１　裁決時点に設置がされていた機械及び装置の移転料土地収用法八八条にいう「通常受ける損失」とは、裁決時点に存在する客観的事実を基礎として、客観的社会的にみて、通常採用されるであろう移転先、移転方法を採用して移転した場合に、被収用者が通常受けるであろうことが予想される損失を意味することは、既に説示したところであるが、これを、移転対象建物に設置された機械及び装置の移転料についてみてみると、裁決時点において、移転対象建物に設置されている機械及び装置は、客観的社会的にみて、通常は、建物と併せて移転対象となるものと認められるから、その移転料は、原則として、被収用者が通常受ける損失として、同条に基づき補償を要するものというべきである。したがって、本件裁決において、その移転料の補償が認められなかった別表４記載の機械及び装置のうち、本件裁決の日である、昭和五七年七月一三日までに設置されたものの移転料は、後記３の（三）において判断をするような特段の事情のないかぎり、土地収用法八八条に基づき補償を要するものというべきである。本件裁決も指摘するように、物件の確認及び補償金の算定に相当の期間を要することは明らかであって、現実に裁決をするに当たっては、一定の日時を限って、移転対象物件の調査をしたうえで、これを対象として、移転料を算定せざるを得ないことは十分に理解できるところであるし、多くの場合には、裁決に比較的接着した調査日における調査結果を基礎に物件移転料を算定することによって、これを適正に算定することができるものということができよう。しかし、土地収用法上、収用委員会の審理手続について、裁決の基礎とすることができる事実の時的限界を定める規定（いわば、訴訟における口頭弁論終結のような規定）がない以上、調査日以後裁決時点までに事実の変更があったことが立証された場合には、裁決時点に存在した変更後の客観的事実を基礎として、通常生じる損失の範囲を判断すべきことにならざるを得ない。したがって、右に指摘したような、裁決に当たっての現実的な事実把握の限界を考慮しても、右の判断を左右することはできない。２　裁決後明渡期限までに設置された機械及び装置の移転料原告は、本件裁決時点以後明渡期限までの間、平野工場において医薬品の製造を継続していくためには、恒常的に機械及び装置の買い換えや新設を行なうことが必要であって、このような必要に基づいて買い換えや新設をした別表４記載の機械及び装置は、本件裁決後に設置されたものといえども、その移転料の補償を要する旨の主張をする。
そこで検討するのに、裁決時点に存在する客観的事実を基礎として、客観的社会的にみて、通常であれば、明渡時期までに機械及び装置の買い換えや新設が行なわれるであろうことが予測されるならば、通常、買い換えや新設がされるであろうことが予測される範囲の機械及び装置の移転料もまた、土地収用法八八条に基づく補償の対象となるものと解される。
これを別表４記載の機械及び装置のうち、本件裁決後に買い換え又は新設された物件（以下「裁決後設置物件」という。）についてみてみると、証人Ｉ及び同Ｊは、裁決後設置物件の買い換えや新設は、平野工場の主力商品であるノイロトロピンの需要増大に対応した生産態勢を整えるために不可欠であった旨の供述し、原告は、右供述の説明資料として、甲九九号証を提出する。しかし、本件裁決の時点において、ノイロトロピンの生産量の増大があったというだけでは、客観的社会的にみて、明渡時期までに裁決後設置物件の買い換えや新設が行なわれることが、通常の事態であるとは認めるに足りないものというほかはないし、本件裁決当時、原告が平野工場でそれまでどおりの操業を継続していくうえで、裁決後設置物件に匹敵するような設備投資が恒常的に必要であったとの事実が存在したことを裏付けるような的確な証拠はない。かえって、甲一八、一九号証及び証人Ｅ及び同Ｆの各証言に弁論の全趣旨を総合すると、以下に認定説示するように、裁決後設置物件の中には、社研究所の新設や、平野工場の分離移転計画を念頭に置いて、そのための設備投資として買い換えや新設がされたのではないかとの疑念を抱かざるを得ない物件も含まれている。
（一）　原告は、昭和五四年頃から、社研究所の新設計画に本格的に取組み、同研究所に、平野工場の研究開発部門を移転するとともに、従来外部に委託して行なっていた検査、研究や、国際的な学術研究の交流をも行ない得るような新たな研究組織として、同研究所の新設計画を立案し、昭和五七年五月に、同研究所の建設工事に着工した。そして、同研究所は同五八年六月に開所したが、同研究所に備え付けられた機械及び装置については、その開所以前から順次、搬入、試運転が行なわれた。
右に認定した事実を前提として別表４を検討すると、同表９５ないし１１４記載の機械及び装置は、いずれも、社研究所建設工事着工後その開所直前までの時期に購入され、現に同研究所に設置されているものであって、その購入時期に照らし、社研究所への備え付けを予定して購入したのではないかとの疑いを抱かざるを得ない。
（二）　原告は、本件裁決後の昭和五七年一一月、平野工場の移転準備を進める目的で小野工場建設準備委員会を組織し、本格的に平野工場の移転計画の立案を開始した。当初、同委員会は、平野工場の全面移転を前提に計画の立案に当たっていたが、同五八年一月頃には、予算面の制約から平野工場のうち、注射剤の生産部門のみを新工場に移転し、錠剤等は、隣接土地上の建物において製造を続ける方針を決定した。そして、別表４記載の機械及び装置の中には、小野工場に移設されたものもあるが、明渡期限後も、収用対象ではない隣接地上の平野工場の残存部分に設置されたまま、同工場において利用されているものも多い。右事実に、別表４記載の機械及び設置の購入時期をも総合すると、別表４記載の機械及び装置のうち、工場欄に○印が付けられたものの中には、平野工場の残存部分において、注射剤以外の医薬品の製造を継続することを前提に、そのための設備投資として、購入された物件が含まれているのではないかとの疑念を抱かざるを得ない。
以上（一）及び（二）に認定説示したような事情をも考慮するならば、裁決時点に存在した客観的事実を基礎として、客観的社会的にみて、明渡時期までに裁決後設置物件の買い換えや新設が行われるであろうことが、通常の事態であるとは認め難いものというほかはなく、裁決後設置物件の移転料をもって、通常受ける損失ということはできず、右は、土地収用法八八条による補償対象とはなり得ない。
３　被告の主張に対する検討
（一）　不告不理の原則について
被告は、原告は、大阪府収用委員会における審理手続において、別表４記載の機械及び装置の移転料の補償請求をしていないのであるから、土地収用法四九条二項、四八条三項所定の不告不理の原則に照らし、本訴においても、その補償を請求することはできない旨を主張する。


しかし、土地収用法四九条二項、四八条三項は、明渡裁決おいて裁決すべき損失の補償総額について、当事者の申し立てた範囲を超えて裁決をすることを禁ずるに止まるものというべきである。土地収用法上、被収用者は、同法四八条三項所定の書面において、物件を特定してその移転料を請求すべき旨を定めた規定のないことをも考慮すれば、被収用者においてかかる請求をしない限り、土地収用法八八条に基づき物件の移転料の補償を請求し得ないとの解釈は、到底採用できないしたがって、被告の右主張は、独自の見解であって採用できない。
（二）　土地収用法八九条一項による制約について
被告は、別表４記載の機械及び装置は、いずれも、事業認定の告示後に大阪府知事の承認を受けることなく設置された物件であるから、土地収用法八九条一項の趣旨に照らし、その移転料は補償対象たり得ない旨を主張する。土地収用法八九条一項は、事業認定の付随的効果として、起業地について、事業に支障を及ぼすような土地の形質変更等を原則として禁止するとともに、当該行為をしようとする者は、特に都道府県知事の許可を受けなければならないことを定める。起業地といえども、それが収用されるまでは、本来自由な所有権の行使が認められるべきものである一方、起業地は、事業認定によって、事業の用に供されることが決定されたわけであるから、社会的又は国民経済的見地からすれば、事業に支障を及ぼすような行為は抑制されるべきものである。そこで、同条は、知事の判断によって、財産権行使の必要性と国民経済的見地からするその抑制の必要性との調整を図ることとしたのである。右規定の趣旨からすれば、事業認定の効果の及ばない起業地外の土地の利用については、その付随的効果であるところの同条の制約が及ばないことはもちろん、起業地上の建物内への機械等物件の設置についても、それが、起業地そのものへの物件の設置に当たらない以上、同条の制約は及ばないものというべきである。
したがって、土地収用法八九条一項による制約をいう被告の右主張も、採用できない。
（三）　補償金の増額を目的とする機械及び装置の設置被告は、原告が補償金の増額を企図して別表４記載の機械及び装置の買い換え及び新設を行なった疑いが濃厚であるから、信義則上、原告はその移転料の補償を請求できないとも主張する。もつぱら移転料の増額を企図して、裁決直前に物件の設置が行われたとの特段の事情が認められる場合には、当該物件の移転料は、信義則上補償の対象とはなり得ないものというべきであるが、別表４記載の機械及び装置が、かかる目的のために買い換え又は新設がされたとの事実を認めるに足りる証拠はない。
４　増額すべき機械及び装置の移転料
以上に認定説示したとおり、本件裁決において、その移転料の補償が認められなかった別表４記載の機械及び装置のうち、本件裁決の日である昭和五七年七月一三日までに設置された機械及び設置については、その再建工法による移転料の補償をすべきところ、甲六号証の１の（１）、（２）、（３）のイないしヘ、２の（１）、（２）、５、及び６の各（１）、（２）、７の（１）及び（５）のイないしハ、（２）及び（３）の各イ、ロ、（４）、８の（１）のイないしホ、（２）のイないしハ、（３）のイ、ロ、（４）のイないしニ、９の（１）、（２）、（３）のイないしル、１０の（１）ないし（３）、１１の（１）、（２）、１３の（１）及び（３）の各イないしハ、（２）及び（４）の各イ、ロ、１５の（１）、（２）、（３）のイないしヨ、１６の（１）、（２）、（３）のイないしリ、１７の（１）、（２）、（３）のイないしニ、１８の（１）、（２）、（３）のイないしチ、１９の（１）、（２）、（３）の各イ、ロ、２０ないし２２の各（１）、（２）、２３の（１）、（２）、（３）のイないしト、２４の（１）、（２）、（３）のイないしリ、（４）、（５）のイないしテ、２５の（１）、（２）、２６の（１）、（２）、（３）のイないしチ、２８の（１）、（２）、（３）のイないしハ、２９および３０の各（１）、（２）、３３の（１）、（２）、（３）のイないしヲ、３４の（１）、（２）、（３）のイないしリ、（４）、（５）のイないしキ、３５の（１）ないし（３）、３６の（１）のイ、ロ、（２）ないし（５）、九九及び一〇〇号証に証人Ｉの証言を総合すると、本件裁決の日である昭和五七年七月一三日までに設置されたものと認められる別表４の番号１ないし３６記載の機械及び装置の再建工法による移転料として、その取得価格（ただし、買い換え物件である同表６ないし８及び１０の機械及び装置については、本件裁決により認められた移転料と当該物件の取得価格との差額）に相当する、同表価格欄記載の金額を補償すべきものと認められる。
したがって、機械及び装置の移転料については、土地収用法八八条に基づき、右金額の合計額である九八二四万三五七六円の増額を認める。
六　営業補償
１　土地収用法八八条によって補償されるべき営業上の損失補償
（一）　営業上の損失の判断手法
（１）　土地収用法は、被収用者が、現実に、採用した移転先、移転方法等を前提として、現に受けた損失を事後的に補償するとの立法政策は採用しておらず、裁決によって、損失補償金額を確定するとの立法政策を採用していること、土地収用法八八条にいう「通常受ける損失」とは、裁決時点に存在する客観的事実を基礎として、客観的社会的にみて、明渡時期に、通常採用されるであろう移転先、移転方法を採用して移転した場合に、被収用者が通常受けるであろうことが予想される損失を意味することは、二の２の（一）及び（二）に説示したとおりである。これを、本件のように事業の用に供されていた土地が収用された場合における、営業上の損失の補償について敷衍するならば、裁決時点における、被収用者の事業の内容、規模等を前提として、客観的社会的にみて、通常採用されるであろう移転先、移転方法を採用して移転した場合に、通常、被収用者が受けることが予測される営業上の損失が補償の対象となるものと解される。被収用者が、現実に採用した移転先、移転方法等の事実は、客観的社会的にみて、通常採用されるであろうそれや、その場合における損失を認定するための一判断資料になり得るにすぎないものと解するのが相当である。


（２）　右の観点からする法人の営業上の損失金額の認定資料について検討すると、継続して事業活動を行なう企業は、その後の事情変更を予測すべきような特段の事情のない限り、明渡時点において、裁決時点ないしその直近数年の平均的営業状態と概ね変らない営業状態を維持していると推定するのが相当であるから、原則として、裁決直近又はその直近数年の平均的経営状態を数的に表す右事業年度の決算書類を認定資料として、明渡しに伴う営業上の損失金額を算定すべきものといえる。しかし、裁決時点において、当該企業の生産額や収益が上昇又は下降しているというような特段の事情が認められる場合には、営業上の損失金額の認定に当たっても、右特段の事情を考慮して、明渡しに伴う営業上の損失を認定すべきものと解される。
したがって、本件においては、本件裁決直近の事業年度である五三期の決算を基本資料として、右特段の事情の有無をも考慮して、原告の営業上の損失を認定すべきものというべきである。
（二）　原告及び被告の各主張についての検討
（１）　この点につき、原告は、明渡時点における原告の経営状態は、明渡期限に昀も接着した五五期の決算書類によって認定すべき旨の主張をする。原告の右主張は、口頭弁論終結時点において認められる事実を基礎として、収用と相当因果関係があるものと認められる損失をもって、土地収用法八八条にいう「通常受ける損失」と解すべきであるとする見解に立脚するものであって、これを採り得ないことは、既に二の２において説示したところから明らかである。（２）　他方、被告は、裁決後における事業状態の変動を考慮に入れることは、土地収用法七三条の規定に照らして読められないとの趣旨の主張をする。しかし、土地収用法七三条は、補償金算定に当たっての「価格」に関する規定であって、裁決時点における価格水準によって損失金額を算定すべきこと、すなわち、裁決時点後明渡時点までの間の物価変動は損失金額算定に当たって考慮すべきではないことを規定するにすぎないものと解される。
裁決時点に存在する客観的事実を基礎として、明渡時に被収用者に生じるであろう損失という将来の事実を予測、認定するに際し、右基礎事実に基づいて認定し得る事情の変動を考慮することは、同条の規定に何ら抵触するものではない。（三）　本件裁決が、平野工場の移転工法として、建物及び設備並びに機械及び装置については、再建工法を採用したことは、客観的社会的にみて適切妥当なものであり、この点については、原告においても争う趣旨ではないものと認められることは三の２に認定したとおりであるから、平野工場の建物及び設備並びに機械及び装置が、再建工法によって移転先に再建されることを前提として、右に（一）に説示したところに従って、原告が土地収用法八八条に基づいて補償されるべき営業上の損失に対する補償について検討を進める。
２　平野工場の操業停止期間
（一）　段階的移転工法の採用の可否
本件裁決が、平野工場の主力製品であるノイロトロピンの製造工程を念頭に置き、その操業を製造工程に従って順次停止しながら、停止した工程の動産を新工場に移設し、移設が完了した工程から新工場における操業を開始するという段階的移転工法を前提として、昀初の移転対象工程の動産移転に要する一〇日間をもって、平野工場の移転のために必要な操業停止期間と認め、操業停止による営業上の損失を算定したことは、当事者間に争いがない。
乙二三号、三五号証の一、二、三六、三七号証、証人Ｋの証言に弁論の全趣旨を総合すると、段階的移転工法は、理論上は実施が可能な移転のモデルであると認めることはできるものの、以下の（１）及び（２）に認定説示するように、右モデルに従って平野工場の動産移転を行なうことは、ＧＭＰに照らし妥当なものとはいえないのみならず、多大の工夫をもって初めて実現が可能となり得るものといわざるを得ず、建物及び設備並びに機械及び装置の再建工法による移転を前提としたとしても、段階的移転工法が、客観的社会的にみて、通常であれば採用されるであろう移転工法であるとは到底認め難い。すなわち、後記各項掲記の証拠のほか、乙二三号証、証人Ａ、同Ｅ、同Ｇ及び同Ｋの各証言に弁論の全趣旨を総合すると、以下のとおり認められる。
（１）　製薬工場の製造所については、法制化されたＧＭＰによる規制がされていることは既に認定したとおりであり、右規制に抵触することなく、一つの製薬工場内において、一方において生産活動を継続しながら、他方で動産の移転作業を行なうことは、机上の議論としての実現可能性の有無は別として、これを現実に行なうことは、常識的にみて、極めて困難であることは明らかである。すなわち、平野工場は、製造の細部工程ごとに区分されており、各部屋に設置された動産類は、いずれも汚染のないものであること、細部工程ごとの動産量はそれほど多くはないものの（乙三五号証の一、二、三六、三七号証）、通常は、動産移転に伴い汚染された梱包資材や台車の搬入が行なわれるであろうこと、動産移転に従事する作業員に、製薬工場の各ゾーンごとに求められる清浄度の保持や医薬品の製造過程の汚染防止に注意を払った行動を期待することは困難であることなどの事情を考慮すると、医薬品の生産活動と併行して、同一工場内の動産全部を移転することは、ＧＭＰに照らし、通常は採り得ない移転方法というべきである。
（２）　また、単純にノイロトロピンの基本的製造工程ごとに移転を実施したのでは、乙二三号証によるモデルのように、平野工場の操業を製造工程ごとに停止した後、昀初の移転対象工程の動産移転に要する日数だけの操業停止によって、間断なく移転先における操業を開始することは、算術的に不可能であり、右モデルのように平野工場の移転を実施するためには、製造の細部工程にまで移転対象を分割した段階的移転を計画するなどの多大の工夫を要することが明らかである。
（二）　客観的社会的に相当な移転方法
右（一）の（１）及び（２）に認定した事実に加え、乙二三号証、証人Ａ及び同Ｅの証言に弁論の全趣旨を総合すると以下の事実が認められる。（１）　平野工場の主力製品であるノイロトロピンの基本的製造工程は、第一ないし第七工程までに区分されており、各工程ごとに中間製品が製造されている。（２）　経済的合理性の観点からすれば、各製造工程における仕掛品の発生を回避した移転を実施するのが妥当であって、そのためには、製造工程ごとに順次操業を停止するのが相当である。
（３）　現に、原告は、平野工場の操業を製造工程ごとに順次停止した後、動産の一斉移転を行なった。


これらの事実を総合すると、平野工場の移転については、平野工場の操業を製造工程ごとに順次停止し、その後、動産の一斉移転を行なった後、移転先工場において、製造工程ごとに順次操業を開始することが、客観的社会的にみて相当な移転方法であって、通常、採用される移転方法と認められる。
（三）　客観的社会的にみて通常必要な操業停止期間
右（二）に認定した移転方法を前提として、客観的社会的にみて必要な操業停止期間を検討する。後記各項掲記の証拠及び乙二三号証、証人Ａ、同Ｅ、同Ｇの証言に弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。（１）　先に認定したノイロトロピンの製造七工程の内容、所用日数は、（１）第一工程・家兎入荷から接種（七日）、（２）第二工程・接種後飼育から処理（六日）、（３）第三工程・薬品処理、抽出及びろ過等（一三日）、（４）第四工程・保冷（八日）、（５）第五工程・吸着から原液試験（八日）、（６）第六工程・原液調整及びアンプル充填（二日）、（７）第七工程・検査及び包装（四日）の合計四八日であり、このうち、第一工程は、家兎の飼育所であるＭＲセンターで行なわれており、第二工程から第七工程までの製造工程が平野工場において行なわれていた。したがって、平野工場の操業を順次停止し、その後動産を一斉に移転した後、移転先において順次これを再開する場合、計算上七二日間（第二ないし第七工程までの所用日数の二回分八二日から、第二工程の所用日数六日及び第七工程の所用日数四日を差引いた日数）にわたり、一部工程の操業が停止した状態となる。（２）　本件においては、合計二五七七・八六九立法メートルに相当する動産が移転対象であり（乙三六号証）、仮に、右動産を製造工程ごとに分けて移転した場合には、それぞれの製造工程の移転につき、（１）動産の梱包に一日、（２）動産の運搬に一日、（３）動産の整理に一日、（４）移転先の清掃及び消毒に三日、（５）清浄空気の送風に一日、（６）塵埃・落下細菌試験に三日の合計一〇日を要する。
（３）　製薬業界においては、医薬品の製造については、ＧＭＰによる法的規制はもとより、バリデーションと呼ばれる製造指針が一般化しつつあり、ここでは、設計された品質規格、あるいは、合理的な評価基準に適合した製品を恒常的に生産するという工程の再現性と信頼性を保証するために、達成すべき品質特性に影響を与える可能性のある製造工程の要因の一つ一つについて、科学的根拠、妥当性をもって確認を行ない、昀終的に製品品質を保証すること、及び、その証拠を文書で示すことが求められており、かかる観点からすれば、新設工場における医薬品の製造開始に当たっては、いきなり一〇〇パーセントの操業を開始することは、事実上不可能であり、稼働率を落とした操業を行ないつつ、右のような確認を行なっていくことが、一般的に求められている。
（４）　平野工場が医薬品の製造工場であるという性質上、移転先における操業開始に先立って、製造試験を実施する試験操業期間が必要であること、右試験操業は、平野工場における操業と併行して開始し、平野工場の動産の一斉移転開始前に完了することが相当であることは、後記６の（一）及び（二）に認定するとおりであり、試験操業の実施のために平野工場の操業にも若干の影響があることが想定できる。
（５）　現実に、原告は、平野工場の移転に際し、移転前一〇か月（昭和六〇年一月から同年一〇月まで）の平野工場の生産金額を前提とすると、四・七か月分の生産減少をきたしており（甲七七号証）、移転前一〇か月の生産金額の中には、ストック生産分が概ね二割程度含まれている（甲三七、三九、五五号証）ことを考慮しても、その生産量減少は、移転前の実績の四か月分程度にはなる。以上（１）ないし（５）の事実に加え、被告が、大阪府収用委員会の審理においては、平野工場の移転のために二か月程度の操業停止が必要であるとして、原告の営業上の損失を見積もっていたことは当事者間に争いがないこと、建物、機械、電気の移転費用の鑑定に当たったサンコーコンサルタントの鑑定担当者は、平野工場の動産の移転作業自体に、概ね三週間程度を要する旨の意見を有していた（乙三三号証）ことをも考慮に入れて判断するならば、平野工場の動産移転のための完全操業停止期間に加え、平野工場の操業と併行して試験操業を行なうことによる生産能力の低下、平野工場の操業の順次停止、順次再開による操業の縮小等を通算して、平野工場の移転により、同工場の二か月間の操業停止による営業上の損失に相当する損失を生じるものと認めるのが相当である。
３　固定経費補償
（一）　固定経費補償の必要性
（１）　製造経費及び研究経費の補償について
収用に伴う移転のため、当該企業の生産活動や研究活動が停止ないし縮小を余儀なくされる場合には、右活動停止にもかかわらず、毎期固定的に支出が見込まれる経費（固定経費）については、これを補償することを要するものと解される。この点につき、乙四二号証には、右固定経費が売上によって回収されないと認められる場合に限り、固定経費は補償対象となるのであって、操業停止前のストック生産によって、操業停止期間内も営業活動ないし販売活動が維持できる場合には、操業停止期間中にも支出が見込まれる固定経費は、右営業・販売活動によって回収される関係にあり、補償対象とはならないとの趣旨の見解の記載がある。しかし、一般に、製造販売業においては、製造経費や研究経費の支出に見合う生産活動や研究活動が行なわれ、その成果である製品が産み出されることを前提に、その製品（製造経費や研究経費が転嫁された製品）が販売されることによって、右経費が回収されるという経済構造を有するものと理解すべきである。製造経費や研究経費の支出にもかかわらず、生産活動や研究活動が行なわれない以上、右経費の支出に見合う成果はなく、営業・販売活動による経費の回収も行なわれ得ないものというほかはない。ストック生産によって、生産活動の停止期間中も営業・販売活動が維持できるとしても、右営業・販売活動によって、回収されるのは、ストック生産に係る製造経費であって、操業停止にもかかわらず継続にて支出がされる経費ではないのである。以上の次第で、乙四二号証の右見解は採用しない。
（２）　販売費及び一般管理費について


次に、企業の営業活動一般の進行に伴って発生する費用項目である販売費及び一般管理費については、当該企業の生産活動の停止に伴って、営業・販売活動一般も停止ないし縮小せざるを得ないという関係にある場合に限り、これも補償対象となると解すべきである。仮に、生産活動を停止しても、ストックの販売等によって、平常どおりの営業活動を維持できると認めることができる場合には、販売費及び一般管理費は、右営業活動を通じて回収し得る関係にあるから、ここで支出される販売費及び一般管理費につき、当該企業に損失が生じたとは認め難いものといえよう。（３）　以下においては、右の観点から、原告の主張にかかる固定経費補償についての検討を進める。
（二）　平野工場の製造経費
（１）　減価償却費以外の固定経費
平野工場の製造経費のうち、平野工場の操業停止にもかかわらず、固定的にその支出が見込まれるものと認められる別紙営業補償計算書記載の経費項目のうち、減価償却費以外の固定経費については、甲一一九、一二〇号証によって認められる五三期の実績金額（ただし、水道光熱費は、乙三八号証及び弁論の全趣旨により、原告が主張する実績金額の一〇パーセントを下回ることのない金額が固定的に支出されるものと認め、実績金額の一〇パーセントに相当する金額）の二か月分に相当する金額が、補償対象となるものと認められる。
（２）　減価償却費の補償の要否
平野工場の製造経費中、減価償却費（五三期決算書添付の製造原価計算書記載の減価償却費から、特別減価償却引当金を控除した金額）につき、被告は、移転対象となる平野工場の減価償却資産については減価償却費の補償を要しないと主張する。なるほど、公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱の実施基準を定める公共用地の取得に伴う損失補償基準（以下「用対連基準」という。）及び同基準細則（甲一〇一号証の三）によれば、一般には、休業補償の算定に当たって、移転対象となる建物の減価償却費の補償を要しないものとして補償実務が運用されていることが認められる。しかし、右運用は、移転対象となる建物については、休業中に移転が実施され、かつ、その移転料として補足材、価値補償をするので、休業期間中の減価償却を生じないことを根拠にするものと解される。しかるに、平野工場の移転については、移転先工場の再建後に、動産の移転のために操業停止期間が開始するものとして操業停止による営業上の損失を算定すべきこと、平野工場の操業と併行して試験操業を行なうことによる若干の生産能力の低下や平野工場の操業の順次停止、順次再開による操業縮小等を通算して、二か月間の操業停止に相当する営業上の損失を生じるものと認めるべきことは、既に認定したとおりである。右認定を前提とする以上、操業停止期間中においても、平野工場の減価償却資産については、移転先において、試験操業や段階的操業開始による摩耗並びに期間経過による減価を生じるものと認められる。もっとも、試験操業及び段階的操業開始による摩耗の程度は、全面的操業によるそれには及ばないことは明らかであるから、平野工場の減価償却費については、五三期の実績金額の五〇パーセントに相当する金額の二か月分が、補償対象となるものと認めるのが相当である。
他方、原告は、減価償却費は、現実の稼働（使用）量に応じて増減されるわけではなく、使用期間に応じて計算されるのが現実の姿であるから、短期間の稼働停止又は縮小によって減価償却費の額に変動を生じることはない旨の主張をする。しかし、決算処理上、原告主張のような減価償却費の計算がされるからといって、現実に、減価償却資産についてその計算どおりの減価が生じるということにはならない。ここでは、操業停止中にもかかわらず、現実に生じる減価が補償対象となるべきことは明らかであって、決算処理上の減価償却費が補償対象となるのではない。このような観点からすれば、操業停止ないし縮小期間中の減価が、全面的操業期間中のそれに及ばないことは明らかである。したがって、原告の右主張も採用しない。
（３）　平野工場の生産金額の上昇と製造経費の増加予測甲一一及び五五号証、一三四号証の一、二、三の（１）ないし（６）によると、本件裁決当時、平野工場の生産金額は、年々一五パーセントから二〇パーセントの割合で順次上昇していたことが認められる。生産金額の上昇に比例して、直ちに右に補償項目として認めた固定経費の金額が上昇するとは認め難いもの、生産拡大に伴い、通常は、機械等の減価償却資産の増加や労務費の増加に随伴する福利厚生費の増加などがあり得るものと認められる。右事実に鑑みると、明渡時における平野工場の製造経費補償額を算定するに当たっては、右（１）及び（２）の認定金額にその一〇パーセントを加算するのが相当である。
（三）　研究経費
（１）　研究経費の補償の必要性
甲五二号証及び証人Ａ、同Ｅ、同Ｆの各証言によれば、本件裁決当時、原告の医薬品の研究開発活動は、平野工場内の研究所において行なわれていたことが認められる。本件裁決時に客観的に存在した右事実を基礎として判断するならば、平野工場の移転に伴い、同工場内において行なわれていた医薬品の研究開発活動も、通常は、活動を停止せざるを得ないものと認めるのが相当である。したがって、研究経費中、右研究開発活動の停止にもかかわらず固定的に支出が見込まれる経費も、補償対象となるものというべきである。
もっとも、甲第一九号証、証人Ａ及び同Ｅの証言によれば、原告は、平野工場の移転に先立つ昭和五八年六月に、社研究所を完成させ、平野工場の研究開発部門は、同研究所に吸収されたため、事後的にみれば、平野工場の移転にもかかわらず、研究開発活動は停止することなく継続することができたものと認められる。しかし、このように、平野工場の移転に伴う研究開発活動の停止を回避できたのは、原告が本件収用とは関係なく、社研究所を開設したという事後の特殊事情によるものである。既に説示したように、土地収用法八八条に基づく損失補償は、裁決時点に存在する客観的事実を基礎として、明渡時に生じる損失を予測して、これを確定すべきものである以上、右のような事後的特殊事情は、先の認定を左右しない。
（２）　研究開発活動の停止期間
平野工場の移転に伴う研究開発活動の停止期間について検討を進めると、前記２の（一）及び（二）に認定した事実に加え、研究開発活動については、医薬品の製造とは異なり、仕掛品の発生回避のために製造工程ごとに順次操業を停止する必要性や、研究開発活動再開時において活動率を抑える必要性もないことを考慮すると、客観的社会的にみて相当な研究開発活動の停止期間は、一か月に止まるものと認めるのが相当である。
（３）　補償金額
右に認定したところを前提にすると、研究経費のうち、減価償却費を除く固定経費については、甲一一九、一二〇号証によって認められる五三期における実績金額（ただし、水道光熱費については、（二）の（１）に認定したのと同様に実績金額の一〇パーセント）の一か月分に相当する金額が、補償対象となるものと認められる。


