被告長生堂製薬　　四九四〇万円
被告辰巳化学　　　　　六〇万円
被告大正薬品工業　　五三〇万円
被告大原薬品工業　二二八〇万円
なお、被告小林化工及び被告東和薬品については、「医薬品市場統計」に記載がないので、全量を直接病院等に販売していると思われるが、他の被告らの販売額から推定して右八か月間の販売額は六〇万円を下らない。
（二）　実勢価格の対薬価基準比率
被告製剤のような後発医薬品については、一般に薬価基準よりかなり低い価格で販売されるのが実態であり、この実勢価格は、各社ごとに、また販売先によっても異なるため、正確な把握は困難である。
ところで、厚生省では、薬価基準の改定のため定期的に医薬品の実勢価格を調査しており、平成九年四月の薬価基準改定の際は、当該医薬品の医療機関への納入価格（実勢価格）の加重平均に一・〇四八を乗じて得たものに、同品の旧薬価基準の一定割合（原告製剤の後発医薬品の場合一〇％）を加えたものを新薬価基準（消費税相当額を除く）とすることとした（甲三二）。
しかして、原告製剤の後発医薬品の平成九年四月からの薬価基準は八〇円九〇銭とされており、旧薬価基準が一三四円七〇銭であったから、逆算すれば新薬価基準の計算の基礎とされた後発医薬品の医療機関への納入価格（実勢価格）の加重平均は一錠当たり六四円三四銭となる（消費税相当額を除く。（八〇円九〇銭－三四円七〇銭×〇・一）÷一・〇四八＝六四円三四銭）。
更に、右の六四円三四銭には、卸問屋を通す際のマージンが含まれているから、これを控除する必要があるところ、社団法人日本医薬品卸業連合会が公表した平成八年度の資料（甲三三）によれば、医薬品卸の平均的なマージン率は一一・一四％であり、本件の場合も平均的なマージン率はこれを超えないものといえる。そこで、六四円三四銭からマージン率一一・一四％相当額を控除すれば、五七円一七銭となり、その薬価基準（一三四円七〇銭）に対する比率は四二・四％となる。
（三）　実勢価格による販売額
平成八年七月から平成九年二月までの八か月間における被告製剤の実勢価格による販売額は、前記（一）の薬価基準により算出した被告製剤の販売額に右（二）の対薬価基準比率四二・四％を乗じて得た次の上段の金額であり、この額を基準に二年六か月分の実勢価格による販売額を算出すると、下段の金額となる。被告共和薬品工業　　一二七万二〇〇〇円　　　　　　四七七万円被告小林化工　　　　　二五万四四〇〇円　　　九五万四〇〇〇円被告長生堂製薬　　二〇九四万五六〇〇円　七八五四万六〇〇〇円被告辰巳化学　　　　　二五万四四〇〇円　　　九五万四〇〇〇円被告大正薬品工業　　二二四万七二〇〇円　　八四二万七〇〇〇円被告大原薬品工業　　九九六万七二〇〇円　三七三七万七〇〇〇円被告東和薬品　　　　　二五万四四〇〇円　　　九五万四〇〇〇円２　本件特許権の存続期間中における本件試験のために製造された被告製剤の製造
販売相当額
被告製剤の製造承認申請を行うためには、次のとおり少なくとも一三六六錠（一錠当たり一〇〇ｍｇとする）の被告製剤が必要となる。
①規格に関する試験
製造承認申請のために必要な規格試験としては、製剤につき三ロットから一検体ずつ採取し、各検体より三試料を採取し、確認試験、製剤試験、定量法等の試験を行う必要があるが、これらの試験を一とおり行うためには最低三〇錠を要するから、最低でも二七〇錠を要することになる（三〇錠×三ロット×三試料＝二七〇錠）。
②加速試験
加速試験としては、製剤につき保存条件ごとに三ロットから一検体ずつ採取し、各検体より三試料を採取し、保存により影響の受けやすい項目及びその他安定性を評価するために有効な事項につき、試験開始時を含め四時点以上試験を行うことが要求されている（甲三）。保存により影響の受けやすい項目及びその他安定性を評価するために有効な事項につき一とおりの試験を行うためには最低三〇錠を要するとされているので、最低でも一〇八〇錠を要することになる（三〇錠×三ロット×三試料×四時点＝一〇八〇錠）。
③生物学的同等性に関する試験
生物学的同等性試験の例数については、特に定められていないものの、血中濃度の比較を行うためには、最低でも八例は行う必要がある。被告製剤の一回の投与量は二〇〇ｍｇ（二錠）であるので、最低でも一六錠を要することになる（二錠×八例＝一六錠）。
このように、本件試験に要した被告製剤は、①ないし③の合計一三六六錠であり、これに被告らが本件試験を行った本件特許権の存続期間中の原告製剤の薬価（平成二年四月一日から平成八年三月三一日までの間）金一七三円を乗じた二三万三六一八円が製造販売相当額となる。
３　被告製剤の製造販売額総額
したがって、本件特許権の存続期間満了後二年六か月の被告製剤の製造販売額と存続期間中における本件試験のために製造された被告製剤の製造販売相当額との合計額は、次のとおりである。
被告共和薬品工業　　五〇〇万六三一八円
被告小林化工　　　　一一九万〇三一八円
被告長生堂製薬　　七八七八万二三一八円
被告辰巳化学　　　　一一九万〇三一八円
被告大正薬品工業　　八六六万三三一八円
被告大原薬品工業　三七六一万三三一八円
被告東和薬品　　　　一一九万〇三一八円
４　実施料相当額


医薬品業界において、新薬の特許発明について非独占的な実施権を付与するとすれば、その実施料率は少なくとも製造販売額の一〇％とするのが通例である。社団法人発明協会発行の「実施料率」は、医薬品・その他の化学製品の実施料率の平均を五ないし六％としているが（甲三四）、この中には製品化に至っていない化合物や実施料率が医薬品に比べてかなり低い油脂加工製品・石鹸等も含まれており、本件のような例で実際に用いられる可能性のある実施料率を示しているものではない。
したがって、原告が被告らに賠償を請求できる実施料相当額は、それぞれ右３の被告製剤の製造販売額総額に一〇％を乗じた次のとおりの金額となる。
被告共和薬品工業　五〇万〇六三一円
被告小林化工　一一万九〇三一円
被告長生堂製薬　七八七万八二三一円
被告辰巳化学　一一万九〇三一円
被告大正薬品工業　八六万六三三一円
被告大原薬品工業　三七六万一三三一円
被告東和薬品　一一万九〇三一円
なお、原告は、本件特許権の存続期間中に実施権の許諾を求められたとすれば存続期間満了後二年六か月間に被告らが得られるであろう経済的利益をも考慮して実施料率を決定することになるのであるから、未だ右二年六か月後の平成一〇年七月二一日が到来していないからといって、被告共和薬品工業らのいう「将来の損害」の請求との批判は当たらない。
【被告共和薬品工業らの主張】
１　【原告の主張】のうち、次の（一）及び（二）の点は認めるが、その余はすべて争う。
（一）　１（一）のうち、平成八年七月から平成九年二月までの八か月間の各被告ごとの薬価基準による販売額についての「医薬品市場統計」の記載が、原告主張のとおりであること。
（二）　２のうち、被告らが本件試験のために被告製剤一三六六錠（メシル酸カモスタットとして合計約一四〇ｇ、一錠当たり一〇〇ｍｇ）を使用したこと。２　原告は、本件特許権の存続期間満了後二年六か月間（平成八年一月二二日から平成一〇年七月二一日まで）の被告製剤の製造販売行為（以下「満了後行為」という）と存続期間中における本件試験のための製造、使用行為（以下「期間中行為」という）についてそれぞれ実施料相当額の損害賠償を請求するが、以下のとおり、いずれも失当である。
（一）　満了後行為について
（１）　原告が被告らの満了後行為について損害賠償請求をするという根拠は、満了後行為自体が原告に対する権利侵害であるというのではなく、期間中行為が特許権侵害であるから、という主張と解される。被告らの満了後行為によって原告の主張する損害が生じるというためには、存続期間満了後においても原告が市場を独占できる法的利益（地位）を有することを要するところ、原告は、被告らの満了後行為によって原告のいかなる法的利益が侵害されたというのか、何ら明らかにしないから、主張自体成り立たない（満了後行為自体に違法性のないことは前記のとおりである）。
（２）　ところで、製造承認申請をしてから製造承認がされるまでの標準的事務処理期間は、行政手続法六条にいう「標準処理期間」であって、この期間は短ければ短いほど望ましいというのが法の趣旨である。後発医薬品は、各社において、先発医薬品と剤型、薬効成分及びその量、用法、用量、適応症が同一であるという生物学的に同等であることの証明試験、製剤の安定性を調べる加速試験も六ないし九か月をかけて実施しているから、製造承認申請書に添付されたデータをチェックすることで審査を完了できるのであり、その処理期間としては本来せいぜい三か月もあれば足りるであろうが、事務処理件数が多いせいか、現在のところ約一年半ないし二年となっている。この期間の長期化は本来避けるべきであるから、先発医薬品に特許がある場合には、約二年という標準的事務処理期間を見込んで、特許権の存続期間中に製造承認申請をしても差し支えないが、承認は存続期間満了後に行うこととされているのである。
原告は、この標準的事務処理期間の趣旨を無視して、存続期間満了後もこの事実上長期化した処理期間に対応する期間、特許権の存続期間が延長されるとして損害賠償を請求しているのである。
（３）　満了後行為は、市場に提供する商品として製造され、製造承認申請、製造承認などを経ることによって初めて許容され、可能になるものであり、製造承認申請の準備としてなされ、その製剤は本件試験に使用されるのみで市販されることはない期間中行為とは、およそ異なるものである。
（４）　原告は、満了後行為について、特許法一〇二条二項を援用して実施料相当額を算出しているが、存続期間満了後は特許権は存在しないのであるから、理由がない。
また、現時点から平成一〇年七月二一日までの「将来の損害」を仮定して損害賠償請求をしているのも、法的根拠がない。
原告は、平成八年七月から平成九年二月までの八か月間における被告製剤の販売額を基準に、存続期間満了日の翌日たる平成八年一月二二日から二年六か月分の損害額を計算しているが、被告製剤の薬価基準収載は同年七月であって、それ以前に被告製剤を市販したことはないから、同年一月から六月までの分の請求は失当である。
（二）　期間中行為について
（１）　期間中行為に使用した被告製剤は、市販を予定していないものであって、現に本件試験にのみ使用され、市場において原告製剤と競合関係に立つことは全くなかったから、これによって生じる原告の損害は皆無である。（２）　原告は、期間中行為による損害額として、特許法一〇二条二項を援用して、存続期間中の原告製剤の薬価による販売額を基準に、その一〇％の実施料相当額を主張するが、元来、特許法は市場（産業）での競争原理を定めたもので（一条）、「業としての実施」（六八条）とは市場への提供を前提としているのであるから、前記のとおり販売されたことのない本件試験用の被告製剤に当時の原告製剤の薬価による販売額を基準として損害額を計算することはできない。
【被告東和薬品の主張】
１　【原告の主張】１の主張は、（一）の薬価基準により算出した被告製剤の販売額、（二）の第一、第二段及び（三）の実勢価格による販売額は認め、その余は争う。
２　同２の主張は争う。


本件試験に必要な錠剤は、もっと少ない。また、被告製剤の製造販売額相当額を算出するのに、原告製剤の薬価を乗じて計算するのは理由がない。第四　争点１（一）（薬事法に基づく製造承認を得るために必要な資料を調える目的で、本件特許権の存続期間中に本件特許発明の技術的範囲に属する被告製剤を製造、使用して行う本件試験は、本件特許権を侵害するものであるか）、及び争点１（二）（本件特許権の存続期間満了後に、本件特許権又は不法行為に基づき、本件特許発明の技術的範囲に属する被告製剤の販売を差し止めることができるか）に対
する当裁判所の判断
一１　被告らは、前記第二の一４のとおり、本件特許発明の技術的範囲に属する被告製剤について薬事法一四条に基づく製造承認申請書に添付する資料を調える目的で、本件特許権の存続期間中に、被告製剤を必要量（その量が一三六六錠であることは、原告と被告共和薬品工業らとの間では争いがなく、原告との被告東和薬品との間では、弁論の全趣旨により認められる）製造し、これを使用して本件試験、すなわち、規格に関する試験、加速試験及び生物学的同等性に関する試験を行い、本件試験によって得た資料を添付して被告製剤の製造承認申請をしたものであるところ、被告らによる本件試験による被告製剤の使用及びそのための製造は、右のとおり薬事法一四条に基づく製造承認申請書に添付する資料を調える目的で行ったものであり、現実に市場で販売するのは本件特許権の存続期間満了後になるとはいえ、被告製剤を市場で販売するための準備行為として行われたものであることが明らかであり、まさに被告らの事業活動の一環としてなされたものであるから、特許法六八条にいう「業として」の特許発明の実施に該当するといわざるをえない。２　被告共和薬品工業らは、本件試験が特許法六八条にいう「業として」の特許発明の実施に該当することを争い、その理由として、本件試験のような後発医薬品の製造承認申請のための準備行為は、それにより特許権者に何らの損害も与えないものであり、市場競争に参入するものではなく、この点において個人的、家庭的な実施と変わるところがなく、しかも、それ自体利益を得ることを目的としたものではなく、将来の「業としての実施」に備えて必要とされる行政目的上の行為にすぎない旨主張するが、被告らによる本件試験による被告製剤の使用及びそのための製造は、右のとおり現実に市場で販売するのは本件特許権の存続期間満了後になるとはいえ、被告製剤を市場で販売するための準備行為として、被告らの事業活動の一環としてなされたものであるから、これを個人的、家庭的な実施と同列に論ずることはできず、それ自体は特許権者たる原告に何らの損害も与えず、利益を得ることを目的としたものではないとしても、「業として」の実施であることを否定することはできない。
被告共和薬品工業らは、本件試験が「業としての実施」に該当しないことは特許法六七条二項及び改正法附則五条二項の規定から明らかである旨主張する。しかし、右六七条二項は、同条項にいう「特許発明の実施」が本件試験のような医薬品の製造承認申請のための試験による使用及びそのための製造を含まないことは規定自体から明かであって、二条三項一号と相まって特許権者が専有する権利の範囲を定めた六八条とはその立法趣旨を異にするものであり、また、改正法附則五条二項それ自体は、前記解釈の妨げとなるものではない。
二　そこで、本件試験は特許法六九条にいう「試験又は研究ためにする特許発明の実施」に該当するから本件特許権の効力は及ばない旨の被告共和薬品工業らの主張について、判断する。
１　特許法六八条は、特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有すると定めて、特許権者に特許発明の実施を独占することを認めているが、特許法は、「発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もって産業の発達に寄与することを目的とする。」とし（一条）、特許権者による特許発明の実施の独占を一定期間に限って認めることにより、発明を奨励するとともに、その発明を社会に公開させて社会一般の技術水準の向上を図り、一定期間経過後は万人がこれを自由に利用することを認め、もって「産業の発達に寄与すること」を目的とするものであるから、特許権者の特許発明の実施の独占による利益は、社会一般の利益による制約を免れないところである。
しかして、特許法六九条一項は、「試験又は研究のためにする特許発明の実施」には特許権の効力が及ばない旨規定し、右の「試験又は研究」の内容、種類については何ら限定を付していないところ、右規定は、特許権の効力を試験又は研究のためにする特許発明の実施にまで及ぼすことは、かえって技術の進歩を阻害し、産業の発達の妨げになるため、これを制限すべきであるとの産業政策上の判断に基づくものと解され、特許権者の特許発明の実施の独占による利益と社会一般の利益との調和を具体化した一場面を定めたものと解されるから、同条項にいう「試験又は研究」も、かかる観点から解釈されるべきである。


一般に、試験研究として行われる特許発明の実施は、その性質上、特許権者と直接競業する形態で行われるものではなく、特許権者の経済的利益を直接害するものではないことに鑑みると、右「試験又は研究」は、特許発明にかかる技術を改良し、更に発展させることを目的とするような試験研究に限るのは相当でなく、例えば、特許発明の技術内容を確認ないし理解すること（機能性調査）を目的として行われる試験研究は、公開された発明の技術内容が当業者に理解されることを前提としている特許法の趣旨からしてこれに該当すると解すべきであるし、従来技術と対比して新規性、進歩性があるか否かを確認すること（特許性調査）を目的として行われる試験研究も、特許の要件が備わっていないのに誤って付与された特許について特許異議の申立てや無効審判請求の制度を設けている特許法の趣旨に合致するものであるから、右「試験又は研究」に該当すると解すべきである。２　更に、本件試験のような薬事法に基づく（後発）医薬品の製造承認申請のための試験が右「試験又は研究」に該当するかについて、検討する。（一）　薬事法は、医薬品等の品質、有効性及び安全性の確保のために必要な規制を行うとともに、医療上特にその必要性が高い医薬品等の研究開発の促進のために必要な措置を講ずることにより、保健衛生の向上を図ることを目的とするもので（一条）、医薬品を製造するには、厚生大臣の承認を受けることを要するものとし（一二条一項、一三条一項、一四条一項）、右承認は、申請にかかる医薬品の名称、成分、分量、構造、用法、用量、使用方法、効能、効果、性能、副作用等を審査して行うものであり（一四条二項）、そのため、右承認を受けようとする者は、厚生省令で定めるところにより、申請書に臨床試験の試験成績に関する資料その他の資料を添付して申請しなければならない（同条三項）としている。本件試験は、右のとおり薬事法に基づく製造承認の申請書に添付することが要求されている資料を得るために行われたものであるから、被告製剤の製造を薬事法上可能にすることを主たる目的として行われたことは否定することができない。しかしながら、そのことだけで直ちに前記「試験又は研究」に該当しないとするのは相当でなく、前記特許法の趣旨に照らし、特許発明の実施により特許権者の被る不利益と社会一般の利益との調和を勘案しつつ、具体的に検討する必要がある。（二）　被告製剤が原告製剤の後発医薬品であることから、その製造承認の申請書には、前記第二の一（基礎となる事実）３記載の資料を添付することが要求され（薬事法施行規則一八条の三、甲三、乙三）、そのために被告らが行った本件試験、すなわち（１）規格試験、（２）加速試験、（３）生物学的同等性試験の内容は、同じく第二の一４記載の事実、証拠（甲三、三六ないし三八、乙三）及び弁論の全趣旨によれば、次のとおりであることが認められる。（１）　規格試験は、医薬品の品質を公に登録し、同時にその品質を実証する手段を示すものであり、原告製剤については確認試験、純度試験、製剤試験、定量法が行われており、後発医薬品については先発医薬品と同等又はそれ以上の試験方法の検討及び実施をする必要があるため、同様の試験が行われた。確認試験は、当該医薬品が目的物であるか否かをその特性に基づいて確認するための試験で、医薬品の化学構造上の特徴に基づいた特異性のある試験であることを要するものであり、純度試験は、医薬品中に混在する可能性のある不純物を試験するために、当該医薬品の製造過程、安定性及び用法・用量、並びに当該不純物の毒性、薬理作用等を考慮し、有効性と安全性の確保に意味のある試験項目、試験方法及び規格値を設定して行うもので、定量法とともに医薬品の純度を規定する試験であり、製剤試験は、製剤の特性又は機能等の品質を規定する試験であり、定量法は、当該医薬品の組成、有効成分の含量、力価又は含量単位を、物理的、化学的又は生物学的方法により測定する試験である。
（２）　加速試験は、一定の流通期間中の品質の安定性を短期間で推定するために実施するものであって、具体的な試験方法は前記第二の一４（二）記載のとおりであり、原体及び製剤それぞれにつき保存条件ごとに三ロットから一検体ずつ採取し、一定の温度及び湿度で保存し、その品質の変化をみるものである。（３）　生物学的同等性試験は、新医薬品として承認を与えられた医薬品（又はそれに準ずる医薬品）と生物学的に同等であることを証明するために実施するもので、具体的な試験方法は前記第二の一４（三）記載のとおりであり、適切な統計的処理が可能となる例数の原則として健康人を対象として、最終製品（被告製剤）の臨床常用量を臨床投与経路により原則として一回投与し、適切な休薬期間を置いた交叉試験法により血中濃度を比較する方法により行うものである。（三）　しかして、弁論の全趣旨によれば、右認定のような本件試験による被告製剤の使用及びそのための製造に当たっては、被告製剤が本件特許発明の実施品である原告製剤の後発医薬品であるとはいえ、本件特許発明にかかる明細書に記載されたところに依拠するのみでは現実に製剤として商品化することはできず、原告製剤のような先発医薬品を開発する場合と比較すれば、格段に費用が少なく期間が短くてすむとはいえ、それなりの知識、技術、経験に基づき、製剤の定安性、均一性を確保し、原告製剤と同程度の有効性を発揮させるよう、服用しやすい剤型を工夫するなどの技術開発が必要であると推認されるのであり、かかる本件試験は、前記のとおり薬事法に基づく製造承認の申請書に添付することが要求されている資料を得るために行われ、被告製剤の製造を薬事法上可能にすることを主たる目的として行われたものであるとはいえ、同時に、右のような技術開発としての側面をも有するものといわなければならない。
（四）　他方、本件試験による被告製剤の使用及びそのための製造は、原告と直接競業するような特許発明の実施ではなく、本件特許権の存続期間中において本件特許発明にかかる医薬品を市場において独占的に販売できるという原告の地位を何ら脅かすものではない。


もっとも、仮に被告らが本件特許権の存続期間中に本件試験を行うことが許容されず、その存続期間満了を待って本件試験に着手しなければならないとすれば、前記第二の一３記載のとおり、本件試験のうちの加速試験は六か月以上の試験期間が要求されており、また、医療用の後発医薬品について、都道府県知事がその製造承認申請を受理した日から厚生大臣が当該医薬品に承認を与えるまでの標準的事務処理期間は、当分の間二年間とされているから、後発医薬品会社は、本件特許権の存続期間満了後少なくとも二年六か月間は本件特許発明の技術的範囲に属する後発医薬品を製造、販売することができず、その結果、原告は、事実上、存続期間満了後更に二年六か月間は本件特許発明にかかる医薬品の製造販売を独占できることになるところ、被告らが存続期間中に本件試験を行うことが許容されれば、かかる独占による利益を享受しえないことになる。しかし、右製造承認制度は、前記のとおり医薬品等の品質、有効性及び安全性の確保のために必要な規制であり、製造販売の独占による特許権者の利益を保障する特許法とは全く異なるものであって、もとより、かかる特許権者の利益を保障するものではないから、右のような原告の利益は、薬事法に基づく製造承認制度によりもたらされる反射的な利益にすぎず、それ自体法律上保護に値する利益には当たらないものというほかない。（五）　以上のように、本件試験による被告製剤の使用及びそのための製造は、多かれ少なかれ技術開発の側面を有し、他方これによって失われる原告の利益が法律上保護に値する利益とはいえないことに鑑みると、前記（一）の説示に照らし、特許法六九条にいう「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当すると解するのが相当というべきである。
３　原告は、本件試験による被告製剤の使用及びそのための製造が右「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当することを争い、その理由として、剤型の工夫や安定化の工夫などは、本件特許発明にかかる物質に何ら改良を加えるものではなく、本件特許発明を進歩させるものではないから、製造承認を得るための実施を合法化するものではないとか、例えば剤型のみの改良のように、既存の医薬品にかかる特許発明の価値と比較してあまりにマイナーな改良にすぎないと考えられる場合には、特許権の利益と衡量して特許法六九条一項の試験行為とはいいがたいと主張し、更に、生物学的同等性試験は、申請対象の医薬品を患者にではなく健康な人間に投与して、既存の医薬品と比較して有効成分の血中濃度を測定する試験であるから、患者を対象とした臨床試験とは異なり、既存の医薬品の特許性を支える薬効自体の改良につながるような資料は得られないのであり、服用しやすい剤型の工夫などマイナーな改良の端緒となる資料が得られる可能性はあるが、かかる程度では、特許権者の利益を犠牲にしてまで適法とすべきと評価されるような改良につながるものとはいいがたく、したがって、少なくとも本件試験のうち生物学的同等性試験に伴う実施は、結論として侵害を構成する旨主張する。しかし、典型的な特許法六九条一項の「試験又は研究」に該当するとされる、特許発明にかかる技術を改良し、更に発展させることを目的とするような試験研究についても、目的とする特許発明にかかる技術の改良・発展の程度・内容はまちまちであり、主観的にはともかく、客観的にみれば、特許発明にかかる医薬品とは全く新しい医薬品として特許に値する発明から、発明ではあっても当該特許発明の利用発明として特許に値するもの、更には、かかる特許には値する程度には至らない程度の改良・発展であって、本件特許発明と比べて格段に価値の低いものまであり、しかも、結果として何ら成果を上げられないことも多いことは推認するに難くない（特に全く新しい医薬品として特許に値する発明につながることは極めて稀であろう）から、本件試験、特に生物学的同等性試験が、剤型の工夫など本件特許発明と比べて価値の低い改良にしかつながらないからといって、そのことの故をもって右「試験又は研究」に該当しないとするのは相当でない。原告は、本件で原告が違法行為であるとするのは被告らが市場で販売することを目的として製造し、製造の承認を得るため薬事法上要求されている試験を行う行為であり、この行為が特許権者の市場での利益を害するおそれがあることは多言を要しないとも主張するが、被告らが本件試験を行ったのは本件特許権の存続期間満了後に被告製剤を市場で販売するべく製造承認を得るためであり、現に被告らが製造承認を得たのは本件特許権の存続期間満了後のことであるから、本件特許権の存続期間中に特許権者たる原告の市場での利益を害するおそれはないものといわなければならない。もっとも、本件特許権の存続期間満了後に市場で販売するのに備えて、存続期間中に被告製剤を製造して蓄積しておくようなことも、存続期間中に特許権者たる原告の市場での利益を害するおそれはないとはいえるが、右「試験又は研究」に該当しないことが明らかであり、許容されるものではない。また、原告は、昭和六二年の特許法改正により存続期間の延長登録制度（六七条二項）が導入された際の経緯に鑑みても、価値ある改良につながらないような場合には、製造承認を得るため薬事法上の試験等を特許権の存続期間中に行う行為は違法であると考えるべきであると主張するが、その理由として主張するところ（第三の一【原告の主張】３（二））を検討しても、採用することができない。この関係で原告は除草剤事件判決を引用して主張を展開するが、最高裁判所の判例というわけではなく、しかも、同判決の判示については被告共和薬品工業ら主張のような読み方（第三の一【被告共和薬品工業らの主張】３（二））も十分可能であり、原告の主張を根拠づける資料とすることはできない。
確かに、原告の主張するように、特許権自体は成立しても薬事法等の許可を得るまでの期間は、特許権者といえども製造、販売できず、事実上特許権の存続期間が侵食される結果となっていることは否定できないが、そのことによる特許権者の不利益の救済は、右特許法六七条二項の存続期間の延長登録制度により解決が図られるべきものであり、現行の六七条二項の程度では不十分であるというのであればその改正が考えられるべきであり、いずれにしても特許政策ないし産業政策という立法政策の問題である。


