なお、原告ミノルは、本件登録意匠は、連結金具、棒状ワイヤ及び接続金具がある端部（先端部）とは逆の端部（末端部）の形状は、権利の対象外として出願され、その形状の如何を問わないものとして設定登録されていると主張するが、本件登録意匠の公報の説明欄には「撚線部分は下端に連続し」と記載されている上、本件登録意匠が部分意匠でないことは明らかであるから、出願人の主観はともかく、本件登録意匠は、呼び線という物品の完結した意匠と見るほかはなく、本件登録意匠を原告ミノルが主張するように解釈することはできない。したがって、原告ミノルの主張は採用することができない。(7)　以上より、その余の争点について判断するまでもなく、原告ミノルの意匠権侵害に基づく請求は理由がない。
（第二事件について）
１　被告の本件請求のうち本件広告に関するものについて(1)　原告ミノルが月刊誌「電気と工事」の平成５年８月号まで本件広告を掲載したことは、前記第２（争いのない事実）５記載のとおりであるが、その後原告ミノルが本件広告をしたことや今後するおそれがあるとの立証はない。したがって、本件請求のうち本件広告と同種の広告の掲載の差止めを求める請求は理由がない。
(2)　また、原告ミノルは、第二事件の訴え提起時点（平成１０年９月８日）で３年が経過した被告の原告ミノルに対する損害賠償請求権について消滅時効を援用しているところ、被告が主張する原告ミノルの不正競争の内容からして、仮に原告ミノルの行為が不正競争防止法２条１項１３号所定の不正競争に該当するとしても、被告は、原告ミノルの同不正競争がなされると同時にその損害及び加害者を知っていたものと認められる。したがって、原告ミノルが、被告に対し、平成７年９月７日以前の行為に基づき、損害賠償債務を負ったとしても、同債務は本件第二事件の提訴の時点で時効消滅したものというべきである。
したがって、本件請求のうち、原告ミノルの本件広告の掲載を理由とする損害賠償請求は理由がない。
（以下は、本件請求のうち本件表示に関するものについて判断を示す。）２　争点１（営業上の信用を害する虚偽の事実の流布）について(1)　前記第２（争いのない事実等）４記載のとおり、原告ミノルは、遅くとも平成７年９月８日から平成１０年８月３日まで、原告商品の包装に、「形状をまねた類似品にご注意下さい。」という表示（本件表示）を付したが、弁論の全趣旨によれば、その期間中、３本の撚線形状を線条本体とする呼び線は、原告商品以外には被告商品群しか存在しなかったことが認められる。したがって、本件表示が、被告商品群を意識したものであることは明らかである。
そして、被告が被告商品群を製造、販売していることを知っている者が、本件表示を読めば、被告商品群の形状は、原告商品の形状を不当にまねたものであると認識すると考えられるから、本件表示は、被告の営業上の信用を害する表示であるといえる。
(2)　そこで、本件表示が虚偽の表示といえるかどうか、すなわち、被告商品群が、原告商品の形状をまねていないといえるかどうかを検討する。
ア　被告商品⑤について
原告商品は、連結金具、棒状ワイヤ、接続金具、３本の撚線形状からなる線条本体及び連結金具から成り立っている。そして、被告商品⑤も、原告商品と同様、連結金具、棒状ワイヤ、接続金具、３本の撚線形状からなる線条本体及び連結金具から成り立っている（検乙１）。そして、検甲１（原告商品）と検乙１（被告商品⑤）とを比較すれば、原告商品と被告商品⑤は、各構成要素の具体的形状も類似していることが認められる。もっとも、被告商品⑤は、連結金具の中途から棒状ワイヤ、接続金具にかけてと、他方の連結金具近傍の線条本体に、ビニール被覆があることが認められるが、同ビニール被覆を通じても、被告商品⑤の上記構成を看取することはできるから（同）、結局、被告商品⑤は、原告商品に類似しているものと認められる。
そして、被告商品⑤の製造、販売が開始された当時、原告商品のような構造を有する呼び線は原告商品しか存在しなかったものと認められるから（弁論の全趣旨）、被告は、被告商品⑤を製造するに当たって、原告商品の形状を参考にしたものと認められる。
したがって、被告商品⑤の形状が、原告商品の形状をまねたものではないとは認められない。
イ　被告商品⑥ないし⑧について
被告商品⑥は、連結金具、棒状ワイヤ、接続金具、３本の撚線形状からなる線条本体、接続金具及び環状ワイヤから成り立っており、被告商品⑦及び⑧は、連結金具、棒状ワイヤ、３本の撚線形状からなる接続金具、線条本体、接続金具、棒状ワイヤ、接続金具及び環状ワイヤから成り立っている。
そうすると、原告商品と被告商品⑥ないし⑧は、(ア)原告商品の両端部が連結金具であるのに対し、被告商品⑥ないし⑧は一方の端部が連結金具で他端部が環状ワイヤである点で異なり、(イ)原告商品には線条本体の一方の端部にしか棒状ワイヤがないのに対し、被告商品⑦及び⑧は、線条本体の両端部に棒状ワイヤがある点で異なる。そして、呼び線の端部に連結金具があるか環状ワイヤがあるかは、結線性という呼び線の性能と深くかかわるものであり、棒状ワイヤが線条本体の一方端部にしかないか、両端部にあるかは、挿通性という呼び線の性能と深くかかわるものであり、呼び線全体の視覚的印象に対する影響は大きいというべきである。したがって、原告商品の形状と被告商品⑥ないし⑧の形状は、ともに３本の撚線形状の線条本体を有する点で共通するものの、上記の違いにより類似していないものと認められる。
よって、被告商品⑥ないし⑧の形状は、原告商品の形状をまねたものではないと認められる。
(3)　前記第２（争いのない事実等）３記載のとおり、被告は、平成２年４月から平成８年末ころまで、被告商品⑤を製造、販売したが、平成９年以降は、被告商品⑥ないし⑧しか製造、販売していない（ただし、被告商品⑦は平成９年末以降の製造、販売であり、被告商品⑧は平成１０年以降の製造、販売である。）。したがって、被告が被告商品⑤を販売していた平成８年末までは、本件表示が虚偽の表示であるとは認められないが、平成９年以降、原告ミノルが本件表示を付した行為は、被告の営業上の信用を害する虚偽の表示を流布する行為であったと認められる。


主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を懲役一〇月及び拘留二九日に処する。
原審における未決勾留日数中二九日を右懲役刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、京都地方検察庁検察官検事田邉信好作成の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
論旨は、原判決には法令の解釈適用に誤があると主張し、原裁判所は、罪となるべき事実として公訴事実と同旨の事実を認定したうえ、「被告人を懲役一〇月及び拘留二九日に処する。未決勾留日数中二九日をその拘留刑に算入する。」との判決を言い渡したが、右判決は、刑事訴訟法六〇条所定の勾留要件を具備していなかったため勾留できなかった軽犯罪法違反の事実に対する刑である拘留刑に、業務上横領罪の事実に基づく未決勾留日数を算入した点において、刑法二一条の解釈適用を誤った違法があり、その誤が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから破棄を免れない、というのである。
よって所論にかんがみ、記録を調査して検討するに、起訴状、原判決書、被告人に対する勾留関係書類、原審において取調べられた被告人の捜査官に対する各供述調書によれば、被告人は、平成元年一〇月二日、本件業務上横領罪を犯したと疑うに足りる相当な理由がありかつ逃亡のおそれがあるとの理由により勾留され、同月一一日右勾留事実と同一の事実及び軽犯罪法違反の事実を併せて起訴されたこと、一一月六日に保釈許可決定を受け、同月一三日に釈放され、以後身柄不拘束のまま審理を受けた結果所論指摘の判決がなされたこと、原判決は業務上横領の事実に基づく未決勾留日数を拘留刑に算入する根拠として、勾留要件を定めた趣旨と未決勾留日数を本刑へ算入することを認めた制度の趣旨は異なるから、既に実行された勾留をどの刑に算入するかは勾留の基礎となった事実にとらわれずに算入できると解すべきである。また事実上も判決時には勾留時に遡って勾留要件具備の有無の判断をすることは不可能な場合があると説示したことの各事実が認められる。<要旨>しかしながら、所論も指摘するように、未決勾留日数を刑に算入する制度は、事実上刑の執行と共通した性</要旨>格を有する未決勾留を刑に算入することが衡平の理念に合致するという理由により認められたものであり、他方刑事訴訟法六〇条によれば、勾留は事件単位になされることが明らかであるから、仮に勾留要件を具備しない事実（以下勾留不能事実という。）が他の勾留要件を具備し、勾留状の発せられた事実（以下勾留事実という。）と併合して審理を受けたとしても、勾留不能事実に対する刑に未決勾留を算入することが前記理念に合致するとは考えられない。
なぜなら、右のような場合に勾留と刑との間に全く共通性、関連性が認められないからである。
なるほど勾留されていない事実（以下非勾留事実という。）に勾留事実の未決勾留日数を算入することができるとの解釈が確立しているが、それは事件単位の原則を徹底することによる重複した勾留の弊害を避けるため、一つの勾留を他の非勾留事実の取調べや審理に利用する実情に配慮した解釈であって、あくまで非勾留事実についても勾留要件を具備していなければならないと解するのが相当である。右趣旨は、前記解釈を判示した最高裁判所昭和三〇年一二月二六日第三小法廷判決（刑集九巻一四号二九九六頁）の判文中に「そのうち一つの公訴事実についてすでに正当な勾留が認められているときは、検察官は他の公訴事実について勾留の要件を具備していることを認めても、それについてさらに勾留の請求をしないことがある」と説示している点に照らしても明らかであると認められる。従って、未決勾留日数を勾留不能事実に対する刑に算入することは違法といわなければならない（なお勾留要件の有無を事後的に審査することが原判決が説示するほど困難であるとも考えられない。）。
これを本件についてみるに、記録によれば、被告人は勾留時、保釈時及び判決時を通じて一定の住居を有していたことが認められるから、刑事訴訟法六〇条三項により軽犯罪法違反の事実については勾留できなかったことが明らかであり、そうすると右事実に対する刑である拘留刑に業務上横領の事実に基づく未決勾留日数を算入した原判決には刑法二一条の解釈適用を誤った違法があり、右誤が判決に影響を及ぼすことは明らかであるといわなければならない。論旨は理由がある。よって、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決中被告人に関する部分を破棄し、同法四〇〇条但書により更に判決することとし、原判決の認定した事実に法令を適用するに、被告人の原判示第一の所為は刑法六五条一項、六〇条、二五三条に、同第二の所為は同法六〇条、軽犯罪法一条一六号に該当するところ、被告人には業務上占有者の身分が無いので第一の事実について刑法六五条二項により同法二五二条一項の刑を科することとし、原判示第二の罪については所定刑中拘留刑を選択し、以上は同法四五条前段の併合罪であるから、同法五三条一項本文により右懲役刑と拘留刑を併科することとし、各所定刑期の範囲内で被告人を懲役一〇月及び拘留二九日に処し、同法二一条を適用して原審における未決勾留日数中二九日を右懲役刑に算入し、主文のとおり判決する。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が平成七年一一月二八日付けで原告に対してした、平成五年一〇月一日から平成六年九月三〇日までの課税期間の消費税に関する決定及び無申告加算税の賦課決定（いずれも平成八年三月二九日付け更正及び変更決定により一部取り消された後のもの）を取り消す。
第二　事案の概要等
一　事案の概要及び争点
本件は、平成五年一〇月一日から平成六年九月三〇日までの課税期間（以下「本件課税期間」という。）の消費税につき、被告により、平成七年一一月二八日付けで決定及び無申告加算税の賦課決定（いずれも平成八年三月二九日付け更正及び変更決定により一部取り消された後のもの。以下「本件各決定」という。）を受けた原告が、平成三年一〇月一日から平成四年九月三〇日までの課税期間（以下「本件基準期間」という。）における課税売上高が三〇〇〇万円以下であったから、本件課税期間においては、消費税法（九条二項及び四項、二八条一項並びに二九条については、平成六年法律第一〇九号による改正前のもの。以下「法」という。）九条一項に規定する消費税を納める義務を免除されている事業者（以下「免税事業者」という。）に該当したとして、本件各決定の取消しを求めるものである。なお、原告は、本件基準期間において免税事業者に該当したものであり、本件の争点は、免税事業者についても、基準期間における課税売上高の計算に際して課税資産の譲渡等につき課されるべき消費税額に相当する額を控除すべきか（免税事業者に右消費税が課されるか）否かにある。
二　関係法令の定め
１　法は、消費税について、課税の対象、納税義務者、税額の計算の方法、申告、納付及び還付の手続並びにその納税義務の適正な履行を確保するために必要な事項を定めるものであるが（法一条）、「（課税の対象）」との条文見出しの下に「国内において事業者が行つた資産の譲渡等には、この法律により、消費税を課する。」と規定し（法四条一項）、「（納税義務者）」との条文見出しの下に「事業者は、国内において行った課税資産の譲渡等につき、この法律により、消費税を納める義務がある。」と規定する（法五条一項）。また、法別表第一に掲げる資産の譲渡等については消費税を課さないものとし（法六条一項）、「課税資産の譲渡等」とは、この消費税を課さないこととされるもの以外の資産の譲渡等であると定義している（法二条一項九号）。なお、「基準期間」とは、法人については、その事業年度の前々事業年度である（法二条一項一四号）。２　法九条は、「（小規模事業者に係る納税義務の免除）」との条文見出しの下に、その一項本文で「事業者のうち、その課税期間に係る基準期間における課税売上高が三千万円以下である者については、第五条第一項の規定にかかわらず、その課税期間中に国内において行つた課税資産の譲渡等につき、消費税を納める義務を免除する。」と規定する。
そして、この場合の課税売上高とは、基準期間が一年である法人については、基準期間中に国内において行った課税資産の譲渡等の対価として、収受し、又は収受すべき一切の金銭又は金銭以外の物若しくは権利その他経済的な利益の額から課税資産の譲渡等につき課されるべき消費税に相当する額を除外したものの合計額から、更に法九条二項一号に規定する売上げに係る税抜対価の返還等の金額の合計額を控除したものである（法九条二項一号、二八条一項）。したがって、課税売上高とは、基準期間中において収受し、又は収受すべき課税資産の譲渡等の対価たる金銭又は金銭以外の物若しくは権利その他経済的な利益の額の合計額（以下「売上総額」という。）から右売上総額に係る消費税額に相当する額を除外した金額（以下「税抜売上総額」という。）を基準とし、更に法九条二項一号に規定する売上げに係る税抜対価の返還等の金額があるときはその合計額を控除したものということになる。
３　なお、ある課税期間について免税事業者となる事業者が法九条一項本文の適用を受けない旨を記載した届出書を税務署長に提出したときは、提出日の属する課税期間の翌課税期間以後の課税期間中の課税資産の譲渡等について、免税事業者に関する法九条一項本文の適用をしないものとされている（法九条四項。以下法九条一項本文の適用を受けない事業者を「課税事業者」という。）。
三　争いのない事実等
１　原告は、法に規定する事業者たる法人である（法二条一項四号）。２　原告は、本件基準期間において、免税事業者に該当し、売上総額として三〇五二万九四一〇円を収受したが、本件基準期間における課税売上高は三〇〇〇万円以下であったから本件課税期間においても免税事業者であったとして、本件課税期間に係る消費税の申告及び納付をしなかった。
３　被告は、平成七年一一月二八日、本件課税期間の原告の消費税について、原告は免税事業者に該当しないとして、課税標準額を四一〇一万七〇〇〇円、納付すべき税額を四一万円とする消費税の決定及び税額を六万一五〇〇円とする無申告加算税賦課決定を行ったが、平成八年三月二九日付け更正及び変更決定により、納付すべき消費税額を三九万九四〇〇円に減額し、無申告加算税額を五万八五〇〇円と変更した（右減額、変更後の各決定が本件各決定である。）。なお、本件各決定等の経過は別表記載のとおりであり、原告は、平成九年四月三〇日、本訴を提起した。
４　被告が主張する本件各決定の根拠は、次のとおりであり、その基礎となる事実及び計算過程は争われていない。
（一）　原告が本件課税期間において収受した売上総額は、四二二四万八三六七円であり、消費税の税率は一〇〇分の三（法二九条）であるから、右金額に一〇三分の一〇〇を乗じた四一〇一万七〇〇〇円（国税通則法一一八条一項の規定により一〇〇〇円未満の端数を切り捨てた後のもの）が課税標準額（法四五条一項一号）となり、これに対する消費税額（同項二号）は右金額に一〇〇分の三を乗じた一二三万〇五一〇円となるので、これから控除対象仕入税額五〇万五三五七円及び限界控除税額三二万五六七二円を控除すると納付すべき税額は三九万九四〇〇円（国税通則法一一九条一項の規定により一〇〇円未満の端数を切り捨てた後のもの）となる。


（二）　本件各決定により新たに納付すべきこととなった消費税額三九万円（国税通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に一〇〇分の一五（国税通則法六六条一項）を乗じた金額五万八五〇〇円が無申告加算税の額である。
四　争点に関する当事者の主張
１　原告
免税事業者の行う課税資産の譲渡等についても、消費税が課され、単に納税義務が免除されるにすぎないから、基準期間の課税売上高の計算においては、法九条二項一号、二八条一項に従い、売上総額から免税事業者が納付すべき消費税額に相当する額を控除すべきである。その理由は次のとおりである。（一）　事業者が行った資産の譲渡等には、消費税が課されること（法四条一項、五条一項）、法別表第一に掲げる非課税とされる資産の譲渡等以外のものが課税資産の譲渡等であること（法六条一項）、免税事業者の要件となる基準期間における課税売上高とは、基準期間において課されるべき消費税額に相当する額を控除したもの、すなわち消費税抜きの金額であることは、明らかであり、右各規定における事業者から免税事業者を除外する規定はない。
そして、本件基準期間において、原告が事業者に該当すること及び売上総額として三〇五二万九四一〇円を収受したことは当事者間に争いがない。そうすると、法四条一項によって、本件基準期間における原告のした課税資産の譲渡等に対応する消費税の納税義務が発生し、法五条一項によって、原告は納税義務者となるが、同項の例外規定である法九条一項の適用により納税義務が免除されたことになるから、その課税売上高は、消費税額に相当する額を除外した金額、すなわち、売上総額三〇五二万九四一〇円に一〇三分の一〇〇を乗じた二九六四万〇二〇三円となる。
（二）　なお、免税事業者の行う課税資産の譲渡等に対しても消費税が課されることは、法四条一項、五条一項、九条一項のみならず、課税標準について規定する法二八条あるいは消費税の転嫁を規定する税制改革法一一条が事業者の中から免税事業者を除外していないこと、あるいは平成元年三月一日付け国税庁長官通達直法二－一「消費税法の施行に伴う法人税の取扱いについて」５（注）２の記載（「これらの法人が行う取引に係る消費税の額は、益金の額若しくは損金の額又は資産の取得価額等に算入されることになる。」）において予定されていること（乙第二号証）、消費税法案に関する国会審議においても、免税事業者が消費税額に相当する額を含む価格設定をすることが許容されていたこと（甲第一三号証、第一九号証）及び公正取引委員会が消費税法の施行に際して免税事業者を含めて消費税額に相当する額を上乗せした価格設定をすることを認めていたこと（甲第一四号証）から明らかである。
また、法九条四項が規定する課税事業者の選択は、免税事業者にも消費税が課されることを前提とするものである。
（三）　免税事業者の設定する価格にも少なくとも課税仕入れに係る消費税額に相当する額が含まれているから、免税事業者の課税売上高の計算において消費税額を控除しないときは、免税事業者については仕入れに際して支払った右消費税額までもが課税売上高に含まれることとなり、課税事業者に対する取扱いと比べて著しい不均衡を生ずる。
しかも、課税事業者であるか免税事業者であるかによって現実の価格設定を変更することは期待できないところ、被告の主張に従えば、課税資産の譲渡等の価額が三〇六〇万円の事業者の課税売上高は、課税事業者であるときは二九七〇万円となり、これを基準期間の課税売上高とする二年後は免税事業者として三〇六〇万円とされる結果、同一の営業規模であるのに、二年ごとに課税事業者と免税事業者とを繰り返すという不合理な結果となる。
２　被告
免税事業者は、納税義務を免除され、法に規定する納税義務を前提とした諸規定の適用を受けないことになり、免税事業者が行う課税資産の譲渡等について課されるべき消費税は存しないから、基準期間の課税売上高の計算において、売上総額から控除すべき消費税額に相当する額はない。その理由は、次のとおりである。（一）　免税事業者には、申告を前提とする消費税の納付義務（法四八条、四九条）も発生しない。したがって、免税事業者の行う資産の譲渡等の対価の額の中には免税事業者が納付すべき消費税額に相当する額、すなわち「課されるべき消費税額に相当する額」は含まれていない。したがって、本件基準期間において免税事業者であった原告の課税売上高の計算においては、除外されるべき「消費税額に相当する額」は存しなかったことになる。
（二）　法四条は課税対象について規定し、納税義務者は法五条の規定するところであるが、法九条一項は法五条の例外として免税事業者を規定するものであるから、免税事業者には納税義務が免除されているのであって、納税義務を発生させた上でこれを免除するものではない。
また、税制改革法一一条一項が規定する消費税の転嫁は、免税事業者が消費者から消費税額に相当する額を取得しながら、その全額を国庫に納めなくてよいことを予定しているものではない。
（三）　原告の指摘する通達は、免税事業者には、課税事業者に認められる消費税額と当該消費税に係る取引の対価の額とを区分して経理する税抜経理方式を認めず、税込経理方式によることとしたことから、免税事業者がした商品の仕入れ、資産の購入に当たって、相手方が税抜経理方式により消費税額に相当する額を区分して請求してきた場合でも、当該消費税額に相当する額を含めた金額が仕入金額又は資産の取得価額等となることを注意的に記載したものであり、免税事業者に消費税の納税義務が発生することを前提とするものではない。（四）　課税仕入れの額に含まれる消費税額に相当する額は、仕入税額控除（法三〇条）の問題であって、課されるべき消費税の問題ではない。また、免税事業者が課税事業者と同様の売却価格を設定したとしても、それは、価格決定の問題であって、免税事業者の売上げに「課されるべき消費税額に相当する額」が含まれているとする根拠とはならない。
（五）　同一事業者が課税事業者である場合と免税事業者である場合とで現実には同一の価格設定をしている場合が多いとしても、法的には免税事業者が消費税を転嫁することは予定されていないのであるから、毎年の売上総額が同一であるという原告の設例は、法の文理解釈を論ずるには適当でない。
五　証拠
証拠関係は、本件記録中の書証目録及び証人等目録記載のとおりであるから、これを引用する。
第三　当裁判所の判断


一　国と国民との間の課税関係（納税義務の発生）は、納税義務者につき課税物件（課税の対象とされる物、行為又は事実）が帰属したときに成立するものである。課税物件に該当する行為又は事実が生じたとしても、それが納税義務者に帰属しないときは、当該国民との間に納税義務の発生による課税関係は成立しない。なお、国税通則法一五条二項は、同項各号列記以外の部分の文理及び各号記載の内容に照らして、納税義務の成立の時期を規定するものであり、納税義務の発生要件を規定するものではない。
そして、法一条の趣旨並びに法四条及び五条の条文見出し及び趣旨に照らせば、法四条が「この法律により」との留保の下に消費税の課税物件を、法五条が「この法律により」との留保の下に消費税の納税義務者をそれぞれ規定するものであることは明らかである。この点につき、原告は法四条の事業者に免税事業者が含まれることをもって、免税事業者にも納税義務が生ずる根拠の一つとするが、消費税における課税物件は資産の譲渡等という「行為」であることから、その主体が記載されているのであって、法四条が納税義務者を規定するものと解すべきではない。そして、法六条が法四条の課税物件の例外を規定するものであることは、法の文理から明らかである。また、法九条に規定する免税事業者の制度は、消費税の執行において生ずる種々の納税事務負担コストが相対的に高くつくものと考えられる小規模零細事業者に納税事務負担を軽減する趣旨に出たものであるが、その条文見出しのみならず同条の趣旨に照らして、法九条一項は法五条の規定により「消費税を納める義務」があるとされた者のうち免税事業者に該当する者について「第五条第一項の規定にかかわらず」「消費税を納める義務」を免除するもの、すなわち、法五条に規定された課税要件としての納税義務者の範囲を限定するものであって、発生した消費税を免除するものではないのである。仮に原告の主張するように、免税事業者についても法四条又は法五条によって課されるべき消費税についての納税義務が生じ、法九条によってこれが免除されるものとすれば、消費税の免税規定（法七条、八条）又は税額控除（法三〇条）と同様、法九条は法五条の規定に変更を加えるものではないことになるから、「第五条第一項の規定にかかわらず」との限定も不要となったはずである。
たしかに、「免除」との文言は、納税義務の存在を前提とするといえるが、法五条は課税要件としての納税義務者を規定し、その例外規定である法九条も課税要件としての納税義務者について法五条の例外を規定したものであり、課されるべき消費税の免除を規定するものではないのであるから、法九条は、所定の要件を具備した事業者を法五条に規定する納税義務者から除外するとの趣旨に解すべきものである。
したがって、納税義務者の範囲は、法五条により、「この法律により」との留保の下に広く事業者を含むことを原則とするが、法九条の規定により限定されているのであって、免税事業者にも法五条又は法四条によって消費税が課された上で法九条一項によって納税義務が免除されると解すべきものではない。また、免税事業者となるべき事業者が課税事業者を選択することは、将来に向かって（翌課税期間以後）、法九条一項の規定の適用をせず法六条の適用を受ける旨の申し出を認めたにすぎず、この規定が免税事業者についての納税義務の発生を前提とするものと解することはできない。すなわち、具体的な消費税は、法九条一項の適用を受けない課税事業者が課税資産の譲渡等をした場合に当該事業者に課されるのである。原告の主張は、課税物件を規定する法四条を納税義務者を含む課税関係の成立要件であるとする点及び納税義務者を規定する法五条の例外規定である法九条の規定を課されるべき消費税の「免除」と同視する点において、採用することはできない。
二　消費税は、生産から流通を経て消費に至る過程における事業者による商品の販売、役務の提供等の各段階に課税し、最終的消費に広く薄く負担を求めるという性質を有するところから、順次、円滑かつ適正に転嫁されることが予定されている（税制改革法一〇条二項、一一条一項参照）。ところで、ここでいう事業者から免税事業者は除外されていないが、転嫁とは自分の責任や負担を他の者の責任や負担とすることであるから、消費税の転嫁とは自己に課されるべき消費税額に相当する額を課税資産の譲渡等の相手方に負担させることにほかならず、税制改革法一一条も課されない消費税の転嫁を予定するものではなく、法六条の規定により非課税とされる資産の譲渡等あるいは免税事業者の行う課税資産の譲渡等に含まれる価格の増加分については、これに課される消費税、ひいては転嫁されるべき消費税は存在しないというべきである。
たしかに、資産等の譲受人にとっては、譲渡人が免税事業者であるか課税事業者であるかによって取得する資産又は役務の価値が異なるものではないから、現実の価格設定の場面においては、免税事業者からの譲渡であるからといって課税事業者と異なる価格設定がされるものではないであろうが、これは免税事業者と課税事業者とが混在するという流通過程の下での需給関係において、免税事業者は課税事業者と同様の価格設定が可能となるということに過ぎず、生産から流通を経て消費に至る過程において消費税の納税義務者とされなかった免税事業者について、そこでの価格増加分に対して消費税が課され、これに相当する額が転嫁されたものではないのである。この点について、原告が指摘する国会審議の内容、公正取引委員会の指導は、右の説示に反するものではなく、原告が指摘する通達も、免税事業者については売上げに対して消費税が課されず、仕入れに含まれる消費税額に相当する額の控除もできないところから、売上げ及び仕入れについて消費税を分離する経理処理（税抜経理方式）が採用できず、税込経理方式となる旨を具体的に注記したものであり、免税事業者の行う課税資産の譲渡等に対して消費税が課されることを前提とするものではなく、また、右に説示した点と異なることを説くものではない。三　税抜売上総額は、消費税の課税標準額（法四五条一項一号）、すなわち、法二八条一項が課税標準であると規定する課税資産の譲渡等の対価の額を合計した金額である。ところで、課税標準の算出に当たり課税資産の譲渡等の対価の額から右譲渡等にっき課されるべき消費税額に相当する額を控除する趣旨は、生産から流通を経て消費に至る過程において、課税資産の譲渡等に課される消費税はその代価中に転嫁されていくため、消費税額が明らかとなるような措置をとった場合であっても（税制改革法一一条一項後段参照）、法二八条一項にいう課税資産の譲渡等の対価として収受し、又は収受すべき一切の金銭又は金銭以外の物若しくは権利その他経済的な利益の額の中には右譲渡等において譲受人に転嫁された消費税額に相当する額が含まれることになることから、課税標準の算出に当たっては、課税資産の譲渡等の対価の額から譲受人に転嫁された消費税額に相当する額を控除すべしとすることにある。


