停学期間が満了すれば、原告が停学処分によって受ける不利益は消滅し、停学処分を受けたことにより、将来、不利益を被ることは学則上も規定されていない。したがって、本件の訴えの利益は、右停学期間の満了により消滅した。
（原告の主張）
（一）　公立高等学校在学中に退学処分を受けたが、そのまま大学に入学し、もはや高等学校に復帰する意思を有しない場合でも、退学処分の効力が持続する限り、被処分者が将来就職したり他大学に転学しようとするときに、履歴書等に高等学校で退学処分を受けた旨記載しなければならないことにより不利益を被るおそれがあるところ、社会的事実として、人の履歴の正常性ないし正当性が有用な一個の社会的価値として評価されなければならないこと、他方、学外排除措置である退学処分が被処分者の履歴に消極的な評価を導く原因となり得ることからすれば、履歴の正常性ないし正当性は退学処分の取消により回復されるべき法律上の利益に当たるとして訴えの利益が肯定されている（東京高裁昭和五二年三月八日判決・判時八五六号二六頁）。
本件のような停学処分の場合においても、処分の効力が存続する限りにおいて、現在のわが国の社会の中で、履歴上の正常性ないし正当性に対し著しく不当な評価が下されうることは、退学処分の場合と何ら異ならない。すなわち、本件処分は懲戒処分であり、原告の意思に反して六か月間大学の諸設備を利用する機会を奪って在学関係を停止させ、ひいては留年をもたらしたものであり、原告が大学を卒業して就職するときに提出を求められる履歴書には、六か月間の停学処分及び一年留年の事実を記載しなければならないところ、これが原告の履歴に消極的評価をもたらす原因になることは否定できず、就職上の不利益を被るおそれがあることは明らかである。
したがって、本件においても、原告の履歴の正常性ないし正当性が停学処分の取消により回復されるべき法律上の利益にあたり、これを保持する必要がある限り、訴えの利益はある。
（二）　行政事件訴訟法九条かっこ書きにいう法律上の利益の解釈として、原処分ないしその根拠規定の趣旨を考慮して、残存する不利益が本来の趣旨、目的の範囲内のものであれば法律上の利益があり、逆に付随的なものであれば事実上の利益にすぎないとする考え方がある。これによれば、処分の本来的目的が制裁・懲罰的機能にある場合は、被処分者がその名誉、信用等につき被る不利益は法律上のものといえるが、処分の本来的目的が行政上の指導監督機能にある場合には、これによる不利益は事実上のものにすぎないということになる。
これを本件についてみると、本件処分の本来的目的が、制裁・懲罰的機能にあることは明らかであり、かつ、本件処分による停学期間が満了しても、原告の名誉等についての利益が回復すべき法律上の利益として残存する以上、本件では、訴えの利益は消滅しないというべきである。
したがって、本件処分による停学期間が満了しても、本件訴えの利益は消滅しない。
３　本件処分は適法か。
第三　争点に対する判断
一　まず、本案前の争点のうち、争点２（停学期間経過後における本件処分の取消の訴えの利益があるか）について判断する。
１　行政事件訴訟法九条かっこ書きは、期間の経過等の理由により処分の効果がなくなった後においてもなお当該処分の取消により回復すべき法律上の利益がある場合には、当該処分の取消を求めることができる旨定めている。右にいう処分の取消により回復すべき法律上の利益の存否については、取消訴訟の目的が、違法な処分により個人の権利ないし法律上保護されている利益が侵害されている場合に当該処分を取り消すことにより右権利利益に対する侵害状態を解消させ、その法益を回復させることにあることからすると、当該処分が法令の規定上将来の処分の加重原因となるなど、処分がなされたことを理由に法律上の不利益を受けるおそれがある場合には、当該処分の取消を求める法律上の利益があるというべきであるが、処分がなされたことにより事実上の不利益を受けるにすぎない場合には、当該処分の取消を求める法律上の利益があるとはいえないと解するのが相当である。２　これを本件についてみるに、本件処分の効果は六か月間の停学期間の経過により既に消滅していることは明らかであり、また、学校教育法、同法施行細則及び学則等の関係法規に本件処分を加重要件とする規定があると認めるに足りる証拠はない。
したがって、本件処分の取消を求める法律上の利益は認められない。３　これに対し、原告は、本件処分及びこれを原因とする留年の事実により、将来就職の際に不利益を受けるおそれがあるので、本件処分の取消により履歴の正常性ないし正当性を回復する法律上の利益がある旨主張する。しかし、原告が主張する右不利益は、単なる事実上のものにすぎず、履歴の正常性ないし正当性を回復することが、処分の取消により回復すべき法律上の利益にあたるとはいえないから、原告の右主張を採用することはできない。４　また、原告は、処分後に残存する不利益が当該処分の本来的目的の範囲内のものであれば処分の取消を求める法律上の利益があり、本件処分のように、処分の本来的目的が制裁・懲罰的機能にある場合は、処分による名誉・信用等の侵害につき、その回復を求める法律上の利益がある旨主張する。しかし、原告が主張する右不利益が、本件処分の法的効果ではなく、事実上生じる可能性があるにすぎないものであることは前述のとおりであり、このことは、処分の本来的目的が制裁・懲罰にある場合であっても異ならないというべきである。また、このように解しても、被処分者の名誉・信用等に対する不利益が具体化した場合には国家賠償法上の損害賠償請求により救済を求めることができるので、その救済に欠けるところはない。したがって、原告の右主張は採用の限りでない。５　以上のとおり、本件訴えは、停学処分期間の経過により本件処分の取消により回復すべき法律上の利益を欠くに至ったものといわざるを得ない。二　よって、原告の本件訴えは、その余の点につき判断するまでもなく不適法なものであるからこれを却下し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条を適用して、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成一〇年一月二〇日）
高松地方裁判所民事部
裁判長裁判官　馬渕勉
裁判官　橋本都月
裁判官　廣瀬千恵


主　　　文
原判決を次のとおり変更する。
一　控訴人日本放送協会及び控訴人【Ａ】は、被控訴人に対し、連帯して金六〇万円及びこれに対する平成二年一〇月一八日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員の支払いをせよ。
二　被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを一〇分し、その九を被控訴人の負担、その余を控訴人日本放送協会及び控訴人【Ａ】の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴人らが求める裁判
「原判決中、控訴人ら敗訴の部分を取り消す。右敗訴部分に係る被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決
第二　当事者の主張
左記のとおり付加するほか、原判決摘示（四頁八行ないし一七六頁六行。別紙目録四、五を含む。）のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人らの主張
１　本件プロローグに係る著作者人格権及び著作権の侵害について原判決は、本件ナレーションは、本件プロローグの基本的な骨子となる部分のみを同じ順序で表現しているものであり、外面的な表現形式においても基本的にはほぼ類似の表現となっているところも多く、本件プロローグにおける表現形式上の本質的特徴を直接感得することができる旨判断している（二一五頁六行ないし一〇行）。
しかしながら、江差追分を、江差町の過去の繁栄と現在の衰退とに関連付けて説明することは、極めて一般的に行われているところである。そして、本件プロローグは、江差追分全国大会についての特定の思想又は感情を極めて創作的な美文調で表現したものである。これに対して、本件ナレーションは、江差追分全国大会の説明としては必要にして最小限の客観的な事実のみで構成されており、特定の思想又は感情の創作的な表現は全く含んでいない。したがって、本件ナレーションから、本件プロローグの創作的な表現を感じ取ることは不可能であるから、本件ナレーションは本件プロローグを翻案したものであるとする原判決の判断は、誤りである。
２　被控訴人に対する社会的評価について
原判決は、被控訴人は、本件小説の読者あるいは北海道を中心とした江差追分に関心を持つ人々から、江差追分の研究家として、そして、独創的な虚構である追分節ウラル源流説を提示した小説の著者として、高い評価を受けていた旨判断している（二七六頁六行ないし二七七頁一行）。
しかしながら、江差追分は、古くから多くの民謡研究者によって研究され、最近では、【Ｂ】らの専門家による精密な考証が行われているのであって、被控訴人が江差追分の研究家として特に高い評価を受けていた事実はない。また、本件小説には追分節ウラル源流説は記載されておらず、強いていえば、追分節の起源はモンゴルを中心とする中国北部、あるいはハンガリーに求められることが表現されているにすぎない。このことは、原判決が援用する本件番組の視聴者らの控訴人ＮＨＫに対する抗議の手紙が、いずれも、本件番組が追分節の起源をユーラシア大陸のいずれかに求めるとの発想を本件小説から得たと考えられることを問題としており、それをウラル地方に求めるとの発想を本件小説から得たと考えられることを特に問題にしていないことからも明らかというべきである。そして、追分節モンゴル源流説が本件小説の刊行前に一般的知見となっていた以上、追分節はハンガリーから東へ騎行したフン族の王子によって日本にもたらされたという本件小説のモチーフは、右知見の文学的な一変形にすぎず、何ら独創的なものではない。したがって、被控訴人が追分節ウラル源流説を提示した著者として高い評価を受けていた旨の原判決の判断も、誤りである。３　いわゆる間接的名誉毀損行為と表現の自由について原判決は、他人の氏名等を直接名指ししない間接的な表現行為によって他人の名誉を毀損する結果を生じたときは、表現者において、当該表現行為により他人の名誉を毀損する結果を生ずることについて故意があったと認めうる場合か、そのような結果になることが予見可能であったと認めうる特別な事情がある場合に限り、表現者の名誉毀損行為について故意ないし過失責任を認めることができるという趣旨の判断を説示している（三八六頁七行ないし三八七頁三行）。しかしながら、結果の予見可能性があったにすぎない場合にまで名誉毀損の成立を認めることは、表現の自由に対する重大な制約となる危険がある。特に、表現行為の前に他人からクレームがあると、表現者は常に間接的名誉毀損の故意、あるいは予見可能性があったと判断される危険を負うことになり、その結果、表現者は表現行為を躊躇し、場合によっては表現行為を断念することもありうるから、原判決の右説示は、表現の自由の観点からとうてい是認することができないものである。
二　被控訴人の主張
１　本件プロローグに係る著作者人格権及び著作権の侵害について控訴人らは、本件プロローグが江差追分全国大会についての特定の思想又は感情に基づいて極めて創作的な美文調で表現したものであるのに対して、本件ナレーションは、江差追分全国大会の説明としては必要にして最小限の客観的な事実のみで構成されており、特定の思想又は感情の創作的な表現は全く含んでいない旨主張する。
しかしながら、江差追分全国大会を「一年の絶頂」と捉え、これと江差町の過去の繁栄とを重ね合わせる本件プロローグの独創的な表現は、同大会を「年に一度（中略）の賑い」と捉え、これと江差町の過去の繁栄とを重ね合わせている本件ナレーションの表現にそのまま踏襲されているから、控訴人らの右主張は失当である。
なお、控訴人らが援用する乙第一九七号証には、著作権（翻案権）の侵害が成立するためには、著作物を翻案して作出した二次的表現物が著作物性を持たなければならない旨の意見の記載が存在する。
しかしながら、右の記載は、著作物を翻案して作出した二次的表現物について著作権が成立するか否かの問題と、二次的表現物を作出することが翻案権の侵害になるか否かの問題を混同したものである。すなわち、前者の場合は、二次的表現物が著作物性を有しなければならないことは当然であるが、後者の場合は、二次的表現物が著作物性を有しないときであっても、その二次的表現物が著作物を翻案したものと認められる以上は、翻案権の侵害が成立するのである。
２　被控訴人に対する社会的評価について
控訴人らは、本件小説には追分節ウラル源流説は記載されておらず、追分節の起源はモンゴルを中心とする中国北部、あるいはハンガリーに求められることが表現されているにすぎない旨主張する。


しかしながら、通常の理解力を持つ読者ならば、本件小説に追分節ウラル源流説が表現されていることを読み取ることができるから、控訴人らの右主張は失当である。なお、法律によって保護される名誉には、いわゆる虚名も含まれるから、被控訴人に対する追分節ウラル源流説を提示した著者としての評価が仮に事実に反するとしても、みだりにこれを毀損することは許されない。３　いわゆる間接的名誉毀損行為と表現の自由について控訴人らは、いわゆる間接的名誉毀損行為について、結果の予見可能性があったにすぎない場合にまで名誉毀損の成立を認めることは表現の自由に対する制約となる危険がある旨主張する。
しかしながら、表現行為については、いわゆる真実性の法理、あるいは公正な論評の法理等が認められており、これらの法理に適合する限り、表現の自由は確保される。そして、表現の自由が常に名誉権の保護に優先する理由はないから、控訴人らの右主張は失当である。
理　　　由
第一　本件プロローグに係る著作者人格権及び著作権の侵害について当裁判所も、原判決と同じく、本件プロローグは著作物性を有しており、本件ナレーションの製作・放送は、被控訴人が本件プロローグについて専有する氏名表示権、翻案権及び放送権を侵害するものであって、控訴人ＮＨＫ及び控訴人【Ａ】は、被控訴人が被った損害を賠償する責任を負うべきものと判断する。その理由は、原判決の理由説示（一九六頁五行ないし二二三頁一〇行）のとおりであるから、これを引用する。この判断に反する乙第一九七号証の記載内容は、採用することができない。
この点について、控訴人らは、本件ナレーションは江差追分全国大会の説明としては必要にして最小限の客観的事実のみで構成されており、本件プロローグの特定の思想又は感情の創作的な表現を感じ取ることは不可能である旨主張する。しかしながら、江差追分全国大会を「年に一度（中略）の賑い」と捉え、これを、江差町の過去の繁栄（すなわち、「かつての賑い」）と対比して構成されている本件ナレーションの表現は、本件プロローグの江差追分全国大会に対する深い思いに基づく思想又は感情の創作的な表現を直ちに感知させるものであって、単なる客観的事実の説明とはいえないから、控訴人らの右主張も、採用することができない。
なお、控訴人らの右行為によって被控訴人が被った損害を賠償すべき金額は、原判決の理由説示（四〇六頁一一行ないし四〇八頁一行）のとおり、金六〇万円とするのが相当である。
第二　被控訴人に対する社会的評価とその毀損について原判決は、被控訴人は、本件小説等の読者あるいは北海道を中心とする江差追分に関心を持つ人々から、江差追分の研究家及び独創的な虚構である追分節ウラル源流説を提示した者として、高い評価を受けていた旨判断している（二七六頁六行ないし二七七頁一行）。
これに対して、控訴人らは、被控訴人がそのような社会的評価を受けていた事実はない旨主張するので、以下検討する。
一　当裁判所も、原判決と同じく、被控訴人は江差追分の研究家として一定の社会的評価を受けていたものと判断する。その理由は、原判決の理由説示（二二四頁一一行ないし二三〇頁五行）のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決は、本件番組の内容が、被控訴人の追分節ウラル源流説の提唱者としての社会的評価を低下させたことを、被控訴人の本訴請求を一部認容する理由としているのであって、江差追分の研究家としての社会的評価を低下させたことを理由とするものではない。）。
また、当裁判所は、本件小説には、原判決の説示（二三二頁五行ないし二六五頁七行）のとおり、かなり理解しにくい形ながら、追分節ウラル源流説が表現されているものと判断する。
この判断に反する乙第一五七号証の記載内容は、採用することができない。そして、本件小説が相当の関心をもって読者らに受け入れられたことは、原判決の理由説示（二七一頁一〇行ないし二七五頁一一行）のとおりであると認めることができる。
二　しかしながら、本件小説によって被控訴人が得た社会的評価は、追分節は日本の一地方に独自の民謡ではなく、その起源を遠くユーラシア大陸の深奥部に求めることができることを、小説の形で初めて提唱した者としての評価であって、被控訴人主張のように、追分節ウラル源流説の提唱者としての評価ではないと考えざるをえない。その理由は、次のとおりである。
１　まず、本件小説を一般の読者の普通の注意と読み方に従って読んだ場合、本件小説には、追分節ウラル源流説が明確な形で表現されているわけではなく、かなり理解しにくい形でのみ表現されているものと認められ、右認定の事実によると、本件小説の読者の多くは、原判決のいう追分節ウラル源流説を正確に読み取ることができるものと認めることはできない。また、本件小説の興趣は、追分節の源流がウラルであることによってのみ、引き起こされるものでもない。本件小説を通読してみると、本件小説の読者らは、追分節の起源がユーラシア大陸の深奥部に求められることにこそ斬新な興味を感じるものと認められるのであって、読者らにとって、その深奥部が「ウラル」であるか、それ以外の地であるかには、さして注意を引くものがないと認められる。現に、甲第三二、三三号証及び乙第一六号証の一ないし三によれば、本件小説の書評、あるいは、本件番組の視聴者らの控訴人ＮＨＫに対する抗議の手紙は、いずれも、被控訴人が追分節の起源を、ユーラシア大陸の他の地域（例えば、モンゴル）ではなく、「ウラル」に求めた点には、何の関心も示していないことが認められるのである。
なお、甲第八六号証によれば、「交通新聞」平成三年八月二九日号二面の「季節の散歩道」と題する囲み記事には、「北海道の江差追分とハンガリーの葬送歌とがユーラシア大陸の奥地をオリジンとしてテレ、コネクションしているという話（「ブタペスト悲歌」【Ｃ】著、新潮社）を思いだした。（中略）はるか千数百年もさかのぼる民族の大移動で四方に移動し、そこで悠久な時を刻みながら当時からの悲歌が点々として現在に残っている。ウラル地方をオリジンとしてあたかもテレコネクションのように数千キロ、一万キロ余りを跳躍して伝わったように見える。」との記載があることが認められるが、この記事においても、追分節の起源がユーラシア大陸の深奥部に求められることが興味の中心であって、その深奥部が「ウラル」であるか否かはさして重要なこととされていないことが明らかである。以上のとおりであるから、本件小説によって被控訴人が得た社会的評価は、追分節ウラル源流説の提唱者としての評価ではなく、追分節の起源はユーラシア大陸の深奥部に求めることができることを初めて小説の形で提唱した者としての評価であると解するのが相当である。


２　しかるに、追分節の起源はユーラシア大陸の深奥部に求めることができるとの学術的知識は、原判決説示（二六五頁一〇行ないし二六九頁六行）のとおり、本件小説の刊行より相当以前から、音楽研究家等を中心として、広く知られていたことが認められる。
更に付言すると、
ａ　乙第四〇号証によれば、【Ｄ】著「日本の音を聴く」（青土社昭和六二年一一月一〇日発行）には、「おそらく【Ｅ】さんの話から（中略）、モンゴルのオルティンドー（長歌）が追分節とじつによく似ていて、おそらく両者はルーツを同じくする歌であろうということはすでに当時も知っていた。（中略）このことは、追分節がたんに日本の古い民謡という以上に、中央アジアの広大な天地とのつながりを暗示する旋律で、その点からもかけがえのない資料と思われた。」（二二六頁七行ないし一二行）と記載されていることが認められる。
ｂ　乙第四五号証によれば、【Ｆ】著「民族音楽の旅」（株式会社講談社昭和五五年二月二〇日発行）には、「パミールやチベットで歌われる馬追い歌を聴くと、日本の馬子唄や追分けときわめて類似し、この流れは、モンゴールにも及んでいる。」（六一頁三行ないし五行）、
「（モンゴール）の民謡が、チベットの歌にきわめて近く、民謡の一種、長歌は日本の追分けや馬子歌とも同じ系統であることを再確認したのだった。戦時中、モンゴールに滞在した人々から、日本の馬子唄とそっくりな歌があることは以前から聞き知っていたし、ハンガリーなどで出版されたモンゴール民謡のレコードなどでも調べていたからである。」（一八二頁一四行ないし一八三頁三行）と記載されていることが認められる。
ｃ　乙第九〇号証によれば、【Ｇ】著「江差追分物語」（北海道新聞社平成元年二月二八日発行）には、「【Ｈ】氏が（中略）昭和四十年代の初め頃、学会発表という形で新説を発表しておられる。【Ｈ】氏の説は、現今の「追分節」の大部分は、小室節（または小諸節）に由来するというもので、またその小室節は大陸のモンゴル系歌謡に由来しているという。つまり、往古、大陸から馬産技術者として渡来した帰化人が、オルテインドゥーとよばれるモンゴル系の、息を長くひいてうたう唄を伝え、それが今日、国内の各地に伝わる追分節の元唄である小室節になった、というのである（中略）。その根拠として、氏は追分節の曲調が非常にモンゴルの唄（とくに「駿馬の曲」（中略））に似ていること、その唄が小諸地方から朝廷に対して数百年間も続けられた貢馬の行列の道中唄として（中略）唄い継がれてきたこと（中略）をあげておられる。」（八二頁五行ないし八三頁一行）と記載されていることが認められる。
ｄ　乙第一三九号証によれば、【Ｉ】著「江差追分」（北海道テレビ放送昭和五八年五月五日発行）には、「江差追分の故郷はモンゴルか」と題して、「アジアとヨーロッパを連鎖する音楽文化圏に着目している音楽専門家は決して少なくはないのだ。たとえば作曲家の【Ｊ】氏、【Ｋ】氏。東京芸大【Ｅ】教授。（中略）【Ｊ】氏は、（中略）モンゴル民謡「美しい草原」を中心に、チベット民謡「牛革の唄」「馬の鞍」（中略）などの曲と、追分節とをつなぐ回路の検索にとりかかっている最中だった。【Ｅ】教授はいう。「日本、ハンガリー、トルコをつなぐ音楽文化圏の基本音階はラドレミソラの五音階です。
（中略）そのメロディーは、追分節にも（中略）つながっているんですが、音の構造が（中略）ハンガリー民謡と同一のものであることがわかりました」さらに、（中略）札幌大谷短大【Ｌ】助教授は「ソ連に旅行した時、ウラル地方でタタール族の民族音楽の楽譜を入手しました。その中に江差追分そっくりの曲があったんです」（二八頁八行ないし三〇頁一行）と記載されていることが認められる。ｅ　乙第一六五号証の一、二によれば、昭和五八年二月一一日にＮＨＫ総合テレビにおいて放送された「特集・音楽の広場（音楽はじまり物語）」において、東京芸術大学名誉教授の【Ｍ】が、江差追分はモンゴルから渡来した音楽である旨の発言をしたことが認められる。
ｆ　乙第二〇二号証によれば、江差追分会編「江差追分」（江差追分会昭和五七年四月二三日発行）には、「【Ｈ】氏は（中略）、古くから蒙古の地に伝わるオルテインドゥー（息を長くひいて唄う唄）の一種に今日の追分節の曲節に酷似する「駿馬の曲」というものがあることに着目し、つぎのような雄大な構想の仮説を立てたのである。すなわち、古代わが国に大陸産の貢馬と共に来朝した馬産技術者が、当時、東国一の馬産地として知られた小諸地方に定着し、子孫に伝えられた曲が今日各地に伝わる追分節の源流をなしたという。」（一七頁二行ないし七行）と記載されていることが認められる。
ｇ　乙第二〇八号証によれば、【Ｅ】著「【Ｅ】フィールドワーク」（冬樹社昭和五九年一〇月一〇日発行）の二一六頁ないし二二三頁には、拍子の不明確ないわゆる追分様式の民謡はモンゴルの歌に酷似しており、その流れはハンガリーまで辿りうることが記載されていることが認められる。
３　そうすると、本件小説によって被控訴人が得たと考えられる社会的評価、すなわち、追分節の起源はユーラシア大陸の深奥部に求められることを初めて提唱した者としての評価は、前記のような追分節の起源に関する学術的知識に照らし、特に、控訴人の社会的評価として確立しているものとは認められない。三　原判決は、控訴人らは北海道で本件番組を放送したことにより、主として北海道において、被控訴人の本件小説における追分節のルーツについての独創的虚構を高く評価している人々との関係で、被控訴人に対する社会的評価を低下させたものであり、被控訴人の名誉を毀損した旨判断している（三七七頁一行ないし五行）。しかしながら、被控訴人が本件小説によって得た社会的評価は、前記のとおりである。
一方、本件番組が、追分節の起源はユーラシア大陸の深奥部に求めることができるとの前記学術的知識を基礎として創作されたものであることは、原判決認定の本件番組の内容（三六頁五行ないし五〇頁三行）からみて疑いの余地がない。そして、ユーラシア大陸がアジアとヨーロッパの二大陸とからなり、この二つの大陸を分かつのがウラル山脈であることを考えれば、「ユーラシア大陸の深奥部」としてウラル地方を想定することはある程度必然的であったと考えることができ、この想定が、本件小説の表現に依拠して初めて得られたものと認めるべき合理的な理由は全く存在しない。


主　　　　文
原判決中、控訴人国及び控訴人Ａに関する部分を取り消す。被控訴人らの控訴人国及び控訴人Ａに対する請求をいずれも棄却する。控訴人協同組合北見専門店会の控訴を棄却する。
訴訟費用は被控訴人らと控訴人国及び控訴人Ａとの関係では第一、二審を通じて被控訴人らの負担とし、被控訴人らと控訴人協同組合北見専門店会との関係では被控訴人らについて生じた控訴費用を三分し、その一を同控訴人、その余を各自の負担とする。
事　　　　実
一　当事者の求めた裁判
（平成五年（ネ）第一九一号事件）
１　控訴人国
（一）　原判決中、控訴人国に関する部分を取り消す。（二）　被控訴人らの控訴人国に対する請求をいずれも棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
（一）　控訴人国の控訴を棄却する。
（二）　控訴費用は控訴人国の負担とする。
（平成五年（ネ）第二一〇号事件）
１　控訴人協同組合北見専門店会及び同Ａ
（一）　原判決中、控訴人両名に関する部分を取り消す。（二）　被控訴人らの控訴人両名に対する請求をいずれも棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
（一）　控訴人両名の控訴を棄却する。
（二）　控訴費用は控訴人両名の負担とする。
二　当事者の主張
次のとおり付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決書二枚目裏六行目「クレジットカード」の次に「（Ｂ全国共通カード・名称Ｃカード）」を加える。
２　同一三枚目表一一行目「受けたため、」の次に「控訴人組合を被告として」を加え、同裏一、二行目の各「当庁」をいずれも「釧路地方裁判所」に改め、同二行目末尾に「なお、控訴人組合はその後被控訴人らの右請求を認諾した。」を加える。
３　（当審における控訴人国の主張）
（一）　割賦販売法三〇条の三は、昭和五九年の法改正により設けられ、同年一二月一日から施行された規定であり、Ｄが被控訴人らに対する強制執行の根拠となる準消費貸借契約公正証書を作成した昭和六〇年一二月当時、同条項が準消費貸借契約にも適用されるか否かについては、肯定説、否定説があり、いずれの見解が相当であるか議論されており、確立した見解や判例があったとは解されない。しかも、右の肯定説が有力とされる現在においてすら、其に当事者にとって、残債務の弁済について準消費貸借契約を締結する合理性と必要性がある場合には、その契約は、同条項の規制の潜脱を目的とするものとはいえず、このような場合には新契約について同条項の規定を適用する実質的根拠は、もはや失われるとする否定説を支持する見解もある。すなわち、既存債務の全額または大部分について履行遅滞に陥っているような場合に、既存債務の履行期を猶予することにより債務者の経済的更生を図り、合理的な計画のもとに返済を実行させることを目的として、準消費貸借契約を締結することには、十分な合理性と必要性があり、債務者にとっては、多少金利負担が増えても、履行期の猶予によって受ける利益は、金利負担の増加を上回るものということができるから、同条項の規制が新契約に及ばないと解しても、債務者の保護に欠けることはないというものである。本件公正証書が作成された当時、相当の根拠をもって否定説が主張されていたのであるから、否定説に従ったＤ公証人に過失はない。
（二）　被控訴人らの請求異議訴訟に要した訴訟費用相当額は被控訴人らの損害には含まれない。別件の請求異議訴訟に要した訴訟費用は当該訴訟に於ける訴訟養用の裁判に基づいて償還されるべきものであり、損害賠償として別訴で請求することができないものとされている。したがって、被控訴人らの損害額に算入されるべきではない。
三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　当裁判所の認定及び判断は次のとおり訂正するほか、原判決理由説示のとおりであるから、これを引用する。


