一方において、原告らの主張するような本件認可又は承認に係る事業地付近の住民の大気汚染による健康被害若しくは地盤沈下の被害を受けないという利益又はこれらの住民の良好な生活環境を享受するという利益については個々の住民に帰属する利益として個別的具体的に保護するため法が行政権の行使に制約を課すことを窺わせるような趣旨の規定は見当たらない。
原告は、法制定の経緯や法二条の基本理念、法一三条には環境保護を目的とする規定が多いこと、法が公害対策基本法等の公害防止を目的とする法律と連動する法律であること等を理由として、法が付近の住民のこれらの利益を個別的具体的にも保護していると解すべきであると主張する。たしかに、法二条は健康で文化的な都市生活の確保を法の基本理念の一つとして規定しており、法一三条には、都市計画における地域や都市施設の決定等に関し、都市計画が公害防止計画に適合するものであること（各号列記以外の部分）、居住環境の保全（一号）、公害を防止する等適正な都市環境の保持（二号）、良好な都市環境の保持（四号）、区域の防災、安全、衛生等に関する機能の確保、区域内の良好な環境の形成又は保持（七号）、居住環境の整備（二項）等良好な都市環境の形成及び保持という環境利益の保護の観点から配慮すべき事項を定めている。しかし、これらの規定は、広い地域を対象とする都市計画の決定やこれに基づく施策を実現するについて、一般的、抽象的に都市環境の形成及び保持という公益を実現すべきことを規定するに留まるものであり、これらの規定によって、法が、都市計画の対象となる地域における住民個々人の大気汚染若しくは地盤沈下の被害を受けないという利益又はその良好な生活環境を維持するという利益を個別的、具体的に保護していると解することはできないのである。法は、都市計画の案の作成について住民の意見を反映させるための公聴会の開催等の措置を講ずることや、都市計画の決定に当たり関係市町村の住民及び利害関係人が意見書を提出できることを規定するが（法一六条、一七条）、これらの規定も都市計画に広く住民の意見を反映させるという一般公益上の目的を実現するために設けられたものと解されるのであって、このような手続が設けられているからといって、都市計画の対象となる地域周辺の住民の前記のような利益が個別的、具体的に保護されていると解することもできないといわざるを得ない。原告らは、本件認可又は承認に係る事業の完成によって特別直接かつ重大な環境上の損害を受ける危険性のある地域に居住し、通勤し又は通学する者として、他の被害を受ける可能性のある者から特定されているから、原告らには、一般的公益に吸収解消されない特別の利益が帰属しており、そのような特別の利益は行政処分の根拠法規によって個別的、具体的に保護されていると解すべきであると主張する。しかし、住民の大気汚染若しくは地盤沈下の被害を受けないという利益又は住民の良好な生活環境を享受するという利益は、事業地付近の広い範囲にわたる住民に一般的に共通する利益であり、付近住民が多かれ少なかれ、本件認可又は承認に係る事業によってその利益に影響を被るのであって、特定の範囲の住民については、その利益の侵害が他の住民と区別し得る程に重大かつ直接的であるということが、その侵害をもたらすとされる事業の施行前に明らかとなることがあり得るとは経験則上考えられないし、本件認可又は承認の根拠法規にもそのような住民を区別するような基準を定める規定は置かれていない（原告らは、本件条例の定めがそのような基準であるとの主張をするが、後記九のとおり、本件条例の定めは本件認可又は承認の適法要件となるものではないから、このような見解を採ることはできない。）。そうすると、原告らのこの主張も採用することができないのである。なお、控訴人らは、最高裁判所平成四年九月二二日第三小法廷判決（いわゆるもんじゆ事件判決）を引用して、その基準によれば、控訴人らはすべて原告適格を有すると主張する。当裁判所は、右最高裁判所判決は、従来の同裁判所の判例を踏襲するもので（このことは、同判決自体が控訴人らの主張するいわゆるジュース表示事件判決（最高裁判所昭和五三年三月一四日第三小法廷判決）を含む従来の判例を引用していることに照らしても明らかである。）、前記理由（引用に係る部分）を変更する必要はないものと考える。ただ、右判決は、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の利益を保護する趣旨の規定である場合であっても、それが帰属する個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含む場合があり、係る場合には、処分によりその個別的利益が侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者も当該処分の取消訴訟における原告適格を有する旨を判示したものであり、当裁判所も、もとより、右の判断基準は相当であると考える。そこで、以下において、右の観点からの当裁判所の見解を付加することとする。


控訴人らは、法一三条一項四号の良好な環境の保持及び同条一項の各号列記以外の部分の公害防止計画適合性によってもたらされる利益は、前記控訴人らの個別的な法的利益であると主張するが、右の各利益は、都市計画に係る都市施設の付近住民が等しく享受すべき利益であるから、不特定多数者の利益を保護したものであることは明らかである。そこで、法が、これを専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、これと並んでその利益が帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むと解されるか否かについて検討することとする。先ず、控訴人らは、法一三条一項四号か「都市施設は、土地利用、交通の現状及び将来の見通しを勘案して、適切な規模で必要な位置に配置することにより、円滑な都市活動を確保し、良好な都市環境を保持するように定めること。」と定めていることをとらえて、本件各事業地の周辺住民の良好な都市環境の保持は、法によって保護された利益であり、しかも、これは付近住民の個別的利益であると主張する。しかし、右主張は採用することができない。そもそも、法は、その一条及び二条によると、多様化する都市活動が一体として十分な機能を発揮し得るように、都市の健全な発展を図り、公共施設を適切に配置すること等秩序ある整備を図ることにより、健康で文化的な都市生活及び機能的な都市活動を確保しようとするものであり、そのためには土地の合理的な利用が不可欠であるところから、適正な規制のもとに合理的な土地利用が図られるべきであるとしているのである。してみると、法は、土地の個別的な権利と都市計画との間の調節を図り、「健康で文化的な都市生活」及び「機能的な都市活動」の実現を期そうとするものであることが明らかであり、換言すれば、法は、ここにいう「健康で文化的な都市生活」及び「機能的な都市活動」を、法が都市計画を介して実現すべき目的ないしは理念として掲げ、土地利用の制限といういわば私権を制限する手段を用いてでも、その実現を図ることかできるようにしたものであって、このような目的の実現によってもたらされる利益は、付近住民か等しく享受できるもの（すなわち公益）であり、不特定多数者の利益に当たることは疑いがない。法か、このように、他の私権を制限してでも、実現すべき公益として、「健康で文化的な都市生活」又は「機能的な都市活動」を掲げていること及び法一六条、一七条は前説示のとおり都市計画に係る付近住民の権利を保障したものと解することはできず他に付近住民の権利を保障する趣旨の規定はないことを総合して考えると、右の公益を実現すべき旨の規定が、同時に、付近住民の享受する個別的利益としても保障した趣旨に出たものでないことは明らかである（ちなみに、これに対比しうる関係を、核原料物質、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律についてみるに、同法一条とそれが引用する原子力基本法の精神とによると、同法は、原子炉の利用等による「災害を防止し」、「公共の安全を図る」ために、「原子炉の設置及、運転」等の規制を行い、もって「原子力の研究、開発及び利用を促進することによって、将来におけるエネルギー資源を確保し、学術の進歩と産業の振興とを図り、もって人類社会の福祉と国民生活の水準向上とに寄与」することを目的としている。そして、ここにいう「災害の防止」、「公共の安全」は、一面において、不特定多数者の利益を保護するものであることが明らかであるが、規制の在り方いかんによっては「災害の防止」、「公共の安全」の程度に差異が生じうることを考慮すると、他面において、原子炉等の運用により万一起こる災害によって必然的に被害を被る原子炉等の付近住民の個別的利益をも保護する趣旨が含まれていると解されるところである。これに対して、同法が、規制を介して実現を期している対象である「エネルギー資源の確保」や「人類社会の福祉、国民生活の水準向上」等の利益は、専ら公益を保護する趣旨であって、個々人の個別的利益を保護する趣旨に出たものでないことは明らかである。）。ところで、控訴人らの主張する法一三条一項四号は、法一条及び二条の右の趣旨を、都市計画中の都市施設について改めて宣明したものにほかならないのであって、都市施設の周辺住民が等しく良好な都市環境を保持できるようにすることを定めたもので、周辺住民の良好な都市環境を害されないという個別的利益をも保護した規定であると解する余地はない（なお、控訴人らは、同号の「良好な都市環境」の中には、都市施設の付近住民の生命、身体を保護する趣旨を含むかのように主張するが、「都市環境」とは、一般に、交通、衛生、治安、経済、文化、生活便益等広範な都市における生活環境を総称するものであって、このことは、同項が、市街化区域にあっては道路、公園、下水道を、第一種住居専用地域等にあっては義務教育施設を都市施設として定めるべきことを規定していることに照らしても、明らかである。）。
次に、控訴人らは、法一三条一項各号列記以外の「当該都市について公害防止計画が定められているときは、都市計画は、当該公害防止計画に適合したものでなければならない。」と規定していることをとらえて、法は、本件各事業の付近住民の公害被害を受けない利益を個別的利益として保護したものであると主張する。しかし、右主張も採用することができない。すなわち、同項の規定は、従来、都市は自然の膨張のままに放置され、種々の理由からその規制がされるようになっても、これらが有機的に整合しない限りは、健全な都市の形成、発展は望めないところから、都市計画の基準として他の法律等に基づく計画との整合性のある計画の策定を期したものであって、このことは、同項がその直前において、全国総合開発計画、首都圏開発計画等の法律に基づく国土計画や地方計画、さらには道路、河川、鉄道等の施設に関する国の計画に適合するように定めなければならないと規定していることからも明らかである。換言すれば、法が、同項の各号列記以外において、「当該都市について公害防止計画か定められているときは、都市計画は、当該公害防止計画に適合したものでなければならない。」と定めたのは、公害防止計画を無に帰せしめることがないようにするとともに、都市計画を真に実効性のあるものとするための、専ら公益の保護に出た規定である。仮に、控訴人らの主張するように、これを付近住民の個別的利益の保護をも配慮した規定であるとすると、法は、公害防止計画が定められている都市の住民に対しては、これが定められていない都市の住民と区別して、特別の保護を規定していることとなるが、このような区別が合理的
理由を持ちえないことは明らかであろう
よって、控訴人らの右各主張は、いずれも、本件各事業の付近住民の原告適格を基礎付けるものとはいえない。


また、原告らは法一六条及び一七条に定める手続に参加したことによって、原告らの有する事実上の利益が法律上の利益に高まる旨の主張をするが、右主張は独自の見解に基づくものであって、採用することができない。以上によれば、本件認可又は承認に係る事業地付近の住民の大気汚染若しくは地盤沈下の被害を受けないという利益又はその良好な生活環境を享受するという利益が、本件認可又は承認に関する根拠法規において個別的、具体的に保護されているものということはできないから、原告らは、そのような利益の侵害を理由としては、その原告適格を基礎づけることはできない。
３　右２に判示したところにより、本件訴えについて、原告らに本件認可又は承認の取消しを求める法律上の利益があるかどうかを検討する。成立に争いのない甲第一七五号証の一、二及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる同第一九〇号証によれば、別紙控訴人目録の控訴人番号一八三の控訴人が本件各事業の事業地である地域内に土地の持分権及び建物の区分所有権を有し、成立に争いのない甲第一七六号証の一ないし三及び前掲同第一九〇号証によれば、同番号一八四の控訴人が右地域内に土地及び建物を所有し、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第一八〇号証の一、二、同一八四号証、同一八五号証及び前掲同一九〇号証によれは、同番号一八五ないし一八七の控訴人らがいずれも右地域内の土地上に存する建物の賃借権を有していることがそれそれ認められる。
右各事実によれば、別紙控訴人目録の控訴人番号一八三ないし一八七の控訴人らは本件各事業地内に所在する土地等に関して権利を有し、本件認可又は承認によってその権利に前記の法的効果を受ける者であるから、本件各処分により自己の権利を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者として、その取消しを求める法律上の利益を有する者というべきである。
４　一方、別紙控訴人目録の控訴人番号一ないし一八二の控訴人らが本件各処分に係る事業地内に存する土地等に関して権利を有しないことは、原告らの自認するものであるところ、法五九条の認可又は承認ないしその告示により生じる土地の収用又は使用等（法七〇条一項、六九条、土地収用法五条等）、土地の形質の変更、建築等の制限（法六五条）等の法的効果は、事業地内にある不動産に関して権利を有する者にのみ及ぶものであるから、そのような権利を有しない右の控訴人らが、右の法の規定により自己の権利又は法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者に該当しないことは明らかであり、法の他の規定や趣旨を検討しても、法が、右控訴人らの主張する利益をそれが帰属する個々人の個別的利益として保護すべきものとする趣旨を含むものと解することはできないから、本件各処分の取消しを求めるについて法律上の利益を有するものではないといわなければならない。
三　本件各処分の適法性について
法六一条によれば、法五九条の認可又は承認が適法に行われるためには、その申請手続が法令に違反せず、申請に係る事業が法六一条一号及び二号に該当するものであることを要するところ、本件各処分の申請書及び添付書類が法六〇条の規定に従って適式に被告に提出されたこと並びに本件各事業が右各号に該当することを基礎づけるものとして被告の主張する事実について、原告らはこれを明らかに争わないから自白したものとみなされる。これらの事実によれば、その事実の限度において本件各処分の申請手続が法令に違反するものではなく、本件各事業が右各号に該当するものであることを認めることができる。原告らは、右各事実以外の事由を主張して本件各処分の適法性を争うので、以下、これらの事由が本件各処分の違法事由となり得るものであるかどうか及び違法事由となり得るものであれば、その主張のような事由があるかどうかについて判断する。
四　原告らの主張１及び２（二）について
原告らは、法六九条が都市計画事業にも土地収用法を適用する旨定めており法七〇条一項は都市計画事業について土地収用法二〇条の事業認定の手続自体は省略したものの、同条各号に規定する要件が適用されることまで否定するものではないとして、同条各号に規定する要件は都市計画事業の認可又は承認或いは都市計画決定の適法要件であると主張する。
法七〇条一項が都市計画事業について法五九条所定の都市計画事業の認可又は承認を土地収用法二〇条の事業の認定に代えるものとした趣旨は、原告らが主張するように、都市計画事業が土地収用法二〇条各号所定の要件を具備するものであることが都市計画決定ないし法五九条の認可又は承認等の法上の手続により保障されているとの考慮に基づくものであると解されるが、そうであるとすれば、法は、都市計画事業については、都市計画決定から都市計画事業の認可または承認に至る一連の手続が法の規定に従い適法に行われているものであれば、当然当該事業は、土地収用法二〇条各号の要件を満たすものとする立法政策を採ったものということとなるから、法五九条の認可又は承認の適法性は、右認可若しくは承認又はその前提となる都市計画決定が法の設定する要件を満たすものであるかどうかによって判断すれば足り、右認可又は承認に係る事業が土地収用法二〇条各号所定の要件を具備するものであるかどうかについてまで判断する必要はないものと解される。そうすると、申請に係る事業に土地を収用し、又は使用する公益上の必要性があること（土地収用法二〇条四号）を法五九条の認可又は承認の効力要件であると解し、或いは、事業計画が土地の適正かつ合理的な利用に寄与するものであること（同条三号）を都市計画決定の効力要件であると解することはできないから、この点に関する原告らの主張は、違法事由とすることのできない規定の違反を主張するものとして、それ自体失当なものというほかはない。
また、原告らは法一条及び二条を法五九条の認可若しくは承認又は都市計画決定の効力規定であると主張するが、法一条は法の目的を、法二条は都市計画の基本理念をそれぞれ示した規定であって、いずれも法の解釈及び運用についての一般的指針となり得るものではあるが、それ以上に法に基づいて行われる個々の行政処分の効力に直接影響を及ぼすような要件を定めた規定と解することはできない。したがって、原告らの法一条及び二条違反の主張は、本件各処分の取消事由の主張としては失当であるというべきである。
五　原告らの主張２（三）について


１　都市計画決定の違法と件各処分の違法事由との関係道路等の都市施設（法一一条一項一号）について法の定める要件を欠く都市計画決定がされても、右都市計画決定は、不特定多数の者に対して一般的抽象的な制約を課するものに過ぎないし、その段階においてはこれを争訟の対象とする成熟性が欠けているから、これをもって行政事件訴訟法三条二項所定の取消訴訟の対象となる行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為とはいえず、右決走の取消しを求めることは許されない。しかしながら、右都市計画決定に続いて法五九条に定める都市計画事業の認可又は承認がされる段階に至ると、特定の者に対し個別的具体的な制約が課されることとなるし、争訟の対象とする成熟性も備わることとなってくるから、右の認可又は承認をもって取消訴訟の対象とすることが可能となる。この場合において、右の認可又は承認は、適法な都市計画決定がされていることを前提として、その上に積み重ねられる手続であるから、都市計画決定が違法であれば、当然その認可又は承認も違法となるものであり、都市計画決定の違法事由は、右認可又は承認の違法事由としてその取消訴訟において主張することができるものと解すべきである。よって、以下、原告らが本件各都市計画決定の違法事由として主張するところを検討する。
２　原告らの主張２（三）の違法事由
（一）　本件各都市計画の法一条、二条違反の主張について原告らは、本件各都市計画が本件公害防止計画に適合しないから法一条、二条及び一三条一項各号列記以外の部分に違反する旨の主張をする。このうち法一条及び二条違反の主張は、右四のとおり、右各条が法の目的及び都市計画の基本理念を定めた規定であり、都市計画決定の適法要件に関する規定ではないから、それ自体において失当というべきである。
（二）　本件各都市計画が適合すべきものとする公害防止計画について法一三条一項各号列記以外の部分において都市計画が適合しなければならないものとされる公害防止計画は、都道府県知事が公害対策基本法一九条二項に基づき同条一項所定の内閣総理大臣により指示された基本方針に従って作成し、内閣総理大臣の承認を受けたものをいうと解される。
東京都についての公害防止計画は都知事により昭和四七年一二月に最初の東京地域公害防止計画が定められており、中央環状新宿線建設計画が決定された平成二年七月の時点における東京都についての公害防止計画は昭和六三年三月に定められた本件公害防止計画であることは、当事者間に争いがない。
（三）　環状第六号線整備計画の決定について
原告らは、環状第六号線整備計画は本件公害防止計画に適合しないから、これに基づく本件認可は法一三条一項各号列記以外の部分に違反すると主張する。しかしながら、環状第六号線整備計画が昭和二五年に旧法の規定に基いて決定されたものであることは当事者間に争いがないから、旧法の規定に基づく決定の適法性は旧法の下においてのみ判断されなければならず、その判断について法を遡及して適用することは、法にこれをすべき旨の特段の規定が設けられていない限りできないものというべきである。法にはそのような特段の規定が設けられていないから、環状第六号線整備計画の決定について法一三条一項各号列記以外の部分を適用して、その適法性を判断することはできない。そして、旧法において法一三条一項各号列記以外の部分に相当する規定が設けられていなかったことは明らかである。なお、法附則一〇項により必要な経過措置について定める法施行法二条は、法の施行の際（昭和四四年六月一四日）現に旧法の規定により決定されている都市計画は、法の規定による相当の都市計画とみなす旨を定めるが、右規定は、既に旧法の規定により決定されている都市計画については、法一五条一項及び二二条の規定により、建設大臣、知事または市町村のいずれが定めたものかの区分を当然に行うことにするなど、旧法の規定に基づく都市計画決定により形成された秩序を維持しつつ、これと法による制度との調整を図る趣旨の規定であると解されるから、法施行法二条を根拠として、旧法の規定に基づく都市計画決定に法が遡及的に適用されるものとすることはできない。
原告らは、法施行法二条などを根拠に法一三条が都市計画決定の適法要件ではなく都市計画それ自体の適法要件を定めた規定であると主張するが、法施行法二条について原告らの主張するような解釈をとり得ないことは右のとおりであり（仮に、控訴人ら主張のように、都市計画の決定当時は適法であったとしても、法の施行により都市計画が違法となる場合があるというのでは、前記の法施行法二条の趣旨が没却される結果となりそのように解することができないことは明らかである。）都市計画の決定という行政行為を離れて、都市計画それ自体の適法違法をいうことはできないから、法一三条が都市計画それ自体の効力要件を定めた規定であるとする原告らの主張は失当である。
また、原告らは、環状第六号線整備計画は昭和四七年に最初の東京地域公害防止計画が定められた後である昭和五五年に法二一条によって見直しがされており、その際には、その時点における公害防止計画に適合するように都市計画を変更することができたのにこれがされなかったから、本件都市計画は違法となり、したがって本件認可も違法となる旨を主張する。しかしながら、適法に行われた都市計画の決定は、例えその後の社会情勢等の変化によって都市計画の変更をすることが相当となったからといって、遡って違法となるものではなく、また都市計画の変更の決定が、原告らの主張するような公害防止計画との適合性の見地からは行われなかったからといって、その変更の決定が違法となるものでもない。原告らの主張は、環状第六号線整備計画を公害防止計画に適合するよう変更する決走をすべきであるのにこれをしないという不作為について、その違法を主張するものであり、本件認可の前提となっていることからその違法が直ちに本件認可の違法となる都市計画の決定については、そのような事由は到底違法事由となり得ないものである。したがって、原告らの右主張はそれ自体において失当であるというべきである。以上によれば、環状第六号線整備計画が本件公害防止計画に適合していない旨の主張は本件認可の取消事由の主張として、それ自体失当なものであり、採用することができない。
（四）　中央環状新宿線建設計画の決定について
法一三条一項列記以外の部分にいう公害防止計画は、公害対策基本法一九条二項に基づき定められるもので、現に公害が著しく、かつ公害の防止に関する施策を講じなければ公害の防止を図ることが著しく困難になると認められる地域等特定の要件がある地域において実施されるべき公害の防止に関する施策に係る計画をいうのであるから、この点を本件公害防止計画（成立に争いのない甲第五二号証）について見てみることにする。


本件公害防止計画は、東京都知事が昭和六三年に、東京都のうち離島部分と日の出町、五日市町、槍原村、奥多摩町の部分とを除いた全域を策定地域として、昭和六六年度（平成三年度）末に公害対策基本法九条の定める環境基準が達成維持されることを目標として策定したものであり、計画の主要課題として、都市地域（二三区及び隣接五市を指す。）における大気汚染対策ほか四課題を掲げている。そして、大気汚染に係る施策の基本的方向として、「窒素酸化物については、清掃工場等大規模発生源に対する排出量削減指導、都独自の「窒素酸化物削減指導要綱」に基づく指導、民生等小規模燃焼機器対策の推進等環境基準の達成を目指し、新たな施策を講ずる」とし、昭和六五年（平成二年）度目標を設定して、これを達成するための施策として、固定発生源対策として、大規模発生源に対する削減対策の強化、中規模発生源に対する削減指導、定置型内燃機関対策の推進、民生等小規模燃焼機器対策の推進、地域暖冷房の推進を掲げ、移動発生源対策として、自動車排出ガス規制の強化と並んでその他の自動車対策として、「都の推進している「自動車使用合理化指導標準」に基づき共同輸・配送等、物資輸送の合理化など交通量の抑制、信号機の高度化、交通管制センターの整備等交通管制システムの整備、必要な交通規制の実施、幹線道路の交差点の立体化を図るとともに、環状道路等の道路網の整備を行う。なお、道路の整備に当たっては、必要に応じ環境保全対策を講ずるなと、環境保全に配慮するものとする。」としているところで、法一三条一項は、「当該都市について公害防止計画が定められているときは、都市計画は、当該防止計画に適合したものでなけれはならない。」と規定するが、ここにいう公害防止計画が、当該地域において実施されるべき公害の防止に関する施策に係る計画を指すことは明らかであるから、法は、公害防止計画に盛られた施策との間の適合性を要求していることは明らかであり、したがって、都の施策の実施を不能にし又は著しく困難にする場合及び都の実施する施策の効果を直接減殺するような場合には、これに適合しないこととなるが、都市計画が公害防止計画に盛られた施策に積極的に寄与することまでも要求する趣旨でないことは明らかである。
控訴人らは、本件公害防止計画が平成三年度末に環境基準が達成されることを目標として掲げていることをとらえて、本件各事業がこれが達成を阻害ないし悪化させるものであれは、本件公害防止計画に適合しないこととなると主張するが、その失当であることは、前説示により明らかである（そもそも、都市計画と環境基準の特定の時期までの達成の可否とは、比較可能性のない事柄であり、仮にすべての都市計画が環境基準値の特定の時期までの達成に支障のないものに限られるとすると、各都市計画毎にその時点での環境基準値と現況との乖離を検討しなければならないこととなるだけでなく、都市計画が策定される時期の前後によって、公害防止計画適合性の有無の判断に不整合の余地を残すこととなり、かくては法の期待する都市計画の目的を達することはできないこととなるから、このような解釈を採りえないことは明らかである。）。
そこで、さらに進んで、右の見地から、中央環状新宿線建設計画が、本件公害防止計画に適合するか否かについて検討する。右建設計画は、その設計の概要が原判決別紙事業目録二の三２記載のとおりで、これにより、首都高速道路の都心環状線を通過する交通の迂回、分散を図り、放射線を含む首都高速道路全体の効率的利用及び高速道路本来の機能を発揮させるとともに、一般環状道路からの利用転換を図ることにより周辺街路の混雑を緩和し、さらには渋谷、新宿、池袋の三副都心の育成を介して東京の多心型都市形成に資することを目的とするもので、もとより前記本件公害防止計画の窒素酸化物対策の実施を阻害したり、その実施による効果を減殺するものでないばかりでなく、同対策が道路の渋滞を解消させることにより窒素酸化物の削減を図ろうとする思想と一致するものと言うことができる。してみると、右中央環状新宿線建設計画は本件公害防止計画に適合していることが明らかである（なお、控訴人らは、本件公害防止計画が「道路の整備に当たっては、必要に応じ環境保全対策を講ずるなど、環境保全に配慮するものとする」としている点をとらえて、本件地下道路事業には、脱硝装置の設置、短期高濃度汚染対策がされていないから、右計画に適合しないと主張するが、右計画に示された窒素酸化物対策は、他の部分が、固定発生源対策、移動発生源対策とも具体的であるのに比し、控訴人ら主張の道路整備に当たっての環境保全については、右のとおり抽象的な表現に止まっていることに照らしても、また、いずれも成立に争いのない甲第一九四号証、乙第六〇ないし六二号証によって認められる、本件公害防止計画が策定された昭和六三年はもとより、本件承認がされた平成三年当時においても、現実の道路整備に伴って実施できるような低濃度脱硝技術及び短期高濃度汚染の防除策は、開発されていなかったことに照らしても、控訴人らの主張する脱硝装置の設置又は短期高濃度汚染対策が施されていないことをもって、中央環状新宿線建設計画が本件公害防止計画に適合しないということはできない。）。
次に、本件公害防止計画の浮遊粒子状物質対策の記述をみると、「浮遊粒子状物質は、固定発生源、移動発生源及び自然界に起因するもののほか、二次的に生成されるものなど複雑多岐であるため、現状では発生源別の実体把握及び発生源と環境濃度との関係などについて未解明な部分が残されている。環境基準の確保のためには、これらの調査研究を進め、汚染予測モデルを開発し、削減手法を確立する必要がある。」との認識を示した上、施策については、次のとおりとしている。すなわち、「環境基準の達成を目途に、移動発生源に対する黒煙規制と併せ、固定発生源に対するばいじん等の削減対策を講ずる。ア　大気汚染防止法及び東京都公害防止条例に基づくばいじん規制、粉じん規制の遵守及び集じん装置の維持管理の徹底を引き続き実施する。イ　良質燃料の使用指導、地域暖冷房の加入促進を引き続き推進する。ウ　削減対策を確立するため、次のような調査研究を進める。（１）一時汚染物質が大気中で反応し、浮遊粒子状物質を生成する機構に関する調査研究（２）固定発生源・移動発生源からの排出量及び自然界からの寄与率の解明に関する調査研究（３）汚染予測手法の確率に関する調査研究」以上を要するに、浮遊粒子状物質については、その発生、拡散のメカニズムすら十分に解明されていないため、本件で問題となる移動発生源に対する具体的な施策としては、黒煙規制（特にディーゼル車に対するもの）を掲げるに止まっており、してみると、中央環状新宿線建設計画が、本件公害防止計画が定める対策を困難にし又はその実施の効果を減殺するということもできないから、右都市計画は、本件公害防止計画に適合するものというべきである。
以上によれば、中央環状新宿線建設計画は本件公害防止計画に適合しているものというべきである。
六　原告らの主張２（四）について