ところで、法九条一項は基準期間における課税売上高をもって免税事業者となるべき小規模事業者の区分の基準とし、同条二項は税抜売上総額から課税売上高を計算するものであるが、「課税資産の譲渡等の対価の額」の意義を法九条二項と法二八条一項とで別異に解釈すべき理由はないのであるから、基準期間において免税事業者である者については課税標準を論ずる意味はないにしても、税抜売上総額とは売上総額から当該事業者の行った課税資産の譲渡等に課されるべき消費税額を控除した金額と解すべきである。
四　右によれば、免税事業者の行った課税資産の譲渡等につき課されるべき消費税が存在しない以上、基準期間において免税事業者であった者の売上総額から除外すべき消費税額に相当する額も存在しないということになる。この点につき、原告は、右のような見解を採用した場合には、課税仕入れに係る消費税額に相当する額について免税事業者と課税事業者とに対する取扱いに不均衡が生ずること、現実の価格設定を前提とすると、同一の営業規模であるのに、二年ごとに課税事業者と免税事業者とを繰り返すという不合理な結果となることを指摘する。
たしかに、ある事業者がある課税期間において一〇〇〇万円の価額の課税資産を消費税を含む一〇三〇万円で仕入れ、二〇〇万円を加えた価額で譲渡する場合を想定すると、課税事業者の場合には、消費税抜きのいわゆる本体価格を一二〇〇万円と設定して、これに対する消費税額に相当する額三六万円を転嫁した一二三六万円を売上総額として計上することになるから、税抜売上総額は売上総額一二三六万円から消費税額に相当する額三六万円を除外した一二〇○万円となり、納付すべき消費税額は右税抜売上総額に対する消費税額三六万円から仕入れに係る消費税額に相当する額三〇万円を控除した六万円となり（法三〇条一項）、一二三〇万円が手元に残る（これから仕入額一〇三〇万円を減じた二〇〇万円が利益となる。）。他方、免税事業者の場合には、自己の下における価格増加分に対する消費税額に相当する六万円の転嫁はないから、売上総額一二三〇万円で売却したとすると、除外すべき消費税額に相当する額は存しないから、税抜売上総額は一二三〇万円（本体価格に課税仕入れに係る消費税額に相当する額を加えた金額）となり、この金額が手元に残る（これから仕入額一〇三〇万円を減じた二〇〇万円が利益となる。）。そうすると、消費税を納付した後の課税事業者の手元残金と免税事業者の手元残金とは同一でありながら、税抜売上総額に関しては、差異が生ずる。しかし、手元残金が同一となるのは、課税標準額の計算の後に行われる仕入税額控除の結果であり、税抜売上総額に関する計算の差異は、課されるべき消費税額の有無によるものであるから、このことをもって、前記の解釈を変更すべきものではない。もっとも、右の設例からも明らかなとおり、同一の利益を生ずる営業規模であっても、免税事業者に該当するか課税事業者に該当するかによって免税事業者の判定区分に相違を生ずることになるから、事業規模の判定基準としては、流通の過程で納付される消費税額に相当する額（仕入税額相当分三〇万円）を控除することも、立法論として一つの方法であるということができる。しかし、そのためには、仕入税額控除に必要とされる帳簿等の保存といった納税事務負担を求めることになり、免税事業者の制度を設けた意味がなくなるし、反面、免税事業者の売上総額一二三〇万円に一〇三分の一〇〇を乗じた金額（一一九四万一七四七円）を税抜売上総額とするときは、免税事業者を消費税の納税義務の免除に加えて、免税事業者であることの判定においても優遇することとなるのであって、さらに、原告が主張するように免税事業者が課税事業者と同一の一二三六万円の価格設定をすることを前提として、同様の取扱いをすべしとするときは、流通の過程において転嫁されず、かつ、課税されない消費税に相当する金額六万円を消費税額に相当する額として除外する結果となるのであって、その不合理はより明らかである。したがって、原告の主張するような不都合があるとしても、このことから、課税売上高の計算において、除外すべき消費税額に相当する額を当該事業者の課税資産の譲渡等につき課されるべき消費税額に相当する額であるとすることが立法裁量を逸脱するものということはできず、また、前記説示を変更すべき理由となるものでもない。
なお、法二八条一項の「課税資産の譲渡等につき課されるべき」との文言に照らして、現実に課税されるか否かに係わらず、計算上、「課されるべき」消費税額に相当する額を控除するとの意味、すなわち、売上総額に一〇三分の一〇〇を乗ずることを意味するものであるとの読み方が考えられないでもないが、既に説示したとおり、同条の趣旨は、課税標準の計算において課税資産の譲渡等の対価として収受し、又は収受すべき一切の経済的な利益の額中に含まれる現実に課されるべき消費税額に相当する額を控除することにあり、単に一〇三分の一〇〇を乗ずることを意味するものと解すべきではない。
五　そうすると、原告の本件基準期間における課税売上高の計算においては、本件基準期間における売上総額として収受した三〇五二万九四一〇円から控除すべき消費税額、すなわち右譲渡等において転嫁した消費税額に相当する額は存しないことになり、法九条二項一号に掲げる売上げに係る税抜対価の返還等の金額の合計額もないから、原告の本件基準期間における課税売上高は三〇〇〇万円を超えるものというべきである。
したがって、これを前提として、前記第二、三、４記載のとおりの根拠に基づいてされた本件各決定は適法というべきである。
六　以上によれば、原告の本訴請求は理由がないので棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第二部
裁判長裁判官　富越和厚
裁判官　團藤丈士


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立て
一　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人の敗訴部分を取り消す。
２　右取消部分に係る被控訴人の請求を棄却する。
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文第一項と同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加、補充するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決六枚目裏四行目の「昭和五七年」を「昭和五八年」に、一一枚目裏二行目の「二」を「四」に、一二枚目表一行目の「三」を「五」に、二四枚目裏昀後の行の「四」を「六」に、三〇枚目裏九行目の「原告への輸出」を「米国への輸出」に、それぞれ改める。）。なお、本判決では、略称は原則として原判決の例によるが、略称のみで分かるようにするためにやや変えたものもある。また、原判決が引用する特許法の規定は、本件契約締結当時のものであるが、本判決においても当時の規定で引用する。
一　控訴人の主張
１　（従前の主張の補充）
本件契約の文言に加え、本件契約の締結に至る経緯や契約に関する当事者の利益状況等諸般の事情を総合すれば、本件金員は、本件契約上発生するすべての被控訴人の権利利益の対価であると解釈すべきである。
（一）　すなわち、原審において主張した事実のほかに、次の事実存在する。（１）　本件金員は、内国法人である被控訴人が支払ったものであり、本件契約により被控訴人が現実に取得したのは、我が国において本件出願権に抵触する製造をすることができる地位等である。
（２）　本件米国特許権を実施しているのは、後述する本件プリンター等を米国に輸入し販売した被控訴人の米国子会社であって、本件プリンター等を我が国で製造した被控訴人自身ではないから、被控訴人自身が米国において本件米国特許権を使用した対価が本件金員に含まれているとは評価できず、現に、被控訴人は、米国子会社の負担すべき使用料を負担したとして寄付金課税の税務処理を行うことはしていない。
（３）　被控訴人は、キューム社から、本件出願権を根拠として警告及び補償金の支払請求を受ける可能性が十分にあった。
（４）　ＩＴＣが本件プリンター等の米国への輸入を差し止めた場合、被控訴人は事実上本件プリンター等の製造をすることができなくなる。（二）　これらの事実を考慮すると、本件金員は、専らあるいは主として、右被控訴人が取得するところの「我が国において本件出願権に抵触する製造をすることができる地位等」に対する対価として支払われたものであると解することができる。
２　（当審で追加した主張）
仮に、本件金員が本件出願権について被控訴人が我が国で製造することの対価であるとはいえないとしても、本件金員は、キューム社から導入した許諾特許（本件米国特許権）に対応する技術の使用の対価とみることができるから、所得税法一六一条七号イ所定の「使用料」に当たるものというべきである。すなわち、右の「使用料」とは、技術等の実施、使用、採用、提供若しくは伝授又は技術等に係る実施権若しくは使用権の設定、許諾若しくはその譲渡の承諾につき支払を受ける対価の一切をいうものと解すべきである。そうすると、金員の支払が、特許権、その対応特許又はその出願中の権利の使用の対価には当たらないとしても、何らかの技術の使用の対価であれば、右の「使用料」に当たるということができる。本件において、本件契約締結後において被控訴人の本件プリンター等の製造方法は変わらないとしても、本件契約を契機として、キューム社から被控訴人に対する本件米国特許権に対応する技術の導入が行われたということができる。そうすると、本件金員は、専ら本件米国特許権に係る技術導入の対価であり、日本国内における本件プリンター等の製造の対価であると考えられる。
３　（不納付加算税賦課決定について）
租税条約に関する租税届出書等の提出に係る還付請求及び還付金の受領は、源泉徴収義務者である被控訴人ではなく受給者であるキューム社が行うものであって、キューム社の国内源泉所得に係る所得税につきされた本件納税告知の後に右届出書等が提出されても、源泉徴収義務者に対してされた本件各不納付加算税賦課決定の基礎とされる源泉税額に変動はないのであり、右還付によって本件納税告知が遡って違法とされるものでもないから、本件不納付加算税賦課決定の根拠が覆されることはない。
４　控訴人の主張の要旨は以上のとおりであるが、控訴人の主張の詳細は、別紙一の（一）（二）（三）（控訴人第四、第五、第八準備書面）のとおりである。
二　被控訴人の主張
１　（控訴人の主張１に対し）
本件出願権は、本件契約締結当時、特許権として成立しておらず、補償金請求権すら存在していなかったのであるから、それに対する侵害ということはそもそもあり得ない。現に、本件について被控訴人とキューム社との間では、本件出願権は全く議論の対象になっていなかった。
また、米国特許の効力が及ぶ米国において、その特許がカバーする製品が子会社（現地法人）等によって販売されている限り、その製品のメーカーがその米国特許についてライセンスを取得して使用料を支払うことは頻繁に行われていることである。製品が販売される国で特許侵害を補償することは、メーカーの業務に深く関わっていることであり、本件でも、メーカーたる被控訴人が、特許侵害の補償（すなわち米国特許の使用料）を負担したとしても、米国子会社に対する寄付行為とはいえない。本件においては、キューム社が親会社である被控訴人に本件金員の支払を要求したので、被控訴人がこれに応じたにすぎず、そうだからといって、本件金員が我が国における製造の対価であるとすることは正当でない。
２　（控訴人の主張２に対し）
被控訴人が本件プリンター等を製造した技術は、自己が開発した技術であり、キューム社から開示又は移転を受けたものではない。本件契約で明確に支払金の対象が本件米国特許権であるとしている以上、被控訴人はその権利の効力を回避することに対して対価を支払っているのであり、権利の客体である発明それ自体に対価を支払っているのではない。本件では「技術」という財産又は権利の使用などはなく、また使用料の対象として明確に特許権という権利が存在するにもかかわらず、その権利の客体を一定範囲の効力をもった特許権から分離して、それをもって使用料の対象と判断することは失当である。
３　（不納付加算税賦課決定について）


租税条約に基づき届出書が提出された以上、源泉徴収税額は同条約に従って減額・環付されたものであり、その部分について本件各賦課決定処分は当然に違法となる。
４　被控訴人の主張の要旨は以上のとおりであるが、その主張の詳細は、別紙二「被控訴人の主張」のとおりである。
理　　　由
第一　本件各納税告知及び本件各不納付加算税賦課決定等請求原因１のとおり、控訴人が被控訴人に対し、外国法人キューム社の昭和五八年一二月分及び昭和五九年四月分の国内源泉所得に係る所得税に対する被控訴人の源泉徴収納付義務について本件各納税告知及び本件各不納付加算税賦課決定をしたこと、並びにこれに対する不服申立ての経過が原判決の別表記載のとおりであること、請求原因３のとおり、被控訴人がキューム社の本件国内源泉所得に係る各所得税を納付し、控訴人がその一部を還付したことは、いずれも当事者間に争いがない。
第二　還付された税額部分に係る取消しの訴えの適法性について当裁判所も、本件訴えのうち、本件各納税告知中、「租税条約の実施に伴う所得税法、法人税法及び地方税法の特例等に関する法律」三条一項の適用によって減縮され、既に還付された税額に係る部分の取消しを求める訴えは、その取消しを求める利益を欠くに至ったものであって、不適法であると判断するが、その理由は、原判決がこの点について判示するところ（原判決三一枚目裏二行目から三三枚目裏二行目まで）と同一であるから、これを引用する（なお、この点については、被控訴人から控訴の提起はされていない。）。
第三　本件各納税告知の適法性について
キューム社の国内源泉所得に係る所得税につき被控訴人に対してされた本件各納税告知中、右減縮され還付された税額に係る部分を除くその余の部分の適法性について判断する。
一　争いのない事実
被控訴人が、昭和五八年一一月一七日、米国に本社を置く外国法人キューム社（キューム・コーポレーション）との間で、後記三認定のとおりの本件契約を締結し、本件契約に基づき、キューム社に対して昭和五八年一二月に四〇万米国ドル（昭和五八年一二月支払分）を、昭和五九年四月に三六万米国ドル（昭和五九年四月支払分。以下「米国ドル」を単に「ドル」という。）をそれぞれ支払ったこと（右各金員を併せたものが「本件金員」である。）及び被控訴人がキューム社の本件各国内源泉所得についての所得税をその各法定納期限（昭和五九年一月一〇日及び同年五月一〇日）までに納付しなかったことは、いずれも当事者間に争いがない。
二　本件契約締結に至る経過
一の争いのない事実、証拠（甲一、二、四、五、六の１、２、七、八、一七、三一ないし三五、三八ないし四二、五七、五八、六一、乙一、二、五の１、２、六の１、八、原審証人Ｐ１及び同Ｐ２の各証言）及び弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められる。
１　被控訴人の事業内容等
（一）　被控訴人は、本件当時、東京都小平市＜以下略＞に本店を置き、国内に支店を設け、事務用機器及びその部品の製造販売等を事業目的としていた株式会社であり、米国法人「シルバー・リード・アメリカ・インコーポレーション」は、被控訴人の子会社（現地法人）であった（以下同社を「米国子会社」という。）。（二）　被控訴人は、昭和五六年に、自己の開発した技術を用いるとともにシャープ製のエンコーダ（符号器）を購入してプリンター等に取り付けて、ロータリー・ホイール・インパクト・プリンター及び電子タイプライター（原判決で「本件装置」と呼ぶもの。以下「本件プリンター等」という。）を製造し、昭和五七年ころから対米輸出を始めたが、輸出の方法は、被控訴人が国内で製造した本件プリンター等を米国子会社に販売し、米国子会社が米国内及び中南米地域において本件プリンター等を販売するという方法であった。
なお、被控訴人は、本件契約締結当時（昭和五八年一一月一七日）は本件プリンター等を日本国内でのみ製造していたが、その後、昭和六一、六二年の二年間、英国においても本件プリンター等の製造を行った（しかし、これに対しては、英国特許権者であるキューム社から特許侵害の主張がされたことはなかった。）。被控訴人が昭和五七年四月一日から昭和六〇年三月三一日までの期間に製造・販売した本件プリンター等の全販売数量に対する販売先別比率は、米国が五七・〇パーセント、米国以外の海外が三七・一パーセント、国内が五・九パーセントとなっており、また、昭和五六年四月一日から昭和六三年三月三一日までの期間における被控訴人の売上高の推移は、本件契約が締結された事業年度（昭和五八年四月一日から昭和五九年三月三一日まで）が昀高となっている。
２　キューム社の事業内容等
（一）　キューム社は、昭和四八年に設立され、米国カリフォルニア州に本社を置くプリンター製造業者である。
キューム社は、特許を取得した独自方式の開発により、一九七八年（昭和五三年）ころには米国プリンター市場占有率五〇パーセントを保持していたが、被控訴人を含む日本企業が米国市場においてプリンターの販売を拡大したこと等により、本件契約締結の前年である昭和五七年末には、右米国市場占有率が約三五パーセントに低下していた。


（二）　キューム社は、昭和四九年七月に本件米国特許発明について特許を出願し、昭和五一年六月二八日本件米国特許権を取得し（Ｎｏ四一一八一二九。本件契約では「許諾特許」と呼んでいる。）、本件契約締結当時、英国、カナダ、スウェーデン、イタリア、ドイツ、フランスにおいてその対応特許権を有していた。（三）　キューム社は、日本においては、昭和五〇年七月一日、本件米国特許発明と同一の発明又はその一部について特許出願した（特願昭五〇―八一三五八。控訴人は、後記第一項クレームも含み、ほぼ本件米国特許発明に対応すると主張するが、被控訴人は、第八項クレームといわれる印字圧制御装置の部分のみであると主張する。）。右特許出願については、本件契約締結以前の昭和五一年三月三日に出願公開がされていたが（特開昭五一―二五九三一。右出願公開によって発生する権利を一本件出願権」と呼ぶ。）、本件契約締結後の昭和五九年九月一三日、右特許出願について出願公告がされ（特公昭五九―三八一一四）、更に昭和六三年一月一四日に至り、特許として登録された（特許番号一四二〇一八九）。また、キューム社は、昭和五七年一一月二七日に、右特許出願の分割出願として、本件米国特許発明の一部について特許出願し（本件米国特許権の第一項クレーム。オプティカル（光学的）エンコーダを使用した回転ホイールの正確な位置決めに関する機構。被控訴人は、昭和五〇年にした右特許出願に係る発明とは別の部分であると主張する。）、本件契約締結後の昭和五九年四月一二日に出願公開された。
３　キューム社によるＩＴＣ提訴
（一）　キューム社は、２（一）記載の日本企業の進出によって自己の米国市場占有率が低下することを懸念して、米国国際貿易委員会（以下「ＩＴＣ」という。）に対し、日本企業を相手方とし、「右日本企業のプリンター製品を米国に輸入・販売することは、キューム社の有する本件米国特許権を侵害するものであるから、右輸入は不公正な競争であり、米国国内の産業に実質的な損害を与えている。」と主張して、米国関税法三三七条に基づき、右プリンター製品の輸入の差止めを求める訴えを提起した。すなわち、まず昭和五八年三月、リコー等日本企業数社を相手方として、輸入差止めの訴えを提起し、次いで昭和五八年六月、被控訴人、ブラザー工業株式会社及びキャノン株式会社の三社を相手方として同様の訴えを提起し（本件ＩＴＣ訴訟）、さらに昭和五九年一月、シャープほか六社の日本企業を相手方として同趣旨の訴えを提起した。
（二）　ＩＴＣは、いわゆる独立行政委員会であって、ＩＴＣにおける訴訟は、公益的な見地から米国産業を保護することを目的として、米国の産業に対する侵害と認められる行為につき、損害賠償又は差止めを命ずるものであり、その手続は、米国行政手続法の定めに従い、訴訟の相手方に対し極めて短い期間内に答弁書の提出及び証拠の開示を求めるとともに、ＩＴＣは、調査開始から原則として一二か月以内に（事件が複雑な場合にあっては一八か月以内に）調査を完了し、争点に対する決定をすべきこととされていた。
４　本件契約の交渉の経緯
（一）　右ＩＴＣ訴訟において、キューム社は、相手方である日本企業に対し次々に和解を申し入れたが、日本企業のうちエンコーダを製造・販売していたシャープを除く各社は、キューム社との間でそれぞれ契約を締結して和解し、約定のロイヤルティ名目の金員を支払った。なお、これら日本企業とキューム社との契約は、支払金額と日本国内における源泉所得税に関する条項を除き、いずれもほぼ同一内容であった。
（二）　キューム社は、被控訴人に対しても和解による解決を申し入れた。右和解の条件は、被控訴人がロイヤルティ名目の金員を支払うこと、キューム社が本件ＩＴＣ提訴を取り下げること、及び被控訴人又は被控訴人の関連会社が提訴対象とされたプリンターを世界中のどこで生産しても、また米国において販売しても、過去・将来にわたり行政上又は司法上の訴訟をしないこと等を内容とするものであった。
被控訴人は、本件ＩＴＣ訴訟が長引いた場合には、米国弁護士に対し莫大な額の報酬及び費用の支払を余儀なくされるものと予想し、また、当時、いわゆる日米貿易摩擦の激化に伴い、日本企業に対するＩＴＣへの提訴が相次いでいたことでもあり、ＩＴＣが米国企業の保護を重視した決定をするおそれも強いと判断した。そして、被控訴人が米国に向けて輸出する製品は、被控訴人の全製品の約四分の一を占める有力な商品であったため、万一本件ＩＴＣ訴訟に敗訴して右製品の米国への輸出が差し止められることになれば、極めて大きな影響を受けることを考え、また、同じくキューム社から提訴された他の日本企業はほとんどキューム社との和解に応じていたから、ひとり被控訴人のみキューム社との和解を拒否するのは得策でないとも判断した。
被控訴人は、右のような事情を考慮し、和解交渉に応ずることとし、昭和五八年一〇月二五日及び二六日の両日キューム社側と交渉した。
５　本件契約交渉の内容
（一）　右和解交渉では、被控訴人側は、キューム社と和解して本件ＩＴＣ訴訟を取下げによって終了させることと、和解に際してキューム社に支払う金額を、右訴訟に応訴した場合に要する費用や将来にわたり米国内において許諾製品を販売する場合に得られる利益と比較して低廉なものとすることを主たる戦略として交渉に臨んだ。
（二）　右交渉では、契約の案文及びロイヤルティの料率については、キューム社と同趣旨の契約を締結していた日本企業のうち、被控訴人と業態の類似するブラザー工業との間で締結された契約に依拠することとされた。そのため、右交渉で現実に問題とされたのは、①過去のロイヤルティの額、②今後米国に輸出できる本件プリンター等の台数、③将来のロイヤルティの前払金の額であった。キューム社側は、①の過去のロイヤルティにつき二三万ドル、②の輸出台数につき五〇万台、③の将来のロイヤルティにつき五七万ドル（被控訴人の製品ごとに、それが本件米国特許権の特許請求に属する各クレームのうちのいずれを実施するかに応じて各製品の正味販売価格に一定の割合を乗じたランニングロイヤルティを支払うこと、かつ、そのうち五七万ドルを前払すること）とする提案をした。


（三）　被控訴人の側では、①については、あらかじめ過去に米国に輸出したプリンター及びタイプライターの台数を調査し、これを基礎として過去のロヤルティの目処となる額を概算していたので、キューム社から提示された二三万ドルと右調査結果とを比較し、また、本件ＩＴＣ訴訟を現実に追行した場合の費用の見込額や、聞き及んでいたブラザー工業の妥結した支払金額とも比較衡量し、右二三万ドルを一九万ドルと減額させることとした。
また、②③の将来分の輸出台数及びロイヤルティについては、被控訴人が本件米国特許権侵害を技術的に回避することが可能となるか右発明が陳腐となるまでの間は、引き続き製品を米国に輸出し販売することが得策であると判断した上で、キューム社の右提案を受諾することにした。
（四）　右交渉の際に、被控訴人とキューム社との間において、我が国におけるキューム社の工業所有権の存否、とりわけ我が国においてキューム社が本件米国特許権の対応特許権を有するかどうかといった事柄は、具体的な話題ないし協議には上らなかった。しかし、前記のとおり、当時、キューム社は、我が国において米国特許の一部を対応特許として出願し、出願公開されており、また、被控訴人側では契約担当者の中にもこの事実を知っていた者がいた。そして、後にみるように、本件契約五条ａに、キューム社が被控訴人に対し、将来にわたってではあるが、対応特許による特許権を主張しない旨の条項が置かれた。
（五）　なお、本件契約における「源泉徴収不要」との条項は、キューム社の用意した案文に記載されていたもので、被控訴人も特に異議を述べず、成約に至ったものであった。
６　本件契約の締結及び本件金員の支払
（一）　こうして、被控訴人は、キューム社との契約に応ずることとし、昭和五八年一一月一〇日、外国為替及び外国貿易管理法（平成三年法律第四〇号による改正前のもの）二九条一項に基づき、あらかじめ大蔵大臣及び通商産業大臣あてに本件契約の概要を記載した「技術導入契約の締結に関する届出書」（甲二）を提出した。
そして、同年一一月一七日、キューム社との間で本件契約（甲一）を締結した。（二）　被控訴人は、本件契約に基づき、キューム社に対し、同年一二月に四〇万ドルを、昭和五九年四月に三六万ドルを、それぞれ支払った（合計七六万ドル。本件金員）。なお、右各支払の段階では、被控訴人は源泉徴収義務があるとは考えていなかったので、源泉徴収額を控除することなく、全額を支払った。（三）　その後の昭和六〇年七月、ＩＴＣ訴訟のうちシャープが応訴していた事件において、キューム社の特許のクレームの一部（重要部分）が無効であるとの決定がなされた（控訴審、上告審でも同一の結論が出された。）。被控訴人は、その時点では、将来のロイヤルティの前払金として支払った五七万ドルのうち約三三万ドル分しか使用していなかったが、本件契約では、既に支払ったロイヤルティは返還されないものとされていたので、残りの二四万ドルについても返還を求めなかった。しかし、逆に、その後米国への輸出によるロイヤルティの使用料が七六万ドル分を超えた後も、ロイヤルティを支払うことはしなかった。
７　その後の経緯
（一）　被控訴人と同じ時期にキューム社からＩＴＣに提訴されたキャノンは、被控訴人とほぼ同じ時期に、キューム社との間で、本件契約とほぼ同様の和解をし、ほぼ同様の趣旨の金員を支払ったが、昭和五九年一月、国税庁あての書面で、国内源泉所得の徴収納付義務があるかどうかを問い合わせたところ、同年二月、徴収納付義務がある旨の回答がされたので、これを納付した。（二）　被控訴人は、本件国内源泉所得に係る所得税を各納期限に納付しなかったので、東村山税務署長は、昭和五九年九月ころ、納税が必要である旨を通知し、被控訴人との間で質疑を経た後、原判決の別表記載のとおり、昭和六〇年六月二九日、本件各納税告知をした。
被控訴人は、本件各納税告知等を争う一方で、本件各納税告知等を受けた税額を一応納付した。その後、キューム社は、昭和六〇年一〇月三日、被控訴人を経由して東村山税務署長に「租税条約に基づく届出書」を提出した上、同年一一月二日、日米租税条約に基づき、同条約の定める限度税率を超える金額につき還付請求をし、同年一一月二九日還付を受けた。
なお、キューム社は、他の日本企業との同種の契約に関しては、日本企業から源泉徴収所得税の控除を要求されたものもあったため、米国内国歳入庁に対し、日米租税条約二五条に基づく相互協議の申立てを行ったが、その後これを取り下げた（そのいきさつについて、被控訴人は、キューム社が一部の株式を他の企業に売却し、これによる利益につき十分な税額控除を受けたので、相互協議を求める実益がなくなったためであると主張している。）。
三　本件契約の内容
甲一（契約書）によれば、キューム社と被控訴人との間に締結された本件契約の条項は、ほぼ以下のとおりであると認められる。
《本件契約》
（前文）
ＡないしＥ（省略）
Ｆ　キュームとシルバー精工は、シルバー精工に関するＩＴＣ訴訟を終結させ、キュームの有する一条ａの特許に関する両当事者間のすべての未解決の紛争を解決するため、本契約を締結することを希望する。
一条（定義）
ａ　許諾特許
「許諾特許」（Ｌｉｃｅｎｓｅｄ　Ｐａｔｅｎｔ）とは、米国特許ＮＯ四一一八一二九とその継続、一部継続、分割、再発行及び延長を意味する（本判決では、「本件米国特許権」と呼んでいる。）。
ｂ　シルバー精工・インパクト装置
「シルバー精工・インパクト装置」とはシルバー精工のロータリー・ホイール・インパクト・プリンター及びシルバー精工のタイプライター（本判決で「本件プリンター等」と呼ぶもの）を意味する。
（以下省略）
二条（ライセンス許諾）
キュームは、シルバー精工及びその関連会社に対し、発効日を開始日として、本契約書に規定するロイヤルティを支払うことを条件として、許諾特許に基づき、シルバー精工・インパクト装置を世界中で製造し又は製造させ、かつ、①シルバー精工・ロータリー・インパクト・プリンターを合計五〇万台、②シルバー精工・タイプライター台数の制限なしに、直接又は間接に、米国で使用、リースしし、販売する非独占の限定ライセンスを許諾する。
三条（許諾特許の不使用）
本契約に基づき許諾された限定ライセンスの満了後、シルバー精工は許諾特許を使用しないというのが、シルバー精工の現在の意志である。
四条（解放）


