（二）　本件平成四年度ないし六年度支給に係る本件監査請求には、次のとおり法二四二条第二項ただし書が規定する「正当な理由」はない。（１）　右「正当な理由」があるというためには、当該行為が秘密裡にされたことが必要であるところ、本件平成四年度ないし六年度支給は、法及び財務規則に基づき、所定の支出負担行為、支出命令等の手続を経て、通常の財務会計行為として支出がされており、予算の範囲内の支出であり、愛知県議会において決算の認定を得ているのであるから、秘密裡に行われたものではない。（２）　仮に、本件平成四年度ないし六年度支給が秘密裡にされたとしても、当該行為を知ることができたときから相当な期間内に住民監査請求をしないと、右「正当な理由」があるということはできないが、本件については、右「相当な期間」は「一か月」と解すべきである。
本件平成四年度ないし六年度支給に係る公文書は、翌年度の六月一日以降いつでも公文書公開請求をすることによって見ることができたし、本件支給基準についても、作成された昭和六三年四月一日以降、公文書公開請求をすることによって見ることができたのであるから、原告らは、各支給の翌年度の六月以降は、本件監査請求を行うことが可能であった。それにもかかわらず、原告らは、翌年度の六月のうち最も遅い平成七年六月から八か月も経過した後になって本件監査請求を行ったのであるから、当該行為を知ることができたときから相当な期間内に住民監査請求をしたということはできない。
また、原告らは、平成七年一二月二六日付けの新聞報道により前に、自治功労表彰を受章した議員、叙勲を受けたり国家褒章を受章した議員に対して、記念品料として現金が支給されていたことを知っていたのであるが、仮に右新聞報道によって知り、そこから「相当な期間」を起算するとしても、そのときから二か月後に本件監査請求をしたのであるから、相当な期間内に住民監査請求をしたとはいえない。（三）　したがって、本件平成四年度ないし六年度支給に係る本件監査請求は、不適法であり、本件訴訟のうち本件平成四年度ないし六年度支給に係る部分は、適法な監査請求を経ておらず、不適法である。
２　本案について
（一）　別紙（一）記載の一五件のうち平成七年度の支給（右一２の支給、以下「本件平成七年度支給」という。）の適法性について
（１）　本件平成七年度支給のうち、決議番号三一一〇一と四五五七〇一の支給は、当該議員の地方自治への永年の功績等が国家的に認められ、国家褒章（藍綬褒章）を受章したことに対する祝意を表わす趣旨でされた「祝金」であり、また、決議番号四七二〇一の支給は、議長、副議長として、各種行事への参加などを通して本来の職務以外に県政に多大な功労があったことに対する感謝の意を表わす趣旨でされた「謝礼金」である。
（２）　法二〇四条の二が、普通地方公共団体の一般職及び特別職の職員の給与体系の整備を図った規定であることからすると、同条の「給与その他の給付」は、普通地方公共団体の一般職及び特別職の職員の職務に対して支給する給与、報酬、費用弁償、旅費、退職金、その他これらに類する給付を指すものと解すべきである。ところで、本件平成七年度支給は、議員全員に対して一律にされたものではなく、右のとおり、国家褒章を受章した者に対する祝金又は議長、副議長を退任した者が本来の職務以外に県政に功労があったことに対する謝礼金の趣旨でされたものであるから、議員の本来的な職務から発生する報酬、費用弁償、退職金、その他これらに類するものではない。
したがって、本件平成七年度支給に法二〇四条の二の適用はないというべきである。
（３）　仮に、本件平成七年度支給に法二〇四条の二の適用があるとしても、当該給付が社会通念上儀礼の範囲にとどまる限り、同条に反することはない。藍綬褒章の受章者は、年齢が五五歳以上六五歳以下であり、都道府県議会議員の場合は在職年数が二〇年に達していることなどの基準を満たしている者で、多年地方自治の育成発展に貢献し、功績顕著な者であり、その受章は一生涯に一回限りであるから、このような者に対して、祝金として二〇万円を支給することは、社会通念上儀礼の範囲内のものである。
また、平成四年度から平成七年度における議長、副議長に対する退任記念品料の支給対象者である議長、副議長の議員としての平均在職期間は、議長、副議長それぞれにつき一四年余りであり、このような者に対して、謝礼金として二〇万円又は一〇万円を支給することは、社会通念上儀礼の範囲内である。三重県や高知県では、知事が県議会議員として長年在職した者を表彰する際に金品が授与されている。また、新聞報道によると、全国一二の政令指定都市のうち六市において、市議会議員として長年在職した者を表彰する際に現金が授与されており、その金額を明らかにしている五市の平均額は、四九万円余りであるし、三重県では、正副議長や議会選出監査委員の退任時にも、現金が支給されている。さらに、公的団体においても、団体役員等が叙勲を受けたり国家褒章を受章したときに祝金を支給したり、役員等を退任したときに謝金を支給したりすることが行われているし（叙勲の記念品料三〇万円、国家褒章の記念品料一〇万円、退職慰労金一五〇万円といった例が存する。）、民間企業においても、その役員、従業員等に対して、それぞれの企業が社会的に相当と考える額の祝金、弔慰金（ある調査によると、結婚祝金については、最高一二万円、平均四万二五四七円、本人死亡弔慰金については、最高三〇〇万円、平均三五万五四九四円である。）等を支給している。愛知県の地方公共団体としての規模からすれば、右の他の団体における支給例に照らしても、本件平成七年度支給の金額は、社会通念上儀礼の範囲内であるということができる。
したがって、本件平成七年度支給が法二〇四条の二に違反することはない。
（二）　損害について
本件平成七年度支給は、法二三二条一項に基づき愛知県の事務を処理するために必要な経費として、予算化され適法に支給されたものであるから、右支給により愛知県に損害はない。
（三）　被告Ａ、被告Ｈ及び被告Ｇの責任について
（１）　被告Ａについて


普通地方公共団体の長たる知事は、その権限に属する行為を補助職員に専決させていた場合には、自ら当該行為を行ったのと同視しうる程度の指揮監督の解怠がある場合に限り、損害賠償を負うべきものである。しかるところ、被告Ａは、本件平成七年度支給について被告Ｈから決裁を求められたことがなかったので、右支給に係る財務会計行為には全く関与しなかったものであり、右支給に係る記念品料を自ら議員に手渡しているが、それは、社会通念上の祝意又は謝意の表れとして適法であるとの認識の下に手渡していたのであって、被告Ａには、自ら行為を行ったのと同視しうるような指揮監督の解怠はない。
（２）　被告Ｈ及び被告Ｇについて
被告Ｈ及び被告Ｇは、本件平成七年度支給が、普通地方公共団体の事務を処理するために必要な経費であると認識して支給に係る財務会計行為を行ったものであり、法二〇四条の二に抵触するとの認識は全く有していなかった。しかも、国家褒章受章の記念品料や議長、副議長に対する退任の記念品料の支給は、長年にわたり適法な支給であると認識され継続されてきたものであり、誰からも違法であるとの指摘を受けたことがなかった。これらのことからすると、被告Ｈ及び被告Ｇには、故意又は重過失はないものというべきである。
第三　当裁判所の判断
一　本件監査請求の適法性について
１　本件平成四年度ないし六年度支給については、その支給に係る財務会計行為（支出負担行為、支出命令及び支出）がされた日から一年を経過した後に本件監査請求がされたのであるから、法二四二条第二項ただし書が規定する「正当な理由」がない限り、不適法な監査請求であるというべきである。２　そこで、右「正当な理由」があるかどうかについて判断する。（一）　法は、当該行為のあった日又は終わった日から一年を経過したときは住民監査請求をすることができないとしている（法二四二条第二項本文）が、これは、財務会計行為が違法又は不当なものであったとしても、いつまでも住民監査請求や住民訴訟の対象となり得るのでは、法的安定を損なうので、行為の時から一年間を経過した後は、住民の知不知にかかわらず、住民監査請求をすることができないこととしたものである。このような監査請求期間が定められている趣旨に鑑みると、右「正当な理由」があるということができるためには、単に住民が当該行為を知らなかった又は知り得なかったというだけでは足りず、当該行為が秘密裡にされたために住民がその行為を知り得なかったという事情がなければならないというべきである。
（二）　そこで、別紙（一）記載の一五件のうち平成四年度から平成六年度までの間にされたもの（本件平成四年度ないし六年度支給）が秘密裡に行われたかどうかについて判断する。
（１）　証拠（被告Ｈ）と弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる。ア　本件平成四年度ないし六年度支給は、「（款）総務費、（項）総務管理費、（目）一般管理費、（節）報償費」として、各年度の議会において定められた予算に含まれていたものであり、また、各年度の議会において認定された決算にも含まれていたものである（丙１１ないし１４）。
イ　本件平成四年度ないし六年度支給は、通常の手続に従い、支出負担行為、支出命令及び支出の各手続を経て支給されたものである（甲４の１ないし４、５の１ないし５、６の１ないし３）。
本件支給基準は、自治功労者に対して支給する記念品料等の支給に関して必要な事項を定めた、いわゆる内規であり、自治功労者が、地方自治功労表彰を受章したとき、叙勲を受章したとき、国家褒章を受章したとき、死亡したときのいずれかに該当することとなった場合は、記念品料を支給することができること、その支給基準額は、自治功労表彰を受けた場合は記念品料一五万円以上、叙勲又は国家褒章を受けた場合は記念品料二〇万円以内、弔慰金は五〇万円であることが定められている。本件平成四年度ないし六年度支給のうちには、本件支給基準に則って支給されたものがある。
ウ　愛知県の住民は、公文書公開請求をすることによって、本件平成四年度ないし六年度支給に係る支出金調書について、特定の個人が識別される部分及び口座番号を除いて、閲覧するとともに、写しの交付を受けることができた（丙２、３、６、７）。
また、愛知県の住民は、本件支給基準について、公文書公開請求をすることによって、閲覧するとともに、写しの交付を受けることができた（丙４、５）。（２）　右（１）認定の事実によると、本件平成四年度ないし六年度支給がことさら隠蔽されていたなどのこれらの行為が秘密裡にされたというべき事情は認められず、他にそのような事情を認めるに足りる証拠もないから、本件平成四年度ないし六年度支給が秘密裡にされたとは認められない。
（３）　前掲甲４の１ないし４、甲５の１ないし５、甲６の１ないし３、丙１１ないし１４、被告Ｈの供述と弁論の全趣旨によると、予算、決算の書類や支出金調書の右公開部分のみでは、自治功労表彰を受章した議員、叙勲を受けたり国家褒章を受章した議員、議長や副議長を退任した議員に対して現金が支給されていたことは分からず、本件支給基準の存在も一般には知られていなかったものと認められるから、右支給の事実は外部から容易に知ることができたとはいえないが、そうであるからといって、隠蔽行為等が認められない本件においては、本件平成四年度ないし六年度支給が秘密裡にされたということはできない。
（三）　したがって、右「正当な理由」は認められない。３　よって、本件平成四年度ないし六年度支給に係る本件監査請求は、不適法な監査請求であるから、本件訴訟のうち本件平成四年度ないし六年度支給に係る部分は適法な監査請求を経たということができず、不適法である。
二　本案について
１　本件平成七年度支給の趣旨について
（一）　前記第二の一２（一）の事実に証拠（丙２２の１、２、被告Ｈ）と弁論の全趣旨を総合すると、本件平成七年度支給について次の事実が認められる。（１）　本件平成七年度支給のうち、決議番号三一一〇一と四五五七〇一の支給は、いずれも、国家褒章（藍綬褒章）を受章した議員二名に対して各二〇万円の記念品料を支給したものである。
右の藍綬褒章は、年齢が五五歳以上六五歳以下であり、議員としての在職年数が二〇年に達しており、多年地方自治の育成発展に貢献した議員に対して、褒章条例に基づいて与えられたものである。
（２）　本件平成七年度支給のうち、決議番号四七二〇一の支給は、平成七年五月に議長を退任した被告Ｂに対して二〇万円、同月に副議長を退任した被告Ｃに対して一〇万円を、記念品料として支給したものである。


議長は、議場の秩序を保持し、議事を整理し、議会の事務を統理し、議会を代表する職務権限を有しており（法一〇四条）、副議長は、議長に事故があるとき、又は欠けたときは、議長の職務を行う（法一〇六条一項）のであるが、右の平成七年五月に退任した議長、副議長は、議会において、右のような職務を果たすばかりでなく、議会外においても、別紙（二）のとおり、行事に出席するなどの活動を行っていた。
（二）　右（一）認定の事実によると、本件平成七年度支給のうち、決議番号三一一〇一と四五五七〇一の支給は、国家褒章を受章した議員に対する祝金の趣旨で支給されたものと認められる。
（三）　右（一）認定の事実によると、決議番号四七二〇一の支給は、議長、副議長が議会の内外においてその職務を果たし、県に貢献したことに対して、退任に当たってそれを慰労する趣旨で支給されたものと認められる。この点について、被告ら及び参加人は、議長、副議長が、各種行事への参加などを通して本来の職務以外に県政に功労があったことに対する謝礼金の趣旨で支給されたものと主張するが、議長、副議長が別紙（二）の行事に出席したのは、一議員又は県民としてではなく、議会を代表する者として出席したものと推認することができるから、それを議長、副議長の職務外のものであるということはできない上、議長、副議長には、その退任に際して右支給とは別に退職手当が支払われているという事実も認められないから、右支給の趣旨を本来の職務以外の県政に功労があったことに対する謝礼金であると限定して解することはできない。
２　法二〇四条の二違反について
（一）　法二〇四条の二は、普通地方公共団体の議員、その他の職員に対して、法律又はこれに基づく条例に基づくことなく、いかなる給与その他の給付も支給することを禁じている。この規定にいう「その他の給付」は、「給与」が例示されていることからすると、職員としての地位に関連して交付されるものでなければならないということができる。しかし、この規定は、普通地方公共団体がその職員に対して支給する給与その他の給付について、法律又は条例に基づくことを義務づけることによって、それらの給付の明確化を図り、曖昧な給付がされないようにするという趣旨のものであるから、このような規定の趣旨からすると、右に述べた以上に、「給与」に類するものでなければならないとして「その他の給付」の意義を限定して解する理由はない。
もっとも、右規定は、普通地方公共団体の職員に対する給付であっても、社会通念上儀礼の範囲内のものについてまで禁止しているとは解されないから、社会通念上儀礼の範囲内のものについては、「給与その他の給付」に含まれないものというべきである。
（二）　本件平成七年度支給のうち、決議番号三一一〇一と四五五七〇一の支給は、国家褒章を受章した議員に対する祝金の趣旨で支給されたものであって、同様の祝金が国家褒章を受章した議員でない県民に対しても支給されたとは認められないから、議員という地位に関連して支給されたものと認められる。本件平成七年度支給のうち、決議番号四七二〇一の支給は、議長、副議長が議会の内外においてその職務を果たし、県に貢献したことに対して、退任に当たってそれを慰労する趣旨で支給されたものであるから、それは、議長、副議長という地位に関連して支給されたものと認められる。
したがって、右の各支給は、社会通念上儀礼の範囲内のものと認められない限り、法二〇四条の二に違反するというべきである。
（三）　そこで、右の各支給が社会通念上儀礼の範囲内のものということができるかどうかについて判断する。
（１）　本件平成七年度支給のうち、決議番号三一一〇一と四五五七〇一の支給は、現金でされたものである上、金額も一人当たり二〇万円と決して低額ではなく、国家褒章の受章者に対して地方公共団体が支給する祝金としては、社会通念上儀礼の範囲内のものということはできない。
本件平成七年度支給のうち、決議番号四七二〇一の支給は、現金でされたものである上、金額も一人当たり二〇万円、一〇万円と決して低額ではないことからすると、この支給は、実質的には退職手当に他ならず、社会通念上儀礼の範囲内のものということはできない。
（２）　ところで、証拠（被告Ｈ）によると、次の事実が認められる。ア　三重県では、知事が、県議会議員として一〇年以上在職した者や褒章条例その他国の定めるところにより表彰された者を表彰する制度があり、それに関する規則では、その際、金品を加授することができるとされている。また、平成八年一一月二二日付けの朝日新聞には、三重県では、県議会議員一八名に対して、永年勤続表彰の際及び正副議長や議会選出監査委員の退任の際に報償費として合計三一七万円が支給された旨の報道がされている（乙１０、丙９）。高知県では、県議会議員として永年在職した者を表彰する制度があり、それに関する規則では、その際、金品を授与する旨定められている（丙１０）。イ　平成八年一一月二三日付けの朝日新聞によると、同新聞社が、一二の政令指定都市において永年在職した市議会議員に表彰の際に現金が支給されているかどうかについて調べたところ、その半数に当たる六市で現金が支給されており、名古屋市では、一〇年在職の議員に「記念品料」として五〇万円を支給し、以後五年在職ごとに一〇万円ずつ加算して支給し、それとは別に表彰の際に議長名で一律一八万円を支給していた。また、他の五市の支給状況は、別紙（三）のとおりであった（乙１１）。
ウ　社団法人愛知県建設業協会では、平成六年度に叙勲した副会長に記念品料として三〇万円、平成七年度に国家褒章を受けた副会長に記念品料として一〇万円を贈呈し、平成六年度に退任した会長に胸像一体（九八万八五四二円相当）を贈呈した（丙１７の１、社団法人愛知県建設業協会に対する調査嘱託の結果）。愛知県医師会では、平成五年度ないし平成七年度において、叙勲を受けた会員等に対して、記念品（一〇万円相当）を贈呈したほか、平成五年度に退任した理事に対して退職慰労金として一五〇万円、平成六年度に退任した複数の理事等に対して、退職慰労金として、各一〇〇万円（三人）、六〇万円（一人）、五〇万円（一人）、三〇万円（一人）をそれぞれ支払った（丙１７の２、社団法人愛知県医師会に対する調査嘱託の結果）。
愛知県歯科医師会では、平成六年度に退任した会長、副会長等に対して、記念品料として、一五万円から四万円の範囲内の現金を贈呈した（丙１７の３、社団法人愛知県歯科医師会に対する調査嘱託の結果）。


エ　平成八年四月二六日発行の労政時報には、民間企業において、会社が従業員に対して支給している祝金、弔慰金についての調査結果が掲載されているが、それによると、本人結婚祝金の平均額は四万二五四七円、配偶者出産祝金の平均額は七八五七円である。本人死亡弔慰金の平均額は三五万五四九四円であるが、企業の数としては、一〇万円台、二〇万円台の企業が多い。配偶者弔慰金の平均額は五万四三三五円である（丙１５）。
（３）　右（２）ア認定の三重県や高知県において規則上表彰の際に授与することができる又は授与するとされている金品が具体的にどのようなものであるかは、本件全証拠によるも、明らかではない。また、三重県における報償費の支給に関する報道も、それのみでは、具体的にどのような内容の給付が各県議会議員にされたかは明らかではない。
右（２）イの新聞報道によると、政令指定都市において永年在職議員に対して現金を支給している例があるが、それでも現金を支給しているのは、調査した一二市の半数にとどまり、その金額も、名古屋市を除いては、おおむね一〇万円以内であるし、証拠（被告Ｈ）と弁論の全趣旨によると、名古屋市では、右「記念品料」の支給を取り消し、その返還を受けたものと認められる。右（２）ウの事実によると、愛知県内で公益を目的として設立された団体において、叙勲や国家褒章を受けた会員等に対して記念品料や記念品を贈呈した例や退任した理事等に対して退職慰労金を支払ったり胸像や記念品料を贈呈した例があることが認められる。しかしながら、社団法人愛知県建設業協会において国家褒章を受けた副会長に贈呈された額は一〇万円であり、愛知県医師会では、叙勲を受けた会員等に対して、記念品が贈呈されたのみであり、必ずしも本件と比べて同等若しくは高額な現金が支給されているわけではない。もっとも、これらの団体と地方公共団体では、構成員と運営の費用などの面において、その性格が異なるから、直ちに同列に論じることはできない。
また、これらの団体が、退任した理事等に対して、その団体の定める手続に従って退職慰労金等を支給することは違法ではなく、これらの団体における退職慰労金等の支給と地方自治法上認められていない法律にも条例にも根拠のない退職手当の支給を同視することはできない。
右（２）エの事実によると、多くの民間企業において会社が従業員に対して支給している祝金の額は、本件平成七年度支給の金額よりもはるかに少ない。これに対し、弔慰金は、金額が大きくなるが、本件平成七年度支給とは、その性格が大きく異なるものである。
したがって、右（２）認定の事実は、本件平成七年度支給は、社会通念上儀礼の範囲内のものということはできないとの右（１）の認定を覆すに足りるものではない。
３　被告Ａ、被告Ｈ、被告Ｇ、被告Ｂ及び被告Ｃの責任等について
（一）　被告Ａについて
（１）　証拠（甲３、被告Ｈ）によると、次の事実が認められる。ア　愛知県では、全国都道府県議長会の自治功労表彰を受章した議員、叙勲を受けたり国家褒章を受章した議員、議長や副議長を退任した議員に対して、記念品料を支給することを永年にわたって行ってきた。
イ　昭和六三年四月一日に本件支給基準が定められ、全国都道府県議長会の自治功労表彰を受章した議員及び叙勲を受けたり国家褒章を受章した議員に対する記念品料の支給は、本件支給基準に従って行われてきた。本件支給基準は、定められた後に変更されていない。
ウ　議長や副議長を退任した議員に対する記念品料の支給については、定まった支給基準はないが、毎年過去の例を参考に決定していた。エ　右の記念品料は、知事が、自ら愛知県を代表して、議員に手渡していた。被告Ａは、知事の職にある期間が長く、その金額を知っていた。（２）　右（１）の事実に証拠（被告Ｈ）と弁論の全趣旨を総合すると、被告Ａは、国家褒章を受章した議員や議長、副議長を退任した議員に対して記念品料が支給されていることを知っていたこと、その支給額は、最近においては、一定しており、被告Ａは、その額を知っていたこと、本件平成七年度支給における支給額も、前年までと同額であったこと、以上の各事実が認められる。そうすると、被告Ａは、本件平成七年度支給がされるより前に、国家褒章を受章した議員及び議長や副議長を退任した議員に対する記念品料の支給が行われている事実並びにその支給額を知っていたものと認められる。なお、被告Ｈは、記念品料の支出負担行為について課長補佐の専決事項になっていたが、前例に倣って支給する場合は別として、額を変更する場合には、上司の決裁を受ける必要があったと供述し、また、「われわれでも、お金を渡すときにいくら入っているか知らないで渡すということはまずないので、被告Ａは渡すときいくら入っているかを聞くのではないか。」との意見を述べており、これによれば記念品料の金額については、本来的に権限を有する被告Ａの意見が重視されていたことがうかがわれる。そして、前記認定のとおり、国家褒章を受章した議員に対する記念品料は、地方自治体を代表して祝意を表するために支給されたものであり、議長や副議長を退任した議員に対する記念品料は議長や副議長が議会の内外においてその職務を果たし、県に貢献したことに対して、退任に当たってそれを慰労、感謝する趣旨で支給されたものであるが、このような記念品料を支給するに当たっては、その趣旨にふさわしい金額であって社会的儀礼を失しないことを念頭においてその金額が決定されることは、容易に推測できるところであり、社会的儀礼を失しないかについては、事柄の性質上、長である被告Ａの意見が重視されるであろうことは想像に難くない。前記被告Ｈの意見は、本来的権限者である被告Ａの意見を聞くことなく、金額や記念品料の支給自体を変更することは困難であったという、専決権者の現実の関係、金額決定の実際の運用状況を表しているものといえる。前記のとおり、本件記念品料の支給は、社会通念上儀礼の範囲内のものとは認められないが、社会通念上儀礼の範囲内のものかどうかという判断は、いわば常識的なもので、特別な知識がないと判断することができないというものではないから、被告Ａは、少なくとも、右支給が社会通念上儀礼の範囲を超える疑いがかなりの程度あることを知ることができたというべきである。


したがって、被告Ａとしては、専決権者に対して、右記念品料の支給についていかなる法的根拠があるか、社会的儀礼の範囲内に含まれるかなど、それが地方自治法に違反することはないかなどを検討することを指示すべきであったということができる。そして、そのような指示があれば、右記念品料の支給が法二〇四条の二に違反することは比較的容易に判明したものと考えられる。なぜならば、法二〇四条の二については、最判昭和三九年七月一四日民集一八巻六号一一三三頁が、昭和三三年に市が市議会議員全員に対して競輪事業開始一〇周年を記念して議員一人当たり現金一万円を贈呈した事案について、社会通念上儀礼の範囲を超え、法二〇四条の二に違反するとの判断をしているが、この事案は、本件とは、金員の趣旨や支給範囲は異なるものの、議員に対する現金の支給という点では同じであり、その後の物価の変動を考慮しても、本件の金額が右事案の金額を大きく下回るということはない。また、証拠（甲１６、乙８、９）によると、自治省（庁）は、法二〇四条の二について、名目上記念品料として支出されたものであっても、当該支出が実質的に退職手当に類すると認められる限り違法であるとの回答（昭和三二年一月三〇日自丁行発第一一号）、市長が市議会議員の退職に際し記念品料として現金五万円を送ることはできないとの回答（昭和三八年五月二二日自治丁行発第四三号）、社会通念上儀礼的な範囲において記念品を送ることはさしつかえないが、この社会通念上儀礼の範囲に属するかどうかは、記念品の趣旨、態様、金額について、物価、団体の規模、財政状況等を総合して判断すべきであるとの回答（昭和四二年八月九日自治行第七八号）をしていることが認められる。したがって、これらを参考に常識をもって判断すれば、右記念品料の支給が法二〇四条の二に違反することは比較的容易に判明したものと考えられるからである。
それにもかかわらず、被告Ａは、右のような指示を行わず、その結果、本件平成七年度支給について支出負担行為及び支出命令がされたのであるから、被告Ａは、右財務会計上の違法行為を阻止すべき指揮監督上の義務に違反し、過失により右違法行為を阻止しなかったということができる。したがって、被告Ａは、本件平成七年度支給によって愛知県が被った損害を賠償する責任があり、損害額は、本件平成七年度支給の合計額一一〇万円である。
なお、本件平成七年度支給は、法二三二条一項に基づき愛知県の事務を処理するために必要な経費として、予算化されて支給されたものであるとしても、すでに述べたとおり、法二〇四条の二に違反する違法な支給である以上、愛知県に損害がないということはできない。
（二）　被告Ｈについて
証拠（被告Ｈ）と弁論の全趣旨によると、被告Ｈは、国家褒章を受章した議員や議長、副議長を退任した議員に対する記念品料の支給が長年にわたって行われてきており、特にその適法性が問題になったこともなかったことから、本件支給基準や過去の例を参考に金額を決定して、本件平成七年度支給に係る支出負担行為及び支出命令を行ったもので、右支給が法二〇四条の二に違反するかどうかを特に意識することはなかったこと、被告Ｈは、右記念品料の支給が法律にも条例にも基づくことなくされていたことを知っていたこと、以上の各事実が認められる。ところで、本件平成七年度支給が社会通念上儀礼の範囲内のものかどうかという判断は、すでに述べたとおり、いわば常識的なものであるから、被告Ｈは、少なくとも、右支給が社会通念上儀礼の範囲を超える疑いがかなりの程度あることを知ることができたというべきであり、右記念品料の支給が法律にも条例にも基づくことなくされていたことを知っていたのであるから、それが地方自治法に違反することがないかどうかを検討すれば、右（一）のとおり法二〇四条の二に違反することは比較的容易に判明したものと考えられる。
それにもかかわらず、被告Ｈは、右検討をすることなく、本件平成七年度支給に係る支出負担行為及び支出命令を行ったのであるが、右（一）認定のとおり、知事からは支給額を知っていながら何らの指示もなかったのであるから、被告Ｈが、本来権限を有する知事が右財務会計行為を是認していると考えたとしても不自然ではない状況にあったこと、国家褒章を受章した議員や議長、副議長を退任した議員に対する記念品料の支給は長年にわたって行われてきていて、国家褒章を受章した議員に対する支給については、支給基準も設けられており、特にそれらの適法性が問題になったこともなかったことからすると、被告Ｈが右財務会計行為を行ったことに重過失があるとまでいうことはできない。
被告Ｈは、支出負担行為及び支出命令を直接補助する職員で普通地方公共団体の規則で指定する者（愛知県財務規則一八四条）に当たるから、法二四三条の二第一項により、重過失がない以上、愛知県に対して損害賠償責任を負うことはない。
（三）　被告Ｇについて
証拠（被告Ｇ）によると、被告Ｇは、本件平成七年度支給に係る支出をする際に、支出負担行為の適法性について審査をしたが、国家褒章を受章した議員や議長、副議長を退任した議員に対する記念品料の支給が長年にわたって行われてきており、特にその適法性が問題になったこともなかったことから、右支給が法二〇四条の二に違反するかどうかを特に意識することはなく、右支出をしたものと認められる。
ところで、本件平成七年度支給が社会通念上儀礼の範囲内のものかどうかという判断は、すでに述べたとおり、いわば常識的なものであるから、被告Ｇは、少なくとも、右支給が社会通念上儀礼の範囲を超える疑いがかなりの程度あることを知ることができたというべきである。
したがって、被告Ｇとしては、右記念品料の支給についていかなる法的根拠があるか、それが地方自治法に違反することはないかなどを検討すべきであり、検討していれば、右（一）のとおり右記念品料の支給が法二〇四条の二に違反することは比較的容易に判明したものと考えられる。
しかし、証拠（被告Ｇ）によると、被告Ｇは、年間十数万件の支給について審査をしており、審査は、書面が中心であると認められる上、被告Ｇが審査したとしても、本件記念品料の支給が社会通念上儀礼の範囲に属するかは価値判断にかかる部分がないとはいえず、社会的儀礼の範囲を超えることが明白であったといえないときには、重過失があったとは言えないところ、本件においては、記念品料の支給が長年にわたって行われてきており、特にその適法性が問題になったこともなかったことからすると、社会的儀礼の範囲を超えることが明白であったといえず、被告Ｇには、本件平成七年度支給に係る支出を行ったことに重過失があるとまでいうことはできない。
被告Ｇは、支出を直接補助する職員で普通地方公共団体の規則で指定する者（愛知県財務規則一八四条）に当たるから、法二四三条の二第一項により、重過失がない以上、愛知県に対して損害賠償責任を負うことはない。
（四）　被告Ｂ及び被告Ｃについて