平成１０年（行ケ）第３５７号　実用新案取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告        　　大一紙工株式会社
代表者代表取締役　　　　　　Ａ
原　　　　　　告　　　　　　中村物産株式会社
代表者代表取締役　　　　　　Ｂ
原告両名訴訟代理人弁理士    Ｃ
同　　　　　　　　　　　　　Ｄ
同　　　　　　　　　　　　　Ｅ
被　　　　　　告　　        特許庁長官　Ｆ
指定代理人　      　　　　　Ｇ
同　　　　　　　　　　　　　Ｈ
同　　　　　　　　　　　　　Ｉ
同　　　　　　　　　　　　　Ｊ
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成９年異議第７４５２６号事件について平成１０年９月１０日にした決定を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告らは、考案の名称を「包装容器」とする実用新案登録第２５３０５２１号（平成４年７月７日出願、平成８年１２月２０日設定登録。以下「本件考案」という。）の実用新案登録権者である。
武井肇は、平成９年９月２５日本件考案の登録につき登録異議の申立てをし、特許庁は、この申立てを平成９年異議第７４５２６号事件として審理した。原告らは、平成１０年３月２３日付け訂正請求書により明細書の訂正を請求したが、特許庁は、平成１０年９月１０日、本件考案の登録を取り消す旨の決定をし、その謄本は、同年１０月２１日原告らに送達された。
２　本件考案の要旨
(1)本件訂正請求書の請求項１に係る考案（以下「訂正考案」という。）の要旨折畳まれて重合する湿式シート材を収納する比較的軟質な合成樹脂材料製の容器本体の上面部に、前記上面部の一部を切り抜かないで連続させてほとんど切り抜かれた部分によって前記湿式シート材を一枚ずつ取出す取出口を設けると共に前記上面部のほとんど切り抜かれた部分を蓋片とし、前記蓋片よりも一回り大きくて下面に粘着剤を塗布した貼着片を前記蓋片の上面に貼着して蓋材を構成し、前記取出口の周縁の前記上面部の上面に比較的硬質な合成樹脂製の補強部分を設け、前記補強部分には前記貼着片の周端部における貼着層を圧着して前記取出口を密閉する蓋材を剥離可能にしてなる包装容器。
(2)本件考案の要旨
折畳まれて重合する湿式シート材を収納する比較的軟質な合成樹脂材料製の容器本体の上面部に、前記湿式シート材を一枚ずつ取出す取出口を設けると共に、該取出口の周縁の前記上面部の上面に比較的硬質な合成樹脂製の補強部分を設け、更に、該補強部分に圧着されて前記取出口を密閉する蓋材を剥離可能に設けてなる包装容器。
３　決定の理由
決定の理由は、別紙決定書の理由写し（以下「決定書」という。）に記載のとおりであり、決定は、訂正考案は、刊行物１（実願昭５８－１２８１４９号（実開昭６０－３５０７７号）のマイクロフィルム）、刊行物２（特開昭６３－１５２５７７号公報）及び刊行物３（特開昭６０－８０４０５号公報）に記載された考案に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものであり、実用新案法３条２項の規定により実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができないものであるから、当該訂正は認められないと判断した上、本件考案は、上記刊行物１ないし３に記載された考案に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものであるから、その登録を取り消すべきである旨判断した。
第３　決定の取消事由
１決定の認否
(1)決定の理由１（手続きの経緯。決定書２頁３行ないし９行）は認める。(2)同２（訂正の適否についての判断）のうち、「訂正請求書の請求項１に係る考案」（決定書２頁１２行ないし３頁７行）は認める。「引用刊行物記載の考案」（同３頁９行ないし５頁１５行）は認める。「対比・判断」（同５頁１７行ないし９頁１４行）のうち、５頁１７行から６頁３行「あったので、」まで、６頁８行から９行「記載されている」まで、７頁５行「一般に」から１６行まで、８頁１行ないし７行は認め、その余は争う。相違点は、決定指摘の点（８頁１行ないし７行）に限られないものである。「むすび」（同９頁１６行ないし１０頁２行）は争う。(3)同３（実用新案登録異議申立てについての判断。決定書１０頁４行ないし１２頁１行）は争う。
２取消事由
決定は、訂正考案は、進歩性を欠き、独立して実用新案登録を受けることができないと誤って判断したものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。
(1)取消事由１（一致点の認定の誤り）
ア　三方が切目からなる開口部と固定板


決定は、「刊行物１には、「切取線による開口部」と「三方が切目からなる開口部」が記載されているけれども、三方が切目からなる開口部を有する袋体についても、開口部裏面に、この開口部と同じかわずかに小さい形状の穴を有する固定板を固着することにより、開封の際に、袋体と固定板との固着力に抗してまで開口部以外の袋本体が切り裂かれてしまうことはないものと解されるから、刊行物１には、三方が切目からなる開口部を有する袋体の開口部裏面に、この開口部と同じかわずかに小さい形状の穴を有する固定板を固着したものも開示されていたものと認められる」（決定書６頁８行ないし１９行）と認定するが、誤りである。したがって、訂正考案は、刊行物１記載の考案と対比して、「その他の点において一致しているものと認められる」（決定書７頁１９行、２０行）との決定の認定も誤りである。訂正考案と刊行物１記載の考案とは、三方が切目からなる開口部を有する袋体の開口部裏面に、この開口部と同じかわずかに小さい形状の穴を有する固定板を固着した点では、一致していないものである。すなわち、刊行物１（甲第５号証）には、「三方が切目からなる開口部」を形成したウェットティッシュの袋体が従来例として第１図（別紙１第１図参照）に記載されている。そして、第１図の開口部の周囲には本件考案にいう補強部分等の構成は存在しない。これに対し、第２、第３図（別紙１第２図、第３図参照）には、上記従来例の問題点を解決したものとして、「切取線による開口部」を形成し、当該開口部の裏面に「開口部と同じかこれよりもわずかに小さい形状の穴を有する固定板」を固着したウェットティッシュの袋体が記載されている。このように、刊行物１においては、「三方が切目からなる開口部」と「切取線による開口部」とを別異の考案として記載されているから、両者を混同して認定判断することはできないものである。
イ　補強部分の構造
仮に、刊行物１に、三方が切目からなる開口部を有する袋体の開口部裏面に固定板を固着したものが開示されているとしても、「刊行物１記載の固定板は、開封及び再封に際し開口部の歪みを少なくするものであることからみて、開口部を補強する部材とみることができるから、訂正考案における補強部分に対応するものと認められる」旨（決定書６頁末行ないし７頁４行）の決定の認定は、誤りである。したがって、訂正考案は、刊行物１に記載された考案と対比して、「その他の点において一致しているものと認められる」（決定書７頁１９行、２０行）との決定の認定も誤りである。訂正考案と刊行物１記載の考案とは、補強部分の構造が異なるものである。
すなわち、刊行物１記載の固定板は、開封及び再封に際し、切取線による開口部の歪みを少なくし、開封及び再封を容易にするために上記開口部裏面に固着したものにすぎない。
これに対し、訂正考案の補強部分は、容器本体の上面部の一部を切り抜かないで連続させてほとんど切り抜かれた部分によって湿式シート材を１枚ずつ取出すための取出口の周縁の上面に設けられ、貼着片の周縁部における貼着層が圧着されるものであり、そのため、比較的硬質な合成樹脂製のものであって、刊行物１記載の固定板とは構造を異にするものである。
(2)取消事由２（相違点についての判断の誤り）
決定の相違点についての判断（決定書８頁９行ないし９頁８行）は、誤りである。
ア　すなわち、決定は、「この種の包装体において、取出口の周縁あるいはその近傍に設けられる板状部材（保形部材）あるいはシート片は、包装体の上面部の上面あるいは裏面のいずれにも設け得るものであることは、刊行物２及び３にみられるように、本件出願の出願前周知の事項である」（決定書８頁９行ないし１４行）と認定するが、誤りである。
刊行物２（甲第６号証）に記載の保形部材は、箱体（第１図から第８図までの実施例）、枠体（第９図、第１０図の実施例）及び額縁状板体（第１１図から第１３図までの実施例）であって、板状体ではない。刊行物２では、収納するウェットティッシュのサイズが大きくなっても、また、収納する枚数が多くなっても、使用中は常にウェットティッシュの取出しがスムーズに行え、かつ開閉蓋の開閉も確実に行えることを目的としたもので、具体的構成としては、封入袋の取出し口より大きな開口部を保形部材に設け、この開口部の領域内に封入袋の取出し口を位置させた構成で、しかも取出し口を開閉する開閉蓋は封入袋に直接設けてあるだけである。また、刊行物３（甲第７号証）に記載のシート片は、磁力を利用して開閉蓋と袋体とを開閉可能に密封するためのもので、補強とは関係がない。イ　また、決定は、「刊行物１記載の考案において、補強部分を、包装容器の上面部の裏面に設けることが、必然的な事項であるとする根拠は見当たらない」（決定書８頁１５行ないし１７行）と認定するが、誤りである。刊行物１記載の考案は、薄いフィルムを複数枚重ねた積層フィルムからなり、固定板は袋本体の裏面と同じ材質の樹脂であるから、固定板を袋本体の裏面に、周囲又は全面をヒートシールにより設けることができるのである。換言すれば、フィルムや薄いシートをヒートシールする場合、同一材質の樹脂同士であれば最も強固にシールすることができるが、異なる種類の樹脂であれば、樹脂の種類によってヒートシールできないことがある。したがって、刊行物１記載の考案において、「固定板は、袋本体の裏面と同じ樹脂で、」と記載されている以上、裏面に設けることが必須要件である。
また、刊行物１には、袋本体に固定板を設ける他の例として、感圧接着剤による場合が開示されており、この場合には、固定板の全面に感圧接着剤を塗布してから袋体の上面部に貼り付けるが、この場合、固定板の穴が切取線による開口部よりわずかに小さい状態で上面部の上面に固定板を貼り付けると、感圧接着剤が塗布されている開口部よりわずかに小さい部分が下に向くので、上面部の開口部から袋体の内部に臨み、感圧接着剤がウェットティッシュに直接接触して染み込んだり汚損させるので欠陥商品となる。しかし、固定板を上面部の裏面に貼り付けると、感圧接着剤が塗布されている開口部よりわずかに小さい部分が上に向くので、蓋体の裏面に臨むことになり、袋体内部のウェットティッシュに染み込んだり汚損させることがない。したがって、この観点からも、固定板を裏面に設けることが必須要件となる。
ウ　さらに、決定は、「刊行物３の第９～１２図にみられるように、シート片を包装容器の上面部の上面に設けるに当たっては包装容器の上面部の上面と開閉蓋の間に介在させている」（決定書８頁１８行ないし９頁１行）と認定するが、誤りである。
刊行物３の第１１、第１２図は、シート片を上面部と開閉蓋との間に介在させていないし、このシート片は補強ではなく磁力で開閉蓋を保持しているものであるから、訂正考案とは関係がない。


エ　したがって、刊行物１記載の考案に基づいて刊行物２及び３記載の内容を勘案したとしても、これらを適当に組み合わせて訂正考案を考案することは当業者であっても極めて容易になし得ないものである。
第４　決定の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告ら主張の決定の取消事由は争う。
２反論
(1)取消事由１（一致点の認定の誤り）について
ア　刊行物１（甲第５号証）には、「このような袋体として第１図（別紙１第１図参照）に示すように袋体の一部に三方が切目からなる開口部を有する袋体があったが、この袋体の開口部は、開封した際、袋体の切目の端部で開封が停止せず、開口部以外の袋本体まで切り裂れてしまうおそれがあった。本考案は、上記欠点を解消した包装袋であって必要以上の開封を防止できる包装袋である。」（２頁６行ないし１２行）と記載されており、実用新案登録請求の範囲(1)の記載によれば、一応、「切取線による開口部」とし、「開口部裏面に、この開口部と同じかわずかに小さい形状の穴を有する固定板を固着」することにより、上記欠点を解消することができたものと解することができる。
しかしながら、刊行物１には、開口部を「切取線による開口部」としたことにより上記欠点が解消されたと明記されているわけではなく、かつ、「切取線による開口部」であっても、「三方が切目からなる開口部」であっても、裏面に固定板を設けることにより、「裏面に固定板を設けているので、開封および再封に際し、開口部の歪みが少ないので、開封および再封が容易である。」（甲第５号証３頁１０行ないし１２行）という刊行物１記載の効果が期待できるものと認められる。すなわち、刊行物１には、三方が切目からなる開口部を有する袋体の開口部裏面に、この開口部と同じ形状の穴を有する固定板を固着することを積極的に否定するような記載があるものとは認められない。
そして、「三方が切目からなる開口部」を有する袋体の開口部裏面に、この開口部と同じかわずかに小さい形状の穴を有する固定板を固着することにより、開封の際に、袋体と固定板との固着力に抗してまで開口部以外の袋本体が切り裂かれてしまうこともないものと解されるから、刊行物１には、技術思想としてみると、「三方が切目からなる開口部」であっても、開口部裏面に、この開口部と同じかわずかに小さい形状の穴を有する固定板を固着することにより、開封の際に、袋本体の切目の端部で開封が停止せずに開口部以外の袋本体まで切り裂かれてしまうおそれがある、という従来技術の欠点は解消されることが開示されていたものと認められる。
イ　刊行物１記載の考案における「固定板」は、ヒートシールし得るものであるから、合成樹脂製とみることができ、また、開封及び再封に際し、開口部の歪みが少ないので、開封および再封が容易であるという機能を持つものであり、少なくとも開口部の歪みを防止し得る程度の硬さを有しているものと認められるから、本件考案の比較的硬質な合成樹脂製の補強部分に対応するとした決定の認定に誤りはない。
(2)取消事由２（相違点についての判断の誤り）についてア　刊行物２（甲第６号証）には、ウェットティッシュ用の包装袋について、次のように記載されている。
(ｱ)特許請求の範囲
「１．柔軟なシートから形成された封入袋と該封入袋よりも硬い材料からなる保形部材とから構成され、・・・該保形部材の開口部内・・・に、前記封入袋の・・・取出し口を形成するための切離し用切込みが位置し、且つ該・・・取出し口を形成するための切離し用切込み付近の封入袋のシート面が前記保形部材に固着されていることを特徴とする包装体。
・・・
６．保形部材が板状である特許請求の範囲第１項記載の包装体。７．板状保形部材が封入袋の外表面に固着されている特許請求の範囲第６項記載の包装体。
８．板状保形部材が封入袋の内部表面に固着されている特許請求の範囲第６項記載の包装体。」
(ｲ)２頁右下欄３行ないし３頁左上欄４行
「・・・特に、開閉蓋を開けてウェットティッシュを取出した後、再び開閉蓋を袋体に貼着する際に、袋体が歪んでいたり、開閉蓋を貼着すべきシート面が弛んでいると、開閉蓋がピッタリと袋体に貼着せずに隙間ができる。ウェットティッシュに含浸された液がこの隙間から蒸発してしまい、ウェットティッシュが乾燥してしまうという問題が生じる。・・・　本発明は、前述したようなウェットティッシュ封入袋における問題点を解決して・・・開閉蓋の開閉も確実に行えるような包装体を提供することを目的とする。」
(ｳ)７頁右上欄６行ないし９行
「一方、保形部材２は偏平な板体２である。板体２は可撓性であっても、比較的硬いものがよく、例えば、板紙、薄いプラスチック板やアルミニウム等の金属板等とするとよい。」
(ｴ)以上の記載からみて、刊行物２記載の保形部材は、板状部材とみることができるから、訂正考案における補強部分と、ウェットティッシュ包装体の取出し口近傍に固着される板状部材という点において共通するものである。イ　刊行物３（甲第７号証）には、ウェットティッシュ用の包装袋について、次のように記載されている。
(ｱ)特許請求の範囲第１２項
「前記袋体の開口周縁部に貼着されたシート片が磁性粉末を含む可撓性シート材からなる特許請求の範囲第１１項記載の化粧料封入袋。」
(ｲ)５頁右下欄１２行ないし１８行
「・・・第７図および第８図の実施例では、シート片８が袋体１の内側に貼着されていたのに対し、第９図および第１０図の実施例では、シート片８が袋体１の外側に貼着されている点、および開閉蓋３が、第７図および第８図では袋体１に固着されているが、第９図および第１０図ではシート片８に固着４されている点である。」
(ｳ)７頁左下欄２行ないし１４行
「本発明によれば、袋体の一面に開口（取出し口）が形成されており、この開口を開閉蓋が覆い、繊維素材に含浸させた化粧料を袋体内部に収納した化粧料封入袋において、前記開閉蓋と前記袋体の少なくとも開口周縁部との何れか一方が磁力を有しており、他方が前記磁力に吸引される性質を有している。このように本発明では、磁力を利用して開閉蓋と袋体とを開閉可能に密封しているので、・・・確実に繰返し開封および密封できる。」
(ｴ)以上の記載からみて、刊行物３記載のシート片８は、ウェットティッシュ取出用開口の周縁部に貼着されるものであるから、訂正考案における補強部分とウェットティッシュ包装体の開口部周縁に固着されるシート片である点で共通するものである。


ウ　そして、刊行物２及び３に記載されている、ウェットティッシュ包装体の取出用開口の近傍あるいは周縁部に固着される板状の保形部材あるいはシート片は、この包装体の上面部の上面あるいは裏面のいずれにも設け得るものである。したがって、「この種の包装体において、取出口の周縁あるいはその近傍に設けられる板状部材（保形部材）あるいはシート片は、包装体の上面部の上面あるいは裏面のいずれにも設け得るものであることは、刊行物２及び３にみられるように、本件出願の出願前周知の事項である。」（決定書８頁９行ないし１４行）との決定の認定に誤りはない。
エ(ｱ)原告らは、刊行物１記載の考案において、「固定板(4)は、袋本体の裏面と同じ樹脂で、」（甲第５号証３頁６行、７行）と記載されている以上、裏面に設けることが必須要件である旨主張するが、刊行物１記載の考案においては、ヒートシール以外にも感圧接着剤により固定することもできるのであり、この場合には、固定板は袋本体の表面あるいは裏面の何れに固定することにも格別の不都合があるものとは認められないから、原告らの上記主張は、一実施例に基づく主張であり、理由がない。
(ｲ)さらに、原告らは、刊行物１記載の考案について、固定板の穴が切取線による開口部よりわずかに小さい状態で上面部の上面に固定板を貼り付けると、感圧接着剤が塗布されている開口部よりわずかに小さい部分が下に向くので、感圧接着剤がウェットティッシュを汚損させるので、固定板を裏側に固着することが必須要件である旨主張するが、刊行物１には、固定板の穴は、袋本体の開口部と同じかわずかに小さい形状であることが記載されており、同じ大きさの場合には、上記のようにウェットティッシュを汚損させるおそれもなく、また、固定板の穴と袋本体の開口部の大小の関係は設計的事項に属することと認められるから、原告らの上記主張は理由がない。
理　　　　由
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)訂正考案
訂正考案の要旨（前記第２、２）は、当事者間に争いがない。(2)三方が切れ目からなる開口部と固定板についてア　甲第５号証によれば、刊行物１の実用新案登録請求の範囲に、「切取線による開口部を設けた積層フィルムからなる袋本体」（１頁５行、６行）と、考案の詳細な説明に、「このような袋体として第１図（別紙１第１図参照）に示すように袋体の一部に三方が切目からなる開口部を有する袋体があったが、この袋体の開口部は、開封した際、袋体の切目の端部で開封が停止せず、開口部以外の袋本体まで切り裂れてしまうおそれがあった。本考案は、上記欠点を解消した包装袋であって必要以上の開封を防止できる包装袋である。」（２頁６行ないし１２行）、「本考案は、第２図および第３図（別紙１第２図、第３図参照）に示すように一面に切取線による開口部（２）を設けた積層フィルムからなる袋本体（１）の前記開口部（２）の裏面にこの開口部（２）と同じかこれよりわずかに小さい形状の穴（３）を有する固定板（４）を固着し、かつ開口部（２）の表面にこの開口部（２）を被うように感圧接着剤（５）を設けた蓋体（６）を貼着してなる取出口付き包装袋である。」（２頁１４行ないし３頁１行）、「本考案の開口部（２）は、単なる円形の形状でなく鍵穴形状のように開封開始部分が広く、終了部分が狭い形状が取り出し易いうえ開封に際し、袋体が裂けるおそれが少なく好ましい」（３頁２行ないし５行）、「本考案は、このように裏面に固定板を設けているので、開封および再封に際し、開口部の歪みが少ないので、開封および再封が容易である」（３頁１０行ないし１２行）と、図面の簡単な説明に、「第１図は、従来例の説明図、第２図は本考案の説明図、第３図は、第２図の開封した状態の説明図である。」（３頁１６行ないし１８行）と記載されていることが認められる（一部は、当事者間に争いがない。）。
これらの記載によれば、刊行物１には、三方が切目からなる開口部を有する袋体が開封した際に開口部以外の袋本体まで切り裂れてしまうことを防止することを課題として、第２図及び第３図に示されたような切取線による開口部とした考案だけでなく、切取線による開口部のものであるか、三方が切目からなる開口部のものであるかを問わず、感圧接着剤層を設けた蓋体を蓋片に設け、開口部の歪みを少なくし、開封及び再封を容易とすることを目的として、開口部の裏面に固定板を設ける考案も記載されているものと認められる（刊行物１の考案の詳細な説明は、課題、構成、作用効果がしっかりとかみ合った記載とはなっておらず、理解しにくい面があるが、開口部の裏面に固定板を設けることが開口部以外の切り裂き防止を目的としたものである旨の記載はなく、また、技術的にみても、切取線による開口部につき、開口部裏側の固定板が三方が切目からなる開口部の切目の端部における場合と同様な切り裂き防止の作用効果を奏すると認めることもできないから、開口部裏面の固定板の設置は、開口部以外の切り裂き防止とは関係しないものとして理解すべきである。）。
これに反する原告らの主張は採用することができない。したがって、刊行物１には「三方が切目からなる開口部」であっても、裏面に固定板を設けることにより「開封および再封に際し、開口部の歪みが少ないので、開封および再封が容易」とすることが開示されている旨の被告の主張は、理由があり、三方が切目からなる開口部を有する袋体の開口部裏面に固定板を固着した点で、訂正考案と刊行物１記載の考案とは、一致しているものと認められ、原告らの主張の取消事由１のうち、三方が切れ目からなる開口部と固定板の点をいう部分は、理由がない。
(3)補強部分の構造について
原告らは、訂正考案の補強部分は、容器本体の上面部の一部を切り抜かないで連続させてほとんど切り抜かれた部分によって湿式シート材を１枚ずつ取出すための取出口の周縁の上面に設けられ、貼着片の周縁部における貼着層が圧着されるものであり、そのため、比較的硬質な合成樹脂製のものであるのに対し、刊行物１記載の固定板は、開封及び再封に際し、切取線による開口部の歪みを少なくし、開封及び再封を容易にするために上記開口部裏面に固着したものにすぎないから、両者の補強部分の構造が異なる旨主張する。


