しかし、本件著作物（一）及び（二）の複製物が、ＤがＣから受け取ってＢに渡した参考資料中に含まれていたとすれば、本件著作物（一）及び（二）について著作権を有する者がいないか調査することなく、これを暖簾の図柄として複製させたＤ及びＣには著作権侵害について過失があったことは明らかである。また、本件著作物（一）及び（二）の複製物が、Ｂが自ら調べた資料中に含まれていたとしても、前記三１、２、４記載のとおり、デザイン料約二万円で、二週間程度で納品されたという現地調査などは期待できない製作状況であったのに、納品された下絵はいずれも写実的で細部まで表現されていたのであるから、Ｄ及びＣとしては、Ｂが写実的な他人の著作物を丸写しにするなどした可能性を考慮し、Ｂに参考とした資料を問い合わせ、これと納品された下絵と対比する等の調査をして、他人の著作権を侵害しないようにすべき義務があるのにこれを怠った過失があるものと認められる。更に、被告愛和工芸代表者尋問の結果によれば、Ｃは、被告小関に本件に係る暖簾の製造を依頼した当時、Ａの作品の複製物を掲載したスケッチ集、絵葉書等を見たことがあったものの、被告小関から被告商品（一）、（三）及び（四）の納品を受けた際には、これらに問題があるとは思わず、被告小関から被告商品（二）の納品を受けた際には、被告絵画（二）をどこかで見たことがあると思ったのみで気に留めず、被告商品（一）ないし（四）を販売したことが認められるから、Ｃの過失は一層明らかである。
２　Ｃは、被告愛和工芸の代表者であり、
その職務を行うについて被告商品（一）ないし（四）を製造販売して原告の有する本件著作物（一）及び（二）の著作権を侵害し、かつ後記４のとおり原告に精神的苦痛を負わせて原告に損害を与えたものであるから、民法四四条の規定により、被告愛和工芸は、原告の受けた損害を賠償すべきものである。また、Ｄは、被告小関の取締役であり、その事業の執行につき被告商品（一）ないし（四）を製造販売して原告の有する本件著作物（一）及び（二）の著作権を侵害し、かつ後記４のとおり原告に精神的苦痛を負わせて原告に損害を与えたものであるから、民法七一五条の規定により、被告小関は、原告の受けた損害を賠償すべきものである。
そして右被告らの行為は共同不法行為に当たるものというべきである。３　前記三４の（二）及び（四）認定のとおり被告小関が、被告商品（一）を昭和六二年七月七日から平成二年六月一一日までの間に合計一一四三枚、被告商品（二）を平成元年四月一八日から同年五月二二日までの間に合計一〇〇九枚、被告商品（三）を昭和六二年七月七日から平成二年一〇月八日までの間に合計二三五三枚、被告商品（四）を昭和六二年六月二九日から平成二年八月二二日までの間に合計一一三八枚、の総合計五六四三枚を製造し、被告愛和工芸に納入したものであるところ、三６（一）に判断したとおり被告愛和工芸もまたそれらの被告商品（一）ないし（四）を製造したものと認められる。
原告本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第三号証、第四号証、原告本人尋問の結果及び被告愛和工芸代表者尋問の結果によれば、被告愛和工芸は、被告商品（一）ないし（四）をいずれも単価六〇〇円で高山市及び白川村周辺の土産物店に販売し、土産物店は、これをいずれも一枚一〇〇〇円（別途消費税三〇円）で販売していたことが認められる。
ところで、弁論の全趣旨によれば、本件著作物（一）及び（二）の複製許諾料は、小売価格の一割とするのが相当と認められるから、原告が被告らの被告商品（一）ないし（四）の合計五六四三枚の製造について、本件著作物（一）及び（二）の著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額は、五六万四三〇〇円（一〇〇〇円×五六四三×〇・一）である。よって、被告らの本件著作物（一）及び（二）の著作権の侵害による損害額は五六万四三〇〇円と認められる。
４　本件著作物（一）は題号を「明善寺（飛騨白川郷萩町にて）」とするもの、本件著作物（二）は題号を「合掌造りの集落（越中富山五箇山相倉部落にて）」とするものであり、いずれもローマ字でＡの署名がなされているものであるところ、前掲甲第二号証の一、二、乙第一号証ないし三号証並びに検甲第一号証及び第二号証によれば、被告商品（一）には「白川郷」、被告商品（二）には「飛騨路」、被告商品（三）には「飛騨高山」、被告商品（四）には「下呂温泉」という題号が付され、また、いずれにもＡの署名はなく、意味不明の落款のようなものが施されていることが認められる。また、前記三１及び２に認定したとおり本件著作物（一）及び（二）は画面全体が繊細なやわらかい線によって緻密にかつ写実的に描かれた素描画であるのに対し、被告絵画（一）及び（二）は画面全体が太目の線で写実的な木版画風に描かれ、また、被告絵画（一）及び（二）は本件著作物（一）及び（二）の背景等の細部を変更しているものである。
また、原告本人尋問の結果によれば、原告は父Ａの生前、同人と同行して絵を描く対象となる場所を探したり、写生旅行に同行して世話をしていたもので、昭和四〇年頃から、ほとんどの場所へ同行するとともに、父Ａ自身が従前行っていた同人の作品を絵葉書、カレンダー、画集、色紙等に複製して販売する営業を行っていたこと、Ａの生前、同人の作品を暖簾として商品化したいという業者の申し出があり試作品を作ったことがあったが、素描画のいいところが表現できず中止したことがあったこと、原告は、被告商品（一）ないし（四）を見て、本件著作物（一）及び（二）の素描画の美しさが全然表現されていないので大変ショックを受けたことが認められる。
右のとおり、
原告が単に本件著作物（一）及び（二）の著作権の相続人であるというだけでなく、Ａの作品の創作、頒布に深くかかわって同人の作品にひとしおの愛着を有していることを考えると、被告らの前記のような態様での被告商品（一）ないし（四）の製造販売によって原告が受けた精神的苦痛は大きく、これを償うに足りる慰謝料は三〇万円が相当と認められる。
５　原告が本訴の提起及び遂行のために弁護士である原告代理人を選任したことは当裁判所に顕著であるところ、本件事案の内容、審理の経緯、訴訟の結果その他諸般の事情を考慮すると、原告に生じた弁護士費用のうち五〇万円は被告らの著作権侵害の不法行為と相当因果関係のある損害として被告に負担させるべきものと認めるのが相当である。


五　右四４認定のような被告商品（一）ないし（四）を製造販売することは、本件著作物（一）及び（二）について、著作者であるＡが生存しているとしたらその著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）の侵害となるべき行為であると認められる。
しかしながら、成立に争いのない乙第一八号証によれば、製造された被告商品（一）ないし（四）の内七三四枚は被告愛和工芸に在庫として残っていることが認められるから、同被告から土産物店等へ卸売りされたものは四九〇九枚にとどまったこと、被告商品（一）ないし（四）が販売されたのは高山市、白川村等飛騨地区の比較的狭い範囲の土産物店であったことを考慮すると、原告に対する金銭賠償のほかにＡの名誉声望を回復するために原告が請求するような新聞での謝罪が必要であるとは認められないから、原告が著作権法一一六条二項の規定により同条一項の請求をすることができる順位の遺族であるか否かを検討するまでもなく、本件謝罪広告を求める請求は理由がない。
六　以上によれば、原告の本訴請求のうち、被告愛和工芸に対し、被告商品（一）
ないし（四）の製造、販売差止めを求める部分、
被告らに対する金銭請求中損害賠償金一三六万四三〇〇円及びこれに対する被告小関に対する訴状送達の日の翌日以降であり被告愛和工芸に対する訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成二年一二月二九日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める部分、並びに被告小関に対し、右損害賠償金に対する被告小関に対する訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成二年一二月二八日分の民法所定の年五分の割合による遅延損害金一八六円の支払いを求める部分は理由があるからこれを認容し、その余の請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条、九二条本文、九三条一項本文、仮執行宣言について同法一九六条一項を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　西田美昭　宍戸充　櫻林正己）
商品目録
（一）　商品の種類　暖簾
商品名　白川郷
商品の態様　別紙被告絵画（一）の図柄及び右上に「白川郷」との文字が表示され
ている
大きさ　縦　約六五センチメートル
横　約八〇センチメートル
販売価格　一〇〇〇円（別途消費税三〇円）
（二）　商品の種類　暖簾
商品名　飛騨路
商品の態様　別紙被告絵画（二）の図柄及び右上に「飛騨路」との文字が表示され
ている
大きさ　縦　約六〇センチメートル
横　約九〇センチメートル
販売価格　一〇〇〇円（別途消費税三〇円）
（三）　商品の種類　暖簾
商品名　飛騨高山
商品の態様　別紙被告絵画（一）の図柄及び右上に「飛騨高山」との文字が表示さ
れている
大きさ　縦　約六五センチメートル
横　約八〇センチメートル
販売価格　一〇〇〇円（別途消費税三〇円）
（四）　商品の種類　暖簾
商品名　下呂温泉
商品の態様　別紙被告絵画（一）の図柄及び右上に「下呂温泉」との文字が表示さ
れている
大きさ　縦　約六五センチメートル
横　約八〇センチメートル
販売価格　一〇〇〇円（別途消費税三〇円）
謝罪広告目録
お詫び
この度、当社において布製暖簾製作に当たり、
Ａ氏の素描画集「山の民家」（昭和四八年九月一〇日発行）に掲載されている「明善寺（飛騨白川郷萩町にて）」及び「合掌造りの集落（越中富山五箇山相倉部落にて）」の二枚を無断で使用したこと、並びにその絵柄を無断で改変・着色致した上で署名を切除して著作者名を隠匿したことを、ここに深くお詫び申し上げます。
平成　年　月　日
岐阜県高山市＜以下略＞
有限会社愛和工芸
右代表者代表取締役　Ｃ
群馬県桐生市＜以下略＞
小関株式会社
右代表者代表取締役　Ｅ
Ｆ殿
著作物目録
（一）　題号　明善寺（飛騨白川郷萩町にて）
内容　別紙原告絵画（一）記載の素描画
著作者　Ａ
著作年月　昭和四三年七月
（二）　題号　合掌造りの集落（越中富山五箇山相倉部落にて）
内容　別紙原告絵画（二）記載の素描画
著作者　Ａ
著作年月　昭和四五年七月
原告絵画（一）原告絵画（二）＜８７７７－００１＞
被告絵画（一）被告絵画（二）＜８７７７－００２＞


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役二年六月に処する。
原審における未決勾留日数中三〇日を右刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は東京地方検察庁検察官齊田國太郎作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は弁護人上原悟が提出した答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
そこで、記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも加えて検討する。論旨は、要するに、原判決は、常習累犯窃盗の公訴事実に対し、本件犯行は窃盗の常習性の発現として行われたものではないとして単純窃盗罪を認定したが、被告人には窃盗の常習性が認められ、本件はその発現として行われたものであることが明らかであるから、原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認があり、ひいては法令適用の誤りがあるというのである。原判決が窃盗の常習性に基づく犯行であることを否定した理由は、おおむね次のとおりである。本件は、公園で野宿をし浮浪生活をしていた被告人が、草野球を観戦していた際に、ふと誰もいないバックネット裏に置かれたビデオカメラ等を見付け盗んだという置き引きの窃盗一件であり、犯行の手口自体熟練性を要しない単純なもので、多分に偶発的犯行というべきものであり、前刑出所後本件で逮捕されるまでの間に被告人が他に窃盗を行った証拠はないから、本件犯行の態様と前刑出所後の被告人の行状をみる限り、本件犯行が犯罪的習癖に基づくものとはいえず、また、被告人には、昭和五八年以降窃盗の前科が五犯あるか、うち前の三犯は、侵入盗の類型に属するものであり、後の二犯は店舗での万引の事案であって、いずれも、仕事をせず生活費に困り、手っ取り早く金を手に入れることを狙った動機によるものであるなどの占で共通性を有するものの、屋外の野球場におけるような置き引きの手口のものは過去にないことなどの点にかんがみると、前科の各犯行と本件犯行とはかなり異なっているから、本件犯行が常習性の発現として行われたものと認めるのは困難であるというのである。
<要旨>しかし、窃盗の常習性は、機会があれば、抑制力を働かせることなく安易に窃盗を反復累行するという習癖</要旨>があれば足りるものと解される。これを本件についてみるに、当審において取り調べた証拠を含む関係各証拠によると、以下の事実か認められる。（１）被告人は、窃盗罪ないしそれとの併合罪により、昭和五八年を初めとして、昭和六一年、平成二年、平成七年、平成八年の五回にわたり刑に処せられ服役しており、これらの前科の事案のうち、前の三回は店舗や住居における侵入窃盗であり、後の二回は万引によるもので、いずれも生活に困った状態の中で手っ取り早く金品を取得する方法として犯されたものである。（２）被告人は、前刑で仮出獄してからいまだ約九か月、更生保護会を出て野宿生活を始めてから約一か月しか経過していないのに再び窃盗の犯行に及んでいる。（３）被告人は、貯蓄する意欲に乏しく、更生保護施設の職員から貯金するようにたびたび言われ、その余裕があったにもかかわらず、就労して得た金を飲食遊興に当てるなどして使い果たし、自立するのに必要な貯金をするなど生活態度を改善する努力をしないまま、特に滞在を許された期間を含め約八か月間もの間滞在した後、遂に更生保護施設を出ざるを得なくなって公園で野宿をするようになり、その後は働こうとせず、自ら生活費の得られない生活状態に身を置いた中で、本件犯行に及んでいる。（４）本件犯行は、野宿していた公園の野球場のバックネット裏に三脚のついたビデオカメラが設置されているのを発見するや直ちにそれらを窃取する決意をし、これを実行したというもので、その動機は、入質換金して生活費等を得るためであり、前科にも同じく入質換金を動機とするものが含まれている。以上のうち、（１）にみられるような前科の回数、間隔、その動機、態様等に照らせば、被告人には、少なくとも生活に困るような状況下においては窃盗を反復累行するという習癖が形成されていたと認めるほかはなく、（２）ないし（４）のような出所後本件犯行に至るまでの期間やその間の生活態度、本件犯行及びその動機等の諸事情を総合すると、被告人には右の習癖が存続しており、機会があればそれが発現する状態にあって、本件犯行はその習癖の発現として行われたものと認めるのが相当である。
原判決が常習性に基づく犯行であることを否定した理由についてみるに、確かに、本件では、被告人が前刑出所後窃盗を反復累行していたことを示す証拠はないが、前記（３）のように特に保護された状態における約八か月間とその後の約一か月間窃盗に陥らなかったからといって、既に形成されていた前記の習癖が消滅したとはいえない。また、野宿生活においては、コンビニなどから捨てられる食品や落ちている金を拾っては生活していたと述べていて、積極的に窃盗を生活の手段としていたものではないことがうかがわれるものの、窃盗の常習性は、もとより窃盗を生活の手段とするような場合に限られず、生活に困窮すれば抑制が働かず安易にこれを反復累行ずるという習癖が認められる場合を含むというべきである。さらに、本件犯行には偶発的な要素があること自体は否定し難いが、バックネット裏にビデオカメラが設置され周囲に監視する人がいない場面に遭遇したからといって、それは、被告人の習癖が発現する契機になったものにすぎず、そのような状況に遭遇して、入質換金により金を得るという動機から、いとも安易に犯行に及んでいることは、これまでに形成された被告人の窃盗の習癖の発現を示すものにほかならないというべきである。また、窃盗の常習性は、窃盗を反復累行する習癖の問題であって、手口の熟練性や同一性、類似性までをも必要とするものではないと解されるから、本件の置き引きという手口が熟練性を要しない単純なものであり、また、その手口のものが前科に含まれていないからといって、本件が常習性の発現として行われたことを否定すべき理由にはならない。
そうすると、本件犯行が常習として行われたことを否定した原判決は事実を誤認したものであり、その誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決は破棄を免れない。論旨は理由がある。
そこで、刑訴法三九七条一項、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条ただし書を適用して直ちに次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
原判示罪となるべき事実冒頭の、「被告人は、」の次に、「平成二年二月九日水戸地方裁判所土浦支部において窃盗罪等により懲役一年六月に、同七年三月二四目土浦簡易裁判所において窃盗罪により懲役七月に、同八年二月二三日同裁判所において同罪により懲役一〇月にそれぞれ処せられ、いずれもそのころ右各刑の執行を受けたものであるが、更に常習として、」を付加するほか、同事実記載のとおりであるから、これを引用する。
（証拠の標目）省略


平成一〇年(ワ)第四四〇六号特許権移転登録手続請求事件
判        決
原告　　　                    日本レーザ電子株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　奥　　　村　　　哲　　　司
右補佐人弁理士　　　　　　　　【Ｂ】
被告　　　　　　              【Ｃ】右訴訟代理人弁護士　　　　　　明　　　賀　　　英　　　樹同　　　　　　　　　　　　　　黒　　　田　　　一　　　弘
主        文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
事実及び理由については、別紙「事実及び理由」記載のとおりであり、それによれば、原告の請求は理由がない。
よって、主文のとおり判決する。
（平成一一年六月二二日口頭弁論終結）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官      小　　　松　　　一　　　雄
裁判官      高　　　松　　　宏　　　之
裁判官      安　　　永　　　武　　　央
（別紙　事実及び理由）
第１　請求
被告は、原告に対し、別紙目録１記載の特許権について、平成４年５月２２日契約を原因とする移転登録手続をせよ（以下、別紙目録１の特許権を「本件特許権」、この特許権に係る発明を「本件発明」という。）。
第２　事案の概要
１　基礎となる事実（争いがないか、後掲証拠及び弁論の全趣旨より明らかに認められる。なお、書証番号は甲１などと略称し、枝番のすべてを示すときは枝番の記載を省略する。）
(1)　当事者
ア　原告は、電子計測機器、精密機器の製造、販売及び輸出入等を主な業務とする株式会社である。
イ　被告は、従前から、電子顕微鏡の検体用薄膜に関する研究に従事していた者であり、別紙目録２記載の特許権に係る発明の発明者である（甲５、15。以下、この特許権を「旧特許権」、この特許権に係る発明を「旧発明」という。）。
(2)　技術顧問委嘱契約の締結
原告と被告は、平成４年５月２２日付けで、技術顧問委嘱契約（以下「本件技術顧問契約」という。）を締結した。この契約には、次の条項があった。
第２条（目的）
乙（原告）は、甲（被告）の発明したグロー放電によるプラズマ重合膜レプリカ法によるレプリカ膜作成装置…を製造するにあたり、技術顧問として以下の項目を委託し、甲（被告）はこれを受諾する。
第６条（工業所有権）
本契約を履行する過程での発明、考案、工業所有権は乙（原告）に帰属するものとする。
(3)　原告製品の開発
本件技術顧問契約の締結後、原告では、被告の技術指導の下に、旧発明の実施品である「プラズマ製膜装置」（甲24の１）、旧発明及び本件発明の実施品である「プラズマ製膜装置ＮＬ型」（甲24の２）、本件発明の実施品である「オスミウム・プラズマコーター」（甲24の３）の開発が順次行われ、原告ではそれらの製品を製造、販売した。
(4)　被告による本件特許権の取得
被告は、平成５年５月２４日に本件発明の特許出願を行い、平成９年９月１９日に登録を得、現在、本件特許権を保有している。
２　原告の請求
本件は、原告が被告に対し、本件発明は、被告が本件技術顧問契約を履行する過程で得られたものであるから、本件特許権は同契約６条によって原告に帰属すべきものであるとして、本件特許権の移転登録手続を求めた事案である。
３　争点
本件発明は、被告が本件技術顧問契約を履行する過程で得られたものか。
第３　争点に関する当事者の主張
【原告の主張】
１　旧発明と本件発明とでは、真空化された反応容器中に生成されたプラズマによるグロー放電を利用して導入された薄膜原料ガスを陽イオン化し、陰極上の負グロー層領域に配置された試料表面に非結晶薄膜を作製するという点で技術的特徴を共通にしており、ただ、作製される薄膜の種類が相違することから、導入される薄膜原料ガスの種類及びこれに伴う放電条件が相違するにすぎない。したがって、本件発明は、旧発明を応用したもので、その延長線上にある関連技術である。２　原告では、平成４年５月２２日に被告との間で本件技術顧問契約を締結した後、オスミウム・プラズマコーターの開発にとりかかり、設計、製作、実験及び評価を原告が行い、被告はこの開発に当たって技術顧問として関与した。本件発明は、旧発明の応用であり、オスミウム・プラズマコーターを開発する過程で生まれたものであるから、本件技術顧問契約６条の適用がある。
【被告の主張】
１　本件発明において、プラズマ装置を使っている点は旧発明と同様である。しかし、旧発明が直流グロー放電装置を使って、有機単量体ガスの軽い分子を陽イオン化して重合膜を作るのに対し、本件発明は、有機金属化合物ガスから金属原子だけを陽イオン化して抽出し、負グロー相領域に送り込んで、原子レベルで高純度の非結晶、多結晶金属薄膜を作るものであり、基本的に生成機構が異なっている。したがって、両者は理論的に全く異なるものである。
２　本件発明は、平成４年４月初めころに、被告が、従前旧発明の実施品を製造、販売していた訴外ウシオ電機株式会社（以下「ウシオ電機」という。）から同実施品の貸与を受けて実験を行い、同月２３日ころに実験に成功したことにより完成したものである。したがって、本件発明は、本件技術顧問契約とは関係がない。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　基本的な事実経過


後掲各証拠、甲20、28、乙13ないし15、原告代表者本人及び被告本人の各供述並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(1)　旧発明とその実施品の製造・販売
被告は、昭和５１年から同６１年までの間、財団法人東京都臨床医学総合研究所に勤務し、研究生活を送っていたが、その間に旧発明を完成した。旧発明は、発明者を被告、名称を「電子顕微鏡の検体用レプリカ薄膜の作製装置」として、昭和５３年１２月１９日に同研究所から出願され、同６３年８月１０日に登録された（甲５、15）。
旧発明については、ウシオ電機が実施許諾を受けて実施品（以下「ウシオ電機製品」という。）を製造、販売し、そのために被告は昭和６１年から同社との間で技術顧問契約を締結した。しかし、ウシオ電機は平成４年３月末にこの実施品の製造、販売を中止し、それに伴い被告も同社の技術顧問を辞した。
(2)　本件技術顧問契約の締結
被告は、財団法人東京都臨床医学総合研究所を辞した昭和６１年から、東京慈恵会医科大学に非常勤講師として勤務していたが、平成３年１２月ころ、同大学に助教授として勤務していた【Ｄ】から原告代表者を紹介された。当時、原告は、大学や研究機関での研究成果を基礎として、開発即商品になるような製品を中心に新製品の開発を進めるという開発手法を採用しており、優れた発明をした研究者を技術顧問として迎えることにより、その指導を受けて新製品開発を行い、その対価として販売協力費を支払うというやり方で新製品の開発を行っていた。
原告は、ウシオ電機が旧発明の実施品の製造、販売を中止することとなったのを機に、旧発明の実施品の製品化に注目し、財団法人東京都臨床医学総合研究所から旧特許権の実施許諾を得るとともに（甲16）、平成４年５月２２日、被告との間で、本件技術顧問契約を締結した（甲２）。
本件技術顧問契約は、原告が被告の発明した旧発明の実施品を製品化するに当たって、実際の発明者ならではの技術的ノウハウについて指導を受けることを主たる目的としているものであった。
この契約を締結した当時、被告が本件発明を行った旨の話は原告になされなかった。
(3)　原告製品の開発
本件技術顧問契約の締結後、原告では、被告の指導の下、まず、旧発明の実施品であるＴＥＭ（透過電子顕微鏡）用の「プラズマ製膜装置」（甲24の１。大型機とも呼ばれる。）の開発を行った。具体的には、被告において、平成４年７月ころに本体の原図を作製し、同年８月ころに新型の凍結用カッターの設計図を作製して、原告に交付した。この製品は、同年１０月ころに製造図面が出来上がり、同年１２月から翌平成５年１月にかけて製造が行われ、最終的には同年３月２８日に長崎大学歯学部に納品された（甲11）。
原告は、この製品開発のために、平成４年６月１８日から８月３日までの間、被告からウシオ電機製品の貸出しを受けた。この機械は、被告が東京慈恵会医科大学において、ウシオ電機から、同年４月１５日付けで貸出しを受けていたものであった（乙１の２）。
続いて、被告は、筑波の物質工学工業技術研究所の【Ｅ】教授からの発注に係る「プラズマ製膜装置ＮＬ型」（甲24の２。中型機とも呼ばれる。）の設計を行った。これについて、被告は、【Ｅ】教授から広範な有機材料をすべて処理できるものが欲しいと要望されたのを受けて、旧発明と本件発明の双方の実施品としての機能及び構造（ＴＥＭ用の高分解プラズマ重合レプリカ膜作成能及びＳＥＭ〔走査電子顕微鏡〕用のオスミウム金属導電被膜作製能）を具備するものとして設計し、平成４年９月ころに設計図を原告に交付した。この製品は、平成５年６月に仕様についての承認がなされ（甲25）、最終的には同年９月１６日に物質工学工業技術研究所に納品された（甲11）。この設計は、被告が特に原告と相談することなく行ったもので、被告から原告に対して本件発明についての具体的な話がされたのは、この装置の製作を行うときが初めてであった。
装置にＳＥＭ用のオスミウム金属導電性被膜を作製する機能を持たせることについては、その原理や構造はすべて被告が考案したものであり、原告の技術者が携わったのは、もっぱら製品開発の部分であった。
(4)　被告による学会での講演
被告は、本件発明について、平成５年３月２９日から４月１日にかけて青山学院大学で開催された第４０回応用物理学関係連合講演会において、東京慈恵会医科大学の走査電子顕微鏡専任担当者であった【Ｆ】と共に、「直流グロー放電によるＯＳＯ４ガスからのＯＳ金属薄膜（ＳＥＭ試料表面のＯＳ金属導電被膜）」の演題で講演を行い、遅くとも同年１月１１日までに講演予稿を提出した（甲17、乙３、４）。
また、被告は、同年５月２６日から２８日にかけて神戸で開催された日本電子顕微鏡学会平成５年度総会・第４９回学術講演会においても、本件発明について、「直流グロー放電によるＯＳＯ４ガスからのＳＥＭ試料表面のＯＳ金属導電被膜」の演題で講演を行った（乙５）。被告がこの講演を行うに際しては、原告代表者も同行した。
(5)　本件発明及び原告発明の出願
被告は、平成５年５月２４日、本件発明について特許出願を行い、平成９年９月１９日に登録を得た（甲３、４）。
他方、原告も、平成５年５月２４日、被告を発明者の一人として、別紙目録３記載の発明について特許出願を行い、平成１０年２月２０日に登録を得た（乙12。以下、この特許権を「原告特許権」、この特許権に係る発明を「原告発明」という。）。
本件発明は、ＳＥＭやＴＥＭなどの電子線照射による帯電や熱ダメージを受けることなく、また不純物によるコンタミネーションを起こすことのない、均質で、均一薄膜の高純度金属被膜を基板上に堆積させる方法を提供することを目的とする方法の発明であるのに対し、原告発明は、本件発明とほぼ同様の目的を有し、基本的な薄膜堆積の原理を同じくするプラズマ製膜装置という物の発明であり、両者は基本的な技術思想を共通にしている。


