右事実並びに公知の事実によれば、原告Ａは、大蔵省大臣官房審議官から昭和四六年二月七日執行の参議院議員補欠選挙に自民党公認候補として立候補して当選して以来、本件選挙まで昭和四六年六月二七日（二回目）、昭和五二年七月一〇日（三回目）、昭和五八年六月二六日（四回目）と四期連続して参議院議員に当選し、参議院議院運営委員会や予算委員会の筆頭理事、大蔵常任委員長、議院運営委員長、法務大臣等を歴任し、参議院自民党の政策審議会会長等の要職にあった政治家として、石川県はもとより全国的にも著名人であった。一方、Ｅは九州大学法学部教授から昭和四七年一二月一〇日執行の衆議院議院総選挙に出馬して以来、昭和五一年一二月五日（二回目）、昭和五四年一〇月七日（三回目）、昭和五五年六月二二日（四回目）、昭和五八年一二月一八日（五回目）、昭和六一年七月六日（六回目）と本件選挙当時まで、石川県第一区選出の衆議院議員（社会党所属）に六期連続当選しており、本件選挙当時も現職の衆議院議員であり、衆議院文教委員会理事、予算委員会委員、物価問題に関する特別委員会委員長を歴任し、また、社会党の石川県本部執行委員長、政策審議会会長等を歴任した政治家として、石川県はもとより全国的にも著名な人物であることが認められる。
（二）　一方、成立に争いのない甲第六号証、証人Ｐ１１、同Ｐ２５、同Ｐ２６の各証言及び原告Ａ本人尋問の結果によれば、原告Ａは、Ｅの二歳年長の兄であるが、共に著名人のため、手紙や年賀状、電話等が間違われることがままあり、本件選挙期間中にも、原告Ａの支持者が、万歳の音頭をとった際に、誤って「Ａ先生万歳」と発声すべきところを「Ｅ先生万歳」と発声したことがあり、同様の言い間違いが他にもあったことが認められる。
この事実は、実在人Ｅが候補者Ａと兄弟であり、所属政党は異なるが、社会的にも国会議員として同種の職業・地位にあり、共に著名人であったことを現しているばかりか、Ｅは衆議院議員で選挙の回数が参議院議員のＡより多く、その意味で県内での知名度は相当のもので、Ａの支持者の意識内にまでＥの名が深く浸透していたことを物語るものである。
３　本件選挙の状況
（一）　（１）成立に争いのない甲第七号証の一、二、第八、第九号証の各一ないし三、第一〇号証の一ないし四及び原告Ａ本人尋問の結果によれば、本件選挙は、消費税問題やリクルート問題、農政問題が中心的争点となって与野党間で激しく戦われた選挙であり、与野党逆転が焦点となり、有権者の関心も高く、消費税を是とする自民党公認候補Ａと消費税の廃止を強く主張する社会・民社両党の推薦と公明党の支持を得た初の連合候補Ｂとの対決に共産党のＣ、無所属のＤらが加わった戦いとして、新聞・テレビのマスコミも連日のように選挙情勢を報道し続けていたことが認められる。
（２）　一方、前記甲第八号証の一によれば、Ｅは、Ｂ候補の推薦人の筆頭として新聞でも報道されていることが認められ、また、原告Ａ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、Ｅは、本件選挙において、比例代表選出議員選挙の社会党の応援者及び選挙区選出議員選挙のＢの応援者として、石川県下各地で街頭演説等の選挙運動を展開してきたことが認められる。
（３）　なお前認定のように、原告Ａが自民党の参議院議員であり、Ｅが社会党の衆議院議員であることは、石川県内においては一般の選挙人に知れ渡っていたと推測できるが、証人Ｐ１１も、両者の政治的立場の相違等について、ある程度の勉強家は知っていると思うが、年寄りの人は知らないと思う旨証言している。（二）　以上認定によると、国政に関心を持つ選挙人であれば、また新聞等を注意深く読んでいる者であれば、本件選挙における候補者の政治的見解や選挙情勢は理解していたと思われ、自民党＝Ａ、連合＝Ｂという意識は相当深く浸透していたといえる。しかも、本件選挙は、参議院比例代表選出議員の選挙と同時に執行されたもので、関心の強い選挙人は候補者の所属政党について深い関心を抱いていたと思
われ、
したがってこれら大多数の選挙人にとっては、Ａ＝社会党という意識はおよそ生じ得なかったということができる。
しかし、本件選挙では少なかったとはいえ、無効投票は一万数千票を数える状況であるから、選挙人の総てが前記のような選挙情勢等を正確に理解していたかというと、必ずしもそのようにはいえず、これを認める証拠もない。しかも、Ｅが選挙運動をしていたことを考えると、軽率な選挙人のなかには、Ｅの知名度の高さから、Ｅが本件選挙に立候補していると誤解する者もあったのではないかと認められる。結局、本件選挙人は総て参議院議員選挙であれば原告Ａ、衆議院議員選挙であればＥを直ちに想起し、これを誤認することはありえないとは断言はできず、ある程度の誤認者は現実に存在したと認めざるを得ないというべきである。ちなみに、証人Ｐ２６の証言によれば、Ｅが立候補した平成二年二月一八日執行の衆議院議員総選挙において、加賀市開票区において相当数の「Ａ」票が存在したこと、そしてその票はＥに対する有効票とはされず、すべて無効票とされたことが認められ、本件が提起されこれが新聞報道された後においても、選挙人間にＥとＡの誤認・混同が存在したことが窺えるのである。
４　本件投票の分析
（一）　（１）検証の結果によれば、原告Ａの所属政党である自民党を肩書として記載しながら、「Ｊ」等と記載した投票が一八票（別紙一（一）（ｋ））存在することが認められる。
右は、人物の誤認はないが、名前付けに誤りがあったことを窺わせるものである。そして、右票は一八票であるが、肩書を付さない同種誤認票も他にあったと推定される。
（２）　また、検証の結果によれば、無効票の中に、「Ａ」と漢字でほぼ正確に記載し、「Ｐ１４」の横に「Ｌ」と振り仮名を付した投票（三八七）、「Ｐ２７」と漢字でほぼ正確に記載し、その横に「Ｕ」と振り仮名を付した投票（四〇七）、「Ａ」と漢字でほぼ正確に記載し、その横に「Ｘ」と振り仮名を付した投票（八九五）が各一票宛存在していることが認められる。


右事実によると、人物或いは名前付けのいずれかに誤りがあったことが窺える。換言すれば、立候補者はＥであると誤認して公報記載の「Ａ」と記載し、念のため自己が指向しているＥの名前を注記した、或いは立候補者は「Ａ」であるが、「Ａ」は著名な政治家である「Ｌ」と呼ばれている人物と同一人であると誤解して、認識の中にはＥを描いて「Ｌ」と注記したと思われる。また、このような振り仮名を付さない同種誤認票もほかにあったことは推定される。
（３）　成立に争いのない乙第一号証及び検証の結果によれば、原告Ａの主張する『Ｋ』票一六三七票及びその類似票七一票合計一七〇八票は、衆議院議員選挙石川県第一区に対応する加賀地区で投票総数四〇万八四三九票中一二七一票、同第二区に対応する能登地区で投票総数二〇万〇五九四票中四三七票であることが認められる。
右事実によると、『Ｋ』票及びその類似票は、能登地区に比し加賀地区において高比率で発生している。能登地区は衆議院議員Ｅの選挙区ではないためなじみが薄く、人物・名前の誤認が少なかったが、加賀地区ではＥの選挙区であるため「Ｌ」の名前のなじみが深く、Ｅが立候補していると誤解した選挙人が多かったと思われる。結局Ｅの知名度の高い地区ほどＥが立候補したとの誤認率が高いということになる。
（４）　前認定によると、『Ｋ』票一六三七票の細分類中最も多いのは、
（ｄ）　「Ｋ」「Ｐ」票　　　　　六五四票
（ａ）　「Ｊ」「Ｍ」票　　　　　四三一票
であり、ついで多いのは、
（ｇ）　「Ｇ」「Ｔ」票　二七〇票
（ｈ）　「Ｕ」「Ｖ」票　一六〇票
であり、名前を「Ｌ」或いは「Ｐ２８」と平仮名で記載したものは一五一五票に及び九二パーセントを超え圧倒的に多い。
これに対し、
名前を「Ｐ２９」「Ｐ３０」と片仮名で記載した票
（ｂ）　（ｅ）（ｉ）（ｊ）　　　　　　　　　　八二票
名前を「Ｐ２１」と漢字で記載した票
（ｃ）　（ｆ）　　　　　　　　　　　　　　　二二票と極めて少ない。
ところで、Ｅが昭和四七年一二月二七日執行の衆議院議員総選挙以来公職選挙法施行令八八条六項の規定により、選挙長の認定を受けて「Ｋ」を通名として使用し、選挙公報・ポスター等に記載していたことは原告Ａにおいて明らかに争わない。前記圧倒的に多い平仮名の「Ｌ」「Ｐ２８」票は、Ｅが衆議院議員総選挙に使用し
た右通名に一致或いはほぼ一致し、
これに強く影響され、その認識に基礎を置いて記載されたものと認められる。（二）　以上認定によると、実在人Ｅの知名度の高さから、また同人の昭和四七年以来一七年間で前後六回に及ぶ選挙運動と当選によって、戸籍名である「Ｅ」よりも選挙用の通名「Ｋ」が選挙人の意識に強く浸透し、そのため、本件候補者Ａとの間に誤認・混同が生じ、その結果本件選挙ではＥが立候補したとの誤認のもとに投票に記載した者が存在したと認められる。
５　その他
（一）　原告Ａは、ＡとＥは年齢の似かよった兄弟であり、名前も漢字一字で似ているため、幼少のころからお互いに名前を呼び間違えられたり誤記されることがよくあったと主張し、そのようなことがあったことは、原告Ａ本人尋問の結果により認められる。また、Ａ宛ての手紙や年賀状、電話等がＥの名前となっていたり、本件選挙期間中にも、原告Ａの支持者が、万歳の音頭をとった際に、誤って「Ｅ先生万歳」と言ってしまったことがあり、同様の言い間違いが他にもあったことは前認定のとおりである。
しかし、投票は、投票所において平静な雰囲気のもとで候補者の氏名を所定の用紙に記載するといった様式の行為であるから、これと異なる状況のもとでの前記事例をそのまま本件投票に当てはめることは相当でない。
しかも、原告Ａ本人尋問の結果によれば、原告Ａは、従前の選挙においてもＥと誤って投票された事例があることを承知していながら、これまで大差で当選してきていたこともあり、選挙対策上そのような無効票の発生を防止する措置を講じてこなかったことが認められる。
したがって『Ｋ』票またはその類似票の内のあるものが、同種誤記に基づくものであると認めるにしても、すべてがＡの誤記と推定することはできない。同原告の主張は理由がない。
（二）　その他、『Ｋ』票またはその類似票が「Ａ」の誤記であるとする原告Ａの主張はいずれも採用できない。
６　要約
以上を総合すると、『Ｋ』票またはその類似票の記載自体は原告Ａの氏名とは類似しないところ、本件選挙において、実在人Ｅがその選挙活動歴並びに当選歴からあまりにも著名であったため（もっともその知名度が更に徹底すれば、選挙人は両者の区別に曖昧さが残らない程正確な認識に到達し、人物・行動に関し誤認・混同が起こらないはずであるが、それほどまでに完全な認識度には至っていなかったため）、軽率な選挙人のなかにはＡと誤認・混同を生じ、Ｅが本件選挙に立候補していると思い違いすることも十分ありうると認められる状況が存在したことが認められる。


○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告らに対して昭和六一年五月七日付けでした各簡易ガス事業不許可処分をいずれも取り消す。
２　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告市川瓦斯株式会社（以下「原告市川瓦斯」という。）及び同有限会社末吉（以下「原告末吉」という。）は、いずれも千葉県市川市＜地名略＞において、小規模導管等により液化石油ガスを供給する事業を営む者であるが、それぞれ、昭和六一年二月七日付けで被告（当時の名称は「東京通商産業局長」であった。）に対し、ガス事業法（以下「法」という。）三七条の二による簡易ガス事業許可を得るため、原告市川瓦斯については九四の、原告末吉については七八の供給地点（以下、右の各供給地点を合せて「本件供給地点」という。）につき、簡易ガス事業許可申請（以下「本件各申請」という。）をした。
ところが、被告は、昭和六一年五月七日付けで、本件各申請に対し、いずれも法三七条の四第一項三号及び四号に適合していると認められないとの理由で不許可とする処分（以下「本件各不許可処分」という。）をした。２　そこで、原告らは、それぞれ昭和六一年七月一日付けで通商産業大臣に対し、本件各不許可処分につき審査請求をしたが、同大臣は、昭和六二年七月三一日付けでいずれの審査請求についても棄却する旨の裁決をした。３　しかしながら、本件各不許可処分は、次の理由により違法である。（一）　本件各申請は、いずれも法三七条の四第一項三号及び四号に適合しているものであって、本件各不許可処分における右各号の解釈、適用は誤っている。（二）　本件各不許可処分は、合理的な理由がないのに一般ガス事業者の利益を偏重して、原告らを経済的に不当に差別し、かつ、正当な理由もなく原告らが本件供給地点において簡易ガス事業を営も権利を侵すものであるから、憲法一四条一項（法の下の平等）及び二二条一項（職業選択の自由）に違反する。（三）　本件各不許可処分のうち原告末吉に対するものについては、法三七条の四第二項により聴取されるべき地方ガス事業調整協議会の意見が聴取されていないから、手続上も瑕疵がある。
４　よって、原告らは、被告に対し、本件各不許可処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１及び２は認める。
２　同３は争う。
三　被告の主張
１　本件各不許可処分の実体的適法性
（一）　法によるガス事業の規制
本件各不許可処分の実体的適法性を検討する前提として、法がいかなる目的でガス事業を規制しているのかを明らかにしておくことが必要である。
（１）　法の目的
法は、ガス事業の運営を調整することによって、ガス使用者の利益を保護し、ガス事業の健全な発達を図ることを目的としている（法一条）。すなわち、ガス事業は、国民生活に必要なエネルギーを低廉な価格で安定的に供給する公益性の高い事業であるが、ガス発生設備、導管等の供給施設を要するために総資産に占める固定資産の比率が高く、また、ガスの供給者と使用者とが導管という特殊な供給施設により連結されているため、ガスの供給者からみれば市場は導管網内に限定されるという特性がある。また、一般的に、同一地域においては、一の事業者によるガスの供給で足りるため、複数の事業者が競合する場合には、施設が重複し、国民経済的にみて重複、過剰投資として評価されるのみならず、昀終的に特定の事業者の供給独占が達成されるまで激烈な競争が行われることになり、これをそのまま放置すれば、ガス事業の安定した継続性、保安面での消費者に対するサービス等において幾多の問題を引き起こし、結果的にはガス使用者に著しい不利益をもたらすことになる。そこで、法は、このようなガス事業者の競合の結果もたらされる国民経済的、社会的な弊害を未然に防止するため、ガス事業の許可、料金等の供給条件の認可などについて諸種の規制を行っている。なお、ガス事業は、その性質上当然に独占となる事業として、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律の適用除外となっている（同法二一条）。
（２）　一般ガス事業と簡易ガス事業
法は、ガス事業として、一般ガス事業と簡易ガス事業のみを認めている。
（１）　一般ガス事業の特性
一般ガス事業は、工場で集中生産したガスを延々と敷設した長大な導管網により、その供給区域にあまねく供給するという供給方式をとるため、総コストに占める固定費の比率が高く、スケールメリットが大きいという特性を有してる。このような供給方式から、一般ガス事業は、大規模生産によるスケールメリットを発揮すべく、計画的に導管網を拡大していくため、主として市街地及び将来市街地となることが予想される地域を中心として、都市化の進展に伴い拡大しつつ発展していくという地域拡大性を有している。そして、この計画的に拡大していく区域として、法は一般ガス事業者に対して一定の区域を供給区域と定めて与え、独占的に経営を行わせる反面、需要が顕在的であるか潜在的であるかにかかわらずその区域全体に対する供給義務を課しているのである（法三条、四条、一六条）。すなわち、一般ガス事業者は自己に有利な需要だけでなく、その供給区域内における需要に対してあまねく無差別、平等にガスを供給しなければならないのである。このため、産業経済及び国民生活の通常の発展によるガス需要の拡大に伴ってガスの供給能力を増強することは、一般ガス事業者の当然の責務として求められている。
（２）　簡易ガス事業の特性
簡易ガス事業は、ガスの消費者に近接した場所で、簡易な発生方式でガスを発生させ、これを導管で供給するという方式をとるため、一般ガス事業の導管網の拡大によっては需要に対応することが困難な地域において、その簡便性により比較的速やかに需要に応じることができるという特性を備えている。また、簡易ガス事業者の供給義務は、一の団地内に存する顕在的な需要である供給地点のみに限定されているため（法三七条の六）、簡易ガス事業者は、通常、事業開始時点で具体化、顕在化している需要に対する以上に供給設備の増強に努める必要はなく、簡易ガス事業は、一般ガス事業との比較において地域拡大性を有しない事業であるということができる。


なお、簡易ガス事業は、後記（３）の小規模導管供給事業のうちの供給地点数が七〇以上の規模のものが、昭和四五年法律第一八号による法の改正によってガス事業とされ、法による公益事業規制を受けるようになったものであるが、これは、このような小規模導管供給事業であっても、一般ガス事業と同様、国民生活に必需なガスを導管により供給する方式をとり、ガス使用者としてもその事業者の供給するガス種に応じたガス器具等を利用することになってエネルギー選択の自由が制約されるため、ガス使用者の利益を保護する必要性が指摘されたことによるものである。そして、右法改正に当たって、簡易ガス事業に該当して法による規制の対象となるか否かは各事業者に極めて大きい影響を与えることになるから、簡易ガス事業者の範囲を客観的かつ一律的に画することが不可欠となり、国会審議の過程において、簡易ガス事業として公益事業規制を課すのは、消費者のエネルギー選択の自由が大幅に制約され、かつ、国民経済的にみて設備の二重投資による無駄が無視できない程度となる、供給地点数七〇以上の規模の小規模導管供給事業としたものである。
（３）　液石法による小規模導管供給事業の規制
液化石油ガスは、簡易な施設で利用が可能であること、熱量も高く使用場所において液体から直接気化して使用できること、価格が比較的安価であること等により、昭和三〇年代後半から一般家庭を中心として急速な普及を見た。一方、これに伴い液化石油ガスによる災害が増加し、液化石油ガスの消費先における安全性の確保が緊急の課題として重要視されるとともに、流通機構の複雑さ、販売店の消費者に対する供給責任に関する自覚の欠如、不適正な計量等の問題が発生した。このような状況を背景として昭和四二年、液化石油ガスの保安の確保及び取引の適正化に関する法律（以下「液石法」という。）が制定された。液石法は、一般消費者等に対する液化石油ガスの販売、液化石油ガス器具等の製造及び販売等を規制することにより、液化石油ガスによる災害を防止することを目的としており（液石法一条）、主として保安の面から規制を行っている。
したがって、液石法は、液化石油ガスをガスボンベにより供給する場合はもちろん、これを小規模導管により供給する場合であっても、保安基準を満たすことで足りるとし、その他には、何らの事業規制を行っていない。すなわち、事業者が液石法により小規模導管供給事業を行おうとするときは、保安基準を満たせば、一般ガス事業者の供給区域内であると否とを問わず、また、その地域に一般ガス事業者の導管が既に張りめぐらされていると否とを問わず、自由に導管を敷設することができるのである。
しかしながら、供給地点数が七〇以上の小規模導管供給事業は、右（２）のとおり、法に規定する簡易ガス事業となるため、公益事業としての規制を受けることとなるのである。
（４）　一般ガス事業と簡易ガス事業との調整
法は、一般ガス事業も簡易ガス事業もともに地域住民の日常生活に必要なガスを供給する公益事業として、重大な社会的責務を負う事業と位置付け、両事業の特性にあった方法、形態による健全な発展を期待している。
この一般ガス事業と簡易ガス事業との関係について、法は、一般ガス事業、簡易ガス事業のそれぞれの特性に従い、市街地及び将来市街地となることが予想される地域においては、大規模性及び地域拡大性を有し、広域的な観点から計画的に導管網の拡大を図ることにより同一生活圏に同一供給条件でガスの供給を行うことのできる一般ガス事業者によってガスの供給がされることを予定しており、また、一般ガス事業者の導管網の拡大によっては需要に即応することが困難な地域においては、簡易ガス事業者がその事業の簡便性により速やかにガスの供給を行うことを予定している。しかしながら、現実の問題としては、一般ガス事業者の供給区域内に簡易ガス事業者が参入しようとすることがあり、この場合には両者を調整することが必要となる。この場合においては、地域拡大性を有し、広く地域社会に対し供給義務を負うという一般ガス事業の特性と、需要に速やかに対応でき、限られた地点のみに供給義務を負う簡易ガス事業の特性とに留意し、その地域の都市化の状況等を勘案しながら、いずれのガス供給方式が消費者の利益に資するか、また、二重投資の排除という国民経済的観点からみて適切な設備投資であるかを判断し、両事業の調整を図ることになる。この調整に関する基準を示したのが、法三七条の四第一項三号及び四号である。
ところで、法は、一般ガス事業者の供給区域内で、一般ガス事業者の導管網が敷設され、そのガスの供給体制ができているところについては、本来、一般ガス事業者がガスの供給を行っていくことを予定しているところ、本件供給地点を含も市川市稲荷木二丁目地区（以下「本件地区」という。）は、後記（二）の（１）の（３）のとおり、一般ガス事業者である京葉瓦斯株式会社（以下「京葉瓦斯」という。）が既に導管網を敷設している地域であるから、法が予定しているガスの供給形態からすれば、基本的には、一般ガス事業者である京葉瓦斯がガス供給を行うのが適切な地域であると考えられるのである。
（二）　本件各不許可処分の実体的適法性の判断
本件各不許可処分は、本件各申請が、法三七条の四第一項三号及び四号に適合していないとの被告の判断によるものであるが、その理由は、以下のとおりである。
（１）　本件供給地点及び周辺地域の状況
（１）　法三七条の四第一項三号及び四号の適合性を判断するに当たっては、簡易ガス事業の許可申請がされている供給地点及びその周辺地域の状況が重要な判断要素となることから、まずこの点を明らかにする。
（２）　本件供給地点は、本件地区に点在しているが、本件地区の所在する市川市は、千葉県の昀西部に位置し、東西に狭く、南北に長く、江戸川を隔てて東京都江戸川区及び葛飾区と対峙しており、東は船橋市、北は松戸市及び鎌ケ谷市、南は浦安市に隣接し、東京湾に臨んでいる。また、市川市は、東京駅より東日本旅客鉄道株式会社総武線（以下「ＪＲ総武線」という。）で約二〇分の距離にあるため、郊外住宅地として近年高層住宅が急激に増加し、東京のベッドタウン的性格を呈し発展してきている。同市の昭和六〇年一〇月一日現在の人口は、三九万七八八二人、普通世帯数は一三万二四一四世帯、人口密度は一平方キロメートル当り七〇五五人（全国平均三二五人）と全国でも人口密度の極めて高い地域である。また、本件地区は、ＪＲ総武線本八幡駅より南に約一・五キロメートルの位置にあって、京葉道路の市川インターチェンジに隣接しており、その全域が都市計画法上の第二種住居専用地域又は住居地域に属し、既に市街地が形成されている。（３）　本件地区は、昭和二五年以来、京葉瓦斯の供給区域とされているが、京葉瓦斯は本件地区及びその周辺の都市化の進展等に対応するため次のとおり逐次導管を敷設してきた。


すなわち、京葉瓦斯は、昭和四三年に供給計画の一環として、本件地区のうち都市化の進んでいた地域と現在の＜地名略＞に当たる地域（稲荷木地区が一丁目から三丁目までに分割されたのは昭和四八年である。）との間に敷設した低圧本管を含め、本件地区に本支管四九九メートルを敷設した。なお、この低圧本管を敷設するに当たって、京葉瓦斯は、本件地区及びその周辺地域が、その開発状況からみて、昭和六五年ころには当時の市川市の人工集中地区並みに発展し、九七九戸（本件地区五九九戸、稲荷木三丁目地区三八〇戸）の消費者を擁するに至ると想定した。その後、昭和四八年には、京葉瓦斯は、本件地区を含も市川市南側と浦安市全域の住宅開発の進行状況を勘案し、供給能力の向上を図るため現在の＜地名略＞から本件地区を経由して浦安地区まで、口径二〇〇ミリメートル（一部三〇〇ミリメートル）の中圧（Ａ）輸送幹線を敷設した。次いで、昭和五三年には、本件地区に小規模宅地造成が行われ、その需要に応じるため、京葉瓦斯は、口径一五〇ミリメートルの低圧本支管一〇四メートルを敷設した。この結果、本件地区における京葉瓦斯の消費者戸数は、三八戸（普及率一〇・五パーセント）、低圧本支管延長は、六六二メートルとなった。さらに、昭和五九年には、本件地区に宅地造成が進行し、また、本件地区の都市化の進展等に伴い京葉瓦斯によるガスの供給を希望する消費者が憎大したことに対応するため、京葉瓦斯は、口径一〇〇ミリメートル（一部五〇ミリメートル）の低圧本支管を一二四二メートル敷設した。この結果、京葉瓦斯の消費者戸数九八戸（普及率二四・〇パーセント）、本支管延長一九二〇メートル（昭和五八年に敷設した一六メートルを含む。一となった。加えて、昭和六〇年には、本件地区の北部において導管を敷設してループ化（消費者への供給圧力維持等ガスの安定供給の確保を図るため、一方向からのみガスが流れている導管を連絡し、双方向からガスが流れるようにすることをいう。）を行い、その結果、本件地区の京葉瓦斯の消費者戸数は、一一九戸（普及率二七・四パーセント）、低圧本支管延長は、二八五七メートルとなった。
このように、本件地区が市街地を形成していくに従い、本件地区における京葉瓦斯の普及率も高くなってきており、将来的には市川市全体の普及率である八六パーセントに近づいていくものと思料されるのである。
（２）　本件各申請が法三七条の四第一項三号に適合しない理由
（１）　法三七条の四第一項三号の判断基準
法三七条の四第一項三号は、簡易ガス事業の許可申請に係る供給地点が一般ガス事業者の供給区域内にある場合に適用されるところ、本件供給地点は、一般ガス事業者である京葉瓦斯の供給区域内にある。
したがって、本件において本号の該当性を審査するに当たっては、次のアないしウの点が順次判断されることになる。
ア　まず、本件許可申請に係る簡易ガス事業の開始によって、一般ガス事業者の事業の遂行に支障を及ぼすおそれがある地域があるかどうか。イ　次に、この支障を及ぼすおそれがある地域がある場合には、その地域について一般ガス事業者の適切かつ確実な供給計画があるかどうか。ウ　昀後に、この適切かつ確実な供給計画がある場合には、その簡易ガス事業が開始されたときに、その供給計画の実施によってガス使用者の受けるべき利益が阻害されないかどうか。
（２）　事業の遂行に支障を及ぼすおそれのある地域の存在ア　一般ガス事業者の「事業の遂行に支障を及ぼすおそれ」とは、簡易ガス事業の許可申請に係る供給地点、その周辺地域及び右の地点及び地域への一般ガス事業者からのガスの供給に関連する地域（以下、単に「関連する地域」という。）において、一般ガス事業のガスの普及に支障を及ぼすおそれという程度の意味であって、一般ガス事業の事業経営そのものが行き詰る事態を招くおそれがあるという意味ではない。したがって、一般ガス事業者の事業規模が大きく、その事業規模からみて当該簡易ガス事業の許可申請に係る供給地点のウエイトが低い場合であっても、そのことをもって直ちに一般ガス事業者の事業の遂行に支障を及ぼすおそれがないということはできない。
また、一般ガス事業者には地域独占が認められる反面、その供給区域内からガスの供給申込みがあった場合には、これに対して供給義務が課されているところから（法一六条）、一般ガス事業者としては、その供給区域内の都市化の進展等に合せて一般のガス需要に応ずるべく計画的に導管を敷設することが求められているのであって、本号でいう「事業の遂行に支障を及ぼす」の意味についても、このような一般ガス事業者のガスの供給義務を前提にして解釈すべきである。イ　簡易ガス事業の開始によって一般ガス事業者の事業の遂行に支障を及ぼすおそれがある地域の有無については、一般ガス事業者のガスの供給計画と簡易ガス事業者の供給しようとする供給地点の実態との相関関係において個々に判断されるべきであるが、一般的には、次のような地域がこれに当たるものと解される。ａ　簡易ガス事業の開始により、一般ガス事業者がその供給地点の周辺地域及び関連する地域に対しガスを供給する場合に、消費者の工事負担金が相当割高となるため、その周辺地域及び関連する地域における一般ガス事業の需要が大幅に減少し、又はなくなることが予想される場合におけるその周辺地域及び関連する地域。ｂ　簡易ガス事業の開始により、その供給地点を除く残存の需要のみでは、一般ガス事業者が導管等に係る投資を行うことが著しく困難となり、又はその投資効率を著しく阻害することとなることが予想される場合におけるその残存の需要の存する地域。
ｃ　簡易ガス事業の開始により一般ガス事業の導管敷設工事が、その工事に係る導管がその簡易ガス事業の供給地点をう回することにより遅延し、又は道路計画等との関連でその工事が中断されることが予想される場合における当該一般ガス事業の導管敷設工事にかかる導管によるガスの供給が遅延し、又はできなくなる地域。ウ　これを本件についてみると、本件各申請については、以下のとおり、右イのａ及びｂに該当する地域があると判断される。
すなわち、本件各申請に係る簡易ガス事業を許可した場合、後記（４）のイないしオのとおり、原告市川瓦斯との関係にあっては、市川市＜地名略＞内に所在する供
給地点の周辺地域において、
また、原告末吉との関係にあっては、同市＜地名略＞内に所在する供給地点の周辺地域において、それぞれ一般ガス事業者たる京葉瓦斯がガスを供給することとなるときに、消費者の工事負担金が相当割高となるため、右各周辺地域における一般ガス事業の需要がなくなるか、又は大幅に減少する蓋然性が高いと判断されるのである。