１　原告らは、本件地下道路事業の事業地の地盤が軟弱である上に、中央環状新宿線の建設によって地下水脈が遮断されるため、地盤沈下や出水が発生して住民に家屋倒壊等による生命、財産の危険を及ぼすことが予測されるから、中央環状新宿線建設計画は法一三条一項四号に定める「都市施設を適切な規模で必要な位置に配置する」という基準を満たさないものであり、また、本件地下道路事業の実施について事業地の地盤や地下水脈の状況等に関する十分な調査が行われていないから、中央環状新宿線建設計画における中央環状新宿線の規模及び位置の決定にあたって、地盤や地下水脈の状況等に関する法六条一項に基づく基礎調査の結果を配慮したとはいえず、右計画は法一三条一項四号及び一一号に違反すると主張する。法一三条は、適正な都市計画を定めるについて準拠すべき基準を設定しているが、法が都市計画を定めるについては土地利用、都市施設の整備及び市街地開発事業に関する事項を一体的かつ総合的に定めることをその基準としていること（法一三条一項各号列記以外の部分）からも明らかなように、都市計画は広い地域を対象にして様々な利益を衡量しながら政策的にこれを総合して定められるものであり、同条が準拠すべき基準として掲げるものの中には一般的抽象的であって指針に留まるものが多いことに鑑みれば、同条各号に掲げられている基準の全てが都市計画決定の効力要件であると解することはできないから、当該基準が都市計画決定の効力要件であるか、或いは、運用上の指針にとどまるものであるかは同項各号に設定された基準ごとにこれを判断していかなければならない。
このような見地から法一三条一項四号をみると、同号は、都市施設に関する都市計画について、これを土地利用、交通等の現状及び将来の見通しを勘案して、適切な規模で必要な位置に都市施設を配置することにより、円滑な都市活動を確保し、良好な都市環境を保持するように定めるべきことを規定しており、このような定めは、相当に一般的であり、抽象的な基準の設定であるといわなければならない。しかし、このような定めであっても都市施設に関する都市計画の内容について定める基準として相応の実効性を肯定することができ、この基準に反するような不合理な内容の都市計画が定められた場合にはその決定が違法となることはあり得ることであるから、右規定は、都市施設に関する都市計画の決定についての効力要件を定めたものということができる。
この場合、ある都市施設についてその適切な規模をどのようなものとするか、またこれをどのように配置するかといったことは、一義的に定めることのできるものでなく、様々な利益を衡量し、これらを総合して政策的、技術的な裁量によって決定せざるを得ない事項というべきである。したがって、このような判断については、技術的な検討を踏まえた政策として都市計画を決定する行政庁の広範な裁量権の行使に委ねられた部分が大きいものであるといわざるを得ないから、都市施設に関する都市計画の決定は、これを決定する権限を有する行政庁がその決定について委ねられた裁量権の範囲を逸脱し、あるいはこれを濫用したと認められる場合に限って違法となるものというべきである。
２　以下、右のような見地に立って、本件地下道路事業の事業地への中央環状新宿線の建設という事業が原告らの主張するように地盤沈下等の被害を発生させる蓋然性が高く、本件地下道路事業の事業地の住民らの生命、身体あるいは財産に危険を及ぼすことが明らかであって、中央環状新宿線建設計画の決定に裁量権の逸脱又は濫用があるといえるかどうかについて検討する。
３　東京都議会において中央環状新宿線を地下式とする方針が打ち出された後、昭和六三年六月から本件地下道路事業を対象事業として本件条例による本件環境影響評価手続が開始されたこと、右手続においては地盤沈下、地形及び地質も評価事項とされていたこと、右手続に基づき本件環境影響評価書が作成され、都知事に提出されたこと及びその後中央環状新宿線建設計画が決定されたことは原告らにおいて明らかに争わず、これを認めることができる。
そして、成立に争いのない甲第三二号証（本件環境影響評価書）、乙第五五号証及び第五六号証並びに弁論の全趣旨によれば、中央環状新宿線建設計画の決定にあたっては、東京地盤図、東京都総合地盤図Ｉ及び東京都交通局地質調査等の既存の資料により、本件地下道路事業の事業地における地層と滞水層の分布状況を想定したこと、また、右各地層の土質は、東京地盤図及び東京都総合地盤図ＩにあるＮ値（土の硬度を示す値）及び土質試験結果を基に想定したこと、これらの既存資料のうち東京地盤図は三四二一本のボーリング柱状図を記載するなど過去に行われた多数のボーリング記録を基にして作成された資料であり、東京都総合地盤図Ｉも三四九九地点での地質調査結果と一万六七二〇個の土質試料の試験結果に基づいて作成されたものであることが認められる。そして、右のように過去の多くの調査結果に基づいて作成され、信頼性の高い既存資料をもとに地層や滞水層の分布状況及び土質を想定したことは、十分科学性を有する合理的なものということができる。なお、本件地下道路事業の事業地に関する地層の分布状況は当事者間に争いがないが、原告らは、右地層のうち中央環状新宿線が通過する関東ローム層や凝灰質粘土層はかなり軟弱な土質から成るものであると主張する。この点については、地盤の強度はその上に建設される構造物と相関させなければ判断することができないものと考えられるところ、弁論の全趣旨によれば、これらの地層は中層の建築物を建設するに足りるだけの強度を持つものと認められるから、本件地下道路事業の事業地の地層が本件地下道路事業の施行によって地盤沈下等を起こすほど軟弱なものであると認めることはできない。
そして、前掲の甲第三二号証及び弁論の全趣旨によれば、右の地層や滞水層の分布状況及び地層の土質工学的特性を踏まえ、本件地下道路事業について本件条例に基づき行われた環境影響評価手続における地下水脈及び地盤への影響の評価をも考慮した結果、本件地下道路事業の実施による地盤及び地下水への影響としては、（１）開削工法を用いたトンネル部での掘削に伴う土留壁の変形による土留壁背面地盤の変形・沈下、（２）開削工法を用いたトンネル部における砂地盤のボイリング（地下水の噴出）に伴う背面地盤の変形・沈下、（３）揚水工法による開析谷に分布する粘性土層・腐食土層の圧密による周辺地盤の地盤沈下、（４）シールド工法を用いたトンネル部での、切羽の崩壊、地下水位の低下及びトンネル外周と地山の空隙部への充填不良等による地盤沈下の各点に留意すべきことが明らかになったことが認められる。


前掲の甲第三二号証、成立に争いのない甲第三三号証、乙第五八号証及び第五九号証並びに弁論の全趣旨によれば、出水や揚水による地下水位の変化をもたらさない工法として、遮水性の高い土留工法である地下連続壁工法（地盤を掘削機で溝状に掘削し、泥水状の地盤安定液を利用して、その掘削壁の崩壊を防止しながら地中に鉄筋コンクリート壁を連続して構築していく工法）や、底面からの湧水を防ぐための土留壁を不透水層まで入れ底面からの湧水を防ぐ方法、あるいは、透水層内の地盤改良を行うことにより底面からの湧水を防ぐ方法があること及び中央環状新宿線建設計画においては、地下水位の低下の原因となる地下水の汲み上げを要する地下水低下工法によらずに、右の各工法によるものとされたことが認められる。本件地下道路事業の事業地の地下水脈は概ね西から東に流下しているものと認められること及び本件地下道路の一部がこれを南北に遮断することになることは被告において明らかに争わず、これを認めることができるが、右のように本件地下道路が地下水脈を遮断して建設されるとしても、右の各工法により工事が行われる限り、地下水位の低下等の地下水への影響は少ないものと見込まれるから、地盤沈下が発生する蓋然性は相当に少ないということができる。
４　また、前掲の甲第三二号証、第三三号証、乙第五八号証及び第五九号証並びに弁論の全趣旨によれば、本件地下道路事業においては、地下構築物について剛性の高い地下連続壁等の土留壁構造を採用し、逆巻き工法で掘削するなど、土留壁の変形の少ない工法及び軟弱地盤の場合や、掘削深度の大きい場合にも安全に掘削できる工法により工事を行うことが認められるから、土留壁の変形によって地盤沈下が発生する蓋然性も相当に少ないということができる。
更に、前掲各証拠によれば、本件地下道路事業は、地下水脈を全面的に遮断することがないよう、河谷底、鉄道との交差部等ではパイプループ工法を、インターチェンジ部の一部ではシールド工法によるものとされており、また、開削工法の区間においても地下水流保全対策を講じるものとされている。したがって、本件事業の実施による地下水脈の変化は少ないものいうことができ、地下水位の変化によって地盤沈下が発生する蓋然性も相当に少ないということができる。
５　以上によれば、本件地下道路事業が実施されても、それによって出水や地盤沈下が発生する蓋然性が高いとはいえず、中央環状新宿線建設計画によって本件地下道路事業の事業地付近の住民の生命、身体あるいは財産に危険が及ぶことは通常考えられないといい得るから、都知事が、右事業についてそのような危険があるのに、その委ねられた裁量権の範囲を逸脱し、あるいはこれを濫用して都市計画の決定をしたと認めることはできない。そうすると、その決定をもって法一三条一項四号所定の都市計画基準に違反するということはできない。６　法一三条一項一一号が、都市計画を決定するに当たりその結果に配慮すべき旨を規定する調査とは、法六条一項の規定による都市計画の基礎調査、及び、政府が法律に基づき行う人口、産業、住宅、建築、交通、工場立地その他の調査であって、原告らの主張する事業対象地に対する個別具体的な地質調査はこれに当たらないものであり、かつ、弁論の全趣旨によれば中央環状新宿線建設計画の決定にあたっては、法一三条一項一一号に規定する右のような調査の結果が配慮されたことが認められるから、右計画に法一三条一項一一号に反する違法はないというべきである。
七　原告らの主張２（五）について
原告らは、昭和六〇年六月六日建設省都計発第三四号建設省都市局長通達によれば環状第六号線整備計画の計画書には本件拡幅事業についての環境影響評価の概要を附記すべきところ、右計画書にはこれが附記されてないから、右計画の決定は法一四条一項に違反する旨の主張をする。
しかしながら、すでに判示したとおり、環状第六号線整備計画は旧法の規定により決定されたものであり、右決定の適法性は法ではなく旧法の規定により判断されなければならないのであるから、原告らの右主張はそれ自体失当なものといわなければならない。
なお、法一四条一項は、都市計画書には建設省令で定めるところにより都市計画を表示すべき旨を定めているが、法施行規則（昭和五〇年建設省令三号）九条三項は、法一四条一項所定の計画書には法及び法施行令の規定により都市計画に定めるべき事項の外、当該都市計画を定めた理由を附記すべきことを定めるに留まる。そして本件条例に基づく環境影響評価書は、法及び法施行令の規定により都市計画に定めるべき事項にも、当該都市計画を定めた理由にも当たらないから、その概要が計画書に附記されていなくても、都市計画書の表示に法一四条一項に反する点があるとはいえない。原告らが、その主張の根拠とする昭和六〇年六月六日建設省都計発第三四号建設省都市局長通達は、右計画書に任意に記載すべき附記事項についての行政庁の見解を明らかにしたものに過ぎず、これが法一四条一項にいう建設省令に当たらないことは明らかである。したがって、旧法はもとより、法のもとにおいても、都市計画の計画書に右通達に従った附記事項の記載がされなかったからといって、その計画書が法一四条一項の規定に違反した表示をしたものとなるものではない。
八　原告らの主張３（一）について
本件拡幅事業のうち東京都渋谷区＜地名略＞から同区＜地名略＞までの区間（延長一一メートル）に係る部分については昭和三七年に既に都市計画事業の認可がされその告示もされていることは当事者間に争いのないところ、原告らは、本件認可は過去にされた認可と重複してされたものであるから、右重複部分については無効であり、かつ、右のような部分を含む認可の申請手続は法令に違反するから、本件認可は全体としても法六一条各号列記以外の部分に反し違法であると主張する。しかしながら、都市計画に定められた都市施設を完成させるために、過去に事業が完了した区間を含めてこれと一体的に一つの都市計画事業を遂行する必要が生じることは、道路等の都市施設の整備に関する都市計画においてはあり得ることであり、そのような事業の実施を許してはならないとするような法上の規定は存しない。したがって、事業認可の対象区間に過去に認可がされ事業か完了した区間が含まれていたとしても、そのことは事業認可を無効とする事由にならず、また、そのことによって、認可の申請手続が違法となるものでもない。したがって、原告らの右主張は失当である。
九　原告らの主張３（二）（※）について


１　原告らは、本件条例が法六一条各号列記以外の部分の規定する認可又は承認の申請手続において遵守されるべき法令に含まれると解し、そのうえで、本件各処分の申請者である東京都及び首都高速道路公団は、それぞれその申請に係る事業について環境影響評価手続を行わず、或いは、これを本件条例に定める方法によっては行わなかったから、本件各処分の申請手続が法六一条に違反すると主張する。２　しかしながら、法六〇条及び六〇条の二の各規定によれば、都市計画事業の認可又は承認を受けようとする者は、六〇条一項各号所定の事項を建設省令の定めるところにより記載した申請書を同条三項各号所定の書類を添付して法六〇条の二第一項所定の期間内に建設大臣又は都道府県知事に対して提出すべきこととされており、法は右各規定以外に法五九条の認可又は承認の申請手続について定める規定を持たないから、法六一条各号列記以外の部分において予定されている法五九条の認可又は承認の申請手続とは、具体的には法六〇条に定められた申請書及び添付書類の提出をいうものと解するのが相当である。
そして、法は右手続について、六〇条において申請書の記載及び添付書類の記載事項及び記載方法を、六〇条の二において申請書及び添付書類の提出期間を定め、これらの形式的要件以外には右手続を規制する規定を置いていない。以上のような法に規定の仕方からすれば、法六一条各号列記以外の部分において予定されている法五九条の認可又は承認の申請手続に係る法令とは、法六〇条及び六〇条の二並びに法六〇条が申請書の記載事項及び記載方法並びに添付書類等の細目について定めることを委任している建設省令をいうものであり、本件条例その他の条例や規則はこれに含まれないと解するのが相当である。本件条例においても、事業者が本件条例に定める手続を正当な理由なく懈怠した場合の制裁として、知事に対して、当該事業者の氏名及び住所並びにその事実の公表（本件条例四三条一項）及び公表した内容の当該事業の許認可者への通知（同条二項）の義務を課するに留め、対象事業が法の規定により都市計画に定められる場合につき、知事に対して環境影響評価手続を法の定める都市計画の決定の手続に併せて行うよう努めるべきことを定めるに留めていて（法四五条）、都市計画事業の施行者が本件条例に定める手続を懈怠したことについて同条例が予定する制裁は、本件条例四三条に定める右のとおりの効果に留まるのであって、これによりその施行者に対してされた法六一条の認可又は承認が違法となることまで予定してはいないのである。
したがって、本件条例の定める環境影響評価手続を法六一条にいう申請手続の一部と解し、あるいは、本件条例を申請手続に関する法令と解することはできないのであり、原告らが本件各処分の申請者である東京都及び首都高速道路公団について本件条例について違反するとする主張は、本件各処分の取消事由の主張としてそれ自体失当なものといわなければならない。
〔引用部分終了〕
二　よって、原判決は相当であり、本件控訴はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担について民事訴訟法九五条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
別紙図面１～３、別表１、２（省略）
（別紙）
事業目録
一　都市計画事業の種類及び名称
東京都市計画道路事業幹線街路環状第六号線及び補助線街路第五四号線
二　施行者の名称
東京都
三　事業計画の概要
１　事業地
収用の部分　　東京都渋谷区＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞並びに新宿区＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞並びに中野区＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞並びに豊島区＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞
及び＜地名略＞地内
使用の部分　　なし
２　設計その他の概要
（一）　事業区間　起点　東京都渋谷区＜地名略＞
終点　東京都豊島区＜地名略＞
（二）　通過地域　渋谷区、新宿区、中野区、豊島区
（三）　延　　長　八二〇〇メートル
（四）　幅　　員　四〇メートル
（五）　道路区分第四種第一級
（六）　車　線　数　往復六車線
３　事業施行期間　平成三年三月八日から平成八年三月三一日まで
事業目録二
一　都市計画事業の種類及び名称
東京都市計画道路事業都市高速道路中央環状新宿線
二　施行者の名称
首都高速道路公団
三　事業計画の概要
１　事業地
収用の部分　東京都目黒区＜地名略＞及び＜地名略＞、渋谷区＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞、新宿区＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞並びに＜地名略＞、＜地名略
＞、＜地名略＞及び＜地名略＞地内
使用の部分　東京都目黒区＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞、渋谷区＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞、新宿区＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞、中野区＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞並びに豊島区＜地名略＞及び＜地名略＞地内
２　設計その他の概要
（一）　事業区間　起点　東京都目黒区＜地名略＞


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対して平成六年一〇月一四日付けでした、株式会社アズマの滞納国税に係る譲渡担保権者に対する国税徴収法二四条二項に基づく告知処分を取り消す。
第二　事案の概要
一　本件は、伊那税務署長が、株式会社アズマ（以下「滞納会社」という。）の滞納国税債権を徴収するため、滞納会社が第三債務者である株式会社三協精機製作所（以下「三協精機」という。）に対して有する売掛債権を国税徴収法（以下「徴収法」という。）六二条一項の規定に基づき差し押さえる手続をとり、その後、右滞納国税債権の徴収の引継ぎを受けた被告が、滞納会社の財産について滞納処分を執行してもなお右国税債権に不足すると認められるとし、滞納会社及び三協精機との間で締結されたいわゆるいわゆる一括支払システム契約（譲渡担保契約及び停止条件付き代物弁済契約）に基づき右売掛債権を譲渡担保として滞納会社に当座貸越をしている原告を相手方として、徴収法二四条一項の規定に基づき譲渡担保財産である右売掛債権から本件租税債権を徴収する旨の告知処分を同条四項後段及び同条二項の規定に基づき行ったのに対し、原告が、右告知処分は違法であるとしてその取消しを求めている事案である。
二　前提となる事実関係（証拠により認定した事実は、その末尾に証拠を掲げた。その余の事実は、当事者間に争いがない。）。
１　本件一括支払システム契約等の締結
（一）　原告は、平成二年四月二日、滞納会社及び三協精機との間で、次の内容の譲渡担保契約及び停止条件付き代物弁済契約（以下、この契約を一般的に「一括支払システム契約」といい、本件の契約を「本件一括支払システム契約」という。）を締結した（甲三）。
（１）　滞納会社は、原告に対し、原告の滞納会社に対する当座貸越契約に基づく債権を担保するため、滞納会社の三協精機に対する売掛債権を、三協精機が所定の譲渡代金債権明細書兼承諾書（以下「明細書兼承諾書」という。）を原告に交付した時に譲渡する。
（２）　右により譲渡された滞納会社の三協精機に対する売掛債権に対して徴収法二四条及びこれと同旨の規定に基づく譲渡担保権者に対する告知が発せられた時は、右売掛債権を担保とする原告の滞納会社に対する当座貸越債権は当然にその弁
済期が到来したものとし
、担保のために譲渡された滞納会社の三協精機に対する右売掛債権は原告の滞納会社に対する右当座貸越債権の代物弁済に充当される。
（二）　原告は、平成二年四月二日、滞納会社との間で、本件一括支払システムにかかわる当座貸越契約（以下、この契約を「一括支払システム当座貸越契約」といい、本件の契約を「本件一括支払システム当座貸越契約」という。）を締結した（甲四）。
右当座貸越契約には、本件一括支払システム契約所定の代物弁済事由（前記の（一）（２））が生じた場合には、原告の滞納会社に対する当座貸越債権は前記の停止条件付き代物弁済条項により消滅する旨が定められている（以下、一括支払システム契約及び一括支払システム当座貸越契約が定める停止条件付き代物弁済特約を「本件代物弁済条項」という。）。
２　債権譲渡契約と当座貸越の実行
（一）　原告は、本件一括支払システム契約に基づき、次のとおり三回にわたって三協精機から明細書兼承諾書の交付を受けて、本件一括支払システム当座貸越契約に基づく原告の滞納会社に対する債権を担保するため、滞納会社から合計五九三万六一一六円の三協精機に対する売掛債権の譲渡を受け、その都度三協精機から確定日付ある証書による譲渡の承諾を受けた（以下、この債権譲渡に係る売掛債権全体を「本件売掛債権等」という。）。
（１）　平成六年六月二〇日、三協精機から同日付け明細書兼承諾書の交付を受けて、滞納会社の三協精機に対する売掛債権一一六万八四四三円（取引期間同年四月二一日から同年五月二〇日、同年五月締め分）の譲渡を受け、右明細書兼承諾書に同年六月二〇日付けの確定日付を受けた。
（２）　平成六年七月一九日、三協精機から同日付け明細書兼承諾書の交付を受けて、滞納会社の三協精機に対する売掛債権二三〇万六〇五一円（取引期間同年五月二一日から同年六月二〇日、同年六月締め分）の譲渡を受け、右明細書兼承諾書に同年七月一九日付けの確定日付を受けた。
（３）　平成六年八月一八日、三協精機から同日付け明細書兼承諾書の交付を受けて、滞納会社の三協精機に対する売掛債権二四六万一六二二円（取引期間同年六月二一日から同年七月二〇日、同年七月締め分）の譲渡を受け、右明細書兼承諾書に同年八月一八日付けの確定日付を受けた。
（二）　原告（辰野支店）は、本件一括支払システム当座貸越契約に基づき、滞納
会社に対し、右譲受けに係る本件売
掛債権等を担保として、次のとおり三回にわたって合計金五九三万六一一六円を当座貸越の方法により貸し渡した（甲九、乙一の６ないし８）。（１）　平成六年七月一日、弁済期同年一○月二〇日の約定で、金一一六万八四四
三円
（２）　平成六年七月二〇日、弁済期同年一一月二一日の約定で、金二三〇万六〇
五一円
（３）　平成六年八月一九日、弁済期同年一二月二〇日の約定で、金二四六万一六
二二円
３　本件処分に至る経緯


（一）　国は、平成六年九月二八日現在、滞納会社に対して、別紙租税債権目録記載のとおり、既に納期限を経過した本税、加算税及び延滞税（同日付けで仮に算出した未確定の延滞税を含む。）の合計一六六一万九八九一円の租税債権（以下「本件租税債権」という。）を有していた（甲一、二、弁論の全趣旨）。（二）　伊那税務署長は、平成六年九月二八日、本件租税債権を徴収するため、滞納会社が第三債務者である三協精機に対して有する本件売掛債権等を徴収法六二条一項の規定に基づき差し押さえ（以下、この差押えを「本件差押え」という。）、同日、同債権差押通知書を三協精機に送達した。
（１）　債　権　者　滞納会社
債　務　者　三協精機
債権の表示　平成六年五月締め分の売掛金
金　　　額　一一六万八四四三円
（２）　債　権　者　滞納会社
債　務　者　三協精機
債権の表示　平成六年六月締め分の売掛金
金　　　額　二三〇万六〇五一円
（３）　債　権　者　滞納会社
債　務　者　三協精機
債権の表示　平成六年七月締め分の売掛金
金　　　額　二四六万一六二二円
（三）　被告は、平成六年一〇月一三日、伊那税務署長から、国税通則法四三条三項の規定に基づき本件租税債権の徴収の引継ぎを受けた（乙一の１、二の１）。（四）　被告は、滞納会社の財産について滞納処分を執行してもなお本件租税債権に不足すると認められるとし、平成六年一〇月一四日、原告に対して、徴収法二四条一項の規定に基づき譲渡担保財産である本件売掛債権等から本件租税債権を徴収する旨の告知（以下「本件告知処分」という。）を同条四項後段及び同条二項の規定に基づき行い、同月一七日、右告知に係る告知書は、原告に送達された。
三　本件の争点
本件の争点は、本件告知処分の適否であり、具体的には、①　本件告知処分の前
提となる本件差押えが、本件売掛債権等が譲渡
担保財産であることを知りながら、あるいは容易に知ることができたのに知らずにされたものとして違法であるか否か（争点１）、②　本件告知処分がなされた時点で本件売掛債権等が本件一括支払システム契約の本件代物弁済条項により消滅したことを国に対抗することができるか否か（争点２）であり、これらの点に関する当事者の主張は、次のとおりである。
１　争点１（本件告知処分の前提となる本件差押えが、本件売掛債権等が譲渡担保財産であることを知りながら、あるいは容易に知ることができたのに知らずにされたものとして違法であるか否か）
（被告の主張）
本件告知処分に先立つ伊那税務署長による本件差押えに違法がないことは次に述べるとおりであるから、右差押えを前提とする本件告知処分は適法である。
（一）　徴収法二四条の趣旨
（１）　徴収法二四条の基本原則
徴収法は、「国税の滞納処分その他の徴収に関する手続の執行について必要な事項を定め、私法秩序との調整を図りつつ、国民の納税義務の適正な実現を通じて国税収入を図ることを目的」（一条）とし、国税が通常の手続によって完納されない場合の強制執行の方法である滞納処分手続を中心とする国税徴収の手続を定めている。
そして、徴収法は、国税債権の強制的実現の過程において他の公課又は債権と競合した場合には、国税の徴収を確保することが重要な公益であることを考慮し、一定の限度で国税に優先的地位を認めている。すなわち、国税と他の債権の調整については、「国税は、納税者の総財産について、この章に別段の定めがある場合を除き、すべての公課その他の債権に先立って徴収する」（徴収法八条）という国税優先の原則を前提として、徴収法の第二章に、地方税との調整規定（第二節）、質権及び抵当権等の被担保債権との調整規定（第三節）を設けており、特に、私人間の合意によって設定される質権、抵当権、仮登記担保権及び譲渡担保権の約定担保物権に係る被担保債権の関係でみると、基本的には、国税と右被担保債権との優先関係を、納税者の財産上に担保権を設定した時期と、担保権を取得する第三者等がそれと競合するおそれのある租税の存在を具体的に知ることができる時期である法定納期限等との先後によって決することとしている（徴収法一五条一項、一六条、二三条一項、二四条六項）。
譲渡担保との関係についても、徴収法二四条六項が、国税の法定納期限等と担保の目的とされた譲渡に係る権利の移転登記の時期等の譲渡担保設定の時期との先後関係によることを明らかにしている。
（２）　徴収法二四条五項の趣旨


