的な側面もあったとはいえ、被告人らなりの利害得失を考え、冷静な判断を行った結果であり、被告人らが、本件犯行当時、所論指摘のような状況のもとで、一時的に意識障害を来たし、正常な思考力や判断力を働かせることができなかったなどと認められないことは明らかである。なお、被告人ら自身、被告人ら作成の手紙等において、自分たちの行為は、Ａによって陥れられた悲惨な境遇から逃げ出すための、社会的にも正当な行為であることを強く主張しており、本件を情動行為などということは、被告人らの本件当時の気持ちをも理解しないこととなる。３　以上要するに、前記一の３認定のような本件の具体的事実関係に照らし、被告人らの行為が情動行為であるとして、責任能力を欠くという主張は、まずその前提において失当である。すなわち、関係各証拠によれば、原判決には、所論のような事実認定の誤りはなく、また、原判決が「争点に対する判断」の項の三で、責任能力に関し説示しているところも結論的に正当であつて、理由不備の違法もなく、論旨は、理由がない。
四　控訴趣意第三の五の２について
１　所論は、要するに、次のようなものである。すなわち、被告人三名の置かれた状況に照らすと、被告人三名に対し、本件犯行以外の他の行為に出ることを期待することは不可能であったのに、被告人らに対し刑法上の期待可能性の理論を適用する余地もないとして、被告人三名に本件犯行以外の行為に出る期待可能性がないと認定しなかった原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実認定の誤りがあるというのである。


２　そこで、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を合わせて検討すると、本件犯行に至る経緯や本件犯行の具体的状況等は、前記一の３において詳細に認定したとおりである。そして、前記一の３認定のような客観的な事実に照らし、被告人三名が本件犯行に至った経緯として、被告人らは、いずれも、日本で働けば金になるという誘いに乗って日本に来た者であるが、日本に到着すると、直ぐパスポートを取り上げられ、事情も分からぬまま、Ａから三五〇万円という多額の借金を返済するよう要求され、スナックでホステスとして無報酬で働かされながら、借金返済のために過酷な条件で売春を行うことを強制されるに至っていたものである。そして、被告人らは、Ａのもとで無理やり働かされるようになった後は、売春の相手方となった男たちからも自分の人格を無視され、屈辱的な行為を強制された上、売春の対価として得た金もすべてＡに取り上げられるに至っている。日常の生活においても、Ａとともに同じ家屋に住まわされ、勝手な外出や電話を禁止され、かつまた、部屋代や買い与えられた衣類などの代金も借金に上乗せされ、三日間売春の相手方が見つからなければ罰金を科されることとなっていたのである。加えて、Ａは、被告人らに対し、もし逃げ出すようなことがあれば、必ずお前たちを捜し出して殺すし、タイに住むお前たちの両親も殺すなどと言って、被告人らの逃げ出すのを押さえつけようと図り、一方、被告人らにおいても、タイ語しか話すことができず、日本にやって来てから日の浅かったこともあり、日本の社会の仕組みなどについてもほとんど知らず、その意味でも、公的にも私的にも他に助けを求めようとするには、実際上著しく困難な状況にあったことはたしかである。
しかしながら、本件犯行後の逃走状況に照らし、被告人らは、Ａを殺害しないでも、ｇアパートｌ号室から逃げ出すこと自体は十分に可能であったのであり、実際に逃げ出せば、本件逃走に際し使ったような方法で、タイ大使館に保護を求めることもできたものと考えられ、途中、警察官らと接触する機会が生じるに至れば、被告人らの心配していたような結果ではなく、被告人らの利益となる結果が生じたものと考えられる。むしろ、Ａの背後に人身売買組織などがあるのであれば、Ａを殺したときは、その組織の者などから付け狙われるおそれもあり、その意味でも、被告人らがもう少し周辺の状況などに気を付けていれば、別途の方法を選んだ可能性は十分にあると考えられる。
３　以上の次第で、前記一の３認定のような事実関係に照らせば、被告人らがＡのもとで置かれていた悲惨な境遇から逃げ出すに当たり、Ａを殺害するという方法以外に採りうる方法は十分にあったと認められるのであるから、被告人らに刑法上の期待可能性の理論を適用する余地はないと認定判示した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認はない。論旨は、理由がない。
五　控訴趣意第三の六について
１　所論は、要するに、次のようなものである。すなわち、被告人三名がＡから奪った本件パスポートや身分証明書は財産罪の客体である財物とはいえず、本件パスポート、身分証明書は、Ａが被告人らの承諾に基づかずに、勝手に逃走防止の手段として被告人らから取り上げたものであるから、本件パスポート、身分証明書に対するＡの占有は刑法上保護されるべき占有には該当しない。また、Ａから本件パスポート、身分証明書を奪った被告人三名の行為は自救行為ないし正当防衛行為として評価すべきものであるから、本件パスポートや身分証明書については強盗罪は成立しないのに、これらを奪った被告人三名の行為をＡに対する殺害行為と合わせて強盗殺人罪を認定判示した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の解釈適用の誤りがあるというのである。
２　そこで、原審記録及び証拠物を調査して検討すると、関係各証拠によれば、被告人三名名義の各パスポート（前記押号の１８ないし２０）は、被告人らがそれぞれタイ王国の所轄官憲から正規に交付を受けたものであって、法的には、他人に譲渡したりすることはできず、管理することができるのは、被告人らそれぞれのみであることも明らかである。また、Ａが前記ウェストバッグに入れるなどして事実上の管理を行っていたのは、前記一３（一）の（１）及び（３）認定のとおり、被告人らを日本に連れて来た世話役ないしその仲間らが被告人らから取り上げ、その後、まもなくＡに渡されたことによるものと認められる。被告人Ｆの本件身分証明書についても、同様のことが認定できる。
３　ところで、財産罪である強盗罪の客体たる財物とは、必ずしも経済的取引の対象になるような経済的な交換価値を有するものに限らず、およそ権利の目的となる物であれば足りると解すべきものであるから、その性質上、一般的に考えて、他に貸与したり譲渡することが禁止されているパスポートや身分証明書なども強盗罪の客体たる財物となると解される。また、強盗罪における保護法益については、財物を事実上所持する者が法律上正当に所持する権限を有するかどうかにかかわらず、現実にこれを所持している以上、物の所持という事実状態を保護し、不正の手段、例えば暴行脅迫という実力行使によってこれを侵害することは許されないと一般に解されている。
そして、本件についてみると、たしかに、Ａが被告人三名名義の各パスポートや身分証明書を事実上所持していたのは、被告人らの意思に反するものと考えられ、被告人らから返還の要求があったときは返還する義務を負うものと考えられる。しかし、その入手過程は、前記認定のように被告人らから取り上げたものとはいえ、暴力その他強制的手段によったとはみられず、一応被告人らから委託を受けて預かったという形をとっているのであるから、Ａの所持していた右各パスポート等を被告人らが実力で奪取する行為は許されないというべきである。すなわち、本件においては、右各パスポートについても、強盗殺人罪が成立することは明らかである。４　以上の次第で、本件パスポートや身分証明書に関しても、その財物性を肯定して、被告人三名の所為が強盗殺人罪に該当するとした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りはない。論旨は、理由がない。
六　控訴趣意第三の七について
１　所論は、要するに、次のようなものである。すなわち、被告人三名が本件犯行に及んだのは、Ａの拘束から逃れるためであって、金品目当てではなかった。仮に付随的にしろ被告人三名にＡを殺害して金品を強取する意思があったとしても、本件と類似の他の事件では金品奪取の点を不問にして殺人罪としている取扱いがあることや、本件の実質に着目すれば本件について強盗殺人罪を適用すべきものではなかったのである。したがって、被告人らの所為に刑法（平成七年法律第九一号による改正前の刑法をいう。以下同じ。）二四〇条を適用した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあり、ひいては刑訴法一条の理念に反し、憲法一四条に違反するというのである。


２　そこで、原審記録及び証拠物を調査して検討すると、関係各証拠によれば、前記一の３及び５でみたとおり、被告人三名が、本件において、Ａの所有又は管理するパスポート六通、アメリカドル、タイ王国バーツ等在中の皮製赤色手提鞄一個（時価約一万円相当）、現金七〇〇万円余りの在中していたウエストバッグ一個（時価約一〇〇〇円相当）及び同バッグに在中ないし被害者が身につけていた指輪、ネックレス等の貴金属七八点（時価約三六二万八〇〇〇円相当）を奪取したのは、Ａを殺害すること自体の目的としては従たる目的にあたるとはいえ、Ａを殺害することを手段として金品を強取する意思に基づき、その旨の共謀を遂げた上行ったものと認められるのであるから、被告人らの所為が強盗殺人罪に該当することはいうまでもない。
なお、所論は、本件と類似の他の事件では金品奪取の点を不問にして殺人罪としている取扱いがあることや、本件の実質に着目すれば、形式的に強盗殺人罪の構成要件に該当するとしても強盗殺人罪の成立を認めるべきでないというのである。しかし、裁判所は、認定した犯罪事実が刑罰法規に定める一定の構成要件に該当すると認めるときは、右事実につき当該規定を適用しなければならず、周辺の事情などにより、裁量的に当該規定を適用しないなどということが許されないのはいうまでもない。すなわち、裁量的措置が取れるという所論は、独自の見解であり、また、刑訴法一条の理念に反し、憲法一四条に違反するとする点も、その前提において誤りであり、採用の余地がない。
３　以上要するに、原判示の被告人三名の所為に刑法二四〇条後段を適用した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りはない。論旨は、理由がない。
第三　控訴趣意中、量刑不当の主張について
一　１　所論は、要するに、被告人三名をそれぞれ懲役一〇年に処した原判決の量刑は、いずれも重過ぎて不当であるというのである。２　そこで、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を合わせて検討すると、本件は、被告人三名が、ＡことＡを殺害するとともに同女から被告人らのパスポート等の在中するバッグなどを奪い取ろうと共謀の上、平成三年九月二九日午前七時ころ、茨城県下館市所在のｇアパート内において、就寝中のＡに対し、その頸部を果物ナイフで突き刺したり、酒瓶や小型鍬で同女の頭部を殴打するなどし、そのころその場において同女を右内頸動脈切断による出血や呼吸不全により死亡させて殺害した上、同女の管理又は所有するパスポート六通、アメリカドル、タイ王国バーツ等在中の手提鞄一個（時価約一万円相当）、現金七〇〇万円余りの在中していたウェストバッグ一個（時価約一〇〇〇円相当）及び同バッダに在中ないし被害者が身につけていた指輪、ネックレス等の貴金属類七八点（時価合計約三六二万八〇〇〇円相当）を強取したという事案である。３　本件犯行に至る経緯、犯行の具体的状況、犯行後の逃走状況等は、前記第二において詳細にみたとおりであるが、まずもって、本件犯行は、人一人の生命を無残に奪い去ったものであり、被告人らにおいても、いかなる理由があったにせよ、自分たちの手で人の命を絶ったということについては、いかに責められてもやむを得ないというべきである。また、犯行の態様も、極めて残虐なものである。すなわち、被告人三名は、就寝中の無抵抗の被害者に対し、被告人Ｇが刃の長さが約九・八センチメートルの果物ナイフで被害者の頸部を一回深く突き刺し、さらに、被告人Ｈが、起き上がろうとしたり足をばたつかせるなどしている被害者の両足を押さえつけるなどし、その間に被告人Ｆが酒瓶で被害者の頭部を三回位強打し、そのため酒瓶が割れるに至り、続いて、被告人Ｈが小型鍬の刃体の平らな部分で被害者の頭部を一回殴打し、まもなく被害者を死亡させるに至ったものである。加えて、被告人らは、頸部に右果物ナイフを突き立てられたまま、かなり血を流した状態で仰向けに横たわる被害者から、その肌に手を触れるとまだ暖かさが伝わり、未だ死に至ったかどうか分からない状態であるにもかかわらず、その首、手首、足首などに装着していたネックレスやブレスレット、アンクレットなどを剥ぎ取ったり、その腰に巻き付けていたウエストバッグを外し取ったりしているのであり、その際の状況は、まことに凄惨極まりないものというほかない。強取した金品も、パスポートや身分証明書などは予期したものであるが、結果的に七〇〇万円余りという多額の現金のほか、貴金属類等も相当多数に及び、結局、財産的被害額も総計で一〇〇〇万円を超えるという多額に及んでいる。


４　また、各被告人のそれぞれの関与の度合いをみると、まず、被告人Ｆは、被告人Ｈに本件犯行を持ち掛けて、その口火を切ったばかりでなく、凶器を積極的に準備するなどしている。また、実際の犯行に際しても、被告人Ｇに果物ナイフで被害者の頸部を突き刺すように指示して犯行を促すなどし、自らも、前記のとおり、被害者の頭部を酒瓶で三回位強打するなどした上、自分の手を血で汚しながら、被害者の装着していた指輪やネックレス等を剥ぎ取るとともに、逃走の支度をしていた被告人Ｇにウェストバッグを被害者の腰から外すよう指示したりしている。さらに、被告人Ｆは、逃走に際しても、自ら電話をかけてタクシーを呼んだり、行き先を決めるなど積極的に行動するなど、本件犯行の前後を通じて、かなり主導的な役割を果たしている。また、被告人Ｇは、被告人Ｈの誘いに乗って本件犯行に加担するに至ったものであるが、被告人Ｆの指示や催促があったとはいえ、自らの手で果物ナイフを被害者の頸部に深く突き刺し、その結果、被害者に致命傷を負わせるに至っているのである。しかも、被告人Ｇは、被害者の頸部を果物ナイフで突き刺した後、被害者が苦悶しながら起き上がろうとする様子をみせるや、被告人Ｆに対し「早く、早く」などと言って、被害者に対してさらなる攻撃を加えるよう促したりもしている。また、前記のように、被告人Ｆに指示されたとはいえ、被害者が腰に巻き付けていたウェストバッグを外したりしたのも、被告人Ｇである。そして、被告人Ｈは、Ａを殺害することにつき、当初から被告人Ｆと話し合っており、被告人Ｇに対しても、仲間に入るように誘いかけて、本件犯行に加担させているのである。実際の犯行においても、被告人Ｈは、被害者が頸部を刺されて両足をばたつかせたりするや、その両足を押さえ付けたり、自ら持ち出してきた小型鍬で被害者の頭部を殴打するなどしている。また、被害者の装着していた指輪やブレスレットを剥ぎ取るに当たっても、自らの手でこれを行うなど、積極的に行動している。右のように、被告人Ｆが本件犯行全体にわたってかなり主導的な役割を果たしたとはいえ、被告人Ｇ及び同Ｈも、それぞれ本件犯行において重要な役割を演じていることが認められるのである。さらに、被告人三名は、結果的に入手した現金七〇〇万円余りについて、前記市原市所在のホテル内で、それぞれ平等に二二〇万円ずつの分配を受けている。したがって、右のような犯行への関与の状況やその得た利得などに照らし、被告人三名の負うべき責任にとりたてて差異はないというべきである。以上のような諸点に照らし、本件の犯情は極めて悪く、被告人三名の刑事責任はいずれも重大である。
５　しかし一方、被告人らの所為は、強盗殺人罪に該当するとはいえ、被告人らが主として奪い取ろうと考えていたのは、被害者から取り上げられていた自分たちのパスポートであり、付随して若干の現金や貴金属類も手に入ることは考えていたものの、金銭的な欲望などに基づき、当初からいわゆる金目の物を強取しようとして本件犯行に及んだものではない。また、被告人らが、被害者の殺害を企てるに至ったのは、主として、自分たちの置かれているあたかも奴隷のような悲惨な境遇から逃れ出るには、被害者を殺すほかないと考えたことにあり、前記第二の三においてみたように、そのように考えたこともある程度無理からぬものがある。したがって、これらの事情も、量刑に当たって十分に考慮することを要する。６　さらに、右にも触れたとおり、被告人三名が本件犯行に至った背景には、被告人らの置かれていた悲惨な境遇があり、そのような境遇の中で被告人らが味わされた苦悩の深刻さは絶大なものであったことは否定できない。すなわち、被告人らは、いずれも、日本で働けば金になるという誘いに乗って日本に来た者であるが、日本に到着すると、直ちにパスポートを取り上げられ、事情も分からぬまま、被害者から三五〇万円という多額の借金を返済するよう要求され、スナックでホステスとして無報酬で働かされながら、借金返済のために過酷な条件で売春を行うことを強制されるに至っていたものである。そして、被告人らが、このような境遇に落ち込むに至ったことにつき、背後にかなり大がかりな人身売買組織や売春組織があるものと窺われる。また、被害者のもとで無理やり働かされるようになった後は、売春の相手方となった男たちからも自分の人格を無視され、屈辱的な行為を強制された上、売春の対価として得た金もすべて被害者に取り上げられるに至っている。日常の生活においても、被害者とともに同じ家屋に住まわされ、勝手な外出や電話を禁止され、かつまた、部屋代や買い与えられた衣類などの代金も借金に上乗せされ、三日間売春の相手方が見つからなければ罰金を科されることにもなっていたのである。加えて、被害者は、被告人らに対し、もし逃げ出すようなことがあれば、必ずお前たちを捜し出して殺すし、タイに住むお前たちの両親も殺すなどと言って、被告人らの逃げ出すのを押さえつけようと図り、一方、被告人らにおいても、タイ語しか話すことができず、日本にやって来てから日の浅かったこともあり、日本の社会の仕組みなどについてもほとんど知らず、その意味でも、法的にも私的にも他に助けを求めようとするには、実際上著しく困難な状況にあったことはたしかである。したがって、被告人らがこうした悲惨な境遇にいて、法的な救援も直ちには期待できないような状況にあったことは、被告人らに対する量刑に当たって、十分に考慮を要する点である。
７　そうすると、以上にみた諸事情に加え、さらにまた、被告人らが、被害者に対し、自分たちを悲惨な境遇に陥れたことにつき、なお強い憤りの気持ちを抱いているものの、このような形で被害者の生命を奪ってしまったことについては、現在では反省後悔していること、被告人三名には、日本においても母国においても、全く前科前歴がないこと、被告人Ｆや被告人Ｇには、タイに年老いた両親あるいは母親がいて、右各被告人の安否を気遣いながらその帰りを待っていること、また、被告人Ｈにおいても、自分の生んだ子供がタイで母親である同被告人の帰りを待っていることその他、所論指摘の被告人らに有利な事情を合わせ考えると、強盗殺人罪の法定刑のうち無期懲役刑を選択して酌量軽減の上、被告人三名をそれぞれ懲役一〇年に処した原判決の量刑は、なお重過ぎ、このまま維持することは相当でないと認められる。論旨は、理由がある。


○　主文
被告が平成四年七月二九日付けでした同月二六日執行の第一六回参議院通常選挙の沖縄県選挙区選出議員選挙における当選人を補助参加人とする旨の告示の取消請求に係る訴えを却下する。
原告の当選無効請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
被告が平成四年七月二九日付けでした同月二六日執行の第一六回参議院通常選挙の沖縄県選挙区選出議員選挙における当選人を補助参加人とする旨の告示を取り消す。
前項記載の選挙における補助参加人の当選を無効とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、平成四年七月二六日執行された第一六回参議院議員通常選挙の沖縄県選挙区選出議員選挙（以下「本件選挙」という。）の候補者である。２　本件選挙には、原告及び補助参加人が立候補したが、本件選挙執行の結果、沖縄県選挙会（以下「選挙会」という。）は、原告の得票数を二四万四八一八票、補助参加人の得票数を二四万五一五九票として補助参加人を当選人と決定し、これを受けて被告は、同年七月二九日補助参加人を当選人とする旨の告示（以下「本件告示」という。）をした。
３　（一）しかしながら、補助参加人の有効投票として算定された投票のうちには、次のとおり無効投票となるものが存在していた。
すなわち、全県下の投票所において、「社会Ａ」若しくは「社会党Ａ」、「社大Ａ」若しくは「社大党Ａ」、「共産Ａ」若しくは「共産党Ａ」又は「公明Ａ」若しくは「公明党Ａ」と記載された投票があり、すべて有効投票と認定されているが、「社大Ａ」又は「社大党Ａ」と記載された投票は、同人の所属政党が沖縄社会大衆党（以下「社大党」という。）であるから有効投票とみられても、その他の投票が少なくとも那覇市、沖縄市及び読谷村の各開票区においてそれぞれ一〇〇票以上、宜野湾市、浦添市、具志川市、今帰仁村、北谷町、北中城村、中城村、西原町、与那原村及び南風原町の各開票区においてそれぞれ五〇票以上、合計して八〇〇票以上あり、これが補助参加人の得票数に加えられていたのである。（三）　補助参加人は本件選挙において、参院選革新合同選対会議（以下「革新合同選対会議」という。
）の候補者として立候補していたが、同時に社大党においては代表者たる委員長の役職にある党員であり、本件選挙公示日から投票日までの間も社大党を離党した事実はなく、日本社会党、日本共産党又は公明党の党員であったこともない。したがって、「社大Ａ」又は「社大党Ａ」以外の前記各投票（以下「本件問題票」という。）に記載された「社会」・「社会党」、「共産」・「共産党」又は「公明」・「公明党」の部分は、いずれも公職選挙法（以下「法」という。）六八条一項五号ただし書にいう身分等の記載には当たらず、本件問題票は、同条本文にいう他事を記載したものにほかならないから、いずれも無効とすべきである。４　（一）また、本件選挙において無効投票とされた投票の中に、「自民Ｂ」、「自民党Ｂ」又は「Ｂさんへ」等と記載された投票が、左記のとおり合計一〇四票あった。
那覇市開票区　　　　　　　一三票
伊良部町開票区　　　　　　四三票
城辺町開票区　　　　　　　三一票
上野村開票区　　　　　　　一四票
嘉手納町開票区　　　　　　　三票
（二）　原告の所属政党は自由民主党であるから、「自民党」又は「自民」の記載が法六八条一項五号ただし書にいう「身分」の類の記載であり、「さんへ」は敬称にすぎないから、いずれも他事記載とならないと解されることについては異論の余地はなく、その他の他事記載も有意の他事記載と認められるものではなく、その余の投票の記載は原告の氏名を記載したものと判定できるものであるので、右一〇四票はすべて原告の有効投票である。
５　（一）さらに、本件選挙投票日に国頭村内の奥間小学校体育館に設置された第二投票所において、投票管理者は、選挙区選出議員選挙（以下「選挙区選挙」という。）の投票に際し、選挙区選挙用の黄色の投票用紙を選挙人に交付すべきところ、選挙人八四名に対して、比例代表選出議員選挙（以下「比例代表選挙」という。）用の白色の投票用紙を交付したため、これに記載して投票された八四票はすべて無効投票と扱われた。
（二）　これらの無効投票は、不法に効力を失わしめられたものであるから潜在有効投票であるが、誰に投票したのか明らかでないから、この場合にはそのすべてが最高位落選者である原告に投ぜられたものとして票差を判定すべきである。
したがって、
右八四票は原告の得票数として加算しなければならない。６　以上３ないし５の事由を考慮して、原告と補助参加人の得票数を整理すると左記のとおりとなり、原告得票数が補助参加人得票数を六四七票上回ることになるから、原告が本件選挙の当選人であり、補助参加人の当選は無効と解するほかない。記（一）　原　　　告　選挙会認定有効得票数　二四万四八一八票
４項記載の有効得票数　　　　　一〇四票
５項記載の有効得票数　　　　　　八四票
（合　　計）　　　　　二四万五〇〇六票
（二）　補助参加人　選挙会認定有効得票数　二四万五一五九票
３項記載の無効投票数　　　　　八〇〇票
（差引合計）　　　　　二四万四三五九票
７　よって、原告は、被告に対し、本件告示の取消しを求めるとともに、本件選挙における補助参加人の当選を無効とするよう求める。
二　請求原因に対する被告及び被告補助参加人（以下、単に「被告」という。）の
認否及び反論


１　請求原因１及び２の事実は認める。
２　（一）同３の（一）のうち、全県下の投票所において、「社会Ａ」若しくは「社会党Ａ」、「社大Ａ」若しくは「社大党Ａ」、「共産Ａ」若しくは「共産党Ａ」又は「公明Ａ」若しくは「公明党Ａ」と記載された投票があり、これが有効投票と認定されていること及び本件問題票が少なくとも合計八〇〇票以上あることは不知、その余は争う。
（二）　同３の（二）のうち、補助参加人が本件選挙において、革新合同選対会議の候補者として立候補していたが、同時に社大党においては代表者たる委員長の役職にある党員であり、本件選挙公示日から投票日までの間も社大党を離党した事実はなく、日本社会党、日本共産党又は公明党の党員であったこともないことは認め、その余は争う。
（三）　（被告の反論）
法六八条一項五号が他事記載の投票を無効としたのは、投票の秘密保持、選挙の公正確保の見地からである。したがって、選挙人の数が増加した現在において、しかも立候補制度をとり候補者が限定されている選挙制度の下においては、右規定は秘密投票制度の趣旨に反しない限り、厳格に解すべきではなく、他事であっても、それが特定の意味を持つ、いわゆる有意の他事でないと認められる記載は、他事記載として投票を無効と扱うべきではない。
そして、法六八条一項五号ただし書は、他事記載の投票であっても、それが「職業、身分、住所又は敬称の類を記入したものは」有効としているところ、一般的に「所属政党名」、「中立」、「公認」等は、右にいう身分の類であって、これらの記載された投票は他事記載のある投票と読めるべきではないとされている。本件問題票は、所属政党以外の政党名を記載した投票であるが、氏名のほか所属政党でない政党名を記載した投票は、投票人がその事実の相違を知りつつ故意にこれを記載したと認められるもののほかは有効と解すべきである（昭和五年二月一七日発地第二三号各地方長官宛地方局長通牒省議決定）。このように、候補者とはまったく無関係の政党名を記載した投票であっても、原則として有効と解すべきところ、以下に述べるとおり、本件選挙における補助参加人と日本社会党及び日本共産党並びに公明党との各関係に鑑みれば、本件問題票は当然に有効というべきである。
（１）　「社会」若しくは「社会党」又は「共産」若しくは「共産党」と記載され
た投票の効力について
補助参加人は、社大党に党籍を有する者であるが、本件選挙において社大党公認として立候補したのではなく、社大党がその選挙推進母体であったのでもない。補助参加人は、平成四年四月二二日、社大党、日本社会党及び日本共産党の三政党との間で、本件選挙についての共闘態勢を確立することを目的として、「第一六回参議院選挙区選挙革新合同選対会議（略称「革新合同選対会議」）の設置に関する協定」を締結し、これに基づき、本件選挙における補助参加人の選挙推進母体として、同年六月二五日、革新合同選対会議が結成された。革新合同選対会議は、「沖縄社会大衆党・日本社会党沖縄県本部・日本共産党沖縄県委員会の三政党及び沖縄県労協センター・沖縄県教職員組合・沖縄県高等学校障害児学校職員組合・沖縄県労働組合総連合の各労働団体と三党が一致する若干名の個人で構成」（革新合同選対会議規則三条）され、組織運営は「構成団体間の平等・相互尊重の下、全会一致を原則」（同四条）とされている。
このように、日本社会党及び日本共産党は、補助参加人の所属政党である社大党と対等平等の関係をもって、本件選挙における補助参加人の推薦団体として革新合同選対会議を組織している構成員なのである。補助参加人は、本件選挙において、右三政党等が構成員となっている革新合同選対会議の所属候補として立候補したのであり、現に立候補の届出書の「所属する政党との他の政治団体の名称」欄は「参院選革新合同選対会議」と記載されている。
したがって、本件選挙において、日本社会党又は日本共産党と補助参加人との関係は、社大党と補助参加人との関係とまったく同一視すべきであり、日本社会党又は日本共産党は補助参加人の所属政党と同一若しくはそれに準じた取り扱いがなされるべきである。
投票者の意思を付度するに、革新合同選対会議の構成員たる日本社会党又は日本共産党の推薦する候補者であるとの趣旨で補助参加人の氏名に冠して右各政党の党名を記載したか、もしくは、日本社会党及び日本共産党が本件選挙と同一日になされた比例代表選挙の選挙運動と一緒に補助参加人の選挙運動をそれぞれ展開したことから、右各政党の支持者が補助参加人の所属政党をそれらの政党と誤解して記載したかのいずれかであって、投票の秘密保持を侵害する意図をもって目印として、右各政党名を冠したものでないことは明らかである。
よって、補助参加人の氏名に附記された「社会」若しくは「社会党」又は「共産」若しくは「共産党」の各記載は、有意の他事記載ではなく、氏名とともにこれらの記載のされた投票は補助参加人の有効投票というべきである。（２）　「公明」又は「公明党」と記載された投票の効力について補助参加人は、公明党との間で、平成四年四月二二日、公明党は、本件選挙において補助参加人を「支持」する旨の「協定合意書」を取り交わしてその旨の協定を締結した。この協定に従って、公明党は、化例代表選挙の選挙運動と一緒に補助参加人の選挙運動を展開したのである。
したがって、補助参加人の氏名に附記して「公明」又は「公明党」と記載された投票は、投票者において、公明党の支持する候補者である旨を明らかにするために記載したか、又は補助参加人の所属政党を公明党と誤解して記載したかのいずれかと認められ、投票の秘密保持を侵害する意図のもとにされたものでないことは明らかである。
よって、補助参加人の氏名に附記された「公明」又は「公明党」の記載も有意の他事記載とは認められず、これらの記載のされた投票もまた有効であることは明らかである。
３　同４の（一）は認め、（二）は争う。
なお、原告主張の一〇四票中には、原告有効投票と評価すべきでないことが一見して明白な投票が一三票含まれているので、これを除くと、増加すべき原告の有効投票は最大限にみても九一票にすぎない。
４　（一）同５の（一）のうち、原告主張の八四票がすべて無効投票と扱われたことは否認し、その余の事実は認める。
同（二）は争う。
（二）　（被告の反論）
原告主張の八四票を原告有効得票数に加えて補助参加人の当選の効力を判定するのは誤りである。仮に、右の八四票が本件選挙の結果に影響を及ぼすおそれがあるのであれば、それは本件選挙の一部無効の問題となるというべきである。５　同６は争う。