さらに、前記（１）の（２）及び（３）のとおり、本件地区は、全域が都市計画法上の第二種住居専用地域又は住居地域に属し、既に市街化が進んでいる地域であり、一般ガス事業者である京葉瓦斯は、昭和四三年度の供給計画において、本件地区が、昭和六五年ころには当時の市川市の人口集中地区なみに発展し、五九九戸の消費者を擁するに至ると想定して、市街化の進展に応じて本支管敷設のため多額の投資を行ってきている。このような状況の下で、本件各申請に係る合計一七二の供給地点に対する簡易ガス事業を許可すれば、供給地点数が本件各申請時のままで増加しないと仮定しても、本件地区の残余の消費者戸数は、京葉瓦斯が当初想定した本件地区の消費者戸数五九九戸の約七割に減少し、その投資効率を著しく阻害することとなる。のみならず、一旦簡易ガス事業が許可されれば、その供給地点数には制限がないのであるから、次々と供給地点を増加させ、その結果、ますます一般ガス事業者の投資効率を低下させる可能性が大きいと考えられるのである。
以上によれば、本件各申請を許可しか場合には、一般ガス事業者の事業の遂行に支障を及ぼすおそれがあると判断される。
（３）　適切かつ確実な供給計画の存在
ア　本件供給地点を含む市川市地域については、本件各申請当時、一般ガス事業者である京葉瓦斯の供給計画が存在していた。
イ　この供給計画が適切かつ確実であるかを検討するに、まず、供給計画が適切であるかについては、この供給計画によってガスを供給する条件が、他の一般ガス事業者の供給条件と比較して適切であるかという観点から判断されるべきところ、この点について京葉瓦斯と事業規模が比較的類似している他の一般ガス事業者とガス料金等の供給条件を比べてみた場合、京葉瓦斯の供給条件は妥当であり、本件地区における供給計画は適切ということができる。
次に、供給計画が確実であるかについては、ガス需要の発生に速やかに応じられるかという観点から判断されるべきところ、前記（１）の（３）のとおり、京葉瓦斯は、本件地区において、昭和四三年以降逐次導管を敷設しており、本件各申請当時には、そのガス製造能力、供給能力、技術的能力、工事能力、資金調達能力等からみて、消費者の要望に応じて、いつでもガスを供給できる体制にあったから、本件地区における供給計画は確実ということができる。
（４）　消費者利益阻害の有無の判断
ア　昀後に、本件供給地点において簡易ガス事業が開始されることにより、「当該地域におけるガス使用者の当該供給計画の実施によって受けるべき利益が阻害されないか」という点が判断されることになる。
ここでいう「当該地域」とは、右（２）の一般ガス事業者の「事業の遂行に支障を及ぼすおそれがある地域」のことであるから、当該供給地点におけるガス使用者の利益のみならずその周辺地域及び関連する地域であって一般ガス事業者の事業の遂行に支障を及ぼすおそれがある地域におけるガス使用者の利益についても判断する必要がある。
本件供給地点については、ガス料金等の供給条件において原告らと一般ガス事業者である京葉瓦斯との間に有意の差は認められないことから、問題は、その周辺地域及び関連する地域におけるガス使用者の利益が阻害されるかどうかである。そして、この場合における消費者利益阻害の有無は、その周辺地域及び関連する地域のガス使用者につき、簡易ガス事業が許可された場合と不許可とされた場合との比較において、一般ガス事業者からガスの供給を受けるときの工事負担金が割高となるか否かを検討することによって判断される。
イ　一般ガス事業者が、消費者からガス供給の申込みを受けて導管を敷設する場合、同一の導管によってガスの供給を受け得る地区の消費者に対しては、消費者から個別に申込みを受けて、別々に導管工事を施工するのではなく、一回の工事で一本の導管を敷設した方が効率的であり、全体としての工事費用も少なくて済も上、共通の便益を受ける複数の消費者が工事費を分担することによって一戸当たりの工事負担金も少なくなり、消費者間の負担の公平も図れるものとなる。そこで、工事負担金を試算する場合においても、例えば、道路等の地理的状況から同一の導管によりガスの供給を受けることとなる地区を想定し、そのように想定された地区内に所在する消費者を一つのまとまった供給対象として捕捉し、一戸当たりの工事負担金を割り出すのが通例であり、かつ合理的でもあると考えられる。ウ　右の工事負担金の試算方法は、本件各申請が不許可とされた場合においては、そのまま妥当する考え方である。けだし、一般ガス事業者としては、その供給区域内において需要が顕在的であるか潜在的であるかにかかわらずガスを供給する義務を課されている（法一六条）ことから、ある地区に導管を敷設しようとするときに、本件のように、現在当該地区に小規模導管、あるいはガスボンベにより他の事業者から液化石油ガスの供給を受けている消費者がいるとしても、これらの消費者も含めて当該地区に存在し又は存在することになるであろう消費者全体を供給対象として工事を行わざるを得ないからである。
これに反し、本件各申請が許可された場合においては、右の工事負担金の試算方法はそのままでは妥当しないと考えられる。けだし、法に基づき許可された簡易ガス事業の供給地点については、第一次的には、簡易ガス事業者がガスの供給義務者となる（法三七条の六第一項）のであり、また、一旦簡易ガス事業者からガスが供給されるようになった消費者については、使用するガス器具等の関係から一般ガス事業者の消費者へ転換する蓋然性が極めて低くなるため、たとえ、道路等の地理的状況から簡易ガス事業者からガスの供給を受けている消費者を一つのまとまった供給対象として捕捉できる場合であっても、一般ガス事業者が当該供給地点をその供給対象に加えて工事負担金を試算することは、簡易ガス事業者の供給義務者たる地位からみて法の趣旨に適うものでなく、また、実体的にも合理性を欠くと考えられるからである。したがって、簡易ガス事業が許可された場合には、工事負担金の試算上その供給地点を除外した残余の消費者のみを供給対象とすべきである。エ　被告は、工事負担金の試算についての右の考え方に基づき、原告市川瓦斯との関係では、市川市＜地名略＞内を、また、原告末吉との関係では、同＜地名略＞内をそれぞれ選定して、本件各申請当時の京葉瓦斯の供給規程及び本支管工事費見積単価表により、本件各申請が許可された場合と不許可とされた場合とにおける工事負担金の額を試算し、その比較を試みた。


なお、右二地区を選定した理由は、工事負担金の試算についての右の考え方に鑑み、次の要件を充足させ得る地区を対象とするのが適当と考えたことによる。ａ　第一に、本件供給地点に係る消費者の所在する地区の近傍地区であること。ｂ　第二に、本件供給地点に係る消費者以外に、原告ら以外の者からガスの供給を受け、一般ガス事業者の供給の対象となり得る消費者が現に存在するか、又は住宅地となるべき空地があり客観的にみて将来一般ガス事業者の供給の対象となる消費者（以下、両者を合せて「一般ガス事業者の供給の対象となり得る消費者」という。）の発生する蓋然性の高い地区であること。
ｃ　第三に、一般ガス事業者の供給の対象となり得る消費者が一般ガス事業者からガスの供給を受ける場合に、導管敷設の工事負担金が必要となる地区であって、かつ、原告らの消費者及び一般ガス事業者の供給の対象となりうる消費者に同一の導管で供給すべき地区であること。
オ　この試算の結果によれば、原告市川瓦斯との関係の＜地名略＞内に所在する三七戸については、本件各申請が不許可とされ全戸が京葉瓦斯からガスの供給を受けるものとした場合には、一戸当たりの工事負担金は〇円となるが、本件各申請が許可された場合に本件供給地点である三四戸を除く残余の三戸だけが京葉瓦斯からガスの供給を受けるものとすると、工事負担金は一戸当たり三七万六〇〇〇円となり、相当割高となるのである。また、原告末吉との関係については、原告末吉の申請に係る供給地点である＜地名略＞内の三戸の所在する地区は将来宅地化が進み、この三戸以外に公道を挟んで、さらに、三戸の需要が発生する可能性があり、これら六戸全戸が京葉瓦斯からガスの供給を受ける場合には一戸当たりの工事負担金は一万三〇〇〇円となるが、本件各申請が許可された場合には、将来発生すべき三戸の消費者だけが京葉瓦斯からガスの供給を受けることになり、一戸当たりの工事負担金は八万六〇〇〇円と相当割高となるのである。
カ　以上のとおり、本件各申請に係る簡易ガス事業が開始された場合には、＜地名略＞内及び同＜地名略＞内に所在する本件供給地点の周辺地域における消費者が一般ガス事業者からガスの供給を受けようとする場合、工事負担金が大幅に増大することが認められ、その結果、既に京葉瓦斯の供給計画の対象となっている周辺地域の消費者について右供給計画の実施によって受けるべき利益が阻害されると判断されるのである。
なお、法は、一般ガス事業者の供給区域内のガス使用者について、一個人であると集団であるとを問わず、平等にその利益を保護すべきことを要請しているから（法一六条、一七条二項四号）、本件地区内において、右のように消費者の工事負担金が相当割高となる地域が一か所でもあれば、本号に適合しないものというべきである。
（５）　以上要するに、原告らの本件各申請は、法三七条の四第一項三号に適合しないと認められる。
（３）　本件各申請が法三七条の四第一項四号に適合しない理由
（１）　法三七条の四第一項四号の判断基準
前記のとおり、ガス事業は使用者に導管によりガスを供給する事業であり、また、ガス発生設備、導管等を有する装置産業として固定資産の総資産に占める比率の大きい産業である。このため、同一地域において複数のガス事業者が併存することは重複、過剰投資の弊害を発生させることとなり、国民経済的にみて多大な損失となって、ガス事業の効率的、健全な発展を図ることが不可能となり、「ガス事業の運営を調整することによってガスの使用者の利益を保護し、及びガス事業の健全な発達を図る」という法の目的を達し得ないこととなる。そこで、かかる目的を達成するために本号が規定されたのである。
このような本号の趣旨から、簡易ガス事業の開始により既存の一般ガス事業との関係でガス工作物が著しく過剰となるか否かは次のように考えるべきである。ア　一般ガス事業者が既に導管によりガスを供給している供給地点又は一般ガス事業者が消費者の申込みに即応してガスを供給することができるよう既に導管が張りめぐらされている地域における供給地点に係る簡易ガス事業の申請については、当該供給地点につき「ガス工作物が著しく過剰」となる。イ　一般ガス事業者が供給計画に基づき、ある供給地点を対象とする支管を現に敷設しつつあり、その工事計画、需要発生の時期等からみてその供給地点を対象とする支管が敷設されているということができる場合に見ける当該供給地点に係る簡易ガス事業の申請については、通常当該供給地点につき「ガス工作物が著しく過剰」となる。
ウ　一般ガス事業者がある供給地点を対象とする主要な導管を既に敷設しており、その供給地点における需要の発生に応じて速やかに支管及び供給管を敷設してガスを供給できる場合における当該供給地点に係る簡易ガス事業の申請については、多くの場合、当該供給地点につき「ガス工作物が著しく過剰」となる。
（２）　ガス工作物の著しい過剰性の判断
ア　前期（１）の（３）のとおり、本件地区において、一般ガス事業者である京葉瓦斯は、昭和四三年に四九九メートルの導管を敷設して以来、需要の増大に応じて逐次導管を敷設してきており、本件各申請当時には導管延長は二八五七メートルに達していた。このように、本件各申請当時には、使用者のガス供給の申込みに即応してガスを供給することができるよう既に導管網が張りめぐらされており、また、京葉瓦斯のガス製造、供給等の能力からみて、本件地区の需要に対し、十分な対応が可能であった。
イ　一方、原告らが本件地区において敷設した導管は、原告市川瓦斯については総延長四七八メートル、原告末吉については総延長一一九八・五メートルとなっているが、このうち、京葉瓦斯の導管と重複する部分は、原告市川瓦斯については約六割、同末吉については約八割に及んでいる。この重複部分については、同じ道路に二本の導管を並行して敷設した状態となっており、当該部分について二重投資となることは明らかであるが、右のとおり、本件地区には、一般ガス事業者である京葉瓦斯の導管網が張りめぐらされており、消費者の需要に即応してガスを供給できる状況にあるのであるから、法の規制を受けるガス工作物としては、京葉瓦斯と重複していない部分をも含めてその全体が過剰であるというべきである。したがって、本件地区において、本件各申請に係る簡易ガス事業を許可することは、前記（１）のアに該当し、ガス工作物を著しく過剰な状態にすることとなると判断される。


ウ　なお、原告らは、本件各申請時において、本件地区で既に液石法の適用を受ける小規模導管供給事業を実施しており、既存の小規模導管供給分に新規の申込分を加えると供給地点数が七〇以上になるとして本件各申請に及んだものであるが、このようないわゆる「せり上り」による許可申請の場合であっても、ガス工作物の過剰性については、供給地点数が七〇未満の液石法の適用を受ける小規模導管供給事業の段階で成立した事実に拘泥することなく、簡易ガス事業の許可申請があった段階で初めて判断されるのである。すなわち、液石法は、保安の確保及び取引の適正化という観点から規制するにとどまり、ガス工作物の過剰性については全く関知していないのに対して、法が供給地点数七〇以上の小規模導管供給事業に対して簡易ガス事業として規制を加えようとしているのは、国民経済的にみて、設備の二重投資による無駄が無視できないとする供給地点数の分岐点を七〇に求めたものであるから、供給地点数七〇未満の小規模導管供給事業については、設備の過剰性を不問に付しでいるといえるのである。したがって、供給地点数が七〇以上となった簡易ガス事業の許可申請の段階で初めて設備の過剰性を問題とするのは、まさに法の趣旨にかなうものというべきである。
エ　さらに付言すると、いわゆる「せり上り」による申請の場合には、ガス工作物の過剰性を問題とする余地はなく、すべて許可されるべしということであれば、法が、わざわざ法三七条の四第一項四号の規定を設けて、簡易ガス事業の許可申請につきガス工作物の過剰性の判断を要求している趣旨が没却されてしまうことは明らかである。
すなわち、供給地点数六九の小規模導管供給事業に新たに一供給地点が追加されるだけでは過剰投資にはならないとして、これを簡易ガス事業として許可すれば、次にこの七〇の供給地点に一供給地点を加える増加申請がされたときにも、簡易ガス事業として許可したときと同じ理由から、これを過剰投資と認定定することが困難となり、同様に七一供給地点に一供給地点を加える場合にもこれを過剰投資と認定することが困難となって、以後は限りなく供給地点数が増加することとなる。その結果、ガス工作物が相当に過剰な状態を容認することとなり、これでは、法が本号を設けて事業調整をしようとした趣旨が損われることは明らかである。
２　本件各不許可処分の手続的適法性
通商産業局長は、一般ガス事業者の供給区域内における簡易ガス事業の許可申請に係る処分を行う場合は、法三七条の四第一項三号及び四号の規定の適用（同号の適用にあっては、一般ガス事業と簡易ガス事業との間の事業活動の調整を要する場合に限る。）をするについて、法四〇条の五第一項によって設置された地方ガス事業調整協議会の意見をきかなければならないとされている（法三七条の四第二項）ところ、被告は、本件各申請について昭和六一年二月二四日付けで東京地方ガス事業調整協議会に諮問し、同年三月一三日付けで同協議会から、本件各申請は、いずれも法三七条の四第一項三号及び四号の基準に適合しないとの答申を受けた。したがって、本件各不許可処分のうち原告末吉に対するものについても原告ら主張のような手続上の瑕疵はない。
３　以上のとおり、被告は、東京地方ガス事業調整協議会への諮問を経た上、法三七条の四第一項三号及び四号の許可基準に基づき厳正に審査を行った結果、本件各不許可処分をしたものであって、本件不許可処分は法に適合したものである。
四　被告の主張に対する原告らの認否及び反論
（１）　（一）（１）被告の主張１の（一）の（１）は争う。（２）　被告は、ガス事業において複数の事業者が競争する場合には、昀終的に特定の事業者の供給独占が達成されるまで激烈な競争が行われると主張するが、右主張は、根拠が明らかでなく、被告の単なる推測に基づくものにすぎない。また、被告は、ガス事業は、その性質上当然に独占となる事業であるとも主張するが、ガス事業の地域独占性を強調することは、一般ガス事業と簡易ガス事業との併存を誌めた法の趣旨に反する。
（二）　（１）同（２）については、（４）のうち、京葉瓦斯が一般ガス事業者であることは認め、その余はすべて争う。
（２）　（１）　被告は、法は市街地及び将来市街地となることが予想される地域においては、一般ガス事業者がガスを供給することを予定しており、簡易ガス事業者は、一般ガス事業の導管網の拡大によっては需要に即応できない地域にガスを供給することを予定していると主張するが、右主張は、重要な事実を故意に見過ごしている。
確かに、既成市街地から遠隔の地に団地等ができた場合、一般ガス事業者が導管を敷設してガスを供給したのでは採算が合わないため、簡易ガス事業が成立しやすいということはできる。しかし、法は、市街地、非市街地を問わず、簡易ガス事業の成立を認めているのであり、実際にも、小規模導管供給事業は、ガスボンベによる液化石油ガスの供給事業に代替する事業として、市街地において発展してきたのである。
（２）　また、被告は、京葉瓦斯が導管網を敷設している地域であることを理由に、本件地区は、基本的に一般ガス事業者がガス供給を行うのが適切な地域であると主張するが、右主張は、本件地区における一般ガス事業の普及の経緯を無視した一面的な主張である。
すなわち、本件地区は、法が改正され簡易ガス事業が認められた翌年である昭和四六年五月当時、既に都市計画法上の第二種住居専用地域又は住居地域に属し、市街地が形成されている地域であった。ところが、後記２の（一）の（２）のとおり、一般ガス事業者である京葉瓦斯が本件地区の消費者にガスを供給することか可能な導管を敷設したのは、昭和五九年及び昭和六〇年のことであり、京葉瓦斯は、長期間にわたって、供給区域内の市街地である本件地区において需要に即応すべき導管を敷設せず、ガスの供給を怠っていた。そのため、原告らは、順次小規模導管を敷設し、本件地区の消費者のガス需要に応えて液化石油ガスを供給してきたのであり、京葉瓦斯は、本件地区の消費者の大半が原告らからガスの供給を受けていることを承知の上で、昭和五九年及び昭和六〇年に導管を敷設したのである。したがって、このような本件地区における一般ガス事業の普及の経緯を無視して、本件地区は基本的に一般ガス事業者である京葉瓦斯がガス供給を行うのが適切な地域であると主張することは不当である。
（３）　原告らは、本件地区において液石法の適用を受けて小規模導管供給事業を行っていたが、新規の申込分を加えると供給地点数が七〇を超えるため、いわゆる「せり上り」により本件各申請に及んだものである。


本件のような「せり上り」による許可申請については、原則として簡易ガス事業を許可し、これを公益事業としての規制に服させることが、より一層の安全性や安定供給を確保することになり、また、消費者の意思を尊重することになって、法の趣旨に合致するものである。
また、「せり上り」に関しては、「一般ガスの既供給区域内での液化石油ガス小規模導管供給事業からのせり上りについては、それが故意の未申請で消費者に大きな不利益を与えたことが明白なもの及び消費者の一般ガスへの転換希望が明確なもの以外のケースの中には、周辺の一般ガス事業の導管の状況や消費者の意向を勘案すれば簡易ガス事業として許可を与え、むしろガス事業法による公益事業規制を受けさせる方向で指導してもよい場合があるものと考えられる」との通達（昭和五六年一一月三〇日付公ガ事第一九号資源エネルギー庁公益事業部ガス事業課長通達）が出されているところであり、右通達の趣旨によれば、本件はまさに簡易ガス事業の許可を与えるべき事案である。
２　（一）（１）同（二）の（１）については、（２）の全部及び（３）のうち、本件地区が京葉瓦斯の供給区域となっていることは認め、その余は不知。（２）　京葉瓦斯が昭和四三年に本件地区のうち都市化の進んでいた地域と現在の＜地名略＞に当たる地域との間に敷設したとする導管は、本件地区の消費者にガスを供給するためのものではなく、また、昭和四八年に敷設したとする中圧（Ａ）輸送幹線も、中圧ガスを輸送するためのもので、本件地区の一般の消費者にこれから直接にガスを供給するための設備ではなかった。その後、昭和五三年に、京葉瓦斯が本件地区付近に敷設しなとする本支管も、京葉道路寄りに敷設されたもので本件地区への供給には直接は関係のないものであった。、京葉瓦斯が本件地区の消費者にガスを供給することが可能な導管を始めて敷設したのは、被告の主張によっても昭和五九年及び昭和六〇年であり、それまでの間は、京葉瓦斯は、本件地区について需要に応えるべき供給設備を持たなかったのである。一方、原告市川瓦斯は、昭和三四年ころから本件地区を含も千葉県市川市一円において、液化石油ガスの販売を行い、昭和五〇年七月以降、本件地区に順次導管を敷設して小規模導管供給事業を行っていたのであり、また、原告末吉は、原告市川瓦斯から、その導管網の一部の譲渡を受けたものである。京葉瓦斯は、原告らが既に小規模導管等により液化石油ガスを供給しているところに、二重に導管を敷設してきたというのが実態である。
（二）　（１）　同（２）については、（１）のうち、本件供給地点が一般ガス事業者である京葉瓦斯の供給区域内にあることは認め、その余はすべて争う。（２）　（１）　事業の遂行に支障を及ぼすおそれのある地域の存在についてア　被告は、本件各申請に係る簡易ガス事業を許可した場合に一般ガス事業の遂行に支障を及ぼすおそれのある地域として、消費者の工事負担金が相当割高となるため、一般ガス事業の需要がなくなるか、又は大幅に減少する蓋然性の高い地域があると主張するが、右主張は、後記（３）のとおり、合理的な根拠もないのに本件各申請を許可した場合と不許可とした場合とで想定消費者数に差異があるとの事実を前提として、工事負担金の額を試算した結果に基づくもので、当を得ない。イ　また、被告は、原告らの本件各申請を許可すれば、残余の消費者戸数が、京葉瓦斯が昭和四三年度の供給計画において想定した本件地区の消費者戸数五九九戸の約七割に減少し、その導管等の投資効率を著しく阻害すると主張するが、原告らが現にガスを供給している一七二地点の消費者については、京葉瓦斯はガスを供給していないのであるから、本件各申請を認めても、それによって京葉瓦斯の消費者が減少するわけではない。また、本件各申請が認められないとしても、本件地区において原告らがガスを供給している消費者は、過去の経緯からみて将来においても京葉瓦斯の消費者に転換する可能性はほとんどなく、京葉瓦斯が右一七二地点にガスを供給していない現状は何らの変化がないと考えられるのである。そうだとすると、京葉瓦斯は将来においても五九九戸の消費者を確保できないことになるが、この場合、簡易ガス事業を認めなくとも事業の遂行に支障があることになり、結局、本件各申請に対する許可又は不許可の処分は京葉瓦斯の投資効率に影響しないことが明らかである。
ウ　さらに、被告は簡易ガス事業が許可されれば、その供給地点数に制限がないのであるから、次々と供給地点を増加させ、その結果、ますます一般ガス事業者の投資効率を低下させる可能性が大きいと主張するが、簡易ガス事業が許可された場合であっても、その後の供給地点の増加については、逐一被告の許可を得なければならないのであるから、簡易ガス事業者が際限なく供給地点を増やせるものでないことは明らかである。また、簡易ガス事業の供給地点が増加するとすれば、それは消費者の選択によるものであるか、あるいは、一般ガス事業者が供給計画を実施せず、ガス需要に即応できる体制にないためであるからであるから、いずれにしても、このような場合に被告が一般ガス事業を保護する必要はない。そもそも、本件地区については、京葉瓦斯はガスの供給義務を負っているにもかかわらず、長期間にわたって導管を設置せず、その履行を怠っていたため、原告らが小規模導管によって液化石油ガスを供給して今日に至っているのであり、被告が、後から導管を敷設した京葉瓦斯について、原告らの消費者が京葉瓦斯に転換しないと導管等の投資効率が低下し事業の遂行に支障を及ぼすと主張するのは、一般ガス事業者である京葉瓦斯に対する極端な差別的優遇というべきである。
（２）　適切かつ確実な供給計画の存在について
被告は、京葉瓦斯の本件地区におけるガス供給計画は、適切かつ確実と判断したと主張するが、京葉瓦斯は、法が改正され簡易ガス事業が認められた昭和四五年から昭和五九年ないし昭和六〇年まで一四、五年間も供給計画を実施しなかったのであるから、京葉瓦斯の供給計画は、不適切かつ不確実なものである。
（３）　消費者利益阻害の有無について


