（一）　原判決別紙物件目録（一）、（二）記載の土地（以下「本件土地」という。）について大阪法務局泉出張所昭和六一年四月一四日受付第七八四一号でなされた、王子財産区より被控訴人Ｋ（以下「被告Ｋ」という。）への所有権移転登記（以下「本件所有権移転登記」という。）の抹消登記を得るための措置をとらないこと。
（二）　本件土地についての占有を被告Ｋから回復するための措置をとらないこと。
（三）　本件土地を文化財として適切に管理し保存する手続をとらないこと。３　被告Ｋは、王子財産区に対し、本件土地についてなされた本件所有権移転登記の抹消登記手続をし、本件土地を引き渡せ。
４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人（被告）らの負担とする。
二　被控訴人（被告）ら
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人（原告）らの負担とする。
第二　当事者の主張、当事者間に争いのない前提事実及び争点
一　当事者の主張
当事者の主張は、次のとおり原判決を訂正等するほかは、原判決の事実中「第二当事者の主張」欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
〔付加、訂正、削除の上、引用された原審判決部分〕
第二　当事者の主張
（原告ら）
一　請求原因
１　原告らはいずれも和泉市の住民であり、そのうち原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅは王子財産区の住民である（以下、右原告五名を「財産区住民原告ら」という。）が、それ以外の原告らは同財産区の住民ではない（以下、右原告らを「財産区外原告ら」という。）。
２　本件土地は、王子財産区財産であるが、被告和泉市長は、同財産区の管理者として昭和六一年三月三日、被告Ｋとの間で、本件土地を代金九一五一万八三五〇円で売り渡す旨の契約（以下「本件売買契約」ともいう。）を締結し、その契約の履行として、売買代金の支払を受けて、同年四月一四日本件土地について本件所有権移転登記を了し、その頃本件土地を同人に引き渡した。
３　本件売買契約の違法無効
（一）　手続法上の違法による無効
（１）　財産区住民の同意の欠如による無効
財産区制度は、旧来住民の利用に供されてきた旧町村の財産について、市町村制の実施に伴って行われた町村合併によってこれら旧町村が独立の人格を喪失したのに伴い、これら旧町村の財産に対する住民の利用等を保護するため、これらの財産の管理処分に関する範囲内で旧町村に独立の人格を認めた制度である。このような制度趣旨からすると、財産区財産の処分に関しては、財産区の実情、財産区住民の利益が十分に反映されるような手続が必要となる。このことは、地方自治法（以下条文を摘示するときには「法」という。）二九六条の五第一項の規定の趣旨からも窺われるところである。
このような要請に基づいて、地方自治法は、財産区財産の処分については、地方公共団体の他の財産とは異なり、財産区の議会又は総会の議決（法二九五条、二九六条）ないしは財産区管理会の同意（法二九六条の二ないし四）を手続上の要件とし、また、当該財産区の設置の趣旨を逸脱する虞のある財産区財産の処分については、都道府県知事の認可を手続上の要件としている（法二九六条の五第二項）。これらの手続要件のうち、財産区の議会又は総会や財産区管理会は、その設置が任意的なものとされ、それらの機関が設置されていない場合にその議決や同意等に代わる手続要件を直接定める規定はない。しかし、それらの機関の議決や同意等が設けられた規定の趣旨や財産区の制度自体に内在する要請に照らすと、王子財産区のようにそれらの機関が設置されていない場合には、財産区財産の処分を財産区住民の意思を顧慮することなく市町村長の全くの裁量に委ねることとし、財産区住民の利益の保護は都道府県知事の認可権、監査権のみに頼ることとするのが地方自治法の趣旨であると解することはとうていできない。
更に、和泉市では、財産区財産の処分に関し財産区財産取扱要綱（以下「本件要綱」という。）が定められていて、その処分につき（１）当該財産に関する私人の権利関係を消滅させること、（２）当該財産の処分について財産区住民の同意を得ることを手続的要件としているが、これらの要件が財産区住民の利益を保護し処分の適否を財産区住民の意思にかからしめようとする趣旨のものである点において、地方自治法が財産区の議会又は総会、財産区管理会の制度を設けた趣旨と軌を一にすることなどをも勘案した場合、かかる手続的要件、とりわけ財産区住民の同意は、それらの機関が設けられていない王子財産区の場合地方自治法上の要請であり、これに反する財産の処分は、財産区の議会又は総会の議決ないしは財産区管理会の同意が必要な場合にそれらを欠いたのと同様の重大な違法性を帯び、無効になるというべきである。
しかも、和泉市では、従来から本件要綱に従い、財産区住民の同意のある場合にのみ財産区財産の処分を認め大阪府知事への認可申請を行うという取扱が定着していたのである。従って、被告和泉市長において、従来の要綱に従った取扱を無視して財産区住民の同意がないのに財産区財産の処分を認めるのは、裁量権の濫用ないしその範囲を逸脱するものであり、違法になると解せられる。かかる意味で、被告和泉市長の裁量権は収縮しているというべきである。
そして、本件の場合、本件土地の処分に関しては、王子財産区を構成する宮本町会及び王子町会ともに町会総会を開いておらず、財産区住民の同意が得られていなかった。従って、本件売買契約は無効である。
（２）　大阪府知事の認可の無効による無効
本件土地の処分に関しては、法二九六条の五第二項による大阪府知事の認可が必要であり、同知事は、被告和泉市長の認可申請に対して、昭和六一年三月二七日付けで認可を行っている。しかし、右認可は、次の理由により無効であるから、本件売買契約は無効である。
イ　認可申請書添付書類についての瑕疵による無効
ｉ　本件要綱によれば、和泉市における財産区財産の処分については、処分をしようとするものが当該財産に係る公用を廃止させて諸権利諸問題を消滅させた上、被告和泉市長に次の書類を提出して申請しなければならないとされる。
（１）　財産区代表者（町会長）の処分申請書
（２）　財産区関係者（町会役員）の同意書
（３）　実行組合長の同意書
（４）　財産区代表者（町会長）の確約書
（５）　水利権放棄書
（５）　財産区住民総会議事録


そして、その上で、被告和泉市長が法定の処分手続をなす旨定められている。即ち、本件要綱によれば、財産区財産を処分するためには、第一に、当該財産に係る権利関係を消滅させることを要し、それを証する書類として実行組合長の同意書と水利権放棄書の提出を求め、第二に、当該財産の処分について財産区住民の同意を得ることを要し、それを証する書類として財産区関係者（町会役員）の同意書と財産区住民総会議事録の提出を求めている。
ｉｉ　本件土地（ため池とその堤）の処分申請に際して被告和泉市長に提出された実行組合長の同意書は、実行組合長Ｍ作成名義であるが、同人は本件土地を管理する王子実行組合の組合長ではないのみならず組合員でもなかったから、右同意書は無権限者の作成にかかるものである。従って、右同意書は本件要綱に定められた実行組合長の同意書ではなく、本件土地の処分につき王子実行組合が同意していなかったことは明らかである。
また、水利権放棄書もやはり手洗池管理責任者Ｍ作成名義となっているが、同人は王子実行組合の組合員ではなく、本件土地から利水していたものではないから、水利権放棄書を作成する権限を有しないことは明らかである。従って、右放棄書は本件要綱に定められた水利権放棄書でなく、本件土地の処分に際し水利権者が水利権を放棄したことはない。
ｉｉｉ　本件土地の処分については、財産区住民の同意がない。このことは、本件土地の処分申請に際して被告和泉市長に提出された部落役員同意書及び財産区住民総会議事録自体から明らかである。
即ち、本件土地の処分申請に際して被告和泉市長に提出された王子町宮本町会の部落役員同意書は、その作成日付の昭和六一年二月一三日に本件土地の処分に同意する趣旨で作成されたものではなく、昭和五八年六月一日頃、本件土地について、登記簿の表題部の所有者欄に共有地と記載されていたのを王子財産区とする更正登記を行うために法務局に提出する目的で作成されたものである。従って、本件土地の処分につき宮本町会役員の同意は得られていなかった。また、本件土地の処分申請に際しては王子町宮本町会総会議事録及び王子町会総会議事録が提出されているが、いずれの町会においても、事前に本件土地の処分の可否を議題として町会総会を開催する旨の通知を町会の構成員に対してなした上での町会総会は開かれていない。このことは、右各議事録の上からも、役員らが出席した上で出席者らが勝手にその会合を総会扱いすることを承認して総会と称することにした旨記載されていることからして明らかである。従って、本件土地の処分について同意する町会の決議はなされていない。
ｉｖ　本件土地の売却については、被告和泉市長から昭和六一年三月四日付で大阪府知事に対しｉ記載の書類等を添付して認可申請がなされ、同府知事は同月二七日これを認可している。しかし、右添付書類の多くは、右記載のように作成権限のない者によって作成され、あるいはその内容が真実に反している。このように知事の認可の前提となった認可申請書添付の書類が真実に反し偽造されているときは、知事の認可に重大かつ明白な瑕疵が存するから、認可は無効である。ロ　Ｍ一人の意思による売却、処分理由の不存在等による無効本件土地の売却は、専ら宮本町会長Ｍ一人の意思に基づくもので、その手続も同人一人の意思により進められ、前記のように本件要綱に定められた手続が適正に履践されていなかった。また、被告和泉市長に対する本件土地の処分申請及び大阪府知事に対する認可申請において処分理由とされたところは、本件土地についての悪臭の除去、防護柵の設置等の維持管理の必要性及び処分代金を王子財産区内の水路や他のため池等の改修工事に当てるためというものであったが、そのような必要性はなく、処分理由として申請書に記載されたところはすべて虚偽であって、本件土地を処分する正当な目的は何ら存しなかった。被告和泉市長ないし和泉市の担当者はこれらのことを十分に知悉していながら、知事の認可を騙取する意図をもって偽造書類等を添付して認可申請を行った。従って、かかる場合、大阪府知事の認可には重大かつ明白な瑕疵があるというべきであるから、右認可は無効である。
（３）　随意契約の制限に関する法令違反による無効
イ　本件土地は、随意契約により被告Ｋに売却されたが、本件売買契約については、次項以下で述べるとおり、随意契約によることができる場合として法令に規定された事由のいずれにも当たらないことが何人の目にも明らかであり、しかも、契約の相手方である被告Ｋにおいて随意契約の方法によることが許されないことを知り、又は知り得たから、本件売買契約は法二三四条一、二項に違反し、その効力を無効としなければ随意契約の締結に制限を加えた法令の趣旨を没却する結果となる特段の事情があるといえ、無効である。
ロ　地方自治法施行令一六七条の二第一項二号該当性
地方自治法施行令（以下条文を摘示するときには「令」という。）一六七条の二第一項は随意契約によることができる場合を定めているが、本件売買契約は同項二号の「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に当たらない。本件売買契約では、本件土地について売却代金完納の日から一〇年間の現状有姿のままでの保存及び転売禁止並びにこれらに違反した場合の買戻しが条件となっているが、このような条件は買主に不作為を要求するものであって、とくに資力、技術、信用等の面で買主の選択を必要とさせるものではなく、また、国の場合に随意契約によりうる場合を列挙した予算決算及び会計令九九条のいずれにも該当しないことに鑑みれば、右条件が付されたからといって競争入札に適しないものとなることはないのは明らかである。
また、被告らは、本件売買が競争入札に適しない理由として、買主が本件土地について悪臭の除去、防護柵の設置等の維持管理をなすことが本件売買契約の条件となっており、これを実行させる必要があったことをも挙げるが、売買契約書にはそのような記載は一切なく、本件売買契約にそのような条件は付されていなかった。たとえ付されていたとしても、ため池の維持管理というのは初歩的かつ簡易な管理行為なのであるから、本件土地の購入能力のある者なら誰にでも履行できることであり、また予算決算及び会計令九九条のいずれにも該当しないことに鑑みれば、右条件も競争入札を不適切たらしめるものではない。そもそも、本件土地については、現状の池のままで永久保存し文化的遺産として適切な管理を行っていくことを目的として本件土地取得のための活動をしていた信太の森のシリブカガシを守る会（以下「信太の森を守る会」という。）から和泉市に対して買取の申入れがなされていたのである。このことからしても、右のような条件が競争入札を不適切たらしめるものではないことは明らかである。
ハ　令一六七条の二第一項五号該当性


本件売買契約は、令一六七条の二第一項五号の「時価に比して著しく有利な価格で契約を締結することができる見込みのあるとき」にも該当しない。被告らは、本件土地の昭和五八年一二月時点の和泉市財産評価審査委員会の答申による適正価額一平方メートル当たり三万五〇〇〇円に、同月から昭和六一年二月までの期間の大阪府下全般の地価上昇率約一〇パーセントや他の近隣のため池の売買事例、不動産鑑定士による鑑定価格等をも参考にして、本件売買時点までの経時的な修正率を二一パーセントの増加とし、これを掛けて本件売買における売却価格を一平方メートル当たり四万二三五〇円と決定したというが、このような決定方法をとったのかどうかについては大いに疑問がある。和泉市財産評価審査委員会の答申を得るのにさほど期間も手間もかからないのであるから、売却時点で再度諮問し答申を得ればいいはずである。
また、たとえそのような決定方法がとられたとしても、昭和五八年一二月時点の価格が一平方メートル当たり三万五〇〇〇円というのは、昭和五六年七月時点の本件土地に隣接する宮谷池の適正売却価格が一平方メートル当たり五万七四七六円であったことからすると不当に安すぎるし、経時的な修正率の出し方も、大阪府下全般の地価上昇率を基準にするなど、正当な方法によるものとはいえない。更に、被告らの主張する価格決定の方法を前提にするとしても、前記令にいう「時価に比して著しく有利な価格」とは、およそ競争入札で得られる可能性のある有利な価格よりも更に格段に有利な価格をいうと解すべきところ、本件の決定価格は被告らの主張するところによっても時価よりもせいぜい一割程度高いに過ぎないから、競争入札で得られる可能性のある範囲内であり、「時価に比して著しく有利な価格」とはいえない。現に、本件土地については、本件売買価格の坪当たり一四万円より高い坪当たり一七万円で買いたいという希望者が他に存在していたのである。
ニ　黒鳥土地買収のための本件土地の売却
和泉市は、同市の公園用地として、被告Ｋ所有の和泉市＜地名略＞及び同町＜地名略＞の田二筆（以下「黒鳥土地」という。）を買収する必要があったため、昭和六〇年初め頃から交渉を行っていたが、被告Ｋからは、買収に応じるための条件として、代替地を取得できるようにしてもらいたいとの希望が出された。そして、代替地としていくつかの候補地が上げられたが、価格等の関係で適当なものがなく、昭和六〇年中頃には、同被告が本件土地を代替地として強く希望するようになった。そこで、和泉市と同被告との間で本件土地についての売買交渉がなされるようになった。同被告は、黒鳥土地と本件土地の価格が釣合いほぼ同額になることや、両方の土地の売買が同じ時期になされることを条件として提示した。そのような流れの中で両方の土地の売買交渉が同時期に平行して進められ、その結果、本件土地についての売買契約が昭和六一年三月三日売買代金九一五一万八三五〇円で成立して、同年四月八日頃代金の支払いがなされた。しかし、同月九日には、実測面積が公簿面積より少ないことを理由として同被告に対し四二〇万円が返還されているので、実質的には売買代金は八七三一万八三五〇円となった。他方、黒鳥土地についての売買契約は、同年六月一三日売買代金八六七〇万〇八〇〇円で成立した。以上の経緯からすると、本件土地の売買が随意契約でなされたのは、黒鳥土地を買収するためにどうしても本件土地を代替地として被告Ｋに売り渡す必要があり、しかもその売買価格を同被告の要望に従って黒鳥土地の売買価格と釣り合った不当に低いものにしなければならなかったからであることは明らかである。このように、本件売買契約は、随意契約によるべからざるものであるのに、専ら被告Ｋの個人的要望に応じる目的から、売買価格についての鑑定もしないで不当に低い金額で随意契約によってなされたもので、その動機、代金額の決定が不当に歪められたものであるから違法である。また、被告Ｋもその経緯を十分承知の上で行ったものであるから、本件売買契約は無効である。
（二）　実体法上の違法による無効
（１）　本件土地は、日本を代表する美しい森として古くから多くの人々に親しまれてきた信太の森の中心に位置し、「鏡池」として、文楽、歌舞伎に大きな影響を与えた葛の葉物語等において古来より国文学上の題材となっており、その国文学上の価値は極めて高い。また、本件土地は、天武天皇の白凰三年に建立されたと伝えられ多くの文化財と伝統行事を有し歴史的に由緒ある聖神社の一部を構成し、池自体は聖神社における禊の場として、堤は聖神社の参道としてそれぞれ古来より使用されてきたもので、聖神社と切り離すことのできないものである。このように、本件土地は、文化的、歴史的に極めて重要な価値を有している。更に、本件土地は、古来より緑豊かな自然環境を有する地域であった信太の森の名残を現在に止めている聖神社の境内に位置しているが、ここにはシリブカガシの自生林を中心とする鎮守の森が残っており、このシリブカガシの自生林は、その群生の規模、位置からして極めて学術的価値の高いものである。従って、本件土地は、貴重な自然として残っている聖神社の森と一体となったもので、その自然環境的価値も大きい。
（２）　本件土地は、これを埋め立てて宅地化することを目的としていた被告Ｋに売却された。しかも、本件土地の売却代金の三分の一は和泉市の一般会計に繰り入れられ、残る三分の二は王子財産区に公共事業のための交付金として交付されたが、このような代金の充当使用は法二九六条の五に反するものであるし、売却代金は極めて低廉である。
（３）　以上のように、本件土地は、文化的、歴史的、自然環境的価値を有するから、管理者である被告和泉市長は、法二条三項一四号、（※）文化財保護法二ないし四条、九八条等に基づいて、国民共有の財産たる文化財として本件土地を保存すべきであるのに、これを怠り、かかる価値のある鏡池の消滅につながる被告Ｋに対する売却行為に及び、しかもその売却代金は極めて低廉で、その使途も違法であるから、本件売買契約は違法、無効である。
４　しかるに、被告和泉市長は、被告Ｋから本件所有権移転登記の抹消登記を得て本件土地についての占有を回復するための措置をとろうとしないし、また、本件土地を文化財として適切に管理する義務をも怠っている。５　原告らは、和泉市監査委員らに対し、昭和六二年二月二七日、本件売買契約は前記３の理由により違法、無効であるとして、法二四二条一項に基づいて監査を求め、損害を填補するために必要な措置を講ずるべきことを請求したが、和泉市監査委員らは、同年四月二五日、原告ら請求人に対し、右監査請求は理由がないとしてこれを棄却する旨の通知をした。


６　よって、原告らは、被告和泉市長に対して、法二四二条の二第一項三号に基づき前項記載の怠る事実が違法であることの確認を求めるとともに、被告Ｋに対して、同項四号に基づき王子財産区に代位して、本件所有権移転登記の抹消登記手続き及び本件土地の王子財産区への引渡を求める。
二　被告らの本案前の主張に関する主張
１　財産区についての住民訴訟の適用ないし準用
財産区の執行機関等の違法な財務会計行為等によって財産区に損害が生ずる場合のありうることは、普通地方公共団体の場合と異ならないから、財産区に関しても、その執行機関等による違法行為を是正して財産的基礎を確保し財産区ひいては財産区のある市町村全体の住民の利益を守る必要性のあることは、普通地方公共団体の場合と何ら変わるところがない。従って、財産区についてもその執行機関等の違法行為につき法二四二条の二の規定による住民訴訟を認めるべきである。このことは、法二九四条一項により、財産区の財産又は公の施設（以下「財産等」ともいう。）の管理及び処分又は廃止（以下「管理等」ともいう。）については地方自治法中地方公共団体の財産等の管理等に関する規定を適用するとされていることからも明らかである。財産区議会又は総会や財産区管理会（これらは常設の機関ではない。）あるいは知事等他に監督する機関のあることは、住民訴訟による監督を否定する理由にはならない。
２　財産区についての住民訴訟の原告適格
財産区の財産等に関し要する費用は、特に要する経費を除いて当該財産区のある市町村が負担するとされているし（法二九四条二項）、財産区の財産等の管理等については、財産区のある市町村の一体性をそこなわないように努めなければならないとされている（法二九六条の五第一項）。のみならず、財産区の財産等から生ずる収益を当該財産区のある市町村の経費の一部に充てることをも地方自治法は認めているのである（法二九六条の五第三項）。このように、財産区の財産等の管理等は、当該財産区の住民のみならず当該財産区のある市町村の住民にも直接的な影響を及ぼしている。そして、財産区について住民訴訟が認められる理由は、前述のとおり財産区の執行機関等による違法行為を是正して財産区の財産的基礎を確保し財産区ひいては財産区のある市町村全体の住民の利益を守る必要性に基づくのであるから、財産区についての住民訴訟の原告適格は、当該財産区の住民に限られるべきではなく、当該財産区のある市町村の住民にも認められると解するのが相当である。また、このように解しても、住民訴訟の範囲をいたずらに拡大することにはならない。
３　法二四二条の二第一項三号請求と同四号請求の競合法二四二条の二第一項は、住民訴訟の形態として一号から四号までの請求を認めているが、同一の違法な財務会計行為に関して右四つの請求のうち複数の請求形式が成り立つ場合があることは当然予想されるところ、地方自治法はこれらの間の優先順位を定めていないし、複数の請求を行うことを否定する旨の定めもない上、地方公共団体の住民にその執行機関等による違法な財務会計行為に対する是正の機会を与えるという住民訴訟が設けられた制度理由からしても、一つの違法な財務会計行為について複数の請求を認めても何らの不都合もない。従って、同一の違法な財務会計行為について右四つの請求のうち複数の請求形式が成り立つときには、そのいずれを選択するか、またそのうちいくつの請求を行うかは、訴えを提起する住民の意思に委ねられているというべきである。このように解したとしても、住民訴訟の請求形式は右の四つに限られているから、いたずらに被告の範囲が拡張される危険はないし、被告に不当な不利益を与えるわけでもない。また、このように解さないと、複数の請求形式が成り立つときには右四つの請求の間での優劣関係が存することになり、原告住民は訴えを提起する段階でこの優劣関係の判断をせざるをえなくなるが、地方自治法はかかる優劣関係を規定していないし、優劣関係を定める基準も定かでないから、そのような判断を原告住民に強いるのは明らかに不合理である。
（被告ら）
一　本案前の主張
１　財産区についての住民訴訟の適用ないし準用
法二四二条の二の規定は財産区については適用されないから、財産区について同条の規定に基づく住民訴訟を提起することはできない。なぜならば、住民訴訟は、行政事件訴訟法五条のいわゆる民衆訴訟であって、「法律に定める場合において、法律に定める者に限り、提起することができる」のであるが（同法四二条）、地方自治法において、特別区（法二八三条）、地方公共団体の組合（法二九二条）、地方開発事業団（法三一四条一項）についてはいずれも法二四二条の二の規定を準用する旨の規定があるにもかかわらず、財産区に関しては法二四二条の二の規定を適用ないし準用する旨の規定は存しない。法二九四条一項の規定は、財産区の財産等の管理等について地方自治法中地方公共団体の財産等の管理等に関する規定をそのまま適用する旨、即ち、原則として財産区には固有の議会、執行機関を置かず、財産区の権能は財産区のある市町村等の議会及び長をそれぞれ財産区の議決機関及び執行機関として行使されることを明らかにしたに止まると解されるから、同項により適用される地方公共団体の財産等の管理等に関する規定に法二四二条の二が含まれていると解することはできない。このように地方自治法が法二四二条の二の規定を財産区に適用ないし準用しなかったのは、その沿革上の理由の他、財産区についてはその権能が財産等の管理等の範囲に限定され課税権能もないから、そのような限られた権能の行使に関しては、知事及び財産区管理会を監督機関とし、法二九六条の三の規定による財産区管理会の同意及び法二九六条の五第二項、令二一八条の二の規定による知事の認可をもって財産区の財産的基礎の確保を図ることによって住民訴訟に代替しうるとの考えによったためである。
２　財産区についての住民訴訟の原告適格


財産区について住民訴訟が提起できると解するとしても、その原告適格を有するのは、当該財産区の住民に限られると解すべきである。なぜならば、特別地方公共団体について法二四二条の二の規定を適用あるいは準用する場合、特別地方公共団体にもその区域及び住民という概念がある以上、同条の「普通地方公共団体の住民」の語句は、当然に「特別地方公共団体の住民」の意味に解されるべきであり、従って、財産区に関しては右の語句は、「財産区の住民」の意味に解することになる。沿革的にみても、財産区制度は、市町村制の制定に当たって、財産を有する旧村、旧部落等に対して、元来市町村の一部であるにもかかわらずその財産に関して市町村とは別個の権利帰属主体としての地位を承認したものであり、その制度自体財産区財産についての利益の享受者が主として財産区の住民であることを承認したところから発しているといえる。従って、財産区についての住民訴訟の原告適格は、財産区の財産についての利益の主たる享受者である当該財産区の住民について認めれば足り、当該財産区外の財産区のある市町村の住民全体にまでそれを拡張することは、実質的に財産区外からの干渉を許す結果になり、財産区制度を認めた地方自治法の趣旨に反する。更に、法二九六条の五第三項後段が財産区の財産等からの収益の一部を市町村の事務経費に充当するばあいの財産区住民に対する不均一課税、使用料等の不均一徴収を定めていること、法二九四条二項で財産区の財産等に関し特に要する経費が財産区の負担とされていること、法二九六条の五第一項は、財産区と財産区がある市町村との一体性の要請を規定するが、これはあくまで財産区に市町村とは別個の権利帰属主体としての地位を認めてそれを前提とした上でのものであること等からも、財産区についての住民訴訟の原告適格が当該財産区の住民に限られることは明らかである。
３　法二四二条の二第一項三号請求と同四号請求の競合同一の事項について法二四二条の二第一項三号請求と同四号請求とが競合する場合には、前者は訴えの利益を欠き不適法となる。なぜならば、四号請求は、地方公共団体の有する実体法上の請求権を住民が相手方に対して直接代位行使するものであり、地方公共団体の執行機関等の違法な財務会計行為の是正手段としては抜本的なものであると考えられるのに対し、三号請求は、怠る事実の違法確認の判決の関係行政庁に対する拘束力（行政事件訴訟法四三条三項、四一条一項、三三条一項）に基づき執行機関等を通じて間接的に地方公共団体の実体法上の権利を行使しようとするものであり、四号請求に対する補完的な手段と解せられる。しかも、四号請求による実体法上の権利の代位行使がなされた場合には、地方公共団体としてはもはや相手方に対して当該代位請求にかかる権利を行使して同一の請求をすることはできないのであるから、四号請求に併合して三号請求を求めてもその実質的な意味はないのである。従って、同一の事項に関して三号請求と四号請求を併合して提起した場合は、三号請求については訴えの利益を欠くことになるから、本件の場合、被告Ｋに対し王子財産区の実体法上の権利を行使して四号請求を行っている以上、被告和泉市長に対する違法確認を求める三号請求は不適法として却下されるべきである。
４　文化財としての管理、保存に関する怠る事実の違法確認請求請求の趣旨１（三）の被告和泉市長に対する本件土地を文化財として適切に管理し保存する手続をとらないことの違法確認を求める訴えは、財務会計行為としての財産の管理行為ではなく、文化財についての管理、保存等いわば文化財保護行政に関する行為の違法確認を求めるものであるから、住民訴訟としては不適法である。のみならず、本件訴訟で被告とされているのはあくまで王子財産区の執行機関としての和泉市長であるが、財産区の行政権能はその財産等の管理等の範囲に限定され、財産区ないし財産区の管理者たる執行機関が右以外の文化財保護行政等一般の地方行政上の権能を有しないことは明白であるから、被告和泉市長には本件土地を文化財として適切に管理、保存すべき行政上の権能もなければ義務もなく、従って、この意味でも被告和泉市長に対する右訴えは不適法である。
二　請求原因に対する認否及び主張
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　請求原因３（一）（１）の主張は争う。この点についての被告らの主張は次のとおりである。
（一）　法二九四条一項によれば、財産区の議会、総会及び財産区管理会が設置されていない場合、財産区の財産等の管理等の事務は、当該財産区がある市町村の議会及び長をそれぞれ議決機関及び執行機関として行うこととされ、住民の同意を得なければならないことを定めた規定はない。従って、その場合、財産区財産の処分は、その財産に応じて、法九六条一項八号に当たるときには議会の議決を経て、それに当たらないときには議会の議決を経ないで、財産区の管理者である市町村長が行うことができる。なお、和泉市では、法九六条一項八号に基づき、「和泉市議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例」（昭和三九年和泉市条例第一四号）が設けられ、同条例三条では、「地方自治法第九六条第一項第八号の規定により議会の議決に付さなければならない財産の取得又は処分は、予定価格二〇、〇〇〇千円以上の不動産若しくは動産の買入れ若しくは売払い（土地については一件五千平方メートル以上のものに係るものに限る。）又は不動産の信託の受益権の買入れ若しくは売払いとする。」と定めていて、右条例の規定は当然和泉市の財産区の財産の処分についても適用される。従って、本件土地の処分については、議会の議決を経ないで被告和泉市長においてなすことができるのである。（二）　地方自治法は、財産区に議会又は総会もしくは財産区管理会が設けられたときには、財産区財産の処分のうち一定の重要なものについては、その議決ないし同意を得なければならない旨規定する（法二九五条、二九六条の三第一項）。しかし、それらの議決ないし同意と原告らの主張する財産区住民の同意とは同じ実質を有するものではなく、それらの機関が設置されていない場合に財産区住民の同意を得なければならない旨を定めた規定や、同意を得るための手続要件、同意の成立要件等を定めた規定は何ら存しないから、財産区の議会又は総会もしくは財産区管理会の制度が定められていることを根拠として、それらの機関が設置されていない場合に財産区財産の処分について財産区住民の同意を要すると解することはできない。