１　原判決書二六枚目裏一行目「場合にも」の次に「、原則として」を加える。２　同二七枚目裏二行目「いわばシステムとして」を削る。３　同二八枚目裏一〇行目から二九枚目表五行目までを次のとおり改める。「（五）　控訴人Ａは昭和四三年から北見市内で司法書士業務を営み、平成四年現在は従業員七名を使用しているが、その受任事件の内容は登記関係業務がほとんどである。同控訴人は昭和四七年ころから控訴人組合の依頼を受けるようになり、公正証書の作成嘱託業務も受任するようになったところ、控訴人組合の公正証書作成嘱託の依頼は、当初から債務承認弁済契約公正証書作成嘱託委任状のひな型を提示して行われ、控訴人Ａは右ひな型を北見公証人役場に持参し、当時の公証人の意見を聞いてその了解を得て、控訴人組合は右ひな型に基づく委任状用紙を印刷し、公証人もこれに対応する債務承認弁済契約公正証書の定型用紙を印刷準備し、以後それらの用紙を利用して控訴人組合の公正証書作成嘱託の依頼、控訴人Ａの公正証書作成嘱託、公証人の公正証書作成の各行為が繰り返し行われていた。控訴人Ａは、自己の右事務を、当事者間で既に締結された契約に基づく後始末的な公正証書作成事務処理の受任に過ぎないと理解し、控訴人組合が北見市内のいわゆる優良企業であり（因に平成四年当時、控訴人組合のいわゆる顧客は約五万二〇〇〇人、割賦販売斡旋業務等の実際の利用者は約三万五〇〇〇人である。）、その事務処理に問題はないと思っていたこともあって、委任状に記載された合意の内容に立ち入るような審査をすることは全く考えていなかった。控訴人Ａの行った実際の仕事の内容は、委任された事件の書類上の瑕疵をチェックして公証人役場に届け、後日公証人が所要事項を記載した時点で、委任状に債権者代理人と記載されている控訴人Ａの従業員（本件当時はＥ）を同行して再度公証人役場に赴き、右従業員が債権者代理人として、控訴人Ａが債務者及び連帯保証人の代理人として公正証書に署名し、完成された公正証書謄本を受領して帰るというものであり、一件につき三〇〇〇円程度の報酬（ただし平成四年当時の金額である。）を受領していた。控訴人Ａは、昭和六〇年ころ、道内の専門店会相互の知識交換の結果、公正証書の内容を従来の債務承認弁済契約にかえて準消費貸借契約に変更することを計画した控訴人組合から、新しい委任状ひな型を示されて、その旨の相談を受けた。控訴人Ａは右変更に異論なく、右新ひな型を北見公証人役場に持参してＤの意見を求めたが、Ｄも特に異論はなかったため、右新ひな型に基づいて委任状用紙と公正証書の定型用紙が印刷しなおされ、以後本件公正証書のような準消費貸借契約公正証書が作成されるようになった。」
４　同三〇枚目表末行から三一枚目裏七行目までを次のとおり改める。「（三）　控訴人Ａが準消費貸借契約の原債務の確認を怠り、割賦販売法に違反する内容の本件公正証書を作成嘱託したとの被控訴人ら主張について判断する。この主張に関する当審における争点は、被控訴人Ｆ名義の買い物分二〇万五六〇〇円（原判決添付別表二）について、本件準消費貸借契約における利息年一五パーセント及び遅延損害金三〇パーセントの約定は割賦販売法三〇条の三に違反するところ（原判決理由三２（五））、控訴人Ａがこれを見落としたことが同控訴人の過失になるかということである。
ところで、控訴人国は、前記「当審における控訴人国の主張（一）」のとおり主張し、控訴人Ａもこれを黙示に援用すると解されるところ、ある事項に関する法律解釈につき異なる見解が対立し、実務上の取り扱いも分かれていて、そのいずれについても相当の根拠が認められる場合の公証人の職務執行における過失に関する後記判断は、司法書士の事務処理についても妥当すると考えられる。そうすると、後記Ｄの過失に対する判断で説示するように、本件公正証書が作成された昭和六〇年一二月当時、「割賦購入あっせん業者に対する立替金債務を新たな消費貸借の目的とした場合、三〇条の三の適用があるか」という問題について肯定説、否定説が相当の根拠をもって対立し、実務上の取り扱いも分かれていたのであり、消極説に従った控訴人Ａに過失はなかったというべきであるから、同控訴人には割賦販売法三〇条の三違反の有無を究明するために原債務を確認する義務はない理であり、被控訴人らの主張は理由がない。
（四）　控訴人Ａが準消費貸借契約の原債務の確認を怠り、利息制限法に違反する内容の本件公正証書を作成嘱託したとの被控訴人ら主張について判断する。この主張に関する当審における争点は、被控訴人Ｆ及び同Ｇ名義のＢカード利用による貸金分（原判決添付別表一及び三）について、実質年率四五パーセント程度に及ぶ利息を加えておりながら、利息制限法違反部分の元本充当計算を行わず、残額全部を準消費貸借契約における元本とした違法があり、控訴人組合の計算によっても控訴人Ｆ名義分で一三万円以上、控訴人Ｇ名義分で一九万円以上の超過部分があるところ、控訴人Ａがこれを見落としたことが同控訴人の過失になるかということである。（原判決・事実第二、一５１（四）、理由三１（六）（１））控訴人Ａが従前からその職務上控訴人組合が貸金業務を行っていることを知っていたことは前記引用にかかる原判決理由説示のとおりであるから、同控訴人は、控訴人組合から委任を受ける事件の中には、準消費貸借契約の原債務に貸金債権が含まれるものも有り得ることを予想できたものと思われる。しかし、このことは直ちに右原債務に利息制限法違反の債務が含まれることを予想できたことを意味しないと解される。本件の問題点は、準消費貸借契約の原債務に貸金債権が含まれていることにあるのではなく、右貸金債権の額の確定に当たり、控訴人組合が既払い利息の利息制限法超過部分の元本充当計算を怠ったことにあるのであり、その計算さえなされていたなら、貸金があったとしても問題はなかったのである。そして、この違法は、控訴人組合程度の規模と経歴をもつ専門業者のミスとしては極めて異例のものと解されるから、控訴人組合が貸金業務を行っていたことの認識があったからといって当然に疑うことを期待し得ないものというべきである。このことと、前認定のように控訴人Ａが、既に締結された契約に基づいて完成された委任状により公正証書の作成嘱託事務のみを受任していたことを考慮すると、同控訴人には被控訴人ら主張の過失はなかったというのが相当である。」
５　同三二枚目裏六行目から九行目まで及び同三三枚目表一行目から七行目までを削る。


６　同校目裏三行目から同三四枚目三行目までを次のとおり改める。「２　公証人法及び同法施行規則によれば、公証人は法務大臣によって任免され（公証人法一一条、一五条）、職務を行うにつき法務大臣の監督を受け（同法七四条）、法律行為その他私権に関する事実について公正証書を作成する権限と義務を有する（同法一条、三条）。公証人は、公正証書の作成にあたり、嘱託人等の確認をするほか、その内容については、法令に違反する事項、無効の法律行為及び無能力により取り消すことができる法律行為について公正証書を作成することはできず、そのため、法律行為が有効であるか否か、当事者が相当の考慮をしたか否か、その法律行為をする能力があるか否かについて疑いがあるときは、関係人に注意をし、その者に必要な説明をさせなければならず（同法二六条、二八条、三一条、同法施行規則一三条）、代理嘱託の場合にはその代理人の権限を証明する証言を提出させなければならない（同法三二条）。右のように、公証人は、違法な事項等について公正証書を作成することができないが、その調書に関しては公証人法施行規則一三条の規定がおかれているのみであり、それによれば、公証人は、右事項につき疑いがあるときに必要な説明をさせなければならないとされていること、また公正証書には簡易迅速に既判力を伴わない債務名義を作成するという目的があり、嘱託者自身が承諾している事項については、違法無効な瑕疵は少ないと考えられることなどを考慮すると、公証人の審査は形式的審査の限度に止まるものというべきである。しかし、形式的審査の限度に止まるとはいっても、関係人から聴取した陳述あるいは提出された関係書類のみから審査すれば足りるというものではなく、公証人が当該公証事務処理及びそれ以前の事務処理の過程で知った事情、すなわち職務上知り得た事実を加味して法令違反の存在等の疑いが生じた場合においても、関係人に必要な説明を求めるなどして、違法な公正証書を作成しないようにする義務があると解される。」
７　同三四枚目表末行から同三五枚目裏六行目までを次のとおり改める。「（三）　本件公正証書における準消費貸借の原債務に、割賦販売法三〇条の三の規制を受けるものが含まれていないかを確認すべきであったかについて。Ｄは控訴人組合が割賦購入あっせん業者であることを知っていたが、割賦購入あっせん業者に対する債務を目的とする準消費貸借には割賦販売法三〇条の三の適用はないという見解に立って本件公正証書を作成したことが認められる。（原審における証人Ｄの証言）
一般に、ある事項に関する法律解釈につき異なる見解が対立し、実務上の取り扱いも分かれていて、そのいずれについても相当の根拠が認められる場合に、公務員がその一方の見解を正当と解しこれに立脚して公務を執行したときは、のちにその執行が違法と判断されたからといって、ただちに右公務員に過失があったものとすることは相当でないというべきである（昀判昭和四六年六月二四日民集二五巻四号五七四頁）。
<要旨>この見地に立って本件をみるに、割賦販売法三〇条の三は昭和五九年の改正により設けられ、同年</要旨>一二月一日から施行された規定であるところ、右の改正を受けて、昭和六〇年に簡易裁判所裁判官の協議会が、各地方毎に高等裁判所の主催で開催され、現下の問題点が協議されたことは当裁判所に顕著なところである。そして、「割賦購入あっせん業者に対する立替金債務を新たな消費貸借の目的とした場合、三〇条の三の適用があるか」という問題が東京高裁、札幌高裁及び高松高裁で開催された各協議会に提出された。協議の結果は、右規定は当初の立替払契約における合意の効力を制限するのみであり、履行期の到来した債務の弁済について新たに締結される契約については当事者間の自由にゆだねてよいとする意見もあったが、協議員の多数は積極説であった（民事裁判資料一七一号九五頁参照）。他方、日本信販株式会社は平成四年当時においても消極説に基づく実務処理を行っていたことが認められる（乙第六号証）。
右の事実、殊に期せずして三箇所の協議会において本間が協議されたということは、本件公正証書が作成された昭和六〇年当時、本間について肯定説、否定説が全国の簡易裁判所で対立し、実務上の取り扱いも分かれていたことを推認させるものであるということができる。
とすれば、いずれにしても、消極説に従ったＤに過失はなかったというべきであるから、所論の確認義務もないこととなる（以上認定にかかる諸事情に照らせば、そもそも、控訴人組合がこの時期に委任状の様式を変更したこと自体、消極説に依拠してなされた割賦販売法改正への対応策であったとも解されるところである）。（四）　本件公正証書における準消費貸借の原債務に、利息制限法の規制を受けるものが含まれていないかを確認すべきであったかについて。Ｄは昭和五三年一〇月から公証人として北見公証人役場で公証事務に従事し、控訴人組合の関係でも従来の定型用紙を用いて公正証書を作成していた（原審における証人Ｄの証言）。しかし、その間にＤが、その職務に関して控訴人組合が貸金業務をしていることを認識した事実を認めるに足りる証拠はない。昭和六〇年ころに定型用紙のスタイルが変更された際にも、Ｄが控訴人組合の入会案内書や入会申込書を見たとは認められず、結局本件全証拠によっても、控訴人組合が貸金業務をしていることを、Ｄが職務上知っていたと認めることはできない。
そうすると、前記説示の公証人の審査権限に照らし、Ｄにおいて、本件公正証書記載の買掛代金の中に貸金債権が含まれていないか否かを積極的に控訴人組合に確認する義務はなかったと解すべきである。
４　よって、控訴人国に対する被控訴人らの請求は理由がない。」８　原判決書三五枚目裏一〇行目「当庁」を「釧路地方裁判所」に改め、同三六枚目表末行「まず、」から同裏四行目「そうすると」まで及び同五行目の「等」を削り、同行目「被告ら」を「控訴人組合」に改める。
９　同三七枚目表二行目「被告ら」を「控訴人組合」に改め、同行目「等」、同四行目「執行力の排除に要した諸費用相当分に加え、」、同七行目から八行目まで及び同一〇行目「（被告国」から一一行目「一条）」までを、いずれも削除し、同行目「被告ら各自」を「控訴人組合」に改める。
二　よって、原判決中、右と異なる控訴人国及び同Ａに関する部分を取り消し、被控訴人らの右控訴人ら両名に対する請求をいずれも棄却し、控訴人組合に関する部分は相当であるから、同控訴人の控訴を棄却することとし、民訴法三八六条、三八四条、九六条、九五条、九三条、九二条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
一　昭和六〇年（行ウ）第八号事件について
原告の請求を棄却する。
二　昭和六〇年（行ウ）第九号事件について
原告の請求を棄却する。
三　訴訟費用は右両事件とも原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　昭和六〇年（行ウ）第八号事件について
被告が別紙物件目録一記載の土地について昭和六〇年三月二〇日付総理府告示第一七号をもってした使用の認定は、これを取り消す。
２　昭和六〇年（行ウ）第九号事件について
被告が別紙物件目録二記載の土地について昭和六〇年三月二〇日付総理府告示第一九号をもってした使用の認定は、これを取り消す。
３　訴訟費用は右両事件とも被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告の本件各土地の所有について
原告は、別紙物件目録一及び同目録二記載の各土地（以下、それぞれ「本件一土地」、「本件二土地」という。また、右両土地を「本件各土地」という。）を所有している。
２　本件各使用認定処分の存在について
被告は、昭和六〇年三月二〇日、「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定の実施に伴う土地等の使用等に関する特別措置法「（以下「駐留軍用地特措法」という。）五条の規定に基づき、本件各土地につきそれぞれ使用の認定（以下「本件各使用認定処分」という。）をし、同法七条一項の規定により、本件一土地については総理府告示第一七号をもって、本件二土地については同告示第一九号をもって、それぞれ告示した。
３　安保条約の違憲性を理由とする本件各使用認定処分の違憲性について本件各使用認定処分の根拠法である駐留軍用地特措法は、「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約（昭和三五年六月二三日条約第六号）」（以下「安保条約」という。）及び「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定（昭和三五年六月二三日条約第七号）」（以下「地位協定」という。）の存在を前提としているところ、安保条約は、以下のとおり、我が国の昀高法規である憲法に違反するから、本件各使用認定処分も違憲無効である。
（一）　安保条約六条の違憲性について
（１）　米軍駐留の憲法前文違反
憲法前文は、全世界の国民が平和のうちに生存する権利（平和的生存権）を確認しているが、平和的生存権とは、人間の平和的生存に不可欠な法的利益であり、人間の平和的生存を脅かす国家行為の排除を意味する。そして、これは、戦争目的や軍事目的のためになされる権利や自由に対する制限を排除する権利であり、自衛戦争であれ戦争を目的とする軍事基地の存在そのものが国民の平和的生存権を侵害するものであることは疑いをいれず、このことは軍事基地を使用する主体が我が国であるか外国であるかに全く関係がない。したがって、アメリカ合衆国軍隊（以下「米軍」という。）の基地の設置を規定する安保条約六条は、平和的生存権を定めた憲法前文に違反する。
また、安保条約六条は、「日本国の安全に寄与し、並びに極東における国際の平和及び安全の維持に寄与する」ことを目的として在日米軍基地の設置を認めているが、在日米軍は、その独自の判断において、我が国の安全等に寄与するために必要があると認めた場合、原則として自由に米軍基地から出動しうることとされている。
ところで、憲法前文において「政府の行為によって再び戦争の惨禍が起ることのないようにする」と規定しているのは、積極的な戦争準備行為あるいは戦争の実施を禁止しているだけではなく、広く消極的な不作為を含めて、政府の行為が原因となって戦争の惨禍が起こることのないようにする、すなわち、他国間の戦争に巻き込まれてその惨禍を受けることを一切なくすることが決意されているのであるから、在日米軍の駐留を認める安保条約六条は憲法前文に違反する。さらに、憲法前文は、「日本国民は、（中略）平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して、われらの安全と生存を保持しようと決意した。」と述べ、日本国民の安全と生存は軍備によらず、「諸国民の公正と信義」によって確保することを宣明しているが、安保条約六条は、アメリカ合衆国（以下「米国」という。）にのみ我が国に軍事基地を設置することを認め、その在日米軍によって国民の安全と生存を維持しようとするもので、憲法前文に違反する。
（２）　米軍駐留の憲法九条二項前段違反
憲法九条二項前段において、「陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。」と規定しているのは、我が国自体が軍隊及び軍事基地を保持しないということの他に、我が国の領土にいかなる戦力も保持しないていうことを含むところ、在日米軍は、右戦力に該当するので、その駐留を認める安保条約六条は、憲法九条二項前段に違反する。
また、仮に憲法がその保持を禁止した戦力とは、我が国がその主体となって、これに指揮権、管理権を行使しうる戦力をいうものであり、結局我が国自体の戦力を指すとしても、在日米軍は右戦力に該当するというのを妨げない。なぜなら、在日米軍の出動が、我が国の指揮、監督に直接は服さないとしても、駐留それ自体は米国の一方的意思決定に基づくものではなく、我が国政府と米国政府との意思の合致によるものであり、我が国も間接的ながら安保条約六条の実施に関する交換公文によって、（１）米軍の我が国への配置における重要な変更、（２）米軍の装備における重要な変更、（３）我が国から行われる戦闘作戦行動（安保条約五条に基づくものを除く。）のための基地としての我が国内の施設及び区域の使用等については事前協議による在日米軍に対する監督の機会が保障されている。そのうえ、我が国は、在日米軍に軍事基地を提供し、地位協定による航空、通信の協定、公益事業等の利用優先権、気象業務の提供等各方面において各種の協力をなし、在日米軍の物資の調達について、輸入の一般的許可、輸入及び再輸出の際の関税及び税関検査の免除等の特権を認めるとともに、在日米軍の駐留に要する多額の費用を負担している。これらのことを実質的に考察すれば、在日米軍は、我が国自体の戦力に当たるといわざるをえない。
特に、安保条約五条によれば、在日米軍は、我が国の自衛隊と共同行動をとる仕組みとなっているが、このことは、在日米軍が我が国自体の戦力と一体的機能を果たすもので、憲法九条二項前段によって禁止されている戦力というべきである。
（３）　米軍駐留の憲法九条二項後段違反


在日米軍は、安保条約六条によって、我が国の安全等のために駐留し、我が国に対する侵略に対し、武力行使をすることが予定され、右武力行使に際しては、在日米軍に交戦国が有する国際法上の権利が認められる。これは、我が国が憲法で否定されている交戦権を特定国である米国に委任したことを意味する。すなわち、安保条約六条において、在日米軍の駐留を認めたことは、自らの手によって否認した権利を他国の手によって行使しようとするものであり、現実の交戦権の行使それ自体の禁止のみならず、交戦権を前提とする法律行為ないし事実行為をも禁止している憲法九条二項後段に違反する。
（４）　米軍駐留の憲法九八条二項、九条違反
国際連合憲章五一条は、個別的及び集団的自衛権を規定しているが、それは、「国際連合加盟国に対して武力攻撃が発生した場合」で、しかも自衛権の行使に当たってとった措置は「直ちに安全保障理事会に報告」しなければならず、かつ、自衛権の行使は「安全保障理事会が国際の平和及び安全の維持に必要な措置をとるまでの間」に限られる。
しかし、安保条約六条では、国際連合憲章五一条の自衛権の行使の要件を超えて、米軍の在日米軍基地からの出動を認めているのであり、それも我が国に対する急迫不正な武力攻撃が発生した場合のみならず、広く「極東における国際の平和及び安全の維持」のために出動できるのである。結局、安保条約六条は、国際連合憲章五一条に基づかない在日米軍の行動を可能にするため基地の提供を約しているのであるから、自衛権及び自衛戦争を含む一切の戦争を放棄した憲法九条に違反するのみならず、国際連合憲章五一条に違反し国際的な義務への忠実を誓う憲法九八条二項に抵触する。
（二）　安保条約三条の違憲性について
安保条約三条は、「締約国は、個別的に及び相互に協力して、継続的かつ効果的な自助及び相互援助により、武力攻撃に抵抗するそれぞれの能力を、憲法上の規定に従うことを条件として、維持し発展させる。」と規定し、我が国が軍事力を発展させることを義務付けているが、右規定は一切の戦力の保持を禁止した憲法九条二項前段に違反する。
（三）　安保条約五条の違憲性について
安保条約五条前段は、「各締約国は、日本国の施政の下にある領域における、いずれか一方に対する武力攻撃が、自国の平和及び安全を危うくするものであることを認め、自国の憲法上の規定及び手続に従って共通の危険に対処するように行動することを宣言する。」と規定し、日米の共同作戦を義務付けているが、右規定は、相互防衛義務を約束することによって、我が国が米国の行動を通じて戦争に巻き込まれる危険性を著しく増大させるとともに、右規定の下に日米両国の共同作戦計画が着々と進められ、これによって我が国自らが核兵器の使用を含む破滅的な戦争を引き起こす危険を招来するもので、憲法九条に違反する。４　駐留軍用地特措法の違憲性を理由とする本件各使用認定処分の違憲性について本件各使用認定処分の根拠法である駐留軍用地特措法は、以下のとおり、我が国の昀高法規である憲法に違反するから、本件各使用認定処分も違憲無効である。
（一）　憲法前文、九条違反
駐留軍用地特措法は、安保条約及び地位協力によって我が国が負った基地提供義務を履行するための国内法上の措置として制定され、地位協定を実施するため日本国に駐留する米国の軍隊（以下「駐留軍」という。）の用に供すべく、土地等を使用・収用するについての土地収用法の特則を定めたものであり、安保条約及び地位協定がその不可欠でかつ明示の前提をなしている。
すなわち、駐留軍用地特措法と安保条約及び地位協定は不可分一体の関係にあり、安保条約及び地位協定が有効に成立して初めて駐留軍用地特措法も存在しうるものであり、安保条約が無効であれば、それは何ら法的意義を有しない。そして、安保条約が憲法前文、九条に違反し、無効であることは、前記のとおりであるから、駐留軍用地特措法もまた違憲無効というべきである。
（二）　憲法二九条三項違反
駐留軍用地特措法は、「駐留軍の用に供する」という軍事目的のために、国民の私有財産を使用・収用することを目的とするものであるが、軍事目的のための使用・収用は、「公共のために」私有財産を用いる場合に当たらないから、憲法二九条三項に違反する。
また、安保条約六条は「極東における国際の平和及び安全の維持」のために駐留軍の出動を認めているのであり、このことにより我が国が自国の安全とは関係のない戦争に巻き込まれる危険が常に存在し、このような目的のために駐留する米軍の用に供するために、国民の私有財産を使用・収用することは、「公共のために用ひる」こととはおよそ無縁のことである。
（三）　憲法三一条違反
駐留軍用地特措法は、以下のとおり、土地収用法に比してその手続が著しく簡略化されており、使用・収用される土地所有者等の権利保護に欠けるから、適正手続を保障した憲法三一条に違反し、無効である。
（１）　土地収用法においては、起業者が建設大臣又は都道府県知事に事業認定申請書を提出する際の添付書類として事業計画書の添付を義務付けている（一八条）。ところが、駐留軍用地特措法では、使用・収用の認定の申請に、このような事業計画書若しくはそれに相当する使用・収用の内容を具体的に説明した書類の添付が要求されていない。
（２）　土地収用法においては、建設大臣又は都道府県知事は、事業の認定を行おうとするとき、起業者が所在する市町村の長に対し、事業認定申請書及びその添付書類のうち当該市町村に関係のある部分の写を送付しなければならず（二四条一項）、右書類を受け取った市町村長は、公告の日から二週間右書類を公衆の縦覧に供しなければならず（二四条二項）、また、事業の認定に利害関係を有する者は、右二週間の縦覧期間内に、都道府県知事に意見書を提出することができる（二五条一項）旨、それぞれ規定する。これに対し、駐留軍用地特措法には、事業認定申請書やその添付書類の送付及び縦覧の手続がなく、利害関係人の意見書の提出についての定めもない。
もっとも、駐留軍用地特措法においては、防衛施設局長が使用・収用の認定の申請をする際には、申請書に所有者又は関係人の意見書の添付が要求され（四条一号）、使用・収用の認定の通知後、遅滞なく、土地等の調書及び図面が公衆の縦覧に供されることが義務付けられている（七条二項）。