ア　被告は、工事負担金の試算上、本件各申請が許可された場合には本件供給地点を除外した残余の消費者のみでこれを負担し、本件各申請が不許可とされた場合には本件供給地点に係る消費者を含めて行うべきであると主張し、その理由として、法による許可を受けた簡易ガス事業の供給地点については、第一次的には、簡易ガス事業者がガスの供給義務者になることをあげている。しかしながら、簡易ガス事業者がその供給地点について、供給義務を負うのは当然のことであるが、簡易ガス事業が許可された場合であっても、簡易ガス事業者の消費者が一般ガス事業者の消費者へ転換することは、昀終的には消費者の自由意思に委ねられているのであるし、また、右許可がされなかったとしても、現に小規模導管による液化石油ガスの供給を受けていろ本件供給地点に係る消費者が一般ガス事業者の消費者に転換するとは限らないのであるから、工事負担金の額を試算するについて、簡易ガス事業の許可、不許可によって異なった消費者戸数を想足し、許可した場合は工事負担金が割高になるという計算方法は合理的根拠がないというべきである。
なお、原告らの消費者は、原告らから長年にわたって液化石油ガスの供給を受け続けており、本件各申請に係る簡易ガス事業の許可の有無にかかわらず、事実上、京葉瓦斯の消費者へ転換する蓋然性は極めて低いというのが実態である。イ　被告は、一旦簡易ガス事業者からガスが供給されるようになった消費者については、使用するガス器具等の関係で一般ガス事業者の消費者への転換の蓋然性が極めて低くなることから、本件供給地点を除外して工事負担金を試算するのが実体的にも合理的であるとも主張するが、被告の右主張が不合理なことは明らかである。すなわち、原告らが現在小規模導管によって液化石油ガスを供給している消費者について、簡易ガス事業の許可があったとすれば、当該消費者は許可前に使用していたガス器具等を許可後もそのまま使用するのであって、許可の前後によってガス器具等を変更する必要は全くない。したがって、一旦簡易ガス事業者からガスが供給されるようになった消費者について、使用するガス器具等の関係から一般ガス事業者の消費者への転換の蓋然性が極めて低くなるというのであれば、現在原告らが液石法に基づいてガスを供給している消費者についても、使用するガス器具等の関係から一般ガス事業者の消費者への転換の蓋然性が極めて低いことになり、被告が許可の有むにより工事負担金の試算について想定消費者数の区別を行っていることは根拠を欠くことになる。
ウ　よって、被告の工事負担金についての試算は、恣意的な机上の空論にすぎず、本件各申請に係る簡易ガス事業が開始されても、京葉瓦斯の供給計画の実施によって消費者の受けるべき利益が阻害されることはない。
（三）　（１）　同（３）については、（２）のアは不知、同ウのうち、原告らが本件各申請時において、本件地区で既に液石法の適用を受ける小規模導管供給事業を実施しており、既存の小規模導管供給分に新規の申込分を加えると供給地点数が七〇以上になるとして本件各申請に及んだものであることは認め、その余はすべて争う。
（２）　（１）　被告は、京葉瓦斯が本件地区において昭和四三年以来昀近に至るまで需要に応じ逐次導管を敷設してきた旨を主張するが、前記（一）の（２）のとおり、原告らが現在ガスを供給している消費者に対して、京葉瓦斯がガスの供給を可能とする導管を敷設したのは、昭和五九年及び昭和六〇年のことであり、それ以前は仮に消費者からガスの供給を求められても、供給すべき導管を有していなかった。原告らは、京葉瓦斯が本件地区について長期間にわたってガス需要に対する即応体制をとらなかったから、消費者のためにガスを供給してきたのである。しかるに、京葉瓦斯は、原告らが導管網を敷設した後に重複的に導管を敷設したため、二重投資が問題となるのであり、被告が本件地区における導管の二重投資を問題にするのであれば、本件地区を京葉瓦斯の供給区域から削除して京葉瓦斯の時機に遅れた導管敷設を許すべきでなかったのである。
（２）　原告らは、いずれも本件供給地点において、小規模導管により消費者に対して液化石油ガスを供給しているが、原告らの営業努力と消費者の選択によって、ガス供給の申込数が順次増大し、既存の小規模導管供給分に新規の申込分を加えると供給地点数が七〇以上になるため、いわゆる「せり上り」により本件各申請に及んだものである。
法は、一般ガス事業者の供給区域内であっても、供給地点数が七〇未満の小規模導管供給事業については何ら規制しておらず、供給地点数六九までの範囲では自由に導管等を敷設することを許容しているのであるから、小規模導管供給事業の供給地点数が順次増大し、七〇以上となる場合のあることを当然に予想しているのであり、このようなせり上りによる許可申請については、前記１の（二）の（２）の（３）のとおり、原則として簡易ガス事業の許可を与えるのが法の趣旨であるというべきである。
確かに法は、簡易ガス事業の許可申請についてせり上りによる許可申請とそれ以外の許可申請とを形式的には区別していないが、両許可申請に共通するのは、供給地点数が七〇以上であるという点だけであり、その許可申請に至る経緯及び態様は著しく異なるところである。法三七条の四に適合するか否かが問題となるのは、例えば、一般ガス事業者の供給区域内であって、供給計画が実施され需要に即応できる導管等が敷設されている状態にある地域において、新たな団地などが建築されて全く新規に簡易ガス事業を営もうとして許可申請をする場合である。これに対して、原告らは、小規模導管事業の消費者戸数の増加に伴い導管を延長してきており、本件各申請が許可されても新たに導管を敷設する必要はなく、既存の設備をほとんどそのまま利用するにすぎないのであって、ガス工作物の実体の総量は、許可の前後でほとんど変らないのである。このような本件各許可申請と右のような全く新規に簡易ガス事業を営もうとして許可申請を行う場合とを申請に係る簡易ガス事業の供給地点数が七〇以上であることのみをもって同一視し、法の適用において全く同じであるとするのは、あまりに形式的な解釈であり、法の趣旨に合致しないものといわざるをえない。
（３）　被告は、「せり上り」の場合にはガス工作物の過剰性を問題とする余地はなく、すべて許可されるべしということであれば、法第三七条の四第一項四号の規定が無意味となると主張する。


しかし、簡易ガス事業が許可された場合であっても、その後の供給地点の増加については、逐一被告の許可を得なければならないのであるから、簡易ガス事業者が際限なく供給地点を増やせるものではないことは明らかである。また、簡易ガス事業の供給地点が増加するとすれば、それは一般ガス事業よりも簡易ガス事業を選択した消費者の選択によるものであるか、あるいは、一般ガス事業者が供給計画を実施せず、需要に即応できる体制にないためであるかであるから、いずれにしても、このような場合に被告が一般ガス事業者を保護する必要はない。３　同２及び３は争う。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１及び２の事実は、当事者間に争いがない。二　本件各申請の法三七条の四第一項三号への適合性について
１　本件供給地点及び本件地区の状況について
（一）　京葉瓦斯が一般ガス事業者であること、本件地区が京葉瓦斯の供給区域であること及び被告の主張１の（二）の（１）の（２）の事実は、当事者間に争いがない。
（二）　京葉瓦斯の導管敷設状況
成立に争いのない乙第六号証の一、二、証人Ａの証言により成立の真正を認めうる乙第四、第五号証、同証言、原告市川瓦斯代表者尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（１）　京葉瓦斯が本件地区に昀初に導管を敷設したのは、昭和四三年であり、本件地区と現在の＜地名略＞地区との境の道路等に低圧導管四九九メートルを敷設した。低圧導管は、その周辺の消費者に対する供給を可能とするものである。（２）　その後、京葉瓦斯は、本件地区を含む市川市南側と浦安市全域へのガス供給能力の増強を図るため、昭和四八年に、現在の＜地名略＞から本件地区を経由して浦安地区まで中圧（Ａ）輸送幹線と称する中圧導管を敷設した。中圧導管は、ガス輸送を目的としており、これから直接に一般の消費者にガスを供給できるものではない。
（３）　京葉瓦斯は、昭和五三年及び昭和五四年には、本件地区の京葉道路寄りの部分で行われた小規模宅地造戊の需要に応じるために低圧導管一五四メートル（昭和五三年四九メートル、昭和五四年一〇五メートル）を敷設した。（４）　京葉瓦斯は、昭和五九年には、本件地区の宅地造成及び都市化の進展に伴う消費者の増大に対応するため、低圧導管を一二四二メートル敷設し、さらに、昭和六〇年には、ガス供給能力を一層増強するため本件地区の北部において低圧導管九三八メートルを敷設し、ループ化を行った。
（５）　昭和四八年及び昭和五八年にも、若干の低圧導管の敷設があり、その結果、本件各申請当時には、京葉瓦斯の本件地区における低圧導管延長は、二八五七メートルとなり、その消費者戸数は一一九戸（普及率約二七パーセント）となった。
２　事業の遂行に支障を及ぼすおそれがある地域について（一）　法三七条の四第一項三号にいう「事業の遂行に支障を及ぼすおそれがある地域」とは、一般ガス事業のガスの普及に支障を及ぼすおそれがある地域を意味するものであって、このような地域であれば、簡易ガス事業の許可申請に係る供給地点のみではなく、一般ガス事業者の供給区域のうち、右供給地点の周辺地域やこれ以外の地域でその簡易ガス事業の存在により右供給地点及びその周辺地域への一般ガス事業者からのガスの供給に関連する地域も含もものと解される。そして、これを若干具体的に掲げるとすれば、概ね被告の主張１の（二）の（２）の（２）のイのａないしｃのような地域であると考えることができる。（二）　（１）被告は、本件各申請について右のａに当たる地域、すなわち、原告らの簡易ガス事業の開始により、一般ガス事業者である京葉瓦斯がガスを供給する場合の消費者の工事負担金が相当割高となるため、一般ガス事業の需要が大幅に減少することが予想される地域が存在すると主張し、具体的には、原告市川瓦斯との関係では市川市＜地名略＞内に所在する本件供給地点の周辺地域が、また、原告末吉との関係では同市＜地名略＞内に所在する本件供給地点の周辺地域がこの地域に当たると主張するので、以下この点について検討する。（２）　成立に争いのない乙第八号証及び証人Ａの証言によれば、工事負担金の性格及びその額の計算方法について、次の事実が認められる。ア　工事負担金は、一般ガス事業者の供給規程の中で定められているが、京葉瓦斯の供給規定を含む通常の供給規定によれば、消費者のガス供給の申込みに伴い新規に本支管を延長する必要がある場合において、消費者の予定使用量に相応する大きさの本支管等の設置に要する工事費から所定の一般ガス事業者の負担すべき額を控除したものであり、一般に同一の本支管によってガスの供給を受け得る地区については、工事に当たり新たに供給を申し込んだ消費者の戸数が多ければ多いほど、一般ガス事業者の負担すべき額がその戸数に応じて増加することとなっていること及び共通の便益を受ける複数の消費者が全工事費を分担することになることによって、一戸当たりの工事負担金の額は少なくなる。
イ　そして、一般ガス事業者が消費者からガス供給の申込みを受けて導管を敷設する場合には、同一の導管によってガスの供給を受け得る地区内の消費者について、供給申込みを勧誘する等の営業努力により、できる限り多くの消費者から同時に申込みを受けるよう努めるのが通常である。
ウ　したがって、同一の導管によってガスの供給を受け得るある特定の地区内の消費者が一般ガス事業者からガスの供給を受ける場合の工事負担金の額を試算する場合においても、その地区内に所在する消費者を一つのまとまった単位の供給対象として捕捉し、一戸当たりの工事負担金の額を割り出すのが通例であり、また、合理性もある。
（３）　ところで、被告は、市川市＜地名略＞内及び同＜地名略＞内の消費者が新たに一般ガス事業者からガスの供給を受ける場合の工事負担金の額を試算するに当たって、本件各申請が不許可とされた場合には、右各地区内に所在するすべての消費者が供給対象となるものとして試算すべきであるが、本件各申請が許可された場合においては、右各地区内の消費者のうち許可された簡易ガス事業の供給地点とこる消費者については、これを除外して残余の消費者のみを供給対象として試算すべきであると主張する。
そして、証人Ａの証言により成立の真正を認めうる乙第一一号証の一及び二の各一、二、同証言によれば、被告の考え方に基づいて試算した工事負担金の額について、次の事実が認められる。


ア　本件各申請当時の京葉瓦斯のガス供給規程及び被告の承認を受けた工事単価に基づき、本件各申請を許可した場合と不許可とした場合とにおける工事負担金の額を計算すると、原告市川瓦斯との関係では、本件各申請が不許可とされて＜地名略＞内に所在する三七戸の全戸が京葉瓦斯からガスの供給を受けるものとする場合には、一戸当たりの工事負担金は〇円となるが、本件各申請が許可された場合に本件供給地点である三四戸を除いた残余の三戸だけが京葉瓦斯からガスの供給を受けるものとすると、一戸当たりの工事負担金は約三七万六〇〇〇円となり、相当割高となる（ちなみに、他の試算根拠を同一とすれば、右負担金は、一〇戸の場合約七万一〇〇〇円、一五戸の場合約二万七〇〇〇円、二〇戸の場合約五四〇〇円、二二戸以上の場合〇円である。）
イ　また、同様に、原告末吉との関係では、＜地名略＞内においでは、原告末吉の申請に係る供給地点である三戸以外に道路を挟んで、さらに、三戸の需要が発生すると仮定して、これら六戸全一戸が京葉瓦斯からガスの供給を受けるものとすると一戸当たりの工事負担金は約一万三〇〇〇円となるが、本件各申請が許可された場合に将来発生すると仮定された三戸だけが京葉瓦斯からガスの供給を受けるものとすると、一戸当たりの工事負担金は約八万七〇〇〇円と相当割高となる（ちなみに、他の試算根拠を同一とすれば、右負担金は、四戸の場合約五万円、五戸の場合約二万八〇〇〇円である。）。
（４）　ア　しかしながら、右（３）のア及びイで認定した工事負担金の額は、右各地区において新規に一般ガス事業者からのガスの供給を申し込む消費者数を、本件各申請が不許可とされた場合には各地区内の全戸数とし、許可された場合には、本件供給地点となっている消費者を除いた残余の戸数となることとして計算しているのであるから、右（２）のアで認定したとおり、一般に同一の本支管によってガスの供給を受け得る地区については、新規にガスの供給を申し込んだ消費者の戸数が多いほど工事負担金の額が少なくなる関係にある以上、本件各申請を不許可とした場合の方が工事負担金の額が少なくなるのはいわば当然の結果である。そこで、工事負担金の額についての右の試算結果が合理性を有するか否かは、本件各申請が不許可とされた場合には、対象地区内に所在するすべての消費者が供給対象となるとし、許可された場合においては、簡易ガス事業の供給地点となる消費者を除いた残余の消費者のみを供給対象とするという前提が合理的であるか否かによることとなる。
イ　被告は、右の前提に立つ根拠として、一般ガス事業者の供給区域内の消費者であっても、許可された簡易ガス事業の供給地点となる消費者については、第一次的には簡易ガス事業者がガスの供給義務者となる（法三七条の六第一項）ことをあげる。
簡易ガス事業者が、その供給地点についてガスの供給義務を負っていることは明らかであるが、簡易ガス事業者からのガスの供給を受けている消費者であっても一般ガス事業者の供給区域内の消費者である以上、一般ガス事業者もまたこれに対してガスの供給義務を負担しているのであって、このような消費者がその意思に基づいて簡易ガス事業者からのガス供給を受けるのを止め、一般ガス事業者に対してガスの供給を申し込み、その供給を受けることは自由であるし、また、一般ガス事業者の供給区域内の消費者が一般ガス事業者からガスの供給を受けずに、簡易ガス事業者からガスの供給を受け、あるいは、簡易ガス事業者でない小規模導管供給事業者から液化石油ガスの供給を受けることも自由である。そうすると、現在原告らから液化石油ガスの供給を受けている消費者は、本件各申請が許可され、原告らが簡易ガス事業者として供給地点に対する供給義務を負うに至ると否とにかかわりなく、引き続いて原告らからガスの供給を受けるか、京葉瓦斯からガスの供給を受けることにするかを自由に選択しうるのである。そして、そのいずれを選択するかにつき、原告らが簡易ガス事業者になってその供給地点に対して供給義務を負うことになったという事実が生じても、その事実の影響は、ほとんどないか、あるいは、心理的なものなどを考慮しても極くわずかであるというべきであって、右事実に他の事情が加わればともかく、右事実だけでは直ちに有意の変化が生ずるものとは考え難い。したがって、簡易ガス事業者の供給地点に対するガス供給義務の存在だけを理由に、本件各申請が許可されなかった場合には対象地区内のすべての消費者が供給対象となるとし、許可された場合には簡易ガス事業の供給地点となるすべての消費者を除いた残余の消費者のみを供給対象とし、これに基づき工事負担金の額を計算することには、合理的な根拠があるとすることはできない。ウ　また、被告は、本件各申請が許可された場合に簡易ガスの供給地点を除いて工事負担金を計算する根拠として、一旦簡易ガス事業者からガスが供給されるようになった消費者については、使用するガス器具等の関係から一般ガス事業者の消費者への転換の蓋然性が極めて低くなることをあげる。
確かに、成立に争いのない甲第二九号証、証人Ａの証言、原告市川瓦斯代表者尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、原告らの供給している液化石油ガスと京葉瓦斯が供給しているガスとは、その熱量等が異なるため、消費者が一方のガスの供給を受けて使用するガス器具等は、他方のガスの供給を受ける場合にはそのまま使用することはできないことが認められる。


しかしながら、成立に争いのない甲第五号証の二、三六、第六号証の二、三九及び原告市川瓦斯代表者尋問の結果によれば、原告らは、本件供給地点のうち、それぞれ六九地点には小規模導管により、その余の供給地点についてはガスボンベにより既に液化石油ガスを供給していることが認められるから、本件供給地点の消費者は、すべて原告らの供給する液化石油ガスの熱量等に適合したガス器具等を使用しており、本件各申請が許可された場合にも許可前に使用していたガス器具等をそのまま使用することとなるものと考えられる。そうすると、一旦簡易ガス事業者からガスが供給されるようになった消費者について、使用するガス器具等の関係から一般ガス事業者の消費者への転換の蓋然性が極めて低くなるというのであれば、現在原告らが液化石油ガスを供給している消費者についても、使用するガス器具等の関係から一般ガス事業者の消費者への転換の蓋然性はやはり極めて低いことになり、その転換の蓋然性の低さは、原告らが簡易ガス事業の許可を受けるか否かにより、全く違いがないとは断定し得ないにしても、有意の差異があるとは考え難い。したがって、本件各申請が不許可となった場合には対象地区内のすべての消費者が供給対象となるとしながら、本件各申請が許可された場合には使用するガス器具等の関係から簡易ガス事業者の消費者が一般ガス事業者の消費者へ転換する蓋然性が極めて低くなることを理由に簡易ガス事業の供給地点となるすべての消費者を除いた残余の消費者を供給対象とし、これに基づいて工事負担金の額を計算することに合理的な根拠があるとすることはできない。
エ　結局、被告の主張する工事負担金の試算方法は、合理的な根拠に基づくものとはいい難く、失当であるといわざるをえない。
（５）　そうすると、市川市＜地名略＞内及び同＜地名略＞地内に所在する本件供給地点の周辺地域が、本件各申請に係る簡易ガス事業の開始によって、京葉瓦斯の事業の遂行に支障を及ぼすおそれがある地域に当たるとの被告の主張は採用することができない。
（三）　（１）被告は、本件各申請について、さらに、右（１）のｂ（被告の主張１の（二）の（２）の（２）のイのｂ）に当たる地域、すなわち、本件供給地点を除く残存の需要のみでは、京葉瓦斯の導管の敷設等に係る投資の効率を著しく阻害することとなることが予想される場合におけるその残存の需要の存する地域が存在すると主張するので、この点について検討する。
（２）　京葉瓦斯の本件地区における主要な導管の敷設状況は、右１の（二）で認定したとおりであって、この認定事実によれば、京葉瓦斯は、昭和四三年から本件各申請の時点までの間、本件地区に導管の敷設等の投資を続けてきたということができる。
被告は、京葉瓦斯は昭和四三年度の供給計画において、本件地区が昭和六五年ころには当時の市川市の人口集中地区並みに発展し、五九九戸の消費者を擁するに至ると想定して導管を敷設してきたから、本件各申請に係る簡易ガス事業を許可すれば、残余の消費者戸数は、この想定消費者数の約七割に減少し、導管等の投資効率を著しく阻害すると主張する。
この点について、証人Ａは、京葉瓦斯は昭和四三年に低圧導管を敷設する際に、本件地区において将来の約六〇〇戸に対してガスを供給することを想定していた旨証言する。
しかしながら、京葉瓦斯の昭和四三年度の供給計画自体を明らかにする証拠は提出されていないのみならず、昭和四三年当時の市川市の人口集中地区の位置、面積、世帯数、本件地区の面積等といった被告主張の五九九戸の算定の基礎となる数値を認めるに足りる証拠も提出されていないのであって、右Ａ証言のみをもって京葉瓦斯が昭和四三年度の供給計画において本件地区の昭和六五年ころの消費者戸数を合理的な根拠をもって五九九戸と想定したとの事実を認めるに足りず、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。
また、翻って考えるに、残余の消費者戸数が想定消費者戸数の七割に減じたからといって、そのことだけでは、導管等の投資効率をある程度阻害するとはいえても、当然には、著しく阻害するとまではいえないと解されるが、本件では、著しく阻害すると断定するに足りるだけの事情につき主張も立証もない。さらに、そもそも本件各申請に係る簡易ガス事業が許可された場合に、京葉瓦斯の導管等の投資効率が阻害されるか否か、また、阻害されるとすればどの程度阻害されるかについて判断するためには、京葉瓦斯の昭和四三年度における想定といったものが判明しただけでは不十分であって、むしろ、本件各申請時点において、京葉瓦斯が本件地区にガスを供給するため敷設し、又は敷設を予定している導管が何戸の消費者にガスを供給する能力を有しているのか、その導管の敷設に係る投資を回収するために、以後どの程度の期間にどのように京葉瓦斯の消費者戸数が増加することを要するのか、そしてそれに関連して、本件地区の以後の開発及び発展状況はどのようなものと想定できるのかなどといった点が必要となると考えられるところ、これらの点についても主張もなければ立証もない。したがって、本件各申請を許可すると、京葉瓦斯の導管等に係る投資の投資効率を著しく阻害することとなるとの被告の主張は採用し難いというほかはない。（３）　なお、被告は、一旦簡易ガス事業が許可されれば、供給地点数に制限がないのであるから、次々と供給地点を増加させ、その結果、ますます一般ガス事業者の投資効率を低下させる可能性が大きいとも主張する。しかし、そもそも京葉瓦斯の投資効率の阻害の有無、程度を明らかにする主張も立証もないことは右のとおりであり、また、仮にこの点をひとまず措くとしても、原告らが本件各申請に係る簡易ガス事業の許可を受けた後にその供給地点を増加するためには、被告より供給地点の変更許可を受けなければならない（法三七条の七第一項、八条一項）のであるから、簡易ガス事業許可の時点では京葉瓦斯の投資効率の著しい阻害はないが、その後の供給地点の増加により京葉瓦斯の投資効率の著しい阻害が生ずることとなるというのであれば、その増加に係る供給地点の変更許可申請があった時に、被告においてそれに対して不許可処分をし、右の投資効率の著しい阻害という事態の発生を避けることとすれば足りるのであって、右主張はこれを直ちに採用することはできない。
（四）　よって、被告の主張する「事業の遂行に支障を及ぼすおそれがある地域」については、いずれもその存在を認めることができず、他にこのような地域の存在をうかがわせる主張も立証もないから、本件各申請に係る簡易ガス事業が開始しても、一般ガス事業の事業の遂行に支障を及ぼすおそれがある地域が存在すると認めることはできない。


３　したがって、法三七条の四第一項三号のその余の要件の存否について判断を加えるまでもなく、本件各申請が同号に適合しないとの被告の主張は失当である。三　本件各申請の法三七条の四第一項四号への適合性について１　ガス事業は使用者に導管によりガスを供給する事業であり、ガス発生設備、導管等を有する装置産業として固定資産の総資産に占める比率の大きい事業であることは公知の事実であるから、同一地域において複数のガス事業者が併存することは、一般的には、重複、過剰投資の弊害を発生させることとなり、国民経済的にみて多大な損失となって、ガス事業の効率的、健全な発展を図るという法の目的が達成できないこととなる。このことは、一般ガス事業者の供給区域内で簡易ガス事業が営まれる場合も基本的には同様であるが、法は、右供給区域内であっても、一般ガス事業者の導管が普及していない地域が存在し、そのような地域においては、簡易ガス事業を許可することによりガス供給の需要に即応することが消費者の利益に資することから、右供給区域内において簡易ガス事業が許可される場合のあることを認めた上で、法三七条の四第一項四号において簡易ガス事業の開始によりその供給地点についてガス工作物が著しく過剰とならないことを許可の要件として一般ガス事業と簡易ガス事業の調整を図っているのである。
このような法の趣旨に照らせば、同号によりガス工作物が著しく過剰と判断されるのは、申請に係る簡易ガス事業の供給地点の相当部分についてガス工作物が重複投資となる場合、すなわち、簡易ガス事業の許可申請の時点において、一般ガス事業者が申請に係る供給地点の相当部分について、既にガスを供給し、若しくは需要に即応できる導管を既に敷設している場合であるか、又はそのような導管を敷設していると同視し得る場合であるかであると解される。そして、これを若干具体的に掲げるとすれば、概ね被告の主張１の（二）の（３）の（１）のアないしウのようなものであると考えることができる。
２　そこで、このような観点から、本件各申請について法三七条の四第一項四号の適合性について検討するに、京葉瓦斯の導管の敷設状況は、前記二の１の（二）で認定したとおりであり、右認定事実と証人Ａの証言、原告市川瓦斯代表者尋問の結果を総合すると、京葉瓦斯は、昭和四三年以来本件地区において逐次導管を敷設してきた結果、少なくとも、本件各申請の時点においては、本件各申請に係るすべての洪給地点についてガス供給の申込みがあれば、これに即応してガスを供給することが可能な導管網を敷設していたことが認められる。
したがって、本件各申請に係る簡易ガス事業が開始されれば、これによりその供給地点についてガス工作物が著しく過剰となるというべきである。３　（一）　これに対し、原告は、京葉瓦斯は供給区域内に存在する本件地区についで、長期間にわたってガス供給の即応態勢をとらず、原告らが導管網を敷設した後に重複的に導管を敷設したのであるから、被告が二重投資を問題にするのであれば、本件地区を供給区域から削除して京葉瓦斯の時機に遅れた導管敷設を許すべきでなかったと主張するので、以下この主張について検討する。（二）　法一五条二項によれば、通商産業大臣（ただし、供給区域が一の通商産業局の管轄区域内のみにあり、かつ、供給区域内におけるガスメーターの取付数が六〇万個以下の一般ガス事業者に関するものについては当該供給区域を管轄する通商産業局長。法五二条、法施行令七条）は、一般ガス事業者が、その供給区域の一部において一般ガス事業を行っていない場合において、公共の利益を阻害すると認めるときは、その一部について供給区域を減少することができるとされているが、右規定は、一般ガス事業者がその供給区域の一部においてガスの供給態勢をとっていなかった場合に、通商産業大臣又は通商産業局長に対して当該一部の供給区域の減少を義務付けたものではなく、供給区域の減少を行うか否かをその裁量に委ねたものであることは明らかである。そして、仮に、原告主張のとおり、一般ガス事業者である京葉瓦斯がガス供給の即応態勢をとっていなかった時点に本件地区において、原告らが小規模導管事業を開始したものであったとしても、その一事のみをもって通商産業大臣あるいは被告において本件地区を京葉瓦斯の供給区域から削除しなかったことが直ちに右裁量の範囲を逸脱し、あるいは右裁量を濫用したものとはいえないことは明らかであるから、原告の右主張は、この点において既に失当である。
（三）　のみならず、原告らの右主張は、原告らが導管網を敷設した後に、京葉瓦斯が重複的に導管を敷設したという事実を前提とするものであるが、以下のとおり、その前提事実もこれを認めるに足りない。
すなわち、本件地区における京葉瓦斯と原告らとの導管敷設状況をみるに、京葉瓦斯の導管敷設状況は、前記二の１の、（二）で認定したとおりであり、また、京葉瓦斯が、本件各申請の時点においては、本件各申請に係るすべての供給地点についてガス供給の申込みがあれば、これに即応してガスを供給することが可能な導管網を敷設していたことは、右２で認定したとおりである。これに対して、前掲甲第五号証の三六、第六号証の三九、成立に争いのない甲第五号証の七、三五、第六号証の一九、三四、甲第二四号証、原告市川瓦斯代表者尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、本件地区における原告らの導管の敷設状況等について、次の事実が認められる。
（１）　本件各申請のうち原告市川瓦斯の申請に係る供給地点に関しては、原告市川瓦斯は、昭和五三年三月に内径八〇ミリメートルの導管を敷設したのを昀初として、昭和五五年八月、昭和五八年七月、昭和五九年一〇月、昭和六〇年二月と順次導管を延長し、本件各申請時点においては、内径八〇ミリメートルの導管延長四〇二メートル、内径五〇ミリメートルの導管延長七六メートル、総延長四七八メートルの導管網を敷設していた。
（２）　本件各申請のうち原告末吉の申請に係る供給地点に関しては、原告末吉は、原告市川瓦斯が昭和五〇年七月に内径八〇ミリメートルの導管二八〇メートルを敷設したのを昀初として、昭和五一年一〇月、昭和五二年一月、同年二月、同年三月、昭和五八年九月と順次延長してきた導管網を昭和五八年一〇月に原告市川瓦斯から譲り受け、本件各申請時点においては、内径一〇〇ミリメートルの導管延長三一六メートル、内径八〇ミリメートルの導管延長七四〇メートル、内径五〇ミリメートルの導管延長一四二・五メートル、総延長一一九八・五メートルの導管網を有していた。


