原告の右主張は本願明細書（特許出願公告公報）の発明の詳細な説明の記載を論拠とするものであるが、本願発明の特許請求の範囲に記載されている「パラフィン」はそれ自体技術的にみて明確な用語であり、「パラフィン含量」も同じく明確な用語であって、発明の詳細な説明を参酌しなければ理解し得ないものではないから、明細書の発明の詳細な説明の記載を論拠とする原告の前記主張は失当である。なお、原告は、実験報告書Ａの第９表「本実験データ」を論拠として、引用例記載の燃料油のパラフィン含量は本願公報記載の測定法によれば約三・五重量％になると考えられる、と主張する。しかしながら、別紙Ａ記載の測定法は●過した結晶パラフィンを冷エチルアルコールによって洗浄する操作を含んでいるが、本願公報記載の測定法には冷エチルアルコールによる洗浄操作は含まれていない。実験報告書Ａにおいて本願公報記載の測定法を正確にトレースしているのは、第一六頁第７表の「洗浄なし（ａ）」の方法であって、この測定法による値は、平均すると実験報告書Ｂ記載の測定法による値の一・二二倍である。したがって、引用例記載の燃料油のパラフィン含量六・五重量％は、本願公報記載の測定法では七・九重量％となり、いずれにせよ本願発明が要旨とする「五・五～一二重量％」の範囲に含まれているのである。
２　本願発明のａ成分とｂ成分を混合する技術的意義について原告は、引用例には特定の含量のパラフィンが流動点降下剤と相乗的に作用して流動点降下剤の添加効果を最大限に発揮するとの知見は示唆すらされてなく、本件出願当時このことは全く知られていなかったのであるから、本願発明のａの留分又はその混合油とｂの留分とを混合させることは普通のことといえない、と主張する。
しかしながら、本願発明の特徴は、軽油の種類及び流動点降下剤の種類にかかわらず（本願公報第三欄第一三行及び第一四行）パラフィン含量を特定の範囲に調整した軽油を基油として用いること（同欄第二五行ないし第二八行）に尽きる。そして、パラフィン含量が異なる軽油は本件出願前に知られていた（同第四欄第一四行ないし第一八行）のであるから、パラフィン含量が異なる軽油を適宜に配合して基油のパラフィン含量を調整することは、当業者ならば適宜に行い得た事項といわざるを得ない。したがって、本願発明のａの留分又はその混合油とｂの留分とを混合させることについては本願発明の混合油中のパラフィン含量を五・五～一二重量％に調節するための普通の態様を示したに過ぎない、とする審決の判断に誤りはない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）、二（本願発明の要旨）及び三（審決の理由の要点）は、当事者間に争いがない。
第二　そこで、原告主張の審決取消事由の当否を検討する。一　成立に争いない甲第二号証の一（本願公報）及び第二号証の二（手続補正書）によれば、本願発明の技術的課題（目的）、構成及び作用効果が左記のように記載されていることが認められる。
１　技術的課題（目的）
本願発明は、低温下においても良好な流動性を有する軽油組成物に関する（本願公報第一欄第一五行及び第一六行）。
軽油に本来含まれているロウ分（ワックス）は低温になると結晶するので、ディーゼルエンジン用軽油は低温下では流動性が低下して燃料系統が閉塞し、エンジン停止あるいは始動不能を生じやすい（同第一欄第一八行ないし第二欄第二行）。そこで、軽油を含む燃料油の低温下における流動性を改善するため、基油を脱ロウする、あるいは流動点降下剤を添加するなどの手段が提案されている。しかしながら、基油の脱ロウは、セタン価の低下、製造処理コスト及び収益の面において好ましくない。また、流動点降下剤の添加に関する昭和五五年特許出願公開第四八二九〇号公報、昭和五五年特許出願公開第三三四八〇号公報あるいは昭和四九年特許出願公開第七八七〇五号公報には、基油の組成が、流動点降下及びフィルター目詰まり防止に対して顕著な相乗作用をもたらすことは開示されていない（同第二欄第一一行ないし第三欄第一一行）。
本願発明の技術的課題（目的）は、軽油の種類及び流動点降下剤の種類に影響されることなく、低温下における軽油の流動性を向上する技術を創案することである（同第三欄第一三行ないし第一五行）。
２　構成
本願発明は、右技術的課題（目的）を解決するために、その要旨とする特許請求の範囲第１項記載の構成を採用したものである（手続補正書四枚目第二行ないし第一三行）。
本願発明は、軽油中のパラフィン含量を特定の範囲に調整することが、流動点降下剤の添加効果を著しく向上させるとの知見に基づくものである（本願公報第三欄第一六行ないし第二〇行）。
すなわち、本願発明の特徴は、混合基原油からの軽油留分とパラフィン基原油か
らの軽油留分を混合し、
パラフィン含量を特定の重量％（五・五ないし一二重量％）に調節したものを、基油として用いる点に存する（同第三欄第二五行ないし第二八行、手続補正書第二頁第五行及び第六行）。
ここでいう″パラフィン″とはメチルエチルケトンと共に冷却した際に析出分離される成分を意味するものであって、軽油中のその含量は左記により測定される（本願公報第三欄第三〇行ないし第四〇行）。
軽油中のパラフィンの測定法‥
試料一ｇにメチルエチルケトン一〇ｍｌを添加して得られる溶液をマイナス二〇℃に保持した冷却器中に収容して一時間冷却した後、１００ｍｍＨ２Ｏ（ａｂｓ）で●過し、得られる固体物の重量を秤量する〔測定装置は石油学会誌９（１１）９０８（１９６６）に掲載の装置を適用〕（以下「本願公報記載の測定法」という。）。
３　作用効果
別紙図面一は基油としての軽油中のパラフィン含量と流動点降下剤の添加による流動点降下の関係を示すものであって（本願公報第六欄第三六行ないし第三九行）、第３図（流動点の降下度）及び第４図（ＣＦＰＰ、すなわち低温フィルタ閉塞温度（同第七欄初行ないし第三行参照）の降下度）に示すように、パラフィン含量が五・五ないし一二重量％の範囲において、流動点及びＣＦＰＰの降下度が顕著に大きくなる（同第七欄第三五行ないし第四〇行）。すなわち、パラフィン含量を特定範囲に調整することが重要な意味を持つのである（同第八欄第一六行及び第一七行）。


本願発明によれば、パラフィン基原油系の軽油あるいは関節脱硫された真空軽油を自動車用軽油に適用することができ、軽油の増産及び流動点降下剤の添加量の低減が可能である（同第三欄第二一行ないし第二四行）。換言すれば、軽油増産に当たって最も障害となる低温流動性の問題を、少量の流動点降下剤の使用によって効果的に解消するとともに、南方産あるいは中国産のようなパラフィン基原油から得られる軽油留分（及び／もしくは間接脱硫装置から得られる脱硫真空軽油）と、中東系原油から得られる低パラフィン軽油を併用することによって、軽油の増産を行うことができるのである（同第八欄第二七行ないし第三九行）。二　本願発明の混合油のパラフィン及びその含量について原告が、本願発明にいう「パラフィン」は本願明細書の発明の詳細な説明に定義されているように「メチルエチルケトンと共に冷却した際に析出分離される成分」であり、「混合油中のパラフィン含量」は本願公報記載の測定法によって測定されたものをいう、と主張するのに対し、被告は、本願明細書の特許請求の範囲に記載されている「パラフィン」はそれ自体技術的にみて明確な用語であり、「混合油中のパラフィン含量」も同じく明確な用語であって発明の詳細な説明を参酌しなければ理解し得ないものではないから、明細書の発明の詳細な説明を論拠とする原告の主張は失当である、と主張する。
そこで検討するに、特許出願に係る発明が特許法第二九条第一項に定める特許要件を具備するかの判断に当って、同項所定の発明との対比のために必要な当該出願に係る発明の要旨の認定は、明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてすることを要し、その記載のみでは発明の技術的意義を明確に理解することができないなどの特段の事情があるときに限り、明細書の発明の詳細な説明及び図面を参酌することができるというべきである。
ところで、成立に争いない甲第七号証によれば、石油学会編「改訂新版　石油用語集」（株式会社朝倉書店昭和四六年五月一日発行）の第一八三頁右欄には、「パラフィン」はパラフィンろう、あるいは飽和炭化水素のことであると記載されていることが認められ、成立に争いない甲第八号証によれば、化学大辞典編集委員会編「化学大辞典　７」（共立出版株式会社昭和四二年二月一日発行）の第一七六頁右欄には、「パラフィン」はメタン列炭化水素、あるいは固形パラフィン（パラフィンロウ）のことであると記載されていることが認められる。また、成立に争いない甲第一〇号証によれば、大木道則ほか編集「化学大辞典」（株式会社東京化学同人平成元年一〇月二〇日発行）の第一八〇一頁左欄には、「パラフィン」は「アルカン」と同義であることが記載され、第一〇六頁右欄には、「アルカン」について、「炭素どうしの結合がすべて単結合である飽和炭化水素のうち、炭素骨格か環式構造を含まず鎖式構造のみのものはアルキル基と水素との化合物とみなされるのでアルカンという。（中略）一般にＣｎＨ２ｎ＋２の分子式で表され、その最低級員がメタンＣＨ４であることからメタン列炭化水素（中略）ともいう。（中略）アルカンの天然資源として最も重要なものは天然ガスおよび石油である。（中略）石油はメタンからへプタコンタンＣ７０Ｈ１４２ぐらいに至る種々の炭化水素の混合物である。（中略）アルカンは可燃性で、常温ではＣ１～Ｃ４は無色無臭の気体、Ｃ５～Ｃ１７は液体、それ以上の高級アルカンはろう状の白色固体である。（中略）気体状のものは燃料として、液状のものはガソリン、軽油などとして用いられる。固体のものはパラフィンとして軟膏基剤、顕微鏡標本の固定やろうそく、防水材料などとして用いられる。」と記載されていることが認められる（なお、右「化学大辞典」は本件出願後に刊行された文献であるが、その記載内容及び弁論の全趣旨に徴すると、本件出願当時の技術常識を示すものと考えられる。）。
さらに、成立に争いない甲第一一号証によれば、石油・石油化学用語研究会編集「石油・石油化学用語辞典」（石油評論社昭和五二年五月二〇日発行）の第三〇八頁の左欄から右欄にかけて、「パラフィン」について「たんにパラフィンというときはいわゆる固形のパラフィン・ワックスを指すのが普通で、広義には天然ろう、マイクロワックス、ペトロラタムおよび流動パラフィンまで含むことがある。パラフィン・ワックスは含ろう原油の減圧蒸留留出油を原料として、脱ろう、脱油、脱色および不純物除去の工程を経て得られる結晶質の飽和炭化水素（炭素数１８～３０）で、分子量が小さいものほどノルマル・パラフィン炭化水素が多く含まれている。」と記載され、第三〇九頁左欄には、「パラフィン・ワックス」について「石油から分離された結晶性パラフィンの製品。
パラフィン基原油の含ろう油留分から適当な脱ろう法によって分けられた粗製品（軟ろうまたは粗ろう）を脱油し硫酸およびか性ソーダ洗浄、白土処理によって脱色、精製する。」と記載されていることが認められる。以上の文献の記載を総合して考えると、「パラフィン」という用語が有する最も普通の意味は、アルカン（すなわち、飽和炭化水素のうち炭素骨格が鎖式構造のみのものであって、一般式ＣｎＨ２ｎ＋２で表される。）であると理解すべきであり、いわゆるファインケミカルの技術分野においては、「パラフィン」という用語はこのような意味のものとして一義的に定まるということができる。被告が「パラフィン」はそれ自体技術的にみて明確な用語であると主張するのも、このような意味においてであると考えられる。
しかしながら同時に、以上の文献によれば、いわゆる石油化学の技術分野においては、「パラフィン」という用語は、パラフィン・ワックスの意味で使用されるのが普通であるが、さらには、ペトロラタムあるいは流動パラフィン等をも含む広義の意味において使用される場合もあると理解することができる。以上のとおりであるから、「パラフィン」という用語の技術的意義は必ずしも常に一義的に明確に定まるとはいえず、それが使用されている技術分野に即してその技術的意義を個々的に画定する必要があり、したがってパラフィン含量の測定法も一つの方法に限定されないのは明らかであって、これらのことは当業者にとって技術常識に属する事項というべきである。


これを本願発明についてみると、本願発明の特許請求の範囲には「混合基原油を常圧蒸留して得られるパラフィン含量」、「パラフィン基原油」及び「混合油中のパラフィン」とのみ記載されているが、これらの記載から、石油化学の技術分野の当業者が直ちに本願発明における「パラフィン」とはどのような物質を指すか、その「含量」はどのような方法によって測定するかを一義的に理解することはできないと考えられるから、このような場合には、明細書の発明の詳細な説明を参酌してその技術的意義を理解することが許されるというべきである。そして、本願明細書（本願公報）の発明の詳細な説明において本願発明の「パラフィン」が「メチルエチルケトンと共に冷却した際に析出分離される成分を意味する」と定義され、かつ、「混合油中のパラフィン含量」が本願広報記載の測定法によって測定されるべきものと記載されていることは前記のとおりである。したがって、本願発明が要旨とする「パラフィン」は「メチルエチルケトンと共に冷却した際に析出分離される成分」であり、本願発明が要旨とする「混合油中のパラフィン含量」は本願公報記載の測定法によって測定された数値をいうと理解すべきものである。
三　引用例記載の燃料油のパラフィン及びその含量について一方、成立に争いのない甲第三号証によれば、引用例は、「ＳＴＡＢＩＮＯＬ（Ｒ）　ＦＩ　テクニカル・レポート」と題する刊行物であって、「燃料油の低温流動性改良剤ＳＴＡＢＩＮＯＬ　（Ｒ）　ＦＩの基本的な作用機構を理論および現象両面から明らかにする中で、その特徴や性質について調べた一連の研究結果をまとめたもの」であり、「１　モデル・オイル系に於けるＳＴＡＢＩＮＯＬ　（Ｒ）ＦＩの挙動」の「２　結晶の分離」の項には別紙図面二第１図が示され、「析出結晶成分は（第１図）のように冷却しながらガラスフィルターで吸引濾過分離した」（第三頁第二行）と記載され、「Ⅱ　燃料油中でのＳＴＡＢＩＮＯＬ　（Ｒ）ＦＩの挙動」の「１　検討燃料油とＳＴＡＢＩＮＯＬ　（Ｒ）　ＦＩ」の項には、燃料油ＤＧＯ－２の蒸留曲線（同第１１図）、流動点降下剤無添加、添加による流動点変化（同第４表）、ｎ｜ｐ組成とＣＦＰＰ等の関係（同第６表）、結晶成分量（同第７表）が示されていることが認められる。そして、成立に争いない甲第四号証によれば、実験報告書Ｂの第一頁第六行には別紙Ｂ記載の測定法が「住友化学法（甲第一号証に記載の方法）　第３表参照」と記載され、右にいう「住友化学法」は引用例記載の方法を意味すると認められるところ、同実験報告書は引用例の作成者である被告補助参加人（住友化学工業株式会社）の千葉研究所主席研究員【Ｂ】によって作成されたものと認められる（実験報告書Ｂの表紙の第三行ないし第五行）。したがって、別紙Ｂ記載の測定法は、引用例記載の燃料油のパラフィン含量の測定法を正確にトレースしたものと解することができる。しかるに、別紙Ｂ記載の測定法がパラフィンをメチルエチルケトンと共に冷却し析出分離していることを認めるに足りる証拠はないから、引用例記載のパラフィンは、本願発明にいうパラフィンとは別異の物質というべきである。
現に、成立に争いない甲第六号証（原告の水島製油所試験研究室室長【Ａ】ほか一名作成の実験報告書Ａ）の第一四頁の第２｜３図及び第一五頁の第５表によれば、別紙Ｂ記載の測定法によって分離されたパラフィンのノルマルパラフィン炭素数一八から二〇にかけてピークが現出するのに対し、別紙Ａ記載の測定法（同号証の第一頁第一三行ないし第一六行によれば、別紙Ａ記載の測定法は本願公報記載の測定法を正確にトレースしたものと認められる。）のうち「洗浄あり」の方法によって分離されたパラフィンのノルマルパラフィンが炭素数一九から二一にかけてピークが現出することが認められ、両者は化学組成を異にすることがうかがわれるのである。念のため付言するに、別紙Ｂ記載の測定法は操作５においてエチルアルコールによる洗浄が行われているから、これと対比する別紙Ａ記載の測定法による値も、実験報告書Ａの前記図及び表の「浄洗あり」を採用するのが当然である。そして、別紙Ａ記載の測定法と別紙Ｂ記載の測定法を対比すれば、両者は●過用フィルターの種類（Ｇ３タイプとＧ４タイプ）、及び、吸引●過時の圧力（１００ｍｍＨ２Ｏと５ｍｍＨｇ以下）を異にしており、これらの測定条件の差異によって、得られるパラフィンの量が異なるであろうことは当然に予測される。しかしながら、前記のように本願発明にいうパラフィンと引用例記載のパラフィンはそもそも別異の物質といわざるを得ないから、右のような測定条件の差異について論ずるまでもなく、本願発明と引用例記載の技術的事項は軽油中のパラフィン含量において差異がないとした審決の認定を是認することはできない。なお、別紙Ａ記載の測定法によって得られた値と別紙Ｂ記載の測定法によって得られた値の比率を求め、引用例記載の燃料油のパラフィン含量六・五重量％が本願公報記載の測定法によればどの程度の数値となるかを推算することも、別紙Ａ記載の測定法によって得られる値と別紙Ｂ記載の測定法によって得られる値の間に一定の相関関係があることが明らかにされていない以上、合理性を持つ議論ではないというべきである。四　以上のとおりであるから、本願発明と引用例記載の技術的事項は軽油中のパラフィン含量において差異がないことを前提として、本願発明は引用例記載の技術的事項と同一であるとした審決の認定判断は、その余の点について論ずるまでもなく誤りであって、審決は違法なものとして取消しを免れない。第三　よって、審決の違法を理由にその取消しを求める原告の本訴請求は正当であるからこれを認容することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第九四条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　竹田稔　春日民雄　佐藤修市）
別紙　図面等省略


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
（１）　特許庁が、平成３年４月１９日、同庁昭和６３年審判第７２３２号事件についてした審決を取り消す。
（２）　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
２　被告
主文と同旨の判決
第２　請求の原因
１　特許庁における手続きの経緯
原告は、昭和５７年７月８日、名称を「コンクリート構造物におけるダクト貫通部の補強方法」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願をしたところ、昭和６３年２月１９日、拒絶査定を受けたので、同年４月２３日、これに対する審判の請求をした。
特許庁は、同請求を昭和６３年審判第７２３２号事件として審理した上、平成３年４月１９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年６月１３日、原告に送達された。
２　本願発明の要旨及び本件審決の理由の要点は、別紙昭和６３年審判第７２３２号審決写理由欄記載のとおりである。
３　本件審決を取り消すべき事由
本件審決は、本願発明に係るせん断補強筋の強度試験について、名古屋工業大学建築学科の【Ａ】ら３名が「昭和５６年度日本建築学会東海支部研究発表会」において「鉄筋リングで補強した鉄筋コンクリート造有孔梁のせん断実験」と題する報告文書（以下「本件報告文書」という。）をもって発表したことが、特許法第３０条第１項にいう、特許を受ける権利を有する者が特許庁長官が指定する学術団体が開催する研究集会において文書をもって発表したことには当たらないと誤って判断したものであるから、違法として取り消されなければならない。
（１）　特許法第３０条第１項の規定について
特許法第３０条第１項の規定は、特許を受ける権利を有する者が試験を行い、刊行物に発表し、又は特許庁長官が指定する学術団体が開催する研究集会において文書をもって発表することを要件としている。
本件審決が引用した昭和６１年（行ケ）第１０７号判決の「特許を受ける権利を有する者が主体的にその発明について発表行為（公表行為）をしたものと社会通念上認め得る場合をいうものと解するのを相当とし、当該刊行物の発表の態様が社会通念上叙上の趣旨に当たらない場合は同法上の発表に該当せず、その規定の適用を受け得ないものというべきである。」は妥当なものであるが、本件に関しては、本件審決は、主体的に発表行為をした者が誰であるのかという事実を探求することなく、文書に記載された事項が事実であってその他のことは何も認められない、と事実認定を放棄している。
「発表」は、特許を受ける権利を有する者本人自身が、発表者として研究発表会等で講演する必要はなく、発明の発表の許諾をするだけでよいのであって、発明の発表を監督管理できる状態であれば、公表行為を主体的にしていると社会通念上認められるものである。
刊行物、特に新聞、週刊誌においては、紙面に掲載された事項は、特許を受ける権利を有する者とは関係のない者（記者等）が書いているのであって、特許を受ける権利を有する者は発明の内容を記者等に開示し、その内容を記事にすることを許諾しただけであるが、このようなことも刊行物に発表したものとされているのであるから、実際の講演発表者が特許を受ける権利を有する者本人である必要はないのである。
（２）　証明書について
①　本件審決は、原告が審査の過程において提出した証明書（甲第５号証）の内容では、本願発明と建築学会東海支部で発表したもの（本件報告文書）とが一致しているとは認められないと判断しているが、この証明書は、本願と別に単独に存在したものではなく、審査の段階で「特許法第３０条第１項の適用は受けられない」という拒絶の理由に対処するため原告が意見書として特許庁に提出したものであり、そして、この証明書には、「このせん断補強筋の強度試験を氏および会社が外古屋工業大学当時建築学科、現在、社会開発工学科の【Ａ】研究室に依頼したものであり、当研究室は、会社より試験体の提供を受けて、強度試験を実施したものであります。」と記載され、
研究発表会での発表者として記載されている【Ａ】ら３名によって証明されたものである。
そして、特許法第３０条第１項の適用を受けるための証明書である本件報告文書には、謝辞として供試体が原告によって提供されたことが記載されており、この研究発表と原告が無関係でなく供試体を介して関係があったことが明白である。よって、この謝辞及び証明書の記載から、昭和５６年度建築学会東海支部研究発表会で発表されたせん断補強筋は、本願出願人である原告から提供されたものであり、同研究発表会の発表は、原告及び【Ｂ】の了解の下になされたことを理解できるのに、本件審決は、「本願発明の発明者が【Ｂ】であることを証明しているにすぎない」と、証明書を曲解している。
②　甲第４号証の受託研究契約書によれば、原告が名古屋工業大学に梁貫通孔補強鉄筋及びその研究費用を提供し、供試体破壊実験による強度確認を依頼したのは事実であり、名古屋工業大学の【Ａ】ら３名が実施したのは梁貫通孔補強筋の強度の確認の行為であって、いわば、性能試験をしただけであって、テストパイロットが性能確認のために操縦した飛行機の発明者ではないのと同様に、本件においても名古屋工業大学の【Ａ】ら３名が昭和５６年度日本建築学会東海支部研究発表会において発表した「梁貫通孔補強筋」の発明者でないことは一目瞭然である。したがって、同研究発表会において発表された「梁貫通孔補強筋」の発明者は原告代表者の【Ｂ】、すなわち本願発明の発明者であることは明らかである。③　本件審決は、原告が審査の段階で提出した前記の学会発表文書を、その内容を吟味することなく無批判にかつ全面的に信用し、文書の発表者は、文書に記載されたとおり３名であると判断しているが、記名された者がその発表文書に記載されたものを発明して発表したのであるかについては確認していない。特許法第３０条第１項が規定しているのは、前述のように、発明を発表した者が実質的に誰であるかを要求しているのであって、発表文書に形式的に誰が記載されているのかを求めているのではない。
発表者の欄に記載されている者のみを発表者であるとすることに対し疑義のあることが主張され、記名人が、その他にも実質的な発表者がいることを証明しているのであるから、事実はどうであったかを調ベるベきであるのに、本件審決は、事実の探求を放棄している。


④　特許出願において、願書に記載すべき発明者の氏名を取り違えたり、記名を忘れたりすることが皆無とはいえず、そのような場合には、事情を説明する書面を提出し、真の発明者は「何某」であることを証明することによって発明者を変更することを特許という独占的な権利を与える公文書においてさえ特許庁は許しており（甲第６号証、特許庁方式便覧参照）、本件のように学会の研究発表文書であって、文書に発表者として記名された者が、実質的な発表者が他にも存在することを証明し、かつ、研究発表文書には、謝辞の欄に発表者として追加する者がその研究と関連のあることが記載されているのであるから、発表者の変更が認められて当然である。
審判官は、建築学会にはいろいろ問い合わせをしているが（甲第７号証参照）、肝心の誰が事実上の発表者であるのかに関しては、何ら関心を示さず、研究発表会の文書の記名者に問い合わせることもしていない。
⑤　甲第９号証の昭和５６年度日本建築学会東海支部研究発表会論文募集規定の応募資格の項によれば、「発表講演者は、本会個人会員であること。」と記載されている。ここには、共同発表者（連名者）については明確に規定されてはいないが、会員以外は共同発表者として名前を出すことはできないものとして運用されていたのである。このことは、審判の過程において日本建築学会が特許庁審判長の質問書に対する回答者（甲第８号証）にも記載されており、日本建築学会の個人正会員以外が共同発表者として名を記すことができなかったことは明らかである。
（３）　日本建築学会への問い合わせについて
審判官は、記名できない共同研究者等を発表文書において謝辞の欄に示すことが学会の慣習であるかを日本建築学会に問い合わせているが、問題になっている研究
発表会は、
日本建築学会東海支部の研究発表会であるにもかかわらず、東海支部に問い合わせをせずに日本建築学会の本部に問い合わせをしている。また、本願出願人が提出した学会研究発表会の文書（本件報告文書）に発表者として記名されている者たちと本願の発明者との関係が本願発明に関してどのような関係にあるのかが問題なのであるにもかかわらず、建築学会の発表文書の記名者が「【Ｂ】が実質的には共同発表者である」と証明していることを無視し、当人たちに直接問い合わせ、事実を確認することすらしていない。
（４）　報告文書と特許出願について
本件審決は、本件報告文書に、発明者は「何某」であると示せばよいのにしていないのであるから、文書を見た者は記名の者が発明したものであるとしているが、この文書は研究発表の文書であり、特許とは違った価値体系の論理で貫かれているのであって、特許出願の願書のごとく発明者を記載することが法律で要求されている文書ではない。
本件は、強度試験をしただけであっても試験結果が技術の発展にとって寄与するものと考えて発表しているのである。したがって、発明者を特定して別途示す必然性はなく、謝辞として関連のあることを示すのが研究論文としての体裁上好ましいものである。
また、特許の明細書には字数（枚数）制限はないが、学術研究発表会においては、通常、字数制限があるのであって（昭和５６年度日本建築学会東海支部研究発表会においては、字数は８０００字である。）、研究内容に直接関係のない発明者をわざわざ説示のように記載する余裕は全くなく、また、必要もないのである。
（５）　特許法第３０条第２項について
本件審決は、特許法第３０条第１項の適用においては、審判請求人である原告の主張は排斥し、研究発表会の文書の発表者は文書に記名されたとおりの者であり、本願発明者とは異なる者であって、本願発明者は、前記の発表に関与していないと認定している。これに対し、特許法第３０条第２項の適用に関しては、原告の主張を全面的に採用し、発表は意に反したものでないと判断している。
１つの事件において、
事実を認定したなら首尾一貫してその認定した事実に基づいて判断をすべきであるにもかかわらず、適用する法律によって事実認定を異にするようなことは許されない。
第３　請求の原因に対する認否及び主張
１　請求の原因１及び２の事実は認め、同３の主張は争う。２　本件審決の認定判断は正当であり、原告主張の違法はない。
（１）　特許法第３０条第１項の規定について
特許法第３０条第１項の趣旨は、特許を受ける権利を有する者が、特許出願をする前に、自ら発明を公表し、その後においてその発明について特許出願をした場合に特許を受けることができないとすることは、発明者（技術研究者）にとって酷てあり、また産業の発達に寄与するという特許法の目的に反する結果となることから、同条項に規定する要件を具備した場合に限り、発明がすでに公表されていることを理由に特許出願は拒絶されることがないことを明らかにしたものと解される。しかしながら、特許法第３０条第１項は、あくまでも同法第２９条第１項各号の例外を定めた規定であり、その適用に当たっては、公衆の利益と緊密に関連することから厳格に解釈すべきである。すなわち、同法第３０条第１項の解釈、適用は、その趣旨に合致するよう発明者の救済措置として必要な限度に留めるべきであり、発明者を必要以上に保護したり、社会一般に不測の損害を与える結果を生じさせることがあってはならないのである（東京高裁昭５９年（行ケ）第２８５号、昭和６１年５月２９日判決参照）。
してみると、特許法第３０条第１項にいう「特許を受ける権利を有する者が……発表する」とは、特許を受ける権利を有する者が自ら主体的に……発表する場合を指称するものである（昀高裁昭６１年（行ツ）第１６０号、平元年１１月１０日第二小法廷判決参照）。
原告は、特許法第３０条第１項にいう「発表」は、特許を受ける権利を有する者本人自身が、発表者として研究発表会等で講演する必要はなく、発明の発表の許諾をするだけでよいのであって、発明の発表を監督管理できる状態であれば、公表行為を主体的にしていると社会通念上認められるものである旨主張する。しかしながら、「発明の発表を許諾する」ということは、発明については受動的な行為であり、主体的に発表したことに当たらないことは社会通念上も明らかである。また、主体的に発表したといい得るためには、その発表につき主導権を有していたことが明らかにされなければならないものであるところ、「発明の発表を監督管理できる状態」とはいかなる状態を指称するのか、また発表行為が主体的になされていることに該当するかも全く不明である。
したがって、特許法第３０条第１項にいう「発表」に関する原告の主張は失当である。
（２）　証明書について