三　本件問題票についての被告の反論に対する原告の再反論１　被告は、所属政党でない政党名を記載した投票は投票人がその事実の相違を知りつつ故意にこれを記載したと認められるものの外は有効と解すべきものである旨主張するが、右の解釈は、以下に述べるとおり不当である。すなわち、他事に該当するか否かは、記載されている字句、その他の表記自体から客観的にこれを判断すべきであり、投票者の意図は考慮されるべきでない。けだし、右のような投票者の意図は表記自体から判断することが非常に困難であるばかりか、仮に右のような解釈に立つと同一の表記が他事に該当するか否かにつき恣意の介在する危険性があり、また選挙区ごとに、全くの同一記載票が有効投票であったり、無効投票であったりと異なる判断をされる結果になりかねず、かくては選挙の公正の確保に支障を来すごとになりかねないからである。仮に、所属政党以外の政党名を記載した投票が有効とされると、県内の国政選挙特に衆議院議員選挙に独自候補を擁立しない社大党と日本社会党、日本共産党及び公明党との間において選挙協力の効果を見極めることを目的として、氏名の外に自己の支持政党を記載せよと指示することが公然と行なわれる結果となり、法六八条一項五号の法意に明白に反する事態が現出することになる。２　仮に、所属政党以外の政党名の記載された投票の効力について、被告の主張に従うとしても、次のとおり、本件問題票は、投票人において事実の相違を知りつつ故意に記載したことが明らかである。
（一）　補助参加人は、昭和四四年に社大党公認候補として那覇市請会議員に立候補し当選して以来、昭和四八年、五二年及び五六年の那覇市議会議員選挙に連続当選（昭和五六年には同市議会議長に就任）し、さらに、昭和五九年、六三年には同党の公認候補として沖縄県議会議員に立候補していずれも当選し、平成元年に同党委員長に就任している。このように、補助参加人は、昭和四四年から社大党の党人として活動をしてきているから、その所属政党が社大党であることは県民各位に周知されている。そして、補助参加人が本件選挙に立候補する経過については、地元新聞である沖縄タイムス及び琉球新報の二紙に一連の報道がされており、これらを一読すれば、補助参加人の所属政党が社大党であることは余りに明白である。したがって、本件問題票は、投票人において補助参加人の所属政党が社大党であることを知りながら、故意に同人の所属政党以外の政党名を記載したものといわなければならず、有意の他事記載のある投票として無効と解するほかない。（二）　また、被告の援用する昭和五年二月一七日発地第二三号各地方長官宛地方局長通牒省議決定の背景となった選挙において、その効力が問題となった投票が何票であったかは定かではないが、最大でも数一〇票前後ではないかと推認される。これに対して、本件選挙においては、当事者間で任意の検票を行なった那覇市開票区、伊良部町開票区、城辺町開票区、上野村開票区反び嘉手納町開票区に限っても、原告については所属政党以外の政党名の記載のある票がわずか一五票であったのに対し、補助参加人の所属政党以外の政党名の記載のある票は一七九票という多数になっており、さらに、原告の調査によれば既に主張したとおり本件問題票は合計八〇〇票以上が見込まれているのである。かかる多数の他事記載票は、明らかに日本社会党、日本共産党及び公明党の組織的な指示に基づいて故意に記載されたものと推認すべきであり、無効と解するほかない。
３　仮に、右２の主張が認められないとしても、予備的に次のとおり主張する。すなわち、本件問題票八〇〇票の八割に当たる六四〇票は、氏名に肩書等を附記する通常の記載態様とは異なり、まず候補者の氏名が記載され、次に政党名が記載されている。このような記載態様からすると、右六四〇票は、投票者が選挙区選挙の投票用紙に選挙区選挙における支持候補者名と同日に実施された比例代表選挙における支持政党名とを並記したものとみられ、法六八条一項五号の他事記載に当たらないとしても、同項三号の「一投票中に二人以上の公職の候補者の氏名を記載したもの」に準ずるものとして無効である。そして、右六四〇票が無効であれば、本件選挙における原告と補助参加人の得票差は三四一票であるから、他の無効投票を勘案するまでもなく補助参加人の当選が無効であることは明白である。
○　理由
第一　本件告示の取消請求に係る訴えについて
原告は、請求の趣旨第一項において、被告に対し、本件告示の取消しを請求しているが、この請求は、本件選挙における補助参加人の当選が無効であることを前提とするものであるから、結局、右取消し請求に係る訴えは、補助参加人の当選の効力に関する不服をその内容とするものと解されるところ、法に規定された選挙の当選の効力に関する争訟は、法所定の当選争訟の手続のみをもって行なうべきものと解されるから、法所定の手続によらないで本件告示の取消しを求める右訴えは不適法であるといわざるをえない。
第二　当選無効請求について
一　請求原因１及び２の事実は当事者間に争いがない。
二　請求原因３（他事記載票の存在）について
１　（一）原告は、本件問題票は、いずれも法六八条一項五号本文にいう他事を記載した投票にほかならないから無効とすべきであると主張する。補助参加人が社大党委員長の役職にある同党の党員であり、本件選挙公示日から投票日までの間も社大党を離党した事実はなく、日本社会党、日本共産党又は公明党の党員であったこともないことは当事者間に争いがなく、本件問題票の「社会」・「社会党」、「共産」・「共産党」又は「公明」・「公明党」との記載は、「社会」又は「社会党」が日本社会党の、「共産」又は「共産党」が日本共産党の、「公明」が公明党のそれぞれ略称であることは明らかであるから、本件問題票は、いずれも補助参加人の所属政党以外の政党名の記載された投票である。ところで、法六八条一項五号ただし書は、「職業、身分、住所又は敬称の類を記入したもの」は、他事記載の投票ではあるが、投票を無効とするものではない旨を規定しており、候補者の所属政党名は、右にいう「身分」の類であると解されるから、候補者の氏名の外にその所属政党名を記入した投票は有効投票というべきである。
そして、同号が他事記載のされた投票を無効とする趣旨は、投票の記載が投票者のなんぴとであるかを推知させる機縁をつくり、秘密投票制を破壊するのを防止するため、そのような記載を抑制することにあるから、他事記載とは、符号、暗号等これによりその投票をした投票者のなんぴとであるかを推知させる意識的な記載、すなわち有意の他事記載であると解すべく、誤って不用意にされた記載はこれに当たらないものと解するのが相当である。


右の趣旨に鑑みると、氏名のほかに所属政党名以外の政党名が記載された投票は、通常の場合、候補者の所属政党を誤って不用意に所属政党以外の政党名を記載したものとみられ、このような記載は有意の他事記載には当たらず、むしろ「身分」の類の記載とみるべきであって、そのような記載のされた投票も有効と解すべきであるが、投票者が事実の相違を知りつつ故意に誤った政党名を記載をしたときは、投票者が何らかの意図をもって記載したのであるから、有意の他事記載に当たると解するのが相当である。
（二）　これに対し、原告は、他事に該当するか否かは、記載されている字句、その他の表記自体から客観的にこれを判断すべきであり、投票者の意図は考慮されるべきでないと主張するが、右に述べたとおり、法六八条一項五号により投票の無効原因となるのは有意の他事記載であると解すべきであるから、その限りで同号の他事に該当するか否かについて投票者の意図を考慮せざるをえないのであり、ただ、その認定資料が投票用紙の表記自体や選挙当時の事情などの客観的資料に限られるにすぎないものというべきである。
また、原告は、所属政党以外の政党名を記載した投票が有効とされると、県内の国政選挙特に衆議院議員選挙に独自候補を擁立しない社大党と日本社会党、日本共産党及び公明党との間において選挙協力の効果を見極めることを目的として、氏名の外に自己の支持政党を記載せよと支持することが公然と行なわれる結果となるとも主張するが、本件選挙において右主張のような指示が行われたというのであれば格別（後記のとおり、本件においてはこのような指示がなされた事実を認めることはできない。）、抽象的に右主張のような事態が生ずる可能性があるとの一事をもって一般的に所属政党以外の政党名の記載を他事記載であると解することはできない。
したがって、原告の右主張はいずれも採用の限りでない。２　そこで、右の検討を踏まえて本件問題票の効力について判断するに、証拠（甲第一号証の一ないし二六、第二号証の一ないし一四、丙第二、第三号証、第四号証の一ないし五、第五号証、第六号証の一ないし五、第七号証の一ないし五、弁論の全趣旨）によれば、
（一）　補助参加人は、平成元年から社大党の代表者である委員長の地位にあるが、本件選挙においては、日本社会党及び日本共産党との選挙共闘を実現するため、社大党の公認候補としては立候補しなかったこと、（二）　補助参加人は、平成四年四月二二日、社大党、日本社会党及び日本共産党の三政党との間で、本件選挙についての共闘態勢を確立することを目的として「第一六回参議院選挙区選挙革新合同選対会議（略称「革新合同選対会議」）の設置に関する協定」（丙二）を締結し、これに基づき、同年六月二五日、革新合同選対会
議が結成されたこと、
（三）　社大党は、同年四月二二日、公明党との間で、本件選挙において公明党は補助参加人を「支持」し、本件選挙と同日に行なわれた参議院比例代表選挙において社大党は公明党を「支持」する旨の「協定合意書」（丙三）を取り交わしてその
旨の協定を締結したこと、
（四）　補助参加人は、本件選挙において、革新合同選対会議の候補者として立候補し（この事実は当事者間に争いがない。）、社大覚、日本社会党及び日本共産党の推薦、公明党の支持によるいわゆる革新統一候補として選挙運動を行なったこ
と、
（五）　右（一）ないし（四）の事実は、地元新聞である沖縄タイムス及び琉球新報にたびたび報道され、県民に広く知られていたこと、（六）　革新合同選対会議は、その規約によれば、右三政党、沖縄県労協センター、沖縄県教職員組合、沖縄県高等学校障害児学校教職員組合、沖縄県労働組合総連合の各労働団体と右三政党が一致する若干名の個人で構成され、組織運営は構成団体間の平等・相互尊重の下、全会一致を原則としていたこと、（七）　革新合同選対会議は、同年七月一日、被告に政治資金規正法六条一項に基づく政治団体設立届をし、さらに、同月八日、法二〇一条の四第二項に基づき、被告から同条一項の規定の適用を受ける推薦団体であることの確認を受けたこと、以上の事実が認められ、これらの事実によれば、本件問題票は、日本社会党及び日本共産党が補助参加人の推薦団体を構成し、補助参加人を推薦している旨が報道され、公明党が社大党との間で補助参加人を支持する旨の協定を結び、補助参加人を支持している旨が報道されていたことから、投票者が補助参加人を推薦あるいは支持している政党の政党名を記載したか、又は、これらの政党を補助参加人の所属政党と誤認してその政党名を記載したものと推認するのが相当である。そして、右認定の本件選挙における補助参加人と右三政党との関係に照らしてみると、投票者が補助参加人を推薦あるいは支持する政党の政党名を記載したのであれば、補助参加人の所属政党に準ずる政党名を記載したものというべきであるし、右三政党を補助参加人の所属政党と誤認して記載したとしても、補助参加人の所属政党が社大党であることを知りながら故意にそれ以外の政党名を記載したものということはできない。
そうすると、いずれにしても本件問題票における「社会」・「社会党」、「共産」・「共産党」又は「公明」・「公明党」との記載は、法六八条一項五号にいう「身分」の類の記載であって有意の他事記載とは認めがたく、氏名とともにこれらの記載のされた本件問題票はいずれも有効投票というべきである。３　これに対して、原告は、補助参加人の所属政党が社大党であることは県民各位に周知されていたから、本件問題票は、投票人において補助参加人の所属政党が社大党であることを知りながら、故意に同人の所属政党以外の政党名を記載したものである旨主張する。確かに、証拠（甲第一号証の一ないし二六、第二号証の一ないし二四）によれば、補助参加人が本件選挙に立候補するに至る過程さらには本件選挙の執行までの期間において、補助参加人が社大党の委員長である旨の記載を含む新聞報道がしばしばされていたことは認められるが、補助参加人の所属政党が社大党であることが県民のすべてに周知されていたとまでは認めがたく、原告の右主張はその前提を欠き失当というべきである。


また、原告は、本件問題票は合計八〇〇票以上が見込まれており、かかる多数の他事記載票は、明らかに日本社会党、日本共産党及び公明党の組織的な指示に基づいて故意に記載されたものと推認すべきであると主張するが、選挙会の認定した補助参加人の有効得票数は、二四万五一五九票であり、本件問題票が原告の主張のとおり八〇〇票以上存在したとしても、有効得票数のわずか〇・三パーセント程度にすぎないのであって、右主張のごとき指示の存在を推認するに足る多数の他事記載票が存在するということはできないし、他に右指示の存在を認めるに足りる証拠は全くない。したがって、原告の右主張も失当といわざるをえない。さらに、原告は、本件問題票八〇〇票の八割に当たる六四〇票は、候補者の氏名と政党名とが並記されたその記載態様からみて、投票者が選挙区選挙の投票用紙に選挙区選挙における指示候補者名と北例代表選挙における支持政党名とを並記したものであるから、法六八条一項五号の他事記載に当たらないとしても、同項三号の「一投票中に二人以上の公職の候補者の氏名を記載したもの」に準ずるものとして無効である旨主張する。
しかしながら、本件問題票の「社会」・「社会党」、「共産」・「共産党」又は「公明」・「公明党」との記載が有意の他事記載に当たらないという右２の結論は、投票用紙における候補者の氏名の記載と政党名の記載との位置関係如何に関わりがないものというべきである。加えて、法六八条一項三号の準用ないし類推適用についても、確かに本件選挙と同日に参議院比例代表選挙が執行されたこと公知の事実であるが、同号が複数の候補者の氏名が記載された投票を無効とする趣旨は、投票者がいずれの候補者に投票する意思であるのか判定できない点にあることを考えると、本件問題票のように特定の候補者に対する投票であることが判定しうる場合には、そもそもその準用ないし類推適用の前提を欠くものといわざるをえない。よって、原告の右主張もまた失当である。
４　以上のとおり、本件問題票は、いずれも法六八条一項五号の他事記載のある投票には当たらず、その票数にかかわらずすべて補助参加人の有効投票というべきである。なお、以上の次第で、本件問題票が無効投票であることを前提とする原告の検証の申立てを採用すべきでなく、さらに、本件問題票が八〇〇票以上存在することは本件の解決にとって重要な立証事項ではないことになるので、この事実を立証するために申し立てた検証の申立てが唯一の証拠方法であったとしてもこれを採用しなかったことが不適法であるとはいえない。
三　請求原因４（原告有効投）について
原告は、本件選挙において無効投票とされた投票の中に、「自民Ｂ」、「自民党Ｂ」又は「Ｂさんへ」等と記載された投票が合計一〇四票あり、これはすべて原告の有効投票であると主張する。
しかしながら、選挙会の認定した補助参加人と原告の有効得票数の差が三四一票であることは当事者間に争いがないから、仮に原告主張のとおり右一〇四票がすべて原告の有効投票であったとしても補助参加人が本件選挙の当選人であることに変わりはない。したがって、その余の点について検討するまでもなく右有効投票の存否は補助参加人の当選の効力に影響を及ぼすものでないことは明らかである。
四　請求原因５（原告の潜在有効投票）について
請求原因５のうち、本件選挙投票日に国頭村内の奥間小学校体育館に設置された第二投票所において、投票管理者が選挙区選挙の投票に際して選挙区選挙用の黄色の投票用紙を選挙人に交付すべきであるのに、選挙人八四名に対して、比例代表選挙用の白色の投票用紙を交付したことは当事者間に争いがなく、原告は、右八四票はすべて無効投票と扱われているが、原告の得票数として加算すべきであると主張する。
そこで検討するに、法六八条一項一号によれば、「所定の用紙を用いない」投票は無効とされているところ、投票管理者が誤って投票用紙を交付したことに基因して投票者が所定の用紙を用いずに投票した場合であっても、そのような投票は無効であるといわざるをえない。したがって、本件選挙においても、右八四票は、投票者が如何なる記載をして投票したかにかかわらずすべて無効投票と扱われたと推認するのが相当であり、この推認を妨げる証拠はない。
そして、投票管理者は、法四五条、公職選挙法施行令三五条により、選挙の当日、投票所において所定の確認手続をとった上で選挙人に所定の投票用紙を交付しなければならないから、選挙人に誤った投票用紙を交付した投票管理者の右行為は、選挙の管理執行の手続に関する規定の違反に当たるというべきである。そうすると、投票管理者の右違反行為は、選挙無効事由に該当するものであり、これを当選無効訴訟における当選無効事由として主張することはできないといわざるをえない。したがって、右八四票を原告の得票数に加算すべきであるとする原告の主張は理由がない。
なお、法二〇九条に鑑み、投票管理者の右違反行為により本件選挙が（一部）無効となるかについて検討するに、選挙会の認定した補助参加人と原告の有効得票数の差が三四一票であることは当事者間に争いがなく、右八四票を原告の有効得票数に加算しても補助参加人の有効得票数を下回ることは明らかであるから、結局、右違反行為が本件選挙の結果に異動を及ぼす虞はなく、これが本件選挙を（一部）無効ならしめるものではない。
第三　以上検討してきたところによると、原告の本件告示の取消請求に係る訴えは不適法であるから却下すべきであり、原告の当選無効の請求は、理由がないから棄却すべきである。
（裁判官　東　孝行　坂井　満　深山卓也）


主　　　文
一　原判決主文二項ないし四項を次のとおり変更する。１　被控訴人に対し、第二八八六号事件控訴人（第二八九九号事件附帯被控訴人）Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ４はそれぞれ五万円を、同Ｐ５は一〇万円をそれぞれ支払え。
２　控訴人らは、被控訴人に対し、次のとおり連帯して支払え。（一）　第二八八六号事件控訴人（第二八九九号事件附帯被控訴人）Ｐ１及び控訴
人協会は二〇万円
（二）　第二八八六号事件控訴人（第二八九九号事件附帯被控訴人）Ｐ２及び控訴
人協会は二〇万円
（三）　第二八八六号事件控訴人（第二八九九号事件附帯被控訴人）Ｐ３及び控訴
人協会は二〇万円
（四）　第二八八六号事件控訴人（第二八九九号事件附帯被控訴人）Ｐ４及び控訴
人協会は二〇万円
（五）　第二八八六号事件控訴人（第二八九九号事件附帯被控訴人）Ｐ５及び控訴
人協会は四〇万円
３　被控訴人のその余の請求を棄却する。
二　控訴人らのその余の各控訴をいずれも棄却する。
三　被控訴人の附帯控訴をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は、これを四分し、その三を被控訴人の負担とし、その余については、これを更に一〇分し、その四を控訴人協会の、その二を第二八八六号事件控訴人（第二八九九号事件附帯被控訴人）Ｐ５の、その各一をその余の各第二八八六号事件控訴人（第二八九九号事件附帯被控訴人）の、各負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　第二八四四号事件及び第二八八六号事件
１　控訴人（第一審被告）ら
「原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。被控訴人の請求をいずれも棄却する。訴訟費用は第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。」との判決
２　被控訴人（第一審原告）
「本件各控訴をいずれも棄却する。控訴費用は控訴人らの負担とする。」との判決
二　第二八九九号（附帯控訴）事件
１　被控訴人
「原判決を次のとおり変更する。
被控訴人が原判決別紙歌詞目録一ないし六記載の歌詞について著作者人格権を有すること及び同目録四ないし六記載の歌詞について著作権を有することをそれぞれ確認する。被控訴人に対し、控訴人Ｐ１及び同協会は金四〇〇万円、同Ｐ２及び同協会は金四〇〇万円、同Ｐ３及び同協会は金四〇〇万円、同Ｐ４及び同協会は金四〇〇万円、同Ｐ５及び同協会は金八〇〇万円をそれぞれ連帯して支払え。訴訟費用は第一、二審を通じて控訴人らの負担とする。」との判決及び三項につき仮執行宣言
２　控訴人ら
「被控訴人の附帯控訴をいずれも棄却する。附帯控訴費用は被控訴人の負担とする。」との判決
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次に付加する他は、原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
一　控訴人協会
１　原判決は、被控訴人の原審における供述の信憑性は高いとして、原判決別紙歌詞目録一ないし六記載の歌詞（以下「本件歌詞」といい、個別に称する場合には、それぞれの歌詞の題名で呼ぶこととする。）の著作者は被控訴人であると認定しているが、右認定は以下に述べるように誤っている。
すなわち、原判決が信憑性が高いとする被控訴人の本件歌詞を作詞した当時の着想、心境、情景に関する供述内容は、作詞活動と作詞された歌詞を鑑賞することの質的相違に照らすと、その歌詞を構成する言葉の平易さからして、作詞された歌詞を前提として様々な情景を想起し、心象を構成することは、被控訴人と同年配者であれば、現実に作詞に関与しない者でもこれを容易に想起し、具体的かつ詳細に表現することが可能な事柄であるから、これが具体的かつ詳細であるからとの理由で、その供述に信憑性があるとすることはできない。
しかも、被控訴人の本件歌詞中の「チユーリツプ」の着想に関する供述のうち、客観的証拠によって着想した対象物の存在を証明することの可能な供述部分であるところの「当時、小学校の一年生の昀初の一番冒頭がサイタ　サイタ　サクラガサイタという詩でございました。
そしてそれが頭にあったものですから幼稚園のほうはサイタ　サイタ　チューリップガ　サイタで、いいんじゃないかというような気がいたしましてね」（被控訴人の昭和六〇年九月一九日付け本人調書）における「サクラ読本」について、この読本が当時存在していなかった事実は、被控訴人の供述全体の信憑性を疑わしめるものである。
また、原判決が被控訴人を本件歌詞の著作者と認定するその余の事実は、いずれも状況証拠にすぎず、かえって、原判決の摘示する事実関係の状況下において、被控訴人が本件歌詞を著作したことに関し、風聞に類する程度のことですら証言する第三者が存在しないことは不可解といわなければならない。原判決の認定するような状況下であるならば、日本教育音楽協会（以下「訴外協会」という。）における理事会等の席上で、同協会が募集した歌詞三一編のうち六編を作詞したとする被控訴人の著作の件及びその著作について高額の謝金を支出した件が話題ないし議題とされないはずはないのに、理事総員一二名にすぎない同協会において、当時理事の職にあったＰ６及びＰ７の両名が、いずれもかかる事実を全く聞知していない事実は、被控訴人の主張が真実でないことを積極的に裏付けているものである。殊にＰ６は「チユーリツプ」作曲者と主張する者であったから、その歌詞の作詞者についても格別の関心を持つべき立場にあったことからすると、同人がＰ８らと共に幼稚園唱歌の作曲に関する打合会に出席している事実がある（甲第七号証）のに、被控訴人の「チユーリツプ」に関する著作の事実を知らなかったという事実は、被控訴人がその著作者ではないことを物語っているものである。さらに、被控訴人が「チユーリツプ」の著作者でないと思料されることは、被控訴人の本人調書、甲第一四一号証の聴取書及び同第一四三号証の書簡並びに甲第四七号証のＰ６から被控訴人に宛てられた書簡の各内容を対比すれば、明らかである。
すなわち、被控訴人の右供述及び書簡内容によれば、Ｐ８は幼稚園唱歌に深い関
わりを有し、