しかしながら、刊行物１記載の固定板は、前記のとおり、「開封および再封に際し、開口部の歪みが少ないので、開封および再封が容易である」ことを目的とし、「袋本体の裏面と同じ樹脂で、周囲または全面をヒートシールにより設けるのが好ましいが、感圧接着剤により固定してもよい」ものであるから、刊行物１には、固定板として比較的硬質な合成樹脂製のものを使用することも開示されているものと認められる（上記「袋本体の裏面と同じ樹脂」との記載が、刊行物１記載の固定板の構造を袋本体と同じ比較的軟質なものに限定しているものと解することはできない。）。
そして、刊行物１記載の固定板が、開口部の裏面に固着されたものであるため、蓋体に設けられた感圧接着剤層により直接的に貼着されるものではない点は、決定が相違点として挙げているところである。
したがって、刊行物１記載の固定板は、開封及び再封に際し開口部の歪みを少なくするものであることからみて、開口部を補強する部材とみることができるから、訂正考案における補強部分に対応するものと認められる旨（決定書６頁末行ないし７頁４行）の決定の認定に誤りはなく、したがって、訂正考案と刊行物１に記載された考案とは、補強部分の構造の点を含めて、一致している旨の決定の認定にも誤りはなく、原告ら主張の取消事由１のうち、補強部分の構造の点をいう部分も、理由がない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)甲第６号証によれば、刊行物２（特開昭６３‐１５２５７７号公報）の特許請求の範囲には、「１．柔軟なシートから形成された封入袋と該封入袋よりも硬い材料からなる保形部材とから構成され、・・・該保形部材の開口部内・・・に、前記封入袋の・・・取出し口を形成するための切離し用切込みが位置し、且つ該・・・取出し口を形成するための切離し用切込み付近の封入袋のシート面が前記保形部材に固着されていることを特徴とする包装体。
・・・
６．保形部材が板状である特許請求の範囲第１項記載の包装体。７．板状保形部材が封入袋の外表面に固着されている特許請求の範囲第６項記載の包装体。
８．板状保形部材が封入袋の内部表面に固着されている特許請求の範囲第６項記載の包装体。」と記載され、
発明の詳細な説明に、「特に、開閉蓋を開けてウェットティッシュを取出した後、再び開閉蓋を袋体に貼着する際に、袋体が歪んでいたり、開閉蓋を貼着すべきシート面が弛んでいると、開閉蓋がピッタリと袋体に貼着せずに隙間ができる。ウェットティッシュに含浸された液がこの隙間から蒸発してしまい、ウェットティッシュが乾燥してしまうという問題が生じる。」（２頁右下欄３行ないし１０行）、「本発明は、前述したような従来のウェットティッシュ封入袋における問題点を解決して、・・・開閉蓋の開閉も確実に行えるような包装体を提供することを目的とする。」（２頁右下欄１８行ないし３頁左上欄４行）、「一方、保形部材２は偏平な板体２である。板体２は可撓性であっても、比較的硬いものがよく、例えば、板紙、薄いプラスチック板やアルミニウム等の金属板等とするとよい。」（７頁右上欄６行ないし９行）と記載されていることが認められ（一部は、当事者間に争いがない。）、これらの記載によれば、刊行物２には板状である保形部材が封入袋の外表面又は内表面に固着されている点が記載され、かつ、この板状である保形部材が訂正考案の補強部分に相当することが認められる。
また、甲第７号証によれば、刊行物３（特開昭６０‐８０４０５号公報）の特許請求の範囲には、「１．気密性を有するシート材で形成され、その一面に内容物取出し用の開口を有する袋体と、前記開口を覆うシート状開閉蓋とからなる化粧料封入袋において、前記開閉蓋と前記袋体の少なくとも開口周縁部との何れか一方が磁力を有しており、他方が前記磁力に吸引される性質を有していることを特徴とする化粧料封入袋。
２．前記開閉蓋が磁力を有しており、前記袋体の少なくとも開口周縁部が前記磁力に吸引される性質を有している特許請求の範囲第１項記載の化粧料封入袋。
・・・
１１．前記袋体の開口周縁部に、磁力に吸引される性質を有するシート片が貼着されている特許請求の範囲第２項記載の化粧料封入袋。
１２．前記袋体の開口周縁部に貼着されたシート片が磁性粉末を含む可撓性シート材からなる特許請求の範囲第１１項記載の化粧料封入袋。」と記載され、発明の詳細な説明に、「シート片８に、磁力に吸引される性質または磁力を付与するには、前述の実施例と同様にすればよい。すなわち、磁性粉末を含む可撓性シート材、磁性粉末を含む層と非磁性層とからなる可撓性シート材、箔状磁性体層と非磁性層とからなる可撓性シート材等でシート片８を構成したり、あるいは磁石粉末を含む可撓性シート材、磁石粉末を含む層と非磁性層とからなる可撓性シート材、薄板状磁石層と非磁性層とからなる可撓性シート材等でシート片８を構成すればよい。また、強磁性体の箔状物（薄板状物）や薄板状磁石そのものをシート片８としてもよい。」（５頁左下欄１２行ないし右下欄３行）、「第７図および第８図の実施例では、シート片８が袋体１の内側に貼着されていたのに対し、第９図および第１０図の実施例では、シート片８が袋体１の外側に貼着されている点、および開閉蓋３が、第７図および第８図では袋体１に固着されているが、第９図および第１０図ではシート片８に固着４されている点である。」（５頁右下欄１２行ないし１８行）と記載されていることが認められ（一部は、当事者間に争いがない。）、これらの記載によれば、刊行物３にはウェットティッシュ取出用開口の周縁部にシート片が袋体の上面又は下面に貼着された点が記載されていることが認められ、かつ、当該シート片が袋体を補強する機能を有するのは自明であるから、刊行物３のシート片が訂正考案の補強部分に相当するものと認められる。そして、刊行物２に記載のウェットティッシュを収納するのに適した包装体、刊行物３に記載の化粧料封入袋は、ともに訂正考案の包装容器と技術分野が共通するものと認められるから、決定が「この種の包装体において、取出口の周縁あるいはその近傍に設けられる板状部材（保形部材）あるいはシート片は、包装体の上面部の上面あるいは裏面のいずれにも設け得るものであることは、刊行物２及び３にみられるように、本件出願の出願前周知の事項である」（決定書８頁９行ないし１４行）と認定したことに誤りはないものと認められる。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　申立
（控訴人）
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人の請求を棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
（被控訴人）
主文同旨
第二　主張
当事者双方の事実上、法律上の主張は、左に付加するほかは原判決事実第二当事者の主張（原判決二丁表三行目から九丁裏一行目まで）の記載と同一であるから、ここにこれを引用する。
（控訴人の主張）
一　仮に、本件措置要求事項が、学校の管理運営事項であると同時に、何らかの形で勤務条件にかかわるものであるとしても両者が密接に関連し、管理運営事項の処理によって、被控訴人の勤務条件に影響が及ぶ場合には、管理運営事項の処理の結果、影響を受けることがある勤務条件そのものにつき、これを切り離して措置要求をすることができるものと解さざるを得ないが、本件のごとき事例においては、管理運営事項という側面を離れて、勤務条件そのものを別個にとり出して措置要求の対象とすることは元来なし得ないケースにあたる。即ち校長は不承認としたベトナム研修旅行期間中の日につき年次有給休暇扱いとしたのであるが、これにより被控訴人が休暇を実質的に返上せざるを得ない結果になったものであるとしても、教特法二〇条二項の研修は教員が自主的に行うものであって、教員の職務そのものではないから、被控訴人が返上した休暇を利用して自発的に研修を行うことは何ら不当でなく、校長の右扱いを勤務条件に関するものとして別個に独立して措置要求の対象とし得る方法はない。結局、管理運営事項にあたる研修承認を措置要求の対象として掲げざるを得ないのであるから、本件はまさに管理運営事項を措置要求の対象としていることとなる。
二　本件措置要求における職務専念義務免除の問題は、教特法二〇条二項に基づく研修承認の問題と一体不可分のものであって、これを分離して審査することができないものであるから、本件措置要求事項は管理運営事項そのものである。学校長及び市教委の承認によって職務専念義務が免除されるのは、公務優先という基本原則に対する限定的、例外的特例であり、かつ本属長の自由裁量に委ねられているのに対し、休暇は、労働者の基本的権利であって、労働者の指定した日に与えられるものであり、両者は根本的にその性質を異にする。このように性質や制度として相違があるのに、自己の裁量をもって時間の使用が許されるとの事実だけに着目して、職務専念義務免除の問題を、休暇と同様に勤務条件であるとすることは、著しい論理の飛躍がある。
（被控訴人の反論）
一　基本的には管理運営事項といわれているものは、多かれ少なかれ勤務条件に影響を与えるものというべきであるし、少なくとも勤務条件にかかわりをもつものである以上、管理運営事項としての側面を持っていても団体交渉の対象となり得るのであるから、措置要求の対象事項でもあり、これを峻別することはできない。二　研修の承認により、当該教育公務員は職務専念義務から解放され、自己判断の裁量の幅をもった時間使用が許されることになり、休暇の問題と同質性を有することは明らかである。また実質的にみても、本属長による研修の承認乃至不承認が年次有給休暇の問題と裏表の関係にあって、研修承認の問題は現実的には勤務条件に他ならない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　当事者間に争いのない事実は、原判決理由一に記載されたとおり（原判決九丁裏六行目から一〇丁表五行目まで）であるから、これを引用する。二　そこで、地公法四六条により措置要求の対象となる「勤務条件」につき検討する。
１　措置要求の性質
地公法四六条は、給与、勤務時間その他の勤務条件に関し、人事委員会に対して当局により適当な措置が執られるべきことを要求できる旨定めている。この措置要求の性質は、地公法が職員に対し、労働組合法の適用を排除し、団体協約を締結する権利を認めず、また争議行為を禁止し、労働委員会に対する救済申立ての途をとざしたことに対応し、職員の勤務条件の適正を保障するために、職員の勤務条件につき人事委員会の適法な判定を要求し得べきことを職員の権利乃至法的利益として保障する趣旨のものと解される（最判三小、昭和三六年三月二八日判決、民集一五巻三号五九五頁）。
即ち、勤務条件に関する措置要求の制度は、労働基本権を制限された代償として、職員たる地位に基づいて有する職員の経済上の権利の保障請求権であるということができる。
２　措置要求の対象
地公法四六条は、「勤務条件」として給与、勤務時間を例示しているが、これは同法五五条一項の団体交渉の対象事項として定める勤務条件と同一用語であり、代償措置として設けられている国家公務員法八六条の俸給、給料その他あらゆる勤務条件に関する行政措置の要求の規定とも同義であると解されるので、職員が地方公共団体に対し勤務を提供するについて有する諸条件で、職員が自己の勤務を提供し、又はその提供を継続するか否かの決心をするにあたり、一般的に当然考慮の対象となるべき利害関係事項であるものをさすと理解できる。そして具体的には、給与、勤務時間、休暇以外に旅費の種類、金額、支給条件の改善、執務環境の改善、採光、換気施設の改善、庁舎の拡充、地公法四五条一項、三項に定める以外の公務災害補償に関する事項などがその対象として考えられる。
３　管理運営事項との関係
前記のように地公法四六条と五五条一項の「勤務条件」は同一内容と解せられるところ、五五条三項が管理運営事項を団体交渉の対象から除外していることからすると、労働基本権の制約に対する代償措置である措置要求についても、管理運営事項を対象とすることは予定されていないものというべきである。従って、地方自治体の当局が、法令に基づき自らの責任と判断において自主的に処理すべき予算執行権、人事権等の管理運営事項は措置要求の対象とならない。しかし、ある事項が管理運営事項に関するものであると同時に勤務条件と密接に関連する場合がある。具体的には、管理運営事項の処理の結果、影響を受けることのある勤務条件がこれにあたるのであるが、このような場合に管理運営事項に属するという理由だけから、措置要求の対象にならないとすると、前記の代償措置としての措置要求制度そのものの趣旨を没却してしまう結果となるので、勤務条件の側面からの問題として、措置要求の対象とすることは制約されず、その結果、当局が管理運営事項について何らかの措置を執らざるを得なくなったとしても、それは管理運営事項自体を措置要求の対象としたわけではないから、右の原則に反するとはいえないのである。


このような例として、職員の定数の定めは、人事権の一態様であるから、定数の定めそのものを措置要求の対象とすることはできないが、これを勤務条件の側面からの措置要求として、職員の定数配置が少ないため過重な時間外勤務を行わざるを得ない勤務時間の問題として要求することはできるし、職員の服務に関する事項は、一般的には対象とならないが、それが同時に勤務条件に関するものであれば、措置要求をすることができる。例えば、職務専念義務の免除も勤務条件に関する結果となる場合には、これに該当するものと理解できるのである。三　右二で検討した結果から、被控訴人の措置要求の適否を考えてみる。１　被控訴人は、大高北小学校校長及び名古屋市教育委員会が被控訴人の計画した平成元年六月五日から一五日までのベトナム研修旅行を教特法二〇条二項に基づく研修として承認せず、その結果職務専念義務の免除が与えられなかったことを不服として措置要求をなしたものである。
２　教特法上の研修の特色
一般の地方公務員については、勤務能率の発揮及び増進のために研修の機会が与えられるが（地公法三九条）、研修の実施は任命権者にあり、職員自身には研修すべき義務は明定されていない。
これに対し、教育公務員については、教育の本質から研究と人格の修養とが求められ、教育公務員自身に研修義務が直接課せられ、かつその職責を遂行するために研修は必須とされ、任免権者の企画実施する研修（職務命令研修）のほかにとくに校長を除く教員個人の側からの自発的な研修（自主研修）として、職務専念義務免除による教特法二〇条二項の研修、勤務時間外の完全な自主的研修が認められている。
３　教特法二〇条二項の研修
地方公共団体の職員は、服務規律に従って勤務する服務義務に関する面からみると、地公法三五条により、勤務時間及び職務上の注意力のすべてをその職務遂行のために用いなければならないとする職務専念義務を負っているのであるが、この義務を免除するためには、法律又は条例の特別の定めが必要であり、各地方公共団体では職専免条例を制定して、研修を受ける場合には同義務が免除されている。しかし、教育公務員については、この条例を俟つまでもなく、教特法二〇条二項の規定が地公法三五条にいう法律の特別の定めに該当し、直接に同義務が免除される。そして、給与上の取扱も、給与条例上「勤務しなかったことにつき承認があった場合」として勤務していたのと同様有給の扱いとされる。このように法律によって直接職務専念義務を免除し、服務義務から解放する例は他に殆んどその例をみないが、一般論として職務専念義務免除が勤務条件に属する勤務時間、休暇、休日と実質的に密接な関連を有することになるから、教特法二〇条二項の研修は教員にとって、その遂行する職務に不可欠なかつ密接な服務義務であると共に、本属長の承認によって職務専念義務を免除され、勤務場所を離れて自発的研修に努めることができ、しかもこれに法律が特別の性格を付与していることは教員にとって大きな関心事項であり、事実上の利益であるということができるから、同項による本属長の承認、不承認は、自己の勤務の継続的提供の決意にあたり、考慮の対象となる利害関係事項に該当し、労務の提供に関連した勤務条件性を有するものとして、端的に措置要求の対象となるものというべきである。
４　管理運営事項の該当性
教特法二〇条二項の研修の承認は、教員の自主研修権を保障したものであるから、本属長は授業に支障のない限り、必らず承認しなければならないとする見解もあるが、同項が「授業に支障のない限り」との要件を特に規定していることを考えると、授業に支障がある場合には承認をしないものとして、本属長の承認権を拘束し、更に本属長の職務内容からみて、授業以外の校務運営上の支障の有無、研修の日程及び内容が職務に関連し、教員の資質、人格の修養と向上に寄与するか等の事情も考慮して、当否の判断を裁量的に行うべきものと考えられるので、右承認は、本属長の自由裁量による、各学校の管理運営事項に該当するものというべきである。
右のように承認が管理運営事項にあたるとしても、前記説示のとおり同項の研修の承認については、教員の勤務条件としての性格もあわせ有するものと認められるから、措置要求の対象事項に該当するものと解される。５　なお、控訴人は、前記控訴人の主張一のとおり、影響を受けるべき勤務条件そのものにつき、措置要求をすべきであるというが、本件については本属長の研修不承認により職務専念義務が免除されず、旅行期間中の日について年休扱いとなったことは当事者間に争いがないから、両者は表裏一体の関係となり、勤務条件の側面からの措置要求のみを取り上げて、これを要求することは事実上困難という他はない。しかも勤務専念義務免除の前提として、本属長が被控訴人の海外旅行を研修として承認すべきものかどうかは、前記のとおり、教特法二〇条二項に定める授業、校務などに支障のない場合に該当するか否かを考慮して決定される別個の問題である。
また控訴人は前記主張二のように、休暇と職務専念義務の免除とは、制度としての趣旨も法的性格も全く異にするものであるのに、被控訴人の裁量による自由な時間使用という面にのみ着目して、右義務の免除を休暇と同一視することは不当であるというが、前記２乃至４のとおり教特法二〇条二項の研修については法律が特別の性格を付与し、その承認による職務専念義務の免除の問題は、それが管理運営事項に属しても措置要求の対象となし得るとする当裁判所の前記判断からすれば、職専免除と休暇との法律的な性格の峻別をする必要はなく、実質的な休暇の側面を持つことがあることを指摘すれば足りる。
控訴人の右主張一、二は採用できない。
四　結論
以上の次第で、被控訴人の本訴請求は理由があるから、これを認容した原判決は結局相当であって、本件控訴は理由がない。
よって、本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　土田勇　水野祐一　喜多村治雄）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「特許庁が、昭和五七年審判第一九四六四号事件について平成元年六月一五日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、別紙（一）に示すとおり「Ａ」の文字を書してなり、旧第六六類「図書、写真及び印刷物類」を指定商品とする登録第三九三九六四号商標（昭和二四年八月一七日登録出願、昭和二五年一一月一七日設定登録、昭和四六年三月三日商標権存続期間の更新登録）（以下「本件商標」という。）の商標権者であるが、昭和五五年八月一五日本件商標の商標権存続期間の更新登録出願をしたところ、昭和五七年六月二五日拒絶査定を受けたので、同年九月二〇日これを不服として審判の請求をした。特許庁は、右の請求を昭和五七年審判第一九四六四号事件として審理した結果、平成元年六月一五日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をなし、その謄本は同年七月二二日原告に送達された。
二　審決の理由の要点
１　本件商標の構成（審決に「Ｂ」とあるは「Ａ」の誤記）、指定商品、登録出願日ないし更新登録日は前項記載のとおりである。
２　原査定は、商標権存続期間更新登録願に添付された「登録商標の使用説明書」の写真（別紙（二））に示された書籍上の「Ｂ」の文字は著作者名として位置づけられるものであり、登録商標の使用とは認められないから、結局、この更新に係る登録商標は指定商品のいずれにも使用されていないものといわざるを得ず、したがつて、この出願の商標は商標法一九条二項ただし書二号の規定に基づき、登録できないものと認める、として本願を拒絶したものである。３　よつて、按ずるに、本件商標の使用の事実を示す書類（写真）によれば、商品「書籍」の表紙、背表紙に「Ｂ」の文字が表されていることは認められるが、これは、明らかに書籍の著作者名を表示したものとみられるものである。しかして、書籍の著作者名の表示は、著作物の著作者を表すために表示されるものであるから、商品としての書籍に係る自他商品の識別標識として機能しているとは認め難いものである。してみれば、前記の書籍に表された「Ｂ」の文字は商標としての使用とみることができないから、本願の願書に添付された商標の使用の事実を示す書類（写真）によつては、本件商標は本願の出願前三年以内に日本国内において、通常使用権者により、その指定商品に使用されていないといわざるを得ない。したがつて、本願は商標法一九条二項ただし書二号に該当するとして拒絶した原査定は妥当であつて、取り消すことはできない。
三　審決を取り消すべき事由
審決の理由の要点１及び２は認める。同３の判断は争う。本件商標と社会通念上同一性のある別紙（二）に示されたとおりの表示が、指定商品の一つである書籍について自他商品の識別標識として機能するものとして使用されているものであるのに、審決は、別紙（二）の使用態様が商標としての使用とみることができないとの誤つた判断をし、これが審決の結論を左右することは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　商標は、自己の商品と他人の商品を識別するための標識であり、その自他商品識別の機能は、商標の本質的機能であり、商品の同一性を表示する機能である。商標の機能には、商品の出所を表示する機能や商品の品質を保証する機能があるが、これらの出所表示機能や品質保証機能は、商標が商品標識として機能する作用面の表れといつてよく、別の面からみれば商標の商標識別機能は、商品の出所を表示し、その品質を保証する作用を有するものである。本件商標がそれ自体商品識別機能を有すること、つまり、商品の出所表示機能や品質保証機能を有するものであることについては、本件商標が商標登録出願の審査を経て設定登録されていることによつて明らかに裏付けられている。そして、本件商標と社会通念上同一性のある表示が指定商品の一つである書籍について使用される場合についてみるに、通常、書籍について商標を使用する場合には、書籍の表紙、背表紙に商標を表示するものであるが、使用態様における表示も常法通り書籍の表紙と背表紙に「Ｂ」の文字を表示しているのである。その結果、需要者はこの「Ｂ」の表示を手掛かりとして一定の品質を信頼しつつ他の書籍と識別して常に同一の商品を手にすることができ、商標の使用者としては、該書籍が流通過程におかれ、市場に出回つた場合、その商標を拠所として需要者を確保できるという利益を得ることができる。すなわち、使用の過程において蓄積された信用と名声を表徴する顔として本件商標は認識され、かくして商標使用者の業務上の信用維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、併せて需要者の利益を保護するという法の目的を達成するものであつて、結局、別紙（二）の使用態様における表示はそれ自体として商品を識別、区別する根本的な役割を完遂するのである。以上をもつてみれば、使用説明書に表示された使用態様における表示が商品「書籍」に使用され、商標の機能を果たしていることは明らかである。


２　しかるに、審決は、使用態様における表示が商標であることの意義及び機能面よりみるべき本質を全く看過し、本件商標が使用されているか否かの観点からの判断を全く示していない。すなわち、本事案においては、使用態様における「Ｂ」の文字部分が商標の機能を果たすものであるかどうか、その意義、本質が解明されるか否かによつて結論が左右されるのであつて、該文字部分が著作者名の表示であるかどうかとは直接関係がないのに、審決は、この重要な点を無視もしくは看過して著作者名の表示であるとの一事をもつて商標の使用でないと判断したのである。しかし、使用態様における「Ｂ」の文字が本件商標と社会通念上同一性のあるものであることは何人も否定できないことであり、かつ使用態様における表示が識別機能を果たすという本質はそのまま存在するのであるから、審決のように著作者名の表示であるから商標の使用とは認められないと断ずることはできない。３　被告は、使用態様において、自他商品の識別標識としての機能を果たすのは出版社を表す「金園社」の文字部分であるとみるのが相当であり、著作者名を表した「Ｂ」の文字部分は自他商品の識別標識としては認められない旨主張するが、「書籍」という特定の商品についてみるかぎり、審決の判断及び右の主張は誤りというべきである。なぜならば、指定商品の一つである「書籍」についての実際の取引を具体的にみても、需要者は書籍の商標として普通に行われているように表紙、背表紙に「Ｂ」の文字が表示されているのをみて同種の他の書籍と識別し、特定の出所から出た同一品質のものであると安心かつ信頼してその書籍を購入するものであるし、商標使用者としてはそれによつて自己の商品の販路、得意先（グツドウイル）の確保が期待できるからである。したがつて、使用態様における「Ｂ」の文字部分にかかる商品識別機能、出所表示機能及び品質保証機能がないとみるのは誤りである。本件商標のごとき表示を指定商品の一つである書籍に表示するに当たり、どの箇所にどういう態様で表示するかは商標法で何ら規制されるものではなく、要は通常行われているように表紙、背表紙に表示すればそれで充分であつて、「Ｂ」の表示も商品「書籍」の表紙と背表紙に表示されているものである。更に、被告は、使用態様における表示に接する需要者としては、出版者（出所）を表示したと容易に理解される「金園社」の文字を捉えて取引に当たるとみるのが相当であり、「Ｂ」の文字部分をもって取引に当たることはないと判断される旨主張する。しかしながら、審決が著作者名として指摘した「Ｂ」の表示は本件商標と同一性のあるものであり、かつ前述したとおり、需要者がこれを拠所として書籍の購入や注文などをするという取引は行われるのであるから、「Ｂ」の文字部分をもつて取引に当たることはないとした判断は誤りである。使用態様における「金園社」の表示は、商品取引に関しての単なる事務的な部門を実行する会社を表示したものにすぎないものであつて、その行為は、結局本件商標の権利者である原告に帰属するものである。著作者ということを概念的にみれば、これは、その書籍の内容の文化的価値判断や批判等にさらされるというような著作権法上の文化的作業に止まつている場合もあるが、登録商標と同一性のある表示が付された書籍が商品として商品流通場裡に登場するという商標の実際をもつてみれば、本件商標の使用の有無もあくまで商標法上の問題として捉えられなければならない。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張
一　請求の原因一、二の事実は認める。
二　同三の主張は争う。審決の認定判断は正当であつて、審決には原告主張のような違法の点はない。
三　被告の主張
一般的にいつて、商品「書籍」には題号、著作者、出版者の三つに事柄が表紙、背表紙などに表示されるのが通例であるが、この場合の著作者の表示は、題号と相俟つてその書籍の内容を表示するものではあつても、出版者の表示とは異なり、その書籍の出所を表示するものではなく、また、その品質を保証するものでもない。書籍に使用される商標も、表紙、背表紙、裏表紙等の目につき易い箇所に題号、著作者名とともに表示するのが通例（乙第一号証ないし第七号証参照）であり、使用箇所及び大小により「商標の使用」であるか否かが決定されるものとはいえないが、書籍についての「商標の使用」といい得るためには、少なくとも営業主体（書籍の商標）を表示したものと認識させる状態で使用する必要があり、特に人名の場合は、それがその書籍の題号や著作者の表示となり得るものであるから、これと混同されないように使用する必要がある。しかるに、使用態様における「Ｂ」の表示は、題号とともに用いられており、他にその出所（出版社）を表す「金園社」の表示があるため、尚更、「Ｂ」の表示について、需要者は著作者を表示したものと認識するといわざるを得ない。したがつて、使用態様において、自他商品の識別標識としての機能を果たすのは、出版社を表す「金園社」の文字部分であるとみるのが相当であり、著作者名を表した「Ｂ」の文字部分は自他商品の識別標識としては認識されないとした審決の判断には何ら誤りはない。具体的に述べれば、書籍の購入等に際しては、書籍に表示された題号と著作者名をもって内容を特定し、出版社名をもつて、問い合わせ、注文等をするのが通例であるといえるところから、このような場合の著作者は、取引の場における当事者とはいえないし、使用態様における表示に接する需要者としては、出版者（出所）を表示したと容易に理解される「金園社」の文字部分を捉えて取引に当たるとみるのが相当であり、「Ｂ」の文字部分をもって取引に当たることはないものと判断すべきものである。したがつて、使用態様における使用をもつて、本件商標の使用があつたものとはいえないとした審決の判断は正当であり、違法の点はない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一、二の事実（特許庁における手続の経緯及び審決の理由の要点）については、当事者間に争いがない。
二　取消事由の判断


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告に対し、金三〇〇万円及びこれに対する昭和六〇年四月二七日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
２　原告が、被告の静岡営業所に勤務する権利を有することを確認する。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　右１につき仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　被告は、スイス連邦に本部を置くネッスルグループに属しており、肩書地に本社を置き、全国各地に販売事務所五、営業所一六を置き、また、姫路、島田、広田、霞ヶ浦及び日高の五か所に工場を有し、インスタントコーヒーを中心に家庭用調理食品、冷凍食品、業務用食品などの製造、販売を行う会社であり、従業員数約二三六〇名、資本金三五億円の外資系大企業である。なお、被告は、昭和五八年四月に社名をネッスル日本株式会社からネッスル株式会社に変更した。（二）　原告は、昭和三七年一一月、被告に入社し、東京販売事務所にドライバーとして勤務していたが、昭和四三年にマーチャンダイザー（セールスマンの補佐として、商品の販売促進のため販売店の売場に宣伝物をとりつける仕事をする者）に、昭和四七年にスリーエスセールスマン（スリーエスとはセルフ・サービス・ストアーの略称）になった。また、原告は、昭和五〇年からは、神奈川・静岡営業所の勤務となり、昭和五四年九月から同営業所静岡出張所浜松駐在を命じられ、家族とともに浜松市に移り住んだが、昭和五六年六月からは、静岡出張所勤務を命じられ、浜松市から静岡市へ引っ越した。
（三）　昭和四〇年一一月、被告の広田、神戸、東京、姫路の四事業所の労働組合を統一して、ネッスル日本労働組合が組織され、原告も同組合の組合員となった。被告は、昭和五六年ごろから、訴外ａらにインフォーマルグループを組織させ、組合乗っ取りを計画し、その結果、組合は、昭和五七年一一月の第一七回全国大会以後、二派に分裂し、双方がネッスル日本労働組合を名乗るに至った（以下、ａらの組合を「第二組合」、他方を「第一組合」という。）。しかし、原告は、第一組合にとどまり、昭和五七年一二月二六日の第一組合東京支部の支部大会で執行委員に選任され、現在に至っている。
なお、第一組合は、その後規約を改正し、名称を「ネッスル日本労働組合第一組合」とし、第二組合と区別をつけた。
２　自宅待機命令の違法性と慰謝料請求
（一）　自宅待機命令の通告
原告は、昭和五八年六月一七日、被告の静岡出張所所長ｂ（以下「ｂ所長」という。）から口頭で、「当分の間自宅で待機していて欲しい。」と自宅待機を通告された（以下この通告を「本件自宅待機命令」という。）。しかしｂ所長は、その理由について何らの説明もせず、ただ、「これは処分ではなく業務命令である。」と伝えただけである。
（二）　本件自宅待機命令に至る経緯
（１）　原告は、昭和五四年九月に神奈川・静岡営業所静岡出張所浜松駐在となったが、昭和五五年九月から、ｃ（以下「ｃ」という。）という当時被告に派遣されていたデモンストレーターの女性と交際するようになった。その後、原告は、ｃと肉体関係も持ち、絵のモデルになってもらったこともあるが、すべて合意のうえで行なったことであり、プライベートな問題であるから、このこと自体被告が非難すべき筋合のことではない。
（２）　被告は、原告が、仕事にかこつけてｃに強引に交際を迫り、独身であったｃに「妻と別れて結婚するから」と申し向けて肉体関係を結んだ旨主張しているが、そのような事実はない。また、ｃは、原告の部下などではなく、美鈴マネキンの社員であり、被告への派遣についても、原告には何の発言権はない。したがって、原告が、仕事上の立場を利用して半ば強制的にｃに交際を迫るということはありえない。
（３）　ｃには、かねて交際中のｄ（以下「ｄ」という。）という男性がおり、ｄがｃと原告との関係を知ってしまったため、次のような一連の脅迫事件が発生した。
昭和五八年四月八日、ｄ（当時はｅと名乗っていた。）から、被告静岡出張所に、「ｆが、ネッスルの仕事をしていた女性を妊娠させた。俺は、この女性と一〇年前に婚約し六年間同棲していた。こんな男はぶっ殺してやる。こんな男を管理している所長にも責任がある。所長を出せ。」と電話がかかった。原告の自宅にも、ｄから同様の内容の電話があった。
同年四月一〇日、原告と妻ｇ、ｂ所長は、ｄに呼び出されて袋井市＜以下略＞に出かけたが、その際、原告は、ｄから、刃物まで示されて、「殺してやる。」「指をつめろ。」「腹を切れ。」などと脅迫された。
（４）　同年五月一六日、原告のことを誹謗中傷する葉書が静岡、清水を中心とする被告の取引先に出まわった。
（５）　同年五月一九、二〇日の両日、原告は、名古屋営業所に呼ばれ、ｈ営業所長より右葉書の件で顛末書の提出を求められ、これを提出した。その際、同営業所長は、原告に会社をやめたらどうかと発言した。（６）　同年五月二六日、静岡出張所の駐車場に停めてあった原告の自家用車が、同年六月六日、原告用のリース車が、同年六月一二日、原告の同僚セールスマンのｉ用のリース車が、何者かによって破損されるという事件が発生した。（７）　このような経過のもとで、同年六月一七日、ｂ所長から、原告に対し、口頭で、本件自宅待機命令が通告されたのである。
（三）　本件自宅待機命令後の原告、被告の対応
（１）　原告は、本件自宅待機命令後も、同年八月一七日まで出勤したが、営業用の車両は支給されず、バスまたは自家用車で取引先をまわり販売促進業務に従事した。
（２）　そこで、原告は、被告に対し、左記のとおり、文書を発して本件自宅待機命令に抗議し、その撤回を要求するとともに、本件自宅待機命令の根拠、理由の説明を求めた。
①　昭和五八年六月二一日付の被告第三、第四地域部長ｊ宛の「抗議並びに申し入
れ書」と題する内容証明郵便