また、減価償却費については、（二）の（２）に認定したのと同様に、減価償却資産の期間経過による減価分として、五三期の実績金額の五〇パーセントに相当する金額の一か月分が、補償対象となるものと認めるのが相当である。
（四）　串木野工場の製造経費
証人Ａの証言によれば、原告の串木野工場では、原料医薬品であるパンクレアチンの製造及びオルターゼＮの糖衣直前の段階までの製造を行なっていたこと、オルターゼＮの糖衣は、平野工場で行なわれていたことが認められる。しかし、糖衣工程は、製品完成の昀終段階にすぎないこと、串木野工場は、平野工場と地理的にも大きく離れた独立の製造工場であることを考慮すると、右の事実だけから、客観的社会的にみて、通常であれば、平野工場の操業停止に伴い、串木野工場の操業も停止せざるを得ないものとは到底認め難い。
したがって、串木野工場に係る固定経費は、平野工場の操業停止により通常受ける損失と認めることはできない。
（五）　販売費及び一般管理費
（１）　販売費及び一般管理費は、企業の営業活動の進行に伴って発生する費用項目であり、当該企業の生産活動の停止に伴って、営業・販売活動も停止ないし縮小せざるを得ないという関係にある場合に限り、補償対象となると解すべきことは（一）に説示したとおりである。これを本件についてみてみると、後記５に認定説示するとおり、客観的社会的にみて、原告は、平野工場の操業停止期間中も、ストックの販売等の営業・販売活動を継続することは可能であるものの、主要工場である平野工場の操業停止の影響によって、一〇パーセント程度の活動率の低下は不可避であると認めるのが相当である。したがって、営業活動率の低下にもかかわらず固定的に支出が見込まれる経費については、右活動率の低下の限度で補償対象になると解される。
（２）　補償項目及び補償金額
ア　エアロピユール事業部経費について
原告の営業・販売活動のうちエアロピユール事業部のそれは、平野工場の操業停止と関係がないことは、原告が自認するので、甲一一九、一二〇号証によって認められる五三期の販売費及び一般管理費の実績金額から、同一二一号証によって認められるエアロピユール事業部のそれを控除した金額を固定経費補償算定の基礎とする。
イ　法人事業税について
原告主張の経費項目のうち、法人事業税（甲一二〇号証によれば、正確には法人事業税引当金）は、補償対象と認めない。すなわち、法人事業税は、当該法人の事業所得金額に応じて課税されるものであって、営業・販売活動の有無にかかわらず、固定的に課税されるものではない。しかも、後記５の（五）の（２）に説示するとおり、右金額は、原告の収益額算定に当たって、経費の額に算入しないのであるから、右金額について、これを固定経費と認め、固定経費補償の対象とすべきものとは認め難い。
ウ　水道光熱費について
原告主張の経費項目のうち、水道光熱費については、前記（二）の（１）に認定したのと同様に、営業活動の程度にかかわらず固定的に支出が見込まれる金額は、甲一一九、一二〇号証によって認められる実績金額の一〇パーセントを下回ることはないものと認め、これを固定経費補償算定の基礎とする。
エ　手形割引料について
原告主張の経費項目のうち、手形割引料は、手形の割引を受けるときに金融機関に対して支払う一種の利息であり、商品代金の支払のために交付を受けた手形の現金化の過程で支払われるなど、営業活動上の取引関係から、必要に応じてその都度発生する費用であるから、固定経費には該当しないものというべきである。この点につき、原告は、固定経費の支払のために発生する分は固定経費として経費補償の対象になると主張するが、手形割引の動機にまで遡って、これが固定経費に当たるか否かを判定すべきとの趣旨の右主張は独自の見解であって、採用できない。
オ　減価償却費及び宣伝広告費について
原告主張の経費項目のうち、減価償却費及び宣伝広告費については、平野工場の操業停止期間中も、原告の営業・販売活動は継続することを前提にするのであるから、甲一一九、一二〇号証によって認められる五三期の実績金額を、固定経費補償算定の基礎とするのが相当である。
カ　その他
別紙営業補償計算書記載のその他の経費項目については、いずれも、原告の営業活動率の低下にもかかわらず固定的に支出が見込まれるものと認め、甲一一九、一二〇号証によって認められる五三期の実績金額を、固定経費補償算定の基礎とするのが相当である。
右アないしカに認定説示した基礎数値の一〇パーセントに相当する金額の二か月分が、販売費及び一般管理費のうち、補償を要する固定経費の額と認められる。
（六）　まとめ
以上（二）ないし（五）に認定説示したところに従って、平野工場の操業停止に伴い補償を要する固定経費の額を算定すると、別紙営業補償計算書記載のとおり、平野工場製造経費五七八四万三九八四円、研究経費二九八万七四八五円、販売費及び一般管理費一六三二万七八六一円、以上合計七七一五万九三三〇円となる。
４　給与手当
（一）　平野工場の従業員に対する休業手当相当額の補償平野工場の操業停止期間中、同工場の従業員が本来の生産活動に従事できないことは明らかであるが、この場合においても、客観的社会的にみて、原告は、少なくとも、その主張にかかる二か月分の休業手当相当額（給与手当の八〇パーセント）を下回ることのない金額を、右従業員らに対して支払わなければならないものと認められる。
そして、３の（二）の（３）に認定した平野工場の生産金額上昇の事実に加え、甲一八号証によると、本件裁決当時、原告の従業員数は年々五パーセントから一〇パーセントの割合で増加していたことが認められることをも考慮すると、明渡時における平野工場の従業員に対する休業手当相当額を算定するに当たっては、甲一一九、一二〇号証によって認められる五三期の実績金額を基礎に算定した休業手当相当額に、その一〇パーセントを加算した別紙営業補償計算書記載の金額を補償すべきものと認められる。
（二）　研究開発活動従事者に対する休業手当相当額
３　の（三）に認定したように、本件裁決時点に存在した客観的事実を前提とするならば、平野工場の操業停止に伴い、平野工場内で行なわれていた研究開発活動も一か月間の停止を余儀なくされる。したがって、甲一一九、一二〇号証によって認められる五三期の実績金額を基礎として算定される、右活動に従事する従業員に対する一か月分の休業手当相当額である別紙営業補償計算書記載の金額も、補償対象と認められる。


（三）　串木野工場の従業員に対する休業手当相当額の補償の要否３　の（四）に認定説示したとおり、客観的社会的にみて、平野工場の操業停止に伴って、串木野工場の生産活動が停止するとは認め難いから、その従業員に対する休業手当相当額については、平野工場の操業停止により通常受ける損失とは認められない。
（四）　販売管理部門の従業員に対する給与手当の補償後記５に認定説示するとおり、原告の主要工場である平野工場の操業停止の影響によって、その操業停止期間内においては、営業・販売活動も、一〇パーセント程度の活動率の低下が不可避であると認められるから、その間の給与手当の一〇パーセントに相当する金額が、原告の損失と評価することができる。したがって、甲一一九、一二〇号証によって認められる五三期の実績金額の一〇パーセントに相当する別紙営業補償計算書記載の金額が、補償対象となる。
（五）　まとめ
以上（一）ないし（四）に認定説示したところに従って、平野工場の操業停止に伴い補償を要する給与手当の額を算定すると、別紙営業補償計算書記載のとおり、平野工場従業員分八〇〇〇万五一二六円、研究開発活動従事者分一五六八万五五三三円、販売管理部門従業員分一八五九万四八二二円、以上合計一億一四二八万五四八一円となる。
５　利益補償及び得意先損失補償等
（一）　生産活動の停止と収益補償の関係
当該企業の置かれた客観的社会的状況を前提とした場合に、通常、生産活動の停止により、営業・販売活動も停止ないし縮小を余儀なくされ、収益の減少や得意先の喪失を生じるものと認められる場合には、その収益減少や得意先喪失による収益の減少は、通常受ける営業上の損失として、補償の対象となると解される。他方、被告がその主張において援用する乙四二号証が指摘するように、当該企業の置かれた客観的社会的状況を前提とした場合に、生産部門の操業停止に備え、ストックの生産等製品の供給停止を回避するための措置が採られるのが、通常の企業判断であると認められる場合には、通常採られるであろう供給停止回避措置を採るための増分経費等が補償の対象となるものと解される。
右の観点から、平野工場の操業停止による利益補償及び得意先喪失補償の要否並びに供給停止回避のための増分経費等の補償の要否について検討を進める。（二）　供給停止回避のための増分経費等の補償の必要性後記各項掲記の証拠のほか、証人Ａの証言に弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。
（１）　一般に、医薬品の供給停止は、医業及び患者に与える悪影響が大きいため、供給停止を回避する必要性が高く、医薬品の製造工場の移転に当たっては、供給停止を回避するために、社会通念上相当と認められる範囲の企業努力が尽くされるのが通常であるといえる。
（２）　平野工場の主力製品であるノイロトロピンは、多くの医療機関において広範に使用されている医薬品であり、その売掛先の中心は、医療機関である。ノイロトロピンは、その医薬品としての独創性や有用性の故に、類似品ないし代替品のない医薬品であって、本件裁決当時、その生産量及び売上高は年々増加している状況にあった（甲一）、三四号証の一ないし三、三五号証の一、二、五五号証、一三四号証の一、二、三の（１）ないし（６）、証人Ｄ、同Ｃの各証言）。（３）　一般に、原告程度の規模を有する企業は、需要の増減に対応するために、一定の生産余力を有しているのが通常である。現に、原告は、本件裁決当時、通常の生産態勢の下においても年間売上金額高の約五パーセントの製品在庫を有しており（甲一二〇号証）、年間の売上金額の約二五パーセントに相当する増産を可能とする生産余力を有していた（甲一一、三七、三九、五五号証、一三四号証の一、二、三の（１）ないし（６））。
（４）　一般に、医薬品は、食料品等に比べて有効期間が比較的長い商品が多いところ、平野工場の主力製品であるノイロトロピンは有効期限が特に定められておらず、商品ストックが可能な製品である（甲三三号証）。（５）　原告は、全国に約二〇か所の営業拠点を有し（甲一八号証）、商品のストックさえあれば、営業・販売活動を継続し得る人的物的能力を有していた。（６）　原告は、平野工場の操業停止に備えて、操業停止の一年余り前から、ストックの生産を進め、昭和六〇年におけるノイロトロピンの総生産量約八〇〇〇万アンプルの内約一六〇〇万アンプルをストックに充て、その供給停止を回避し得た（甲三七、三九、五五号証）。
以上（１）ないし（６）の事実を総合すれば、客観的社会的にみて、通常は、医薬品の製造工場の移転に伴う操業停止に当たっては、製品の供給停止を可及的に回避すべく、社会通念上相当な企業判断に基づく措置が採られるべきものと認められる。そして、右に認定したノイロトロピンの非代替性や原告が客観的に有する生産余力や営業力に加え、本件裁決から明渡期限までの期間をも考慮するならば、平野工場の操業停止に備え、その操業停止期間である二か月分の生産高に相当するストックを増産し、その営業・販売活動を継続することが、社会通念上相当な企業判断であると認めるのが相当である。
この点につき、原告は、右のようにストックを生産をすることは、本件収用がされた場合の通常の事態ではなく、本件裁決後明渡期限までの間は、原告が従前同様の生産を続けることが通常の事態であることは当事者間に争いがなかったはずであり、ストックの生産をすることを通常の事態であるとする被告の主張は許されないとの趣旨の主張をする。しかし、被告は、本件訴訟において、段階的移転工法の相当性を主張して、原告の主張する収益補償の必要性を終始一貫して争ってきたことは明らかであり、平野工場の二か月間の操業停止により、その間の営業・販売活動も停止することや、二か月分の収益減少を生じることを認めたことはない。被告は、原告主張のように、平野工場の移転に伴って同工場が二か月間の操業停止を余儀なくされるとの認定がされる場合を慮って、その場合も収益補償が必要でないとする所以を、乙四二号証を援用して主張立証したものである。したがって、平野工場の移転に伴って、同工場が二か月間操業を停止せざるを得ないことを前提として、本件裁決後明渡期限までの間は、原告が従前と同様の生産を続けることが通常の事態であることを被告が認めていたということはできないし、右のような予備的な主張立証活動をすることが訴訟法上許されないということもできない。したがって、原告の右主張は採用しない。
（三）　供給停止回避のための増分経費等の金額
そこで、右に認定した供給停止回避措置を採ることによって、原告が受ける営業上の損失金額を検討する。


甲一二〇号証及び乙四二号証によれば、原告が本件裁決当時の生産水準をそのまま維持していることを前提とした場合においては、右認定に係るストック増産のために原告が受ける損失の金額は、四二五七万四五六七円と認められるところ、既に認定したように、本件裁決当時、平野工場の生産金額は、年々一五パーセントから二〇パーセントの割合で順次上昇していたことを考慮するならば、ストック増産のために要する増分経費等も、生産量の増加に伴って、少なくとも一〇パーセント程度は増加するものと認めるのが相当である。したがって、右四二五七万四五六七円にその一〇パーセントを加算した四六八三万二〇二四円が、ストック生産のために原告が通常受ける損失金額と認められる。
（四）　利益補償の要否
右（二）及び（三）に認定したように、平野工場の操業停止期間である二か月分の生産高に相当するストックを増産することが、客観的社会的にみて、相当な企業判断であると認め、そのための増分経費等の補償を認める以上、単純に算術的に判断するならば、平野工場の操業停止により原告の収益減はないということになる。しかし、右のような供給停止回避措置が採られたとしても、不確定的な操業再開時期を予測して、ストックのみに頼って行なう営業・販売活動は、自ずと消極的なものとならざるを得ないことは見やすい道理であって、製造販売業を営む企業において、その主力工場が二か月もの間操業を停止した場合に、当該企業の営業・販売活動、ひいては、収益に何の影響も生じないということは、社会通念上考え難く、一定の収益減少は避けられないものと認められる。
（五）　利益補償金額
そこで、右のような供給停止回避措置が採られたことを前提としながら、客観的社会的にみて、通常生じる収益減少金額について検討を進めると、右（二）の（５）に認定したように、原告は、全国に約二〇か所の営業拠点を有していることに加え、甲一八、一二〇、一二三号証、証人Ｄ及び同Ａの各証言に弁論の全趣旨を総合すると、（１）原告は、平野工場以外に和歌山工場においてマスチゲンドリンクの製造を行っているうえ、輸入製剤であるペナテンの販売も行なっており、平野工場の操業停止によって大きな影響を受けることなく、一部商品の販売活動を継続することが可能な態勢にあった、（２）現に、平野工場の操業停止時期を含む昭和六〇年及び同六一年の申告所得金額は、それ程大きくは落ち込んでいない、以上の事実が認められる。
これらの事実をも併せ考慮するならば、平野工場の操業停止による収益の減少は、操業停止時期における原告の予想収益の二か月間分に相当する金額の一〇パーセントに止まるものと認めるのが相当である。
右予想収益は、本件裁決時に存在する客観的事実を前提として、収用が行なわれない場合における、明渡時の当該企業本来の営業活動から生じる予想収益から、当該収益に対応した費用を控除して求めるべきところ、原告の明渡時における予想収益の金額は、甲一二〇号証によって認められる原告の純利益に以下に認定説示するとおりの加算減算を行ないこれを算定すべきである。
（１）　減算金額
営業外収益については、平野工場の操業停止に伴いこれも減少するという関係にあるもののみが、右予想収益に算入されるべきものと解される。甲一二〇号証の損益計算書に計上された営業外収益のうち、受取利息・配当金は、当該企業が既に行なった投資に基づく収益であって、平野工場の操業停止に伴いその収益に変動を生じるとは認め難い。また、新橋診療所が、平野工場の操業停止に伴い、その診療活動に影響を受けることを窺わせる証拠もない。したがって、甲一二〇号証の損益計算書に計上された営業外収益のうち、受取利息・配当金及び新橋診療所勘定は、利益補償の基礎となる原告の予想収益の算定に当たっては、当期純利益の額から減算すべきである。
（２）　加算金額
甲一二〇号証によって認められる当期純利益は、当該事業年度の収益に対して課税される法人税充当額及び法人事業税引当金（法人事業税未納金）が減算された金額である。法人税及び法人事業税は、収用による補償金をも含めた収益に対して課税されるものであって、当該企業の事業所得算定上も必要経費とはならない。したがって、原告に対する収益補償の算定の基礎となる予想収益の算定に当たっては、右金額を当期純利益の額に加算すべきである。
なお、原告は、右金額を当期純利益の額に加算して、原告の収益を算定すべき旨の主張はしていないが、五三期決算に基づきその収益額の主張をしているのであるから、右認定の基礎となる事実の主張に欠けるところはない。収益額の計算に係る法律的見解については、弁論主義の適用はないものと解されるから、右のとおり、当期純利益の額に法人税充当額及び法人事業税引当金を加算した額を、収益補償算定の基礎とすることは、弁論主義に反するものとはいえない。
（３）　有税引当金について
原告は、当期純利益に有税引当金を加算した額を基礎として右予想収益を算定すべきであると主張する。しかし、商法二八七条ノ二に基づいて貸借対照表上の負債の部に計上することができる引当金は、特定の支出又は損失に備えるための負債性引当金であって、利益留保の実質を有する利益性引当金を、同条に基づいて貸借対照表上の負債の部に計上することは許されない。したがって、企業が、将来における特定の支出に対する準備額であって、その負担が当該事業年度に属するものと認め、当該引当金を貸借対照表上の負債の部に計上し、右判断が適正であることについて監査及び株主総会の決議を経ている以上、右判断が誤りであり、商法二八七条の二によって許容されない違法な引当金の計上であることの立証でもしない限り、当該引当金は、負債性のものと認め、当期純利益の算定上、これを控除すべきものと解するのが相当である。
原告が、予想収益の算定上、その基礎となる収益額に加算すべきものと主張する有税引当金は、法人税法上、損金算入が認められない引当金ではある。しかし、法人税法は、税務行政の定型的安定性と租税負担の公平の観点から、引当金の種類、設定限度額、存続及び取崩の要件について厳格な定めをしているのであって、法人税法による引当金の損金算入限度の規制が、右のような観点からされているにすぎないことに鑑みれば、有税引当金は、法人税法上損金算入が認められない引当金であるからといって、これが、利益留保の実質を有する利益性引当金に該当すると評価することはできない。
したがって、明渡時における原告の予想収益に、有税引当金額を加算すべきであるとの原告の主張は採用できない。
（４）　収益の増加の有無について


本件裁決当時、平野工場の生産金額が年々増加していたことは、既に認定したとおりであるが、右生産金額の増加に伴い収益も増加していたと認めるに足りる証拠はない。かえって、甲一二三号証によって認められる申告所得金額の推移に鑑みると、原告の収益は、本件裁決当時、ほぼ横這いの状態であったことが窺われる。甲一二〇号証に右（１）ないし（４）に認定説示したところを総合すると、利益補償算定の基礎となるべき原告の明渡時における年間予想収益金額は、五三期の純利益金額から、受取利息・配当金及び新橋営業所勘定を減算し、法人税充当額及び法人事業税引当金を加算した一四億一〇九四万七八四七円と認められる。そうすると、平野工場の操業停止によって通常生じる収益減に対する補償金額は、右年間予想収益の一〇パーセントに相当する金額の二か月分である、二三五一万五七九七円となる。
（六）　得意先喪失補償の要否
既に認定したように、客観的社会的にみると、平野工場の操業停止に備えて操業停止期間の生産高に相応するストックの生産がされるのが通常であるというべきことに、ノイロトロピンの有用性、非代替性、原告の販売形態を総合すると、平野工場の操業停止により、原告が得意先を喪失するという事態が生じるとは認め難い。したがって、本件については、得意先喪失補償の必要はないものというべきである。（七）　以上によれば、平野工場の操業停止に伴う、医薬品の供給停止回避のための増分費用等四六八三万二〇二四円及び収益減少に対する補償二三五一万五七九七円の補償を要するものと認めるのが相当である。
６　試験操業による営業上損失の補償
（一）　試験操業の必要性
乙二三号証、証人Ａ及び同Ｅの証言に弁論の全趣旨を総合すると、平野工場が医薬品の製造工場であるという性質上、その移転に際しては、工場の再建作業自体に含まれる製造機械の試運転だけでなく、実際に原材料を使用して製品を製造し、当該製品の品質試験等を実施する試験操業（製造試験）が必要であると認められる。被告は、平野工場の移転のために、二か月間の操業停止を要するものとして、原告の営業上の損失を補償する場合には、本件裁決が認めた試験操業費について、増分労務費の減額等の修正を要する旨を主張する。そこで、平野工場の移転方法及びこれに伴う操業停止期間についての、右２の認定を前提とした場合における試験操業による営業上の損失について検討を進める。
（二）　試験操業の期間及び方法
乙二三号証、証人Ａ及び同Ｅの証言に弁論の全趣旨を総合すると、平野工場の移転に伴う試験操業につき、客観的社会的に相当と認められる期間及び方法については、次のとおり認めるのが相当である。
（１）　医薬品の製造工場の操業開始に先立ち、一般には、二、三回程度の試験操業が行なわれることに鑑み、製造試験回数は三回（三ロット）とする。（２）　（１）平野工場の主力製品である、ノイロトロピンの基本的製造工程は、２の（三）の（１）に認定したとおり、第一工程・家兎入荷から接種（七日）、第二工程・接種後飼育から処理（六日）、第三工程・薬品処理、抽出及びろ過等（一三日）、第四工程・保冷（八日）、第五工程・吸着から原液試験（八日）、第六工程・原液調整及びアンプル充填（二日）、第七工程・検査及び包装（四日）の四八日であり、右基本的製造工程を構成する細部工程の昀長期間は、抽出のための四日間であること、（２）基本的製造工程のうち、第一工程は、家兎の飼育所であるＭＲセンターで行なわれており、第二工程から第七工程までの製造工程について製造試験を実施すれば足りること、（３）製造試験の実施に当たっては、一回目の製造試験を昀終工程まで実施し、中間品及び製品の品質試験を行なった後、二回目の製造試験を開始して細部工程のチェックを行ないながら、一工程程度の期間ずらして三回目の製造試験を行なうのが相当であることなどの事情に鑑み、試験操業期間は、ノイロトロピンの製造工程のうち第二工程から第七工程までの所用期間（四一日）の二回分に細部工程の昀長期間である四日及び準備期間一日を加えた八七日とする。
（３）　平野工場の移転については、（１）建物及び設備並びに機械及び装置については、再建工法によって移転が行なわれること、（２）動産の移転については、前記２に認定したとおり、平野工場の操業を製造工程に従って順次停止した後、動産の移転作業を一斉に行なうのが相当であることに鑑みると、移転先工場における試験操業は、建物及び設備並びに機械及び装置の再建工法による移転完了後、平野工場における操業と併行して開始し、平野工場の動産の一斉移転開始前に完了するものとする。
（三）　試験操業による営業上の損失
右（二）の（１）ないし（３）に認定した試験操業の期間及び方法を前提として、客歓的社会的にみて、通常生じる営業上の損失は、次に認定するとおりである。
（１）　増分原材料費等
甲三七、五五号証、証人Ａの証言によれば、本件裁決直近の昭和五六年における、平野工場の主力製品であるノイロトロピンの一年間の生産金額は、一一七億七九〇〇万円、薬価は二四三円であることが認められ、このことから、一年間の生産量は、約四八五〇万本、四〇〇ロットと推計することができる。そうしてみると、ノイロトロピン三ロットの製造試験に要する原材料費、包装資材費、外注加工費及び荷造運賃（以下「原材料費等」という）は、昭和五六年のノイロトロピン原材料費等の実績金額の四〇〇分の三に相当するものと認めるのが相当である。右記定の事実に甲一二〇号証、乙三八号証を総合すると、試験操業のための増分原材料費等の金額は、次のアないしイ記載の実績金額の四〇〇分の三に相当する一四七二万三四三五円と認められる。