「チユーリツプ」の著作者が被控訴人であることを知る者であったことが推認される。これに対し、Ｐ６の右書簡によれば、同人は右Ｐ８と極めて深い親交を有していたことが認められることからすると、「チユーリツプ」の作詞者を長い間探していたＰ６が、時期を同じくして訴外協会の理事をしていたＰ８に対し、「チユーリツプ」の著作者について質問をしてしなかったとすれば、Ｐ８が幼稚園唱歌に深い関わりを有したとする被控訴人の前記供述の信頼性は疑わしく、また、Ｐ６がＰ８に対し前記質問をしていたとすれば、同人から「チユーリツプ」の作詞者が被控訴人であることを告げられていなかったと解さざるを得ず、かかる一連の事柄は、被控訴人が「チユーリツプ」の著作者ではないことを推測せしめるものである。更にこの点について付言するならば、前記Ｐ６は、幼稚園唱歌の選定及び「ヱホンシャウカ」の編集時における訴外協会の理事で、その後も継続して理事の職にあり、戦後長期間にわたって会長の地位にあったのであるから、幼稚園唱歌の選定に関与していた者が誰であったかを知悉する立場にあった。したがって、前記の「チユーリツプ」の作詞者を長い間探していたとのＰ６の前記書簡が真実であるとするならば、同人は幼稚園唱歌の選定に関与していた者に対する探索にもかかわらず、被控訴人が著作者であるとの情報を得ていなかったことを意味するものである。被控訴人の供述内容のうち、本件歌詞の著作に関する立証の可能な客観的事実についての供述部分は、①「チユーリツプ」の歌詞について「サクラ読本」を下敷きにしたとする事実、②Ｐ８から「コヒノボリ」の歌詞の訂正について連絡があったとする事実、及び③本件歌詞の著作について二〇〇円の謝金を受領したとする事実の三点のみであるが、①が事実でないことは前述したとおりであるし、②及び③については、全く立証されていない。かえって、③については、学校音楽研究会が昭和一〇年八月一日発行の「学校教育」及び同年一一月一日発行の「学校教育」の各誌上で募集した唱歌の作曲及び作詞における賞品がいずれも一等五円、二等三円、三等一円の図書券であることと比較して、被控訴人の供述する謝金の額は余りにも高額に過ぎるもので、しかも、謝金交付の事実を証する訴外協会の決議、承認等の証拠は全くないのであるから、右の点に関する被控訴人の供述は信憑性に欠けるというべきである。
さらに、被控訴人の供述のうち、控訴人協会の者から「チユーリツプ」の作詞者が被控訴人であることの確認の電話があったとの点、被控訴人を控訴人協会に呼び出したとの点、控訴人協会の職員が文化庁への登録手続を勧めたとの点及び控訴人協会の職員が被控訴人に同道して東邦音楽大学に行ったとの点は、いずれも事実に反するものであり、被控訴人の供述の信憑性を疑わしめるものである。以上のとおり、本件歌詞を著作したとする被控訴人の供述内容は、客観的証拠による裏付けのない真実性の乏しいものであるから、被控訴人を本件歌詞の著作者とする合理的理由は存在しないのであり、原判決の認定は誤っている。２　原判決は、控訴人協会は、「チユーリツプ」の歌詞の作詞者がＰ９であるか否かについて疑問があったのに、右歌詞の作詞者をＰ９として第三者に対する使用許諾業務を行うことを決定し、この決定に基づく許諾によって「チユーリツプ」の歌詞の使用者に作詞者をＰ９と表示せしめ、被控訴人の氏名表示権を侵害したとして、控訴人協会に賠償を命じた。
しかし、前項に述べたように、被控訴人を「チユーリツプ」の歌詞の著作者とすることについては、前記のような疑問があるのみならず、仮に、真実そうであるとしても、控訴人協会には、前記氏名表示権の侵害について故意、過失はなく、損害賠償責任はない。
すなわち、控訴人協会は、昭和五八年一月一日以降、「チユーリツプ」の作詞者をＰ９として、第三者に対する使用許諾業務を行い、同年二月八日の通常理事会において、右取扱いを正式に決定しているが、この決定は、「チユーリツプ」の歌詞の作詞者はＰ９であるとする昭和五七年一二月二七日付けの訴外協会及びＰ９から連名で提出された届出に基づくものである。しかして、右届出に記載された昭和五
六年、
主婦の友社発行の「わたしの赤ちゃん」五月号による公表は、著作権法一四条の公表に該当し、Ｐ９は「チユーリツプ」の著作者と法律上推定される者であるから、右推定を覆す合理的理由のない状況下において、右法律上の推定に従った控訴人協会の前記決定に誤りはないというべきである。
以上のように、控訴人協会の前記決定は法律上の推定に従った正当な業務執行というべきであるが、右決定当時において、前記推定を否定するに足りる疑いの存しなかったこと、及びＰ９以外の者が「チユーリツプ」の歌詞の著作者であることを認識し、あるいは認識すべき状況の存在しなかったことは、以下の事情からも明らかである。
（一）　控訴人協会が前記決定をした当時における「チユーリツプ」の作詞者の確定資料は、訴外協会からの届出関係資料を主たるものとするものであった。右関係資料のうち甲第一〇六号証、同第一〇八号証、同第一一〇号証及び同第一一二号証は、控訴人協会がした無名著作物として公表された著作物の著作者名の照会に対する回答文書で、その回答内容が単に著作権の存続を目的とするにすぎない安易な届出と解される余地があり、このことから「チユーリツプ」の歌詞についてのＰ９の著作者性についても疑義なしとすることはできないが、疑義の内容は具体性を欠く抽象的なもので、著作者であることの真実性に影響を与えるに足りる合理的な疑義と解されるものではない。
（二）　訴外協会からの前記届出書類中の甲第一〇八号証、同第一一〇号証及び同第一一二号証にも、「チユーリツプ」の作詞者としてＰ９の名が連記されている。（三）　Ｐ９は、前記の届出に際し、「チユーリツプ」の曲について、右楽曲は、大正一一年一一月一一日、赤坂尋常小学校創立五〇周年記念の奉祝歌として発表した旨主張するとともに、その資料として楽譜を提出しているが、その内容は「チユーリツプ」の曲とほぼ同一であることから、右主張の真実性を裏付けるもので、その作詞に関する届出内容の真実性を間接的に保証する性質を有するものである。
（四）　昭和四五年六月五日頃、


被控訴人から控訴人協会の常務理事Ｐ１０に対し、本件歌詞について被控訴人が作詞したとの申出があり、同理事及び控訴人協会職員から、それが真実であるならば、文化庁への実名登録の手続ができる旨教示したことはあるが、その後、控訴人協会の前記決定に至るまでの間、被控訴人から控訴人協会への何らの報告あるいは届出もなされていない。
（五）　「チユーリツプ」の歌詞について、Ｐ９、被控訴人以外の第三者から控訴人協会へ、自己の著作物である旨の報告あるいは届出がされたことがない。（六）　Ｐ９は、長期間にわたり教職に従事し、「チユーリツプ」の歌詞に関する前記届出の当時、訴外協会の会長及び東邦音楽大学教授の身分を有する者で、また、過去に学習院教授として音楽教育を通じて皇室関係者と深い関わりを持ち、これらのことはＰ９を知る者の間においては周知の事柄であり、その言動はかかる経歴及び社会的地位を背景とした高い信頼性を有していた。なお、原判決の「チユーリツプの著作権の帰属には疑義があることを認めながら」との認定は、控訴人協会が昭和五八年二月二八日付けで「『チユーリツプ』について」と題して関係者に通知した連絡文書（甲第九一号証）の「標記作品の著作権の帰属について疑義があると認め、この疑義の解消されるまでの間、次の通り取り扱うことに決定しましたので、ご連絡いたします。」との文言に基づくものと推定されるが、右文言中の「著作権の帰属について疑義」とは、Ｐ９からの「チユーリツプ」の曲に関する届出が、これを証する資料として提出された前記楽譜の内容に照らして真実性が高いことから、Ｐ６を「チユーリツプ」の曲の著作者とすることに疑義が生じていたことによるもの、すなわち、曲に関する疑義であり、歌詞に関し疑義が生じていたことを意味しているものではない。また、詞及び曲の両者の使用料の分配を保留した理由は、控訴人協会において両者を一体として管理し、いずれかに使用料分配保留に該当する事実が発生したときには、両者を同時に保留するという実務上の取扱をしていたことによるものである。以上のような諸事情を考慮すると、Ｐ９の著作者性について、法律上の評価の対象とするに足りる程度の疑義が存在し、Ｐ９以外の者が著作者であると認識し、認識すべきであったとすることはできず、したがって、控訴人協会に侵害行為の結果についての認識、あるいは結果発生に関する予見可能性があったと認めることはできない。
仮に、本件において、法律上の評価の対象とするに足りる程度の疑義が存在し、侵害行為の結果発生に関する予見可能性があったとしても、以下に述べるように、控訴人協会には回避可能性がなかった。
すなわち、控訴人協会は、我が国における唯一の著作権仲介団体で、著作権信託契約の委託者からの著作権管理の申出を拒否するときは、委託者に事実上その著作権使用料の徴収不能という結果を生ぜしめ、回復することのできない損害を与えるおそれがある。したがって、法律上の著作者推定を前提とし、著作権信託契約の保証条項に基づき、万一の場合の責任の負担を約してなされた「チユーリツプ」の歌詞についての著作権管理継続に関する前記届出に対して、著作者性の疑義が確定判決その他の裁判手続等による公的判断を経ていない単なる疑義に止まる限り、著作者判定に関する権能を有しない控訴人協会は法律上推定される著作者を著作者として業務を遂行すべきであり、単なる疑義の存在を理由として著作権管理を拒否できないものである。
したがって、控訴人協会において「チユーリツプ」の歌詞の著作者をＰ９として著作権の管理継続を決定した行為は、正当な業務行為に該当し、これによって生じた侵害の結果は、控訴人協会の回避できない状況下で発生したことに帰するものである。
なお、控訴人協会は、音楽著作物を使用するレコード会社、出版社等に対する音楽著作物の使用許諾に当たり、その著作者を表示することを使用許諾の条件としている。この結果、控訴人協会が「チユーリツプ」の著作者をＰ９と決定すれば、控訴人協会の使用許諾を受けてその歌詞を使用するレコード会社等は、歌詞を公衆に提供ないし提示するときは、「チユーリツプ」の著作者をＰ９と表示することになる。
二　その余の控訴人ら
原判決の被控訴人を「コヒノボリ」及び「チユーリツプ」の著作者であるとした認定判断は、以下に述べるように誤っている。
１　被控訴人の供述の信憑性について
原判決は、被控訴人の供述について「具体的かつ詳細なその供述内容に照らし、全体として信憑性の高いものということができる」（六三頁）としているところであるが、右認定判断は以下に述べるように誤っている。（一）　被控訴人は、原審における本人尋問において、「チユーリツプ」の詞の作成経緯について、「当時　小学校の一年生の昀初の読本の一番冒頭が　サイタ　サイタ　サクラガ　サイタという詩でございました。そして、それが頭にあったものですから幼稚園のほうはサイタ　サイタ　チユーリツプガ　サイタでいいんじゃないかそういうような気がいたしましてね」等と答え、当時小学校の国語の読本に出ていた歌を下敷きに作詞した旨供述し、その約四箇月後の昭和六一年一月二九日付け東京地方裁判所宛報告書と題する書面において、前記国語の読本に関する書類資料等が、父親の書斎にあり、これを参考にして作詞した旨、前記供述を訂正しているところである。
右訂正は、サクラ読本は昭和八年四月から実施されたものであり、被控訴人が作詞したとする昭和六年九月頃にはまだ出版されていなかったことに気づいたためであると思われる。しかし、右の核心部分における記憶違いは被控訴人の供述の信憑性を判断する上で致命的ともいうべきものである。しかるに、この点について原判決は、「供述の細目を変更しながらも、サクラ読本からそのイメージを得たとの供述の大筋は維持していることからすれば、原告が右のように供述の細目を変更した経緯は、むしろ、原告が当初から自己の記憶を追ってこれを忠実に述べようとしていることを推認させるものである」としている。
しかしながら、前記訂正後も、「サクラ読本からそのイメージを得た」との供述を維持するためには、①昭和六年九月頃、サクラ読本の冒頭部分が、人の目に見え
る形で成立していたこと、


②未公刊の国定教科書の資料が父親の書斎にあったことの二点の前提事実の立証がなければならないところ、①が認められないことは、以下のとおりである。すなわち、小学校国語読本は、大正一二年一〇月及び昭和六年九月になされた教科書調査会の決議等を参酌して編纂されたものである（乙第一六号証）から、右決議の時期以前に、具体的な「サイタ　サイタ　サクラガ　サイタ」という部分が成立していたとは、到底考えられないし、また、仮に、右編纂の中心人物であったＰ１１が個人的に右の構想を有したとしても、いまだ腹案程度とみるのが自然であるというべきであるし、右Ｐ１１自身昀後まで「コイ　コイ　シロ　コイ」を巻頭としたかったと述べていることからしても、「サクラ」が前面に出るとは考えられないのであり、これらのことは、昭和六年秋頃には、サクラ読本の原型は出来上がっていなかったことを推測させるのである。次に②が認められないことは、以下のとおりである。編纂過程にある教科書の草案が外部に漏れること自体考えられない上、前記Ｐ１１が教科書編纂に当たり意見を参考にしていたのは、言語学者Ｐ１２、教育学者Ｐ１３、心理学者Ｐ１４であり（乙第一七、一八号証）、共に研究していたのは「高師附属その他実際家諸君」（右一七号証）であって、被控訴人の父親Ｐ１５ではなく、また、右Ｐ１５は当時の教科書編纂過程においては、国語教育の指導的立場にあったということはないし、その名前が国語審議会の委員の名簿に現れるのは昭和一〇年一月一日以降である（乙第一九号証）からである。（二）　訴外協会編纂に係る「ヱホンシヨウカ」の編纂過程についてみると、①昭和五年六月、幼稚園唱歌研究部委員会が設置され、同年一〇月一三日までに題目を三一選定の上、「教育音楽」一八巻一一号の誌上で公募した、②右三一題目に対して七〇編以上の応募があったが、二〇編が採用され、残り一一編について更に募集し、昭和六年七月一八日までに、右再募集一〇編が選ばれた、③当初の三一題目のうち一題目（「おいしゃさま」）を除く三〇題目に、公募しなかった一〇題目を加
えて四〇題目とすることとし、
この一〇題目については専門家に委嘱した、との経緯があり、この経緯と被控訴人の供述を対比すると、同人が作歌の委嘱を受けたのは専門家に委嘱した右一〇編ということになる。しかし、「コヒノボリ」及び「チユーリツプ」はいずれも当初の公募題目三一編の中に含まれていたのであるから、被控訴人の供述は、事実と食い違うものである。
（三）　被控訴人は、本件歌詞を作詞した謝金として二〇〇円を受領したと供述しているが、右金額は当時の謝金としては破格の金額であるのに、「教育音楽」誌上の会計報告等にもこれを裏付ける記事は見当たらないのであり、極めて不自然というほかない。
（四）　右サクラ読本の冒頭の部分が「チユーリツプ」の一番の歌い出し部分と似ていたとしても、このことは、被控訴人がチユーリツプを鑑賞して感ずることも可能であるから、このこと自体から、被控訴人の作詞の際の事情を説明するものと解することは、逆転した考えといわなければならない。さらに、被控訴人は、「チユーリツプ」の「ドノ　ハナミテモ　キレイダナ」との部分について、「何事においてもそれぞれのいいところを見て過ごそうという自分の人生の基本的な考え方、殊に、弱いものには目を配りたいという気持に基づくものであった」としているが、作品の評価鑑賞の態度として右のようにいえる、感じ取る、思い込める、としても、何ら、作詞の事情を物語るものではない。
２　Ｐ９による作詞について
原判決は、「チユーリツプ」の作詞がＰ９でないことの理由の一つとして、赤坂小学校においてＰ９が作成した二枚の楽譜、すなわち、甲第八三号証及び乙第五号証が大正一一年当時のものとは認められないとする。しかし、この認定はその結論と矛盾する事実に全く触れないものであって、到底納得し得るものではない。特に、甲第八三号証の二には、「記念の思出　Ｐ１６」との書き込みがあり、右書き込みはＰ１６の筆跡であることが確定されているにもかかわらず、これに対する判断が全く示されておらず、到命的欠陥を有するものといわざるをえない。なぜな
ら、


右二枚の楽譜が大正一一年当時に作成されたものでないならば、何故、その一枚に前記の書き込みがあるのかについて合理的な判断が必要となるからである。また、原判決は、戦後のＰ９の一連の言動を挙示した上、「コヒノボリ」、「チユーリツプ」の作詞者であるとすれば、これらの一連の言動を採るということは経験則上到底考えられないとする。しかしながら、戦後の訴外協会における状況を理解すれば、Ｐ９の前記一連の言動を正当に理解することができ、これらの言動は何ら不自然とはいえないのである。すなわち、訴外協会の出版事業として編纂、発行された「ヱホンシヤウカ」に掲載された全ての曲及び詞については、昭和二五年、訴外協会が著作権者であるとして、控訴人協会に著作権信託されてきた。ところが、「チユーリツプ」の曲のみは、いかなる経緯か、著作権者はＰ６個人とされてしまった。その頃、訴外協会は著作権使用料を財源の一つとして運営されていたが、会長であるＰ６がこれを一人で掌管し、その管理状況は非公開とされていたところ、その管理が問題となり、「チユーリツプ」の著作権料をＰ６個人が受領していることが判明し、会長にあるまじき行為と非難する声が会員からあがった。このような経緯で、昭和四二年五月一三日の総会でＰ９が会長に選出され、Ｐ６は名誉会長に選出されたものの、訴外協会の運営からはずれていった。ところで、「チユーリツプ」の曲については、同声会有志によって昭和三六年頃、詞及び曲共両者の共作とする調停工作がされ、Ｐ９は不本意ではあったがこれを受け入れていたため、一応の決着がついていたのであり、Ｐ９は右調停案を守り、以後、これに従って行動したのである。その後、昭和五七年一二月に「ヱホンシヤウカ」掲載の各著作物の無名著作物としての保護期間が終了するに際し、前記Ｐ６の遺族側から「チユーリツプ」の著作権使用料を訴外協会が引き続いて受け取ることに異議が出されるに及んで、やむなく、訴外協会の存続を賭け、「チユーリツプ」の曲及び詞の著作権確認訴訟を千葉地方裁判所に提起したものである。さらに、以上のような経緯の中にあったＰ９にとって、被控訴人の出現は全く予想もしないところであり、「赤旗」の記事も知らないＰ９は、被控訴人の来訪を受けた際にも良く事情が飲み込めなかったものであり、被控訴人との面談も物別れに終わり、その後、被控訴人からも何ら連絡はなかったものである。したがって、以上のような訴外協会におけるＰ６とＰ９との確執という背景事情を考慮すれば、Ｐ９の前記行動を経験則上到底考えられないとはいえないのである。
三　被控訴人
１　被控訴人が本件歌詞の著作者である点について
（一）　被控訴人が本件歌詞の著作者であるとする原審の認定に何ら誤りはない。すなわち、被控訴人は本件歌詞の作詞に当たり、作歌的観点や詩としての技巧や修飾的なものを一切排除し、できるだけ分かりやすく、平明なものを作るという気持ちで行ったと述べている。このような作歌の姿勢は、当時の社会状況からすると極めて新鮮であり、誰にもできるというものではなかった。また、被控訴人が、「チユーリツプ」の歌詞の昀初の部分をサクラ読本の原稿を基に作詞したことも、被控訴人の父親であるＰ１５とサクラ読本の作成者であるＰ１１らとの懇意な付き合いからすると、十分裏付けられているところである。また、「チユーリツプ」の歌詞の中の「ドノ　ハナ　ミテモ　キレイダナ」の部分について、被控訴人は自分自身の生き方をこの歌詞に込めたと述べている点は、直接、作詞したものでなければいえないことであることは明らかである。このように、被控訴人が本件歌詞について述べていることは、いずれも具体的で、実際に作詞したものでなければ、明らかにし得ない内容であり、本件歌詞の作詞者であることを雄弁に物語っているのである。
（二）　被控訴人が、本件歌詞を作詞したのは、訴外協会の公募で良い歌詞が集まらなかったことから、公募期間経過後に、右協会の中心人物であったＰ１７から被控訴人の父Ｐ１５を通じて作詞の依頼を受けたことによるもので、かかる経緯からすると、被控訴人の作詞は専門家としての立場において行われたものである。
そして、「チユーリツプ」、
「コイノボリ」等の作曲は、訴外協会に属していた専門家が行っており、いずれも「ヱホンシヤウカ」誌上に作詞、作曲共無名著作物として公表されているところであるから、被控訴人の「チユーリツプ」、「コイノボリ」等の作詞の著作権についても、右専門家らによる作曲の場合と同様の取扱を受けるのが相当である。ところで、「チユーリツプ」については、Ｐ６が昭和二四年ころ、作曲者として控訴人協会に届出を行い、著作権使用料の交付を受けていたことからすると、専門家が作詞、作曲したものについては、著作権の譲渡がなかったことを意味するものである。したがって、専門家の場合には、著作権の保護期間が切れる前に、著作権者であることを公表すれば、著作権保護の対象となるところ、被控訴人は右期間内に著作権者であることを公表しているから、当然、著作権者として保護されなければならない。
なお、原判決は、控訴人が二〇〇円を受領したことを著作権譲渡の対価としているが、専門家の場合には、作詞、作曲に対して謝礼を払っていることからすると、右謝礼は著作権譲渡と何ら関連がないし、また、当時の事情からすると、右二〇〇円は謝礼として決して高額に過ぎるということもない。
２　控訴人協会の賠償責任について


控訴人協会は、日本国内における音楽著作権の仲介業務をなす唯一の団体であり、その定款四条には、「音楽の著作物の著作権に関する調査および研究ならびにこれに関する文献資料の収集および出版」を事業内容の一つとしており、著作権の所在についての昀終決着は裁判所で決められるとしても、実際上、音楽著作権の所在に関する資料を大量に所持し、著作権の所在について調査し得る能力を有しており、現に、紛争処理機関としての役割を果たしている。さらに、控訴人協会は、著作権の信託に当たっては、直接著作者からあるいは音楽出版社から委託される形を取り、通常、演奏・録音権はもとよりそれ以外の権利についても一括して委託されている。そして、レコード会社、出版社等の第三者が控訴人協会の許可を得てその受託された著作物を使用する場合には、作成者が分かっている場合、作成者の名前を表示することは自明のこととなっている。著作権法一四条は、「著作物の原作品に、又は公衆への提供若しくは提示の際に、その氏名若しくは名称（以下「実名」という。）又はその雅号、筆名、略称その他実名に変えて用いられるもの（以下「変名」という。）として周知のものが著作者として通常の方法で表示されている者は、著作者として推定する」と規定するが、本件のように長年無名著作物とされてきたものには、右推定規定の適用はない。このことは、長年無名著作物とされてきたものについて、著作権の保護期間が切れる間際になって、自己の都合のみで何の根拠も示さず、公衆へ提示するものに著作者を表示することにより、右推定を受けられることの不合理を変えれば、明らかである。
控訴人協会は昭和五二年頃から、訴外協会に対して、「ヱホンシヤウカ」に無名著作物として公表された著作物について、著作者についての資料の提出を求めているが、訴外協会は資料を提出できなかったため、控訴人協会はその都度、資料に不備がある旨通知してきた。Ｐ９が昭和五七年末に提出した資料も著作者であることを示す新たな資料ではなかったのであるから、控訴人協会としては、従前と同様の対応をすべきであった。それにもかかわらず、Ｐ９を著作者とすることに疑義があることを認めながら、「チユーリツプ」の著作者を作詞Ｐ９、作曲Ｐ６として第三者に許諾することを決定したのである。
このことは、Ｐ９ら第三者による「チユーリツプ」についての被控訴人の氏名表示権侵害行為を積極的に是認し、これを助長するのみならず、その原因を形成する行為であって、右Ｐ９と共同して被控訴人の氏名表示権を侵害する行為というべきである。
なお、控訴人協会における使用許諾の際の著作者の表示に関する取扱に関する主張は認める。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　本件歌詞が雑誌「ヱホンシヤウカ」で公表されるに至る経緯いずれも原本の存在及び成立について争いのない甲第一号証ないし第一四号証、同第九二号証の一ないし五及び同乙第二七号証の一ないし三、いずれも成立に争いのない甲第六三号証、同第一三四号証及び同第一四〇号証、弁論の全趣旨により成立の委認められる甲第六四号証によれば、以下の事実を認めることができ、この認定に反する原本の存在及び成立に争いのない甲第九四、九五号証及び同第一一九号証の各記載部分は前掲各証拠に照らして採用できない。１　訴外協会は、昭和五年当時、文部省発行の小学唱歌集が刊行後約二〇年を経過し、既に時代の要求に即応し難いものとなっていたにもかかわらず右改訂のままとなっていたことから、同協会において、新しい歌曲の要望に応えるべく、前記の小学唱歌集の補助教材となる新しい唱歌集を編纂することとし、同年五月ころ同協会内に唱歌研究部を設置した。そして、同年七月一日、新唱歌集編纂の具体的な作業の担当者として、新尋常小学唱歌については、Ｐ１８、Ｐ６、Ｐ８、Ｐ１９、Ｐ１６、Ｐ２０、Ｐ９、Ｐ２１、Ｐ２２、Ｐ２３、Ｐ７、Ｐ２４、Ｐ２５、Ｐ２６、Ｐ２７、Ｐ２８、Ｐ２９、Ｐ３０、Ｐ３１、Ｐ３２を尋常小学唱歌研究部委員に、また、新幼稚園唱歌については、Ｐ３３、Ｐ３４、Ｐ３５、Ｐ３６、Ｐ３７、Ｐ１７、Ｐ３８、Ｐ３９、Ｐ４０、Ｐ４１を幼稚園唱歌研究部委員にそれぞれ委嘱した。なお、更に同年九月二七日、幼稚園唱歌研究部委員に、Ｐ４２、Ｐ４３、Ｐ４４、Ｐ４５、Ｐ４６、を追加委嘱した。
２　幼稚園唱歌研究部委員会は、昭和五年一〇月八日、幼稚園唱歌歌詞歌曲の標準調査を行い、同月一一日及び同月一三日に幼稚園唱歌の題目の選定を行い、訴外協会は、同年一一月一日発行の「教育音楽」八巻一一号において、本件歌詞六編の題目すべてを含む三一題目について、「一、歌詞はなるべく幼児の日常使用する言葉を用ひ其発音を美化し得べきものたること、一、歌詞の内容は教訓的に偏せざること、一、当選者には薄謝を呈す、一、当選歌の版権は本会の所有とす、一、応募歌詞の原稿は返戻せず、一、締切は一一月一五日とす」との条件を付して募集広告を
出したところ、右一一月中に七〇余編の応募が、