キュームは、その名において及びその関連会社に代わって、発効日以前に発生した許諾特許の侵害についてのすべてのクレームから、シルバー精工、その関連会社、並びにそれらの販売代理店、ディーラー、代理人及び顧客を解放、免訴し、永遠に免責し、かつ、発効日以前に米国に輸入され、又は米国で製造、使用、リース若しくは販売されたシルバー精工・インパクト装置についていかなる行政上又は司法上の訴訟を提起しないことに同意する。
五条（特許について主張しないこと）
ａ　キュームは、キュームもそのいかなる関連会社も、キューム又はその関連会社が所有又は支配し、一九八八年一一月一七日以前に出願した（又は出願する）あらゆる国における特許（ただし、許諾特許を除く。）について、シルバー精工、その関連会社並びにそれぞれの販売代理店、ディーラー、代理人及び顧客に対し、シルバー精工・インパクト装置の製造、リース、使用又は販売を理由として、何らの主張もしないことを約束する。特許について主張しないという約束は、許諾特許の外国対応特許についても及ぶものである。
ｂ　シルバー精工は、シルバー精工もそのいかなる関連会社も、シルバー精工又はその関連会社が所有又は支配し、一九八八年一一月一七日以前に出願した（又は出願する）あらゆる国における特許について、キューム、その関連会社並びにそれぞれの販売代理店、ディーラー、代理人及び顧客に対し、ロータリー・ホイール・インパクト・プリンターとロータリー・ホイール・インパクト・タイプライターの製造、リース、使用又は販売を理由として、何らの主張もしないことを約束する。
六条（ロイヤルティ及び数量の決定）
ａ　米国内での使用、リース又は販売の目的で米国に輸出かつ輸入するためにシルバー精工が販売したシルバー精工・インパクト装置について、本契約で規定する条件に基づき、単一のロイヤルティが支払われなければならない。
（中略）
シルバー精工の関連会社が、シルバー精工・インパクト装置を米国内における使用、リース、又は販売の目的で米国に輸出かつ輸入するために販売した場合には、このシルバー精工の関連会社による販売は、シルバー精工による販売として取り扱われるものとする。米国外へ積換えのため米国内に「保税」で入ったものについては、ロイヤルティは発生しないものとする。ロイヤルティは、シルバー精工・インパクト装置について請求書が発付された時、又は請求書が発付されない場合は船積みされた時に、発生する。本契約の下で行われる支払は、本契約書に基づく、シルバー精工に関するＩＴＣ訴訟の終結と、許諾特許に関する両当事者間の未解決のすべての紛争の解決に対する対価である。したがって、日本の源泉課税は支払う必要がない。支払は、日本の源泉税の控除なしに行われるものとする。ｂ　シルバー精工は、キュームに対し以下のごとく七六万ドルを支払うことに同意する。
ⅰ　一九八三年一二月一五日までに四〇万ドルを支払うこと。ⅱ　一九八四年四月二日までに三六万ドルを支払うこと。この金額のうち、五七万ドルは下記ｃで支払われるロイヤルティ額に関連し、同ロイヤルティ額に対して充当される（貸記される）前払金として取り扱われるものとする。七六万ドルはＩＴＣ訴訟が本契約で意図したごとくシルバー精工について終結されない場合を除き、返還されないものとする。
ｃ　シルバー精工は、発効日から、各シルバー精工・インパクト装置の正味販売価格につき下記パーセンテージによる金額をキュームに対し支払うことに同意する。
（以下省略）
七条（正味販売価格）
シルバー精工・インパクト装置の各モデルの正味販売価格は、シルバー精工のインボイス価格、ＦＯＢシルバー精工工場渡しとし、又は場合により、シルバー精工・インパクト装置のそのモデルの「ベーシック・タイプ」のものについては、米国向け輸出又は米国に輸入するため船積用に包装した内陸輸送費を差し引いたＦＯＢ日本空港／渡しとする。（以下省略）
八条（報告と支払）
本ライセンス期間中、各暦半期の終日から六〇日以内に、シルバー精工は、シルバー精工の権限ある代表によって証明された前暦半期間に米国向けに輸出したシルバー精工・インパクト装置の全数量と、シルバー精工・インパクト装置の正味販売価格の総額、それから控除した額、及びロイヤルティの計算を示した報告書をキュームに提出し、六条に従い支払期限の到来したロイヤルティをキュームの指定するキュームの銀行口座宛に電信送金で払い込むものとする。（以下省略）
九条（計算書）
シルバー精工は、八条で求められる各報告書の提出日から二年間、米国向けに出荷したシルバー精工・インパクト装置の全数量（米国外に積換えするために保税の形で船積されたものを除く。）、正味販売総額、それからの控除額、及び支払期限の到来したロイヤルティの計算及び報告書に示すべきその他の情報の計算と照合のために合理的に求められるすべてのデータを記載した真実かつ正確なファイル及び帳簿を保管しなければならない。（以下省略）
一〇条（調査の終結）省略
一一条（期間と解約）
本契約書は、発効日から効力を生じ、後に規定する早期解約が行われない限り、許諾特許の満了まで有効とする。ただし、シルバー精工が上記六条ｂに規定された二つの支払を行った場合には、五条の規定に基づく不主張の効力は残存するものとする。
一二条（不履行による解約）省略
一三条（不履行の放棄）省略
一四条（通知）省略
一五条（解釈）省略
一六条（ロイヤルティの減額又は停止）
六条に従って、シルバー精工・インパクト装置に関してロイヤルティを支払うシルバー精工の義務は、クレームが無効化（インペアド）された日に、下表に従って停止又は減額されるものとする。（以下省略）
なお、以上のほかに、一七条（認めないこと）、一八条（無関係の書類）、一九条（公表）、二〇条（機密保持）、二一条（仲裁）、二二条（非譲渡性）、二三条（昀恵譲受人）、二四条（不測の事態）、二五条（法的措置の停止）、二六条（確認判決申立防止に関する合意）、二七条（日本国法律の順守）、二八条（輸入支援に関する合意）が規定されている。
四　所得税法の規定及び日米租税条約
１　所得税法は、非居住者及び外国法人に対しては、我が国に源泉のある所得（国内源泉所得）に対してのみ課税することとしている。これは、諸外国においても一般的に採用されている形態の制度であるといわれる。
所得税法一六一条は、「この編において「国内源泉所得」とは、次に掲げるものをいう。」と定め、一〇余の項目を掲げる。その一部を挙げると、次のとおりである。
（１）　国内の事業から生ずる所得
（２）　国内にある資産の運用・保有・譲渡から生ずる所得、国内にある土地等の譲渡の対価、国内にある不動産の貸付け等から生ずる所得（３）　国内で行う人的役務の提供により生ずる所得等
（４）　日本の公債及び内国法人の社債の利子等
（５）　国内で業務を行う者に対する貸付金の利子


２　そして、所得税法一六一条七号は、次のとおり定める。「国内において業務を行なう者から受ける次に掲げる使用料又は対価で当該業務に
係るもの
イ　工業所有権その他の技術に関する権利、特別の技術による生産方式若しくはこ
れらに準ずるものの使用料又はその譲渡による対価」
３（一）　ところで、所得税法一六二条によれば、我が国が締結した二重課税防止のための条約に所得税法一六一条と異なる定めがある場合には、条約の定めるところによるとされているので、右所得税法と関連する条約について検討する。（二）　「所得に対する租税に関する二重課税の回避及び脱税の防止のための日本国とアメリカ合衆国との間の条約」（日米租税条約）は、次のとおり定める。一四条（１）　「一方の締約国の居住者が他方の締約国内の源泉から取得する使用料に対しては、双方の締約国が租税を課することができる。」六条（３）　「第一四条（３）ａに掲げる財産（‥）又は権利の使用又は使用の権利に対する使用料‥‥は、当該財産又は権利の一方の締約国内における使用又は使用の権利につき、当該使用料が支払われ‥‥る場合に限り、当該一方の締約国内の源泉から生ずる所得として取り扱う。」
すなわち、日米租税条約は、一方の締約国（例えば米国）の居住者が他方の締約国（例えば我が国）内の源泉から取得する使用料に対しては、双方の締約国（米国及び我が国のいずれも）が租税を課することができるとしているものであり、また、いずれの国の源泉から取得する使用料であるかについては、使用料の根源となる財産・権利の使用地を所得源泉地とするいわゆる使用地主義を採っているものということができ、これらの点において所得税法一六一条と趣旨を異にするものではないということができる。
そして、日米租税条約一四条（３）は、次のとおり定める。「この条において、「使用料」とは、次のものをいう。ａ‥‥特許権、意匠、模型、図面、秘密工程、秘密方式、商標権その他これらに類する財産若しくは権利、ノウ・ハウ‥‥の使用又は使用の権利の対価としてのす
べての種類の支払金」
すなわち、同条項は、特許権その他これに類する財産若しくは権利あるいはノウ・ハウの使用の対価として支払われた金員は、日米租税条約上の使用料に当たるとしているのであり、したがって、前記所得税法一六一条七号イの規定と同趣旨を定めたものということができる。
（三）　そうすると、所得税法一六一条七号イの規定は日米租税条約によって修正されていないのであるから、所得税法一六二条の適用はなく、結局、米国の法人に係る所得税法一六一条七号イ所定の国内源泉所得に対しては、所得税法一六一条に従って、我が国が源泉所得税を課すことができる。
五　所得税法一六一条七号イの国内源泉所得該当性について
１　国内源泉所得課税の趣旨等
（一）　所得税法一六一条七号イの規定は前記のとおりである。
すなわち、外国法人が、
（１）ア　国内において業務を行う者から、
イ　その業務に係るものとして
（２）ウ　ⅰ「工業所有権その他の技術に関する権利」、ⅱ「特別の技術による生
産方式」若しくはⅲ「これらに準ずるもの」の
エ　「使用料」の支払を受けた場合、又は「譲渡の対価」を受けた場合には、右支払を受けた金額は、国内源泉所得になるとする。
（二）（１）　まず、右（１）アについてみると、前記二１に認定した事実によれば、被控訴人は、我が国内に本店及び支店を有し、我が国において本件プリンター等を製造し、我が国内において販売するとともに、主として米国子会社を通じて米国及び中南米に、また（子会社を通じてかどうかは不明であるが）その他の外国に輸出、販売しているものと認められる。そうすると、被控訴人自体は、主として国内において業務を営む者ということができるが、子会社を含めた全体としてみると、米国その他国外においても業務を営む者である。
したがって、次に（１）イの点、すなわち本件金員が被控訴人の我が国における業務（以下「国内業務」ともいう。）に係るものかどうかを検討すべきことになるが、そのためには、（２）の本件金員の性格が検討されなければならない。（２）　次に、（２）についてみると、本件金員が「譲渡の対価」ではなく「使用料」であることは、ほぼ当事者間に争いがない。
したがって、本件金員が所得税法一六一条七号イのⅰ「工業所有権その他の技術に関する権利」、ⅱ「特別の技術による生産方式」、ⅲ「これらに準ずるもの」のいずれかに該当するか、また、そのいずれに該当するかを検討すべきである。（三）　そして、右の点の検討のためには、外国法人に対する課税制度の趣旨等も踏まえながら、本件契約の解釈及び本件金員をめぐる客観的状況を基に本件金員の性格を認定判断し、それが所得税法一六一条七号イの右ⅰないしⅲのいずれかの使用料に該当するかどうか、及びそれが被控訴人の国内業務に係るものか、国外業務に係るものかを判断すべきこととなる。
ところで、前記四３に掲げた所得税法一六二条の規定からすると、右の所得税法一六一条七号イの解釈と、日米租税条約における国内源泉性の解釈とは整合性を保持すべきこととなるところ、日米租税条約六条（３）では、前記のとおり「一方の締約国内（例えば日本国内）における権利等の使用又は使用の権利につき、当該使用料が支払われ‥‥る場合に限り‥‥当該一方の締約国内（例えば日本国内）の源泉から生ずる所得として取り扱う。」とされ、使用地主義が採られており、所得税法一六一条七号イもこれと趣旨を異にするものではないと解されているから、所得税法の「国内業務関連性」の検討は、日米租税条約の「財産又は権利の使用された地」を明らかにすることに通じるものである。
２　本件金員の性格


（一）（１）　本件契約の二条では、「ロイヤルティを支払うことを条件として」、キューム社が被控訴人に対して、本件米国特許権に基づき、本件プリンター等を（我が国を含む）世界中で製造し（Ａ）、かつ、米国で販売すること等（Ｂ）のライセンスを許諾するとしているから、本件金員は、右Ａ及びＢの対価としての性格を有するものと解することができる（本件米国特許権とＡの我が国等における製造のライセンス許諾との関係については、後に（二）で検討する。）。また、本件契約六条によると、被控訴人が米国内での販売の目的で輸出入するために販売した本件プリンター等について、ロイヤルティを支払うべきこと及びその算出方法が明示されているから、右Ｂの点（米国における販売等のライセンス許諾）が本件金員の対価とされていることは明らかである。（２）　また、本件契約四条は、発効日以前に発生した本件米国特許権の侵害についてのすべてのクレームから、被控訴人と関連会社等を解放・免責し、発効日以前に米国に輸入・販売された本件プリンター等についていかなる行政上又は司法上の訴訟を提起しないとしており、他方、本件契約における被控訴人の主要な負担は本件金員の支払であるから、右解放・免責等も、実質的には本件金員の対価とみることができる。そして、右解放・免責は、主として前記Ｂの米国における販売等のライセンス許諾と関係するものということができる。
（３）　さらに、本件契約五条ａでは、キューム社は、一九八八年（昭和六三年）一一月一七日（本件契約締結の五年後）までに出願するあらゆる国における特許（外国対応特許を含む。しかし、本件米国特許権を除く。）について、被控訴人に対し、本件プリンター等の製造・販売等を理由として何らの主張をしないこと（特許の不主張）を約しており、他方、本件契約における被控訴人の主要な負担は本件金員の支払であるから、本件金員は、実質的には、右特許権不主張の対価の意味をも有すると解される。
もっとも、本件契約五条は、ａとｂが対をなし、キューム社と被控訴人が相互に特許権不主張を約束しているので、五条ａの定めるキューム社が本件米国特許権に基づき本件プリンター等について被控訴人に対して何らの主張をしない旨の約束と、同条ｂの定める被控訴人が被控訴人の有する特許権に基づき本件プリンター等の製造・販売等についてキューム社に対して何らの主張をしない旨の約束とが対応し、五条ａと本件金員とは対価関係にないようにみられなくもない。しかし、本件紛争の発端及び実質は、キューム社が同社の有する本件米国特許権が侵害されたと主張したことにあり、被控訴人が被控訴人の特許権が侵害されたと主張したことによるものではないから、実質的な意義を有するのは五条ｂよりも五条ａである（被控訴人は、五条ｂは、本件契約後に被控訴人が技術を開発して特許を取得することを懸念したキューム社が設けたものと推測しているが、右は推測の域を出ない。）。そして、本件契約全体における双方の義務ないし負担を対比すると、本件金員の支払は、広義では、五条ａに基づくキューム社の特許権不主張とも対価関係にあるものというべきである。
しかし、本件契約二条（ライセンス許諾）や六条（ロイヤルティ及び数量の決定）と対比すると、五条の特許権不主張は、二条のライセンス許諾に比べ、本件金員の対価としての性格は相対的に小さいと認められる。（二）　右のように、本件金員の対価としては、右（一）の（１）ないし（３）が含まれるが、（１）のライセンス許諾には、米国における販売等のライセンスの許諾（前記Ｂ）のほかに、我が国を含むすべての国における製造等のライセンス許諾（前記Ａ）が含まれ、（２）の解放・免責は、専ら米国における販売（Ｂ）に関するものであり、（３）の特許権不主張には、我が国等における製造に関する面（Ａ）と、米国における販売に関する面（Ｂ）とが含まれている。ところで、特許権は属地的なものであり、本件米国特許権は米国においてのみ効力があるものであって、被控訴人が米国以外で本件プリンター等を製造しても、その国における対応特許権に触れることはあっても、本件米国特許権に触れることはないはずであるから、本件米国特許権に基づき世界中で本件プリンター等を製造するライセンスを許諾する（前記Ａ）ということは、矛盾を含むものである。
（１）　被控訴人の主張について
被控訴人は、右の矛盾について、世界中での製造のライセンス許諾（Ａ）のうち米国以外における製造のライセンス許諾は、本件ロイヤルティの対価とはなっていないとし、Ａの文言を入れたのは、米国における販売等のライセンス許諾（Ｂ）を引き出すためのいわば枕詞として必要であったことと、被控訴人の米国以外における製造が米国内における本件米国特許権に対する寄与侵害あるいは幇助侵害に該当するとされるおそれがあるから、被控訴人がそれを免れ得るために設けたものであると主張する。
しかし、本件契約二条の右の部分を単なる枕詞とは理解しにくいし、また、同条には寄与侵害の防止といった文言はなく、寄与侵害の防止を示唆する表現もされていないから、同条を被控訴人主張のように読むことは困難である。
（２）　控訴人の主張について
他方、控訴人は、キューム社が被控訴人に対し我が国等における製造のライセンスを許諾したことは、本件出願権の使用の許諾等を意味するか、キューム社の技術の導入を認めたものであると主張するので、検討する。
ア　本件出願権について
①　前記二２に認定のとおり、キューム社は、我が国において、本件米国特許権に係るものとして、昭和五〇年七月一日に特許出願をし（もっとも、右特許出願に係る発明が本件米国特許発明の重要部分をカバーしていたか、その一部にすぎなかったかについては、前記のとおり争いがある。）、右特許出願について、本件契約締結以前の昭和五一年三月三日に出願公開がされ、本件契約締結後の昭和五九年九月一三日に出願公告がされ、その後昭和六三年一月一四日に至り特許権設定の登録がなされ、我が国においても特許権が発生した。


本件契約締結の時点では、右特許出願は、出願公開されてはいたが、出願公告されていなかったところ、特許法六五条の三（現在の六五条）一、二項によると、特許出願人は、出願公開があった後に、ⅰ　発明の内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後出願公告前に業としてその発明を実施したものに対し補償金の支払を請求することができ、ⅱ　警告をしない場合でも、出願公開がされた発明であることを知って業として発明を実施した者に対し補償金の支払を請求することができるが、右補償金請求権は、出願公告があった後でなければ行使することができないとされている（なお、被控訴人は、右補償金請求権行使のためには、さらに、模倣されたことが要件となると主張する。）。また、特許出願が出願公告されると、特許出願人は、業として特許出願に係る発明を実施する権利を専有することになる（特許法五二条一項）。さらに、出願された発明が将来特許を得れば、特許権に基づき、出願に係る発明を専有する権利を得ることになり（特許法六八条）、他の者に対して差止めその他の権利を得ることになる。
そうとすると、特許出願人は、出願公開の段階においても、一定の要件の下に前記補償金請求権を取得しており、また、将来出願公告さらには特許を得る可能性に関する利益を有することになる。その意味で、これらを本件出願権と呼ぶことができる。
ところで、右のとおり、特許出願は、出願公開されても、一般には、その存在を知ることが困難であるため、補償金請求のために出願人による警告を要件としたものであるが、被控訴人は、キューム社からのＩＴＣ提訴後、右出願公開の事実について調査することは十分可能であったし、前記二５（四）に認定したように、被控訴人の本件契約担当者の中には、右出願公開の存在を知っていた者がいた。②　キューム社が米国で特許出願をしてから約一年後に我が国においても本件米国特許権の対応特許について特許の出願をしたことは、キューム社が、本件米国特許権に対応しその内容をなす技術は我が国においても有用で価値があると考え、我が国においても特許を取得することを目指していたことの証左であると考えられる（ただし、キューム社は、当時、被控訴人等の日本企業に対し、本件出願権に基づき補償金請求をしていなかったばかりか、前記警告もしていなかった。）。他方、被控訴人としても、本件契約五条ａの特許権不主張の合意を得ることは、我が国で本件プリンター等を製造し続けても、キューム社から補償金請求権の行使を受けないこと、将来成立し得るキューム社の我が国における対応特許権に触れないことにおいて、客観的には一定の利益があったものと考えられる（もっとも、被控訴人は、キューム社による補償金請求権の行使等を強くおそれていたとは認め難い。また、前記二５（三）に認定した本件プリンター等の許諾台数の定め方等に照らすと、被控訴人は、キューム社の我が国における対応特許権の成立をやや先と予想したためか、これをそれほどおそれていたとも認め難い。）。③　そうすると、本件契約交渉において、本件出願権について実際に具体的な協議がされたとは認められないけれども、本件契約五条ａ（特許権不主張）において、キューム社が本件契約の五年後までに出願するあらゆる国における特許権（本件米国特許権を除く。）について被控訴人に対して何らの主張をしないことを定めたのは、我が国においても、本件出願権による補償金請求権等を行使しないこと、本件出願権が将来特許として成立した場合においてもこれに基づいて何らの主張もしないことを約束したものとみることができる。
本件契約二条においては、「許諾特許（本件米国特許権）に基づき」我が国等における製造のライセンスを許諾するとしているだけであるが、五条ａと合わせると、結局、被控訴人は、本件金員を支払うことにより、我が国等においてキューム社から何らの主張も受けないで本件プリンター等を製造する自由ないし利益をも得たことになる。
そして、本件契約における被控訴人の主要な負担は本件金員の支払であるから、本件金員は、実質的には、右のような自由ないし利益を被控訴人に与えることの対価としての面があることは否定し難い。そして、右の面に着目する限り、本件金員は、所得税法一六一条七号イの「工業所有権その他の技術に関する権利‥‥の使用料」とみることもできるというべきである（もっとも、前記二で認定した本件における実情からすると、本件金員の対価としての意味合いの点においては、本件出願権にかかわらず被控訴人が我が国等における製造を事実上容認されること（Ａ）は、本件米国特許権による米国内の販売等のライセンスの許諾（Ｂ）に比べて、相対的に比重が小さかったことは否定できない。）。
イ　技術導入（技術使用の許諾）について
①　また、本件米国特許権に基づき我が国等において本件プリンター等を製造するライセンスを許諾するという本件契約二条の前記内容を矛盾なく理解するためには、被控訴人がキューム社から、本件米国特許権に対応しその内容をなす技術に基づき、我が国を含む世界中で本件プリンター等を製造することを許諾されたものと理解することもできなくはない。
前記二６（一）に認定のとおり、被控訴人は、大蔵大臣及び通商産業大臣あてに「技術導入契約の締結に関する届出書」（甲二）を提出し、本件契約の概要を報告した。右届出は、外国為替及び外国貿易管理法（平成三年法律第四〇号による改正前のもの）二九条一項に基づくものであり、右表題は、同条項にいう「工業所有権その他の技術に関する‥‥使用権の設定」等を意味するものであって、導入する技術を本件米国特許権としている点を含め、ほぼ本件契約の内容を記載したものであるが、本件米国特許権に対応する技術を導入したこと又は右技術の使用の許諾を受けたことを記載したものとみることができる。


そうすると、本件金員は、右のような技術に関する権利又はこれらに準ずるものの使用の対価として支払われたものと解することもでき、これは、所得税法一六一条七号イの「工業所有権その他の技術に関する権利、特別の技術による生産方式若しくはこれらに準ずるものの使用料」に当たるものと解することも可能である。②　これに対し、被控訴人は、技術には公開されている技術と公開されていない技術があるが、ノウハウ等の公開されていない技術と異なり、公開されている技術は公共のものであり、特許権で保護されていない限りだれでも自由に無償で利用することができるものであるから、これを使用した場合いかなる意味においても使用料が発生することはあり得ないものであり、また、特許ライセンスは、特許権者が特許権の効力たる排他権を発動しないという不作為義務を相手方たる被許諾者に対して負担することを意味し、ライセンシーから特許権者に支払われるロイヤルティはこの不作為義務に対する対価であるのに対し、技術ライセンスの場合はまさに技術の使用の対価であって、特許ライセンスと技術ライセンスとは異なると主張する。確かに、特許に対応する技術であれば、特許権による保護以外にはないとも考えられる。しかしながら、一般に公開されているといないとにかかわらず、技術はそれ自体財産的価値のあるものであって、特許権（対応特許）で保護されない限り財産的価値が全くないものということは相当でなく、産業上価値のある技術を使用させ、これに対して対価として使用料を徴求することはあり得るところである。そして、所得税法一六一条七号イは、「これらに準ずるもの」と規定することにより包括的な定めをしているから、右のような場合には、その使用料は所得であって、これに対して課税することができるものと考えられる（もっとも、本件においては、被控訴人は、本件契約の前後を通じてキューム社から新たな技術を学んで受け入れたとは認められず、被控訴人の技術によって製造していたものについて、キューム社の本件米国特許権に対応する技術によるクレームを受けないことになったにとどまると認められる。）。
ウ　前記のとおり、本件契約の二条は、明らかに、被控訴人が世界中で本件プリンター等を製造するライセンスを許諾すると定めており、右の定めは被控訴人の主張する寄与侵害、幇助侵害との関係で挿入したとは考えにくいから、被控訴人が我が国において本件プリンター等を製造することのできる地位も許諾され、これも含めたものが、本件ロイヤルティを条件に発生するとされている以上、本件金員との対価関係を否定することは困難である。また、外国対応特許も含めた特許権不主張の点も広義では本件金員の対価となっており、これには我が国における製造に関する面を含むものである。
そして、キューム社による許諾の根拠は、本件出願権とみることもできるし、控訴人の主張するような右の技術であるとみることも可能であるというべきである。（三）　本件金員の性格は以上のとおりであるが、結局において、その対価には、我が国等における製造のライセンス許諾、我が国における製造について特許権等を主張されないこと等の我が国における製造に関する面（Ａ）と、米国における販売のライセンスの許諾、米国における販売に関するクレームからの解放、米国における販売等に対する特許権不主張の面（Ｂ）の双方の面を含むとみることができる。
３　国内源泉所得性（国内業務関連性・使用地）
（一）　我が国で製造することの許諾等に対する対価について（１）　以上のとおり、被控訴人は、我が国において、本件出願権又は右許諾された技術を使用して本件製品を製造し得るとされたのであるから、その使用料とみ得る部分は国内源泉所得になる可能性があるといわなければならない。（２）　なお、本件契約六条ａには、前記のとおり、「本契約の下で行われる支払は、本契約書に基づく、被控訴人に関するＩＴＣ訴訟の終結と、許諾特許（本件米国特許権）に関する両当事者間の未解決のすべての紛争の解決に対する対価である。したがって、日本の源泉課税は支払う必要はない。支払は、日本の源泉税の控除なしに行われるものとする。」との条項がある。
しかし、契約条項に源泉課税を支払う必要はないと定められているからといって、課税当局において源泉課税をすることができなくなるものではなく、客観的にみて、我が国の国内源泉所得に該当する場合には、我が国における課税の対象となるものである。
また、本件契約六条ａに定めるとおり、本件金員がＩＴＣ訴訟の終結の対価としての側面があることは否定できないが、それは、ＩＴＣ訴訟の終結の際に支払われるという形式的側面に着目してのことであって、その実質は、前記のとおりキューム社が被控訴人に対し本件プリンター等を世界中で製造し、米国で販売等することを許諾する対価であるというべきであり、このことは、同条にＩＴＣ訴訟の終結の対価である旨と合わせて、「許諾特許に関する両当事者間の未解決のすべての紛争の解決に対する対価である。」と明記されていることからも明らかである。控訴人は、逆に、本件契約六条ａの右条項の存在も踏まえ、二条において許諾の対象たる特許に本件米国特許権しか掲げず本件出願権を明示しなかったのは、日本における源泉使用の認定を回避し、源泉所得税の課税を回避するためであったと主張する。確かに、キューム社に源泉所得税の課税を回避しようとの意向があったことはうかがえるが、本件契約六条ａの源泉課税不要の条項をもって、本来源泉所得税の納税義務があることを認識しながら故意にこれを免れるために設けた条項とまでは認められないし、本件契約の二条で許諾の対象として本件出願権を明示しなかったことも、日本における課税を回避するために意識的に除外したものとは断定できない。
（二）　米国で販売することの許諾等の対価について
他方、前記２（二）（三）で判示したとおり、本件金員の対価には、被控訴人が米国において本件プリンター等を販売することの許諾、米国におけるクレームからの解放、米国における販売に対する特許権不主張等に基づく利益（前記Ｂ）が含まれることも明らかである。
そして、これら米国で販売すること等の対価としての部分は、被控訴人の国内業務に係るものとはいえず、国外業務に関するものであり、また、その権利（本件米国特許権）の使用地が米国であって我が国ではないことは、明らかである。（三）　本件契約の理解及び国内業務関連性（使用地の所在）について（１）　そして、我が国における製造の対価と米国における販売の対価とが明確に区分できる場合には（前記の解釈によれば、第三国における製造等の対価も含まれることになるが、ここでは右の二つに類型化することとし、第三国における製造等はしばらく措く。）、我が国における製造に対する使用料の部分のみが国内源泉所得となるものと解される。