一般の担保権の場合には、担保権の実行は執行裁判所又は執行官を通じてなされるので、優先する国税が法定の順位に従って配当を受ける地位が制度的に保証されているが、譲渡担保権は私的に実行されるものであるから、譲渡担保権設定よりも国税の法定納期限等の方が早く、国税が優先するとしても、担保権実行手続において優先する国税が配当を受ける機会は保証されていない。その上、徴収法二四条三項は、同条二項の告知書を発した日から一〇日を経過した日までに国税が完納されていないときは、譲渡担保財産に対して滞納処分を執行することができる旨を規定しているから、右告知書を発してから同条三項の差押えをするまでには、原則として一〇日間の余裕があり、その間に、譲渡担保権が実行されて譲渡担保財産が確定的に担保権者に帰属し、同条三項の差押えが不能となってしまう可能性がある。そこで、徴収法二四条五項は、右のような不都合を防止し、譲渡担保財産からの滞納国税の徴収を確保するために、同条二項の告知書を発してから同条三項の差押えをするまでの間に譲渡担保権の実行が完了し差押えの目的財産が既に譲渡担保財産でなくなっていたとしても、なお譲渡担保財産として存続するものとみなすこととして、滞納処分をすることを認めたのである。そして、譲渡担保権と国税債権との優劣関係は、本来、前述のとおり、徴収法二四条六項により決せられ、譲渡担保権者は、告知の有無にかかわらず、譲渡担保権を取得した時点で、国税債権に優先されるか否かが既に決せられているのであり、かつ、譲渡担保財産から滞納国税を徴収されることを受忍しなければならない立場にあるのである。原告は、「譲渡担保設定者の財産としての差押えがなされたことを知らずに担保権の実行をした場合でも、その効力を後に否定される不利益を受ける地位に置かれることになる」と主張するが、右のとおり、そもそも原告が有する譲渡担保権は、本件租税債権に劣後するものであるから、譲渡担保権者に何ら新たな不利益を課すものではなく、原告の主張には理由がない。
（３）　徴収法二四条四項等の趣旨
滞納処分としての差押えは、滞納者の財産についてなされるべきところ、譲渡担
保に付されている財産について
は、第三者たる徴収機関はその事実を容易に認識することができないから、右財産を滞納者の財産として差し押さえることがあり得る。そのような場合、本来、右差押えは、瑕疵あるものであるから、格別の規定がなければ、国は譲渡担保権者に対して右差押えの効力を主張することができないはずであり、譲渡担保権者に対して差押えの効力を主張するためにはあらためて徴収法二四条二項、三項の手続により譲渡担保権者（第二次納税義務者とみなした場合）の財産として再び差し押さえるべきこととなる。しかし、そのような手続をとることは煩瑣であるばかりでなく、その手続を必要とすると、それを契機として、新たな差押えがなされるまでの間、その時間的な間隙を利用し、譲渡担保権を実行し、徴収機関が差押えをした段階では、目的物たる譲渡担保財産が存在しない状態にして差押えを無効ならしめ、徴収法二四条六項の原則からすれば、右譲渡担保債権者は、租税債権に劣後すべきこととなるにもかかわらず、優先的な地位を確保しようとすることが考えられる。このような事態の発生を防止するため、徴収法二四条は、右のような瑕疵ある差押えを契機として、前記（１）記載の基本原則を意図的に回避するために譲渡担保権の実行がなされることを防止すべく、滞納者に対する瑕疵ある差押えを譲渡担保権者に対する「差押として滞納処分を続行することができる。」と規定し（徴収法二四条四項）、滞納処分としての差押えの基本原則を修正して前記（１）記載の基本原則の維持を図っているのである。
また、徴収法二四条五項は、同条四項の規定の適用を受ける差押えが存在する場合には、右差押え後同項の手続がとられるまでの間に、納税者の財産の譲渡により担保される債権が債務不履行その他弁済以外の理由により消滅したときにおいても、なお当該財産が譲渡担保財産として存続するものとみなして、滞納処分を執行することができる旨定めているが、右規定の趣旨も、右の期間中における譲渡担保権の実行により、本来的に当該譲渡担保の被担保債権に優先する国税の徴収が阻害されるのを防止するところにあると解される。
（二）　徴収法二四条四項にいう「譲渡担保財産を第一項の納税者の財産としてした差押」の意義及び譲渡担保財産であることの確知の意義について（１）　徴収法二四条四項前段は、「譲渡担保財産を第一項の納税者の財産として
した差押は、同項の要件
に該当する場合に限り、前項の規定による差押として滞納処分を続行することができる。」と規定している。このうち、「譲渡担保財産を第一項の納税者の財産としてした差押」の意義は、差し押さえようとした財産について、当該財産が既に担保のために譲渡された事実を確知し得ず、または、担保のために譲渡された事実を確認できないために、当該財産が未だ納税者に帰属する財産としてした差押えの意であると解すべきである。


ところで、差押え前に、ある財産が譲渡担保財産であることを確知した場合には、徴収法二四条二項による告知をし、その後譲渡担保権者を第二次納税義務者とみなして同人に帰属する譲渡担保財産に対して滞納処分を執行することになるが、その場合に、譲渡担保契約に基づき譲渡担保財産の帰属は譲渡担保権者に移転しているが第三者対抗要件を備えていないときには、徴収法二四条三項による譲渡担保権者の財産としてした差押えは担保提供者その他の第三者に対してその差押えの効力を主張できないのであるから、譲渡担保契約の存在が確認されていることのみをもってその譲渡担保財産が当該譲渡担保契約の目的物となっていることを確認できたとすることはできない。したがって、ある財産が譲渡担保財産であることを確知するということは、有効に成立した譲渡担保契約に基づいて、譲渡担保財産の帰属が譲渡担保権者に移転し、かつ、第三者対抗要件を備えていることを現実に確認することにほかならない。そして、第三者対抗要件として登記登録等の公示制度を有する不動産、船舶などの財産と異なり、動産、債権などの公示制度の不完全な財産について右確認が容易ならざることであることはいうまでもない。しかして、民法四六七条は、指名債権の譲渡の方式について規定しているところ、同条一項は、「指名債権ノ譲渡ハ譲渡人力之ヲ債務者ニ通知シ又ハ債務者力之ヲ承諾スルニ非サレハ之ヲ以テ債務者其他ノ第三者ニ対抗スルコトヲ得ス」と規定し、同条二項は、「前項ノ通知又ハ承諾ハ確定日附アル証書ヲ以テスルニ非サレハ之ヲ以テ債務者以外ノ第三者ニ対抗スルコトヲ得ス」と規定している。そして、国税徴収法基本通達は、これを受けて、その六二条関係の一〇において、「指名債権の譲渡は、確定日付のある証書（民法施行法五条）により譲渡人がこれを債務者に通知し又は債務者がこれを承諾しなければ、債務者以外の第三者に対抗することができない（民法四六七条）ので、この要件を欠いている場合には、譲渡人の債権として差し押さえることができる。」と定めているところである。（２）　原告は、徴収法二四条四項は、強力な質問等の権限を有する徴収職員がその権限に基づく調査を行ったにもかかわらず譲渡担保財産であることを知ることができずに譲渡担保設定者の財産として差し押さえた場合には、特にその差押えの効力を譲渡担保権者に対して及ぼすことを認めるという、租税の徴収にかかわる救済規定であり、したがって、同項の「譲渡担保財産を第一項の納税者の財産としてした差押」には、徴収職員が譲渡担保財産であることを知りながら、または、譲渡担保財産であることを容易に知り得たにもかかわらず調査を怠った結果それを知らずにした、譲渡担保設定者の財産としての差押えは含まれないとした上、本件差押えは、徴収職員が譲渡担保財産であることを知りながら、または、譲渡担保財産であることを容易に知り得たにもかかわらず調査を怠った結果それを知らずにした差押えであるから、徴収法二四条四項が適用されない違法な差押えである旨主張する。しかしながら、徴収法二四条四項前段は、「譲渡担保財産を第一項の納税者の財産としてした差押は、同項の要件に該当する場合に限り、前項の規定による差押として滞納処分を続行することができる。」と規定しているところ、その趣旨は、既に前記（一）（３）において詳述したとおりであり、右規定は、原告が主張するがごとき「譲渡担保財産をそれと知らずに譲渡担保設定者の財産として差し押さえた場合」の単なる「救済規定」などではない。徴収法二四条四項にいう「譲渡担保財産を第一項の納税者の財産としてした差押」の意義については、右（１）記載のとおりに解すべきであり、原告の主張は理由がない。
（三）（１）　これを本件についてみると、伊那税務署の徴収職員は、本件差押えに先立つ平成六年九月一三日から本件差押えを執行した同月二八日にかけて、第三債務者である三協精機の事務所及び原告の辰野支店に赴いて調査を行い、本件売掛債権等に関して、本件一括支払システム契約に基づく債権譲渡の合意が存することを確認したが、確定日付のある書面による右売掛債権等に係る譲渡の通知又は譲渡の承諾についてはその存否を確認することができなかったのであるから、本件差押えは適法になされたものということができる。
（２）　原告は、伊那税務署の徴収職員は、①一括支払システム契約においては常に確定日付のある書面による債務者の譲渡承諾がなされることを熟知しており、②本件では同様の一括支払システム契約に基づいて債権譲渡の合意がなされたことを確認していたとし、③伊那税務署の徴収職員が平成六年九月二七日以前にその写しを取得していた本件一括支払システム契約に係る契約書によれば、明細書兼承諾書が三協精機から原告に交付された時に債権が譲渡され（それ故、明細書兼承諾書が具体的債権譲渡契約の直接的裏付文書である。）、明細書兼承諾書の交付により債務者である三協精機が債権譲渡を異議なく承諾する旨が定められており、この明細書兼承諾書に確定日付が付されているのであるから、④伊那税務署の徴収職員が「一括支払システム契約に基づく債権譲渡の合意が存することを確認した」ということは、当然に本件に関する明細書兼承諾書を確認していたことにほかならないはずであり、それは、とりもなおさず、伊那税務署の徴収職員が本件において確定日付けのある書面による債務者の譲渡承諾がなされていることを知っていたことにほかならないと主張する。
しかし、これは、譲渡担保契約の存在と同契約の内容を知っていたことを前提として、本件一括支払システム契約に基づく債権譲渡の合意が存することを確認したということは当然に本件に関する明細書兼承諾書を確認していたことにほかならないはずであるという仮定から導き出された、事実を踏まえない誤った推論であり、譲渡担保契約の存在とその内容を知っていることのみでは確定日付ある明細書兼承諾書を確認したことにならないことは当然である。
（３）　原告は、前記（二）（２）記載のとおり、本件差押えは、本件差押えに際して伊那税務署の徴収職員が本件売掛債権等が譲渡担保財産であることを容易に知り得たにもかかわらずそれを知らずに行った差押えであるから、徴収法二四条四項の規定によっても滞納処分の続行はできない旨主張する。そして、その根拠として、徴収職員は徴収法一四一条や同法一四二条によって強大な調査権限を付与されているのであるから、同権限を十分に行使すれば本件売掛債権等が譲渡担保財産であることを容易に知り得たはずだと主張する。
しかしながら、前記（一）記載の徴収法二四条の趣旨に照らせば、徴収職員があ
る財産について譲渡担保財産であることを確知でき


ずに差押えを行った場合に、その不確知の原因が、たとえ徴収職員の誤認等によるものであったとしても、同条一項の要件に該当する場合には、その後同条二項の告知をすることで、当初より譲渡担保権者の財産に対してなされた差押えとみなされると解すべきなのであり、故意又は懈怠により敢えて調査を怠った場合を除き、徴収法二四条四項が適用される「譲渡担保財産を第一項の納税者の財産としてした差押」については、徴収法上何らの制限も設けられていないと解される。したがって、本件差押えには何ら違法な点はないというべきである。仮に、調査が不十分ゆえに知り得たはずのものを知り得ず、「譲渡担保財産を第一項の納税者の財産としてした差押」が違法となることがあり得るとしても、本件差押え前において、伊那税務署の徴収職員が行った本件売掛債権等の調査及び本件一括支払システム契約に関する調査は、徴収職員が行使し得る質問検査権を十分に尽くして行ったものであり、それにもかかわらず本件売掛債権等が譲渡担保財産であることを確知し得なかったのであるから、何ら責められるべき事由はない。なお、徴収法一四一条は、徴収職員の質問検査権が滞納者に対して債権若しくは債務がある者についても及ぶことを定めているが、右質問検査権に基づく質問又は検査は強制力を持たない任意調査であるから、相手方が質問に答えない場合又は検査を拒否した場合には行うことができない。また、同法一四二条が定める捜索は、滞納者以外の第三者が対象の場合には、①滞納者の財産を所持する第三者がその引き渡しをしないとき及び②滞納者の親族その他の特殊関係者が滞納者の財産を所持すると認めるに足りる相当の理由がある場合において、その引き渡しをしないときに限られるのであり、本件のような調査において原告又は第三債務者について捜索することはできないのである。
（原告の主張）
本件告知処分に先立つ伊那税務署長による本件差押えは、次のとおり違法であるから、右差押えを前提とする本件告知処分も違法である。（一）　徴収法二四条四項の趣旨及び適用範囲について（１）　徴収法二四条六項が国税債権と譲渡担保権の被担保債権の優先関係を定めていること、その優先関係の内容は被告主張のとおりであるが、譲渡担保権の実行が完了するまでに適法な告知等がなされなければ、優先する国税債権であっても当
該譲渡担保目的物から譲渡担保権の
被担保債権に優先して徴収することはできないのである。したがって、特定の譲渡担保目的物から国税債権を優先して徴収するためには、譲渡担保権の実行完了前に適法な告知等がなされることが必要である。他方、譲渡担保権者にとっては、譲渡担保権実行の要件が具備されればその実行をなし得ることは当然であり、仮に、譲渡担保権者が自己の有する被担保債権に優先する譲渡担保設定者に対する国税債権の存在を知っていたとしても、そのことをもって直ちに譲渡担保権の実行が制限されるわけではない。したがって、譲渡担保目的物が国税債権に基づき譲渡担保設定者の財産として差押えられても（これは違法な差押えである）、譲渡担保権者が譲渡担保権の実行を制限されるわけではなく、その実行完了までに適法な告知がなされない限り、国税債権といえども当該譲渡担保目的物から優先して徴収することはできなくなるのが本則である。
（２）　徴収法二四条四項は、譲渡担保財産を譲渡担保設定者たる納税者の財産としてした差押えについて、一定の場合に同条三項の規定による差押えとして滞納処分の続行を認める。その趣旨は、譲渡担保設定後も譲渡担保財産が譲渡担保設定者の占有に引き続きとどまることが少なくなく、外形的には譲渡担保設定の有無が必ずしも明らかでない場合が多いことにかんがみ、譲渡担保財産をそれと知らずに譲渡担保設定者の財産として差し押さえた場合でも、本来譲渡担保権者に対して有効性を主張できない当該差押えの解除、徴収法二四条二項による告知を省略することを許容し、客観的には誤った処分である譲渡担保設定者の財産としての差押えの効力の維持を認めようというものである。右から明らかなとおり、徴収法二四条四項の規定は、譲渡担保財産と知らないで行われた差押えの効力を維持する救済規定であるにとどまるものである。
ところで、徴収職員は、滞納処分のため、滞納者、その財産を占有する第三者又は滞納者から財産を取得したと認められる者等に対して、滞納者の財産を調査するために必要な質問、書類等の検査をすることができ（徴収法一四一条）、さらに、滞納者又は一定の第三者の物や住居等を捜索することができる（同法一四二条）という強力な権限を有している。右のような徴収法の定めに照らせば、質問等の強力な権限を有する徴収職員がその権限に基づく調査を行ったにもかかわらず、譲渡担
保財産をそれと知ること
ができずに譲渡担保設定者の財産として差し押さえた場合の救済規定が前記の徴収法二四条四項であるということができる。他方、譲渡担保権者は、同項が適用される結果、本来であれば同条二項の告知書の送達を受けて初めて同条五項により譲渡担保権の実行による被担保債権の消滅の効力を否定される制約を受けるに至るはずであるのに、事後的に告知書の送達を受けることはできるものの、譲渡担保設定者の財産としての差押えによって何らの告知、通知を受けることなく同条五項による右の制約を受けることになる。すなわち、譲渡担保設定者の財産としての差押えがなされたことを知らずに譲渡担保権の実行をした場合でも、その効力を後に否定される不利益を受ける地位に置かれることになるのである。（３）　右のように、徴収法二四条四項が強力な権限を有する徴収職員による客観的に誤った処分の効力を維持する救済規定であり、同条五項によって譲渡担保権者に対する告知、通知なしにその権利行使を否定する重大な影響をもたらすことにかんがみれば、同条四項の「譲渡担保財産を第一項の納税者の財産としてした差押」とは、徴収職員が譲渡担保財産であることを知りながら、または、譲渡担保財産であることを容易に知り得たにもかかわらずそれを知ることができずにした、譲渡担保設定者の財産としての差押えは含まれないといわなければならない。このことは、徴収職員が納税者等に対する調査の結果、納税者所有の不動産を他に譲渡担保に供する合意がなされたことを確認しながら、所有権移転登記の有無を調査しないまま登記の有無が確認できなかったとしてこれを納税者の財産として差押えた事態を考えれば明らかであると思われる。


（二）（１）　本件についてみれば、伊那税務署長その他の徴収職員は、平成六年九月二八日当時、①一括支払システム契約においては常に確定日付のある書面による債務者の譲渡承諾がなされることを熟知しており、②本件では同様の一括支払システム契約に基づいて債権譲渡の合意がなされたことを確認していたのである。そして、伊那税務署の徴収職員が平成六年九月二七日以前にその写しを取得していた本件一括支払システム契約に係る契約書によれば、明細書兼承諾書が三協精機から原告に交付された時に債権が譲渡され、明細書兼承諾書の交付により債務者である三協精機が債権譲渡を異議なく承諾する旨が定められており、この明細書兼承諾書に確定日付が付されているのである。したがって、本件において、伊那税務署の徴収職員が「一括支払システム契約に基づく債権譲渡の合意が存することを確認した」ということは、当然に本件に関する明細書兼承諾書を確認していたことにほかならないはずであり、それはとりもなおさず、右徴収職員が本件において確定日付のある書面による債務者の譲渡承諾がなされていることを知っていたことにほかならないのである。
（２）　仮に、百歩譲って、被告主張のとおり、平成六年九月二八日当時伊那税務署の徴収職員が確定日付ある書面による債権譲渡の承諾の存在を具体的に確認していなかったとすれば、それは右徴収職員が本件に関する明細書兼承諾書を確認していなかったということである。
前述のように、伊那税務署の徴収職員は、平成六年九月当時、一括支払システム契約においては常に確定日付のある書面による債務者の譲渡承諾がなされることを熟知しており、同月二七日以前には本件一括支払システム契約に係る契約書の写しの提出を受けていた。同契約書の３条には、個別の債権譲渡契約の締結方法、同契約の成立時期及び債務者対抗要件である承諾に関して明細書兼承諾書によることが明定されているのであるから、一括支払システム契約に基づく個別の債権譲渡契約の存否及びその第三者対抗要件の有無の確認のためには、具体的な債権譲渡の直接的裏付け文書であると同時に対債務者に対する対抗要件の裏付けとなる明細書兼承諾書の調査を当然に行うべきであり、同時に、あたかも不動産に係る譲渡担保の場合には当然に登記の調査を考えるべきであるように、明細書兼承諾書に確定日付がなされているか否かの調査のために、その提示又は写しの提出を三協精機又は原告に対して求めなければならないことは当然である。そして、伊那税務署の徴収職員にとって、それは極めて容易であったはずである（現に、右徴収職員が再度三協精機を訪問した平成六年一〇月六日には、三協精機は、確定日付ある書面による債権譲渡を説明する文書を即刻交付している。）。
右の事情に照らせば、仮に平成六年九月二八日当時伊那税務署の徴収職員が確定日付ある書面による債権譲渡の承諾の存在を具体的に確認していなかったとしても、右徴収職員は容易にその存在を確認し得たのであり、容易に本件債権等が譲渡担保財産であることを知り得たのである。それにもかかわらず、本件に関する明細書兼承諾書の調査をしないまま、安易に確定日付ある書面による債権譲渡の承諾の存在を確認できなかったとして債権譲渡の存在を否定し、滞納会社の財産として本件売掛債権等を差押えることは許されないといわなければならない。（三）　以上のとおり、伊那税務署長が行った本件差押えは、本件売掛債権等が譲渡担保財産であることを知りながら、または、譲渡担保財産であることを容易に知り得たにもかかわらずその調査を怠った結果それを知り得ずに、滞納会社の財産として行った差押えであり、違法であることは疑う余地がない。２　争点２（本件告知処分がなされた時点で本件売掛債権等が本件一括支払システム契約の本件代物弁済条項により消滅したことを国に対抗することができるか否か）
（被告の主張）
（一）　本件代物弁済条項の前段は、「貴行の担保のために譲渡した代金債権に対して徴収法二四条、地方税法一四条の一八およびこれと同旨の規定に基づく譲渡担保権者に対する告知が発せられたときは、これを担保とした貴行の当座貸越債権は何らの手続きを要せず弁済期が到来するものとし、同時に担保のため譲渡した代金債権は当座貸越債権の代物弁済に充当されるものとします。」と規定していることから、原告と三脇精機及び滞納者の間では、被告が本件告知処分に係る告知書を発した平成六年一○月一四日に本件売掛債権等は確定的に原告に帰属することになる。
（二）　しかしながら、前記１（被告の主張）の（一）で述べたとおり、徴収法二四条五項は、譲渡担保財産からの滞納国税の徴収を確保するために、同条二項の告知書を発してから同条三項の差押えをするまでの間に、あるいは、同条四項の規定の適用を受ける差押え後、同項所定の手続を行う間に、譲渡担保権の実行が完了し、差押えの目的財産が既に譲渡担保財産でなくなっていたとしても、なお譲渡担保財産として存続するものとみなすこととして、滞納処分をすることを認めたのである。そして、本件差押えは、徴収法二四条四項の規定する差押えに該当するから、仮に、同条二項の告知書が原告に到達する前に原告が譲渡担保権を実行したとしても、同条五項の規定により、本件売掛債権等はなお譲渡担保財産として存続するものとみなされるのである。
（三）　右（二）の主張が認められないとしても、次ぎに述べるとおり、国税債権
者である国に対する関係では、本件告知処分が原告に
到達して時点で本件売掛債権等はなお譲渡担保財産として存続していたものというべきである。


すなわち、国税の徴収に関する規定は、その性質上、納税者に公平、平等に適用されるべきものであり、国税と譲渡担保権との調整に関する規定も、私人の意思によってこれを左右することは許されないと解すべきであるところ、本件代物弁済条項は、本件一括支払システム契約による譲渡担保の目的である売掛債権について、およそ法二四条に基づく国税の徴収ができないという実質的な効果を持つもので、法二四条の実効性を損なうものであることは明らかであり、そのような私人間の合意を徴収法が許容しているということはできず、本件代物弁済条項は徴収法二四条に違反し、国税債権に対する関係では国に対し効力を有しないというべきである。また、徴収法二四条五項の趣旨は、前記１（被告の主張）の（一）（３）記載のとおり、本件のように滞納者に対する滞納処分が先行する場合には、譲渡担保財産を設定者（滞納者）の財産としてした差押えの後、当該差押えの目的物が譲渡担保権の実行等により譲渡担保財産でなくなり、滞納処分としての差押えの効力が失われることを回避する点にある。したがって、同項で「弁済以外の理由により消滅した場合」と規定し、弁済を除外したのは、設定者（滞納者）が別途資金を調達して譲渡担保の被担保債権を弁済した場合には、譲渡担保に供されていた財産は設定者（滞納者）に戻り設定者の財産として滞納処分の対象とすることができるからであると解される。しかるに、本件代物弁済条項による代物弁済は、譲渡担保財産である本件売掛債権等を確定的に原告に帰属させることになるもので、実質的には譲渡担保権の実行というべきであり、徴収法二四条が除外している「弁済」に該当しないことは明らかである。
したがって、原告は、本件代物弁済条項の効力を国税債権者であるき国に対して主張し得ないものであり、そうすると、被告が本件告知処分を行った平成六年一〇月一四日において、本件売掛債権等はいまだ譲渡担保財産として存在していたことになるから、被告がした本件告知処分は適法になされたものというべきである。
（原告の主張）
（一）　次に述べるとおり、本件売掛債権等は、伊那税務署長が本件告知処分に係る告知書を発した時点において、本件代物弁済条項に基づき代物弁済により消滅
し、同告知書が原告に到達した時点
では、滞納会社が提供した譲渡担保財産は既に存在しなかったのであるから、本件告知処分は、存在しない譲渡担保財産に対するものであって違法というべきである。
（１）　原告は、三協精機及び滞納会社との間において本件一括支払システム契約を締結し、原告の滞納会社に対する当座貸越債権を担保するため本件売掛債権等を原告に譲渡して確定日付ある証書による第三者対抗要件を具備した上、滞納会社に対して本件一括支払システム当座貸越契約に基づいて当座貸越を行った。本件一括支払システム契約及び本件一括支払システム当座貸越契約中の本件代物弁済条項においては、本件売掛債権等に対して徴収法二四条に基づく譲渡担保権者に対する告知が発せられた時は、本件売掛債権等は原告の滞納会社に対する右当座貸越債権の代物弁済に充当される旨が規定されている。（２）　伊那税務署長は、平成六年一〇月一四日、本件告知処分に係る告知書を発し、同告知書は、同年同月一七日に原告に到達したが、本件代物弁済条項に基づき、本件売掛債権等は平成六年一○月一四日に代物弁済に供されて消滅したので、右告知書が原告に到達した時点では既に存在しなかった。
（二）　本件代物弁済特約の有効性
本件代物弁済条項は、被告に対する関係でも効力を有する。その理由は、以下のとおりである。
（１）　徴収法二四条の規定との関係
徴収法二四条は、国税債権と譲渡担保権との関係について、一定範囲で国税債権が譲渡担保権に優先する旨を規定しているが、租税法律主義の原則に照らして、国税債権の優先は、徴収法が明定している範囲に限られるものというべきである。そして、徴収法二四条によれば、国税の法定納期限等が譲渡担保権設定に先行し（同条六項）、納税者の財産に滞納処分を執行しても徴収すべき国税に不足する場合には、譲渡担保権者に告知をした上で、譲渡担保財産から納税者の国税を徴収することができ（同条一項、二項）、この告知をした後に譲渡担保権の被担保債権が弁済以外の理由で消滅した場合であってもなお譲渡担保財産として存続するものとみなして滞納処分を続行することができる（同条第五項）とされている。右によれば、譲渡担保権の設定時期が国税の法定納期限の前後のいずれかであるかによって国税債権と譲渡担保権の被担保債権との優先関係が定まるとともに、告知処分と譲渡担保権の実行など弁済以外の理由による被担保債権の消滅との先後関係も国税債権と譲渡担保権の被担保債権との優先関係に影響することを徴収法自体が認めていると解される。この点に関し、徴収法二四条は、告知処分と弁済以外の理由による被担保債権の消滅との先後関係について、告知処分が先行している場合には国税債権が優先する旨を明文で定めている（同条五項）が、弁済以外の理由による被担保債権の消滅が先行又は同時である場合に関する直接的な規定は存在しない。しかし、徴収法二四条五項が、告知処分が先行する場合には被担保債権消滅後もなお譲渡担保財産として存続するものとみなして滞納処分を執行することができると規定する文言に照らしてみれば、徴収法は、弁済以外の理由による被担保債権の消滅が同時又は先行する場合には、譲渡担保財産として存続するものとはみなさない、すなわち、被担保債権の消滅が優先することを認めていると解される。そして、徴収法二四条の文言に照らして、法定納期限等の後に設定された譲渡担保権についてその被担保債権が告知処分以前に弁済以外の理由で消滅することを徴収法が制限しようとしていることは全くうかがわれない。そうすると、国税の法定納期限等の後に設定された譲渡担保権であっても、告知処分以前に当該譲渡担保権が実行されるなどしてその被担保債権が消滅した場合については、当該被担保債権の消滅は国税債権者である国に対抗できることが明らかである。
（２）　契約自由の原則との関係
ア　本件代物弁済条項は、譲渡担保権の実行時期と実行方法に関する約定であるが、譲渡担保権の実行時期、実行方法をどのように定めるかは当事者の契約により自由に定めることができるのが原則である。
したがって、本件代物弁済条項のように、譲渡担保権の実行時期、方法について、譲渡担保権者に対する告知が発せられた時に代物弁済の方法により実行する旨を定めることも当然に許されるところである。