原告は、甲第３号証（本件報告文書）における謝辞と甲第５号証（【Ａ】ら３名による証明書）の記載から、研究発表会での発表は、原告及び【Ｂ】の了解の下になされ、本願の出願人あるいは発明者が、事実上の発表者であるのに、本件審決は証明書を曲解し、事実を誤認している旨主張する。
しかしながら、原告の主張は以下に述べるように失当である。①　本願において、特許法第３０条第１項の適用を受けるために本願発明が同項に規定する発明であることを証明する書面（同条第４項）として提出した本件報告文書には、発表者として【Ａ】ら３名が連記されており（○印が付された【Ｃ】が発表講演者と解される。）、本件報告文書の記載内容からして、その研究発表会においては、【Ａ】ら３名が、鉄筋リングで補強したＲＣ有孔梁のせん断耐力実験の結果を発表したにすぎないものと解される。
また、甲第５号証（証明書）と乙第１号証（審判請求人（原告）による審判請求時の審判請求書）の請求の理由の記載、さらに甲第３号証（本件報告文書）によれば、研究発表会での発表は、【Ａ】ら３名の意見に基づくものであって、【Ｂ】や原告は、【Ａ】ら３名からの実験結果の発表の通知に対し何ら応答することもなく、また【Ａ】ら３名に本願発明の公表を依頼したものでもないといわざるをえない。
②　原告は、研究発表会において文書をもって発表する場合、発表者欄に掲載できない非会員を表示するために、文書の文末に「謝辞」の項目を設け、そこに非会員を表示して発表者の掲載に代えることが研究発表会において慣例あるいは慣習となっている旨主張する。
しかしながら、発表者欄に掲載できない非会員を表示するために文書の文末に「謝辞」の項目を設け、そこに非会員を表示して発表者の掲載に代えることが、慣例あるいは慣習となっているとの点に関しては、甲第５甲証（証明書）にはその旨の記載及び示唆するものはなく、この点に関する日本建築学会の回答によれば、「発表者の判断によっている」（甲第７号証）というものであり、前記の事項が慣例、慣習であったと認めるに足りる証拠はない。
さらに、研究発表会等における報告文書には、実験や実験データの整理等の協力、助力に対する謝辞、指導や助言に対する謝辞、実験器具や試験体の提供に対する謝辞等を付記することが一般に行われているところであり、その中で、本件のみが、溶接及び試験体の提供に対する謝辞は、発表者の欄に記載できない者を発表者と同等であり、実質的に共同発表者であることを意味するとの証明書の証明事項及び原告の主張は何ら根拠のないものといわざるを得ない。したがって、甲第３号証（本件報告文書）の文末の謝辞の記載及び甲第５号証（証明書）に基づき、発表者欄に記載のない【Ｂ】あるいは原告が発表者と同等であり、【Ａ】ら３名と共に共同発表者であるとする原告の主張は失当である。③　また、原告は、甲第４号証（受託研究契約書）によれば、研究発表会において発表された「梁貫通補強筋」発明者は【Ａ】ら３名でなく、本願発明の発明者である【Ｂ】であることは明らかである旨主張する。
しかし、甲第４号証（受託研究契約書）によれば、諏訪熔工株式会社と名古屋工業大学との間で、「梁貫通孔補強に関する強度確認」を研究題目とし、「供試体破壊実験による強度確認」を研究目的及び内容とする契約がなされたことが窺われるとしても、その強度確認の対象である梁貫通孔補強や供試体が本願発明に関連するものであるとする証拠は何らなく、さらにそこには【Ａ】ら３名の名を見いだすこ
とはできないところであるから、
甲第４号証（受託研究契約書）に基づく原告の主張は失当である。④　以上に述べたとおり、本件においては、本願発明についての特許を受ける権利を承継していない【Ａ】ら３名が、研究発表会において「鉄筋リングで補強した鉄筋コンクリート造有孔梁のせん断実験」と題して実験結果について発表したものであり、当該特許を受ける権利を有する者（発明者あるいは出願人）は、【Ａ】ら３名から研究発表会での発表に際して事前に本願発明の公表を含む実験結果を発表する旨の通知を受けたとしても、【Ａ】ら３名に本願発明の公表を自分に代わってなすことを依頼したとか、【Ａ】ら３名とともに自ら主体的に発表したとみることができないことは、前述のとおりであり、当該特許を受ける権利を有する者が自ら主体的に発表したとすることはできず、本願発明については特許法第３０条第１項の規定の適用を受けることはできないものである。
したがって、本件審決は、その一部に適切でない記載があるとしても、その間に事実誤認や認定判断の遺脱はなく、その結論において正当である。
（３）　日本建築学会への問い合わせについて
原告は、謝辞の記載に関して社団法人日本建築学会へ問い合わせた点について非難する。
しかしながら、特許法第３０条第１項にいう「特許庁長官が指定する学術団体」として指定されているのは、社団法人日本建築学会であって、その下部組織である日本建築学会東海支部自体が学術団体として指定されているのではなく、また日本建築学会に問い合わせることが、東海支部や【Ａ】ら３名に問い合わせるよりは、より客観性が得られることは論を待つまでもない。
（４）　報告文書と特許出願との関連について
特許法第３０条は、前記（１）において述べたように、特許権の取得にあたり、同法の規定を十分に知らない技術研究者や発明者を救済することを意図して設けられた規定ではあるが、同条第１項の規定の適用を受けるためには、同条同項に規定された所定の要件を充足し、かつ同条第４項等に規定された所定の手続に沿って特許出願をしなければならないことはいうまでもないことである。
（５）　特許法第３０条第２項について
原告は、本件審決は、特許法第３０条第１項の適用においては審判請求人である原告の主張を排斥しているが、同条第２項の適用に関しては原告の主張を全面的に採用しており、その認定が首尾一貫していない旨主張する。しかし、本願発明についての特許を受ける権利を有する者が研究発表会において自ら主体的に発表をなしたものでないことは、前記（２）において述べたとおりである。そして、本願発明は、当該特許を受ける権利を有する者が、【Ａ】ら３名による研究発表会での発表を黙認した結果公知となったものであり、当該特許を受ける権利を有する者の意に反して本願発明が公表されたといえないことは明らかであるから、本件審決の認定判断に誤りはない。
よって、この点に関する原告の主張も失当である。
第４　証拠（省略）


理　　　由
１　請求の原因１及び２の事実
（特許庁における手続きの経緯、本願発明の要旨及び本件審決の理由の要点）については当事者間に争いがない。
２　そこで取消事由について検討する。
（１）　成立に争いのない甲第２、第３及び第５号証によれば、本願発明の発明者は【Ｂ】であるところ、同人が代表者である原告（諏訪熔工株式会社）を出願人として特許法第３０条第１項の規定により特許出願されたこと、同規定による発明であることを証する書面として、「鉄筋リングで補強した鉄筋コンクリート造有孔梁のせん断実験」と題する本件報告文書（日本建築学会東海支部、研究報告昭和５７年２月）が添付されたこと、本件報告文書には、発表者として【Ａ】（名古屋工業大学教授）、【Ｃ】（同助手）、【Ｄ】（同大学院生）の３名が連記されており（○印が付された【Ｃ】が発表講演者と解される。）、報告内容としては、本願発明に係るせん断補強筋のせん断強度について従来の補強筋と対比しつつ実験を行い、良好な成績を収めたことが記載されており、また、文末には「〔謝辞〕本実験にあたり、溶接及び試験体を提供して下さった諏訪熔工株式会社に対し、謝意を表します。」との記載があることが認められる。
（２）　ところで、特許法第３０条第１項は、同法第２９条第１項の新規性喪失に関する例外を定めた規定であると解されるから、特許法第３０条第１項にいう「特許を受ける権利を有する者が特許庁長官が指定する学術団体が開催する研究集会において文書をもって発表する」とは、特許を受ける権利を有する者が主体的にその発明について発表行為（公表行為）をしたものと社会通念上認め得る場合をいうものと解するのを相当とし、当該文書の発表の態様が社会通念上、その趣旨に当たらない場合は同法上の発表に該当せず、その規定の適用を受け得ないものというべきである。
そして、特許を受ける権利の原始的取得者は発明者であるところ、発明者と研究集会において文書をもってする発表者とが一致しないことは往々にしてあることであるから、発明者自身が自ら発表した場合に限らず、共同研究につき発明者全員の氏名を共同研究者として明記し、そのうちの一部の者が発表した場合、あるいは単独研究であっても発明者名を明記し、発明者の名前において発明者以外の者が発表した場合には、特許を受ける権利を有する者が発表したものというべきである。これに対し、発明者の名前が研究者名として文書に明記されないまま発明者以外の者が発表した場合には、特許を受ける権利を有する者が発表したものとはいえない。これを本件についてみるに、本件報告文書には、【Ｂ】の名前は共同研究者名として明記されておらず、また、【Ａ】ら３名が本願発明に係るせん断補強筋について発明者である【Ｂ】の名において発表したものでもないことは明らかであるから、特許を受ける権利を有する者が特許庁長官が指定する学術団体や開催する研究集会において文書をもって発表したものとは認められない。（３）　原告は、特許法第３０条第１項にいう「発表」は、特許を受ける権利を有する者本人自身が、発表者として研究発表会等で講演する必要はなく、発明の発表の許諾をするだけでよいのであって、発明の発表を監督管理できる状態であれば、公表行為を主体的にしていると社会通念上認められるものである旨主張する。
しかしながら、
「発明の発表を許諾する」ことは、主体的に発表したことに当たらないことは明らかであり、また、前記のとおり、発明者自らが発表しないにもかかわらず、なお主体的に発表したといい得るためには、発明者の名前において発表したときのように、発明者が自ら発表したものと同視し得る場合でなければならず、特許を受ける権利を有する者が、単に「発明の発表を監督管理できる状態」にすぎない場合には、特許法第３０条第１項にいう「発表」に当たらないことは明らかである。（４）　原告は、本件報告文書の文末の謝辞の記載及び甲第５号証の証明書に基づき、発表者欄に記載のない【Ｂ】あるいは原告が発表者と同等であり、【Ａ】ら３名とともに共同発表者である旨主張する。
成立に争いのない甲第５号証によれば、原告は、昭和６２年９月３０日、特許庁に対し、【Ａ】ら３名の記名押印のある証明書を添付した意見書を提出したこと、この証明書には、本願発明の発明者が【Ｂ】であることのほか、「発表に際して、氏（【Ｂ】）も発表者として連記すべきでありましたが、当時氏は、日本建築学会の会員ではなかったので、発表者の欄には記載が出来ず、その実証として文末において「本実験にあたり溶接及び試験体を提供して下さった諏訪熔工株式会社に対し謝意を表します。」と記載し、発表者と同等であることを示したものであります。従って、この発表において氏及び会社（原告）は、実質的に共同発表者であります。」と記載されていることが認められる。
しかしながら、本件報告文書の文末に記載された謝辞は、前記のとおり、「本実験にあたり、溶接及び試験体を提供して下さった諏訪熔工株式会社に対し、謝意を表します。」とするにすぎず、この記載をもって【Ｂ】あるいは原告が共同研究者の一人であるとは到底認められず、また甲第５号証の証明書は、本件報告文書に添付されたものではないから、研究集会において発表された文書には、本願発明の発明者である【Ｂ】の名前はなく、したがって、本件報告文書の文末の謝辞の記載と
甲第５号証の証明書とを併せてみても、
発表者欄に記載のない【Ｂ】あるいは原告が【Ａ】ら３名とともに共同発表者であると解することはできない。
（５）　原告は、特許法第３０条第１項が規定しているのは、発明を発表した者が実質的に誰であるかを要求しているのであって、発表文書に形式的に誰が記載されているのかを求めているのではない上、形式的に発表者の欄に記載されている者のみを発表者であるとすることに対し疑義のあることが主張され、記名人が、その他にも実質的な発表者がいることを証明しているのであるから、事実はどうであったかを調べるべきである旨主張する。
しかしながら、特許法第３０条第１項の趣旨は、特許を受ける権利を有する者が、特許出願をする前に、自ら発明を公表し、その後においてその発明について特許出願をした場合に特許を受けることができないとすることは、発明者（技術研究者）にとって酷であり、また産業の発達に寄与するという特許法の目的に反する結果となることから、特許法第３０条第１項に規定する要件を具備した場合に限り、発明がすでに公表されていることを理由に特許出願は拒絶されることがないことを明らかにしたものと解される。


したがって、特許法第３０条第１項は、あくまでも同法第２９条第１項各号の例外を定めた規定であり、その適用に当たっては、公衆の利益と緊密に関連することから厳格に解釈すべきであるから、同法第３０条第１項の解釈、適用は、その趣旨に合致するよう発明者の救済措置として必要な限度に留めるべきであり、発明者を必要以上に保護したり、社会一般に不測の損害を与える結果を生じさせることがあってはならないことはいうまでもない。
特許法第３０条第１項にいう「特許を受ける権利を有する者が……発表する」とは、特許を受ける権利を有する者が自ら主体的に発表する場合をいうものであり、発明者と研究集会における発表者とが一致しない場合にも、特許を受ける権利を有する者が発表したものというべき場合があることは前記（２）に記載したとおりであるが、本件がそれに当たらないことも前記（３）に記載したとおりであるから、原告の前記主張は理由がない。
（６）　原告は、
本件のように学会の研究発表文書があって、文書に発表者として記名された者が、実質的な発表者が他にも存在することを証明し、かつ、研究発表文書には、謝辞の欄に発表者として追加する者がその研究と関連のあることが記載されているのであるから、発表者の変更が認められて当然である旨主張する。しかしながら、上記の場合に発表者の変更が認められるかはさておき、学会の研究発表文書であっても、当該発表に係る研究が第三者の発明に係ることを記載することはできるのであり、しかも、成立に争いのない乙第１号証によれば、原告は、乙第１号証の本件審判請求書の請求の理由中において、【Ｂ】と原告は【Ａ】ら３名から発表する旨の通知を受け、【Ａ】ら３名の発表内容に検討を加えた旨記載しているのであるから、【Ａ】ら３名の研究者が本件報告文書に発明者の名前を記載すべきことに思いを致さなかったとしても、原告あるいは【Ｂ】においては、本件報告文書の文末のような謝辞に替え、本願発明が【Ｂ】の発明に係るものであり、共同研究者の一人であることを記載するように求めることはできたものと解される。
したがって、前記のとおり、文書に発表者として記名された者と発明者とが相違する場合に、なお特許を受ける権利を有する者が発表した場合に当たることはあるとしても、本件においては、原告あるいは【Ｂ】の名前は本件報告文書の発表者ないし研究者としては何ら記載されておらず、しかも、原告あるいは【Ｂ】においては、本願発明が【Ｂ】の発明に係るものであることを記載することはできた場合にまで、発表者の変更を認めるべき理由はなく、原告の主張は採用できない。（７）　なお、原告は、審判官が、謝辞の記載に関して社団法人日本建築学会へ問い合わせた点及び【Ａ】ら３名の証明書による証明事項につき、同人らに問い合わせなかったことについて非難する。
しかしながら、本件においては、前記のとおり、本件報告文書及び甲第５号証の証明書について検討しても、特許を受ける権利を有する者が研究発表会において自ら主体的に発表したとは認められないから、審判官が、謝辞の記載に関して社団法人日本建築学会へのみ問い合わせたとしても、また【Ａ】ら３名の証明書による証明事項につき同人らに問い合わせをしなかったとしても、何ら違法の謗りはない。
（８）　以上の事実によれば、本願発明の発明者は【Ｂ】であるところ、本願発明についての特許を受ける権利を承継していない【Ａ】ら３名が、研究発表会において「鉄筋リングで補強した鉄筋コンクリート造有孔梁のせん断実験」と題して実験結果について発表したものであり、当該特許を受ける権利を有する者（発明者である【Ｂ】あるいは出願人である原告）は、【Ａ】ら３名から研究発表会での発表に際して事前に本願発明の公表を含む実験結果を発表する旨の通知を受け、これを承諾したにすぎないから、当該特許を受ける権利を有する者が自ら主体的に発表したとすることはできず、本願発明については、特許法第３０条第１項の規定の適用を受けることはできないものといわなければならない。
（９）　なお、原告は、本件審決は、特許法第３０条第１項の適用においては審判請求人である原告の主張を排斥しているが、同条第２項の適用に関しては原告の主張を全面的に採用しており、その認定が首尾一貫していない旨主張する。しかしながら、本願発明は、前記のとおり、特許を受ける権利を有する者が、【Ａ】ら３名から研究発表会での発表に際して事前に本願発明の公表を含む実験結果を発表する旨の通知を受けながら、これを承諾した結果公知となったものであり、当該特許を受ける権利を有する者の意に反して本願発明が公表されたといえないことは明らかであるから、本件審決の認定判断に原告主張の誤りはない。３　以上のとおり、本願発明については、特許を受ける権利を有する者が特許庁長官が指定する学術団体が開催する研究集会において文書をもって発表したとすることはできず、特許法第３０条第１項の規定の適用を受けることはできないから、本件審決には原告主張の違法はない。
よって、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法第７条、民事訴訟法第８９条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　元木伸　西田美昭　島田清次郎）
別紙
昭和６３年審判第７２３２号
審決
愛知県名古屋市＜以下略＞
請求人　諏訪熔工　株式会社
昭和５７年特許願第１１８９２０号「コンクリート構造物におけるダクト貫通部の補強方法」拒絶査定に対する審判事件（昭和５９年１月２０日出願公開、特開昭５９―１０６５７）について、次のとおり審決する。
結論
本件審決の請求は、成り立たない。
理　　　由
（１）　手続の経緯・本願発明の要旨
本願の発明は、願書によれば、【Ｂ】を発明者と、諏訪熔工株式会社を特許出願人と表示し、昭和５７年７月８日になした特許法第３０条第１項の規定による特許出願にかかり、その要旨は、明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲に記載された次のとおりのものにあるものと認める。
「小の方形鉄筋リングの各隅角と大の方形鉄筋リングの各辺中央部とを溶接してなる組合せ鉄筋リングを、上、下主筋に掛止する鉤部を付形の取付用鉄筋に溶接した補強用鉄筋をダクト貫通部に取付けて該ダクトを支持することを特徴とするコンクリート構造物におけるダクト貫通部の補強方法。」
（２）　原査定の拒絶の理由


原査定の拒絶の理由は、新規性の喪失の例外適用証明書として提出した「鉄筋リングで補強した鉄筋コンクリート造有孔梁のせん断実験」と題する報告文書（日本建築学会東海支部、研究報告昭和５７年２月、以下、これを「報告文書」という。）の発表者は【Ｃ】、【Ａ】、【Ｄ】であり、本願発明の発明者及び出願人と相違し、前記発表者が研究報告発表時に特許を受ける権利を承継していたという証明もないから、この発表は特許を受ける権利を有する者がなしたものとは認められず（以下、「原審認定事項１」という。）、したがって、本願発明は、報告文書に記載された発明と同一であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができない（以下、「原審認定事項２」という。）というものである。
（３）　審判請求の理由の概要
これに対し、審判請求人の主張する審判請求の理由の概要は、１．　日本建築学会東海支部研究発表会における発表においても、発表内容についても発明者が検討を加え、発表したものであり、当然、発表者欄に【Ｂ】の氏名が加えられるべきところ、日本建築学会東海支部の規定により、学会員以外は発表者として連記することができないということなので、文末に慣例により前記の謝辞を入れることにしたものであって、この学会に於ける発表は、発明者の実質的な支配下においてなされたものであり、発表会場においても、発明者が会場に発表者ともども出席し発表会に臨んだものであり、発表は、発明者の監督下においてなされたものであるから、本願発明者が実質的に発表者である旨の証明を全く無視し、特許法第３０条第１項の規定を受けることができないとした認定は、形式的な議論にすぎないものであり（以下、「不服理由１」という。）、２．　形式的にしか、研究発表に於ける文書の発表者欄を見ないのであれば、前記した事実が研究発表の裏に有ったとしても、そのような事実は無視され、無かった事になり、日本建築学会東海支部研究発表会に於ける発表は、発表者の欄に、本願発明者及び出願人の氏名が記載されておらず、本願出願人及び発明者が、この発表に付いて無関係となるので、試験体の提供を行った諏訪熔工、および発明者が意に反したものである、と主張することができ、この発表によって、本願発明が特許法第２９条第１項第３号に該当するにいたったのは、特許を受ける権利を有する者に反したものであり、出願人は、特許法第３０条第２項の適用を主張する（以下、「不服理由２」という。）というものである。
（４）　証明書（昭和６２年９月３０日付け意見書添付）の概要
出願人（請求人）の提出の証明書には、
１．　「コンクリート構造物におけるダクト貫通部の補強方法」は、発明者が【Ｂ】氏（以下氏という）で、諏訪熔工株式会社（以下会社という）の代表取締役でもあり、独専的実施権を会社に許諾しており、会社が出願人となっております（以下、「証明事項１」という。）。
２．　このせん断補強筋の強度試験の結果が予想通り良かったのと学会発表の原稿
締切日が迫っていたため、
急きょ研究発表会で発表することになりました。発表に際して、氏も発表者として連記すべきでありましたが、当時氏は、日本建築学会の会員でなかったので、発表者の欄には記載が出来ず、その実証として文末において「本実験にあたり溶接及び試験体を提供してくださった諏訪熔工株式会社に対し謝意を表します。」と記載し、発表者と同等であることを示したものであります。従って、この発表において氏及び会社は、実質的な共同発表者であります（以下、「証明事項２」という。）。
と記載されている。
（５）　当審の判断
１．　原審認定事項１及び不服理由１について
特許法第３０条第１項の規定により発明の新規性の喪失の例外の適用を受けるためには、同法条に規定する要件事実を充足しなければならず、本件において判断を
要する充足すべき要件事実は、
イ　特許を受ける権利を有する者が
ロ　特許庁長官が指定する学術団体が開催する研究集会において文書をもって発表することである。
そこで、先ず、要件事実イについて検討すると、報告文書の発表者は、【Ｃ】、【Ａ】、【Ｄ】であり、願書に表示された発明者とも出願人とも相違しており、発表者【Ｃ】、【Ａ】、【Ｄ】が発表時に特許を受ける権利を承継していたという証明もなく、前記証明事項１をもってしても、「コンクリート構造物におけるダクト貫通部の補強方法」なる発明（本願発明）の発明者が【Ｂ】であり、出願人が諏訪熔工株式会社であることを証明しているに過ぎず、該発明と報告文書で発表された発明との同一性を証明していない以上、前記証明事項１をもって報告文書で発表された発明について特許を受ける権利を有する者が【Ｂ】であるとも、諏訪熔工株式会社であるとも、直ちには認められない。
したがって、請求人の提出した証拠によっては、【Ｂ】或いは諏訪熔工株式会社が要件事実イを充足しているものとは認められない。
次に、仮令【Ｂ】或いは諏訪熔工株式会社が要件事実イを充足しているとしても、要件事実ロを充足しないものである。
即ち、『特許法第３０条第１項の規定によると、刊行物で新規性喪失の例外とな
るものは、
「特許を受ける権利を有する者」が「発表し」た刊行物に限られるのであって、ここに、特許を受ける権利を有する者が発表したとは、同法条の文言に照らし、その発表の態様から、特許を受ける権利を有する者が主体的にその発明について発表行為（公表行為）をしたものと社会通念上認め得る場合をいうものと解するを相当とし、当該刊行物の発表の態様が社会通念上叙上の趣旨に当たらない場合は同法条の発表に該当せず、その規定の適用を受け得ないものというべきである。』と、昭和６１年（行ケ）第１０７号判決（東京高裁昭和６２年６月３０日言渡）は判示している。
そこで、前記報告文書をみてみると、
１．　発表者が、「【Ｃ】、【Ａ】、【Ｄ】」の３名であること、２．　特許庁長官が指定する学術団体である「日本建築学会東海支部」が開催する研究集会において、「昭和５７年２月」に文書をもって発表されたこと、３．　該文書に「『謝辞』本実験にあたり、溶接及び試験体を提供して下さった諏訪熔工株式会社に対し、謝意を表します。」
との記載があることが認められる。


