乙第九一四号証、第九七二号証の一、第一〇四六号証、第一一六〇号証、第一二三一号証の九、第一三四六号証、第一四一一号証、第一四四〇号証、第一五九八号証、第一六七〇号証、第一七九二号証、第一八三六号証、第二六七六号証の一、第二七六七号証、第二七六九号証によれば、原告Ｐ233は、昭和四五年五月二七日から昭和四八年一二月四日までの間の勤務時間中に、二五回（４５年５月２７日、同年１０月２３日、４７年５月１０・１１日、同年６月９・１０日、同年７月１２日、同年１１月２８日、４８年４月１７日、同月２３・２４・２５・２６日、同年５月２８日、同年６月２２日、同月２８・２９日、同年９月１８・１９日、同年１１月２８・２９・３０日、同年１２月１・３・４日）にわたってプレート等を着用し、上司から取外すよう注意等を受けたのにこれに従わなかったこと、この間の昭和四七年八月一八日に、同年七月一二日のプレートの着用とその取外しの職務命令に従わなかったことについて税関長の口頭の厳重注意を受けたことが認められる。
（一三七番）原告Ｐ119
（一）　格差の程度
原告Ｐ231に同じ。
（二）　非違行為
（１）　乙第三〇九号証の一ないし一六、第三三一号証の一、二、第三三二号証、第六七九号証の一ないし一八によれば、原告Ｐ119は、集会一覧表記載５９・６８・６９・７４の各無許可集会に参加し、当局から中止解散するよう命じられたのにこれに従わなかったことが認められる。
（２）　乙第三一六号証、第三五四号証、第六六六号証、第六九四号証の一、第七五〇号証、第八一三号証、第九八三号証、第一〇七六号証、第一〇八六号証、第一一九五号証、第一二〇二号証、第一二七四号証の一、第一三九〇号証、第一四四三号証、第一六一二号証、第一六四八号証、第一七二九号証、第一八一七号証、第一八七五号証、第一九一九号証、第二六八九号証、第二七五一号証、第二八四〇号証、第二九〇六号証、第二九四一号証、第二九七五号証、第三〇一〇号証、第三〇四一号証によれば、同原告は、昭和四二年六月七日から昭和四八年一二月一五日までの間の勤務時間中に、三一回（４２年６月７日、同年９月２８日、４３年１０月８日、同年１２月１３日、４４年３月１４日、同年５月２３日、４５年１０月２３日、４７年５月１０・１１日、同年６月９・１０日、同年７月１２日、４８年４月１７日、同月２３・２４・２５・２６日、同年５月２８日、同年６月２２日、同月２８・２９日、同年７月９日、同年９月１８・１９日、同年１１月１９・２０・２１・２２日、同月２９・３０日、同年１２月４日）にわたってプレート等を着用し、五回（４８年１２月１１日から同月１５日まで）にわたって机上に円柱を掲出し、上司から取外すよう注意等を受けた（ただし、４３年１０月８日のリボン着用を除く。）のにこれに従わなかったこと、この間の昭和四七年八月二二日に、同年七月一二日のプレートの着用とその取外しの職務命令に従わなかったことについて税関長の口頭による厳重注意を受けたことが認められる。
（一三八番）原告Ｐ234
（一）　格差の程度
原告Ｐ231に同じ。
（二）　非違行為
乙第一三九八号証の二、第一四五〇号証の一一、第一六五二号証の五、第一七三六号証の四、第一八〇一号証、第一八三一号証、第二七七二号証、第二八七四号証、第二九〇七号証、第二九四二号証、第二九七六号証、第三〇一一号証、第三〇四二号証によれば、原告Ｐ234は、昭和四八年四月一七日から同年一二月一五日までの間の勤務時間中に、一五回（４８年４月１７日、同月２３・２４・２５・２６日、同年６月２２日、同月２８・２９日、同年７月９日、同年９月１８・１９日、同年１１月２８・３０日、同年１２月３・４日）にわたってプレート等を着用したほか、六回（４８年１２月１０日から１５日まで）にわたってステッカーを机上に掲出し、上司から取外しや撤去するよう注意等を受けたのにこれに従わなかったことが認められる。
（一三九番）原告Ｐ120
（一）　格差の程度
原告Ｐ231に同じ。
（二）　非違行為
（１）　乙第七一号証の二〇、第二九七号証、第三〇〇号証の一、第三〇三号証、第三〇四号証の一ないし七、第三〇七号証、第三〇九号証の一ないし一六、三一一号証の一、二、第三一二、三一三号証、第三二八号証の一ないし七、第五一七号証の一ないし二三、第六七九号証の一ないし一八によれば、原告Ｐ120は、集会一覧表記載４５・４８・５１・５２・５７・５９・６１・６２・６３・６５・７２・７４の各無許可集会に参加し、当局から中止解散するよう命じられた（ただし、４５・５７を除く。）のにこれに従わなかったこと、このうち７４の集会に同原告が積極的に参加したなどとして、昭和四三年一一月一八日、税関長の文書による厳重注意を受けたことが認められる。


（２）　乙第三二四号証、第四四二号証の一、第六七八号証、第七二七号証、第七四一号証、第八〇〇号証、第九〇七号証、第九一二号証、第一〇三〇号証、第一〇八一号証、第一一四四号証、第一二四一号証、第一三〇一号証の四、第一三七六号証、第一五一九ないし一五二一号証、第一五三五号証、第一六五五号証、第一七一五号証、第一九二〇号証、第二七〇三号証、第二七三七号証の一、第二八四七号証、第二八四八号証の一によれば、同原告は、昭和四二年六月一九日から昭和四八年一二月四日までの間の勤務時間中に、二六回（４２年６月１９・２０日、同年１０月２５日、４３年１０月８日、同年１２月１３日、４４年３月１４日、同年５月２３日、同年７月１０日、４５年５月２６日、同年１０月２３日、４７年５月１０・１１日、同年６月９・１０日、同年７月１２日、同年１１月２８日、４８年４月１７日、同月２３・２４・２５・２６日、同年６月２２日、同月２８日、同年９月１８日、同年１２月３・４日）にわたってプレート等を着用し、上司から取外すよう注意等を受けた（ただし、４２年６月１９・２０日のリボン着用を除く。）のにこれに従わなかったこと、この間の昭和四七年八月一八日に同年七月一二日の、昭和四八年八月二七日に、同年四月一七日から同年六月二八日までのプレートの着用とその取外しの職務命令に従わなかったことについてそれぞれ税関長の口頭による厳重注意を受けたことが認められる。
（３）　乙第一八五号証、第二六一三号証の一、二、第二六二八号証、第二六三四号証によれば、同原告について次の事実が認められる。イ　前記（九番）Ｐ2の（３）ロ及び（二六番）原告Ｐ159の（３）に記載した各行為に加わった。
ロ　昭和四四年五月九日午後二時四〇分頃から同三時一〇分頃までの間（勤務時間内）輸出保税課新港第一方面事務所の自席の机上に「ベトナム人民支援カンパ」と表示した募金缶を置いて募金行為をした。
ハ　昭和四四年七月一三日（日曜日）午後一時三〇分まで超過勤務を命じられていたのに、午後一時頃退庁した。
（一四〇番）原告Ｐ20
（一）　格差の程度
原告Ｐ20は、昭和三六年九月に高校卒の資格で入関し、昭和三九年一月に中級職に任用換えされた者で（このことは乙第三三二五号証によって認める。）係争期間終了当時、六ー五であったところ、同期、同資格（昭和三九年中級組）の非組合員二名の右当時の等級号俸は不明であるが、これを原告ら主張のとおりであるとして比較するとそれぞれ一、二号俸低くなっている。
（二）　非違行為
（１）　乙第三二八号証の一ないし七、第六七九号証の一ないし一八、第九〇八号証によれば、同原告は、集会一覧表記載６５・７４・７５の各無許可集会に参加し、当局から中止解散するよう命じられたのにこれに従わなかっことが認められる。
（２）　乙第六二四号証、第六八三号証、第七四一号証、第七九六号証、第八〇〇号証、第八五七号証の一、第九一四号証、第九八七号証、第一一〇七号証の一、第一一一八号証、第一一九六号証、第一二二七号証、第一三四七号証、第一四三一号証、第一五一二号証、第一六〇九号証、第一六五三号証、第一七七九号証、第一八五九号証、第二七二五号証、第二八三八号証、第二八九一号証、第二九二五号証、第二九六〇号証、第二九九三号証、第三〇二七号証によれば、同原告は、昭和四三年九月二八日から昭和四八年一二月一五日までの間の勤務時間中に、三一回（４３年９月２８日、同年１２月１３日、４４年３月１４・１５日、同年５月２３日、同年７月１０日、４５年５月２７日、同年１０月２３日、４７年５月１０・１１日、同年６月９・１０日、同年７月１２日、同年１１月２８日、４８年４月１７日、同月２３・２４・２５・２６日、同年５月２８日、同年６月２２日、同月２８・２９日、同年９月１８・１９日、同年１１月２８・２９・３０日、同年１２月１・３・４日）にわたってプレート等を着用したほか、五回（４８年１２月１１日から１５日まで）にわたって角柱を机上に掲出し、上司から取外しや撤去するよう注意等を受けた（ただし、４３年１２月１３日のリボン着用を除く。）のにこれに従わなかったこと、この間の昭和四七年八月一八日に、同年七月一二日のプレートの着用とその取外しの職務命令に従わなかったことについて税関長の口頭による厳重注意を受けたことが認められる。
（３）　乙第二六六三号証によれば、同原告は、前記（三五番）原告Ｐ165の（３）ロに記載した行為に加わった。
（一四一番）原告Ｐ64
（一）　格差の程度
原告Ｐ20に同じ（ただし、入関は昭和三七年初級組、乙第三三二六号証）。
（二）　非違行為
（１）　乙第三〇五号証の一ないし五、第三〇九号証の一ないし一六、第三三〇号証の一ないし八、第五一七号証の一ないし二三、第六七九号証の一ないし一七によれば、原告Ｐ64は、集会一覧表記載５３・５９・６７・７２・７４の各無許可集会に参加し、上司から取外しや撤去するよう注意等を受けたのにこれに従わなかったことが認められる。


（２）　乙第一一九号証、第一二一号証、第一二六号証、第一三三号証、第四六四号証、第四九二号証、第七〇六号証、第七九四号証の一、第八二七号証、第八七七号証、第九四〇号証、第一〇一七号証、第一〇三八号証、第一〇九三号証、第一一一一号証、第一一九七号証、第一二〇三号証、第一八三七号証によれば、同原告は、昭和四二年一〇月二五日から昭和四八年九月一九日までの間の勤務時間中に、二一回（４２年１０月２５・２６日、４３年１２月１３日、４４年３月１４日、同年５月２３日、同年７月１０日、４５年５月２７日、同年１０月２３日、同年１１月２日、４７年５月１０・１１日、同年６月９・１０日、４８年４月１７日、同月２３・２４・２６日、同年５月２８日、同年６月２８日、同年９月１８・１９日）にわたってプレート等を着用し、上司から取外すよう注意等を受けたのにこれに従わなかった（ただし、４５年１１月２日のバッヂの着用を除く。）ことが認められる。
５　原告ら各自の格差の程度、非違行為及び出勤状況等は以上のとおりであるが、これらについて若干補足する。
（一）　格差について
原告らと非組合員らとの間において、係争期間終了時に格差が存在していたとしても、同期間の当初において格差が存在しないことが明らかでない限り、係争期間終了当時の格差をもって直ちに同期間に生じたものということができないのはいうまでもない。この点については、年度途中に入関したためにその後の昇給、昇格が遅れ、また係争期間前に病気休暇や懲戒処分を受けて普通昇給が延伸されて昇給、昇格が遅れ、これにより係争期間の当初においてすでに格差が生じていたと考えられる原告らについては、前項で検討したが、入関年度の古い者については、このような事由のほかに、特別昇給の有無によっても係争期間の当初においてすでに格差が生じていたことも十分考えられる（原告の主張では少なくとも一〇年に一回は特別昇給したというのであるから、昭和二八年までの入関者は一回は特別昇給したことになる。）ところ、係争期間の当初においてこのような格差がなかったことについては必ずしも明らかであるとはいえない。もっとも、前掲甲号各証（役職、等級、職場等一覧表）によれば、原告らと非組合員は、係争期間の当初における等級はほぼ同じであることが認められるものの、このことから直ちに号俸についても差がなかったということはできない。
また、比較の対象とされた非組合員の人数は年度資格によって差があり、中には僅か数人程度に過ぎないものもあり、前項で検討した原告らの格差の程度は、おおよそのものを示すに過ぎない。
（二）　非違行為について
原告らの非違行為は多岐にわたっているが、法令及び上司の命令に従う義務、信用失墜行為の禁止、職務専念義務など、国家公務員法に定められている服務規律に違反するものである。したがって、それが勤務成績において考慮されることは当然であるが、その情状について検討を加える。
無許可集会の多くは勤務時間外に各職場で行なわれた小規模のものであるところ、このような集会は庁舎管理規則が改定された昭和三八年以前においては事実上黙認されていたとみられるものであり、このような経緯からすれば、当局から庁舎の使用許可を求められるようになったことについて、原告らがこれを組合活動に対する妨害であると捉えたとしても当初の時期においては理解できないではない。しかし、当局が庁舎管理規則を改定して庁舎等の管理について厳しい姿勢で臨むようになったことの背景には、原告組合が激しい闘争を行なって業務の正常な運営を阻害する行為を繰返してきた経緯があることに鑑みると、当局の対応は理由がないことはない。しかも、成立に争いのない乙第一〇一号証、弁論の全趣旨によって成立を認める乙第一〇三号証、第一〇五号証によれば、当局は庁舎管理規則を改定するにあたって、広報紙により右規則の改定が庁舎等の適正な運用と秩序維持を図るためのものであって、税関業務の正常な運営を阻害しない行政目的以外の使用をすべて禁じるものではない旨を詳しく説明して改定の趣旨を周知させる措置をとり、その後も、昭和四〇年一二月二七日に税関長名の書面をもって同趣旨のことを述べて規則にもとる行為のないよう職員の注意を喚起し、さらに、昭和四一年一二月六日に税関長名の書面をもって、右規則は集会そのものを禁止したものではなく、当局は庁舎等使用について許可申請をするよう命じてきたにすぎないなどと強調して職員の理解を求めるとともに、規則に違反することのないよう重ねて警告したことが認められる。さらに、また、前掲乙号各証（集会に関する現認書に基づいて作成された報告文書）によれば、当局は、組合ニュース等で集会が開かれることを事前に知り得た場合には、分会長等集会の責任者に対し所要の許可申請をするよう勧告したり、注意を与え、知り得なかった場合においても、集会中に同様の勧告や注意を行ない、この中で例えば、「届出は口頭でもよいから直ちにせよ。」（８の集会）、「申請があれば適当な場所の使用を認める方針であり、絶対に貸さないとは言っていない。」（４０の集会）、「申請があれば許可する。」（５８の集会）などと発言していることが認められ、これらの事実によれば、当局としては所定の許可申請がなされれば、正常な業務の運営に支障を来すものでない限り、使用許可をする考えをもっていたことが窺われ、これらのことは、原告らとしても十分理解し得た筈である。ところが、原告らは、庁舎管理規則は組合との話合いをしないで改定されたものであるから無効であるとか、あるいは組合弾圧を目的とするものであり許可手続を必要とすることは組合活動に対する不当な干渉であるなどとして、組合活動としての庁舎使用については庁舎管理規則による許可は一切不要であるとする見解に立ってあえて当局の注意等を無視して無許可集会を強行反覆し、中止解散命令にも従わなかったものである。しかも、原告らは右のような小規模の職場集会だけでなく、多数の外部支援団体組合員が参加し、演説やシュプレヒコールなどを行なった大規模の集会についても、事前の警告等を無視して強行したのである。このような事情に鑑みると、原告らの行為は、職場環境を適正良好に維持し、規律ある業務の運営の確保を目的とする当局の施設管理権限を侵し職場の秩序を乱すものであって、正当な組合活動といえないばかりでなく、服務規律保持上看過できないものといわなくてはならない。
なお、前掲各証拠（現認報告書等）によれば、原告ら以外のかなりの職員も無許可集会に参加しリボン等の着用等をしたことが伺われるが、その実態は明らかでない。


原告らは、旧庁舎管理規則制定当時に神戸税関長が「庁舎管理規則は庁舎保全のためのものであって労働組合活動等に適用しない」旨言明していたと主張する。たしかに、右規則が改定された昭和三八年までは、各職場における集会等について当局がこれを黙認してきたとみられることは前記のとおりである。しかし、原告らの主張が税関長の発言の趣旨を庁舎管理規則は労働組合活動に一切適用されないというものである、というのであれば税関長がこのような趣旨の発言をしたとは考えにくい。しかも、この点についての原告らの認識も必ずしも一様ではなく、例えば、組合活動の制限等に悪用しない（原告Ｐ14の陳述書、甲第四七九号証）と述べるものもあって、このようなことからすれば、税関長の発言の趣旨は、労働組合活動に対して庁舎管理規則を濫用しないというものであったと考えられる。そうであるなら、税関長の右発言は、労働組合としての集会に庁舎の使用許可が一切不要であるとする根拠とはなしえないものといわなくてはならない。プレート等の着用については、当時これを違法ではないとする裁判例があり、人事院も同旨の見解を示したことがあったこと（このことは弁論の全趣旨によって認められる。）に照すと、原告らが右の見解に立って組合運動としてのプレートの着用が違法ではないと考えたとしても、このことは、当時としてはあながち理由のないことではなかったということができる。しかし、他方においてこれを違法であるとする裁判例も当時から存在しており、同旨の政府機関の公的見解も示されていた（このことは成立に争いのない乙第三一六一号証及び弁論の全趣旨によって認める。）のであり、違法ではないとする見解が疑問の余地のないほど一般的なものであったわけではない。ところが、原告らは、自らの見解に固執してプレート等の着用を繰返したばかりでなく当局の取外しの注意や命令にも従わず、しかも税関長の厳重注意を受けた後にも反覆するなどしたものである。このような事情に鑑みると、原告らの行為は、業務の円滑な運営の確保と職場秩序の維持がより強く要求される税関業務に携わる者として軽視できないものといわなくてはならない。その他の非違行為は、庁舎外のものを除いて組合活動として、または組合活動に伴うものとして行なわれたものであるが、中には出勤簿整理時刻を僅かにはみ出して行なった組合のビラ配布などのようにそれ自体としては事案が必ずしも重いといえないものもある。しかし、このような勤務時間中の組合活動も、上司からの注意を無視して行なったり、注意に対し反論するなど軽視できないものも少なくない。また、勤務時間の内外に大勢で押しかけて所属長との面会を執拗に要求し、あるいは、上司に対し非礼な言動で抗議を行なったりしたことは明らかにいきすぎたものというべく、これに対する職場復帰命令やその他の注意等にも従わなかったことと併せると服務規律の確保上看過することができないものといわざるを得ない。このような非違行為の態様及び情状に鑑みると、たとえその多くが組合活動に関するものであっても、勤務成績の評価において不利な事情として考慮され、その結果、昇任、昇格及び昇給に影響を及ぼすことになったとしても、不合理であるとはいえない。
（三）　出勤状況について
病気休暇はそれ自体としては正当なものであり、それが昇給の障害事由とされる一定の場合を除いては、これを理由として不利益を科することができないといわなくてはならないが、職務の内容、責任のより高い上位の官職、等級への昇任、昇格において、その適性を判断する一事情として考慮され得ることは昇任、昇格の制度の趣旨に照して当然である。また、これが特別昇給において考慮されることも一定日数以上の病気休暇が特別昇給だけでなく、普通昇給の障害事由となっていることに照して明らかである。
年次休暇は、やむを得ない場合を除いてあらかじめ所属長の承認を得なければならないことになっている（人規一五ー六第五項）から、何らの連絡がなく定刻までに出勤しないことは、たとえ事後の年次休暇の承認が得られたとしても、勤務成績の評価において不利に考慮されることは当然である。ただ、交通機関延着によるような場合にはやむを得ないものといえるが、それでもある程度の対策を講じることができないわけではないから、それが度重なるような場合には昇任、昇格や特別昇給において不利な事情として考慮されても不合理であるとはいえない。もっとも、このような病気休暇や事故扱いの出勤は、ある程度のものは非組合員にもあると考えられるから、それが原告らの昇任、昇格、昇給に影響を及ぼし、非組合員との格差を生じさせたものというためには、通常あり得る程度のものでは足りず、その回数等においてもこれを超える特別なものでなければならない。当裁判所が昇任、昇格、特別昇給に影響があるとするのは、このような特別なものと認められるものである。
八　判断
以上検討したような非違行為の態様及び情状並びに出勤状況などの事情が勤務成績の評価において不利に考慮され、その結果、昇任、昇格及び昇給、とりわけ勤務成績が特に良好であることが必要とされる特別昇給に影響を及ぼしたものであることは、原告らが反則事犯の検挙等について税関長の表彰を受けたことや裁判所等の依頼による鑑定を行なった実績のあること等を考慮しても、十分に考えられるところである。そして、原告らは、各原告ら及び右原告らと入関時期、入関資格を同じくする非組合員のうち、昇任、昇格、昇給において標準的な取扱を受けている者（標準者）を基準として設定し、それらの者と対比して、原告らが昇任、昇格及び昇給について差別扱いを受けた旨主張するが、原告ら以外の職員の具体的な勤務態度（非違行為の有無、出勤状況等を含め）が明らかでないので、原告らの主張する標準者を基準として原告らが差別を受けていたものと速断できないし、現に生じている格差が任命権者である税関長が原告らに対し裁量の範囲を超えた違法な取扱をしたことによるものと認めるに足りる証拠もない。
したがって、神戸税関当局が一貫して原告組合を敵視して組合に対する不当な攻撃や組合員に対する差別扱いをしてきたとする原告らの主張についてはこれを認めることができない。
もっとも、原告らの中には係争期間中の非違行為が極めて少ないか、あるいは時期的に限られていて、しかも出勤状況に格別問題とされる事情が認められない者があり、これらの者については右の格差と非違行為等との関連性が薄いということができる。しかし、これらの原告らの格差の程度は任用や給与制度から通常生じる範囲を超えるものとはいえないから前記のように税関当局が原告組合員を差別扱いしたことを窺わせる事情が認められない以上、このような格差をもって組合所属を理由とする差別扱いによるものということはできない。
なお、原告らは、原告らの中には右のような非違行為が極めて少ないのに昇任、昇格等の不利益を受けている者がある一方で非違行為を行なったとされる時期に昇任、昇格した者があるなど、昇任、昇格が非違行為と無関係に行なわれているとして、両者の間に因果関係がない旨主張する。しかしながら非違行為は、それにより懲戒処分がなされた結果、昇給の障害事由となるばあいを除いて、勤務成績の一内容として他の事情とともに考慮されて昇任、昇格させるかどうかの判断に影響を及ぼすものであり、しかも、この判断は昇任、昇格については対象者が当該官職、等級に在職在級した全期間を通じてなされるものであるから、原告主張のような事実があるからといって、非違行為と昇任、昇格等との間に因果関係がないということができない。


九　結論
以上の次第で、原告ら及び原告組合の請求はいずれもその余の点について判断するまでもなく理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　長谷喜仁　野村利夫　猪俣和代）
（別表一）　損害額一覧表
＜０２９７８－００１＞
＜０２９７８－００２＞
＜０２９７８－００３＞
＜０２９７８－００４＞
＜０２９７８－００５＞
＜０２９７８－００６＞
＜０２９７８－００７＞
（別表二）　昇給・昇格等一覧表
（一）　昭和二四年旧中、高校組
＜０２９７８－００８＞
（二）　昭和二五年五級組
＜０２９７８－００９＞
＜０２９７８－０１０＞
（三）　昭和二五年高校組
＜０２９７８－０１１＞
（四）昭和二五年中学組
＜０２９７８－０１２＞
（五）　昭和二六年六級組
＜０２９７８－０１３＞
（六）　昭和二六五級組
＜０２９７８－０１４＞
（七）　昭和二六年旧専組
＜０２９７８－０１５＞
（八）　昭和二六年高校組
＜０２９７８－０１６＞
（九）　昭和二七年四級組
＜０２９７８－０１７＞
（一〇）　昭和二七年高校組
＜０２９７８－０１８＞
（一一）　昭和二八年五級組
＜０２９７８－０１９＞
（一二）　昭和二八年高校組
＜０２９７８－０２０＞
（一三）　昭和三〇年四級組
＜０２９７８－０２１＞
（一四）　昭和三二年四級組
＜０２９７８－０２２＞
（一五）　昭和三二年高校組
＜０２９７８－０２３＞
（一六）　昭和三三年中級組
＜０２９７８－０２４＞
（一七）　昭和三三年初級組
＜０２９７８－０２５＞
＜０２９７８－０２６＞
（一八）　昭和三三年高校組
＜０２９７８－０２７＞
（一九）　昭和三三年中学組
＜０２９７８－０２８＞
（二〇）　昭和三四年初級組
＜０２９７８－０２９＞
（二一）　昭和三四年高校組
＜０２９７８－０３０＞
＜０２９７８－０３１＞
（二二）　昭和三五年初級組
＜０２９７８－０３２＞
（二三）　昭和三五年高校組
＜０２９７８－０３３＞
（二四）　昭和三六年初級組
＜０２９７８－０３４＞
＜０２９７８－０３５＞
（二五）　昭和三六年高校組
＜０２９７８－０３６＞
（二三）　昭和三七年初級組
＜０２９７８－０３７＞
＜０２９７８－０３８＞
（二七）　昭和三七年高校組
＜０２９７８－０３９＞
（二八）　昭和三八年初級組
＜０２９７８－０４０＞
（二九）　昭和三九年中級組
＜０２９７８－０４１＞
（別表三）
＜０２９７８－０４２＞
＜０２９７８－０４３＞
＜０２９７８－０４４＞
＜０２９７８－０４５＞
＜０２９７８－０４６＞
＜０２９７８－０４７＞
＜０２９７８－０４８＞
＜０２９７８－０４９＞
＜０２９７８－０５０＞
＜０２９７８－０５１＞
＜０２９７８－０５２＞
＜０２９７８－０５３＞
＜０２９７８－０５４＞
＜０２９７８－０５５＞
＜０２９７８－０５６＞
＜０２９７８－０５７＞
＜０２９７８－０５８＞
＜０２９７８－０５９＞
＜０２９７８－０６０＞
＜０２９７８－０６１＞
＜０２９７８－０６２＞
＜０２９７８－０６３＞
＜０２９７８－０６４＞
＜０２９７８－０６５＞
＜０２９７８－０６６＞
＜０２９７８－０６７＞
＜０２９７８－０６８＞
＜０２９７８－０６９＞
＜０２９７８－０７０＞
＜０２９７８－０７１＞
＜０２９７８－０７２＞
＜０２９７８－０７３＞
＜０２９７８－０７４＞
＜０２９７８－０７５＞
＜０２９７８－０７６＞
＜０２９７８－０７７＞
＜０２９７８－０７８＞
＜０２９７８－０７９＞
＜０２９７８－０８０＞
＜０２９７８－０８１＞
＜０２９７８－０８２＞
＜０２９７８－０８３＞
＜０２９７８－０８４＞
＜０２９７８－０８５＞
＜０２９７８－０８６＞
＜０２９７８－０８７＞
＜０２９７８－０８８＞
＜０２９７８－０８９＞
＜０２９７８－０９０＞
＜０２９７８－０９１＞
＜０２９７８－０９２＞
＜０２９７８－０９３＞
＜０２９７８－０９４＞
＜０２９７８－０９５＞
＜０２９７８－０９６＞
＜０２９７８－０９７＞
＜０２９７８－０９８＞
＜０２９７８－０９９＞