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中、被告人Ａに対しては二一〇日を、被告人Ｂに対しては一六〇日を、それぞれの原判決の刑に算入する。
理　　　　由
被告人Ａの本件控訴の趣意は、弁護人中山徹作成名義の控訴趣意書に、被告人Ｂの本件控訴の趣意は、弁護人遠山泰夫作成名義の控訴趣意書にそれぞれ記載されたとおりであり、これらに対する答弁は、検察官片山博仁作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
一　法令適用の誤りの主張その一（被告人Ａの弁護人中山徹作成名義の控訴趣意書第一の一ないし四、六、被告人Ｂの弁護人遠山泰夫作成名義の控訴趣意書控訴理由その一）について
論旨の主張の骨格は次のとおりである。
ア　原判決は、被告人両名の本件関与事実として、両名とも、Ｃの教祖ＤことＤ、Ｅその他と共謀して、法定の許可を受けず、かつ、法定の除外事由がないのに、ロシア製自動小銃ＡＫ―７４を模倣した自動小銃の大量製造を企て、平成六年六月下旬頃から（但し、被告人Ａは右Ｄらの意図を認識して意思を相通じた同年八月ころ以降）、同Ｃ施設において、工作機械で鋼材を切削するなどして銃身、遊底、上部遊底、制退器、銃身受、引金等の金属部品を、また、射出成形機で銃床、握把等のプラスチック部品をそれぞれ製作し、更に、銃身にライフル加工を施す等して小銃用部品を製作し、なかでも上部遊底、制退器等数種の部品については一〇〇〇個の製作を開始し、自動小銃一〇〇〇丁を製造しようとしたが、警察の強制捜査を受けたため目的を遂げなかった、との事実（被告人Ｂについては原判示第一事実）を認定し、これを包括して刑法（平成七年法律第九一号附則二条一項本文により同法による改正前のもの）六〇条、武器等製造法三一条三項、一項、四条の銃砲
無許可製造未遂罪に当たるとした、
イ　武器等製造法は、完成品である銃砲のほか、銃砲に使用される部品のうち政令で定めるものを武器に当たるとした上で（同法二条一項一号及び六号）、それらの武器のうち銃砲の無許可製造を三年以上の有期懲役に処し、その未遂を罰すると定め（同法三一条一項、三項）、それ以外の武器の無許可製造を三年以下の懲役若しくは三〇万円以下の罰金に処し、又はこれを併科するとしている（同法三一条の二第一号）。そして、右部品のうち政令で定められているのは、小銃関係では銃身だけであって（同法施行令三条）、その余の部品の製作は何ら規制されていない、ウ　両規定の法定刑には右のとおり大きな開きがあるので、罰則全体の整合性を重視して解釈すれば、同法三一条一項にいう「銃砲の製造」とは、銃砲の部品が既に製造され存在する状況を前提として、その部品を組み立て発射機能のある完成した銃砲として仕上げる行為をいい、その前段階に当たる銃砲の部品を製造する行為は、自ら銃砲を完成させる意思で行われた場合であっても、これに含まれないと解
するのが相当である、
エ　ところが、原判決はいずれも、被告人らが銃砲の部品の組立行為に着手した事実を認定していない、だから被告人らはいずれも無罪であり、それぞれの原判決にはこの点で判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある、というのである。
そこで検討するのに、
１　武器等製造法三一条は、銃砲の無許可製造行為を三年以上の有期懲役に処し（一項）、その未遂を罰する（三項）と定め、同法三一条の二第一号は、それ以外の武器（この中に銃砲に使用される部品であって政令で定めるものが含まれる。）の無許可製造行為を三年以下の懲役若しくは三〇万円以下の罰金、又はこれを併科すると定め、それ以外の部品の製作行為に対しては何らの規制をしていないこと、これによれば、三一条と三一条の二の両規定の法定刑に大きな開きがあることは所論指摘のとおりである。しかし、このことから、部品の製作行為は、それが三一条の二第一号に該当する場合のほかは、部品を単に部品として製作する場合はもとより、銃砲を製造する意思で、その一過程としてこれを製作する場合にも全く規制されていないと考えるのは相当でない。


すなわち、武器等製造法の罰則規定は、規定の文言や体裁からみて、三一条一項は、銃砲を製造する意思で行う場合についての規定であり、三一条の二第一号は、本件に即して言えば、銃砲等に使用される指定部品を製造する意思、つまりそれ以上に銃砲を製造する意思まではない場合についての規定であると考えられる。すなわち、両罰条の法定刑にこのように大幅な開きが設けられている最大の理由は、犯人が銃砲を製造しようとしていたのか、それとも単にその部品を製造しようとしていただけであって、銃砲を製造する意思まではなかったのかという発想の危険性の違いにあると考えられる。行為の外形上は等しく銃砲の部品を製造しているようにみえる場合であっても、それが真実は銃砲を製造する意思で、たまたま銃砲製造の一過程として部品を製作していたという場合には、これを放置すればそのうちに銃砲の完成に至るおそれなしとしないのであるから、その製造、販売等を規制しようとする本法の立場上は、無許可製造禁止の要請の強さに応じて、どの段階から先の行為を規制すべきか、またどの程度強く規制すべきかを判断することとなるのに対して、もしそれが単に部品を部品として製造しているだけで、それ以上に自ら銃砲として完成させる意思がない場合であれば、そのまま放置しても直ちに銃砲の完成に至るおそれはないのであるから、規制の必要もそれだけ乏しいことになるので、そのことを前提として、あとは部品の製作それ自体についてどの程度の規制が必要かを、別個の観点から判断すべきことになると考えられるからである。部品の製造という外形上同じようにみえる行為であっても、行為者の真の意思如何によって、行為の持つ社会的意味は必ずしも同じではない。このことは、例えば等しく刃物を隠し持つ行為も、持つ者の意思如何によって、単なる軽犯罪と評価されたり、殺人の予備行為と評価されたりする場合があることを想起すれば容易に理解されよう。これと類似の事例は他にいくらでも想起することができる。要するに、武器等製造法三一条一項と三一条の二第一号の法定刑の違いは、所論がいうような、銃砲製造の行為段階の違い、すなわち、その行為が、外形上部品製造の段階にある時は軽く、部品完成後その組立段階に達している時は重く処罰しようとするものであるとか、それは行為者に銃砲完成の意思があってもなくても同じであるなどとは到底理解できない。原判決の判示は、以上に述べたところと同趣旨と理解される。２　これに対して所論は、そのような解釈をすると、様々な疑問が生じ、罰則の整合性の観点からみて不当な結果になるという。そして、もし、銃砲に使用されている個々の部品の製作に着手し、それぞれを部品として完成させるまでの行為も銃砲の製造行為の一部をなすと考えることにすると、（ア）銃砲の部品の製造行為に罰則を設けたところで、その適用の余地がまったくなくなってしまい、（イ）銃砲の部品の製造行為は、本来既遂に達しなければ処罰されないはずなのに、部品の製作に着手しただけで処罰の対象になってしまい、（ウ）銃砲の部品の製造行為は、本来政令で指定された部品以外は処罰されないはずなのに、すべての部品の製作行為が処罰の対象になってしまい、（エ）何らかの基準を設定して二つの罰則を使い分けることとした場合、法定刑の大きな違いを合理的に説明できるか疑問であり、不当ではないかと主張する。
しかし、右の疑問はすべて、銃砲製造の意思による行為には三一条一項が、また部品製造の意思があるだけで銃砲製造の意思まではない行為には三一条の二第一号がそれぞれ適用されるという両規定の趣旨の違いを正しく意識していないことから生じる疑問、混乱ではないかと思われる。すなわち、前述した解釈によれば、（ア）三一条の二第一号の部品製造行為に対する罰則は、部品を製造する意思はあるがそれ以上に自ら銃砲として完成させる意思まではない場合の部品製造行為に適用されるから、このような解釈の下でも、同規定の適用の余地がなくなるわけではないのである。（イ）また、銃砲の部品製作行為のうち、三一条一項による処罰の対象となるのは、その部品を製作することが、社会通念上、同条の定める「銃砲の製造」という構成要件に該当すると判断される性質・内容を備えた行為の場合だけに限られる。つまり、銃砲に使用される部品であればどのような性質・内容の部品を製作しても直ちに「銃砲の製造」という同条の構成要件に当たるというものではなく、これに該当するためには、当初から銃砲そのものを製造する意思で、銃砲に使用される部品の中でも銃砲を銃砲たらしめる弾丸発射機能に直結する中核的性質をもった部品製作行為に着手することが構成要件上必要である。だから、前述のような解釈をすると銃砲の部品製作行為がすべて三一条一項によって処罰されることになるという所論の主張は当たらない。（ウ）そして、銃砲を製造する意思でその製造行為をする場合と、単に部品を製造する意思であってそれ以上に自ら又は共犯者らを介して銃砲まで製造する意思がない場合とでは、その行為の社会的危険性に格段の差があることは明らかであるから、その格差に基づいて、それぞれの行為に対する法定刑に相応の差を設けることには、それなりに合理的な理由があるといえる。


<要旨>３　むしろ実際上重要と思われるのは、三一条一項の「銃砲の製造」とはどの範囲の行為を指しているか、こ</要旨>れを部品製作行為との関係でいえば、どのような性質の部品の製作を、どの段階まで行ったときに「銃砲の製造」行為に当たると判断されることになるのか、の点である。同条に該当するのは「銃砲を製造」する行為であって、「銃砲に使用される部品を製造」する行為ではないから、銃砲に使用される部品の製作を始めれば、それがどのような性質の部品であっても直ちに銃砲製造行為に当たるとするのでは、その範囲が広くなりすぎるし、そのような解釈は、文理上も困難である。そこで、原判決は、その点について、銃砲製造行為の着手時期を「銃砲完成の具体的危険性が発生した時点」に求め、その上で「銃砲の主要部品の製造行為が、自己又は共犯者において銃砲を完成させる意思の下に着手されれば」、銃砲製造行為に着手したとみてよいとしている。これに対して、所論は、銃砲の部品が製造され、存在する状況を前提として、その部品を組み立てて発射機能のある完成した銃砲として仕上げる行為だけが銃砲の製造に当たると主張するのであるが、部品がすでに完成していて、それを組み立てる行為が「銃砲の製造」に当たることについては、原判決の立場でも、さして異論はないであろう。しかし、銃砲の製造に当たるのはその場合だけに限られるとするのは疑問である。すなわち、組み立てる段階にまでは達していなくても、銃砲の弾丸発射機能に直結する中核的部品の製作に着手し、社会常識上、その部品の製作が銃砲の製造に直接結びついていると受け取られるような場合には、その社会的危険性と銃砲の無許可製造禁止の趣旨等からみて、それは定型的に銃砲の製造行為に当たると考えるのが相当である。原判決が判示しているのもそのような趣旨と理解されるのであって、それは十分理由のあることと考えられる。そうすると、原判決が、そのような理解を前提とした上で、被告人両名が、他の共犯者らと共謀の上、自動小銃を製造する意思で、被告人Ｂは銃身、遊底、引金ほかの部品を製作し、あるいは銃身にライフル加工を施すなどし、同Ａは銃身部品に薬室加工を行う等したほか、ともに大量の上部遊底、制退器等の銃砲に使用される部品の製作を開始したが、小銃の完成に至らなかった事実を認定して、これに平成七年法律第九一号による改正前の刑法六〇条、武器等製造法三一条三項、一項、四条を適用したのは正当というべきである。
これに対して、被告人Ｂの弁護人は、原判決が理由中で用いている主要な部品という概念は暖昧である、部品の製作にあたって、それが主要な部品であれば三一条一項の適用があるが、主要な部品でなければ、政令で定められている場合のほかは規制されないとすると、その具体的範囲が行為者にとって一義的に明白だといえなくなり、罪刑法定主義に反する、と主張する。しかし、ここで問われているのは、あくまでも三一条一項にいう「銃砲の製造」とはどの範囲の行為を指しているか、同条の右のような規定の仕方はそれ自体暖昧過ぎるかどうかの点である。原判決が主要な部品という言い方で説明しているのは、「銃砲の製造」に当たると判断される行為の内容とその範囲を多少とも分かりやすくするための補助的な解説を示しているに過ぎないのであって、それ自体を新たな構成要件の解釈基準として持ち込む趣旨とは考えられない。
原判決は、つまるところ、銃砲の本質的機能である金属性弾丸の発射機能を中心に据えて、これを直接支えあるいはこれに不可欠な部品を主要な部品と称して、そのような性質の部品の製作を銃砲の製造行為の一部と評価する趣旨と理解されるのであるから、「銃砲の製造」という同条の要件は、他の多くの罰則規定と比較して格別曖昧過ぎるとは考えられない。右規定は、実定法の解釈として現実の運用に耐え得るだけの明確性を持っているといえる。
４　次に、被告人Ｂの弁護人は、部品はどのようなものでも常に完成品を目指して製造されるものであって、部品だけを製作する意思など想定できないと主張する。製作された部品それ自体の流れに着目すれば、部品は、通常の状態では、いずれは部品製作業者から武器製造業者の下へ流れていって、そこで完成品の組立に使用されることになるのは当然である。しかし、先に「部品を部品として製作しようとしているだけで、それ以上に自らが銃砲として完成させる意思のない」場合と述べたのは、製作された部品が最後まで完成品となって陽の目をみることがないというような、部品の流れについてのことではない。自ら又は共犯者らにおいて、製作された部品を使って完成品にするまでの意思がない場合を指していることはもとよりである。そのような場合が少なからずあることは明らかであり、そのような意思の有無が銃砲の部品製作行為の社会的危険性に違いをもたらす以上、それが規制方法の違いになることは、先に述べたとおり十分理由のあることと考えられるのである。
また、被告人Ｂの弁護人は、所論の中で、原判決が同被告人に対する原判示第二の事実において、その実行の着手時期を、部品一式を取り揃えたとされる平成六年一二月下旬と読む以外にない記載をしている点は、他の理由中で実行の着手時期について示されている見解と異なっており、理由齟齬であるとの口振りの部分がある。しかし、原判示第二の事実においては、部品製作行為が更に進んでよりはっきりした銃砲製造行為に発展した場合であるために、銃砲製造行為として、より異論の少ない行為をとらえて審理対象とし、その結果を判示したに過ぎないとみられるのであって、その際組立に供された部品が原判示第一事実の経過で製作されたものであることも併せて判示されている点からみて、実行の着手時期について異なった見解を判示した趣旨とは認められず、理由齟齬に当たるとはいえない。以上の次第であるから、被告人Ａの原判示の行為及び被告人Ｂの原判示第一の行為を、いずれも銃砲の無許可製造未遂罪に当たるとした原判決の法令適用に誤りはなく、論旨はいずれも理由がない。
二　法令適用の誤りの主張その二（前記中山弁護人作成名義の控訴趣意書第一の一ないし三、五、六）について
論旨は、要するに、原判決は、被告人ＡがＣ教祖Ｄ、Ｅら他のＣ信者らと意思を相通じて、自動小銃約一〇〇〇丁を製造しようと企てたと認定したが、武器の製造とは完成した部品を組み立てることをいい、したがって武器の製造について共謀したというためには、共犯者らが後日組立行為に着手するであろうことについて、部品の製作に必然的に伴う抽象的な認識の域を越えて、相当程度具体的な認識を持っていることが必要だと解すべきところ、原判決はこの点の事実関係について何も触れておらず、また、被告人Ａが右のような具体的認識を持っていたことを認めるに足りる証拠もないから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある、というのである。


そこで、検討するのに、自ら又は共犯者らと共謀して銃砲を完成させる意図の下に、銃砲の弾丸発射機能に直結する中核的部品の製作に着手し、社会常識上、それを製作することが銃砲の製造と直結していると受け取られる場合には、完成した部品を組み立てる段階に達していなくても、武器等製造法三一条一項にいう「武器の製造」に着手したということができることについては前述した。しかし、その場合、個々の犯人において、銃砲の完成に至る全体的態勢を細目まで認識している必要はないが、共犯者らが完成した部品を組み立て、銃砲を完成させる意思を持っていることをある程度具体的に認識していることは必要だというべきであり、その限りにおいて、所論の指摘にはもっともな点がある。所論は、原判決がその点について何も触れていないかのようにいうが、その指摘は当たらない。原判決は、被告人にその点の認識があったことを積極的に認めていることが明らかである。すなわち、原判決は、被告人Ａが、「当初は情を知らずに銃身加工等を行ってきたが、平成六年八月ころ、本件共犯者らの意図を認識した上、意思を相通じ」たと判示しており、これは同被告人が、ＤやＥらにおいて、最終的には製作した部品を組み立てて自動小銃の完成品多数を製造する意図であることを認識した上で、引き続き犯行に加功した趣旨を認定・判示した趣旨と受け取られるからである。そして、原審で取り調べられた関係証拠によると、右認定どおり、同被告人は、ＦでＮＣ旋盤のオペレーターとして、平成五年六月ころから、Ｃ幹部のＧの指示により、一二〇〇個製作するという予定の下に、Ｍ０という記号と番号の付された図面に従って銃身の外径加工をしていたもので、当初はそれが何であるか分からなかったけれども、平成六年八月ころ、同人から薬室の加工を指示された際、その精度を検査するための検査具の形状がまさに銃弾そのものであったために自分が加工しているものが銃身であることを明確に知り、またそのころＦのＮＣ旋盤チームが、同じくＧの指示で、Ｍ０という記号と番号の付された図面に従って多数の部品を各一二〇〇個宛製作するなどしていたことや、これまでＣが独力でＦなどの大がかりな建物を建築してきたこと、さらには小銃の密造をＧが独自の判断で行うとは考えられないことなどから、Ｃがこれら一連のＭ０という記号と番号が付された部品を使って大量の小銃を組み立てようとしていることを認識したのに、その後も引き続きＧやＨらＣ幹部の指示に従って銃身加工等の作業を続け、あるいはＦのＮＣ旋盤チームのリーダーとして小銃部品の製作に関与していたことが認められるのである。これによれば、共犯者らが銃砲を完成させる意思を持っていることについて必要な認識を持っていたことは明らかで、原判決の前記認定は正当ということができ、論旨は理由がない。
三　量刑不当の主張（前記中山弁護人作成名義の控訴趣意書第二、前記遠山弁護人作成名義の控訴趣意書控訴理由その二）について
論旨は、要するに、被告人Ａを懲役二年六月に、同Ｂを懲役三年に各処した原判決の量刑はいずれも重すぎて不当である、というのである。そこで、原審記録を調査して検討するのに、本件は、Ｃの出家信者であった両被告人が、教祖のＤや幹部のＥらと共謀し（被告人Ｂ）、あるいはそれらの者の意図を認識した上で同人らと意思を相通じて（被告人Ａ）、ロシア製の軍用自動小銃ＡＫ―７４を模倣した自動小銃約一〇〇〇丁を秘密製造しようと企て、山梨県下のＣ施設等に据え付けた各種の工作機械を使用して、多数の自動小銃用部品を製作し、自動小銃を製造しようとしたが、途中で警察の捜索を受け、未遂に終わったという事案及び被告人Ｂは、その過程で、Ｄほかの幹部らと共謀して、小銃一丁を完成させて製造したという事案である。
Ｃは、武装化の一環として、大量の自動小銃の秘密製造を計画し、幹部数名をロシアに派遣してＡＫ―７４の調査と資料収集を行った上、入手した銃を分解した部品の一部を密かに我が国に持ち込んで製造方法の検討を進め、多額の資金を投入して、マシニングセンター、ＮＣ旋盤、大型射出成形機、深穴ボール盤、放電加工機ほか多数の工作機械を備えた製造工場を作り、多数の信者らを動員配置して製作及びその工程管理に当たらせ、多量の特殊鋼材等を調達して主に部品の製作を続けていたものである。その間には、発見押収されたものだけでも数万点に上る多数の部品が製作されていたばかりか、かなりの殺傷能力を持つ試作銃一丁を完成し、引き続き作業の効率化と完成品の量産体制確立を目指す研究も行われていたのであって、本件は、過去に例を見ない、大規模で組織的、計画的な銃器密造事件であったことが明らかである。発覚が遅れておれば、それほど遠くない時期に、高い殺傷能力を持つ自動小銃が多数製造された可能性を否定できず、これを手にする者達のまことに特異で危険な発想と相まって、深刻な事態の発生も危倶される状態にあったと考えられるだけに、本件が社会に与えた衝撃、不安には計り知れないものがある。
本件において、被告人Ａは、ＦのＮＣ旋盤のオペレーターをする中で、当初は事情を知らないまま小銃部品の製作や銃身の外径加工をしていたが、平成六年八月ころ、上位者から銃身の薬室加工を指示された際、それが小銃の銃身であることを明確に知り、Ｃが大量の小銃を密造しようとしていることを理解したのに、その後も半年以上の間、ＮＣ旋盤チームのリーダーとして、銃身の外径加工やＮＣ旋盤による部品の製作に従事していたこと、ＮＣ旋盤チーム内における同被告人の立場や小銃部品中最も中核的な銃身の製作に関与したこと等からみて、同人が果たした役割は小さくないこと、同被告人は、Ｃが警察の捜索を想定し、組織ぐるみで完成部品等の隠匿工作を行った際、数回にわたってこれに関与したのみならず、更に捜査が進展した平成七年四月には、他の信者らとともに銃身を切断して処分するなどの罪証隠滅行為を行ったこと、こうして自己の一連の行為が危険極まりない反社会的行為と知りながら、それも修行のうちとする同Ｃの特異・異様な教えに盲従したこと等の諸事実に照らすと、犯情は軽視できず、責任は重大である。そうすると、反面、本件犯行は未遂に終わっていること、同被告人は一般の出家信者の立場にあり、犯行の全貌までは詳しく知らず、上位信者に指示されるままに従属的立場で本件に関与したものであること、比較的若年で前科がないこと、両親が指導・監督を約束し、被告人もＣ脱退の意向を一応示し、事態を考え直す態度が芽生えているやに窺われることなどの点を有利に考慮しても、同被告人を懲役二年六月に処した原判決の量刑はまことにやむを得ないものであって、これが重すぎて不当であるとは考えられない。