（三）　和泉市において本件要綱が定められたことにより、本来財産区財産の処分に関する法律要件ではない財産区住民の同意が要件となり、それを欠く処分が地法自治法違反に準ずる重大な違法性を帯びるに至ると解することもできない。本件要綱が定められたのは、被告和泉市長が財産区財産の処分について財産区住民の福祉増進の見地から右住民の意思を十分に反映させるべきことをも考慮したためであるとしても、本来地方自治法上、財産区の議会又は総会もしくは財産区管理会が設置されていない場合の財産区財産の処分については、財産区管理者がその裁量権の範囲内で決定すべきものとされているのであり、財産区住民の同意は要件とはされていない。また、本件要綱でも、財産区財産の処分申請に当たっては財産区住民総会議事録の提出を要請してはいるものの、住民総会の成立要件、議決要件等に関する定めはなく、いかなる場合に住民総会の同意があったといえるかの判断は、それぞれの財産区の実体に応じて被告和泉市長の裁量に委ねられていると解さざるをえないのである。従って、財産区住民総会決議に瑕疵があったとしても、そのことにより本件売買契約が直ちに地方自治法違反に準ずるような重大な違法性を帯び無効になるということはできない。
３　請求原因３（一）（２）の主張は争う。この点についての被告らの主張は次のとおりである。
（一）　大阪府知事に対する認可申請書添付の書類に原告ら主張のような瑕疵があったとしても、このことを理由として知事の認可が無効になるということはできない。本件要綱に定められた実行組合長の同意書及び水利権放棄書に関していえば、本件土地の処分当時現実に本件土地（ため池）の水を利用する者はいなくなっていた。また、王子町宮本町会の部落役員同意書は、昭和五八年頃本件土地の表題部の更正登記等の嘱託時に提出されたものが流用されたが、右更正登記等は元来本件土地の売却処分を行うことを前提としてなされたのであり、かつ、その後本件認可申請時までに同町会役員の同意が撤回された事実はなかったことから、実質的に本件売買契約について同町会役員の同意は存すると判断されたのである。王子町宮本町会総会議事録及び王子町会総会議事録の瑕疵については、前述のとおりこれが知事の認可が重大な違法性を帯びる原因とはならない。
（二）　そもそも、法二九六条の五第二項の知事の認可は自由裁量行為であり、大阪府知事は、右認可申請に対して、財産区住民の福祉の増進の見地から一切の事情を考慮して当該認可の可否を決定するのである。従って、それらの事情の中には財産区住民の意思や財産区内の農業従事者の意思が含まれるとしても、大阪府知事は、それ以外に当該財産区の有する他の財産、処分理由、処分代金とその使途、処分後の財産の状態その他の事項等をも総合的に考慮して本件認可決定をしたものである。以上のような点からすると、本件認可申請書添付の書類に原告ら主張のような瑕疵があったとしても、このことを理由として直ちに知事の認可が違法になると解すべきではない。仮に違法になるとしても、その違法は重大かつ明白なものとはとうていいえないから、知事の認可が無効になるとはいえない。（三）　原告らは、被告和泉市長ないし和泉市の担当者は、右書類の瑕疵等を知りながら大阪府知事の認可を騙取する意図をもって認可申請を行った旨主張するが、そのような事実はない。
４　請求原因３（一）（３）の主張は争う。本件土地の随意契約の方法による売却は、次の理由から有効である。
（一）　令一六七条の二第一項二号該当性
本件土地の売却の方針が決定されたのは、過去においては農業用のため池であった本件土地を当時ため池として利用する者がなく、管理も不十分であったために本件土地が相当荒廃し、ため池から発生する悪臭や事故防止のための防護柵の設置等の問題でこの管理を担当する王子財産区の地元住民が苦慮していたため、本件土地を売却し買主による適切な維持管理がなされることを期待するとともに、当該売却代金をもって王子財産区内の他のため池、水路等の維持管理に必要な費用に充てようとしたためである。ところが、本件土地の文化的、歴史的、学術的、自然環境的価値等に基づいてその保存を主張する「信太の森を守る会」の住民等からの本件土地の売却処分及び宅地化に対する反対並びに文化財としての管理、保存の要望が強かったため、被告和泉市長は、本件土地の文化財指定の可否等を調査検討したが、直ちに文化財としての指定を受けることは困難との結論に達した。このため、被告和泉市長は、右売却の要請とこれに反対する要望とを折衷する形で、申請どおり本件土地の売却を決定するとともに、将来事情の変更により本件土地の文化財指定の可能性が生ずる場合を慮って、売買契約において、本件土地を売却代金完納の日から一〇年間現状有姿のまま保存することとその間の転売禁止及びこれに違反した場合の買戻しを条件とすることにしたのである。このように、本件土地の売買は条件付きのものであったうえ、買主は右保存期間内本件土地に関する悪臭の除去や防護柵の設置等の維持管理を余儀なくされるので、買主にとって非常に不利な内容となっており、後記の本件土地の売却価格にも鑑みた場合、本件土地の売却を競争入札に付しても落札の可能性はなかった。このこと、及び、被告和泉市長の指導により買主をして本件土地に関する右のような維持管理を実行せしめる必要性に鑑みると、競争入札によっては目的を達することができないおそれがあったので、本件土地の売買契約は競争入札に適さず、令一六七条の二第一項二号の「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当した。
（二）　令一六七条の二第一項五号該当性


昭和五八年一二月時点の和泉市財産評価審査委員会の答申による本件土地の適正価額は、一平方メートル当たり三万五〇〇〇円であった。このため、被告和泉市長は、本件売買契約の締結に当たって他の近隣のため池の売買事例、不動産鑑定士による鑑定価格、大阪府下全般の土地価格の上昇率（前記答申時から本件土地の売却時点（昭和六一年二月）までのそれは、約一〇パーセントであった。）等を再度調査し、これらを参考にして、前記答申による適正価額に対する本件土地の売却時点までの経時的な修正率を二一パーセントの増加とするのが適正であると判断し、本件土地の売却価格を、一平方メートル当たり三万五〇〇〇円の二一パーセント増しの四万二三五〇円（売買代金額九一五一万八三五〇円）と決定した。不動産鑑定士の意見によっても、右修正率及び修正後の本件土地の売却価格は、一般のため池の売却事例に比してかなり高額であるとの意見であった。以上のような本件土地の売却価格の決定経過及び本件土地の利用に関する前記条件による制限等を考慮すれば、右売却価格は時価より著しく高額であるから、本件売買契約は、令一六七条の二第一項五号の「時価に比して著しく有利な価格で契約を締結することができる見込みのあるとき」に該当した。（三）　昀高裁昭和五七年（行ツ）第七四号昭和六二年三月二〇日第二小法廷判決は、令一六七条の二第一項の「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に関し、「普通地方公共団体において当該契約の目的、内容に照らしそれに相応する資力、信用、技術、経験等を有する相手方を選定しその者との間で契約を締結するという方法をとるのが当該契約の性質に照らし又はその目的を究極的に達成する上でより妥当であり、ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながると合理的に判断される場合」もこれに該当し、右の場合に該当するか否かは、「契約の公正及び価格の有利性を図ることを目的として普通地方公共団体の契約締結の方法に制限を加えている法令の趣旨を勘案し、個々具体的な契約ごとに、当該契約の種類、内容、性質、目的等諸般の事情を考慮して当該普通地方公共団体の契約担当者の合理的な裁量判断により決定されるべきもの」と判示している。右昀高裁判例の趣旨からすると、前記（一）、（二）の理由から本件売買契約は令一六七条の二第一項二号及び五号に該当するとした被告和泉市長ないし和泉市の担当者の判断に合理性を欠いた点があるとはいえず、それが合理的な裁量の範囲を逸脱したものとはいえないから、本件売買契約を随意契約の方法によって締結したことに違法はない。
（四）　地方公共団体が随意契約の制限に関する法令に違反して締結した契約は、令一六七条の二第一項の掲げる事由のいずれにも当たらないことが何人の目にも明らかである場合や契約の相手方において随意契約の方法による当該契約の締結が許されないことを知り又は知り得べかりし場合のように当該契約を無効としなければ随意契約の締結に制限を加える法令の規定の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められる場合に限り、私法上無効になる（昀高裁昭和五六年（行ツ）第一四四号昭和六二年五月一九日第三小法廷判決）。しかし、本件売買契約が令一六七条の二第一項の掲げる事由のいずれにも当たらないことが何人の目にも明らかであるとか、被告Ｋが随意契約の方法による本件売買契約の締結が許されないことを知り又は知りえたとされるような事情はないし、その他、本件売買契約を無効としなければ随意契約の締結に制限を加える法令の規定の趣旨を没却する結果となる特段の事情もない。従って、たとえ本件売買契約を随意契約の方法によって締結したことが違法であるとしても、本件売買契約が無効であるとはいえない。
（五）　黒鳥土地買収のための本件土地の売却
和泉市による被告Ｋ所有の黒鳥土地の買収と本件土地の売買とが相互に関連付けられていたことはないし、両土地の売買価格を釣り合ったものにするために本件土地の売買価格が不当に低額にされたという事実はない。また、そのために本件売買契約が随意契約のみ法によってなされたということもない。５　請求原因３（二）の主張は争う。
住民訴訟においては、財務会計行為の違法を理由とすべきものであるところ、原告らの主張する文化財の保存等に関する行為は財務会計行為に属さないから、その点からの違法を理由として主張することはできない。また、そもそも、文化財の保存等に関する事務は、王子財産区の管理者としての被告和泉市長の義務及び権限には属さないから、この点からしても原告らの主張は失当である。その他、本件売買契約の代金額が不当に低額であることはないし、売却代金は、本件要綱に従い、かつ、大阪府知事に対する認可申請書に記載されたとおり処理されているから、その使途が違法であるともいえない。
６　請求原因４の事実中、被告和泉市長が被告Ｋから本件所有権移転登記の抹消登記を得て本件土地についての占有を回復するための措置をとろうとしないことは認めるが、その余は争う。
７　請求原因５の事実は認める。
〔引用部分終了〕
二　当事者間に争いのない前提事実
当事者間に争いのない前提事実は、次のとおり原判決を訂正等するほかは、原判決の理由中「第一　当事者間に争いのない前提事実」欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
〔付加、訂正の上、引用された原審判決部分〕
第一　当事者間に争いのない前提事実
１　原告らはいずれも和泉市の住民であり、そのうち原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅは王子財産区の住民である（以下、右原告五名を「財産区住民原告ら」という。）が、それ以外の原告らは同財産区の住民ではない（以下、右原告らを「財産区外原告ら」という。）。
２　本件土地は、王子財産区財産であるが、被告和泉市長は、同財産区の管理者として昭和六一年三月三日、被告Ｋとの間で、本件土地を代金九一五一万八三五〇円で売り渡す旨の本件売買契約を締結し、その契約の履行として、売買代金の支払を受けて、同年四月一四日本件土地について本件所有権移転登記を了し、その頃本件土地を同人に引き渡した。
３　被告和泉市長は、被告Ｋから本件所有権移転登記の抹消登記を得て本件土地についての占有を回復するための措置をとろうとしない。４　原告らは、和泉市監査委員らに対し、昭和六二年二月二七日、本件売買契約は、請求原因３の理由により違法、無効であるとして、法二四二条一項に基づいて監査を求め、損害を填補するために必要な措置を講ずるべきことを請求したが、和泉市監査委員らは同年四月二五日、原告ら請求人に対し、右監査請求は理由がないとしてこれを棄却する旨の通知をした。


５　原告らは、王子財産区ないし和泉市の住民として、本件売買契約が無効であると主張し、請求の趣旨記載のとおり、被告和泉市長に対して法二四二条の二第一項三号に基づき、本件所有権移転登記の抹消登記を得て被告Ｋから本件土地についての占有を回復するための措置をとらないこと等の管理を怠る事実の違法確認を求めるとともに、被告Ｋに対して同項四号に基づき、本件所有権移転登記の抹消登記手続及び本件土地の王子財産区への引渡を求めている。
〔引用部分終了〕
三　争点
本件は、王子財産区の管理にあたってきた被告和泉市長（但し、本件売買契約当時の市長は、Ｌ〔前市長〕である。以下同じ）が同財産区財産である本件土地（ため池とその堤）を被告Ｋに売り渡す旨の本件売買契約を締結し、その履行として売買代金の支払を受けて本件所有権移転登記を了し、本件土地を引き渡したところ、和泉市の住民（一部は同財産区の住民）である原告らが、本件売買契約が手続法上ないし実体法上の違法により無効であると主張して、被告和泉市長に対して法（地方自治法）二四二条の二第一項三号に基づき、本件所有権移転登記の抹消登記を得るための措置をとらないこと、被告Ｋから本件土地の占有を回復する措置をとらないこと、本件土地を文化財として管理保存する手続をとらないことの管理を怠る事実の違法確認を求めるとともに、被告Ｋに対して同項四号に基づき、本件所有権移転登記の抹消登記手続及び本件土地の王子財産区への引渡しを求めた事件であり、主たる争点は、次のとおりである。
１　本案前の主張について
（一）　住民訴訟に関する法二四二条の二の規定は、財産区についても適用ないし準用されるか（争点１）。
（二）　右（一）が肯定される場合、当該財産区の住民に限らず当該財産区のある市長村の住民も原告適格を有するか（争点２）。
（三）　法二四二条の二第一項三号の請求に係る訴えと同項四号の請求に係る訴えとが競合しても、三号請求の訴えに訴えの利益があるか（争点３）。（四）　文化財としての管理、保存に関する怠る事実の違法確認請求は、住民訴訟の対象となり得ないか（争点４）。
２　本案について
（一）　本件売買契約は、左記の理由による手続法上の違法により無効か（争点５）。
（１）　財産区住民の同意の欠如
（２）　大阪府知事の認可の無効
（１）　認可申請書添付書類についての瑕疵
（２）　Ｍ一人の意思による売却、処分理由の不存在等
（３）　随意契約の制限に関する法令違反
（１）　令（地方自治法施行令）一六七条の二第一項二号非該当
（２）　同項五号非該当
（３）　被告Ｋから黒鳥土地を買収するためになされた価格釣り合わせによる不当
に低い代金額での売買
（二）　本件売買契約は、被告和泉市長の法二条三項一四号、文化財保護法二ないし四条、九八条等違反による実体法上の違法により無効か（争点６）。
第三　当裁判所の判断
一　判断の概要
１　当裁判所は、（一）住民訴訟に関する法二四二条の二の規定は、財産区についても適用される（争点１）、（二）右の場合、財産区の住民に限らず当該財産区のある市町村の住民も原告適格を有する（争点２）、（三）法二四二条の二第一項三号の請求に係る訴えと同項四号の請求に係る訴えとが競合しても、三号請求の訴えに訴えの利益がある（争点３）、（四）文化財としての管理、保存に関する怠る事実の違法確認請求は、住民訴訟の対象となり得ない（争点４）、（五）本件売買契約は、原告らが主張する手続法上の違法により無効であるとはいえない（争点５）、（六）また、原告らが主張する実体法上の違法によっても無効であるとはいえない（争点６）、従って、原告らの被告和泉市長に対する本件土地を文化財として適切に管理し保存する手続をとらないことの違法確認を求める各訴えは、いずれも不適法であるからこれらを却下し、その余の請求は、いずれも理由がないからこれらを棄却すべきであると判断する。
２　そうすると、原判決中、これと同旨の財産区住民原告らの請求に関する部分についての原審の判断は是認できるが、財産区外原告らの請求に関し、財産区についての住民訴訟の原告適格を有するのは当該財産区の住民に限られるとし、財産区外原告らの各訴えを不適法として却下した部分については、これを変更し、被告和泉市長に対する本件土地を文化財として適切に管理保存する手続をとらないことの違法確認を求める各訴えを却下し、その余の各請求はこれを棄却すべきである（なお、右棄却部分は、いずれも原審において訴えを却下された部分であるが、原審の審理経過に照らすと、実質的に右各請求の実体判断に必要な審理は既に原審において尽くされていると認められるので、右のとおり判断をすることにした。）。３　また、記録によれば、原告Ｆは昭和六三年八月二三日、同Ｇは平成三年一一月一日、同Ｈは平成六年九月一一日、同Ｉは平成八年二月五日にそれぞれ死亡していることが明らかである。しかるところ、住民訴訟を提起する権利は、適正な地方行政運営を保障する具体的手段として法（地方自治法二四二条の二）によって与えられた公法上の権利であり、一身専属的なものであって、原告が死亡した場合においては、その訴訟を承継する理由はなく、当然に終了するものと解されるので、原判決中、右四名の請求に関する部分は、取り消されるべきである。４　右１、２の判断に至る過程は、後記二、三のとおり付加、訂正等するほかは、原判決の理由中「第二　本案前の主張について」及び「第三　本案について」欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　本案前の主張について
１　財産区についての住民訴訟の適用ないし準用（争点１）
〔訂正の上、引用された原審判決部分〕


財産区制度の発端は、明治二二年の市町村制施行の際、旧来から存した旧『村』有財産等に関する関係者の権利を保護するため、本来、新市町村に帰属させるべき財産に特別に法人格を与えたことに始まり、その趣旨が地方自治法にも引き継がれて今日の財産区制度になっているものと認められる（甲第五五号証の一ないし三）。このような沿革を有する財産区は、市町村及び特別区のうちの一定範囲の地域及びその地域の住民を構成要素とする特別地方公共団体であって（法一条の二第三項）、独立の法人格を有する（法二条一項）とされているが、その権能は、所有する財産又は公の施設の管理及び処分又は廃止に限られており、原則として固有の機関を有していない。すなわち、財産区の財産等について、『その財産又は公の施設の管理及び処分叉は廃止については、この法律中地方公共団体の財産又は公の施設の管理及び処分又は廃止に関する規定による。』（二九四条一項）とされているものの、その機関に関しては、条例により財産区の議会又は総会を設けて議決にあたらせ（法二九五条）、あるいは条例により同意機関として財産区管理会を置くことができる（法二九六条の二、同条の三）とされている以外、特別の規定はない。そうすると、右議会又は総会が設けられたとき以外の財産区の意思決定機関は市町村等の議会ということになると解される（法九六条一項六号、七号）。また、財産区の執行機関については、これを明記した特別の規定は何ら存しないが、その事務処理に関する規定をみてみると、市町村等の長は、財産区の財産又は公の施設の管理及び処分又は廃止で重要なものについては、財産区管理会の同意を得なければならず（法二九六条の三第一項）、財産区の財産又は公の施設の管理に関する事務の全部又は一部を財産区管理会又は財産区管理委員に委任することができるとされ（同条の三第二項）、都道府県知事は、財産区の事務の処理について市町村等の長に報告等を求めることができるとされており（法二九六条の六）、これらのことからすると、法は市町村等の長が財産区の事務の処理に当たることを予定しているものと解することができる。
以上にみてきた財産区の沿革と財産区に関する各規定及び財産区がそれなりの法人格を有する特別地方公共団体であることを考慮すると、法二九四条一項が前示のように規定しているのは、財産区の所在する市町村等にその事務を委任する趣旨であると解することができ、財産区の所在する市町村等は、財産区の事務を団体委任事務として処理するものと解する（法二条二項）のが相当である。そうだとすると、財産区についても法二四二条及び同条の二が適用されるといわなければならず、この点に関する被告らの主張は採用できない。
〔引用部分終了〕
２　財産区についての住民訴訟の原告適格（争点２）
〔訂正の上、引用された原審判決部分〕
右のとおり、財産区についても法二四二条及び同条の二が適用されるとすると、財産区の住民のみならず、当該財産区の所在する地方公共団体の住民にも財産区についての住民訴訟の原告適格を認められるというべきであり、この点に関する被告らの主張も採用できない。
〔引用部分終了〕
３　法二四二条の二第一項四号請求と競合する同項三号請求の訴えの利益（争点３）
同一の事項について四号請求を行うときには三号請求が訴えの利益を欠き不適法になると解するのは相当ではなく、本件各三号請求の訴えは適法である。その理由は、原判決（八〇頁八行目から八三頁一行目まで）に示されているとおりである。
〔引用された原審判決部分〕
被告らは、同一の事項について法二四二条の二第一項三号請求と同四号請求とが競合する場合には、前者は訴えの利益を欠き不適法になると主張する。しかし、法二四二条の二第一項は、住民訴訟の形態として一号から四号までの請求を認めているが、同一の違法な財務会計行為に関して右四つの請求のうち複数の請求が成り立つ場合があることは当然予想されるところ、地方自治法はこれらの間の優先順位を定めていないし、複数の請求を行うことを許さない旨の定めもない。また、実質的にみても、三号請求は、怠る事実の違法確認の判決の関係行政庁に対する拘束力（行政事件訴訟法四三条三項、四一条一項、三三条一項）に基づき地方公共団体の執行機関等を通じて間接的に地方公共団体の実体法上の権利行使の確保を図ろうとするものであり、四号請求は、地方公共団体の有する実体法上の請求権を住民が違法な行為に係る相手方に対して直接代位行使するものであるが、地方公共団体の執行機関等の違法な財務会計行為を是正しその権利行使の実効性を確保する手段としてどちらが有効適切であるかは個々の事案により異なるのであって、一概に違法な行為に係る相手方を被告とする四号請求により債務名義を得て相手方が履行に応じないときには強制執行を行うという方法が三号請求によるよりも適切、直截であるとはいえず、執行機関等を被告とする三号請求による判決の関係行政庁に対する拘束力により地方公共団体自身による違法な財務会計行為の是正の実行を待つ方が目的を達するのに適切と思われる場合もあると考えられる。従って、同一の違法な財務会計行為について三号請求と四号請求の二つの請求が成り立つときには、そのうちのいずれかを選択するか、あるいはまた両方の請求を行うかは、訴えを提起する住民の意思に委ねられているというべきであって、四号請求を行うときには三号請求は訴えの利益を欠き不適法になると解するのは相当ではないから、この点に関する被告らの主張は理由がない。
〔引用部分終了〕
４　文化財としての管理、保存に関する怠る事実の違法確認請求の適法性（争点４）
右違法確認請求は、住民訴訟の対象たり得ず不適法であるから、原告らの右請求に係る訴えはいずれも不適法として却下されるべきである。その理由は、原判決（八三頁三行目から八四頁一行目まで）に示されているとおりである。
〔引用された原審判決部分〕
住民訴訟は、地方公共団体の執行機関又は職員による財務会計上の違法な行為又は怠る事実によって地方公共団体に財務上の損害が生ずるのを防止して財務行政の適正な運営を確保する目的で、住民に対しその予防又は是正を裁判所に請求する権能を与えたものであるから、請求の対象となるのは財務会計上の行為又は怠る事実に限られるところ、請求の趣旨１（三）の被告和泉市長に対する本件土地を文化財として適切に管理し保存する手続をとらないことの違法確認を求める訴えは、財務会計行為としての財産の管理行為ではなく、文化財についての管理、保存等いわば文化財保護行政に関する行為を怠ることの違法確認を求めるものであるから、住民訴訟としては不適法である。
〔引用部分終了〕
三　本案について
１　本件売買契約の手続法上の違法による無効（争点５）
（一）　財産区住民の同意の欠如


財産区住民の同意の欠如を理由として本件売買契約が無効であるとする原告らの主張は採用できない。その理由は、次のとおり原判決を訂正等し、原告らの当審における補充主張に対する判断を付加するほかは、原判決（八四頁五行目から八七頁六行目まで）に示されているとおりである。
〔付加の上、引用された原審判決部分〕
地方自治法上、財産区財産等の管理等の事務は、当該財産区がある市町村の議会及び長をそれぞれ議決機関及び執行機関として行うこととされていて（法二九四条一項、九六条、一四八条、一四九条六号、七号）、財産区財産の処分につき財産区住民の同意を得なければならない旨を定めた規定は存しない。財産区制度は、前記のとおり市町村制の制定に当たって財産を有する旧村や旧部落に対して市町村とは別個の権利帰属主体としての地位を与え、当該財産区住民がその財産につき有していた利益をそのまま確保できるようにすることを意図して設けられたものであり、そのような制度趣旨に鑑みて、地方自治法は、財産区に議会又は総会もしくは財産区管理会が設けられたときには、財産区財産の処分のうち一定の重要なものについてそれらの議決ないし同意を得なければならない旨規定している（法二九五条、二九六条の三第一項）。しかし、それらの議決ないし同意と財産区住民の同意とは実質的に同じものではなく、財産区に議会又は総会もしくは財産区管理会が設置されていない場合に財産区財産の処分につき財産区住民の同意を得なければならないこと等を定めた規定は一切存しないことに照らすと、財産区の議会又は総会もしくは財産区管理会の制度が定められていることを根拠として、それらが設置されていない場合に財産区財産の処分について財産区住民の同意を要すると解することはとうていできない。
また、和泉市では、財産区財産の処分に関し財産区財産取扱要綱（甲一二の二六、本件要綱）が定められていて、そこでは、財産区財産の処分申請に当たって被告和泉市長に提出すべき書類の一つに財産区住民総会議事録が挙げられているが（四条）、これはあくまで和泉市内部での財産区財産の処分を行う場合の取扱の要領を定めたものに過ぎないから、本件要綱に右規定が定められていることから直ちに、本来地方自治法上の要件とされていない財産区住民の同意が財産区財産の処分のための地方自治法上の要請となり、これに反する財産の処分が重大な違法性を帯びて無効になるということもできない。そして、このことは、たとえ従来から財産区財産の処分手続きが本件要綱に従ってなされてきたという実態があったとしても変わりはない。
従って、その余の点について判断するまでもなく、財産区住民の同意の欠如を理由として本件売買契約が無効であるとする原告らの主張は理由がない。
〔引用部分終了〕
【原告らの当審における補充主張に対する判断】
原告らは、当審において、「和泉市が、従来から、財産区財産の処分に関し財産区財産取扱要綱（本件要綱）を定め、その中で当該財産の処分について財産区住民の同意を得ること等を手続的要件とするとともに、本件要綱に従い、財産区住民の同意のある場合にのみ財産区財産の処分を認めて大阪府知事への認可申請を行うという取扱いをしてきたのは、特別地方公共団体の一つである財産区の財産管理者たる被告和泉市長自身が、地方公共団体の組織及び運営に関する事項は、地方自治の本旨すなわち、その地方の公共事務はなによりもその地方の住民の意思に基づいて行われるべきであるとの憲法の要請（憲法九二条）及び地方自治法の趣旨を受けて、自らその裁量権に制約を課し、制限的に処分権を行使してきたことを意味するものである。しかるに、本件において、従来の本件要綱に従った取扱いを無視して財産区住民の同意がないのに財産区財産の処分を認めるのは、裁量権の濫用ないしその範囲を逸脱するものであり、違法となる。」としたうえ、「（１）和泉市においては、従来、町会総会の決議があれば財産区住民の同意があったとみなし得るという考えを前提に、住民総会（町会総会）の議事録を財産区財産の処分申請書に添付することを要求する本件要綱を定め、それにそった運用をしてきたという経過があり、（２）王子財産区を構成する宮本町会及び王子町会の実情からみて、町会総会が十分開催可能であったにもかかわらず、（３）本件土地の処分の可否を議題として町会総会を開催する旨の通知を町会の構成員に対してなした上での町会総会は開催されておらず、一部の役員が出席した会合で出席者らが勝手にその会合を総会扱いすることにして総会と称することにしており、（４）その後の経過からみて、もしきちんと議題を通知して町会総会が開催されていれば、総会としては本件土地の処分について同意しなかった可能性は十二分にあり、（５）しかも、管理者たる被告和泉市長（担当者）は、このことを十分知悉しながら大阪府知事に対する認可申請に及んだという事情がある。このような事情のもとでは、被告和泉市長が財産区住民の同意を得ることなく本件売買契約を締結し、本件土地を処分した行為は、地方自治の本旨及び財産区制度の趣旨を没却するものであり、管理権の濫用ないし逸脱として違法無効になると解すべきである」旨主張する。しかしながら、財産区財産の処分にあたり財産区住民の同意を得ることは地方自治法上その要件とされていないこと、及び本件要綱の性質が、あくまでも和泉市内部での財産区財産の処分を行う場合の取扱いの要領を定めたものにすぎないことは原判決に示されているとおりであり、そうである以上、これまでの内部的な取扱いの要領との関係からすると、原告らが指摘する問題があることは否定し得ないとしても、右のような本件要綱の性質や対外的な関係（処分行為の相手方となった者の立場）をも考慮に入れるとすると、右のことから直ちに本件売買契約を無効であるというのは相当でなく、やはり、原告らの右主張も採用できないといわざるを得ない。
（二）　大阪府知事の認可の無効
（１）　認可申請書添付書類についての瑕疵
右認可申請書添付書類についての瑕疵を理由として大阪府知事の認可が無効であるとする原告らの主張は採用できない。その理由は、次のとおり原判決を訂正等し、原告らの当審における補充主張に対する判断を付加するほかは、原判決（八七頁九行目から九八頁一行目まで）に示されているとおりである。
〔付加、訂正の上、引用された原審判決部分〕
（１）　本件要綱に規定された申請書添付書類
本件要綱では、和泉市における財産区財産の処分については、処分をしようとするものが当該財産にかかる公用を廃止させて諸権利諸問題を消滅させた上、次の書類を提出して被告和泉市長に申請しなければならないとされている。
（１）　財産区代表者（町会長）の処分申請書
（２）　財産区関係者（町会役員）の同意書
（３）　実行組合長の同意書
（４）　財産区代表者（町会長）の確約書
（５）　水利権放棄書
（６）　財産区住民総会議事録