原告がこの出願を行うに当たっては、事前に被告に連絡し、出願書類も見せたが、被告からは原告が出願することについて格別の異論はなかった。他方、被告は、原告から出願に関する連絡を受けた際、自分も本件発明の出願を行う意図を表明した。これに対して原告は、本件技術顧問契約の６条を指摘して出願を控えるよう求めたが、被告は、本件発明は自分が発明したものであるからなどとして、この求めを断り、両者は同日にそれぞれの出願を行うこととなった。
(6)　オスミウム・プラズマコーターの開発
本件発明及び原告発明の出願後、原告では、被告の設計及び指導の下、それらの実施品であるＳＥＭ用「オスミウム・プラズマコーター」（甲24の３。小型機とも呼ばれる。）の開発が行われ、平成６年１０月ころから同装置の製造、販売を行った。
ここでも装置の原理や構造はすべて被告の考案に係るものであり、原告の技術者が携わったのは、もっぱら製品開発の部分であった。そして、その過程で原告が最も苦労したのは、真空装置を製造する外注先とうまく連携をとっていくことであった。
(7)　原告から被告への技術顧問料等の支払
原告は、平成４年５月から平成９年１１月までの間に、本件技術顧問契約（３条）に基づき、月額２０万円の技術顧問報酬（合計１３４０万円）を支払った（ただし、平成９年１０月までは、技術手数料名目で１０万円、旅費交通費名目で１０万円とされた。）（甲８、９）。
また、原告は、被告が技術指導や営業活動等に要した出張費用について、本件技術顧問契約（５条）に基づき、合計１５２万５８３１円を支払った（甲９、10）。さらに原告は、本件技術顧問契約（４条）に基づき、原告製品の売上金額の５％を売上協力費として被告に支払い、その額は合計１０６９万１８１６円に上った（甲８、11）。前記のとおり、本件技術顧問契約は、当初は旧発明の実施品の製品化に関する技術指導等を目的としたものであったが、その後、本件発明の実施品であるオスミウム・プラズマコーターの開発についても、同契約と同様の条件で技術顧問料や売上協力費が支払われることになったものである。
２　争点について
(1)　本件発明の開発経過について、被告は、次のとおり述べている（乙13ないし15〔陳述書〕、被告本人の供述）。
ア　そもそも有機金属ガスからの金属薄膜作製法の開発を検討するきっかけになったのは、①平成元年にウシオ電機が旧発明の実施品を製品化したころ、その購入者である日本電気基礎研究所の【Ｇ】所長から、有機金属化合物ガスを使って金属薄膜ができるかと質問を受けたこと、②平成３年６月に松下電子工業株式会社京都研究所にウシオ電気製品を納品したときに、同研究所の【Ｈ】研究員から、特定の試薬について有機金属化合物を使用して金属薄膜を作製するための放電条件について質問を受けたことである。
このうち②についてはウシオ電気製品を使って簡単な実験をしたところ、汚い膜ではあるが一応理論的にはできると思われたので、その旨回答し（乙11）、さらに研究を進めようとしたが、ウシオ電機が製品製造の中止を検討していたので、なかなか研究ができなかった。
イ　最終的にウシオ電機は、平成４年３月をもって旧発明の実施品の製造を中止し、被告もウシオ電機技術顧問を辞したことから、被告は、研究継続のためにウシオ電機から東京慈恵会医科大学にウシオ電気製品を貸し出してもらった（乙１の２）。従来から同大学にあった機械は、初期の試作品で性能が悪く、十分な実験ができなかったためである。
ウシオ電機製品は同年４月６日に同大学に届いたが、真空状態のセットや試運転等に一週間を要し、正式に借用書を出したのは同月１５日である。そして、同月１３日から１６日にかけて実験を行い、試行錯誤を繰り返して、オスミウム金属の薄膜を得ることができた。この過程で困難だったのは、オスミウムガスの真空昇華量の抑制とそれに伴う過放電であった。そのためオスミウム結晶を凍結冷却して昇華を抑える必要があった。そうして、何度か失敗する間に一応同月１６日に薄膜ができたので、共同研究者であった【Ｄ】助教授に見せたところ、【Ｄ】助教授は成功を喜んでくれた。
同月１７日には、薄膜を分離できるようにしてＴＥＭ電子顕微鏡で検鏡したところ、良好であった。
同月２０日から２３日にかけて（なお、同月１８日と１９日は土曜及び日曜である。）は、ＳＥＭ電子顕微鏡用の試料を作製し、東京慈恵会医科大学の電子顕微鏡専任担当者であった【Ｆ】にＳＥＭ電子顕微鏡の操作を依頼して検鏡したところ、結果は良好であった。また、他の金属についても実験を行った。ウ　この時点で更に検討する必要があったのは、①膜厚を薄くするための諸条件の調整、②薄膜の酸化の有無を検証するための時間を置いた元素分析、③オスミウムを使用する際の安全対策であった。これらのうち、①③については同年５月６日に得た着想によってほぼ解決し、②については同年９月に東京工業大学の【Ｉ】教授に元素測定（ＥＳＣＡ）をしてもらって良好な結果を得た。また、同じ頃に①について筑波物質研究所の【Ｊ】教授に膜厚を測定してもらって、膜厚の調整について誤差数パーセントまで追い込むことが可能となった。
エ　被告は、学会発表をするなら追試も行って、細部も詰めた上で、充実した内容のものとしたいと考えたため、すぐには発表はせず、更に研究を重ねることとした。もっとも、同年６月１８日から８月３日まではウシオ電気製品を原告に貸し出したので、研究をすることはできなかった。
オ　被告は、同年５月２２日に原告と技術顧問契約を締結し、製品の開発や営業活動を行う一方で、東京慈恵会医科大学で研究を続け、資料が整ったので、学会発表を行うとともに、本件発明の特許出願をした。
カ　本件技術顧問契約では、旧発明の実施品を作ることになっていたが、それだと装置が大型になって高額になり、原告の営業上も芳しくなかったので、小型の安い装置だが性能の良いものとして、「オスミウム・プラズマコーター」を作ることを考え、開発した。
キ　したがって、本件発明の開発は、本件技術顧問契約とは関係なくなされたものである。
(2)　これに対して、原告代表者は、次のとおり供述する（甲20、28〔陳述書〕、原告代表者の供述）。


ア　被告は、平成４年５月２２日に本件技術顧問契約を締結する際にも、本件発明のことについて原告に何も言わなかった。それどころか、原告代表者は、プラズマ製膜装置のパンフレット（甲24の１、平成４年８月付け）を用いて被告と共に同装置の営業活動を行っていた際、被告に対し、旧発明がＴＥＭ電子顕微鏡用の試料の前処理に係るものであるところ、世上、ＳＥＭ電子顕微鏡の方が多数使用されていることから、ＳＥＭ用の試料の導電性薄膜が実現できないかと提案したところ、被告は、それはやっていないからわからないけれども是非考えておきましょう、早い機会にそういう実験もしたいと返事をしたにすぎなかった。そして、その後、プラズマ製膜装置ＮＬ型を製品化する過程で、被告の方から、ＳＥＭ用の試料の導電性薄膜を作製する具体的な方法についての話が出るようになった。したがって、平成４年４月の時点で被告がいうような実験がなされていたとは考えられない。イ　平成４年４月に本件発明が完成していたのであれば、特許出願が１年以上も経過した平成５年５月となっているのは不合理である。
ウ　本件発明は、旧発明の延長線上にある関連技術であって、実際にも、プラズマ製膜装置、プラズマ製膜装置ＮＬ型、オスミウム・プラズマコーターの順に製品開発が展開する過程で生まれてきた技術であるから、本件技術顧問契約６条の適用がある。
(3)　そこで検討するに、まず、前記１で認定したとおり、もともと本件技術顧問契約は、旧発明の実施品を製品化するに当たって、被告が原告に技術指導をすることを主眼として締結されたものである。そして、旧発明の実施品であるプラズマ製膜装置は、直流グロー放電によってハイドロカーボンガスを陽イオン化した後に、負グロー相内に置かれた試料又は基板表面にこのイオン化したガス分子が分子レベルで均一に堆積して高重合膜を作り、表面の微細構造を高分子重合膜により精密に形取りするという原理を利用するものである（甲24の１）。これに対して、本件発明の実施品であるオスミウム・プラズマコーターは、直流グロー放電によってオスミウムを陽イオン化し、負グロー相内に置かれた試料又は基板表面に瞬時に付着堆積して、非結晶オスミウムの金属超薄被膜を作製するという原理を利用するものである（甲24の３）。このように、両者は、薄膜作製の材料において有機単量体と金属という相違があるために、薄膜の生成原理が異なり、作製された薄膜も高重合膜と金属薄膜という性質の相違があるのであって、このような相違を有する本件発明が、旧発明の実施品の製品化の過程で生み出されていくことは、必ずしも自然ななりゆきとはいえない。
また、前記１で認定したとおり、本件発明に係る金属薄膜の堆積法の原理を開発したのは被告であり、原告側はそれを使った製品化の過程に携わったにすぎない。また、最初にプラズマ製膜装置ＮＬ型に本件発明の機能が付加されるに至ったのも、被告が発注者である【Ｅ】教授と仕様を打ち合わせる中で決めたことによるものであり、その設計図も被告が作成したものである（その後のオスミウム・プラズマコーターの開発も被告の発案に係るものである。）。そして、被告は(1)のとおり、その開発の過程について、きっかけ、実験経過、各時点での完成度と残された課題、課題が克服された過程、協力者の存在等、極めて具体的に述べているのに対し、原告代表者は、開発過程について具体的に述べるところがない。これらからすれば、本件発明の技術思想は、原告における製品開発に被告が技術顧問として関与する過程で開発されていったものというよりは、製品開発の際に、被告から原告に対し、完成された形で持ち込まれたものと考えるのが相当である。さらに、開発時期の点を考えると、前記１で認定したとおり、被告がプラズマ製膜装置ＮＬ型の設計図を原告に交付したのは平成４年９月ころである（発注者の【Ｅ】教授との仕様の打ち合わせ及びそれに基づく設計はそれ以前であると考えられる。）が、この時点ではまだ原告のプラズマ製膜装置は製品化されておらず、また、被告がウシオ電機から貸出しを受けた装置は同年６月１８日から８月３日までの間、プラズマ製膜装置を製作する参考に原告に貸し出されていたのであるから、被告は、この貸出し（６月１８日）までには本件発明をほぼ完成させていたと考えられる。これに、被告が４月１５日付けでわざわざウシオ電機から東京慈恵会医科大学に旧発明の実施品の貸出しを受けていることを併せ考えれば、この間に被告による本件発明の開発がなされたものと推認するのが合理的である。以上の検討を踏まえれば、本件発明の開発経過に関する被告本人の前記供述は、その具体性とも相俟って、基本的に信用し得るものと考えられる。そして、被告本人の供述による本件発明の開発経過からすれば、被告は、本件技術顧問契約を締結する前に、本件発明の基本的な部分の開発を終えていたものと認められ、その後に残された課題を解決する過程においても、特段原告の技術者と協議・連繋したことは窺われず、東京慈恵会医科大学の研究室での研究をベースに、被告の個人的な知己を頼って元素測定等の試験を行う等して本件発明を完成させたものであるから、本件発明は、原告の技術顧問としての立場を離れて、一研究者としての立場でなされたものであるというべきであり、したがって、本件技術顧問契約を履行する過程でなされた発明であるとはいえない。(4)ア　もっとも、本件技術顧問契約を締結する時点で、本件発明に関する話は何ら被告からなされなかったことは原告指摘のとおりである。しかし、平成４年５月の時点では、更に検討を要する点も残されていたこと、原告と本件技術顧問契約を締結したとはいっても日が浅いこと、本件技術顧問契約の対象はあくまで旧発明の実施品の開発に関する指導であり、本件発明の内容についてあえて言及する必要もないことからすれば、学会に発表していない段階で原告に口外することは控えた旨の被告の供述は不合理とはいえない。イ　また、原告代表者は、原告代表者が被告に対して、ＳＥＭ用の試料の導電性薄膜が実現できないかと持ちかけたところ、被告は、それはまだやっていないけれども是非考えておきましょう、早い機会にそういう実験もしたいと返事をしたにすぎなかったと供述する。
原告代表者がこのような話をしたか否かについては争いがあるが、まず、原告代表者がこの発言をした時期は平成４年夏ころという趣旨であると解されるところ、先に(3)で述べた開発時期の検討からして、被告が原告代表者のこの発言に触発されて初めて本件発明の開発にとりかかったとは見難い。また、原告代表者の発言に対して被告が原告代表者が供述するような返事をして、本件発明のことを話さなかったとしても、先と同様に不合理とはいえない。
ウ　さらに、原告代表者は、被告が平成４年４月の時点で本件発明を完成させていたならば、それから１年以上も後に特許出願がなされたのは不合理であると述べる。


しかし、被告は、学会発表のために遅くとも平成５年１月初旬には講演予稿を提出しているところ、オスミウム薄膜の酸化の有無の検証と薄膜の厚さの測定ができたのは平成４年９月ころだというのであるから、講演に必要な顕微鏡撮影映像の準備なども含めれば、学会発表までの間に時間が経過したことはあながち不合理とはいえない。また、講演予稿に基づいて学会発表をした場合には、新規性喪失の例外が認められるから（特許法３０条１項）、学者である被告が学会発表を優先したことも不合理とはいえない。
エ　さらに原告代表者は、本件発明は原告の製品開発が進められる中で登場し、原告製品に組み込まれていったものであり、オスミウム・プラズマコーターについての売上協力費が被告に支払われている点を指摘する。
しかし、前記のとおり、本件発明の技術思想は、被告によって開発され、原告製品に導入されていったと見られるのであり、各製品の開発に当たって被告が技術顧問として関与したとはいえても、本件発明自体の開発が技術顧問としての立場でなされたと見ることができないことは前記のとおりである。また、被告がオスミウム・プラズマコーターについても売上協力費を受け取っていることは、本件技術顧問契約が当初に念頭に置いていたことと同じく、製品開発に当たっての技術指導に対する対価として見れば、合理的なことである。しかも、原告は、オスミウム・プラズマコーターについては原告特許を取得しているのであり、被告も、製品化したのは原告であるからとして、原告が原告特許権を有することについては肯認しているのであって、さらには、被告の特許出願と原告の特許出願とが共に特許されるように、あえて同日出願とすることまでしたものである。したがって、原告代表者のこの指摘は、本件発明が本件技術契約６条の適用を受ける根拠となり得ない。
オ　さらに、原告は、本件技術顧問契約締結の時点では、本件発明は完成していなかったと主張する。
確かに、先に認定した被告による本件発明の開発経過からすれば、厳密にはその時点で本件発明が完成していたとはいえない。しかし、本件において問題なのは、本件発明が、本件技術顧問契約６条にいう「本契約を履行する過程で」生まれたものか否かという点であるから、特許法的な意味で発明が完成したのはどの時点かということは必ずしも重要ではない。また、特許法的な意味で発明が完成したのが本件技術顧問契約の締結後であるとしても、それだけで直ちに本件発明の開発が本件技術顧問契約を履行する過程でなされたものといえないことはもちろんであり、本件発明は、原告の技術顧問としての立場を離れて一研究者として被告が完成させたものであると見るべきことは、先に述べたとおりである。なお、原告代表者は、本件発明の特許出願後も、被告がオスミウム・プラズマコーターの第１号機を知人の研究者において試用してもらうことを希望していたことを指摘するが（甲28）、それは商品としての完成度の問題であって、本件発明の完成とは別次元の問題である。
カ　以上よりすれば、原告又は原告代表者が指摘する諸点は、本件発明について本件技術顧問契約６条が適用される根拠となり得るものではない。３　したがって、本件発明が、本件技術顧問契約６条の適用を受けるとはいえない。
（別紙　目録１）
発明の名称　直流グロー放電による金属被膜の堆積法
出願日　　　平成５年５月２４日（特願平５－１４２４９７号）
登録日　　　平成９年９月１９日
登録番号　　第２６９７７５３号
特許請求の範囲
「基板上に金属被膜を堆積するにあたり、内部に陽極板と陰極板を対向させて配置したガス反応器内において、反応器内を真空にした後、前記金属の化合物をガス状で反応器内に導入してガス圧を０．０１～０．１Ｔｏｒｒとし、前記金属化合物から金属成分のみを選択的にイオン化させるグロー放電条件下で、両電極間に直流電圧を印加して直流グロー放電を行わせることによって、金属成分を陽イオン化せしめ、そして陰極板近傍の負グロー相内において基板上に分子レベルの均一な非結晶又は結晶金属被膜を堆積させることを特徴とする金属被膜の堆積法。」
（別紙　目録２）
発明の名称　電子顕微鏡の検体用レプリカ薄膜の作製装置出願日　　　昭和５３年１２月１９日（特願昭５３－１５５７８２号）公告日　　　昭和６２年１１月１８日（特公昭６２－５５０９５号）
登録日      昭和６３年８月１０日
登録番号　　第１４５３０６６号
発明者　　　被告
特許権者　　財団法人東京都臨床医学総合研究所
特許請求の範囲（第１項）
「基盤上の真空槽内において規定した２つの電極板が規定した間隔で上下に対向して平行に設置し、前記基盤および真空槽に対し電気的、熱的にも絶縁されていて、直流高電圧電源の陰極は、前記電極板の下方に、陽極は他方に接続されて規定の放電条件によるグロー放電を行わしめるようにし、且つ、これら両電極に漏洩微小放電防止筒を設け、前記陰極板上に置かれた検体用試料表面に有機単量体重合被膜層を付着せしめる機構を有し、前記被膜層を電子顕微鏡の検体用レプリカ薄膜とする作製装置。」
（別紙　目録３）
発明の名称　プラズマ製膜装置
出願日　　　平成５年５月２４日（特願平５－１２１５９５号）
登録日      平成１０年２月２０日
登録番号　　第２７４８２１３号
発明者　　　原告代表者、【Ｋ】、被告
特許権者　　原告
特許請求の範囲（第１項）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役二年に処する。
原審における未決勾留日数中一〇日を右の刑に算入する。押収してある覚せい剤一袋（東京高裁平成五年押第三五号の１）を没収する。
被告人から金四万五〇〇〇円を追徴する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は検察官寺尾淳作成の控訴趣意書に、これに対する答弁は弁護人花輪弘幸作成の答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
一　所論は、原判決は、国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例等に関する法律（以下「麻薬特例法」という。）一七条一項の必要的追徴の規定は、薬物犯罪の犯罪行為により得た財産若しくは当該犯罪行為の報酬として得た財産である不法収益について没収することができないときに適用をみるところ、右の犯罪行為により得た財産とは、薬物犯罪の犯罪行為を行い、その行為の定型的な結果として犯人が取得したものをいうのであって、覚せい剤の譲渡事犯にあっては、営利の目的を有する譲渡行為によって得た対価としての金品に限られ、本件のような営利目的のない譲渡事犯の譲渡代金は、犯罪行為の報酬として得た財産に該当するか否かが問題となるが、それが報酬である以上、利得性のあるものを指すと解するのが相当であり、利得性の明らかでない本件においては、被告人が収受した四万五〇〇〇円相当額は必要的追徴の対象とはならない旨判示し、原判示第一の犯罪行為についての不法収益である譲渡代金四万五〇〇〇円相当額の追徴についてその旨の言渡しをしなかった、しかし、薬物犯罪による不法収益等を確実にはく奪することにより薬物犯罪の主要な要因を除去するという麻薬特例法の目的、同法二条がその趣旨に基づき、同条二項五号で、営利目的の有無にかかわらず、覚せい剤譲渡事犯を同法が対象とする薬物犯罪の一つとして規定するとともに、同条三項において、その薬物犯罪の犯罪行為により得た財産はすべて不法収益に当たる旨規定していることなどからみても、営利目的の有無は問題とされないことが明らかであって、覚せい剤譲渡事犯においては、営利目的の有無を問わず、譲渡覚せい剤の対価として受領した譲渡代金であれば、すべて薬物犯罪の犯罪行為により得た財産として同法一四条一項一号により当然没収されるべきところ、本件においては、被告人が右受領代金をその後費消し、右現金あるいはその転換財産の現存が確認することができないため、不法収益又は不法収益に由来する財産として没収することができない場合に当たり、同法一七条一項の規定に基づき、被告人に対して金四万五〇〇〇円を追徴する旨の言渡しをすべきであったのに、これをしなかったのは法令の適用を誤ったものであり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。二　そして、記録によると、原判決は、被告人が、原判示犯罪事実第一のとおりＡに対して原判示覚せい剤を譲渡し、その代価として同人から現金四万五〇〇〇円を受領したこと及びその後これを費消したことを認定しながら、所論のとおりの理由により、右譲渡代金相当額について追徴の言渡しをしなかったことが明らかである。
<要旨>三　そこで、原判決の右判断の当否について検討すると、所論も指摘するとおり、麻薬特例法二条二項五号</要旨>は、覚せい剤取締法四一条の二の各罪を営利目的の有無を問わずすべて薬物犯罪とし、また、麻薬特例法二条三項は、右薬物犯罪の犯罪行為により得た財産を不法収益とする旨規定していてそこには何らの除外もないこと、これらの規定及び薬物犯罪による不法収益等をはく奪することにより薬物事犯の主要な要因を除去するという同法の趣旨、目的などにかんがみると、本件のような覚せい剤譲渡事犯については、営利目的や利得性の有無を問わず、譲渡覚せい剤の対価として受領した譲渡代金は、すべて薬物犯罪の犯罪行為により得た財産となり、したがって、同法にいう不法収益となるものと解するのが相当である。
原判決は、薬物犯罪の犯罪行為により得た財産とは、犯罪行為の報酬として得た財産との対比上、薬物犯罪の犯罪行為を行い、その行為の定型的な結果として犯人が取得したものをいうのであって、本件のような覚せい剤譲渡事犯の場合は、営利目的を有する譲渡行為によって得た対価としての金品がこれに当たり、営利目的を有しない譲渡行為のそれは、薬物犯罪の犯罪行為の報酬として得た財産に当たる場合があるにすぎない旨判示するが、原判決の右見解は前記麻薬特例法の規定に照らして是認することができないばかりでなく、所論も指摘するとおり、覚せい剤取締法四一条の二第一項は、有償譲渡の場合を当然予定しているのであるから、有償譲渡の場合の譲渡代金が原判決のいう犯罪行為の定型的な結果として犯人が取得したものと言わざるを得ないことを考えると、営利目的事犯の譲渡代金だけが「犯罪行為により得た財産」に当たると解する根拠に乏しい上、譲渡代価という同じ性質の取得財産を、営利目的の有無により、一方を犯罪取得財産、他方を報酬として得た財産と区別することも不自然であって、これらの点からも原判決の見解は首肯することができない。
したがって、原判決が原判示犯罪事実第一の譲渡代価相当額について追徴の言渡しをしなかったのは法令の解釈適用を誤ったものというべきであり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。論旨は理由がある。四　よって、刑訴法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条ただし書により被告事件について更に判決する。


主　　　文
一　被告ａ及び被告ｂに対する訴えを却下する。
二　被告ｃに対する本件訴えのうち、別表二の一ないし三記載の建物について同表記載の空き家期間中入居決定を行わず空き家にしたことによる違法に基づく損害賠償請求を求める訴え及び、別表三の建物について同表記載の仮入居期間中仮入居させたことによる損害賠償を求める訴えは、いずれもこれを却下する。三　被告ｃは、愛知県海部郡甚目寺町に対し、金一一七万円及びこれに対する平成六年一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用中、原告及び被告ｃに生じた費用を一〇分し、その一を被告ｃの負担とし、その余を原告の負担とし、被告ａ及び被告ｂに生じた費用を原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告らは、愛知県海部郡甚目寺町（以下「甚目寺町」という。）に対し、各自、金九二九万八一八〇円及びこれに対する平成六年一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要等
一　争いのない事実等
１　当事者（当事者間に争いがない。）
（一）　原告は甚目寺町に住居を有する住民である。
（二）　被告ｃは、昭和五七年一二月以来現在まで甚目寺町長の職にある者である。
（三）　被告ａは、昭和六一年一月から平成七年三月までの間、甚目寺町建設部長の職に就いていた者である。
（四）　被告ｂは、昭和六二年四月から平成六年三月までの間、甚目寺町建設部同和対策課長の職に就いていた者である。
２　甚目寺町栄小集落地区改良事業
（一）　甚目寺町は、地域改善対策特定事業に係る国の財政上の特別措置に関する法律（昭和六二年法律第二二号。以下「財政特別措置法」という。）及び小集落地区等改良事業制度要綱（昭和五七年四月五日付け建設省住整発第二六号建設事務次官通達。以下「本件事業要綱」という。甲七）に基づき、同町栄地区（約二二・〇〇ヘクタール）の一部（一〇・九四ヘクタール）を事業区域とする甚目寺町栄小集落地区改良事業（以下「本件事業」という。甲五）を、事業期間を昭和五五年度から平成七年度という計画で実施した。
（二）　昭和五六年以来、本件事業の一環として、甚目寺町小集落改良住宅（以下「本件改良住宅」という）の建設が行われてきた。
３　条例等の規定
（一）　甚目寺町は、本件改良住宅の設置・管理に関して、甚目寺町小集落改良住宅の設置および管理に関する条例（昭和五六年一二月二二日条例第一八号。以下「本件条例」という。甲三）及び甚目寺町小集落改良住宅の設置および管理に関する条例施行規則（昭和五六年一二月二二日規則第一五号。以下「本件規則」という。甲四）を設けた。
本件条例及び本件規則に定める本件改良住宅の入居資格、入居手続、賃料の支払等は次のとおりである。
（二）　本件条例
第三条　改良住宅へ入居することができる者は、町長の指定する日から引続き改良事業の対象地区内に居住し、当該事業の施行によりその居住する住宅を失い住宅に困窮すると認められる世帯で改良住宅に入居を希望するものとする。第五条　第三条に規定する入居資格のある者は、町長の定めるところにより入居の申込みをしなければならない。
第六条　町長は、前条の申込書を受理したときは、審査会に諮り入居者を決定するものとする。
第十一条　改良住宅の家賃は別表二のとおりとする。ただし、物価の変動等により家賃を変更することができる。
別表二では、鉄筋コンクリート造三階建及び四階建（以下「中層住宅」という。）は、家賃月額九〇〇〇円（ただし、共益費一〇〇〇円を含む。）、簡易耐火構造二階建（以下「二戸一住宅」という。）は、家賃月額一万円（ただし、共益費五〇〇円を含む。）、簡易耐火構造平家建（以下「老人住宅」という。）は、家賃月額五〇〇〇円（ただし共益費五〇〇円を含む。）と定められている。第十二条　家賃は月額とし、第七条の入居手続が完了した日から改良住宅を明渡した日（明渡しの請求のあったときは、明渡しの請求のあった日）まで徴収する。２　新たに改良住宅に入居した場合又は、改良住宅を明渡した場合において、その月の入居の期間が一月に満たないときは、その月の家賃は日割計算による。第十三条　町長は、次の各号に該当する場合においては家賃の減免又は、徴収の猶予を必要と認める者に対して家賃の減免又は、徴収猶予することができる。一　入居者が疾病にかかり生活の困難なとき。
二　入居者が災害により著しい損害を受けたとき。
三　その他前各号に準ずる特別の事情があるとき。
第十六条　町長は、入居者が次の各号の一に該当する場合においては、当該入居者に対し、改良住宅の明渡しを請求することができる。
一　不正行為によって入居したとき。
二　家賃を三ケ月以上滞納したとき。
三　改良住宅を故意にき損したとき。
四　正当な理由によらないで一五日以上改良住宅を使用しないとき。五　第一五条の規定に違反したとき。
第十九条　住宅監理員は、町長が町吏員のうちから任命する。２　住宅監理員は改良住宅の管理に関する事務をつかさどり改良住宅および、その環境を良好な状況に維持するよう入居者に必要な指導を行う。
（三）　本件規則
第四条　条例第六条の規定による審査会は、町と栄地区改良事業推進実行委員会の委員によって組織する。
第五条　町長は、条例第六条により改良住宅の入居を決定したときは、別記第二号様式による改良住宅入居決定通知書により通知するものとする。第十一条　条例第十三条の規定による家賃の減免又は徴収猶予を受けようとする者は、次の各号のいずれかに該当し審査会で決定した場合とする。一　疾病及び負傷等により、一時的に収入が低額になった者二　震災・風水害・火災・その他天災地変により被害を受けた場合三　生活保護法による住宅扶助の受給者で、疾病等による入院加療のため住宅扶助
料の支給を停止されたもの