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の申立て
主文同旨
第二　事案の概要
原判決の当該欄に記載のとおりである。
ただし、三頁九行目の「右のとおり」から一〇行目末尾までを、「Ａの法定相続人は、長男である被控訴人のほか、子であるＢ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、養子であるＦ（被控訴人の妻）であった。」と改める。
第三　争点に対する判断
一　遺言公正証書による本件遺言の内容は、遺言者はその所有に属する遺産全部を包括して遺言者の長男である被控訴人に遺贈する旨（第一条）及び遺言者は本遺言の遺言執行者として被控訴人代理人弁護士を指定する旨（第二条）の二か条からなるものである。
二　ところで、遺言の解釈に当たっては、遺言書の文言を形式的に判断するだけではなく、遺言書において表明されている遺言者の意思を尊重して合理的にその趣旨（遺言者の真意）を探求すべきものではあるが、遺言という意思表示の解釈問題である以上、まず重視すべきは遺言書の文言であることはいうまでもない。これを本件についてみると、その文言上は包括遺贈であることが一義的に明らかであり、疑問を容れる余地はない。
この点につき、被控訴人は、包括遺贈として本来民法が予定しているのは相続人以外の者に対する場合で（民法九九〇条）、相続人に対する包括遺贈は、すべて相続分の指定と解すべきである旨主張するが、民法は相続人に対するものであっても包括遺贈を認めていると解されるので（民法九〇三条一項）、右主張は、その前提を欠くといわなければならない。もっとも、包括遺贈には、対象となる遺産についてその全部を遺贈するもの（全部包括遺贈）と一定の指定割合を遺贈するもの（割合的包括遺贈）とがあり、それぞれの法的性質を異にするものと考えられるのであるが、本件遺言は、遺言書の記載上全部包括遺贈であることが明らかである。そして、全部包括遺贈は、受遺者に対し、遺産分割手続を経ることなく直ちに物権的に権利取得の効果を生じさせるものであって、その実質は、対象となる遺産を個々的に掲記する代わりに、これを包括的に表示するものと解され、いわば特定遺贈の集合体であるということができるから（最高裁判所第二小法廷平成八年一月二六日判決、民集五〇巻一号一三二頁参照）、相続人に対する全部包括遺贈をもって相続分の全部指定と見るのは相当でない。被控訴人の右主張は、採用できないというべきである。
三　もっとも、本件公正証書が作成されたのは昭和六二年一二月一四日であり、当時既に、公証実務においては「相続させる」という文言で遺言公正証書を作成することが一般的であったのであるから（甲四・弁論の全趣旨）、もしＡがこの公証実務の方法により「その遺産全部を被控訴人に相続させる。」旨の遺言をしておれば、単独で相続登記の申請も可能であり（昭和四七年四月一七日民事甲第一四四二号民事局長通達設例（４）、乙二）、登録免許税も低額で済んだ（相続を原因とする所有権移転登記であれば不動産の価額の千分の六であるのに対し、遺贈を原因とする所有権移転登記であれば千分の二五となる。）はずであって、このことをＡが知っていたならば、本件において、Ａは当然右の「相続させる」文言による遺言の方法を選択したであろうことは推認するに難くないし、登記官がこのような周知の公証実務を遺言書の合理的解釈にあたって考慮するのは、いわゆる形式的審査権の及ぶ範囲内であるといってよい。
しかしながら、Ａが右のような公証実務を知っていたかどうかを調査することは、登記官の形式的審査権の及ぶ範囲外というべきであり、登記官としては、申請書類と登記簿を審査の資料として、遺言書の全記載に照らし右公証実務をも考慮の上、合理的に遺言の趣旨を解釈すべきものと考える。そこで、この見地から検討するに、本件遺言書の作成には、法律の専門家である弁護士（証人として立ち会い、遺言執行者に指定されている。甲一）や公証人（遺言の方式は公正証書である。）が関与していること、それなのに、「相続させる」という文言による遺言がなされず、全部包括遺贈であることを明言する遺言がなされていること、登記実務においては、被相続人が相続人中の一部の者に対し相続財産の全部を包括贈与する旨の遺言がある場合には、その者のために遺贈を登記原因として権利移転の登記をすることとされているところ（昭和三八年一一月二〇日民事甲第三一一九号民事局長電報回答二項前段、乙一）、本件遺言書では、他の相続人の関与なしに右移転登記の申請ができるように遺言執行者も指定されていることなどを考慮するならば、本件遺言はその文言に従い、二で説示した全部包括遺贈の趣旨であると解すべきである。四　なお、前掲民事局長電報回答においては、その二項前段に続けて、なお書きで、その処分（贈与）を受ける者が相続人の全員である場合には、相続を登記原因として権利移転の登記をすべきものとしているから（乙一）、相続人の一部に対する全部包括遺贈の場合と相続人全員に対する遺贈の場合とで取扱いが異なり、後者の場合には、遺贈の文言のある遺言によっても相続を原因とする登記をすることが認められていることになる。しかし、右のような行政通達があるからといって、直ちに私法上の行為である遺言の解釈が左右されるべきものではない。しかも、右局長回答のなお書き部分は、本件遺言とは明らかに事例を異にする上、どのような遺贈の事例を想定しているのかが必ずしも定かでないし（照会にかかる遺言は、一切の財産を相続人のうちの一人に遺贈した事例である。）、相続財産の処分を受ける者が相続人中の一部であるか相続人全員であるかを指標として、権利移転の登記原因につき、前者は遺贈、後者は相続と遺言の趣旨を異なって解釈することの当否についても、疑問の余地がないではない。したがって、右民事局長回答のなお書きを考慮しても、先に説示した本件遺言の解釈に消長はない。もっとも、共同相続人に対する割合的包括遺贈は、遺産全体に対する指定割合によって遺産分割手続を行うことを意図するものであって、遺産を構成する個々の特定財産につきその指定割合に応じた共有持分を物権的に取得させるものではないので、その実質は相続分の指定があったのと同様であると解される。したがって、この場合には、相続を登記原因として権利移転の登記をすることができると考えられ、包括遺贈でありながら、相続による登記ができるものとできないものとがあることになるが、前者は割合的包括遺贈、後者は全部包括遺贈の場合であって、両者は既に説示したとおりその法的性質を異にするのであるから、前者の場合があるゆえに、先に説示した本件遺言の解釈に影響を及ぼすものではないというべきである。


平成１０年（行ケ）第２１８号　審決取消請求事件
平成１１年１２月１６日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　高広工業株式会社
代表者代表取締役　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　後藤昌弘
同　　　　弁理士　　　Ｂ
同　　　　　　　　　　Ｃ
同　　　　　　　　　　Ｄ
被　　　　　　告　　　株式会社森精機製作所
代表者代表取締役　　　Ｅ
訴訟代理人弁護士　　　中島　敏
同　　　　弁理士　　　Ｆ
同　　　　　　　　　　Ｇ
同　　　　　　　　　　Ｈ
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年審判第１１４３７号事件について平成１０年５月１２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、考案の名称を「カム式自動工具交換装置」とする実用新案登録第２１３２０９３号考案（昭和６０年５月１４日に出願、平成８年８月１２日に設定登録。以下「本件考案」という。）の実用新案権者である。被告は、平成９年７月４日に本件考案に係る実用新案登録の無効の審判を請求し、特許庁は、同請求を平成９年審判第１１４３７号事件として審理した結果、平成１０年５月１２日に「登録第２１３２０９３号実用新案の登録を無効とする。」との審決をし、その謄本を同年６月２７日に原告に送達した。
２　実用新案登録請求の範囲
「ハウジング内に互いに同軸にかつ一体的に回転可能に設けられ、回転駆動装
置により回転させられる第一カムおよび第二カムと、
それら第一および第二カムの回転軸心と直角に立体交差する軸心のまわりに回転可能かつ軸心方向に移動不能に前記ハウジングの第一外壁に支持された円筒状部
材と、
その円筒状部材の前記ハウジング内に位置する部分と一体的に設けられ、前記第一カムの外周に形成されたカム部と常時係合して第一カムの等速回転を円筒状部材
の不等速回転に変換するローラギヤと、
軸方向の中間部に環状係合部を備え、その環状係合部の片側において前記円筒状部材およびローラギヤの内側に軸心方向に相対移動可能かつ相対回転不能に嵌合する一方、環状係合部の反対側において前記ハウジングの前記第一外壁とは反対側の第二外壁に回転可能かつ軸心方向に移動可能に支持されるとともにハウジング外
に突出したアーム軸と、
そのアーム軸の突出端部から半径方向に互いに逆向きに延び出し、各先端部に工具にその工具の半径方向から係合してその工具を保持する工具保持部を有する一
対の工具保持アームと、
前記ハウジングにより前記第一および第二カムの回転軸心と平行な回動軸心の
まわりに回動可能に支持されたレバーと、
そのレバーに設けられ、前記第二カムの端面に形成されたカム部と係合して第二カムの回転運動をレバーの回動運動に変換するカムフォロワと、前記レバーに設けられ、前記アーム軸の環状係合部に、その環状係合部の回転を許容しつつ軸心方向には一緒に移動する状態で係合し、レバーの回動運動をアー
ム軸の軸心方向の運動に変換する係合部と、
を含み、前記第一カムおよび第二カムのカム部の形状が、それら両カムの一方向の回転を、前記工具保持アームの前記工具に対する係合，離脱のための正逆両方向の回動および工具搬送のための１８０度の回動と、工作機械および工具保持装置に対する工具の挿入、抜出しのための軸心方向における正逆両方向の移動とにそれぞれ変換する形状とされたことを特徴とするカム式自動工具交換装置。」（別紙図面１参照）
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。以下、特開昭５８－４５８３６号公報（審決の「甲第１号証刊行物」、別紙図面２参照）を引用例１、実願昭５８－１２３２１２号（実開昭６０－３１５４５号）のマイクロフィルム（審決の「甲第２号証刊行物」、別紙図面３参照）を引用例２、特開昭５９－１４４８０号公報（審決の「甲第３号証刊行物」）を引用例３、特開昭５９－５３１７５号公報（審決の「甲第４号証刊行物」）を引用例４という。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由１、２は認める。同３の(1)は、引用例２の「ターレット１１」が本件考案の「ローラギヤ」に相当するとの認定を争い、その余は認める。同３の(2)は、引用例１に「カム式自動工具交換装置に係るもの」（１２頁８行ないし９行）及び「カムによるアーム軸の運動」（１２頁１３行ないし１４行）が記載されているとの認定、１４頁５行ないし１５頁５行の認定判断並びに相違点２についての判断を争い、その余は認める。同３の(3)及び同４は争う。審決は、踏むべき手続を踏まず、実用新案法４１条（平成５年法律２６号による改正前のもの、以下同じ。）において準用される特許法１５３条２項及び憲法３１条に違反し（取消事由１）、一致点の認定を誤り（取消事由２）、相違点１、２についての判断を誤り（取消事由３、４）、本件考案の顕著な効果を看過したものであって（取消事由５）、違法であるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１（手続違反）


(1)　実用新案法４１条において準用される特許法１５３条２項にいう「当事者又は参加人が申し立てない理由」の「理由」には、適用条文及び証拠のみならず、適用条文に該当するとするための論理も含まれるものと解すべきである。これによるときは、請求人が主張していない論理で審決を下す場合には、被請求人に対してそれを告げることにより、改めて防御の機会を与えなければならないことになる。(2)　審判において、被告が、アーム軸をいずれの側から外部に突出させるかにつき、引用例３、４及び特開昭５６－１１９３５３号公報（以下「引用例５」という。）に、円筒状部材を介してハウジング外壁に支持させた側から外部へ突出させた装置と、反対側から外部へ突出させた装置とがそれぞれ記載されているから、どちらの側へ突出させるかは設計上の選択事項であると主張したのに対し、審決は、アーム軸を円筒状部材を介してハウジング外壁に支持させた側とは反対側から外部へ突出させることは、引用例３、４にも示されるように周知技術であると判断して、これを本件考案の容易推考性の根拠の一つとした。しかし、これは、被告が主張しておらず、審判合議体が職権で探知したことである。したがって、もし、それを理由として本件考案の登録を無効にするのであれば、そのことが原告に通知されるべきであったのに、審判長はこれをしなかった。(3)　審決が行った、「甲第１号証刊行物（判決注・引用例１を指す。）に記載されたものにおける工具保持アームの工具に対する係合、離脱のための正逆両方向の回動及び工具搬送のための１８０度の回動と、工作機械及び工具保持装置に対する工具の挿入，抜出しのための軸心方向における正逆両方向の移動は、運動としては正方向の回動と逆方向の回動及び軸心方向における正方向と逆方向の移動から成り、甲第２号証刊行物（判決注・引用例２を指す。）に記載された運動パターンと完全には一致しないものの同様な回動と軸心方向移動の組合せである点で共通している。」（審決１３頁１４行ないし１４頁４行）との認定及びそれに基づく判断も、被告が主張していないものである。ところが、審判長は、これを原告に通知して意見を申し立てる機会を与えなかった。
(4)　以上のとおり、審決は、被告が主張していない論理により、その点について原告に対して告知することなく、反論の機会も与えずにされたものであるから、実用新案法４１条の準用する特許法１５３条２項及び憲法３１条に違反する。そして、この違法は、審決の結論に影響したものである。
２　取消事由２（一致点「ローラギヤ」の誤認）
(1)　引用例２に具体的に記載されている考案のターレット１１は、一対のローラ（カムフォロワー１２）のみを有し、上記一対のローラがグロボイダルカム３に形成されたテーパリブ３ａを両側から常時挟持している。したがって、ここでは、テーパリブ３ａと係合するローラが交替することはなく、グロボイダルカム３によりターレット１１を回転させ得る角度範囲は１８０度より小さい範囲に限定される。しかも、引用例２には、一対より多くのローラを設けることは記載されていない。一方、本件考案におけるローラギヤは、第一カムにより、工具搬送のために１８０度ずつ同じ方向に回転させられることが必要であり、この要求を満たすために、ローラギヤの全周にローラを備えている。
このように、引用例２記載の考案のターレット１１は、本件考案のローラギヤに相当しないから、これを一致点とした審決の認定は誤りである。(2)　被告主張のとおり、引用例２には、特願昭５７－１１１４７２号の明細書（以下「乙第１号証明細書」という。）が先行技術文献として記載され、その乙第１号証明細書には、スパイダ８にカムフォロア１１を３個設け出力軸６を上下動とともに揺動回転させるものとともに、スパイダ８の全周にカムフォロワ１１を６個設け、スパイダ８及び出力軸６が一定角度ずつの回転運動により１回転以上（すなわち、限りなく）間欠回転するようにするものも記載されている。しかし、そうだからといって、引用例２に、乙第１号証明細書全体の記載が引用されたとは限らず、どの部分が引用されたかは、引用例２自体の記載に基づいて判断されるべきである。この観点からみた場合、引用例２には、被告主張のとおり、「テーパリブ及び溝の形状を適宜変更することによって、・・・出力軸に様々な複合運動をさせることが可能である。」との記載はあるものの、同引用例の唯一の実施例に記載された装置は、たとい「テーパリブ及び溝の形状を適宜変更」したとしても、出力軸に１回転以上の間欠回転を行わせることができない構成のものであるから、乙第１号証明細書に記載された全周にカムフォロワが配設されたターレット、すなわち、本件考案のローラギヤに相当するものが引用例２に引用されているとすることはできない。
このように、乙第１号証明細書の複合運動と引用例２記載の考案の複合運動とは、回転運動と上下運動（軸方向移動）とが複合されたものであるという意味では同じといい得るが、そうであるからといって、乙第１号証明細書に記載されている複合運動のすべてが引用例２に記載されているに等しいということにはならない。乙第１号証明細書に記載されているようなスパイダ８及び出力軸６が一定角度ずつの間欠回転運動により１回転以上回転するようにした装置が引用例２に引用されているとするに足りる根拠はないのである。
３　取消事由３（相違点１についての判断の誤り）
(1)　審決は、引用例１記載の発明と引用例２記載の考案とは、「カムの一方向の回転をカム機構により所定の運動に変換するものである点でも共通しており、」（審決１４頁６行ないし８行）と認定し、この認定を、前者を後者に適用することの容易性の根拠としている。しかし、引用例１記載の発明は、ゼネバ歯車装置又はゼネバ機構（ゼネバ歯車）と称されているものであり、カム装置ではない。カム装置はカム曲線を任意に変えることにより任意の運動を得ることができるものであるが、ゼネバ歯車装置の原車及び従車は形状に一義的な制約があって任意には変更できず、その名称の示すとおり歯車装置に属するものである。したがって、引用例１記載の発明は、カム式自動工具交換装置ではなく、そこでのアーム軸の運動はカムによる運動ではないから、引用例１記載の発明と引用例２記載の考案は、「カムの一方向の回転をカム機構により所定の運動に変換するものである点でも共通」とした審決の前記認定は誤りであり、したがって、これに基づく容易性の判断も誤りである。


(2)　引用例１記載の発明の回動は、正方向回動、１８０度回動及び逆方向回動であり、一連の回動が終了するとアームは１８０度位相が進んでいる。これに対して、引用例２記載の考案の回動は、正方向回動と逆方向回動とだけであり、一連の回動が終了するとアームは元の位相に戻っている。このように、両者において実現される運動には顕著な相違がある。しかも、引用例２中には、一連の回動が終了するごとに位相が１８０度ずつ進むことをターレットとグロボイダルカムとにより実現できることを教える記載はない。
(3)　引用例２に、出力軸に様々な複合運動をさせる旨が記載されていることは、被告主張のとおりである。しかし、様々な複合運動をさせるために適宜変更すべき対象として、そこに記載されているのは、テーパーリブ及び溝の形状のみである。ところが、本件考案のようにアーム軸に１８０度ずつの一方向の回転を行わせるためには、第一カムのカム部と噛み合うローラが順次交替することが不可欠であり、このことを引用例２記載の考案において行うためには、テーパーリブの形状のみならず、ターレットの形態も変更しなければならない。従動部材の外周にカムフォロワを多数取り付けることは引用例２記載の考案の出願前に周知慣用の技術であったにもかかわらず、引用例２には、ターレットの形状を変更することを示唆する記載はないから、引用例２記載の「間欠回転運動」は、単に、一定角度回動し、停止し、再び同じ方向に回動するが、いずれは逆方向に回動して元に戻る運動を意味し、本件考案のようにターレットが同じ方向に限りなく回転するような間欠回転運動を意味するものではないと考えるのが妥当である。引用例２の上記記載は、引用例１記載の工具交換のために引用例２記載の考案を適用することを妨げる記載というべきである。
(4)　引用例１には、カム軸に正回転運動及び逆回転運動を起こさせるための第１カム要素、前進運動及び後退運動を起こさせるための第２カム要素並びに１８０度回転運動を起こさせるための第３カム要素が取り付けられ、互いに独立して形成されるカム要素が採用できるので各種運動の重ね合わせが容易に達成できる旨の記載がある。これは、正逆両方向回動と１８０度回動とを同じカム要素によって行うことを排除する記載というべきであるから、上記記載は、工具交換のために、引用例１記載の発明では異なったカム要素で行われている正逆両方向回動と１８０度回動とを、引用例２記載のようにターレットとグロボイダルカムとの１個の同じ組合せによって行わせることを妨げるものである。
(5)　あえて引用例１記載の発明と引用例２記載の考案を合わせて考えたとしても、得られるものは、工具搬送のための１８０度ずつの同じ方向の回動と、工具に係合、離脱のための正方向と逆方向との回動とを、別個のカム装置でそれぞれ実現し、両カム装置の運動を切換え装置により選択的にアーム軸に伝達するカム式自動工具交換装置にすぎず、本件考案の構成とはならない。
４　取消事由４（相違点２についての判断の誤り）
(1)　審決は、相違点２につき、引用例３、４を例として挙げたうえ、本件考案の構成のようにすることは周知の技術であるとしたが、誤りである。まず、引用例４記載の発明は、ゼネバギア３６が外壁に回転可能に支持されてないから、本件考案におけるアーム軸の支持形態及び突出方向の構成の例とはなり得ず、また、これを示唆するものでもない。
引用例３においても、ゼネバ歯車の中央円筒部を介してアーム軸をハウジングの第一外壁に支持させるとともに、反対側の第二外壁を貫通させてアーム軸をハウジング外へ突出させることは、実施例の図面に記載されているにすぎない。したがって、同引用例は、審決認定の周知性を示す例とはなり得ない。また、引用例３記載の発明の従動軸１２は、ゼネバ歯車１７を支持する外壁の側からも外方へ突出させられ、その突出端部にロータリジョイント２９が取り付けられている。そのため、従動軸１２がハウジングから、腕部材２７が取り付けられた先端側へ伸長させられる場合に、ロータリジョイント２９が取り付けられた後端は、ゼネバ歯車１７の内部に入り込むことができず、本件考案におけるアーム軸の支持形態及び突出方向による作用効果が得られない。この意味において、引用例３は本件考案におけるアーム軸の支持形態及び突出方向を示唆するものとはいえない。
被告主張のとおり、特開昭５６－３９８４８号公報（以下「乙第６号証刊行物」という。）に本件考案におけるアーム軸の支持形態及び突出方向に似た構成が示されていることは認める。しかし、乙第６号証刊行物一つのみでは、シャフトの後端がスリーブの内部まで入り込むのを可能とすることが周知であったとはいえず、まして、ローラギヤと一体的に構成された円筒状部材の内部にアーム軸の後端が入り込むのを可能とする本件考案の構成が周知であったとはいえない。(2)　そもそも、ローラギヤが一体的に設けられた円筒状部材と、ゼネバ歯車の中央円筒部とでは事情が異なる。
引用例３記載のゼネバ歯車１７、引用例４記載のゼネバギア３６は、ハウジングの外壁近傍に配設することが可能であり、それらの中央円筒部は、ハウジング内空間の中央部まで延び出す長さとする必要がない。したがって、アーム軸をゼネバ歯車の側から外部へ突出させても、反対側から突出させても大きな違いはなく、設計上の選択事項であるということができる。
これに対し、本件考案のように、円筒状部材と一体的に設けられるローラギヤを第一カムと係合させるには、円筒状部材をハウジング内空間の中央部まで延び出す長さとすることが必要であり、その円筒状部材を介してアーム軸をハウジングの第一外壁に支持させ、反対側の第二外壁から外部に突出させることには、工具交換装置をコンパクトに構成し得るという大きな意味がある。この違いを看過して本件考案におけるアーム軸の支持形態及び突出方向が周知と認定したのは審決の誤りである。
(3)　グロボイダルカムと係合するターレットと一体的に構成される円筒状部材を介してアーム軸をハウジングに支持させることを教えている唯一の先行技術文献は引用例２であり、そこに記載された考案においては、アーム軸が円筒状部材を介してハウジングに支持されている側から外部に突出させられている。この事実は、引用例２の記載に基づいて本件考案におけるアームの支持形態及び突出方向に到達することを妨げるものである。
５　取消事由５（顕著な作用効果の看過）
本件考案は、構造が簡単で、小形かつ安価でありながら、優れた工具交換性能を発揮するという顕著な効果を奏するものである。本件考案に係るカム式自動工具交換装置は世の注目を集め、種々の技術雑誌に、それぞれ異なる著者によって紹介された。また、本件考案の出願公開の前後に、本件考案の構成を含む発明、考案がいくつか出願された。このように、本件考案は、顕著な効果（実用上の優秀性）が世に認められたものであるにもかかわらず、審決はこれを看過したものである。
第４　被告の反論の要点


１　取消事由１（手続違反）について
特許法１５３条２項の「当事者が申し立てない理由」の「理由」とは、同法１３１条１項３号に規定する「請求の理由」以外の「理由」のことであり、登録無効事由を定めた法条に該当する事実を指すものである。提出された証拠に対して行う評価や周知技術の認定は、審判合議体の専権事項であり、その評価内容が当事者の主張に拘束されることはあり得ない。被告は、審判請求人として、証拠として刊行物を提出したうえ、本件考案はこれらの刊行物に基づいてきわめて容易に考案され得たものであるから無効とされるべき旨を主張し、審決はこれを認めた。それだけであり、審決は、それ以上のことはしていない。原告の主張は、要するに、審判に提出された証拠についての審決の評価の是非を論ずるものである。したがって、審決は、特許法１５３条２項の規定に違反しておらず、憲法３１条にも違反していない。
２　取消事由２（一致点「ローラギヤ」の誤認）について(1)　引用例２は、その「考案の詳細な説明」の冒頭に「本考案は出力部材に回転運動とリフト（往復）運動の複合運動を行なわせるカム装置に関し、より具体的には各種の自動工作機械等に用いられるカム装置に関するものである。」と明記し、これに続いて先行技術として乙第１号証明細書を挙げている。乙第１号証明細書記載の発明のカム装置が対象としている出力軸の回転及び上下動の複合運動と、引用例２の考案が対象としている出力軸の回転（揺動）運動及びリフト運動からなる複合運動とは同様の複合運動である。乙第１号証明細書には、そこに記載された発明は入力軸の連続回転運動を出力軸へ上下動を伴う揺動運動又は間欠運動として伝達するカム装置に関するものであるとしたうえで、第１実施例として、出力軸６を上下動と共に揺動回転させる場合について説明し、次いで、カム装置はこれに限られるものでなく、出力軸の上下動とともにこれを同一方向に間欠的に回転運動させるために適用することもできるとして、第２実施例として、カムフォロアー１１をスパイダー８の下面に全周にわたって等間隔で回転自在に突設したものが説明されている。上記のように、引用例２記載の考案は、乙第１号証明細書のカム装置の改善として、第１実施例に係る出力軸の揺動回転運動と上下動との複合運動及び第２実施例に係る出力軸の間欠回転運動と上下動の複合運動の両方を改善するためになされたものであるから、引用例２記載の「回転運動」とは「揺動回転運動」と「間欠回転運動」の両方を含む概念であるということになる。
引用例２の考案の詳細な説明において実施例を補足する「なお、テーパーリブ及び溝の形状を適宜変更することによって、例えば使用に応じたタイミングの上下動、揺動回転運動のみならず、上下動を伴う間欠回転運動など、出力軸に様々な複合運動をさせることが可能である。」との記載は、まさに先行技術である乙第１号証明細書に示された上下動と揺動回転運動の複合運動と、上下動と間欠回転運動の複合運動とを出力軸にさせることができることを述べているのである。以上のとおり、引用例２にはターレットに多数のカムフォロアー（ローラ）を等間隔で設けて出力軸に同一方向の間欠回転運動を与えることが実質的に開示されているから、引用例２のターレット１１は、本件考案のローラギヤに相当する。(2)　原告は、「テーパリブ及び溝の形状を適宜変更」したとしても、引用例２記載の装置の出力軸に１回転以上の間欠回転を行わせることはできない旨の主張をするが、失当である。「テーパリブ及び溝の形状を適宜変更」することには、それに伴ってカムフォロアが配設されたターレットも変更することも含まれることは、引用例２に接した当業者にとって自明のことであるからである。３　取消事由３（相違点１についての判断の誤り）について(1)　引用例１の特許請求の範囲請求項４には、「４．第３カム要素がカム軸と共に回転するように配置されたマルタ車作動ローラによって構成され、これによって作動されるマルタ車が歯車部分を有し、この歯車部分が交換腕軸に固定された前記歯車に係合できる特許請求の範囲第２項又は第３項に記載の工具交換装置。」と記載されており、この記載からみれば、カム軸とともに回転するように配置されたマルタ車作動ローラを有する機構を「第３のカム要素」と定義していることになる。そうすると、引用例１を読む者は、マルタ車作動ローラを有する機構をカム機構と認識するから、引用例１記載の発明について、カム式自動工具交換装置であり、アーム軸の運動がカムによる運動であるとした審決の認定に誤りはない。(2)　引用例２では、詳細な説明の欄に「なお、テーパーリブ及び溝の形状を適宜変更することによって、例えば使用に応じたタイミングの上下動、揺動回転運動のみならず、上下動を伴う間欠回転運動など、出力軸に様々な複合運動をさせることが可能である。」との記載がある。ここには、引用例２の先行技術として記載された乙第１号証明細書で示された上下動と揺動回転運動の複合運動と、上下動と間欠回転運動の複合運動とを出力軸にさせることができることが述べられているのである。
(3)　原告は、引用例１には、引用例１記載の発明と引用例２記載の考案との組み合わせを妨げる事情があると主張する。
しかし、技術は日進月歩の進化を遂げており、引用例１の出願公開が昭和５８年３月１７日、引用例２の出願公開が昭和６０年３月４日であることを考えると、引用例１記載の発明の自動工具交換装置の作動要素として３つのカム要素を用いていたものを、これに代えて、その後に開発されたより単純な構造にして高速駆動可能であり、かつ精度の高い引用例２記載の考案のターレットとグロボイダルカムを用いたカム装置を用いることには、何らの不自然さもない。特に、引用例２記載の考案は、汎用の「カム装置」として考案されたものであるから、このカム装置をどのような具体的な装置に組み込むかは当業者の判断に任されている。しかも、引用例２には、「各種の自動工作機械等に用いるのに極めて優れたものである。」との記載があり、自動工作機械への適用を強調していることからみれば、これを引用例１記載の発明のような工作機械の工具交換装置に適用することに何らの技術的困難性もない。
(4)　カムフォロアーをターレットの外周に多数取り付けることは引用例２記載の考案の出願前に周知慣用技術となっていた。出力軸を同じ方向に限りなく回転させる間欠回転運動のために、引用例２記載の考案のターレットのカムフォロワーの配設個数を増やしてカムフォロアーをターレットの全周に設けることは、乙第１号証明細書を考慮することによっても、また、周知慣用技術からも、当業者にとっては技術常識的なことにすぎない。