多くの幼児教育の関係者から寄せられた。その後、新幼稚園唱歌の題目は合計四〇題目とされ、このうち三〇題目を応募歌詞から選定し、残りを専門家に委嘱し、昭和六年九月中旬頃には、右四〇題目の歌詞の殆どの審査を終了するとともに、これらの歌詞に対する曲の募集をし、同年一二月上旬頃までに、応募曲に対する審査を終了した。そして、これらの歌曲の各一〇曲ずつがそれぞれ、編纂者を訴外協会とし、各曲の作詞者及び作曲者を一切明記せずに、「ヱホンシヤウカ」の「ハルノマキ」、「ナツノマキ」、「アキノマキ」、「フユノマキ」四巻に編集され、昭和六年一二月二五日発行の「ハルノマキ」には、「テフテフ」、「タンポポ」、「コヒノボリ」が、同七年七月一八日発行の「ナツノマキ」には、「チユーリツプ」、「カミナリサマ」、「オウマ」がそれぞれ掲載された。３　「ヱホンシヤウカ」の編纂は、前記のように応募作中から選定された三〇編の歌詞（なお、この三〇編が具体的にいかなる題目の歌詞であるかについては本件全証拠によっても確定することはできない。）について、専門家の批評、訂正及び実際家の意見を徴してそれぞれ修正を加え、専門家に委嘱した一〇編と共に、応募曲から、歌詞一編について二曲を選び、これを幼稚園唱歌研究部委員が審議し、必要な修正を加えて四〇歌曲を確定したものである。なお、「ヱホンシヤウカ」の対象は、幼稚園児のみに限定されるものではなく、小学一年の児童をも対象とするものであるところ、右小学一年生から同六年生を対象とする新尋常小学唱歌の編集に関しては、訴外協会における唱歌編纂の中心的役割を果たした訴外協会の理事で作曲家であるＰ１７が昭和六年五月三〇日から同年六月一日にかけて開催された新尋常小学唱歌講習会（第一、二学年用）においてした「新尋常小学唱歌の編纂に就て」と題する講演において、「誤りのない穏健な教材によって、子供に正して（原文のママ）音楽的の素地を付けてゆくことが大切なので、本書の歌詞楽曲共に各々その一個々々につき或はその相互連絡についても、それぞれ十分の考慮を致してある」
（前掲甲第五号証一一三四頁行）と説明し、
かかる観点から、編纂に当たっては「本来一人に一曲宛ての製作を依頼したのでありますから、……思ひ思ひのものが出来て参りましたのであります。しかしそれを書物として取り纏めて行くには、一年なら一年、二年なら二年と云ふ風に、子供に教えて行く上にその連絡関係をつけなければなりませぬ。其の纏まりをつけますに就いては、勢ひ歌詞なり楽曲なりに修正を加へたり變改を施したり、適当に手を入れなければ（ならない）」（同頁四行ないし八行）と述べ、かかる編纂方針の結果「顕著な特徴とか、強烈な色彩とか云ふものが薄らげて参りますので、思ひ切りの良い水際立つたものにはならないといふ已むを得ざる事情である」（同頁八、九行）が、「児童の心情にピッタリ合った内面的価値の豊かなもの」（一六頁一五、一六行）を目指したと、それぞれ述べていることが認められるところ、新幼稚園唱歌と新尋常小学唱歌との前記の関係に照らすと、これらの説明から認められるところの基本的な編纂方針は、新幼稚園唱歌の編纂においても同様に当てはまるものとみるのが相当である。
４　以上認定の１ないし３の事実に照らすと、「ヱホンシヤウカ」は、子供に対して、「児童の心情にピッタリ合った内面的価値の豊かな」唱歌を与えることにより、児童に音楽的素地を付与していくべく編纂された新尋常小学唱歌の導入的部分の役割を果たすことを期待して編纂されたものであり、かかる方針のもとに、応募された歌詞及び曲は、専門家や実際家の意見を徴した上、幼稚園唱歌研究部委員会において慎重に合議された結果、前記のような観点から必要な訂正、改変が加えられて採択されたものである。したがって、「ヱホンシヤウカ」のこのような編纂目的及び編纂の基本的方針に照らして、訴外協会の編纂として発刊されたものと解され、発表された唱歌の作詞者及び作曲者の氏名は一切公表されないことが当然のこととして予定されていたものということができ、このような点からすると、応募者の著作権は訴外協会に帰属することが応募の条件とされたものと解するのが相当である。また、専門家に委嘱されたものについても、
前記のような編纂上の基本的方針及び編纂経緯からすると、その著作権の帰属は当然に訴外協会に帰属するとの条件が付されていたものと推認することができるものであり、この推認を左右する証拠はない。
二　そこで、以上の経緯を踏まえて、本件歌詞の作詞者は被控訴人であるとする主張について検討する。
１　まず、被控訴人が本件歌詞の作詞者であることを推認せしめる間接事実のうち、本件歌詞が作成された当時の諸事情から検討することとする。①前掲甲第六三号証及び原審における被控訴人本人尋問の結果によれば、被控訴人の父親であるＰ１５は、明治三四年東京帝国大学文学部国文科を卒業し、後に同大学国文科の教授を務めたが、その妻Ｐ４７が前記Ｐ１７と東京音楽学院の同期生であり、右Ｐ１７の妻が東京音楽学校におけるＰ４７の一年後輩であることもあり、家族ぐるみの親交を結んでおり、Ｐ１７は、昭和六年四月一五日に行われた被控訴人の結婚披露宴にも出席していること、及び、②前掲甲第六三号証によれば、Ｐ１５は、Ｐ１７が大正三年に出版した「音程教本伴奏譜」、同四年に出版した「師範学校楽曲教本」及び「高等女学校楽曲教本」、同五年に出版した「尋常小学唱歌教授提要」、同六年に出版した「三重唱歌教本」並びに同七年に出版した「単唱歌教本」及び「二重唱歌教本」の作歌をしている事実がそれぞれ認められ、これを左右する証拠はない。また、前記一に認定の訴外協会の唱歌編纂との関連についてみると、③前掲甲第五号証、同第八、九号証、同第一二号証及び同第一三四号証並びに前掲掲乙第二七号証の一ないし三によれば、被控訴人の夫であるＰ４８は、訴外協会が新尋常小学唱歌の普及を図るべく主催した講習会が昭和六年五月三〇日から同年六月一日、同年一〇月一六日から同月一八日及び同年一二月二五日から同月二九日にかけてそれぞれ開催された際、並びに、新幼稚園唱歌の普及を図るべく同協会が主催した講習会が昭和六年一二月二五日から同月二九日にかけて開催された際、右各唱歌の歌詞について、東京音楽学校講師として講演をしているところ、
右講演中で、各歌詞の解説を行うに止まらず、


新尋常小学唱歌の歌詞確定の手続につき、「其の組織、手続を概略申上げますと先づ委員会に云ふものが此の学校内に設けられてあります。其の委員会に草案が提出されまして其所で充分練られました上で、改めて文部省の方に提出されます。」などと言及している（前掲甲第五号証一九頁末ないし二〇頁二行）事実が認められ、これを左右する証拠はない。また、④前掲甲第一二号証及び同第一四号証並びに前掲乙第二七号証の一によれば、訴外協会は、新幼稚園唱歌及び新尋常小学唱歌に続いて昭和七年から新高等小学唱歌の編纂に入っていたが、Ｐ１５は、新高等小学唱歌の歌詞の作成に従事し、同人の責任においてその歌詞全編を作成したことが認められ、これを左右する証拠はない。
以上の①ないし④の各事実によれば、被控訴人の父親であるＰ１５とＰ１７とは、訴外協会が前記各唱歌集の編纂に着手する以前から、家庭的な付合いの面において親密な関係にあったというに止まらず、作詞家と作曲家という面においても極めて密接な関係にあったということができるばかりか、訴外協会が編纂した前記一連の唱歌集の中の新高等小学唱歌の歌詞の作成に当たっても極めて重要な役割を果たしたものということができる。また、被控訴人の夫であるＰ４８は、前記一に認定の訴外協会の唱歌研究部委員会等との関係は明らかではないが、訴外協会主催の講習会における前記講演内容からみて、訴外協会編纂の新幼稚園唱歌及び新尋常小学唱歌の歌詞選定作業に相当深く関与していたものと推認することができる。そして、新幼稚園唱歌集の歌詞選定に当たり、予定歌詞四〇題目に対し、一〇題目については応募歌詞中に適当なものがないため、専門家に作成を委嘱したこと、及び、Ｐ１７が右唱歌集の編纂の中心的役割を果たしていたことは前記一に認定したとおりであるところ、かかる事実に、Ｐ１７とＰ１５及びＰ４８との前記の関係を考慮すると、前記の歌詞委嘱に当たり、右Ｐ１７がＰ１５に歌詞作成を依頼し、あるいはその作成について、Ｐ１５あるいはＰ４８に相談する事態は充分にあり得ることであるというべきである。
２　成立に争いのない甲第五七号証、同第一三二号証及び同第一四一号証、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第一二一号証及び前記被控訴人本人尋問の結果により成立の認められる甲第五六号証並びに右尋問の結果によれば、被控訴人は、明治四〇年三月二一日、Ｐ１５及びＰ４７の長女として出生し、大正一五年三月、東京府立第三高等女学校を、同一五年三月、同校高等科（国文学専攻）をそれぞれ卒業した後、父Ｐ１５の仕事を手伝う傍ら短歌の勉強をするなどしてすごし、昭和六年四月三日、Ｐ４８と結婚した事実が認められ、他にこれを左右する証拠はない。ところで、被控訴人が本件歌詞を作詞したとする事情について、前掲甲第一四一号証及び同第一二一号証並びにいずれも成立に争いのない甲第四六号証及び同第六五号証、いずれも弁論の全趣旨により成立の認められる甲第一一四号証ないし九及び同第一四三、一四四号証において述べるところの要点は、以下のとおりであることが認められる。すなわち、①昭和六年八月頃から同年九月頃にかけての間に、訴外協会から父親に対し本件歌詞を含む一〇題目程度について作詞の依頼があり、父親から右題目の幼稚園唱歌の作詞を勧められ、一箇月位の間に本件歌詞を作詞した、②「チユーリツプ」の歌詞（一番）については、いわゆるサクラ読本冒頭の「サイタ　サイタ　サクラガ　サイタ」を参考に作詞した（もっとも、被控訴人は、昭和六年当時、サクラ読本が刊行されていなかったことを指摘された後、父の書斎にあったサクラ読本の資料をもとに作詞したとその供述を変更した。）、③「テフテフ」は、当時よく歌っていた「落花散る花」を下敷きに作詞した、④「オウマ」は、子供時代に隣家の陸軍官舎にいた馬と馬車屋の馬を対比して作詞した、⑤「タンポポ」は、子供時代の千駄ヶ谷の野原一面に咲いていたタンポポの花を思い浮かべて作詞した、⑥「コヒノボリ」は、自宅から眺望できる鯉幟の情景を見て、かっては大きいマゴイとヒゴイだけであったが、小さいマゴイがついたのが印象的であり、可愛らしく感じて作詞した。また、⑦「コヒノボリ」の原案は「アオ
ゾラ　タカク」、
「オオキイ　マゴイ」、「チイサイ　ヒゴイ」であったが、編集会議で「ヤネヨリタカイ」、「オオキイ　コイ」、「チイサイ　コイ」と変更されたが、後二者については変更に同意せず、原案のままとなった経緯があること、（なお、右歌詞の変更の点は、昭和五八年五月四日のフジテレビからの取材に対して明らかにしたものであるとする。）、⑧作成した歌詞は訴外協会の担当者であるＰ８に渡した、⑨訴外協会から、作詞の謝礼として、昭和六年暮にＰ４９夫人と書かれた袋に入れて金二〇〇円を受領した（もっとも、この中には夫に対する講師謝金も含まれているかも知れないとする。）、などである。


そこで、これらの点について以下、検討する。まず、前記②からみるに、いずれも原本の存在及び成立に争いのない乙第一七号証並びに成立の争いのない丙第一号証の一ないし三によれば、「サイタ　サイタ　サクラガ　サイタ」で始まるいわゆるサクラ読本と呼ばれた「小学校国語読本」巻一は、昭和八年一月三一日に発行されたことが認められ、この事実によれば、被控訴人がこのサクラ読本を参考にして「チユーリツプ」の作詞を昭和六年に行うことは不可能というほかない。そこで、進んで父の書斎にあったサクラ読本の資料を参考にしたとする点についてみるに、前掲乙第一七号証及び同丙第一号証の一ないし三並びに成立に争いのない甲第一三一号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第一八号証によれば、サクラ読本編集の実務上の中心者は当時文部省に勤務していたＰ１１であり、同人は欧米留学の成果を踏まえ、新たな思想に基づく国語読本の完成を図るべく、昭和七年度の実施を目指して新仮名遣いによる国語読本を準備したが、歴史的仮名遣いに編成替えを余儀なくされ、実施が昭和八年に延期された事実が認められるから、この事実によれば、サクラ読本の内容自体は既に昭和六年中に準備が整っていたものと推認して間違いがない。そこで進んで、この事実を前提とした場合、果たしてＰ１５のもとにかかる資料が有り得たか否かについてみるに、成立に争いのない乙第一九号証の一ないし一一によれば、Ｐ１５は、昭和六年から同一一年当時、文部省教科書調査会の委員ではなかったことが認められ、この点からすると、右委員としての職務上、前記のような資料を入手することは有り得ないところというべきである。しかしながら、前掲乙第一七号証、同丙第一号証の一ないし三、同甲第一三一号証及び同乙第一八号証によれば、前記Ｐ１１は、新しい思想に基づく小学国語読本を編集すべく、心理学者から児童の精神発達に関する意見を聴取したり、高等師範学校附属小学校の教師、その他の実際家等との共同研究の成果等も参考にしながら前記読本における教材の配列を構想した事実が認められるところ、これによれば、前記Ｐ１１は小学国語読本を構想するに当たり、相当広範囲の者から参考意見を聴取したものと推認されるところである。一方、前掲甲第一三一、一三二号証によれば、前記Ｐ１１は、昭和四年、東京帝国大学文科大学国文学科を卒業したもので、被控訴人の結婚披露宴にも出席するなどＰ１５と親交を有していた事実が認められるのである。そして、前掲甲第一四号証及び同乙第一九号証の八、九によれば、Ｐ１５は昭和六年当時、文部省が高等小学唱歌を作成する際の委員を務め（甲第一四号証、三頁六行）、また、同一〇年一月一日には文部省の国語審議会委員に就任している事実が認められるところ、これらの事実からすると、前記Ｐ１１が新しい思想に基づくサクラ読本を構想するに当たり、同学の先輩であり、かつ文部省との接触を有していたＰ１５の意見を徴したとしても不思議ではないというべきである。してみると、被控訴人の前記②の供述を排斥することはできないものというべきである。
次に前記⑦の点についてみるに、前掲甲第六五号証によれば、Ｐ９は、昭和五八年五月五日付け読売新聞において、「コヒノボリ」の歌詞は一般から募集した歌詞に自分が手を加えて作詞したものであると述べる中で、当初の原案は「屋根より高い」ではなく、「青空高い」であったと述べている事実が認められるところである。これに対し、被控訴人は、前記被控訴人本人尋問において、右記事が発表され
る前日の昭和五八年五月四日、
フジテレビの取材に対し右歌詞変更の話をしている旨供述しているところであり、このように、「コヒノボリ」の歌詞の一部が変更されたこと自体については両名の供述は一致しているのである。もっとも、原審証人Ｐ５０の証言により成立の認められる乙第九号証には、編集会議における「コヒノボリ」の歌詞の一部の変更の経緯を述べたＰ９の思い出の記載が認められ、右乙号証が「Ｐ９顕彰碑建立実行委員会」の発行に係り、昭和五四年一一月四日に新潟県南魚沼郡塩沢町中之島小学校で行われた同碑の除幕式に関する文書であるところから、被控訴人がこれに基づいて前記⑦の供述をしたごとくみられないでもない。しかし、右乙号証がその記載内容だけからみて、当然に被控訴人がフジテレビジョンの取材に応じた前記の昭和五八年五月四日以前に作成公表されたものと認めることは相当ではなく、これを裏付ける証拠もない。仮に右乙号証が前記除幕式当時発行されたとしても、その形式内容に照らし、その配付対象は、Ｐ９縁の者に限られていることが窺われ、その内容も、原歌詞の「あお空たかい」「おとうさま」の部分を「やねより高い」「お父さん」と改めたとされていて、前記⑦の「コヒノボリ」の歌詞変更に関する被控訴人の供述と異なるところからみて、被控訴人が右乙号証を事前に入手し、これに基づいて前記⑦の供述をしたものと認めることはできず、被控訴人が自己の記憶に基づいて供述したものと認めるのが相当である。したがって、「コヒノボリ」の編集過程に関する供述としてみる限り、前期⑦の供述はそれなりの証拠価値を有するものというべきである。
さらに、前記⑧の点をみるに、前掲甲第八号証によれば、Ｐ８は、昭和六年当時、訴外協会の評議員兼理事の地位にあり、また、同人が新尋常小学唱歌研究部委員を務めていたことは前記一に認定のとおりである。そして、被控訴人の夫であるＰ４８が新尋常小学唱歌の歌詞の作成に深く関与していたことは既に認定のとおりであることからすると、前記Ｐ８が新幼稚園唱歌研究部委員でなかったとの一事を
もって、


前記⑧の点に関する被控訴人の供述を排斥することは到底困難というべきである。なお、この点について、控訴人らは、もし、前記Ｐ８が被控訴人主張のような役割を果たしたのであるならば、「チユーリツプ」の作詞者を長いこと捜し求めていたＰ６は前記Ｐ８と親交があったのであるから、同人からかかる事情を聞いていたはずであると主張する。しかし、原本の存在及び成立に争いのない甲第一一八号証並びに前掲証人西島の証言によれば、Ｐ９とＰ６との間に「チユーリツプ」の作曲を巡って紛争が生じたのは昭和三〇年代以降であることが認められるところ、成立に争いのない丙第八号証によれば、Ｐ８はそれ以前の昭和二七年二月二七日に既に死亡しているのであるから、Ｐ６が前記Ｐ８に「チユーリツプ」の作詞者を確認していないことをもって、被控訴人の前記供述を排斥することはできないものというべきである。したがって、控訴人らの前記主張は採用できない。昀後に前記⑨の点についてみるに、成立に争いのない丙第七号証の一、二によれば、学校音楽研究会は昭和一〇年に募集した作曲及び作詞の一等入選者に対し五円図書券を呈する旨の募集広告をしている事実を認めることができ、右の一等賞品と対比すると、前記二〇〇円が本件歌詞六編に対するものであることを考慮しても相当の高額であることは控訴人らが指摘するとおりである。しかしながら、右二〇〇円が本件歌詞六編に対する謝礼として適当であるか否かを単純に学校音楽研究会の前記募集の場合と対比して論ずることができないことはもとより当然のことであり、謝礼の額の適否は、当該募集の趣旨、目的、効果等の諸事情を考慮して始めて決することができるものであるところ、前記一に認定のように、訴外協会にとって前記一連の唱歌集の編纂は一大事業であったのであり、かつまた、新幼稚園唱歌の歌詞については再募集にもかかわらず適当な歌詞が得られなかったという事情があったことを考慮すると、かかる事情の認められない学校音楽研究会の前記募集の場合と対比して論ずることは相当ではないというべきである。また、前掲乙第二七号証の一ないし三によれば、訴外協会の昭和六年七月から同七年六月までの会計年度の会計報告において「原稿料及作歌謝儀」として三〇二六円三〇銭が計上されている事実が認められるところ、この中に前記二〇〇円が含まれていないとする証拠はないのである。そうすると、以上のような点からみて、控訴人らの、前記二〇〇円は当時の作歌に対する謝金としては破格であり、また「教育音楽」誌上の会計報告等にもこれを裏付ける記事は見当たらないから極めて不自然であるとの主張は採用できない。
３　以上、被控訴人が本件歌詞を作詞したとする昭和六年当時の事情について検討したところによれば、個々の歌詞についての作詞の動機に関する前記②、③ないし⑥以外の②及び⑦ないし⑨の点に関する被控訴人の供述に格別不合理とする点がみられないことはいずれも前項に認定説示したとおりである。そして、前記③ないし⑥の各歌詞の作詞の動機に関する点についても、それなりに作詞の動機として理解し得るものがあり、かつその具体性に照らすと、これらのできあがった歌詞の存在を前提として、被控訴人と同年配者であれば現実に作詞に関与しない者でもこれを容易に想起し具体的かつ詳細に表現することが可能な事柄であると断ずることは到底できないものというべきである。
４　次に、被控訴人が本件歌詞の作詞者であることを推認せしめる間接事実のうち、後記（一）のとおり、被控訴人が本件歌詞の作詞者であるとの新聞記事が公表された時期以降の諸事情について、控訴人らがＰ９の作詞とする「チユーリツプ」、「コヒノボリ」を中心として検討することとする。（一）　前記被控訴人本人尋問の結果及び前掲甲第四六号証によれば、被控訴人は、昭和四五年五月、「赤旗」記者の取材を受け、本件歌詞のうち「コヒノボリ」、「チユーリツプ」、「タンポポ」、「オウマ」がいずれも自己の作詞に係るものであることを公表し、この記事は同月七日付けの「赤旗」に掲載された事実が認められる。もっとも、右取材に至る経緯、殊に、右新聞において被控訴人を右各
歌詞の作詞者と認定した根拠については、
本件全証拠を検討しても明らかではない。
（二）　前掲甲第五六、五七号証、同第九五号証（一部）及び同第一一四号証の一ないし九，控訴人協会との間においてはいずれも成立に争いがなくその余の控訴人らとの間においては前記被控訴人本人尋問の結果により成立の認められる甲第四九ないし五一号証、右被控訴人本人尋問の結果により成立の認められる甲第四七号証の一ないし六、同第四八号証の一二、同第五三ないし五五号証、同第五八ないし六二号証（但し、甲第五三号証については控訴人協会との間においては成立に争いはない。）、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第五二号証の一、二並びに原審証人Ｐ１０の証言（一部）及び当審証人Ｐ５１、右被控訴人本人尋問の結果によれば、①被控訴人は、前記「赤旗」の記事を見たＰ６の勧めにより、昭和四五年六月五日、長男を伴って控訴人協会を訪ね、右Ｐ６同席の上、控訴人協会の常務理事であったＰ１０、同資料部長であったＰ５２に面会した。②この席上において、右Ｐ１０らは、前記公表に係る本件歌詞の作詞者が被控訴人であるとする点について格別の異論を呈することなく、被控訴人に対し、控訴人協会に対する前記公表に係る本件歌詞の著作権信託及び文化庁に対する実名登録等の手続を勧め、これに必要な書類一式を交付した。③被控訴人は、昭和四五年七月頃、控訴人協会から呼出しを受け、長男と共に赴いたところ、同協会職員の案内により、東邦音楽大学にＰ９を訪ね、面談した。④Ｐ９は、右面談の席上における「チユーリツプ」及び「コヒノボリ」の作詞者は自分であるとする被控訴人の主張に対して、自分が作詞者であるとの主張をせず、「コヒノボリ」の作詞者として新國某の名前を挙げた他、「チユーリツプ」の著作権料が訴外協会の重要な財源となっていること及び著作権の関係資料は新潟にあり取り寄せるのに二箇月位を要する、などと述べた。⑤被控訴人は、Ｐ９から前記資料が提供されるのを待つとともに、「チユーリツプ」の著作権料が訴外協会の重要な財源として役立っていることや問題が金銭絡みの様相を呈し
てきたことから嫌気がさし、その後、


著作権信託及び実名登録の登録手続を取ることなく放置してきた。以上の事実を認めることができ、前掲甲第九五号証のこれに反する記載部分及び原審証人Ｐ１０の証言部分は前掲各証拠に照らして採用し難い。（三）　前掲甲第六五号証及び前記被控訴人本人尋問の結果によれば、被控訴人は、昭和五八年五月五日付け読売新聞において、骨子、前項の①ないし⑤の事実を述べている事実が認められる。
以上に認定の（一）ないし（三）の事実に照らせば、被控訴人は、自己が本件歌詞の作詞者であることを公表した以後において、一貫して、特に、Ｐ９が自作と主張する「チユーリツプ」及び「コヒノボリ」について、その作詞者としての行動を採っているものと評価することができる。
５　前記１ないし３に認定判断した被控訴人が本件歌詞を作詞したとする昭和六年当時の諸事情、作詞の動機に関する供述の具体性及び同４に認定した被控訴人が「チユーリツプ」及び「コヒノボリ」等の作詞者であるとの新聞記事が公表された時期以降の本件歌詞、特に「チユーリツプ」及び「コヒノボリ」の作詞者としての一貫した行動を総合勘案すると、前記２①の事実、すなわち、本件歌詞の作詞者は被控訴人であるとの事実を優に推認することが可能というべきである（なお、「チユーリツプ」及び「コヒノボリ」を除くその余の本件歌詞について、本訴提起前において、Ｐ９及び控訴人協会がその作詞者が被控訴人であることを積極的に争ったことを認めるに足りる証拠はない。）。
三　「チユーリツプ」及び「コヒノボリ」の作詞者はＰ９であるとする主張について１　「チユーリツプ」の作詞者をＰ９とする主張は、その前提として、右作詞以前に、「チユーリツプ」の曲が同人により作曲されていたとする点を重要な根拠とするものであるから、まず、この点から検討することとする。（一）　いずれも原本の存在及び成立に争いのない甲第八四号証、同第八五号証の一、二及び同第八六号証の一、二によれば、大正一一年一一月一二日、当時、Ｐ９が勤務していた赤坂尋常小学校は創立満五〇年を迎え、同日と翌一三日には澄宮殿下を迎えて記念式典が催された事実を認めることができ、そして、前掲甲第九四号証によりＰ９がその原本を作成したと認められる甲第八三号証の一、二（但し、「記念の思出　Ｐ１６」とある部分を除く。）及び同乙第五号証によれば、Ｐ９は右創立記念日以前に、甲第八三号証の二及び乙第五号証に記載されている「赤坂尋常小学校創立五十周年記念日の歌」（以下「奉祝歌」という。）を作曲したとみえなくもない。
そして、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立の認められる乙第八号証によれば、右八三号証の二の「Ｐ１６」とある部分は右Ｐ１６の自筆であることが認められるところ、前掲丙第八号証添付の資料によれば、右Ｐ１６は昭和三七年八月一一日に死亡している事実が認められるから、この事実からすると、右八三号証の二及び乙第五号証の楽譜は少なくとも右死亡時期より前に作成されたものであることまでは認めることができる。
そこで、更に前掲甲第八三号証の一、二、同乙第五号証についての検討を進めると、前掲甲第八四号証によれば、赤坂尋常小学校は、創立五〇年を記念して、大正一一年一一月一三日、澄宮殿下を招待し、同殿下がこれに応じて来校したものであることが認められる。しかして、前掲甲第八三号証の二及び同乙第五号証に記載されている奉祝歌は、同校の創立五〇年を祝うとともに、来校した澄宮殿下を同校あげて歓迎する趣旨を表したものであることは、その歌詞自体から明らかであるところ、当時の社会情勢からみて、記念行事に皇族の来訪を得るということは、一般国民にとって破格の光栄と受け取られていたことに鑑みれば（そのことは、前掲甲第八四号証の記事からも窺うことができる。）、もし、奉祝歌が同殿下の来校前に完成し、来校の際にこれが歌われていたのであれば、その事実は、同校の創立五〇年記念行事に関する記録に何らかの形でとどめられているはずである。しかしなが
ら、
澄宮殿下による赤坂尋常小学校来校について詳細な記事を掲載した大正一一年一二月五日発行の小学生新聞である前掲甲第八四号証及び同年一一月一三日に行われた同校の創立五〇年記念童謡童話大会のプログラムである前掲甲第八五号証の一、二には奉祝歌に関する記載は全くない。すなわち、前掲甲第八四号証には、大正一一年一一月一三日「澄宮殿下のお成りを忝ふし」、記念祝賀の意味で童謡童話大会を催したこと、同校としては、記念品として文鎮とプログラム（前掲甲第八五号証の一、二と推定される）の奉呈、同校生徒による万歳三唱、旗行列、君が代合唱、同校校長による同校の諸施設の案内等により同殿下の奉迎の意を表したほか、同殿下の作詞に係りＰ９が作曲した歌を四年女子が歌い、振付をして踊ったことが記載されており、また、前掲甲第八五号証の一、二には、右の同殿下作詞に係るもののほか、Ｐ９の作曲であることが明記されたいくつかの歌が歌われており、童話劇として演ぜられたことが記載されているが、前掲甲号各証のいずれにも、控訴人らがＰ９の作曲と主張する奉祝歌が歌われたとの記載はないのである（もっとも、前掲甲第八五号証の一、二は童謡童話大会のプログラムであるから、これに奉祝歌の合唱を記載しないということも考えられないではないが、前記のようにこのプログラムを同殿下に奉呈していること、奉祝歌とされている歌詞には同殿下を歓迎する趣旨の文言があることに照らせば、もし奉祝歌が歌われたとすれば、これに記載されたものと考えるのが自然である。）。
加えて、奉祝歌が真に澄宮殿下の来校前に完成していたならば、いずれも赤坂尋常小学校の作成に係り、現在なお関係者に保存されている創立五〇年記念に関する前掲甲第八五、八六号証の各一、二のように、奉祝歌の歌詞及び曲についても清書された体裁のものが同校により作成されているのが通常であると推測されるのに、その種のものの存在が明らかではなく、前掲甲第八三号証の一、二のようなガリ版刷りによる下書き風のもののみが、個人的に保管されているにとどまるというのも
不自然の感が拭えないし、また、