第十二条　前条で減免対象と決定された者には、家賃額に五〇パーセントを乗じて算出した金額を減額する。
第十三条　減免期間は原則として十二ヶ月以内とし、徴収猶予期間については原則として六ヶ月以内とする。ただし、期間の決定は審査会でおこなう。４　甚目寺町における本件改良住宅に関する事務は建設部の所管とされており、本件改良住宅が建設された場合の入居手続に関する事務や建物の鍵を保管するなど直接の事務は、建設部同和対策課が担当する（当事者間に争いがない）。５　甚目寺町は、別表一記載の本件改良住宅一五戸について、「供用開始日」欄記載の日から、供用開始した。
別表二の一、三の住宅について、同表記載の「空き家期間」中、入居決定がなされず、空き家のままであった。
別表二の二の番号１、２の住宅について、同表記載の「空き家期間」中、同表の占有者欄記載の者が不法占有していた。
別表二の二の番号３ないし８の住宅について、同表記載の「空き家期間」中、同表の占有者欄記載の者に鍵が渡された。
別表三の住宅について、同表記載の「仮入居期間」中、仮入居制度に基づき仮入居者が占有した。
６　監査請求
（一）　原告は、甚目寺町監査委員に対し、平成七年一〇月、本件改良住宅のうち、一五戸について、被告らが、本件条例及び規則に定められた手続を履践しないで恣意的に本件改良住宅の鍵を入居希望者に引き渡して、改良住宅に入居させながら、長期間にわたり、審査会を開いて入居者に関する入居許可に関する審査事務を行わず、家賃相当の損害金の支払請求を行わない行為が著しく職務を怠って甚目寺町に損害を与える行為であるとして監査請求した（甲二）。（二）　甚目寺町監査委員は、原告に対し、平成七年一二月二五日付けで、請求を棄却する旨の監査結果を出して通知した（甲一）。
二　本件請求の概要
本件請求は、甚目寺町の住民である原告が、甚目寺町の職員である被告らが管理する本件改良住宅に関し、以下の違法事由があるとして、甚目寺町に代位して、被告らに対し、損害賠償を請求するものである（遅延損害金の起算日は、請求する損害が発生した後である平成六年一月一日である。）。
（一）　別表二の一の住宅について、入居決定を行わなかった違法による損害二三
一万円
（二）　別表二の二の１、２の住宅の不法占有に対し、怠る事実の違法に基づく損
害額一二九万円
（三）　別表二の二の３ないし８の住宅について鍵を渡し占有させた違法による損害一六一万円、占有した事実がないとすれば入居決定をせず空き家にしたことの違
法による損害一六一万円
（四）　別表二の三の住宅を空き家のまま放置した違法による損害一七八万二〇〇
〇円
（五）　別表三の住宅につき仮入居させた違法による損害二三〇万六一八〇円
第三　争点及び争点に対する当事者の主張
（本案前の争点）
一　監査請求前置主義違反はあるか。
（被告らの主張）
仮入居制度に違法性があるとする原告の主張は、監査請求の対象とした事実と社会的事件としての同一性がないから、監査請求前置を欠き不適法である。
（原告の主張）
原告は、監査請求書で、被告ら三名が「甚目寺町小集落改良住宅の設置及び管理に関する条例に違反し」「入居決定されていないのに入居せしめておきながら入居決定措置・家賃の徴収措置を行わず」「町及び町民に多大の損害を与えている」ので、「監査し、町民に与えた損害額を返済補填その他の処分措置を請求する」と記載し、具体的な措置を求めた内容においても、「イ　入居決定がなされていないのに鍵を引き渡し、入居せしめた理由と責任」「ハ　鍵を引き渡し入居させながら審議会を開催もせず、入居決定を行わず家賃を徴収することが出来ず放置してある理由と責任」としている。
仮入居に関する損害の請求は、被告らにおいて本件条例に反して独自に仮入居なる使用目的を創設してこの期間中の家賃につき大幅な免除を行ってきたことの責任を問うものであるから、監査請求に含まれている。
二　被告ａ及び被告ｂについて被告適格があるか。
（被告らの主張）
本件請求はいずれも、被告らに対して、当該職員に対する損害賠償の請求を行うものであるところ、被告ａ及び被告ｂは、本件で問題となっている財務会計上の行為を行う権限を有しない者であり、被告適格を欠く不適法なものである。
（本案の争点）
三　別表二の一の住宅を空き家のまま放置した違法があるか（違法事由その１）。
（原告の主張）
被告らは、別表二の一の改良住宅一一戸に関し、入居資格があって右改良住宅に入居を希望する甚目寺町民の数が改良住宅の数を上回っていたにもかかわらず、同表の「空き家期間」欄記載の各期間、本件条例及び本件規則に従い、審査会に対し、入居者決定に関する諮問を行わないなど入居審査手続を進める事務を懈怠した。これにより、入居者が決定されないという事態が生じた。改良住宅を建設しても、入居決定が長期間されないと、同和地区住民の住環境の整備改善を図ることはできず、住環境の整備が人間の生存にかかわる重要な事項であることを考慮すると、いかなる理由があろうと三か月を超えて改良住宅について入居決定をしないことは違法であり、違法な財産管理又は違法に財産管理を怠る事実に該当する。
被告らのこのような違法な管理等により、甚目寺町は、右改良住宅につき適正な管理運用がされた場合には得ることができた家賃に相当する二三一万円と同額の損害を被った。
（被告の主張）
本件改良住宅への入居決定は、本件条例六条に規定されているとおり、審査会の諮問を経ることになっている。審査会は、実行委員会と合同で開催され、入居資格者それぞれの状況について、担当した実行委員会の委員の報告を聞いた上で、公正かつ慎重な議論を経て入居審査に当たってきた。
本件改良住宅については、審査会内部で意見の相違があったため、審査会が入居決定の諮問をするに至らなかったものであり、被告らにおいて、審査会の審査を求めなかったものでも、審査会を開催しなかったものでもない。すなわち、当該入居希望者に入居決定の諮問をすれば、同様の事情にある入居希望者に対しても入居決定の諮問をせざるを得なくなり、そうなると改良住宅の戸数が不足してしまうという指摘があり、そのような問題を公平かつ慎重に審議してきた結果、入居決定の諮問がなされなかったのである。
したがって、被告らにおいて、供用開始後長期間にわたって入居決定しなかった職務怠慢はない。


また、本件事業を円滑に推進するためには、まず、買収を行う必要があるが、買収交渉において、既に建設されている改良住宅への本入居を要求される場合があり、そうした場合に対応するためには、ある程度の空き家を保有する必要があった。さらに、将来、世帯分離の必要が生じる場合（当初、一戸であるが、その後に婚姻等により両親と子供夫婦が別居する必要が生じる場合）もあり、そのような場合に対応するためにも、ある程度、改良住宅の建設戸数を多くしておく必要もあった。
四　別表二の二の３ないし８の住宅につき鍵を渡したことによる違法（違法事由その２）
（原告の主張）
１　別表二の二の３ないし８の六戸の改良住宅に関し、被告らは、本件条例及び本件規則に定められた入居許可手続を履践しないで、入居を希望していた「占有者」欄記載の者に対し、各住宅の鍵を引き渡した。これは違法な財産の管理に該当する。
入居希望者に鍵を引き渡す行為は、民間賃貸住宅において鍵の受渡し行為が建物等の使用を承諾し、その引渡しを行ったものと解されていること、公営住宅や公団住宅あるいは公務員住宅等でも同様に鍵の引渡しが当該住宅の占有移転とみなされていること、強制執行手続においても鍵の引渡し又は鍵の交換により、執行が終了し、債権者が占有を取得するとされていることなどからして、本件改良住宅をその者に引き渡したことになる。
被告らは、入居決定が出るまでは改良住宅に入居しないという条件で鍵を渡していると主張するが、違法な鍵の引渡し以後、被告らは右鍵の引渡しの条件が守られているのかの調査を具体的に行っていないこと、鍵を回収する努力をしていないこと、鍵を引き渡した改良住宅について、速やかな入居決定がされていないことからして、被告らにおいて、鍵の引渡しをもって、改良住宅の占有を承認したものとみざるを得ない。
なお、被告らは、請求期間において、空き家であったから損害は発生していないと主張するが、①二一〇番は、平成五年三月二二日にガスの供給が開始されていること、②二一三番は、平成五年三月一五日にガスの供給が開始されていること、③二一六番は、平成五年四月九日に電気の、同年一〇月二日にガスのそれぞれ供給が開始されていることから、入居占有していたものである。被告らは、本件条例及び本件規則に従わず、右改良住宅への入居使用を認容しながらも、「空き家期間」欄記載の各期間につき、改良住宅の家賃に相当する額の損害金の支払を求めなかった。このため、甚目寺町は、右改良住宅につき家賃に相当する一六一万円と同額の損害を被った。
２　仮に、鍵を渡したことが占有に該当しないとしても、被告らは、右鍵を引き渡した後の空き家期間に本件条例及び本件規則に従った入居決定をしないで放置しているから、この間、家賃相当の損害が発生している。
（被告の主張）
被告らは、正当な理由に基づいて鍵を預託したものであり、鍵を引き渡すことにより、当該改良住宅の事実上の占有を得させたことはない。五　別表二の二の１、２の住宅への違法入居（違法事由その３）
（原告の主張）
１　別表二の二の１（一一三番）の住宅について
被告らは、右改良住宅について、本件条例及び本件規則に定められた入居許可手続を履践しないで、無断転貸が行われ、昭和六三年一月から平成五年一二月までの七二か月間、占有使用できないＳＯが占有していた事実を承知していながら、右期間、右占有者に対して、明渡請求も家賃相当損害金の請求もしなかった。被告らの右行為は違法に財産の管理を怠る事実に該当するので、甚目寺町は、右改良住宅につき右期間に関する家賃に相当する七二万円と同額の損害を被った。
２　別表二の二の２（一八○番）の住宅について
被告らは、右改良住宅について、本件条例及び本件規則に定められた入居許可手続を履践しないで、平成元年四月から平成五年一二月までの五七か月間、占有使用できないＴＭが占有していた事実を承知していながら、右期間、右占有者に対して、明渡請求も家賃相当損害金の請求もしなかった。
被告らの右行為は違法に財産の管理を怠る事実に該当するので、甚目寺町は、右改良住宅につき右期間に関する家賃に相当する五七万円と同額の損害を被った。
（被告らの主張）
１　別表二の二の１（一一三番）について
被告ｃは、審査会の諮問を受け、昭和六一年九月二三日、ＴＦに入居決定を行った。ＴＦは、同日から入居した。
審査会は、昭和六二年一二月中旬ころ、ＴＦがＳＯに無断転貸していると判定した。そこで、同和対策課の職員がＴＦに対し、昭和六三年一月中旬、家賃の受領拒絶を通告した。同月以降、同和対策課が、ＴＦとＳＯに対し、明渡しを要求したが応じないため、被告ｃは、平成五年七月及び九月に書面で明渡請求をした。ＴＦは、昭和六二年一二月分まで家賃を納付し、昭和六三年一月から平成五年一二月分の家賃相当額を供託している。
２　別表二の二の２（一八○番）について
平成元年三月下旬ころ、ＴＭが、窓ガラスを割って侵入し、以後、違法占拠をしている。
平成元年三月ころ、実行委員会の協議により実行委員会の役員が説得にあたっていたが、効果がなかったので、被告ｂが同年八月ころ警察に被害届を出した。六　別表三の住宅への仮入居に関する違法（違法事由その４）
（原告の主張）
１　別表三の四戸の改良住宅について、同表「仮入居期間」欄記載の期間、本件条例及び本件規則に根拠の定めがない仮入居による占有使用が行われた。なお、甚目寺町小集落改良住宅（仮入居）管理要領（以下「本件要領」という。）は、講学上の「要綱」であり、要綱は、公正・適正な行政活動を確保するための行政庁の内部的な行政指導を行う際の準則ないし裁量基準的なもので、法的性質を有しないものであるから、この要領に従って改良住宅の仮入居が行われたからといって当然にその行為が適法になるわけではない。


２　被告らは、本件要領が住宅地区改良法一四条に基づいて制定されていると主張するが、同条は、改良住宅を一時収用するために必要な施設とすることができるとするものの、その場合に、改良住宅の賃料を無償あるいは大幅減額することまで施行者に授権していない。仮に、同条により、一時収容の施設として本件改良住宅を使用せざるを得ないとしても、法律による行政の原理に照らし、条例なり、規則に根拠を設けるべきであり、賃料を減額する場合にも妥当する。３　ところが、被告らは、右仮入居使用させる場合、本件条例及び本件規則で定められた家賃月額九〇〇〇円の支払を受けるべきであったのに、月額一〇〇〇円の家賃支払を求め、その支払を受けたにとどまった。
４　そのため、甚目寺町は、第一に本件条例及び本件規則にない違法な仮入居による損害として、第二に本件条例で定めた家賃の支払を受けなかった違法による損害として、各住宅につき、毎月八〇〇〇円、合計二三〇万六一八〇円の損害を被った。
５　被告らは、改良住宅四戸への仮入居は、行政財産の目的外使用許可として当然に許容されると主張する。
しかし、第一に、本件改良住宅は、その性質において一般町営住宅と同様に、地方公共団体がその事務・事業を執行するため直接使用することを所有の目的とする財産（公共財産）でも、地方公共団体がその住民の利益のためにその一般的共同利用に供することを本来の目的とする財産（公共用財産）でもないから、普通財産（地方自治法二三八条三項）である。そして、普通財産の管理及び処分については、条例又は議会の議決が必要となる。本件では、議会に対して、報告のみで議決を得ていない。また、予算の議決を得ただけでは、法令に違反して仮入居を設定し、又は法令に違反して使用料を徴収しないことの瑕疵は治癒しない。第二に、本件改良住宅が行政財産であるとしても、仮入居制度は、違法な行政財産の目的外使用である。行政財産の目的外使用は、目的外使用させても当該行政財産本来の用途又は目的が阻害されない場合に例外的に認められるものであるところ、本件改良住宅への入居希望者は住宅数を上回る程度存在していたものであるから、仮入居として使用することは、本来の用途・目的を妨げることになるので違法である。
（被告らの主張）
１　仮住居については、住宅地区改良法に基づき、家賃は発生しない。すなわち、仮入居制度は、住宅地区改良法一四条の「施行者は、第一八条の規定により、改良住宅に入居させるべき者を一時収容するため必要がある場合においては、これにより必要な施設を設置しなければならない。」との規定に基づき（右規定に基づく建設事務次官通達が本件事業要綱である。）、本件要領八条「家賃については減免する。」による。家賃を徴収しないことは、昭和五五年四月ころ開催の甚目寺町同和対策特別委員会における承認の後、昭和五六年一二月開催の定例議会で「甚目寺町営住宅管理事業特別会計予算」が可決されたことを受けて制定された。２　その後、仮入居者から家賃を徴収しないことを前提とする「甚目寺町営住宅管理事業特別会計予算」が毎年可決され、町長は、本件要領に基づいて仮入居制度を運用している。
３　本件事業は、歴史的社会的理由により生活環境等の安定向上が阻害されている地域の小集落において、住環境の整備改善又は災害の防止のために、健康で文化的な生活を営むに足りる住宅の集団建設または建築物の敷地の整備等の事業を行う地方公共団体に対し国が必要な助成を行う制度を確立し、もって公共の福祉に寄与することを目的とするものであり（本件条例一条、本件事業要綱第一）、本件改良住宅は、まさに右目的のために建設され、直接右目的を達成するために供されているから、行政財産である。
行政財産は、地方自治法二三八条の四第四項に基づき、その用途又は目的を妨げない限度において町長が目的外使用を許可することができる。この場合、同法二二五条により、使用料を徴収することもできるが、使用料の徴収は義務づけられていない。そして、使用料を徴収するには条例による定めが必要であり（同法九六条一項四号）、これを決めるのは議会である。
本件の場合、前町長が議会に対し、本件事業の施行に伴う一時収容施設として本件改良住宅を目的外使用したいと報告し、その審議を経ている。４　本件事業によって住居を失った者を一時収容する施設が必要があるが、一時収容施設としては、公営住宅や民間住宅を使用する方法と改良住宅を一時収容施設として使用する方法がある。甚目寺町においては公営住宅はないため、民間住宅を使用する方法と改良住宅を使用する方法を併用した。改良住宅を使用したのは、民間住宅の戸数が不足していたこと、一時収容を必要とする者が子供の転校を回避したり、高齢・身体に障害があるなどのため、従来の居住地区の近隣に居住することを希望し、これに応える必要があったからである。
七　別表二の三の住宅を空き家のまま放置したことによる違法（違法事由その５）
（原告の主張）
別表二の三の改良住宅四戸に関して、被告らは、本件条例及び本件規則を遵守して改良住宅の管理をぜず、同表の「空き家期間」欄記載の期間、空き家のまま放置した。これにより、甚目寺町は、同表「損害額」欄記載の得べかりし家賃に相当する収入金一七八万二〇〇〇円の損害を被った。
第四　当裁判所の判断
一　監査請求前置主義違反はあるか。
１　海部郡甚目寺町職員措置請求書（甲二）によれば、原告の監査請求の内容は、被告らに対し、本件条例に違反し、「平成六年四月時点では二戸一、十戸、老人住宅一戸、中層住宅四戸、平成七年三月現在では二戸一、五戸、中層住宅一戸の入居決定を行わず（既に入居せしめた中の一部に入居資格の有無の疑い、入居順序の誤り等による疑い）不当にも入居決定されていないのに入居せしめて置きながら、入居決定措置、家賃の徴収措置を行わず」「これらに対する適切な処置をおこたる等により町及び町民に対し多額の損害を与えているのに町営住宅の管理運営の職務をおこたりたる事実は明白である。よって、地方自治法第二百四十二条第一項の定めるところに基づいて監査し町民に与えた損害額を返済補填その他の処分措置を請求する。」というものである。


２　右措置請求書は、財務会計上のいかなる行為を違法であるとするのか、また、本件改良住宅のうち、具体的にどの改良住宅について違法があると主張しているのか、その特定が必ずしも十分でないものの、二戸一住宅の住居決定を行わないことのみでなく、本件で仮入居が問題となっている中層住宅四戸（本件で問題としている四戸のものと推測される。）についても、入居決定がされていないのに入居させ、家賃の徴収措置を行わなかったことを財産の管理を怠ったとして、その是正を求めているものと解されないわけではなく、これらの住宅についての仮入居についても監査請求は経ているものと解される。
３　よって、この点についての被告らの主張は認められない。二　被告ａ及び被告ｂについて被告適格があるか。
１　本件における原告の請求は、被告らに対し、本件改良住宅に関する違法な財産の管理又は違法に財産の管理を怠るものとして、甚目寺町に代位して行う当該職員に対する損害賠償の請求である。
２　住民訴訟制度は、地方自治法二四二条一項所定の違法な財務会計上の行為を是正しもって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものであるから、「当該職員」とは、当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有する者とされている者及びこれらの者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至った者を広く意味し、その反面およそ右のような権限を有する地位ないし職にあると認められないものはこれに該当しないと解するのが相当である（最高裁昭和六二年四月一〇日第二小法廷判決民集四一巻三号二三九頁）。
３　本件改良住宅の管理は、町長に本来的な権限があり、これを被告ａ及び被告ｂに委任をする等の条例等はないものと認められるから、被告ａ及び被告ｂは「当該職員」に該当しないものといわざるを得ない。
４　よって、被告ａ及び被告ｂに対する請求は、被告適格を欠く不適法なものである。
三　入居決定を行わない違法はあるか（違法事由その１）。１　別表一の１ないし１１の一一戸の改良住宅について、甚目寺町が別表一「供用開始日」欄記載の日に供用を開始したこと、被告ｃが別表二の一「空き家期間」欄記載の各期間に入居決定をしていないこと、本件条例により別表二の一「家賃」欄記載の各金額が一か月の家賃として定められていることについては、前記のとおり、いずれも当事者間に争いがない。
２　原告は、被告ｃが右各改良住宅の入居決定を行わない行為若しくは審査会を開催しない行為をもって、違法な財産の管理又は違法に財産の管理を怠る事実があると主張する。
３　たしかに、本件改良住宅は、甚目寺町が所有する財産であり、本件改良住宅を賃貸する行為が財産を管理することに形式的に該当することは原告の主張するとおりである。
しかしながら、住民訴訟は、地方財政行政の適正な運営を確保することを目的とするものであって、右目的からして、財産の管理又は財産の管理を怠る事実という、いわゆる財務会計行為は、当該財産の財産的価値に着目して、その価値の維持、保全を図る財務的処理を直接の目的とする行為でなければならないと解される。
４　本件事業は、前記のとおり、甚目寺町が、財政特別措置法二条の「地域改善対策特定事業」として（「地域改善対策特定事業に係る国の財政上の特別措置に関する法律施行令（昭和六三年第一〇二号）」一条一号の住宅地区改良事業に準ずる事業であって建設大臣が定めるものに該当する。）、本件事業要綱に従って行う補助事業である（なお、小集落地区改良事業は、歴史的社会的理由により生活環境等の安定向上が阻害されている地域における不良住宅の集合する地区で、住宅地区改良事業の対象要件に該当しない小集落について、その住環境の整備を行うことを目的としている。ただし、基本的には住宅地区改良事業の精神に立脚しており、①小集落改良地区内の不良住宅の除却、②地区の整備、③小集落改良地区内に居住する者で、小集落地区改良住宅の施行に伴いその居住する住宅を失うことにより住宅を困窮すると認められるものの世帯の数に相当する小集落改良住宅の建設を内容とする。）。
本件事業要綱は、「第一　目的」として、「この要綱は、歴史的社会的理由により生活環境等の安定向上が阻害されている地域の小集落において住環境の整備改善又は災害の防止のために、健康で文化的な生活を営むに足りる住宅の集団建設又は建築物の敷地の整備等の事業を行う地方公共団体に対し国が必要な助成を行う制度を確立し、もって公共の福祉に寄与することを目的とする。」としている。以上のように、本件事業の目的は、歴史的社会的理由により生活環境等の安定向上が阻害されている地域における住環境の整備改善にあり、本件改良住宅を賃貸する対価として、住民から家賃収入を得ることを直接の目的とするものではない。５　証拠（甲三、四、被告ａ、被告ｂ、証人ｄ）及び弁論の全趣旨によれば、入居者決定の手続に関し、次の事実が認められる。
（一）　本件改良住宅の入居手続については、本件条例三条の入居資格がある者が、入居の申込みをすることにより（五条）、町長が、審査会の諮問を経て入居を決定する（六条）。
（二）　審査会は、甚目寺町小集落改良住宅審査会要綱（昭和五六年一二月二二日要綱第六号。甲一八）に従い、その委員は、町職員（町長が任命した者）及び栄地区改良事業推進実行委員会（以下「実行委員会」という。）の正副委員長が充てられる（三条）。審査会は、委員長が必要と認めるとき召集する（六条一項）。町職員としては、甚目寺町建設部長及び建設部同和対策課長が委員に任命されていた。（三）　現実の運用としては、審査会が実行委員会と合同で開催され、入居基準（甲二一）に照らして、審議の対象となっている改良住宅に誰を入居させるのが適当かを地元の要望を踏まえて議論し、入居者を事実上決定する。決定事項については、甚目寺町長にも報告があり、問題があれば、審査会に再考を促すこともある。問題がなければ、その後、入居する改良住宅が複数の場合には、入居資格者による抽選により、具体的に入居する改良住宅を事実上決定する。抽選日において、担当する同和対策課の職員は、鍵を引き渡し、入居申込書や家賃等の振込み等の書面を引き渡すとともに、一定の猶予期間をおいて、入居予定者から町長への入居申込みを受けて、町長が入居決定を行っていた。入居決定は、原則として、諮問どおりされていた。
（四）　実行委員会は、地元の民間団体であり、本件事業に関する地元の意見、要望等の窓口となっていた。


６　以上のような本件事業の性質及び入居決定手続をもとに、原告の主張する行為が財務会計行為であるかどうか判断する。
（一）　入居決定を行う行為は、生活困窮者に住宅を与えることによって、住環境の整備を図るという行政目的を達成する行為そのものであり、本件改良住宅それ自体の財産的価値の維持、保全を図る財務的処理を直接の目的とする行為ではないから、財務会計行為には該当しない。
（二）　審査会を開催する行為は、入居決定を行う前提となる行為であるものの、それ自体は、本件改良住宅の財産的価値の維持、保全を図る財務的処理を直接の目的とする行為ものではないから、財務会計行為には該当しない。よって、この点に関する原告の訴えの対象は、いずれも財務会計行為に該当しないものであるから、不適法なものである。
四　鍵を渡したことによる違法（違法事由その２）
１　原告は、鍵を引き渡す行為自体が違法であると主張するが、鍵を引き渡す行為自体は事実行為であり、これのみでは、財務会計行為とはならない。鍵の引渡しによって、占有が移転していると評価できれば、違法と見る余地があるので、まず、鍵の引渡しによって、占有の移転があったものと評価できるか判断する。占有とは、自己のためにする意思をもって物を所持することが必要であるところ、鍵を引き渡すことは、建物の占有移転を窺わせる事情の一つではあるものの、これのみをもって、建物の占有があるものと解することはできず、占有が移転したものとは解されない。
２　原告は、鍵を引き渡すことも含め、他の事情からも占有があるものと主張する。そこで、鍵を引き渡した事情等について検討する。３　当事者間に争いのない事実及び証拠（乙八、一〇、一一、被告ａ、被告ｂ、証人ｄ、東邦ガス株式会社西部支社に対する調査嘱託）並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　一八五番について
一八五番は、昭和六二年八月一日に供用開始になったが、現在まで入居決定はされていない（甲一一の二の三）。
被告ｃは、昭和六〇年九月中旬ころ、ＨＳに対し、中層住宅への入居決定を行い、ＨＳは中層住宅（梶村第一－Ａ三〇一号）に入居した。平成元年二月ころ、審査会は、合計二〇戸の新規入居及び中層住宅から二戸一住宅への変更をすべき旨の諮問を出した。これを受けて被告ｃは、その旨の決定を行った。
ＨＳは、同年七月ころ、右事情を知り、同和対策課に対し、二戸一住宅への変更申出をした。被告ａ及び被告ｂがＨＳ宅を訪問して現状説明をした。しかし、ＨＳは鍵を渡さない限り被告ａを帰さないといった。そこで、被告ｂは、ＨＳに対し、審査会による諮問が出るまで入居しないとの約束で、同月五日ころ、一八五番の鍵を引き渡した。
平成五年一二月及び平成六年一月ころ、被告ｃは、審査会の諮問を受け、ＨＳを除く一部の人々に対し、中層住宅から二戸一住宅への変更決定を行った。そこで、ＨＳは、平成六年五月ころ、一八五番に無断で入居し、平成六年四月一八日ころ、中層住宅を明け渡した（乙一）。ＨＳは、入居以後、一八五番の家賃相当額一万円を毎月納付している。
平成六年一月一一日から、契約者名義はＨＳ名義でガスの供給が開始されているが、平成元年七月五日から平成五年一二月三一日までは供給されていない（甲一九）。
以上の認定のとおり、鍵の引渡しを受けた時から平成五年一二月三一日までの間、ＨＳが一八五番を占有した事実は認められない。
（二）　一九三番について
一九三番は、昭和六二年八月一日に供用開始になったが、現在まで入居決定はされていない（甲一一の二の四）。
ＹＫは、平成元年七月ころ、一八五番の鍵に関する状況を知り、同様の取扱いを要求した。そこで、被告ａは、ＹＫに対し、審査会による諮問が出るまで入居しないとの約束で、一九三番の鍵を引き渡した。
ＹＫは、平成六年一月ころ、娘夫婦を、無断で一九三番に入居させ、以後家賃相当額一万円を毎月供託している（乙二）。
平成六年一月二〇日から、ＹＫ名義でガスの供給が開始された（甲一九）が、平成元年七月一日から平成五年一二月末日までは供給されていない。以上の認定のとおり、鍵の引渡しを受けた時から平成五年一二月三一日までの間、ＹＫが一九三番を占有した事実は認められない。
（三）　二一〇番について
二一〇番は、平成元年九月一日に供用開始になったが、平成五年一一月末日ごろまで入居決定もなく空き家であった（甲一一の二の五の一）。ＹＮは、平成四年一二月五日ころ、支援者とともに、鍵を受け取るまでは帰らないといって町役場で座り込んだ。そのため、被告ａは、ＹＮに対し、審査会による入居決定が出るまでは入居しないとの約束をして鍵を引き渡した。平成五年一二月初めころ、ＴＮ（ＹＮの息子）が無断で入居した。平成六年一月二六日、審査会は、ＴＮを入居決定すべき旨を諮問し、被告ｃは、その旨決定し、同年二月一日から入居した（乙三）。
甚目寺町は、ＴＮから、平成五年一二月分及び平成六年一月分の家賃相当額二万円を損害金として徴収した（甲一一の二の五の二）。
なお、平成五年三月二二日から、ＹＮ名義でガスの供給が開始され、同年五月一〇日にＴＮ名義に変更されており（甲一九）、各時期において契約が締結された事実が認められるが、現実の使用量などは不明であり、占有者が現実に占有していたことを認めるに足る証拠はない。
以上の認定のとおり、鍵の引渡しを受けた時から平成五年一二月初めまでの間は、ＹＮやその親族が二一〇番を占有した事実は認められないし、平成五年一二月の占有期間についての使用損害金は既に支払われており、損害はない。
（四）　二一二番について
二一二番は、平成元年九月一日に供用開始となったが、平成八年四月末日までは入居決定がなかった（甲一一の二の六）。