引用例２についてのこのような状況の下で、引用例１に、工作機械の自動工具交換のために１８０度ずつの同じ方向の回動と正方向と逆方向との回動を複数のカム要素を用いて所定のタイミングで行うことが示されている以上、引用例２記載の考案のカム装置を引用例１記載の発明の工作機械の自動工具交換装置の動きに適合するように組み合わせて本件考案と同様な構成とすることは、当業者がきわめて容易に想到できたことである。
４　取消事由４（相違点２についての判断の誤り）について(1)　アーム軸をハウジングの相対向する外壁の一方の外壁から外方へ突出させるか他方の外壁から外方へ突出させるかは、二者択一であって、特別な事情がない限りその突出方向を特定したことによる考案力は認められるべきものではない。審判において被告が取り上げた引用例３ないし５記載の発明から、出力軸の軸方向の移動を許容するとともにこれを間欠的に回転させる手段をハウジングの一方の外壁に設けた場合に、出力軸をハウジングの一方の外壁から外方へ突出させるか他方の外壁から外方へ突出させるかは、単なる選択的な事柄ということができる。本件考案におけるアーム軸の支持形態及び突出方向の周知性を示すものとしては、上記のほかにも、例えば乙第６号証刊行物がある。(2)　ゼネバ歯車ではなくローラギヤを使用した場合には、円筒状部材をハウジング内空間の中央近くまで伸び出す長さとすることが必要であることは、原告主張のとおりであるが、ローラギヤもゼネバ歯車と同じく出力軸を間欠的に回転させる手段であり、このような円筒状部材を設けることは引用例２にも示されているとおり特別な工夫でもないから、アーム軸の突出方向を円筒状部材と反対側のハウジングの外壁から外方へ突出させることに考案力はない。
(3)　引用例２で図示された実施例はピックアンドプレース装置であって、このピックアンドプレース装置は、通常自動搬送路又は搬送装置に隣接して地上又は基台上に設置されるものであるから、アーム軸はハウジングの上方から外方へ突出される。しかし、引用例２記載の考案は、各種の自動工作機械等に使用される汎用のカム装置であって、これを立形の工作機械の工具交換装置のカム装置として利用する場合には、アームをハウジングの上下の外壁で支持し下部外壁から下方へ突出させるようにすることは、ごく自然に出てくる発想であって、そこには何らの技術的困難性もない。
５　取消事由５（顕著な作用効果の看過）について
本件考案の効果は、引用例１記載の発明、引用例２記載の考案及び周知慣用技術の単なる組合せによって得られるものを越えるものではない。考案力の有無は純粋に従来技術との関係から判断されるべきものであるから、その考案に係る技術が技術雑誌に掲載されたか否か、また、その考案の後に出願が多くなされたか否かとは関係なく判断されなければならない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（手続違反）について
(1)　無効審判請求事件において、実用新案法４１条が準用する特許法１５３条２項にいう「当事者が申し立てない理由」とは、実用新案法４１条が準用する特許法１３１条１項３号にいう「請求の趣旨及びその理由」の「理由」、すなわち、審判請求人が申し立てた登録無効事由以外の事由を指すものであることは明らかというべきであり、その際、実用新案登録についての登録無効事由とは、同事由を定めた法条に該当する具体的事実を指すものであり、具体的事実に基づき結論に至る判断や論理はこれに含まれないと解すべきである。
(2)　この立場に立った場合、審決の「甲第１号証刊行物に記載されたものにおける工具保持アームの工具に対する係合、離脱のための正逆両方向の回動及び工具搬送のための１８０度の回動と、工作機械及び工具保持装置に対する工具の挿入，抜出しのための軸心方向における正逆両方向の移動は、運動としては正方向の回動と逆方向の回動及び軸心方向における正方向と逆方向の移動から成り、甲第２号証刊行物に記載された運動パターンと完全には一致しないものの同様な回動と軸心方向移動の組合せである点で共通している。」（審決１３頁１４行ないし１４頁４行）との説示及びそれに基づく判断は、単に、引用例１記載の発明及び引用例２記載の考案という具体的事実に基づいて本件考案を考案することがきわめて容易であったとの結論に至るまでの論理過程を具体的に説示したにすぎないものであって、登録無効事由を定めた法条に該当する具体的事実を認定したものではないから、実用新案法４１条が準用する特許法１５３条２項にいう「理由」に当たらないことは明らかである。
(3)　周知技術は、本来、当業者が熟知しているべき事項であるため、審決においても周知技術であることの根拠を示す必要はないとされているものであって、あたかも訴訟における裁判所に顕著な一般的経験則のごとく、当業者の常識ともいうべきものである。そうすると、審決認定に係る周知技術は、引用例１記載の発明及び引用例２記載の考案という具体的事実に基づいて本件考案を考案することがきわめて容易であったとの結論に至るまでの論理過程を具体的に説明する際に用いられた常識というべきものであって、登録無効事由を定めた法条に該当する具体的事実ではないから、実用新案法４１条が準用する特許法１５３条２項にいう「理由」に当たるものではない。
本来、実用新案法４１条が準用する特許法１５３条２項の趣旨は、審判において、当事者を、自己に不利益な登録無効事由に該当する具体的事実が知らない間に審判官の手もとに集められ、なんら弁明の機会を与えられないうちに審判官の心証形成の基礎となるという不利から救おうとするものと解すべきである。ところが、周知技術は、当業者が知らない間に審判官の手もとに集められるというような性質のものではなく、審判官も当業者も、当然の前提として熟知しているべき事柄であって、逐一示されなければその存在が分からないというものではないから、同項の趣旨からみても、周知技術が同項の「理由」に当たらないことは当然である。なお、審決が周知技術として認定して判断の根拠とするものが真実は周知技術でないときは、それにより判断の誤りがもたらされることになり得るから、当事者が周知技術についての審決の認定を問題としてその誤りを主張することができるのは、いうまでもないことである。
(4)　以上のとおりであるから、審決がした前記(2)の説示及びそれに基づく判断並びに周知技術の認定は同項に違反するものではなく、また、このように解しても憲法３１条に違反するところはない。


２　取消事由２（一致点「ローラギヤ」の誤認）について(1)　前記争いのない本件考案の実用新案登録請求の範囲の記載によれば、本件考案のローラギヤは、第一カムの外周に形成されたカム部と常時係合して第一カムの等速回転を円筒状部材の不等速回転に変換する機能を有するローラを有するギヤであることが認められる。一方、甲第６号証によれば、引用例２記載の考案のターレット１１も、第一カムの外周に形成されたカム部と常時係合して第一カムの等速回転を円筒状部材の不等速回転に変換する機能を有するローラを有するギヤであることが明らかである。そうだとすれば、両者がこの限度において一致することも明らかである。
(2)　原告は、本件考案におけるローラギヤは、第一カムにより、工具搬送のために１８０度ずつ同じ方向に回転させられることが必要であり、この要求を満たすために、ローラギヤの全周にローラを備えているのに対し、引用例２記載の考案のターレット１１は、一対のローラ（カムフォロワー１２）しか有していないから、グロボイダルカム３によりターレット１１を回転させ得る角度範囲は１８０度より小さい、として、これを根拠に、引用例２記載の考案のターレット１１は本件考案のローラギヤに相当しない旨主張する。しかしながら、原告の主張の根拠とするところを前提としても、審決は、本件考案のローラギヤと引用例２記載の考案のターレット１１とが「第一カムの外周に形成されたカム部と常時係合して第一カムの等速回転を円筒状部材の不等速回転に変換するローラギヤ」（審決９頁１２行ないし１４行）との限度で一致するとしたにすぎず、その限度を越えて一致するとしているものではない。審決が上記限度を越えて一致点とするものでないことは、審決が、本件考案が、「カムによるアーム軸の運動が、・・・工具搬送のための１８０度の回動と、」との点を備えているのに対して、引用例２記載の考案は、この点を備えておらず、「カムによるアーム軸の運動が正方向の回動及び逆方向の回動と、」との構成であることを相違点１の一部としていることからも裏付けられるところである。
原告の主張は、審決を正解しないものであって、採用することができない。３　取消事由３（相違点１についての判断の誤り）について(1)　以下の事実は当事者間に争いがない。
ア　引用例２記載の考案は、適用対象となるべき具体的装置を特定のものに限定することなく、各種の自動工作機械等に用いるとされており、引用例１記載の発明は、工作機械の自動工具交換装置であって、両者は工作機械において使用される装置である点で技術分野が共通していること。
イ　引用例２には、カム部の形状を適宜変更することにより、本件考案のアーム軸に相当するところの出力軸に様々な複合運動をさせることができるとしながら、具体的には、正方向の回動と逆方向の回動及び軸心方向における正方向と逆方向の移動を行う１つの運動パターンのみが記載されていること。ウ　引用例１記載の発明における工具保持アームの工具に対する係合、離脱のための正逆両方向の回動及び工具搬送のための１８０度の回動と、工作機械及び工具保持装置に対する工具の挿入、抜出しのための軸心方向における正逆両方向の移動は、運動としては正方向の回動と逆方向の回動及び軸心方向における正方向と逆方向の移動からなり、引用例２に記載された運動パターンと完全には一致しないものの、同様な回動と軸心方向移動の組合せである点で共通していること。(2)　甲第５号証によれば、引用例１には、「１．主軸および交換腕軸に平行な１本のカム軸を有し、このカム軸に、前記正回転運動および逆回転運動を起こさせるための第１カム要素、前記前進運動および後退運動を起こさせるための第２カム要素並びに前記１８０゜回転運動を起こさせるための第３カム要素が取付けられ、カム軸の回転によってこれら運動が所定の順序で行われることを特徴とする工作機械の工具交換装置。」（特許請求の範囲１の項）、「４．第３カム要素がカム軸と共に回転するように配置されたマルタ車作動ローラによって構成され、これによって作動されるマルタ車が歯車部分を有し、この歯車部分が交換腕軸に固定された前記歯車に係合できる特許請求の範囲第２項又は第３項に記載の工具交換装置。」（特許請求の範囲４の項）との記載とともに、第６図として上記１８０度回転運動が間欠的な運動である旨の記載があることが認められる。
上記各記載によれば、引用例１記載の発明は、カム要素を使用し、カム軸の回転によって所定の運動が所定の順序で行われるものであること、及び、引用例１記載の発明は、特許請求の範囲４の項のように第３カム要素がマルタ車作動ローラによって構成され、これによってマルタ車を作動して間欠的な１８０度回転運動を起こさせるものではあるものの、引用例１には、特許請求の範囲４の項には該当しない特許請求の範囲１の項記載の発明、すなわち、第３カム要素としてマルタ車作動ローラやマルタ車を使用せず、他の「カム」要素を使用して、周知慣用の方法により間欠的な１８０度回転運動を起こさせることが示唆されていることが認められる。甲第２９号証（「機械工学便覧」社団法人日本機械学会昭和４３年４月１５日改訂第５版２刷発行）によれば、一定速度の回転運動から間欠運動、すなわち一定の静止期間を持ついろいろの性格の周期的運動を得る方法として、ゼネバ歯車による割出し機構とカムによる割り出し機構とがいずれも周知慣用の技術であったこと及び上記両技術は、「第８章　リンクおよびカム」の「８．３　間欠伝動および特殊機構」として同じ章の中で連続して紹介される程度に大きい共通性を有する技術であったことが認められる。
(3)　以上の事実によれば、引用例１記載の発明を引用例２記載の考案に適用することにより、装置をカム式自動工具交換装置とするとともに、アーム軸には、その突出端部から半径方向に互いに逆向きに延び出し、各先端部に工具にその工具の半径方向から係合してその工具を保持する工具保持部を有する一対の工具保持アームが備えられ、カムによるアーム軸の運動が、工具保持アームの工具に対する係合、離脱のための正逆両方向の回動及び工具搬送のための１８０度の回動と、工作機械及び工具保持装置に対する工具の挿入、抜出しのための軸心方向における正逆両方向の移動であるものとすることは、当業者がきわめて容易に想到し得たことであったと認められる。
(4)　原告は、引用例１記載の発明と引用例２記載の考案において実現される運動には顕著な相違があり、引用例２は、一連の回動が終了するごとに位相が１８０度進むことをターレットとグロボイダルカムにより実現できることを教えていない旨主張するが採用できない。


確かに、カムによるアーム軸の運動が、工具搬送のための１８０度の回動を含むためには、ローラギア（ターレット）の全周にローラ（カムフォロワー）を備えているものであることが必要であるのに対して、甲第６号証によれば、引用例２の唯一の実施例においては、グロボイダルカムのテーパーリブは揺動回転用として構成されているため、カムフォロワーは、一対存在するのみであって、ターレットの全周には設けられていないことが認められる。
しかしながら、このことは、以下に述べるとおり、前記判断の妨げとなるものではない。
甲第６号証、乙第１号証及び弁論の全趣旨によれば、引用例２には、「本出願人が先に提案したこの種のカム装置として、・・・特願昭５７－１１１４７２号の明細書に・・・記載された発明にかかるものがある。」（２頁１２行ないし１５行）、「特願昭５７－１１１４７２号のカム装置は、ハウジングに支持された入力軸に単一のバレルカムの軸心を固定し、このバレルカムにはその円周方向に沿った直線状部分と横方向に傾斜した部分の連続体から成る複数本のリブを突設形成し、入力軸と垂直な位置関係において回転及び上下動自在に配置された出力軸の端部のスパイダーに取付けられたカムフォロワーを前記複数本のリブ間で案内させることによって該出力軸に回転運動を行わせ、また前記バレルカムのリブの周面形状によって、これと接するスパイダーを介して出力軸を上下運動させるものである。」（３頁１０行ないし４頁１行）、「本考案は、上記のような問題点を解決するためになされたもの」（４頁１２行ないし１３行）、「なお、テーパーリブ及び溝の形状を適宜変更することによって、例えば使用に応じたタイミングの上下動、揺動回転のみならず、上下動を伴う間欠回転運動など、出力軸に様々な複合運動をさせることが可能である。」（１１頁２行ないし６行）との記載があること、特開昭５９－６４５７号公報によって公開された特願昭５７－１１１４７２号の明細書である乙第１号証明細書には、３個のカムフォロワーによって出力軸が揺動回転運動を行う実施例と６個のカムフォロワーをスパイダーの下面の全周に配置することによって同じ方向に間欠回転運動を行う実施例の両方が記載されていること、及び、グロボイダルカムのテーパーリブに係合させるカムフォロワーをターレットの全周に配置することによって回転運動を行わせることは周知慣用の技術であることが認められる。そうすると、引用例２には、引用例２記載の考案の揺動回転運動を、乙第１号証明細書記載の間欠回転運動や前記周知慣用技術の回転運動とする構成に変更することが強く示唆されているというべきであるから、当業者は、引用例２記載の考案に引用例１記載の発明の構成を採用し、引用例２の上記示唆に従って６個のカムフォロワーをスパイダーの下面の全周に配置する乙第１号証明細書記載の発明の構成やグロボイダルカムのテーパーリブに係合させるカムフォロワーをターレットの全周に配置する周知慣用技術の構成を採用して、「カムによるアーム軸の運動が、工具保持アームの工具に対する係合、離脱のための正逆両方向の回動及び工具搬送のための１８０度の回動と、工作機械及び工具保持装置に対する工具の挿入、抜出しのための軸心方向における正逆両方向の移動であるものとする」ことにきわめて容易に想到し得たものと認められる。
したがって、引用例２の実施例が、グロボイダルカムのテーパーリブは揺動回転用として構成され、一対のカムフォロワーを介して出力軸に揺動回転運動が伝達されるものであることは、前記(3)の認定を左右するものではない。(5)　原告は、引用例１記載の発明は、ゼネバ歯車装置又はゼネバ機構（ゼネバ歯車）と称されているものであってカム装置ではなく、工具搬送のための１８０度の回動がカム装置によって与えられているわけではないとして、引用例１記載の発明と引用例２記載の考案の組合せがきわめて容易ではない旨主張する。しかし、引用例１記載の発明は、カム要素を使用し、カム軸の回転によって所定の運動が所定の順序で行われるものであることは前記(2)の認定のとおりであるから、これがカム装置ではないということはできない。のみならず、前記(2)の認定事実によれば、引用例１の記載は、引用例１記載の発明のゼネバ歯車を他の周知慣用技術であるカムによる割出し機構とすることを示唆しているものというべきであるから、引用例１記載の発明において、第３カム要素がマルタ車作動ローラにより構成され、これとマルタ車を使用したゼネバ歯車によって工具搬送のための１８０度の回動が実現されているとしても、そのことは前記(3)の認定を左右するに足りるものではない。(6)　また、原告は、アーム軸に１８０度ずつの一方向の回転を行わせるためには、引用例２記載の考案においてターレットの形態も変更しなければならないのに、引用例２には、そのことを示唆する記載はないとして、引用例２記載の「間欠回転運動」は、単に、一定角度回動し、停止し、再び同じ方向に回動するが、いずれは逆方向に回動して元に戻る運動を意味し、本件考案におけるように、ターレットが同じ方向に限りなく回転するような間欠回転運動を意味するものではないと主張する。
しかし、当業者が、引用例２の示唆に従って引用例２記載の考案のカムフォロアーの数や配置を変更した構成を採用することを認識することは前記(4)の認定のとおりであって、引用例２には、ターレットの形態を変更することを示唆する記載があるというべきであるから、引用例２記載の「間欠回転運動」をターレットが同じ方向に限りなく回転するような間欠回転運動を除くものと解さなければならない理由はない。かえって、引用例２は、前記(4)の認定のとおり、改良の対象となった先行技術として、６個のカムフォロワーをスパイダーの下面に全周にわたって配置することによって同じ方向に間欠回転運動を行う実施例を含む乙第１号証明細書記載の発明を、その「回転運動」について何らの限定もなく説明し、これを引用しているのであるから、引用例２記載の「間欠回転運動」は、同じ方向の間欠回転運動を含むものと解されるところである。
原告の主張する引用例２の「テーパーリブ及び溝の形状を適宜変更することによって」の文言も、変更の対象をテーバーリブ及び溝の形状に限定するものではないことが、同引用例に接した当業者にとって自明であることは、上述したところから明らかというべきである。


(7)　さらに、原告は、引用例１の、３つのカム要素が取り付けられており、互いに独立して形成されるカム要素が採用できるので各種運動の重ね合わせが容易に達成できる旨の記載が、正逆両方向回動と１８０度回動とを同じカム要素によって行うことを排除する記載である旨主張する。しかし、相違点１に係る本件考案の構成を得るためには、引用例２記載の考案に引用例１記載の発明の装置を「カム式自動工具交換装置に係るものであって、アーム軸には、その突出端部から半径方向に互いに逆向きに延び出し、各先端部に工具にその工具の半径方向から係合してその工具を保持する工具保持部を有する一対の工具保持アームが備えられ、」（審決１２頁８行ないし１３行）との技術と、「カムによるアーム軸の運動が、工具保持アームの工具に対する係合、離脱のための正逆両方向の回動及び工具搬送のための１８０度の回動と、工作機械及び工具保持装置に対する工具の挿入、抜出しのための軸心方向における正逆両方向の移動である」（審決１２頁１３行ないし１８行）との複合運動パターンの技術を適用すれば足りるのであって、独立した３個のカム要素を用いるという技術を適用する必要はない。また、独立した３個のカム要素を用いなければ複合運動パターンの技術が適用できないという筋合いのものでもない。したがって、原告主張に係る記載は、引用例１記載の発明と引用例２記載の考案の組み合わせを妨げるものではない。原告の上記主張も、採用することができない。４　取消事由４（相違点２についての判断の誤り）について(1)　引用例３には、オートハンド装置において、ともに回動するとともに軸心方向移動を許容するゼネバ歯車１７による回動と、枠体２０と係合するスリーブ１３による軸心方向の正逆移動を行う従動軸１２が、スリーブ１３を軸方向中間部に備え、ゼネバ歯車１７と反対側において、箱体１の外壁に支持されて突出することが記載されていることは、当事者間に争いがない。また、甲第７号証によれば、引用例３記載の発明においては、従動軸１２がゼネバ歯車１７の中央円筒部を介して箱体の第一外壁に支持され、反対側の第二外壁から外部へ突出させられていること、及び、引用例３が刊行されたのは、本件考案出願の約１年３か月前である昭和５９年１月２５日であることが認められる。
また、乙第６号証によれば、乙第６号証刊行物には、工作機械用工具取替え機構において、ハウジング２６の第１の右側の外壁に筒状部材１０１をハウジング内に延出して回転自在に保持し、この筒状部材１０１の内部にアーム軸４４をスプライン係合して筒状部材１０１内を軸方向に移動可能に保持し、アーム軸の左側はハウジングの第２の左側の側壁に回転可能かつ軸心方向に移動可能に支持されるとともにハウジング外に突出させ、そのアーム軸４４の左端に工具交換腕４０を取り付け、アーム軸４４の中間部にアーム軸を軸方向に移動させる環状部材を取り付けてなる工具交換装置が記載されていること、及び、乙第６号証刊行物が刊行されたのは、本件考案出願の約４年１か月前である昭和５６年４月１５日であることが認められる。
以上の事実によれば、引用例２記載の考案におけるアーム軸のように、軸に対しともに軸心方向移動を許容する円筒状部材による回動と、レバーと係合する環状係合部による軸心方向の正逆移動を行う軸において、環状係合部を軸方向中間部とし、円筒状部材と反対側においても、ハウジングの外壁に支持させその方向からアーム軸を突出させることは、既に周知技術であったと認められる。(2)　そうすると、引用例２記載の考案のアーム軸について、上記周知技術を適用し、本件考案の構成とすることは、当業者がきわめて容易にし得たものと認められる。
(3)　原告は、①引用例３記載の発明の従動軸１２は、ロータリジョイント２９が取り付けられた後端は、ゼネバ歯車１７の内部に入り込むことができない、②乙第６号証刊行物一つのみでは、シャフトの後端がスリーブの内部まで入り込み可能とすることが周知であったとはいえないとして、ローラギヤと一体的に構成された円筒状部材の内部にアーム軸の後端を入り込み可能とする本件考案の構成が周知であったとはいえない旨主張する。しかし、本件考案の実用新案登録請求の範囲の記載には、「ローラギヤと一体的に構成された円筒状部材の内部にアーム軸の後端を入り込み可能とする」というような構成の限定がされておらず、本件考案が上記構成のものに限定されないことは一義的に明確であるから、これを考案の要旨と認めることはできない。原告の主張は、実用新案登録請求の範囲の記載に基づかずに本件考案を限定することを前提とするものであって、失当である。(4)　原告は、ローラギヤが一体的に設けられた円筒状部材と、ゼネバ歯車の中央円筒部とでは事情が異なる旨主張する。しかし、引用例３記載の発明もアームを備えた物品取扱装置であるから、ゼネバ歯車が使用されているか否かによって、アーム軸の支持形態が周知ではなくなるものではない。原告の主張は、採用することができない。
(5)　さらに、原告は、引用例２記載の考案は、アーム軸が円筒状部材を介してハウジングに支持されている側から外部に突出させられているから、引用例２の記載に基づいて本件考案におけるアームの支持形態及び突出方向に到達することを妨げるものである旨主張する。しかし、本件考案のようなアームの支持形態及び突出方向が周知である以上、引用例２のアーム軸の突出方向が異なっていても、上記周知技術の適用が妨げられるものではない。原告の上記主張も、採用することができない。
５　取消事由５（顕著な作用効果の看過）について
本件考案の構成を採用した場合に、原告主張の効果が得られることは自明である。本件考案が種々の技術雑誌に紹介され、本件考案の出願公開の前後に、本件考案の構成を含む発明、考案がいくつか出願されたとしても、そのことは上記認定を左右するものではない。
６　以上のとおりであるから、原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。第６　よって、原告の本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、９６条２項を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官     山　　下　　和　　明
裁判官　   山　　田　　知　　司
裁判官     宍　　戸　        充


平成一〇年(ネ)第四八三九号製造販売差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成四年(ワ)第八五三七号）（平成一一年一〇月四日口頭弁論終結）
判　　　　　　　決
控訴人（原審原告）　株式会社エムアンドシーシステム
右代表者代表取締役　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　沖信春彦
同　　　　　　　　　　出縄正人
同　　　　　　　　　　平石孝行
同　　　　　　　　　　保坂美江子
同　　　　　　　　　　辻　哲哉
右補佐人弁理士　　    【Ｂ】
被控訴人（原審被告）　富士通株式会社
右代表者代表取締役　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　植松宏嘉
右補佐人弁理士　　    【Ｄ】
主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた判決
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、原判決別紙物件目録（但し、一枚目表三行目の「内臓され」を「内蔵され」に、四枚目表一一行目の「ダンプリスとでは」を「ダンプリストでは」に、五枚目表一行目の「後挿入」を「誤挿入」にそれぞれ改める。）(一)、(二)、(三)及び(四)記載の物件を製造し、販売し、又は第三者に使用させてはならない。
３　被控訴人は控訴人に対し、金一億円及びこれに対する平成四年六月一一日から支払済みまで年六パーセントの割合による金員を支払え。４　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
５仮執行宣言
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　当事者双方の主張は、次のとおり加入、訂正し、後記二及び三のとおり当審における主張を付加するほかは、原判決事実及び理由欄の「第二　事案の概要」及び「第三　争点に関する当事者の主張」のとおりであるから、これを引用する。１　原判決八頁末行の「原告」を「甲（原告）」に、同九頁六行目の「被告」を「乙（被告）」に、それぞれ改める。
２　同一二頁八行目の「前記一３の」とあるのを「前記一４の」に改める。３　同一三頁三行目の「損害賠償」の次に「として金六億五四〇〇万円の内金一億円の支払」を加える。
４　同別紙機密情報目録二枚目表一行目の「後挿入」を「誤挿入」に改める。
二　控訴人の主張
１　争点１（被控訴人に本件契約第五条に違反する行為があったか）について(一)　本件契約は、控訴人が被控訴人に対し、ＰＯＳ端末機製造のために必要な特許権・実用新案権等の工業所有権（出願中の権利を含む。）その他のノウハウを開示し、その使用を導入先（金市舘）に限定して許諾するノウハウの実施許諾（ライセンス）契約と、製造されたＰＯＳ端末機を導入先にのみ限定して販売することを許諾する販売許諾契約とから構成される契約である。この点につき、被控訴人は、本件契約が実施許諾契約ではないとし、ロイヤリティ支払の合意がないことがそのことを示していると主張するが、本件契約が、その内容においても、契約書（甲第一号証）の文言からしても、製造・販売先を金市舘に限定したノウハウ実施許諾（ライセンス）契約であることは明白である。また、製造・販売先を金市舘に限定した契約であり、かつ、金市舘は控訴人が直接Ｍ＆Ｃカードシステムを販売することができる控訴人の顧客であって、被控訴人に対し、金市舘に限定した製造販売許諾をする際にも、金市舘にＭ＆Ｃカードシステムの導入ができれば目的を達し、被控訴人から対価を徴収する必要性は実務としてはないので、ロイヤリティ支払の合意がないことも合理性を有するものである。
(二)　原判決は、本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」を、公然と知られ、又は公然と実施されている情報だけでなく、公然と知られ、又は公然と実施されている情報を組み合せることによって容易に想到し得る情報をも含むものと解したが、それは誤りである。
すなわち、右(一)のとおり、本件契約は、ノウハウの実施許諾（ライセンス）契約を含むものであるが、本件契約締結時である昭和六三年当時、ノウハウ実施許諾契約書の秘密保持条項における公知又は公用の情報の意義に関し、公然と知られ、又は公然と実施されている情報から容易に想到し得る情報については、その推考に時間と費用を要することがないか、又は企業間で秘密の取扱いがなされていないと判断される場合に限って、公知の情報に含まれるとの考え方が一般に存在していた。したがって、公然と知られ、又は公然と実施されている情報から容易に想到し得る情報がすべて公知であるとする原判決の判断は誤りである。また、特許法においては、公知・公用発明（特許法二九条一項）と、かかる発明に基づいて容易に発明することができた発明（同条二項）とが明確に区別されており、公知文献と公知文献とを単に組み合せたことによって公知とされるものではない。このような明確な「公知」の概念に基づけば、契約当事者間においても、契約書の条項において「公知」と記載した場合には、かかる法概念の下で用いているものと考えるべきであり、そうすると、公然と知られ、又は実施されているものに限られ、それから容易に想到し得るものは排斥されているものというべきである。