②　昭和五八年六年二八日付の被告静岡出張所所長ｂ宛の「申入書」と題する書面
（差出人は第一組合島田支部執行委員長ｋ）
③　昭和五八年七月一九日付の被告第三、第四地域部長ｊ宛の「抗議並びに確認
書」と題する書面
④　昭和五八年九月二二日付の被告社長ｌ宛の「抗議並びに申し入れ書」と題する
書面
⑤　昭和五八年一二月二一日付の被告東海営業所所長ｍ宛の「抗議並びに申し入れ
書」と題する書面
しかし、被告は、本件自宅待機命令を解除せず、本件自宅待機命令の理由や根拠についても一切説明しなかった。
（３）　かえって、被告は、原告が労働委員会の審問を傍聴したり、静岡出張所に出勤したことを本件自宅待機命令違反だとして警告書を送りつけてきた。すなわち、被告は、昭和五八年一一月一一日付で大阪販売事務所所長ｊ名義の「警告書」を発し、原告に対し、原告が同年一〇月一九日東京都地方労働委員会の審問を傍聴したことを本件自宅待機命令を無視した無断職場放棄であり、かかる行為を繰り返すことのないよう警告し、続いて、同年一二月一六日付で、東海営業所所長ｍ名義の「警告書」を発し、原告に対し、原告が本件自宅待機命令中にもかかわらず静岡営業所に出勤したことを業務命令違反だとして直ちに中止するよう警告した。
また、被告は、昭和五九年三月一三日付で再び大阪販売事務所所長ｊ名義の「警告書並びに通告書」を発し、原告に対し、静岡県地方労働委員会の審問を傍聴したのは無断職場放棄であるから二度と繰り返さぬよう警告するとともに、処分を含めて責任を追及する権利を保留する旨通告してきた。
（４）　更に、被告は、昭和五八年七月一三日、原告に対し、創立七〇周年記念のナショナルミーティングへの参加を拒否し、同年一二月一日にはコンピューター説明会への参加を拒否した。なお、被告からこれらの参加を拒否された者は原告以外にもいたが、いずれもネッスル日本労働組合第一組合東京支部の組合員であった。
（四）　本件自宅待機命令の違法性
（１）　被告は、本件自宅待機命令は、懲戒処分ではなく、業務命令であると主張しているが、それが通告されるに至った経緯からすれば、本件自宅待機命令は、原告の女性問題に端を発して被告の取引先等に原告を誹謗中傷する葉書がバラまかれ、被告もそれに巻き込まれたことに対する戒めとしてなされたと見るのが自然であり、また、被告が、原告に対する本件自宅待機命令が長期化したのは、原告が自宅待機の指示を無視して、勝手に顧客先を訪問し続けるなどし、被告が自宅待機の指示に従い反省するよう警告、注意をしたのに原告に反省の色が全く見られなかったからだと主張していることからすれば、被告自身、原告を反省させるための手段として本件自宅待機命令を通告したことを認めているということができ、したがって、本件自宅待機命令の本質は、懲戒処分であるというべきである。ところが、被告の就業規則や被告とネッスル日本労働組合との間の労働協約には、懲戒処分としての自宅待機など規定されていないのであるから、本件自宅待機命令は、違法な懲戒処分であるといわざるを得ない。
（２）　被告は、本件自宅待機命令を通告した理由につき、前記葉書事件で顧客先などから苦情や注文が寄せられたので、そのままセールス活動を続けさせることは好ましくないと考え、人事管理上の配慮から自宅待機させることにした旨主張している。
しかし、被告のこのような理由は、本件訴訟になって初めて主張されたもので、それまでは、原告が、再三にわたって口頭及び文書で説明を求めても、被告は、その理由を一切明らかにしなかった。
被告が、実際、人事管理上の配慮を問題にするのであれば、葉書が出回った昭和五八年五月一六日直後に自宅待機にするべきであるのに、本件自宅待機命令がなされたのは六月一七日で、その間原告は、それまで通り顧客先を回っていたのであるから、原告の女性問題を理由に原告を自宅待機にしたのは不自然であり、このような理由は、まさに後で取って付けた理由にすぎない。
また、原告は、葉書が出回った取引先に出向いて葉書を回収してまわったが、簡単な事情説明と謝罪とでほとんど全て納得してもらい、以後の営業活動にも何の支障もなかった。ｂ所長は、証人尋問において、いやまストアーの店長、山本の社長、ヤマキのｎ専務から苦情、叱責を受けたと証言しているが、原告は、ｂ所長からそのようなことは全く聞かされていないし、原告自身が、いやまストアー、山本、ヤマキに行った際には何の苦情、叱責も受けていない。したがって、被告としては、葉書事件から一か月も経過した時点で原告を営業活動からはずして自宅待機にする理由は何もなかった。
更に、被告主張は、葉書事件を起こした原告にセールス活動を続けさせることはできないというものであるが、それならば、単に営業活動からはずすだけで十分であり、自宅待機にまでする必要はなく、出張所に出勤させて、しばらくは雑用の処理でもさせておけばよいはずである。
（３）　本件自宅待機命令は、原告が第一組合の組合員であることを理由とした差別的取扱であるから、不当労働行為として違法な処分である。
（五）　本件自宅待機命令の内容
（１）　被告の主張によれば、自宅待機中は、裁判や地労委の審問の傍聴に行ったりするなど、要するに自宅から出ることは許されず、仮に、無断で自宅から一歩でも出た場合は、無断職場放棄であり処分の対象となるというのであるから、これは、懲罰をもって外出を禁じ、自宅に軟禁することだといっても過言ではない。人間は、働くことに生甲斐を感じるものであるから、本件自宅待機命令により仕事を奪われ、自宅に軟禁状態にされることになる原告にとっては、誠に大きな精神的苦痛である。
（２）　本件自宅待機命令は、期限がなく、いつまで続くかわからない命令であったし、また、どのようにしておれば解除されるのかについての説明も一切なかったのであるから、原告に与えた不安も一段と大きかった。実際に、本件自宅待機命令は、原告が自宅待機命令無効確認の訴訟を提起するまで約二年間も解除されずに続いたのである。
（六）　被告は、原告に対し、違法な本件自宅待機命令によって、期限を付さずいつ終わるとも知れないという不安を与え続け、理由についての説明も拒み続け、原告が本件自宅待機命令無効確認の裁判を提起するまで二年近くも自宅待機を続けさせたのである。その間の原告の受けた精神的な苦痛を慰謝するには、金三〇〇万円が相当である。
３　転勤命令の無効性
（一）　転勤命令の発令


（１）　原告は、被告が、本件自宅待機命令を一向に解除しないので、昭和六〇年四月二二日、被告に対して自宅待機命令無効確認等を求めて、静岡地方裁判所に訴えを提起した（静岡地方裁判所昭和六〇年（ワ）第一六五号）。すると、被告は、突如、同年五月九日、原告に対し同月三一日付で、愛知県岡崎市へ転勤するよう命じてきた。これは、被告静岡営業所所長ｏより口頭で原告に伝えられた（以下この命令を「本件転勤命令」という。）。（２）　原告は、本件転勤命令に対し、昭和六〇年五月二七日、これが無効であると主張し、静岡地方裁判所に仮処分命令の申請をしたが、同年一〇月一日これを取下げ、本訴で争うこととした。取下げに伴い、被告は、原告に対し、あらためて同年一〇月二一日までに東海営業所第一出張所（三河地区担当）に赴任するよう通知してきた。
（二）　本件転勤命令の無効事由
（１）　労働契約違反
一般に、配転命令は、労働契約によって約定された労働の種類ないし範囲内においてのみ効力を有し、労働契約の予定する範囲をこえる命令であれば、契約内容の変更の申し入れであるから、労働者の同意なしには拘束力をもちえないし、労働契約において、就労の場所は、労働者の生活の本拠と不可分の関係にあり、その変更は、労働者の生活関係に重大な影響を与えるものであるから、契約の重要な要素である。
原告が、入社した昭和三七年当時、営業関係の職場としては、原告の所属していた東京販売事務所、大阪販売事務所及び本社の三個所しかなかったし、東京販売事務所は、東京都、川崎市、横浜市を主たる販売地域としていた。そのため、原告が入社した当時は、転勤などは全く予定されておらず、被告も東京で採用した者を大阪へ転勤させたりすることはしなかった。したがって、入社時点では、原告と被告との間で、就労の場所について、東京、神奈川とするという黙示の合意が成立していた。
昭和四九年ごろから、被告の販売網が地方にも広がり転勤させられる従業員の数も増加したが、その場合でも、転勤の範囲は、同一販売事務所管内に限られており、しかも、転勤にあたっては必ず従業員の同意を得て行われていた。原告の過去の転勤も全て東京販売事務所管内（静岡県も昭和五八年一月一日までは東京販売事務所管内であった。）の移動であり、原告も同意の上での転勤であった。以上の点からすると、原告と被告との間には、就労場所について大枠としては東京販売事務所管内（静岡県も含む。）との黙示の合意が存在し、その枠内で具体的にどこに勤務するかは、その都度被告との合意によって決められていたと考えられ、原告と被告との最終的な就労場所の合意は、静岡出張所（現在は静岡営業所）である。
しかるに、本件転勤命令は、東京販売事務所管内から管外への転勤（但し、静岡県は、被告会社の方針で昭和五八年一月一日より大阪販売事務所管内とされた。）であり、原告の同意もないから、無効なものである。
（２）　労働協約違反
被告とネッスル日本労働組合の間で締結された労働協約第二二条には、転勤に関して次のように規定されている。
「会社は、業務上の必要に応じ、組合員を他の事業所、工場、販売事務所又は各地の販売部署（営業所、出張所、エリア）へ転勤させることがある。転勤は、従業員の希望及び個人的事情を公正に考慮して決定する。当該組合員及び組合に対して同時に事前通告し、正当な理由で転勤に関し異議の申し立てがある場合、会社と組合で協議する。
転勤規定は別途規定する。」
したがって、原告に対する本件転勤命令は、次のとおり、右協約に違反している。
①　原告に対する本件転勤命令は、原告の意向を打診することなく全く一方的になされたものであり、原告の希望及び個人的事情を公正に考慮していない。②　原告に対して本件転勤命令を発令するにあたって、原告と原告の所属する第一組合に同時に事前通告していない。
被告は、原告に対し、昭和六〇年五月九日、突然同月三一日付で岡崎へ転勤するよう命じてきただけであり、それ以前に転勤についての話は原告にも第一組合にも一切なかった。
この点につき、被告は、原告に対し、同年五月九日に本件転勤命令を通告したのが事前通告にあたると主張しているが、これは明らかに誤った解釈である。③　原告は、本件転勤命令後、家庭の事情等正当な理由を挙げて転勤につき異議を唱えているにもかかわらず、被告は、第一組合と一切協議をしようとしない。④　被告は、更に、第一組合には本労働協約は適用されないと主張する。しかし、その主張には前提がつけられている。その前提とは、ネッスル日本労働組合が、昭和五七年一一月の臨時全国大会以降、ａを代表者とする第二組合とｐを代表者とする第一組合とに分裂し、以後二組合が併存する形になったとしたならば、というものである。
しかし、被告は、右前提を承認していない。被告は、現在においても被告の会社内においては労働組合は一つして存在しないという立場を堅持し、第一組合なるものは存在しないという理由で第一組合からの団体交渉の申し入れも拒否しているのである。被告の第三地域営業部長であった証人ｑも証人尋問において、第一組合を認めずネッスル日本労働組合は一つしかないという立場から、原告にも労働協約第二二条が適用される旨断言している。第一組合の存在を認めない被告の基本的立場からすれば、この労働協約は、原告ら第一組合員にも適用されるのであり、実際の運用においても、労働条件については、この労働協約を適用しているのである。
⑤　労働協約の失効との関係
この労働協約は、昭和五八年九月末日をもって失効したが、労働条件に関する部分については、その後も労働契約の内容として存続している。労働協約第二二条のうち、組合員に事前通告するというのは、転勤についての手続を定めたものであり、それ自体が、転勤にあたっての手続的保障として労働条件の内容をなしている。したがって、被告は、原告に対する本件転勤命令発令にあたっても、原告に対し、事前に転勤の通告をしなければならなかったのであるから、これを無視した本件転勤命令は無効である。
（３）　権利の濫用
そもそも、従業員に対する転勤は、従業員の生活に重大な影響を与えるものであるから、業務上の理由に基づくものでも無制約には許されず、労働関係上要請される信義則に照らし、当然合理的な制約に服するものというべきところ、本件転勤命令は、次のとおり、合理的制約を逸脱するものであるから、無効なものである。①　本件転勤命令には、なんら合理的な理由はない。


被告が原告に対し岡崎への転勤を命じたのは、原告が、昭和六〇年四月二二日、被告に対し本件自宅待機命令無効確認等請求訴訟を提起したからであり、本件自宅待機命令を解くために岡崎への転勤を命じたのである。被告が原告を復職させるのであれば、当然静岡営業所内にすべきである。被告は、葉書事件という不祥事を起こした原告を静岡で復職させると会社の良識を疑われると主張している。しかし、葉書事件後約二年経過した時点では、原告を営業活動につけるのに何の障害もなかったはずである。
また、被告は、原告の復職を考えた時点では、静岡の営業所の人員は充足されており、空きがなかったことも、原告を静岡営業所で復職させることのできなかった理由であると主張している。しかし、二年間も原告を自宅待機にしておればその間に後任が配置されるのは当り前のことであるから、本件自宅待機命令が無効なものである以上、原告の代りに配置された後任者がいることをもって、静岡で復職できない理由とすることはできない。
②　本件転勤命令によって、原告は、次のような不利益を受けている。イ　原告には二人の子供がいるが、子供の教育上、転校という事態はできるだけ避けるべきである。結果的に順応できたとしても、転校という事態が子供に与えた精神的な負担は、無視されるべきものではない。
ロ　原告の実家は、横浜にあるが、本件転勤命令が発令された当時父親が脳梗塞で寝たきりの状態にあり、岡崎への転勤となると、静岡よりもさらに実家から遠くなる。
ハ　岡崎への転勤は、原告の組合活動を著しく困難にする。原告は、第一組合東京支部の執行委員であるが、岡崎へ転勤する前は、東京支部の執行委員会、東京での組合の地域活動、地労委・裁判の傍聴など組合活動のため毎月三回位静岡から上京していたが、岡崎転勤の結果、交通費の負担が増え、東京までの所要時間が増大し、年二回位しか上京できなくなった。
（４）　不当労働行為
①　本件転勤命令も、原告が第一組合員であることを理由になされたものであり、第一組合の活動阻害を目的とした不当労働行為である。理由は次のとおりである。イ　本件転勤命令は、自宅待機命令無効確認等請求事件の裁判対策のためになされたものであり、原告を岡崎に転勤させる必要性から出たものではない。ロ　本件自宅待機命令は、それ自体不当労働行為性の極めて強い処分であり、組合活動を理由に長期化させたとすれば、まさに不当労働行為である。その不当労働行為が裁判所に持ち出されるに及び本件自宅待機命令を解消する手段として本件転勤命令がなされたのであるから、そこに不当労働行為意思を見て取ることができる。ハ　岡崎駐在への転勤は、原告の組合活動を著しく阻害する。原告は、転勤によって、単に、第一組合の執行委員会等のために頻繁に上京することができなくなるだけでなく、駐在という形だと他の従業員と接触する機会が少なく、他の従業員に第一組合の考えを知らせるという大事な組合活動ができなくなる。ニ　岡崎転勤後も、原告は、社内旅行、忘年会、新年会、ＱＣ活動等への参加の点で日常的に差別されている。
②　被告は、原告が組合役職を歴任してきたような高い意識をもった活動家でないから、不当労働行為を云々される余地はないと主張する。しかし、被告の執拗な第一組合つぶしは、裁判所や労働委員会の命令にさえ一切従おうとしない姿勢に顕著に表われており、その攻撃の矢は女性も含む第一組合員全員に向けられているといってよい。原告についていうと、組合の役職を歴任したことはないが、被告からの第一組合脱退工作に応ぜず、本件自宅待機命令にも屈せず、脱退も退職もせずに二年間頑張り、更に、本件自宅待機命令の不当性を裁判にまで訴えたという点では、被告にとっては、無視しえない筋金入りの第一組合の活動家のはずである。
（三）　以上のとおり、本件転勤命令は無効であるから、原告は、依然として被告の静岡営業所に勤務する地位にある。
しかるに、被告は、本件転勤命令が無効であることを認めず、原告が被告の静岡営業所に勤務する地位にあることを否定している。
４　よって、原告は、被告に対し、違法な本件自宅待機命令についての不法行為責任に基づく損害賠償金三〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和六〇年四月二七日から民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求めるとともに、原告が、被告の静岡営業所に勤務する権利を有することの確認を求める。
二　請求原因に対する答弁
１（一）　請求原因（１）（一）の事実のうち、被告が、日高に工場を有していること及び被告の従業員数は否認し、その余は認める。
（二）　同１（二）の事実のうち、原告がスリーエスセールスマンになった時期の点は否認し、その余は認める。
原告がスリーエスセールスマンになったのは、昭和四七年ではなく、昭和四九年である。
（三）　同１（三）の事実のうち、昭和四〇年にネッスル日本労働組合が組織され、原告が同組合の組合員になったことは認めるが、その余は争う。２（一）　同２（一）の事実のうち、昭和五八年六月一七日、ｂ所長より原告に対し、本件自宅待機命令を通告したこと及び業務命令である旨伝えたことは認めるが、その余は争う。
（二）　同２（二）の事実のうち、原告が、被告に派遣されていたデモンストレーターのｃと交際するようになり、肉体関係を持ったこと、昭和五八年四月八日、被告静岡出張所に、ｅと名乗る男から、「ｆが、ネッスルの仕事をしていた女性を妊娠させた。俺は、この女性と一〇年前に婚約し、六年間同棲していた。こんな男はぶっ殺してやる。こんな男を管理している所長にも責任がある。所長を出せ。」との電話がかかったこと、同月一〇日にｂ所長が同行して、原告が右ｅ（後になって、本名が、ｄであることが判明した。）と会った際、ｅが刃物を持ち出したこと、同年五月頃、原告のことを誹謗中傷する葉書が、被告の取引先に出まわったことは認め、その余は争う。
（三）　同２（三）の事実のうち、原告が（２）の①ないし⑤記載の文書を発して本件自宅待機命令に抗議をしてきたこと、被告が、（３）記載の警告書を発したこと、被告が、原告について、（４）記載のナショナルミーティング、コンピューター説明会への出席を拒否したことは認め、その余は争う。（四）　同２（四）、（五）は争う。
３（一）　同３（一）（１）の事実は認める。但し、被告は、原告に対し、岡崎へ六月一日付で赴任するよう指示したものである。
同３（一）（２）の事実は認める。


（二）（１）　同３（二）（１）の事実のうち、配転命令は、労働契約によって約定された労働の種類ないし範囲内においてのみ効力を有するとの見解があることは認めるが、その余は争う。
（２）　同３（二）（２）の事実のうち、被告とネッスル日本労働組合との間で締結された労働協約には原告主張のような規定があることは認めるが、その余は争う。
（３）　同３（二）（３）は争う。
（４）　同（４）は争う。
（三）　同３の（三）の前段は争うが、後段は認める。４　同４は争う。
三　被告の主張
１　本件自宅待機命令について
（一）　原告は、本件自宅待機命令が、労働者としての人格をふみにじる不法行為であるとして、被告に対して損害賠償を請求している。（二）　しかしながら、原告の主張からも明らかなとおり、原告は、セールスマンとして営業活動に従事中、仕事のうえでかかわりのあったｃと不倫な関係を取り結び、しかも、そのことが原因となって、被告の信用を著しく損うような事態をひきおこしたものである。
（三）　原告は、ｃとの関係について、プライベートな問題であるから、被告が非難すべき筋合のことではないと主張する。
しかしながら、次の各事実からして、このことは、到底プライベートな問題として、簡単に片付けられるような問題ではないのである。（１）　原告は、被告の顧客先と直接接触する営業社員という立場にあり、被告の信用ということを最も大切にしなければならない立場にあった。（２）　ｃは、デモンストレーターとして、被告の広告、宣伝活動に従事していたものであり、原告と仕事のうえで密接なかかわりがあった。（３）　原告は、営業活動に従事中、仕事にかこつけてｃを誘い出すなどまさに仕事上のかかわり、立場を利用して同女と不倫な関係を取り結ぶに至っている。（４）　当時、ｃのデモンストレーターとしての業務は、全て被告に依存していたわけであるが、原告は、ｃが右のごとく弱い立場にあったことにつけ込み、強引に交際を迫った節がうかがえる。
（５）　原告は、当時すでに妻子を持つ身であったが、独身であったｃに対し「妻と別れて結婚するから。」などと言葉巧みに申し向けて、肉体関係を持つに至っている。
（６）　原告のおかした右不祥事が原因で、顧客先などに原告の不倫関係を非難する文書が多数配布され、顧客先から厳しい叱責が浴びせられるなど、被告の信用は、大きく損われた。
（７）　ｂ所長らは、このため顧客先などへの事情説明や謝罪などに連日東邦西走しなければならず、業務上も大きな支障を被った。
（四）　そのうえ、原告は、本人尋問において、「自分がやった行為については、営業マンとして何ら恥ずべき点はない。とやかく言われる点はない。」「お客さんに迷惑をかけたという感覚はない。」「今回の件で被告の信用を損ったとは思っていない。」「今回の件について、被告に迷惑をかけることになって申し訳なかったという態度を取ったことはない。」「今でも申し訳ないことをしたという気持は全くない。」「被告に対しても客先に対しても迷惑をかけたという感じはない。」などとくり返し供述しており、全く反省の態度を示していないのである。（五）　被告としては、以上のような事情から、原告にそのままセールス活動を続けさせるのは不適当であると考え、人事管理上の配慮から原告を当分の間自宅待機させることとしたものである。このように、被告が原告を自宅待機させたことについては、相当な理由が認められるのであって、仮に、被告が何らの措置を取ることもなく、そのまま原告に顧客先への訪問を許したとするなら、それこそ被告の良識が問われ、顧客先の被告に対する信頼はなお一層損われたであろう。もっとも、原告に対する右自宅待機の措置は、長期に及ぶこととなったが、これは、原告がこの自宅待機の指示を無視し、被告の信用など意に介することもなく、強引に顧客先への訪問を行ったり、事務所に押しかけるなどの行為をくり返したためであって、やむを得ざる結果といわなければならない。その他、原告は、自宅待機中被告から所定の給与や賞与などが全て支給され、経済上の不利益を何ら被っていないことなど併せ考慮するならば、本件自宅待機命令が、不法行為を構成する余地は全く無い。
２　本件転勤命令について
（一）　労働契約違反の主張について
原告は、原告と被告との間には就労場所について大枠としては東京販売事務所管内（静岡県も含む）との黙示の合意が存在し、その枠内で具体的にどこに勤務するかはその都度被告との合意によつて決められていたと考えられ、原告と被告との最終的な就労場所の合意は、静岡出張所（現在は静岡営業所）であると主張する。しかしながら、原告の主張するような合意は全く存在しない。もっとも、原告は、本人尋問において、「特別の事情がなければ、転勤は東京販売事務所の中に限られていた」と供述するが、原告の供述によつても、それは二〇年ないし二五年も以前のことというのである。被告は、北海道から沖縄まで全国を網羅する形で営業所、出張所などを有しており、セールスマンについていうならば、住居の変更を伴うよない転勤は、いわば日常茶飯事となっているのであって、各営業マンともそのような転勤を職務上当然のこととして認識し受けとめているのである。また、労働協約上も「会社は、業務の必要に応じ、組合員を他の事業所、工場、販売事務所又は各地の販売部署（営業所・出張所・エリア）に転勤させることがある。」と規定され（第二二条）、右のような転勤を業務上の必要から当然のこととして明定しているのである。
（二）　労働協約違反との主張について
原告は、労働協約第二二条に「（転勤については）当該組合員及び組合に対して同時に事前通告し、正当な理由で転勤に関し異議の申し立てがある場合、会社と組合とで協議する。」との定めがあるにもかかわらず、本件転勤命令については、原告及び原告の所属する組合には事前に何の連絡もなかったのであるから、右労働協約に違反しており無効であると主張する。
しかしながら、右主張もまた、次に述べるとおり、全く理由がないものといわなければならない。
（１）　まず、原告本人に対しては、昭和六〇年五月九日に本件転勤命令が告げられたが、赴任日は同年六月一日とされたのであるから、原告に対して転勤を事前に通告したことは問題のないところである。
（２）①　ところで、右労働協約は、昭和五七年三月一八日付で締結されたものであるが、この当時被告に存在していた労働組合が右協約を締結したネツスル日本労働組合のみであった。


②　原告は、その後昭和五七年一一月に右労働組合が、ａを代表者とする第二組合とｐを代表者とする第一組合に分裂し、以後二組合が併存する形になったと主張する。しかしながら、仮に、原告の右主張どおりであったとしても、従前の労働組合と同一性を保持しているのは、あくまで第二組合である。したがって、ｐらの第一組合が存在しているとするならば、それは、第二組合から離脱して別個の労働組合を新たに結成してということになる。そうだとすると、ｐを代表者とする第一組合なるものは、右第二組合からの離脱に伴って、本件の労働協約の適用を受けるべき立場でなくなったものといわざるを得ない。そして、原告は、右ｐを代表者とする第一組合に所属していると主張するのであるから、その前提に立つ限り、本件転勤命令に右労働協約をあてはめてその効力を云々するような余地は無いということになる。
③　なお、原告は、右労働協約が失効した後も、労働条件に関する部分については、労働契約の内容として存続していると主張をする。西ドイツでは、一九四九年の労働協約法以来、労働協約上の法規範（規範的部分）は、協約の期間満了後も、労働協約、事業所協定、労働契約などで新たに異なる定めをなされないかぎり効力を持続する、と規定されているが、我が国においては、かかる立法は存在しないのであって、労働協約の規定がその終了後もなお効力が認められる余地はないものである。
ところで、労働協約終了後も、従前の労働協約が定める労働条件が労働契約の内容として存続するとの見解があるが、この見解に立つとしても、協約終了後もなお存続するとされているのは、あくまで従前の協約中の労働条件に関する部分であり、これが労働契約の内容として存続するというのである。しかし、本件で問題とされているのは、転勤に際して、組合に事前通告し、一定の場合に会社と組合とで協議するという条項であり、右条項は、その内容から明らかなように、賃金・労働時間などといった労働条件そのものを定めているものではなく、労働契約の内容として存続するという性質のものではないから、右労働協約失効後なお効力を存続するような余地はないものである。④　また、現在でも、なお被告には単一の労働組合しか存在しないとすれば、それは、従前の労働組合と同一性を保持している第二組合でしかないことになる。しかして、本件転勤命令については第二組合に事前通告されており、第二組合からは何らの協議の申し入れもないのであるから、右前提に立つても本件労働協約違反を問われる余地はないことになる。
（３）　また、仮に、本件転勤命令に右協約の適用があるとしても、組合との協議については、あくまで本人が正当な理由をあげて異議を唱えたことが前提条件となるものである。本件転勤命令は、後にも述べるように業務上の理由にもとづくものであり、これに対する原告の異議は、正当な理由にもとづく異議とは認められないので、右協議の前提要件を欠くものといわなければならない。この点からも協約違反を云々される余地はないことになる。
（三）　権利の濫用の主張について
（１）　合理的な理由の存否
前述のごとく、原告は、セールスマンとして営業活動に従事中、仕事のうえでかかわりのあったｃと不倫な関係を取り結び、しかもそのことが原因となつて被告の信用を甚しく損うような事態をひきおこしたものである。しかも、原告は、右不祥事について、全く反省の態度を示さなかったのであるから、被告としては、原告を自宅待機から解くにあたり、原告をそのまま静岡営業所にとどめて同じ地域において営業活動に従事させることは適当でないと判断し、他の地域に転勤させたことは当然の措置というべきである。
そして、転勤先の岡崎市と従前の勤務地であつた静岡市とはさほど遠隔の地というわけではなく、いずれも同じ第三地域営業部の範囲内であるから、転勤先を岡崎市としたことにも相当の理由があるものといわなければならない。本件転勤命令は、右のごとく合理的な理由にもとづくものであって、不合理とされるいわれはどこにもない。
（２）　原告の被る不利益の有無
①　原告は、本件転勤命令によって被る不利益として、まず子供の転校のことを挙げている。
しかしながら、原告は、すでに家族ともども岡崎市に転居し、二人の子供もそれぞれ同地の高等学校や小学校に元気に通学しているのである。しかして、原告の本人尋問における供述によっても、再び静岡に戻ることになれば、かえって子供の教育上問題があり、子供のためには岡崎勤務のままの方がよいとのことである。②　更に、原告は、横浜に在住している父親の健康状態のことも挙げている。しかしながら、父親の健康状態などといったことは、本訴における原告本人尋問の際に突如として持ち出されてきたのであって、転勤に応じがたい理由などになり得ないことが明らかである。また、原告自身も、本人尋問において、「なんとかなる状態だった。」「絶対にそのために困るということはなかったと思います。」「一応心配だからあまり離さないでほしいという気持はありました。」などと供述しており、少くとも転勤に応じがたいほどの理由でないことを自ら認めているのである。
③　原告は、組合活動上の支障も挙げている。
しかしながら、従前原告が行つていた組合活動といっても、原告本人尋問の供述によれば、執行委員会に月一回出席する程度であったとのことであって、転勤の効力を失わしめるほどの理由たり得ないことは明らかである。以上のとおり、本件転勤命令により原告が甚大な不利益を被るとの原告の主張が、理由のないものであることは明白である。
（四）　不当労働行為の主張について
原告は、本件転勤命令は、原告が第一組合員であることを理由になされたものであり、第一組合の活動阻害を目的とした不当労働行為であると主張する。しかしながら、本件転勤命令は、あくまで前記のような原告自らひきおこした不祥事とこれを原因とする被告の信用失墜の事態によるものである。また、そもそも、原告は、昭和五七年一二月以前には組合役職の経験など全くなく、組合役職を歴任してきたような高い意識をもった活動家でもないのである。なお、原告は、忘年会、ＱＣ活動、社内旅行などにおいて差別扱いを受けたかのごとく主張しているが、そのような事実は全くない。
以上、いずれにしても、本件転勤命令について不当労働行為を云々されるような余地は全くない。
第三　証拠（少略）
理　　　由
一　当事者