イ　他方、前述のとおり、国税の法定納期限等の後に設定された譲渡担保権であっても、告知処分以前に当該譲渡担保権の実行により被担保債権が消滅した場合に、当該被担保債権の消滅が国税債権者に対抗できることは、徴収法二四条の規定自体から明らかであり、また、国税の法定納期限等の後に設定された譲渡担保権であっても、告知処分以前に当該譲渡担保権が実行されることを同法が制限しようとしていることは全くうかがわれないのである。
したがって
、本件代物弁済条項により譲渡担保権者に対する告知が発せられた時に代物弁済の方法により譲渡担保権を実行する旨を当事者間で合意し、当該合意に基づいて譲渡担保権が実行された結果として被担保債権が消滅したことを国税債権者に対抗できることは徴収法自体が許容するところというべきである。
（三）　租税法律主義との関係
徴収法二四条の規定自体から、法定納期限等の後に設定された譲渡担保であっても告知処分以前に当該譲渡担保権の実行により被担保債権が消滅した場合にその効果を国税債権者に対抗できることは明らかで、そのような譲渡担保権の実行を同法が制限しようとしていることは全くうかがわれない。
租税法は、租税徴収の限界を定めているのであるから、租税徴収の必要を理由として法律の規定を超えて租税の徴収ができないことはいうまでもない。そして、右のとおり、徴収法には、告知処分時点（告知の到達時）で譲渡担保財産が存在しない場合に、かつて譲渡担保財産であった財産から譲渡担保設定者の租税を徴収できるとする規定は全く存在しないのである。一括支払システム契約はこの徴収法の規定がない事項に関する契約であり、国税徴収の必要性を理由として、同契約の効力を否定し国税徴収を優先させることは、租税法律主義の観点からも許されないところである。
第三　争点についての判断
一　争点１（本件告知処分の前提となる本件差押えが、本件売掛債権等が譲渡担保財産であることを知りながら、あるいは容易に知ることができたのに知らずにされたものとして違法であるか否か）について
１　徴収法は、国税と他の債権との徴収・強制執行上の関係に関して国税が優先することを原則とし（八条）た上、国税と譲渡担保権の被担保債権との優劣関係については、国税の法定納期限等と譲渡担保権設定との先後関係で決することとし（二四条六項）、国税が優先する場合で、納税者の財産につき滞納処分をしてもなお徴収すべき国税に不足すると認められるときは、譲渡担保財産から納税者の国税を徴収することができる旨定めている（二四条一項）。したがって、徴収法二四条六項により国税に劣後することになる譲渡担保権者は、同条一項所定の要件が満たされる限り、譲渡担保財産から国税を徴収されることを受忍すべき地位にあるものである。
徴収法二四条二項は、譲渡担保財産から国税を徴収するに当たっては、譲渡担保
権者に予告することが
妥当であるという趣旨により、税務署長等が滞納処分に先だって譲渡担保権者に対しその旨の告知を行うべきものとし、他方、同条五項は、税務署長等は、右の告知をした後に、債務不履行その他弁済以外の理由により被担保債権が消滅した場合においても、なお譲渡担保財産が存続するものとみなして滞納処分ができる旨規定し、譲渡担保権者が、告知を契機として、滞納処分までの間に譲渡担保権の実行を完了して国税の徴収を回避するのを防止しようとしているものと解される。そして、明文の規定はないが、右規定の趣旨からすれば、法は、税務署長等が右の告知をする前に、譲渡担保権者が譲渡担保財産を確定的に取得した場合には、その利益を保護し、当該財産から国税の徴収をしないこととしているものと解され、このようにして、国税収入の確保と譲渡担保権者の利益を調整しているものと解される。ところで、滞納処分としての差押えは、滞納者の財産についてなされるべきところ、譲渡担保に付されている財産については、第三者たる徴収機関はその事実を容易に認識することができないから、右財産を滞納者の財産として差し押さえることがあり得る。そのような場合、本来、右差押えは瑕疵あるものであるから、譲渡担保権者に対して差押えの効力を主張するためにはあらためて徴収法二四条二項、三項の手続により譲渡担保権者（第二次納税義務者とみなした場合）の財産として再び差し押さえるべきこととなる。しかし、そのような手続をとることが必要となれば、新たな差押えがなされるまでの間の時間的な間隙を利用し、譲渡担保権を実行し、徴収機関が差押えをした段階では、目的物たる譲渡担保財産が存在しない状態にして差押えを無効ならしめ、譲渡担保権者が優先的な地位を確保しようとすることが考えられる。徴収法二四条は、滞納者に対する瑕疵ある差押えを譲渡担保権者に対する「差押として」滞納処分を続行することができる旨規定して（徴収法二四条四項）、右のような差押え手続をやり直す手数を省略できるものとし、さらに、同条四項の規定の適用を受ける差押え後、債務不履行その他弁済以外の理由により被担保債権が消滅した場合においても、なお譲渡担保財産が存続するものとみなして滞納処分ができる旨規定して（同条五項）、譲渡担保権者が、右差押え後同条四項の手続をとっている間に譲渡担保権の実行を完了して国税の徴収を回避するのを
防止し


、これらによって、本来的に譲渡担保権者に優先する租税債権について、譲渡担保財産からの徴収ができなくなるという不都合を回避しようとしたものと解される。２　徴収法二四条四項前段は、「譲渡担保財産を第一項の納税者の財産としてした差押は、同項の要件に該当する場合に限り、前項の規定による差押として滞納処分を続行することができる。」と規定しているが、右１に説示したところを前提にすると、右規定にいう「譲渡担保財産を第一項の納税者の財産としてした差押」とは、差し押さえようとした財産について、当該財産が既に担保のために譲渡された事実を確知し得ず、または、担保のために譲渡された事実をこれを裏付ける資料等をもって確認し得ないために、当該財産が未だ納税者に帰属する財産としてした差押えを意味するものと解するのが相当である。そして、差押え前に、ある財産が譲渡担保財産であることを確知した場合には、徴収法二四条二項による告知をし、その後譲渡担保権者を第二次納税義務者とみなして同人に帰属する譲渡担保財産に対して滞納処分を執行することになるが、その場合に、譲渡担保契約に基づき譲渡担保財産の帰属は譲渡担保権者に移転しているが第三者対抗要件を備えていないときには徴収法二四条三項による譲渡担保権者の財産としてした差押えは担保提供者その他の第三者に対してその差押えの効力を主張できないのであるから、譲渡担保契約の存在が確認されていることのみをもってその譲渡担保財産が当該譲渡担保契約の目的物となっていることを確認できたとすることはできず、ある財産が譲渡担保財産であることを確知したといえるためには、有効に成立した譲渡担保契約に基づいて、譲渡担保財産の帰属が譲渡担保権者に移転し、かつ、第三者対抗要件を備えていることを現実に確認したということが必要であるというべきである。しかして、民法四六七条によれば、指名債権の譲渡については、譲渡人が債務者に通知し又は債務者がこれを承諾しなければ、これをもって債務者その他の第三者に対抗することができず、また、右通知又は承諾は確定日付ある証書をもってしなければ、これをもって債務者以外の第三者に対抗することができない旨定められているから、本件売掛債権等が担保として原告に移転したことを確知したといえるためには、右売掛債権等の移転につき確定日付ある証書による第三債務者の通知又は
承諾があるこ
とを現実に確認したことを要するものというべきである。３（一）　これを本件についてみると、前記第二の一の事実に証拠（甲一、三、五の１ないし３、九、一〇、乙一の１ないし１１、二の１ないし１１、証人Ａ、同Ｂ）及び弁論の全趣旨を併せると、次の事実が認められる。（１）　平成六年当時、被告所部の管理徴収部門統括国税徴収官であったＣ（以下「Ｃ統括官」という。）及びその部下であるＡ国税徴収官（以下「Ａ徴収官」という。）は、同年七月から同年一○月ころまでの間、滞納会社の滞納整理を担当していた。
（２）　滞納会社は、平成六年九月五日ころ従業員を全員解雇し、会社整理に入った。Ａ徴収官からその旨の報告を受けたＣ統括官は、Ａ徴収官に対し滞納会社の滞納税の徴収に関する調査を行い、必要な措置を講ずるよう命じた。（３）　Ａ徴収官は、平成六年九月九日、滞納会社の取引銀行である原告での預金の有無及び滞納会社名義の不動産に設定された原告を権利者とする根抵当権により担保される原告の滞納会社に対する貸付金等の債権額等について調査し、差し押さえるべきものがあれば差押えの手続をとるべく、原告の辰野支店に臨場し、同支店の支店長及びＢ次長に面接し、右の調査への協力を依頼した。しかし、その日は、他の官公庁の調査と重なっており、細部にわたる調査には対応し切れないと言われ、同徴収官は、滞納会社の同支店での預金残高及び借入金残高の確認しか行うことができなかった。
右調査の結果、滞納会社が原告に対して有する預金の払戻請求権と原告が滞納会社に対して有する債権とは相殺適状にあり、預金の差押えは無益であること、滞納会社名義の不動産に設定された根抵当権により担保される原告の滞納会社に対する債権の残額が多額であり、右不動産の差押えも無益であることが判明した。なお、右調査の際には、Ｂ次長その他の職員から、本件一括支払システム契約により本件売掛債権等が滞納会社から原告に対し譲渡担保として提供されていることについての話は出なかった。
（４）　Ａ徴収官は、平成六年九月一三日、滞納会社が三協精機に対して売掛債権を有しているらしいとの情報を得たことから、Ｃ統括官の指示を受けて、右売掛債権の存否を確認し、それがあれば差押え手続をとる目的で、三協精機の下諏訪工場に臨場した。そして、同社の経理課のＤ氏及び資材グループのＥ氏に面接して、右
の点の調査を行った
結果、滞納会社が三協精機に対し本件売掛債権等を有していることを確認した。Ａ徴収官は、右調査の過程で、滞納会社及び三協精機が原告との間で一括支払システム契約を締結しているとの情報を得たため、同契約に係る契約書ほか関係書類の提出を求めたところ、Ｄらからは、本件に係る一括支払システム契約申込書、「一括支払システムに関する契約書」のひな形並びに「「一括支払システム」のご案内」という書類の写しの提示がなされ、そこで、同徴収官はそれらについて説明を受けた。
Ａ徴収官は、本件一括支払システム契約に係る契約書そのものを見ていないため、現実に滞納会社が一括支払システム契約を締結していることの確認はとれなかったが、本件売掛債権等が譲渡担保財産になっている可能性があると判断し、同日は、本件売掛債権等の差押え手続をとらずに帰署した。（５）　Ａ徴収官は、平成六年九月一四日、原告の辰野支店に電話をかけ、応答に出たＢ次長に対し、平成六年九月一三日の三協精機下諏訪工場に対する臨場調査において同社の担当者から入手していた一括支払システム契約書のひな型に基づいて当該契約の存否等について確認し、原告が滞納会社及び三協精機との間で本件一括支払システム契約を締結していること、原告は、右契約により、本件売掛債権等を譲渡担保として滞納会社に対し当座貸越契約に基づく当座貸越をしていること、現在、当座貸越残高である五九三万六一一六円が右契約による譲渡担保の被担保債権となっている旨の説明を受けた。同徴収官は、その際、同次長に対し、右契約にかかわる詳細事実を確認するため、近日中に同支店に臨場し、詳細な調査を行う旨を告げた。


Ａ徴収官は、同月二〇日、本件一括支払システム契約に係る契約書の存否、及び本件売掛債権等が原告の譲渡担保の対象となっているのか否か等について確認するため、原告の辰野支店に臨場した。
Ａ徴収官は、応対に出た原告の辰野支店融資課のＦ課長に対し、本件一括支払システム契約に係る契約書、右契約に係る「明細書」等の関係書類の提示を求めたが、Ｆ課長は、右各書面は原告の辰野支店には存在しない旨回答したため、Ｆ課長から後日提出することの確約を得て、同日の調査を終えた。（６）　Ｆ課長は、Ａ徴収官の要求事項についてメモを作成し、平成六年九月二一日、調査日に不在であった上司のＢ次長に対し、右メモに基づき報告を行った。右
報告
を受けたＢ次長は、本件差押えの前日である同月二七日までに、原告の伊那支店を通じて本件一括支払システム契約に係る契約書及び一括支払明細リスト（譲渡代金債権明細表）を伊那税務署に届けさせた。なお、右の一括支払明細リストは、原告の本店が三協精機からオンラインで送信される買掛金明細データに基づいて作成し、定期的に辰野支店に送付するものであり、辰野支店は右リストに基づいてそれに記載の金額の範囲内で滞納会社に対する当座貸越に応じていたものであり、右リストは辰野支店に保管されていた。
右の届けられた書類の中には本件一括支払システム契約に係る明細書兼承諾書はなく、したがって、Ｃ統括官らにおいては、滞納会社と原告の間で本件一括支払システム契約の締結がなされていることは確認できたものの、本件売掛債権等が右契約に係る契約書３条（２）でいう譲渡担保債権に含まれているか否か、また、本件売掛債権等が譲渡担保として譲渡されているとして、当該譲渡が第三者対抗要件を具備しているか否かについては確認することができなかった。そのようなことから、同月二八日Ｃ統括官は、三協精機の下諏訪工場に再度臨場し、Ｄ及びＥの両名に面接し、本件一括支払システム契約により本件売掛債権等が譲渡担保の対象となっているか否かを重ねて調査したが、同月一三日にＡ徴収官が収集した資料以外に新たな資料の提出はなく、右契約に係る明細書兼承諾書の提出もなかった。そこで、Ｃ統括官は、本件売掛債権等は滞納者に帰属するものと判断し、本件差押えの手続をとった。
なお、Ｄ及びＥの両名は、本件一括支払システム契約に係る契約書等の原本を保管してある部署等については知らない旨答え、Ｃ統括官においてその保管場所を把握することもできなかった。
（７）　Ａ徴収官は、同年一〇月五日、Ｃ統括官の指示を受け、本件売掛債権等の取立てのため、三協精機の下諏訪工場に臨場した。その際、応対に出たＤ及びＥの両名は、同徴収官に対し、本件一括支払システム契約による譲渡担保設定の事務的な手続を詳細に説明した。その説明では、右契約に係る明細書兼承諾書は、三協精機が原告に提出する資料を基に原告が作成し、三協精機が当該債権譲渡を異議なく承諾する旨記載した右明細書兼承諾書に代表者による記名・押印をして原告に返戻し、その後、原告が確定日付けを得るという取扱いになっているということであり、また、三協精機は、右契約に係る明細書兼承諾書に確定日付けが付されたかどうかは確認していないということであった。
Ａ徴収官は、右説明を受けて、その場で本件売掛債権等の取立てをすることはできないと判断し、Ｄらから提示を受けた「一括支払システムに関する覚書」の写しと明細書兼承諾書のひな形を受領して帰署し、右事情聴取の結果をＣ統括官に報告した。
（８）　Ｃ統括官は、平成六年一〇月六日、原告の辰野支店に電話をかけ、本件一括支払システム契約に係る明細書兼承諾書の提出を求めたところ、その直後に、伊那税務署のファクシミリに同年年六月二〇日、同年七月一九日及び同年八月二〇日の各日付の公証人Ｇによる確定日付が押印されている各明細書兼承諾書の写しが三通送信されてきたが、右各明細書兼承諾書と一体となるべき譲渡対象の売掛債権の明細書の写しは送信されなかった。しかし、同統括官等は、これまでの調査経緯から、本件売掛債権等の譲渡に係る明細書兼承諾書には間違いなく確定日付が付されているであろうと推認した。
なお、同年一〇月七日、三協精機から「確認書」が伊那税務署長あてに提出されたが、Ｃ統括官らは、それにより、明細書兼承諾書に添付される売掛債権の明細は、三協精機が原告の本店の電子計算センターに送信していること、明細書兼承諾書は、原告の本店が作成して三協精機の東京本社が内容を確認の上、原告の東京支店が確定日付を得ていることを知った。
（９）　被告は、その後、本件一括支払システム契約に基づき、本件売掛債権等が確定日付ある書面により、譲渡担保として原告に譲渡されている事実を確認した。しかし、滞納会社の財産について滞納処分を執行してもなお本件租税債権に不足する状況にあったことから、被告は、平成六年一○月一四日付けで、原告に対し、徴収法二四条四項後段及び同条二項の規定に基づき、本件告知処分を行った。（二）　右事実によれば、Ａ徴収官は、本件差押え前における本件一括支払システム契約及び右契約による譲渡担保対象の債権に関する調査において、徴収法一四一条が定める質問検査権に基づき調査をしたものの、原告から本件一括支払システム契約により譲渡担保の対象となっている本件売掛債権等について、その譲渡担保としての譲渡を異議なく承諾する旨の三協精機の意思表示が付された明細書兼承諾書が提出されなかったため、右譲渡が第三者対抗要件を備えているものかどうかを確知できなかったものであり、したがって、伊那税務署長は、本件売掛債権等が本件一括支払システム契約に基づき譲渡担保財産となっていることを確知できなかったものというべきである。


（三）　原告は、一括支払システム契約の仕組み（同契約によれば、同契約に係る明細書兼承諾書が第三債務者から債権者に交付された時に債権が譲渡され、明細書兼承諾書の交付により第三債務者が債権譲渡を異議なく承諾する旨が定められており、この明細書兼承諾書に確定日付が付されるものである。）からすれば、伊那税務署の徴収職員が「一括支払システム契約に基づく債権譲渡の合意が存することを確認した」ということは、当然に本件一括支払システム契約に係る明細書兼承諾書を確認していたことにほかならないはずであり、それは、とりもなおさず、伊那税務署の徴収職員が本件において確定日付けのある書面による三協精機の譲渡承諾がなされていることを知っていたことにほかならないと主張する。しかし、本件一括支払システム契約の存在と同契約の内容を知っていたからといって、直ちに、本件売掛債権等の譲渡担保としての譲渡につき、三協精機の確定日付のある承諾があることを知ったということにはならないというべきであって、原告の右主張は採用できない。
４　原告は、本件差押えは、本件差押えに際して伊那税務署の徴収職員が本件売掛債権等が譲渡担保財産であることを容易に知り得たにもかかわらず、調査を怠った結果それを知らずに行った差押えであるから、徴収法二四条四項の規定により滞納処分を続行することは許されない旨主張する。
しかしながら、前記１記載の徴収法二四条の趣旨に照らし、また、徴収法二四条四項が適用される「譲渡担保財産を第一項の納税者の財産としてした差押」の範囲について、徴収法上明示的にこれを制限する規定は設けられていないことからすれば、徴収職員において納税者が譲渡担保に供した特定の財産について譲渡担保財産であることを確知できずにこれを納税者の財産として差押えを行った場合については、その不確知の原因が、調査により得られた資料から譲渡担保財産であることが明らかであるのに、故意又は過失によりこれを看過し、あるいは調査をすれば、関係者の任意の協力を得て容易に判明したのに殊更に調査を懈怠したことによるためであるなどの特段の事情がなく、また、右差押えが同条一項の要件を満たすものである限り、徴収法二四条四項の適用があるというべきであり、右差押えは、当初から譲渡担保権者の財産に対してなされた差押えとみなされるべきものと解するのが相当である。
本件についてみるに、Ａ徴収官は、本件差押えに係る調査をするまで、一括支払システム契約というシステム自体を一切知らなかったものであり、そのため三協精機下諏訪工場において受領した一括支払システム契約書のひな型を頼りに一括支払システムの理解に努めていたこと（証人Ａ）、前記３（一）に認定したとおり、Ａ徴収官は、Ｆ課長と面会した際、本件一括支払システム契約に係る契約書、右契約に係る「明細書」等の関係書類の提示を求めているが、その当時、同徴収官は、一括支払明細リストなるものが存在することを知らなかったのであり（弁論の全趣旨）、一括支払システム契約書（甲三、乙一、二）３条（２）に「甲は、乙が第５条に定める譲渡代金債権明細書兼承諾書（以下「明細書」という。）を貴行に交付した時に、明細書記載の債権を貴行に譲渡したものとします。」と、５条に「乙が元受銀行に交付する明細書は各代金債権毎に記載するものとし、次の事項を含むものとします。」と記載されていることを併せ考慮すれば、同徴収官がＦ課長に提出を求めた「明細書」は本件一括支払システム契約に係る明細書兼承諾書であったと認めるのが相当である。そして、Ｆ課長は、同徴収官から提出を求められた書類については、それらは原告の辰野支店には存在しない書類であって、右書類を保管している原告の東京支店から平成六年九月二〇日に行内メールで辰野支店に送付させる必要のある書類であると理解していたものであり（甲九、一〇、証人Ｂ）、一括支払明細リストの提出を求められたとは考えていなかったものと推認される。また、Ｂ次長も、同徴収官が一括支払システム契約書のひな形の記載事項に基づいて調査を進めていることを十分認識していたのであり、本件一括支払システム契約における明細書兼承諾書の重要性を考えれば、Ｆ課長から同徴収官の要求事項につき引継ぎを受けた同次長としては、被告所部に対して本件一括支払システム契約に係る契約書及び右契約に係る各明細書兼承諾書の写しを送付してしかるべきであると考えられる。しかるに、実際には、Ｂ次長が伊那税務署長に対し、右契約書と一括支払明細リスト（譲渡代金債権明細表）の写ししか送付しなかったことは前記３（一）に認定したとおりである。
右の経過からすれば、Ｃ統括官及びＡ徴収官は、本件差押え前における本件売掛債権等及び本件一括支払システム契約に関する調査において、徴収法一四一条が定める質問検査権を行使してそれなりの調査を行ったにもかかわらず、なお、本件売掛債権等が一括支払システム契約に基づき担保のために確定日付ある書面により原告に譲渡された事実を確認できなかったものと認めるのが相当であり、本件において、伊那税務署の徴収職員が、原告らから提示された資料により本件売掛債権等の譲渡担保としての譲渡について三協精機が異議なく承諾していることを知り得たのに、故意又は過失によりこれを看過し、あるいは調査をすれば、関係者の任意の協力を得て容易に右事実を把握し得たのに殊更に調査を懈怠したなどの特別の事情があることをうかがわせる証拠はない。
５　そうすると、伊那税務署長が、本件売掛債権等を滞納会社に帰属するものとしてした本件差押えに違法はないというべきであり、本件差押えが徴収法二四条四項により続行が認められる「譲渡担保財産を第一項の納税者の財産としてした差押」に該当することは明らかである。
二　争点２（本件告知処分がなされた時点で本件売掛債権等が本件一括支払システム契約の本件代物弁済条項により消滅したことを国に対抗することができるか否か）について
１　徴収法二四条二項によれば、同条一項により譲渡担保財産から納税者が滞納した国税を徴収しようとするときは、譲渡担保権者に対して、所定の事項を記載した書面により告知しなければならないとされているところ、右告知が適法といえるためには、納税者の財産につき滞納処分を執行してもなお徴収すべき国税に不足すると認められることのほかに、告知が相手方に到達した時点において、当該相手方が譲渡担保権者であること、すなわち譲渡担保財産が存在していることを要するものと解される。
ところで、本件代物弁済条項の前段は、「貴行の担保のために譲渡した代金債権に対して徴収法二四条、地方税法一四条の一八およびこれと同旨の規定に基づく譲渡担保権者に対する告知が発せられたときは、これを担保とした貴行の当座貸越債権は何らの手続きを要せず弁済期が到来するものとし、同時に担保のため譲渡した代金債権は当座貸越債権の代物弁済に充当されるものとします。」と規定している
ことから、原告と三


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Ａを懲役一年に、被告人Ｂを懲役八月に処する。被告人両名に対し、原審における未決勾留日数中各三〇日をそれぞれその刑に算入する。
被告人両名に対し、この裁判確定の日から各三年間それぞれその刑の執行を猶予する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人岡崎敬作成名義の控訴趣意書に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴趣意第一（本件各公訴の提起が無効であるとの主張）について所論は、要するに、憲法三一条に定める適正手続の保障に照らし、日本語を解さない外国人の被告人の場、刑訴法二七一条一項は、その者の理解できる言語で記載された起訴状の謄本を被告人に送達しなければならないと定めたものと解されるところ、本件において、被告人両名は日本語を全く解することができないのに、被告人両名に対し送達された平成二年五月一五日付け起訴状の各謄本及び被告人Ａに対し送達された同年六月六日付け追起訴状の謄本はいずれも日本語で記載されたものであって、被告人両名の理解できる言語で記載されたものではなかったから、同条に定める起訴状の謄本の送達がなかったことに帰し、すでに右各起訴の日から二箇月を経過しているので、本件各公訴の提起は、同条二項により、さかのぼってその効力を失ったものであり、したがって、本件各公訴につき、公訴棄却の決定を求めるというのである。
所論に鑑み、原審記録を調査し、当審における事実取調べの結果を併せ検討すると、まず、本件における手続の経過は、次のようなものであったと認められる。す
なわち、
（１）　被告人Ａは、平成元年一一月三〇日に本邦に入国したイラン回教共和国の国籍を有する者、また、被告人Ｂも、平成二年四月三〇日に本邦に入国した同じくイラン回教共和国の国籍を有する者であって、いずれも現在に至るも日本語に通
じていないこと
（２）　被告人両名はいずれも、同年五月四日、原判示第一の窃盗の事実につき、現行犯人として逮捕されたのち、警視庁上野警察署において、司法警察員から弁解の機会が与えられ、更に同日、司法警察員の取調べを受け、次いで同月六日、検察官に送致され、これに伴い東京地方検察庁において検察官から弁解の機会が与えられ、更に検察官からの請求に基づき、同月七日、東京地方裁判所裁判官から勾留質問を受けたのち勾留されたが、いずれの際も、通訳人Ｃを介し、被告人両名の理解できる言語であるペルシャ語で犯罪事実の要旨が告げられて、弁解や陳述が録取され、或いは取調べが行われ、また、供述調書の読み聞けもペルシャ語で行われたこと、なお、被告人両名の勾留場所は、代用監獄である警視庁上野警察署留置場
であったこと
（３）　被告人両名はいずれも、同月一一日、本件窃盗の事実に関し検察官の取調べを受けて、各供述調書が作成されたが、その際は、通訳人Ｄを介し、ペルシャ
語で取調べ及び調書の読み聞けが行われたこと
（４）　被告人両名はいずれも、本件窃盗の事実につき、同月一五日、東京地方
裁判所に公訴が提起されたこと
（５）　被告人両名は、起訴後も引き続いて同警察署留置場に在監していたが、同月一六日、検察官から代用監獄の長である同警察署長あてに起訴通知書が送られて来た際、通訳人Ｃが被告人両名と各別に電話でペルシャ語で話し、右起訴通知の
あったことを知らせたこと
（６）　同月一八日、同月一五日付け起訴状の謄本が代用監獄の長である同警察署長あてに送達され、看守係からその各一通が被告人両名にそれぞれ交付されたが、右各謄本はいずれも日本語で記載されたものであって、これにペルシャ語の訳文の添付などはされておらず、そのため、被告人両名が起訴状の内容が分からないと申し立てて、文書受発簿に受領の指印をすることを拒否したこともあり、同月二〇日、通訳人Ｃを介し、ペルシャ語で本件起訴状の内容を告げられ、弁護人の選任に関する照会についてもペルシャ語で説明を受けたこと、なお、その後に文書受発
簿に対する受領の指印を行ったこと
（７）　被告人Ａは、同月三〇日、原判示第二の不法残留の事実につき、検察官の取調べを受け、同日付け供述調書が作成されたが、同通訳人を介し、ペルシャ語
でその取調べ及び調書の読み聞けが行われたこと
（８）　同被告人は、本件不法残留の事実につき、同年六月六日、東京地方裁判所に公訴が提起され、同日付け追起訴状の謄本が同月八日に同警察署長あてに送達され、看守係からこれを交付されたものの、右謄本は日本語で記載されたものであって、これにペルシャ語の訳文の添付などはされていなかったが、同日又は同日から同被告人が東京拘置所に移監された同月一二日ころまでの間に通訳人を介し、ペ
ルシャ語で同起訴状の内容を告げられたこと
（９）　被告人両名は、国選弁護人の選任を請求し、これに基づき、同年五月二九日、弁護士福田拓が被告人両名の国選弁護人として選任され、同年六月二六日、東京拘置所内において、同拘置所に在監中の被告人両名（被告人Ｂは、同月一五日に移監）と通訳人を同席させて各別に接見し、公判における防御方針等について打
合せを行ったこと
（１０）　原審においては、同月二七日に第一回公判期日が開かれ、本件各起訴状の朗読、被告人両名及び福田弁護人の被告事件に対する各陳述、検察官の冒頭陳述、証拠調べ、論告、弁論、被告人両名の各最終陳述など公判手続が通常の過程で進行して、弁論終結に至り、同年七月四日に判決宣告期日が開かれて、原判決が言い渡されたが、両期日とも、ペルシャ語の通訳人Ｅが出頭し、同通訳人を介して審理及び判決の言渡しが行われたことなどが認定できる。ところで、刑訴法二七一条一項は、その規定の文言上、送達する起訴状の謄本は被告人の理解できる言語で記載されたものでなければならないなどと定めているものではなく、裁判所法七四条が裁判所の用語を日本語と定めていることに照らし、当該謄本が日本語で記載されたものであることを当然の前提としてその送達が定められたものと解される。したがって、本件においても、右（６）及び（８）認定のとおり被告人らに送達された同年五月一五日付け起訴状の各謄本及び同年六月六日付け追起訴状の謄本はいずれも日本語で記載されたものであったが、右規定の文言に即してみる限り、右規定に従った起訴状の謄本の送達が公訴の提起のあった日から二箇月以内に適法に行われたということができる。