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人富士電機株式会社及び被控訴人株式会社日立製作所は連帯して、愛知県に対し、金三億九三一五万一〇〇〇円及びこれに対する被控訴人富士電機株式会社については平成八年三月八日から、被控訴人株式会社日立製作所については平成八年三月七日から、各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　被控訴人愛知県公営企業管理者企業庁長が、被控訴人富士電機株式会社、同株式会社日立製作所、訴外横河電機株式会社、同山武ハネウエル株式会社及び同株式会社島津製作所に対して、安城浄水場計装設備工事及び尾張東部浄水場計装設備工事の談合に関する不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を怠る事実が違法であることを確認する。
四　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人らの負担とする。
五　仮執行宣言
第二　事案の概要
一　本件は、愛知県が指名競争入札により発注した工事に関し、被控訴会社らが談合により落札をして請負契約を締結した行為が違法であるとして、地方自治法二四二条の二第一項四号後段に基づき、愛知県に代位して、被控訴会社らに対し、損害賠償を請求し、同条同項三号に基づき、被控訴人企業庁長に対し、同被控訴人が、被控訴会社ら右入札参加者に対する損害賠償請求権の行使を怠っていることの違法確認請求を求めた事案であるが、その概要は、原判決の「事実及び理由」の「第二事案の概要」に摘示されたところのうち、控訴人らと被控訴人らに関する部分と同一であるから、これを引用するほか（ただし、幸田請負契約にかかる部分の損害賠償請求を除く。）、後記「二　当審における控訴人らの主張」のとおりである。二　当審における控訴人らの主張（補足主張を含む。）１　地方自治法二四二条二項の期間制限の適用について（一）　原判決は六二年判決を引用し、本件監査請求は、当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為が違法であるとし、当該行為が違法であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは、不真正怠る事実に該当するから、同条二項の期間制限の適用があると判断した。しかしながら、六二年判決は、本来怠る事
実にかかる監査請求につい
ては期間制限の適用がないのであるから、当該行為が違法、かつ、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているときに限って期間制限の適用があるとしていると解すべきであり、原判決の理解は誤りである。そして、本件各請負契約の契約金額は予定価格の範囲内であり、本件各支出自体は違法ではないし、仮に、違法であるとしても本件各請負契約は無効ではないから、本件は同判決の射程範囲外である。また、監査請求及び住民訴訟は長や職員の違法行為是正措置であるから、同条一項の「当該行為」は長や職員が違法な財務会計上の行為をした場合に限られ、本件のように長や職員が談合であることを知らずに請負契約を締結した場合は、長や職員は違法行為をしていないのであるから、「当該行為」に当たらず、同条二項の期間制限の適用はないと解すべきである。
（二）　平成九年判決は、財務会計上の違法な積極的行為があっても、これに基づく実体法上の請求権が発生していなかったり、これを行使することができない場合には、住民が監査を請求することができないことから、実体法上の請求権が発生し、これを行使することができることになった日から監査請求期間が進行する旨判示したものであるが、その事案からすると、契約が解除された時点で茅ヶ崎市の損害賠償債務は抽象的に発生しており、茅ヶ崎市は予備的に市長に対して損害賠償請求権を行使することは可能であったのである。ところが、本件は長や職員が談合であることを知らずに請負契約を締結したのであるから、支出の段階では損害賠償請求権が発生していることを知りえず、平成九年判決の事案に比して、はるかに地方自治体に損害賠償請求権の行使を期待できないから、本件課徴金納付命令が新聞報道された後相当期間が経過するまでは監査請求期間は進行しないと解すべきである。
２　正当な理由について
原判決は、正当な理由を判断するうえでの相当期間の起算点を「相当な資料に基づき、当該財務会計上の行為が違法性を有するとの合理的疑いをもつことができた時をいう」と判示しているが、そうだとしてもその適用を誤っており、次のように解すべきである。
（一）　知る対象としての「当該財務会計上の行為」は、愛知県に損害が発生したことを長や職員が知り、談合企業に対して損害賠償請求のため事実及び法律関係の
調査を行い、損害賠償請求権
を行使できる条件が整ったのに相当期間内にこれを行使しないという事実である。（二）　「疑いをもつことができた時」とは、住民にとって確実に違法性が認められる時期と解すべきであり、少なくとも談合企業が明確に談合の事実を認める態度をとったときと解すべきであるから、談合企業が課徴金を納付したとき、ないし納付命令に対して異議を申し立てることなく一月を経過したときである。（三）　談合に関する監査請求の場合の「相当な期間」は、住民にとって、財務会計職員が損害賠償請求権を行使しないことが不当であると客観的に認識しえたときから、財務会計職員の立場ならば損害賠償請求訴訟の提起に踏み切れるであろうと通常考えられる期間を含む相当な期間が保障されるべきであり、地方自治体としても直ちに損害賠償請求権を行使できない事情があり、現に談合による損害賠償請求をするについては、通常九か月から一三か月を要していることを考慮して判断すべきである。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人らの本訴請求は適法な監査請求を経ない訴えであるから不適法であり、これを却下すべきものと判断するが、その理由は原判決の「事実及び理由」の「第三　当裁判所の判断」の「二」及び「三」の説示を引用するほか、後記「二　付加する判断」のとおりである。
二　付加する判断
１　地方自治法二四二条二項の期間制限について


（一）　控訴人らは、六二年判決は、本来怠る事実にかかる監査請求については期間制限の適用がないのであるから、当該行為が違法、かつ、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているときに限って期間制限の適用があるとしていると解すべきであり、他方で、本件各請負契約の契約金額は予定価格の範囲内であり、本件各支出自体は違法ではないし、仮に、違法であるとしても本件各請負契約は無効ではないから、本件は同判決の射程範囲外であると主張する。しかしながら、第一に、控訴人らの請求原因を前提とすれば、談合に基づく入札は違法であり、違法な入札を前提とする請負契約、これに基づく支出も違法になるはずである。次に、有効、無効はともかく、違法な入札を前提とする請負契約あるいはこれに基づく支出が違法であれば、愛知県の損害賠償請求権は発生し、住民はその違法を問責して監査請求をすることができるか
ら、請負契約及びこれに基づく支出が
無効でなくても地方自治法二四二条二項の期間制限は適用されると解される。なお、前記のとおり（原判決引用）、六二年判決の事案は、監査請求人が、財務会計上の行為が違法、無効であることにより発生した損害賠償請求権の不行使は違法であると主張していたものであることからすると、六二年判決は、期間制限の適用を当該行為が違法、かつ、無効である場合に限定しているものとは解されない。また、控訴人らは、監査請求及び住民訴訟は長や職員の違法行為是正装置であるから、同条一項の「当該行為」は長や職員が違法な財務会計上の行為をした場合に限られ、本件のように長や職員が談合であることを知らずに請負契約を締結した場合は、長や職員は違法行為をしていないのであるから、「当該行為」に当たらず、同条二項の期間制限の適用はないと解すべきであると主張する。控訴人らのこの主張は、長や職員等の主観的事情（知不知、あるいは、故意過失）によって怠る事実と不真正怠る事実とを区別しようとする見解であるが、前記認定のとおり（原判決引用）、控訴人らの請求原因を前提とすれば、談合に基づく入札は違法であり、違法な入札を前提とする本件請負契約も違法であるというべきところ、このように財務会計上の行為が法規に反し、これに基づき実体法上の請求権が発生している場合において、その有無の判断に困難を伴うことの多い長や職員等の主観的事情によって住民監査請求の請求期間が左右されると解するのは、法的安定性を損なうものであって、相当ではない。地方自治法は、同条一項において、住民主導による地方財政の健全化を目的として住民監査請求の制度を設ける一方、同条二項において、財務会計上の行為につき住民がいつまでもその行為の効力を問題にし得る状態にしておくことが法律関係の早期安定の見地から好ましくないとの趣旨で住民監査請求を期間的に制限したのであるが、そのことは十分合理性を有し、首肯できるところである。そして、住民監査請求が右期間を徒過した場合には、同項ただし書の正当な理由の有無によりその適法性が判断できるように配慮されているのである。以上からすると、同項の「違法」は客観的に判断されるべきものであり、法規に反する財務会計上の行為により実体法上の請求権が発生した場合、その請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とする住民監査請求については、地方自治体の長や職員
が自ら違
法行為を行ったか否かにかかわらず、あるいは、長や職員の主観的事情にかかわらず、右法規に反する財務会計上の行為の時を基準として同項の期間制限が課されると解すべきである。したがって、右と異なる見解に立つ控訴人らの主張は採用できない。
（二）　控訴人らは、平成九年判決の事案からすると、契約が解除された時点で茅ヶ崎市の損害賠償債務は抽象的に発生しており、茅ヶ崎市は予備的に市長に対して損害賠償請求権を行使することは可能であったのであるが、本件は長や職員が談合であることを知らずに請負契約を締結したのであるから、支出の段階では損害賠償請求権が発生していることを知りえず、平成九年判決の事案に比して、はるかに地方自治体に損害賠償請求権の行使を期待できないから、本件課徴金納付命令が新聞報道された後相当期間が経過するまでは監査請求期間は進行しないと解すべきであると主張する。しかしながら、右事案においては損害賠償請求権の有無が法的に争われていたのであり、本件において長や職員が知らないために行使できないのは事実上の問題であって、法的な障害があるわけではないから、右主張も採用の限りではない。
２　本件監査請求期間の始期について
原判決は、右始期を本件各請負契約の代金が完済された日であるとするところ、被控訴人らは、これを批判し、本件各請負契約の締結時であると主張する。たしかに、本件各請負契約が締結されただけの段階では直ちに損害額の確定ができるのか疑問がないわけではない。その一方で談合に基づく本件各請負契約は違法であり、そのことから注文者に発生するべき具体的請求権が、客観的には未発生であるとか、その行使に法律的障害があるとは断定しがたいところである。こうしてみると、いずれの見解にも相当の理があり、一方を正当とし、他方を失当とするにはなお検討すべき点がある。しかし、本件においては、これをいずれに解するにしても、所定の監査請求期間を徒過していることになるから、その結論に影響しないところである。その意味で右の議論は必ずしも実益のあるものではない。そこで、当裁判所としては、この点についての原判決の説示を改めることなく引用したうえ、監査請求期間の徒過の点については同旨の判断をするものである。
３　正当な理由について
（一）　控訴人らは、知る対象としての「当該財務会計上の行為」は、愛知県に損
害が発生したことを長や職員


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
一　本件控訴の趣意は、弁護人及び被告人作成の各控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官増田暢也作成の答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これを引用する。
論旨は、被告人は自己を表象するものとして「Ａ」という氏名を使用し、本件各文書を作成したのであるから、私文書偽造罪、同行使罪が成立しないのに、その成立を認めた原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認及び法令適用の誤りがある、というのである。
そこで原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果をも併せて検討する。
二　関係証拠によれば、次の事実が認められる。
（１）　被告人は、昭和六三年一〇月ころから、宗教法人Ｂに入信してその活動をしていた者であるが、平成七年五月、東京都杉並区ａのマンションで発生した爆発物取締罰則違反事件に関与した嫌疑で指名手配を受け、いわゆるＣ事件等の容疑で特別指名手配を受けていた他の信者らとともに埼玉県所沢市ｂのＤＥ号室に潜伏中、一同の生活費等に窮したところから、特別指名手配でないため街頭等に顔写真等が張り出されることのなかった自分が「Ａ」の偽名で就職して一同の生活費等に充てようと考え、同年八月上旬ころ、求人情報誌に掲載されていた北海道阿寒郡の株式会社Ｆの求人広告を見てこれに応募することとし、東京都内で履歴書用紙と「Ａ」と刻した印鑑を購入した上、同月一〇日ころ、右Ｄの室内において、履歴書用紙の氏名欄に「Ａ」、生年月日欄に「４１　１　２４」、現住所欄に「大分県中津市大字ｃｄ―ｅ」などと実際とは相違する記載をし、その名下に「Ａ」と刻した右印鑑を押捺し、自己の顔写真を貼付して履歴書一枚を作成し、同月中旬ころ、これを同社総務課宛てに郵送して総務部長らに閲読させた上、同月二二日ころ、ホテルにおいて、右履歴書に基づいて右部長らによる面接を受けて即時ホテル接客係として採用され、翌二三日から平成八年八月三一日までの間、ホテルで稼働して月額約二〇万円の収入を得、その間の平成八年四月前後ころ、二回にわたり現金各一〇万円を前記Ｄに送金した。
（２）　被告人は、右ホテル側から約一年の勤務を終えたので正社員になるように誘われたが、正社員になると雇用保険への加入が必要となり、これにより偽名の使用が発覚するおそれがあったことなどから、平成八年八月三一日、ホテルを退社して再就職先を探し始め、同年九月上旬ころ、北海道北見市の人材派遣業であるＧ株式会社Ｈに電話をして就労先のあっせんを依頼したところ、担当職員から履歴書持参の上面接を受けるよう指示されたため、前記ＦのＩ寮Ｊ号室において、北見市内で購入した履歴書用紙の氏名欄に「Ａ」、生年月日欄に「昭和４１　１　２４」などと実際とは相異する記載をし、その名下に「Ａ」と刻した前記印鑑を押捺し、自己の顔写真を貼付して履歴書一枚を作成し、同月末ころ、同社内でこれをオフィス所長に提出し、所長から石川県下の電気会社で働く気があればＧ株式会社Ｋ官業所を紹介する旨言われ、同年一〇月中旬ころ、その紹介方を依頼した。（３）　被告人は、平成八年一〇月二一日、右紹介に基づき金沢市所在のＧ株式会社Ｋ営業所に赴いて同営業所労務担当社員の面接を受けた際、雇用契約書用紙の氏名欄に「Ａ」、生年月日欄に「４１　１　２４」、現住所欄に「大分県中津市大字ｃｄーｅ」、労働者欄に「Ａ」などと、賃金控除に関する同意書用紙の労働者欄に「Ａ」などと、給与振込依頼書用紙の氏名欄に「Ａ」などとそれぞれ実際とは相異する記載をし、その各名下に「Ａ」と刻した前記印鑑を押捺し、雇用契約書、賃金控除に関する同意書及び給与振込依頼書各一枚をそれぞれ作成してその場で同人に一括提出し、同日付けで従業員に採用され、同月二三日から同年一二月一一日前記爆発物取締罰則違反容疑で通常逮捕されるまでの間、石川県能美郡のＬ株式会社液晶事業部において液晶パネル検査作業員として稼働して月額約二七万円の収入を得、その間の同年一一月ころ、現金一五万円を前記Ｄに送金した。三　以上の事実関係を基礎とし、本件において私文書偽造罪、同行使罪が成立するか否かを判断する。
<要旨>文書偽造罪は、私文書偽造罪を含め、文書の受領者その他の関係者が文書の名義人として認識するところと</要旨>その作成者との間にそごを生じさせないようにすることによって文書の公共的信用を確保するためのものである。したがって、文書を偽造したか否かは、文書の名義人と作成者との間の人格の同一性を偽ったか否かにより判断されることになるが（最高裁昭和五九年二月一七日判決・刑集三八巻三号三三六頁、同平成五年一〇月五日決定・刑集四七巻八号七頁参照）、文書の名義人であると認識される者とその現実の作成者とが相異しているからといって直ちに右のそごを生じさせたと判断することはできず、そごを生じさせたと判断するに当たっては、文書の性質ないしは機能からみて文書に期待されていると認められる公共的信用の実体を考慮する必要がある。すなわち、作成者が名義人の名義を用いて文書を作成する権限を与えられていれば公共的信用を損なわないと解されるような文書の場合には、作成者にその権限があったか否かによりそごの有無を判断するのが相当であるのに対し、作成者本人が名義人本人であることを前提として作成される文書であるためその間に相異があることにより公共的信用が損なわれるような文書の場合には、氏名、生年月日等の人格を特定する事項から認識される名義人の人格が作成者本人を指し示しているか否かによりそごの有無を判断するのが相当である。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者が求めた裁判
一　控訴人
「原判決を取り消す。被控訴人らは控訴人に対し、原判決別紙目録７ないし１７記載の特許出願に係る発明について、特許権設定登録がなされることを条件として、範囲全部、地域日本全国、実施料無料とする専用実施権の設定登録手続をせよ。控訴人が、原判決別紙目録１８ないし２６記載の外国特許権あるいは外国特許出願に係る発明について、範囲全部、地域日本全国、実施料無料とする専用実施権と同等の権利を有することを確認する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決
二　被控訴人ら
主文同旨の判決
第二　当事者の主張及び証拠関係
左記のとおり付加するほか、原判決の事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する（ただし、原判決第一七頁末行の「クレーム１」を、「クレーム２」に改める。）。
一　控訴人の主張
１　米国特許の最終目的物とバイオジトン８の同一性
米国特許の最終目的物である「３―トリヒドロキシゲルミルプロピオン酸の塩類」とバイオジトン８は、あたかも砂糖と氷砂糖が性状を異にするが砂糖水にすれば全く同一であるように、医薬品として生体に投与される状態（すなわち、水溶液の状態）においては、実質的に同一の化学構造を有する物質（Ｇｅ１３２）であり、したがってそれらの薬効にも差異はない。
この点について、被控訴人らは、「水溶液の状態においても、バイオジトン８ならば、アルブミン等ある種の生体関連高分子化合物を含有する水溶液に溶解した場合に安定性を保持しうる点で、「３―トリヒドロキシゲルミルプロピオン酸の塩類」とは相違する」と主張するが、これまで公にされたバイオジトン８に関する特許出願明細書を含む多くの文献においては、バイオジトン８のアルブミンに対する特性は全く触れられておらず、被控訴人らの右主張は根拠がない。したがって、たとえバイオジトン８に関する発明が「３―トリヒドロキシゲルミルプロピオン酸の塩類」と異なる化学構造式を与えられ、異なる物性が強調されることによって特許を受けているとしても、そのような特許は無効といわざるを得ない。そして、特許を無効とする手続には膨大な時間を要することを考慮すれば、本件研究委託契約あるいは本件和解契約の解釈問題としてこれと同等の法律効果を訴求する控訴人の本訴請求は、認容されるべきである。
２　本件研究委託契約の趣旨
医薬品開発のための動物試験の委託契約においては、受託者は、委託者から開発対象物質及び情報の提供を受けるので、委託契約外の第三者に比較すると、競合的な医薬品の開発について極めて有利な立場に立つ。
したがって、本件研究委託契約には、受託者である訴外会社による競合的な医薬品の開発の避止義務は明示されていないが、委託者である控訴人と受託者である訴外会社の間には、訴外会社による競合的な医薬品の開発及び得られた発明の特許出願の避止義務が黙示的に合意されており、右避止義務に違背してなされた特許出願による実質的利益（すなわち、専用実施権）は控訴人に提供されるべきであると解するのが相当である。そして、右避止義務は、本件委託契約の当事者である訴外会社のみならずその代表者であった訴外【Ａ】個人をも拘束しなければ実効性が失われることは明らかであるから、訴外【Ａ】個人も、競合的な医薬品の開発及び得られた発明の特許出願の避止義務を負うと解しなければならない。この点について、被控訴人らは、「本件研究委託契約は医薬品開発の委託契約ではないから、受託者である訴外会社あるいは訴外【Ａ】個人が、競合的な医薬品の開発及び得られた発明の特許出願の避止義務を負うと解する余地はない」と主張するが、そうであるとすると、訴外【Ａ】が本件和解契約によって控訴人に対し米国特許等の専用実施権の設定を応諾した理由を説明し得ない。また、被控訴人らは、「本件研究委託契約が終了した昭和四八年六月三〇日より後になされた本件特許出願等が非難されるいわれはない」と主張する。本件研究委託契約の期間が昭和四八年六月三〇日までとされていたのは事実であるが、本件研究委託契約に基づく訴外会社の動物試験がまがりなりにも終了したのは昭和五二年ころであるから、約定期間終了後も一定期間は、訴外会社あるいは訴外【Ａ】個人の、競合的な医薬品の開発及び得られた発明の特許出願の避止義務は存続するというべきである。
３　本件和解契約の趣旨
本件和解契約は「米国特許と同一内容のもの」のみを対象としてなされているが、本件研究委託契約の前記趣旨、並びに、本件和解契約が訴外【Ａ】から原判決別紙目録７及び８記載の特許出願が既になされている事実を明かにされないまま締結されたとの事情を踏まえて、本件和解契約を公正かつ合理的に解釈するならば、本件和解契約の趣旨は、「訴外【Ａ】は、米国特許の最終目的物である「３―トリヒドロキシゲルミルプロピオン酸の塩類」に極めて近似する物質についても、開発及び得られた発明の特許出願を避止すべきこと、右避止義務に違背してなされた特許出願に係る発明は、控訴人の独占的実施の対象となること、ただしその場合は、特許出願に要した経費は控訴人が補償すること」にあるものと解すべきである。したがって、仮にバイオジトン８が「３―トリヒドロキシゲルミルプロピオン酸の塩類」と実質的に同一でないとしても、本件特許出願等に係る発明は、本件和解契約に沿って処理されるのが相当である。なお、前記のとおり本件研究委託契約の内容となっている、競合的な医薬品の開発及び得られた発明の特許出願の避止義務が訴外【Ａ】個人にも及ぶことに照らせば、たとえ本件特許出願等に係る発明が訴外【Ａ】と第三者の共同発明であっても、特許出願が訴外【Ａ】個人によってなされている以上、本件和解契約に沿ってそれらの専用実施権は控訴人に提供されるべきである（現に、米国特許等に係る発明も、訴外【Ａ】と第三者の共同発明であったが、訴外【Ａ】個人によって特許出願され、本件和解契約により訴外【Ａ】のみによって専用実施権が設定されたのである。）。
この点について、被控訴人らは、「本件和解契約は第三条において有機ゲルマニウム化合物に関する研究の自由が合意されているのであるから、訴外【Ａ】が有機ゲルマニウムの新規物質を発明しその特許出願をすることを妨げられる理由はない」と主張するが、単なる研究と、開発及び得られた発明の特許出願（開発は事業であり、特許出願は発明を産業上利用することを前提とする。）を同日に論ずることは失当である。
二　被控訴人らの主張
１　米国特許の最終目的物とバイオジトン８の同異


米国特許の最終目的物である「３―トリヒドロキシゲルミルプロピオン酸の塩類」とバイオジトン８は、化学構造を異にし薬効も顕著に相違する別個の物質である。水溶液の状態においても、バイオジトン８ならば、アルブミン等ある種の生体関連高分子化合物を含有する水溶液に溶解した場合に安定性を保持し得る点で、「３―トリヒドロキシゲルミルプロピオン酸の塩類」とは相違する。
２　本件研究委託契約の趣旨
本件研究委託契約は動物試験の委託契約であって、医薬品開発の委託契約ではないから、受託者である訴外会社あるいは訴外【Ａ】個人が、競合的な医薬品の開発及び得られた発明の特許出願の避止義務を負うと解する余地はない。のみならず、Ｇｅ１３２に関する発明の特許出願は昭和四六年一月二五日に公開されているのであるから、その後（まして、本件研究委託契約が終了した昭和四八年六月三〇日よりも後）になされた本件特許出願等が、非難されるいわれはない。
３　本件和解契約の趣旨
本件和解契約は第三条において「有機ゲルマニウム化合物に関する研究の自由を相互に妨げない」ことが合意されているのであるから、訴外【Ａ】が有機ゲルマニウムの新規物質を発明しその特許出願をすることを妨げられる理由はない（単なる研究の自由ならば、憲法上当然のことであって、契約において合意するまでもない。）。
のみならず、本件特許出願等に係る発明は、訴外【Ａ】の単独発明ではなく、同人と第三者の共同発明であるから、訴外【Ａ】のみが契約当事者となっている本件和解契約の効力が、これらに及ぶいわれはない。
三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　当裁判所も原審と同じく、控訴人の本訴請求はいずれも失当であって棄却すべきものと判断する。
その理由は、左記のとおり付加するほか、原判決の理由説示のとおりであるから、これをここに引用する。
１　米国特許の最終目的物とバイオジトン８の同異
控訴人は、「米国特許の最終目的物とバイオジトン８は実質的に同一の物質である」と主張する。
しかしながら、化合物の同異は、化学構造式、物理的あるいは化学的性質、さらには製造方法の同異によって決定されるのが相当であるところ、米国特許の最終目的物である「３―トリヒドロキシゲルミルプロピオン酸の塩類」とバイオジトン８が化学構造式において区別し得ることは、原判決第一〇頁ないし第一一頁に記載されている構造式（１）と、第五〇頁に記載されている構造式を対比すれば明らかである。のみならず、成立に争いない乙第一四号証（昭和五六年審判第一七六四二号事件における特許異議の決定謄本）によれば、「３―トリヒドロキシゲルミルプロピオン酸の塩類」とバイオジトン８は、物質の同定に用いられる赤外線吸収スペクトルにおいて明確に相違しており、さらに、米国特許のクレーム２に記載されている製造方法とバイオジトン８の製造方法は、加水分解の条件において明らかに相違することが認められる（弁論の全趣旨によって成立の真正を認め得る乙第七号証（【Ｂ】作成の「報告書２」）第一二頁参照）。
それゆえ、「３―トリヒドロキシゲルミルプロピオン酸の塩類」とバイオジトン８は、たとえ医薬品として投与される状態においては実質的に同一の化学構造を示すとしても、別個の化合物と認定するのが相当である。右認定は、控訴人が当審において提出援用する甲号各証によって左右されるものではない。したがって、本件特許出願等に係る発明が本件和解契約にいう「米国特許と同一内容のもの」であることを前提とする控訴人の主張は、採用できない。
２　本件研究委託契約の趣旨
控訴人は、「本件研究委託契約においては、訴外会社による競合的な医薬品の開発及び得られた発明の特許出願の避止義務が黙示的に合意されており、訴外会社の代表者であった訴外【Ａ】個人も同様の避止義務を負うと解しなければならない」と主張する。
しかしながら、成立に争いない甲第三号証（委託研究契約書）によれば、本件研究委託契約によって訴外会社に委託された事項は、特定の有機ゲルマニウムのラットに対する薬理作用を明らかにすることであったと認められるから、契約当事者間において、競合的な医薬品の開発及び得られた発明の特許出願の避止義務が黙示的にもせよ合意されたと推認することはできず、まして、訴外会社の代表者であった訴外【Ａ】個人がそのような避止義務を負うと解することは到底できない。
３　本件和解契約の趣旨
控訴人は、「仮にバイオジトン８が「３―トリヒドロキシゲルミルプロピオン酸の塩類」と同一でないとしても、本件和解契約を公正かつ合理的に解釈するならば、本件特許出願等に係る発明は、本件和解契約に沿って処理されるのが相当である」と主張する。
しかしながら、本件研究委託契約によって訴外会社ないしその代表者であった訴外【Ａ】個人が競合的な医薬品の開発及び得られた発明の特許出願の避止義務を負うと解する余地がないことは前記のとおりであるし、本件和解契約が訴外【Ａ】から原判決別紙目録７及び８記載の特許出願が既になされている事実を明らかにされないまま締結されたとしても、「３―トリヒドロキシゲルミルプロピオン酸の塩類」とバイオジトン８は別個の化合物と認定すべきものである以上、本件和解契約にいう「米国特許と同一内容のもの」を、控訴人が主張するように拡張して解しなければならない理由はない。
二　よって、控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は相当であって、本件控訴は理由がないから、民事訴訟法第三八四条第一項、第九五条本文、第八九条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　藤井俊彦　春日民雄　岩田嘉彦）


