○　主文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴人両名代理人らは、「原判決を取り消す。被控訴人が昭和六三年六月二九日付けでした控訴人Ａの昭和六一年分の所得税の更正処分のうち納付すべき税額三九四二万一〇〇〇円を超える部分及び被控訴人が同日付けでした同控訴人の同年分の所得税の過少申告加算税賦課決定のうち過少申告加算税額四八万七四〇〇円を超える部分を取り消す。被控訴人が昭和六三年六月二九日付けでした控訴人Ｂの昭和六一年分の所得税の更正処分のうち納付すべき税額九九〇万〇八〇〇円を超える部分及び被控訴人が同日付けでした同控訴人の同年分の所得税の過少申告加算税賦課決定を取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人らは控訴棄却の判決を求めた。
本件事案の概要は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」に摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。一　原判決五枚目表一一行目末尾の次に「そもそも、法人税法の適用対象となる営利法人は、会社法の規制を受け、会社は定款に定められた目的の範囲内で権利能力を有するものと解されるところ、取締役の責任などに関する商法上の制約から、会社が無制限、無定量に寄付金を支出することは実際上不可能である。また、課税実務上も、いわゆる同族会社等の小規模法人がなす寄付については、会社の規模、寄付の相手方、目的等によってはその役員等個人の寄付と認定する場合があり、会社の経営実態に即した課税がなされているところであって、法人であっても個人とさして変わらない小規模会社が多いことをもって法人と個人の課税上の区別を不公平であるということはできない。」を加える。
二　同五枚目裏四行目の「そして、」の次に「累進課税制度を採る所得税法の下にあっては、」を加える。
三　同六枚目裏一行目の「特質」から同行末尾までを「特質に応じて、寄付金の取扱いに制約を設けているのである。」に改める。
四　同六枚目裏七行目末尾の次に行を変えて「そして、控訴人の主張するいわゆる「厳格な合理性の基準」（後記３（四））も、主として経済的自由に対する警察的、消極的規制の場合に問題とされているものであって、本件のごとき租税法の規律する領域において妥当するものではない。」を加える。五　同七枚目裏七行目末尾の次に行を変えて「わが国においては、形式上法人格を取得していても、実質上は個人と変わらないものが多く、課税上、個人と法人を区別する根拠はない。また、比較法的にみても、例えば、アメリカでは、連邦、州政府等の公共団体、教会、一定の学校、病院等の特に公益性の強い団体に対する寄付金について、個人の場合は調整総所得（必要経費控除後の所得）の五〇パーセントを限度として所得控除され、法人の場合は課税所得の一〇パーセントを限度として損金算入が認められることとなっており、個人の場合にも法人以上に寄付金控除が認められているのであって、また、旧西ドイツ、スウェーデン、オーストラリア、フランス等においても、特定の寄付金控除の扱いは、個人と法人で同一であり、イタリアにおいては、国、公共機関に対する寄付金は個人においても法人と同様に全額を所得控除することが認められている。」を加える。
（証拠関係）（省略）
○　理由
一　当裁判所も、国又は地方公共団体に対する寄付金について、所得税法七八条と法人税法三七条が、その主体が個人である場合と法人である場合とで異なった取扱いをしていることには一応の正当な理由があり、かつ、右各規定において採用された取扱いの区別の態様が右理由との関連で著しく不合理なものであることが明らかであるとも認められないから、所得税法七八条の規定は憲法一四条一項、八四条に違反するものではなく、控訴人らの本訴請求は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決「事実及び理由」の「第三争点に対する判断」に摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。１　原判決九枚目裏一〇行目の「及び」を「又は」に改め、同一一行目の「ことには、」の次に「税務行政上の問題を措いても、」を、同一〇枚目表二行目の「所得の」の次に「任意」をそれぞれ加え、同四行目の「理論的」を削り、同五行目の「（二）」の次に「仮に、国又は地方公共団体に対する寄付金について所得控除制度を設けると、所得税法が累進課税の制度を採っていることとの関係で、」を加える。
２　同一〇枚目表一一行目の「して」の次に「（昭和四八年度改正において控除限度が所得の一五パーセントから二五パーセントに引き上げられた。）」を、同裏三行目末尾の次に行を変えて「なお、前掲乙第二号証、成立に争いのない甲第一五ないし第一七号証によれば、控訴人が前記二争点の３（三）において摘示する諸外国においては、公益的な目的を有する寄付金につき、個人についても一定の限度で所得控除を認める例が多く、わが国のような法人の寄付金支出に対する特別の取扱いを採用している例はないことが認められるのであるが、各国の税制は、各国の政治的、社会的、経済的条件を背景とし、また、それぞれの税制上の沿革によって形成されてきたものであって、わが国においても、右諸外国の税制等をも考慮しつつ法人税法三七条の規定のあり方について検討を加えるべきであるという議論があり得るとしても、他の国の右のような税制上のあり方から、直ちに、所得税法七八条と法人税法三七条が個人と法人とで異なった取扱いをしていることに合理性がないとまでいい切ることはできない。」をそれぞれ加える。
３　同一一枚目表二行目末尾の次に行を変えて「なお、控訴人は、わが国においては、形式上法人格を取得していても実質上は個人と変わらないものが多いことからしても、課税上、個人と法人を区別する根拠はないと主張するが、控訴人が指摘するように、その実質が個人とさして変わらない法人が多いという実態があるとしても、寄付金支出に対する課税上の問題としては、むしろ、課税実務上は、法人の実態に即した課税がなされるべきであるとも考えられないではなく、控訴人の右主張は理由がない。」を加える。
二　そうすると、右と同旨の原判決は相当である。
よって、本件控訴を失当として棄却することとし、控訴費用の負担について、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条本文、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　丹宗朝子　松津節子　原　敏雄）


主　　　文
１　特許庁が、同庁昭和五九年審判第八九五七号事件について、平成二年八月二三日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
主文同旨
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
被告は、「コンピューターワールド」の片仮名文字を横書きにしてなり、指定商品を第二六類「新聞、雑誌」とする商標登録第一六四八九七五号商標（昭和五六年二月一三日出願、昭和五八年四月一五日商標出願公告（商公昭五八―三五四二九号）、昭和五九年一月二六日登録。（以下「本件商標」という。））の商標権者であるところ、原告は、昭和五九年五月七日、被告を被請求人として商標登録を無効とすることについて審判を請求した。
特許庁は、同請求を同年審判第八九五七号事件として審理した上、平成二年八月二三日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年一〇月二四日、原告に送達された。
二　本件審決の理由の要点
１　本件商標の構成、指定商品、本願商標登録出願の日及び設定登録の日は、一のとおりである。
２　原告（審判請求人）は、「第一六四八九七五号商標の登録は、これを無効とする。審判費用は被告（被請求人）の負担とする。」との審決を求め、その理由を次のように述べ、証拠方法として審判事件甲第一号証ないし同甲第七号証（技番を含む。）を提出している。
（一）　原告は、「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」なる世界的に著名な名称のコンピューターソフトウエアに関する新聞の発行者であり、米国で登録第八五七〇六六号の商標「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」を有しているものである。（二）　原告が使用する商標「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」（以下「引用商標」という。）は、コンピューターソフトウエアに関する記事を掲載した新聞として一九六七年（昭和四二年）に米国で創刊され、以後、わが国を含めた世界各国に広く
販売されているもので、
本件商標の出願日（昭和五六年）以前には、わが国では既にその商標は周知の商標となっていたものである。
（三）　したがって、本件商標は、商標法第四八条第一項第一号に該当し、無効とされるべきものである。
３　被告（被請求人）は、「本件審判請求は、却下する。又は、本件審判請求は、成り立たない。審判費用は原告の負担とする。」旨の審決を求め、その理由を次のように述べている。
（一）　原告は、本件商標の登録には、商標法第四八条第一項第一号の無効事由が存する旨主張するが、当該商標法第四八条第一項第一号の内いずれの無効事由に該当するものであるか明確に記載されていない。したがって、請求の理由が明確にされない本件審判請求は却下されるべきである。
（二）　原告提出のいずれの証拠書類（審判事件甲第一号証ないし同甲第七号証）をみても、これによって本件商標の出願前にわが国において引用商標が周知であったとすることができない。
商標が周知であるとするには、あくまで国内の需要者を対象として考えなければならない商標法のもとにおいて、本件商標は、その登録出願前に本件商標と類似する引用商標が日本国内において商品「新聞」について周知であったとする原告の主張は、提出された証拠によって立証されているとは到底考えられない。以上のように、原告提出のいずれの証拠書類をもってしても、引用商標は、新聞、雑誌に使用され、わが国において本件商標の登録出願前に取引者需要者間に広く認識され、周知となっていたものということはできない。したがって、原告が主張する理由は不当なものである。４　まず、本件審判請求は却下されるべきであると被告が主張しているので、この点について判断する。
原告は、本件審判請求において、本件商標は商標法第四八条第一項第一号に該当し、無効になるべきであると主張しているが、本件商標登録が前記条項のうちのいずれの無効事由に該当するものであるか特定していない。しかしながら、請求書に
記載された請求の趣旨及びその理由全体からみて、
原告は本件商標が商標法第四条第一項第一〇号の規定に違反して登録されたものであることを本件商標の登録無効の理由にしているものと判断するのが相当である。また、原告が主張する商標法第四八条第一項第一号は、同法第四六条第一項第一号とすべきところ、誤記したものとみられるものである。してみれば、本件審判の請求の理由は明確にされているものといえるから、単に無効事由の法条の明記がないこと、あるいはその誤記の点のみを捉え、本件審判請求はこれを却下すべきであると主張する被告の理由は採用しえない。５　そこで、原告の引用商標の周知性に関する主張については、これは商標法第四条第一項第一〇号の主張をしているものと解して審理する。原告は、引用商標が本件商標の登録出願前よりわが国において周知のものであったと主張し、証拠方法として審判事件甲第一号証ないし同甲第七号証を提出しているので、各甲号証を順次検討する。
審判事件甲第一号証は「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」の文字よりなる商標がアメリカ合衆国において登録されていることを示すのみであり、該商標の周知性については何らふれていない。


審判事件甲第二号証、同甲第三号証（購読者による証明書）は、引用新聞の購読者によるわずか二通の証明書にすぎず、その証明内容についてもいかなる事実に基づき立証しているのか明らかでなく、これをもって引用商標が本件商標の登録出願前にわが国において周知であったと認めることはできない。審判事件甲第四号証及び同甲第五号証（雑誌新聞総かたろぐ）は、コンピューター関係の雑誌名を列挙したものであって、引用商標についての記述は全くなく、引用商標がわが国において周知であったかどうかとは直接関係のないものである。審判事件甲第六号証（昭和四八年一月一〇日付「電波新聞」）では「米国でもっとも権威あるといわれる「コンピューター・ワールド紙」」との記述があるとしても、これをもって引用商標がアメリカ合衆国において周知なものであると認めることができないばかりでなく、同号証は引用商標がわが国において周知であることについては何らふれていない。
さらに、審判事件甲第七号証（雑誌記事）は、アメリカ合衆国にコンピューター・ワールドなる専門誌が存在することをうかがわせ、同誌の読者がわが国においても存在することをうかがわせるとしても、これのみをもって引用商標がわが国において周知であったと認めることはできない。
以上みてきたように、審判事件甲各号証によってわが国において引用新聞の読者が存在したことが認められるとしても、審判事件甲各号証にはわが国における引用新聞の発行の事実又はその発行部数、引用商標の使用開始時期、使用期間、使用地域、宣伝広告の方法、回数及び内容等、引用商標が実際に盛大に使用されていたことを具体的に明らかにするものはなく、また、引用商標が外国で周知であること、商品が多数国に輸出されていること等を証するものもなく、他に、引用商標が本件商標の登録出願前にわが国において周知であったと認めるに足りる証拠はない。さらに、職権をもって調査するも、引用商標が本件商標の登録出願前にわが国において周知なものであったという事実を発見することができなかった。してみれば、引用商標は他人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標ということはできない。
６　したがって、本件商標が引用商標と類似するところがあるとしても、本件商標は、商標法第四条第一項第一〇号の規定に違反してその登録がされたものということができないから、同法第四六条第一項第一号の規定によりその登録を無効とすべきでない。
三　本件審決を取り消すべき事由
本件審決は、本件商標の登録出願当時、引用商標がわが国において周知であったのに、引用商標は他人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標ということはできないと認定を誤った結果、本件商標は、商標法第四条第一項第一〇号の規定に違反して登録がされたものということはできず、その登録を無効とすべきでないと判断を誤った違法があるから取り消されなければならない。
即ち、わが国で現実にそれほど使用されていなくても、外国での使用により周知
となった結果、わが国の取引者、
需要者にも広く認識されている商標は、わが国で周知の商標として保護されるべきである。
本件商標の登録出願日である昭和五六年二月一六日より前の昭和五五年以前においては、アメリカのコンピュータ関連技術は日本のそれよりも遥かに進んでおり、原告の発行する新聞「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」を始めとするアメリカの新聞や雑誌の記事を日本語に翻訳した記事を掲載した雑誌等を日本のコンピュータ関係者が購読していたことが、甲第二〇号証ないし甲第二六号証に示されている。即ち、「ピコ」（甲第二〇号証）、「機械工業海外情報」（甲第二一号証）、「海外電気通信」（甲第二二号証）、「ＪＥＣＣコンピューター・ダイナミック・レポート」（甲第二三号証）に、「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」の記事の翻訳が多数掲載されていて、日本のコンピューター関係者は、これらの多数の記事が原告の新聞「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」から提供されていると認識できたものである。「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」の記事の翻訳が掲載された右のような雑誌は一万部以上販売されており、アメリカから日本へ直接送られ販売された英字新聞「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」の部数を加えると、「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」の記事を掲載した新聞雑誌の販売部数は、一万部を遥かに越えていた。昭和五五年当時のコンピューター関係者は数万人であったから、右の新聞雑誌の一万部以上の販売部数は、コンピューター関係者にとって引用商標「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」が周知であることを証明するのに十分である。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張
一　請求の原因一及び二は認め、同三は争う。本件審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由はない。
二　原告の発行する新聞「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」の昭和四九年ないし昭和五四年の日本における販売実績は、年間一一九部ないし一九三部程度であり、この程度の部数をもって周知性があるとは認められない。
原告発行の「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」の、日本における購読需要者として予想される者は、コンピューターのハードのメーカー、ソフトのメーカー、これらの販売業者、各種ユーザーと業種的にも広範囲に及び、しかも、対象となるコンピューター自体の機種も広範囲にわたることよりして、その数は相当多数であると推計される。これに対し、現実の日本における原告の新聞「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」の販売部数は、前記のとおり極めて少ないのであるから、たとえ大型コンピューターのハードの開発研究や、特定の分野の一部の者がたまたまその名を知っていたとしても、それをもって周知ということはできない。三　商標法第四条第一項第一〇号に定められる不登録事由としてのいわゆる周知商標とは、日本国内における使用により、日本国内において、世人に使用者の商標として認識された商標をいうものと解しなければならない（明治四二年法第二条第五号の解釈について大審院大正三年五月一二日判決（大審院民事判決録二〇輯三八二ページ）参照）。


右にいう「商標の使用」とは、本質的には、商標法第二条第三項に定められた「使用」の定義に相当する行為であり、本件商標の指定商品である「新聞、雑誌」について具体的にいえば、商標を付した新聞、雑誌を日本国内で定期的に製作、製造、発売し（外国事業者が外国で製作、製造する新聞、雑誌の場合は、日本国内に発行拠点を設け）、組織的な販売網を形成して、当該新聞、雑誌を、定期的に、相当な期間にわたり日本国内の相当広範囲の地域の需要者層に向け、供給を継続することを要するものである。
原告は、商標「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」の日本国内での使用の概念を誤解し、第三者である日本国内の各種情報機関の発行する情報誌の中に掲載されている記事情報の情報源（出典表示）として外国で発行された雑誌類の名称が記載されている事実をもって「商標の使用」にあたるとの誤った解釈を前提として、第三者発行の雑誌類を多数証拠として提出しているが、その前提自体が失当であり、原告の主張は理由がない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）、同二（本件審決の理由の要点）は当事者間に争いがない。
二１　成立について当事者間に争いのない甲第七号証によれば、原告は、一九六八年九月一七日、アメリカにおいて、商業新聞につき一九六七年六月一四日に使用を開始した「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」という商標について商標登録を得たことが認められる。
２　成立について当事者間に争いのない甲第一八号証の一、二及び甲第一九号証の一、二によれば、原告は、一九六七年（昭和四二年）以来、アメリカで前記「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」を表題とする週刊新聞を発行していること、同紙の一九七四年（昭和四九年）後半の有料発行部数は約六万二四〇〇部ないし六万五九〇〇部で、同年一一月六日号の有料発行部数六万五九二八部の内アメリカ、カナダ以外の国（日本を含む）での販売数は二六五二部であったこと、同紙の一九七九年（昭和五四年）後半の有料発行部数は約九万九三〇〇部ないし一〇万五四〇〇部で、同年一一月五日号の有料発行部数一〇万四三三四部の内アメリカ、カナダ以外の国（日本を含む）での販売数は四二九二部であったことが認められる。３　成立について当事者間に争いのない甲第一七号証及び弁論の全趣旨によれば、被告の発行する「電波新聞」は、一九七八年（昭和五三年）九月発行の「雑誌新聞総かたろぐ」では、日刊で発行部数が一九万六〇〇〇部とされ、電気、電波、電子、電信等の分野の有力な新聞であることが認められ、成立について当事者間に争いのない甲第六号証によれば、右被告発行の「電波新聞」昭和四八年一月一〇日号一面の中央に、五段を費やして同社が同年にスタートさせる四大企画を紹介した記事の中で、「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」紙を、「米国でもっとも権威あるといわれる『コンピューター・ワールド』紙」と紹介していたことが認められる。４　前記甲第一七号証、成立について当事者間に争いのない甲第二〇号証の一ないし二八、甲第二七号証及び甲第二八号証によれば、株式会社コンピューター・エージ社がわが国で発行する週刊雑誌「ピコ」は、情報産業界を対象に内外の業界関係ニュースをファイル可能なカード形式で要約収録する他、コンピューター関連の記
事を登載するもので、
一九七八年（昭和五三年）九月発行の「雑誌新聞総かたろぐ」では、発行部数が五一〇〇部とされていること、右「ピコ」の一九七〇年（昭和四五年）六月一日号（○号）から一九七二年（昭和四七年）一二月一一日号（一三〇号）までの間に発行された二八の号に、「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」の記事の要約が一件ないし一一件登載され、その各々にその記事の出所として「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」の紙名が明示されていたことが認められる。
５　成立に争いのない甲第二一号証の一ないし五四及び甲第二九号証ないし甲第三一号証によれば、財団法人機械振興協会経済研究所がわが国で発行する月刊の「機械工業海外情報」は、世界の主要な新聞、雑誌から機械工業関連の記事の抄訳、解説等を登載するもので、機械工業関係の業界団体、学会、企業からなる同協会の賛助会員、特別会員に配布され、有料購読、寄贈を含め、昭和五五年三月当時八〇〇部以上が領布されていたこと、右「機械工業海外情報」の昭和五一年一月から昭和五五年一二月までの間に発行されたほとんどの号に、「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」の記事の要約が数件登載され、その各々にその記事の出所として「Ｃｏｍｐｕｔｒｗｌｄ」の略号とそれが「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」を示す旨が明示されていたことが認められる。


６　成立に争いのない甲第二二号証の一ないし六五及び甲第三二号証によれば、財団法人電気通信総合研究所がわが国で発行した「海外電気通信」は、世界の新聞、雑誌の電気、電子、通信関連の記事の索引、記事の抄訳、解説等を登載する月刊誌で、電気、電子、通信関係の企業、団体からなる同研究所の会員に配布されていたこと、右「海外電気通信」の昭和五〇年一月号から昭和五五年一二月号までの間に発行された六五にわたる各号に、「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」の記事の表題程度の要約が記事索引として数件以上登載され、その各々にその記事の出所として「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」の紙名が明示されていたことが認められる。７　成立に争いのない甲第二三号証の一ないし一五、甲第二六号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第二四号証の一ないし四及び甲第二五号証によれば、日本電子計算機株式会社がわが国で発行した季刊誌の「ＪＥＣＣコンピューター・ダイナミック・レポート」の昭和四八年四月号から昭和五三年一〇月号までの内の一五にわたる各号には、海外のコンピューター関連の記事引用文献あるいは海外の新聞、雑誌の記事に基づくコンピューター関係の日誌的記録の出典の一つとして、「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」が一号当たり一回ないし数回摘示されていたこと、財団法人日本情報処理開発センターがわが国で発行した「情報処理ニュース」の昭和四六年九月号から昭和四七年七月号までには、海外のコンピューター関連の記事の紹介として、「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」の記事の要約が計五件紹介され、その各々にその記事の出所として「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」の紙名が明示されていたこと、同じく財団法人日本情報処理開発センターが昭和四七年四月にわが国で発行した「海外の情報産業」には、海外のコンピューター関連の記事の紹介として、「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」の記事が紹介され、その記事の出所として「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」の紙名が明示されていたこと、社団法人日本電子工業振興会がわが国で発行した「電子工業月報」の昭和五三年八月号には、海外のコンピューター関連のニュースの紹介として、「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」の記事の要約が紹介され、その記事の出所として「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」の紙名が明示されていたことがそれぞれ認められる。三１　ところで、商標法第四条第一項第一〇号所定の「他人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標」とは、わが国において商標として使用された結果「他人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識され」るようになった商標をいうだけではなく、主として外国で商標と
して使用され、それがわが国において報道、
引用された結果わが国において「他人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識され」るようになった商標を含むものと解するのが相当である。その理由とするところは、次のとおりである。即ち、商標法第四条第一項第一〇号に定める要件が商標登録拒絶事由、商標登録無効事由とされた立法趣旨には、商品の出所の混同を防止することが含まれることが明らかである。そして、この立法趣旨からみれば、主として外国で商標として使用され、それがわが国において、価値のある商品、権威のある商品を表示する商標として報道、引用された結果、わが国において「他人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識され」るようになった商標と、わが国において商標として使用された結果「他人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識され」るようになった商標とを区別して、前者の商標またはこれに類似する商標の登録を認めることによる商品の出所の混同を容認する理由はない。また、同号には、「他人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識され」るに至った原因を後者にのみ限定する文言もない。
さらに、右条項にいう、「他人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標」とは、わが国において、全国民的に認識されていることを必要とするものではなく、その商品の性質上、需要者が一定分野の関係者に限定されている場合には、その需要者の間に広く認識されていれば足りるものである。すなわち、その需要者において商品の出所の混同が生じてはならないからである。


２　本件についてこれを見ると、前記二１、２認定の事実によれば、原告は、昭和四二年以降アメリカで商標「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」を表題とした週刊新聞を発行し、その有料発行部数は、昭和四九年後半で約六万部強、昭和五四年後半で約一〇万部前後であったが、アメリカ、カナダ以外の国（日本を含む）での販売数は右各時期において、二六〇〇部余及び四二〇〇部余であり、その中の日本での販売数は不明であるが、さらに少数であったものと認められ、他に、原告の商標「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」が、そのわが国での使用のみによってわが国において「他人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識され」るようになったものと認めるに足りる証拠はない。しかし、前記二３認定のとおり、被告が発行する「電波新聞」昭和四八年一月一〇日号の第一面の、同年の同社の四大企画を紹介する記事の中で、「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」紙を、「米国で最も権威あるといわれる『コンピューター・ワールド』紙」と紹介していることと、「電波新聞」は、その分野におけるわが国の有力な新聞であり、自社の企画を紹介する記事の中であっても、ことさらに虚偽の記載をするものとも認められないこととを勘案すれば、当時「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」紙が、アメリカのコンピューター関連の情報紙として、少なくとも最も権威があるものの一つであると認識されていたものと認められる。また、前記二４ないし７認定のとおり、昭和四五年頃から昭和五五年頃までの間に、「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」紙の記事の要約、表題等が、わが国で発行された海外のコンピュータ関連のニュースを紹介する雑誌、刊行物に頻繁に紹介され、それらの紹介記事には出典として「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」紙の名が明示されていたことによれば、それらの雑誌、刊行物の執筆者、編集者によって、「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」紙が、アメリカのコンピュータ関連の情報紙として権威があるものの一つであると認識されていたものであること、それらの雑誌、刊行物の読者は、記事の出典としてしばしば引用される「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」を認識し、記憶する機会があったことが認められる。また、コンピューターが、そのハードウェア、ソフトウェア、関連機器を含め、アメリカで、開発、企業化され発展して来たものであり、従来、わが国のコンピューター、その関連機器、ソフトウェア等の製造、販売関係の企業、技術者、コンピューターを利用する企業、技術者は、アメリカにおけるコンピューターをめぐる情報に大きな関心を払って来たことは当裁判所に顕著な事実であるところ、これらの事実によれば、それらの企業の関係者、技術者のアメリカのコンピューター関連の情報紙についての認識は、前記のわが国の「電波新聞」やコンピューター関連のニュースを紹介する雑誌、刊行物の執筆者や編集者の認識と大差はない者も多かったものと推認され、また、そうでない者も、前記のような雑誌、刊行物の「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」紙の記事の要約等に接し、専門知識を有する者が、企業活動、専門分野に関する情報を得ようとする場合であるだけに、記事そのものばかりではなく、その出典についても関心を払うことが多いことから、「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」紙の名称を認識、記憶した者が相当あったものと推認される。
以上の事実によれば、遅くとも昭和五六年二月一三日の本件商標の登録出願の前までには、アメリカのコンピューター関係の情報紙の一つとして「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」紙の名称が、その商品の性質上予測されるわが国内の需要者である、わが国のコンピューター、その関連機器、ソフトウェア等の製造、販売関係の企業の関係者、技術者、コンピューターを利用する企業の関係者、技術者に広く認識されていたものと認められる。
もっとも、「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」がアメリカにおいて原告が登録を有する「商標」であることがそれらの者に広く認識されていたものとは認めるに足りる証拠はないが、特定の者が商品として発行する新聞の名称として広く認識されていたことは明らかであり、他人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていた商標に当たると解することができる。３　被告は、商標法第四条第一項第一〇号所定のいわゆる周知商標とは、日本国内における使用により、日本国内において、世人に使用者の商標として認識された商標をいうものと解しなければならないとの解釈を前提に、引用商標は周知とはいえない旨主張するが、右解釈自体採用できないことは、前記１のとおりである。また、被告は、「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」紙の日本における購読需要者層
として予測される者は相当多数であるのに、
「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」紙の日本における販売実績が少数であることから、引用商標には周知性がない旨主張するが、右２に認定判断した事実関係のもとでは、「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」紙の販売実績が少数であることから引用商標が周知でないとすることはできない。
４　したがって、「ＣＯＭＰＵＴＥＲＷＯＲＬＤ」は、本件商標の登録出願前に、他人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていた商標に当たるものであるのに、本件審決が、引用商標が他人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標ということはできないとし、本件商標と引用商標との同一性、類似性について検討することなく、原告の審判請求は成り立たないとした認定判断は誤りである。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び争点
第一　申立
一　原判決中、主文第二項を取り消す。
二　被控訴人厚生大臣が平成四年八月七日付け厚障年却下第〇〇〇六八七号をもってなした亡Ｐ１に対する戦傷病者戦没者遺族等援護法（以下「援護法」という。）に基づく障害年金請求却下処分（以下「本件却下処分」という。）を取り消す。三　被控訴人国は控訴人Ｐ２に対し、金六〇〇万円及びこれに対する平成三年四月一二日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。四　被控訴人国は控訴人Ｐ３に対し、金四〇〇万円及びこれに対する平成三年四月一二日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
五　右三、四につき仮執行宣言
第二　事案の概要
日本国海軍の軍属として勤務中戦傷を負った在日韓国人である亡Ｐ１が、援護法が憲法一四条及び国際人権規約に違反するなどと主張して、被控訴人国に対して、援護法に基づく軍人軍属として同法の援護を受ける地位にあることの確認と援護法の立法行為の違法等を理由に国家賠償法一条一項に基づき損害賠償を求め、被控訴人厚生大臣に対して、本件却下処分の取消を求めたところ、原判決は、右地位確認にかかる訴えを不適法であるとして却下し、その余の請求を棄却した。本件は右事件の控訴事件である。亡Ｐ１は、控訴提起後の平成八年二月二九日に死亡し、相続人である控訴人らが本件訴訟を承継したが、その後控訴人らは右地位確認にかかる訴えを取り下げた。
以後、本判決において原判決を引用する場合、原判決に「原告」とあるのを「亡Ｐ１」と読み替える。
一　前提事実
次のとおり付加、訂正、削除するほかは、原判決の事実及び理由の「第二事案の概要」中の一のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決五頁一一、一二行目の（）内をすべて削る。２　原判決六頁一、二行目の「旧左面」を「旧左邑」に、三、四行目の「○○」を「○○」に、それぞれ改める。
３　原判決六頁四行目末尾に「（亡Ｐ１が大正一〇年一一月一〇日に出生したことは争いがなく、その余の事実については弁論の全趣旨）」を加える。４　原判決七頁二行目の末尾に「（亡Ｐ１がその郷里の済州島で成育したこと、同人が勤務中負傷した場所がウォッゼ島であることについては甲一七及び亡Ｐ１本人、その余の事実は争いがない）」を加える。
５　原判決
七頁四行目の「病院船で」を「病院船に入院して」と改める。６　原判決八頁一行目の末尾に「（亡Ｐ１が昭和一八年一二月一七日に病院船に入院し、昭和一九年一月一一日に横須賀に帰港したこと、三重県の山田赤十字病院及び東京の海軍軍医学校付属病院に入院したことは争いがなく、その余の事実については甲三、一二の１、２、一七、亡Ｐ１本人）」を加える。７　原判決九頁一行目の末尾に「（争いがない）」を加え、さらに改行のうえ、次のとおり加える。
「５　亡Ｐ１は、平成八年二月二九日に死亡し、韓国民法の規定に従い、妻である控訴人Ｐ２が五分の三、子である控訴人Ｐ３が五分の二の割合で相続した。（弁論の全趣旨）」
二　争点及びこれについての当事者の主張
次のとおり付加、訂正、削除するほかは、原判決の事実及び理由の「第二事案の概要」中の二のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決九頁三行目から一四頁二行目までを、すべて削る。２　原判決二〇頁九行目の「従って」から一一行日の「以外にない。」までを次のとおり改める。
「すなわち、援護法案では、施行日が昭和二七年四月一日とされていたが、この段階における旧植民地出身者の国籍の帰趨については、講和条約発効後に定まるものであって、そのときにおいては日本国籍を失う予定であるとの認識が立法者にあり、援護法の国籍条項のみでは旧植民地出身者の元軍人・軍属が障害年金の受給権を有することになるため、附則に戸籍条項を設けることにより援護法の適用を排除したものである。右法案の段階では、講和条約発効時に国籍を失うことが予定されているという認識であったが、在日韓国人の国籍については、日韓の協議により昀終的に確定されるものとの認識があった。従って、「当分の間」とは、日韓協議により朝鮮半島出身者の国籍問題が確定され、韓国人に対しても援護法におけるのと同様の賠償がなされ、問題の解決が図られるまでとの解釈にならざるを得ない。」３　原判決三九頁五行目の「しかし、」の次に「昭和二七年四月二八日に発効した日本国との平和条約四条ａは、日本国及び日本国民と旧植民地の施政当局及び住民（国民ではない）との間の財産及び請求権関係の処理について特別取極の主題としているのであって、日本に居住する旧植民地出身者の財産及び請求権はその対象外となっているのであり、援護法成立当時は、日本と韓国間において右のような外交
交渉が
進展する可能性はなかったもので、特に、援護法に基づく援護の代償となりうるような措置が日本と韓国間で協定されることを期待できるような状況では全くなかったものであるうえ、」を加える。
４　原判決四二頁二行目の末尾の次に、改行のうえ、次のとおり加える。「⑤本件で、立法裁量論を適用することはできない。そもそも亡Ｐ１ら在日韓国人には立法に参画する機会が与えられておらず、これらの者に対して立法裁量論を用いることはできない。しかも、本件のような重大な差別が現存する事案において、民主制の過程から排除されている在日韓国人に対しては、立法裁量論をとることは許されない。
また、控訴人らは、立法不作為を問題にしているのではなく、現に成立した援護法の国籍条項及び戸籍条項の違憲性を問題にしているのであるから、その判断に立法裁量論を持ち出すのは誤りである。」
５　原判決五一頁一一行目の末尾の次に、改行のうえ、「右のとおり、日韓請求権・経済協力協定で請求権に関する問題は完全かつ昀終的に解決されたのであるから、戸籍条項及び国籍条項は現時点においても合理的であるということができる。」を加える。
理由
一　援護法の制定経過等