被告ｃは、昭和五八年四月一日、ＹＨに対し、中層住宅への入居決定を行い、ＹＨは中層住宅（平割第二－五〇二号）に入居した。
平成元年二月ころ、審査会は、ＹＨに対して、中層住宅から二一二番への変更を認めるべき旨の諮問を出した。供用開始後、審査会が、ＹＨではなく、その弟（ＩＨ）が入居するための行為である疑いがあるので調査すべきであるとの意見が出たため、被告ｃは入居決定をしなかった。
平成三年一一月一八日ころ、被告ｂは、審査会委員立会のもと、ＹＨに対し、鍵を引き渡した。ただし、その直後に鍵はＩＨ（ＹＨの弟）が持っていたため、ＹＨは入居できず、被告ｃも入居決定を行うことができなかった（乙六）。被告ｃは、平成八年五月一日、ＹＨに対する入居決定を行い、ＹＨが入居している。
平成八年三月二六日から、ＹＨ名義でガスの供給が開始されているが、平成三年一一月一九日から平成五年一二月末日までは供給されなかった（甲一九）。以上の認定のとおり、鍵の引渡しを受けた時から平成五年一二月三一日までの間、ＹＨ若しくはＩＨが二一二番を占有した事実は認められない。
（五）　二一三番について
二一三番は、平成元年九月一日に供用開始になったが、平成五年一一月末日ごろまで入居決定もなく空き家であった（甲一一の二の七の一）。ＯＨは、平成四年一二月七日、支援者とともに、鍵を受け取るまでは帰らないといって町役場で座り込んだ。そのため、被告ａは、ＯＨに対し、審査会による入居決定が出るまでは入居しないとの約束をして鍵を引き渡した。平成五年一二月初めころ、ＯＨが無断で入居した。
平成六年一月二六日、審査会は、ＯＨを入居決定すべき旨を諮問し、被告ｃは、その旨決定し、同年二月一日から入居した（乙四）。
甚目寺町は、ＯＨから、平成五年一二月分及び平成六年一月分の家賃相当額二万円を損害金として徴収した（甲一一の二の七の二）。
なお、平成五年三月一五日から、ＯＨ名義でガスの供給が開始されており（甲一九）、右時期において契約が締結された事実が認められるが、現実の使用量などは不明であり、平成五年一一月までの間、占有者が現実に占有していたことを認めるに足る証拠はない。
以上の認定のとおり、鍵の引渡しを受けた時から平成五年一二月初めまでの間は、ＯＨが二一三番を占有した事実は認められないし、平成五年一二月の占有期間についての使用損害金は既に支払われており、損害はない。
（六）　二一六番について
二一六番は、平成四年八月一日に供用開始になったが、平成五年一一月末日ころまで入居決定もなく空き家であった（甲一一の二の一〇の一）。ＩＨは、平成五年三月一九日、支援者とともに、鍵を受け取るまでは帰らないといって町役場で座り込んだ。そのため、被告ａは、ＩＨに対し、審査会による入居決定が出るまでは入居しないとの約束をして鍵を引き渡した。平成五年一二月初めころ、ＭＭ（ＩＨの内縁の妻）が無断で入居した。平成六年一月二六日、審査会は、ＭＭを入居決定すべき旨を諮問し、被告ｃは、その旨決定し、ＭＭは、同年二月一日から正式に入居した（乙五）。甚目寺町は、ＭＭから、平成五年一二月分及び平成六年一月分の家賃相当額二万円を損害金として徴収した（甲一一の二の一〇の二）。なお、平成五年一〇月二日から、ＭＭ名義でガスの供給が開始され（甲一九）、平成五年四月ころ、ＩＨが電気の供給の申込みをしている（乙九）。しかしながら、ＭＭは、平成五年一二月以前に占有をした事実を強く否定している（乙五、九）上、現実の使用量などは不明であり、平成五年一一月までの間、占有者が現実に占有していたことを認めるに足る証拠はない。
以上の認定のとおり、鍵の引渡しを受けた時から平成五年一二月初めまでの間は、ＩＨ若しくはＭＭが二一六番を占有した事実は認められないし、平成五年一二月の占有期間についての使用損害金は既に支払われており、損害はない。４　原告は、鍵を引き渡した後の空き家期間に本件条例及び本件規則に従った入居決定をしないで放置しているから、この間、家賃相当の損害が発生していると主張するが、これは、前記三に述べたとおり、入居決定を行わないことが財産の管理を怠ったものとはいえないことから、不適法な請求である。
五　違法入居による違法（違法事由その３）
１　一一三番について
（一）　当事者間に争いのない事実及び証拠（甲一一の二の一、乙八、一一、被告ａ、被告ｂ、証人ｄ、東邦ガス株式会社西部支社に対する調査嘱託）によれば、次の事実が認められる。
一一三番は、昭和六一年四月一日に供用開始になった。被告ｃは、審査会の諮問を受け、昭和六一年九月二三日、ＴＦに入居決定を行った。ＴＦは、同日から入居した。
審査会は、昭和六二年三月中旬ころ、ＴＦがＳＯに無断転貸していると判定した。そこで、同和対策課の職員がＴＦに対し、昭和六三年一月中旬、家賃の受領拒絶を通告した。同月以降、同和対策課が、ＴＦとＳＯに対し、口頭で明渡しを要求したが応じないため、被告ｃは、平成五年七月及び九月に書面で明渡請求をした。ＴＦは、昭和六二年一二月分まで家賃を納付し、昭和六三年一月から平成五年一二月分の家賃相当額を供託している。


（二）　以上の事実によれば、ＳＯが昭和六三年一月から平成五年一二月末日までの七二か月間、権限なく一一三番を占有していたこと、審査会がこれを昭和六三年一月中頃認識していたことが認められ、以上によれば、被告ｃも違法占有当初から、これを知り得る状況にあったものと解され、本件改良住宅という財産が使用がされない状態が継続していた。被告ｃは、このような状態を知りつつ放置しており、少なくとも不法占有が開始した時から六か月を経過した昭和六三年七月以降は、甚目寺町の財産の管理を違法に怠ったものといわざるをえない。なお、被告らは口頭及び書面で明渡請求をしているが、これのみでは、損害賠償債務を免れるものとは解されない。
（三）　よって、甚目寺町は、被告ｃに対し、六六か月分の家賃相当額である六六万円を請求できる。
２　一八○番について
（一）　当事者間に争いのない事実及び証拠（甲一一の二の二、乙八、一〇、一一、被告ａ、被告ｂ、証人ｄ、東邦ガス株式会社西部支社に対する調査嘱託）によれば、次の事実が認められる。
一八〇番は、昭和六二年八月一日に供用開始になったが、現在まで入居決定はされていない。
平成元年三月下旬ころ、ＴＭが、窓ガラスを割って侵入し、以後、違法占拠をしている。
平成元年三月ころ、実行委員会の協議により実行委員会の役員が説得にあたっていたが、効果がなかったので、被告ｂが同年八月ころ警察に被害届を出した。（二）　以上の事実によれば、違法占有期間において、ＴＭが、平成元年四月から平成五年一二月まで五七か月間、権限なく一八〇番を占有していること、被告ｃもこのような事情を認識していたものと認められる。
被告ｃは、このような状態を知りつつ放置しており、少なくとも不法占有が開始した時から六か月を経過した平成元年一〇月以降は、甚目寺町の財産の管理を違法に怠ったものといわざるをえない。
（三）　甚目寺町においては、被告ｂが同年八月ころ警察に被害届を出しているが、これのみで、被告ｃにおいて故意又は過失がないと認めることはできない。（四）　よって、甚目寺町は、被告ｃに対し、五一か月分の家賃相当額である五一万円を請求できる。
六　仮入居に関する違法（違法事由その４）
１　別表三の四戸の改良住宅について、同表「住宅番号」欄記載の改良住宅に、「仮入居の期間」欄記載の期間、仮入居者が入居していたこと、その間、右仮入居者が甚目寺町に対し、一か月当たり一〇〇〇円の割合による金員を仮入居代金として支払っていたことは当事者間に争いがない。
２　原告は、被告らが、本件条例及び本件規則に根拠のない仮入居を認めたこと、仮入居費用を一〇〇〇円としたことが違法であると主張する。そこで、まず、これらの行為が財務会計行為に該当するかどうか検討する。３　仮入居制度は、本件事業要綱の第１２に、一時収容施設の設置として、「小集落地区改良事業の施行者は、小集落改良住宅に入居させるべき者を一時収容する必要がある場合においては、これに必要な施設を設置しなければならない。」と定めていることに基づいて認められるものであり、本件要領（前町長制定。甲八）八条が「家賃については減免とする。」と定めているため、本来の家賃より低額になっている。
家賃を徴収しないことは、昭和五五年四月ころ開催の甚目寺町同和対策特別委員会における承認の後、昭和五六年一二月開催の定例議会で「甚目寺町営住宅管理事業特別会計予算」が可決されたことを受けて制定された。その後、仮入居者から家賃を徴収しないことを前提とする「甚目寺町営住宅管理事業特別会計予算」が毎年可決され、町長は、本件要領に基づいて仮入居制度を運用している。なお、住宅地区改良法一四条は、住宅地区改良事業に関し、「施行者は、第一八条の規定により、改良住宅に入居させるべき者を一時収容するため必要がある場合においては、これにより必要な施設を設置しなければならない。」と規定しているが、本件事業は、住宅地区改良法の住宅地区改良事業として施行されているものではないから、同法の適用はないものであり、同条を根拠とすることはできない。４　本件事業は、歴史的社会的理由により生活環境等の安定向上が阻害されている地域の小集落において、住環境の整備改善又は災害の防止のために、健康で文化的な生活を営むに足りる住宅の集団建設または建築物の敷地の整備等の事業を行う地方公共団体に対し国が必要な助成を行う制度を確立し、もって公共の福祉に寄与することを目的とするものであり（本件条例一条、本件事業要綱第一）、本件改良住宅は、まさに右目的のために建設され、直接右目的を達成するために供されている。
従って、本件改良住宅は、地方公共団体がその住民の利益のためにその一般的共同利用に供することを本来の目的とする財産（公共用財産）であると認められ、甚目寺町の行政財産であると解される。
行政財産は、その用途又は目的を妨げない限度において町長が目的外使用を許可することができる（地方自治法二三八条の四第四項）。本件では、改良住宅を、本来の改良住宅として使用するのではなく、本件事業の一環としての買収により住居を失った者について、改良住宅が建築され、入居できるまでの間に、一時的に収用するために使用しており、目的外使用といえる。
５　行政財産の目的外使用であるとしても、直ちに財務会計上の行為となるものではなく、その許可がもっぱら財産の財産的価値に着目してされるものであるかどうかによって定まるものと解すべきである。
本件事業のための仮入居としての使用は、前記のとおり、本件事業の目的達成のために、一時的に住居を失った者に本入居までの間、既に建築されている中層住宅を仮に使用することを認めるものであり、その許可は、もっぱら本件事業の目的のために行われ、これを賃貸することにより、対価を得ることを目的として行われるものではないから、財産の財産的価値に着目してされるものとは解されない。６　従って、仮入居の決定を行う行為や本入居よりも低額の賃料を受領する行為は、財務会計上の行為とは認められず、不適法な請求である。七　空き家のまま放置したことによる違法（違法事由その５）１　別表二の三に記載した改良住宅四戸に関して、同表の「空き家期間」欄記載の期間、空き家であったことは当事者間に争いがない。
２　しかしながら、改良住宅を空き家のまま放置したことや入居決定を行わなかった行為は、前記三で述べたとおり、財務会計行為に該当しないから本件の請求も不適法なものである。
八　結論
以上のとおり、本件訴えは、


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三年に処する。
原審における未決勾留日数中二〇〇日を右刑に算入する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、大阪地方検察庁検察官中尾巧及び弁護人岩谷基作成の各控訴趣意書に、検察官の控訴趣意に対する答弁は、同弁護人作成の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　検察官の控訴趣意中事実誤認の主張について
所論は、原判決は、被告人は、Ａ興業事務所（以下、「組事務所」ともいう。）等で暴力団組長のＢことＢらに監禁され、連日、Ｂから頭部をガラス製の卓上ライターで殴打されたり、骨折で傷めた左足首を蹴りつけられるなどの暴行を受け、その状況から逃れる手段として本件放火を行った旨認定し、行動の自由及び身体の安全に対する「現在の危難」を避けるため「避難の意思」をもって本件放火行為に及んだとして過剰避難の成立を肯定したが、右の認定は、信用性のない被告人の供述に依拠するものであり、原判決がいうような監禁や暴行（頭部の殴打を除く）の事実はなく、本件放火は専らＢに対する腹いせとして敢行されたと認められるから、原判決が「現在の危難」及び「避難の意思」を認定したことには判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある。」というのである。一　そこで、原審記録を調査し、当審における事実取調べの結果も併せて検討するに、原判決が本件放火の経緯として認定するところは概ね正当として是認できる。その要点を改めて摘示すると、次のとおりである。
即ち、
１　被告人は、親しく交際していた暴力団組長のＢを頼って平成八年六月韓国から来日し、同人から紹介された三重県内の土木工事会社で働いていたが、同年七月就労中に左足首を骨折したため、同年八月以降はＢに引き取られ、Ａ興業事務所や右事務所近くのＢが管理するマンションの一室で寝泊まりし、Ｂやその配下組員らの世話を受けながら、大阪市内の病院で他人名義の健康保険証を用いて治療を受けていたところ、帰国の念が募り、平成九年一月一一日、Ｂに帰国する旨告げて組事務所を出た。
２　被告人は、その直後、いわゆる韓国民団関係者であるＣを知り、同人から足の怪我について労災請求の手続をとることを勧められ、同月一三日に同人とともに前記就労先に赴いて労災認定の手続をとるように要求し、さらに、同月二〇日には退去強制の手続により出国するため大阪入国管理局（以下、「入管局」という。）に出頭したが、在宅調査に付され、次回出頭日を二月三日とする呼出し状を交付されたため、その後も引き続き大阪市内にある簡易宿泊所で滞在していた。３　一方、Ｂは自己が紹介した前記就労先に被告人が労災認定手続を要求したことを知って面子を潰されたとして激昂し、右労災請求を阻止するため、同年一月二一日入管局に赴いて、被告人が不法残留者であることを告げて、その身柄を拘束したうえ、韓国へ強制送還するように依頼した。被告人は、同月二四日、Ｃとともに労災請求に必要な診断書を入手するためにＤ記念病院を訪れたところ、そこには、Ｂから情報提供を受けた入国警備官が待機していて、被告人の取調べがなされたが、前記呼出し状を被告人が呈示したため、後日在宅での違反調査に委ねられることとなった。しかし、その直後、被告人は付近に待機していたＢ配下の組員のうちの一名から指示されて車に乗り込み、組事務所まで連行された。４　被告人は、組事務所に到着後、Ｂから、労災請求の件で罵られたうえ、ガラス製の卓上ライターで頭部を殴打されて頭部裂傷の傷害を負わされたほか、小刀で左頬をつつかれたり、手錠を掛けられて手の甲を踏みつけられ、さらには左足首を蹴りつけられるなどの暴行を受け、その途中、一旦病院で頭部の傷の治療を受けたが、再び組事務所に連れ戻され、Ｂからさらに左足首を蹴られるなどの暴行を受けた。被告人は、その間に入管局の指示により一月二七日に出頭することとなったことをＢから告げられた。
５　被告人は、一月二四日以降、日中は組事務所内で組員らから監視され、その間Ｂから何回か左足首を蹴られたり、ガラス製の灰皿で軽く左肘を殴打されるなどの暴行を受け、夜間は、前記マンションの一室で組員とともに寝泊まりさせられるなどし、同月二六日朝も右マンションから組事務所へ連れて行かれ、事務所内でＢから左足首を蹴られたり、顔面を膝蹴りされるなどの暴行を受けた。被告人は、このような度重なるＢからの暴行に腹を立てる一方、Ｂらによる監視及び暴行から逃れるためには、組員による見張りが手薄になったときを狙って事務所に放火し、その騒ぎの隙を突いて逃げるしかないと考え、Ｂ及び組員二名が所用で外出し事務所内に組員が二名になった機会を捉え、本件放火に及んだ。以上のとおりである（なお、原判決は、「犯行の経緯」あるいは「弁護人の主張に対する判断」の項において、被告人の原審公判廷における供述に依拠して、「１」被告人がＤ記念病院から組事務所に連行される際にＢ配下の組員らから背中を押すようにして車両に乗せられたこと、「２」一月二四日夜、被告人が前記マンションの一室で寝た位置は被告人が部屋の奥で組員が入口付近であったこと、「３」同夜、被告人は当日Ｂから受けた暴行により身体の各部が痛く、右マンションから逃走することができなかったことなどを認定しているが、被告人の原審公判廷における供述は監禁状態にあったことを強調しようとする余り自己に有利に誇張して弁解した疑いが強く、右の各点については被告人の捜査段階での供述によるべきであって、「１」の点は、組員から手真似で促されて車に乗り込んだ、「２」の点は、被告人が入口に近いところで組員が部屋の奥であった、「３」の点は、逃走することは可能であった、とそれぞれ認定するのが相当である。）。ところで、所論は、Ｂが被告人の頭部を卓上ライターで殴打したのは、被告人がＢとの口論に激昂して同人につかみかかってきたためであり、その後は、Ｂは一切被告人に暴行を加えていないとし、これに反する内容の被告人の供述は、原審証人Ｂの供述及び現場に居合わせたＥことＥ、Ｆの司法警察員に対する各供述調書、Ｂが被告人からつかみかかられた際に負った左手打撲の診断書（甲九一）等に照らして信用できない、という。


しかしながら、本件後、Ｂは被告人に対し頭部を負傷させたことで取調べを受けることが見込まれる状況にあったのであり（現に、当審で取り調べた略式命令謄本一通によれば、Ｂは被告人に対する右傷害により平成一〇年一月罰金刑に処せられたことが認められる。）、同人としては、客観的に明白な傷害の点はともかく、その経緯やその余の暴行について自己の刑責に有利になるように弁解したことも十分に考えられ、所論指摘の診断書についても同様の理由から別の機会での負傷を被告人からの暴行に起因するものと置き換えて説明している可能性も否定できない。また、ＥはＢが親しく交際している女性であり、ＦはＢの配下組員であるから、Ｂに有利な供述こそすれ不利な供述をするとは考えがたいところ、Ｅは、「Ｂがガラス製ライターを被告人に投げつけ、それが被告人の頭頂部に当たった後に、被告人が怒ってＢに殴りかかろうとしてテーブルの端に出てきた」と被告人がＢに向かっていった状況を説明しており、その内容はＢの原審供述とは微妙な食い違いを見せている。これに対し、被告人のこの点の供述は、原審公判廷における供述には誇張が窺われるとはいえ、捜査段階でのそれをみる限り犯行直後の取調べからその内容はほぼ一貫しており、暴行を受けた前後の経過について創作とは思えない具体的で迫真性、臨場感に富む供述をし、そこに不自然、不合理な点はみられず、小刀による受傷については、これを裏付ける逮捕直後の写真（写真撮影報告書（謄本）、甲九〇）も存するところである。さらに、Ｃは、警察官に対し、被告人がＢ事務所に連れていかれた後、ＢがＤ記念病院に来て、「ワシはＧに色々面倒を見てやっていたんや。金をやったり、病院に連れて行ってやったりしていた。そやのに出来が悪いんや。今も出来が悪いから灰皿を頭に投げつけてやった。血が出ていた。」などと述べるのを聞いた旨明確に供述しているのであり（司法警察員に対する供述調書）、右供述もＢの殴打行為が同人の述べるような防御的な態様のものではなかったことを強く窺わせるものといえる。そして、これに加え、前示の経緯からは、暴力団組長のＢが被告人の労災請求の件で激昂し、それまでの被告人に対する態度を一変させて右のような暴行に出たとしても、事の流れとして不自然ではないことなどを考えると、被告人の捜査段階での供述内容は十分に信用できるというべきである。
なお、所論は、被告人は警察官による取調べでは頭部の負傷の治療を終えて病院から事務所に連れ戻された後に再びＢから暴行を受けた旨供述していながら、検察官による取調べでは右の点に触れていないことを指摘し、頭部の治療後にも事務所内で暴行を受けたとの被告人の供述部分は信用できない、ともいう。たしかに、被告人の司法警察員に対する平成九年二月八日付け供述調書と検察官に対する同月一一日付け供述調書とを対比すると、後者では右の点か録取されていないことが認められるが、その理由は供述調書上必ずしも明らかにされていない。したがって、検察官に対する右供述調書の内容から直ちに前記暴行の存在を否定するのは相当とはいえない。所論は採用できない。
そうすると、原判決が被告人が組事務所内でＢから左足首を蹴られるなどの暴行を繰り返し受けた旨を認定したことに事実の誤認はなく、この点の所論は採用できない。
二　次に、「現在の危難」及び「避難の意思」について検討する。前記一の認定事実によれば、Ｂは、被告人がＣの支援を受けて労災請求手続を進めることを阻止するために入管局に働きかけて被告人を退去強制手続によって帰国させようと図ったが、案に相違して入国警備官が身柄の拘束を差し控えたことから、新たに入管局が指示した出頭期日（一月二七日）までは被告人の身柄を何としても確保しなければならないと考え、被告人を事務所等に留め置いて配下組員らに指示してその支配下から逃げ出さないように監視する体制をとっていたことが明らかであり、客観的には被告人は監禁状態に置かれていたと認められる。所論は、組事務所等での組員らの見張りの態様が暴力的なものではなかったことなどから、被告人は監禁状態にはなかった、という。
たしかに、事務所の施錠の状況、組員らの監視体制等それ自体は、穏やかな態様のものではあったとは認められるが、これはかつて被告人が骨折の治療中に組事務所に身を寄せていた際に組員らが被告人を客人として扱っていた経緯や、被告人自身も当初一月二七日の入管局への出頭までは事務所に留め置かれることもやむを得ないものと受忍して逃走する素振りを見せなかったことなどの事情により、表面的には緩やかな監視にとどめられていたに過ぎないのであり、所論の点は、被告人が監禁状態に置かれていたことを左右するものではないというべきである。所論は採用できない。
そうすると、被告人には、行動の自由に対する「現在の危難」が存したものと認められる。また、身体の安全の点についても、連日Ｂが被告人に暴行を加えていたことなどからすると、原判決がこれを肯定したことが不合理とはいえない。次に、「避難の意思」の点は、本件放火の態様に加え、被告人自身も動機にＢの仕打ちに対する腹いせの気持ちがあったことを捜査段階において認めていることからすると、本件放火が避難行為といえるか疑問の余地もないではない。しかし、一方、被告人は一貫して監禁から脱する手段でもあったとも供述しているのであり、現に本件放火の直後には組員らの隙を突いて現場から逃走を図っていることなどからすると、避難行為に籍口してことさら過剰な結果を意図して放火したとまでは認めがたく、本件放火が避難の意思をもって行われたとする原判決の説示が誤りであるとはいえない。
以上によると、原判決には所論がいうような事実の誤認はなく、論旨は理由がない。
第二　検察官の控訴趣意中法令の解釈適用の誤りについて所論は、原判決は、本件放火は避難行為として補充性の原則（危難を避けるための唯一の方法であって、他にとるべき途がなかったこと）を充たすものではないとの判断を示しながら、過剰避難の成立を認めているが、その法解釈は過剰避難の要件を不当に緩和するものであって、原判決には判決に影響を及ぼすべき法令解釈適用の誤りがある、というのである。
そこで、検討するに、原判決が本件放火行為が補充性の原則を充たさず、かつ、法益の権衡を欠くとした点は、結論において是認できる。<要旨>まず、刑法三七条一項に規定する「やむを得ずにした行為」とは「当該避難行為をする以外には他に方法が</要旨>なく、かかる行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味する」（最高裁昭和二四年五月一八日大法廷判決・刑集三巻六号七七二頁参照）と解するのが相当である。