そして、その上で、被告和泉市長は、それらの書類をも添付して大阪府知事に対して認可申請を行い、法定の処分手続きを進めることになるのである。現に本件においてはそのような手続がなされて、大阪府知事の認可が昭和六一年三月二七日付でなされている（甲一二の二六、乙一の一ないし四七、証人Ｎの証言（第一回））。
（２）　実行組合長の同意書及び水利権放棄書の瑕疵
本件要綱に従い本件土地（ため池とその堤）の処分申請に際して提出された実行組合長の同意書は、実行組合長Ｍ作成名義であるが、同人は本件土地を管理する王子実行組合（これは、信太農業協同組合の支部である。）の組合長ではなかった。また、水利権放棄書は、手洗池管理責任者Ｍ作成名義となっているが、同人は王子実行組合の組合員ではないし、本件土地から利水していた水利権者でもなかった（甲六の一、六の二、一〇、一一、乙一の二一、一の二三、一の四〇、証人Ｍの証言）。従って、右各書類は本来権限を有する者の作成にかかるものとはいい難いので、その意味では瑕疵があるものといわざるをえない。しかしながら、甲一〇、一一、一二の三、一二の六ないし八、一二の一一、一二の一五、一二の二四、乙一の七、一の四五及び証人Ｎ（第一回）、同Ｍの各証言によれば、本件土地の売却当時現実に本件土地の水を利用して農業を営む者は既にいなくなっていたこと、昭和五六年七月一六日頃本件土地の近くに所在する王子財産区財産である宮谷池が売却された際も、実行組合長の同意書及び水利権放棄書に関しては本件土地の売却のときと全く同一の体裁のものが提出されたが、そのことに関してその後何らの問題も起きていないことが認められる。もっとも、手洗池（本件土地）の水掛かりに農地を所有するがＭに水利権の放棄を申し入れたこともなく、水利権放棄書に署名したこともない旨記載されたＯ、Ｐ及びＱの三名の各作成名義に係る「手洗池の水利権について」と題する書面が証拠として提出されているが（甲四七の一ないし三）、これらの存在のみをもって右認定を覆すことはできない。そうすると、実行組合長の同意書及び水利権放棄書の前記の瑕疵は、実質的には重大な意味をもつものとはいえない。
（３）　財産区役員の同意書の瑕疵
本件要綱に従い本件土地の処分申請に際して王子財産区を構成する王子町宮本町会及び王子町会からそれぞれ部落役員同意書が提出されたが、そのうち王子町宮本町会の部落役員同意書（その作成日付は昭和六一年二月一三日となっている。）及びその作成名義人らの各印鑑登録証明書は、いずれも本件売買契約の締結に当たって作成されたものではなく、昭和五八年六月頃、本件土地について登記簿の表題部の所有者欄に共有地と記載されていたのを王子財産区とする更正登記及び所有権保存登記を行うために法務局に提出する目的で作成されたものであって、それが本件土地を被告Ｋに売却する際に流用されたのである（甲七の一、七の二、九の一ないし二四、乙一の一二ないし二〇、証人Ｎ（第一回）、同Ｍの各証言）。従って、その意味では、右部落役員同意書には瑕疵がある。
しかしながら、右各証拠によれば、右更正登記及び所有権保存登記は、当時本件土地を売却する話がかなり具体化していたことを受けて、売却処分を行うための準備としてなされたものであるから、宮本町会の役員らは右部落役員同意書の作成に当たっては当然本件土地の売却に同意してしたこと、及び、その後本件認可申請時までに宮本町会の役員らに変更はなく、かつ、それらの者の同意が撤回された事実もなく役員らは本件土地の売却に同意していたことが認められる。そうすると、本件売買契約の締結に当たって部落役員同意書が流用されたという前記の瑕疵は、実質的には重大な意味をもつものとはいえない。
（４）　財産区住民総会議事録の瑕疵
本件土地の処分申請に際しては本件要綱に従い王子町宮本町会総会議事録及び王子町会総会議事録が提出されているが、王子町宮本町会及び王子町会のいずれの町会においても、事前に本件土地の処分の可否を議題として町会総会を開催する旨の通知を町会の構成員に対してなした上での町会総会は開かれておらず、各町会で役員を含む一部の者らが集まってその会合を総会扱いとすることを承認した上で、そこにおいて本件土地の売却に同意するとの決議を行ったに過ぎず、右各総会議事録にもその旨の記載がなされている（甲七の一、七の二、乙一の二五、一の四二、証人Ｍの証言）。従って、右各総会議事録は、本来の町会総会の議事録とはいえず、その意味で瑕疵があるものといえる。
しかしながら、甲一二の一七、一二の二一、一八及び証人Ｍの証言によれば、従前より王子財産区財産の処分の際には、町会の役員を含む一部の者らが集まってそれを総会として承認するという本件土地の売却時と同じ取扱がかなり慣例化しており、前記宮谷池の処分時にも同様の手続きがなされたことが認められる。また、本件要綱においては財産区財産の処分申請に当たり被告和泉市長に提出する書類の一つとして財産区住民総会議事録が挙げられてはいるが、それ以外に住民総会の開催や議決のための手続要件等について何ら規定されているわけではないから、本件要綱が予定している町会総会がどの程度厳格な手続を経たどのような内容のものかは必ずしも明らかではない。このような点からすると、本件土地の売却に当たって開かれたという各町会総会は本来の町会総会とはいい難いものではあるが、その点の瑕疵は必ずしも重大なものとまでいうことはできないと考えられる。
（５）　大阪府知事の認可の違法無効
被告和泉市長から大阪府知事に対する法二九六条の五第二項の認可申請は、前記の各書類をも添付してなされるのであるが、右認可は、財産区住民の福祉の増進等の見地から合目的的に広範な一切の事情を考慮して知事の自由な裁量に基づいてなされるべき行為であって、地方自治法上認可の可否を決するに当たっての具体的基準は何ら規定されておらず、原告らが主張する前記の各書類上の瑕疵は、和泉市が設けた財産区財産の処分に当たっての内部的な取扱要領に違反するに過ぎない。そして、それらの瑕疵は、いずれも前記のとおり必ずしも重大なものとはいい難いのであるから、それらの瑕疵があったからといって大阪府知事の認可に重大かつ明白な違法がありそれが無効になるということはとうていできない。従って、認可申請書添付書類の前記の瑕疵を理由として大阪府知事の認可が無効であるとする原告らの主張は理由がない。
〔引用部分終了〕
【原告らの当審における補充主張に対する判断】


原告らは、当審において「本件要綱では、財産区財産の処分については、処分しようとする者が当該財産に係る公用を廃止させて諸権利諸問題を消滅させた上、（１）財産区代表者（町会長）の処分申請書、（２）財産区関係者（町会役員）の同意書、（３）実行組合長（農協支部の代表者）の同意書、（４）財産区代表者（町会長）の確約書、（５）水利権放棄書、（５）財産区住民総会（町会総会）議事録を提出して、被告和泉市長に申請しなければならないとされている。これは、（３）の実行組合長の同意書と（５）の水利権放棄書の提出によって、当該財産に係る権利関係を既に消滅させていることを担保し、（２）の財産区関係者の同意書と（６）の財産区住民総会議事録の提出によって、当該財産区住民の同意を得ていることを担保しようとしたものである。しかるところ、本件では、（３）（王子実行組合長の同意書）及び（５）（水利権放棄書）は作成権限のない者が作成したもの、（２）（宮本町会の部落役員同意書）は別の目的で作成されたものを流用したもの、（５）（宮本町会総会議事録及び王子町会総会議事録）は開催の事実のない住民総会（町会総会）を開催したと記載したものであり、（１）、（４）以外の書類にはいずれも重大な瑕疵があり、これに基づく大阪府知事に対する認可申請を容認したのでは、本件要綱の趣旨、ひいては地方自治の精神及び財産区制度の趣旨を完全に否定することになる」旨主張する。
しかしながら、前示のとおり、財産区財産の処分にあたり財産区住民の同意を得ることは地方自治法上その要件とされていないこと、また、法二九六条の五第二項による知事の認可は、財産区設置の趣旨、財産区住民の福祉増進等一切の事情を総合考慮してなされるものであり、本件における大阪府知事の認可も、原告らが指摘する同意書等の存在のみを理由に認可されたものとは解せられないので、原告らの右主張は採用できない。
（２）　Ｍ一人の意思による売却、処分理由の不存在等この点に関する原告らの主張は採用できない。その理由は、次のとおり原判決を訂正等するほかは、原判決（九八頁四行目から一〇一頁八行目まで）に示されているとおりである。
〔付加、訂正の上、引用された原審判決部分〕
甲九の一ないし二四、一八、二〇、二一、乙一の一ないし四七及び証人Ｍ、同Ｎ（第一回）の各証言によれば、王子財産区の両町会内の役員を含む多くの者らの間でかなり以前より、農業用に利水する者のいなくなった本件土地を売却して代金を町会の諸費用に充てたいという意向が根強くあり、このような意向を汲んで本件土地の売却がなされたことが認められ、本件土地の売却がＭ一人の意思に基づいて進められたと認めるに足る証拠はない。また、売却の申請に当たり本件要綱に従って提出された書類に瑕疵があったことが知事の認可の無効事由にならないことは前述のとおりである。
更に、乙一の二、一の二四、一の四一及び証人Ｍ、同Ｎ（第一回）の各証言によれば、本件土地の処分についての大阪府知事に対する認可申請に当たって処分理由とされたところは、本件土地についての悪臭の除去、防護柵の設置等の維持管理の必要性及び処分代金を王子財産区内の水路や他のため池等の改修工事に充てるためというものであったと認められるが、甲七の一、七の二、一二の一ないし二七、一三、一四、三〇、丙四によれば、昭和五六年七月一六日頃王子財産区財産である宮谷池が売却されて、売却代金から王子町宮本町会及び王子町会に合計約一億一〇〇〇万円（王子町会には八九六九万五九五七円）が入金されたこと、本件土地の売却代金から王子町宮本町会には昭和六一年四月八日頃四四七一万二二二五円が入金されたが、それから昭和六三年四月一六日までの間にそこから二八〇万円余りしか支出されていないことが認められ、これらの事実及び甲七の一、七の二、一〇、一一によれば、本件土地が売却された当時前記の処分理由に挙げられたような事情から本件土地を売却しなければならない差し迫った必要性があったとはいい難いといわざるをえない。しかしながら、前記認定のとおり、王子財産区の両町会内の役員を含む多くの者らの間でかなり以前より、農業用に利水する者のいなくなった本件土地を売却して代金を町会の諸費用に充てたいという意向が根強くあって、このような意向を汲んで本件土地の売却がなされたのであり、従って、大阪府知事に対する認可申請の際に処分理由とされたところが必ずしもそのまま真実には合致しなかったことをもって、認可を無効とするほどの重大明白な違法事由ということはとうていできない。また、被告和泉市長ないし和泉市の担当者が知事の認可を騙取する意図をもって認可申請を行ったと認めるに足りる証拠はない。よって、以上のような諸点を理由として大阪府知事の認可が無効であるとする原告らの主張は理由がない。
〔引用部分終了〕
（三）　随意契約の制限に関する法令違反
原告らは、本件売買契約は令一六七条の二第一項二号、五号に該当するとして随意契約の方法でなされたが、実際には右いずれの場合にも該当せず、被告Ｋから黒鳥土地を買収するためになされた価格釣り合わせによる不当に低い代金額での売買であるから、本件売買契約は無効であると主張するが、右主張は、いずれも採用できない。その理由は、次のとおり原判決を訂正等し、原告らの当審における補充主張に対する判断を付加するほかは、原判決（一〇一頁一〇行目から一二一頁一行目まで）に示されているとおりである。
〔付加、訂正の上、引用された原審判決部分〕
（一）　法二三四条一、二項によれば、地方公共団体の契約を随意契約によってなしうるのは、政令で定める場合に該当するときに限るとされ、令一六七条の二第一項で随意契約によることができる場合が定められているが、本件売買契約は、同項二号及び五号に該当するものとして随意契約によってなされたものである（乙一の二、証人Ｎの証言（第一回））。
（二）　今一六七条の二第一項二号該当性


（１）　被告らが令一六七条の二第一項二号に該当する理由として主張するところは、「信太の森を守る会」の住民等からの本件土地の売却処分及び宅地化に対する反対が強かったため、本件売買契約においては、本件土地を売却代金完納の日から一〇年間現状有姿のまま保存することとその間の転売禁止及びこれに違反した場合の買戻しが条件とされた上、買主は右保存期間内本件土地に関する悪臭の除去や防護柵の設置等の維持管理を余儀なくされるので、買主にとって非常に不利な内容となっており、本件土地の売却価格にも鑑みた場合、本件土地の売却を競争入札に付しても落札の可能性はなかったこと、及び、被告和泉市長の指導により買主をして本件土地に関する右のような維持管理を実行せしめる必要があったことから、競争入札によっては目的を達することができないおそれがあったので、本件売買契約は競争入札に適さず令一六七条の二第一項二号の「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当したというのである。
（２）　甲一八ないし二〇、乙一の二、一の三、一の四六、証人Ｎの証言（第一回）及び被告Ｋ本人尋問の結果によれば、本件土地の文化的、歴史的、学術的、自然環境的価値等からその保存を主張する「信太の森を守る会」の住民等からの本件土地の売却処分及び宅地化に対する強い反対があったため、本件売買契約においては、本件土地を売却代金完納の日から一〇年間現状有姿のまま保存することとその間の転売禁止及びこれに違反した場合の買戻しが条件とされたこと、また買主に対しては少なくとも右保存期間内ため池である本件土地に関する悪臭の除去や防護柵の設置等の維持管理を行うことが要請されたこと、本件土地の売却価格は、昭和五八年一二月に本件土地を売却しようとした際の和泉市財産評価審査委員会の答申による適正評価額が一平方メートル当たり三万五〇〇〇円（甲一八ないし二〇、証人Ｍの証言によれば、この時点までには既に本件売買契約に右条件が付されるようになっていたと認められるから、右価格はそれを考慮したものであると考えられる。）であったところ、それから売却時点までの大阪府下全般の土地価格の上昇率が約一〇パーセントであることを考慮して、その期間の経時的な修正率としてはその倍である二一パーセントの増加を見込んで、一平方メートル当たり三万五〇〇〇円の二一パーセント増しの四万二三五〇円と決定されたこと、昭和五八年当時本件土地を売却しようとした際には、前記のような条件がついたため前記の和泉市財産評価審査委員会の答申による評価額での買手はなく、その後も王子財産区では引き続き本件土地を売却したい意向をもって買手を求めていたが、本件売買契約時点まで被告Ｋ以外の買手は全くつかなかったこと、以上の事実が認められる。なお、原告らは、本件土地につき、本件売買価格の坪当たり一四万円より高い坪当たり一七万円で買いたいという希望者が他に存在したと主張するが、右事実を認めるに足りる証拠はない。
（３）　本件売買契約の前記のような条件は必ずしも買手について特段の資力、信用、技術、経験を要求するものとはいえないし、ため池の維持管理の要請についても同様のことがいえる。従って、このような条件及び要請が直ちに本件売買契約を競争入札に適しないものにするということはできない。しかしながら、前記のような本件土地の売却価格の決定方法及び従前から本件土地の買手がつかなかった経過等をも併せ勘案すると、前記のような条件を付けて本件土地の売却を競争入札に付しても右売却価格（競争入札ではこれが予定価格になったものと考えられる。）での落札の可能性がないとした被告和泉市長の判断にもあながち合理性がないとはいえない。そうすると、買主をして本件土地に関する前記のような維持管理を確実に実行させる必要性があったことをも勘案した場合、本件売買契約は競争入札に適しないから令一六七条の二第一項二号に該当するとまで言い切れるか否かについては疑問があるとしても、そのような判断が合理性を欠き不当であることが明らかであるとまでいうことはできない。
（三）　今一六七条の二第一項五号該当性
（１）　本件土地の売却価格は前記のとおり、昭和五八年一二月の和泉市財産評価審査委員会の答申による適正評価額一平方メートル当たり三万五〇〇〇円に、それから売却時点までの大阪府下全般の土地価格の上昇率約一〇パーセントの倍である二一パーセントの増加をその期間の経時的な修正率としてその分を上乗せし、三万五〇〇〇円の二一パーセント増しの四万二三五〇円と決定されたのであるが、被告らは、右決定方法や参考に徴した近隣のため池の売買事例、不動産鑑定士の意見及び本件土地の利用に関する前記条件による制限等に照らすと右売却価格は時価より著しく高額であるから、本件売買契約は、令一六七条の二第一項五号の「時価に比して著しく有利な価格で契約を締結することができる見込みのあるとき」に該当したと主張する。


（２）　原告らは、前記宮谷池の適正売却価格が一平方メートル当たり五万七四七六円であった（甲一二の二三）ことからして和泉市財産評価審査委員会の答申による前記評価額は不当に安すぎると主張するが、甲一二の三、一四及び証人Ｎ（第一回）、同Ｍの各証言によれば、宮谷池の場合は売却当時既に埋め立てられていたし、本件売買契約のように一〇年間転売を一切禁止するといったような条件も付されていなかった（五年間転売は禁止されるが、買主が宅地建物取引業を営み、かつ宅地建物の分譲販売を目的とする場合には、王子財産区が予め承認した初回の個人向所定区画に限り、分譲販売ができることとされている。）と認められるから、宮谷池の価格との単純な比較で右評価額が不当に安いということはできない。しかしながら、昭和五八年一二月から本件土地の売却時点までの期間の本件土地価格の上昇率は大阪府下全般の土地価格の上昇率と一致するとは限らずそれを上回った可能性があるし、たとえ大阪府下全般の上昇率と同様であったとしても、右売却価格は、単純に昭和五八年一二月時点の前記評価額（これは前記のとおり、本件売買契約に前記条件が付されることを考慮したものであると考えられる。）に経時的な修正率一〇パーセント分を上乗せした金額を一〇パーセント上回るに過ぎないのであるから、これらの点を考慮すると、右の程度でもって競争入札の原則の例外として随意契約をなすことが許されるほどの「時価に比して著しく有利な価格」といえるか否かは疑問である。被告らは、参考に徴した近隣のため池の売買事例や不動産鑑定士の意見にも照らすと右売却価格は時価より著しく高額であると主張するが、近隣のため池の売買事例や不動産鑑定士の意見なるものの具体的内容は証拠上何ら明らかではないから、このような事情を斟酌する余地はない。（３）　しかし、右のような売却価格の決定方法がそれなりの合理性を有するものであることは明らかであり、前記のとおり従前から本件土地の買手がつかなかった経過等をも併せ勘案すると前記のような条件を付けて本件土地の売却を競争入札に付しても右売却価格での落札の可能性がないという判断にも合理性がないとはいえないのであるから、右売却価格が「時価に比して著しく有利な価格」に当たるとした被告和泉市長の判断にもあながち合理性がないとはいえない。そうすると、本件売買契約は令一六七条の二第一項五号に該当するという判断が合理性を欠き不当であることが明らかであるとまでいうことはできない。
（四）　黒鳥土地買収のための本件土地の売却
（１）　原告らは、本件土地の売買が随意契約でなされたのは、黒鳥土地を買収するためにどうしても本件土地を代替地として被告Ｋに売り渡す必要があり、しかもその売買価格を同被告の要望に従って黒鳥土地の売買価格と釣り合った不当に低いものにしなければならなかったからであり、本件売買契約は、専ら被告Ｋの個人的要望に応じる目的から、売買価格についての鑑定もしないで不当に低い金額で随意契約によってなされたもので、その動機、代金額の決定が不当に歪められたものであるから違法である旨主張する。
（２）　甲二五、二六、四八の一ないし一二、四九、丙二ないし五、証人Ｒ、同Ｎ（第二回）、同Ｓ、同Ｔの各証言及び被告Ｋ本人尋問の結果によれば、以下の事実が認められる。
和泉市では、同市の公園用地として被告Ｋ所有の黒鳥土地を取得する必要があったため、昭和六〇年春頃から買収交渉を行っていたところ、同被告から買収のためには代替地を取得できるようにしてもらいたいとの希望が出された。そこで、代替地としていくつかの候補地があげられたが、価格等の関係で適当なものがなく、昭和六〇年中頃には同被告が本件土地を黒鳥土地の買収の見返りに取得するのに適当な土地として希望するようになった。そこで、和泉市と同被告との間で、黒鳥土地の買収交渉と同時に、他方で本件土地についての売買交渉がなされるようになった。同被告は、その過程で、黒鳥土地と本件土地の価格が釣合いほぼ同額になることや、両方の土地の売買が同じ時期になされることを希望したが、結果的には、本件土地についての売買契約が、昭和六一年三月三日売買代金九一五一万八三五〇円で成立して、同年四月八日頃代金の支払いがなされた。しかし、同月九日には、実測面積が公簿面積より少ないことを理由として王子財産区から同被告に対し四二〇万円が返還されているので、実質的には売買代金は八七三一万八三五〇円となった。他方、黒鳥土地についての売買契約は、同年六月一三日売買代金八六七〇万〇八〇〇円で成立した。右代金額は、株式会社補償評価研究所の鑑定評価に基づいて決定された。
（３）　以上の経過からすると、和泉市では、黒鳥土地を買収するための見返りとして本件土地を同被告に売却したいという意向を有していたであろうことは推認できるものの、本件土地の売却価格が決定された経過は前記（二）に認定したとおりであり、それが黒鳥土地の価格と釣り合わせるため不当に低いものにされたと認められるような証拠はない。従って、本件売買契約は、その内容が不当に歪められたものであるということはできず、また、和泉市が右のような意向を有していたからといって本件売買契約を随意契約の方法によってなしたのが違法であるということはできない。


（五）　地方公共団体が随意契約の制限に関する法令に違反して締結した契約は、令一六七条の二第一項の掲げる事由のいずれにも当たらないことが何人の目にも明らかである場合や契約の相手方において随意契約の方法による当該契約の締結が許されないことを知り又は知り得べかりし場合のように当該契約を無効としなければ随意契約の締結に制限を加える法令の規定の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められる場合に限り私法上無効になるところ（昀高裁昭和五六年（行ツ）第一四四号昭和六二年五月一九日第三小法定判決・民集四一巻四号六八七頁参照）、以上に認定したところによれば、本件売買契約は、令一六七条の二第一項二号及び五号に該当するといえるか否かについては疑問があるとしても、それが同項二号及び五号に該当するとした被告和泉市長の判断にもあながち合理性がないとはいえない。また、前記（三）、（四）記載のとおり、本件土地の売却価格の決定方法はそれなりの合理性を有するものであって、それが適正な時価に比して不当に低額であるとはとうていいえず、むしろ「時価に比して著しく有利な価格」と考えるのも合理性がないとはいえないような価格であるし、黒鳥土地の価格と釣り合わせるために本件売買契約の内容が歪められたというような事情も認められないから、本件売買契約が随意契約の方法によってなされたことにより王子財産区ないし和泉市に財政的観点からみて損害が発生した可能性を肯定することは困難である。更に、証人Ｒの証言及び被告Ｋ本人尋問の結果によれば、被告Ｋは、昭和三五年ころから小幅綿布の生産、販売を業としてきたが、昭和五二年頃からは次男に営業を任せて仕事から身を引き悠々自適の生活を送っていたもので、従前不動産取引や地方公共団体との取引に関わったことはないこと、同被告が本件土地を買い受けることになったのは、先祖から受け継いだ黒鳥土地を買収されるので先祖伝来の不動産を減らしたくないという思いから代替地の取得を希望し、たまたま本件土地が価格等の条件面で釣り合ったことから本件売買契約の締結に至ったというだけのことであって、同被告は、本件売買契約当時信太の森を守る会等の反対運動は既に決着がついて問題はないと思っていたし、売買契約の手続き、価格等契約内容の決定についてはすべて和泉市を信用してこれに任せ、その担当者のいうところに従っていたことが認められ、同被告が本件売買契約を随意契約の方法で行うことに関しては法令上問題があることにつき認識を有していたとか、有することができたといえるような事情は何ら認められない。
そうしてみると、本件売買契約については、令一六七条の二第一項の掲げる事由のいずれにも当たらないことが何人の目にも明らかであるとか契約の相手方において随意契約の方法による契約の締結が許されないことを知り又は知り得べき場合であったということはできないし、本件売買契約を無効としなければ随意契約の締結に制限を加えて契約の公正及び価格の有利性を図り地方公共団体の財務行政の適正な運営を確保しようとした法令の規定の趣旨を没却する結果になるということもできない。よって、随意契約の制限に関する法令違反を理由として本件売買契約が無効であるとする原告らの主張は理由がない。
〔引用部分終了〕
【原告らの当審における補充主張に対する判断】
（１）　原告らの当審における補充主張
法二三四条一項が「売買、賃借、請負その他の契約は、一般競争入札、指名競争入札、随意契約又はせり売りの方法により締結するものとする。」とし、二項が「前項の・・・、随意契約・・・は、政令で定める場合に該当するときに限り、これによることができる。」としている趣旨は、一般競争入札の方法が、機会均等の理念に昀も適合して公正であり、かつ、地方公共団体にとっての価格の有利性を確保し得ること、随意契約には、契約の相手方が固定化し、契約の締結が情実に左右されるなど公正を妨げる事態を生じるおそれがあること等にあり、かかる観点からすると、令一六七条の二第一項二号の「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当する場合としては、（１）不動産の買入れ又は借入れに関する契約のように、当該契約の目的物の性質から契約の相手方がおのずから特定の者に限定されてしまう場合、（２）契約の締結を秘密にすることが当該契約の目的を達成する上で必要とされる場合、（３）不特定多数の者の参加を求め競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当でなく、当該契約の目的、内容に照らしそれに相応する資力、信用、技術、経験等を有する相手方を選定しその者との間で契約の締結をするという方法をとるのが当該契約の性質に照らし又はその目的を究極的に達或する上でより妥当であり、ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながると合理的に判断される場合が挙げられる（昀高裁判所昭和五七年（行ツ）第七四号昭和六二年三月二〇日第二小法廷判決）。これを本件売買契約についてみるに、不動産の購入と違って売却であるから、契約の相手方がおのずから特定の者に限定されるわけではなく、（１）には該当しない。本件売買契約の目的は、被告らの主張によっても本件土地（ため池とその堤）の維持管理から免れることと、王子財産区内の他のため池、水路等の維持管理に必要な費用の取得とにあったというのであるから、契約の締結を秘密にする必要はなく、（２）にも該当しない。本件売買契約の条件とされた一〇年間の現状有姿での保存と転売禁止の義務は、単に買主に対して不作為を求めるものにすぎず、悪臭の除去や防護柵の設置等の維持管理も、管理行為としては初歩的かつ簡易なもので、契約において特に定めずとも、ため池の保有者である限り当然に負担する基本的な責務にすぎないから、結局、本件土地の管理には、特段の資力、信用、技術、経験等を必要とするものではなく、（３）にも該当しない。