<要旨>ただ、同条が起訴状の謄本を被告人に送達しなければならないと定めているのは、たしかに所論指摘のよう</要旨>に、被告人に公訴が提起されたこと及び公訴事実を知らせ、予め防御の準備の機会を与えるためのものであり、したがって、同条も憲法三一条で定める適正手続の保障を具体化した規定の一つとみることができる。そして、そのような観点から起訴状の謄本の送達について考えると、被告人が日本語を理解できない者である場合、日本語で記載された起訴状の謄本が送達されたときは、それだけでは直ちにその内容を理解することができないのであるから、右のような刑訴法二七一条の趣旨を生かすという意味で、起訴状の謄本の送達に伴い被告人に起訴されたことを了知させる措置が取られたり、更には起訴状の謄本に被告人の理解できる言語で記載した訳文が添付されていたり、或いは謄本の送達後間もない時期に通訳人を介し起訴状の内容を知る機会が与えられたりすることが好ましいことはいうまでもない。もっとも、憲法三一条の趣旨に照らし、こうした訳文の添付等が直ちに同条の要請するところとは考えられない。すなわち、起訴状の謄本が送達された際には、被告人としては自分がいかなる事実について公訴を提起されたのか直ちには理解できていなかったとしても、公判手続全体を通じて、被告人が自己に対する訴追事実を明確に告げられ、これに対する防御の機会を与えられていると認められるならば、適正手続にいう「告知と聴問」の機会は十分に与えられているということができ、ひいては手続全体として憲法三一条には違反していないと考えることができるのである。
そして、本件における手続の経過は、前記（１）ないし（１０）認定のとおりであって、前記（６）及び（８）認定のとおり送達された各起訴状の謄本は日本語で記載されたものであったとはいえ、送達のあったこと及び起訴状の内容がどのようなものであるかということは、被告人両名とも、その送達の日ないしその後数日内に通訳人を介し、ペルシャ語で告げられているものと認められる。のみならず、被告人両名は、本件窃盗の犯行直後に逮捕されて以後、捜査段階においても弁解録取、取調べ、勾留質問等に際し、常に通訳人が立会い、ペルシャ語による通訳を受けており、犯罪事実についてもその要旨を繰り返しペルシャ語で告げられていたことが明らかであって、とりわけ原判示第一の窃盗の事実については、前記（５）記載のように起訴されたことを知らされた際には、それだけで自分らがいかなる事実で起訴されたか十分に理解できていたものと窺え、更に、その後第一回公判期日の前日に被告人両名とも通訳人同席で弁護人と接見し、防御方針等について打合せを行い、公判期日にはペルシャ語の通訳人を介して、起訴状の朗読に始まり、証拠調べを経て、論告、弁論、被告人両名の各最終陳述に至るまでの公判審理が正常かつ適正に行われたことが明らかであって、こうした手続全体の流れに照らし、本件において憲法三一条の要請は十分に充たされているということができる。以上のとおりであるから、本件各起訴状の送達に関し、所論指摘のような違法は全くなく、本件各公訴の提起はいずれも有効であって、刑訴法二七一条二項、三三九条一項一号により公訴を棄却すべきでないことは明らかである。論旨は、理由がない。
二　控訴趣意第二（量刑不当の主張）について
所論は、要するに、被告人両名に対する原判決の量刑はいずれも重過ぎて不当であり、それぞれの刑の執行を猶予するのが相当であるというのである。そこで、原審記録を調査し、当審における事実取調べの結果を考え合わせて検討すると、本件事案は、次のようなものである。すなわち、被告人両名はいずれも、前示のようにイラン回教共和国の国籍を有する外国人であって、被告人Ａにおいては平成元年一一月三〇日に、被告人Ｂにおいては平成二年四月三〇日に、有効な旅券を所持して観光目的で本邦に入国した者であるが、同年五月始めに東京都台東区所在のＦ公園内においてたまたま行き合ったことから知り合い、以後行動をともにし、同月三日夜は同公園近くのサウナに泊まるなどし、翌四日午前一一時半過ぎころ、同区ａｂ丁目所在のＧＨ店に赴いた際、共謀の上、同店四階婦人服売場において、被告人両名が手分けして女性用ズボン合計五本及びＧパン一本（時価合計二万七四〇〇円相当）を陳列ハンガーから外し取り、これらを手に持つビニール袋や黒色バッグの中に隠し入れるなどして窃取し（原判示第一の事実）、被告人Ａは、旅券に記載された在留期間は平成二年二月二八日までであったのに、同日を経過しても本邦から出国せず、同年五月三日まで不法に残留していた（原判示第二の事実）ものである。そして、右のような事案の内容、罪質、犯行の態様等に照らし、本件各犯行の犯情が芳しいものでないことはいうまでもない。更に、本件窃盗の犯行においては、被告人両名がＧＨ店に立ち入った当初からいわゆる万引き行為にでることを計画していたと窺えること、その動機においても本国に持ち帰って家族等への土産にするか、或いは換金しようというものであって、特に酌量の余地はないこと、また、被告人Ａの場合、本件窃盗の犯行は本邦に不法残留中に犯したものであること、不法残留の期間も短くないことなどを合わせ考えると、被告人両名の刑事責任はそれぞれに決して軽いものではなく、なお、被告人Ａの責任が、被告人Ｂのそれに比し、より重いものであることは明らかである。しかし、他面において、起訴された窃盗の犯行は一回だけであること、被告人両名が右窃盗の犯行直後店員らに現行犯人として逮捕され、賍品も取り返されたことから、右犯行において実質的な被害は発生しなかったこと、このように実損がなかったという意味もあってＧＨ店の責任者が被告人両名を宥恕する意思を表明していること、被告人両名とも現在では自己の行ったことについて十分に反省後悔していること、被告人両名とも前科前歴がないこと、加えて、被告人Ａにおいては不法残留を続けていたとはいえ、右五月四日に逮捕された際にはすでに同年六月の航空便を帰国のために予約していたことなど、被告人両名に有利にしん酌できる事情もかなり見出すことができる。そして、以上のような被告人両名に有利不利な諸般の事情を全て総合し、なお被告人両名の間にはその責任に若干の軽重のあることを考慮に入れながら、被告人両名に対する量刑を検討してみると、被告人両名いずれに対しても今直ちに実刑を科し社会内で自力で更生する機会を与えないということは酷に過ぎるというべきであり、したがって、被告人Ａを懲役一年の、被告人Ｂを懲役八月の各実刑に処した原判決は重過ぎて不当である。論旨は、理由がある。よって、刑訴法三九七条一項、三八一条により、原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により更に次のとおり判決する。


主　　　　文
一　原判決を取消す。
被控訴人の控訴人に対する本訴請求を棄却する。
二　被控訴人の参加人に対する本訴請求を棄却する。
三　被控訴人は控訴人及び参加人に対し、別紙物件目録記載の土地について山口地方法務局岩国支局昭和三一年六月二日受付第四二三一号をもってなされた所有権移転請求権保全仮登記の抹消登記手続をせよ。四　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人は、本訴につき「原判決を取消す。被控訴人の控訴人に対する請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
参加人はその承継参加により変更された本訴請求の趣旨に対し、主文第二項同旨並びに「訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求めた。
控訴人及び参加人は、当審において反訴として主文第三項同旨並びに「反訴訴訟費用は被控訴人の負担とする。」旨の判決を求めた。
二　被控訴人は、本訴につき控訴人の受継並びに参加人の参加承継に伴い訴えを訂正、変更したうえ「控訴人の控訴を棄却する。原判決を次のとおり変更する。控訴人及び参加人は被控訴人に対し、別紙物件目録記載の土地について被控訴人が山口地方法務局岩国支局昭和三一年六月一一日受付第四二三一号所有権移転請求権保全仮登記に基づき売買を原因とする所有権移転登記手続をすることを承諾せよ。当審における訴訟費用は控訴人及び参加人の負担とする。」旨の判決を求め、控訴人及び参加人の当審における反訴に対しては、被控訴人は反訴提起に同意しないから、本件反訴提起は不適法である旨述べた。
第二　当事者の主張
次のとおり訂正し、付加するほかは原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　被控訴人
１　本訴請求原因の付加、訂正
原判決二枚目表九行目の「仮登記」の次に「（以下「本件仮登記」という。）」を加え、同三枚目裏三行目の次に改行のうえ次のように加える。「８　（一）　山口地方法務局岩国支局平成元年五月二五日受付第六一五一号をもって受継並びに参加承継前の亡Ａ（以下「一審被告」という。）の本件土地に対する持分二分の一につき、控訴人の為に相続を原因とする所有権（持分）移転登記が経由されている。
（二）　したがって控訴人は、被控訴人が本件仮登記に基づく本登記手続をなすにつき、これを承諾する義務がある。
９　（一）　本件土地の持分二分の一につき、参加人のために前記支局平成元年三月三日受付第二六二七号をもって真正な登記名義の回復を原因とする所有権（持分）移転登記が経由されている。
（二）　したがって参加人は、被控訴人が本件仮登記に基づく本登記手続をなすにつき、これを承諾する義務がある。」　原判決三枚目裏四行目の項番号「８」を「１０」に、同六行目の「被告」を「控訴人及び参加人」にそれぞれ改める。
２　抗弁に対する認否、反論
原判決七枚目表八行目から同裏二行目までを次のように改める。「抗弁１ないし３の事実は、いずれも否認し争う。間が細工一三から控訴人ら主張の条件で借り受けた五万円については、これを担保するため本件仮登記とは別に本件土地に抵当権が設定されているのであって、本件売買予約は右貸金債権担保の目的で締結されたものではなく、本件仮登記も担保のための仮登記ではない。仮にそうでないとしても、一審被告は原審において、細工一三は間所有の本件土地につき売買予約をなし、その予約上の権利を保全するため本件仮登記をしたことを認めていたのであるから、当審において本件売買予約は細工一三が間に貸し渡した五万円の貸金債権を担保するために締結されたものであって、本件仮登記は担保のための仮登記である旨主張することは自白の撤回に該るところ、右自白は錯誤に基づいてなされたものではなく、仮に錯誤に基づくとしてもその錯誤には重大な過失があるから、右自白の撤回は許されない。仮にそうでないとしても、右自白の撤回は時機に後れた防禦方法であるから許されない。４については、本件売買予約の当事者は、予約権利者と予約義務者であるから、その目的物について本件仮登記がなされた後に所有権移転登記を経由した一審被告並びにその承継人である控訴人及び参加人は予約完結権の消滅時効を援用することはできない。５のうち被控訴人がＢの相続人らから本件土地についての売買予約に基づく予約完結権を無償で譲り受けたことは認める。」
３　本訴再抗弁
仮に間と細工一三との間の本件売買予約が真実債権担保の目的でなされたものであったとしても、被控訴人はかかる事実を全く知らないで本件売買予約に基づく予約完結権を取得したのであるから、信義則上そのような事情を善意の第三者である被控訴人に対して主張できないことは、あたかも譲渡担保の目的で所有権の移転を受けた者がほしいままにこれを転売した場合でも、当初の所有者は譲渡担保であることを理由としては当該不動産の取戻しをすることができないのと同様である。
４　反訴請求原因に対する答弁
控訴人らの反訴提起に対して異議申立てをしているので答弁しない。
二　控訴人及び参加人
１　本訴請求原因に対する認否
原判決四枚目表六行目の次に改行のうえ次のように加える。「７　８及び９の事実中控訴人及び参加人が被控訴人主張どおりの登記を経由したことは認める。」
２　本訴抗弁
原判決四枚目表八行目から同七枚目表六行目までを次のように改める。「１　（一）　間所有の本件土地につき細工一三のためなされた本件仮登記は、細工一三と間とが昭和三一年五月一一日、細工を貸主、間を借主として締結した金銭消費貸借契約（貸金元本五万円、弁済期同年五月末日、利息月五分）に基づく貸金債権（以下「被担保債権」ともいう。）を担保するためなされた売買予約上の権利を保全するためのものである。
（二）　細工一三は、本件売買予約に基づく予約完結権を被担保債権とともに訴外Ｃに譲り渡し本件仮登記の移転登記がなされた。
（三）　しかし、間は昭和三九年二月二六日Ｃに対して前記貸金債権の元利金一一万三二五〇円を弁済したので、Ｃの間に対する本件売買予約に基づく予約完結権は消滅した。


（四）　したがって、その消滅後にＣから右予約完結権を譲り受けた訴外Ｂはいかなる権利をも取得しておらず、Ｂの相続人らから本件仮登記の移転登記を受けた被控訴人も同様である。
２　仮に右弁済の事実が認められないとしても、本件仮登記は右のとおりに担保のための仮登記であるところ、その被担保債権は弁済期である昭和三一年五月末日から一〇年を経過した時点で時効により消滅し、同時に仮登記上の権利（予約完結権）も時効により消滅したので、控訴人及び参加人は本訴において右消滅時効を援用する。
３　本件仮登記は、担保のための仮登記であるところ、被控訴人は仮登記担保権の実行に先立って行うべき清算金の見積り額の通知もせず、その支払いもしていないから、その実行すなわち本件仮登記に基づく本登記請求をすることはできない。（なお被控訴人は、控訴人らが本件売買予約及びそれに基づく予約完結権を保全するための本件仮登記は細工一三の間に対する貸金債権を担保するためになされたものである旨主張することは自白の撤回に該る旨主張するが、控訴人らは右売買予約及び本件仮登記そのものを否定しているのではなく、これを認めた上でそれが本来の売買予約ではなく、細工一三の間に対する貸金債権を担保する趣旨でなされた旨を主張しているにすぎない。すなわち、本件売買予約及びこれに基づく予約完結権を保全するための本件仮登記が債権担保のためになされた旨の事実は被控訴人が立証責任を負う事実ではなく、抗弁事実として控訴人らが主張、立証責任を負う事実であって、控訴人らは売買予約の事実そのものを否認しているのではないから、該主張が自白の撤回に該らないことはいうまでもない。仮にもし控訴人らが右の主張をすることが自白の撤回に該るとしても、右自白は真実に反し、かつ錯誤に基づいてなされたものであるから、その撤回は許される。なお、本件売買予約、本件仮登記が担保の目的でなされたことは、既に提出した証拠で十分証明可能であるから、右主張は訴訟遅延をもたらすものではなく、時機に後れたものということはできない。）
４　仮に本件仮登記が担保のための仮登記ではなく、細工一三の間に対する本来の売買予約上の権利を保全するためになされたものであるとしても、右予約完結権は本件売買予約契約の締結時から一〇年の経過により時効により消滅したので、控訴人及び参加人は本訴においてこれを援用する。
５　被控訴人の本件売買予約に基づく予約完結権の行使は、権利の濫用であって無効である。すなわち被控訴人は、義父にあたる間のために本件土地を無償で入手することを間と共謀し、本件仮登記があることを奇貨として、Ｂの相続人らに右予約完結権行使の意思がないことに乗じ、無償でこれを譲り受けて本件仮登記の移転登記を経由し、一審被告が本件土地を取得するに当って出損した金銭（一四〇万円）等について何の補償もせず、控訴人及び参加人の正当な権利を侵害しようとするものだからである。」
３　再抗弁に対する認否
否認し、争う。前述のように、本件売買予約上の権利（予約完結権）は、間の債務の弁済により既に消滅していたのであるから、仮に被控訴人としては、右売買予約が債権担保のためになされたことを知らなかったとしても、被控訴人は、本件売買予約上の権利を取得するに由ないものである。仮にそうでないとしても、被控訴人は間の女婿であり、間の依頼により同人から本件土地を一〇〇万円で買い受けたというのであるから、当然間から本件仮登記の消長を聞き及んでいるはずであり、しかも被控訴人は、右売買契約にあたって弁護士と相談して本件仮登記に関してアドバイスを受けているというのであるから、間に対して本件仮登記に関する事情を聞き質したうえで右売買契約を締結したものと考えられる。そればかりでなく、間は細工一三に対して本件仮登記をなしたのち、訴外Ｄ、同Ｅに所有権移転登記をしているのであって、このことからも本件仮登記が債権担保のためのものであったことは十分推測できるし、その後被控訴人が本件売買予約に基づく予約完結権を行使して本件訴えを提起するまでの二〇年以上もの間、細工一三やその後の本件仮登記上の権利者が予約完結権を行使していないことからも、これが債権担保のためになされたものであり、その被担保債権も既に消滅していることを容易に推測せしめるものであって、被控訴人としては、これらの事実を当然知っていたものと考えられる。
このように、被控訴人は、本件売買予約が債権担保を目的とするものであることを知り、又は容易に知り得たのであるから、被控訴人の主張する如き信義則違反の問題は生じない。
４　反訴請求原因
（一）　本件土地はもと間の所有であったが、その後Ｄ、Ｅを経て、昭和三六年四月一三日控訴人の父亡Ａ（一審被告）がＥからこれを買い受けその所有権を取得した。一審被告は、昭和六三年一一月一〇日死亡したので、その子である控訴人がその持分二分の一を相続により取得し、その余の持分二分の一については、参加人が真正な登記名義の回復を原因として取得した。
（二）　本件土地には、間と細工一三との間で昭和三一年五月一二日売買予約を原因とする山口地方法務局岩国支局同年六月一一日受付第四二三一号をもって所有権移転請求権保全仮登記（本件仮登記）がなされている。
（三）　本訴抗弁１及び２記載のとおり
（四）　ところが本件土地につき、前記支局昭和五九年一〇月一六日受付第一二六六三号をもって、被控訴人のために本件仮登記の移転登記が経由されている。（五）　よって、控訴人及び参加人は、反訴として、被控訴人に対し、本件土地についてなされた本件仮登記の抹消登記手続をすることを求める。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
第一　本訴について
一　本訴請求原因についての認定、判断は、原判決七枚目裏七行目の「請求原因１及び２」を「請求原因１、２、８（一）及び９（一）」に改めるほかは、原判決が同行目から同八枚目表三行目までに説示するとおりであるから、これを引用する。
二　そこで抗弁について判断する。


１　売買の一方の予約に基づく予約権利者の権利（予約完結権）はいわゆる形成権の一種であるが、その権利は特定の人（予約義務者）に対する権利であるから、これを債権と同視し、民法一六七条一項の規定により一〇年の時効によって消滅するものと解するのが相当であるところ、本件土地につき間と細工一三との間で売買予約がなされた昭和三一年五月一二日から控訴人が右予約完結権を行使したと主張する昭和五九年一〇月二〇日までに優に二八年以上の年月が経過していることは計算上明らかであるから、右予約完結権の消滅時効がその援用権者によって援用されたときは、右予約完結権は時効によって消滅するところである。<要旨>２　（一）　そこで本件土地の転得者である一審被告らが右時効の援用権者に該るかどうか検討するに、不動産</要旨>に関する売買の一方の予約がなされ、右予約上の権利（予約完結権）を保全するため仮登記がなされた場合、その後に当該予約完結権の目的物が第三者に譲渡されても、予約権利者がする完結の意思表示は予約義務者に対してなされるべきであり、目的物を取得した第三者に対してなされるべきではなく、この者は右売買の予約につき何らの義務を負担するものではないから、この点のみを見る限りにおいては、当該第三者は時効により直接の利益を受ける者に該らないと解し得ないではない（大審院昭和九年五月二日判決民集一三巻九号六七〇頁参照）。
（二）　しかしながら、売買の一方の予約に基づく予約権利者の権利は特定の者（予約義務者）に対する権利ではあるが、これを登記（仮登記）することによって第三者に対しても主張することができることとなるところ、売買の一方の予約がなされこれを保全するため仮登記がなされた後にその目的物を取得した第三者は、予約権利者により予約完結権が行使され、これにより予約権利者が目的物の所有権を取得するときは、右仮登記の効力により当然に所有権を失う地位にあるから、当該第三者は右予約上の権利（予約完結権）の時効消滅により直接に利益を受ける者として当該予約完結権の時効消滅を援用しうる者に該当するものと解するのが相当である。このことは、不動産登記法一〇五条、一四六条の規定によれば、右予約権利者が予約義務者に対して予約完結権を行使して仮登記に基づく本登記をしようとするときは、右予約完結権を行使して目的物の所有権を取得した予約権利者は、仮登記のままで仮登記後に所有権移転登記を受けた第三者に対しその本登記をなすについての承諾請求権を有する一方、右第三者はこれを承諾する義務を負うものとされ、右予約権利者が、右第三者の承諾書（又はこれに対抗することができる裁判の謄本）を添付して本登記を申請し、これが登記がなされたときは、予約義務者と右第三者との間で経由された所有権移転登記は職権で抹消すべき手続構造となっていることからも首肯されよう。
（三）　而して一審被告が既に原審第二三回口頭弁論期日において本件売買予約に基づく予約完結権の消滅時効を援用したこと（控訴人及び参加人も当審において右消滅時効を援用していること）は記録上明らかであるから、被控訴人の行使にかかる予約完結権は時効により消滅したことになるから、被控訴人が右予約完結権を有効に行使したことを前提とする本訴請求は理由がなく、これを棄却すべきである。
３　（一）　また、前掲甲第一号証、乙第一号証の一、いずれも成立に争いのない乙第五号証ないし第一〇号証、官署作成部分については成立に争いがなく、その余については弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める乙第一一号証、第一二号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める乙第一三号証、第一四号証によれば、間は昭和三一年五月一一日細工一三から金五万円を弁済期同月末日、利息月五分の約で借り受け、その債務を担保するため本件土地につき細工を予約権利者とする売買予約をし、同年六月一一日売買予約による所有権移転請求権保全の仮登記（本件仮登記）を経由したこと、細工一三は、昭和三八年一一月五日訴外Ｃに対し右貸金債権とともに本件仮登記をもって保全された右売買予約に基づく完結権を譲り渡し、同日付で右債権譲渡を債務者である間に通知し、右通知は同月六日頃間のもとに到達し、同月九日受付第一〇五七二号をもって本件仮登記の移転登記が経由されたこと、間は昭和三九年一一月二六日Ｃの代理人Ｆに対し右貸金債権の元利金一一万三二五〇円を支払い、一方西村は本件仮登記の抹消に必要なＣの委任状並びに印鑑証明書を同月二七日に間に交付することを約束しながら、同月二六日訴外Ｂに対し右貸金債権及び本件仮登記をもって保全された売買の予約完結権を代金一一万三二五〇円で譲り渡したことが認められる（被控訴人は、本件売買予約は細工一三の間に対して有する前示貸金債権を担保する目的でなされたものではない旨主張し、前掲乙第一〇号証によれば、間と細工とは、昭和三一年五月一一日前示貸金債権を担保するため本件土地につき抵当権を設定することを約したことが認められるが、抵当権の設定に代えて（現に右抵当権の設定登記がなされたことを認めるに足る証拠はない）、又はこれに併せて担保のための仮登記を経由することは巷間しばしば行われるところであるから、このことだけでは右認定を覆すに足りず、他に右認定を覆すに足る証拠はない。）ところ、右認定事実によれば、本件仮登記は細工一三の間に対する貸金債権を担保するため同人らの間で締結された売買予約に基づく権利（予約完結権）を保全するためになされたものであるから、その被担保債権である貸金債権が右貸金債権の譲受人であるＣに対する弁済により消滅したことにより、本件仮登記に係る予約完結権も当然消滅したというべきであり（仮に間から右貸金債権の弁済を受ける直前にＣが右貸金債権並びに本件仮登記に係る予約完結権を訴外Ｂに譲渡していたとしても、Ｃが右債権譲渡を債務者である間に対して通知したことを認めるに足る証拠はないから、Ｂはその譲受をもって間に対抗することができず、右貸金債権並びに右予約完結権は弁済により共に消滅したものといわなければならない。）、したがってその後は本件仮登記に係る予約完結権は存在せず、本件仮登記は実体を伴わないものとしてその効力を有しないから、これを譲り受けたＢ、更にＢの相続人らからこれを譲り受けた被控訴人は右予約完結権を取得するに由ないものといわなければならない。