原審記録によると、被告人は平成八年七月に左足首を骨折したが、その後の治療により本件当時は歩行に支障がないほどに回復しており、現に、本件放火の前後に被告人が機敏に行動している事実からすると、Ｂから左足首に暴行を受けていたとはいえ、当時逃走が困難となるほど歩行能力が低下していたとは認めがたいところ、組員らによる監視の程度は前示のとおり厳しいものではなく、その隙を突いて被告人がほぼ終日座っていたソファー近くの組事務所表出入口の閂錠を外して逃走し、あるいは、原判決が説示するとおり裏口からの逃走によることも不可能ではなかったと認められるのであり、本件において、逃走の手段として放火する以外に他にとるべき方法がなかったとはいえない。さらに、被告人は、翌日には入管局に出頭することが予定されており、Ｂの支配下から解放される見込みがあったうえ、その監視の態様も緩やかで、行動の自由の侵害の程度は甚だしいものではなく、身体の安全についても、Ｂから暴行を受ける可能性は否定できないとしても、せいぜい左足首を蹴られるといった程度の比較的軽い暴行が想定されていたのであって、右のような程度の害を避けるために本件のごとき灯油の火力を利用した危険な態様の放火行為により不特定多数の生命、身体、財産の安全、すなわち公共の安全を現実に犠牲にすることは、法益の均衡を著しく失するものといわざるを得ず、条理上も是認し得るものではない。したがって、本件放火は補充性及び条理のいずれの観点からしても「やむを得ずにした行為」であったとは認められない。ところで、原判決は、本件放火について補充性の原則を充たさないとしながらも、その一方で、「補充性の原則に反する場合においても、当該行為が危難を避けるための一つの方法であるとみられる場合は、過剰避難の成立を肯定し得るものである。本件においては、前記認定のとおり、本件放火行為が危難を避けるための一つの方法であること自体は認められるから、過剰避難が成立するものと解する。」旨を判示している。しかしながら、緊急避難では、避難行為によって生じた害と避けようとした害とはいわば正対正の関係にあり、原判決のいう補充性の原則は厳格に解すべきであるところ、過剰避難の規定における「その程度を超えた行為」（刑法三七条一項ただし書）とは、「やむを得ずにした行為」としての要件を備えながらも、その行為により生じた害が避けようとした害を超えた場合をいうものと解するのが緊急避難の趣旨及び文理に照らして自然な解釈であって、当該避難行為が「やむを得ずにした行為」に該当することが過剰避難の規定の適用の前提であると解すべきである（最高裁昭和三五年二月四日第一小法廷判決・刑集一四巻一号六一頁参照。もっとも、「やむを得ずにした行為」としての実質を有しながら、行為の際に適正さを欠いたたために、害を避けるのに必要な限度を超える害を生ぜしめた場合にも過剰避難の成立を認める余地はあると考えられる。）。そうすると、本件においては、他に害の少ない、より平穏な態様での逃走手段が存在し、かつ、本件放火行為が条理上も是認し得るものとはいえない以上、過剰避難が成立する余地はなく、これを肯定した原判決の前記法解釈は過剰避難の要件を過度に緩めるものとして採用できない。
以上によると、過剰避難を肯定した原判決は、刑法三七条の解釈を誤っており、その誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである。論旨は理由がある。
第三　弁護人の控訴趣意中事実誤認の主張について
所論は、本件放火行為は緊急避難に該当するから、原判決が過剰避難の成立を認めるにとどめたことには判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認がある、というのである。
しかしながら、所論は、既に説示したところにより採用できず、論旨は理由がない。
そこで、検察官の控訴趣意中量刑不当の主張についての判断を省略し、刑訴法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条ただし書に従って自判することとする。
第四　自判
（罪となるべき事実）
被告人は、平成九年一月二六日午前一一時二五分ころ、ＢことＢら七名が現に住居に使用し、現にＨら五名がいる大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在の木造瓦葺二階五戸一棟の建物（床面積合計約二二〇平方メートル）に放火しようと企て、同建物東端から三軒目のＡ興業事務所一階北側出入口付近の通路において、脱ぎ捨てた自己の綿製着衣にその場にあったポリタンク内の灯油を染み込ませて簡易ライターで点火し、付近にあった長さ約一・二メートルの木札で火の付いた右衣類をすくい上げ、これを右事務所一階室内に持ち込んだうえ、同室内のテーブル付近に投げつけ、その火を同室の壁、天井板等に燃え移らせて放火し、よって同室の一部約一八平方メートルを焼損したものである。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法一〇八条に該当するところ、所定刑中有期懲役を選択し、なお、犯情を考慮し、同法六六条、七一条、六八条三号を適用して酌量減軽をした刑期の範囲内で被告人を懲役三年に処し、同法二一条により原審における未決勾留日数中二〇〇日を右刑に算入し、原審及び当審における各訴訟費用は刑訴法一八一条一項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は、四世帯が現に住居に使用している五戸一棟の木造住宅（そのうち一世帯は二戸を専有）の一室に放火してその一部を焼損させたという現住建造物等放火の事案であるところ、その態様は、あらかじめ衣類に相当量の灯油を染み込ませて点火したうえ、これを木札ですくい上げて室内に持ち込み、それを取り押さえようとする者らに火を振り回しながら、その火を室内の整理棚に向けて投げつけて放火するという危険極まりないものであり、現に短時間に手が付けられないほどに火が回っていること、本件建物はアパート、商店等の密集する市街地にあり、幸いにして早期の消火活動により前示の程度の被害に食い止められたものの、結果的に被害の及ばなかった近隣の者らに対し延焼するのではないかという多大の恐怖を与えたこと、本件による被害額は約四〇〇万円にも達するが、被告人は全く弁償をなし得ない状況にあることなどを考えると、被告人の刑責は重い。しかしながら、一方、幸いにして焼損は右の程度にとどまったこと、被告人は、暴力団組員らにより監禁状態に置かれ、その間、暴行を受けるなどされたため、これに耐えきれずにその場から脱出することをも目的として本件犯行に及んだものであって、犯行の経緯、動機に酌むべき点もあること、被告人は我が国において前科前歴がないことなどの被告人に有利な事情もあるので、実刑は免れないものの、酌量減軽したうえ、主文掲記の刑にとどめた次第である。よって、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件即時抗告を棄却する。
理　　　　由
本件即時抗告の趣意は、申立人作成の即時抗告申立書、弁護人上田國廣外四名共同作成の即時抗告申立書、同弁護人外三名共同作成の一九九〇年一一月一三日付け意見書及び同弁護人作成の即時抗告理由補充書（申立人作成の即時抗告理由補充書添付のもの）各記載のとおりであるから、これらを引用する。なお、以下、「所論」というときは、右各書面における主張のほか、申立人作成の平成七年一月二三日付け意見書及び上田弁護人外六名共同作成の同月三一日付け意見書における主張を含む。
第一　原裁判所の審判手続等に関する主張について
一　所論は、要するに、「１」原裁判所は、検察官が提出した石油ストーブ二台（原庁昭和六〇年押第三七五号の一三及び一四）を、Ａ１作成の鑑定書甲及び同乙（以下「鑑定書甲」「鑑定書乙」という。本件再審請求事件記録［以下「本件記録」という。］別冊）における各燃焼実験に使用した石油ストーブとして取り調べた上、同人に対する証人尋問及びこれに反論を加えるＡ２の証人尋問を実施したが、その後原裁判所に提出された検察官作成の昭和六三年九月一日付け証拠説明書（本件記録七冊一三六四丁）により、鑑定書甲における燃焼実験（石油ストーブを井桁の中に直立させて火炎中に放置した実験）に使用した石油ストーブは既に廃棄されており、検察官が右実験に使用した石油ストーブであるとして原裁判所に提出したもの（同押号の一三）は、Ａ１が右各燃焼実験とは別に、石油ストーブを井桁の中に前傾させて火炎中に放置した補充実験に使用したものであることが判明した（以下「所論指摘の過誤」という。）のであるから、原裁判所が実施したＡ１及びＡ２に対する各証人尋問の手続は無効であって、原裁判所の審判手続には重大な違法がある旨、「２」右のとおり、原裁判所に提出された石油ストーブ（同押号の一三）が鑑定書甲における燃焼実験に使用したものでなかったことが判明したのに、原裁判所は、改めて申立人に意見を聴くことなく、申立人からの再審請求（以下「本件再審請求」という。）を棄却する決定（以下「原決定」という。）をしたものであって、このような原裁判所の審判手続は刑訴規則二八六条に違反する旨、主張する。
そこでまず、「１」の点について検討するに、右証拠説明書等の関係証拠によれば、所論指摘の過誤があったことが認められる。しかしながら、そうだからといって、原裁判所が適法に実施したＡ１及びＡ２に対する各証人尋問の手続が遡って違法になるとか、無効になるというものではない。所論指摘の過誤は、Ａ１及びＡ２に対する各証人尋問の内容の信用性を検討するに当たって考慮すれば足りると考えられるのであって、所論は採用できない。
次に、「２」の点について検討するに、刑訴規則二八六条は、「再審の請求について決定をする場合には、請求をした者及びその相手方の意見を聴かなければならない。」と規定しているところ、それは、裁判所をして再審請求人及びその相手方の意見を十分参酌して慎重に再審開始の要否を判断させようとした趣旨と解される。
したがって、原裁判所としては、昭和六三年五月一〇日に申立人、弁護人及び検察官からそれぞれ意見書の提出を受けていたとしても、その後、検察官から右証拠説明書の提出を受け、所論指摘の過誤があったことが判明した以上、本件再審請求について決定するに当たっては、刑訴規則二八六条に従い、改めて申立人らに意見を求める手続を履践するのが相当であったと考えられる。しかしながら、記録によれば、原裁判所は、検察官から右証拠説明書が提出された翌日、上田主任弁護人に対し、「本件で押収している石油ストーブ等に関し検察官より証拠説明書が提出されたので、これについて意見があれば昭和六三年九月二二日までに文書で意見を提出してください。」との求意見書（本件記録七冊一三九八丁）を交付し、同月二〇日付けで同主任弁護人外一名共同作成の意見書（本件記録七冊一四〇三丁）が原裁判所に提出されていることが明らかであるところ、再審請求事件における弁護人は再審請求人の利益を擁護するために選任されていること、所論指摘の過誤が判明する以前とはいえ、申立人からも同年五月一〇日に意見書（同年三月二二日付けのもの）が提出されていたこと、原裁判所は、申立人が右意見書を作成する前である同年二月五日の第一六回事実調べ期日以後格別の事実取調べをしていないことを併せ考えると、所論指摘の過誤が判明した後、原裁判所が、弁護人に対してのみ意見を求め、申立人に対して特に意見を求めなかったからといって、その手続が刑訴規則二八六条の前記趣旨に反して違法であったとまではいえず、所論は採用できない。二　所論は、要するに、「１」申立人に対する福岡地方裁判所昭和四二年（わ）第二五号強盗殺人、同未遂、放火被告事件につき昭和四三年一二月二四日同裁判所が宣告した有罪判決（以下「確定判決」という。）は、同裁判所が昭和四二年三月一〇日の第一回公判期日において取り調べた福岡県警察本部犯罪科学研究所技術吏員Ａ３（以下「Ａ３」という。）作成の昭和四一年一二月一七日付け鑑定書（以下「Ａ３鑑定書」という。確定記録三冊四七一丁）を「証拠の標目」に掲げておらず、その信用性を否定したと考えられるのに、原決定は、本件再審請求を棄却するに当たり、Ａ３鑑定書を積極的に引用しているのであって、このような原決定は違法であり、取消しを免れない旨、「２」確定判決は、申立人らがＢ株式会社Ｃ店（以下「Ｂ」という。）の営業部事務室に放火した方法（以下「本件放火の方法」という。）について、申立人か「侵入前から点火されていた同事務所内の暖房用石油ストーブ（以下「本件ストーブ」という。）を、火焔の部分を覆っていた金属性網（以下「ガード」という。）を取り外した上で、反射鏡が上になり火焔の部分が下になるように足蹴りにして横転させ」たと認定しているのに、原決定は、本件放火の方法について、「本件ストーブが当初からその状態（「前面扉を床面に接した状態で静止している状態」を指すと理解できる。）に静かに置かれたか、もしくは、前傾状態で何らかの物（たとえば机の脚等）に倒し掛けたところ、その後ストーブ自体の重さや、立て掛けられた物の燃焼の進行により次第に傾斜を深めていき、前面扉を床面に接する状態になったところで止まったかのいずれかである」とか、本件ストーブの「裏蓋の上に足を置くようにして押し、机に向かって倒し掛けるようにすれば、裏蓋は開かず、またストーブの受ける衝撃も小さくて済ませることも不可能とはいえ」ないと説示して、本件放火の方法を具体的に確定していないだけでなく、確定判決とは異なる放火の方法を認定しており、このような原決定は違法であって、取消しを免れない旨、主張する。


そこでまず、「１」の点について検討するに、確定判決が、Ａ３鑑定書を「証拠の標目」に掲げなかった理由は必ずしも明らかでないが、同鑑定書の内容は、確定判決が本件放火の方法として認定した事実と矛盾するものではなく、かえってそれを補強していること、後述する（後記第三の二参照）ように、確定判決は、「罪となるべき事実」を認定するに当たって必要最小限度の証拠を「証拠の標目」に掲げていることからすれば、確定判決がＡ３鑑定書を「証拠の標目」に掲げなかったのは、「罪となるべき事実」を認定する証拠としては「証拠の標目」に掲げた申立人の自白等だけで必要かつ十分であると判断したからと理解されるのであって、所論のようにＡ３鑑定書の信用性を否定した趣旨とは考え難い。また、刑訴法四三五条六号にいう「あらたに発見した」証拠（以下「新証拠」という。）が、同号にいう「有罪の言渡を受けた者に対して無罪を言い渡し」「又は原判決において認めた罪より軽い罪を認めるべき明らかな証拠」に当たるかどうかを判断するに当たっては、「もし当の証拠が確定判決を下した裁判所の審理中に提出されていたとするならば、はたしてその確定判決においてなされたような事実認定に到達したであろうかどうかという観点から、当の証拠と他の全証拠と総合的に評価して判断すべきであ」ると解されている（最高裁昭和五〇年五月二〇日第一小法廷決定・刑集二九巻五号一七七頁参照）ところ、ここにいう総合的評価をするに当たっては、新証拠や、確定判決が「証拠の標目」に掲げていた証拠のほか、たとえ確定判決の「証拠の標目」に掲げられていなかったとしても、その審理中に提出されていた証拠、更には再審請求の審理において新たに提出された他の証拠の全てをその検討の対象にすることができると解される。したがって、原決定が、確定判決の「証拠の標目」に掲げられていなかったＡ３鑑定書を検討してその信用性を認めた上、本件再審請求において申立人が援用したＡ２に対する各証人尋問の結果（以下「Ａ２証言」という。）及び同人作成の「Ｄ石油ストーブ実験結果のまとめ」と題する書面（本件記録三冊及び四冊、以下「Ａ２実験」という。）の信用性を否定したからといって、原決定に何ら違法な点はなく、所論は採用できない。次に、「２」の点について検討するに、刑訴法四三五条六号に基づく再審請求においては、再審請求人が提出した新証拠が「有罪の言渡を受けた者に対して無罪を言い渡し」「又は原判決において認めた罪より軽い罪を認めるべき明らかな証拠」に当たるかどうかを判断すれば足りるから、再審請求の理由があるかどうかを判断する前提として常に具体的な事実を認定しなければならないわけではない。したがって、原決定か、本件再審請求を棄却するに当たり、本件放火の方法についての説示を所論指摘の程度にとどめ、その具体的な方法を明確に認定しなかったからといって、それが不確定であって違法であるとはいえない。また、再審請求の審判においても、「疑わしいときは被告人の利益に」の原則が適用される（前記最高裁昭和五〇年五月二〇日第一小法廷決定参照）とはいえ、新証拠を他の全証拠と総合的に評価しても「有罪の言渡を受けた者に対して無罪を言い渡し」「又は原判決において認めた罪より軽い罪を認めるべき」ことが明らかであるとはいえない場合には、再審請求は理由がないことに帰すること、ここにいう「原判決において認めた罪より軽い罪」とは、「原判決が認めた犯罪よりその法定刑の軽い他の犯罪」をいうと解されること（最高裁昭和二八年一〇月一五日第一小法廷決定・刑集七巻一〇号一九二一頁参照）からすれば、再審請求の審判においては、確定判決の認定した犯罪事実と全く同一の事実を認定することができない場合であっても、確定判決の認定した犯罪事実と同一の構成要件に該当する事実や、確定判決の認定した犯罪事実よりも法定刑が軽くない他の構成要件に該当する事実を認定でき、かつ、それらの事実が確定判決の認定した犯罪事実と公訴事実の同一性を保っていると認められる場合には、結局、再審請求は理由がないことになると解される。これを本件についていえば、本件再審請求の審理において新たに提出された証拠を、確定判決の審理中に提出されていた全証拠と総合的に評価した結果、本件放火の方法について、確定判決の認定したとおりの犯罪事実、すなわち申立人が本件ストーブを「反射鏡が上になり火焔の部分が下になるように足蹴りにして横転させ」たとの事実を認定できなくても、後述する（第三の二、三参照）確定判決の証拠構造による制約に従い、少なくとも申立人が、確定判決の認定した強盗殺人、同未遂の現場において、本件ストーブを故意に転倒させ、その火を机等に燃え移らせて放火したとの事実を認定することができれば、もはや申立人に対して「無罪を言い渡し」「又は原判決において認めた罪より軽い罪を認めるべき」ものということはできないから、原決定が、本件放火の方法について、確定判決が認定した犯罪事実と必ずしも同じとはいえない内容を説示して本件再審請求を棄却したからといって、原決定の判断方法に誤りがあるとはいえず、所論は採用できない。


三　所論は、要するに、「１」原裁判所での事実取調べの結果によれば、確定判決において申立人が足蹴りにして横転させたとされている本件ストーブと同型の石油ストーブ（以下「同型ストーブ」という。）を足で蹴り倒した場合には裏蓋が開いて補給タンクが外れることが明らかになったので、第一六回事実調べ期日（昭和六三年二月五日）において、弁護人が、同型ストーブの形状、性質及び足蹴りによる転倒の可否、並びに同型ストーブを転倒させたときの裏蓋及び補給タンクの脱落の有無を確認するために検証を申し立て、検察官も「然るべく」の意見を述べていた（本件記録六冊一二五八丁）のに、原裁判所は、右申立てに応答することなく、Ｂで火災が発生した当時（以下「本件火災発生当時」という。）本件ストーブは前面扉を床面に接した状態で静止した姿勢にあったと認定して本件再審請求を棄却しており、このような原裁判所の審判手続には審理不尽の違法がある旨、「２」Ａ１は、原裁判所において、石油ストーブは三台しか存在しなかったので十分な実験をすることができなかった旨証言していたところ、その後検察官作成の前記証拠説明書において、Ａ１が四台目の石油ストーブを利用して補充実験をし、偽証していたことが判明したのであるから、同実験の目的、経過、結果を明らかにしない限り、同人作成の鑑定書甲及び同乙の信用性を判断することはできないのに、原裁判所は、弁護人から出されていたＡ１に対する再度の証人尋問の請求を排斥しただけでなく、鑑定書甲及び同乙における各燃焼実験の結果を大幅に採用して本件再審請求を棄却しており、このような原裁判所の審判手続には審理不尽の違法がある旨、「３」本件ストーブは、修理のため客から預かっていたもので、Ｅ１らは本件火災発生当時その修理を終えて試運転中であったから、本件ストーブの故障箇所やその原因、修理完了の有無等について検討しなければ、本件ストーブが異常燃焼を起こす可能性はなかった、とはいえないのに、原裁判所は、その究明を求める申立人の申し出に応答することなく、本件再審請求を棄却しており、このような原裁判所の審判手続には審理不尽の違法がある旨、「４」原裁判所は、弁護人から出されていたＦ１、Ｅ１、Ａ４、Ａ３に対する各証人尋問の請求を採用せず、本件再審請求を棄却しており、このような原裁判所の審判手続には審理不尽の違法がある旨、主張する。
そこで検討するに、そもそも再審請求の審判においては、通常の刑事手続のような対審構造をとっておらず、再審請求人や弁護人、検察官に証拠調べの請求権が認められているわけではないから、再審請求人らがする証拠調べの請求は、あくまでも再審請求を受けた裁判所に対して職権の発動を促すものにすぎない。そして、再審請求を受けた裁判所においては、合理的な裁量により、再審請求の理由の有無を判断するに当たって必要な限度において事実の取調べを実施すれば足りると解される（最高裁昭和二八年一一月二四日第三小法廷決定・刑集七巻一一号二二八三頁参照）。これを本件についてみるに、「１」の点についていえば、原裁判所は、第一六回事実調べ期日において、所論指摘の弁護人からの検証の申立てを含め、それまで弁護人から出されていた全ての証拠調べ請求について職権の発動をしないこととし、同期日に出頭していた弁護人及び検察官に対して「取調べない」旨を告知していることが明らかである（本件記録六冊一二五八丁、なお、同期日の調書は、同期日に出頭していなかった申立人には送達されていないが、裁判所としては、本来職権の発動をしない旨の決定を申立人に送達すべき義務はない上、同期日には弁護人が出頭していたのであるから、原裁判所の右措置に何ら違法な点はない。）。しかも、原裁判所は、弁護人及び検察官からそれぞれ証拠として提出されていた同型ストーブ二台（同押号の一及び一二）を押収していたこと、弁護人が申し立てていた検証は、特別の装置や高度な技術が必要なわけではなく、原裁判所としては、いつでも押収してある同型ストーブを利用して事実上実施することができたと考えられること、また、再審請求における事実の取調べにおいては、再審請求人や弁護人、検察官に立会権が認められているわけではないことをも考え併せると、原裁判所が、弁護人からの検証の申立てに対して職権の発動をしなかったからといって、それが合理的な裁量権の範囲を逸脱した違法なものであったとはいえない。次に、「２」の点についていえば、所論指摘の過誤が判明したことにより、Ａ１の原審証言（以下「Ａ１証言」という。）や同人作成の鑑定書甲及び同乙の信用性については、より慎重に検討する必要が生じたといえるものの、所論のように、補充実験の内容等が明らかにならない限り、Ａ１証言等の信用性について判断できないとはいえない。したがって、原裁判所が、弁護人から出されていたＡ１に対する再度の証人尋問の請求に対して職権の発動をせず、同人に対する再度の証人尋問を実施しなかったからといって、それが裁量権の範囲を逸脱した違法なものであったとはいえない。更に、「３」の点についていえば、所論が主張する申立人の申し出は、証拠調べの方法等を明確にした上で事実の取調べを求めたものではなかったのであるから、原裁判所がそのような申し出に応答せず、職権の発動をしなかったからといって、それが裁量権の範囲を逸脱した違法なものであったとはいえない。また、「４」の点についていえば、Ａ４については既に原裁判所において必要な事実の取調べが実施されていた上、人の記憶は、本人が意識すると否とにかかわらず、時間の経過によって消失したり変容したりするのが常であることからすれば、既に事件発生から二〇年以上も経過した時期に改めてＦ１らの証言を求めてもその信用性を十分に担保できるだけのものがあるとは考えられないことからすれば、原裁判所が、弁護人から出されていたＦ１らに対する各証人尋問の請求に対して職権の発動をしなかったからといって、それが裁量権の範囲を逸脱した違法なものであったとはいえない。以上のとおりであって、原裁判所の審判手続につき審理不尽を主張する所論はいずれも採用できない。


第二　刑訴法四三五条一号及び七号の事由に関する主張について所論は、要するに、原決定は、Ａ４らが、Ｂの火災現場（以下「本件火災現場」という。）で発見された時の本件ストーブの傾斜角度と明らかに異なる状況を作り出し、同人作成の昭和四一年一二月一〇日付け実況見分調書添付の写真七四号（確定記録一冊一六六丁）をねつ造したのは職務犯罪に該当する旨の申立人の主張を排斥するに当たり、「右実況見分調書及び技術吏員Ａ３作成の鑑定書並びに当裁判所の証人Ａ４に対する尋問調書によると、右写真７４号は、実況見分にあたった警察官らが現場の状況及び本件ストーブの状況（殊に後記合金の滴下痕等）から転倒状況を合理的に推認して復元したものと認められ」る旨説示しているが、Ａ４らが実況見分を実施した当時、本件ストーブの前面扉の網目部分に付着していた合金の溶融痕からストーブの姿勢を推認したＡ３鑑定書の内容はいまだ明らかになっていなかったのであるから、原決定には事実の誤認がある旨主張する。なるほど、関係記録を調べても、Ａ４らが実施した実況見分にＡ３が関与したことを認め得るだけの証拠は存在しないこと、また、右実況見分が昭和四一年一二月六日から翌七日にかけて実施されているのに対し、Ａ３鑑定書における燃焼実験は同月九日に実施され、同鑑定書は同月一七日付けで作成されていることを考え併せると、所論指摘の写真に撮影されている石油ストーブの復元が、Ａ３鑑定書指摘の合金の溶融痕をもとに行われたとみることには問題がないわけではない（但し、後述する［第三の五の１参照］ように、Ａ３鑑定書に添付されている写真一号ないし同四号は、本件火災現場で撮影された蓋然性が高く、そうだとすると、原決定の説示に誤りがあるとまではいえない。）。しかしながら、右実況見分調書を作成したＡ４の原審証言（本件記録一冊一〇二丁）及び同調書添付の写真を撮影したＡ５の原審証言（本件記録一冊一二九丁）によれば、所論指摘の写真は、本件ストーブ付近の落下物等を取り除いた状況を撮影した同調書添付の写真六六号（確定記録一冊一五八丁）を撮影した二、三時間後に撮影されたものであり、本件火災現場にあった落下物等を完全に取り除いた上、一緒に出動していた警察官らにおいて協議しながら、記憶に基づき本件ストーブの発見時の状況を復元し、写真撮影を行ったものと認められること、しかも、所論指摘の写真七四号が貼付してある台紙には「石油ストーブ復元」との説明が付されていることからすれば、右写真における石油ストーブの復元状況が本件ストーブの発見時の状況と多少異なっているからといって、Ａ４らの行為が証拠をねつ造したものであるとか、何らかの職務犯罪を構成するものであるとはいえない。そうすると、これと同趣旨の原決定の結論は正当であって、結局、所論は採用できない。
第三　刑訴法四三五条六号の事由に関する主張について所論は、要するに、確定判決は、申立人が、本件ストーブを「反射鏡が上になり火焔の部分が下になるように足蹴りにして横転させ」、Ｂの営業部事務室に放火した旨認定しているが、申立人らが刑訴法四三五条六号の新証拠として援用したＡ２証言及びＡ２実験等によれば、本件火災発生当時本件ストーブは直立した状態にあって、転倒していなかったことが明らかになったから、これらの新証拠が同号にいう「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」に当たらないとした原決定の判断には誤りがある旨主張する。
しかしながら、Ａ２証言及びＡ２実験の内容については、原決定が説示するような問題点があり、これを原裁判所に提出された他の証拠とともに、確定判決を下した裁判所（第一審裁判所のほか、控訴審裁判所、上告審裁判所も含む。）に提出されていた全証拠、更に当裁判所において実施した二回にわたる検証の結果と総合的に評価しても、いまだＡ２証言及びＡ２実験等の新証拠が、確定判決の認定した放火に関する事実について合理的な疑いを抱かせ、その認定を覆すに足りる蓋然性ある証拠ということはできず、この点に関して原決定が説示する内容も、その基本的部分については、当裁判所もこれを正当として是認することができる。したがって、原決定の結論に誤りがあるとはいえない。
以下、所論に鑑み敷桁する。
一　確定判決が認定した放火に関する犯罪事実の要旨は、次のとおりである。すなわち、申立人は、Ｆ１と共謀の上、昭和四一年一二月五日午後一〇時ころ、福岡市ａ町（当時）所在のＢに押し入り、その営業部事務室において、宿直員Ｅ２（以下「Ｅ２」という。）及びＥ１に対し玩具の拳銃及び登山用ナイフを突きつけ、Ｅ２の頭部を小型ハンマーで強打するなどしてその反抗を抑圧し、現金合計二二万一〇〇〇円等を強取するとともに、Ｅ１の首を電熱器用コードで絞め上げ、Ｅ１及びＥ２の頭部等を右小型ハンマーで殴打するなどの暴行を加えて右両名に瀕死の重傷を負わせた上、「かねての計画どおり、右Ｂ株式会社Ｃ店（木造瓦葺二階建店舗）に火を放って焼燬し、右宿直員両名を窒息死、或いは焼死させて犯跡を隠蔽しようと企て、相互に相手の意を察して、Ｆ１が同事務所内の棚に積み上げられていた商品のカタログ紙を多数取り出して同室内一面にまき散らし、被告人（「申立人」を指す。以下同じ。）は侵入前から点火されていた同事務所内の暖房用石油ストーブを、火焔の部分を覆っていた金属性網を取り外した上で、反射鏡が上になり火焔の部分が下になるように足蹴りにして横転させ、Ｆ１に命じて右石油ストーブの火焔が同事務所内の机等に伝火している事実を確認させた上で同人とともにその場から逃走し」、右放火行為によってＥ２らが現在する同店を半焼させるなどして焼燬するとともに、同人を高度の脳挫傷の傷害と一酸化炭素中毒によりその場で死亡させて殺害したが、Ｅ１に対しては加療約五か月を要する陥没骨折を伴う前額部、右側頭部の各挫創等の傷害を負わせたにとどまり、殺害の目的を遂げなかった、というものである。


二　次に、確定判決の基礎となった証拠構造をみるに、申立人は、確定判決を宣告した第一審裁判所の審理では、本件再審請求の対象となっている放火の事実をも含め、「全部そのとおり間違いありません。」と述べて（確定記録一冊二四丁）全ての公訴事実を認めていたこともあって、確定判決自体は、いかなる証拠判断に基づき前述した（第三の一参照）本件放火の方法を認定したのかを具体的に説示していない（なお、申立人は、確定判決の控訴審及び上告審においては、放火の故意を争っていた。控訴審裁判所での主張の要旨は、「金も思うようになかったので、カッとなって机の上にあった書類等を手で払いのけ、そばにあったストーブを蹴った。ストーブを蹴るについては蹴ってひっくり返して燃やそうなどということは全然考えていなかった」［第二次再審請求である福岡地方裁判所昭和四九年（た）第一号再審請求事件記録中の控訴趣意書］というものであり、上告審裁判所でのそれは、「出火原因は、被害者等と乱闘の際、誤って石油ストーブか転倒したためである」［確定記録六冊一七二一丁］とか、「被告人が放火した事実はなく、出火原因も知らないが」、「出火原因は、犯行現場において起こった不慮の事故によるもので、被告人等の計画に基づく放火ではなく、何らかの作用で石油ストーブが転倒して出火したものであるから、被告人の放火ではない」［確定記録六冊一七三一丁、一七三二丁］というものであった。なお、控訴審判決も上告審判決も、申立人の主張を排斥した理由について具体的に説示していない。前記第二次再審請求事件記録中の各判決書参照）。