ア　原材料費（包装資材を除く。）　　　　　　　　一六億九一五二万五四一八円イ　包装資材費（実績金額の二〇パーセント）　　　　一億一六七二万〇七一七円ウ　外注加工費　　　　　　　　　　　　　　　　　　一億四二八八万七五〇四円エ　荷造運賃　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一一九九万一〇〇七円オ　合　　　計　　　　　　　　　　　　　　　　　一九億六三一二万四六四六円この認定に反する乙三八及び同四二号証の増分原材料費等の認定は、ノイロトロピンの原料投入期間の認定につき合理的根拠を欠くので採用しない。
（２）　増分労務費
平野工場の移転に伴う試験操業は、建物及び設備並びに機械及び装置の再建工法による移転完了後、平野工場における操業と併行して開始し、平野工場の動産の一斉移転開始前に完了することを前提とすべきことは既に認定したとおりである。してみると、平野工場の操業と併行して試験操業を実施する期間については、試験操業に従事する人員の労務費の全額が増分労務費として補償対象となるが、平野工場の操業が順次停止される期間については、操業停止に伴う遊休労働力を試験操業に充てることが可能であること、右遊休労働力に係る休業手当相当額については、前記４に認定したとおり、平野工場の操業停止による営業上の損失として補償を認めるべきことを考慮すると、試験操業のための増分労務費としては、試験操業に従事する人員の労務費の五〇パーセントに相当する金額を補償すれば足りるものというべきである。
右認定に乙三八号証を総合すると、試験操業のための増分労務費は、一三四四万四三二〇円と認めるのが相当である。
右認定に反する乙三八及び四〇号証の増分労務費の認定は、試験操業の実施方法について異なる前提を採るものであるから採用しない。
（３）　その他の増分製造経費
前記認定のとおり、平野工場における操業及び操業の順次停止と併行して、移転先工場において試験操業を実施するとすることを前提とする以上、平野工場における製造経費とは別に、移転先工場における試験操業に付随して、（１）及び（２）以外の製造経費の負担を必要とするものと認められるところ、（１）及び（２）以外の増分製造経費の額は、甲一一九、一二〇号証及び乙三八号証により、一七〇九万二六五五円と認めるのが相当である。
右認定に反する乙四二号証のその他の製造経費の認定は、試験操業の実施方法について異なる前提を採るものであるから採用しない。
（４）　以上によれば、試験操業による営業上の損失の額は、右（１）ないし（３）の合計額である四五二六万〇四一〇円と認めることができる。
７　併行操業費用の補償の要否
平野工場の動産移転を段階的移転工法によって行なうことは客観的社会的にみて相当とは認め難いこと、右移転方法については、平野工場の操業を順次停止し、その後、動産の一斉移転を行なった後、移転先工場で順次操業を開始することを前提として、二か月間の操業停止に相当する営業上の損失を補償すべきことは、前記２において認定したとおりである。
乙二三、三八号証によれば、本件裁決が補償を認めた併行操業費用は、段階的移転工法を採用することを前提として生じる損失を補償するものであって、前記２の認定を前提とする以上は、その補償を要しないことが明らかである。この認定に反する趣旨の原告の主張は、客観的社会的に相当な移転方法について前提を異にするものであって採用しない。
８　営業上の損失補償金額
以上の認定によれば、原告に対して支払われるべき営業上の損失補償は、以下とおりである。
（一）　固定経費
（１）　平野工場製造経費　　　　　　　　五七八四万三九八四円（２）　研　　究　　経　　費　　　　　　　二九八万七四八五円（３）　販売費及び一般管理費　　　　　　一六三二万七八六一円（４）　小　　　　　　　　計　　　　　　七七一五万九三三〇円
（二）　休業手当相当額


（１）　平野工場製造経費　　　　　　　　八〇〇〇万五一二六円（２）　研　　究　　経　　費　　　　　　一五六八万五五三三円（３）　販売費及び一般管理費　　　　　　一八五九万四八二二円（４）　小　　　　　　　　計　　　　一億一四二八万五四八一円（三）　供給停止回避のための増分経費等　四六八三万二〇二四円（四）　収　　益　　補　　償　　　　　　二三五一万五七九七円（五）　試　験　操　業　費　　　　　　　四五二六万〇四一〇円（六）　合　　　　　　　　計　　　　三億〇七〇五万三〇四二円右合計金額三億〇七〇五万三〇四二円と、本件裁決において認容された製造費用補償金額一億七一〇六万円との差額である、一億三五九九万三〇四二円が、原告に対して増額して支払われるべき、営業上の損失に対する補償金の額と認められる。なお、原告は、大阪府収用委員会の審理において、被告は、平野工場の移転のために、二か月間の操業停止が必要であることを認めて、原告に対して支払うべき営業補償金額として五億三一九〇万三〇〇〇円を見積もっていたのであるから、本件裁決がこれを下回る営業補償を認定することは、土地収用法四九条二項、四八条三項、九四条八項の定める当事者処分主義に違反するし、また、被告が本訴において、右に反する主張をすることは、禁反言の原則、信義則によって許されないと主張する。しかし、土地収用法四九条二項、四八条三項、九四条八項は、明渡裁決において裁決すべき損失の補償金の総額について、当事者の申立てた範囲超えて裁決をすることを禁ずるに止まるものというべきことは、五の３の（一）に説示したとおりであって、当事者処分主義違反をいう原告の主張は、独自の見解であって採用できない。また、起業者が、土地収用法一三三条の訴えにおいて、収用委員会の審理における主張に拘束されると解する法的根拠はなく、禁反言の原則又は信義則に基づく訴訟上の主張制限をいう原告の主張も失当である。したがって、原告の右各主張は、営業上の損失に関する右認定を左右するものではない。
七　従業員移転関連費用
土地収用法八八条にいう「通常受ける損失」とは、裁決時点に存在する客観的事実を基礎として、客観的社会的にみて、明渡時期に、通常採用されるであろう移転先、移転方法を採用して移転した場合に、被収用者が通常受けるであろうことが予想される損失を意味することは、既に説示したとおりである。本件裁決は、右の意味における移転先として、大阪市内に存する工業地域又は工業専用地域を相当と認め、この認定を前提として従業員移転関連費用の補償を要しないものとしたが、原告は、右認定は誤りであって、小野の土地が、客観的社会的にみて、平野工場の移転先として通常採用される、移転先地であるとの趣旨の主張をする。
甲二九号証の三、一二九号証、証人Ｄ、同Ｆの各証言に弁論の全趣旨を総合すると、平野工場における医薬品の生産活動を前提すると、規模、交通事情、環境問題、労働力確保、土性・水利等の点につき、その移転先地が備えているべき条件として、原告が望むところは多岐にわたることが明らかであるが、かかる条件が全て整わなければ、これを客観的社会的にみて相当な移転先地と認めることができないわけではない。そして、証人Ｆは、本件裁決が移転先地として想定する大阪市内には、平野工場の移転先として検討対象となる土地すら存在しなかった旨の証言をするけれども、右証言に副う客観的証拠はないうえ、証人Ｄ及び同Ｌの証言によれば、大阪市内には相当の面積の工業地域及び工業専用地域が存在し、かつ、被告は原告に対し、大阪市内に移転先地を斡旋する旨の申出をしていたにもかかわらず、原告は、その斡旋依頼さえしなかったことに照らすならば、原告は、大阪市内に移転先地を見出すことに積極的かつ真撃な努力をしていなかったことが窺われ、証人Ｆの右証言によって、本件裁決の移転先地の想定が誤りであると認めるには足りない。しかも、原告は、本件収用とは無関係に、昭和五一年ころから平野工場の移転計画の検討を開始していたこと、小野の土地を工場用地として取得し、その宅地造成も終えていたことは四の２の（六）に認定したとおりであり、これらの事実に加え、甲一八、一九号証、証人Ａの証言によれば、昭和五一年には、小野の土地から車で一〇分程度の距離にある兵庫県加東郡＜地名略＞所在の土地に、ノイロトロピンの原材料である家兎の飼育センターである中央ＭＲセンターを建築したことが認められる。これらの事実に、小野の土地はノイロトロピンの注射剤製造工場用地として確保したものであることを肯定する趣旨の証人Ｄの証言をも総合すると、原告は、予てより、小野の土地にノイロトロピンの注射剤製造工場を新設する構想を有していたと認められる。そして、小野の土地を移転先地として選択した昀大の理由は、予め同土地を購入していたことにあるとの趣旨の証人Ａの証言をも併せ考慮すると、原告が、小野の土地を平野工場の移転先地として選択したのは、いわば原告の特殊事情によるものであると認めることができる。これらの認定を総合すると、平野工場の移転先に関する原告の主張は、これを認めるには足りないものというべきである。
更にまた、仮に、小野の土地が、客観的社会的にみて、平野工場の移転先として通常採用される移転先地であるとしても、原告主張のような退職者があったことの立証もなく、同土地への移転によって、原告主張のごとき損失が、通常生じるものと認めるに足りる的確な証拠はない。
したがって、従業員移転関連費用の補償を求める原告の主張は理由がない。
八　憲法二九条三項に基づく本件収用土地の価格補償


主　　　文
原判決中電気主任技術者の地位の確認請求に係る部分を取り消す。控訴人の右請求に係る訴を却下する。
控訴人のその余の控訴を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも控訴人の負担とする。
事　　　実
（申立）
控訴代理人は、「原判決を取り消す。控訴人が、被控訴人島田工場における工務課電気係長及び電気主任技術者の地位を有することを確認する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
（主張）
一　被控訴人の本案前の主張
電気主任技術者は、電気事業法に基づき、その選任及び監督官庁への届出が義務づけられ、また、届出によりその地位が確定する行政取締法規上の地位にすぎず、被控訴会社島田工場電気主任技術者も被控訴会社の職制上の地位ではない。被控訴人が監督官庁に届け出る保安規程も監督官庁に対してその運用を約したものにすぎず、被控訴人と電気主任技術者との間に権利義務を設定するものではない。したがって、保安規程の定めが労働契約の内容になることはなく、また、被控訴人が控訴人の入社に際し、控訴人を電気主任技術者として採用する旨約定したこともない。このように電気主任技術者の地位は控訴人・被控訴人間の私法上の地位ではないから、その存在確認を求める控訴人の請求は権利保護適格を欠くものである。
二　本案前の主張に対する控訴人の反対主張
被控訴人の主張を争う。すなわち、島田工場には電気主任技術者の地位が設けられており、その職務内容は、被控訴人が昭和四七年四月に名古屋通商産業局に届け出た同工場の保安規程（以下「保安規程」という。）によると、同工場の電気工作物の工事、維持及び運用に関する保安の監督全般に及んでいて、電気工作物関連業務の従事者に対する指揮権をも有している。これらの職務・権限は具体的に定められ、労働契約の内容となりうるものであるところ、控訴人は、入社に際し、被控訴人との間で島田工場電気主任技術者として雇用される旨の約定をしたのであるから、この点は控訴人と被控訴人との間の重要な労働契約の内容となっている。その根拠を詳述すると、原判決三枚目表末行から同七枚目裏三行目までのとおりである（但し、同三枚目表末行の「２」を「１」と改め、同裏一行目の「被告」から二行目の「届出た」までを削り、同四枚目裏六行目から七行目にかけての「と解するのが相当である」を「ものである」と、八行目の「３」を「２」とそれぞれ改め、九行目の「第二種」の前に「自己の有する」を加え、同五枚目表七行目の「基方的」を「基本的」と、八行目の「確認すると」を「確認を求めたところ」と、同裏五、六行目を「控訴人は昭和四八年六月から後記の労働契約の内容のとおり島田工場電気主任技術者の地位にあった。」と、七行目の「４」を「３」とそれぞれ改め、同六枚目表一行目の「電気事業法」の前に「その権限は、」を加え、五行目から六行目にかけての「権限を与えるということであった」を「及んだ」と、同裏五行目の「改造行事」を「改造工事」と、同七枚目表五行目の「右法」を「電気事業法」と、同裏三行目の「とするのが相当である」を「ものである」とそれぞれ改める。）。
三　控訴人の請求原因
１　当事者
（一）　被控訴人は、牛乳製品、菓子、薬品等の調理、製造、販売等を目的とする株式会社であり、島田市＜以下略＞に工場（以下「島田工場」という。）を有する。
（二）　控訴人は、昭和四八年四月一日島田工場に電気主任技術者として採用され、同年六月から電気主任技術者として、同年一〇月からは電気係長としても勤務してきたものである。
２　被控訴人は、島田工場における工務課電気係長及び電気主任技術者の地位から控訴人を解任したと主張して、控訴人が右地位にあることを争っている。よって、控訴人は、被控訴人との間において、控訴人が島田工場における工務課電気係長及び電気主任技術者の地位を有することの確認を求める。
四　請求原因に対する被控訴人の認否
請求原因事実を認める。
五　被控訴人の抗弁
１　被控訴人は、昭和五七年四月二八日ころ、控訴人を島田工場における工務課電気係長の役職から解任して工務事務所のスタツフに移籍し（以下「本件移籍」という。）、同年六月九日、同工場における電気主任技術者の地位から解任した（以下「本件解任」という。）。


２　本件移籍及び本件解任について合理的理由が存することについては、原判決三二枚目裏二行目から同三九枚目表七行目までのとおりである（但し、同三二枚目裏二行目の前の「一」を「（一）」と、「会社」を「企業の経営者」と、同三三枚目表一行目及び五行目の各「事業場」を「事業所」と、二行目及び九行目の各「会社」を「被控訴人」と、九行目の「行使」から一〇行目の末尾までを「行使である。」と、末行の「二」を「（二）」と、同裏一行目の「１」を「（１）」と、六行目の「２」を「（２）」と、末行の「大工事」を「大規模なもの」とそれぞれ改め、一行目及び一〇行目の各「被告」を、六行目の「前記」をそれぞれ削り、同三四枚目表二行目の「ａ」の次に「（以下「a」という。）」を加え、八行目及び一〇行目の各「もの」を「者」と、九行目の「３」を「（３）」と、同裏三行目の「ごとく」を「ように」と、九行目の「メインテナンス」を「保守管理」と、同三五枚目表一行目の「４」を「（４）」とそれぞれ改め、二行目の「被告」を削り、同裏四行目の「五月」及び五行目の「一二月」の各前に「同年」を加え、八行目の「５」を「（５）」と改め、同三六枚目表四、五行目及び九行目の各「被告」を、四行目の「前記」を、同裏四行目及び八行目の各「被告」をそれぞれ削り、六行目の「６」を「（６）」と、「パジフイック」を「パシフイック」と、同三七枚目表二行目の「三」を「（三）」と、三行目の「１」を「（１）」と、一〇行目の「２」を「（２）」とそれぞれ改め、三行目の「前記」の前に「その存在確認請求に対する本案前の主張が理由がないとしても、」を加え、八行目の前の「前記」を削り、同三八枚目表五行目の「ごとく」を「ように」と、八行目の「３」を「（３）」と、六行目及び同三九枚目表二行目の各「相応し」を「ふさわし」とそれぞれ改め、同三八枚目表末行の「前記」を、同裏一行目の「被告」をそれぞれ削る。）。
六　抗弁に対する控訴人の認否
１　抗弁１の事実を認める。
２　抗弁２の主張を争う。
控訴人の反対主張は、原判決三九枚目表一〇行目から同四八枚目裏六行目までのとおりである（但し、同三九枚目表一〇行目の冒頭に「（一）　（一）のうち、」を加え、同行の「掲記」を「被控訴人主張」と改め、同裏一行目を削り、二行目の冒頭の「１」を「（二）（１）」と、「同１」を「（１）」と、九行目の冒頭の「２」を「（２）」と、「同２」を「（２）」と、同四〇枚目表九行目の冒頭の「３」を「（３）」と、「同３」を「（３）」と、同裏九行目の冒頭の「４」を「（４）」と、「同４」を「（４）」と、同四一枚目表七行目の「いうことはできない」を「いうことはない」と、同裏五行目の「為」を「ため」とそれぞれ改め、同表末行の「五月」の前に「同年」を、同裏六行目の「である」の次に「。」を、八行目の「停電」の次に「中の」を、同四二枚目表二行目の「一二月」の前に「同年」をそれぞれ加え、同裏三行目の冒頭の「５」を「（５）」と、「同５」を「（５）」と、七行目及び一〇行目から末行にかけての各「昭和五七年五月一〇日」を「同日」と、九行目の冒頭から「技術員）」までを「また、工務事務所所属の電気担当技術員」と、同四三枚目表一行目の「この電気技術員」及び七行目の冒頭から「スタッフ」までをそれぞれ「右電気担当技術員」と、同四四枚目表七行目の「保管」を「保守」と、九行目の「昭和四八年」を「同年」と、同四五枚目表一行目の冒頭の「６」を「（６）」と、「同６」を「（６）」とそれぞれ改め、同四五枚目表二行目を削り、三行目の冒頭の「１」を「（三）（１）」と、「同１」を「（１）」と、四行目の冒頭の「２」を「（２）」と、「同２」を「（２）」と、同四六枚目表八行目の「試傭」を「試用」と、同裏一行目の冒頭の「３」を「（３）」と、「同３」を「（３）」と、三行目の「続けさせる」を「担当させる」と、同四七枚目表四行目の「務めて」を「努めて」と、八行目の「もの」を「者」と、同四八枚目表五行目の「様な」を「ような」と、八行目の「工作部」を「工作物」とそれぞれ改め、同四六枚目裏末行の「にあり」の、同四七枚目裏三行目の「有し」の及び同四八枚目表九行目の「おいては」の各次に、「、」を加える。）。
七　控訴人の再抗弁
１　不当労働行為
被控訴人のした本件移籍及び本件解任は、労働組合法七条一号に該当する不当労働行為であって違法無効である。
（一）　不利益取扱該当性について
控訴人は、本件移籍及び本任解任により次のような不利益を被った。
（１）　賃金
控訴人は、電気主任技術者という労働条件で採用されたため、その初任基本給は他の一般中途採用者よりも三万円高い一一万円であった（控訴人は昭和一七年四月一五日生まれで、採用された当時三〇歳であったが、被控訴人の中途採用者の初任給に関する社内基準によれば、三〇歳で中途採用される者の初任基本給は八万円であった。）。そして、これまでも電気主任技術者であるゆえに被控訴人の一般従業員よりも高額な給与の支払を受けてきた。


島田工場工務課電気係長の地位は、監督職であり、監督者手当（係長については、昭和五七年四月現在月額一万円、昭和五九年四月現在月額一万一〇〇〇円、昭和六〇年四月現在月額一万二〇〇〇円、昭和六二年四月現在（但し、職能給制度の導入により監督者手当Ａ）月額一万五〇〇〇円）が支給され、右監督者手当は時間外手当の算出の基礎にもなっている。昭和六一年四月一日から職能給制度が導入され、一般従業員は一等級から七等級に格付けされ、控訴人は四等級になった。ところが、係長は七等級に格付けされており、控訴人も係長を解任されなければ、七等級になり、監督者手当Ａ（昭和六二年四月現在月額一万五〇〇〇円）が得られ、出張旅費の額も約二〇〇〇円の減額とはならなかった筈である。右のとおり、工務課電気係長の地位は労働条件において一般職員と異なっており、被控訴人が一方的に奪うことのできないものである。（２）　電気主任技術者は、これまでの前例から工務課課長代理その他の役職への昇進の可能性が高い。
（３）　控訴人は、第二種電気主任技術者の資格を有しており、昭和四八年に入社して以来島田工場の電気工作物の保守、点検及び修理等の業務に従事し、その業務を通して新たな知識を取得してきた。そして更に、電気技術者として研鑚を積み向上していくことを目的としてきたが、本件移籍により、①保守関係業務に携わること、②工務課内での安全会議への出席、③社内外における会議（研修会も含む）への出席等ができなくなり、そのために新たな知識を取得する機会及び能力を発揮する場を奪われ、電気技術者として致命的な打撃を受け、また、電気エネルギー管理士の資格も有しているが、電気管理士に選任される機会も失なった。（二）　組合活動及び控訴人に対する不利益処分の不当労働行為性この点については原判決一一枚目裏末行から同二三枚目裏八行目までのとおりである（但し、同一二枚目表二行目の括弧書を削り、同裏五行目の「そんな中にあって」を「かかる状況のもとにおいて」と、七行目の「たちを協力」を「と協力し、組合員らを」と、同一三枚目表四行目及び九行目の各「組合」を「右組合」と、七行目の「本部」を「右組合本部」とそれぞれ改め、同一四枚目表二行目の「組合が」を削り、九行目、同裏七行目の各「あった」を「ある」と、同一六枚目裏七行目の「符号」を「符合」とそれぞれ改め、同一七枚目表七行目の「全国本部」を削り、同裏五行目の「地労委」を「地方労働委員会（以下「地労委」という。）」と改め、一〇行目の末尾に「（以下「中労委」という。）」を加え、同一八枚目裏六行目の「これを横領して」を「勝手に」と、同一九枚目表五行目の「組合（第一組合）」を「第一組合」と、同二〇枚目表九行目の「忠告」を「注意」とそれぞれ改め、六行目の「工場長」の次に「フレイ（以下「工場長」という。）」を加え、同二一枚目表三行目の「の組合」を削り、同裏一行目の「五月」を「同月」と、「技術事務所」を「工務事務所」と、四行目の「申し入れ」を「申入れ」と、同二二枚目表一行目の「五月一〇日」を「同日」と、末行の「前提とし」を「留保し」と、「技術事務所」を「工務事務所」と、同裏九行目の「行なう」を「行う。」とそれぞれ改め、同二三枚目表五行目の「事実」を削り、六行目の「地方労働委員会」を「地労委」と、九行目の「技術事務所」を「工務事務所」とそれぞれ改め、九行目の「六月」の前に「同年」を加える。）。
２　禁反言、信義則違反（電気主任技術者からの解任に対して）この点については原判決二三枚目裏一〇行目から同二五枚目裏末行までのとおりである（但し、同二三枚目裏末行の「続けさせる」を「担当させる」と、同二四枚目表六行目の「被告」から七行目の「ある。）」までを「工場長」と、八行目の「過ぎから」を「ころ」と、同裏九行目の「保主」を「保守」と、同二五枚目表一行目、八行目及び同裏五行目の各「技術事務所」を「工務事務所」と、八行目の「続けさせる」を「担当させる」と、九行目の「言葉」を「言明」とそれぞれ改め、同二四枚目裏二行目の「五月」の前に「同年」を、同二五枚目表六行目の「課長」の次に「（以下「b」という。）」を、七行目の「分離し」、八行目の「減少させ」、末行の「かかったので」及び同裏四行目から五行目にかけての「分離し」の各次に「、」を、二行目の「午後三時」の前に「同日」をそれぞれ加え、同二五枚目表五行目の「過ぎ」を、九行目から一〇行目にかけて及び同裏一行目の各「フレイ」をそれぞれ削る。）。
八　再抗弁に対する被控訴人の認否
１　再抗弁１について
前文の主張は争う。
（一）　（一）について
（１）　（１）は争う。控訴人は、本件移籍により給与等金銭的不利益を受けていない。すなわち、監督手当等の支給はその職務に伴う給付であるから、その地位を離れたらなくなるのは当然であり、それを不利益ということはできず、また、職能給制度は、本件移籍の四年後に導入されたものであるから、本件移籍と直接の関係はない。
（２）　（２）は争う。電気主任技術者の解任ないしは本件移籍と将来の昇進とは全く関係がない。
（３）　（３）は争う。電気主任技術者の解任ないしは本件移籍により、新技術・知識の取得等が不可能になったということはあり得ない。控訴人は、同一課内で引き続き電気関係の業務に従事しているのであるから、本人に自覚さえあれば、新技術・知識の取得は可能である。
（二）　（二）について
（１）　（１）の事実中前段は認めるが、後段は争う。（２）　（２）の事実は、否認若しくは争う。
（３）　（３）の事実は、否認若しくは争う。
（三）　（三）について
前文の主張は争う。
（１）　（１）の事実は否認する。
（２）　（２）の事実中、控訴人に対し広田工場への転勤を打診したこと、控訴人が右打診に対して転勤には応じられない旨答えたことは認めるが、右打診が控訴人に対する不当な圧力であったとの主張は争う。
転勤の打診は、広田工場のクレマトップ製造ラインの増設工事に伴うものであって、業務内容、経験からして控訴人が適任と考えられたからに外ならない。
（３）　（３）の事実について


被控訴人が控訴人に対し、工務事務所に配置替えをしたい旨通告したことは認める。被控訴人が控訴人の係長職からの移籍、電気主任技術者からの解任の事実を控訴人に伝えなかったという点は否認する。被控訴人が強行的・一方的に本件移籍及び本件解任を行ったという点、手続が労働協約に反し異常であるという点、本件解任・移籍が組合敵視の政策・組合の組織破壊の一環としてされたという点の主張は、いずれも争う。
２　同２について
（一）　（一）の事実は否認し、その主張は争う。
（二）　（二）の事実について
工場長が昭和五七年四月二八日控訴人に対し、業務の分離を通告したこと、控訴人の業務として控訴人主張の②ないし⑦を指示したこと、保守管理業務をcが担当することになったことは認めるが、その余は争う。
被控訴人は「電気主任技術者及び職場長（すなわち係長）から解任」する旨申し伝えた。
（三）　（三）の主張は争う。
（証拠関係）　（省略）
理　　　由
一　電気主任技術者の地位確認請求に対する本案前の主張について１　電気事業法は、電気に起因する災害の防止と電気の円滑な供給とを図るため、自家用電気工作物の設置者に対し、電気工作物の工事、維持及び運用に関する作業の監督を担当する者として（原則的に電気主任技術者免状の取得者から）主任技術者を選任するとともに、保安規程を定め、これを監督官庁である通商産業大臣に届け出ることを義務づけ、電気主任技術者については、その義務を厳しく定めている（同法第七四条、第五七条第一項）。同法の主任技術者に関する定めの内容は以上に尽き、主法技術者と選任者である雇用者との雇用関係については格別の定めはない。したがって、同法の前示の目的及び規定の内容に照らすと、電気主任技術者が前示工作物設置者である企業における職制上の地位として設けられ、その地位にある者の雇用上の権利・義務の内容となるものではなく、このような地位を企業の職制として設けるか、あるいは職制上設けられた地位にある者を選任してこれに充てるかは、当該企業が自主的に決定できるものであるというべきである。また、保安規程も、前示工作物設置者が、工作物の維持運用等の安全確保についての監督官庁の監督の便宜を図る目的で監督官庁に対する提出を義務づけられているものであって、直接には電気主任技術者本人と企業との間の権利・義務について定めるものではなく、右権利義務の内容は、特段の約定のない限り、各別に締結された労働契約に従って定められることになる。
２　原本の存在及び成立につき争いのない甲第一号証、成立に争いのない甲第二ないし第六号証、第七号証の一、二、乙第一号証、原審及び当審証人dの証言並びに原審及び当審における控訴人本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。（一）　被控訴人は、昭和四七年ころ島田工場を開設し、昭和四八年五月ころから生産を開始したが、同工場に、工場長の下に総務、会計、製造、品質管理の各課と並んで機械設備及び電力等に関する業務を担当する工務課を設けた。そして、工務課に電気係を置き、同工場受電設備の維持、保全及び改善、同工場内における電気工事の立案、発注及び監督等の業務を担当させ、その統括者として電気係長を置いている。
（二）　被控訴人は、昭和四七年四月右開設に参加したeをとりあえず同工場の電気主任技術者に任命したが、同人はなるべく早く本社に復帰させる必要に迫られており、その後任として同工場の電気主任技術者に任命すべき適当な者が社内にいなかったので、緊急に同年一一月ころ社外から募集することにした。控訴人は、第二種電気主任技術者免状を取得しており、それを生かせる職場で働きたいとの希望を持っていたので、これに応募し、昭和四八年三月一五日被控訴人との間で同社生産部門における社員として採用するとの契約書を取り交わした。被控訴人は、右募集に際し、控訴人に対し、電気主任技術者を募集する旨明示し、また、右契約書の作成後、採用後六か月間の試用期間を経て主任技術者に選任する旨の通知もした。控訴人は、同年四月一日から島田工場で勤務し、同年六月ころ同工場工務課電気係長の地位に就き、また、同工場電気主任技術者に選任された。
３　右事実によれば、島田工場の職制は、昭和四七年ころから昭和五七年五月一〇日までの間、電気関係業務に関しては工場長の下に工務課長ー電気係長職を設け、電気係長が工務課長を補佐して島田工場における電気関係業務の実質的責任者となっており、被控訴人は、電気主任技術者ないしこれに相当する独立の職制を設定せず、電気事業法の求める電気主任技術者には電気係長を充てている。そうすると、控訴人は被控訴人との間の雇用上の権利・義務は、電気係長の地位について定められており、控訴人は、電気係長として、その職務内容の一部となっている電気主任技術者としての業務を負担していたものというべきである。なお、控訴人は、入社にあたり、電気主任技術者として採用するとの特別の合意に基づいて雇用された旨の主張をし、前示のとおり、被控訴人は、電気主任技術者を募集し、控訴人もそれに応募している。しかし、採用に際して取り交わされた契約書には、生産部門における職員として採用すると定められているのであるから、被控訴人の右募集内容は誘因にすぎず、電気主任技術者として採用することが雇用契約の内容となっていたと解することはできない。
前掲甲第一号証によれば、被控訴人が自ら作成した保安規程において電気主任技術者の職務内容が定められていることが認められるが、その文理上からも、それはその職務の執行上の権限を定めたものであって、控訴人の被控訴人に対する私法上の権利を定めたものではない。控訴人は、電気主任技術者として、通常の中途採用者に比較して高額の給与を与えられた旨主張し、控訴人の給与額がそのとおりであったことは当事者間に争いがないが、前掲d証言によれば、被控訴会社においては、電気主任技術者に見合う給与の定めがないことが認められ、控訴人に対する高額の給与の支給は、前示の当時被控訴人において緊急に電気主任技術者を選任するための職員を採用せざるをえなかったという事情に基づくものであり、右d証言及び前掲控訴人の供述によって認められる後示の本件解任後もそれ自体を理由とする給与の減額はなかったこととを併せ考えると、右通常よりの高額分が電気主任技術者の職務に見合って支給されることとなったものとは認め難い。そうであるとすれば、本件における控訴人の電気主任技術者の地位は、控訴人・被控訴人間の雇用契約上の地位にあたるものではなく、また右地位に基づく控訴人の私法上の権利と目すべきものを包含せず、いわば委任契約上の受任者に付与された代理権と同様なものとみられるから、右地位にあることの確認を求める控訴人の請求は、権利保護の適格を欠くものであり、右訴は不適法として却下を免れないというべきである。