１　第二次大戦前には、軍人・軍属が公務上負傷し又は疾病にかかり、これによって障害の状態となり又は死亡したときは、恩給法や雇員扶助令等により恩給、扶助料等が支給されることとされていたが、終戦後、連合国の占領下において、連合国昀高司令部の指示に基づき、昭和二一年勅令第六八号により、重度の戦傷病者を除いて、軍人・軍属やその遺族に対する恩給、扶助料等の支給が停止され、同年の恩給法の一部を改正する法律（同年法律第三一号）により軍人・軍属やその遺族は恩給権者から除かれた。その後、昭和二七年四月二五日に、軍人・軍属であつた戦死病者及びその遺族の救済を図るべく援護法が国会で可決されて成立し、同月三〇日に公布施行されたが、その適用については、同月一日に遡及することとされた。援護法においては、本則（一一条二号、一四条一項二号、二四条、二九条一項二号、三一条一項二号、三五条一項、三八条二号等）で日本国籍を有することが援護を受けるための要件であり、日本国籍を有しないか又はこれを失ったことが失格事由ないし失権事由とされ（国籍条項）、附則二項で、戸籍法の適用を受けない者に
ついては、当分の間、この法律を
適用しない（戸籍条項）ものとされた。
２　この間、日本国との平和条約（サンフランシスコ平和条約）が昭和二六年九月八日に署名され、昭和二七年四月二八日に発効したが、その二条は、日本国は朝鮮、台湾を初めとするいわゆる旧植民地の独立を承認して、これらの地域に対するすべての権利、権原及び請求権を放棄することを規定し、四条ａは、日本国及びその国民の財産で二条に掲げる地域にあるもの並びに日本国及びその国民の請求権で現にこれらの地域の施政を行っている当局及びそこの住民に対するものの処理並びに日本国におけるこれらの当局及び住民の財産並びに日本国及びその国民に対するこれらの当局及び住民の請求権の処理は、日本国とこれら当局との間の特別取極の主題とすることを規定していた。
３　また、朝鮮人、台湾人ら旧植民地出身者の国籍問題に関しては、同月一九日、法務府民事局長通達が発せられ、旧植民地出身者は日本国との平和条約の発効により日本国籍を喪失するという見解が示された。（乙五、弁論の全趣旨）４　援護法の法案説明資料の中には、以下のような記載がある。（乙六）（一）　法の提案理由として、「これらの戦傷病者、戦没者遺族等は、過去における戦争において、国に殉じたものでありまして、これらの者を国が手厚く処遇するのは、元来、国としての当然の責務であります。敗戦によるやむを得ざる事情に基づき、国が当然なすべき責務を果たし得なかったのは、誠に遺憾の極みと申さねばなりません。しかしながら、既に平和条約は締結せられ、その効力発生の時期は、せまっているのであります。この講和独立の機会に際しまして、これらの戦傷病者、戦没者遺族等に対し、国ができるだけの処遇をいたし、これらの者を援護することは、平和国家建設の途にあるわが国といたしまして、昀も重要事である。」との記載がある。
（二）　法一条は、法案では、「この法律は、軍人軍属の公務上の負傷若しくは死亡に関し、年金又は一時金を支給すること等により、軍人軍属であつた者又はこれらの者の遺族を援護することを目的とする。」とされており、補償の文字はなかったが、その説明の中には、「公務員が公務上の負傷により疾病となった場合等に、国が補償を行うべきことは当然のことであるが、旧陸軍又は海軍に属していた者は均しく公務のために殉じた者であるにもかかわらず、その本人及び遺族は、終戦後
においては、その特
殊の国際感覚のため、殆んどその補償を受ける途がとざされていた。本法は、講和条約の発効の日に近い今日を期して国家財政の許す限度において、終戦以来その処置において欠けるところがあつたこれらの人々を援護することによって、国の責務を果たそうとするものである。」との記載がある。
（三）　法一一条に関して、次のような説明がある。
（１）　各号に定める事由は、増加恩給受給権との均衡を図るため、恩給法の例を参酌して定めたものである。
（２）　日本の国籍を有しない者を除外しているのは、恩給法あるいは旧陸軍属戦災救恤規程に合わせたものであり、思想としては、外国人に対しては、賠償問題として考慮するべきすじであろう。
（四）　附則二条に関して、次のような説明がある。
（１）　「戸籍法の適用を受けない者」とは朝鮮人及び台湾人をいう。これらの者は、現在においても日本の国籍を有しているが、その国籍の帰趨は講和条約発効後に定まるものであって、そのときにおいては国籍を失うことが予定されている。従って本法による援護を日本の国籍を有する者に限ることに鑑み、これらの者については、当分の間本法を適用せず、その援護を与えないことを規定するものである。（２）　なお、在日朝鮮人の国籍については、目下韓国政府と交渉中であり、台湾人については、一九四六年六月二二日、国民政府は、行政院令たる「在外台僑国籍処理弁法」により、中国の国籍を有するものと解しているが、国際法上なお疑問の存するところである。
５　昭和二七年四月二日に開催された衆議院厚生委員会において、政府委員は、援護法上の援護対象者は日本国籍を有する者に限定されること、当時においては、朝鮮半島及び台湾出身者の国籍の帰属が不分明であつたので、これらの人々に援護法の適用がないことを明らかにする趣旨で附則二条が設けられた旨答弁した。（甲七二）


二　本件の障害年金請求にかかる援護法の適用について１　被控訴人厚生大臣は、本件却下処分が附則二条（以下、単に「附則」という。）の規定に基づくものである旨主張しているので、まず、亡Ｐ１の本件の障害年金請求についての附則の適用の可否について判断する。２　附則が設けられた趣旨については、前記一で認定の援護法の制定経過によれば、同法の適用開始当時、朝鮮半島及び台湾の旧植民地出身者の国籍の帰趨が不分明であったので、これらの者については援護法による援護の対象としないという政策的判断を明らかにするため、従来の法令用語による「戸籍法の適用を受けない者」との表現でこれらの者を適用から除外することを明確にしたものと解される。従って、国籍条項の解釈にかかわりなく、本件の障害年金請求について附則を適用することはできるものというほかない。控訴人らは、国籍条項の解釈について、自己の意思によらず日本国籍を喪失した亡Ｐ１ら在日韓国人については、援護の対象から除外されていないと解釈するべきである旨主張しているところ、法の文言からはそのように解釈することは無理である。３　控訴人らは、法律の附則とは、あくまで本則に付随する必要事項を定めるものであるから、法律の本則において権利を有するとされている者の権利を附則において奪うことはできない旨主張しているが、本則と附則との間に右のような優劣があるとすべき根拠はなく、右主張は採用できない。
なお、戸籍条項（附則）が失効した旨の控訴人らの主張については、後に検討する。
三　戸籍条項（附則）と憲法一四条
１　憲法一四条は、法の下の平等を定めており、これは直接的には日本国民に対する法の下の平等を保障したものと解されるが、保障の対象とする権利等の性質に鑑み、特段の事情がない限り、日本に在住する外国人に対してもその保障が及ぶものと解される。しかし、右規定は、合理的理由のない差別を禁止する趣旨のものであるから、各人に存する経済的、社会的その他種々の事実関係上の差異を理由としてその法的取扱いに区別を設けることは、その区別が合理性を有する限り、右規定に違反することにはならないと解するのが相当である。
２　ところで、一般に、戦争は国の存亡にかかわる非常事態であり、そうした状況の下では、国民の生命、身体及び財産に関する戦争犠牲又は戦争損害は国民の均しく受忍しなければならなかったところであり、こうした犠牲又は損害に対する国の補償には莫大な国家予算をあてる必要性が予想されるものであるから、国がいかなる範囲の者にいかなる範囲の補償を行うかは国民感情や社会・経済・財政事情及び外交政策、国際情勢等をも考慮した政策的判断を要する立法政策に属する問題であるというべきである。
援護法は、その一条を法案審議の段階で修正し、「国家補償の精神に基き」という文言を挿入したことからも、国家補償法的性格を有することが明らかであるが、
一方で、援護法は、軍
人・軍属であった者又はその遺族に対する生活支援をするという社会保障法的性格をも合わせ有することも否定できない。そして、このような保障は、当該保障対象者が属する国家の責任においてなされることが、現在の国際社会において容認されている実情にあると解される。
３　以上に述べた見地に立って、戸籍条項の憲法一四条適合性を検討すると、前記一の認定によれば、援護法は戦傷病者、戦没者遺族等に対し、国家補償的見地から、国家財政の許容する限度において、できる限りの援護をすることを目的に、恩給法に準拠して制定されたものであること、同法は社会保障法の性格も合わせ有すること、外国人に対しては賠償問題として考慮するとの政策的判断を前提としたこと、同法の制定当時既に署名され、同法成立の三日後である昭和二七年四月二八日に発効した日本国との平和条約四条ａは、朝鮮、台湾を初めとする旧植民地（いわゆる分離独立地域）に関して、日本国及びその国民に対するこれらの地域の施政当局及び住民の請求権の処理は、日本国とこれら地域の施政当局との間の特別取極の主題とすることを規定していたもので、援護法の立法に際しては、朝鮮半島及び台湾出身者の軍人・軍属及びその遺族に対する補償問題が、右各地域施政当局との間で、特別取極の主題とし、外交交渉により解決すべきことが予定されていたこと、右条約においても、在日朝鮮人の国籍については明らかにされておらず、日本政府としては同条約の発効により日本国籍を喪失するという解釈をしていたこと、韓国政府も在日朝鮮人が韓国の国籍を有することを当然の前提とし、それらの者の日本国における法的地位について諸要求をしていたが、他の諸問題との関連上昀終的合意には至っていなかったこと（甲八一）が認められる。控訴人らは、右条約四条ａは、「住民」と規定し、「国民」と規定していないから、在日韓国人らの請求権についてはその対象外とされていたと主張しているが、「国民」の用語が「日本国」に対応しているのに対し、右「住民」の用語は「地域」や「施政当局」に対応して用いられているものと解されるのであり、在日韓国人等の請求権を除外したものであるとは解されない。
そして、援護法に基づく援護の前記のような性格に鑑みると、朝鮮半島及び台湾出身者らに対する戦争被害に基づく補償については、二国間協議による解決に委ね
ることとし、これらの地域出身者
については、戸籍条項を設けて援護法の援護の対象外としたことには合理性があったものというべきである。控訴人らは、援護法制定当時、日本と韓国の間で、右のような二国間協議が進展する可能性はなかったから、これを理由に合理性があるとすることはできないと主張しているが、外交交渉は相手国との極めて政治的な交渉であり、その性質上流動的にならざるを得ず、予想どおり進展することもあれば、予想外の経過をたどることもありうるものであるから、援護法制定当時に具体的に交渉進展の見通しがあったのでなければ、戸籍を有しない者については外交交渉に委ねることとし援護法の適用外としたことに合理性がないということはできない。当時、日本国としては、日本国との平和条約により、韓国等との請求権等に関する交渉の必要性に迫られていたことには変わりがなく、その見通しが立たなかったとしても、交渉に向けて努力し、協議の成立を図るべき状況であったことは否定できないものというべきである。


４　控訴人らは、在日韓国人らの元軍人・軍属らが、日本の植民地支配の下で、日本国籍を強制され、強制的に徴用されて戦地に連行されたこと、戦後自己の意思に関係なく一方的に国籍を剥奪されたこと、在日韓国人らが日本に永住する権利を有し、日本に生活の基盤を持ち、日本人と同等の納税の義務をも果たしていること等を考慮すれば、援護法の適用に関して、戸籍法の適用がないことを理由に補償を拒むことは許されないと主張しているが、右の各事実は、これら在日韓国人らの元軍人・軍属らに対する補償について、国の立法政策を実現するにあたり十分考慮されるべき事柄であり、その主張自体は人道的見地からも大いに首肯できるところではあるが、いずれにしろ、立法裁量の適否の問題であるから、右主張も採用できない。
また、控訴人らは、在日韓国人には立法に参画する機会が与えられていないから、これらの者に対して立法裁量論を用いることはできないとか、現に成立した援護法の条項の違憲性を問題にしている場合には立法裁量論を持ち出すべきではない等と主張しているが、立法に参画する機会のない者に関する事項については立法者の裁量が制限されるとすべき根拠は全くないし、成立した法律の憲法適合性を判断する際に、一定の範囲で立法者の裁量権を考慮することができるのもいうまでもない。
以上のとおりであり、戸籍条項が、制定時におい
て憲法一四条に違反するものと解することはできない。
５　日韓請求権・経済協力協定の締結
（一）　日本国との平和条約四条ａにいう特別取極の一つとして、日本と韓国との間に、昭和四〇年六月二二日、日韓請求権・経済協力協定が締結され、同年一二月一八日に発効した。
同協定二条１は、「両締約国は、両締約国及びその国民の財産、権利及び利益並びに両締約国及びその国民の間の請求権に関する問題が、・・・日本国との平和条約四条ａに規定されるものを含めて、完全かつ昀終的に解決されたことになることを確認する。」と規定し、二条３は、「２の規定に従うことを条件として、一方の締約国及びその国民の財産、権利及び利益であってこの協定の署名の日に他方の締約国の管轄の下にあるものに対する措置並びに一方の締約国及びその国民の他方の締約国及びその国民に対するすべての請求権であって同日以前に生じた事由に基づくものに関しては、いかなる主張もすることができないものとする。」と規定している。そして、同協定二条２は、「この条の規定は、次のもの・・・に影響を及ぼすものではない。」とし、それを受けてａとして、「一方の締約国の国民で一九四七年八月一五日からこの協定の署名の日までの間に他方の締約国に居住したことがあるものの財産、権利及び利益」を掲げている。
そして、同協定についての両国間の合意議事録２ａには、同協定二条２ａにいう「財産、権利及び利益」とは、「法律上の根拠に基づき財産的価値を認められるすべての種類の実体的権利をいうことが了解された。」と記載されている。（乙一）（二）　右協定二条の実施に伴い、日本においては、昭和四〇年一二月一七日、財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との間の協定二条の実施に伴う大韓民国等の財産権に対する措置に関する法律が制定され、韓国又はその国民の財産権であって、同協定二条３の財産、権利及び利益に該当するものは、原則として同協定署名の日において消滅したものとされた。また、韓国は、請求権資金の運用及び管理に関する法律、対日民間請求権申告に関する法律、対日民間請求権補償に関する法律等を制定して、日韓請求権・経済協力協定の経済協力により導入された資金等に基づき、韓国国民の日本国政府に対する各種債権や日本国により軍人・軍属等として召集又は徴用され、終戦前に死亡し
たことにより
日本国に対して有していた請求権等の民間請求権の補償をしたが、在日韓国人はこれらの補償対象者から除外した。（乙二ないし四）
（三）　日本政府としては、日韓請求権・経済協力協定二条２ａにより、在日韓国人の財産等についてはその対象外とされているが、右にいう財産等とは合意議事録２ａにいう実体的権利に限られているので、同協定二条１及び３の請求権とは財産等にあたらないものであり、右合意議事録２ａの反対解釈から、実体的権利でないクレイムを提起する地位をいい、これは、相手国に対しいかなる主張もできないものとして、完全かつ昀終的に解決されたところ、在日韓国人の援護法に基づく給付請求権については、実定法上の根拠がないから右の実体的権利には該当せず、これに関しては韓国政府の外交保護権は放棄され、解決を見ているとの解釈をとっている。（甲三九、乙一二、弁論の全趣旨）
これに対し、韓国政府外務部は、右協定二条２ａの「財産、権利及び利益」の条文化の過程で、韓国側が「他方の締約国に居住したことがある者の財産、権利及び利益と両国及び国民間の請求権」という案を提示したのに対して、日本側が、請求権とは個人の債権等でないクレイムを提起できる地位と理解し、従って、同協定適用の例外である実体的権利を規定しようとする条項である二条２ａに請求権という用語を挿入する必要はないという意見を提示したため、日本側の提案を受諾する代りに合意議事録の記載を適し、財産、権利及び利益とは、法律上の根拠に基づき財産的価値を認められるすべての種類の実体的権利をいうものと了解したものであり、二条２ａは、１により「完全かつ昀終的に解決されたこととなる財産、権利及び利益並びに請求権」に対する例外事項として、在日韓国人の権利、財産関係が同協定により影響を受けないようにするための規定であるので、在日韓国人戦傷者の補償請求権は同協定の解決対象外であるとの解釈をしている。（甲六七、六八の各１、２）
６　控訴人らは、右の日韓請求権・経済協力協定においても、在日韓国人は同協定の適用対象外とされ、未だ日本人と同等の補償、救済措置はとられていないので、附則（戸籍条項）は現時点においては違憲無効であると主張している。同協定の解釈については、日本政府のそれにもそれなりの根拠があるというべきであり、そうとすれば、在日韓国人の援護法に基づく給付請求権に関する韓国政府の外交保護権は放棄されたということになり、仮に韓国政府外務部の解釈に従うとすれば、控訴人らの主張するように、未だ二国間協議によっても解決を見ていないこととなる。


主　　　文
原判決を取り消す。
本件を仙台地方裁判所に差し戻す。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
主文と同旨
第二　事案の概要
一　控訴人は、原審において、換地処分に先立つ換地計画に対して申し立てた異議を棄却した決定の取消しを求める訴えを提起した後、右訴えを換地処分の取消しを求める本件訴えに変更したところ、原判決は、本件訴えは出訴期間を経過した後に提起された不適法なものとして訴えを却下した。
二　当事者の主張
１　当事者双方の主張は、原判決四頁一行目の「被告」を「宮城県」と改め、同四頁一〇行目の「別紙の」の次に「計画道路より北側である」を、同四頁末行の「劣る」の次に「別紙の計画道路より南側である」を各加え、次の２のとおり付加するほかは、原判決「事実」の「第二　当事者の主張」（原判決三頁九行目から九頁七行目まで、原判決添付別紙を含む。）のとおりであるから、これを引用する。
２　当審における控訴人の主張
換地計画に対する異議申立の内容は、異議申立人への本換地予定の内容をもつものであり、かつ、関係者全員の本換地予定の総体にほかならないのであり、全体の照応状況を把握しながら、自分への換地予定への検討、吟味を求めているものにほかならない。したがって、換地計画についての異議申立は、換地計画全体の中での異議申立人への換地予定への異議ということになるものである。この異議申立の内容をなす理由（利益）は、その後、換地処分が縦覧に供された換地計画そのままの姿でなされた場合、そのまま換地処分の取消しを求める訴えの利益の内容となるものにほかならない。
したがって、本件の場合、本件換地計画に対する異議申立てが、平成七年一月二六日付で棄却され（本件決定）、控訴人に対し本件換地処分にかかる換地処分通知書が同年三月五日交付されているが、控訴人が右同日以前に、本件決定を不服として本件決定の取消しを求める訴えを提起していたならば、この訴えは、換地処分によって、訴えの利益がなくなるのではなく、同じ訴えの利益のもとに、訴えの変更が問題とされればよいことになるだけのことであって、訴えの利益を欠くこととなって、不適法となるものではない。
従前の訴えは、本件決定がなされた日から三か月以内に提起されているところ、原審裁判所から、本件換地処分がなされていることは明らかであると解されるので、換地処分を争う形にすべきではないかと促されて、訴えの変更を行ったものであって、訴えの利益を欠くことになったものではない。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所が証拠により認定する事実は、原判決一〇頁五行目の「被告」を「宮城県」と改め、同一〇頁一〇行目の「本件換地計画」の次に「は、地力に優る計画道路の北側の位置に存在していた控訴人の従前の土地の換地を地力の劣る計画道路の南側に位置する土地に指定するものであり、照応の原則に反するものであることなどを理由として、本件換地計画」を加え、一三頁六行目の「関わらず」を「拘わらず」と改めるほかは、原判決一〇頁一行目から一四頁六行目までのとおりであるから、これを引用する。
二　前記一認定の事実を前提として、本件訴えの適法性について検討する。１　訴えの交換的変更は、変更後の新請求については新たな訴えの提起にほかならないから、右訴えにつき出訴期間の制限がある場合には、右出訴期間遵守の有無は、右訴えの変更の時を基準としてこれを決しなければならないが、変更前後の請求の間に訴訟物の同一性が認められるとき、又は両者の間に存する関係から、変更後の新請求にかかる訴えを当初の訴え提起の時に提起されたものと同視し、出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるときは、変更後の新請求にかかる訴え提起の時期が出訴期間経過後であっても、変更前の旧請求にかかる訴え提起の時から提起されていたものと同様に取扱うのを相当とし、出訴期間の遵守の点においては欠けるところはないと解すべきである（最高裁判所昭和五九年（行ツ）第七〇号、同六一年二月二四日第二小法廷判決・民集四〇巻一号六九頁参照）。
２　本件換地処分の取消しの訴えは、行政事件訴訟法上の処分の取消しの訴えであるから、同法一四条一項の出訴期間の制限があり、控訴人は、本件換地処分の通知を受けて同処分があったことを知った平成七年三月五日から三か月以内に取消しの訴えを提起しなければならないというべきである。ところで、前記一のとおり、訴え変更後の新請求にかかる本件訴えは、右通知の到達の日から一〇か月以上経過した平成八年一月二二日に提起されたものであるから、右提起の時点で既に本来の出訴期間が経過していたことは明らかである。そして、変更前の請求が換地計画の違法を争い、本件決定の取消しを求めるものであるのに対し、変更後の請求が換地処分を違法としてその取消しを求めるものであるから、両請求は訴訟物を異にすることも明らかである。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙物件目録記載の物件を製造し、販売し、販売のために宣伝、広告をしてはならない。
二　被告は、所有する前項の物件を廃棄せよ。
三　被告は、原告に対し、金一億二〇〇〇万円及びこれに対する平成八年一二月三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告が、被告に対し、後記一１記載の特許権に基づき、被告による別紙物件目録記載の製品（以下「被告製品」という。）の製造、販売が原告の右特許権を侵害するものであるとして、被告製品の製造、販売、販売のための宣伝・広告の差止め及び被告製品の廃棄を求めるとともに、不当利得返還請求権に基づき、右特許の出願公告の日である平成元年二月一五日から平成六年一二月までの間に被告製品の製造、販売によって被告が得た利得七五億五一六〇万円の内金一億二〇〇〇万円及びこれに対する右不当利得の後である平成八年一二月三日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
一　争いのない事実
１　原告の特許権
原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、特許請求の範囲第１項記載の発明を「本件発明」という。）を有する。
（一）　特許番号　第一六〇一一七一号
（二）　発明の名称　ポリエチレン延伸フィラメント
（三）　登録年月日　平成三年一月三一日
（四）　出願年月日　昭和五五年二月七日
（五）　出願番号　特願昭五九―一六八七三八号
（六）　優先権主張　国名　オランダ国
出願年月日　一九七九年（昭和五四年）二月八日
（六）　出願公告年月日　平成元年二月一五日
（七）　出願公告番号　特公昭六四―八七三二号
（八）　特許請求の範囲　本判決添附の特許公報（以下「本件公報」という。）の
該当欄第１項記載のとおり
２　構成要件の分説
本件発明の構成要件は、次のとおりに分説される。
（一）　次の製法により得られうること
（１）　濃度一～三〇重量％の、
重量平均分子量六〇万以上のポリエチレンの溶液を紡糸して溶液状態のフィラメン
トを得、
（２）　該溶液フィラメントを冷却することによってゲルフィラメントとし、（３）　得られたゲルフィラメントを延伸比が少なくとも一一以上において延伸す
ること
（二）　次の物性を備えたポリエチレン延伸フィラメントであること
（１）　引張強度　少なくとも一・三二Ｇｐａ
（２）　弾性率　少なくとも二三・九Ｇｐａ
３　被告の行為
（一）　被告は、昭和六〇年四月以降、被告製品を製造、販売している。（二）　被告製品は、本件発明の構成要件（二）を充足する。
４　専用実施権の設定
原告は、東洋紡績株式会社及び日本ダイニーマ株式会社に対し、本件特許権につき、次の約定で専用実施権を設定し、平成四年六月二二日登録を了した。
（一）　地域　日本国
（二）　期間　本件特許権存続期間満了の日まで
（三）　対価の額　四〇〇万米ドル及び実施料率三％
二　争点
１　被告製品が本件発明の構成要件（一）を充足するか（構成要件（一）の「得られうる」の解釈）。
２　専用実施権を設定した特許権者が差止請求権を有するか。３　被告製品が本件特許権を侵害する場合、原告が被告に返還請求しうる不当利得
の額
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１（構成要件（一）の解釈、充足性）について
（一）　原告の主張
（１）　本件発明の構成要件（一）における「得られうる」とは、構成要件（一）（１）ないし（３）記載の製法（以下「構成要件（一）の製法」という。）によって製造することができることを意味するものであり、構成要件（一）の製法によって製造されることを要することを意味するものではない。（２）　重量平均分子量、引張強度、弾性率において被告製品と同様の物性を有するポリエチレン延伸フィラメントが構成要件（一）の製法によって得られたという実験報告（甲第一七号証、甲第二〇号証）に照らし、被告製品についても構成要件（一）の製法によって製造することができるというべきであるから、被告製品が実際にいかなる製法によって製造されているかに関わりなく、被告製品は本件発明の構成要件（一）を充足する。
（二）　被告の主張
（１）　以下に述べるような本件特許の優先権主張日前の公知物質の存在及び本件特許の出願の経緯によると、本件発明の構成要件（一）における「得られうる」とは、本件発明の対象物を構成要件（一）の製法によって製造されたものに限定する趣旨と解すべきである。
①　本件特許の優先権主張日前の公知物質
ア　本件特許の優先権主張日前に出願公開され、公知となった特開昭五二―一五五二二一号の特許発明（乙第一号証）の実施例Ｖには、重量平均分子量一五〇万のポリエチレンのフィラメントで、引張強度二・八九Ｇｐａ、弾性率約一〇〇Ｇｐａのものが開示されているところ、右物質は、重量平均分子量、引張強度、弾性率において本件発明の対象物と同様の物性を有するポリエチレン延伸フィラメントである。