同殿下の来校の日が大正一一年一一月一三日であるのに、前掲甲第八三号証の一、二にはこれが同月一一日であると記載されていること（前掲甲第九四号証には、同殿下の来校の日が変更された旨の供述記載があるが、この点を裏付ける証拠はない。）、赤坂尋常小学校が創立から五〇年を迎えたことの表現として、小学生新聞である前掲甲第八四号証、赤坂尋常小学校作成に係る前掲甲第八五、八六号証の各一、二は、いずれも「五〇年記念」としていることからみて同校は「五〇年記念」を正式名称として祝賀行事を行ったと認められるのに対し、前掲甲第八三号証の一、二は、これを「五〇周年記念」と記載していることをも勘案すれば、同殿下来校以前に奉祝歌の歌詞及び曲が完成していたとの心証を形成することは困難であり、そのことは、ひいて同殿下来校時に、前掲甲第八三号証の一、二及び同乙第五号証が作成されていたことについても、強い疑念を抱かざるを得ない。これらの諸点に照らすと、前掲甲第九四号証によって、同第八三号証の二及び乙第五号証の楽譜が大正一一年一一月当時、既に作成されていたとまで認定することはできず、他にこれを認めるに足りる証拠もない（なお、前掲甲第九四号証によれば、前掲甲第八六号証の二に記載の「唱歌（記念式）」とあるのは前記の創立記念日の歌を指すというが、その同一性を裏付けるに足りる的確な資料はない。）（二）　前掲甲第九四号証によれば、Ｐ９は、前掲甲第八三号証の一、二を「チユーリツプ」の作曲についてＰ６との間に紛争があることを踏まえてＰ１６から昭和三三、三四年頃入手していたことが認められる（なお、乙第五号証は、前記Ｐ５０の証言によれば、Ｐ９が亡くなった後、同人の図書戸棚から発見されたものと認められる。）。
してみると、右八三号証の一、二は、Ｐ９にとって、同人が「チユーリツプ」を作詞、作曲した事実を証する昀も有力な証拠というべきである。しかるに、「チユーリツプ」の作詞者であることを公表している被控訴人と面会した際に、右八三号
証の一、
二が存在することはもとより自己が作詞者であるとの主張すらしていないことは既に認定のとおりである。
確かに、既に、前記一に認定のように、訴外協会が編纂した前記の各唱歌集に掲載された全歌曲の作詞、作曲に関する著作権は訴外協会に帰属するものとし、訴外協会の編纂責任において、全て無名著作物として公表されたものであるとの立場を厳格に遵守する限り、各種の著作物等において自己が著作者であることを主張しないことは、一つの立場として理解し得ないことではない（例えば、いずれも原本の存在及び成立に争いのない甲第一五号証、同第一七、一八号証においては、「コヒノボリ」の作詞について、Ｐ９が第三者的な立場からする解説をしている事実が認められるところである。）。
しかしながら、一面識もない被控訴人が「チユーリツプ」、「コヒノボリ」等について自己が作詞者であると公表した事態に直面しても、なお前記のような立場を遵守しなければならないとする合理的理由は見出し難いにもかかわらず、無名著作物として公表した唱歌集編纂の過程について説明するでもなく、前記のとおりの消極的態度に終始したＰ９の態度は同人を作詞者とする観点からは極めて不可解というほかはなく、この点からしても前掲甲第八三号証の一、二の証拠価値は疑問を抱かざるを得ないのである。
（三）　そうすると、「チユーリツプ」の曲の殆ど同一の前記「赤坂尋常小学校創立五十周年記念日の歌」を大正一一年に作曲していたことを前提とし、これに「チユーリツプ」の歌詞をつけたとする控訴人Ｐ１らの主張はその前提を欠くこととなり、採用できない。
２　次に、「チユーリツプ」、「コヒノボリ」の作詞の経緯に関するＰ９の主張について検討するに、前掲甲第九四、九五号証及び成立に争いのない乙第四号証によれば、Ｐ９は「チユーリツプ」については、「次男が生れて泣いたり笑ったりするのを見て赤坂小学校のお祝いの曲と同じような気がしてそれをチユーリツプの歌にのせてみたのです。」、
「そのころチユーリツプは日本ではさわがれずにどこかでチユーリツプを見て帰ったあとでチユーリツプに歌詞をつけてみたいと思って作った」、「新潟のある人が栽培し研究しているのを聞いてヱホンシヤウカに入れたいと思って『チユーリツプ』という題を選んだ」、「同郷の新潟県人で、この花の栽培、研究をしていた人から見せられて、童謡にしたいと思っていた」としていることが認められる。また、前掲甲第六五号証及び同乙第四号証において、「コヒノボリ」の原案については、編集の際、手を入れられた記憶があると述べていることが認められるところである。
そこで、この点について検討するに、「チユーリツプ」の歌詞については、作曲に関する重要な前提事実が認定できないことは前項に述べたとおりである上（当審証人Ｐ５３の証言も「チユーリツプ」の曲と同一の前記「赤坂尋常小学校創立五十周年記念日の歌」をＰ９が大正一一年に作曲していることを前提とする点において、同様に採用できない。）、作詞の動機に関する供述が被控訴人の供述するところと対比して抽象的といわざるを得ず、右証拠からＰ９が「チユーリツプ」を作詞したとまで認定することは困難である。さらに、前記のとおり、Ｐ９は「チユーリツプ」の作詞の動機として、「次男が生まれて泣いたり笑ったりするのを見て赤坂小学校のお祝いの曲と同じような気がしてそれをチユーリツプの歌にのせてみたのです。」と供述しているが、右供述も「チユーリツプ」という花に関する歌詞の作詞の動機としては不十分なものといわざるを得ない。また、「コヒノボリ」の編集経過については、甲第六五号証及び乙第四号証のほか、前記のように、前掲乙第九号証にも編集会議における「コヒノボリ」の歌詞変更の経緯を述べたＰ９の思い出の記載があるが、前掲甲第九四号証により認められるように、訴外協会の理事であり、前記のように新幼稚園唱歌の募集広告を掲載した「教育音楽」の編集に携わっていたＰ９が、応募作品の取捨等に関する編集会議における経緯等の編集経過を知っていたからといって異とするには足りず、もとより、右各書証の右記載をもって「コヒノボリ」の作詞者をＰ９とする根拠とはなし得ないものというべきである。そして、乙第九号証の右記載に立脚する前掲証人Ｐ５３の証言の証拠価値を認めることはできないといわざるを得ない。３　以上を総合すると、「チユーリツプ」、「コヒノボリ」の歌詞がＰ９の作詞と認定するに足りる証拠はないといわざるを得ない。
四　著作権侵害を理由とする請求について


以上の認定説示に照らせば、本件歌詞を作詞したのは被控訴人である。しかしながら、前記一に認定した編集の経緯に照らせば、本件歌詞についての著作権は、前記二、２に説示の被控訴人において受領を自認する二〇〇円の対価をもって訴外協会に譲渡されたものとみるべきものであることは明らかであるから、被控訴人に著作権が帰属することを前提とする前記請求は理由がない。この点について、被控訴人は、専門家に委嘱された作品については著作権は訴外協会に譲渡されていないと主張し、Ｐ６が「チユーリツプ」の曲についての著作権料を受領していた事実を指摘する。
原本の存在及び成立に争いのない甲第九一号証、いずれも成立に争いのない甲第一一六号証及び同第一一七号証の一、二、当審証人Ｐ５４の証言により成立の認められる丙第四号証の二並びに同証言によれば、訴外協会編纂に係る「ヱホンシヤウカ」等の前記唱歌集については、訴外協会が著作権者であるとして、昭和二五年、訴外協会から控訴人協会に対し著作権信託がされていたが、Ｐ６は昭和二九年末か同三〇年初め、控訴人協会に対して自己が「チユーリツプ」の作曲者である旨の届出をし、以後、昭和五八年二月二八日付け控訴人協会の決定により、同曲の作曲に関する著作権の帰属に疑義があるとして著作権使用料の分配が保留されるまで、「チユーリツプ」の作曲者として著作権使用料の配分を受けていた事実が認められるところであり、これを左右する証拠はない。
しかしながら、本件全証拠を検討しても、Ｐ６がいかなる経緯から、また、訴外協会との著作権の帰属問題をどのように処理して前記の変更届出をしたのかについては全く明らかではない。
そうすると、Ｐ６が「チユーリツプ」の著作権使用料の配分を受けていた事実が被控訴人の前記主張を根拠付けるものとは到底いえないから、被控訴人の前記主張は採用できない。
五　著作者人格権の確認請求について
原判決九二頁六行目から同項末行までを引用する（但し、同項八行目「前一」とあるを「前二」と訂正する。）。
六　氏名表示権侵害を理由とする請求について
１　被控訴人は、Ｐ９及び控訴人協会は、被控訴人が昭和四五年に本件歌詞について控訴人協会に対し著作権信託手続を、また、文化庁に対して著作者の実名登録申請を行おうとした際、これを共謀して妨害したと主張するので、以下、この点について検討する。
被控訴人が、昭和四五年に控訴人協会及びＰ９と接触した経緯及びその状況については、前記二、４、（二）に認定したとおりであり、この認定事実によれば、被控訴人が控訴人協会に対する著作権信託手続及び文化庁に対する実名登録手続を取ることなく放置してきたのは、「チユーリツプ」の著作権料が訴外協会の重要な財源として役立っていること、問題が金銭絡みの様相を呈してきたことに嫌気がさしたために、その後の著作権信託等の手続を取ることなく放置してきたというものであって、被控訴人自身の判断に基づくものというべきであり、本件全証拠によっても、Ｐ９及び控訴人協会が右各手続を妨害した事実はもとより共謀した事実も認めることはできず、したがって、被控訴人の前記主張は採用できない。２　被控訴人は、Ｐ９は、Ｐ５５に対し、「コヒノボリ」の作詞作曲はＰ９であり、また、「チユーリツプ」の歌詞は右Ｐ９とＰ６の合作である旨虚偽の事実を申し向け、同人編集の「日本の唱歌（中）」（昭和四五年七月一五日株式会社講談社発行）にその旨記載させて被控訴人の氏名表示権を侵害したと主張するので、この点についてみるに、この点に対する当裁判所の判断は原判決九八頁三行目「成立に争いのない」から同一〇一頁二行目「理由がない。」までと同一である（但し、一〇〇頁末行「前（一）認定」とあるを「前一認定」と訂正する。）から、これを引用する。
３　被控訴人は、Ｐ９は、主婦の友社の第二編集部長Ｐ５６に対し、「チユーリツプ」の歌詞は右Ｐ９とＰ６の合作である旨申し向け、昭和五六年五月一日、主婦の友社発行の「わたしの赤ちゃん」五月号にその旨記載させて右雑誌を発行させ、被控訴人の氏名表示権を侵害したと主張するので、この点についてみるに、いずれも成立に争いのない甲第六六号証の一ないし四によれば、被控訴人主張の前記雑誌には、「チユーリツプ」が「Ｐ９・Ｐ６共作」であるとの記載及び「チユーリツプ」が右両名の共作により生まれたとの作成経緯に関する記載が認められるところ、右の記事は、原本の存在及び成立に争いのない甲第一二〇号証によれば、「チユーリツプ」の作詞者について前記Ｐ５６がＰ９に確認したところ、同人から前記のとおりに記載してくれ、との回答を得たので、前記の記載がされたものであることが認められるから、この事実によれば、Ｐ９は事情を知らない主婦の友社をして被控訴人の氏名表示権を侵害せしめたものというべきであって、右虚偽の氏名表示行為により被控訴人が被った精神的損害を賠償すべき義務があるというべきである。４　被控訴人は、Ｐ９は、「コヒノボリ」を自ら作詞したとして、昭和五四年一一月、出身地の新潟県南魚沼郡塩沢町中之島小学校校庭と東京都文京区本駒込の吉祥寺境内にその旨刻まれた歌碑を建立し、また、昭和五六年八月「顕彰碑建立記念誌こいのぼり」と題する作曲集を刊行し「コヒノボリ」の作詞者を右Ｐ９と記載して、被控訴人の氏名表示権を侵害していると主張するので、以下、この点について検討する。
前掲乙第九号証、いずれも成立に争いのない甲第六九号証の一ないし四、六及び九並びに同乙第二六号証によれば、被控訴人主張の前記各場所に、「コヒノボリ」の楽譜と作詞者をＰ９と刻した歌碑が建立されている事実が、また、昭和五六年八月に「Ｐ９先生顕彰碑建立記念誌　こいのぼり」と題する書物が発行されており、右書物中には「コヒノボリ」の作詞者はＰ９である旨記載されている事実がそれぞれ認められるところである。
しかしながら、前掲各書証によれば、右歌碑の建立及び書物の刊行はいずれもＰ９の教え子らにより構成された顕彰碑建立委員会によるものであることが認められ、これらがＰ９によってなされたものであることを認めるに足りる証拠はない。そうすると、被控訴人の前記主張は、その前提を誤るものであるから、採用できないというべきである。


５　被控訴人は、控訴人協会は、昭和五七年一二月、「チユーリツプ」、「コヒノボリ」の作詞者はＰ９であるから従来の無名著作物からその旨切り換えて管理されたいとする右Ｐ９からの申出に対し、右Ｐ９と共謀の上、同五八年三月、レコード会社等に対して、「チユーリツプ」の歌詞一番の作詞者はＰ９、「コヒノボリ」の作詞者は右Ｐ９と変更する旨通知し、以後、録音許諾申請を右作詞者名で行わせ、また、レコードのラベル等の表示に右作詞者名を表示させ、被控訴人の氏名表示権を侵害していると主張するので、以下、この点について検討する。（一）　前掲甲第九一号証、同丙第四号証の二、原本の存在及び成立に争いのない甲第八八ないし九〇号証、同第一二四号証、成立に争いのない丙第九号証並びに前記証人Ｐ５４の証言によれば、以下の事実が認められ、他にこれを左右する証拠はない。すなわち、
控訴人協会は、訴外協会の著作物として著作権管理をしてきた「ヱホンシヤウカ」に掲載された著作物が、昭和五七年末をもって、無名著作物として公表後五〇年を経過することになり、著作権法五二条によりその著作権が消滅するため、これらの著作物の著作者に関する資料の確認提供を昭和五七年九月一日付け及び同年一一月二九日付け文書をもって訴外協会に求めた。これに対し、訴外協会の会長であったＰ９は、昭和五七年一二月一三日、控訴人協会に赴き、「コヒノボリ」については記念誌「こいのぼり」（甲第六九号証の一ないし九）を、「チユーリツプ」については「わたしの赤ちゃん」五月号（同第六六号証の一ないし四）及び「赤坂尋常小学校創立五十周年記念日の歌」についての前記甲第八三号証の一、二等の資料を持参した上で、右各曲はいずれも自分が作詞したものであり、右雑誌等でその旨公表されているとの口頭説明をしたところ、その旨の文書による管理継続の届出書の提出を求められた。そこで訴外協会は、Ｐ９との連署による同年一二月二〇日付け文書をもって、「コヒノボリ」の作詞者はＰ９であるとする回答をしたので、控訴人協会は、公表に関する前記資料から「コヒノボリ」についてはＰ９を作詞者とすることに問題はないと考え、同人を著作権者として管理することとした。さらに、訴外協会は、同月二七日付け文書をもって、①「チユーリツプ」の作曲者はＰ６として扱われているが、Ｐ９が大正一一年一一月一一日に「赤坂尋常小学校創立五十周年記念日の歌」として発表したものを「チユーリツプ」に当てはめたものであること、②歌詞については、「ヱホンシヤウカ」の発表に当たり、一番をＰ９が作詞し、二、三番については戦後Ｐ６が作詞したものであること、③　「チユーリツプ」の著作権について、右Ｐ６との間に紛争が生じていたため、東京音楽学校の同窓会である同声会有志から、実際とは違うが、作詞、作曲共右両名の共作として著作権表示し、先輩であるＰ６の顔を立てるように説得され、やむなく承諾した経緯があること、④昭和五六年（わたしの赤ちゃん）五月号「主婦の友社発行」に「チユーリツプ」を右両名の共作として発表したこと、⑤右公表は著作権法五二条二項三号に該当するので、今後は、著作者を右両名の共作として管理されたいこと、⑥Ｐ６の遺族とは今後調整の上、改めて両名連名で届出を行う予定であること等を内容とする回答を前記の資料を添付して行った。控訴人協会は、「チユーリツプ」（一番）の歌詞についても、前記の公表に関する資料から、作詞者をＰ９とすることに問題はないと考えたが、前記回答によれば、従来、Ｐ６の作曲として管理してきた「チユーリツプ」の曲の著作者について疑義を生ずるため、右Ｐ６の著作権承継者であるＰ５４に対し、前記添付資料の写しを添えて意見照会をしたところ、同人から、Ｐ９の前記申出には疑義があり、納得できない、従
来どおり、"
作曲者Ｐ６作詞者不詳として管理されたいとの回答がされた。そこで、控訴人協会は、昭和五八年二月八日開催の通常理事会において、「チユーリツプ」の管理について討議した結果、「チユーリツプ」の歌詞の著作者については、一番をＰ９、二、三番をＰ６とし、曲の著作者についてはＰ６として、それぞれの著作権を管理する。使用料の分配は、権利関係の決着がつくまで保留する、との暫定的措置をとることにし、その旨を昭和五八年二月二八日付け文書で訴外協会及びＰ５７に通知した。
以上認定の事実によれば、控訴人協会が、従来、無名著作物として管理されてきた「コヒノボリ」及び「チユーリツプ」の作詞者をＰ９とし、これに基づいて右各曲の著作権の管理を行う旨決定したのは、Ｐ９を作詞者として公表した事実が前記の各資料によって証明されたとし、右公表の事実は著作権法五二条二項三号に該当するものとし判断したからにほかならない。
（二）　そこで、以下、控訴人協会のした前記決定の当否について検討する。前掲丙第九号証及び成立に争いのない同第二号証によれば、控訴人協会は、「音楽の著作物の著作権者の権利を擁護し、あわせて音楽の著作物の利用の円滑を図り、もって音楽文化の普及発達に資することを目的」とし（定款四条）、「音楽の著作物の著作権に関する仲介業務を行うこと」を主たる業務とする（定款五条一号）、我が国における唯一の団体として昭和一四年に設立された社団法人であることが認められる。控訴人協会のかかる目的、業務の性格等に照らすと、著作権者の確定の問題は、前記の「音楽の著作物の著作権者の権利を擁護」する上においてはもとより、控訴人協会の前記の業務を適正に行う上での出発点をなす重要な事項というべきである。したがって、音楽著作権の管理契約等の締結に当たって、著作者の確定に疑義が存し、控訴人協会において通常要求される職務上の注意義務を尽くしたならば著作者でないことが判明し得たにもかかわらず右注意義務を怠った場合はもと
より、


右注意義務を尽くしてもなお著作者であることに疑義が残存するにもかかわらず右疑義ある者を著作者と確定して取り扱うことは、特段の事情がない限り、違法となるというべきであり、これによって真実の著作者について生じた損害を賠償する義務があるというべきである。そこでこれを本件についてみるに、確かに、前記の公表された各資料にＰ９が「コヒノボリ」あるいは「チユーリツプ」の作詞者として記載されていることは既にみたとおりであるから、これをみる限りにおいては、控訴人協会の前記判断は一応の根拠を有するものということができる。しかしながら、「コヒノボリ」及び「チユーリツプ」の作詞者の問題については、前記二、４に認定したとおり、被控訴人であるとする記事が「赤旗」紙上に掲載され、この記事を読んだＰ６の仲介で控訴人協会において当時の常務理事であったＰ１０や同資料部長のＰ５２と被控訴人が面会し、被控訴人は、同人等から著作権信託等に必要な関係書類一式を交付されたという事実が既に昭和四五年後半当時から存在しているのであり、かかる事実からすると、前記の各曲の作詞者をＰ９と確定することには疑義が存し、かつ、控訴人協会においては右疑義の存在を認識していたものであることは明らかなところというべきであり、そうすると、前記の各資料は、公表の事実それ自体を証するものであるとはいえても、肝心のＰ９が作詞者であるという点については、何ら前記の疑義を解消するものでないことは明らかである。この点について、控訴人協会は、控訴人協会が前記決定をした当時における「チユーリツプ」の作詞者の確定資料からは、Ｐ９の著作者性について、法律上の評価の対象とするに足りる程度の疑義は存在しなかったと主張するが、前記の認定事実に照らすと、かかる主張が採用できないことは明らかというべきである。また、控訴人協会は、被控訴人から控訴人協会への何らの報告あるいは届出もなされていない以上、疑義は存在しなかったと主張するところ、被控訴人が東邦音楽大学でＰ９と面会した後、控訴人協会に著作権信託等の手続を採っていないことは、前記二、４に認定したとおりであるが、かかる事実があるからといって、前記の疑義が解消されたものでないことはいうまでもないところであるし、また、この点について何ら調査することなく、かかる事実のみから前記の疑義が解消したものと解することも相当ではないというべきである。したがって、この点に関する控訴人協会の主張も採用できないというべきである。
また、控訴人協会は、前記決定は、昭和五七年一二月二七日付けの訴外協会及びＰ９から連名で提出された届出に基づくものであるところ、右届出に記載された「わたしの赤ちゃん」五月号による公表は、著作権法一四条の公表に該当し、Ｐ９はチユーリツプの著作者と法律上推定されるから、右推定を覆す合理的理由のない状況下において、右法律上の推定に従った控訴人協会の前記決定に誤りはないと主張する。
確かに、前掲甲第六六号証の一、二（「わたしの赤ちゃん」五月号）によれば、作詞をＰ９とした「チユーリツプ」の楽譜が掲載されているのであるから、右は著作物の公衆への提供に際し、Ｐ９の実名が著作者名として通常の方法により表示されている場合に当たるから、著作権法一四条により、右Ｐ９が「チユーリツプ」の歌詞の作詞者としての推定を受けるものというべきであり、被控訴人主張のように、無名著作物であるからといって右推定規定の適用がないと解すべき根拠はない。
しかしながら、「チユーリツプ」に関して前記二、４に認定したとおりの控訴人協会が十分に認識しているべき事情が存したところ、いずれも成立に争いのない甲第四〇号証及び第四三号証によれば、昭和四五年八月一日実業之日本社発行の堀内敬三著「定本　日本の唱歌」には、「チユーリツプ」の作詞者としてＰ５５（これが被控訴人の変名であることは、前掲甲第四六号証の「赤旗」の記事から明らかである。）が、また、昭和五四年四月一五日株式会社全音楽譜出版社発行のＰ５９編「みんなでうたおう　こどものうた　１」にも同様の記載が認められるところ、これらの記載によれば、被控訴人も著作権法一四条の著作者としての推定を受けるこ
とは明らかであり、しかも、


○　主文
一　原告らの被告Ａに対する訴えを却下する。
二　原告らの被告Ｂ及び同Ｃに対する請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告らの請求の趣旨
１　被告Ｂ、同Ｃは連帯して茨城県に対し、四億二七四一万八八九二円及びこれに対する昭和五八年四月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告Ｂ、同Ａは連帯して茨城県に対し、二億五七五四万八〇〇〇円及び内二億二一五四万八〇〇〇円に対する昭和五九年四月一日から、内三六〇〇万円に対する昭和六〇年四月一日からそれぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する被告Ａの答弁
（本案前）
主文第一、第三項同旨
（本案）
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
三　請求の趣旨に対する被告Ｂ、同Ｃの答弁
主文第二、第三項同旨
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　当事者
（一）　原告らは、いずれも茨城県の住民である。
（二）　被告Ｂは、遅くとも昭和五六年以降茨城県知事である。被告Ｃは、昭和五六年一二月二二日から昭和五八年六月二〇日まで、被告Ａは、昭和五八年七月一五日以降、それぞれ茨城県出納長の地位にあるものである。
２　公金の支出及びその違法性
（一）　被告Ｂは、茨城県知事として、道路法一八条一項の規定に基づき、県道須賀北埠頭線の区域を鹿島郡＜地名略＞先から同町＜地名略＞地先まで、敷地の幅員最大一二・〇〇メートル、最小四・五〇メートルを最大一二・〇〇メートル、最小四・五〇メートル、最大四三・〇〇メートル、最小四・五〇メートルと、延長二五二〇メートルを二五二〇・〇〇メートル、一八〇五メートルと変更する決定を行って、その旨告示（昭和五六年三月五日付け茨城県告示第三〇四号）し、「県道須賀北埠頭線改築工事（茨城県鹿島郡＜地名略＞ないし同郡＜地名略＞間）及びこれに伴う国道拡幅工事並びに町道摺付工事」事業（以下右改築部分を「本件道路」といい、
右事業を「本件道路開設事業」という。）を計画した。（二）　（１）被告Ｂは、茨城県知事として、本件道路開設事業の実行として、右道路用地の買収、道路建設工事を行い、右第１項（二）の就任期間に応じて、茨城県出納長である被告Ｃ及び同Ａに右用地買収費、工事費の支出を命じ、被告Ｃ及び同Ａは右費用（昭和五七年度まで四億二七四一万八八九六円、昭和五八年度二億二一五四万八〇〇〇円、昭和五九年度三六〇〇万円）を支出した。（２）　被告Ｂは、茨城県知事として、本件道路開設事業の一環として、本件道路につき、昭和五七年一一月二九日付け用第三七一号をもって、建設大臣に対し、土地収用法一六条の規定による「本件道路改築工事及びこれに伴う国道拡幅工事並びに町道摺付工事」事業の事業認定申請を行い、昭和五八年二月一七日、建設大臣から右事業認定（以下「本件事業認定」という。）がされた。さらに、被告Ｂは、茨城県知事として、昭和五八年四月二七日付けで、茨城県収用委員会に対し、土地収用法三九条一項の規定による「茨城県鹿島郡＜地名略＞公簿田・現況宅地及び同町＜地名略＞公簿田・現況宅地」の一部の収用の権利取得裁決の申請並びに土地収用法四七条の二第三項の規定による右各土地の明渡裁決の申立てを行い、昭和五九年六月二六日、茨城県収用委員会から右各土地の収用の権利取得裁決及び明渡裁決がされた。
被告Ｂは、茨城県知事として、右各裁決に基づき、権利者に補償金を支払って、昭和五九年八月二九日、土地収用、明渡しの執行を行い、その後本件道路の改築等の工事を行って、被告Ｃ及び同Ａに右（１）の費用を支出させた。（三）　本件道路開設事業は、以下に述べる理由により違法であり、したがってこれを前提にした本件道路用地の収用、任意買収、道路建設工事の各費用の支出も違法であるから、被告Ｂと同Ｃ、被告Ｂと同Ａは前記それぞれの時期に共同で茨城県に対し、同額の損害を与えたものである。
（１）　本件道路の必要性の不存在
県道須賀北埠頭線の現道（以下「本件現道」という。）の交通量は、本件道路を必要とする状況ではなく、将来も本件道路を必要とする交通量の発生する見込みはない。また、仮に本件道路が必要であるとしても、歩道を設けたり、四車線とする必要性はない。
その根拠の詳細は次に述べるとおりである。
（ア）　本件現道の交通量の状況
（ａ）　茨城県は本件現道の交通量は一日当たり三二七五台を記録しているとしている。しかし、この調査は年末の混雑している時期のものであって、それが信頼に足る数値なのかどうか不明である。さらに、そもそも、茨城県が前提とする一車線道路の交通容量一日当たり五〇〇台というのは、科学的根拠がない。交通容量の算定は、本来二車線以上の道路を念頭に置いたものであって、一車線道路については、過去に幅員四メートルで一日八〇〇〇台、四・五メートルで一日一万二〇〇〇台の交通量が記録された例もあることが報告されており、一車線の場合の交通容量一日五〇〇台は科学的根拠がない。また、本件現道は一車線というものの、車が走ったまま擦れ違える状況であり、実質二車線であって、一車線を前提とする交通容量は根拠がない。