右の両者が明確に区分できない場合は、裁量的に按分することも考えられないではない。しかし、日米租税条約六条（３）は「当該財産又は権利の一方の締約国内における使用又は使用の権利につき、当該使用料が支払われ‥‥る場合に限り、当該一方の締約国内の源泉から生ずる所得として取り扱う。」と定め、所得税法一六一条七号イの「当該業務に係るもの（使用料）」も同一に解すべきであるから、右のような裁量的な按分課税は原則として予定されていないと考えられる。そうすると、我が国における製造の対価が使用料の主要部分であると認め得る場合には、我が国が使用料全体について課税した上で、日米租税協議に委ねることも許され得ると考えられるが、そうでなく、対価の主要部分が国内業務に係るものと認められずむしろ国外業務に係るものと認められる場合、いいかえると、我が国を使用地とするものと認められずむしろ米国を主たる使用地とするものと認められる場合には、我が国が当該外国法人に対し課税し得る根拠を見いだすことは困難というべきである。
（２）　そこで、本件契約において、本件金員が主としていずれの対価であるかについて検討する。
ア　前記二、三で認定したところからすると、次の事実を指摘することができる。①　本件契約の内容は、いわばグローバルな解決をめざしているようにもみえるが、そもそも本件紛争は、被控訴人が米国における本件プリンター等の販売を拡大し、キューム社がこれを防ごうとしてＩＴＣに提訴したことに端を発するのであり、キューム社の関心は、米国内における販売シェアの維持ないしそれによる利益の確保の点にその中心があったことは明らかである。被控訴人としても、我が国で製造した本件プリンターの主たる販売先は米国であったから、米国への輸入を差し止められることを昀も懸念して、急遽本件契約（和解）の締結に至ったものであって、現に本件契約の締結により、ＩＴＣ訴訟は終結をみたのである。②　本件契約二条において、許諾の対象となるライセンスとしては米国特許権のみを明示し、また、ライセンスの許諾の対象として、全世界における製造とともに米国における販売等が明記されているところ、キューム社の有する本件米国特許権によって直接差し止めることができるのは、右米国における販売等のみである。③　本件契約六条における本件金員（ロイヤルティ）の算定にあっては、本件プリンター等の米国向け販売の品種、金額について、本件米国特許権の各クレームに対する違反ごとにパーセンテージを乗じて算定するものとし、それに基づいて、過去の分も将来の分も計算されている。
この点につき、控訴人は、まず、本件契約六条はＩＴＣ向けに作成された色彩があると指摘する。確かにその面がないとはいえないが、キューム社の主たる関心は米国における販売の利益確保にあったといえるから、右算定方法は、そのようなキューム社の利益に一致していて、不自然さは乏しい。
控訴人は、次に、六条全体をみると、主眼は一時金たる本件金員にあり、算定方法は一時金の額を定めるための便法にとどまると主張する。本件金員のうち一九万ドルの性格は、本件契約上明示されていないものの、五七万ドルが将来のロイヤルティの前払とされていることと対比すると、過去の分のロイヤルティ又は損害賠償とみられるところ、これにつき、キューム社は二三万ドルを提示し、被控訴人が一九万ドルを反対提案して、キューム社が被控訴人の提案を受け入れたものであり、被控訴人の側の計算では過去の米国での販売分に対するクレーム違反としては相当低い金額であったというのである。また、将来分のロイヤルティも一定額（五七万ドル）が前払とされ、しかも原則としてその返還は認められないこととされており、右前払分の額自体は特に明確な根拠のあるものではない。そうすると、確かに本件金員の金額の決定には便法としての面がないわけではないが、将来のロイヤルティが前払一時金に達した後は前記算定方法に従って発生し続けるのであるから、右算定方法を全くの便法とみることはできないし、六条はライセンス許諾を定めた二条等に符合しているのであって、本件金員の額が米国における販売量に対応して算定された事実を軽視することはできない。
控訴人は、さらに、六条ｃ、七条によると、算定の基礎となる正味販売価格は、被控訴人のインボイス価格等を基礎としているから、むしろ日本国内での製造及び米国への輸出までの使用を基礎としたものであると主張する。確かに、六条ａでは、ロイヤルティの基礎となるものは「米国内での販売等の目的で米国に輸出入するために被控訴人が販売した本件プリンター等」とされていて、直接には被控訴人から米国子会社への販売を対象とし、七条によれば、その価格もインボイス価格、ＦＯＢ被控訴人工場渡し、あるいはＦＯＢ空港渡しなどとされている。しかし、本件契約二条と合わせてみると、本件契約六条が米国内での販売等のための品種・数量に対応してロイヤルティを決定するものであることは明らかであり、その基礎となる正味販売価格を七条のようにして定めることにしたにとどまると解されるから、控訴人の指摘する右の点をもって、ロイヤルティの算定が日本での使用を基礎としたものと理解するのは相当でない。また、六条ａによると、米国外への積換えのために保税で米国に入ったものは除かれているから、ロイヤルティの対象が米国への輸出入・米国における販売であることは間違いのないところと考えられる（まして、前記正味販売量の額の算定方法の点が、日本における製造量を基準としてロイヤルティを決定するものでないことはいうまでもない。）。④　また、キューム社と被控訴人の間では、本件契約締結後に被控訴人が米国に販売できる数量の点が契約交渉における重要な争点となり、プリンターについては五〇万台、タイプライターについては無制限として合意に達したものであること（本件契約二条）も、本件金員の主要な対価が米国における販売の点にあることを裏付けるものである。
⑤　さらに、本件契約八条は、被控訴人が米国に輸出した本件プリンター等の数量等について報告義務を課しており、この点も、本件金員の主要な対価が米国における販売の点にあることを裏付けている。
イ　以上①ないし⑤の事実によると、本件金員の主要部分は、米国における販売の対価であると認めるのが妥当である。
すなわち、前記のとおり、本件金員は、我が国等における製造の許諾の面（Ａ）と、米国における販売等に対する許諾の面（Ｂ）の双方を含み、両者はほぼ重なり合うような関係にあるともみられるが、本件金員の対価としては、Ｂの面が直接的、具体的、明示的であるのに対し、Ａの面は間接的、抽象的なものにとどまるということができるから、本件金員の主要部分は、米国における販売の対価の面（Ｂ）にあるというべきである。
（３）　本件金員の支払主体について


ところで、本件プリンター等を米国に輸入し販売していたのは被控訴人とは別個の法人である被控訴人の米国子会社であり、被控訴人は、本件プリンター等を我が国で製造し、右米国子会社に販売していたものであるから、形式的には、本件米国特許権を実施するのは、本件プリンター等を米国に輸入し販売する被控訴人の米国子会社であって、被控訴人ではないことになる。他方、本件金員の支払義務を負ったのは被控訴人であり、しかも、被控訴人は米国子会社の負担すべき使用料を負担したとして寄付金課税の税務処理を行っていないのであるから、本件金員が被控訴人の米国における販売の対価であることに疑問が残らないではない。しかしながら、本件金員が、被控訴人及びその関連会社が米国内で販売することの対価でもあることは、本件契約の条項上明らかである。そして、本件において被控訴人が使用料を支払ったのは、両会社が親子会社として経済的に一体をなしていることによるものと認められるのであって、このことから、本件金員の対価が、被控訴人の日本国内における製造のみであると結論づけるのは相当でなく、その旨の控訴人の主張は採用し難い。
（４）　いわゆる製造根源説について
また、控訴人は、特許の本質は、製品を販売するところにあるのではなく、物を製造するところにあるから、使用料の対価としても製造を主たるものと考えるべきであると主張する。
特許権の実施とは、物の生産から昀終消費に至るまでの間の製造、使用、販売等の各段階における特許発明の使用行為であり、通常、製造と販売の双方の段階で実施されていると考えられる。
しかし、特許権の許諾を受けた者の所得は、製品を製造したときではなく、これを販売したときに実現し、その実現した所得に対して課税されるのであり、また、特許権者が損害を被るのは、製品が販売されたときであることからすれば、少なくとも所得課税の観点からみた場合、重視すべきは製造ではなくむしろ製品の販売であるともいうことができる。したがって、当該契約の内容を離れて、一般的に、特許の本質が製造にあるから、製造地をもって使用料に係る所得の源泉地あるいは特許等の使用地であると結論づけることには疑問があるというべきであり、むしろ、当該契約内容によって決すべきものと考えられる。
（５）　行政慣行について
控訴人は、国際的な課税については関係国の解釈適用に差異が生じ得るものであり、所得税法の解釈適用については我が国に権限があるところ、我が国に特許権利者の出願権があり、その許諾を得て我が国で製造する場合に、国内源泉所得として課税するのが確立した行政慣行となっていると主張する。しかし、控訴人が確立した行政慣行として主張する昭和五九年の個別通達（昭五九直審三―二一。甲三四）は、本件と同時期にキューム社が支払を受けた金員に関するものであり、本件納税告知当時確立した行政慣行であったとはいい難いし、その他に確立した行政慣行とまでいえるものがあるとは断定できない。また、日米租税条約の解釈適用に両国に差異が生じ得ること、そのために協議が予定されていること、我が国税務署が国内源泉所得に対する課税権を有することは明らかであるが、行政慣行が法令ないし条例に優先することはあり得ないし、法令の解釈適用においても、行政慣行はひとつの参考となるにとどまるものと考えられる。（６）　以上の検討によれば、本件契約においては、米国内における販売を重視しており、本件金員の対価の主要部分は、米国内における本件プリンター等の販売のライセンスの許諾であると認められる。そうすると、本件金員を所得税法一六一条七号イの国内業務に係るものとみることはできず、また、日米租税条約における使用地が我が国であると認めることもできない。
（四）　ひるがえって、再び制度全体についてやや大局的にみてみると、日米租税条約によれば、我が国に源泉を有する所得については、日米双方が課税できるものであって、米国の課税権を排除しているわけではない。また、双方の課税権が衝突した場合には協議の場も設けられている。さらに、所得税法の税率も特別法で減縮されている。このような制度の下では、本件のように、本件米国特許権に対応した出願権、あるいはその内容をなす技術の使用の許諾がされ、国内の業務に用いられて製造された製品が米国に輸出・販売され、その全体に関連して外国法人が国内業者から使用料の支払を受けた場合には、支払業者の属する我が国がその全額につき課税することを許し、二重課税のおそれがあるとすれば、日米租税協議にゆだねればよいと考えられないでもない。
しかしながら、外国法人の所得に対し我が国が課税できるのは、国内源泉所得に限られており、かつ、日米租税条約では、一方の締約国（我が国）の源泉から生ずる所得として扱うためには、一方の締約国（我が国）における財産・権利の使用につき使用料が支払われる場合に限ると限定的に規定している。そうすると、本件契約を客観的、合理的に解釈した場合に、本件金員は直接的、具体的、明示的には米国における販売（権利の使用）の対価と認められ、換言すると、本件金員の主要な部分が米国における販売の面の対価であると認められる以上、我が国に源泉を有する所得であるとは認めがたく、また、我が国を財産・権利の使用地であると認めることも困難である。したがって、結局において、我が国が課税することの根拠は薄弱であるといわなければならない。
六　まとめ
そうすると、被控訴人がキューム社に対して支払った本件金員が所得税法一六一条七号イの国内業務に係る使用料に当たり外国法人キューム社の国内源泉所得であることを前提に、被控訴人がその源泉徴収納付義務を負うとして、控訴人が被控訴人に対してした本件各納税告知は、適法であるとは認められないというべきである。
したがって、本件各納税告知中、特例法三条一項の適用によって減縮された税額に係る部分を除く部分は、適法であるということはできない。
第四　本件不納付加算税の賦課決定の適法性
以上の検討によれば、本件各納税告知（キューム社に対する国内源泉所得に係る所得税について、被控訴人にした納税告知）は、減額還付に係る部分を含め、適法ということはできないから、これを前提とした本件不納付加算税賦課決定は、その全部について適法とは認められない。
控訴人は、日米租税条約に関する租税届出書及び還付請求はキューム社が行うものであり、還付金もキューム社が受領するものであるから、右還付によって納期限に発生した被控訴人の納税義務に消長はなく、本件不納付加算税賦課決定は適法であると主張するが、右のとおり本件各納税告知は全体として違法であるから、控訴人の主張は採用できない。
第五　結論
以上によれば、（１）本件訴えのうち、本件各納税告知中納付すべき税額一七五三万二〇〇〇円に係る部分の取消しを求める部分を不適法として却下し、（２）本件各納税告知中のその余の部分及び本件不納付加算税賦課決定を取り消した原判決は相当である。
よって、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　原告と被告との間で、別紙物件目録記載の土地（以下本件道路という）について、原告が道路管理権を有することを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　被告
主文同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　原告（請求原因）
（一）　路線認定・公示
原告代表者丹波町長（以下町長という）は、昭和五九年三月二一日、同日付丹波町議会の議決に基づき丹波町町道六号線について路線認定をして、同日、これを公示した（道路法八条一項、二項、九条）。
（二）　区域の決定、供用の開始、公示
町長は、昭和五九年三月二九日、右の町道について、区域の決定をして、供用を開始し、同日、これらを公示した（同法一八条）。本件道路は、右の町道のうち、京都府船井郡＜地名略＞（以下本件土地という）内の区域である。
（三）　使用権原の取得
（１）　本件道路は、次の経過で、昭和二七年一二月五日の道路法施行時に村道の用に供されている道路であるから、原告が本件道路敷地を無償で貸し付けられたとみなされ、その使用権原を取得している（道路法施行法五条一項）。イ　本件道路と同一目的（国道二七号線から＜地名略＞へ通ずる目的）を有する道路として、大正一二年に高原村長に認定された村道富田須知線の一部（＜地名略＞から同＜地名略＞まで）と村道農学校線の一部（同＜地名略＞から＜地名略＞まで）とがある（以下大正一二年認定道路という　別紙図面２）。この大正一二年認定道路は、昭和七年から一三年までに行なわれた耕地整理により小規模の区域変更がなされた。
ロ　その後、昭和一八年に、海軍省が、本件土地（現在、被告が京都大学高原畜産試験地として管理使用している約九万四、〇〇〇平方メートルにほぼ当たる土地をいう）を買収した結果、大正一二年認定道路は使用できなくなったが、同省は、ほぼ本件道路の区域に道路を敷設した。
ハ　昭和三〇年四月一日、高原村は、須知村と合併し、原告となったから、原告が、高原村の有する権原を承継した。
（２）　イ　戦後、昭和二一年二月ころ、本件道路を含む土地について、京都府が、国に代行して土地改良事業を行ない、本件道路の区域に道路が造成され、国道二七号線に通ずる通路という大正一二年認定道路と同一目的で一般の交通の用に供された（以下旧道路敷部分という。別紙図面３のＡＢＣを順次結んだ道路）。ロ　昭和二九年、京都府知事は、右の国営土地改良事業によって造成した道路について、高原村長に対し、村道の路線の認定を申請し、同村長は、旧道路敷部分を含も道路を、村道第九（別紙図面３のＢＣを結んだ線）及び第一六号（同図面のＡＢを結んだ線）の各農道支線として線路の認定を行ない、京都府保管の国有財産台帳にも、これらの道路敷地が建設省へ村道として所管換されたことが記載されているから、高原村が被告から旧道路敷部分を無償で貸付けられたものと解し得る。（３）　仮にそうでないとしても、旧道路敷部分は、昭和四八年一〇月一九日、農林省所管国有財産部局長である近畿農政局長から原告へ譲与された。（４）　旧道路敷部分の西側の一部（別紙図面３のＢＣ間）について、昭和三七年ころ、被告（京都大学）が、敷地を付け替え（以下付け替えた部分について新道路敷部分という。別級図面４のＢＢＣ間）、旧道路敷についての原告の使用権原が被告の黙示的承諾（黙示の使用貸借）の下に新道路敷の上に移行した。（５）　旧道路敷地部分を昭和三五年七月以降用地所属替により管理している被告（京都大学）は、これを農学部牧場として利用し、昭和五六年三月本件道路の西端入口の別紙図面１の、ＰＰ間にコンクリート製門柱、鉄製扉を設置し、原告町民の通行を阻止し、原告の本件道路に対する管理権を争っている。
（四）　結論
よって、原告は、道路法に基づき本件道路に対する管理権を有するから、被告に対し、その確認を求める。
二　被告（認否・被告の主張）
１　請求原因に対する認否
（一）　請求原因（一）、（二）記載の事実をいずれも否認する。（二）　同（三）記載の事実のうち、（１）ハの合併の事実、（５）を認め、その余をいずれも否認する。なお、（２）イの造成工事は、開拓工事を指すが、同工事は本件土地周辺の山林、原野に実施されたもので、本件土地の区域は右工事の区域に含まれていない。
２　被告の主張
（一）　道路法施行法の適用
道路法施行法五条一項所定の道路が、町村道の用に供されているというためには、通行の必要があること、通行の実態があること、道路の形態をなしていること、町村によって維持管理されていることが必要である。、しかし、本件土地は、被告（旧海軍省）が、昭和一七年に買収して野外演習場として使用し、戦後、旧京都学芸大学（旧京都青年師範学校、現京都教育大学）が本件土地の所管換を受け管理していたもので、旧海軍省は、本件土地内に一般人の立ち入りを認めず、独占的に管理しており、本件土地内の里道等はその用途が廃止された。また、その後、旧京都学芸大学、京都大学も、一般人の通行は原則として禁止していたのであって、通行の実態も、町、村による維持管理の事実もない。したがって、本件道路は道路法施行当時、道路の用に供せられているとはいえない。
（二）　土地改良法に基づく管理の委託


本件土地は土地改良工事区域には含まれない。したがって、京都府知事の申請に基づき、高原村長が村道として認定した道路は、本件土地内になる道路ではないから、これをもって、旧道路敷部分の無償譲与は認められない。また、高原村長の昭和二九年の認定は、「国営土地改良事業によって造成した道路の路線認定等について」と題する通達（昭和二七年九月六日二七地局第二九四三号農林省農地局長通達）に基づくところ、右の通達は、新道路法（昭和二七年法律第一八〇号）の施行に伴い、国営土地改良事業によって造成した道路を府県又は市町村に委託して道路を管理させるための道路認定等の手続きの取扱を定めたものであって、その根拠規定は、土地改良法九四条及び同条三項に基づき制定された土地改良財産の管理及び処分に関する政令（昭和二六年一一月二日政令第三四七号）であるが、土地改良法九四条及び右政令一条によれば、農林大臣が管理又は処分及び管理の委託をできるものは、普通財産に限定されている。本件道路を含む大学敷地は、旧軍財産として大蔵省に引き継がれた後、昭和二三年八月一三日文部省が所管換を受け、以後行政財産（公用財帝）として牧場等の運営を供してきたものであり、開拓工事区域には含まれず、普通財産ではないから、原告主張の請求原因（三）（２）ロの所管換も、無償貸与もなし得ない。したがって、本件道路を村道として認定することはできない。
（三）　原告が請求原因（三）（３）で主張する譲与は、本件道路（旧道路敷地部分）とは全く別の位置にある道路であって、旧道路敷地部分について譲与はない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告の路線認定・公示、区域の決定、供用の開始・公示証人Ａの証言により真正な成立の認められる甲第一一、第四五、第四六号証、第四七号証の一ないし三、第四八号証の一ないし三、同証言、弁論の全趣旨を総合すると、原告主張の請求原因（一）、（二）の事実、即ち、丹波町町道六号線について、昭和五九年三月二一日の丹波町議会の議決に基づき、町長が、同日、路線認定、公示をしたこと、同月二九日、町長が、右の町道について、本件道路部分を含め、区域の決定をして、供用開始の意思表示を公示したことが認められ、これを覆すに足る証拠がない。
二　原告の使用権原の有無
道路法所定の道路の管理権が成立するためには、路線の指定又は認定があり、法定の道路管理者が、道路の区域として決定した敷地の上に、所有権その他の権原を取得して、供用が開始されることが必要であって、他人所有の土地について何らの権原を取得することなく、道路管理者が供用開始をすることは許されない（昀判昭和四四年一二月四日民集二三巻一二号二四〇七頁）。そして、これは、道路区域として決定された敷地が国有財産であった場合にも同様であって、道路管理者は、国との間に道路敷地についての使用権原を設定しない限り供用開始をすることができず、その結果、道路管理権も発生しない。
成立に争いのない甲第一号証によれば、本件土地については、被告の所有権登記がなされている。そこで、本件土地内の本件道路部分について、以下、原告主張の請求原因（三）の右使用権原の有無につき順次検討する。
１　道路法施行法五条一項
道路法（昭和二七年法律第一八〇号）施行の際（昭和二七年一二月二五日、道路法の施行期日を定める政令・昭和二七年一二月四日政令第四七八号）、現に旧道路法の規定による村道の用に供されている国有の土地は、道路法施行時に、国が道路管理者に対し無償で貸付けたものとみなされる（道路法施行法五条）。原告は、本件道路部分が、昭和二七年一二月二五日当時、旧法の規定による町村道の用に供されていた旨主張するので、まず、この点につき判断する。
（一）　本件道路の経緯
（１）　大正一二年の認定
成立に争いのない甲第二二号証、乙第九号証、証人Ａの証言により真正な成立の認められる甲第二、第一七、第二七号証、第三二号証の一、二、同証人の証言、弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。
イ　本件土地付近の地名は、従前、京都府船井郡＜地名略＞であったが、その後、前示現在の字名（＜地名略＞）に行政区画が変更されたものである。本件土地の東側に沿って、南北に国道二七号線（舞鶴街道または阪鶴街道）がある。ロ　京都府船井郡高原村議会は、大正一二年三月二二日、下山地内一八本、實勢地内一一本、豊田地内二七本、富田地内九本の道路を、村道に認定する旨の決議をした（村議会議事録、甲一七）。その中には、本件土地付近の道路と思われるものとして、富田地内の大谷直営林より坂ノ尻舞鶴街道に合する道（延長一里一八丁）、農学校道（延長三丁Ｂ宅東側より学校を経て舞鶴街道に達する道。農学校とは大正一二年一月一日に設置された京都府立須知農学校であって、現在の本件土地西側の須知高校の位置にあった。）が含まれている。しかし、同決議に基づいて認定された道路の図面は存在しない。
ハ　昭和二八年以前に作成された道路台帳（甲二）によれば、大正一二年に議決、認定された道路のうち、本件土地付近と思われろものとして、富田須知線（＜地名略＞（現在の＜地名略＞）から＜地名略＞まで延長一、八九九・四メートル）と、農学校線がある。農学校線の起点は、＜地名略＞（現在の前記＜地名略＞）と記載されている部分と、同＜地名略＞（現在の同＜地名略＞）と記載されている部分とがあるが、終点は＜地名略＞（現在の前同）まで延長一、〇七〇メートルである。同台帳の添付図面では、富田須知線が（１）、農学校線が（１５）で図示されており、Ａ証人は、この二線が本件土地内で合流していると述べる（第一九回口頭弁論調書）。しかし、同図面には（１４）の富田線一二号があり、その幅員、延長の記載の位置が、（１）の道路に接続する道路の両側に記載されていることと、当時の公図写（甲二七）との比較からすると、農学校線の起点は、坂ノ尻二九であるとも推認する余地もないではないが、この富田線一二号の認定時期は不明であり、そのいずれであっても以下の争点の判断に直接影響がないので、ひとまず、以下、この部分も農学校線の一部として記載していく。


ニ　前記の議事録と道路台帳とでは、本件土地付近の道路と思われる道路二本の延長距離が異なるが、両者の作成時期の相違、決議は道路の区域決定以前になされることなどを考慮すると、始点と終点がほぼ一致する以上、議事録記載の前記二本の道路と、道路台帳記載の富田須知線、農学校線とは、同一の道路と認めることができ、他に右の認定を覆すに足る的確な証拠がない。
ホ　そこで、大正一二年には、別紙図面２のうち、本件土地付近に村道富田須知線及び農学校線が、別紙図面７の黄線及び緑線のように存在したものと推認することができ、これを覆すに足る証拠がない。
（２）　昭和七年ないし一三年の耕地整理
証人Ａの証言により真正な成立の認められる甲第二七、第二八号証の一ないし四、第二九号証、同証人の証言、弁論の全趣旨を総合すると、昭和七年から昭和一三年にかけて本件土地付近で行なわれた耕地整理により、前記（１）記載の村道富田須知線の東西の道路も、本件土地付近の＜地名略＞から同＜地名略＞にかけてほぼ真つすぐに敷地が整理され、別紙図面５（甲二三）のとおりとなったことが認められ、これを覆すに足る証拠がない。なお、この位置関係はほぼ別紙図面７の黄緑と同様である。
（３）　海軍省の道路敷設
成立に争いのない甲第四号証、乙第九号証、本件土地の写真であることに争いのない検乙第一、第二七、第二八号証、証人Ｃの証言、弁論の全趣旨を総合すると、昭和一七年、海軍省は本件土地付近一体の農地、山林等約一六〇万平方メートルを買収し、所有権を取得したこと、同省は、ここに同省舞鶴鎮守府の野外演習場を設置して、一般人の立ち入りを禁止し、右買収地内の北部に位置する本件土地（約九万四、〇〇〇平方メートル）は、整地して、その周囲に板塀などの囲障を設けて、出入口に兵哨を置いて厳重に立ち入りを禁止し、北側部分に兵舎、事務所、車庫等一〇数棟を建築し、その南側部分を軍用車両の運転練習場として使用していたこと、その結果、従前本件土地内にあった前記（１）、（２）記載の耕地整理前後の村道富田須知線の道路は道路の形状が跡形もなくなって一般人の通行が不可能となり、事実上その用途が廃止された状態となったこと、その代替道路として本件土地の外側に沿って国道二七号線から、北西に向かい、本件土地の西側に至る道路が敷設されたこと、海軍省は、構内道路として本件土地内に新たに道路を敷設し、その位置は、右村道富田須知線、農学校線道路と位置が異なり、小字坂ノ尻＜地名略＞付近にあった正門から同＜地名略＞付近までの東西のほぼ直線の道路であり、その一端は、正門で国道二七号線に接続しているが、他の一端は構内で行き止まりとなり、外部の道路と接続していないもので、その位置関係はほぼ別紙図面７の赤線のとおりであることが認められる。
なお、甲第三六証の二には、昭和一九年当時の海軍用地平面図の中に、本件道路と同様に、正門から裏門に抜け、八ツ谷池方向へ行く道路（旧道路敷及び新道路敷部分とほぼ一致すると思われる）の記入があるが、前掲各証拠に照らし遽かに措信することができず、他に右の認定を覆すに足る証拠がない。
（４）　戦後の管理
前掲甲第四号証、乙第九号証、Ａ証人の証言、成立に争いのない乙第八、第一〇、第一一号証、証人Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｃ、同Ｇの各証言、弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められこれを覆すに足る証拠がない。イ　昭和二〇年一二月一日、本件土地を含む旧海軍省の軍用財産は、国有財産に管理換となり（乙九）、本件土地は、昭和二〇年一二月頃から、京都青年師範学校が使用していたが、昭和二三年八月一三日、本件土地を含む一万一、二四四坪が、大蔵省から文部省に無償管理換となった（乙八）。昭和二四年六月一日、京都学芸大学が発足し、右旧京都青年師範学校がこれに包括されて、昭和二六年三月三一日に廃止されたのに伴い、本件土地も、昭和二六年四月一日から、京都学芸大学高原分教場の建物敷地等として使用された。昭和二八年一一月以降は、京都学芸大学職業科と京都大学農学部畜産学研究室とで共同利用することとなり、昭和三五年七月二〇日に、本件土地建物すべてが京都大学に所属換となり、京都大学高原畜産試験地となった（乙一一）。
ロ　昭和二〇年夏ころから、本件土地付近の蒲生野、曾根地区について開拓事業が開始され（後に国営土地改良事業となる）、本件土地内に残っていた海軍省の建物（兵舎）は、土地開拓事業の事務所あるいは入植者の住居として使用されることとなり、また、同年一二月九日、京都青年師範学校が、京都師範学校から分離独立して、同様に、海軍省の建物（兵舎）へ移転した。