二　工務課電気係長の地位確認について
１　請求原因１の事実、同２のうち控訴人が島田工場工務課電気係長として勤務していたこと及び抗弁１の事実は当事者間に争いがない。２　被控訴人は、本件移籍は被控訴人が企業経営者として従業員の同一事業所内での職種の変更について一般的に有する権限の行使であると主張するが、控訴人は後示のとおり、監督者の地位を失うことに伴い、給与上も監督者手当等を失う不利益を受けているから、被控訴人の右主張は肯認できないところ、被控訴人は、更に本件移籍には合理的な理由が存すると主張するので、この点について判断する。前掲甲第一号証、成立に争いのない甲第一八、一九号証、第三一号証の一、二、乙第四号証、第五号証の一ないし五、前掲控訴人の供述により成立の認められる甲第一七号証（原審における供述）、第一二八号証（当審における供述）、前掲d証言（当審）により成立の認められる乙第六号証、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第一九、二〇号証、第二八号証、前掲d証言並びに控訴人の各供述（後記採用しない部分を除く。）を総合すると、次の事実が認められる。（一）　被控訴会社は、島田工場において熱風乾燥方式によりインスタントコーヒーを製造してきたが、凍結乾燥方式による製造方法の採用の必要に迫られ、昭和五六年二月ころそのための生産設備を増設するために本社技術部直轄のパシフィックプロジェクトチームが編成された。
（二）　パシフィックプロジェクトチームは、fをリーダーとして島田工場とは別に組織され、当初、本社に置かれていたが、同年一一月に島田工場に移転した。右プロジェクトの電気部門の責任者には、aが任命された。aは、以前島田工場で電気技術員として控訴人の下で勤務したこともあるが、その後霞ケ浦工場に転勤し、同工場電気係長（兼電気主任技術者）、工務課長代理を歴任している（なお、同人は、昭和五五年に新設備の計画・立案に関する知識習得の目的でスイスのネッスル総本社に派遣されている。）。控訴人ら島田工場勤務者も右プロジェクトの応援を命ぜられて参加することになり、控訴人は、主として特高受電設備の増設を担当した。したがって、控訴人は、従前の島田工場における既設電気設備の保安等の電気係長の職務のほかに右プロジェクト関係の仕事もするようになった。右プロジェクトのための特高受電設備は、既設設備全部と同等程度の大規模のものであり、その増設により島田工場の電気設備は倍増することになった。昭和五七年五月七日に右特高受電設備が完成し、島田工場に引き渡されて保守、管理も島田工場で行うことになった。右プロジェクトは、昭和五八年三月ころに終了した。（三）　右増設された特高受電設備の引渡による島田工場における業務量の増加に伴って、被控訴人は、同年五月一〇日から電気部門を電気設備の保守、管理部門とプロジェクト部門とに分割し、プロジェクト関係を担当する工務事務所の技術担当員を増員し、電気設備部門には電気担当工務課長代理の地位を新設し、以上に伴う人事異動を行うこととした。その発令に先立って、工場長は同年四月二八日に控訴人を工場長室に呼び、b総務課長、d工務課長立会いのもとで、「パシフィックプロジェクトにより業務量が増大したので、電気部門においても右プロジェクト部門と電気設備の保守、管理部門とを分割したい。控訴人にはプロジェクト関係をやってもらい、右保守、管理部門は他の人にやってもらう。」旨通告し、同年五月一〇日aを島田工場工務課長代理（電気担当）に、控訴人を工務事務所勤務の電気技術員として右プロジェクト関係業務の担当者に、cを控訴人の後任の電気係長にそれぞれ任命した。
工務事務所は、島田工場開設当初から設置されているものであり、工務課長の所轄のもと島田工場の機械設備に関し新規導入のための設計・工事、改善及び予算要求等の業務を担当する技術員が所属しており、昭和五七年五月当時六名の技術員がいたが、電気担当者はいなかった。控訴人が電気技術員に充てられたのち、更に電気技術員を一名増員したほか、臨時に一名配置したことがあった。（四）　控訴人は、本件移籍により、基本給与上の不利益を受けていないが、監督者手当の支給はなくなり、旅費の支給に関しても一般職員としての取扱を受けている。
前掲控訴人の供述中右認定に反する部分は採用できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
なお、控訴人は、島田工場における業務量の増加について、プロジェクトないし工務事務所における控訴人の超過勤務時間の増加のうち、前者は特高受電設備の試運転が島田工場の休電日に行わざるをえなかったことによるものであり、後者は控訴人の下に配置されていた部下職員三名を引き揚げられたことによるものであって、業務量自体の増加はない旨供述するが、電気部門における規模の増大に伴う業務量の増加状況は前示のとおりであり、右特高受電設備の試運転当時控訴人が平日には全く仕事がなかったことを示す事跡はないのであるから、電気部門の業務量の増加がないとは認め難い。
３　右事実によると、島田工場に新しい生産方式が導入され、それにより生産設備が著しく拡大し、電気部門においても業務量が増加したのに伴い、被控訴人が同工場の電気部門を分割し、また前示の新職種を設けたことは、業務量の増加に対処するための相当な措置であり、また、aを工務課長代理に任命したことについても、同人の前示の職歴からすると特段の疑点はない。
そうすると、本件移籍は、業務上の必要性に基づいて行われたというべきであり、また、前示の職務の内容及び給与の減額の事由及び程度に鑑みると、大幅な労働条件の変更を伴う場合に該当するとも認め難い。なお、控訴人は、本件移籍により監督者手当を失い、また、旅費手当の支給についても一般職員として遇されることになり、不利益を被ったことになる。しかし、監督者手当等は、監督職である係長職にある者に対する特別の手当であり、後示のとおり本件移籍は不当労働行為に該当しないから、右不利益は業務上必要な移籍に伴うものとして控訴人は甘受しなければならない。
また本件移籍は、電気係長の地位が前示のとおり相対的に低下したことを考えると、明らかに降格であるとも認め難く、控訴人は、本件移籍により昇進の機会を失い、新しい知識、技術の取得もできなくなったとも主張するが、右昇進の機会とか知識、技術の取得は、電気係長職の対価ではなく、その業務の執行の際の事実上の反射的利益にすぎないから、仮にこれを失ったからといって、本件移籍に伴う法律上の不利益ということはできない（職能給制度の導入により、控訴人主張の不利益が生ずるとしても、それは本件移籍により直接被ったものとはいえない。）。４　そこで、本件移籍は不当労働行為に当たり無効であるとの控訴人の再抗弁について検討する。
（一）　前示のとおり控訴人は、本件移籍により監督者手当等を失い、不利益を被ったことになる。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中二〇〇日を原判決の刑に算入する。当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人松本和英名義の控訴趣意書に記載のとおりであるから、これを引用する。
そこで、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果をも併せて検討する。
一　訴訟手続の法令違反の主張について
論旨は、被告人は、原判示日時場所において、本件覚せい剤所持の現行犯人として逮捕されたものであるが、右覚せい剤の押収手続には令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、押収された覚せい剤並びにその押収手続書類、鑑定嘱託書及び鑑定書等の関係書証には証拠能力がなく、それにもかかわらずこれらを事実認定の証拠として用いた原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある、というのである。
１　当審公判調書中証人Ａ１、同Ｂ１及び被告人の供述部分並びに当審第七回公判廷における被告人の供述（以下、公判調書中の供述部分及び公判廷における供述を区別せず、単に「供述」という。）をはじめ関係証拠を総合すると、本件覚せい剤の押収について次のような経緯が認められる。
「１」　警視庁捜査四課及び立川警察署ほかの警察署は、Ｃ１会Ｄ１一家Ｅ１組幹部及びその輩下組員による多摩地区一帯における組織的、かつ、大規模な覚せい剤及びコカインの密輸入、密売事件の共同捜査の過程で、右Ｅ１組幹部Ｆ１の覚せい剤譲渡事犯の捜査を進めていた。
「２」　立川警察署警察官らは、被疑者Ｆ１に対する覚せい剤取締法違反被疑事件（平成四年一一月一〇日ころ、東京都福生市内の右被疑者方居室において、Ｇ１に対し覚せい剤約三グラムを無償譲渡したという譲渡事犯）につき、平成五年二月一九日、立川簡易裁判所裁判官から、捜索場所を原判示「東京都八王子市ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄＢ棟ｅ号室Ｈ１ことＨ１方居室」、差し押えるべき物を右被疑事実に関係のある「取引メモ、電話番号控帳、覚せい剤の小分け道具」とする捜索差押許可状の発付を受けた。
「３」　Ｈ１は、昭和二一年生れで、Ｉ１会Ｊ１会Ｋ１連合の幹部であるところ、内偵の結果、Ｈ１とＦ１は親しく付き合っており、Ｈ１方はＦ１の立ち回り先のひとつであることが判明しており、また、警察官らは、Ｈ１がＬ１（被告人）名義の乗用車を利用していることを把握していた。
「４」　立川警察署の捜査員Ａ１警部補、Ｍ１巡査部長、Ｎ１巡査部長、Ｂ１巡査及び警視庁派遣Ｏ１巡査の計五名は、右許可状に基づく捜索差押を実施するため、同月二六日午前八時四五分ころ、Ｈ１方マンションに至り、Ｈ１が利用している前示被告人名義の乗用車が駐車しているのを確認し、Ｈ１が在室するものと判断して、管理人と共にＨ１方玄関に至った。
「５」　午前九時ころ、管理人がチャイムを押したが応答がなかったので、手でドアを、三、四回ノックし、「Ｈ１さん、Ｈ１さん」と大きな声で呼び掛けたところ、中からドアが開けられた。そこで、Ａ１、Ｂ１の順にまず玄関のたたきに入ったところ、乳飲み子を抱えた女性（Ｈ１の妻Ｐ１）と、短いパンツをはき、軽くセーターを羽織るという服装の若い女性（被告人の内妻Ｑ１）が出てきていたので、Ａ１は警察手帳を示して「立川警察署のものだ。ガサに来た。親父さんいるの」と告げた。
「６」　Ｑ１はおろおろした様子で落ち着きがなく、後ろを振り返るような素振りをし、玄関右奥の部屋の方を気にしている様子だった。そこで、Ｂ１がその方を見たところ、ドアが少し開いており、人の気配を感じた。Ｂ１は、Ｈ１がいるのではないかと思いその部屋へ入ったところ、そこに、紺色のトレーナー（スウェットスーツ）上下を着て両手をズボンのポケットに突っ込んで立っている被告人を認めた。
「７」　Ｂ１は、被告人に対して「警察だ。お前何しているんだ。ガサに来た」との趣旨のことを告げ、被告人に名前を聞いたところＬ１と答えたので、自動車の所有者の名前と一致したことや前示の風体、年格好などから被告人はＨ１の舎弟であり、Ｈ１方に居候しているものと判断した。
「８」　Ｂ１は、被告人がポケットに両手を突っ込んだままであることや被告人の表情などに不審を抱き、ポケットに何が入っているんだと追及したところ、依然として手を出そうとしないので、捜索の目的物などを隠しているものと判断した。もし被告人を同部屋にそのまま残せば、目的物などを発見困難な場所に隠匿したり、投棄したり、飲み込んだりするおそれがあるところから、また、Ｈ１方に居合わせた者を一堂に集めて捜索差押許可状の提示等をする必要上、Ｂ１は、俺は関係ないとして素直に応じようとしない被告人を、Ａ１らがＨ１の妻やＱ１を集めていたりビングルームへ連れ込んだ。
「９」　九時三分ころ、Ａ１は、リビングルームにＨ１の妻、Ｑ１及び被告人が揃ったところで、Ｈ１の妻を捜索の立会人とし、同女に対して前記捜索差押許可状を示して趣旨を説明した。
「１０」　Ｂ１らは、その前後を通じて、依然としてポケットに両手を突っ込み、俺は関係ないなどと言いながら捜査員を振り切ってリビングルームを出て行こうとする気配を示していた被告人に対し、「ポケットに手を突っ込んでいるが何が入っているんだ。手を出してみなさい」と再三再四強い口調で説得した。しかし、被告人は、「俺は知らねえ」、「うるせえ」などと言って応ずる気配もなく、出て行こうとするので、とにかく落ち着いて座るように説得し、両肩を押さえ付けるなどして床の絨毯の上に座らせ、説得を続けた。
「１１」　被告人は、なおも、両手をポケットに入れたまま、両肩を揺さぶり、起き上がって捜査員に体当たりするなど、その場から逃れようと次第に激しく抵抗を続けたので、Ｂ１が被告人の背中を膝で押さえ付けるなどして数人がかりで制圧し、もつれ合ううち、被告人は絨毯の上にうつ伏せで押さえ込まれる格好になった。


「１２」　この間、Ｂ１は、被告人の抵抗があまり激しいので、Ｈ１の妻及びＱ１に対し、「ぼうっと見てないで何か言ったらどうなんだ」と言ったところ、Ｑ１が、被告人に対しては「Ｌ１ちゃん、Ｌ１ちゃん、もう騒がないで」、捜査員らに対しては「もうおとなしくするからやめて」という趣旨のことを言った。「１３」　捜査員らは、うつ伏せ状態の被告人の腕を引っ張って、まず左手、次いで右手を順次ポケットから引き抜いたが、左手を引き抜いた際、左ポケットから茶色の小物入れが飛び出したので、Ｂ１がこれを拾い上げ、中を確認したところ、何も入っていなかった。また、右手は、右ポケットから引き抜いた後も拳を握ったままであったので、指を一本ずつこじ開けて掌中を確認したが、何も握っていなかった。
「１４」　そうこうするうち、被告人の下半身に覆いかぶさるようにして押さえ付けていたＮ１が被告人の股間付近の絨毯の上にピンク色の小物入れが落ちているのを発見し、その中を確認したところ、覚せい剤と思われる白色結晶の入ったビニール袋三袋を発見した。
「１５」　捜査員らは、被告人に対し「これは何だ」と言ったが答はなく、「これは覚せい剤じゃないのか。今から予試験をして確認するから」と告げたところ、被告人は「俺は知らない。俺は見たことはない」と言って応じないので、側にいたＨ１の妻とＱ１にその物を見せ、「これから予試験をする。これに薬を入れて青い色に変われば覚せい剤だからよく見ていてくれ」と告げ、両名がこれに同意したため、Ｂ１が試薬を使って予試験をした。
「１６」　予試験の結果、右結晶は覚せい剤の反応を呈したので、その直後の同日午前九時一一分、被告人を覚せい剤所持の現行犯人として逮捕し、なおも暴れて抵抗する被告人に対し、うつ伏せのまま後手錠を施し、前記小物入れの中にあった覚せい剤三袋、注射針二本、小型はさみ一本、綿棒三本、爪楊枝一本、大小のビニール袋合計二〇数枚及び右小物入れを差し押さえた。その後、Ａ１らは被告人を前手錠にし、立川警察署に派遣を要請した応援の警察官が到着した時点で同人らにＨ１方の捜索を引き継ぎ、同日午前一〇時四〇分、被告人を同署の司法警察員に引致した。
以上のような経緯が認められ、被告人の供述中右認定に反する部分は、その余の関係証拠に照らし信用できない。
２　所論は、本件捜索差押許可状は、「Ｈ１方居室」という場所に対するものであり、被告人の身体に対する捜索令状（所論は「被告人の身体に対する検査令状」というが、本件で被告人の身体検査が行われていないことは明らかであるから、その言わんとするところは身体捜索令状の趣旨と解するのが相当である。）は発せられていないから、被告人に対する捜査は任意捜査の方法によるべきところ、本件警察官らの行為は、特別公務員暴行陵虐といっても過言でないような、任意捜査の限界をはるかに超えた違法不当なものである、と主張する。ところで、本件捜査における警察官らの行為の適法性は、前記一連の経過を、（一）捜索差押許可状に基づく捜索の段階（前記１の「２」ないし「１４」）、（二）捜索の結果発見した差押の対象外の覚せい剤らしき物の領置、予試験実施の段階（前記１の「１５」）、（三）予試験の結果に基づく現行犯人逮捕及び差押の段階（前記１の「１６」）に分けて考察する必要がある。このうち、右（三）の現行犯人逮捕については、その要件は十分充たされており、それ以前の捜査の違法を引き継ぐものと認められない限り、その適法性に疑問はない。また、現行犯人逮捕が適法であれば、その現場において令状によらない差押が許されることはいうまでもない（刑訴法二二〇条参照）。そこで、右（一）及び（二）の点につき、以下に検討する。
（一）　捜索差押許可状による着衣・身体捜索の適法性について本件捜索差押許可状が被疑者Ｆ１に対する被疑事実につき関連場所とみられる「Ｈ１方居室」を捜索すべき場所として指定するものであることは、所論のとおりである（前記１の「２」参照）。
<要旨第一>しかしながら、場所に対する捜索差押許可状の効力は、当該捜索すべき場所に現在する者が当該差し押さえ</要旨第一>るべき物をその着衣・身体に隠匿所持していると疑うに足りる相当な理由があり、許可状の目的とする差押を有効に実現するためにはその者の着衣・身体を捜索する必要が認められる具体的な状況の下においては、その者の着衣・身体にも及ぶものと解するのが相当である（もとより「捜索」許可状である以上、着衣・身体の捜索に限られ、身体の検査にまで及ばないことはいうまでもない。）。
これを本件についてみるに、まず、前示のとおり、（１）捜査員がＨ１方玄関内に入った際、応対に出た女性二人のうち、若い方の女性（被告人の内妻Ｑ１）がおろおろした様子で落ち着きがなく、玄関右奥の部屋の方を気にしていたこと、（２）その部屋で発見された被告人は、真冬であるのにトレーナー上下という服装であり、Ｑ１も短いパンツをはき、その上に軽くセーターを羽織るという服装であったこと、（３）Ｂ１が被告人の氏名を尋ねたところ、Ｌ１と答えており、Ｈ１が使用する乗用車の登録名義人と一致したこと、（４）Ｈ１の妻やＱ１は被告人を「Ｌ１ちゃん」と呼んでいたことなどの状況から、捜査員は、被告人は一時的な来客ではなく、Ｈ１方に継続的に同居している者で、Ｈ１の輩下であると判断しており、その判断は客観的事実と一致する。


次に、（５）本件は、暴力団関係者による組織的かつ大規模な覚せい剤密売事犯の一端をなすものと目され、したがって、関係者による罪証隠滅の虞が高いこと、（６）本件差押の目的物は「取引メモ、電話番号控帳、覚せい剤の小分け道具」という比較的小さい物で、衣服のポケットなどに容易に隠匿できるものであること、（７）Ｈ１は捜索差押許可状の被疑事実と関係のある暴力団の幹部であることなどの事情からすれば、本件捜索に際し、同人と前示のような関係にある被告人において、Ｈ１方に存在する差押の目的物を隠匿・廃棄しようとする虞は十分に考えられるところである。しかも、（８）被告人は、昀初に発見されたときから両手をトレーナーのズボンのポケットに突っ込んだままという異常な挙動を続けていたのであるから、そのポケット内に本件差押の目的物を隠匿している疑いはきわめて濃厚である。したがって、捜査員において、被告人に対し、ポケットから手を出し、中に入っている物を見せるよう説得したことは、適切な措置と認められる。（９）これに対し、被告人は、「関係ない」などと言って説得に従わず、部屋を出ていく素振りを見せ、捜査員において、部屋に留まるよう両肩を押さえ付けて座らせ、説得を続けたにもかかわらず、なおも激しく抵抗してその場から逃れようとしているのであるから、捜査員の目の届かない所でポケットの中の物を廃棄するなどの行為に出る危険性が顕著に認められる。
以上のような本件の具体的状況の下においては、被告人が本件捜索差押許可状の差押の目的物を所持していると疑うに足りる十分な理由があり、かつ、直ちにその物を確保すべき必要性、緊急性が認められるから、右許可状に基づき、強制力を用いて被告人の着衣・身体を捜索することは適法というべきである。前示のとおり、捜査員らが用いた強制力はかなり手荒なものであるが、それは被告人の抵抗が激しかったことに対応するものであり、抵抗排除に必要な限度を超えるものとは認められない。被告人の両手をポケットから引き抜き、ポケットの中から出てきた小物入れの中身を確認するまでの捜査員の行為に所論の違法はない。（二）　捜索の結果発見された物の領置・予試験について以上のような経過で被告人のズボンのポケット内から発見された茶色の小物入れは空であり、また、ピンク色の小物入れには覚せい剤と思われる結晶その他が入っていただけで、捜索差押許可状により差し押さえるべき物と指定された「取引メモ、電話番号控帳、覚せい剤の小分け道具」は発見されなかった。もとより、ピンク色の小物入れから発見された覚せい剤と思われる結晶は、新たに被告人による覚せい剤所持の犯行を疑わせるものであって、捜査員においてこれを確保し、覚せい剤であることを確認するための予試験を行う必要のあったことが認められる。しかし、それは、明らかに本件捜索差押許可状の差押の対象外の物であるから、これを取得するために右許可状による強制処分を行うことは認められない。そこで、これを発見した段階でその所持者と認められる被告人に任意提出を求め、更に、被告人の同意を得た上で予試験（鑑定処分の一種である。）を行うのが本筋である。
<要旨第二>しかし、（１）右覚せい剤と思われる結晶は、被告人に対する適法な着衣・身体の捜索の結果絨毯の上から取得</要旨第二>した右ピンク色の小物入れの中から発見されたもので、捜査員がその占有を取得するために新たに被告人の積極的な行為を必要とするものではないこと、（２）被告人は、捜査員の「これは何だ」との問いにも答えていないこと、（３）ビニール袋に入った結晶は、その形状、包装などから予試験の結果をまつまでもなく、覚せい剤である蓋然性がきわめて高く、現行犯人逮捕も不可能とはいえない状況であること、（４）被告人は、予試験をする旨の捜査員の発言に対しても「俺は知らない。俺は見たことない」などとそれが被告人の所持する物であることすら否定するようなことを言って応じないので、やむなくＨ１の妻とＱ１に予試験の趣旨を説明して同意を得たことなど、一連の経過及び状況を総合すると、捜査員が、右党せい剤と思われる物の任意提出及びこれに対する予試験の実施について、なお被告人に対する説得を継続し、その明確な同意を得なかったことをもって、直ちに違法な捜査であるとまでは断定し難く、仮に若干の違法が認められるとしても、その違法はこれに引き続く現行犯人逮捕の適法性及びこれに伴う差押によって取得された証拠物の証拠能力を否定するほどの重大なものとは認められない。
以上のとおり、本件捜査の違法をいう論旨は理由がない。
二　事実誤認等の主張について
論旨は、要するに、本件覚せい剤は、被告人が二月二六日早朝Ｈ１方に戻った際玄関脇下駄箱の上に置いてあるのを発見し、自分らの寝室に持ち込んでおいたものを、捜査官らの入室に際し、咄嗟に着衣のポケットに入れたものであって、被告人の所有物ではないから、これを被告人所有のものと認定し、覚せい剤所持の罪の成立を認めた原判決は事実を誤認したものであり、これを没収したのは違法である、というのである。
まず、実体関係から検討すると、覚せい剤所持の罪の成立にその所有関係の如何は問うところではないから、被告人において、それが覚せい剤であることを認識した上でこれを隠匿携帯した以上、同罪の成立に欠けるところはない。原判決は、本件覚せい剤が被告人の所有に属するとは何ら判示していないから、所論誤認の主張は前提を欠くものというべきである。