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
主文と同旨
第二　事案の概要
一　本件は、他の共同相続人からその相続分の贈与を受けた共同相続人の一人である被控訴人が、相続財産である原判決別紙物件目録記載の農地について、相続分の贈与を原因とする持分全部移転登記申請（原判決にいう「本科登記申請」）をしたのに対し、千葉地方法務局富津出張所登記官がこれを却下する旨の決定をしたので、その処分の取消を求めている事案である。原審は、被控訴人の請求を認容した。
二　当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実は、原判決において「争いかない事実等」として摘示された事実（原判決四頁一行目から六頁六行目まで）のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決五頁七行目から八行目の「冨津」を「富津」に改め、同頁一〇行目木尾に「被控訴人は、本件登記申請に当たり、農地広三条一項の許可を証する許可書を提出しなかった。」を加える。
三　本件の争点は、本件登記申請に当たり、農地法三条一項所定の農業委員会の許可又は県知事の許可（原判央にいう「農地広三条の許可」）を証する許可書の提出が必要であるか否かであり、これについての当事者双方の主張の概要は、原判決において「当事者の主張」として摘小された事実（原判決六頁七行目から一四頁七行目まで）のとおりであるから、これを引用する。
第三　争点に対する判断
一　相続、相続後の相続分の譲渡及び遺産分割に伴う相続財産に関する登記手続一般並びに相続財産中に農地が含まれている場合の問題点については、原判決説示（原判決一四頁一九行目から二五頁一〇行目まで）のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決一七頁四行目の「（そもそも」から六行目の「疑問なしとしない。）」までを削り、一八頁一〇行目の「再び」から「至ることとなろう」までを「相続開始の時に遡り、放棄をした共同相続人の法定相続分について、自己の法定相続分の割合による相続分を有しているということになる」に改める。二　そこで、相続財産中に農地がある場合に相続分を譲渡するためには農地法三条の許可を要するかどうかについて検討する。
<要旨>１　農地法は、農地は耕作者自らが所有することを最も適当であると認めて、耕作者の農地の取得を促進</要旨>し、その権利を保護して耕作者の地位の安定を図るため、農地の所有権等を移転する場合には、農地法三条の許可を要するものと定めており、農地の所有権等の移転を目的とする法律行為は、同法三条一項ただし書に定める除外事由に該当する場合を除き、その許可を条件として右移転の効力を生ずることになる。
２　相続分の上譲渡は、引用した原判決説示のとおり、相続財産に対する包括的な持分（相続財産に関する債権債務を含む相続人としての地位）を一括して譲渡するものであって、個々の相続財産に対する共有持分の個別譲渡とは区分されるか、その目的及び効果を見るかぎり、相続財産を構成する個々の財産に対する共有持分の移転を内包する財産権に関する行為であって、農地法三条一項に定める農地の所有権等の移転を目的とする法律行為に該当するものと解するのが相当である。この場合に、その譲渡が共同相続人間で行われたかどうかによって取扱を異にする余地のないことは言うまでもない。
したがって、相続分の譲渡をするに当たり、相続財産中に農地を含む場合には、農地法三条一項ただし書所定の除外事由がない限り、農地法三条の許可かなければ、その農地に関する限り相続分の譲渡の効果を生じないと解すべきこととなる。ところが、相続分の譲渡を右除外事由と定める規定は存在しないから、原則とおり、相続分の譲渡によって相続財産に属する農地に対する共有持分の移転の効果を発生させるためには、農地法三条の許可を要するものというべきであり、本件登記申請に当たっては、これを証する許可書（不動産登記法三五条一項四号）の提出を要するものといわなければならない。
これに対し、被控訴人は、共同相続人間の相続分の譲渡については、個々の農地に対する共有持分権の移転を生ぜしめるものではなく、かつ、農地法条一項の趣旨にも反しないから、農地広三条の許可は不要であると主張するが、相続分の譲渡か、農地法三条一項に定める法律行為に該当するものであって、共同相続人間で行われたかどうかによってその取扱を異にする余地がないと解すべきことは前記のとおりであり、そうであれば、同項ただし書に定める除外事由がない限りは、それが共同相続人間で行われるかどうかにかかわらず、同条所定の許可がなければ所有権移転等の効力を生じないと解すべきものである。
３　次に、被控訴人は、相続分の譲渡か、農地法三条一項七号に定める除外事由の一である遺産分割の前提として行われることを挙げて、農地仏三条の許可を要しないと主張する。なるほど、共同相続人間における相続分の譲渡が、遺産分割の前提として行われることが多いであろうことは容易に想到しうるところではあるが、相続分の譲渡後に遺産分割か常に行われるというわけではないし、また、遺産分割とは無関係に相続分の譲渡か行われることも有り得ないわけではないことから考えると、被控訴人の右主張は採用することができない。また、遺産分割は、相続人全員の協議によって相続財産の帰属を決定し、その効果は相続開始の時に遡るものであるのに対し、相続分の譲渡は、相続開始後に、一部の相続人のみによって行うことができ、その効果も当然には相続開始の時に遡るわけではないなど、遺産分割と相続分の譲渡は、その主体及び効果を異にするものであるから、遺産分割か実質的には共同相続人において相続財産を構成する個々の財産について有していた共有持分を互いに移転し合うという側向があることを考慮しても、遺産分割に関する右除外規遺産を共同相続人間における相続分の譲渡の場合に類推適用することはできない。
なお、相続分の譲渡が定分割の前提行為ないし先行行為としてされるため、それを有効とすることによって遺産分割の円滑な進行を期待し得る場合かあるとか、相続分の譲渡について農地法三条の許可を要しないとしても、遺産分割について農地法三条の許可を要しないとした以上に弊害を生ずるおそれがないという原判決の指摘する点は、農地法三条の許可を不要とする除外事由を立法する際の理由とはなっても、その除外事由として定められた何条一項ただし書の解釈を直接基礎付けるものということはできない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が平成三年一月七日、原告提出の平成二年一一月一九日付特許第一〇七三四七三号特許権の存続期間延長登録願についてした不受理処分を取消す。
第二　事案の概要
一　本件は、原告がした特許権の存続期間延長登録出願を、被告が不受理処分にしたため、原告が、右不受理処分の取消しを求めた事案である。
二　争いのない事実及び証拠によって認められる事実
１　原告は、次の特許権（以下、「本件特許権」といい、その特許発明を「本件発明」という。）を有する。
特許番号　第一〇七三四七三号
発明の名称　新規抗生物質の製造方法
出願年月日　昭和四九年一二月五日
優先権主張　スイス国　出願年月日　一九七三年一二月六日
出願公告年月日　昭和五六年四月九日
登録年月日　昭和五六年一一月三〇日
特許請求の範囲　本判決添付の特許公報抄本の該当欄記載のとおり２　サンド薬品株式会社（以下「サンド薬品」という。）は、本件発明の実施品である医薬品（販売名サンディミュンカプセル二五ｍｇ、以下「本件医薬品」という。）について、薬事法に基づく輸入承認を取得するため、昭和六三年九月二八日、厚生大臣に対し、本件医薬品の輸入承認申請をした（甲第五号証の一、二、乙第二号証の四、五、弁論の全趣旨）。サンド薬品は、平成二年六月二九日、本件医薬品について輸入承認を受けた。
３　原告は、平成二年一一月一九日、被告に対し、本件特許権について、特許法（平成五年法律第二六号による改正前のもの。以下「法」という。）六七条の二第一項に規定する存続期間の延長登録の出願（以下「本件延長登録出願」という。）をした。
法六七条の二第三項に基づき本件延長登録出願をすることができる期間は、右輸入承認を受けた日から三月以内であるところ、本件延長登録出願は、同年一一月一九日になされたものである。右に関して、原告は、本件延長登録出願を輸入承認の日から三月以内に提出できなかった理由として、政令で定める処分を受けたのは本件特許権の実施権者であるサンド薬品であること、原告がその事実を知ったのは平成二年一一月五日であること、この日が出願人の責に帰することができない理由がなくなった日であること、したがって、本件延長登録出願は、右理由がなくなった日である同年一一月五日から一四日を経過する日までの期間に提出したものであるなどと上申した。
４　被告は、原告に対し、平成三年一月七日、法六七条の二第三項に規定する期間を経過してなされた出願であることを理由として、本件延長登録出願を受理しない旨の処分（以下「本件不受理処分」という。）をした。原告は、被告に対し、平成三年三月二二日、本件不受理処分について行政不服審査法による異議申立てをしたが、被告は、平成八年五月三〇日、右異議申立てを棄却する旨の決定をした。
三　争点（本件不受理処分の取消事由の有無）
本件が、平成七年政令第二〇六号による改正前の特許法施行令（以下「法施行令」という。）一条の四ただし書の「特許権の存続期間の延長登録の出願をする者がその責に帰することができない理由により当該期間内にその出願をすることができないとき」に該当するか。
四　争点に関する当事者の主張
１　原告の主張
（一）法施行令一条の四ただし書の「特許権の存続期間の延長登録の出願をする者がその責に帰することができない理由により当該期間内にその出願をすることができないとき」とは、「特許権の存続期間の延長登録の出願をする者の故意過失」及び「特許権者と同視すべき者の過失」を除いた事由により当該期間内にその出願をすることができないときと解することができ、法一二一条二項所定の「その責に帰することができない」と同様の解釈をすることは相当でない。（二）特許権の存続期間の延長登録の出願人は、特許権者に限られ、実施権者は、延長登録の出願をすることはできない。ところで、特許権者が実施権を設定し、実施権者が特許権の存続期間の延長登録の理由となる処分を受けた場合に、特許権者が特許権の存続期間の延長登録の出願をする際には、延長登録の理由となる処分など実施権者しか知り得ない事項をも出願願書に記載しなければならず（法六七条の二第一項、平成二年通商産業省令第四一号による改正前の特許法施行規則三八条の一五）、特許発明の実施に当たって政令で定める処分を受けることが必要であったことを証明するために必要な資料（医薬品の製造輸入承認書）など実施権者しか所持し得ない資料を添付しなければならないので（法六七条の二第二項、平成五年通商産業省令第七五号による改正前の特許法施行規則三八条の一六）、実施権者の誠実な協力が不可欠である。そして、実施権者は、特許権者から独立した利益主体であって、特許権者の単なる履行補助者ではなく、特許権者と同視し得る者ではない。
（三）原告は、サンド薬品と特許権の実施権設定契約を締結する際、原告が日本において保有する知的財産権の管理について合意を交わし、サンド薬品には、原告が日本において保有する知的財産権の管理事項について報告義務が課せられており、具体的には、本件医薬品の輸入承認を受けた事実を原告に報告し、本件特許権の存続期間の延長登録出願に必要な添付書類を原告に交付する義務が課せられていたが、実施権者であったサンド薬品は、この義務を懈怠したものである。このような事情に鑑みれば、原告は、本件延長登録出願について、特許権者として払うべき注意義務を十分に尽くしていたというべきであり、原告が延長登録の出願を、実施権者であるサンド薬品が輸入承認を受けた日から三か月以内にすることができなかったのは、原告とは法律的、経済的に独立した地位にある実施権者であるサンド薬品が右義務を懈怠したことに起因する。
このように、原告が法施行令一条の四本文所定の期間内に本件延長登録出願をすることができなかったのは、前記のとおり、サンド薬品の義務の懈怠によるものであるが、サンド薬品は、特許権者である原告とは客観的経済関係に立ち、かつ外部的契約関係に立つので、特許権者である原告と同視し得る地位にはないので、サンド薬品の過失をもって、「特許権者と同視すべき者の過失」ということはできない。


（四）したがって、本件は、法施行令一条の四ただし書所定の「特許権の存続期間の延長登録の出願をする者がその責に帰することができない理由により当該期間内にその出願をすることができないとき」に該当するから、本件特許権の延長登録の出願は、法六七条の二第三項、法施行令一条の四所定の期間内に行われたものであり、本件不受理処分は違法である。
２　被告の主張
（一）法六七条の二第三項、法施行令一条の四が特許権の延長登録の出願の期間を定めたのは、発明の保護と第三者による発明の利用の保護との調和を図る趣旨であるところ、法施行令一条の四ただし書の「特許権の存続期間の延長登録の出願をする者がその責に帰することができない理由により当該期間内にその出願をすることができないとき」とは、第三者による発明の利用の保護の観点から限定的に解釈すべきであって、天災その他避けられない不測の事故等客観的事情によるもののほかは、特許権の延長を出願する者またはその代理人が通常用いると期待される注意を尽くしてもなお出願期間の徒過を避けることができないような事由が存する場合に限ると解するべきである。
（二）本件においては、原告は、本件特許権の実施権者であるサンド薬品に輸入承認の通知がされることを知りまたは知ることができた以上、サンド薬品に対し、右通知を受けたことを原告に報告するように求めることができたのであり、そのようなことは特許権者に通常要求される程度の注意を払えば可能な事柄である。サンド薬品の担当者が多忙な業務のために本件医薬品の輸入承認を受けた事実を原告に報告することを懈怠したとしても、そのような事情は原告とサンド薬品の間の主観的内部的な事情にとどまり、原告において、特許権者として通常要求される程度の注意を払うことにより容易に回避することができたものといえる。それゆえ、本件においては、特許権の延長を出願する者またはその代理人が通常用いると期待される注意を尽くしてもなお出願期間の徒過を避けることができないような事由が存するということはできない。
（三）したがって、本件は、法施行令一条の四ただし書所定の「特許権の存続期間の延長登録の出願をする者がその責に帰することができない理由により当該期間内にその出願をすることができないとき」に該当しないから、本件延長登録出願は、法六七条の二第三項、法施行令一条の四所定の期間を経過したものであり、本件不受理処分は適法である。
第三　争点に対する判断
一　法六七条一項は、特許権の存続期間を定め、これにより特許権者の発明の保護を図るとともに、発明の実施の促進により産業の発達に寄与するという目的との調和を図っているところ、同条三項は、安全性の確保等を目的とする法規制による処分を受けることが必要であるために特許発明の実施をすることができない分野では、発明の保護を手厚くして発明の利用との均衡を図る目的で特許権の延長登録制度を定めたものである。
右延長登録制度の手続を定めた法六七条の二第三項が、「特許権の存続期間の延長登録の出願は、前条第三項の政令で定める処分を受けた日から政令で定める期間内にしなければならない。」と規定し、これを受けて法施行令一条の四本文が、延長登録出願をすることができる期間を、処分を受けた日から原則として三月と規定したのは、特許権者に特許権の存続期間の延長登録出願をするか否かの考慮をしたうえ、出願手続に必要な期間の猶予を与える一方、発明を利用しようとする第三者に不測の損害を与えることがないよう、延長の有無を早期に確定させる趣旨と解される。
しかし、この期間が経過すると、特許権者は、延長登録出願をすることができなくなるという重大な効果を受けるため、特許権者が自らの権利行使を怠ったとはいえないにもかかわらず、なお右の期間を徒過してしまったような場合には、さらに、延長登録出願をすることができる期間を認めるのが当事者の公平に合致する。そこで、法施行令一条の四ただし書は、そのような場合について、延長登録出願の期間を規定したものである。したがって、法施行令一条の四ただし書の「特許権の存続期間の延長登録の出願をする者がその責に帰することができない理由により当該期間内にその出願をすることができないとき」とは、特許権の存続期間の延長登録を出願する者ないしそれと同視すべき者がその出願手続をするに際し通常用いると期待される注意を尽くしてもなお出願期間の徒過を避けることができないと認められる事由によって期間内に出願をすることができないときをいうものと解すべきであり、天災その他避けることのできない客観的不可抗力により出願をすることができない場合に限るものではない。
二　そこで、本件において、特許権の存続期間の延長登録を出願する者ないしそれと同視すべき者がその出願手続をするに際し通常用いると期待される注意を尽くしてもなお出願期間の徒過を避けることができないと認められる事由があったか否かについて検討する。
甲第一号証、第六号証、乙第二号証の八、第五号証及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
１　原告は、スイス国法人であり、関連の化学製品、医薬品、農薬、種子などの事業会社六社及び知的財産権の管理等を行うサンドテクノロジーリミテッド、これらを統括するサンドインターナショナルリミテッドの合計八社の持株会社として、これらサンドグループ全体の統括を行う地位にあり、日本国内に営業所を有しない。サンド薬品は、原告の開発した医薬品の日本における販売を目的として、原告が株式のすべてを保有する原告の子会社として、昭和三五年に設立され、設立以来現在まで、サンドグループに属するサンドファルマリミテッドから原末または製剤を輸入し、これを日本において医薬品として販売していた。２　原告とサンド薬品は、本件医薬品を日本において輸入販売することを企図し、サンド薬品による輸入承認申請に先立ち、本件医薬品について輸入販売契約を締結し、原告は、サンド薬品に対し、本件特許権につき実施権を設定した。右実施権設定に伴い、サンド薬品は、原告との間において、原告が日本において有する知的財産権の管理についての合意をした。サンド薬品は、この合意の内容として、特許権の存続期間延長を含む、知的財産権の実施及び管理について責任を負い、その管理事項について、サンドテクノロジーリミテッドを通じて、原告の指示を受けまたは原告に報告することとされていた。また、サンド薬品は、原告から、原告の有する特許権の実施品である医薬品の輸入販売に必要とされる諸手続、すなわち輸入承認を得るために必要な手続、輸入承認の報告、特許権の侵害の予防または中止に必要な情報を原告に提供することなどを委任されていた。サンド薬品は、原告に対し、右合意及び委任に基づき、本件医薬品について輸入承認を受けた事実を原告に報告し、本件延長登録出願に必要な添付書類を交付する義務を負っていた。３　サンド薬品は、原告に対し、本件医薬品につき輸入承認があったことを直ちに報告せず、原告は、平成二年一一月五日に至りはじめて、右輸入承認があった事実を知った。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用のうち参加によって生じた部分は補助参加人の負担とし、その余は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が平戊五年五月二〇日付けで原告に対してした国税徴収法二四条二項に基づく告知（平成五年六月一日付け通知により一部取り消された後のもの）を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　（一）原告、補助参加人及び株式会社Ａは、平成四年一二月八日、Ａが補助参加人との継続的取引によって取得する売掛金債権（以下「代金債権」という。）を担保のため原告に譲渡し、原告は、Ａとの間で別途締結した当座貸越契約に基づき、右譲渡に係る代金債権を担保とし、その支払期日未到来の代金債権残高を貸越極度額として、Ａに対し貸付けを行うことを内容とする「一括支払システムに関する契約」（以下「本件契約」という。）を締結した。
（二）　本件契約においては、（１）原告に担保のため譲渡された代金債権について、国税徴収法（以下「法」という。）二四条に基づく譲渡担保権者に対する告知が発せられたときは、これを担保とした原告のＡに対する当座貸越債権は何らの手続きを要せず弁済期が到来するものとし、同時に担保のため譲渡した代金債権は当座貸越債権の代物弁済に充当されること、（２）右代物弁済に充てられる代金債権の評価額は、原告が前取りした利息額を代物弁済日の翌日から代金債権の支払期日までの日数に応じて按分した金額を代金債権の額面金額から差し引いた金額とし、原告の有する当座貸越債権は、代金債権の評価額と右按分した金額との合計金額により消滅することとの約定がされている（以下「本件条項」という。）。２　原告は、本件契約及び前記当座貸越契約に基づき、平成五年三月一八日、Ａから別紙債権目録記載（一）の債権（一〇一四万二八四〇円）を担保のため譲り受け、同月二五日、Ａに右同額の貸付け（弁済期平成五年六月二一日）をし、さらに
同年四月一六日、
Ａから同目録記載（二）の債権（一四九四万五八六五円）を担保のため譲り受け（以下、右各譲受債権を「本件代金債権」という。）、同月二〇日、Ａに右同額の貸付け（弁済期平成五年七月二〇日）をした。
３　被告は、平成五年五月二〇日、法二四条二項に基づき、原告に対し、原告が本件契約によりＡから担保のため譲り受けた本件代金債権を含む平成五年一月一日から同年三月三一日までの取引に係る代金債権からＡの別紙租税債権目録記載の法人税等（以下「本件国税」という。）を徴収する旨の告知を発し、右告知は同日原告に到達した。
その後、被告は、平成五年六月一日、右告知のうち、平成五年一月一日から同月三一日までの取引分の代金債権に係る部分を取り消す旨の通知をし、その限度で右告知は一部取り消された（以下、一部取消し後の右告知を単に「本件告知」という。）。
４　原告は、本件告知を不服として、平成五年七月五日、被告に異議申立てをしたところ、同年一〇月一日付けで棄却されたため、同月二九日、国税不服審判所長に審査請求をしたが、右請求は平成七年六月一九日付けで棄却された。５　しかしながら、法二四条二項の告知は、これが相手方に到達した時点で譲渡担保財産が存在していることが必要であるところ、本件条項により、被告が本件告知を発した時点で、本件代金債権は、原告のＡに対する当来貸越債権の代物弁済に充てられて原告に確定的に帰属しており、本件告知が原告に到達した時点ではもはや譲渡担保財産ではなくなっていたのであるから、本件告知はその要件を欠き違法である。
よって、原告は、本件告知の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１ないし４の事実は認めるが、同５は争う。
三　被告の主張
１　本件告知の適法性
（一）　Ａは、平成五年五月二〇日当時、本件国税（法定納期限等はいずれも平成四年一二月二二日である。）を滞納していたが、平成五年五月一三日に銀行取引停止処分を受けて事実上倒産し、本件国税の全額を徴収するに足る財産を有していなかった。
（二）　そこで、被告は、本件代金債権から本件国税を徴収するため、法二四条二項に基づき、原告に対し、本件告知をしたものである。（三）　本件告知は、本件代金債権を法二四条一項所定の譲渡担保財産として、その譲渡担保権者である被告に対しされたもので、適法である。
２　本件条項の趣旨
本件条項は、譲渡担保の目的物である代金債権を原告に帰属させることにより被担保債権である当座貸越債権を消滅させるという約定であることからすれば、本件契約に基づく代金債権の譲渡担保（以下「本件譲渡担保」という。）は、帰属清算型の譲渡担保である。したがって、債権者である原告が、債務者であるＡに対し、清算金の支払若しくはその提供又は目的債権の適正評価額が債務の額を上回らない旨の通知をしない限り、本件譲渡担保権及びその被担保債権である当座貸越債権は消滅しないものと解される（最高裁第一小法廷昭和六二年二月一二日判決・民集四一巻一号六七頁参照）。本件譲渡担保権の実行において、右のような清算義務が生ずることは、本件条項が、その実行の際に、担保の目的である代金債権の評価を行い、Ａと原告との間で清算する旨を規定していることなどからも明らかである。そうすると、本件条項により、被告が本件告知を発した時点で、本件代金債権を目的とする譲渡担保権が直ちに消滅することを前提として本件告知の違法をいう原告の主張は、失当である。
３　法二四条五項の解釈


法二四条五項は、同条二項の告知をした後に譲渡担保権の被担保債権が債務不履行その他弁済以外の理由により消滅した場合においても、なお譲渡担保財産が存続するものとみなして、滞納処分ができる旨規定している。これは、本来、譲渡担保権と国税債権との優劣関係は、法二四条六項により、告知の有無にかかわらず決せられ、国税債権が優先する場合には、譲渡担保権が実行された後でもなお存続するものとみなして滞納処分を認めたとしても、譲渡担保権者に何ら新たな不利益を課すものではないが、譲渡担保財産から滞納国税を徴収するためには、法二四条一項の要件が備わっていることが必要であり、石要件が備わっているか否かは譲渡担保権者の利害に影響する事柄であることから、税務署長において、右要件を具備していると判断したことを公示ないし明示して、優先関係の基準時を明確にすべく規定されたものと解される。したがって、その基準時は客観的に截然と定めるものでなければならないところ、告知の到達を基準時とすると、譲渡担保権者の不在等の個別的事情によって基準時が左右されることになり妥当ではないから、法二四条五項にいう「第二項の規定による告知・・・をした後」とは、税務署長の意思が外部的に明らかになった「告知書が発せられた時以後」と解すべきである。そうすると、仮に本件条項により、本件告知が発せられた時点で、本件代金債権が譲渡担保財産でなくなるとしても、他方、それと同時に、法二四条五項により、本件代金債権は譲渡担保財産として存続するものとみなされるから、本件告知が到達した時点で譲渡担保財産が存在しないとする原告の主張は失当である。
４　本件条項の無効
本件条項は、次のとおり、無効であるか又は被告に対しその効力を対抗できないものであるから、本件告知を発した以後も本件代金債権は譲渡担保財産であって、本件告知の違法をいう原告の主張は失当である。
（一）　本件条項の脱法行為性
本件条項は、設定者が国税を滞納したまま倒産しても、銀行は法二四条の物的納税責任を回避して債権回収の確実性を確保するとともに、代金債権の支払企業の二重払いの危険も避けることを目的として、従前の一括支払システムに関する契約に後から追加されたもので、法二四条の物的納税責任を回避するという同条を潜脱する違法な目的により設けられたものである。そして、本件条項は、常に法二四条三項の滞納処分を回避する法的効果を生じさせるもので、譲渡担保財産からの優先弁済を確保しようとした法二四条五項、六項の趣旨・目的に反するものであるが、国税の徴収に関する規定は、納税者に平等、公平に適用され、担保権者及び担保権設定者等の個人の意思による変更を許さない強行法規であって、これらの強行法規に反する私人間の合意は、その法的効果が否定され、また、これを回避する脱法行為も許されないものである。
右のとおり、本件条項は、原告が法二四条の物的納税責任を回避することのみを目的として合意され、法二四条五項、六項の趣旨・目的を害する法的効果を生じさせる内容のものであって、これらの強行法規を潜脱する脱法行為というべきであるから、無効とされるべきである。
仮に、本件条項が契約当事者間においては有効であるとしても、本件条項のように、法二四条の物的納税責任を回避し、第三者たる被告の権利を侵害することのみを目的とする合意は、被告には対抗できないというべきである。
（二）　無清算特約の無効性
本件条項が、法二四条二項の告知が発せられることにより、清算を要することなく直ちに本件代金債権が譲渡担保財産でなくなるとの趣旨であるとすれば、それは、実質的に、最高裁判所の判例によりその効力を原則として否定されている無清算特約を認めるのと同様の結果をもたらすことになる点で、民法一七五条に違反し、無効と解すべきである。
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
（認否）
１　被告の主張１（一）のうち、被告主張の法定納期限等、Ａが平成五年五月一三日に銀行取引停止処分を受けて事実上倒産したことは認めるが、その余は不知。２　同１（二）は認めるが、（三）は争う。
３　同２ないし４は争う。
（反論）
１　本件条項は、法二四条二項の告知が発せられたときは、原告の何らの意思表示を要することなく当座貸越債権の期限が到来し、同時に譲渡された代金債権が当座貸越債権の代物弁済に充当されるという内容の約定であり、右告知が発せられた時点で、清算手続を行わずに、右代金債権を目的とする譲渡担保権を消滅させる趣旨の約定であることは明らかである。
２　法二四条二項の告知が、譲渡担保権者の物的納税責任の発生要件かどうかは別としても、少なくとも、譲渡担保財産から納税者の国税を徴収することの予告としての意味がある以上、法二四条五項にいう「告知をした後」とは、告知の到達後と解すべきであって、これを告知を発した以後と解釈することはできない。３　（一）譲渡担保の実行がいつ終了するかは、譲渡担保権者の物的納税責任の追及の可否が決せられるという重要な事項であるのに、法が何らの規定も設けていないことは、これを譲渡担保権を設定する当事者の合意に委ねた趣旨であって、譲渡担保権の実行完了時期と告知との問題について規定がない以上、本件条項の有効性を肯定したとしても、法二四条の実効性を損なうとか、脱法行為となるとかいえないことは明らかである。
のみならず、本件条項はあくまで売掛債権の譲渡担保に関する特約であり、その効力を認めたからといって、清算手続完了まで譲渡担保権が消滅しない不動産やゴルフ会員権などの場合にまで法二四条の規定が機能しなくなるわけではなく、法二四条の物的納税責任が全く実効性のないものになるものではない。（二）　また、銀行が代金債権を担保として取得し貸付けを行う一括支払システム（本件契約）は、法二四条の適用のない手形割引や手形の譲渡担保による金融と同一の機能を右するものであるから、銀行が担保として取得する代金債権についても、本件条項により法二四条の適用を排除することには合理性が認められるべきであり、本件条項の有効性を肯定すべきである。