ハ　京都青年師範学校は、昭和二一年から本件土地の開墾を始め、田畑を作り、管理し、構内道路は、海軍省が敷設したものをそのまま建物敷地の一部として通行に使用した。そのうち、本件道路敷地に一致するものは、正門（別紙図面１Ａ′Ａ点）から西に直進し、別紙図面１のＧ′Ｇ点の先当たりまでの直線部分のみであり、本件道路のＧ′Ｇ点からＰ′Ｐ点の間の南に向かう部分に相当する部分は、昭和二一年ころには、道路として構築されたものはない。Ｇ′Ｇ点より南側は運動場用地として荒れ地のまま放置されていたが、Ｐ′Ｐ点から外には道路があったため（海軍省が買収した際に寸断された前記（１）、（２）の富田須知線の一部）、Ｐ′Ｐ点から構内に入り、運動場用地を横切って、右の海軍省設置の道路を通ることができた（乙八添付図面の二）。ＰＰ点の北側付近は水はけが悪く、梅雨時や雨天のときには、右の運動場用地内に水が溜まり、これを迂回して歩く状態だった。しかし、昭和二九年ころまでには、運動場用地内に当たる部分に、学生らの一部が現在の裏門に当たる本件土地の南西部の一般道路に通ずる部分に通学を重ねるうちに、そこが自然に人の往来により道路状化するようになっており（乙一一添付図面の一）、その後、京都大学がこれに側溝を作って水捌けを良くして、道路設備を作ったのは、昭和三四、五年のことであった（証人Ｃ一五丁、二六丁）。なお、この部分の位置関係はほぼ別紙図面７青線のとおりであった。昭和四三年と昭和四六年の二回、原告は、本件土地の西側にある山の頂点に、簡易上水道の貯水タンクを作る資材を上げるために、構内を車で通行させて欲しいと申し出て、京都大学から構内道路通行の許可を得て、車両通行のため、道幅の狭かった本件道路部分（新道路敷部分）の南に曲がった部分からＰ′Ｐ点までを、整地拡幅した（乙一二の二）。また、昭和三九年に、原告は、京都大学の許可を得て、本件道路部分の地下に、簡易水道の配管を埋設した（乙一三の二）。ニ　Ｐ′Ｐ点から本件道路を通ってＡ′Ａ点までを通行するのは、本件土地内の建物に居住していた開拓者、京都学芸大学、蒲生野中学校等の学生以外では、国道二七号線の東側に居住する住民が、西側にある八ツ池や山の管理をするため、又は、本件土地の西側にある須知高校に通学する場合が殆どである。昭和四三年ころ、本件土地の西側に酪農家（Ｈ）が転居して来てからは、同家の関係者も通行している。
昭和二二年五月から昭和四八年一〇月までの間、京都交通株式会社は、＜地名略＞（本件土地の北東の角あたり）に、路線バス停留所（須知高校前バス停留所）を設置している。しかし、昭和三〇年以降には大部分の生徒は国鉄下山駅から国鉄バスを利用して通学しており、近郊の須知、胡麻地区から通学する生徒のうちでも、本件土地内を通る者は少数であった。
ホ　また、本件土地内を通行せず、国道二七号線から、通称胡麻街道を西に入り、美月橋の手前で南に下り、本件土地の西側を通って八ツ池や、山、須知高校、Ｈ宅へ抜ける道路もあり、また、国道二七号線から本件土地の北側境界に沿って西に向かい、右記の道に合流する道もあり（前記（３））昭和四八年ころまでは、利用されていた。
へ　昭和五六年三月ころまで、京都大学は、一般人の構内の通行を黙認していたこともあるが、車両の構内通行が増え、圃場が荒れる等の理由から、昭和四六年には、通行禁止にしたい旨の要望書を丹波町に提出し、昭和五五年にも同様の要請をし、その後、昭和五六年、Ｐ′Ｐ点に裏門を設置して車両の通行禁止の処置をするとともに、正門に通行禁止の表示を出した。
（５）　土地改良事業による道路敷設
前掲甲第八号証によれば、高原村村長は、土地改良事業に基づき造成し、昭和二二年竣工した道路について道路認定をした旨を京都府知事に報告し、この報告によると、認定した道路には、農道支線九号、一六号が含まれることが認められる。しかし、証人Ａの証言により真正な成立の認められる甲第六号証、甲第二一、第三〇号証、成立に争いのない乙第四号証、第二一号証の三、弁論の全趣旨により真正な成立の認められる甲第五一号証を総合すると、「京都府蒲生野地区道路出来高平面図」と題する図面には、農道支線九号延長一九四メートル（二二年度施行）は、国道二七号線の東側（本件土地と反対側）にあり、農道支線一六号延長一六〇メートル（二二年度施行）も、本件土地の南西の八ツ池の南に位置しており、本件土地付近には道路の記載がなく（乙二一の三）、蒲生野開拓地区の実測図には、本件土地に該当する部分に開拓地区の符号が付されていないところ（甲六）、京都府作成の「蒲生野地区確定図」（乙六の二）には実際の地番が記入されているので、これと区画が一致する「蒲生野開拓地区実測図」（甲六）の各区画に見合う地番を特定して、土地登記簿により調査すると、本件土地、学芸大学敷地、営林署敷地については自作農創設特別措置法四一条により売渡された旨の記載がないが、その他の各区画にはその旨の記載があり、右「蒲生野地区確定図」（乙六の二）には、本件道路の記載がないし、本件土地は、海軍財産として一括、大蔵省に引き継がれた後、昭和二三年八月一三日文部省が所管換を受け、以後行政財産として牧場等の運営に供されてきたものであり（乙八、九）、国営土地改良事業によって造成した道路を市町村等に委託して道路管理をさせることができるのは、土地改良法九四条、昭和二六年一一月二日政令第三四号土地改良財産の管理及び処分に関する政令一条に照らし普通財産に限られているから、本件土地は開拓地区外であるといえること、また、証人Ｄの証言によると、昭和二〇年一一月に開拓地の大綱を協議した際、現在の京都大学の敷地（本件土地）は、京都青年師範学校の要望で、開拓地から除外したことが認められ（同証人七丁表）、これらの事実に照らすと、本件土地内に前記の農道支線九号、一六号が敷設されたと認めることができず、他に、土地改良事業により本件土地内に道路が敷設されたと認めるに足る的確な証拠がない。
（６）　戦後の道路認定


前掲証人Ａの証言により真正な成立の認められる甲第八、第九、第三〇、第三三号証の一、二、第四〇号証、同証言、弁論の全趣旨により真正な成立の認められる甲第三四号証、第三五号証の一、二、第三八、第四九号証、弁論の全趣旨を総合すると、昭和二九年七月一九日、高原村議会は、「開拓地区内道路町村道認定の件」を可決し（甲四九）、昭和三〇年一〇月一四日、高原村長がこれを公示したこと、その中に村道九号線一九四メートル、同一六号線一六〇メートルがあること、昭和二九年当時の地図は現存せず、道路現況台帳には、昭和二九年七月一九日認定告示の路線として、蒲生野開拓線一、一四四・九メートルと、一括しての記載があるのみであること（甲三四）、昭和三六年九月二九日、原告町長が、合併に伴い、高原村の村道を原告の町道として認定するに際して、蒲生野九号支線、一六号支線を認定、告示し、このうち九号支線は、小字蒲生野から小字蒲生野まで延長一九四メートル、一六号支線は、小字蒲生野から小字蒲生野まで延長一六〇メートルであって、昭和二九年の認定と一致していること（甲九）、甲第九号証の添付図面（甲第三三の一、二と同一のもの）によれば、右の昭和三六年認定の蒲生野一六号支線が、前記（３）の海軍が敷設した旧道路敷部分と途中までほぼ同一の位置であるといえる（Ａ証言第一九回口頭弁論調書添付図面）。
しかし、右の昭和三六年の認定に関する書類に添付された地図は、証人Ａの証言によれば、昭和五〇年一二月二五日に作成されたものであり、昭和三六年の認定の際に作成した図面が傷んだので、これをそのまま複製したというが、この地図には、本件土地の南方に府立自然運動公園があり、証人Ｃの証言及び弁論の全趣旨によれば、この公園用地確保のために、Ｈが立ち退きを求められ、代替地である本件土地と須知高校との中間点に、昭和四三年ころ移転したことに照らすと、右図面は昭和五〇年当時の地図の上に道路を記入して作成したことが認められ、傷んだ地図を複製するに際して昀新の地図の上に記入することの不自然さもあり、蒲生野開拓地図実測図（甲六）、蒲生野地区確定図（乙第六の一、二、第一五）、京都府蒲生野地区道路出来高平面図（乙二一の三）、このうち、須知町が昭和二九年に認定した道路を記載した図面（甲三〇）にいずれも記載されている農道幹線、支線が、右の甲第九号証の添付図面記載の道路と一致しておらず、弁論の全趣旨により成立が認められる乙第一五号証添付の図面二通の合成図に右蒲生野地区道路出来高平面図（乙二一の三）（これは、乙第六の一、二、第一五、甲第三〇添付図面、甲二一ともほとんど一致し、信用できる）の道路名等を記載すると、別紙図面６のとおり、農道支線九号、一六号はともに、本件土地外にあることが認められ、右に認定のとおり昭和三六年の認定が、昭和三〇年の高原村須知村合併により町道の名称を変更したのみであることに照らすと、甲第九号証添付図面（甲第三三号証の一、二）が、昭和三六年認定の道路を記載した図面であるとの前示証人Ａの証言部分は遽かに措信できず、他に、これを認めるに足る的確な証拠がない。
（二）　まとめ
（１）　以上の事実を総合すると、昭和二七年の道路法施行時までに、大正一二年に認定された富田須知線、農学校線の本件土地内の部分は廃止されていないこと、昭和二七年当時、本件道路部分が、通行の用に供せられていること、しかし、富田須知線、農学校線の、本件土地内の部分と、本件道路とは、位置、形状が全く異なるものであるというほかない。そこで、本件土地内の右富田須知線、農学校線の認定に基づき、本件道路が、原告主張の請求原因（三）（１）のとおり昭和二七年一二月五日の道路施行時に村道の用に供されている土地といえるか否かを検討する。（２）　道路法施行法五条一項は、前示のとおり「道路法施行の際（昭和二七年一二月二五日）、現に旧法の規定による・・・村道の用に供されている国有に属する土地」で「新法の規定により・・・村道の用に供されるものは」「新法施行の際、・・・村道の存する村にそれぞれ無償で貸し付けられたものとみなす」旨定めている。
イ　同条一項の「現に旧法の規定による・・・村道の用に供されている」国有地とは、右道路法施行時において、現実に道路の形態を有し、これが現に一般の通行の用に供されていることが必要である。


ロ　前認定（一）（１）、（２）、（３）、（４）ハの各事実によると、大正一二年に認定、告示され、その頃、供用開始された原告が本件道路の前身であると主張する村道富田須知線、農学校線の一部（前認定（一）（２）の昭和七年から昭和一三年の耕地整理後のものもほぼ同位置－以下、これを大正一二年道路という）と本件道路とは共に本件土地内、即ち、被告管理の京都大学高原牧畜試験地約九万四、〇〇〇平方メートル内に存在するが、その位置は別紙図面７の黄緑（大正一二年道路）と赤線（本件道路）とに示されるとおり、全く異なっており有効な路線変更など特段の事情がない限り、大正一二年認定の道路敷地をもって、本件道路の敷地として、村道の用に供されていたということはできない。即ち、道路敷地部分は、権利行使に重大な制限が課せられるので、旧道路法においても、道路の管理者は道路の区域を決定し、これを公示しなければならないと定めている（旧道路法一九条、道路法施行令一〇条）。そして、路線の変更、廃止がなされる場合以外は、道路の供用の廃止がなされるまで、一日一道路区域と定められた土地は、道路としての公物の性格を失わないことなどに照らすと、道路法施行法五条の適用に当たり、貸与が成立する道路区域の位置の認定は厳格に解すべきであって、同一構内の一団の土地内であっても、昭和二七年の右道路法施行時までに、有効な路線又は道路の区域の変更がない限り、旧法の下で認定された区域の道路敷地に限り無償貸与の関係が成立するというべきである。なお、本件道路と大正一二年道路とは別紙図面７のとおり、三点にわたって極く一部分が交叉し、重なり合うところがないではないが、これのみでは道路の形態をなさないから、これをもって大正一二年道路の一部が本件道路の敷地として、村道の用に供していたものとはいえない。ハ　前認定（一）（３）、（４）のとおり、大正一二年道路は昭和一七年の海軍省の野外演習場設置に伴い事実上道路としての用途が廃止される状態となり、その後同省が敷設した本件道路は、一般人の通行を禁止したいわゆる構内道路であって、これは、戦後京都青年師範学校、京都学芸大学、京都大学へ順次所属替となったが、構内道路であったことに変わりはなかったもので、一時期、部外者の通行を黙認していたこともあるが、これをもって、一般道路としての用に供されていたとはいえず、依然、構内道路としての性格を有していたというべきである。」したがって、道路法施行の昭和二七年一二月二五日現在、本件道路は被告（京都大学）が管理する構内道路であって、これが原告の前身である高原村の村道の用に供されていたものとは認められない。
ニ　したがって、右ロ、ハいずれの点からみても、大正一二年道路をもって本件道路敷地が道路施行法五条の所定の道路法施行の際、現に旧法の規定による村道の用に供されている国有に属する土地である根拠とすることはできず、その旨の原告主張の請求原因（三）（１）（２）は、その余の判断をするまでもなく失当である。
２　昭和二九年認定の村道第九、第一六号線の検討
原告は請求原因（三）（２）において、昭和二九年に、本件道路について、京都府知事が、土地改良事業に基づき、村道の路線の認定の申請をして、これに対して高原村長が、村道第九、第一六号線として路線の認定をしていることから、本件道路について、道路法施行法による権原取得が推認されると主張するが、前認定（一）（５）のとおり、昭和二九年に高原村長が認定した村道第九、第一六号線が本件土地内に存すると認めるに足る的確な証拠がないから、原告主張の右請求原因（三）（２）はその余の判断をするまでもなく、その理由がない。
３　譲与契約
成立に争いのない甲第四四号証の一ないし三によれば、道路法九〇条二項に基づき、昭和四八年一〇月一九日、農林省所管国有財産部局長である近畿農政局長から原告へ、村道第九、第一六号各支線を譲与する旨の意思表示がなされていることが認められ、これを覆すに足る証拠がない。
しかし、京都府知事は、前記の国営土地改良事業によって造成した道路について、高原村長に対し、村道の路線の認定を申請し、昭和二九年七月一九日、これが高原村議会で議決され、同月二二日、同村長は、村道第九、第一六号各農道支線として路線の認定を行ない、昭和三〇年四月一日、高原村と須知村とが合併して原告となり、原告が高原村の地位を承継した後、昭和三〇年一〇月一四日、原告が、村道第九、第一六号各農道支線の供用開始を公示し、この道路について、昭和四八年に譲与を受けたのであるから、前示２のとおり、本件土地内に土地改良事業が行なわれたと認められない以上、右の譲与が、本件道路についての譲与契約であると認めることができず、他に、これを認めるに足る的確な証拠がないから、原告主張の請求原因（三）（３）はその余の判断をするまでもなく理由がない。４　原告は、昭和三七年頃、被告（京都大学）が新道路敷に道路を付け替える際、被告は原告に対し黙示の使用貸借による使用権を与えた旨主張するが、本件全証拠によるもこれを認めるに足らない。
５　まとめ
したがって、原告主張の請求原因（三）の本件道路に関する使用権原の取得を認めることができない。
三　結論
以上によれば、その余について判断するまでもなく原告の本件道路の管理権を認めることができず、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　吉川義春　菅　英昇　堀内照美）
別紙物件目録、別紙図面１～７（省略）


主　　　文
一　被告は、原告Ａに対し、金七〇三万八八七四円及びこれに対する平成五年六月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告は、原告Ｂに対し、金六四七万七四〇〇円及びこれに対する平成五年六月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　被告は、原告Ｃに対し、金四八〇万二九八〇円及びこれに対する平成五年六月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四　被告は、原告Ｄに対し、金四二八万六七〇九円及びこれに対する平成五年六月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。五　被告は、原告Ｅに対し、金四四九万九三一七円及びこれに対する平成五年六月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。六　被告は、原告Ｆに対し、金二三七万三〇〇〇円及びこれに対する平成五年六月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。七　訴訟費用は被告の負担とする。
八　この判決は、第一項ないし第六項について、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
主文第一ないし第六項と同旨
第二　事案の概要
一　本件は、警備業等を営む被告の従業員であった原告らが、原告らと被告間の労働契約に基づき、在職当時の平成二年一一月支払分から平成五年四月支払分までの間の時間外労働及び深夜労働に対する割増賃金を請求するものである。二　争いのない事実、証拠により容易に認定できる事実又は裁判所に顕著な事実若
しくは記録上明らかな事実
１　被告は、警備業等を営む会社であり、原告らは、いずれも既に被告を退社しているが、かつて被告に警備員として勤務し、被告の就業規則の上では常夜勤務者とされている。
２　被告の業務内容は、被告が警備及び管理を委託された工場、行政庁、病院、学校、温泉、店舗、別荘などの建物施設の警備のほか、被告が委託を受けた現金輸送などである。
３　原告らの主な勤務先は、長野県佐久合同庁舎（以下「佐久合同庁舎」という。）、長野県佐久地方の農業協同組合（以下「農協」という。）、佐久市立浅間総合病院（以下「浅間病院」という。）、長野県佐久地方の小中学校、温泉ホテル星野温泉（以下「星野温泉」という。）、別荘三井の森約三五〇戸、マミヤ株式会社（以下「マミヤ」という。）・双信電機株式会社（以下「双信電機」という。）
等の工場、パチンコ店、図書館、デパート、被告
本社（以下「本社」という。）管制室（以下「管制室」という。）などであった。４　被告における原告らの勤務は、管制室勤務を除くと以下の八方面隊に分かれる。
（１）　第一方面隊（α、β方面の巡回等）
（２）　第三方面隊（佐久、南佐久方面の巡回等）
（３）　第四方面隊（佐久、γ、δ、上田方面の巡回等）
第五方面隊（θ方面の巡回等）
星野温泉（常駐）
（６）　双信電機（常駐）
（７）　佐久合同庁舎（常駐）
（８）　巡回（浅間病院、マミヤ、黒澤病院等の巡回）５　原告らは、別紙一覧表１ないし６記載の各「一月の労働日数」欄記載の日数について、被告の就業規則に定める常夜勤務の月給者として午後五時三〇分から翌日午前八時三〇分までの間勤務に従事した（ただし、原告Ｆについては、平成三年一一月支給分から平成四年三月支給分までの間は就業規則に定める常夜勤務の日給者として勤務した。）。
６　原告らの勤務は、原則として午後五時三〇分から翌日の午前八時三〇分までの夜間勤務で、拘束時間は一五時間であり、原則として四夜連続して勤務し、五夜目が休日となっていた。
７　被告は、労働基準法四一条三号、同規則二三条の許可を受けていない。８　被告は、毎月二一日から翌月二〇日までを一か月として、毎月中旬ころまでに、警備員各自の希望休暇予定を提出させて勤務予定表を作成し、これに基づいて、警備員らは交替で各方面の勤務に就いた。
９　被告は、前月の二一日から当月の二〇日までの間の賃金を当月末日に支払うこととなっていた。また、各年度四月一日に賃金改定を行っていた。１０　被告は、契約先と警備契約を締結し、原告ら警備員を警備業務担当要員として契約先等に派遣していた。機械警備が行われている契約先では、警備機器が作動し、管制室が盗難、火災等の異常信号を受信した揚合は、管制室は原告らにポケットベル、無線、電話で作業の指示をしていた。
１１　原告らの拘束時間中の食事の時間及び場所は指定されていなかった。１２　被告は、原告らを含む従業員に対し、平成四年四月二〇日勤務分までは、勤務に応じて、星野常駐手当（一勤務二〇〇〇円）、双信電機警備勤務手当（一勤務五〇〇円）、宇宙科学研究所勤務手当（一勤務五〇〇円）、マミヤ機器操作手当（一勤務五〇〇円）、佐久合同庁舎巡回手当（一勤務五〇〇円）、現金書類輸送手当（一勤務三〇〇〇円）、交通誘導手当（一勤務一〇〇〇円ないし五〇〇〇円）、常昼勤務者夜勤手当（一勤務八二〇円ないし二四〇〇円）、常夜勤者皆勤手当（一か月一万円）、常夜勤者精勤手当（一か月三五〇〇円）等の諸手当を支払ってきたが、同月二一日以降は、右諸手当のうち星野常駐手当、双信電機警備勤務手当、佐久合同庁舎巡回手当、現金書類輸送手当を廃止し、新たに現金輸送残業手当、第五方面隊残業手当、星野常駐隊残業手当、合同庁舎勤務者残業手当、管制勤務早出残業手当を新設し、原告らを含む従業員に対し、拘束時間外手当として支給していた。
１３　原告らの平成三年八月分以前の賃金については、いずれも各支払期から二年が経過した。
１４　被告は、平成八年二月一九日の本件第一六回口頭弁論期日において、原告らの請求のうち平成三年八月分以前の分について、消滅時効を援用する旨の意思表示をした。


１５　原告らは、被告に対し、平成五年六月四日到達の書面で、原告らの住所、氏名を明示した上で、賃金台帳、タイムカード、勤務表に基づいて、平成二年四月分以降の時間外及び深夜の割増賃金を計算して支払うよう請求したが、右請求においては、原告らの債権額及びその内訳は明示されていなかった。１６　原告らで組織する労働組合は、平成四年六月一日、小諸労働基準監督署に対し、被告が残業手当を支給せず、労働基準法違反の事実がある旨申告した。１７　原告らで組織する労働組合は、平成四年九月一四日、長野県労働委員会（以下「労働委員会」という。）に対し、労使紛争の解決の斡旋を申し立て、斡旋を求める事項の一つとして残業手当支給問題が含まれていたが、労働組合は、同月二五日の第一回の斡旋の直前に右残業手当問題については取り下げた。１８　原告らで組織する労働組合は、平成五年六月ころ、解散した。１９　原告らは、平成五年一〇月一日本件請求にかかる訴えを提起した。
三　争点
１　原告らの休憩、仮眠時間は被告の指揮命令下にある労働時間といえるか。２　原告らと被告間で、拘束時間一五時間中の実作業時間以外の休憩、仮眠時間について、時間外手当、深夜手当を支給しないこととし、これに相当する手当を支払う旨の労働契約がなされていたか。
３　原告らの割増賃金計算の基礎となる基準賃金と割増賃賃金の額４　原告らの請求のうち平成三年八月分以前の分について消滅時効が完成しているか。また、被告の右時効援用が権利の濫用にあたるか。
四　争点１に対する双方の主張
１　原
告ら
（一）　原告らは、被告の業務として、前記二２の建物施設の警備及び現金輸送のほか、マミヤ、双信電機において工作機械を作動させ、野辺山学園においてボイラーを運転し、ドライブイン松原湖、同高根農協、碓氷バイパス料金所手前、白糸の滝などに設置してある自動販売機を保全する勤務に就いていた。
（二）　原告らの勤務状況
（１）　出勤から出動まで
①　午後五時ないし午後五時一〇分の間に本社に入る。②　本社のタイムカードに出社時刻を記録する。
③　作業支度をする。
④　被告代表者の訓示を五分ないし一〇分間受ける。
⑤　午後五時四五分それぞれの勤務に就く。
（２）　第一方面隊
①　コスモタワー（ε）で戸締まりや人のいないことを確認して、シャッターを閉め（午後六時）、無線で会社に報告する。
②　ε農協など六か所の戸締まり、火の始末などの点検をする。③　小海中学校の外周を点検する。
④　π（α、ζ、ο、ηを範囲とする。）において、車中で一晩中待機し、会社から無線信号が入ればいつでもその場所へ出動する（午前七時三〇分ころまで）。⑤　コスモタワーのシャッターを開ける（午前八時）。⑥　本社に帰える（午前八時三〇分）。
（３）　第三方面隊
①　会社で午後八時まで待機する。
②　中島木材を点検する。
③　塩川べーカリー（佐久市）の外周を点検する。
④　川村精機第一工場（ε）を点検する。
青木木材を点検する。
⑥　川村精機第二工場（ε）を点検する。
⑦　中島木材を点検する。
⑧　塩川べーカリー（佐久市）の外周を点検する。
⑨　サンマルコの外周を点検する。
⑩　本社に帰り朝まで待機する。
（４）第四方面隊
①　佐久合同庁舎を点検し、午後八時まで待機する。
②　佐久市農協、平根農協、高瀬農協などを点検する。佐久合同庁舎を巡回し、同所で仮眠する（午前零時過ぎ）。④　佐久合同庁舎の鍵を開ける（午前五時。）
⑤　マミヤで機械を操作し、点検し、鍵を開ける。
⑥　本社に帰る（午前八時三〇分）。
（５）第五方面隊
①　三井の森（θ）事務所で電話の受付を行う（午後九時）。②　三井の森別荘一〇か所を点検する。
③　θ町立の学校、資料館、図書館、老人ホーム、公民館など九か所を点検する。④　三井の森へ帰り、別荘を巡回する。
⑤　三井の森を巡回する（三回目）。その間に個人別荘を点検する。⑥　三井の森（平成四年春ころまでは車中）で午前五時三〇分まで待機する。
⑦　三井の森の個人別荘など
二〇か所を巡回する。
⑧　三井の森事務所のメモに記帳する（午前七時）。
⑨　本社に帰る（午前八時三〇分）。
（６）　星野温泉
①　θ町営運動場、記念館、資料館、保育園、児童館等一九か所の施設を点検する。
②　星野温泉本館で挨拶する。
③　ホテルニュー星野で灰皿等を片づける。
④　星野温泉で車両ナンバーを記入する。
⑤　星野温泉本館を巡回する（午後一一時ころ）。
⑥　ホテルニュー星野を巡回する。
⑦　星野温泉本館を巡回する（三回目・午前二時）。
⑧　星野温泉本館を巡回する（四回目・午前五時）。
⑨　ホテルニュー星野の外周を点検する。
⑩　星野温泉本館（平成四年四月以前は車中）で午前七時三〇分まで待機する。⑪　本社へ帰る（午前八時三〇分）。
（７）　双信電機佐久工場
①　常駐勤務で、午前一時ころに双信電機の社内を巡回する。双信電機においても、機械警備が行われており、盗難信号等は管制室に入り、原告らに伝えられ、直ちに対処することになる。
②　双信電機においては、原告らは双信電機勤務の従業員からの応援を受けてはいない。
③　夕方及び早朝に電話の受付業務を行っている。
（８）　佐久合同庁舎