また、令一六七条の二第一項五号の「時価に比して著しく有利な価格で契約を締結することができる見込みのあるとき」についていえば、右にいう「有利な価格」は、契約担当者の合理的な判断が含まれていなければ具体的には決定できないものではあるが、前記同項二号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当するか否かの判断と比較すれば、その判断ははるかに容易であり、また、客観性を持たせることができる判断であり、その意味で契約担当者の裁量の幅は比較的狭く限定されている。そして、その具体的方法として鑑定の制度が存在する。しかも、単に「有利な価格」ではなく「著しく」有利な価格でなければならないとされていることからすると、「少々の価格的有利さ」や「多少又は普通程度の価格的有利さ」であれば、それは一般競争入札に付した場合にも当然予想できることであるから随意契約に付することは認められない。これを本件売買価格についてみるに、右価格は、本件売買契約に近接した時点で新たな鑑定評価をすることなく、契約担当者において単純に昭和五八年一二月時点の本件土地の鑑定評価額に経時的な修正率一〇パーセント分を上乗せし、これに更に一〇パーセント上乗せするという方法で算定したものにすぎず、右の程度でもって競争入札の原則の例外としての随意契約の方法によることが許される程の「時価に比して著しく有利な価格」とはいえない。
（２）　右補充主張に対する判断
一般競争入札を原則とし随意契約を例外とした法二三四条一項、二項の趣旨は原告ら主張のとおりであり、右趣旨からすると、令一六七条の二第一項は、随意契約の方法により得る場合を一号から七号まで列挙しているが、これらの事由は限定列挙と解すべきものである。従って、列挙された事由のいずれにも該当しない場合に随意契約の方法によって契約が締結された場合には、違法というべきことになる。ところで、同項二号は「・・・その他の契約でその性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」と定めているが、そこに例示されているもののほか、どのような契約がこれに該当するのかは必ずしも明らかではない。しかし、以下にみるように会計法等の規定に照らしてみると、右にいう「競争入札に適しないもの」という概念にもある程度の輻があることが明らかである。すなわち、会計法並びに予算決算及び会計令（以下「予決令」という。）の規定をみてみると、会計法二九条の三第一項によると、売買等の契約を締結する場合においては、競争に付することを基本としているが、同第四項において「契約の性質又は目的が競争を許さない場合、緊急の必要により競争に付することができない場合及び競争に付することか不利と認められる場合においては、政令の定めるところにより、随意契約によるものとする。」とし、同五項において「契約に係る予定価格が少額である場合その他政令で定める場合においては、・・・随意契約によることができる。」と規定したうえ、予決令九九条においては、随意契約によることができる場合を一号から二五号まで類型的に列挙している。これらの定めから明らかなように、会計法は、「契約の性質又は目的が競争を許さない場合」等、競争原理を導入することが不可能又は著しく困難なものについては、随意契約によるものとしたが、契約の締結に当たって競争原理の導入が可能な場合であっても、競争に付する必要が乏しいものや当該契約の性質や目的に照らして競争に付することか必ずしも適当でないものもあり得ることを認め、それらを予決令において類型化して列挙し、これに該当するときは随意契約により得ることを明らかにしているものと解される。そして、令（地方自治法施行令）一六七条の二第一項二号所定の「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」との要件は、会計法二九条の三第四項の「契約の性質又は目的が競争を許さない場合」とは明らかに異なり、これよりも広く、契約の締結に当たって競争原理の導入が不可能又は著しく困難と認められる場合のみならず、競争原理の導入が可能な場合にも、なお競争入札に適しないとされるものがあり得ることを前提にしているものと解される。
そうだとすれば、令一六七条の二第一項第二号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当するか否かは、ある程度幅のある判断であり、普通地方公共団体の契約担当者が契約の公正及び価格の有利性を図ることを目的として普通地方公共団体の契約締結方法に制限を加えている法令の趣旨を勘案し、個々具体的な契約毎に、当該契約の種類、内容、性質、目的等諸般の事情を考慮して、その合理的な裁量に基づいて判断すべきものと解するのが相当であり（昀高裁判所昭和五七年（行ツ）第七四号昭和六二年三月二〇日第二小法廷判決・民集四一巻二号一八九頁参照）、右契約担当者の判断が明らかに不合理であると認められる場合にはじめてこれを違法とすることができるものというべきである。また、令一六七条の二第一項五号所定の「時価に比して著しく有利な価格で契約を締結することができる見込みのあるとき」についても、多かれ少なかれ判断の幅の生じ得る要件の定め方がされており、法文上はこれに該当するか否かの判断に契約担当者の裁量を認める余地が十分にあるから、同号の規定により随意契約の方法によることができる場合に該当するか否かについても、個々具体的な契約毎に、適正な時価の判定に基づく普通地方公共団体の契約担当者の合理的な裁量判断により決定すべきものと解するのが相当であり、右契約担当者の判断が明らかに不合理であると認められる場合にはじめてこれを違法とすることができるものというべきである。
そして、これを本件についてみるに、本件売買契約に関し原審において認定された事実によれば、原判決にも示されているとおり本件売買契約が令一六七条の二第一項二号、五号に該当するとの被告和泉市長の判断が明らかに不合理であるとまではいえないから、原告らの前記補充主張を考慮しても、この点に関する原告らの主張は採用できない。
２　本件売買契約の実体法上の違法による無効（争点６）
〔訂正の上、引用された原審判決部分〕
（一）　原告らは、住民訴訟の対象が地方公共団体の執行機関又は職員の違法な財務会計上の行為又は怠る事実に限られるとしても、右行為が違法となるのは、単にそれ自体が直接財務会計法令や財務会計原理に違反する場合だけでなく、右行為がそれを統制する別の原理に違反して許されない場合や、右行為の前提となる非財務行為が法令に違反して許されない場合の財務会計上の行為も、また、違法となる余地があることを前提として、前示の原審における主張に加えて、当審において次のとおり主張する。


本件各訴えのうち、被告和泉市長に対して本件所有権移転登記の抹消登記を得るための措置をとらないこと、被告Ｋから本件土地の占有を回復する措置をとらないことの管理を怠る事実の違法確認を求める訴え、及び被告Ｋに対して本件所有権移転登記の抹消登記手続及び本件土地の王子財産区への引渡しを求める訴えのように、売買契約の無効を前提に当該売買契約の履行に基づく違法状態の解消を求める住民訴訟において、売買契約を無効に至らしめる違法理由として主張し得る行為は、当該売買契約に関する財務会計行為に限られることはあり得ず、当該契約に関する実体法上の違法理由のすべてに及ぶことは明らかである。和泉市は、普通地方公共団体として、「建造物、絵画、芸能、史跡、名勝その他の文化財を保護し、又は管理する」事務を処理する（法二条二項、三項一四号）から、被告和泉市長は、普通地方公共団体である和泉市の長として、和泉市内に存在する文化財を保護し、又は管理する事務を管理し、これを執行する権限を有している（法一四八条一項）。他方、王子財産区は、特別地方公共団体として、財産区財産等の管理及び処分又は廃止に関する権能を有し、被告和泉市長は、同財産区の管理者として右事務を管理、執行する権限を有している（法二九四条一項、一四八条、一四九条六号、七号）。
しかるところ、文化財保護法三条は「・・・地方公共団体は、文化財がわが国の歴史、文化等の正しい理解のため欠くことのできないものであり、且つ、将来の文化の向上発展の基礎をなすものであることを認識し、その保存が適切に行われるように、周到の注意をもってこの法律の趣旨の徹底に努めなければならない。」と、四条二項は「文化財の所有者その他の関係者は、文化財が貴重な国民的財産であることを自覚し、これを公共のために大切に保存するとともに、できるだけこれを公開する等その文化的活用に努めなければならない。」と規定しているが、右にいう「文化財」とは同法二条で定義された「文化財」であり、指定を受けた文化財に限定されるものではない。そして、未指定の文化財であっても、それがわが国にとって歴史上、学術上価値の高いもので、広く国民がその価値を認め、その保存が強く求められている場合、当該文化財を所有しているのが地方公共団体自身であり、従って、関係者の所有権その他の財産権に対する配慮を必要とせず、当該文化財を保存することが容易であり、かつ、当該地方公共団体以外に当該文化財の保存をする者が予定されていない等の特段の事情が存するときは、当該文化財の所有者である地方公共団体は、文化財保護行政を行う者として、未指定の文化財であるとの理由で放置することは許されず、指定されるまでの間、文化財保護法の趣旨に従って適切に当該文化財を保存すべき法律上の義務が生ずるのであって、かかる義務を怠るときは違法となる。
本件についてこれをみるに、本件土地（ため池とその堤・「鏡池」）は、未だ文化財保護法六九条に基づく指定を受けていないが、同条にいう「史跡」として指定されるべき「旧宅、園池、井泉、樹石及び特に由緒のある地域の類」に該当する「重要な記念物」である。本件売買契約締結当時、かかる価値のある文化財たる本件土地を所有していたのが特別地方公共団体である王子財産区であり、私人の所有権に対する制限を加えることなく本件土地を保存することが可能であり、その管理者（執行機関）である被告和泉市長のほかに本件土地の保存を行う適任者は存在しなかったから、被告和泉市長が、本件土地に対する文化財保護行政を行うべき普通地方公共団体である和泉市の長として（地方自治法二条二項、三項一四号、文化財保護法三条）、かつ、本件土地の所有者、すなわち特別地方公共団体である王子財産区財産の管理者として（地方自治法二九四条一項、文化財保護法四条二項）、地方自治法及び文化財保護法に基づき、本件土地を適切に保存すべき法律上の義務を負っていたことは明らかである。本件売買契約は、被告和泉市長のかかる保存義務に違反してなされたものであるから違法性は重大かつ明白であり、しかも、本件土地の価値、保存を求める声はひろく報道機関等を通じて周知されていた事実に照らすと、かかる違法の存することは被告Ｋも知っていたから、本件売買契約は無効である。
（二）　しかしながら、本件土地を文化財として保護していくかどうかは、原告らもいうとおり、元来、文化財保護行政の問題であり、それを行うべき立場にあるのは普通地方公共団体である和泉市であると解されるところ、原告らは、本件売買契約は、被告和泉市長が普通地方公共団体である和泉市の長及び特別地方公共団体である王子財産区の管理者として負っていた保存義務に反してなされたものであるというが、原告らが指摘する各法条に照らしてみても、被告和泉市長が本件土地につき原告ら主張の法律上の義務を負っていたと認めることはできない。そうだとすれば、文化財として格別の措置のとられていない本件土地についてなされた本件売買契約を、原告らがいうような理由で文化財保存義務違反により無効となるとすべき余地はなく、結局、その余の点について判断するまでもなく、前記（一）の原告らの主張は採用できない。
（三）　その他、本件土地の売却代金が不当に低額であるといえないことは前示のとおりであるし、その使途が違法であるといえるような事情は何ら認められない。よって、本件売買契約が実体法上の違法により無効になるとの原告らの主張は理由がない。
〔引用部分終了〕
四　結論
以上の次第で、原判決中、財産区住民原告ら（原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅ）の請求に関する部分は相当であるから、同原告らの控訴を棄却し、死亡した原告ら（原告Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ）及び財産区外原告ら（右九名以外の原告ら）の請求に関する部分はこれを取り消し、変更して、主文第二、三項のとおり判決することとし、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法九六条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
別紙死亡当事者目録、原判決別紙物件目録（省略）


主　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
二　控訴人は、被控訴人ａに対し六万三七四六円、同ｂに対し三万三四八八円、同ｃに対し三万九六三九円、同ｄに対し三万二六八四円、同ｅに対し四万八一一二円、同ｆに対し一九万五七三〇円、同ｇに対し三万〇七三二円、同ｈに対し三万九二二五円、同ｉに対し三万三一四三円、同ｊに対し二万一六九〇円及び右各金員に対する昭和六三年八月二一日から支払いずみまで年六分の割合による金員を支払え。
三　被控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は第一、二審を通じて二分し、その一を控訴人の負担とし、その余を被控訴人らの負担とする。
五　この判決は第二項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　申立
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
本件控訴を棄却する。
第二　事案の概要
一　本件は、ビル管理会社である控訴人会社の技術系従業員である被控訴人らが、二四時間勤務の間に設定されている仮眠時間も控訴人会社の労働協約、就業規則にいう労働時間であるとして、労働協約、就業規則に基づき、仮眠時間に対する所定時間外勤務手当と深夜就業手当を請求し、予備的には、労働基準法一三条により同法三七条所定の時間外、深夜割増賃金の支払いを請求した事案である。請求期間はいずれも昭和六三年二月から同年七月までである（以下、右期間を「本件請求期間」という。）。
二　前提事実（証拠を掲げないものは、当事者間に争いがないか弁論の全趣旨により認められる事実である。）
１　当事者等
控訴人会社は、昭和四四年六月二日設立された不動産の管理受託及び管理受託にかかる建築物の警備、設備運転保全等の業務を目的とする資本金一億二〇〇〇万円の株式会社であり、本社及び一七の営業所を有し、従業員は、技術員四五九名、保安員三九七名、事務員その他一六三名、合計一〇一九名である（昭和六二年八月時点）。
被控訴人らは、いずれも控訴人会社に技術員として雇用された従業員であり、控訴人会社が管理を受託したビルに配置され、①ビル設備であるボイラー、ターボ冷凍機の運転操作、監視及び整備、②電気、空調、消防、衛生等のビル内各設備の点検、整備、③ビル内巡回監視、④ビルテナントの苦情処理、⑤ビル工事の立ち会い、⑥記録、報告書の作成等の業務に従事していた。
各被控訴人の配置されていたビルは次のとおりである。被控訴人ａ　武田製薬ビル（所在場所中央区＜以下略＞。以下「武田ビル」という。）
被控訴人ｂ　玉川高島屋ショッピングセンター（所在場所世田谷区＜以下略＞。以下「玉川ビル」という。）
被控訴人ｃ　富士フイルム東京本社ビル（所在場所港区＜以下略＞。以下「富士ビル」という。）
被控訴人ｄ　富士ビル
被控訴人ｅ　玉川ビル
被控訴人ｆ　日本交通株式会社ビル（通称星ケ岡ビル。所在場所千代田区＜以下略＞。以下「星●岡ビル」という。）
被控訴人ｇ　日生日比谷ビル（所在場所千代田区＜以下略＞。以下「日生ビル」という。）
被控訴人ｈ　新宿ＮＳビル（所在場所新宿区＜以下略＞。以下「ＮＳビル」という。）
被控訴人ｉ　ＮＳビル
被控訴人ｊ　ＮＳビル
２　控訴人会社の勤務時間
（一）　昭和六三年二月当時の控訴人会社における労働時間については、昭和五八年四月一日実施の労働協約である「労働時間短縮に関する協定」があり、右協定書には「職員の就業時間は原則として一日労働七時間、休憩一時間とする。但し、業務の都合により四週間を通じ、一週平均三八時間以内の範囲内で就業させることがある。」との定めがあり、被控訴人らについては右のような変形労働時間制が適用されていた。
昭和六三年四月一日就業規則が改正されたが、右改正就業規則には「職員の就業時間は原則として一日実働七時間、休憩一時間とする。但し、業務の都合により暦月一ケ月間を通じ、一週平均三八時間以内の範囲内で就業させることがある。なお、暦月一ケ月間の所定労働時間の算定は年間（四月一日より翌年三月三一日）を通じて一週平均三八時間以内の範囲内で、事業場毎に季節、職種その他作業の都合により定めるものとする。」との定めがあり、被控訴人らについては、前同様右変形労働時間制が適用された。
（二）　昭和六三年三月三一日以前の就業規則による勤務区分には、日勤、早番、中番、遅番、一六時間勤務、一八時間勤務、二一時間勤務、二四時間勤務があり、日勤は始業午前九時、終業午後五時、休憩又は仮眠は正午から午後一時、早番は始業午前八時、終業午後四時、休憩又は仮眠は正午から午後一時、中番は始業正午、終業午後八時、休憩又は仮眠は午後五時から午後六時、遅番は始業午後二時、終業午後一〇時、休憩又は仮眠午後六時から午後七時、一六時間勤務は始業午後五時、終業翌朝午前九時、休憩又は仮眠途中二時間、一八時間勤務は始業午後三時、終業翌朝午前九時、休憩又は仮眠途中四時間、二一時間勤務は始業正午、終業翌朝午前九時、休憩又は仮眠は途中七時間、二四時間勤務は始業午前九時、終業翌朝午前九時、休憩又は仮眠は途中一〇時間である（乙六）。
同年四月一日改正の就業規則による勤務区分は、概ね従来の日勤、早番、中番、遅番に相当する部分を更に一〇の勤務区分に分け、一六時間勤務、二一時間勤務、二四時間勤務を残した。但し、一六時間勤務は、始業午後五時、終業翌日午前九時、休憩又は仮眠午前五時から午前七時、二一時間勤務は始業正午、終業翌朝午前九時、休憩又は仮眠午後六時から午後七時、仮眠途中連続六時間、二四時間勤務は始業午前九時、終業翌朝午前九時、休憩又は仮眠は正午から午後一時、午後六時から午後七時、仮眠途中連続八時間となった（乙八）。


しかし、これらの勤務区分はあくまでも原則であり、各勤務先のビルの実情に応じて勤務時間を変えることができるようになっている。（三）　控訴人会社では、右のような労働時間に関する労働協約、就業規則の範囲内で、毎年、暦にあわせて年間、月間労働時間、休日数を定め（控訴人会社では「月別カレンダー」と称している。また、各ビルの実情に合わせ、これを変更することがあるが、その変更したものを「ビル別カレンダー」と称している。）、これに基づいて作成された具体的勤務割である勤務シフトに従って、従業員は業務に従事する。
（四）　（時間外勤務）本件請求期間に適用される控訴人会社の賃金規定には、いずれも、所定労働時間を超える時間外勤務をした場合には、時間外勤務手当を支払う旨の定めがある。また、控訴人会社と被控訴人らが加入する大星ビル管理労働組合（以下、「組合」という。）との間の昭和五八年一二月一三日付「労働時間短縮に関する協定書」が時間外勤務の範囲と手当算出方法を定めているが、昭和五九年三月七日付「賃金規定改正に関する協定書」で時間外手当算出基礎額が、また、昭和六一年二月二六日付「労働時間短縮に関する協定書一部変更」により時間外勤務の範囲も変更された。これらの協定によると、時間外勤務手当の支給対象となる時間外勤務は、「シフト作成時若しくはシフト変更（一週間以前）によりその合計労働時間が月の所定時間を超えるとき一日のシフトを超えた労働時間（シフト残業）」と「シフト変更（一週間未満）の突発作業により生じた労働時間（突発残業）」とされた。即ち、現場によっては、勤務シフト作成時又は一週間以前の勤務シフト変更時に月別カレンダー、ビル別カレンダーで定める月間所定労働時間を超えてシフトを組まなければならないことがあり、このようなものをシフト残業とし、これを時間外勤務手当の対象とし、また、あらかじめ定まった勤務シフトを超えて行う残業を突発残業とした。以前は、シフト残業と突発残業では、時間外手当の金額に差があったが、本件請求期間当時においては金額に差がなかった。（五）　（深夜勤務）昭和六三年三月三一日以前の請求期間については、いかなる時間帯に勤務した場合に深夜勤務として取り扱うかについて労働協約、就業規則の定めは存在しなかったが、昭和六三年四月一日改正の賃金規定で、午後一〇時から翌朝午前五時までの時間帯に勤務した場合には、その勤務した時間を深夜勤務とし、深夜就業手当を支給する旨を定めた。
３　控訴人会社の賃金制度
（一）　被控訴人らの賃金は月給制で、支給される賃金は基準賃金と基準外賃金によって構成されている。基準賃金は年令に応じて支給される基本給、職能に応じて支給される職能給、勤続年数に応じて支給される勤続給、役職に応じて支給される役名給、資格に応じて支給される職務手当、世帯の状況に応じて支給される生計手当、会社が必要と認めた場合に支給される特別手当等により構成され、この部分は当月の一日から末日までを一か月分として計算し、当月の二〇日に支払われる。基準外賃金には、時間外勤務手当、深夜就業手当、泊り勤務手当、休日出勤手当、当直手当がある。基準外賃金は、前月の一日から末日までの分を算定し、当月の二〇日に支給される。（〈証拠略〉）
（二）　（時間外勤務手当）控訴人会社の労働協約、賃金規定は、所定時間外勤務が生じた場合、シフト残業の場合、最初の一時間については基準賃金を一五六等分した金額に一を乗じた金額、その以降は一・二五を乗じた金額、突発残業の場合には一・二五を乗じた金額で時間外勤務手当を計算してこれを支給することにしていたが（実際の適用はシフト残業の場合も全時間について一・二五を乗じた額を支給していた。）、昭和六三年四月一日の賃金規定の改正では、月間所定労働時間を超える時間外勤務若しくは突発作業により当日の所定労働時間を超える時間外勤務をした場合には、時間外勤務手当として超過時間一時間について基準賃金の一五六分の一に一・二五を乗じた金額を支給すると定められた。（三）　（深夜就業手当）昭和六三年四月一日改正の賃金規定において、深夜就業手当の支給対象となる勤務及び深夜就業手当の支給額が、「前各号（一六時間勤務の場合と保安業務に従事する職員の深夜就業手当に関する定め）以外の勤務において午後一〇時から午前五時の間に勤務した場合には、深夜割増賃金として一時間について基準賃金の一五六分の一に〇・三を乗じた金額を支給する。」と定められた。
（四）　（泊り勤務手当）昭和六一年四月一日改正の賃金規定において、一八時間勤務に就いた場合は一六〇〇円、二一時間勤務に就いた場合は一九〇〇円、二四時間勤務に就いた場合は二三〇〇円の泊り勤務手当を支給する旨の定めがあり、昭和六三年四月一日改正で、一八時間勤務の泊り勤務手当を定める部分が削除された。（五）　控訴人会社においては、二四時間勤務における仮眠時間は所定労働時間に算入されておらず、かつ、時間外勤務手当、深夜就業手当の対象となる時間とも取り扱われてこなかった。そして、昭和六三年四月一日改正後の就業規則には、仮眠時間が時間外勤務手当の対象とならないことを前提として、「仮眠時間中に業務が継続または発生し、そのために与えられなかった仮眠時間は、賃金規定に定める時間外勤務手当を支給する。」との規定が設けられた。なお、従来から、仮眠時間中に突発作業が発生した場合には実作業時間に対し、時間外勤務手当及び深夜就業手当が支給されてきた。
４　被控訴人らの就労形態
被控訴人らは、毎月数回、二四時間勤務に従事する。二四時間勤務は、原則として午前九時、午前九時三〇分あるいは午前一〇時から翌朝の同時刻までの勤務であり（但し、ＮＳビルに配置されている被控訴人ｈ、同ｉ、同ｊについては午前一〇時三〇分から翌朝の午前九時三〇分までの二三時間となっている。）、その間、休憩時間が合計二時間（ただし、武田ビルは一時間）、仮眠時間が連続して八時間（ただし、武田ビルに配置されている被控訴人ａについては九時間、ＮＳビルに配置されている被控訴人らについては七時間）与えられる。被控訴人らは仮眠時間中、ビルの仮眠室におり、警報が鳴る等した場合には直ちに所定の作業を行うこととされているが、そのような事態が生じない限り、睡眠をとってもよいことになっている。
５　被控訴人らの泊り勤務等


被控訴人らは、原判決添付別紙割増金対比表（以下、「別表」という。）の「泊り勤務手当」欄記載のとおり、本件請求期間中に泊り勤務に従事した。被控訴人らの基準賃金は別表「基準賃金」欄記載のとおりであり（但し、別表（６）（被控訴人ｆ分）の昭和六三年三月の基準賃金「二三万〇八八〇円」を「二三万三八八〇円」と改める。）、控訴人会社の賃金規定に従った時間外勤務手当、深夜就業手当の単価は別表●として記載したとおりである。また、被控訴人らが本件請求期間中に支払いを受けた時間外勤務手当、深夜就業手当（但し、仮眠時間中の実作業に対するもの）、泊り勤務手当の額はいずれも別表「区分被告」欄記載のとおりである。
三　被控訴人らの主張のまとめ
１　仮眠時間は、被控訴人らが現実に何らかの作業を行ったかどうかにかかわらず、控訴人会社の労働協約、就業規則にいう労働時間であるから、控訴人会社は被控訴人らに対し、労働契約に基づき、その全仮眠時間に対し、時間外勤務手当を、また、午後一〇時から翌朝午前五時までの時間帯に対しては深夜就業手当を支払うべきである。その額は、別表「時間外勤務手当」、「深夜就業手当」欄の区分原告欄（上段）のとおりである。
２　しかるに、控訴人会社は、被控訴人らの泊り勤務について別表「泊り勤務手当」欄記載のとおり泊り勤務手当を支給したほか、被控訴人らから残業申請のあった本件仮眠時間中の実作業に従事した時間について同表「時間外勤務手当」、「深夜就業手当」欄の区分被告欄（下段）の金額を支給したのみである。３　よって、被控訴人らは控訴人会社に対し、労働契約に基づき、それぞれ、別表「割増金合計」欄の上段記載の金額と下段の金額との差額、即ち、請求金額欄の合計欄記載の金額及びこれに対する支払期の経過後である昭和六三年八月二一日から支払いずみまで商事法定利率である年六分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
仮に、労働契約に基づく請求ができない場合には、労働基準法一三条、三七条に従った時間外、深夜割増賃金の支払いを求める。
四　争点及び争点に対する双方の主張
控訴人会社の就業規則、労働協約は、本件請求期間を通じ、所定労働時間を超えて勤務があった場合には、時間外勤務手当を支給することを定め、また、昭和六三年四月一日改正の就業規則は、午後一〇時から午前五時の間に勤務した場合には深夜就業手当を支給することを定めていることは前記のとおりであり、被控訴人らは、二四時間勤務のうち仮眠時間帯は、所定労働時間を超える勤務に当たり、また、仮眠時間帯のうち午後一〇時から午前五時までは深夜勤務に当たるとして、実作業の有無にかかわらず、時間外勤務手当、深夜就業手当を請求する。ところで、右就業規則、労働協約の時間外勤務手当は、所定時間外の勤務の対価として基準賃金以外に所定の手当を支払うというものであるから、右手当の対象となる所定時間外勤務というためには少なくとも当該勤務が使用者の指揮命令下になされた労働であることが必要である。深夜就業手当支給の対象となる深夜勤務についても同様のことがいえる。そこで、まず、仮眠時間が、実作業の有無にかかわらず、全体として控訴人会社の指揮命令下の労働といえるか否か検討する必要がある。次に、仮眠時間が全体として指揮命令下の労働であった場合、被控訴人らと控訴人会社間の労働契約に基づいて、仮眠時間全体について時間外勤務手当を、また、午後一〇時から午前五時の時間帯について深夜就業手当を請求できるか、即ち、仮眠時間が控訴人会社の就業規則、労働協約が定める所定時間外手当、深夜就業手当の対象となる時間外勤務、深夜勤務に当たるか否かが問題となる。更に、労働契約それ自体で時間外勤務手当、深夜就業手当が請求ができないとしても、労働基準法一三条のいわゆる直律効による同法三七条の時間外、深夜割増賃金の請求が可能であるか否かが問題となる。
そうすると、争点は以下のようになる。
①　仮眠時間は控訴人会社の指揮命令下の労働といえるか。②　仮眠時間が指揮命令下の労働であるとした場合、これに対して、被控訴人らと控訴人会社の間の労働契約のみに基づき、時間外勤務手当、深夜就業手当を請求できるか。即ち、仮眠時間は控訴人会社の就業規則、労働協約が定める所定時間外勤務手当、深夜就業手当の対象となる時間外勤務、深夜勤務に当たるか。③　仮眠時間について労働基準法一三条のいわゆる直律効により労働基準法三七条の時間外、深夜割増金の請求ができるか。できるとした場合、割増の基準となる「通常の労働時間の賃金」とは何か。
１　争点①についての双方の主張
争点①についての当事者双方の主張は、次のとおり付加するほかは、原判決一五頁七行目から同二〇頁四行目までの記載のとおりであるからこれを引用する（但し、各「保証」とあるのをいずれも「保障」と改める。）。
（控訴人会社の当審における補足的主張）
（一）　被控訴人ｆは星●岡ビルで本件請求期間中三四回の泊り勤務に就き、また、被控訴人ｇは日生ビルで一七回の泊り勤務に就いたが、いずれも、仮眠時間中に警報の発報に対応する作業は全くなかったし、予め予定されていた作業もなく、仮眠時間に入る前からの作業が終わらなくて一部仮眠時間に及んだこと（継続作業）もない。仮眠時間中には何らの作業もしていない。（二）　被控訴人ａは、武田ビルで請求期間中二九回の泊り勤務についたが、仮眠時間中に警報への対応、予定作業が各一回あっただけである。継続作業はない。被控訴人ｄは、富士ビルで一七回の泊り勤務についたが、仮眠時間中に警報への対応はなく、予定作業が二回あっただけである。継続作業はない。被控訴人ｃは、同ビルで一六回の泊り勤務につき警報への対応、予定作業が一回あっただけで、継続作業はない。
（三）　被控訴人ｅは、玉川ビルで、二六回の泊り勤務についたが、警報への対応はない。予定作業が三回、継続作業が二回あっただけである。被控訴人ｂは同ビルで二九回の泊り勤務についたが、警報への対応が一回、予定作業が四回、継続作業が一回あっただけである。
（四）　被控訴人ｉはＮＳビルで二四回の泊り勤務につき、仮眠時間中の警報による突発作業が二回、予定作業が一回、継続作業が二回であった。被控訴人ｊは同ビルで一七回の泊り勤務につき、仮眠時間中の警報による突発作業は二回だけで、予定作業、継続作業はない。被控訴人ｈは、同ビルで二九回の泊り勤務につき、仮眠時間中に警報による突発作業は三回、継続作業が二回、予定作業は全くなかった。（五）　以上のように、仮眠時間中の不活動時間は非労働時間である休憩時間に当たることは明らかである。
（被控訴人らの認否、反論）