（３）　原告らは、右（１）、（２）の導管網により、本件供給地点のうち、それぞれ六九地点に液化石油ガスを供給しており、その余の地点についてはガスボンベにより液化石油ガスを供給しているが、本件各申請が許可された場合にも既存の導管と現在ガスボンベにより供給している地点とを供給管で連結すれば足り、それ以外に新たな導管を敷設する必要はない。
（４）　原告市川瓦斯の敷設した導管四七八メートルのうち少なくとも約六割、また、原告末吉の敷設した導管一一九八・五メートルのうち少なくとも約八割は京葉瓦斯の導管と同じ道路の下に並行して敷設されている。このような二重配管のうち大部分は、京葉瓦斯が、原告らの導管が既に敷設してあるところに並行して導管を敷設しなために生じしたものであるが、一部は、原告らが、京葉瓦斯の導管が既に敷設されているところに並行して導管を敷設したために生じたものである。以上の事実を総合すると、本件供給地点ないしその近傍にガスの供給を可能とする導管を先に敷設したのは概ね原告市川瓦斯であるが、一部は先に京葉瓦斯が敷設したところもあり、さらに、本件地区全体でみると、昀初に消費者にガスの供給を可能とする導管を敷設したのは京葉瓦斯であり、昭和五〇年七月に原告市川瓦斯が導管の敷設を開始し、その後、原告らと京葉瓦斯とが競合しつつ導管を延長してきた結果、本件各申請当時には、原告らと京葉瓦斯のいずれも、本件供給地点のすべてについでガスを供給することが可能な導管網を有するに至ったものということができる。そうすると、原告らが導管網を敷設した後になって、京葉瓦斯が重複的に導管の敷設をしたという原告ら主張の事実は、これを全面的には肯認することができない。
そうすると、右の事実を前提として、被告が本件地区を京葉瓦斯の供給区域から削除すべきであったとする原告らの主張は、その前提を欠くものである。（四）　したがって、原告の右主張はいずれにしても失当といわざるをえない。４　さらに、原告らは、本件各申請は「せり上り」による許可申請であるから、原則として簡易ガス事業の許可を与えるべきであり、また、本件各申請が許可されても、原告らは既存の導管等の設備をそのまま利用するにすぎず、ガス工作物の実体の総量はほとんど変らないから、被告が、本件各申請と全く新規に簡易ガス事業を営もうとする者の許可申請とを同一視してガス工作物の過剰性を判断するのは法の趣旨に合致しないと主張するので、以下この主張について検討する。法は、小規模導管供給事業のうち一の団地内におけるガスの供給地点数が七〇以上のものを簡易ガス事業とし（法二〇条三項）、簡易ガス事業に対しては、事業の許可、供給規程の許可等の公益事業規制（法三七条の二、三七条の七第一項、一七条一項）を加えているが、ガス工作物の過剰性もこの公益事業規制の一環である簡易ガス事業の許可の要件として問題となるのである。他方、供給地点数七〇未満の小規模導管供給事業に適用される液石法は、保安の確保及び取引の適正化という観点から規制を加えるにとどまり、ガス工作物の過剰性については何ら問題としていない。このような小規模導管供給事業に対する法と液石法との規制の仕方の相違及びガス事業の運営を調整することによって、ガス使用者の利益を保護し、ガス事業の健全な発達を図るという法の目的とに鑑みれば、法は、国民経済的にみて、設備の二重投資による無駄が無視できない供給地点数の昀小限度を七〇とし、一団地内の供給地点数が七〇以上のものに対して公益事業規制を加えているのであり、供給地点数が七〇未満の液石法の適用を受ける小規模導管事業については、一般ガス事業のガス工作物との間に導管等の二重投資が生じてもそれを放任し、そこまでは規制を加えないとの立場に立っていると解される。
そうだとすれば、原告らのように、液石法の適用を受けて小規模導管供給事業を営み、既に導管等を敷設している者が「せり上り」により許可申請する場合と、新規の簡易ガス事業を営もため、全く導管等を敷設していない者が許可申請する場合とは、申請に至る経緯は異なるものの、一団地内の供給地点数が七〇以上となったときに初めてガス工作物の過剰性を問題とする法の立場からは、前者の場合を後者の場合と区別すべき根拠は見いだし難く、いずれの場合であっても全く同様に、簡易ガス事業の許可申請があった時点において初めて、導管等のガス工作物の過剰性について右１で示したとおりの基準で判断がされることになるのである。したがって、本件各許可申請が「せり上り」によるものであることを理由としてこれを許可すべきであるとする原告らの主張は理由がないというべきである。５　以上のとおり、本件各申請は、法三七条の四第一項四号に適合しないものといわざるをえない。
四　本件各不許可処分の手続的適法性について
原告らは、本件各不許可処分のうち原告末吉に対するものは、被告が地方ガス事業調整協議会の意見をきくことを怠ってしたものであるから、手続上違法であると主張するが、証人Ａの証言により成立の真正を認めうる乙第九号証及び同証言によれば、被告は、本件各申請について昭和六一年二月二四日付けで東京地方ガス事業調整協議会に諮問し、同年三月一三日付けで同協議会から、本件各申請は、いずれも法三七条の四第一項三号及び四号の基準に適合しないとの答申を受けたことが認められるから、原告らの右主張は理由がないことは明らかである。
五　本件各不許可処分の合憲性について
原告らは、本件各不許可処分は合理的な理由がないのに一般ガス事業者の利益を偏重して原告らを経済的に不当に差別し、かつ、正当な理由もなく原告らが本件供給地点において簡易ガス事業を営む権利を侵すものであるから、憲法一四条一項及び同法二二条一項に違反すると主張する。
しかしながら、本件各申請が法三七条の四第一項四号に適合しないことは前記のとおりであって、本件各不許可処分は、法に根拠を有し、また、その法の適用に不合理な点はないということができる。したがって、本件各不許可処分が合理的な理由ないし正当な理由を有しないことを前提とする原告らの右違憲の主張は、前提を欠くものというべきである。
六　結論
以上のとおり、本件各不許可処分は、実体的にも手続的にも違法な点は認められないから、原告らの請求は理由がない。
よって、原告らの請求をいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　鈴木康之　石原直樹　深山卓也）


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　訴訟の総費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し昭和五五年一〇月三日付けでした控訴人をけん責する旨の処分が無効であることを確認する。
３　被控訴人は、控訴人に対し、金七四万七六三八円及びこれに対する昭和五六年五月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
５　仮執行宣言（３、４につき）
二　被控訴人
主文第一項同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加、補充するほかは、原判決事実摘示記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決七枚目表八行目、同一五枚目表三行目及び同一八枚目表四行目の各「科学技術庁記者クラブ」をいずれも「科学技術記者クラブ」に改め、同八枚目表六行目の「被告会社」の前に「昭和五五年当時の」を加える。）。
（控訴人）
一　本件時季変更権行使の違法性（抗弁に対する反論の補充）
１　年次有給休暇請求権の権利性
年次有給休暇請求権は、憲法二七条及び一三条に基づく基本的人権であり、また、ＩＬＯの条約、勧告においても二週間以上の長期継続の有給休暇を義務づける方向にあり、これが既に国際労働常識となっている。このような年次有給休暇を実効ある権利として保障するために、その期間や目的は、すべて労働者の自主的選択にゆだねられており、労働者の時季指定権に対し、使用者の承認という観念をいれる余地はない。特に、我が国においては、労働時間短縮が国際的緊急課題とされており、年次有給休暇も、夏期連続集中取得による消化促進が政府によっても指摘されている。
このような観点から時季変更権行使の要件を考えれば、休暇によって生じる通常の企業運営上の支障は使用者側で受忍すべきであり、それを理由に時季変更権を行使することは許されず、それが許されるのは、当該休暇が事業場全体の運営に通常とは異なる特別に重大な支障を生じると客観的に明白に認められる場合に限ると解すべきである。
２　本件における時季変更権行使の違法
（一）時季変更権行使の適否の判断基準
前述した年次有給休暇請求権の実効的保障の観点からは、本件において、控訴人休暇中の代替記者を被控訴人の第一編集局社会部内で調達しうるかどうか、それにより科学技術記者クラブの記者としての職務遂行に欠けるところがないかどうかというような点を時季変更権行使の適否の判断基準とすることは、年次有給休暇制度の趣旨に反するものというべきである。
（二）個別的争点の補足
（１）被控訴人の企業規模
労働基準法（昭和六二年法律第九九号による改正前のもの。以下同じ。）三九条三項但書の事由の存否判断の対象となる事業場は、被控訴人の場合、その第一編集局全体とみるべきところ、第一編集局には当時三八七人が在籍し、うち社会部には四一人が在籍しており、これは、日本経済新聞社東京社会部の三九人を上回り、さらに、東京駐在者が少人数である地方紙の場合と比較すれば、被控訴人の企業規模は小さいとは到底いえない。なお、被控訴人は、日本経済新聞社や地方紙は通信社の配信記事を利用しているから、それとの規模の比較は失当であると指摘するが、逆に新聞社には通信社の扱わない分野（地方版、特集・企画記事等）があるから、いずれにしろ被控訴人の社会部が少人数であるとはいえない。
（２）代替要員の確保
被控訴人の各部において、記者が病気や海外出張で長期欠勤する場合に、他部の記者が代替した実例は存在するし、仮に同じ部内で代替要員を確保する慣行があったとしても、それは絶対的、拘束的なものではない。そして、記者の取材分野は一応のめどに過ぎず、各部の記者が一応の担当部門（記者クラブ）を割り当てられていても、この割当てそのものが非常に流動的なもので、必然的な理由なしに行われ、ほとんどが一、二年で交代していくのが実情であって、同一部内であれば、他の記者が代わりに担当することは常に可能で、各部間でも人員の交流は常に行われており、科学技術記者クラブについても例外ではない。また、一つの部だけでは対応しきれないニュースがあるし、各部間で担当分野が重なり合うこともあり、各部間の協力は日常的にも必要とされている。
本件においても、控訴人の年次有給休暇期間の代替要員の確保のために部を超えた第一編集局全体で人員のやり繰りするという態勢をとることは十分可能であったのに、被控訴人はあえてこれをしなかった。本件は休暇取得による代替の問題であり、長期欠勤等の場合とは違うから、他部記者によるカバーがあることを前提に第一編集局全体の人員のやり繰りを考えるべきなのであり、仮に長期休暇が欠員と同視されるとしても、被控訴人の複数の部の記者が配置されている他の記者クラブの記者たちが部を超えて日常的にカバーしあっている事実に照らし、本件においても同様な配慮がなされるべきであった。
（３）控訴人の専門記者性


控訴人は科学技術の専門記者として、特別の採用、養成、処遇を受けてきたものではないから、被控訴人は、その専門性の故に、控訴人に対し他の一般記者以上の専門能力や担当業務に対する専念を要求しうる立場にはない。被控訴人は控訴人をａ記者に一年間指導させて養成したかのような主張をするが、一緒に配置されていたのは半年間にすぎず、指導らしきものは受けていない。また、専門記者だから代替要員の確保が困難であるとして時季変更権行使を正当化しようとするのは、専門記者であるが故に一般記者以上の業務専念を要求することにほかならない。控訴人は理工系には素人同然であったが、科学技術記者クラブ配属の始めから自らの工夫により記事を作成してきたのであり、記者であれば、だれでもこのような工夫が要請されるのであって、現に原発事故等の科学技術記事が社会部の他の記者により立派に作成されたこともあるから、控訴人の担当分野の専門性を理由に、その非代替性を強調するのは誤りである。また、科学技術分野について他の記者が一応の記事が書けるとしても、専門解説記事においては深みに欠けるとの指摘もあるが、「専門解説記事」も、要するに一般国民向けの解説記事であり、科学者向けの論文ではないから、どの記者でも書ける範囲内のものである。そして、仮にその記事が深みにおいて控訴人が書くものに劣るとしても、それは被控訴人が受忍すべきもので、控訴人に負担を強いるのは不当である。しかも、控訴人が昭和五三年に科学技術記者クラブに配属以来今日に至るまで、その専門解説記事を送稿したのは、原発事故関係では二件にすぎず、それを書く機会はめったにないのであり、仮にその必要が生じても、その性格上、速報性は要求されず、休暇を取得させても対応は可能なのである。
（４）夏期の休暇取得
休暇、特に長期休暇を夏期に集中して取得することは、政府も奨励しているところであり、また、諸官庁、諸企業とも夏休みをとるのが通例であることから、記事とすべきもの自体が夏期は減少する。したがって、夏期における人員のやり繰りの困難を理由に休暇取得を制限するのは不当である。
（５）事業への支障の蓋然性による判断
長期休暇については、事業への支障の予測が困難であるから、蓋然性をもとに判断するというのは、年次有給休暇請求権の実効的保障の目的からすると不当である。しかも、一箇月程度先のことについては、重大行事の予定、人員の配置、業務の繁閑などが十分に予測可能であるのが官公庁の通例であり、蓋然性で判断するしかないとする根拠自体が乏しい。
（６）人員配置の不適正
人員配置は会社側の裁量にゆだねられているが、それだからこそ、その結果としての人員のやり繰りや代替要員確保の困難を労働者の年次有給休暇取得否定の根拠とすることはできない。
二　不当労働行為（再抗弁の補充）
１　被控訴人の労働者委員会敵視
当初、少数者組合として結成された時事通信労働組合は、昭和四七、八年ころから次第に被控訴人の経営陣との密着度を強め、組合執行部は、この方針に反発して賃金闘争委員会を組織して闘争を続けた同組合経済班を被控訴人と結託して攻撃した。これに対して、昭和五一年控訴人らにより新たに結成されたのが労働者委員会であり、経済班賃金闘争委員会のメンバーの大半は、この労働者委員会に所属した。被控訴人は、組合文書発送等の便宜供与、組合掲示板の貸与、組合事務所の提供等に関して、時事通信労働組合と労働者委員会とを差別して対処し、労働者委員会のメンバーに対する不当配転、団交に対する不誠実な対応、出版・報道などの業務妨害、裁判所への出廷・傍聴の妨害など、労働者委員会を徹底して敵視してきた。
２　控訴人に対する差別的処遇
控訴人は、結成当初から労働者委員会の代表幹事の一人として指導的役割を果たしてきたものであるが、納得しがたい理由で特派員であったモスクワから帰国させられた上、慣例によればもとの経済部に所属すべきところを所属部のない第一編集局勤務、次いで同局整理部にまわされ、不当労働行為等を理由とする裁判闘争のすえ、社会部へまわされ、ついに、平成四年九月九日付けで懲戒解雇されるに至った。これらは、控訴人に対する一貫した差別的処遇であり、被控訴人の労働者委員会に対する差別的人事の象徴である。
被控訴人は、ほぼ同時期の昭和五五年八、九月に長期の年次有給休暇をとった労働者委員会所属のｂ記者（休暇日数二一日）、ｃ記者（同二二日）に対しては時季変更権を行使していないが、右に述べたように、控訴人は、特に被控訴人から嫌悪されていたため時季変更権を行使されたのであり、労働者委員会の他のメンバーの長期休暇に時季変更権が行使されていないからといって、控訴人に対する時季変更権行使が労働者委員会としての活動とは無関係であると判断することはできない。
３　結論
こうした事情を考慮すると、控訴人に対する本件懲戒処分が不当労働行為であることは明らかである。本件において控訴人に対する不利益処分の正当化理由は、不当労働行為意思と比較してさほどの重きがあったものではなく、むしろ不当労働行為意思の存在が決定的な要因となって本件不利益処分がされたものと認められるものであるから、不当労働行為の成立を認めるべきである。
（被控訴人）
一　本件時季変更権行使の適法性（控訴人の付加主張に対する反論）
１　年次有給休暇請求権の権利性について
年次有給休暇制度は憲法二七条に基づく権利であるが、その具体的内容は労働基準法により定まり、使用者は法定の労働時間の範囲内で就労を求めることができるのは当然であり、年次有給休暇も法の趣旨にのっとり付与すれば足りるのであって、ＩＬＯの条約、勧告は解釈上の指針となるものではない。また、控訴人は、時季変更権の行使は「当該休暇が事業場全体の運営に通常とは異なる特別に重大な支障を生じると客観的に明白に認められる場合」に限って許されると主張するが、これは著しく厳格で不合理な基準であり、不当である。仮に控訴人の主張するような厳格な基準によった場合、長期連続的な休暇請求に対しては、それが長期であればあるほど、使用者側の業務上の支障は大きくなるはずなのに、業務支障度の的確な予測が困難となるために、かえって時季変更権行使が制約されるという不合理な結果を招来することになる。
２　本件における時季変更権行使について
（一）判断基準について
代替要員の確保の可否の問題は、時季変更権行使の適否判断の主要な基準であり、本件でもそれが具体的に検討されるべきである。
（二）個別的争点について
（１）被控訴人の企業規模


業務の実態からして、代替要員の確保の場は控訴人の所属する社会部であるから、第一編集局の人数や規模は本件において直接の問題とはならない。また、日本経済新聞社東京社会部や地方紙の場合は、その社会面記事の多くを通信社の配信記事に頼って成り立っているのであるから、被控訴人との比較は的外れである。
（２）代替要員の確保
被控訴人において、長期欠勤等の場合における他部記者による代替の実例は存在しない。また、記者の取材分野の流動性とか部間人事交流、部間協力等の問題は、長期欠勤等について他部の記者が代替するかどうかの問題と、何のかかわりもないことである。同一部内であれば、他の記者が担当することが常に可能であるということは、科学技術庁担当記者、とりわけ原子力担当記者については当てはまらない。
（３）控訴人の専門記者性
控訴人は科学技術の専門記者として採用されたものではないが、控訴人が専門記者としての能力を得たのは、前任者であるａ記者の一年間の指導や被控訴人が長期にわたり原子力関係等を担当させてきたことによるのであり、被控訴人が控訴人を専門記者として養成したと言っても過言ではない。なお、被控訴人は控訴人が専門記者であるが故に控訴人に他の一般記者以上の担当業務専念を要求したことはない。
また、控訴人も科学技術記者クラブ加入当初からその担当分野の職責を全うしうる能力が備わっていたわけではなく、その専門性と科学技術庁単独配置にかんがみ、一年間の育成期間を設けているのであり、記者であればだれでも直ちに控訴人に代替しうるとはいえない。社会部の他の記者が原発事故の記事を出稿したことがあるといっても、その場合も事故原因の分析に関する記事や解説記事は控訴人以外からは出稿されていない。そして、専門解説記事は、専門的事柄を一般国民にも理解してもらえるように平易に解説するものであるから、これを書く記者には相当な力量が要求されるのであり、一般国民向けであるから容易であるというのは全くの認識不足である。なお、控訴人の専門解説記事出稿が二、三件だけであるというのは、事実に反しており、昭和五四年一月から昭和五五年七月までの間だけでも、数本はあるし、専門解説記事に速報性が要求されないというのも誤りである。
（４）夏期の休暇取得
事件、事故は官公庁、企業の繁閑とは関係なしに生起するものであり、また、社会部記者の使命は官公庁の日常的動向を後追いするにとどまるものではないから、夏期における人員のやり繰りを考慮する必要があるのは当然である。
（５）その他
事業の運営に支障があるかどうかは支障が生じる蓋然性に基づき判断すべきである。また、被控訴人はどんなに人員のやり繰りが困難であり、代替要員の確保が困難であっても年次有給休暇を全く否定したことはなく、本件でも二週間を限度に控訴人の時季指定を認めているのである。
二　不当労働行為について（再抗弁への反論の補充）
被控訴人は適法に時季変更権を行使し、それにもかかわらず控訴人が無断欠勤したとの非違行為に関して、懲戒規程等の趣旨にのっとり、これを形式的に適用して本件懲戒処分をしたものであって、控訴人主張の不当労働行為とは全く無関係である。そもそも、控訴人主張のような不当労働行為は存在しない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　本案前の主張に対する判断
当裁判所も、本件けん責処分無効確認の訴えは確認の利益がなく却下すべきであるとの被控訴人の本案前の主張は失当であると判断するものであるが、その理由は原判決理由説示一項と同一であるから、これを引用する。
第二　本件けん責処分の違法性について
一　次の１ないし３の各事実は、いずれも当事者間に争いがない。１　被控訴人はニュースの提供を主たる業務目的として東京本社を中心に全国約八〇箇所の支社、総局、支局を有し、海外にも多数の特派員を派遣している株式会社である。
控訴人は、昭和四二年三月に大阪外国語大学ロシア語科を卒業して、同年四月に被控訴人に入社し、大阪支社、本社第一編集局スポーツ部、同経済部に順次配属された後、モスクワ支局特派員勤務を経て、本社第一編集局社会部勤務の記者となり、昭和五三年四月から科学技術庁の科学技術記者クラブに所属していた。２　控訴人は、昭和五五年当時、前年度の年次有給休暇の繰越日数二〇日を加えた四〇日の年次有給休暇日数を有していたので、同年六月二三日、ｄ社会部長（以下「ｄ部長」という。）に対し、口頭で、同年八月二〇日ころから約一箇月くらいの有給休暇をとって欧州の原子力発電問題を取材したいとの申入れをし、同年六月三〇日同部長に、休暇及び欠勤届（同年八月二〇日から九月二〇日まで。ただし、所定の休日、時短休日をのぞいた年次有給休暇日数二四日）を提出した。３　ｄ部長は、控訴人の右年次有給休暇の時季指定に対し、科学技術記者クラブの常駐記者は控訴人一人だけであって一箇月も専門記者が不在では取材報道に支障を来すおそれがあり、代替記者を配置する人員の余裕もないとの理由を挙げて、控訴人に二週間ずつ二回に分けて休暇をとってほしいと回答した上、同年七月一六日付けで八月二〇日から九月三日までの休暇は認めるが、九月四日から二〇日までの期間（ただし、控訴人が休暇の始期を遅らせたときは、九月四日からその遅らせた日数だけ後の日から二〇日までの期間）に属する勤務日については業務の正常な運営を妨げるものとして、時季変更権を行使した。


しかし、控訴人は同年八月二二日から同年九月二〇日までの間、欧州の原子力発電問題を取材する旅行に出発して、その間の勤務に就かなかったので、被控訴人は同年一〇月三日に、時季変更権の行使された同年九月六日から二〇日までの勤務日一〇日間について、業務命令に反して就業しなかったとの理由で控訴人を懲戒処分としてのけん責処分に処し、同年一二月に支給した賞与について、この一〇日間の欠勤があることを理由として控訴人には四万七六三八円少なく支給した。二　成立に争いのない甲第一一、第一六号証及び原審証人ｄの証言並びに弁論の全趣旨によれば、前記けん責処分は被控訴人の職員就業規則に基づく職員懲戒規程四条六号により、また前記賞与減額支給は被控訴人と労働者委員会等との団体交渉に基づく欠勤者に関する支給規定によってなされたことが認められる。そして、右一の争いのない事実によると、本件けん責処分及び賞与減額支給の違法性の有無は、専ら控訴人の年次有給休暇時季指定に対して被控訴人がした時季変更権行使にその要件があったかどうかにかかることが明らかである。そこで、その判断の前提となる諸事情について、順次認定、判断する。１　いずれも成立に争いのない乙第一五、第一六号証、第二二ないし第二四号証、甲第三十号証、原審証人ｅの証言により真正に成立したと認められる乙第一号証の一、第二号証、原審証人ｄの証言により真正に成立したと認められる乙第八号証、原審証人ｆの証言により真正に成立したと認められる乙第十二号証の一、二、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第三十五、第三十六号証、第四十五号証、原審証人ｅ、同ｄ、同ｆ、同ｇの各証言並びに原審及び当審（第一回）における控訴人本人尋問の結果（後期措信しない部分を除く。）によれば、次の各事実が認められ、原審及び当審（第一回）における控訴人本人の供述中、この認定に反する部分は、前掲各証拠に照らし、直ちに措置しがたく、他にこの認定を履すに足りる証拠はない。
（一）被控訴人は、昭和二〇年一一月に創立されたニュースの提供を主たる業務目的とする通信社であり、昭和五五年六月当時の従業員総数は一二一七人であった。被控訴人は発足当初は、官公庁、企業に対する専門ニュースサービスだけを行っており、昭和三九年から新聞、放送等のマスメディアに対する一般ニュースサービスも行うようになったが、昭和五五年当時においても一般ニュースサービスの比重は、収益にして一二ないし一四パーセント程度であり、これに従事する人員も同業の他社や他の大手新聞社に比較して少数であった。被控訴人本社においてニュース取材を担当する編集局は、昭和五五年八月当時、第一編集局（職員数三八七人）、第二編集局（職員数二五人）に分かれ、それがさらに一七箇部に分かれていた。（二）控訴人の所属する社会部は第一編集局に属し、昭和五五年八月当時の人員は四一人で、内勤が一〇人（部長一人、次長（デスク）四人、遊軍三人、デスク補助二人）で、その他の三一人が各記者クラブに所属する外勤であったが、被控訴人からの配置人員一人の記者クラブや一人がかけもちで配置される記者クラブもいくつかあった（なお、いくつかの記者クラブについては社会部と経済部その他の部とが競合して記者を配置していた。）。
このような単独配置、かけもち配置は、その繁忙度や重要性を考慮した結果であるが、被控訴人の社会部の人員上の制約のためやむなく行われていた面も否定しがたい。また、被控訴人の社会部にどの記者クラブにも所属しない遊軍記者三人を配置しえたのは、同年七月であり、その配置の目的は、どの記者クラブとも関連の薄い事件の取材、大事件の応援、デスク補佐等にあったが、他社においては、遊軍記者がクラブ記者の長期差し支えの場合の代替要員として使われることも、まれではなかった。
（三）被控訴人の各部の外勤記者は各自記者クラブに所属し、その担当分野の取材活動を行い、その原稿は各部ごとに集約されるが、各記者や各部間の協力活動が奨励されており、また、被控訴人が複数の部の記者を配置している記者クラブにおいては、一つの部の記者に差し支えがあるときは、他の部の記者がそのカバーをすることが日常的に行われていた。しかし、長期欠勤や長期出張等で一箇月近くもクラブ記者が取材活動を行えないような場合に他の部の記者が代替した事例はなく、そのような長期代替はその記者の所属部において賄うのが慣例であった。（四）昭和五五年度の被控訴人の編集部門社員の年次有給休暇取得日数は平均九・二日であり、また、控訴人を除く被控訴人の社会部員の昭和五五年夏期（七月二〇日から九月三〇日まで）の休暇日数は平均一一・七日、うち年次有給休暇取得日数は平均三・九日であった。なお、昭和五五年新聞協会調査の加盟各社社員の年次有給休暇取得日数（年間）は、従業員一〇〇〇人以上規模の編集部門で平均一〇・一日であった。
２　成立に争いのない乙第一〇号証、第一七号証、原審証人ｄの証言により真正に成立したと認められる乙第二五号証、原審証人ｄ、同ｇの証言、原審及び当審（第一回）における控訴人本人尋問の結果下とによれば、次の事実が認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
（一）控訴人は前記のとおり昭和五五年八月当時、科学技術記者クラブに配置されていたが、同クラブ記者の担当分野は、科学技術庁、原子力委員会、原子力安全委員会の所管事項に対応して、原子力関係、エネルギー研究開発関係、宇宙開発関係、海洋資源開発関係、ライフサイエンス関係、防災科学関係等の多岐にわたり、なかでも、原子力関係が大きな比重を占めていた。昭和五四年三月にアメリカ合衆国スリーマイル島の原子力発電所の事故が発生し、それ以降、我が国の国民の間でも、原子力発電所及びその事故に対する関心が高まっていたが、控訴人は、原子力の安全規制関係全般をその担当分野とされ、原子炉関係の重大事故は、すべて取材対象とされていたため、実用発電用原子炉に事故が起こった場合の事故原因の技術的解説記事や安全規制問題についての解説記事は、控訴人の担当とされていた。（二）控訴人は、前記のとおり昭和五三年四月から科学技術記者クラブに常勤者として配属となったところ、昭和五四年三月までの約一年間は、同記者クラブに多年にわたり配属されていたａ記者との複数配置であったが、そのころ同記者が退職して以降は、非常勤者の配属もなく、単独配置となった。（三）前記のとおり控訴人の担当職務は、科学技術の多方面にわたるところ、その取材活動にある程度の知識の蓄積が必要であり、控訴人も、その配置に至るまで、科学技術分野についての格別の知識、経験を有したわけではないが、昭和五五年八月当時にはそれまで担当した期間における取材や学習により、その担当分野につき相当の専門的知識、経験を有していた。