イ　本件特許の優先権主張日前に出願公開され、公知となった特開昭五二―七四六八二号の特許発明（乙第二号証）の実施例１には、重量平均分子量八〇万のポリエチレンを延伸して弾性率三六Ｇｐａの繊維を得たことが開示されているところ、追試の結果（乙第三号証の一及び二、乙第一一号証）によると、弾性率が三六Ｇｐａである重量平均分子量八〇万のポリエチレン延伸物の引張強度は、一・三二Ｇｐａを超えることが確認された。したがって、右特許発明の実施例１で開示されている物質は、重量平均分子量、引張強度、弾性率において本件発明の対象物と同様の物性を有するポリエチレン延伸フィラメントである。
ウ　本件発明の特許請求の範囲で、わざわざ製法が記載されているのは、右のような公知技術との対比の必要から加えられたものであり、本件発明のポリエチレン延伸フィラメントを分子量、引張強度、弾性率だけでは新規なものとして表現できないからである。したがって、構成要件（一）の製法の記載は、「当該製法によって得られたもの」という限定を行ったものである。
②　本件特許の出願の経緯
ア　本件特許の出願当初の明細書（乙第二〇号証）の特許請求の範囲の記載は、「濃度一～三〇重量％のポリエチレン溶液を紡糸して溶液状態のフィラメントをえ、該溶液フィラメントを冷却することによってゲルフィラメントとし、得られたゲルフィラメントを延伸比が少なくとも一〇以上において延伸することにより得られる少なくとも一・二Ｇｐａの引張強度を有するポリエチレン延伸フィラメント」というものであって、明らかに本件発明の製法で製造したものに限定されており、別の方法で製造したものを含むと解釈できる余地はなかった。イ　本件特許の出願に対し、昭和六一年一〇月二四日付けで拒絶理由通知（乙第二四号証）がなされ、その中で「本願発明は特許法第二九条第一項第三号および同法第二九条第二項の規定により特許を受けることはできない」との拒絶理由が示されたのに対し、出願人である原告は、昭和六二年六月八日付け意見書（乙第二五号証）において、「本願発明はポリエチレン溶液を紡糸―固化して得られたゲルフイラメントを高倍率で延伸して得られる高強力ポリエチレンフイラメントに関するものであり、明細書の記載より明らかな如く、分子量が数一〇〇万にも及ぶ極めて高い分子量のポリエチレンを用いている点、および特にゲルフイラメントが相当量の溶媒を保持したままの状態で延伸を開始して一段にて高延伸を行っている点に大きな特徴があります。」と主張しており、右主張によると、本件発明の対象物が方法自体に特徴がある特定の製造条件で製造されたものであることを出願人である原告自身が出願過程において明白に表明していた。
ウ　本件特許の出願に対し、昭和六三年六月一四日付けで拒絶理由通知（乙第二一号証）がなされ、その中で「特許請求の範囲には、発明の詳細な説明に記載されている発明の必須の構成要件のみが記載されているものとは認められない（原料ポリエチレン、特徴とする延伸条件およびフィラメントの特性を明確にする必要がある）。」との拒絶理由が示されており、特許庁の判断においても、本件発明の対象物がその特徴とする延伸条件で製造されたものに限定されることが当然の前提となっている。
エ　原告は、本件特許の出願から、製法限定のない「高分子ポリエチレン延伸フィラメント」について分割出願をしたが、これに対して、昭和六三年三月一六日付けで拒絶理由通知（乙二九号証の二）がなされ、その中で「特許請求の範囲では高強度および高弾性率であるというポリエチレンフィラメントの所望条件を限定しているにすぎず、本発明の目的（所望条件のフィラメント）を達成するための技術的条件、すなわち特定の製造条件が明確になっていない。」、「本願発明の技術的条件は特定の製造条件にあるものと認められ、該製造条件は前記原出願および原出願で特定しているものと同一であるから、本願発明は原出願と実質的に同一と認める。よって出願日は遡及しない。」との拒絶理由が示されており、特許庁においても、本件発明において目的物を得るための特定の製造条件が不可欠の要件であると判断している。
オ　本件発明に関する特許異議の決定（甲第一五号証）において、特許庁は、「特許請求の範囲によれば、この出願の発明に係るポリエチレン延伸フィラメントの物性（引張強度、弾性率）が規定され、そのフィラメントを得るための製造条件（原料、紡糸条件、延伸条件）が規定されており、係る発明を十分特定しているものと認められる。・・・「得られうる」の語は、該製造条件によって得られるフィラメントのうち、上記特性を満足するものに限定されることをさしている」との判断をしており、本件発明の対象物が特許請求の範囲記載の特定の製造条件によって得られたものに限定されることを当然の前提としている。
（２）　他方、被告製品の製造方法は、原料ポリエチレンとパラフィンワックスを混合し、押出機によって溶融混練して紡糸し、得られたフィラメントを延伸するものであるから、「溶液紡糸」ではなく、また、右フィラメントは固相と固相からなっていて固相と溶媒から成る「ゲルフィラメント」ではない。したがって、被告製品の製造方法は、構成要件（一）の製法とは明らかに異なる。（３）　よって、被告製品は、本件発明の構成要件（一）を充足しないから、その技術的範囲に属しない。
（三）　原告の反論
（１）　被告が本件発明の優先権主張日前の公知物質として主張する特開昭五二―一五五二二一号の特許発明の実施例Ｖに示された物質は、以下の理由により、ポリエチレンの「延伸フィラメント」に当たらないから、本件発明の対象物と同様の物性を有する物質とはいえない。
①　繊維加工の分野において「延伸」とは、紡糸された繊維に機械力を加えて繊維軸方向に引き延ばす操作を指すところ、特開昭五二―一五五二二一号の特許発明の実施例Ｖでは、あらかじめ用意されたポリエチレンの種結晶を容器内のポリエチレン溶液に接触させ、種結晶の影響によって種結晶の先端に結晶化して次第に生長する繊維状のポリエチレンを結晶の生長速度にほぼ等しい極めて緩慢な速度で容器内から外に巻き取るという操作によって繊維状物を得ているにすぎず、「延伸」の操作が施されていない。
②　特開昭五二―一五五二二一号の特許発明の実施例Ｖに示された物質は、巻き取りを続けると断面積が次第に減少してやせ細り、遂には破断するに至る物であり、実質的に均一な断面積を有する「繊維」とはいえないから、フィラメント（長繊維）に当たらない。
（２）　被告が本件発明の優先権主張日前の公知物質として主張する特開昭五二―七四六八二号の特許発明の実施例１に示された物質は、以下の理由により、本件発明の対象物と同様の物性を有する物質とはいえない。


①　特開昭五二―七四六八二号の特許発明の実施例１には、引張強度について何らの記載もないから、この点において、本件発明の対象物と同様の物性を持つとは認められない。
②　特開昭五二―七四六八二号の特許発明の実施例１に関する追試として被告が行った実験（乙第三号証の一、乙第一一号証）は、追試というに値しないものであるから、その結果に基づく被告の主張は失当である。
③　特開昭五二―七四六八二号の特許発明の実施例１で示された物質は、圧縮成形によって得られたポリエチレンのシートから、縦一センチメートル、横〇・二センチメートルのダンベル状のごく小さい切片を切取った上、その縦方向の両端を引張試験機で引っ張って引伸して製造される物であるが、かかる短冊様の物はフィラメント（連続した極めて長い繊維）とはいえない。
（３）　以上のとおり、被告が主張する公知物質はいずれも、重量平均分子量、引張強度、弾性率において本件発明の対象物と同様の物性を有するポリエチレン延伸フィラメントとはいえないから、それを前提とする被告の主張は失当である。２　争点２（専用実施権を設定した特許権者による差止請求の可否）について
（一）　原告の主張
特許権者が専用実施権を設定する関係は、あたかも所有者が所有物を第三者に使用収益せしめる場合の関係に等しく、あくまでも制限的権利の設定にほかならないから、所有者が物上請求権を失わないのと同様に、専用実施権を設定した特許権者も差止請求権を失わない。
（二）　被告の主張
所有権においては、例えば特定の有体物を第三者が不法占有した場合、その有体物自体の変更、滅失、毀損の危険があるから、その有体物を賃貸していても、所有者が不法占有者に物権的請求権を行使できるのは当然である。しかも、特定の有体物を賃貸している場合にその有体物の使用が第三者によって妨害されれば、賃借人の使用ができなくなるから、所有者はその妨害を進んで排除しないと賃借人に使用収益させる義務を履行できないことになる。
一方、特許権は、観念的な存在であるから、特許権侵害があっても特許権そのものの内容に変更の生ずる危険は全くないし、実施権を有する者が実施できることに変わりはなく、特許権者には侵害を進んで排除する義務もないから、専用実施権者と離れて特許権者単独での差止請求権の行使を認める必要はない。したがって、専用実施権を設定した特許権者は差止請求権を行使できない。
３　争点３（不当利得の額）について
（一）　原告の主張
（１）　被告は、本件発明の出願公告の日である平成元年二月一五日から平成六年一二月までの間に、一三四八・五トンを下らない量の被告製品を製造し、これをキロ当たり八〇〇〇円を上回る価額で販売し、合計七五億五一六〇万円の利益（販売利益率七〇パーセント）を得た。
（２）　被告が得た右利益は、法律上の原因なくして原告の特許発明から受けた利得であり、原告は、被告の右行為によって同額の損失を受けたから、不当利得返還請求権に基づき、被告に対し、右金額の内金一億二〇〇〇万円の返還を求める権利を有する。
（二）　被告の認否
（１）は否認し、（２）は争う。
第三　争点に対する判断
一　争点１（構成要件（一）の解釈、充足性）について
１　被告主張の公知物質について
（一）　被告は、重量平均分子量、引張強度、弾性率において本件発明の対象物と同様の物性を有するポリエチレン延伸フィラメントが本件特許の優先権主張日前に公知であったことをその主張の根拠としており、他方、原告はこれを争っているところ、右の点は、構成要件（一）の製法規定の意義を解釈する上で重要な点であるので、まずこの点につき検討する。
（二）　特開昭五二―一五五二二一号の特許発明の実施例Ｖの物質について（１）　乙第一号証によると、本件発明の優先権主張日の前である昭和五二年一二月二三日に、繊維状重合体結晶の連続製造方法及びその装置に関する特許発明が特開昭五二―一五五二二一号として出願公開されているところ、その実施例Ｖには、「実施例Ｉに記載した方法で、ｐ―キシレン中ホスタレンＧＵＲの一％溶液から一一九・五℃でフィラメントを製造した。ヤング率は、一〇・二×一〇〇〇ｋｇ／ｍｍ、引張強さは、二九・五ｋｇ／ｍｍそして破断伸びは、わずか三・六％であった。」と記載されていることが認められる。そして、弁論の全趣旨によると、右記載中の「ホスタレンＧＵＲ」は、重量平均分子量一五〇万のポリエチレンであること、「ヤング率」は「弾性率」と同義であり、その値一〇・二×一〇〇〇ｋｇ／ｍｍは弾性率約一〇〇Ｇｐａに相当すること、引張強さの値二九・五ｋｇ／ｍｍは二・八九Ｇｐａに相当することが認められる（右の点は、原告も明らかに争っていない。）。
したがって、特開昭五二―一五五二二一号の実施例Ｖで開示され、本件発明の優先権主張日前に公知となっている物質（以下「公知物質１」という。）は、ポリエチレンの重量平均分子量、弾性率、引張強度の各物性に関して、本件発明の対象となる範囲に含まれるものといえる。
（２）　原告は、公知物質１の製造にはポリエチレンを「延伸」する操作がないので、公知物質１は本件発明の対象物である「ポリエチレン延伸フィラメント」に当たらない旨主張するので、この点につき検討する。
①　高分子技術の分野において、一般に「延伸」とは、「材料を引き伸ばすこと」（朝倉書店「高分子辞典」七四ページ）、「分子配向を制御する目的で固体状態で行われる塑性的伸張操作」（朝倉書店「新版高分子辞典」四四ページ）を意味するものとされているところ、本件発明の特許請求の範囲における「延伸」についても、右のような一般的意味と異なる意味で用いられていると解すべき特段の根拠は認められないから、同様の意味に理解すべきである。


この点原告は、繊維加工の分野において「延伸」というためには、対象物を引き延ばす操作の前に、「紡糸」すなわち「溶剤に溶かした高分子溶液又は加熱溶融した高分子流体を紡糸口金に設けられた細い孔を通して押し出して繊維とする操作」がなされなければならない旨主張するが、右のように限定的に解すべき根拠を証拠上認めることはできないから、原告の主張は採用できない。②　他方、乙第一号証によると、特開昭五二―一五五二二一号で開示されている公知物質１の製造方法は、別紙図一に示すようなローターを内包する容器中にポリエチレン溶液を入れ、ローターを回転させて溶液の流れを作った上で、右容器に連通する管を通して繊維状のポリエチレンの種結晶を挿入してローターに接触させることによりローター表面に沿って結晶化し、生長する繊維状のポリエチレンを右生長速度にほぼ等しい速度で前記の管を通して外部に巻き取るという方法であることが認められるところ、右ローターの回転速度は、ローター表面に沿って結晶化し、生長する繊維状ポリエチレンの生長速度（すなわち巻き取り速度）の少なくとも二倍とされている（乙第一号証一二一ページ左下欄）のであるから、右ローター表面に沿って結晶化して巻き取られるポリエチレンには、生長速度を上回る速度でのローターの回転によって、巻き取り方向とは反対方向に引き伸ばされる作用が働くものと考えられる。そして、右のような引き伸ばされる作用は、前記①のように定義付けられる「延伸」にほかならないというべきである。
③　また、この点に関しては、特開昭五二―一五五二二一号のポリエチレン繊維の製造方法である表面生長法において、「ローターの表面に付着するポリエチレンゲルの延伸を必然的に伴う」との考察が、右方法の発明者の一人である【Ａ】等によって示されていること（乙第一二号証）、被告の研究員である【Ｂ】が高弾性率・高強度ポリエチレンの調整法について解説した論文によると、【Ａ】等による表面結晶生長法で出された高弾性率・高強度化のポイントの一つが、「ローターの高速回転で発生するコエット流れ下のずり応力により分子が延伸され、配列していること」であったとされていること（甲第一一号証の二・三七ページ左欄下から八行目以降）が認められる。
④　以上によると、公知物質１は、その製造過程において、「延伸」の操作を施されているものというべきであり、原告の前記主張は理由がない。（３）　さらに、甲第二一号証の一ないし三によると、「フィラメント」は、「連続した極めて長い繊維」を意味するものと認められるところ、原告は、公知物質１は、その製造方法からみて実質的に均一な断面積を有するものではないから、「繊維」とはいえず、したがって、フィラメントではない旨主張するので、この点につき検討する。
①　甲第一二号証及び甲第二〇号証によると、特開昭五二―一五五二二一号の方法である表面生長法によってポリエチレン糸を製造したところ、時間の経過に従って生成されるポリエチレン糸の断面積が減少するという実験結果が得られたことが認められる。そして、右のような結果は、前記（２）②記載のような表面生長法によるポリエチレン糸の製造を一定の条件下で実施する限り、結晶化されたポリエチレンの巻き取りにより溶液中のポリエチレン濃度が次第に低下することによって、当然に生じる結果と考えられる。
②　しかしながら、特開昭五二―一五五二二一号の明細書の発明の詳細な説明の中では、生成されるフィラメントの太さが、巻取速度（乙第一号証一二一ページ右上欄一〇行目ないし一六行目）、ポリエチレン溶液の濃度（乙第一号証一二一ページ右下欄一〇行目ないし一二行目）、ローター速度（乙第一号証一二三ページ左上欄二〇行目ないし右上欄五行目、左下欄一二行目ないし一三行目、一二四ページ第二図）の各条件によって変化することが示されており、また、同明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の中では、同特許発明の方法によって製造される物が「フィラメント」として繰り返し表現されている上、実施例Ⅴの説明においても「実施例Ｉに記載した方法で、・・・フィラメントを製造した。」と記載されている。これらの記載からすれば、特開昭五二―一五五二二一号の方法においては、前記①のような実用上不都合な結果が生じないように、右巻取速度等の条件を適宜調整することにより断面積の均一なフィラメントを製造することができることが当然の前提とされているものと認められ、現に、乙第三〇号証、第三一号証及び弁論の全趣旨によると、被告が実験したところ、特開昭五二―一五五二二一号の方法によって断面積が実質的に均一な繊維が得られたことが認められる。③　したがって、特開昭五二―一五五二二一号の特許発明においては、断面積が実質的に均一となるポリエチレンフィラメントの製造方法が開示されているものというべきであり、その実施例の一つである公知物質１についても、断面積が実質的に均一なフィラメント（長繊維）として開示されているものと認められる。（４）　以上のとおり、公知物質１は、本件特許の優先権主張日前に公知であった物質であり、重量平均分子量、引張強度、弾性率の各物性において本件発明の対象となる範囲に含まれるポリエチレン延伸フィラメントである。（三）　以上によると、被告が公知物質として主張するその余の物質について検討するまでもなく、本件発明は、特許請求の範囲に示された原料となるポリエチレンの重量平均分子量、ポリエチレン延伸フィラメントであること並びに特許請求の範囲に示された右フィラメントの引張強度及び弾性率のみでは新規性を有しないものであり、したがって、構成要件（一）の製法を特許請求の範囲に規定することによって初めて新規な発明として特許性が認められたものというべきであるから、構成要件（一）は、特許の対象となる物を限定し、特定する要素として理解しなければならない。
２　構成要件（一）における「得られうる」の解釈について本件発明の構成要件（一）について、前記１（三）のような理解を前提とした上で、同要件における「得られうる」の趣旨をどのように解すべきかについて検討する。


（一）　原告の主張（前記第二の三１（一）（１））の当否本件発明は、物の発明であるから、物として特定していなければならないところ、構成要件（一）は、右のとおり、その物を特定する要素である。したがって、原告が主張するように「構成要件（一）の製法によって製造することができるものであれば、他の製法で製造されたものであっても、本件発明の技術的範囲に含まれる」と解するためには、ある物が構成要件（一）の製法によって製造することができるものであれば、他の製法で製造されたものであっても、常に同一の物ができることが認められなければならず、そうでなければ、構成要件（一）によって物が特定されたということはできない。そして、ここでいう同一の物かどうかは、本件発明の特許請求の範囲に示された原料となるポリエチレンの重量平均分子量、断面積が実質的に均一なポリエチレン延伸フィラメントであること、特許請求の範囲に示された右フィラメントの引張強度及び弾性率というような、本件特許の優先権主張日前に公知であった構造又は特性によって判別されるものでないことは、既に判示したところから明らかであるところ、それ以外の点から、構成要件（一）の製法によって製造することができるものであれば、他の製法で製造されたものであっても、同一の物ができることを認めるに足りる証拠はない。よって、原告の右主張を採用することはできない。
（二）　構成要件（一）の製法規定の意義
前記のとおり、本件発明において、構成要件（一）は、その製造方法によって特許の対象となる物を特定するための要件として理解すべきであるが、一般に、特許請求の範囲が製造方法によって特定された物であっても、対象とされる物が特許を受けることができる物である場合には、特許の対象を、当該製造方法によって製造された物に限定して解釈する必然性はなく、これと製造方法は異なるが物としては同一であるものも含まれると解することができる。
また、本件発明の特許請求の範囲は、「得られうる」という文言であるから、文言から、本件特許の対象が、構成要件（一）の製法によって製造された物に限定されるということはできない。
さらに、①乙第二〇号証によると、本件特許の出願当初の明細書の特許請求の範囲の記載は、「濃度一～三〇重量％のポリエチレン溶液を紡糸して溶液状態のフィラメントをえ、該溶液フィラメントを冷却することによってゲルフィラメントとし、得られたゲルフィラメントを延伸比が少なくとも一〇以上において延伸することにより得られる少なくとも一・二Ｇｐａの引張強度を有するポリエチレン延伸フィラメント」というものであったことが認められるが、ここで用いられている「得られる」という文言から直ちに本件特許の対象が構成要件（一）の製法で製造したものに限定されていたということはできないこと、②乙第二四号証及び第二五号証によると、本件特許の出願に対し、昭和六一年一〇月二四日付けで拒絶理由通知がなされ、これに対して、出願人である原告は、昭和六二年六月八日付け意見書において、「本願発明はポリエチレン溶液を紡糸―固化して得られたゲルフイラメントを高倍率で延伸して得られる高強力ポリエチレンフイラメントに関するものであり、明細書の記載より明らかな如く、分子量が数一〇〇万にも及ぶ極めて高い分子量のポリエチレンを用いている点、および特にゲルフイラメントが相当量の溶媒を保持したままの状態で延伸を開始して一段にて高延伸を行っている点に大きな特徴があります。」、「異なる製法によって発現されたフィラメントの力学的特性が現に大きく異なっているのは必然ではないかと思料します。」と主張していることが認められるが、右主張によっても、原告が、本件特許の対象が構成要件（一）の製法で製造したものに限定されることを表明していたとまで認めることはできないこと、③その他、本件特許出願の経緯において、原告が、本件特許の対象が構成要件（一）の製法で製造したものに限定されることを表明したことを認めるに足りる事実は認められないことからすると、本件特許の対象が、構成要件（一）の製法によって製造された物のみに限定され、これと製造方法は異なるが物としては同一であるものを含まないことが、出願人たる原告の意図として表明されていたものと認めることはできない。
そうすると、構成要件（一）は、その製造方法で製造されること自体を要求する趣旨の要件ではなく、右製造方法によって製造された物と、物としての同一性があることを要求する趣旨の要件と解すべきである。そして、そのような解釈は、明細書における特許請求の範囲の記載要領として、高分子物質の発明につき、「高分子物質は、特定されて記載されていなければならない。高分子物質を特定するにあたっては、その物質の構造を表わす要件によって特定することを原則とする。この要件としては次のようなものが挙げられる。
（イ）　繰返し単位、（ロ）　分子量、（ハ）　配列状態（ホモ、ブロック、グラフト、頭尾結合等）、（ニ）　部分的特徴（分岐度、置換基、二重結合、架橋度、末端基等）、（ホ）　立体特異性（立体規則性）
上記構造を表す要件だけでは十分特定できないときは、更に次のような要件を加えて特定できる場合に限り、これら要件を加えて特定することができる。ただし、これらの要件は定量的に表現すべきものである。
（イ）　結晶性、粘度、二次転移点、密度
（ロ）　引張り強度、伸張度、弾性率、硬度、衝撃強度
（ハ）　透明度、屈折率
また、構造を表す要件及び上記要件によっても十分特定できないときは、更に製造方法を加えることによって特定できる場合に限り、特定手段の一部として製造方法を示してもよい。ただし、製造方法のみによる特定は認めない。」と定めている特許庁の「物質特許制度及び多項制に関する運用基準（昭和五〇年一〇月）」の趣旨とも合致するものといえる（東京高裁平成九年七月一七日判決・判例時報一六二八号一〇一ページ参照）。
３　構成要件（一）の充足性について
（一）　構成要件（一）について前記２（二）のような解釈を前提とすれば、被告製品が構成要件（一）を充足すると認められるためには、被告製品が、構成要件（一）の製法によって特定される物と、物としての同一性があることが認められる必要があり、そのためには、①被告製品が構成要件（一）の製法によって現に製造されている事実が認められるか、又は、②構成要件（一）の製法によって特定される物の構造若しくは特性が明らかにされた上で、被告製品が右と同一の構造若しくは特性を有することが認められる必要がある。そして、ここでいう構造又は特性とは、本件発明の特許請求の範囲に示された原料となるポリエチレンの重量平均分子量、断面積が実質的に均一なポリエチレン延伸フィラメントであること、特許請求の範囲に示された右フィラメントの引張強度及び弾性率というような、本件特許の優先権主張日前に公知であった構造又は特性でないことは、既に判示したところから明らかである。
（二）　①について