（ｂ）　さらに、茨城県は、本件現道の混雑度が六・五五に達しているとするが、そうとすると全く道路として機能しないような慢性的交通渋滞が発生するほどの数値である。しかし、現に慢性的交通渋滞など発生しておらず、車両はスムーズに通行しており、むしろ本件現道は閑散とした道路であって、茨城県の主張は事実がそれを裏切っている。しかも、昭和五五年の道路交通センサスによれば、本件現道周辺の道路の混雑度は、国道五一号線（鹿島町・宮中）が一・四八、県道茨城鹿島線が一・一一である。これらの数値と比べ、本件現道が混雑度六・五五になるとは到底考えられない。
しかも、茨城県は、昭和五八年度までに暫定二車線とし、昭和六五年度までに四車線とする計画であるとしているが、事業認定時の交通量には二車線で十分とするようである。これは、事業認定時の交通量が六・五五というような程度に達していないことを意味するものであるのみならず、二車線の予測交通量は算定していないというのであるから、なおさらその数値は疑わしい。
（ｃ）　さらに、「朝夕の混雑時には交通停滞がはなはだしい」と茨城県は主張している。しかし、茨城県は、いつの時間帯に、どの程度の時間、交通「停滞」があり、そこを通り抜ける車両がどの程度の時間をかけなければならないのか、全く測定せずに事業認定申請をしたものであり、十分な検討をしないまま行った事業認定申請と裁決申請のずさんさを示すものである。
しかも、朝夕のラッシュ時に大船津交差点（別紙図面（一）のＤ地点）で一時的な交通渋滞が仮にあったとしても、これだけをもって道路全体の改築の必要があるという結論を導き出すことはできず、その具体的な数値を調査した段階において、部分的手直しが可能なのかどうかが検討されるべく、かかる点を検討せずされた本件道路開設事業の計画は、必要性のないものである。
（イ）　交通量予測について
（ａ）　茨城県は、本件現道を、昭和六五年度一日交通量一万二五〇〇台として予想し、かつ、その数値を計画交通量としている。そして、茨城県は、本件現道を通勤用及び物資輸送用の道路として位置づけている。
（ｂ）　しかるに、本件現道は、少なくとも主要幹線道路ではないのであって、鹿島地区における主要な道路として、また、幹線として位置づけられるのは、国道五一号線、国道一二四号線、県道茨城鹿島線である。しかも、起業者が「通勤用及び物資輸送用として極めて重要」としながら、その「通勤」「物資輸送」の目的地や交通量の内容を何ら調査していないことは、その重要性を疑わしめるものである。ところで、本件現道の交通量は、茨城県の主張を取りあえず前提にしても、昭和五六年三二七五台、昭和五八年三六四二台であり、交通センサスでは昭和五八年現在で一日約四〇〇〇台であって、これは、昭和五四年三八〇〇台、昭和五六年三五〇〇台（交通センサスによる。）という数値と比べると、いずれにしても経年的にさして大きな変化はない（昭和五六年には減少していることに注意すべきである。）にもかかわらず、計画交通量は昭和六五年には一挙に約三倍の一万二五〇〇台という予測値となっている。ところが、鹿島地区における最も主要な道路であり、他路線に比べ交通量の多い国道五一号線の昭和五八年の交通量は、大船津交差点付近において一日約一万八六〇〇台（対五四年比八パーセント増）、国道一二四号線の平均交通量（昭和五五年）は一日約一万一三〇〇台（対五二年比〇パーセント増）であり（交通センサスによる。）、これらの交通量及びその動向に比べ、昭和六五年一日約一万二五〇〇台という本件の予測交通量はあまりに過大である。（ｃ）　また、このことは、本件道路が二車線で開通した後、証明された。すなわち、昭和六三年交通量は計画（予測）交通量の二分の一以下の、日量六〇〇〇台弱にとどまっているのであって、到底昭和六五年に一万二五〇〇台という数値になるはずもないし、四車線になる目途も立っていない。また、四種一級道路で交通量が日量一万二〇〇〇台以下、四種二級道路で交通量が日量一万台以下の場合、車線数は二とするのが適当であり、四車線の必要性は全くない。（ｄ）　以上のとおり、本件現道は本件道路を建築するほどの混雑度ではなく、また、本件道路の交通量を日量一万二五〇〇台とする予測は過大であって、せいぜい二車線で十分といえるのであり、歩行者の通行もさほど予測されないから、歩道設置も不要である。
（ウ）　鹿島開発の見通しと変容
鹿島地域は、その開発当初、重厚長大型産業の経済拠点とされ、これを前提として道路整備計画が立てられた。しかし、本件事業認定当時、既に産業構造の転換期を迎え、成長余力を喪失しでいた。したがって、その後、本件道路を必要とするほどの人口、交通量の増加を見込むことはできなくなっていた。すなわち、鹿島開発は、その当初から既存の集積がほとんどないところへ巨大なコンビナートを建設するという特色を有し、昭和四六年ごろに既に生活基盤の整備の立ち遅れ、公害の激化という欠陥が集中的に露呈し、さらに昭和四八年のオイルショックを契機とする産業構造の変化が鹿島開発に典型的に見られる大規模工業開発からの転換を強いることとなった。それによって、大型プロジェクトは、地域経済を活性化する力を持たず、失敗に終わった。
また、今後の方向転換によって発展の糸口をつかもことすら不可能なのが現状といわなければならない。
（エ）　鹿島の人口予測と現状
（ａ）　本件道路開設事業の前提となったのは、鹿島コンビナートが重厚長大型産業を前提にますます隆盛を極めるという事態であった。ところが、我が国の産業構造の転換と鹿島開発の失敗は、人口予測の狂いをもたらした。すなわち、本件道路開設事業の前提とする人口予測が、現実と乗離してきたのである。その結果、本件道路の予測交通量に大幅な狂いが生ずることとなった。（ｂ）　茨城県は、本件道路開設事業は昭和四二年の都市計画決定に基づくとする。
しかし、その都市計画時に見込まれていたところとも、現在では大幅な狂いが生じている。例えば、昭和四二年に茨城県が策定した「鹿島地区生活環境整備基本計画」では昭和五五年における鹿島町人口を一〇万四八〇〇人と、昭和四八年に設定された都市計画人口では昭和五五年の同町人口を一〇万八〇〇〇人と予測していた。しかし、昭和五五年の鹿島町人口は約三万九〇〇〇人と、予測値の四割弱にとどまっている。そのため、鹿島町では、その後、昭和六五年の予測人口を五万五〇〇〇人と、計画人口の大幅な下方修正を行ったほどである。したがって、本件現道に今後、大規模な改築の必要な規模の交通量の増大は見込まれないといわなければならない。これは、将来交通量の推計において、昭和六〇年の本件現道は一日一二二台とされ、第一期計画から除外されていることからも明らかである。


（ｃ）　マスタープラン（茨城県が昭和三七年一二月に作成した「鹿島臨海工業地帯造成計画書」）との格差は更に激しい。すなわち、当初マスタープランは、昭和五〇年における三町（鹿島・神栖・波崎）人口を三〇万人としていたところ、現実に昭和五〇年の三町人口は、一〇万人に満たなかった。さらに、茨城県の主張する交通解析の前提もまた崩れている。すなわち、茨城県は本件道路の昭和六五年の予測交通量を一日一万二五〇〇台とするのであるが、この前提は、鹿島町の人口が昭和五二年三万七三五四人から一・四一倍になり、昭和六五年には五万二八〇〇人になることを前提とする。ところが、現実には鹿島町の人口は昭和五九年に四万二〇〇〇人弱であり、昭和六三年八月にも四万四二八七人であって、昭和六五年に到底五万二八〇〇人になるとは考えられない。また、本件道路の付近の集落の人口は、昭和五二年から五八年、五八年から六三年にかけて減少傾向にあり、発生交通量が上昇することも考えられない。（ｄ）　このような人口予測の狂いは、本件現道の予測交通量の狂いをもたらし、本件道路の必要性を失わせるのである。
（オ）　まとめ
（ａ）　以上に述べたように、昭和六五年予測交通量は、一定の前提を持っていた。ところが、我が国の産業構造は転換を迎え、鹿島地区の産業、人口動態も、右の予測の前提とするところとは異なってきている。そもそも本件道路開設事業の前提とした、予測交通量の、その前提が異なるという事態は、本件事業認定時に、はつきりと予測でき、現実化しつつあった。
（ｂ）　そして、前述したように、現実に本件道路は、昭和六三年日量六〇〇〇台にとどまっている。これは、右に述べた前提条件が異なる以上当然のことであり、本件道路建設の必要性は存在しなかったものといわなければならず、少なくとも本件道路を四車線とする根拠は崩れていた。すなわち、茨城県によれば、日量一万二〇〇〇台以上の交通量の道路は四車線とすべきであるから四車線としたというのであるが、この解析の前提は、既に本件事業認定時には、とりわけ人口において崩れ、前記のとおり予測人口を大幅に下回ることが確実となっていた。他方、茨城県の主張する日量一万二五〇〇台という数値は、四車線を必要とする一万二〇〇〇台とわずか五〇〇台の差しかない、。わずか五〇〇台という数値と、人口動態の予測とのギャップを比較すれば、計画より五〇〇台以上の減少という予測は容易である。それなのに茨城県は四車線道路の建設をしやにむに急いだのである。本件道路、特に四車線の不必要性は、現実に昭和六三年の時点で、日量六〇〇〇台という数値となって証明された。しかし、これは昭和五八年段階で既に予測されていたことである。
（５）　以上のとおり、本件道路に必要性はなく、少なくとも四車線とする必要性はなかった。そして、それは昭和五八年本件事業認定時に既に明白なことだったのである。
（２）　本件道路整備の都市計画上の優先性不存在
次に述べるとおり、本件道路整備には都市計画上の優先性は全くない。（ア）　道路のみならず、すべての公共事業が、必要性や地域間の均衡を考慮した上で、どの事業を優先的に整備すべきか、計画的に決定されるべきことはいうまでもない。
道路の整備についても、莫大な整備要求が存在する中から、その必要性及び優先性を基準に計画的に整備されるべきである。
また、公共事業は貴重な税金を使うものであるから、地方自治法が規定しているように（同法二条一三項）、すべての事業において最少の経費で最大の効果を挙げなければならないものである。
現実的にも限られた財源の中で、多額の事業費を要する道路整備は、予算の効率的な執行上、その整備の優先性に合わせて実施されているのが通例である。例えば東京都では、昭和五六年に既定都市計画道路の中から、優先整備路線を抽出し、優先度の高い路線から整備を進めている。
そして、こうした優先性の判断は、最も基礎的な自治体である市町村が行うべきものである。
以上の観点から本件道路開設事業を考えてみると、本件現道の整備が他に先んじて優先的に行われなければならない理由は皆無である。
（イ）　鹿島町当局の考え
（ａ）　ところで、鹿島町当局は、土地収用法四二条二項で規定されている裁決申請があった旨及び収用しようとする土地の所在、地番、地目の公告並びに関係書類を公衆に縦覧する業務を拒否した。
このような鹿島町当局の態度は、本件道路開設事業を、少なくとも土地収用法を適用してまで実施しようとする考えは全く持っていないことを端的に示している。（ｂ）　さらに、鹿島町の笹本助役は「町としてはもつと急いでやってほしい事業は他にある。」と発言した。同町の五十里総務部長も、「県道須賀北埠頭線改築工事は、町の他の都市計画（街路計画）の中で優先施行しなければならない理由はあるか。交通対策上優先して施行しなければならない街路計画が他にいくつもあると思うがどうか」との原告Ｄの質問に対し、「町としてはより緊急性のある道路整備として、国道五一号線、国道一二四号、県道鹿島港線の整備促進を強く国・県に働きかけています」と回答している。
（ｃ）　また、茨城県知事、鹿島町長、運輸事務次官及び新東京国際空港公団総裁が締結した昭和五六年二月二七日付け協定書では、運輸事務次官は国道五一号が整備促進されるよう努めること、運輸事務次官及び茨城県知事は国道一二四号、県道鹿島港線、町道神野押合線が整備促進されるよう努めることが記載され、本件現道の整備は特に協定には入っていない。
とりわけ、県道鹿島港線については、海岸土地改良事業の中で用地は取得済みであり、いつでも工事に着手できるのにもかかわらず、手が着けられていない。茨城県及び鹿島町当局が優先整備の在り方を正しく認識し、用地取得可能な県道鹿島港線を整備すれば、鹿島町内とりわけコンビナートと大野村、大洋村、水戸市間の交通緩和に役立つことは明らかである。このような大きな事業効果を発揮する事業を放棄しておいて、本件道路に資金を投下する合理性は全くない。（ｄ）　このような町当局の道路建設の優先性についての意向が存することは、県は十分認識していた。
（ｅ）　以上のように、鹿島町としては本件道路開設事業を積極的に優先性あるものとして求めているわけではなく、しかも本件道路開設事業の施行によって優先度の高い事業の実施が遅れることになるのであって、これは新たな不合理を発生させるものである。


さらに、本件道路の整備を強制収用という強権的手続で強行してきた茨城県当局の姿勢は、昭和四〇年六月二九日に締結された茨城県知事と鹿島町長との間の鹿島臨海工業地帯造成事業に関する確認書で約束された「土地買収に当たっては理解と協力によって推進する方針を堅持し、強制収用は行わない」旨の条項に明らかに反するものである。
（ウ）　茨城県当局の資料による優先性の検討
（ａ）　本件現道は茨城県の道路整備計画上も優先整備道路ではなく、具体的な優先整備計画が存在しないにもかかわらず、昭和五七年度になって突如予算化されたものであり、茨城県白身も本件現道整備の優先性を全く立証ができなかった。（ｂ）　茨城県には、昭和四五年八月時点では、茨城県土木部道路建設課作成の第六次道路整備五か年計画つまり優先的に整備する具体的な路線や街路についての整備計画が存在し、その計画に沿って毎年予算化をして道路整備をしていたことは明らかである。
また、茨城県の道路整備の責任者である茨城県道路建設課長のＥ自身、昭和五八年八月三一日付け「新いぼらき」で、年次計画に基づいて道路の整備をしていることを認めている。
したがって、茨城県が本件現道整備に関する優先整備計画を提出しえなかったということは、本件現道の整備についての優先性が県の道路整備計画の上でも認められていなかったということを端的に示している。
（ｃ）　逆に茨城県が委託した鹿島地区土地環境整備計画策定調査報告書によれば、本件現道の昭和六〇年における需要配分推定交通量は日量〇台（実際配分は都市計画上意味がないが日量一二二台である。）であり、茨城県の主張する昭和六五年度の推定交通量日量一万二五〇〇台は全く考えられない数値であって、本件現道整備を必要とする理由をこじつけるために意図的に作出された虚偽の推定交通量である。
同報告書は、茨城県道路建設課作成の茨城県内将来交通量推計調査報告書に基づく需要予測結果であり、この結果は交通現況と良く一致する。同報告書によれば、優先的に第一期（六〇年まで）に整備されるべき道路として、鹿島町域では国道五一号、同一二四号、町道神野－押合線が指摘されている。（４）　これらの結果は、前述の鹿島町総務部長の回答書並びに茨城県知事、鹿島町長、運輸事務次官及び新東京国際空港公団総裁の協定書の内容と全く一致する。（ｅ）　この点について、茨城県は、本件現道より国道五一号、一二四号の方が優先性が高いことを認めつつも、それぞれ理由をつけ本件現道を優先整備したことを合理化しようとしている。
すなわち、国道五一号については、鹿島の土地区画整理事業の中で建設する予定であったが、その前提として埋蔵文化財の発掘調査をしなければならず、それに経費がかかるということ、及び、まだその段階までは区画整理事業が至っていないことから手を着けなかったとしている。
しかし、埋蔵文化財があるから道路建設ができないということであればそれは理由となるが、そうでなく調査を完了すればできるのであるから、経費がかかるにしても優先性には何ら関係なく、単年度予算で完了しないのであれば数年度にわたる形であっても、優先性の高い方に着手がされるべきなのである。区画整理事業が至っていないといっても、それを実行すること、実行を促すことは可能なのであるから、やはり、この点を理由として、本件道路を優先的に建設する根拠にはならない。
国道一二四号については、茨城県は鹿島セントラルビルに近いところで用地取得に難航しているから本件現道に優先性があるとしている。しかし、他のか所が用地取得できないわけではないのであるから、それを取得し、一二四号の供用開始を早める努力をすべきであることは自明のことである。（ｆ）　さらに、本件現道の整備を、幹線ネットワーク網の一環という観点から離して、生活関連道路という視点でとらえてみても、本件現道を優先整備すべき合理的理由はない。現道の日量三二七五台（昭和五六年一二月一〇日）という交通量を上回る道路は他にも多くある。
現在、鹿島町の中で非常に交通が渋滞してしまって、交通対策上、対策を迫られているか所がある。一番大きいのは五一号線の沿線であり、そのほか鹿島町の役場の周囲、一二四号と五一号が交差する部分等である。すなわち、五一号、一二四号沿線が本件現道の交通量を上回るのである。
（３）　事業効果の点からみた本件道路開設事業の不当性本件道路は、ネットワークを形成せず、残余部の整備が行われて将来ネットワークが形成される見込みも極めて薄く、本件道路開設事業には事業効果はない。その根拠は、次に述べるとおりである。
（ア）　はじめに
（ａ）　道路整備の基本は、ネットワークの確保にある。道路は、歩行者、自転車、自動車の通行の利便施設であることから、それらのスムーズな通行を確保することが、第一義に考えられる。そして、ネットワークの形成が右目的にとって必要であることは、理の当然である。（ｂ）　しかし、本件道路は、道路整備の基本に沿っていない。それ故、本件道路を計画、建設しても、事業効果を挙げえず、それを強行する公益上の理由は存しない。
（イ）　ネットワークの不形成
（ａ）　途中での切断
本件道路は、鹿島町と大野村の境界の奈良毛で現道茨城鹿島線（別紙図面（一）（１）地点）に合流している。しかし、その先（別紙図面（一）（１）より北方）についての事業認定、工事の施行はされていない。したがって、本件道路に流入した車は、主要地方道茨城鹿島線と合流する地点（別紙図面（一）（１）地点）以北はその路線を来た車と一緒に走ることとなる。
茨城県は、現道須賀北埠頭線の車両通行量は、昭和五六年度で三二七五台であり、道路幅員からして混雑度は六・五五であるとし、その混雑を解消することを本件道路建設の一つの理由としている。
しかし、本件道路は途中で茨城鹿島線の旧道と合流していて、それ以北は、現道茨城鹿島線を利用することから、現道部分の混雑度は変わらず、県の目的は達成されないこととなる。
さらに、本件現道が整備されることにより新たに流入する交通量が存する。すなわち、以前の交通量プラスαの交通量が発生する。その結果、現道茨城鹿島線の交通量は増大し、その混雑度はもつと増加することとなる。特に、本件道路と現道茨城鹿島線の接続部分で現在と比較できないほどの深刻な交通渋滞が発生し、幹線道路としての機能を果たしえない結果となる。
（ｂ）　その後の工事着工予定の不存在
都市計画としては、本件道路を延長することが予定されなければならない。しかし、その計画が事業化される可能性はない。


（ｃ）　延長部分の現道一二メートル拡幅案の不十分性（１）　本件道路は、幅員二〇メートルを計画している。しかし、同一計画内での、それに接続する道路の現況も計画幅員も一二メートルである。（２）　茨城県は、幅員二〇メートルの根拠を、昭和六五年度の車両通行量予測では一日一万二五〇〇台と見込み、その交通量を処理するためには、片側二車線の道路幅員が必要であると主張している。
仮に右主張が正しいと仮定した場合、接続道路は一二メートルであるから、本件道路を二〇メートルにする意味はないし、別紙図面（一）（１）～（３）の道路部分での混雑度は高まり、交通渋滞がひどいものとなる。
（３）　以上のことから、別紙図面（一）（１）～（３）の現道を一二メートルに拡幅しても、起業者らの計画は、効果が期待できない。
（ｄ）　茨城鹿島線との連絡の不十分
（１）　本件道路が接続するのは茨城鹿島線（別紙図面（一）（１）～（４）の路線）である。別紙図面（一）を見ても分かるとおり、右茨城鹿島線の現道須賀北埠頭線と接続している（１）点から北方向の道路には、（４）方向から来る車と、本件道路、現道須賀北埠頭線方向から来る車とが合流する。ところが、（１）点から北の方向に延びる茨城鹿島線は、現況片側一車線である。また、将来幅員拡張の都市計画は何ら示されていない。（２）　この事実からして、いくら本件現道を整備しても、それに接続する茨城鹿島線の別紙図面（一）（１）地点より北方向の部分が拡幅されない限り、右道路は茨城鹿島線の鹿島神宮駅方向より入って来る車両に加え、本件道路より入って来る現在より増大する車両により、交通混雑が増大することは明らかな事実である。（３）　以上の事実より、本件道路のみ幅員二〇メートルにしても、全く事業効果を挙げることはできない。
（ウ）　延長部分の現道一二メートル拡幅案の意味
（ａ）　以上述べてきたことからも分かるとおり、本件道路に関連している道路の幅員は二〇メートルより皆狭い。
本件道路が接続する現道須賀北埠頭線の計画幅員は一二メートルであり、それが接続する茨城鹿島線が一〇メートルないし一二メートルである。（ｂ）　これの意味するところは、本件道路及びそれに接続する関連道路の交通量及び交通量予測からして、本件道路の道路幅員は一二メートルあれば十分であるということである。
本件道路を通る車両のルートとしては、沼尾地区等別紙図面（一）（１）の方向の地区に居住する者が鹿島コンビナート及び市街地国道五一号線方面に出て来る場合に、茨城鹿島線を利用し、別紙図面（一）（２）で右折し、（３）点を通って来る場合、またその逆の場合である。
そうだとすると、この地域の道路で一番交通量の多いところは、別紙図面（一）（１）地点から北方向の茨城鹿島線である。
しかるに、その一番交通量の多い右道路の幅員が一〇メートルないし一二メートルで、その拡幅の計画もない。ということは、現実においても将来予測においても、一二メートル幅員で十分対応できる交通量だということができる。（ｃ）　結局は、本件道路の幅員を二〇メートルとすることは、車両交通量の増大等の道路交通上の必要性からではなく、工業用水道管が地下に埋設されていることから、その敷地を確保する必要性からだといえる。
このような裏の意図があるから、全く効果の認められない道路計画を強行せざるをえないのである。
（４）　本件道路開設事業案選定の妥当性の不存在
本件道路開設事業案（以下「本件案」という。）は考えうる最悪の案であり、他の三案が本件案より勝っており、かつ、他にもより妥当な案が存在する。すなわち、次に述べるとおり、茨城県が検討したとする他の三案（現道拡幅案、現道一部利用案、最短距離案）は本件案より妥当性を有するものである。
（ア）　現道拡幅案について
（ａ）　現道拡幅案の問題点として起業者茨城県側は収用委員会においては次の三点を主張する。
（１）　人家連たん地域を通過するため家屋移転が六九棟となり、多くの住民に移転義務を強いることになる。
（２）　暫定施行済みの道路への接続について、一般国道五一号と一部重用するため、重用区間の出入口となる交差点における交通渋滞が解消されない。（３）　曲線が多く、道路構造令に合致した道路ができない。（ｂ）　まず家屋六九棟の移転戸数は、道路幅員が二〇メートルであることを前提としたものである。
しかし、本件道路を二〇メートル幅員にする必要性は全くない。本件道路幅員は暫定供用時の一二メートルで十分なのであり、この一二メートル幅員を前提とすれば移転戸数は二〇軒以下となることは明らかである。また、右の移転住居はいずれも木造であり、短距離牽引しただけで、ほぼ同一のか所に住み続けることが可能なのである。
逆に、本件現道は幹線道路としての通過機能はなく、周辺住民の通勤路としての性格を有しており、現道拡幅が最も住民の利益にも合致する。（ｃ）　茨城県は、現道拡幅案を否定する一つの理由として交差点における交通渋滞を挙げる。しかし、その意味するところは不明確であり、また、仮に百歩譲って、信号が二か所より一か所の方が良いという一般論を認めたとしても、起業者が説明しているのは県道須賀北埠頭線を宮中から大船津方向に進行して来て、国道（一部重用区間）を経由して暫定供用区間に抜ける車についてだけ妥当するものである。しかるに、このような車両がどれだけの割合で存在するかは、起業者も調査していないのである。
そして、ほとんどの車両は暫定供用区間へと右折せず国道五一号線をそのまま鹿島市内に流れるものと推測される。
したがって、起業者の説明には何ら具体性、合理性がない。むしろ、右交差点において生じている多少の「渋滞」を解消するためであれば、交差点部分が拡幅され、信号の開閉の調整が合理的にされれば、十分効果を挙げることが期待できるのであって、本件案に比し、格段に低い投資をもってほぼ同等の効果を期待できる右のような改善策について何ら真撃な検討を経ないで本件案を選択したことは不当である。
（ｄ）　起業者は本件現道には屈曲か所が六か所あるとするが、それを明示しない。
しかし、まず第一に、屈曲か所とされているものは何ら道路構造上も問題のないものであって、もしろ、拡幅に際して若干の工夫を講ずれば全く問題がなくなることは明らかである。にもかかわらず、このような点をとらえて、屈曲か所が多いと論ずるところに起業者の欺瞞的姿勢が表れている。
第二に、仮にあるとしても、半径一五〇メートル線形をとることは十分可能であり、このようにすることによって何の不都合もない。