そこでまず、確定判決が「証拠の標目」に掲げた各証拠をみると、Ｂにおいて火災があった事実（以下「本件火災」という。）を裏付ける証拠としては、Ａ４作成の実況見分調書（確定記録一冊六四丁）のほか、Ｅ３、Ｅ４、Ｅ５、Ｅ６及びＥ７作成の各被害届（確定記録二冊四一五丁ないし四三九丁）が掲げられており、また、本件火災が申立人及びＦ１の放火行為に基づくものであることを裏付ける証拠としては、申立人の昭和四一年一二月二八日付け警察官調書（確定記録四冊六六七丁）、昭和四二年一月一三日付け検察官調書（確定記録四冊七三五丁）、同月一四日付け検察官調書（確定記録四冊七五六丁）、第一回公判期日での供述（確定記録一冊二四丁）及び、Ｆ１の昭和四一年一二月一一日付け警察官調書（確定記録四冊七七六丁）、同月一五日付け警察官調書（確定記録四冊八三四丁）、同月二一日付け検察官調書（確定記録四冊八八九丁）、同月二二日付け検察官調書（確定記録四冊九〇四丁）、昭和四二年一月七日付け検察官調書（確定記録四冊九一一丁）、同月一三日付け警察官調書（確定記録四冊八八二丁）、同月一七日付け検察官調書（確定記録四冊九二〇丁）、第一回公判期日での供述（確定記録一冊二四丁）が、更に申立人及びＦ１の放火行為に関する自白を裏付ける証拠としては、Ｅ１の検察官調書二通（確定記録二冊三七五丁、三八四丁、なお、確定判決が「Ｅ１勝信の検察官に対する供述調書三通」と記載しているのは「Ｅ１の検察官に対する供述調書二通」の誤記と考えられる。）、Ｇ１作成の同年三月三〇日付け鑑定書（確定記録五冊一一五七丁）がそれぞれ掲げられている。しかしながら、これら申立人及びＦ１の各供述の内容を具体的に検討すると、本件放火の方法について、申立人は、「申立人とＦ１の二人が、棚などに積んであつたカタログ等の紙類を部屋一面にばら撒いた上、申立人が、その場で、本件ストーブのガードを取り外し、右足で反射鏡の背中当たりを蹴って炎の部分を下にしてひっくりかえした」旨（昭和四二年一月一四日付け検察官調書・確定記録四冊七六〇丁以下、昭和四一年一二月二八日付け警察官調書・確定記録四冊六八五丁以下も基本的には同旨）述べていたのに対し、Ｆ１は、「申立人が、本件ストーブのガードを取り外してから約一メートル位抱えてきて机の脚に斜めに置き、机が燃えるような状態にしたので、Ｆ１も部屋一杯に広告用紙をばら撒き、手袋を本件ストーブに投げ込んで燃やした」旨（同月一一日付け警察官調書・確定記録四冊七九八丁以下）、「Ｆ１が血の付いた手袋を本件ストーブに投げ入れると、申立人が、本件ストーブのガードを取り外して移動させ、燃えている方を机の脚に付けて置いたので、Ｆ１も広告用紙を掴んで部屋の中に撒いた」旨（同月一五日付け警察官調書・確定記録四冊八四七丁以下）、「Ｆ１と申立人が血の付いた手袋を本件ストーブに投げ込んだ後、申立人が、本件ストーブのガードを取り外して移動させ、机にもたせかけ、炎が机に届くようにしたので、Ｆ１が棚から広告用紙を取り出して部屋一杯に撒き散らした」旨（同月二一日付け、同月二二日付け、昭和四二年一月七日付け各検察官調書・確定記録四冊九〇二丁、九〇五丁以下、九一六丁以下）、「Ｆ１が手袋を本件ストーブに放り込んだ後、棚の上に置いてあったカタログ等を部屋一杯にばら撒いた。但し、手袋を本件ストーブに投げ込んだのと、紙を部屋にばら撒いたのと、そのいずれが先かやや暖昧である。その後申立人が、本件ストーブを抱えて机の傍らに移動させ、机の脚に立て掛けたか、床の上に横倒しにした」旨（同月一七日付け検察官調書・確定記録四冊九二〇丁以下）述べるものであって、必ずしも完全に一致した内容とはなっていない。しかし、第一審裁判所における第一回公判期日での申立人及びＦ１の供述は、起訴状記載の放火に関する事実（その内容は、「被告人両名は共謀の上、被告人Ｇ２のもと稼働先であった……Ｂ……に押入り宿直員を殺害して金品を強取したうえ、同店舗に放火して罪跡を隠蔽しようと企て、……さらに被告人Ｇ２において同事務室内で点火燃焼中の暖房用石油ストーブの火焔の部分を覆った金属製格子囲いを取り外した上、右ストーブの反射鏡を上方になるようにしてその場に横倒しにして同室の床に放火し」たというものである。確定記録一冊一丁）をも含めて、起訴事実を全面的に認めたものであった（但し、Ｆ１は、同人自身がＥ２及びＥ１の頭部を殴ったのは一回だけである旨の主張をしていた。確定記録一冊二四丁）上、裁判長自ら、申立人及びＦ１に対し、各人の警察官調書及び検察官調書について、「供述人の署名指印は君がしたのか。」「調書はその都度読んでもらったか。」「述べたとおり書いてあったか。」「調べに際し、脅かされたり乱暴されたりしたことはなかったか。」「初めから進んで述べたか。」「無理に述べさせられたことは全然ないのか。」などと問いかけ、申立人及びＦ１も、捜査官に脅されたり乱暴されたりしたことはなく、事実は自ら進んで述べ、調書も読んでもらって述べたとおり書いてあったので署名指印した旨の供述をしていたこと（確定記録一冊二九丁、三三丁）、更に、申立人及びＦ１の前記各供述も、申立人及びＦ１がＢの営業部事務室内にカタログ等の広告用紙を部屋一杯に撒き散らした上、申立人が本件ストーブを故意に転倒させ、その火を机等に燃え移らせて放火したという基本的な部分においては一致しており、その信用性を肯認することができると考えられたことから、確定判決は、本件放火の方法について、申立人の前記警察官調書及び前記各検察官調書に従い、「火焔の部分を覆っていた金属性網を取り外した上で、反射鏡が上になり火焔の部分が下になるように足蹴りにして横転させ」て放火したとの事実を認定、判示したものと推認することができる。


しかも、確定判決が「証拠の標目」に掲げている証拠は、実際に第一審裁判所において取り調べられた全証拠の量に比べて極めて少ないことからすれば、確定判決は、取り調べた全証拠の中から、「被告人の経歴及び本件犯行に至る経緯」並びに「罪となるべき事実」を認定するのに必要最小限度の証拠だけを「証拠の標目」に掲げたものと考えられる。したがって、確定判決が、「証拠の標目」に掲げていない証拠について、その信用性を否定したということはできず、「罪となるべき事実」において認定した事実と矛盾しない証拠については、確定判決も、その信用性を認めていたものと推認することができる。このような観点から確定記録中にある証拠を検討すると、本件火災が申立人及びＦ１の放火行為に基づくものであることを裏付ける証拠としては、同人の昭和四一年一二月一〇日付け自首調書（確定記録四冊七七一丁）、同月一三日付け警察官調書（確定記録四冊八一四丁）、同月一四日付け警察官調書（確定記録四冊八二〇丁）があり、申立人及びＡ５の放火行為に関する自白を裏付ける証拠としては、Ａ３鑑定書、Ｅ１の昭和四一年一二月五日付け警察官調書（確定記録二冊三五一丁）、同月六日付け警察官調書（確定記録二冊三五四丁）、Ａ６の同月一〇日付け警察官調書（確定記録二冊三三一丁）、Ａ７の同月六日付け警察官調書（確定記録三冊六六〇丁）等がある。これらの各証拠は、いずれも基本的には確定判決が「罪となるべき事実」において認定した事実と符号する内容のものであることからすれば、確定判決は、「証拠の標目」に掲げた前記各証拠のほか、これら確定記録中にある証拠についても一体として、放火に関する前記犯罪事実を認定したものと考えることができる。
三　ところで、本件再審請求において申立人が援用する新証拠のうち、Ａ２証言及びＡ２実験の内容は、本件火災発生当時本件ストーブが直立した状態にあったと主張するものであり、その信用性を認めることができれば、まさに刑訴法四三五条六号にいう「無罪を言い度すべき明かな証拠」に当たることになるが、本件再審請求を受けた原裁判所及び当裁判所が実施した事実取調べの結果によれば、確定判決の認定した本件放火の方法について誤認の疑いが出てきたので、まず、この点について検討する。
<要旨第一>すなわち、本件放火の方法について、確定判決は、前記のとおり、申立人が、本件ストーブの「反射鏡が上</要旨第一>になり火焔の部分が下になるように足蹴りにして横転させ」、その火を机等に燃え移らせて放火した旨認定していることが明らかであるところ、本件ストーブと同型のストーブ二台（前回押号の一、一二）を使用して当裁判所が実施した検証（第二回）において、同型ストーブの背面を足で蹴って前方に転倒させ確定判決の認定したような姿勢をとらせようとしても、同型ストーブは床面を前方に滑るだけで転倒することはなかったこと（実験三、四、九、一〇参照）、このことは、原裁判所においてＡ１が、鑑定書乙における燃焼実験をするための予備実験として、同型ストーブを足で蹴って前方に転倒させる実験を一〇回ほど行ったが、同型ストーブは床面を滑るだけで転倒しなかった旨証言していたこと（昭和六一年六月一七日の事実調べ期日での証言四六項、四七項［以下「昭和六一年六月一七日四六項、四七項」と表示する。］・本件記録五冊九〇九丁以下）にも符号していること、しかも、この実験結果は、本件ストーブが、その上方に力が加わっただけでは容易に転倒しないように重心を低く設計されていることに基づくものと推測されることからすれば、本件ストーブを「足蹴りにして横転させ」た旨の確定判決の認定には合理的な疑いが生じたといわざるを得ない（なお、Ａ２証言［昭和六〇年一〇月二九日四九項・本件記録二冊五九〇丁以下］によれば、同人らは足を使って同型ストーブを前方に転倒させる実験を行っていることが認められるが、その時の実験を撮影した写真［本件記録三冊七〇三丁］をみると、右実験は、土の上に毛布を敷いて行っていることが明らかであって、木細工板が張ってあった本件火災現場の状況［Ａ４作成の実況見分調書・確定記録一冊六九丁参照］とは異なっており、右Ａ２実験の結果を参考にすることはできない。）。この点に関し、原決定は、確定判決の認定した「『蹴倒す』という言葉は、強く蹴跳ばす場合に限らす、足を使って押すようにして倒しかける場合も含まれると解されるのであって、机に放火する手段としては、たとえば、裏蓋の上に足を置くようにして押し、机に向かって倒し掛けるようにすれば、裏蓋は開かず、またストーブの受ける衝撃も小さくて済ませることも不可能とはいえ」ないと説示している。しかしながら、「蹴倒す」という言葉が原決定の説示するような場合をも意味するとすることには疑問がある（なお、確定判決は「蹴倒す」という言葉ではなく「足蹴りにして横転させ」と判示しており、この点でも原決定が使用した言葉は正確さを欠く。）。また、当裁判所が実施した検証（第二回）の結果によれば、原決定か説示するような方法で本件ストーブを机に倒し掛けることができるのかについても大いに疑問があるといわざるを得ない。更に、たとえそのような方法で本件ストーブを机の脚に立て掛けることができたとしても、その後の燃焼の進行によって前方に転倒した本件ストーブが、火災現場で発見された時と同じ状態を保つことができるのかについても疑問がある。すなわち、Ａ４作成の実況見分調書の説明（確定記録一冊七二丁）及び同調書添付の写真六六号、六七号（確定記録一冊一五八丁、一五九丁）によれば、本件ストーブが本件火災現場で発見された時の状況は、補給タンクが給油中の状態にあり、裏蓋も開いていなかったことが明らかであるところ、Ａ２証言（昭和六〇年一〇月二九日七九項、八六項ないし八九項・本件記録二冊六〇三丁、六〇七丁、六〇八丁）及びＡ２実験（本件記録三冊六七〇丁、七二一丁ないし七二三丁）によれば、ガードを外した同型ストーブを棒に立て掛けた後、静かに棒を外す実験を二回実施したものの、いずれも前方に転倒すると同時に裏蓋が開き、補給タンクがストーブ本体から外れたというのであり、また、当裁判所が前記検証（第二回）において実施した、同型ストーブが自力で前方に転倒する位置からの転倒実験（実験一、二）においても、同型のストーブが自力で転倒すれば、裏蓋が開き、補給タンクかストーブ本体から外れてしまったこと、しかも、このような結果は、本件ストーブを誤って転倒させた時の安全装置として設計されていると推測されることからすれば、原決定の前記説示に賛同することはできない。


しかしながら、右のとおり、確定判決の認定した本件放火の方法に合理的な疑いが生じたからといって、直ちに、Ａ２証言やＡ２実験、更には当裁判所の前記検証等の新証拠が刑訴法四三五条六号にいう「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」に当たるとはいえない。なぜなら、申立人が本件ストーブを「足蹴りにして横転させ」て放火したとの確定判決の判示は、前述した（第三の二参照）とおり、申立人が第一審裁判所において事実を争わなかったことなどから、確定判決が、申立人の前記警察官調書及び前記各検察官調書に従って本件放火の方法を認定、判示したにすぎないものであって、申立人が本件ストーブを移動させた後机の脚が燃えるように接着させた状態で置いた旨のＦ１の前記各供述を否定した趣旨であるとまでは解されないからである。したがって、前記新証拠が、刑訴法四三五条六号にいう「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」に当たるといえるためには、申立人が本件ストーブを故意に転倒させ、その火を机等に燃え移らせて放火したとの事実について合理的な疑いを生じさせる必要があると考えられる。
なお、所論は、Ｆ１の供述には変遷があり、その信用性には疑問がある旨主張する。かに、Ｆ１の供述をみると、前述した内容のもの（第三の二参照）のほか、「二人の男を電気のコードで縛ったり、殴ったり、首を絞めたり、ナイフを刺したりし、燃えているストーブをひっくり返して逃げた」旨（自首調書・確定記録四冊七七四丁）、「申立人が本件ストーブのガードを取り外して机の脚の下に持って行き、燃えている方を接着させたが、そのころＦ１が広告用紙を部屋一杯に撒き散らした」旨（昭和四一年一二月一三日付け警察官調書・確定記録四冊八一五丁）、「申立人が本件ストーブのガードを取り外して約一メートル離れた机のところまで運んで来て机の脚に付けて置いた」旨（同月一四日付け警察官調書・確定記録四冊八二八丁）述べたものがあり、これらＦ１の各供述の間には、同人が手袋を本件ストーブに投げ入れた時期・同人がカタログ等を部屋に撒き散らした時期・申立人か本件ストーブを移動させた時期の前後関係のほか、申立人が本件ストーブを置いた細部の状況等に変遷があることは所論指摘のとおりである。しかしながら、Ｆ１は、同人か手袋を本件ストーブに投げ入れた事実・同人がカタログ等を部屋に撒き散らした事実・申立人が本件ストーブからガードを取り外した後に机の側まで移動させ机の脚に接着させるように置いた事実があったことについては、一貫して供述していた上、当時Ｆ１は、申立人とともに、Ｅ１らに対して激しい暴行を加え現金等を強取するなどした直後であって、相当興奮した状態にあったと考えられることからすれば、Ｆ１が右各事実の前後関係や、申立人が本件ストーブを置いた細部の状況等について必ずしも明確な記憶を有していなかったからといって、その供述自体の信用性が失われるとは考えられない。次に、Ｆ１の供述を他の証拠と照らし合わせてみると、同人は、昭和四一年一二月一〇日に山口県宇部警察署に自首する直前、雇い主のＡ８やＡ６らから事情を聞かれた際、「強盗事件を起こして店を出る時、申立人が店のストーブを倒して油を出して火をつけ、お前もつけろと言われたので、私も火をつけた」旨述べていた（Ａ６の警察官調書・確定記録二冊三三三丁）上、同署の警察官に対しても、前記自首調書のとおりの供述をしていたこと、この時捜査を担当していた福岡県博多警察署がＢに強盗に入った犯人に対してかけていた容疑の内容は、強盗致死、同未遂の被疑事実であったこと（同月九日付け捜査報告書・確定記録二冊三一九丁以下）からすれば、本件放火については、Ｆ１が自ら進んで供述したものと考えられる上、このことは、同人の同月一三日付け警察官調書の記載（確定記録四冊八一五丁）からも窺うことができる。また、本件放火の方法等に関するＦ１の供述を更に詳しくみると、警察官による当初の取調べ時の供述、その後の検察官による取調べ時の供述、更に、申立人が逮捕された同月二七日以後の取調べ時の供述と、三つの時期においてその内容に微妙な違いがあることが看取されるところ、このうち、申立人が逮捕された以後のＦ１の供述は、それまでの供述に比べ、主として申立人の供述と食い違っている内容について暖昧なものとなっていることからみて、恐らく申立人の供述を基に取調べ官から追及された結果、その供述に動揺が生じてきたためと考えられること、他方、警察官による当初の取調べ時の供述とその後の検察官による取調べ時の供述の食い違いは、取調べ官の認識の違いを微妙に反映しているにすぎないものと考えられることからすれば、Ｆ１の供述に前記のような変遷があるからといって、申立人が本件ストーブを故意に転倒させ、その火を机等に燃え移らせて放火した旨述べるＦ１の供述の基本的部分の信用性が否定されるとは考えられない。


ところで、弁護人は、Ｆ１の弁護人に対する一九九四年一一月五日付け陳述録取書を当裁判所に提出した上、その内容は、申立人が本件ストーブを動かしたのを見た記憶はない旨、逃げ出すときに再度本件火災現場に戻って確認した記憶はない旨、本件火災のこと事件の翌日新聞を買って初めて知った旨、警察官の取調べは聞かれたことに対して「はい」と答える形で進んだ旨等を供述するものであって、Ｆ１の前記各警察官調書及び前記各検察官調書の内容と大きく食い違っており、これら各調書の記載は信用できない旨主張するが、前述した（第三の二参照）ように、同人は、第一審裁判所の第一回公判期日における裁判長の質問に対して、無理な取調べはなかったし、自ら進んで述べた旨供述していただけでなく、Ａ５の前記各警察官調書及び前記各検察官調書の内容は、本件火災現場で放火行為に及んだ点をも含め、具体的かつ詳細である上、同人が供述しなければ取調べ官において到底知り得ないような内容をも多く含んでいること（例えば、申立人が本件ストーブを転倒させて逃走する際、申立人に言われて再度本件火災現場を確認したところ、机が燃え始め煙が出ていたとか、Ｅ１は床の上に座り込んでおり、Ｅ２はうなっていたとか、その出がけにタバコのハイライト位の大きさのトランジスタラシオ一台を店頭から盗んだといった内容［昭和四一年一二月一一日付け警察官調書・確定記録四冊七九八丁］は、Ｆ１が供述しない限り取調べ官において誘導できるとは考え難い。）、これに対し、Ｆ１の弁護人に対する陳述は既に事件から二八年近く経過した後になされたものである上、その内容も「記憶がない」という程度のものであることからすれば、右陳述録取書が、Ｆ１の前記各警察官調書及び前記各検察官調書の信用性を左右するとは考えられず、所論は採用できない。四　以上の検討結果によれば、確定判決の趣旨に反せず、かつ、その証拠構造に矛盾しない本件放火の方法としては、申立人が本件ストーブを故意に転倒させ、その火を机等に燃え移らせて放火したと考えるのが相当である。この点に関して、原決定は、「１」「本件ストーブが当初からその状態（「前面扉を床面に接した状態で静止している状態」を指すと理解できる。）に静かに置かれたか」あるいは「２」「前傾状態で何らかの物（例えば机の脚等）に倒し掛けたところ、その後ストーブ自体の重さや、立て掛けた物の燃焼の進行により次第に傾斜を深めていき、前面扉を床に接する状態になったところで止まったか」のいずれかであると推認できる旨説示しているが、このうち、「２」の方法には疑問が残るといわざるを得ない。すなわち、前述した（第三の三参照）ように、本件ストーブが前方に転倒した場合には、裏蓋が開き、補給タンクが外れてしまうと考えられるのであって、本件火災現場で発見された時の状況に符号しない事態が生じる可能性が大きい。しかも、当裁判所が実施した各検証の結果によれば、本件ストーブの前面扉には厚さ約一・二ないし一・六センチメートルのＨの文字の入ったプレート（以下「プレート部分」という。）が付けられているため、本件ストーブが、前面扉のプレート部分を床面に接着させるようにして前傾した姿勢（以下「前傾姿勢」という。）をとって静止しているのは、やや不安定な状態であり、ストーブが前傾を深めていけば、前傾姿勢を通り越して完全に前方に転倒した状態になるのが一般であると考えられる上、本件ストーブが立て掛けた物に沿って都合よく滑り落ち、前傾姿勢をとる可能性もさして大きいとはいえない。更に、後述するように、本件ストーブの前面扉に付着していた溶融痕は本件火災の初期の段階にできたものと考えられることをも併せ考慮すると、原決定が説示する「２」の方法を全面的に支持することはできない。


これに対し、原決定が説示する「１」の方法については、当裁判所も正当として是認することができる。すなわち、このような方法については、申立人か本件ストーブを故意に転倒させ、その火を机等に燃え移らせて放火した旨の申立人及びＦ１の各供述と矛盾しないだけでなく、原決定も説示するように、本件火災発生当時本件ストーブが前傾姿勢をとっていたことを裏付ける証拠も存在するからである。なぜなら、Ａ３鑑定書（確定記録三冊四七二丁）には、「石油ストーブが火災当時転倒していたかどうかについては機関部の合金製カム（ダイヤルツマミを回転することによってそれに連結されたカムが上下運動し燃焼塔への給油量を調節する）及び連結桿止め（以下「バルブストッパー」という。）熱のため溶けてその一片が別添写真第四号に示すように正面点火扉（以下「前面扉」という。）の網目に流れ込んでいることから、これら三点を結ぶ直線が床面に垂直になるように、即ち、点火扉が床面に対して接するように前方に傾いていたものと認める」旨の記載があるところ、Ａ１証言（昭和六一年六月一七日四〇項ないし四四項・本件記録五冊九〇八丁、九〇九丁）、同人作成の鑑定書乙（六頁ないし八頁、一五頁ないし二一頁）及び当裁判所における各検証の結果等により認められる次の各事実、すなわち、「１」本件ストーブの前面扉の網目部分の右端（本件ストーブの正面に向かって右、左という。以下同じ。）には、ストーブの油量調節機構の部品で亜鉛を主成分とする合金で作られたカム及びバルブストッパーが溶融して生じたと認められる溶融痕の存在が認められること、「２」右溶融痕が付着していた位置は、本件ストーブが前傾姿勢をとった時に、カム及びバルブストッパーの取り付け位置のほぼ鉛直線上（真下）にくる上、本件ストーブには、その中間に位置する油量調節機構の部品上にも、カム及びバルブストッパーが溶融して生じた溶融合金が付着していること、しかも、「３」本件ストーブが前傾姿勢をとって静止しているのはやや不安定な状態であって、火災の進行中に本件ストーブが偶然そのような姿勢をとることは考え難い上、カム及びバルブストッパーが溶融して流下ないし滴下するなどし前面扉の網目部分に付着する状況が生じたのは、本件火災の初期の段階であったと考えられること、これに対し、「４」本件ストーブの背面及び側面を両手で持ってすれば、本件ストーブ前傾姿勢で静止させることは十分可能であることによって、Ａ３鑑定書の前記記載の正当性はほぼ裏付けられたと考えることができる。ところで、所論は、本件ストーブを使用して放火しようとするなら、足で蹴倒すなどの行為に出るか、手を使うにしても、そのままストーブを前方に転倒させるのが通例であり、しかも、本件は、強盗の現場において、証拠を隠滅し、Ｅ１らを殺害する目的で放火したとされている事案であって、極度に興奮し冷静さを失っていた上、ストーブを転倒させれば裏蓋が開いて補給タンクかがれてしまい火災が発生しないとの予備知識のない者が、細心の注意を払って、燃焼中のストーブを前傾姿勢に静かに置くと考えるのは不自然である旨主張する。確かに、相当興奮した状態にあって普段の平静さを失っていると考えられる強盗犯人が、証拠隠滅等のために燃焼中のストーブを利用して放火しようとする際には、足や手を使って、その場でストーブをひっくり返すという行動に出るのが通例であると考えられる。また、本件ストーブを完全に前方に転倒させた場合には、裏蓋が開き、補給タンクが外れてしまう結果、ストーブ本体の受け皿に入っている灯油が燃える程度で、確実に火災が発生するとはいい難い状況にある上、そのような予備知識のない者が、わざわざ意識して、燃焼中のストーブを不安定な状態にある前傾姿勢に置くという行動を採る可能性が乏しいことも、恐らく所論が主張するとおりであると考えられる（なお、Ｉ［以下「Ｉ」という。］の昭和四一年一二月一二日付け警察官調書［確定記録三冊六一七丁］によれば、本件ストーブはＢで販売したものであり、また、申立人の昭和四二年一月六日付け警察官調書［確定記録四冊六九〇丁、六九二丁］によれば、申立人も昭和三八年八月から翌三九年四月ころまでの間Ｂで働いていたことがあったことからすれば、申立人が前述した予備知識を有していた可能性もないとはいえないが、そのことを明確に認めるべき証拠は存在しないから、以下、申立人がそのような予備知識を持っていなかったことを前提に論を進める。）。しかしながら、Ｆ１の前記各供述（第三の二、三参照）によれば、申立人は、燃焼中の本件ストーブのガードを取り外した上、わざわざＩの机の脚のところまで約一メートル位抱えてきて、机の脚が燃えるように置いたというのであるから、まず、申立人は両手を使って本件ストーブを転倒させたものと認めることができる。次に、机の脚という目標物にストーブの火を燃え移らせるためにストーブを前方に転倒させる時の状況を考えるに、本件ストーブは、当時燃焼中であった上、その重量も決して軽いものではなく、両手で楽にその姿勢を制御できるような状況にはなかったことからすれば、まず、机の脚からストーブ本体の高さ程度の距離だけ手前のところに一旦ストーブを置き、その後ストーブの底板の前面部分を床に接着させて回転軸とし、ストーブの後方を上に持ち上げて机の脚に立て掛けるようにしながらストーブを前方に傾斜させ、ストーブ本体の反射板上部の角が机の脚に当たったら、その反射板上部の角を机の脚に当てたまま下に滑らしていき、ストーブを床面に接着させるという行動を採るか、あるいはこれに近い行動を採るものと考えられる。そして、このような行動に出た場合には、ストーブの反射板上部の角が机の脚に支えられる格好になるため、ストーブは机の脚が邪魔になって完全に前方に転倒することができす、床面に接着した時には前傾姿勢の状態で静止するものと考えられる。したがって、本件ストーブに関する前記の予備知識がなく、また、当初から本件ストーブを前傾姿勢に置くことを意識しないで行動しても、結果的に本件ストーブが前傾姿勢をとることは十分有り得ると考えられるのであって、所論には賛同できない。