主　　　　文
本件各抗告を棄却する。
理　　　　由
本件各抗告の趣意は、別紙記載の附添人弁護士らが連名で提出した抗告申立書に記載されているとおりであるから、これを引用する。
一　本件の経過
本人Ａは、昭和六〇年九月六日浦和家庭裁判所において、強姦、殺人、窃盗保護事件について中等少年院送致の決定を受け、小田原少年院に収容され、昭和六二年一二月二五日仮退院して保護観察に付されていたが、平成元年九月一七日二〇歳に
達したため右処分の執行は終了し、
本人Ｂは、昭和六〇年九月一八日同裁判所において、強制わいせっ、窃盗、道路交通法違反保護事件について中等少年院（一般短期課程）送致の決定を受け、有明高原寮に収容され、昭和六一年三月一四日仮退院して保護観察に付されていたが、平成元年一〇月二一日二〇歳に達したため右処分の執行は終了し、少年Ｃは、昭和六〇年九月六日同裁判所において、強姦、殺人、窃盗保護事件について初等少年院送致の決定を受け、瀬戸少年院に収容され、昭和六一年七月三一
日仮退院して保護観察に付され、
少年Ｄは、昭和六〇年九月六日同裁判所において、強姦、殺人、窃盗保護事件について初等少年院送致の決定を受け、赤城少年院に収容され、昭和六一年八月一日
仮退院して保護観察に付され、
少年Ｅは、昭和六〇年九月一八日同裁判所において、強姦、窃盗保護事件について初等少年院送致の決定を受け、赤城少年院に収容され、昭和六二年九月二九日仮退院して保護観察に付されているものである。
ところで、前示各少年院送致決定に対し、右各本人及び少年ら（以下において、「本人及び少年ら」という場合を「少年ら」という。）は、それぞれ強姦、殺人、強制わいせつの罪を犯していないとして抗告の申立がなされたが、併合審理の上、昭和六一年六月一六日右各抗告は棄却され、更に右決定に対し、憲法違反及び判例違反のほか、各少年らは強姦、殺人、強制わいせつの罪を犯していないので重大な事実の誤認があり、決定を破棄しなければ著しく正義に反するので職権の発動を求めるとして各少年らにつき再抗告の申立がなされたが、平成元年七月二〇日右再抗告は棄却された。そして、平成元年一〇月一九日別紙記載の附添人弁護士らから浦和家庭裁判所に対し、強姦、殺人、強制わいせつの非行事実が存在しないのに各少年らに対し前示各少年院送致の保護処分がなされたことを認め得る明らかな資料を新たに発見したとして右各処分の取消を求める申立がなされたところ、同裁判所は、平成二年六月二八日右各申立をいずれも却下するとの決定をしたため、抗告の申立がなされて本件にいたったものである。
二　抗告の趣意第一について
所論は多岐にわたるが、要するに、原決定は、少年法二七条の二第一項は、不当な保護処分の執行から現実的に救済することを目的とする限度において再審的機能を果たすもので、不当な保護処分を受けたことによる名誉回復を目的とするものではなく、保護処分の取消は、保護処分が現に継続中である場合に限り許されるとして、少年らの本件申立をいずれも却下したが、これは、少年法二七条の二第一項の解釈適用を誤り、ひいては憲法一三条、一四条、三一条、三二条に違反するものであるというのである。
そこで検討するに、少年法二七条の二第一項が、保護処分の決定の確定した後に処分の基礎とされた非行事実の不存在が明らかにされた少年を将来に向かって保護処分から解放する手続をも規定したものであることは、すでに最高裁判所昭和五八年九月五日第三小法廷決定・刑集三七巻七号九〇一頁の明らかにするところであり、これによる保護処分の取消は、保護処分が現に継続中である場合に限り許されることは、同条同項の明定するところで、最高裁判所昭和五九年九月一八日第三小法廷決定・刑集三八巻九号二八〇五頁もそのことを明らかにしており、また本条による取消が名誉回復を目的とするものでないことは、前記最高裁判所各決定及び少年法二三条二項による保護処分に付さない旨の決定に対してはそれが非行事実の認定を明示したものであっても抗告することができないとする最高裁判所昭和六〇年五月一四日第三小法廷決定・刑集三九巻四号二〇五頁の趣旨から明らかであり、当裁判所もこれと同様に解するので、その旨の原判断は正当であり、そのように解したとしても所論引用の憲法の諸法条に違反するものでないことは、保護処分の取消をいかなる場合に認めるかは、本来立法政策の問題であるうえ、少年保護制度、手続の特質、保護処分の本質にかんがみれば明らかである。してみると、本人Ａ及び同Ｂについて、同人らがすでに成人に達し保護処分は終了したとして、本件保護処分取消の申立を却下した原決定は正当であり、その余の少年らについての所論指摘の説示に誤りはない。
三　抗告の趣意第二の一について
所論は、要するに、原決定が、仮にＦに対する強姦、殺人の非行事実が認められないとしても、少年Ｃ、同Ｄ及び同Ｅには、その他に窃盗の非行事実があり、右少年らの要保護性を考えると、右少年らに対し何らかの保護処分が必要で、これらをも含めてなされた本件少年院送致決定全体を取消すことは疑問である上、現在における仮退院中保護観察の処分は著しく不当とは言えないとしたのは、重大な事実誤認であり、憲法三一、三二条、少年法一条、二七条の二に違反するというのである。


少年Ｃの窃盗の非行事実は三件あり、いずれも他の者と共謀の上、現金約一八〇〇円及び普通乗用自動車三台等（時価合計約二九二万四三〇〇円相当）を窃取したというものであり、決して軽微な事案ではなく、同少年の非行の初めは小学校四年当時の万引きで、その後小学校を卒業するまで仲間と共に多数の万引きや車上狙いの非行を重ね、中学生になっても、不良仲間との交遊が広がり、同様の非行のほかシンナー吸引を繰り返し、怠学も非常に多く、しばしば警察の補導を受け、通告を受けた児童相談所で指導を受けたが改善されず、昭和六〇年四月中学三年生になり転校したものの、特に同年五月以降七月二二日までの間、自動車の運転のできる弟や他の不良仲間と長期の家出を繰り返し、遊び回るための自動車盗、家出中の食費等を得るための車上狙い、シンナー吸引を重ねたもので、前示本件窃盗の非行はその一部であり、同少年の非行は早期に発生し、その非行性は非常に進み、固定化しているものとみられること、また、同少年は、四人きょうだい中の第二子長男であるが、母は一〇歳当時死亡し、父は職業柄少年との交流の機会が乏しく、そのため、同少年は規範的な行動を見習うことなく成長し、知能は準正常の程度にあるものの、気が弱く、学力不足等により自信に欠け、劣等意識を持ち、他に影響され易く、欲求に支配されるまま安易に行動し、年齢相応の内省力や自己統制力がなく、場当たり的で誠実さに欠けた性格傾向が窺われ、父が少年に対して極めて拒否的態度を示すこともあったため、少年は父に対し非常に不信を抱いていること、更に、父は、少年の監護に自信がなく、他罰的な傾向がみられ、少年の更生のため他と協力する姿勢がなく、他にも十分な保護を期待する状況がないことなど、少年の非行性、資質及び性格、交友関係、家庭その他の保護環境等を総合すると、同少年に対しては、前示窃盗の非行事実だけを基礎としても、施設における系統的な矯正教育によりその性格及び資質の改善を図り、規範的で健全な生活習慣を身につけさせ、再非行を防止するため、少年院に収容する必要があったものと認められ、前示初等少年院送致決定（現在は仮退院後の保護観察中）を取り消し、同少年をその保護処分から解放すべきものとは認められず、右保護処分を維持するのが相当である
少年Ｄの窃盗の非行事実は四件あり、単独で現金約二万二〇〇〇円を窃取し、他の者と共謀の上、三回にわたり、現金約一八〇〇円、普通乗用自動車三台等（時価合計約二九二万四三〇〇円相当）を窃取したというものであり、前同様決して軽微な事案ではなく、同少年には小学校三年当時に友人に誘われての万引きがあるが、目立った非行は小学校五年からで、その後小学校を卒業するまで仲間と共に万引き、車上狙い、自転車及び自動車盗、シンナー吸引等多数の非行を重ね、中学生になっても、不良仲間との交遊が広がり、車上狙い、自動販売機荒らし、自動車盗の非行のほかシンナー吸引を繰り返し、学校でも厳しい指導を受け、児童相談所長にも通告されたが、非行は続き、従来の不良交友関係を絶つため昭和六〇年二月青森県に転校したものの、同年四月元の中学校に復帰するや不良交遊も復活し、特に同年五月中旬以降七月二二日までの間、不良仲間と長期の家出を繰り返し、遊び回るための自動車及びガソリンの窃盗、家出中の食費等を得るための車上狙い、シンナー吸引、自動車の無免許運転を重ねたもので、前示本件窃盗の非行はその一部であり、単独でも大胆かつ巧妙な現金窃盗を行っており、同少年の非行は早期に発生し、その非行性は非常に深化しているものとみられること、また、同少年は、三人兄弟の長男で、知能は普通域にあり、能力的には劣っていないものの、意志が弱く、自信に欠け、不良仲間内に帰属することで安心感を得、自制心が乏しく、自己中心的、即行的、衝動的行動傾向を示していること、更に、両親は少年の更生のため比較的熱心に学校側とも協力したが、同少年は、父親からしばしば制裁を受けたため情緒的交流を欠き、父親に対する不信感、反発心を抱いており、もはや家庭には少年を引き付けて十分な保護を期待する状況はないことなど、少年の非行性、資質及び性格、交友関係、家庭その他の保護環境等を総合すると、同少年に対しては、前示窃盗の非行事実だけを基礎としても、施設における系統的な矯正教育によりその性格及び資質の改善を図り、規範的で健全な生活習慣を身につけさせ、再非行を防止するため、少年院に収容する必要があったものと認められ、前示初等少年院送致決定（現在は仮退院後の保護観察中）を取り消し、同少年をその保護処分から解放すべきものとは認められず、右保護処分を維持するのが相当である


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
一　控訴人らは、「一　原判決を次のとおり変更する。被控訴人がした、１控訴人Ａに対する昭和六〇年八月五日付け、２控訴人有限会社玉乃湯（以下「控訴人玉乃湯」という。）に対する同年六月二〇日付け、３控訴人Ｂに対する同年八月五日付け、の各公文書非開示決定処分をいずれも取り消す。二　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の主張は、それぞれ、原審における各主張を敷行して次のとおり述べたほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人側）
１　審議会の議決内容
部会につき「会議の要録を作成し、これを答申後公開する。」と議決することは、何ら部会の会議録を非開示とする議決をしたことを意味しない。すなわち、本件非開示議決なるものは、従来は、総会については、会議及び会議録を公開し、部会については、会議を非公開として会議録については正式な記録を作成しない、という取扱いをしていたところ、公文書開示条例の制定後、条例の趣旨を尊重して、部会の会議自体は依然非公開とするが、部会につき正式な記録のなかった従来の取扱いを改め、会議要録という正式の記録を作ってこれを答申後に公開するように議決したというものにすぎない。そして、部会の会議録については、審議会の庶務を担当する環境保全局の職員が事実上作成し、管理していたもので、審議会の文書として使用されることもなく、委員は随時見せてもらうにすぎなかった。このような文書について審議会が公開・非公開を決定するということは考えられない。むしろ、部会の会議録については全く意識されずに議決がされたとみるべきである。しかも、現実に作成された会議要録をみると分かるように、この会議要録は、形態的、内容的、機能的に会議録の代替文書としての意味を持たないものである。したがって、「会議の要録を作成しこれを答申後に公開する。」と議決するということは、「会議録と会議要録との併存を念頭におき、会議録の代替文書として会議要録のみを公開する」という趣旨のものではおよそない。なお、そうであるからこそ、昭和六〇年一二月二三日開催の審議会総会において、改めて、わざわざ部会の会議録、会議資料を非公開とすることの確認を行ったものと考えられる。また、被控訴人の主張する本件非開示議決なるものは、担当部長から部会の会議録の取扱いにつきはつきりした説明もされないままされたものであって、その意味するところが必ずしも明らかではなく、文書化された場合と同程度に明確で二義の解釈を許さないような議決とは到底評価できないから、公文書開示条例九条六号前段の「議決」には該当しないというべきである。
２　合議制機関等が非開示議決をする要件と本件非開示議決合議制機関等が非開示の議決をするに当たっては、個々の公文書を特定し、その内容によって、開示しない実質的理由を個別的、具体的に判断することを要し、右の議決は、その上で明確にされなければならない。少なくとも、その具体的内容を問わず、事前に一律に非開示とするような議決は、公文書開示条例九条六号にいう「議決」には当たらない。
このことは、以下のとおり、憲法の規定等や公文書開示条例の制定経過等に照らし明らかである。
（一）　本件で問題となる情報開示請求権は、国民の知る権利の行使を妨げる政府の行為の排除を要求するとともに、政府に積極的な情報公開を義務付ける権利で、「公共的事項に関する表現の自由」として憲法上尊重されなければならないものである。もっとも、実定法上の根拠なくして直ちに国民に個別、具体的な権利として情報開示請求権が保障されるというわけではなく、国民が個別、具体的な権利として情報開示請求権を有するには、法律、条例などによる情報公開の制度が必要である。この情報公開制度によって認められた情報開示請求権は、正に「知る権利」を現実に具体化したものである。
そして、法律、条例によって一度具体化された情報開示請求権は、憲法や市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）と一体となって、憲法上、国際人権規約上の保障を受けることになる。
ところで、憲法二五条の生存権は、法的な権利ではあるが、その内容は具体的でなく、したがって、生存権の具体的実現のためには実定法の定めが必要であると解されているが、生存権を具体化した法律が制定され、具体的な受給権が認められると、受給権は憲法上の権利である生存権と一体として保障され、その法律に併給禁止規定や国籍要件規定などの支給制限規定が存するため受給権が制限されるときは、支給制限規定の憲法二五条適合性を問題とし得るとするのが、判例・通説である。この考え方からみても、憲法上の権利の中で優越的地位を占める「知る権利」について、これを具体化した情報開示請求権を制限する規定の憲法適合性が審査されないということはあり得ない。
本件についていえば、「知る権利」が公文書開示条例五条という実定法上の根拠により、情報開示請求権として具体化されたのであるから、この情報開示請求権を制限する同条例九条六号の適用除外事項の憲法及び国際人権規約適合性の審査がされなければならない。


そして、「知る権利」は民主政、国民主権の実現に直結するもので、優越的地位を占める基本的人権であるから、その制限の合憲性の判定には極めて厳格な審査基準が定立されなければならない。この点については、未決拘禁者の新聞・図書等の閲読の自由の制限に関する昀高大昭五八・六・二二判（民集三七巻五号七九八頁）の判旨や「東京都の情報公開制度は行政に恣意的な判断を与える余地のあるものであってはならず、情報開示請求権の適用除外事項については、その細目を含めて明確かつ限定的、かつ、必要昀小限のものでなければならない」とする公文書開示条例の立法事実に照らすと、（１）　具体的事情の下で、請求者に当該情報を開示することによって情報を非開示とする目的を確保するために放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性があり、（２）　情報開示請求権の制限の程度が、右障害発生防止のため必要昀小限の範囲内にとどまる場合であり、（３）　また、当該情報の開示制限が必要とされる程度と情報開示請求権の重大性、これに対する制限の態様、程度等を較量し、情報開示請求権を制限してもやむを得ないと判断される場合、の三つの要件を満たしているような場合に、初めて明確かつ限定的な制限根拠規定に基づき、情報開示請求権を制限することができるというべきである。また、Ｂ規約一九条三項ただし書は、「その制限は、法律によって定められ、かつ、次の目的のために必要とされるものに限る。（ａ）他の者の権利又は信用の尊重、（ｂ）国の安全、公の秩序又は公衆の健康若しくは道徳の保護」と規定しているから、知る権利の能動的側面である情報開示請求権の制限は、右規約の（ａ）、（ｂ）の目的のために必要とされるものに限って許されることになる。ところで、公文書開示条例九条六号の立法趣旨は、「合議制の機関等においてその意思形成に関し微妙な討議の過程を必要とする場合があり、開示すれば有用な結論への到達を妨げられることがあり得ないではないことを慮ったためにおかれたもの」であるから、同号を形式的に適用して、「知る権利」がその制限目的に必要な限度を越えて制限されたような場合には、その適用の限度で非開示決定処分は、違憲、違法となる。すなわち、同条例九条六号にいう「議決」が仮にその合理的理由を問わず、ただ形式的に存在すればよいとすると、「知る権利」をその制限目的に必要な限度を超えて制限するような非開示決定処分がされる可能性があるが、そのような非開示決定処分は、右のような適用の限度において違憲、違法である。したがって、同条例九条六号にいう合議制機関等の「議決」とは、合議制機関等が情報の内容を検討し、非開示とすべき実質的理由の有無を判断した上での議決でなければならないという解釈は、憲法二一条及び国際人権規約に違反しないために昀小限要請される合憲限定解釈である。
（二）　公文書開示条例九条六号にいう議決とは、情報の具体的内容を検討し、非開示とすべき実質的理由の有無を判断した上での議決であることを要するとする前記解釈は、本条例の立法経過によっても裏付けられる。すなわち、同条例九条六号は、「都の事務・事業の公正又は円滑な執行を著しく困難にするおそれがあるもの」という適用除外事項を「明確かつ限定的」かつ「必要昀小限」にするために四類型に分解して設けられた条項の一つである。東京都情報公開準備委員会が昭和五七年一二月に発表した「都における情報公開制度（情報公開制度準備委員会報告書）」（以下「報告書」という。）は、その一四頁において、適用除外事項として、「都が実施する事務・事業に関する情報であって、公開することにより、当該事務・事業の公正又は円滑な執行を著しく困難にするおそれがあるもの」とする条項を設けることを予定していたものであるが、「この項目は、解釈運用のいかんによっては、非公開とする行政情報の範囲をいたずらに拡張することになり、制度の存立を危うくすることになりかねない。」とする危険性が強調されたため、「これを国等関係情報、合議制機関等関係情報、機関内・機関間情報及び行政運営情報の四類型に分解し、規定の具体化に努めた」ものである。そして、本条項を独立させたのは、合議制機関等は、その意思形成に関し微妙な討議の過程を必要とする場合があり、開示すれば有用な結論への到達を妨げる場合があり得るからである。したがって、このような立法経過からしても、同条例九条六号にいう合議制機関等の「議決」は、情報を開示すると合議制機関等の意思形成に関し、有用な結論への到達を妨げ、ひいては事務・事業の公正又は円滑な執行を著しく困難にするおそれのある場合になされなければならないことになる。また、これを実質的にみても、合議制機関等関係情報についてだけは、形式的な議決で非開示としてもよいという合理的理由を見出すことができない。形式的な議決たけでもよいとすれば、合議制機関の恣意的な判断により何ら行政執行上の利益を害さない情報についてまで非開示とされる危険性があり、情報公開制度の基本原則が否定されるからである。
以上のように、公文書開示条例九条六号にいう議決とは情報の具体的内容を検討し非開示とすべき実質的理由の有無を検討した上での議決であることを要するという解釈は、本条例の立法趣旨を担保する解釈である。
（三）　また、合議制機関等は、公文書開示条例一〇条の趣旨を考慮に入れて、開示請求された文書の一部を非開示とする議決をすることによって、非開示とする目的を達成することができないか否かを判断しなければならないところ、そのためには、当該公文書のうち発言者名等一部を非開示とするだけでは非開示とする目的を達成できないかどうか等、情報の具体的内容を検討し、非開示とすべき実質的理由の有無を検討する必要が出てくる。
しかし、審議会は、昭和六〇年一月二八日開催の会議において、情報の具体的内容を検討し、非開示とすべき実質的理由の有無を個別、具体的に判断した上で、非開示の議決をしていない。
また、出席委員の氏名の記載部分を開示しても部会の審議及び結論への到達を妨げるということはあり得ない。審議会及び部会の委員名簿が開示されている以上、委員の出欠だけを非開示とする理由はない。そのほか、会議録相当文書中の事務局説明部分も、容易に分離可能で、開示しても部会の審議を妨げるということはないはずである。ところが、本件の議決は、公文書開示条例一〇条の趣旨を全く考慮していない。
３　審議会の裁量権の逸脱又は濫用


（一）　公文書開示条例が審議会に情報を非開示とする議決をする権限を与えたのは、「合議制機関等においてその意思形成に関し微妙な討議の過程を必要とする場合があり、開示すれば有用な結論への到達を妨げることがあり得る」からである。したがって、開示しても何ら有用な結論への到達を妨げることがあり得ない情報についてまで非開示の議決をすることは、本条例の趣旨・目的に反し、また、考慮すべき事項を考慮せずにされた議決であって、審議会の裁量権の逸脱・濫用となるところ、審議会において、第一部会の審議過程を記載した会議録を非開示とした議決は、前記のように、第一部会における公文書に記載された情報の具体的内容を検討し、当該情報を非開示とすべき実質的理由の有無を個別具体的に判断した上での議決ではない。
（二）　また、控訴人らの開示請求時点では、既に本件建設事業についての環境影響評価審議は終了していたことや控訴人らは原判決後勝訴部分にかかる文書の開示を受けたが、右文書には何ら開示すると有用な結論への到達を妨げるような性質の情報は含まれていなかったこと、また、神奈川県では同じ種類の情報が公開されていること等に照らすと、控訴人らの請求に係る文書を開示することが本件事業について有用な結論への到達を妨げる場合に当たるとは到底いえず、非開示とすることにつき何ら合理的理由も存しないというべきである。
（三）　また、審議会の部会は、増加する答申案件を迅速に処理するために設置されたものにすぎないのであって、部会については審議会と異なる特別に微妙な討議の過程が必要であるということはいえないものであるところ、本件では審議会の会議録は公開しているのであるから、部会の会議録だけは公開しないとすることに実質的理由がないことが明らかである。
（四）　したがって、本件非開示議決は、審議会が裁量権を逸脱・濫用したもので、無効な議決であるから、同議決を前提とする本件各決定は、その前提を欠き、同条例に基づかない処分であって違法である。
４　被控訴人の裁量権の逸脱又は濫用
公文書開示条例九条本文の「開示しないことができる」とは、請求のあった公文書公開の例外として、実施機関に当該公文書の開示をしないことができる権限を与えたものであって、公開を禁止する範囲を定めたものではない。このことは、情報が適用除外事項に該当しても、実施機関は開示・非開示を決定する裁量権を有することを意味する。右の解釈は、条例の以下のような立法経過や憲法解釈等から明らかに導き出せるものである。
（一）　本条例の立法過程にあっては、（１）適用除外事項は、地方公務員の一般的守秘義務を特定し、具体的に客観化したものと解する立場と、（２）条例上の適用除外事項は原則公開の例外を類型化し特定化したものであるが、地方公務員法上の守秘義務規定は、職員の服務規律等の保持と公務の適正確保を目的としており、両者は互いに目的を異にしているとする立場とが示されたが、結局、（２）の考え方が採用され、適用除外事項に該当する情報を開示したからといって実施機関の個々の職員が直ちに守秘義務違反で問責されないという考え方で立法化が図られた（「情報開示制度確立に向けて－東京都情報公開懇談会提言－」（以下「提言」という。）。参照）。すなわち、本条各号のいずれかに該当する情報については、実施機関は「開示しなければならない」義務を免除されるにとどまり、開示を禁止する趣旨までは含まないということが前提とされ、その反面において、実施機関には当該情報が適用除外事項に該当しても開示・非開示を決定する裁量権限があるということになる。
そして、「提言」は、適用除外事項と守秘義務との関係について、適用除外事項は、第一次的に実施機関の判断により、形式秘よりも狭いが実質秘よりは広いという考え方を採用している。この考え方によると、第一次的に公文書開示条例の対象となる公文書は、（１）形式秘の指定を受けない情報、（２）形式秘の指定を受けるが、適用除外事項に該当しない情報、（３）形式秘の指定を受け、形式上適用除外事項にも該当するが、実質秘とはいえない情報、（４）形式秘の指定を受け、適用除外事項に該当し、かつ、実質秘ともいえる情報に分けられよう。このうち（１）（２）は当然開示請求に基づき開示され、（４）は開示請求によっても開示されない。（３）については、「開示しないことができる」が、実質秘とはいえない情報であるから、情報が開示されることによって得られる公共的利益とそれによって侵害される利益とを比較較量した上、前者に比重がある場合には、実施機関は、当該公文書が形式上適用除外事項に該当していても、これを開示しなければならないと解される。すなわち、（３）の文書については、裁量権を行使する余地が出てくるわけである。
（二）　この点は、他の地方公共団体の公文書公開条例の規定の形式やアメリカ・カナダの海外の立法例を検討の上、適用除外該当情報の公開禁止の意味を含む「公開しないものとする。」という規定形式を採らず、あえて「開示しないことができる。」とするのが適当であるとの提言を行った懇談会の審議過程からも明らかである。
（三）　上記のような解釈は、憲法二一条やＢ規約によって保障された「知る権利」の解釈からも導き出すことができる。
すなわち、前記のように、憲法二一条やＢ規約によって保障された「知る権利」を条例によって具体化した公文書開示請求権を制限するには、憲法上ないし国際人権規約上の制約が存し、情報開示請求権を制限する適用除外事項は、その制約に従って解釈適用しなければならない。そして、「開示しないことができる」という規定は、ある公文書が適用除外事項に該当する場合にも実施機関自身になお当該文書を開示するかしないかについての裁量権を与えたものであると解することは、憲法上ないし国際人権規約上の制約に適合するものである。
（四）　以上のような解釈をせず、実施機関は、審議会の議決がある以上、その議決の具体的根拠を問うことなく、開示を拒否すべきであると解すると、審議会が消滅した後に特に会議録を開示すべき公益上の理由が生じたとしても、右審議会において従前の議決を改め、開示の議決をすることが不可能であるから、会議録は開示を永久に禁止されてしまうことになって、実際上も不都合が生ずる。このような解釈を採ると、実質秘に該当しない情報について、何ら公益上の事由を判断せずに審議会の非開示議決を漫然と引き継ぐことは、実施機関に公文書開示条例が裁量権を与えた趣旨・目的に反し、考慮すべき事項を考慮したとはいえず、裁量権の逸脱・濫用となる。
（被控訴人側）
１　審議会の議決内容
従前の審議会の部会においても、総会の会議録のような正式の文書ではなかったが、会議の議事録としての会議録は作成されていたのであって、本件の非開示議決は、この文書の存在を前提とした上、その外に審議経過等を要約した会議要録を作成して答申後に公開することを決めたものであるから、少なくとも部会の会議録については非開示とする議決がされたことは明らかである。
２　本件非開示議決の適法性


（一）　公文書開示条例九条六号前段の趣旨
公文書開示条例九条六号前段は、合議制機関等が非開示の議決をしたときには、改めてその議決に合理的な理由があるか否かを問うことなく、右議決自体合理的な理由があるものとして、これをそのまま尊重する趣旨と解すべきである。したがって、合議制機関等が審議資料等の情報について開示しない旨の議決をした以上、その議決は、更にその合理的理由の有無を問うことにより違法無効とされる余地はあり得ないものである。
なお、地方公共団体の住民は、憲法二一条の規定等によって当然には公的情報の開示を請求する具体的な権利を有するものではないのであるから、東京都の公的情報に係る都民の情報開示請求権は本条例によって初めて認められたものということができる。そうすると、いかなる範囲の公文書を開示の対象とすべきかは、専ら条例の制定権者の決定すべき立法政策上の問題であるから、その立法政策の当否は、司法審査の対象外にあるといわなければならない。
（二）　非開示とすべき合理的理由の存在
なお、仮に公文書開示条例九条六号前段により開示しない旨の議決をする場合には非開示とするにつき合理的理由の存在が要求されるとしても、本件については、以下のとおり、非開示とすべき合理的理由が存在した。
すなわち、部会における審議は、総会における審議とは異なり、少人数の委員が部会の答申案をまとめるために具体的、個別的な討論をする場であり、その答申案をまとめるためには微妙な討論の過程を経る必要があるところ、部会の会議録は、部会における審議過程、特に出席委員の発言内容を含む審議の経過を詳細に記録しているものであるから、これが開示されることとなると、部会の各委員に対して心理的圧迫を与えるなどの悪影響を及ぼし、そのため各委員が自由かつ公正な意見を述べられなくなり、ひいては部会における公正かつ円滑な審議運営を妨げられるおそれが生ずることから、審議会においては、部会における会議録を非開示とする旨の議決をしたものである。
３　本件非開示議決に基づく本件各決定の適法性
（一）　公文書開示条例九条本文の趣旨
（１）　公文書開示条例九条本文が「開示しないことができる。」と規定しているのは、条例制定に先立って開催された東京都情報公開懇談会が昭和五九年三月に被控訴人に提出した提言において、「条例において適用除外事項を定めるときは、開示しないことができる情報として規定するのが適当である。」とされたことを受けたものであるが、右懇談会は、「条例上開示しないことができると書かれているからといって、情報開示制度の手続において開示してもよいという趣旨ではないという点」で意見の一致をみ、提言では、「（開示しないことができるとしたことは）情報開示制度の運用に当たって、実施機関の職員に、請求された情報が適用除外事項に該当していてもこれを開示する裁量を認める趣旨ではない。」としている。（２）　このような、同条本文の制定経緯をみると、同条各号のいずれかに該当する情報が記録されている公文書は、実施機関において、実施機関に開示しない権限を与えたにとどまらず、そもそも開示してはならないことになるのである。もし仮に、合議制機関等が非開示とする旨の議決をしたにもかかわらず、実施機関がこれを開示できるとすると、合議制機関等の自主性を尊重し、これらに開示又は非開示の決定を委ねた法の趣旨が没却されることとなり、公文書開示条例九条六号の規定の存在自体が無意味となって相当でないというべきである。
（二）　本件各決定の適法性
控訴人らが開示請求をした公文書は、いずれも審議会第一部会の会議要録以外の情報が記録されている公文書であり、知事の付属機関である審議会が、公開しない旨の議決をしているものであるから、被控訴人が公文書開示条例九条六号に該当するとして、本件各決定をしたのは適法である。
三　証拠関係（省略）
○　理由
当裁判所も、本訴請求は理由がないものと判断するが、その理由は、次のとおり付加するほかは、原判決理由説示のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決二二枚目表二行目の「当該要件」とあるのを「当該案件」と訂正し、同二二枚目裏九行目の「ないし三」の次に「及び当審における証人Ｃの証言」を付加する。）。
１　審議会の議決と部会の会議録相当文書の非公開
控訴人らは、本件非開示議決に際しては、会議の要録以外に会議録を作成するかどうかは全く意識されていないし、ここで作成することとされた会議の要録なるものは、内容的に会議録の代替文書としての意味を持つようなものではないから、会議の要録を作成し、これを答申後に公開するということは、当然には「会議の要録は公開するが、会議録は非公開とする。
」ということを意味しない旨主張する。