いずれも否認する。星●岡ビルは古いビルであるため細かなトラブルが絶えず発生する。そのため、業務報告書に記録するほどではない細かな深夜の作業が少なくない。日生ビルについては、平成三年四月から七月までの四か月間だけでも仮眠時間中一三二件の警報が鳴り、現実に職員が対応して作業している。しかし、そのほとんどは実労働時間としての請求をしていない。誤警報もあるが、このような場合には作業もないので記録をしない。武田ビル、富士ビル、玉川ビルについても、軽故障的な原因による警報に対する短時間の作業、仮眠時間に若干食い込んだ作業などがあるが、それについてその都度時間外勤務手当の請求をしていない。ＮＳビルでは仮眠時間中の警報が頻繁にあり、何らかの対応をしているが、これについても時間外勤務手当の請求をしていない。
２　争点②についての当事者双方の主張
（被控訴人ら）
（一）　控訴人会社の賃金規定一九条は所定労働時間を超える時間外勤務の場合には、基準賃金の二割五分増しの賃金を支払うことを、また、二〇条は深夜勤務に対しては時間外勤務手当の他に基準賃金の三割の深夜就業手当を支給することを規定しているが、仮眠時間は所定時間外の労働であるし、午後一〇時から午前五時までの時間帯は深夜就業手当の対象となる時間であるから、仮眠時間については基準賃金の二割五分増しの時間外勤務手当が、また、これに加えて、そのうち深夜勤務部分については基準賃金の三割の深夜就業手当を支払うべきである。（二）　労働契約は、労働者が労務を提供することを約し、使用者が賃金を支払うことを約束する有償双務契約であり、労働と賃金の対価関係は労働契約の本質的部分を構成している。したがって、労働契約の当事者双方が、当該活動を労働時間であるとして、敢えて明確に、賃金支払いの対象としないという合意をしたのならともかく、そうでない場合は、労働時間には賃金を支払うという合意がされているというべきである。控訴人会社の就業規則、賃金規定は仮眠時間を労働時間ではないとして構成されているから、控訴人会社と被控訴人らとの間には、仮眠時間が労働時間であることを前提に時間外勤務手当や深夜就業手当を支給しないという合意はない。そうすると、控訴人会社は被控訴人らに対し、仮眠時間についても労働契約に基づき所定の時間外勤務手当、深夜就業手当を支給すべきである。（三）　仮に、控訴人会社と被控訴人らの労働契約が、二四時間勤務については泊り勤務手当を支給するだけで、仮眠時間帯については時間外勤務手当も深夜就業手当も支給しないとの合意を含むものであるとすれば、その部分は公序良俗に反し無効である。即ち、労働に対してはそれに見合った賃金を支払うべきであるところ、泊り勤務手当は通常の労働時間の賃金の単価と比較すると七分の一の金額となっている。被控訴人らの労働は、仮眠時間以外についても監視待機労働であり、仮眠時間帯と通常の勤務とは同質性を有し、種類の異なる労働ではない。
（控訴人会社）
（一）　控訴人会社においても、所定時間外勤務、深夜勤務がされた場合には、所定時間外勤務手当、深夜就業手当を支給する旨の労働協約、就業規則が存在するが、労働協約、就業規則では、二四時間勤務については、仮眠時間中に実作業があった場合を除き、泊り勤務手当を支給するのみで、不活動時間については所定時間外勤務手当、深夜就業手当を支給しないとしている。したがって、仮眠時間が控訴人会社と被控訴人らの間の労働契約における労働時間であったとした場合、計算上は、被控訴人らについて所定労働時間外労働が生じ、また、深夜労働が存在する形になるが、右のとおり控訴人会社の労働協約、就業規則はこれらを所定時間外勤務手当、深夜就業手当の対象としていないから、仮眠時間に応じた所定時間外勤務手当、深夜就業手当の支払義務が生じることはない。賃金請求権は労働契約によって生じるものであるから、労働契約において、当該労働時間について賃金を支給する定めがない以上、労働基準法等に直接規律されないかぎり賃金請求権が生じることはない。
（二）　控訴人会社では月給制をとっており、欠勤についても一日につき業務外傷病欠勤については基本給の一パーセント、事故欠勤については二パーセント相当の控除がされるのみであるし、遅刻について賃金控除はされない。要するに控訴人会社では労働時間と賃金の牽連関係がない。したがって、泊り手当の額が通常の賃金額と比べて低額であっても、仮眠時間について時間外勤務手当も深夜就業手当も支給しないという労働契約が公序良俗に反し無効ということはできない。
３　争点③に対する双方の主張
（被控訴人ら）
争点①で主張したのと同様の理由により、仮眠時間は実作業がなくとも全体として、労働基準法の労働時間に当たる。したがって、仮眠時間について法定時間外労働が生じているし、また、深夜労働も生じているので、労働基準法三七条、一三条に基づき割増賃金の支払いを求める。
（控訴人会社）
争点①で主張したのと同様の理由により、仮眠時間のうち不活動時間は労働基準法の労働時間には当たらない。したがって、労働基準法三七条、一三条に基づく請求は理由がない。仮に、仮眠時間が全体として労働時間に当たったとしても、控訴人会社は、昭和六三年二月、三月については、四週間を通じて、また、同年四月から同年七月までは一か月間を通じて、一週平均三八時間という変形労働時間制をとっているため、本件請求期間中の法定労働時間は、昭和六三年二月、三月については四週を通じて、また、同年四月から七月までは一か月を通じて、一週平均四八時間となる（同年四月一日から改正労働基準法が施行されたが、猶予措置により、被控訴人らについてはなお一週平均四八時間とされた。）。被控訴人らのうち本件請求期間において法定労働時間を超過したのは被控訴人ｆのみである。その余の被控訴人らについては法定労働時間の超過はない。また、仮眠時間の一部は労働基準法三七条の深夜労働に該当するが、仮眠時間のうち不活動時間は特殊な労働ということになるから、通常の労働の賃金を深夜割増賃金の計算の基礎とすることはできず、泊り手当で支給される賃金は、仮眠時間中の不活動時間に対する深夜割増賃金として十分な額である。したがって、深夜割増賃金の未払いはないことになる。
第三　争点に対する判断
一　争点①について


当裁判所も、仮眠時間は実作業が行われなくとも控訴人会社の指揮命令下の労働と判断する。その理由は、次のとおり訂正するほかは、原判決事実及び理由「第三争点に対する判断」欄の説示と同一であるからこれを引用する。１　原判決二〇頁六行目「労基法」から同二一頁九行目までを「使用者の指揮命令下にあるといえるか否かは、当該時間が実作業から解放されているか否か、労働からの解放がどの程度保障されているかという観点から検討する必要がある。」と、同三〇頁九行目「保証」を「保障」と、同四三頁二行目「右のように」から同三行目「発生したりした」までを「予定作業、突発作業をした」と各改める。２　同五〇頁末行「なお、」から同五一頁四行目までを「控訴人会社は、仮眠時間中の警報に対する対応、突発作業、予定作業、継続作業の頻度は極めて低く、仮眠時間中の不活動時間は非労働時間である休憩時間と主張する。なるほど、乙三四ないし三六、三九ないし四一、四五、証人ｋ、同ｌ（当審）によれば、警報発報の頻度が低く、また、仮眠時間中控訴人会社に申告するような作業がほとんどないビルもあることが認められる。しかしながら、警報発報頻度の高いビルもあり、また、前記のとおり控訴人会社に報告されない作業も存在するうえ、前記認定の事実を総合すれば、被控訴人らの職務は、もともと仮眠時間中も、必要に応じて、突発作業、継続作業、予定作業に従事することが想定され、警報を聞き漏らすことは許されず、警報があった時には何らかの対応をしなければならないものであるから、何事もなければ眠っていられる時間帯といっても、仮眠時間を労働からの解放が保障された休憩時間であるということは到底できない。仮眠時間は実作業のない時間も含め、全体として控訴人会社の指揮命令下にある時間というべきである。」と改める。
二　争点②について
控訴人会社の賃金規定には所定労働時間を超える時間外勤務については時間外勤務手当を支給することが定められているところ、控訴人会社では仮眠時間は所定労働時間に算入されていないから、仮眠時間が労働時間に当たるとすれば、被控訴人らは控訴人会社に対し、仮眠時間に応じた時間外勤務手当を請求できる余地がある。また、仮眠時間の一部は深夜就業手当の対象となる時間帯にかかるから、深夜就業手当も同様である。しかしながら、同じ賃金規定に、二一時間勤務、二四時間勤務に就いた場合は泊り勤務手当として一回につき、二一時間勤務の場合は一九〇〇円、二四時間勤務の場合は二三〇〇円を支給する旨の規定があり、控訴人会社としては二四時間勤務等泊り勤務についた場合、泊り手当のみを支給し、実作業に就いた時間以外は、時間外勤務手当や深夜就業手当を支給してこなかったこと、昭和六三年四月一日改正の就業規則は、右の取り扱いを明文化する形で、「仮眠時間中に業務が継続又は発生し、そのために与えられなかった仮眠時間は賃金規定に定める時間外勤務手当を支給する」旨の条項を設けたこと、控訴人会社では仮眠時間を休憩時間として取り扱い、これを前提に控訴人会社と組合との間の労働協約も締結されてきたこと、特に、昭和五八年一二月一三日付労働協約では時間外勤務の範囲をシフト残業と突発残業と明確に定めていることからすると、控訴人会社と被控訴人らとの間では、二四時間勤務に就いた場合には、実作業がないかぎりは、基準外賃金としては、泊り勤務手当を支給するのみで、仮眠時間帯については、時間外勤務手当も深夜就業手当も支給しないということが労働契約の内容になっていたというべきである。そうであれば、被控訴人らが控訴人会社との労働契約に基づいて、仮眠時間について時間外勤務手当、深夜就業手当を請求することができないことは明らかである。
被控訴人らは、労働契約は、労働者が労務を提供することを約束し、使用者が賃金を支払うことを約束する有償双務契約で、労働と賃金との対価関係は労働契約の本質的部分であるから、当該活動を労働時間であるとしながら敢えて明確に賃金支払いの対象としなかったという場合以外は賃金を請求できるというべきところ、本件において控訴人会社は仮眠時間を労働時間としてこなかったのであるから、被控訴人らは仮眠時間帯について時間外勤務手当、深夜就業手当の請求ができると主張する。しかしながら、そもそも、控訴人会社と被控訴人らとの間の労働契約は、それを労働時間と評価するか否かにかかわらず客観的に存在する仮眠時間の実態を前提に契約内容が定められているはずであるから、当事者双方が仮眠時間を労働時間として契約したか否かによって、賃金請求の可否が別れるというのは理由がない。また、控訴人会社の賃金は月給制で、実労働時間と関連のある基準外賃金のほか、実労働時間とは関係のない年令、職能、勤続年数、役職、資格等に規定される基準賃金によっても構成されているから、控訴人会社の賃金体系は労働時間と賃金との牽連性が薄い。したがって、仮眠時間が控訴人会社の指揮命令下にある労働時間であるからといって、当然に、時間に見合った賃金請求権が生じるということはできない。仮眠時間について時間外勤務手当、深夜就業手当を請求するためには、そのことを定めた合意が必要というべきである。被控訴人らの右主張は理由がない。また、被控訴人らは、二四時間勤務について泊り勤務手当を支給するのみで、仮眠時間に応じた時間外勤務手当も深夜就業手当も支給しないというのは、泊り勤務手当の額が通常の賃金と比較すると七分の一でしかないことを考慮すると、公序良俗に反すると主張する。しかしながら、前記のとおり、控訴人会社の賃金は月給制で労働時間と賃金との牽連性が弱いから、仮眠時間帯については通常の時間帯と比較して七分の一の賃金しか支払われていないなどと一概にいうことはできないうえ、前記のとおり、仮眠時間は何事もなければ睡眠を続けることができるという点で、実作業に従事している時間と扱いを異にしても不合理ではなく、また、仮眠時間でも実作業に従事した時間に対しては時間外勤務手当、深夜就業手当が支給されること、仮眠時間帯のみに対する手当ではないが（二四時間勤務に対する手当とみるのが相当である。）、泊り勤務一回につき二三〇〇円が支給されていることからすると、仮眠時間帯のうち実作業のない部分については時間外勤務手当、深夜就業手当を支給しないという労働契約が公序良俗に反し無効ということはできない。結局、被控訴人らは仮眠時間につき、労働契約のみに基づいて、時間外勤務手当、深夜就業手当を請求することはできない。
三　争点③について
前記一で認定判断したところによれば、仮眠時間が労働基準法上の労働時間に当たることは明らかである。


ところで、被控訴人らについては、昭和六三年二月、三月については四週間を通じての、また、同年四月から同年七月までは一か月を通じての変形労働時間制がとられていたため、被控訴人らの法定労働時間は、本件請求期間のうち昭和六三年二月、三月については、四週を通じて一週平均四八時間以内、同年四月から七月については、一か月を通じて一週平均四八時間以内である（同年四月一日から改正労働基準法が施行されたが猶予措置により、被控訴人らに適用された法定労働時間が一週平均四八時間であったことは弁論の全趣旨により認められる。）したがって、右の時間を超えた労働時間については通常の賃金の一二五パーセントの時間外割増賃金が支払われるべきであり、また、午後一〇時から午前五時までの勤務については通常の賃金の二五パーセントの深夜割増賃金が支払われるべきである。なお、控訴人会社は、仮眠時間のうち実作業のない不活動時間について深夜割増をする場合の基準となる賃金は不活動時間に見合ったものとすべきと主張するが、深夜割増賃金の支払いを命じる労働基準法三七条の趣旨からすると被控訴人らの基準賃金を所定労働時間数で除した金額を基準とするのが相当である。乙三五及び前記前提事実によれば、（一）　被控訴人ｆについては、昭和六三年二月一日から始まる四週で一二時間、同年四月で一九時間、同年六月で一九時間、同年七月で二時間三〇分の法定時間外労働があり、かつ、別表深夜就業手当・時間欄記載の深夜労働があり、（二）　その余の被控訴人らについては、法定時間外労働はないが、別表深夜就業手当・時間欄記載の深夜労働があることが認められる（なお、昭和六三年二月、三月分については、四週の起算日が明らかでないので、同年二月一日を起算日として認定した）。
そうすると、被控訴人らの法定時間外割増金、深夜労働割増金は本判決添付一覧表のとおりとなる（深夜割増賃金の単価は、被控訴人らの基準賃金を所定労働時間数である一五六で除したものに、〇・二五を乗じ、時間外割増賃金の単価は、一・二五を乗じたものである。一円未満の端数が生じた場合には切り上げた。）。
第四　結論
以上によれば、被控訴人らの本訴請求は本判決主文第二項記載の限度で理由があることになるから、原判決主文を本判決のとおり変更し、その余の被控訴人らの請求を棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条、九二条、九三条を、仮執行の宣言につき同法一九六条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　渡邊昭　河野信夫　山本博）
（別紙）一覧表
１　被控訴人ａ
（深夜労働割増金の単価）
昭和６３年２月、３月　３１４円
昭和６３年４月から７月まで　３３３円
（深夜労働）
昭和６３年２月　３５時間　１０，９９０円
同年３月　３５時間　１０，９９０円（既払金　５２８円）
同年４月　３５時間　１１，６５５円
同年５月　３５時間　１１，６５５円
同年６月　３５時間　１１，６５５円
同年７月　２８時間　９，３２４円（既払金１，９９５円）
以上未払額合計　６３，７４６円
２　被控訴人ｂ
（深夜労働割増金の単価）
昭和６３年２月、３月　２３７円
同年４月から７月まで　２５９円
（深夜労働）
昭和６３年２月　２０時間　４，７４０円
同年３月　２５時間　５，９２５円（既払金１，９８８円）同年４月　２５時間　６，４７５円（既払金　３１１円）同年５月　２５時間　６，４７５円（既払金　３１１円）
同年６月　２５時間　６，４７５円
同年７月　２５時間　６，４７５円（既払金　４６７円）
以上未払金合計　３３，４８８円
３　被控訴人ｃ
（深夜労働割増金の単価）
昭和６３年２月、３月　３４５円
同年４月から７月まで　３７５円
（深夜労働）
昭和６３年２月　１４時間　４，８３０円（既払金　６２１円）
同年３月　１４時間　４，８３０円
同年４月　２１時間　７，８７５円
同年５月　２１時間　７，８７５円（既払金　９００円）
同年６月　２１時間　７，８７５円
同年７月　２１時間　７，８７５円
未払金合計　３９，６３９円
４　被控訴人ｄ
（深夜労働割増金の単価）
昭和６３年２月、３月　２８０円
同年４月から７月まで　２９８円
（深夜労働）
昭和６３年２月　１４時間　３，９２０円
同年３月　２１時間　５，８８０円
同年４月　２１時間　６，２５８円
同年５月　２１時間　６，２５８円（既払金２，１４８円）
同年６月　２１時間　６，２５８円
同年７月　２１時間　６，２５８円
未払金合計　３２，６８４円
５　被控訴人ｅ
（深夜労働割増金の単価）
昭和６３年２月、３月　４１０円
同年４月から７月まで　４３６円
（深夜労働）
昭和６３年２月　２０時間　８，２００円（既払金　４９２円）同年３月　２５時間　１０，２５０円（既払金２，４６０円）
同年４月　２０時間　８，７２０円
同年５月　２０時間　８，７２０円


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中七〇〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人佐藤博史、同神山啓史、同岡慎一、同上本忠雄が連名で提出した控訴趣意書及び弁護人佐藤博史提出の控訴趣意書訂正申立書に、これに対する答弁は検察官淡路竹男提出の答弁書に、それぞれ記載されているとおりであるからこれらを引用する。
第一　ＤＮＡ型鑑定に関する論旨について
一　理由齟齬の主張について
所論は、要するに、原判決が、本件ＤＮＡ型鑑定が依拠している警察庁科学警察研究所（以下、科警研という。）の合成酵素連鎖反応（ＰＣＲ）を応用する（以下、ＰＣＲ法という。）ＭＣＴ１１８部位のＤＮＡ型判定の方法（以下、単にＭＣＴ１１８法ともいう。）は、信頼性の点で未だ一般的に承認されているとは言えないことを認めながら、その証拠能力を肯定しているのは、理由齟齬の違法があるというのである。
しかしながら、原判決は、ＭＣＴ１１８法によるＤＮＡの型鑑定はその信頼性が社会一般に完全に承認されているとまではいえないが、科学的根拠に基づいており、専門的な知識と技術及び経験を持った者により、適切な方法によって行われる場合には信頼性があり証拠能力を持つとの前提に立ち、本件ＤＮＡ型鑑定の証拠能力が肯定される所以を説示しているのであり、理由に齟齬があるとは認められない。論旨は理由がない。
二　訴訟手続の法令違反、事実誤認の主張について
所論は、要するに、原判決は、証拠能力を欠くＤＮＡ型鑑定に大きく依拠しているから、判決に影響を及ぼす訴訟手続の法令違反があり、その証拠評価を誤り、事実誤認を犯した、というのである。
そこで、所論にかんがみ順次検討を加える。
１　本件ＤＮＡ型判定の鑑定結果の証拠許容性
（１）　所論とその検討
ａ　ＤＮＡ型鑑定の原理とその手法の妥当性
所論は、科学的方法を用いた鑑定が刑事裁判で証拠能力を認められるためには、その基礎原理が、専門分野で一般的に承認を受けたものであり、かつ、その手法ないし技法が妥当であることが必要であるが、ＤＮＡ型鑑定そのものが個人識別に有効であることには科学的根拠があり、その専門分野において一般に承認されているといえるけれども、鑑定資料が微量しか得られない場合、あるいは汚染され、混合している場合など、収集された鑑定資料に量的、質的な問題を伴う犯罪捜査において、本件のように科警研のＰＣＲ法によりヒトの第一染色体ＭＣＴ１１８部位を増幅して行われたＤＮＡ型鑑定（すなわちＭＣＴ１１８法を用いたＤＮＡ型鑑定）については、未だ専門分野において一般的承認を得ているということはできず、信頼性に問題がある、というのである。
検討するに、一定の事象・作用につき、通常の五感の認識を超える手段、方法を用いて認知・分析した判断結果が、刑事裁判で証拠として許容されるためには、その認知・分析の基礎原理に科学的根拠があり、かつ、その手段、方法が妥当で、定型的に信頼性のあるものでなければならない。
関係証拠によれば、以下の事実が認められる（原審及び当審証人Ａ１の供述、当審証人Ａ２の供述、原審検甲一六四号証、当審検甲三号証（当審弁一五号証に同じ）、同甲六号証、同甲八号証（同弁一一号証に同じ）、当審弁一二号証、同弁一七号証など）。


犯罪捜査の一環としてのＰＣＲ法によるＤＮＡ型の異同識別の鑑定は、時間経過に伴う資料の変性・劣化を避けるとともに、ＤＮＡ資料の混同の危険を防止し、鑑定作業に当たる者の意図的工作の疑いを回避して、鑑定結果の信頼性を確保するために、先ず、現場資料について、できるだけ速やかに、ＤＮＡ型鑑定を行ってその結果を出しておき、この鑑定結果と、後に被疑者等から採取した資料について行われるＤＮＡ型鑑定の結果とを比較対照することによって行なわれることが、必須であるのに、本件では、現場で押収された被害者の半袖下着に精液斑が付着していることが判明した時点では、直ちに遺留精液のＤＮＡ型鑑定をすることなく、精液斑の付いた右半袖下着を常温で保管しておき、本件被告人が被疑者として絞り込まれ、そのＤＮＡ型鑑定資料（精液の付着したティッシュペーパー）が得られた段階で、はじめて両資料についてＤＮＡ型判定と、その異同識別の鑑定を行なっている
このような鑑定方法は禁忌すべきである
剰え、本件では、右ＤＮＡ型鑑定の作業の際に、現場資料として用いた精液斑二個については、第三者による追試がほとんど不可能な状況にあり、これは鑑定の正確性についての事後検証の機会を予め奪ったものであって、許し難い
要するに、Ａ１、Ａ２両名が実施した本件ＤＮＡ型鑑定は、非科学的で信頼性に乏しく、証拠能力が否定されなくてはならない
検討するに、本件において、事件発生の翌日に発見された被害者の半袖下着に精液が付着していることが、間もなく（約一か月以内）捜査官に判明したが、右精液斑についてＤＮＡ型判定は試みられず、その約一年後に被告人のＤＮＡ型判定の資料（被告人のものと思われる精液が付着したティッシュペーパー）が得られて更にしばらく経って、初めて、科警研において、両者のＤＮＡ型の異同比較の判定が行われたこと、被害者の半袖下着に付着していた精液斑のＤＮＡ型については、科警研の判定作業のために精液斑七個のうち二個から採取したＤＮＡ資料のすべてが費消されたことなどのために、右と同一の精液斑について追試はほとんど不可能な状況にあることは、関係証拠に徴し、所論の指摘するとおりであると認められる
当審証人Ａ１、同Ａ３の各供述、原審検甲六五号証ないし七二号証等によれば、被害者の半袖下着に付着していた精液斑につき、科警研にＤＮＡ型の鑑定が嘱託されたのは、事件発生から一年数か月経てからであるが、それまで右下着は乾燥させたうえでビニール袋に入れて、常温で保管されていたのであり（ちなみに、警察庁が科警研と協議の上、都道府県警察の科学捜査研究所が行うＰＣＲ法によるＤＮＡ型鑑定について、運用の統一を図り、信頼性を確保するため、平成四年四月に刑事局長通達として各都道府県警察本部長宛に発したガイドライン、「ＤＮＡ型鑑定の運用に関する指針」（以下、指針という
）には、ＤＮＡ型鑑定資料の保存にあたっては、凍結破損しない容器に個別に収納し、超低温槽（マイナス八〇度Ｃ）で冷凍保存するなど、資料の変質防止等に努めるべきことが謳われている
当審検甲三号証（同弁一五号証に同じ）、同弁一二号証）、その間、時の経過によりＤＮＡ型判定に必要な精液斑中の精子のＤＮＡのある程度の量が変性、破壊したであろうことは、察するに難くない
しかし、当審証人Ａ１の供述によれば、精子のＤＮＡは強固な蛋白質プロタミンにより保護されており、血液の場合に比べて、ＤＮＡの変性の点では、精子のＤＮＡはかなり安定しているのであって、本件被害者の下着が、相当期間、乾燥した状態で常温下におかれ、超低温下で保管してなかったからといって、本件ＤＮＡ型鑑定の信頼性を損なうような事態とはいえないというのであり、また、ＤＮＡが変性してしまうと、分断されて低分子化してしまい、ＭＣＴ１１８部位の塩基配列が型判別に必要な量だけ増幅できず、型判定ができない結果になるはずであるが、本件の場合、ＰＣＲ増幅を行ったうえ、所定の過程を履践して、確実にＤＮＡの型判定ができたこと自体、精液斑の精子のかなりのＤＮＡが変性しないで残存していたことを意味するというのである
そして、ＤＮＡ型判定は、当初から対照資料の異同識別に用いることを目的としており、血液型判定などに比して、相当に複雑な作業過程を経るものであるから、すべての対照資料に対し、同一の環境、条件の下で型判定の作業を行うことが信頼性を確保するうえでも好ましい旨の同証人の供述は、所論の論難にもかかわらず、首肯できる（前掲指針が、ＤＮＡ型鑑定は、原則として、現場資料と対照するための資料がある場合に実施すべきことを謳っているのも、このような趣旨と解される
）
また、所論は、被害者の半袖下着の精液斑についてＤＮＡ型判定の追試ができない事態にあることを指摘して、本件ＤＮＡ型鑑定の信頼性は疑わしく、延いては、その証拠能力を否定すべきであるというのであるが、原審及び当審証人Ａ１の供述、同人及びＡ２作成の平成三年一一月二五日付鑑定書（原審検甲七二号証）によれば、被告人の精液が付着しているティッシュペーパーからは比較的変性の少ない相当量のＤＮＡを抽出・精製できたため、ＭＣＴ１１８法による型判定とＨＬＡＤＱα型判定の二つのＤＮＡ型の判定作業を行ったが、右下着の精液斑二個から採取した資料からは極く少量のＤＮＡが抽出・精製されたに止どまり、ＭＣＴ１１８法による型判定の作業で全量を消費してしまったため、ＨＬＡ　ＤＱα型判定の作業は行うことができなかったというのであって、そこには、追試を殊更に困難にしようとする行為は窺われない