主　　　文
一　債務者は、債権者に対し、金六〇万円及び平成一一年二月から同年一二月まで毎月一八日限り金六〇万円並びに同年六月三〇日限り金五〇万円及び同年一二月三〇日限り金五〇万円をそれぞれ仮に支払え。
二　債権者のその余の申立てを却下する。
三　申立費用は債務者の負担とする。
理　　　由
第一　申立て
一　債権者が債務者との間に労働契約上の権利を有する地位にあることを仮に定める。
二　債務者は、債権者に対し、平成一一年一月から本案判決確定に至るまで毎月一八日（当日が銀行の非営業日に当たるときは直前の営業日）限り金六八万八七八○円並びに同年六月以降毎年六月及び一二月の各月の銀行の昀終営業日限り各金一九〇万二九八○円をそれぞれ仮に支払え。
第二　事案の概要
一　本件は、債務者に雇われていた債権者が、債務者に解雇されたと主張して、債務者に対し労働契約上の権利を有する地位の仮の確認及び賃金の仮払いを求める事案である。
二　前提となる事実
１　債権者が解雇されるに至る経緯について
（一）　債務者は英国法を準拠法として設立された銀行などの金融業その他を営む会社であり、その本店はイギリスのロンドンにあり、日本国内には債務者の肩書住所地（日本における営業所の所在地）に日本における営業所（以下「東京支店」という。）が設けられている（争いがない。）。
（二）　債権者は、昭和五八年六月に債務者の東京支店の従業員として採用され、以後輸出入に関わる銀行業務に従事してきたが、昭和六一年にはスーパーバイザーに、平成三年八月にはアシスタント・マネージャーに、それぞれ昇進し、平成四年以降はローンズ・アンド・トレードファイナンス係の主任の地位にあった（争いがない。）。
（三）　債務者は平成九年三月ナットウェスト・グループの経営戦略の転換に基づきＧＴＢＳ（グローバル・トレード・バンキング・サービスの略称）の下に東京支店を含むアジア四か国の各支店において行ってきた伝統的貿易金融業務は他の銀行に移管し、アジア地域におけるこれらの業務を同年六月末日をもって廃止することを決定した（争いがない。）。
（四）　同年四月以前において債務者の東京支店で伝統的貿易金融業務を行う部門には債権者を含む三名が配属されていたが、債務者は右の三名に対し右（三）の決定を伝えて同年五月以降退職を勧奨したところ、債権者を除くその余の二名は同年六月までに退職したが、債権者は退職勧奨には応じなかった（争いがない。）。（五）　債務者は退職勧奨に応じない債権者に対し年俸金六五〇万円でナットウェスト・サービシズ・ジャパンに出向するという職務転換を提案したが、提案に係る年俸は市場の給与レベルとしては昀高額に近いものであったが、債権者が従来支給されていた給与額を相当程度下回るものであったので、債権者はナットウェスト・サービシズ・ジャパンヘの出向は受諾するが、賃金その他の労働条件については債権者が所属していたナショナル・ウエストミンスター銀行東京支店従業員組合（以下「本件組合」という。）と債務者との交渉に委ねることにした（争いがない。）。
（六）　債務者は同年九月一日付けの文書（甲八）をもって債権者に対し、同月一二日までに同年七月一〇日付けの文書に示した提案を受け入れる旨の返事がなければ同年九月三〇日をもって債権者を解雇するという趣旨の通知をした。これに対し、債権者は同月一二日付けの文書をもって債務者に対し同年七月一〇日付けの文書で示された労働条件の不利益変更については争う権利を留保しつつ債務者の指揮の下に就労することを承諾することを通知したが、債務者は同月三〇日の経過により債権者は解雇された（以下「本件解雇」という。）として債権者の就労の受入れ及び賃金の支払を拒否している（争いがない。）。
２　債権者の本件解雇時の賃金は基本給が金五五万九七〇〇円、食事手当金二万円、住宅手当金一万三〇〇〇円、家族手当金二〇〇〇円、社会保険手当金五万九〇八○円、通勤手当金三万五〇〇〇円、合計金六八万八七八○円であり、毎月一八日限り当月分の賃金が支払われており、また、毎年六月と一二月に一時金としてそれぞれ基本給の三・四か月分である金一九〇万二九八○円が支払われていた（争いがない。）。
３　債務者は平成九年一〇月六日債権者名義の東京三菱銀行大宮支店普通預金口座に退職金として金一八七〇万三二七一円を振り込んだ（甲一八、二九の一）。
三　争点
１　被保全権利について
（一）　債務者の東京支店の就業規則（以下「本件就業規則」という。）に基づか
ない解雇の可否について
（１）　債権者の主張
債務者は本件就業規則などにおいて解雇事由を定めているから、解雇の理由は本件就業規則などに定められた事由に限られるというべきところ、本件解雇の理由は、債務者の主張によれば、経営方針の転換に伴う所属部門の閉鎖による担当業務の消滅であるが、この解雇理由が本件就業規則などに定められた解雇事由のいずれにも該当しないことは明らかである。また、債権者が債務者との間で本件就業規則などに所定の事由以外の事由に基づく解雇があり得ることを個別に合意したことはない。したがって、本件解雇は本件就業規則などに所定の解雇事由が存しないにもかかわらず行われたものであって無効である。
（２）　債務者の主張
本件就業規則二九条は専ら懲戒解雇事由を定めた規定であり、懲戒解雇事由以外の理由に基づく解雇権の行使は本件就業規則一条に基づき労働基準法又はその他の関係法令に定められた規制にのみ服することになる。
（二）　本件解雇は解雇権の濫用か。
（１）　債権者の主張
ア　本件解雇は整理解雇の要件すら満たしていない。


本件解雇は、債権者に何らの落ち度がないにもかかわらずたまたま債権者が配属されていた部署が閉鎖になったという専ら債務者の経営上の都合に基くものであるが、専ら使用者の経営上の都合による解雇の中でも昀も切実な経営上の必要性に基づく解雇であるいわゆる整理解雇の場合ですら、それが有効と認められるには、①人員整理を不可避とする経営危機が存在すること、②　解雇回避の努力を尽くしたこと、③　被解雇者の選定基準及びその具体的適用に合理性があること、④　人員整理及び整理解雇について労働者、労働組合との間で協議を尽くしたこと、のいわゆる整理解雇の四要件が充足されなければならないことが判例法理として確立されているところ、本件解雇は右の①ないし④のいずれの要件も満たしていない。イ　本件解雇は賃金切下げへの同意拒否を理由とする解雇である。前記第二の二１（五）のとおり債権者は債務者の提案に係る職務転換については、ナットウェスト・サービシズ・ジャパンヘの出向は受諾することにし、前記第二の二１（六）のとおり債権者は債務者から示された労働条件の不利益変更については争う権利を留保しつつ債務者の指揮の下に就労する旨の通知をしたのであるから、債権者と債務者との間では債権者の賃金額について争いがある場合にすぎない状況であったにもかかわらず、債務者は本件解雇に及んだのであるから、本件解雇はいわば債務者が債権者の賃金を一方的に減額しようとしたのに対し債権者がこれを拒否したことを理由にされた解雇というべきである。しかし、労働契約の一方の当事者である使用者が他方の当事者である労働者の同意もなしに賃金を一方的に切り下げることができないことは現行法の解釈として争う余地のないところであるから、本件解雇が賃金切下げへの不同意を理由とする解雇である以上、本件解雇が権利の濫用として無効であることは明らかである。
（２）　債務者の主張
ア　裁判所は民法一条を根拠として「解雇権の行使もそれが客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当として是認することができない場合には権利の濫用として無効になる」とか、個人的理由による解雇とは別に整理解雇なる範ちゅうを設けて、整理解雇が有効とされるためには、①　人員削減の必要性、②　人員削減の手段として整理解雇を選択することの必要性、③　整理対象者選定の合理性、④　整理手続の妥当性、の各要件を満たすことが必要であるなどとして解雇を厳しく制限してきた。
しかし、民法六二七条は解雇自由の原則を定めているのであるから、裁判所がこの原則を無視して民法一条などを根拠に個別的、集団的な解雇に対してはなはだ主観的かつ不明確な制限要件が設定され、解雇は極めて例外的な場合にのみ許容されるとするかのような法律の運用をすることはおよそ許されないのであって、裁判所が解雇権濫用の法理によって解雇を制限しようとするのは失当というべきである。また、解雇権濫用の法理は、権利濫用という抽象的な基準を個別の解雇事例に適用するものであるから、その内容はできる限り具体的かつ客観的に確立されるべきものであるが、裁判所において解雇権濫用の法理の具体的かつ客観的な内容が確立されているとはいえないのであって、解雇権の濫用を認める二つの昀高裁判決もその具体的基準を示したものではない。そして、整理解雇については、解雇権濫用の判断基準として人員削減の必要性、整理対象者選定の合理性、人員削減の手段としての整理解雇を選択することの必要性、手続の妥当性などの要件を充足することが必要であると言われているが、未だ整理解雇の要件についてはこれを具体的に明らかにした昀高裁判例はないのであり、下級審判例は数多くあるものの、その判示する内容は区区であり、その対象としている整理解雇の事実上、法律上の内容は一様ではないのであるから、特定の一、二の判例をもってすべての整理解雇に共通する原則を確立したといえるような判例はない。したがって、何らの根拠も示すことなしに整理解雇の要件は判例上確立されているとして、整理解雇の要件なるものを前提に整理解雇が解雇権の濫用として無効であるかどうかを判断することははなはだしく失当であるというべきである。その上、整理解雇の要件なるものは判断基準としてはなはだ不明確であり、しかも、これらの要件を適用すべき整理解雇なるものも明確には定義されていないのである。したがって、解雇について権利濫用であるかどうかを判断する裁判所の客観的な基準はないに等しいというべきであって、個々の事件について裁判所の主観的な信義則や社会通念に基づいて判断することになりかねない。また、解雇自由の原則を定める民法六二七条に対して解雇権濫用の法理によって解雇を制限しようとすることは明らかに法律解釈の域を超えて法律を作るのに等しいことであって、立法権への介入であり、三権分立に反しているといわざるを得ない。
結局のところ、現行法制下での解雇の適法性判断のあり方としては、民法、労働基準法などが独自に規定する解雇制限、解雇手法に違反するものでない限り、解雇は原則として適法であると判断されるべきであり、解雇権濫用の原則を適用して解雇を無効とするのはあくまでも例外的な場合、すなわち、業務縮小、人員削減の判断の仕方に格別不合理な点がある場合、あるいは、その判断に当たり本来考慮に入れるべきでない点を考慮に入れているとか、逆に考慮すべき点を落としているとかの場合に限定されるべきである。
イ　本件解雇は、債権者が賃金切下げに同意しなかったことを理由に行われたものではなく、債権者が従来就いていたアシスタント・マネージャーのポジションが消滅した結果行われたものである。債務者による職務転換の提案とは、債権者の所属部門の閉鎖による担当業務の消滅により債権者を解雇せざるを得ない状況の下においてこれを回避するために採られた措置であって、債権者の主張は雇用中の者に対する一方的な賃金切下げの問題と本来解雇せざるを得ない者に対する解雇の回避のための特別のオプションに伴う雇用条件の問題を混同するものであって失当である。
２　保全の必要性について
第三　争点に対する判断
一　被保全権利について
１　争点１（一）（本件就業規則などに基づかない普通解雇の可否）について（一）　疎明資料（甲二一、三二）によれば、一応次の事実が認められる。（１）　本件就業規則には第七章として「懲戒、解雇及び退職」が置かれており、同章は第二八条として懲戒、第二九条として解雇、第三〇条として退職という規定から成り、それぞれ次のアないしウのように定められており、また、これに関連する規定として次のエないしキに掲げる定めがある（甲二一）。
ア　第二八条　懲戒
（ア）　前段
当行は、当行の判断により当行の規則に違反したとみなされ、または職務怠慢であるとみなされた行員を、その程度に応じ懲戒、減給または解雇の処分に付すことがある。懲戒または減給処分の場合、当該行員は始末書を提出しなければならない。故意または重大な過失により当行の財産に損害を与えた者は、加えて、かかる損害につきその全部または一部に対する損害賠償金を支払わなければならない。
（イ）　後段


行員は、遅刻その他勤務時間中の欠務をなしたときは、減給処分を免かれないであろう。かかる減給分は、一カ月毎における欠務時間数の合計に基づき基本時間給の料率により計算する。三十分未満の端数は切り捨てる。
イ　第二九条　解雇
（ア）　前段
行員は、次の各号のいずれかにあてはまる場合には、解雇されることがある。①　本就業規則及び当行が随時適用するその他の労働条件に連続して違反した場合
（一号）
②　本就業規則第四条、第五条及び第六条の規定または今後の就業規則中の類似す
る規則を遵守しなかった場合（二号）
③　試用中の行員が当行の業務に適しないと判断された場合（三号）④　当行の資金または証券の盗用、当行の帳簿への不正記入及び当行に関係する窃
盗または詐欺行為に類するような行為（四号）
⑤　行員が当行の名声を損い、または不正行為もしくは一般に認められている道徳
上の慣習に反する行為をなした場合（五号）
⑥　故意に当行の建物または資産に損害を与えたとき（六号）⑦　故意に他の行員または当行内にいる第三者に負傷または傷害を負わせたとき
（七号）
⑧　上司の指示に従わないとき（八号）
⑨　故意に業務能率または業務の遂行を妨げたとき（九号）⑩　自己の職務に関連して個人的な手数料、賄賂または謝礼を受け取ったとき（一〇号）
⑪　上記に類似する行為をなしたとき（一一号）
（イ）　後段
当該行員が即時解雇処分に付される第四項、第五項、第六項、第七項及び第一〇項（いずれも原文のままであるが、それぞれ四号、五号、六号、七号及び一〇号の誤りであると考えられる。）の場合を除き、解雇については当行側が書面で三〇日前の予告を行うことを要する。当行はその自由裁量により当該解雇の予告期間の終了までの間有給就業停止処分に付すことがある。
ウ　第三〇条　退職
（ア）　第一段
行員が何らかの理由で当行を退職しようとするときは、当行に書面で一カ月の予告を行わなければならない。
（イ）　第二段
行員の通常の停年退職年令は六〇才とする。ある場合には、行員の停年退職年令は行員と当行との協議及び契約により延期することもある。
（ウ）　第三段
退職には次の場合が含まれる。
①　停年退職年令での勤務終了
②　当行が承認する例外的事由による辞職
③　当行での雇用期間中における行員の死亡
④　長期疾病による「給与規則」第一〇条による解雇
⑤　結婚による女子従業員の退職
エ　第四条　行員の責任
行員は各々、常に当行の高い水準及び名声を堅持しうるような行動をとることを期待されている。行員は各々、本規則をはじめ当行のあらゆる規則及び細則を遵守し、また同僚と協力し上司及び当行役職員からの指示と助言に従い定められた自己の責務を迅速に全うしなければならない。当行は、業務を能率的に遂行し、且つ、行員の能力を十分に生かすため、任意に行員の責務を変更することができる。
オ　第五条　行員の行動
行員は、当行またはその役職員の名声または利益を損うような行動を避けるべく良識を発揮することを期待されている。いかなる行員も、職務上知り得たまたは入手し得た当行、その業務または顧客に関する情報または書類を、自己の利益のために用い、または他人に漏らしてはならない。行員は、あらかじめ総支配人（Ｃｈｉｅｆ　Ｍａｎａｇｅｒ　Ｉｎ　Ｊａｐａｎ）またはその代理から書面による承認を得た場合を除き、定められた責務を遂行するとき以外に当行の名称または自己の職名もしくは地位を使用しないものとする。
カ　第六条　外部による雇用
行員は、常勤従業員として雇用される。行員が他人に雇用され、または他の事業と関係を持つことを希望するときは、当行の業務と利害が相反しないように総支配人（Ｃｈｉｅｆ　Ｍａｎａｇｅｒ　Ｉｎ　Ｊａｐａｎ）またはその代理からあらかじめ書面による許可を得なければならない。
キ　第一四条　試用期間
（ア）　第一段省略
（イ）　第二段
試用中の行員は、一四日間以上継続して雇用されなかった場合、当行は、通知なしで、または実労働時間数に対する支払い以外に何ら支払うことなく、または何らの理由をも公表することなくいつでもこれを解雇することができる。試用中の行員は、試用期間中いつでもまたは当該期間の終了時に、当行からその勤務状態が適当でないとみなされたときは、当行は、本規則第二九条に定める手続きに従い、これを解雇することができる。
（ウ）　第三、第四段省略
（２）　債務者の東京支店の給与規則（以下「本件給与規則」という。）には、次のような定めがある（甲三二）。
ア　第一〇条　疾病手当
（ア）　第一段省略
（イ）　第二段
表示支給期間をこえてひきつづき職務を遂行することが出来ず、政府の健康保険制度に基づく手当を受ける行員は以下の表に示す期間給与を受けずその職務を停止させられる。行員が当該期間をこえて勤務できない場合には当行より解雇される（表は省略）。
（ウ）　第三段
本条の規定にかかわらず、行員が欠勤理由を偽ったことを発見した場合には、当行は給与及び手当の支給を停止し直ちに解雇することができる。
イ　第一四条　正規外退職
（ア）　第一、第二段省略
（イ）　第三段
就業規則第二九条解雇に基づき当行より解雇された行員は退職手当を受けることができない。


（二）　以上の事実を前提に、本件就業規則二九条について検討する。（１）　本件就業規則二九条の前段は解雇の事由として一号から一一号までを列挙しており、一号は本件就業規則及び随時適用される労働条件の違反が度重なったことを解雇事由とし、二号は債務者の従業員としての行動するに当たってこれを規律する本件就業規則上の規定に違反したことを解雇事由とし、三号は試用期間中の行員に不適格な点があることを解雇事由とし、四号ないし七号及び一〇号は違法または不当な行為をしたことを解雇事由とし、八号は債務者内の秩序を脅かす行為を解雇事由とし、九号は債務者の業務を故意に停滞させる行為を解雇事由とし、一一号は上記に類似する行為を解雇事由としているが、本件就業規則二九条の後段によれば、同条の前段に掲げる解雇事由のうち四号ないし七号及び一〇号に基づく解雇については三〇日分の解雇予告手当は支給されないのに対し、その余の解雇事由に基づく解雇については三〇日分の解雇予告手当が支給されることとされており、この違いのほか、本件就業規則二九条の前段に掲げる解雇事由の内容も考え合わせると、本件就業規則二九条の前段に掲げる解雇事由のうち四号ないし七号及び一〇号はいわゆる懲戒解雇事由を定めた規定であり、その余の解雇事由はいわゆる普通解雇事由を定めた規定であると解するのが相当である。
（２）　ところで、本件就業規則二九条の前段は「解雇は、次の場合に限り行う。」という規定の仕方ではなく、「行員は、次の各号のいずれかにあてはまる場合には、解雇されることがある。」という規定の仕方であって、その規定の仕方を見る限り、いわゆる普通解雇事由に基づいて解雇権を行使しうるのは本件就業規則二九条の前段に掲げる解雇事由に限られているとはいいがたいこと、現に本件就業規則三〇条の第三段及ぴ本件給与規則一〇条には長期疾病の場合に行員が解雇されることがあることが定められているが、この解雇事由は本件就業規則二九条の前段に掲げる解雇事由には挙げられていないこと、以上によれば、債務者はいわゆる普通解雇事由に基づいて解雇権を行使しうるのは本件就業規則二九条の前段に掲げた解雇事由に限られるという趣旨で本件就業規則二九条の前段を設けたわけではないと解するのが相当である。
これに対し、債権者は債務者との間で本件就業規則などに所定の事由以外の事由に基づく解雇があり得ることを個別に合意したことはないと主張しているが、右の主張に係る合意をしていないことは債務者が本件就業規則二九条前段に定める事由以外の事由による普通解雇をすることができない理由にはなり得ないから、右の主張は失当というほかない。
（三）　そうすると、本件就業規則二九条の前段に定める事由に該当しない普通解雇も許されるというべきである。
２　争点１（二）（本件解雇は解雇権の濫用か。）について（一）　前記第二の二１の事実、疎明資料（甲一、二八、三一、三二、三五、乙一、二三）及び審尋の全趣旨によれば、一応次の事実が認められる。（１）　債務者は金融、為替取引、証券、投資顧問業務などを営む複数の業務部門によって構成されているナットウエスト・グループの一員であるが、同グループは一九七〇年代初期にはイギリスを中心にヨーロッパに拠点を置いてリテール及び商業（トレード・ファイナンス、外国為替、単純な貸付け）業務を行っており、昭和四三年に開設された東京支店においても一九八○年代までは主に主要な日本企業グループとの外国及び現地通貨での貸付け、外国為替及びトレード・ファイナンスを行っており、一九八○年代後半には東京支店のトレード・ファイナンス部門に一四名の人員を配置していた。しかし、貸付け、外国為替、トレード・ファイナンスといった業務に要する費用が増大し、利益を減少させる結果となっていたため、債務者は平成二年（一九九〇年）株主の利益のために国際銀行部門から生み出される資本金当たりの収益の減少を改善する必要があると決断して東京支店における業務を見直し、トレード・ファイナンス部門の人員を二名に削減したが、人員の削減を図ってもトレード・ファイナンス部門の収入は費用を賄うには不十分であった。ナットウエスト・グループは平成四年以来ナットウエスト・マーケッツ（付加価値のある投資銀行商品の取扱いに戦略を絞ってきた部門）とナットウエスト・ＵＫ（リテール及び商業銀行業務を担当する部門）を通じて運営されてきたが、ナットウエスト・グループは平成八年に小規模なトレード・ファイナンス・サービスはナットウエスト・マーケッツの戦略に適合せず、これらの市場における現地銀行と競争することはできないという結論が出され、同グループの執行経営陣は平成九年三月にＧＴＢＳ（ナットウエスト・ＵＫの中に属していたトレード・ファイナンス・サービスを統合して創設した部署）を閉鎖し、この分野の業務から撤退することを決めた。債務者は、激しく変動する国際金融情勢に対応し厳しい業界の競争の中で生き残るためには限られた人員、資源を従前どおりの幅広い業務に分散していくことは不可能であり、そのため今後の戦略として十分な収益を上げることが見込めない部門を切り捨て十分な収益を上げることが見込める部門に特化することにし、具体的には主に投資銀行関連の業務を強化して投資銀行としての特化を図ることを決定したのであって、ＧＴＢＳを従来どおり存置し続けるとなると、将来ＧＴＢＳの運営に要する費用が債務者の収益を大きく圧迫して債務者に倒産の危機を招来せしめることが予想されたというわけではなかった。そして、この決定を受けて東京支店のＧＴＢＳアジアパシフィック部門は同年六月三〇日をもって閉鎖されることになった（甲一、乙一、審尋の全趣旨）。


（２）　債務者の東京支店においては業務の再編に伴ってその担当する職務が消滅するという事態が生じたことがあったが、職務が消滅するという事態に直面したのは、いずれもマネージャー、アシスタント・マネージャー、スーパーバイザーなどのいわゆる管理職ではないそれより下の行員であり、債務者はそのような場合には職務が消滅した行員について直ちに解雇という手段を採らずにしばらくの間事実上過員として放置しその後新たに適当な職務を割り当てるなどしていた。また、それまで担当していた業務とは全く異なる業務への配置転換は管理職ではないそれより下の社員についてはこれまで頻繁に行われてきたが、マネージャー、アシスタント・マネージャー、スーパーバイザーなどの管理職についてはそのような例はほとんどなかった（甲二八、三五、乙二三、審尋の全趣旨）。（３）　債権者は埼玉銀行、イギリスヘの留学、ファースト・シカゴ銀行東京支店を経て、昭和五八年六月債務者に一般事務職（当事者らの主張に係る「一般クラーク」を「一般事務職」と呼ぶこととする。）として雇用され、東京支店の輸出課に配属された。その後輸出課の名称はトレード・ファイナンス課に変更され、債権者は昭和六一年にトレード・ファイナンス課のスーパーバイザーに昇進し、平成二年にはトレード・ファイナンス課の人員が二名に削減されたが、債権者は引き続き同部門において勤務を続け、平成三年八月には同部門のアシスタント・マネージャーに昇進した。債権者が輸出課ないしはトレード・ファイナンス課において行っていた業務は輸出入に関わる銀行業務であり、具体的には、輸出入に関わる貸付け、国内外の送金、為替予約の実行と決済、保証状の発行と保証料の徴収などの銀行業務（伝統的貿易金融業務）であった。トレード・ファイナンス課は平成四年シンガポールヘの地域事務集中のためのプロジェクトを設けるための組織変更で貸付事務課と統合されてローンズ・アンド・トレード・フアイナンス・ユニットになり、債権者は同ユニットの責任者として輸出入に関わる銀行業務のほかに輸出入に関わらない貸付けも担当するようになった。平成五年秋ころに輸出入事務（トレード・ファイナンス）のほかに金融派生商品の後方事務を担当するよう内示を受けたが、結局内示は実現には至らなかった。そして、債権者は平成七年からはローンズ・アンド・トレード・ファイナンス・ユニットの責任者としてＧＴＢＳアジアパシフィック部門の後方事務とディーリングの後方事務の一部を担当することになった。平成九年三月の時点においてローンズ・アンド・トレード・ファイナンス・ユニットには債権者を含む三名が配属されており、債権者は同部門のアシスタント・マネージャーであった（甲二八）。
（４）　債務者の東京支店のＧＴＢＳアジアパシフィック部門の閉鎖によって債権者が担当していた業務は消滅することになったが、債務者は、平成九年三月ないし四月に債権者の今後の配属について、債権者は債務者に入行後一貫して業務部の輸出課ないしはトレード・ファイナンス課ないしはローンズ・アンド・トレード・ファイナンス・ユニットで勤務してきており、東京支店の他の部署で求められている商品についての十分な知識や経験を有していなかったため、債権者が就いていたアシスタント・マネージャーと同水準の地位を提供するという方法で他の部署に配転させることはできないとの結論に至ったので、債務者は債権者に対し退職を勧奨したのである（乙二三）。
（５）　平成一〇年五月の時点において債務者の東京支店に一般事務職員として入行し勤務する行員には八年ないし一二年くらい勤務している者が少なくとも全行員の一割以上はおり、債務者の東京支店の開業直後ころから勤務している者が三名もいる。これらの債務者の東京支店に一般事務職員として入行しその後比較的長期間にわたって勤務している行員の多くはマネージャー、アシスタント・マネージャー、スーパーバイザーなどの管理職ではなくそれよりも下の行員であるが、昇進を重ねてマネージャー、アシスタント・マネージャー、スーパーバイザーなどの役職に就いている者もいる。しかし、債務者の東京支店の管理職にはその専門的な知識や経験などを買われて管理職として債務者の東京支店に採用された者も少なくない。債権者は一般事務職として債務者の東京支店に入行し、本件解雇の時点までで債務者に一四年勤務していたことになり、その間にアシスタント・マネージャーにまで昇進した。また、ＧＴＢＳアジアパシフィック部門の閉鎖に伴って退職した同部門にいた債権者以外の二名はいずれも一般事務職として入行したが、退職した時点で債務者に約九年間勤務していたことになる（甲二八）。（６）　日本に支店を開設している外国の銀行に勤務する行員は自己都合又は希望退職の募集に応募しない限り定年まで勤務するものとされている（甲三一）。
（二）　本件解雇の理由について
債務者は、本件解雇の理由は債権者の所属部門の閉鎖による担当業務の消滅であると主張している（前記第二の三１（二）（２）イ）が、本件解雇に至る経緯（前記第二の二１）によれば、本件解雇の理由は債権者の所属部門の閉鎖による担当業務の消滅であると認められる。
これに対し、債権者は本件解雇は賃金切下げへの同意拒否を理由とする解雇であると主張する（前記第二の三１（二）（１）イ）が、採用できない。（三）　本件解雇が解雇権の濫用として無効であるかどうかについての判断の仕方
について