さらに、本件契約五条一項②は、開示を受け、又は知得した後に自己の責に帰さない事由により、公知又は公用となった情報を秘密保持義務の範囲から除外しており、公知又は公用の概念が時間的経過を経て変化し得ることを前提としていることが読み取れるが、そうであれば、公知又は公用の意義は、当事者間で明確に判定できるものに限定されているというべきであり、「容易に想到し得る」というような公知の範疇が不明確に拡大するような解釈は、本件契約の当事者間の合理的意思に反するものである。また、本件契約において、被控訴人は、控訴人から情報提供を受ける際に、当該機密情報に係るロイヤリティ等の対価の支払を行っていないにもかかわらず、ＰＯＳ端末機の販売により大きな利益を得ている。そうすると、無償で開示する控訴人側においては、その有する機密情報の範囲を明確に考えていたと解するのが自然であり、他方、被控訴人にとっては、公知・公用の範囲が、現に公然と知られ、又は公然と実施されているものとされても何ら不利益は生じない。
そして、「公知または公用」の基準となるべき者は一般人であると解すべきである。
(三)　本件情報一ないし一〇についての判断の誤り
(1)　本件情報一について
原判決は、金市舘で稼働するＭ＆Ｃカードシステムで使用する磁気カード（アミックカード）のフォーマットとして控訴人が被控訴人に開示した内容（甲第六号証）において、磁気ストライプフォーマットが、カード番号を一二桁目から二四桁目に、ポイント情報を二六桁目から三七桁目に書き込むというものであったと認定し、該認定に基づいて、控訴人が本件情報一を被控訴人に開示したとは認められないとの判断をした。
しかしながら、磁気ストライプフォーマットに関する開示の内容（甲第六号証〇八五頁）においては、クレジットカードに採用されている磁気ストライプフォーマットが前提となっていることが示されており、カード番号（会員番号）を一二桁目から二七桁目に、累計ポイント情報を二八桁目以降にそれぞれ書き込むことも、フォーマット図には直接明示されていないものの、被控訴人に対し説明され、開示されていたものである。このことは、被控訴人作成の仕様書抜粋（甲第一四号証）Ｆー九ー三頁、同Ｆー一一ー一頁、同Ｆー八ー一頁に、カード番号が平成元年一月二五日時点で一六桁から一三桁に変更されたことを示す手書きの書込みがあることからも明らかである（磁気ストライプフォーマットにおいて、カード番号を一二桁目から書き込む場合、カード番号が一三桁なら二四桁目まで、一六桁なら二七桁目までに書き込むことになる。）。
したがって、原判決の前記認定判断は誤りである。
(2)　本件情報一の２について
原判決は、クレジットカードの標準化に関する研究報告書である乙第一一号証に基づき、磁気カードの磁気ストライプに最新使用年月日を書き込むことが昭和五三年三月には公知の技術であったと認定し、かつ、最新使用年月日は、原判決の認定に係る公知のカードポイントシステム（原判決九二頁七行目から九三頁九行目まで）において、最新更新年月日に他ならないから、本件情報一の２は、本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たるとし、本件情報一の２が、カードポイントシステムに関するものではない他の公知情報から容易に想到し得ると判断した。
しかしながら、クレジットカードにおける最新使用年月日は、カード自体の使用年月日であり、カードポイントシステムにおける累計ポイントの更新が行われた日である最新更新年月日とは、目的、機能を異にするものであるから、これを同一とした認定自体が誤りであるのみならず、クレジットカードの標準化に関する研究報告書である乙第一一号証には、カード番号、累計ポイント及び累計ポイントの最新更新年月日の三つの個別情報を書き込むことは記載されておらず、カードポイントシステムにおいて、このような各情報を組み合せることについて、小売業者に損失を与えることなく導入できるかという点まで考慮すれば、一般人やＰＯＳ端末機製造販売業者にとって、これを組み合せることが容易に想到し得るものとは到底いえるものでなく、小売業の経験と、営業の試行錯誤という時間とコストをかけた蓄積を有する控訴人において初めて獲得できた情報である。加えて、前記(二)のとおり、公知情報から容易に想到し得る情報であっても、その推考に時間と費用を要することがないか、又は企業間で秘密の取扱いがなされていないと判断される場合に限って、公知の情報に含まれると解すべきであって、原判決が、この点の判断を経ずして、漫然と本件情報一の２が、本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たるとしたことも誤りである。前示のような各情報を組み合せることは、その推考に時間と費用がかかるものであり、かつ、控訴人は、この組み合せに係る情報一の２の開示に当たっては機密保持契約を締結しており、企業間では機密として取り扱われていたものである。したがって、原判決の前記認定判断は誤りである。
(3)　本件情報一の３について
原判決は、クレジットカードの標準化に関する研究報告書である前記乙第一一号証、銀行のキャッシュディスペンサに関する論稿である乙第二二号証及び銀行における預金の出し入れを想定した発明に係る公開特許公報である乙第三九号証の各記載と、前記公知のカードポイントシステムを併せ考えると、本件情報一の３は、本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たるとし、本件情報一の３が、カードポイントシステムに関するものではない他の公知情報から容易に想到し得ると判断した。
しかしながら、標準的なクレジットカードの仕様又は銀行取引に係る公知情報とカードポイントシステムとを結び付けることは、控訴人の有する小売業の経験と、営業の試行錯誤という時間とコストをかけた蓄積がなければなし得ないことであり、一般人やＰＯＳ端末機製造販売業者にとって、これを結び付けることが容易に想到し得るものとは到底いえるものでない。
のみならず、前記(二)のとおり、公知情報から容易に想到し得る情報であっても、その推考に時間と費用を要することがないか、又は企業間で秘密の取扱いがなされていないと判断される場合に限って、公知の情報に含まれると解すべきところ、このような銀行取引に関する情報とカードポイントシステムとを結び付けることは、前記のとおり、その推考に時間と費用がかかるものであり、かつ、控訴人は、かかる結合情報の開示に当たっては機密保持契約を締結しており、企業間では機密として取り扱われていたものである。
したがって、原判決の前記認定判断は誤りである。
(4)　本件情報二、七及び七の２について


原判決は、銀行のキャッシュディスペンサに関する論稿である乙第一二号証及び現金自動支払機等、金融機関におけるＡＴＭ機等に関する発明に係る公開特許公報である乙第二六号証の各記載と、前記公知のカードポイントシステムを併せ考慮すると、本件情報二、七及び七の２は、本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たるとし、本件情報二、七及び七の２が、カードポイントシステムに関するものではない他の公知情報から容易に想到し得ると判断した。しかしながら、このような銀行取引に係る公知情報とカードポイントシステムとを結び付けることは、控訴人の有する小売業の経験と、営業の試行錯誤という時間とコストをかけた蓄積がなければなし得ないことであり、一般人やＰＯＳ端末機製造販売業者にとって、これを結び付けることが容易に想到し得るものとは到底いえるものでない。
のみならず、前記(二)のとおり、公知情報から容易に想到し得る情報であっても、その推考に時間と費用を要することがないか、又は企業間で秘密の取扱いがなされていないと判断される場合に限って、公知の情報に含まれると解すべきところ、このような銀行取引に関する情報とカードポイントシステムとを結び付けることは、前記のとおり、その推考に時間と費用がかかるものであり、かつ、控訴人は、かかる結合情報の開示に当たっては機密保持契約を締結しており、企業間では機密として取り扱われていたものである。
したがって、原判決の前記認定判断は誤りである。
(5)　本件情報三及び八について
原判決は、ポイントシステムとは関係のない発明に係る公開特許公報又は公告に係る特許公報である乙第一三、第一四号証、第三一ないし第三五号証の各記載と、前記公知のカードポイントシステムを併せ考慮すると、本件情報三及び八は、本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たるとし、本件情報三及び八が、カードポイントシステムに関するものではない他の公知情報から容易に想到し得ると判断した。
しかしながら、このような公知情報とカードポイントシステムとを結び付けることは、一般人やＰＯＳ端末機製造販売業者において容易に想到し得るものとは到底いえるものでない。
のみならず、前記(二)のとおり、公知情報から容易に想到し得る情報であっても、その推考に時間と費用を要することがないか、又は企業間で秘密の取扱いがなされていないと判断される場合に限って、公知の情報に含まれると解すべきところ、前記のようなポイントシステムと関連のない情報とカードポイントシステムとを有機的に結び付けることは、控訴人の時間と費用とをかけた試行錯誤の結果として生まれたものであり、かつ、控訴人は、かかる情報の開示に当たっては機密保持契約を締結しており、企業間では機密として取り扱われていたものである。したがって、原判決の前記認定判断は誤りである。
(6)　本件情報五及び九について
原判決は、誤操作等を考えると、累計ポイントを購入と関係なく加減算することができることが必要であることはありふれたものであるとして、かかる必要性を経験則として認定し、これと、前記公知のカードポイントシステムを併せ考慮すると、本件情報五及び九は、本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たるとし、本件情報五及び九が、カードポイントシステムに関するものではない他の公知情報から容易に想到し得ると判断した。しかしながら、カードポイントシステムにおいて、購入と関係のない累計ポイントの加減算は、誤操作の可能性があるから必要なのではなく、従業員の不正の問題が常につきまとうから、信頼性確保のうえでは、このような加減算をしないことが原則であるが、顧客へのきめ細かい対応が可能となるシステムとして、累計ポイントに加減算を行うよう結合することが必要となるのであり、このような結合は、一般人やＰＯＳ端末機製造販売業者において容易に想到し得るものとは到底いえるものでない。
のみならず、前記(二)のとおり、公知情報から容易に想到し得る情報であっても、その推考に時間と費用を要することがないか、又は企業間で秘密の取扱いがなされていないと判断される場合に限って、公知の情報に含まれると解すべきところ、前記のような累計ポイントに対する加減算は、控訴人が時間と費用をかけて結合させてきたものであり、かつ、控訴人は、かかる情報の開示に当たっては機密保持契約を締結しており、企業間では機密として取り扱われていたものである。
したがって、原判決の前記認定判断は誤りである。
(7)　本件情報六について
原判決は、コンピュータによる情報処理において、バッチ処理とバックアップが極めてありふれた技術であると認定し、本件情報六が本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たるとし、本件情報六が、カードポイントシステムに関するものではない他の公知情報から容易に想到し得ると判断した。しかしながら、バッチ処理やバックアップ自体が当たり前の技術であるとしても、それのみでは何時、何をバッチ更新するかという点についての解決は得られない。右のようなコンピュータ上の技術処理と、売上時、返品処理時、ポイント強制処理時、ポイント発券処理時に、カード番号などとともに磁気カードに書き込んだ累計ポイントをホストコンピュータに送信するということとを結合させることは、一般人やＰＯＳ端末機製造販売業者において容易に想到し得るものとは到底いえるものでない。
のみならず、前記(二)のとおり、公知情報から容易に想到し得る情報であっても、その推考に時間と費用を要することがないか、又は企業間で秘密の取扱いがなされていないと判断される場合に限って、公知の情報に含まれると解すべきところ、前記のようなコンピュータ上の技術処理と、バッチ更新の時期・内容とは、控訴人が時間と費用をかけて結合させてきたものであり、かつ、控訴人は、かかる結合情報の開示に当たっては機密保持契約を締結しており、企業間では機密として取り扱われていたものである。
したがって、原判決の前記認定判断は誤りである。
(8)　本件情報一〇について
原判決は、金融機関が発行する金券類似のスタンプをＩＣカードに記録するサービスに関する実験報告書である乙第一六号証の記載から、磁気カードに書き込まれている情報を照会し、照会結果をプリンタでレシート上に印字することは、昭和六三年三月には公知の技術であったということができ、また、ホストコンピュータのバックアップ用ポイントファイル情報への照会は、磁気カードに書き込まれている情報の照会に代わるもので、これと同趣旨のものであって、このことと、前記公知のカードポイントシステムを併せ考慮すると、本件情報一〇は、本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たるとし、本件情報一〇が、カードポイントシステムに関するものではない他の公知情報から容易に想到し得ると判断した。


しかしながら、右のような銀行取引に関連してのみ形成された公知情報とカードポイントシステムとを結合させることは、一般人やＰＯＳ端末機製造販売業者において容易に想到し得るものとは到底いえるものでない。のみならず、前記(二)のとおり、公知情報から容易に想到し得る情報であっても、その推考に時間と費用を要することがないか、又は企業間で秘密の取扱いがなされていないと判断される場合に限って、公知の情報に含まれると解すべきところ、前記のようなポイントシステムと関連のない情報とカードポイントシステムとを有機的に結合させることは、控訴人の時間と費用とをかけた試行錯誤の結果として生まれたものであり、特に屋上屋を重ねるようにも見えて決して当たり前のことではないバックアップ用ポイントファイル情報への照会・結果の印字を可能とすることは、その結合が、顧客への洗練された対応ができるシステムとして有機的に一体となった情報であることの証左である。そして、控訴人は、かかる情報の開示に当たっては機密保持契約を締結しており、企業間では機密として取り扱われていたものである。
したがって、原判決の前記認定判断は誤りである。
２　争点２（被控訴人に本件契約第八条に違反する行為があったか）について前記１の(一)のとおり、本件契約は、控訴人が被控訴人に対し、ＰＯＳ端末機製造のために必要な特許権・実用新案権等の工業所有権（出願中の権利を含む。）その他のノウハウを開示し、その使用を導入先（金市舘）に限定して許諾するノウハウの実施許諾（ライセンス）契約と、製造されたＰＯＳ端末機を導入先にのみ限定して販売することを許諾する販売許諾契約とから構成される契約である。そして、本件契約第八条は、控訴人・被控訴人間において、右ＰＯＳ端末機製造のために必要な特許権・実用新案権等の工業所有権の使用を導入先（金市舘）以外に対しては禁止し、対世的効力をもつ特許権又は実用新案権と同内容の拘束を契約によりもたせて、これを「出願する権利」と規定し、開示機密情報を含むノウハウを保護しようとしたものである。
原判決の認定判断は、右の点を看過したものであって、経験則に反する誤りがあるものである。
三　被控訴人の主張
１　控訴人の主張１に対して
(一)　本件契約がノウハウの実施許諾（ライセンス）契約であるとの主張は争う。
本件契約は、控訴人が、そのカードポイントシステムであるＭ＆Ｃカードシステムを金市舘に販売するに際し、控訴人自身は本来ＰＯＳシステムメーカーではなく、金市舘の使用するＰＯＳシステム上でＭ＆Ｃカードシステムが稼働するようにＰＯＳシステムを改造する技術を有していないため、被控訴人に対し、金市舘の使用するＰＯＳシステムの改造を依頼する趣旨の契約であり、そのために改造の仕様を被控訴人に示したものである。被控訴人は、本件契約に基づいて控訴人のＭ＆Ｃカードシステムを自ら販売するものではなく、実施許諾契約に当たらないことは明白である。
本件契約において、被控訴人が控訴人に対しロイヤリティの支払をすることになってはいないが、それは、右の本件契約の趣旨からして当然のことである。また、控訴人・被控訴人間にロイヤリティ支払の合意がないことが、本件契約が実施許諾契約でないことを示している。
本件契約に係る契約書の文言からも本件契約が実施許諾契約であることが導けるものではない。
(二)　控訴人は、本件契約がノウハウの実施許諾契約であることを前提として、本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」についての原判決の判断を非難するが、ノウハウの実施許諾契約を前提としても、公知・公用情報に関する原判決の理解は当然のことであり、まして、本件契約がノウハウの実施許諾契約であるとの主張自体が誤りであるから、この点についての控訴人の主張は全く根拠がない。
(三)　控訴人は、本件情報一ないし一〇についての原判決の認定判断が誤りであると主張するが、理由がない。
本件情報一については、控訴人の開示の内容（甲第六号証、乙第二五号証）において、累計ポイント情報が二六桁目から三七桁目に書き込まれるとされていることは明白であって、控訴人が本件情報一として主張するものには当たらない。
その余の本件情報に関しても、その内容は公知の技術であり、控訴人の主張は、公知・公用情報の意義を極端に狭く解することに基づくものであるが、右(二)のとおり、公知・公用情報に関する控訴人の主張は失当である。
２　控訴人の主張２に対して
控訴人の主張は、本件契約がノウハウの実施許諾契約であることを前提とする点で既に誤りであり、また、本件契約に係る契約書の文言に反することも明らかであって、その主張を裏付けるものはない。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人の本件請求は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり加入、訂正し、控訴人の当審における主張に対し後記二のとおり判断するほかは、原判決事実及び理由欄の「第四　当裁判所の判断」と同じであるから、これを引用する。
１　原判決七九頁九行目の「二四桁目に、」の次に「ダミーの二五桁目を置いて、」を加える。
２　同八二頁五行目の「続く二五桁目以降には更新ポイントが書き込まれているから、」を「続く二五桁目はダミー、二六桁目以降にはポイント情報が書き込まれているから、」に改める。
３　同九八頁一行目の「後挿入」を「誤挿入」に改める。
二　控訴人の当審における主張に対する判断
１　争点１（被控訴人に本件契約第五条に違反する行為があったか）について
(一)　控訴人の主張１の(一)、(二)について
本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に、公然と知られ、又は公然と実施されている情報から容易に想到し得る情報が含まれるものと解すべきこと、また、「公知または公用」の基準となるべき者はＰＯＳシステム又はＰＯＳ機器の製造販売業者であると解すべきことは前示（原判決七七頁四行目から七八頁七行目まで）のとおりである。


控訴人は、本件契約につき、控訴人が被控訴人に対し、ＰＯＳ端末機製造のために必要な特許権・実用新案権等の工業所有権（出願中の権利を含む。）その他のノウハウを開示し、その使用を導入先（金市舘）に限定して許諾するノウハウの実施許諾（ライセンス）契約と、製造されたＰＯＳ端末機を導入先にのみ限定して販売することを許諾する販売許諾契約とから構成される契約であるとしたうえで、ノウハウ実施許諾契約書の秘密保持条項においては、除外事由とされる公知・公用情報の意義に関し、公然と知られ、又は公然と実施されている情報から容易に想到し得る情報であっても、その推考に時間と費用を要することがないか、又は企業間で秘密の取扱いがなされていないと判断される場合に限って、除外事由たる公知情報に含まれる旨主張するが、本件契約を、特許権等、いわゆる工業所有権の実施許諾契約に対応するようなノウハウの実施許諾契約と解することは、次のとおりできないから、控訴人の右主張は、その前提を欠き、その点において既に失当である。
すなわち、甲第三〇号証によれば、控訴人と金市舘は、Ｍ＆Ｃカードシステムの金市舘への導入・稼働に関する契約を締結し、該契約に基づき、控訴人は、金市舘にシステム・ノウハウたるＭ＆Ｃカードシステムの非独占的使用を許諾し、金市舘は、控訴人に対し、導入サポート料として五〇〇〇万円、システム使用料金として月額四〇〇万円を支払うこととされていることが認められるから、システム・ノウハウたるＭ＆Ｃカードシステムを金市舘に販売（使用許諾）したのが控訴人であることは明白である。他方、本件契約は、前示（原判決五頁四行目から九行目の「締結した」まで）のとおり、金市舘が、控訴人のＭ＆Ｃカードシステムを導入するに当たって、金市舘の使用するＰＯＳ機器上でＭ＆Ｃカードシステムが稼働するようにすることを目的として、締結されたものであり、甲第一号証によれば、Ｍ＆Ｃカードシステムに対応するＰＯＳシステム（本ＰＯＳシステム）に基づき、被控訴人がＰＯＳ端末機器及びその付随機器（本ＰＯＳ機器）を製造のうえ、金市舘に販売することを控訴人が認めることが、本件契約の目的とされていることが認められる。
右事実関係に前掲甲第一号証及び弁論の全趣旨を併せ考えれば、本件契約は、控訴人が、Ｍ＆Ｃカードシステムを金市舘に販売するために、それに不可欠なＭ＆Ｃカードシステム対応のＰＯＳシステムが稼働するＰＯＳ機器を金市舘に提供すべく、被控訴人との間で、被控訴人が該ＰＯＳ機器の製造（又は既存のＰＯＳ機器の改造）をしたうえで金市舘に販売することを約し、かつ、被控訴人が該ＰＯＳ機器の製造ないし改造を行うために必要なＭ＆Ｃカードシステムの仕様の開示、及び秘密保持等のこれに関連する事項その他必要な事項を定めたものと認められ、被控訴人が、その独自の計算により、控訴人の有する何らかのノウハウを実施した商品を製造販売するために、控訴人が被控訴人に該ノウハウの実施を許諾することを目的とした契約であると解することはできない。本件契約書（甲第一号証）第一条の「甲（注、控訴人）は、乙（注、被控訴人）に対し、・・・製造の上株式会社金市舘に販売をすることを認める。」との記載は、右認定判断を左右するに足りるものではない。
また、本件契約において、本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に、公然と知られ、又は公然と実施されている情報から容易に想到し得る情報が含まれるものと解しても、格別契約当事者の合理的意思に反する結果となるものとは認められない。
したがって、本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」には、公然と知られ、又は公然と実施されている情報から容易に想到し得る情報が含まれるものと解すべきである。
(二)　控訴人の主張１の(三)について
(1)　控訴人が、被控訴人に対し本件情報一に該当する情報を開示したと認めることができないことは、前示（右一の１、２の加入訂正後の原判決七八頁九行目から八四頁八行目まで）のとおりである。
控訴人は、磁気カード（アミックカード）のフォーマットとして控訴人が被控訴人開示した内容（甲第六号証）のうち、磁気ストライプフォーマットに関する開示（同号証〇八五頁）において、カード番号（会員番号）を一二桁目から二七桁目に、累計ポイント情報を二八桁目以降にそれぞれ書き込むことも、フォーマット図には直接明示されていないものの、被控訴人に対し説明され、開示されていたと主張するが、甲第一四号証の控訴人主張箇所の書込みを斟酌したとしても、控訴人が被控訴人に対し、磁気ストライプフォーマットに関して、カード番号（会員番号）を一二桁目から二七桁目に、累計ポイント情報を二八桁目以降にそれぞれ書き込むことを開示したとの事実を直ちに認めることはできないのみならず、仮に右の限度で控訴人主張の開示があったとしても、本件情報一の内容をなす累計ポイント情報（最新更新年月日がある場合はそれを含む。）を、磁気ストライプ上の二八桁目から「七〇桁目」（ダンプリストでは六九桁目）までの領域に書き込むことまでを開示した事実を認めるに足りる証拠は全くないから、いずれにせよ、控訴人が本件情報一に該当する情報を開示したと認めることはできない。(2)　本件情報一の２が本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たるものと認められることは、前示（原判決八七頁五行目から九五頁六行目まで）のとおりである。
控訴人は、乙第一一号証記載のクレジットカードにおける最新使用年月日がカードポイントシステムにおける累計ポイントの最新更新年月日と目的、機能を異にするものであり、また、カード番号、累計ポイント及び累計ポイントの最新更新年月日の三つの個別情報を組み合せることについて、小売業者に損失を与えることなく導入できるかという点まで考慮すれば、同号証記載の技術と公知のカードポイントシステム（原判決九二頁七行目から九三頁九行目まで）とを組み合せることが、一般人やＰＯＳ端末機製造販売業者にとって、容易に想到し得るものとはいえないと主張するが、カードポイントシステムにおける累計ポイントの最新更新年月日に相当するものが、クレジットカードにおいては最新使用年月日に当たることは明らかであり、また、同号証記載の技術を公知のカードポイントシステムに適用することがＰＯＳシステム又はＰＯＳ機器の製造販売業者にとって、容易に想到し得るものではないとする理由については具体性を欠き、控訴人の主張はいずれも採用することができない。


また、控訴人は、公知情報から容易に想到し得る情報であっても、その推考に時間と費用を要することがないか、又は企業間で秘密の取扱いがなされていないと判断される場合に限って、公知の情報に含まれると解すべきであることを前提として、本件情報一の２が、本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たらない旨主張するが、右前提が失当であることは、前示(一)のとおりである。
(3)　本件情報一の３が本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たるものと認められることは、前示（右一の３の訂正後の原判決九五頁九行目から九八頁三行目まで）のとおりである。
控訴人は、乙第一一、第二二号証記載の技術と公知のカードポイントシステムとを結び付けることが、一般人やＰＯＳ端末機製造販売業者にとって、容易に想到し得るものとはいえないと主張するが、ＰＯＳシステム又はＰＯＳ機器の製造販売業者に関して、その理由とすることは具体性を欠き、右主張を採用することはできない。
また、控訴人は、公知情報から容易に想到し得る情報であっても、その推考に時間と費用を要することがないか、又は企業間で秘密の取扱いがなされていないと判断される場合に限って、公知の情報に含まれると解すべきであることを前提として、本件情報一の３が、本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たらない旨主張するが、右前提が失当であることは、前示(一)のとおりである。
(4)　本件情報二、七及び七の２が本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たるものと認められることは、前示（原判決九八頁七行目から一〇四頁末行まで）のとおりである。
控訴人は、乙第一二、第二六号証記載の技術と公知のカードポイントシステムとを結び付けることが、一般人やＰＯＳ端末機製造販売業者にとって、容易に想到し得るものとはいえないと主張し、また、公知情報から容易に想到し得る情報であっても、その推考に時間と費用を要することがないか、又は企業間で秘密の取扱いがなされていないと判断される場合に限って、公知の情報に含まれると解すべきであることを前提として、本件情報二、七及び七の２が、本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たらない旨主張するが、いずれの主張も採用できないことは、右(3)と同様である。
(5)　本件情報三及び八が本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たるものと認められることは、前示（原判決一〇五頁三行目から一一五頁六行目まで）のとおりである。
控訴人は、乙第一三、第一四号証、第三一ないし第三五号証記載の各技術と公知のカードポイントシステムとを結び付けることが、一般人やＰＯＳ端末機製造販売業者にとって、容易に想到し得るものとはいえないと主張し、また、公知情報から容易に想到し得る情報であっても、その推考に時間と費用を要することがないか、又は企業間で秘密の取扱いがなされていないと判断される場合に限って、公知の情報に含まれると解すべきであることを前提として、本件情報三及び八が、本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たらない旨主張するが、いずれの主張も採用できないことは、右(3)と同様である。(6)　本件情報五及び九が本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たるものと認められることは、前示（原判決一一八頁二行目から九行目まで）のとおりである。
控訴人は、カードポイントシステムにおいて、購入と関係のない累計ポイントの加減算は、誤操作の可能性があるから必要なのではなく、信頼性確保のうえでは、このような加減算をしないことが原則であるが、顧客へのきめ細かい対応が可能となるシステムとして、累計ポイントに加減算を行うよう結合することが必要となるのであり、このような結合は、一般人やＰＯＳ端末機製造販売業者において容易に想到し得るものではないと主張するが、誤操作に対する対処を挙げたことが単なる例示であって、控訴人主張のような必要性を排除する趣旨ではないこと、また、誤操作に対する対処としても購入と関係のない累計ポイントの加減算が必要であることは、いずれも明らかである。そして、右のような必要性のため、累計ポイントに購入と関係のない加減算ができるようしておくことは、ＰＯＳシステム又はＰＯＳ機器の製造販売業者にとって容易に想到し得るものと解すべきであり、控訴人の右主張は採用できない。
また、控訴人は、公知情報から容易に想到し得る情報であっても、その推考に時間と費用を要することがないか、又は企業間で秘密の取扱いがなされていないと判断される場合に限って、公知の情報に含まれると解すべきであるとして、本件情報五及び九が、本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たらない旨主張するが、右前提自体が失当であることは前示(一)のとおりであるのみならず、右のような累計ポイントに購入と関係のない加減算ができるようしておくことは、前示公知のカードポイントシステムそのものにおいても、ありふれた技術であると認められるから、控訴人の右主張も採用することができない。(7)　本件情報六が本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たるものと認められることは、前示（原判決一一九頁二行目から一二〇頁一行目まで）のとおりである。
控訴人は、バッチ処理やバックアップのようなコンピュータ上の技術処理と、売上時、返品処理時、ポイント強制処理時、ポイント発券処理時に、カード番号などとともに磁気カードに書き込んだ累計ポイントをホストコンピュータに送信するということとを結合させることは、一般人やＰＯＳ端末機製造販売業者において容易に想到し得るものではないと主張するが、該主張に係るバックアップ処理の時期や対象となる情報が、カードポイントシステムにおいて、格別のものとは到底認められず、ＰＯＳシステム又はＰＯＳ機器の製造販売業者にとって容易に想到し得るものと解すべきであり、控訴人の右主張は採用できない。また、控訴人は、公知情報から容易に想到し得る情報であっても、その推考に時間と費用を要することがないか、又は企業間で秘密の取扱いがなされていないと判断される場合に限って、公知の情報に含まれると解すべきであることを前提として、本件情報六が、本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たらない旨主張するが、右前提自体が失当であることは、前示(一)のとおりである。
(8)　本件情報一〇が本件契約第五条一項但書②の「公知または公用の情報」に当たるものと認められることは、前示（原判決一二〇頁五行目から一二一頁九行目まで）のとおりである。