<要旨第一>ＤＮＡ型判定は、細胞核中の染色体内にある遺伝子の本体であり、二つの紐を組み合わせたような、螺旋構</要旨第一>造をもつＤＮＡ（デオキシリボ核酸）の、それぞれの紐に相当する部分に様々な順序で並んで結合している四種の塩基の配列に、個体による多型性があることを応用した個人識別の方法である。本件ＤＮＡ型鑑定で用いられたＭＣＴ１１８法は、ヒトの第一染色体のＭＣＴ１１８部位に位置する、特定の塩基配列（反覆単位となる塩基対は一六個）の反復回数の多型性（反覆回数が人により様々に異なること）に注目し、この部分（ミニサテライト、ＶＮＴＲとも呼ぶ。）をＰＣＲ法で増幅し、その増幅生成物につき、右の塩基配列の反復回数を分析するものである。この方式では、まず、検査資料の細胞から蛋白質等を除去してＤＮＡを抽出し、次に、これを加熱してＤＮＡの二本の鎖を解離させ、特定の塩基配列を持った二種類の試薬（プライマー）をＭＣＴ１１８部位に結合させて同部位を探し出したうえで、ＰＣＲ法によりその部位を複製して増幅する。そして、反応混合物から分離した増幅生成物をゲル上で電気泳動にかける。このとき、既知塩基数のＤＮＡ断片混合物をＤＮＡ型判定用の指標（サイズマーカー）として隣接レーンに加えておく（本件鑑定では１２３塩基ラダー・マーカーを用いた。以下、１２３マーカーという。）。そうすると、短い（反復回数の少ない）ＤＮＡほどゲルの網目をすり抜けて早く動き、長い（反復回数の多い）ものほど遅くなる。このようにして、反復回数の多いものから少ないものへ、順に縦に一列に並び、帯状のバンドパターンが生ずる。これを画像解析装置で分析し、マーカーとの対比で増幅生成物の結合塩基数を求め、ミニサテライト部分の特定塩基配列の反覆回数を算出する。ＭＣＴ１１８部位のミニサテライトでの反復回数は、本件鑑定当時、１２３マーカーを用いて一三回から三七回までの二五通りが経験的に知られており（当審弁九三号証によれば、その後、一二回、三八回の反覆回数を持つものもあることが判明している。）、染色体は父母それぞれに由来するから、一個人につき二つのＤＮＡ型が読み取られ、例えば、反覆回数一六回と二六回の遺伝子対を持つ個人のＤＮＡ型は、一六―二六型と表示する。その二個の対立する遺伝子型の組み合わせでは、各二五通りずつとすると三二五通りに、各二七通りずつとすると三七八通りに、理論上分類できることになる。このＭＣＴ１１８法は、科警研のスタッフによって開発された方法で、ＤＮＡ資料が微量の場合でも（新鮮な血液から精製する場合、型判定に必要なＤＮＡは約二ナノグラム程度で足りる。）、ＰＣＲ増幅により比較的短時間で型の検出ができること、増幅するミニサテライトのＤＮＡ分子量が小さいため正確に増幅でき、異型率が高く、したがって異同識別能力が高いこと、ＤＮＡ型分析結果の再現性が高いことなどの特長のために、犯罪捜査に有用な方法であるとされている。また、原審及び当審証人Ａ１、当審証人Ａ２の各供述によれば、現在では、本件で用いられたＭＣＴ１１８法による型判定の検査試薬キットが市販されていて、大学などの専門機関が右キットを購入し、分子生物学、遺伝生化学などを修学した者がマニュアルにしたがって作業をすれば、同方式による型検出ができる段階にまでなっているというのであり、右各供述に当審で取調べた関係書証を併せみると、右ＭＣＴ１１８法によるＤＮＡ型鑑定は、一定の信頼性があるとして、専門家に受容された手法であることが認められる。
そして、本件ＤＮＡ型鑑定を担当した右Ａ１は、平成四年三月末まで科警研の法医第二研究室長を務め、法医血清学の専門家として研究、鑑定等の業務に携わり、ＤＮＡ型判定の研究をしてきた者であり、同じくＡ１を補佐して共に右鑑定を担当したＡ２は、主任研究官として、昭和六一年からＤＮＡ型判定の研究を続けてきた者であって、両名とも、多数のＤＮＡ型判定を経験し、また、同判定に関する論文も著すなど、ＤＮＡ型判定に必要な専門的知識、技術と豊富な経験を持っていることが認められ、本件の鑑定作業に特段の遺漏があった事跡は窺われない。
ｂ　ＤＮＡ型鑑定の作業の在り方
所論は、次のように主張する。
Ｃ　被告人が投棄したごみ袋収集の違法性
所論は、本件ＤＮＡ型鑑定は、現場資料との異同比較の資料として、被告人が投棄したごみ袋の中のティッシュペーパーに付着していた精液を用いて行なわれたが、捜査官がこのようなごみ袋を収集して内容物を犯罪捜査に用いることは、ごみとして焼却処分されるものと了解して投棄した被告人の意思に反する事態であり、捜査官の任意捜査活動として許される範囲を逸脱し、個人のプライバシーを著しく侵害するものとして違法であるといわなければならず、また、本件の捜査では、被告人以外にも、投棄したごみ袋を捜査官に開披され内容物を見分されてしまった者が少なからずあったであろうから、このような、広範囲の、著しいプライバシー侵害を伴う捜査方法を将来にわたって抑止するためにも、本件ティッシュペーパーを証拠資料に用いることは禁止しなくてはならず、これと一体をなす本件ＤＮＡ型鑑定の結果も、違法収集証拠そのものとして、証拠能力が否定されなくてはならない、と主張する。
検討するに、関係証拠によれば、平成二年一一月初めころ、本件の被疑者として被告人が捜査の対象に浮かび、同年一二月初めから捜査員がほとんど連日にわたりその行動を密かに観察していたが、本件ティッシュペーパー五枚は、翌平成三年六月二三日、捜査員が甲町の被告人の借家付近で張り込み中に、被告人がビニール袋を右借家に程近いごみ集積所に投棄したのを認め、午前一〇時一〇分ころこれを拾得して警察署へ持ち帰り、内容物を見分して発見したものであって、警察官が特定の重要犯罪の捜査という明確な目的をもって、被告人が任意にごみ集積所に投棄したごみ袋を、裁判官の発する令状なしで押収し、捜査の資料に供した行為には、何ら違法の廉はないというべきである。
（２）　まとめ


このように検討してくると、ＤＮＡ型判定の手法として、ＭＣＴ１１８法は、科学理論的、経験的な根拠を持っており、より優れたものが今後開発される余地はあるにしても、その手段、方法は、確立された、一定の信頼性のある、妥当なものと認められるのであり、したがって、ＤＮＡ資料の型判定につきＭＣＴ１１８法に依拠し、専門的知識と経験のある、練達の技官によって行われた本件ＤＮＡ型鑑定の結果を本件の証拠に用いることは、許されるというべきである。本件ＤＮＡ型鑑定に証拠能力を認めた原判断に誤りはなく、論旨は理由がない。
２　本件ＤＮＡ型鑑定の証拠価値
（１）　所論とその検討
所論は、本件ＤＮＡ型鑑定の結果を、被告人と本件犯行の結び付きの証拠に用いることについて、証拠価値の問題点を指摘するので、その主な点について判断を示しておく。
ａ　１２３マーカーのＤＮＡ型判定用指標としての適格性所論は、本件ＤＮＡ型鑑定で用いられた１２３マーカーには致命的な欠陥があり、本件で得られた一六―二六という型判定は、ＭＣＴ１１８部位の塩基配列の実際の繰り返し回数を示したものではないから、正しいＤＮＡ型判定とはいえず、正しい型判定をするには、アレリック・マーカーを用いなければならないが、本件半袖下着を用いての再鑑定はもはや事実上不可能なので、結局、このような鑑定の結果は信用できない、というのである。
しかしながら、当審証人Ａ１、同Ａ２の各供述に、当審弁九四号証を併せみると、平成三年八月から一二月にかけて二回のＤＮＡ型鑑定（原審検甲七二号証、七八号証）が行われた当時は、ＭＣＴ１１８法でＤＮＡ型判定をする際の指標として利用できるものは、１２３マーカーしかなく、これを使っていたが、その後アレリック・マーカーが開発され、同マーカーは、ＭＣＴ１１８法で塩基配列の反覆回数を直接に読み取ることのできる指標であり、反覆回数と型番号が一致し、型分類も細分化されるので、型判定にはより適していることから、現在では指標としてアレリック・マーカーを使うようになったこと、しかし、ポリアクリルアミドゲルを泳動担体に使って電気泳動をかけ、指標として１２３マーカーを用いる型判定（本件型鑑定でもこの方法が採用された。）は再現性がよく、安定した検査結果が得られる方法であること、１２３マーカーとアレリック・マーカーとは、ポリアクリルアミドゲル上での移動に規則的な対応が認められるので、従前から行われていた１２３マーカーを用いたＭＣＴ１１８法のＤＮＡ型の型番号とアレリック・マーカーによる型番号の相互対応は可能であること、がそれぞれ認められる。したがって、１２３マーカーを用いたＭＣＴ１１８法で得られる型番号は、そのままＭＣＴ１１８部位の塩基配列の反復回数そのものを表しているとは、必ずしも言えない場合もあるが、異同識別のため対照すべき複数のＤＮＡ資料について、１２３マーカーを用いた型判定作業が同一条件下で行われる限り、異同識別に十分有効な方法であることに変わりはないと認められる。
してみれば、所論指摘のマーカーの優劣の点は、本件ＤＮＡ型鑑定の判定結果の信用性を否定ないし減殺するものではないというべきである。ｂ　被害者の半袖下着の発見状況と鑑定に必要なＤＮＡの質量所論は、被害者の半袖下着は、渡良瀬川の水中に没し、かつ、泥だらけの状態で発見されたため、付着した精液はそのほとんど全てが離脱してしまった状態であったはすであり、本件鑑定資料は量的にＤＮＡ型鑑定に必要な精子数に足りなかった可能性があり、したがって、本件ＤＮＡ型鑑定の結果の証明力には疑問があるというのである。
検討するに、本件半袖下着について、精液付着の有無を鑑定した当審及び原審証人Ａ３の供述によれば、精液の物体検査は、予備検査としてＳＭ試薬を対象物に軽く噴霧し、陽性反応のあった部分の斑痕について顕微鏡検査を行うが、これには、斑痕の一部を切り取り、これに生理食塩水を加えて浸出液を作り、さらにその一部を取り出して顕微鏡で検査する、したがって、顕微鏡下で観察される精子の量は、その精液斑の一部に付着している精子の数パーセントにすぎないから、顕微鏡で観察された精子数が微量であっても、斑痕全体に付着している精子は、その何百倍も多いと言える、精子は、女性器内では運動性を発揮するが、空気中や水中に出るとすぐ死んでしまうので、本件半袖下着に付着した精子も、水中において自ずから離脱はしない、また、本件半袖下着は木綿であり、化繊などと比べて精液が繊維の奥深くまで入り込むので、流水中でも非常に離脱しにくい状態にあったと考えられるというのであり、当審証人Ａ１の供述によれば、流水中では、下着からある程度の精液が自然に流出することは当然考えられるが、精液は粘性が高く、また、本件半袖下着は木綿製で短繊維の細かなものであるから、これに粘性の高い精液が付着した場合、意識的に洗うなどして、強力な作用を加えない限り、比較的短時間、水中にあった程度ではかなりの量が繊維内に残存すると考えられる、一般的に全く正常なＤＮＡの場合、二ナノグラムあればＭＣＴ１１８法でＤＮＡ型の判定は可能であるところ、本件鑑定ではＤＮＡ型が確実に判定されたことなどを考慮すると、少なくとも三〇ナノグラム程度のＤＮＡは残存していたと思われるというのである。そうすると、本件半袖下着には、相当量の精子が付着していたものと認められ、鑑定に当たった者が、右下着から本件ＤＮＡ型鑑定に必要な精子量を採取できたことに疑問の余地はない。
Ｃ　精液斑の付着した半袖下着の保存状態


所論は、微生物等によるＤＮＡの分解や汚染を考慮に入れると、精液斑の付着した本件半袖下着が常温で保管されていたことは、保存方法に問題があり、しかも、本件ＤＮＡ型判定は、精液が下着に付着してから一年数か月も経過して行われたものであるから、鑑定結果には疑問がある、というのである。そこで検討する。前記Ａ３証言によれば、本件半袖下着には、精液検査や血液型検査に一番影響を及ぼす腐敗やかびの発生は、肉眼上認められなかったし、精液斑についても鑑定可能な大きさであったこと、また、前記Ａ１証言及び関係証拠によれば、ＭＣＴ１１８部位は、ヒトの第一染色体上の比較的短い部位であるが、この部位の特定の塩基配列を増幅するＰＣＲ法プライマーの接合部位に関し、研究者のこれまでの報告によると、ヒト以外の動植物とか微生物では、このプライマーが接合するような塩基配列は見付かっておらず、その意味で、右プライマーは、ヒトのＤＮＡのみを増幅する、ヒト特異的なものであること、科警研でＤＮＡ型鑑定を導入するにあたり、いろいろな対象について実験をしたが、サルやイヌなど、ヒト以外のＤＮＡについての増殖は認められなかったこと、精液は、血液等とは異なり、ＤＮＡそのものがこれを保護する強固な蛋白質（プロタミン）で保護されており、室温下でのＤＮＡの変性の問題に関しては、時間の経過に対しても比較的安定していること、これまでの実験結果によれば、細菌・微生物が混入しても、ＤＮＡ型に変化をきたすことはなかったこと、がそれぞれ認められる。したがって、本件鑑定資料が、採取時に水に浸かり、泥で汚染されていたことや、鑑定着手までにかなりの時間、常温下で保管されていたことが、本件ＤＮＡ型鑑定の信用性に影響を及ぼすことはないと認められる。
ｄ　鑑定結果の作為性
所論は、本件ＤＮＡ型鑑定は、その経緯に照らし、本件半袖下着に付着していた精子のＤＮＡ型と本件ティッシュペーパーに付着していた精子のＤＮＡの型の合致を目指して行なわれた可能性があり、誤謬率の検討がなされず、かつ、型判定について目隠しテストが実施されなかったこととあいまって、その証拠価値には疑問がある、というのである。
しかしながら、本件半袖下着の精液斑を用いたＤＮＡの型判定が直ちに単独では行われず、被告人が投棄したごみ袋のティッシュペーパーに付着した精液が得られてから、これと一緒にＤＮＡ型判定の作業が行われた理由については、先に検討したとおりであり、経時によるＤＮＡの変性の影響を受けなかったことについても、先に見た通りであると認められる。また、型判定の作業が常法に従って行われている以上、目隠しテストが行われなかったことをもって、その証明力を云々するのは相当ではない。関係証拠を検討しても、Ａ１、Ａ２両名が行った本件ＤＮＡ型の判定と異同識別の鑑定作業が、両資料のＤＮＡ型の合致を意図して作為的に行われたと疑うべき証跡はない。所論は失当である。
ｅ　ＤＮＡ型の出現頻度
所論は、本件のようなＤＮＡ型鑑定において、犯人のＤＮＡ型と被告人のＤＮＡ型が合致すると判定されても、指紋の場合のように決定的な一致ではなく、血液型と同様に、被告人と犯人がＤＮＡ型において同一グループに属することを意味するに過ぎず、また、本件鑑定当時明らかにされていた日本人のＭＣＴ１１８型の出現頻度の統計的数値は、その後、母体となるデータが増加するにつれて変化しており、その証明力を過大視することは許されないと主張する。検討するに、本件で行われたＭＣＴ１１８法によるＤＮＡ型鑑定が、指紋のように個人識別の決定的方法たり得ないことは、染色体の特定部位の特定塩基配列の反覆回数の多型性に注目し、マーカーを指標にして読み取られた反覆回数に見合う型番を比較対照するという、その手法の成り立ち自体から明らかである。そして、科警研の発表によれば、本件鑑定当時、１２３マーカーを用いて判定した一六―二六型の出現頻度は〇・八三パーセントであったが、その後のデータ量の増加に伴い頻度の統計値が増したことも、所論指摘のとおりである。しかし、原判決は、そのような出現頻度の変動を当然の前提としたうえで、「同一ＤＮＡ型の出現頻度に関する数値の証明力を具体的事実認定においていかに評価するかについては慎重を期す必要がある。しかしながら、この点を念頭に置くにせよ、血液型だけでなく、三二五通りという著しい多型性を示すＭＣＴ１１８型が一致したという事実が一つの重要な間接事実となることは否定できない」と判断している（なお、その後に研究が進み、三七八通りになったことは、前述した。）のであって、右判示は、原審及び当審で取調べた関係証拠に照らし、相当として首肯できる。原判決が、本件ＤＮＡ型判定の合致の事実を過大に評価した旨の論難は当たらないというべきである。
<要旨第二>関係証拠によれば、ＭＣＴ１１８法によるＤＮＡ型と血液型との間には、相関関係は存在しないとされてい</要旨第二>るから、ＭＣＴ１１８法により、被害者の半袖下着の精液斑の精子のＤＮＡ型と被告人のＤＮＡ型がいずれも一六―二六型と判定されて合致し、その両者の血液型が、いずれもＡＢＯ式がＢ型、ルイス式がＬｅ（ａ―ｂ＋）（分泌型）と判定されて合致した事実は、両者の結び付きを吟味するうえで、重要な積極証拠として評価することができるというべきである。
（２）　まとめ
以上、原判決が採用した本件ＤＮＡ型鑑定の証拠価値をめぐる所論指摘の主要な問題点について検討したが、所論が本件ＤＮＡ型鑑定について指摘するその余の問題点もあわせ、逐一検討しても、本件ＤＮＡ型鑑定の証拠評価に関し、原判決に訴訟手続の法令違反、事実誤認の廉はなく、論旨は理由がない。
３　その余の客観証拠
ａ　本件陰毛鑑定について


所論は、毛髪により個人識別ができるか疑問であること、本件毛髪鑑定の現場資料が陰毛一本に過ぎないこと、これが犯人の陰毛であるとは断定はできないことなどの問題点を指摘して、その鑑定結果は信用できないというのである。関係証拠によれば、毛髪の形態比較、成分比較などで、不特定多数の中から個人を識別することは、特段の事情がある場合を除き、困難であると認められる。しかし、被害者のパンツに付着していた陰毛（以下、本件陰毛という。）が発見された経緯にかんがみれば、これが犯人に由来する可能性は高いといえる。そして、鑑定結果によれば、本件陰毛と被告人の陰毛は、いずれもＡＢＯ式血液型でＢ型と判定されたこと、元素分析検査の結果がよく類似していることなどの事実が認められるのであるから、これらの事実は、少なくとも本件陰毛が被告人に由来する可能性と矛盾するものではなく、その余の積極証拠とあいまち、被告人を本件犯行に結び付ける支えの証拠ということができる（原審検甲八九号証、九〇号証）。所論は、本件陰毛の血液型の鑑定作業が、被告人と被疑者として特定され、被告人の陰毛が得られた後になって、これと一緒に行われたことに不審を唱えるのであるが、現場からは、本件陰毛とともに精液斑の付着した被害者の半袖下着が押収されたことを考えると、捜査当初の段階で、犯人の血液型の判定には右精液斑を用い、陰毛については、これがヒトの陰毛であることの確認（原審検甲八〇〇号証、八一号証）にとどめ、血液型を検査しなかったことに特段の問題があるとは言えない。論旨は理由がない。
ｂ　Ａ４鑑定人の精神鑑定
所論は、要するに、本件の犯行現場の状況などに照らすと、犯人は、わいせつ行為目的で被害者を誘拐し、殺害したもので、幼女に対して性欲を抱き、殺害した幼女の遺体にさえ欲情を感じるという、極めて倒錯した小児性愛嗜好の者であることは明らかであるが、被告人には、その種の性癖、嗜好は一切なく、借家にアダルトビデオやポルノ雑誌などを所有し、ダッチワイフを持ってはいたが、その中にはいわゆるロリコンものはなく、幼児に対するいたずらなど問題行動が指摘されたこともなく、捜査員が長期間被告人の行動を観察していた間にも、被告人が幼女に声をかけたことはなかったのであって、幼女に特別の性的嗜好は持たないから、本件犯行の動機を欠き、犯人であるはずはない、というのである。検討するに、被告人が持っていたポルノ類の中には、性的に未成熟な子供を取り扱った、いわゆるロリコンものはなかったこと、長く保育園、幼稚園の送迎用バスの運転手として働きながら、職場においても、近所の人からも、幼児に対する問題行動を特に指摘されたことはなく、また、一年間に及ぶ捜査員の行動確認でも、幼児などに声を掛けるなどの不審な行動は観察されなかったことは、所論指摘のとおりである。
しかし、上智大学文学部心理学科教授で、医師でもある当審証人Ａ４の供述、同人作成の精神状態鑑定書（原審職権三号証）によれば、被告人は、知的能力が通常よりやや劣り（精神薄弱限界域）、家族には親密な感情を持っていて、依存的であるが、人格の発達が未熟で、衝動に対して抑制力が弱く、他と情緒的な人間関係を形成することは困難であり、社会的に適応する能力に乏しく、劣等意識が強く、また、かって結婚しても性交がうまくいかなかった経験などのために、性と攻撃性に関し強いコンブレックスを抱いており、成人女性に近付いて気持を通じ合うことができず、成人異性とまともに男女関係を結ぶことができないため、その代用として、被告人にとって扱いが容易な、幼女にその性的関心を向ける、代償性の小児性愛ともいうべき性的倒錯があり、本件はそのような性愛衝動を動機に犯されたというのであり、その余の関係証拠から認められる被告人の知的能力、性向、職場等における対人関係、ダッチワイフなどの性具を借家に置き、週末に使用していた習慣的な行動などとも考え併せると、幼女を殺害してその遺体を愛撫し、自慰行動を行って射精したという本件犯行も、そのような観点から無理なくその意味を理解することができる。したがって、平素は、自慰行為の補助手段として、成人女性のアダルトビデオや写真集、性具などを用いており、また、周囲の者がその屈折した性的倒錯に気付かず、捜査員による長期の行動観察でも幼女への声掛け行動などが見られなかったからといって、被告人について、本件犯行の動機を否定することはできない。
所論は、Ａ４鑑定人の鑑定は、被告人が本件の犯人であることを前提にして、その精神状態を解釈してみせたものに過ぎないと論難するのであるが、同鑑定人は、被告人が原審公判廷で犯行を認めている段階で、犯人であることを前提に精神鑑定を命ぜられたのであり、鑑定を受命後、自ら面接問診した際にも、被告人は犯行を素直に認めていたのであるから、同鑑定人が、本件犯行を被告人の精神状況を知るうえでの重要な問題行動としてとらえ、精神状況の鑑定に当たり、判断の資料としたのは当然である。当審における同鑑定人の証言及び同鑑定人作成の前記鑑定書により認められる本件鑑定の経過、鑑定方法について、特段の問題があるとは認められないし、精神医学者として、犯罪者の精神状況につき学識と鑑定経験の豊富な同鑑定人が、裁判記録や被告人との面接の内容、心理テストの結果等を総合して、被告人を代償性の小児性愛者と判定したのは、被告人が犯人であるとの前提に立つとき、十分納得できる相当な判断であると認めることができる。論旨は理由がない。
第二　自白に関する論旨について
所論は、要するに、被告人は、捜査段階で、取調官から、犯人であることは科学的証拠から明らかである旨決め付けられて、心理的に自白を強制され、また、原審段階でも、検察官、弁護人とも、本件ＤＮＡ型鑑定の結果から、間違いなく被告人が真犯人であると信じ込んで公判に臨んでいたため、被告人は、孤立無援の状況におかれ、本件にはなんら関与していないにもかかわらず、弁護人にさえその事実を訴えることができず、捜査段階でした虚偽の自白を踏襲せざるを得なかったものであって、被告人の捜査段階及び公判廷における各自白は、任意住を欠くばかりでなく、信用性もないから、原判決は、証拠能力のない内容虚偽の自白に基づいて事実認定を行なった訴訟手続の法令違反、延いては事実誤認がある、というのである。そこで、検討する。
１　事件発生と捜査の経緯、被疑者の特定
関係証拠によれば、次のような事実が認められる。
ａ　事件の発生


被害者の父親Ａ５は、平成二年五月一二日午後五時五〇分ころ、長女のＡ６（本件被害者、昭和六〇年九月一二日生で当時四歳八か月）を連れて、足利市乙町○番地△所在のパチンコ店「Ａ７」へ赴き、自分がパチンコ遊技をする間、Ａ６を付近の駐車場等で独りで遊ばせて、午後六時一〇分ころまでは、店内から同女の姿を確認していたが、午後七時三〇分ころ、同女の姿が見えないことに気付き、同女の名を連呼しながら付近を探し歩き、その後、仕事中の妻にも電話連絡し、手分けして「Ａ７」付近を捜したが、発見できなかったことから、同日午後九時四五分ころ、足利警察署に捜索を願い出た。
ｂ　失跡の状況
Ａ５が長女Ａ６を見失ったパチンコ店「Ａ７」は、ＪＲ両毛線足利駅の南方約二五〇メートルの位置にあって、北側には経営者を同じくするパチンコ店「Ａ８」があり、西側は、両店の利用客用の車両約二〇〇台収容可能な野天の駐車場で、その南側も幅員七・八メートルの道路を挟んで、同じく両店の利用客用の車両約七〇台収容可能の野天の駐車場（南北に約五三メートル、東西に約二八メートル。以下、本件駐車場ともいう。）であって、本件駐車場の北西の一角に、両店の景品を交換する景品交換所（間口二・八五メートル、奥行き一・九五メートル）と小さな食堂が並んでおり、右Ａ５の捜査官に対する供述調書に、「Ａ７」の従業員Ａ９、景品交換所の従業員Ａ１０、「Ａ７」の顧客Ａ１１の捜査官に対する各供述調書を併せみると、Ａ６は午後六時半近くまで、「Ａ７」の南出入口前あたりで、前日一緒に遊んだ同年輩の子供を待ちながら、独りで道路を横切って本件駐車場の景品交換所の近くへ移動し、景品交換所のＡ１０に猫の消息を尋ねた後、右駐車場付近か、あるいは又「Ａ７」南出入口付近で元気に遊んでいるうちに、間もなく行方がわからなくなったものと認められる。
Ｃ　本件駐車場から渡良瀬川河川敷までの状況
本件駐車場の南側は、幅員一〇メートルの道路を挟んで渡良瀬川の左岸堤防となっており、その南方斜面の下は、右堤防と川の流れに沿ったコンクリートの低水路護岸とに挟まれた広く平坦な台地状をなし、田中橋から下流方向に順に児童公園、野球場二面、サッカー場等のある運動公園が広がり、さらにその低水路護岸の南の河川敷には葦や潅木等が繁茂し、その南は北西から南東に流れる水流となっている。Ａ６の遺体が発見された場所は、「Ａ７」から直線距離にして約四〇〇メートル南方の左岸河川敷内の葦や潅木が生い茂る叢である。
ｄ　遺体の発見
捜索願を受けた警察では、直ちに、多数の捜査員を動員し、警察犬も出して、事故、誘拐の両面を想定して大掛かりな捜査を開始し、「Ａ７」付近やその南側の渡良瀬川河川敷等の捜索をおこなった結果、翌一三日午前一〇時二〇分ころ、捜索中の捜査員が、同河川敷の叢のなかに仰向けの全裸姿で遺棄されたＡ６の遺体を発見し、更に、同所付近の捜索により、付近の叢から同女が履いていた靴下片方を発見し、渡良瀬川川底から、同女のスカート、半袖下着、二枚重ねのパンツ、他の片方の靴下、片方のサンダル等を発見した。
ｅ　遺体の状態と血液型
Ａ６の遺体は、Ａ１２大学法医学教室教授Ａ１３鑑定人により、発見当日午後六時すぎから司法解剖され、死因は扼死（手指による頚部圧迫に基づく窒息死）で、死亡推定時は平成二年五月一二日午後七～八時前後であり、姦淫はされていないこと、血液型は、ＡＢＯ式でＡ型、ＭＮ式でＭ型、Ｐｈ式でＣＣＤｅｅ型、ルイス式でＬｅ（ａ―ｂ＋）（分泌型）であることが、それぞれ判定された（原審検甲一九号証、二〇号証、なお、当審証人Ａ１３の供述）。また、遺体の体表面から採取された唾液様のものや、現場付近で発見された衣類等も直ちに鑑定に付され、その結果、同女の顔面、頚部、腹部、陰部、左大腿部等に、唾液の付着が認められたが、そのうち、腹部、陰部付近の唾液は、同女や両親の血液型（父親Ａ５は〇型、母親Ａ１４は、Ａ６と同じＡ型と判定された。原審検甲五九号証、六〇号証）とは異なるＡＢ型又はＢ型の唾液であり（当審検甲六一号証ないし六四号証）、半袖下着には精液斑が付着していて、その血液型はＢ型であり（原審検甲六五号証、六六号証）、また、同女のパンツにあった陰毛一本（鑑定に付された二本のうち他の一本は毛髪でないことが鑑定の結果判明した。原審検甲八〇号証、八一号証）の血液型もＢ型（もっとも、陰毛の血液型判定の作業は、被告人逮捕後に行われた。原審検甲八九号証、九〇号証）であることが、それぞれ明らかになった。
ｆ　捜査本部の捜査