○　主文
一　原告の被告らに対する請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求の趣旨
被告東京税関大井出張所長が原告に対して昭和五九年六月八日付け及び同年六月三〇日付けで行った関税法七条の四第一項の規定に基づく各更正処分並びに被告名古屋税関稲永出張所長が原告に対して同日付けで行った同規定に基づく更正処分をいずれも取り消す。
第二　事案の概要
一　当事者間に争いのない事実
１　本件各更正処分等の経緯
（一）　トーエー産業株式会社（以下「トーエー産業」という。）名義で東京税関大井出張所長に対し、昭和五九年一月九日から同年三月一〇日までの間の前後八回にわたる台湾からの冷凍豚部分肉の輸入について、別表一及び同二の「輸入申告」欄記載のとおり、輸入（納税）申告書が提出され、うち五件については別表一記載のとおり関税法六七条に基づく輸入の許可がされ、他の三件については別表二記載のとおり関税法七三条一項に基づく輸入の許可前における貨物の引取りの承認がされた。
また、同じくトーエー産業名義で名古屋税関稲永出張所長に対し、昭和五九年三月一五日、台湾からの冷凍豚部分肉の輸入について、別表三の「輸入申告」欄記載のとおり、輸入（納税）申告書が提出され、同表記載のとおり関税法六七条に基づく輸入の許可がされた。
（二）　被告ら（いずれも関税法一〇七条、同法施行令九二条一項二号イにより権限の委任を受けている。）は、本件輸入について、原告及びトーエー産業の両者を関税法六条に規定する納税義務者（貨物を輸入する者）と認定し、関税法七条の四第一項の規定に基づき、右両者に対して、別表一から同三までの「更正処分」欄記載のとおり各更正処分を行った。
２　本件輸入に係る関税額の計算根拠
（一）　本件豚肉は、昭和六〇年法律第一〇号による改正前（以下同じ）の関税暫定措置法別表第一の二に規定する第〇二・〇一号二の豚の肉及びくず肉のうち枝肉以外の「その他のもの」であり、台湾産であるから、関税定率法五条、昭和六〇年政令第六六号による改正前の関税定率法五条の規定による便益関税の適用に関する政令一条、二条三号、三条、関税暫定措置法二条二項、三項により、税率は右関税暫定措置法別表第一の二の該当欄に規定する「六・九パーセント（その率が一キログラムにつきはく皮した枝肉に係る基準輸入価格を〇・七五で除して得た額から課税価格を差し引いて得た額の従量税率より低いときは、当該従量税率）」によることになる。
（二）　右にいう「はく皮した枝肉に係る基準輸入価格」は、昭和五八年度（会計年度）については、豚肉の基準輸入価格を定める告示（昭和五八年大蔵省告示第四五号）一号により、六九〇円と定められていたので、これを〇・七五で除して得た額は九二〇円となる。また、本件豚肉の正当課税単価及び正当課税価格（本件輸入の実際の取引価格、関税定率法四条一項）は、別表各表の（６）及び（７）（別表三については（７）及び（８）欄）記載のとおりであるから、本件豚肉に係る従量税率は、九二〇円から正当課税単価を差し引いて、別表各表の（８）欄（別表三については（９）欄）記載のとおり算出される。
（三）　本件豚肉について、従価税率と従量税率の適用税率の分岐点となるのは、一キログラム当たり八六〇円六二銭であり、この価格は、課税価格に六・九パーセントの関税を課した額と前記基準輸入価格に相当する金額九二〇円とが等しくなる点として求められる価格であり、九二〇円を一・〇六九で除すことにより得られる。したがって、本件豚肉については、輸入取引価格が右価格より高ければ従価税率が適用され、低ければ従量税率が適用され、従量税率が適用される場合には、輸入取引価格が低いほど関税額は高くなることになる。すなわち、いわゆる差額関税制度が導入されているわけである。
（四）　本件輸入の場合、従価税率六・九パーセントを正当課税価格に乗じて算出される関税額は、従量税率により算出される関税額より低いので、本件輸入に係る関税額は、従量税率により、別表各表の（９）欄（別表三については（１０）欄）記載のとおり算出される（関税法一三条の四、国税通則法一一九条一項により一〇〇円未満の端数切捨て）。したがって、納付すべき関税額は、別表各表の（１０）欄（別表三については（１１）欄）記載のとおりとなる。本件輸入は、右の差額関税制度を悪用し、輸入申告価格を実際の輸入取引価格より高価に偽り、差額関税制度による正当関税額より過少な関税額を申告していたものである。
二　争点
本件の争点は、専ら、本件輸入について原告が関税法六条により関税の納税義務者と定められている「貨物を輸入する者」に該当するか否かの点にあり、この点について、当事者双方は、要旨次のような主張をしている。
１　被告の主張
（一）　関税法六条にいう「貨物を輸入する者」とは、単なる輸入申告上の名義人をいうものではなく、実質的に当該輸入の効果が帰属する実質上の買主をいうものと理解すべきである。また、輸入取引の実態から見て、右の実質上の買主に当たる者が複数ある場合は、それら複数の者が関税の納税義務者となるものと解すべきである。
（二）　本件輸入にあっては、信用状の開設及び輸入申告等の名義人であるトーエー産業に加えて、輸入申告の名義人とはなっていないが、自ら輸出者側と交渉して輸入契約の内容を実質的に決定し、この輸入取引によって直接利益を得ている原告も、右の「貨物を輸入する者」に該当するものというべきである。
２　原告の主張
（一）　関税の納税義務者は、法律上の貨物の輸入者のみをいうものと解すべきであり、輸入により利益を得ているとか輸入行為に関与しているとかの理由で、その他の者が「貨物を輸入する者」に該当することはないものというべきである。（二）　本件輸入においては、貨物を輸入したのはトー工１産業であり、原告は、同社の社員あるいはその実質的な経営者として、同社のための輸入取引事務を行ったに過ぎない。したがって、原告は、形式的にも実質的にも、本件貨物の輸入者には該当しない。
第三　争点に対する判断
一　関税法六条にいう「貨物を輸入する者」の意義


１　昭和四一年三月の改正前の関税法のもとでは、関税は「輸入申告をした者」から徴収することとされていたが、右改正後の関税法では、関税について従前の賦課課税の方式に代えて原則として申告納税方式を採用するとともに、納税義務者に関する規定も、当該貨物の輸入についての実質的責任の帰属者である「貨物を輸入する者」を納税義務者とすることに改められた（乙七）。また、「輸入」とは「外国から本邦に到着した貨物又は輸出の許可を受けた貨物を本邦に引き取ること」をいうものと定義されている（関税法二条一項一号）。２　ところで、一般に、仕入書又は船荷証券等に荷受人として記載された者であっても貨物の処分権限を有していないことも少なくないが、そのような場合には、これらの名義上の貨物の引取人ではなく、実質的に貨物を引き取って処分する権限を有している者に納税義務を課するのでなければ、財政収入の確保及び国内産業保護という関税制度の目的が達成されず、前記法改正の趣旨に沿わない結果ともなることは明らかである。
したがって、関税の納税義務者となる「貨物を輸入する者」とは、実質的にみて本邦に引き取る貨物の処分権限を有している者、すなわち実質的に輸入の効果が帰属する者をいうものと解するのが相当である。
３　右の実質的に貨物の輸入の効果が帰属する者に当るか否かは、具体的には、輸出者との交渉、信用状の開設、代金の決済等の輸入手続への関与の仕方、輸入貨物の国内における処分、販売方法の実態、当該輸入取引による利益の帰属関係等の事情を総合して判断すべきものであり、これらの事情から判断して実質的な貨物の輸入者が複数あると認められるときは、それらの者が共同して関税の納税義務を負担することとなるものと解すべきである。
二　本件輸入について原告が「貨物を輸入する者」に該当するか１　原告とトーエー産業の関係、原告が本件輸入を行うようになるまでの経緯は、次のようなものであったことが認められる。
（一）　原告は、昭和五一年五月三一日、自らが中心となって海成産業株式会社（以下「海成産業」という。）を設立し、昭和五二年六月二九日、自らその代表取締役に就任し、昭和五五年夏ころ以降、台湾から豚肉を輸入するようになったが、昭和五六年一〇月、横浜税関の調査を受け、本件と同様に、豚肉の差額関税制度を悪用し、当該豚肉の輸入申告価格を実際の輸入取引価格より高価に偽って不正に申告することにより関税をは脱していることが判明したため、原告及び海成産業は、昭和五七年九月二四日、同税関から通告処分を受け、以後原告は豚肉の輸入業務を止めるに至っていた。
その後、昭和五八年二月ころ、海成産業は再び台湾からの豚肉の輸入を開始したが、同年一〇月ころ、福岡県警が、台湾から差額関税制度を悪用し豚肉を輸入していた複数の会社を関税ほ脱容疑で摘発し、更に、これと関連して、海成産業の豚肉の国内販売先であった株式会社トーメン名古屋支社を検挙したことから、国内の豚肉業者が台湾からの輸入豚肉を輸入者から直接仕入れるのを控えたため、その国内の販売ルートが断たれることになった。
（以上の事実については、当事者間に争いがない。）
（二）　トーエー産業は、昭和四七年七月一八日、原告が代表取締役となって、広告宣伝に関する業務等を目的として設立された会社であり、昭和四八年七月二〇日、営業目的として輸出入業務等の追加が行われた。同社は、昭和五四年一二月二日、商法四〇六条の三第一項の規定により解散したとみなされたが、原告は、海成産業には豚肉、魚類等の金額の大きいものを扱わせ、トーエー産業には野菜、エビ等の金額のあまり大きくないものを扱わせることを計画し、昭和五五年一二月二二日、Ａを代表取締役としてトーエー産業を継続させることとした。もっとも、トーエー産業名義での本件豚肉の輸入が開始されるまで、同社は実際の営業活動は行わず、休業状態にあった。（以上の事実についても、当事者間に争いがない。）２　本件輸入行為の実態とこれに対する原告の関与状況は、関係証拠（乙一の一及び二、同二の一から三まで、同三、同四、同六の一から三まで、原告本人の供述）によれば、次のようなものであったことが認められる。（一）　原告は、前記のとおり、海成産業として台湾から豚肉を輸入することができなくなっていたが、台湾の豚肉の輸出者の側では取引の中止に難色を示したこと等から、新たにトーエー産業を使って、これまでと同様に、豚肉の差額関税制度を悪用する形での豚肉の輸入を行うことを考えるに至った。そこで、原告は、昭和五八年一一月下旬ころ、当時トーエー産業の代表取締役であったＡに対し、一定の金額をマージンとして同社に支払うことを条件に、同社名義で輸入申告することを働きかけ、これを承諾させた。
また、原告は、台湾で輸出仲介業を営む商大有限公司を経営していたＢに対し、一定の手数料を支払うことを条件に、実際の輸入取引価格（台湾における実際の輸出価格）と信用状決済金額（輸入申告価格）との差額金（以下「差額金」という。）の日本への裏送金を依頼し、また、原告の指示による輸出者との価格及び数量の契約交渉等を行うことを依頼した。更に、原告は、台湾の輸出者と相談した結果、トーエー産業名義で輸入した豚肉については、これをいったんＢ名義で設立するダミー会社に転売した形をとった上で、国内取引業者の株式会社石井商会（以下「石井商会」という。）等に販売するとの方針をも決定した。その後、原告は、Ａに対しては、トーエー産業名義の信用状の開設及び決済、通関手続、前記のダミー会社としての有限会社商大（以下「商大」という。代表取締役はＢ）の設立、商大名義の銀行口座の開設及び管理、商大名義の納品書の作成、国内業者への転売による名義変更の冷蔵倉庫への指示、国内取引業者への連絡等を行うよう指示している。
（二）　本件豚肉の輸入の実行に当っては、原告は、台湾の輸出者との輸入数量及び価格の交渉及び取決め、国内引取先との価格交渉並びに差額金の処理を自ら行っており、特に、価格については、豚肉の国内相場、関税額、トーエー産業のマージン、原告自らの利益、Ｂの手数料等を考慮して、自らが契約内容を決定していた。また、前記の差額金の裏送金は、原告の指示により、すべてＢがパイプ役となり、商大名義の銀行口座、原台平（原告の偽名）名義の銀行口座等に振り込まれ、あるいは、原告がＢから直接現金でこれを受け取っていた。そして、原告は、右差額金の裏送金の中から、豚肉の輸入に実際に要した費用、トーエー産業及びＢの取分を控除した五〇〇〇万円を超える額を、トーエー産業の経理を通さず、原告個人の利益として取得していた。


主　　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人らの請求を棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文同旨
二　被控訴人ら
控訴棄却
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり付加するほかは、原判決記載のとおりである。
（控訴人の当審における主張）
原判決は、死因受贈者であり限定承認者である被控訴人らと相続債権者である控訴人は対抗関係に立ち、相続に先立ち仮登記を取得した被控訴人らは死因贈与による所有権の取得を控訴人に主張できるから、本件土地は民法九二二条の相続によって得た財産に含まれない固有財産であると判断した。しかし、これは、被控訴人らが、相続人としての資格と死因受贈者としての資格を併有し、しかも限定承認している事実、及び限定承認者は相続債務につきその全部を承継することを全く考慮しなかったもので、判断を誤ったものである。本件土地は民法九二二条の「相続によって得た財産」に含まれ、被控訴人らと控訴人は対抗関係に立たず、当事者の関係に立つというべきである。控訴人の権利と被控訴人らの権利には有償、無償の本質的な差異があることや、相続債権者が受遺者に優先することが明定されている民法九三一条の趣旨をふまえれば、単なる対抗関係として判断できないことは明らがである。また、原判決が、本件死因贈与が子である被控訴人らへの扶養を含むから、被控訴人らか本件土地の所有権を主張することについては公平の観点から許されないとすべき事情もないとしている点も何ら根拠がなく、被控訴人らが仮登記に基いて第三者ではなく自らに対し本登記をした利己的行為、被控訴人Ａが相続財産に属する預金を引き出した行為を、法定単純承認とみなすべき処分に該当するとせず、右各行為を相続財産の管理、保存行為と認定した点も失当であるといわなければならない。
（被控訴人らの当審における主張）
本件死因贈与については、被相続人Ｂの死亡前に始期付所有権移転仮登記がなされており、死因贈与者の死亡と同時に所有権移転の効力が生じ、本件土地は民法九二二条の「相続によって得た財産」の範囲からは離脱することになるもので、右仮登記に基き本登記が経由されたときは、仮登記の順位保全の効力により、死因受贈者はすべての相続債権者に優先することになる。また、本件死因贈与の目的である本件土地は特定物であり、特定物の遺贈には民法九三一条は適用されないから、特定物の死因贈与に同法の適用がないことは明らかである。本件相続について、限定承認の効力を否定するような、単純承認とみなすべき事由も存在しない。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所は、本件土地は民法九二二条の「相続によって得た財産」に該当し、控訴人が東京法務局所属公証人Ｃ作成昭和六二年第三〇八号の執行力ある公正証書正本に基き平成六年一一月二九日に本件土地に対してした強制執行は適法であって、被控訴人らの本訴請求は棄却すべきものと判断する。その理由は次のとおりである。
<要旨>限定承認の手続は、相続債務が相続財産を超過するいわゆる債務超過又はその可能性がある場合に、相続債</要旨>権者間において公平に相続財産を分配する手続であって、一種の清算手続である。限定承認がなされると、限定承認者は「相続によって得た財産」の限度においてのみ被相続人の債務及び遺贈を弁済することとされ（民法九二二条）、同法九二九条、九三〇条の規定によって債権者に弁済した後でなければ、受遺者に弁済することができないとされ（同法九三一条）、受遺者は相続債権者に劣後する地位に置かれている。これは遺贈は無償行為であることに加え、権利変動の効力発生が遺贈者の死亡にかかり、遺贈者の生前は取消（撤回）が自由であること（民法一〇二二条）によるものである。ところで、死因贈与も無償行為であり、しかもその権利変動は贈与者の死亡にかかっており、民法一〇二二条は方式に関する部分を除いて死因贈与に準用されるものと解されるので、死因贈与の取消（撤回）も贈与者がその生前自由になしうるものである（仮登記後に死因贈与が取り消されれば、その仮登記は抹消すべきものである）。そうであるとすると債務超過を念頭においた清算手続である限定承認において、遺贈と死因贈与とを別異に扱うべき合理的理由はないものといわねばならない。そして、死因贈与には、贈与者の死亡を始期とする期限付贈与と贈与者の死亡当時受贈者が生存することを条件とする停止条件付贈与とがあるが、いずれにせよ、贈与者の死亡によって初めて権利変動の効力が生じるものであり、贈与の対象物は被相続人の死亡の時まで贈与者である被相続人の財産に帰属していたものである。特定不動産の死因贈与について仮登記がなされ、贈与者の死亡後に本登記がなされたとしても、右不動産は贈与者の死亡時、すなわち相続開始の時に贈与者から受贈者に権利が移転するのであり、まさに、相続財産を減少することによって、死因贈与に基づく権利移転の効果が生ずるのである。法律効果の発生を当事者の死亡にかからせることのない、始期付き又は停止条件付きの法律行為について仮登記がなされ、始期の到来又は条件成就が偶々行為者の死後発生し、仮登記に基づく本登記がなされた場合には、仮登記の順位保全の効力により、仮登記の対象である不動産は、相続開始時点においてすでに相続財産から離脱したものとして取り扱われるが、これは、当該法律行為の効果が行為者の死亡とかかわりがないことによるものであり、行為者の死亡により効果の発生する死因贈与の場合とは事態が異なるものということができる。
したがって、被控訴人らのような推定相続人が被相続人との間で被相続人所有の不動産について死因贈与を受ける契約を結び、その仮登記を取得しても、一種の清算手続である限定承認の手続では、右の不動産を相続財産から離脱した財産であって、被控訴人らの固有財産であると主張することはできず、右の不動産は、民法九二二条の「相続によって得た財産」に該当し、相続債務の引当てになるものと解するのが相当である。
二　したがって、被控訴人らの請求を認容した原判決は不当で、本件控訴は理由がある。
よって主文のとおり判決する。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告らは、連帯して、土佐市に対し、金六五万一〇〇〇円及びこれに対する平成七年七月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要等
一　事案の概要
本件は、土佐市議会議員七名によって構成される任意団体の視察研修費用の一部について、土佐市長が土佐市波介川河口導流事業補助金の交付を決定したことは違法であるとして、土佐市の住民である原告が、土佐市に代位して、右補助金につき、当時の土佐市長であった被告Ａに対し損害賠償を求め、右補助金の支給を受けた右七名の土佐市議会議員（被告Ａ以外の被告七名）に対し損害賠償又は不当利得返還を求めた住民訴訟（地方自治法二四二条の二第一項四号）である。二　左記の事実は当事者間に争いのない事実、又は項目末尾記載の証拠によって容易に認定できる事実である。
１　当事者
原告は、土佐市の住民である。
被告Ａは、平成七年六月ないし八月当時、土佐市長の地位にあった。また、被告Ｂ、被告Ｃ、被告Ｄ、被告Ｅ、被告Ｆ、被告Ｇ及び被告Ｈ（以下まとめて「被告議員ら七名」という。）は、平成七年六月ないし八月当時、いずれも土佐市議会議員の地位にあった（以下、単に「市」という場合は土佐市を、「市議会」という場合は土佐市議会をそれぞれ指す。）。
２　波介川河口導流事業
（一）　土佐市中央部を東西に流れる波介川は、従前から治水安全度の極めて低い河川であり、波介川の氾濫による浸水被害は多く、過去三十数年間だけでも昭和三八年八月、昭和四一年八月、昭和四七年七月、昭和五〇年八月、昭和五一年九月、昭和五七年九月に、いずれも台風によって波介川が氾濫し、これによる浸水被害が発生した。特に、昭和五〇年八月の台風五号の際は、波介川の氾濫により、三三五四戸の家屋及び土佐市の平野部の約八七パーセントに当たる一五九〇ヘクタールの田畑が浸水するという大きな被害が発生し、国の激甚災害対策特別緊急事業及び災害復旧助成事業の指定を受けるに至った。
波介川の改修は、戦前から着手されており、戦後も昭和二七年から高知県施工の、昭和四一年には建設省直轄施工の改修工事が行われ、さらに昭和五〇年には、右のとおり激甚災害対策特別緊急事業及び災害復旧助成事業の指定を受けて、仁淀川から波介川への川水逆流を防止する水門の改築や、波介川及びその支流の一部について河床掘削などが行われた。
しかし、それでも波介川の治水安全度は依然として低く、右の改修工事がかなり進捗していた昭和五七年においてさえ、右のとおり台風による浸水被害が発生したため、昭和五八年ごろ、波介川河口導流事業の計画が再浮上した。波介川河口導流事業（以下「本件事業」という。）は、昭和四二年ころ、国、高知県、市によって、正式に計画として立案されたものであるが、昭和五〇年八月、昭和五一年九月、昭和五七年九月のいずれも台風を原因とする波介川氾濫による浸水被害を契機として、昭和五八年ごろ本件事業の計画が再び提示されるに至った。（二）　ところで、波介川流域の浸水被害の原因としては、波介川の勾配が非常に緩く、さらに、上流に行くほど地盤が低いという、波介川流域の低奥型地域特性が同地域の内水排水を困難にしていること、また、波介川が流れ込んでいる仁淀川本川が急流であるため出水時の水位が高く、仁淀川本川の水位により波介川の排水が強く影響を受ける（仁淀川本川の水位が高くなると、波介川の川水が流れ込みにくくなる。）ことが挙げられている。
そこで、波介川の排水が仁淀川本川の水位の影響を受けにくくすることにより、波介川の水位を下げて、これにより波介川の氾濫を防止するという方策が考えられ、そのために、土佐市＜以下略＞において仁淀川に流れ込んでいる波介川を改修して、約二・四キロメートル下流の仁淀川河口砂州において仁淀川に流れ込ませる計画が立てられた。これが本件事業の計画であり、本件事業が実施されて、波介川が仁淀川河口に直接流れ込むようになれば、波介川は仁淀川の洪水の影響から切り離されて、水はけが良くなり（流量毎秒九〇〇立方メートル）、昭和五〇年の台風五号の際の洪水に匹敵する程度の洪水があっても、波介川の氾濫による浸水被害はほとんど生じないとされている。
（三）　しかし、本件事業は、波介川の流域を約二・四キロメートル延長することになるため、新たな流域として計画されている土佐市＜以下略＞の農地など約二一・三ヘクタール（堤外地を除く。）及び約三〇世帯の家屋の所有者等に対し立ち退きを求めることになるので（以下この地区を「新居地区」という。）、新居地区の住民、特に地権者らを中心に強い反対運動が起こり（ただし、新居地区の中にも反対派と賛成派がある。）、用地買収を始め本件事業は遅々として進行しなかった。反対の理由は、農地の永久消失及び自然環境の変化であり、特に、本件事業により波介川上流部の住民が利益を受けるのに対し、新居地区住民は農地や居住地を失う等の犠牲を強いられ、その利害の調整がつかないことであった。その後、新居地区住民と市当局との対立は一層激しくなり、平成元年六月以降は、行政担当者の地権者戸別訪問もできなくなって、膠着状態が続いたが、平成六年六月から高知県の斡旋が始まり、平成七年四月に至ってようやく建設省、高知県及び市並びに新居地区住民の地区民会議との間で第一回目の話し合いが開催された。しかし、新居地区住民の本件事業反対の姿勢に変わりはなく、右話し合いの後も市当局は、過去に新居地区内に生じた行政不信の払拭と住民の不和解消のため、慎重かつ特段の配慮をしながら話し合いを進めざるを得ない状況であった。また、新居地区の住民は、本件事業を実施すれば、仁淀川河口部の波浪に影響があるので、砂州対策を含む安全対策が必要である旨の問題点を指摘している。（四）　ところで、市議会は、昭和五〇年三月、同年九月、昭和五一年一〇月にそれぞれ本件事業を促進する旨の決議案を可決していたが、平成五年九月に四たび、本件事業を促進する旨の決議案を、棄権者一名を除く賛成で可決するに至った。被告Ｃは、平成五年九月当時、新居地区を地盤とする市議会議員であり、平成五年の右決議に際し出席議員中ただ一人棄権した。


（乙七ないし一五、一七ないし二〇、二五、二七、三〇、証人Ｉ、同Ｊ、被告Ｂ、同Ｃ及び弁論の全趣旨）
３　本件補助金制度
本件事業が右のとおり困難な状況にあったため、市は、本件事業に反対している新居地区住民の理解を得るための取組みの一つとして、土佐市波介川河口導流事業補助金（以下「本件補助金」という。）の制度を設け、本件補助金の交付について必要な事項を定める要綱（以下「本件補助金交付要綱」という。）を作成して、平成六年二月一日からこれを施行した。
本件補助金交付要綱の内容は次のとおりである。補助目的は、本件事業の促進及び新居地区の地域振興について円滑かつ効率的な推進を図るため、自主的、自発的な創意と工夫に基づいた活動を展開する団体等に対して予算の範囲内で補助金を交付することにある。補助対象事業は、（１）本件事業の促進をする事業、（２）新居地区の地域振興を図る事業、（３）その他目的達成に必要な事業である。本件補助金交付要綱に基づく運用基本は次のとおりである。対象団体は、地区民会議、農協、漁協、その他市長が推進上必要と認める団体である。補助経費は、交通費、宿泊費等関連経費の実費とする。なお、その他懇親会等の経費については日当及び交付先団体の負担とする。
（乙一の一、一の二、二の五、二五、二七、証人Ｉ、同Ｊ、被告Ｂ、同Ｃ及び弁論の全趣旨）
４　本件実験設備
ところで、高知県や市は、昭和五八年ころから、四国地方建設局を通じて、茨城県つくば市にある建設省の土木研究所（以下「土木研究所」という。）に波介川の水理模型実験など各種の実験や調査を依頼し、同研究所は、その一環として「波介川河口導流事業に伴う大型模型実験設備」（以下「本件実験設備」という。）を作る等して、実験や調査を行った。
本件実験設備における実験テーマは、仁淀川の河口の状況や市側の要望によって各年度により異なっており、例えば、①昭和六一年度は河口が左岸にある左岸導流の計画、②平成元年度は風洞実験、③平成五年は河口が右岸にある右岸導流の計画であって、平成六年一二月にはおおよその技術的な実験検証は終わっていた。また、本件実験設備による実験結果によって、前記２（三）のとおり新居地区の住民から提起されていた、本件事業により仁淀川河口部の波浪に影響が出るため砂州対策を含む安全対策の確保が必要であるという問題点については、技術的に解決可能であるとの結論が出た。
市議会では、①に関して建設常任委員会（昭和五九年三月）、八日会（昭和六〇年四月）、革新クラブ（昭和六一年七月）及び共産党（同年八月）が、②に関して革新クラブ（平成元年七月）及び建設常任委員会等（平成元年七月）が、③に関して建設常任委員会（平成五年七月）及び平成クラブ（平成六年一一月）が、それぞれ土木研究所の本件実験設備を視察していた。
（甲一、乙七ないし一五、二五、二六、三〇、証人Ｉ、同Ｊ、被告Ｂ、同Ｃ及び弁論の全趣旨）
５　本件視察、本件補助金交付
ところで、市は、土木研究所の本件実験設備が所期の実験目的を達成したので、平成七年七月末をもって取り壊す予定であるという連絡を受けた。そこで、同年五月末ころ、市水対策課治水班Ｋ班長は、新居地区を地盤とする被告Ｃに対し、本件実験設備が七月末で取り壊される予定であるので、新居地区住民による視察研修を懇請した。被告Ｃが、本件事業に対する反対運動の存在や農繁期であることから、新居地区住民の視察研修参加に対する疑念を述べたところ、Ｋ班長は、新居地区住民が無理であれば、学習会を行っている議員による視察研修を懇請した。ところで、被告Ｃは、超党派の市議会議員を構成員とする「土佐市の二一世紀を考える会」（会長Ｌ市議会議員）の一員であり、同会は、波介川抜本改修など市政の課題への取組みを事業目的とし、市政に関する学習会も開催していた。そこで、被告Ｃは、同会副会長である被告Ｂに対し、Ｋ班長の話を伝え、「土佐市の二一世紀を考える会」の被告ら議員七名及ぴＬと協議した。被告ら議員七名のうち、被告Ｃ及び同Ｂを除く五名は、本件実験設備をこれまで視察研修したことはなく、また、同Ｃは、平成五年九月二八日に可決された本件事業促進決議に棄権していた。同会は、学習会の一環として、本件視察を計画した。その際、同会会長であるＬが都合により本件視察に参加できないこと及び申請者として本件補助金の趣旨に沿う名称を使用した方が望ましいと考えたことから、申請団体名を「波介川を考える会」とし、同Ｂが代表者となった。
被告ら議員七名は、「波介川を考える会」という団体名を使用して、平成七年六月二九日、本件補助金の交付を申請したところ、被告Ａは、申請団体が本件補助金交付要綱の運用基本に定められた「市長が推進上必要と認める団体」であると判断して、同年七月五日、「波介川を考える会」に対し、本件補助金の交付を決定した。これを受けて、被告ら議員七名は、同月二七日及び二八日の両日、土木研究所、鹿島灘ヘットランド、那珂川等を視察した。被告ら議員七名は、同月二七日夜、茨城県ひたちなか市の春日ホテルにおいて、「波介川を考える会」の懇親会を開いた。補助金の交付先団体の負担となる懇親会等経費は、八万三三八三円であり、その中には、コンパニオン二名分の料金二万四〇〇〇円が加算されている。本件視察後の同月三一日、被告ら議員七名は、「波介川を考える会」の団体名で、事業実績報告書を市に提出し、同時に、本件視察に要した費用から同団体の自己負担分八万八〇四二円を差し引いた六五万一〇〇〇円を請求し、同年八月一八日、「波介川を考える会」として本件補助金六五万一〇〇〇円の交付を受けた（以下「本件支出」という。）。
（乙一の一、一の二、二の一ないし五、四の一ないし二二、二二、二三、二五、二六、三一、証人Ｉ、被告Ｂ、同Ｃ及び弁論の全趣旨）
６　市議会議員の研修旅費
市議会では、議員の研修旅費は、議員個人ではなく、議会内の会派単位又は常任委員会単位で支給されることになっている（いずれの単位で支給されるかは年度によって異なる。）。