しかしながら、土地収用法においては、事実上の利害関係を有する者にも意見書の提出が認められているのに比して、駐留軍用地特措法においては、所有者又は関係人に限定されたかなり狭い範囲でしかこれが認められていない。また、土地収用法においては、事業認定申請書等を閲覧のうえ、意見書を提出できるのに比して、駐留軍用地特措法においては、使用・収用の内容について殆ど知らされていない状態で意見書を提出しなければならないのであるから、実質的な所有者等の権利保護においては、両者の間には雲泥の差があるものといわなければならない。（３）　土地収用法は、事業の認定を行おうとする場合において必要があるときは公聴会を開いて一般の意見を求めなければならない旨定めている（二三条）が、駐留軍用地特措法は、右規定の適用を排除し、公聴会の制度を省略している。
５　本件各使用記定処分の違憲性について
本件各使用認定処分は、以下のとおり、我が国の昀高法規である憲法に違反するから、違憲無効である。
（一）　憲法二九条三項違反
本件各土地を米軍基地の用に供することは「公共のために用ひる」とはいえないから、そのためにする本件各使用認定処分は憲法二九条三項に違反する。
（１）　公共性とは無縁の危険な米軍基地の実態
復帰後の沖縄の米軍基地が、米国の軍事戦略の変化に対応してその性格や任務、配備される部隊や兵器、兵力を再編しつつ強化されていることは周知のとおりであり、その変化の特徴は、海兵隊と空軍を中心とするすぐれて攻撃的な基地への再編ということである。
そして、沖縄の米軍基地の特色は、人口も面積も国内の約一パーセントしかない小さな島に、国内の米軍基地の約四四・四パーセントが集中し、特に米国が常時使用できる専用施設に限ると、これが国内の約七四・八パーセントを占めるという過密基地性が挙げられるうえ、基地機能の面でも沖縄に所属する軍人軍属は、在日米軍の総兵員数の約七割を占め、その殆どが実戦部隊であるという特色がある。さらに、沖縄の米軍基地は、アジア、太平洋の全域はもとより、米国の中東戦略に基づく、中東、ペルシャ湾岸に対する緊急出撃、自由出撃の拠点基地となっている。
また、沖縄の復帰前、米軍の全くの自由使用に委ねられてきた沖縄の米軍基地も、復帰後は、本土の米軍基地と同様に安保条約体制下に包摂され、安保条約六条のいわゆる極東条項や事前協議制の制約を受けることとなったが、現実には、このような制約は制約としての意味を持ちえていない。
このように、沖縄の米軍基地の実態は、沖縄の米軍基地が我が国の安全とは全く関わりのない米軍の戦闘作戦行動に自由使用され、そのことによって沖縄はもとより我が国を戦争に巻き込む危険な存在であることを如実に示しており、このような米軍基地の用に供することは「公共のために用ひる」場合に当たらない。
（２）　核がらみの米軍基地
沖縄の米軍基地、とりわけ嘉手納基地には、核兵器が常時持ち込まれている可能性が強く、仮に常時持ち込まれていなくとも、少なくとも有事には何時でも持ち込みが可能な状態にあること、また嘉手納基地から核兵器を積んで発進可能な体制がとられていることは明白であり、このような沖縄の米軍基地の実態は、我が国の国是とする非核三原則に真向から反するものであり、本件各土地をこのような米軍基地の用に供することは、真の国益に合致するものではなく、「公共のために用ひる」場合に当たらない。
（３）　県民のあらゆる権利を侵害する米軍基地
憲法二九条三項の「公共のために用ひる」場合に当たるか否かは、一方的に米軍の必要性のみによって決せられるべきものではなく、米軍の用に供されることにより失われる利益をも十分に考慮して判断されなければならない。そして、次のとおり、沖縄の米軍基地は、県民共通の利益を著しく侵害するものであって、決して利益をもたらすものではないから、米軍基地の用に供するために、本件各土地を使用することは「公共のために用ひる」ことにならない。（１）　本件各土地を含む沖縄の米軍基地が復帰前において米軍の国際法違反の不法行為によって接収され、復帰後は違憲そのものというべき「沖縄における公用地等の暫定使用に関する法律」（以下「公用地暫定使用法」という。）や「沖縄県の区域内における位置境界不明地域内の各筆の土地の位置境界の明確化等に関する特別措置法」（以下「地籍明確化法」という。）附則六項によって、その不法な使用状態が継続されてきたものであり（以下について、後記６（一）（３）（１）参照）、今また駐留軍用地特措法によって継続して本件各土地を使用することは、これまでの不法使用状態を結果として追認することにほかならない。（２）　沖縄には、本件各使用認定処分当時、米軍基地については国内の約四四・四パーセントのものが、専用施設については国内の約七四・八パーセントのものがそれぞれ存在しているが、それはもはや一県が負担しうる限度をはるかに超えており、その結果沖縄の社会、経済、文化等の生活のあらゆる面に多様かつ深刻な障害を与えている。
（３）　米軍の大小様々な演習と訓練による生活破損や自然破壊、流弾・墜落等の事故、爆音公害、軍人軍属の犯罪等基地被害が続発し、県民の財産や生命、自然、文化が日常不断に損害を被っている。
（４）　原告の那覇市は、東京二三区に次ぐ過密都市であるにもかかわらず、広大な米軍基地が存在することは、公園、緑地、社会福祉施設、文化施設等の公共施設の整備をはじめ都市づくり全般の妨げとなっている。
（二）　憲法三一条違反
土地収用法の規定の適用を定める駐留軍用地特措法一四条一項は、収用委員会の設置、組織等を規定する土地収用法五章一節の規定の適用を明文で除外しているので、土地収用法によって設置、組織された収用委員会には、駐留軍用地特措法に基づく土地等の使用・収用を審理裁決する権限はない。
よって、本件各使用認定処分には、その使用を公正妥当ならしめる機関さえ存在せず、その適正手続を保障する措置が講じられないまま行われたもので、適正手続を保障した憲法三一条に違反し、無効である。
６　本件各使用認定処分の違法性について
本件各使用認定処分は、以下のとおり、駐留軍用地特措法三条所定の要件を充足していないから違法である。
（一）　駐留軍用地特措法三条所定の土地使用の要件について駐留軍用地特措法三条は、「駐留軍の用に供するため土地等を必要とする場合において、その土地等を駐留軍の用に供することが適宜且つ合理的であるとき」を土地等の使用の要件としている。
（１）　「駐留軍の用に供する」という要件について


駐留軍用地特措法に基づく使用は、安保条約上の義務履行という理由により初めてその根拠を取得するものであるが、我が国が右条約上米国に対して施設及び区域の提供義務を負うのは、米国の陸軍、空軍及び海軍が使用する場合であるから、駐留軍用地特措法三条に基づく使用をなしうるのは、米軍の直接の使用に供する場合に限られねばならない。しかも、それは、軍隊駐留の目的を遂行する上で必要昀小限度で、かつ、必須不可欠なものでなければならない。
（２）　「必要とする場合」という要件について
この要件は、駐留軍の用に供することが客観的に必要とされて初めて充足されるものというべきである。そして、右客観的必要性は、当該物件を具体的に駐留軍の如何なる用途に充てられるかということとの関連の下でのみ決せられる。したがって、駐留軍用地特措法に基づく使用に当たっては、当該物件が駐留軍の如何なる用途に充てられるかが具体的に明らかにされねばならない。そして、「必要とする場合」という中には、我が国が米国に対して当該物件を提供する必要性がどの程度のものかという「提供の必要性」と、我が国政府が当該物件を国民から強制的に取得しなければならない程の必要性があるかという「取得の必要性」の二つの側面がある。
まず、「提供の必要性」については、我が国は、安保条約上一般的な施設及び区域の提供義務を負っているが、具体的にどの施設及び区域を提供するかは米国と協議して定めることとなっているから、我が国は、条約上かなりの裁量権を有しているということができる。
次に、「取得の必要性」については、それが国民の財産権の制限をもたらすだけに、（１）我が国政府が主張する「提供の必要性」が駐留目的との関連で客観性を有しているか、（２）当該物件でなければならない必要性はどの程度のものか、当該物件を使用する以外に方法がないのか（非代替性）、（３）当該物件でなければならないとしても、それが使用に必要な昀小限度の範囲といえるか（必要昀小限度の範囲）などの諸点が考慮されなければならない。
（３）　「適正且つ合理的」という要件について
この要件は、土地等の利用の仕方が「適正」で、かつ、「合理的」であることを意味するものと解される。
（１）　「適正」という要件について
「適正」な土地等の利用とは、憲法及び法律に適合し、社会正義に合致する土地等の利用を指すものといえる。
これを、本件に即していうと、本件各土地は、約四〇年間にわたって所有者の意思に反して強制使用されてきた経緯があるが、それが違法に使用されてきた場合に、引き続き新たな強制使用をなすことは、「適正」な土地利用とはいいえない。なぜなら、駐留軍用地特措法に基づく使用が適法に新たな使用権原を取得する性質のものだとしても、当該土地がこれまで違法に使用されてきた場合には、その違法状態を解消せずに引き続き新たに当該土地に対して強制使用をなすことは、既存の違法状態を追認し、それを実質的に承継することになってしまうからである。また、仮に過去の強制使用が適法になされていたとしても、その強制使用期間があまりにも長期に及んでいる場合に、引き続き新たな強制使用をなすことは、その強制使用自体が所有権を実質的に侵害する違法状態を発生させるものとして「適正」とは認められない。
なお、沖縄における米軍の土地接収及び使用は、以下（ア）ないし（エ）のとおり、国際法又は憲法に違反するものである。
（ア）講和条約発効以前の米軍による土地接収、使用の国際法違反性米軍は、「日本国との平和条約（昭和二七年四月二八日条約第五号）」（以下「講和条約」という。）発効以前の土地の接収、使用の法的根拠として、陸戦ノ法規慣例ニ関スル条約（明治四五年一月一三日条約第四号）五二条を挙げていたが、同条約四六条は、戦時中といえども私有財産は尊重されなければならない旨定めている。
したがって、戦闘継続中において、戦争遂行の必要上、私有財産を使用することは右条約によって認められた権利であるが、これは必要昀小限度に止めなければならず、戦闘が終了した時、あるいは遅くとも戦争が終了した時は、速やかにこれをその所有者に返還すべきものである。
よって、講和条約発効以前の米軍による土地の接収、使用は国際法に違反するものといわなければならない。
（イ）講和条約発効以降沖縄の復帰以前の米軍による土地収用、使用の根拠法令の
国際法違反性又は違憲性
米軍は、講和条約発効以降、同条約三条により、米国に与えられた沖縄の施政権を根拠にして、土地収用、使用に関する布告、布令を発布したが、これらの布告、布令は、以下のとおり、国際法又は憲法に違反するものである。まず、米国民政府布令第一〇九号「土地収用令」（以下「布令第一〇九号」という。）は、権利取得のための目的、要件について何ら規定するところがなく、米軍の土地接収に形だけの法的根拠を与えることが目的とされ、収用告知後三〇日を経過しなくても米軍が緊急に占有し、かつ、使用する必要がある場合は、直ちに明渡しを命ずることができる旨の規定にみられるように、適正な手続により土地所有者の権利を保護しつつ公益と私益との調和を図るという側面が全く無視されており、国際法及び当時潜在的に主権を有していた我が国の憲法の許容しえない無効なものである。
次に、米国民政府布告第二六号「軍用地域内に於ける不動産の使用に対する補償」（以下「布告第二六号」という。）は、「黙契」という理論で土地使用を基礎付けているところ、右布告が前文において述べる陸戦ノ法規慣例ニ関スル条約五二条に基づく不動産の使用又は講和条約三条による土地収用権に基づく使用と「黙契」による使用との各相互間に自己矛盾が存するうえ、米軍が占領中から強制的に使用していたという事実によって、その土地の所有者との間に黙示の意思表示による賃貸借契約が成立するというのは、土地の私有財産制度を認める文明国においては到底通用しない暴論であり、法的に承認されない。


さらに、高等弁務官布令第二〇号「賃借権の取得について」（以下「布令第二〇号」という。）は、布令第一〇九号及び米国民政府布令第一六四号「米合衆国土地収用令」（以下「布令第一六四号」という。）等の一連の収用法令の流れを受け、これらの集大成として発令されたものであるが、布令第二〇号の問題点は、右各布令の問題点と同様である（布令第一六四号は、布令第一〇九号、布告第二六号により米国が取得した権利を、布令第一六四号による権利として引き継ぐことを一内容とし、布令第一〇九号とほぼ同様の収用手続を定めるものであるところ、その問題点は、布令第一〇九号とほぼ同様であるが、「限定付土地保有権」を創設した点で、布令第一〇九号より問題がある。）。なお、布令第二〇号は、折衝に基づき琉球政府が土地賃借権を取得し、これを米国に転貸する形態を定めているが、このような契約の締結は、米軍の権力に屈伏した結果であるので、布令第二〇号の下での契約は自由意思に基づく契約とはいえず、従来の米軍の実力による土地使用を合法化する法的根拠とはなりえない。
（ウ）公用地暫定使用法の違憲性
公用地暫定使用法は、本土における米軍基地の継続を保障する駐留軍用地特措法附則二項所定の使用期間六月の一〇倍の暫定使用期間（地籍明確化法附則六項による改正前）を定め、また、沖縄県民に対してのみ土地等の強制使用権を認めているので、沖縄県民を本土の住民と差別しており、法の下の平等原則を定める憲法一四条に違反する。
また、公用地暫定使用法は、事前の手続規定や事後の不服申立規定を欠くうえ、五年間もの土地等の強制使用を認めるものなので、憲法三一条から導かれる行政における適正手続の原理にもとり、憲法二九条の定める財産権の保障に対する侵害となる。
さらに、公用地暫定使用法は、自衛隊のためにも用地を確保しようとするものであり、現行の土地収用法制定に際し、土地収用の目的事業からその旧法に規定されていた「国防その他軍事に関する事業」が削除された経緯に照らせば、憲法九条の平和主義の精神と矛盾する。
（エ）地籍明確化法附則六項の違憲性
地籍明確化法は、昭和五二年五月一八日に施行されたものである。そして、地籍明確化法附則六項は、公用地暫定使用法に基づく暫定使用の期間を一〇年に改める旨の規定であるところ、同法に基づく暫定使用権は、昭和五二年五月一五日午前零時の到来によって既に消滅していたのであるから、これを延長することは不可能である。したがって、地籍明確化法附則六項は、新たな土地収用規定であると解すべきところ、右規定には、事前手続規定や事後の不服申立規定が存在しないので、適正手続の保障を定めた憲法三一条及び財産権の保障を定めた憲法二九条に違反する。また、地籍明確化法附則六項は、暫定使用の期間を一〇年間という長期に延長するものであり、合理的な私有財産権の制限とはいえないので、憲法二九条に違反する。
（２）　「合理的」という要件について
土地等の利用の仕方が「合理的」とは、土地等を当該使用目的のために使うことが「合理的」であるか否かというだけでなく、当該使用によって失われるその所有者等の側の事情及び土地等の他の用途との比較衡量を含むものである。そして、その比較衡量の際、土地等を取り巻く状況を含めて、土地等の現状、その有する価値ないし利益が検討されることとなるが、この比較衡量の対象となる現況が違法に形成されてきたものである場合には、このような現況を排除して合理的な土地等の利用の仕方であるか否かを判断しなければならない。ところで、本件各土地は、米国施政権下の土地強奪及び沖縄の復帰後の違憲無効な公用地暫定使用法及びそれに続く地籍明確化法附則六項により駐留田軍用地としての現況が形成され維持されてきたものであるから、違法に形成された駐留軍用地としての現況を前提に合理的な土地の利用の仕方が比較衡量されてはならない。すなわち、右のような現況を排除して、本件各土地の所有者である原告の持つ利用計画の社会的、公益的意義、特に本件各土地が都市形成上ないし都市計画上どのような位置を占めているかを検討しなければならない。
さらに、比較衡量に当たっては、本件各土地が供される施設が爆音公害等の基地被害を発生させていることや本件各土地の具体的用途などが考慮されねばならない。（二）　本件一土地についての本件使用認定処分の違法性について
（１）　「必要とする場合」という要件の欠如
（１）　保安緩衝地帯用地としての必要性の不存在
本件一土地は、普天間飛行場施設（以下「本件飛行場施設」という。）の敷地の一部であるところ、被告は、本件一土地は飛行場の保安緩衝地帯用地として使用されている旨主張する。
しかしながら、本件一土地と着陸帯との位置関係及び距離関係等を考慮すれば、保安緩衝地帯用地として本件一土地を確保する客観的必要性はないといわざるをえない。
すなわち、本件一土地は、着陸帯の側面西方に位置し、同土地のうち別紙物件目録一１記載の土地（以下「本件一１土地」という。）は、着陸帯の長辺の外縁から約三六五メートルの距離に、同土地のうち別紙物件目録一２記載の土地（以下「本件一２土地」という。）は、着陸帯の長辺の外縁から約七五メートルの距離に、それぞれ位置しているが、昭和三八年八月一五日に返還された土地の中には、着陸帯の側面西方に位置し、着陸帯の長辺の外縁からわずか約一七〇メートルの距離しかない土地も存しており、これら返還された土地と対比すれば、本件一土地も保安緩衝地帯用地としての客観的必要性が欠如しているものというべきである。
（２）　排水施設用地としての必要性の不存在
被告は、本件一土地は排水施設用地としても使用されている旨主張する。しかしながら、排水施設については本件一土地を使用せず任意に取得した他の土地を使用すれば足り、たとえそれが被告に不便や経済的負担をかけるとしても、排水施設としての機能に全く支障をきたすものでない以上、本件一土地を使用する客観的必要性は存しない。
（２）　「適正且つ合理的」という要件の欠如
（１）　「適正」という要件の欠如
本件飛行場施設は、昭和二〇年に米軍の占領と同時に接収された後、布告第二六号により米軍使用の法的根拠が基礎付けられ、沖縄の復帰後は公用地暫定使用法及び地籍明確化法附則六項により使用されてきたところ、右接収及び右使用の根拠法令は、前記（一）（３）（１）に述べるとおり、国際法又は憲法に違反する。そして、本件使用認定処分は、右違法な使用状態を解消せず、それを実質的に追認し、承継するものであるうえ、約四〇年間という長期間の所有権行使の制限にもかかわらず、引き続き強制使用をなすことは、所有権侵奪を実質的に意味するものとして、「適正」とはいい難い。


（２）　「合理的」という要件の欠如
（ア）　水源涵養地としての使用の合理性
本件一土地は、駐留軍の用に供するよりも、水源涵養地として原告の使用に供することが公共の福祉に寄与するものとして「合理的」である。すなわち、本件一土地は地下水脈を通じ青小堀水源に連なっているので、原告は、昭和八年以降、右水源から取水した源水を上水道として市民に供給しているところ、原告は、本件一土地を水質保全の必要上水源涵養地として確保してきた。そして、水質保全は、市民の健康、生命に直接関わる問題であるところ、青小堀水源は、昭和四五年ころから本件飛行場施設から流出した油類により汚染され始め、同四六年二月二四日には、取水不能に至ったこともある。したがって、本件一土地は、駐留軍の管理に委ねるよりも原告が水源涵養地として使用する方が「合理的」である。
（イ）基地被害
本件飛行場施設は、騒音公害のみならず、航空機墜落の危険を常に内包する等の基地被害を発生させているので、このような本件飛行場施設の一部として本件一土地を使用することは、公共の福祉を阻害するものとして「合理的」とはいえない。すなわち、本件飛行場施設の周辺には約三万人もの住民が居住しているところ、本件飛行場施設は、昼夜を分かたぬ軍用機の離着陸に伴う爆音により、深刻な被害を周辺住民に与え、昭和五六年七月に那覇防衛施設局が指定した本件飛行場施設周辺の爆音第一種区域内の世帯数は四七四〇世帯にも及んでいる。また、本件飛行場施設所属の航空機は、昭和四七年から同五三年までの間に一〇回の墜落事故を起こし、不時着や緊急着陸等を含めると、航空機に関する事故は三九件に及んでおり、万一、本件飛行場施設周辺の住民居住地域へ航空機が墜落などすれば、大惨事となる危険性が常に存在している。
よって、これらの基地被害を発生させる本件飛行場施設の一部として本件一土地を提供することは「合理的」な土地使用とはいえない。
（三）　本件二土地についての本件使用認定処分の違法性について
（１）　「駐留軍の用に供する」という要件の欠如
本件二土地は、那覇港湾施設（以下「本件港湾施設」という。）の敷地の一部であるが、本件港湾施設は、中東紛争のための米軍の拠点となっている。安保条約六条によれば、駐留軍の駐留目的は、「極東における国際の平和及び安全の維持に寄与するため」であるところ、我が国政府統一解釈は、「極東」区域への武力攻撃や脅威に対処するための米軍の行動範囲は必ずしも「極東」区域に限定されないとする。しかし、右解釈は、（１）駐留軍の行動範囲を制限しえないこととなり、安保条約上限定された駐留目的の地理的限界を無意味ならしめること、（２）安保条約の駐留目的に関する条項は、朝鮮動乱のような事件が、極東の他の地点で発生した場合に駐留軍を使用できることを明らかにしておくために規定されたという立法経緯、（３）駐留軍の行動区域が拡大されればされるほど、我が国にある駐留軍の施設及び区域並びに我が国自体が攻撃の対象となり、我が国の安全が脅かされる可能性はむしろ増大すること等に鑑みれば、不当であり、米軍の前記行動範囲は、「極東」に限定されると解すべきものである。そして、我が国政府統一解釈によれば、「極東」の区域は、大体において「日本国及びその周辺地域並びにフイリピン以北」とされており、中東は「極東」には含まれない。
したがって、米軍が本件港湾施設を中東紛争のための拠点とするのは、駐留軍の駐留目的を逸脱しており、よって、本件使用認定処分は、駐留軍用地特措法三条所定の「駐留軍の用に供する」という要件を欠くものといわなければならない。
（２）　「必要とする場合」という要件の欠如
（１）　代替性の存在
本件港湾施設については、本件使用認定処分がされる一一年前の昭和四九年に開催された第一五回日米安全保障協議委員会において、その移設条件付全面返還が合意された。このことは、本件港湾施設の機能、役割を他の施設に集約することができ、代替しうることを意味している。したがって、代替性の存する本件二土地について使用の必要性が存しないことは明白である。
（２）　客観的必要性の不存在
本件港湾施設内の船舶修理工場及びハーバーマスター室は、本件使用認定処分以前から閉鎖されたままの状態であり、本件港湾施設は、遊休施設と化していたのであるから、本件二土地を使用する客観的必要性は全く存しない。
（３）　「適正且つ合理的」という要件の欠如
（１）　「適正」という要件の欠如
本件港湾施設は、昭和二〇年に米軍の占領と同時に接収され、その後布告第二六号により米軍使用の法的根拠が基礎付けられ、沖縄の復帰後は公用地暫定使用法及び地籍明確化法附則六項により使用されてきたところ、右接収及び右使用の根拠法令は、前記（一）（３）（１）に述べるとおり、国際法又は憲法に違反する。このように、本件二土地は、本件使用認定処分がされる時点で既に長期間にわたり、特に沖縄の復帰以降は被告自らの手によって、違法な使用状態が形成されてきた。したがって、その違法状態を解消せずに、しかもその違法状態を自ら作出した被告自身の手によって、引き続き強制使用をなすことは、使用を開始するに至る手続自体が法的正義に反するものとして「適正」とはいえない。また、昭和二〇年以降約四〇年間という長期間にわたって所有者である原告の所有権行使が制限されてきた本件二土地に対し、さらに本件使用認定処分をすることは、所有権の機能回復の機会を剥奪する実質的な所有権侵奪であり、「適正」な土地利用とは認められない。
（２）　「合理的」という要件の欠如
本件港湾施設は、那覇港の一部である那覇埠頭区の南岸に位置しているが、過密状態にある那覇港の状況に鑑みて、駐留軍の用に供するよりも、原告が商港、漁港、観光港として利用することが公共の福祉を増進することになって「合理的」である。


すなわち、沖縄県の県民生活及び社会経済活動に必要な物資の移出入は、その大部分が海上交通に依存しているところ、那覇埠頭区、泊埠頭区及び那覇新港埠頭区からなる那覇港は、背後に、沖縄県の中心集積地である那覇市及び浦添市を擁する交通の要衝に位置した県下第一の商港であり、従来から本土、先島諸島及び外国への定期航路の拠点として貨客輸送における重要な役割を担ってきたが、社会経済活動の拡大発展に伴い、その役割は益々重要視されている。これに対し、那覇港の現状は、係留施設及び港湾施設用地の不足により、貨客の円滑な流動が阻害されている。そこで、原告は、その打開策として、昭和四九年六月、港湾法に基づき、運輸省港湾審議会の承認を得て、那覇港港湾計画を策定し、港湾施設の整備拡張を図るため、那覇新港埠頭区を増設し、浦添埠頭区を新設する等の計画を立案して対応してきた。
しかし、右計画が実施段階にあるにもかかわらず、那覇港の過密状態は依然として解消されないままである。因みに、港湾施設の貨物取扱量は、バース一メートル当たり年間一〇〇〇トンが標準値とされているところ、那覇港においては、昭和五七年度から同六〇年度の間のバース一メートル当たりの年間貨物取扱量は、約一九七二・七トンないし約二一六六・七トンであり、標準値の二倍を超えている。また、右計画に基づき、昭和五四年度までに支出された費用は金四二四億円に達し、同年度時点で計画達成までにさらに金一二四四億円という莫大な費用の支出が見込まれている。なお、本件港湾施設は、バース総延長約二五四五メートル、うち水深七・五メートル以上の大型パース総延長約一一五二メートルを有しているが、仮に、本件港湾施設を原告が使用していたとすれば、バース一メートル当たりの年間貨物取扱量を一〇〇〇トンとして、年間約二五四万トンの貨物の取扱いが可能となり、那覇港における昭和五七年度から同六〇年度の間のバース一メートル当たりの年間貨物取扱量は、約一一九六・四トンないし約一三一四・一トンとなり、標準値に近づくことになる。
また、那覇港においては、漁船増加に伴い、現在の漁港施設だけでは対応できず、離島航路施設内にも漁船が進入し、同施設の本来の機能に支障をきたしているところ、那覇港には、新たに漁港を設置するような場所的余地は全く存しない。さらに、観光立県を掲げる沖縄県においては、ヨットハーバーやレジャー用ボート施設の要求の声が高まっているところ、既存の施設ではこれに対応することはできない。
そこで、原告は、本件港湾施設が返還されることを前提に、昭和五三年三月、その跡地利用計画を策定したが、それによると、本件港湾施設内に漁港施設、海洋レクリエーション基地の導入が予定され、さらには、産業振興の面から自由貿易センター、工芸関連施設等の設置も計画され、その利用が大いに期待されている。右のとおり、本件港湾施設は、駐留軍の用に供するよりも、原告が商港等として利用することが公共の福祉を増進することになって「合理的」である。
７　要約
以上のとおり、本件各使用認定処分は違憲ないし違法であるから、原告は被告に対し、本件各使用認定処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否及び被告の主張
（請求原因に対する認否）
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は認める。
３　同３ないし同６の主張のうち、本件各使用認定処分が違憲ないし違法である旨の主張はすべて争う。
（被告の主張）
１　安保条約の違憲性の主張（請求原因３）に対する反論
（一）　裁判所の司法審査権の限界について
原告は、安保条約の違憲性を理由に、駐留軍用地特措法を違憲無効とし、本件各使用認定処分も違憲無効と主張するが、原告の右主張は、裁判所に対し、条約の内容に関する違法適合性の有無という司法審査権の限界を超える事項について判断を求めるものであり、失当である。
すなわち、憲法八一条は、「昀高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。」と規定し、法令の憲法適合性の判断権（違憲立法審査権）は、昀高裁判所を頂点とする司法裁判所に与えられていることが明らかである。しかし、国家行為のうち、国家の基本的な統治権に関わるような高度の政治性を有する行為については、司法権の担い手ではあるが、政治責任の担い手ではない裁判所が、一定の制約のある訴訟手続の中で解決することは適当ではないというべきである。そこで、司法権の性質と構造を他の二権たる立法権と行政権の存在と関連させて考え、その間のチェック・アンド・バランスの作用を考慮するならば、国家機関の行為のうち、高度の政治性を有する行為については、裁判所の司法審査の対象から排除されるものと解すべきである。
これを本件についてみると、原告がその違憲無効を主張する安保条約は、主権国としての我が国の存立の基礎に極めて重大な関係をもつ高度の政治性を有するものであるから、その内容の違憲性は司法審査の対象とはなりえないものである。
（二）　安保条約の合憲性について
前記のとおり、裁判所は、本訴において安保条約が憲法に適合することを前提にして判断を進めなければならないが、仮にその内容に立ち入って検討を加えてみても、安保条約の憲法適合性には疑念を差しはさむ余地がない。
（１）　安保条約六条の合憲性について
（１）　米軍駐留の憲法前文適合性
原告は、米軍の我が国における駐留が平和的生存権等を掲げた憲法前文に違反する旨主張する。
しかしながら、およそ国家が独立国である以上、その主権の一部として自衛権を有することは自明の理である。自衛権は、国家又は国民に対する外部からの急迫不正の侵害に対し、これを排除するのに他に適当な手段がない場合、その国家必要昀小限度で実力を行使する権利であり、国家がその存立の基礎に関わる重要な基本権を自ら放棄することは、今日に至るまでの国際情勢の下において、およそ考えられないことである。