警察では、Ａ６の失跡の状況、発見された現場、遺体、着衣の状況などから、本件を何者かがＡ６を前記「Ａ７」付近から連れ去り、性欲処理の対象にした、幼女相手の性犯罪と見てとり、これまで足利で昭和五四年と昭和五九年にそれぞれ起こった幼女殺人事件が未解決のままであったこともあって事態を重大視し、直ちに捜査本部を設け、一八〇余名の捜査員を投入し、県警本部からＡ１５警視を足利の現地へ派遣して、捜査全般にわたり専従指揮に当たらせた。捜査本部では、捜査結果から、犯人像を、性的異常者で、幼児に興味があり、現場に土地勘のある、血液型Ｂ型の男と見当をつけ、捜査員を八班に編成し、目撃者探し、パチンコ店出入り客、パチンコ店従業員、付近住民七〇〇〇世帯の約二万二〇〇〇人を対象に聞き込みを行うなど情報収集を重ね、目撃者約二〇人、両パチンコ店の出入り客約一五〇〇人余を特定し、そのうち本件発生当日の客約四〇〇人、運動公園にいた者約七〇〇人、河川敷にいた者約三五〇人、釣り人約二〇人などを把握して面接のうえ聞き取り捜査をし、また、県境を接する群馬県警の協力も得て、不審者、性犯罪前歴者など約一五〇〇人を把握、調査した。更に、広くビラを配って情報提供を呼び掛け、足利市内約五万二〇〇〇余世帯のうち約三万五〇〇〇世帯について、逐一調査を行ういわゆるローラー捜査で聞き込みを続け、必要に応じて血液型判定のために唾液の任意提出を求めるなどの、大掛かりな捜査を行った。
ｇ　生活不審者の発見
平成二年一一月初めになって、被告人の借家のある地域を担当する福居町駐在所の警察官から、被告人が丙町に自宅がありながら甲町の借家で週末を過ごす不審な生活をしている旨の情報が捜査本部にもたらされた。そこで調査すると、被告人が、アダルトビデオなどを多数所持している独身者であること、現場の「Ａ７」付近、渡良瀬川付近の地理に詳しいと思われることが判明し、同月中に捜査員（警部補）が丙町の自宅を訪れ、被告人に本件発生当日の行動を尋ねたところ、被告人は、「午後一時半ころ幼稚園から帰宅し、カップラーメンか何かを食べた後、甲町の借家へ行っており、その日は一切借家から外出していない」旨述べ、求めに応じて唾液を提出したので、血液型を判定したところＢ型と判明し、描いていた犯人像に合致するうえに、本件発生時は借家に居たというだけでアリバイが判然としなかったので、捜査員を指名して、被告人の学業成績、職歴、結婚歴、趣味など身辺の情況について出身学校、元の勤務先などにも当たって、更に詳しく捜査させるとともに、同年一二月初めから翌平成三年一二月一日逮捕に至るまで、ほとんど連日、常時二名の捜査員により被告人の動静を観察する、いわゆる行動確認の作業を続けたが、被告人は、これに気付いた様子はなかった。
ｈ　精液の付着したティッシュペーパーの収集とＤＮＡ型判定その間、捜査員の行動確認によると、被告人の週末の行動は、土曜は午後二時ころ丙町の自宅を自転車で外出するのが例で、借家へ直行することもあり、パチンコ店に寄って遊ぶこともあった。日曜は、午前一〇時過ぎに借家を出て、自宅へ直行することもあり、パチンコ店に寄ることもあった。しかし、平日も含め、以前は出入していたはずの「Ａ７」、「Ａ８」の両店にはまったく行かなかった。行動確認を開始してから約半年経った平成三年六月二三日（日曜）午前、捜査員二名が、自動車の中から被告人の借家を窺っていると、被告人が出てきて近くのごみ集積所にビニールのごみ袋一個を捨てたのを現認し、これを拾って持ち帰り、内容物を見分したところ、Ａ１６缶コーヒーの空き缶三個、Ａ１７缶コーヒー、Ａ１８缶コーヒーの空き缶各一個などとともに、精液の付着したティッシュペーパー五枚を発見した（原審検甲六七号証、六八号証）。
そこで、県警では、先に押収し、保管しておいた精液斑の付着したＡ６の半袖下着と右ティッシュペーパー五枚を科警研へ送付し、両者のＤＮＡ型の判定とＤＮＡ型による両者の異同識別の鑑定を嘱託したところ、同年一一月にいたり、前記のとおり、血液型はＡＢＯ式、ルイス式で、いずれも同型であり、ＤＮＡ型は、１２３マーカーを用いたＭＣＴ１１８法でいずれも同型（一六ー二六型）であると判定された（原審検甲七〇号証ないし七二号証。なお、被告人逮捕後に被告人の身体から採取した血液によるＤＮＡの型及び血液型の判定結果は、共に、ティッシュペーパー付着の精液による場合と同結果であった。同七三号証ないし七八号証）。
ｉ　被告人の経歴
被告人は、中学校卒業後、縫製工、金物店の配送作業員として勤務したのち、昭和五三年六月ころから足利市内のＡ１９保育園に、その後、平成二年四月から同市内のＡ２０幼稚園に、いずれも園児送迎バスの運転手として勤務したが、平成三年三月二三日ころ、Ａ２０幼稚園を解雇された後は、求職活動を続けたものの正式採用には至らず、逮捕当時は定職についていなかった。この間、被告人は、昭和四九年一一月ころ、婿入りの形で結婚をしたものの、性交渉がうまくゆかず、わずか三か月くらいで別れたが、病院での診察の結果、肉体的な異常はなく、心因反応による機能的インポテンツと診断され、その後は実家で両親及び未婚の妹と生活し、昭和五二年九月ころから、渡良瀬川対岸の甲町に家を借りて、週末には、借家に寝泊まりし、同所に集めた多数のアダルトビデオを観賞し、買い求めたダッチワイフで遊ぶなどして、自慰行為で性欲の処理をしていた。また、被告人は、送迎バスの運転手になったころから頻繁にパチンコ遊びをするようになり、前記「Ａ８」や「Ａ７」は、被告人がしばしば遊んだパチンコ店である。
ｊ　被告人の任意同行―自白―逮捕


捜査本部では、その後も被告人を容疑者として行動確認を続けていたが、以前は、「Ａ７」、「Ａ８」でも遊んだのに、行動確認の間、被告人がまったくこの両パチンコ店に立ち寄らないのは、いかにも不自然であると考え、また、被告人の投棄したティッシュペーパー付着の精液のＭＣＴ１１８法によるＤＮＡ型、二種の血液型が、いずれもＡ６の半袖下着の精液斑のそれと合致したことから、いよいよ嫌疑を深め、平成三年一二月一日（日曜）早朝、前記Ａ１５警視以下五名の捜査員が借家を訪ね、被告人に対し、前記Ａ１５警視と警察本部捜査一課課長補佐の職にあって、捜査本部で被告人の取調べを一貫して担当したＡ２１警部が、Ａ６ちゃん事件について事情聴取しようとしたところ、やっていないと小声で答えたが、さらに事情聴取のため、足利警察署に任意同行を求めた。朝食をとらせた後、事情を聞いたところ、一一月に自宅で捜査員に述べたと同様、本件発生の当日は、昼食後借家へ直行し、その後は外出していない旨、弁解を繰り返していた。夕食後、取調を再開したが、捜査本部では、午後一〇時ころまでに取調を終える心積もりでいたところ、午後一〇時少し前ころになって、被告人が、「本当は、「Ａ８」に行ったんです。」と述べ始め、その後事件に関与した全容を午後一〇時半ころまでかけて自白した。
ｋ　昀初の自白内容
任意同行された一二月一日になされたＡ２１警部に対する自白内容は、同日付の供述調書によると、大要、次のとおりである。
「本件犯行当日、私は、勤め先のＡ２０幼稚園を午後一時すぎに出て、自宅へ戻り昼食後、自転車で渡良瀬川沿いにあるパチンコ店「Ａ８」へ行って遊んだ後、三、四千円儲けて両替所で現金に替えたが、その時、両替所の近くの駐車場で遊んでいた四歳くらいの赤いスカートに、色は忘れたが短いＴシャツのような上着を着た女の子が目についた。その子は非常にかわいい顔をしていたので、「自転車に乗るかい」と声をかけたところ、「乗る」というような返事をしたので、私の自転車の荷台にまたがるようにして乗せ、そこからすぐ近くの渡良瀬川まで乗せて行った。河原で自転車から女の子を降ろし、手をつないで歩いている途中、自然にいたずらするという気分になり、騒がれては困るという気持ちから、女の子の首い手を掛けうつ伏せの状態にして、両手で首を絞めて殺してしまった。殺した場所は、渡良瀬川の北側の河原で、私の背丈くらいある雑草が茂っていた。その場所から一〇メートル位岩井橋の方へ、女の子を抱きかかえて、雑草の生い茂った場所に移動し、女の子が履いていたスカートと上着、運動靴、パンツなどを脱がせて裸にし、そこで自分の陰部を出して自慰行為をして精液を出した。精液が、女の子の両足の下の方にかかったと思うがはっきり憶えていない。女の子のスカートなどについては、その付近に捨てたように思うが、後でよく思い出してお話する。女の子を全裸で仰向けにして、そのまま逃げて自転車で甲町に借りている借家に行った。Ａ６ちゃんを誘い出した時間は、午後六時過ぎころだったと記憶している。詳しいことは後にお話をする。」（原審検乙三号証）。
１　犯行当日の行動について捜査官に対する自白
そして、翌二日に勾留され、同月三日には、犯行当日パチンコ店「Ａ８」で遊んでから甲町の借家に行くまでの被告人の行動について、詳細な自供調書（原審検乙五号証）が作成された。その大要は、次のようなものである。「私がＡ６ちゃんを殺したことについてお話する。平成二年五月一二日、そのころＡ２０幼稚園の送迎バスの運転手をしていたが、当日は土曜日だったので午後一時ころに仕事を終えて、バイクで幼稚園を出て午後一時半ころに自宅に着き、自分でラーメンを作って食べた。家には、父母、妹がいた。私は、土曜なので夕方になったら借家へ行こうと思っていたが、まだ早いのでパチンコをしに行こうと思い、午後二時半ころ自宅を自転車で出発し、独りでパチンコ店「Ａ８」に行った。この店には、毎週日曜には遊びに行っていたので、これまで何回も入ったことがある。午後二時四〇分ころには、「Ａ８」に着き、三、四時間パチンコをした。その後、店を出て、自転車置場で自転車に乗り、パチンコ店の南にある両替所に行って景品を両替すると、三、四千円くらいになった。このころは、薄暗くなっていたので、夕方の六時か七時ころにはなっていたと思うが、時計は見ていないので、はっきりした時間は判からない。両替の後、借家へ行こうと思い、自転車に乗って、駐車場を南に向かって行くと、向かって左斜め前方に小さな女の子が座って一人で遊んでいるのが見えたので、自転車を走らせ、その女の子のそばに行くと、三、四歳で丸顔をしたかわいい子だった。この時私は、女の子が道路のそばの駐車場の端に一人でしゃがんで遊んでいたので、気持ちがムラムラしてしまい、女の子にいたずらをしてオナニーをして自分の気持ちを満足したいという悪い考えを起こしてしまった。
そこで、自転車に股がったまま、「自転車に乗るかい」と声を掛けたところ、女の子は立ち上がり私のそばに来たが、背が小さいので自転車を左に少し倒すようにしてやると、女の子は自転車の左側から後輪の外側に付いている枠に足を掛けて、自転車の荷台に股がって乗った。私は、女の子の体に左手を当てて女の子が荷台に乗るのを手伝ってやった。女の子を運動公園に連れて行きいたずらしようと思い、自転車を田中橋の方に向かって走らせ、橋の手前を左に曲がり、運動公園内に入って行った。公園に入る坂を降りて行くと少しずつスピードがついてきたのでブレーキをかけていって、児童公園を通り過ぎたあたりで一回自転車を止めた。そこで運動公園の中の様子を見ると児童公園や野球場に何人か人がいたが、どこにどんな格好をした人がいたかは憶えていない。
女の子をいたずらしようと思っていたので、運動公園に入る坂道を真っ直ぐ進み、野球場を通り過ぎて道路を右に曲り、人気のない河原の方へ向かって行った。それでＴ字路となったところに自転車を東向きに止め、スタンドを立ててから荷台に乗っている女の子を抱いて道路に降ろした。女の子は、私が自転車の荷台に乗せてから公園内で降ろしてやるまでの間、何か私に話し掛けたような気もするが、どんなことを言ったのか憶えていない。


私は、女の子をいたずらしようと思っていたので、人に見られない場所に、女の子を連れて行こうと思い、自転車を止めたＴ字路のところから、女の子の手を引いて南に歩いて行くと、コンクリートでできた細い道があり、この道を東に向かって一〇メートル位行ったところで止まった。私は、ここで女の子をいたずらしようと思ったので、周りを見ると人は誰も見えなかった。女の子の手を引いて歩いているとき、ムラムラしてしまい勃起した。気持がよくなり、小便をしたくなったので、コンクリートの道路から南に向かって小便をした時、女の子がかわいい顔をしていたので、気持ちがムラムラとしてしまい、女の子を殺していたずらしようと考えた。そのいたずらは、殺した後、裸にして陰部や体をなめたり、陰部の中に指を入れたりしてオナニーしようと思った。それで、コンクリートの道路に立っていた女の子の首を正面から向い合う格好で、両手で思いきり絞めた。この時女の子は背が小さいので中腰になって両手で輪を作るような格好で、女の子の首に両手を当て、思いっきり力を入れ、首を絞めつけたところ、女の子は、ウーという声を出して後ろに倒れていくので、私は手で首を絞めたまま後ろに倒した。首を絞めたときの手の格好は、手の甲が外側を向き、親指と親指がくっつくようになっていた。女の子の首を絞めていた時間ははっきり判らないが、二〇秒位は絞め続けていたと思う。それから女の子はコンクリートの道路に倒れたまま、声を出したり、動いたりしなかったので死んだことが判かった。
それから女の子を抱きかかえ、コンクリートの道路から三メートル位離れた河原に動かし仰向けに寝かせた。この時はコンクリートの道路より河原の方が低くなっているので、人に見つからない所でいたずらしようと思ったからである。ここで、陰茎が勃起して気持ちがムラムラしたので、陰茎を出して女の子を見ながらオナニーをした。すると、気持ちが良くなり、精液が河原にたれるのがわかった。それから、さらに女の子を裸にしていたずらしようと思ったので、草や木か生えている河原の奥の方へ女の子を抱いて連れて行き、女の子を草の生えている河原に仰向けに寝かせたが、女の子の背中辺りにはごつごつした石があったので、ここでは女の子の服を脱がせにくいと思い、そこから一メートル位離れた河原の平らな所へ、女の子の死体を寄せた。それから昀初に女の子が履いていた確か赤色のスカートを脱がせた。このスカートは両方の肩に紐がついているもので、紐を肩から外してからスカートを脱がしたことを憶えている。その次に、女の子が着ていた黄色っぽいシャツ一枚を脱がせたところ、スカートの下にパンツを履いていて、上には日っぽい下着のシャツを着ていた。次に、女の子が着ていた白っぽい下着とパンツを脱がせ、丸裸にした。それで、私のズボンとパンツの膝の辺りまで降ろし、陰茎を出して、女の子のそばに立て膝の格好となり、丸裸にした女の子を抱いて、私の口を女の子の口や頬っぺた、額、おっぱいなどにくっつけてなめた。この時女の子はぐったりしていたので、左手を女の子の首の辺りに当て、右手を女の子の陰部に当てて女の子の体を少し持ち上げる様にしてなめたのである。女の子の体をなめているとき、左手で支えていた女の子を右手で支え、左手で私の陰茎を動かしてオナニーし、気分が良くなって精液がたれるのが判かった。それから、女の子を河原の上に寝かせ、女の子の陰部にキスをし、人差し指を一本陰部の中に少し入れたり、陰部の上を手でなでたりしながら、おでこ、ほっぺた、太ももをなめたりして自分の気持ちを満足させた。
そして、私は、ズボンを履いてから、女の子を草の生えている中に隠し、女の子が履いていたスカート、パンツ、下着、それに履物を一緒にして川の中へ捨ててしまった。死体を隠した場所は、裸にした死体をなめた場所から五、六メートル東へ行った所で、そこには私の背よりも高い草がいっぱい生えていた。死体をなめた場所から死体を隠した場所まで運んで来るときは、死体の下から両手を当てて、頭が右手の方になり、左手が足の方になった格好だった。そして死体を草の中に置くときに両手を死体の下から抜こうとしたら、死体がごろんと転がり、うつ伏せの格好になってしまった。それで死体がうつ伏せではかわいそうだと思い、死体の先に、両手を当て、私の方に転がして、仰向けの格好にした。この時は女の子の左手は真っ直ぐに伸びていたが、確か右手は、体の下になってしまったので、右手を体の下から出してやった。それから死体が見つかると、女の子を殺したことがわかってしまうので、死体の周りに生えていた草を手で折り曲げて、死体か見つからないようにした。私が女の子を殺した時間は、時計を見ていないのではっきりしないが、薄暗くなっていたので、午後七時ころではないかと思う。それから死体を草の中に捨てて隠した時間は午後七時三〇分ころだったのではないかと思う。私は、女の子を殺した後で新聞を見て、女の子の名前はＡ６、三歳か四歳だということを知った。（Ａ６の履物につき問われて）Ａ６の遺体を運ぶとき履物も手に持って行ったが、運動靴か何かを履いていたが、はっきり覚えていない。履物の色は赤っぽい色だったことははっきり覚えている。」
なお、被告人は、「Ａ８」でのパチンコをした状況の図面、Ａ６を見つけて自転車に乗せ運動公園に連れて行った経路の図面、Ａ６を殺し、いたずらをして草の中へ遺体を隠した状況の図面をそれぞれ作成して説明を加え、これらの図面は調書に添付された。


翌四日、被告人は、犯行後の行動について、「私は、Ａ６ちゃんを殺した後、運動公園の南東側に止めて置いた自転車に乗って公園を出て、田中橋を渡り、国道二九三号の朝倉交差点を左に曲がり、その夜借家で食べる夕飯を買うため、Ａ２２（フードセンター）に入った。Ａ２２にはその日までに何回も買物に行っているが、当日は、缶コーヒー五本、おにぎり二個などを買ったことを憶えている。缶コーヒーは確か一九〇グラム入りのもので、一本の値段が九五円位だったんではないかと思う。おにぎりは確かサランラップに包まっているもので、一個の値段は一〇〇円位だったんではないかと思う。Ａ２２には一五分位いたと思う。Ａ２２を出てから自転車でＡ２２の先にある信号機のある交差点を右に曲がり、Ａ２３のところを左に曲がり東武和泉駅の方へ向かい借家へ逃げ帰った。私は借家まで逃げて行く途中、ああかわいそうなことをした、死体が見つかったらどうしよう、と思い、胸が重苦しい気持ちで急いで自転車をこいで逃げた。借家に着いて自転車を玄関にしまい、部屋に入って電気をつけ、掃除をした、そして布団を敷き、テレビを見ながら夕飯を食べた。食べたのは、Ａ２２で買ってきたおにぎり二個と缶コーヒー一本、それと今思い出したが、この他にもメンチカツか何か揚げ物をおにぎりと一緒にに買ってきて食べたような記憶もある。その夜見たテレビは、確か「暴れん坊将軍」で三〇分位見たことを覚えている。午後一一時ころには就寝した。」旨供述し、さらに、翌一三日の行動についても詳細に供述している（原審検乙六号証）。このように、被告人は、一二月一日の昀初の自白では、被害者Ａ６にいたずらする気になったのは、河川敷に行ってからである旨述べていたが、同月三日の供述調書では、Ａ６を誘拐する当初からわいせつ目的があった旨自供し、その後は、原審第五回公判期日の被告人質問で、わいせつ行為をする気になったのは、河川敷へ行ってからであると述べて昀初の自白の線に戻り、わいせつ目的で誘拐したことを否定するまで、司法警察員、検察官の取調べに対し、細かい点で訂正はあったものの、一貫して犯行を認める供述をしていた。
２　自白の任意性の検討
ａ　自白変遷の経緯
被告人は、前記のとおり、足利警察署に任意同行された平成三年一二月一日、その日のうちに犯行を自白し、翌二日未明に通常逮捕され、その後、司法警察員、検察官の取調べを受けて供述調書が作成されたが、犯行に至った経緯、その具体的態様、被害者の状況等について、初日の自白を肉付けする詳細な供述をした。そして、同月四日に家族によつて付された弁護人に対しても、犯行を認めていた。同月二一日、被告人は、本件につきわいせつ誘拐、殺人、死体遺棄被告事件として原審に起訴されたが、平成四年二月一三日の原審第一回公判期日の冒頭手続において、起訴状朗読の後、「公訴事実は間違いありません。申し訳ありませんでした。」と陳述し、検察官から、証拠物である被害者Ａ６の着衣等を見せられて、その確認を求められた際、スカート（原審検甲六号証）につき、見覚えがあるかと問われて、うなずき、「Ａ６ちゃんの物ですか。」と問われ、「はい、そうです。」と答え、パンツ（同七号証）を見せられ、「これに見覚えがありますか。」と聞かれ、「はい、あります。」と答え、「誰の物ですか。」と確かめられて、「Ａ６ちゃんの物です。」と答え、更に、もう一つのパンツ（同八号証）を見せられ、「これに見覚えがありますか。」と聞かれ、「パンツは一枚であると思っていました。」と答え、Ａ６の物か分からないかと問われて、「はい。」と答え、半袖下着（同九号証）を見せられ、見覚えがあるか問われて、「はい、あります。」と言い、誰の物かを問われ、「Ａ６ちゃんの物と思います。」と答え、「事件当時、Ａ６ちゃんが着ていた物ですか。」と質されて、「はい。」と答え、靴下の片方（同一〇号証）について聞かれ、「くつ下は分かりません。」と答え、サンダル片方（同一一号証）について、見覚えがあるか質され、「はい。」と答え、誰の物かと聞かれて、「Ａ６ちゃんの物と思います。」と返答し、更に、事件当時、Ａ６ちゃんの履いていた物ですか。」と質され、「そうだと思います。」と答え、靴下のもう片方（同一三号証）を示されて、これについても、「くつ下は分かりません。」と言い、昀後にＴシャツ（同一六号証）を示され、見覚えがあるかと尋ねられて、「模様が分かりませんが、……分かりません。」と言い淀んだので、「記憶があるところと、記憶がないところがあるのですか。」と聞かれ、「色は黄色だと思いますが、模様の部分が分かりません。」と答えるなど、Ａ６が身に着けていた品物別に、明確に認識の有無、程度を述べている。そして、裁判長交替のため原審が第三回公判期日に公判手続の更新を行った際にも、公訴事実は間違いない旨陳述した。その後、同年六月九日の原審第五回公判期日に弁護人、検察官、裁判所の順に被告人質問が行われた折りに、「当初は渡良瀬川の遊園地に行き、ブランコに乗ったりして一緒に遊ぶつもりで、特に遊園地で遊ばないかとは口に出して言わなかつたが、気軽に、「自転車に乗るかい。」と声を掛けてＡ６を誘い、自転車に乗せたが、土手をブレーキをかげながら下り、（土手下の）道を走るうちに気が変わり、わいせつ目的が生じ、自転車をとめて河川敷まで降りて行き、Ａ６に抱き着いたところ声を出して騒がれたので、とっさに手が首にいってしまった。」旨述べ、Ａ６に声を掛けた当初からわいせつ目的があった旨述べた捜査段階での供述と、わいせつ目的が生じた時期が異なる供述をした。しかし、被害者Ａ６を誘拐して拒殺し、着衣を剥ぎとり、わいせつな行為をして、河原に遺棄した、という本件犯行の基本事実については、捜査段階の自白を一貫して維持していた（原審第五回公判調書の被告人の供述部分）。


ところが、原審が鑑定を命じていたＡ４鑑定人作成の精神鑑定書が完成し、証拠に採用された同年一二月二二日の原審第六回公判期日において、右鑑定書の取調べとＡ６の両親の被害感情を述べた裁判所あての書簡（同年一二月二〇日消印、同月二一日受付、原審検甲一六六号証）の取調べが行われたのに続いて、被告人質問が行われ、その冒頭で、裁判長から、「事件に関して、被告人質問で今まで答えていたが、被告人の方で十分話せなかったことがあれば、話して欲しいが、ありますか。」と問われると、被告人は、「特別ないですが、本当に申し訳ありませんでした。」と答え、更に、裁判長から、「Ａ６ちゃんの父母の手紙を聞いて、何か感じることがありますか。」と聞かれると、「自分では本当に申し訳なかったというだけです。すみません。」と言い、裁判長から「申し訳ないことに尽きるのですか。」と念を押されると、「はい」と返事をした。次いで、検察官の質問に対し、被告人からは本件を犯しことを前提とした応答がなされ、次に、主任弁護人から、被告人がこれまで家族に出した無実を訴える手紙について質問されると、被告人は、一転して、自分は本件に関与していない旨簡潔に否認し、その日の供述を終えた。そして、同月二五日、裁判長あてに「私くしが家に出した十四通の手紙は家に心配をかけると思い無実だとかきましたどうかおゆるしください。二十二日の公判の時に（被害者の両親の手紙の内容が朗読され）極刑と読んでいるのをききましてそれで私くしはこわくなってやっていないと話しました本当にもうしわけありませんでしたどうかおゆるし下さい。」（括弧の中を補ったほかは、原文のまま。ただし、極の字は嘘字）という内容の便箋一枚の上申書（原審弁一六号証）を郵送提出し、明けて平成五年一月二八日の第七回公判期日に裁判長から、前回の否認供述について質問されると、「上申書に書いたとおりです。」と答え、更に、Ａ６ちゃん殺しで裁判を受けているが、これについてはどうなのかと問われて、「はい、そのとおりです。」と答え、家族に自分は無実だという内容の手紙を出した理由を尋ねられると、「やはり、親兄弟とか心配させたくないという気持でいっぱいでした。」と答え、それ以外にもまだ別の気持もあったのではないかとの検察官の問いに対し、「いえ、心配とか、あとは、やはり、何ていうんですか、兄弟とか親に見離されたら自分も困ると思って。」と答え、主任弁護人から、更に、「先ほどから言っているように、心配かけまいと思って、要するに、やってないという趣旨で（家族にあてた手紙に）無罪という言葉を使ったということなんですか。」と聞かれて、黙ってうなずき、再び有罪を認める態度に転じ、第八回公判期日に検察官の論告求刑（求刑無期懲役）が行われ、次の第九回公判期日に弁護人の昀終弁論が行われ、被告人は、昀終陳述として、「本当に申し訳ありませんでした。」と述べて結審し、判決宣告期日として同年六月二四日午後一〇時が告知された。ところが、被告人は、主任弁護人にあて郵送した同年六月二日消印の手紙で、「実は、Ａ６ちゃんを殺してはいません今までは殺ったと言いましたそして上申書も裁判所に出した事もありましたでも私は殺っていません今になってすみませんＡ２４先生どうか私を助けてくたさいお願いいたします。……」と犯行を否定し、事件当日午後の行動について、聞き込みの捜査員に話したと同旨の、その日は午後甲町の借家へ行き、外出はしていない旨を訴えた。そこで、弁護人は、弁論の再開を求めて、右手紙を証拠に提出し（原審弁一七号証）、改めて論告求刑、弁護人の弁論が行われ、被告人は、「私はやっておりません。」と昀終陳述した。被告人は、同年七月七日言渡の無期懲役の有罪判決に対し、無罪を主張して控訴し、当審においては、一貫して犯行を否認している。
ｂ　被告人の言い分
被告人は、当審公判期日において、当審主任弁護人の質問に答えて、「平成三年一二月一日、甲町の借家に訪ねてきたＡ２１警部から、「子供をやったんじゃないか」と質されたので、「やってません」と答えると、肘で、座っている私の肩を突かれ、私は畳の上に倒れたことがある、また、警察署での取調べ中、別の警察官から、頭髪をつかまれ顔を上げさせられ、「馬鹿面しているな」と面罵されたことがあると述べ、取調べの際は、物事を順序立てて尋ねるのではなく、頭ごなしに「おまえがやったんだな」と決め付けられ、「私はやってません」と返答しても、「今は科学捜査だからすぐわかるんだ」などと言われたので、新聞で得た知識などによって、適当に経験していない本件事件について虚偽の自白をしてしまった、一二月一日夜、昀初に自白した後に、Ａ２１とＡ１５の身体にすがったり、手を握って顔を埋めて泣いたことがあるが、これは、犯人にされた気持で悔しかったからである、その後も、警察の取調官や検察官、また原審弁護人も怖くて本当のことが言えなかった、兄が頼んでくれた弁護人に、無実だと言わなかったのは、弁護人が信じてくれるとは思えなかったし、弁護人から自分の言い分を警察官に話されたら、警察官に怒られるのではないかと思ったからである、原審公判でも、自白を翻すと検察官とか弁護人に叱られそうで怖くて、当初の虚偽の自白をそのまま通してしまった、裁判長にあてた上申書は、否認に転じた原審第六回公判期日の後に主任弁護人が拘置所に面会に来てくれて、たしか、「昨日は大変だったな」とか言われ、その後、「じゃあ上申書書いて出したらどうか」と言われたので出した」などと供述する。
Ｃ　Ａ２１警部とＡ１５警視の言い分