（三）　最高裁大法廷昭和四五年六月二四日判決（民集二四巻六号五八七頁）が、差押のできない財産を取引当事者の合意によって作り出すような相殺の予約も有効であるとし、また、最高裁第一小法廷昭和五一年一一月二五日判決（民集三〇巻一〇号九三九頁）が、手形割引依頼人が仮差押の申請を受けたときは銀行に対し割引手形の買戻債務を負い直ちに弁済する旨の約定の効力を認めたのは、相殺の担保的機能に対する当事者の合理的な期待が認められるからであるが、原告も、本件契約に基づき、代金債権のみを唯一の担保として貸付けを行うのであって、本件条項により代金債権に対する法二四条の物的納税責任の追及を排除して、債権の回収を図ることに合理的な期待を有するものであるから、本件条項の効力が認められるべきである。
４　本件条項は、代物弁済に充てられる代金債権の評価額を、その額面金額から戻し利息金額を差し引いた金額とし、この評価額と戻し利息との合計額で当座貸越債権を消滅させることとしている以上、清算金の支払は不要である。つまり、譲渡担保権の実行によって原告が取得する代金債権は、当座貸越債権に見合った債権額であって、債務者であるＡに何らの不利益も生じないし、むしろ、第三債務者の無資力の危険を担保権者である原告が負担するのであり、このような契約について清算の必要は全くないから、無清算の合意であることを理由に本件条項の無効をいう被告の主張は失当である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし４の各事実は当事者間に争いがない。二　法二四条二項によれば、同条一項の規定により譲渡担保財産（納税者が譲渡した財産でその譲渡により担保の目的となっているもの）から納税者が滞納した国税を徴収しようとするときは、譲渡担保権者に対して、所定の事項を記載した書面により告知しなければならないとされているが、右告知が適法であるといえるためには、納税者の財産につき滞納処分を執行してもなお徴収すべき国税に不足すると認められることのほかに、告知が相手方に到達した時点において、当該相手方が譲渡担保権者であること、すなわち譲渡担保財産が存在していることが必要であると解すべきである。
そこで、本件告知が原告に到達した時点で、本件代金債権が譲渡担保財産であったといえるかどうかについて検討する。
三　本件条項の趣旨について
被告は、本件譲渡担保は帰属清算型の譲渡担保であるから、原告がＡに対し、清算金の支払若しくはその提供又は目的債権の適正評価額が債務の額を上回らない旨の通知をしない限り、譲渡担保権及び被担保債権は消滅しないと解すべきである旨主張する。
確かに、債権者が目的物を適正に評価してその所有権を自己に帰属させる帰属清算型の譲渡担保が不動産に設定されている場合には、清算金の支払若しくはその提供又は目的不動産の適正評価額が債務の額を上回らない旨の通知がされない限り、譲渡担保権の実行は完了せず、被担保債権も消滅しないと解するのが、契約当事者の通常の意思に合致するといえる。しかし、不動産の譲渡担保についての右のような解釈が金銭債権の譲渡担保についてそのまま当てはまるかどうかはさておき、少なくとも本件条項の文言及び弁論の全趣旨によれば、本件契約の当事者である原告、補助参加人及びＡは、法二四条二項の告知が発せられた時点で、直ちに原告が当座貸越債権の代物弁済として代金債権を確定的に取得することにして譲渡担保権の実行を完了させ、譲渡担保権を消滅させることにより、原告が担保のために譲り受けた代金債権に対する法二四条三項所定の滞納処分（物的納税責任）を回避しようとする意図の下に本件条項を合意したことは明らかであり、その合意の効力いかんはともかく、本件条項は、法二四条二項の告知が発せられた時点で直ちに、担保のため原告に譲渡された代金債権を当座貸越債権の代物弁済に充て、被担保債権である当座貸越債権及び譲渡担保権を消滅させることを約したものと解するのが相当であって、被告の主張する本件条項の解釈は失当である。
四　法二四条五項の解釈について
被告は、法二四条五項にいう「告知をした後」とは、同条二項の告知が発せられた時以後を意味するから、本件告知が発せられたことにより、本件代金債権が譲渡担保財産でなくなるとしても、被告との関係では、なお譲渡担保財産として存続する
ものとみなされるのであって、
本件告知が到達した時点で譲渡担保財産が不存在ということはできない旨主張する。
しかし、法二四条二項の告知は、税務署長が譲渡担保財産について滞納処分を執行するための前提となるものであり、譲渡担保権者が告知を受けたときは、一定期間内に国税が完納されない限り第二次納税義務者とみなされて当該譲渡担保財産につき滞納処分を受ける地位に立たされるのであるから、そのような告知は相手方に到達して初めて効力を有するものであることはいうまでもないし、しかも、法二四条三項が「告知書を発した日から一〇日を経過した日」と規定しているのに対し、同条五項は「告知・・・をした後」と規定しており、かかる規定の文言からしても、右「告知・・・をした後」とは、譲渡担保権者が告知を受けた後、すなわち告知が譲渡担保権者に到達した後と解するのが相当であって、これを被告が主張するように告知を発した以後と解することはできない。
五　本件条項の効力
１　法は、国税と他の債権との調整について国税優先の原則（八条）を前提とした上、国税と譲渡担保権の被担保債権との優劣関係を、国税の法定納期限等と譲渡担保権設定との先後関係で決することとし（二四条六項）、国税が優先する場合で、納税者の財産につき滞納処分を執行してもなお徴収すべき国税に不足すると認められるときは、譲渡担保財産から納税者の国税を徴収することができるものとしている（二四条一項）。したがって、法二四条六項により国税に劣後することになる譲渡担保権者は、同条一項所定の要件が具備される限り、譲渡担保財産から国税を徴収されることを受忍すべき地位にあるのであるが、法は、譲渡担保財産から国税を徴収するにあたっては、譲渡担保権者に予告することが妥当であるとの趣旨から、税務署長が滞納処分に先立って譲渡担保権者に対しその旨の告知を行うものとし（二四条二項）、他方、告知をした後に、債務不履行その他弁済以外の理由により被担保債権が消滅した場合においても、譲渡担保財産が存続するものとみなして滞納処分ができる旨の規定を設けることで（同条五項）、譲渡担保権者が、告知を契機として、滞納処分までの間に譲渡担保権の実行を完了して国税の徴収を回避しようとすることを防止し、反面、告知の前に、譲渡担保権者が譲渡担保財産を確定的に取得した場合には、その利益を保護し、当該財産からの国税の徴収をしないこと
として、


国税収入の確保と譲渡担保権者の利益とを調整しているものと解される。２　ところが、本件条項は、右のとおり譲渡担保財産に対する滞納処分に先立ち法二四条二項の告知が行われることに着目し、右告知が発せられることを条件に譲渡担保財産である代金債権が当然に被担保債権の代物弁済に充てられることをあらかじめ合意することにより、右告知が発せられた時点で、譲渡担保権を消滅させることとしたものであって、その結果、原告に右告知が到達した時には、常にその譲渡担保権の実行が完了していることになり、告知の要件である譲渡担保財産の存在が欠けることとなる。したがって、本件条項は、本件譲渡担保が国税の法定納期限等の後に設定されたもので、国税に劣後している場合であっても、国税債権者が法二四条に基づき当該譲渡担保財産から国税を徴収する機会を、事実上全く奪ってしまうという効果をもつものであり、このことは、法の規定にかかわらず、私人間の合意により、法二四条に基づく国税の徴収の対象とならない譲渡担保財産を作り出すことにほかならないというべきであって、国税と譲渡担保権との優劣を定めた法二四条六項の趣旨、さらには告知を契機として滞納処分までに譲渡担保権の実行を完了して国税の徴収を回避することを防止しようとした同条五項の趣旨を完全に没却するものであることが明らかである。しかも、本件条項は、前記のとおり、原告が担保のために譲り受けた代金債権に対する物的納税責任を回避しようとする意図の下に定められたものであって、他に本件条項を定めるに至った合理的理由は何ら窺うことができないのである。
３　そうすると、本件条項は、法二四条の規定に反し、私人間の合意によって、国税の徴収が及ばない譲渡担保財産を創出するものであり、当事者間においてその効力を認めることはともかくとして、少なくとも国税債権者との関係では、原告は、右合意の効果を主張して、代金債権が譲渡担保財産でなくなったことを理由に法二四条に基づく物的納税責任の追及を免れることはできないと解するのが相当である。
４　（一）原告は、法が譲渡担保権の実行の終了時期について何らの規定も設けていないことは、これを当事者の合意に委ねた趣旨であって、本件条項は法二四条の実効性を損なうものでない旨主張する。
しかし、国税の徴収に関する規定は、その性質上、納税者に公平、平等に適用されるべきものであり、国税と譲渡担保権との調整に関する規定も、私人の意思によってこれを左右することは許されないと解すべきであるところ、本件条項は、本件譲渡担保の目的である代金債権について、およそ法二四条に基づく国税の徴収ができないという実質的な効果をもつもので、法二四条の実効性を損なうものであることは明らかであり、そのような私人間の合意を法が許容しているということはできない。
なお、原告は、本件条項の有効性を認めても、不動産などの譲渡担保については法二四条の規定が機能する旨主張するが、本件においては、本件契約に基づき担保のため原告に譲渡される代金債権について、法二四条の物的納税責任を追及する余地を全くなくしてしまうことになる本件条項の効力が問題なのであって、他の譲渡担保財産について、右責任の追及の余地があることは、本件条項が有効であることの理由になるものでないことはいうまでもない。
（二）　また、原告は、銀行が代金債権を担保として取得し貸付けを行う一括支払システムは、法二四条の適用のない手形割引や手形の譲渡担保による金融と同一の機能を有するものであるから、原告が当座貸越債権の担保として取得する代金債権について、法二四条の適用を排除することには合理性が認められる旨主張する。しかし、手形割引は手形の売買であるから、これにより譲渡された手形に法二四条の適用がないことは明らかであるし、また、譲渡担保に供された手形について同条が適用されないことは、法附則五条四項に「法二四条の規定は、手形その他政令で定める財産については、当分の間、適用しない」と規定されていることによるものであって（なお、現在のところ、法二四条の適用除外を定めた政令は制定されていない。）、本件のような代金債権（指名債権）について法二四条の適用を排除することを認めた規定がない以上、たとえ本件契約が手形割引と同様の機能を営んでいるとしても、これについて同条の適用を否定すべき理由はなく、原告の主張は失当である。
（三）　さらに、原告は、本件契約に基づき代金債権のみを唯一の担保として貸付けを行うのであって、本件条項により貸付債権の回収を図ることに合理的な期待を有するから、最高裁判決がその効力を認めた相殺の予約や割引手形の買戻債務に関する約定と同様に、本件条項も有効である旨主張する。しかし、原告引用の最高裁判決はいずれも、相殺に関連した事案についてのものであって、法二四条五、六項との抵触の有無が問題とされている本件とは事案を異にしており、右各判決が当事者間の約定の効力を認めていることから、直ちに本件条項の有効性を基礎づけることができないことはいうまでもない。また、債権者にとって、担保権はその被担保債権を回収するための重要な役割を担うものであるが、法は、そのような担保権であっても国税との関係では劣後する場合があるとしているのであり、本件契約に基づき、代金債権を担保として当座貸越を行う原告にとって、代金債権がいかに貸付金の引当てとして重要なものであり、そのことについて期待を有しているとしても、だからといって、法二四条の物的納税責任の追及を回避するような約定をすることが許されることになるわけではない。５　したがって、その余の点について判断するまでもなく、原告は、本件条項に基づき、本件告知が発せられた時点で本件代金債権が原告に確定的に帰属し譲渡担保財産でなくなったことを国税債権者である被告に主張することはできないというべきであり、本件告知が原告に到達した時点において、本件代金債権はＡから原告に担保のため譲渡された譲渡担保財産であり、原告はその譲渡担保権者であったということになる。
六　そして、成立に争いのない乙第一号証によれば、原告に対し本件告知がされた平成五年五月二〇日当時、Ａが既に法定納期限等を徒過した本件国税（その法定納期限等が平成四年一二月二二日であることは当事者間に争いがない。）を滞納していたことが認められ、Ａが平成五年五月一三日に銀行取引停止処分を受けて事実上倒産したこと（この点は当事者間に争いがない。）からすれば、Ａは、平成五年五月二〇日当時、本件国税の全額を徴収するに足る財産を右していなかったものと推認することができるから、本件告知はその要件に欠けるところがなく、適法である。
七　以上の次第で、原告の本件請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用（補助参加によって生じた費用を含む。）の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九四条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　佐藤久夫　岸日出夫　徳岡　治）
債権目録


主　　　　文
一　原判決中、控訴人（反訴原告）の敗訴部分を取り消す。二　右部分に関する被控訴人（反訴被告）の請求を棄却する。三　控訴人（反訴原告）と被控訴人（反訴被告）との間において、被控訴人（反訴被告）が、昭和六三年九月二日控訴人（反訴原告）との間で締結した別紙一「花王ソフィーナ・ビューティプラザ契約書」記載の契約上の地位を有しないことを確認する。
四　訴訟費用は、第一、第二審とも（反訴に関する分を含む。）被控訴人（反訴被告）の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人（反訴原告。以下単に「控訴人」という。）の控訴の趣旨及び当審に
おける反訴請求の趣旨主文と同旨
二　被控訴人（反訴被告。以下単に「被控訴人」という。）の答弁１　本件控訴を棄却する。
２　控訴人の当審における反訴請求を棄却する。
３　当審における訴訟費用は、控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
本件は、被控訴人が、控訴人に対し、昭和六三年九月二日に締結された別紙一「花王ソフィーナ・ビューティプラザ契約書」（以下「本件契約書」という。）記載の契約（以下「本件特約店契約」という。）に基づき、被控訴人の注文に係る花王ソフィーナ化粧品（以下「花王化粧品」という。）につき、控訴人から右注文後二日以内にこの引渡しを受けるべき地位にあることの確認、及び、別紙二「花王ソフィーナ化粧品目録」記載の化粧品（以下「本件化粧品」という。）の引渡しを求めたのに対し、控訴人が、平成四年六月三日到達の解約の意思表示により、右契約は終了したとして、被控訴人の右請求を争うとともに、当審において、被控訴人に対し、被控訴人が右契約上の地位にないことの確認を求めて反訴を提起した事案である。
一　判断の前提となる事実（文末に証拠を掲記したもの以外は、当事者間に争いのない事実である。）
１　被控訴人は、化粧品の小売販売を業とする会社であり、控訴人は、花王化粧品の卸売販売を業とする会社である。
２　花王化粧品東北株式会社とビューティコンサルタント「ハープ」ことＡは、昭和六三年九月二日、花王化粧品につき本件特約店契約を締結した。３　その後、控訴人は本件特約店契約における花王化粧品東北株式会社の地位を、被控訴人は同じくＡの地位をそれぞれ承継した。
４　本件特約店契約の内容は、控訴人が被控訴人の注文に基づき、控訴人が販売する花王化粧品を被控訴人に継続して供給する、被控訴人が控訴人から引渡しを受けた花王化粧品の購入代金（控訴人の付けたメーカー希望小売価格の七割）を、毎月二〇日締切りで翌月五日限り控訴人に支払うというものである。本件特約店契約の有効期間は、締結日より昭和六四年四月三〇日までとするが、期間満了の三〇日前までに当事者の一方から申し出がないときには更に一年間自動的に延長され、以後もこれにならって継続するものとされている。ただし、当事者は本件特約店契約を三〇日以上の予告期間をおいて文書により解約できることとされている（本件契約書一五条二項。甲三）。
５　控訴人は、被控訴人に対し、平成四年六月二日付け内容証明郵便により本件特約店契約を解約する旨の意思表示（以下「本件解約」という。）をし、以後被控訴人に対し、花王化粧品の出荷を停止している。本件解約は、本件契約書一五条二項に基づき三〇日の予告期間をおいてされたものであり（甲四）、右内容証明郵便は同月三日被控訴人に到達した（弁論の全趣旨）。
６　被控訴人は、平成四年六月三日から同月二五日までの間、控訴人に対し、本件化粧品の注文をして、その引渡しを求めたが（甲五の１ないし４）、控訴人はこれに応じない。
二　争点
本件における主たる争点は、本件解約の有効性如何、すなわち、本件解約は、被控訴人に本件特約店契約違反の事実が存しないにもかかわらず、被控訴人の値引販売を中止させる目的をもってされたもので権利の濫用に当たり、あるいは、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）に違反するものとして、無効となるか、である。
三　争点に関する当事者の主張
１　控訴人
（一）　本件解約は、本件契約書一五条二項に基づくものであるところ、同条項は、予告期間を三〇日以上おくことを定めるほかは、解約に何らの理由も要求していないから、右手続に従えば、何らの理由もなしに解約することができるのである。
（二）　次の（三）のような事情があるから、本件解約は権利の濫用にはならない。
（三）　仮に、本件特約店契約の解約にはやむを得ない事由が必要であるとしても、次のような事情があるから、やむを得ない事由があるというべきであって、本件解約は有効である。
（１）　カウンセリング販売義務の違反
化粧品は、使用する者個々人の肌質に適したものであることにより初めて、その効用を最大限に発揮することができるものであり、また、素肌に直接塗るため、使用者の体質如何によっては、アレルギー等の皮膚障害を起こすおそれもないとはいえない。したがって、化粧品の販売に当たっては、小売業者がその正確な商品知識を習得し、顧客個々人に対してそれぞれの肌質に合った化粧品を選定して推奨し、更に具体的な使用方法について説明助言することが不可欠となるのである。そこで、本件特約店契約においては、被控訴人が花王化粧品を販売するに当たり、「１」的確な情報を消費者に提供し、積極的に推奨販売すること（本件契約書六条二項）、「２」消費者に適切な説明及びアフターサービスを行うこと（同八条一項）などを内容とする推奨販売（以下「カウンセリング販売」という。）をすることが義務付けられている。
しかるに、被控訴人は、右約定に違反して、控訴人から供給を受けた花王化粧品の大部分を他の業者へ卸売販売をし、カウンセリング販売をすることなく販売していた。


仮に、卸売販売の事実が認められず、職域販売をしていたとしても、被控訴人の職域販売は、商品説明等を全く予定していないという点において、本件特約店契約において定められたカウンセリング販売とはいえないものである。自由主義経済においては、商品をいかなる方法等で販売するかは、それが強行法規、公序良俗に反しない限り、メーカー側の意向が尊重されるべきである。化粧品の販売方法には、販売コーナーの設置、説明販売及び推奨販売、顧客台帳の作成、セミナーへの参加等を義務付ける販売方法をとり、これに賛同する小売業者とのみ取引をするという、いわゆる制度品チャネルもあり、このような義務条項を伴わない一般品チャネルもあり、他に、訪販品チャネル、通販品チャネル等もあるが、花王化粧品を販売するためにどの販売方法をとるかは、控訴人の選択に委ねられており、控訴人は、花王化粧品については、制度品チャネルを採用しているのである。
（２）　卸売販売禁止義務の違反
本件特約店契約は、本件契約書一条以下に明記されているとおり、特約店が直接消費者に販売するという小売販売のための化粧品供給契約であり、卸売販売を禁止しており、これにより消費者に対するカウンセリング販売の実施を貫くことができるとともに、一定の水準以上の店舗で販売されるというブランドイメージの保持及び短い流通システムをとることによるマーケティング政策上の利点の確保ができるのである。しかるに、被控訴人は、遅くとも平成三年二月ころからは、控訴人から供給を受けた花王化粧品の大部分を他の業者へ卸売販売をしていた。本件解約当時において、少なくとも、被控訴人が卸売販売をしていると疑うに足りる合理的な事情があった。
なお、被控訴人が当審において初めて明らかにした株式会社富士喜本店（以下「富士喜」という。）との提携販売なるものは、卸売販売にほかならず、しかも、富士喜の行っている職域販売なるものは、カタログを利用した通信販売であって、本件特約店契約に定められたカウンセリング販売とはいえないものである。（３）　信頼関係の破壊（本件特約店契約を継続し難い重大な事情の存在）控訴人は、右（２）のように、被控訴人が卸売販売を行っているとの合理的な疑いを抱いたため、被控訴人に対し、再三にわたり、花王化粧品の販売先等を明らかにするよう求めたが、被控訴人はこれに応じなかった。これは、本件特約店契約に定められた在庫及び売上状況の調査に協力する義務（本件契約書八条二項）に違反するものである。また、被控訴人は、カウンセリング販売を実施する意思を有しなかった。そのことは、控訴人からの再三の要求にもかかわらず、職域販売先への美容インストラクターの派遣に応じないばかりか、控訴人が実施するセミナーにもあまり出席しなかったことからも明らかである。
したがって、控訴人と被控訴人との間の信頼関係はすでに破壊されていたのであって、本件特約店契約を継統し難い重大な事情が存したものというべきである。
（４）　独禁法違反の不存在
本件解約は、以上のような理由からされたものであるから、再販売価格維持行為ではなく、独禁法に違反しない。
また、本件特約店契約におけるカウンセリング販売及び卸売販売禁止の約定が独禁法に違反しないことは、以下のとおりである。
カウンセリング販売の義務は、メーカーと小売業者という垂直的関係にある者の間に発生する義務であって、市場における競争業者間の契約のようにいわば水平的関係の義務とは異なるのであるから、種々の要素を比較考量した上で、独禁法一九条で禁止された「不公正な取引方法」に当たるか否かが決せられる。すなわち、「１」その義務を要求するメーカー側に合理性があるか、「２」当該メーカーの市場における地位はどの位か、「３」それによって市場に何か悪い、すなわち反競争的な影響が発生する可能性があるかなどといった諸点の比較考量によって決せられるのである。ところで、本件特約店契約におけるカウンセリング販売義務は、化粧品にカウンセリングという付加価値を併せて販売するという販売政策の点からも、皮膚トラブルの防止という点からも合理的な理由があることは明らかである。また、控訴人は、化粧品業界においては、新規参入者であり、業界六位とはいえ、化粧品全体では三・七％、皮膚用化粧品及び仕上用化粧品の分野でも六・五％の市場占拠率にすぎず、市場に対する支配力を有しないのである。そして、カウンセリング販売という販売方法が、一般的傾向として価格安定の効果をもたらすとしても、その是非は市場の自由な選択に任されるべき問題であり、控訴人は、右の販売方法を手段として小売業者の販売価格を制限しているわけではない。したがって、カウンセリング販売を義務付けることは、独禁法に違反しない。このことは、公正取引委員会が平成三年七月に公表した「流通・取引慣行に関する独占禁止法上の指針」（以下「ガイドライン」という。）が昭和五七年六月一八日公正取引委員会告示一五号「不公正な取引方法」（以下「一般指定」という。）一三項に関して「メーカーが小売業者に対して、販売方法（販売価格、販売地域及び販売先に関するものを除く。）を制限することは、商品の安全性の確保、品質の保持、商標の信用の維持等、当該商品の適切な販売のための合理的理由が認められ、かつ、他の取引先小売業者に対しても同等の条件が課せられている場合には、それ自体は独占禁止法上問題となるものではない。」としていることからも明らかである。
卸売販売禁止の義務も独禁法一九条に違反しない。すなわち、カウンセリング販売の義務は、合理性を有するところ、消費者以外の者に販売を行ってはならない義務、すなわち、卸売販売禁止の義務をその内容としているから、卸売販売禁止の義務もまた合理性を有するものであり、加えて、右の義務は、ブランドイメージの保護及び短い流通システムをとることによるマーケティング政策上の利点の確保の観点からも合理性を有する。そして、控訴人の化粧品業界における市場占拠率からすれば、化粧品の横流しを禁止しても当該化粧品の価格が維持されるおそれがあるとはいえないのである。
（四）　本件化粧品の引渡義務はない。すなわち、本件特約店契約は、継続的取引における基本契約であり、それがあるからといって、被控訴人の注文により直ちに控訴人と被控訴人間に個々の花王化粧品に関する売買契約が成立するものではない。被控訴人から種類、名称、数量、代金等を特定した注文がされて、控訴人がこれを承諾して初めて、控訴人が引渡義務を負うこととなるのである。控訴人は、被控訴人の本件化粧品の注文に対してこれを承諾していないから、未だ本件化粧品の引渡義務を負ってはいないのである。


また、本件契約書一六条は、契約終了時には、被控訴人が供給を受けた花王化粧品の在庫を控訴人に引き渡すべきことを規定しているところ、右規定の趣旨からすれば、控訴人は、契約終了時に被控訴人の在庫となるような花王化粧品の発注に応じる義務はないというべきである。本件化粧品の注文は、本件解約の通知が到達した後のものであり、被控訴人は既に大量の花王化粧品の供給を受けており、本件化粧品の供給を受けても、それが平成四年七月三日の契約終了時に在庫となることは明らかであるから、控訴人には、本件化粧品の引渡義務はないものというべきである。万一引渡義務が生じたとしても、本件特約店契約終了後は、本件化粧品は控訴人に返還されるべきものであるから、被控訴人の引渡請求権は失効している。しかも、被控訴人はカウンセリング販売をしていなかったから、控訴人が本件化粧品の発注及び引渡しを拒絶する正当な事由がある。
２　被控訴人
（一）　本件特約店契約は、いわゆる継続的供給契約であるところ、次の諸事情を考慮すると、控訴人の本件解約は権利の濫用であって、無効である。
（１）　本件解約の意図、目的
控訴人がした本件特約店契約の解約の真の意図ないし目的は、被控訴人のみが行っていた花王化粧品の値引販売を阻止するとともに、これを行おうとする他店を威嚇することにあった。
すなわち、被控訴人は、控訴人から仕入れた花王化粧品を店舗で店頭販売するほか、電話又はファックス注文により多数の職場の顧客に対していわゆる職域販売をしており、職場の顧客から注文があった場合には、メーカー希望小売価格の一割ないし一割五分引きで値引販売をし、その注文に係る品をその職場にまとめて配達配送していた。また、被控訴人は、東京浅草に店舗を有し、長年にわたって化粧品の職域販売を行っている富士喜と販売提携をし、控訴人から購入した花王化粧品を職場の顧客に販売してきたものである。なお、この富士喜は、昭和三〇年以来、各メーカーの化粧品を職場の顧客に一割五分から二割引きで配達販売（職域販売）してきた化粧品の安売り店である。控訴人は、被控訴人が富士喜と提携して、このような職域販売を行ってきたことは熟知していた。
しかし、控訴人は、被控訴人のこのような値引販売を阻止する目的で、本件特約店契約を解約したものである。このことは、被控訴人以外に値引販売をしていた特約店がなかったこと、控訴人は本件解約前には何らカウンセリング販売をしないことを問題としていなかったこと、本件解約通知書に何ら解約理由が記載されていないことなどからも明らかである。
（２）　カウンセリング販売義務の不存在
本件特約店契約において、被控訴人にはカウンセリング販売が義務付けられていない。被控訴人は、カウンセリング販売ができるだけの資料すらも渡されていない。また、花王化粧品は、主要デパートでも電話注文によりカウンセリングをしないで販売されており、セルフ形式のスーパーマーケットでもカウンセリングを要しないいわゆるセルフ用化粧品として販売されているのである。化粧品は、薬事法二条三項により、人体に対する作用が緩和なものでなければらなず、カウンセリングを聞かないで使用すると皮膚障害が起こるような危険なものが花王化粧品に存在するのであれば、それは薬事法違反であり、販売店の化粧品説明（カウンセリング）などで対応すべき問題ではない。控訴人も、本件解約前は、被控訴人が職域販売においてカウンセリングをしていないことを知っていたのに、それを全く問題としていなかった。
仮にカウンセリング販売が義務付けられているとしても、顧客がカウンセリングを希望していない場合にまで、カウンセリングをしなければならないわけではない。被控訴人の職域販売における顧客の大半は職場で働く女性であって、電話又はファックスにより花王化粧品を注文しており、そのような顧客は、既に継続して花王化粧品を使用しているから、その性質や効用を熟知していて、カウンセリングの必要はなく、また、実際にも顧客からその希望はないのである。このような場合にもカウンセリング販売を義務付けることは、消費者に対する不当な強制にほかならず、許されない。
仮に本件解約がカウンセリング販売の不実施を理由としてされたとすれば、控訴人は、日ごろは、カウンセリング販売の実施をやかましくいわないでおいて、被控訴人が値引販売をするや、にわかにカウンセリング販売の実施を迫り、それがされないとして、本件特約店契約を解約したものであり、まことに卑劣である。
（３）　卸売販売禁止義務の不存在
本件特約店契約において、被控訴人は卸売販売を禁止されていない。このことは、本件契約書上、特約店が卸売販売を行うことを直接的に禁止する規定がないこと、及び、本件解約後、控訴人が被控訴人以外の特約店との間で、わざわざ別紙三「覚書」記載の書式の契約を結ぶこととし、その中に「当プラザは、当プラザ内において消費者に直接、店頭販売をします。」との文言を入れていることから明らかである。
仮に卸売販売が禁止されているとしても、被控訴人と富士喜との販売提携は卸売販売には当たらない。
また、花王化粧品は、カウンセリング販売を必要としない化粧品であるから、カウンセリング販売の実施を確保するために卸売販売を禁止する必要があるとの論理は成り立ち得ない。
（４）　その他の事情