３　原審証人ｆの証言により真正に成立したと認められる乙第三一号証、原審証人ｃ、同ｂ、同ｆの各証言によれば、被控訴人の外勤記者で、年次有給休暇を含めて一箇月程度の海外旅行をした者は、過去にも数人いること、殊に、社会部のｃ記者は控訴人とほぼ時期を同じくする昭和五五年八月二六日から同年九月二五日までの海外旅行を行い、そのために年次有給休暇を二二日取得しており、また、経済部のｂ記者も同じ期間海外旅行を行い、そのために年次有給休暇二一日を取得していること、右両記者とも、その年次有給休暇時季指定につき、所属部の上司から、短縮ないし二分して取得するようにとの勧告を受けたが、これに従わなかったのにもかかわらず、被控訴人は右両記者に対して時季変更権を行使しなかったことが、それぞれ認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。


４　控訴人の本件年次有給休暇時季指定は、欧州における原子力発電をめぐる状況の調査、視察をする取材旅行を目的としたものであり、出発予定の約二箇月前に口頭で予告され、さらにその一週間後に書面で時季指定されたのに対し、ｄ部長は、二週間ずつ二回にわけて取得するように勧告したが、控訴人がこれに従わなかったため、後半部分につき時季変更権を行使したものであることは、既に判示したとおりである。そして、成立に争いのない甲第一〇号証、第四二号証及び原審証人ｇ、同ｆの各証言によれば、その後、控訴人の所属する労働組合である労働者委員会と被控訴人との間で右時季指定及びその変更権行使をめぐり団体交渉が二回行われたが、その中で、被控訴人側は、控訴人の担当分野の専門性による代替要員確保の困難を強調したのに対し、労働者委員会側は、同委員会のメンバーで経済部のエネルギー記者会及び采女会（通産省担当の記者クラブ）所属記者に控訴人の代替をさせる案を提案したが、被控訴人は受け入れず、妥協点を見いだせないまま、控訴人は欧州取材旅行に出発したこと、控訴人は、その前日にｄ部長に対して、被控訴人が憂慮する原子力発電所事故等の突発的大事件が発生した場合には旅行を切り上げて帰国する用意があるとして、その際の緊急連絡先として在外公館の電話番号を告げたことが認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。５　原審証人ｄの証言により真正に成立したと認められる乙第一一号証の一、二、同証人の証言、原審における控訴人本人の供述によれば、控訴人が本件休暇による旅行中で勤務に就かなかった間は、同じ社会部に配置され、デスク補助で気象庁記者クラブにも所属していたｈ記者が、控訴人の代わりに科学技術記者クラブをカバーしたこと、同記者はかつて同クラブの非常勤記者であったこと、ｈ記者は、右代替期間中、科学技術関連記事一五本を出稿していることが、それぞれ認められる。三　右認定事実に基づいて、被控訴人の本件時季変更権の行使が労働基準法三九条三項ただし書所定の要件を具備しているか否かについて判断する。年次有給休暇の権利は、労働基準法三九条一、二項の要件の充足により法律上当然に生じ、労働者がその有する年次有給休暇の日数の範囲内で始期と終期を特定して休暇の時季指定をしたときは、使用者が適法な時季変更権を行使しない限り、右の指定によって、年次有給休暇が成立して当該労働日における就労義務が消滅するものである。そして、同条の趣旨は、使用者に対し、できる限り労働者が指定した時季に休暇を取得することができるように、状況に応じた配慮をすることを要請しているものと解すべきであって、そのような配慮をせずに時季変更権を行使することは、右の趣旨に反するものといわなければならない。しかしながら、使用者が右のような配慮をしたとしても、代替勤務者を確保することが困難であるなどの客観的な事情があり、指定された時季に休暇を与えることが事業の正常な運営を妨げるものと認められる場合には、使用者の時季変更権の行使が適法なものとして許容されるべきことは、同条三項ただし書の規定により明らかである。労働者が長期かつ連続の年次有給休暇を取得しようとする場合においては、それが長期のものであればあるほど、事業の正常な運営に支障を来す蓋然性が高くなり、使用者の業務計画、他の労働者の休暇予定等との事前の調整を図る必要が生ずるのが通常である。しかも、使用者にとっては、労働者が時季指定をした時点において、事業活動の正常な運営の確保にかかわる諸般の事情について、これを正確に予測することは困難であり、当該労働者の休暇の取得がもたらす事業運営への支障の有無、程度につき、蓋然性に基づく判断をせざるを得ないことを考えると、労働者が、右の調整を経ることなく、その有する年次有給休暇の日数の範囲内で始期と終期を特定して長期かつ連続の年次有給休暇の時季指定をした場合には、これに対する使用者の時季変更権の行使については、使用者にある程度の裁量的判断の余地を認めざるを得ない。もとより、使用者の時季変更権の行使に関する右裁量的判断は、労働者の年次有給休暇の権利を保障している労働基準法三九条の趣旨に沿う、合理的なものでなければならないことはいうまでもない。右の見地に立って、本件をみるのに、前記の事実関係によれば、次のことが明らかである。（１）控訴人は被控訴人の本社第一編集局社会部の記者として科学技術記者クラブに単独配置されており、担当すべき分野は、多方面にわたる科学技術に関するものであり、原子力発電所の事故が発生した場合の事故原因や安全規制問題等についての技術的解説記事がその担当職務であって、その取材活動、記事の執筆には、ある程度の専門的知識が必要であり、控訴人も、昭和五五年八月当時には、右担当分野につき、相当の専門的知識、経験を有していたことから、社会部の中から控訴人の担当職務を支障なく代替し得る勤務者を見いだし、長期にわたってこれを確保することは相当に困難である。（２）当時、被控訴人の社会部においては、外勤記者の記者クラブ単独配置、かけもち配置がかなり行われており、控訴人が右記者クラブに単独配置されていることは、異例の人員配置ではなく、これは、被控訴人が官公庁、企業に対する専門ニュースサービスを主体としているため、新聞、放送等のマスメディアに対する一般ニュースサービスのための取材を中心とする社会部に対する人員配置が若干手薄とならざるを得なかったとの企業経営上のやむを得ない理由によるものであり、年次有給休暇取得の観点のみから、控訴人の右単独配置を不適正なものと一概に断定することは適当ではない。（３）控訴人が当初年次有給休暇の時季指定をした期間は昭和五五年八月二〇日から同年九月二〇日までという約一箇月の長期かつ連続したものであり、控訴人は、右休暇の時期及び期間について、被控訴人との十分な調整を経ないで本件休暇の時季指定を行った。（４）被控訴人のｄ社会部長は、控訴人の本件年次有給休暇の時季指定に対し、一箇月も専門記者が不在では取材報道に支障を来すおそれがあり、代替記者を配置する人員の余裕もないとの理由を挙げて、控訴人に対し、二週間ずつ二回に分けて休暇を取ってほしいと回答した上で、本件時季指定に係る同年八月二〇日（ただし、同月二二日に変更）から九月二〇日までの休暇のうち、後半部分の九月六日以降についてのみ時季変更権を行使しており、当時の状況の下で、控訴人の本件時季指定に対する相当の配慮をしている。


これらの諸点にかんがみると、昭和五五年七、八月当時の状況の下において、被控訴人が、控訴人に対し、本件時季指定どおりの長期にわたる年次有給休暇を与えることが「事業の正常な運営を妨げる場合」に該当するとして、その休暇の一部について本件時季変更権を行使したことは、その裁量的判断が、労働基準法三九条の趣旨に反する不合理なものであるとはいえず、同条三項ただし書所定の要件を充足するものというべきであるから、これを適法なものと解するのが相当である。控訴人は、本件時季変更権の行使は違法であると縷々主張するが、いずれも独自の見解を前提とするものであって、採用することができない。四　したがって、控訴人が指定した年次有給休暇のうち昭和五五年九月六日から同月二〇日のうち時短休日等を除く一〇日間について控訴人はなお就労義務を負っており、被控訴人から就労するよう業務命令を発せられていたにもかかわらずその間の勤務を欠いたものとなるから、控訴人は、被控訴人の職員懲戒規程四条六号所定の「職務上、上長の指示命令に違反したとき」に該当するものということができ、被控訴人がした本件けん責処分は正当であるということができる。また、原本の存在及び成立に争いのない乙第四号証によれば、被控訴人と労働者委員会との間において昭和五五年末賞与等について欠勤日数に応じて一日当たり支給額の一八〇分の一を減額するとの労働協約が締結されたことが認められるから、被控訴人がこれに従い、同年年末賞与支給に際して控訴人の賞与を四万七六三八円減額したことも正当なものということができる。
第三　不当労働行為の主張について
控訴人は、被控訴人がした本件有給休暇の請求に対する時季変更権の行使ひいては本件懲戒処分は、控訴人の労働者委員会代表幹事としての活動を理由とする不利益処分であって、不当労働行為として無効であると主張し、右時季変更権の行使等が不当労働行為であることを推認させる具体的事実として、被控訴人の本社廊下に縦一メートル、横二・五メートルの模造紙に「全社員へのアピール」と題する時事労組経済班（労働者委員会の前身母体）に対する攻撃文が張り出されたいわゆるアピール事件、時事労組経済班のメンバーの一員であったｃ記者に対するアフリカ・ラゴス支局特派員時代の現地雇用員の着服横領を理由とする減俸一箇月の懲戒処分、労働者委員会のメンバーに対する数多くの不当配転、労働者委員会に対する一貫した団交拒否の姿勢、労働者委員会のメンバーに対する例えば昭和天皇・マッカーサー会談宮内庁文書という世紀の特ダネ報道の妨害、裁判証人出廷及び傍聴の妨害、労働者委員会のメンバーに対する賃金差別、さらには控訴人本人に対するモスクワ特派員からの帰国後の差別的待遇等を挙げる。


確かに、原本の存在及び成立に争いのない甲第五二号証の一ないし三、原審証人ｇ、原審及び当審証人ｆの各証言、原審及び当審（第一、二回）における控訴人本人尋問の結果によれば、被控訴人の労働組合としては被控訴人の社員の大多数が所属する時事通信労働組合と極めて少数の社員が所属する労働者委員会があり、被控訴人と労働者委員会との間で各種紛争が生じていたこと、控訴人は労働者委員会の代表幹事の一人として指導的役割を果してきたものであることが認められる。しかしながら、前示のとおり、本件有給休暇に対する時季変更権の行使は昭和五五年七月一六日付けまた本件懲戒処分は同年一〇月三日付けでされたものであるところ、控訴人の主張する右事由のうち、いわゆるアピール事件は本件処分より約五年前の昭和五〇年五月二八日に起こったもの、また、ｃ記者に対する減俸処分も同じく同年一二月二七日付けでされたものであり、さらに、昭和天皇・マッカーサー会談宮内庁文書の特ダネ報道の問題は本件処分より約九年後の平成元年一月ころに起こったものであるから、これらの事由はいずれも、本件時季変更権の行使あるいは本件懲戒処分が不当労働行為であることを推認させる事実としては時期的にかなり遠いものといわなければならない。のみならず、いずれも成立に争いのない甲第一六五号証の一、二（原本の存在も含む。）、乙第三〇号証の一ないし四、乙第四三号証の二及び四、乙第五二、五三号証（原本の存在も含む。）、当審証人ｆの証言により成立を認める乙第六一号証の一、二及び乙第九〇号証、弁論の全趣旨により成立を認める同第六二号証の一ないし九並びに同証人の証言及び控訴人の当審（第一、二回）における本人尋問の結果を総合すれば、控訴人が主張するいわゆるアピール事件は、被控訴人の社員の有志が、被控訴人の経済部の一部の社員で組織された経済班賃金闘争委員会のメンバーの暴力的言動及び職制への執拗なつるし上げ等により職場が著しい混乱に陥ったことを憂い、これらの行為を糾弾する目的で「全社員へのアピール」と題する書面を本社廊下に張り出したものであって、被控訴人が直接関与して起こったものではなく、右アピールが直接的に労働者委員会の前身母体である時事通信労組経済班を対象としたものでもないことが認められるのであり、また、ｃ記者に対する懲戒処分は、同人の過失により現地雇用員に社費を横領されたことを理由とする正当な処分であって、同人の組合活動を嫌悪してされたものではなく、同人はもともと右懲戒処分前には組合活動は行っていないものであること、いわゆる特ダネ報道妨害の件は、控訴人が特ダネであると主張する昭和天皇・マッカーサー会談宮内庁文書が既に昭和五〇年に産経新聞が大々的に報道していたため特ダネ記事として配信されなかったものであること、控訴人がいうところの不当配転の問題も、職制への昇格人事、海外特派員への異動等であってこれを命ぜられた当該本人から特段の異議も出されず、特に問題のある配転ではなかったことが認められる。その他団交については、昭和五三年四月一五日被控訴人と労働者委員会との間で団交に関する和解協定が成立し、爾来右両者間において昭和五三年二〇回、五四年一六回、五五年一五回、五六年一〇回とかなり頻繁に団交が行われ、昭和五五年当時被控訴人が労働者委員会に対して団交を拒否した事実はなかったこと、また、裁判出廷・傍聴の問題も特に労働者委員会のメンバーの組合活動を嫌悪してされたものではなく、賃金差別については控訴人の主張自体明確でなく実際に賃金差別が存在するかどうかは明らかでないことが認められる。ところで、本件処分が行われた昭和五五年当時の被控訴人と労働者委員会との労使関係についてみると、前掲乙第九〇号証によれば、昭和五三年までは年間二〇回以上も発行されていた労働者委員会の機関紙「ＩＭＡＧＥ」は、昭和五四年に一回発行されただけで、昭和五五年には一回も発行されておらず、また、被控訴人と労働者委員会との間の団交も前示のとおり昭和五五年及びその前後は年間一〇回以上とかなり頻繁に行われているのであり、したがって、本件処分が行われた昭和五五年当時、被控訴人と労働者委員会との間の労使関係はいわば安定期にはいっていて極めて平穏であり、その間に対立や特別な問題が存在したという事実はなく、被控訴人が特に労働者委員会を敵視したり、これに対して不当労働行為を働かなければならない状況にはなかったと認めることができる。
以上認定の諸事実に加えて、被控訴人が控訴人に対してした本件時季変更権の行使が労働基準法三九条の趣旨に反する不合理なものということができず、同条三項ただし書所定の要件を充足する適法なものであることは、前示のとおりであり、また、控訴人と同じ昭和五五年八、九月に休暇日数二一日及び二二日の年次有給休暇を請求したｂ記者及びｃ記者は、いずれも控訴人と同じ労働者委員会の活動家であったが、被控訴人はこれら両名の有給休暇の請求に対しては事業運営上格別の支障がないとして時季変更権を行使しなかったことをも含め本件に現れた諸事情を総合して勘案すれば、被控訴人が控訴人の本件有給休暇の請求に対して時季変更権を行使したことが不当労働行為に当たるということはできないものというべきである。控訴人は、本件時季変更権の行使ひいては本件懲戒処分が不当労働行為に当たると縷々主張するが、いずれも事実に基づかないものであるか、あるいは独自の見解を前提とするものであって、採用することができない。
第四　結論
よって、控訴人の請求を棄却した原判決は相当で、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　宍戸達徳　　伊藤瑩子　　佃浩一）


○　主文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
主文と同旨。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
本件事案の概要は、次のとおり付加・訂正するほかは、原判決の「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」（原判決一枚目裏二行目冒頭から同三枚目裏五行目末尾まで）に記載のとおりであるが、原審が被控訴人の請求を全部認容したので、控訴人から控訴の申立をしたものである。
一　原判決二枚目表七行目の「本件決定」を「本件各処分」と改める。二　同二枚目裏三行目の「盗難に遭った」の次に「と主張している」を加える。三　同三枚目表三行目の「ついては、」と「法六二」の間に「仮にそれが原告主張のように盗難に遭ったものとしても、」を加え、同九行目の「右損失金額から」を「右損失金額のうち、」と改める。
四　同三枚目裏四行目冒頭から同五行目末尾までを、次のとおり改める。「１　原告が本件チップの盗難に遭った事実があるか。２　本件チップは、法七二条一項、六二条一項、令一七八条一項一号の「射こう的行為の手段となる動産」として「生活に通常必要でない資産」に該当するか。」五　同三枚目裏五行目と六行目との間に、次のとおり加える。
「（一）争点２に関する被告の主張
本件チップはマカオの賭博場のものであり、同賭博場で賭博の点数取りのために用いられる札であるから、「射こう的行為の手段となる動産」であることは明らかである。
すなわち、右法令にいわゆる「射こう的行為の手段となる動産」に該当するか否かは当該動産の性質から客観的に判断すべきものであって、その動産の帰属者がそれを保有するにいたった目的やその保有・使用状況等の主観的要素を加えて判定すべきものではないというべきところ、本件チップの客観的性質からすれば、それが賭博の手段となる動産であることは明らかである。
仮りに主観的要素を加えて判定するとしても、（１）本件チップは、通常カジノ内のギャンブルテーブル上のみで使用されるものであって、一般的に通貨として通用するものではなく、また、ホテルの無料宿泊等のサービスを受けることを主たる目的として購入するものでもないこと、（２）原告は、宿泊無料サービスを受けるだけの目的で本件チップを購入したものではなく、その一部は現実に賭博に使用していること等に照らすと、本件チップは「射こう的行為の手段となる動産」に該当するというべきである。」を加える。
（二）　争点２に関する原告の主張
次のとおり訂正するほかは、原判決四枚目表三行目冒頭から同五枚目表四行目末尾までに記載のとおりである。
同四枚目裏九行目の「購入保有していたものである」を「購入保有していたものであって、たとえチップの一部を賭博に使用することがあったとしてもその額は五万円程度の僅かなものであるから、その保有目的が賭博の用に供することでなかったことは明白である」と改める。」
第三　争点に対する判断
一　争点１（盗難被害の有無）について
争点１についての判断はしばらく措き、まず争点２から判断することとする。二　争点２（雑損控除の対象となる資産の該当性）について
１　法令の解釈
雑損控除に関する法七二条一項は、控除の対象となる「資産」につき、第六二条第一項に規定する資産を除くものと規定しているところ、同六二条一項に規定する資産とは、「生活に通常必要でない資産として政令で定めるもの」であり、それを受けた令一七八条一項で定める資産とは、「競走馬（その規模、収益の状況その他の状況に照らし事業用とみとめられるものの用に供されるものを除く。）その他射こう的行為の手段となる動産」（一号）、「通常自己及び自己と生計を一にする親族が居住の用に供しない家屋で主として趣味、娯楽又は保養の用に供する目的で所有するものその他主として趣味、娯楽、保養又は鑑賞の目的で所有する不動産」（二号）、及び「生活の用に供する動産で第二五条（譲渡所得について非課税とされる生活用動産の範囲）の規定に該当しないもの」（例えば、貴石、貴金属等、書画、こつとう及び美術工芸品で三〇万円を超えるもの。三号）を指すものである。ところで、一般に、所得控除は、納税者の個人的事情に基づく担税力に適合した課税を実現するとの趣旨に基づく制度であって、その一例である雑損控除も、納税者の資産について災害、盗難、横領等の法定原因によって一定の金額を超える損失が生じた場合には、納税者の担税力が減少するのが通例であるところから、その点に着目して所得金額（課税標準）から一定額の控除を行うこととしたものであって、令一七八条一項各号に規定された各資産についての災害、盗難等の場合が除外されているのも、生活に通常必要でない資産が災害等によって失われても直ちに生活の基盤が脅かされるものではなく、納税者の担税力が減少するわけでもないことによるものと解することができる。
そこで、右のような観点からどのような動産が「射こう的行為の手段となる動産」に該当するかについて考えるに、所得控除としての雑損控除の制度趣旨が右のとおりであるとすれば、その動産の客観的性質上、担税力の減少の徴表となりえないようなものがこれにあたるというべきであり、したがってその該当性の判断も、これを保有するに至った目的や保有・使用状況などの主観的要素を考慮することなく、その動産の性質から客観的にするのが相当というべきである。もっとも、令一七八条一項二号に規定された資産については、一定の目的で所有するものに限ってこれを「生活に通常必要でない資産」に当たるものとしているが、これは、同号に定められたような資産については、その客観的性質だけからは「生活に通常必要でない資産」であるかどうかを判別することができないところから、一定の目的で所有する場合に限ってこれに当たるとしたものであると解することができるのに対し、令一七八条一項一号の「射こう的行為の手段となる動産」については、文理上なんらそのような目的による限定はなく、また、動産自体の性質から客観的に生活に通常必要でないものかどうかを判断することが可能なのであるから、同二号の資産について右のような目的による限定が加えられているからといって、そのことはなんら、一号の動産について右のように解する妨げとなるものではないというべきである。
２　本件チップの性質


（一）　証拠（甲二、被控訴人本人）によれば、本件チップはマカオの賭博場のものであり、本来同賭博場において賭博の点数取りのために用いられる札であることが認められるので、これが賭博の用に供される動産であることは明らかである。（二）　もっとも、証拠（甲二、三の１、２、乙一ないし四、被控訴人本人）によれば、マカオにおける賭博場のチップについては、次のとおり付加・訂正するほか、原審認定のような（原判決六枚目表一一行目冒頭から同七枚目裏六行目末尾までに記載のとおり）事実が認められる。
（１）　原判決七枚目表八行目の「できるものであり」を「できることもあり」と改め、一〇行目末尾の後に「しかし、チップを現金と同じように受け入れるかどうかは、個々の店舗等の自由であって強制通用力があるわけではなく、法律上も領収書にカジノ・チップによる支払を受けた旨記載することは禁じられている。」を加える。
（２）　同七枚目裏一行目の「有限公司が」を「有限公司指定の代理店によって運営されているジャンケットグループとの契約により、同公司が」と同三、四行目の「してくれることになっていた。」を「するような取扱いがなされることもあった。」とそれぞれ改める。
（三）　しかし、右事実によっても、マカオにおいて本件チップが通貨もしくはこれに準ずるものとして通用しているものと認めることは困難であり、したがって、その性質を客観的に判断すれば、本来の用法である賭博の点数取りのための札にとどまるものと認めるのが相当である。
３　そうすると、本件チップは令一七八条一項一号所定の「射こう的行為の手段となる動産」に該当し、生活に通常必要でない資産として、雑損控除の対象となる資産から除外すべきものというべきである。
第四　結論
よって、本件チップの盗難の事実の有無について判断するまでもなく、控訴人のした本件各処分は適法であり、その取消を求める被控訴人の本訴各請求はいずれも失当であって、これを認容した原判決は不当であるからこれを取り消し、被控訴人の請求をいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　藤原弘道　孕石孟則　田中恭介）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　被告が、原告に対し、平成五年一〇月六日付けでした原告の平成三年分の所得税更正処分のうち、課税される所得金額が四四一万円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定処分をいずれも取り消す。
二　訴訟費用は、被告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
主文同旨。
第二　事案の概要
一　請求の類型（訴訟物）
本件は、原告が被告のした平成三年分（以下「本件係争年分」という。）の所得税更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件各処分」という。）に、原告の雑損控除額を過少に認定し、よって課税される所得金額を過大に認定した違法があると主張して、その一部（確定申告額を超える部分）の各取消を求めた抗告訴訟である。
二　前提事実
１　原告について
原告は、京都市＜地名略＞を納税地とし、不動産所得、配当所得、給与所得及び雑所得を有する青色申告者である。
（弁論の全趣旨より、争いがない。）
２　課税の経緯
原告の本件係争年分の所得税の確定申告（訂正申告を含む。）、更正処分等（本件決定）、異議申立て、異議決定、審査請求、裁決の経緯は、別紙（平成３年分課税の経緯）記載のとおりである。
（争いがない。）
３　確定申告及び本件各処分の内容
（一）　ところで、原告は、平成三年七月一六日に商用で香港にいた際、その所有する別紙物件目録記載の金品の盗難に遭った。
（原告本人、甲二）
（二）　そこで、原告は、２の確定申告をするにあたり、右（一）の事実を理由に、所得税法（以下「法」という。）七二条所定の「資産」の損失があったものとして、同条により、右盗難による損失合計金額のうち七七一万七四二五円を本件係争年分の雑損控除として計上した。
（争いがない。）
（三）　これに対し、被告は、本件各処分をするにあたり、別紙物件目録記載の金品のうち、一のチップ二枚分（以下「本件チップ」という。）については、法六二条一項、同法施行令（以下「令」という。）一七八条一項一号により、法七二条所定の雑損控除の対象となる「資産」には該当しないものと判断し、原告の本件係争年分の雑損控除にかかる損失の金額を、別紙物件目録記載のニないし四の金品の合計金額である一九一万四〇七四円へと減額し、右損失金額から法七二条一項一号の規定に基づいて、原告の本件係争年分の総所得金額一三二〇万八二四一円の一〇分の一を超える部分の金額五九万三二四九円を雑損控除として計上した。
三　争点
本件チップが令一七八条一項一号の「射こう的行為の手段となる動産」に該当するか
第三　争点に関する判断
一　被告の主張
本件チップは、マカオの賭博場のものであり、同賭博場で賭博の用に供されるものである。したがって、本件チップは、雑損控除の対象となる「資産」から除外するものとして法七二条一項、六二条一項、令一七八条一項一号が定める「射こう的行為の手段となる動産」に該当する。
二　原告の主張
１　雑損控除の対象となる「資産」に該当するかどうかは、その資産の所有者が、実際にいかなる目的で使用するため保有していたものかをも考慮して判断すべきであり、そのような目的のための保有がその者にとって一回限りのものでなく、生活上の必要性から過去においてもあったこと及び将来もありうることが認められる場合、換言すれば、その動産が本来もっている使用目的にではなく、他の目的を達する手段として保有することがある場合においては、雑損控除の対象となる「動産」というべきである。
本件の場合、原告は、平成三年七月一三日、マカオ旅遊娯楽有限公司に日本円で一〇〇〇万円を預託し、そのうちから本件チップに交換したものであるが、その目的は賭博に使用するのではなく、右公司が賭博場に併設して経営するホテルに無料宿泊する資格を得るためのものであった。原告は、ホテルの宿泊料及び交通費（航空運賃を含も。）がホテル側負担となるための手段として本件チップを購入保有していたものである。