（１）民法六二七条一項は「当事者カ雇用ノ期間ヲ定メサリシトキハ各当事者ハ何時ニテモ解約ノ申入を為スコトヲ得此場合二於テハ雇用ハ解約申入ノ後二週間ヲ経過シタルニ因リテ終了ス」と規定しており、期間を定めない雇用については解雇は原則として自由になし得ることを明らかにしている。また、民法六二六条一項は「雇用ノ期間カ五年ヲ超過シ又ハ当事者ノ一方若クハ第三者ノ終身間継続スヘキトキハ当事者ノ一方ハ五年ヲ経過シタル後何時ニテモ契約ノ解除ヲ為スコトヲ得但此期間ハ商工業見習者ノ雇用ニ付テハ之ヲ一〇年トス」と規定しており、五年を超える期間を定めた雇用といえども、雇用が五年を超えた場合には当事者の一方は理由のいかんを問わずに雇用契約を解除することができることを明らかにしている。（２）　このように解雇は本来自由になし得るものであるというべきところ、昀高裁昭和五〇年四月二五日第二小法廷判決（民集二九巻四号四五六ページ）は、「使用者の解雇権の行使も、それが客観的に合理的な理由を欠き社会通念上相当として是認することができない場合には、権利の濫用として無効になると解するのが相当である。」と述べ、昀高裁昭和五二年一月三一日第二小法廷判決（裁判集民事一二〇号二三ページ）は、「普通解雇事由がある場合においても、使用者は常に解雇しうるものではなく、当該具体的な事情のもとにおいて、解雇に処することが著しく不合理であり、社会通念上相当なものとして是認することができないときには、当該解雇の意思表示は、解雇権の濫用として無効になるものというべきである。」と述べており、本来自由になし得る解雇といえども、解雇権の行使が客観的に合理的な理由を欠き社会通念上相当として是認することができない場合や一応解雇事由があると認められても当該具体的な事情のもとにおいて解雇に処することが著しく不合理であり社会通念上相当なものとして是認することができない場合には、解雇権の行使は権利の濫用として無効であるというべきである。（３）　ところで、本件解雇の理由は債権者の所属部門の閉鎖による担当業務の消滅であり、この解雇事由は本件就業規則二九条前段に定める解雇事由（前記第三の一１（一）（１）イ（ア））のいずれにも該当しないのであるが、債務者は普通解雇事由である限りは本件就業規則二九条前段に定める解雇事由以外の事由を主張することは許されるというべきである（前記第三の一１（三））から、債務者が本件解雇の理由を主張し疎明した以上は、本件解雇が解雇権の濫用として無効であることを基礎づける事実については債権者においてこれを主張し疎明しなければならないと解される。
（四）　そこで、本件解雇が解雇権の濫用として無効であるかどうかを検討する。（１）　債権者は、本件解雇は債権者に何らの落ち度がないにもかかわらずたまたま債権者が配属されていた部署が閉鎖になったという債務者の経営上の都合に基づいて行われたものであり、債務者には本件解雇当時人員を整理しなければならないほどの経営危機が存在していたわけではないのであるから、本件解雇が解雇権の濫用として無効であることは明らかであると主張する。
（２）　しかし、
ア　企業がある部門において発生した余剰人員を削減しようとする場合に、その余剰人員の削減に経営上の必要性があり、かつ、経営上の必要性が企業経営上の観点から合理性を有するものであれば、余剰人員の削減を目的としてその余剰人員についてする解雇は一応合理性を有するものと認められる。そして、企業が現に倒産の危殆に瀕している場合には余剰人員の削減の緊急の必要性があるわけであるから、このような場合には余剰人員の削減の経営上の必要性を肯定することができ、また、将来経営危機に陥る危険を避けるために今から企業体質の改善、強化を図って行う場合も、企業が生き延びることを目的としているのであるから、このような場合についても余剰人員の削減の経営上の必要性を肯定することができるが、更に将来においても経営危機に陥ることが予測されない企業が単に余剰人員を整理して採算性の向上を図るというだけであっても、企業経営上の観点からそのことに合理性があると認められるのであれば、余剰人員の削減の経営上の必要性を肯定することができる。なぜなら、企業には経営の自由があり、経営に関する危険を昀終的に負担するのは企業であるから、企業が自己の責任において企業経営上の論理に基づいて経営上の必要性の有無を判断するのは当然のことであり、また、その判断には広範な裁量権があるというべきだからである。
債権者の主張は、要するに、余剰人員の削減を目的としてその余剰人員についてする解雇の理由としては、人員の削減をしなければならないほどの経営危機が存在することを要するというものであるが、右の説示に照らし採用できない。イ　ある部門の余剰人員の削減に経営上の必要性があると認められるには、当該企業の従業員を削減することが不可避であることが必要であると解される。なぜなら、例えば、ある部門の余剰人員を他の部門に配転することが当該従業員の職種、能力の点で可能であり、しかも、その配転によって配転先の部門に余剰人員が生じないような場合には、企業の立場を考えても、解雇という手段によって従業員の削減をする必要はなく、結局のところ、余剰人員の削減の必要性があるということはできないからである。


ウ　ある部門の余剰人員の削減についての経営上の必要性が企業経営上の観点から合理性を有すると認められるには、解雇によって達成しようとする経営上の目的とこれを達成するための手段である解雇ないしその結果としての失職との間に均衡を失しないことが必要であると解される。なぜなら、終身雇用制ないし年功序列制を採用している企業においては、当該企業で勤務する従業員がある一定の年齢（例えば、定年など）に達するまで当該企業に勤務し続けることを期待することには合理性があるものと認められ、したがって、そのような期待は法的に保護すべきものであるというべきであり、また、当該企業が終身雇用制ないし年功序列制を採用していない場合でも、当該企業が採っている給与体系、昇格・昇進の制度、従業員の採用・削減の状況などの点を総合すると、当該企業で勤務する従業員がある一定の年齢（例えば、定年など）に達するまで当該企業に勤務し続けることを期待することに合理性があると認められる場合には、そのような期待は法的に保護すべきものであるところ、解雇はこれによって雇用関係を終了させるものであって、被解雇者の多くは当面の収入を失うことになるわけであるから、労働者にとって通常は極めて重大な打撃となることは否定できず、したがって、余剰人員の削減を解雇によって達成しようとしている経営上の目的が余りにもささいであるときは解雇という手段によって従業員を失職させるという結果を生じさせることとの間の均衡を失しているといわざるを得ず、そのような場合に余剰人員の削減についての経営上の必要性が企業経営上の観点から合理性を有するということはできないのであって、解雇権の行使は濫用に当たるといわざるを得ないからである。右のように解することは民法六二六条一項の規定に何ら反するものではない。なぜなら、民法六二六条一項は前記のとおり五年を超える期間を定めた雇用といえども雇用が五年を超えた場合には解雇自由の原則が適用されるべきことを明らかにしているにすぎず、解雇自由の原則が適用される場合に解雇権の行使が権利の濫用を認められたとしても、解雇権の行使は有効として許されることを明らかにした規定であると解することはできないからである。
そして、解雇によって達成しようとする経営上の目的とこれを達成するための手段である解雇ないしその結果としての失職との間に均衡を失していないかどうかは、余剰人員の削減によって達成しようとしている経営上の目的との関係で決せられることというべきであるが、例えば、企業が現に倒産の危殆に瀕している場合には余剰人員の削減の緊急の必要性があるわけであるから、このような場合には解雇が余剰人員の削減の経営上の目的との間で均衡を失しているということはできず、また、将来経営危機に陥る危険を避けるために今から企業体質の改善、強化を図って行う場合も、企業が生き延びることを目的としているのであるから、これに代わる次善の策を容易に想定しうるものでない限り、均衡を失するとはいえないが、将来においても経営危機に陥ることが予測されない企業が単に余剰人員を整理して採算性の向上を図るために行う解雇については余剰人員の削減の緊急の必要性はないのであるから、通常は業種の拡大を図ることや今後数年間の自然減を待つことによって余剰人員を吸収すれば、結局は経営上の目的を達することができるのであって、そのような方法による余剰人員の吸収が不可能であるような場合を除いては、目的と手段・結果との間の均衡を欠くというべきである。エ　以上によれば、ある部門の余剰人員の削減に経営上の必要性があり、かつ、経営上の必要性が企業経営上の観点から合理性を有すると認められる場合には、余剰人員の削減を目的としてその余剰人員についてする解雇は一応合理性を有するものというべきである。
（３）　本件においては、
ア　債務者が東京支店のＧＴＢＳアジアパシフィツク部門を平成九年六月三〇日をもって閉鎖した理由（前記第三の一２（一）（１））によれば、債務者が東京支店のＧＴＢＳアジアパシフィック部門を閉鎖したのは、東京支店について将来における具体的な経営危機が想定されたためではなく、東京支店について投資銀行としての特化を図りもって資本の効率を高めて収益の拡大を図るためであったと認められ、また、そのことは企業経営上の観点から合理性を有すると認められるイ　次に、債務者が東京支店のＧＴＢＳアジアパシフィック部門の閉鎖によって余剰人員となった債権者を他の部門に配転することが可能であったかどうかについて検討する。
（ア）　企業のある部門の余剰人員を他の部門に配転することが可能であるといえるためには、当該従業員の職種、能力の点で配転が可能であること、その配転によって配転先の部門に余剰人員が生じないことのほか、当該従業員が給与、待遇などの点で配転先において従前よりも不利益な取扱いを受けないことを要すると解するのが相当であるところ、ａは、その陳述書（乙二四）において、債務者はその従業員には市場での価値に相応な給与を支払うという方針を採っており、具体的には個人業績、グループ業績及び市場でのその職務の価値に応じて給与を決定することとされていると供述しており、このことからすると、債権者を配転するに当たって債権者が給与、待遇などの点で配転先において従前よりも不利益な取扱いを受けないようにするとすれば、配転先においても債権者にアシスタント・マネジャーの役職を用意すべきであるということになる。
（イ）　しかし、債務者が平成九年三月ないし四月の時点において債権者に対し退職を勧奨した理由（前記第三の一２（一）（４））によれば、平成九年三月ないし四月の時点において債権者を他の部署のアシスタント・マネージャーとして配転することは現実的ではないし適当でもなかったと認められる。債権者は他の部署のアシスタント・マネージャーに配転することができたと主張するが、債務者において担当してきた債権者の職務の内容に照らし採用できない。（ウ）　したがって、ＧＴＢＳアジアパシフィック部門の閉鎖に伴い同部署に配属されていた人員の配転が問題となった平成九年三月ないし四月の時点において債権者を他の部署のアシスタント・マネージャーとして配転することはできなかったというべきである。
ウ　ところで、
（ア）　債権者が余剰人員となり人員削減の対象となったのは資本の効率を高めて収益の拡大を図る（具体的には東京支店について投資銀行としての特化を図る）ためにＧＴＢＳアジアパシフィック部門を閉鎖したことによるのであり、東京支店についてＧＴＢＳアジアパシフィック部門を存置し続けることによって将来具体的な経営危機が招来されることが想定されていたわけではなかったのであって、このようなＧＴＢＳアジアパシフィック部門の閉鎖によって達成しようとした経営上の目的からすれば、人員削減の方法として他に採りうる方法があるにもかかわらず、そのような方法を選択せずに解雇という手段を直ちに選択したとすれば、解雇によって達成しようとする経営上の目的とこれを達成するための手段ないしその結果との間には均衡が失われているというべきである。


（イ）　ところで、右（ア）で説示したように解するに当たっては債務者が東京支店において終身雇用制ないし年功序列制を採用しているか、又は、そうでないとしても、債務者が採っている給与体系、昇格・昇進の制度、従業員の採用・削減の状況などの点を総合すると、債務者で勤務する債権者がある一定の年齢（例えば、定年など）に達するまで当該企業に勤務し続けることを期待することに合理性があると認められることが前提となっているというべきであるので、そのような前提が認められるかどうかについて検討する。
（ア）　債務者はいわゆる外資系企業である（前記第二の二１（一））から、給与体系、昇格・昇進の制度、社員の採用・削減などの点について本店の経営方針に従っており日本の企業のそれとは大きく異なる点があるものと考えられるところ、債務者の東京支店の行員の中には一般事務職員として入行した後比較的長期間にわたって勤務している者も少なからずおり、中には東京支店の開業直後ころから勤務している者もおり、また、その中には昇進して管理職になっている者もいる（前記第三の一２（一）（５））反面、債務者の東京支店の管理職にはその専門的な知識や経験などを買われて管理職として債務者の東京支店に採用された者も少なくなく（前記第三の一２（一）（５））、このような東京支店の行員の勤続の状況に照らせば、債務者が東京支店に勤務する行員について一律に終身雇用制ないし年功序列制を採用していると認めることはできない。
（イ）　しかし、債務者の東京支店においては業務の再編に伴ってその担当する職務が消滅するという事態が生じたことがあったが、職務が消滅するという事態に直面したのは、いずれもマネージャー、アシスタント・マネージャー、スーパーバイザーなどのいわゆる管理職ではないそれより下の行員であり、債務者はそのような場合には職務が消滅した行員について直ちに解雇という手段を採らずにしばらくの間事実上過員として放置しその後新たに適当な職務を割り当てるなどしていたこと（前記第三の一２（一）（２））、それまで担当していた業務とは全く異なる業務への配置転換は管理職での配置転換は管理職ではないそれより下の社員についてはこれまでマネージャー、アシスタント・マネージャー、スーパーバイザーなどの管理職についてはそのような例はほとんどなかったこと（前記第三の一２（一）（２））、日本に支店を開設している外国の銀行に勤務する行員は自己都合の退職又は希望退職の募集に応募しない限り定年まで勤務するものとされている（前記第三の一２（一）（６））ところ、債務者は東京支店の行員について定年を設けており（前記第三の一１（一）（１）ウ）、債務者の東京支店に一般事務職として入行し勤務する行員の多くは比較的短期間のうちに債務者を退職するが、債務者の東京支店に一般事務職として入行し勤務する行員の中には比較的長期間にわたって勤務している者も少なからずいること（前記第三の一２（一）（５））からすると、債務者の東京支店に一般事務職として入行し勤務する行員の中には東京支店で長期間にわたって勤務し続けていたいと希望する者が少なからずおり、債務者もその行員が管理職ではないそれより下の者である限りはその希望に答えて長期間にわたって東京支店で勤務し続けさせているといえる。
これに対し、債務者の東京支店の管理職にはその専門的な知識や経験などを買われて管理職として債務者の東京支店に採用された者も少なくなく（前記第三の一２（一）（５））、そのような管理職についてはその専門的知識や経験などが債務者の東京支店の経営には必要ないと判断されるに至れば、解雇されるという事態が起こることも十分予想されうるところであるが、債務者の東京支店に一般事務職として入行しその後昇進して管理職となっている者についても、彼女らがそのような役職に就いているのはその役職にふさわしい専門的知識や経験などを有していると判断されたことによると考えられるから、彼女らについても専門的知識や経験などを買われて管理職として東京支店に採用された者と同様の理由で解雇されることがあり得ると考えられないでもない。
しかし、ａは、その陳述書（乙二四）において、債務者はその従業員には市場での価値に相応な給与を支払うという方針を採っており、具体的には個人業績、グループ業績及び市場でのその職務の価値に応じて給与を決定することとされていると供述しているが、仮に右の供述のとおり債務者においてそのような方針が採られていたとすれば、債務者の東京支店に一般事務職として入行した行員が管理職に昇進した場合には、その管理職は管理職に昇進した理由となったその者の専門的知識や経験などが債務者の東京支店の経営に必要ないと判断されたときには債務者を解雇されることがあり得るという不利益を新たに負うことになるが、そうであるとすれば、東京支店に一般事務職として入行した行員が管理職に昇進するに当たっては管理職になれば右に述べたような理由で解雇されることがあり得ることを周知徹底して、右に述べたような不利益にもかかわらず管理職への昇進を希望するかどうかを選択する機会を与える必要があるというべきところ、本件全疎明資料に照らしても、債務者が東京支店に一般事務職として入行しその後管理職に昇進した行員についてその昇進に当たって右に述べたような理由で解雇されることがあり得ることを周知徹底したことは全くうかがわれない（また、債権者自身が管理職に昇進した以上は右に述べたような理由で解雇されることがあり得ることを自覚していたことを認めることもできない。）。したがって、東京支店に一般事務職として入行しその後管理職に昇進した行員が管理職への昇進後も停年まで東京支店で勤務し続けることが可能であると考えたとしても、それは無理からぬことである。（ウ）　以上を総合考慮すれば、債務者の東京支店に一般事務職として入行しその後管理職に昇進した債権者が定年まで東京支店で勤務し続けることを期待することには合理性があると認められる。
（ウ）　そこで、人員削減の方法として他に採りうる方法があったかどうかについて検討する。


債務者の東京支店は現に経営危機に陥っているわけではなく、したがって、債務者が本件解雇後も債権者に本件解雇前の給料を支払って債権者を雇用し続けることが困難な経営状況であったとはいえないこと、債権者は平成五年秋ころに輸出入事務（トレード・フアイナンス）のほかに金融派生商品の後方事務を担当するよう内示を受けたことがあり、また、平成五年三月一二日に債権者に対する人事考課表（甲三三）を作成した支店長は債権者に対し業務管理部（オペレーション部）の他の部署での経験を積ませることがよいと考えていたのであり（甲二八、三三）、これらの時点では債権者は既にアシスタント・マネージャーであり、したがって、債務者としても債権者には輸出入事務（トレード・ファイナンス）以外の業務をアシスタント・マネージャーとして処理する能力がおよそ欠けていると判断していたわけではないといえること、債務者の東京支店では平成一〇年一、二月ころに為替資金決裁部門のアシスタント・マネージャーが退職しており（甲二八）、債権者の配転が問題となっていた平成九年三月ないし四月の時点において東京支店のアシスタント・マネージャーの役職者について今後数年間のうちに自然減が期待できる状況にはおよそなかったとはいえないこと、以上を総合考慮すれば、余剰人員となった債権者についても直ちに解雇せずにＧＴＢＳアジアパシフィック部門以外の他の部署に既に配属されているアシスタント・マネージャーとは別にいわばこれを補佐するような形でアシスタント・マネージャーとして配属し（したがって、債権者は当該部署に配属されるべきアシスタント・マネージャーとしては過員ということになる。）、今後数年間のうちに東京支店のアシスタント・マネージャーの役職者の自然減を待つことによっていずれ債権者が余剰人員ではなくなることを待ち、数年間が経過した時点でもなお債権者が余剰人員であった場合には債権者を解雇するという方法も採り得たものと考えられる。
これに対し、ｂ及びａは、その陳述書（乙二三、二四）において、それぞれ東京支店の現状では債権者を過員として雇用し続けることはできないという趣旨の供述をしているが、右は、要するに、投資銀行に特化することになった債務者の経営方針からすれば債権者を過員として雇用し続けることはできないというにすぎず、経営の現状に照らし債権者を過員として雇用し続けることができないというわけではないから、右の供述から債務者の東京支店の現状では債権者を過員として雇用し続けることができないとはいえない。
（エ）　そうすると、債務者は余剰人員となった債権者について人員削減の方法として解雇という方法以外に右（ウ）で説示したような方法があったにもかかわらず、そのような方法を選択せずに解雇という方法を選択していることに照らせば、本件解雇については解雇によって達成しようとする経営上の目的とこれを達成するための手段ないしその結果との間に均衡が失われているというべきである。オ　以上によれば、本件解雇については経営上の必要性があると認められるものの、経営上の必要性が企業経営上の観点から合理性を有すると認めることはできな
いといわざるを得ない
（五）　小括
以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、本件解雇は権利の濫用として無効であるというべきである（なお、債務者は解雇権濫用の法理について種々これを論難するが、いずれも採用できない。）。
したがって、債権者と債務者間の雇用契約はなお有効に存続しているというべきところ、本件解雇当時の債権者の基本給、食事手当、住宅手当、家族手当及び社会保険手当の合計は金六五万三七八○円であり、毎年六月と一二月に一時金としてそれぞれ金一九〇万二九八○円を支給されていた（前記第二の二２）から、債権者は一か月当たり金六五万三七八○円並びに毎年六月及び一二月に金一九〇万二九八○円の限度で被保全権利を有することを認めることができる。
二　保全の必要性について
１　賃金仮払いの仮処分は、仮の地位を定める仮処分の一種であるから、「争いがある権利関係について債権者に著しい損害又は急迫の危険を避けるためにこれを必要とする」（民事保全法二三条二項）ことを要件とし、債権者の生活の困窮を避けるために暫定的に発せられるものである。
２　そこで、債権者の生活の困窮の有無について検討するに、本件記録上認められる債権者の生活状況、債権者の年齢などの事実を総合考慮すると、本件においては平成一一年一月以降毎月一八日限り金六〇万円並びに毎年六月三〇日限り及び一二月三〇日限りそれぞれ金五〇万円についてその必要性が認められる（なお、債権者は本件解雇に伴って債務者から退職金として金一八七〇万三二七一円の支払を受けているが、右の退職金が本件解雇が無効であったとしても、債権者からその返還を求めない趣旨で交付された（いわば債権者に贈与した）ものでないことは明らかであるから、債権者が債務者から退職金の支払を受けていることは右の保全の必要性の判断を左右しない。）。
そして、時間の経過によって救済を要する状態は変動を免れないのであるから、仮払いの期間は一年を限度として認めるのが相当である。３　なお、債権者は、債務者に対し雇傭契約上の権利を有する地位にあることの仮の確認も併せて申し立てているが、他に特段の主張及び疎明のない本件においては、右の地位保全の仮の確認の申立てを認める必要性を認めることはできない。
第四　結論
本件申立ては、債務者に対して平成一一年一月から同年一二月まで毎月金六〇万円並びに同年六月及び同年一二月に各金五〇万円の仮払いをさせる限度において理由があると認められ、事案の性質上、債権者の担保を立てさせずに主文のとおり決定する。
平成一一年一月二九日
東京地方裁判所民事第一九部
裁判官　鈴木正紀


主　　　文
１　被告は、別紙物件目録二記載のローズ形のチョコレート菓子を製造、販売し又は販売のため展示してはならない。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　請求原因
一　（原告の営業及び商品）
１　原告は、チョコレートの製造販売等を目的とする会社である。２　原告は、昭和六〇年九月から別紙物件目録一記載のローズ形のチョコレート菓子（以下、「原告商品」という。なお、その実施例が物件目録一添付の写真である）を製造販売している。
二　（原告商品の構成及び商品表示）
１　原告商品は、別紙物件目録一記載のとおり、チョコレート材料からなる大きさが異なる中心の巻込部を含めた五枚ないし八枚の花片を互いの基部を中心部から放射状の付着したローズ形の花冠を主要部とし、これに造花材料からなる葉と造花材料からなる茎を副次的に配置し、これら全体を自然のバラの花のように立体的、写実的に成形、保持し、一見して本物のバラの花と見間違うように表現したチョコレート菓子である。
原告は右物件目録一記載のチョコレート菓子を別紙参考資料Ａ、Ｂの写真などのように装丁した商品の販売もしている。
２　原告は右チョコレート菓子の全体的形態をもって原告の商品たることを示す表示（商品表示）と主張する。
三　（原告商品の周知性）
１　原告商品は原告がバレンタイン商品の核となる商品を目指して独自に開発し商品化した商品である。
２　原告商品の発売以前にはバラの花など花の形状をした装飾菓子製品の製造技術などが書籍によって紹介されたことはあったが、それが実際に商品化され市場に流通したことはなかった。
そのため、原告商品の斬新性は、需要者の個性化志向、本物志向、ファッション志向ともマッチし、発売とともに需要者及び取引業者の注目を集め、好評を博するにいたった。
３　原告は、原告商品の発売とともに、日本国内の有名百貨店（新宿三越、池袋東武、銀座三越、日本橋三越、梅田阪神、渋谷東急本店）で、手作り実演販売などのデモンストレーションを行うなど活発な営業活動を展開してきた。また、原告は原告商品の宣伝、広告を新聞、雑誌、テレビなどで大量かつ活発に行っているほか、原告商品について、ＮＨＫ、フジテレビ「なんでも情報」、ＡＮＢ「ＥＡＴ９」から取材を受け有益な報道がなされた。４　原告が前記原告商品の商品形態の使用を開始してから被告が使用を開始するまで約四年間経過しているが、この間原告は右商品形態を継続かつ独占的に使用し、販売量、販売額とも増大している。
５　右事実に、原告の業界における知名度などが加わって、原告商品の前記商品形態は原告の商品であることを示す表示として遅くとも昭和六三年二月頃には日本全国、少なくとも東京都を中心とする関東地方、大阪府を中心とする関西地方、名古屋市を中心とする中部地方の取引業者及び需要者に広く認識されるに至っており、今日まで右商品は継続して周知である。
このことは、全日本菓子工業協同組合連合会、日本菓子ＢＢ協会、日本チョコレートココア協会及び全日本菓子協会のチョコレート菓子関係の六団体、菓子食品新報など七誌のチョコレート及び菓子関係業界誌、株式会社不二家、森永製菓株式会社、明治製菓株式会社、江崎グリコ株式会社を初めとする八六社のチョコレート及び菓子製造業者らが、こぞって原告商品がそれまで商品化されたことのない斬新なものとして注目を集め、昭和六二年二月ないし昭和六三年二月頃には原告商品の形態が原告の製造販売にかかる固有の商品であることを表示するものとして、チョコレート及び菓子関係業界に広く知られていたことを認めていることからも明らかである。
６　なお、被告は訴外有限会社三井フローラルアート（以下「三井フローラルアート」という。なお代表者は被告の代表者と同一の【Ａ】である。）を通じて原告商品の製造に関与し、原告商品が市場において好評を博し売行きが好調であることに目をつけ、これに便乗して不当な利益を得ようとして、訴外有限会社合次製作所（以下「合次製作所」という。
）を通じての原告との取引関係がなくなった平成元年九月頃から原告商品に酷似した被告商品の製造販売事業を開始したものであり、この行為は原告商品の好評に目をつけたフリーライドによる不正競争行為というべきで、公正な秩序の破壊行為と認められる表示の冒用行為が存するものというべきであるから、このような者に対しては、商品の周知性は相対的に低いもので足りるというべきである。四　（被告の営業及び原告商品の商品形態の使用）
１　被告は造花の加工、卸し、販売などを主たる目的とする会社であり（平成二年二月一六日菓子食品の製造加工販売を会社の定款の目的に加えた）、その関連会社である三井フローラルアートを通して昭和六〇年秋頃から原告商品の加工に携わっていた。
２　被告は、現在別紙物件目録二記載のローズ形のチョコレート菓子（以下「被告商品」という。なお、その実施例が物件目録二添付の写真である。）を製造、販売している。
五　（被告商品の構成）
被告商品は、別紙物件目録二記載のとおり、チョコレート材料からなる大きさが異なる中心の巻込部を含めた五枚ないし八枚の花片を互いの基部を中心部から放射状に付着したローズ形の花冠を主要部とし、これに造花材料からなる葉と造花材料からなる茎を副次的に配置し、これら全体を自然のバラの花のように立体的、写実的に成形、保持し、本物のバラの花のように表現したチョコレート菓子である。このバラの花の一本ないし三本を別紙参考資料ＣないしＦの写真に示すように、霞草に似たものなどの数種類の花材とともに束ね、これらを包装で覆って、前面が透明のケース内に戴置して装丁している。
六　（原告商品と被告商品の商品表示の同一又は類似）１　原告商品と被告商品はともに、チョコレート材料からなる複数の花片を中心部から放射状に付着したローズ形花冠を主要部とし、これに造花材料からなる葉と茎とを副次的に配置している点で両者は類似する。
２　また、これら全体を自然のバラの花のように立体的、写実的に成形保持している点でも両者は共通する。
七　（原告商品と被告商品との誤認混同）
１　原告商品と被告商品とは前記のとおり酷似しているばかりか、いずれも主としてバレンタインデーやホワイトデー向けの商品で市場において競争関係にあり、被告商品と原告商品が混同されるおそれが十分ある。