我が憲法にいう平和主義は、無防備、無抵抗を定めたものでは決してない。憲法前文は、日本国民が平和を維持し、専制と隷従、圧迫と偏狭を地上から永遠に除去しようと努めている国際社会において、名誉ある地位を占めることを願い、全世界の国民とともにひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認している。このことは、憲法が国家の存立と国民の生存を維持することを根本の目的とするものであることを示している。我が国が自国の平和と安全を維持し、その存立を全うするために必要な自衛のための措置をとることは、国家の昀も本源的な任務と権能の一つであるといわなければならない。そして、我が国が自国の平和と安全を維持するため、どのような方法によって自衛をするかについての具体的な方法の選択は、国民の負託を受けた政治部門が我が国の置かれた諸般の情勢を考慮して決定すべき高度に政治的な事柄である。我が国が米国との間に安保条約を締結し、米軍による安全保障を求めているのは、右の具体的方法の一つである。
したがって、米軍の我が国における駐留が憲法前文にいう平和的生存権を侵害する旨の原告の前記主張は失当である。
（２）　米軍駐留の憲法九条二項前段適合性
原告は、在日米軍は憲法九条二項前段が保持を禁止する戦力に該当するので、かかる米軍の駐留を認める安保条約六条は憲法の右条項に違反する旨主張する。しかしながら、憲法九条二項前段が保持を禁止した戦力とは、我が国が主体となってこれに指揮権、管理権を行使しうる戦力をいうものであり、結局我が国自体の戦力を指し、外国の軍隊はたとえそれが我が国に駐留するとしても、右条項にいう戦力に該当しない。
そして、安保条約六条によって駐留が認められる在日米軍は外国の軍隊であって、我が国自体の戦力ではなく、また、在日米軍に対する指揮権及び管理権もすべて米国に存し、我が国に右指揮権、管理権の存しないことは安保条約及び地位協定上明らかである。
したがって、在日米軍が憲法九条二項前段で保持を禁じられた戦力に該当することを前提とする原告の右主張は失当である。
（３）　米軍駐留の憲法九条二項後段適合性
原告は、安保条約六条が他国の手によって交戦権を行使させようというもので、交戦権を否認した憲法九条二項後段に違反する旨主張する。しかしながら、前記（２）で述べたのと同様に、憲法九条二項後段が否認するのは、我が国自身の交戦権の行使であり、右条項は外国の軍隊に関するものではないから、原告の右主張も失当である。
（４）　米軍駐留の憲法九八条二項適合性
原告は、「極東における国際の平和及び安全の維持に寄与するため」という目的の下に米軍の駐留を認めることは、国際連合憲章五一条に違反し憲法九八条二項に抵触する旨主張する。
しかしながら、国際連合憲章五一条の文理に照らすと、専ら侵略を防止することにより、我が国の平和と安全の維持及びこれと密接な関連のある極東における国際の平和と安全の維持に寄与するという目的のために認められる米軍の駐留が右憲章の規定に違反する余地のないことは明らかであるから、原告の右主張も失当である。
（２）　安保条約三条の合憲性について
原告は、安保条約三条が我が国に軍事力を発展させることを義務付けるものであり、一切の戦力の保持を禁止した憲法九条二項前段に違反する旨主張する。しかしながら、安保条約三条は、日米両国が個別的に及び相互に協力して、自助及び相互援助により武力攻撃に抵抗するそれぞれの能力を維持、発展させる旨規定しているところ、同条は、かかる防衛能力の維持発展の義務を「憲法上の規定に従うことを条件として」のみ定めているのである。したがって、右条項自体としては、憲法に違反するような軍備の維持促進を我が国に義務付けたものということはできないから、右条項は違憲無効なものということはできず、原告の右主張も失当である。
（３）　安保条約五条の合憲性について
原告は、安保条約五条前段が日米共同作戦を相互に義務付け、戦争を容認するものであり、憲法九条に違反する旨主張する。
しかしながら、安保条約五条前段において義務付けられている行動は、我が国の施政の下にある領域という限られた地域内において日米両国のいずれかに加えられた武力攻撃に対処するための防衛的性格のものである。また、右の点に、（１）我が国の領域内にある米軍に対する武力攻撃は法的にも実体的にも我が国に対する武力攻撃にほかならないのであるから、かかる攻撃に対抗するための我が国の行動は、まさに我が国自身の個別的自衛権の行使にほかならないこと、（２）我が国が義務付けられる行動は、憲法上の規定及び手続に従うものに限られていること、（３）右防衛措置自体、安保条約五条後段の規定からも明らかなように、国際連合安全保障理事会が必要な措置をとるまでの暫定的なものにすぎないこと等を併せ考察すれば、安保条約五条前段は、憲法九条に違反するということはできず、原告の右主張も失当である。
２　駐留軍用地特措法の違憲性の主張（請求原因４）に対する反論
（一）　憲法前文、九条適合性
原告は、駐留軍用地特措法は、安保条約及び地位協定の内容を実施するために定められたもので、これらと不可分一体の関係にあるところ、安保条約が憲法前文、九条に違反して無効である以上、駐留軍用地特措法も当然に違憲無効である旨主張する。
しかしながら、およそ法律が憲法に違反して無効であるか否かは、その法律自体の制定手続又は規定内容が憲法に違反するか否かによって決められるもので、法律の効力の有無は、その制定の原因ないし契機となった条約、協定等の効力の有無とは全く関係がない。そして、駐留軍用地特措法は、地位協定の実施に伴って制定された法律であるが、地位協定そのものを規定の内容としたり、あるいはこれをそのまま国内法として適用する旨を定めたりするものではない。すなわち、地位協定は、駐留軍用地特措法制定の契機となったにすぎないものであるから、駐留軍用地特措法の効力が安保条約及び地位協定の効力の有無によって影響を受ける余地はない。また、右の点をさておいても、前記のとおり、安保条約は、憲法前文、九条に違反するものではないので、原告の右主張は失当である。
（二）　憲法二九条三項適合性
憲法は、駐留軍用地特措法は、「駐留軍の用に供する」という軍事目的のために、また、我が国の安全とは関係のない「極東における国際の平和及び安全の維持に寄与するため」に駐留する米軍の用に供するという目的のために、国民の私有財産を使用・収用するものであり、「公共のために」私有財産を用いる場合に当たらないから、憲法二九条三項に違反する旨主張する。


しかしながら、安保条約六条に基づく米軍の駐留が憲法前文、九条に違反するものでないことは前記１（二）に記載のとおりであるところ、我が国が米軍の駐留を許すことは、我が国が国家として遵守すべき国際法上の義務であり、また、その目的は、専ら我が国及び我が国を含めた極東の平和と安全を維持し、再び戦争の惨禍が起こらないようにすることにある。
そして、極東における駐留軍の行動も、我が国の憲法の基調とする平和主義と国際協調主義に沿いながら我が国の平和と安全の維持を図るという目的のためのものであるから、安保条約に基づく米軍の駐留は、我が国の生存と安全の維持という国家的公共の福祉に奉仕するものであることは明らかであって、そのための駐留軍用地特措法に基づく土地等の使用は、まさに憲法二九条三項の「公共のために」私有財産を用いる場合にほかならない。
よって、原告の右主張は失当である。
（三）　憲法三一条適合性
（１）　原告は、駐留軍用地特措法が、土地収用法に比して手続が著しく簡略化されており、使用・収用される土地所有者等の権利の保護に欠けるから、憲法三一条に違反して無効である旨主張する。
（２）　しかしながら、憲法三一条は、本来刑罰権の発動を目的とする刑事手続の適正を保障するもので、純粋な行政手続にも適用があることを当然の前提とする原告の右主張には多大の疑問がある。
（３）　駐留軍用地特措法では、原告主張のように、使用・収用の認定の申請に、土地収用法一八条に定める事業計画書若しくはそれに相当する使用・収用の内容を具体的に説明した書類の添付は要求されていないが、それは、駐留軍用地特措法では、使用・収用者は国のみであり、使用・収用の目的が駐留軍の用に供するという条約上の義務履行にあることから、土地収用法二〇条一号、二号及び四号の各要件が当然に充足されるためである。そして、駐留軍用地特措法においても、四条一項において、使用・収用の認定の申請をしようとするときは、その他政令で定める書類を添付することとされており、右申請に当たっては、使用・収用しようとする土地等の調書及び図面等を作成し添付するのであるから、土地所有者等の保護に欠けるところはない。
（４）　原告は、駐留軍用地特措法では、土地収用法二四条の関係書類の縦覧、同法二五条の利害関係人の意見の聴取の各規定に相当する手続の定めがない旨主張するが、右手続に相当するものとして駐留軍用地特措法は、四条一項において、防衛施設局長が予め土地等の所有者又は関係人の意見書を徴することとしているから、土地所有者等の権利保護の点では、土地収用法の手続に比して劣るものではない。（５）　原告は、駐留軍用地特措法では、土地収用法二三条に定める公聴会の制度を省略している旨主張するが、同法においても公聴会の開催は常に義務付けられているものではないから、公聴会制度の規定を欠くことをもって駐留軍用地特措法の手続が土地収用法に比して土地所有者等の権利保護に欠けるものということはできない。
（６）　したがって、駐留軍用地特措法が憲法三一条に違反する旨の原告の前記主張は失当である。
３　本件各使用認定処分の違憲性の主張（請求原因５）に対する反論
（一）　憲法二九条三項適合性
原告は、本件各土地を米軍基地の用に供することは、「公共のために用ひる」とはいえないから、本件各使用認定処分は憲法二九条三項に違反する旨主張する。しかしながら、我が国は、安保条約に明示されているように、我が国の安全とこれに重大な影響のある極東における平和と安全の維持のために米軍の駐留を認めているものであり、原告主張のような侵略のための米軍の駐留、施設及び区域の使用を認めているものではない。また、我が国が核武装化しないことはもとより、駐留軍にも我が国領土内に核兵器を持ち込ませないものとしており、原告の右主張は失当である。
（二）　憲法三一条適合性
原告は、本件各使用認定処分には、その使用を公正妥当ならしめる機関が存在せず、憲法三一条に違反する旨主張する。
しかしながら、原告の右主張は、土地収用法による収用委員会に、駐留軍用地特措法に基づく土地等の使用・収用を審理、裁決する権限がないことを前提として、本件各使用認定処分の無効性を論ずるものであるが、そもそも収用委員会は、本件各使用認定処分が行われた後に、国による使用・収用の裁決の申請があって初めて手続に関与するものであり、本件各使用認定処分自体に関する手続、判断の過程においては、何らこれに関与するものではなく、収用委員会に如何なる権限が存するかは本件各使用認定処分の適否とは関係のない事柄であるから、原告の右主張は、その前提において誤ったものである。
また、駐留軍用地特措法は、駐留軍の用に供する土地等の使用・収用に関して、使用・収用の認定に関する書類その他若干の事項について土地収用法と異なる別段の定めをし、その余の事項については、すべて土地収用法の規定を適用する建前をとっているのであり、使用・収用の裁決の申請及びこれに対する審理裁決の機関についても、駐留軍用地特措法一四条は、起業者は所定の期間内に限り使用・収用をしようとする土地等が所在する都道府県の収用委員会に裁決を申請することができる旨規定した土地収用法三九条を適用するほか、収用委員会の審理裁決に関する同法四〇条ないし五〇条の規定をすべて適用しているのである。したがって、駐留軍用地特措法は、同法に基づく土地等の使用・収用についても、土地収用法に基づいて設置、組織された既存の収用委員会をして審理裁決させる趣旨であることは明らかであり、この点からも原告の前記主張は失当である。４　本件各使用認定処分の違法性の主張（請求原因６）に対する反論
（一）　駐留軍用地特措法三条の解釈について


（１）　駐留軍用地特措法三条は、「駐留軍の用に供するため土地等を必要とする場合」、すなわち、安保条約六条に定める目的を遂行するため駐留軍が土地等を客観的に必要としていると認められる場合において、土地等を駐留軍の用に供することが「適正且つ合理的」であることを、土地等の使用の要件としている。この「適正且つ合理的」であるとは、原告主張のように「適正」と「合理的」とに分断して解釈すべきではなく、両者を併せて、土地等を駐留軍の用に供する必要性が高いこと及び土地等を駐留軍の用に供することによる公共の利益がこれを駐留軍の用に供することによって失われる利益に優っていることの意と解すべきである。（２）　なお、原告は、本件各土地の従前の使用状況に違法性が認められる場合にに、これに対する本件各使用認定処分は「適正」とはいえない旨主張する。しかしながら、駐留軍用地特措法は、沖縄の復帰前における米軍の土地使用又は復帰後における公用地暫定使用法及び地籍明確化法附則六項に基づく駐留軍用地の使用を継承しようとするものではなく、また、本件各使用認定処分の要件として本件各土地の過去における使用関係の適否が問題となるものでもないから、原告主張のような本件各土地の過去の使用経緯及びその根拠法令の効力等は、本訴の審理の対象となる余地はないというべきであり、原告の右主張は失当である。さらに、次の点においても、原告の主張は失当である。（１）　沖縄の復帰前における米軍の土地の接収、使用について原告は、沖縄の復帰前における、米軍の土地の接収、使用の根拠法令が国際法又は憲法に違反する旨主張するが、米軍の土地接収、使用の根拠となった布告や布令は、我が国の施政権が及ばない時期に米国により発布、施行されたものであり、我が国の憲法秩序の範囲外にあったものであるから、その適否を論ずる余地はない。
（２）　公用地暫定使用法について
原告は、公用地暫定使用法は、沖縄県民を本土の住民と差別して取り扱うものであるから、憲法一四条に違反する旨主張する。
しかしながら、公用地暫定使用法は、沖縄の復帰に伴い、沖縄における公用地等に対する暫定的な使用権の設定を目的とする地域的な特別立法であり、適用対象である土地等に権利を有する者は沖縄県民に限られるものではなく、同法の適用を受ける者と他の都道府県に所在する土地等に権利を有するものとの間に差異が出てくるにすぎないのであって、同法は沖縄県民を本土の住民と差別して取り扱うものではないので、原告の右主張は失当である。
また、原告は、公用地暫定使用法には、事前の手続規定を欠いており、憲法三一条から導かれる行政における適正手続の原理にもとり、憲法二九条の定める財産権の保障に対する侵害となる旨主張する。
しかしながら、公用地暫定使用法のような暫定使用の法律は、ある法秩序の支配下に置かれていた地域が他の法秩序の支配下に移行する際、国等が公用地等の使用を継続する必要があるにもかかわらず、契約等による使用権を取得するいとまがない場合に、その間隙を補充するため制定せざるをえないものであるから、原告の右主張は失当である。
（３）　地籍明確化法附則六項について
原告は、地籍明確化法附則六項により、消滅した暫定使用権を延長することはできない旨主張する。
たしかに、地籍明確化法附則六項は、一旦消滅した暫定使用権を復活させるものではある。しかし、（ア）国において対象土地を引き続き従前と同じ公の目的のために使用する必要があること、（イ）改正の前後を通じ暫定使用権の内容が同一であること、（ウ）当初の暫定使用権の消滅からその復活まで四日間しか経過していないこと、（エ）しかもその間駐留軍が対象土地に対する現実の占有を続け、現地の占有状況に何ら変更が生じなかったこと等を考慮すれば、地籍明確化法附則六項により暫定使用権の復活は、これを不当とするような事情は格別存せず、立法機関である国会の裁量の範囲内にある法制定行為に基づくものというべきである。また、一旦消滅した権利がその後復活する現象は決して他に類例をみない特異なものではない（民法六一九条一項、六二九条一項、借地法四条一項、六条一項、借家法二条二項等参照）。
よって、原告の右主張は失当である。
（３）　また、原告は、駐留軍用地特措法三条所定の「合理的」という要件の充足性の有無の判断に際し、本件各土地の所有者たる原告の土地利用計画の社会的、公益的意義を考慮すべきである旨主張する。
しかしながら、都市計画は、都市の健全な発展と秩序ある整備を目的として、適正な制限の下に土地の合理的な利用を図ろうとするものであるが、その計画内容は、他の公益上の必要に基づく土地利用と整合性を持ち、調和のとれたものでなければならない。そして、駐留軍は、「日本国の安全に寄与し、並びに極東における国際の平和及び安全の維持に寄与するため」、安保条約に基づき我が国に駐留するものである。したがって、原告の土地利用計画のみを強調し、その実現の障害となる米軍基地は存在を許されないものとするのは、到底正当な議論とはいえない。（４）　さらに、原告は、駐留軍用地特措法三条所定の「合理的」という要件の充足性の有無の判断に際し、爆音公害等の基地被害を考慮すべきである旨主張するが、これらは、その判断要素となるものではない。
（５）　そして、土地等を駐留軍の用に供することが「適正且つ合理的」であることの判断は、その性質上政策的かつ技術的なものであるから、担当行政庁に一定の裁量が認められるものであり、担当行政庁の判断に裁量権の逸脱又は濫用があった場合に限り、駐留軍用地特措法五条に係る処分が違法になるものと解すべきである。
（二）　本件各使用認定処分の適法性
（１）　本件各使用認定処分は、多数の筆数の土地が集まって構成された駐留軍用地のうちの極めてわずかな部分の土地についてなされたものであり、駐留軍用地の大部分は、使用認定処分の対象外の土地であって、国が土地所有者との間に賃貸借契約を締結し、使用権原を得て駐留軍用地として提供しているものであり、駐留軍用地は、その性質上一体不可分のものとして、駐留軍用地全体が当該駐留軍施設及び区域として機能している。したがって、駐留軍用地とする必要性等は、使用認定処分の対象であるか否かとは関わりなく、当該駐留軍用地全体として判断されるべきものであり、本件各使用認定処分の適法性についても、本件各土地を含む当該駐留軍用地が一般的に駐留軍用地特措法三条の要件を充足しているか否かの見地から判断することが可能であり、かつ相当である。
（２）　そして、我が国が駐留軍用地を提供するに当たり考慮すべき要素として、以下のものが挙げられる。
（１）　駐留軍用地提供の高度の公益性


我が国は、安保条約六条により、米国に対し、我が国の施設及び区域を提供する責務を負担している。この責務の履行は、条約上の責務の履行としてそれ自体極めて公益性の高いものであるうえ、右責務は「日本国の安全に寄与し、並びに極東における国際の平和及び安全の維持に寄与するため」のものであるから、右責務の履行によってもたらされるのは、我が国の安全と国際平和という公益であり、駐留軍用地の提供はいずれの面からも極めて公益性が高いものである。
（２）　実現可能性等
駐留軍用地の候補として数か所の土地が考えられる場合、どの土地に、どの程度の規模の施設及び区域を設けるかを決定するに際しては、土地所有者ないし住民の協力が得られやすいか、施設及び区域の設置、管理に要する費用がどの程度かといった実現についての可能性ないし容易性にかかる事情が考慮されることとなる。そして、駐留軍用地の提供は、右（１）に記載のとおり極めて公共性が高い反面、駐留軍用地特措法が適用されると土地所有権の行使に制限が課されるため、国は、できるだけ土地所有者との間で賃貸借契約を締結して使用権原の取得に努力している。それゆえ、駐留軍用地の提供に際しては、土地所有者との間の賃貸借契約に基づく使用権原の取得の可能な土地がどの程度あるかという要素が考慮されることになる。
なお、現に駐留軍用地として提供されている土地であっても、不必要ないし不相当となる可能性のある部分については、国は、返還のための昀大限の努力をしている。
（３）　沖縄における駐留軍用地提供に至る経緯
米国は、戦後、極東における沖縄の軍事的戦略的価値に着眼し、沖縄に米軍基地を建設して、長期的に継続使用する強い意向を有していたが、右のような意向は今日までほぼ一貫している。
我が国政府は、昭和四〇年ころから沖縄の復帰の実現に向けて米国政府との折衝を開始したが、米国政府は、これに前向きで取り組む姿勢を示す一方で、沖縄に有する米軍基地の継続使用が復帰のための不可欠の前提となる旨表明していたところ、我が国政府も、沖縄における米軍基地の存続が我が国のみならず極東における安全のために重要であると認識していた。
「琉球諸島及び大東諸島に関する日本国とアメリカ合衆国との間の協定（昭和四七年三月二一日条約第二号）」（以下「沖縄返還協定」という。）は、右のような経緯を受けて成立したものである。そして、沖縄返還協定三条一項に、我が国が安保条約及びこれに関する取極に従い同協定の効力発生の日に米国に対し沖縄における施設及び区域の使用を許す旨規定されているのも、以上のような背景に由来するものである。また、沖縄の復帰に際し、当時の我が国の佐藤内閣総理大臣が、沖縄の米軍施設及び区域を復帰後できる限り整理縮小することの必要な理由を説明したのに対し、当時の米国のニクソン大統領も、日米両国が施設及び区域の調整を行うに当たってこれらの要素は十分に考慮にいれられるものであることを答えていた。なお、沖縄の復帰に際し、従前から存在した米軍施設及び区域の復帰後のあり方について、日米両国間で、昭和四六年六月一七日、「了解覚書」が作成され、従前の各個の施設及び区域は、駐留軍用地として提供するもの（同覚書別紙Ａ表）、自衛隊や運輸省に引き継ぐもの（同覚書別紙Ｂ表）、沖縄の復帰の際又はその前にその全部又は一部が使用を解除されるもの（同覚書別紙Ｃ表）の三種類に区分された。右Ａ表に掲げられた施設及び区域は、日米両国が別段の合意をしない限り、沖縄の復帰の日から駐留軍施設及び区域として提供することを日米合同委員会において合意する用意があると了解されたものであるが、右Ｂ表及びＣ表に掲げられた施設及び区域はすべて駐留軍用地とはならなかったものである。そして、本件一土地を含む本件飛行場施設及び本件二土地を含む本件港湾施設は、いずれも右Ａ表に組み入れられるところとなった。なお、我が国は、右Ａ表に掲げられた施設及び区域についても、沖縄の復帰に際しての日米両国の合意の精神にのつとり、施設及び区域の整理縮小のために、日米合同委員会及び日米安全保障協議委員会の場を通じて米国と交渉し、現在までに返還された施設及び区域の面積は、別紙「沖縄における駐留軍施設及び区域の年度別返還状況」に記載のとおりとなっている。以上のように、沖縄に一定範囲の駐留軍用地を確保することは、日米両国にとって沖縄の復帰の際の基本的な政策であった。そして、日米両国とも、本件各使用認定処分当時のみならず今日においても、右政策を変わらずに維持しているのである。したがって、右経緯から明らかなように、沖縄における駐留軍用地の提供は、日米両国の基本的な政策に合致し、かつ、我が国の安全と国際平和に資するものであって、極めて公益性が高いものである。
（４）　沖縄の地理的条件
沖縄は、複数の島々からなり、アジア大陸に近く、日本列島の西南端に位置している。そのため、「日本国の安全に寄与し、並びに極東における国際の平和及び安全の維持に寄与するため」という安保条約六条の目的を達成するために駐留軍施設及び区域を設けるうえで、沖縄は優れた地理的条件を充たしていることは明らかであるところ、右（３）に記載のとおり、それが我が国政府の認識であり、基本政策の前提となっている。
（５）　財政的負担
従前駐留軍用地として提供されていた土地をそのまま駐留軍用地として提供すれば、主として施設及び区域の維持費の負担を要するのみであるが、新たに土地を確保して駐留軍用地として提供するとなれば、維持費のほかに、新しい土地の確保のための経費のみならず施設及び区域の建設や設置費が必要になるので、積算するまでもなく、両者は財政的負担において大きな差異がある。したがって、従前駐留軍用地として提供していた土地に代えて新たに確保した土地を提供するのは、右のように大きな財政的負担の相違を容認するに足りる公益又は私益を得られる場合でなければならない。しかしながら、新たな土地を確保して駐留軍用地として提供することにはそれ程の公益又は私益を見出すことができないし、そもそも、沖縄において駐留軍用地のための新しい土地を確保することは非常に困難を伴うことも明白である。
（６）　賃貸借契約締結者の存在
本件各使用認定処分当時、従前の沖縄の全駐留軍用地中の要契約土地総面積中、約九九・六パーセントの土地の所有者は国との賃貸借契約を締結していて、残るわずか約〇・四パーセントの土地の所有者が国との賃貸借契約の締結を拒否していた。したがって、右契約締結拒否者に対して駐留軍用地特措法が適用されれば、賃貸借契約締結者の土地と併せて従前の駐留軍用地をそのまま提供できる状況にあった。駐留軍用地特措法の適用をできるだけ回避すべきことはいうまでもないことであるが、新たに確保する土地につき右のような高い割合で国と土地所有者との間で賃貸借契約が締結されることは期待できないと考えるべきであり、また、新たな土地を確保して駐留軍用地として提供することにも、駐留軍用地特措法の適用対象が増えることによる種々の不利益を回復するだけの公益又は私益を見出すことはできない。
（７）　駐留軍用地提供により失われる利益


駐留軍用地特措法の適用を受け駐留軍用地として使用されると、その土地所有者は、補償金を受領することによって収益に与ることはできるが、土地の利用は長期間にわたって制限され、現実には譲渡等の処分も困難になり、所有権が大きく制約されるものである。したがって、駐留軍用地提供に際しては、駐留軍用地特措法の適用の対象となる土地及びその所有者ができる限り少なくなるよう配慮されなげればならない。そのためには、第一に、駐留軍用地として提供する面積を少なくすること、第二に、国との間で賃貸借契約を締結する見込みの所有者が多い土地を駐留軍用地として提供することが重要である。前者の点については、前記（２）に記載のとおり、我が国は、沖縄における駐留軍施設及び区域の整理縮小のため努力しており、後者の点については、右（６）に記載のとおり、従前駐留軍用地として提供されていた土地をそのまま提供することが優れていることは明らかである。なお、駐留軍用地特措法の適用の対象となった土地の所有者には、法令に基づき当該土地を使用収益した場合に得られる経済的利益に見合う正当な補償金が支払われることになっている（同法一四条一項、土地収用法九五条一項参照）ので、当該所有者は駐留軍用地特措法の適用により経済的側面で損失を受けることはない。（３）　右（２）の諸点を総合考慮すると、我が国政府が沖縄における駐留軍施設及び区域の整理縮小のための努力を怠らないことを前提として、従前駐留軍用地として提供していた土地をそのまま提供することが昀も合理的であるということができるところ、本件各土地はいずれも従前提供されていた駐留軍用地に含まれているので、本件各使用認定処分は適法である。
（三）　本件一土地についての本件使用認定処分の適法性
（１）　本件飛行場施設の概要
本件飛行場施設は、宜野湾市台地上に所在し、別紙図面一に表示のように、北東から南西方向に伸びる約二八〇〇メートルの滑走路を中心とする長さ約四四〇〇メートル、幅約一六〇〇メートルの、ほぼ楕円形の形状をした施設で、その総面積は約四八三万三〇〇〇平方メートルである。
本件飛行場施設は、戦後米軍の飛行場として使用が開始され、沖縄の復帰に当たり、地位協定二条一項に基づく施設及び区域として飛行場に使用する目的で、駐留軍の用に供され、現在に至っている。
本件飛行場施設は、本件使用認定処分の前から現在まで、海兵隊の輸送機、給油機及びヘリコプター等の基地として使用され、そのための飛行場施設、管理事務所、隊舎、修理工場及び倉庫等が設置されている。
（２）　本件飛行場施設用地の使用権原
本件飛行場施設の敷地の所有主体別の内訳は、約九三パーセントが民有地、約一パーセントが公有地、約六パーセントが国有地である。
このため、国有地以外の土地について、国は、沖縄の復帰に際し、本件飛行場施設用地を駐留軍の用に供するため、土地所有者と交渉し、できる限り、賃貸借契約を締結することにより使用権原を取得することに努めた。その結果、復帰時の本件飛行場施設の要契約件数一七〇六件中一六五五件については賃貸借契約の締結ができたが、本件一土地を含も残り五一件については契約を締結することができず、国は、それらの土地を、公用地暫定使用法及び地籍明確化法附則六項に基づき暫定使用してきた。
国は、右暫定使用の期間中においても、契約により使用権原を取得することに努め、土地所有者と再三にわたり契約交渉を重ねてきた結果、逐次賃貸借契約を締結し、その殆どの土地について使用権原を取得したが、なお契約締結に至らなかったものについては、駐留軍用地特措法により使用権原を取得し使用してきた。しかし、その後も原告を含む五件（八筆）については、契約の締結に応じないため、駐留軍用地特措法に基づく使用権原がなくなる昭和六二年五月一五日以降の使用権原を確保すべく、再度、駐留軍用地特措法に基づき使用認定処分をした。本件一土地（二筆）は、右五件のうちの一件であり、その合計面積は、本件飛行場施設の敷地面積の約〇・〇八パーセントに当たる約四〇〇〇平方メートルである。そして、本件一土地は、別紙図面一中に記載の赤印部分に所在し、いずれも保安緩衝地帯用地として使用されている。また、本件一土地には深い洞窟があり、周辺の雨水等が自然にこれらの洞窟に流入して地下水源となる地形となっており、現在排水施設用地としても使用されている。
（３）　保安緩衝地帯の必要性
（１）　航空法は、航空に関する基本法であるが、「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定及び日本国における国際連合の軍隊の地位に関する協定の実施に伴う航空法の特例に関する法律」（以下「航空特例法」という。）は、駐留軍に関しては、若干の規定を除き航空法の規定の適用を除外する旨規定している。
このため、駐留軍は、航空機の離着陸の安全を確保するため、米国連邦航空規則中の軍用飛行場に関する規定に準拠して飛行場を使用している。（２）　ところで、航空法二条五項は、航空機の離着陸に供される滑走路を含む矩形の土地を着陸帯としている。そして、航空法施行規則七五条二項は、着陸帯について、滑走路の長さにより等級を設け、同規則七九条一項三号は、着陸帯の等級によりその短辺の昀小幅員を定めているところ、仮に、本件飛行場施設に航空法の適用があるとすれば、本件飛行場施設の滑走路の長さは約二八〇〇メートルであるから、着陸帯の等級はＡで、その短辺の昀小幅員は三〇〇メートルとなる。また、米国連邦航空規則においては、着陸帯の幅員は、従前の基準に従い主要な建設が行われた既設の基地を除いては、二〇〇〇フイート（約六〇九・六メートル）とされるが、本件飛行場施設は、従前の基準に従い主要な建設が行われた既設の基地に該当するものである。そして、従前の基準によれば、離着陸する航空機の型式により決まる滑走路の等級によって着陸帯の幅員が定められているところ、本件飛行場施設の滑走路は、離着陸する航空機であるＣ－一三〇の型式により、Ｂクラスとされるのであり、Ｂクラスの滑走路については、着陸帯の幅員は一五〇〇フイート（約四五七・二メートル）となる。