平成一〇年(ネ)第三七〇七号商標権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成七年(ワ)第二〇〇九五号）（平成一一年九月八日口頭弁論終結）
判　　　　　　　決
控訴人（原審原告）　　　寒梅酒造株式会社
右代表者代表取締役　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　吉村　仁
被控訴人（原審被告）　　鷹正宗株式会社
右代表者代表取締役　　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　　有賀信勇
主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人は、原判決別紙被告標章目録１ないし10記載の各標章を清酒又はその包装に付してはならない。
(2)　被控訴人は、清酒又はその包装に原判決別紙被告標章目録１ないし10記載の各標章を付したものを譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、又は輸入してはならない。
(3)　被控訴人は、清酒に関する広告、定価表又は取引書類に原判決別紙被告標章目録１ないし10記載の各標章を付して展示し、又は頒布してはならない。(4)　被控訴人は、控訴人に対し、金二二一八万二〇六〇円及びこれに対する平成七年二月一一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
３　仮執行の宣言
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　当事者双方の主張は、次のとおり付加、削除、訂正し、後記二及び三のとおり当審における主張を付加するほかは、原判決事実欄の「第二　当事者の主張」のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決七頁四行目の「標章を」の次に「併せて」を加える。２　同八頁七行目から八行目にかけての「商標に含まれる地名部分は、真実の産地、販売地を表示していないこともあるから、」を削る。３　同二三頁一〇行目から二四頁一行目までを削る。
４　同二四頁二行目の「６」を「５」に改める。
５　同二四頁四行目の「５を」の次に「併せて」を加える。６　同二四頁九行目の「三・八パーセントに当たる二八〇九万七二七六円」を「三パーセントに当たる二二一八万二〇六〇円」に改める。７　同二五頁二行目の「７」を「６」に改める。
８　同二五頁三行目、同四行目及び同六行目から七行目にかけての「、模造清酒若しくは清酒以外の日本酒」をそれぞれ削る。
９　同二五頁末行及び同二六頁二行目の「二八〇九万七二七六円」をそれぞれ「二二一八万二〇六〇円」に改める。
10　同二八頁三行目を削る。
11　同二八頁四行目、同五行目及び同一〇行目の各「６」をそれぞれ「５」に、同末行の各「７」をそれぞれ「６」に改める。
二　控訴人の主張
１　原判決は、日本酒の銘柄名には、地名が含まれているものが多くあり、その場合、それを販売している蔵元の多くは、その地に所在しているものと認められるとしたうえで、日本酒については、一般に産地により味や品質が異なるものと認識されているため、その名称に地名を付して産地名を表わすことが行われているものと認められ、そうすると、日本酒の名称に地名が含まれている場合には、取引者・需要者は、その地名は産地名を表わしていると認識し、その地名に着目するものと考えられるから、その地名の部分も自他商品の識別機能を果たしているものと認められる旨認定した（原判決三九頁四行目から四〇頁一行まで）。しかしながら、「日本酒の銘柄名に地名が含まれているものが多くある」との事実から、直ちに、「日本酒については、一般に産地により味や品質が異なるものと認識されているため、その名称に地名を付して産地名を表わすことが行われている」との事実や、「日本酒の名称に地名が含まれている場合には、取引者・需要者は、その地名は産地名を表わしていると認識し、その地名に着目する」との事実が推認されるわけではなく、かつ、これらの事実を認めるに足りる証拠は存在しない。
日本酒の味や品質に影響を与える要素としては、その地の天然水を使用する限り産地によって左右され得る要素である使用水の他に、使用米の種類、精米歩合の高低、洗米のノウハウ、蒸米のノウハウ、使用麹、使用酒母、使用酵母、醪の発酵管理、搾りの程度、醸造アルコールを加えるかどうか、火入れのノウハウ等が挙げられ、使用水のみが味や品質を決定しているわけではないのみならず、「越」、「出羽」、「加賀」等の地名（旧国名）が該当する領域全体で同一の水を使用しているわけではないことも明らかである。さらに、近時は水質汚濁のため天然水がそのまま酒造りに使用できず、各蔵元は、天然水を浄水装置に通し、さらにその際各蔵元独自の「ミネラル」を加えて使用している状況にあるから、同一の天然水を使用した場合でも、使用水としては同一でなくなってきている。したがって、産地が同一の地名に含まれ、その地の天然水を使用した日本酒であっても、味や品質はまちまちであるし、同一蔵元の同一銘柄の日本酒であってさえ、使用米の種類、精米歩合の高低、醸造アルコールを加えるかどうかによって味や品質は異なるのである。


そして、取引者・需要者は、日本酒の解説書により、精米歩合、使用米、日本酒度（どの程度の甘口・辛口か）、酸度、その他の特徴を確認し、あるいは、容器、店頭等に掲記された味の解説表示による情報等により、さらには全国的に統一された品質の表示基準である「純米酒」、「吟醸酒」等の特定名称の表示によって、該日本酒の味や品質を判断しているのであり、真実の産地を示すかどうかさえ不確実な商標の地名部分によって味や品質を確認しているものではない。仮に、取引者・需要者にとって産地が重要であるとしても、取引者・需要者は、真実の産地を示すかどうか不確実な商標の地名部分によるのではなく、容器やラベル、外箱等に掲記されている製造者の住所・名称により、真実の産地を確認しているものと解すべきである。
したがって、原判決の前示認定は誤りである。
さらに、商標中の地名部分に何分かの自他商品識別力があると仮定しても、「出羽」、「会津」、「群馬」、「信濃」、「越」、「加賀」等の同一の地名が複数の蔵元に使用されていることからして、地名部分から製造元・販売元を察知するのは難しいので、地名部分の自他商品識別力は弱いものといわざるを得ず、商標の類否判断で用いられる要部観察による比較における要部とはなり得ない。２　原判決は、被控訴人標章５、同６、同８、同10につき、等しい大きさの活字（又は毛筆による行書体）により一行に横書き（又は縦書き）されたものであって、全体が一つのまとまりのある標章として認識される旨認定し（原判決四五頁八行目から一一行目まで、四七頁九行目から一一行目まで、五一頁一〇行目から五二頁一行目まで、五六頁一行目から三行目まで）、これらの被控訴人標章が控訴人商標一ないし三と類似しないと判断した。
しかしながら、地名部分を含み全体が同一の書体、大きさ、間隔をもって外観上まとまりよく一連に横書き（又は縦書き）した標章が、その地名部分を除いた部分よりなる商標と同一又は類似すると判示した裁判例があるから、右原判決の判断は誤りである。特に被控訴人標章５は、「筑後の国」の部分と「寒梅」の部分の間に一文字分の間隔があって前後に分断されているところ、従前の裁判例、審決例は、そのような場合には、前部と後部とに分けて解釈してきたものである。また、原判決は、被控訴人標章７につき、二行に分けて記載されているものの、文字は同一の大きさの毛筆による行書体で、「筑後の」の文字と「寒梅」の文字が近接して書かれているから、全体が一つのまとまりのある標章として認識される旨認定し（原判決四九頁一〇行目から五〇頁二行目まで）、被控訴人標章７が控訴人商標一ないし三と類似しないと判断したが、右のとおり、一連一行に書かれている標章であっても、地名部分を除いた部分よりなる商標と同一又は類似するのであるから、二行に分けて記載されている標章がこれと同一又は類似することは当然である。なお、裁判例は、地名部分を含む商標の地名部分とその余の部分を二行に分けて記載し、略正方形状にまとまりよく配したものについても、同一又は類似すると判断している。因みに、従前の裁判例、審決例は、二行に分けて記載された標章については各行ごとに分けて解釈してきたものである。さらに、原判決は、被控訴人標章４及び同９につき、全体がほぼ正方形の枠に囲まれており、「筑後の」（又は「筑後の国」）という文字と「寒梅」という文字が篆書の小篆風の同一書体により記載されていることから、全体が一つのまとまりのある標章として認識される旨認定し（原判決三八頁九行目から三九頁二行目まで、五三頁一一行目から五四頁四行目まで）、被控訴人標章４及び同９が控訴人商標一ないし三と類似しないと判断したが、右のとおり、枠こそないものの、地名部分を含む商標の地名部分とその余の部分を二行に分けて記載し、略正方形状にまとまりよく配したものについて、同一又は類似すると判断した裁判例があるから、右の判断は誤りである。
３　原判決は、被控訴人標章４ないし10につき、「筑後（又は筑後の国）において寒中に咲く梅」という観念が生じると認定した（原判決四四頁三行目から五行目まで、四六頁五行目から六行目まで、四八頁五行目から六行目まで、五〇頁七行目から八行目まで、五二頁六行目から七行目まで、五四頁九行目から一〇行目まで、五六頁八行目から九行目まで）。
しかしながら、被控訴人標章４ないし10は、右のとおり、そのうちの「筑後の」（又は「筑後の国」）の部分が要部ではないから、「寒梅」の観念を生じるものというべきである。仮に、原判決のように、日本酒において産地・販売地が重要である故に「筑後の」（又は「筑後の国」）の部分が要部となるのだと解すれば、被控訴人標章４ないし10からは、「筑後（又は筑後の国）において生産された（又は販売された）『寒梅』ブランドの酒」という観念が生じるはずである。したがって、いずれにしても、原判決の右の認定は誤りである。４　原判決は、被控訴人標章６が付された被控訴人の製品が「寒梅パック」の名称で、被控訴人標章７及び同８が付された被控訴人の製品が「寒梅」の名称で販売された事実を認定しながら、それのみでは、被控訴人の製品が一般的に「寒梅」と呼ばれていることを認めることができないとして（原判決四三頁二行目から七行目まで）、本件差止請求を認めなかったが、商品の混同のおそれから更に進んで現実の混同が生じている事実があるのに、差止請求を認容しなかったのは誤りである。
５　原判決は、被控訴人標章１ないし３を付した清酒の販売に係る商標権侵害行為による被控訴人の利益の算出に当たって、国税庁課税部酒税課編「清酒製造業の概況・平成七年三月」（甲第八一号証）による清酒製造業における平均営業利益率三・八パーセントから、被控訴人の販売力による寄与として認定した一・八パーセントを控除して、争いのない販売額七億三九四〇万二〇〇〇円の二パーセントに当たる一四七八万八〇四〇円を、商標権侵害行為と相当因果関係のある利益の額と判断した（原判決五九頁七行目から六一頁一一行目まで）。しかしながら、被控訴人は、年間五九一八キロリットルの生産を行っているところ、右国税庁課税部酒税課編「清酒製造業の概況・平成七年三月」による年間五〇〇〇キロリットル超の蔵元の営業利益率は四・八パーセントなのであるから、営業利益率は、原判決の用いた三・八パーセントではなく四・八パーセントとすべきであり、そうすると、被控訴人標章１ないし３を付した清酒の販売に係る商標権侵害行為と相当因果関係のある被控訴人の利益の額は七億三九四〇万二〇〇〇円の三パーセントに当たる二二一八万二〇六〇円である。
三　被控訴人の主張


１　控訴人は、日本酒の味や品質を決定する要素が、使用米の種類、精米歩合の高低、醸造アルコールを加えるかどうか等であって、産地が同一で、その地の天然水を使用した日本酒であっても、味や品質が異なる旨主張するが、酒類の取引者・需要者の間にあっては、一般に産地により日本酒の味や品質が異なるものと認識されているものである。
すなわち、使用水その他の原材料に基づく地域性は、かつてよりは薄れてきているとはいえ、究極の酒の味、風味に関しては、依然として産地名が重視されており、したがって、その名称に地名を付して産地名を表わすことにより、自他商品識別の機能を果たすことになるのである。
なお、原判決も、日本酒が産地により味や品質が異なると認定したのではなく、一般にそのように認識されていると認定したものであること、また、商標の地名部分のみに自他商品識別機能があるとしたものではないことは、その説示に照らして明らかである。
２　控訴人は、原判決が、被控訴人標章４ないし10につき、全体が一つのまとまりのある標章として認識される旨を認定し、被控訴人標章が控訴人商標一ないし三と類似しないと判断したことに対して、他の裁判例に照らして誤りであると主張するが、外観、音声上の相違、産地又は付加された語彙の周知度等が異なる他の事例と形式的に比較することに意味はなく、原判決の認定判断に誤りはない。３　控訴人は、原判決が、被控訴人標章４ないし10につき、「筑後（又は筑後の国）において寒中に咲く梅」という観念が生じると認定したことが誤りであると主張するが、原判決の認定に誤りはなく、控訴人の主張は失当である。４　控訴人は、原判決が、商品の混同のおそれから更に進んで現実の混同が生じている事実があるのに、控訴人の差止請求を認容しなかったのは誤りであると主張するが、原判決は、結論として、被控訴人標章４ないし10が、控訴人商標一ないし三と類似するものではないと認定したものであって、その認定に誤りはない。５　控訴人は、原判決が、被控訴人標章１ないし３を付した清酒の販売に係る商標権侵害行為による被控訴人の利益の算出に当たって、販売額七億三九四〇万二〇〇〇円の二パーセントに当たる額を商標権侵害行為と相当因果関係のある利益の額と判断したことに対し、国税庁課税部酒税課編「清酒製造業の概況・平成七年三月」（甲第八一号証）による年間五〇〇〇キロリットル超の蔵元の営業利益率は四・八パーセントなのであるから、被控訴人の販売力による寄与として認定した一・八パーセントを控除した三パーセントに当たる額とすべきである旨主張するが、原判決は、被控訴人の販売力による寄与を一・八パーセントと認定したものではなく、販売額七億三九四〇万二〇〇〇円の二パーセントに当たる額を商標権侵害行為と相当因果関係のある利益の額と判断したもので、その判断は相当である。
理　　　　　　　由
一　当裁判所も、控訴人の本件請求（但し、当審で維持する部分）のうち、原判決において認容した部分を超える部分は理由がないものと判断する。その理由は、控訴人の当審における主張に対し後記二のとおり判断するほかは、原判決理由欄と同じであるから、これを引用する。但し、原判決四〇頁二行目の「この点について、」から同三行目の「主張する。」までを削り、四三頁三行目の「第八六号証によると、」の次に「それぞれ一店舗において、」を加え、同五八頁七行目から八行目までを削る。
二　控訴人の当審における主張について
１　日本酒の産地が同一であってもその味や品質が異なる等の主張（控訴人の主張１項）について
日本酒については、その取引者・需要者の間において、例えば、「秋田の酒」、「新潟の酒」、「土佐の酒」というような、その産地と結び付けた表現が日常頻繁に用いられていることが公知の事実であり、この事実に照らして、取引者・需要者が、一般にその産地によって日本酒の味や品質に相違があるものと認識していることが推認される。仮に、控訴人主張のとおり、現実には、日本酒の味や品質が、産地と直接関係のない要因によって決定される度合いが大きいとしても、そのことと、取引者・需要者が一般に右のような認識を有していることとは別異の事柄であり、かつ、前者の事実が後者の事実を覆すに足りるものともいえない。また、日本酒の銘柄名に地名を含むものが多くあり、その場合、その蔵元の多くはその地に所在しているものと認められることは前示（原判決三九頁四行目から六行目まで）のとおりである。
そして、これらの事実によれば、日本酒の名称に地名が含まれている場合には、その取引者・需要者は、通常、その地名が当該日本酒の産地名を表示しているものと認識し、かつ、その地名に着目するものと推認できる。控訴人は、取引者・需要者が、商標（銘柄名）の地名部分によるのではなく、容器やラベル、外箱等に掲記されている製造者の住所・名称により、真実の産地を確認していると主張するところ、日本酒の銘柄名に含まれる地名がその産地と一致しない一部の例があることは前示（原判決四〇頁三行目から八行目まで）のとおりであるが、日本酒の銘柄名に地名を含む場合、その蔵元の多くはその地に所在しているとの事実に鑑みれば、右のような一部の例があるからといって、日本酒の銘柄名に地名を含む場合であっても、取引者・需要者が、当該日本酒の産地に関して、名称に含まれる地名に着目せずに、専ら容器やラベル、外箱等の記載によって判断しているとの事実を推認することはできず、また、他にこの点を認めるに足りる証拠もない。そうすると、日本酒の名称に地名が含まれている場合には、取引者・需要者は、その地名に着目するのであるから、その地名部分は取引者・需要者の注意を惹く部分として要部となり得るものであり、かつ、他の部分（地名部分が要部となるからといって、他の部分が要部とならないものではないことはいうまでもない。）と相俟って自他商品識別機能を果たし得るものと認めることができる。したがって、この点についても控訴人の主張は理由がない。なお、控訴人は、同一の地名が複数の蔵元に使用されていることからして、地名部分から製造元・販売元を察知するのは難しいので、地名部分の自他商品識別力は弱いものであり、商標の類否判断で用いられる要部観察による比較における要部とはなり得ないとも主張するが、右主張が、地名部分からのみ製造元・販売元を察知する（すなわち、自他商品の識別をする）ことを前提とする点において失当であることは明らかである。
２　地名部分を含み全体が外観上まとまりのよい標章であっても、その地名部分を除いた部分よりなる商標と同一又は類似するとの主張（控訴人の主張２項）につ
いて


被控訴人標章５、同６、同８、同10が、等しい大きさの活字（又は毛筆による行書体）により一行に横書き（又は縦書き）されたものであって、全体が一つのまとまりのある標章として認識されること、被控訴人標章７が、二行に分けて記載されているものの、文字は同一の大きさの毛筆による行書体で、「筑後の」の文字と「寒梅」の文字が近接して書かれているから、全体が一つのまとまりのある標章として認識されること、被控訴人標章４及び同９が、全体がほぼ正方形の枠に囲まれており、「筑後の」（又は「筑後の国」）という文字と「寒梅」という文字が、文字の大きさは違うものの、いずれも篆書の小篆風の同一書体により記載されていることから、全体が一つのまとまりのある標章として認識されることは、前示（原判決四五頁八行目から一一行目まで、四七頁九行目から一一行目まで、五一頁一〇行目から五二頁一行目まで、五六頁一行目から三行目まで、四九頁一〇行目から五〇頁二行目まで、三八頁九行目から三九頁二行目まで、五三頁一一行目から五四頁四行目まで）のとおりである。
このことと、被控訴人標章４については前示（右１項及び原判決三九頁四行目から四四頁一行目まで）のとおり、また、被控訴人標章５ないし10についてはこれと同様の理由により、これらの被控訴人標章が、「筑後の国」（又は「筑後の」）の文字部分を含んでその全体が自他商品識別機能を果たしているものと認められることとによれば、これらの被控訴人標章については、その全体によって外観の観察を行うべきであり、また、その全体の構成に応じて「ちくごのくにかんばい」（又は「ちくごのかんばい」）との称呼を生じ、さらにその全体の構成に応じて、筑後において寒中に咲く梅（又は筑後の国において寒中に咲く梅）との観念を生じるものと認められる。
そして、これらの外観、称呼、観念に基づき、被控訴人標章４ないし10につき、控訴人商標一ないし三と、外観、称呼、観念を総合した対比をすれば、両者が類似するものと認めることはできない。
控訴人は、地名部分を含み全体が同一の書体、大きさ、間隔をもって外観上まとまりよく一連に横書き（又は縦書き）した標章が、その地名部分を除いた部分よりなる商標と同一又は類似すると判示した裁判例があると主張するが、事案（例えば、地名部分とその余の部分との結びつきの緊密性や取引者・需要者の地名部分に対する着目の度合、地名部分の有無による観念の変化の有無程度等）や、審理の経過を異にする他の裁判例が直ちに本件に適切であるということはできない。また、控訴人は、被控訴人標章５につき「筑後の国」の部分と「寒梅」の部分の間に一文字分の間隔がある構成であることを、被控訴人標章７、同４及び同９につき地名部分とその余の部分とを二行に分けた構成であることを、それぞれ取り上げ、従前の裁判例、審決例は、そのような場合には、前部と後部とに（又は各行ごとに）分けて解釈してきたと主張するが、標章の構成を全体として観察するか否かは、右に見たように、その構成態様の各要素及び取引者・需要者の着目箇所等を総合して判断すべきであり、一文字分の間隔がある構成であること、あるいは二行に分けた構成であることから、常に必ず前部と後部とに（又は各行ごとに）分けて観察しなければならないというものではなく、従前の裁判例、審決例においても、そのように解しているものではない。
したがって、この点についても控訴人の主張は理由がない。３　被控訴人標章から「寒梅」等の観念を生じるとの主張（控訴人の主張３項）
について
控訴人は、被控訴人標章４ないし10の「筑後の」（又は「筑後の国」）の部分が要部ではないことを前提として、「寒梅」の観念を生じると主張するが、その前提が誤りであることは、如上のとおりである。
また、控訴人は、日本酒において産地・販売地が重要である故に「筑後の」（又は「筑後の国」）の部分が要部となるのだと解すれば、被控訴人標章４ないし10からは、「筑後（又は筑後の国）において生産された（又は販売された）『寒梅』ブランドの酒」という観念が生じるはずであるとも主張する。しかして、前示１項のとおり、日本酒の名称に地名が含まれている場合には、取引者・需要者は、その地名が当該日本酒の産地名を表示しているものと認識し、その地名に着目するのであるから、その地名部分は取引者・需要者の注意を惹く部分として要部となり得るものであるが、その地名部分が、取引者・需要者の注意を惹くこと（したがって要部となり得ること）自体と、その注意を惹く原因とは別異の事柄であり、被控訴人標章４ないし10の観念は、要部の一部である「筑後の」（又は「筑後の国」）の部分を含み、全体として自他商品識別機能を果たす該標章の全体から、自然に生じるものであって、控訴人主張のような「筑後（又は筑後の国）において生産された（又は販売された）『寒梅』ブランドの酒」などという観念が生じる余地はない。
したがって、この点についても控訴人の主張は理由がない。４　差止請求を認めなかったことが誤りであるとの主張（控訴人の主張４項）に
ついて
控訴人は、被控訴人標章６が付された被控訴人の製品が「寒梅パック」の名称で、被控訴人標章７及び同８が付された被控訴人の製品が「寒梅」の名称で販売された事実があり、商品の混同のおそれから更に進んで現実の混同が生じている事実があるのに、原判決が、差止請求を認容しなかったのは誤りであると主張する。しかして、それぞれ一店舗において、被控訴人標章６が付された被控訴人の製品が「寒梅パック」の名称で、被控訴人標章７及び同８が付された被控訴人の製品が「寒梅」の名称で販売された例があったことは、前示（右一の加入後の原判決四三頁二行目から五行目まで）のとおりであるが、右事実のみから直ちに、取引者・需要者において、被控訴人の製品と控訴人の製品の出所を混同した事実があると認めることはできず、また、そのおそれがあるものと認めることもできない。したがって、控訴人の右主張も、その前提を欠くものであって、理由がない。
５　被控訴人の営業利益率を四・八パーセントとすべきであるとの主張（控訴人の主張５項）について