（ｅ）　茨城県は、本件事業認定の取消しを求める訴訟に至ってから、国鉄鹿島線との交差においても、現道利用案には支障がある点を主張するようになった。しかし、このような点は収用委員会では全く問題にされておらず、現道拡幅でも、車道部分八メートルは国鉄鹿島線との交差で支障なく拡幅できるのである（幅員一二メートル、車道八メートル、歩道左右各二メートルの道路であれば何の支障もなく作れる。（から、国鉄線との交差は重大な問題点ではない。（ｆ）　現道拡幅案には次のようなメリットがある。
（１）　潰地面積が最小で済み、財政的にも最も有利である。（２）　本件現道には幹線道路としての通過機能はなく、周辺住民の通勤路、生活道路であるから、現道付近住民にとって現道拡幅が最もその利益になる。（３）　農用地区域を通過しないので、他案に比べ農業上の土地利用、水利等からも最適である。
（４）　文化財等を破壊することもない。
（イ）　現道一部利用案について
（ａ）　現道一部利用案の問題点として起業者側は次の三点を主張する。（１）　現道を一部利用するため潰地面積は少なくて済むが、人家連なん地域を一部通過するため八棟の家屋を移転させること。
（２）　一般国道五一号との交差点に曲線が入り道路線形が良くないこと。（３）　他案と比較すると延長が長くなり事業量が増大すること。（ｂ）　まず、八棟の移転は、やはり道路幅員二〇メートルを前提とした数字である。一二メートル幅員では移転戸数は二戸程度と考えられ、ほとんど問題となるような数字ではない。
（ｃ）　茨城県は一般国道五一号との交差点に曲線が入ると主張する。そしてその内容として「五一号バイパス計画（都市計画決定済み）に曲線が入ることを意味する」と説明している。
しかし、それによって何ら不都合は生じない。
それをいうのならば、本件道路と現国道五一号との曲線（これは七〇度くらい）や、後述する国道五一号線との交差部分の接続が不自然に歪んでいる点の方がよつぽど問題である。
さらに、第二点として、右の国道五一号バイパスの道路計画は、北浦に別の架橋を設けることとして、大幅な変更が加えられており、右変更後の計画によれば右のカーブは更に一層、無視できるほどのものとなる。
なお、右道路計画が既に変更されており、そのことを十分知っていたにもかかわらず、起業者は、土地所有者らから収用委員会の第一一回審理に至ってこのことを指摘されるまで、右の変更について全く説明もしなかった。この点にも起業者の不公正な態度が如実に表れているというべきである。
右五一号バイパスの計画変更については、本件案と他の案との比較検討時点では旧計画案が前提とされており、新計画案に沿った比較対照は一切されていない。この点だけを取り上げても本件案は根本的な再検討を要するものというほかはない。（ｄ）　また、茨城県は事業量が増大すると主張するが、現道を一部利用する部分は道路整備は比較的容易であることを考えると、起業者の主張する点には本件案との間に意味のあるような差はない。国鉄線との交差の点も、前述したとおりである。
（ｅ）　現道一部利用案には次のようなメリットがある。（１）　起業者も認めるとおり、現道を一部利用するため潰地面積が少なくて済もし、財政的にも比較的有利である。
（２）　本件案と同じく交差点は一つで済も。
（ウ）　最短距離案について
（ａ）　最短距離案の問題点として起業者は次のとおり主張する。（１）　他案に比較して距離が一番短くなるという利点はあるが、一部丘陵部を通過するため潰地面積、土工量とも多くなる。
（２）　天神林古墳群の一部を通過するため文化財保存上の問題が生ずる。（ｂ）　しかし、最短距離案が丘陵部にかかるといっても、ほんの一部の区間にすぎず、またほんの三〇メートルほどシフトさせれば丘陵部にはかからないようにすることができる（この丘陵部にかからないようシフトさせた案を修正最短距離案と呼ぶ。）。
この修正最短距離案が潰地面積、土工量や買収に要する財政負担の点からみて本件案より有利な案であることは明らかである。修正最短距離案では移転戸数はゼロになると考えられる（本件案は三戸である。）。この修正最短距離案ではなく本件案を選択した合理的な理由は全く説明されていない。
右のように修正最短距離案のような合理的な案が考えられるにもかかわらず、あえてこれを検討しない態度は、何が何でも別の理由から本件案に固執する理由があったからであるとしか考えられない。
（ｃ）　天神林古墳群通過の点について、茨城県は天神林古墳群があると主張する。
しかし、天神林古墳群はその主張する場所にはなく、宮中野古墳群の誤りなのである。本件案は明らかに誤った認識に基づいて立案されたものである（収用委員会審理において道路建設課長もこのことを認めている。）。文化財保存のための行政内部の手続についても重大な過誤がある。すなわち、県が道路を建設するに当たって、県の教育庁文化課との間でしか協議しておらず、右遺跡を直接に管轄している鹿島町教育委員会との間で全く協議がされていないということである。そのために、県は右のような初歩的なミスを犯すこととなったのである。
右のとおり、本件案の選択が文化財保存上の考慮によるという起業者の主張も全くまやかしである。
（ｄ）　国鉄との交差の問題は、この修正最短距離案の場合は、全く問題とならない。本件道路が通過する部分より山側に数十メートル寄った部分に、他の道路都市計画のため、橋脚幅を特に一六メートル以上の幅にとっているか所がある。最短距離案（修正最短距離案もほぼ同様）をとった場合、道路は本件道路が通過する部分と盛り土部分のちようど中間部分あたりで国鉄鹿島線と交差する。そして、この部分にちようど右の一六メートルの橋脚幅の部分が設けられているので、車道一六メートル、歩道各二メートルの道路であれば全く問題なく作ることができる。
（エ）　本件案について
（ａ）　茨城県は、以上の三案はすべて妥当でないとして、さらに本件案を選択した理由として次のように主張する。
（１）　潰地面積が比較的少なく、家屋移転は三棟で済む。（２）　本件起点部と現道との取り付けが円滑な曲線で取り付く。（３）　本件案のルートが昭和四二年に都市計画決定されていること。（４）　関連事業の潰地面積が最少であること。
（５）　国鉄線との交差に支障がない。
（ｂ）　まず、右の（１）（５）の理由がないことは、以上縷々説明したところである。
（ｃ）　（３）の主張は、およそ無内容である。


しかし、このような事実が、何故に、本件案を選択し、他の案を排斥する理由となるのであろうか。起業者の説明は誰も納得させることはできないと思われる。このようなこじつけの理由しか主張できないところに、本件案の隠された意図（工業用水道管の使用継続という意図）が明らかになっているというべきである。しかも、そもそも、その都市計画決定の内容を、本件に即して、茨城県は明示していない。（ｄ）　現道取り付け部分の点については、現道拡幅案ではこのような取り付け自体が問題とならないし、現道一部利用案、最短距離案と本件案とで、本件バイパスと現道との交差角度は全く同一といってよいのであり、他の案に比較した本件案の有利な点となりえないことは明白である。
（ｅ）　また、関連事業の点は、他案において全く検討されておらず、比較は本来できないものであるのみならず、有意な差があるとは考えられない。（オ）　以上のとおりであって、本件案選定の理由、他案の排斥の理由として起業者の主張する点は、いずれも理由がない。
（５）　本件道路開設目的の違法性
本件道路開設事業は、本件道路設置に目的があるのではなく、昭和四八年七月二八日茨城県収用委員会裁決に係る本件道路敷地部分の工業用水道管（以下「工水管」ということがある。
）敷設使用の期限切れ（昭和五八年九月七日まで）に伴う右使用の継続に主要目的があるものである。
その根拠は、次に詳述するとおりである。
（ア）　土地収用手続の不自然性
鹿島町地域には都市計画上多くの道路整備計画があるが、土地収用法を適用してまで強制的に道路整備をしている例は本件以外になく、しかも原告Ｆ及び同Ｄに対する道路としての収用に関する任意の話合いへの働きかけは全くなかった。
（イ）　道路形態の不自黙性
（ａ）　本件道路は、工業用水道管を下に通すために、既に暫定供用されている部分との接続が不自然に曲がっている。これと直線で結ぶとすれば、工業用水道管上を通過しないからである。
この点は極めて重大な論点であるので詳述する。
（ｂ）　まず、別紙図面（二）によると、国道五一号線をはさんで図面右側が本件道路、図面左側が暫定供用されていた区間である。とりわけ、本件道路側から交差点を越えて暫定供用区間に向かう車線（黄色で着色した部分）についてみると、相当な急角度で交差点にカーブが入っている。
茨城県自ら、その主張において、再三、交差点に力ーブが入ることは道路交通安全上問題であると主張していたものであり、主張自体自己矛盾を来しているといわなければならない。
（ｃ）　道路形態がこのように不自然となった理由は、工業用水道管が、暫定供用区間を延長した部分（赤く着色した部分）の下にではなく、黄色に着色した部分の下に埋設されていることにある。道路接続を直線にしてしまうと、土地収用によって、工水管埋設地の確保が十分できなくなってしまうのである。このような不自然な道路形態は、本件道路が円滑な道路交通を目的とするものではなく、工水管の確保を目的としたものであることを反論の余地なく明確にしているものといえる。
（ウ）　道路幅の不自然性
（ａ）　本件道路は、四車線で計画され、道路幅は二〇メートルとされ、取りあえず暫定供用される二車線の段階でも、道路幅は同じ二〇メートルとされている。しかも、前記のとおり、本件道路起点から茨城鹿島線に至る間は現道のままであって、この間の幅のずれは、いかにも不自然である。
（ｂ）　さらに、国道五一号線は、斜めに測定しても幅一五メートルであるのに、
それより格の落ち、
必要性の少ない本件道路が幅二〇メートルというのはいかにも不自然である。県道茨城鹿島線は二車線であり、本件道路を殊更四車線とする必要はない。本件道路周辺に幅員二〇メートルの道路など、幹線も含めてない状態で、あまりにも場違いな印象は否めないところである。
（ｃ）　二車線の時代の予測交通量も全く算定することなく、取りあえず二車線とし、しかも歩行者がさほど予測されないのにそれに歩道をつけ、さらに、その歩道をつけたときとつけないときの道路幅が同じというのもいかにも不自然である。これらの諸点からも、本件道路が工水管のみのために計画されたことが分かる。すなわち、道路幅を一二メートルとしたのでは工水管の埋設地を全面的にカバーしきれないことから、道路交通上の必要性とは別個の観点からどうしても道路幅を二〇メートルとする絶対的必要性があったと考える以外にないのである。
（エ）　農業振興地域変更の不自然さ
本件道路は、農業振興地域を通過するため、道路用地は農業振興地域から除外する必要がある。本件道路については、当初二〇メートル幅員の道路を前提に土地が農業振興地域から除外されていた。ところが昭和五七年二月一二日公告の「鹿島農業振興地域整備変更計画について」によると、幅員一二メートルの土地を除いて農地用への編入がされた。これは、地元住民の要望によるものであり、すなわち、この段階で、本件道路の幅員は一二メートルあれば十分であるという行政判断が示されたこととなる。極めて常識的な判断といえるであろう。ところが、土地収用裁決の申請の行われた昭和五八年四月二七日より更に半年遅れた昭和五八年一〇月一二日付けの告示で、幅員一二メートル以上二〇メートル以下の部分を再度農地用から除外した。幅員二〇メートルで土地収用を申請していることに合わせて再度変更したことになっているのである。このことは、本件道路幅員が二〇メートルとされたのが、通常の行政的判断によるものではなく、工水管確保のためという異例な目的によるものであったため、行政判断の整合性がとれず、土地収用裁決申請の段階で見落としてしまったことを示すものと考えられる。
（オ）　本件道路と国定公園及び都市計画
（（ａ）本件道路が通過する北浦湖岸一帯は自然公園法に基づく国定公園の指定がされている。右指定地内での住宅の建設その他工作物の築造は厳しく制限され、いちいち同法の指定解除の手続を必要としている。緑地保全、景観保全上当然の措置である。
しかるに、本件道路については、公園区域であることに対する配慮がなく、いとも無造作に道路計画が立てられた。本件道路は仮に建設さるべき必然性があるならば、現道拡輻を原則とすることによって景観を極力保全すべきであり、そうすることが、自然公園法の趣旨に沿うものである。


（ｂ）　鹿島町建設基本構想は、本件道路区域を含も一帯を、水田中心の農用地とし、かつ、緑地として保全するという土地利用を想定している。右の観点から、都市計画上の問題として、同地区の開発ポテンシャルをコントロールし、生産緑地、森林区域を確保する等の方策で極力開発を抑制すべきであると指摘している（昭和五八年三月、鹿島町市街地整備計画）。ところが、茨城県は収用委員会において、本件道路の事業効果として、「沿道地域土地利用度の増大及び地域開発等を促進させることができる」と主張している。本件道路は、国定公園や、鹿島町の基本構想、都市計画等の目指すところとまるで逆の効果をもたらすものである。起業者が町の実施しているこれらの事業との整合性を破壊してまで本件道路開設事業を推進する理由は、唯一工水管用地の確保以外にありえない。
（カ）　本件道路と土地改良事業
本件道路開設事業の区域では鹿島湖岸北部土地改良事業が行われており、右土地改良事業の事業計画書によれば、本件道路は土地改良事業の中で用地を取得する計画であった。国道五一号用地についても右土地改良事業によって取得される計画である。現国道五一号付近の工区については、昭和六一年度施行の予定である。優先整備を要請される国道五一号バイパスが六一年度用地取得待ちであるのに対して、本件道路は当初計画を変更して用地取得をして工事に及んだのである。起業者はこの間の事情について、「予算がついたため」と説明するが、これは明らかな虚言である。
すなわち、先に言及したが、海岸土地改良区内では既に数年前に土地改良事業は完了し、県道鹿島港線の用地は取得済みなのである。
鹿島では通常このように、土地改良事業、区画整理等で公共用地の取得を図っており、本件道路の如く、計画を変更してまで、単純買収による用地取得をするのは異例中の異例である。
このような異例な措置の真の理由は、工業用水道管用地の収用期限切れをひかえ、土地改良による整備を待っていられなかったということなのである。（キ）　以上検討したように、本件道路区域一帯が、農業振興地域、自然公園法に基づく国定公園区域であることから考えれば、農地保全上も、景観保全上も現道拡幅、幅員一二メートル案が最も望ましく、他事業との整合性のとれた計画であり、本件道路計画は、その必要性も妥当性も全くない違法なものである。そして本件道路建設は、道路交通を目的とするものではなく、その真の目的が工水管使用にあることは明らかである。
（６）　法治主義違背
本件道路開設事業は、違法行為を行っている茨城県によるその違法行為の対象土地に対するものであり、このような法治主義の原則に違反する点を無視ないし看過してされた本件道路開設事業は違法である。
すなわち、茨城県は、本件道路敷地にあたる原告Ｆ所有地の地下における工水管敷設のための使用権を、土地収用により、昭和五八年九月七日までしか有しておらず、借地法の適用はないから、右期日以後、原告Ｆ所有地を不法占拠しているところ、このような違法行為を行う茨城県は、その違法行為の対象土地に道路を開設する資格を有しない。したがって、本件道路開設事業は違法である。
（７）　本件道路距離の不確定
本件道路区域変更決定によれば、本件道路の延長距離は一八〇五メートルであるにもかかわらず、その後の建設大臣による本件事業認定に係る事業計画では道路延長距離は一八一〇メートルとされていて矛盾しており、本件道路区域が不確定である。
３　監査請求
原告らは、前記各費用の支出は違法不当な公金の支出であるとして、昭和五八年六月一六日茨城県監査委員に対し、地方自治法二四二条に基づく次のとおりの内容の監査請求をしたが、同監査委員は、同年八月一〇日右請求は理由がないという監査結果を出し、右は同月一五日原告らに到達した。
（１）　被請求者Ｂ、Ｃは、連帯して茨城県に対し四億三〇一二万三〇〇〇円の金員を支払え。
（２）　被請求者Ｂは、昭和五六年一二月五日付け茨城県告示第三〇四号の「道路法一八条一項の規定に基づき、県道須賀北埠頭線の区域を鹿島郡＜地名略＞先から同町＜地名略＞地先まで、敷地の幅員最大一二・〇〇メートル、最小四・五〇メートルを最大一二・〇〇メートル、最小四・五〇メートル、最大四三・〇〇メートル、最小四・五〇メートルと、また延長二五二〇メートルを二五二〇・〇〇メートル、一八〇五メートルと変更した決定」を取り消せ。
（３）　被請求者Ｂは、昭和五七年一一月二九日付け用第三七一号での土地収用法一六条の規定による県道須賀北埠頭線改築の事業認定申請を取り消せ。（４）　被請求者Ｂは、昭和五八年四月二七日付け茨城県収用委員会宛の昭和五八年二月一七日事業認定の告示のあった県道須賀北埠頭線改築工事及びこれに伴う国道拡幅工事並びに町道摺付工事についての土地収用法三九条一項の規定による裁決申請を取り消せ。
（５）　被請求者Ｂは、昭和五八年四月二七日付け茨城県収用委員会宛の土地収用法四七条の二第三項の規定に基づく茨城県鹿島郡＜地名略＞公簿田・現況宅地及び同町＜地名略＞公簿田・現況宅地の明渡裁決申請を取り消せ。
４　結論
よって、原告らは、地方自治法二四二条の二第一項四号の規定に基づき、茨城県に代位して、被告Ｂ、同Ｃ、同Ａに対し、前記損害を同県に賠償すべきことを求める。
二　被告Ａの本案前の主張
原告らは、一九九〇年（平成二年）五月二一日付け準備書面（同月二三日当裁判所受付）により、新たに被告Ａに対する訴えを追加したが、右は既に地方自治法二四二条の二第二項の出訴期間を経過してされたものであることが明らかであるから、不適法な訴えである。
三　請求原因に対する被告らの認否及び主張
１　請求原因１の事実は認める。
同２（一）、（二）（１）の事実のうち、被告Ｂが本件道路開設事業、用地買収、道路工事を実施したことは否認し、その余は認める。右実施主体はいずれも茨城県である。


同２（二）（２）の事実のうち、被告Ｂが原告ら主張の事業認定及び裁決の申請、土地収用、明渡しの執行を行ったこと並びに被告Ｂが被告Ｃ及び同Ａに右費用の支出を命じ、被告Ｃ及び同Ａが右費用を支出したことは否認し、その余は認める。右各申請主体は茨城県であり、また、右各費用の支出を命じるのは茨城県潮来土木事務所長であり、それを受けて支出を実行するのは同事務所地方出納員である。同２（三）の冒頭の事実は否認する。
同２（三）（１）のうち、（ア）（ａ）中の茨城県が本件現道の交通量を一日当たり三二七五台と記録していること、（ア）（ｂ）中の茨城県は本件現道の混雑度が六・五五に達しているとしていること、昭和五五年の道路交通センサスによれば、混雑度は国道五一号線（鹿島町宮中）が一・四八、県道茨城鹿島線が一・一一であること、（ア）（ｃ）中の茨城県が「朝夕の混雑時には交通停滞がはなはだしい」と主張していること、（イ）（４）の事実、（イ）（ｂ）中の交通センサスでは、本件現道の一日の交通量は、昭和五六年で三五〇〇台、昭和五八年で約四〇〇〇台であり、昭和六五年の計画交通量を一万二五〇〇台と予測していること、国道一二四号の平均交通量（昭和五五年）は、一日約一万一三〇〇台であること、（１）（ｂ）中の昭和四二年に茨城県が策定した「鹿島地区生活環境整備基本計画」では昭和五五年における鹿島町人口を一〇万四八〇〇人と予測していること、同年の同町の人口は約三万九〇〇〇人で予測値の四割弱であること、鹿島町が昭和六五年の予測人口の下方修正をしたことは認め、その余の事実は否認ないし知らない。同２（三）（２）のうち、（イ）（ａ）中の鹿島町が土地収用法四二条二項に規定する公告及び書類の縦覧をしなかったこと、（イ）（ｃ）中原告ら主張のような協定書が存在することは認め、その余の事実は否認ないし知らない。同２（三）（３）の事実は否認ないし知らない。
同２（三）（４）のうち、（ア）（ａ）中家屋六九棟の移転戸数は道路幅員が二〇メートルであることを前提とするものであること、（イ）（ａ）の事実、（ウ）（ａ）の事実、（エ）（ａ）の事実は認め、その余の事実は否認ないし知らない。同２（三）（５）の事実は否認する。
同２（三）（６）の事実のうち、茨城県が、原告Ｆ所有に係る土地における工水管敷設のための使用権を昭和五八年九月七日まで有していたことは認め、その余の事実は否認する。
同２（三）（７）の事実は否認する。
同３の事実のうち、原告らへの監査結果到達日は否認し、その余は認める。同４は争う。
２　原告らは、本件公金支出の前提として、本件道路開設事業が違法である旨主張するが、その違法が重大かつ明白であって、右事業の決定を無効にする場合を除いては、本件公金支出行為を違法とするものではないところ、原告らの主張している違法事由は重大かつ明白な違法といえないことは明らかであるから、原告らの主張は失当である。
第三　当事者の提出、援用した証拠（省略）
○　理由
一　まず、被告Ａの本案前の主張について検討する。
原告らが本件訴訟に先立ち経由した住民監査請求は、昭和五八年六月一六日に行ったもので、右監査請求は理由がないとする同年八月一〇日付けの監査結果が同月一五日に原告らに到達したことは原告らが自認しており、また、被告Ａに対する訴えは、原告らの一九九〇（平成二）年五月二一日付け準備書面（同月二三日当裁判所受付）により新たに追加されたものであることは本件記録上明らかである。してみれば、仮に、被告Ａに対する訴えが監査請求を経たものとしても同被告に対する訴えは、平成二年五月二三日に提起されたものであるから、地方自治法二四二条の二第二項一号の「当該監査の結果又は当該勧告の内容の通知があった日から三十日以内」という出訴期間を徒過して提起されたものであることが明らかであり、他に出訴期間の遵守に欠けるところがないと解すべき特段の事情も認められないから、右訴えは不適法であるといわなければならない。
二　次に、被告Ｂ、同Ｃに対する請求について判断する。原告らは、本件道路開設事業（本件道路の道路区域変更決定）が種々の理由により違法であるから、本件道路用地の買収、収用及び道路建設工事の各費用支出も違法であるとして、右支出を行ったとする被告らに対し、地方自治法二四二条の二第一項四号により損害賠償を求めている。
地方自治法二四二条の二第一項四号の住民訴訟において、地方公共団体の執行機関又は職員がした財務会計上の行為自体に違法がある場合だけでなく、右行為とその執行機関又は職員がした当該財務会計上の行為の原因となる行為との間に一定の関係がある場合には、当該原因となる行為が違法であれば、当該財務会計上の行為も当然に違法となるものというべきであるが、右関係を緩やかに判断するならば、およそ公金の支出を伴う行政作用（このような行政作用が極めて広範かつ多岐にわたるものであることは明らかである。）であれば、その公金の支出の違法を争うことによって、その前提としての行政作用一般を争うことができるようになってしまい、住民訴訟の対象が財務事項に限定されているという原則に抵触することになることに鑑みると、右関係は、少なくとも、当該財務会計上の行為の原因となる行為が財務会計上の行為を適法に行うための要件となっている場合など前者が後者の直接の原因ということができるような密接かつ一体的な関係であることを要するものと解するのが相当である。
そこで、これを本件についてみると、道路区域変更決定は、円滑な道路交通の確保及び発達という非財務的見地から行われる道路法一八条一項に基づく道路行政上の行政処分であって、この処分により当該道路の敷地等の財産的価値に影響を及ぼすことになるにしても、右処分自体財務会計上の行為ではない上、当該道路開設のためにその用地に対する権原を任意買収あるいは収用裁決により取得したり、道路設備建設のための工事請負契約を締結したりするための適法要件となっているものではないし、その直接の原因でもないというべきであるから、仮に、道路区域変更決定に何らかの違法があるとしても、その違法は道路用地の収用、買収、道路建設工事の各費用支出という公金の支出を違法ならしめるものではないといわなければならない。


平成１０年（行ケ）第１１２号　審決取消請求事件
平成１１年１０月１９日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ザ　ポロ／ローレン　カンパニー　リミテッド
パートナーシップ
代表者　            　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　松尾　眞
同        　　　　　難波修一
同        　　　　　　兼松由理子
同        　　　　　　内藤順也
同        　　　　　　寒竹恭子
同        　　　　　　向　宣明
同        　　　　　　岩波　修
同        　　　　　　上村真一郎
同        弁理士　　　【Ｂ】
同        　　　　　　【Ｃ】
同        　　　　　　【Ｄ】
被　　　　　　告　　　上野衣料株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｅ】
訴訟代理人弁護士　　　田倉　整
同        　　　　　　伊藤昌毅
同        弁理士　　　【Ｆ】
主　　　　　　文
１　特許庁が平成６年審判第２０１０号事件について平成９年１２月５日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯等
被告は、商品区分（平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令の区分による。以下同じ。）第１７類の「被服、布製身回品、寝具類」を指定商品とする別紙被告登録商標目録三のとおりの商標登録第１６１７０２４号商標（昭和５２年１０月８日登録出願、昭和５８年９月２９日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
本件商標の専用使用権者である株式会社ポロクラブジャパン（以下「ポロクラブジャパン」という。）は、別紙審決の理由別紙(1)のとおりの商標（以下「使用商標」という。）を使用している。
原告は、平成６年２月１日、ポロクラブジャパンによる使用商標の使用は本件商標に類似する商標の使用に当たり、かつ、この使用は、ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等を扱う原告の業務に係る商品と混同を生ずるものであるとして、商標法５３条の規定に基づく本件商標の商標登録の取消しの審判を請求した。特許庁は、上記請求を平成６年審判２０１０号事件として審理した結果、平成９年１２月５日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同月２２日に原告に送達した。なお、原告のため出訴期間として９０日が附加された。
２　審決の理由
別添審決書の理由の写しのとおり、使用商標とラルフローレンのデザインに係る被服等を表す商標とは出所を異にするものと認識されており、両者間に出所の混同は生じていないから、ポロクラブジャパンが使用商標を使用することにより原告の業務に係る商品と混同を生ずるものをした、とは判断することができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由１ないし４は認める。同５(1)は認める。同５(2)は、審決の摘示した乙号各証に審決摘示のような記載があることを認め、証拠の評価及び結論は争う。
１　審決は、「使用商標と請求人が挙げる「ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等を表す『ＰＯＬＯ』及び『ポロ』商標」とは、被服を取り扱う業界はもとより需要者間においても出所を異にするものと認識され、両者間に出所の混同は生じていなかったものと判断するのが相当」（２１頁末行ないし２２頁５行）と認定判断し、その根拠として、審判において被告の提出した各書証を挙げている。しかし、上記各書証は、上記認定の根拠になるものではない。まず、上記各書証は、被告自身が掲載した広告を除けば、いずれも、単に「ポロクラブ（ＰＯＬＯ　ＣＬＵＢ）ブランド」に関するものであるにすぎず、使用商標について言及したものではない。したがって、上記各書証は、使用商標と「ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等を表す『ＰＯＬＯ』及び『ポロ』商標」との間で出所の混同が生じていたか否かの根拠とはなり得ない。また、上記各書証は、「ポロクラブ（ＰＯＬＯ　ＣＬＵＢ）ブランド」の販売先、売上高及びブランドとしての知名度に関するものであるにすぎず、仮に、これらにより「ポロクラブ（ＰＯＬＯ　ＣＬＵＢ）ブランド」の周知性が証明されたとしても、そのことは、使用商標とラルフ・ローレンのデザインに係る被服等を表す商標との間で、ひいては「ポロクラブ（ＰＯＬＯ　ＣＬＵＢ）ブランド」と原告のブランドとの間で、取引者・需要者が出所を混同していないということの直接の根拠にはなり得ない。
２　原告の有する、乗馬しているポロ競技者を表した商標及びこれを含む商標（審決のいう引用商標１、２、以下、審決と同様に呼ぶ。）は、昭和６３年には既に著名であった。そして、平成３年には、原告のブランドの商品の売上高は９３４億円を突破していた。