さらに、航空法二条九項は、着陸帯の外側上方へ勾配七分の一の傾斜面たる転移表面を設定し、また、同法二条八項は、飛行場の標点の垂直上方四五メートルの点を中心として半径四〇〇〇メートル以下で運輸省令で定める長さ（仮に、本件飛行場施設に航空法の適用があるとすれば、同法施行規則三条により四〇〇〇メートル）の円周で囲まれた水平面たる水平表面を設定している。そして、航空法四九条により、これらの表面の上に出る高さの物件の設置等が制限されている。これらの表面を設置する趣旨は、ひとえに、飛行場及びその周辺の空域において、離着陸時に航空機が着陸帯の中心から外れた場合等における安全を確保するために、航空機の運航に危険となる障害物を存在させないためである。以上は、水平面の高さ一五〇フイート（約四五・七メートル）、半径が七五〇〇フイート（約二二八六・〇メートル）である点を除き、米国連邦航空規則においても、ほぼ同じ内容であり、本件飛行場施設に米国連邦航空規則を適用すれば、本件一１土地は、着陸帯の長辺の外縁からの距離が約七五メートルであるので、転移表面下に位置し、約一一メートルの高度制限を受け、本件一２土地は、着陸帯の長辺の外縁からの距離が約三六五メートルであるので、水平表面下に位置し、約四五・七メートルの高度制限を受けることになる。
（３）　右のように、航空機の離着陸の安全を確保するためには、転移表面、水平表面という概念に基づく物件の高度制限が必要であるが、駐留軍の飛行場については、一般の飛行場と異なり、航空特例法により航空法四九条の適用が除外されているため、右高度制限に違反した物件が存在する場合にも、是正を求める法的根拠を有していないのである。
そこで、航空機の離着陸の安全を確保するためには、飛行場用地の提供に際し、必要とされる保安緩衝地帯につき使用権原を取得し、所有者の使用を制限せざるをえない。
（４）　そして、保安緩衝地帯として駐留軍飛行場の滑走路周辺のどの範囲の土地を確保するかについては、航空機の安全確保とも関連して広い技術的裁量の余地があるところ、国は、本件飛行場施設については、別紙図面一中に記載のＡ部分を保安緩衝地帯として確保する必要があるとの判断の下に、使用権原を取得しているものである。
（４）　本件飛行場施設の必要性
本件飛行場施設は、前記（１）に記載のとおり、沖縄における海兵隊の輸送機の基地等として使用されているところ、本件飛行場施設の現実の使用程度は、駐留軍の使用形態の変動により一定してはいないが、年間管制回数が平均約六万五〇〇〇回に達していること、及び、従前から本件使用認定処分時点までの駐留軍の使用実績やそれ以降の使用見込等に照らすと、従前使用していたのと同程度の規模と内容のものが飛行場施設として必要であると認められる。
また、飛行場施設としてどの程度の規模、内容のものにするかについては、事柄の性質上極めて広い専門技術的裁量の余地があるのは当然であるところ、「日本国の安全に寄与し、並びに極東における国際の平和及び安全の維持に寄与する」ことや、現実の使用者たる駐留軍の意向等諸般の事情を配慮しながら、将来的な予測をして右裁量の範囲内で決せられるべきものである。そして、その結果、本件飛行場施設の用地として提供するのが相当であると判断された範囲は、別紙図面一中に記載の青線で囲まれた範囲内の土地部分である。
（５）　小括
以上のとおり、本件飛行場施設は、全体として駐留軍用地として提供する必要があり、これをすべて提供することが駐留軍用地特措法三条所定の「適正且つ合理的」という要件に適合する。そして、本件一土地は、いずれも飛行場施設として機能するために必要とされる保安緩衝地帯の中に位置している。したがって、本件一土地は、いずれも駐留軍用地に提供する必要性があり、かつ、提供することによって得られる公益がこれによって失われる利益に優っているというべきであるから、本件使用認定処分は適法である。
（四）　本件二土地についての本件使用認定処分の適法性
（１）　本件港湾施設の概要
本件港湾施設は、東シナ海に面して那覇市西南端に所在し、別紙図面二に表示のように、長さ約二〇〇〇メートル、幅約三〇〇メートルの細長い形状をした施設で、その総面積は約六四万五〇〇〇平方メートルである。
本件港湾施設は、戦後米軍がバース等港湾設備を整備改修して軍事物資の搬出入港として使用してきたが、沖縄の復帰に当たり、地位協定二条一項に基づく施設及び区域として港湾施設に使用する目的で、駐留軍の用に供され、現在に至っている。本件港湾施設は、本件使用認定処分の前から現在まで、陸海空軍及び海兵隊の物資等の積卸し、積込みに使用され、これに伴う物資等の管理及び船舶等の修理のための管理事務所、修理工場、バース、野積場及び倉庫等が設置されている。
（２）　本件港湾施設用地の使用権原
本件港湾施設の敷地の所有主体別の内訳は、約八〇パーセントが民有地、約八パーセントが公有地、約一二パーセントが国有地である。
このため、国有地以外の土地については、国は、沖縄の復帰に際し、本件港湾施設用地を駐留軍の用に供するため、土地所有者と交渉し、できる限り、賃貸借契約を締結することにより使用権原を取得することに努めた。その結果、復帰時の本件港湾施設の要契約件数八八六件中八一七件については賃貸借契約の締結ができたが、本件二土地を含む残り六九件については契約を締結することができず、国は、それらの土地を、公用地暫定使用法及び地籍明確化法附則六項に基づき暫定使用してきた。
国は、右暫定使用の期間中においても、契約により使用権原を取得することに努め、土地所有者と再三にわたり契約交渉を重ねてきた結果、逐次賃貸借契約を締結し、その殆どの土地について使用権原を取得したが、なお契約締結に至らなかったものについては、駐留軍用地特措法により使用権原を取得し使用してきた。しかし、その後も原告を含む三件（二一筆）については、契約の締結に応じないため、駐留軍用地特措法に基づく使用権原がなくなる昭和六二年五月一五日以降の使用権原を確保すべく、再度、駐留軍用地特措法に基づき使用認定処分をした。本件二土地（一九筆）は、右三件のうちの一件であり、その合計面積は、本件港湾施設の敷地面積の約二・三パーセントに当たる約一万五〇〇〇平方メートルである。そして、本件二土地は、別紙図面二中に記載の赤印部分に所在し、管理事務所（二筆）、修理工場（四筆）、エプロン（二筆）、倉庫及び野積場（八筆）、道路及び駐車場（三筆）の各施設の敷地ないし用地として使用されている。
（３）　本件港湾施設の必要性


本件港湾施設は、前記（１）に記載のとおり、沖縄の駐留軍の物資の搬出入のために使用されているところ、その現実の使用程度は、駐留軍船舶の出入状況により変動するものではあるが、従前から本件使用認定処分時点までの駐留軍の使用実績及びそれ以降の使用見込等に照らすと、従前使用していたのと同程度の規模と内容のものが港湾施設として必要であると認められる。
また、港湾施設としてどの程度の規模、内容のものにするについては、事柄の性質上極めて広い専門技術的裁量の余地があるのは当然であるところ、「日本国の安全に寄与し、並びに極東における国際の平和及び安全の維持に寄与する」ことや、現実の使用者たる駐留軍の意向等諸般の事情を配慮しながら、将来的な予測をして右裁量の範囲内で決せられるべきものである。そして、その結果、本件港湾施設の用地として提供するのが相当であると判断された範囲は、別紙図面二中に記載の青線で囲まれた範囲内の土地部分である。
なお、本件港湾施設については、昭和四九年一月三〇日の第一五回日米安全保障協議委員会において、移設措置とその実施について日米両国政府間の合意成立後に返還される施設及び区域とする旨の合意がされている。しかし、代替地の確保のための努力はされているものの、その実現は難しく、当分本件港湾施設を継続使用せざるをえない状況にある。
（４）　小括
以上のとおり、本件港湾施設は、全体として駐留軍用地として提供する必要性があり、これをすべて提供することが駐留軍用地特措法三条所定の「適正且つ合理的」という要件に適合する。そして、本件二土地は、いずれも港湾施設として機能するために不可欠な施設の一部となっており、いずれも本件港湾施設の枢要な部分に位置している。
したがって、本件二土地は、いずれも駐留軍用地に提供する必要性があり、かつ、提供することによって得られる公益がこれによって失われる利益に優っているというべきであるから、本件使用認定処分は適法である。
５　要約
よって、本件各使用認定処分については、原告主張のような違憲ないし違法な点は何ら存しない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告の本件各土地の所有及び本件各使用認定処分の存在について請求原因１（原告が本件各土地を所有していること）及び同２（被告が、昭和六〇年三月二〇日、駐留軍用地特措法五条の規定に基づき本件各土地につき本件各使用認定処分をし、同法七条一項の規定により本件一土地については総理府告示第一七号をもって、本件二土地については同告示第一九号をもってそれぞれ告示したこと）の各事実は、当事者間に争いがない。
二　本件各使用認定処分がされた経緯等について
右当事者間に争いのない事実に、成立に争いのない甲第七、第八号証、乙第三ないし第五号証、第六号証の一ないし五及び七ないし九、第七ないし第一二号証、第一三号証の一ないし五及び七ないし一五、第一四ないし第一六号証、第二〇号証の一ないし三、第二一号証の一ないし五、第二二号証、第二三号証の一、二、第二五号証の一、二、第二六ないし第二九号証、第三〇号証の一、二、第三三号証の一ないし五及び七ないし一一、第三四ないし第三九号証、第四〇号証の一ないし五及び七ないし一五、第四一ないし第四四号証、第四六号証、第四八、第四九号証、丙第八号証の二〇（乙第二一号証の一ないし四、第二五号証の一、二、第二七ないし第二九号証は原本の存在とも）、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第六号証の六、第一三号証の六、丙第五号証の一ないし四、証人Ａの証言により真正に成立したと認められる乙第三三号証の六、第四〇号証の六、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき丙第九号証の一、二、証人Ａの証言、原告代表者Ｂ尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、以下の各事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
１　本件各土地の現況等について
（一）　本件一土地を含む本件飛行場施設は、沖縄本島中部の宜野湾市台地上に所在し、北東から南西方向に伸びる後記の滑走路をその中心に配した、長さ約四四〇〇メートル、幅約一六〇〇メートルのほぼ楕円形をした施設で、その総面積は約四八三万三〇〇〇平方メートルである。
本件飛行場施設は、海兵隊キャンプ・バトラー基地司令部管理の下、第三六海兵航空群及び第一八海兵航空管制群等の輸送機及びヘリコプター等の基地として使用されている。本件飛行場施設には、軍人軍属約三〇〇〇人が配属され、ここでの年間管制回数は平均約六万五〇〇〇回である。そして、本件飛行場施設内には、長さ約二八〇〇メートル、幅約四六メートルの滑走路を有する飛行場、管理事務所、隊舎、修理工場及び倉庫等が設置されている。
また、本件使用認定処分がされた昭和六〇年三月二〇日当時の本件飛行場施設の敷地の所有主体別の内訳は、約九三パーセントが民有地、約一パーセントが公有地、約六パーセントが国有地であり、右敷地のうち、国が賃貸借契約を締結するなどしてその使用権原を取得していた部分の割合は、約九九・七パーセントである。本件一土地の二筆の土地は、本件飛行場施設の一部で、別紙図面一中に記載の各赤印部分に、約二九〇メートル離れて散在する約二九六三平方メートル及び約九四四平方メートルの面積の土地である。本件一土地のうち本件一１土地は、飛行場着陸帯（特定方向に向って行う航空機の離陸又は着陸の用に供するために設けられる飛行場内の矩形部分）の長辺の外縁から直線距離で約七五メートルの地点に、本件一２土地は、飛行場着陸帯の長辺の外縁から直線距離で約三六五メートルの地点にそれぞれ所在すること、及び、本件一土地には、天然の洞窟があり周辺の雨水等が自然にこれに流入する地形となっていることから、本件一土地は、保安緩衝地帯（航空機の航行の安全を確保するために物件の設置等の制限を必要とする地帯）用地及び排水施設用地として現に使用されている。


本件使用認定処分当時の本件一土地の総面積（約四〇〇〇平方メートル）の本件飛行場施設の敷地面積に占める割合は約〇・〇八パーセントである。（二）　本件二土地を含む本件港湾施設は、東シナ海に面して沖縄本島南部の那覇市西南端に所在し、長さ約二〇〇〇メートル、幅約三〇〇メートルの細長い形状をした施設で、その総面積は約六四万五〇〇〇平方メートルである。本件港湾施設は、沖縄駐留米軍司令部管理の下、米軍運輸管理部隊沖縄港湾隊及び米海兵隊第三役務支援群等の陸海空軍が使用する車両、生活用品等多種類の物資の船舶への積込み又は積卸し、これらの物資の地区内の倉庫及び野積場への保管、車両の修理等を行うために使用されている。本件港湾施設には、軍人軍属約六〇人、日本人被用者約一五〇人が配属、配置され、ここでの年間物資取扱量は平均約七〇万トンである。そして、本件港湾施設には、バース、倉庫、修理工場、貯油タンク及び管理事務所等が設置されている。
また、本件使用認定処分がされた昭和六〇年三月二〇日当時の本件港湾施設の敷地の所有主体別の内訳は、約八〇パーセントが民有地、約八パーセントが公有地、約一二パーセントが国有地であり、右敷地のうち、国が賃貸借契約を締結するなどしてその使用権原を取得していた部分の割合は、約九七・六パーセントである。本件二土地の一九筆の土地は、本件港湾施設の一部で、別紙図面二中に記載の各赤印部分に点在する約一四平方メートルないし約九九九五平方メートルの面積の土地である。本件二土地は、港湾地区の管理事務所（二筆）、機械修理工場（四筆）、エプロン（二筆）、倉庫及び野積場（八筆）、道路及び駐車場（三筆）の各施設の敷地ないし用地として現に使用されている。
本件使用認定処分当時の本件二土地の総面積（約一万五〇〇〇平方メートル）の本件港湾施設の敷地面積に占める割合は約二・三三パーセントである。
２　沖縄における駐留軍用地提供の経緯について
（一）　米国は、戦後、極東における沖縄の軍事的価値に着眼し、沖縄に米軍基地を建設して長期的に継続使用する意向を有した。そして、我が国政府は、昭和四〇年ころより沖縄の復帰について米国政府と交渉を開始したが、その際、米国政府は、沖縄における米軍基地の継続使用が復帰のための不可欠の前提となる旨表明し、我が国政府も、沖縄における米軍基地の存続が極東の安全のために重要であると考え、沖縄における米軍基地の重要性に関する日米両国の基本的な認識は一致していた。
（二）　このような経緯を受けて、昭和四七年三月二一日に沖縄返還協定が成立したが、その三条一項には、我が国が安保条約及びこれに関連する取極に従い、右協定の効力発生の日に米国に対し、沖縄における施設及び区域の使用を許す旨規定されている。
（三）　そして、沖縄返還協定三条の規定に関し、従前から存在した沖縄の米軍施設及び区域の復帰後のあり方について、昭和四六年六月一七日、日米両国間で「了解覚書」が交わされていたところ、同覚書中において、従前の各個の施設及び区域は、駐留軍用地として提供するもの（同覚書別紙Ａ表参照）、自衛隊や運輸省に引き継がれるもの（同覚書別紙Ｂ表参照）、その全部又は一部が使用を解除されるもの（同覚書別紙Ｃ表参照）の三種類に区分された。右Ａ表に掲げる施設及び区域は、日米両国が別段の合意をしない限り、沖縄の復帰の日から駐留軍施設及び区域として提供することを日米合同委員会において合意する用意があると了解したもので、本件一土地を含も本件飛行場施設及び本件二土地を含む本件港湾施設はいずれも右Ａ表に組み入れられた。
（四）　その後、右Ａ表に掲げる施設及び区域についてもその整理縮小のために、日米両国は合同委員会及び安全保障協議委員会等の場を通じて交渉を重ねてきた結果、別紙「沖縄における駐留軍施設及び区域の年度別返還状況」に記載のとおりの面積の施設及び区域の返還がなされてきている。
３　本件一土地についての本件使用認定処分の経緯について（一）　本件飛行場施設は、昭和二〇年に米軍が接収し、使用していたものであるところ、右２記載の経緯を受けて、昭和四七年五月一五日に沖縄の施政権が我が国に返還されるに当たり、地位協定二条一項の施設及び区域として駐留軍に提供する旨の閣議決定が行われた。
（二）　国は、本件飛行場施設の敷地のうち、民有地及び公有地について、土地所有者と交渉し、賃貸借契約によって使用権原を取得することに努め、その結果、沖縄の復帰時の本件飛行場施設の要契約件数一七〇六件中一六五五件の土地について賃貸借契約が締結され、本件一土地を含む残り五一件について公用地暫定使用法及び地籍明確化法附則六項により暫定使用し、駐留軍に提供してきた（但し、公用地暫定使用法に基づく暫定使用の期限は昭和五二年五月一四日であったところ、同法に基づく使用期間を五年間延長する旨の地籍明確化法附則六項及び公用地暫定使用法施行令の一部を改正する政令が施行されたのは同月一八日であった。）。（三）　国は、右暫定使用の期間中にも契約による使用権原の取得に努め、土地所有者との交渉を重ねてきた結果、逐次契約を締結し、他方、施設の一部が返還されたことに伴い暫定使用地は減少したものの、なお、本件一土地を含む五件（八筆）の土地については、地籍明確化法附則六項により延長された公用地暫定使用法に基づく使用期間の満了する昭和五七年五月一四日までに契約の締結に至らなかった。（四）　そこで、国は、本件一土地を含む右八筆の土地について、駐留軍用地特措法に基づき、昭和五六年八月二四日、被告より使用認定処分を得て、かつ、本件一土地については、同五七年四月一日、沖縄県収用委員会より使用期間を同年五月一五日から五年間とする土地使用裁決を得て、右各土地を駐留軍の用に供してきた。（五）　ところが、本件一土地を含む右八筆の土地については、依然として土地所有者との間で契約の締結が見込めなかったため、那覇防衛施設局長は、駐留軍用地特措法四条に基づき、昭和六〇年一月三一日、再度、右八筆の土地につき使用認定申請書を防衛施設庁長官及び防衛庁長官を通じ被告に提出した。本件一土地に関する右申請書には、駐留軍用地特措法四条一項所定の「使用の認定を申請する理由書」、「土地等の調書」、「使用しようとする土地の図面」、「土地所有者及び関係人の意見書」、「法令の規定により土地の利用について制限が課せられている土地の関係書類」がそれぞれ添付されていた。


（六）　右申請に基づき、被告は、昭和六〇年三月二〇日、駐留軍用地特措法五条の規定により本件一土地につき本件使用認定処分をし、かつ、同六二年二月二四日、沖縄県収用委員会は、使用期間を同年五月一五日から一〇年間とする土地使用裁決をした。
４　本件二土地についての本件使用認定処分の経緯について（一）　本件港湾施設は、昭和二〇年に米軍が接収し、使用していたものであるところ、前記２記載の経緯を受けて、昭和四七年五月一五日に沖縄の施政権が我が国に返還されるに当たり、地位協定二条一項の施設及び区域として駐留軍に提供する旨の閣議決定が行われた。
（二）　国は、本件港湾施設の敷地のうち、民有地及び公有地について、土地所有者と交渉し、賃貸借契約によって使用権原を取得することに努め、その結果、沖縄の復帰時の本件飛行場施設の要契約件数八八六件中八一七件の土地について賃貸借契約が締結され、本件二土地を含む残り六九件について公用地暫定使用法及び地籍明確化法附則六項により暫定使用し、駐留軍に提供してきた（但し、公用地暫定使用法に基づく暫定使用の期限は昭和五二年五月一四日であったところ、同法に基づく使用期間を五年間延長する旨の地籍明確化法附則六項及び公用地暫定使用法施行令の一部を改正する政令が施行されたのは同月一八日であった。）。（三）　国は、右暫定使用の期間中にも契約による使用権原の取得に努め、土地所有者と交渉を重ねてきた結果、逐次契約を締結したものの、なお、本件二土地を含む三件（二三筆）の土地については、地籍明確化法附則六項により延長された公用地暫定使用法に基づく使用期間の満了する昭和五七年五月一四日までに契約の締結に至らなかった。
（四）　そこで、国は、本件二土地を含む右二三筆の土地について、駐留軍用地特措法に基づき、昭和五六年八月二四日、被告より使用認定処分を得て、かつ、本件二土地については、同五七年四月一日、沖縄県収用委員会より使用期間を同年五月一五日から五年間とする土地使用裁決を得て、右各土地を駐留軍の用に供してきた。
（五）　ところが、本件二土地を含む右二三筆の土地のうち二一筆の土地については、依然として土地所有者との間で契約の締結が見込めなかったため、那覇防衛施設局長は、駐留軍用地特措法四条に基づき、昭和六〇年一月三一日、再度、右二一筆の土地につき使用認定申請書を防衛施設庁長官及び防衛庁長官を通じ被告に提出した。本件二土地に関する右申請書には、駐留軍用地特措法四条一項所定の「使用の認定を申請する理由書」、「土地等の調書」、「使用しようとする土地の図面」、「土地所有者及び関係人の意見書」、「土地収用法第四条に規定する土地及び法令の規定により土地の利用について制限が課せられている土地の関係書類」がそれぞれ添付されていた。
（六）　右申請に基づき、被告は、昭和六〇年三月二〇日、駐留軍用地特措法五条の規定により本件二土地につき本件使用認定処分をし、かつ、同六二年二月二四日、沖縄県収用委員会は、使用期間を同年五月一五日から五年間とする土地使用裁決をした。
三　安保条約の違憲性について
１　原告は、本件各使用認定処分の根拠法である駐留軍用地特措法が安保条約及び地位協定の存在を前提としているところ、安保条約が我が国の昀高法規である憲法に違反するから、本件各使用認定処分も違憲無効である旨主張する。
２　安保条約の違憲性に対する司法審査権について
安保条約は、主権国としての我が国の存立の基礎に極めて重大な関係をもつ高度の政治性を有するものというべきであるから、その内容が違憲か否かの法的判断は、その条約を締結した内閣及びこれを承認した国会の高度の政治的ないし自由裁量的判断と表裏をなす点が少なくない。それ故、これが違憲か否かの法的判断は、純司法的機能をその使命とする司法裁判所の審査には、原則としてなじまない性質のものであり、したがって、一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは、裁判所の司法審査権の範囲外のものであって、それは第一次的には、右条約の締結権を有する内閣及びこれに対して承認権を有する国会の判断に従うべく、終局的には主権を有する国民の政治的批判に委ねられるべきものと解するのが相当である（昀高裁判所昭和三四年（あ）第七一〇号昭和三四年一二月一六日大法廷判決・刑集一三巻一三号三二二五頁、昀高裁制所昭和四一年（あ）第一一二九号昭和四四年四月二日大法廷判決・刑集二三巻五号六八五頁参照）。そこで、以下、安保条約が一見極めて明白に違憲無効と認められるか否かにつき判断する。
３　安保条約六条の違憲性について
（一）　憲法前文違反性について