ところで、平成七年六月ないし八月当時、被告ら議員七名の土佐市議会における所属会派は、被告Ｃ、同Ｅ、同Ｇ及び同Ｈがしせいクラブ、被告Ｂ及び被告Ｆが日本社会党、被告Ｄが公明党であった。
また、当時の被告ら議員七名の土佐市議会における所属常任委員会は、被告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ及び同Ｆが総務委員会、同Ｇが建設委員会、同Ｈが教育厚生委員会及び議会運営委員会であった。
（乙二の四、証人Ｊ、被告Ｂ、同Ｃ及び弁論の全趣旨）
７　監査請求
原告は、平成七年九月二八日、本件支出につき、市監査委員に対し、地方自治法二四二条一項に基づいて監査請求を行った。同年一一月二四日、市監査委員は、原告に対し、同条三項の規定により監査を行ったが、同条六項の規定による監査委員の合議が調わなかった旨の通知をなした。
（甲三の一、四）。
第三　争点及び争点に係る当事者の主張
一　争点１（給与等条例主義違反）
本件支出は、給与等条例主義（地方自治法二〇三条五項、二〇四条の二）に違反するか。
１　原告の主張
被告ら議員七名は、本件視察に赴くため、「波介川を考える会」なる任意団体を急きょ作り上げ、右団体名を使用して本件補助金の交付を受けたものであるが、本件視察の実態は、被告ら議員七名それぞれの議員活動にすぎないから、本件補助金の交付を受けたのも被告ら議員七名である。
また、仮に「波介川を考える会」が本件補助金交付を受けたものであるとしても、議員の政策集団である「波介川を考える会」に対する本件補助金交付は、本件補助金制度の設置目的から大きく逸脱するものであるから、同団体は本件補助金交付の対象になり得ず、また、個人は本件補助金の交付対象たり得ないから、被告ら議員七名も本件補助金交付の対象たり得ない。
そうである以上、土佐市が市の公金から被告ら議員七名に対し本件視察の費用を支出するのであれば、議会費や議員ないし議会各派の調査研究費等から支出し（研修調査費の場合）、又は「土佐市議会議員の報酬・期末手当及び費用弁償支給条例」に基づいて市議会議長の承認を得て支出すべき（費用弁償の場合）であったにもかかわらず、本件支出はこれらの手続によらないで行われたものであるから、地方自治法二〇三条五項、二〇四条の二に定める給与等条例主義に違反する。
２　被告らの主張
本件視察は、団体である「波介川を考える会」の本件事業促進のための活動であって、その構成員個々人の議員活動ではなく、本件補助金は手続的にはもとより、実質的にも同団体に交付されたものであって、同団体の構成員個々人（被告ら議員七名）に交付されたものではない。また、同団体は、本件補助金制度の目的から見ても、十分に補助金交付の対象となる団体である。
したがって、本件支出に何ら違法はない。
二　争点２（本件支出と公益上の必要性）
本件支出は公益上の必要性を欠き、地方自治法二三二条の二に違反するか。
１　原告の主張
本件補助金が「波介川を考える会」に交付されたものであるとしても、左記のとおり公益上の必要性を欠くので、本件支出は違法である。
（一）　視察調査の重複
市議会においては、波介川改修促進特別委員会が設置され、建設常任委員会が平成七年度に北海道のヘットランドを視察したほか、土木研究所の視察についても建設常任委員会及び議会各派が会派単位に何回となく実施し、その結果、市議会は、既に二回、棄権した被告Ｃを除く議員全員の賛成で本件事業促進決議を可決している。被告ら議員七名の本件視察は、その内実においても「屋上屋を架す」もので、無意味かつ公金の無駄遣いである。
（二）　懇親会等（コンパニオン問題）
本件視察では、宿泊先のホテルでコンパニオンをはべらせて「慰安」会を行っている。これは、補助金の無駄遣いであって、補助金の使用方法が公益性を欠く。
（三）　補助金交付対象団体としての適格性
本件補助金の交付を受けた「波介川を考える会」は、本件補助金の支出目的から離れる議員集団であって、補助金交付の対象となる団体ではない。それにもかかわらず、本件補助金が支出されたことは、同団体が被告ら議員七名によって構成される議員集団であるにほかならず、平等原則及び比例原則に反する。また、本件補助金の交付は、市長である被告Ａが議会の自律権能を侵害して、市長の執行権をもって市議会議員とりわけ被告Ｃの議員活動を支配干渉したものである。
以上の理由から、本件支出は、公益上の必要性を欠き、違法である。
（四）　被告らの責任
被告Ａは、市長として予算執行の権限を有していたが、本件視察が公益上の必要性を欠くものであるにもかかわらず、故意又は重大な過失によって、違法な補助金交付決定をなし、よって、市に対し、本件支出相当額の損害を与えたものであるから、その損害を賠償する責任がある。
被告ら議員七名は、議員として本件補助金の交付が公益上の必要性を欠く違法なものであることを知りながら、本件補助金の交付申請手続を通じて、本件支出相当額の支出をさせたものであり、よって、市に対し、本件支出相当額の損害を賠償し、又は、その不当利得を返還する責任がある。
２　被告らの主張
本件支出には、左記のとおり公益上の必要性がある。
（一）　本件視察の意義
本件事業を推進するためには新居地区住民に本件実験設備を視察してもらうのが最善であるが、現実には新居地区住民の合意が得られず視察してもらえない状況にあり、次善の策として、自主的企画の申請者に視察研修してもらうことが、新居地区住民の本件事業に対する理解を深め、事業推進に役立つものである。特に市議会議員は本件事業に関する市政について効果的に検討することができるのであるから、議員が本件事業に関する視察研修を行うことの利益は、議員個人にとどまらず住民一般にも及ぶといえる。
「土佐市の二一世紀を考える会」の被告ら議員七名は、土木研究所での実験が終了し、平成七年七月末に本件実験設備が解体される予定であったため、本件視察を計画し本件補助金の交付を申請した。


被告ら議員七名は本件視察によって本件事業に対する理解を深めることができたのであるから、本件視察は十分に意義があった。また、本件視察において、平成五年九月の本件事業促進決議にただ一人棄権した新居地区の市議会議員被告Ｃが本件事業に対する理解を深めるために本件実験設備の視察への参加を決意したこと及び他の議員が党派を超えて参加したことは、従前の経緯を踏まえて極めて重大な意味がある。
（二）　視察調査の重複
被告ら議員七名のうち、被告Ｃ、同Ｂを除く五名は、本件視察以前に土木研究所を視察研修したことがなく、被告Ｃ、同Ｂは、同研究所を視察研修したことはあるが、本件視察とは実験テーマが異なり、しかも最終実験結果までは視察研修していなかったので、七名とも本件視察の必要があった。すなわち、右研究所の実験テーマは各年度によって異なり、本件視察の年度の実験テーマは、水理模型において一番効果のある中導流堤を設置し、計画流量及び波高による砂州対策について、地元住民が特に心配している波浪時の状況を、理解し易いように水に色付けをして海にはけていく効果についての確認であった。
なお、昭和六三年一一月、平成五年六月及び同八年三月各作成の本件事業河口導流事業完成予定図を比較すると、河口の地形が著しく異なっており、過去に視察研修しているからもう必要性がないとは言えない。
本件視察での実験内容は、昭和五八年から平成七年七月までの間、仁淀川の基本降水量の改訂及び新居海岸部との砂州対策工事の安定工法を含め、様々なケースを想定した上での安全性の検証と工法の検証であり、設計上の基礎資料を更に追求したものであったから、一回見れば万事終わりというものでは決してなく、「屋上屋を架す」との評価は全く不当である。
したがって、本件補助金の交付は公益上の必要性を欠くものではなく、何ら違法な点はない。
（三）　懇親会等（コンパニオン問題）
夕食・懇親会に出席したコンパニオンニ名は、旅館側が仲居の手配がつかないとの理由で仲居の代わりとして勝手に雇ったものである。被告ら議員七名はこれを断ったが、旅館としてサービスができないとの理由で仲居の代わりとして出席した。しかも、コンパニオンの経費は、夕食・懇親会費と共に被告ら議員七名の自己負担であった。
したがって、本件補助金支出は無駄遣いではない。
（四）　補助金交付対象団体としての適格性
被告Ａは、本件事業を推進するためには地元住民に本件実験設備を視察してもらうのが最善であるが、現実には地元住民の合意が得られないため視察してもらえず、次善の策として自主的企画の申請者に視察研修してもらうことが地元住民の本件事業に対する理解を深め事業推進に役立つ、特に市議会議員は、本件事業に関する市政について効果的に検討することができるから、議員が本件事業に関する視察を行う利益は、ひとり議員にとどまらず住民一般に及ぶと考えて、申請団体が本件交付要綱及び同要領の運用基本に定められた「市長が推進上必要と定める団体」であると判断して補助金交付を決定したのである。このように、被告Ａは、「波介川河口導流事業の促進及び新居地区の地域振興について円滑かつ効率的な推進を図る」（本件交付要綱第二条）という補助金本来の目的のために本件補助金を交付したのである。被告Ａの判断は、本件事業につき、当時の状況において誠に正当なものであって、平等原則違反や比例原則違反になるものでもなく、何ら市長の裁量権を濫用し、また、その範囲を逸脱するものではない。
また、被告Ｃは、議員としての信念に基づき、波介川導流事業の是非を検討しているのであって、原告の主張は事実無根である。
したがって、本件補助金交付に公益上の必要性があったことは明らかである。
第四　争点に対する判断
一　争点１について
１　まず、本件補助金交付の支出先について判断する。（一）　原告は、本件補助金の交付が、実質的には被告ら議員七名個人に対する公金の支出であり、「波介川を考える会」が本件補助金の交付対象たり得ない旨主張する。
しかし、乙一の二、二の一ないし五、三、四の一ないし二二、弁論の全趣旨及び既に適示した事実によれば、本件補助金交付要綱において、本件補助金の対象団体は、「市長が推進上必要と認める団体」とされ、議員を直接の対象者としていないものの、議員を構成員とする団体を排除しているわけではないこと、本件支出手続においては、補助金交付申請書、立案書、補助金交付決定通知書、請求書、事業実績報告書、支出負担行為決議書、支出命令書など、その申請から支出命令に至るまで、全て「波介川を考える会」を交付対象者として処理されていることが認められる。
ところで、「波介川を考える会」が本件補助金の交付対象たり得るか否かという観点から補助金交付の相手方を判断するに当たっては、補助金の目的や交付対象者の定め方及び当該補助金交付の名宛人という形式的かつ制度的な側面だけにとどまらず、さらに、補助金が交付された団体の性格、目的、構成員、組織、活動状況、議員個人の用途に流用される危険性、支出手続と事後の検査体制、補助金交付の効果が議員個人に止まるものか否かなどの実質的な観点を含めて総合的に考慮し、判断することが必要である。
（二）　甲五及び六、乙六、二五、二六、証人Ｉ、被告Ｂ、同Ｃ、弁論の全趣旨及び既に適示した事実によれば、以下の事実を認めることができる。（１）　本件補助金が交付された「波介川を考える会」は、「土佐市の二一世紀を考える会」（会長Ｌ市議会議員）が学習会の一環として、本件視察を計画した際、会長であるＬが都合により本件視察に参加できないこと及び申請者として本件補助金の趣旨に沿う名称を使用した方が望ましいと考えられたことから、申請団体名を「波介川を考える会」とし、「土佐市の二一世紀を考える会」の副会長の被告Ｂが代表者となったものである。
「土佐市の二一世紀を考える会」は、超党派の市議会議員を構成員として平成七年三月ころ結成され、その規約において、目的、事業、会員、役員等を定め、波介川抜本改修など市政の重要課題への取組みを事業内容とする団体であり、また、市政に関する学習会も開催し、本件視察をその第五回目の学習会に位置付けた。「土佐市の二一世紀を考える会」の構成員は、被告ら議員七名にＬを加えた八名である。


本件視察に参加した被告ら議員七名及びＬを加えた「土佐市の二一世紀を考える会」の構成員は、本件視察後の平成七年八月中旬ころ、議員控室において、反省会を行った。
（２）　本件補助金の交付手続は、本件補助金交付要綱及び運用基本に基づき、団体からの交付申請、市内部の稟議、市長の交付決定、事業実績報告書の提出、団体からの請求、支出負担行為決議及び支出命令というものであり、特に、運用基本において、懇親会等の経費が日当及び交付先団体の負担であることが明記されている。
（３）　被告ら議員七名は、平成七年七月三一日、「波介川を考える会」として事業実績報告書を市に提出し、同時に、本件視察に要した費用から同団体の自己負担分八万八〇四二円を差し引いた六五万一〇〇〇円を請求し、同年八月一八日、「波介川を考える会」として本件補助金六五万一〇〇〇円の交付を受けた。（４）　被告ら議員七名のうち、被告Ｂは、本件視察後、市議会活動とは別個に、自らの後援会のほか新居地区の住民の一部にも直接その視察内容を報告した。被告Ｃは、本件視察後の平成七年九月ころ、市議会活動とは別個に、本件視察の内容を、新居地区において、自らの後援会を中心に、約一五〇人程度の規模の報告会で報告し、また、同年一〇月ころには、本件事業推進の立場を表明して市長選に立候補した。
（５）　市が被告Ｃに対して「土佐市の二一世紀を考える会」の本件実験設備視察を懇請した理由は、同会の中には、本件事業に反対する住民を多く抱える新居地区を地盤とする市議会議員被告Ｃが含まれており、同人は、本件事業について、地元は反対であるが市全体としてはこれを推進せざるを得ないが、前記第二、二、２のとおり、平成元年から数年間も本件事業のための用地買収が進行せず、反対派との対話もできないという膠着状態が続いた後で、ようやく対話は可能になっていたものの、新居地区住民は反対の姿勢を崩さないという状況において、絶対反対という住民に聞く耳を持ってもらうための影響力を有していると判断したからである。（６）　以上の認定事実によれば、①本件交付先団体とされている「波介川を考える会」は、その設立の経緯、構成員、組織に照らせば、「土佐市の二一世紀を考える会」の分会としての性格を有し、団体としての実質を備えていること、②本件補助金の支出手続及び事後的検査体制によって、議員個人が同補助金を他の用途に使用する危険性はなかったこと、③本件補助金の効果が議員個人にとどまらず、本件補助金の制度を設けるに際して市当局が意図した本件事業の推進に間接的ながら役立っていると考えられることが認められる。したがって、本件補助金の交付が議員の自己研さん的側面を有することは否定できないとしても、本件補助金の趣旨及び目的、交付先団体の性格、支出手続、本件補助金支出の効果などに照らせば、本件支出の相手方は、被告ら議員七名個人ではなく、「波介川を考える会」であり、同団体は本件補助金交付の対象としての適格を有すると考えるのが相当である。以上のとおり、本件補助金は、団体である「波介川を考える会」に交付されたものであるから、被告ら議員七名個人に対する支出を前提とする原告の主張は理由がない。
２　なお、原告は、本件視察の費用は、それが調査研究費であれば、議会費や議員ないし議会各派の研修旅費等によるべきであり、それが費用弁償であれば、地方自治法二〇三条五項に基づく「土佐市議会議員の報酬・期末手当及ぴ費用弁償支給条例」により市議会議長の承認を得て支出されるべきであるから、その承認を受けていない本件支出は、同条項及び条例に違反すると主張する。しかし、乙二の四、被告Ｂ、証人Ｊ、弁論の全趣旨及び既に適示した事実によれば、市の研修旅費は、議員個人ではなく、市議会内の議長に届け出た会派単位（任期一年目及び四年目）ないし常任委員会単位（任期二年目及び三年目）で支給されるものであること、被告ら議員七名が市議会内において所属する会派及び常任委員会は同じではなかったことが認められる。そうすると、被告ら議員七名は、本件視察のため研修旅費の支給を受けることは不可能であったと考えられる。また、「費用の弁償」は、実費の弁償（地方自治法二〇七条）と同じ意味であって、職務の執行等に要した経費を償うため支給される金銭をいうが、本件視察は、議員が議会閉会中に、委員会とは別に自己の研さん等を積むために行ったものであって、その職務執行として行うものではないから、本件視察の経費は、そもそも同法二〇三条五項の「費用」に当たらない。
したがって、研修旅費及び費用弁償に関する原告の主張は、いずれも理由がない。
３　以上のとおり、本件支出は地方自治法二〇三条五項、二〇四条の二に違反しない。
二　争点２について
１　次に、公益上の必要性の有無について判断する。
地方自治法二三二条の二が規定する公益上の必要性は、地方公共団体の議会や首長が政策を決定するに当たり、憲法九二条に規定された地方自治の本旨及びその内容を具体的に規定した地方自治法等の理念に基づき、その地域内の住民の行政権等に対する様々な政策要求に対し、その優先関係を政治的に決定してその行政目的を達成し、もって、住民の福祉を増進するところにその本質があるから、公益上の必要性の有無の判断は、第一次的には、当該地方公共団体の議会や首長こそが、判断し得るものであって、その裁量に委ねられていると解すべきである。しかしながら、地方自治法二三二条の二が、地方公共団体が行う補助金等の交付について、公益上の必要性という要件を課した趣旨は、恣意的な補助金の交付によって、当該普通地方公共団体の財政秩序を乱すことを防止する点にあると解されるから、客観的にその公益性が認められないなど、地方公共団体の議会や首長が、補助金を交付することを内容とする予算案を議決し、あるいは、補助金を交付するに際して行った公益上の必要性の存在に関する判断過程に、裁量の逸脱又は濫用があったと認められる場合には、当該補助金の交付は、同条に違反して違法と判断されるものと解するのが相当である。
そして、地方公共団体の議会や首長が補助金交付の際に行った公益上の必要性があるとの判断に裁量権の逸脱又は濫用があるか否かは、当該補助金交付の目的、趣旨、交付先団体の目的、構成員、活動状況あるいは活動計画等諸般の事情を考慮し、また、他の諸規範との総合的な評価により判断すべきものである。
２　視察調査の重複


まず、原告は、本件視察が過去の視察調査と重複し、「屋上屋を架す」ものであって、公益上の必要性を欠くと主張するので、この点について判断ずる。甲一、乙五の一及び二、二五、二六、三〇、証人Ｉ、被告Ｂ、同Ｃ、弁論の全趣旨及び既に適示した事実によれば、以下の事実を認めることができる。（一）　平成七年七月末には本件実験設備は解体される予定であったこと。（二）　被告ら議員七名のうち、被告Ｃ及び同Ｂを除く五名は、本件実験設備をこれまで視察研修したことはないこと、被告Ｃは、平成元年七月に建設委員会と共に、平成五年七月には建設委員会の一員として、平成五年ころ及び平成六年六月には新居漁業協同組合組合長として、土木研究所に視察に行ったことがあり、このうち、平成六年六月の視察は、本件補助金の交付を受けたものであること、被告Ｂは、昭和六一年七月と平成元年七月に、いずれも革新クラブの一員として、土木研究所に視察に行ったことがあること。
（三）　本件視察に参加した被告Ｃは、本件事業に反対している住民の多い新居地区を地盤とし、平成五年九月二八日に可決された本件事業促進決議の際に棄権していたこと。
（四）　平成七年七月ころの新居地区の状況としては、土木研究所に視察に参加すること自体、本件事業に賛成の立場であるかのように受け取られる状況であり、また、新居地区住民には農業を営んでいるものが多く、七月ころは農繁期であると考えられ、新居地区住民が本件実験設備等を視察するのは困難な状況にあったこと。（五）　市が被告Ｃに対して「土佐市の二一世紀を考える会」の本件実験設備視察を懇請した理由は、同会の中には、本件事業に反対する住民を多く抱える新居地区を地盤とする市議会議員被告Ｃが含まれており、同人は、本件事業について、地元は反対であるが市全体としてはこれを推進せざるを得ないが、平成元年から数年間も本件事業のための用地買収が進行せず、反対派との対話もできないという膠着状態が続いた後で、ようやく対話は可能になっていたものの、新居地区住民は反対の姿勢を崩さないという状況において、絶対反対という住民に聞く耳を持ってもらうための影響力を有していると判断したからであること。（六）　本件実験設備における実験テーマは各年度によって異なり、本件視察では、水理模型において一番効果のある中導流堤を設置し、計画水流及び波高による砂州対策について、新居地区住民が特に心配している波浪時の状況を理解しやすいように、水に色付けをして海にはけていく効果について確認したこと。（七）　平成六年一二月段階で概ね技術的な実験検証は終わっていたが、台風時の高潮や波浪の影響など、新居地区住民から指摘され、過去の視察でも指摘されている様々な問題を最終的に解決できるかどうかを確認する必要があるところ、平成五年六月（乙一四）及び同八年三月（乙一五）各作成のパンフレットの比較により明らかなように、後者では河口の砂州対策として砂州を誘致し固定する導流堤が設置されている点はその一例とみることができること、被告Ｃは、平成六年六月の視察で右の点のほか、平成六年に実施されていた対岸の埋立工事の影響についても実験するよう土木研究所に要望していたこと。
（八）　本件視察の内容のうち、那珂川の視察は今までに行われたことはないこと、また、鹿島灘ヘットランドについて、被告Ｃは、以前に視察したことがあったが、本件視察で砂の浸食対策などのヘットランドの効用を明確に認識したこと。（九）　被告ら議員七名のうち、被告Ｂは、本件視察後、市議会活動とは別個に、自らの後援会のほか新居地区の住民の一部にも直接その視察内容を報告したこと、被告Ｃは、本件視察後の平成七年九月ころ、市議会活動とは別個に、本件視察の内容を、新居地区において、自らの後援会を中心に、約一五〇人程度の規模の報告会で報告したこと、また、同年一〇月ころには、本件事業推進の立場を表明して市長選に立候補したこと。これらの認定事実によれば、本件事業を巡る新居地区の当時の状況、安全性や工法の検証の必要性、視察場所及び視察内容の相異、本件視察の成果などに照らし、当時の本件視察が過去の視察調査と重複しているとはいえず、本件視察の必要性がなかったということはできない。
したがって、本件視察は視察調査の重複であって公益上の必要性を欠くという原告の主張は、採用し得ない。
３　懇親会等
次に、原告は、本件視察では、宿泊先のホテルでコンパニオンをはべらせて「慰安」会を行っており、補助金の無駄遣いであり、公益上の必要性を欠くと主張するので、この点について判断する。
（一）　乙一の一、四の一ないし五、四の一九ないし二一、二二、弁論の全趣旨及び既に適示した事実によれば、本件補助金交付要綱の運用基本では、懇親会の費用は交付先団体の自己負担とされていること、被告ら議員七名は、平成七年七月二七日、茨城県ひたちなか市にある春日ホテルにおいて、「波介川を考える会」の懇親会を開き、懇親会等経費は八万三三八三円であったこと、右懇親会においてコンパニオン二名が出席し、その分の料金二万四〇〇〇円が春日ホテルからの請求書に加算されていること、「波介川を考える会」は、本件補助金の交付を請求した同月三一日の時点で、懇親会等経費八万三三八三円を若干上回る金額八万八〇四二円を自己負担していること、同年八月一八日、右懇親会等経費を除いた金額六五万一〇〇〇円が市から「波介川を考える会」に支出されたことが認められる。（二）　これらの認定事実によれば、「波介川を考える会」が補助金を現実に請求した時点で懇親会等の経費に当たる金額を運用基本どおりに自己負担していることが認められ、その金額の割合や前記２で述べた本件視察の必要性などを考慮すれば、本件視察の懇親会等でコンパニオンが出席していたとしても、直ちに本件視察そのものが公益上の必要性を欠くものとはいえない。
４　補助金交付対象団体としての適格性
（一）　原告は、「波介川を考える会」は、本件補助金の支出目的から外れる集団であって、補助金交付の対象となる団体でないから、本件支出は、地方自治法二三二条の二の公益上の必要性を欠くと主張する。
なるほど、本件補助金が本件事業について新居地区住民の理解を得るための取組みの一環であることからすれば、右住民を中心とする団体等による本件実験設備などの視察が相当である。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中二二〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人堀廣士が提出した控訴趣意書に記載されているとおりであるから、これを引用する。
第一　控訴趣意第一（理由不備及び事実誤認）について所論は、要するに、原判決は、香港等の海外商品取引所に上場された粗糖等の先物及び現物取引の国内における受託業務を目的とするＡ株式会社（以下「本件会社」という。）の代表取締役であった被告人に対し、同社代表取締役Ｂ及び同取締役Ｃと共謀の上、顧客が海外商品市場における先物取引の知識に乏しいことに乗じ、香港商品取引所の粗糖の海外先物取引の受託に籍口してその委託保証金名下に四名の被害者から金員を騙取したとして、いわゆる客殺し商法による詐欺罪を認定したが、（１）本件会社では、客殺し商法を営業の一般方針として採用するなどしていた事実はない上、被告人には詐欺の犯意はなく、（２）また、原判決挙示の証拠によっては、被告人にＢ及びＣとの共謀の事実を認定することができないのに、被告人に共謀を認めた原判決には、（１）の点において判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認が、（２）の点において理由不備の違法がある、というので、記録を精査して検討する。
一　所論（１）（事実誤認）について
１　原判決挙示の各証拠によれば、以下の事実を認めることができる。
（１）　本件会社の運営資金等について
本件会社は、昭和五八年一一月、海外先物取引の受託業務等を目的とするＤ株式会社の代表取締役をしていた被告人により、資本金の払込を仮装して設立されたもので、当初から資本金に見合う実質的資産は皆無であり、会社の運営に必要な人件費、一般経費などは、営業の開始当時はＤからの借入金で賄われ、その後は主として顧客から入金された委託保証金を、後記のとおり向い玉を建てることにより社内に留保した上内部的経理処理をして流用するなどしてこれに充てていたこと
（２）　本件会社の営業の実態について
本件会社における顧客の勧誘は、いわゆる電話セールスと称する方法により、電話帳の写をもとに、一定地域の家庭に無差別に電話をかけて訪問の約束を取り付けた後、社員を顧客の自宅に訪問させて勧誘する方法を採っていたことから、先物取引に無知な家庭の主婦なとが主な勧誘対象となり、これらの者を勧誘するに際しては、粗糖等の値動きの動向を説明し、銀行預金、郵便貯金等の金融商品と比較しつつ、先物取引の方が二、三か月程度の短期間で確実に高い利益を得られると強調し、これを信じて契約した顧客に対しては、顧客管理を担当する社員らにおいて、毎日作成される委託者総合管理表記載の各顧客別の見合率をもとに、「１」損勘定になる予定の顧客については、難平、両建を勧め、あるいは追証の提供を求め、これに応じないときには損切りし、「２」益勘定になる予定の顧客については、利乗せ満玉として更に取引を繰返すことを基本に、その都度無断売買、ころがし、途転、手仕舞拒否、追証攻め、両建などの各手段を適宜組み合せて用い、これらの方法により、顧客に損失を生じさせるとともに、委託手数料を増大させて、結局、委託保証金の返還及び利益金の支払を免れようとしていたこと
（３）　向い玉について
本件会社では、香港商品取引所に同取引所の正会員を通じて先物取引の売買注文を出すにあたり、昭和六〇年一月までは顧客の売注文又は買注文の委託玉それぞれのすべてについて、同一枚数の反対注文を出す総向い玉の方式を採り、その後は、僅な自社の片玉を除いて、顧客らの買注文と売注文とを向い合せ、その差の分に対し自社の向い玉を建てる方式を採って、顧客の損益は事実上本件会社との間で決済される結果となることにより、相場の動向により発生した顧客の損失に見合う利益
が本件会社に帰属するようにしていたこと
（４）　いわゆる向上額を基本とする歩合給制度について本件会社では、総入金額から総出金額を差し引いた額を向上額と称し、これに基づいて社員の歩合給が算出される制度が採られており、これにより、社員は入金額の増大すなわち委託保証金の獲得に走り、他方で出金額の減少すなわち委託保証金の払い戻し等の払出をできる限り押えようとするため、結局各社員は前記のような客殺しの各手法を積極的に講じる結果となっていたこと
（５）　本件被害者らに対する勧誘行為等
本件各被害者に対しても、Ｃや本件会社の社員であった原審における分離前相被告人Ｅら数名において、その営業として、原判決別紙犯罪事実一覧表（一）ないし（四）の各欺岡文言欄に記載されたとおりの文言を用いて勧誘したり、両建、追証などを勧め、これを信じた各被害者から、合計一五回にわたり、現金合計三一七〇
万円を受領したこと
２　右認定の各事実によれば、もともと実質的資産のない本件会社は、設立の当初から、必然的にいわゆる客殺し商法を営業の一般方針として採用せざるを得ず、また、現に向い玉を建てたり向上額を基本とする歩合給制度を採用し、社員をして積極的に客殺し商法を行わしめていたことが明らかである。なお、所論は顧客との取引の際の個々的事情を指摘したり、本件会社で採られていた向上額を基本とする歩合給制度等には合理性があるなととして種々論難するが、前記本件会社の実態及びそこで採られていた各種の手法等を総合して考察すれば、右認定のとおり本件会社が客殺し商法を営業の一般方針としていたことが優に認められるところである。被告人は、このような実態の本件会社を設立し、後記のとおりＢらと共謀の上右のような商法を推進していたものであるから、被告人には詐欺の故意に欠けるところはない。
したがって、所論（１）の事実誤認の主張は認められない。
二　所論（２）（理由不備）について
１　原判決挙示の各証拠によれば、以下の事実を認めることができる。（１）　被告人は、昭和四二年八月ころ国内先物取引を業とし、営業姿勢が本件会社と類似するＦＧ支店に入社し、以後その系列の会社なとを転々として、この種
業界の営業方法等に通暁していたこと
（２）　被告人は本件会社を設立した後、昭和五九年四月ころ、Ｂを代表取締役専務として、Ｃを取締役副部長として本件会社に迎え入れたほか、同種業界やＤグループと称して被告人が実質的に支配する系列会社にいた者数名を配し、これらの者を通して本件会社の実権を掌握し、自己の意に添った経営を可能とする社内態勢
を整えたこと