（二）　被控訴人の再抗弁は、Ｂが本件仮登記に係る予約完結権を譲り受けた際にはこれが有効に存在したことを前提とするものであるが、右認定のとおり、Ｂの譲受の際既に右予約完結権はその被担保債権の消滅により消滅していたのであるから、その余の点について判断するまでもなく失当として排斥を免れない。そうだとすると、被控訴人の本訴請求はこの点からも、失当として棄却すべきである。
（なお、被控訴人は控訴人らの本件仮登記が担保のための仮登記である旨の主張に対し、自白の撤回にあたる等として異議を申し立てているが、自白とは相手方の主張する自己に不利益な事実を争わない旨の意思を表明する陳述であるところ、被控訴人が本件土地につき間と細工一三との間に売買予約がなされた旨を主張したのに対し、控訴人らは、当初これを認め、後にこれが債権担保のためになされた旨を付加して主張したにすぎないものであって、「売買予約の事実を認める」旨の陳述自体はそのまま維持されている、すなわち本件の場合右売買予約は債権担保のためになされた旨の陳述はいわゆる理由付否認でなく制限付自白に当り、右売買予約が債権担保のためになされたことについては控訴人らに証明責任があるのであるから、右陳述が自白の撤回に該らないことはいうまでもない。また、控訴人らは当審第二回口頭弁論期日において本件売買予約に基づく本件仮登記は債権担保の目的でなされた旨主張し、これを立証するため既に第一回口頭弁論期日において文書送付嘱託の申請をしているのであるから、右主張が時機に後れた防禦方法に該らないことは明らかである。）
第二　反訴について
一　被控訴人は、控訴人及び参加人らの当審における反訴提起について異議がある旨主張するので先ずこの点について判断するに、控訴審における反訴の提起について相手方の同意を必要とするのは、相手方の有する審級の利益を保護するためであるから、この利益が侵害されるおそれが全くない場合には、民事訴訟法三八二条一項の規定にかかわらず相手方の同意は不要であると解すべきところ、被控訴人の本訴請求と控訴人の反訴請求とは請求の基礎を同じくする（すなわち本訴請求における控訴人らの抗弁が認められれば控訴人らの反訴請求も即認容される関係にある）から、事実審理の範囲は一審のそれと殆ど同一であって、被控訴人の同意なくして控訴人らの反訴提起を許しても被控訴人の審級の利益を奪うことにはならないものと解されるから、本件反訴の提起は被控訴人の同意がなくとも適法であるというべきである。
二　前掲甲第一号証、乙第一号証の一ないし三、乙第五号証ないし第七号証、成立に争いのない乙第二号証の一、証人間Ｇの証言、一審被告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、間は昭和三一年一二月二八日訴外Ｄから金一五万円を弁済期同三二年五月三一日の約で借り受け、右債権担保のため本件土地を含む間所有の土地四筆を譲渡担保としてその所有権を右訴外八に移転し、昭和三二年一月七日売買を原因とする所有権移転登記をしたこと、ところが間は手元不如意のため右借受金の返済の見込みがつかなかったので、訴外Ｅから金銭を借り受けて右借受金を弁済し、Ｅは右貸金債権の担保として同人の間に対する譲渡担保権を譲り受け、本件土地等について所有権移転登記を経由したこと、一審被告Ａは昭和三六年四月一三日Ｈと共同で右Ｅから本件土地を含む前記四筆の土地を買い受け、同人とともに本件土地の持分各二分の一宛を取得したが、便宜一審被告単独名義で同日受付第三一六七号をもって所有権移転登記を受けたこと、一審被告は昭和六三年一一月一〇日死亡し、その子である控訴人は相続により本件土地の共有持分二分の一を取得し、前示相続による共有持分権移転登記を経由したこと、Ｈの子である参加人も相続により本件土地の共有持分二分の一を取得し、真正な登記名義の回復を原因とする前示共有持分権移転登記を経由したことが認められる。
また、本件土地につき山口地方法務局岩国支局昭和三一年六月一一日受付第四二三一号をもって所有権移転請求権保全仮登記（本件仮登記）がなされていること、本件仮登記が既にその実体を欠く無効の登記であることは既に本訴について見たとおりであり、前掲甲第一号証によれば、山口地方法務局岩国支局昭和五九年一〇月一六日受付第一二六六三号をもって被控訴人のために本件仮登記の移転登記が経由されていることが認められる。
よって、控訴人及び参加人の反訴請求はすべて理由があり、これを認容すべきである。
第三　結論
以上の次第で、被控訴人の一審被告に対する本訴請求を認容した原判決は相当でないから、これを取り消して被控訴人の控訴人に対する本訴請求（訴え変更による訂正後のもの）を棄却することとし、被控訴人の参加人に対する本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、控訴人及び参加人の当審における反訴請求は理由があるからこれを認容することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　篠清　裁判官　宇佐見隆男　裁判官　矢延正平）
別紙
物件目録
所在　玖珂郡ａ町ｂｃ丁目
地番　ｄ番
地目　宅地
地積　二二六・四三平方メートル


主　　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　控訴人協同組合北見専門店会は、被控訴人に対し、金七万五〇〇〇円及びこれに対する平成元年六月九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　控訴人Ａは、被控訴人に対し、金四万円及びこれに対する平成元年六月九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　控訴人国は、被控訴人に対し、金四万円及びこれに対する平成元年六月九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　被控訴人の控訴人らに対するその余の請求を棄却する。二　訴訟費用は、第一、二審を通じ、控訴人協同組合北見専門店会と被控訴人との間に生じたものはこれを一〇分し、その一を同控訴人の、その余を被控訴人の各負担とし、その余の控訴人らと被控訴人との間に生じたものはそれぞれこれを一五分し、その一をそれぞれ右控訴人らの、その余をそれぞれ被控訴人の各負担とする。
三　この判決は、被控訴人勝訴部分に限り、仮に執行することができる。
事　　　　実
一　当事者の求めた裁判
（平成五年（ネ）第一九〇号事件）
１　控訴人国
（一）　原判決中控訴人国敗訴部分を取り消す。
（二）　被控訴人の控訴人国に対する請求を棄却する。（三）　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
（一）　本件控訴を棄却する。
（二）　控訴費用は控訴人国の負担とする。
（平成五年（ネ）第二〇九号事件）
１　控訴人協同組合北見専門店会、同Ａ
（一）　原判決中右控訴人両名敗訴部分を取り消す。
（二）　被控訴人の右控訴人両名に対する請求を棄却する。（三）　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
（一）　本件控訴をいずれも棄却する。
（二）　控訴費用は右控訴人両名の負担とする。
二　当事者の主張
次のとおり付加、訂正するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決二枚目表九行目の「は、」の次に「組合員の取扱品の共同販売・共同購買・共同保管、」を、同裏二行目の「クレジットカード」の次に「（名称・Ｂカード）」を、同七枚目表五行目の「残額」の前に「将来の利息を含む」をそれぞれ加え、同裏八行目の「原告や」から一〇行目末尾までを「本件公正証書を作成するに際し、被控訴人に対して公正証書を作成する旨の説明をせず、被控訴人との間に有効な代理人選任依頼契約もないのに、被控訴人の代理人を選任して本件公正証書を作成させた。」と改める。
２　同九枚目裏一〇行目の「被告Ａ」の前及び同一一枚目裏七行目の「Ｃは、」の次にそれぞれ「控訴人組合は、いわゆるクレジット業務を推進し、Ｂカードを発行して、クレジットカードによるショッピングサービス（総合割賦購入あっせん業務）及び極めて高利のキャッシングサービス（貸金業務）を営んでいることは、北見地方に居住している者には公知の事実であり、」を、同一〇枚目表二行目末尾に「なお、控訴人Ａは、昭和六〇年ころ、準消費貸借契約公正証書を継続的に作成するための定型委任状につき控訴人組合から相談を受け、Ｃと相談して右委任状の文言を定めた。」をそれぞれ加え、同裏五行目の「有する」を「負う」と改め、同一一枚目裏七行目末尾に「、昭和六〇年ころ、」を、同一二枚目表一〇行目の「受けたため、」の次に「控訴人組合を被告として、」をそれぞれ加え、末行の各「当庁」を「釧路地方裁判所」とそれぞれ改め、同裏三行目末尾に「なお、控訴人組合は、右請求異議事件について約一年間の審理を経た後の平成元年四月一八日、被控訴人の請求を認諾した。」を、同一三枚目表六行目の「慰謝料」の前に「苦痛を償うべき」をそれぞれ加える。


３　同一六枚目表二行目の次に行を改め「準消費貸借契約公正証書を作成するに当たり、原債務をどの程度まで証書に表示すべきかについては定説がなく、一般的にいえば、数口の債務を一口にまとめて消費貸借の目的とした場合には、一個の準消費貸借契約上の債務が成立するだけであるから、原債務を遂一表示する必要はなく、公正証書における請求権の表示としては、一定金額の記載のほか、請求権の発生原因である準消費貸借契約の同一性を他と識別可能な程度に特定しうる事項が記載されていれば足りるというべきであって、準消費貸借契約の同一性を特定するためには、契約の締結年月日、原債務の合計金額のほかに代表的な原債務の種類を表示すれば十分であり、この場合、原債務の種類の表示に誤りがあっても、それが重大かつ本質的な誤りでないときは、請求権の同一性は害されないものと解するのが相当である。したがつて、本件公正証書の請求権の表示が同一性を欠くとまではいえない。」を加え、向裏五行目の「せしむべき」を「させる」と改める。４　同一八枚目表一行目の次に行を改め「また、法律解釈につき異なる見解が対立し、実務上の取扱いも分かれていて、そのいずれについても相当の根拠が認められる場合に、公務員がその一方の見解を正当と解しこれに立脚して公務を執行したときは、のちにその執行が違法と判断されたからといつて、ただちに公務員に過失があったものとすることは相当ではないとされているところ、Ｃが本件公正証書を作成した当時はもとより、現在においてさえ、割賦販売法三〇条の三の規制が準消費貸借契約にも適用されるかについては議論がされており、肯定説、否定説、いずれの見解が相当かについて確立した判例があったとは解されないから、否定説に従ったＣに過失はなかったというべきである。」を加え、一〇行目の「（１）」を削り、同一九枚目表七行目の「ある」を「あり、また、割賦販売法三〇条の三の規制が準消費貸借契約にも適用されるかについて、否定説に従ったＣに過失のなかったことは、前記６（三）（原判決引用）で述べたとおりである」と改める。５　同一九枚目表八行目の次に行を改め次のとおり加える。「仮に、被控訴人に本件公正証書作成を嘱託する意思がなかったとすれば、被控訴人主張の請求異議訴訟については、被控訴人に公正証書作成嘱託の意思がなかったという全部無効事由についての審理、判断を行えば、割賦販売法違反や利息制限法違反の一部無効事由についての審理、判断を行うまでもなく、右訴訟は全部認容されて終了したはずであるから、被控訴人が損害として主張する訴訟費用・弁護士費用のうち、割賦販売法違反や利息制限法違反の一部無効事由についての審理、判断に要した部分は存在しなかったというべきである。さらに、もともと訴訟費用は、当該訴訟における訴訟費用負担の裁判ないし訴訟費用額確定決定に基づいて償還されるべきものであり、別訴で損害賠償請求をすることはできないものとされている。したがって、仮に、Ｃに割賦販売法違反や利息制限法違反を看過した点に過失があったとしても、その過失と右訴訟に要した訴訟費用・弁護士費用相当額の損害との間には、因果関係がないというべきである。」
６　同四三枚目表二行目及び同四四枚目表一行目の各「分割回数」の次に「（月賦）」をそれぞれ加える。
三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　当裁判所の認定及び判断は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決理由説示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決二〇枚目裏四行目の「乙」の前に「甲第三号証、」を加え、七行目の括弧書内部分を「乙ロ第三号証、原審における被控訴人本人尋問の結果。被控訴人と控訴人組合及び同Ａとの間では争いがない。」と、末行の「第一、四、五」を「第一、二、四、五、一〇」とそれぞれ改め、同二一枚目表五行目の「うかがわれるが、」の次に「右申込書の連帯保証人欄の被控訴人名下の印影が、右（二）の契約書における印影と異なり、申込人であるＤの印影と同一と思われること（乙ロ第三、五号証）及び乙ロ第一、二号証の各記載内容に照らすと、」を加え、同二二枚目表二行目の「金額等が既に記載された本件」を「控訴人ＡをＤ、Ｅ及び被控訴人の各代理人として請求原因２（原判決引用）の内容の公正証書作成を委嘱する旨記載された」と改め、三行目の「確認書」の前に「右債務額及び支払方法の記載された」を、八行目の「Ｆは、」の次に「右担当者から、」をそれぞれ加え、九行目の「言われたと証言しており」を「言われ、各連帯保証人の署名捺印を得るため右（原判決引用）記載のある委任状を預かり、その内容を確認する機会を与えられたことが認められるから」と、一〇行目の「認められる」を「推認することができる」とそれぞれ改める。


２　同二二枚目裏四行目の「した上、」の次に「Ｆから」を、一〇行目の「乙ロ第一」の次に「、二」を、同二三枚目裏七行目の「本件公正証書」の前に「債権を有するとして、」をそれぞれ加え、八行目の「六、七、一〇号証の一、二、一一」を「一三」と、末行の「事務員」を「事務長」と、同二四枚目裏六行目の「被告組合による立替金債権か又は譲受債権」を「昭和六二年三月二四日現在における控訴人組合の立替金債権ないし譲受債権の総額」とそれぞれ改め、八行目末尾に「しかし、原債務のうちＢカード利用による貸金債務及び遅延損害金は、右に表示された債務との間に同一性を欠くことは明らかである。」を加え、九行目の「利息制限法」から同行末尾までを「債権額に関して、前記１（八）（原判決引用）のとおり、既払分について利息制限法違反部分の元本充当計算を行わず、また、将来分について同法に違反する重利を付した部分は、違法であり効力を生じない。」と、一〇行目の「割賦販売法に関しては」を「さらに債権額に関して、控訴人組合は商法上の商人には当たらないものの、付随的に営む割賦購入あっせん業務の面では商人性を有するから、割賦販売法三〇条の三により、」とそれぞれ改め、末行の「わたり」の次に「かつ」を加え、同二五枚目表一行目の括弧書部分を削る。３　同二五枚目表八行目冒頭から同裏五行目末尾までを次のとおり改める。「１　前示（原判決引用）のとおり、本件公正証書の被控訴人に関する部分は控訴人Ａが被控訴人の代理人として公証人に嘱託して作成されたものであるところ、被控訴人名義の控訴人Ａを代理人として本件公正証書の作成を委嘱する旨の委任状は偽造によるものであるから、右作成嘱託は無効というべきであるが、控訴人組合担当者Ｇは、あらかじめ右委任事項を記載した委任状に、Ｆを通じａ町に居住する同人の舅である被控訴人の署名捺印を求めるに当たり、Ｆに対し、被控訴人本人から右委任状に作成名義人として署名捺印をしてもらった上、被控訴人の印鑑登録証明書を添付してもらうよう指示していたところ、Ｆからそれらの提出があり、被控訴人は既にマイカーローン分についても連帯保証しており、当時控訴人組合において右委任状が偽造されたことを疑うべき相当の事情があったことを認めるに足りる証拠もないことからすれば、控訴人組合が右委任状を有効なものと信じ、右委任事項に従い控訴人Ａを被控訴人の代理人として本件公正証書の作成嘱託をし、これに基づき強制執行をしたことに過失があったとはいえない。また、本件公正証書の表示された債権と現実の債権との同一性に問題があるとしても、そのこと自体による不利益は債権者である控訴人組合に帰するものであるから、被控訴人に対する関係で不法行為が成立する余地はない。」
４　同二五枚目裏七行目の「である」の次に「上、昭和六二年三月には弁護士今瞭美から請求原因６（二）（２）（原判決引用）のとおり警告を受けていた（当事者間に争いがない。）」を加え、同行の「いわばシステムとして」を、九行目の「今瞭美弁護士」から一〇行目の「までもなく、」までをそれぞれ削り、同二六枚目表四行目の「Ｈ」の次に「Ｈ（以下『Ｈ』という。）」を、同裏七行目の「考え、」の次に「右各当事者になんらの確認もせず、」をそれぞれ加え、同二七枚目表三行目の「一時期」を「昭和五〇年ころまでの間」と、四行目の「されていた」を「されたことがあった」とそれぞれ改め、七行目の「により、」の次に「顧客が支払を遅滞した場合に、」を、九行目の「に対し、」の次に「そのため控訴人組合に常備して使用する」を、一〇行目の「被告Ａは、」の次に「控訴人組合が持参した原稿に手を入れ、自らを債務者と連帯保証人の代理人とする」を、同裏一行目の「それ以後、」の次に「顧客が支払を遅滞し公正証書を作成すべきものと判断したときには、割賦購入あっせん、貸金のいずれかを問わず、右の経緯で定型用紙として印刷し事務所に常備する」を、二行目の「使用して」の次に「公正証書の作成を嘱託して」を、三行目の「乙」の前に「甲第六、一一号証、」を、六行目の「作成嘱託を」の次に「Ｃに対し」を、同二八枚目裏三行目の「記載上は」の次に「執行認諾条項を含め」をそれぞれ加える。
<要旨第一>５　同二八枚目裏八行目の「しかしながら」から九行目の「知っており」までを「控訴人Ａは、その職務</要旨第一>上控訴人組合の業務内容を認識していたところ、右１（五）の事実（原判決引用）によれば、控訴人Ａは、昭和六〇年ころ控訴人組合の依頼により、Ｃと検討した上本件公正証書作成嘱託の際にも使用された委任状の定型用紙の内容を定めたが、その前後の事情からすると、控訴人Ａは、控訴人組合から右依頼を受けた時点で、控訴人組合から作成依頼された委任状の定型用紙は、控訴人組合が支払を遅滞した顧客との間に準消費貸借契約を締結し、それに基づく約定について、控訴人Ａ及びその従業員が控訴人組合及びその顧客のそれぞれを代理してＣに債務名義となる公正証書の作成を嘱託するためのものであり、控訴人組合は右定型用紙の委任状を印刷して今後継続的に控訴人Ａに公正証書の作成嘱託を依頼する意向であることを認識していたものと推認することができる。そして、控訴人組合の準消費貸借契約の目的となる『債権者の加盟店から買受けた衣類等の買掛代金』で表示される原債権は、多数の顧客に対する割賦購入あっせんにより生じた立替金債権であるが、従前その遅滞に対し高率の損害金支払約定がなされていた弊害を排除するために、この暫く前に割賦販売法が改正されたのであり」と、同二九枚目表四行目の「ことは」から五行目の「以上」までを「ことは否定できないが、前記（原判決引用）のように、控訴人Ａは、控訴人組合から依頼を受けて司法書士の立場から定型用紙の内容の確定に関与し、以後これを利用して多量の公正証書の作成嘱託業務を処理していたのであるから、このような場合には、その処理に当たっての注意義務もより高度のものが要求されるというべきであり」とそれぞれ改める。
６　同二九枚目表八行目冒頭から同三〇枚目表二行目末尾までを次のとおり改める。
「（四）　しかし、利息制限法違反の公正証書作成を嘱託した過失についてはこれを認めることはできない。


すなわち、前記定型委任状用紙及びこれに基づく公正証書には、準消費貸借の原債務としては『債権者の加盟店から買受けた衣類等の買掛代金』と印刷されており、貸金債権がこれに含まれないことは文言上明らかであるところ、控訴人組合が前記定型委任状の作成を控訴人Ａに依頼した際の具体的状況は証拠上必ずしも詳らかでなく、原審証人Ｉの証言によっても、控訴人組合ではかねて顧客に債務の遅滞があったときは債務承認弁済契約公正証書を作成していたが、他地の専門店会やその連合体で用いられていた書式を取り寄せたりして、控訴人組合の債権処理に合ったものを作成するということで控訴人Ａに相談したという程度の事実しか認められないことからして、未だ、控訴人組合が同組合の行っている貸金業務によって生じた債権も原債務に入れるということを明示して右依頼を行ったとまで認めることは、右の文言からして困難である。ただ、甲第六、第七号証、弁論の全趣旨によれば、控訴人組合は、定型委任状が作成された後において、本件公正証書の他にも、この委任状を用いて訴外Ｊとの間で貸金債権について準消費貸借契約公正証書を作成していることが認められることからすると、控訴人組合としては、右依頼に際して貸金債務についても準消費貸借の目的とする意図であったことは明らかであるが、同控訴人が、この意図を明確に説明しているのに、あるいは、説明がなくても控訴人Ａが当然のこととしてこれを認識していたにもかかわらず、同控訴人があえて控訴人組合の意図を覆い隠すような『買受けた衣類等の買掛代金』という明らかに貸金債権を含まない虚偽の文言を用いたとまでは認めるべき証拠はないところである。控訴人Ａは、従前から職務上控訴人組合が貸金業務を行っていることを知つていたことは前記（原判決引用）のとおりであるが、依頼の状況が右のようなものであったと認めざるをえない以上、同控訴人に、原債務には控訴人組合の行っている貸金業務から生じた債権があるのではないかとか、その中に利息制限法に違反する利息が含まれてはいないかなどと確認する義務もないと言わざるをえないところである。」
７　同三〇枚目表三行目の「右」の次に「（三）」を加え、九行目の「所属」を「執務」と改め、同裏五行目の「し、」の次に「各代理人及び当事者になんらの確認もせず、」を加え、同三一枚目表二行目の「被告組合」から「検討し、」までを削り、五行目末尾に「本件公正証書も右用紙を使用して作成されたものである。」を加え、六行目の「甲第一三号証、」を削り、末行の「いたのであり」から同裏二行目末尾までを「おり、Ｂカード会員入会申込書（同号証）裏面のＢカード会員規約には、さらに具体的にそれらの契約の性質や利息ないし手数料、遅延損害金の年率等が記載されていた。」と改め、同三二枚目表三行目の「解する」の次に「（公証人法二六条、同法施行規則一三条一項）」を加え、四行目冒頭から一〇行目末尾までを次のとおり改める。
「右のとおり公証人は公証人法及び同法施行規則において、公正証書作成にあたり作成嘱託が本人の意思に基づくものか、原因となる法律行為が有効であるかなど、一定の事項、範囲について審査する義務を負っているのであるが、積極的な調査権限についての定めを置いていないこれらの規定の上からは、この審査は基本的には形式的審査の限度に止まるべきものと解される。これは、簡易迅速に既判力を伴わない債務名義を作成するという要請と同時に嘱託者自身が承諾している事項については、一般的に違法無効な瑕疵は少ないと考えられるし、万一違法無効な公正証書が作成されても、その効力を排除する法的手続が存することなどの実質的理由からも裏付けられるところである。しかし、形式的審査とはいえ、聴取した陳述をこの陳述それ自体や嘱託者から提出された関係書類のみから審査すれば足りるというものではなく、前記（原判決引用）のとおり、公証人が当該嘱託に先立つ時点において職務上知った事実、事例によってはこの過程において知るべき義務のあった事実等もこの審査における資料とすべき場合もあり、このように解することが、前記公証人法及び同法施行規則が各規定するところを超える義務を公証人に課することになるものと解することはできない。」
８　同三二枚目裏七行目冒頭から同三三枚目表六行目末尾までを次のとおり改める。
<要旨第二>「（三）　しかしながら、原審における証人Ｃの証言によれば、Ｃは、控訴人組合が割賦購入あ</要旨第二>っせんを業としていることを知っていたことが認められるところ、前記五の１及び六の一の事実（原判決引用）によれば、Ｃは、昭和六〇年ころ控訴人Ａから相談を受け、同控訴人と検討した上、本件公正証書作成嘱託の際にも使用された委任状の定型用紙の内容を定めたが、その前後の事情からすると、Ｃは、控訴人Ａから右相談を受けた時点で、右委任状の定型用紙は、控訴人組合が支払を遅滞した顧客との間に準消費貸借契約を締結し、それに基づく約定について、控訴人Ａ及びその従業員が控訴人組合及びその顧客のそれぞれを代理してＣに債務名義となる公正証書の作成を嘱託するためのものであり、右委任状の形式が確定し次第、右定型用紙の委任状を印刷し、これを使用して今後継続的に控訴人Ａに公正証書の作成嘱託を依頼し、同控訴人はＣにその作成を依頼する意向であることを認識していたものと推認することができる。ところで、準消費貸借契約公正証書は、準消費貸借の目的となった債権が他の請求と識別できる程度に具体的に特定して表示されることが必要であるから、Ｃとしては、右委任状の定型用紙の内容を定めるに当たり、控訴人組合担当者から前記入会案内書や入会申込書等の資料を提出させるなどして控訴人組合の顧客との取引の形態を把握する義務があり（なお、厳密にはこの義務自体は、個別の公正証書作成の際に求められる審査義務の問題ではなく、公証人が公正証書作成という固有の事務を遂行するにつき、これに関連して行う周辺業務における注意義務である。）、かつ、そのこと自体極めて容易なことであったところ、Ｃが右義務を履行していたとすれば、その過程で控訴人が割賦購入あっせん業務の内容をより明確に把握することができ、本件委任状に記載された『債権者の加盟店から買受けた衣類等の買掛代金』に割賦販売法三〇条の三の規制を受ける立替金が含まれているかを確認することにより、割賦販売法に違反する公正証書が作成されることを避けることができたものというべく、この点において過失を免れない。
なお、Ｃは、本件公正証書の作成当時、準消費貸借契約が結ばれれば年六パーセントの規制は及ばなくなると考えた旨供述する。しかしながら、強行法規違反により無効な債務について準消費貸借が成立しないことは、実務上ほぼ確定的な解釈ないし取扱いであり、右供述のような考え方が相当の根拠をもって主張されていたと認めるに足りる的確な証拠はない。


主　　　文
一　平成八年一〇月二〇日施行の衆議院議員総選挙に際し、衆議院（小選挙区選出）議員の選挙と同時に行われた近畿選挙区の衆議院（比例代表選出）議員選挙における被告の当選は、これを無効とする。
二　被告は、この判決が確定したときから五年間、和歌山県第三区において行われる衆議院（小選挙区選出）議員の選挙において、候補者となり、又は候補者であることができない。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
一　事案の要旨
本件は、高等検察庁検察官が、被告の秘書が公職選挙法（以下「公選法」という）二二一条一項一号に定める、いわゆる買収罪で禁錮以上の刑の言渡しを受け、それが確定したとして、同法二五一条の二第一項五号の規定により、被告の当選無効及び候補者となること等の禁止を請求した事件である。
二　争いのない事実
１　被告の地位
被告は、平成八年一〇月二〇日に施行された第四一回衆議院議員総選挙に際し、候補者届出政党であり、かつ、衆議院名簿届出政党である自由民主党（以下「自民党」という）から、和歌山県第三区における衆議院（小選挙区選出）議員の選挙（以下「本件選挙」という）の候補者として立候補するとともに、近畿選挙区における衆議院（比例代表選出）議員の選挙の衆議院名簿登載者として届け出られ、本件選挙に落選したが、比例代表選出議員の選挙に当選し、同年一〇月二八日、中央選挙管理委員会からその旨告示され、現在、衆議院議員として在職中である。
２　Ａに対する判決
（一）　被告とＡとの関係
Ａは、平成四年一月ころ被告に雇用され、当初、被告の東京事務所で勤務し、その後和歌山県田辺市所在のＢ田辺後援会事務所（以下「田辺事務所」という）に勤務していた。
（二）　Ａに対する判決
（１）　Ａは、平成九年四月二四日、和歌山地方裁判所において、本件選挙に際し、自民党の和歌山県第三区における小選挙区選出議員の候補者及び近畿選挙区における比例代表選出議員選挙の衆議院名簿搭載者として立候補を予定していた被告に当選を得させる目的をもって、いまだ自民党による立候補届出及び衆議院名簿の届出のない平成八年一〇月上旬ころ、和歌山県西牟婁郡＜以下略＞のＣ方において、同人に対し、本件選挙及び近畿選挙区における比例代表選出議員選挙において、被告及び自民党に対する各投票及び投票の取りまとめなどの選挙運動をすることの報酬等として現金一〇〇万円を供与したとして、公職選挙法二二一条一項一号等の罪により、懲役一年六月（五年間刑の執行猶予）に処する旨の判決の言い渡しを受けた。
（２）　右判決に対するＡの控訴に対し、大阪高等裁判所は、平成九年八月一四日、控訴棄却の判決をし、次いで、Ａの上告に対し、同年一一月四日、最高裁判所により上告棄却の決定がなされ、右判決は同年一一月一一日確定した。（以下、Ａに対する右刑事事件を「本件刑事事件」という）
三　争点
１　公選法二五一条の二第一項五号にいう「秘書」の要件
（一）　原告の主張
（１）　「秘書」とは、公職の候補者又は立候補予定者（以下「候補者等」という）に使用される者で、当該公職の候補者等の政治活動を補佐するものをいうと定義されている。この「使用」とは、雇用、委任、請負などの典型契約に限られず、広く候補者等の意思を受けて行動することと解され、また、政治活動とは、一般に「政治上の主義若しくは施策を推進し、支持し、又はこれに反対する活動」（政治資金規正法三条参照）といわれており、「補佐」とは、候補者等のために行動することを意味するが、裁量を伴わない機械的労務に専ら従事するにすぎない者は秘書に当たらないと解される。
（２）　右にいう政治活動には、候補者等により行われる、自己の政治上の主義、主張、施策、人格などを地盤である特定の選挙区の選挙民に周知させるための活動も当然含まれるというべきである。また、後援会に関する事務も、後援会の組織や活動を充実させ、会員を増加させることは、被後援者の政治上の主義、主張、施策について、選挙民からより多くの支持を得ることにつながるものであるから、これも右にいう政治活動に含まれる。
（３）　被告は、公選法二五一条の二第一項五号の合憲性についてるる主張するが、いずれも理由がない。
（二）　被告の主張
（１）　公選法二五一条の二は同法二五一条の三とともに、連座制による当選無効・立候補禁止を定めているが、右各連座制規定は、自分自身の行為とは無関係な他人の犯罪行為によって、議員としての身分を失うばかりか、その後五年間にわたって立候補も禁止されるというものであって、近代法の大原則である個人責任の原則を否定するものであり、しかも、公選法二五一条の二第一項五号の「秘書」の定義も文言自体、極めて曖昧かつ漠然としており、右連座制規定（右秘書を対象とする連座制規定を以下「本件連座制規定」ということがある）は憲法三一条に違反するといわざるを得ない。そして、もし、これを合憲とすることができるとすれば、それは以下に述べるように、右規定を極めて明確かつ限定的な解釈をする場合に限られる。
（２）　公選法の連座制の規定は、本来は総括主宰者等の選挙運動の中心的役割を担う人物が対象であったが、選挙の自由公正の確保という何人にも抗い難いスローガンの下に無批判に対象が拡大され、平成六年法律第二号の改正により、親族の範囲の拡張とともに、秘書が新たに対象に加えられた。この理由は、秘書は、当該候補者等の政治活動の重要部分を、その表面のみならず裏面においても補佐しているという実情を考慮して、そのような立場の者が選挙違反を犯した場合の選挙の公明性を害する程度は総括主宰者と変わらないという評価に基づくものとされる。したがって、本件連座制規定にいう秘書に該当するか否かは、実質的に判断すべきものであり、秘書という呼称を使用していたか、秘書という肩書の名刺を使用していたかなどの形式的理由によって決すべきではない。
（ア）　右実質的に判断する際の基準としては、右の立法趣旨からすれば、「その者が一定の選挙犯罪を犯した場合には、総括主宰者、出納責任者、地域主宰者といった、選挙運動の中心的役割を担う人物による選挙違反と同程度に選挙の公明性を害するおそれがある程に、当該候補者等の政治活動の重要部分を、その表面部分、裏面部分の両面において補佐していること」が第一の要件に当たるというべきである。