２　現に平成元年九月一四日のイトーヨーカ堂バレンタイン選定会や平成二年八月二五日の株式会社大信の展示会などのバレンタイン商品選定会において混同を生じた実例がある。
３　なお、原告商品に類似した商品の販売を始め、或いは始めようとしていた訴外株式会社パール食品、同株式会社いちもんめ、同株式会社セブン、同株式会社ボナフラワー商事は、不正競争防止法に違反するという原告の警告を受け入れ、販売を中止した。
八　（営業上の利益の侵害）
原告商品と被告商品とは前記のとおり市場において競争関係にあり、被告商品と原告商品が混同されることにより、原告は営業上の利益を現に害され、また今後継続して害されるおそれがある。
九　よって、原告は、被告に対し、不正競争防止法二条一項一号、三条に基づき、被告製品の製造、販売、販売のための展示の差止めを求める。
第三　請求原因に対する認否
一１　請求原因一のうち、１の事実は認める。２の事実については、原告が平成元年頃から、別紙物件目録一記載のチョコレート菓子を販売していることは認めるが、その余は否認。
２　昭和六二年頃、原告は右のような形の商品を販売していたが、砂糖菓子であった。したがって、原告が仮に後に主張するように周知性を取得したとしても、砂糖菓子についてである。また原告は従前原告商品を製造はしてなかったし、現在も花冠部の製造はしていない。
二　請求原因二１中、花冠部の形状が原告主張のようなものであることは認めるが、その余は否認する。参考資料Ａの商品が原告の製造にかかるものであるかどうかは知らない。参考資料Ｂの商品は、被告の製造にかかるものである。同２については争う。自然のバラをテーマにして商品を製作することは極くありふれたことであり、食品に限っても和洋菓子にバラをテーマにしたものはいくらもある。バラに枝がついた商品も同様である。
自然界に存在するバラの花を単に模倣したに過ぎない原告商品のバラの花の部分の形態が商品表示であるとすることはできない。このことはチョコレートのバラが業界でありふれていることからも明らかである。
三１　請求原因三のうち、１の事実中、原告が原告商品を独自に開発し商品化したことは否認し、その余は知らない。原告商品は被告が独自に開発したものである。同２の事実中、原告商品の発売以前に花の形状をした装飾菓子製品の製造技術が書籍によって紹介されたことは認め、その余の事実は否認する。好評を博したのは被告商品である。
同３の事実は知らない。同４の事実中、原告商品の販売量、販売額の増大は知らない。その余は否認する。同５の事実は否認する。
同６の事実については、被告による被告商品の販売行為について公正な秩序の破壊行為と認められる表示の冒用行為が存在することを否認し、その余の主張は争う。
２　原告は、周知の範囲を日本全国の取引者又は需要者と主張しているが、原告商品の販売数量は、日本全国のチョコレート消費量から見れば極めてわずかの量である。また、原告商品は毎年二月一四日のバレンタインデーのための季節商品であって、特定の短期間に売上げが集中するものであるから、周知性を獲得することは困難である。原告主張の宣伝活動も、業者としてありふれたもので、その量も全体的な広告量及び大手菓子メーカーに比較すれば、少ない。バラの花による菓子類はありふれたものであるから、これにより商品表示として周知になることは困難である。
３　なお、甲第二三号証の一ないし九二、甲第二四号証の一ないし七の陳述書は、いずれも信用できない。
四　請求原因四の１、２の各事実は認める。なお、２の事実中、被告が原告商品の加工を開始した時期は昭和五九年かもしれない。
五　請求原因五の事実は認める。ただし、花冠と茎は接着していないものである。六　請求原因六のうち、１の事実については否認する。２については、争う。
七１　請求原因七のうち、１の事実については、原告商品がバレンタインデー向けの商品であること、被告商品がバレンタインデー向け及びホワイトデー向けの商品であることは認め、原告商品がホワイトデー向けの商品であることは知らない。その余は否認する。
原告は問屋販売もあるが、直接販売のウエイトが高いのに対し、被告は問屋販売が中心であるという販売先の違い、原告は、平成三年度三億円余の販売額であるのに比し、被告の販売額はかなり少ないという販売額の違い及び両製品は似ていないことから、両者は市場において競争関係になく、混同のおそれはない。２　請求原因七２、３の事実については知らない。
八　請求原因八、九は争う。
第四　抗弁（善意使用）
被告は、昭和六〇年夏頃、別紙参考資料Ａ、Ｂの製品について、合次製作所から可能な限り生産せよとの注文を受け、右製品の花冠部を受け取り、これに造花の葉と茎をつけて同製品を完成させ、合次製作所に三井フローラルアート名をもって昭和六三年頃まで納品販売し、平成元年からは、被告名をもって製造し市販して、継続して今日に至っているものである。
原告商品の特徴はバラの花をブーケにしたことにあるが、右デザインは、アートフラワーの材料と技術を持つ被告の開発によるものである。被告は不正の目的でなく、被告商品を製造、販売している。
第五　抗弁に対する認否
抗弁事実は否認する。ただし、三井フローラルアートが、昭和六〇年秋頃、合次製作所から発注を受けて、別紙参考資料Ａ、Ｂの製品を製造していたことはあった。ただし、製造場所、製造金額の詳細は不明である。その事実経過は次のとおりである。
原告は昭和五八年五月頃、製菓材料用にチョコレート材料からなる複数の花片から構成された自然のバラの花のような花冠を開発し、昭和五九年四月から韓国の訴外会社に製造を委託し輸入販売していたが、右花冠部を主要部とし、これに茎とチョコレート材料からなる複数の葉をあしらい、全体を本物のバラの花のように立体的、写実風に成形保持したチョコレート製品の商品化に成功し（商品名「ファンシーローズ」）、昭和六〇年二月から販売を開始した。右商品が需要者、取引業者の
注目を浴びたため、


原告はこれのバリエーション商品の販売も企画し、下請業者である合次製作所に相談したところ、同社は、アートフラワー教師である訴外【Ｂ】に造花材料からなる葉、小花を使用した「ブーケ」状の商品サンプルを試作してもらった。しかし、この「ブーケ」状の商品サンプルは豪華すぎたため、これを簡素化するため三井フローラルアートと相談し、三井フローラルアートがブーケ状の本件チョコレート菓子のサンプルを試作してきたため、原告はこれについて、ブーケの下端部をリボンで結ぶよう指示して同商品が完成し、原告が右製品の商品化を決定し（商品名「ローズブーケ」）、昭和六〇年秋頃、合次製作所に下請けとして発注したところ、同社が更に三井フローラルアートに右商品の製造を下請けさせたものである。結局被告主張の原告商品を製造していたという事実は、被告が原告の孫請けとして製造したにすぎないばかりか、被告は前記第二、三６に述べたとおり、原告商品が周知性を獲得した後の平成元年九月頃から不正競争の目的をもって被告商品の製造販売を始めたものであるから、右をもって善意使用の抗弁が成立するものではない。また右の経過からすれば、ブーケ状の本件チョコレート菓子を三井フローラルアートが創作したというものではないし、そもそもブーケ自体は決まった形があるものであるから、デザイン開発に相当する概念をいれる余地もない。なお、原告商品は第二、二１に述べたとおりの形状で、ブーケ状の商品は原告商品の実施例である。したがって被告商品は原告商品をそのまま利用したにすぎない。
第六　証拠関係（省略）
理　　　由
一１　請求原因一１は、当事者間に争いがない。
２　原告代表者尋問の結果により成立を認める甲第一号証、甲第二号証の一、二、弁論の全趣旨により成立を認める甲第二号証の三ないし七、成立に争いがない甲第五六号証ないし甲第五九号証、甲第六五号証の一ないし三、証人【Ｃ】の証言、原告代表者尋問の結果によれば、原告は、昭和四四年株式会社として設立され、現代表者【Ｄ】の父祖が大正三年から個人経営として始め、その後合名会社を設立して営んでいたチョコレート菓子などの製造販売業を承継してきたものであるが、昭和六〇年九月から別紙物件目録一記載のローズ形のチョコレート菓子、即ち原告商品を、バレンタインデー用の商品として製造し、自ら又は株式会社ウブリエを通じて販売していること、チョコレート業界は、五大メーカーが大量販売品を製造し、それ以下の中堅、中小企業は、贈答用の高級品を製造しているところ、原告は、右の中堅、中小企業のうちの、上から五番目くらいの製造販売量であることが認められる。
３　被告は、原告が平成元年頃から、別紙物件目録一記載のチョコレート菓子を販売していたことは認めるものの、それ以前に原告が製造販売していたのは、砂糖菓子であり、チョコレート菓子ではなかった旨主張する。しかしながら、原告代表者尋問の結果によれば、原告商品は、昭和六〇年以来ずっと同じ主原料のチョコレートに水あめを混ぜ流動性をなくし、シート状に延ばし形に切り抜いた上で、手で組み立てるという工程で花冠部が形成されていること、チョコレート商品についてはチョコレート公正競争規約が制定されていて、その中で種類別名称が定められているが、右規約の制定時には、チョコレートの中に他の成分を練り込んだものが想定されておらず、右規約によれば、チョコレートという名称を付することができるのは、水分が三パーセント以下でなければならないとされているところ、原告商品は水あめを入れて乾燥しているので、たまに水分含有率が三パーセント以上になるものがあるため、右規約上チョコレートという表示を使うことができず、他に考えられるチョコレート菓子という表示も、チョコレートと他の食品を組み合わせたものと右規約に規定されているため、それも使えないと考えられたこと、そのため原告商品の発売当初は、公正取引協議会の職員と相談の上、種類別名称として、一時砂糖菓子という名称を使用したもので、原告商品は、商品それ自体としては、一貫して、現在の原告商品の原料、品質と変化がないことが認められる。
そうしてみると、原告商品は昭和六〇年九月当時から今日まで原料、品質の実態には変化がなく、チョコレート公正規約の適用上表示が変更されたに過ぎず、不正競争防止法二条一項一号の適用上はチョコレートを主原料とする菓子として終始同一のものと認められるから、前記の被告の主張は採用できない。４　被告は、原告は従前原告商品を製造はしてなかったし、現在も花冠部の製造はしていないと主張する。
原告代表者尋問の結果によれば、原告は原告商品の花冠部の製造を、韓国の下請業者に発注して製造させていること、右下請業者は、原告の技術指導を受け、原告の注文、仕様に基づいて、その実質的な指示のもと、原告の指図通りに製造工程を担っているにすぎないことが認められ、この事実によれば、原告商品の花冠部は原告が製造しているものということができる。また、後記八１認定のとおり、昭和六〇年から昭和六三年九月頃まで、原告は右の花冠部を合次製作所に提供して、これに造花用の茎と葉を付けて原告商品を製造し、これを花束状に組み合わせた商品とすることを請負わせ、合次製作所は三井フローラルアートに更に下請けさせて原告商品を製造した上、これを花束状に組み合わせさせ、これを原告に納品していたもので、不正競争防止法の適用上原告商品は原告が製造し、販売するものということができる。被告の右主張は採用できない。


二　請求原因二１については、原告商品の花冠部の形状が原告主張のように、チョコレート材料からなる大きさが異なる中心の巻込部を含めた五枚ないし八枚の花片を互いの基部を中心部から放射状に付着したローズ形であることは当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨により昭和六三年製造の原告製チョコレート菓子であることが認められる検甲第一号証ないし検甲第三号証によれば、原告商品は、右花冠部に造花材料からなる葉と茎を副次的に配置し、これら全体を自然のバラの花のように立体的、写実的に成形、保持したものであることが認められる。また右検甲第二号証及び検甲第三号証によれば、原告商品は、二本から数本を、造花の小花やリボン、飾り布と組み合わせて花束状にしてケースに入れ、例えば別紙参考資料Ａ及びＢのように包装されて、商品として販売されていることが認められる。被告は、別紙参考資料Ｂは、被告の製造にかかるものである旨主張するが、この点については、後記八１認定のように、原告が、合次製作所に原告商品の花冠部を提供して、原告商品を製造し、これを花束状に組み合わせて商品とすることを請負わせ、合次製作所がこれを三井フローラルアートに更に下請けさせて製造していた際に、三井フローラルアートが創作し、合次製作所、原告が受け入れたデザインに基づくものが参考資料Ｂであり、右認定の事実によれば、被告は、原告から見れば孫請けの地位にある三井フローラルアートと代表者を共通にする別法人であるから、不正競争防止法の適用上、被告に独立の製造販売主体としての地位を認め、右商品を被告の製造販売にかかるものと評価することはできない。三１　前記甲第一号証、甲第二号証の一ないし七、甲第五六号証ないし甲第五九号証、甲第六五号証の一ないし三、原告代表者尋問の結果により成立を認める甲第四三号証、証人【Ｅ】の証言により成立を認める甲第四四号証、証人【Ｆ】、証人【Ｃ】、証人【Ｇ】、証人【Ｅ】の各証言、原告代表者尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（一）　原告は昭和五八年五月頃、製菓材料用にチョコレート材料からなる複数の花片から構成された自然のバラの花のような花冠を開発し、昭和五九年四月から韓国の訴外会社に製造を下請けさせ輸入販売していたが、右花冠部を主要部とし、これにチョコレート材料で製造された複数の葉と造花用材料からなる茎をあしらい、全体を一本の自然のバラの花のように立体的、写実風に成形保持したチョコレート製品の商品化に成功し、「ファンシーローズ」という商品名で、バレンタインデー向け商品として昭和六〇年二月から販売を開始した。
（二）　右商品が需要者、取引業者の注目を浴びたので、原告はこのバリエーション商品の販売を企画し、チョコレート材料で製造された葉はこわれやすいので造花用の葉に変更することとし、これを利用した商品の開発ができないかと、以前からチョコレートの包装、仕上げ等のアセンブリーを請負わせていた下請業者である合次製作所に相談し、商品デザインの具体化を依頼したところ、合次製作所は、フラワー教室を開催している【Ｂ】に、造花材料からなる葉、小花を使用したブーケ状の商品サンプルを試作してもらった。しかし、このブーケ状の商品サンプルは豪華すぎて商品化には向かなかったため、やがて被告代表者が代表者を兼ねる三井フローラルアートに右作業を依頼したところ、同社は、花束状のチョコレート菓子のサンプルを製作したため、それをもとに合次製作所は原告と打ち合わせ、原告は花束の下端部をリボンで結ぶよう指示して、これを三井フローラルアートが受け入れて同商品が完成し、原告が右製品の商品化を決定した（この製品は後に商品名を「ローズブーケ」とされた。）。
（三）　原告商品を組み合わせて花束状にした商品は、原告が、昭和六〇年秋頃から、翌年のバレンタインデー向け商品として販売を開始したものであるが、それまで花冠のほかに茎、葉を備えたバラの花全体の形状をした装飾菓子が商品化され市場に流通したことはなかった。そのため、原告商品は、斬新なデザインによる商品として、需要者及び取引業者の注目を集めたが、中でも全日本菓子工業協同組合連合会、日本チョコレートココア協会、全国チョコレート業公正取引協議会等同業者団体を初めとする取引業者において、斬新なデザインの商品として高い評価を受けた。
（四）　原告は、原告商品を、新宿三越、池袋東武、銀座三越、日本橋三越、梅田阪神、渋谷東急本店等日本国内の有名百貨店で、手作り実演販売などのデモンストレーションを行うなど活発な営業活動を展開してきた。２　成立に争いのない甲第一五号証の二ないし一三、甲第一六号証の四ないし一〇、一二、一三、甲第一七号証の一ないし三三、甲第一八号証の四ないし三四、甲第一九号証の一ないし三七、甲第二〇号証の一ないし四四、甲第三三号証の一ないし三八、甲第六三号証の一ないし四八、甲第六四号証の一ないし二七、原本の存在及び成立について争いがない甲第一四号証、甲第一五号証の一、甲第一六号証の一、二、三、一一、甲第一八号証の一ないし三、甲第六〇号証、甲第六一号証によれば、原告は、原告商品を組み合わせて花束状にした商品について、毎年二月一四日のバレンタインデーを目指して、次のように宣伝活動をし、また雑誌記事などにおいて原告商品が取り上げられたことが認められる。
（一）　昭和六一年二月向け
（１）　昭和六〇年一二月一日、株式会社ビジネスガイド社発行の雑誌、「ＧｉｆｔＰＡＲＴ２」において、原告商品が、「チョコレートの花びらを一枚一枚手作りで組み合わせて作られたもので、世界でも初めてのバラのチョコレート。ブライダル、パーティー、祝事、御見舞等の際のセンスあふれる贈りものとして使いたい。デパート等では実演販売を行っており人気を集めている。」と紹介されている。（２）　昭和六一年一月ないし三月発行日付の、講談社発行の「ＢＥ・ＬＯＶＥ」、マガジンハウス社発行の「Ｏｌｉｖｅ」など、バレンタイン商品である原告商品の需要者であると考えられる少女向け、女性向けの雑誌を中心とする一二誌に、バレンタイン商品の一つとして広告、紹介された。これらの雑誌ではバレンタイン商品としての複数の商品が紹介された中の一つとして紹介されている。
（二）　昭和六二年二月向け
（１）　昭和六一年一一月五日、製菓実験社発行の、菓子業者向けの雑誌である「製菓製パン」において、原告商品の一面宣伝広告記事が掲載された。（２）　昭和六二年二月、三月発行日付の、少女向け、女性向けの雑誌八誌に原告商品がバレンタイン商品の一つとして広告、紹介された。
（三）　昭和六三年二月向け


（１）　昭和六二年九月から一二月にかけて、前記「製菓製パン」のほか、菓子業者向けの雑誌である日本洋菓子協会連合会発行の「ＧＡＴＥＡＵＸ」、「洋菓子店経営」、前記「Ｇｉｆｔ　ＰＡＲＴ２」、ビジネスガイド社発行の「日刊ギフト九月号別冊　ギフトショーガイドブック」において、原告商品の一面宣伝広告記事が掲載された。
（２）　昭和六三年一月ないし三月発行日付の、三七種の少女向け、女性向け、中高年向け雑誌や一般新聞にバレンタイン商品の一つとして紹介する記事や広告が掲載された。
この中には、文化出版局発行の「装苑」、光文社発行の「女性自身」、小学館発行の「女性セブン」、「ＣａｎＣａｎ」、主婦の友社発行の「ｅｆ」などの大手の雑誌や「サンケイスポーツ」、「夕刊フジ」、「日刊ゲンダイ」、「中日新聞」、「毎日新聞」などが含まれていた。
（四）　平成元年二月向け
（１）　昭和六三年一〇月発行の「日経ギフト」誌に、バレンタイン商品の売れ筋予測についての記事中で、原告商品が同年二月話題を呼んだこと、来年向けの新タイプを発表することが写真と共に紹介された。
（２）　平成元年一月から三月発行日付の三六種の少女向け、女性向け、中高年向け、一般向けの雑誌、新聞等に原告商品が広告、紹介された。この中には、講談社発行の「ＦＲＩＤＡＹ」や、「中日新聞」、「毎日新聞」、「朝日新聞」が含まれていた。
（五）　それ以後の各年度においても、一月から二月上旬を中心に、次のとおりの数の雑誌、新聞類に原告商品の紹介記事や広告が掲載された。
（１）　平成二年度において、合計三七種
（２）　平成三年度において、合計四四種
（３）　平成四年度において、合計三八種
（４）　平成五年度において、合計七〇種
３　原告代表者尋問の結果により原本の存在及び成立を認める甲第三号証の一ない一二、甲第四号証の一ないし四、甲第五号証の一ないし一七、甲第六号証の一ないし二二、甲第七号証の一ないし一三、甲第八号証の一ないし一一、甲第九号証の一ないし四、甲第一〇号証の一、二、弁論の全趣旨により成立を認める甲第六七号証の一ないし四、甲第一〇号証の一、二、弁論の全趣旨により成立を認める甲第六七号証の一ないし六、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立を認める甲第一二号証、甲第一三号証の一ないし四、甲第三四号証の一ないし八、弁論の全趣旨により、昭和六〇年から平成二年及び平成四年、平成五年における原告商品のテレビ番組内間接宣伝・広告（パブリシティ）場面を収録したビデオテープであると認められる検甲第八号証ないし検甲第一五号証並びに原告代表者尋問の結果によれば、原告は、テレビ放送の番組中の話題として原告商品が紹介されることにより需要者に広告として作用する、いわゆるパブリシティとして原告商品が取り上げられるように努め、その結果、それぞれの年度の二月上旬を中心に、次のとおり原告商品を在京キー局のニュース、ワイドショー、トークショーその他の番組の中で取り上げた放送がなされたことが認められる。
（一）　昭和六〇年度
日本テレビの番組「モーニングサラダ」などで合計九回
（二）　昭和六一年度
テレビ東京の番組「週刊ポップマガジン」などで合計三回
（三）　昭和六二年度
ＮＨＫニュースなどで合計一六回
（四）　昭和六三年度
日本テレビの番組「おもいっきりテレビ」などで合計二一回
（五）　平成元年度
日本テレビの番組「パジャマパーティ」などで合計一三回
（六）　平成三年度
日本テレビの番組「極楽シャッフル」などで合計一四回
（七）　平成四年度
日本テレビの番組「ルックルックこんにちは」などで合計八回
（八）　平成五年度
テレビ朝日の番組「トゥナイト」などで合計八回
なお、これらテレビ番組については、東京地域だけの放送のものもあるが、大多数は系列局を通じて、日本全国の各地方のテレビ局においても放送された。４　証人【Ｃ】の証言により成立を認める甲第二三号証の一六、甲第五五号証、証人【Ｆ】の証言により成立を認める甲第二三号証の三五、証人【Ｇ】の証言により成立を認める甲第二四号証の三、原告代表者尋問の結果により成立を認める甲第二三号証の一ないし一五、一七ないし三四、三六ないし三九、四一ないし五四、五七ないし九二、甲第二四号証の一、二、四ないし七、弁論の全趣旨により成立を認める甲第四一号証、証人【Ｃ】、証人【Ｆ】、証人【Ｇ】の各証言、原告代表者尋問の結果によれば、全日本菓子工業協同組合連合会、日本菓子ＢＢ協会、日本チョコレートココア協会及び全日本菓子協会等のチョコレート菓子関係の六団体、菓子食品新報など七誌のチョコレート及び菓子関係業界誌、株式会社不二家、森永製菓株式会社、明治製菓株式会社、江崎グリコ株式会社を初めとする八三社のチョコレート及び菓子製造業者らが、原告商品がそれまで商品化されたことのない斬新なものとして注目を集め、昭和六二年二月ないし昭和六三年二月頃には原告商品の形態が原告の製造販売にかかる固有の商品であることを表示するものとして、チョコレート及び菓子関係業界に広く知られていたことを認めていることが認定できる。５　原告代表者尋問の結果により成立を認める甲第二七号証、弁論の全趣旨により成立を認める甲第六八号証の一ないし四によれば、原告商品の発売以来の各年度（前年七月一日から当年六月三〇日まで）の販売金額（一万円未満切捨て）は次のとおりと認められる。
昭和六〇年　八七四万円
昭和六一年　三〇四三万円
昭和六二年　四九八七万円
昭和六三年　九五三二万円
平成元年　一億五五六七万円
平成二年　一億七一〇三万円
平成三年　三億一六二六万円
平成四年　一億七三六五万円
平成五年　五六二八万円
平成六年　八八七九万円


６　前記１に認定した原告商品の形態の独自性、新規性、前記２、３に認定したテレビ放送による番組広告の実施の状況、雑誌類による宣伝の状況、前記４に認定した業界の認識、前記５に認定した原告商品の販売金額の急増ぶりに照らせば、原告商品の形態はバレンタインデー向けの、バラを写実的に模したそれまでにない形態の斬新なチョコレート菓子として取引業者、需要者の注目を集め、昭和六三年二月のバレンタインデーのころには、全国の取引業者及びバレンタイン商品に関心を持つ需要者間において、原告の商品であることを示す表示として周知のものと評価される状態になり、その後もその状態にあるものと認められる。７　被告は、原告商品の販売数量は全国のチョコレート消費量から見ればわずかの量であり、季節商品であることから、周知性を得られない旨主張する。しかし、原告商品の売上げが、日本全国のチョコレートの消費量、あるいはバレンタイン商品全体から見れば少ない量であるとしても、周知性を獲得することがおよそ問題にならないほど少量の販売量、販売金額であるとはいえないし、バレンタインデー向けの商品として自然のバラの花のように立体的、写実的に成型、保持したチョコレート菓子は話題性が高く、テレビ番組や新聞で繰り返し取り上げられたことは右認定のとおりである。
また、被告はバラの花による菓子類はありふれたものである旨主張し、原告商品が周知性を獲得したと主張する以前、あるいはその頃に市販されていた同種のチョコレート菓子であるとして、検乙第一号証ないし検乙第八号証、検乙第一〇号証ないし検乙第一四号証、検乙第一五号証の一、二、検乙第一六号証ないし検乙第一九号証、検乙第二一号証を提出する。しかしながら右各検乙号証並びに成立に争いのない甲第四八号証及び原告代表者尋問の結果によれば、検乙第一号証ないし検乙第三号証、検乙第一二号証ないし検乙第一四号証、検乙第一六号証の製品については、バラの花といっても、その花冠部は金型に型流しすることによる一体成形のもので、原告商品のように、一つ一つの花片を組み合わせて写実的にバラの花の形態を作り出したチョコレート菓子とは一見して類似しているとはいいがたいものであることが、検乙第八号証、検乙第一九号証については飴菓子（キャンデー）であって、原告商品と商品を異にするものであることが、検乙第四号証については、原告の製造販売にかかる商品であることが、検乙第一〇号証、検乙第一一号証、検乙第一五号証の一、二、検乙第一八号証については、いずれも被告商品であるが、その製造販売時期は平成元年頃であることが、検乙第一七号証については、被告が本訴において証拠として提出したものであり、被告が入手したのは平成四年一月頃であると推認されることが、検乙第五号証については、厚ぼったい花片のチョコレートをチューリップ状の形態にしたものであって、原告商品とは全く異なるものであることが、検乙第六号証は、メレンゲでできた押し出し成形のもので、大きさも原告商品と比較するとかなり小さいものであり、原告商品との区別は明白であることが、検乙第七号証は、ブロック形状のボンボン（リキュール入りチョコレート）を紙状のもので巻いだたけのもので、原告商品とは全く異なるものであることが、検乙第二一号証は、チョコレートを紙状のものにくるんだだけで、原告商品とは全く異なるものであることがそれぞれ認められる。被告が昭和六〇年当時訴外日新化工株式会社がプラチョコとして販売促進していた製品のビデオテープであるとして提出する検乙第九号証、その映像の写真であることは当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨により被告代表者が撮影したものと認められる乙第一四号証の一ないし七、ＮＫプラチョコのパンフレット写である乙第一二号証についても、弁論の全趣旨により成立を認めるう甲第三九号証の一、二及び原告代表者尋問の結果によれば、右検乙第九号証に録画されている広告は、日新化工株式会社の製造販売にかかる板状のプラスチックチョコレートを使用すれば種々の形態のチョコレート菓子を作ることができるという趣旨の宣伝用のものに過ぎず、現実に、原告商品のような形態のチョコレート菓子が商業的に販売されていたことを示すものではないことが認められる。
被告が、昭和五八年から株式会社イルパッソ及びその小売店舗の菓子工房イージーにおいて、チョコレート製のバラに葉や茎をつけてバラの枝の形にした商品を製造販売していたことの証拠であるとする乙第三号証の一ないし三、乙第四号証、乙第六号証、乙第七号証、乙第一〇号証の一、乙第一三号証の一ないし四、乙第一七号証、乙第一八号証、乙第二八号証、乙第三四号証、乙第五四号証によっても、原告商品の形態が原告商品の出所を示すものとして周知となったと認められる昭和六三年二月以前の右各製品の販売数量がどの程度のもので、どの地域で販売されたかを的確に認定することはできず、右時点まであるいはそれ以後において原告商品の形態がありふれたものとなっており、商品の出所を表示するだけの形態的特異性を失なったあるいは本来有していなかったことをうかがわせ、その結果右６認定の事実を左右するに足りる証拠はない。
また、乙第二号証の一、二、乙第六三号証の一ないし三、乙第六五号証、乙第六六号証、乙第六八号証も右６認定の事実を左右するものではない。被告の右主張は採用できない。
被告は、甲第二三号証の一ないし九二、甲第二四号証の一ないし七の陳述書についてその信用性を争い、甲第二三号証の各枝番号証は、それ自体から、同一の文言が印刷された文書に作成者名のゴム印、代表者印、法人印などが押捺された形式のもので、いわゆる付き合い上作成された可能性のある証明力の高くない文書であり、現に甲第二三号証の四〇、五五、五六については、被告代表者からの問合わせに対し陳述書を取下げる旨の回答をしていることがうかがわれる（乙第六七号証の一、四、五）。しかし、前記甲第五五号証、証人【Ｃ】の証言により成立を認める甲第六二号証、証人【Ｆ】、証人【Ｃ】の各証言、原告代表者尋問の結果によれば、原告代表者は、明治製菓株式会社（甲第二三号証の一）、森永製菓株式会社（甲第二三号証の二）、株式会社不二家（甲第二三号証の三）については、直接担当役員を訪問して、内容を説明して了解を得て、右陳述書に記名捺印を受けたこと、日本チョコレート工業協同組合（甲第二三号証の一六）については、原告代表者が、通常の理事会と常務理事会の二回にわけて、理事会の最後に説明を行い、組合の了解の決議を得て、各組合員の記名捺印を受けたことが認められ、かつ、甲第二三号証の各枝番号証（前記事実認定に供したもの）、甲第二四号証の各枝番号証の記載内容は、それらを除いても認定することのできる前記１ないし６の事実にそうことからすれば、右陳述書（前記事実認定に供したもの）は信用するに足りるというべきである。
四　請求原因四、同五は当事者間に争いがない。