「１」　被控訴人は、これまで、花王化粧品の仕入代金を遅滞なく支払っており、本件解約直前には注文と同時に代金を支払っていた。「２」被控訴人は、本件特約店契約締結後、花王化粧品の売上に全力を注ぎ、平成元年の後半には月間の売上高が常時二〇〇万円を超え、右売上は、被控訴人の総売上の約三六％を占めるに至った。そこで、被控訴人は、花王化粧品の売上を更に増大させるため、平成二年三月、金融機関から借り入れた約一九〇〇万円を投じて店舗の新築工事、内装、空調、照明等の設備工事を行った。本件解約は、右店舗新築からわずか二年二か月後にされたものであって、被控訴人は未だ右借入金すら返済していない。「３」被控訴人の花王化粧品の売上高はその後も増え続け、平成三年二月には月間の売上高が一〇〇〇万円を超え、本件解約直前の平成四年三月には約二二〇〇万円に達した。花王化粧品は、被控訴人にとって主力販売商品であり、控訴人以外からこれを仕入れることはできないから、控訴人から出荷を停止されることは、被控訴人に対し決定的打撃を与えるものである。「４」本件特約店契約は、本件解約までに三年九か月を経過していた。「５」控訴人は、花王株式会社の販売部門を担当する大会社であるのに対し、被控訴人は、零細な小売業者に過ぎない。控訴人は、日ごろ莫大な広告宣伝費を投じて全国の消費者に花王化粧品の購入使用を呼びかけており、被控訴人が控訴人から大量の花王化粧品を仕入れて販売することは、控訴人の利益になりこそすれ、何ら不利益となるものではない。「６」被控訴人の控訴人からの仕入高は、週一回被控訴人店舗を訪問する控訴人のアドバイザーとの取引折衝の結果決められたものであって、決して非難されるべきものではない。（二）　本件解約は、独禁法に違反するもので無効である。
（１）　カウンセリング販売について
控訴人は、カウンセリング販売を特約店に義務付けることによって花王化粧品の再販売価格を拘束しているのである。すなわち、各特約店に対し店頭のみでの販売を義務付ければ、各店の顧客はおのずから店頭に足を運ぶことができるごく狭い地域の人に限られることとなり、その店舗で扱うことができる数量は、極めて限定される。花王化粧品を大量に生産し、莫大な宣伝費を使ってその購入を呼びかけている控訴人が、各店舗の取引高を低く抑制することの真意は、その店舗の売上高を低く抑制することによって、各店舗が値引することを採算上不可能にし、値引販売を根絶することにある。これこそが、控訴人のカウンセリング販売システムの意図ないし目的であり、被控訴人のようにこの店頭販売の経路から少しでも外れた者は、そのシステムに従わなかった者として排除（解約）されることになるのである。したがって、控訴人は、値引販売を根絶するためにカウンセリング販売システムを採用しているのであり、これは独禁法一九条に違反する。
（２）　卸売販売禁止について
仮に、本件特約店契約において卸売販売が禁止されており、被控訴人と富士喜との提携販売が卸売販売に当たるとしても、購入した化粧品を同業者（仲間）に販売すること（卸売販売）を全面的に禁止することは、独禁法上許されないものというべきである。このことは、ガイドラインが一般指定一三項に関して「仲間取引の禁止が、安売りを行っている流通業者に対して自己の商品が販売されないようにするために行われる場合など、これによって当該商品の価格が維持されるおそれがある場合には、不公正な取引方法に該当し、違法となる。」としていることからも明らかである。
控訴人は、被控訴人が卸売販売（仲間取引）をしているとの疑いのもとに、仙台市内の事業所や全国の事業所、都市銀行に対して被控訴人から花王化粧品を購入しているかどうかについて調査を行ったが、そのことは、その販売先を知ることによって、安売りを行っている流通業者に対して自己の化粧品が販売されないようにし、これによって自社製品の価格を維持しようと図っていることを物語っている。
第三　当裁判所の判断
一　本件特約店契約は、化粧品の継続的供給契約であるが、この存続期間中に、当事者の一方からこれを解約することができるとする解約権の留保は、契約自由の原則から許容され、法的に効力を有することはいうまでもない。本件契約書一五条二項は、三〇日以上の解約予告期間を設けているだけで、解約事由を定めていないから、一方当事者は、諸般の事情に照らして、信義則に違反し、又は、権利の濫用に当たり、あるいは、強行法規違反等の理由で公序良俗に反するといったいわゆる一般条項による制約があることは格別、そうでない限り、契約期間の満了前であっても、右条項の解約権に基づき、解約事由を挙げることなく、本件特約店契約を解除することができると解されるのである。
継続的供給契約であることなどを根拠にして、右の解約権の行使には、契約関係を継統し難いような不信行為の存在などやむを得ない事由を必要とするとの見解は、採用しない。
二　そこで、本件解約が信義則に違反し、権利の濫用に当たり、あるいは、公序良俗に違反して無効となるか否かについて検討するに、第二の一事実及び証拠（甲一ないし四、五の１ないし４、六、一〇、一三の１ないし８、一五の１ないし１５、一六、一七、一八の１、２、一九、二一、二二、二四ないし二七、二九の１ないし５、四五、六二の１ないし４、六三、乙一、三の１、２、四ないし六、九ないし二一、二二の１、２、二三、二四の１ないし３、二五ないし三一、三二の１ないし２０、三三ないし三五、三七、四一ないし四五、四七、四八の１ないし３、四九の１、五〇、五一の１ないし１０、五二の１ないし１０、五三ないし六〇、六一の１、２、六三ないし六七、六九の１ないし４（４については、更に一ないし六四三の枝番がある。）、七〇の１、２（更に一ないし一〇の枝番がある。）、七一の１ないし４（４については、更に一ないし三九〇の枝番がある。）、七三、七五の１（更に一、二の枝番がある。）、２（更に一ないし三の枝番がある。）、七六ないし七九、八〇の１ないし２８、八一の１、八二の１ないし３、八三ないし八五、九二、九三の１ないし４（４については、更に一ないし二四一の枝番がある。）、九四の１、２（更に一ないし五一三の枝番がある。）、九五、九七、一〇二、一〇六、一二一ないし一二四、証人Ｂ（原審）、同Ｃ（当審）、同Ｄ（当審）、被控訴人代表者（原審及び当審））並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。


１　控訴人（その前身の会社を含む。）は、かねてより化粧品の小売業者と、花王化粧品につき、花王ソフィーナ・ビューティプラザ契約書により契約（以下「特約店契約」ともいう。）を締結して取引を行っていた。被控訴人の前身Ａが控訴人の前身花王化粧品東北株式会社との間で取り交わした本件特約店契約も右の特約店契約と同一のものである。
本件特約店契約の約定は別紙一の本件契約書のとおりであるが、契約の目的として「当プラザ（被控訴人）は、花王化粧品などの代表的販売店として、同商品を推奨販売し、その信用と名声を維持することにより、消費者の信頼を一層高めることを努力します。」（本件契約書一条三項）との規定があり、その内容には、前記（第二の一４）の条項（同一五条二項）のほか、「「１」当プラザは、当会社（控訴人）と協議のうえ、当プラザ内の最適な場所に商品を展示陳列します。「２」当プラザは、その場所において当会社が指定する方法で商品を展示陳列することにより、消費者の商品選択を容易にするとともに、的確な情報を消費者に提供し、積極的に推奨販売します。」（同六条）「「１」当プラザは、当会社より購入した商品を、当会社の定める保管方法にしたがって保管するとともに、商品の販売に際しては、当会社の指導するところにしたがい消費者に適切な説明およびアフターサービスなどを行います。「２」当会社は、当プラザの適正在庫を維持し売上を増進させるために商品の在庫および売上状況などを調査し、当プラザはこの調査に協力します。」（同八条）という条項があって、被控訴人が、花王化粧品専用の展示陳列場所を設置し、控訴人の指定する方法で、消費者の選択を容易にできるように展示陳列すべきこと、控訴人の指定する方法で在庫の保管をすべきこと、在庫及び売上状況の調査に協力すべきこと、花王化粧品の販売に際しては、控訴人の指導するところに従い消費者に適切な説明及びアフターサービスを行うとともに、的確な情報を消費者に提供し、積極的に推奨販売すべきこと（カウンセリング販売を実施すべき義務。以下「カウンセリング販売義務」という。）などを定めているのである。また、本件契約書には、卸売販売を禁止する旨の明示の規定はないが、右のようにカウンセリング販売が義務と定められていて、それは性質上消費者と対面して行われるべきものであること、本件契約書の条項のうち右に掲記した六条、八条や九条一、二項等において、花王化粧品の販売対象者として一般の消費者が想定されあるいは当然の前提とされていること、同一二条において、店舗ごとに特約店契約を締結することとされ、契約を締結した店舗以外で花王化粧品を販売することはできない建前とされていることなどに鑑みると、特約店（小売業者）は、一般消費者に対して花王化粧品を販売することが義務付けられており、他の小売業者等に販売すること、すなわち、卸売販売は、予定されていないだけではなく、禁止されていると解するのが相当である（もっとも、他の小売業者等が特約店契約を締結している特約店の場合は格別であるが、本件ではこの場合は問題になっていない。以下でも、この場合は除外して検討する。）。卸売販売が禁止されていないと解すると、花王化粧品がカウンセリング販売の義務を負わず、これをしない小売業者に横流しされるおそれがあり、その結果、カウンセリング販売なしに花王化粧品が消費者に渡ってしまい、その販売について、小売業者を限定し、その小売業者と特約店契約を締結する意味が薄れるとともに、そのブランドイメージの保持（後記３参照）にも支障をきたすおそれがある。したがって、本件特約店契約において、卸売販売の禁止を遵守すべきこと（以下「卸売販売禁止義務」という。）が定められているものといえるのである。
２　花王化粧品は、個々の顧客の肌の悩みに細かく答えることができる化粧品を開発しようとの方針のもとに、最新の皮膚科学の知見に基づき、肌にとってよい化粧品は何かという観点から分析、研究、開発され、昭和五七年に制度品（制度販売品。メーカー系列の販売会社が小売業者との間で、カウンセリング販売、専用コーナー設置の義務等を定めた特約店契約を締結する取引形態を採用し、この形態によって販売する商品を指す。このような取引形態を採らない点で、一般品（一般販売品）、訪販品（訪問販売品）、通販品（通信販売品）等と異なる。）として花王株式会社により発売された化粧品である（なお、同社は、他に多くの化粧品を一般品として販売している。）。控訴人は、平成元年一〇月五日花王株式会社が一〇〇％の出資をして設立した花王化粧品の販売会社である。
花王株式会社の平成三年度におけるマーケットシェアは、業界六位であり、全化粧品市場で約三・七パーセント、花王化粧品の販売アイテムである皮膚用化粧品及び仕上用化粧品の市場で約六・五パーセントであった（甲五五は、対象品として、薬用石けん、入浴剤等も含むものであり、採用しない。）。３　控訴人は、化粧品について次のような販売理念を持っている。すなわち、化粧品というものは、顧客がそれを使用してより美しくなるために購入する商品であるから、単に物としての価値以上に、これを使用してより美しくなるという機能に着目して販売される必要がある。化粧品は、メーカーによっても、個々の化粧品によっても、その使用法が異なり、また、顧客の化粧習慣や化粧品の組み合わせ方も様々である一方、顧客の肌の性質、状態も、その年齢や体調、使用する季節等により様々であるし、その美意識も千差万別であるところから、化粧品としての機能を十分発揮するには、顧客の肌の性質、状態、化粧ニーズ等に合った化粧品の選択や、効果的な使用方法の伝達が不可欠である。そして、顧客の多くもそのような情報を求めているところ、テレビ、雑誌やカタログ等の一般的な説明だけでは、これらの多様なニーズに対応できない。顧客が個々人の肌の性質、状態に適合した化粧品を正しく使用するようカウンセリングを受けることによりその機能が最大限に引き出されるとともに、その結果顧客の満足感が得られることとなり、控訴人の販売する化粧品に対する顧客の信頼（ブランドイメージ）が高められ、それにより更に販売が促進されることとなる。


４　控訴人は、右の理念から、主としてこのようなカウンセリングを受けたい顧客を対象として、花王化粧品を制度品として販売することとしている。また、控訴人は、カウンセリング販売によつて、顧客がその体質等に合わない化粧品を使用することにより稀に生じ得る軽度の皮膚障害（皮膚トラブル）を未然に防止することにも寄与すると考えている。そして、控訴人は、このような販売理念、販売方法に賛同し、右販売方法を実施する意思と能力（経営基盤等）があり、花王化粧品のブランドイメージに相応しい店舗の形態、売場を持ち、又は、持ち得る小売業者を選別し、これを対象として特約店契約を締結している。また、控訴人は、同一の小売業者であっても、店舗によってカウンセリングの態勢が整っているかどうかを判断するため、店舗ごとに特約店契約を締結することとしている。現に、控訴人は、本件特約店契約を締結する際に、被控訴人からその経営に係るエステティックサロンにおいても花王化粧品を販売したいとの申入れを受けたが、そこではカウンセリング販売の態勢がとれないことを理由にこれを断ったことがある。したがって、特約店がカウンセリング販売を実施すること、少なくともカウンセリング販売を実施できる態勢を整えておくことは、本件特約店契約の重要な要素となっており、実際にも、ほとんどの特約店がこの態勢を整え、これを実施することとしている。なお、控訴人は、富士喜から取引開始の申込みを受けたが、富士喜の通信販売を基本とする販売方法ではカウンセリング販売が実施できないと考えて、特約店契約の締結を断っている。
控訴人は、特約店がカウンセリング販売の態勢を整えるために、花王化粧品についての商品知識、推奨技術を習得することを目的として、特約店を対象とした定期的なセミナーや新製品セミナー等を開催して特約店の出席を求めたり、美容講座テキスト等を配付したり、週一回程度ストアアドバイザーを派遣するなどしている。その際、控訴人は、特約店に対し、化粧品の選定に当たっては、肌の性質、状態や化粧実態を詳しく把握するために、カウンセリング販売時に顧客に対して肌診断を受けるよう勧めるとともに、診断結果に基づき適切なアドバイスを行うこと、これにより知り得た顧客個々人の肌の性質、状態、使用化粧品、アドバイス内容を顧客台帳に記載することにより、より適切なカウンセリング販売を実施するとともに、皮膚トラブルを未然に防止することなどを指導している。なお、控訴人が開催したセミナーへの被控訴人の出席率は、一六回のうち三回出席というもので、被控訴人の出席率は他の特約店のそれと比較して格段に悪かった。控訴人は、よりレベルの高いカウンセリング販売を奨励するという販売政策の下に、売場の形態が一定の物理的条件を充たす特約店に対しては、最高でその仕入高の九％に相当する金額を売場機能費として、十分な推奨活動をしている特約店に対しては、同じく四％に相当する金額を推奨機能費として支払っていた。被控訴人も一応この条件を充たす特約店とされ、右各機能費計一三％相当額の支払を受けていた。
５　控訴人は、花王化粧品の小売価格について、メーカー希望価格としての定価を設定してはいるが、特約店契約上、定価販売を義務付ける規定はないし（本件契約書五条によれば、再販売価格維持契約対象商品については、別途再販売価格維持契約を締結することとされている。）、値引販売をしないよう特に指導しているわけでもない。
６　被控訴人は、その店舗を仙台市ａ区ｂ（肩書本店所在地）に置き、同店舗で花王化粧品のほか、資生堂、カネボウ、コーセー、マックスファクター等の化粧品をそれぞれの特約店契約に基づいて販売していたが、平成二年五月に店舗を新築してからは、店舗の名称を「Ｃ＆Ｄえがわ」に改め、医薬品の販売も行うようになった。被控訴人は、本件特約店契約締結後、控訴人に対し、毎週訪問する控訴人のストアアドバイザーを通じて、化粧品名、数量等により花王化粧品を注文し、控訴人は、被控訴人の注文に係る化粧品を定価の七割で継続的に出荷販売していた。控訴人と被控訴人との間の月間取引高は、別紙四「取引高推移表」記載のとおりであり、本件特約店契約締結当初の昭和六三年九月の取引高は約九〇万円であったが、一年後の平成元年九月には約二六〇万円に、平成二年五月には五〇〇万円台に増加し、平成三年二月には一〇〇〇万円を超え、同年六月から一〇月までは減少して一〇〇〇万円を割ったものの、同年一一月からはまた一〇〇〇万円を超え、平成四年三月には約二二〇〇万円にも達した。被控訴人の平成四年一月の仕入高は、一二六八万三五六八円であり、これは、同月における東北地区特約店の一店舗当たりの平均仕入高約一九万円の約六六倍、宮城県の内の特約店一店舗当たりの平均仕入高約三〇万円の約四二倍に当たり、同月における東北地区全体の仕入高の約七・九％、宮城県全体の仕入高の約二四・九％を占めるものであった。また、被控訴人の平成三年一〇月から平成四年三月までの六か月間の取引高は、約八一七〇万円にものぼっているが、これは東北地区第一位（被控訴人を除く。）のダイエー仙台店の同時期の取引高約三八九七万円の二倍を上回る金額であり、阪急百貨店をしのいで全国一位に相当するものである。なお、被控訴人は、本件特約店契約締結の遅くとも一年後位からは、富士喜に対して控訴人から供給を受けた花王化粧品の大部分（本件解約に近い時期には、九割にも及んでいた。）を販売していたが、この事実を控訴人には告げず、控訴人はこの事実を知らなかった。


７　控訴人の東北地区販売部長Ｂは、平成二年夏ころ、被控訴人の仕入高が同規模の特約店と比較して極めて多いことに不審を抱き、被控訴人が控訴人から仕入れた花王化粧品の相当の部分を控訴人の特約店でない他店に卸売販売（いわゆる横流し）しているのではないかと考え、同年一一月ころ被控訴人店舗を訪れ、被控訴人代表者Ａに対してどのような販売方法をとっているのかを尋ねた。これに対し、Ａは、被控訴人においては、店頭販売のほかに病院や事業所に職域販売を行っており、この職域販売において大量の花王化粧品を販売している旨答えたものの、それ以上の詳しい説明はしなかった。Ｂは、Ａの右回答に納得できず、Ａに対して、職域販売の内容を明らかにするよう求めるとともに、もし、これを行っているのであれば、契約に従ってカウンセリング販売を実行して欲しい旨を申し入れた。しかし、Ａは、職域販売の具体的内容、販売先を一切明らかにしなかった。被控訴人の仕入高は以後も増え続けたため、Ｂは、平成三年五月ころ、再度被控訴人店舗を訪れ、Ａに対し前同様の申入れをするとともに、職域販売先への美容インストラクターの派遣を申し出、また、カウンセリング販売が実行されていないと考えられる職域販売分については前記４の推奨機能費のカットも検討せざるを得ない旨を告げたが、Ａは、職域販売の具体的内容、販売先を明らかにしなかったばかりか、美容インストラクターの派遣を断り、その理由も説明しなかった。被控訴人の仕入高が同年一二月には一六〇〇万円にも達したため、控訴人のエリアマネージャー（各県に一名づつ配置された営業責任者）であるＥは、被控訴人が大量の花王化粧品を横流ししているのではないかとの疑念に基づき、平成四年二月六日ころ、被控訴人店舗を訪れ、Ａに対し、発注書を見せて欲しい、職域販売先、販売経路、代金の回収方法等を明らかにして欲しいと要望するとともに、職域販売先への美容インストラクターの派遣を申し出たが、Ａは、いずれもこれを拒否した。
Ｂは、同月一二日ころ、Ａに対し、重ねて右同様の申し入れをしたが、Ａはこれを拒否したため、被控訴人が任意に職域販売先等を明らかにする意思がないものと認め、同年三月九日ころ、被控訴人に対し、出荷販売した花王化粧品の代金回収上の問題と本件契約書八条二項の売上状況の調査に協力する義務を根拠として、販売先を明らかにするよう要求し、また、仕入高を月額六〇〇万円程度に減縮するよう申し入れるとともに、職域販売分の推奨機能費のカットを示唆した。これに対してＡは、現金決裁を提案したが、販売先を明らかにすること及び仕入高を減縮することは、いずれもこれを拒否した。
控訴人は、右のような被控訴人の対応の仕方（花王化粧品の販売先等を明らかにしないこと、美容インストラクターの派遣の提案に対して、合理的理由もなく、これを拒否していること、セミナーへの出席率も悪いことなど）と、その仕入高が通常の特約店と比べると格段に高いのに、被控訴人の説明する職域販売で、これを販売していることを裏付ける的確な資料がないことなどに照らし、被控訴人が控訴人から仕入れた大量の花王化粧品につき、これを自ら職域販売はしておらず、店頭販売をしている分以外は、すべて卸売販売をしていると推察していた。控訴人は、平成四年六月二日付けで本件解約を行い、同日以降、被控訴人に対する花王化粧品の出荷を一切停止した。
被控訴人は、当審において初めて、控訴人から供給を受けた花王化粧品のうちの大部分（八、九割相当分）を富士喜との提携販売による職域販売で販売していた旨を明らかにするに至った。なお、富士喜は控訴人と特約店契約を締結しておらず、富士喜が行う販売方法は、カタログを利用した通信販売に近いものであり、販売に際し、顧客と対面しての説明、相談等は全く予定されておらず、カウンセリング販売とはいえない形態のものである。そして、被控訴人から富士喜へ供給された花王化粧品の消費者への販売については、受注、その小分け、梱包、職場への配送、代金の回収は、すべて富士喜がその名において行っていて、被控訴人は全く関与していないのであり、したがって、被控訴人から富士喜への販売は、控訴人から供給された花王化粧品についての卸売販売にほかならないということができる。８　控訴人が花王化粧品の販売につき、特約店を通じてのカウンセリング販売の方法によるべきこととしていることは、前記１のとおりであるが、有名デパートの化粧品売場でも、控訴人の特約店の中にも、その客が当該化粧品について既に説明を受けているか否かを確認することもなく、電話の注文に応じて花王化粧品を配送する例がある。また、本件特約店契約と同旨の特約店契約を結んでいるスーパーマーケットにおいても、客自身が化粧品を手に取って選べるといういわゆるセルフ・セレクション方式で花王化粧品を販売している例もある。そして、控訴人自身、従前は美容部員によるプッシュ（販売勧誘）を売り方の基本としていたのに対し、花王化粧品の販売方法をセルフ・セレクション方式を柱とする旨表明している。しかし、セルフ・セレクション方式を採用することとカウンセリング販売を行うことは、両立し得るものであって、必ずしも矛盾するものではなく、現に、セルフ・セレクション方式を柱とする販売店においても推奨販売担当者は存在しており、お客から要望があった場合や必要に応じてカウンセリング販売を行える態勢は採られているのであって、なお相当多数の花王化粧品が、特約店における店員によるカウンセリング販売によって販売されているのである。のみならず、特約店の約八割五分はカウンセリング販売が売上増加や顧客の増加に役立っているとの認識を有しており、カウンセリング販売態勢の充実が顧客及び売上の拡大に一定の寄与をしている面がある。ちなみに、平成六年度三月期における花王化粧品の全体年間売上は、前年度比一〇四％であるのに対して、カウンセリング販売がより充実していると考えられる控訴人のアドバイザーが常駐するデパート、スーパーでの同売上高は、前年度比一一〇％となっている。また、控訴人は、平成四年から平成五年までの二年間に、カウンセリング販売態勢が整っていないことを理由として二八の特約店と特約店契約を合意解約している。そして、大手スーパーで顧客一〇〇〇名を対象に、化粧品を購入する際に何を最も重視するかについてアンケート調査を実施した結果は、「肌との相性」と答えた人が三七・三％、「機能性」が三〇・五％、「ブランド」が一五・四％、「価格」が一二・一％であり、顧客の最も多い層が化粧品購入に際し、肌との相性を最重視するということは、カウンセリングに対する消費者の要望が依然として高いことを物語るものである。
そうすると、対面カウンセリング販売が全く有名無実化しているものとはいえないことはもとより、カウンセリング販売態勢の充実度に応じて相当の営業効果を生んでいると評価することができる。


９　花王化粧品は、特約店において原則として定価（メーカー希望価格）で販売されているが、現在値引率はともかく、値引販売をしている特約店も若干は存在するのであり（乙八二の１ないし３によれば、平成四年六月当時値引販売をしていた特約店は、少なくとも八四店は存在した。）、平成四年の流通問題研究会の調査によれば、制度品について約二割の小売業者がメーカー希望小売価格より値引きしていたとされている。しかし、控訴人は、これらの特約店との間における特約店契約を値引きを理由に解約してはいない。
被控訴人は、平成四年七月二九日、公正取引委員会に対し、控訴人のした本件解約は、被控訴人が花王化粧品を控訴人の希望小売価格より割引した価格で販売したことを理由とするものであり、再販売価格を拘束するためのものであって、不公正な取引方法に該当するとして、独禁法に違反する旨申告した。これに対し、公正取引委員会事務局の担当部局は、調査をした後の平成八年一月一二日ころ、独禁法違反の事実は認められないから何らの措置も採らないとの結論を出して、その旨を被控訴人に通知している。
被控訴人が店頭において花王化粧品の値引販売を行っているのを控訴人が知ったのは、本件解約後、被控訴人から平成四年六月三日付け注文書が送付された後である（同書面には「平成四年六月一日より、店内において花王化粧品を二割引きにて推奨販売を実施した」との記載があり、その以前からこれを知っていたことを認めるに足りる証拠はない。）。
以上の事実が認められる。証拠（甲二七、被控訴人代表者（原審））中には、Ｂが平成四年三月九日に被控訴人店舗を訪れた際に、「きちっとした価格で」販売してもらわないと困る旨を述べたとする部分が存するが、これは証拠（乙八一の１、九二、証人Ｂ）に照らして、にわかに採用できない。また、証拠（被控訴人代表者（当審））中には、花王化粧品は全く値引販売されていないとする部分があるが、それは、被控訴人代表者の推測を述べるものであるうえ、被控訴人代表者自身例外的にわずかに値引きしている小売業者があることを認めているのであって、前記９の認定を左右しない。
三　以上の事実関係に基づき、本件解約が信義則に反するか、公序良俗に反するかなどについて判断する。
１　まず、本件解約における控訴人の意図ないし動機であるが、前記二７によれば、控訴人は、本件特約店契約に基づきカウンセリング販売、卸売販売禁止の実施を約定した被控訴人が、控訴人から供給を受けた大量の花王化粧品の大部分を右の義務に違反して卸売販売をしているとの疑いが生じたため、それにつき指摘をしたが、被控訴人から合理的な説明も釈明もなく、かえって、被控訴人は右の疑いを増幅させる対応に終始し、右の義務を履行しようとの姿勢を示さなかったので、もはや本件特約店契約を解消するほかはないと考え、本件解約を行ったものと認められる。
これに対し、被控訴人は、本件解約は、被控訴人の行っている値引販売を止めさせるためにされたものであると主張する。しかし、控訴人が本件解約当時、被控訴人が店頭において花王化粧品の値引販売をしていたとの認識を持っていたと認められないことは、前記二９のとおりである。この点について、被控訴人は、職域販売において大量の花王化粧品を大幅に値引販売しており、これを控訴人は知っていたというが、控訴人は、被控訴人自身が職域販売を行っていることにつき強い疑問を持っており、その疑問は本件解約に至るまで解消しなかったのであるから（前記二７）、控訴人が右の職域販売で値引販売がされていたとの認識を有していたということはできない（なお、控訴人が店頭以外の場所で販売活動を行っていたかに関しては（ただし、富士喜に対する販売を除く。）、単発的な配達販売等はともかく、系統立てて職域販売をしていたことは、これを肯定する原審の被控訴人代表者尋問の結果は全く裏付けがないので採用できず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。そうすると、被控訴人が繰返し主張する職域販売での値引きなるものは、被控訴人の行為としては架空のものであり、結局、富士喜のしている値引販売をいかにも自己が行ったかのように主張していたに過ぎないと考えざるを得ない。）。そして、控訴人の担当者も、専ら卸売販売がされているとの疑念から、被控訴人の販売先、販売方法を明らかにするよう申し入れ、その是正を働きかけていたのであって、被控訴人の値引販売を是正するよう働きかけてはいないこと、花王化粧品を値引販売している被控訴人以外の特約店が存在していたにもかかわらず、それらに対しては特約店契約の解約とか出荷停止の措置がとられていないことなどからすると、被控訴人の右主張は採用できない。
また、被控訴人は、控訴人が本件解約の通知において、その理由を述べていないことは、本件解約の真の理由（値引販売の中止）を明らかにしたくないからであり、カウンセリング販売、卸売販売禁止の義務違反は口実にすぎないと主張する。しかし、本件解約は、本件契約書一五条二項に基づくものであるところ、これによる解約は、解約事由を挙げることを要しないのであり（前記一）、そのため、控訴人は本件解約の通知に解約の理由を明記しなかったのであり、しかも、前記二７の交渉経過に照らすと、その真意が被控訴人主張のようなものでないことは明らかであって、右主張は失当である。
２　次に、本件特約店契約におけるカウンセリング販売、卸売販売禁止といった販売方法をとるべき義務の約定が契約上の法的な債務か否かについて検討するに、商品のメーカー又はこの実質的支配下にある販売業者（以下「メーカー等」という。）が、小売業者との間で特約店契約等の継続的供給契約を締結するに当たり、商品の販売場所、保管方法、陳列方法を指示したり、消費者に対する商品説明及びアフターサービス等を指示したり、あるいは、これを実効あらしめるため卸売販売を禁止するなどの販売方法に関する約定をすることは、その販売方法が著しく不合理であったり、あるいは、全く無意味であるというのであれば格別、そうでない限り、契約自由の原則から当然許されるものであって、これら約定は、契約内容として当事者を拘束する法的な効力を有することはいうまでもない。自由主義経済制度のもとにおいては、商品につき、どのような販売理念、販売政策に基づき、どのような販売方法をとるかは、原則としてメーカー等の自由に委ねられているのである。
<要旨>３　右に関し、被控訴人は、本件特約店契約におけるカウンセリング販売や卸売販売禁止という販売方法</要旨>の約定及び本件解約は、いずれも独禁法に違反するものであって法的な効力を有しないと主張する。独禁法に違反する私法上の行為の効力は、強行法規違反の故に直ちに無効となるとはいえないが、違反行為の目的、その態様、違法性の強弱、その明確性の程度等に照らし、当該行為を有効として独禁法の規定する措置に委ねたのでは、その目的が充分に達せられない場合には、公序良俗に違反するものとして民法九〇条により無効となるものと解される。