原告は、米軍の駐留を認める安保条約六条は憲法前文に違反する旨主張する。しかしながら、憲法前文は、憲法制定の動機、目的及びその基本原理等を述べるものではあるが、未だその内容は抽象的なものに止まり、具体的個別的に定立された裁判規範ということはできない。したがって、憲法前文自体を裁判規範として、これに違反する法律等の無効を主張することはできないものと解される。もっとも、憲法前文は、憲法の一部として法規範性を有し、憲法本文の各条項の解釈の基準ないし指針となりうるものと解されるので、安保条約六条が、憲法前文の趣旨に一見極めて明白に違反する場合には、これが憲法本文の各条項に一見極めて明白に違反することになりうることも考えられるから、以下、安保条約六条が、憲法前文の趣旨に一見極めて明白に違反するものであるか否かにつき判断する。まず、憲法前文は、「われらは、平和を維持し、専制と隷従、圧迫と偏狭を地上から永遠に除去しようと努めてゐる国際社会において、名誉ある地位を占めたいと思ふ。われらは、全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」と述べている。また、憲法上我が国が主権国として持つ固有の自衛権は何ら否定されておらず、憲法前文や九条において表明される平和主義も無防衛、無抵抗を定めたものではない。それゆえ、我が国が自国の平和と安全を維持し、その存立を全うするために必要な自衛のための措置をとりうることは、国家固有の権能の行使として当然のことというべきである。そして、我が国の平和と安全を維持するための安全保障であれば、その目的を達するにふさわしい方式又は手段である限り、国際情勢の実情に即応して適当な方法を選ぶことができるものというべきところ、我が国がその方法の一つとして選択した安保条約に基づく米軍の駐留は、「日本国の安全に寄与し、並びに極東における国際の平和及び安全の維持に寄与」し、もって、「再び戦争の惨禍が起ることのないやうにする」という目的を有し、かつ、安保条約の前文及び本文の各規定に照らせば、これによって我が国の防衛力の不足を、「平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して」補おうとしたものにほかならないことが窺われる。右によれば、米軍の駐留を認める安保条約六条は、憲法前文の趣旨に違反することが一見極めて明白であるとは、到底認められない。
（二）　憲法九条二項前段違反性について
原告は、在日米軍が憲法九条二項前段に保持を禁止する戦力に該当するので、米軍の駐留を認める安保条約六条は右条項に違反する旨主張する。しかしながら、憲法九条二項がその保持を禁止した戦力とは、我が国がその主体となってこれに指揮権、管理権を行使しうる戦力をいうものであり、結局我が国自体の戦力を指し、外国の軍隊は、たとえそれが我が国に駐留し原告主張のような事前協議による監督の機会等があるとしても、我が国が直接的な指揮権、管理権を行使しうるものとはいえない以上、右条項にいう戦力に該当しないことは明らかである。
したがって、原告の右主張は失当である。
（三）　憲法九条二項後段違反性について
原告は、米軍の駐留を認める安保条約六条は、交戦権を否認した憲法九条二項後段に違反する旨主張する。
しかしながら、憲法九条二項後段で否認されるのは我が国自身の交戦権であるし、我が国が安保条約により米国に交戦権を委任するような関係にはないことも右（二）の説示から明らかであるから、原告の右主張も失当である。
（四）　憲法九八条二項、九条違反性について
原告は、安保条約六条は、「極東における国際の平和及び安全の維持」のために出動しうる米軍の駐留を認めるもので、自衛権及び自衛戦争を含む一切の戦争を放棄した憲法九条に違反するのみならず、国際連合憲章五一条に違反し国際的な義務への忠実を誓う憲法九八条二項に抵触する旨主張する。
しかしながら、前記（一）に説示のとおり憲法上我が国の自衛権が否定されていないこと、及び、我が国が自衛のための措置として選択した安保条約に基づく米軍の駐留の目的と意義が同所に説示のとおりであることに鑑みれば、米軍が「極東における国際の平和及び安全の維持」のために出動しうるとしても、これをもって、右のような米軍の駐留を認める安保条約六条が一見極めて明白に憲法九条に違反するとはいえない。
また、国際連合憲章五一条は、すべての国が個別的及び集団的自衛の固有の権利を有する旨規定しているのであるから、我が国が自衛のための措置として、我が国の安全及びこれと密接な関連のある「極東における国際の平和及び安全の維持」のために出動しうる米軍の駐留を認めることをもって、右憲章の規定に違反するとはいえない。それゆえ、安保条約六条は一見極めて明白に憲法九八条二項に抵触するとはいえない。
よって、原告の前記主張は失当である。
４　安保条約三条の違憲性について
原告は、安保条約三条は、我が国に軍事力を発展させることを義務付けるもので、憲法九条二項前段に違反する旨主張する。
しかしながら、憲法九条二項前段が一切の戦力の保持を禁止したものと解するか否かはともかくとして、安保条約三条は、「締約国は、個別的に及び相互に協力して、継続的かつ効果的な自助及び相互援助により、武力攻撃に抵抗するそれぞれの能力を、憲法上の規定に従うことを条件として、維持し発展させる。」と規定しているのであり、あくまで「憲法上の規定に従うことを条件として」、「武力攻撃に抵抗するそれぞれの能力」の維持発展を定めているにすぎないから、右条項が一見極めて明白に憲法九条二項前段に違反するといえないことも明らかである。よって、原告の右主張は失当である。
５　安保条約五条の違憲性について
原告は、安保条約五条前段は、日米共同作戦を相互に義務付け、我が国が戦争に巻き込まれる危険性を著しく増大させるとともに、我が国自らが戦争を引き起こす危険を招来するもので、憲法九条に違反する旨主張する。しかしながら、安保条約五条前段には、「各締約国は、日本国の施政の下にある領域における、いずれか一方に対する武力攻撃が、自国の平和及び安全を危うくするものであることを認め、自国の憲法上の規定及び手続にしたがって共通の危険に対処するように行動することを宣言する。」と規定されており、右規定によって、義務付けられている行動は、我が国の施政の下にある領域において日米両国のいずれか一方に対する武力攻撃に対処するための限定的かつ防衛的性質の行動であって、かかる攻撃に対処するための我が国の行動は、我が国の「憲法上の規定及び手続」に従った我が国自身の個別的自衛権の行使にほかならないものと解されろうえ、同条後段によれば、右防衛的行動も、国際連合安全保障理事会が国際の平和及び安全を回復し及び維持するために必要な措置をとったときはこれを終止しなければならないのである。
したがって、安保条約五条前段が一見極めて明白に憲法九条に違反するといえないことは明らかであり、原告の前記主張は失当である。
６　小括


以上のとおり、安保条約は一見極めて明白に違憲無効であるとは認められないから、安保条約が憲法に違反することを前提として本件各使用認定処分が違憲無効であるとする原告の前記主張は失当というべきである。
四　駐留軍用地特措法の違憲性について
１　原告は、本件各使用認定処分の根拠法である駐留軍用地特措法が憲法前文、九条、二九条三項、三一条に違反するから、本件各使用認定処分も違憲無効である旨主張する。
２　憲法前文、九条違反性について
原告は、駐留軍用地特措法は、安保条約及び地位協定と不可分一体の関係にあるところ、安保条約が憲法前文、九条に違反し無効である以上、同法も当然に違憲無効である旨主張する。
しかしながら、安保条約が憲法前文、九条に違反する旨の原告の主張が失当であることは前記三に説示のとおりであるから、原告の前記主張はその前提を欠き失当である。
３　憲法二九条三項違反性について
原告は、駐留軍用地特措法は、「駐留軍の用に供する」という軍事目的のために、また「極東における国際の平和及び安全の維持」のために駐留する米軍の用に供するという目的のために、国民の私有財産を使用・収用するもので「公共のために」私有財産を用いる場合に当たらないから、憲法二九条三項に違反する旨主張する。しかしながら、安保条約は、六条前段において、「日本国の安全に寄与し、並びに極東における国際の平和及び安全の維持に寄与するため、アメリカ合衆国は、その陸軍、空軍及び海軍が日本国において施設及び区域を使用することを許される。」と、また、駐留軍用地特措法は、一条において、「この法律は、地位協定を実施するため、駐留軍の用に供する土地等の使用又は収用に関し規定することを目的とする。」旨それぞれ規定しているところ、右各規定から明らかなとおり、駐留軍用地特措法に基づき土地等の使用・収用を行うのは、あくまでも我が国の安全及びこれと密接な関連のある「極東における国際の平和及び安全の維持」を図るという目的のためのものであり、かつ、これは我が国が国家として遵守すべき米国に対する施設及び区域の提供という条約上の責務の履行にほかならない。そして、米軍の駐留が一見極めて明白に憲法に違反すると認められないことは、前記三３に説示のとおりである。
したがって、前記のような目的及び責務の履行のために私有財産を用いることは、まさに「公共のために」用いる場合にほかならず、駐留軍用地特措法が憲法二九条三項に違反するものとはいえないので、原告の前記主張は失当である。
４　憲法三一条違反性について
（一）　原告は、駐留軍用地特措法は、その手続が土地収用法に比して著しく簡略化されており、使用・収用される土地所有者等の権利保護に欠けるから、適正手続を保障した憲法三一条に違反する旨主張する。
（二）　（１）　憲法三一条は、本来的には、その規定の文言どおり、人の生命若しくは自由を奪い、又は人にその他の刑罰を科する刑事手続に関するものであるが、人の権利や自由を制限する行政処分手続の一切が同条の保障の枠外にあるとするのは相当ではなく、制限の目的、制限される権利や自由の内容及び程度に応じた適正な手続の要請は、行政処分手続に関しても同条の趣旨とするところと解される。
そこで、駐留軍用地特措法における処分手続について以下に検討する。（２）　原告は、駐留軍用地特措法では、使用・収用の申請に、土地収用法一八条に定める事業計画若しくはそれに相当する使用・収用の内容を具体的に説明した書類の添付が要求されていない旨主張する。
たしかに、原告主張のとおり、土地収用法においては、起業者が建設大臣又は都道府県知事に事業認定申請書を提出する際に事業計画書の添付を義務付けている（一八条二項）が、駐留軍用地特措法においては、このような事業計画書若しくはそれに相当する使用・収用の内容を具体的に説明した書類の添付が要求されていない。しかしながら、駐留軍用地特措法は、多岐にわたる事業を対象とする土地収用法とは異なり、使用・収用者は国のみであり、使用・収用の目的も「駐留軍の用に供するため」に限られている。したがって、右のように使用・収用の主体及び目的が限定されていることに鑑みれば、駐留軍用地特措法が使用・収用の認定処分を行うための資料として事業計画書の添付を要求していないとしても、これをもって土地収用法に比して使用・収用される土地所有者等の権利保護に欠けるものということはできない。
（３）　次に、原告は、駐留軍用地特措法には、土地収用法二四条、二五条所定の事業認定申請書、添付書類の送付及び縦覧の手続がなく、利害関係人の意見書の提出についての定めもない旨主張する。
たしかに、原告主張のとおり、土地収用法においては、建設大臣又は都道府県知事に市町村長への事業認定申請書等の写の送付を、また、右送付を受けた市長村長に右送付に係る書類の縦覧をそれぞれ義務付け（二四条）、利害関係人に意見書の提出を認めている（二五条）が、駐留軍用地特措法においては、このような規定は存しない。
しかしながら、駐留軍用地特措法には、右各規定に相当するものとして、四条一項に、防衛施設局長は、使用・収用の認定の申請書を提出する際に、所有者又は関係人の意見書を添付しなければならない旨の規定の存することが明らかである。この点について、原告は、意見書の提出が認められている者の範囲が土地収用法よりも狭く、かつ、使用・収用の内容を殆ど知らされない状態で意見書を提出しなければならないので、土地所有者等の権利保護に欠ける旨主張する。しかし、所有者又は関係人が使用・収用の認定処分につき昀も利害関係を有するものであること、及び、右（２）に説示のとおり、駐留軍用地特措法では、土地収用法に比して、使用・収用の主体及び目的が限定されていること等に鑑みれば、原告の右主張に係る事実を考慮に入れても、駐留軍用地特措法が事業認定申請書等の写の送付、縦覧及び意見書の提出の規定を設けていないことをもって、直ちに使用・収用される土地所有者等の権利保護に欠けるものということはできない。（４）　また、原告は、駐留軍用地特措法には、土地収用法二三条所定の公聴会の制度がない旨主張する。


たしかに、原告主張のとおり、土地収用法においては、公聴会の制度を設けている（二三条）が、駐留軍用地特措法においては、このような規定は存しない。しかしながら、土地収用法においても、公聴会の開催は、建設大臣又は都道府県知事において必要があると認めるときになされるのであって（二三条一項）、常にその開催が義務付けられているものではないし、駐留軍用地特措法においては、右（３）に説示のとおり、使用・収用の認定申請書に使用・収用の認定処分につき昀も利害関係を有する所有者又は関係人の意見書を添付する旨の規定の存することに照らせば、公聴会の制度を欠くからといって、直ちに使用・収用される土地所有者等の権利保護に欠けるものということはできない。
（三）　以上によれば、駐留軍用地特措法は、土地収用法と比して手続が著しく簡略化されているとはいえず、使用・収用される土地所有者等の権利保護に欠けるところはないから、憲法三一条に違反するものでないことは明らかであり、原告の前記主張は失当である。
５　小括
よって、駐留軍用地特措法が憲法に違反することを前提として本件各使用認定処分が違憲無効であるとする原告の前記主張は失当というべきである。
五　本件各使用認定処分の違憲性について
１　原告は、本件各使用認定処分が憲法二九条三項、三一条に違反するから、違憲無効である旨主張する。
２　憲法二九条三項違反性について
原告は、本件各土地を米軍基地の用に供することは「公共のために用ひる」とはいえないから、そのためにする本件各使用認定処分は、憲法二九条三項に違反する旨主張する。
しかしながら、駐留軍用地特措法が憲法二九条三項に違反するといえないことは前記四３に説示のとおりであり、また、本件各使用認定処分は、後記六に認定説示のとおり、駐留軍用地特措法三条所定の要件を充足するものであるから、原告の右主張は失当である。
３　憲法三一条違反性について
原告は、土地収用法によって設置、組織された収用委員会には、駐留軍用地特措法に基づく土地等の使用・収用を審理裁決する権限がないことを前提に、本件各使用認定処分は、適正手続を保障する措置が講じられないまま行われたもので、憲法三一条に違反する旨主張する。
しかしながら、そもそも、駐留軍用地特措法上、収用委員会は、これが土地収用法によって設置、組織されたものであるか否かはともかくとして、土地等の使用・収用の認定処分がなされた後、国による使用・収用の裁決の申請があったときに初めて、右申請に係る事項の審理を通じて手続に関与するものであり、その前段階たる使用・収用の認定処分手続自体には何ら関与するものではない（同法一四条一項参照）。したがって、土地収用法によって設置、組織された収用委員会が駐留軍用地特措法に基づく土地等の使用・収用の裁決の申請に対する審理裁決権限を有しているか否かということは、右申請に基づく審理の前段階でなされた本件各使用認定処分自体の違憲性とは何ら関係のない事柄というべきであるから、原告の右主張は失当である。
４　小括
以上によれば、本件各使用認定処分が憲法に違反するから違憲無効であるとの原告の前記主張は失当というべきである。
六　本件各使用認定処分の適法性について
１　原告は、本件各使用認定処分が駐留軍用地特措法三条所定の要件を充たすものではなく、違法である旨主張する。
２　駐留軍用地特措法三条の解釈について
（一）　駐留軍用地特措法三条は、「駐留軍の用に供するため土地等を必要とする場合において、その土地等を駐留軍の用に供することが適正且つ合理的であるときは、この法律の定めるところにより、これを使用し、又は収用することができる。」と規定する。そして、土地収用法と駐留軍用地特措法とは、一般法と特別法の関係にあると解されるところ（なお、土地収用法二〇条は、事業認定の要件として「事業計画が土地の適正且つ合理的な利用に寄与するものであること。」を事業認定の一要件として規定している。）、土地収用法一条は、同法の目的として「この法律は、公共の利益となる事業に必要な土地等の収用又は使用に関し、その要件、手続及び効果並びにこれに伴う損失の補償等について規定し、公共の利益の増進と私有財産との調整を図り、もって国土の適正且つ合理的な利用に寄与することを目的とする。」と規定している。
（二）　右のような駐留軍用地特措法と土地収用法の各規定の文言及び趣旨に鑑みれば、駐留軍用地特措法三条所定の「駐留軍の用に供するため土地等を必要とする場合」とは、駐留軍の用に供するため土地等を提供する客観的必要性が存する場合を指すことが明らかであり、また、同条所定の「適正且つ合理的」とは、原告主張のように「適正」と「合理的」とに分断して解釈すべきではなく、両者を併せて一体として、前記土地等の提供の客観的必要性が高く、かつ、右提供により得られる公共の利益がこれにより失われる利益に優っていることを意味するものと解するのが相当である。
（三）　そして、駐留軍用地特措法は、地位協定を実施するために駐留軍の用に供する土地等の使用・収用に関して規定することを目的とするものであること（同法一条参照）に鑑みれば、同法三条所定の要件の充足性の有無の判断については、その性質上、政策的かつ技術的な側面が多分に存するものというべきであるから、使用・収用の認定処分をする行政庁である被告には、一定の範囲において裁量の余地が認められ、その判断に裁量権の逸脱ないしは濫用があった場合に限り、当該処分は違法となるものと解される。


３　本件一土地についての本件使用認定処分の適法性について（一）　（１）原告は、本件一土地は、これを本件飛行場施設における保安緩衝地帯用地及び排水施設用地として提供すべき必要性に欠ける旨主張する。（２）　（１）　保安緩衝地帯用地としての必要性について（ア）　航空法四九条一項は、「何人も、公共の用に供する飛行場について、告示で示された進入表面、転移表面又は水平表面（これらの投影面が一致する部分については、これらのうち昀も低い表面とする。）の上に出る高さの建造物、植物その他の物件を設置し、植栽し、又は留置してはならない。」旨、同条二項は、「飛行場の設置者は、前項の規定に違反して、設置し、植栽し、又は留置した物件の所有者その他の権原を有する者に対し、当該物件を除去すべきことを求めることができる。」旨それぞれ規定している。そして、航空法二条は、「進入表面」につき「着陸帯の短辺に接続し、且つ、水平面に対し、上方へ五〇分の一以上で運輸省令で定める勾配を有する平面であって、その投影面が進入区域と一致するものをいう。」旨（七項）、「水平表面」につき「飛行場の標点の垂直上方四五メートルの点を含む水平面のうち、この点を中心として四〇〇〇メートル以下で運輸省令で定める長さの半径で描いた円周で囲まれた部分をいう。」旨（八項）、「転移表面」につき「進入表面の斜辺を含む平面及び着陸帯の長辺を含む平面であって、着陸帝の中心線を含む鉛直面に直角な鉛直面との交線の水平面に対する勾配が進入表面又は着陸帯の外側上方へ七分の一であるもののうち、進入表面の斜辺を含むものと当該斜辺に接する着陸帯の長辺を含むものとの交線、これらの平面と水平表面を含む平面との交線及び進入表面の斜辺又は着陸帯の長辺により囲まれる部分をいう。」旨（九項）それぞれ規定し、これに関連して同法施行規則七五条二項は、「滑走路の長さが二五五〇メートル以上の陸上飛行場の着陸帯の等級はＡとする。」旨、同規則三条一号は、「着陸帯の等級がＡである陸上飛行場について、航空法二条八項の水平表面の半径の長さは、四〇〇〇メートルとする。」旨それぞれ規定している。そして、原本の存在及び成立に争いのない乙第三二号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第五〇号証及び弁論の全趣旨によれば、米国連邦航空規則は、同規則が海軍及び海兵隊が基地の使用権を有する海外の施設においてもできるだけ実際に即して適用される旨規定しているところ、同規則は、水平表面につき高さを一五〇フイート（約四五・七メートル）、半径が七五〇〇フイート（約二二八六メートル）として前記と同様の空間を定めていることが認められる。右各規定の内容自体からすれば、右各規定は、着陸帯の周囲の一定の空間について、物件の設置等により航空機の航行の安全に支障が生ずる空間と判断し、右空間に物件の設置等を禁止することにより、航空機の航行の安全を図るものであることが明らかである。
ところで、航空特例法一条は、「駐留軍が使用する飛行場については、航空法三八条一項（飛行場設置の許可等）の規定は、適用しない。」旨規定し、したがって、駐留軍飛行場については、飛行場の設置許可及びその後の告示等の手続を前提とする航空法四九条の規定は適用されず、航空機の航行の安全を阻害する物件の設置等がされた場合、これを除去すべき有効な手段は存しないこととなる。そうだとすれば、駐留軍飛行場については、航空機の航行の安全を阻害する物件の設置等の可能性の存する着陸帯周辺の区域に保安緩衝地帯用地を確保する必要性が大きいものといわなければならない。
（イ）　これを、本件についてみれば、前記二１（１）に認定のとおり、本件飛行場施設は、滑走路の長さが約二八〇〇メートルであり、本件一土地は、別紙図面一中に記載の各赤印部分に所在し、うち本件一１土地は、飛行場着陸帯の長辺の外縁から直線距離で約七五メートルの地点に、本件一２土地は、飛行場着陸帯の長辺の外縁から直線距離で約三六五メートルの地点にそれぞれ所在するのであるから、物件の設置等について、本件飛行場施設に米国連邦航空規則を適用した場合は、本件一１土地は約一〇・七メートルの、本件一２土地は約四五・七メートルの、また、航空法が適用されるとした場合は、本件一１土地は約一〇・七メートルの、本件一２土地は四五メートルの各高度制限を受けるべきものということができる。（ウ）　以上によれば、本件一土地は、いずれも航空機の航行の安全を阻害する物件の設置等の可能性の存する着陸帯周辺の区域に所在するものというべく、これを保安緩衝地帯用地として確保する必要性は大きいといわなければならない。（エ）　なお、成立に争いのない甲第七四号証によれば、本件飛行場施設の敷地のうち、本件一２土地よりも着陸帯の長辺の外縁からの直線距離が短い一部の土地が、従来その各所有者らに返還されている事実が認められるが、前認定説示に照らせば、右事実をもってしても、本件一土地所在場所に保安緩衝強帯用地を確保する必要性を否定することはできない。
（２）　排水施設用地としての必要性について
本件一土地は、前記二１（一）に認定のとおり、天然の地形から排水施設用地として適当であり、現に右用地として機能しているうえ、新たに用地を確保して排水施設を設けるにはそのための財政的負担等の問題が存するのであるから、本件一土地は、排水施設用地として確保する必要性があるものということができる。（３）　以上によれば、本件一土地の保安緩衝地帯用地及び排水施設用地としての客観的必要性が肯認でき、また、駐留軍の用に供するため本件一土地を提供する客観的必要性も高度なものということができる。
（二）　（１）原告は、本件一土地についでの本件使用認定処分は、国際法又は憲法に違反する接収、使用を承継したもので、右使用期間も約四〇年間にわたるので、駐留軍用地特措法三条所定の「適正」という要件を充足しない旨主張する。（２）　そして、本件一土地は、昭和二〇年に米軍により接収され、沖縄の復帰後は公用地暫定使用法、地籍明確化法附則六項に基づき、戦後約四〇年間にわたり米軍（駐留軍）の本件飛行場施設の敷地として使用されてきたが、公用地暫定使用法による暫定使用の期限後の昭和五二年五月一五日から地籍明確化法附則六項及び公用地暫定使用法施行令の一部を改正する政令が施行された同月一八日までの四日間、駐留軍が本件一土地を法律的権原なくして占有していたことは、前記二３に認定のとおりである。


しかしながら、駐留軍用地特措法五条に基づく使用認定処分は従前の使用状態とは無関係に新たに土地等を使用しようとする処分であるから、使用認定処分前の使用状況に違法な点が存したからといって、これが直ちに使用認定処分の違法性をもたらすものとは解されない。もっとも、駐留軍用地特措法五条に基づく使用認定処分が同法三条所定の「適正且つ合理的」という要件を充足しているか否かにつき判断するに際しては、当該土地等の従前の使用状況等も考慮すべき一つの要素となるものというべきであるから、以下、原告の主張について検討する。（３）　（１）　米軍による講和条約発効以前の本件一土地接収、使用の国際法違
反性について
原告は、米軍による講和条約発効以前の本件一土地の接収、使用は、陸線ノ法規慣例ニ関スル条約に違反する旨主張する。
しかしながら、右接収、使用は、右条約五二条の規定にその根拠を求めることができるし、同条約四六条は、「私有財産はこれを尊重すべし。私有財産はこれを没収することを得ず。」旨規定するのみであり、原告主張のように戦時中に占領地において接収した財産を戦闘又は戦争が終了した時点で直ちにその所有者に返還すべきことを具体的に基礎付ける根拠法ということもできないから、原告の右主張は失当である。
（２）　米軍による講和条約発効以降沖縄の復帰以前の本件一土地使用の国際法違
反性又は違憲性について
原告は、講和条約以降沖縄の復帰以前の土地収用、使用の根拠法令が国際法又は憲法に違反する旨主張する。
しかしながら、これらの法令が米軍による具体的な本件一土地の使用に適用されたか否かはともかくとして、原告の右主張は、これらの法令が如何なる国際法に違反するのか明確でないうえ、これらの法令は、沖縄に我が国の施政権が及ばなかった時期において米国により発布、施行されたものであり、我が国の憲法を頂点とする法体系秩序の範囲外にあったものであるから、原告の右主張は失当である。
（３）　公用地暫定使用法の違憲性について
（ア）　憲法一四条違反性について
原告は、公用地暫定使用法は、本土における米軍基地の継続を保障する駐留軍用地特措法附則二項所定の使用期間六月の一〇倍の暫定使用期間（地籍明確化法附則六項による改正前）を定め、また、沖縄県民に対してのみ土地等の強制使用権を認めているので、沖縄県民を本土の住民と差別しており、憲法一四条に違反する旨主張する。
しかしながら、公用地暫定使用法は、沖縄における公用地等のための土地又は工作物に関する暫定使用について特別な措置を定めるものであり（一条一項）、沖縄県民のみならず、当該土地等につき権利を有する者すべてを対象とした法律であるから、沖縄県民を本土の住民と差別したものとはいえず、憲法一四条に違反するとはいえない。
よって、原告の右主張は失当である。
（イ）　憲法二九条、三一条違反性について
原告は、公用地暫定使用法は、事前の手続規定や事後の不服申立規定を欠いているので、憲法二九条、三一条に違反する旨主張する。
たしかに、公用地暫定使用法のように法律及びこれに基づく告示のみによって人の権利を制限するような場合にも、右権利が憲法二九条の保障の対象となることはもとよりである。また、右のような法律による権利制限が全く憲法三一条の保障の枠外にあるとするのも相当でなく、当該法律の目的、制限される権利の内容、程度に応じた適正な手続の要請は、同条の趣旨とするところと解される。しかしながら、公用地暫定使用法は、沖縄の施政権が我が国に移行するに際し、公用地等として使用されている土地等につき、権原の不存在による混乱を避ける目的で、権原を取得するまでの間の暫定的な使用について定めた緊急のかつ極めて特殊な状況下における法律であり、新たに土地等を使用・収用する法律ではないことや同法三条に暫定使用による損失の補償に関する規定が存することに照らせば、同法に事前手続の規定等が存しない（但し、同法二条二項所定の告示に対する不服申立ては、一般法たる行政不服審査法又は行政事件訴訟法により可能であると解される。）ことをもって、直ちに憲法二九条、三一条に違反するとはいえない。よって、原告の前記主張は失当である。
（ウ）　憲法九条違反性について
原告は、公用地暫定使用法は自衛隊のために用地を確保しようとするもので、憲法九条の平和主義の精神に反する旨主張する。
しかしながら、本件一土地は、公用地暫定使用法に基づき自衛隊のために用いられたことはないのであるから、少なくとも本件に関する限り、原告の右主張は失当である。
（４）　地籍明確化法附則六項の違憲性について
原告は、地籍明確化法附則六項は、新たな土地収用規定であるのに事前の手続規定や事後の不服申立規定を欠くので、憲法二九条、三一条に違反し、また、これにより一〇年とされた暫定使用の期間が長期であり合理的な私有財産権の制限とはいえないので、憲法二九条に違反する旨主張する。
たしかに、地籍明確化法附則六項が施行された昭和五二年五月一八日には、既に公用地暫定使用法に基づく暫定使用の期限が経過していたのであるから、地籍明確化法附則六項は、ある意味では、新たに土地等を強制使用する旨の規定であると解されなくもない。
しかしながら、（ア）地籍明確化法附則六項は、型式的にはあくまでも公用地暫定使用法（同法が違憲であるとはいえないことは、右（３）に説示のとおりである。）二条一項所定の暫定使用の期間を延長する旨の規定であること、（イ）地籍明確化法附則六項により延長された暫定使用権の内容は期間の点を除き従前の公用地暫定使用法に基づくものと同一内容であること、（ウ）地籍明確化法附則六項及び公用地暫定法施行令の一部を改正する政令による改正に係る部分に関しては、公用地暫定使用法及び同法施行令に基づく暫定使用の期間経過後、地籍明確化法附則六項施行までの期間はわずか四日間にすぎないこと、（エ）地籍明確化法附則六項により現実に延長された暫定使用の期間は約五年間であること等に鑑みれば、事前手続規定等が存しないことをもって、地籍明確化法附則六項が直ちに憲法三一条、二九条に違反するものということはできない。さらに、公用地等を使用すべき新たな権原を取得するまでの暫定使用につきどの程度の期間を定めるかは立法機関である国会の合理的裁量に委ねられており、地籍明確化法附則六項による改正後の公用地暫定使用法二条一項所定の一〇年間という暫定使用の期間が憲法二九条に違反する程の長期間であるものとは解されない。
よって、原告の前記主張は失当である。