しかしながら、昭和六〇年一月二八日開催の審議会の審議の経緯をみると、原判決認定のように、事務局の担当部長から、公文書開示条例、特にその九条六号の内容や、「従来、総会については、会議及び会議録を公開していたが、部会については、会議は非公開で正式な会議録は作成していなかった。」という従来の取扱いについて説明がされた上、今後は、総会については従来どおりとし、また、部会については、会議自体については非公開とするが、会議録については、審議事項、審議の経過、及び審議の結果などを記載した会議の要録を作り、それを当該案件の答申を得た後に公開するという提案がされ、「部会につき会議の要録を作成し、それを当該案件の答申後にまとめて公表する。」とする点以外は、これまでの取扱いと同じであるということが確認され、然る後、担当部長の提案どおり議決がされていることが明らかである。そして、当審における証人Ｃの証言によれば、部会については、従来、会議録を含む審議資料等は公開しないという事実上の取扱いがされていたこと、また、従来から、部会についても、正式のものではないが、いわゆる会議録に当たる文書が作成され、必要に応じ審議会のメンバーの閲覧に供せられていたことが認められる。以上のような事実関係に照らすと、審議会の議決において考えられていた会議の要録は、要録という名称や担当部長の説明からして、会議の経過を逐一記録したいわゆる会議録の内容を相当程度要約したものが想定されていたというべきであり、公文書開示条例制定との関係で、非公開の部会に関し、新たにこのような文書を作成して一定時点以後に公開することを決めたということは、言葉の上でこそ明示されていないが、当然、従来から作成されていた部会の会議録に相当する文書が念頭にあって、これについては公開の対象としないということをも定めたものであることが明らかであるといわなければならない。そして、公文書開示条例においては、原則として、公文書の公開が定められ、例外的に、合議制機関等情報についてはその議決等により非開示とする余地が認められているのであるから、公文書開示条例の制定を念頭に置いてされた本件の議決は、法的にみると、会議の要録を公開するという点に意味があったのではなく、むしろ会議録に相当する文書は非開示とするという点にこそ意味があったものと解される。控訴人らの主張のように解すると、審議会の議決なるものは、公文書開示条例九条六号の議決としては意味を持たないことになるが、これは前記認定のような公文書開示条例の制定を意識してされた本件議決の経緯と符合しないことになり、不合理である。したがって、右の主張は採用することができない。
このようにみていくならば、本件議決が会議録相当文書は非開示とすることをその内容としていたという点は明確であって、二義の解釈を入れる余地はない。もっとも、原本の存在とその成立に争いのない甲第三七号証の二（乙第六号証）によれば、その後現実に作成された会議の要録の内容は、総会に提出された部会の答申案と余り変わらず、情報公開の趣旨に従い会議録相当文書に代わり作成するものとして充分な内容といえるか疑問がないではない。その意味で会議の要録なるものは内容的にみて会議録の代替文書ではないとする控訴人の主張も理解できないではないが、審議会の事務担当者によって現実に作成された会議の要録の内容がそのように不十分なものであったということは、上記議決の解釈を左右するものではない。
２　公文書開示条例に基づく情報開示請求権
控訴人らは、憲法の知る権利が公文書開示条例五条により情報開示請求権として具体化されたのであるから、この情報開示請求権を制限する九条六号の適用除外事項については、その憲法及び国際人権規約の適合性が審査されなければならないと主張し、それを前提として、九条六号の議決を限定的に解釈すべきことを主張する。しかしながら、公文書開示条例による情報開示請求権は、憲法二一条やＢ規約一九条に基礎を置く「知る権利」の保障に密接に関連するものではあるが、控訴人らも認めるように、この具体的開示請求権は憲法や国際人権規約等から直接導き出されるものではなく、また、これについて規定する法律がない以上、これは、あくまで、条例によって創設された権利である。そして、本件のような情報公開の制度を定めるに当たって、地方自治体が、個々の住民に開示を請求する権利を付与するか否か、付与するとしてその権利の内容をどのようなものにするかは、当該自治体が、その制度の趣旨を考慮しつつ自主的に決する問題であって、その当否までが直ちに違憲ないし違法の問題を生ずるものではない。
したがって、具体的開示請求権は、これを定める当該条例の趣旨、文言によって決せられるものであって、これを一律に論ずることはできない性質のものである。それ故、もし、当該条例において、まず一般的・包括的に公文書の開示を請求する権利を規定した上で、例外的にその権利を制約する条項を置くような場合であれば、控訴人ら主張のように、そのような権利の制限条項については、これが厳格に解釈適用されるべきは当然であろうし、その際には改めて、別個に憲法適合性等を論ずる余地も考えられなくはない。しかしながら、本件の公文書開示条例は、その文面から明らかなとおり、前記のような構成を採ったものといい難い。すなわち、同条例五条は、控訴人ら主張のように公文書開示請求権を一般的包括的に付与した規定ではなく、開示請求権を行使し得る主体を定めたものにすぎず、開示の実体的要件については直接触れていない。その実体的要件（開示請求権の内容）は専ら九条において定められているのである。なるほど、九条は、「開示しないことができる文書」を定めるという形式を採ってはいるが、その内容は、単に権利を制限する規定ではなく、法令の制限によるものはもとより、個人のプライバシー、あるいは法人の事業活動、公共の安全と秩序維持、都と国又は他の公共団体との関係、合議制機関の議事運営、都又は国等の事務事業に係る意思形成上の支障、あるいはそれら事務事業の公正、円滑な執行等諸々の観点から開示すべきものと開示しないことができるものを分類し、そこに開示しないことができるとしたもの以外の文書は開示するということを規定しているのであって、その実質は、開示の実体的要件を定めたものとみられるのである。そこでは、開示をすることによって得られる利益とプライバシーあるいは円滑な行政の必要等開示されることによって影響を受ける側の利益の両者が考慮され、そのバランスの上に開示請求権が認められているのであるから、その開示請求権は、この条例の趣旨に従って解釈されるべきであって、開示を求める立場からだけ厳しく解釈することは当を得ない。
３　審議会の本件非開示議決の違法性の有無
（一）　公文書開示条例九条六号前段の趣旨


いずれも成立に争いがない甲第九号証の一、二、甲第一一号証、第一二号証、乙第九号証及び弁論の全趣旨によれば、同条例九条六号前段の規定は、控訴人ら主張のとおり、合議制機関等においてその意思形成に関し微妙な討議の過程を必要とする場合があり、開示すれば有用な結論への到達を妨げられることがあり得ないではないことを慮ったために置かれたものと認められるが、同時に、従来は執行機関側が慣行的に合議制機関等の会議録等の開示・非開示を決めていたのを、行政委員会や大学教授会といった合議制機関等の専門的、中立的性格に鑑み、その自主性ないし自律性を尊重する立場から、その判断を専ら当該合議制機関等自身に委ねたものと解される。そして、右で述べたところ及び議事運営規程と議決とを等置している公文書開示条例九条六号の文言（この議事運営規程において開示しない旨を定めるという場合には、当然、情報の非開示を事前かつ包括的に定めることが予定されているというべきである。）に照らすと、合議制機関等が、例えば人事に関する事柄を取り扱う人事委員会の会議録は原則として開示しないと定めるというように、事前かつ包括的な形で、情報を開示しない旨の議決をすることも当然許されるというべきである。
もちろん、合議制機関等も、都の機関である以上、当然、議決に当たり、公文書開示条例三条等の趣旨に沿って行動するよう期待されているといえる（控訴人らがこの関係で引用する立法関係者の発言は、いずれもこの期待を述べていると解される。）から、例えば、情報公開に反対して必要もないのに故意に非開示を決めたような場合を考えると、議決が違法になる余地もないわけではないが、前記のように、開示するか否かの判断は合議制機関等の自主的判断に委ねられ、しかも事前かつ包括的な形で非開示を定めることも許容されていると考えられるから、控訴人主張のように、合議制機関等が、非開示議決をするに当たり、公文書に記載した情報の具体的内容を検討し、当該情報を非開示とすべき実質的理由の有無を個別具体的に判断しなかったとして、その議決の違法をいうことはできない。なお、控訴人らの主張する立法に至る経緯なるものも、非公開とする行政情報の範囲がいたずらに拡張されないため、非開示とすることができるものの範囲をできるだけ明確かつ限定的に規定したというものであるところ、その具体化の結果が九条各号なのであるから、控訴人ら主張の立法の経緯から、九条六号前段の「議決」につき、更に明示されていない要件を付加して解釈すべきものであるとはいえない。なお、公文書開示条例一〇条が公文書の一部開示について規定していることも、右解釈を左右するものではない。
（二）　その他本件非開示議決の違法性の有無
（１）　控訴人らは、本件の開示請求の時点では、本件会議録に係る環境影響評価審議は既に終了していて、開示されたとしても、本件審議会の審議において有用な結論への到達を妨げるおそれが生ずることはおよそあり得ないのに、本件非開示議決ではこのような点を考慮せず将来にわたって全面的に非開示としたことや、控訴人玉乃湯及び控訴人Ｂが請求する本件審議会第一部会の会議録のうち委員の出欠を記載した部分や事務局説明部分については、開示することによる弊害は認められないのに、本件議決においては一〇条の趣旨を顧慮せず、一律ないし包括的に非開示としたことを挙げて、審議会の議決の違法を主張する。しかし、前記のように、公文書開示条例九条六号は、合議制機関等の自律性を尊重して会議録等につき非開示とするか否かについての判断を委ねているところ、一般に、合議体における自由闊達な審議の保障のためには、審議が終了した後といえども、審議の過程での発言内容等が外部に公開されない保障のあることが必要な場合があることも充分考えられるのであるから、本件非開示議決が、環境影響評価審議の終了後も含め全面的に非開示を定めたからといって、その判断が合理性を持つ判断として許容される限度を超えたものであるとはいえず、審議会が違法な議決を行ったということはできない。
委員の出欠の記載についても、本件のような少人数の部会（成立に争いのない甲第四〇号証によれば、一〇名と認められる。）においては、当日の出欠状況が判明することにより委員の出欠自体のほかその発言が推定される事態も考えられないではなく、また、事務局の説明も部会における委員の議論と密接に関連するものであると考えられるから、前同様、一律に非開示としたことをとらえ直ちに違法な議決ということはできない。
そのほか控訴人らの主張するような事情、すなわち、原審の判決に従い開示された文書をみるといずれも開示することによって有用な結論へ到達することを妨げるような内容のものではなかったとか、他の自治体では同種文書を開示しているとかの事実があったとしても、直ちに本件非開示議決が違法となるものではない。（２）　また、控訴人らは、審議会の会議録は公開していることをとらえ、部会の会議録のみ非開示とすることに合理的理由はない旨主張する。しかしながら、前掲甲第四〇号証、成立に争いのない乙第二号証及び原本の存在と成立に争いのない甲第二八号証の二並びに当審における証人Ｃの証言によれば、部会は、所掌事項を調査審議させるため、必要に応じて置かれるもの（東京都環境影響評価審議会規則（昭和五六年規則第七〇号）三条一項）で、審議会そのものに比べると少人数（一〇人程度）のメンバーから構成され、専門家の委員を交え機動的・効率的に審議会の総会において審議される答申案の原案を検討するという目的を有していたことが認められる。そうすると、審議会の総会と部会とでは自ずと審議の有り様も異なる点が生ずると考えられるから、その特質に応じ、会議録の取扱いを別にすることが直ちに合理性を欠くとは断定できない。なおまた、部会における不確定な形成過程の論議を逐一公開しなくとも、後にその要録を公開し、かつ、公開の審議会において部会の作成した答申原案を討議することが予定されているのであるから、これによって審議会の審議状況は総体として公開が制度的に担保されているということができる。したがって、その議決が控訴人ら主張のような理由で違法無効になるということはあり得ず、その主張は採用できない。
４　開示に関する実施機関の裁量権の有無
（一）　控訴人らは、公文書開示条例九条本文の「開示しないことができる。」という文言は、裏返してみれば、同条各号に該当する情報を職員が公開しても守秘義務違反により問責されないという考え方を表わしたものであって、公開を禁止することまではしていないのであるから、実施機関としては、情報が同条各号に該当してもなお開示・非開示を決定する裁量権があるとし、本件において、実施機関である被控訴人は、審議会の非開示議決を鵜呑みにして、具体的事情を何ら考慮することなく漫然と本件非開示決定処分をしたものであるから、右処分は違法であると主張する。


○　主文
本件申立てを却下する。
申立費用は申立人の負担とする。
○　理由
一　本件は、申立人が、Ａ高等学校（以下「本件高校」という。）への入学を希望し、平成三年三月一五日学力検査（入学試験）を受けたが、同校校長である相手方は、同月一九日、申立人に対し入学不許可の処分（以下「本件処分」という。）をしたので、申立人は、本件処分は違法であるとして、その取消しを求める本案訴訟（当庁平成三年（行ウ）第二〇号事件）を提起し、その本案判決確定に至るまで、本件処分の効力を停止する旨求めたものである。
二　申立人の本件申立ての趣旨及び理由の要旨は、別紙申立ての趣旨及び申立ての理由記載のほか、本決定中に挙示するとおりであり、これに対する相手方の意見は、別紙意見書記載のとおりである。
三　一申立ての利益一
１　申立人は、本件処分の効力を停止し、暫定的に本件不許可処分のなされる前の状態に戻すことによって、申立人は、本件高校の志願者として、入学許可処分を求めうる法的地位を回復することができ、処分庁に再考の機会を与え、改めて適法な処分をすることが期待でき、入学の道を開くことが可能であるから、本件申立ての利益があると主張し、これに対し、相手方は、本件申立てについては、申立ての利益がない旨主張するので、まず、この点について検討する。２　執行停止の制度は、行政事件訴訟の提起について執行不停止を原則とする行政事件訴訟法の下で、本案勝訴判決を得るまでの間の原告の法的地位の暫定的保護または本案勝訴判決による原告の権利ないし法的保護が無意味になることの防止を目的とするものであるから、行政処分の効力等の停止を求めることができるのは、申立人の権利の保全または損害の発生もしくは拡大の防止に直接役立つ場合に限られると解される。
ところで、本件の入学不許可処分のような拒否処分については、その効力を停止しても、当該不許可ないし拒否処分がされていない状態にまで回復するだけで、当該申請が許可されたのと同一の状態が仮りに形成されるわけでもなく、また、行政事件訴訟法三三条四項は、その効力として、同条一項を準用するだけで、同条二項を準用していないから、拒否処分の効力が停止されても、その決定に従って、処分庁が改めて決定の趣旨に従って新たな判断をしなければならない義務が生じるわけでもない。
したがって、不許可ないし拒否処分については、その効力を停止し、申立てに対して未だ処分がされていない状態に復帰することにより、申立人になんらかの法的利益の回復が認められる場合には、執行停止の申立ての利益があるということができる。
そこで、本件処分について、右のような執行停止によって回復されるような法的利益が認められるかどうか以下検討する。
３　（一）申立人は、まず、執行停止の効力一般につき、入学不許可処分のような拒否処分について執行停止の決定がされた場合でも、処分庁が許可処分をしなければならないという拘束力が生じるわけではないが、当該処分の取消しを命じる本案判決が確定した時といえども、処分庁はなお他の事由に基づいて改めて不許可処分をすることができると解されており、取消判決の拘束力と停止決定の拘束力とは、程度の差はあっても、必ずしも許可処分がなされることにならないということについては変わりはないところ、一般に拒否処分の取消しの本案訴訟には、訴えの利益が認められていることからすると、拒否処分の取消訴訟における訴えの利益は当該判決の拘束力そのものに基づいて認められるものではなく、当該判決によって処分庁が改めて適法な処分をすることを期待できろ点に認められるのだと考えることができるから、執行停止の場合にも、当該決定によって処分庁が改めて適法な処分をすることを期待できる場合には同様に考えることができると主張する。（二）　たしかに、申立人が主張するように、拒否処分の取消判決が確定したときといえども、処分庁は、他の事由に基づいて改めて不許可処分をすることができると解されているのであるから、必ずしも許可処分がなされるわけではないことはそのとおりである。
しかし、行政事件訴訟法は三三条二項で、いわゆる拒否処分が判決によって取り消された場合、同条一項の拘束力の一内容として特に「行政庁は、判決の趣旨に従い、改めて申請に対する処分」をしなければならない旨明記している。すなわち、取消判決によって、当該拒否処分はなかったことになり、未だ申請に対して許可・不許可の処分がなされていない状態に復帰し、処分庁は、改めて申請を待つまでもなく、当然に申請に対して処分をしなければならない義務を負い、しかも、取消判決の拘束力により、その違法とされた理由によって再び拒否処分をすることはできないのであるから、他の理由により拒否処分がなされる可能性があるのはともかく、事実上処分庁による適法な処分が期待できるに止まらず、拒否処分を取り消す判決の拘束力によって、原告は、当該判決で違法とされた処分理由に基づく拒否処分による不利益を免れることができるのであり、取消判決をすることが原告の不利益を除去する方法として有効適切であるといえるのである。他方、執行停止の場合は、その効力として、行政事件訴訟法三三条一項は準用されるものの、同条二項は準用されていない。これは、本案については理由がないとみえないかどうかを消極的に、しかも、疎明資料によって一応確からしいというだけで判断する暫定的な処分に過ぎない執行停止にそれほど大きな効力を認めることは相当でないとの趣旨によるものと思われるが、処分庁は、処分の効力停止の決定に拘束されるものの、処分自体が存在していることに変わりはないから、行政事件訴訟法によっては、許可処分をする義務がないことはもとより、申請に対して応答する義務さえ負わないことになる。この場合、処分庁としては、自主的に拒否処分を取り消して、新たに許可処分することももちろん可能である（これは、執行停止がなくとも可能である。）が、処分の効力が停止されたまま本案判決がなされるのを待つことも、また、可能であり、そのいずれの態度を取るかは、本案判決がなされるまでは、もつぱら、処分庁の裁量に属するものということになる。このような、差異を前提にすると、いわゆる拒否処分における取消判決と執行停止決定の効力を、単に処分庁の適法な処分が期待できる程度の差の問題として捉える考え方に与することはできない。
４　申立人は、本件執行停止により回復される具体的な法的利益があると主張する。そこで、当事者間に争いのない事実及び本件資料によれば、以下の事実が一応認められる。
（一）　学校教育法及び同施行規則によれば、高等学校の入学は、調査書その他必要な書類選抜のための学力検査の成績等を資料として行う入学者の選抜に基づいて学校長が許可することとされている。


（二）　平成三年度の本件高校の入学者の選抜の方法は、文部省の通知（昭和五九年七月二〇日付文初高等第二八三号文部省初等中等教育局長通知「公立高等学校の入学者選抜について」）にのつとって兵庫県教育委員会が定めた平成三年度兵庫県公立高等学校入学者選抜要綱に準拠して実施されたが、本件高校を含も尼崎市内の八つの公立高等学校の存する尼崎学区では、入学者の選抜を各高等学校ごとには行わず、特定地域に設置される複数の公立高等学校全体で総合調整の上、各高等学校の入学者を選抜する方法である「総合選抜制度」が採用された。（三）　平成三年度兵庫県公立高等学校入学者選抜要綱によれば、総合選抜制度においては、入学者の選抜は関係高等学校長及び校長が任命した委員から組織される総合選抜管理委員会が行うこととされている。
具体的には、まず、同委員会に設けられる調査書審査委員会（関係高等学校長が任命した委員で組織し、委員長は互選。四〇四項）が、中学校長から送付された入学を志願する者の調査書を厳正に審査し、第三学年の学習の評定に一定の割合を乗じた値を総和（総配点五〇〇点）して作成した判定資料Ａ及び調査書中の各教科の学習の評定の記録以外の諸記録（身体の記録を含も）を総合し各高等学校の教育過程の履修の可否についての観点から評定して作成した判定資科Ｂを合否判定委員会に報告（四〇五項）し、また同様に、学力検査成績審査委員会（関係高等学校長が任命した委員で組織し、委員長は互選。四〇六項）が各高等学校が実施した国語、社会、数学、理科及び英語の五科目（一〇四項）についての学力検査の結果（各教科一〇〇点、総配点五〇〇点）を兵庫県教育委員会の定めた方法によって採点して作成した判定資料Ｃを合否判定委員会に報告（面接が実施された場合、同様に報告されるが、本件では面接を実施していない。）する（四〇七項）。８合否判定委員会は関係高等学校長で組織される（委員長は委員の互選で、本年度は相手方の高校長が選任された。四一〇項）が、判定資料ＡとＣとを同等に取扱い（一〇三項）、その際判定資料Ｂは参考として用いて総合判定となるよう留意して合否を判定し（四一一項）、その判定に基づいて、各高等学校長が、合格者を決定する（四一二項）。
また、前記要綱一〇一項の別途指示によれば、合否判走委員会においては、尼崎学区の八校の受検者について、成績の上位の者から順に総募集定員を満たす合格者を決定し、ついで、各高等学校募集定員の一〇パーセントについては、成績上位の者から順に志望を優先して、残り九〇バーセントについて、住居を優先し、交通事情・特殊事情等を勘案して、各高等学校長が協議の上、それぞれの学校の合格者を決定することとされている。
（四）　本件においては、申立人の判定資料ＡとＣとの合計点については、合格ラインに達していた。
しかし、相手方は、判定資料Ｂ及びこれに関連して申立人から前もって提出されていた診断書等の記載並びに諸般の事情を総合して判断した結果、申立人の身体的状況が高等学校の全過程を無事に履修する見込みがないものと判定して、不合格処分とした。
（五）　申立人の病名は進行性筋ジストロフィー（デュシェンヌ型）であるが、申立人は、尼崎市立南武庫之荘中学校の普通学級に入学し、体育実技はほとんど見学であったものの、申立人の努力、母親の付添い並びに中学教員及び同級生の協力によって、三年間をとおして優秀な学業成績を修めて、無事卒業した。国立刀根山病院の医師Ｂ作成の診断書によれば、現在歩行・起立が不能で車椅子生活の状態で、内科的診察では、呼吸不全、心不全を示す兆候は見られず、定期的な検査は必要だが高等学校三年間の就学は可能とされている。
本件高校では、過去に、病名は異なるが同じ筋ジストロフィーによる身体障害をもった生徒を受入れ、学校施設を改善し、教員、級友及びボランテイアグループが交代で教室の移動、排尿時の介護等で協力し、無事送り出した経験がある。また、申立人の級友の多くが本件高校に入学しており、その協力が期待できる。（六）　その後、申立人及びその関係者らは、相手方、尼崎市教育委員会及び兵庫県教育委員会等と、申立人の入学の可能性について話合いの機会を持ってきており、その中で、一旦、尼崎市立尾崎養護学校に入学の上、本件高校に転入させる案についての話合いも行われた。しかしながら、行政事件訴訟法一四条の出訴期間内に、本件高校入学の話合いがつかなかったので、平成三年六月一九日、当庁に対し、入学不許可処分の取消等を請求する訴訟（当庁平成三年（行ウ）第二〇号事件）を提起し、同時に、本件執行停止の申立てをした。５　右認定事実に基づき、申立人の主張について検討を加える。（一）　申立人は、（１）同人が内申書においても学力検査においても、合格に必要な得点は十分獲得しているのに、身体の障害があることを唯一の理由として不合格処分を受けたのであるが、本件処分の効力が停止されると、申立人は、暫定的にではあるが、合否判定以前の状態に戻ることになり、相手方は裁判所の決定に拘束されるか、又は決定の趣旨を尊重して新たな判断をして申立人に仮の救済を与えなければならないことになるところ、本件において、合否の判定をするときには、申立人の身体障害を理由とする不合格処分をすることができないことの必然的な結果として、また本件申立人の成績からすると改めて合格処分をする十分な可能性がある、（２）一般に法令に基づく申請をした者に対して、処分庁は、法に定める要件に合致するときは許可をすべき法的義務を負うが、本件において、申立人は、単なる申請者ではなく、入学許可を受けるのに必要な要件を充たし、相手方が許可すべき法的義務を負う結果、入学許可処分を求めることができる法的地位にある、と主張する。
（二）　たしかに、前記４の認定事実によれば、申立人は、内申書及び学力検査において合格に必要な得点を獲得していたが、身体の障害によって本件高校の全課程の履修が不可能であると判断されたことを唯一の理由として本件処分を受けたことが認められる。この申立人の身体的状況に関しては、前記認定によれば、筋ジストロフィーの専門家である国立刀根山病院の医師によって三年間の就学は可能であるとの診断があり、万全ではないものの本件高校には一応車椅子の受け入れ可能な施設等も備えており、級友らの協力も見込めるという事情が認められる。したがって、申立人の身体的状況が高等学校の全課程を無事に履修する見込みがないという理由に基づく本件処分が違法であるとする申立人の主張が、全く理由がないということもできない。