主　　　文
本件申立てを却下する。
訴訟費用は申立人らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立て
一　申立人ら
１　大阪地方裁判所が平成三年一〇月二二日同裁判所昭和六三年（ヨ）第五四八号製造・販売禁止等仮処分命令申請事件についてなした仮処分命令は、申立人らにおいて金二億円の保証を立てることを条件としてこれを取り消す。２　申立費用は被申立人の負担とする。
３　仮執行の宣言
二　被申立人
主文同旨
第二　当事者の主張
一　申立ての理由
１　仮処分命令の存在
被申立人は、申立人らが共同して、業として、別紙目録（一）記載の方法を用いて同目録（二）記載のヒト組織プラスミノーゲン活性化因子（以下「ヒト組織プラスミノーゲン活性化因子」を「ｔ―ＰＡ」という。）及び同目録（三）記載の血栓症治療用製剤（以下「イ号製剤」という。）を製造し、これを販売している行為（なお、申立人東洋紡績株式会社〔以下「申立人東洋紡」という。〕は、第一製薬株式会社〔以下「第一製薬」という。〕との間でイ号製剤の販売契約を締結して、平成三年五月から、同社を発売元として「プラスミナー注」という商品名でイ号製剤を販売している。）は被申立人の有する特許第一五九九〇八二号特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という。）を侵害するものであるとの理由で、申立人らを被申請人として、大阪地方裁判所に仮処分申請をし（同裁判所昭和六三年（ヨ）第五四八号）、同裁判所は、平成三年一〇月二二日、次の（１）ないし（５）の内容の仮処分命令を発した（以下「本件仮処分命令」という。）。
（１）　申立人らは、別紙目録（一）記載の方法を用いて同目録（二）記載のｔ―ＰＡを製造し、販売し、販売のために宣伝、広告してはならない。（２）　申立人らは、イ号製剤を製造し、販売し、販売のために宣伝、広告してはならない。
（３）　申立人らは、右（１）記載のｔ―ＰＡ及びイ号製剤の占有を解いて、これを被申立人の委任する管轄地方裁判所所属の執行官に引き渡さなければならない。
（４）　右執行官は、
右物件を保管しなければならない。
（５）　右執行官は、右物件を保管していることを公示しなければならない。そして、同月二八日、申立人東洋紡において保有するイ号製剤につきその占有を解いて執行官保管とする執行（右（３）ないし（５））が行われた。
２　特別事情の存在
本件仮処分命令の被保全権利は金銭的補償によって終局的にその目的を達成できるものであり、言い換えれば、本件仮処分命令の取消しによって被申立人の被る損失は金銭的補償によって十分治癒されるものであるから、この事実だけでも民事保全法による改正前の民訴法七五九条（以下「旧民訴法七五九条」という。）にいう、本件仮処分命令を取り消すべき「特別の事情」が存在するというべきである。また、本件仮処分命令の取消しによって被申立人の被る損害と本件仮処分命令を受けたことによって申立人らの被る損害とを比較すると、申立人らは比較対照すべくもないほどの異常の損害を被っているばかりか、金銭的評価も不可能な回復し難い被害にも耐えるべきことを余儀なくされているから、かかる事情もまた本件仮処分命令を取り消すべき特別の事情である。
（一）　被保全権利の金銭的補償の可能性
（１）　被申立人は、我が国においては、自らｔ―ＰＡ製剤を販売することなく、本件特許権につき申立外協和醗酵工業株式会社（以下「協和醗酵」という。）及び同三菱化成株式会社（以下「三菱化成」という。）に実施権を許諾し、両社は、平成三年五月以来、ｔ―ＰＡ原薬（ｔ―ＰＡ原体）を被申立人から購入して、それぞれｔ―ＰＡ製剤を製造し（協和醗酵の商品名は「アクチバシン注」、三菱化成の商品名は「グルトパ注」）、これらｔ―ＰＡ製剤を協和醗酵は自ら、三菱化成は申立外田辺製薬株式会社（以下「田辺製薬」という。）を通じて広く販売している。したがって、協和醗酵及び三菱化成から実施料を取得していることと、ｔ―ＰＡ原薬を右両社に販売しこれによる利益を得るということとが、本件特許権にまつわる被申立人の我が国における地位であり、実施料及びｔ―ＰＡ原薬販売利益の取得
は金銭そのものにかかることであって、
それ以外にはない。それ故、仮に被申立人が本件特許権の侵害によって損害を受けることがあるとしても、それは実施権者らによるｔ―ＰＡ製剤の売上減少に伴う実施料収入及びｔ―ＰＡ原薬販売利益の減少がありうるかという二点であるが、いずれにせよ、このような損害は金銭的補償により填補治癒されることは疑いがない。（２）　被申立人は、申立人らがイ号製剤（ｔ―ＰＡ製剤）の製造販売を継続することによって被申立人の被る損害が金銭に換価可能といえないことは従来の裁判例に徴して明らかであると主張するが、具体的にどのようなことがありうるのか全く言及するところはないし、前記のとおり、被申立人は我が国においては本件特許権につき実施権を許諾した者であり、自らはｔ―ＰＡ製剤を製造、販売していないことからすると、被申立人に金銭補償では賄いきれない損害など生じえないことは明らかである。
（二）　申立人らの被る異常損害


（１）　被申立人は、米国においては昭和六二年（一九八七年）製造販売の承認を得て以来、ｔ―ＰＡ製剤の製造販売を行っており、我が国においては、前記のとおり、平成三年（一九九一年）五月以来被申立人から実施権の許諾を受けた協和醗酵及び三菱化成がｔ―ＰＡ製剤の製造販売を行っている。そこで、我が国における申立人らのイ号製剤の販売実績（薬価基準）を基礎として、申立人らの販売シェア分を右実施権者が販売することにより被申立人の得る利益を推定すると、ｔ―ＰＡ原薬の販売による年間増収額が一億ないし一億三〇〇〇万円、実施料取得による年間増収額が九〇〇〇万ないし一億六〇〇〇万円と推定され、したがって、申立人らのイ号製剤の販売が継続されることによる被申立人の損害額は、年間合計一億九〇〇〇万ないし二億九〇〇〇万円と推定される。なお、被申立人が実施権の許諾に当たり右実施権者から頭金（イニシャル・ペイメント）の給付を受けていることが推定されるが、この種契約の常識あるいは慣例として、通常その実施料率が変更されることはありえても、右頭金が実施権者に返
還されることはありえないから、
この点について被申立人が損害を被るということはありえない。また、被申立人の米国での売上げを含むｔ―ＰＡの全売上実績からみると、我が国へのｔ―ＰＡ原薬そのものの売上高はさしたる額とは思われない。（２）　一方、申立人らは、本件仮処分命令によるイ号製剤及びその原薬の製造販売の差止めにより、年間、その販売からもたらされる利益一億三〇〇〇万円（申立人らの薬価ベースによる年間販売額一三億円×薬価に対する第一製薬の実勢販売価格率七五％×申立人らの収益率一三％）、ｔ―ＰＡ事業に携わっていた従業員の人件費二億四〇〇〇万円、右製造のための設備が稼働していないことによるその減価償却や金利負担など一一億六〇〇〇万円（なお、従業員及び設備投資のうち一部他に転用しうることがありえても、実際的に転用する機会を短期日に見い出すことは困難であり、実情として転用されていない。）の合計一五億三〇〇〇万円の損害を被っているほか、短期日のうちに事業再開が不可能な場合にはｔ―ＰＡ原薬にかかわる他に転用不可能な原材料及び中間仕掛品在庫の廃棄損五億三〇〇〇万円、本件仮処分命令の執行により執行官の保管に移されたイ号製剤及び第一製薬が保有している製品在庫のうち現時点で申立人らが負担せざるをえないと考えられる廃棄損五億五〇〇〇万円の損害を被るのであり（これらは、使用上の有効期間が限られており、早晩廃棄せざるをえない。）、更には、申立人らのイ号製剤の研究開発、臨床開発などの開発経費は七一億九〇〇〇万円、右製造のための設備投資額は三五億七〇〇〇万円であり（その際他に転用できないため廃棄せざるをえない設備投資は六億円相当である。）、結局、本件仮処分命令に伴い申立人らが直接被る年間の損失額は合計二六億一〇〇〇万円に上り、これに加えて設備投資及び開発経費合計一〇七億六〇〇〇万円相当がねむり、日を追って無に近づきつつある。（３）　我が国の保険医療制度下においては、医療機関での使用薬剤は、厚生省の製造承認を経て健康保険法の規定に基づく薬価基準に収載されていることが前提と
なっており、
その医療品が将来にわたる安定供給を保証しえない状態になれば、薬価基準収載品目から削除するとの行政措置を受けざるをえないので、いったん将来にわたって安定供給を保証しえない状態に立ち至った医薬品を医療機関に納入することは実際上不可能となる。
申立人らのイ号製剤と被申立人の実施権者のｔ―ＰＡ製剤は、厚生省によって全く別個な物質としてそれぞれ別に医薬品としての適応性を審査され、異なった物質名（一般名）のもとに製造承認を与えられ、異なった販売名のもとに薬価基準に収載され、多くの医療機関に競合的に納入されていた。かかる状況下において、申立人らのイ号製剤は、特許権侵害の理由により製造販売が差し止められ、安定供給を保証しえない状況となったので、近い将来薬価基準収載品目からの削除という行政措置を受けることになり、その後に、たとえ、特許無効審判、控訴等により申立人らに有利な状況が生じた時点で改めて販売を始めたとしても、主要医療機関においては審査会の議を経て新医薬品の購入が決定、契約され、納入が開始されるという実情からいって元の販売シェアに復することは不可能である。したがって、本件仮処分命令により申立人らが被る損害は回復しえない不可逆的なものとなりつつある。
（４）　被申立人は、申立人東洋紡の平成四年三月期の業績（売上高予測）からすれば、その売上高の点からみてもイ号製剤の売上損失があっても取り立てて影響はない旨主張するが、申立人らは、その事業戦略として、医薬品開発事業部門の発展を企図し、そのため多額の設備投資も行ったわけであるが、本件仮処分命令による影響が極めて大きく、将来の展望に蓋をされ、やっと緒につきかかったものが足元を掬われて、医薬品事業部のみならず申立人らの事業全体の進展のため大きな阻害と損失をもたらしたことは間違いないのであって、単に今期の売上高だけで云々される問題ではない。
被申立人は、本件仮処分命令の継続により申立人らは多大の損失を被るとの申立人らの主張に対し、被申立人は本件発明の特許出願につき出願公告がされると直ち
に申立人東洋紡に警告状を発したから、
この警告に従って開発を断念していれば申立人らの主張する損害は回避しえたはずであると主張するが、客観的、合理的見解とは到底いえない。右出願公告に対しては二八件もの特許異議の申立てがあり、これに対応させて特許請求の範囲の記載を変更し、拒絶査定を受けると更に特許請求の範囲を変更して審判請求をするというように、出願公告後二度も特許請求の範囲を補正するなどして権利の内容が定まらなかったし、一方、英国では本件発明に関する特許は無効であるとの認定が確定するに至り、ドイツ特許庁においても同様であったので、同等の技術水準にある我が国においても特許を付与される可能性は少ないとするのが大方の見解であったのである。


また、被申立人は、申立人らの設備投資に関連して、申立人らのイ号製剤製造設備はＥＰＯ製剤の製造にも用いることが予定されていた旨主張するが、ＥＰＯ製剤の製法とイ号製剤の製法とは全く別異なものであって、そもそも原薬の培養装置、精製方法も全く異なるものであるし、製剤化においてもＥＰＯ製剤は液体であるのに対しイ号製剤は凍結乾燥品であり、両薬剤の製造は全く別個無関係に行われていたものである。イ号製剤製造設備の建設は平成元年四月に開始されたが、ＥＰＯ製剤の承認申請は平成二年七月のことであることからも、両者が無関係であることが明らかである。
更に、被申立人は、第一製薬はイ号製剤「プラスミナー注」の販売から撤退することを言明する書面を各需要先に配付しており、申立人らがイ号製剤の製造を再開しても第一製薬はイ号製剤を取り扱わないから結局イ号製剤の販売は実際上できない旨主張するが、第一製薬によれば、そのような書面は配付したことがないとのことである。第一製薬と申立人東洋紡との間の「プラスミナー注」の販売に関する契約は解除されたわけではないので、申立人らが血と汗の結晶として完成した「プラスミナー注」の製造販売が許容されれば、第一製薬を通して国内販売が直ちに再開されるし、東南アジアなど海外向けの輸出販売も可能となる。
（三）　まとめ
以上のように、
本件仮処分命令により申立人らのイ号製剤等の製造販売が差し止められなかった場合に被申立人が被る損害は、相対的に少額であり、かつ、将来本案訴訟で特許侵害を認める判決が最終的に確定した時点において被申立人が申立人らの販売シェアを直ちに獲得することができることからすれば、金銭による補償によって償える性質ものであるから、被申立人が致命傷を受けることはない。これに対して、申立人らは、イ号製剤等の製造販売中止による短期的な損失を受けているばかりでなく、将来本案訴訟で特許権侵害はないとの判決が最終的に確定することにより再度イ号製剤の販売が可能になったとしても、その時点からでは販売シェアの回復が不可能であるから、本件仮処分命令がこれ以上の期間存続すると、申立人らのｔ―ＰＡ事業は復帰不可能な致命的な打撃を受ける。すなわち、申立人らは、ｔ―ＰＡ製剤開発投資を回収する機会を永遠に失うことになり、その損害額は被申立人の損害額とは比較にならないほど莫大なものとなる。したがって、本件仮処分命令はこれを取り消すべき特別の事情があるので、申立人らは、申立人らが相当の保証を立てることを条件として直ちに本件仮処分命令取消しの判決を求めるものであるが、右保証金の額は、本件仮処分命令自体の保証金が一億円であることに鑑みれば、その二倍の二億円を限度とするのが相当と思われる。
二　申立ての理由に対する被申立人の認否及び主張
１　仮処分命令の存在について
申立ての理由１の事実（本件仮処分命令の存在及びその執行）は認める。
２　特別事情の存在について
申立ての理由２冒頭の、本件仮処分命令の被保全権利は金銭的補償によって終局的にその目的を達成できるものであるとの主張、本件仮処分命令によって申立人らは異常の損害を被っており、金銭的評価も不可能な回復し難い被害にも耐えるべきことを余儀なくされているとの主張、及び本件仮処分命令を取り消すべき特別の事情が存在するとの主張はすべて否認する。
（一）　被保全権利の金銭的補償の可能性について
（１）　被申立人が、我が国（日本国）においては、自らｔ―ＰＡ製剤を販売する
ことなく、
本件特許権につき協和醗酵及び三菱化成に実施権を許諾し、両社は、平成三年五月以来、ｔ―ＰＡ原薬（ｔ―ＰＡ原体）を被申立人から購入して、それぞれｔ―ＰＡ製剤を製造し（協和醗酵の商品名は「アクチバシン注」、三菱化成の商品名は「グルトパ注」）、これらｔ―ＰＡ製剤を協和醗酵は自ら、三菱化成は田辺製薬を通じて広く販売していることは認めるが、本件において保全の必要性につき対比考慮されるべき被申立人側の事情は、単に、被申立人が本件特許権につき協和醗酵及び三菱化成に実施権を許諾し、被申立人が米国において製造しているｔ―ＰＡ原薬を右両社に販売しているということだけではない。
（２）　我が国内において自らは特許権を実施せず、我が国の企業に実施権を許諾しているにすぎない外国企業についても、特許権侵害差止めの仮処分における保全の必要性が存すること、また、右仮処分命令を取り消すべき特別の事情が存しないことは従来の裁判例によって認められているところである。申立人らがイ号製剤（ｔ―ＰＡ製剤）の製造販売を継続することによって被申立人の被る損害が金銭に換価可能といえないことは、従来の裁判例に徴して明かである。しかも、被申立人は、前記のとおり協和醗酵及び三菱化成に本件特許権の実施許諾をしているところ、右実施許諾に当たり、本件特許権が第三者によって侵害された場合には、被申立人は自らの費用によって法的措置を含めて侵害の排除に必要なあらゆる努力（ｂｅｓｔ　ｅｆｆｏｒｔｓ）を尽くすことを約しているのであり、本件仮処分の申請は、被申立人が右実施権者に対して負担しているかかる債務の履行でもあるのである。
（二）　申立人らの被る異常損害について
（１）　被申立人が米国においては昭和六二年（一九八七年）以来ｔ―ＰＡ製剤の製造販売を行っており、我が国（日本国）においては、平成三年（一九九一年）五月以来、被申立人から実施権の許諾を受けた協和醗酵及び三菱化成がｔ―ＰＡ製剤の製剤販売を行っていることは認める。


被申立人は、申立人らの本件特許権侵害行為が継続することによって、回復不能かつ金銭には換価不能の甚大な損失を被るものである。（２）　申立人らは、本件仮処分命令が発せられ維持されることによって回復不能の異常な損失を被る旨主張するが、「季刊　日経会社情報９２―Ⅰ新春号」（疎乙第三号証の一ないし三）の申立人東洋紡の項には、平成四年三月期の業績の総評の欄に、「回復」として、「非繊維はナイロンフィルムなど中心に伸び続く。期待の綿織物は回復鈍いが、ポリエステルは衣料向けが好調。ナイロンは特化素材軸に採算が改善。綿糸の市況回復も寄与し経常利益は増加。」と記載され、「訴訟」として、「『ｔ―ＰＡ』製造・販売禁止の判決は、今期業績への影響軽微だが、医薬品戦略に打撃。」と記載されていて、本件係争において申立人らが本案訴訟の第一審で敗訴したことは、申立人らが新たに医薬品の分野に進出を試みようとしているその「戦略」には打撃となったものの、「業績」への影響は軽微であることが明記されている。
また、その「売上構成」の項を見ても、「エステル」、「ナイロン」、「アクリル」等の化学合成繊維やその二次製品の売上げが総売上げの五〇％を占め、これに「綿・合繊混紡」、「羊毛」を加えると、七五％以上を占めている。したがって、将来、繊維のみならずナイロンフィルム等の如き非繊維分野の売上げを拡大し、更に長期戦略として医薬品の分野にも進出しようとしている申立人らの企業戦略が右第一審判決及び本件仮処分命令によって頓挫を来したということはいえても、申立人らが回復不能の損害を被ったといえないことは明白である。しかも、右疎乙第三号証によれば、申立人東洋紡の平成四年三月期の「売上高予測」は三五五〇億円と算出されている（これは前年三月期の売上高を超えている。）のに対し、申立人らがイ号製剤を発売した平成三年五月以降の各月の申立人らのイ号製剤の売上高は健康保険法に基づき厚生省の定める保険薬価（医療機関が患者に投薬した医薬品の代価を保険機関に請求するときの価額）に換算して約一億
円であり、一年で約一二億円にすぎないから、
三五五〇億円の年間売上高を上げている申立人らが年間わずか約一二億円の売上げを失ったからといって、莫大な損害を被ったといえないことは明らかである。（３）　申立人らは、本件仮処分命令に伴い申立人らが直接被る年間の損失額は合計二六億一〇〇〇万円に上り、これに加えて設備投資及び開発経費合計一〇七億六〇〇〇万円相当が無に近づきつつあるなどと主張するが、被申立人は、本件発明の特許出願につき昭和六二年四月一五日に出願公告がされると直ちに、同月一六日付をもって申立人東洋紡に警告状を発し、申立人東洋紡が開発の対象としているｔ―ＰＡは被申立人の出願公告にかかる発明の技術的範囲に属することを指摘したのであって、申立人らが主張する右の如き出費は、申立人らが被申立人の右警告を無視してその後も開発を進め、平成三年五月からはイ号製剤の製造販売を開始するまでに至ったことに起因するものであって、被申立人の右警告に従って開発を断念していれば回避しえたはずのものである。化学関係の特許の仮処分事件においては審理にかなりの期間を要することは避けえないところであるが、その審理継続の間に、敗訴の危険を省みず侵害品の開発投資を進めておきながら、仮処分命令が発せられた後に至って、これを根拠に被申請人は仮処分命令を受けることによって甚大な損害を被っているとして仮処分命令を取り消すに足る特別の事情があると主張することは、全く不当というほかない。
また、申立人らは、他に転用できないため廃棄せざるをえない設備投資は六億円相当であると主張するが、申立人らが堅田工場に建設した製造設備は決してイ号製剤の製造にのみ用いられる設備ではなく、申立人らが今後医薬品の分野に進出するに当たって製造販売することとなる種々の医薬品の製造のために使用する設備であって、現に申立人らがそれを建設するに当たって、当面ですら、イ号製剤の製造のほかエリスロポイエチン（ＥＰＯ）製剤の製造にも用いることが予定されていたものである。しかるに、申立人らは、自らのＥＰＯの製法が特許権者たる申立外中外製薬株式会社のＥＰＯの特許権を侵害することを避けえないので、訴訟の生起することを回避するため、厚生省に対して行っていたＥＰＯの製造承認申請を取り下げるとともにその開発を断念した。その結果、現在のところでは、イ号製剤の製造開発が禁止されると、堅田工場の設備を使用すべき技術はなくなってしまったのであって、かかる事態を招来したのは、まさに申立人らが展開しようとしていた医薬品戦略が特許に対する配慮を欠いていたことによるのであり、その責は申立人らの該戦略の企画立案遂行者が負わねばならないものである。（４）　申立人らの製造するイ号製剤は、平成三年五月以来、申立人東洋紡と第一製薬との間の契約に基づいてその全量がいったん第一製薬に販売され、第一製薬から医薬品卸問屋、病院等の医療機関等に販売されてきたが（医薬品の販売は、その性質上特殊であって、取り扱う各医薬品について該博な専門知識を有する販売員を多数要する製薬企業でなければ事実上不可能であるから、医薬品の製造販売を本業としない申立人らは第一製薬に全量販売し、第一製薬が市販している。）、同年一〇月二二日に本件仮処分命令が発せられ、同月三〇日に本案訴訟の判決が言い渡されたことによってそのイ号製剤の供給を続けることが不可能となったので、第一製薬は、書面（疎乙第七号証の一・二）を各需要先に配付して、同社が申立人らのイ号製剤たる「プラスミナー注」の販売からの円滑な撤退と該製剤の適応症の拡大治験の収束とのために各得意先の理解と協力を求めている。したがって、申立人らが仮に将来イ号製剤の製造を再開するとしても、これに協力すべき一手販売業者のない以上、イ号製剤の販売を再開することは実際上不可能である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　仮処分命令の存在について
申立ての理由１の事実（本件仮処分命令の存在及びその執行）は当事者間に争いがない。
二　特別事情の存在について


申立人らは、本件仮処分命令の被保全権利は金銭的補償によって終局的にその目的を達成できるものであり、言い換えれば、本件仮処分命令の取消しによって被申立人の被る損失は金銭的補償によって十分治癒されるものであるから、この事実だけでも旧民訴法七五九条にいう、本件仮処分命令を取り消すべき特別の事情が存在するというべきであり、また、本件仮処分命令の取消しによって被申立人の被る損害と本件仮処分命令を受けたことによって申立人らの被る損害とを比較すると、申立人らは比較対照すべくもないほどの異常の損害を被っているばかりか、金銭的評価も不可能な回復し難い被害にも耐えるべきことを余儀なくされているから、かかる事情もまた本件仮処分命令を取り消すべき特別の事情であると主張するので、以下判断することとする。
１　被保全権利の金銭的補償の可能性について
金銭的補償を受けることにより終局的に仮処分命令の目的を達成することができる場合には、旧民訴法七五九条にいう仮処分命令を取り消すべき特別の事情が存在するということができるが、金銭的補償を受けることにより終局的に仮処分命令の目的を達成することができる場合とは、仮処分命令の被保全権利の実現をこれと等価値な金銭的補償に置き換えることができることをいうところ、特許権に対する侵害においては、特許権は無形のものでありその管理が困難であって容易に侵害されやすく、しかも、侵害者の行為と特許権者の損害との因果関係の立証を初めとして特許権者の被った損害の額の立証が一般に困難であるなどその金銭的補償の完全な実現自体に困難を伴い、また、本来特許権者（あるいはこれから実施権等の許諾を受けた者）以外は、当該特許権の消滅後にしか当該発明の実施品を販売できずその市場に参入できないにもかかわらず、特許権存続中に特許権侵害品の市場参入を許せば将来の市場占有率にも重大な影響を及ぼす可能性が高いなど不法行為を理由とする事後における損害賠償請求だけでは特許権侵害に対する救済が不十分であり、侵害行為そのものを現時点で差し止めなければ、特許発明の公開に対する代償としての一定期間における排他的独占権の享受を本質とする特許権を十分に保護することはできないことから、特に特許権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対する侵害の停止又は予防の差止請求権を特許権者に認めた特許法一〇〇条の趣旨に
鑑みると、