（４）　以上によれば、本件一土地は、戦後約四〇年間にわたり米軍（駐留軍）の本件飛行場施設の敷地として接収、使用されてきたが、昭和五二年五月一五日から同月一八日までの間を除けば、その使用権原につき国際法違反、違憲又は違法の点は存しない。そして、右使用権原を欠く期間は、わずか四日間であり、その間、駐留軍は本件一土地を現実の占有状態を変更することなく平穏かつ公然と占有を続けたもので、権利者から強暴に占有を奪取ないし保持したというような事実は存しないこと等に鑑みれば、右使用権原を欠く期間の存在が直ちに本件一土地についての本件使用認定処分の違法性をもたらす程の事情になるものとは解されない。したがって、原告の前記主張は、過去に四日間使用権原のない期間があったことを、本件一土地についての本件使用認定処分の駐留軍用地特措法三条所定の「適正且つ合理的」という要件の充足性の有無の判断に際して考慮すべき一つの要素とすべきであるという限度においてのみ理由がある。
（三）　（１）原告は、本件一土地は、本件飛行場施設として駐留軍の用に供するよりも、水源涵養地として原告の使用に供する方が「合理的」である旨主張する。（２）　前掲丙第九号証の二、成立に争いのない甲第五六、第五七号証、弁論の全趣旨により原本の存在が認められ、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき甲第五三号証、原告代表者Ｂ尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、次の各事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
（１）　本件一土地にはいずれも洞窟が存在し、そこへ流れ込んだ自然水が水脈を通って、青小堀水源に流れ込んでいる。
（２）　原告は、昭和八年ころ、雑木林の存した本件一土地を水源涵養地として水道事業の用に供するため取得し、そのころから、青小堀水源を水道用の水源として使用し始めた。そして、現在、本件一土地の登記簿上の地目は水道用地となっている。
（３）　昭和四五年一一月ころから、本件飛行場施設より流入したと思われる廃油等によって、青小堀水源の水が汚染されて、同四六年二月二四日には、約一カ月間の取水停止の状態に至ったため、当時の那覇市長が普天間海兵隊飛行基地司令官に対し水源汚染防止の要請をしたことがあったものの、その後、青小堀水源の水が廃油等により汚染されたようなことはなかった。
（４）　本件一土地には、従前の雑木林にかわって、現在、雑草や雑木が茂っており、雑木林の存したころよりも、樹木根による濾過作用が少なくなったため、水源涵養地としての効果が減少し、青小堀水源の水は、現在、やや汚染された状態にある。
しかしながら、右汚染の原因は、本件飛行場施設外の新興住宅地から流入する汚水が主な原因と考えられ、本件飛行場施設が汚染の原因となっているか否かは明らかでない。
（５）　原告は、浄水場施設を有しており、青小堀水源等から取水した水を、右施設で助水したうえ、市民に供給している。
（３）　右認定事実によれば、原告が、本件一土地に植林等をして水源涵養地として使用することは、一応の合理的な使用方法といいうるものの、原告が本件一土地を右のような方法で使用しなければならない緊急の必要性は認め難く、また、水源の汚染防止のためには、新興住宅地からの汚水を規制したりすることも一つの有効な方法と考えられる。したがって、原告の前記主張は、右のような一応の合理的な使用方法の存在を、本件一土地についての本件使用認定処分の「適正且つ合理的」という要件の充足性の有無の判断に際して考慮すべき一つの要素とすべきであるという限度においてのみ理由がある。


（四）　原告は、本件飛行場施設は、騒音公害のみならず、航空機墜落の危険を常に内包する等の基地被害を発生させているので、本件一土地を本件飛行場施設の用地として駐留軍の用に供することは「合理的」でない旨主張する。たしかに、前掲甲第七、第八号証、第七四号証及び成立に争いのない甲第五一号証によれば、駐留軍が本件飛行場施設を使用することによる航空機騒音が発生し、本件飛行場施設周辺の北東及び南西の一部の地域につき、昭和五六年七月一八日及び同五八年九月一〇日、「防衛施設周辺の生活環境の整備等に関する法律」（以下「生活環境整備法」という。）四条所定の住宅防音工事の助成施策実施対象区域たる第一種区域に指定する旨告示された（但し、同法五条一項所定の移転補償等の施策実施対象区域たる第二種区域及び同法六条一項所定の緑地帯の整備等の施策実施対象区域たる第三種区域に指定された箇所は存しない。）ことが認められる。そして、駐留軍用地特措法三条所定の「適正且つ合理的」という要件の充足性の有無の判断に際しては、本件飛行場施設による右騒音発生の事実は、本件使用認定処分の公益性の存在を減少させる一つの要素となりうるものと考えられる。しかしながら、（１）右認定のとおり、本件飛行場施設周辺の地域には、生活環境整備法五条一項所定の第二種区域及び同法六条所定の第三種区域に指定された箇所は存しないこと、（２）飛行場施設による騒音の発生については、飛行場施設の運営、管理のあり方として、駐留軍用地特措法とは別の観点から解決しうる事柄であること、（３）騒音の発生については、生活環境整備法に基づく対策措置等も存すること（証人Ａの証言によれば、本件飛行場施設の周辺地域については、住宅の防音工事に対する国の助成等の対策が講じられていることが認められる。）等に鑑みれば、本件一土地についての本件使用認定処分の駐留軍用地特措法三条所定の「適正且つ合理的」という要件の充足性の有無の判断につき、本件飛行場施設による前記騒音発生の事実を、駐留軍の用に供するため本件一土地を提供する高度の公益性（後記（六）（１）参照）を否定する程の要素と解することはできない。また、飛行場施設周辺地域への航空機墜落の危険（前掲甲第七号証、第七四号証及び成立に争いのない甲第六七号証の一、二、九によれば、本件飛行場施設所属の航空機墜落等の事故の発生が認められる。）は、施設の設置により航空機の航行が増加することにより、他の地域よりも増大するものと抽象的にはいいうるとしても、（１）航空機墜落の危険は、航空機が航行する地域一般に存する問題であり、本件飛行場施設特有の問題ではないこと、（２）航空機墜落の危険については、航空機航行の安全管理のあり方として駐留軍用地特措法とは別の観点から解決しうる事柄であること等に鑑みれば、前同様に本件一土地についての本件使用認定処分の駐留軍用地特措法三条所定の「適正且つ合理的」という要件の充足性の有無の判断につき、これを、駐留軍の用に供するため本件一土地を提供する高度の公益性（後記（六）（１）参照）を否定する程の要素と解することはできない。（五）　なお、原告は、沖縄の米軍基地は公益性とは無縁の危険なものである、沖縄の米軍基地に核が持ち込まれている可能性が高い、沖縄の米軍基地が県民のあらゆる権利を侵害している等縷々主張する（請求原因５（一））が、原告のこれらの主張は、一般的かつ抽象的なものに止まり、本件一土地についての本件使用認定処分につき具体的にその「適正且つ合理的」という要件を欠く事実を述べるものではないので、右各主張を、本件一土地についての本件使用認定処分の適法性の判断に際し考慮することは相当でない。


（六）　他方、前記二に認定の各事実によれば、（１）本件一土地を含む本件飛行場施設は、地位協定二条一項に基づく施設及び区域として飛行場施設に使用する目的で駐留軍の用に供されているものであり、その提供は安保条約上の責務の履行としてそれ自体極めて公益性が高いうえ、右責務も「日本国の安全に寄与し、並びに極東における国際の平和及び安全の維持に寄与するため」という目的のためのもので極めて高度の公益性を有すること、（２）沖縄における米軍基地の存続が沖縄の復帰に際しての日米両国の基本的政策の一つであったところ、本件飛行場施設は、日米両国間の前記「了解覚書」においてその別紙Ａ表に組み入れられ、存続すべき施設として位置付けられており、その駐留軍への提供の必要性が高いこと、（３）本件飛行場施設は、輸送機及びヘリコプター等の基地として使用されているところ、本件一土地は、右施設中の保安緩衝地帯用地及び排水施設用地として、右施設全体の機能と有機的関連性をもちつつ、現に使用されており、その駐留軍への提供の必要性が客観的にも高いこと、（４）本件飛行場施設は、戦後約四〇年間にわたり、本件使用認定処分以前から、駐留軍の用に供されており、これを継続して使用する方が、新たな代替地を確保する場合に比して施設移転費用等財産的負担が少ないこと（なお、この点に関し、駐留軍用地特措法三条所定の「適正且つ合理的」という要件の充足性の有無の判断に際しては、前記（二）（２）に記載の本件一土地の従前の使用状況も一つの要素として考慮すべきであり、使用権原を欠く四日間が存したことは前記（二）（４）に認定のとおりであるが、同所に説示のとおり、右期間を除けば、従前の本件一土地の使用権原につき国際法違反、違憲又は違法の点は存しないこと、右使用権原を欠いた期間は四日間にすぎず、その間、駐留軍は本件一土地を現実の占有状態を変更することなく平穏かつ公然と占有を続けたもので、権利者から強暴に占有を奪取ないし保持したというような事実は存しないこと等に鑑みれば、本件使用認定処分以前の本件一土地の使用状況は、むしろ、「適正且つ合理的」という要件を肯認すべき要素となるものである。）、（５）駐留軍用地特措法に基づく土地等の使用は、財産権の制限となる強制処分であるから、できるだけ所有者等の任意の協力が得られる土地等を駐留軍に提供することが望ましいところ、国は、本件飛行場施設の約九九・七パーセントの敷地について、賃貸借契約を締結するなどしてその使用権原を取得しており、また、本件一土地の二筆の土地は、本件飛行場施設の保安緩衝地帯内に約二九〇メートル離れて散在する約九四四平方メートルと約二九六三平方メートルの面積の土地であり、本件一土地の総面積は本件飛行場施設の敷地面積全体の約〇・〇八パーセントにすぎないので、本件飛行場施設については、新たな代替地を確保するよりも、極めて高度の割合で所有者等の任意の協力を得られる状況にあったこと等の諸点が明らかである。（七）　右（六）の諸点に鑑みれば、前記（二）（４）に記載の右使用権原を欠く期間の存在、前記（三）（３）に記載の水源涵養地としての使用の一応の合理性、前記（四）に記載の騒音の発生や航空機墜落の危険等を考慮にいれても、本件一土地は、これを駐留の用に供するため提供すべき高度の客観的必要性があり、かつ、右提供により得られる公共の利益は、水源涵養地として使用しえないという失われる利益よりも優っているものということができるので、駐留軍用地特措法三条所定の要件を充足しているものとして被告がした本件一土地についての本件使用認定処分には、裁量権の逸脱ないしは濫用があったということはできない。４　本件二土地についての本件使用認定処分の適法性について（一）　原告は、本件港湾施設は、中東紛争のための米軍の拠点となっており、「極東における国際の平和及び安全の維持に寄与する」という米軍の駐留目的を明らかに逸脱しているので、本件二土地についての本件使用認定処分は、駐留軍用地特措法三条所定の「駐留軍の用に供する」という要件を充足しない旨主張する。そして、前掲甲第八号証、成立に争いのない甲第三六号証及び第四二号証によれば、沖縄タイムス社基地問題取材班編集の冊子「沖縄の基地」（昭和五九年発）には、米軍は本件港湾施設を極点として中東をにらんでいる旨の記事が、「世界」編集部編集の冊子「軍事化される日本」（昭和五九年発行）にも同旨の記事が、それぞれ掲載されていることが認められ、証人Ｃも同旨の供述をしている。しかしながら、右各記事及び右供述は、本件港湾施設に砂漠戦用と思われる迷彩色を施した車両が置かれていることや昭和五五年一月に米国国防長官が「もし必要な事態になれば、沖縄駐留の海兵隊を中東に派遣する。」旨発言したこと等を根拠とするものであるが、これらの事実から直ちに本件港湾施設が中東紛争のための米軍の拠点であって、米軍の駐留目的を明らかに逸脱しているとまでいうことは困難であり、他にこれを認めるに足りる証拠はないから、原告の右主張は失当である。（二）　原告は、本件港湾施設は移設条件付全面返還が合意され代替性を有するので、本件二土地駐留軍用地として提供する必要性がない旨主張する。そして、前掲乙第二八号証及び証人Ａの証言によれば、本件二土地を含む本件港湾施設については、昭和四九年一月三〇日開催の第一五回日米安全保障協議委員会において、本件港湾施設を移設措置とその実施に係る合意の成立後全部返還される施設及び区域とする旨の合意のなされたことが認められる。しかしながら、他方、右証言及び弁論の全趣旨によれば、本件港湾施設は、在日米安全保障協議委員会における合意にもかかわらず、大型船舶が利用可能な岸壁及び物資の保管や修理が可能な後背地などを備えた代替地の確保が困難であるため、その後現在に至るも、移設措置とその実施に係る合意の成立をみないまま、米軍によって継続使用されている状況にあることが認められるので、前記合意の存在をもって本件二土地を駐留軍用地として提供する必要性がないものということはできない。
（三）　原告は、本件港湾施設は、船舶修理工場等が閉鎖されているので、本件二土地についての本件使用認定処分は、駐留軍用地特措法三条所定の「必要とする場合」という要件を充足しない旨主張する。


そして、前掲甲第七号証、成立に争いのない甲第四一号証及び第八〇号証によれば、沖縄県渉外部基地渉外課編集の冊子「沖縄の米軍基地」には、船舶修理工場及びハーバーマスター室は閉鎖され使用されていない旨の、平成元年一〇月三日付琉球新報朝刊には、本件港湾施設は平成元年八月末の時点で月平均八隻の船舶の出入港しかなく遊休状態である旨の、各記事が掲載されていることが認められる。しかしながら、（１）右各記事からも明らかなように本件港湾施設のうち船舶修理工場及びハーバーマスター室を除くバース、倉庫、管理事務所等の施設部分については現に使用されていること、（２）月平均八隻の船舶の出入港状況であることをもって直ちに本件港湾施設が遊休状態にあるものと断定するには足りないこと、（３）本件港湾施設は、我が国の安全及び極東における国際の平和と安全の維持に寄与するという目的のために駐留する米軍の用に供されているものであり、その使用状況は今後の国際情勢により変動しうるものであること等に鑑みれば、仮に、ハーバーマスター室及び船舶修理工場が閉鎖され使用されておらず、月平均八隻の船舶出入港状況であるとしても、このことから直ちに駐留軍の用に供するため本件二土地を提供する必要性がないものということはできない。（四）　原告は、本件二土地についての本件使用認定処分は、国際法又は憲法に違反する接収、使用を承継したもので、右使用期間も約四〇年間にわたるので、駐留軍用地特措法三条所定の「適正」という要件を充足しない旨主張する。そして、本件二土地は、昭和二〇年に米軍により接収され、沖縄の復帰後は公用地暫定使用法、地籍明確化法附則六項に基づき、戦後約四〇年間にわたり米軍（駐留軍）の本件港湾施設の敷地として使用されてきたが、公用地暫定使用法による暫定使用の期限後の昭和五二年五月一五日から地籍明確化法附則六項及び公用地暫定使用法施行令の一部を改正する政令が施行された同月一八日までの四日間、駐留軍が本件二土地を法律的権原なくして占有していたことは、前記二４に認定のとおりである。
しかしながら、右四日間を除けば、本件二土地の使用権原につき国際法違反、違憲又は違法の点が存しないこと、及び、過去に本件二土地の使用権原の存しない四日間があったことが直ちに本件使用認定処分の違法をもたらすものではなく、右処分の駐留軍用地特措法三条所定の「適正且つ合理的」という要件の充足性の有無の判断に際して考慮すべき一つの要素であるに止まることは、本件一土地についての前記３（二）（４）の説示と同様である。
（五）　原告は、原告が本件港湾施設を商港等として利用することが公共の福祉の増進となり「合理的」である旨主張する。
そして、成立に争いのない甲第四九号証、証人Ｄの証言及び原告代表者Ｂ尋問の結果によれば、原告は、那覇港が過密状態にあるとし、昭和五八年三月、本件港湾施設の敷地がその各所有者に返還されることを前提として、これを商港、漁港、観光港等として利用するという本件港湾施設の跡地利用計画を策定していることが認められ、右計画自体は、公共の福祉に資する一応の合理的な計画と考えられる。しかしながら、前記二１（二）に認定のとおり、原告が所有する本件二土地は、本件港湾施設中に点在する総面積が右施設の敷地面積全体の約二・三三パーセントにすぎないものであるうえ、本件港湾施設について、国は、本件使用認定処分当時、その約九七・六パーセントの敷地につき賃貸借契約を締結するなどしてその使用権原を取得していたことが明らかである。右の諸点に照らすと、本件港湾施設の敷地全体がその各所有者に返還されることを前提とする前記利用計画については、本件使用認定処分当時のみならず現段階においても、未だその具体性と実現可能性を肯認することはできないから、駐留軍用地特措法三条の「適正且つ合理的」という要件の充足性の有無の判断に際して、右利用計画の存在を、駐留軍の用に供するため本件二土地を提供することにより失われる利益の一要素として考慮することは相当でない。
結局、本件二土地を駐留軍に提供することによる不利益としては、原告が本件二土地の用益を奪われる以上の特段のものを認めることはできないものといわなければならない。
（六）　なお、原告は、沖縄の米軍基地は公共性とは無縁の危険なものである、沖縄の米軍基地に核が持ち込まれている可能性が高い、沖縄の米軍基地が県民のあらゆる権利を侵害している等縷々主張する（請求原因５（一））が、原告のこれらの主張は、一般的かつ抽象的なものに止まり、本件二土地についての本件使用認定処分につき具体的にその「適正且つ合理的」という要件を欠く事実を述べるものではないので、右各主張を、本件二土地についての本件使用認定処分の適法性の判断に際し考慮することは相当ではない。


（七）　他方、前記二に認定の各事実によれば、（１）本件二土地を含む本件港湾施設は、地位協定二条一項に基づく施設及び区域として港湾施設に使用する目的で駐留軍の用に供されているものであり、その提供は安保条約上の責務の履行としてそれ自体極めて公益性が高いうえ、右責務も「日本国の安全に寄与し、並びに極東における国際の平和及び安全の維持に寄与するため」という目的のためのもので極めて高度の公益性を有すること、（２）沖縄における米軍基地の存続が沖縄の復帰に際しての日米両国の基本的政策の一つであったところ、本件港湾施設は、日米両国間の前記「了解覚書」においてその別紙Ａ表に組み入れられ、存続すべき施設として位置付けられており、その駐留軍への提供の必要性が高いこと、（３）本件港湾施設は、米軍が使用する車両、生活用品等の搬出入及び保管並びに車両の修理等を行うために使用されているところ、本件二土地（一九筆）は、本件港湾施設が港湾施設として機能するために必要と考えられる管理事務所（二筆）、機械修理工場（四筆）、エプロン（二筆）、倉庫及び野積場（八筆）、道路及び駐留場（三筆）の各施設の敷地ないし用地として現に使用されており、その駐留軍への提供の必要性が客観的にも高いこと、（４）本件港湾施設は、戦後約四〇年間にわたり、本件使用認定処分以前から、駐留軍の用に供されており、これを継続して使用する方が、新たな代替地を確保する場合に比して施設移転費用等財政的負担が少ないこと（なお、この点に関し、駐留軍用地特措法三条所定の「適正且つ合理的」という要件の充足性の有無の判断に際しては、右（４）記載の本件二土地の従前の使用状況も一つの要素として考慮すべきであり、使用権原を欠く四日間が存したことは同所に認定のとおりであるが、同所に説示のとおり、右期間を除けば、従前の本件二土地の使用権原につき国際法違反、違憲又は違法の点は存しないこと、右使用権原を欠いた期間は四日間にすぎず、その間、駐留軍は本件二土地を現実の占有状態を変更することなく平穏かつ公然と占有を続けたもので、権利者から強暴に占有を奪取ないし保持したというような事実は存しないこと等に鑑みれば、本件使用認定処分以前の本件二土地の使用状況は、むしろ、「適正且つ合理的」という要件を肯認すべき要素となるものである。）、（５）駐留軍用地特措法に基づく土地等の使用は、財産権の制限となる強制処分であるから、できるだけ所有者等の任意の協力が得られる土地等を駐留軍に提供することが望ましいところ、国は、本件港湾施設の約九七・六パーセントの敷地について、賃貸借契約を締結するなどしてその使用権原を取得しており、また、本件二土地の一九筆の土地は、本件港湾施設内に点在する約一四平方メートルないし約九九九五平方メートルの面積の土地であり、本件二土地の総面積は本件港湾施設の敷地面積全体の約二・三三パーセントにすぎないので、本件港湾施設については、新たな代替地を確保するよりも、極めて高度の割合で所有者等の任意の協力を得られる状況にあったこと等の諸点から明らかである。（八）　右（七）の諸点に鑑みれば、前記（四）記載の右使用権原を欠く期間の存在を考慮にいれても、本件二土地は、これを駐留軍の用に供するため提供すべき高度の客観的必要性があり、かつ、右提供により得られる公共の利益は、これにより失われる利益に優っているものということができるので、駐留軍用地特措法三条所定の要件を充足しているものとして被告がした本件二土地についての本件使用認定処分には、裁量権の逸脱ないしは濫用があったということはできない。
５　小括
以上によれば、本件各使用認定処分が駐留軍用地特措法三条所定の要件を充足しないから違法であるとの原告の前記主張は失当というべきである。
七　結論
以上のとおり、本件各使用認定処分については、原告主張のような違憲ないし違法な点は何ら存しない。よって、原告の本訴各請求は、理由がないからいずれもこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　丼上繁規　竹中邦夫　畑　一郎）
別紙図面一、二（省略）
物件目録一
１　沖縄県宜野湾市＜地名略＞
水道用地　二九六三平方メートル
２　沖縄県宜野湾市＜地名略＞
水道用地　九四四平方メートル
物件目録二
１　沖縄県那覇市＜地名略＞
池沼　　　一四平方メートル
２　沖縄県那覇市＜地名略＞
雑種地　　一四三九平方メートル
３　沖縄県那覇市＜地名略＞
池沼　　　四三平方メートル
４　沖縄県那覇市＜地名略＞
雑種地　　四一九平方メートル
５　沖縄県那覇市＜地名略＞
池沼　　　一四平方メートル
６　沖縄県那覇市＜地名略＞
宅地　　　二六五・三八平方メートル
７　沖縄県那覇市＜地名略＞
雑種地　　　九九九五平方メートル
８　沖縄県那覇市＜地名略＞
墓地　　　　四〇平方メートル
９　沖縄県那覇市＜地名略＞
宅地　　　　五一八・〇三平方メートル
１０　沖縄県那覇市＜地名略＞
宅地　　　　一六五・六八平方メートル
１１　沖縄県那覇市＜地名略＞
宅地　　　　一一六・八一平方メートル
１２　沖縄県那覇市＜地名略＞
雑種地　　　四三平方メートル
１３　沖縄県那覇市＜地名略＞
雑種地　　　二四五平方メートル
１４　沖縄県那覇市＜地名略＞
宅地　　　　二四九・七一平方メートル
１５　沖縄県那覇市＜地名略＞
雑種地　　　一四二平方メートル
１６　沖縄県那覇市＜地名略＞
雑種地　　　五八八平方メートル
１７　沖縄県那覇市＜地名略＞
雑種地　　　三四四平方メートル
１８　沖縄県那覇市＜地名略＞
宅地　　　　一六三・〇一平方メートル
１９　沖縄県那覇市＜地名略＞


○　主文
一　被告が原告株式会社日拓プロモーションに対して昭和六三年七月二九日付けでした、昭和六一年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度の法人税の更正のうち、翌期へ繰り越す欠損金額二億一〇一〇万三七五一円を超える部分を取り消す。
二　被告が原告日拓エンタープライズ株式会社に対して昭和六三年七月二九日付けでした、昭和六一年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度の法人税の更正のうち、欠損金額二九一万三〇二三円、翌期へ繰り越す欠損金額二九一万三〇二三円をそれぞれ超える部分を取り消す。
三　被告が原告日拓ランド株式会社に対して昭和六三年七月二九日付けでした、昭和六一年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度の法人税の更正のうち、所得金額七八万六三一五円を超える部分を取り消す。
四　被告が原告日拓デベロップメント株式会社に対して昭和六三年七月二九日付けでした、昭和六一年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度の法人税の更正のうち、所得金額一億五九七六万二二〇五円、法人税額六二一二万〇七〇〇円を超える部分を取り消す。
五　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告らの請求の趣旨
一　原告株式会社日拓プロモーション
主文第一項及び第五項と同旨
二　原告日拓エンタープライズ株式会社
主文第二項及び第五項と同旨
三　原告日拓ランド株式会社
主文第三項及び第五項と同旨
四　原吉日拓デベロップメント株式会社
主文第四項及び第五項と同旨
第二　事案の概要
本件は、代表取締役（ただし、原告らの一部については、取締役）の就学中の子女らを取締役として登記していた原告らが、この子女らに役員報酬を支給したとして、この額を損金に算入して法人税の申告をしたところ、被告から、この報酬は右代表取締役に支払われたものであり、かつ、右代表取締役についての報酬の支給限度を超える過大なものであるとして損金算入を否定され、更正を受けたため、この更正の取消しを求めて提訴した事案である。
一　当事者間に争いのない事実等
１　原告らの概要
（一）　原告株式会社日拓プロモーション（以下「原告プロモーション」という。）は、昭和六一年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度（以下、原告らについて「本件事業年度」という。）から現在にかけてＡを代表取締役とし、衣料品、服飾品、日用品雑貨、生鮮食品等の製造、卸、販売等を目的とする株式会社であり、原告日拓エンタープライズ株式会社（以下「原告エンタープライズ」という。）の一〇〇パーセント子会社である。そして、Ａの三男であるＢ、Ａの四男であるＣ及びＡの長女であるＤ（Ｂ及びＣと併せて、以下「Ｂら」という。）が、原告プロモーションの取締役として登記されている。
（二）　原告エンタープライズは、本件事業年度においてＡを代表取締役とし、飲食店の経営、酒類、清涼飲料水及び煙草の販売、風俗営業の経営等を目的とする株式会社である。本件事業年度における同原告の持株割合は、Ａが四・五五パーセント、Ｂらが五三・〇七パーセントである。そして、Ｂらが、同原告の取締役として登記されている。
（三）　原告日拓ランド株式会社（以下「原告ランド」という。）は、本件事業年度において、Ａの妻であるＥを代表取締役、Ａを取締役とし、建築の設計及び施工、土地測量、家屋調査及び土地建物の鑑定評価等を目的とする株式会社であり、本件事業年度末現在において、その株主は原告エンタープライズ、Ａ、Ｅ、Ａの長男であるＦ、Ａの次男であるＧ、Ｂ及びＣによって構成されている。このうちＡの持株割合は、本件事業年度直前である昭和六〇年一二月三一日現在で七・八九パーセント、Ｂ及びＣの持株割合は二一・六四パーセントである。そして、Ｂらが、原告ランドの取締役として登記されている。
（四）　原告日拓デベロップメント株式会社（以下「原告デベロップメント」という。）は、本件事業年度から現在にかけてＡを代表取締役とし、不動産の売買・賃貸並びに管理、遊技場の経営等を目的とする株式会社であり、原告エンタープライズの一〇〇パーセント子会社である。また、原告デベロップメントの取締役として、Ｂらが登記されている。
２　Ｂらの身上関係等
（一）　Ｂは、昭和四四年一二月一七日生まれで、後記のとおり原告らの取締役に選任されたとされる昭和六一年六月ないし七月当時は一六歳であり、米国コネチカット州所在のオックスフォード・アカデミーに昭和六〇年七月から在学していた。
なお、同人が本件事業年度中に日本に帰国したのは、
昭和六一年一月一日から六日まで、同年七月二六日から八月二三日まで及び同年一二月一七日から三一日までである。
（二）　Ｃは、昭和四五年一〇月二四日生まれで、後記のとおり原告らの取締役に選任されたとする昭和六一年六月ないし七月当時は一五歳であり、右オックスフォード・アカデミーに昭和六一年四月から在学していた。同人は、昭和六一年四月一日に日本を出国し、その後本件事業年度中に日本に帰国したのは、同年一二月一七日から三一日までである。
（三）　Ｄは、昭和四七年一一月七日生まれで、後記のとおり原告らの取締役に選任されたとする昭和六一年六月ないし七月当時は一三歳であり、世田谷区立深沢中学校に在学していた。
３　原告らの法人税の申告及びこれに対する更正等
（一）　原告プロモーション関係