しかしながら、本件処分が違法であり、その効力が停止されたとしても、相手方において、本件処分を前提とする行為をすることができないのは格別、それ以上に、相手方に申立人を合格させるよう強制することはできないのである。したがって、執行停止によって入学の実現に資するということはできず、申立ての利益が認められるためには、入学志願者としての地位にあること自体に法的利益が認められるような場合でなければならないが、本件では、入学不許可の後、相手方は何らの後行手続も予定していないのであるから、そのような地位が回復したからといって、その点に法的利益を認めることは困難であるといわなければならない。（三）　申立人は、本件処分以降、申立人の両親や中等学校時の担任教諭その他関係者が、相手方、尼崎市教育委員会及び兵庫県教育委員会との間で、本件処分の撤回を求めて話合いを続けてきており、教育委員会側からは処分の撤回も示唆されていたが、相手方は、処分庁として、不許可処分をしたことにこだわり、その効力が形式的に存続するため、入学試験で「不合格」になった者に、どのような形式にしろ入学許可を与えることはできないという応答がなされることがあり、本件処分が当事者間の話合いによる自主的解決の障害となっているから、本件処分の執行停止決定があれば、当事者間の話合いにおいて、申立人を入学させることの形式的障害はなくなり、申立人の本件高等学校に対する入学可能性が得られると主張する。しかしながら、一件記録によれば、入学不許可処分の存在がそれほど自主的解決の障害となっているとまでは認められないし、仮に自主的解決の障害となっていたとしても、執行停止によっては当該処分の効力が停止されるだけで、処分自体は依然として存続するのであるから、相手方が改めて許可処分を行うためには、不許可処分を自主的に取り消しておく必要があるのであり、その点においては、執行停止がない場合と同様であるから、執行停止の有無によって、自主的解決の可能性の程度に特に違いがあるとは考えられない。
また、相手方は、執行停止に際して、処分理由の正当性を主張して、申立ての理由を争う趣旨の意見も述べているから、このような場合、本案訴訟においても同様の主張をして、争う態度に出ると推測される。そうであるとすると、相手方は、本案訴訟の判決により、本件処分が違法とされ、同判決が確定しないうちは、自主的解決に応じる可能性は相当低いと認められる。
したがって、この点からしても、執行停止によって、自主的解決の可能性がそれほど向上するということはできない。
（四）　以上のように、本件処分の執行停止をしたとしても、そのことによって、改めて相手方に入学許可処分を義務づけるわけでもなく、入学許可の実現に資するわけでもないのであるから、この点について、執行停止の申立ての利益を認めることはできない。
６　（一）また、申立人は、本件は、次に述べるような申立人の特別な事情から、執行停止決定をすることが回復不可能な損害の発生及びその拡大の防止に直接役立つ場合であり、執行停止を求めるについて法的な利益が存すると認めることができると主張し、右特別な事情として、（１）入学試験における違法な不合格処分が取り消されることにより、申立人の名誉や人格的な利益に対する侵害が回復されるという面が存するが、さらに本件では、申立人は、内申書の成績、入学試験の成績等に照らして、十分な合格点をとっているにもかかわらず、身体に障害を持つことを唯一の理由とした不合格処分がなされているのであるから、申立人の有する人格権に対する侵害は一般の健常者に比べて著しいものであること、（２）さらに、申立人が進行性の筋ジストロフィー（デュシェンヌ型）疾患を有すること、また、本件高校において、申立人と同じ中学の同級生と、同じ学年で学べる期間はわずかにおよそ二年間しか残されていないことに鑑みれば、本件処分の効力が停止されずに、入学できない状態が継続することになれば、申立人の被る損害は回復不可能なものとなること、を挙げている。
（二）　なるほど、入学試験における不合格処分が申立人の名誉を著しく侵害したことはそのとおりであると思われるし、前記認定事実によれば、申立人の判定資料Ａ（調査書の学力評定）及びＣ（学力検査）の合計点においては合格レベルを越えているにもかかわらず、申立人の身体的状況という、申立人になんらの責任もなく、自分ではどうすることもできない事情によって、高等学校の全課程を無事に履修する見込みがないと、総合判断されたために不合格となったというのであるから、申立人の受けた精神的、人格的な苦痛は相当のものであったということは容易に推測することができる。
しかしながら、その損害の回復は、本件高校の入学が許可されて初めて癒されるものであるところ、前述のように、不合格処分の効力が停止されるだけでは、申立人の入学を直ちに実現することができないのであるから、この点に申立ての利益を認めることはできない。
また、前記認定事実によれば、申立人の病気は進行の速いデュシェンヌ型の筋ジストロフィーであるから、今後より履修が困難になることがあったとしても、状況が好転するとは考えにくく、本年度に本件高校での授業を受けられないならば、来年度以降に現在と同様の身体状況で授業を受けられるという保証はなく、現在授業を受けられないということ自体で、回復困難な損害回避の緊急の必要性が認められるといえる。また、入学が来年度になったとすると、就学についての協力が期待できる中学の同級生とは、二年間しか一緒に学ぶことができないという事情も、その緊急の必要性を補強するに足りるということができよう。しかしながら、前同様に、これらは、本件高校の入学が許可されて初めて癒されるものであるところ、執行停止によっては、申立人の入学を実現することができない以上、申立ての利益を肯定することはできない。
四　よって、その余の点につき判断するまでもなく、本件申立ては理由がないからこれを却下することとし、申立費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、注文のとおり決定する。
（裁判官　辻　忠雄　吉野孝義　北川和郎）
別紙
申立の趣旨
一、被申立人が平成三年三月一九〇申立人に対してなしたＡ高等学校への入学不許可処分の効力を本案判決確定に至るまで停止する。
二、申請費用は被申立人の負担とする。
との裁判を求める。
申立の理由
第一、当事者
一、申立人は昭和五一年一月九日尼崎市内で父Ｃ、母Ｄの長男として出生した者であるが、昭和五五年五月二四日ころ、進行性筋ジストロフィー（デュシェンヌ型）と診断された。
申立人は昭和五七年四月に尼崎市立水堂小学校へ入学し、同六三年三月同校を卒業し、同年四月尼崎市立南武庫之荘中学校に入学し、平成三年三月同中学校を卒業した。


二、申立人はＡ高等学校（以下単に本件高校という）　へ入学することを希望し、平成三年二月二五日所定の必要書類を添付して入学願書を被申立人Ａ高等学校校長（以下単に被申立人校長という）に提出し入学の出願手続をし、同年三月一五日学力検査（入学試験）を受けたが、同年三月一九日、同被申立人は申立人に対し入学不許可の処分をしたものである。
三、被申立人校長はあとで述べる通り本件高校の入学許可・不許可の処分をする権限を有する者であり、被申立人尼崎市は本件高校を設置管理し、且つ被申立人校長を任用しているものである。
第二、本件入学不許可処分及びそれに至る経緯
申立人は、昭和六三年四月から尼崎市立南武庫之荘中学校に在籍し、三学年末の本年二月、本件高校の平成三年度の入学を志願したが、本件校長より、入学不許可処分を受けた。
その経緯は、次の通りである。
一、申立人は、右中学校へ進学した当初から、申立人の地元の普通高校である本件高校への進学を希望していたが、三学年になってから、申立人のクラス担任であったＥ（以下、「担任」という）に対し、右進学の意思を明らかにしていた。二、平成三年一月一七日、担任が、クラブ活動検討委員会の席上、被申立人校長に対し、申立人が本件高校を受験する意思であることを伝えた。三、同年二月七日、申立人は、申立人の母、中学校長及び担任の同伴で、本件高校を訪問し、被申立人校長、本件高校の教頭及び養護教員と面会し、申立人が本件高校を受験する意思の確認と中学校生活の様子や受験時の付添いの件などについて話し合った。
四、同年二月二五日、申立人は、中学校長を通じて、本件高校に対し、入学願書を提出した。
五、同年三月二日、申立人は、二月二〇日の被申立人校長の指示に従い、本件校長の指定した国立刀根山病院のＢ医師作成の診断書を、被申立人校長に提出した。この診断書には、「傷病名　デュシェンヌ型筋ジストロフィー　　上記疾患により、現在歩行・起立が不能で車椅子生活の状態です。内科的診察では、呼吸不全、心不全を示す徴候はみられず就学可能と考えます（高校三年間の就学は可能と考えますが、定期的に検査が必要です）。」と記載されていた。六、同年三月四日、中学校長は、本件高校に対し、調査書（いわゆる「内申書」）を提出した。
七、同年三月一五日、申立人は、本件高校において母の付添いの下、総合選抜管理委員会の実施する学力検査を受検した。
八、同年三月一九日、合格発表があり、被申立人校長は、申立人に対し、本件高校入学の不許可処分をなした。
九、右入学不許可処分の理由に関しては、被申立人校長から、中学校長に対し、「成績には問題ないが諸々の状況の総合判断で不許可になった」旨が、また担任に対しては、「学科は問題ないが設備が整わない、体育の実技ができないから単位が与えられない」旨が、それぞれ告げられた。
第三、本件入学不許可処分の違法性
一、本件高校の入学選抜制度
まず、本件高校の入学志願者が、入学許可・不許可となるにいたる制度及び手続について概略を述べる。
１　学校教育法第四九条は、高等学校に関する入学に関する事項は監督庁がこれを定めるとしており、これを受けて学校教育法施行規則（昭和二二年文部省令第一一号）第五九条で、高等学校の入学は、調査書その他必要な書類、選抜のための学力検査の成績等を資料として行う入学者の選抜に基づいて、学校長が、これを許可すると定めている。
したがって、本件高校においても、その入学の許可は、入学者の選抜に基づいて、本件高校長が行うものであり、入学許可権限は本件高校長が有する（昭和三〇年五月二日文部省初等中等教育長回答参照）。
２　本件高校長が入学許可決定をするには、入学者の選抜に基づくことを要するところ、平成三年度の具体的な本件高校の入学者の選抜の方法については、学校教育法施行規則第五九条、地方教育行政の組織及び運営に関する法律第二三条一号、同条四号、第三三条一項等に基づき、兵庫県教育委員会が、昭和五九年七月二〇日付文初高第二八三号文部省初等中等教育局長通知（「公立高等学校の入学者選抜について」）にのつとり、平成三年度兵庫県公立高等学校入学者選抜要綱（以下、「要綱」という）を定めており、これに準拠して実施されていた。したがって、被申立人校長は、右要綱の定めるところに従って、入学許可・不許可の決定をしなければならない。
３　ところで、右要綱においては、特定の地域においては、別途指示に従い総合選抜を行うことができることとされている。このいわゆる「総合選抜制度」とは、入学者の選抜を各高等学校毎には行わず、特定地域に設置される複数の公立高等学校全体で総合調整の上、各高等学校の入学者を選抜する方法である。そして、要綱の定める別途指示に基づき、本件高校を含む尼崎市内にある公立高等学校においては、同市に設置される八つの公立高等学校全体で総合選抜が実施されている。本件高校は、平成三年度も、この総合選抜制度により入学者の選抜を行った。
なお、構成する八校とは、Ａ高等学校、兵庫県立尼崎北高等学校、兵庫県立尼崎西高等学校、Ａ東高等学校、兵庫県立尼崎小田高等学校、兵庫県立武庫荘高等学校、兵庫県立尼崎稲園高等学校、兵庫県立尼崎高等学校である。４　そこで、総合選抜制度における入学者の選抜方法をみるに、要綱によれば、総合選抜制度においては、入学者の選抜は、総合選抜管理委員会が行うこととされ、合格者の決定は、同委員会に設置された合否判定委員会の合否判定に基づいて、高等学校長が行い、さらに入学校の決定を、合格者の志望、住居及び特別事情等を勘案して高等学校長が行うこととされる。
具体的には、「平成三年度兵庫県公立高等学校入学者選抜要綱第一〇一項の別途指示」において、合否判定委員会は、八高等学校の受験者について、成績の上位の者から順に総合募集定員を満たす合格者を決定し、次いで各高等学校募集定員の一〇％については成績上位の者から順に志望を優先し、残り九〇％については、住居を優先し、交通事情・特殊事情を勘案して、各高等学校長が協議の上、それぞれの学校の入学者を決定するとされている。つまり、各高等学校の受験者の上位一〇％については、居住地が志望高校の校区内であるかどうかを問わず入学決定され、その他については、志望校の如何を問わず、受験者の居住地にある高校への入学決定がなされるのである。


本件高校の入学決定を含も、八高等学校全体の合格者の決定と各高等学校への入学者の決定は、右のような基準で、合否判定委員会の場で同時に一括して、各高等学校長が行っているものである。
５　この総合選抜制度による入学者の選抜の制度・手続をさらに詳しく述べる。
（一）　入学志願
入学を志願する者は、一校一学科に限り、出願することができる。この出願にあたっては志願者の中学校長が、入学願書、調査書、学級学習評定一覧票、学年学習評定配分票など所定の書類を提出する。
志願先の各高等学校において学力検査を行う。
入学者の選抜は、右の書類や学力検査の結果をもとに、総合選抜管理委員会によって行われる。
（二）　総合選抜管理委員会
総合選抜管理委員会は、関係高等学校長及び校長が任命した委員をもって組織され、同委員会には、次の委員会が設けられ、その任務、構成は次のとおりである。
（１）　調査書審査委員会
中学校長から送付された調査書の記載事項を厳正に審査し、判定資科Ａ、判定資料Ｂを作成し、合否判足委員会に報告する。
判定資科Ａとは、調査書中、学習の評定の記録の第三学年の、「国語」「社会」「算数」「理科」「英語」の五教科の評定と「音楽」「美術」「保健体育」「技術・家庭」の四教科の評定を一定の割合にしてこれを総和したもので、「総配点五〇〇点満点中何点」というふうに表される。
判定資料Ｂとは、調査書中各教科の学習の評定の記録以外の諸記録を総合したものである。ここには、「身体の記録」も含まれ、「各高等学校の教育過程の履修の可否についての観点から評定する」とある。
調査書審査委員会は、関係高等学校長が任命した委員で組織し、委員長は委員の互選によって決定する。委員の数は、各校同数とする。
（２）　学力検査成績審査委員会
各高等学校が実施した学力検査（学力検査実施科目は「国語」「社会」「算数」「理科」「英語」の五教科で、各教科一〇〇点、総配点五〇〇点）の結果を県教育委員会の定めた方法によって採点し、判定資料Ｃを作成し、これを合否判定委員会に報告する。
学力検査成績審査委員会は、関係高等学校長が任命した委員で組織し、委員長は委員の互選によって決定する。委員の数は、各校同数とする。（３）　面接委員会（但し、面接を実施した場合のみ）面接が実施される場合とは、受験者の進路に対する意志の確認等、調査書の記載事項とも関連して、受験者に対する理解を一層深める必要がある場合とされている。面接委員会は、審査の公正を期するため、二名以上が面接にあたり、その結果を総合して判定資料を作成し、これを合否判定委員会に報告する。面接委員会は、面接を実施する高等学校の教員の中から校長が任命した委員長一名、委員若干名をもって組織する。
本件高等学校の入学者の選抜においては、申立人も含め面接は実施されていないため、本委員会は開かれていない。
（４）　合否判定委員会
合否判定委員会は、各委員会から報告された判定資料Ａ、Ｂ、Ｃ及び面接を実施した場合には面接委員会作成の判定資料に基づき、志願者の合否を判定する。合否判定委員会は、関係高等学校長をもって組織し、委員長は委員の互選によって決定する。また、補助委員として、総合選抜管理委員会の委員の中から若干名を任命することができる。
平成三年度の合否判定委員会の委員長は、被申立人校長であった。
（三）　合否判定委員会の判定の方法
要綱の基本方針によれば、入学者の選抜は、中学校の校長から送付された調査書その他必要な書類、この要綱に基づいて実施する学力検査の成績等を資料として行い、この場合、学力検査の成績と調査書の学習評定との比重が同等となるようにする、と定められている。
また、調査書の特別活動、部活動等の記録において顕著な内容がある場合には、その内容を各高等学校の特色に応じて評価して特別に取り扱ってよいとされている。具体的には、合否判定委員会は、判定資料Ａ、Ｃを同等に取扱い、合否を判定することとされる。すなわち、判定資料Ａの総配点を五〇〇点、判定資科Ｃの総配点を五〇〇点の同等に配分し、この両者の点数の合計点をとり、その中で高い点数の志願者から順に定員にみつるまでを合格の判定する。
その際、判定資料Ｂは参考として用い、総合判定となるよう留意するものとするとされているが、これは実際には、合否判定の境界線上にある志願者につき、判定資料Ａ、Ｃの点数のみではその合否が判定できない場合に、各教科の学習の評定の記録以外の諸記録を含めた総合評価により判定するものである。このように、合否判定の方法は、原則として、学力検査の結果と調査書を同等に評価したものの総点数の高低によって行われるものである。
（四）　本件高校の合格ライン
このような、毎年の入学者の選抜の結果の積み重ねにより、各高等学校毎の合否の境界線上の点数（いわゆる合格ライン）が、毎年の多少のズレはあるものの、平均的には実績としてかたまってくる。本件高校における合格ラインは、居住条件が適合する限り、一〇〇〇点満点中四五〇点前後であるとされている。つまり、本件高校においては、居住条件が本件高校の校区内にある限り、学力検査と調査書の総点で、四五〇点以上をとれば、ほぼ合格するということである。
６　入学許可決定
右の合否判定委員会の判定に基づいて、各高等学校長は、志願者の中から定員にみつるまで合格者を決定する。そして、これに基づき、各高等学校長は、各志願者に対し、入学許可・不許可決定をなし、通知する。
また、各高等学校長は、学力検査についての調査の結果を、県教育委員会事務局高等教育課長あて報告する。
以上が、本件高校における、入学者の選抜と入学許可・不許可決定にいたるまでの制度と手続の概略である。
二、本件入学不許可処分の違法性
１　判定資料の恣意的利用の違法性
本件高校の入学選抜にあたっては、要綱第四一一項１アに従い、判定資料ＡとＣとを同等に取り扱い、合否が判定されること、その際、判定資料Ｂは参考として用い、総合判定となるよう留意するとされているが、実際には、合否判定の境界線上にある志願者につき、判定資料Ａ、Ｃの点数のみではその合否が判定できない場合に、各教科の学習の評定の記録以外の諸記録を含めた総合評価により判定するものであること、本件高校における合格ラインは、居住条件が適合する限り、判定資料Ａ、Ｃの合計点一〇〇〇点満点中四五〇点前後と考えられることは、既に前項で述べたとおりである。


申立人の場合、中学三年生の時の成績は、通知簿に記載されている各学科の学習の記録欄の評定によれば五段階評価で国語、社会、理科が五、数学、英語が四など九科目四五点満点で合計三五点ときわめて優秀であり、当日の試験も万全で自分なりに満足出来る手応えを得ており、その他、これまでの調査に照らして、判定資料Ａ、Ｃの合計点は一〇〇〇点満点中七〇〇点前後と考えられるのであり、前記の居住条件にも適合していることを考えれば、優に合格圏に達しているのである。それにもかかわらず、申立人に対し不合格判定がなされたのは、本来なら合否判定の境界線上にある志願者の合否判定のための参考資料にすぎない判定資料Ｂやその他の何らかの資料が重視されたものと考えざるを得ない。しかし、このような合否判定方法は明白に要綱第四一一項１アの定めるところに違反する恣意的なものであり、許されないところである。
２　障害を理由とする入学不許可の違法性
被申立人校長は、申立人に対する本件入学不許可の理由について、合否判定委員会における判定に従ったというほかに明確な説明はしていない。しかしながら、前項までに述べた経緯に照らすと、被申立人校長は判定資料Ｂやその他の何らかの資料を主たる資料として、申立人の身体的障害を認定し、これを唯一の理由として、合否判定委員会に不合格の判定をさせ、申立人を入学不許可にしたものと考えざるを得ない。このような被申立人校長の処分は、以下述べるとおり、違法であり許されない。
（一）　申立人の中学時代の通学状況
申立人は昭和六三年四月、尼崎市立南武庫之荘中学校に入学し、学校玄関にスロープを作る、階段に手すりを付ける、教室は三年間一階に配置するなど、学校側の配慮も受け、元気に通学し、普通学級で健常児とともに学習し、学業成績も大変優秀で、三年間を通して上位を維持した。二、三階の図書館、体育館を利用する時は、級友三人に車椅子ごと運んでもらい、ほかに二人位が協力して荷物を運ぶという方法が取られた。申立人には母親が付き添っていたが、登下校時の介護以外は、教室横の控室で待機し、一日に一回程度、排尿時の介護をするだけで済んだ。体育実技はほとんど見学であったものの、その他の野外活動や文化発表会などには他の生徒と同様に元気に参加した。このように申立人は重度の障害を抱えながら大変な努力をし、一生懸命に勉学にはげんできたのであるが、右中学校においては申立人のがんばりが他の生徒への励ましともなり、クラス全体の成績が伸びただけでなく、何よりも申立人を受け入れることにより、周りの生徒が思いやりや優しさの心を持つようになったという評価もなされている。
申立人は、中学時代の級友の多くが進学する本件高校への進学を強く希望して三年間一生懸命勉学にはげ人で来たのであり、将来は、大学進学も希望しているが、中学校時代の経験からして、三年間の高校生活を送ることは十分に可能であり、また体力的にも耐えうる状態にあることは本件高校の求めに応じて受診した国立療養所刀根山病院の診断書からも明らかである。
（二）　本件高校の人的・物的受け入れ態勢、過去の身体障害者受入れ実績（１）　本件高校には、すでに申立人と同じ筋ジストロフィーによる身体障害を持った生徒（Ｆさん）を受け入れ、平成元年三月に無事、卒業させた実績がある。そして、その際、本件高校は、後で述べるように学校施設の改善を行っており、それは現在も当時のまま残されている。従って、本件高校は、現状の施設のままでも申立人の受け入れは可能であり、申立人を受け入れるための昀低限の物的条件はすでに整っているのである。また、本件高校においてはＦさんの経験もあり、中学時代に申立人を温かく支え、申立人のことを昀も良く理解し受け入れていた前記南武庫之荘中学の級友の多くが本件高校に入学しており、本件高校には申立人を受け入れる昀良の人的条件が備わっているといえるのである。
（２）　Ｆさんは、申立人と同じく筋ジストロフィーのため車椅子生活を余儀なくされていたが、昭和六一年四月に本件高校に入学し、平成元年三月に卒業するまでの三年間、本件高校側の配慮と両親、級友、本件高校教員等の支えにより、元気に本件高校に通学した。本件高校は、一年生の教室は四階、二年生は三階、三年生は二階と決まっているが、これらの教室への上下移動には、級友が積極的に協力し、車椅子ごと運んでいた。Ｆさんの母親は、Ｆさんの祖母が寝たきりという事情もあって、登下校時の介護以外は必ずしもＦさんに付ききりであったわけではなく、排尿時の介護も女性教員や女性ボランテイアグループが交替で行った。このように本件高校教員らとＦさんの母親とは互いに協力しあって、Ｆさんの高校生活を支えたのであるが、そのことは、特別に困難なことではなかった。施設面では、Ｆさんの入学、進級とともに、Ｆさんのホームルームとなる二階から四階の各教室や移動先の保健室等のドアレールを埋め込み式のものに変えたり、学校内の玄関等に車椅子用のスロープが設置されたりしている。これらの施設は、Ｆさんの卒業後も原状のままに残されており、それを利用すれば、現状の施設のままでも申立人の受け入れは可能であり、申立人受入れのための昀低限の施設はすでに整っているのである。現に、昨年も本件高校の三年生の女生徒（Ｇさん）が病気のため約三か月間、車椅子生活を余儀なくされるということがあったが、その際にも、これらの施設が利用され、級友の協力も得て、その女生徒も本年三月に無事卒業しているのである。
（３）　仮に、施設面に不備があったとしても、そもそも施設面の不備は、本来、申立人の入学を機に改善すべきであって、そのことをもって入学拒否の理由とすることはできないというべきである。そのことは以下に述べる尼崎市教育委員会通知の趣旨、経緯からも明らかである。


尼崎市では、障害の種類や内容を正しく把握し、障害児に昀も適した教育を行うため、昭和五二年から専門家による障害児就学指導委員会が尼崎市教育委員会の諮問機関として設置され、障害児の普通小・中学校への就学が進められてきた。これを受けて、同市教育長は、昭和五七年一〇月二六日付けの小・中学校長宛の通知の中で、障害児教育推進のため、次のような指導をしている。ア　障害をもつ子供たちが日常の学校生活を送るうえで「授業について来られない」、「この子は参加できない」とはじめから決めつけて置き去りにすることがないよう、あらゆる学校行事や学習活動に参加させるための教育的配慮をすること。イ　将来、社会の中で共に生きていくため学校生活において子供たちがお互いの人格を尊重し、認め合い、温かい人間関係をはぐくもことが教育の基本であるとの認識のもとに障害をもつ子供たちが等しく、共に学び、共に遊ぶ学級づくりをすすめること。
（以下略）
尼崎市における、このような障害児就学指導委員会の設置や教育長の障害児教育推進の通知は、国連における一九七五年（昭和五〇年）の「障害者の権利宣言」（一九七五年一二月九日国連決議）、一九八一年（昭和五六年）の「国際障害者年」という世界的な障害者福祉改善の潮流を時代背景とするものである。「障害者の権利宣言」は次のように述べている。
「障害者は人間としての尊厳が尊重される生まれながらの権利を有している。障害者は障害の原因、特質及び程度にかかわらず、同年齢の市民と同様な基本的権利を持ち、このことは、まず第一に、出来る限り普通の、また十分に満たされた、相応の生活を送ることができる権利を有することである。」（第三条）。障害をもつ人を障害者として取り扱うのではなく、その前に一人の人間として、普通の生活環境の中でノーマルな生活を送ることができる社会の実現がめざされるべきであり、障害者は地域に住も一市民として、通常の生活がおくれるような精神的、物理的環境が作られるため積極的な社会的支援が求められるのであり、成長発達期にある生徒児童として、健常者と同等の学校教育を受けられるような精神的・物理的環境づくりが求められるのである。
前記の教育長の通知は、直接には小・中学校長に対し発せられたものであるが、義務教育でないとはいえ高校進学率が九五バーセントを超える今日、障害児の教育の機会を保障しようとする右通知の趣旨は高等学校長をも拘束するといわなければならない。従って、施設面が不備というだけで障害児の受け入れを拒むことは、明らかに右通知の趣旨に反し、許されないのである。
（三）　体育実技の履修について
要綱第四〇五項１イによると、判定資料Ｂの作成にあたり、調査書の身体の記録については、各高等学校の教育課程の履修の可否についての観点から評定するとされている。申立人の場合、体育実技は、はとんど見学のみとなることが予想されることは事実であるが、本件高校においては過去にもＦさん、Ｇさんが無事体育の単位認定を受けてきた経緯がある。Ｆさんの場合も体育実技はほとんど見学であったが、記録作成を手伝ったり、体育大会では放送部員として参加したことを評価したり、或いは二人三脚ゲームでは、級友のひとりに車椅子を押してもらって参加させるなど、本件高校側は障害に応じた運動を工夫して、体育単位を認定してきた実績をもつのである。また、身体障害者以外にも内臓疾患等のため体育実技を履修できない生徒も存在するのであり、学校側はそのような場合でも障害ないし傷病に応じて、体育単位を認定してきているのであるから、申立人の場合だけ体育実技の履修が困難であることを問題にすることは許されない。このことは、前記の教育長通知の趣旨からしても明らかである。
（四）　県下及び全国の高校等における障害児受入れ状況現在、兵庫県下の県立高校一五四校に「障害」を持つ生徒は三七四人おり、うち全日制普通科高校に一八六人が在籍している。また、文部省の平成二年度学校基本調査によると、平成二年三月に中学校の障害児学級を卒業した生徒は、全国で一万三七二人で、うち四一一六人が養護、盲、ろう学校高等部に進学し、一七五一人が普通科高校などに進学している。同省では、こうした生徒の受け入れにあたっては、障害だけを理由に拒否しないよう、高校側を指導しており、学習能力があれば、障害者と健常者が机を並べる姿が一般的になりつつあるのである。
（五）　まとめ
このように申立人の場合は、申立人自身の中学時代の通学状況、学習能力や身体的能力などからして、本件高校に進学することが十分可能な状態にあり、また、申立人の級友の多くが本件高校に進学していることや将来の志望を考えると本人の成長発達のためには本件高校への進学が必要なのである。一方、本件高校としても申立人の成績、過去の身体障害者受け入れの実績、施設面、教課履修の点、いずれの点から考えても申立人の受け入れを拒む理由はないのであるから、被申立人校長が申立人の身体的障害を唯一の理由としてなした本件入学不許可処分は、憲法二六条一項、同一四条、教育基本法三条一項によって保障された障害児の能力に応じて等しく教育を受ける権利を侵害するものであり、違憲、違法な処分として許されないのである。
第四、効力の停止を求める理由および回復し難い損害の存在一、前項記載の理由から申立人は本日御庁に本件不許可処分の取消を求めて本訴を提起したのであるが、執行停止決定により、早急に本件処分の効力が停止され、改めて入学許可がなされなければ、申立人がその希望する学校で適切な学校教育を受ける基本的権利が長期にわたって侵害され、回復困難な損害が生ずることになる。
二、申立利益の存在（効力の停止の必要性）
本件抗告訴訟の対象は入学不許可処分であって、これが取り消され、またはその処分の執行が停止されたとしても、直ちに本件高校に入学許可がなされたことにならないのは、もとより自明のことである。
しかしながら、申立人が出来るだけ早い時期に本年度の入学許可を得るためには、本件処分の取消が前提であり、その確定までに長期日を要することはほぼ確実であり、その間申立人の前記教育を受ける権利が侵害され続け、回復困難な事態を生ずることもまた明らかである。
然りとすれば、裁判所において、本件処分の執行停止をなし、本件不許可処分のなされる前の状態に仮に戻すことによって、処分庁に再考の機会を与え、入学許可への途を開くことが可能であり、この方法で回復し難い損害の発生を回避することは、行政処分執行停止制度の趣旨に合致する。