なお、公選法二五一条の二第二項は、「公職の候補者等の秘書又はこれに類似する名称を使用する者」について、当該公職の候補者等がそのような名称の使用を承諾し、あるいは容認している場合には、その者を当該公職の候補者等の秘書と推定する旨の法律上の推定規定を定めている。しかし、我が国では、一般に「事務所職員」又は「事務員」という呼称よりも「秘書」という呼称の方が高級感を与えることから、実質的には単なる事務員である場合にも秘書の名称を使用することが多く、秘書という名称を使用することを許諾していたことから、直ちにその者が実質的にも前記のような意味での「秘書」の仕事をしていたとの蓋然性はない。したがって、仮に秘書の名称の使用を容認していたとしても、そのことから実質的にもその者が「秘書」であることの事実上の推定の働く余地はなく、本件についても被告において、「秘書ではないこと」を立証しなければならないという立証責任の転換を図るべき合理的理由は全くない。その意味で、右推定規定は、立法の合理的基礎を全く欠いており、実体的適法法手続を定めた憲法三一条に違反する無効な規定といわざるを得ない。
（イ）　本件連座制規定において、秘書とは、政治活動を補佐する者とされているところ、公選法には政治活動の定義はない。一般に政治活動とは、「政治上の主義、主張を推進・指示し、あるいはこれに反対する活動」をいい、特定の選挙において特定の候補者への投票を得、又は得させるための行為である「選挙活動」とは区別される。したがって、本件連座制規定にいう「秘書」といえるのは、「選挙活動とは区別されるところの公職の候補者等の政治活動を補佐していた者であること」が必要である（第二の要件）。
（ウ）　さらに、右第二の要件にいう「補佐する」というのは、単なる事務上の手足としての助力ではなく、一定程度の裁量をもって事務を遂行すること、あるいはスタッフ的な助言をすることと解すべきであり、これは日常的な活動実態として、前記第一の要件とは別の観点から要件（第三の要件）となると解される。（３）　本件連座制規定は、「候補者等と意思を通じて選挙活動をしたもの」という規定を設けて連座制の適用範囲を制限しようとしている。その趣旨は、秘書は、総括主宰者のように選挙において当然に重要な地位を占めるものではないので、選挙に当たり、当該公職の候補者等、総括主宰者又は地域主宰者と意思を通じて選挙活動をしたものに限定したとされる。しかし、秘書が、一定の裁量をもって、当該候補者等の日常的な政治活動の重要部分を、その表裏にわたって補佐する立場にある以上、そのような立場の者が選挙に当たって、何ら選挙運動に関わらないことは通常あり得ないから、「意思を通じて」の意味を一般的な選挙運動について意思を通じると解する限り、本件連座制規定の適用を限定する機能を果たしていないことになる。他方、「意思を通じて」の意味を買収等の個々の犯罪行為を行うことについて意思を通じることと解する場合には、候補者等は連座制の適用を待つまでもなく共犯となるから、このような規定の意味はない。したがって、「意思を通じて選挙活動をした」との規定を厳格解釈することにより本件連座制規定の合憲性を基礎付けることは困難であって、前記のとおり、「秘書」自体の要件を厳格に解釈することによって、初めて本件連座制規定は合憲となるというべきである。２　Ａは本件連座制規定にいう秘書に当たるか。
（一）　原告の主張
Ａは、次のように実質的に秘書の仕事をしており、本件連座制規定にいう秘書に該当することは明らかである。
（１）　Ａの業務状況
田辺事務所には、ＡのほかにＤ及びＥが常駐していたが、ＡとＤは田辺事務所の担当地域を二分して、Ａが西牟婁郡を、Ｄが田辺市をそれぞれ担当して、それぞれ被告の秘書の肩書で活動していた。Ａは、和歌山県有田郡湯浅町所在の中平建設株式会社から給料を受け取っていたが、同会社の仕事は何もせず、田辺事務所に常駐して、専ら被告の東京事務所作成に係る平成元年五月一日付けＢ通達第一五号二「地元秘書の仕事」と題する業務指示書（以下「地元秘書業務通達」という）に基づく業務をして、被告から年間五〇万円を政治活動費の名目で生活費として受給していた。
（２）　Ａの業務の具体的内容
（ア）　後援会に関する事務
右通達は、後援会に関する地元秘書の仕事として、①後援会の役員作りと役員のコンタクト、②後援会の増強と定めているが、Ａは、平成五年二月ころから、同年の衆議院総選挙に備え、西牟婁郡内の被告の支援者に何回も会い、すさみ町・日置川町・中辺路町・大塔村・上富田町の各後援会の役員の選任に努めたが、平成八年一月からは予測されていた本件選挙に備え、各後援会の役員に会って、組織の維持を図り、後援会の役員決定に関与するなどした。
（イ）　会合、訪問に関する事務
地元秘書業務通達は、会合・訪問に関する地元秘書の事務として、①被告に出席してもらう会合や場所については、事前に十分に根回し又は訪問しておき、被告の出席を有効に活用すること、②会合の際の会費の徴収の有無、全体の予算を事前に詰めておくこと、③出席者には礼状を出すこと、④他の事務所から紹介があったり、後援会から紹介があった相手に対しては必ず訪問することと定めているが、Ａは、後援会の役員会・幹部会や青年会、婦人との会合などの会合の開催を立案・計画して関係者に連絡し、場所を探すことを依頼したり自分で探したりして確保し、費用を算定し、出席者及び後援会事務所の負担分を決めて支払うなどの事務を担当していた。
（ウ）　冠婚葬祭に関する事務
地元秘書業務通達は、地元秘書の事務のうち冠婚葬祭に関する事務として、後援会役員とのコンタクトを密にし、また情報網のアンテナを張り巡らし、冠婚葬祭の対応（祝電など）を落とさないようにすることと定めているが、Ａは、これにしたがって、地元の後援者等に関する冠婚葬祭があった場合には、緊急連絡票を作成して東京事務所の指示を仰ぎ、その指示に基づき、慶弔電報を打ち、あるいは被告の代理として告別式、初盆等に出席して線香を供え、被告の代理として病気見舞いや新築祝いの持参などをしていた。
（エ）　陳情の処理に関する事務


地元秘書業務通達は、陳情の処理に関する地元秘書の仕事として、陳情には丁寧に対応すると定めた上、①中間報告を相手にすること、②結果が思わしくなかったときも一生懸命がんばったことを伝えることなどとして、陳情メモを書き、事務所の記録に綴るとともに東京事務所にも一通送ることを定めており、地元秘書が陳情に対し何らかの処理をすることを前提として記載しているが、Ａは、右通達記載のとおり、支持者等から陳情があれば、陳情メモを作成し、受験や金融機関からの借入れに関する陳情のようにＡの判断で処理できるものは自ら処理し、それ以外は関係の後援会事務所に陳情メモを送付していた。
（オ）　情報収集に関する事務
地元秘書業務通達は、情報の収集に関し、地元秘書は、①他陣営の動きを注視し、情報収集に努め、地元紙を読むなどして市町村や町内会の要望を汲み上げ、被告の会合や演説に活用できるようにすること、②被告に関することや選挙情勢の関係の新聞雑誌の記事を東京事務所及び他の事務所へ送付することと定めているが、Ａはこの事務も遂行していた。
（カ）　式典等の代理出席
Ａは、被告が来賓として招待された施設の竣工式や市町村の成人式、出初め式で被告が出席できない式典に、被告の代理として被告の秘書の肩書で出席していた。これは、前記の冠婚葬祭に関する訪問と同様に、被告の政見、人格などを選挙民に周知させ、その支持を得ようとする趣旨であって、単なる機械的労務とはいえないから、被告の政治活動の補佐であることが明らかである。被告は、これを被告の代理ではなく、後援会事務所職員として出席した旨主張するが、招待されているのは被告であって、後援会関係者ではないのであり、現にＡは被告の代理として紹介されているのであるから、右主張はＡの秘書性を否定するためのもので失当である。
（キ）　被告への随行
Ａは、被告がＡの担当地域である西牟婁郡内で行われる式典や会合に出席したり、選挙民を訪問する場合には、被告に同行していた。これは単なる道案内ではなく、被告の政治活動が最も有効かつ適切に遂行できるように行動日程にしたがうとともに、交通手段や経路の選択を含め、臨機応変に対応するもので、応分の裁量と責任を伴った被告の行動日程の管理の一環というべきものである。
（３）　秘書の名称使用の容認
（ア）　地元秘書業務通達の存在から明らかなように、田辺事務所を含め、被告の選挙区内の各後援会事務所（以下「地元事務所」という）には地元秘書という立場の職員がいて、被告の政治活動を補佐する特別の職務を遂行していた。東京事務所は各地元事務所に対し、選挙区内で開催される式典等に、被告関係者の誰が出席するかを指示する「式典等一覧表（地元用）」を送付していたが、これにも出席者として「代議士」、「同夫人」のほか公設秘書とは別個の「秘書」の欄があり、被告もこのことは知っていた。
（イ）　被告は、平成四年一月頃から同年六月頃までＡを東京の議員会館事務所に常駐させ、政策面を補佐する秘書として養成しようとしていたが、その際にＡのために「衆議院議員Ｂ秘書Ａ」の名刺を作ってやり、Ａが田辺事務所に移る際にも秘書の名称の使用をやめさせるような指示をしていない。そして、現実にＡは女性事務職員であるＥらとは異なる仕事を担当していたのであるから、田辺事務所に配属後も、被告はＡが被告の「秘書」の名称を使用することを容認していたものと認めることができる。
（４）　意思を通じて選挙運動をしたことについて
本件選挙に関して、Ａは次のような選挙運動をしたが、これは被告と意思を通じてなしたものと認められる。
（ア）　Ａは、平成八年六月一日ころから同年九月二三日頃までの間、被告に同行して、選挙区内の白浜町、日置川町、串本町、中辺路町、すさみ町の支持者方を回り、被告と共に投票ないし選挙運動の依頼を行った。
（イ）　さらに、Ａは、同年一〇月八日から同月一九日までの間、被告の指示に基づき、被告及び被告の妻の田辺事務所担当地域における遊説日程を作り、これに従って被告は街頭宣伝を行い、個人演説会を開催したが、Ａは、この際に、あらかじめ聴衆を集めたり、個人演説会の会場設営をしたりなどの準備を行った。
（二）　被告の主張
前記のように本件連座制による秘書というためには三つの要件が必要と解されるところ、以下述べるとおり、Ａはそのいずれの見地からも秘書に当たらない。（１）　Ａは、平成四年一月に被告の大学時代からの友人の紹介で被告が雇用するようになったものであり、当初、将来の秘書含みということで被告の東京事務所で使用したところ、すぐに能力的にも、性格的にも秘書業務には不向きと判明したが、友人からの紹介であるため解雇することもできず、やむなく田辺事務所で事務職員として使用することとしたのである。
（２）　被告は、東京の衆議院第一議員会館内及び千代田区永田町のＴＢＲビル内に東京事務所を有し、選挙区には有田郡吉備町、御坊市、田辺市、新宮市に各一箇所の合計四箇所の地元事務所を有していた。このうち、議員会館内の事務所には公設秘書のＦが常勤して主として被告の国会活動を補佐し、ＴＢＲビル事務所にはＧ及びＨの二名の公設秘書が詰めて、主に被告の地元対策として各地元事務所の事務職員を指揮していた。
また、Ａが配属された田辺事務所には、Ａが配属された平成四年七月当時、Ｉが責任者をしていたほか、Ｊ及び女子事務員一名が勤務していた。その業務内容は、被告の定めた詳細な地元秘書業務通達に基づき、被告又は被告の東京事務所（ＴＢＲビル内事務所をいう）からの指示を機械的、事務的に執行するというものであったが、Ａはこのような仕事内容に不満を持ち、仕事を生活のためと割り切って、余り熱を入れなかったため、他の職員とのトラブルが絶えなかった。（３）　和歌山第三区は面積では奈良県より広い選挙区で、しかも、有田・御坊・田辺・新宮の四市がそれぞれ独立した排他的な風土を有していたことと、地元事務所の職員の能力も十分でなかったため、大蔵省のキャリア官僚出身の被告の性格もあって、被告の各事務所は徹底した中央集権体制が採られており、各事務所には詳細な業務処理基準（「地元秘書業務通達」がこれである）と事務処理用書式を配布し、これの遵守を求め、特に地元事務所については、定期及び臨時の稟議書・報告書により、すべての業務につき、東京事務所の公設秘書又は被告自身の判断を仰ぐことになっていた。


（４）　Ａは、選挙区内の四つの地元事務所の一つにすぎない田辺事務所で、その管轄区域のうち西牟婁郡の一部（選挙区の有権者人口に占める割合は僅かに八パーセント強）の後援会等と東京事務所の間の単なる連絡役を務めていたのにとどまり、その担当する地域の広さや担当業務の内容からいっても、選挙活動でいう地域主宰者にも当たらない地位であり、前記の秘書の各要件をいずれも満たしていないことは明らかである。
（５）　原告主張に対する批判
（ア）　Ａの東京事務所での職務内容
Ａが被告の議員会館事務所に勤務していたのは原告も認めるように高々半年であって、代議士秘書としての業務を学ぶことができたはずはなく、各省庁回りや自民党本部での部会に被告の代理として出席したことなど全くない。Ａは、被告の知人の紹介で被告の東京事務所に勤務するようになったものの、代議士秘書の見習い以前に秘書としての適性について早々と見切りを付けられ、田辺事務所に追いやられたのであって、田辺事務所で担当していた職務も当然秘書としてのものではない。
（イ）　秘書の肩書の使用について
被告の東京事務所では、議員会館事務所で電話応対や来客へのお茶出しを担当する女子職員でさえもが、前任者の名刺と同じ名刺を作るという感覚で、被告の許可を得ることもなく「衆議院議員Ｂ秘書」という肩書の付いた名刺を作成していたのであり、これは運転手についても同様であったもので、名刺印刷代金は他の印刷物と併せて事務所が支払っていたが、被告が特に了承したものではなく、これはＡについても同様であった。まして、田辺事務所に移籍したＡに対して、被告がわざわざ秘書の名刺を作ってやることなどあり得ない。田辺事務所においては、職員とか事務員と名乗るよりも秘書と名乗った方が高い地位にあるように見えるということから、被告の許可を得ずに、秘書の名刺を作っていたのであって、Ａの場合にも田辺事務所における上司であったＩが慣行に従ってＡに対しても秘書の肩書の付いた名刺を作ってやったのにすぎない。
（ウ）　Ａの実際の業務について
原告提出の証拠の多くは、後記のとおり専ら本件行政訴訟の証拠作りのため刑事訴訟法の手続を濫用して作成されたもので証拠としての適格性がないが、そのようにして作成されたものでありながら、各供述調書で、Ａが被告の秘書であると認識した根拠は、Ａが秘書の名刺を使用していたとか、秘書と紹介されたからという程度で、具体的にＡが秘書としてどのような仕事をしていたのかを明確に述ベるものはないのであって、かえって、そこから認められるＡの仕事の内容は、連絡役であり、あるいは道具の運搬や私的な雑用係などであり、極めて単純な事務的業務の域を出ないことが明らかである。
３　原告提出の各供述調書は違法収集証拠に当たるか。
（一）　原告の主張
（１）　犯罪の捜査と無関係に供述調書が作成されたとの主張について一般に、選挙違反事件においては、犯行に至る経緯及び選挙運動を行う際の被告人と他の関係者との意思連絡の有無及び内容等を明らかにすることが必要不可欠である。また、買収等の選挙犯罪の場合には、関与者が犯行の組織性を隠蔽するために虚偽の供述をし、あるいは公判に至って金員供与の趣旨等を否認することが少なくないことから、供与者等が供与の趣旨を否認しても立証が可能となるように、関係者の当該選挙における活動状況、当該選挙の情勢、現金供与の動機及び他の関与者の有無等多岐の事項にわたって、可能な限り関係者の取調べを尽くす必要がある。
そして、本件刑事事件においては、Ａに対する公訴事実は一〇〇万円という多額の買収事件であり、また、被告が衆議院議員に当選していることから、公判において公訴事実を争うことが予想されたため、公訴維持に万全を期すための捜査を尽くす必要があったところ、関係者が多数であったため、公訴提起までに所要の捜査を遂げることは不可能であったことから、公訴提起後も捜査が継続されたものである。いうまでもなく、起訴後においても捜査官はその公訴維持をするために必要な取調べができる（最高裁昭和五七年三月二日決定、裁判集刑事二二五号六六九頁）のであって、原告が提出した各供述調書はいずれも本件刑事事件の捜査に必要なものとして作成されたことは明らかである。
（２）　密約に基づく供述との主張について
本件刑事事件における第一審判決は、その補足説明の四において、Ａの第一審での公判供述中にはこのように解すべき部分は存在しないと認定しており、第一審公判において担当捜査官も被告主張のような密約の存在を否定しているのであって、本件刑事事件の控訴審判決も、Ａの前記密約と同旨の主張について、そのような取引があったとは認められず、捜査段階において、違法な利益誘導又は約束による自白がなされたということはできないと判示しているのであって、被告の主張は理由がない。
なお、本件刑事事件の起訴状におけるＡの職業が「秘書」ではなく「事務所職員」であり、判決において、Ａが秘書と認定されていないことは事実であるが、本件刑事事件においては、Ａの秘書性は構成要件ではなかったから、これについて触れられていなかったのは当然で、そのことがＡが被告の秘書であったことを否定する根拠となるものではない。
（二）　被告の主張
（１）　検察官は、当初のＡの起訴に際してＡの職業を秘書ではなく、単に「事務所職員」としていたところ、検察庁上層部から連座制を適用すべしとの指示を受けたため、公訴提起後にＡを初め被告の後援会関係者を取り調べ、供述調書を作成したのであるが、これらは検察官の捜査権限は犯罪捜査のみに使用できるとする検察庁法六条、刑訴法一八九条、一九一条、二二三条に違反し、専ら本件行政訴訟のために捜査権限を濫用して作成されたものであって、極めて違法な行為によって得られた果実といわざるを得ない。民事訴訟において違法収集証拠は、刑事訴訟とは異なり証拠能力の問題ではなく、証明力の問題とされてきたが、このような違法な捜査権限の濫用によって得られた調書を証拠として認めることは、正義実現を目的とする司法が捜査権限の濫用を是認する結果となることとなり、民訴法の定める「民事訴訟の公正」及び「当事者の信義誠実義務」という基本理念に反するものであるから、証拠としての適格性を否定すべきであり、このように考えるのが近時の通説である。


（２）　また、Ａの警察官調書及び検察官調書（甲七一ないし七九）は、Ａ及びＡの弁護人であるＬ弁護士と捜査を担当した田辺警察署のＫ警部との間に成立した違法な密約に基づいて作成されたもので、書証としての適格性を欠くばかりか、信用性も全くないものである。右密約というのは、被告の本件選挙に関しては、Ａ以外の選挙違反行為も捜査しているが、Ａが逮捕容疑について被疑事実を認めれば、他の選挙違反については捜査はせず、Ａの件についても、Ａが秘書であるかどうかの詰めの捜査は行わず、連座制の適用はしないというものであるが、このような利益誘導によって作成された供述調書は刑事事件において証拠能力がないだけでなく、民事訴訟においても証拠能力を否定すべきであり、また、その内容も警察官や検察官の誘導にＡが応じたのにすぎないから信用性も否定されるべきである。
第三　判断
一　公選法二五一条の二第一項五号の規定（本件連座制規定）について本件連座制規定は、平成六年法律第二号による法改正により、いわゆる連座制の対象者を、同項一号ないし四号の選挙運動の総括主宰者等に加えて、候補者等の秘書にまでその範囲を広げたものであるが、これは、従来の連座制ではその効果が乏しく選挙犯罪を十分に抑制することができなかったという我が国における選挙の実態にかんがみ、さらにその対象者の範囲を拡大し、候補者等に選挙運動の総括主宰者を初めとする公選法二五一条の二第一項一号ないし五号に規定されている者が選挙犯罪を犯すことを防止するための選挙浄化の義務を課し、候補者等がこの義務を怠ったときには、当該候補者等に制裁を課すことにより、選挙の公明、適正を回復するという目的で設けられたものと解される。このように、右規定は、民主主義の根幹をなす公職選挙の公明かつ適正を確保するという極めて重要な法益を実現するために設けられたものであって、その立法趣旨は合理的である。また、右規定は、選挙運動の総括主宰者等の候補者と一定の関係を有する者が買収等の悪質な選挙犯罪を犯した場合について連座制の制裁を課すこととするものであるが、中でも候補者等の秘書については、その者が候補者等又は選挙運動の総括主宰者若しくは地域運動主宰者と意思を通じて選挙運動をし、しかも、禁錮以上の刑に処せられたときに限って連座の効果を生じさせることとしており、また、立候補禁止の期間及びその対象となる選挙の範囲も限定しているのであって、このような規制は、これを全体としてみれば、前記立法目的を達成するための手段として必要かつ合理的なものというべきである。
したがって、本件連座制規定は憲法三一条に違反するものとはいえない。
二　本件連座制規定にいう「秘書」の要件について
１　公選法は、本件連座制規定において、「秘書」とは、「公職の候補者等に使用される者で当該公職の候補者等の政治活動を補佐するものをいう。」と定義しているところ、被告は、本件連座制規定が、本来、選挙において中心的役割を果たすとは限らない秘書について、総括主宰者や地域主宰者等と同様に連座制の対象にしたのは、秘書が候補者等の政治活動の重要部分を表裏にわたって補佐していることに着目してなされたものであるから、本件連座制規定にいう秘書は限定解釈されるべきであると主張するので、以下検討する。
２　「政治活動」について
被告は、「政治活動」とは「政治上の主義・主張を推進・支持し、あるいはこれに反対する活動」をいい、特定の選挙において特定の候補者への投票を得、又は得させるための行為である「選挙活動」とは明確に区別されるべきであると主張する。なるほど、「選挙活動」の定義としては、被告も主張するとおり、狭義では、公職選挙において特定の候補者等への投票を得、又は得させるための行為を指し、右定義の「政治活動」とは概念を異にするというべきであるが、公職選挙において当選をし、又は当選を得させることは、政治家にとっては、政治上の主義・主張を現実の政治の中で実現させるための第一歩であり、右定義にいう政治活動とともに選挙運動をすることはその活動の最も重要な部分を占めているばかりでなく、政治家の活動内容は極めて多様・広範囲にわたるものであるため、活発な政治活動をしようとすればするほど、必然的に多数の補助協力者が必要となり、しかも、これらの者が選挙運動において事実上重要な役割を果たしている現実があるところから本件連座制規定が設けられた立法のいきさつを考えると、本件連座制規定は、「政治活動」と「選挙運動」は切り離すことができない深い関係にあることを前提としているということができる。
なお、被告の右主張の趣旨が、もしＡが日ごろ従事していた仕事は、被告の政治活動に関するものではなく、選挙運動に関するものにとどまるとの意であるとすれば、後記五２で説示するとおり、被告に代わって地元に常駐し、本来被告がなすべき仕事をしているはずの地元事務所の職員は、単に被告のための選挙運動にのみ従事しているにすぎないということになるのであって、これによれば、被告は日ごろから選挙運動のみをしていたということにもなり、被告が政治家であることを自己否定することにもなりかねない。
３「補佐」について
候補者等の政治活動を「補佐」するとは、候補者等の指揮命令の下に、その政治活動をよりしやすくするのに役立つ行為や政治活動の効果をより大にするのに有益な行為等、政治活動を助けるための各種の労務の提供を指すというべきであるが、このような行為の中にはいろいろな態様のものが含まれるのであって、行動するに当たり、高度な政治的判断が必要とされるような役割を担わされる場合（被告のいうスタッフ的助言者などはこれに当たる場合が多いであろう）もあれば、単に地元後援会会員との会合の会場の設営準備や時間調整、連絡事務等それほど高度な裁量判断を必要としない、いわば縁の下の力持ち的な役割しか分担させられない場合もあるなど、その具体的行為の内容は広範なものがあり得る。しかし、そのいずれであっても、候補者等の指揮命令の下に、相応の権限（裁量）と責任をもって分担の役割を果たし、政治家の多様な政治活動を補佐しているのであり、また、本件連座制規定は、これらの者が重大な選挙犯罪を犯して禁錮以上の刑に処せられたときに初めて候補者等に制裁を課すというものであって、前記判示に係る連座制対象者拡張の立法趣旨や規定の文言をも考えると、本件連座制規定にいう「秘書」とは、被告が主張するように、スタッフ的な助言をする立場にあることを要するとか、公選法二五一条の二第一項一ないし三号の選挙運動の総括主宰者・出納責任者・地域運動主宰者と同じ程度、又はこれに近い程度の重要な役割を分担している場合に限るとか、さらには政治活動の重要部分を表裏両面から補佐していることを要する等限定的に解さなければならないとすることはできない。