○　主文
一　甲事件について
原判決中第一審被告Ａの敗訴部分を取り消す。
第一審原告の請求を棄却する。
二　乙事件について
本件控訴を棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審を通じ、第一審原告と第一審被告Ａとの間に生じた部分は第一審原告の負担とし、乙事件の控訴費用は、第一審原告の負担とする。
○　事実
第一　申立
一　甲事件
第一審被告Ａ
主文一項同旨
訴訟費用は、第一、二審とも第一審原告の負担とする。
第一審原告
本件控訴を棄却する。
二　乙事件
第一審原告
原判決中第一審原告の敗訴部分を取り消す。
第一審被告らは、奈良市に対して、各自金二一八万三、〇〇〇円を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも第一審被告らの負担とする。
第一審被告ら
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、第一審原告の負担とする。
第二　主張及び証拠関係
一　原判決の事実摘示と同一であるから、ここに引用する。
二　第一審原告の当審での新たな主張
（一）　本件の違法支出の原因は、第一審被告Ｂが、奈良市選挙管理委員会委員長として、同Ｃが、同委員会事務局長として、本件選挙の投票管理者などに対する指名選任をしたことに端を発している。したがって、この指名選任行為に関与した同第一審被告らにも、地方自治法二四二条の二第一項四号所定の代位訴訟の被告となる「当該職員」に含まれる。
（二）　第一審被告Ｃは、本件選挙に関し、手当として金二万一、八〇〇円を受領した。したがって、同被告は、不当利得として同額の返還義務を負担している。そこで、第一審原告は、同被告に対し、奈良市に代位してその返還を求める。
三　第一審被告らの認否
（一）　第一審原告が主張している投票管理者らの指名選任行為は、住民訴訟の対象となる財務会計上の支出行為に該らない。
（二）　第一審被告Ｃが、不当利得金返還義務を負担していることは、争う。
四　第一審被告Ａの当審での新たな主張
本件選挙に要した執行費用は、公職選挙法二六三条、地方財政法一〇条の四、国会議員の選挙等の執行経費の基準に関する法律一八条一項により、全額国の負担による奈良県の交付金によって賄われた。そして、その合計額は、金三八五〇万円であって、その支出明細は、別紙のとおりである。第一審原告が、本件で違法な支出であると主張している金二一八万三、〇〇〇円は、右交付金三八五〇万円から支出されたものである。
そうすると、仮に違法な公金の支出があったとしても、その損害を受けたものは、国であって奈良市ではないから、この点で、第一審原告の本件請求は、失当である。
五　第一審原告の認否
（一）　第一審被告Ａの当審での新たな主張のうち、その事実関係は、すべて認める。
（二）　本件選挙の執行費用は、国の交付金によって賄われたが、選挙事務は、奈良市の固有の事務であり、投票管理者や開票管理者に対する費用支弁は、奈良市の責任によって支払われたものである。
六　当審での証拠関係（省略）
○　理由
一　第一審原告が奈良市の住民であること、第一審被告Ａが、本件選挙（昭和六〇年二月三日執行の参議院（奈良県選出）議員補欠選挙）当時、奈良市長であったこと、第一審被告Ｂが、本件選挙当時、奈良市選挙管理委員会委員長であったこと及び第一審被告Ｃが、本件選挙当時、同委員会事務局長であったこと、以上のことは、当事者間に争いがない。
二　第一審被告Ｂ及び同Ｃに対する本件訴えの適否について（一）　当裁判所は、同被告らに対する本件訴えを、不適法として却下すべきものと判断するが、その理由は、原判決の理由二（一五枚目表二行目から一七枚目表七行目まで）と同一であるから、ここに引用する。但し、次の付加をする。原判決一六枚目裏末行に「二〇万円以上である」とある次に「（本判決添付の別紙によって、報酬、特殊勤務手当、報償費の各欄の執行額がいずれも二〇万円を超えていることが看取できる。）」を付加する。
（二）　第一審原告の当審での新たな主張について
第一審原告は、第一審被告Ｂ及び同Ｃの指名選任行為を取り上げているが指名選任行為自体が財務会計上の行為でないことは、いうまでもない。したがって、第一審原告のこの主張は、主張自体失当であり、このことのために、同被告らに対する本件請求が適法となる理由は、全くない。
三　第一審被告Ａに対する本件請求について
（一）　同被告が、当審で新たな主張として述べた事実については、当事者間に争いがない。
（二）　そうすると、本件選挙の執行費用は、公職選挙法二六三条、地方財政法一〇条の四、国会議員の選挙等の執行経費の基準に関する法律二条、一八条によって、国庫の負担とされており、地方公共団体には負担義務がなく、手続的には、奈良県から選挙執行委託費の名目で奈良市にその全額が交付され、それから本件選挙が賄われたものである。
（三）　ところで、地方自治法二四二条の二第一項四号による住民訴訟は、当該普通地方公共団体が当該職員に対して、実体法上の損害賠償請求ないし不当利得返還請求権のあることを前提にしている。ということは、当該職員の不法行為によって、当該普通地方公共団体に損害が発生したり、当該職員の法律上の原因のない利得によって、当該普通地方公共団体に損失の生じていることが要件になる。そうして、住民訴訟は、普通地方公共団体の財務についての不当、違法を是正する目的で特に法律によって創設された制度であるから、地方自治法二四二条の二第一項四号の損害や損失は、当該普通地方公共団体の固有財産に生じたものでなければならないことは、いうまでもない。
この視点に立って本件を観察したとき、本件選挙の執行費用は、すべて国の交付金によって賄われ、奈良市の地方税などによる固有の収入（地方自治法二二三条以下）から支出されたものではない（地方公共団体の議会の議員や長の選挙管理費用は、公職選挙法二六四条によって当該地方公共団体の負担とされていることと明らかに異なる）から、本件選挙の執行費用の支出に関して、第一審原告が主張するような損害や損失が発生したとしても、その被害を受けた者又はその損失を被った者は、いずれも国であって、奈良市でないことが明白である。
（四）　まとめ


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中七〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
一　本件控訴の趣意は、弁護人岡田英夫作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する（ただし、同控訴趣意書のうち二頁の「なお」以下の一段落を除く。）。
二　控訴趣意一（事実誤認、法令適用の誤りの主張）について１　所論は、要するに、次のようなものである。すなわち、原判決は、「罪となるべき事実」の項において、被告人が、共犯者三名と共謀の上、毒物又は劇物の製造業及び販売業の登録を受けず、かつ、法定の除外事由がないのに、業として、販売の目的で、平成一〇年七月二二日ころから同月二五日ころまでの間、東京都杉並区内のＡアパートの一室において、劇物であるトルエン約一〇〇リットルをドリンク瓶一〇〇〇本（一本約一〇〇ミリリットル入り）に詰め替え、小分けして製造したとの事実を認定した上、右小分けが毒物及び劇物取締法三条一項にいう劇物の「製造」に当たるとして、同法上の無登録劇物製造業の罪の成立を認めているが、小分けは、社会通念上も法解釈上も製造に当たらないというべきである。したがって、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実認定及び法令適用の誤りがあるというのである。
【要旨】２　そこで検討するに、原審で取り調べた関係各証拠によれば、原判示のとおり、被告人が、共犯者三名と共謀の上、約一六リットル入りの缶に入った劇物であるトルエンを約一〇〇ミリリットル入りのドリンク瓶に詰め替えて、密売に適する形態に小分けしたことが認められる。そして、薬事法一二条一項は医薬品等の「製造」に「小分け」が含まれる旨、また、覚せい剤取締法二条二項は覚せい剤の「製造」に小分けと同趣旨の「分割して容器に収めること」が含まれる旨それぞれ明文をもって規定し、さらに、平成三年法律第九三号による改正前の覚せい剤取締法二条二項については、右のような明文の規定がなかったが、覚せい剤の「製造」に「小分け」も含まれると解されていたのである（昀一小決昭和二八年一〇月二二日・刑集七巻一〇号一九五二頁参照）。しかも、毒物及び劇物取締法三条一項及びその罰則規定である二四条一号は、業としてする毒物又は劇物の製造を禁ずることにより、それらの害毒が社会に広く拡散することを防止しようとするものと解されるところ、毒物又は劇物の小分けは、これらを流通に適する形態に変えることによって、その害毒が社会に拡散する危険を増大させるものであり、とりわけ、本件のようなトルエンの小分けは、その密売を助長して、その乱用の危険を飛躍的に増大させるものであるから、これらを禁じなければ、右各規定の趣旨を全うできないことは明らかである。加えて、毒物及び劇物取締法施行令三六条の四第一項一号は、製剤の製造に製剤の小分けが含まれる旨規定し、また、同号及び同令三六条の五第一項は、原体の小分けのみを行う製造業者について定めていて、同法にいう「製造」には「小分け」も含まれることを前提としていることが窺われるのである。以上のような関係法令及びその解釈、同法二四条一号、三条一項の趣旨、トルエンの小分けによる法益侵害の危険性等の諸事情に照らすと、毒物又は劇物の小分けは同法三条一項にいう「製造」に当たると解するのが相当であって、これと同旨の原判決の判断は正当である。
３　そうすると、原判決には、所論のような事実認定及び法令適用の誤りはないから、論旨は理由がない。
三　控訴趣意二（量刑不当の主張）について
所論は、要するに、被告人を懲役一年八月に処するとともに、算入した未決勾留日数が七五日にとどまった原判決の量刑は重過ぎて不当であるというのである。そこで、原審記録を調査し、当審における事実取調べの結果を合わせて検討することとする。
本件は、被告人が、知り合いの暴力団幹部及びその知人二名と共謀の上、業として、販売の目的で、劇物であるトルエン約一〇〇リットルをドリンク瓶一〇〇〇本に詰め替え小分けして製造し、右トルエンと共に小分け前のトルエン約四八リットルを隠匿して貯蔵したという事案であり、被告人らが製造し貯蔵したトルエンはいずれも多量である。被告人らは、右暴力団幹部の指揮の下、繰り返し、塗料販売業者からトルエンを、ディスカウントショップからドリンク剤を多量に購入しては本件と同様の小分けを行い、その都度、密売関係者に卸しては多額の不法の利益を得ていて、本件は、その一環をなすものである。しかも、これらのトルエンの卸し先が暴力団関係者であることが窺われることも考慮すると、極めて悪質な犯行というべきである。
被告人は、無為徒食の生活を送るうち、遊興費や生活費欲しさから、右暴力団幹部の誘いに安易に応じて、本件犯行の約一か月半前ころから、同人から指示されるままに、レンタカーを借り受けて自ら運転し、同人が仕入れた多量のトルエンやドリンク剤を別の共犯者の自宅に持ち込んだ上、共犯者らと共にトルエンの小分けを行っていた者であり、右暴力団幹部から受けていた報酬が、小分け等のみを担当していた他の共犯者よりも多額であったことも考慮すると、被告人は、本件において重要かつ不可欠な役割を果たしていたものと認められ、その刑事責任は、右暴力団幹部に次ぐものがあるというべきである。加えて、被告人には、原判示の累犯前科のほか、昭和六一年九月に恐喝罪、昭和六二年二月に恐喝、同未遂の各罪により各懲役刑に処せられ（いずれも執行猶予付きであったが、後に取り消されている。）、また、昭和六一年六月には毒物及び劇物取締法違反（トルエン吸入目的所持）の罪により罰金刑に処せられた各前科がある。
以上によると、本件の犯情はよくなく、被告人の刑事責任は決して軽いものではない。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、原告に対し、一〇〇万円及びこれに対する平成二年一一月二一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告は、春日井市立北城小学校長名をもって、左記の陳謝文を縦横それぞれ一メートルの白紙に墨書して、春日井市役所一階ロビー内掲示板及び春日井市立北城小学校玄関壁面に一か月掲示せよ。
陳述文
当職は、貴職員団体に対し、一九九〇年一〇月四日以来長期にわたって貴職員団体の交渉要求を拒否してきたことをここに深く陳謝するとともに、今後かかる違法行為を行わないことを誓約します。
年　月　日
春日井市立北城小学校
学校長Ａ
春日井学校労働者組合御中
第二　事案の概要
本件は、愛知県春日井市立小中学校の教職員を構成員とする職員団体である原告が、春日井市立北城小学校の校長に対し、同小学校における勤務条件について、地方公務員法（以下「地公法」という。）五五条に基づく交渉（以下「本交渉」という。）を申し入れたところ、同校長がこれに応じなかったことを理由として、被告に対し、国家賠償法一条に基づく損害賠償と謝罪広告を求めた事案である。
一　争いのない事実等
１　原告らについて
（一）　原告は、春日井市立小中学校の教職員を構成員として昭和六二年五月二三日に結成された職員団体であり、地公法五二条及び五三条の要件を満たす登録団体である。（原告代表者本人）
（二）　訴外Ｂ（以下「Ｂ」という。）は、昭和四九年四月愛知県教育委員会から愛知県春日井市公立学校教員に任命された者であり、昭和六〇年四月から愛知県春日井市立北城小学校（以下「北城小学校」という。）に補され現在に至っている。Ｂは、原告結成と同時に原告の組合員となり、平成元年五月から原告の書記長の地位にある。（証人Ｂ）
２　被告らについて
（一）　訴外Ａは、平成二年四月一日以降北城小学校の校長の地位にある（以下「Ａ校長」という。）。（争いがない。）
（二）　Ａ校長は、学校管理者として、勤務時間の割振り、休暇の承認、執務環境の整備などに関し権限を与えられているほか、仮に学校長自身にその権限が認められない事項であっても、教育行政につき教育委員会に報告し、その円滑かつ妥当な運営を図る義務を負うものであるから、職員団体から勤務条件に関し適法な交渉の申入れがあった場合には、その申入れに応ずべき地位に立つものである。（争いがない。）
３　予備交渉に至るまでの経過
（一）　原告は、Ｂの勤務校である北城小学校の勤務条件の改善を図るため、Ａ校長を相手として、左記の日時に交渉を実施してきた。（争いがない。）
平成二年六月二八日　午後四時から午後六時三〇分
同年七月五日　午後四時三〇分から午後七時
同月七日　午後四時から午後七時
同月一一日　午後五時三〇分から午後五時四五分
（二）　右各交渉における交渉内容は、左記の事項である。
（１）　「泊を伴う学校行事」の時間外勤務について
（２）　年次休暇の取得方法
（３）　研修旅費について
（４）　短縮授業中の研修について
（５）　その他関連事項
右交渉事項のうち、（２）、（４）及び（１）のうち当面する五学年のいわゆる野外学習の勤務については交渉を終了した。（３）については交渉はなされたが結論に達しなかった。（争いがない。）
（三）　平成二年九月二五日、北城小学校の校長室において、ＢはＡ校長に交渉を申し入れた。
Ａ校長がその交渉内容を問い質したので、Ｂは「修学旅行の勤務に関することが中心となる。」旨伝えたところ、Ａ校長が「それは先生と話せばよい。」と答えたことから、Ｂは、「修学旅行も近づいているので都合のよい日を二、三日あげて欲しい。組合の方で検討するので。」と話したが、Ａ校長からは明確な返事はなく、Ｂは、「とにかく交渉を申し入れましたよ。」と述べて校長室を出た。（争いがない。）
（四）　平成二年九月二七日になってもＡ校長からの返事がなかったことから、同日午後四時三〇分ころ、ＢがＡ校長に問い質したところ、Ａ校長は「交渉に応じるかどうかわからない。」と答えた。
これに対して、Ｂは、明朝返事を聞きたい旨伝えた。（争いがない。）（五）　平成二年九月二八日、午前中にＢが校長室を訪れると、Ａ校長は、「先生と話してから。」「交渉に応じるかどうかはわからない。」などと繰り返した。Ｂは授業時間が迫っていたため、後で来る旨告げて校長室を出た。同日昼過ぎ、Ｂが再び校長室を訪れた際、Ａ校長は、「まだ迷っている。」「二人で話せばよい。」と繰り返したことから、Ｂは、「交渉に応じる立場にあるのだから、可能な日時を示して欲しい。」と述べたところ、Ａ校長は、「まず、予備交渉をしてからでないと。」と答えた。そこで、Ｂは、修学旅行も迫っているので即本交渉をして欲しい旨告げたが、Ａ校長は予備交渉にこだわりつつ明言を避け、「四時に来て欲しい。」と述べた。
Ｂが同日午後四時に校長室を訪れた際、Ａ校長との間で同年一〇月四日午後四時三〇分から予備交渉を行うことで合意した。（争いがない。）
４　予備交渉の実施
（一）　平成二年一〇月四日午後四時三〇分から、北城小学校校長室において原告と学校当局との間で予備交渉が行われた（以下「本件予備交渉」という。）。参加者は、原告側が委員長等四名、学校側が校長と教頭であった。（争いがない。）（二）　原告側から、交渉内容、参加者等を記した「予備交渉ー春学組案」を参加者に配布されて予備交渉が開始され、まず、本交渉の場所を北城小学校校長室で行うことを決定した。


次に、交渉員数の話となったところ、Ａ校長は、「交渉参加者は当局側である我々が二名であるから、組合側も二名にして欲しい。そうしなければ交渉に応じることはできない。前回の交渉の時、圧力を感じた。」、「地方公務員法に「役員の中から指名する者」とあるから、役員全員が参加しなくてもよいではないか。委員長と書記長だけでいいではないか。」と述べた。
これに対し、原告側は、組合役員に一般組合員を加えた合計六名の出席を要求し、①前回の北城小校長交渉においても、我々が行った他校における交渉においても、暴行、暴言により交渉を混乱させたことはないこと、②他の小中学校校長交渉も同様の人数で実施し、特に反対されたこともないこと、③役員の中から誰が参加するのかは、組合内部の問題であり、全員出席しても違法ではないこと、④地方公務員法では、「役員以外の者を指名することができる」としており、役員以外も参加することができること、⑤「圧力を感じる」ということで参加者を制限することは不当であることなどを述べた。
これに対し、Ａ校長は約二時間にわたって「圧力を感じる」、「人数もあらかじめ取り決めることになっているから」などと繰り返したほか、しばらく沈黙を続けており、その間教頭から「六でだめなら四というのが歩み寄りではないか。」という発言がなされたが、原告からは再びその不当性の主張がなされたことから、結局Ａ校長は「三名ではどうですか。」との提案をした。
しかし、原告はこの提案を拒否したことから、Ａ校長は、同日午後七時ころ、「人数が一致しないので交渉に応じない。」と述べて席を立った。（証人Ａ、原告代表者本人及び弁論の全趣旨）
５　予備交渉以降
（一）　原告は、本件予備交渉以後、修学旅行も迫っていたことから、平成二年一〇月八日、原告委員長ＣがＡ校長に予備交渉の継続を要求したが、Ａ校長はこれに応じようとしなかった。
そこで、同委員長は、翌一〇月九日午前一〇時までに再考して返事をするようＡ校長に申し入れた。（争いがない。）
（二）　平成二年一〇月九日午前一〇時までにＡ校長から何らの回答もなかったこ
とから、
原告は、同日、弁護士伊神喜弘を代理人として、Ａ校長に対し、抗議を申し入れるとともに直ちに予備交渉を開くことを求めた書面を送付した。右書面では、連絡先を原告委員長としてＡ校長からの回答を待ったが、Ａ校長からの回答はなかった。（争いがない。）
（三）　平成二年一〇月一八日、原告委員長がＡ校長に再度確認の電話を入れたが、Ａ校長の予備交渉継続拒否の姿勢は変わらなかった。（争いがない。）
二　争点
１　原告の主張
（一）　Ａ校長の本交渉拒否
前記の事実経過からすれば、Ａ校長は、原告が同校長から出された原告側の本交渉参加者数を二名又は三名とする旨の提案を受け入れないことを理由として、本件予備交渉を一方的に中止し、本交渉を拒否していること（以下「本件交渉拒否」という。）が明らかである。
（二）　Ａ校長の本件交渉拒否行為の違法性
（１）　地公法五五条の趣旨
地公法五五条は、職員団体と地方公共団体の当局との交渉について定めているところ、同条にいう交渉も、勤労者の団体交渉権の保障を定めた憲法二八条に由来するものである。
したがって、地方公務員の交渉は団体協約締結権を伴わず、その手段たる争議権を否定されてはいるが、団体の組織を背景として相手方と対等の立場に立って勤務条件等の改善のため折衝することができることは私企業の労働組合の場合と何ら異ならず、同条に基づく職員団体の交渉についても、労働法的な考慮の下に考察されるべきである。
そして、地公法五五条一項ないし一一項は、職員団体の交渉について定めているが、これらの規定を形式的に理解し職員団体の交渉を不当に制限することがあってはならない。
（２）　地公法五五条五項の解釈について
団体交渉において、労働組合側の交渉員の員数と誰が交渉員となるかは、当該組合の自主的決定に委ねるべきものであって、使用者が一方的に制限することは原則として組合への団結自治の侵害・支配介入となるというべきであって、この法理は地公法上の職員団体にあっても同様であり、公務員の団結体たる職員団体だからといって、この理を否定し、職員団体の自主的決定を制約すべき理由は存在しない。地公法五五条五項の規定は、交渉の手順を定めているだけであって、交渉人数について協議が成立しない場合に、地方公共団体の当局が交渉を拒否することを正当化するものではない。
したがって、交渉員数について協議が成立しないとき、交渉員数は職員団体の自主的決定に委ねられるものであって、役員の一部である二名ないし三名のみに交渉員数を制限することは、団結自治の侵害・支配介入として違法である。
（３）　本件交渉拒否行為の違法性
（ア）　Ａ校長は、本件予備交渉において、原告が六名の交渉員を提案しているのに対し、これを二名ないし三名に制限し、これを原告が受け入れないことを理由として予備交渉自体を中止したが、これは実質的に何ら正当な理由なく本交渉を拒否したものにほかならず、その違法性は顕著である。
また、職員団体の役員は、労働組合法七条二号にいう労働者の代表者と解すべきであって、その性格上当然全員が交渉員に含まれるべきものである。したがって、交渉員数を原告の役員の一部である二名ないし三名のみに制限したＡ校長の提案は、右の観点からも違法である。
（イ）　地方公共団体の当局が職員団体の自主的に決定した交渉員数に同意せず、これを理由に本交渉を拒否することが違法とならない場合があり得るとしても、地方公務員に労働基本権が保障されている趣旨に照らすと、その場合には、本交渉が開かれなくともやむを得ないと考えられるだけの実体的理由及び手続的理由が存在することが必要と考えるべきである。
Ａ校長が原告の交渉員数を二名ないし三名のみに制限する理由は、原告の交渉員が五、六名で声を荒げたり、いろいろと発言したりして圧迫、圧力を感じたという程度のものであって、本交渉が開かれなくともやむを得ないと考えられるだけの実体的理由としては薄弱である。


また、本件予備交渉において原告が二名ないし三名の交渉員数の提案を受け入れないことを理由として、予備交渉そのものを中止し、原告からのその再開要求にも応じないのは、交渉に応ずる誠実な態度とはいえない。（ウ）　Ａ校長の本件交渉拒否行為は、本交渉の実現を回避するため、本件予備交渉を決裂させることにより本交渉の開催を不可能にしようとする意図に基づいた行為であり、交渉員数問題はそのための口実に過ぎない。これは地公法五五条一項の定める団交応諾義務の不履行であって違法である。
（三）　原告の損害
Ａ校長の右違法行為は、原告の登録団体たる存在を否定する行為にほかならず、原告の職員団体としての社会的評価又は存在価値を著しく低下させるものであって、原告の名誉を毀損し、また原告の職員団体としての諸活動にも大きな障害を生じさせた。
これらは、金銭に見積れば、慰藉料として一〇〇万円を下らない。また、原告の職員団体としての社会的評価又は存在価値の低下と名誉の毀損は、右慰藉料の支払だけで回復することは困難であり、右回復のために請求欄第二項記載の陳謝文の掲示させることが相当である。
（四）　結論
よって、原告は、被告に対し、国家賠償法一条に基づき、損害賠償として一〇〇万円及びこれに対する本訴状送達の日である平成二年一一月二一日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払並びに請求欄記載の謝罪広告の掲示を求める。
２　被告の主張
（一）　本交渉における交渉員数の取り決めは、本交渉をスムーズにかつ平静に行うための一つの必要な条件であり、地公法五五条五項により許容されているものである。
Ａ校長は、本件予備交渉に先立ち、原告との間で数回にわたり本交渉をもったが、原告側は、ほとんど常に五、六名で交渉に臨み、数の力を背景にＡ校長を威嚇、威圧する傾向がないではなく、Ａ校長は、この本交渉において精神的、身体的圧迫を受け、平静に話合いをすることが困難な事態を経験していたので、地公法の前記規定に従い、本交渉が平静にスムーズに行われるようにと考えて、本件予備交渉をもつこととした。
（二）　Ａ校長は、本件予備交渉において、本交渉の参加人数について、当初原告側、当局側各二名、後に原告側三名、当局側二名の提案を行ったが、右提案は、原告の組合員数が六名くらいと推認できること、交渉場所が小学校という職場であること、被告側の交渉員数が校長と教頭の二名であること、本交渉における議題の内容、その他本件予備交渉における諸般の事情に照らし、常識的に見て極めて妥当な提案であって、決して不当な提案ではない。
これに対して、原告側があくまでも六名を主張して譲らなかったため、右人数の取り決めについて合意するに至らず、本交渉へ進展しなかったものである。Ａ校長には、本交渉を拒否する意図は全くなく、また客観的にも実質的に交渉を拒否すると評価し得る言動も全くなかったものであるから、違法性は全くない。
第三　争点に対する判断
一　地公法五五条の趣旨
１　原告は、地公法五五条の定める職員団体と地方公共団体の当局との交渉は、勤労者の団体交渉権の保障を定めた憲法二八条に由来するものであるから、同条に基づく職員団体の交渉についても、労働法的な考慮の下に考察されるべきであると主張する。
２　しかし、原告の右主張は採用することができない。なぜなら、そもそも地公法が労働組合法の適用を全面的に排除し（地公法五八条一項）、争議行為等を禁止（同法三七条一項）したのは、①地方公務員は、地方公共団体の住民全体の奉仕者として、実質的にはこれに対して労務提供義務を負うという特殊な地位を有し、かつ、その労務の内容は、公務の遂行すなわち直接公共の利益のための活動の一環をなすという公共的性質を有するものであって、地方公務員が争議行為に及ぶことは、右のようなその地位の特殊性及び職務の公共性と相容れず、また、そのために公務の停廃を生じ、地方住民全体ないしは国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすか、又はそのおそれがあること、②地方公務員の給与、勤務時間その他の勤務条件が、法律及び地方公共団体の議会の制定する条例によって定められ（地公法二条、二四条六項）、また、その給与が地方公共団体の税収等の財源によって賄われるところから、専ら当該地方公共団体における政治的、財政的、社会的その他諸般の合理的な配慮によって決定されるべきものであることからであって、このような場合には、私企業における労働者の場合のように団体交渉による労働条件の決定という方式が当然には妥当せず、争議権も、団体交渉の裏付けとして本来の機能を発揮する余地に乏しいという理由に基づくものである（最高裁判所昭和五一年五月二一日大法廷判決・刑集三〇巻五号一一八七頁）。それ故、憲法二八条の定める労働基本権の保障は地方公務員にも及ぶとはいえ、それは地方公務員を含む地方住民全体ないしは国民全体の共同利益のためにこれと調和するように制限されることもやむを得ないというべきであって、その結果として、地公法五五条の定める職員団体と地方公共団体の当局との交渉には団体協約を締結する権利を含まないものとされ（地公法五五条二項）、右交渉拒否に対する不当労働行為制度による担保も存在しないものとされているのである（地公法五八条一項）。
したがって、地公法五五条の定める職員団体と地方公共団体の当局との交渉は、私企業における労働者が有する団体交渉権とは実質的に異なっているといわざるを得ないのであって、同条の解釈にあたっても、労働組合法の解釈をそのまま持ち込む余地はなく、右のような制約の存在する交渉にふさわしい解釈がなされれば足りるというべきである。
二　地公法五五条五項の解釈について
１　原告は、地公法五五条五項の解釈として、交渉員数について協議が成立しないとき、交渉員数は職員団体の自主的決定に委ねられるものであって、役員の一部である二名ないし三名のみに交渉員数を制限することは、団結自治の侵害・支配介入として違法であると主張する。
２　しかし、原告の右主張は採用することができない。まず、地公法五五条の解釈にあたって、労働組合法の解釈をそのまま持ち込むことができないことは前記のとおりであるから、労働組合法の解釈として原告主張の考え方を採用できるかどうかについてはひとまずおき、既に述べたように同法の定める団体交渉権とは実質的に異なったものとして規定されている地公法五五条の解釈に労働組合法の解釈をそのまま当てはめられるものではない。そして、同条五項の解釈としては、同項が交渉員数の取り決め自体を予備交渉の目的と規定していることからすると、当局側がその予備交渉の過程で職員団体側の交渉員数を制限するよう申し入れることを肯定していることは明らかであるし、その結果予備交渉がまとまらなかったとき、これを理由として本交渉を拒否することが原則として可能であることも一般論として承認しているものと解するのが相当である。