①　午後一二時以後も、長野地方気象台とファックスがつながっている上、管制室と電話やポケットベルで連絡できる状態になっている。②　午後一二時以降の注意報は少ないが、注意報を知らせるブザーの音がいつ鳴るかわからないし、盗難等の異常信号について管制室からいつ連絡が入るかわからない状態にあった。
③　気象台から大雨や大雪等の注意報が入ったときは、地方事務所や建設事務所の当番の自宅に連絡を入れることになっていた。
④　原告らが佐久合同庁舎内で組合会議を開催したことはない。
（９）　巡回
防災センター（佐久市）で午後七時まで待機する。
②　ＪＡ佐久市紅雲台支所（佐久市）を点検する。
③　浅間病院の全室、各階ナースステーションなど六か所を点検する。④　マミヤを点検する。
⑤　中島木材（佐久市）の事務所や工場を点検する。
⑥　浅間病院を点検し、駐車場で待機する（一時間）。⑦　浅間病院を点検する（三度目・午前零時）。
⑧　パチンコレインボー、黒沢病院の外周を点検する。⑨　防災センターに帰り待機する（午前二時ころ）。
⑩　大進建設株式会社の鍵を開ける。
⑪　防災センターで午前８時まで待機する。
⑫　本社に帰る（午前八時三〇分）。
（三）　被告の契約先では、すべて機械警備が
行われており、異常信号の多くは機器の操作ミス、悪天候、犬や猫などの動物による誤った信号であるが、警備機器がセットされると、何時異常信号が管制室に入るかわからない。すなわち、原告らが巡回などの実作業に従事している時間だけでなく、待機、休憩、仮眠時間を問わず、警備機器は常に作動しており、被告は、契約先との警備保障契約上異常信号が入ってから二五分以内に原告ら警備員を現場に急行させなければならず、しかも一部の派遣先（星野温泉、双信電機など）を除き、原告らは契約先一社のみの警備に従事しているのではなく、一人で受け持つ警備先は十数社に及び、またその範囲もかなり広い。なお、被告においては、原則として、各勤務場所に仮眠室を設置しておらず、原告らは、駐車場の車中等で待機していたが、平成四年春以降に仮眠室を設置され、同所で休憩、仮眠することができるようになった。
（四）　被告は、休憩、仮眠時間を形式的に定めていたが、その時間は具体的に特定されず、また、特定しようにも、顧客である警備保障委託会社との契約内容からして、休憩、仮眠時間中といえども、警備の業務を原告らにさせざるをえない。前記のとおり、被告は、契約先との警備保障契約上異常信号が入ってから二五分以内に原告ら警備員を現場に急行させなければならず、休憩、仮眠時間中の原告ら警備員の場所的拘束の度合いは強い。原告らは、各自別々の契約先に派遣され、一五時間の拘束時間中一人で所定の警備などの業務に従事し、管制室からのポケットベル、無線、電話、ファックスを通じて、被告の指揮監督下におかれ、盗難や火災等の異常信号に直ちに対応することが義務づけられていた。（五）　原告らの四日連続の一勤務一五時間ないし一五時間半の勤務で、かつ、深夜勤務を伴う勤務形態は、原告ら警備員に過度の精神的緊張を与えるものである。原告Ｂは、農業に従事しているが、妻や娘も従事しており、田は一部他人に委託して耕作しており、原告らの警備勤務が労働密度の低いものではない。（六）　したがって、被告においては、休憩、仮眠時間のいずれも労働時間であり、原告ら警備員は、拘束一五時間全部について労働しているというべきであり、被告は、労働基準法四一条の許可を受けていないから、八時間を超える七時間について、時間外労働に対する時間外手当及び深夜労働に対する深夜手当の支払義務がある。
２　被告
（一）　被告に
おける原告らの各方面隊の勤務状況は次のとおりである。
（１）　第一方面隊
①　機械警備緊急対処担当地域であり、原則として、α、ι、β、ο、ζ、κが担当地域である。
②　待機場所は、βに六畳間のプレハブを賃借しており、ベッド一台、テレビ一台、湯茶設備一式が備えられている。
③　勤務内容は以下のとおりである。
（イ）　午後五時三〇分までに本社に出社し、担当方面別契約先の鍵の有無を確認し、午後五時五五分ころ出発する。
（ロ）　午後六時ころコスモタワー（ε）の内外を巡回する。（ハ）　午後六時一〇分ころβ待機所に行き、待機する。（ニ）　午後一〇時から午後一一時の間に、小海中学校の外周を一回巡回する。（ホ）　実作業時間（往復時間を含む。）は合計約二時間である。
④　休憩、仮眠及び緊急時の対応
（イ）　実作業時間のほかは、仮眠することも、テレビを見ることも、レストランなどに食事にでかけることも自由であり、労働から解放されていた。（ロ）　原則的に仮眠室を利用することになっていたが、被告は、休憩、仮眠時間の利用を原告らの自由に委ねていた。そのため、原告らが入浴、食事を兼ねて、自宅に行ったり、車中で休んだりすることも自由であった。（ハ）　被告は、原告らにポケットベルを携帯させていたが、それは、万一緊急事態が発生した場合、原告らに直ちに対処してもらうことができるように指示するためであり、休憩、仮眠時間における自由行動を認めていたからこそ、このような連絡方法をとっていたものである。なお、ファックスによる指示はしていない。
（２）　第三方面隊
①　機械警備緊急対処担当地域であり、原則として、λ、μ、ε、ν、γ、δ、小諸市、上田市が担当地域である。
②　待機所は、本社仮眠室（六畳間）であり、ベッド二台、テレビ一台、湯茶設備一式が備えられている。
③　勤務内容は以下のとおりである。
（イ）　午後五時三〇分までに本社に出社し、担当方面別契約先の鍵の有無を確認し、午後九時ころまで本社で待機する。
（ロ）　午後九時ころ本社を出発し、青木木材、サンマルコ（外周のみ）、自動車センター、農協東支所、中島木材の内外を巡回する。
（ハ）　実作業時間（往復時間を含む。）は約三時間三〇分である。④　休憩、仮眠及び緊急時の対応は第一方面隊と同様である。
（３）　第四方面隊
①　機械警備緊急対処担当地域であり、原則として、佐久市、ν、γ、小諸市、上
田市
が担当地域である。


②　待機所は、佐久合同庁舎又は被告佐久営業所であり、六畳間の仮眠室で、ベッド一台、テレビ一台、湯茶設備一式が備えられている。③　勤務内容は以下のとおりである。
（イ）　午後五時三〇分までに本社に出社し、担当方面別契約先の鍵の有無を確認し、午後五時四五分ころ佐久合同庁舎に出発する。
（ロ）　午後七時ころから約三〇分間、佐久合同庁舎の内外を巡回する。（ハ）　午後九時ころから約一〇分間中島木材の内外を巡回し、午後九時から午後一〇時の間にＪＡ佐久市本所、高瀬支所を巡回する。
（ニ）　午後一一時ころから約二〇分間、佐久合同庁舎を巡回する。（ホ）　午前六時ころマミヤに行き、機械のスイッチを入れ、内外を巡回する。（ヘ）　実作業時間（往復時間を含む。）は合計約五時間三〇分である。④　休憩、仮眠及び緊急時の対応は第一方面隊と同様である。
（４）　第五方面隊
①　機械警備緊急対処担当地域であり、原則として、ξ、θが担当地区である。②　待機所は、θ三井の森管理事務所の休憩室である。ソファーベッド一台、テレビ一台、湯茶設備一式が備えられている。
③　勤務内容は以下のとおりである。
（イ）　午後五時三〇分までに被告本社に出社し、担当方面別契約先の鍵の有無を確認し、午後五時四五分に出発する。
（ロ）　午後六時五〇分ころに三井の森管理事務所に到着する。午後七時から午後九時までの二時間休憩する。
（ハ）　午後九時から午後九時四〇分の間、別荘敷地内を回転灯を回しながら自動車で巡回する。
（ニ）　午後九時四〇分から午後一一時三〇分の間、θの公共施設一一か所の外周を巡回する。
（ホ）　午前七時三〇分から午前八時一五分までに本社に帰る。（ヘ）　実作業時間（往復時間を含む。）は合計約六時間である。④　休憩、仮眠及び緊急時の対応は第一方面隊と同様である。
（５）　星野温泉
①　θ公共建物の外部の巡回及び星野温泉常駐警備である。②　待機所は、星野温泉内であって、ベッド一台、テレビ一台、湯茶設備一式が備えられている。
③　勤務内容は以下のとりである。
（イ）　午後五時三〇分までに被告本社に出社し、担当方面別契約先の鍵の有無を点検し、午後六時ころまでに出発する。
（ロ）　午後六時三〇分から午後九時までθ公共施設一八か所の外周を巡回する。（ハ）　午後九時三〇分から星野温泉の常駐警備の任務に就く。
（ニ）　午後九時四〇分から午後一一時
ころまでの間、第一回目の巡回をする。
（ホ）　午前一時前後に三〇分間から四〇分間、第二回目の巡回をする。（ヘ）　午前五時三〇分から午前六時までの三〇分間、第三回目の巡回をする。（ト）　午前七時から午前七時三〇分まで日誌を書く。（チ）　実作業時間（往復時間を含む。）は合計約六時間である。④　休憩、仮眠は第一方面と同様である。ここでは、緊急時の対応はなく、星野温泉常駐警備員が一名一緒に勤務しているので、電話さえも受ける必要がなく、実作業時間以外は完全に労働から解放されている。
（６）　双信電機佐久工場
①　双信電機の常駐警備である。
②　待機所は、工場とは別棟の警備員室である。ベッド一台、テレビ一台、湯茶設備一式が備えられている。
③　勤務内容は以下のとおりである。
（イ）　午後五時までに双信電機に出社し、工場とは別棟となっている警備員室に待機し、電話の受付及び休憩をする。
（ロ）　午後九時ころから約三〇分間、第一回目の巡回をする。（ハ）　午前一時から約三〇分間、第二回目の巡回をする。（ニ）　午前五時三〇分から午前六時までの三〇分間、第三回目の巡回をする。（ホ）　午前八時三〇分終業する。
（ヘ）　実作業時間（往復時間を含む。）は合計約六時間である。④　休憩、仮眠は待機所を除いて第一方面と同様である。ここでは、休憩、仮眠に場所的な限定があるが、緊急時の対応はなく、定時の巡回を除き、深夜にわたる作業はない。双信電機の交替勤務の従業員が勤務しているので、同従業員の応援が得られ、巡回時間以外は休憩、仮眠を十分に取ることができ、労働から完全に解放されている。
（７）　佐久合同庁舎
①　佐久合同庁舎の常駐警備である。
②　待機所は、警備員休憩室である。布団、湯茶設備一式が備えられている。③　勤務内容は以下のとおりである。
（イ）　午後五時までに佐久合同庁舎に出社し、警備員室に待機し、午後五時から午後一一時まで電話受付及び電話交換業務を行う。
（ロ）　午前七時から約三〇分間、庁舎内五か所の湯沸器のスイッチを入れる。（ハ）　午前七時三〇分から午前八時三〇分まで受付及び電話交換業務を行う。（ニ）　実作業時間（往復時間を含む。）は合計約六時間である。④　休憩、仮眠は、待機所を除いて、第一方面と同様である。佐久合同庁舎警備員休憩室には、第四方面隊の警備員と佐久合同庁舎常駐警備員の二人が毎晩勤務して
いるので、庁舎内の巡
回又は緊急時の対応は第四方面隊がする。
⑤　佐久合同庁舎の常駐警備勤務者は、長野地方気象台から注意報等を受信することがあるが、その殆どが午後五時から午前零時及び午前五時から午前八時三〇分の間であり、深夜の休憩、仮眠時間に受信することは殆どなかった。すなわち、平成三年一〇月一日から平成四年六月三〇日までの九か月間で午前〇時から午前五時までの時間帯で注意報等を受信した記載があるのは、平成三年一〇月七日午前四時三〇分、同年一二月七日午前三時五〇分、平成四年二月一日午前一時二〇分、同年五月一九日午前四時一〇分、同月二四日午前一時五〇分、同年六月一一日午前四時三〇分などである。
⑥　佐久合同庁舎勤務は、実作業時間以外の時間は、場所的な限定はあるが、勤務者の自由利用に委ねられていた。


⑦　原告らで組織していた労働組合は、平成四年六月一一日午後八時から及び同月一八日午後一〇時三〇分ころから、佐久合同庁舎警備員休憩室において、それぞれ組合会議を開催した。
⑧　佐久合同庁舎では、ファックスが受信されると、警備員受付右上方二メートルの壁面に設置されたブザーが大音量で鳴動し、表示灯が点灯するようになっており、熟睡していても目が覚め、作業に取りかかれるように配慮されており、安心して仮眠を取ることができるようになっていた。
⑨　佐久合同庁舎常駐勤務警備者は、少なくとも午前零時から午前五時までの間は、自由に休憩、仮眠をとることができた。
（８）　巡回
①　巡回勤務のみで、ＪＡ佐久市紅雲台支所、平根支所、浅間病院、マミヤ、パチンコレインボー、中島木材、黒沢病院が巡回先である。②　待機所は、被告本社仮眠室（六畳間）、被告佐久営業所仮眠室又は警備員の自宅であり、仮眠室等にはベッド又は布団、テレビ一台、湯茶設備一式が備えられている。
③　勤務内容は以下のとおりである。
（イ）　午後五時三〇分までに被告本社に出社し、担当方面別契約先の鍵の有無を点検し、午後八時ころまで本社で待機する。
（ロ）　午後八時三〇分ころ被告本社を出発し、ＪＡ佐久市紅雲台支所の内外を約五分間巡回し、約一〇分間の移動時間の後、平根支所の内外部を約一〇分間巡回する。
（ハ）　午後九時から午後一〇時の間、浅間病院の内外を巡回する。（ニ）　午後一〇時ころから約五〇分間、マミヤの内外を巡回する。（ホ）　午後一一時から約三〇分間、浅間病院の内外を巡回する。
（ヘ）
午前一時から約三〇分間、浅間病院の内外を巡回する。（ト）　午前一時三〇分から午前二時三〇分の間にパチンコレインボー、中島木材、黒沢病院を巡回する。
（チ）　実作業時間（往復時間を含む。）は合計約六時間である。（リ）　休憩、仮眠は第一方面隊と同同様である。巡回勤務では、緊急時の対応はなく、休憩、仮眠時間は完全に自由に利用でき、場所的にも拘束はない。（二）　被告における警備勤務の拘束時間は一五時間であるが、原告らの実作業時間は、約二時間から約六時間であり、拘束時間の大部分は休憩室での休憩、仮眠時間である。また、警備機器は常には作動しているものではなく、警備機器が作動してその異常信号を管制室が受けたときのみ、管制室は、原告らにポケットベル、無線等で作業の指示をしていたものであり、使用者の指揮命令の及ぶ程度は極めて低い。外部から連絡が入りうることから直ちに使用者の指揮監督下にあるものということはできない。原告らは、警報器吹鳴、呼出等がない限り実作業から完全に解放され、休憩、仮眠時間を自由に利用していた。仮眠時間中は、電話、無線、ポケットベルによる呼出しの可能性はあるものの、実際にはほとんどなかったのであるから、現実の労務の提供はない。
（三）　被告は、原告ら警備員の便宜のために、休憩、仮眠施設を用意していたが、双信電機勤務及び佐久合同庁舎常駐勤務を除き、休憩、仮眠場所等の指定はなく、仮眠施設での休憩、仮眠を義務づけたことはなく、場所的制限の程度は極めて弱いものであった。
（四）　このように、被告における警備勤務は、通常の日勤労働に比べて労働密度は極めて低く、近代的な大規模ビルにおける施設・設備管理と異なり、精神的、身体的な緊張を要求されない上、仮眠、休憩等の自由に利用しうる不活動時間が多く、高齢者でも就労可能な程度の労働密度の職務内容である。ちなみに、原告Ｂは、田七反、畑八反を耕作しているが、これは、警備勤務の労働密度が極めて低く、精神的緊張を要求されないことから可能なのである。（五）　前記のとおり、原告らで組織していた労働組合は、合同庁舎警備員休憩室において、それぞれ組合会議を開催しているが、組合会議のために集合することはいかなる意味でも原告らが被告の指揮監督下にあること又は労務提供中であることとは両立しえない。原告らが休憩中はもちろん、仮眠中であっても、完全に労働か
ら解放され
、自由に行動できたことを示すものであり、被告における休憩、仮眠時間の指揮監督の程度、場所的拘束の程度は無いに等しいほどの極めて低いものであった。（六）　したがって、被告における休憩、仮眠時間は労働時間ではなく、賃金支払の対象となるべき時間ではない。
五　争点２に対する双方の主張
１　原告ら
（一）　原告らと被告間で、拘束時間中の仮眠、休憩時間について、時間外手当、深夜手当を支給しないとする合意はなされていない。
（二）　平成四年四月二〇日以前に支給されていた諸手当及び同月二一日以降に支給された諸手当（拘束時間外の勤務に対する手当を除く。）は時間外手当、深夜手当とは関係がない。すなわち、
（１）　現金書類輸送手当は、一五時間の通常勤務を終えてからする業務に対して支払われていたものである。
（２）　双信電機警備勤務手当、宇宙科学研究所勤務手当は、他の職場と異なり、拘束時間が通常で一五時間三〇分になる現場であることが考慮されて支払われていた特別手当である。
（３）　交通誘導手当は一五時間の勤務外の昼間の特別な業務に対する手当であり、原告らはこの業務に従事したことはない。
（４）　マミヤ機器操作手当は、警備員がマミヤの機器を社員に代わって操作することがあり、この特別な業務に従事することに対する特別手当である。（５）　星野常駐手当は、星野温泉以外に一八か所余りの巡回警備があり、他の警備以上に仕事が厳しいことを考慮して支払われていた特別手当である。（６）　佐久合同庁舎巡回手当は、早期に各階を巡回し、各階の湯沸器の操作など本来の警備業務以外の業務をすることに対する特別手当である。（７）　常駐勤務者夜勤手当は、日頃は昼間の勤務に従事している従業員が夜勤についた場合に支払われる特別手当である。
（８）　皆勤手当、精勤手当は残業とは関係がない。
（三）　残業手当、深夜手当の支給に関する労働基準法の規定は強行規定であり、労働契約により変更することはできない。
（四）　被告の主張は、平成一〇年八月二〇日の第三一回口頭弁論期日においてなされたもので、故意、少なくとも重大な過失により訴訟を遅延させるもので、時機に遅れた防禦方法であり、却下されるべきである。
２　被告
（一）　拘束時間中の仮眠、休憩時間について、星野常駐手当等の諸手当を支給し、時間外手当、深夜手当を支給しないとすることが原告らと被告間の労働契約と
なってい


た。平成四年四月二一日以降は、拘束時間中の仮眠、休憩時間については時間外手当、深夜手当の支給はしないこととし、拘束時間を超える残業、深夜労働について、新設された残業手当を支給することが労働契約の内容となっていた。（二）　被告は、実働時間以外の仮眠、休憩時間について、残業の実態が把握できないことから、時間外手当、深夜手当を支給しないこととし、従前は、これらの手当に代え、原告らに現金書類輸送の業務に対する手当、双信電機警備勤務手当、宇宙科学研究所勤務手当、交通誘導手当、マミヤ機械操作手当、星野常駐手当、佐久合同庁舎巡回手当、常昼勤務者夜勤手当、常駐勤務者皆勤手当、常駐勤務者精勤手当、その他の特別手当を支払っていた。
（三）　しかしながら、平成四年四月二日、原告らで組織する労働組合との団体交渉において、原告らから、右諸手当のうち、星野常駐手当、双信電機警備手当、佐久合同庁舎巡回手当、現金書類輸送手についてはこれを廃止し、残業手当として支給されたい旨の要求があった。原告らは、被告におけるこれらの諸手当が時間外手当等に代わる手当として労働契約の内容になっていたことを前提に、この改正を要求してきたのである。
（四）　被告は、平成四年四月二一日以降、これらの手当に代えて、現金書類輸送残業手当、星野常駐隊残業手当、合同庁舎勤務者残業手当、管制室勤務早出残業手当を新設して支給している。被告は、これらの手当は、拘束時間外の労働に対する手当であって、残業時間の把握が困難でないところから、原告らの要求に基づき、残業手当として労働契約の内容を変更したのであって、拘束時間中の休憩時間、仮眠時間における作業等については、残業として明確に把握することが困難であり、従来どおり、残業手当に代わるものとして諸手当を支給している。（五）　被告の主張は、時期に遅れた防禦方法ではない。すなわち、被告が原告らに残業に代わるべき手当を支給してきたことは、既に被告代表者が平成七年一〇月九日の第一四回口頭弁論期日において供述しているところ、右は新たに明らかにしようとする事実ではないから、新たな証拠調べの必要もなく、予備的仮定的抗弁としての右主張により訴訟の完結を遅延させることはない。
六　争点３に対する双方の主張
１　原告ら
（一）　月給者の割増賃金の基礎となる基準賃金は、基本給のほか、職能給、物価
手当（夜勤手当）、安全手当、
食事手当、常駐手当が含まれる。
（二）　原告らの基準賃金は別紙一覧表１ないし６の各「割増賃金の基礎となる基準賃金月額または日額」欄記載のとおりである（原告Ｆの別紙一覧表６のうち平成三年一一月分ないし平成四年三月分までは日額で、その余は月額であり、その余の原告についてはいずれも月額である。）。
（三）割増賃金の基礎となる一時間当たりの賃金の計算は、以下のとおりである。（１）　労働基準法三七条一項、同法施行規則一九条は、通常の労働時間、通常の労働日の賃金計算を規定している。
（２）　日給については、その金額を一日の所定労働時間で除した金額（同施行規則一九条二項）であり、被告の場合、労働基準法三二条二項が規定する法定限度（昀長）の一日八時間で除した金額である。
（３）　月給については、同規則一九条四項が適用される。したがって、基準賃金について、一月の所定労働時間数で除した金額である。月によって労働時間が異なる場合は、一年間における一月平均の所定労働時間数で除した金額である。本件については、労働基準法が規定する昀長の労働時間である週四六時間を基準に計算することになる。
（４）　また、被告の賃金は、各年四月に改訂されている。したがって、ここにいう一年間とは、各年三月二一日から翌年三月二〇日の間をいう。したがって、通常は三六五日、閏年の前年は三六六日が基準となる。
（５）　月平均の労働時間数は次の計算式となる。
①　平年（平成二年、四年、五年度）
３６５÷１２÷７×４６
②　閏年（平成三年度）
３６６÷１２÷７×４６
（６）　そうすると、被告の場合、平成二年度、平成四年度、平成五年度の一月平均の所定労働時間は一九九・八八時間であり、平成三年度は二〇〇・四三時間である（小数点第三位で四捨五入）。なお、円未満は切捨ることとする。（７）　以上の計算方法により割増賃金の基礎となる一時間当たりの賃金を計算することができる。
（四）　前記計算方法によると、原告らの一時間の賃金は、別紙一覧表１ないし６の各「一時間の賃金」欄記載のとおりである。
（五）　原告らの一月の労働日数は、前記のとおり、別紙一覧表１ないし６の各「一月の労働日数」欄記載のとおりであるから、一か月の時間外労働総時間及び一月の深夜労働総時間は、それぞれ同一覧表１ないし６の各「一月の時間外労働総時
間」欄及び各「一月の深夜労働総時間」欄記載のと
おりである。
（六）　そこで、一月の時間外手当総額及び一月の深夜手当総額を、割増賃金を二割五分として計算すると、それぞれ別紙一覧表１ないし６の各「一月の時間外手当総額」及び各「一月の深夜手当総額」欄記載のとおりであり、その合計額は同一覧表１ないし６の各「合計額欄」記載のとおりである。
２　被告
（一）　割増賃金の基礎となる基準賃金は、通常の労働時間又は労働日の賃金であり、基本給のほか、職能手当、物価（昼間勤務者）・夜勤（夜間勤務者）手当及び技術手当であり、安全手当、常駐手当、食事手当は、以下の趣旨で設けられたもので、割増賃金算定の基礎となる賃金に算入されない。
（１）　安全手当
運転の巧拙、注意力等の個人的な事情による交通事故を防止するために設けたものであり、労務提供とは関連がなく、割増賃金算定の基礎となる賃金に算入すべき通常の労働時間、労働日の賃金ではない。
（２）　常駐手当
勤務場所により、法定労働時間を超える拘束時間中の作業もありうること、勤務場所が本社から離れていること及び一人勤務という勤務の性質上残業時間の把握が困難であることから設けたものであって、拘束時間中に発生することのありうる残業手当に相当するものであり、割増賃金の基礎となる賃金に算入すべき通常の労働日の賃金ではない。
（３）　食事手当


警備勤務者は、作業時間以外の休憩、仮眠時間に飲食店で外食し、又は弁当を持参するなどして、各自の都合に応じて自由に食事をとっていた。被告においては、警備勤務者によっては、拘束時間中に夜食を取る者もいることから、即席ラーメンを常備して自由に利用することができるようにする外、夜食補助として食事手当を支給していたのであって、労務の提供とは関係のない個人的事情に基づいて支給される手当であり、割増賃金の基礎となる賃金に算入すべき通常の労働時間、労働日の賃金ではない。
（二）　被告においては、就業規則一〇条（２）で拘束時間一五時間、実労働時間七時間三〇分、休憩時間二時間三〇分、仮眠時間五時間と定めており、一日の所定労働時間は七時間三〇分とし、一日の所定労働時間七時間三〇分に一か月の労働日二五日を乗じて一月の所定労働時間を算出し、前記基本給、職能手当、夜勤手当及び技術手当の合計金額を割増賃金計算の基礎となる賃金月額とし、これを一か月の所定労働時間数で除し、一時間当たりの金額を算出し、これを割増賃金算定の基礎としている。被告は、通常、拘束時間を超える労務提供があった場合に、以上の方法により割増賃金を計算し、この全額を支払ってきた。
七　争点４に対する双方の主張
１　原告ら
（一）　原告らは、原告らの労働組合が結成された平成四年三月一日をもって、佐久地区労働組合評議会の指導を受け、原告らの本件請求について初めて自ら権利を認識することができたのであるから、時効の起算点は右同日をもってすべきである。
（二）　前記のとおり、原告らは、被告に対し、平成五年六月四日到達の書面により、平成二年四月分以降の時間外手当及び深夜手当を支払うよう請求したところ、右書面では、従業員の氏名を明示し、これらの者に対して平成二年四月分以降の時間外手当　深夜手当を計算して支払うことを請求しているもので、催告としての効力がある。
（三）　仮に時効中断の効力がないとしても、被告の時効援用は権利の濫用である。すなわち、
（１）　原告らは、残業手当の支給を受けず、一五時間務を強いられている労働実態に疑問を感じ、平成四年三月労働組合を結成し、そのころから、労働組合を通じて、被告に対し、残業手当を支払うよう再三申し入れ、労働組合はこれを団体交渉の議題として繰り返し提案し続けたが、被告は残業手当の支払を拒否した。（２）　また、労働組合は、前記のとおり、平成四年九月一四日、労働委員会に対し、労使紛争の解決の斡旋の申立をしたが、斡旋を求めた事項の一つに残業手当支給問題が含まれており、労働委員会の斡旋手続において解決すべき労使紛争の一つとして取り上げ、権利主張をしてきたが、被告はこれをかたくなに拒否してきた。（３）　労働組合は、労働委員会の斡旋の直前に残業手当問題に関する斡旋の申立を取り下げているが、それは、労働委員会において、労働組合がこの件について既に小諸労働基準監督署に申告をしている経緯を了知し、専門行政機関である小諸労働基準監督署の結論が出されていない段階で斡旋を行うことは、小諸労働基準監督署の専門機関性を無視することになるため、労働組合に対して取下げを勧告したことによるものであり、原告らの支払請求を放棄したものではなく、残業手当問題は依然解決していなかった。
（４）　労働委員会の斡旋は四回にわたって行われたが、合意に至らず、平成九年一二月一日打ち切られたところ、その際、労働委員会は、労使双方に対し、労使間
の残業手
当未払問題等について、今後積極的に団体交渉を行い、誠意をもって解決を図ることを要請したが、被告は、右要請に応えず、その後も残業手当の支給をかたくなに拒否した。
（５）　被告が、労使間の話合いによる自主的解決を許否し続けたため、原告らは、警備勤務表、給料明細書、昇級内訳などの資料を自ら収集せざるをえず、半年以上かけて資料収集に努力したが、右の各資料も裁判所に提出した文書しか収集できず、就業規則は、賃金規則の一部改定部分しか入手することができなかった。（６）　原告らが収集した右資料は不完全なものであり、原告らが直ちに残業手当を計算するに足りるものではなかった。すなわち、原告らが収集した警備勤務表は予定勤務表であり、実際の勤務は変更されることがあり、また、被告が保管すべき原告らの賃金台帳、タイムカード、被告が本件裁判になってから提出した警備勤務表、就業規則、賃金規則がなければ、正確な残業手当の計算は不可能であった。（７）　そこで原告らは、原告ら代理人を依頼し、前記のとおり、平成五年六月四日、被告に対し、賃金台帳、タイムカード、勤務表に基づき平成二年四月分以降の原告らの時間外手当及び深夜手当を計算の上支払うよう催告した。（８）　しかし、被告がなおこれを無視したので、原告らは、自ら収集した前記の不完全な資料に基づき、未払の残業手当等を計算し、平成五年一〇月一日本件訴えを提起するに至った。
（９）　これに対し、被告は、自主解決の姿勢を見せず、前記の地方労働委員会の強い要望さえ無視し、更に、原告らが残業手当を計算するに必要な資料を原告らに交付せず、裁判が提起されてからでさえ、就業規則、賃金台帳、タイムカード、警備勤務表の開示を許否し続けた上、証拠調べがほぼ終了したころ、乙号証の大半を提出し、訴訟が提起されてから約二年四か月後に時効の主張をした。（１０）　原告らは、組合結成後、数回の団体交渉、労働委員会での斡旋手続、内容証明郵便での請求手続を行い、昀終的に本件訴訟の提起に至ったものであり、必ずしも権利の上に眠っていたというものではない。また、労働組合結成後いきなり訴えを提起せず、右の各手続を履行したことは、労使対等の原則に基づく労使間の自主的な紛争解決を期待する憲法、労働組合法の基本理念に合致するものである。（１１）　賃金債権は二年の短期消滅時効にかかるところ、被告自らは裁判提起後
二年
以上してから時効の主張をしながら、賃金について二年の時効消滅を主張することは信義に反する。
（四）　被告の時効援用は、故意、少なくとも重大な過失により訴訟を遅延させるもので、時機に遅れた防禦方法であり、却下されるべきである。すなわち、（１）　原告らは、平成一〇年一〇月一日、本件訴えを提起した。被告には、法律の専門家である弁護士二名が訴訟代理人となり、答弁書、準備書面を作成し、七回の弁論期日が開かれた。平成六年一一月一四日の第八回口頭弁論期日から証拠調べが行われた。被告は、原告らの訴え提起から二年四か月経過し、証拠調べがほぼ終了した平成八年二月一九日の第一六回口頭弁論期日に、前記のとおり時効の主張をした。