すなわち、「申請に対し、これを拒否する処分がないことに何らかの法的な利益が認められる場合には、拒否処分の執行停止を許さないとする理由はない」と解されている（昀高裁判所事務総局編「続々行政事件訴訟十年史一上一」一九〇頁、「判例コンメンタール　行政事件訴訟法」三省堂二四五頁）。本件の場合、不合格処分の効力を停止することによって、申立人は本件高校の入学志願者として、入学許可処分を求め得る法的地位を回復することができ、この地位を回復し、不許可処分がなされる前の状態に戻すことによって不許可処分の効力発生によって不可避的に生じてくる回復困難な損害の発生を避けることが可能となる。
類似の裁判例として、出入国管理令に基づく在留期間更新許可申請をなした者が法務大臣の不許可処分を受けた事案につき、その効力の執行停止を求める利益があるとじ入に東京地裁昭和四五年九月一四日（行裁例集二一巻九号一一一三頁）がある。
三、回復の困難な損害の存在
１　申立人の年令において教育の空白を生じることの重大な損害申立人は、進行性筋ジストロフィー（デュシェンヌ型）に罹患し、昭和六一年四月一尼崎市立水堂小学校五年生進級時）ころから、歩行は勿論、立位の保持もできなくなり、車椅子での生活となり、平成二年四月（同市立南武庫之荘中学校三年生進級時）ころから、腕を挙上することができず、脊柱の湾曲が顕著になり、同一姿勢の保持が困難になるなどの障害にもかかわらず、本人の努力、父母の励ましと献身、教師や級友の協力で、前記小学校及び中学校において、健常者とともに学校生活を過ごし、いずれも優秀な成績を収めてきた。
申立人は、そうした経験から、本件高校において健常者とともに勉学をすることは可能であると考え、本件高校を希望するに至ったものであり、将来は大学に進学することも夢見て、前記の如き障害をおして、本件高校に合格するべく努力を続けてきた。本件入学不許可処分は、申立人の希望や夢を無惨に打ち壊し、かつ申立人の努力を無にするに等しく、申立人に対し、著しい精神的苦痛を与えるものである。進行性筋ジストロフィー（デュシェンヌ型）は、個人差はあるものの、一般に一〇才前後で歩行不能となり、一六乃至一八才ころには自力での座位保持不能となり、その後も病状が進行を続け、不幸な転帰を迎えることが多いと言われている。ところで健常者と比較して、重度の障害を持つ者にとっては、毎日の一瞬、一瞬を希望をもち、有意義に生きることが一層重要であることは容易に理解できることであるが、前記の如き進行性筋ジストロフィー（デュシェンヌ型）に罹患している申立人にとっては、なお一層毎日の一瞬、一瞬が貴重な価値を有することはいうまでもないことである。
本件入学不許可処分により、申立人の被っている精神的苦痛は、前記の如くもともと著しいものであるが、これは申立人のように進行性の障害を持つ者にとっては、想像を絶するものがあるといわねばならない。のみならず、これは申立人の希望どおり、本件高校に入学し、申立人の希望が実現するまで、持続するものである。申立人の南武庫之荘中学時代の同級生の多くが本件高校に学んでおり、三年間親しんできた級友と机を並べて勉強がしたいというのは、申立人の心からの願いでもある。
本件高校の場合、単位認定に関する規程により、年間授業日数の三分の二以上の出席日数を確保しなければ、次の学年に進級することができないのであるから、この点でも、空白の期間が続くことを避ける必要がある。
かようにして、本件不合格処分が存在することは、申立人にとって、文字通り「回復の困難な損害」－－実際は「回復の不可能な損害」である－を日々生ずることである。
２　判例における「回復の困難な損害」と教育を受ける権利本件のような場合においては、行政事件訴訟法二五条二項にいう「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要がある」と解することが相当であり、これまでにも次のような判例が出されている（前記「続々行政事件訴訟十年史（上）」二〇二頁）。（１）　国公立大学学生の停学処分の効力停止の申立について（積極）札幌地決昭和四五年三月二三日行裁集二一巻三号五六一頁その抗告審札幌高決昭和四五年五月二日行裁集二一巻五号七五七頁（２）　小学校児童の転学処分の執行停止の申立について（積極）名古屋地決昭和四三年一二月三〇日行裁集一九巻三号五六一頁（３）　教育委員会がなした中学校生徒の退学処分の効力停止の申立（積極）浦和地決昭和五二年四月三〇日行裁集二八巻四号四三四頁（４）　福祉事務所長がなした近隣の同和保育所以外の保育所への入所措置の効力
停止の申立について（積極）
福岡地決昭和五二年五月一九日行裁集二八巻五号四九八頁（５）　大阪高決平成元年八月一〇日判時一三三一号三八頁とりわけ、右（４）の事案は、申請人の希望以外の保育所に対する入所措置の効力の執行を停止した事例であるが、「本件措置の効力が停止されると本件児童を保育すべき保育所が存在しないこととなり、却って回復困難な損害を生ずる」との行政庁の主張について、裁判所の決定は、「本件児童を貴船保育所に入所させる旨の本件処分の効力が停止された暁には、被申請人おいて更に本件児童を適切な保育所に入所させる措置をとるにつき法律上の妨げとなるものはないと解すべきであ」ると判示している。
本件においては、不合格処分の存在によって、申立人に何の利益もないどころか、その効力が維持されることにより、被申立人において更に適切な処分をなすことの妨げとなっているのである。
第五、行政事件訴訟法二五条三項後段の要件について
行政事件訴訟法二五条三項後段にいう「本案について理由がないとみえるとき」とは、執行停止の申立が主張自体明らかに不適法または理由がない場合であるとか、疏明が全くないか、または不十分である結果、本案請求の理由のないことが明らかである場合をいうものと解すべく、処分の違法性の疑いが多少とも存するとき、もしくは本案の理由の存否がいずれとも決しがたい不明の場合は、同条項に該当しない（仙台高決昭和五一年五月二九日行裁例集二七巻五号八一二頁）。右判例と同旨で、かつその主張立証責任は被申立人にあることを明確に述べた判例（福岡高決昭和四四年六月三日行裁例集二〇巻一〇号一一七七頁）もある。
第六、結語
以上のように、本件申立については、執行停止の必要性、緊急性その他すべての法律要件を充たしており、申立人のために一刻も早くこれを命ずる決定をなされるよう、裁判所に切望する次第である。
別紙
意見書
第一　申立の趣旨に対する意見


一　本件申立てを却下する。
二　申立て費用は申立人の負担とする。
との裁判を求める。
第二　申立の理由に対する認否
一　第一について
１　一について
申立人が進行性筋ジストロフィーと診断された日は不知。その余は認める。
２　二について
認める。ただし、入学願書が提出されたのは、平成三年二月二三日であり、また、必要な添付書類がすべて添付されていたわけではない。
３　三について
認める。
二　第二について
１　一について
Ｅが申立人の三学年のクラス担任であったことは認め、その余は不知。
２　二について
認める。
３　三について
認める。ただし、訪問の趣旨は、受検場の下見であって、話合いがされたわけではなかった。
４　四について
認める。ただし、「二月二五日」とあるのは、「二月二三日」である。
５　五について
被申立人が国立刀根山病院を指示及び指定したとの主張を争い、その余は認める。ただし、診断書が提出されたのは、三月一日である。
６　六乃至八について
認める。
７　九について
被申立人が中学校長に対し「諸々の状況の総合判断で不許可になった」旨告げたことは認めるが、その余は否認する。
三　第三について
１　一について
認める。ただし、
４　のうち、志望高校の校区内であるかどうかを問わず入学決定されること、受検者の居住地にある高校への入学決定がなされることは争う。５　（二）の（１）及び（２）のうち、「算数」とあるのは、「数学」である。５　（三）のうち、判定資科Ｂが合否判定境界線上にある志願者についてだけ判定資料とされるとの主張は争う。
５　（四）については争う。
６　のうち、各高等学校長が、不許可決定の通知をするとの主張は争う。
２　二について
（１）　１について
入学者選抜に当たりては判定資料ＡとＣを同等に取扱い、判定資料Ｂを参考として用い、総合判定となるよう留意するとされていることは認め、申立人の中学三年生のときの通知簿記載の成績については不知。、その余は争う。
（２）　２（１）について
申立人が元気に通学したこと、登下校時の介護以外は一日に一回程度排尿時の介護をするだけで済んだこと、野外活動等に元気に参加したこと、申立人が三年間の高校生活を送ることが十分に可能であり、体力的にも耐えうる状態にあるとあるのは争う。申立人のがんばりごよってクラス全体の成績がのびただけでなく、回りの生徒が思いやりや優しさの心を持つようになったかどうか、申立人が本件高校への進学をめざして勉学に励んだかどうかは不知。その余は認める。
（３）　２（二）について
（１）　のうち、筋ジストロフィー（ただし、申立人とは病名が異なる。）の障害を持つ女子生徒（申立人は個人名を示しているが、本人のプライバシー保護のため、被申立人は以下「女子生徒」という。）を本件高校に受け入れ卒業させたこと、その際に本件高校の学校施設の改善を行い、現在それが当時のまま残っていること、本件高校に南武庫之荘中学校の卒業生が多く入学していることは認め、その余は争う。
（２）　のうち、右女子生徒が元気に本件高校に通学し、その学校生活が特別に困難なことではなかったこと、現状の施設のままでも申立人の受け入れは可能であり、昀低限の施設はすでに整っていることはいずれも争い、その余は認める。（３）　のうち、障害児就学指導委員会が設置されていること、申立人主張の内容で、昭和五七年一〇月二六日付けの小・中学校長宛の通知及び障害者の権利宣言が存在することは認め、その余は争う。
（４）　２（三）について
前記女子生徒の体育実技がほとんど見学であったこと、申立人の体育実技の履修が困難であることを問題にすることは許されないとの主張は争い、その余は認める。
（５）　２（四）について
障害児の在籍及び進学状況については認め、その余は争う。
（６）　２（五）について
争う。
四　第四について
１　一及び二について
争う。
２　三について
１　のうち、申立人が進行性筋ジストロフィー（デュシェンヌ型）に罹患し、尼崎市立水堂小学校五年生進級頃から歩行、立位の保持ができなくなり車椅子での生活になったこと、南武庫之荘中学校三年生進級頃から腕を挙上することができず、脊柱の湾曲が顕著になり、同一姿勢の保持が困難になったこと、進行性筋ジストロフィー（デュシェンヌ型）は、一般に一〇歳前後で歩行不能となり、一六乃至一八歳頃には自力で座位保持不能となり、その後も病状が進行を続けること、南武庫之荘中学校の同級生の多くが本件高校に学んでいること、本件高校では年間授業日数の四分の三（三分の二ではない。）以上の出席日数を確保しなければ、次の学年に進級できないことは認め、その余は争う。
２　のうち、（１）から（５）までに掲げる決定が存在することは認め、その余は争う。
五　第五及び第六について
争う。
第三　一九九一年六月二〇日付け補充意見書に対する認否
一　一及び二について
争う。
なお、二１のうち、処分撤回を求めて話合いを続けてきたこと、処分撤回の可能性が示唆されていること、既に不許可処分をなしたことにこだわっていることはいずれも否認する。
二　三について
申立人の罹患する進行性筋ジストロフィー（デュシェンヌ型）は、一般に一〇歳前後で歩行不能となり、一六乃至一八歳頃には自力での座位保持不能となり、その後も病状が進行を続け、二〇歳前後で不幸な転帰を迎えることが多いこと、申立人の南武庫之荘中学校時代の同級生の多くが本件高校に学んでいることは認め、その余は争う。
第四　被申立人の主張
一　申立利益について
１　はじめに


申立人が執行停止の利益があるとする主張の内容は、必ずしも明確ではないが、その趣旨を以下のとおりと理解したうえで被申立人の主張を述べる。申立人においても、拒否処分ないし不許可処分に対する執行停止について一般的には申立の利益がないことを承認するけれども、例外的に拒否処分ないし不許可処分についても執行停止が認められる場合があり、いくつかの決定例を挙げて本件もその例外に属するとする。そして、申立人の挙げる申立の利益は、詰まるところ、執行停止決定によって被申立人に再考の機会が与えられる効果があることに尽きるようである。
しかし、例外的に申立の利益がありと認められたものとして申立人が挙げるいくつの決定例は、何れも、後に述べるように法的な利益が存する事例であって、被申立人に再考の機会が与えられる効果があることを理由とするものは皆無である。のみならず、仮に、被申立人に再考の機会が与えられることをもって、執行停止の申立の利益が存するとすれば、拒否処分ないし不許可処分に対する執行停止は、すべて申立の利益があることになり、右の申立人の主張と矛盾する。
２　申立書第四の二について
申立人は、執行停止によって申立人が入学許可を求め得る法的地位を回復し、不許可処分の効力によって生ずる回復困難な損害の発生が回避できるというが、申立人のこの主張は、全く不可解と言わざるを得ない。
執行停止によって不許可処分がなされる前の状態に戻るという主張は、首肯できる。しかし、不許可処分がなされる前の状態に戻すことが回復困難な損害の発生を回避することには結びつかない。右申立人の主張する回復困難な損害の発生とは、申立人が入学を許可されていない状態を意味するものと解する（それ故に、本案訴訟を提起している筈である。）が、右不許可処分がなされる前の状態とはまさにこの入学を許可されていない状態を意味するにすぎない。申立人は、一方で執行停止によって、許可されたと同一の法律状態を作り出すわけでも、許可すべきことが行政庁に義務づけられるわけでもないことも認めている。被申立人に再考の機会を与えることは、執行停止決定の効果ではないことは極めて明らかである。そもそも訴え・申立の利益とは、権利ないし法的利益を実現するために判決・決定によってその実現を図る実益がある場合にはじめて、認められるのである。仮に、被申立人に再考の機会が与えられることをもって、執行停止の申立の利益が存するとすれば、拒否処分ないし不許可処分に対する執行停止は、すべて申立の利益があることになる。これは、拒否処分ないし不許可処分に対する執行停止は原則的には認められないが、例外的に認められる場合もあるとする通説・判例に反するのみならず、申立人の主張（申立人自身もこのことは補充意見書一において認めている、）とも矛盾する。
なお、申立人が類似の決定例として挙げる東京地裁昭和四五年九月一四日決定は、執行停止決定を得ることによって、たとえ旅券に記載された在留期間が過ぎても不法残留としての責任を問われないという意味において本邦に残留することができるという点に申立の利益を認めたものであって、本件申立と類似するものではない。
３　補充意見書一について
申立人のいう「限界的事例」一当該処分を取りまく社会的かつ制度的状況」の意味及び本件がどのような意味において例外的な事例であるのか、全くもって不明と言わざるを得ない。
４　同二の１について
執行停止決定によって、被申立人が既にした処分を考え直してくれるのではないか、改めて処分してくれるのではないかと申立人が一方的に期待感を抱くことがあっても、それが法的利益と言えないことについては前述したとおりである。不許可処分を取り消す本案判決が確定した場合においても、その判決の基礎となった事由以外の事由で改めて不許可処分にすることはなるほど可能である。しかし、同一の事由で再度不許可処分にしたり、不許可処分を前提とする後行の行為を行うことはできない（行政事件訴訟法三三条一項）だけでなく、判決の趣旨に従い、改めて申請に対する処分をしなければならない（同条二項）。不許可処分の執行停止決定についても、同一の事由で再度不許可処分にしたり（そもそも当初の不許可処分はその執行だけ停止され、処分自体はまだ存在している法律関係の中で再度不許可処分にすることは有り得ないが）、不許可処分を前提とする後行の行為を行うことはできない（同条三項で準用する同条一項）。しかし、改めて申請に対する処分をしなければならないわけではない（同条三項は同条二項を準用していない。このことが、不許可処分について、一般的に執行停止が認められない所以である。）。取消判決、執行停止決定には、判決、決定を無意味ならしめるような行政庁の作為、不作為を禁ずるため、このような効果が認められており、これを一般的に拘束力とよんでいるのである。
処分の執行を停止する決定の効果及び右のような効果（拘束力）によって目的を達成しえないような執行停止の申立については、申立の利益はないということになる。せいぜい一方的な期待感程度しかもたらさない執行停止の申立には、申立の利益がない。なお、被申立人には後に述べる理由により本件不許可処分をしたものであって、これを撤回する意思はない。
５　同二の２について
申立人が申立の利益が認められたものとして掲記する東京地裁昭四二・一一・二七決定は、執行停止によって申立人らがその申請どおりの集団示威運動をなしうるにいたることを理由にして、また、札幌地裁昭三四・五・一一決定は、執行停止によって試掘権者は鉱業法二〇条の規定により試掘権が存続するものとみなされることを理由にして申立の利益を肯定したものであり、いずれも法的利益の存することが明らかであって、本件とは全く事例を異にする。
また、申立書第四の三の２掲記の（５）の大阪高決は、入所措置処分を保育所変更処分と見た上で、執行停止により措置期間満了後も原保育所で引き続き保育されることになることを申立の利益と判断している。なお右大阪高決の原審は、入所措置処分を申請に対する拒否処分と見て、執行停止の申立を却下している。申立書第四の三の２掲記の（４）の福岡地決は、拒否処分についての執行停止の申立ではなく、また、回復しがたい損害の存否に対する判断として、申立人主張のように「被申請人において更に本件児童を適切な保育所に入所させる措置をとるにつき法律上の妨げとなるものはない」と言っているのであって、裁判所の期待可能性を法的利益と評価したうえでの決定ではないものと考えられる。その他の申立書第四の三の２掲記の決定は、何れも拒否処分に対する執行停止の事例ではない。
二　回復困難な損害の不存在について
申立人は現在においても、Ａ養護学校高等部に入学できるのであり、むしろその方が申立人にとって望ましいと考えられるから、執行停止が認められなくとも、申立人に回復困難な損害があるとはいえない。
三　本件不許可処分の正当性について


１　本件不許可処分は被申立人が行ったものであるが、これは、申立人主張のように、兵庫県公立高等学校人学者選抜要綱（以下「要綱」という。）及び要綱第一〇一項の別途指示に従い、被申立人を含む八人の関係高等学校長により構成される合否判定委員会の合否判定の結果に基づいて行ったものである。２　申立人に係る合否判定では、判定資料Ａ及びＣの合計点については合格ラインに達していた。しかし、判定資料Ｂ及びこれに関連して申立人らから前もって提出された診断書などの記載並びにその他諸般の事情を総合判断した結果、申立人の身体的状況が高等学校の全課程を無事に履修する見通しがないものと判定され、不幸にして不合格との結論に至ったのである。
この点に関し、申立人は、判定資料Ｂは合否判定の境界線上にある志願者につき、判定資料Ａ及びＣの点数だけではその合否判定ができない場合に限って参考にすることができると主張する。しかし、要綱四一一項（１）、更には学校教育法施行規則第五九条一項の規定に照らせば、申立人のこの主張が不当であることは明らかである。合否判定に際し、判定資料Ｂは全ての受検者について参考として用いられるものである。そのことが正に「総合判定」なのである。３　申立人の受検時の身体的状況は、被申立人が申立人に会った際の観察、中学校長からの報告などからして、障害の程度は相当に進行しており、疎甲第一六号証に記載のステージ（障害度）七に該当する可能性が極めて高い。４　申立人は、級友の手助け、学校の配慮によって、中学校の課程を修了できたことをもって、本件高校でもそれが可能であると主張する。しかし、高等学校は、義務教育を施す中学校とは次の諸点で異なっており、中学校でできたから高等学校でもできるというわけにはいかない。
（１）　中学校では進級、卒業できないということは極めて異例に属することであるが、高等学校においては、学習の到達度が一定の水準に達しない場合や一定時間数以上授業に欠席するとその教科・科目の単位習得が認められず、進級できない場合がある（因みに、本件高校の場合には、一科目でも不認定科目があれば、進級できない。）。一定の限度を超えて特別活動を欠席した場合にも進級が認められない。
なお、体育は必修科目とされており、この単位が修得できないと進級できないものとされている。
（２）　中学校では、ホームルームで授業を受けることが多いし、教室を移動する場合でもクラスの者全員で移動する。一方、高等学校においては、全科目の三分の一以上が選択科目であり、必然的に教室の移動回数が多くなる。しかも、その移動も、クラスの者全員が同じ教室に移動するわけではなく、生徒の選択科目に従いそれぞれの教室に移動する。
したがって、申立人のホームルームやクラス編成に可能なかぎり配慮したとしても、申立人の教室移動を皆無にすることは不可能であり、移動に当たり教職員や級友などの介助にだけ期待をかけることは困難であり、また、危険も予想される。５　申立人は、また、本件高校には申立人と同じ筋萎縮症の障害を持った前記女子生徒を受け入れた実績があり、本件高校には申立人を受け入れる人的物的条件が整っているとして、申立人の入学も可能だと主張する。
しかし、彼女は、同じ筋萎縮症と言っても申立人とは病名（ウルリツチ病）も障害の程度も異なる。申立人の受検時における身体的能力は、右に述べたとおり、彼女のそれと比べ、著しく劣っている。彼女は、申立人と異なり運動機能がまだ相当残っており、二年生のときでも、浮きを着けてではあるが、三〇〇メートル泳ぐことができたほどである。
その彼女でも、三年生後半になると、授業を休んで保健室で休養しなければならない日が多くなってきて、辛ろうじて卒業できたような次第である。彼女よりも障害の程度がひどく、しかも、筋ジストロフィーの中でも筋萎縮の進行が昀も急速であるとされているデュシェンヌ型筋ジストロフィーに罹患している申立人について、彼女を受け入れた経験と設備を持つ本件高校にわいて教職員や級友さらには母親の介助が期待できたとしても、高等学校の全課程を無事に履修する見通しがないものと判断したのは、正当である。
６　合否判定委員会を構成する各校長は、いずれも長年にわたって高等学校教育に携わり、この分野に関して豊富な知識・経験を有している。その校長らが慎重審議の結果全員一致で、全ての受験者につき合否を判定したものであって、本件不許可処分が、被申立人が恣意により合否判定委員会に不合格の判定をさせたとの申立人の主張は失当である。
因みに、義務教育に関してではあるが、学校教育法施行令第二二条の二の表に掲げる障害を有する者は養護学校において教育すべきものとされており、申立人は右障害の程度に該当する。
７　右の次第であって、被申立人が申立人に対して行った本件不許可処分は、違法あるいは不当と評価される点はなく、正当な処分であったことは明らかである。
四　結語
右に述べたように本件執行停止の申立は、申立の利益がないのみならず、これを求めなければ回復困難な損害があるとはいえず、また、本案について理由がないと見えるので、速やかに却下されるべきである。


主　　　文
一　控訴人らの被控訴人【Ａ】に対する控訴をいずれも棄却する。二　控訴人らの被控訴人破産者橋本製袋株式会社破産管財人【Ｂ】に対する破産債権確定請求をいずれも棄却する。
三　当審における訴訟費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　申立
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人【Ａ】は、控訴人井関農機株式会社に対し、原判決別紙被告物件目録記載の籾袋を生産し、販売し、拡布し、輸出してはならない。（なお、控訴人井関農機株式会社は、破産者橋本製袋株式会社に対する原判決別紙被告物件目録記載の籾袋の生産、販売、拡布、輸出の差止請求については、当審においてこれを取下げた。）
３　被控訴人【Ａ】は、控訴人井関農機株式会社に対し金三〇〇〇万円、控訴人日本パディバック工業会に対し金二〇〇万円及び右各金員に対する昭和六三年三月一日から各支払済まで年五分の割合による金員を支払え。
４　（当審における新請求）
神戸地方裁判所明石支部平成四年（フ）第四四号破産事件における破産者橋本製袋株式会社に対する控訴人井関農機株式会社の破産債権が金三〇〇〇万円、控訴人日本パディバック工業会の破産債権が金二〇〇万円であることを、各確定する（控訴人らは、破産者橋本製袋株式会社に対する金員支払請求〔原判決の事実及び理由第一の二〕を、同会社が当審係属後の平成四年六月一六日午前一〇時神戸地方裁判所明石支部において破産宣告を受け、その債権調査期日で控訴人らの届出破産債権につき破産管財人が異議を述べたことに伴い、本件訴訟につき破産管財人を相手方として受継申立を行い、かつ、破産債権確定請求に訴えを変更したものである。）。
５　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人【Ａ】
主文第一、第三項と同旨
三　被控訴人破産者橋本製袋株式会社破産管財人
主文第二、第三項と同旨
第二　事案の概要
一　事案の概要は、次のとおり付加訂正するほかは、原判決の事実及び理由「第二事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決四頁七行目の「甲六二」を「甲六〇、六二」と訂正し、同五頁四行目の「穀粒袋」の次に「１」を、同一〇行目の「チャック」の次に「３」を、各加える。
２　同一五頁末行の「被告らの行為」を「破産者橋本製袋株式会社及び被控訴人【Ａ】の行為」と、同一六頁一行目の「被告橋本製袋株式会社（以下「被告会社」という。）」を「破産者橋本製袋株式会社（以下「破産会社」という。）」と、各改めるとともに、同行以降の前記引用部分中に「被告会社」とあるのは、これをすべて「破産会社」と改める。
３　同一六頁二行目末尾の「三一」を「一三」と改め、同三行目の「株式会社である」の次に「が、平成四年六月一六日午前一〇時、神戸地方裁判所明石支部において破産宣告を受け（同支部平成四年（フ）第四四号）、破産管財人に被控訴人【Ｂ】（以下「被控訴人破産会社管財人」という。）が選任され、現在、破産手続が進行中である」を加え、同四行目の「現在の」を「右破産宣告当時の」と、同一八頁三行目の「九日」を「一九日」と、同二〇頁五行目の「販売している」を「販売していたが、前記のとおり平成四年六月一六日午前一〇時破産宣告を受けた」と、各改める。
４　同二一頁九行目と一〇行目との間に「（もっとも控訴人らは、右①の『内側に折り曲げて縫着され』及び④の『外側に折り返して縫着され』との記述は、縫着の方法でしかなく、形態とは重要な関係はないから、誤りであり、また⑥中の『逆台形』は、『矩形〔逆台形もしくはその類似範囲内の正方形〕』とすべきであると主張する。）」を加える。
５　同二一頁一一行目を「１　控訴人井関の被控訴人【Ａ】に対する差止請求」と、同二二頁六行目を「２　控訴人井関の被控訴人【Ａ】に対する損害賠償請求及び被控訴人破産会社管財人に対する破産債権確定請求」と、各改め、同一一行目の「理由に、」の次に「被控訴人【Ａ】に対しては、」を加え、同行の「請求。」を「損害賠償請求、債権調査期日に異議を述べた被控訴人破産会社管財人に対しては、同額の破産債権確定請求。」と改め、
同二四頁六行目を「３　控訴人工業会の被控訴人【Ａ】に対する損害賠償請求及び被控訴人破産会社管財人に対する破産債権確定請求」と改め、同九行目の「理由に、」の次に「被控訴人【Ａ】に対しては、」を加え、同行の「内金請求。」を「内金二〇〇万円につき損害賠償請求、債権調査期日に異議を述べた被控訴人破産会社管財人に対しては、同額の破産債権確定請求。」と、同二六頁七行目の「被告ら」を「破産会社及び被控訴人【Ａ】」と、各改める。
第三　争点に対する判断
次のとおり付加訂正するほかは、原判決二六頁一〇行目から同五六頁七行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。