２　さらに、マカオにおいては、チップは賭博場以外においても換金性を有し、一般的に現金代わりに通用するものである。
３　したがって、本件チップは、令一七八条一項一号の「射こう的行為の手段となる動産」には該当するとは認められず、雑損控除の対象となる「資産」といいうる。
三　判断
（一）　令一七八条一項一号の解釈雑損控除について規定する法七二条一項は、控除の対象となる「資産」につき、「第六二条第一項（生活に通常必要でない資産の災害による損失）・・・に規定する資産」を除くものとしており、そして、同六二条一項は、右に該当する資産として「生活に通常必要でない資産として政令で定めるもの」と規定し、それを受けて令一七八条一項一号は、右に該当するものとして「競走馬（その規模、収益の状況その他の状況に照らし事業用と認められるものの用に供されるものを除く。）その他射こう的行為の手段となる動産」と定めている。
右によれば、令一七八条一項一号所定の「射こう的行為の手段となる動産」に該当するかどうかは、生活に通常必要でない資産であるかどうかに照らして判断すべきものであるが、この見地からすると、右「射こう的行為の手段となる動産」とは、専ら射こう的行為の手段となる動産であることが必要であり、そして、右「射こう的行為の手段となる動産」に該当するかどうかの判断にあたっては、対象となる資産の性質、右資産を保有するに至った目的及びその保有・使用状況等を総合的に考慮すべきものと解するのが相当である。
（二）　事実認定
そこで、本件につき、右の点について検討するに、証拠（原告本人、甲二ないし五（枝番号を含む。）、乙一）によれば、以下の事実が認められ、乙一のうち右認定に反する部分は、採用することができない。
（１）　マカオにおけるチップの性質
ア　マカオでは、一九六二年からカジノが政府によって公認されており、マカオには、現在、カジノが一二箇所存在している。
イ　マカオのカジノの中で昀も規模の大きいのが、リスボアホテルのカジノである。
右ホテルの館内は、ホテル部分、カジノ部分及びオフィス部分とからなり、ホテル部分には、物品販売店、レストラン、バー、喫茶店などが入っている。ウ　マカオにおいては、使用される通貨は、ほとんどが香港ドルである。そのため、カジノで使用されるチップは、香港ドルが単位となっている。エ　マカオにおいては、マカオ旅遊娯楽有限公司がカジノ事業を独占しており、そのため、チップは、様式が統一されている。
オ　チップは、リスボアホテル内にある物品販売店で商品を購入したり、レストラン、バー、喫茶店で支払をしたりするために使用できるほか、リスボアホテル以外の店舗での買物やタクシーの支払のためにも使用できるものであり、また、チップで物品を購入した場合には、現金で釣り銭をくれることもある。カ　さらに、カジノで多額のチップを購入すれば、マカオ旅遊娯楽有限公司が、チップ購入者のホテル宿泊料、食事代、交通費、日本・香港間往復のファーストクラス航空運賃を負担してくれることになっていた。
キ　チップは、宿泊等の用を済ませた後は、香港ドルと交換した後、日本円に替えることができる。
（２）　原告が本件チップを保有するに至った目的及びその保有・使用状況
ア　従前の経緯
（ア）　原告は、株式会社平田清商店の代表取締役である。右会社は、高級洋傘の製造販売等を目的とするものであるが、洋傘職人の確保及び人件費節約のため、昭和六三年ころから、中国広東省中山市＜地名略＞にある三田洋傘工廠に洋傘の加工を行わせている。右取引にあたっては、貿易上の制約があるため、香港の三田発展有限公司（代表者Ａ）を介して資材の輸出、加工の委託及び製品の輸入を行っている。
（イ）　原告は、一年に四、五回ほど、三田洋傘工廠に技術指導等に行くことがあった。原告は、その道中、香港・マカオを経由して中国に入る方法を取っていたが、その際には、いつも、リスボアホテルを宿泊のために利用していた。（ウ）　原告は、昭和六三年ころ、マカオに滞在していたとき、ある日本人から右ホテルの渉外部を紹介され、右渉外部から、チップの購入により、（１）カのサービスを受けられることを聞いて知った。
（エ）　原告は、チップで、リスボアホテル以外で二度ほど品物を買ったことがあり、また、タクシーの支払をしたこともあった。
イ　平戊三年七月一三日から一六日までの経緯
（ア）　原告は、平成三年七月一三日、大阪空港から空路で香港に着き、そこからタクシー及び船でマカオに入って、リスボアホテルに到着した。（イ）　原告は、右ホテル到着後、チェックインの手続をした後、カジノの計理部に持参した現金日本円一〇〇〇万円を預託し、チップ三枚・計五〇万香港ドル相当（内訳　二〇万香港ドルのチップ二枚〔本件チップ〕、一〇万香港ドルのチップ一枚）と交換した。
（ウ）　原告が本件チップを購入した目的は、ホテルの宿泊料等を無料にするためであり、現実にも、原告が右のチップの交換手続をした後は、特段の宿泊料等の支払手続を何ら要しなかった。
（エ）　原告は、同月一四、一五日は、中国に行っていた。（オ）　原告は、同月一六日、香港のＡに会うため、（イ）のチップのうち、一〇万香港ドルのそれを香港ドルと交換し、香港に戻った。その際、原告は、荷物（ボストンバッグ）の中に、小さなルイ・ヴィトンのボストンバッグを貴重品入れとして所持しており、その中に、本件チップ、パスポート、航空券、日本円一〇〇万円及び右の交換にかかる香港ドルのうち五万香港ドルを入れていた（残りの五万香港ドルは、ポケットに入れていた。）。
（カ）　原告は、マカオより香港に入るための通関手続を済ませ、信徳センターの靴の修理屋へ行き、ボストンバッグを床に置き、靴の修理を頼んでいる際、右ボストンバッグの中に入れてあった、ルイ・ヴィトンのボストンバッグごと中身を抜き取られ、第二の二３（一）のとおりの盗難に遭った。
（三）　検討
以上認定の本件チップの性質、流通状況、原告の保有の意図・目的、使用状況等を総合考慮すると、本件チップは、専ら賭博の用のみに供されるものとは認められず、したがって、令一七八条一項一号所定の「射こう的行為の手段となる動産」に該当すると認めることはできないものといわなければならない。
第四　結論


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役八月に処する。
この裁判の確定した日から二年間右刑の執行を猶予する。本件公訴事実中、第一のＡに対して労働者の募集をしたとの点については、被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人池田勝之及び同宮坂益男各作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官篠原一幸作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
論旨はいずれも被告人の無罪を主張し、要するに、本件においては、Ａ及びＢともに自発的に被告人経営のファッションマッサージ店「Ｃ」に就職を希望し、自ら電話をかけて採用を申し込み、店はこれに応諾して採用したものにすぎず、被告人又はその従業員が、右両名に対し、「Ｃ」に就職するように勧誘した事実はなく、そもそも、原判決の認定した事実だけでは到底職業安定法六三条二号の労働者の募集（勧誘）行為があったとは認められない。したがって、原判決には明らかな事実誤認及び法令の解釈適用の誤りがあり破棄を免れない、というのである。そこで、所論にかんがみ記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果をも併せ検討する。
一　本件公訴事実並びに原判決の要旨
本件公訴事実（訂正後のもの）は、
「被告人は、大阪市ａ区ｂ町ｃ番ｄ号ｅビルｆ階において、ファッションマッサージ「Ｃ」Ｄ店を、同市ｇ区ｈｉ丁目ｊ番ｋ号ｌビルｍ階において、ファッションマッサージ「Ｃ」Ｅ店を、それぞれ経営する者であるが、右Ｄ店及び右Ｅ店において不特定多数の男客から対価を得て「手淫」「口淫」などの性交類似行為をするマ
ッサージ嬢を雇入れるため
第一　右Ｄ店企画部長Ｆと共謀のうえ、平成元年九月二三日ころ、右Ｄ店に新聞広告を見て応募してきたＡ（当時二二年）を右Ｆにおいて、同市ａ区ｎ町ｏ番ｐ号株式会社Ｇまで迎えに行き、右Ｄ店まで案内し、同店で同女と面接し、右Ｄ店のマ
ッサージ嬢として稼働することを勧誘し
第二　右Ｅ店店長Ｈと共謀のうえ、平成元年一二月一二日ころ、右Ｈにおいて、同店に応募してきたＢ（当時一九年）と面接し、更に同月一三日ころ、同市ｑ区ｒｓ丁目ｔ番ｕ号ｖマンションｗ号室の同女宅に架電するなどし、右Ｅ店のマッサー
ジ嬢として稼働することを勧誘し
もって、それぞれ公衆道徳上有害な業務に就かせる目的で労働者の募集をしたも
のである、
というにある。
原判決は、右各訴因に対し、被告人をいずれも有罪としたものの、罪となるべき事実としては、第一の訴因に関して、Ａが新聞広告を見てＤ店に応募してきた事実は証拠上認定し難いとして、その点を除いて他は公訴事実どおりの事実を認定し、第二の訴因に関してはすべて公訴事実どおりの事実を認定し、事実認定の補足説明で概略次のとおり説示している。
職業安定法六三条二号にいう「募集」とは、同法五条五項において、「労働者を雇用しようとする者が、自ら又は他人をして、労働者となろうとする者に対し、その被用者となることを勧誘することをいう」と定義されているところ、右「勧誘」とは、相手方の決心を誘致するに足る何らかの行為があればよいと解すべきところ、認定事実によれば、Ｆ及びＨは、電話で就職口を問い合わせてきたＡ及びＢの両名に道を教えて近くまで迎えに行き、前記Ｄ店あるいは喫茶店で面接し、マッサージ嬢の仕事内容を知っているかどうかを確認し、雇用（労働）条件を説明しており、Ｆにおいては、Ａを気にいったことから、その日よりＤ店で稼働させ、Ｈにおいては、Ｂの容姿が気にいらなかったことから、その日は採否の結論を保留し、同女の方もＨの話しを聞いて収入面では一応満足したものの、他の店にもあたってみようと考えて就職の意思を保留して帰ったところ、その後Ｈは急にＥ店のマッサージ嬢の人数が足りなくなったため、連絡予定の日よりも前にＢに電話をしてその日から働いてほしいと頼んで稼働させるようになったと認められ、以上によれば、被告人からマッサージ嬢として稼働することを希望する女性との面接を任されているＦあるいはＨが、Ａ及びＢに対し、右Ｄ店あるいはＥ店で稼働するよう誘いかける行為をおこなったことは明らかである、というものである。
二　当裁判所の判断
<要旨>（一）　職業安定法は、同法六三条二号において、「公衆衛生又は公衆道徳上有害な業務に就かせる目的で、職</要旨>業紹介、労働者の募集若しくは労働者の供給を行つた者又はこれらに従事した者」を処罰する旨規定し、同法五条五項において、「労働者の募集とは、労働者を雇用しようとする者が、自ら又は他人をして、労働者となろうとする者に対し、その被用者となることを勧誘することをいう。」と定義しているが、売春防止法一〇条のように、右の有害な業務に就くことを内容とする契約の締結行為自体を処罰の対象としていない上、労働基準法一五条が「使用者は、労働契約の締結に際し、労働者に対して賃金、労働時間その他の労働条件を明示しなければならない。」と規定し、右の有害な業務に就くことを内容とする契約も同条の労働契約から除外すべき理由がないこと（本件被告人経営の「Ｃ」の経営が労働基準法適用の事業に該当することは明らかである。）などにかんがみると、職業安定法五条五項にいう勧誘があるというためには、労働者となろうとする者に対し、被用者となるように勧め、あるいは誘うなどの働きかけのあることが必要であって、面接のなかでこのような働きかけをしたり、殊更雇用（労働）条件を偽るなど特別の事情がある場合は別として、前記契約締結の際における単なる面接や雇用（労働）条件の告知など労働契約締結に当然伴う行為は、労働者となろうとする者の意思決定に事実上影響を及ぼすことがあっても、なお右の勧誘に当たらないと解するのが相当である。
そこで、このような見地から以下本件各犯行の成否ひいては原判決の当否について検討する。
（二）　公訴事実第一について


同事実に関して、原判決は、前示のとおり、就職を希望して電話をかけてきたＡをＦが迎えに行き、店内で面接し、マッサージ嬢の仕事内容を知っているかどうかを確認し、勤務（労働）条件を説明したことが本件勧誘ひいては募集にあたると判断したものと解されるが、所論のとおり、そこには通常「雇用」ないし「労働契約の締結」に当然伴う行為以上のものは見い出せず、殊更雇用（労働）条件を偽るなど特別の事情も認められないから、本件において勧誘にあたる行為はないというべきである。そして、関係証拠を子細に検討しても本件雇用に関してその他にも右勧誘にあたる行為は認定できない。
もっとも、関係証拠によれば、前記Ｄ店での面接の際には被告人も近くにいてＦの面接の様子を見ており、Ａも被告人の存在に気付いていたこと、そして、面接の後ＦがＡを別室に連れて行って実地講習した後再びもとの面接場所に戻って来た際、被告人がＡに「頑張ってね。」「一生懸命やったら稼げるから。」などと言って声をかけたこと等の事実が認められるが、Ａの司法警察員に対する平成二年一月一八日付け供述調書（但し、三項、四項の一行目から八行目までを除く）によると、実地講習が終わった段階でＦは直ちにＡに採用の意思表示をしており、Ａも働かせて貰う旨の返事をしている事実が認められ、被告人も原審第四回公判で店では講習をするということは殆ど採用を決めた段階であり、Ａに自分が声を掛けたのは「はっきり働くと決まった段階であった。」旨供述している。したがって、被告人がＡに「頑張ってね」など前記のような言葉をかけた点をとらえて勧誘行為があったと認めることはできない。
次に、検察官は、当審における答弁で、「Ｃ」においては、共犯者であるＦをして、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ等の各新聞の広告欄及び折込ちらし等に店の営業広告と合わせてマッサージ嬢の募集等の広告を出すとともに、風俗関係雑誌等の取材に積極的に協力して宣伝していたところ、Ａは右新聞広告等を見てマッサージ嬢の募集に応募してきたものであり、被告人らは日常の店の宣伝並びに従業員の募集活動と併せて、本件Ａを採用すべく積極的な行為を行っているのであるから、それが労働者の募集に該当することは明らかであると主張している。確かに、関係証拠によれば、被告人らは、検察官主張のような新聞広告や折込ちらし等によって日頃から「Ｃ」の宣伝や従業員の募集をしている事実は認められるが、その内容は同店の宣伝だけにとどまり、従業員の募集の記載のないものもあり、本件で、Ａがいかなる広告やちらしを見て「Ｃ」に応募してきたかは証拠上明らかになっておらず、しかも、この点は訴因においても明示されていない（訴因においては、Ａが新聞広告を見て応募してきたとあり、文書による労働者の募集自体が違法行為として問擬される余地があるとしても、本件では、その新聞広告の内容すら明示されていない。）。前示のとおり原判決は、本件訴因にあったＡが新聞広告を見て応募してきたとの事実は認定できないと判示しており、関係証拠を検討しても原判決のその点の認定に誤りは認められないし、本件では前記の理由からも新聞広告を本件募集ないし勧誘の一態様に加えることはできないと考える。いずれにしても、検察官の右主張は採用できない。
以上によれば、原判決認定事実では職業安定法六三条二号該当の労働者の募集（勧誘）行為があったとは認められず、原判決はこの点で同法の解釈適用を誤り、ひいては事実を誤認したものといわざるを得ないところ、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであり、論旨は理由がある。
（三）　公訴事実第二について
同事実に関しては、関係証拠上、原判示のとおり、応募してきたＢをＨが面接し、勤務条件を説明したあと、Ｈにおいて採否の結論を保留し、同女の方も最終的な就職の意思を保留して帰ったところ、その後Ｈは、Ｅ店のマッサージ嬢の人数が急に足りなくなったため、連絡をする予定の日よりも前にＢに電話をしてその日から働いてほしいと頼んで稼働させるに至った事情が認められる。事情はともあれ、面接では雇う側のＨも、働く側のＢも採用の有無、就職の諾否を留保して別れており、その後Ｈは店の都合でわざわざ電話をしてＢにその日から来て働いてくれるよう頼み、同女もここで初めて就職の承諾をしていることが明らかであるから、右Ｈの行為が勧誘ひいては募集に当たるといえる。そして、本件については、店の経営者である被告人の指示ないし委託を受けてＨが従業員の採用に当たっていたのであるから、被告人とＨとの共謀の事実も十分認められ、被告人に職業安定法六三条二号の罪が成立することは明らかである。したがって、公訴事実第二については原判決に所論の事実誤認及び法令適用の誤りはない。論旨は理由がない。
（四）　結論
そこで、本件控訴は原判示第一の事実について理由があり、同第二の事実については理由がないが、原判決は、原判示第一、第二の事実にかかる罪について刑法四五条前段の併合罪の関係にあるものとして一個の刑を科しているので、原判決は全部について破棄を免れない。
そこで、刑訴法三九七条一項、三八〇条、三八二条により原判決を破棄するが、被告事件について直ちに判決することができるものと認め、更に次のとおり判決する。
三　自判
（一）　有罪部分の理由
（罪となるべき事実及び証拠の標目）
原判決の罪となるべき事実第二及び同関連の証拠の標目記載（但し、右証拠の標目中、被告人の当公判廷における供述とあるのは、被告人の原審公判廷における供述と改める。）のとおりであるから、これらを引用する。
（確定裁判）
被告人は、平成二年五月三〇日大阪家庭裁判所で児童福祉法違反罪により懲役六月、一年間刑執行猶予に処せられ、右裁判は同年九月二二日確定したものであって、この事実は検察事務官作成の前科調書によって認める。
（法令の適用等）


平成１０年（行ケ）第６２号　審決取消請求事件
平成１１年１０月２８日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　テレフレックス　インコーポレイテッド
代表者　　　          【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　熊倉禎男
同　　　　弁理士　　　【Ｂ】
同　　　　弁護士　　　田中伸一郎
同　　　　弁理士　　　【Ｃ】
同　　　　弁護士　　　折田忠仁
同　　　　　　　　　　飯田　圭
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人　　　      【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成８年審判第１４０９６号事件について平成９年９月３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１、２の項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、１９８９年２月２日に米国においてした出願に基づく優先権を主張して、発明の名称を「被覆編組ホース組立体及びその製造方法」とする発明について平成元年９月８日に特許出願（平成１年特許願第２３４５１３号）をしたところ、平成８年１月２２日に拒絶査定を受けたので、同年８月１９日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、この請求を平成８年審判第１４０９６号事件として審理した結果、平成９年９月３日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同年１１月５日に原告に送達した。なお、出訴期間として９０日が付加された。
２　特許請求の範囲１の項（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）管状部材１１と、管状部材１１の端を流体を導く取付具に連結するためのカップリング２０とを有し、前記管状部材１１は押し出されたフルオロカーボンポリマーの有機ポリマー内側ライナー１２と、内側ライナーの外部に編組層とを有するホース組立体において、ホース組立体を強化するために、編組層１３全体にわたって、半径方向内方に分散されたフルオロカーボンポリマーからなる有機ポリマー材料の被覆を有することを特徴とするホース組立体。（別紙図面１参照）
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、本願発明は、特開昭５１－５８７１０号公報（以下「引用例」という。別紙図面２参照。）記載の発明と同一であるから、特許法２９条１項３号に該当し、特許を受けることができない旨認定判断した。
４　本願明細書の記載
本願明細書（本願発明に係る願書に添付された明細書をいう。）には、本願発明を含む本願に係る発明について次の記載がある。
(1)　「本発明はホース構造に関する。特に、本発明は車両の燃料を運ぶようになったホース組立体に関する。」（本願公告公報（甲第２号証）４欄１５行ないし１７行）
「テフロンホースは燃料を運ぶのに必要な物理的な性質を持っている。これらのタイプのホースの主要な問題点は、単独で用いられるとき、即ちテフロンライナー又は導管だけで用いられるときには、取りつけ中、ホースが曲げられる傾向があり、又ホースが捩じれるということである。この捩れまたは変形は永久に残り、ホースを通る流体の流れに一定の抵抗を与える」（同４欄２９行ないし３６行）(2)　「ホース組立体は編組層全体にわたって分散されたフルオロカーボンポリマーからなる有機ポリマー材料の被覆を有する。編組層全体にわたって分散された被覆は編組層の繊維を覆う薄い被覆である。この被覆は必要な強度をもたらすから、内側管状部材即ちライナーは曲げたとき捩れたり変形したりすることがない。編組層の繊維全体にわたって分散されたフルオロカーボンポリマーからなる有機ポリマー材料の被覆を使用することによって、ホースの重さ、寸法及びコストを実質的に減ずる。」（同６欄１２行ないし２２行）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由Ⅰは認める。同Ⅱの引用例の技術内容の認定（３頁２行ないし１４行）は、引用例記載の発明について、波形の内側コア部材２と、内側コア部材２の端を流体を導く取付具に連結するための接続継手６を有することを認め、内側コア部材２が内側ＰＴＦＥ壁部分と補強輪郭編組体とを有すること及び補強輪郭編組体が、全体にわたって半径方向内方に分散されたポリテトラフルオロエチレンからなる有機ポリマーの被覆を有することを争う。同Ⅱの本願発明と引用例記載の発明の比較及び相違点についての判断（３頁１６行ないし４頁末行）のうち、引用例記載の発明の「内側コア部材２」、「内側ＰＴＦＥ壁部分」及び「補強輪郭編組体」が本願発明の「管状部材１１」、「内側ライナー１２」及び「編組層１３」に相当すること、本願発明と引用例記載の発明とは、審決認定の相違点以外に構成上の差異は認められないこと、熱軟化性の合成樹脂によって構成された波形の管を押し出し成形によって形成することが慣用技術であること並びに引用例記載の発明において、波形の「内側ＰＴＦＥ壁部分」を慣用技術である押し出し成形によって形成することは、当業者が適宜できることであることを争い、その余は認める。同Ⅲは争う。
審決は、一致点の認定を誤り、また、及び相違点についての判断を誤ったものであって、違法であるから、取り消されるべきである。


１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は、引用例記載の発明の「内側ＰＴＦＥ壁部分」、「補強輪郭編組体」及び「内側コア部材２」は、それぞれ本願発明の「内側ライナー１２」、「編組層１３」及び「管状部材１１」に相当すると認定しているが、いずれも誤りである。(1)　本願発明の「内側ライナー１２」と引用例記載の発明の「内側ＰＴＦＥ壁部
分」との対応関係
イ　審決は、引用例記載の発明につき「内側ＰＴＦＥ壁部分」という用語を用いているが、引用例自体には、そのような用語は一切用いられていない。したがって、審決が引用例記載の発明の「内側コア部材２」のいかなる部分をもって本願発明の「内側ライナー１２」に相当すると認定しているのか、認識できない。しかし、審決のいう「内側ＰＴＦＥ壁部分」がいかなる部分であるにせよ、引用例記載の発明においては、「内側コア部材２」は全体が単一のＰＴＦＥ材で構成されており、その内側には明確に区切られた部分は存在しない。
これに対して、本願発明の「内側ライナー１２」は、「編組層」との関係において、形成方法も異なり、しかも、「編組層」の被覆材料であるフルオロカーボンポリマーとは、必ずしも同じ材料ではなく、明確に認識される別個の層を形成するものである。
ロ　引用例記載の発明の「内側コア部材２」のコア部の内壁は回旋状で、しかも、内壁表面は滑らかには形成されていない。
これに対し、本願発明の「内側ライナー１２」は、単一径の滑らかな内壁を有している。すなわち、本願発明の「内側ライナー１２」は、特許請求の範囲に明示されているとおり「押し出されたもの」であり、押し出し成形、すなわち、可塑性の原料が加圧によりダイスから押し出され、それを冷却するという成形方法で形成されるものであるから、当然に単一径の表面が滑らかな形状となり、それ以外の形状にはなり得ないのである。
ハ　以上のとおり、引用例記載の発明の「内側ＰＴＦＥ壁部分」は、本願発明の「内側ライナー１２」に相当しない。
(2)　本願発明の「編組層１３」と引用例記載の発明の「補強輪郭編組体」との対応
関係
イ　本願発明の「編組層１３」は、全体にわたって半径方向内方に分散されたフルオロカーボンからなる有機ポリマーで被覆され、「内側ライナー１２」とは別の層を構成するものである。これに対し、引用例記載の発明の「補強輪郭編組体」は、被覆ではなく単一のＰＴＦＥ材の中に埋装され、したがって単一の層である「内側コア部２」の一部をなしている。
ロ　また、引用例記載の発明の「補強輪郭編組体」は回旋状の形状を有する「内側コア部２」の外表に沿って埋装されており、やはり回旋状の形状を有している。これに対し、本願発明の「編組層１３」は、前記「内側ライナー１２」の構成から明らかなとおり、単一径のものであるから、両者は形状が相違する。ハ　以上のとおり、引用例記載の発明の「補強輪郭編組体」は、本願発明の「編組層１３」に相当しない。
(3)　本願発明の「管状部材１１」と引用例記載の発明の「内側コア部材２」との対
応関係
本願発明の「管状部材１１」の構成要素である「編組層１３」と引用例記載の発明の「内側コア部材２」の構成要素である「補強輪郭編組体」とが異なるものであることは、前述のとおりである。また、引用例記載の発明の「内側コア部材２」は、単一のＰＴＦＥ材から成っていて、そこには、本願発明の「内側ライナー１２」に相当するものがない。そして、両者の形状が相違することは前述のとおりである。
このようなとき、引用例記載の発明の「内側コア部材２」を、本願発明の「管状部材１１」に相当するとすることはできない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
審決は、本願発明の「内側ライナー１２」が押し出しによって形成されているのに対し、引用例記載の発明のコルゲート管（波形の「内側ＰＴＦＥ壁部分」）は押し出しによって形成されてはいない点を、相違点として認めておきながら、コルゲート管を押し出し成形によって形成することは慣用技術であるとの誤った認識に基づいて、本願発明における「内側ライナー１２」の形状は波形のものも含むと誤認し、その結果、引用例記載の発明において、コルゲート管（波形の「内側ＰＴＦＥ壁部分」）を押し出し成形によって形成して、本願発明のものと同じにすることは、当業者が適宜できることであるとの誤った判断に至った。(1)　前記１(1)で述べたとおり、本願発明の「内側ライナー１２」は、特許請求の範囲にあるとおり、「押し出された」もの、すなわち、押し出し成形で形成されるものであり、押し出し成形によっては、単一径の表面が滑らかな形状のものしか形成できないから、当然に単一径の表面が滑らかな形状である。(2)　被告は、押し出し成形によってもコルゲート管を形成することはできるというが、押し出し工程のみによってコルゲート管を形成することは、不可能である。被告の挙げる特公昭５７－１０８１９号公報（以下「甲第６号証刊行物」という。）、特開昭６０－１３２７２６号公報（以下「甲第７号証刊行物」という。）及び【Ｈ】ほか編「改訂新版プラスチックハンドブック」（昭和４４年６月２０日株式会社朝倉書店発行、以下「乙第１号証刊行物」という。）記載の技術は、いずれも、押し出し工程に更に特別な工程を加えるというものであって、単なる押し出し工程のみによるものではない。そして、本願発明の特許請求の範囲には、単に「押し出された」としか記載されていないのであるから、上記特別な工程を加えるものがこれに含まれるということはあり得ない。
しかも、仮に、このような特別な工程を、引用例記載の発明で用いられるＰＴＦＥについて、押し出し後に加えようとしたとしても、その材質上の問題から、クラックが生じるなどするため、実質的な使用に耐えられる回旋状等のライナーを形成することはできない。
(3)　そもそも、本願発明のホース組立体は、燃料輸送用のホースに係るものである。このような用法においては、ホースの流体の流れに抵抗を与えるということは避けなければならない。そのため、燃料を運ぶために従来から用いられていたテフロンホースは、いずれも均一径の表面の滑らかなものであり、本願発明の「内側ライナー１２」が単一径の表面の滑らかな内壁を有していることは、この点からも裏付けられるところである。