これに対し、被告人の取調べに当たったＡ２１警部は、当審で証言して、「被告人を取り調べるにあたり、強制や誘導をしないように考えていたし、実際に、被告人が自白するまでに暴行を加えたり、怒鳴ったりしたことはなかった、借家を訪ねて、Ａ６ちゃんのことで事情を聞きたい旨被告人に告げたところ、被告人は何もやっていないと話した、足利署に到着して、食事をさせた後、午前九時ころから一時間程度、簡単な被告人の取り調べをし、午前一〇時三〇分ころから二時間くらいポリグラフ検査をし、昼食後、午後一時半ころから午後八時半ころまで、取り調べをし、被告人に対し本当の話をしてもらいたいなどと説得したが、思うように調べが進ます、被告人はときどき泣き真似をするなどしていた、午後八時半から九時二〇分まで夕食休憩をとった後、取り調べを続行したところ、午後九時五〇分ころになって、まず、当日パチンコ店へ行った事実を認め、順に当日の行動を話して午後一〇時半ころ本件を自供した、自供後、被告人は、机に頭をつけるような状態で、正面に座っていた取調官である私の手をつよく握ったまま泣きじゃくった、その後、連日のように取り調べを行ったが、当初のころは、多少うつむき加減だったのが、だんだんに真っすぐ向いて話すようになった、自供する前の段階で、被告人に対し警察はいろんな証拠を集めているとは話したが、具体的に供述内容を押し付けたことはなく、被告人は知らないことについては、はっきり知らないと話したし、供述調書の添付図面は、取調官の側で細かく指示したのではなく、被告人がその記憶に基づいて作成したものである、血液型やＤＮＡの話はしなかった」旨供述している。
また、捜査本部の総指揮に当たった前記Ａ１５警視も、当審で証言して、「特にこの事件については、足利市民はもちろん栃木県民に影響し、関心の高い事件であったから、強制、誘導したと非難されないように配慮し、慎重を期して取調に当たるよう指示しており、誘導、押し付けなどしたことはなく、また、被告人は誘導に乗るようなことはなかった、被告人が初めて自供した供述調書の作成が終わって、私が取調官であるＡ２１警部の脇に行ったとき、被告人は机の上で泣いていたが、ごめんなさいと言って私の手を取り、私の左膝の上に顔を伏せて長時間泣いた、私の左ズボン、靴下まで相当濡れたが、私はじっとしてそのままにしていた」と、昀初の自供のときの様子を供述している。
ｄ　検討
当審公判廷において、被告人は、取調べの当初、警察の取調官から小突かれたなどと言うのであるが、Ａ１５警視とＡ２１警部は、当審で証言して、いずれもこの事実を否定し、両者の言い分はまったく食い違う。
しかし、前記の捜査の経緯にかんがみると、幼女の誘拐殺人という事件の性質上、本件捜査の成り行きについて、足利市及びその周辺の住民の関心が非常に高く、それだけに、捜査本部では、被告人を不審者として特定してからも、長期にわたり周辺の捜査、被告人の行動観察を続け、慎重な検討を重ねたうえで、捜査本部の統括者であるＡ１５警視自ら指揮をとって被告人の借家に赴き、任意同行を求めたことが認められる。このような事情の下で、被疑者から本格的に事情聴取をしようとする段階において、捜査本部の捜査員がこれに暴行を加えるという事態は考え難い。かりに、被告人のあいまいな態度に業を煮やした取調官に、取調べの当初、被告人の言うような振るまいがあったとしても、Ａ１５、Ａ２１両証人の供述から認められる被告人の昀初の自供の前後の模様、その後の捜査段階での自供内容などに徴し、これが被告人の捜査段階での自白の任意性に影響を及ぼすようなものであったとは認められない。
被告人は、昀初の自白の直後、Ａ２１警部やＡ１５警視にすがって泣いた事実を認めたうえで、これは無実であるのに犯人にされて悔しかったからであると弁解するが、到底容れ難い弁解である。
次に、Ａ２１警部は、「被告人が自供する前の段階で、被告人に対し警察はいろんな証拠を集めているとは話したが、具体的に供述内容を押し付けたことはなく、血液型やＤＮＡの話はしなかった」旨当審で証言していることは、先に見たとおりであるが、逮捕当日である平成三年一二月二日付検察官に対する供述調書（原審検乙二六号証）には、「昨日朝から警察へ呼ばれて取調を受けたが、そのまま捕まることや、家族の心配を考えて、怖くてなかなか自供する気持になれなかった、しかし、警察から証拠があがっているといわれ、現場にあった精液と、私の精液が一致すると言われて、そこまで分かっているのなら、嘘をついて否認し続けることもできないと思い、夜になってから、ようやく自分のやったことを話そうという気持になった」旨の記載があり、前記の捜査の経緯にもかんがみると、足利警察署へ同行後逮捕前の段階で、警察の捜査官が被告人に対し、血液型ないしＤＮＡ型の合致の事実を告げて供述を求めたことは、所論指摘のとおりであると思われる。そして、これが、被告人が比較的早期に自白した動因となったことは察するに難くない。しかしながら、血液型とＤＮＡ型の合致の証明力をどのように評価するかの問題はあるにしても、関係証拠上、本件においてこれらが合致を見たこと、そしてこれが、事件と被告人との結び付きを考えるうえで相当有力な証拠であることは、客観的事実であるから、取調官がこの事実を被告人に告げたことにより、被告人に不当な心理的強制を加えて任意性のない自白を引き出したという非難は当たらないというべきである。


また、捜査段階における、取調官の自白の誘導、押し付けの問題については、被告人は、原審第五回公判期日において、わいせつ目的が生じた時期について、それまでと異なる供述をした際に、検察官から、「そういう（被害者にいたずらしようという）気持ちの動きについての部分、これは、取調べの段階で、こうだったのかというふうにして誘導されたり、あるいは、押し付けられたりしたことはないですか、ありますか。」と、捜査段階での自供に関して聞かれて、「それはないと思います。」と答え、裁判長から、取調べの警察官、検察官に「声をかけたときはこういうつもりで声をかけたんじゃないかとか、首を絞めたのはこういうつもりで絞めたんじゃないかというようなことで、自分が考えてもいないようなことを、誘導という言葉なんですけど、言われたようなことはありますか」と質され、「誘導とか、そういうことないと思います。」と明確に返答し、「事件の状況、それから、そのときの自分の気持ちというような点については、あなた自身が述べたことを記録してもらったということになるのかな。」と重ねて尋ねられて、「はい」と答えており、当審においても、当審主任弁護人の質問に答えて、「Ａ６ちゃんを誘拐し、殺して、死体を隠したことは、Ａ２１さんから、そうだろうと言われたからではなく、自分からしゃべった。」旨供述しており、主任弁護人から、「Ａ６ちゃんが裸になっていたのは事実なんだけど、Ａ６ちゃんの体を実際なめたというふうにしゃべっているのは、どうしてですか。」と質されて、「やはり、それは自分が（アダルト）ビデオテープを持っていますし、そういう場面を見まして、それで、そういうふうに答えたわけです。」と答え、また、「そうすると、Ａ６ちゃんが裸になっていたということは、Ａ６ちゃんの体がなめられたんじゃないかと思ったわけ。」と問われて、「はい、そうです。」と答えている。更に、「草を一〇本ぐらい折って、死体を見えないようにしましたというふうに（被告人が）しゃべっているんですが、こういう死体の隠し方というのは、どうしてしゃべったのか分かりますか。」と問われて、「やはり自分は分からないもんですから、適当に周りに草がありますから、折って、それで、一〇本ぐらい上に置いたと話しました。」、「折って、それで掛けると言いますか、上に置いてるわけですが」などと答えており、弁護人から、どういうふうにＡ６ちゃんの遺体が隠されていたのか、知っていたかと聞かれて、「分かりませんね。」と答え、平成二年五月二五日付検証調書添付の写真三七、三八を示され、「その草が写っている写真なんかを見せられたことありますか。」と聞かれて、はっきり、「ありません。」と言っている。そして、「あなたが犯人じゃないのに、どうしてその話をしたことになりますか。」と聞かれ、「やはり、自分はわからないので、適当に、草をかぶされていたと思うんですけど、自分は分からないから、適当に（しゃべった）」と答えている。また、自白した後は、取調官のＡ２１警部から大声を上げられたりしたことはないし、厳しくされたことはない、検察官からも脅されたりしたことはない、とも供述している（当審第三回公判調書、第九回公判調書）。
このように、被告人は、原審段階のみならず、犯行自体を全面的に否認している当審においても、主任弁護人に対し、捜査官の取調べの際に、誘導されたり、暗示を受けたことはない旨、はっきりと供述しているのであって、被告人を取り調べた捜査官らが、自白を得るために、被告人に対し殊更な、誘導、強制を加えた事跡は認められない。
なお、所論は、被告人が、原審主任弁護人から言われるまま、これに従って、原審裁判長あて否認を撤回する趣旨の上申書（原審弁一六号証）を提出したかのように主張する。しかし、被告人は、原審第六回公判期日に否認したけれども、「原審弁護人に「実はやった」と言ったことはないし、「やっていないんです」とも言わなかった、もし、また、「やっていない」と言うと、今度は本当にどやされたりなんかすると思った」などと述べるが、その折り、「主任弁護人から叱られたりはしなかった」とも述べるのであって、原審第六回公判期日に自らの意思で犯行否認に転じたばかりの被告人が、拘置所に接見にきた弁護人からの勧めに従って、態度を変更することにして、直ちに否認供述を撤回する挙に出たとは考え難く、自ら考えるところがあって、自らの意思で上申書を書き、提出したものと窺われる。被告人が当審で供述する原審主任弁護人とのやり取りの模様からは、同弁護人が、被告人の否認を疎んじて、露骨に反対の態度を取ったり、犯行否認を撤回する上申書の提出を勧告したとは認め難い。その経緯を通観すると、原審主任弁護人は、原審第六回公判期日の被告人質問が、被告人の突然の否認供述で頓挫し、中途半端に終わらざるを得なかったことから、被告人に対し、気持を整理して、その言い分を説明する上申書を、裁判所に出すよう勧めたところ、被告人が前記の上申書を裁判長に提出したものと察せられるのである。
以上、検討したところから明らかなように、被告人の自白は、違法、不当な押し付けや誘導によってその意に反して行われたものではない。任意性を問題とする論旨は理由がなく、容れることができない。
３　自白の信用性の検討
（１）　被告人の自白の問題点
所論は、被告人の自白には、秘密の暴露がないばかりか、客観的事実と矛盾し、不自然、不合理な変遷があるなどと指摘して、信用できないというのである。そこで所論にかんがみ検討を加える。
ａ　秘密の暴露について
いわゆる秘密の暴露を、あらかじめ捜査官の知り得なかった事実で、自白によって初めて明らかにされ、それを踏まえて捜査した結果、自白内容が客観的真実に合致すると確認された、犯行にかかわる重要な事柄と定義するならば、本件において、自白により初めて明らかになった、厳密な意味での秘密の暴露が見当たらないことは、所論指摘のとおりである。


しかしながら、秘密の暴露があれば、その事柄に関連する自白部分の信用性は極めて高いといえるけれども、逆に、それがないからといって、自白が信用できないということにはならない。特に、事件発生直後から犯行現場に警察が出動し、相当綿密な現場の捜査がなされた本件のような場合においては、相対的に秘密の暴露の余地が狭くなるのは当然であり、秘密の暴露といえる事柄が存在しないからといって、そのことから直ちに、自白の信用性が低いというべきではない。既に見たように、被告人は、主任弁護人の問いに答えて、本件で、捜査官から自白内容の押し付けや殊更な誘導を受けたことがないことを、当審公判期日において繰り返し認めているのであるが、被告人の捜査官に対する自白には、本件駐車場で被害者のＡ６を見付けて誘い、手助けして自転車の後部荷台に乗せたときの状況、渡良瀬川堤防から河川敷の運動公園に下りる坂道でスピードが出たので、ブレーキをかけた状況、殺害した後で河原に遺体を横たえ、着衣を脱がし、愛撫したときの状況、遺体を運び叢に置くとき、遺体がうつ伏せになったので、手前に転がして仰向けにし、右手を身体の下から出してやった状況、遺体の上に周囲の草を折り曲げて掛けた状況など子細な状況の描写がなされているのであって、全体を通じ、実際に臨場し、体験した者の供述としての真実味が感じられる。更に、原審第五回公判期日には、誘拐し、殺害し、全裸にし愛撫して遺棄したという本件犯行の基本事実を肯定したうえで、わいせつ目的の生じた時期を争い、殺害のきっかけとなった、被告人のＡ６に対する抱き着き行為の模様を、手振りを交えて具体的に供述しているのであり、被告人が当審で弁解するような、当時の新聞記事の記憶などから想像をまじえて、経験しない虚構の真実を捜査官などの気にいるように供述したなどという弁解は、到底受け入れ難い。
ｂ　不合理ないし客観的事実との矛盾について
所論は、被告人の捜査段階の自白には、Ａ６の殺害方法など主要な事実において客観的事実と矛盾する点があり、信用できないというのである。しかしながら、被告人の自白は、事件発生から約一年半経た後に初めてなされたものであるから、細部に至るまで客観的事実と一致しないのはむしろ自然であって、細かい点で齟齬があるからといって、その信用性に直ちに影響を及ぼすものではない。所論指摘の点は、独自の見解によるものであったり、細部の矛盾であって、全体としての被告人の供述の信用性に影響を及ぼすものとは言い難い。所論にかんがみ、その主要な点について説明を加える。
ア　扼頚の方法と扼痕
所論は、被告人は、正対するＡ６に対し、両手で輪を作るような形、すなわち、左右の親指がＡ６の前頚部に、左右その余の四指が後頚部にあたるような形で、首を締めたと供述しているが、Ａ６の頚部にある扼痕は、頚部の両側に存在し、前面と後面には存しないから、被告人の自白にいう扼頚方法と実際の扼頚状況は異なるというのである。
しかしながら、被告人は身長一五五センチメートル、体重五三キログラムと小柄であって、Ａ６（身長一〇七センチメートル、体重一八キログラム）が抵抗してある程度暴れたことも考えられ、双方が動くのであるから、Ａ６の頚部の扼痕が、被告人が供述したとおりの頚部圧迫の動作で生じるであろう部位にそのまま存在せず、これとずれても異とするに足りない。かえって、本件の場合、殺害の方法は扼頚のほかにもいろいろあり得るのに、取調官から示唆や押し付けはなかったと言っている被告人の、自供どおりの方法で殺害が行われている事実は、被告人がありのままを語っていることを示している。
イ　自白と死亡推定時刻
所論は、被告人の自白によれば、Ａ６を殺害した時刻は、五月一二日午後七時ころということになるが、Ａ６の遺体の死後硬直及び死斑の状況、直腸内温度（五月一三日午後六時一〇分から行われた解剖の際の直腸内温度二八・五度Ｃ）など、遺体の所見に照らすと、Ａ６は、もっと遅く、解剖時からほぼ半日前の五月一三日午前六時ころ、遡っても深夜に死亡したと推測されるから、被告人の自白は死亡時刻の点で矛盾する、また、死亡時刻を解剖時から遡る二二ないし二三時間、五月一二日午後七時ないし八時前後と推測するＡ１３鑑定人の鑑定結果は、判断の根拠が薄弱で、取り得ないというのである。
しかしながら、Ａ６の遺体を解剖したＡ１２大学法医学教室のＡ１３教授は、Ａ６の死亡推定時刻を五月一二百午後七時から午後八時前後と鑑定し、当審において証言して、警察での検視や鑑識活動などの検査の過程で関節部分を元に戻したりすると硬直の程度が少なくなるし、死斑についても死体の状況によって差異があり、Ａ６の死体が発見後にビニール袋に入れられたので体温の低下が妨げられたから、教科書の記載と一致しなくても不自然ではなく、角膜の混濁度や胃の内容物の状況などをも総合して、Ａ６の死亡推定時刻を判定した旨供述しているのであって、被告人の自白と死亡推定時刻に特段の矛盾があるということはできない。もし所論を容れて、五月一三日午前零時から午前六時の間にＡ６が死亡したと仮定すると、Ａ６は五月一二日午後六時半すぎに失跡し、午後九時四五分ころ両親が警察に届出をし、警察は、直ちに捜索を開始しており、翌一三日午前一〇時二〇分ころに渡良瀬川河川敷で遺体で発見されるまで、徹宵して、Ａ６が失跡したパチンコ店「Ａ７」付近を中心に、渡良瀬川左岸の堤防周辺、河川敷をも捜索していたであろうから、Ａ６が、現場付近で失跡後六時間以上も生存しておれば、殺害される前に当然捜査員によって発見、保護されているはずであると思われるし、犯人が捜査開始前に、既にＡ６を失跡現場付近から連れ出していたとすれば、翌一三日午前一〇時二〇分の遺体発見時刻までに、Ａ６の遺体を、捜査中の捜査員に不審がられずに河川敷に持ち込んで遺体発見現場に遺棄し、あるいは、生きたＡ６を右現場に連れ込んだうえで、所論推定死亡時刻ころに殺害し、遺棄しなければ、つじつまが合わないが、そのような可能性はほとんどないというべきである。そればかりか、何よりもまず、犯人が、失跡場所から直線で約四〇〇メートルしか離れておらず、既に警察の捜索活動が行われていると容易に察しのつく本件遺体発見現場付近に、Ａ６を伴って現れるという危険を冒すこと自体、考え難いことといわなければならない。


右の検討結果は、また、所論が一つの可能性として指摘する、Ａ６の失跡の時間帯に、パチンコ店「Ａ７」の近くで交通事故が発生し、救急車が出動したから、Ａ６もその騒ぎにつられて事故現場の方へ行って失跡したもので、右「Ａ７」付近からすぐ河川敷に連れていかれて、そこで殺害されたのではないのではないかという推論が、成立し難いことをも示しているということができる。いずれにせよ、所論の推論が本件の客観的事情に相応せず、容れ難いことは明らかである。
ウ　自白と精液、唾液の付着状況
所論は、半袖下着の精液の付着状況や遺体の唾液の付着状況が、自白と矛盾すると主張する。しかし、犯行後一年半経過した自供の時点で、被告人がＡ６の着衣を置いた位置などを正確に記憶していなくても不自然ではなく、自白内容が、精液の付着状況や唾液の付着状況と合わないからといって、直ちに自白が疑わしいとはいえないし、犯行後十数時間経過後に遺体の体表から唾液を採取していること、窒息死の場合、鼻や口から泡沫や唾液を漏らすことが多いことを併せ考慮すると、顔面等から犯人のものとされる唾液が採取されなくても不審はなく、被告人の自白と矛盾するとはいえない。かえって、被告人は、取調官に対して行ったＡ６の遺体の顔、陰部などをなめたという自白は取調官から誘導されたわけではなく、自分から話した旨述べているところ、Ａ６の陰部、腹部にＡ６とその両親いずれとも異なるＡＢ型またはＢ型（被告人の血液型がＢ型であることは、既に見た。）の唾液が付着していた事実とよく符合するといえる。
エ　目撃者の不存在
所論は、被告人が自白のとおりにＡ６を連れ出したとすれば、パチンコ店の駐車場付近や渡良瀬運動公園内にいた多くの人に目撃されているはずであるのに、当時、その付近で被告人とＡ６の二人連れを目撃した者がいないのは不自然であるというのである。
しかしながら、当日は曇天ではあったが土曜であり、午後六時半すぎころに、パチンコ店の駐車場周辺や渡良瀬川の河川敷の運動公園で自転車の荷台に女の子を乗せ、あるいは手を引いた男が通っていても何ら不自然な状況ではないから、特段目立つことではないし、しかも同じ場所に留まっていたわけではなく移動していたのであるから、人目を引かず、したがって、確かな目撃者が現われなくても不審ではない。所論は、捜査本部が割り出すことのできた運動公園にいた者のうち、散歩をしていた者、野球の練習をしていた者、ジョギングをしていた者、土手でゴルフクラブを振っていた者などについて、目撃状況を問題にするが、これらの者の供述調書、当審証言等を当審証人Ａ１５の供述と併せ検討しても、Ａ６と同女を連れていた男を実際に目撃したか否か確認はできないし、また、確認できないことに、格別不審はない。
オ　遺棄現場と被告人の認識
所論は、被告人が遺体の遺棄現場について自白したのに、現場検証の際にその場所を特定・指示できなかったのはおかしいというのである。しかしながら、犯行は初夏五月であったが、検証は冬一二月に行われたのであって、同一の現場でありながら、付近の植物の生育状況は全く異なっているのである（本件犯行の翌日実施された実況見分調書（原審検甲三号証）添付の現場写真と、平成三年一二月一三日に実施された検証調書（原審検甲九八号証）添付の現場写真とを対比すれば、明らかである。）。被告人に土地勘があるとはいっても、常時現場の河川敷に出入していたわけでもなく、本件犯行当日は曇天で、日照はなく、犯行が行われたのは日没（午後六時四〇分）から間もなくで、現場は相当暗かったと認められることなどを併せ考慮すると、被告人が、犯行後約一年半後の検証時に死体を遺棄した場所を指示できなかったとしても何ら不自然ではないというべきである。かえって、被告人は、死体を遺棄した場所につき、自分の背丈より高い草が一杯生えていたこと、遺体の周りに生えていた草を手で折り曲げて遺体にかぶせ、見つからないようにした旨供述しているところ、関係証拠によれば、本件遺体発見当時の現場は、高さ約一・四メートルから約一・七メートルに及ぶ葦が生えている薮地で、遺体の上には、周囲に生えている葦が根元から高さ約二〇ないし八〇センチメートルのところで茎が人為的に折り曲げられて遺体の方向に向け覆いかぶせられていたことが認められ（原審検甲三号証、同四号証添付写真三四ないし五五など）、右の自白内容は、遺体発見現場の客観的状況とよく符合していることが認められる。そして、先に検討したとおり、被告人は、右の自白をした当時、事前に取調官から遺体の遺棄状況を示す現場写真など見せられたことはない旨、当審公判において主任弁護人に明言しているのであって、右の現場の具体的状況は、本件関係の新聞記事を読んだ記憶や単なる想像で語れる事柄とは考え難い。右自白供述の信用性は非常に高いというべきである。
カ　その他
所論は、被告人の捜査段階の自白には、犯行時刻、殺害現場と殺害方法、コンクリート護岸での行為、自慰行為の場所と射精の回数などの点で変遷があり、不自然であって、信用できないというのである。


しかし、直接体験した事柄であっても、時間の経過により、記憶の内容、程度にも差異が生じ、また記憶喚起の度合い、正確度、表現力も多様であり、本件のように、犯行から一年半以上も経過した後に、捜査官の取調べを受けた場合、自分の不利益に直接連らなる事柄の供述が、動揺、ためらい、忘失、記憶違いなどのため、ある程度変動することは、むしろ自然であるといえる。したがって、Ａ４鑑定人の鑑定結果など関係証拠に明らかな、被告人の人格上の問題点、すなわち、知能は普通域と精神薄弱の境界域にあり、人格の発達が未熟で、自我が弱く、自己表現の能力に劣り、成人との間でまともな対人関係が作れない傾向にあり、したがって、暗示に掛かりやすく、質問を生半可に理解して、不完全な答えをするなど、真意にもとる応答をするおそれなしとしないことを十分考慮しても、これまで検討したところに徴し、被告人が、本件駐車場で、Ａ６に声をかけて自転車で渡良瀬川の護岸まで連れ出し、殺害してわいせつな行為を行い、遺体を遺棄したという、本件犯行の根幹部分について、被告人の自白は、信用するに足ると認められる。所論は、被告人の自白には、被害者Ａ６の様子や同女との会話内容に関する描写が異常に乏しいと指摘するが、Ａ６は当時四歳と幼く、誘い出してから殺害するまでの時間が比較的短く、また、その間の行動も自転車に乗せ、手を引いて歩いたというもので、特段変わったことがあったわけではないのであるから、幼児と交わしたたわいもない会話の一部始終を記憶していないからといって、不自然とはいえない。そして、被告人は、通算一〇年以上、保育園や幼稚園で園児送迎バスの運転手を勤め、幼児の扱いには慣れており、その風貌、態度、語り掛けの口調などの点で、幼児に警戒心を起こさせないものを持っていたことが窺われるのであり、自転車に乗るのが大好きだった（母親Ａ１４の平成三年一二月六日付司法警察員に対する供述調書、原審検甲三三号証）Ａ６が、格別抵抗することなく被告人の自転車の荷台に乗り、運動公園方面へ連れられていったことに、特段不審な点があるとは思われない。
（２）　犯行否認と当日の行動についての弁解
ａ　肉親にあてた手紙の訴え
所論は、被告人は、平成二年一一月に自宅を訪ねてきた捜査員に答えたとおり、本件当日は午後二時半ころ自転車で実家を出て甲町の借家へ向かい、途中でＡ２２フードセンターに立ち寄った後は借家でテレビやビデオを見て過ごし、外出はしていないのであって、原審段階で肉親や原審主任弁護人に出した手紙にあるとおり、無実であるというのである。そして、被告人も、原審第六回公判期日で否認に転じ、当審でも所論に沿う供述をしている。
検討するに、前記のとおり、捜査段階でした自白供述が取調官の押し付けや殊更な誘導によるものでないことは、被告人自身、当審公判廷で認めている。また、原審公判期日においても、被告人の任意供述の機会は保障されていたことは明らかであって、無実を主張する機会はいくらもあったのに、冒頭手続から昀終段階（第六回公判期日の被告人質問の途中）まで、大筋で犯行を認めていたのである。ところが、被告人は、本件公訴提起一か月後の平成四年一月二七日から原審第六回公判期日前の同年一二月七日までの間に、母と妹、兄Ａ２５にあてた計一四通の手紙（三月一六日消印の分まで九通は母と妹あて、その後の分はＡ２５あてである。原審弁二号証ないし一五号証）の中で肉親に無実を訴え、兄Ａ２５からこれらの手紙がまとめて原審弁護人に届けられて、弁護人から、原審第六回公判期日において、右手紙につき質問されたのを契機に、犯行を全面的に否認する供述をし、その後否認を撤回したが、また否認して現在に至っている。これら肉親にあてた一四通の手紙の内容は、拘束された孤独な生活のつらさを訴え、肉親の近況を尋ね、面会、差し入れを求める記載が主であって、無実を訴える記載は、進行中であった原審公判における、当時の被告人の供述内容とまったく矛盾する内容であり、被告人は、その当時、原審公判廷での供述と肉親への手紙の中の文言とを、それぞれ同時に使い分けていたとしか言いようがない。当審証人Ａ２５の供述、原審第七回公判期日での被告人の供述などによれば、足利市に住む被告人の肉親は、いろいろな事情から、宇都宮市内の拘置支所（平成四年一月二二日に足利警察署から移監された。）に勾留されていた被告人に面会に赴く機会がなかなかとれず、公判の傍聴もせず、手紙も出さず、原審第六回公判期日までに面会に赴いたのは、移監後二か月半経った同年四月七日（Ａ２５あての昀初の手紙から約一〇日後）とそれから約八か月後の同年一二月一一日（原審第六回公判期日の約二週間前）の二回だけ、いずれもＡ２５であったのである。このような事情も考慮すると、日ごろから肉親への依頼心の強い被告人が、肉親の面会、差し入れ等が、期待していたように行われないために、勾留がだんだん長くなるにつれ、見捨てられるのではないかと焦慮し、原審公判廷では自白を維持しながら、肉親の心を繋ぎ留めておきたい一念から母親と妹、兄には無実を訴えたとする、原審の見解は首肯できる。
被告人にとって、弁護人には直接言い出しにくいとしても、肉親に対し心から無実を訴え、協力を得たい真摯な気持ちがあるのであれば、弁護人を依頼してくれるなど、肉親のなかで昀も頼りになり、世事にも明るい兄Ａ２５に手紙を出して援助を求めるのが自然であり、直截的であると思われるのに、同じ足利市内に住むＡ２５にあてて手紙を出したのは一〇通目（同年三月二七日消印）からで、それまでの九通（これら九通の手紙は、同年一月二七日消印のものから三月一六日消印のものまで、約五〇日の間に出された。）はすべて、逮捕まで被告人が同居していた実家の七六歳の母親と未婚の妹を連名の宛名とするものであった事実からも、この間の被告人の心情を窺知することができる。
ｂ　原審の審理途中まで自白を維持した理由について
被告人は、原審の審理の終盤まで自白を維持していた理由として、原審弁護人に対しても犯行の事実を認めていたため、それを翻すと同弁護人に怒られるのではないかという不安があったこと、傍聴席に被告人を取調べた刑事がいると思ったことなどを挙げる。