五　前記二認定の原告商品の形態及び請求原因五の被告商品の形態並びに前記検甲第一号証ないし検甲第三号証、昭和六三年製造の被告製チョコレートであり、被告商品であることが争いがない検甲第四号証ないし検甲第七号証によれば、原告商品と被告商品の形態は、外観上一見して彼此とりまぎれるほど類似していることが認められる。
六１　被告商品も原告商品も、バレンタインデーにおける贈答品としてのチョコレート菓子であることは当事者間に争いがなく、右によれば、原告商品と被告商品は、市場において、競争関係にある商品であると認められる。前記甲第四三号証によれば、平成元年九月一四日のイトーヨーカ堂バレンタイン選定会や平成二年八月二五日の株式会社大信の展示会において、取引業者が、被告商品を原告商品と誤認した事例があったことが認められる。右認定の事実に、前記五認定のように原告商品と被告商品が彼此とりまぎれるほど類似していることに照らせば、取引業者、需要者において、被告商品と原告商品とを混同するおそれがあるものと認められる。
２　被告は、第三、七１のとおり原告商品と被告商品とは販売先や販売額の違い、両者が似ていないことから両者は競争関係になく、混同は生じない旨主張するが、被告の主張によっても、原告も一部は被告と同様に問屋販売を行っているものであり、被告の販売額が原告の販売額に比べて僅少であるとしても、そのことによって、混同のおそれがないとはいえない。また原告商品と被告商品が彼此とりまぎれるほど類似しているものであることは、前記五に認定したとおりであり、混同のおそれがないということはできない。
七　右五、六認定の事実によれば、被告商品と原告商品が混同されることにより、原告は営業上の利益を現に害され、また今後継続して害されるおそれがあると認められる。
八　善意使用の抗弁について判断する。
１　原告商品の開発の経過として、前記三１の（一）、（二）の事実がある外、前記甲第一号証、甲第二号証の一ないし七、甲第四三号証、甲第四四号証、甲第五六号証ないし甲第五九号証、甲第六五号証の一ないし三、成立に争いのない甲第五〇号証の一ないし四、証人【Ｅ】の証言、原告代表者尋問の結果によれば、次の事実が認められ、被告代表者尋問中の右認定に反する部分は採用できない。（一）　原告は、合次製作所にチョコレートでできたバラの花の花冠部を支給して、花束状の製品への加工を発注し、合次製作所は右花冠部を原告から当初一年は有償で、その後は無償で供給を受け、この花冠部と自社で調達したプラスチックの茎や商品ケース、包装カートンを三井フローラルアートに無償で支給し、花束状の製品への加工を発注した。三井フローラルアートは造花用の葉や小花、リボン、飾り布等の必要材料を調達した上、花冠部に加工して原告商品を完成し、これを組み合わせて花束状の製品とし、ケースに入れ、カートンで包装して納品していた。右の合次製作所と三井フローラルアートとの製造関係については、三井フローラルアートはこの当時、小売価格一〇〇〇円の商品について、加工代として、一商品当たり一七五円を合次製作所から受領していた。また三井フローラルアートは、すべての花冠部を合次製作所を経由して原告から供給を受けていたので、合次製作所に納入する以外に、完成した商品を販売することはなかった。合次製作所と三井フローラルアートとの間の右のような取引きは、昭和六三年の一〇月頃、合次製作所の代表者が三井フローラルアートの代表者に暴行を加えるというトラブルがあって終了した。
（二）　被告代表者は、右合次製作所との取引きが終了した後の昭和六三年一一月ないし一二月頃、原告代表者に対し、合次製作所とトラブルがあったので、被告の名で直接仕事をやらせてもらいたい旨申し入れたが、原告代表者は、被告と直接取引きすることは長年取引きのあった合次製作所との関係で商道徳に反するものと判断し、右申入れを断った。
（三）　被告は平成元年秋頃から、被告商品を製造し、その一本ないし三本を請求原因五のように束ねて、自らの商品として販売するようになった。２　右１の事実によれば、被告代表者が代表者である三井フローラルアートが昭和六〇年夏頃、合次製作所からチョコレート等の花冠部に造花用の材料を使用した商品のデザインの具体化の注文を受けてデザインし、合次製作所及び同社に対する発注者の原告がその採用を決定し、以後、合次製作所から花冠部を受け取り、これに造花の葉と茎をつけて原告商品とし、これを組み合わせて必要な装飾を加えて製品を完成させ、合次製作所に有限会社三井フローラルアートとして昭和六三年頃まで納品していたもので、被告は三井フローラルアートと別法人であるのみか、三井フローラルアートも、あくまでも合次製作所の下請けとして、原告からみれば、孫請けとして原告の商品として市場に流通する原告商品とこれを組み合わせた花束状の製品の組み立て製造に従事したというに過ぎないもので、原告商品の形態を独立した製造販売の主体としての自らの商品表示として使用していたものとは認められないので、当時から他人の商品表示を使用したものということはできない。また平成元年秋頃から、被告が自ら販売主体となって被告商品を製造販売したことは、既に原告商品の形態が周知のものとなった後であるから、抗弁としては主張自体失当である。更に右１及び三に認定した事実によれば、被告は、合次製作所との下請関係が破綻したのち、原告商品が市場において成功したことに着目して、独自に被告商品の販売を開始したものと認められるから、被告が不正の目的でなく被告商品の製造販売を継続しているものということはできず、この点においても被告の抗弁は採用できない。
なお、原告商品及びそれを組み合わせた花束状の製品が被告と代表者を共通にする三井フローラルアートにおいてデザインしたものであっても、原告商品及び右製品の製造販売元が原告と評価でき、原告商品の形態が前記三認定のように原告の商品表示として周知のものになった以上、被告が原告商品と形態の類似する商品を自らの商品として製造、販売することは不正競争防止法二条一項一号の不正競争行為に該当するものである。
九　以上によれば、原告の本訴請求は理由があるから認容し、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　西田美昭　大須賀　滋　櫻林正己）
別紙参考資料（省略）
物件目録一
原告製品は、


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人後藤昌次郎、同丹治初彦、同武村二三夫、同小野幸治、同多田徹連名作成の控訴趣意書、弁護人小野幸治作成の控訴趣意補充書及び弁護人後藤昌次郎作成の控訴趣意補充陳述と題する書面記載のとおりであり、これに対する答弁は検察官朝倉安藏作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
第一　控訴趣意中憲法違反、条約違反の主張について
一　論旨は要するに、外国人登録法（以下、外登法という）一一条一項、一八条一項一号は憲法一三条、一四条、三一条、市民的及び政治的権利に関する国際規約（昭和五四年八月四日条約第七号、以下、国際人権規約Ｂ規約という）二条、二六条に違反し無効であるのに、これを原判示所為に適用した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあるというのである。しかして、所論が前記法律の条項が無効であると主張する論拠として挙げる点の要旨は次のとおりである。
１　憲法一三条違反
外国人に対して外国人登録原票の記載が事実に合致しているか否かにつき五年毎に確認申請する義務を課した外登法一一条一項の登録確認制度（以下、確認制度という）は、登録事項に変更があるか否かにかかわらず外国人に対して一定の時期に市町村役場に出頭することを義務づけるとともに、自己に関する情報の確認を受けることを強制するものであって、私生活上の自己の行動や情報について国家の干渉を許している点において人権侵害性の存する制度であり、個人の人格的尊厳及び幸福追求権を定めた憲法一三条に根拠を置く私生活の自由の規制に係わるものである
ところ、
（一）　現時点においては登録制度の運用が整備され、その結果、不正確な登録を淘汰し不正登録を防止するという確認制度を支えて来た制度実施当初の立法事実は解消されたため、その存在目的とされる登録の正確性の確保という点もそれが絶対的とはいえなくなっている。一方、外国人登録原票の記載の正確性を保持するためには外登法は八条、九条で変更登録の制度を設けているのであるからそれで十分であり、さらにその上に確認制度まで必要はない。
原判決は確認制度の必要性について、外国人も多数在留すれば変更登録を意図的にしない者、失念する者、誤記するものが出てきて、定期的な確認がなければ登録原票記載の居住関係や身分事項が実態と符合しなくなり外国人の公正な管理に支障を生ずるというのであるが、確かに、多数の者に変更の自主的な届出のみを義務付けて運用した場合に実態と符合しない登録も相当数存在するであろうことは推測できるが、これによって生ずる登録の正確性の瑕疵は絶対的な正確性を求めることによって生ずる人権上の侵害との対比において自制する必要がある。また、日本人について同様な目的のために制定された住民基本台帳法が住民登録において確認制度を採っていないことと比較しても、日本人と外国人との間にかような区別をする合理的な理由はない。したがって、変更申請制度のほかに、さらに、確認制度を重ねる必要性はない。
（二）　次に、確認制度の目的達成の方法もしくは手段の相当性について、原判決は、外国人が受ける不利益として想定されるものは登録事項確認申請書、旅券、写真を用意して五年毎に居住地の市町村役場に出頭する物心両面での負担と登録事項の確認を市町村役場の担当者から受けるに際して自己に関する情報を提供しなければならないという精神的苦痛であるとするが、外国人が受ける不利益、苦痛はこれに尽きるものではなく、例えば、五年も先の次回の確認申請をしなければならない時期を常に念頭に置いておかなければならないという精神的負担、確認をするという制度それ自体に内在する外国人に対する猜疑心、すなわち、登録事項が虚偽ではないか、あるいは、間違っていないかという疑いを前提とした猜疑心に基づき、確認事務に当たる市町村役場の担当者から疑いの目でもって「確認」されることによって受ける外国人の精神的苦痛もある。
（三）　その方式についても、原判決は「外国人が担当者から質問された際に提供する情報は、確認という目的に必要な極めて限定されたものであり、特段、精神的苦痛を強いられているものではない」旨説示するが、前述のように疑いの目をもって確認するとなれば、いかに外形的なものであるとしても国籍、在留資格、職業、勤務先の住所、名称、世帯主の氏名及び続柄などを聞かれることは、時として、個人の私生活の平穏あるいは思想、信条の自由に立ち入る結果となることは十分にあり得ることである。
（四）　また、原判決は確認制度によって国家社会及び外国人が受ける利益に比して外国人の蒙る不利益は極めて軽微であるとするが、これは外国人の蒙る不利益が憲法上の極めて重大な基本的人権であることを無視したものであり、このような客観性を欠く利益衡量はなんらの合理性を有しない。
以上のとおり、確認制度はその目的に合理性がなく、その必要性も存在しないものであり、外国人の私生活の自由に徒らに干渉する人権侵害立法であるから、このような確認義務を課した外登法一一条一項及びその違反を処罰する同法一八条一項一号は、憲法一三条に違反する。
２　憲法一四条、国際人権規約Ｂ規約二条、二六条違反（一）　前記のとおり、確認制度にはその制度の内容において人権侵害性が存するところ、日本国民についての居住関係及び身分関係を明確にすることを目的とする住民基本台帳法及び戸籍法が確認制度を採用していないのに、外国人について同じ目的を有する外登法はこれを採用し、しかも、外登法は確認申請義務違反には一年以下の懲役若しくは禁錮又は二〇万円以下の罰金を科す（懲役又は禁錮及び罰金の併科もありうる）という重い刑罰を規定しているのに対して、住民基本台帳法や戸籍法では届出義務違反等について過料の規定が置かれているのみであるが、日本国民と外国人とをこのように差別して取り扱う合理的な理由はない。（二）　さらに、在留外国人については、これを長期在留外国人とその他の外国人とに分けて考える必要があり、その生活実態などに応じてこれらの人に対する対応を異にすべきで、とりわけ日本社会における在留外国人の圧倒的多数が朝鮮ないし韓国籍を有する人で、これらの人のうち相当数が第二次世界大戦を契機に朝鮮半島から強制連行されて来日し、しかも戦後、韓国、北朝鮮などが独立した結果、それまで日本国民として生活してきたのに、その生活実態は変わらないまま外国人として処遇されるに至った人々及びその二世、三世であるところ、被告人の場合も、祖父母や親の代から日本で居住し、日本で出生し、教育を受け、仕事につき、税金などの様々な社会負担も日本国民と同一に負担し、国籍は外国籍であっても生活の実態は日本人と変わらず、しかも、日本に永住権を有している在日朝鮮人であるから、このようないわゆる長期在住外国人とりわけ在日朝鮮人については短期在住外国人と同一には論じられない。


以上のように、日本国民と差別して外国人とりわけ長期在住外国人に確認申請を義務付け、その違反に刑事罰の制裁を加えることを正当化する合理的な理由はないから、外登法一一条一項、一八条一項一号は法の下の平等を保障する憲法一四条及び国際人権規約Ｂ規約二条、二六条に違反する。
３　憲法三一条違反
外登法一八条一項一号は一一条一項の規定に違反しこれらの申請をしないものを処罰しているが、この規定の構成からみると過失犯を含むか否かは明確ではないというべきところ、原判決は外国人登録原票の確認申請義務違反はその制度の趣旨、違反態様及び外登法一八条一項に罰金刑の定めがあることなどから過失による場合を含む趣旨であると解釈している。しかしながら、法が特別規定を設けていないにもかかわらず、ただ単に法令の趣旨とか規定の精神とかいった理由によって処罰の範囲を拡大することは罪刑法定主義の原則に反するものであり、原判決の外登法一八条一項一号は過失犯を含むものであるとの解釈は法令の解釈を誤ったものであり、刑罰法規の明確性を保障する憲法三一条に違反する。
二　当裁判所の判断
<要旨>そこで、所論にかんがみ、記録を調査し、当審における事実取調べの結果を併せ検討するに、確認制度を定</要旨>めた外登法一一条一項及びその違反を処罰する同法一八条一項一号は所論が掲げる憲法及び国際人権規約Ｂ規約の各条項に違反しないというべきであり、原判決が右外登法の条項を被告人の原判示所為に適用したのは正当であつて、所論がいうような法令適用の誤りは認められない。この点に関し原判決が（弁護人の主張に対する判断）の項で所論とほぼ同旨の主張に対し詳細に説示するところは十分首肯できるのであるが、さらに所論にかんがみ付説することとする。
１　憲法一三条違反の主張について
憲法一三条は「すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、昀大の尊重を必要とする。」と規定しているところ、これは国民の私生活上の自由が国家権力の行使に対しても保護されるべきことを規定しているものということができる。それ故、国民は個人の私生活上の自己の行動や情報についてみだりに国家の干渉を受けない自由を有するものであり、国家権力が正当な理由もないのに私生活上の行動や情報の開示を強制することは憲法一三条の趣旨に反し許されないといわなければならない。
そして、憲法第三章の諸規定による基本的人権の保障は、権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解されるものを除き、わが国に在留する外国人に対しても等しく及ぶものと解すべきであるから、憲法一三条による、みだりに私生活上の行動や情報の開示を強制されない自由は、わが国に在留する外国人に対しても等しく保障されていると解すべきである。
しかしながら、個人の有する右自由も国家権力の行使から無制限に保護されるわけではなく、公共の福祉のため制限される場合があることは憲法一三条の規定に照らし明らかである。そして、その制約の基準は、現行法上の確認制度が正当な行政目的を達成するため必要かつ合理的な制度であるかどうか及びその規制が目的のため相当な範囲内にあるかどうかを審査すれば足り、それがいずれも積極に解される場合には、正当な公共の福祉による制約として、憲法一三条に適合するというべきである。
（一）　そこで、まず、確認制度の概要についてみるに、外登法は外国人の登録制度を設けており、本邦に在留する外国人は一定の期間内に居住地の市町村の長に対し新規登録の申請をすべき義務を負い（三条）、外国人から新規登録の申請があったとき市町村の長は当該外国人の居住関係及び身分関係に関する事項を登録原票に登録し、これを市町村の事務所に備え付ける（四条）が、さらに、一定期間を超えて在留する外国人は五年毎にその居住地の市町村の長に対し右外国人登録原票の記載が事実に合っているかどうかの確認を申請する義務を負い（一一条）、確認申請義務に違反した者は一年以下の懲役若しくは禁錮又は二〇万円以下の罰金に処せられ、懲役又は禁錮及び罰金を併科されることがある（一八条）。（二）　次に、外登法及び確認制度の目的の正当性について考察するに、現在の世界は多数の主権国家から成立しているので、いかなる国家においても、その国に一定の条件で在留する外国人に対し、出入国管理行政はもとより教育、医療、福祉、租税その他各種の行政を適正に遂行するため、その前提として、国内にいる外国人を公正に管理し、その在留資格、居住関係及び身分関係など在留の実態を正確に把握しておくことが必要である。そして、そのためにわが国は外登法で外国人の登録制度を設け、同法一条においてその立法の目的を明記している。わが国における外登法は、その規定を通覧してみても外国人登録に関する手続や登録証明書の交付の手続等を定めており、右目的のために制定されたものであることは明らかであるというべく、もとよりその目的は正当である。また、同法の定める外国人登録制度は、国側の行政上の必要ばかりでなく、外国人本人にとっても就職、商取引、運転免許取得その他の場合において自らの身分関係を証明する手段として広く利用されており、わが国内における生活全般にわたり重要な機能を果たしている。さらに、近時国際交流が盛んになるにつれ、ますます正確な在留外国人の実態を把握する必要性が増してきているとともに、外国人登録制度が在留外国人に対する国民年金、生活保護、児童手当など各種社会保障制度の基礎資料などにも広く活用されてきていることは、外国人登録制度そのものの重要性が増大こそすれ減少していない証左といわなければならない。


また、右目的のために制定された外国人登録制度は、その目的達成のため当然の前提として、登録が在留外国人全てについて漏れなく行われ、かつ、その登録事項の内容においても実態に符合した正確性の高いものであることが要請されているものと解されるところ、外登法は在留外国人に対し新規登録義務を課している（三条）ほか、登録原票における居住地及びそれ以外の記載事項の変更があった場合の変更登録申請義務をそれぞれ課し（八条、九条）、さらに、申請内容に疑義が生じた場合には市町村の長がその職員に事実調査をさせる権限を認める（一五条の二）などの規定とあいまって、外国人に対し定期的に外国人登録原票の記載事項の確認申請を行わせる（一一条）ことにより登録原票の記載の正確性を維持しようとしているものであるが、これは前記外国人登録制度制定の目的を達成する手段として必要かつ合理的なものと認められ、正当なものといえるものである。所論は、外国人登録原票の記載の正確性を保持するためには変更申請制度で十分であり、さらにその上に確認制度まで重ねる必要はないと主張する。しかしながら、原判決も説示しているように、多数の外国人が在留する現状では変更申請の完全な履行を期待することは到底望むべくもなく、変更申請を失念するものばかりでなく、意図的にこれをしないもののいることさえ予想できないわけではないこと、さらには、誤記その他の原因によって登録原票の記載が事実と合致していない場合も考えられるのであるから、確認申請制度が存在しなければ月日を経るに従い登録原票の記載が陳旧化し、実際の居住関係及び身分関係と登録原票の記載との乖離が著しくなり、その結果、在留外国人の公正な管理に支障をきたす事態の生ずるであろうことは容易に想定し得るところである。事実、本法の前身である外国人登録令には、その制定当初、登録の正確性を期す制度としては居住地の変更登録と居住地以外の登録事項の変更登録が定められているに過ぎなかつたが、その結果、偽変造の登録証明書の横行、他人名義の登録証明書の不正使用をはじめ数万におよぶ幽霊登録が生じたことが外国人登録制度に関する資料、文献に報じられており、登録の正確性を期するために改正令により登録証明書の切替交付の制度が導入されて登録のし直しが定められ、これが登録確認の制度へと発展したものである。外登法の確認制度は定期的に登録原票の記載事項の確認申請をさせることを通じて外国人に対し登録の正確性についての注意を喚起し、怠られている変更申請や登録事項の訂正の申請を促し、市町村の長に対しても登録事項の変更の有無につき直接本人を通じて事実調査を実施する契機を与えるものであって、在留外国人の数が著しく増加し、その住居移転、職業変更などが活発化しているわが国の現状をも考え併せるとき、変更登録制度を補完し登録原票の記載事項の正確性を維持する役割を果たすものとして確認制度の必要性は現時点においても、なお、容易に肯定し得るものといわねばならない。
所論は、また、日本人について同様な目的のために制定されている住民登録制度には確認制度が採用されていないことと較べても、日本人と外国人との間にこのような区別をする合理的な理由はないと主張するが、本来、在留外国人はその居住関係や身分関係が多かれ少なかれ日本人ほど明確あるいは安定しているものではない上、その身分関係等につき戸籍簿などの形で公証する記録がわが国に確保されていないことなどを勘案すれば、法が在留外国人について確認制度を採っていることもあながち不合理なものとはいえない。
（三）　さらに、確認制度の方法もしくは手段につき考察するに、外登法一一条一項に定める確認制度は外国人に対して原則として新規登録を受けた日、または、昀後に確認を受けた日の後の当該外国人の五回目の誕生日から三〇日以内に、その居住地の市町村の長に対して登録事項確認申請書、旅券、写真二葉を提出して登録原票の記載が事実に合っているかどうかの確認申請をすることを義務付けているところ、これによって当該外国人が受けるであろう不利益として想定されるものは、前記各書類と写真を用意して、五年毎に、その居住地の市町村役場に出頭する物心両面での負担と登録事項の確認を市町村役場の担当者から受けるに際して自己に関する情報を提供しなければならないという精神的苦痛である。しかし、五年という期間は必ずしも短期ということはできないし、しかも、通常の場合、数時間を当てることで右確認申請義務は容易に果たし得ると考えられるのであるから、右確認制度に伴う負担が外国人の私生活における平穏をみだりに侵害するようなものとはいえない。
また、確認の方式についてみるに、市町村の長（実際は市町村役場の担当者）は外国人からの確認申請があった場合、申請方式の適不適を審査した後、確認を求められている所定事項の内容について市町村役場に保管中の当該外国人の登録原票を基準として、提出された申請書、旅券あるいはこれに代わる証明書、写真などを比較対照し、必要に応じて外国人本人に質問し、登録原票の記載が事実と合致しているか否かを確かめることとなる。そこで開示される事柄は外登法四条一項各号に列挙されているとおり氏名、職業、居住地、勤務先の名称及び所在地など外形的なものに止まっており、また、確認という事柄の性質上、当該外国人の思想、信条あるいは私生活上の詳細に立ち入った詮索がなされることは全く予想されていないし、そのような事実も認められない。このように外登法に規定された確認制度により開示することが求められている情報は、同法四条一項各号に列挙された事項の確認という目的に必要な極めて限定されたものということになるのであって、それは当該申請者に精神的苦痛を強いているものとはいえない。
所論は、外国人が受ける不利益、苦痛はこれに尽きるものではなく、五年も先の次回の確認申請をしなければならない時期を常に念頭に置いておかなければならないという精神的負担、確認申請に際して市町村役場の担当者から疑いの目でもって確認されることによって受ける精神的苦痛もあると主張するが、これらの精神的負担あるいは精神的苦痛は確認制度という事柄の性質上これに当然付随するものというべく、確認制度が前記のとおり正当な行政目的を達成するために必要な手段であり、その方法も相当性の範囲を逸脱していないものである以上、外国人として受忍限度内のものといわなければならない。
その他、所論にかんがみ確認制度の憲法一三条適合性につき考察しても、右制度が同条項に違反するとは認められない。
以上のとおり、確認制度は正当な行政目的を達成するための必要かつ合理的な制度であり、その規制の内容も目的のため相当性の範囲内にあると認められるから、これを定めた外登法一一条一項及びその違反を処罰する同法一八条一項一号の規定は憲法一三条に違反しない。