一般に特許権に基づくその侵害の差止請求権を被保全権利とする仮処分命令については、特段の事情のない限り、仮処分命令の被保全権利の実現をこれと等価値な金銭的補償に置き換えることはできず、事後における金銭的補償によっては仮処分命令の目的を達成することができないというべきである。しかして、被申立人が、我が国においては、自らｔ―ＰＡ製剤を販売することなく、本件特許権につき協和醗酵及び三菱化成に実施権を許諾し、両社は、平成三年五月以来、ｔ―ＰＡ原薬（ｔ―ＰＡ原体）を被申立人から購入して、それぞれｔ―ＰＡ製剤を製造し（協和醗酵の商品名は「アクチバシン注」、三菱化成の商品名は「グルトパ注」）、これらｔ―ＰＡ製剤を協和醗酵は自ら、三菱化成は田辺製薬を通じて広く販売していること、申立人らは、同月以来、申立人らにおいて製造したイ号製剤（ｔ―ＰＡ製剤）を第一製薬を通じて（発売元）「プラスミナー注」という商品名で販売していることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない疎乙第一号証の一ないし三、第二、第四号証、第八号証の一・二、第九、第一〇号証、証人【Ａ】、同【Ｂ】の各証言及び弁論の全趣旨によれば、被申立人は前記のとおり協和醗酵及び三菱化成に実施権を許諾して両社にｔ―ＰＡ原薬を販売しているが、別途実施料の支払いを受けるわけではなく、両社に対するｔ―ＰＡ原薬の販売代金の中に実施料相当額を含ませていること、協和醗酵が右購入したｔ―ＰＡ原薬を製剤して一般に販売しているｔ―ＰＡ製剤たる「アクチバシン注」及び三菱化成が同様に製剤して田辺製薬を通じて一般に販売しているｔ―ＰＡ製剤たる「グルトパ注」と、申立人らが製造してその全量を第一製薬に販売し同社が一手に販売しているイ号製剤たる「プラスミナー注」とは、急性心筋梗塞（発症後六時間以内）における冠動脈血栓の溶解剤（静脈注射用）として効能・効果を同じくし（再開通率は、前者で約七〇ないし七五％、後者で約七〇％。なお、副作用の出現率は前者で一三・八％、後者で一六・〇％であり、その多くは「出血傾向」である。）、いずれも、健康保険法の規定による療養に要する費用の額の算定方法（昭和三三年六月厚生省告示第一七七号）に基づく使用薬剤の購入価格（薬価基準）（平成二年三月厚生省告示第三〇号）の平成三年五月二四日付一部改正により薬価基準に収載されたが、その薬価も同額であり（アクチバシン注六〇〇万及びグルトパ注六〇〇万とプラスミナー注五〇〇万とは同額の八万二六七〇円、アクチバシン注一二〇〇万及びグトルパ注一二〇〇万とプラスミナー注一〇〇〇万とは同額の一六万一八七〇円）、右のように副作用があるため、現時点では使用する医療機関は事実上相当規模以上の病院に限られており、市場において完全に競合関係にあること、平成三年七月及び八月のこれら三社の右各ｔ―ＰＡ製剤の月間売上高はそれぞれ一億一〇〇〇万円程度であり、拮抗していること、医療機関が医薬品を購入する場合、薬価基準収載の薬価より安く購入するのが通常であり、薬価と購入価格との差額（薬価差）は医療機関の利益となるので、各製薬会社間の値下げ競争は激しく、その実際の販売価格（実勢販売価格）が下がると薬価基準収載の薬価が改訂され（薬価の切下げ）、それがまた販売価格の値下げ競争を加速するという相互に影響し合う関係にあること、本件の場合、競合するｔ―ＰＡ製剤を販売する製薬会社がともに被申立人から本件特許権の実施許諾を受けている協和醗酵と三菱化成（田辺製薬）の二社だけであれば、値下げ競争も節度が保たれ、価格低下も緩やかであるが、イ号製剤を販売する申立人らが市場に加われば値下げ競争が著しく加速され、大幅な価格低下を招くおそれが強いこと、被申立人と協和醗酵及び三菱化成との間の昭和五七年（一九八二年）四月三〇日付契約において、協和醗酵及び三菱化成は、我が国における「特許権」のいずれかが第三者により侵害されていると判断した場合には、速やかに被申立人に通知し特許権侵害の証拠を提供するものとされ、被申立人は、自らの費用で、訴訟及び法的手段を含む適切な対策により侵害を排除するよう最善の努力
を行うものとされており、被申立人は、"
契約上実施権者たる両社に対して第三者による本件特許権の侵害行為を排除すべき義務を負っていること、また、右契約上、両社の独占的な状況が競争者の出現によって著しく損なわれた場合には、両社は被申立人に対しｔ―ＰＡ原薬の供給価格の低減を求めることができるとされていることが認められる。右事実によれば、被申立人は、申立人らの本件特許権侵害行為たるイ号製剤（プラスミナー注）の販売により、その分だけ競合品たる実施権者のｔ―ＰＡ製剤（アクチバシン注及びグルトパ注）の売上高が減少し、そのため実施権者に対するｔ―ＰＡ原薬の販売量が減少してその販売価格に含ませた実施料相当額の減少による損害を被っているばかりでなく、医療機関に対する販売価格の過度の値下げ競争により実施権者のｔ―ＰＡ製剤についても大幅な価格低下（競争上価格を下げざるを得ない。）のおそれが強く、本件特許権の価値そのものが損なわれるおそれがあり、また、被申立人は実施権者との間の契約上、第三者による本件特許権の侵害行為を排除すべき義務を負っている（なお、両社の独占的な状況が競争者の出現によって著しく損なわれた場合には、両社からｔ―ＰＡ原薬の供給価格の低減を求められる。）というのであるから、冒頭説示の特段の事情があるとはいえず、事後における金銭的補償によって本件仮処分命令の目的を達成することができるとは到底いえないから、この点に関する申立人らの主張は採用することができない。
２　申立人らの被る異常損害について
本件仮処分は仮の地位を定める仮処分であり、満足的仮処分として被申立人が本案訴訟で勝訴したと同様の結果を招来しているものであるから、その意味では申立人らにそれなりの大きな影響を与えていることは容易に推認することができるが、このような満足的仮処分が制度として認められている以上は、そのような仮処分により通常被るであろう程度の損害が仮処分の被申請人に生じているからといって仮処分命令を取り消すべき特別の事情が存在するといえないことは明らかである。し
かし、仮処分命令の存続により、


被申請人が通常被るべき損害に比較して過大な損害を被るべき場合には、仮処分命令を取り消すべき特別の事情が存在するということができるところ、被申請人の被る損害が通常に比較して過大であるかどうかは、仮処分命令を取り消すことによって申請人の被るべき不利益ないし損害とも比較衡量のうえ、社会通念上過大であるかどうかによって判断するのが相当というべきである。そこで、本件についてみるに、申立人らは、本件仮処分命令によるイ号製剤及びその原薬の製造販売の差止めにより、年間、その販売からもたらされる利益一億三〇〇〇万円（申立人らの薬価ベースによる年間販売額一三億円×薬価に対する第一製薬の実勢販売価格率七五％×申立人らの収益率一三％）、ｔ―ＰＡ事業に携わっていた従業員の人件費二億四〇〇〇万円、右製造のための設備が稼働していないことによるその減価償却や金利負担など一一億六〇〇〇万円の合計一五億三〇〇〇万円の損害を被っているほか、短期日のうちに事業再開が不可能な場合にはｔ―ＰＡ原薬にかかわる他に転用不可能な原材料及び中間仕掛品在庫の廃棄損五億三〇〇〇万円、本件仮処分命令の執行により執行官の保管に移されたイ号製剤及び第一製薬が保有している製品在庫のうち現時点で申立人らが負担せざるをえないと考えられる廃棄損五億五〇〇〇万円の損害を被るのであり、更には、申立人らのイ号製剤の研究開発、臨床開発などの開発経費は七一億九〇〇〇万円、右製造のための設備投資額は三五億七〇〇〇万円であり（その際他に転用できないため廃棄せざるをえない設備投資は六億円相当である。）、結局、本件仮処分命令に伴い申立人らが直接被る年間の損失額は合計二六億一〇〇〇万円に上り、これに加えて設備投資及び開発経費合計一〇七億六〇〇〇万円相当がねむり、日を追って無に近づきつつあると主張し、成立に争いのない疎甲第二号証の記載及び証人【Ｂ】の証言中にはほぼこれにそう部分があり（但し、証人【Ｂ】は、イ号製剤の販売からもたらされる年間利益一億三〇〇〇万円という額の算定に当たっては、その主張の算定式において、申立人らの年間販売額〔一三億円〕は販売当初の二、三か月の売上実績をもとに推定したものの、収益率については、年間販売額は一三億円にとどまらずもっと増大するとの予測〔第一製薬と話し合った年間販売見通しの量〕に基づいて一〇ないし一五％と推定したものであると供述する。）、もしそのとおりであるとすれば、申立人らが本件仮処分命令の存続により相当の損害を被っていることは推認するに難くないところである。
しかしながら、成立に争いのない疎乙第三号証の一ないし三（日本経済新聞社発行の「季刊　日経会社情報９２―Ⅰ新春号」）によれば、申立人東洋紡について、平成四年三月期の総評として、「回復」との表題のもとに、「非繊維はナイロンフィルムなど中心に伸び続く。期待の綿織物は回復鈍いが、ポリエステルは衣料向けが好調。ナイロンは特化素材軸に採算が改善。綿糸の市況回復も寄与し経常利益は増加。」と記載され、「訴訟」の表題のもとに、本件係争に関して、「『ｔ―ＰＡ』製造・販売禁止の判決は、今期業績への影響軽微だが、医薬品戦略に打撃。」と記載されていること、また、申立人東洋紡の売上構成は「エステル」、「ナイロン」、「アクリル」等の化学合成繊維やその二次製品の売上げが総売上げの五〇％を占め、これに「綿・合繊混紡」、「羊毛」を加えると、七六％を占めていること、申立人東洋紡の資本の額は約四三三億円で、その平成四年三月期の売上高は三五五〇億円、利益は六三億円と予測されていることが認められ、このことと弁論の全趣旨によれば、本件仮処分命令によって申立人らがイ号製剤等の製造販売を差し止められていることは、イ号製剤の製造販売により製薬事業に進出しようと企図した（このことは証人【Ｂ】の証言及び弁論の全趣旨により認められる。）申立人らにとって医薬品分野での戦略に関しては大きな打撃になったものの、申立人らの業績への影響は軽微であると認められ（イ号製剤の年間販売額の予測は前記のとおり一三億円程度、これにより申立人らの得る利益の予測は一億三〇〇〇万円程度）、申立人らが致命的損失を被ったということは到底できない。
のみならず、申立人らは、


前記のとおり、製造のための設備が稼働していないことによるその減価償却や金利負担など一一億六〇〇〇万円、短期日のうちに事業再開が不可能な場合にはｔ―ＰＡ原薬にかかわる他に転用不可能な原材料及び中間仕掛品在庫の廃棄損五億三〇〇〇万円、本件仮処分命令の執行により執行官の保管に移されたイ号製剤及び第一製薬が保有している製品在庫のうち現時点で申立人らが負担せざるをえないと考えられる廃棄損五億五〇〇〇万円の損害を被り、更には、イ号製剤の研究開発、臨床開発などの開発経費七一億九〇〇〇万円と右製造のための設備投資額三五億七〇〇〇万円の合計一〇七億六〇〇〇万円相当がねむり、日を追って無に近づきつつあると主張するのであるが、成立に争いのない疎乙第六号証によれば、被申立人は、昭和六二年四月一五日に本件発明の特許出願につき出願公告がされると直ちに翌一六日頃到達の内容証明郵便により、申立人東洋紡に対し、申立人東洋紡が開発の対象としているｔ―ＰＡは被申立人の右出願公告にかかる発明の技術的範囲に属するものであるから、被申立人は出願公告による侵害差止請求権、侵害予防請求権に基づきｔ―ＰＡの開発続行、生産、使用、拡布等一切の行為を廃止するよう要請（警告）したことが認められ、また、本件仮処分事件記録及び弁論の全趣旨によれば、被申立人は、申立人ら（申立人東洋紡及び申立人株式会社東洋紡医薬の被承継人株式会社東洋紡バイオテック）に対し、同年八月二〇日差止請求訴訟を提起し、続いて、昭和六三年二月一七日右差止請求訴訟を本案として本件仮処分申請をし、本件仮処分事件については、同年五月三一日を第一回として平成三年三月六日の第一五回まで合計一五回の期日に当事者双方の審尋が行われ、同年一〇月二二日本件仮処分命令が発せられるに至ったことが認められるところ、申立人らの主張によれば、イ号製剤製造設備の建設は平成元年四月に開始されたというのであるから、右主張の設備投資に伴う損害のうち相当部分は、右被申立人による書面による要請（警告）、本案訴訟の提起があり、続いて本件仮処分申請があって、"その審尋が開始されて後に発生したものと認められ（第四回審尋期日は平成元年一月二三日、第五回審尋期日は同年四月一二日）、したがって、たとえ当時本件発明の出願公告に対し多数の異議申立てがなされこれに対して被申立人が特許請求の範囲の補正をするなど申立人ら主張の経緯があったとしても、本件発明に特許が付与されないという保証のないことはいうまでもないことであるから、申立人らは、特許が付与される可能性は極めて低いとの見通し、判断のもとに、もし本件発明に特許が付与された場合の危険は覚悟のうえで、イ号製剤製造設備の建設を推進したものといわざるをえず、その見通し、判断に反して本件発明に特許が付与された以上は、右イ号製剤製造設備の建設に伴う損害は申立人らの甘受すべきものであって、これをもって本件仮処分命令を取り消すべき事情としての異常損害と主張することは許されないものというべきである。
更に、申立人らは、申立人らのイ号製剤は、特許権侵害の理由により製造販売が差し止められ、安定供給を保証しえない状況となったので、近い将来薬価基準収載品目からの削除という行政措置を受けることになり、その後に、たとえ、特許無効審判、控訴等により申立人らに有利な状況が生じた時点で改めて販売を始めたとしても、主要医療機関においては審査会の議を経て新医薬品の購入が決定、契約され、納入が開始されるという実情からいって元の販売シェアに復することは不可能であるから、本件仮処分命令により申立人らが被る損害は回復しえない不可逆的なものとなりつつあると主張するが、本件仮処分取消申立事件は、本件仮処分命令の被保全権利の存在を前提としてこれを取り消すべき特別の事情の存否を審理判断するものであり、本件仮処分命令の被保全権利の存否を審理判断するものではないから、本件仮処分命令の被保全権利の不存在を前提とする右主張は採用することができない。
これに対し、本件仮処分命令を取り消すことによって被申立人の被る損害が金銭的補償によって償うことのできないものであることは前記説示から明らかであるか
ら、以上によれば、結局、
本件仮処分命令の被申請人である申立人らにおいて、本件仮処分命令の存続により通常被るべき損害に比較して社会通念上過大な損害を被るものとは認められず、この点に関する申立人らの主張は採用することができない。
三　結論
以上のとおり、本件仮処分命令の被保全権利は金銭的補償が可能であるとも、本件仮処分命令により申立人らは異常の損害を被っているともいえないから、結局、本件申立ては理由なきものとして却下することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　潮久郎　山崎杲　水野武）
（別紙）
目録（一）
ヒト正常子宮組織からヒト組織プラスミノーゲン活性化因子のメッセンジャーＲＮＡ（ｍＲＮＡ）を分離し、これを鋳型として調製したｃＤＮＡをウシパピローマウィルスＤＮＡ由来のベクターに組込んだ発現ベクターによって形質転換された組換マウスＣ１２７細胞を培養することによって主としてグリシンから始まる五三〇個のアミノ酸から構成され、糖鎖末端部に露出したβ―結合型ガラクトースを殆ど有さず、α―結合型ガラクトース及び二―六結合型シアル酸の存在する糖鎖を有する一本鎖タンパクのヒト組織プラスミノーゲン活性化因子をマウスＣ１２７細胞由来のタンパクとともに産生させ、次いでこれを精製して右活性化因子を取得することからなるヒト子宮組織由来のｔ―ＰＡに反応する抗体に免疫反応を示すヒト組織プラスミノーゲン活性化因子の製造方法。
（別紙）
目録（二）
ヒト正常子宮組織のヒト組織プラスミノーゲン活性化因子の遺伝子を組込んだベクターで形質転換されたマウスＣ１２７細胞からマウスＣ１２７細胞由来のタンパクとともに産生され、ヒト子宮組織由来のヒト組織プラスミノーゲン活性化因子に反応する抗体に免疫反応を示し、主としてグリシンから始まる五三〇個のアミノ酸から構成され、糖鎖末端部に露出したβ―結合型ガラクトースを殆ど有さず、α―結合型ガラクトース及び二―六結合型シアル酸の存在する糖鎖を有し、かつ一本鎖タンパクとして存在するヒト組織プラスミノーゲン活性化因子。
（別紙）
目録（三）


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
控訴人の上告のための附加期間を九〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人セイコーエプソン株式会社は、原判決別紙物件目録記載の物品を製造、譲渡してはならない。
３　被控訴人株式会社服部セイコーは、原判決別紙物件目録記載の物品を販売してはならない。
４　被控訴人らは、その占有に係る原判決別紙物件目録記載の物品を廃棄せよ。５　訴訟費用は第一、二審を通じて被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
主文一、二項同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
請求の原因は、原判決八枚目表五行目の「被告株式会社諏訪精工舎」とあるのを、「被控訴人セイコーエプソン株式会社（旧商号株式会社諏訪精工舎）」と訂正する他、原判決二枚目裏二行から一四枚目表九行までのとおりである。
二　請求の原因に対する認否及び被控訴人らの主張
請求の原因に対する認否及び被控訴人らの主張は、次のとおり加除訂正する他、原判決一五枚目表一行から三五枚目表一行までのとおりである。１　原判決一五枚目裏一行目の「（遠用」から同七行目の「しており）、」までを、「（遠用部領域と中間部領域との境界線は、主子午線から左右に離れる方向に一旦斜め上方に立ち上がり、わん曲して立ち下がってから再び外方に向かい斜めに立ち上がり、近用部領域と中間部領域との境界線は、主子午線から左右に離れる方向に一旦斜め下方に立ち下がり、わん曲して立ち上がってから再び外方に向かい斜めに立ち下がっており）、」と訂正する。
２　原判決一六枚目表三行目の「直交曲線）」とある次に、「の曲率半径」を付加する。
３　原判決一六枚目表五行目の「下降し」から同六行目までを、「減少し、中間で一度増加してから減少する形状であり（但し、被控訴人製品の加入度三・〇〇Ｄのものは、主子午線から左右に離れるにつれて増加した後減少する。）」と訂正する。
４　原判決一六枚目表八行目の「一旦立ち上がってから」から同九行目までを、「一旦増加してから減少する形状であり、」と訂正する。５　原判決一七枚目裏一〇行目の「各直交曲線」とある次に、「の曲率半径」と付加する。
６　原判決二二枚目表七行から同裏九行までを、「示し、主子午線から昀も遠ざかったＶｘ二一度（約二八ｍｍ）の点が昀小値である七〇・〇八ｍｍ、同Ｖｘ一五度（約二〇ｍｍ）の点が七〇・二〇ｍｍである。
即ち、主子午線からＶｘ二一度までの間では曲率が一四・二二から一四・二七まで〇・〇五（ジオプトリで〇・〇二五Ｄ）、同じくＶｘ一五度までの間では曲率が一四・二二から一四・二五まで〇・〇三（ジオプトリで〇・〇一五Ｄ）変化している。
このような直交曲線がほぼ円形の曲線とされていることに照らすと、加入度一・五〇Ｄのレンズで曲率半径値が主子午線曲線上の数値からＶｘ二一度の点で〇・二二ｍｍ、曲率にして〇・〇五、漸進変化度にして〇・〇二五Ｄ（Ｖｘ一五度の点で〇・一〇ｍｍ、曲率にして〇・〇三、漸進変化度にして〇・〇一五Ｄ）程度の差があっても、これを無視してほぼ円形の曲線といってよいことが先行発明に係る明細書から明らかとなるといえよう。」と訂正する。
７　原判決二七枚目表四行目に「〇・二Ｄないし〇・三」とあるのを、「〇・二Ｄないし〇・三Ｄ」と訂正し、同二七枚目表六行から一一行目の「がある。」までを、「（二）　しかるに、被控訴人製品において控訴人がほぼ円形の曲線と主張する曲線には、左右ほぼ対称的で規則的に大きな波形の曲率半径の増減がみられ、主子午線曲線からＶｘ一五度までの間の曲率半径の昀大値と昀小値との間には、加入度一・〇〇Ｄのレンズで約一ｍｍ内外から二ｍｍの差、加入度二・〇〇Ｄのレンズで二ｍｍを十分超える差、加入度三・〇〇Ｄのレンズで一ｍｍを十分超える差がある。」と訂正する。
８　原判決二七枚目裏三行から同二八枚目表九行までを削除する。９　原判決三三枚目表六行目に「実施例１１ａ」とあるのを、「Ｆｉｇ１１ａに示される実施例」と訂正する。
三　被控訴人らの主張に対する控訴人の反論
１　争点１に対して
本件発明と被控訴人製品における基本思想は原理的に全く同一であり、本件発明を適用することにより生ずる特徴が被控訴人製品にもそのまま存在している。被控訴人製品においてもいわゆる二分構想をとっていることは乙第七号証のデータから明らかである。
（一）　（本件発明の基本思想）
（１）　（本件発明の目的）
本件発明の目的とするところは、「動的視覚」を改善した累進焦点レンズを提供することである（甲第二号証、本件明細書四欄二八行乃至三二行）。即ち、先行発明（乙第三号証）は、「ほぼ円形の曲線」を境にして水平方向の曲率半径の増減変化傾向を逆にした第一表面部分と第二表面部分とを区画した累進焦点レンズを提供するものであるが、それは静的視覚を満足するものではあったが、動的視覚性能は不十分なものであり、像ゆれ等の歪みを発生し視覚障害の原因となっていた（本件明細書三欄三四行乃至四欄二七行及び八欄一一行乃至三四行）。本件発明は、このような状況下においてなされたものであって、動的視覚性能を改善した累進焦点レンズを提供することを目的としている。なお、動的視覚性能の改善とは、「像ゆれの防止」と同じ意味である。
（２）　（本件発明の原理）
イ　本件発明の累進焦点レンズは、大略、二ステップの手順によって構成されるものである。


第一ステップにおいては、主子午線によって曲率半径の漸進的変化を与えると共に、「ほぼ円形の曲線」によって水平方向の曲率半径の増減変化の傾向を互いに反対とした第一表面部分と第二表面部分とを画定し、レンズ骨組みを作成する。これは、所望により、先行発明によって画定することが可能な構成であり、例えば先行特許のＦｉｇ２２に示した構成とすることが可能である（この場合には、第一表面部分においては水平方向の曲率半径は単調に増加しており、一方第二表面部分においては水平方向の曲率半径は単調に減少している）。これは、本件発明における特許請求の範囲の記載の内で、いわゆる前文部分（即ち、「その改良として」の前の部分）の構成に対応している。したがって、この段階において、「ほぼ円形の曲線」が存在している。
ロ　次いで、第二ステップにおいては、第一ステップで作成したレンズ骨組みに関して、本件発明の要件である動的視覚改善の為の補正を適用する。これは、先行発明の改良に該当する部分（特許請求の範囲の記載の内で「その改良として」以後の部分）であって、レンズ表面における垂直方向の曲率を、同一の直交断面曲線と交差する主子午線上における垂直方向の曲率と比較してあまりかけ離れたものとならないように、所定の範囲内に維持することを意図するものである。このような補正を行うことにより、動的視覚特性の改善された像ゆれのない累進焦点レンズを提供することが可能となる。
ハ　第二ステップで補正することにより、第一表面部分における直交断面曲線は主子午線から離れるにつれてレンズの内側へ折り曲げられる傾向となり、一方第二表面部分においては、反対に、外側へ折り曲げられる傾向となる。このように、「ほぼ円形の曲線」の上下において反対の方向に補正されるので、「ほぼ円形の曲線」もこの補正によって影響を受け、たとい第一ステップにおいては曲率半径が単調的に変化するものであっても、第二ステップの補正により、複雑に変化する曲率半径を有する「ほぼ円形の曲線」となる。即ち、第二ステップによって影響を受けない場合には、第一ステップの「ほぼ円形の曲線」がそのまま残るが、多くの場合には第二ステップによって影響を受け、変形された「ほぼ円形の曲線」となる。ニ　即ち、第一ステップで作成するレンズ骨組みが先行特許のＦｉｇ２２の実施例であるとすると、Ｙ＝マイナス一度一二分における「ほぼ円形の曲線」は曲率半径が単調に減少する状態を示しており、有効範囲における曲率半径の昀大値と昀小値との差は、〇・一ｍｍである。ところが、本件発明に従って第二ステップの補正を適用すると、本判決別紙一（控訴人準備書面（六）添付の別紙二）に示される如く、本件特許のＦｉｇ７ａ及びＦｉｇ１１ａの実施例においては、Ｙ＝マイナス一ｍｍ又は〇ｍｍの位置に変形された「ほぼ円形の曲線」が存在しているが、この位置における曲率半径の変化は、減少－増加－減少と非単調変化を示しており、有効範囲における曲率半径の昀大値と昀小値との差は〇・三ないし〇・四ｍｍとなっている。
したがって、本件発明に従って、第二ステップの補正を適用することにより、第一ステップにおける「ほぼ円形の曲線」は多少変形され、その円形度が低下すると共に減少－増加－減少という曲率半径の「波形変化」が発生することが理解される。このことは、本判決別紙二の左右の図（控訴人準備書面（六）添付の別紙五の一及び五の二）において、Ｙ＝〇の位置における水平方向の曲率半径の変化が、「黄色（減少）－青色（増加）－黄色（減少）」（黄色が減少を示し、青色が増加を示すことは以下同じ）として示されていることに対応している。ホ　次に、レンズの第一表面部分における曲率半径の変化は、通常、第二表面部分におけるそれと比較すると一層大きいので、第一表面部分においては、第二ステップの補正による影響が一層顕著であり、したがって、第一表面部分においては、曲率半径が増加傾向から減少傾向に反転している。即ち、第一ステップで作成されるレンズ骨組みが先行特許のＦｉｇ２２に示した実施例である場合には、本判決別紙三（控訴人準備書面（六）添付の別紙九）に示される如く、第一表面部分においては、全て青色となっており、即ち水平方向の曲率半径は単調的に増加していることが示されている。一方、本件発明によって第二ステップの補正を行った本件発明のＦｉｇ７ａ及びＦｉｇ１１ａに示される実施例の場合には、本判決別紙二の左右の図に示される如く、第一表面部分においては、水平方向においては、「青色」から「黄色」へ変化しており、即ち水平方向の曲率半径が増加傾向から減少傾向に逆転している（即ち、「山形変化」）ことが示されている。
（３）　（本件発明の特徴）
本件発明は、第一ステップで作成した所定の条件を満足するレンズ骨組みに対して第二ステップで動的視覚改善補正を行うものであり、このような補正を行うことにより、本件発明においては幾つかの顕著な特徴が現れる。
イ　（曲率半径の「波形変化」の発生）
第二ステップの補正により、Ｙ＝プラス四ｍｍないしマイナス四ｍｍの範囲内、特に第一ステップで作成した「ほぼ円形の曲線」の位置において、水平方向の曲率半径が「減少－増加－減少」（このような変化を以下「波形変化」という）と推移する非単調変化が発生する場合がある。
ロ　（曲率半径の「山形変化」の発生）
第二ステップの補正により、Ｙ＝マイナス四ｍｍより下の部分、又は「ほぼ円形の曲線」より下側の第一表面部分においては、水平方向の曲率半径が「増加－減少」（このような変化を以下「山形変化」という）と反転する非単調変化が発生する。
ハ　（「波形」及び「山形」変化の特性）
「波形変化」は加入度に依存してその発生位置及び範囲が変化する。一方、「山形変化」は、加入度が増加するに従い、曲率半径の増加傾向から減少傾向への反転位置が主子午線方向に移動している。
（二）　（被控訴人製品の基本思想）
（１）　（被控訴人製品の目的）
被控訴人製品においては、中間部の上下縁の線を波形に湾曲させて設計しており、それは「像ゆれを防止」することを目的としている。この「像ゆれ防止」とは本件発明における「動的視覚改善」と同じ意味であるから、被控訴人製品は、本件発明と同一の目的を有している。
（２）　（被控訴人製品の原理）
被控訴人製品においても、本件発明と同じく、二ステップでレンズを構成する思想であり、その第一ステップにおいては、本判決別紙四（控訴人準備書面（一〇）添付の別紙一の一及び一の二）の第１図に示したレンズ骨組みを作成している。イ　被控訴人らの主張によれば、このレンズ骨組みにおいては、そのレンズ表面が