本件特約店契約におけるカウンセリング販売、卸売販売禁止という販売方法の約定は、メーカー等と小売業者との間の契約であり、独禁法との関係では、同法一九条が禁止している「不公正な取引方法」の中の「相手方の事業活動を不当に拘束する条件をもって取引すること」に該当する行為であって、公正な競争を阻害するおそれがあるもののうち、公正取引委員会が指定するもの（同法二条九項四号）が関わるということができ、結局、一般指定（公正取引委員会告示）の一三項が問題となる。
そこでまず、カウンセリング販売に関し検討するに、本件特約店契約のような、メーカー等と小売業者との契約は、市場における競争事業者の間の契約とは異なり、それ自体直ちに公正な競争を阻害する性質のものではないこと、本件特約店契約において、小売業者が実施することとされているカウンセリング販売という販売方法は、メーカー等にとって、対象の化粧品にいわばカウンセリングという付加価値を併せて販売するという販売政策上の理由（カウンセリングにより、顧客に個々人の肌の性質、状態等に適合した化粧品を正しく使用してもらうことができ、化粧品の機能が最大限に引き出されるとともに、その結果顧客の満足感が得られることにより、化粧品に対する顧客の信頼（ブランドイメージ）を保持することができるというものである。）及び顧客の皮膚に関するトラブルを防ぐという理由が存在するとされ（前記二４、５）、いずれの理由も客観的、普遍的な合理性を有するとまではいえないものの、一応の合理性があると考えられること（前記二８参照）、一応の合理性のある販売方法は、それが性格上価格安定の効果を有するとしても、販売価格の制限の手段として用いられているといえない以上、その是非は市場の自由な選択に委ねられるべきであること、本件特約店契約において、右の販売方法が小売業者の販売価格を制限する手段として用いられていることを認めるに足りる具体的な証拠はないこと、控訴人が特約店契約を結んでいる他の小売業者との間でも、全く同一の約定を結んでいること、しかも、控訴人を支配しているメーカーの花王株式会社は、化粧品業界における六位の大手業者であるとはいえ、化粧品全体では三・七％、皮膚用化粧品及び仕上用化粧品の分野でも六・五％の市場占拠率を有するに過ぎず、市場に対する支配力はさほど大きくないと考えられることなどに鑑みると、小売業者にカウンセリング販売という販売方法の実施をさせることは、一般指定一三項の「相手方とその取引の相手方との取引その他相手方の事業活動を不当に拘束する条件をつけて、当該相手方と取引をすること。」には該当しないと解するのが相当である。そして、公正取引委員会のガイドラインが一般指定一三項に関して「メーカーが小売業者に対して、販売方法（販売価格、販売地域及び販売先に関するものを除く。）を制限することは、商品の安全性の確保、品質の保持、商標の信用の維持等、当該商品の適切な販売のための合理的な理由が認められ、かつ、他の取引先小売業者に対しても同等の条件が課せられている場合には、それ自体は独禁法上問題となるものではない。」とし、その販売方法の制限の例示として「商品の説明を指示すること」を挙げているのは、基本的には同様の考えに立つものといってよい。
もっとも、独禁法が、事業者に対し、相手方の販売価格を指定し、これを維持させることその他相手方の当該商品の販売価格の自由な決定を拘束することを禁止しているから（一般指定一二項）、メーカー等が販売方法に関する制限を手段として、小売業者の再販売価格の制限を行っていると認められる場合には、そのような販売方法は、独禁法上問題となり得る。花王化粧品が一般には値引販売されていないことは、前記三９のとおりであり、カウンセリング販売がこのような価格安定に一定の寄与をしていることは否定できないが、控訴人が再販売価格の制限を目的とし、カウンセリング販売という販売方法をその手段としていることを認めるに足りる具体的な証拠はないし、かえって、カウンセリング販売という販売方法が一応の合理性を有することに鑑みれば、右の価格安定に寄与しているという事情が存するからといって、直ちにカウンセリング販売という販売方法を手段として小売業者の再販売価格の制限を行っているものとすることはできない。なお、被控訴人が、本件解約は再販売価格を拘束するためのものであるとして、控訴人を公正取引委員会に申告したが、これを受けた同委員会が調査の結果控訴人に違反事実なしとして何らの措置もとらなかったことは（前記二８）、右判断に沿うものといってよい。したがって、本件特約店契約におけるカウンセリング販売という販売方法をとるべき約定は、独禁法に違反するものということはできない。また、本件特約店契約における卸売販売禁止の約定についても、それが独禁法に反しないカウンセリング販売という販売方法の実効性を担保する以上のものではないことに鑑みると（なお、控訴人は、卸売販売の禁止が短い流通システムをとることによるマーケティング政策上の利点の確保に役立つ旨主張し、その主張それ自体は首肯し得るが、右の点は抽象的には全ての商品についていえるものであり、控訴人の主張自体も、卸売販売の禁止を理由付けるというよりは、右の禁止の効果をいうもののようであり、しかも、化粧品ないし花王化粧品につき特に右の利点の確保の具体的な必要性を主張しているわけではないから、右の主張は、本件では取り上げない。）、独禁法に違反しないというほかはない。
そうすると、本件特約店契約におけるカウンセリング販売、卸売販売禁止という販売方法を実施すべき約定に違反したことを理由とする本件解約もまた、独禁法に違反するものではないといえるから、本件解約が公序良俗に反して無効であるといえないことは明らかである。
（なお、念のため付言するに、右判断において、花王化粧品につき、控訴人の販売理念、販売政策に基づく販売方法が一応の合理性があるものとしたが、これが推奨できるものであるか否かの点についてはいささかも判断をしてはいない。右販売方法が、共存する種々のいずれも一応の合理性を有する販売方法の中の一つであるとすれば、選択は消費者に委ねて差し支えないと考えたからである。しかし、右販売方法がその性格上、仮に他の販売方法よりも強い価格安定の効果を有し、その効果が全くの付随的なものとはいえないとすると、化粧品市場における販売方法が、消費者の選択を経る前にメーカー等の選択により、右販売方法に集約され、消費者の選択の範囲が狭められてしまう可能性があり得ないではない。一般にメーカー等は価格安定を期待する傾向にあるからである。化粧品市場において、高級かつ高価な化粧品については、大手のメーカーがこぞって、制度品としてカウンセリング販売という販売方法を採用し、一般品は安価なものに偏るという事態が生じた場合、他の諸般の事情にも関わるが、市場における有力なメーカー等が右販売方法を採用するについては、本判決の判示した一応の合理性では足りず、それが価格安定の効果を凌駕する客観的かつ相当な合理性を説明できなければ、独禁法上問題となる余地があろう。）


４　以上のような諸事情、殊に、本件解約の意図ないし動機が被控訴人に卸売販売の疑いがあったのに、それを解消しないどころか増幅したことにあって、被控訴人主張のような被控訴人の値引販売を阻止するためのものとは認められないこと、本件特約店契約は花王化粧品の再販売価格を維持するためのものとは認められないこと、被控訴人が、本件特約店契約に違反して富士喜に対する卸売販売を行っており、その違反事実の継続性、大量性に加え、控訴人からの度重なる質問に対しても具体的販売方法を明らかにせず、しかも、本件特約店契約におけるカウンセリング販売及び卸売販売禁止の約定の効力を争っていて、控訴人との信頼関係は既に破壊されているといえることを考え合わせると、控訴人のした本件解約が不当な目的をもってされたとか、その前提事実を欠くといったものではないことは明らかであるから、被控訴人が購入代金の支払を遅滞したことがなく、被控訴人が控訴人以外から花王化粧品を仕入れることは困難であり、本件解約は被控訴人に大きな損害を与えることが推察されることなどを含む、被控訴人が第二の三２（一）（４）で主張する諸事情を考慮しても、なお、本件解約が信義則に反し、又は、権利の濫用に当たるということはできないし、他にそのような事情を認めるに足りる証拠はない。四　したがって、控訴人のした本件解約は有効であり、本件特約店契約は、右解約の意思表示が被控訴人に到達した平成四年六月三日の翌日から起算して三〇日目の同年七月三日の経過により終了したものというべきであるから、右契約の存続を前提として、被控訴人が控訴人からその注文に係る花王化粧品につき右注文後二日以内にこの引渡しを受けるべき地位にあることの確認、及び、被控訴人の注文に係る本件化粧品の引渡しを求める本訴請求はいずれも理由がなく（本件化粧品の引渡請求は、本件解約の効力が発生する前の同年六月三日から同月二五日までの間の注文に係る花王化粧品の引渡しを求めるものであるが、継続的供給契約であっても、特段の合意があると認められない本件においては、売買契約の成立には、個々の発注に対し個別の承諾が必要であるところ、本件化粧品の発注につき承諾があったことにつき主張も立証もない。しかも、本件解約に至る経緯に鑑みれば、控訴人が本件化粧品の発注につき承諾しなかったとしても、そのことに不当なところはない。）、被控訴人が本件特約店契約上の地位を有しないことの確認を求める控訴人の当審における反訴請求は理由がある。
第四　結論
よって、原判決中、被控訴人の請求を認容した部分（控訴人の敗訴部分）は失当であるから、これを取り消したうえ右部分の請求を棄却し、控訴人の当審における反訴請求を認容することとする。
（裁判長裁判官　鈴木康之　裁判官　丸山昌一　裁判官　小磯武男）
別　紙　一
＜記載内容は末尾１添付＞
花王ソフィーナ化粧品目録
商　品　名　　　　　　　　　単価（希望小売価格）　　数　量１　フェイスクリア　　　　　　　　　　　　　　一五〇〇円　　三七〇２　メイククリアジェル（小）　　　　　　　　　二〇〇〇円　　三一六３　メイククリアジェル（大）　　　　　　　　　二七〇〇円　　四六〇４　エッセンスローション　　　　　　　　　　　二四一〇円　　三四〇５　　　　　　　　　　　ライト　　　　　　　　二四一〇円　　四三〇６　　　　　　　　　　　クール　　　　　　　　二四一〇円　　一五〇７　エモリエルミルク　　　　　　　　　　　　　二八九五円　　二五〇８　　　　　　　　　クール　　　　　　　　　　二八九五円　　二四〇９　エモリエルクリーム　　　　　　　　　　　　二八九五円　　二二六１０　　　　　　　　　　ライト　　　　　　　　　二八九五円　　二二六１１　バイタルリッチローション　　　　　　　　　三三七五円　　二二六１２　　　　　　　　　　　　　クール　　　　　　三三七五円　　一二六１３　バイクルリッチミルククール　　　　　　　　四三四〇円　　一一四１４　バイクルリッチクリーム　　　　　　　　　　四三四〇円　　二二六
別紙　　二


１５　ＵⅤケアミルク　　　　　　　　　　　　　　　　三二〇〇円　　四六〇１６　ＵＶケアクリーム　　　　　　　　　　　　　　　三二〇〇円　　一二〇１７　モイスチャーパック　　　　　　　　　　　　　　二〇〇〇円　　　六〇１８　マッサージクリーム　　　　　　　　　　　　　　一九三〇円　　　八四１９　ベースファンデ・リッキドタイプ（一一一）　　　三〇〇〇円　　　六〇２０　　　　　　　　　　　　　　　　（一一三）　　　三〇〇〇円　　二八〇２１　　　　　　　　　　　　　　　　（一一五）　　　三〇〇〇円　　三一〇２２　フィニッシングパウダーファンデＵＶ（一一一）　二七〇〇円　　　六〇２３　　　　　　　　　　　　　　　　（一一三）　　　二七〇〇円　　二八〇２４　　　　　　　　　　　　　　　　（一一五）　　　二七〇〇円　　三四〇２５　　　　　　　　　　　　　　　　（一一八）　　　二七〇〇円　　二〇四２６　ミルキーファンデＵＶ　　　　　（一一一）　　　三〇〇〇円　　　八四２７　　　　　　　　　　　　　　　　（一一三）　　　三〇〇〇円　　一二六２８　　　　　　　　　　　　　　　　（一一五）　　　三〇〇〇円　　一二六２９　コンパクトケース二段式　　　　　　　　　　　　一〇〇〇円　　　二四３０　メイクアップスポンジ　　　　　　　　　　　　　　四〇〇円　　　三六
以上合計一七五五万八二一〇円
別　紙　三
＜記載内容は末尾２添付＞
取引高推移表
昭和六三年　　　　　九月　　　　　　　　　　　九二万四〇〇〇円
一〇月　　　　　　　　　　　六七万五七八〇円
一一月　　　　　′　　　　一〇〇万八〇〇〇円
一二月　　　　　　　　　　一五八万五四三〇円
平成元年　　　　　　一月　　　　　　　　　　一〇六万八〇六〇円
二月　　　　　　　　　　二〇五万四二二〇円
三月　　　　　　　　　　二二二万九二二〇円
四月　　　　　　　　　　一一二万六〇四一円
五月　　　　　　　　　　二三三万七六九三円
六月　　　　　　　　　　二三六万九四五七円
七月　　　　　　　　　　三三七万四九一九円
八月　　　　　　　　　　二六七万二四九六円
九月　　　　　　　　　　二六二万五五七九円
一〇月　　　　　　　　　　二九八万五八三四円
一一月　　　　　　　　　　二一五万四二六四円
別紙四
一二月　　　　　　　　　　二七〇万九八二八円
平成二年　　　　　　一月　　　　　　　　　　三三六万五九六七円
二月　　　　　　　　　　一〇九万〇二八七円


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人川口直也、同牧野二郎、同岡村久道、同北岡弘章連名作成の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官東巖作成の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
論旨は、被告人の本件所為は、わいせつ物を公然と陳列したものとはいえないのに、わいせつ物公然陳列罪の成立を認めた原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令解釈適用の誤りがある、というのである（以下、「わいせつ物公然陳列罪」という場合には、文書、図画を含む広義のわいせつ物の公然陳列罪の意味で用いることとする。）。
そこで記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも併せて検討すると、原判決挙示の関係証拠によれば、被告人の原判示所為が、わいせつ物公然陳列罪に該当することは明らかであり、原判決が（争点に対する判断）の項で認定説示するところも、正当としてこれを是認することができるから、原判決に所論指摘の法令解釈適用の誤りはない。以下、所論にかんがみ、当裁判所の見解を若干付加説明することとする。
１　本件におけるわいせつ物について
所論は、要するに、わいせつ画像データを記憶・蔵置させた被告人のコンピューターのハードディスクは、そのままでわいせつ画像が見える訳ではなく、これを見るためには、ユーザーがパソコンを起動し、通信ソフトを立ち上げ、被告人のパソコン通信サーバにアクセスして、画像データをダウンロードし、自分のパソコンの画像閲覧ソフトを立ち上げて当該画像データファイルを読み込むなど、ユーザー側の一連の動作が不可欠であり、ダウンロードした画像データの内容は、右閲覧ソフトを立ち上げるまで明らかにならないから、本件ハードディスクは、わいせつ物には該当しないのに、これに該当するとした原判決の解釈は、刑法一七五条の許されざる類推解釈であり、罪刑法定主義を定めた憲法三一条、三九条に違反する、というのである。
しかし、【要旨第一】被告人のホストコンピューターのハードディスクに記憶・蔵置されたわいせつ画像データは、被告人が運営する「Ａ」の会員が、電話回線を通じて、パソコンによりアクセスすれば、ダウンロードすることができ、画像表示ソフトを使用して右画像データを容易にわいせつ画像として顕現させ、閲覧することができるものであり、このようなわいせつ画像データが記憶・蔵置された被告人のコンピューターのハードディスクは、刑法一七五条所定のわいせつ物に包含されるというべきである。そして、本件ハードディスクは、絵画や写真等の伝統的な図画の概念からは外れるとしても、象形的な方法でパソコン画面に容易に表示できるわいせつ画像のデータが記憶・蔵置されていることから、規範的な意味において、同条にいう「図画」の概念に当てはまるというべきであり、ハードディスクのままでは視覚的にわいせつ画像を見ることができないことが、本件ハードディスクのわいせつ物該当性を否定すべき事由になるとはいえない。すなわち、本件ハードディスク内のわいせつ画像データを閲覧するに当たり、所論が指摘するユーザー側の一連の行為の介在が必要なことは、わいせつな画像や音声が磁気情報として記録されたビデオテープをビデオデッキ及びテレビモニターを使用して、可視的な形ないし音声に変換して再生閲覧する場合に比して、データの抽出方法や使用機器等に差異はあるものの、これと本質的に異なるところはなく、右画像データの抽出は、基礎的な知識を有するパソコンユーザーであれば、誰でも極めて容易になしうるところであり、しかも、ユーザーが、直接閲覧するわいせつ画像は、本件の場合、ユーザー側のパソコンのハードディスクに一旦ダウンロードされ記憶された画像データに基づき、そのパソコン画面に表示されることになるとはいうものの、右ユーザー側パソコンの画像データと本件ハードディスクに記憶・蔵置された画像データとの間には、これらによって表示されるわいせつ画像につき同一性が認められるから、このようなわいせつ画像データが記憶・蔵置された本件ハードディスクが、前記ビデオテープと同様わいせつ物に該当するとした原判決の認定、判断に何ら誤りはなく、原判決のわいせつ物に関する解釈が刑法一七五条の許されざる類推解釈であって、憲法の諸規定に違反するなどとはいえない。
また、所論は、ハードディスク内のわいせつ画像データのファイルがわいせつ物であり、それで特定することが可能であるのに、ハードディスク全体をわいせつ物と認定した原判決には、そこに蔵置されている無関係な情報をもわいせつ物とした誤りがある、という。
しかし、ハードディスクは、それ自体で一個の完結した記憶装置であるところ、本件ハードディスクの中に、わいせつ画像データと並んでこれと無関係なデータが記憶・蔵置されているとしても、わいせつ画像データは分散して記憶・蔵置されており、その磁気ディスク部分をこれと無関係なデータと物理的に峻別して特定することは極めて困難であると認められるから、原判決が本件ハードディスク全体を一個のわいせつ物とした判断に誤りがあるとは認められない。２　被告人の本件所為が刑法一七五条にいう陳列に該当することについて所論は、要するに、被告人が、わいせつ画像データをコンピューターのハードディスク内に記憶・蔵置させて、ホストコンピューターの管理機能に組み込み、電話回線を使用して、パソコン通信の設備を有する者が閲覧可能な状況を設定し、これにアクセスしてきた者に、右データを再生閲覧させた方法は、刑法一七五条にいう「陳列」に該当しない、というのである。


しかし、【要旨第二】わいせつ物を公然陳列したというためには、これを不特定又は多数の者が閲覧することができる状態に置くことをもって足りるところ、本件において、被告人は、わいせつ画像データをコンピューターのハードディスク内に記憶・蔵置させて、ホストコンピューターの管理機能に組み込み、会員が、電話回線を通じてパソコンにより被告人のホストコンピューターのハードディスクにアクセスしさえすれば、いつでも、容易に右ハードディスク内に記憶・蔵置されたわいせつ画像のデータをダウンロードすることなどにより、右データをわいせつ画像としてパソコンのディスプレイ上に顕現させ、閲覧することが可能な状態を作出し、もってわいせつ画像が社会内に広範に伝播することを可能にし、健全な性風俗が公然と侵害され得る状態を作出したものであるから、被告人が、本件ハードディスクを右のような状態に置き、ホストコンピューターにアクセスしてきた不特定多数の会員に、右データをダウンロードさせて再生閲覧させた所為が、わいせつ物の陳列に該当するとした原判決の認定・判断に誤りはない。なお、弁護人は、弁論で、本件においては、典型的なわいせつ物公然陳列罪の特徴として認められる陳列と観覧の「同地性」や情報伝達の「同時性」がみられないから、同罪は成立しないと主張するが、本件においては、被告人によって前記のとおり健全な性風俗が公然と侵害され得る状態が作出されている以上、陳列という要件は満たされているというべきであって、所論の「同地性」や「同時性」が、同罪成立のための必要不可欠な要件になるものと解することはできない。また、本件所為が陳列に該当するとして、わいせつ物公然陳列罪の成立を認めることが、弁護人が弁論で指摘するように事後法の禁止や法律主義の原則に反するなどといえないことは明らかである。さらに、所論は、原判決は、本件ハードディスクにつき電話回線を使用して閲覧可能な状況を設定したことに加え、わいせつ画像の情報にアクセスしてきた不特定多数の会員らに右データを送信して再生閲覧させ、了知させたことを公然陳列の実行行為の一部としてとらえているが、これは、従来、抽象的危険犯として理解されてきたわいせつ物公然陳列罪を、他者の行為が介在する一種の結果犯と構成するもので、同罪に異質な類型を持ち込む矛盾を犯すものである、という。しかし、すでに説示したように、本件におけるわいせつ物公然陳列罪が既遂に達した時期は、被告人が、わいせつ画像データを記憶・蔵置させたハードディスクをホストコンピューターの管理機能に取り込み、会員による右データへのアクセスが可能な状態にした時点であると解すべきであり、原判決が、右のアクセス可能な状態に置いたことのみならず、アクセスしてきた不特定多数の者に右データを送信して再生閲覧させたことをも認定、判示しているのは、それが既遂に達するための不可欠な要素であるとして判示したとみるべきではなく、本件において被告人がわいせつ物を公然陳列したという犯行態様を、その犯情にかかわる結果部分を含め、具体的に認定、摘示したに過ぎないとみるのが相当である。したがって、原判決の右認定が、同罪を所論のような結果犯と構成したものとは認められないから、所論はその前提を欠いており失当である。
３　被告人が責任を負うわいせつ画像データの範囲について所論は、要するに、パソコンネットの会員が、被告人のホストコンピューターのハードディスクにアップロードして記憶・蔵置させたわいせつ画像データについては、被告人は、刑法一七五条の責任を負わない、というのである。なるほど、被告人が、本件において、ホストコンピューターのハードディスクに自ら記憶・蔵置させたわいせつ画像データは、約七〇〇ないし八〇〇画像分に過ぎず、残りの約三四〇〇ないし三五〇〇画像のデータについては、会員が、自らのパソコンを使用して、電話回線で被告人のホストコンピューターのハードディスクにアップロードしてきたものと認められる。しかし、関係証拠によると、被告人は、平成五年一一月中旬ころ、自己が所有、管理するホストコンピューターの中に、わいせつ画像データ四〇ないし五〇画像分が会員からアップロードされ記憶されているのを知り、コンピューターネットを通じてわいせつ画像を見せることにすれば、これに興味を示す会員が増え、多額の会費収入を上げることができると考え、ホストコンピューターの掲示板に「画像をアップして下さい。」と書き込んで、わいせつ画像データのアップロードを求め、会員のパソコンから、電話回線を通じ多数のわいせつ画像データをホストコンピューターに集めたこと、特に、平成六年春ころから翌七年春ころまでの間は、わいせつ画像データを三〇画像分アップロードした会員には、会費を二か月分無料にする旨の広告をネットを通じて出し、同時にわいせつ画像データを記録してあるフロッピーを「Ａ」の事務局に送付する方法でもよい旨の案内を出して、多数のわいせつ画像データを集めたこと、その上で、被告人は、右案内に基づき会員から事務局に送付されて来たフロッピーから、わいせつ画像データをホストコンピューターのハードディスクに登録し、会員からアップロードされたデータと一緒に、集めたわいせつ画像データをその種類等に応じてハードディスク内部で分類、整理し、自ら案出した説明文等もファイルデータに付記した上、これらのわいせつ画像データをアクセスしてきた多数の会員によるダウンロードが容易な状態に置いたこと、これらの作業と併行して、被告人は、平成五年一二月にネットの会費を有料とした後、Ｂの掲示板に「超Ｈな画像があります。」と三、四日に一度の割合で書き込んで広告を出し、以後逮捕されるまで、ネットを通じてわいせつ画像の閲覧を希望する会員を募集し、入会した会員にこれらのわいせつ画像データを提供し、わいせつ画像の閲覧をさせ続けていたこと、しかも、被告人は、本件ハードディスク内に記憶・蔵置されたデータの概数を把握し、その内容がわいせつ画像のデータである蓋然性を認識していたこと等が認められる。以上にみられる本件犯行の動機、わいせつ画像データの収集方法、被告人のホストコンピューターのハードディスク内でのわいせつ画像データの管理状況及び宣伝広告を初めとするネットの運営状況等に照らすと、被告人が、自らホストコンピューターのハードディスク内にアップロードして記憶させたわいせつ画像データのみに止まらず、会員をしてハードディスク内にアップロードさせたわいせつ画像データについても、これらを会員に閲覧させ収益を上げるという自らの用途に資する目的で、ハードディスクに蔵置させ続け、会員がいつでもアクセス、ダウンロードして閲覧することが可能な状態にしつつ、これを積極的に管理していたものと認められるから、被告人は、右わいせつ画像データ全部について、わいせつ物公然陳列罪の責任を免れないというべきである。