２　憲法一四条、国際人権規約Ｂ規約二条、二六条違反の主張について憲法一四条一項は「すべて国民は、法の下に平等であって、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない。」と規定しているところ、これは国民に対し法の下の平等を保障したものであり、この法の下の平等を定めた憲法一四条の趣旨は、特段の事情が認められない限り、外国人に対しても類推されるものと解すべきである。しかしながら、各人には種々の事実的の差異が存するものであるから、法規の制定又はその適用の面において、右のような事実的差異に起因して不均衡が生じても、それが一般社会観念上合理的な根拠に基づき必要と認められるものである場合には、これをもって憲法一四条の法の下の平等の原則に反するものとはいえない。また、国際人権規約Ｂ規約二条、二六条の趣旨も同様に解される。
（一）　ところで、日本国民について居住関係及び身分関係を明確にすることを目的とする住民基本台帳法及び戸籍法が確認制度を採用していないのに、本邦に在留する外国人については同じく居住関係及び身分関係を明確にすることを目的とする外登法がこれを採用していることは所論の指摘するとおりである。しかしながら、日本国民と外国人との区別は憲法自体が認めているものであり、日本国民は国籍によってわが国に結び付けられ、わが国の構成要素をなす者であるが、外国人はわが国の構成要素をなす者ではない。また、国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく、特別の条約がない限り、外国人を自国内に受け入れるかどうか、また、これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかは、当該国家が自由に決定することができるものである。すなわち、日本国民はわが国に居住する権利は保障されているが、他の国においては日本国民を受け入れる一般的義務はないので、他の国に居住する権利が、当然、保障されているものではなく、これに対し、外国人においても、すべて、憲法上、わが国に入国し、在留する権利を保障されているものではない。
そして、わが国がその主権の及ぶ者を管理するにあたり、わが国とその者との基本的な関係を確実に把握する必要があるところ、日本国民については戸籍に記載される資格を持つ者を日本国籍のある者に限り、かつ、日本国籍のある者すべてを戸籍に記載することとする戸籍制度を設けて出生、死亡、婚姻などの個人の身分関係だけではなく国家と国民との法的関係すなわち国籍関係を明確ならしめることとし、これと並んで住民に関する記録を正確かつ統一的に行う住民基本台帳制度を設けているのに対し、外国人については外国人登録制度を設けてその居住関係及び身分関係を明確ならしめようとしているのであるが、これは前記のような日本国民と外国人との地位の基本的な相違に基づくものであって、もとより憲法一四条に違反するものではない。そして、確認制度をわが国民の場合について設けていないのに外国人の場合について設けている法規上の不均等は、前記のように日本国民がわが国の構成要素をなす者であるのに対し、外国人はそうではなく、何らの制約もなくわが国に入国し在留する当然の権利は有せず、また、一般に日本国民に比してわが国社会との密着性が乏しいことなどに照らし、一般社会観念上合理的な根拠に基づく必要なものであると認められる。
（二）　所論は、長期在住外国人とりわけ被告人のような在日朝鮮人の場合には、日本人と生活実態は変わらないし、その日本に在留するに至った経緯にかんがみても、日本人の場合と差別して確認制度を採る必要性は乏しく、確認制度の不合理性は顕著であり、憲法一四条に違反すると主張する。なるほど、第二次世界大戦前から日本国内に居住し、あるいは、その後わが国で出生し、今日に至るまで居住を続けている韓国・朝鮮人は、土地に深く密着し、お互いの人的関係や係累もかなりあり、日本人と同程度に居住関係や身分関係が明確である者も多いことが窺われる。しかし、そのような韓国・朝鮮人であっても、わが国との関係が日本国民の場合と基本的に異なることは前記のとおりであるばかりでなく、在留期間と在留管理との関係から考察すれば、むしろ、長期在留者ほど身分関係、居住関係の把握の必要性が大きいのであるから、戦前から引き続き在留する韓国・朝鮮人についてだけ他の在留外国人と異なる取扱いをすることは相当でないとも考えられ、また、右のような韓国・朝鮮人の中にも、わが国の社会との密着性が、わが国民と近い者からはるかに相違する者まで様々な者が含まれているので、このうちどのような要件を備える者をいわゆる定住外国人ないし長期在住外国人として、その余の外国人と区別するかは、にわかに確定できない問題であり、それ故に、これらの区別、その居住関係及び身分関係を明確に把握するのにどのような制度を設けるのが相当適切であるかを決するのは、広範な調査に基づき、正当な行政目的を達成するという観点にたった合目的的判断により立法政策上考慮されるべき問題とはいえるものの、現行法の解釈としては、定住外国人（長期在住外国人）のみを別異に取り扱うのが相当であるとは解し難い。したがって、外登法が確認制度を被告人及び在日朝鮮人を含む、いわゆる定住外国人とその余の外国人を区別することなく外国人に一律に適用すべきものとしていることが、いわゆる定住外国人とわが国民とを合理的な根拠がないのに差別的に取り扱うものであるとはいえない。（三）　また、確認申請義務違反に対して外登法が懲役若しくは禁錮又は罰金あるいはその併科という刑罰を規定しているのに対し、戸籍法及び住民基本台帳法が諸届を怠った場合に対して過料という行政罰を規定しているに止まることは所論指摘のとおりであるが、外登法一条所定の行政目的を達成するために、確認申請義務を課し、その不履行を処罰することとする確認制度が必要かつ合理的であると認められることは前記のとおりであるから、確認申請不履行を処罰すべき実質的な必要性と根拠があることは明らかであり、また、前記のとおり日本国民と外国人とは基本的な地位を異にし、わが国社会への密着性にも差異があるのであるから、両者を区別して取り扱うこととするには合理的な理由があり、それに基づいて日本国民につき戸籍法及び住民基本台帳法を、外国人につき外登法をそれぞれ制定して適用することとしているのであり、右に規定されたそれぞれの義務の内容及びこれを課する必要性と根拠が異なるものである以上、戸籍法及び住民基本台帳法が確認申請義務を規定せず、また、各種義務違反に対しておおむね行政罰である過料を規定しているからといって、外登法が確認申請義務違反について刑罰である懲役、禁錮又は罰金あるいはその併科を規定していることが不合理な差別ということはできない。その他、所論に添い、弁護人が指摘する在日朝鮮人に関する歴史的、国際的、国内的な経緯などの諸事情につき考察、検討しても、所論の違反事由に該たるべきものは見当たらない。
以上のとおりであるから、外登法一一条一項、一八条一項一号は憲法一四条、国際人権規約Ｂ規約二条、二六条に違反しないし、（なお、同規約七条にも違反しないことは明らかである）、これを被告人に適用したことが右憲法一四条などに違反するものでもない。
３　憲法三一条違反の主張について


外登法一八条一項一号は同法一一条一項の規定に違反し確認申請をしないものを処罰する旨定めているが、右規定についても適用のある刑法三八条一項は「罪ヲ犯ス意ナキ行為ハ之ヲ罰セス但法律ニ特別ノ規定アル場合ハ此限ニ在ラス」と規定し、故意犯を処罰するのを原則としているのであるが、この「特別ノ規定アル場合」とは過失犯を罰する旨の明文のある場合だけに限らず、その罰則の解釈上過失犯の処罰をも認めていると解せられる場合をも含むものと解すべきところ、外登法一八条一項一号は「…第一一条第一項若しくは第二項の規定に違反してこれらの規定による申請をしないでこれらの項に規定する期間を超えて本邦に在留する者」とだけ規定し、過失犯をも処罰する旨の明文の規定を設けてはいないが、確認申請が五年に一度とされていること及び違反の形態が不作為であることなどからみて、過失により確認申請を懈怠する場合が極めて多いと考えられること、本邦に在留する外国人に各種の申請を義務付けているのは、その者の居住関係及び身分関係を明確ならしめて在留外国人の公正な管理に資するという行政目的を達成するためであるから、故意による不申請のほか過失による不申請にも同様に罰則を科することとして申請義務の履行を担保する必要性があること、さらには、その法定刑の中に罰金が含まれていることなどを考え併せると外登法に定める各不申請罪は、当然、過失による場合をも含ましめるものとして定められていると解されるものである。外登法に関する昀高裁判所の判例（昭和二八年三月五日、同三九年三月三日など）も「その取締る事柄の本質に鑑み」と説示して過失犯をも含む旨判示しているのも右趣旨と解される。
そして、このような立法の精神ないしは法の目的に照らして前記条項が過失犯の処罰をも認めていると解釈される以上、この解釈に従ってこれを適用することが憲法三一条に含まれる罪刑法定主義の原則になんら反しないことはいうまでもない。４　以上のとおり、確認制度を定めた外登法一一条一項及びその違反を処罰する同法一八条一項一号は所論が掲げる憲法及び国際人権規約Ｂ規約に違反するものではないから、原判決が被告人の原判示所為にっき右各条項を適用したのは正当であって、原判決に所論の法令適用の誤りは認められない。論旨は理由がない。第二　控訴趣意中可罰的違法性がないとの主張について論旨は要するに、被告人が外登法一一条一項により確認申請を要するとされていた時期は、当初、昭和五八年一月であったところ、昭和五七年法律第七五号の改正によって確認日が更正され昭和六〇年一月一七日までとなったのであるが、被告人は右法律の改正の趣旨を誤解し、改正時である昭和五七年一〇月一日以降五年間にわたって確認手続は不要なものと理解していたため、昭和六〇年六月二四日まで確認申請をしなかったものであるから、このようないわゆる「うっかりミス」による軽微な過失に基づく確認申請義務違反は可罰的違法性がないものとすべきであったのに、被告人の原判示所為に外登法一一条一項、一八条一項一号を適用した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあるというのである。そこで検討するに、関係証拠によれば、被告人の本件確認申請に至る経緯はおおむね次のとおりと認められる。すなわち、被告人は昭和三九年五月二六日兵庫県姫路市で朝鮮国籍の父、母の子として出生し、同所で生育したが、その後父母が離婚し、ついで、昭和五七年三月父が死亡したため、同市内に住む伯父に引き取られて同人宅で生活していた。被告人は従来自己の外国人登録原票の記載事項の確認申請手続を父に代理申請して貰っていたところ、昭和五五年一月一七日父が右代理申請手続をした際、父から外国人登録原票の記載事項の確認申請手続は三年毎にしなければいけないことや外出時には右登録証明書を常時携帯しなければならないことを聞かされた。その後外登法が昭和五七年法律第七五号により改正されて外国人登録原票の記載事項の確認申請期間が三年毎から五年毎に延長されたことで、被告人は昭和五七年一〇月一日兄に依頼して姫路市役所で自己の外国人登録証明書の注意事項欄の次回切替日の記載の変更をしてもらい、次回の切替日が昭和五八年一月一七日から昭和六〇年一月一七日に変更されたことを知った。その後被告人は右登録証明書の紛失を懸念してそれを自己の机の引出しの中にしまいこみ、月日の経過とともに次回の正確な切替日を失念してしまった。また、切替日が五年毎になったということは覚えていたものの、その五年という期間を前回の切替日からではなく法律改正がなされたときからであると思い違いをしていたため、右登録証明書の切替昀終日である昭和六〇年一月一七日が到来したにもかかわらずその確認申請手続をしなかった。ところが、被告人は同年六月前記伯父の家から加古川市内の被告人の兄宅に転居することになり住居変更手続をすべく机の中に保管していた右登録証明書を取り出して見たところ、前記切替日を既に徒過していることに気づき、同月二四日、加古川市役所に赴き住居変更手続と併せて本件確認申請手続を行った。以上の事実が認められる。
なお、所論は、原判決は姫路市役所から被告人宛に切替日を知らせる勧奨はがきが昭和五九年末ころ伯父宅に届いていたものの、家人が忙しさに紛れるなどして被告人にその旨知らせなかったとの事実を認定しているが、右事実はこれを裏付ける証拠がないので原判決の右事実認定は誤りであると主張する。確かに、被告人の原審公判廷における供述及び司法巡査に対する供述調書によれば、被告人が、警察の調べによると市役所からはがきを送ったようだと聞かされ、それに基づいて、加古川市役所に提出した理由書に、確認申請の遅れた理由として「切替の通知が年末であった為忙しさにまぎれて家人が忘れていた為切替がおくれました」旨記載したこと、しかし、そのような事実の存否は必ずしも明らかでないことが認められるが、勧奨はがきの送達の有無にかかわりなく、被告人が本件確認申請を失念し、懈怠したことには変わりはないので、右の事実誤認は判決に影響を及ぼさないものである。
しかして、右認定の諸事実によれば、本件は被告人の一方的な法律の誤解と外国人登録に対する関心の低さに基づき確認申請をすべき日を失念し、一五七日間という長期間にわたって確認申請を懈怠したという事案であるから、その過失の内容、申請義務違反の態様などの面からみて、本件がその可罰的違法性を阻却さるべき事案とは到底認められないものである。論旨は理由がない。第三　控訴趣意中理由不備及び訴訟手続の法令違反の各主張について論旨は要するに、原判決は長期在住外国人に対して外登法一一条一項、一八条一項一号を適用したことは憲法一四条、国際人権規約Ｂ規約二条、二六条に違反しな
いとの判断はしているが、


○　主文
一　原告の請求を棄却する。ただし、平成二年二月一八日に行われた衆議院議員選挙の大阪府第三区における選挙は違法である。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
平成二年二月一八日に行われた衆議院議員選挙の大阪府第三区における選挙を無効とする。
第二　事案の概要
一　（争いのない事実）
１　原告を含む別紙選定者目録記載の選定者らは、平成二年二月一八日に実施された衆議院議員選挙（以下「本件選挙」という。）の大阪府第三区における選挙人である。
２　本件選挙が依拠した公職選挙法一三条一項、同法別表第一及び同法附則七ないし一〇項の規定（以下まとめて「議員定数配分規定」という。）は、公職選挙法の一部を改正する法律（昭和六一年法律第六七号。以下「昭和六一年改正法」という。）による改正（以下「昭和六一年改正」ということがある。）にかかるものである。
３　ところで、昭和五八年一一月七日大法廷判決・民集三七巻九号一二四三頁（以下「昭和五八年大法廷判決」という。）において、昭和五五年六月二二日施行の衆議院議員選挙当時、前記２の改正前の議員定数配分規定の下において存した選挙区間における議員一人当たりの選挙人数（選挙の際の自治省の発表による。以下同じ。）の昀大較差一一材三・九四は、憲法の選挙権の平等の要求に反する程度に至っていたものであるとの判断が示され、次いで、昀高裁判所昭和六〇年七月一七日大法廷判決・民集三九巻五号一一〇〇頁（以下「昭和六〇年大法廷判決」という。）において、昭和五八年一二月一一八日施行の衆議院議員選挙当時、各選挙区間における議員一人当たりの選挙人数に昀大一対四・四〇の較差を生ぜしめていた右議員定数配分規定は、憲法一四条一項等に違反していたとの判断が示された。これに対応して、国会は、右議員定数配分規定の改正に取り組み、第一〇四回通常国会において、昭和六一年五月二二日、八選挙区につき議員数を各一名増員し、七選挙区につき議員数を各一名減員するとともに、減員によって二人区となる選挙区のうち和歌山県第二区、愛媛県第三区、大分県第二区については隣接選挙区との境界変更により二人区を解消することを内容とする昭和六一年改正法が成立するに至った。なお、衆議院本会議において、右改正法が可決された際、今回の衆議院議員の定数是正は、違憲とされた現行規定を早急に改正するための暫定措置であり、昭和六〇年国勢調査の確定人口の公表をまって速やかに抜本改正の検討を行うものとする旨の決議がされた。
４　昭和六一年改正によって、昭和六つ年一〇月実施の国勢調査の要計表（速報値）人口に基づく選挙区間における議員一人当たりの人口の較差は昀大一対二・九九となった。
５　その後、なんらの是正がなされないままに経過し、本件選挙当時において、選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の較差は昀大一対三・一八であった。
二　（争点）
原告は、投票価値の平等（一票一価）の保障からみて、昭和六一年改正後の議員定数配分規定も、改正当時既に憲法一四条一項等に違反していたものであり、その後の人口の異動により違憲性は更に増大したのに、それが是正されないまま本件選挙が行われたから、本件選挙は、違憲の議員定数配分規定に基づく選挙として無効であると主張し（その詳細は、別紙（一）ないし（六）の準備書面記載のとおりである。）、被告は、これを争う（その主張の詳細は、別紙（七）及び（八）の準備書面記載のとおりである。）。
本件の中心的な争点は、次のとおりである。
１　昭和六一年改正にかかる議員定数配分規定は、改正当時既に憲法一四条一項に違反して無効であったか。
２　１につき消極に解される場合、右改正後の議員定数配分規定は、本件選挙当時、憲法一四条一項に違反して無効であったか。
３　２につき積極に解される場合、事情判決の法理に従い、本件請求を棄却し本件選挙区の選挙の違法宣言をするにとどめるのが相当か。
第三当裁判所の判決理由
一　日本国憲法は、国会を構成する衆議院及び参議院の議員を選挙する制度の仕組みの具体的決定を原則として国会の裁量にゆだねているのであるが（四三条二項、四七条）、国会の両議院の議員を選挙する国民固有の権利については、憲法四四条但し書が選挙資格における差別を禁止するにとどまらず、憲法一四条一項の規定は、選挙権の内容の平等、換言すれば、議員の選出における各選挙人の投票の有する影響力の平等、すなわち投票価値の平等をも所期しているものと解すべきである。しかし、投票価値の平等は、憲法上、右選挙制度の決定のための唯一、絶対の基準となるものではなく、国会が正当に考慮することのできる他の政策目的ないしは理由との関連において調和的に実現されるべきものと解されなければならない。公職選挙法が衆議院につき採用している現行の選挙制度の仕組み（いわゆる中選挙区単記投票制）の下において、選挙区割と議員定数の配分を決定するについては、人口又は選挙人数と配分議員数との比率の平等（人口比例主義）が昀も重要かつ基本的な基準というべきであるが、それ以外にも考慮されるべきものとして、都道府県、市町村等の行政区画、地理的状況等の諸般の事情が存在するのみならず、人口の都市集中化の現象等の社会情勢の変化を選挙区割や議員定数の配分にどのように反映させるかということも考慮されるべき要素の一つである。このように、選挙区割と議員定数の配分の具体的決定には種々の政策的及び技術的に考慮すべきものがあり、これらをどのように考慮して具体的決定に反映させるかは、憲法一四条一項の規定の所期する投票価値の平等の昀大限の配慮の下に、国会の裁量権の合理的行使によるものである。


右の見地に立って考えても、公職選挙法の制定又はその改正により具体的に決定された選挙区割と議員定数の配分の下における選挙入の有する投票の価値に不平等が存し、あるいはその後の人口の異動によりそのような不平等が生じ、それが国会において通常考慮し得る諸般の要素をしんしやくしてもなお、一般に合理性を有するものとは考えられない程度に達しているときは、右のような不平等は、もはや国会の合理的裁量の限界を越えているものと推定され、これを正当化すべき特別の理由が示されない限り、憲法違反と判断されざるを得ないものというべきである。なお、制定又は改正の当時憲法に適合していた議員定数配分規定の下における選挙区間の議員一人当たりの選挙人数又は人口の較差がその後の人口の異動によって拡大し、憲法の選挙権の平等の要求に反する程度に至った場合には、そのことによって直ちに当該議員定数配分規定が憲法に違反するとすべきものではなく、憲法上要求される合理的期間内の是正が行われないとき初めて右規定が憲法に違反するものというべきである。
以上は、昀高裁判所の判例（昭和五一年四月一四日大法廷判決・民集三〇巻三号二二三頁、昭和五八年大法廷判決、昭和六〇年大法廷判決、昭和六三年一〇月二一日第二小法廷判決・民集四二巻八号六四四頁）の趣旨とするところであり、当裁判所も右見解を基本的に支持するので、以下これに準拠して本件の争点について判断する。
二　争点１について
昭和六一年改正法による議員定数配分規定の改正によって、昭和六〇年国勢調査の要計表（速報値）人口に基づく選挙区間における議員一入当たりの人口の較差は昀大一対二・九九となったことは、当事者間に争いがない。しかるところ、（１）昭和六一年改正が、前記第二の一の３のとおり、昭和六〇年大法廷刊決により右改正前の議員定数配分規定が違憲と判断されたことに対する当面の暫定措置としてなされたものであること、（２）昭和五八年大法廷判決及び昭和六〇年大法廷刊決が、昭和五〇年法律第六三号による公職選挙法の改正の結果、昭和四五年一〇月実施の国勢調査による人口に基づく選挙区間における議員一人当たりの人口の較差が昀大一対二・九二に縮小することになったこと等を理由として、昭和五一年大法廷判決により違憲と判断された右改正前の議員定数配分規定の下におけろ投票価値の不平等状態は右改正により一応解消されたものと評価できる旨判示する趣旨に徴して、昭和六一年改正に係る議員定数配分規定が憲法に反するものということはできない。
したがって、昭和六一年改正に係る議員定数配分規定が、改正当時既に憲法一四条一項等に違反していたとの原告の主張は採用できない。
三　争点２について
１　前記一のとおり、衆議院議員の選挙区割と議員定数の配分を決定するについては、人口比例主義が昀も重要かつ基本的な基準というべきである。前記一の他の考慮要素は、それ自体として人口比例主義と併立する別個独立の原理というべきものではなく、いわば厳密な人口比例主義の貫徹に対する若干の緩和的ないし修正的要素としてしんしやくし得べき事項とみるべきものである。したがって、非人口的要素により是認されるべき較差拡大の程度にはおのずから限度があるというべきである。しかるところ、前記二の昭和六一年改正時の選挙区間における議員一人当たりの人口の昀大較差一対二・九九は、憲法上の選挙権の平等の要求に反する投票価値の不平等状態の一歩手前というべきぎりぎりの較差値と考えられ、当時における人口の都市集中の状況（当裁判所に顕著である。）に照らし、早晩手直しを要求されるものであることが明らかであったということができる。国会においても、当然この点に留意しており、前記第二の一の３のとおり、昭和六一年改正法が同年五月二一日に衆議院本会議で可決された際、今回の定数是正は当面の暫定措置であり、昭和六〇年国勢調査の確定人口の公表をまって速やかに抜本改正の検討をする旨の議決が行われた。
２　成立に争いのない甲七六号証、八〇号証、八二号証によると、昭和六〇年国勢調査の確定人口の公表は昭和六一年一一月一〇日になされた事実が認められる。ところが、なんらの是正がなされないままに経過したことは、当事者間に争いがないところ、前記１の衆議院の決議の存在、投票価値の平等の保障は衆議院議員の選挙制度の基本であることに照らせば、国会が速やかに適切な対応をすることが必ずしも期待しがたいことを考慮しても、右の国勢調査の確定人口の公表がなされてから遅くとも三年後には是正の合理的期間を経過したものといわざるを得ない。しかるに、依然として是正がなされないまま経過し、本件選挙当時において、選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の較差は昀大一対三・一八であったことは、当事者間に争いがない。なお、弁論の全趣旨により、本件選挙当時において、選挙人数の少ない選挙区の議員定数が選挙人数の多い選挙区の議員定数よりも多いといういわゆる逆転現象が全選挙区間において別紙（五）の準備書面添付別表のとおり一〇七八通り存在し、そのうち定数二人の差のある顕著な逆転現象が二〇四通りもあったことが認められる。
３　以上検討の投票価値の不平等の程度及びその不平等の是正の合理的期間の徒過を総合考慮すると、昭和六一年改正後の議員定数配分規定は、本件選挙当時、憲法一四条一項に違反して無効であったというべきである。
四　争点３について
本件選挙について、（１）違憲の議員定数配分規定によって選挙人の基本的権利である選挙権が制約されているという不利益など、本件選挙の効力を否定しないことによる弊害、（２）本件選挙を無効とする判決の結果、議員定数配分規定の改正が当該選挙区から選出された議員が存在しない状態で行われざるを得ないなど、一時的にせよ憲法の予定しない事態が現出することによってもたらされる不都合、（３）本件選挙当時の選挙区間における議員一人当たりの有権者数の較差の程度その他本件に現れた諸般の事情を総合考慮すると、いわゆる事情判決の制度の基礎に存するものと解すべき一般的な法の基本原則に従い、原告の請求を棄却し、本件選挙の大阪府第三区における選挙の違法を宣言するにとどめるのが相当である。五　よって、主文のとおり判決する。
（裁判官　上田次郎　渡辺　貢　中田昭孝）
別紙（一）
原告準備書面（第一）
第一、序に代えて－－－本件訴訟の命題


平成二年二月一八日に行われた衆議院議員選挙（以下、本件選挙という）は、各選挙区間における選挙人の投票の価値に著しい較差のある議員定数配分規定にもとづいて行われた。大阪府第三区の選挙人である原告ら（以下、単に原告という）も、なんらの合理的根拠に依らず住所（選挙区）がどこにあるかという理由だけで、他の選挙区の選挙人との間に不当にして不法な差別を受け、不平等に取り扱われた。それ故、本件選挙は無効である、とするのが、この訴訟の命題である。ところで、原告が右に述べた選挙人の「投票の価値」というのは、講学上、一人一票の基礎である「数的価値」をいうばかりでなく、すべての投票が選挙の結果に及ぼす影響力（より厳密には、影響力の可能性）である「結果価値」をも含む。すなわち、それは、昭和四七年一二月一〇日施行の衆議院議員選挙千葉県第一区に関する選挙無効請求上告事件において、昀高裁判所大法廷が判示したところの「各選挙人の投票の価値、すなわち各投票が選挙の結果に及ぼす影響力」昭和五一年四月一四日昀高裁大法廷・民集三〇巻三号二二三ページ）という文言と同義である。しかしながら、後述するように、この「投票の価値」のうちの「数的価値」の平等は、いわゆる一人一票制の採用により、わが憲法（一四条）、公職選挙法（三六条）（以下、公選法という）においてすでに解決されており、それ故、本件訴訟で主として問題となるのは、右のうちの「結果価値」の平等についてである。「選挙人が投票によって国政に参加する度合は、等しくなければならない。選挙人の発言権は、等しい政治的効果をもたらすものでなければならない。選挙人の一票は、等しい影響力を持っていなければならない」－－－－－これが、「結果価値」の平等の端的な表現である。それは、より具体的には、各選挙区における議員定数と選挙人数との比率によって表される。
本件選挙の実態は、本訴状に添付された定数不均衡状態一覧表（以下、別表（一）という）を参照すれば一目瞭然であるが、ここでは特に本件訴訟にとって重要と思われる事項についてのみ、右の表から必要な数字を指摘する。（一）　議員一人あたりの全国平均選挙人数　一七六、九一一（選挙人名薄登録者数九〇、五七八、七六一を議員定数五一二で除す。小数点以下、切捨て）
（二）　議員一人あたりの選挙人数の昀大値と昀小値の比率　三・一八対一（「神奈川第四区」と「宮崎第二区」の議員一人あたりの選挙人数の比率）（三）　本件選挙区と宮崎第二区の議員一人あたりの選挙人数の比率　二・三六対一（「大阪第三区」と「宮崎第二区」の議員一人あたりの選挙人数の比率）つまり、公選法別表第一ならびに同法附則二項、および七項ないし一〇項の定めた議員定数配分によれば、各選挙区間の議員一人あたりの有権者分布差比率は昀大三・一八対一にも及び、大阪第三区の宮崎第二区に対するそれも二・三六対一であって、その偏差は著しいものである。
本事案における「投票の価値」は、結局において、各選挙区間の議員定数と選挙人数との比率で端的に表わされることになるのであるが、以上を瞥見しただけでも、わが国の選挙が、いかに投票の価値、なかんづく、その結果価値の面において、較差を設けた不合理なものであるかが、一見極めて明白であろう。第二、議員定数不均衡問題の憲法上の位置づけと歴史的認識（一）　日本国憲法は、その前文において、「主権が国民に存することを宣言し」ており、これは憲法の他の条文、たとえば一条の」主権の存する日本国民」とか、四一条の「国会は、国権の昀高機関」である、等の文言と相侯って、わが憲法が国民主権の原理にもとづくことを明らかにしている。すなわち、国民主権主義は、基本的人権尊重主義、永久平和主義とならぶ、わが憲法の基本原理の一である。この国民主権主義の理念それ自体を具体化し、これを現実的実効的に保障するために、国民が能動的立場において国政に参加する権利が、すなわち、選挙権である。選挙権は、わが憲法のような国民の政治的自治ないし自律を認める民主制の下にあっては、国政の担当者に対する信任の表示という、すぐれて人格的個人主義的要素を有する権利であるため、権利の内容、行使の態様、亨有者の資格等の詣要件について、これを厳密に法定化し客観化して、外圧の侵害から保護することが要請され義務づけられて来た。そうすることが、主権者である国民の国政関与を恣意的専断的な政治勢力の介入から阻止し、選挙という重大事の公正を担保し、ひいては民主制の制度的保障に寄与する、と考えられたのである。
歴史的経験によれば、選挙制度は、普通、平等、自由、秘密という、投票に関する諸原則を逐次保障することにより、次第に民主化され進化して来た。そうして、今や、これらの保障がどの程度にまで充たされているか、投票手続が厳正、かつ、客観的な基準にもとづいて行われているかどうかということが、国家における民主政実現の程度をはかるバロメーターである、とさえいわれている。つまり、ケルゼンが端的に述べているように、選挙制度は一見極めて技術的にみえながらも、「民主政実現の程度にとっては決定的」な制度なのである（芦部信喜・東京大学出版会「憲法と議会政」二六七ページ参照）。
その意味からいうと、わが憲法前文冒頭の「日本国民は、正当に選挙された国会における代表者を通じて行動」する、という文言は、単に憲法が民主制の原理を採用することを標榜したというばかりでなく、むしろ一歩を進めて、国民の代表者である国会議員の選出は、いやしくも不当な、不公正、不平等な手続や方法で行われてはならない、という原則を広く内外に宣言したもの、と解することができる。これは衆議院であると参議院であるとを問わず、およそ国会議員の選挙に共通するところの大原則である。
わが憲法一四条一項が、「すべて国民は、法の下に平等」である、という平等保障条項を掲げ、一五条一項、同条二項が、それぞれ、「公務員を選定し、及びこれを罷免することは、国民固有の権利である。」「すべて公務員は、全体の奉仕者であって、一部の奉仕者ではない。」と明記し、また、四三条一項が、「両議院は、全国民を代表する選挙された議員でこれを組織する。」と明定したのは、憲法が国会議員の選挙について右の大原則を実効化しようとしたことの意思の表われであろう。