１　被告が、スイス連邦に本部を置くネッスルグループに属しており、肩書地に本社を置き、全国各地に販売事務所五、営業所一六を置き、また、姫路、島田、広田、霞ケ浦の四か所に工場を有し、インスタントコーヒーを中心に家庭用調理食品、冷凍食品、業務用食品などの製造、販売を行う会社であること、資本金三五〇億円の外資系企業であること、昭和五八年四月に社名をネッスル日本株式会社からネッスル株式会社に変更したことは、いずれも当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第六二号証、第六三号証、証人ｐの証言及び弁論の全趣旨を総合すれば、北海道の日高にある工場は、日高乳業株式会社が所有する工場であって、被告との業務委託契約によって、被告の製品を製造していたこと及び被告の従業員は、約二三一〇名であることが認められる。
２　原告が、昭和三七年一一月、被告に入社し、東京販売事務所にドライバーとして勤務したこと、昭和四三年にマーチャンダイザーになったこと、昭和五〇年から神奈川・静岡営業所の勤務となり、昭和五四年九月から同営業所静岡出張所浜松駐在を命じられ、家族とともに浜松市に移り住んだこと、昭和五六年六月からは静岡出張所勤務を命じられ、浜松市から静岡市へ引っ越したことは、いずれも当事者間に争いがなく、証人ｂの証言、原告本人尋問の結果によれば、原告は、昭和四九年に被告のスリーエスセールスマン（流通の末端であるスーパー、小売店などに対し、営業活動を行うセールスマン）となり、昭和五四年九月にエリアセールスマン（スリーエスセールスマンが担当しているスーパー、小売店などに加え、卸売店、大手チェーンスーパー本部など、流通機構を広い範囲にわたり担当するセールスマン）となったことが認められる。
３　昭和四〇年に、ネッスル日本労働組合が組織され、原告が同組合の組合員になったことは、当事者間に争いがなく、前掲甲第六二号証、第六三号証、証人ｐの証言によれば、右ネッスル日本労働組合は、昭和五七年一一月の第一七回大会を境に、組織的同一性を保持しえなくなり、その後、第一組合と第二組合が事実上併存する状態にあることが認められる。
二　本件自宅待機命令について
１（一）　昭和五八年六月一七日、ｂ所長から原告に対し、本件自宅待機命令が通告されたこと、その際、ｂ所長が、原告に、本件自宅待機命令が業務命令である旨伝えたことは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一八号証の一、第十九号証、第二〇号証、乙第一五号証、第一六号証、第一七号証の一ないし六、証人ｂ、同ｑの各証言によれば、原告が、被告に派遣されていたデモンストレーターのｃと、仕事上のかかわりから不倫な関係を結び、そのことが原因で、原告の行為を非難する葉書が被告の取引先に出まわって、顧客の被告に対する信頼・信用を甚だしく損なうような事態が生じたため、被告は、原告にそのままセールス活動を続けさせることは好ましくないと考え、人事管理上の配慮から、原告に対する右事件に関する処置を決定するまでの間、原告を自宅待機させることとしたこと、本件自宅待機命令の発令期間中、原告には、出勤時と同様に、給料及びボーナス等が支払われていたこと、被告は、本件自宅待機命令について、原告が、自宅内でテレビを見たり、本を読んだり、昼寝をするなどのことは差し支えないが、午前九時から午後五時までの勤務時間において、被告の許可なく自宅から出ることは、右命令に違反することになり、処分の対象となると理解していたことが認められる。（二）　前項のとおり、被告は、本件自宅待機命令の発令期間中も、原告に対して給料及びボーナス等を支払っていたので、原告がこれにより、経済的に格別の不利益を受けていないこと、原告は、被告の製品を顧客にセールスをするセールスマンであるが、右セールスの技量は、その職種の性質上職場を一時的に離れることになっても著しく低下するとまではいえないこと、本件自宅待機命令は、当初、原告に対する適切な対応処置を決めるまでの暫定的なものとして発せられたものであること、本件自宅待機命令は、勤務時間内における自宅待機を命ずるだけで、それ以上に原告に対して苛酷な制約を課するものではないことなどを考慮すれば、被告が、原告に対し、業務上の必要から、自宅待機を命ずることも、雇用契約上の労務指揮権に基づく業務命令として許されるというべきである。２　しかしながら、被告が、業務命令として自宅待機を命ずることができるとしても、労働関係上要請される信義則に照らし、合理的な制約に服すると解され、業務上の必要性が希薄であるにもかかわらず、自宅待機を命じあるいはその期間が不当に長期にわたる等の場合には、自宅待機命令は、違法性を有するものというべきであるから、この点につき、更に検討する。
（一）（１）　原告が、被告に派遣されていたデモンストレーター（スーパーマーケットなどの店頭で、新製品の試飲会を催すなど被告の商品の宣伝・広告活動に従事する）のｃと交際するようになり、肉体関係を持ったこと、昭和五八年四月八日、被告の静岡出張所に、ｅと名乗る男から、「ｆが、ネッスルの仕事をしていた女性を妊娠させた。俺は、この女性と一〇年前に婚約し、六年間同棲していた。こんな男はぶっ殺してやる。こんな男を管理している所長にも責任がある。所長を出せ。」との電話がかかったこと、同月一〇日にｂ所長が同行して、原告が右ｅ（後になって、本名が、ｄであることが判明した。）と会った際、ｄが刃物を持ち出したこと、同年五月頃、原告のことを誹謗中傷する葉書が、被告の取引先に出まわったことは、当事者間に争いがなく、原本の存在及び成立に争いのない甲第一ないし第九号証、乙第八号証、第九号証、第一〇号証、原告本人尋問の結果及びこれによって真正に成立したことが認められる甲第一〇号証、証人ｑの証言及びこれによって真正に成立したことが認められる乙第一一号証、第一二号証、証人ｂの証言によれば、次の事実が認められる。


①　原告が、交際していたデモンストレーターのｃは、三鈴マネキンという会社に所属しており、原告が、被告の静岡出張所浜松駐在をしていた昭和五五年当時、スーパーマーケットなどに派遣され、店頭で、新製品の試飲会を催すなど被告の商品の宣伝・広告活動に従事しており、ｃが派遣されていたスーパーマーケットなどが、原告の担当する顧客先であったことから、原告は、ｃを知るようになり、昭和五五年九月頃、仕事の連絡をするついでに、電話でｃを、磐田グランドホテルに呼び出して一緒に昼食をとり、その後も数回仕事のお礼等を理由に昼食に誘い、同年一〇月頃に、浜松市内のモーテルで、ｃと肉体関係を結ぶに至った。②　ｃは、当初、原告からの食事の誘いを断っていたが、当時のｃのデモンストレーターとしての業務は全て被告に依存していたため、派遣先のスーパーマーケットなどを直接担当している被告のセールスマンの心証を害したくないとの気持ちにかられて、原告の食事の誘いに応ずるようになったものである。③　原告は、当時、すでに妻子を持つ身であり、一方、ｃは、独身の女性であったが、その後も、原告は、ｃと月三回位の割合で肉体関係を持つようになり、原告が、昭和五六年六月に、静岡市所在の静岡出張所勤務になった後も、その関係は続いた。
④　ｃは、原告と交際する一方で、当時賃借していた静岡県袋井市＜以下略＞の住宅の家主であるｄとも肉体関係にあったが、昭和五八年三月頃、右ｄに対して、原告と交際していること及び原告と別れたいと考えているが、原告がしつこくつきまとってくるので困っていることなどを話したことから、ｄは、原告に自分の彼女を横取りされたということで腹を立て、ｃから原告の手を引かせようとして、前記のとおり、同年四月八日に被告の静岡出張所にｅの名を使って電話をかけた外、同月一〇日に、原告及びｂ所長などと会った際に、原告の態度に激昂して、刃物（ナタ）を持ち出すなどをした。
⑤　同年五月頃、被告の取引先に出まわった葉書は、ネッスル日本（株）静岡出張所が、取引先に宛てて出す形式をとり、その内容は、「女性の敵！　この男性にご注意下さい！」との表題の下に、原告の名前、勤務先、住所、家族関係が記載され、注意事項として、原告が、女性ならば恥を忍んで誰にでも手を出す男であること、被告は、その従業員である原告が女性関係のトラブルを起こしても、責任を取るつもりはないので、各関係会社において、女性社員に注意を告示することを望むなどのことが記載されているものであった。
⑥　そして、右の葉書を送られた取引先から被告に対し、「ネッスルにこんな社員がいるのか。」「このような社員は、女性社員が多い当店には来て欲しくない。」「当社の女性にこの葉書を見せたところ、自分も原告から、お茶などに誘われていたという者もいた。善処してほしい。」等の苦情や非難が寄せられ、特に、被告の取引先で組織している静岡県特約店会の会長であった山本氏からは、「ネッスルにこんな社員がいるのか。」「こういう社員は、即刻首にするべきである。」との叱責が寄せられ、大手取引先の一つであったヤマキ株式会社からは、同社の専務を通じて、原告を同社の担当から外すようにとの申入れがなされ、また、ｃの雇用主であった三鈴マネキンからも、被告に対し、甚だ遺憾であるとの申入れがなされた。⑦　このため、ｂ所長は、こうした取引先への事情説明や謝罪などのため、奔走しなければならない状態に追い込まれた。
⑧　ｂ所長は、原告に対し、原告自身の男女関係のトラブルが原因で、取引先に迷惑をかけ、被告の対外的信用を損なう事態になったことにつき、厳しく反省を求め、また、被告名古屋営業所のｈ所長も、原告に対し、顛末書の提出を求めたが、原告は、「プライベートな問題である。」「とやかくいわれる筋合いはない。」などと述べて、反省の色を示さなかった。
（２）　これに対して、原告本人尋問の供述中には、原告は、ヤマキ株式会社の社長から、「男と女のことはよくあることだし、これはかまわないよ。」といわれ、同じく取引先の静岡明治屋の社長からも、「自分自身も、そういった女性を飲みに誘うこともあるし、そのようなときに、こんな事件にならないとも限らんよな。」といわれ、また、他の取引先からも、葉書の件で非難を受けたことはないとの供述部分があるが、右供述部分は、前掲乙第一一号証、第一二号証及び証人ｂの証言に照らして信用しがたい。


（３）　以上の認定事実に基づき判断するに、原告は、取引先と直接接触するセールスマンであるから、被告の信用を最も大切にしなければならない立場にあったところ、仕事の上で密接なかかわりあいがあったデモンストレーターの女性と、仕事上の立場を利用して不倫な関係を取り結ぶに至り、そのことが原因で、取引先に葉書が多数配布され被告に厳しい叱責が寄せられるなど、被告の対外的信用が大きく損なわれ、このためｂ所長は、取引先等への事情説明や謝罪などに奔走しなければならず、被告としては、業務上も多大な迷惑ないし損害を被ったものというべきであるから、原告にそのままセールス活動を続けさせることは業務上適当ではなく、被告が、原告に自宅待機を命じたことには、相当の理由があるというべきである。（二）（１）　原告が、本件自宅待機命令に抗議して、（ａ）昭和五八年六月二一日付の被告第三、第四地域部長ｊ宛の「抗議並びに申入れ書」と題する書面、（ｂ）昭和五八年六月二八日付の被告静岡出張所長ｂ宛の「申入れ書」と題する書面、（ｃ）昭和五八年七月一九日付の被告第三、第四地域部長ｊ宛の「抗議並びに確認書」と題する書面、（ｄ）昭和五八年九月二二日付の被告社長ｌ宛の「抗議並びに申入れ書」と題する書面、（ｅ）昭和五八年一二月二一日付の被告東海営業所所長ｍ宛の「抗議並びに申入れ書」と題する書面をそれぞれ送付したこと、これに対して、被告が、原告に対し、原告が同年一〇月一九日に東京都労働委員会の審問を傍聴したことを、本件自宅待機命令を無視した無断職場放棄であるとして、かかる行為を繰り返すことのないように警告する被告の大阪販売事務所所長ｊ名義の昭和五八年一一月一一日付「警告書」を発し、続いて、原告が本件自宅待機命令中にもかかわらず、静岡営業所に出勤したことを業務命令違反だとして直ちに中止するように警告する被告東海営業所所長ｍ名義の同年一二月一六日付「警告書」を発し、更に、原告が、昭和五九年二月二七日、本件自宅待機命令を無視して静岡県地方労働委員会の審問を傍聴したのは、無断職場放棄であるから、二度と繰り返さぬよう警告するとともに、処分を含めて責任を追及する権利を留保する旨通告する被告大阪販売事務所所長ｊ名義の昭和五九年三月一三日付「警告並びに通告書」を発したことは、いずれも当事者間に争いがなく、証人ｂの証言、原告本人尋問の結果によれば、次の事実が認められ、これに反する証拠はない。①　原告に対する本件自宅待機命令の通告は、昭和五八年六月一七日に行われたが、原告は、この命令を無視し、以後連日のように、被告静岡出張所に来ては、仕事をさせるよう要求し、事務所内で新聞を読んだり歩き回るなどの行為を繰り返したうえ、多数の部外者とともに同出張所に押しかけるなどの行動を取り、また、本件自宅待機命令が不当である旨のビラをまくなどの行為を続けた。②　また、原告は、本件自宅待機命令の通告後も、この命令を無視して、昭和五八年八月一七日までは、取引先を訪問し続けた。
③　被告としては、原告に自宅待機をさせることによって、本人の態度を見ながら、原告に対する今後の処置を決定しようと考えていたが、原告が右①、②の様な行動を取り、自分の行為に対する反省を示さなかったため、自宅待機の期間が長期化することとなった。
（三）　ところで、本件自宅待機命令は、昭和六〇年五月九日に本件転勤命令が通告されるまで約二年間にわたって続いたことは当事者間に争いがないが、被告静岡出張所（後記三４（二）（２）②のとおり、昭和五九年一月一日からは、静岡営業所に昇格）が担当する取引先が、原告の男女関係のトラブルが原因で葉書が配布された事件につき、原告に対して前記（一）（１）⑥のとおり厳しい見方をしているように、原告の行為は不倫という社会的非難を免れない行為であり、かつ、被告にとって到底看過できない行為であるのにかかわらず、原告は、本人尋問において「自分がやった行為については、営業マンとして、何ら恥ずべき点はない、とやかくいわれる点はない。」「お客さんに迷惑をかけたという感覚はない。」「今回の件で、会社の信用を損なったとは思っていない。」などと供述していることから明らかなとおり、自分のした不倫行為について、現在に至るまで何ら反省の気持ちを持ち合わせていないのみならず、これが正当である旨の主張を固執する態度をとったため、このままの状態で、原告を業務上の必要から取引先へ訪問させあるいは静岡出張所の事務所などにおいて雇客又はデモンストレーターの女性などと応対させるとすれば、被告の男女間の倫理についての見識が疑われ、被告の対外的信用を一層損なう結果にもなりかねなかったのであるから、原告に対し長期間自宅待機を命ずる業務上の必要性があったというべきである。
よって、本件自宅待機の期間が二年間の長期にわたったとしても、これをもって、本件自宅待機命令を違法とするには足りないという外ない。（四）　原告は、本件自宅待機命令は、不当労働行為として違法な処分であるとも主張するが、前記１（一）のとおり、原告の男女関係のトラブルが原因で葉書が被告の取引先に出まわり、取引先の被告に対する信用を甚だしく損なうような事態が生じたため、被告は、原告にそのままセールス活動を続けさせることは業務上好ましくないとして、人事管理上の配慮から原告を自宅待機させることとしたものであるというべく、原告が第一組合の組合員であるという理由で、本件自宅待機命令がなされたと認めるに足りる証拠はないから、原告の右主張は、失当といわざるを得ない。
３　以上のとおり、本件自宅待機命令は、違法なものとは認められないから、その違法を前提とする原告の慰謝料請求は、理由がない。
三　本件転勤命令について
１　原告が、昭和六〇年四月二二日、被告に対して自宅待機命令無効確認等を求めて、当庁に訴えを提起したこと、被告が、原告に対し、同年五月九日に本件転勤命令を通告したこと、原告が、本件転勤命令が無効であるとして、同年五月二七日、当庁に仮処分申請をしたが、同年一〇月一日、これを取下げ、その後、被告は、あらためて同年一〇月二一日までに東海営業所第一出張所（三河地区担当）に赴任するよう通知したことは、いずれも当事者間に争いがなく、証人ｑの証言によれば、本件転勤命令は、原告に対し、昭和六〇年六月一日付で、東海営業所第一出張所に転勤するよう命ずるものであることが認められる。
２　労働契約違反の主張について


（一）　原告は、原告と被告との間には、原告の就労場所について、大枠としては、東京販売事務所管内（静岡県も含む）との黙示の合意が存在し、その枠内で、具体的にどこに勤務するかは、その都度被告との合意によって決められていた旨主張するが、その主張からも明らかなとおり、原告と被告の間に、就労場所を東京販売事務所管内に限るとの明示の合意はなく、また、原告が被告に入社した昭和三七年頃から昭和四二年頃までは、転勤は、東京販売事務所管内に限られていたとの原告本人尋問の供述はあるものの、それ以後も、被告における転勤が、各販売事務所の管内に限られる状態が続いていたことを認めるに足る証拠はない。（二）　かえって、成立に争いのない乙第二七号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第二八号証によれば、ネッスル日本労働組合が、第一組合と第二組合に事実上分裂する状態になる以前である昭和五七年三月一八日に、ネッスル日本労働組合と被告との間で締結された労働協約の第二二条には、「会社は、業務の必要に応じ、組合員を他の事業所、工場、販売事務所又は各地の販売部署（営業所・出張所・エリア）に転勤させることがある。」との規定があり、それ以前にネッスル日本労働組合と被告との間で締結されていた労働協約にも、同様の規定があったことが認められるので、当時のネッスル日本労働組合の組合員は、業務上の必要に応じて転勤がありうることについては、当然了解していたというべきである。また、前記一１のとおり、被告は、肩書地にある本社の外、全国各地に、販売事務所五、営業所一六を置いており、証人ｑの証言及びこれによって真正に成立したことが認められる乙第一号証ないし第六号証、第一三号証、第一四号証によれば、昭和五八年度以降昭和六二年度の期間に限っても、被告のセールスマンについては、販売事務所の枠を超えた転勤の事例がかなり頻繁にあること、原告は、昭和三七年一一月、被告の東京販売事務所においてドライバーとして採用されており、その当時は、ドライバーは、各販売事務所ないし営業所において、その地域の人を採用していたこと、昭和三七年当時は、運転免許証の所持者が現在に較べて少なかったため、車の運転とセールスマンの補助的な仕事をするドライバーの職種があったが、その後被告のセールスのシステムが変わり、また、セールスマン自身が自動車を運転して得意先を訪問するようになったため、ドライバーの職種が廃止され、ドライバーとして被告に採用された者も、逐次マーチャンダイザーあるいはセールスマンへと職種を変更したこと、原告は、昭和四三年にマーチャンダイザーとなって東京第二出張所に転勤し、昭和四九年に同出張所において被告のスリーエスセールスマンとなり、昭和五〇年から神奈川・静岡営業所神奈川第一出張所の勤務となり、昭和五四年九月に同営業所静岡出張所・浜松駐在のエリアセールスマンとして転勤し、その後、昭和五六年六月からは、静岡出張所に転勤となったこと、以上の事実が認められ、これに反する証拠はないから、原告と被告との間には、遅くとも、原告が昭和四九年にスリーエスセールスマンとなった時点において、業務の必要に応じて住居の変更を伴う転勤があり得るし、その範囲は、東京販売事務所の管内には限らないとの包括的な合意がなされたものというべきである。（三）　したがって、本件転勤命令が、労働契約違反であるとの原告の主張は、失当といわざるを得ない。
３　労働契約違反の主張について
（一）（１）　原告は、被告が、本件転勤命令を発するにあたって、原告と原告の属する第一組合に事前通告していないことをもって、労働協約違反であると主張する。
（２）　被告とネッスル日本労働組合との間に締結された労働協約の第二二条には、「会社は、業務の必要に応じ、組合員を他の事業所、工場、販売事務所又は各地の販売部署（営業所、出張所、エリア）へ転勤させることがある。転勤は、従業員の希望及び個人的事情を公正に考慮して決定する。当該組合員及び組合に対して同時に事前通告し、正当な理由で転勤に関し異議の申し立てがある場合、会社と組合で協議する。転勤規定は、別途規定する。」と規定されていることは、当事者間に争いがなく、証人ｑ、同ｐの各証言、原告本人尋問の結果によれば、昭和六〇年五月九日に原告に通告される以前において、原告に転勤についての打診はなく、第一組合に対する通告もなかったことが認められる。
（３）　しかしながら、証人ｑの証言によれば、被告においては、右労働協約締結以来現在に至るまで、同協約第二二条の「事前通告」は、実際の赴任日に先立って転勤命令を通告するという意味に解釈されており、この転勤命令に対して正当な理由での異議の申立てがなされた場合には、被告と組合の間で協議するという取扱がなされてきたことが認められるので、本件転勤命令が通告される前に、原告及び第一組合に転勤の打診ないし通告がなかったとしても、右労働協約の規定に違反することにはならないというべきである。
（４）　これに対し、原告は、被告においては、第一組合と第二組合が併存する状態となる以前には、転勤命令を発する前に、必ず打診が行われており、労働協約第二二条もそのように解釈されていたと主張し、原告本人尋問中には、原告が、昭和五四年に横浜市から浜松市に転勤した時には、転勤の一か月以上前に、直属の係長から、横浜市から他の地域への転勤の是非についての打診があって、その後に浜松市への転勤が通告され、また、昭和五六年に浜松市から静岡市へ転勤した時にも、ｂ所長から、転勤のかなり前に、打診があったとの供述部分があるが、仮に、右事前の打診が真実であるとしても、右の打診は、当時の原告の上司が、転勤命令を原告が抵抗なく受諾できるようにするため自発的に行ったもので、労働協約第二二条の規定に基づく「事前通告」としてなされたものではないとも考えられ、原告に対して事前の打診があったことをもって、昭和五七年以前の被告において、転勤命令前の本人への事前通告が、制度的になされていたと断定することはできないというべきであり、他に原告の右主張を認めるに足る証拠はない。（二）　また、原告は、本件転勤命令について、被告が、第一組合と協議をしないことをもって、前記労働協約第二二条違反であると主張し、証人ｐの証言によれば、本件転勤命令について、被告と第一組合との間で、本件転勤命令についての協議はなされていないことが認められる。