（２）　原告らは、訴訟の当初から、賃金台帳や警備勤務表、就業規則等被告の手持証拠の提出を求めた。しかし、被告はこれに応じず、手持証拠を開示せず、原告に立証させることにより、いたずらに訴訟を遅延させてきた。（３）　被告が時効の主張をしたため、原告らは、時効の援用が権利濫用であるとの主張をせざるをえず、そのための証拠調が必要となり、訴訟が遅延した。
２　被告
（一）　仮に被告に賃金支払債務が存在するとしても、平成三年八月分（支払期同日末日）以前の債務についてはいずれも支払期から二年が経過し、時効で消滅している。
（二）　原告らの前記第二の二１４記載の請求は、原告らが存在すると主張する時間外手当、深夜手当支払請求権の発生日時、金額が特定されていないので、催告の効力を有しない。
（三）　債権の消滅時効は、債権を行使することについて法律上の障害がなくなったときから進行するものであり、原告らと被告間の労働契約において、賃金支払期は前記のとおり毎月末日の確定日払と定められていたから、原告らの賃金債権の消滅時効は、月々の賃金について、各支払期から進行し二年の消滅時効にかかる。（四）　被告の消滅時効の援用は、権利濫用ではない。すなわち、（１）　労働組合から残業手当に関する団体交渉の申入れはなかったし、労働組合の労働委員会に対する斡旋申立事項のうち残業手当の問題については、前記のとおり、平成四年九月二五日の第一回目の斡旋の直前に取り下げ、その後、同年一〇月五日の第二回目の斡旋、同年一一月二一日の第三回目の斡旋においても、原告らから残業手当の支払請求はなかった。
（２）　労働委員会における斡旋は、平成
四年一二月一日の第四回の斡旋で不調となった。この間、原告らとの間で、平成四年一〇月一三日、同年一一月五日の二度にわたり、団体交渉が行われたが、残業手当の問題は交渉事項として議題にあげられていたが、原告らは、一言も触れず、全く取り上げようとはしなかった。斡旋申請と同じころに行われていた小諸労働基準監督署の調査の結果、被告会社に違法がなく、残業手当について支払請求権がないことが判明したため取り下げたものと考えられる。したがって、労働委員会に対する申立は、権利の行使とはいえない。
（３）　被告は、労働組合の主張である労働基準法四一条の許可がないことにつき、この許可の必要性の有無及び労働組合の要求である前記二時間を残業扱いすべきかについて、同監督署に確認したところ、被告の勤務実態からみて、残業的な手当は支払っているので、四一条の許可は必要なく、残業手当に未払分はない旨の指摘があった。
（４）　労働組合は、労働委員会に、平成四年九月一四日付けで、斡旋申請を行い、同地労働委員会による斡旋が四回行われ、不調に終わったが、いずれの斡旋期日においても、残業手当問題が対象になったことはなかった。斡旋期日において、労働組合が、斡旋の申出を取り下げたため、斡旋の対象となったことはなく、平成四年一二月一日付け要請書（甲三九号証）に残業手当未払問題その他の未解決事項について、今後積極的に団体交渉を行い、誠意をもって解決を図ること、と明示されているにもかかわらず、原告らからの団体交渉の申入れはなく、かえって、原告らは、同月二五日、団体交渉を経ることなく、突如被告、被告代表者を誹謗中傷する違法、不当なステッカー張り行動に及んでいるのであって、原告らは、団体交渉による解決、労働委員会の斡旋による解決のいずれも自ら放棄したものである。（五）　被告の時効援用は時機に遅れた防禦方法ではない。（１）　賃金請求の請求原因事実は原告らがすべてこれを主張立証すべきものであり、被告が原告らのために証拠を提出すべき義務を負うものではない。被告は、原告らの主張事実を否認し、これを中心に防禦を行い、被告の主張を立証するために必要な時機に必要な限度で書証を提出してきた。そして、予備的に消滅時効の援用を抗弁として主張したにすぎず、時効援用によって訴訟が遅延していない。（２）　被告の消滅時効の援用は、主張自体から直ちに法律的判断が可能であって、いささかも訴訟の完結を遅延させるものではない。原告らは、被告の消滅時効の援用について、権利濫用の主張を余儀なくされ、新たな証拠調を必要とする旨主張し、権利濫用の理由として、被告が原告らの超過勤務手当の支払要求を何らの合理的理由を示さずこれを無視した等と主張するが、原告らの右主張は事実に反する。被告は、原告らの団体交渉の要求に応じて、誠実に交渉を続けてきたのであり、原告らの超過勤務手当の支払要求については、これを支給する合理的理由がないため団体交渉において労使の合意に至らなかったに過ぎない。（３）　被告は、事業所に就業規則を備え付けて周知徹底をはかり、原告らはいつでも自由に閲覧できる状態にあった。また、被告は、原告らに対し、勤務場所については警備勤務表により、勤務時間、給料支払の明細については給料明細書により明示している。これらは既に証拠調べ済みの証拠によって明らかであって、原告らが主張するような新たな証拠調は不必要である。
第三　争点に対する判断
一　争点１について
１　労働基準法にいう労働時間とは、労働者が使用者の指揮、命令下にある時間（いわゆる拘束時間）のうち休憩時間（同法三二条）を除いた時間、すなわち、実作業（労働）時間をさすものであるところ、ここにいう休憩時間は、就業規則等で体憩時間とされている時間を指すのではなく、現実に労働者が自由に利用することが保障された時間を指すものというべきである（同法三四条三項）。すなわち、現実に労務を提供している時間だけではなく、使用者の指揮命令下にあり、現実に労務に従事していなくても、作業遂行上の都合で待機しているいわゆる手待時間であれば、たとえこれが就業規則等で休憩、仮眠時間とされているものであっても、なお労働時間に当たり、賃金支給の対象となるべきものである。２　本件は、原告らと被告間の労働契約に基づく時間外手当、深夜手当の支払請求であるところ、被告の就業規則に基づく賃金規定二六条には、早出残業手当（時間外手当）は、就業規則一〇条に定めた所定労働時間を超えて勤務をさせたときに、その超過勤務に対して支給するとされ、また、深夜業手当（深夜手当）は、就業規則一〇条に定めた所定労働時間を超えて勤務をさせたとき又は就業規則一六条に定めた休日に勤務させたとき、その勤務が深夜（午後一〇時ないし午前五時）に及ん
だ場合に、その深夜勤務


に対して支給するとされ、右賃金規定にいう所定労働時間とは、就業規則によれば、常夜勤務者については拘束一五時間（実働は平成四年四月二〇日改訂前は一一時間、右改定後原告ら勤務中は七時間四〇分とされているが、従前から拘束時間一五時間のうち実働時間を七時間三〇分として運用され、これを基に時間外手当が計算されるべきものとされている。なお、右改訂にあたっては、原告らで組織する労働組合の構成員が職場の従業員の過半数に達しないことから労働組合の意見は聴取されず、小諸労働基準監督署への届出に際し、被告総務部所属従業員の意見書が添付されている。）とされている（甲七号証、三三号証、四〇号証、四二号証の二、三、乙一四号証、被告代表者の供述（第一回））。
３　前記のとおり、被告は、労働基準法四一条の許可を受けていない上、被告の賃金規定は、手待時間を賃金支払の対象から除外することを規定しているものと解すべきではないから、前記時間外労働、深夜労働に対する手当に関する右賃金規定が、右各手当の対象を拘束一五時間を超える時間外労働に限定し、拘束一五時間のうちの休憩、仮眠時間について、それらが手待時間の実質を備えていても、およそ時間外手当、深夜手当の対象としないものと解するのは相当でなく、労働基準法三七条の趣旨に則って合理的に解釈すれば、右賃金規定は、原告ら警備員の休憩、仮眠時間が手待時間すなわち労働時間としての実質を有するものと認められる限りは、時間外手当、深夜手当の対象とすべきものと解するのが相当である。４　そこで、原告らの拘束時間一五時間のうち、実作業を伴わない休憩、仮眠時間が手待時間に相当し労働時間性を有するものであるかどうかについて以下検討する。
（一）　前記第二の二１ないし６、８、１０、１１の事実のほか、甲八号証、二〇号証、二一号証、二三号証、四〇号証、四一号証、四二号証の二、乙一号証、二号証の一ないし一二、四号証の一ないし六、五号証、六号証、七号証の一ないし四五、一三号証の一ないし二九、二五号証の一ないし二八二、二六号証、二七号証の一ないし二〇八、証人Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、原告Ａ（第一、二回、）原告Ｄ、原告Ｂ、原告Ｅ、被告代表者（第一、二回）の各供述（以上はいずれも次の認定に反する部分は採用しない。）及び弁論の全趣旨によると、原告ら警備員の被告における勤
務、休憩、仮眠等の実情は次のとおりであることが
認められる。
（１）　出勤から出動まで
①　午後五時三〇分までに出社してタイムカードに出社時刻を記録する。②　制服に着替えて、担当方面別契約先の鍵の有無を確認し、上司から訓示を受ける。
（２）　第一方面隊
①　担当地域はα、ι、β、ο、ζ、κである。
②　待機所は、平成三年一一月ころβに設置された六畳間のプレハブの建物で、ベッド一台、テレビ一台、湯茶設備一式が備えられている。③　勤務内容は以下のとおりである。
（イ）　午後五時四五分ころ出発する。
（ロ）　午後六時ころコスモタワー（ε）の内外を巡回し、戸締まりをする。（ハ）　その後、臼田町農協（ε）等の支所六、七か所を巡回する（平成四年四月ころまで）。
（ニ）　その後、βの待機所で待機するなどして過ごす（平成三年一一月ころまでは駐車場の車中で待機するなどして過ごした。）後、小海中学校（α）の外周を一回巡回し、再びβの待機所で待機するなどして過ごす（平成三年一一月ころまでは駐車場の車中で待機するなどして過ごした。）。
（ホ）　午前八時ころコスモタワーのシャッターを開け、本社に帰る。④　実作業、待機のほかは、休憩、仮眠にあてることができたが、管制室に盗難、火災等の事故発生にかかる異常信号による緊急の連絡が入った場合は、管制室勤務の警備員は、ポケットベル、無線機、電話で、各方面隊の原告ら警備員に指示をし、原告らは、休憩、仮眠中であっても、管制室が異常信号を受信した後自動車等で二五分以内に現場に急行し、事実の確認その他の必要な措置を講じ、これを管制室に報告することが義務づけられていた。なお、原告らは、平成三年一一月ころまでは、車中で待機したり、休憩、仮眠を取っていたが、そのころ以降は待機所を利用することができるようになった。
（３）　第三方面隊
①　担当地域は、λ、μ、ε、ν、γ、δ、小諸市、上田市である。②　待機所は、本社仮眠室であり、ベッド二台、テレビ一台、湯茶設備一式が備えられている。
③　勤務内容は以下のとおりである。
（イ）　午後八時ころまで本社で待機する。
（ロ）　午後八時ころ、本社を出発し、中島木材（佐久市）、塩川ベーカリーの外周、川村精機第一工場・第二工場（ε）、青木木材（ε）、サンマルコ（ε）の外周、佐久市農協自動車センター（佐久市）、農協佐久東支所（佐久市）を巡回して点検する。
（ハ）　午後一一時三〇分ころ本社に帰り、朝まで過ごす。④休憩、仮眠及び緊急時の対応等については、待機所の点を除いて第一方面隊と同じである。
（４）　第四方面隊
①　担当地域は、佐久市、ν、γ、小諸市、上田市である。②　待機所は、防災センター（佐久市）、後に佐久合同庁舎（佐久市）の待機所であり、ベッド一台、テレビ一台、湯茶設備一式が備えられている。③　勤務内容は以下のとおりである。
（イ）　午後五時四五分ころ佐久合同庁舎に出発する。（ロ）　湯沸器のガスの元栓を止め、外周にポールを立て、鎖を張り、午後七時ころ、合同庁舎の内外を巡回し、午後八時まで合同庁舎で待機する。（ハ）　その後、中島木材の内外、ＪＡ佐久市本所（佐久市）、ＪＡ高瀬支所（佐久市）を巡回する。
（ニ）　午後一一時ころ合同庁舎を巡回する。
（ホ）　午前六時ころ合同庁舎からマミヤに行き、午前八時ころまでの間、機械の操作、点検をし、工場の鍵を開けて内外を巡回する。
（ヘ）　午前八時三〇分ころ本社に帰る。
④　休憩、仮眠及び緊急時の対応等については、待機所の点を除いて第一方面隊と同じである。佐久合同庁舎常駐勤務者と同じ待機所で待機するなどして過ごすようになっても、互いに勤務を交替することはなかった。


（５）　第五方面隊
①　担当地域は、ξ、θである。
②　待機所は、平成四年春ころ設置されたθ三井の森管理事務所（θ）の休憩室である。ベッド一台、テレビ一台、湯茶設備一式が備えられている。③　勤務内容は以下のとおりである。
（イ）　午後五時四五分ころ本社を出発する。
（ロ）　午後七時ころに三井の森管理事務所に到着し、午後九時ころまでの間、待機し電話の受付をする。
（ハ）　午後九時ころ、一一時ころ、午前六時ころ、別荘三井の森の敷地内を自動車で巡回し、その間に、θ町立の学校、資料館、図書館、老人ホーム、公民館などの公共施設一一か所の外周を巡回する。
（ニ）　午前零時ころ巡回を終える。
（ホ）　午前七時ころ、三井の森事務所のメモに記帳し、午前八時三〇分ころ本社に帰る。
（ヘ）　休憩、仮眠及び緊急時の対応等については、待機所の点を除いて第一方面隊と同じである。平成四年春ころまでは、午前五時三〇分ころまで車中で待機するなどして過ごしたが、平成四年春ころからは待機所を利用することができるようになった。
（６）　星野温泉
①　θ公共施設の外部巡回及び星野温泉（θ）常駐警備である。
②　待機所は、星野温泉内で、ベッド一台、湯茶
設備一式が備えられている（平成四年四月ころ以降）。平成四年四月ころでは、ホテル星野温泉の前にある「白い馬車」と呼ばれる建物が待機所とされたが、そこには仮眠施設はなく、原告らは、駐車場の車中等で待機するなどして過ごしていた。③　勤務内容は以下のとおりである。
（イ）　午後七時ころから、θ町営運動場、記念館、資料館、保育園、児童館等一九か所の施設の外周を巡回点検する。
（ロ）　午後九時三〇分ころ、星野温泉の常駐警備につき、午後一〇時ころ、午前一時ころ、午前五時三〇分ころそれぞれ本館を巡回し（平成四年以降）、このほかニユー星野を二回巡回する。
（ハ）　午前七時三〇分まで、星野温泉ホテル本館で待機するなどして過ごす（平成四年四月ころ以前は駐車場の車中等で待機するなどして過ごした。）。（ニ）　午前八時三〇分ころ本社に帰る。
④　休憩、仮眠については、待機所の点を除いて第一方面隊と同じである。星野温泉においては、管制室から異常信号に基づく指示が入ることはないが、火災報知器が設置されており、これが作動すれば、原告ら警備員は対処することになっていた。なお、星野温泉においては、電話の応対や客の接待をするため夜勤従業員が一名勤務しているが、警備の勤務には従事していない。
（７）　双信電機佐久工場
①　双信電機（佐久市）の常駐警備である。
②　待機所は、工場と別棟になっている警備員室である。ベッド一台、テレビ一台、湯茶設備一式が備えられている。
③　勤務内容は以下のとおりである。
（イ）　午後五時までに双信電機に出社し、警備員室で待機し、電話の受付をする。
（ロ）　午後九時ころ、午前一時ころ、午前五時三〇分ころ、それぞれ約三〇分間巡回する。
（ハ）　定時の巡回のほか、双信電機の社員の出退社の確認業務がある。（ニ）　早朝に電話の受付を行い、午前八時三〇分ころ終業する。④　休憩、仮眠及び緊急時の対応等については、待機所の点を除いて第一方面隊と同じである。なお、双信電機では同社の交替勤務の従業員が勤務しているが、警備の勤務に従事してはおらず、応援は得ていない。
（８）　佐久合同庁舎
①　佐久合同庁舎の常駐警備である。
②　待機所は、警備員休憩室である。布団、湯茶設備一式が備えられている。③　勤務内容は以下のとおりである。
（イ）　午後五時までに佐久合同庁舎に出社し、警備員室に待機し、午後五時ころ
から午後一一時ころまで電話の
受付と電話交換業務を行う。
（ロ）午前七時ころから三〇分位、庁舎内五か所の湯沸器のスイッチを入れる。（ハ）　午前七時三〇分ころから午前八時三〇分ころまで、受付及び電話交換業務を行う。
（ニ）　長野地方気象台とファックスが接続されており、常駐勤務者は、気象台から注意報等の気象情報を受信した場合、地方事務所や建設事務所の当番の自宅に連絡することが業務とされていた。
④　休憩、仮眠については、待機所の点を除いて第一方面隊と同じである。合同庁舎においては、原告ら警備員は、管制室からの異常信号に基づく指示は受けない。第四方面隊の警備員は、合同庁舎常駐勤務者の応援をしない。
（９）　巡回
①　巡回勤務が中心で、ＪＡ佐久市紅雲台支所、平根支所、浅間病院、マミヤ、パチンコ「レインボー」、中島木材、黒沢病院が巡回先である。②　待機所は、防災センター（佐久市）であり、ベッド、テレビ一台、湯茶設備一式が備えられている。
③　勤務内容は以下のとおりである。
（イ）　防災センターで午後六時ころまで待機する。
（ロ）　その後、ＪＡ佐久市紅雲台支所（佐久市）、ＪＡ平根支所（佐久市）、浅間病院（佐久市）の全室及び各階ナースステーションなど六か所の点検、マミヤ（佐久市）の点検をする。
（ハ）　午後一一時ころ浅間病院を点検し、駐車場で待機する（約一時間）。（ニ）　午前零時ころ、三度目の浅間病院の点検をする。（ホ）　中島木材の事務所内、パチンコ「レインボー」（佐久市）の外周、黒沢病院（佐久市）の外周を点検する。
（ヘ）　午前二時ころ、防災センターに帰り待機する。（ト）　午前六時ころ、大進建設株式会社（佐久市）の鍵を開ける。（チ）　防災センターで午前八時ころまで待機するなどして過ごす。（リ）　午前八時三〇分ころ本社に帰る。
④　休憩、仮眠及び緊急時の対応等については、待機所の点を除いて第一方面隊と同じである。


（１０）　原告Ｄは、管制室においても勤務しているが、管制室勤務は、午後五時三〇分から翌日午前八時三〇分までの勤務で、一人で担当し、常時警備服を着用し、休憩、仮眠中であっても、契約先からの異常信号を受信した場合は、直ちに各方面隊の警備員に作業の指示をするとともに、受信時間、指示を受けた警備員からの報告等の必要事項を日誌に記載するなどしていた。
（１１）　原告ら警備員の勤務は、被告の就業規則（昭和五四年六月一二日小諸労働基準監督
署への届出）によれば、始業時刻午後五時、終業時刻翌日午前五時、拘束時間一五時間、実働時間一一時間、勤務時間中午後一〇時から翌日午前五時までの間に適宜四時間の仮眠時間を与える、休憩時間については、労働基準法四一条の許可を得てあるので特に定めた休憩時間を与えず、適宜休憩するものとするとされ、その後改訂された就業規則（平成四年四月二〇日小諸労働基準監督署への届出）によれば、始業時刻午後五時三〇分、終業時刻翌日午前五時三〇分、拘束時間一五時間、実働時間七時間四〇分、休憩時間二時間二〇分、仮眠時間五時間とされ、一時間毎に実働、仮眠を繰り返すなどの態様で休憩、仮眠時間が特定されている（なお、原告らが退職した後である平成五年一一月一八日小諸労働基準監督署への届出による終業規則では、右改定後の就業規則中実働時間七時間四〇分が七時間三〇分に、休憩時間二時間二〇分が二時間三〇分にそれぞれ改訂されている。）ところ、勤務の実際では、従前から始業時刻午後五時三〇分、終業時刻翌日午前五時三〇分、拘束時間一五時間、実働時間七時間三〇分とされ、勤務内容は前記（１）ないし（１０）のとおりであり、休憩、仮眠時間は具体的に特定されていなかった。（１２）　原告ら警備員の業務は、一人勤務の態勢で行われ、交替要員はなく、原告らがそれぞれ一人で行っていた。第三方面隊勤務の警備員と本社管制室勤務の警備員は、本社で同じころ待機するが、互いに交代要員となってはいなかった。佐久合同庁舎常駐勤務者と第四方面隊勤務者においても、互いに勤務を交替することはなかった
（１３）　原告らは、被告の業務として、前記設備の警備やマミヤなどにおける機械の操作のほか野辺山学園においてボイラーを運転し、ドライブイン松原湖、同高根農協、碓氷バイパス料金所手前、白糸の滝などに設置してある自動販売機から異常信号が発せられたときは、被告本社管制室からの連絡により出動するなどしていた。
（１４）　原告らが管制室から異常信号に基づく指示を受けることは少なくなく、各方面隊によってその頻度は異なるが、午前零時ころから午前六時ころまでの間では、月二件程度ある方面隊もあれば、週二件程度ある方面隊もあった。原告らが勤務していたころの被告の契約先は約四〇〇社で、原告らが退社した後である平成七年当時に比べて若干少ないが、同年六月の一月間では、被告全体で合計二〇二件の
異常
信号の受信があり、その多くは午後五時から午後一〇時までの間と、午前五時から午前八時までの間であるが、午後一一時から翌日午前五時までの間で三一件、午前零時から午前五時までの間で二一件あった。異常信号の多くは機器の操作過誤等による誤った信号であるが、警備機器がセットされると、原告ら警備員は、巡回などの実作業に従事している時間のほか、待機中はもちろん、休憩、仮眠中でも、異常信号に基づく指示に対処しなければならなかった。もちろん、休憩、仮眠中に無線機やポケットベル等のスイッチを切るなどして管制室との連絡を遮断することは許されていなかった。
（１５）　佐久合同庁舎、双信電機、星野温泉のほかは、休憩、仮眠場所は指定されていなかったが、原告らが勤務していたころ、待機所が設置された後は、待機所で待機するか否かは警備員の自由意思に委ねられていた。しかし、前記のとおり、被告本社管制室から原告ら警備員のポケットベル、無線機等に指示があった場合には、広範囲の警備担当地域であっても、二五分以内に現場に急行しなければならず、二五分以内に急行できる場所に待機しなければならず、病気等で許された場合を除いて自宅で待機するなどして過ごすことはなかった。（１６）　星野温泉においては、原告ら常駐勤務者は、被告本社管制室からの異常信号による出動はなかったものの、火災報知器が作動した場合は、休憩、仮眠時間であっても、直ちに対処しなければならなかった。
（１７）　双信電機においては、原告ら常駐勤務者は、定時の巡回を除くと、被告本社管制室からの異常信号に基づく指示を受けることがあるほか、双信電機の従業員の出退社の確認業務があり、平成六年五月八日から平成八年一月二八日までの午前二時から午前五時までの間の社員の出退社の確認業務は、同年五月九日、同月一五日、六月二六日、七月一〇日、一二月三〇日、平成七年二月五日の六日間であった。
（１８）　佐久合同庁舎において、原告ら常駐勤務者は、被告本社管制室からの異常信号による出動はなかったものの、前記のとおり、長野地方気象台から注意報等を受信し、伝達の業務を行っていたが、平成三年一〇月一日以降平成四年六月三〇日までの間の午後一一時以降翌日午前五時までに注意報等を受信したのは、平成三年一〇月七日午前四時三〇分、同年一二月七日午前三時五〇分、同月二五日午後一
一時三〇分、同月二九日午前四時三
〇分、平成四年二月一日午前一時二〇分、同月一〇日午前三時一〇分、同年五月一九日午前四時一〇分、同月二四日午前一時五〇分、同年六月一一日午前四時三〇分、同日二三時五〇分の合計一〇回であり、午前零時から午前五時までの間では合計八回であった。
（１９）　原告ら警備員は、拘束時間中の食事の時間、場所の指定はなかった。有事に即応するため、飲酒は禁じられ、休憩、仮眠中も殆どの者が警備服を着用して過ごし（ただし仮眠中は上着又はズボンを脱ぐことはあった。）、待機所には入浴施設は設けられていなかった。