そして、本件連座制規定の立法趣旨からすれば、少なくともお茶汲みやコピー取り、又は自動車運転などの単純、機械的な補助的事務のみに従事している者については、たとえこれらの者が秘書の呼称を許されていたとしても、これらの業務は政治活動そのものではなく、政治活動に付随して政治活動をより円滑に遂行するための補助的な業務にすぎず、職務内容も政治活動に特有なものでもないから、これらの業務に従事する者については、本件連座制規定にいう「秘書」には該当しないというべきである。
以上によれば、本件連座制規定にいう「秘書」とは、公職の候補者等の政治活動を助けるために、その指揮命令の下に種々の労務を提供する者のうち、相応の権限（裁量）と責任をもって担当事務を処する者を指し、お茶汲みや自動車の運転等の単純、機械的な補助業務につき労務を提供しているにすぎない者はこれに当たらないということができる。
三　公選法二五一条の二第二項の推定規定について
１　公選法二五一条の二第二項は、「公職の候補者等の秘書という名称を使用する者又はこれに類似する名称を使用する者について、当該公職の候補者等がこれらの名称の使用を承諾し又は容認している場合には、当該名称を使用する者は、前項の規定の適用については、公職の候補者等の秘書と推定する。」と定めており、これは法律上の推定規定と解される。右規定は、前記判示のとおり、候補者等の政治活動の内容が多様であるとともに、これを補佐する業務にも種々のものがあり得るところから、そのような業務に従事する者が「秘書」に当たるか否かを個別的、実質的に判断しなければならないとすると、立証にも困難を来たし、また、連座制の適用の判断に長期間を要し、その実効を期すことができないため、候補者等の補助者が秘書又はこれに類似する名称を使用していて、候補者等がその使用を承諾し又は容認している場合には、秘書と推定することとし、秘書ではないと争う側にその立証責任を負担させることとしたものであって、本件連座制規定を実効あらしめるものとして、本件連座制規定と同様に合理的なものというべきであり、憲法三一条に違反するものではない。
２　これについて、被告は、「事務所職員」あるいは「事務員」という名称よりも「秘書」の方が高級感があるため、世間一般において単なる事務職員を秘書と呼ぶことがあり、秘書と呼称されていることから実質的な意味での秘書に該当するわけではないとして、前記推定規定を憲法に違反するとも主張するが、この主張は、結局、従事する業務内容の実質により「秘書」に当たるか否かを判断すべしとする主張と同じことであり、これを採ることができないことは既に判示したところである。ちなみに、本件連座制規定が制定された以上、候補者等は自分の指揮下にある「秘書」と名乗ることを許容した補助者に対しては、より厳格な監督義務を負うべきであり、それにもかかわらず、あえて「秘書」又は「これに類する名称」を使用することを容認するからには、逆に「秘書でない」ことの立証責任を負わされるのは当然のことともいえる。
四　違法収集証拠について
前記の法解釈を前提として、本件に関する判断を加えるに当たり、被告は、原告提出の証拠の多くが違法収集証拠であり、これを証拠排除すべき旨主張するので、まずこの点について判断する。
１　違法収集証拠と証拠適格
民事訴訟法は、旧民事訴訟法も平成一〇年一月一日施行された新民事訴訟法も、証拠能力について特に定めておらず、自由心証主義のもとでは原則として、あらゆる人、物を証拠にできるとされるが、国権の行使としてなされる裁判所の判断においても、あるいは信義に従い誠実に追行されるべき当事者の訴訟行為においても、少なくとも重大な違法行為とか著しく反社会的な手段によって取得された証拠を提出し、採用することは、その根拠を信義則に求めるにせよ、法秩序の統一性に求めるにせよ、あるいは違法な証拠収集行為の抑止に求めるにせよ、許されないものというべきである。その意味で、民事訴訟法においても違法収集証拠の証拠能力の否定はあり得るということができる。
２　犯罪捜査と無関係に供述調書が作成されたとの主張被告は、甲第三一ないし第三五号証、第三七号証、第四〇号証、第四二号証、第四三号証、第四九ないし第五一号証、第六二号証、第六四号証は、いずれも本件刑事事件の起訴後に検察官が関係者を取り調べた供述調書であって、本件刑事事件においては全く使用されず、当初から提出の予定もなかったもので、専ら本件選挙訴訟のために捜査官に認められた権限を濫用したものである旨主張するところ、右各供述調書が起訴後に作成されたこと及び本件刑事事件では証拠として提出されなかったことは当事者間に争いがない。
しかしながら、原告が反論するように、本件刑事事件の公訴事実は、被告に使用されて田辺事務所で勤務していたＡが事前買収を行ったとされるものであるから、Ａがどのような立場で被告に使用されていたか等の捜査をすることは、本件刑事事件の背景事情として、事件の全容解明のためには不要なものとは到底いえず、右刑事裁判において証拠として提出されなかったとしても、そのことから直ちに当初から本件刑事事件とは無関係に本件の選挙訴訟のためだけに作成されたとまでは認めることはできず、他にこれを認めるに足りる証拠もない。
３　捜査官とＡ及び弁護人との間の密約
被告は、Ａの警察官及び検察官に対する供述調書は、Ａが逮捕容疑について被疑事実を認めれば、他の選挙違反の捜査はせず、Ａが秘書であるかどうかも不問にするとの密約に基づき作成されたものである旨主張し、Ａは同旨の証言をし、同人の陳述書（乙二一）やＡの捜査段階における弁護人であったＬ弁護士の陳述書（乙五三）及び同弁護士が本件刑事事件の上告に際して最高裁宛に提出した「報告書」と題する書面（乙四）にも同旨の記載がある。しかし、右各証拠やその他右主張に沿う趣旨の証拠（乙二三、二四）は、いずれもＡ及び被告本人又はこれらに近い関係者により、本訴又は本件刑事事件起訴後にこれらの裁判のために作成、供述されたものであるばかりでなく、甲第一、第二号証によれば、本件刑事事件においても、被告人であったＡ側から同じ主張がなされたが、結局、右主張は排斥されていることが認められるのであり、右刑事事件や本訴において被告が置かれている状況・立場等をも考え併せると、右各証拠はいずれも信用するに価せず、被告の主張は認めることができない。
五　Ａが公選法二五一条の二第一項五号の「秘書」に当たるかについて
１　公選法二五一条の二第二項の適用について
甲第一四号証、第二八号証、第二九号証、第四三号証、第四八号証、第五二号証、第五四号証、第五八号証、第六七号証、第七三ないし第七五号証、乙第二〇号証、第二一号証及び証人Ａの証言によれば、Ａは被告の秘書と名乗り、その肩書の付された名刺を使用していたことが認められる。


そこで、これを被告が承諾し又は容認していたかについて判断するに、甲第一〇号証、第一四号証、第一五号証、第七一号証、乙第一号証、第二一号証及び被告本人供述（乙第四二号証を含む。以下同じ）によれば、
（一）（１）　被告は、東京に衆議院第一議員会館及び永田町のＴＢＲビルの二箇所、選挙区内に田辺市など四箇所の地元事務所を設けていたが、特に各地元事務所に勤務する職員の能力や経験不足を危惧し、事務所の機能を十全に発揮させるための方策の一つとして、事務処理の基準を作り、これに従って日常の業務を行わせることとし、詳細な内容の事務処理要領（以下「Ｂ通達」という。前記「地元秘書業務通達」はこの中に含まれている通達の一つである）を制定し、事務所職員に対し、これに従い業務を処理することを求めていた。
（２）　Ｂ通達の中には、右のとおり地元秘書業務通達も含まれおり、同通達には、地元秘書のなすべき仕事として、①後援会の役員づくりと役員とのコンタクト、②後援会の増強、③会合・訪問、④冠婚葬祭、⑤陳情の処理、⑥情報の収集、⑦写真の配布、⑧新聞記事の各事務所への送付などが列記されているほか、Ｂ通達中最も基本になると思われる「事務所運営規則」と題する文書にも、被告の日程調整の項の中で、「一日一回は秘書間で連絡をとり合うこと」との記載がなされていて、東京事務所のほか地元事務所にも秘書が存在していることが前提とされているのであり、また、Ｂ通達の中の「地元女子職員の仕事の内容」と題する文書においても、地元事務所には、女子職員とは別に、被告がしなければならない仕事を被告に代わってする、いわばより実質的に被告を補佐する内容の業務を担当する職員として「秘書」の肩書の付いた職員が存在していることが明記されている。（３）　Ａは、平成四年一月、被告の職員に採用されて前記東京の議員会館事務所で勤務していたところ、同年六月ころに田辺事務所で勤務することを被告から命じられ、以降同事務所に勤務していたのであるが、平成八年一〇月当時、同事務所には女子事務員一名のほか、Ｄが職員（秘書）として勤務しており、主としてＡは西牟婁郡を、Ｄが田辺市を担当していた。
以上の事実を認めることができる。
（二）　Ｂ通達について、被告はその作成に関与したことを否定しているが、被告が大蔵省のキャリア官僚出身であることもあって、職員には業務処理基準と事務処理用書式を遵守することを求めていると、被告が自ら述べていることからしても、遵守すべき肝心の業務処理基準を定めたＢ通達の作成に被告自身が全く関与していないとは到底信じられないことである。そして、地元事務所における職員は、後記２（二）で判示するとおり、被告が国会活動のため東京にいなければならないため、これに代わって地元に常駐し、被告のために日常の業務活動をしているのであるから、このような地元事務所の職員が被告の秘書の肩書を持ち、その業務を執行するに当たり、その肩書入りの名刺を使用していることはむしろ当然のことともいえるのであり、被告としても、これは十分に予見することができたはずである。被告は、三名の公設秘書以外は秘書の仕事はしておらず、右以外の職員が秘書の名称を使用していたことは知らなかったと供述するが、平成六年の本件連座制規定の制定、施行により、連座制の対象者の範囲が拡大されて、日ごろから日常的な活動の補佐をしてくれる「秘書」にまでこれが広げられ、しかも、これには推定規定まで設けられているのであるから、候補者等にとっては、配下の者の行為により自分の政治生命が絶たれる危険性が更に増えるという厳しい事態となったのであって、被告のように法律に詳しいはずの行政官の出身の、しかも右法改正当時の衆議院議員でもあった者がこれについて関心がなく、自分の職員について、改めてその業務内容や使用している肩書名称等を確認しなかったというのは信じ難いことであるし、もし被告の供述するとおりとすれば、むしろそのような態度自体、職員が秘書の名称を使用することを容認していたと評価されても仕方がないものといい得る。
以上によれば、被告の田辺事務所の職員であるＡが被告の秘書の名称を使用していることについて、被告はこれを承諾又は少なくとも容認していたということができる。
２「秘書」ではないことの立証の成否について
（一）　被告は、Ａの業務内容は、東京事務所と各地の後援会との連絡役や雑用係などであって、極めて単純な事務的業務の域を出ず、秘書について、被告の主張するような限定解釈を行わずその範囲を広く解釈するにしても、Ａは秘書には当たらない旨主張し、被告供述及びＡ証言（それぞれ乙第二一号証、第四二号証、第五一号証などの陳述書を含む）はこれに沿うものであり、また、被告の支持者らの同旨の陳述書多数（乙第二六ないし第四一号証、第四五ないし第四九号証、第五四ないし第五七号証等）が証拠として提出されている。
しかしながら、右被告本人供述及びＡの証言は、連座制の適用が問題になっている候補者等本人と秘書の供述であり、また、その他の陳述書は、本件訴訟提起後に被告の支持者が作成したものであって、特に本訴においてはＡが公選法の秘書に当たるか否かが争点となっているのであるから、Ａの仕事が秘書といえるようなものではないとの評価の部分はもとよりのこと、その他の部分についても、被告に有利な点は強調し、不利と思われることには殊更触れないか、軽く見せかけようとする傾向になるのはごく自然のことであり、したがって、これらの証拠を額面どおりに受け取ることはできない。
（二）　そこで、Ａが被告の職員として担当していた職務について検討するに、甲第一五号証、第三一ないし第三四号証、第四一号証、第四八号証、第五〇号証、第五三ないし第五六号証、第五九号証、第七三ないし第七九号証、乙第一〇ないし第二一号証、第二九号証、第三〇号証、第三二号証、第三九号証及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。
被告の地元事務所に勤務する職員の目的は、被告が地元を代表するに値する立派な人柄と高い政治的識見及び幅広い行動力を有する人物であることを地元民に認識させ、その支持を取り付けることにあり、そのために必要なあらゆる手段方法を講じるのがその任務であった。


平成一一年（ネ）第一一五〇号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成一〇年（ワ）第二一六六二号）
判　　　　　　決
控訴人兼被控訴人（以下「一審原告」という。）　　　【Ａ】被控訴人兼控訴人（以下「一審被告」という。）　　　【Ｂ】
主　　　　　　文
一１　一審被告の控訴に基づき、原判決中、一審被告敗訴部分を取り消す。２　右取消しに係る部分の一審原告の請求を棄却する。二１　一審原告の控訴を棄却する。
２　一審原告の当審における新請求を棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審を通じ、一審原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第一　控訴の趣旨
一　一審原告の控訴の趣旨
１　原判決の一審原告敗訴部分中、金一〇万五七二〇円及びこれに対する平成一〇年九月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員の支払請求を棄却した部分を取り消す。
２　一審被告は、一審原告に対し、右１項記載の金員を支払え。３　（当審における新請求）一審被告は、一審原告に対し、金一二万四二八〇円及びこれに対する平成一〇年九月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は第一、二審とも一審被告の負担とする。
５　第２、第３項につき、仮執行宣言
二　一審被告の控訴の趣旨
１　原判決中、一審被告敗訴部分を取り消す。
２　右取消しに係る部分の一審原告の請求を棄却する。３　訴訟費用は第一、二審とも一審原告の負担とする。
第二　事案の要点及び訴訟の経緯等
一　本件訴訟は、一審原告が、自ら執筆した書籍（原告書籍）に掲載した古文単語と現代訳語とを結合して一連の意味のある語句や文章にした語呂合わせ（原判決別紙対照表１ないし４２の原告語呂合わせ）が一つ一つ創作性を有する著作物であり、一審被告が執筆した書籍（被告書籍）に掲載された語呂合わせ（原判決別紙対照表１ないし４２の被告語呂合わせ）は、それぞれ右原告語呂合わせと実質的に同一又は類似であり、原告語呂合わせに依拠して作成されたものであるから、一審原告の有する著作権（複製権、翻案権）及び著作者人格権）を侵害するとして、一審被告に対し、財産権損害及び慰藉料を請求したものである。これに対し、一審被告は、被告語呂合わせはいずれも独自に作成したものであり、原告書籍を参考にしていないし、依拠したこともないと争っている。二　原判決は、原告語呂合わせのうち、１、１３、２７につき著作物性を認め、被告語呂合わせ１、１３、２７が右原告語呂合わせと実質的に同一であり、これらに依拠して作成されたものと推認し、一審原告の有する複製権及び氏名表示権を侵害しているものと認定した上、一審被告に対し、財産的損害五万円、慰謝料五万円の支払を命じ、その余の一審原告の請求を棄却した。
三　当事者双方が控訴し、当審において、一審被告は、原判決後調査したところ、古語の語呂合わせに関する書籍として、一審原告の執筆に係る最初に発行された原告書籍一より一年以上前の平成元年一月発行の「ネコタン３６５」（五十嵐一郎著・株式会社学習研究社発行。乙第一〇号証）が存在し、同書籍には、原判決が著作物性を認めた原告語呂合わせ１３及び２７に類似した語呂合わせが既に掲載されていたことが判明したが、「ネコタン３６５」に掲載されている語呂合わせと類似したものは、その後に発行された原告書籍、被告書籍及び他の同種書籍に掲載されている語呂合わせ中にもそれぞれ一〇％前後見られるところであり、このことは、古語の語呂合わせ作成においてはその性質上他の類書を参考にすることがなくても偶然の一致が生じ得ることを裏付けるものであると主張した。四　原判決が著作物性を認定した原告語呂合わせ１、１３、２７並びにこれらに対応する「ネコタン３６５」の語呂合わせ及び被告語呂合わせは、次のとおりである。
１　古語「あさまし」（原告書籍一は「めざまし」とも関連付けている。）・ネコタン３６５　「あさましい・・・手を食う猫に驚きあきれる。」・原告書籍一　　　「朝めざましに驚くばかり。」
・被告書籍一　　　「朝目覚ましに驚き呆れる。」
１３　古語「あやし」
・ネコタン３６５　「あ、やしの木だ!でもちょっとみすぼらしい。」・原告書籍二　　　「アッ、ヤシの実だ。いや、シイタケだ。」・被告書籍一　　　「あっやしの実だ、いや、しいたけだ、そーまつぼっくりだ、不思議だな。」
２７　古語「ひがひがし」
・ネコタン３６５　「ひが、ひがしからのぼるのは、ひねくれているわけじゃない。」
・原告書籍一　　　「『日が東に沈む』というひねくれた奴」・被告書籍一　　　「日が東に沈むとはひねくれている。」五　当審において、当事者双方は、「ネコタン３６５」の存在を知らなかったし、参考にしたことはない旨主張し、それぞれの語呂合わせにつき独自に作成した経緯等を具体的に主張した。そして、一審原告は、原告語呂合わせのうち、前記１３、２７のほか、３、１１、１４、１７、１８、２２、２４、２６、２８、３０、３１、３３ないし４１（合計二二個）に関する著作権及び著作者人格権の主張を撤回した上、損害賠償請求額を減縮し、著作権等の侵害を主張する原告語呂合わせを１、２、４ないし１０、１２、１５、１６、１９ないし２１、２３、２５、２９、３２及び４２（合計二〇個）に限定した。
第三　事実関係


次のとおり、付加、訂正、削除するほか、原判決の「第二　事案の概要」のうち、三頁二行ないし一三頁八行に記載のとおりである。一　著作権等侵害を主張する原告語呂合わせの減縮による削除等一審原告は、当審において、著作権等の侵害を主張する原告語呂合わせを原判決別紙対照表１、２、４ないし１０、１２、１５、１６、１９ないし２１、２３、２５、２９、３２及び４２に減縮したため、次のとおり、付加、削除を行う。１　原判決三頁五行「別紙対照表」の次に、「番号１、２、４ないし１０、１２、１５、１６、１９ないし２１、２３、２５、２９、３２及び４２」を加える。２　同三頁八行の「及び２８」を削る。
二　誤記等の訂正
１　原判決三頁九行「国語１・２」を「国語Ⅰ・Ⅱ」に改める。２　同別紙対照表二頁一六行原告語呂合わせ２０原告書籍一の「あつし」を「アツシ」に改める。
三　一審原告の主張の追加
１　著作物性の有無
原判決六頁九行の次に、改行して、次を加える。
「　原判決は、多くの原告語呂合わせについて、「ごく平凡で、ありふれたもの」と判断し、創作性を否定している。
しかしながら、原告語呂合わせは、いずれも、ⅰサンプルの作成、ⅱ教室等での他人による確認、ⅲ最終案の決定という過程を経て作成されたものであり、時間と人手という手間ひまを投入した結果誕生したものである。さらに、自分だけで創作することには限界があり、一審原告は、一審原告が著作した受験参考書に語呂合わせの募集広告を掲載し、寄せられた作品の中から適当な作品を選び、改訂時に語呂合わせと作者を掲載している。したがって、原判決ができあがった作品だけを見て「ごく平凡で、ありふれたもの」と判断したのは、あまりにも酷である。また、原告語呂合わせは、「表現形式に制約があり、他の表現が想定できない場合」にも該当しない。
原判決は、創作性を否定する基準として、「ごく短いもの」を挙げるが、語呂合わせは、記憶に残ることを目的とするため、短い方がよい。そして、短くするために右のような過程で時間と人手をかけるのである。したがって、できあがった作品がどれほど「すなおで、簡潔なもの」であったとしても、それは「ごく平凡で、ありふれたもの」ではなく、「ごく短いもの」であるがゆえに創作性を否定されるものではない。
語呂合わせの作成においても、素材たる古語を変形することによって別の意味ある語句を創作する。
表記を変える場合としては、例えば、原告語呂合わせ２９において、「あながち」という古語について表記を変えて「穴が血」という別の意味のある語句を創作し、現代語訳「無理に」と結合して「無理にすると穴が血に染まる」という語呂合わせを作った。この表現は、「穴が血」という語句がそれだけで鮮血がほとばしる印象的な場面を想起させるものであり、このような効果を持つ語句の開発は、発音こそ同じであっても創作といえる。
表記を変えない場合においても、その意味が古語と変わっていれば、現代語訳等の他の語句と一体となって語呂合わせを形成する限り、語呂合わせ全体で著作物性を有すると解すべきである。例えば、一審原告は、「あつし」という古語について表記を変えず意味を人名に変え、現代語訳「危篤だ」と結合して「アツシが危篤だ」（原告語呂合わせ２０）を作った。この語呂合わせは、「アツシ」という同級生にもいそうな人物が若い命を終わらせようとしている印象的な場面を想起させ、短いが効果的なものであり、創作といえる。
特許事件についての裁判例も参酌すれば、古語と現代語訳という公知語句を組み合わせ、ないし公知語句に変形を加えた短い語句であり、通常は創作性を否定されるようなものであっても、公知語句から予測される範囲を超えた作用効果をもたらす限り、創作性を認められると解すべきである。
原告語呂合わせ２５は、古語「ここら」と古語「そこら」の二語について、その共通する現代語訳「たくさん」を一体的に連想させて、容易に記憶ができるようにする目的で作成されたものなので、原判決の基準によっても、創作性が認められるべきである。
一審被告は、「ネコタン３６５」に基づく主張をするが、「ネコタン３６５」の「あやし」についての語呂合わせと原告語呂合わせ１３との間には、類似性がない。すなわち、「ネコタン３６５」の「あやし」についての語呂合わせは、ヤシの木のみすぼらしさを表現するのに対し、原告語呂合わせ１３は、読者に食べ物をイメージさせ、しかも完全な見間違いの場面を想定して印象を深めようとしているものである。仮に、「ネコタン３６５」に記載された語呂合わせと原告語呂合わせ１３、２７とが類似するとしても、その類似は偶然の一致にすぎない（なお、右１３、２７に基づく請求は取り下げる。）。」
２　複製権及び翻案権侵害の有無
原判決八頁六行の次に、改行して、次を加える。
「　原告語呂合わせ１につき、説明を付加すると、通常の学術的辞書では、「あさまし」は、「１中立的意味、２悪い意味」、「めざまし」は、「１よい意味、２悪い意味」という解説方法を採っている。例えば、三省堂発行の全訳読解古語辞典（甲第二三号証）では、「あさまし」は、「１（事のよしあしにかかわらず）驚きあきれるばかりだ。・・・２あきれて興ざめだ。」と、「めざまし」は、「１目が覚めるほどすばらしい。・・・２意外でしゃくにさわる。心外だ。」と説明されている。これは学問的には正確な説明だが、各個別の単語の理解になってしまい、受験必須の「あさまし」と「めざまし」を一体的に理解させることはできない。そこで、一審原告は、「めざまし」という単語の根底には、語義にこそ現れないものの、「あさまし」の「（事のよしあしにかかわらず）驚きあきれるばかりだ」という中立的驚きがあると考え、原告書籍一（甲第一号証）の「あさまし」の項（四二頁）で、「→めざまし」という注を付し、「めざまし」の項（五二頁）で、「朝めざましに驚くばかり」という語呂合わせと、〔構造的理解〕という図表によってし、「あさまし」と「めざまし」を一体的に理解させようとした。原告語呂合わせ１は、右の一般的ではない一審原告の「めざまし」の理解に基づいて作成されたものであり、創作性を有する著作物である。さらに、これと実質的に同一の被告語呂合わせ１がこれに依拠して作成されたことは明らかである。また、一審被告は、本件訴訟の提起前である平成一〇年八月末ころ、一審原告と電話で話した際、「先生の本がゲンテンでした。」と述べ、原告書籍に依拠して被告語呂合わせを作ったことを自認していた。


著作権等侵害を主張する原告語呂合わせの減縮後のもの二〇個と原告語呂合わせ１３の合計二一個について、原告書籍、被告書籍一（甲第四号証）、他の同種書籍（五十嵐一郎著「ネコタン３６５」（乙第一〇号証）、西沢正史著「古文語　連想－速記憶術」（乙第一二号証）、村上龍一著「村上龍一の入試にでる古文単語を一週間で覚えてしまう本」（乙第五号証）、和角仁・北山雅珠著「和角・北山の感動の古文単語１４８」（乙第七号証）、ＴＫＯプロジェクト編著「ＤｒＫのゴロで覚える古文Ｖ単語３１２」（乙第八号証））との間で、単語の語呂合わせの一致度数を検討したが（別紙二）、この結果によれば、その一致度数は、次のとおりである。
五十嵐（乙第一〇号証）　　　　二
原告書籍　　　　　　　　　　二一
被告書籍一　　　　　　　　　二一
西沢（乙第一二号証）　　　　　一
村上（乙第五号証）　　　　　　二
和角ら（乙第七号証）　　　　　三
ＴＫＯ（乙第八号証）　　　　　二
以上の書籍全体からの考察によれば、原告書籍と他の同種書籍との間においては、一致頻度はさほど高くないのに対し、原告書籍と被告書籍一との一致頻度は明らかに高いものであり、原告語呂合わせが創作性を有すること、さらに、一審被告が原告書籍を参照し、それに依拠して被告語呂合わせを作っていることは明らかである。」
３　権利の承継
原判決一〇頁四行の次に、改行して、次を加える。
「３の２　権利の承継の有無
一審原告は、【Ｃ】から、原告語呂合わせ２１についての著作権を譲り受けた。原告語呂合わせ２１は、一審原告が著作した出版物に掲載した「ごろあわせ募集広告」（甲第二号証等）に応じて寄せられた作品（甲第八号証の一ないし八等）の中から適当な作品を選び、改訂時に語呂合わせと作者名を掲載しているものである。広告の文面及び一審原告の著作がいずれも受験参考書であることを考慮すれば、応募者は受験の記念として掲載を望むのみであり、著作権等については一審原告に無償で譲渡する意思であると解するのが、当事者の意思の合理的解釈であると考えられる。」
４　損害
（一）　原判決一〇頁八行、九行の「合計三〇万〇七二〇円」を削除する。（二）　原判決一一頁五行ないし七行を、次のとおり改める。「　被告書籍一の出版部数は五万部である。一部当たりの売価は九五一円である。印税は九パーセントである。したがって、印税相当額は、三三万円以上である。」（三）　原判決一二頁四行の次に、改行して、次を加える。「（三）　よって、一審原告は、当審において、一審被告に対し、原審で認容された被告書籍一についての財産的損害五万円及び慰謝料五万円に加え、被告書籍一についての財産的損害二三万円（ただし、内一二万四二八〇円は、当審における新請求である。）並びにこれらに対する不法行為後である平成一〇年九月二五日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。」
四　一審被告の主張の追加
１　認否
一審原告の主張（三１ないし４）はいずれも争う。
２　著作物性の有無
（一）　原判決七頁四行「存在する。」の次に、加える。「その一例として、原告書籍より先に出版された「ネコタン３６５」（五十嵐一郎著、株式会社学習研究社　平成元年一月初版発行、平成三年二月第三刷発行。乙第一〇号証）には、「あやし」につき、「あ、やしの木だ！　でも、ちょっとみすぼらしい。」との語呂合わせが、「ひがひがし」につき、「ひが、ひがしからのぼるのは、ひねくれているわけじゃない。」と減縮前の原告語呂合わせ１３、２７（いずれも原判決が著作物性を認めたもの）に類似した語呂合わせが掲載されている。」
（二）　原判決七頁六行の次に、改行して、加える。
「　原告語呂合わせ１は、古文単語と訳語のほかにわずか三語しか含まれていない創作難易度の低い語呂合わせであり、著作物性を有するものではない。」
３　複製権及び翻案権侵害の有無
原判決九頁八行の次に、改行して、次を加える。
「　一審被告は、「あさまし」の語呂合わせに関して、被告語呂合わせ１「朝目覚ましに驚き呆れる」のほか、「あさましい奴に驚き呆れる」、「朝マシーンに驚き呆れる」の三つの独自に作成した語呂合わせを併用して授業で使用していた。被告書籍一において被告語呂合わせ１を使用したのは、被告書籍一作成時のイラストレーターの選択に従い、イラスト化しやすい語呂合わせを用いたからにすぎない。また、一審原告が取り下げた原告語呂合わせ１３に対応する被告語呂合わせ１３の「あっやしの実だ、いや、しいたけだ、そーまつぼっくりだ、不思議だな。」は、平成二年一〇月ころ、一審被告の授業中に、当時の船橋市＜以下略＞の中学二年生三名が共同で作成したもので、古語の「あやし」につき「いやしい」、「粗末だ」、「不思議だ」の訳語を含めたところに意味があり、「あ、椰子」のモチーフから「いやしいたけだ」を導き、椰子の実とまつぼっくりとをからめて作成されたものであり、「ネコタン３６５」や原告書籍とは全く無関係に作られたものである。