（１）　原告プロモーションの本件事業年度における法人税の申告、これに対する更正及び不服申立て等の経緯は、別表１のとおりである。すなわち、同原告は、昭和六一年七月一八日に開催された臨時株主総会においてＢらが取締役に選任され、同月二一日に開催された取締役会でＢらに対する役員報酬の月額をそれぞれ一〇万円として同年八月から支給することが決議されたとして、Ｂらに対する役員報酬合計一五〇万円（原告らが本件事業年度においてＢらに対して支給したとする各役員報酬を、以下「本件役員報酬」という。）を本件事業年度の損金の額に算入して、同年度の法人税の青色申告書に所得金額を〇円（繰越欠損金の当期控除額一億九〇五一万七九〇八円）、納付すべき税額を〇円、翌期へ繰り越す欠損金額を二億一八二二万五四二二円と記載して、法定申告期限までに申告した。（２）　これに対し、被告は、昭和六三年七月二九日付けで、翌期へ繰り越す欠損金額を二億〇八六〇万三七五一円（所得金額〇円、繰越欠損金の当期控除額金二億〇〇一三万九五七九円）とする更正をした。なお、右更正に附記された更正理由のうち、原告プロモーションが争っている本件役員報酬に係る加算項目については、「役員報酬のうち当期の損金として認められない金額　一五〇万円Ｂ、Ｃ、Ｄの三名に対する報酬は、実質的にＡに対する報酬と認められるので、同人の役員報酬に加算した結果、その支給限度を超える一五〇万円を過大役員報酬として当期の益金の額に算入しました。
」と記載されていた。
（３）　原告プロモーションは、昭和六三年九月二八日、国税不服審判所長に対し、右更正について審査請求をしたが、右請求は平成二年四月六日付けで棄却され、その裁決書謄本は同月一七日同原告に送達された。
（二）　原告エンタープライズ関係
（１）　原告エンタープライズの本件事業年度における法人税の申告、これに対する更正及び不服申立て等の経緯は、別表２のとおりである。すなわち、同原告は、昭和六一年七月一八日に開催された臨時株主総会においてＢらが取締役に選任され、同月二一日に開催された取締役会でＢらに対する役員報酬の月額をそれぞれ二〇万円として同年八月から支給することが決議されたとして、Ｂらに対する本件役員報酬合計三〇〇万円を本件事業年度の損金の額に算入して、同年度の法人税の青色申告書に欠損金の額を六二三二万九二六四円、法人税額を〇円、翌期へ繰り越す欠損金額を六二三二万九二六四円と記載して、法定申告期限までに申告した。（２）　これに対し、被告は、昭和六三年七月二九日付けで、所得金額を金八万六九七七円、翌期へ繰り越す欠損金額を〇円とする更正をした。なお、右更正に附記された更正理由のうち、原告エンタープライズが争っている本件役員報酬三〇〇万
円を含む役員報酬に係る加算項目については、
「過大な役員報酬の額　八七〇万円
取締役Ａに対して支給した役員報酬の額に、同人の報酬と認められた（１）及び（２）を加算した結果、その支給限度額を超える八七〇万円を過大報酬として所得金額に加算しました。
（１）　社宅費のうち、オパス青葉台の賃借に係る支払五七〇万円は、取締役Ａ個人が負担すべき費用ですから、同人に対する報酬となります。（２）　Ｂ、Ｃ、Ｄの三名に対する報酬は、実質的にＡに対する報酬と認められます。」
と記載されていた。
（３）　原告エンタープライズは、昭和六三年九月二八日、国税不服審判所長に対し、右更正について審査請求をしたが、右請求は平成二年四月六日付けで棄却され、その裁決書謄本は同月一七日同原告に送達された。
（三）　原告ランド関係
（１）　原告ランドの本件事業年度における法人税の申告、これに対する更正及び不服申立て等の経緯は、別表３のとおりである。すなわち、同原告は、昭和六一年七月三〇日に開催された臨時株主総会においてＢらが取締役に選任されたとし、同月三一日に開催された取締役会でＢらに対する役員報酬の月額をそれぞれ一〇万円として同年八月から支給することが決議されたとして、Ｂらに対する役員報酬合計一五〇万円を本件事業年度の損金の額に算入して、同年度の法人税の青色申告書に、所得金額を〇円（繰越欠損金の当期控除額二六九九万八六〇五円）、翌期へ繰り越す欠損金額を四二万九三〇六円、法人税額を〇円と記載して、法定申告期限までに申告した。
（２）　これに対し、被告は、昭和六三年七月二九日付けで、所得金額を金二二八万六三一五円（繰越欠損金の当期控除額二七四二万七九一一円）、翌期へ繰り越す欠損金の額〇円とする更正をした。なお、右更正に付記された更正理由のうち、原告ランドが争っている本件役員報酬に係る加算項目については、
「過大役員報酬　一五〇万円
Ｂ、Ｃ、Ｄの三名に対する報酬は、実質的にＡに対する報酬と認められますので、同人の役員報酬に加算した結果、その支給限度を超える一五〇万円を過大役員報酬として所得金額に加算します。」
と記載されていた。
（３）　原告ランドは、昭和六三年九月二八日、国税不服審判所長に対し、右更正について審査請求をしたが、右請求は平成二年四月六日付けで棄却され、その裁決書謄本は同月一七日同原告に送達された。
（四）　原告デベロップメント関係
（１）　原告デベロップメントの本件事業年度における法人税の申告、これに対する更正及び不服申立て等の経緯は、別表４のとおりである。すなわち、同原告は、昭和六一年六月七日に開催された臨時株主総会においてＢらが取締役に選任されたとし、これに先立つ同月三日に開催された取締役会で右Ｂらに対する役員報酬の月額をそれぞれ二〇万円とすることが決議されたとして、右Ｂらに対する役員報酬合計三〇〇万円を本件事業年度の損金の額に算入して、同年度の法人税の青色申告書に所得金額を一億二〇六四万四三九七円、納付すべき税額を四五一八万二六〇〇円と記載して、法定申告期限までに申告した。


（２）　これに対し、被告は、昭和六三年七月二九日付けで、所得金額を一億六二七六万二二〇五円、法人税額を六三四一万九七〇〇円とする更正（同日付けで原告らに対してされた以上の各更正を、以下、「本件各更正」という。）及び過少申告加算税を三七万〇五〇〇円、重加算税を三二四万六〇〇〇円とする賦課決定をした。なお、右更正に付記された更正理由のうち、原告デベロップメントが争ってい
る本件役員報酬に係る加算項目については、
「過大な役員報酬の額　三〇〇万円
Ｂ、Ｃ、Ｄの三名に対する報酬は、実質的にＡに対する報酬と認められますので、同人の役員報酬に加算した結果、その支給限度を超える三〇〇万円を過大役員報酬として所得金額に加算しました。」
と記載されていた（本件各更正に附記された以上の各更正理由（ただし、原告エンタープライズについては、そのうち、本件役員報酬に係る部分）を、以下「本件附記理由」という。）。
（３）　原告デベロップメントは、昭和六三年九月二八日、国税不服審判所長に対し、右更正及び過少申告加算税賦課決定について審査請求をしたが、右請求は平成二年四月六日付けで棄却され、その裁決書謄本は同月一七日同原告に送達された。４　原告らに対する課税根拠のうち、当事者間で争いのない部分本件各更正については、課税実体面においては、後記のとおり、専ら本件役員報酬の損金算入の可否のみが争点となっており、本件各更正の根拠のうち、この点を除く部分については原告も本件訴訟においてこれを争っていない。すなわち、本件役員報酬の損金算入を除いて計算した本件事業年度における原告らの所得金額等が次のとおりとなることについては、いずれも当事者間に争いがない。
（一）　原告プロモーション関係
所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　〇円（繰越欠損金の当期控除額　　　　　　　　　　二億〇〇一三万九五七九円）翌期へ繰り越す欠損金額　　　　　　　　　　　二億〇八六〇万三七五一円
（二）　原告エンタープライズ関係
所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　八万六九七七円翌期へ繰り越す欠損金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　〇円法人税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　〇円
（三）　原告ランド関係
所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二二八万六三一五円（繰越欠損金の当期控除額　　　　　　　　　　　二七四二万七九一一円）法人税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　〇円
（四）　原告デベロップメント関係
所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　一億六二七六万二二〇五円法人税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　六三四一万九七〇〇円
二　本件の争点
本件の争点は、専ら、原告らがＢらに支給したと主張する本件役員報酬に係るものである。すなわち、更正及び本件訴訟の手続面においては、本件役員報酬の損金算入を否認した理由である本件附記理由が法人税法一三〇条二項の要求する理由附記として十分か否か、本件附記理由と異なる後記３（一）（１）の主張を本訴において提出することが許されるか否かが争われており、更正の実体面においては、本件役員報酬が私法上Ｂらに支払われたものかＡに支払われたものか、仮にこれが私法上はＢらに支払われたものとしても、これを法人税法一三二条一項に規定する同族会社等の行為又は計算の否認によりＡに支払われたものとすることができるか否か、Ａに支払われたものとして、これが過大役員報酬に当たるか否かが争われている。
右各争点の具体的内容は、以下のとおりである。
１　本件附記理由の適否について
（一）　被告の主張


青色申告に係る法人税について更正を行う場合には、更正通知書に更正の理由を附記しなければならない（法人税法一三〇条二項）が、それは、青色申告に係る所得の計算については、その帳簿の記載をたやすく無視して更正されることがないことを納税者に保障した趣旨にかんがみ、更正処分庁の恣意を抑制するとともに、更正の相手方に不服申立ての便宜を与えるという趣旨に出たものである。しかるに、本件においては、被告は、原告らの本件役員報酬の支給に関する帳簿書類の記載自体を否認したものではなく、Ｂらに対して支給したとされる右役員報酬がＡに帰属するものであるか否かという点に関する原告らの法的な評価あるいは判断を修正したにすぎないものである。かように、帳簿書類の記載を否認することなしに更正をする場合には、その附記理由としては、更正の根拠を、更正処分庁の恣意の抑制と相手方の不服申立ての便宜という理由附記制度の趣旨目的を充足する程度に具体的に明示すれば足り、その判断の根拠とする資料を摘示していなくても、法の要求するところを満たしているものというべきである。本件附記理由においては、その根拠となる資料の摘示はされていないが、（１）Ｂらに対する本件役員報酬は実質的にＡに対する報酬と認められること、（２）Ｂらの報酬をＡの報酬に加算したこと、（３）その結果Ａの報酬の額が同人の支給限度額を超えることとなること、（４）右超過額を過大な役員報酬の額として所得金額に加算したこと並びに（５）更正をすべき項目及び金額が明らかであって、被告の恣意の抑制と原告らの不服申立ての便宜については何ら欠けるところはない。その上、後記３（一）（１）のとおりＢらが原告らの取締役に就任した事実がないことは、むしろ原告らにおいて熟知している事柄であるから、本件程度の附記理由であっても、その趣旨は容易に知りうるところである。なお、その根拠を示す資料の摘示についていえば、被告において右資料を収集し得る相手方としては、その直接の当事者である原告ら又はＡ若しくはＢら以外には考え難いところ、このような者に協力を求め、その資料を収集することは著しく困難であり、右のように原告らが附記理由の趣旨を当然熟知していることからしても、被告に対してそこまでの資料を収集、提示することを要求するのは相当でないというべきである。また、仮に、Ｂらが原告らの取締役に就任した事実があったとしても、被告が問題としているのは前記のとおり本件報酬請求権の帰属という評価の面のみであるところ、これを裏付ける資料は、Ｂらが原告らの取締役に就任した事実がない場合におけるものと多くの部分で重複するものであって、この場合と同様、その資料の収集及び提示を課税庁に義務付けることは相当でないというべきである。
したがって、本件附記理由は、法人税法一三〇条二項の要求する理由附記として何ら欠けるところはない。
（二）　原告らの主張
本件附記理由は、本件報酬をＢらに支給したとの原告らの帳簿の記載を否認し、これをＡに支給したと認定するものであるところ、青色申告における帳簿書類の記載を否認して更正をする場合において、更正通知書に附記すべき理由としては、単に更正に係る勘定科目とその金額を示すだけではなく、そのような更正をした根拠を、帳簿記載以上に信憑力のある資料を摘示することにより具体的に明示することを要するものと解されているところである。しかるに、本件附記理由の記載では、単にＢらに対する報酬が実質的にＡに対する報酬と認められるとしているのみであり、更正に係る勘定科目とその金額の特定はなされているものの、その報酬の受給者がＡであるとする理由について、右帳簿の記載以上に信憑力のある資料を摘示して具体的に明示することをしていないから、本件各更正には法人税法一三〇条二項の要求するところを満たさない違法がある。のみならず、本件附記理由においては、これをＡに対する役員報酬に加算した場合、何故に支給限度を超える過大な役員報酬となるかについても、何ら具体的説明がなされておらず、この点でも本件各更正は違法というべきである。
２　処分理由の差し替えの可否について
（一）　被告の主張
更正の附記理由と更正の取消訴訟における主張との間に基本的な課税要件事実の同一性があれば、処分理由の差し替えがあったとしても、更正の相手方に更正を争うにつき格別の不利益を与えるものでないから、青色申告における理由附記制度の趣旨・目的にかんがみれば、当該訴訟において、被告処分庁が、更正の適法性に関し、附記理由と異なる右のような新たな主張をすることは許されるものと解される。
本件訴訟において、被告は、Ｂらが原告らの取締役の地位になかった旨の主張（後記３（一）（１））をしたが、本件附記理由においても、被告の右主張においても、本件役員報酬は実質的にはＡに対して支払われたと認めるべきこと、否認すべき勘定科目が役員報酬であること、否認金額が原告プロモーション及び原告ランドについてはそれぞれ一五〇万円、原告エンタープライズ及び原告デベロップメントについてはそれぞれ三〇〇万円であること、右金額がいずれもＡの過大役員報酬であることを主張している点には変わりはなく、ただ本件役員報酬が実質的にＡに対して支払われたと認めるべき根拠が異なるというにすぎないのであるから、右両者の間には基本的な課税要件事実の同一性があるといえる。したがって、仮に、Ｂらが原告らの取締役の地位になかったとの被告の右主張が、本件附記理由と異なる主張であって、その提出が処分理由の差し替えに当たるとしても、本件においては、被告が右主張をすることは許されるものというべきである。
（二）　原告らの主張
更正の理由附記制度の趣旨にかんがみ、被告が、本件において本件各更正の理由を差し替え、Ｂらが原告らの取締役の地位になかったとの主張をすることは許されない。
３　本件役員報酬の私法上の受給者について
（一）　被告の主張
（１）　Ｂらが取締役に選任されたと原告らが主張する前記の各株主総会は現実には開催されていないから、その選任決議はいずれも不存在である。仮にこれが開催された事実があったとしても、原告エンタープライズの株主総会については、その発行済株式総数の五三・〇七パーセントを有するＢらが出席していなかったのであるから、定足数（商法二三九条一項）を欠き、その選任決議は無効である。また、原告らはいずれの株主総会にもＢらは出席していないから、Ｂらが取締役就任の承諾の意思表示をした事実もない。したがって、いずれにせよ、Ｂらは、原告らの取締役に就任していないこととなる。


（２）　仮に、Ｂらが取締役に就任した事実があったとしても、会社と取締役との関係は委任に関する規定に従う（商法二五四条三項）ところ、取締役の報酬は、取締役がその職務執行の対価として受ける給付であり、本件におけるＢらのように、その就任当初から取締役としての職務執行をなし得ないことが明らかな名目上の取締役である場合には、有償委任の明示又は黙示の特約（民法六四八条一項）はないというべきである。仮に、右特約があったとしても、当該取締役が具体的に職務執行をするまでは、会社には取締役に対する報酬の支払債務は生じないものというべきであるところ、Ｂらはその当時いずれも就学中であり、かつ、Ｂ及びＣが日本に帰国していた期間が前記のとおりごく短期間であることからすれば、Ｂらは取締役としての職務執行に従事したことは全くないと認められるから、原告らにはＢらに対する報酬支払債務は発生していない。
（３）　したがって、いずれにせよ、本件役員報酬はＢらに支給されたものではないこととなる。
そして、Ａは、当時原告プロモーション及び原告デベロップメントの一〇〇パーセント親会社である原告エンタープライズの代表者であるほか、原告ランドについても実質的経営権を有しており（なお、Ｂら名義の原告エンタープライズ及び原告ランドの株式の取得も、Ａが自らのために行ったものというベきである。）、原告らを実質的に支配、管理しているものであること、本件役員報酬が振り込まれたＢら名義の普通預金口座は、実質的にＡに帰属するものと認められることからすれば、本件役員報酬はＡに支払われたものと認められる。
（二）　原告らの主張
（１）　我が国の株式会社においては、株主総会の手続について商法のすべての規定が形式的に遵守されているとは限らず、むしろそうでない場合がほとんどであるが、そのような場合においても、株主の数が限定されている小規模会社においては、株主の総意は存在しているのであって、決議は有効になされているものということができる。原告エンタープライズ及び原告ランドにおいては、株主であるＢら（ただし、原告ランドについてはＢ及びＣ）は前記の株主総会に出席してはいなかったが、その決議は、Ｂらを含む株主の真意に基づくものであって有効というべきである。特定の時間において、商法の要求する株式数を所有する株主が特定の場所に集合しなければ、株主総会が存在するものとは認められないということを前提として、原告エンタープライズ及び原告ランドの株主総会が不存在であり、決議が無効であるとの被告の主張（前記（一）の（１））は、我が国の株式会社の実態からかけ離れた認識を前提とした極端な形式論であって、失当である。そして、前記一の１の（二）及び（三）のとおり、本件事業年度ないしその直前において、Ｂらは、原告プロモーション及び原告デベロップメントの一〇〇パーセント親会社である原告エンタープライズの発行済株式の五三・〇七パーセントを有し、Ｂ及びＣは、原告ランドの発行済株式の二一・六四パーセントを有する大株主である。一方、Ａは、原告エンタープライズの発行済株式の四・五五パーセント、原告ランドの発行済株式の七・八九パーセントを有していたにすぎない。このように、Ｂらは、原告らの経営を左右できる権利と意思を有しており、この立場において、原告らの取締役として事業に参画したいとの強い意向に基づき、各株主総会において非常勤の取締役に選任され、自らの意思でその就任を承諾し、取締役となったものである。
（２）　右のようにＢらが取締役に就任すれば、それだけで原告らにはＢらに対する報酬支払債務が発生するのであって、原告らが職務執行をしない限り右債務は発生しないという被告の主張は失当である。
のみならず、Ｂらは、単なる名目的取締役ではなく、取締役として経営について意見を述べる能力を有しており、就学中あるいは海外留学中であっても、非常勤の取締役として、原告らの取締役会の議決権を行使するという職務を実行し、また、金融機関及び取引先等に対する対外的信用上の職務を全うしている。したがって、いずれにせよ、原告らにはＢらに対する報酬支払債務が発生しており、本件役員報酬は、正しくＢらに支払われている。
（３）　なお、株式会社の意思決定は株主が行うものであり、前記の原告エンタープライズ及び原告ランドの株主構成からすれば、Ａが原告エンタープライズの代表者であったからといって、原告らの実質的支配者であるということはできない。また、本件役員報酬が振り込まれたＢら名義の普通預金口座が実質的にＡに帰属しているということもない。したがって、本件役員報酬額が、Ａに支払われたとみることもできない。
４　行為計算の否認の可否について
（一）　被告の主張
原告らのような同族会社が、通常の経済人としてとるであろう行為をとらないで、経済的実質的見地において、ことさらに不自然、不合理な行為をとり、その結果不当に法人税負担の減少を来すような場合には、たとえその行為、計算が実在し、私法上有効であっても、実質課税の原則及び租税負担公平の見地から、法人税の課税所得金額の計算上はこれを否認して、通常とられるであろう行為に置き換えて、課税所得の金額の計算をすることができる（法人税法一三二条一項）。しかるに、通常の経済人としての企業にあっては、Ｂらのように就学中ないし米国に留学中で、実際上取締役の業務遂行を期待できない者を取締役に選任して報酬を与えるようなことは行わないところであって、かかる行為は、経済的実質的見地において、経済人の行為としては全く不合理かつ不自然なものというべきであり、このようなことが可能であったのは、ひとえに、原告ら各社が実質的にはＢらの父であるＡが支配、管理する同族会社であったからである。そして、その結果法人税の不当な減少を招くことは明らかであるから、たとえ私法上は本件役員報酬がＢらに支払われたものであっても、法人税の課税に当たってはこれを否認し、原告らを実質的に支配、管理しているＡに対する報酬と認定すべきである。
（二）　原告らの主張
被告の右主張は争う。
５　役員報酬の過大性の有無について
（一）　被告の主張
以上のとおり、本件役員報酬は、Ａに支払われたものというべきである。そして、法人がその役員に支給した報酬額のうち、その支給限度額を超える部分の判断は、当該報酬の額が各役員ごとに定められている場合には、役員全体ではなく各役員ごとになされるべきところ、本件事業年度における原告らの役員報酬は、次の（１）ないし中のとおり定められた。
（１）　原告プロモーション
昭和六一年二月二四日の株主総会において、取締役の報酬年額の総額が六〇〇〇万円と定められるとともに、各取締役の具体的な報酬金額の決定を取締役会に一任する旨決議され、取締役会において、Ａに係る役員報酬年額が三〇〇万円と定められた。
（２）　原告エンタープライズ


昭和六一年二月二〇日の株主総会において、取締役の報酬の総額が年二億五〇〇〇万円以内と定められるとともに、各取締役の具体的な報酬金額の決定を取締役会に一任する旨決議され、取締役会において、Ａに係る役員報酬年額が三七五万円と定められた。
（３）　原告ランド
昭和六一年二月二四日の株主総会において、取締役の報酬の総額が年六〇〇〇万円以内と定められるとともに、各取締役の具体的な報酬金額の決走を取締役会に一任する旨決議され、取締役会において、Ａに係る役員報酬年額が〇円と定められた。
（４）　原告デベロップメント
昭和六一年二月二七日の株主総会において、取締役の報酬の総額が年一〇〇〇万円以内と定められるとともに、各取締役の具体的な報酬金額の決定を取締役会に一任する旨決議され、取締役会において、Ａに係る役員報酬年額が〇円と定められた。右のＡに係る各役員報酬年額が法人税法施行令六九条二号にいう「当該限度額」となるところ、本件事業年度においては、既に、原告プロモーションにおいては三〇〇万円、原告エンタープライズにおいては四五〇〇万円がＡの役員報酬として支給されているのであるから、前記のとおり同人に支給したものと認められる本件役員報酬（原告プロモーション及び原告デベロップメントについては一五〇万円、原告エンタープライズ及び原告ランドについては三〇〇万円）は、法人税法三四条及び同法施行令六九条二号により、その全額が支給限度額を超えることとなり、同法施行令六九条により、少なくともこの額は、過大役員報酬として本件事業年度の損金の額に算入することができないものである。
（二）　原告らの主張
原告らにおける役員報酬は、株主総会において役員全員につき年間支給総額が定められており、本件役員報酬もその範囲内であるから、仮に、本件役員報酬がＡに支払われたものであるとしても、過大役員報酬には当たらない。
第三　争点に対する判断
一　本件附記理由の適否について
１　青色申告に係る法人税について更正を行う場合には、更正通知書に更正の理由を附記しなければならない（法人税法一三〇条二項）が、それは、法が青色申告制度を採用して、青色申告に係る所得の計算については、それが法定の帳簿組織による正当な記載に基づくものである以上、その帳簿の記載を無視して更正されることがないことを納税者に保障した趣旨にかんがみ、更正処分庁の判断の慎重性、合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、更正の理由を相手方に知らせて不服申立ての便宜を与えるという趣旨に出たものと解される。そして、青色申告における帳簿書類の記載を否認して更正をする場合においては、附記理由において、単に更正に係る勘定科目とその金額を示すだけではなく、そのような更正をした根拠を、帳簿記載以上に信憑力のある資料を摘示することにより具体的に明示することを要するものというべきである。また、行為計算の否認（法人税法一三二条一項）のように、帳簿記載を否認することなく、ただその法的評価を納税者と異にして更正する場合は、右の反対資料の明示は不要であるが、そのような評価判断に至った過程自体については、やはり、更正処分庁の恣意の抑制及び相手方の不服申立ての便宜という理由附記制度の趣旨に適う程度に具体的に説明する必要があるものと解すべきである。
ところで、被告は、本件訴訟において、本件役員報酬がＡに支払われたとする理由について、本件役員報酬の私法上の受給者がＡであること（前記第二の二の３の（一））と、行為計算の否認により右報酬がＡに支払われたものとみるべきであること（同４の（一））の双方の主張をしている。しかるに、本件附記理由は、その記載に照らし、右のいずれの趣旨であるのか必ずしも判然としないけれども、右附記理由は、いずれも、単に、Ｂらに支給したとされる本件役員報酬が実質的にＡに対する報酬と認められるとするのみであって、反対資料を摘示していないのみならず、なにゆえかような判断に至ったのかという判断過程の具体的説明も全くしていないのであって、本件附記理由の趣旨を右のいずれに解するにしても、更正処分庁の恣意の抑制及び相手方の不服申立ての便宜という理由附記制度の趣旨に照らし、法の要求する程度を満たさず、不十分なものといわざるを得ない。２　これに対し、被告は、Ｂらが原告らの取締役に就任した事実がないことは、むしろ原告らにおいて熟知している事柄であるから、本件附記理由においてこれを示す必要がない旨主張するけれども、更正の根拠は更正の相手方において附記理由の記載自体から具体的に了知しうるものでなければならないと解すべきであって、処分の相手方においてこれを知っているか否か、あるいは推知しろるか否かとは関わりのないものというべきであるから、被告のこの主張は失当である。なお、被告は、本件附記理由は、原告らの本件役員報酬の支給に関する帳簿書類の記載自体を否認したものではなく、Ｂらに対して支給したとされる右役員報酬がＡに帰属するものであるか否かという点に関する原告らの法的な評価あるいは判断を修正したにすぎないものであるから、本件附記理由においては反対資料の摘示を要せず、右附記理由は法の要求を満たす十分なものであると主張する。右主張の趣旨は必ずしも明らかではないが、要するに、右附記理由が本件役員報酬の私法上の受給者がＡであること（前記第二の二の３の（一））をいうものであると解した場合であっても、右私法上の受給者が誰かということは法的な評価あるいは判断の問題であり、帳簿記載にかかわるものではないとの趣旨と解される。しかし、かような附記理由は、単に勘定科目と額のみならず、その支払先に係る帳簿記載（法人税法施行規則五四条、別表二〇）をも否認することにほかならないから、被告の右主張が右のような趣旨であるならば、この主張も失当である。
二　本件各更正の違法部分について
以上のとおりであるところ、本件においては、本件附記理由についての右のような不備が、本件各更正についての附記理由全体を違法ならしめるという事情は見当たらないから、本件各更正は、本件役員報酬につき損金算入を否定した部分に係る限度で違法ということとなり、この額を損金に算入すべきものとして、前記の争いのない所得金額から控除して計算すると、所得金額、法人税額等は原告らの請求の趣旨のとおりとなる。
三　結論
したがって、その余の争点について判断するまでもなく、原告らの本件請求は、いずれもすべて認容すべきこととなる。
（裁判官　秋山壽延　原　啓一郎　近田正晴）
別表１ないし４（省略）