さらに、憲法一五条三項、四四条但書は、成年者による無差別の普通選挙を保障している。そして、憲法四七条の委任をうけた公選法の各条項も、選挙手続に関する具体的細則に関して、直接選挙制、一人一票制、秘密投票制等の諸制度を明定して、選挙制度の民主化に寄与して来た。とはいうものの、憲法、公選法のこれらの条項は、選挙権の「資格要件」の平等と、「投票の数」に関する平等についての消極的例示的な保障規定であるにとどまり、各選挙人における「結果価値」をも含む「投票の価値」の平等の重要性についてまでは明言してはいなかった。しかしながら、一国における選挙権の平等は、「数的価値＝一人一票」（ｏｎｅｍａｎ．ｏｎｅ．ｖｏｔｅ）の保障ばかりでなく、「結果価値＝一票一価」（ｏｎｅ　ｖｏｔｅ．ｏｎｅ　ｖａｌｕｅ）の保障が確立せられてこそ、はじめて実現されるものである。もし「結果価値」の平等が確保せられないならば、表面上一人一票制を保障したといっても、その実、ある者の一票が他の者の数票に相当する価値を有することになり、そのある者には数票を他の者には一票を与えたと全く同一の政治的効果が生じることになろう。それはまさしく複数投票制の現代版である。このように、一票の実質的価値に明らかな差異が生じると、有権者の意思を公平に、かつ、合理的に立法府に反映するところの平等選挙制の機能は甚しく阻害されることとなり、選挙権の平等は全く名目化形骸化されることになるであろう。昭和五一年四月一四日付の前掲大法廷判決が、「選挙権の内容、すなわち各選挙人の投票の価値の平等もまた、憲法の要求するところである」との公権的解釈を明らかにしたのは、まさにこのような意味においてであった。（二）　わが憲法の志向する民主政治においては、手続の保障はことのほか重要である。国権の昀高機関である国会の構成を定める選挙がいかなる手続で行われるか、国民の投票が国法上いかに取り扱われているかは、前述したように、まさにわが国の民主政治の程度をはかるバロメーターである。
古代ギリシャにおけるデモクラシイという文言の原初的な意味は、デモス（人民）がクラテイン（支配）する、つまり、「人民による政治」ということを意味した。すなわち、この文言の本質は、被治者の政治への参加、政治上の自己決定という原理であった。その意味で、民主政治の第一義とは、まず「人民による政治」ということであり、この治者と被治者の政治的自治ないし自律という要素こそがデモクラシイの本質である、と考えられる。すなわち、デモクラシイとはまず政治参加の手続であり、社会秩序を創設したり、これに参加する方法を客観的に法定することを意味する。したがって、人民の利益ないし幸福という「人民のための政治」がたとえデモクラシイの窮極の目標であるにせよ、それは「人民による政治」という手続を遵守することなくしては求め得ないのである（ケルゼン＝古市訳・理想社「民主政治の真偽を分つもの」六ページ以下参照）。
さて、治者と被治者の政治的自治ないし自律が民主政治の本質であり、理想であるとするならば、今度はその制度を厳正に手続化し、よく仕組む、ということが必要となる。もし、その手続ないしは仕組みに欠陥やひずみが存するならば、民主政治自体に欠陥とひずみが生ずるのは必至であろう。投票の価値の不平等とは、まさしくこの種の欠陥の昀たるものである。と原告は確信する。民主政治においては、過半数の国民が過半数の議会代表を選出できるように手続化され、仕組まれることが、平等の理念からいっても道理にかなうところである。もし、過半数に充たない国民が過半数の議会代表を選出し得ることになれば、それは議会における少数者支配を是認することになろう。各選挙区別の有権者の投票の価値に差等を設け、ある地区で当選できる票数の何倍もの票数を集めても、なお、他の地区では落選するという選挙法則を採る限り、ある地区の少数者が過大代表を形成し、他の地区の多数者の過小代表を押えて、優に議会における過半数を制することも可能となる。すなわち、ある地区の少数者グループが他の地区の多数者グループの犠牲において、議会を支配することが可能となるのである。たとえば、アメリカ合衆国の例をみれば、一九六〇年代に連邦昀高裁判所は、ベイカー事件の判決に引き続き、ウエスベリー、レイノルズ事件等において一連の画期的な違憲判決を打ち出し、アメリカ全土にいわゆる「再配分の季節」をもたらして、立法部における右のような代表ギャップを是正したのであったが、それ以前の各州議会の上下両院の実態は、五〇州九九院（ネブラス力州のみ一院）のうち、実に四七院までが各州の有権者の三分の一以下の有権者によってその院を支配することが可能であった。また、フロリダ州のごときは僅か一割強の有権者によって上下両院の過半数を制し得た、という（ことは、なにも州議会議員の選挙についてばかりではない。そもそも州は、連邦憲法、および連邦法律によって、連邦下院議席の州への配分とその選挙区割に関する権限を与えられていたから、これを自由に駆使してゲリマンダーを設け、連邦下院議員の選出においても不公正な反動的専制体制を維持していたのである。これの歴史的経緯については、井出嘉憲教授の東京大学社会科学研究所編「基本的人権２所収、第一一章アメリカにおける投票の権利と平等の代表」四二五ページ以下が詳しい）。
しかしながら、このような立法部における代表ギャップという病理現象は、わが国においてもすでに顕著なものとなって久しいのである。すなわち、昭和二〇年代後半からの戦後の復興期において、人口が大都会に集中したにもかかわらず、国会議員の選挙区割と議員定数は不変のままに放置されたため、国会では過疎地域の少数者の過大代表を形成し、過密地域の多数者の過小代表の犠牲において、政党の議席占有率と得票率は大巾な不一致を招いていた。
かかる現象が不健全不公正であることはいうまでもない。が、それ以上に真に憂うべきことは、自分たちの投票した者が他の選挙区においてなら悠々当選し得る票数を獲得したにもかかわらず、投票価値の不平等という制度のために落選し、こういう代表機能の低下現象を通じて、自分たちは結局、他の地区の代表らによって支配される関係に陥る、ということである。つまり、治者と被治者の政治的同一性、すなわち、自律の政治が命題であるところの民主政治において、治者と被治者の関係が構造的に分離切断せられ、他律の政治（専主制）の要素が介入する結果となる。これが、わが憲法の採る民主制の根本原理に矛盾するものであることは、論を俟たないところであろう。


国民は、このような民主政治の根幹である多数決原理をないがしろにし、さまざまなルールを共存させて、立法府の党利党略のために恣しいままにこれを利用させているような選挙制度に対して、はたして信頼と尊敬の念を抱くことができるであろうか。いかなる理由によろうとも、公民を差別し、これを等価値に取り扱おうとしない制度が、およそ民主政治の一翼を担うことはあり得ないし、また、そのようなものは衆愚政治であるとして、国民自身がやがてこれを軽んじ、そのものを自壊に導くであろう。
第三、選挙権の平等と諸外国の判例の動向
（本文省略）
第四、議員定数不均衡問題についての諸外国の主な制度
（本文省略）
第五、わが国の選挙制度の沿革と主要な問題点
（一）　わが国の選挙の実状
このように詣外国の例にあっては、議員定数や行政区画などの配分基準とともに、偏差の限界およびその是正の方法についても、憲法や選挙法で明定しており、主権者なる国民の国政参加を恣意的専断的な外部勢力の介入から阻止し、選挙という重大事の公正を担保しようとしている。ところが、わが国の憲法や公選法は、国会における議員定数配分の方法、偏差の限界、その是正方法等をはじめ、議員定数配分の基準についてもなんら明規するところがなく（後述の公選法別表第一末文にいう国勢調査の結果による更正規定は、曖昧ながらこれに触れた唯一の規定である）、このような無原則無限定な規範意識の国は世界の法治国の中でもあまり例がない。現象的にみても、わが国のあまりにルーズな定数配分の不均衡状態は、もはや悲劇的なまでに、立法措置によっては治癒し得ない慢性的病理現象を呈しているものと極論するのほかはなく、それ故にこそ、司法府の合理的客観的根拠にもとづいた違憲立法審査権による宿痾の是正が切に俟たれる次第である。これなくしては、遂に百年河清を待つに等しく、選挙制度に対する国民の信頼を回復することは到底不可能である、と原告は確信する。
しかしながら思うに、わが国の選挙法における選挙区の決定は、歴史的伝統的に、行政区劃主義と人口主義の二大原則に依っていたのである。すなわち、わが国の選挙法は、前述した詣外国のように、議員定数の不均衡を人口変動に応じて是正する旨の明規をもうけていたわけではないが、明治二二年の衆議院議員選挙法制定以来、幾つかの紆予曲折を経つつも、ほぼ伝統的に人口一二、三万人に対して議員一人を配分するという制度をとり（林田和博・有斐閣「選挙法」一〇二ページ）、戦後、衆議院議員選挙法を改正したさいにも、総定数を四六六人とし、昭和二〇年改正法のときは人口一五五、五六〇人に対して議員一人を、また同二二年改正法のときは人口一五六、八九七人に対して議員一人を、それぞれ配分したのであった。
このような行政区劃主義と人口主義の二大原則にもとづく選挙区の決定は、「府県単位・人口比例配分方式」と名付けられるべきものである。原告は、次回準備書面において、この方式がわが国の選挙制度の上で定着した沿革とその歴史的経過について詳述するが、これは日本国憲法下の昭和二五年公選法別表第一における衆議院議員配分の根本原理を形成しており、現在もなお法的に効力を有するところの原則である。そしてこの方式は、なにも戦後の公選法においてはじめて採用されたものではなく、公選法自体、その直前の昭和二二年衆議院議員選挙法（改正法）の別表をそのまま踏襲し、この二二年改正法も、旧憲法下ながらポツダム宣言受諾に伴う戦後の新政治態勢に即応した昭和二〇年改正法をそのまま受継し、また、右二〇年改正法は明治憲法時代の普通選挙制をはじめて採用した、かの画期的な大正一四年改正法に起因し、さらに、原初的には、明治二二年の明治憲法制定当時、衆議院の開設にあたり「聖上臨御」の下、枢密院において慎重審議された「衆議院議員選挙法」の府県単位・人口比例配分方式に源を発するのである。このように、七五年間というわが国の憲政史を貫き、大・中・小選挙区の変動、単記・連記制、記名・無記名制の変転、選挙区制のめまぐるしい変更等、選挙制度の仕組の幾多の変遷にもかかわらず、府県単位・人口比例配分方式のみが終始変ることなくとりつづけられ、議員一人あたりの人口比例平等原則が明治憲法と日本国憲法との間の根本規範の違いにもかかわらず、貫かれれて来たことは、「投票価値の平等」を論ずるにあたっては到底看過することのできない歴史的事実の重みといわざるを得ない。
さて、わが国の選挙制度が、このような永年の歴史的伝統に反し、何故に、現在あるような不公平不平等な事態を招くにいたったかという原因についていうならば、それは結局、戦後の公選法規の曖昧さと議員定数是正に対する国会の裁量権の故である、と結論することができよう。
すなわち、衆議院議員の定数を定めた公選法別表第一末文は、「本表はこの法律施行の日から五年ごとに、直近に行われた国勢調査の結果によって更正するのを例とする。」と規定してはいるが、この明文にもかかわらず、右は単なる訓示規定であるとして、同法施行以来、三十有余年の間に現実に彌縫的に更正が行われたのは、昭和三九年（一九名増）、同五〇年（二〇名増）、昭和六一年（八名増、七名減）の三回のみであった。国会の裁量権そのものも現在は全く無原則無限定に放置し座視されており、その恣意性と怠慢さの故に日本の民主政治はまさにこの選挙制度の不平等という一角から変質しようとさえしている。
しかしながら、詣外国における厳正な選挙制度と対比するとき、このような明規や判例法をもたないわが国であるからこそ、議員定数配分における明確にして客観的な基準の設定と、国会の裁量権に対する合理的規整が昀小限必要となるのである。
（二）　議員定数配分の合理性を判断する基準


選挙人の投票の価値は、あくまで一人一票対一人一票、一票一価対一票一価であるべきである。これは、いわば「理想値」というべきものである。しかし、人口の継続的変動とかその精密な調査の不可能というような、やむを得ない理由にもとづいて、右のような「理想値」を超え、投票の価値の不平等が存在するにいたる場合のあることも歴史的には否定できない。そのような場合、投票の価値の不平等が恣意的、かつ、無限定に流れないために、法的に明確な許容基準ないし許容限界として、いわば「現実値」ともいうべきものを設定しておくことが必要となる。このように、議員定数配分の合理性を判断する容観的基準を設定することは、選挙権の平等な行使を公的に担保する機能をはたすであろう。それは単に、国会が議員定数を配分し、あるいはこれを是正するにさいして重要な指針となるばかりでなく、裁判所が現行の議員定数配分規定の違憲合憲を判断するにあたっても、そもそも投票価値の不平等の限界値、ないしは許容限度が前提とされれてこそ、はじめて事案についての恣意を排した判断が合理的になされ得るからである。裁判所が違憲合憲を判断する基準は、単に「この程度では」というような、感覚的ないし印象的判断であってはならない。裁判所は内心において客観的判断基準を抱くべきである。いやしくも事案についての憲法判断をなすにあたって、裁判所が自らの判断基準を明らかにしないならば、選挙権の平等を公的に担保する司法府の責務を充分にはたしたものとはいえないのである。
原告は、この許容基準ないし許容限界として、すなわち、「現実値」として、投票価値の実質的不平等は、仮にやむを得ない場合であっても、その昀大値昀小値の較差を「一対二」の比率にとどめなければならない、と考える。もし、ある者の一票が他の者の二票に相当する価値を有することになるならば、そのある者には二票を、他の者には一票を与えたと同一の政治的効果が生じることは自明の理だからである．選挙権平等化の歴史が、いかに複数投票制、等級選挙制などの不平等選挙を制度上において克服し得たとしても、投票の実質的価値を不平等のまま無限定に放置するならば、それぞれの投票の政治的効果が異なる制度－－－つまり、複数投票制の現代版を棲息せしめるという結果を生ずることになるだけである。それでは、何故、「一対二」の比率内でなければならないのか。原告は、各人の投票の価値はもとより等価値でなければならないと考えてはいるが、ただ人口の継続的変動と一定期間の巨視的観察の必要という、選挙人数と議員定数の比率を数字的に厳密に一致させることの技術的困難さをも考慮し、さりとて一部の国民にだけ一人二票を許すことは国民の平等権の受忍し得る限度を超えた不平等になるという確信を抱きつつ、複数投票制を実質的に否定する意味で、この数値を導き出したのである。それは、「一人に二人前以上を与えるべきではない」、換言すれば、「一人を半人前以下に扱うことは断じて宥されない」という、人格の尊厳、個人の尊重を求める憲法感覚にもとづいている。「一対二」の基準は、現在では歴史的理想的要請と実質的個別的考慮とをほぼ調和せしめたところの合理的数値と考えられる。何故ならば、この「一対二」基準は、大阪弁護士会が昭和五三年一二月に、日本公法学会所属の公法学者を対象に実施した国会議員定数問題アンケートの回答結果（別表二国会議員定数問題アンケート集計表参照。衆議院－－－一対二以下－－－、七七分の一三二＝七四・五七パーセント）によっても、また、日本弁護士連合会が昭和五六年一二月に、同じく公法学者を対象に実施した国会議員定数問題アンケートの回答結果（別表（三）国会議員定数問題および参議院全国区拘束名簿式比例代表制法案に関するアンケート集計表参照。衆議院－－－一対二以下－－－八六分の七六＝八八・三七パーセント）によっても、右の基準がともに憲法上の昀低限の要請として、公法学界においで認識されていることが明らかだからである。
投票の価値の平等を憲法上の要請であるとしながら、なお他方において、各選挙区間の投票の価値に二倍以上もの偏差をもつ事態を無原則無限定に放置することは、一人一票制の冒涜以外の何物でもない。このような意味からも、「一対二」の基準が選挙権平等の公的担保のために堅持せられるべきである、と原告は考える。昭和五五年六月二二日に行われた第三六回衆議院議員選挙に関する昀高裁判所大法廷判決において、Ａ裁判官が、少数意見ではあるが、「人口の較差が一対二を超える定数配分は許されないと思う。なぜならば、それを許すと、ある選挙区の選挙人には一票を、他の選挙区の選挙人には二票以上の投票権を与えることになるからである」（昀大判昭和五八・一一・七　判例時報一〇九六号）と述べ、同六一年七月六日に行われた第三八回同選挙に関する昀高裁判所第二小法廷判決の少数意見で、Ｂ裁判官が、「選挙区間における投票価値の較差は、いかに非人口的要素を加味しても、昀大一対二程度を限度とすべきである」（昀大判昭和六三・一〇・二一　民集四二巻八号六四四ページ）と述べておられるのは、まさに右の原理を昀高裁レベルにおいて確認したものであって、判例法の嚆矢となり得るものであろう。
（三）　議員定数配分における国会の裁量権
１　わが国の国政選挙における一票の重みが平等でなければならないことは、憲法一四条一項の平等保障条項の当然の帰結である。
そして、昭和五一年四月一四日付の前掲大法廷判決が、衆議院議員選挙に関して、「各選挙人の投票の価値の平等は憲法の要求するところである」と判示したのは、まさにこの選挙権平等の原理を内外に宣言したものであり、この原理は、同じ衆議院議員選挙に関する同五八年一一月七日付の大法廷合憲判決、同六〇年七月一七日付の大法廷違憲判決においても踏襲されたところである。しかしながら、これらの判決はともに、憲法が選挙に関する事項を法律で定めるべきものとした（四三条二項、四七条）ことを根拠に、両議院の議員の各選挙制度の仕組の具体的決定は原則として国会の裁量にゆだねられているから、国会の具体的に決定したところのものが、その裁量権行使として非合理でない限り、投票価値の平等を損なうこととなってもやむを得ないとして、憲法原則に比し国会の裁量権を過重に評価している。
２　しかし、結論をいうなら、従来の大法廷の諸判例は、遺憾ながら、国会が議員定数を配分するにさいして考慮すべき事項としての非人口的要素を、あまりにも大巾に認めすぎる傾向にあったのではないだろうか。


たとえば、かの昭和三九年二月五日付の参議院議員選挙に関する大法廷判決にしても、「議員数を選挙区に配分する要素の主要なものは、選挙人の人口比率であることは否定できないところである」としながらも、「他の幾多の要素」を、考慮すべき非人口的要素として列挙する。すなわち、「選挙区の大小、歴史的沿革、行政区画、議員数の振分等の諸要素」が、人口的要素以外の考慮すべき要素として例示される。
同様に、昭和五一年四月一四日付大法廷判決においても、人口的要素が「昀も重要かつ基本的な基準」であることを認めつつも、それ以外に「実際上考慮され、かつ、考慮さてしかるべき要素」は少なくないとし、その例示として、都道府県はいうに及ばず、従来の選挙の実績、選挙区としてのまとまり具合、市町村その他の行政区画、面積の大小、人口密度、住民構成、交通事情、地理的状況等が掲げられ、さらには人口の都市集中化等の社会の急激な変化までをも、「国会における高度に政策的な考慮要素」の一つである、とする。すなわち、三九年判決において「他の幾多の要素」として考慮すべきことが要請されていた非人口的要素の例示は、五一年判決にいたって一段と広範囲にして精緻なものとなり、その反面、人口的要素に対する考慮そのものは相対的に逓減する傾向さえ窺われる。その傾向は、その後の大法廷判決においてもなんら変わるところがない。
しかしながら、このような政治的、歴史的、あるいは社会学的諸要素を実質的に考慮して、本来公民の権利であるべき選挙権の平等を侵犯する合理的理由に奉仕させようとするならば、それは投票価値の平等を志向する憲法原則を立法政策の中に相対化せしめることとなり、例外を重んじて原則に悖るという結果を招き、遂には憲法原則それ自体をも空文化させるのみであろう。それはまた、いたずらに政党間の利害得失論を跳梁させ、選挙制度の是正論議を長期的サボタージュへと導くであろう。現に選挙民は、立法措置によっては治癒し得ない定数不均衡の慢性的病理現象に悩まされつづけているのである。
３　たとえば、昭和五〇年法律六三号によって改訂された衆議院議員配分規定を例にとってみよう（本件選挙の準拠法である昭和六一年法律六七号の改訂作業については後述する）。
マスコミから「山賊の山分け」と評されたこの改訂作業は、昭和四五年施行の国勢調査の結果にもとづく人口を基礎として、議員定数は減員せず、人口比は上下三倍以内とするという前提で開始されたのであるが、議員一人あたりの人口が全国で昀少である兵庫第五区の一一二、七〇一人に対し、三倍の上限は三三八、一〇三人となり、三三六、一二一人の愛知第六区は本来、是正の対象から除外されるべきであったところ、同区は愛知第一区（ともに名古屋市）とともに、前回の四七年総選挙ではある党がいずれも次点で落選した区であったため、その党が提唱して、わざわざ基数の一一二、七〇一人を一一二、〇〇〇人とすることに修正した上、これの三倍である三三六、〇〇〇人を超えるものとして愛知第六区を是正の対象に救い上げたのであった（同区の定数は三。人口は一、〇〇八、三六三人。議員一人あたりの人口は三三六、一二一人であるから、僅か一二一人、百分率にして〇・一パーセントの微差で無理やり定数一人を水増しした勘定になる）。この段階では、定数一六人増で済むはずのものが一七人増となっただけで、暫くは各党も小康を保っていたのであるが、さてこうなると、他党からも「このさいに」などという切ない欲望が絡み出し、同じ上下三倍偏差でも、是正の基準を昀低の兵庫第五区に対してではなく、議員一人あたりの平均人口二一三、一六七人（総人口一〇四、六六五、一七一人を議員定数四九一で除した数）の二診の一偏差による上下三倍偏差に切り換え、新たに神奈川第三区と兵庫第一区を加え（これで一九人増。これらの二区はいずれも前回総選挙でさきの党が次点落選したところ）、さらに右の二一三、一六七人の基数を二一三、〇〇〇人と修正することによって、神奈川第一区の増員幅を〇・五パーセントの微差にもかかわらず二人から三人へと押し上げ、結局、合計二〇人増とするにいたった（この間の事情は、藤田博昭・東洋経済新報社「日本の選挙区制」　一九九ページ以降に詳しい）。以上からも判るように、昭和五〇年の改訂は当初、人口比は上下三倍以内などという恣意的な原則によってはじめられ、しかもその原則さえも守られずに、結局、党利党略むき出しのまま、強いて名付ければ「人口比上下概ね三倍方式」などという珍奇な方式によって妥協せられたものである。これが判例の高唱するところの「国会における高度に政策的な考慮」の結末なのであるが、はたしてこれがわが憲法の予想する国会の立法裁量の名に値するであろうか。
それはさておき、右の是正作業のその後に触れるならば、増員後六人以上となった選挙区は分区することとなり、分区後の倍率は昀高で二・九二（東京第七区と兵庫第五区）と、一応、三倍以内に収まりはしたものの、それも束の間のことで、昭和五〇年一〇月一日の国勢調査では、またまた三・七二倍（千葉第四区と兵庫第五区）に跳ね上り、さらにその較差は昭和五八年選挙の時点で四・四一倍と拡がる一方であった。この較差を昭和六一年法律六七号にもとづく改訂によって、一応は昀大較差二・九二倍程度（神奈川第四区と長野第三区）に収めたのであるが、従来の歴史的経験に徴すれば、次の国勢調査結果が出るまでの間に昀大較差が三倍をはるかに超える可能性は極めて高く、微温的な一時しのぎの是正では有権者人口との追いかけつこが不可避であることが危惧されていたが、はたして本件選挙ではその危惧が裏書きされる結果となった。
４　国会の立法裁量に対する疑惑はこればかりにとどまらない。もし明確な客観基準が掲げられずにただ国会のお手盛の裁量にだけ任されているならば、具体的に選挙区へ何人を配分するかの審議にさいして、結局、前述したような党派的利害が因循姑息な技術を弄し、平等原則にむしろ逆行する種々の病理現象さえ生むにいたるのである。
たとえば、我が国のような中選挙区制の場合、定数配分不均衡の結果、本来四人区であるべきものが三人区であったとしよう。
もし、第二党がわが国のそれのように第一党の得票の二分の一以下であり、他党がこれにつづいているとすれば、本来四人区ならば同一の得票で二人、つまり、五〇パーセントの議席で終わらなければなかったかもしれない第一党が、三人区であるがために二人を確保し、定数の六六・七パーセントを占めることができるであろう。