遠用部、
中間部、近用部に分割されているとしている。しかしながら、このレンズ骨組みは累進焦点レンズに関するものであり、少なくとも中間部に対応する主子午線に沿っては曲率半径が漸進的に変化しており、中間部を介して遠用部と近用部とをなだらかにつないでいるので、中間部のどこかに「ほぼ円形の曲線」が存在している。したがって、本判決別紙四の第１図に示されるレンズ骨組みにおいても、「ほぼ円形の曲線」を境にして水平方向の曲率半径の増減傾向が反対の第一表面部分と第二表面部分とに分割されていることが明らかである。即ち、同第１図において、「ほぼ円形の曲線」より下側の第一表面部分においては、水平方向の曲率半径は主子午線から離れるに従って増大しており、一方それより上側の第二表面部分においては、水平方向の曲率半径は主子午線から離れるに従って減少している。したがって、本判決別紙四の第３図及び第４図に示した如く、第一表面部分における直交断面曲線Ｂ－Ｃ２に沿っては水平方向の曲率半径は次第に増加しているので、その部分のレンズ表面は、「ほぼ円形の曲線」に対して外側に変位しており、一方第二表面部分における直交断面曲線Ａ－Ｃ１に沿っては水平方向の曲率半径は次第に減少しているので、その部分のレンズ表面は、「ほぼ円形の曲線」に対して内側に変位している。
ロ　本判決別紙四第５図は、同第１図のレンズ骨組みの特性を横軸に角度Ｋをとり縦軸に主子午線上の位置を取ったグラフを示している。この場合の角度Ｋは、主子午線Ｍと平行な線Ｍ１とレンズ表面上での法線との間のなす角度（同第３図）としても、又レンズ表面上での法線と主子午線Ｍとのなす角度（同第４図）としても同じことである。曲線Ａ－Ｃ１は曲線Ｂ－Ｃ２よりも内側に位置しているので、Ｍ９の位置においてはＢ－Ｃ２における角度Ｋの方がＡ－Ｃ１における角度Ｋよりも小さい。中間部の上下縁Ｂ－Ｃ２及びＡ－Ｃ１との間を滑らかにつなげているので、中間部のほぼ中央に「ほぼ円形の曲線」が存在している。これは、角度の増加量がほぼ同一になっていることから理解される。
ハ　次に、被控訴人製品においても、第一ステップで作成した本判決別紙四第１図及び第５図に示されるレンズ骨組みに対して第二ステップとしての動的視覚改善補正を行っている。即ち、被控訴人製品においては、同第２図及び同第６図に示した如く、中間部の上下縁を波形に湾曲させて補正を行っている。それでは、被控訴人製品において、中間部の上下縁を波形に湾曲させるということはどのような物理的意味を有するのかについて検討する。
本判決別紙四第７図は、同第６図の補正を行った場合にレンズ表面がどのように補正されるかを示している。第一表面部分においては、第６図において点線で示される補正前のＢ－Ｃ２は、実線で示される補正後におけるＢ－Ｃ２’が角度が増加しているので、同第７図に示される如く、補正を行うことにより、Ｂ－Ｃ２のレンズ表面は内側へ変位されてＢ－Ｃ２’の位置となり、「ほぼ円形の曲線」に近づくこととなる。一方、第二表面部分においては、補正によりＡ－Ｃ１の角度は減少しているので、同第７図に示される如く、Ａ－Ｃ１のレンズ表面は外側へ変位されてＡ－Ｃ１’となり、「ほぼ円形の曲線」に近づいている。このように、湾曲されるか否かによらず、中間部の上下縁を平行から両開きに傾斜させることにより、「ほぼ円形の曲線」より下側の第一表面部分（例えば、Ｂ－Ｃ２）においては全体的に角度が増加しており、一方上側の第二表面部分（例えば、Ａ－Ｃ１）においては全体的に角度が減少している。ニ　本判決別紙四第６図に示される条件をレンズ表面上の水平方向の直交断面曲線及び垂直方向の曲線で示したものが同第８図である。同第８図において、第一ステップで作成されたレンズ骨組み（同第１図及び同第５図に対応）は実線で示してあり、一方第二ステップの補正処理を行った後の状態（同第２図及び同第６図に対応）は点線で示してある。前述した如く、補正処理により、「ほぼ円形の曲線」下側の第一表面部分においては、レンズ表面部分が点線で示した如くに内側へ変位され、一方それより上側の第二表面部分においては、レンズ表面部分が点線で示した如くに外側へ変位されている。
第二表面部分の例えば直交断面曲線Ａ－Ｃ１が外側へ変位されＡ－Ｃ１’の位置へ移動するということは、本判決別紙四第９ａ図に示した如く、Ａ－Ｃ１上の位置ａにおける垂直方向の曲率（曲率半径の逆数でレンズ表面の局所的曲がり具合のこと）がＣａからＣａ’へ補正されることを意味する。即ち、位置ａにおける垂直方向の曲率Ｃａが主子午線上の対応する位置での曲率ＣＡと比較してあまり離れすぎないようにＣａ’に補正していることを意味している。一方、第一表面部分の例えば直交断面曲線Ｂ－Ｃ２が内側へ変位されＢ－Ｃ２’へ移動するということは、同第９ｂ図に示した如く、Ｂ－Ｃ２上の位置ｂにおける垂直方向の曲率がＣｂからＣｂ’へ補正されることを意味する。したがって、位置ｂにおける垂直方向の曲率Ｃｂが主子午線上の対応する位置での曲率ＣＢと比較してあまり離れすぎることがないようにＣｂ’へ補正していることを意味している。要するに、被控訴人製品において、中間部の上下縁を平行から両開きに補正するということは、物理的な意味においては、レンズ表面上での垂直方向の曲率が主子午線上の曲率と比較して離れすぎないように補正していることを意味しており、このことは、前述した如く、本件発明における第二ステップの動的視覚改善補正処理と全く同じものであることが明白である。そして、このような補正処理を行うことによって、動的視覚性能の改善、即ち像ゆれ防止効果が得られるという点でも両者は全く一致している。したがって、被控訴人製品の基本思想は、本件発明のものと何ら異ならないものであることは明白である。
（３）　（被控訴人製品の特徴）
被控訴人製品に関しての乙第七号証のデータを検討すると、被控訴人製品においても、本判決別紙五の１ないし３（控訴人準備書面（六）添付の別紙四の一ないし六）のとおり曲率半径の「波形変化」及び「山形変化」の特徴を有していることが明らかである。
イ　（曲率半径の「波形変化」）


Ｙ＝プラス四ｍｍないしマイナス四ｍｍの範囲において、水平方向の曲率半径が「減少－増加－減少」（即ち、黄色－青色－黄色）と変化する非単調的変化が存在する場合がある。この非単調変化は、被控訴人製品における「ほぼ円形の曲線」の位置に存在している。
ロ　（曲率半径の「山形変化」）
Ｙ＝マイナス四ｍｍ以下、ないしは「ほぼ円形の曲線」より下側の第一表面部分においては、水平方向の曲率半径が「増加－減少」（即ち、青色－黄色）と変化する非単調的変化が存在している。
ハ　（「波形」及び「山形」変化の特性）
「波形変化」は、加入度一Ｄ及び二Ｄの場合は明確に識別可能であるが、加入度三Ｄの場合にはどこに存在するか不明確であり、加入度によって、その位置及び範囲が変化している。更に、「山形変化」は、加入度が増加するに従い、曲率半径の増加傾向から減少傾向への反転位置は次第に主子午線に近づいている。
２　争点２に対して
（一）　（本件発明における「ほぼ円形の曲線」の判定基準値）（１）　（本件発明における「ほぼ円形の曲線」の意味）前記１において述べた如く、本件発明の累進焦点レンズは、二ステップによって構成されるものであるが、その第一ステップにより構成された「ほぼ円形の曲線」－本件発明の要件（５）にいう「ほぼ円形の曲線」－は、第二ステップにおける動的視覚改善補正により、その形状及び数値は変りうるのであり、乙第三号証のＦｉｇ２２の数値をそのまま本件発明における「ほぼ円形の曲線」の数値とすることは正しくない。
「ほぼ円形の曲線」は、水平方向の曲率半径が増加又は減少する反対の傾向を有するレンズの第一表面部分と第二表面部分を区別する作用を営むものであり、この意味において右の如き第一表面部分と第二表面部分を有する累進焦点レンズには「ほぼ円形の曲線」は不可欠であり、その数値は設計上の問題であり、二義的意義を有するにすぎない。被控訴人の認めるとおり本件特許Ｆｉｇ７ａ（甲第六号証、付加力一・五〇Ｄ）では、Ｖｙマイナス〇度及びＶｙマイナス四度の直交曲線の中間に曲率半径が〇・二ｍｍないし〇・三ｍｍの範囲で増減する円形の直交曲線が存在しており、また本件特許Ｆｉｇ１１ａ（甲第七号証、付加力二・五〇Ｄ）では、Ｖｙ〇度に曲率半径の昀大・昀小値の差が〇・三四ｍｍと認められる円形曲線が存在しており、そのいずれも「ほぼ円形の曲線」と認められるものであるが、右の数値から知ることができるように、レンズの付加力が大になるにしたがって「ほぼ円形の曲線」における曲率半径の昀大値と昀小値の差もまた大になる傾向があり、これをもっても「ほぼ円形の曲線」の数値的基準の設定は設計上の問題にすぎないことが理解できるのである。
（２）　（「ほぼ円形の曲線」の基準値）
以上に述べたように、本件発明の基本的技術思想に即して考察するならば、「ほぼ円形の曲線」の円形度について基準値を設けることは、設計上の問題にすぎないものをもって本件発明の技術的範囲を限定することになり、本件特許のクレームに対する正当な解釈とは言えないと考えるが、本件発明の技術的範囲をより簡明にするため、原審判決の解釈姿勢にならって、「ほぼ円形の曲線」に基準値を設けるとするならば、原審判決において円形とも非円形とも判示していない範囲である曲率半径の昀大値と昀小値の差が〇・二二ｍｍから二ｍｍまでの間（レンズの有効範囲内でいえば、〇・一ｍｍから一・五九ｍｍまで）であって被控訴人の主張する一ｍｍよりも十分に小さい数値、具体的には曲率半径の昀大値と昀小値の差（△Ｒ）がほぼ〇・五ｍｍ以内にあるものを「ほぼ円形の曲線」として、被控訴人製品の中に右に該当する円形曲線が存在するか否かを検討することにしたい。
（３）　（検討にあたって留意すべき事項）
右検討にはいる前に、以下の二点についてとくに注意を喚起する。イ　第一は、被控訴人製品の数値について論ずる場合に公差ないしは製造誤差を考慮すべきか否かである（製造誤差と共に測定誤差の問題も生ずるが本件においては乙第七号証に使用した測定装置は極めて高精度のものであるから測定誤差は無視してよいと考えられるので、特段の場合を除いては、以下製造誤差として問題をとりあげる。なおセット誤差については後述する）。
本件発明（先行発明をも含めて）の明細書に記載された円形度あるいは曲率半径を表す数値（例えば乙第三号証Ｆｉｇ２２等）はいずれも設計値であり、一方これと対比すべき被控訴人製品の測定値（例えば乙第七号証記載の数値）は製造誤差を伴った数値である。
しかしながら、特許侵害訴訟において、対象製品が特許の技術的範囲に属するか
否かを判断するためには、
当該特許発明において発明者が用いたと同一の基準ないしはカテゴリーをもって対比しなければならないことは当然であり、本件発明においては、円形度、曲率半径等は設計値をもって表示されているので（発明が技術的思想であることを考えれば、設計値をもって表現することは当然であるといえよう）、これと対比する被控訴人製品もまた設計値をもって考察しなければならないのである。ロ　第二は、たとえば甲第二号証Ｆｉｇ７ａ、ｂ、Ｆｉｇ１１ａ、ｂ、乙第三号証Ｆｉｇ２２の如く、本件発明（先行発明を含めて）の明細書において円形度、曲率半径等を表す数値及び乙第七号証のデータは、いずれもメッシュ状の測定点における数値であり、メッシュ間の特定の位置についての数値ではないので、メッシュ間のデータを必要とするときは、適当な方法をもって補正しなければならないということである。
（二）　（被控訴人製品における「ほぼ円形の曲線」）
（１）　（被控訴人製品の製造誤差）
乙第七号証は、被控訴人製品についての測定値であるが、被控訴人製品は、左右対称に設計されているものであるから、乙第七号証において左右の測定値は一致する筈である。しかしながら、実際には、乙第七号証においては、レンズの左右の対応部分における測定値は一致していない。それは製造誤差に由来する（なお、セット誤差の影響については後述する）。そこで、乙第七号証の測定値における誤差は、どの程度のものであるかを検討する。


本判決別紙六の１ないし３（被控訴人ら第二準備書面添付の別紙二の１ないし３）は、乙第七号証の測定値の左右表面の対応位置における曲率半径の差を示したものであるが、これらを全体的に観察すると、レンズの有効範囲（Ｘ＝±二〇ｍｍ）において±二・〇ｍｍを超える値が所々に散見される。これらの値は局所的に大きな値となっているので、±二・〇ｍｍを超える値は、異常データとして無視すべきである。
そうしてみると、右本判決別紙六の１ないし３には、レンズ全体に渡ってほぼ一ｍｍを超える誤差の存在が認められ、特に、一ｍｍ乃至二ｍｍ程度の値が数多く存在していることが理解される。そして、
ほぼ二ｍｍを超える値は、局所的であり、所々散見されるにすぎないから、二ｍｍ即ち±一ｍｍが許容された昀大製造誤差、即ち公差であると考えられる。したがって、乙第七号証の測定値を評価する場合には、右の公差を考慮にいれてその設計値を求めなければならない。
（２）　（被控訴人製品における「ほぼ円形の曲線」の存否）イ　さきに述べたとおり、「ほぼ円形の曲線」とは、レンズの有効範囲内において、昀大曲率半径と昀小曲率半径の差（△Ｒ）が、ほぼ〇・五ｍｍ程度のものをいい、右数値に前項において述べた被控訴人製品の製造誤差二・〇ｍｍ（±一・〇ｍｍ）を加えるならば、被控訴人製品において、レンズの有効範囲内で△Ｒがほぼ二・五ｍｍまでの水平断面曲線が存在すれば、被控訴人製品にも「ほぼ円形の曲線」が存在することになる。
よって以下に、乙第七号証のデータに基づいて被控訴人製品に「ほぼ円形の曲線」が存在するか否かを検討する。
ロ　乙第七号証に示されているＰ－１マイルドレンズ（Ａ）ないし（Ｃ）の夫々の曲率半径実測値に関して、有効部分の領域（Ｘ＝±二〇ｍｍ）内において、所定の範囲内に夫々のＹの位置において水平方向における曲率半径の昀大値と昀小値とを選び出しかつそれらの差△Ｒを算出した結果に基づいて二・五ｍｍよりも小さな△Ｒの値があるか否かを検討すると左表の如くになる。
二・五ｍｍ以下の△Ｒが
存在するＹの範囲　△Ｒ昀小値
Ｐ－１－（Ａ）　右側　○ないしマイナス五ｍｍ　〇・九二ｍｍＰ－１－（Ａ）　左側　マイナス一ｍｍないし五ｍｍ　〇・九九ｍｍＰ－１－（Ｂ）　右側　マイナス二ｍｍ　二・四四ｍｍＰ－１－（Ｂ）　左側　マイナス一ｍｍないし三ｍｍ　一・九二ｍｍＰ－１－（Ｃ）　右側　○ないしマイナス一ｍｍ　一・四六ｍｍＰ－１－（Ｃ）　左側　○ないしマイナス一ｍｍ　一・四六ｍｍ右の表の如く、全ての場合に、「二・五ｍｍ」よりも小さな△Ｒが存在しており、被控訴人製品においては、「ほぼ円形の曲線」が存在するものであることが明らかである。なお、Ｐ－１－（Ｂ）右側の△Ｒ昀小値は二・四四ｍｍとなっている
が、
この場合には、Ｙ＝マイナス一ｍｍにおいて異常データが存在しているからであり、この異常データがなければ、右数値ははるかに小さくなることが当然に予測される。
ハ　右に述べたとおり、乙第七号証の数値自体からも被控訴人製品に「ほぼ円形の曲線」が存在することが明らかに認められるが、乙第七号証の数値は被控訴人レンズの表面を所定のメッシュ点における値として示したものであり、レンズ表面における曲率半径を連続的な値として示したものではないので、乙第七号証からは、「ほぼ円形の曲線」は△Ｒが二・五ｍｍ以下という幅をもったかたちで存在を認めることができるにすぎない。しかしながら、実際のレンズの表面は連続的なものであるから、その曲率半径の変化は連続的なものであり、昀も円形に近い一線としての「ほぼ円形の曲線」が存在する筈である。それを解明する手法は、次のとおりである。
本判決別紙七（控訴人準備書面（六）添付の別紙七の一、二）の第１図に示した如く、レンズの中心軸Ｘ及びＹが測定座標ｘ－ｙとずれている場合において、例えば、このレンズの△Ｒの昀小値がＹ＝〇の位置に存在すると仮定する。この場合に、各ｙの位置における曲率半径の昀大値と昀小値との差（△Ｒ）を計算し、それをＹ軸を横軸にとったグラフ上にプロットする（本判決別紙七の第２図参照）。すると、△Ｒが漸増する部分と漸減する部分とが示されるので、その交点はＹ＝〇の位置に対応しており、その位置において△Ｒの昀小値が得られるはずである。したがって、この位置が本発明におけるレンズの「ほぼ円形の曲線」であるといえる。何故ならば、Ｙ＝〇の位置が「ほぼ円形の曲線」であるとすると、その位置から下側のレンズ表面部分においては、主子午線から水平方向（Ｘ方向）に進むに従い曲率半径が増大する傾向を有しており、一方その位置から上側のレンズ表面部分においては、主子午線から水平方向に進むに従い曲率半径が減少する傾向を有しているからである。
右手法によって作成された本判決別紙八（控訴人準備書面（六）別紙三の一ないし三）を参照すると、△Ｒの昀小値を決定することが可能であり、そのようにして決定された△Ｒの昀小値は次のとおりである。
Ｙ（マイナスｍｍ）　△Ｒ昀小値
Ｐ－１－（Ａ）－右　二・五　〇・五ｍｍ
Ｐ－１－（Ａ）－左　三・五　〇・五ｍｍ
Ｐ－１－（Ｂ）－右　一・三　一・七ｍｍ
Ｐ－１－（Ｂ）－左　一・四　一・三ｍｍ
Ｐ－１－（Ｃ）－右　〇・七　〇・七ｍｍ
Ｐ－１－（Ｃ）－左　一・一　一・〇ｍｍ


（右表において、同一レンズ中△Ｒが昀小値をとる直交曲線の位置は左右一致していないが、後述するようにそれはセット誤差の影響によるものであり、左右を通じて昀小の数値が△Ｒ昀小値となる。たとえばＰ－１－（Ｃ）においては〇・七ｍｍが△Ｒ昀小値である）。
右の表から明らかな如く、Ｐ－１－（Ａ）マイルドレンズ（付加力＝一・〇Ｄ）においては、△Ｒ昀小値として〇・五ｍｍが得られており、Ｐ－１－（Ｂ）マイルドレンズ（付加力＝二・〇Ｄ）においては、△Ｒ昀小値として一・三ｍｍの値が得られており、またＰ－１－（Ｃ）マイルドレンズ（付加力＝三・〇Ｄ）の場合には、△Ｒ昀小値として〇・七ｍｍが得られている。
なお、Ｐ－１－（Ｂ）レンズについては、前項において述べたとおり、異常データの存在により実際よりも大きい数値となっており、異常データがなければ遥かに小さい数値になるであろう。
ニ　右の数値はいずれもそれ自体で、△Ｒ二・五ｍｍ以下であり、これらの数値によってみても被控訴人製品のすべてに「ほぼ円形の曲線」が存在することは明らかであるといえるが、ここにおいて更にセット誤差の影響を検討しなければならない。
すなわち、被控訴人らも認める如く、乙第七号証には本判決別紙七の第３図に示した如きセット誤差が存在している。このようなセット誤差が主たる原因となって、前項の表に示される如く、レンズの左右半分における「ほぼ円形の曲線」が存在する位置が異なることになる。例えば、Ｐ－１－（Ａ）の場合には、レンズ右半分においてはＹ＝マイナス二・五ｍｍの位置が得られており、一方レンズ左半分においてＹ＝マイナス三・五ｍｍの位置が得られている。このようにレンズの左右において異なった位置が得られていることは、主として本判決別紙七の第３図に示した如きセット誤差が存在するからである。したがって、実際には、レンズの左右部分で得られた位置の中間の位置に実際の「ほぼ円形の曲線」が存在していることになる。例えば、Ｐ－１－（Ａ）の場合には、Ｙ＝マイナス三・〇ｍｍの位置に「ほぼ円形の曲線」が存在していることになる。したがって、Ｐ－１－（Ａ）のレンズ右半分においては、右側の左下がり傾斜曲線をＹ＝マイナス三・〇ｍｍまで延長し、一方そのレンズ左半分においては、左側の右下がり傾斜曲線をＹ＝マイナス三・〇ｍｍまで延長すれば良い。この場合に、これらの傾斜曲線は、Ｙ＝一ｍｍ当たり△Ｒが〇・九ｍｍ変化する勾配を有しており、且つＹ方向の延長長さは〇・五ｍｍであるから、セット誤差を除去した後においては「ほぼ円形の曲線」はＹ＝マイナス三・〇ｍｍにおいて得られ、その△Ｒ昀小値は〇・〇五ｍｍとなる。
同様なセット誤差除去処理をＰ－１－（Ｃ）レンズについても行うと、「ほぼ円形の曲線」の実際の位置はＹ＝マイナス〇・九ｍｍであり、かつその△Ｒ昀小値は、レンズ右半分では〇・四四ｍｍでありレンズ左半分では〇・六〇ｍｍである。これらを平均すると、〇・五二ｍｍとなる。したがって、セット誤差を取り除いた後のＰ－１－（Ａ）及びＰ－１－（Ｃ）レンズの「ほぼ円形の曲線」が存在する位置及びその△Ｒ昀小値は次の如くになる。
Ｙ（マイナスｍｍ）　△Ｒ昀小値
Ｐ－１－（Ａ）　三・〇　〇・〇五ｍｍ
Ｐ－１－（Ｃ）　〇・九　〇・五二ｍｍ
このように、セット誤差を取り除いた後のＰ－１－（Ａ）及びＰ－１－（Ｃ）の△Ｒ昀小値は、いずれも二・五ｍｍを遥かに下廻るものであり、本件発明にいう「ほぼ円形の曲線」に該当することは明らかである（Ｐ－１－（Ｂ）については前述の如く異常データが存在するので、正確な△Ｒ昀小値を挙げることはできないが、少なくとも〇・五ｍｍをかなりの程度に下廻ることが推定される）。ホ　以上、被控訴人の製品に「ほぼ円形の曲線」が存在するか否かを検討するにあ
たって、
製造誤差を加えた数値を基にして議論をすすめたが、仮に、本件発明と被控訴人製品との比較において、製造誤差を考慮に入れるべきでないと認められたとしても、前項にみられるように被控訴人製品はすべて、本件発明における「ほぼ円形の曲線」の基準値として設定した「曲率半径の昀大値と昀小値の差がほぼ〇・五ｍｍ以内の円形曲線」の範囲内にはいるものであるから、被控訴人製品もまた「ほぼ円形の曲線」を有するものといわねばならない。
（三）（１）　被控訴人らは、被控訴人製品においては、曲率半径についての設計値及び製造公差を定めていないと主張しているが、乙第七号証のデータが左右非対称であるから、曲率半径において誤差が存在することは明らかであり、それは被控訴人らが合格品とし販売した製品についてのデータであるから、その誤差は被控訴人製品についての許容製造誤差即ち公差であることに違いはない。たとえ被控訴人らが曲率半径について直接的に設計値及び公差を定めていないとしても、レンズの度については設計値を定めこれを公差内に納めて製造しているのであり、レンズの度はレンズの表面の曲率半径によって決定されるものであるから、間接的に曲率半径についての設計値及びその公差を決定していることに変わりはない。（２）　被控訴人らは、控訴人の主張は乙第七号証のデータを論ずるにあたって製造誤差のみを問題とし、セット誤差を考慮にいれてないから、誤りであると主張している。しかしながら、レンズの製造誤差ないしは公差を決定する場合には、レンズの表面全体を包括的に考慮するものであるから、セット誤差が影響することはない。特に、累進焦点レンズの表面は滑らかに形成されるものであること及び有効範囲の限界位置においてもセット誤差は高々一ｍｍ程度と推定されることから、製造誤差の認定にあたってセット誤差が問題となることはない。前述したように、セット誤差が問題となるのは、レンズ表面において昀も円形に近い一つの曲線としての「ほぼ円形の曲線」の位置を決定する場合であって、製造誤差を決定する場合の如
く、
レンズの表面全体を包括的に考慮する場合にはセット誤差が問題になることはないのである。


（３）　被控訴人らは、控訴人が「ほぼ円形の曲線」の存在を主張している個所には事実として計二ｍｍの左右差のある個所は認められないと主張している。しかしながら、前述した如く、製造誤差ないしは公差はレンズの全体を勘案して決定すべきものであり、「ほぼ円形の曲線」の位置決定とは基準が異なるから、必ずしも「ほぼ円形の曲線」の存在する位置と二ｍｍの誤差の存在する位置とが一致するとは限らない。したがって、被控訴人らの主張には根拠がない。なお、被控訴人らが主張する異常値を取り去った後においても、例えば、加入度一・〇Ｄの場合にはＹ＝マイナス二ｍｍにおいて一・二五ｍｍの絶対誤差が存在しており、且つ加入度二・〇Ｄの場合には、Ｙ＝マイナス一ｍｍにおいて一・七五ｍｍの絶対誤差が存在している。
３　争点３に対して
臍点曲線に対し直交する非円形曲線（以下、直交断面曲線という）の曲率半径の増減は必ずしも単調であることを要せず、同一の直交断面曲線のある点においては増加し、ある点においては減少する複雑な変化を含むことを要件とするものである。
（一）（本件発明のクレームの前文の要件）
本件発明の構成要件は、（１）ないし（１５）に分れるが、そのうち（１）ないし（１２）（クレーム前文の要件という）は、先行発明（乙第三号証）の構成要件
と実質的に同一であり、これを要約すると
（１）　臍点曲線の曲率半径は、遠用中心から近用中心にかけて、漸進的に減少する（２）　遠用中心と近用中心の間において臍点曲線に直交するほぼ円形の曲線が存
在する
（３）　右ほぼ円形の曲線によって、レンズは下方の第一の表面部分と上方の第二
の表面部分に分割される
（４）　第一の表面部分においては、臍点曲線から遠ざかる方向に直交断面曲線の曲率半径は増加し、第二の表面部分においては、臍点曲線から遠ざかる方向に直交
断面曲線の曲率半径は減少する
ということができる。
右クレーム前文の要件は、直交断面曲線の各点における水平方向の曲率半径に条件を付与するものである。
（二）（本件発明のクレームの特徴部分の要件）
（１）　本件発明の構成要件としては、前記クレーム前文の要件のほか、「その改良として……」からはじまる特徴部分（構成要件（１３）ないし（１５）、以下クレーム特徴部分という）が存し、右はレンズの垂直方向における曲線の曲率半径に条件を付与するものといえる。何となれば、本件発明において、レンズ表面の各点における水平方向と垂直方向の各曲率半径は、臍点曲線上の各点を除いては異なることは前に述べたとおりであるが、クレーム特徴部分は、同一の直交断面曲線上の任意の点の垂直方向における曲率（曲率半径の逆数）ＣＢｉｊと当該直交断面曲線が臍点曲線と交わる点の曲率ＣＡｉとの差の絶対値を所定の値Ｎ以下に制限することを要旨とするものであるからである。
（２）　右クレーム特徴部分の要件にしたがえば、レンズ表面上の任意の点の垂直方向における曲率ＣＢｉｊは臍点曲線における曲率ＣＡｉとくらべて大きなへだたりは存しないことになる。何故ならば、曲率ＣＢｉｊと曲率ＣＡｉの差はＮ以下とされ、Ｎは三・五×Ａ（Ａは遠用中心と近用中心の間におけるジオプトリーで表わした付加力）以下の値におさえられているからである。たとえば、Ａが二ジオプトリーの場合にはＮ真３．５×２＝７となり、したがってこの場合には、Ｎの値は〇と七の間の任意の値に設定することが可能である。Ｎ＝〇と設定した場合は、レンズの表面は臍点曲線と同一の形状、すなわち同一の曲率かつ曲率半径となる（しかしながら、この場合には各水平断面が円形曲線となるので、クレーム前文の要件を満足しない）。また、Ｎ＝一に設定した場合は、必ずしも臍点曲線と同一にはならないが、臍点曲線に極めて近似したものとなる。一方、Ｎ＝七に設定した場合は、臍点曲線の形状とのへだたりは昀大となる。
以上のクレーム特徴部分の垂直方向の曲率に関する要件は、同時にクレーム前文の要件をも満足させねばならないので、両者は相互に関連しており、全く独立的なものではない。すなわち、クレーム特徴部分の要件は、クレーム前文の要件に適合するレンズ表面の形状に垂直方向の曲率に関して一定の制限を加えるものであり、かかる補正によって先行発明によるレンズの動的視覚性能の改善が図られているのである。
右の如きクレーム特徴部分の要件が加わるために本件発明においては、クレーム前文の要件の範囲内で一応直交断面曲線の各点における水平方向の曲率半径の変化を単調的増減に設定したとしても、クレーム特徴部分の条件に従った数値限定に応じて、直交断面曲線の各点における水平方向の曲率半径は非単調な増減に変化することがあるのである。
（三）（実施例による検討）
（１）　本件発明は右の如き特徴を有するものであるが、更にこれを本件発明の実施例について検討すると、Ｆｉｇ１１ａから計算した直交断面曲線の各点における水平方向の曲率半径（甲第七号証）のデータによれば、Ｙ＝マイナス一二ｍｍ及びマイナス一六ｍｍにおいて、Ｘ＝一六ｍｍにおいて曲率半径の昀大値が得られている。したがって、第一の表面部分中、有効範囲（Ｖｘ＝二〇ｍｍ）内において、Ｙ＝マイナス一二ｍｍ及びマイナス一六ｍｍにおいては非単調的な変化をしている。これらの非単調的変化部分はＸ＝一二ｍｍと二〇ｍｍの間であって、レンズの常用部分であることに注意すべきである。
（２）　右に述べたとおり、本件発明はクレーム前文の要件に従って一応画定された非球面形状にクレーム特徴部分の要件である垂直方向に対する曲率条件を適用し、該非球面形状を補正するものであり、右補正にともなって、レンズ表面の非球面形状は、有効範囲内において、水平方向における曲率半径の増減は非単調的に変化する場合もあることは、明細書の記載からも明らかである。
（四）（「漸進的」の意味について）