平成六年(ワ)第四九九号特許出願公告に基づく権利侵害差止請求事件
判        決
原告　　　                    アース製薬株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　吉　　　原　　　省　　　三同　　　　　　　　　　　　　　小　　　松　　　　　　　勉右補佐人弁理士                【Ｂ】被告　　　　　　              大日本除蟲菊株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　赤　　　尾　　　直　　　人右補佐人弁理士                【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
主        文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙目録記載の加熱蒸散殺虫用器具及び加熱蒸散殺虫用薬液ボトルを製造し、販売してはならない。
二　被告は、前項の器具及び薬液ボトルを廃棄せよ。
第二　事案の概要
一　基礎となる事実（いずれも争いがないか弁論の全趣旨により認められる。なお、以下、書証の掲記は甲１などと略称し、枝番号のすべてを含む場合はその記載を省略する。）
１　原告の特許権
原告は、次の特許権を有している（以下、Ａの特許権を「Ａ特許権」、Ｂの特許権を「Ｂ特許権」という。）。
Ａ(一)　発明の名称
加熱蒸散殺虫方法
(二)　出願日
昭和五九年一月三一日（特願平三ー一〇七一四〇号）
特願昭五九ー一六七六〇号の分割
(三)　公告日
平成五年九月一〇日（特公平五ー六三四四一号）
(四)　登録日
平成一〇年三月一三日
(五)　特許番号
第二一三五三〇八号
(六)　特許請求の範囲（請求項１）
Ａ特許権の特許出願の願書に添付した明細書（以下「Ａ明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は、本判決添付の特許公報Ａ中の平成九年八月二六日付手続補正書（以下この特許公報部分を「Ａ公報２」といい、同添付の出願公告に係る特許公報を「Ａ公報１」という。）の該当欄記載のとおりである（以下、この特許発明を「Ａ発明」という。）。
(七)　効果
「本発明方法によれば、吸液芯の目づまりを惹起せず、該芯の長寿命化を可能とすると共に、これに基づいて殺虫剤の蒸散性（揮散量及び有効揮散率）を顕著に向上でき、長期間に亘って優れた殺虫効果を持続発揮させ得る。」
Ｂ(一)　発明の名称
吸液芯付容器、加熱蒸散型殺虫装置用キット及びこれらに用いる蒸散性持
続化剤
(二)　出願日
昭和五九年一月三一日（特願平六ー二一一五八五号）
特願平三ー一〇七一四〇号の分割
(三)　登録日
平成九年一二月一九日
(五)　特許番号
第二七二九三五七号
(六)　特許請求の範囲
Ｂ特許権の特許出願の願書に添付した明細書（以下「Ｂ明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は、本判決添付の特許公報Ｂ（以下「Ｂ公報」という。）の該当欄記載のとおりである（以下、請求項１の発明を「Ｂ１発明」、請求項２の発明を「Ｂ２発明」、請求項３の発明を「Ｂ３発明」といい、Ｂ１ないしＢ３発明を併せて「Ｂ発明」という。）。
(七)　効果
「本発明に係わる吸液芯付容器、加熱蒸散型殺虫装置用キット、蒸散性持続化剤の利用によれば、吸液芯の目づまりを確実に回避して、充分な殺虫効果を奏し得る殺虫剤濃度をもって殺虫剤を長期間持続して輝散させ得る。」
２　出願経過
Ａ発明は、平成三年五月一三日に特願昭五九ー一六七六〇号の特許出願（以下「原出願」という。）からの分割出願によって出願され、数回の補正を経て登録されたものである。
またＢ発明は、平成六年九月五日にＡ発明の特許出願からの分割出願によって出願され、数回の補正を経て登録されたものである。
３　Ａ発明及びＢ発明の構成要件の分説
Ａ発明及びＢ発明の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。
(一)　Ａ発明について
ア　殺虫液中に吸液芯の一部を浸漬して該芯に殺虫液を吸液させると共に、該芯の上部を間接加熱して吸液された殺虫液を蒸散させる加熱蒸散殺虫方法において、イ　殺虫液に含まれる殺虫剤としてピレスロイド系殺虫剤を用い、ウ　殺虫液に含まれる溶媒として脂肪族系の溶剤を含み且つ以下に記載の発熱体及
び吸液芯の表面温度で蒸散するものを用い、
エ　前記吸液芯として以下に記載の発熱体及び吸液芯の表面温度での使用が可能で
あるものを用い、
オ　表面温度が七〇～一五〇℃の発熱体にて
カ　上記芯の上部を表面温度が六〇～一三五℃となる温度に間接加熱する
キ　ことを特徴とする加熱蒸散殺虫方法
(二)　Ｂ１発明について


サ　殺虫液を収容し吸液芯の一部を浸漬して該芯に殺虫液を吸液させ、シ　芯上部の間接加熱により殺虫液を蒸散させるための吸液芯付容器であって、ス　３，５ージーｔーブチルー４ーヒドロキシトルエン（以下「ＢＨＴ」という。）等の請求項掲記の化合物群から選ばれた少なくとも一種の化合物が入れてある
セ　ことを特徴とする吸液芯付容器
(三)　Ｂ２発明について
タ　吸液芯の上部を間接加熱するための発熱体を備えた加熱装置と、チ　ＢＨＴ等の請求項掲記の化合物群から選ばれた少なくとも一種の化合物を入れ
た殺虫液が収容された容器とからなり、
ツ　該容器内には吸液芯がその上部を突出した状態で挿入されている
テ　ことを特徴とする加熱蒸散型殺虫装置用キット
(四)　Ｂ３発明について
ナ　一部が液中に浸漬された吸液芯の上部を間接加熱することにより蒸散される殺
虫液のための蒸散性持続化剤であって、
ニ　ＢＨＴ等の請求項掲記の化合物群から選ばれた少なくとも一種の化合物を有効
成分とする
ヌ　ことを特徴とする蒸散性持続化剤
４　被告の行為
(一)　被告は、別紙物件目録記載の加熱蒸散殺虫用器具（以下「イ号装置」という。）と、同器具に用いる加熱蒸散殺虫用薬剤ボトル（以下「イ号ボトル」という。）を製造販売している（以下、イ号装置及びイ号ボトルを併せて「イ号セット」という。）。
(二)　イ号セットを用いた殺虫方法（以下「イ号方法」という。）の構成は、次のとおりである。
(ア)　薬剤ボトルＢの吸液芯⑬は、その下部が殺虫液中に浸漬されており、その上部を器具Ａの発熱体①で間接加熱して、吸液された殺虫液を蒸散させる。(イ)　殺虫液に含まれる殺虫剤の主成分はフラメトリンであり、これはピレスロイド系殺虫剤である。
(ウ)　殺虫液に含まれる溶媒としてブチルジグリコールを用いており、これは脂肪族系の溶媒であって、以下に記載の発熱体①、金属リング②及び吸液芯③の表面温度で蒸散する。そして殺虫液は、そのほかに水を約二六・五重量パーセント有している。
(エ)　吸液芯⑬は以下に記載する発熱体①及び吸液芯⑬の表面温度での使用が可能である。
(オ)　使用時における金属リング②の表面温度は、平均して一三五℃であり、発熱体（発熱素子）①の表面温度は、平均して約一六〇℃である。(カ)　使用時における吸液芯⑬の表面温度は、平均して約一二〇℃である。(キ)　以上を特徴とする加熱蒸散殺虫方法である。
(三)　イ号セットの構成は次のとおりである。
(サ)　ｄーＴ80フラメトリン一・三重量パーセント、水約二六・五重量パーセント、ブチルジグリコール約七一・七重量パーセントを含む殺虫液を収容した容器があり、吸液芯の上部を容器から突出させ、吸液芯の下部を殺虫液に浸漬して、該芯に殺虫液を吸収させている。
(シ)　芯上部を間接加熱するための発熱体を備えた加熱装置があり、芯上部の間接加熱によって殺虫液を蒸散させる。
(ス)　吸液芯用殺虫液は、ＢＨＴを約〇・五重量パーセント含有している。(セ)　イ号セットは、右(サ)の吸液芯付容器と、右(シ)の加熱装置と、右(ス)の殺虫液からなる加熱蒸散殺虫用器具及び薬剤ボトルのセットであり、イ号ボトルは右(サ)の吸液芯付容器と右(ス)の殺虫液からなる薬剤ボトルである。
二　原告の請求
１　本件は、原告が、被告に対し、①イ号ボトル及びイ号セットはＡ発明の実施にのみ使用する物である、②イ号セットはＢ発明の技術的範囲に属する、③イ号ボトルはＢ１発明及びＢ３発明の技術的範囲に属するから、それらの製造販売はＡ特許権及びＢ特許権を侵害するとして、右各特許権に基づき、それらの製造販売の差止め及び廃棄を請求した事案である。
２　右原告の請求に係る対象物件、被侵害権利及び侵害態様の関係を整理すると、次のとおりである。
│                     │イ号セット    │イ号ボトル    ││Ａ特許権             │間接侵害       │　間接侵害    ││Ｂ特許権　Ｂ１発明   │直接侵害      │　直接侵害    ││Ｂ２発明             │直接侵害      │   ────   ││Ｂ３発明             │　直接侵害     │　　直接侵害│
三　争点
１　Ａ特許権関係について
(一)　イ号方法はＡ発明の「溶媒」の要件（構成要件ウ）を充足するか(二)　イ号方法はＡ発明の発熱体の温度範囲の要件（構成要件オ）を充足するか(三)イ号セット及びイ号ボトルは、Ａ発明の方法の実施にのみ使用するものか
(四)　Ａ発明は全部公知の発明か
(五)　Ａ発明は無効事由を有するか
２　Ｂ特許権関係について
(一)　Ｂ１及びＢ３発明に基づいてイ号セットの製造、販売の差止めを請求できるか(二)　イ号セット及びイ号ボトルは、Ｂ発明の「間接加熱」するためのものとの要
件を充足するか
(三)　イ号セット及びイ号ボトルは、Ｂ発明の「殺虫液」の構成要件を充足するか
(四)　Ｂ発明は全部公知の発明か
(五)　Ｂ発明は無効事由を有するか
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１(一)（Ａ発明における「溶媒」）について
【被告の主張】


１　Ａ発明の構成要件ウでは、使用し得る溶媒について、「脂肪族系の溶剤を含み、且つ以下に記載の発熱体及び吸液芯の表面温度で蒸散するものを用い」るとされている。ところで、殺虫剤の輝散性持続という効果は、発熱体及び吸液芯の温度のみならず溶媒によっても左右されるものであるが、構成要件オ及びカで特定されている発熱体及び吸液芯の温度範囲で蒸散する「脂肪族系の溶剤」のすべてが、右温度範囲にて、Ａ発明が目的とする良好な目詰まり回避作用を発揮することの裏付けは何ら開示されておらず、唯一客観的に裏付けられているのは脂肪族炭化水素のみである。したがって、Ａ発明の構成要件ウの溶媒は、脂肪族炭化水素に限定して解釈されなければならない。
イ号方法における溶媒（構成(ウ)）であるブチルジグリコールは、脂肪族炭化水素ではないから、イ号方法は、Ａ発明の構成要件ウの溶媒を充足しない。また、ブチルジグリコールを溶媒とする場合には、Ａ発明の作用効果が生じていない（乙52、53）。
２(一)　原出願に添付された明細書においては、その特許請求の範囲では「殺虫剤の有機溶剤溶液中に」特定の化合物を配合した構成を採用しており、また、発明の詳細な説明においても、溶媒として有機溶剤を用いる場合のみが記載されているのであって、そこでは、有機溶剤を使用することを前提として、発熱体及び吸液芯の温度範囲を記載していた。
Ａ発明は、原出願からの分割出願であるから、そこにいう溶媒も、有機溶剤を使用することを前提としていると解すべきである。
(二)　しかし、イ号方法における溶媒は、水であり、ブチルジグリコールは界面活性剤として添加されているにすぎない。そうでないとしても、イ号方法の溶媒は水とブチルジグリコールの混合溶媒である。これらはＡ発明の溶媒たる有機溶剤に該当しない。
(三)　原告は、イ号方法における溶媒は、有機溶剤たるブチルジグリコールに水を付加したものにすぎないと主張するが、殺虫剤の適切な揮散量を維持するために適切な発熱体及び吸液芯の温度範囲は、純然たる有機溶剤の場合と水性溶剤の場合とでは異なるところ（乙25、26）、Ａ明細書で確認されている適切な温度範囲は、純然たる有機溶剤の使用を前提とするもののみである。したがって、Ａ発明における溶剤は、純然たる有機溶剤のみを使用するものに限定されなくてはならない。
【原告の主張】
１　Ａ発明の溶媒は、特許請求の範囲上、「脂肪族系の溶剤を含み」とのみされているところ、イ号方法で用いられているブチルジグリコールは脂肪族系有機化合物であるから、それが脂肪族系の溶剤に該当することは明らかである。２　被告は、Ａ発明の溶媒は脂肪族炭化水素に限定されると主張するが、本件発明の出願過程において、審査官から、「脂肪族系の溶剤」との表現を「脂肪族炭化水素」と改めるよう補正の示唆があったのに対し、出願人たる原告が意見書を提出し、それが認められて原文言が維持されたまま特許査定されたのであるから、Ａ発明の溶媒が脂肪族炭化水素に限定されることはない。
３　また被告は、イ号方法における溶媒は水性溶媒であるからＡ発明の溶媒に該当しないと主張する。しかし、Ａ発明においては、「溶媒として脂肪族系の溶剤を含み」とあるだけで、殺虫剤中に他のどのような成分を含むかは問題としていない。他にどのような成分を含もうと、Ａ発明の作用効果を奏している限り、Ａ発明と利用関係に立つだけのことである。そして、イ号方法においては、脂肪系有機化合物であるブチルジグリコールが有効成分たるフラメトリンを溶解しているのであるから、ブチルジグリコールが界面活性作用を有していようと、他に水が付加されていようと、イ号方法において脂肪族系の溶剤が使用されていることに変わりはない。
二　争点１(二)（発熱体の温度範囲）について
【被告の主張】
１　Ａ明細書においては、公知の各種吸液芯を利用した吸上式加熱蒸散型殺虫装置を使用できる旨の記載があり、その例として、①自ら発熱を行う素材（及び加熱用部材）と吸液芯との間に空隙が存する加熱方式（狭義の間接加熱）のほか、②自ら発熱を行う素材と吸液芯との間にフェルト、細毛繊維等の熱伝達物質を介在させて加熱する方式（広義の間接加熱、乙３）が示されている。したがって、Ａ発明における「間接加熱」とは、右①及び②の両者を含むと解すべきところ、②の場合においても「間接加熱」といえるためには、「発熱体」は、「自ら発熱を行う素材」の意味に解釈しなければならない（仮に熱伝達物質を含めて「発熱体」と解するならば、発熱体と吸液芯が直接接触することになり、発熱体の表面温度と吸液芯の温度との間に差異があることを前提とするＡ明細書の記載に適合しない。）。２　イ号方法において自ら発熱を行う素材は発熱体（発熱素子）であり、その表面温度は平均約一六〇℃であるから、イ号方法は、Ａ発明の構成要件オを満たさない。
【原告の主張】
発明Ａにおいては、吸液芯に対向してこれを間接加熱する部材全体を「発熱体」と称しているのであり、このことは、発明Ａにおける「発熱体」の目的が吸液芯を間接加熱することにあることからも当然である。被告は、発明Ａにおける「間接加熱」の意義として①及び②の双方であると主張するが、①のみと解すべきである。したがって、イ号方法において吸液芯に対向してこれを間接加熱する部材は、金属リング②を含めて樹脂ケース③で一つにまとめられた部材が「発熱体」に該当し、金属リングの表面温度は平均して一三五℃であるから、イ号方法は、Ａ発明の構成要件オを満たす。
三　争点１(三)（間接侵害性）について
【被告の主張】
１　争点１(一)及び(二)のとおり、イ号セットを使った加熱蒸散式殺虫方法（イ号方法）は、Ａ発明の構成要件を充足しないから、イ号セット及びイ号ボトルが、その実施にのみ用いられることがないのは当然である。
２　特にイ号セットについては、次の理由からも、Ａ発明の実施にのみ使用される物ではない。
(一)　製造段階では、イ号装置とイ号ボトルとは別々に製造され、イ号セットとして製造されるわけではないので、Ａ発明の実施にのみ使用するためにイ号セットが製造されることはあり得ない。


(二)　被告は、近時、イ号装置とは別の加熱蒸散殺虫用器具（検乙２における加熱装置。以下「ロ号装置」という。）及びイ号ボトルとは別の薬剤ボトル（検乙１における殺虫液ボトル。以下「ロ号ボトル」という。）の製造販売を開始したところ、販売段階では、後記３(二)のとおり、イ号装置はロ号ボトルと組み合わせて使用することが可能であり、その場合には、ロ号ボトルでは吸液芯が上部において略四角形状を呈していることにより、ロ号ボトルの吸液芯上部とイ号装置の金属リングとは略矩形状のコーナー部及びその近傍領域が接触状態になり、争点１(二)の被告の主張で述べた間接加熱（狭義）とならないから、右争点に関する原告の主張を前提とすれば、Ａ発明の実施にのみ使用するために販売されるものではない。３　また、イ号ボトルについては、次の理由からＡ発明の実施にのみ使用する物ではない。
(一)　Ａ発明に定める温度範囲外での使用が可能である。(二)　イ号ボトルはロ号装置と組合わせて使用することが可能であるところ、ロ号装置は、イ号装置の金属リング②が略円筒形状をしているのに対し、略楕円形状を有しており、そのため、イ号ボトルと組み合わせたときに、イ号ボトルの吸液芯とロ号装置の金属リングが一部接触する状態となる。原告の主張によっても、金属リングと吸液芯とが接触して加熱する場合には間接加熱とはいわないから、ロ号装置とイ号ボトルを組み合わせたときの加熱方法は、間接加熱ではない。したがって、イ号ボトルは間接加熱方式のみに使用されるものではないから、Ａ発明の実施にのみ使用される物ではない。
【原告の主張】
１　イ号セットについては、Ａ発明の実施以外に他の用途があるとは考えられない。
２　イ号ボトルについてもＡ発明の実施以外の用途はない。被告は、ロ号装置にもイ号ボトルを組み合わせて使用し得るとするが、ロ号装置は市場に出回っておらず、商品としての経済性が疑わしい。また、イ号セットの効能や持続性はロ号装置とイ号ボトルを組み合せたものとは代替性がない。四　争点１(四)（手続補正の要旨変更による全部公知）について
【被告の主張】
１　原出願の明細書（乙４）及びＡ発明の分割出願明細書においては、吸液芯の目詰まり回避効果は、殺虫剤の有機溶剤中に特定の化合物を配合することによって発揮されており、その加熱温度範囲は、「従来のこの種装置の利用法と同様」であって、殺虫剤組成物が「蒸散し得る適当な温度に吸液芯を加熱すればよい」との評価を得るにとどまり、発熱体及び吸液芯の表面温度をコントロールすることによって、殺虫剤揮散量及び有効揮散率の向上を得る等とする技術的事項は全く開示されていなかった。
ところが、Ａ発明の分割出願後の平成三年六月一一日付手続補正によって、吸液芯及び発熱体の表面温度を特定の温度範囲に設定することにより、目詰まり回避という作用効果を奏する旨が加えられたが、これは明らかに原出願の明細書及びＡ発明の分割出願明細書から当業者が化学上ないし技術上の常識として了解できる範囲を超えた要旨変更に該当する。
したがって、Ａ発明の出願日は平成三年六月一一日とされるべきであるが、それ以前に公開された原出願の公開特許公報においては、Ａ発明の構成のすべてが記載されているから、Ａ発明は全部公知の発明である。
２　全部公知に係る発明の技術的範囲の解釈に当たっては、可能な限り限定解釈を行うべきであり、本件では、Ａ明細書第３表に示された実施例のみについてＡ発明の技術的範囲が及ぶものと限定解釈すべきである。
他方、イ号方法は、右実施例とは異なるから、イ号方法は、Ａ発明の技術的範囲に属しない。
【原告の主張】
被告の主張は争う。Ａ発明の出願過程において要旨変更はない。
五　争点１(五)（未完成・構成不備）について
【被告の主張】
本件発明は、発熱体及び吸液芯の各温度を一定の範囲に設定することによって殺虫剤の総揮散量及び有効揮散率の向上を図るものであるが、たとえ吸液芯表面及び発熱体表面の各温度が特定の値に設定されたとしても、両者の位置関係、両者間に配置されている熱伝導素材の種類（広義の間接加熱の場合）、両者間の空隙の程度（狭義の間接加熱の場合）によって、殺虫剤の揮散状況は自ずと相違する。ところが、Ａ明細書においては、右の事項について明らかにするところがないから、Ａ発明は未完成又は不可欠な構成を開示していない。
このような場合、Ａ発明の技術的範囲を特定することができないから、Ａ特許権に基づく権利主張は許されない。
【原告の主張】
被告の主張は争う。また、特許権の侵害事件においては、特許された発明を前提として、その発明の構成を被告製品が備えているか否かを検討すべきであり、その発明自体を審査する場ではない。
六　争点２(一)（イ号セットの製造販売の差止請求）
【被告の主張】
Ｂ１発明は吸液芯付容器に関する発明であり、Ｂ３発明は蒸散性持続化剤に関する発明であるから、それらの直接侵害に基づいてイ号装置を含んだイ号セット全体の製造販売の差止めを求めることはできない。イ号装置とイ号ボトルとは、同一の箱に収納されているとしても、分離することは当然可能である。
【原告の主張】
被告の主張は争う。Ｂ発明の直接侵害に基づいてイ号セット全体の製造販売の差止めを求めることは可能である。
七　争点２(二)（Ｂ発明における「間接加熱」）について
【被告の主張】
Ｂ発明の対象物は、いずれも専ら「間接加熱」のために用いられることが要件とされている。しかし、争点１(三)での被告の主張のとおり、イ号ボトルはロ号装置と組み合わされて間接加熱以外の方法による加熱方式にも使用し得るものである。したがって、イ号ボトル及びイ号セットは、Ｂ発明の右要件を充足しない。
【原告の主張】
被告の主張は争う。また、イ号ボトルが間接加熱方式にのみ使用し得ることは、争点１(三)での原告の主張のとおりである。
八　争点２(三)（Ｂ発明における「殺虫液」）について
【被告の主張】


１　Ｂ発明における「殺虫液」の溶媒は、脂肪族炭化水素に限定されるべきであり、また、水を含有する場合は含まれないと解すべきである。この点については、争点１(一)に関する被告の主張２の趣旨がここでも妥当する。２　特に溶媒としてブチルジグリコールを用い、有効成分としてフラメトリンを用いた殺虫液について、ＢＨＴ配合の有無による揮散性持続効果の相違を調べたところ（乙52、53）、ＢＨＴ配合の有無は、揮散性持続の効果を有しないことが明らかとなった。
３　また、イ号ボトルの割合で水を溶剤として含む場合には、ＢＨＴの添加による目詰まり回避・揮散性持続の効果が生じない（乙61、68）。
【原告の主張】
１　Ｂ発明における「殺虫液」の要件を被告主張のように限定解釈することは、Ｂ発明における特許請求の範囲の文言及び効果を無視するものであり、合理的でない。
２　ブチルジグリコールを溶媒として使用した場合にＢ発明の作用効果を奏しないとする点は、被告の実験方法が適切でなく、何ら根拠がない。３　また、殺虫液の成分として水を付加した場合にもＢ発明の「殺虫液」の要件を充足する点については、争点１(一)に関する原告の主張３の趣旨がここでも妥当する。この場合にもＢＨＴの添加による揮散性持続の効果は生じている（甲30、40）。
九　争点２(四)（全部公知）について
【被告の主張】
争点１(四)における被告の主張のとおり、Ａ発明の出願日は平成三年六月一一日とされるべきであるところ、Ｂ発明の特許出願はＡ発明の特許出願からの分割出願であるから、Ｂ発明の出願日も平成三年六月一一日とされなくてはならない。そうすると、Ｂ発明の構成は、出願日よりも前に公開されていた原出願の公開特許公報にすべて記載されているから、Ｂ発明は全部公知である。したがって、Ｂ発明はその実施例に限定して解釈されるべきところ、その実施例中には被告セット及び被告ボトルと同一の構成を開示したものはないから、被告セット及び被告ボトルは、Ｂ発明の技術的範囲に属しない。
【原告の主張】
Ａ発明の出願日が繰り下がることがないことは、争点１(四)における原告の主張のとおりである。
一〇　争点２(五)（進歩性欠如）について
【被告の主張】
Ｂ発明は、乙30ないし47の公知文献から容易に推考し得たものであり、明らかに進歩性を欠如している。したがって、Ｂ発明については、その技術的範囲を実施例に限定して解釈すべく、その場合には、イ号セット及びイ号ボトルは、その構成要件を充足しない。
【原告の主張】
被告の主張は争う。特許権侵害訴訟において進歩性の欠如を主張することは、主張自体失当である。
第四　争点に対する当裁判所の判断
一　まず、Ｂ特許権に関する争点のうち、争点２(三)（Ｂ発明の「殺虫液」）について検討する。
１　別紙目録によれば、イ号方法で用いるイ号ボトル中の殺虫液（以下「イ号殺虫液」という。）は、ｄーＴ80フラメトリン（以下「フラメトリン」という。）約一・三重量パーセント、ブチルジグリコール約七一・七重量パーセント、水約二六・五重量パーセント、ＢＨＴ約〇・五重量パーセントから構成されていることが認められるが、このうちｄーＴ80フラメトリンが殺虫剤有効成分であり、ＢＨＴが添加剤であることは、当事者間に争いがない。
ブチルジグリコールの位置付けについては、被告は界面活性剤であると主張し、乙48によれば、親水基と親油基を有するブチルジグリコールは界面活性作用を有し、右殺虫液中においても、水の分子と水に溶けないフラメトリンの分子の双方と結びついてフラメトリンを水に可溶化させる一種の界面活性剤のような役割を果たしていると認められる。しかし、甲24及び25によれば、ブチルジグリコールは一般に溶媒として用いられることが認められ、溶媒とは「溶剤ともいい、溶液を構成する一成分で、溶質を溶かす媒質をいう」（甲25）ところ、殺虫液における溶質は殺虫剤たる有効成分（フラメトリン）であり、前記のとおりブチルジグリコールの親油基はフラメトリンの分子と結びついてそれを溶かしているのであるから、ブチルジグリコールは、界面活性作用を果たすと同時に、溶媒として存在していると認められ、甲27でもブチルジグリコールは有機溶剤として使用されているとされているところである。
次に、水の位置付けについては、被告は溶媒の一部であると主張し、原告は単なる付加物であると主張する。前記のとおり、溶質であるフラメトリンは、ブチルジグリコールの界面活性作用によって水にも溶けており、イ号ボトル中の殺虫液は透明、清澄な液状を呈している（乙48）のであるから、水は、イ号殺虫液中で溶媒として存在していると認められる。この場合、ブチルジグリコールと水は、いずれも溶質たるフラメトリンに対して溶媒としての性質を有しているから、両者は「溶剤が二種又は二種以上の物質の混合物であるとき」の混合溶剤に該当する（甲26）。そこで、このように溶媒に二六・五パーセントの水を含む場合にも、Ｂ発明の「殺虫液」に該当するかについて検討する。
２　この点についてはまず、Ｂ発明の特許請求の範囲には、いずれも「殺虫液」とのみ記載されており、その溶媒について特段の限定を施す文言は付加されていない。
しかし、被告は、「殺虫液」は水を溶媒として含むものは含まれないと主張するので、Ｂ明細書の記載等を参酌して、この主張について次に検討する。３　甲29によれば、Ｂ明細書には次の記載のあることが認められる。
(一)　従来技術とその問題点について
(1)　「長期に亘り殺虫効果を持続させ得る加熱蒸散方法として、殺虫剤を溶液形態で吸上芯（吸液芯）により吸上げつつこれを加熱蒸散させる方法が考えられ、事実このような吸液芯利用による殺虫剤蒸散装置が種々提案されている。これら装置は適当な容器に殺虫剤の溶剤溶液を入れ、これをフェルト等の吸液芯を利用して吸上げつつ該吸液芯上部より加熱蒸散させるべくしたものである。」（Ｂ公報【０００３】）