しかしながら、被告とネッスル日本労働組合との間に締結された労働協約第二二条には、「正当な理由で転勤に関し異議の申し立てがある場合、会社と組合で協議する。」と規定されているので、被告は、常に組合との協議の義務を負うものではなく、本人の異議申立てが正当な理由に基づくものと認められる場合に、初めて協議の義務を負うというべきものであるから、後記４のとおり、被告において、原告を静岡営業所から転勤させる業務上の必要性があり、その必要性と比較して原告の受ける不利益が希薄な場合には、被告が、本件転勤命令を発令するについて第一組合と協議をしなかったとしても、本件転勤命令が無効となるとはいえない。（三）　したがって、被告とネッスル日本労働組合との間に締結された労働協約が、第一組合に適用されるか否か等の諸点につき論ずるまでもなく、本件転勤命令が労働協約違反であるとの原告の主張は、理由がないというべきである。
４　権利の濫用の主張について
（一）　前記２（二）のとおり、原告と被告との間には、遅くとも、原告が昭和四九年にスリーエスセールスマンとなった時点において、業務の必要に応じて住居の変更を伴う転勤があり得るし、その範囲は、東京販売事務所の管内には限らないとの包括的な合意がなされたものと解されるので、被告は、この包括的合意に基づき、業務上の必要から、原告に転勤を命ずることは許されるというべきである。しかしながら、被告が、業務上の必要から、原告に対し転勤を命ずることができるとしても、労働関係上要請される信義則に照らし、合理的な制約に服することは、自宅待機命令の場合と同様である。
（二）　そこで、原告に対し、転勤を命ずる業務上の必要性があったか否かについて検討する。
（１）　前掲乙第一五号証、第一六号証、証人ｑの証言によれば、昭和五九年度に原告に支給された給与、賞与の総額は金六四五万二七三八円で、昭和六〇年度のそれは金七二五万〇〇四一円であったこと、本件自宅待機命令を継続させ、会社業務に従事しない者に右給与等を支払い続けることは、被告にとっても損失であったことが認められるところ、前記二２（三）のとおり、原告に対する本件自宅待機命令の解除と本件転勤命令の決定がなされた昭和六〇年四月の時点でも、原告は、自己のした不倫行為について何ら反省の気持ちを持ち合わせておらず、原告を、葉書事件のことを知っている静岡営業所管内の取引先へ訪問させ、あるいは静岡営業所の事務所において顧客と応対させることが相当ではない状態が続いていたのであるから、原告を静岡営業所から他の営業所へ転勤させる業務上の必要性があったというべきである。
（２）　そして、前掲乙第一ないし第六号証、第一三号証、第一四号証、証人ｑの証言及びこれによって真正に成立したことが認められる第七号証によれば、次の事実が認められ、これに反する証拠はない。
①　被告は、昭和五九年一月一日以前は、全国を四つの地域に割って、関東、山梨を第一地域営業部、北海道、東北、信越を第二地域営業部、北陸、東海、京阪神を第三地域営業部、中国、四国、九州を第四地域営業部の担当としていたが、昭和五九年一月一日以降は、五地域制を取り、北海道、東北、信越を第一地域営業部、関東を第二地域営業部、北陸、東海、静岡を第三地域営業部、京阪神、四国を第四地域営業部、中国、九州を第五地域営業部の担当とした。②　四地域制の時には、静岡は、第一地域営業部の管轄で、静岡出張所は、横浜市に営業所を持つ神奈川・静岡営業所の傘下にあったが、神奈川は、東京の経済圏に属するのに対し、静岡は、名古屋を中心とする東海地方の経済圏に属し、流通経路が神奈川と静岡とで異なるなどの事情から、昭和五八年一月一日からは、静岡出張所を第三地域営業部の東海営業所の傘下に移し、昭和五九年一月一日からは、静岡出張所を静岡営業所に昇格させた。
③　したがって、本件転勤命令が決定された昭和六〇年四月の時点では、それまで原告が所属していた静岡営業所は、第三地域営業部に属していたところ、第三地域営業部の下には、静岡営業所の外に、東海営業所（愛知、三重、岐阜の三県を担当）と北陸営業所（福井、石川、富山の三県を担当）があり、昭和六〇年当時、相互の人事交流は、相当頻繁に行われていたため、第三地域営業部の部長であったｑは、静岡営業所で不祥事を起こした原告を他に転勤させるにあたっては、第三地域営業部内の他の営業所に転勤させるのが適当であると考えた。④　そして、当時東海営業所第一出張所に所属して三河地区を担当していたエリアセールスマンのｒが、同年五月二六日付で、被告を退職することが決まっていたため、ｑ部長は、原告を静岡営業所から東海営業所に転勤させ、右ｒの後任として、三河地区のセールス活動に従事させることとし、ｏ静岡営業所長を通じて、原告に本件転勤命令を通告した。
（３）　右①ないし④の事実によれば、原告の赴任先を東海第一出張所としたことには合理的な理由があり、結局、本件転勤命令には、業務上の必要性があったというべきである。
（二）　次に、本件転勤命令によって、原告が受ける不利益につき検討する。（１）　原告は、子供の教育上、転校という事態はできるだけ避けるべきであると主張し、前掲甲第一号証、原告本人尋問の結果によれば、原告には、二人の子供がおり、昭和六〇年五月当時、長女は中学生、長男は小学生で、静岡市内の学校に通っていたことが認められる。
確かに、右年齢の子供たちにとって、転校が与える精神的負担は少なくないと思われるが、前記（一）（１）のとおり、原告を静岡営業所管内において就業させることができない業務上の強い要請があったのであるから、原告が、家族と同居しつつ被告の業務に従事するためには、子供達の転校も止むを得なかったというべきであるし、原告本人尋問によれば、原告は、既に家族とともに岡崎市に転居し、二人の子供は、現在それぞれ同地の高等学校や小学校に元気に通学していることが認められるから、原告を再び静岡営業所に戻し、同営業所において原告を勤務させるとすれば、かえって子供たちに再転校という二重の負担を強いることになる。（２）　また、原告は、原告の両親の家が横浜にあり、本件転勤命令発令当時、父親が脳梗塞で寝たきりの状態にあったので、岡崎に転勤すると、静岡よりさらに両親の家から遠くなるので、不都合である旨主張し、原告本人尋問中には、これに沿う供述部分がある。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　申立
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し、昭和六二年一月三〇日付でした浄化槽清掃業許可申請に対する不許可処分を取り消す。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　主張
一　請求原因
１　控訴人は、一般廃棄物及び産業廃棄物の収集運搬処理業等を目的として、昭和五八年八月八日に設立された株式会社（以下、「控訴会社」という。）であり、昭和六一年三月二九日に山口県浄化槽保守点検業者登録条例（昭和六〇年山口県条例第二四号）五条一項の規定により、浄化槽保守点検業者として登録され、浄化槽の保守点検業務を行っている。
２　控訴会社は、昭和六一年八月五日、被控訴人に対して、浄化槽法三五条による浄化槽清掃業の許可申請（以下、「本件許可申請」という。）を行ったが、被控訴人は、昭和六二年一月三〇日付で次の理由を付して不許可処分（以下、「本件不許可処分」という。）をした。
（一）　控訴会社は、昭和五八年一一月から昭和五九年六月までの間、し尿浄化槽清掃業の許可（浄化槽法によって改正される前の廃棄物の処理及び清掃に関する法律九条によるし尿浄化槽清掃業の許可。以下、廃棄物の処理及び清掃に関する法律を「廃棄物処理法」といい、右改正前の同法の条文を「改正前の廃棄物処理法九条」というように略称する。また、右し尿浄化槽清掃業及び浄化槽法三五条による浄化槽清掃業を、いずれも「浄化槽清掃業」ということがある。）がないのにかかわらず、許可があるごとく装い、顧客を勧誘し、し尿浄化槽清掃のみならず、し尿の収集・運搬までの契約を結び、料金を徴収している。被控訴人は、このことを直ちにやめるよう指導したにもかかわらず、控訴会社はこれを無視した。
（二）　無許可で契約した右業務を、有限会社朝日衛生興業（以下、「朝日衛生」という。）に行わせ、浄化槽設置者から契約料金を受領し、その一部を天引きして朝日衛生に支払っている事実がある。
（三）　被控訴人は、昭和六〇年七月以降、控訴会社と会社代表者及び役員の一部を共通にする有限会社寿総業（以下、「訴外有限会社」という）と裁判係争中であるが、この裁判で訴外有限会社と控訴会社との関係を争うなかで、被控訴人は、控訴会社の前記（一）（二）の違法行為について指摘している。（四）　前記の経緯から、控訴会社は、違法行為であることを熟知しているにもかかわらず、昭和六一年一〇月から同年一一月までの間、控訴会社岩国営業所の業務として、隣接する由宇町において、無許可で浄化槽の清掃及びし尿の収集・運搬契約を結んでいる。
（五）　以上の理由により、控訴会社は、浄化槽法三六条二号ホに該当する。３　しかしながら、右不許可理由は、いずれも事実の誤認ないしは不当な評価によるものである。すなわち、
（一）　不許可理由（一）について
控訴会社は、そのように装ったことはないし、被控訴人からそのような指導を受けたことはない。
（二）　不許可理由（二）について
控訴会社は、朝日衛生から請求のあった金額を支払ったのみで、天引きしたものではない。
（三）　不許可理由（三）について
訴外有限会社と被控訴人との裁判は、控訴会社に直接関係ない。
（四）　不許可理由（四）について
由宇町における契約は、山口県登録浄化槽保守点検業者としての業務を行うためのものである。
４　なお、浄化槽法三六条二号ホは、過去に許可取消処分と再申請を何度も繰り返し、許可を与えてもまた取消処分を受けるであろうことが明らかな場合のように、許可申請者の資質及び社会的信用の面から適切な業務運営が期待できないことが明らかな者を排除するための規定であるところ、控訴会社は、広島県内では、広島市、大竹市、廿日市町、宮島町において浄化槽法玉五条のみならず廃棄物処理法七条の許可をも得て、適切な業務運営を行ってきており、浄化槽法三六条二号ホに該当することは到底考えられない。
５　以上のとおり、本件不許可処分は違法であるので、その取消を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　同３、４の主張は争う。
三　被控訴人の主張
１　不許可理由（一）について
被控訴人は、昭和五八年五月一一日付で訴外有限会社に対して改正前の廃棄物処理法九条によるし尿浄化槽清掃業の許可をしていたところ、控訴会社は被控訴人に対し、昭和五八年九月九日、控訴会社名で右許可事項の変更申請書を提出したため、被控訴人が調査したところ、訴外有限会社は同年八月一日に目的を変更して廃棄物処理関係の営業目的を廃しており、他方、同月八日に廃棄物処理業等を目的とする控訴会社が設立されていることが判明した。
控訴会社は被控訴人に対し、この間の経緯につき、控訴会社は訴外有限会社の商号及び組織を変更しただけで、控訴会社と訴外有限会社とは同一のものであり、右のように別会社となっているのは、依頼した税理士が手続を誤ったに過ぎないもので、控訴会社と訴外有限会社との間に同一性に欠けるところはない旨釈明したが、被控訴人としては、控訴会社と訴外有限会社との法人格が同一であると認める訳にはいかないから、訴外有限会社については浄化槽清掃業の廃止届をし、控訴会社についてはその許可申請をし、その許可があるまでは浄化槽清掃業を行わないように指導した。
ところが、訴外有限会社は右廃止届を出さず、控訴会社は、昭和五九年三月に右許可申請書を提出したものの、書類不備でこれを持ち帰り、その後不備を補正することなく、一年余を経て、本件許可申請をするに至ったものである。そして、その間、控訴会社は、昭和五八年一一月から同五九年六月までの間、無許可であるにもかかわらず、許可があるように装って、顧客を勧誘し、浄化槽清掃業務のみならず、廃棄物処理法七条の業務までを行う契約を締結したのである。
２　不許可理由（二）について
控訴会社は、前項で述べたように無許可で契約した業務の大部分を朝日衛生に実施させ、顧客からの料金も控訴会社が受領して、その一部を天引きして朝日衛生に支払った。
３　不許可理由（四）について
控訴人は、山口県玖珂郡＜地名略＞においては、昭和六二年四月二四日まで、浄化槽清掃業の許可は得ておらず、その申請もしていなかったのに、顧客との間で、し尿浄化槽の汚でい抜取り、運搬及び清掃契約を締結したものである。


四　被控訴人の主張に対する控訴人の反論
１　不許可理由（一）（二）について
被控訴人の指摘する期間の浄化槽清掃業許可業者としての業務は訴外有限会社が行ったものであり、訴外有限会社は、法的知識が十分でなかったため、訴外有限会社と控訴会社とを区別せず、訴外有限会社の許可に基づいて、右業務を行ったものである。
岩国市においては、従前、訴外有限会社が浄化槽清掃業の許可を得ていたところ、訴外有限会社を株式会社である控訴会社へ組織変更等するに際して手続上の過誤があり、控訴会社としては控訴会社名で許可を得るべく被控訴人と交渉していたところ、その過程で、訴外有限会社が浄化槽の清掃に伴って発生する汚でいの収集・運搬・処分等の処理を委託していた朝日衛生との間で右委託契約に関して紛争が生じ、右交渉は進捗しなかった。しかし、被控訴人は、終始朝日衛生と控訴会社との間で話し合いによって紛争が解決することを希望し、これが解決し次第、改めて控訴会社に対して、従前訴外有限会社に与えていたのと同様の許可を与える態度を取っていたのであり、また、一日も休めない浄化槽清掃業の実体からして、被控訴人は、控訴会社ないし訴外有限会社が業務を継続することを強く望んでいたのであり、控訴会社もそのように理解して、実質上の業務主体は訴外有限会社として、業務を継続していたものである。また、被控訴人はこれを黙認していた。なお、控訴会社が、顧客との間でし尿の収集・運搬までの契約を締結していたとしても、それは、控訴会社が他の地方公共団体においては、収集・運搬まで行っているため、誤って契約書に記入したに過ぎないものである。
２　不許可理由（四）について
由宇町における契約が、被控訴人主張のようなものであるとしても、それは、控訴会社の営業員が無知であったため、誤って契約したものであって、控訴会社は清掃業まで行う意思はなく、右契約の締結が、無許可で清掃業を行ったことになるものではない。
３　以上のように、控訴会社が、実質的に無許可で清掃業を行ったことはなく、浄化槽法が趣旨とするところの生活環境の保全、公衆衛生の向上に関して何ら実質的な害を及ぼしてはいない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件不許可処分に至る経緯
１　請求原因１（控訴会社の目的、営業内容）、２（本件許可申請と本件不許可処分）の事実については当事者間に争いがない。
２　右争いのない事実に、原本の存在及び成立に争いのない甲第一一ないし第一三号証（ただし、その一部）、第一四号証の一、二、三、五、成立に争いのない乙第一号証、第二号証の一、二、第三、第四号証、第一九号証、原審証人Ａ、原審及び当審証人Ｂ（ただし、その一部）の各証言並びに弁論の全趣旨を総合すると、次のとおり認めることができる。
（一）　訴外有限会社は、控訴会社と代表者を共通にし、従前、控訴会社と同様の営業目的を有していて、昭和五八年五月一一日、被控訴人から期限を昭和五九年三月三一日までとする、し尿浄化槽清掃業の許可を得て清掃業を営んでいた。なお、右許可申請においては、発生する汚でいの処理は、朝日衛生に委託することとされており、訴外有限会社は朝日衛生との間で汚でい等引抜及び収集、運搬契約を締結して、これを同社に委託していた。
（二）　訴外有限会社代表者らは、訴外有限会社を株式会社に組織変更することを企図したが、税理士のすすめにより、昭和五八年八月八日、株式会社である控訴会社を新たに設立して訴外有限会社の債権債務を引き継ぐとともに、これに伴って、訴外有限会社の浄化槽清掃業等の目的を廃した。もっとも、訴外有限会社ないし控訴会社の代表者は、訴外有限会社をいずれ新規事業を行う会社とする予定で、これを解散等することなく存続させておいた。
（三）　控訴会社代表者らは、控訴会社が訴外有限会社の債権債務を引き継ぐことによって、訴外有限会社の有する浄化槽清掃業の許可をも引き継いだものと考え、昭和五八年九月ころ、被控訴人に対し、訴外有限会社の受けた浄化槽清掃業の許可指令番号を記載したうえ、控訴会社名で、その岩国営業所の所在地及び所長を変更する旨の許可申請事項変更申請書を提出した。被控訴人は、これに対し、商業登記簿謄本を調査したうえ、控訴会社と訴外有限会社とが別人格であることから、右申請書は無効である旨伝えてこれを受理せず、また、訴外有限会社については、浄化槽清掃業等の目的を廃しているのであるから、浄化槽清掃業の廃業届を出し、控訴会社については許可を得ないで浄化槽清掃業を営まないように注意した。（四）　控訴会社は、その後昭和五九年三月一九日に至って、被控訴人に対し、浄化槽清掃業の許可申請をしたが、発生汚でいの処理体制を明らかにする書面として、従前、訴外有限会社と朝日衛生との間で締結されていた契約書を添付したのみであったので、書類が不備であるとして、被控訴人から受理を拒否された。次いで控訴会社代表者すなわち有限会社代表者らは、訴外有限会社の目的を以前の目的を加えたものに変更し、発生汚でいの処理については従前と同様の朝日衛生との委託契約書を添付したうえ、改めて同年一二月二六日、訴外有限会社名で被控訴人に対して浄化槽清掃業の許可申請をし、被控訴人はこれをいったん受理した。しかし、それまでに右委託契約に関し、訴外有限会社ないし控訴会社と朝日衛生との間で料金をめぐるトラブルが発生しており、朝日衛生は、訴外有限会社であると控訴会社であるとを問わず、汚でい処理の委託を受けることを拒否するに至っていることが判明したため、被控訴人は、訴外有限会社の右申請につき、発生汚でいを処理する体制が整っていることを示す書類の添付がないものとして、昭和六〇年四月九日、先にした受理を取り消した。なお、訴外有限会社は、同年七月五日ころ被控訴人に対し、右受理取消処分の取消及び損害賠償を求めて山口地方裁判所に提訴している（同庁昭和六〇年（行ウ）第一号事件）。
（五）　その後控訴会社は、昭和六一年八月五日、控訴会社名で本件許可申請をしたが、被控訴人は、昭和六二年一月三〇日に至って本件不許可処分をした（この事実は、当事者間に争いがない。）。
以上のとおり認められる。
なお、原審及び当審証人Ｂの証言及び同人の証人調書の写しである前掲甲第一一ないし第一三号証（以下、「園崎供述」という。）中には、被控訴人から控訴会社に対して、無許可営業をしないように注意されたことはない旨の供述部分があるが、右部分は、原審証人Ａの証言や前掲乙第四号証の記載等に照らして採用し難く、他に以上の認定を左右するに足りる証拠はない。
二　本件不許可処分の適法性


１　浄化槽法三六条は、浄化槽清掃業の許可基準として、事業の用に供する施設及び許可申請者の能力が厚生省令で定める一定の技術上の基準に適合するものであること（同条一号）、及び申請者が法定の欠格事由に該当しないこと（同条二号）を定めているところ、右許可の性質からして、申請者が右いずれの要件にも適合しているときは、市町村長は同法三五条の許可をしなければならないものと解される。もっとも、同条二号ホの「その業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当な理由がある者」という欠格事由は抽象的であって、その判断基準を具体的に示すことは困難であるが、その趣旨は、申請者の資質及び社会的信用の面から、同法の目的に即した適切な業務運営が期待できない者を排除する趣旨と解される。
２　そこで、本件不許可処分の適法性について検討するに、前掲甲第一一ないし第一三号証（ただし、いずれもその一部）、第一四号証の三、五、乙第四号証、成立に争いのない乙第五、第六号証、第八号証の一、二、第九、第一〇号証の一ないし三、第一一ないし第一三号証の各一、二、第一三号証の三の一、二、四ないし六、第一四、第一五号証、第二〇号証、原審証人Ａ、原審及び当審証人Ｂ（ただし、その一部）並びに弁論の全趣旨を総合すれば、次のとおり認められる。（一）　前記のとおり、控訴会社は浄化槽清掃業の許可を得ておらず、被控訴人から無許可営業をしないように注意されていたのであるが、昭和五八年一一月ころから昭和五九年一〇月ころまでの間、岩国市内の浄化槽設置者との間で、浄化槽の保守点検のほか清掃及び汚でい抜取り、運搬についての委託契約を締結し、右契約に基づいて清掃を実施し、料金を受領していた（ただし、現実に清掃業務に携わったのは、ほとんど朝日衛生である。）。なお、右各契約の締結に際して控訴会社は、控訴会社名に「岩国市公認許可番号第一四四号」と冠称した「し尿浄化そうのしおり」と題する書面を各浄化槽設置者に配布していた。
（二）　また、控訴会社は、昭和六一年一〇月から同年一一月にかけて、山口県玖珂郡＜地名略＞において、浄化槽設置者との間で、浄化槽の保守点検のみならず清掃及び汚でい抜取り、運搬についての委託契約を締結したが、浄化槽清掃業について同町の許可を受けていなかった。もっとも、右期間中、控訴会社が現実に清掃を実施したことはない。
（三）　なお、この間、被控訴人は、前記一の２の（四）の末尾に記載の訴外有限会社との間の訴詮において、控訴会社が、被控訴人の指導を無視して許可のないまま浄化槽清掃業を行っていることを、準備書面に記載して指摘していた。以上のとおり認められる。
なお、控訴人は、右（一）の営業は、実質的には訴外有限会社が行ったものであるとも主張するのであるが、これを認めるに足りる証拠はない。また、園崎供述中には、被控訴人は、控訴会社の（一）の営業を黙認していたとの趣旨の供述部分があるが、右供述部分は、前掲乙第四号証及び原審証人Ａの証言に照らして、措信し難く、他にこれを認めるに足りる証拠はない。さらに、園崎供述中には、控訴会社は由宇町では清掃を実施するつもりはなく、浄化槽の保守点検業者として保守点検についての契約のみをするつもりであったが、控訴会社従業員が無知であったため、誤って清掃をも内容とする契約を締結したのであるとの趣旨の供述部分がある一方で、由宇町における清掃の実施は、由宇衛生社に委託すべく、同社と契約を締結していたとの趣旨の供述部分があるが、右両供述部分は互いに矛盾するもので信用性に乏しいばかりでなく、後者の供述部分は、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二一号証の一、二に照らして措信し難く、前者の供述部分も不自然であって、措信し難いものであり、訴外有限会社との間であるとはいえ、被控訴人との間で浄化槽清掃業の許可に関して裁判上の紛争が発生し、無許可営業の事実が指摘された後の時期に至って右（二）の行為が行われていることなどにも照らすと、控訴会社は、許可のないことを知りつつ右（二）の行為を行ったものと認めるのが相当であり、他に以上の認定を左右するに足りる証拠はない。
３　右事実によれば、控訴会社は、被控訴人から無許可営業を行わないよう注意されながらこれを行い、さらに相当期間を経過し、訴外有限会社との間であるとはいえ、被控訴人との間で浄化槽清掃業の許可に関して訴訟が提起され、無許可営業の事実が指摘されているというのに、なお（二）のような法規無視の行為に及んでおり、しかも、その契約内容にはいずれも浄化槽清掃のみならず、廃棄物処理法七条の許可を要する汚でいの抜取り、運搬までが含まれているのであって、その法規無視の態度には著しいものがあるというほかなく、そのような控訴会社を、浄化槽法三六条二号ホの「その業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当な理由がある者」と認めてなされた本件不許可処分は相当であるというべきである。
なお、園崎供述によれば、控訴会社がそのような行為に及んだ背景には、控訴会社役員らが、当初、訴外有限会社の受けていた浄化槽清掃業の許可を控訴会社が当然引き継ぐことができると誤解していたごと、その後控訴会社名で許可申請しようとしたところ、清掃の結果発生する汚でいの処理に関し、従前訴外有限会社との間で委託契約を締結していた朝日衛生が、料金をめぐるトラブルから、控訴会社との間の新規契約を拒否するに至ったため、控訴会社名での許可申請が遅れたことなどの事情があることが窺われるが、だからといって、許可のないことが明らかな浄化槽清掃業のみならず、汚でいの抜取り、運搬までの契約を締結して営業を行い、あるいは他町であるとはいえ、無許可で浄化槽清掃のみならず、汚でいの抜取り、運搬までの契約を締結するという法規無視の態度には、看過し難いものがあるというべきであって、右のような事情を考慮してみても、以上の判断が左右されることはない。
三　結論
よって、控訴人の本訴請求は理由がないから棄却すべきであり、これと同旨の原判決は相当であって、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担について民訴法九五条、八九条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　森川憲明　八丹義人　小西秀宣）


主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決中、控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人は、控訴人に対し、金三〇〇〇万円及びこれに対する平成四年九月一日から支払済みまで年五・八七五パーセントの割合による金員を支払え。３　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人の負担とする。（当審における請求の減縮により、控訴人の請求は、右２のとおりとなった。）
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
次のように付加、訂正、削除するほかは、原判決の事実及び理由の「第二　事案の概要」の冒頭部分の第一文（同四頁三行目から同八行目まで）及び一、二に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決六頁九行目の括弧書きの中の「条例」を「本件条例」に改め、同一一行目から同七頁一行目にかけての括弧書きの次に「合計四二三五万円」を加え、同四行目及び同六行目の「条例」を「本件条例」に、同七行目の「子メーター」を「戸メーター」に、同一〇行目の「したがって」を「控訴人のａの給水計画は、原判決別紙物件目録二（ただし、同（２）の『子メーター』を『戸メーター』に改めたもの）記載のとおりであるところ、控訴人は」に改め、同八頁四行目の「給水契約の申込み」の次に「（以下『本件給水申込み』という。）」を加え、同四、五行目の括弧書きを削る。
二　同七行目の「本件申込み」を「本件給水申込み」に改め、同九頁八行目の次に次のように加える。
「水道法一四条一項は、『水道事業者は、料金、給水装置工事の費用の負担区分その他の供給条件について、供給規程を定めなければならない。』としている。同項の規定の趣旨は、附合契約である給水契約の約款としての供給規程の内容を水道事業者の自由な作成に委ねると、水道事業者に一方的に有利なものとなり、需用者の利益を不当に害するおそれがあるため、供給規程の内容について厚生大臣がその認可等の手段により介入し、もって需用者の利益を保護することにある。したがって、供給規程に含まれるべきでない事項（供給条件に当たらない事項）は、たとえ水道事業者たる市町村が水道事業に関し、制定した条例（給水条例）に定められていたとしても、附合契約の約款とはならない。なお、標準給水条例に関する厚生省通達は、『この標準給水条例には、……法的な条例事項のほかに管理規程に譲り得るものも含まれているので、条例事項以外は必要に応じて、規程の内に移しても差し支えない』と述べているが、このことは、給水条例に規定された事項がすべて供給条件に当たるとは限らないことを示している。
地方公共団体たる水道事業者については、供給規程の認可主義は採用されておらず、料金変更について厚生大臣に対する届出義務があるにすぎない。これは、地方公共団体たる水道事業者の事業活動について国が監督せず、放任する趣旨ではなく、通達、求報告、立入検査及びその結果に基づく認可取消し、供給改善命令等の強力な指揮監督手段によってその内容の適正を確保することとしたことによるものである。
右の厚生省による標準給水条例の示達は、民間水道事業者の供給規程における認可基準に代わるものであり、附合契約の約款に対する国の行政的介入の趣旨からいって、水道事業者たる地方公共団体が制定する条例の内容のうち、附合契約の約款たる供給規程に該当する部分（供給条件に該当する部分）については、標準給水条例に反することは、許されないというべきである。標準給水条例には、水道加入金に関する定めはないが、このことは、水道事業の所管官庁である厚生省の見解によれば、水道加入金は供給規程の中に定めるべき事項ではないこと、すなわち、水道加入金は『供給条件』に該当しないことを意味している。したがって、ｂ町が本件条例中に寄付金の性格を有する水道加入金について定めることはもとより自由であるが、水道加入金に関する条項は、供給条件には該当しない。」三　同九頁九行目の「条例」から同一〇行目の「それは」までを「憲法九四条、地方自治法一四条一項によれば、地方公共団体は、国の法令の範囲内において、これに違反しない限度で当該地方公共団体の事務について条例を制定することができるのであって、国の事務については、個別的委任がない限り条例を制定することができない。すなわち、憲法上法律に留保されている事項はもとより、国の法令で先占された領域については、条例制定権は、及ばないのである。そして、憲法二九条二項は、財産権の内容についての定めを法律に留保しているから、条例で財産権の内容を制限し、侵害することは許されず、また、条例は、行政法規の一種であり、国法の独占する領域である私法秩序の形成に関する事項は、条例の所管事項ではないところ、水道の利用関係は、私法関係に属するから、本件条例が水道加入金の支払を義務づけているとすれば、それは、給水申込者に対して」に改める。四　同一〇頁一行目の次に次のように加える。
「さらに、ｂ町と地形、人口、観光客数、財政規模等が類似している市町村の水道事業において、本件条例における水道加入金のように高額な水道加入金の支払を義務づけ、これを徴収している例はなく、このように著しく高額な水道加入金を前納しない新規需用者に対し、給水を拒絶することができるとすれば、ｂ町に移転する希望を持つ国民がｂ町に事実上移転できないことになるから、本件条例の水道加入金の定めは、憲法二二条に違反する。」
五　同九行目の「本件申込み」を「本件給水申込み」に、同一一頁四行目の「責任がある。」を「責任があり、控訴人は、被控訴人ら対し、その内金三〇〇〇万円の支払を求める。」に改め、同行目の次に次のように加える。
「三　被控訴人の主張
１　地方公共団体の経営する企業については、その経営に要する経費は、当該企業の経営に伴う収入をもってこれに充てるのが原則であり（地方財政法六条）、当該経費の負担の方法は、当該地方公共団体の置かれている社会的、経済的状況を勘案したうえで、一定の政策的判断を加えて決定されるべきものである。水道加入金は、料金とは異なるが、水道経営に必要不可欠なものであり、継続的かつ安定的な給水と対価関係に立つものであるから、水道法一四条一項の『その他の供給条件』としてその負担を求めることができるものである。