その上、Ａ１証言（昭和六一年六月一七日四五項ないし六七項・本件記五冊九〇九丁ないし九一三丁）、鑑定書乙（八頁ないし一六頁、写真一三号、同一四号、同二二号ないし同四二号）、当裁判所の検証（第二回）の結果等の関係証拠を総合すれば、前傾姿勢をとった本件ストーブから火災が発生した経過は次のとおりであったのではないかと推測することができる。すなわち、「１」本件ストーブを前傾姿勢に置いた場合、受け皿に入っている灯油が漏れ出して燃え上がるものの、この時の補給タンクの状態は、ストーブ本体から外れてしまう場合と、給油中の状態をそのまま維持している場合とがあるが、本件火災現場で発見された時の状況からすれば、本件ストーブは、後者であったと考えられる。しかも、その場合でも、補給タンクから灯油が漏れ出すかどうかは、補給タンクの中に残っている灯油の量如何にかかっており、全く灯油が漏れ出さない場合もあり、本件火災現場での焦げの状態からすれば、補給タンクからの漏油はほとんどなかったものと考えられる。次に、「２」受け皿から漏れ出した灯油の一部はストーブの中で燃焼するため、油量調節機構の各部品はその熱を多く受けるほか、補給タンクもその熱を受け補給タンクの中に残っていた灯油は活発に気化すると考えられる（Ａ２証言昭和六〇年一〇月二九日一〇八項、一一五項ないし一一九項・本件記録二冊六一三丁、六二二丁、Ａ２実験中、転倒燃焼実験「１」の写真一九号、同二〇号・本件記録四冊七三八丁）。しかも、「３」鑑定書乙（七頁）、Ａ２証言（昭和五八年一〇月七日三十一項・本件記録二冊三四丁）によれば、カム及びバルブストッパーが溶融する融点は摂氏約三八〇度と比較的低いのに対し、灯油が燃える時の温度は摂氏約一二〇〇度前後であることからすれば、カム及びバルブストッパーは、本件ストーブが前傾姿勢に置かれ、受け皿から漏れ出した灯油が燃焼した時に溶融を開始して割れたり、流下ないし滴下すると考えられる。他方、「４」本件ストーブが前傾姿勢に置かれ、かつ、補給タンクが給油中の状態を維持していた場合には、受け皿から漏れ出た灯油の燃焼で熱を受けた補給タンク内の灯油は、活発に気化するとともに、補給タンク内の圧力の高まりによって、受け皿の中に収まっている補給タンクの口金キャップ（給油中の状態にあるため口金キャプのバルブはスタットで中に押し込まれたままである。）から外に漏れ出した上、周辺の酸素を含んだ空気と混じり合い、燃焼に適した混合比に至った時に燃焼を開始し（鑑定書乙九頁、一〇頁）、その火か側にあった机に着火して本件火災が発生した、と考えることができる。五　ところで、所論は、本件火災発生当時本件ストーブが前傾姿勢にあったとする原決定に対し、るる主張するので、この点について検討する。１　まず、所論は、原決定は「本件ストーブの前面下にある網目状の扉の右端に近い部分に、ストーブの内の油量調節機構の部品で亜鉛を主成分とする合金で作られたカム及びバルブストッパーが溶融して生じたと認められる付着痕（以下「溶融痕」という。）が存在」すると認定し、その根拠として「Ａ３鑑定書中には溶融合金が前面扉の網目に流れこんでいる旨具体的に記載されている」ことと「同鑑定書添付写真第四号を検討しても右（写真に写っている）針金状の棒は滴下の方向を示すために添えられているに過ぎないこと」を指摘しているが、本当に「溶融合金が前面扉の網目に流れこんでいる」のであれば、溶融合金は網目の穴に食い込むような状態（裏側から見れば、霜柱状に網目から合金が滴下したような状態）となり、これを容易に離脱させることはできないのに、本件ストーブを写した消防署員Ａ９撮影の写真九号（Ａ１０作成の昭和四二年四月二日付け実況見分調書添付のもの・本件記録一冊六四丁）には、明らかに網目から離脱した溶融合金が写っていることからすれば、Ａ３鑑定書添付の写真四号（確定記録三冊四七七号）に写っている溶融合金は、Ａ２証言が主張するとおり、本件ストーブの前面扉に付着していたものではなく針金状の棒によって支えられているにすぎないとみるべきである旨主張する。


そこで検討するに、本件ストーブについては、確定判決を下した裁判所に証拠として提出されなかった上、同判決が確定した後である昭和四六年四月一七日に廃棄されている（裁判所職員作成の電話聴取書・本件記録七冊一三六一丁）ため、直接これを見て確認することができず、当時撮影された写真によって、溶融合金の付着の有無を検討する以外に方法がないところ、所論指摘のＡ９撮影の写真九号をよくみると、本件ストーブの前面扉の網目部分右端にカム及びバルブストッパーが溶融してできたと考えられる溶融合金（以下「溶融合金甲」という。）の付着を認めることができ、その大きさを網目の数で数えると、縦七個、横八個分である。他方、Ａ３鑑定書添付の写真二号（確定記録三冊四七五丁）は、右ストーブの前面扉を立てた状態にして撮影しているところ、右写真においても、前面扉の網目部分右端に、網目の数で横入個分の溶融合金（以下「溶融合金乙」という。）が付着していることが認められる（なお、右写真二号のピントは多少甘いものの、同写真には溶融合金乙の右隣にも、網目の数で横九個分の溶融合金［以下「溶融合金丙」という。］の付着が認められる。）。更に、原決定が指摘するＡ３鑑定書添付の写真四号に写っている溶融合金をみると、前面扉の網目部分に大きな塊が二個あり、右端のもの（以下「溶融合金丁」という。）が網目の数で縦七個位、横七個位、その右隣のもの（以下「溶融合金戊」という。）が縦九個位、横一〇個位である。そして、少なくとも、右三枚の写真に写っている、前面扉の網目部分右端に付着している溶融合金甲、溶融合金乙及び溶融合金丁は同じものと考えられる上、その形態は網目を型どったような特異な形状をしていることが看取できることからして、これらの溶融合金は網目部分に流れ込んで付着しているものと認めることができる（他方、前記Ａ９撮影の写真九号には、網目部分に付着している溶融合金甲のほかに、前面扉近くのストーブ本体の底面部分に、剥離したように見える溶融合金らしきもの［以下「溶融合金己」という。］が写っているところ、その形状は、Ａ３鑑定書添付の写真二号及び同四号に写っている溶融合金丙及び溶融合金戊と同じもののように見える。しかも、Ａ３鑑定書添付の写真一号ないし同四号はほぼ同一時期に撮影されたものと推測されるところ、右写真一号に写っている本件ストーブの前面扉の上には木炭様のものが多数散乱しているところ、その数は、Ａ９撮影の写真九号に写っているそれよりもかなり多いこと、また、右写真一号の背景には本件火災現場と思われる室内の様子が撮影されていることをも考え併せると、Ａ３鑑定書添付の写真一号ないし同四号は、Ａ９撮影の写真九号よりも早い時期に撮影されたものと推認することができ、Ａ９撮影の写真九号に写っている溶融合金己は、Ａ３鑑定書添付の写真二号及び同四号に写っている溶融合金丙及び溶融合金戊がその後何らかの事情によって剥離したものと考えることができる。なお、所論は、網目部分に付着した溶融合金が容易に剥離しない旨主張するが、溶融合金が付着した時の温度やその量、付着するに至った経過、その場所等の違いによって付着の形態やその強さ等にも違いが生じると考えられる上、そのような溶融合金を剥すことが不可能であるともいえないことからすれば、Ａ３鑑定書添付の写真二号及び同四号に写っている溶融合金丙及び溶融合金戊が、その後何らかの事情で剥離したと考えることが不当であるとはいえず、所論には賛同できない。）。そうすると、所論指摘のＡ９撮影の写真九号によっても、本件ストーブの前面扉の網目部分右端に溶融合金が付着していたと認めることができるから、原決定の説示に誤りはない。これに対し、Ａ３鑑定書添付の写真四号に撮影されている、本件ストーブ前面扉の網目部分右端にある溶融合金は針金状の棒で支えられている旨のＡ２証言（昭和六〇年二月二八日三三ないし四九項・本件記録二冊五二二丁ないし五三一丁）は、その内容自体特異な見解である上、Ａ３鑑定人がわざわざそのようなことをしなければならなかった理由も窺われないこと、また、右写真に写っている針金状の棒の先端は溶融合金戊の左上付近にあることからすれば、そのような場所を押さえることによって溶融合金戊の落下を防止できるか疑問があることに照らすと、到底採用できない見解といわざるを得す、所論には賛同できない。


２　次に、所論は、原決定が、本件ストーブの前面扉にあつた溶融合金の「付着痕の位置は、本件ストーブの前面扉部分か床面に接するようにして前傾横転した状態に置いた場合に右カム及びバルブストッパーの位置のほぼ鉛直線上（真下）に来る」と認定しているが、「１」同型ストーブの構造図（鑑定書甲添付資料１の「Ｈ小形石油ストーブサービスノート」二六頁に記載されているもの）を使って同型ストーブを前傾姿勢に置いた状態を想定し、カム及びバルブストッパーの位置から鉛直線を下ろした場所は前面扉の上半分にある金属部分にくるのに対し、本件ストーブの溶融痕が付着していた場所は前面扉の下半分にある網目部分であって、ずれがある旨、また、「２」鑑定書乙及び当裁判所における検証（第一回）の結果によれば、三台の同型ストーブを前傾姿勢に置いた時の角度には約五・五度の開きがあるから、原決定がいうように、「本件ストーブ内のカム及びバルブストッパー付近の温度が融解点に達した際には、本件ストーブは右のように前傾横転した状態にあった」と断定することはできない旨、更に、「３」鑑定書乙における燃焼実験では、カム及びバルブストッパーの溶融合金が付着したのはストーブの前面扉の網目部分ではなかったことからすれば、原決定のようにいうことはできない旨、主張する。そこで検討するに、当裁判所の検証（第一回）において、同型ストーブ二台を前傾姿勢に置き、錘を使ってカム及びバルブストッパーの位置から鉛直線を下ろした場所を調べたところ、その場所は、いずれも前面扉の網目部分の下部右端を中心としたところにあって、右検証の結果は、鑑定書乙の内容にほぼ符号しているだけでなく、Ａ９撮影の写真九号、Ａ３鑑定書添付の写真二号及び同四号に写っている溶融合金甲、溶融合金乙及び溶融合金丁が付着していた網目部分の場所にほぼ当たっていたことからすれば、所論指摘の原決定の説示に誤りはないと考えられる。ところで、所論は、同型ストーブの構造図を用いた場合には、カム及びバルブストッパーの位置から鉛直線を下ろした場所は前面扉の上半分にある金属部分にくる旨主張するが、右検証の結果によれば、同型ストーブは、ストーブ本体の左右二箇所に取り付けてあるバネを底板の該当箇所に掛けることによって底板をストーブ本体に取り付ける仕組みとなっているため、底板を取り付けたままでストーブを前傾姿勢に置くと、このバネの部分が伸び、底板を水平にした時に想定される姿勢よりも、ストーブ本体が前方に傾いた姿勢をとること、しかも、右バネの弾力性はストーブの使用頻度等によって異なっており、その弾力性が弱くなってくるに従い、前傾姿勢に置いたストーブ本体の傾斜角度が浅くなってくる関係から、カム及びバルブストッパーの位置から鉛直線を下ろした場所は、前面扉の下方に下がってくることが認められる。したがって、底板を取り付けた同型ストーブを水平に置いた状態を示している前記構造図を用いて、カム及びバルブストッパーの位置から鉛直線を下ろした場所を求めたにすぎない所論は、原決定の説示を左右するものとはいえない。また、鑑定書乙及び当裁判所の右検証の結果によれば、三台の同型ストーブを前傾姿勢に置いた時の角度に差異が生じていることは所論指摘のとおりであるが、その原因は、既に述べたように、底板をストーブ本体に取り付けるバネの弾力性の強弱によるものと考えられること、しかし、ストーブを前傾姿勢に置いた時にストーブが最も前方に傾斜するのは、バネが伸びきった時であって、それは底板を外してストーブ本体だけを前傾姿勢に置いた時とほぼ同じであると考えることができることからすれば、所論指摘の差異を考慮に入れても、原決定の説示に誤りがあるとはいえない。したがって、「１」、「２」に関する所論はいずれも採用できない。更に、「３」の点についていえば、鑑定書乙における燃焼実験をみるに、バルブストッパーの溶融片は、ストーブ前面扉の上半分にある金属部分に滴下しており、他方、カムは、ひび割れした半溶融状態でその取り付け箇所の近くにあるフレームにひっかかっていたことが認められる（一一頁、一二頁、写真五一号ないし同五六号）が、右実験は、延焼等の危険があって途中で中止されたため、そのまま燃焼を継続させれば更に溶融の度合を増していくと考えられるカムが、その後流下ないし滴下してとの場所に付着するのかまでは明らかになっていないこと、他方、鑑定書乙（六頁、七頁、添付の写真一六号、同一七号）及びＡ３鑑定書添付の写真二号及び同四号によれば、本件ストーブの油量調節機構の一部にもカム及びバルブストッパーの溶融合金と考えられるものが付着しており、その場所は、右実験てひび割れした半溶融状態のカムがひっかかっていた場所とほぼ同じところであること、また、鑑定書乙（一五頁）では、カムがこのまま溶融を続けていけば、流下ないし滴下してその一部が前面扉の網目部分に付着すると予測していることからすれば、右実験の結果から、同型ストーブを前傾姿勢に置いた状態でカム及びバルブストッパーが溶融しても、その溶融合金が本件ストーブの溶融痕の場所に付着することがないとはいえず、「３」に関する所論も採用できない。


３　また、所論は、原決定が、「当初本件ストーブが直立したままの状態で火災が発生し、火災の進行中に右ストーブが落下物等の影響で転倒し、その後にカム及びバルブストッパーが溶融した可能性の有無についても、念のため検討するに、本件ストーブが前面扉を床面に接する形で転倒している状態は、前面扉の面積が小さいこと等からしてやや不安定な状態であると認められるが、落下物等の影響で前向きに転倒したとすると、転倒の勢いにより、通常は、前面扉を床面に接するような不安定な状態のままで静止することなく、それを通り越して更に前のめりになる状態になるまで転倒すると考えられるし、すでに床上には二階や屋根からの種々の落下物により凹凸や傾斜の生じていることも考えられ、これらの場合に前面扉の前記部分とは異なる部位に合金の溶融付着痕を生ずることとなるのがほとんどであるということができ、したがって、右のように落下物等によって初めて転倒を生じた可能性はほぼこれを否定することができる」旨説示しているが、火災進行中の落下物や消火活動等の作用により本件ストーブが転倒したことが考えられるとしても、火災現場においては、落下物の内容、落下時期、落下位置等を予測することはできないから、落下物等による本件ストーブの転倒状況を推測するのは極めて困難であって、このことは、Ａ９撮影の写真八号（本件記録一冊六五丁）に写っている本件ストーブの右側面部には、油量調節用のダイヤルツマミ焼失時の炎上痕が残っていて、その方向からすればダイヤルツマミが炎上した時の本件ストーブの姿勢は斜め後方に傾斜していたとしか考えられないのに、なぜそのような姿勢をとったのかを具体的に説明できないことからも明白であって、結局、原決定のように、カム及びバルブストッパーの溶融痕の付着状況やその位置から本件火災発生当時の本件ストーブの状況や姿勢を説明することはできない旨主張する。確かに、本件火災進行中の落下物や消火活動等の作用によって本件ストーブがどのような姿勢をとっていたかを正確に推測することは困難であると考えられる上、所論指摘の炎上痕からすれば、本件ストーブが一時期後方に傾斜していた可能性を否定することもできない。しかしながら、所論指摘の原決定の説示は、本件ストーブの前面扉の網目部分右端にカム及びバルブストンパーの溶融痕ができるためには、本件ストーブが前傾姿勢を保っていたことが必要であると考えられるところ、本件ストーブが火災進行中の落下物等の作用によってその姿勢を様々に変化させていたとしても、本件ストーブが前傾姿勢をとった時の状態はやや不安定であって、火災進行中の落下物等により本件ストーブがそのような前傾姿勢を保つ可能性はほとんどないといえるから、本件ストーブの前面扉の網目部分右端にカム及びバルブストッパーの溶融痕が付着したのは、本件火災の初期の段階においてしか考えられないとする趣旨であると理解される。そして、前述した（第三の五の２参照）ように、鑑定書乙（七頁、添付写真一六号、同一七号）及びＡ３鑑定書添付の写真二号及び同四号によれば、本件ストーブの点火装置の一部にもカム及びバルブストッパーの溶融合金の付着が認められるところ、カム及びバルブストッパーの位置と右溶融合金が付着していた位置、更にストーブ前面扉の網目部分に付着していたカム及びバルブストッパーの溶融痕を結んだ線が鉛直線上にくるのは、本件ストーブが前傾姿勢をとった時であること、しかも、本件ストーブがそのような前傾姿勢をとった時の状態は極めて不安定であって、本件ストーブが偶然そのような姿勢をとる可能性は低いと考えられること、更に、鑑定書乙（七頁）、防火管理の知識（四〇〇頁、四〇一頁、本件記録五冊一〇六八丁）、Ａ２証言（昭和五八年一〇月七日三一項・本件記録二冊三四〇丁）によれば、カム及びバルブストッパーの溶融温度は摂氏約三八〇度と割合低いのに対し、木材の引火温度は摂氏約二五〇度ないし二六〇度、木材の発火温度は摂氏約四〇〇度以上、木造火災の時の温度は摂氏約一二〇〇度ないし一三〇〇度、灯油が燃焼している時の温度は摂氏一二〇〇度前後であると認められることを併せ考えると、カム及びバルブストッパーが溶融して流下ないし滴下したのは、本件火災の初期の段階においてであったと考えられる。このことは、燃焼している同型ストーブを前傾するように転倒させたＡ２実験や鑑定書乙における燃焼実験の結果においても、ストーブの転倒によって受け皿から漏れ出した灯油が短時間燃焼しただけでも、カム及びバルブストッパーが溶融して割れたり落下したりしていることによってもある程度裏付けられていると考えられる。これに対し、本件火災の進行中に本件ストーブが当初置かれていた姿勢を変えたのは一定の重量のある落下物の衝突や消火活動等によるものであるが、そのような落下物等が本件ストーブに衝突するのは本件火災がある程度進行した後にすぎないと考えられること、また、本件ストーブが所論指摘の炎上痕から推測される姿勢を取っていた可能性があるとはいっても、その時は本件ストーブの背面に一定の落下物が存在していなければならず、それは本件火災が相当進行した後のことと考えられることからすれば、所論指摘の事情を考慮しても、本件ストーブの前面扉の網目部分右端にカム及びバルブストッパーの溶融痕が付着していたことから、本件火災発生当時本件ストーブは前傾姿勢をとっていたと認定することができると考えられるのであって、所論に賛同することはできない。
４　更に、所論は、原決定が、本件火災現場から発見された「本件ストーブは約四五度くらいに傾斜しており、完全に転倒した状態になかったこと」について、「これは、すでに右のように前面扉を下にして転倒していた状態にあった本件ストーブが、火災の進行により二階や屋根からの落下物の影響を受けたり、場合によっては消火作業の影響を受けたりした結果、最終的に約四五度の状態になったもの（倒れていたのが落下物の影響で立ち上がり、更に再び落下物の上に倒れかかったということもありうる。）と認めるのが相当である」と説示している点について、火災の進行に従つて本件ストーブ自体が動くほどの落下物があったとすれば、既に床面にも大小の落下物があって、本件ストーブの底板が床面に密着した状態になるはずはないのに、Ａ４作成の実況見分調書によれば、本件ストーブが本件火災現場で発見された時、その底板は倒れないで床面に密着した状態にあったというのであるから、原決定の説示は誤りである旨主張する。
しかしながら、右実況見分調書（確定記録一冊七二丁）には、本件「ストーブの受皿（「底板」を指す。）はそのままの状態で倒れていない。」と記載されているだけである上、同調書添付の写真六六号ないし同六九号（確定記録一冊一五八丁ないし一六一丁）によれば、本件ストーブが本件火災現場で発見された時、その底板の下にも落下物が入り込んでいることが明らかであるから、本件火災進行中底板が常に床面に接着した状態にあったとして原決定を論難する所論は、その前提を誤った主張というほかない。そして、本件ストーブが、本件火災進行中の落下物等の影響でその姿勢を変え、本件火災が鎮火した時には、床上にあった落下物のため約四五度位に傾斜した姿勢をとっていたと考えられることは、原決定が説示するとおりであって、所論は採用でない。


５　所論は、原決定が、「本件ストーブの外側の塗料は焼けて変色しているのに対し、前面扉のアルミニウム製のプレートのＴｏｓｈｉｂａの文字の塗料部分（以下「Ｈの文字」という。）のみが焼燬していない」事実について、Ｈの文字が焼燬を免れているのは、「本件ストーブが前倒しの状態に置かれ右プレートの部分が床面に接する状態が続いていたため、その部分が直接強い熱を受けるのを免れたことを示していると見ることができるのであって、この点もまた、本件ストーブが立ったままの状態で火災になったのではないことを窺わせる」旨説示していることに関し、本件火災現場の床面には燃焼の痕跡がほとんど見られないことからして、床面に近いところは全体として熱の影響を受けていないと考えられるから、床面より一〇センチメートル以下の高さにあるＨの文字が焼燬を免れていたからといって、本件ストーブが立ったままの状態ではなく、Ｈの文字を床面に接するような前傾姿勢を継続していたと結論付けることはできない旨主張する。Ａ３鑑定書によれば、本件ストーブの前面扉のプレート部分にあったＨの文字が焼失を免れていたことが明らかであるところ、それは、Ｈの文字の周囲が溶融温度（Ａ２証言昭和六〇年二月二八日五一項・本件記録二冊五三一丁によれば、純粋のアルミニウムの溶融温度は摂氏六六〇度である。）を超えるほどの高熱にさらされなかったことを示すにすぎず、そのことから直ちに、本件火災発生当時本件ストーブがどのような姿勢を保っていたかまでをも推測することができないことは所論指摘のとおりである。しかしながら、Ａ３鑑定書等によれば、本件ストーブの右側面に取り付けてあった油量調節用のダイヤルツマミが焼失していることが認められるところ、右ダイヤルツマミは前面扉のプレート部分とほぼ同じか少し低い高さにあったことからすれば、少なくとも本件火災の際、プレート部分とダイヤルツマミとが同じような状況で熱を受けたものでないと一応推測されること（但し、ダイヤルツマミの溶融温度は不明である。）、しかも、鑑定書乙における燃焼実験（一五頁、添付写真五七号）によれば、同型ストーブが前傾姿勢で火災中に放置された時もＨの文字が焼失を免れていたことをも併せ考えると、原決定が、「プレートの文字の塗料部分が焼燬を免れているのは、本件ストーブが前倒しの状態に置かれ右プレートの部分が床面に接する状態が続いていたため、その部分が直接強い熱を受けるのを免れたことを示していると見ることができる」と説示した点は、本件火災発生当時本件ストーブが前傾姿勢にあったことと矛盾しないという趣旨においては、誤りとはいえず、所論に全面的に賛同することはできない。六　次に、所論は、原決定が、Ａ２証言及びＡ２実験は「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」に当たらない旨説示したことに対し、るる主張するので、この点について検討する。
１　所論は、まず、原決定が、漏油に関するＡ２証言について、「漏油があれば床面の焦げの状態が本件で認められるよりも強くなければならないというが、床に張られていたタイル状の板の表面の材質や加工状態いかんによっては、焦げにくいものであった可能性もあるから、床面の焦げの状態が乏しいということから、同証言のように直ちに油漏れがなかったということにはならないし、漏油の量いかんによっては、必ずしも床面が強い焦跡をとどめるほど焼燬されるものということもできず、また、前記Ａ４作成の実況見分調書には油彩反応検査を実施した旨の記載かない以上、Ａ２証言のように本件火災現場に油彩反応がないとして漏佃がなかったとすることもできない」旨説示しているが、「１」本件火災現場の床面に張られていたのは、普通の合板で、ある程度の年数靴で踏みつけられるなどして表面が劣化していたと考えられる上、そのような床面に漏れた油が一旦燃え上がれば、床面は高温に熟せられ、焼けほげるように焼燬するか、またはそれに近い焦げ跡が残るのが通常であって、このことはＡ２実験や鑑定書乙における燃焼実験でも、床面に著しい焼燬の痕跡が残っていたことによって実証されている旨、また、「２」本件のように、石油ストーブを使用した放火が疑われている火災現場での捜査では、油彩反応検査を実施しないとは考えられないから、Ａ４作成の実況見分調書に油彩反応の記載がないことは、本件火災現場から油彩反応が検出されず、したがって、漏油もなかったと考えるべきである旨、主張する。


そこでます、「１」の点について検討するに、本件火災現場の床面の状況については、Ａ４作成の実況見分調書に「セメントの上に一五センチ四角の木細工板が張ってある」旨の記載がある（確定記録一冊六九丁）だけであって、床板の材質、難燃性の有無、その表面の状況、更には床面の傾斜の有無等についても、これらを明らかにする証拠は全く存在しない。ただ、Ａ２証言（昭和五八年一〇月七旦三一項・本件記録二冊三四〇丁）によれば、灯油の燃焼時の温度は摂氏一二〇〇度前後になるというのであるから、本件ストーブが転倒し、ある程度まとまった量の灯油が床面に漏れ出して燃え上がれば、恐らく所論が主張するように、床面には広い範囲で焦げの痕跡が残るものと考えられる。しかしながら、本件火災発生当時において、本件ストーブの補給タンクにどの程度の灯油が入っていたのかを確定する証拠は存在しない（Ｉの昭和四一年一二月一二付け警察官調書［確定記録三冊六一八丁］中には、同人が、Ｊから、本件火災発生の直前である同月五日午後九時ころＥ２が石油ストーブに灯油を入れていた旨の話を聞いたとの記載があるものの、これを裏付ける岩崎の供述はなく、その真偽のほどは明らかでない上、Ａ４作成の実況見分調書中にも、本件火災現場で本件ストーブが発見された時の補給タンク内の灯油の量を計測したとの記載も存在しない。）。他方、Ａ１証言（昭和六二年五月二九日一六項ないし一九項・本件記録六冊一一〇七丁）及び鑑定書乙（一四頁）によれば、補給タンクに〇・八リットル以下の灯油しか入っていない場合には、たとえ同型ストーブを前傾姿勢に置き、かつ、その時補給タンクの口金キャップが受け皿の中に収まったままで給油中の状態であったとしても、同型ストーブの構造上、補給タンク内の灯油が外に漏れ出すことはないことが認められる。そうすると、本件火災発生当時本件ストーブがそのような前傾姿勢に置かれたとしても、常に多量の灯油が漏れ出したと断言することはできず、場合によっては、ストーブ本体の受け皿に入っていた灯油が漏れ出したにすぎなかった可能性もあるところ、その場合には、受け皿から漏れ出した灯油の中には床面まで達しないでストーブ本体の中で燃焼するものもあると考えられるから、床面の上で燃焼する灯油の量はさして多くなく、床面に強い焦げの状態を残さないで燃え尽きてしまう可能性も否定できない（なお、Ａ２証言［昭和六〇年一〇月二九日一五項ないし二〇項・本件記録二冊五七五丁ないし五七八丁］及びＡ２実験［本件記録三冊六六七丁］によれば、同型ストーブの受け皿の容量には、七八ミリリットルのものと二八〇ミリリットルのものの二種類があるというのであるが、本件ストーブの受け皿がそのどちらの種類であったかは明らかでない。）。
他方、本件火災か鎮火した直後の床面の状況を撮影したＡ４作成の実況見分調書添付の写真七一号ないし同七四号、同八四号ないし同九〇号（確定記録一冊一六三丁ないし一六六丁、一七八丁ないし一八三丁）、検察事務官作成の昭和六〇年一〇月二九日付け捜査報告書添付の写真八号（本件記録四冊七八〇丁）を子細に検討すると、本件ストーブが発見された付近の床面には、焼燬した痕跡あるいはそれに近い焦げの痕跡とみることができる部分が撮影されており（例えば、同調書添付の写真七二号・確定記録一冊一六四丁参照）、その広さは、本件火災現場の床に張られてあった木細工板の二枚分弱程度あることからすれば、その部分に本件ストーブの受け皿から灯油が漏れ出して燃焼し、その痕跡をとどめていると考えることもできる。
なお、所論は、Ａ２実験及び鑑定書乙における燃焼実験の結果も、本件ストーブから漏油がなかったことを実証している旨主張するが、Ａ２実験においてストーブ本体の受け皿から漏れ出した灯油だけが燃焼した時の床面の焦げの状態は、本件火災現場の床面の焦げの状態と比較しても必ずしも強いとはいえないこと、他方、鑑定書乙における燃焼実験では、燃え落ちた机の破片等によって床面に残された焦げの状態は、本件火災現場でほとんど焼け落ちたＩの机の下の床面の焦げの状態と比較してもはるかに強いことからすれば、右実験で使用された床板の状態と本件火災現場の床板の状態とが同じであったと考えるには疑問があること、また、右実験後の床面には同型ストーブの前面扉が接着していた部分に長方形の焦げ跡ができているところ、右焦げ跡はストーブ本体の受け皿から漏れ出した灯油が前面扉の金網等を通して床面に滲み出し燃焼してできたものと考えられるところ、床面の傾斜の有無や床板の状態いかんによっては、受け皿から漏れ出した灯油が滲み出す場所にも違いがあり、必ずしも右実験の結果どおりになるとは限らないことを併せ考えると、Ａ２実験及び鑑定書乙における燃焼実験の結果が、所論の主張を実証したということはできない。
以上のとおり、床面の焦げの状態は、本件ストーブから漏れ出した灯油の量や床面の状況いかんによって違いが生じると考えられるから、本件火災現場の床面に焦げの痕跡がそれほど多くなかったからといって、Ａ２証言が述へるように、本件火災発生当時には漏油がなく、したがって、本件ストーブは直立した状態にあったと断言することはできない（なお、本件ストーブを前傾姿勢に置いた時に受け皿から漏れ出した灯油が一旦燃焼した後、その熱によって気化した補給タンク内の灯油か再び漏れ出して燃焼する場合には、床面の上に漏れ出した灯油か燃焼する時とは異なり、それほど床面に焦げの痕跡を残さないと考えられるから、この燃焼による床面への影響については余り重視する必要がないといえる。）。所論は採用できない。
また、「２」の点についていえば、所論か主張するように、石油ストーブを使用した放火が疑われている火災現場では油彩反応検査を実施するのが一般的な捜査方法であるとしても、Ａ４作成の実況見分調書中に右検査を実施した旨の記載がない以上、本件火災現場での実況見分においても右検査が実施されたはずであるとはいえない。しかも、Ａ４らは、右実況見分の際、転倒していた本件ストーブの状況をわざわざ復元して写真を撮影していること（同調書添付の写真七四号・確定記録一冊十六六丁）からすれば、同人らが、本件火災現場の状況から、火災の原因は本件ストーブが転倒したためであると速断し、油彩反応検査までは実施しなかった可能性も否定できないことをも考え併せると、所論のように、本件火災現場では油彩反応が検出されず漏油もなかったと考えるべきであるとはいえす、所論は採用できない。