(4)　引用例記載の発明の「内側ＰＴＦＥ壁部分」は審決も認めるとおり波形であるから、これが本願発明に含まれないことは、むしろ自明というべきである。(5)　にもかかわらず、審決は、コルゲート管を押し出し成形によって形成することは慣用技術であるとの誤った認識を抱いたため、本願発明の特許請求の範囲の上記「押し出された」の記載の意味を誤認し、さらに、引用例記載の発明に変更を加えて本願発明とすることは当業者が適宜なし得るところとする誤りを犯すに至ったものである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)本願発明の「内側ライナー１２」と引用例記載の発明の「内側ＰＴＦＥ壁部
分」の対応関係
イ　引用例記載の発明の「内側コア部材２」は、「内側ＰＴＦＥ壁部分」とその外側のＰＴＦＥが埋設された「補強輪郭編組体１８」とから形成されており、「内側ＰＴＦＥ壁部分」は、ＰＴＦＥすなわちポリテトラフルオロエチレンで構成されているのに対し、「補強輪郭編組体１８」は、金属素線又は適度な強度のプラスチック線、あるいはガラスファイバーのストランド又は組紐によって構成されている。このことは引用例に明示されているところである。
上記「補強輪郭編組体」と「内側ＰＴＦＥ壁部分」とは、このようにその材質が相違しているのであるから、引用例記載の発明の「内側コア部材２」が、上記２つの構成要素から成っていることは明らかなことである。本願発明の特許請求の範囲には、「編組層１３」の形成方法についても、「内側ライナー１２」と「編組層１３」の材料の異同についても何ら限定されていないから、両者の形成方法や材料が異なるということもない。ロ　本願発明の特許請求の範囲には、「押し出されたフルオロカーボンポリマーの有機ポリマー内側ライナー１２」と記載されているのみであり、「内側ライナー１２」は「単一径の滑らかな内壁を有している」ものに限定されているわけではない。この点についての原告の主張は、結局のところ、特許請求の範囲の記載に基づかないものに帰する。
(2)本願発明の「編組層１３」と引用例記載の発明の「補強輪郭編組体」との対応
関係
イ　引用例記載の発明では、「補強輪郭編組体」には、ＰＴＦＥの水中分散質が液浸され、その後、焼結されてＰＴＦＥが一体的に埋設されるのであるから、引用例には、「補強輪郭編組体１８全体にわたって、半径方向内方に分散されたポリテトラフルオロエチレンから成る有機ポリマー材料の被覆を有する」点が記載されている。
本願発明の実施例では、「編組層」は、まず、内側ライナー１２の外部にガラス繊維材料を編組し、次に、有機ポリマー材料を編組層の外周から内側ライナーに向かって半径方向内方に分散して編組層１３全体を被覆し、次いで、溶液を乾燥により取り除いて有機ポリマー材料を残し、その後、ホース組立体を焼結して有機ポリマー被覆１４を強化させて形成されている。一方、引用例では、「補強輪郭編組体」は、内側ＰＴＦＥ壁部分の表面に素線編組体を編み付け、次に、素線編組体１８にＰＴＦＥの水中分散液を液浸させ、次いで、焼結、硬化させて作られるのであるから、引用例記載の発明の「補強輪郭編組体」の形成方法は、本願発明の「編組層」の形成方法と何ら変わるところがない。したがって、本願発明の「内側ライナー」と「編組層」とが明確に認識できる別個の層であれば、引用例記載の発明の「内側ＰＴＦＥ壁部分」と「補強輪郭編組体」も、同様に明確に認識できる別個の層を形成しているということができる。
ロ　前記(1)ロで述べたとおり、本願発明の「内側ライナー１２」は単一径のものに限定されているわけではないから、「編組層１３」も単一径のものには限定されない。
(3)　本願発明の「管状部材１１」と引用例記載の発明の「内側コア部材２」との対
応関係
引用例記載の発明の「内側ＰＴＦＥ壁部分」及び「補強輪郭編組体」が、それぞれ、本願発明の「内側ライナー１２」及び「編組層１３」に相当することは既に述べたとおりである。引用例記載の発明の「内側コア部材２」は、本願発明の「管状部材１１」に相当しないとする原告の主張は、上記二つの対応関係が認められないことを根拠とするものであるから、成り立ち得ない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　押し出し成形機から「押し出された」熱軟化性の合成樹脂の管をコルゲート管に形成することは、甲第６、第７号証及び乙第１号証刊行物に記載されているとおり慣用技術であり、押し出し時の管に波形の形状を付与して波形管を成形することは押し出し成形の概念に含まれる。そして、ＰＴＦＥに可塑性を持たせて押し出し成形することは周知であるから、押し出し時にクラックが生じるほどの大きく深い谷の波形に形成しなければ、押し出し成形によって波形管を形成することができることは明らかである。
引用例には、「中間段階として形成される内側ＰＴＦＥ壁部分の回旋状表面に対して素線編組体１８によってＰＴＦＥ材の回旋状管の全長にわたって編み付けられる。」（４頁右下欄１３行ないし５頁左上欄１行）、「２段階あるいは単一段階の焼結と硬化のいずれにしても、心棒にテープ３０を巻回することにおいて、この１枚又はそれ以上のテープは“焼結”ＰＴＦＥ材でもよい。」（７頁左上欄１２行ないし右上欄１行）との記載があり、この中間段階として形成される内側ＰＴＦＥ壁部を上記慣用技術を利用して形成することは、当業者にとって単なる慣用技術の転換にすぎない。
(2)　本願発明は、ホースの内壁が滑らかである燃料用のホース組立体に限定されているわけではないから、コルゲート管も、本願発明に含まれる。コルゲート管は本願発明に含まれないとする原告主張は、結局、本願明細書の記載に基づかないものに帰する。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　引用例の記載


甲第４号証（引用例）によれば、引用例には、「望ましい形態において、本発明は、回旋状管の外側壁編組層を形成するように編むことにより実現される。壁は直接その上に編まれＰＴＦＥ材から形成された管状部材の外側回旋状壁と接触してきちんと包囲され、金属素線又は適度な強度のプラスチック線、あるいはガラスファイバーのストランド又は組紐によって成る。そして、該編組層にはＰＴＦＥの水中分散質のような適当な材料が、浸漬等により付着される。ついでアセンブリを形成するように熱処理する。後述するような適当なＰＴＦＥの最終焼結と硬化によって、ホースアセンブリの内側コア部材として使用するために外側層とＰＴＦＥは単一の壁形態に一体化される。」（３頁左上欄１４行ないし右上欄１１行）、「ライナ又は内側コア２は、後述するような管の製造における、中間段階として形成される内側ＰＴＦＥ壁部分の回旋状表面に対して素線編組体１８によってＰＴＦＥ材の回旋状管の全長にわたって編み付けられる。・・・輪郭編組体は、ＰＴＦＥに壁の全長にわたって金属の強度を加え、管を強化するための既知の方式よりも多少強く補強し、これまでの欠陥を克服する。ＰＴＦＥ壁における補強輪郭編組体は１８で示される。第１図の１８で示されるストランドは、一体的に編成されると“輪郭編組体”を形成することがわかる。・・・この素線は金属性あるいはガラスファイバを含む合成材料からなる。」（４頁右下欄１２行ないし５頁左上欄１２行）、「第１図の内側コア２の壁構造の横断面には２’において素線編組補強体が、完全に埋装され、ＰＴＦＥ壁材に編込まれ、その編組体が外側部分に沿って示されている（第４図）。素線編組体２’の網状体は全壁の厚さのごく一部分を占めることが第４図に示されている。」（５頁左下欄４行ないし９行）、「ＰＴＦＥの水中分散質は、第３図に示されるように適用される。これは吹付け、直接液浸又ははけ塗りのような既知の方法によってなされる。ＰＴＦＥ分散質の中に編組を完全に浸せば十分な材料が付着する。編組体の液浸に続いて、アセンブリは十分な焼結と硬化工程のために適当な硬化温度下の炉内に置かれる。・・・その後、ＰＴＦＥは急冷または、冷却され、その結果、一体的部分として埋装された素線編組体を結合した硬化単一壁構造となる。」（６頁左下欄２行ないし末行）との記載があることが認められる。
(2)　本願発明の「内側ライナー１２」、「編組層１３」と引用例記載の発明の「内側ＰＴＦＥ壁部分」、「補強輪郭編組体」とのぞれぞれの対応関係イ　上記記載によれば、引用例記載の発明の「内側コア部材２」は、ＰＴＦＥから形成された「内側ＰＴＦＥ壁部分」と、その外側の金属素線又は適度な強度のプラスチック線、あるいはガラスファイバーのストランド又は組紐によって形成される「補強輪郭編組体」とから構成されることが認められる。そうすると、引用例記載の発明の「内側ＰＴＦＥ壁部分」、「補強輪郭編組体」は、それぞれ本願発明の「内側ライナー１２」、「編組層１３」に相当するというべきである。ロ　原告は、本願発明の「内側ライナー１２」は、編組層とは形成方法も異なり、被覆材料たるフルオロカーボンポリマーとは、必ずしも同じ材料ではない旨主張する。しかし、本願発明の特許請求の範囲には、編組層の形成方法を限定する記載も、また、内側ライナーと編組層の材料が同じ材料であってはならない旨限定する記載もないから、本願発明においては、上記のような限定はされていないものと解すべきである。原告の主張は、採用することができない。また、原告は、本願発明の「内側ライナー１２」が「押し出された」ものであることを根拠に、それは、単一径の滑らかな内壁を有しているから、この点で引用例記載の発明の「内側ＰＴＦＥ壁部分」とは相違する旨主張する。しかし、審決は、「内側ライナー１２」が「押し出された」ものであることを相違点として認定したうえ、他の点を一致点とし、認定した相違点の有する意味を判断しているのであるから、審決にはこの点に関する一致点の認定に誤りはなく、原告の主張は、失当である。
ハ　原告は、引用例記載の発明の「補強輪郭編組体」には被覆がない旨主張する。しかし、前記(1)の認定事実によれば、引用例記載の発明の「補強輪郭編組体」には、ＰＴＦＥの水中分散質の中に完全に浸され、次いで焼結されてＰＴＦＥが一体的に埋設されるものも含まれることが認められるから、引用例記載の発明は、本願発明と同じ「ホース組立体を強化するために、補強輪郭編組体１８全体にわたって、半径方向内方に分散されたポリテトラフルオロエチレンからなる有機ポリマー材料の被覆を有する」ものも含むというべきである。


また、原告は、引用例記載の発明の「補強輪郭編組体」は、単一のＰＴＦＥ材の中に埋装され、したがって単一の層である「内側コア部２」の一部をなしているから、本願発明の「編組層１３」とは異なる旨主張する。しかし、引用例記載の発明の「内側コア部２」が、単一の層ではなく、材質の異なる「内側ＰＴＦＥ壁部分」と「補強輪郭編組体」とから構成されていることは、前認定のとおりである。原告の主張が、引用例記載の発明は、「内側ＰＴＦＥ壁部分」と被覆の材質とが同じＰＴＦＥ材であり、両者の境界部分において焼結により一体化していることをもって、本願発明とは異なるとするものであるとしても、本願発明の特許請求の範囲には、「内側ライナー１２」と被覆の材質が同一であるものが排除される旨の記載も、また、両者が境界部分において一体化しているものが排除される旨の記載もないうえ、本願明細書の他の部分を見てもこれらを排除することを示すものは見出せないから、本願発明においては、上記のような限定はされていないものと解すべきである。いずれにせよ、原告の主張は、採用することができない。ニ　原告は、本願発明の「内側ライナー１２」が「押し出された」ものであることを根拠に、それは単一径のものであるとし、これを前提として、本願発明の「編組層１３」と引用例記載の発明の「補強輪郭編組体」とは形状が相違する旨主張する。しかし、「内側ライナー１２」が「押し出された」ものであることについて、審決に相違点の看過がなく、審決の一致点の認定は、これを相違点としたうえでのものであることは、前記のとおりであるから、原告の主張は、失当である。(3)　本願発明の「管状部材１１」と引用例記載の発明の「内側コア部材２」との対
応関係
以上のとおり、本願発明の「内側ライナー１２」及び「編組層１３」は、それぞれ、引用例記載の発明の「内側ＰＴＦＥ壁部分」及び「補強輪郭編組体」に相当するとした審決の認定に誤りはない。引用例記載の発明の「内側コア部材２」は、本願発明の「管状部材１１」に相当しないとする原告の主張は、この誤りを前提とするものであり、失当なことが明らかである。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　乙第１号証によれば、乙第１号証刊行物には、「３．２　熱可塑性樹脂の成形加工法」中の「３．２．１　押出成形」の項において、「ｋ．パイプの押出」（７２９頁下から３行）、「図３．２．４１はコルゲートパイプの製造装置を示す。・・・二重管ランド部分より押出された円筒状の溶融体は空気孔より噴出する圧縮空気によってふくらまされ、外部を循環するキャタピラによって送られてくる金型の波形部分に圧着されることによって、ひだつき管が連続的に成形される。」（７３０頁７行ないし１２行）との記述と共に図３．２．４１としてコルゲートパイプの製造法が記載されていることが認められ、上記記載によれば、熱軟化性の合成樹脂によって構成された波形の管、すなわち、コルゲート管を上記意味で押し出し成形によって形成することは、慣用技術であるものと認められる。そうすると、引用例記載の発明において、波形の「内側ＰＴＦＥ壁部分」を慣用技術である上記意味での押し出し成形によって成形することは、当業者が適宜なし得るものというべきである。
(2)　原告は、乙第１号証刊行物記載の技術は、押し出し工程に他の特別の工程を加えるものであるとして、本願発明は上記のような特別の工程を加えるものは含まれない旨主張する。
しかし、本願発明の特許請求の範囲には、「押し出された」と記載されているのみであって、他の工程が付加されることを一切排除していることを明示するものはなく、本願明細書の発明の詳細な説明を見ても、実施例についての記載中に「ライナー１２は好ましくは押し出され・・・」（甲第２号証６欄３９行、４０行）との文言はあるものの、他に上記「押し出された」の意味について述べたものは見出せない。また、本願発明の要点である「ホース組立体を強化するために、編組層１３全体にわたって、半径方向内方に分散されたフルオロカーボンポリマーからなる有機ポリマー材料の被覆を有する」ものとするとの点に着目しても、上記「押し出された」を他の工程の付加されないものに限ることに連なる要素は何もない。このようなとき、「押し出し成形」の用語につき前認定の用法の存在する以上、本願発明の「押し出された」を他の工程が付加されることを一切排除するものと解することは、少なくとも特許性を認めるか否かの判断においては相当でないというべきであるから、本願発明の「内側ライナー１２」については、「押し出された」ことに反しない限り、押し出されたものに対して慣用される工程を付加することは排除されていないものと認めるべきである。
そして、前記(1)認定の乙第１号証刊行物記載の方法が、押し出されたものに対して慣用される工程を付加したものにすぎないことは前述のとおりであるから、これによるものは、本願発明の「押し出された」ものに含まれるものというべきである。
これに関し、原告は、押し出し後にコルゲート管を製造しようとしても、ＰＴＦＥの材質上の問題から、クラックが生じるなどして実質的な使用に耐えられる回旋状等のライナーを形成できない旨をも主張する。しかし、ＰＴＦＥの材質が他のプラスチックに比べて可塑性に劣るとしても、クラックが生じるか否かはコルゲート管の波形の大きさや押し出し助剤（添加有機溶剤）の調整にもよるものと解されるところであるから、そのことをもって乙第１号証刊行物記載の方法によってコルゲート管が製造できないと認める根拠とすることはできないし、他にもそのように認めるに足りる証拠はない。
さらに、原告は、本願発明のホース組立体は、車両の燃料を輸送するホースであるから、本願発明の「内側ライナー１２」も単一径で滑らかな内壁を有している旨主張する。
しかし、本願発明の特許請求の範囲には、本願発明のホース組立体が車両の燃料を輸送するものに限られることを示す文言は一切ないうえ、逆に本願明細書には、前記第２の４(1)のとおり「本発明はホース構造に関する。特に、本発明は車両の燃料を運ぶようになった組立体に関する。」と記載されているから、主要な適用対象として考えられていたのは車両の燃料を輸送するものであるものの、それ以外のものも排除されないことが明示されているものというべきである。原告の主張は採用できない。


○　主文
一　原判決を取り消す。
二　控訴人が日本国籍を有することを確認する。
三　訴訟費用は第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
控訴人は主文と同旨の判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求める。
第二　当事者の主張及び証拠
当事者双方の主張は、次のとおり当審における法律上の主張を付加するほかは、原判決事実摘示（原判決の事実及び理由第二「事案の概要」）のとおりであり、証拠の関係は本件記録中の証拠の目録（原審・当審）に記載のとおりであるから、それぞれこれを引用する。
一　控訴人の主張
出生する子の父及び母の婚姻の存否、母が外国人であることは、出生する子にとってはその社会的な地位又は身分にあたる。したがって、国籍法二条一号について、子の母が日本国民であるときは当該子は日本国籍を取得するが、母が外国人である場合には、出生後の認知により日本国民である父と非嫡出親子関係が成立していても日本国籍を取得しないと解釈するのは、人をその社会的な地位又は身分により、合理的な根拠もなしに不平等に扱うものとして、憲法一四条一項に違反し、また同時に憲法二四条二項にも違反することとなり、許されない。さらに、そのような扱いは、わが国が批准した児童の権利に関する条約二条二項の趣旨にも反する。
二　被控訴人の反論
憲法は、出生による国籍の取得に関して特定の原則を採用すべきこととしていないから、生地主義又は血統主義のいずれを採用するか、血統主義を採用するとしても、出生の場所、父母の双方が日本国民であるか否か、出生により重国籍となるか否か等により国籍の取得を制限することとするかどうかは立法府の裁量に委ねられたものと解すべきである。そうすると、国籍法が、嫡出子であるか非嫡出子であるか、非嫡出子であるとしても、日本国民である者がその父であるか母であるかにより国籍取得の要件を別にしているのも、原則として血統主義を採用しながら、自国の構成員とするのに適当であるか否かの価値評価の観点から国籍取得に一定の制限を加えようとする立法政策の帰結であり、憲法一四条に反しない。また、控訴人は、憲法二四条二項をも取り上げるが、認知等の身分行為に伴い、妻又は子の意思に基づかないで当然に子の国籍に変更を生じさせることこそ憲法二四条の精神に合致しないものであり、現行国籍法が認知による国籍取得を認めないこととした理由もここにある。なお控訴人が挙げる児童の権利に関する条約の当該規定は個人の具体的な権利について定めたものとみることはできないから、裁判規範として直接適用することができないものである。
○　理由
一　当裁判所は、控訴人の本件確認の請求は理由があり、認容すべきものと判断する。その理由は、以下のとおりである。
１　本案前の争点について
この点についての当裁判所の判断は、原判決理由説示（原判決の事実及び理由第三「争点に対する判断」の一）と同じであるから、これを引用する。なお、本件にあっては、後に判断するとおり、控訴人が日本国籍を有するものとされる結果、本案前の争点も解消されることになる。
２　本案の争点について
（一）　日本国民であるＡと韓国国籍を有する（Ｂは、平成元年三月二八日に婚姻したが、平成二年六月ころから別居し、平成四年一一月四日に協議離婚の届出をしたこと、Ｂは平成三年ころ日本国民であるＣと知り合い、Ａとの婚姻中である平成四年九月一五日に控訴人を出産したこと、平成五年六月二日、Ａと控訴人の間に親子関係が存在しないことを確認する家庭裁判所の審判が確定し、同月一四日、Ｂは控訴人の出生届を、Ｃは控訴人の認知届をそれぞれ東京都江戸川区長に提出し、各届出が受理されたことは、原判決が判示するとおりである（当事者間に争いのない事実及び甲第一号証によって認められる。）。
（二）　そこで、右の事実に基づき、控訴人が日本国籍を取得したと認められるかどうかについて判断する。
（１）　まず、控訴人は、控訴人がＡの嫡出子として出生したことにより、日本国籍を取得したと主張するが、その主張の採用し得ないことは、原判決の説くとおりである（原判決書八枚目表九行目から九枚目裏七行目までから、これを引用する。（２）　次に、控訴人は、Ｃの認知により、日本国籍を取得したと主張するところ、当裁判所はこの主張は理由があるものと考える。
国籍法二条一号にいう「出生の時に父が日本国民であるとき」とは、一般には、子の出生時において、日本国民である父との間に法律上の父子関係が形成されていることを意味し、子の出生後にされた認知の効果が出生時に遡及する結果、出生時に法律上の父子関係が形成されることとなるような場合は含まれないと解すべきであること及びその理由は原判決の説くとおりである（原判決書九枚目裏一〇行目から同一〇枚目表末行まで。）。
したがって、外国人を母とする非嫡出子が生来的に日本国籍を取得するのは、一般には、子が胎児である間に日本国民である実父から認知の届出があり、出生時において非嫡出子としての法律上の父子関係が形成されているというような場合に限られると解するはかない。
しかしながら、この解釈を貫くと、日本国民でない母が婚姻中の場合であって子が嫡出の推定を受ける場合には、生まれてくる子の実の父が夫以外の日本国民であっても、子の出生前に嫡出否認の訴えや親子関係不存在確認の訴えによって右推定を排除する途はなく、また実の父からの胎児認知の届出も受理されない扱いであるから、本来なら日本国籍を取得し得るはずの子であっても、子が生まれながらに日本国籍を取得する途が閉ざされてしまうこととなる。このような結果は、胎児認知が許される場合と比較すると、不合理な面があることは控訴人も主張するとおりである（もっとも、すぐ後にも判示するとおり、生来的な国籍取得はできるだけ確定的に決定されるべきものであるから、ここでの比較を単純に子の出生後の認知一般に及ぼすことには無理があり、控訴人の主張を全面的に是認するものではない。）。確かに、国籍法二条一号の趣旨からいって、生来的な国籍取得は、出生時における法律的な親子関係に基づいて、できる限り確定的に決定されるべきものであって、遡及的な変更を避けるべきものであることは、先に判示したとおりであるが、この趣旨に反しないのであれば、解釈上一定の例外を認めることも許されてしかるべきであり、本件の場合に日本国籍を認めることは認知に遡及効を認めることになるとの理由によって直ちに控訴人の日本国籍の取得を否定する原判決の判断は、いささか結論を急ぎすぎる嫌いがある。


そこで、さらに検討してみるに、原判決も判示するように、行政の実例においても、実質的には子の出生後になって胎児認知の効力を認めて戸籍の記載をすることを是認する法務省民事局長の回答例がある（原判決書一一枚目裏三行目以下の判示参照。）。この回答例は、原判決の説示するとおり、きわめて例外的な事例における取り扱いではあるが、子の日本国籍の取得に関する国籍法二条一号にいう「出生の時に父が日本国民であるとき」との要件の解釈につき、子の出生時において、日本国民である父との間に既に法律上の父子関係が形成されていなければならないとする原則に対する例外を認める余地があることを示唆する点で、無視できないところである。そして、本件のように、嫡出の推定が否定された時から戸籍法四九条に定める期間内に認知届がなされているような場合と、前記の回答例の場合とを比較すると、その間に実質的に大きな隔たりがあるとは考えられず、本件の場合に限って国籍法二条一号の趣旨に反するとする実質的根拠に乏しいというべきである（被控訴人は、回答例の場合は、子が出生するまでは嫡出の推定を受けるかどうかが確定しないから、胎児認知の届出自体は受理せざるを得ない場合であり、胎児認知の届出を受理した以上は、嫡出子であることを否定する裁判が確定した時に子が遡及的に嫡出子としての身分を失い、結果として胎児認知が有効となるとの考えに基づくものであり、本件のような場合とは異なるという。しかし、国籍法二条一号につき前記のような解釈を厳格に貫くのであれば、子が出生した時点で嫡出の推定を受けることが確定すれば、先の胎児認知の届出は無効となると解すべきはずであるのに、そうはしないで、後に嫡出子であることが裁判によって否定されるかどうかを待って処理する点で、出生時に国籍が確定されるべきであるとの基本的な思想に例外を認めるものであることには変りはない。）。そして、本件のような、これまた極めて例外的な場合、すなわち特別の事情があって子の出生前の認知届はないが、嫡出が否定された時に接着した時（嫡出子であることが確定した裁判によって否定された時から本来の出生届の期間内）に新たな出生届と認知届出があった場合に限っては、国籍法二条一号の要件を満たすものと解しても、認知による遡及効を一般的に認めるものではないから、国籍が長期にわたって不確定なものとなる恐れもないといえる（むしろ、本件のような場合にまで認知の届出による日本国籍の取得を認めないとすると、それまで嫡出子とされたことによって有しているはずであった日本国籍が否定されることになって、かえって不安定になるともいえる。本件のような事例にあっては、適法な期間内の出生届と認知届があることを要件としてこれまでの国籍を確定的に維持しうるものとする方が国籍の確実性を確保することにもなるといえる。）。本件の場合には、控訴人の日本国籍の取得を認めて差し支えないと解される。
被控訴人は、このような解釈を許すと仮装認知の恐れがある等の理由を挙げて反論するが、同じような危惧は婚姻中でない母から出生した子の場合には常に生じ得ることであるから、適切な反論とはいえないし、認知の届出をする父の悪性を強調し過ぎるものであって、当裁判所の賛同できるところではない（被控訴人のいうような恐れがあるのなら、それはそれで別途の立法的な手当をする等の対応策を考えるのが本来の筋道であろう。）。
二　以上のとおりであるから、控訴人の本件請求は、その余の点につき判断するまでもなく理由があり、これを棄却した原判決は取消を免れない。よって主文のとおり判決する。
（裁判官　上谷　清　田村洋三　曽我大三郎）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告の請求
原告が日本国籍を有することを確認する。
第二　事案の概要
本件は、日本国民である父と大韓民国（以下「韓国」という。）国籍を有する母の婚姻中に懐胎した原告について、右父との間の親子関係不存在確認の審判確定後、日本国民である実父が認知をしたため、原告が、被告に対し、出生又は認知により日本国籍を取得したとして、右国籍の確認を求めて提訴した事案である。一　当事者間に争いのない事実及び証拠（甲一号証）により認定できる事実１　日本国民であるＡと韓国国籍を有するＢは、平成元年三月二八日、婚姻したが、平成二年六月ころから別居し、平成四年一一月四日、協議離婚の届出をした。２　Ｂは、平成三年ころ、日本国民であるＣと知り合い、Ａとの婚姻中である平成四年九月一五日、原告を出産した。
３　平成五年六月二日、Ａと原告との間に親子関係が存在しないことを確認することの合意に相当する審判（以下「本件審判」という。）が確定した。同月一四日、Ｂは原告の出生届を、Ｃは原告の認知届を、それぞれ東京都江戸川区長に対して提出し、右各届出が受理された。
二　争点
本件では、本案前の争点として、本件訴えは、法定代理人により適法に提起されたものか否か、また、本案の争点として、原告は、国籍法二条一号にいう「出生の時に父が日本国民であるとき」に該当し、日本国籍を取得したか否かが争われている。
この点に関する当事者双方の主張の要旨は、次のとおりである。１　本案前の争点（本件訴えは、法定代理人により適法に提起されたものか否か。）
（一）　原告の主張
原告は、後記のとおり、Ａの嫡出子として出生したこと又はＣから認知されたことにより、日本国籍を取得したから、原告の法定代理人については日本民法が適用されるべきであるところ、同法八一九条四項、五項によれば、非嫡出子の親権は、母が単独で行使することになる。
したがって、本件訴えは、単独で代理権を行使し得る法定代理人によって提起されたものであるから適法である。
（二）　被告の主張
原告は日本国籍を取得しておらず、韓国国籍を有するから、原告の法定代理人が誰であるかは、法例二一条に基づき、母と子の同一の本国法である韓国法によって判断すべきところ、韓国民法九〇九条四項は、婚姻外の子が認知された場合には、父母の協議で親権を行使する者を定める旨規定しており、父母の協議が成立するまでは、父母が共同親権者であるとみなされる。
したがって、Ｂが単独で原告を代理して提起した本件訴えは、訴訟要件を欠き不適法である。