そもそも、団体交渉権というのは、労働者が団結した団体を交渉主体としてその代表者を通じて労働条件について使用者と交渉する権利であって、多衆が立会して交渉する権利ではないというべきであるから、右団体の代表者が当該団体を代表してその団体の意思を使用者に伝達する機会が保障されれば団体交渉の必要最小限の要件は満たされると考えられる。
したがって、当局側が、予備交渉の過程で、職員団体側の出席人数を減らすよう求めたとしても、原則として団結自治の侵害・支配介入として違法となる余地はないというべきである。
三　本件交渉拒否行為の違法性について
１　原告は、職員団体の役員は労働組合法七条二号にいう労働者の代表者と解すべきであって、その性格上当然全員が交渉員に含まれるべきものであると主張するが、地公法五五条五項は、交渉の当事者を「職員団体がその役員の中から指名する者」と規定しており、職員団体の役員全員が同条の定める交渉に出席し得る資格を有することは明らかであるが、現実の交渉員をその役員の一部に制限することを禁止しているとは到底解し難いから、原告の右主張は採用することはできない。２　原告は、Ａ校長の本件交渉拒否行為は、実体的にも手続的にも違法不当なものである旨主張するので、本件における原告とＡ校長との交渉経過に即して検討する。
（一）　前記認定事実によれば、Ａ校長は、原告が同校長からなされた原告側の本交渉参加者人数を二名又は三名とする旨の提案を受け入れないことを理由として、本件予備交渉を一方的に中止するとともに、予備交渉の決裂を理由として本交渉の開催を拒否していること（本件交渉拒否）が認められる。しかし、既に述べたように、地公法五五条の解釈として、当局側が予備校渉の過程で職員団体側の交渉員数を制限するよう申し入れることは許容されており、その結果、予備交渉が交渉員数の点でまとまらなかったことを理由として本交渉に応ずることを拒否することは、原則として適法であると解されるから、Ａ校長の本件交渉拒否行為についても、原則としてこれを違法と断ずることはできないというべきである。
（二）　もっとも、職員団体の交渉について定めている地公法五五条一項ないし一一項の規定を形式的に理解し、職員団体の交渉を不当に制限することがあってはならないことはもちろんであるから、予備交渉がまとまらなかった理由が、当局側が非常識ないし著しく不当な提案をしてこれに固執したことにある場合、又は、当局側に本交渉に応ずる意思が当初から全くなく、本交渉を行わないことの口実とするため、予備交渉が決裂することを目的として当局側が故意に妥協を拒み自論に固執した場合には、右原則に対する例外として、予備交渉の決裂を理由として本交渉に応ずることを拒否することが同法五五条に反する違法なものとなる余地があると解するのが相当である。
これを本件についてみるに、前記認定の事実及び成立に争いのない甲第一、二号証、第五号証、証人Ａ、同Ｂ、原告代表者本人の各供述によれば、本件予備交渉において、Ａ校長は原告側に、当初交渉参加員数を、原告側、当局側を同数の二名とするよう求めたものの、その後話合いの過程で原告側参加員数を三名とすることに譲歩したこと、これに対し原告の当時の組合員数は六名を大幅に超える人数ではなかったことが推測されるところ、原告側は当初から一貫して組合役員に一般組合員を加えた六名の者の交渉参加を要求していたこと、北城小学校は教職員が一九名の比較的小規模の学校であるが、原告組合員のうち北城小学校に勤務する教諭は右Ｂ書記長一人であったこと、ところで本交渉の当面の中心議題は修学旅行の回復措置の問題であったが、これらの問題につきＡ校長と交渉をもつに当たり、原告側に六名の者の参加を実際に必要とする具体的事情は窺えないこと、一方、Ａ校長は、北城小学校に新任の校長として着任以来、前記のとおり原告との本交渉に応じてきていたのであるが、その間の交渉参加者は、当局側が二名に対し、原告側は五ないし六名の多数であり、しかも原告側参加者の役員と一般組合員との構成比率もよく分からない状態であったこと、交渉前に、原告から、「校長交渉に傍聴を希望する方は組合まで連絡を」と記載された、交渉に多衆の教員の参加を呼びかける趣旨のビラが配布されたことがあったこと、Ａ校長は、こうした原告との交渉に疲労感とともに、原告側出席人数が学校側の二ないし三倍であることに強い圧迫感を覚えていたことが認められる。
以上認定の本件交渉に至る経緯、状況に照らすと、Ａ校長の参加人員に関する右提案をもって、非常識ないし著しく不当なものと評価することはできないし、ほかにこれが原告の交渉権を不当に制限するものであることを認めるに足りる証拠はない。
また、Ａ校長が原告からの予備交渉の再開要求に応じなかった点についても、成立に争いのない甲第三号証の一並びに原告代表者本人及び証人Ｂの各供述によれば、原告は、Ａ校長に対して予備交渉の再開を求めるに際し、一方的にＡ校長の提案の不当性を主張するのみで原告側に妥協の余地があることを伝えていないことが認められるから、Ａ校長において、予備交渉を再開しても妥結の余地がないものと判断してその再開に応じなかったこともやむを得ないものというべきである。（三）　更に、原告は、Ａ校長の本件交渉拒否行為は、本交渉の実現を回避するため、本件予備交渉を決裂させることにより本交渉の開催を不可能にしようとする意図に基づいた行為であり、交渉員数問題はそのための口実に過ぎないと主張するが、証人Ａは右意図の存在を否定しているのみならず、同証人及び原告代表者本人の各供述によれば、平成三年六月三〇日、原告からの申入れに応じて行われた予備交渉において、Ａ校長と原告との間に本交渉の参加者を当局側二名、原告側三名とする旨の合意が成立し、同年七月一九日、右合意に基づいて現実に地公法五五条に基づく本交渉が行われていることに照らしても、Ａ校長に本交渉に応ずる意思が当初から全くなく、本交渉を行わないことの口実とするため、予備交渉が決裂することを目的として当局側が故意に妥協を拒み自論に固執したことを認めるには足りないというべきである。
したがって、Ａ校長の本件交渉拒否行為が前記例外に該当することは認め難い。３　そうすると、Ａ校長の本件交渉拒否行為には、原告の主張するような違法性は存在しないといわざるを得ないから、右行為の違法をいう原告の主張は理由がない。
四　結論
以上のとおりであるから、原告の請求はいずれも理由がないのでこれを失当として棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告らは、原告に対し、連帯して金二七六六万二五五六円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告らは、別紙広告目録（一）記載の新聞に、同目録（二）記載の広告を同目録（三）の活字を用いて掲載せよ。
３　被告【Ａ】（以下「被告【Ａ】」という。）は、原告に対し、金八九万六七一八円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　１項及び３項につき仮執行宣言。
二　被告ら
主文同旨。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
（不正競争防止法（平成五年法律第四七号による改正前のもの。以下同じ。）一条一項六号、同法一条ノ二による請求）
１（一）　原告は、食糧調整加工機械等の製造販売を業とする会社である。原告は、昭和五二年春頃まで、商品名を「ネオストーナー」といい、型式をＧＡ―１０Ｍ又はＧＡ―１０Ｐとする石抜選穀機（以下順に「原告製品（一）」、「原告製品（二）」という。）を製造販売していた。
（二）　被告【Ａ】は、被告株式会社東洋精米機製作所（以下「被告会社」という。）の代表取締役として、その営業の責任者の地位にあったものである。（三）　被告会社は、石抜選穀機を含む食糧加工機械等の製造販売を業とする会社である。
（四）　被告財団法人雑賀技術研究所（以下「被告研究所」という。）は、石抜選穀機を含む食糧加工機械等の工業技術の開発及び工業所有権の維持管理等を目的とする法人である。
（五）　被告らは、原告と競争の関係にある。
被告会社は、右のとおり原告と同種の業を営んでおり、原告と競争の関係にある。
被告【Ａ】は、右のとおり被告会社の代表取締役としてその営業の責任者の地位にあり、また、精米機や石抜選穀機等の特許出願、実施許諾等の管理の業務について、原告と競争の関係にある。
被告研究所は、石抜選穀機を含む食糧加工機械等の工業技術の開発、工業所有権の維持管理の業務について、原告と競争の関係にある。２　被告【Ａ】は、次の（一）及び（三）の特許権を有し、被告会社は、右各特許権につき次の（二）及び（四）の専用実施権を有していた。（一）　特許第七六九三四八号（以下「本件塵埃回収法の特許権」という。）
発明の名称　選穀機における塵埃回収法
出願日　昭和三七年一月一八日
公告日　昭和四八年八月六日
登録日　昭和五〇年五月一六日
存続期間満了　昭和五七年一月一八日
（二）　本件塵埃回収法の特許権についての専用実施権
設定日　昭和五〇年五月一六日
登録日　昭和五三年一〇月二五日
（三）　特許第四一七五五八号（以下「本件一体駆動装置の特許権」といい、本件塵埃回収法の特許権と本件一体駆動装置の特許権とを「本件両特許権」と総称することがある。）
発明の名称　選穀機における選別板及び載置筺一体駆動装置
出願日　昭和三六年五月三一日
公告日　昭和三八年五月六日
登録日　昭和三九年一月一八日
存続期間満了　昭和五三年五月六日
（四）　本件一体駆動装置の特許権についての専用実施権
設定日　昭和三九年二月一日
登録日　昭和四一年五月二四日
３（一）　被告【Ａ】及び被告研究所は、昭和五二年三月六日に、食糧調整加工機械の販売業者団体である全国食糧事業協同組合連合会（以下「全糧連」という。）に対し、原告製品（一）、（二）を含む原告製造にかかる石抜選穀機が本件塵埃回収法の特許権に抵触していること、したがって、右石抜選穀機の販売の停止及び回収をしなければ、右連合会を含む販売業者やユーザーである米穀業者に対して直接的措置を講ずる旨を記載した内容証明郵便を送付した。被告らは、右内容証明郵便は原告製造にかかる石抜選穀機ＧＡ―５０、ＧＡ―２０についてのもので、原告製品（一）、（二）である型式ＧＡ―１０ＭやＧＡ―１０Ｐとは機種が異なる旨主張するが、甲第一号証の一では「株式会社佐竹製作所製造に係る各種石抜選穀機」といい、同号証の二では限定を付さないで単に「石抜選穀機」といっているところから見れば、被告らがこれら書面において、特に型式ＧＡ―５０、ＧＡ―２０の石抜選穀機についてのみ述べているものではないことが明らかであるから、被告らの右主張は理由がない。
（二）　被告【Ａ】は、
（１）　昭和五二年五月中旬頃、米穀店、精米業者、農業協同同組合等多数の石抜選穀機等のユーザー等に対して、原告製造にかかる原告製品（一）、（二）は、本件両特許権を侵害するものであるとした上、原告製品（一）、（二）を使用する者にその撤去を求めるとともに購入先、購入日、原告製品（一）、（二）の使用によって得た利益を報告すべき旨の文書を配布した。
（２）　同年六月初旬頃、右ユーザー等に対して、自らの経歴を記載した文書と共に、原告製品（一）、（二）を使用している者を相手として然るべき措置を取らざるを得ない旨及び権利侵害品である原告製品（一）、（二）を悪意で使用する場合には五年以下の懲役刑等の刑事罰が課せられることもあり得る旨などを記載した文書を配布した。
（３）　右（２）と同じ頃、販売業者に対して、被告【Ａ】が原告製品（一）、（二）を設置する米穀店に内容証明郵便をもってその撤去要求や不当利得の請求の必要性を説明するとして、その事由を記述した文書を送付して配布した。


（三）　被告会社は、
（１）　昭和五二年五月下旬頃、販売業者等に対し、原告は原告製品（一）、（二）が本件一体駆動装置の特許権に抵触していることを認め数百台を回収することになったので業界は未曾有の大混乱を呈しているなどと記載した文書を配布した。
（２）　同年七月下旬頃、販売業者等に対して、本件両特許権の専用実施権者として原告他一名の相手方として原告製品（一）、（二）の製造販売の禁止並びに謝罪広告を求める訴訟を大阪地方裁判所に提起した旨の文書を配布した。
（四）　被告研究所は、
（１）　昭和五二年三月六日、社団法人日本精米工業会に対し、原告の石抜選穀機等の製品が被告らの特許権を侵害する非合法製品となるので使用できず、したがって、右製品が回収されなければこれらを使用する米穀業者に対して権利行使を行うことを決心した旨、及びその準備の一環として、まず非合法製品を販売している全糧連に対しても内容証明郵便により即時販売停止と販売済みの非合法製品の回収方を請求した旨を記載した添付資料付きの書面を送付した。ちなみに、社団法人日本精米工業会は、精米加工技術の改善及び研究開発、精米工場経営についての技術指導や経営改善指導、精米の自主検査や表示検査等の事業を行う社団法人であって、多数の会員を擁し、精米機や石抜選穀機等の使用者に対して多大の影響力を有している団体である。
（２）　同年五月下旬頃から六月頃にかけて、石抜選穀機の販売業者に対して、被告【Ａ】や被告会社が配布した前記（二）及び（三）の文書と同趣旨の文書を広く配布した。
４　しかしながら、原告製品（一）及び（二）は、次のとおり、本件塵埃回収法の特許権にも本件一体駆動装置の特許権にも抵触しない。（一）　本件塵埃回収法の特許権にかかる特許願に添付した明細書の特許請求の範囲の記載は、次のとおりである。
「風車を内装すると共に、側面には窓を有する風車函の開放上面に選別多孔板を位置させ、選別多孔板を揺動させながら風車を回転することによって風車が起風した風を選別多孔板の孔に下から上へ吹抜けさせ、選別多孔板上に供給される穀物中から小石など比重の重い夾雑物を選別する揺動型選穀機において、選別多孔板を吹抜ける風によって吹上げられる穀物中の比重の軽い塵埃などの夾雑物を回収するため、上記選穀機を一部が開放している密閉状のケース内に収納し、風車函の両側外面と、ケースの両側内面と、ケースの上板とで形成された間隔を、上部は選別多孔板から吹上がる含塵排風によって気圧が高く、風車函の側面の窓の臨む位置では風車の回転による函内への吸入で気圧が低い空気の対流通路にして選別多孔板から吹上がる含塵排風をケースの上板下面に当てて対流通路中を圧力を下げさせながら降下させ、これにより含まれている塵埃を自重で通路から更に落下することを許し、主として空気は側面の窓を通じ風車函内に吸入させて循環させ、塵埃をケースの底に回収することを特徴とする選穀機における塵埃回収法」（二）　本件一体駆動装置の特許権にかかる特許願に添付した明細書の特許請求の範囲の記載は、次のとおりである。
「本文に詳記するごとく選別多孔板とこれを載着した載置筺とを一体に形成し、両者を同時に、選別多孔板の傾斜角度より大きい角度をもって斜方向に往復運動せしめ、載置筺内に位置させた風車は上記運動と関係無く定位置にと旋廻するように成した選穀機における選別板及び載置筺一体駆動装置」（三）　被告会社は、原告に対し、本件塵埃回収法の特許権に基づく本訴原告製品（一）、（二）の製造差止め、損害賠償等を求めて大阪地方裁判所に訴えを提起し（昭和五三年（ワ）第六六一三号事件）、同訴訟においては、同特許権にかかる発明の特許請求の範囲中の「一部が開放している密閉状のケース」の解釈及び原告製品（一）、（二）の構成が右発明の「一部が開放している密閉状のケース」との要件を充足するか否かが主な争点となって、原告、被告とも主張立証を尽くしたが、同裁判所は、昭和五八年二月一六日、原告製品（一）、（二）が右の「一部が開放している密閉状のケース」の要件を充足せず、原告の行為が本件塵埃回収法の特許権を侵害するものではないとして被告会社の請求を棄却する判決をした。被告会社は、これを不服として大阪高等裁判所に控訴したが（昭和五八年（ネ）第四〇八号事件）、同裁判所は、昭和五九年一二月二五日、右同様の理由により被告会社の控訴を棄却する判決をし、昭和六〇年一月一一日右判決が確定した。（四）　被告会社は、原告に対し、本件一体駆動装置の特許権に基づく本訴原告製品（一）、（二）の製造販売の差止等を求めて大阪地方裁判所に訴えを提起し（昭和五二年（ワ）第二七〇八号事件）、同訴訟においては、同特許権にかかる発明の特許請求の範囲中の「一体に形成」の意味の解釈及び原告製品（一）、（二）の構成が右発明の「一体に形成され」との要件を充足するか否かが主な争点となって、原告、被告とも主張立証を尽くしたが、同裁判所は、昭和五七年一一月三〇日、原告製品（一）、（二）が「一体に形成する」との要件を充足せず、原告の行為が本件一体駆動装置の特許権を侵害するものではないとして被告会社の請求を棄却する判決をした。
被告会社は、これを不服として大阪高等裁判所に控訴したが（昭和五七年（ネ）第二三三九号事件）、昭和六〇年一二月二日、右控訴を取り下げたので、同日右判決が確定した。


（五）　よって、原告製品（一）、（二）が本件両特許権に抵触するとの被告らの流布行為は、虚偽の事実を流布するものであることが確定した。５（一）　被告らの前記３のような執拗な文書をもってする威嚇的行為により、これらの文書を受領したユーザー等の業者は、その使用する原告製品（一）、（二）が本件両特許権を侵害しているものと誤信し、原告に対して、侵害品を購入させられたとして非難した他、侵害品でない機械との交換を強く求めるに至り、原告は、営業上多大の打撃を受け、その信用を著しく害された。（二）　原告は、右のとおり被告らの虚偽の事実を記載した文書の配布行為に対し、何よりもまず取引先であるユーザーや販売業者を被告らの提起する紛争に巻き込ませず、迷惑をかけないようにすることが営業政策の上からも信用維持の上からも必緊のことと思料し、その方法を検討した末、昭和五二年五月頃から同年七月頃までの間に、原告製品（一）及び（二）合計二四一台を回収し、代替品として、型式ＧＡ―１０Ｓの石抜選穀機（商品名「ネオストーナー」）を無償で供給設置し、回収した原告製品（一）及び（二）を全て廃棄した。
（三）　右回収及び廃棄によって原告が被った損害の額は、次のとおりである。（１）　原告製品（一）及び（二）二四一台の販売相当額　二七八一万四三〇〇円（２）　一般管理費及び販売費（販売額の二三・八％）　六六一万九八〇三円（３）　標準原価総額（一台当たり六万五七〇二円）　一五八三万四一八二円（４）　金型費（廃棄相当分）相当額　一二五三万二一一四円（５）　廃棄による損害額（（４）―（（１）―（２）―（３））　七一七万一七九九円
（６）　ネオストーナーＧＡ―１０Ｓを代替品として無償で供給設置したことによ
る代金相当の損害額　一五四九万〇七五七円
（７）　回収によって被った損害額（（５）＋（６））　二二六六万二五五六円（四）　右の他、原告は、その信用失墜による原告製品全般の売上高の減少や販売活動に際して余計な労力を要する等の損害を被り、この損害の額は、五〇〇万円を下回らない。
６　よって、原告は、被告らに対し、不正競争防止法一条一項六号、一条ノ二第一項の規定に基づき原告の被った損害額合計金二七六六万二五五六円及びこれに対する本件訴状送達の翌日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払い、並びに、同法一条ノ二第四項の規定に基づき原告の営業上の信用を回復するため当事者の求めた裁判一２のとおりの謝罪広告を求める。
（民法七二三条に基づく請求）
７　仮に不正競争防止法一条一項六号、一条ノ二第四項による謝罪広告請求について、原告と被告【Ａ】との間に競業関係がなかったとしても、被告【Ａ】は、前記３（一）、（二）の各行為によって、原告の名誉を毀損した。よって、原告は、予備的に、被告【Ａ】に対して、民法七二三条の規定に基づき右６のとおりの謝罪広告を求める。
（不当利得返還請求）
８（一）　原告は、昭和五二年四月二〇日、被告らから、一方的に、原告製品（一）、（二）が本件一体駆動装置の特許権に抵触する旨の指摘を受け、また、翌二一日、内容証明郵便をもって、原告製品（一）、（二）を回収廃棄しなければ法的措置を講ずると威嚇され、被告らの言動から、その時点においてもし原告が争うなら、原告製品の販売業者やユーザーに対して法的措置を講じかねない状況であったため、やむなく、同月三〇日、被告【Ａ】に対し、本件一体駆動装置の特許権の実施料相当額の損害金として、原告製品（一）、（二）の販売価額合計二九八九万〇六〇〇円の三％に当たる八九万六七一八円を振込送金して支払った。（二）　ところが、原告製品（一）、（二）は、前記４（四）のとおり本件一体駆動装置の特許権に抵触しないばかりでなく、右特許自体が無効となった。すなわち、原告は、特許庁に対し、本件一体駆動装置の特許を無効とする審判を請求し（昭和五二年審判第六七四三号）、特許庁は、昭和五六年七月二一日、本件一体駆動装置の特許を無効とするとの審決をした。被告【Ａ】は、これを不服としてその取消を求める訴えを東京高等裁判所に提起したが（昭和五六年（行ケ）第二一八号）、同裁判所は、昭和六〇年八月一五日、被告【Ａ】の請求を棄却する判決をし、同年九月五日、右判決が確定した。
（三）　右（二）によって、右（一）の損害金の支払いは、法律上の原因なくして行ったものとなり、これにより被告【Ａ】に対し同額の利益を与えたので、被告【Ａ】は、支払いを受けた右金員の返還義務を負うものである。９（一）　仮に、右８が認められないとしても、原告は、昭和五二年四月二〇日、被告らから、一方的に、原告製品（一）、（二）が本件一体駆動装置の特許権に抵触する旨の指摘を受けるなどしたため、昭和五二年四月当時、原告製品（一）及び（二）が本件一体駆動装置の特許権を侵害するか否か明らかになっていなかったが、被告【Ａ】との間で話合いによる円満な解決、すなわち原告の取引先への被告らによる信用毀損文書の配布や、被告らによる本件一体駆動装置の特許権に基づく仮処分等の法的手続がとられないことを条件（解除条件）として、同月三〇日、被告【Ａ】に対し、本件一体駆動装置の特許権の実施料相当額の損害金として、原告製品（一）及び（二）の販売価額合計二九八九万〇六〇〇円の三％に当たる八九万六七一八円を振込送金して支払った。
（二）　被告【Ａ】はその後前記３（二）のとおり原告の取引先へ信用毀損文書を配布し、また、前記４（四）のとおり、被告会社は本件一体駆動装置の特許権に基づき、原告に対し、原告製品（一）、（二）の製造販売禁止を求める訴えを提起した。
（三）　右（二）によって、右（一）の解除条件が成就したのであるから、被告【Ａ】は、支払いを受けた右金員を保持する法律上の原因を欠き、その返還義務を負う。


１０　よって、原告の右損害金の支払いは、被告【Ａ】が法律上の原因なくして利益を受け、このため原告が同額の損害を被ったものであるから、原告は、被告【Ａ】に対し、民法七〇三条、七〇四条の規定に基づき不当利得の返還として八九万六七一八円及びこれに対する本件訴状送達の翌日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１（一）ないし（四）は認める。ただし、原告製品（一）、（二）の製造販売の時期は知らない。また、被告【Ａ】は、昭和五二年当時には被告会社の代表取締役ではなかった。
同（五）のうち、被告会社が原告と競争関係にあることは認め、その余は否認する。被告研究所及び被告【Ａ】は、製品の製造販売をしておらず、原告と競争関係になかった。
２　請求の原因２は認める。
３（一）　請求の原告３（一）前段のうち、対象機種に原告製品（一）、（二）を含むとの点、全糧連に対し回収を要求したとの点は否認し、その余は認める。被告【Ａ】及び被告研究所が全糧連に対し回収を要求したのは、原告製造の石抜選穀機ＧＡ―５０及びＧＡ―２０であり、原告製品（一）、（二）とは機種が異なる。
（二）　同（二）（１）は認める。
同（二）（２）は認める。ただし、配布先は、（１）のユーザーと一部一致するが全部同一ではない。
同（二）（３）は認める。
（三）　同（三）は認める。
（四）　同（四）（２）のうち、被告研究所が昭和五二年六月、石抜選穀機の販売業者に対し、「特許権行使における当方の真意」という文書を配布した点は認め、その余は否認する。
４　請求の原因４（一）ないし（四）は認め、同（五）は否認する。５（一）　請求の原因５（一）は否認する。同（二）中被告らの文書配布により原告がネオストーナーの回収を決断したことは否認し、その余は知らない。同（三）、（四）は否認する。
（二）　被告らの行為と原告の損害との間には因果関係が存在しない。すなわち、原告は、被告【Ａ】から本件一体駆動装置の特許権に抵触している旨の通知を受けるや、原告製品（一）及び（二）が本件両特許権に抵触することを認め、昭和五二年四月二七日付け書面で被告【Ａ】の申出を承諾し、自ら原告製品（一）及び（二）二四一台を回収した上、実施料相当額の損害金として原告製品（一）及び（二）の販売金額の三％の金員を被告【Ａ】宛てに送ってきたものである。したがって、原告の原告製品（一）及び（二）の回収は、本件両特許権抵触問題につき、被告【Ａ】が示した解決提案につき、原告がこれを承諾し、被告【Ａ】に対する回収約束を履行したものであり、原告主張のような被告らの虚偽文書頒布によるものではない。
ちなみに、被告らが配布した書面は、いずれも原告が原告製品（一）及び（二）の回収を約束した昭和五二年四月二七日以降のものであり、右書面の配布により原告がやむなく原告製品（一）及び（二）が本件一体駆動装置の特許権に抵触することを認めこれらを回収したものではないので、被告らの書面の配布と原告の原告製品（一）及び（二）の回収とは因果関係がない。
（三）　原告は、被告らとの間の昭和四九年五月九日付けの合意書で、石抜選穀機の製造を一切止め、被告会社から石抜選穀機の特注品を仕入れて販売する旨の約束をした。
しかし、石抜選穀機の特注品を決めるまで日数がかかることから、同年三月六日付け覚書（ただし、右覚書を作成した時期は、昭和四九年五月九日の合意書作成の後である。）で、原告と被告【Ａ】との間において、被告【Ａ】が、石抜選穀機の特注品を決めるまでの間、原告に対し石抜選穀機の製造販売につき暫定的実施権を付与するとの取決めをした。
ところが、原告は、右覚書の約定に違背し、実施料の支払いを怠ったので、被告【Ａ】及び被告研究所は、昭和五一年一二月四日付け書面で、右覚書にかかる契約を解除した。
したがって、原告は、昭和四九年五月九日付けの合意書の約定に従い、原告が製造する石抜選穀機の販売をすることができないはずであるところ、原告は、右約定に違背して石抜選穀機である原告製品（一）及び（二）を製造販売したのであるから、原告製品（一）及び（二）を回収したことによる損害は原告が負担すべきものである。
６　請求の原因６は争う。
７　請求の原因７は争う。
８（一）　請求の原因８（一）のうち、被告【Ａ】が昭和五二年四月二〇日原告に対し原告製品（一）、（二）は本件一体駆動装置の特許権に抵触する旨の指摘をした点は認めるが、被告会社及び被告研究所もこのような指摘をしたとの点は否認する。被告【Ａ】及び被告研究所が原告に対し昭和五二年四月二一日付け内容証明郵便を送付した点は認めるが、被告会社が送付したとの点および威嚇したとの点は否認する。原告が被告【Ａ】に八九万六七一八円を支払った事実は認めるがこれが損害金であるとの点は否認する。
二　同（二）のうち、本件一体駆動装置の特許の無効が確定したとの点は認める。（三）　同（三）は否認する。
原告は、原告の製造販売にかかる石抜選穀機が本件一体駆動装置の特許権に抵触することを従前から認めていたが、原告の精米機が被告研究所の自動停止の特許権を実施しているか否かについての交渉過程において、原告製品（一）、（二）が本件一体駆動装置の特許権に抵触することを新たに認め、昭和五二年四月二七日付け書面で、被告【Ａ】が既に示していた解決案を承諾し、和解が成立した。原告が被告【Ａ】宛てに原告製品（一）、（二）の実施料相当額の損害金との名目で支払った八九万六七一八円は、本件一体駆動装置の特許権の実施料として被告【Ａ】との右記和解を承諾し、その履行として支払った金員であり、被告【Ａ】が不当利得したものではない。
９（一）　請求の原因９（一）のうち、原告が被告【Ａ】宛てに八九万六七一八円を支払った事実は認めるが、その余は否認する。
（二）　同（二）は認める。