２　次に、所論は、原決定が、Ａ４作成の実況見分調書添付の写真によっても、Ａ２証言が床面の一部に変色を免れている部分であるとする箇所は明確でないと説示していることに対し、同調書添付の写真七二号の中央付近に写っている、床板が剥れた場所の左上部には明らかに変色を免れている部分が認められるし、写真八四号（確定記録一冊一七八丁）では、右部分をもってわざわざ「ストーブの位置」と指示していることからすれば、原決定の右判断は不当である上、右変色を免れている部分は、本件火災の進行中本件ストーブの底板がその部分を覆っていたために生じたもので、本件火災発生当時本件ストーブがその位置に直立していたことを示すものである旨主張する。
そこで検討するに、右調書添付の写真七二号ないし同七四号に写っている、床板が剥れてコンクリート面が露出している場所の南東部分に当たる床面の状態は、その回りの床面の焦げの状態と対比して、変色を免れているのではないかと見られる上、写真八四号では右場所が「ストーブの位置」と指示されていることがあ明らかであるところ、Ａ２証言（昭和五八年一〇月七日一三項・本件記録二冊三二九丁ないし三三三丁）によれば、ストーブが直立したまま燃焼すれば、熱を通さない鉄製の底板が置かれていた床面は熱による影響を受けないで焼け残るというのであるから、右変色を免れた部分には本件火災発生当時本件ストーブが直立していたのではないかとの疑問があり得ないわけではない。しかしながら、右調書添付の写真六六号ないし同六九号によれば、本件火災が鎮火した直後の本件ストーブの状況は、ストーブ本体が底板から完全に分離している上、底板の下にも落下物が挟まっていることが看取できるのであって、底板が本件火災の継続中常に床面に接していたとはいえない。しかも、当裁判所が実施した検証（第一回）の結果によれば、同型ストーブの底板の大きさは、横幅約四二センチメートル、奥行き約三八センチメートルであって正方形に近いところ、右写真七二号に写っている変色を免れたと見られる部分の大きさは、細長い長方形をしている上、本件火災現場の床板一枚の大きさが一五センチメートル四方であること（同調書の説明・確定記録一冊六九丁）と対比すれば、本件ストーブの底板の半分くらいの大きさしかないと認められる。したがって、所論が主張する変色を免れた部分があるからといって、それが本件ストーブの底板が置かれてあった場所であるとはいえず、本件火災発生当時右場所に本件ストーブが直立していたとするＡ２証言や所論は採用できない（なお、底板が何時本件ストーブから分離したのか明らかでないが、そのような分離が生じた後は、ストーブ本体から分離した底板が床面に近いところにあって、熱が床面に到達するのを妨げたため、底板の下にある床面が他の床面よりも少ない熱の影響しか受けず、変色を免れたと考えることもできるし、その際、床面と底板との間に落下物が挟まっていた可能性も否定できない。そうすると、本件ストーブがあったと考えられる床面に変色を免れた場所が存在するからといって、そのことから直ちに、本件ストーブが本件火災発生当時その場所に直立していたと推認することはできない。）。３　所論は、また、原決定は、Ａ２証言が「本件ストーブの背面反射板には煤の付着が乏しいが、転倒した状態では不完全燃焼により煤が反射板に広く付着するはずである、と指摘する点についても、Ａ１作成の鑑定書乙による実験の結果のみならず、Ａ２『実験』の添付写真によっても、転倒状態の燃焼により必ずしも反射板に煤の付着が生ずるものではないことが明らかである」旨説示しているが、鑑定書乙添付の写真四六号、同五〇号、同五七号を見ても、反射板下部には煤の付着や付着した煤が剥がれた跡が認められる上、右各写真に写っているストーブの反射板上部は、煤が燃えたためと考えられる熱変色も著しいから、原決定の判断は不当である旨主張する。


そこで検討するに、本件ストーブを、その焼けの状況を識別できる程度に撮影した写真としては、Ａ４作成の実況見分調書添付の写真六六号（確定記録一冊一五九丁、背面から撮影）、福岡県警察本部刑事部鑑識課技術吏員Ａ１１作成の昭和四二年一月一六日付け写真撮影報告書添付の五枚目の写真（確定記録二冊二九八丁、背面からカラーで撮影）、Ａ３鑑定書添付の写真一号（確定記録三冊四七四丁、正面から撮影）、消防士Ａ１０作成の実況見分調書添付の写真八号、同九号（本件記録一冊六四丁、六五丁、左側面及び正面から撮影）しか存在しないため、本件ストーブの焼けの状況を正確に確認することはできない。しかし、これらの写真と鑑定書乙添付の写真四六号、同四八号、同五〇号、同五七号、同五八号、同六〇号とを比較すると、むしろ本件ストーブの反射板により多くの煤が付着しているのではないかとも考えられる上、Ａ３鑑定書添付の写真一号によれば、本件ストーブの反射板上部に熱変色が生じていたことも看取できる。また、Ａ２証言（昭和五七年一〇月七日一五〇項ないし一五二項・本件記録二冊四〇一丁、四〇二丁）によれば、煤が一旦ストーブの反射板に付着しても、その後煤自体が燃焼することも十分あり得る上、煤が燃え出す温度は摂氏約三五〇度であること、他方、鑑定書乙（一一頁）及びＡ２実験の写真（本件記録四冊七四二丁、七六五丁ないし七六八丁）によれば、同型ストーブを前方に転倒させて燃焼させても、漏れ出した灯油の量が少なければ、必ずしも反射板に多量の煤が付着するわけではないと認められることからすると、原決定の判断が不当であるとはいえず、所論は採用できない。４　更に、所論は、原決定は、「そもそも本件はストーブを倒したことのみによる放火ではなく、パンフレット類を同時に撒いて行ったことによるものと認定されているところ、その場合には、単に漏油による火力のほかパンフレット類が燃焼する火力も存在するのであって、その火力が加わるうえに、これらによる炎や熱が残存する間に、タンク内に残留する灯油が加熱されて気化漏出しこれに引火して大きく燃え上がる可能性も、前記Ａ１作成の鑑定書乙により認められるのであるから、請求人（「申立人」を指す。以下同じ。）及びＦ１の自白のような形態により放火をすることは十分可能であるといわなければならない。Ａ２証人の見解は、ストーブの火がパンフレソト類に燃え移ることによる火力を全く考慮していないものであるから、この点においても採用しがたい」旨説示しているが、「１」本件再審請求においては、申立人らが放火するためにパンフレット類を本件火災現場に撒いたこともないとの前提で確定判決を争っているのであるから、原決定はその前提を誤っている旨、「２」本件火災現場の床面の状況からみても、パンフレット類の燃焼によって本件火災の状況が特に異なった様相を呈したということは考えられないし、本件火災現場に複数の火元があったことを窺わせる状況もなく、パンフレット類の燃焼は火力の増強因子としてはほとんど無視してよいと考えられる旨、また、「３」補給タンク内の灯油が気化漏出する可能性は極めて低い上、灯油を気化させるためには莫大な量のパンフレット類を燃焼させる必要があり、本件火災ではそのような状況は存在しなかったのであるから、原決定の右判断は不当である旨、主張する。
そこでまず、「１」の点について検討するに、本件再審請求における主張か所論のとおりであるとしても、Ａ２証言及びＡ２実験だけで本件火災発生当時の本件ストーブの姿勢や火災発生の経過を確定することができない以上、確定判決か本件放火の方法として認定した事実に対して合理的な疑いを生じさせない限り、Ａ２証言及びＡ２実験をもって、刑訴法四三五条六号にいう「無罪を言い度すべき明らかな証拠」に当たるということはできない。そうすると、確定判決が本件放火の方法として認定した内容、すなわち「Ｆ１が同事務所内の棚に積み上げられていた商品のカタログ紙を多数取り出して同室内一面にまき散らし」たことを前提にしても、なおかつ本件火災発生当時本件ストーブが転倒していたとするには合理的な疑いがあるとの主張をしない限り十分とはいえない。原決定はこのような趣旨で前記説示をしたものと理解することができるから、所論には賛同できない。次に、「２」及び「３」の点についていえば、原決定は、Ｆ１が本件火災現場に撒き散らしたパンフレット類が燃えたために火力の勢いか増し大きく燃え上がったという状況を考えているのではなく、その趣旨とするところは次のようなものであると理解できる。すなわち、鑑定書乙における燃焼実験において、燃焼中の同型ストーブを机の脚の近くの床面に前傾姿勢で放置したところ、約二分三〇秒後にはストーブ本体の受け皿から漏れ出した灯油の燃焼が小さくなったものの、ストーブ内部からシュー、シューと音がして、補給タンク内の灯油がガス状になって気化漏出し、約六分五七秒後に突然右ガスに引火して燃え上がるという現象が起きたこと（Ａ１証言昭和六一年六月一七日五四項ないし六一項・本件記録五冊九一〇丁以下）を前提にした上で、確定判決の認定事実のように、本件ストーブの周辺にパンフレット類が撒かれていたとすれば、本件ストーブの受け皿から漏れ出した灯油が燃焼した時近くにあったパンフレット類にも火が移り、これらの火力も加わって補給タンク内における灯油の気化が促進されるとともに、補給タンクから漏れ出した気化した灯油に容易に引火した可能性もあり得るとする趣旨である。したがって、所論は、原決定の右趣旨を正解しない批判にすぎず、採用できない（なお、補給タンク内の灯油が気化漏出する可能性が十分あり得ると考えられることについては、第三の四で述べたとおりである。）。


５　また、所論は、原決定は、「Ａ２『実験』及びＡ２証言によると、本件火災は、ストーブが直立したままの状態において、何らかの原因によりストーブが異常燃焼をし、それが机に燃え移ったことによると考えられる、というのであるが、もともと安全を考慮して設計されている器具の性質からして、異常燃焼（高く炎が立ち上がるような燃え方）に移行するには通常何らかの特別な原因がなければならないうえ、異常燃焼した炎が机に着火するには、少なくとも炎や熱の影響を直接受けることとなるような接近した位置に本件ストーブが置かれていなければならない。しかし、店員らが本件ストーブをそのような危険な状態で使用していたとは考えられないし、被告人（「請求人」の誤記と認める。）らのいずれかが何らかのはずみであれ、殊更ストーブを机の方に押しやったことを窺わせるような事情も見いだされないのであるから（なお、請求人及びＦ１の捜査段階及び公判段階における供述内容には、ストーブが直立状態で異常燃焼を生じていたことを窺わせるような弁解・供述は全くない。仮に殺害行為後請求人らが手袋を燃やしたことにより異常燃焼が生じそれがそのまま発火につながったというのであれば、その状況や炎が机に燃え移るおそれについて認識していなければならないはずであるが、このような弁解・供述のなされた形跡もない。）、異常燃焼による発火をいうところは、それ自体可能性に極めて乏しいというべきである。しかも、Ａ１作成の鑑定書甲によると、布製手袋をストーブの燃焼筒の上に置いたり、燃焼筒をずらせたりすることにより生ずる異常燃焼によっては、傍らの机に燃え移る可能性は極めて低いとの実験結果が得られている。したがって、異常燃焼により出火した可能性はほぼこれを否定することができる」旨説示しているが、「１」本件ストーブは修理品として客より委託され、修理後試験を兼ねて使用されていたものであり、しかも、その修理箇所が芯の部分であったことは、本件ストーブに異常燃焼が生じた可能性を窺わせるものであり、Ｆ１が本件ストーブに手袋一双を投げ入れたことも異常燃焼の原因となり得るし、更に申立人らが本件ストーブの脇でＥ１らを突き飛ばすなどして燃焼筒がずれた可能性もあることからすれば、本件ストーブが相当時間異常燃焼を起こしたとみるべきである旨、また、「２」本件ストーブは机と机の間の狭い空間に置かれていた上、申立人らがＥ１らともみ合った際にストーブが移動した可能性も大きいから、本件ストーブか机にほぼ接触するような位置にあったことも考えられる旨、更に、「３」鑑定書甲における実験は、わずか一回だけのものである上、Ａ２実験では、一双の手袋を燃焼筒に投げ入れて異常燃焼させただけで机への着火が認められていることからすれば、異常燃焼の態様、室内の条件、机の乾燥状況、本件ストーブと机の位置関係等によっては、机に着火する可能性は十分にあったというべきであつて、原決定の判断は不当である旨、主張する。そこでます、「１」の点について検討するに、所論は、本件ストーブが異常燃焼を起こした原因となり得る事情を種々挙げているが、関係証拠を検討しても、それらの原因が、本件火災発生当時、本件ストーブに対し、その火が傍らにあった机に着火するほどの異常燃焼を生じさせたものとは考えられない。すなわち、Ｅ１の昭和四二年一月六日付け検察官調書（確定記録二冊三九〇丁）、Ｉの昭和四一年一二月一二付け警察官調書（確定記録二冊六一五丁）、西沢薫の同月五日付け警察官調書（確定記録二冊六五六丁）によれば、本件ストーブは、修理のため客から預かり、事件の前日である同月四日に修理が終わって本件火災発生当時は試運転をしていたものであるが、実際には事件当日である同月五日の朝にも本件ストーブを使用していたことが認められる上、Ｅ１の供述中には申立人らが強盗に押し入るまでの間に本件ストーブが異常燃焼を起こしたことを窺わせる事情は全くないことからすれば、本件ストーブが修理品であったことが原因で異常燃焼を起こした可能性を考えることは困難である。また、Ａ５が本件火災現場において本件ストーブに手袋一双を投げ入れたことは間違いないものの、鑑定書甲における実験（一一頁ないし一三頁、写真二三号ないし同三二号）によれば、手袋をストーブの燃焼筒の上に置いて燃焼させても、ストーブの上方約三〇センチメートルの地点で、瞬間的に摂氏約一七五度に達したことはあるが、大体高くても摂氏一三五度程度であって、木材の引火点である摂氏約二五〇度ないし二六〇度に比べるとはるかに低温であったことが認められること、しかも、Ｆ１の供述中には、手袋を本件ストーブに投げ入れたことが火災の原因になったことを窺わせるような事情は全く存在しないことからすれば、同人が本件ストーブに手袋を投げ入れたことによって傍らの机に着火した可能性も考え難い。更に、鑑定書甲における実験（一五頁ないし一八頁、写真四四号ないし同六一号）によれば、燃焼筒の右端が約五ミリメートル浮き上がった場合ストーブの上方三〇センチメートルの地点で最高摂氏約一〇〇度まで、燃焼筒の右端が約一五ミリメートル浮き上がった場合右地点で最高摂氏約八五度まで、燃焼筒が約一一ミリメートルすれた場合右地点で最高摂氏約八〇度までしか温度が上昇しなかったこと、しかも、申立人及びＦ１の供述のほか、Ｅ１の供述によっても、同人やＥ２が申立人らに抵抗してもみ合いとなったことを窺わせる事情は存在しないこと、なお、申立人らがＢに押し入った当初、申立人がＥ１をＥ２のいた場所にまで突き飛ばしたことは認められるが、その時の状況について述べた申立人らの供述中にも、Ｅ１が本件ストーブと接触したことを窺わせる事情は全く存在しないことからすれば、本件火災発生当時本件ストーブの燃焼筒がずれるような事態が発生していたとは認め難い上、仮にそのような事態が発生していたとしてもそのことが原因で机に着火した可能性を考えることは困難である。しかも、Ａ２証言（昭和五八年一〇月七日一一一項ないし一一三項・本件記録三八〇丁ないし三八三丁）によれば、机に着火するには、炎が少なくとも二、三分間位直接机に当たる必要があるというのであるが、本件火災が発生する直前にそのような事態が起きたことを窺わせる事情も存在せず、所論には賛同できない。


次に、「２」の点についていえば、既に述べたように申立人らとＥ１らがもみあったことを窺わせる事情は存在しないから、所論は前提を欠く主張といわざるを得ない。その上、Ａ４作成の実況見分調書添付の第五図（Ｂ一階の見取図・確定記録一冊八三丁）や同調書添付の写真六六号等によれば、本件火災が鎮火した時、本件ストーブは、Ｅ２の机のすぐ西側でＩの机の北西角に向かって接近して存在していたことが認められるところ、本件ストーブが、火災の進行中の落下物等によって多少移動していたとしても、その位置及び向きに大きな変動があったとは考え難いのに対し、Ｅ１の昭和四一年一二月六日付け警察官調書（確定記録二冊三五六丁）によれば、申立人らがＢに強盗に押し入る前、Ｅ１及びＥ２は本件ストーブを囲み座って話をしていたというのであるから、その時の本件ストーブの位置及び向きはＥ２及びＩの机に背中を向けた状況にあったと考えられるのであって、本件ストーブが発見された時の状況と明らかに異なっているというほかない。しかも、仮に所論主張のように、申立人らとＥ１らとの間でもみ合いがあったとしても、本件ストーブが本件火災現場から発見された時のような向きにまで回転するとは考え難く、所論には賛同できない。
更に、「３」の点についていえば、鑑定書甲における前記各実験の結果は、確かに一回の実験で得られたものにすぎないとはいえ、その後同様の実験を繰り返したからといって、その結果が右各実験の結果と大きく異なるとは考え難いから、そのような各実験の結果を利用することが不当であるとはいえない。また、所論指摘のＡ２証言（昭和六一年三月一八日九七項ないし九九項・本件記録五冊八七四丁、八七五丁）は、ストーブに色々な種類の手袋を投げ入れて机に着火するかどうかの実験を何度かやってみたが、その結果、「ストーブが机の下にやや入り込む形になって、放熱ネットが机の前縁、一番前のへりから二、三センチメートル以内にまで近づかないと火がつかない」ということが分かり、結論的には手袋を燃焼筒の上に置いただけでは机に直接火はつかないだろう、という内容のものであって、このように本件火災現場とは明らかに異なる態様による事例を参考にすることはできず、所論には賛同できない。
そのほか、本件火災が本件ストーブの異常燃焼によって発生したとする所論については、次の二つの事情から考えても賛同できない。すなわち、所論が主張する本件火災の原因は、本件ストーブを通常の用法に従って使用していた最中に何らかの原因によって異常燃焼が生じ、傍らにあった机に燃え移ったというものであるが、Ａ４作成の実況見分調書によれば、本件ストーブのガードは、Ｅ１の机の北西下土間に上部を北西方に向けて落ちていた上、その場所は、本件ストーブが発見された場所とはＥ１、Ｋ、Ｊ、Ｅ２の机を挟んだところにあること（確定記録一冊七三丁、写真七〇号・確定記録一冊一六二丁）からすると、右ガートは、誰かが故意に本件ストーブから取り外して右場所付近に移動させたとしか考えられず、このことは、本件ストーブを通常の状態で使用していた最中に異常燃焼が生じて火災が発生したとする所論とは整合しない。また、Ｆ１の昭和四一年一二月一三日付け警察官調書（確定記録四冊八一四丁）、昭和四二年一月一三日付け警察官調書（確定記録四冊八八二丁）、昭和四一年一二月六日付け捜査報告書（確定記録一冊五五丁）、同月一二付け捜査報告書（確定記録二冊三四一丁）、Ｇ１作成の昭和四二年三月二二日付け鑑定書（確定記録五冊一一二六丁）等の関係証拠によれば、申立人及びＡ５がＢに強盗に押し入ったのは昭和四一年一二月五日の午後一〇時ころであり、その後申立人らが同店から逃げ出し、四・五〇〇メートル走ってタクシーに乗って時計を確認した時の時刻は午後一〇時二二分であったこと、他方、タクシー運転手Ｌが、Ｂの北側に位置する五〇メートル道路を瀕死の重傷を負って歩いていたＥ１を発見し、すぐ近くの福岡県博多警察署奈良屋派出所の警察官に届け出たのが同日の午後一〇時二〇分ころであったこと、他方、Ｂ及びその付近で火災が発生した旨の一一〇番通報があったのが、同日の午後一〇時二五分ころであったこと、しかも、Ｅ１の身体には火傷など本件火災にあったことを窺わせる傷等はなく、同人は、申立人らがＢから逃げ出してからそれほど時間が経たないうちに同店から外に出たと考えられることからすれば、申立人らがＢから逃げ出した時刻と本件火災が発生した時刻とは相当接近していることが明らかであって、そのような時刻に本件ストーブが異常燃焼を起こして机に着火したと考えるのは余りに偶然すぎるといわざるを得ない。


主　　　文
一　被告大分県代表監査委員が原告に対し、平成九年一一月二七日付けでした別紙一の「請求に係る公文書の件名」欄記載の文書における同別紙「非公開事項」欄記載の部分の一部非公開決定処分のうち、別紙三の「臨時監査委員協議会の結果について（Ｈ九・七・四）」添付の「住民監査請求事実証明書宿泊費支給一覧表」中の教育委員の氏名の記載を除いた部分及び「住民監査請求の要件審査表」中の審査項目、請求内容等の部分を非公開とした部分を取り消す。二　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、原告に生じた費用の二〇分の一と被告大分県代表監査委員に生じた費用の一〇分の一を被告大分県代表監査委員の負担とし、原告及び被告大分県代表監査委員に生じたその余の費用並びに被告大分県に生じた費用を原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告大分県代表監査委員が原告に対し、平成九年一一月二七日付けでした別紙一の「請求に係る公文書の件名」欄記載の文書における同別紙「非公開事項」欄記載の部分（「住民票の交付について（平九・六・二三監査第一七四号）」における個人の生年月日、「監査委員協議会での結果について（平九・七・四）」における住民監査請求書のうちの請求人の職業、生年月日及び住民票を除く。）の一部非公開決定処分をいずれも取り消す。
２　被告大分県は原告に対し、金一〇〇万円及びこれに対する平成一〇年二月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
原告は、大分県の区域内に住所を有する個人であり、被告大分県代表監査委員（以下「被告代表監査委員」という。）は、地方自治法一九九条の三第二項、大分県監査委員規程（平成三年大分県監査委員告示第一号による改正後のもの）三条七号に基づき、別紙四記載の大分県情報公開条例（昭和六三年大分県条例第三一号、以下「本件条例」という。）二条一項所定の実施機関たる大分県監査委員（以下「監査委員」という。）から、情報公開に関する事務の処理についての権限の委任を受けた者である。
２　行政処分
（一）　原告は被告代表監査委員に対し、平成九年一一月六日、同年六月二〇日に原告外四名が提出した大分県教育委員会（以下「教育委員会」という。）の旅費（宿泊料）に関する監査請求（以下「本件住民監査請求」という。）の審理に係る一切の資料について、写しの交付の方法による公開を請求した（以下「本件公文書公開請求」という。）。
（二）　被告代表監査委員は、平成九年一一月二七日、本件請求に係る公文書の件名を別紙一「請求に係る公文書の件名」欄及び別紙二各記載の公文書と特定した上、別紙二記載の公文書については公開し、別紙一「請求に係る公文書の件名」欄記載の公文書のうち「非公開事項」欄記載の部分については、同別紙「公文書の一部を開示しない理由」欄記載のとおり本件条例九条一号（平成九年大分県条例第三六号による改正前のもの。）、七号（以下「九条一号」、「九条七号」という。）に該当するとの理由で非公開とし、その余の部分について公開する旨の公文書一部公開決定をした（以下、右決定を「本件処分」といい、本件処分中、「住民票の交付について」における個人の生年月日、「監査委員協議会での結果について」における住民監査請求書のうちの請求人の職業、生年月日及び住民票を非公開とする部分を除く非公開部分について「本件非公開処分」といい、本件非公開処分の対象公文書を「本件非公開文書」という。）。
３　本件非公開処分の違法性
しかし、本件非公開処分は、九条一号、七号所定の非公開事由の解釈運用を誤ったもので違法である。
４　本件処分に係る不法行為
（一）　ｃは、被告代表監査委員として、被告大分県の公権力の行使に当たる公務員であり、その職務を行うについて、本件処分をした。（二）（１）　しかし、本件非公開処分は前記のとおり本件条例の解釈運用を著しく誤った明らかに違法な処分であって、これにより原告の公文書公開請求権を侵害したものである。
（２）　そのうえ、ａ外一二名が「皇太子御成婚記念庭園」に関する県費の支出の違法性を指摘して大分県職員措置請求を行った際の監査（以下「別件住民監査請求」という。）の一切の資料について、ａが大分県代表監査委員に対し平成六年一二月一日付けでした公文書公開請求（以下「別件公文書公開請求」という。）については、同年一二月一七日付けで公文書一部公開決定（以下「別件処分」という。）がされたが、同一の性質の文書について、本件処分と比較すると格段に広い範囲で公開されている。
このように、同一の条例、同一の運用指針のもとで、別件処分と比較して本件処分における公開範囲が著しく限定されていることからすると、同じ県民でありながら原告を著しく差別したものであって、違法である。
（三）　そして、ｃは、被告代表監査委員として、本件処分以前の同種の公文書公開請求に対する運用を知り得る立場にあったのであるから、（二）の違法行為について少なくとも過失がある。
（四）　原告は（二）の違法行為を受けたことにより強い精神的苦痛を受け、その苦痛を慰謝するには金一〇〇万円をもってしても足りない。５　よって、原告は本件非公開処分の取消しとともに、被告大分県に対し、国家賠償法一条一項に基づく損害賠償請求として金一〇〇万円及びこれに対する不法行為後の日である平成一〇年二月五日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否・反論
１　請求原因１（当事者）、２（行政処分）の各事実は認める。２　同３（本件非公開処分の違法性）の主張は争う。
３　同４（本件処分に係る不法行為）の（一）の事実は認め、同（二）の（１）の主張は争い、同（２）のうち、別件公文書公開請求に対し別件処分がされたことは認め、その余の事実は否認し、主張は争い、同（三）、（四）の各事実は否認し、主張は争う。