２　本案の争点（原告は、国籍法二条一号にいう「出生の時に父が日本国民であるとき」に該当するか否か。）
（一）　原告の主張
（１）　原告は、ＡとＢの婚姻中に懐胎した子であり、出生時において、Ａの嫡出子としての推定を受け、Ａとの間に法律上の親子関係が存在していたのであるから、日本国籍を当然に取得したものというべきである。そして、本件審判が確定しても、出生後の身分関係の変更によって、本人の意思にかかわらずに国籍を喪失させるのは相当ではないから、原告が出生時に取得した日本国籍には影響がないというべきである。
（２）　仮に、原告が、（１）の理由により日本国籍を取得していないとしても、次のとおり、Ｃの認知により、右国籍を取得したというべきである。すなわち、被告は、国籍法二条一号にいう「出生の時に父が日本国民であるとき」とは、出生時に子と日本国民である父との間に法律上の親子関係が存在することをいうものであり、国籍法上出生後の認知には遡及効は認められない旨主張する。しかし、原告は、Ａの嫡出子としての推定を受けるから、原告の実父であるＣは、原告に対し、胎児認知をすることができず、本件審判が確定して初めて認知をすることができたものである。そして、法務省民事局長による回答例には、嫡出推定が及ぶ期間内は胎児認知の効力が生じないが、親子関係不存在確認の裁判ないし嫡出否認の裁判が確定した後に、先になされた胎児認知の効力を認めるなど、実質的には認知に遡及効を認めているのと同視できるものがある。このように、Ｃが原告を胎児認知をしようにもできない本件においては、認知に遡及効を認め、「出生の時に父が日本国民であるとき」に該当するというべきである。
（二）　被告の主張
（１）　子に嫡出の推定が及ばない場合、子とその母の夫との父子関係の成否は、自然血縁関係の存否という懐胎の時点で確定している客観的な事実に基づいて判断されるところ、親子関係不存在確認の裁判が確定した場合には、嫡出否認の裁判が確定したときと同様に、出生時において、子とその母の夫との父子関係が成立していないこととなる。
そうすると、原告は、出生時において、法律上の父を有していなかったものと解すべきであるから、Ａの嫡出子として出生したことをもって日本国籍を取得したということはできない。
（２）　国籍法二条一号にいう「出生の時に父が日本国民であるとき」とは、出生時に日本国民である父との間に法律上の親子関係が存在することをいうものであり、婚姻をしていない日本人男性と外国人女性との間に出生した子は、子が胎児である間に父が認知をしていない限り、同条同号には該当しないこととなる。同法三条も、父母の婚姻及びその認知により嫡出子としての身分を取得した子で二〇歳未満の者は、一定の要件を満たす場合に限り、法務大臣に届け出ることによって日本国籍を取得できる旨を規定しており、出生後日本国民から認知されただけでは、日本国籍の取得を認めていない。
本件において、Ｃは、原告に対し、胎児認知をしていないから、原告は、出生により日本国籍を取得したものではなく、韓国国籍を有する母の非嫡出子として、韓国国籍を取得したというべきである。
第三　争点に対する判断
一　本案前の争点（本件訴えは、法定代理人により適法に提起されたものか否か。）について
１　未成年者は、法定代理人によってのみ訴訟行為をなし得るものであるところ（民事訴訟法四九条）、未成年者である原告について誰が法定代理権を行使すべきであるかは、親子間の法律関係に属するものであるから、法例二一条によって決せられる。そして、同条は、右法律関係の準拠法を定めるための連結点として、国籍を用いる旨規定しているため、準拠法を決定するに当たっては、まず、国籍法に基づき、原告の国籍を確定しなければならない。
ところが、本件においては、本案の争点として、原告が日本国籍であるか韓国国籍であるかが争われているから、原告の請求の当否が確定しなければ、法定代理権の準拠法も定まらないこととなる。この場合において、原告の主張に基づいて日本国籍を基礎にして準拠法を定めること、又は、被告の主張に基づいて韓国国籍を基礎にして準拠法を定めることは、いずれも、本件訴訟の結果によらなければ確定しない国籍を前提とするものであるから、妥当ではないといわざるを得ない。また、原告の請求の当否が確定するまでは法定代理人がない場合又は法定代理人が代理権を行使できない場合に当たるともいえないから、特別代理人を選任する必要があるということもできない。
しかしながら、本来、法定代理権は、訴訟行為を有効に行うための要件であるから、本案の帰趨を待たなければその存否及び内容が定まらないというのは相当ではなく、当該訴訟において実体上の判断をするための前提として、法定代理権を行使すべき者を定めなければならないというべきである。
２　そこで、検討すると、本件のように訴訟の結果によらなければ法定代理権を行使すべき者の範囲が判明しない場合においては、暫定的に、当該訴訟において実体上の判断をするための前提として、また、その限りにおいて適正に法定代理権を行使し得る者を定めることが許されるというべきである。そして、そもそも未成年者は法定代理人によってのみ訴訟行為をなし得る旨が定められたのは、訴訟行為が複雑かつ技術的な性質を有するものであることから、未成年者の権利保護を図ろうとしたものであることにかんがみれば、未成年者の権利保護を適切に図り得る者をもって、右の法定代理権を行使し得る者として取り扱うことができるものというべきである。


右のような観点からすると、原告の実母であるＢは、日本法によっても韓国法によっても、原告の親権者であり、実質的に原告の権利の行使を確保し、その保護を適切に図り得る者であり、韓国法によれば共同親権者であるとみなされるＣが、本件訴えの提起について格別の異議をとどめているとの事情がうかがわれない本件においては、本件訴えの提起について、Ｂをもって単独で代理権を行使し得る法定代理人として取り扱うことに格別の支障はないというべきである。したがって、Ｂによって提起された本件訴えは、適法であるというべきである。なお、一般論としていえば、出生届、外国人登録済証等の記載による原告の表見的な国籍である韓国国籍を基礎にして準拠法を定めるとする考え方も、いかなる基準によっても原告について法定代理権を行使すべき者を決し難いような場合には、一つの取り得べき考え方といえなくもない。しかしながら、本件において、Ｂをもって単独で代理権を行使し得る法定代理人として取り扱うことに支障がないことは前記のとおりである上、原告についての右表見的な国籍は、韓国により公権的に認められたものではなく、日本の関係行政庁の判断に基づく記載にすぎないものであり、しかも、右判断内容が誤りであるとして日本国籍の確認を求めている本件訴訟の内容にかんがみれば、本件において、右の考え方を採用することは、必ずしも合理的であるとはいえないものというべきである。
二　本案の争点（原告は、国籍法二条一号にいう「出生の時に父が日本国民であるとき」に該当するか否か。）について
１　まず、原告が、Ａの嫡出子として出生したことにより、日本国籍を取得したか否かについて検討する。
（一）　法例一七条によれば、子の出生の当時における夫婦の一方の本国法により子が嫡出であるときは、その子は嫡出子とされるところ、嫡出否認の訴え（日本民法七七五条）や親子関係不存在確認の訴えに係る判決によって父子間の親子関係が否認された場合には、その子は、出生時において日本国民である父の子ではなかったことになるから、出生により日本国籍を取得することはないというべきである。ところで、原告は、ＡとＢの婚姻中に懐胎した子であるから、Ａの本国法である日本民法七七二条においても、Ｂの本国法である韓国民法八四四条においても、いったんは嫡出子としての推定を受けることになるが、その後、確定判決と同一の効力を有する本件審判（家事審判法二三条、二五条三項）が確定したことにより、原告は、出生時においてＡの子ではなかったことになる。
そうすると、原告は、出生時において、法律上の父を有していなかったことになるから、日本国籍を取得していないというべきである。
（二）　これに対し、原告は、出生時から本件審判が確定するまでの間は、Ａが原告の法律上の父であったものであり、生来的な国籍取得に関して、原則として認知に遡及効を認めないのと同様に、本件審判という出生後の身分関係の変更によっては、原告がいったん取得した日本国籍の得喪に影響を及ぼさない旨主張する。しかしながら、本件審判は、Ａと原告との間において、出生時における親子関係が存在しないとの法律関係を客観的に確定するものであって、出生後に当該親子の身分関係に変更をもたらすものではないのであるから、この場合と、出生後に実父の意思により法律上の親子関係を形成する認知に遡及効を認めるかどうかの場合とを、同一に論じることは相当ではないというべきである。このことを実質的にみても、出生時において、子が生来的に日本国籍を取得するのは、日本国籍を有する父又は母との間に生理的血統関係があることを基礎とするものであるところ、本件審判の確定により、およそＡと原告との間の生理的血統関係が否認されることになるから、原告には日本国籍を取得する基礎がないものといわざるを得ない。したがって、原告の右主張は、採用することができない。２　次に、原告が、Ｃの認知により、日本国籍を取得したか否かについて検討する。
（一）　国籍法二条一号にいう「出生の時に父が日本国民であるとき」とは、子の出生時において、日本国民である父との間に既に法律上の父子関係が形成されていることを意味し、子の出生後にされた認知の効果が出生時に遡及し（法例一八条、民法七八四条）、その結果、父子関係が形成されるような場合を含まないというべきである。
その理由は、次のとおりである。すなわち、出生による国籍の取得は、その性質上、出生時において確定されるのが相当であるし、国籍法の規定をみても、旧国籍法（明治三二年法律第六六号）五条三項は、外国人たる非嫡出子に認知による日本国籍の取得を認めていたが、現行国籍法は、これを削除していること、同法三条は、準正による国籍取得について、準正（父母の婚姻及び認知）という身分行為だけではなく届出を要するとしていることなどに照らすと、同法は、認知の効果が遡及しないことを前提としているものと解すべきだからである。そうすると、非嫡出子が生来的に日本国籍を取得するのは、子が胎児である間に実父から認知され、出生時において、既に非嫡出親子関係が形成されている場合に限られることとなる。
ところが、本件において、Ｃが原告の認知をしたのは原告の出生後であることについては当事者間に争いがなく、原告の出生時に、Ｃと原告との間に法律上の父子関係が形成されていなかったことは明らかであるから、原告が、日本国籍を取得したということはできない。
（二）　これに対し、原告は、子が嫡出の推定を受ける場合には、子の出生前に裁判により右推定を排除することは不可能であり、実父からの胎児認知届は受理されないから、このような事情がある場合には、原告の国籍取得について、認知に遡及効を認めるべきである旨主張する。
確かに、胎児認知（民法七八三条一項）は、生まれてくる嫡出でない子に生来的に法律上の父を与える身分行為であるところ、Ａの嫡出子としての推定を受ける原告は、嫡出否認の訴えや親子関係不存在確認の訴えに係る判決の確定によって父子関係が否認されるまでは、Ａの嫡出子として取り扱われるのであるから、Ｃが原告に対して胎児認知をすることはできない。
しかしながら、前記のとおり、生来的な国籍取得は、出生時における親子関係に基づいて、できる限り確定的に決定されるべき性質のものであるところ、国籍取得に関し、認知に遡及効を認めると、子の国籍は父の認知があるまで不確定なものとならざるを得ないことになり、相当ではない。このことは、たとえ胎児認知をすることができなかったという事情がある場合においても変わりはないといわざるを得ない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人牛山秀樹作成の控訴趣意書及び同補充書に、これに対する答弁は検察官鈴木芳夫作成の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意のうち、不法就労助長罪の成立に関する法令適用の誤りないし事実誤認
の主張について
所論は、要するに、本件においては、出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）七三条の二第一項一号の不法就労助長罪が成立するために必要な、「事業活動に関し」「不法就労活動を」「させた」という各要件が欠けているのに、原判決は、被告人に対し、原判示の事実のとおり、同罪の成立を認めているが、これは、法令の適用の誤りないし事実の誤認であり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。
そこで、記録を調査して検討するに、原判決挙示の各証拠によれば、原判示の事実は優に認定することができ、原判決が（出入国管理及び難民認定法違反の事実につき有罪と認めた理由）で認定、説示するところは正当であると認められるから、原判決に所論のような法令の適用の誤りないし事実の誤認があるとは認められない。以下、所論にかんがみ説明を付加する。
一　所論は、原判決は、「スナックＡ」（以下「本件スナック」という。）の経営者がタイ人女性らに報酬を払っていて同女らとの間に雇用契約があると判断しているのかそうでないのかはっきりしないが、前者であるとすれば、本件スナックからタイ人女性らに報酬は全く払われていないのであって、両者の間に雇用関係はないのであるから、事実を誤認しているというべきであるし、また、後者であるとすれば、入管法七三条の二第一項の不法就労助長罪の立法趣旨・処罰根拠が、不法就労外国人を日本に来させる吸引力又は推進力となっている雇用主等の不法な存在を処罰することで、不法就労外国人が日本に来ても収入を得る手掛かりがなく、日本に来るメリットがなくなるようにすることにあることからすれば、同項一号に関していうと、「不法就労活動」とは、不法残留者等が同号の主体である者から報酬その他の収入を得る行為をいうと解すべきであり、そうだとすると、本件では、タイ人女性らは売春相手から売春代として売春の対価である報酬もしくは収入を得ているにすぎないのであって、被告人もしくは本件スナックの経営者から得ているのではないのであるから、被告人もしくは本件スナックの経営者との関係では、タイ人女性らの行為は「不法就労活動」に該当しないといわなければならず、原判決は入管法七三条の二第一項一号及び同条四項後段の解釈適用を誤っている、と主張する。
しかし、入管法七三条の二第一項の不法就労助長罪の立法趣旨及びその処罰根拠は所論のとおりであるとしても、同項一号は、単に、「事業活動に関し、外国人に不法就労活動をさせた者」と規定しているにすぎず、また、同条四項は、同条一項における「不法就労活動」とは「（不法残留者等が）行う活動であって報酬その他の収入を伴うものをいう」と規定しているにすぎないことからすれば、所論のように、同項一号にいう「不法就労活動」とは、不法残留者等が同号の主体である者から報酬その他の収入を得る行為をいう、と限定して解釈しなければならないものとは考えられない。すなわち、一般的には、不法就労活動をさせた者が、当該不法就労活動をした外国人に対する報酬等の支払者であることが多いと思われるが、不法就労活動をさせることと当該不法就労活動に対する報酬等の支払いとを直接結び付けなければならないとは、文理解釈からいっても無理であるし、不法就労助長罪の立法趣旨及びその処罰根拠から考えても狭すぎるというべきである（不法就労外国人を日本に来させる吸引力又は推進力となる者は、所論がいうように、不法就労活動をした外国人に対する報酬等の支払者だけに尽きないことは明らかである。）。したがって、所論のような考えは到底採用することができない。所論は、本件スナックの経営者がタイ人女性らとの間で報酬を払うような雇用契約があるのか否かを重要視しているが、これは、右のように不法就労助長罪の誤った理解を前提とするものであり、すでに失当であるといわざるを得ない。関係証拠によれば、ＢことＢ、ＣことＣ、ＤことＤ、ＥことＥ、ＦことＦの五名（以下、同女らをまとめて、「Ｂら五名」という。）は、本件スナックで飲食に来た客を接待する一方、客との間で売春の合意ができれば、店外で売春をし、これで得た売春代については、一回につき一万円を店側に入れ、その余は全額売春した同女らの収入になっていたこと、Ｂら五名は、いずれも不法残留の外国人であったことが認められ、Ｂら五名が不法就労活動をしていたことは、同女らが本件スナックとの間に雇用関係があったか否かを問うまでもなく、明らかであるというべきである。したがって、所論は採用することができない。


二　所論は、本件スナックの事業目的は飲食業であり、売春をさせて売春で利益を得るという目的はなく、また、タイ人女性らの売春は同女らの自由な意思判断で勝手に行われていたものであって、本件スナックとしてこれを集客の売り物にしていたわけではなく、飲食業経営の面からは何ら必要でなかったのであるから、Ｂら五名の売春行為は「事業活動に関し」に該当しない、と主張する。しかし、関係証拠によれば、本件スナックでは、タイ人女性らが、飲食に来た客を接待する一方、客との間で売春の合意ができれば、店外で売春をするということが頻繁に行われていたところ、そのシステムは、店はタイ人女性らの店内での接客等の仕事に対しては同女らに給料を支払わない代わりに、客との売春で得た金員は、一回につき一万円を店側に入れるが、その余は全額売春した同女らの収入になる、ホステスは直接客と交渉して売春の合意を取り付けることが多いが、店が売春を期待して来店する客とホステスとの間に入って引き合わせるようなこともある、店としては、右一万円を別とすれば客の飲食代金のみが収入ということになるが、右のように売春の機会を作出することにより、ホステスらの収入を高めさせて同女らを店に引き止めるとともに、客を増やして店の収入の増加を図るというものであったこと、本件スナックで働くタイ人女性らは、必ずしも出退勤を厳しく規制されていたわけではなく、割合自由にしていたが、出勤する者は全員被告人の運転する送迎バスに乗って出勤しており、また、売春の合意ができて客と店外に出るときは、店に断って出て行き、店に無断で売春を行うと一〇万円の罰金を徴収されることになっていたこと、タイ人女性らが同店で働くについては、マスターの承認が必要であったことなどの事実が認められ、これらの事実に照らせば、本件スナックが、正規の営業目的いかんにかかわらず、その実態は、タイ人女性らがホステス兼売春婦として働くいわゆる売春スナックであることは明らかであるというべきであり、所論のように、タイ人女性らの売春は同女らの自由な意思判断で勝手に行われていて本件スナックの営業とは無関係である、などとは到底言えないことは明らかである。Ｂら五名の不法就労活動が本件スナックの「事業活動に関し」行われていることは優に認定することができるというべきである。したがって、所論は採用することができない。
三　所論は、入管法七三条の二第一項一号の外国人に不法就労活動を「させた」との構成要件に該当するためには、当該外国人との間で雇用関係と同等以上の対人関係上の優位性が必要であるし、また、不法就労活動を行う方向での積極的な働きかけが必要であると解するのが相当であるところ、本件スナックでは、タイ人女性らは店に出てくるか否かは自由であって、店内においてさえ同女らに対し優位性は認められないし、店外では全く優位性は認められないこと、被告人は、タイ人女性らが接客行為をしたり売春を勧誘して売春のため客と店外に出たりすることを放置ないし黙認していたにすぎず、何ら積極的な働きかけはしていないこと、被告人とタイ人女性らとは対等な立場で互いに利用しあっていただけであることが認められるのであって、被告人には右構成要件に該当する具体的な実行行為は認められない、と主張する。
しかしながら、入管法七三条の二第一項一号が規定する「外国人に不法就労活動をさせた」とするためには、当該外国人との間で対人関係上優位な立場にあることを利用して、その外国人に対し不法就労活動を行うべく指示等の働きかけをすることが必要であると解されるところ、これを本件スナックの被告人についてみてみると、関係証拠によれば、被告人は、平成二年九月ころから本件スナックで店長として働くようになり、そのうち前記システムを了知するところとなり、平成五年五月中旬には、それまでマスターとして経営に当たっていたＧに代わり、マスター兼店長として店を任され、一人で店を切り盛りしていたこと、被告人がマスター兼店長になってからも、基本的には前記システムに変わりはなく、ただ、なるべく売春とのかかわりを薄くしようとの思いから、客からの売春代を直接自分が受け取ることは少なくしたり、タイ人女性らが店側に入れていた一回の売春代のうちの一万円は、店の会計とは別にしたりしていたこと、被告人はタイ人女性らに対しあらたまった注意指導はしておらず、気付いた際に個別的に接客のマナーや売春に当たっての心構え等を話す程度であったが、それは、同女らが前から働いている者から説明を受けていたからにすぎないことなどが認められる。これらの事実に照らすと、被告人は、本件スナックにおけるマスター兼店長として、Ｂら五名を含む同店のホステスであるタイ人女性らとの間で対人関係上優位な立場にあって、同女らにホステス兼売春婦として働くよう促し、同女らもそれに従ってホステス兼売春婦として稼働していたことは明らかであり、したがって、被告人が、本件スナックにおいて、Ｂら五名に不法就労活動をさせたとする原判示の事実は十分認められるというべきである。
所論は、被告人とＢら五名のタイ人女性とは対等な立場で互いに利用しあっていただけであって、そこには対人関係上の優位性もなければ、積極的な働きかけもないと、るる主張しているが、なるほど、個別具体的な場面を取り出して見れば、Ｂら五名に関し、被告人による客付けや売春代の管理等が行われていたわけではなく、Ｂら五名が店の客を誘って売春を行うことをただ黙認していたにすぎないかのようであるが、Ｂら五名との関係は、前記のような本件スナックのシステム、すなわち、ホステスらに給料を支払わない代わりに、客との売春によって得る売春料金は一万円を除き全額同女らの収入とするというシステムの中で考えるべきことであり、そこでは、マスター兼店長である被告人が同女らとの間で対人関係上優位な立場にあることも同女らに対する接客及び売春についての働きかけがあることも優に認められるというべきである。
したがって、この点についても所論は採用することができない。以上の次第で、論旨は理由がない。
控訴趣意のうち、不法就労助長罪の罪数に関する法令適用の誤りの主張について所論は、要するに、入管法七三条の二第一項一号の罪の保護法益は、外国人個人の法益ではなく、外国人の適正なる在留管理という入国管理行政の適切かつ妥当な執行であることからすれば、同罪の罪数については、外国人単位ではなく不法就労の事業所単位でみていくべきであり、本件では、包括一罪が正当であるのに、併合罪とした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある、というのである。


主　　　文
原告承継参加人の請求を棄却する。
訴訟費用は原告承継参加人の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を９０日と定める。
事　　　実
第１　当事者双方の求めた裁判
１　原告承継参加人
（１）　特許庁が平成２年審判第１１６４０号事件について平成４年３月２日にした審決を取り消す。
（２）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１、第２項同旨
第２　請求の原因
１　特許庁等における手続の経緯
原告（脱退）（以下単に「原告」という。）は、昭和５７年１月２０日、欧文字で「ＶＵＩＴＴＯＮ」と横書きしてなる商標（以下「本件商標」という。）について、指定商品を平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表第４類（以下「旧第４類」と略称する。同表の他の類についても同じ。）「せっけん類、その他本類に属する商品」として商標登録出願し、商標登録第１７９９２０５号により登録されたが、平成２年７月５日、被告から商標登録取消の審判が請求され同年８月１７日その旨登録され、平成２年審判第１１６４０号事件として審理された結果、平成４年３月２日「登録第１７９９２０５号商標の登録は取り消す。」との審決があり、その謄本は同年３月２５日原告代理人に送達された。その後、原告承継参加人は、平成５年２月８日、原告から本件商標権を譲り受け、同年９月６日その旨の登録を経由した。
２　審決の理由の要点
本件商標の指定商品、登録日及び構成は前項記載のとおりであり、本件商標は、現に有効に存続しているものである。
被告（請求人）は、本件商標は商標法５０条に該当すると主張して、本件商標の登録を取り消すとの審決を求めた。
原告（被請求人）は何ら答弁していない。
よって、按ずるに、商標法５０条による商標登録の取消審判の請求があったときは、同条２項の規定により、被請求人において、その請求に係る指定商品について当該商標を使用していることを証明し、又は使用していないことについて正当な理由があることを明らかにしない限り、その登録の取消を免れない。しかるところ、本件審判の請求に対し原告は何ら答弁、立証するところがない。したがって、本件商標の登録は、商標法５０条により取り消すべきものである。
３　審決を取り消すべき事由
原告は、本件商標登録の取消審判請求の登録前３年以内に本件商標を使用したから、結局審決の判断は誤っており、審決は違法として取消しを免れない。
（１）　取消事由１
原告は、平成２年７月１６日付日本工業新聞に原告の扱う商品である香水等に関する広告に本件商標を附したものであり、同広告が頒布されたことが明らかであるから、前記登録前３年以内に本件商標を使用した。
なお、原告は、「ＶＵＩＴＴＯＮ」という標章について旧第４類だけでなく、旧第１３類、旧第１７類、旧第２１類、旧第２３ないし第２７類の各類の指定商品について、それぞれ別個に商標登録を経ており、上記広告では、そこに列記された各商品について「ＶＵＩＴＴＯＮ」という商標を使用しているというべきであり、商標と商品との間の結付きの特定は十分されている。
被告は、この広告は、本件商標登録の取消を免れることのみを目的として名目的にされたものにすぎない、と主張する。しかし、被告が交渉したルイ・ヴィトン・ジャパン株式会社（以下「訴外会社」という。）は、原告の関連会社によりその株式を保有されているにすぎず、原告を株主としておらず、原告から被告との商標使用許諾交渉に関する代理権を与えられていないから、被告が同社と交渉したからといって何の意味ももたない。さらに、後記のとおり、原告は現実にも本件商標を使用しているから、この主張は失当である。
（２）　取消事由２
原告は、昭和６２年（１９８７年）１０月１３日に日本法人であるブルーベル・ジャパン株式会社に対し、本件商標を附した商品である香水「ウール・ダブサンス」及び香水料（オード・トワレ）「オード・ヴォアイヤージュ」（以下この香水と香水料とをあわせて「本件香水等」という。）を販売し、同年１０月２６日、関税を支払い、通関を終了することにより本件香水等を輸入して、本件商標を使用した。
なお、この輸入は、薬事法２２条１項にいう「業としての輸入」ではないから輸入許可を要求される性格のものではないし、仮に薬事法という行政法規に違反するとしても、本件商標の使用というのを妨げないというべきである。ところで、本件香水等に附した標章は、本件商標である「ＶＵＩＴＴＯＮ」に「ＬＯＵＩＳ」という付記的文字が配されており、原告は、本件商標と別個に欧文字により「ＬＯＵＩＳ　ＶＵＩＴＴＯＮ」と横書きしてなる商標について登録を受けてはいる。