２　水道法一四条一項は、『水道事業者は、料金、給水装置工事費用の負担区分その他の供給条件について、供給規程を定めなければならない』と定めているが、その趣旨は、水道事業者と水道の需用者との給水契約の内容（供給条件）をあらかじめ供給規程として定めておかなければならないということにある。すなわち、その性質上、附合契約とならざるを得ない給水契約の内容を供給規程で定めたうえで、その供給規程を事前に一般に周知させることとして（同条五項）、給水契約の申込者が予測できない不利益を被ることのないように配慮しているのである。いい換えれば、需用者が負うべき義務の内容は、法定されているものを除き、そのすべてが供給規程に定められていなければならない反面、供給規程に定められている以上、給水契約の締結者は、当然にこれに基づく義務を負うことになるのである。本件加入金は、本件条例二七条に定められ、その支払が供給条件の一部をなし、料金と一体となって、本件簡易水道の事業経営の基礎をなし、これを支えているもであるから、水道加入金に関する条項だけが附合契約たる給水契約に含まれないとする控訴人の主張は、理由がない。
３　水道加入金の正当性を判断するに当たっては、水道事業を巡る自然的、社会的、経済的条件、水道事業の実態、水道事業の従前の経緯、既存の需用者との公平などを総合考慮し、水道加入金の必要性を検討する必要があるところ、本件簡易水道に係る水道事業には、次のような事情がある。
（一）　ｂ町は、地形的に急峻であることなどから、もともと給水設備に多額の投資を要する。
（二）　定住人口に匹敵するほどの観光客が存在し、しかも、これが夏期に集中するため、一時的な水需要増大に対応する設備が必要である。（三）　本件簡易水道は、町内の簡易水道組合の事業を統合したものであるが、水源は乏しく、施設も老朽化しているため、水源開発、施設の補修・新設に多額の資金を要する。
（四）　統合前の簡易水道組合の施設は、組合員の人的・物的負担により建設されたものであり、ほとんどの組合において新規加入者から権利金を徴収していた。（五）　町内における給水先の戸数の増加については、近年、常時水道を使用しない別荘の増加が顕著である。
（六）　簡易水道特別会計に一般会計から財源を繰り入れるにも限度があり、同特別会計においては、水道加入金が重要な財源となっている。したがって、ｂ町にとっては、本件簡易水道の財政的基盤を維持する収入源として、水道加入金は必要不可欠であり、その制度が正当であることは明らかである。４　控訴人の本件給水申込みには、水道法一五条一項は適用されない。水道法一五条一項は、『水道事業者は、事業計画区域内の需用者から給水契約の申込みを受けたときは、正当の理由がなければ、これを拒んではならない』と規定するが、これは、需用者が水道法一四条一項の供給規程に定める供給条件を承諾した上で行う給水契約の申込みについて適用されるものであり、その供給条件と異なる条件を提示してした給水契約の申込みを承諾すべきことを定めるものではない。また、地方公共団体の執行機関であるｂ町長としての被控訴人は、条例や規則に従った内容の契約を締結する義務があり、任意に条例や規則の定めるところと異なる契約を締結することは許されない。
控訴人は、水道加入金の支払に関する本件条例の規定に従わないことを明らかにしたうえで本件給水申込みをしたものであるが、このような申込みは、水道法一五条一項の全く予定していないところであり、このような場合には、同項は適用されないと解すべきであるから、被控訴人が本件給水申込みにつき承諾を拒否したのは当然であって、同項にいう『正当の理由』の有無を問題とするまでもなく、これを拒否することができるものである。
仮に、本件給水申込みに水道法一五条一項が適用されるとしても、水道加入金は、水道事業を適正に運営するための財政的基盤を維持するための収入源であり、その支払を拒否することは、水道事業の適正な運営を図ることを目的とする水道法の趣旨に反する行為であるから、本件給水申込みに対する承諾を拒否する正当の理由に当たることは明らかである。」
第三　当裁判所の判断
一　本件給水申込みの拒否の違法性の有無について判断する。１　水道法は、水道が国民の日常生活に直結し、その健康を守るために欠くことのできないものであり、水道事業が公共的性格を有するものであることに鑑み、私法上の契約である給水契約の締結について規制を加えており、水道事業者に対し、料金、給水装置工事の費用の負担区分その他の供給条件について、供給規程を定める権限を与え、かつ、義務を負わせる（一四条一項）一方、需用者から給水契約の申込みを受けたときは、正当の理由がなければ、これを拒んではならないものとして、給水契約の申込みに対し受諾義務を負わせ、契約の締結を強制するとともに（一五条一項）、水道事業者は、供給規程を、一般に周知させる措置をとらなければならないものとし、給水契約の申込みをする者が不測の不利益を受けることがないように配慮している（一四条五項）。また、水道事業を経営しようとする者は、厚生大臣の認可を受けなければならないものとし（六条一項）、その認可を受けるに当たっては、申請書に添付する事業計画書に、料金、給水装置工事の費用の負担区分その他の供給条件を記載して提出しなければならず（七条一、二項）、厚生大臣は、料金が能率的な経営の下における適正な原価に照らし公正妥当なものであること、特定の者に対して不当な差別的取扱いをするものでないことなど一四条四項各号に規定する要件に適合すると認めるときでなければ、その認可を与えてはならないとして（八条）、供給条件の内容の適正を確保するものとしている。<要旨>これらの規定によれば、供給規程に定める供給条件は、水道法一四条四項各号の規定の趣旨を逸脱す</要旨>る不合理なものであってはならないが、供給条件がそのような不合理なものでない限り、水道事業者と需用者との給水契約は、専ら水道事業者が定めた供給規程の供給条件により規律されるものと解するのが相当である。したがって、水道事業者は、需用者から、供給規程に定める供給条件に従わず、あるいは、右供給条件とは異なる契約条件を示した給水契約の申込みを受けた場合には、その受諾を拒絶することができるものといわなくてはならない。同法一五条一項は、水道事業者は、事業計画に定める給水区域内の需用者から給水契約の申込みを受けたときは、正当の理由がなければ、これを拒んではならないものとしているが、この規定は、需用者からの給水契約の申込みが供給規程に定める供給条件に従っていることを当然の前提とするものであると解されるから、需用者から供給規程に定める供給条件に従わず、あるいは右供給条件とは異なる契約条件を示した給水契約の申込みを受けた場合には、同項の規定によって、これを受諾すべき義務が生ずるものとはいえないのである。


２　ところで、本件条例は、本件簡易水道事業の給水についての料金及び給水装置工事の費用負担、その他の供給条件並びに給水の適正を維持するために必要な事項を定めることを目的として制定されたものであるところ（本件条例一条）、その二七条は、一項においては、給水装置の新設等をする者から水道加入金を徴収する旨規定した上、二項において、供給装置のメーターの口径（一三ミリメートルないし七五ミリメートル）に応じて水道加入金の額（三〇万円ないし三六〇万円）を定め、三項において、前項の規定にかかわらず、共同住宅等の水道加入金の額は建築物の一区画（一戸）につき三〇万円とすると定めるとともに、四項において、水道加入金は、当該工事の申込みの際に納入しなければならない旨を規定している。そして、本件条例では、本件簡易水道の給水装置の新設等の申込みは、右新設等に伴う給水契約の申込みを包含するものと解されるから、本件条例は、右の給水契約の申込みをする者に対して、申込みと同時に、すなわち、ｂ町が申込みを承諾する前提として、水道加入金を納付することを要求しているものということができる。そうすると、本件条例の水道加入金は、その納付が右の給水契約の締結の前提となっていて、水道法一四条一項に例示されている料金、給水装置工事の費用負担区分と同様に、水道の供給の条件といえるものであるから、同項にいう「その他の供給条件」に該当するものと解するのが相当である。
なお、本件条例の水道加入金は、右に述べたところから寄付金に当たるといえないことは明らかであり、私法上の契約に当たる給水契約にかかわるものであって、受益者に受益の限度で負担させるとの考慮によるものであることを窺い得ないから、地方自治法上の分担金に当たるといえないこともいうまでもない。控訴人は、標準給水条例には、水道加入金に関する定めがなく、このことは、水道加入金が供給条件に該当しないことを意味していると主張するが、標準給水条例は、社団法人日本水道協会が作成した一般的な供給規程の参考例にすぎないものであるし、その作成の趣旨（全国的な一般的事項を記載し、地方の特殊事情を必ずしも折り込んでいない。）からしても、これに定められていない事項を供給規程の中に定めることを否定するものではないから（甲三五。なお、厚生省の所管課長が標準給水条例に若干の註解を付した上、都道府県宛に参考送付しているが、このことも、右判断を左右しない。）、控訴人の右主張は、失当である。３　本件加入金の総額につき、控訴人は、水道法及び本件条例に定める「給水装置」には、ａのように共用給水装置を設置した上、各戸に給水する場合の戸メーターは含まれないから、戸メーターの数及び口径にかかわらず、共同給水装置内のメーターの数及び口径により算出されるべきであると主張する。まず、本件条例二七条一項は、給水装置を新設する者から水道加入金を徴収するものとしているところ、控訴人は、ａについては、同項の「給水装置を新設する者」に該当するから、本件条例の水道加入金を徴収されるべき者であることはいうまでもない。次に、同条二項は、水道加入金の額を水道メーターの口径に応じて定め、同条三項は、「前項の規定にかかわらず」とした上、共同住宅（リゾート・マンション、アパート）等の水道加入金の額を一律に一区画（一戸）につき三〇万円とする旨を規定しているところ、これらの規定の趣旨に照らすと、同項は、共同住宅等については、共同給水装置を設置してこれから各戸に配水する場合であっても、一区画（一戸）ごとに水道加入金の支払を要するものとし、その額を一区画（一戸）当たり三〇万円とする趣旨の規定であると解するのが相当である。同項を含む本件条例二七条の規定についての控訴人主張の右解釈は、共同住宅等においては、共同給水装置を設置し、これから各戸に配水することによって、各戸ごとに水道加入金を支払う必要がなくなることとなり、共同住宅等について各区画（各戸）ごとに水道加入金の支払を求める同条の趣旨が没却されることになるとともに、共同給水装置を設置しない共同住宅等との均衡を著しく欠く結果になるから、不当であって、容易に採用することができない。
したがって、各戸ごとに水道加入金の支払を要するものとしてｂ町が算出し、控訴人に対し支払を求めたａに係る本件加入金の総額は、本件条例に基づくものとして正当である。
４　そこで、本件条例の水道加入金に係る供給条件の合理性につき検討する。甲第九号証、乙第六号証の一、二、第七号証から第二三号証までによれば、次の事実が認められる。
（一）　ｂ町は、山梨県北端の山間部に位置し、南北二〇・九キロメートル、東西六・七キロメートルの南北に長い細長い地形で、その総面積は、六四・五八平方キロメートルであり、その地勢は、南々西から南北に傾斜し、山や谷が多く、集落は、標高六〇〇メートルから一二〇〇メートルにわたる傾斜地に散在している。同町内には河川その他の水源が乏しく、主要な水源は、各所に散在する小規模の湧水及び井戸（地下水）並びにダム用水からの受水である。そのため、本件簡易水道においては、配水管を効率的に布設することが困難であり、水源である湧水及び井戸からの取水及び送水並びにダム用水の送水のためにポンプ等の施設が相当数必要であることから、これらの施設の維持及び整備等に多額の費用を要する実情にある。また、町内には、水源がもともと乏しいことから、近年の水需要の増大に応じるために、新たな水源の開発にも資金を投じなければならない。
（二）　本件簡易水道事業は、昭和六三年ころに町内の多数の簡易水道組合を統合して発足したもので、その施設は、統合前の各簡易水道組合のものをそのまま受け継いでいるため、その大部分が昭和三〇年代から昭和四〇年代にかけて建設されたものであって、老朽化しており、配水管の布設替えその他施設の維持及び補修に多額の費用を要している。
（三）　平成六年の統計によれば、ｂ町の人口は、八七七四人であるが、同町の観光の中心地であるｃ高原には、年間二五四万八二〇〇人の観光客が訪れており、この観光客の数と同年のｂ町の人口の通年の延べ人員（同年の人口八七七四人に年間の日数三六五を乗じたもの）とを比較すると、観光客数は、同町の人口の約〇・八倍に達している。また、年間の観光客数を月別に比較すると、観光シーズンである七月、八月の観光客数は、それぞれ年間の月平均観光客数の約三倍となっており、例年この時期の水需要が一時的に著しく増大する。そのため、夏季における水需要の著しい増大に対応する水源の開発、施設の整備及び維持が本件簡易水道事業の課題となっている。


これに加えて、年間の使用総水量も近年増加する傾向にあり、平成二、三年ころには、しばしば断水があり、平成五年には、夏季におけるｃ地区の水需要に応じるため、約四〇〇〇万円の費用をかけてボーリングをし、これによって新たな水源を確保したという経緯があり、また、近年、年間を通じては水道を使用しない別荘が増加する傾向にある。
（四）　そこで、ｂ町では、水道整備について長期的な計画を立てて、これまで水道管の布設替え、水源の確保等の施設整備を進めてきたが、今後もこれらについて多額の投資をする必要があり、近年本件簡易水道にとって重要な水源となっている峡北地域広域水道企業団からの大門ダム用水の受水については、今後供給量の増加が見込めないこともあって、増大する水需要に対する供給の確保は、容易ではない状況にある。
（五）　本件簡易水道事情特別会計に係る歳入歳出をみると、歳入については、近年では、一般会計予算から毎年一億円を超える金額の繰入れを行っており、他方、歳出についても、これまでに起債した公債の償還のために多額の公債費を計上している。歳入としては、国庫補助金もあるが、その額は、定住人口を基礎として算出されるため、それほど多額ではない。
（六）　なお、前記（二）の統合前の簡易水道組合の各施設は、組合員の建設負担金の出捐や労力奉仕、地区の共同財産の処分により調達した資金等により建設され、維持されてきたものであったため、前記の統合時において、ほとんどの簡易水道組合では、新規加入者に対し、従前からの組合員との公平の観点から、権利金の支払を求めており、その額は、組合によって異なるものの、三〇万円を超える権利金の支払を求める組合も数組合あり、その昀も高額なものは、八〇万円に達していた。昭和六三年に簡水道組合を統合してｂ町営の簡易水道事業として発足した際に制定された本件条例においても、統合前の簡易水道組合における権利金の支払の制度を引き継ぐ形で、水道加入金の徴収についての規定を設けた経緯がある。（七）　水道加入金は、現在、我が国の多くの水道事業体において徴収されており、昭和五八年の調査によれば、全国の水道事業体の八一・七パーセントにおいてその徴収がされている。
右各事実によれば、ｂ町においては、水資源が乏しく、その開発が容易ではないうえ、地勢上も効率的な配水管の布設等が困難であるため、給水施設の整備及び維持に多額の資金を要していたところ、さらに、近年における多数の観光客の流入や別荘等の増加により、一時的ないし季節的な水需要の増大に対処することができるような水道施設の整備が要請され、そのために多額の資金を要する状況にある。これらの定住人口以外の需用者の水需要は季節的な変動を伴うとともに、経済的な要因によって左右される部分が大きいため、その需要は、安定的なものではなく、これに応えるための施設を整備する費用を、使用量に応じて支払われる建前の水道料金によって回収することは、実際上困難であると考えられる。もとより、理論上これらをすべて水道料金に転嫁してその回収を図ることは可能ではあるが、それは、水道料金のかなりの高額化を招き、これを年間を通じて負担する定住住民に過重な負担を強いることとなるとともに、右（二）、（六）の本件簡易水道事業の沿革に照らすと、同事業発足当時の水道加入者が建設負担金の出捐や労力奉仕等によって水道施設を維持整備してきたこととの関係で均衡を失する結果となるものと考えられる。そこで、これらの諸点と水道事業については、独立採算性の建前が採用されていること（地方財政法六条）を考え合わせると、新規の水道加入によって生ずる水道需要の増大に伴う水道施設の建設、整備費用、水源開発費等に相当する費用について、新規の水道加入者に対し、水道加入金としてその分担を求めることは、不合理ではなく、新規加入者に対して不当な差別的取扱いをすること（水道法一四条四項四号参照）にもならないものというべきである。
本件条例の水道加入金の金額は、平成三年四月一日現在の全国の水道事業体における水道加入金の平均値が水道メーターの口径が一三ミリメートルの場合には六万五三八二円であることからすると（甲四八）、相当に高額であるといえるが、水道加入金の額は水道事業体によって著しく異なっている状況にあること、新たに開発された分譲地においては、水道加入金の額は二〇万円前後の金額であることが多いこと（甲九、乙一）などといった事実に右（一）から（七）までの諸事情を総合考慮すれば、本件条例の水道加入金が著しく高額で不合理であるということはできない。
そうすると、本件条例の水道加入金に関する定めは、水道法一四条四項各号の趣旨を逸脱する不合理なものでなく、また、他の関係法令上も右の定めを違法とすべき理由はないから、水道法一四条一項の供給条件の一つとして給水契約を規律する効力を有するものというべきである。
控訴人は、憲法二九条二項は、財産権の内容についての定めを法律に留保しているから、条例で財産権の内容を制限することは許されず、また、私法秩序の形成に関する事項は、条例の所管事項ではないから、本件条例が水道加入金の支払を義務づけているとすれば、条例の所管事項ではない私法秩序を形成するものであり、憲法二九条の財産権を条例によって侵害するものであるから、許されないと主張するが、本件条例の水道加入金に関する定めは、財産権の内容を定めるものでも、私法秩序を形成するものでもなく、水道法一四条一項に基づき、本件簡易水道による給水を受ける者と水道事業者であるｂ町との給水契約の内容を定めるもの（約款）にすぎないから、この点に関する控訴人の主張は採用することができない。さらに、控訴人は、本件条例の水道加入金に関する定めは、憲法二二条に違反すると主張するが、右の定めは、本件簡易水道への加入を申し込む者に対して水道加入金の支払を求めるものにすぎず、ｂ町への居住又は移転を制限するものではないから、憲法二二条に違反するものということはできない。５　以上要するに、本件条例に基づく水道加入金の納入を拒絶することを明示してした控訴人の本件給水申込みは、本件簡易水道の供給規程における適法な供給条件に反するものであって、これにより、水道法一五条一項の規定に基づく受諾義務は生じないものであるから（右１）、ｂ町は、右申込みに対しその承諾を拒否することができるものであり、したがって、本件給水申込みの拒否には、何ら違法なところはない。
なお、控訴人は、水は人の生存に極めて重要な物資であるから、水道法一五条一項の「正当の理由」に当たるとするには、料金不払いに匹敵するような水道法固有の違反又は重大な正義に反する特段の事情の存在を要すると主張するが、右に述べたように、本件給水契約の申込みについては、水道法一五条一項の規定の適用がないから、同項の規定の適用があることを前提とする控訴人の右の主張は失当である。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴人らは、「原判決を取消す。被控訴人が昭和四九年四月三〇日東京電力株式会社に対してなした福島第二原子力発電所の原子炉設置許可処分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、次に補正付加する外、原判決事実摘示及び訴訟記録中の証拠関係目録記載のとおりであるから、これを引用する。
第一　原判決の補正
原判決九枚目（記録一〇三丁）裏四行目、一二枚目表九行目及び一〇行目の各「製練」を「製錬」に、同一八枚目裏六行目の「ほとんどで」を「ほとんど」に、同二六枚目裏八行目の「ならは」を「ならば」に、同二七枚目裏四行目の「冷却却材」を「冷却材」に、同三二枚目表七行目の「第一冷却水」を「第一次冷却水」に、同五六枚目（記録一五〇丁）表九行目及び一〇行目の各「量域」を「領域」に、同五九枚目裏九行目、六三枚目表四行目の各「二四条」を「二五条」に各改める。同七四枚目（記録一六八丁）表末行の「を受けた」を「した」に、同七五枚目表四行目の「多重の」を「多量の」に、同面一〇行目の「原爆被曝者」を「原爆被爆者」に、同七六枚目裏六行目の「経過的」を「経費的」に各改める。同一〇八枚目（記録二〇二丁）表三行目の「発地」を「発表」に、同一〇九枚目表末行の「教訓」を「教育」に、同一一〇枚目裏五行目の「製作所」を「製鉄所」に、同一一一枚目表初行の「発火」を「発生」に、同一一四枚目（記録二〇八丁）表七行目の「二条」を「八条」に、同一一五枚目裏一〇行目の「構ずる」を「講ずる」に各改める。同一二二枚目（記録二一六丁）表二行目の「具体的に」の次に「示」を加え、同一二三枚目表一〇行目の「二四・三九〇年」を「二万四三九〇年」に、同一三〇枚目（記録二二四丁）表八行目の「ディッシュ」を「ディッシェ」に、同一三七枚目（記録二三一丁）表五行目の「クラツケ」を「クラツク」に、同一六六枚目（記録二六〇丁）裏初行及び末行の各「本件炉」を「本件原子炉」に、同一六七枚目裏九行目の「圧力容量」を「圧力容器」に各改める。同二一六枚目（記録三一〇丁）裏三行目の「昌道」を「唱導」に、同二三六枚目裏末行の「基本的性真」を「基本的性質」に、同二九〇枚目（記録三八四丁）裏一〇行目の「気ガス」を「希ガス」に各改め、同三三六枚目（記録四三〇丁表）末行の「である。」の次に「）。」を加え、同三三九枚目裏一～二行目の「金属　水反応（水　ジルコニウム反応」を「金属－水反応（水－ジルコニウム反応」に改める。第二　控訴人らの主張
一　控訴人らの原告適格と司法審査のあり方
１　原判決の立脚する法律見解について
（一）　原判決は、行訴法九条に定める原告適格について、「処分により自己の個人的権利若しくは法律上保護された利益を侵害された者」が認められるのであり、原子炉設置許可基準に定める「災害の防止上支障がない」との要件（原子炉等規制法二四条一項四号）は、公益と合わせて周辺住民の個人的利益を保護法益にしている、と解することにより控訴人らの原告適格を肯認した。そして、同条一項に定める要件のうち、一号、二号、三号（経理的基礎）は、もつぱら公益に関わるものであって控訴人らの法律上の利益に関わらないから、控訴人らは右要件不備を訴訟上主張することができないとし、控訴人らが本件訴訟で主張することができる違法事由を、同条一項三号中の技術能力及び四号の各要件、すなわち原子炉施設自体の安全性に関する事項の審査、判断に係る瑕疵に限られる旨説示し、法律要件ごとに取消事由となり得る違法事由か否かを細かく吟味し、審理対象をきびしく限定する、という手法をとった。
しかしながら、右法律見解は、取消訴訟について包括的な行政の適法性、控制機能が後退しひいては国民の権利救済機能を狭める結果に至るものであり、立法者においても、取消訴訟の審理対象を純然たる私益保護条項の違反だけに限定しようとする意図はなく、行訴法一〇条一項の意義をここまで厳格に解釈することは不当である。原子炉等規制法二四条一項一号、二号、三号（経理的基礎）にも住民の生命、身体及び財産の安全を確保する目的が存在することは明らかであり、また公益と私益は交錯して区分も曖昧であるのに、これをもつぱら公益を図るためだけであるとして審判対象から排除した原判決の法律見解は誤りである。取消訴訟における審理対象は、純然たる私益保護要件のみならず行政処分に関連するすべての規定、さらには法の一般原則などの不文法をも含め、広く包括的にあらゆる違法事由に及ぶべきものである。
なお、法の保護している生活利益を「公益」と「個人的利益」とに分類するとしても、そこにいう「公益」とは不特定又は多数の個人及びその生活利益の集まりにほかならず、その区分も相対的なものに過ぎず、審査対象を限局化するための基準となるような明確な区分ではあり得ない。日本国憲法は「個人」に究極の価値の根源を認めており、国家や社会は「個人」の集合であって、構成員たる個人個人の生活利益の集合なのである。「公益」と「個人的利益」を明確に区分する見解は、日本国憲法の立場に適合せず「公益」の名のもとに「個人的利益」を切り捨てる思想にもつながりかねない。行政法規は抽象化一般化された公益を主たる目的とするものであるから、それに合わせて個別的具体的な利益保護を目的にすることがないというのであれば、行政処分の名宛人以外の者について原告適格が認められるか、の法律論議をする意味さえなくなってしまう。ちなみに、法律利益救済説にいう法律上保護された利益の根拠についても、（イ）当該処分の条文の全体の趣旨によって保護された利益、（ロ）当該処分の根拠となる各要件法規（手続要件を含む）によって保護された利益、（ハ）当該処分の根拠となる具体的要件法規によって保護された利益、（ニ）憲法上または何らかの法律、条理法で保護された利益に分類されるなど、相当な広がりがある。
しかして、法律上利益救済説の立場で行訴法九条の解釈に臨むにしても、原子炉等規制法の立法目的や同法二四条を総合すると、周辺住民の生命、身体及び財産等が保護されているとの解釈により、端的に原告適格を肯定すべきである。
（二）　原子炉等規制法の分野規制論について


原判決は、原子炉等規制法が「核燃料物質及び原子炉の利用について、各種の分野に区分し、それぞれの分野の物質に応じてそれぞれの分野毎に一連の所要とする分野別規制論を展開する。
この見解は、使用済燃料の再処理等の後続過程にかかる諸技術について科学技術上のその安全を確保し得る一定の合理的見通しのあることが前提となって、始めて是認できるものであるところ、核燃料サイクル技術体系が未完成であると言われている現状においては、なによりも核燃料サイクル全体に対する包括的総合的安全審査を実証と科学の裏打ちに基づいてなす必要があるのであり、これが安全な技術として可能であるかとの総合判断は、原子炉設置許可申請に対する安全審査段階でなされることが相当である。
（三）　原子炉等規制法等の段階的規制論について
原判決は、原子炉等規制法が設置許可段階における安全審査に継続する審査手続を規定していることをもって、「段階的安全規制の法体系がとられている」との法律見解を示した。同法と電気事業法による規制は、原子炉施設の設計から運転に至るまでの過程を原子炉施設の設置許可、工事計画の認可、使用前検査、保安規定の認可、定期検査の段階的に区分して、それぞれの規制手続を介入させているから、原子炉設置許可の際になされる安全審査の対象は「原子炉施設に関する基本設計ないし基本的設計方針に限られる。」というのである。
右見解によれば、安全確保のために必要不可欠な事項について、法令上の根拠もなく且つ工学上も明確に区分できないのに基本設計と詳細設計という抽象的概念に峻別して、安全審査手続においては基本設計のみを審査することとし（しかも、許可申請書及び添付書類について定められた記載事項のうちでも、たとえば固定廃棄物の昀終処分や使用済燃料の再処理の見通しなどは不当に軽視して、これを審査対象から外している。）、基本設計以外の事項は後続の審査手続に委ねるものであるが、後続の審査手続は、認可処分・検査と合格・届出にすぎず、許可処分とは形式的効力を異にしているうえ、原子力委員会も関与しないのである。設置許可処分は、基本・詳細設計を問わずに安全審査したうえでなされるべきものであり、後続の審査手続は設置許可どおりに計画・施行・運転されているかどうかを確認する意味しかない。対象を基本設計に限定した安全審査によっては、事故・故障を防止することができず「災害の防止上支障が」あることは内外の事故例が実証している。
たとえば、制御棒駆動装置について、それがいかなる時でも原子炉の特性に適合した速度で制御棒を駆動できるかは、工事認可の段階で審査されることになっており、設置許可の段階では単に駆動装置があるかないかということを審査するにとどまっているが、それでは無意味である。また、一九八一年敦賀発電所一号炉における液体状放射性廃棄物の漏洩は、一般排水口用暗渠の上に廃棄物処理建屋を建設していたことが主要な原因であるが、放射性物質が外部に漏洩しないための建屋の具体的設計は工事計画認可の段階で審査されることになっている。いずれの故障・ミスについても詳細設計上の問題とされるのであろう。しかしながら、これらは設置許可の審査の対象に含めるべきであり、また基本設計と詳細設計の区別が曖昧であることの証左でもある。
２　トータルシステムに対する安全審査の必要性
原子炉設置許可は、それに伴い必然的に発生する事態、すなわち、労働者被曝、温排水、使用済燃料・廃棄物・廃炉の処理処分、事故発生時の防災対策などを考慮したうえでなお「災害の防止上支障がない」と判断された場合にのみ、設置許可は許されるものとしなければならない。次に、右各事態の現状を紹介する。
（一）　労働者被曝
昭和六一年度に、全国の原発労働者は平均〇・一八レム被曝した。福島第二原発では平均〇・〇四レム（内訳は、〇・五レム未満が五六五一人、〇・五レム以上一・五レム未満が六四人である。）、福島第一原発では平均〇・三四レム（内訳は、〇・五レム未満が八六七二人、〇・五レム以上一・五レム未満が二四五六人、一・五レム以上二・五レム未満が四五五人、二・五レム以上三レム未満が五〇人である。）となっている。
そして、右員数の九〇パーセント強が社員外の下請労働者であり、さらに一・五レム以上の被曝者はすべて下請労働者である。これは全国的傾向であって、総被曝労働者五万六七八四人中五万一二四六人が下請労働者であり、また平均被曝線量も社員が〇・〇八レムであるのに下請労働者は〇・一九レムになっている（プレストンとピアスによれば、死のリスク計数について、五レムは一一五人に一人が死亡し、三レムは一九二人に一人が死亡し、〇・五レムは一一五〇人に一人が死亡するレベルである、と評価している。）。
下請労働者の多くは地元採用の傾向にあるから、その被曝は周辺住民の被曝線量増加につながる。
（二）　使用済燃料の処理
使用済燃料再処理技術が確立していないため、膨大な量の使用燃料は処理の見通しが立たないまま、原発サイトに貯蔵されている。
（三）　放射性固体廃棄物の処理
放射性固体廃棄物についても、昀終的処分の見通しは立っていない。昭和六一年度末における全国の固体廃棄物ドラム罐累積保管量は四四万一七九五本、その他の種類の累積保管量二万七五八三本相当と合わせて四六万九三七八本相当に達しているが、これを受容する貯蔵設備容量は七六万六六〇〇本である。福島第二原発では、累積保管量が八八八一本、貯蔵設備容量が三万二〇〇〇本になっており、また運転歴の長い福島第一原発では、貯蔵設備容量が二九万八五〇〇本であるところに、すでに二三万九八三八本相当（その他の種類のものを含む）が保管されている。やむなく打ち出された対策が、貯蔵設備の増設である（たとえば、福島第一原発では、昭和五三年に四万四六〇〇本から一〇万六六〇〇本へ、昭和五六年には二一万一五〇〇本へ、翌五七年には二九万八五〇〇本へと増設してきた。）が、放射性固体廃棄物を原発敷地内に貯蔵保管することが長期に及ぶ場合には、（イ）地震・火災・津波等により、貯蔵中の廃棄物がそのまま若しくは破損して外部環境にさらされて、放射能が放出することはないか、（ロ）貯蔵中に生ずる腐食などによってフィルター・スラッジ、イオン交換樹脂の貯蔵タンクやドラム罐が破損し、内蔵されていた放射能が漏洩することはないか、（ハ）漏洩した放射性物質が周辺監視区域外にまで流出して環境や海産物を汚染したり、地下水を汚染するということはないか、ドラム罐・タンクなどの容器について何年間の耐腐食性＝健全性を保障する技術仕様を要請するのか、ことに容器が水、熱などにさらされた場合の耐性、耐浸出性をどう規定するのか、等々の問題がある。
そして、放射性固体廃棄物の大量且つ長期間貯蔵の事態を想定した安全審査がなされていないから、右事態により周辺住民の生命・健康・財産が侵害されるおそれを生じている。
（四）　廃炉の処理、処分