（二）　前記認定事実によると、原告らは、被告と警備委託先間の警備契約に基づいて、警備委託先に派遣され、その建物設備等を盗難、火災等の災害から守り、安全を確保するため、四夜連続一勤務一五時間ないし一五時間半の勤務で、かつ、深夜勤務を伴う勤務に従事しているものであり、このような勤務形態は原告ら警備員に相当程度の精神的、肉体的緊張を与えるものといわなければならず、原告らの労働密度が低いものであるとは到底いえず、また、原告らの一五時間の拘束時間中実作業時間を除く休憩、仮眠時間は、就業規則の規定にかかわらず、場所的拘束の度合が相当程度強い上、休憩、仮眠時間は特定されておらず、次に掲げるとおり、勤務先により、休憩、仮眠中に現実に発生する業務の内容、頻度等に差こそあれ、休憩、仮眠中に異常事態の発生等一定の業務遂行の必要性が生じることは皆無ではなく、休憩、仮眠中であっても、右業務遂行の必要性が生じた場合に即応できるよう待機するものとされ、右業務遂行の必要性が現実に生じた場合には直ちに対応して業務を遂行すべき職務上の義務が課されていたものというべきである。（１）　佐久合同庁舎、星野温泉を除く各方面隊においては、待機所設置後は待機所が指定されており、待機所設置の前後を問わず、休憩、仮眠中であっても、異常信号による管制室からの指示があったときは、二五分以内に現場に急行し、現場で対処した上管制室に報告することが義務づけられており、原告らが勤務していたころの頻度は、前記（一）（１４）の平成七年六月当時の頻度に近いものがあったと考えられる。
（２）　星野温泉においては、平成四年春以降、休憩、仮眠場所が指定されており、管制室からの異常信号による出動はなかったものの、温泉ホテルであることか
ら、誤作動を含め、設置されている火
災報知器が作動することが皆無といえず、火災報知器が作動すれば、休憩、仮眠中であっても直ちに対処することが義務づけられていた。（３）　双信電機においては、休憩、仮眠場所が指定されており、休憩、仮眠時間であっても、管制室からの異常信号による指示に基づく前記のような作業のほか、深夜双信電機の従業員の出退社の確認業務があり、原告らが勤務していたころの右業務の頻度は、前記（一）（１７）の頻度と同程度のものがあったとみられる。（４）　佐久合同庁舎においては、休憩、仮眠場所が指定されており、管制室からの異常信号による出動はなかったものの、休憩、仮眠中であっても、長野地方気象台から注意報等を受信し、伝達する業務があり、その頻度は少なくなかった。（５）　管制室における勤務が、休憩、仮眠中であっても、有事に備え常時待機の体制にあったことは前記のとおりである。
（三）　したがって、原告ら警備員は、拘束一五時間のうち、実作業時間を除く休憩、仮眠時間についても、使用者である被告の指揮命令下におかれていたものと認めるべきものであるから、原告らの休憩、仮眠時間は労働時間に当たるものというべきである。
（四）　なお、佐久合同庁舎において、原告Ａ、原告Ｃ、Ｇらが出席して、平成四年六月一一日午後八時ころから午後九時ころまでの間、また原告Ｂ及びＧらが出席して同月一八日午後一〇時三〇分ころからそれぞれ組合会議が開催されている（乙一三号証の一九、二五号証の二六三、二五号証の二七〇、三一号証、証人Ｈ、原告Ｂ、被告代表者（第一回）の各供述。右認定に反する原告Ａ（第一回）、証人Ｇの各供述は採用できない。）ところ、拘束時間内に右組合会議が開催された経緯については証拠上つまびらかでなく、その当否はおくとしても、前記認定の原告らの勤務の実情に照らすと、原告らが組合会議を開催したことによって、原告らの休憩、仮眠時間の労働時間性に関する前記の認定が左右されるものではない。（五）　また、原告Ｂにおいて、勤務の傍ら、田七反、畑八反を耕作していた（乙二八号証の一ないし四、二九号証の一ないし八、三〇号証の一ないし四、原告Ｂの供述）が、これだけの面積の農地は原告Ｂのみの力では耕作できるものではなく（弁論の全趣旨）、前記認定の原告らの勤務の実情に照らすと、原告Ｂが田畑を前記のとおり耕作していたことによって、原告らの休憩、仮眠時間の労働時間性に関する前記の認定が左右されるものではないことはいうまでもない。
二　争点２について
１　原告らは、残業手当、深夜手当の支給に関する労働基準法の規定は強行規定であり、労働契約によって変更することはできない旨主張するが、労働契約、労働協約において相当な範囲で変更することは許されるものと解されるから、右主張は採用できない。
２　被告代表者は、原告らに現金書類輸送の業務に対する手当、双信電機警備勤務手当、宇宙科学研究所勤務手当、交通誘導手当、マミヤ機器操作手当、星野常駐手当、佐久合同庁舎巡回手当、常昼勤務者夜勤手当、常駐勤務者皆勤手当、常駐勤務者精勤手当等の諸手当を支給していたが、これらは拘束時間内外の残業手当に代わるものであり、平成四年四月二〇日就業規則改定後も同様な扱いがなされている旨供述している。
３　なるほど、前記のとおり、被告は、平成四年四月二〇日勤務までの分については、勤務に応じて、原告らに対し、これらの諸手当を支給してきたが、これらの手当は残業、深夜手当の性格を有するものではなかった。すなわち、被告が平成四年四月二〇日以前に支給していた諸手当並びに平成四年四月二一日以降に支給された諸手当（拘束時間外の勤務に対する手当を除く。）は時間外勤務手当、深夜勤務手当とは関係がないものである。すなわち、（１）現金書類輸送手当は、一五時間の通常勤務を終えた後、午前九時三〇分ころから午前一一時ころまでの間に行う現金輸送の業務に対して支払われていたものであり、（２）双信電機警備勤務手当、宇宙科学研究所勤務手当は、他の職場と異なり、拘束時間が通常で一五時間三〇分になる現場であることが考慮されて支払われていた特別手当であり、（３）交通誘導手当は一五時間の勤務外の昼間の特別な業務に対する手当であり、原告らはこの業務に従事したことはなく、（４）マミヤ機器操作手当は、警備員がマミヤの機械を社員に代わって操作することがあり、この特別な業務に従事することに対する特別手当であり、（５）星野常駐手当は、星野温泉以外に十数か所の巡回警備があり、他の警備以上に仕事が厳しいことを考慮して支払われていた特別手当であり、（６）佐久合同庁舎巡回手当は、早朝に各階を巡回し、各階の湯沸器の操作など本来の警備業務以外の業務をすることに対する特別手当であり、（７）常駐勤務者夜
勤手当は、日頃は昼間の勤務に従事している従業


員が夜勤についた場合に支払われる特別手当であり（以上について、甲五号証、四四号証、四五号証、原告Ａの供述（第一回）、証人Ｈの供述）、（８）皆勤手当は、遅刻、早退、外出もなく皆勤した従業員に支給するもの、精勤手当は、有給休暇一日以内、遅刻、早退、外出が一回のみで二時間以内の従業員に支給するもの（甲四〇号証）であって、その性格上残業と関係がないことは明らかである。４　このように、被告においては、拘束時間内については、従前から、時間外手当、深夜手当に代わる手当を支給していなかったが、前記のとおり、被告の賃金規定中残業手当、深夜手当の支給に関する規定は、拘束時間内の休憩、仮眠時間についても適用されるべきものと解されるところ、原告らは、拘束時間内の休憩、仮眠時間について、何らの手当の支給を受けることがないことを不当とし、平成四年以降、残業手当を明確にするため、拘束時間外の諸手当を残業手当として支払うこと及び拘束時間内の休憩、仮眠時間について残業手当の支給をするよう求めていた（甲四号証の一ないし四、三三号証、四五号証、証人Ｈ、被告代表者（第一、二回）の各供述）もので、原告らは、拘束時間内の休憩、仮眠時間について、時間外手当、深夜手当を支給せず、これに代えて諸手当を支払うこととすることを容認していたとみることはできず、更には、そのような合意がなされていたとみることはできない。
５　一五時間の拘束時間を超える残業に対する手当を残業手当として支給するととした平成四年四月二〇日就業規則改訂後は、原告らは、これにしたがい、警備勤務実績報告をしている（原告Ａの供述（第一回）、原告Ｄの供述、乙一五号証の一ないし一一、一六号証の一ないし二二、一七号証の一ないし一九、一八号証の一ないし一八、一九号証の一ないし一一、二〇号証の一ないし一一）が、そのことで、原告らが、拘束時間内の休憩、仮眠時間の手当を支給しないことを了承したとすることができないことはいうまでもない。
６　このほか被告の主張を認めるに足りる証拠はない。７　なお、被告は、平成一〇年八月二〇日の第三一回口頭弁論期日に至って、争点２に関する主張をしていることは訴訟上明らかであるが、被告代表者において、平成七年一〇月九日の第二一四回口頭弁論期日において、被告は原告らに対し、残業手当に代わる手当を支給してきた旨供述していることは記録上明らかであって、これに関して新たな証拠調べの必要はなく、予備的抗弁としての右主張により訴訟の完結を遅延させることはないから、時期に遅れた防禦方法として却下するのは相当でない。
三　争点３について
１　被告の就業規則及び賃金規定（平成四年四月二〇日改訂前のもの）二六条、四一条、二八条、四三条によれば、常夜勤務者である原告らの時間外手当及び深夜手
当の計算基礎となる一時間あたりの賃金は、
（一）　月給者
基本給÷２５÷１１
（二）　日給者
基本給÷１１
によって算出されるべきことになっているところ（甲四二号証の三）、前記のとおり、平成四年四月二〇日改訂後原告らの勤務期間中は就業規則の上では実働七時間四〇分とされている（甲四〇号証）ものの、従前から拘束時間一五時間のうち実働時間を七時間三〇分として時間外手当が計算されるべきものとされている（基準賃金÷２５÷７．５×１．２５×残業時間）（乙一四号証の一、被告代表者の供述（第一回）及び弁論の全趣旨）から、原告らの時間外手当及び深夜手当の計算基礎
となる一時間あたりの賃金は、
（一）　月給者
基本給÷２５÷７．５
＝基本給÷１８７．５
（二）　日給者
基本給÷７．５
で計算されるべきところ、原告らの計算によれば、
（一）　月給者
（１）　平成二年度、四年度、五年度
基本給÷１９９．８８
（２）　平成三年度
基本給÷２００．４３
（二）　日給者
基本給÷８
であるから、原告らの計算方法により算定することは相当である。２　ところで、原告らの月給者の割増賃金算定の基礎となる基準賃金の範囲について、原告は、基本給のほか、職能給、物価手当（夜勤手当）、安全手当、食事手当及び常駐手当である旨主張し、他方で、被告は、基本給のほか、職能手当、物価手当（夜勤手当）及び技術手当である旨主張している。
３　被告の賃金規定は、時間外手当及び深夜手当について、基本給のみを基準とする旨の規定がある（被告賃金規定四一条、四三条）（乙四二号証の三）ところ、労働基準法三七条に照らし、右規定を合理的に解釈すれば、右規定にいう基本給は、基本給のほか諸手当をも含むものというべきであるが、その範囲については、強行規定である労働基準法の定める趣旨に則って定められるべきものと解する。４　労働基準法三七条では、基準賃金は、家族手当、通勤手当のほか命令で定める
手当を除外するものとされ、労働基
準法施行規則二一条によれば、別居手当、子女教育手当、臨時に支払われた賃金、一か月を超える期間ごとに支払われる賃金は割増賃金の基礎となる賃金に算入しないものとされているところ、常夜勤務者の常駐手当、食事手当はいずれも概ね一律に支給され（甲一二号証、二四号証）、賃金性が高く、また、安全手当については、それぞれ異なる金額が支給され、安全認識の高揚を目的とされているものである（甲一二号証、二四号証、四〇号証）が、緊急時の出動を求められる原告ら警備員については、警備員としての能力評価に基づく手当であって賃金性が高いものであり、これらを除外すべき理由はないことなどを考慮すると、いずれも基準賃金に含まれるものと解するのが相当である。
５　そこで、原告らの勤務についての時間外手当、深夜手当を算定する。（一）　基準賃金には、前記のとおり、基本給のほか、職能給、物価手当（夜勤手当）、安全手当、常駐手当、食事手当が含まれ、甲五号証、九号証、一〇号証の一ないし四、一九号証、二四号証、乙二一号証、二二号証の各一、二によれば、割増賃金算定の基礎となる原告らの月額ないし日額賃金については、別紙一覧表１ないし６の各「割増賃金の基礎となる基準賃金月額又は日額」欄記載のとおり（原告Ｆの平成三年一一月分ないし平成四年三月分まではいずれも日額、同原告の平成四年四月分以降及びその余の原告らについてはいずれも月額）であることが認められる。


（二）　以上によれば、拘束時間一五時間のうち法定労働時間である八時間を超える七時間について、前記原告らの計算方法により計算すると、原告らの割増賃金は別紙一覧表１ないし６の各「合計額」欄記載のとおりである。
四　争点４について
１　債権の消滅時効は、債権を行使することについて、法律上の障害がなくなったときから進行するものであるところ、原告らと被告間の労働契約において、賃金支払期は、前記のとおり、前月の二一日から当月の二〇日までの間の賃金について当月月末日の確定日払と定められていたから、原告らの賃金債権の消滅時効は、月々の賃金について、各支払期から進行し、二年の消滅時効にかかるものである。原告らは、労働組合が結成され、佐久地区労働組合評議会の指導を受けて初めて原告らの本件請求について自ら権利を認識することができたことを理由に、原告らで組織
された労働組合結成の日である平成四年三月一日から
起算すべきものである旨主張するが、右主張は採用できない。２　平成三年六月分以降同年八月分までの賃金債権について、時効が中断されたか否かついて以下検討する。
（一）　前記のとおり、原告らは、被告に対し、平成五年六月四日到達の書面により、原告らの住所、氏名を明示した上で、賃金台帳、タイムカード、勤務表に基づいて、平成二年四月分以降の時間外及び深夜の割増賃金を計算して支払うよう請求したが、右請求においては、原告らの債権額及びその内訳は明示されていない。（二）　ところで、時間外手当及び深夜手当は、賃金台帳、タイムカード、現実の勤務を記載した警備勤務表に基づいて、就業規則に基づく賃金規定に定められた複雑な計算方法により算定すべきものであるところ、これらの書類は被告において所持し、原告らは被告から交付された各月の給料明細書を所持しているに過ぎない（甲九号証、二一号証の一、二、二二号証の一、二、原告Ａ（第一、二回）及び証人Ｇの各供述）から、原告らにおいて容易に算定することができないことは明らかであるから、このような場合、消滅時効中断の催告としては、具体的な金額及びその内訳について明示することまで要求するのは酷に過ぎ、請求者を明示し、債権の種類と支払期を特定して請求すれば、時効中断のための催告としては十分であると解されるから、原告らの前記請求は時効中断の催告としての効力があるものというべきである。
（三）　ところで、前記のとおり、原告らは、前記催告の後六か月以内である平成五年一〇月一日に本件訴えを提起しているから、右訴え提起により、平成三年六月分以降同年八月分までの賃金債権の時効は中断されたものというべきである。３　平成三年五月分以前の賃金債権について、被告の時効援用が権利濫用にあたるか否かについて以下検討する。
（一）　前記第二の二１５ないし１８の事実、第三の二４の事実のほか、甲一号証、二号証の一、二、四号証の一ないし八、八号証、九号証、一〇号証の一ないし四、一一号証ないし一九号証、二四号証、三〇号証、三二号証、三三号証、三五号証ないし三九号証、乙一〇号証の一ないし四、一三号証の一ないし二九、三四号証、調査嘱託の結果、証人Ｇ、同Ｈ、原告Ａ（第一、二回）、被告代表者（第一、二回）の各供述（以上はいずれも次の認定に反する部分は採用しない。）並びに弁
論の全趣旨によれば、本件時間外手当、深夜手
当の支払請求をめぐる経過として、以下の事実が認められる。（１）　原告らは、残業手当の支給を受けず、一五時間勤務を強いられている労働実態に疑問を感じ、平成四年三月一日労働組合を結成し、そのころから、労働組合を通じて、被告に対し、残業手当を支払うよう再三申し入れ、労働組合はこれを団体交渉の議題として繰り返し提案し続けたが、被告は残業手当の支払を拒否した。（２）　原告らで組織する労働組合は、平成四年六月一日、小諸労働基準監督署に対し、被告が残業手当を支給せず、労働基準法違反の事実がある旨申告した。小諸労働基準監督署は、これに応じて、原告Ａ及び被告代表者ら関係者から、残業手当問題について事情聴取をしたが、その結果格別の措置を講じていない。なお、小諸労働基準監督署は、原告ら関係者の申入れにより、平成五年七月ころ、被告の残業手当問題について、再度関係者から事情聴取をしたが、その結果格別の措置を講じていない。
（３）　また、労働組合は、前記のとおり、平成四年九月一四日、労働委員会に対し、労使紛争の解決の斡旋の申立をしたが、斡旋を求めた事項の一つに残業手当問題が含まれており、労働委員会の斡旋手続において解決すべき労使紛争の一つとして取り上げ、権利主張をしてきたが、被告はこれを拒否してきた。（４）　労働組合は、労働委員会の斡旋の直前に残業手当問題を斡旋の対象としないこととしているが、それは、労働委員会が、労働組合において、この件について既に小諸労働基準監督署に申告をしている経緯を了知し、専門行政機関である小諸労働基準監督署の結論が出されていない段階で斡旋を行うことは、小諸労働基準監督署の専門機関性を無視することにつながるため、事実上斡旋事項の対象外とするよう労働組合に対して勧告したことによるものであり、原告らの支払請求を放棄したものではなく、残業手当問題は依然解決していなかった。（５）　労働委員会の斡旋は、平成四年一〇月五日、同年一一月七日、同月二一日、同年一二月一日の四回にわたって行われたが合意に至らず、第四回の斡旋手続で解決の見込がないとして打ち切られたところ、その際、労働委員会は、労使双方に対し、労使間の残業手当未払問題等について、今後積極的に団体交渉を行い、誠意をもって解決を図ることを要請したが、被告は、右要請に応えず、その後も残業手当の支給を拒否し続けた。
（６）　被告が、労使
間の話合いによる自主的解決を許否し続けたため、原告らは、警備勤務表、給料明細書、昇級内訳などの資料を自ら収集せざるをえなかった。原告らは、半年以上かけて資料収集に努力したが、右の各資料も裁判所に提出した文書しか収集できず、就業規則は、賃金規則の一部改定部分しか入手することができなかった。なお、この間の平成五年六月六日、原告らで組織した労働組合は解散している。（７）　原告らが半年かけて収集した右の資料は不完全なものであり、原告らが直ちに残業手当を計算するに足りる資料ではなかった。すなわち、原告らが収集した警備勤務表は予定勤務表であり、実際の勤務は変更されることがあった。被告が保管すべき原告らの賃金台帳、タイムカード、被告が本件裁判になってから提出した警備勤務表、就業規則、賃金規則がなければ、正確な残業手当の計算は不可能であった。


主　　　文
一　本件訴えのうち、平成四年度ないし平成六年度における記念品料の支給が違法であることを理由とする損害賠償請求及び不当利得返還請求に係る部分を却下する。
二　被告Ａは、愛知県に対し、金一一〇万円及びこれに対する平成八年七月六日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。
三　被告Ｂは、愛知県に対し、金二〇万円を支払え。
四　被告Ｃは、愛知県に対し、金一〇万円を支払え。
五　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
六　訴訟費用のうち、原告らに生じた費用の三〇分の一及び被告Ａに生じた費用の一〇分の一を被告Ａの負担とし、原告らに生じた費用の一〇〇分の一及び被告Ｂに生じた費用の三分の二を同被告の負担とし、原告らに生じた費用の一〇〇分の一及び被告Ｃに生じた費用を同被告の負担とし、その余の費用を原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告Ａ、被告Ｄ及び被告Ｅは、愛知県に対し、各自金二三九万円及びこれに対する平成八年七月六日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。二　被告Ａ、被告Ｆ及び被告Ｇは、愛知県に対し、各自金五二五万円及びこれに対する平成八年七月六日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。三　被告Ａ、被告Ｈ及び被告Ｇは、愛知県に対し、各自金八五三万円及びこれに対する平成八年七月六日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。四　被告Ｉは、愛知県に対し、金二〇万円を支払え。
五　被告Ｊは、愛知県に対し、金一〇万円を支払え。
六　被告Ｋは、愛知県に対し、金四〇万円を支払え。
七　被告Ｌは、愛知県に対し、金一〇万円を支払え。
八　被告Ｂは、愛知県に対し、金三〇万円を支払え。
九　被告Ｃは、愛知県に対し、金一〇万円を支払え。
第二　事案の概要
一　争いのない事実
１　当事者について
（一）　原告らは、愛知県の住民である。
（二）　被告Ａは、愛知県知事（以下「知事」という。）の職にある者である。（三）　被告Ｄは、平成五年四月一日まで、被告Ｆは、同日から平成六年四月一日まで、被告Ｈは、同日から平成八年四月一日まで、それぞれ愛知県総務部財政課の総務予算担当課長補佐の職にあった者である。
被告Ｅは、平成五年四月一日まで、被告Ｇは、同日から平成八年四月一日まで、それぞれ愛知県出納事務局出納課課長補佐の職にあった者である。（四）　被告Ｉは、平成三年一二月から平成四年五月まで、被告Ｋは、同月から平成六年五月まで、それぞれ愛知県議会議長（以下「議長」という。）の職にあった者である。
被告Ｊは、平成三年五月から平成四年五月まで、被告Ｌは、同月から平成五年五月まで、それぞれ愛知県議会副議長（以下「副議長」という。）の職にあった者である。
被告Ｂは、平成五年五月から平成六年五月まで、副議長の職に、同月から平成七年五月まで、議長の職にあった者である。
被告Ｃは、平成六年五月から平成七年五月まで、副議長の職にあった者である。
２　平成七年度における記念品料の支給について
（一）　愛知県は、国家褒章（藍綬褒章）を受賞した愛知県議会議員（以下「議員」という。）二名に対して各二〇万円を、記念品料として支給した。その支出負担行為及び支出命令は、平成七年四月二五日に行われ、同年五月二日に支出がされた（別紙（一）の決議番号三一一〇一号）。
愛知県は、平成七年五月に議長を退任した被告Ｂに対して二〇万円、同月に副議長を退任した被告Ｃに対して一〇万円を、記念品料として支給した。その支出負担行為及び支出命令は、平成七年五月一一日に行われ、同年五月二二日に支出がされた（別紙（一）の決議番号四七二〇一号）。
愛知県は、国家褒章（藍綬褒章）を受賞した議員二名に対して各二〇万円を、記念品料として支給した。その支出負担行為及び支出命令は、平成七年一〇月三一日に行われ、同年一一月七日に支出がされた（別紙（一）の決議番号四五五七〇一号）。
（二）　愛知県は、右（一）の各支給を、地方自治法施行規則一五条、別記歳出予算に係る節の区分８「報償費」として行った。
愛知県事務決裁規程（昭和四〇年愛知県訓令第二五号）一〇条及び別表第２により、報償費の支出負担行為及び支出命令は課長補佐専決事項とされており、右（一）の各支給についての支出負担行為及び支出命令は、愛知県総務部財政課課長補佐であった被告Ｈが専決した。
愛知県行政組織規則一四条及び愛知県出納事務決裁内規九条別表第１により、報償費の支払の決定に関することは課長補佐専決事項とされており、右（一）の各支給についての支出は、愛知県出納事務局出納課課長補佐であった被告Ｇが専決した。
３　住民監査請求について
原告らは、平成八年二月二六日、別紙（一）記載の一五件を含む三八件について、これらは、議員に対する報償費の支給で、法律、条例に基づかないものであるから違法であるとして、住民監査請求をした（以下「本件監査請求」という。）。愛知県監査委員は、本件監査請求について、平成八年五月二〇日付けで、一部不適法であるとして却下したほか、他の部分については理由がないとした。
二　原告らの主張
１　愛知県は、平成四年から平成七年にかけて、議員に対して、別紙（一）記載のとおり、「報償費」として記念品料の支給をした（このうち、平成七年度分は、右一２のとおりである。）。


２　右記念品料は、愛知県のいわゆる内規である「自治功労者に対する記念品料及び弔慰金支給基準（昭和六三年四月一日整理）」（甲３、以下「本件支給基準」という。）に基づき支給されたもので、全国都道府県議長会の自治功労表彰を受章した議員、叙勲を受けたり国家褒章を受章した議員、議長や副議長を退任した議員に対して支給されたものである。
右記念品料について、法律、条例には、何ら定めがない。法律、条例に定めることなく、単なる内規により議員に現金を交付することは、それが社会通念上の儀礼の範囲にとどまると認められる場合を除き、法律、条例に基づかずに職員に対して給与その他の給付を行うことを禁止した地方自治法（以下「法」という。）二〇四条の二に違反することになる。本件の場合、議員に支払われた金額は一〇万円から五〇万円であるので、社会通念上の儀礼の範囲にとどまるものではない。
したがって、右記念品料の支給は、法二〇四条の二に違反しており、無効である。
３　被告Ａは、知事として、右記念品料の支給に係る支出負担行為及び支出命令を行う権限を法令上本来的に有している者であるところ、右記念品料を直接議員に手渡していたのであるから、その金額を認識していたものである。また、被告Ａは、右記念品料の支給が法律、条例に定めのないものであることも認識していたと考えられる。したがって、被告Ａは、専決職員を指揮監督して、その支給を阻止する義務があったにもかかわらず、故意又は過失により、それを怠り、愛知県に右支給金額全額に相当する額の損害を被らせたということができるから、その損害を愛知県に対して賠償する責任がある。
４　被告Ｄ、被告Ｆ及び被告Ｈは、右記念品料の支給に係る支出負担行為及び支出命令について専決権限を有しており、現実に専決を行った者であるところ、これらの被告は、右記念品料の支給が法律、条例に定めのないもので、法二〇四条の二に違反することを知りながら、右専決を行ったから、これらの被告には故意又は重過失があり、被告Ｄは、平成四年度の支給金額に相当する額の損害について、被告Ｆは、平成五年度の支給金額に相当する額の損害について、被告Ｈは、平成六年度及び平成七年度の支給金額に相当する額の損害について、それぞれ愛知県に対して賠償する責任がある。
５　被告Ｅ及び被告Ｇは、右記念品料の支給に係る支出について専決権限を有しており、現実に専決を行った者であるところ、これらの被告は、右記念品料の支給が法律、条例に定めのないもので、法二〇四条の二に違反することを知りながら、右専決を行ったから、これらの被告には故意又は重過失があり、被告Ｅは、平成四年度の支給金額に相当する額の損害について、被告Ｇは、平成五年度ないし平成七年度の支給金額に相当する額の損害について、それぞれ愛知県に対して賠償する責任がある。
６　被告Ｉは、議長の退任に当たり二〇万円、被告Ｊは、副議長の退任に当たり一〇万円、被告Ｋは、議長の退任に当たり四〇万円、被告Ｌは、副議長の退任に当たり一〇万円、被告Ｂは、副議長の退任に当たり一〇万円、議長の退任に当たり二〇万円、被告Ｃは、副議長の退任に当たり一〇万円を、それぞれ右記念品料として受領した。これらの被告は、右の受領した金員を愛知県に返還すべき義務がある。７　よって、原告は、被告Ａ、被告Ｄ、被告Ｆ、被告Ｈ、被告Ｅ及び被告Ｇに対しては、法二四二条の二第一項四号の「当該職員」に対する損害賠償の請求として、被告Ｉ、被告Ｊ、被告Ｋ、被告Ｌ、被告Ｂ及び被告Ｃに対しては、同号の「当該行為に係る相手方」に対する不当利得返還請求として、第一記載の各金員を支払うことを求める（付帯請求は遅延損害金の請求である。）。８　なお、本件監査請求及び本件訴訟の対象となっている別紙（一）記載の一五件のうちには、財務会計行為（支出負担行為、支出命令及び支出）の日から一年を経過した後に本件監査請求がされたものがあるが、次のとおり、法二四二条第二項ただし書が規定する「正当な理由」があるから、右監査請求は適法である。（一）　原告らは、平成七年一二月二五日、愛知県総務部財政課の平成六年度における報償費の支出金調書の公開を受けた。それには、記念品料が支給されたことが記載されているのみで、それが、自治功労表彰を受章した議員、叙勲を受けたり国家褒章を受章した議員、議長や副議長を退任した議員に対して現金が支給されたものであることは分からない。
（二）　原告らは、平成七年一二月二六日付けの新聞報道によって、自治功労表彰を受章した議員、叙勲を受けたり国家褒章を受章した議員に対して、記念品料として現金が支給されていたことを知ったのであり、議長や副議長を退任した議員に対して記念品料として現金が支給されていたことは、平成八年五月二〇日付けの新聞報道によって知った。
（三）　自治功労表彰を受章した議員、叙勲を受けたり国家褒章を受章した議員、議長や副議長を退任した議員に対して、記念品料として現金が支給されていたことは、右新聞報道がされるまでは一般に公表されておらず、知事と財政課の担当職員、支給を受ける議員しか知らなかったものである。また、本件支給基準も、いわゆる内規であるから、その存在は一般に知られていなかった。したがって、本件監査請求の対象となっている記念品料の支給は、秘密裡に行われていたものである。（四）　原告らは、右のとおり平成七年一二月二六日付けの新聞報道によって知った後二か月以内に本件監査請求をしたのであるから、当該行為を知ることができた時期から相当な期間内に住民監査請求をしたということができる。（五）　よって、法二四二条第二項ただし書が規定する「正当な理由」がある。
三　被告ら及び参加人の主張
１　本案前の主張
（一）　本件監査請求及び本件訴訟の対象となっている別紙（一）記載の一五件のうち、平成四年度から平成六年度までの間にされたもの（以下「本件平成四年度ないし六年度支給」という。）については、その支給に係る財務会計行為（支出負担行為、支出命令及び支出）がされた日から一年を経過した後に本件監査請求がされた。