かような定数の六六・七パーセント占拠が各選挙区において累積するならば、第一党はより少ない得票率で以てより多い議席数を獲得することができ、つまりは、議会における少数者による議席の過半数支配を可能にすることが充分に考えられる。事実、昭和五〇年の改訂のさいにも二〇人増の議員を配分した区のうち、三人区、五人区の数は実に一八にも及んでおり、特に埼玉県のごときは、四区計一三人が五区計一五人に増員され、その五区がことごとく三人区とされたため、結果において定数是正の審議がますます特定政党にとり有利となる事態が容易に起こり得たのであった（前掲「日本の選挙区制」一六七ページ以下）。あるいは、定数是正の論議が提起されると、必ずといっていいほど、他の制度改革、たとえば小選挙区制や比例代表制などの区制改革と絡めてこれを処理しようとする動きが国会内に出て来ることは、今や周知の事実である。しかしながら、これらはいずれも国会の立法裁量そのものに内在するところの宿弊ともいうべきものであって、つまりは「悪い議員配分は、立法的な医薬によっては治らない」という名言の、あまりにも正鵠を射ていることに驚かされるだけである。定数問題は定数問題それ自体として、政治的介入を一切斥けて処理されなければならない。それがためには、国会の恣意的な立法裁量を許すべきではない。「国会における高度に政策的な考慮要素」という判例用語は、それが一たび国会内に棲みつくとき、単なる美辞麗句に名を藉りた政治的利害の好餌となることを、われわれは銘記すべきである。
第六、立法裁量の範囲と限界についての厳格性
（一）　さて、本準備書面の重要な主題である議員定数配分における考慮要素としての人口比率と国会の裁量権の問題を論究するにさいして、有益な手懸りを与えてくれるのは、西ドイツにおける学説判例の動向であろう。すなわち、西ドイツにおいては、平等選挙の原則はその形式的性格において一般的平等原則から区別されるのである。一般的平等原則においては実質的平等の理念が妥当し、「等しいものを等しく、異なるものを異なって」取り扱い、したがって実質的理由のあるときには差別的取り扱いが可能であるのに対し、平等選挙の原則にあっては形式的平等の理念が妥当し、ひたすら平等の「ラデイカルな普遍化」「ラデイカルな性向」を志向する。それは否定することのできない個々の国民の事実上の相違にもかかわらずそれぞれの政治的事情、洞察能力、判断能力を顧慮することもなく、また、社会的評価とも関係なく、ただ各人を平等に評価することのみを要請する。
つまり、形式的平等とは、個々人の事実上の相違をなんら顧慮することなく各人を等しく取り扱い、画一的平等ないし算術的平等を要請する。一般的平等原則がさまざまの相違を属性とする国民個々人を前提とし、国民をいわば「人間」として把握するのに対して、平等選挙の原則は政治的権利の担い手としての国民を一般的抽象的な権利主体としての「公民」として把握するのである。この理論はすでにマウンツによって指摘されたところで、「デモクラシーは、少なくとも選挙権に関する限り、公民のみを識る」（Ｇｒｕｎｄｇｅｓｅｔｚ　Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ　３．Ａｕｆｌ．１９６９．Ａｒｔ．３８Ｒａｎｄｎｒ．４８）ことに由来し、それ故、政治的意思形成の領域においては、すべての国民は、各々の社会的諸条件の相違にもかかわらず、絶対的に平等な評価を受けなければならないものとされる。換言すれば、選挙の平等は、その徹底的な形式化を媒介としてのみ実質化され得るのである（長尾一紘・公法研究四二号「平等選挙の原則の性格と構造」八三ページ以下参照）。
ところで、このような西ドイツにおける平等選挙の原則は、わが日本国憲法の場合にも妥当するもの、と解すべきではないであろうか。何故ならば、国民の選挙権平等化への趨勢は歴史的にも動かしがたく、今やそれは普遍的なものとなっており、かつ、わが憲法の条項においてもなんら右の原則を排斥する排他的な障害が見出せないからである。のみならず、そもそも投票価値の平等がわが国の憲法上の原則であることを公権的解釈が明定しているときに、これより下位にあるところの法律事項を規律する国会の裁量権が、憲法の原則を阻害しこれに逆行する態度をとることは、ひとえに法論理の自殺であり、ひいては法秩序の混乱をもたらすであろうからである。それ故、わが国においても、選挙権の平等を論ずるにあたっては一般的平等原則におけるような実質的平等や相対的平等の理念は作用せず、画一的ないしは算術的平等を志向するところの形式的平等の原理こそが妥当するもの、と解すべきである。
（二）　以上のことを前提とすれば、平等選挙原則の適用に例外をもうけるについては特に慎重でなければならない。平等選挙原則の形式的性格は、当然の帰結として、立法裁量の範囲と限界について厳格性を要求するからである。西ドイツ憲法（基本法）三八条三項は、選挙法の具体的形式については、日本国憲法の場合と同じく、「詳細は、連邦法律で、これを定める」として、立法府に選挙立法を委任しているのであるが、その委任にもとづく立法権限を行使するにさいして、立法府は憲法上の原則を変更してはならず、ただこれを具体化し、あるいは補完することのみが許されるだけである（マウンツ）。
ところがわが国にあっては、かような点がまことに曖昧であって、従来の昀高裁判所の詣判例においても、平等選挙原則と一般選挙原則との原理的質的相違などは全く認識されておらず、むしろ定数配分にさいして考慮すべき事項としての非人口的要素を大巾に認めすぎる傾向にさえあったのである。
しかし、このように極度に緩和された解釈は、それこそ国会の裁量権を無原則無限定のままに放置することともなり、前述したようにわが国の民主政治をまさに投票価値の不平等ないしは代表機能の病理化という観点から変質させ、やがてはこれを自壊せしめる契機を形作ることになろう。
諸外国における厳正な選挙制度と対比して、かかる明規や判例法をもたないわが国であるからこそ、議員定数配分における明確にして客観的な基準の設定と、国会の裁量権に対する合理的規整が昀小限必要である、と原告が主張するのは、まさにこの意味においてである。
すなわち、選挙法運用に関する立法裁量の範囲としては、憲法の平等原則を具体化し補完するための詣要素に対する考慮のみが許され、また、立法裁量の限界としては、「他の者に二票を与えてはならない」という、いわゆる「一対二」の許容基準を超えることはできず、さらに平等原則からの乖離を正当化する理由の挙証責任はその差別を主張する側に課する、という大原則を打ち樹てることの必要性が存するのである。かように解してこそ、立法府に対して選挙に関する詣原則の具体化形象化を委ねた憲法の規範的要請が充たされるもの、というべきである。
第七、本件訴訟の適法性


本件訴訟の被告選挙管理委員会は、本件と同種事案の答弁書において、常々、議員定数配分規定の違憲無効を理由とする本件選挙無効訴訟は、公選法二〇四条の定める訴訟の立法趣旨を逸脱するものであって、法律が新たにこれを認める特別の争訟制度を設定しない限り、原告の本件訴訟は不適法なものとして却下されるべきである、と述べ、その論拠として、（一）本件訴訟の公選法上の問題点、（二）事情刊決の法律上の問題点、（三）アメリカ、西ドイツとの裁判制度の相違、を掲げて来た。それ故、本件においても同旨の答弁が予想されるので、原告はあらかじめこれに反馭を加えるが、被告のこれらの論拠は、以下のような理由からいずれも排斥を免れないものである。
（一）　まず、本件訴訟の公選法上の問題点についての結論からいえば、被告の従来主張は、遺憾にして、公選法二〇四条の定める選挙無効訴訟で定数配分規定の違憲性を争うことの適否に関する解釈論としては、むしろ少数説ないし異説ともいうべきものであって、現代のわが国における判例通説の趣旨に著しく違背する。すなわち、被告の主張に対する批判の第一としては、公選法二〇四条の訴訟で選挙が無効になるためには、「選挙の規定に違反すること」と、「選挙の結果に異動を及ぼす虞がある場合」、の二つの要件が必要なのであるが（同法二〇五条一項）、この選挙訴訟は元々民衆訴訟として選挙の自由公正を確保するためにこそ認められたのであるから、「選挙の規定に違反すること」という要件も、この立法の本旨から解釈されなければならない。つまり、選挙の規定違反とは、単に選挙の管理執行に関する手続規定に違反する場合をいうばかりでなく、たとえば明文の規定がなかったり、あるいはそれに直接違反することがなくても、選挙法の基本理念である選挙の自由公正の原則が著しく阻害された場合があれば、これらをも含むもの、と解すべきである（昀高判昭和三七年一二月四日民集六巻一一号一一〇三ページ、同昭和三〇年八月九日民集九巻九号一一八一ページ参照）。そもそも定数不均衡とは、選挙の手続規定にもまして、選挙の自由・公正を根本的に阻害するものであり、これの是正がなされてこそはじめて選挙を行う土俵ができ上がるといっても過言ではない。その意味で、いわば「選挙の規定に違反する」昀たる事例とさえいうことができる。
しかも、定数配分規定が改正されるならば、「選挙の結果に異動を及ぼす虞がある場合」にまさしく該当することは明白であるから、そうとすれば、被告のいうような公選法の定める期間内に再選挙を執行することが事実上不可能であるという問題が仮に予想されるとしても、なんらかの臨時的措置によって再選挙を行うという解釈、ないしは再選挙という形式以外の救済方法（一例として将来効判決）の存在などをも考え合わせるならば、本件の公選法二〇四条による出訴に選挙訴訟としての適法性を賦与することは理論上充分に可能である。
被告の従来主張に対する批判の第二としては、投票価値の平等を侵害する国権行為に対する救済の問題がある。
すなわち、昭和五一年、同五八年、同六〇年の大法廷判決が宣言したように、投票価値の平等が憲法上要請された原理であるとするならば、選挙人の投票は選挙の結果に対して平等の価値ないし影響をもつことを憲法上保障されなければならず、またその反面、いやしくも投票価値の平等を侵害する国権行為に対しては可能な限りその是正または救済の途を講じる、とするのが憲法上の原則であるはずであるが、被告のような解釈論においてはこの是正ないし救済をなし得ないのである。つまり、これを本案に即していえば、被告のいう訴訟法定主義を国民の「裁判を受ける権利」（憲法三二条）に優先して支配させるべきではなく、裁判所が権利のあるところに救済手段を当事者のために創造的にでも探し出す努力をすることは、決して三権分立原則に違背することにはならない、と原告は確信する。公選法二〇四条を藉りて定数配分規定違憲の訴えをおこすことの合法性を認めるのが、現下の判例通説の動向である。その意味で、この種訴訟の適法性は、もはやわが国においては実務上定着したものである。すなわち、本件先決問題の解明のためには、在来の理論的障壁を乗り超える自由にして法創造的な発想こそが必要なのであり、議会制民主主義に不可欠な国民の参政権を擁護するためにかような弾力的積極的態度をこそ司法府に対して期待しているというのが、独り原告のみならず、国民の大多数、ないしは学会の主流の現状である。
（二）　次に、被告は、昭和五一年大法廷判決がいわゆる事情判決を下したことについて、これは公選法二〇四条を積極的に解釈した反面、同法二一九条についてはこれを無視または否定したところの極めて政策的な判決である、と論難する。たしかに、原告も、右判決が、いわゆる事情判決の法理を藉りて選挙を無効としなかったことは、憲法九八条一項の解釈を誤り、憲法に違背した違法がある、と解するものである。
しかしながら、原告が右判決の事情判決法理の援用を批判する所以は、行政事件訴訟法（以下、行訴法という）にいう事情判決なるものが、本来、行訴法の通常事件においてさえ例外的限定的にのみ用いられるべき性質のものであり、ましてや選挙訴訟においてはこれを準用しないことが明文で定められているのに、かかる行訴法レベルにおける制度をかりて、しかも明文ではない法理などという超法規的解釈にもとづいて、より高次の憲法レベルにおける違憲の既成事実を事後追認することに、重大な疑問を感じたからにほかならない。
つまり、原告が右判決を批判する所以は、事情判決制度はこれに類似する諸外国の制度を見出すことはできないとさえいわれるほどのわが国行政法制に独自の制度であるだけに、その安易な拡大解釈ないし類推適用は現に戒めなければならない、いわんや公選法二一九条が選挙訴訟について行訴法三一条を準用することを明文で排除している場合に、いわば超法規的に同条に含まれる法の基本的原則を援用することは、極めて厳正に、限定的になされなければならない、というにある、、そればかりでなく、原告は、行訴法レベルの事情判決という、行政の法律適合性ないし法治行政主義の例外的変則的事態をもたらす制度を以て、より高次のレベルにおける法律の憲法適合性ないし立憲主義という憲法訴訟の領域にまで、これを安易に拡大し類推適用するならば、違憲の既成事実の事後追認という由々しき事態を招くであろう、という危惧を抱かずにはおれないのである。


ところが、右判決は、このような事情判決法理援用の抑制的原理にもかかわらず、これらを無視して憲法訴訟の領域にまで右法理を導入したのであるから、かかる法理援用の前提としての憲法の所期しない種々の弊害等がはたして生じ得るものであったかどうか、また、それらを同避する手段ないし可能性はなかったものかどうかを、実質的に吟味検討することが次いで必要とされたのであったが、これらに関する原告の吟味検討したところによれば、右判決の掲げた憲法の所期しない結果ないしは種々の弊害なるものは、いずれも事実判決の法理を導入してまで選挙を有効としなければならないほどの現実的可能性、または必然性あるものとは解せられず、それらの諸事由はいずれも、未だ抽象的な可能性の領域にとどまっているにすぎないものであった。それゆえ、かかる抽象的な可能性のみを予見し、かつ、重視して、事情判決の法理を導入した右判決の論拠は、不十分にして薄弱なもの、という批判を受けなければならないとするのが、この点についての原告の結論である。これを要するに、原告の右判決批判はあくまでも上位法規である憲法原則と下位法規である公選法上の法理との効力的優劣ひに留意しつつ、下位法規における公益優先の法理が上位法規によって保証された国民の基本権を無効にし侵犯するような結果になることは許されない、との実質的考慮にもとづいたものである。ところが被告の主張は、右判決がただ単に公選法の明規に違反し、結局において行訴法三一条を準用して事情判決を下したことが極めて政策的である、という形式的批判に終始しているのであるから、結論が、たまたま原告と同じような右判決における事情判決法理援用の否定になろうとも、その理由づけは全く対蹠的である、というのほかはない。
本件訴訟に関して、司法権が無力であることを国民に烙印するもっとも恐るべき事態は、国会が裁量権の名の下に選挙権平等のための抜本的法改正をなおざりにし、長期にわたって不作為的サボタージュをつづけているときに、司法権がいやしくも憲法によって賦与された違憲立法審査権を行使もしないでこれを放置し、いたずらに他府に追随迎合するがごとき判決を下す場合であろうが、その意味からいっても、右判決が議員定数配分規定全部の違憲性を肯認した以上は、むしろ勇を鼓して毅然たる無効判決を下すべきであった、と考えられる。ところが、被告の主張は、事情判決（違憲警告）すらもみとめず、単なる形式的理由にもとづいて本件訴えを却下せよというのであるから、国民の権利侵害を救済するという見地において、その消極的退嬰的態度こそが厳しく弾劾されなければならないであろう。
（三）　さらに被告は、アメリカ、西ドイツの裁判制度との対比において、本件訴訟が司法権の対象とはならない、と主張して来たのであるが、これに対する原告の反論としては、本準備書面第三、（一）（二）（三）（四）の論述を援用したい。これらの諸外国とわが国との選挙法制の相違ということから、わが国の裁判制度においては本件と同種の訴訟を是認してはならないという被告の論旨は、ただ単に彼我の法規と制度の相違を強調するのみである。それは、いやしくも「平等保護」条項の適用を求める都市有権者の不屈の訴えを率直に認め具体的妥当性を法規の中で生かし得たアメリカ合衆国連邦昀高裁判所の苦悩と決断に対して、また、当初明定されていた法の方式のみにとらわれずむしろ法が予想もしていなかった多種多彩な判決方法を創造するにいたったドイツ連邦共和国憲法裁判所の判例史的努力に対して、なんらの考慮を払わず、故意にこれらを無視するものである。しかしながら、成立法主義のわが国においても、司法裁判所が時代の要請に即応して多種多用の判例法を発生せしめ、これが成文法に対する対等の地位を占め、ことに法の決缺ないし不備の分野においては、この判例の集積が歴史上重要な作用をはたして来たことは周知の事実である。
それ故、仮に本件のような議員定数配分規定の是正を求める選挙無効請求事件がたとえ立法者の予想もしていなかったような訴訟形態であったにせよ、これに司法審査を加えず放置することがいたずらに権利の侵害を助長し、国民の救済手段を奪う結果となるような場合には、現行の法規に然るべき合理的解釈を施して、具体的妥当性を計ることこそが、およそ司法裁刊の使命たるべきはずである。このような意味からすれば、被告の主張は既成の事実を在るべき真実に優先させ、具体的妥当性よりも形式的論理を重んじる、あまりにも憲法を無視した現実肯定論である、というのほかはない。
被告の却下の主張は排斥されるべきである。
第八、昀高裁判所判例の検討
わが国の衆議院に関する議員定数配分規定の是正を求める選挙無効請求事件については、現在まで三つの昀高裁判所大法廷判決がある。すなわち、昭和五一年四月一四日付、同五八年一一月七日付、同六〇年七月一七日付の判決がこれである。これらの三つの大法廷判決は、その審判の対象である定数配分規定が判決当時すでに改正されていたもの（五一年判決）と、そうでないもの（五八年、六〇年判決）、定数配分規定是正のための合理的期間が徒過していると判断されたもの（五一年、六〇年判決）と、そうでないもの（五八年判決）、さらにまた、主文において定数配分規定の違憲性を宣言したもの（五一年、六〇年判決）と、単に違憲性を警告したにとどまり結論は合憲としたもの（五八年判決）等、それぞれ法的要件上の差異はあったのであるが、その多数説による法廷意見における法的理論構成は、以下の諸点においてほぼ共通であった、ということができる。
すなわち、
一、統治行為理論の排除
二、定数配分規定是正を求める選挙無効訴訟の適法性の肯定
三、定数配分規定の不可分一体的把握
四、昀大較差への配慮
五、立法裁量の限界についでの曖昧性
六、定数配分規定是正のための合理的期間の設置
七、事情判決法理の援用
以上の諸点について、三つの大法廷判決は共通の理論的基盤に立っていたのであった。
このうち、一、二、三、四、の諸点については、昀高裁判所の法廷意見の判断を是認しようとするのが学会の多数説の現況であるが、五、六、七、の諸点については、学説においてもなお異論が多く、むしろ法廷意見の曖昧な態度を論難ないしは批判し、その政治的意図を叱正する傾向すら窺える。
そこで、原告はこの稿においては、特に現下の論議を呼んでいる右五、六、七の三つの問題点について、大法廷の判例を逐一検討しつつ、自らの主張を明らかにしたいと考える。
（一）　立法裁量の限界についての曖昧性
従来の昀高裁判所大法廷判決のいずれもが、衆議院議員の定数不均衡の違憲性を判
断する基準として、
（一）　各選挙人の投票価値の不平等が、国会において通常考慮し得る諸般の要素を斟酌してもなお、一般的に合理性を有するものとは考えられない程度に達してい
ること
（二）　（一）が違憲状態になったとして、さらに憲法上要求される合理的期間内


に是正が行われないこと
の二つの要件を掲げていることは周知の事実である。
ところで、右の要件については、五一年、五八年、六〇年の大法廷判決は、それぞれ、昀大較差一対四・九九、一対三・九四、一吋四・四〇の偏差をみとめた定数配分規定を、結果的に違憲と判断したものの、その違憲合憲を峻別するところの判断基準については、遂にいずれの判決もなんらの明示をすることなく終わったのである。
従来、大法廷判決が投票価値の不平等較差に関する立法裁量の限界を極めて曖昧に解して来たことは、非人口的要素への過度の配慮の問題として原告もすでに指摘したところである。
すなわち、六〇年判決は、
（一）　憲法一四条一項の規定は・・・投票価値の平等をも要求する」が、しかし、他方でいかなる選挙制度を採用するかは国会の裁量にゆだねらており（四三条、四七条）、「投票価値の平等は、憲法上、右選挙制度の決定のための唯一、絶対の基準となるものではなく、原則として、国会が正当に考慮することのできる政策的目的・・・との関連において調和的に実現されるべきもの」であり、具体的な選挙制度の下における不平等が違憲かどうかを判定するには、「投票価値の平等の要求と前記の選挙制度の目的とに照らし、右不平等が国会の裁量権の行使として合理性を是認し得る範囲にとどまるものであるかどうか」を判断すべきものであるところ、現行の「中選挙区単記投票制」の下においては、「選挙区割と議員定数の配分を決定するについては、選挙人数と配分議負数との比率の平等が昀も重要かつ基本的な基準であるというべきであるが、それ以外にも考慮されるべきものとして」いくつかの要素があり、それらを「どのように考慮して具体的決定に反映させるかについて客観的基準が存在するものでもないから、議員定数配分規定の合憲性は、結局は、国会が具体的に定めたところがその裁量権の合理的行使として是認される
かどうかによって決するほかはない」
として、五一年、五八年判決の趣旨をそのまま踏襲したのであった。つまり、これらの判決における違憲判断の理由としては、昀高裁判所は、単に「国会において通常考慮し得る諸般の要素をしんしやくしてもなお、一般に合理性を有するものとは考えられない程度に達していた」とする抽象的判断基準を形式的に述べたにとどまり、それではいかなる要素をどのように勘酌したのか、という諸要件の吟味については全く言及するところがないばかりか、結局、配分規定がなぜ合理性を欠くにいたったのか、についての法的根拠も遂に示されぬままであった。このような大法廷判決の態度では、裁判所は内心において客観的判断基準を抱くべきであり、いやしくも違憲合憲を判断する基準が感覚的ないし印象的判断であってはならない、とする原告の危惧をまさに裏書しただけと評されても仕方がないであろう。
原告は、すでに述べたように、学会の通説とともに、投票価値の実質的不平等は仮にやむを得ない場合であっても、昀大値昀小値の較差を「一対二」の比率内にとどめなければならない、と考えているものであるが、前掲大法廷判決の趣旨からすれば、昀高裁判所は結局のところ、憲法は投票価値の平等を要求しているとはいうものの、それは一人一票、一票一価における一対一の数値を厳格に意味するものではなく、この数値の上に他の非人口的な諸般の要素をも加味して、総合的な把握としてどの程度までの較差であれば合理性をみとめられ得るかどうか、を判断しようとする態度であろうと解される。
しかし、このような立場に立つとしても、合理性を担保する非人口的な諸般の要素の吟味ないし検討は個別的具体的に説得力を以てなされねばならず、また、合理性の判断基準についてもこれを緩やかに解することは許されないと考えられるが、大法廷判決はこのような諸般の要素の吟味ないし検討すらもせず、合理性の判断基準についてもなんらの枠組をも設定せず、極めて無限定にこれを解しているのであるから、判例自身が大いなる自己撞着に陥っているもの、というのほかはない。何故ならば、非人口的な諸般の要素への過度の配慮と合理性基準の緩和は、判例自身がその大前提として標榜しているところの「憲法一四条一項に定める法の下の平等は選挙権に関しては、国民はすべて政治的価値において平等であるべきであるとする徹底した平等化を志向するものであり」、「選挙権の内容、すなわち各選挙人の投票の価値の平等もまた、憲法の要求するところである」とする選挙権平等の大原則と矛盾し、遂には本質的にこれを損なう結果に墜するからである。昀高裁判所はこのように、議員定数の配分を含む選挙制度の具体的決定にあたっては客観的基準が存在するものではないと述べ、いわんやこれについての国会の裁量権を限界づける枠組としての数値的基準を設定することはできないという態度の下に、いかなる選挙制度を採用するかはあくまで国会の裁量権に属しているから、選挙制度の実状如何によっては投票価値の平等の要求が相当程度制約され、現実に投票価値に不平等の結果が生じる場合のあることもやむを得ないとして許容し、選挙制度の在り方との関連で投票価値の平等の要求をかなりの程度において相対化する。しかし、そう主張する反面、他方においては、「各選挙区の選挙人数又は人口数・・・と配分議員定数との比率の平等が昀も重要かつ基本的な基準とされるべきことは当然である」と明定するのである。
この一見相矛盾するかにみえる判例の趣旨を整理するならば、昀高裁判所は、結局、選挙区割と議員定数の配分を決定するさいの原則として、（一）　選挙人数と配分議員数との比率の平等が、昀も重要かつ基本的な基準である（二）　それ以外にも、非人口的な諸般の政策的技術的要素を考慮することが許さ
れる
（三）　右の（二）についての考慮が、（一）の投票価値の平等原則の厳格性を侵害する結果となっても、それが国会の裁量権の合理的行使として是認されるなら
ば、憲法に違反しない
（四）　国会の裁量権の合理的行使として是認されるかどうかについての客観的ないし数値的基準は存在せず、違憲合憲の判断はすべて裁判官の自由心証にまかせら
れる
という結論を採っている、と思われる。


しかし、このような結論に対しては、以下のような批判を加えることができる。その第一は、判例のいうように、右（一）の選挙人数と配分議員数との比率の平等が昀も重要かつ基本的な基準であり、それが憲法上の要請である（憲法の力をもつ）とするならば、この投票価値平等の原則には選挙制度決定の考慮要素として昀優先順位が与えられ、一種の価値的プレミアムを付されたことを意味する。従って、右（一）の基準は、単に法律上の理由にもとづく（法律の力をもつ）他の考慮要素に優先する強行性を有し、（二）にいう他の諸般の要素に対しても法的効力関係の面で排斥カをもつ存在として、これを把握しなければならない。ところが昀高裁判所が、自ら設定したこの（１）（２）間の価値的秩序を認識せず、もしくはこれを混同ないし無視して、右（１）の基準と、（２）の要素を総合的に考慮」し、（１）（２）を選挙制度の決定において並列的調和的に理解していることは、一種の論理矛盾というべきである。
第二に、右（１）（２）の各要素間の価値的秩序の不認識、もしくはその混同ないし無視は、結局において、投票価値の平等を志向する憲法原則を下位法規である立法政策の中に相対的に埋没せしめることとなり、遂には憲法理念の冒涜を招来する。
第三に、選挙制度の決定においてなんらの客観的数値的基準が存在しないならば、訴訟の都度、定数配分規定の違憲合憲の判断について裁判官の良心を悩ませ、その個別的配慮の介入する余地を増大し、ひいては法的安定性を害する結果となる。第四に、同様に、選挙制度の制定者である国会に対しても明確な指針を与えることができなくなり、選挙権の平等を国家制度の上に客観的公平さをもって位置づける機会を失する。
第五に、これは後述するところであるが、定数配分規定が、一体、いつの時点で違憲状態に陥ったかの判断について、なんらの客観的な基準が得られず、定数配分規定是正のための合理的期間の始期の認定を著しく困難、かつ、曖昧にする（わが国では較差が増大する一方なので、違憲状態に陥ったときの始期の認定こそが重要である）。
このように、選挙制度の決定についての国会の裁量権の限界を曖昧に解する判例の態度は、下位法規の法律事項が上位法規の憲法原則を侵犯ないしは阻害して、人権に対する法律の留保を伴うにも等しい、理論的になお克服されるべき矛盾点を含むとともに、現象面においても、選挙権の平等という国民主権と代議機能に直結するもっとも重要な国民の基本権を制度的に公平に保障し得ず、むしろこれを有名無実のものたらしめる結果を招いている。
これはまことに由々しい事態といわなければならない。原告が声を大にして、立法府の裁量を認めすぎる判例の動向を批判し、議員定数配分における人口比例の原則を厳守した形式的平等主義の立場から、較差の許容基準とその限界を計数によって準則化するの要を主張する所以はここにある。
「一対二」の基準は、一票の重みを一人一票という本来は数的平等の意味に理解されて来た選挙権平等の趣旨を、一票一価という価値的平等にまで推及した準則であって、現実的意味のみならず、それなりの理論的意味をも含む。
（二）　五八年判決の傍論について
昀高裁判所は、このように、五一年判決以来、偏差の許容限度を計数により明らかにするという考え方を採らず、既述の（１）（２）の違憲判断の基準によって、具体的事案に即して違憲合憲を判断する立場を採って来たのであったが、五八年判決にいたり、昭和五〇年改正法についての合理的期間を説く前提として、右改正により昀大較差が一対二・九二に減少したことについて、次のように説示した。「前記大法廷判決（五一年判決）によって違憲と判断された右改正前の議員定数配分規定の下における投票価値の不平等状態に、右改正によって一応解消されたもの
と評価することができる」
五　八年判決のこの説示部分は、同判決が理由中の他の部分で審判の対象である昭和五五年選挙当時の投票価値の昀大較差一対三・九四を違憲と判断したことと相俟って、昀高裁判所は現行制度の下では昀大較差一対三ないし四の間に違憲合憲の線を引いており、少なくとも一対三程度ならば合憲と解している、という推測ないし臆説を生み、これが国会、報道関係筋をはじめ広く世間をひとり歩きはじめる原因をつくった。たしかに、五八年判決の法廷意見ばかりでなく、反対意見等にみられる各裁判官の見解を総合したところでは（Ａ裁判官は一対二を、Ｃ裁判官は一対三を許容限度として、ともに五〇年法改正時点での較差は違憲。他の四裁判官もこの時点での較差は違憲、もしくは仮に許容されるとしてもぎりぎりの線上にある、とする）、昀高裁判所は右判決の時点では、学会の多数が唱導している「一対二」の基準よりも緩やかな基準を考えていたようであり、少なくとも昭和五〇年法改正当時の昀大較差一対二・九二程度ならば違憲状態とまでは解さず、許容限度ぎりぎり
くらいのところとして把握していた、
とも受けとれるふしがあった。
しかし、だからといって、右のような推測ないし臆説を唯唯諾々と肯定するわけには行かない。
何故ならば、まず第一に、もし五八年判決の右説示部分が数値的許容限度を認めたものであるとするならば、それは選挙制度の具体的決定について客観的数値的基準を設定することを明確に排除して来た昀高裁判所自らの従来の趣旨に真つ向から矛
盾すること、
第二に、右の説示部分は、なにも昭和五〇年法改正当時の較差自体を審判の対象として正面から判断したものではなく、単に後述の合理的期間論の前提もしくは傍論として、その説きおこしのために用いられたにすぎないこと、第三に、この文言は、法改正後の一対二・九二の較差を合憲であるとする積極的な判断を示したものというよりは、法改正前の極端な違憲状態が解消されたことについてのむしろ消極的受動的な感想を述べたというにとどまり、それ故に文言自体も、較差が「一応解消された」などという、法的判断としては極めて裁量の余地の
ある留保付きの曖昧な表現をとっていること、
第四に、そもそも一対三の昀大較差を合憲であるとする基準などは、原理的にも歴史的にもなんらの根拠をもってはおらず、このような法的に認知も承諾もされていない恣意的な基準を、昀高裁判所が判例の指標として設定したものとは到底考えら
れないこと、