廃炉の方式として、日本では五ないし一〇年の貯蔵期間をおいた後撤去に入るのが望ましい、という方向が出されているが、世界中でも廃炉を解体撤去した例はなく、解体方法について未だ研究開発中の段階にあるうえ、解体により生じた廃棄物の撤去・処分方法についても解明されていない。右廃棄物は、一時的大量に発生し、放射能レベルがさまざまであり、放射化物と汚染物があり、物理的化学的に種々雑多なものが多い、という特徴を有するが、これをどのように処理するのか、周辺住民にとっては重大関心事である。
（五）　防災体制
チェルノブイル級事故が発生した場合に、周辺住民の生命・健康を守るだけの防災体制は確立しているであろうか。ＴＭＩ事故を教訓として日本の防災体制の見直しをした昭和五五年六月の「原子力発電所等周辺の防災対策について」は、防災対策を重点的に充実すべき地域の範囲として、原子力発電所等から人ないし一〇キロメートルの距離を目安として用いるというのであるが、これではチェルノブイル級事故には対処できない。
緊急医療体制については、原発設置県においてすら中央病院に除染施設を設置することがやつとで、専門医や専門ベッドなどもほとんどないし、また放射線医学総合研究所から派遣されるものと想定される専門医を中心とする医療チームにしても、これが一〇組も容易できるかどうか疑わしい。緊急技術助言組織については、組織はあっても構成員による勉強会も現地調査も行われていない。防災訓練についても、原発設置県のうちで防災業務関係者への教育訓練が二週間程度の研修コースを一回程度実施した例があったようであるが、住民参加の訓練例はない。チェルノブイル事故を超える規模の事故発生のおそれはまったくないとは断言できないところ、そうした事故発生を想定した防災対策が完備していないでは、防災対策の欠如の故に災害が拡大するのを防止することができない。
２　基本法及び原子炉等規制法の違憲性について
原子炉設置許可処分は、危険な原子力の使用禁止を解除する手続きであるから、羈束裁量というべきである。
国民の権利を制限し、または国民に義務を課する法規は法律によることが必要であるところ、原子炉は、事故発生の際はもとより平常運転時においても、多量の放射性物質を周辺環境に放出して周辺住民の生命、身体、財産等に甚大な損害を与え、もって国民の権利を侵害するものであるにもかかわらず、原子炉設置許可の要件を定める原子炉等規制法二四条一項、特にその四号は白地規定にも等しく、さらに同許可処分にあたり審査の基準となる告示、安全設計審査指針、気象の手引等はいずれも法的根拠を欠いており、かかる法規制は憲法三一条、四一条、七三条一項に違反する。ことに原子炉は放出する放射性物質によって控訴人らの生命、身体、財産等を損傷し、刑事手続による基本的人権の侵害とは比較にならぬほど重大深刻な基本的人権の否定をもたらすものであるから、その設置許可手続については憲法三一条に従って適正手続を保障し、処分庁が当該根拠法規上はもとより他法規との関係でも公正であること、原子炉設置予定地周辺住民の同意を得ること、公聴会の開催、周辺住民に対する告知、聴聞の機会の設定、周辺住民に対し安全審査に関する全資料を公開すること等が要求されているものである。しかるに、基本法及び原子炉等規制法は右所要の規定を欠き、憲法の要求する適正手続条項に違反する。安全審査会は、基本法及び原子炉等規制法に基づいて安全審査するにあたり、審査の対象を原子炉施設に関する基本設計ないし基本的設計方針に限定したうえ、申請者から提出された申請書、添付書類について審査すれば足り、そのために新たな資料を独自に収集し調査審議する必要はなく、またその判断も審査員の専門技術的裁量に委ねられている。このように審査の対象及び方法を限定することにより、適法な原子炉設置許可がなされても安全とはいえない場合すら出現する。しかして、安全審査を経て原子炉設置許可がなされたときでも安全性は保障されないというのであれば、基本法一条、二条、原子炉等規制法二三条、二四条は住民の生命健康及び財産を保全する機能を果さないことになり、憲法一三条、一四条、二五条、二九条に違反する。
二　炉工学的安全性について
１　軽水炉発電技術の未成熟性
軽水炉発電技術には、既存の工業技術が経験したことのない固有に過酷な条件、すなわち、（イ）軽水を動力用の熱媒体として所要の温度を得るために冷却材の圧力を高める必要があり、冷却系全体が高温（摂氏三〇〇度）高圧（七〇ないし一五〇気圧）となること、（ロ）急激な温度勾配（燃料棒において中心温度摂氏二八〇〇度と表面温度摂氏六〇〇度との差が摂氏約二二〇〇度にも達する。）と大きな熱流束、（ハ）核反応による放射線の発生と照射損傷・脆化、（ニ）莫大な量の放射能を長期間完全に封じ込める必要性、（ホ）複雑な構造の炉心部における冷却水の高速の流れ、（ヘ）核分裂生成物とこれによる腐食、（ト）原子炉停止後の崩壊熱の管理、等であり、なお試行錯誤を繰り返して技術的改善を図っている状況にある。そして、右の過酷な技術的要求に応じるために開発される新しい素材は、原子炉技術にしばしば未知要因を持ち込み、また既知の素材も従前の条件と著しく異なる条件下で使用された場合に未解明の現象を生じ、炉内で生じる現象の複雑さと既存の技術と全く異なる時間単位など、一つを克服すれば次の問題が判明するという段階にある。安全審査基準が次々と手直しされ指針類が整備されていく事実は、取りも直さず軽水炉技術の未成熟性を物語るものであり、ことに本件許可申請にかかる安全審査における審査基準の厳格性に重大な疑念を抱かせる。
２　核燃料の健全性について
（一）　ペレッドークラッド相互作用（ＰＣＩ）
現判決は、「（被控訴人の対策が）ＰＣＩの原因を本質的に除去し得ているか否かともかくとして、本件原子炉においては、ＰＣＩ及びＰＣＩを原因とする応力腐食割れ事象に対する対策が講じられることとされている」として、運転管理面で、一九七三年頃より原子炉の運転にあたり出力上昇速度を押さえる、いわゆるならし運転の方法が採用されていることを挙げるにとどまる。一九八五年一一月の実験研究者の報告論文においても「出力急昇中、時々刻々変化する燃料棒のＰＣＩ、特にＰＣＩ破損にとって重要な燃料棒周方向の変形に関する炉内データーが、どの出力急昇実験においてもほとんど得られていない。」と指摘されている。ＰＣＩ破損の発生は、（イ）　被覆管そのものがＳＣＣに対して感受性をもっていること、（ロ）　被覆管にあるレベル以上の応力または歪が加わること、（ハ）被覆管内面において腐食性雰囲気（よう素などの腐食性核分裂生成物）の濃度が高いことに原因するが、右の発生原因及びこれが出力急昇と関係あることが判明したのは一九七〇年代の初めであったのに、いまなお解決を見ておらないし、ＰＣＩ発生原因を本質的に除去し得る見通しはないのが現状である。


（二）　ＬＯＣＡ時の燃科棒の健全性について
ＬＯＣＡ時に燃料棒の健全性が確保されるかは、ＥＣＣＳが作動して有効に機能するかにかかっており、他方ＥＣＣＳの有効性も燃料棒の健全性にかかっている関係にある。
（１）　ＬＯＣＡ時の燃料のふるまいについて概観するに、燃料集合体は水蒸気雰囲気で昇温し、また炉心露出からＥＣＣＳによる再冠水までに燃料被覆管は内外差圧のためにふくれ破裂を起こし、雰囲気の水蒸気により酸化されて脆くなる。これらの変化によって集合体の冷却可能性の形状が失われるおそれがある。被覆管の破裂ふくれ量に及ぼす因子はいくつかあるが、影響の大きなものは破裂温度（したがって燃料棒内圧）と周方向の温度分布である。実験結果ではふくれの絶対量は試料の過熱方法によって非常に変わるが、α相高温部とβ相でふくれの極大がありα＋β領域で昀小になる傾向にある。温度差が生じる原因には、燃料集合体で制御棒のような非発熱体が隣にある場合、不均一な水蒸気流によって除熱が不均一になる場合、二酸化ウランペレットの偏心等による熱伝導の不均一等が考えられている。
ジルカロイ被覆管と水蒸気が反応すると、表面に二酸化ジルコニウム、その内側に酸素を多量に含んで高温までα相が安定になる金属相が形成される。この二相はいずれも脆く、被覆管の延性は酸素含有量が少なく、高温ではβ相に変態する肉厚中央の部分に依存する。ジルカロイと水蒸気の反応則は一二七三度Ｋ以上では放物線則に従うとされているが報告値がばらついている。その中では我国の暫定指針でも採用されたべーカー・ジャストの値が昀も大きいので、保守的になっているとされたものである。
ＬＯＣＡ時に被覆管は破裂するが、破裂後は被覆管内面も侵入した水蒸気で酸化される。この場合には、酸化反応に伴って発生する水素が雰囲気に留まるので水素と水蒸気の混合ガスとの反応となり、水蒸気のみによる酸化と異なった挙動をする。すなわち、多孔質で厚い酸化膜をつくったり、酸素のみならず水素をも吸収する。この場合の被覆管の脆化には酸素のみならず水素も寄与する。（２）　右の状況は本件安全審査当時判明していた事もあるが、審査後の研究を通して判明したこともあり、いずれにしてもきわめて複雑な現象で実験と研究の積み重ねによって少しづつ真実に近づいていく過程にある。そして、問題は、現象の全体像が把握された上で審査されたのではなく、未解明の現象については、保守的な基準あるいは安全余裕を見込んで審査を行ったから、「安全が確認された」という審査の方式・姿勢にある。これほど重要な審査対象の部分の多くが、「保守的」という命題でカバーされてしまう事について、重大な疑問を提示せざるを得ない。（３）　ＥＣＣＳ安全評価指針の限界値である燃料被覆管温度の計算値の昀高値摂氏一二〇〇度は、ＴＭＩ事故において突破された。
原判決は、「ＥＣＣＳの炉心冷却能力はＬＯＣＡ時の被覆管表面温度をＥＣＣＳ安全評価指針より十分低く抑える能力があり、現在のＥＣＣＳは設計基準事故に対する有効な防護系であると」評価しているが、たとえ、ＥＣＣＳが有効に作動して、燃料棒の温度が摂氏一二〇〇度以下に保持されたので、燃料被覆管が壊れたり、溶融したりしなかったとしても、ＥＣＣＳが作動せず（停電や人的因子など）、あるいは作動しても有効でなかったとしたら、燃料棒の健全性は保たれるか。その否定結果がＴＭＩ事故であって、炉心は次々と摂氏一二〇〇度を突破して、炉の崩壊・溶融を生じたのである。
本件安全審査時の暫定指針、その後の評価指針はここでも、設計基準事故には耐えられても、それを超える事故には耐えられないことが確認されるし、また摂氏一二〇〇度の確保それ自体が厳密なものでないことも明らかにされている。
３　圧力バウンダリの応力腐食割れの危険性について
（一）　原判決は、「ＳＣＣ対策は、昭和五三年頃にはほぼ確立し、本件原子炉についてもそれによって具体的に対処されており、圧力バウンダリにおけるＳＣＣは既にその原因や機構が明らかになっており、具体的な鋼種の選択、具体的な溶接工法の採用、具体的な運転方法の実施の各段階における所要の対策が講じられている事象であり、（かつ）ＳＳＣを検出する技術も確立されている」との事実を認定しているが、これは事実誤認である。
昭和五三年以降も、日本各地でＳＣＣによる放射能漏れ事故が頻発している。昭和五四年に敦賀原発一号炉で、昭和六〇年には福島第一原発六号炉と東海第二原発で、いずれもＳＣＣを原因とする原子炉スクラム事故が発生した。昭和五七年に高浜原発一号炉で、昭和六一年には伊方原発一号炉で、これもＳＣＣを原因とする原子炉スクラム事故が発生した。
またＰＷＲについても、美浜原発一号炉では、昭和五三年に蒸気発生器細管の四分の一が使えない状態であり、またわが国に設置されている炉一五基のうち、右細管が無傷なのは五基にすぎない。そして、昭和五九年に腐食した細管を生き返らせる技術を開発した。細管のキズ部分の内側にさらに細いパイプを溶接するために、一箇所あたり一〇グラムの金を使う。交換不能な蒸気発生器には、このような金歯がふえている。
（二）　ＳＣＣを原因とする重大事故が複数発生している。
（１）　サリー原発事故（ギロチン破断事故）
サリー原発二号機（米国バージニア州、ＰＷＲ、定格出力八一・一万ＫＷ）が、定格出力運転中のところ、昭和六一年一二月九日午後二時二〇分頃、蒸気発生器の主蒸気隔離弁が閉止し原子炉がトリップした。
原子炉トリップ後、タービン建屋にある二次系の給水ポンプ入口配管（炭素鋼、口径四五〇ｍｍ）が破断した。このため作業員八名が火傷し、うち四名が死亡した大事故である。


事故の主因は「エロージョン／コロージョン（侵食・腐食作用）により破断エルボ周辺に厳しい減肉が発生したこと」とされる。事故炉の超音波試験による肉厚測定の結果では、内表面の肉厚の減少が傾斜的に著しくなっている。とくに数個所エルボのタテ・シーム溶接部の近傍で、局部的な孔食が出て、外表面まで突き抜けていた。部分的には一・二ｍｍの厚さになっており、その近くの部材は二・二ｍｍから三・六ｍｍの肉厚となっていた。これは八〇～七〇％減肉されたことになる。（２）　ノースアナ原発事故（蒸気発生器内のパイプ破断）昭和六二年七月一五日午前六時三五分米国バージニア州のノースアナ原発一号機（ＰＷＲ）で蒸気発生器内のパイプが破断するという特異な事故が発生した。その結果大気中に放射能物質が漏れた。蒸気発生器の損傷がパイプ破断にまで進行した例である。
（３）　昭和六一年一一月三日午前〇時四〇分福島第一原発二号炉が停止した。配管の振動によって再循環ポンプ系の内径二・五センチの小口径の配管に亀裂が生じ霧ふきのように水蒸気を噴出し続けていたとされる。内周の半分近くにまで亀裂は達し、ギロチン破断の寸前であった。
（三）　ＳＣＣは、腐食性環境の三因子（材料、応力、環境）の完全改善か各因子の改善によって発生しがたくなると言われるが、わが国では材料と応力については改善努力が見られるものの、いわゆる水環境と言われる点については、例えば原子炉運転中の炉水中の溶存酸素濃度の低減などについてはほとんど手がつけられていない。
すなわち、材料については、本件安全審査時に採用予定されていたステンレス鋼タイプ（ＳＵＳ）三〇四にかわってＳＵＳ三〇四ＬさらにはＳＵＳ三一六Ｌ、ついで炭素濃度低減と窒素を添加したＳＵＳ三一六ＮＧなどが採用されていると見られるのであるが、ＢＷＲでは炉水中の溶存酸素濃度の低減は難しく、鋭敏化したステンレス鋼のＳＣＣに及ぼす溶存酸素の影響が顕著であるにもかかわらず、これまでもほとんど採用されていない。実験が始まったばかりにすぎない。ＰＷＲでもＳＣＣ環境因子としての二次系水質処理に変遷がある。当初リン酸塩処理でスタートしたが、蒸気発生器細管が濃縮したリン酸塩によって減肉するという腐食トラブルを経験し、揮発性薬品処理（ＡＶＴ）へと切り換えられた。ところが運転実績を経るうちにＩＧＡと称される新しい種類の腐食障害が、水質が向上しているにもかかわらず出現するようになってきた。遊離アルカリがＩＧＡの原因となり、いくつかの不純物（酸化剤）がそれを加速するということが明らかになっている。その結果給水ヒドラジン濃度の憎加（高ヒドラジン運転）及びホウ酸注入が適用されている。
しかしのその結果はまだ判明していない。
とてもＳＣＣ対策が確立しているとはいえない。
４　圧力バウンダリの照射器脆化について
（一）　原判決は、「原電用原子力設備に関する構造等の技術基準（昭和四五年九月三日通商産業省告示第五〇一号及び昭和五五年一〇月三〇日同省告示五〇一号）に照らすと、本件原子炉に係るＮＤＴによる表示の意味するところと、島根二号炉に係る関連温度ＲＴＮＤＴとは概念自体まったく異なるものであることが窺われ」ると判示するが、これは右基準の理解を明らかに誤るものである。ＲＴＮＤＴを求めるにはまず落重試験を行って無延性遷移温度ＴＮＤＴを求める。ＲＴＮＤＴとＴＮＤＴとの関係は二つのケースに分かれ、第一の場合はＲＴＮＤＴ＝ＴＮＤＴとなる。いま一つのケースではＴＮＤＴより摂氏三三度以上高い温度で所定の試験（シャルピー衝撃試験）を実施し、得られた結果（ＴＩ）から摂氏三三度を差引いて算出した数値をＲＴＮＤＴと定義する。ところで、ＴＩはＴＮＤＴより摂氏三三度以上高いある温度としているので、これから摂氏三三度を差引いたＲＴＮＤＴは、ＴＮＤＴより高いことはあっても低くはなり得ない。従ってこの場合ＲＴＮＤＴ≧ＴＮＤＴとなる。第一のケースを含めた場合もＲＴＮＤＴ≧ＴＮＤＴと表現する。
次に旧基準におけるＮＤＴと右に述べた新基準のＴＮＤＴとの関係であるが、新旧基準とも全く同じ落重試験を行い、旧基準では一個の試験片が破断しない場合この温度をＴＮＤとし、新基準では二個の試験片が二個とも破断しない場合、この温度から摂氏五度を差引いてＴＮＤＴとする。二個とも破断しないということで、新基準はより厳しくなっているが（すなわちＴＮＤＴ＞ＮＤＴの可能性が高い、現に甲第二六五号証九六頁ではそのように断言している）、しかし摂氏五度差引くことを考慮してＴＮＤＴ＞ＮＤＴと考えてよい。こうしてＲＴＮＤＴ≧ＴＮＤＴ～ＮＤＴ、すなわちＲＴＮＤＴ≧ＮＤＴが得られる。
即ち同一材料を二つの基準で比較した場合、一般にＲＴＮＤＴの方がＮＤＴより高い値が出ることを示している。（ＴＮＤＴを求める際、摂氏五度を差引くことを重視して比較するならばＲＴＮＤＴ＋５℃≧ＮＤＴの式を用いればよく、これはＲＴＮＤＴに摂氏五度を加えたものがＮＤＴより小さくなることは絶対にないことを示している。）
（二）　本件原子炉と島根原子炉のＮＤＴ及びＲＴＮＤＴは次のようになっている。


右に述べてきたようにＲＴＮＤＴ≧ＮＤＴ（ＲＴＮＤＴはＮＤＴより大きくはなっても小さくはならない）という関係を用いて島根原子炉の遷移温度をＮＤＴを用いて書き直すならば、右表は次のように書き換えることができる。また特に摂氏五度の引算が大きな効果を持つと考えてＲＴＮＤＴ＋５℃≧ＮＤＴの
式を用いるならば、
となる。このようにＮＤＴで比較して（初期同士、末期同士）２４℃～１９℃以上本件原子炉が高いことが明らかであり、本件原子炉が島根原子炉より著しく劣っていることを意味する。
（三）　ＰＷＲとＢＷＲの圧力容器脆性破壊について
ＰＷＲに比してＢＷＲは、（イ）寿命末期における圧力容器の中性子照射量が少ない、（ロ）圧力容器の肉厚が薄い、という理由で熱衝撃による脆性破壊が起こりにくいということはしばしば指摘されている。しかしながらこれは単に一般的傾向を示しただけで、決してＢＷＲでは脆性破壊が起こらないという保証を与えたことにはならない。製造時の欠陥などの圧力容器の個々の特徴を取り入れて評価する必要があり、評価しなければならない。
ＢＷＲにおいても、局所的に熱衝撃が加わる可能性はある。例えば、小破断事故時において、作動した高圧炉心スプレイ系からの水が制御棒案内管を流下し、下部プレナムとの間隙から案内管台座や圧力容器壁に接触する場合が考えられる。この場合、案内管の上には冷水が流下し、この流下量が大きい場合には、加圧熱衝撃を生ずる可能性がある。冷水と熱水との混合は完全でなく、高圧の条件下で局所的に相当低温の流体が流下し、圧力容器壁に接触することを否定できないからであり、高圧下で熱衝撃が起れば、激しい流体振動（あるいは圧力振動）等を生じ、内部構造物ひいては圧力容器の破損に至る危険性がある。
５　ＬＯＣＡとＥＣＣＳの有効性について
（一）　ＥＣＣＳの有効性については、実験の裏付けがない。ＥＣＣＳに関する本格的模擬実験は、本件安全審査以後に実施されている。事後の研究成果をもって、昭和四九年四月三〇日までに為された本件原子炉にかかる安全審査及び設置許可処分の適法性を補うことはできない。かえって、ＥＣＣＳ不作動の事例が存在する。独立した二系統以上が作動されるように設計され、外部電源が喪失したとしても非常用電源が設置されているという設計条件の下でも、なおＥＣＣＳ不作動という事態はあり得るし、現に無視できない確率で生じ、その結果はきわめて重大であった。ＴＭＩ事故以降研究・解析の進みだした過酷事故・ＳＡ（シビア・アクシデント）の場合にも、全交流電源喪失事故や給水・ＥＣＣ水等の注入の完全金喪失事故が想定されている。
（二）　本件安全審査においては、大口径のギロチン破断は審査されているが、中小口径破談は漏洩及びギロチン破断のいずれも審査されず、なおＥＣＣＳ不作動や単一故障ベースを超えた故障・事故に関しても審査されていない。しかして、本件安全審査後のＥＣＣＳ実験結果によって、大口径破断と中小口径破断の差異など、次のように問題点が指摘された。
（１）　ＨＰＣＳ（高圧注入系）故障を仮定した場合、再循環系配管の大破断と小破断のシナリオは似るが、急激圧のメカニズムは異なる。大破断ではダウンカマの再循環系への出口ノズルが蒸気中に露出することによっており、小破断ではＡＤＳの作用によっている。
（２）　再循環系のジェットポンプ駆動ノズルと再循環ポンプ出口の二箇所縮流部での面積の和Ｓ（約八〇％破断相当）より破断面積が小さい場合には、再循環系配管破断のＬＯＣＡ挙動は破断位置に依存しない。又Ｓより大きい再循環系出口側破断のＬＯＣＡ挙動は破断面積に依存しない。
（３）　主蒸気隔離弁より上流側での主蒸気系配管破断ではダウンカマ水圧の低下が遅い。従ってＨＰＣＳ故障及び格納容器圧力高でのＥＣＣＳ作動の失敗を仮定した場合には、炉心露出が起こり被覆管温度が上昇する。（４）　被覆管表面温度（ＰＣＴ）は炉心水位の過渡と密接に相関する。（５）　二〇〇％破断より小さい破断の方がＰＣＴが高くなることがある。（６）　再循環ポンプの入口側破断より出口側破断の方がＰＣＴが高くなる。（７）　給水系配管内の水がフラッシングして減圧速度を低下させ、ＬＰＣＩの作動が遅れた。
（８）　ＥＣＣＳが有効であるためには早期に注水を炉心に供給することが重要である。ＰＣＴが摂氏三五〇度以下の時ＥＣＣＳ水が到着すれば炉心はすぐ冷却される。逆に摂氏三五〇度以上となるとＥＣＣＳ水が炉心に到達後、炉心冷却の回復に時間を必要とする。
単一故障指針を前提とするのであれば、いずれの場合でもＰＣＴは現行の全基準の一四七三度Ｋをクリアーするが、ＥＣＣＳが作動しないと仮定した場合の二〇〇パーセント大破断実験ではＰＣＴは上限を突破する。
ＴＭＩ事故が、その適例である。
６　格納容器の健全性について
格納容器が過酷事故に耐えられるのかは、安全性の本質的要求である。研究によると、過酷事故として次のシーケンスが挙げられている。（一）　全交流電源喪失事故－外部電源喪失時に非常用交流電源喪失を伴う事象。過去のニューヨーク大停電や八七年七月二二日の関東大停電が想起される。（二）　崩壊熱除去機能喪失事故－タービンや復水器といった主除熱系の機能喪失に加えて残留熱除去系の機能喪失を伴う事象。
（三）　給水及び非常用炉心冷却材等注入の完全喪失事故－復水を圧力容器に戻す給水系の不作動に続いて高圧注水系・低圧注水系・原子炉隔離時冷却系の全系統の不作動に伴う事象。