被告の「ポロクラブ」ブランドは、原告の知る限り、平成２年以前は、広告宣伝はほとんど行われていない。そして、被告及びポロクラブジャパンは、原告のブランドの商品が爆発的な伸びを示した平成３年ころから、突如「ポロクラブ」ブランドの商品の宣伝を大々的に開始し、しかも、引用商標１、２と極めて類似するポロ競技者の図形を用いた使用商標の使用を開始したのである。被告の使用商標は、原告の引用商標１、２と類似しており、仮に使用商標が著名であるとしても、その著名性は、被告独自の努力によるものではなく、被告が世界的に著名な原告の引用商標１、２にただ乗りして、使用商標と原告の業務に係る商品を混同させることによって初めて築かれたものである。３　同一デザイナーが、性別、対象年齢、用途等に応じて種々のブランドを設定することは珍しいことではない。このため、使用商標は、百貨店等で販売される高級ブランドである引用商標１、２などの「ポロ（ＰＯＬＯ）」ブランドよりも大衆向けにした原告のブランドの一つ（いわゆる「ディフュージョンブランド」）であるかのごとく誤解されることが少なくないのである。
第４　被告の反論の要点
１　被告は、昭和４６年、被告登録商標目録一記載の商標につき当時同商標を出願していた日本綜合株式会社の商標使用許諾に基づいて使用を開始し、その後も継続してこれについての使用実績を重ねるとともに、市場の動向等に合わせて使用商標を含めた「ポロクラブ」ブランドの展開を行ってきたものである。使用商標の周知著名性は、審決認定のとおりであって、その後の広告宣伝により、その周知著名性は、更に高いものとなり、現状では原告を大きくしのぎ、また、ＡＩＰＰＩの日本有名商標集に掲載されるまでになっている。これは、被告、専用使用権者、通常使用権者の長年にわたる広告宣伝、商品販売等の企業努力の結果である。
２　使用商標は、「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」の文字と疾走する馬上で競技者がマレットを強く振り下ろしている図形とが一体化した一体性の高い結合商標であり、外観、称呼、観念のいずれにおいても引用商標１、２に類似しない。使用商標の図形は、馬が疾走して、前かがみになった競技者がマレットを今まさに振り下げようとしている状態の、動的にしてスピード感にあふれた図形である。これに対して、引用商標１、２の図形は、馬が歩いて、これにまたがった競技者がマレットを斜め上方に挙げている状態の、静的にしてのんびり感のある図形である。双方はポロ競技を描いた図形である点で共通するが、図形としての形態を異にし、印象を異にするものであって、類似しない。
３　原告は、原告が複数のブランド展開をしているから、使用商標は、原告ブランドの一つ（いわゆる「ディフュージョンブランド」）であるかのごとく誤解されることが少なくないと主張する。しかし、原告の複数のブランド展開は、使用商標が周知著名になった後に行われているのであって、より遅い事情を持ち出して被告を非難するのは論理が逆である。
第５　当裁判所の判断
１　引用商標１等の著名性について
(1)　甲第１０５、第１０８、第１１０、第１１１、第１４１及び第１４３号証によれば、以下の事実が認められる。
ラルフ・ローレンは、１９３９年（昭和１４年）生まれのアメリカの服飾デザイナーである。同人は、１９６７年（昭和４２年）、アメリカにおいて、「ポロ」の商標を付けて売り出したネクタイが好評を博し、その後、１９７１年（昭和４６年）にはファッション界のアカデミー賞と称されるコティ賞を受賞、１９７４年（昭和４９年）には、ロバート・レッドフォード主演の映画「華麗なるギャツビー」の男性衣装を担当するなどして、同年ころまでには、アメリカにおいて、服飾デザイナーとしての名声と広範な人気を得ていた。原告は、ラルフ・ローレンと密接な関係を有し、同人のデザインに係る商品を取り扱う企業であり、１９７１年（昭和４６年）ころには、原告ないし原告の関連企業（以下、これらをまとめて「原告等」という。）が、引用商標１とほぼ同じ図形及び二段に書いた「Ｐｏｌｏ」と「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」とから成る構成の商標を使用し、そのブランドを「ポロ」、婦人服のブランドを「ミズ・ポロ」等と称し、婦人服の袖口に引用商標１を付して、「すべての商品は、袖口に象徴的なポロプレーヤーマークが付いています。」、「ポロショップにてお求めになれます。」などとアメリカの新聞で宣伝していた。また、１９７７年（昭和５２年）には、原告等が、「ポロクラブ」と題して、ラルフ・ローレンのデザインに係る商品を「ラルフローレンのポロ製品」、「ポロのシャツ、タイ、靴」として紹介する新聞広告をしたこともあった。
(2)　甲第４８ないし７３号証によれば、以下の事実が認められる。ア　日本においては、株式会社西武百貨店が、昭和５１年に原告等と男性向けの「ポロ」ブランドと称されるブランドに関する使用許諾契約（ライセンス契約）を結んだ。そして、原告等ないし株式会社西武百貨店のポロ・ラルフ・ローレン事業部の昭和６１年の年商は、男性向けの「ポロ」ブランドと称されるブランドが約９０億円、女性向けの「ラルフ・ローレン」、子供向けの「チャップス」等他の原告等のブランドも合われば約１７２億円であった。


イ　服飾関係の雑誌等には、「世界の一流品大図鑑　’８１年版」（株式会社講談社昭和５６年発行）、「世界の一流品大図鑑　’８４年版」（株式会社講談社昭和５９年発行）には、一流商品として、「ＰＯＬＯ」、「ラルフローレンの代名詞ともいえるポロ」の表示とともに原告等の商品が紹介されていた。また、同じく服飾関係の雑誌等には、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ　１９８４年１月号」（株式会社婦人画報社昭和５９年１月１日発行）に、「アメリカン・デザイナーの雄　ラルフ・ローレン物語・・・今やポロ・ブランドは世界２６か国に進出している」（１６４頁見出し）、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ　１９８６年１２月号」（株式会社婦人画報社昭和６１年１２月１日発行）に、「独占取材　ニューヨーク最大のポロショップ」（２１６頁見出し）、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ　１９８７年３月号」（株式会社婦人画報社昭和６２年３月１日発行）に、「ニューヨーク・トラディショナルの巨頭、ラルフ・ローレンのデザインするポロシャツは、日本でもよく見かけるポロシャツのひとつ。・・・ポロ・ブランドのポロシャツやシャツ、ジャンバー、ニットなどにつくこのポロのマークは、現在のトラディショナルファッションの象徴のような感さえある。」（６６頁左欄）、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ１９８７年８月号」（株式会社婦人画報社昭和６２年８月１日発行）に、「特集ラルフ・ローレン」（６１、６２頁見出し）、「ポロ・ショップ」（６４頁見出し）、「ポロほどの大コレクションだから、さぞ大勢のデザイン・スタッフがいるのかと思ったら」（６７頁下欄）、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ　１９８８年６月号」（株式会社婦人画報社昭和６３年６月１日発行）に、「ポロとラコステ。・・・押しも押されぬ米欧二大巨頭の登場なのだ。」（６６頁右上欄見出し）、「永遠の『ポロ』のワンポイント」（６６頁右上欄）、「流行通信　１１月号」（株式会社流行通信昭和６０年１１月１日発行）に、ラルフ・ローレンについて「９億ドルの商いをする男」（７４頁上欄）、「あのポロのエンブレム・・・馬に乗りポロに興じている有名なエンブレム」（７５頁上欄）、「ダブリュー　ジャパン　１９８８年８月号」（株式会社流行通信昭和６３年８月１日発行）に、「特集　今世紀の偉大なるデザイナー辞典」（表紙）、「ラルフ・ローレン」（２枚目下欄）、「ポロというブランド名でスタートした。」（２枚目下欄）、「その後のメンズ・ウエアに大きな影響を及ぼした。」（３枚目上欄）、「Ｈａｎａｋｏ　１９８８年１０月６日号」（株式会社マガジンハウス昭和６３年１０月６日発行）に、「ラルフ　ローレン・スタイル」（４頁見出し）、「ポロマークでおなじみ、ラルフローレン」（４頁下欄）、「あのポロマークは決して一ブランドのアピールポイントではなく、洗練を意味する、ステイタスの証拠だということを、誰もが囁き出しています。」（５頁下欄）として、ラルフ・ローレンないし同人のデザインに係る商品を製造販売する企業（すなわち、原告等）の使用する引用商標１及びその販売する「ポロ」という名のブランドが著名なものであることを前提とした記事が掲載されていた。
ウ　昭和５９年から６３年にかけて、原告等ないし西武百貨店は、「ＬＥＥ」（集英社発行）、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ」（株式会社婦人画報社発行）、「ミセス」（文化出版局発行）、「流行通信」（株式会社流行通信発行）に、引用商標１に「Ｐｏｌｏ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」を組み合わせた商標、「Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の文字を組み合わせた商標（引用商標２）等や「ポロ　ラルフ・ローレン」の文言を使用して広告宣伝していた。
(3)　前記(1)、(2)の事実によれば、遅くとも昭和６３年ころまでには、「ポロマーク」とか「ポロのエンブレム」等と称呼される引用商標１及びブランド名の「ポロ」は、いずれも、原告等の業務に係る服飾関係の商品を表すものとして著名となっていたことが認められる。
また、前記「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ　１９８６年１２月号」、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ　１９８７年８月号」の記載によれば、上記ブランド名の「ポロ」は、男性向けのブランドの１つであるところの、アメリカにおいて使用されている「ＰＯＬＯ」ブランドないし日本において使用されている「ポロ　ラルフ・ローレン」ブランドだけではなく、原告等の販売する他のブランドを含めたものを意味することもあったものと認められる。
(4)　甲第７４、第７６ないし第１０５号証によれば、以下の事実が認められる。ア　平成元年から平成３年にかけても、原告等は、新聞、雑誌等で引用商標１に「Ｐｏｌｏ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」、「Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」等の文字を組み合わせた商標、「ポロ　ラルフ・ローレン」の文言を使用して広告宣伝を続けていた。
イ　雑誌には、「ＤＡＮＳＥＮ　１９９０年１０月号（スタイル社平成２年１０月１日発行）に、「輝く『ポロ』のエンブレム」（２枚目上段）、「女性自身　平成３年９月３日号」（平成３年９月３日光文社発行）に、「とうとう男のコの『彼女に着せたい』№１ブランドに！　ラルフ・ローレン　知ってるつもり！？　最近、いちばん“ツブシ”のきくブランドはやっぱり“ラルフ・ローレン”。でも、知ってるのはポロのマークぐらい。生みの親はどんな人かな？」（２枚目左欄）、「巷の『ポロ好き』大集合」（５枚目右欄）等として、原告等が販売するブランド全体を意味する「ポロ」ブランド及び引用商標１が著名であることを前提とした記事が掲載されていた。


ウ　原告等の販売するブランド全体の年間売上高は、平成元年２月末で約２５０億円、平成２年２月末で約３００億円となっていた。また、これについて、「ウーマンズ・ウエア・デイリー・ジャパン　１９９０年１月２２日号」（株式会社流行通信社平成２年１月２２日発行）には、「ポロブランド全体の売上高は、昨２月末で２５０億円（下代ベース）をマークしたが、今２月末では３００億円を突破する見込みだ。」と報道されている。
(5)　上記(4)の事実によれば、原告等の販売するブランド全体を指すこともある「ポロ」ブランドの名称と引用商標１は、平成元年以降も継続して著名であったものと認められる。
２　使用商標について
(1)　使用商標の「Ｐｏｌｏ」と「Ｃｌｕｂ」の間にある図柄（以下「使用図柄」という。）は、馬に乗った一人の競技者がマレットを振り上げてポロをしているように見える図柄であって、引用商標１と類似するものである。(2)　そうすると、使用商標を服飾関係の商品に使用した場合には、使用商標に接した一般の需要者は、使用図柄から著名な引用商標１を連想し、かつ、「Ｐｏｌｏ」の部分に着目して、著名なブランド名「ポロ」を連想するものと認められる。したがって、使用商標に接した一般の需要者は、使用商標に記載されている文字が「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」であって、「Ｐｏｌｏ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」ないし「ポロ　ラルフローレン」ではないことを認識した場合であっても、使用商標が原告等とは無関係であることを元々知っている等の特段の事情がない限り、使用商標の「Ｐｏｌｏ」と「Ｃｌｕｂ」が使用図柄によって分けられており、しかも、「Ｃｌｕｂ」が広く同好の士の集団を意味するごくありふれた日常用語にすぎないことから、使用商標が「ポロ」ブランドとも呼ばれることのある原告等のブランドの一種（すなわち、他の原告等のブランドとは、男性向けと女性向け、中年向けと若者向け、フォーマルとカジュアル等対象とする顧客を異ならせたために、類似の商標ではあるものの、名称等を若干変えてあるブランド）であるものと誤解し、使用商標の使用者は、原告等ないしこれと何らかの関係を有する者であると誤認して出所の混同を生ずるものというべきである。
(3)　この点に関して、被告は、原告等の複数のブランド展開は、使用商標が周知著名になった後に行われているから、出所の混同は生じない旨主張する。しかし、服飾関係の企業が複数のブランドを展開している例が少なくないことは当裁判所に顕著であり、一般の需要者もまた、そのような例が少なくないことを認識していることは明らかであるから、実際に原告等が複数のブランドを展開しているか否かにかかわらず、一般の需要者において原告等も複数のブランドを展開しているものと誤解して、使用商標を原告等のブランドの一種と誤解する事態は起こり得るのである。被告の主張は、採用することができない。
３　使用商標の使用による出所の混同の有無について
弁論の全趣旨によれば、ポロクラブジャパンは、遅くとも平成元年ころから審決時までの間、服飾関係の商品である洋服類に使用商標を使用していたことが認められる。そこで、その間における使用商標の使用による出所の混同の有無を検討する。
(1)　平成元年ころの使用商標の使用について
イ　乙第５２８、第５２９号証によれば、昭和５８年ころには、すでに本件商標、別紙被告登録商標目録一、二記載の各商標が登録されていた事実が認められる。しかし、本件全証拠によっても、上記各商標が、平成元年よりも前に被告の業務に係る商品を表すものとして知られていたと認めることはできないし、まして、その商標の使用者が、原告等とは関係のない者であることが知られていたと認めることはできない。すなわち、本件全証拠によっても、上記各商標を使用した「ポロクラブ」ブランドが、平成元年よりも前に原告等とは関係のない者の業務に係る商品を示すものとして知られていたと認めることはできないのである。したがって、使用商標に、本件商標、別紙被告登録商標目録一、二記載の各商標と称呼を共通にする「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」との文字が記載されていることは、前記出所の混同を妨げる特段の事情ということはできない。ロ　本件全証拠によっても、使用商標が平成元年よりも前に原告等とは関係のない者の業務に係る商品を示すものとして知られていた等の特段の事情が存在したものと認めることはできない。
ハ　そうすると、平成元年ころにおいて使用商標が使用された際には、一般の需要者について、原告等ないしこれと何らかの関係を有する者の業務に係る商品との間に出所の混同を生じたものというべきである。
(2)　平成元年より後、原告が審判において使用商標の使用の態様を示すものとして提出した繊研新聞の発行日付である、平成５年２月１日ないし同年６月１日ころま
での間の使用商標の使用について
イ乙第１６ないし第６８号証、第７１号証ないし第１４０号証、第１４６号証ないし第１５３号証、第１５７号証ないし第１６５号証、第１７７号証ないし第１８３号証、第１９２号証ないし第１９７号証、第２０４号証ないし第２０８号証、第２１４号証ないし第２１６号証、第２２５号証ないし第２２８号証によれば、被告、ポロクラブジャパンないしその関連企業は、平成元年から平成５年６月ころにかけて、百数十回以上にわたり、使用商標ないし「ポロクラブ」の商標を使用して新聞・雑誌等に広告等をしたことが認められる。しかし、上記広告等には、その使用者が原告等と全く関係のない者であることは示されていないから、上記広告等の事実は、前記出所の混同が消滅するような特段の事情ということはできない。すなわち、一般の需要者が使用商標を知ることになったとしても、使用商標を知ることと、使用商標の使用者と原告等との関係の有無を知ることは別であり、上記広告によって使用商標の使用者であるポロクラブジャパンが原告等と何らの関係がないということを認識できるわけではないから、上記広告等によって前記出所の混同が消滅するものとは認められないのである。


上記広告等のうちの多くのものには、広告主として、外国企業の日本法人であるかのような表示というべき、「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ　Ｊａｐａｎ　Ｃｏ．Ｌｔｄ．」が表示されていることが認められることからすると、ラルフ・ローレンが外国人であり、原告が外国企業であることとの関連で、両者の関係についての混同は、上記広告等によっても減少しないのみならず、かえって促進される面もあるものというべきである。
ロ　乙第６９（「ライセンスブランド全調査　１９９２年版」株式会社矢野経済研究所１９９２年８月２６日発行、審決の乙第６号証）、第１４１号証（「マンスリーブランドマーケットレポート　１９９３－５月号」株式会社矢野経済研究所１９９３年発行、審決の乙第５号証）によれば、「ポロクラブ」の年間売上高は、平成元年以降増加を続け、平成３年度には、「ポロクラブ」ブランドの年間売上高は約１１３億円であったことが認められる。しかし、上記事実によっても、同ブランドの商品を購入している需要者が、同ブランドが原告等とは関係のない者の業務に係る商品を示すものとして認識しているとの事実を認めることはできない。すなわち、平成元年より前の時点において、「ポロクラブ」ブランドが、原告等とは関係のない者の業務に係る商品を示すものとして知られていたと認めることはできないことは、前記(1)のとおりである。そして、弁論の全趣旨によれば、平成元年ないし平成３年度ころには、「ポロクラブ」ブランドの販売については、多くの場合使用商標が用いられていることが認められる。そうすると、使用商標を使用して「ポロクラブ」ブランドの売上高が増加したとしても、そのことによって、同ブランドが原告等とは関係のない者の業務に係る商品であるという認識が広まるということはできないのである。
特に、乙第６９号証によれば、原告等は、「ポロ・ラルフローレン」ブランド（平成３年度の年間売上高約２８０億円）、「ラルフローレン」ブランド（同じく約１８５億円）、「チャップス・ラルフローレン」ブランド（同じく約６８億５０００万円）などという複数のブランドを販売していることが認められるのであり（なお、「チャップス・ラルフローレン」ブランドとの同一性は定かではないけれども、原告等は、乙第６９号証６枚目６行目に記載されている「ポロ・チャプス」と呼ばれるブランドも販売していたものと認められる。）、このような状況の下では、「ポロクラブ」についても、これら原告等のブランドの１つとの認識を持って購入された可能性はますます大きくなるものというべきである。ハ　乙第２３１号証（「’９４ブランド＆キャラクター調査」ボイス情報株式会社平成６年ころ発行）には、平成６年ころの調査の結果として、ブランド知名率について、「総合的に強いベスト３０」では「ポロ・ラルフローレン」が１３位、「ポロ・クラブ」が１７位であるなど、両者ともに３０位以内に順位づけられ、ライセンスブランド売上高ランキングについて、「ポロバイラルフローレン」は１６位（３２０億円）、「ポロクラブ」は２１位（２８０億円）に順位づけられたことが記載されている。
しかし、上記調査結果を、一般の需要者が、使用商標を使用している企業について、原告等と何らの関係を有しないことを認識していることの証左とすることはできない。すなわち、上記調査結果からは、調査の対象となった者は、「ポロ・ラルフローレン」ないし「ポロバイラルフローレン」と「ポロクラブ」とが別ブランドであることを認識していることは窺えるものの、両ブランドが関係のない企業によって販売されていることを認識していることは、全く窺うことができないのである。ちなみに、上記乙第２３１号証のライセンスブランド売上高ランキングには、３０位以内には入っていないものの、原告等のブランドである「ラルフ・ローレン」が４４位（１４０億円）、同じく「チャップス」が５７位（１１０億円）に、いずれも「ポロバイラルフローレン」とは別ブランドとして挙げられている。そして、同証には、これらのブランド同士の関係の有無についての一般の需要者の認識もまた、何ら記載されていないところである。
ニ　乙第７０（「あなたはいくつご存じですか　’９２年ファッション・ブランドアンケート」日本経済新聞平成４年３月作成、審決の乙第８号証）、第１４４号証（「あなたはいくつご存じですか　’９３年ファッション・ブランドアンケート」日本経済新聞平成５年３月作成、審決の乙第９号証）によれば、平成４年８月２４日付けの日本経済新聞朝刊等掲載の広告企画への応募はがきを集計したところ、使用商標は、メンズ・カジュアル部門で知名率６９．３％、一流評価率２０．７％、所有率２９．２％、購買意向率１１．４％、平成５年８月２３日付けの日本経済新聞朝刊等掲載の広告企画への応募はがきを集計したところ、使用商標は、メンズ・カジュアル部門で知名率９０．５％、一流評価率２１．３％、所有率３４．６％、購買意向率１２．１％で、いずれも、すべての項目でトップであったことが認められる。しかし、上記結果は、平成４、５年ころには一般の需要者が使用商標を知るようになっていたことを窺わせるものではあるものの、使用商標を使用する企業が原告等と関係がないことを一般の需要者が知っていたことを窺わせるものではない。したがって、上記結果をもって、前記混同を妨げる特段の事情とすることはできない。
ホ　乙第５３２号証（「平成５年３月３１日付け繊研新聞」、審決の乙第７号証）には、「日本の有力ライセンスビジネス一覧」として、「ポロクラブ」が「ポロ・バイ・ラルフローレン」とは別に掲載されている。しかし、同証は、「ポロクラブ」について、「ポロ・バイ・ラルフローレン」とは別のブランドとして区別されているにすぎない。そして、同証には、原告等のブランドである「ポロ・フォーボーイズ」も、「ポロ・バイ・ラルフローレン」とは別ブランドとして掲載されているのであるから、同証の記載は、「ポロクラブ」と「ポロ・バイ・ラルフローレン」の両ブランドを使用する企業同士が何の関係もないことについて、一般の需要者が知っていたことを窺わせるものではない。
なお、同証が、何をもって「ポロクラブ」を有力ライセンスビジネスとしたのかを認めるに足りる証拠はないから、「有力ライセンスビジネス」とされていることをもって、混同がなかったことの証左とすることはできない。仮に、当時の「ポロクラブ」ブランドの売上高が少なくなかったことをもって、「有力ライセンスビジネス」とされているとしても、上記売上高を出所の混同がなかったことの証左とすることができないことは前示のとおりである。


ヘ　乙第１４１号証によれば、平成５年現在で、「ポロクラブ」ブランドのライセンシー（使用を許諾された者）は１３社あり、伊勢丹、丸井等の百貨店、三峰、銀座山形屋等の専門店、ニチイ、ダイエー、忠実屋、イトーヨーカ堂、東武ストア、西友等の量販店で販売されている旨の記載がある。しかし、この事実をもって直ちに、使用商標に係る出所の混同がなかったことの証左とすることはできない。のみならず、甲第２、第４、第６、第８、第１０、第１２、第１４、第１６号証の各１、２、第３、第５、第７、第９、第１１、第１３、第１５、第１７号証によれば、伊勢丹、高島屋、三越、東急ストア、東武ストア、京急ストア、京成水戸百貨店は、平成４、５年ころ、原告からの抗議を受けた等の理由により、使用商標を付した商品の取扱いをやめたことが認められ、上記事実は、小売業者の中にも、使用商標について、原告等とは関係のない者の業務に係る商品を示すものとして一般需要者に広く認知されているとは考えていなかった者がいたことを推認させるものであるから、上記事実に照らせば、前記記載をもって特段の事情とすることはできない。
ト　乙第６９、第１４１、第５３２号証の各記事の執筆者は、「ポロクラブ」ブランドが原告等とは無関係であることを認識していることが窺われる。しかし、上記各執筆者がいずれも服飾業界の事情に詳しい者であることは、その記事の内容から明らかであるから、上記執筆者の認識をもって、一般の需要者が同様の認識を有しているとすることはできない。
チ　他に、前記出所の混同を妨げるような特段の事情は認められない。リ　そうすると、平成元年より後平成５年２月１日ないし同年６月１日ころまでの間において使用商標が使用された際には、一般の需要者について、原告等ないしこれと何らかの関係を有する者の業務に係る商品との間に出所の混同を生じたものというべきである。
(3)　平成５年６月１日より後審決時までの間の使用商標の使用について乙第１ないし第１４号証、第１５４ないし第１５６号証、第１６６ないし１７６号証、第１８４ないし第１９１号証、第１９８ないし第２０３号証、第２０９号証ないし第２１３号証、第２１７号証ないし第２２４号証、第２２９号証、第２３２ないし第５１７号証、第５３８号証によれば、被告、ポロクラブジャパンないしその関連企業は、平成５年６月１日より後も、平成１０年ころにかけて、３００回以上にわたり、使用商標を使用して新聞・雑誌・テレビ等に広告したこと、「ポロクラブ」ブランドは、前記「ライセンスブランド全調査」及び前記「ブランド＆キャラクター調査」の平成７年以降の版にも有力ブランドとして掲載され、業界新聞に取り上げられたこともあったこと、使用商標は、平成１０年には「日本有名商標集」に掲載されたことが認められる。
しかし、上記事実もまた、既に述べてきた同種の事実の場合と同様の理由により、「ポロクラブ」ブランドないし使用商標が、「ポロ・バイ・ラルフローレン」等とは別のブランドとして知られるに至っていることの根拠とはなり得ても、このころにおける使用商標に係る出所の混同の認定の妨げになるものではない、ということができる。
(4)　出所の混同が存在することを裏付ける事情について甲第１４２号証（「『ポロ』ブランド調査」株式会社博報堂平成１１年５月作成）によれば、平成１１年４月ころにおいても、ファッションに興味・関心があるとする１０代ないし４０代の男女２８０人を対象にアンケート調査（同じ質問に対して回答を求めることによる調査）をしたところ、使用商標を見たことがある、ないし見たことがあるような気がするとする者が合計９４．６％、使用商標が付された商品を購入したことがあるとする者が３４．３％であるにもかかわらず、引用商標１と使用商標は兄弟ブランドないしファミリーブランドであると思う者は６８．２％、両商標に係るブランドが無関係であることを以前から知っていた者は２３．６％であったことが認められ、上記事実は、前記出所の混同が以前から存在し、被告、ポロクラブジャパンないしその関連企業によるその後の広告等によって使用商標が更によく知られるようになったにもかかわらず、前記出所の混同は解消されないまま、平成１１年に至ってもなお継続していることを裏付けるものというべきである。
５　以上のとおり、本件商標の専用使用権者であるポロクラブジャパンは、平成元年ころ、平成元年より後平成５年２月１日ないし同年６月１日ころまでの間、及び同年６月１日より後審決時までの間の各時点において、使用商標を使用することにより、原告等の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたものというべきであるから、これがないとした審決の認定判断は誤りであって、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
したがって、審決は、違法であって取消しを免れない。６　なお、乙第５１８、第５１９号証によれば、使用商標は、平成２年１０月８日に商標登録出願され、拒絶査定、これに対する不服の審判を経て、平成９年１０月３日に商標登録第４０６２６７６号をもって登録されていることが認められる。上記事実は、前記認定を左右するものではないけれども、その判断の当否はともかくとして、少なくとも、特許庁の審判官が、何らかの根拠に基づいて、使用商標の商標登録出願時及び上記不服の審判の審決時において、使用商標が商標法４条１項１５号に該当する、すなわち原告等の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標に該当すると認定することはできないと判断したことを意味するものである。
一方、商標法５３条ただし書きは、「当該商標権者がその事実を知らなかった場合において、相当の注意をしていたときは、この限りではない。」と規定しており、これは、商標権者が、専用使用権者ないし通常使用権者の登録商標に類似する商標の使用が「混同を生ずるもの」ではないと判断しており、かつ、相当の注意を払っても、それが「混同を生ずるもの」であると判断することができなかった場合を含むものと解すべきである。したがって、審判においては、被告が、前記審判官のように何らかの根拠に基づいて、使用商標の使用が「混同を生ずるもの」ではないと現に判断していたか否か、そのように判断していたとして、相当の注意を払っても、なお、「混同を生ずるもの」と判断することができなかったのかという点についても、改めて検討・判断すべきものである。
第６　以上のとおり、原告の本訴請求は、理由がある。そこで、これを認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６５条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　山　　下　　和　　明