（二）　被告Ｅは、別表１の番号１９及び２０の各支出については、本来的権限者から専決権限を委ねられていたものではない。
３　判断
（一）　本件訴訟は、地自法二四二条の二第一項四号前段に基づく訴訟であるが、右訴訟において被告とされるべき「当該職員」とは、当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を（１）法令上本来的に有するとされている者及び（２）これらの者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至った者を広く意味し、（２）には、当該普通地方公共団体の内部において、訓令等の事務処理上の明確な定めにより当該財務会計上の行為につき法令上権限を有する者からあらかじめ専決することを任され、右権限行使についての意思決定を行うとされている者も含まれるが、他方、右「当該職員」と認められない者を被告として提起された訴えは、法により特に出訴が認められた住民訴訟の類型に該当しない訴えとして、不適法であると解するのが相当である（最高裁判所昭和五五年（行ツ）第一五七号・同六二年四月一〇日第二小法廷判決・民集四一巻三号二三九頁、同裁判所平成二年（行ツ）第一三八号・同三年一二月二〇日第二小法廷判決・民集四五巻九号一五〇三頁参照。）。
（二）　これを被告Ｃ及び同Ｇについてみると、本件各支出がなされた当時、両名がそれぞれ京都市民生局同和対策室長及び同市住宅局改良事業室長であったことは、第二の二１（二）説示のとおりであるから、（１）の「当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するとされている者」に該当するとは認められない。また、右被告らは、本件各支出決定に関し、専決権限を与えられていないことについては、第二の二３（二）説示のとおり当事者間に争いがないから、（２）の「当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を（１）の者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至った者」ないし「当該普通地方公共団体の内部において、訓令等の事務処理上の明確な定めにより当該財務会計上の行為につき法令上権限を有す
る者からあらかじめ専決することを任され、
右権限行使についての意思決定を行うとされている者」に該当するものとも認められない。
したがって、被告Ｃ及び同Ｇは、本件各支出との関係では、地自法二四二条の二第一項四号前段の「当該職員」に該当するとは認められない。（三）　また、被告Ｅについては、本件各支出がなされた当時、右被告が、京都市民生局社会部庶務課長であったことは、第二のニ１（二）説示のとおりであるから、（１）の「当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するとされている者」に該当するとは認められない。また、本件各支出のうち、別表１の番号１９及び２０に関しては、支出決定に関する専決権限を有していなかったことは、第二の二３（二）のとおり当事者間に争いがないから、右各支出に関しては、（２）の「当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を（１）の者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至った者」ないし「当該普通地方公共団体の内部において、訓令等の事務処理上の明確な定めにより当該財務会計上の行為につき法令上権限を有する者からあらかじめ専決することを任され、右権限行使についての意思決定を行うとされている者」に該当するものとも認められない。したがって、被告Ｅは、別表１の番号１９及び２０の支出との関係では、地自法二四二条の二第一項四号前段の「当該職員」に該当するとは認められない。（四）　これに対し、原告らは、（１）財務会計上の違法行為に直接的に関与した者又は（２）地自法上の義務を重大な過失により懈怠したために違法行為を防止できず、損害発生に間接的に原因を与えた者は、全て地自法二四二条の二第一項四号前段の「当該職員」に該当すると主張するが、住民訴訟の趣旨に照らし、採用できない。
（五）　よって、被告Ｃ及び同Ｇは、本件各支出との関係では、地自法二四二条の二第一項四号前段の「当該職員」に該当しないから、右被告らに対する訴えは不適法であり、却下を免れない。
また、被告Ｅは、別表１の番号１９及び２０の支出との関係では、地自法二四二条の二第一項四号前段の「当該職員」に該当しないから、その限度で、右被告に対する訴えは不適法であり、却下を免れない。
二　住民訴訟たる本件訴訟において行訴法一五条の準用があるか（争点１（二））
について
１　原告らの主張
民衆訴訟のうち、処分又は裁決の取消し、あるいは無効確認を求める訴訟以外のものについては、行訴法三九条及び四〇条一項を除き、当事者訴訟に関する規定が準用される（同法四三条三項）。当事者訴訟に関する行訴法四〇条二項によれば、出訴期間の定めあるものには、同法一五条が準用される。そうすると、行訴法一五条は、民衆訴訟のうち、処分又は裁決取消し、あるいは無効確認を求める訴訟以外のもので、かつ、出訴期間の定めのあるものに準用されることになる。本件訴訟は、地自法二四二条の二第一項四号に基づく住民訴訟であり、同法二項によれば、出訴期間が定められているから、民衆訴訟のうち、処分又は裁決取消し、あるいは無効確認を求める訴訟以外のもので、かつ、出訴期間の定めのあるものに該当する。したがって、本件住民訴訟には行訴法一五条が準用されるものと解すべきである。
したがって、本件被告変更決定は、適法である。
２　被告らの主張
本件被告変更決定は違法であるから、新被告らとの関係では、本件訴えは却下されるべきである。
（一）　行訴法一五条の規定する「被告の変更」とは、訴訟物を同じくすることを前提とする概念であり、本件のように訴訟物を異にする結果となる事案については、「被告の変更」の概念を逸脱することになるから、右法条の準用は認められない。
（二）　本件訴訟において、被告の変更を認めると、地自法二四二条二項の期間の経過によって住民訴訟によって訴えられることがなくなるという個人的利益が失われるという不都合が生じる。
３　判断


（一）　思うに、地自法二四二条の二第六項によれば、同条一項の住民訴訟には、行訴法四三条の適用があるものとされている。そして、行訴法四三条三項によれば、民衆訴訟のうち、処分又は裁決の取消し、あるいは無効確認を求める訴訟以外のものについては、行訴法三九条及び四〇条一項を除き、当事者訴訟に関する規定が適用される。また、当事者訴訟に関する行訴法四〇条二項によれば、出訴期間の定めのあるものには、同法一五条が準用される。
したがって、地自法二四二条の二第一項所定の住民訴訟のうち、少なくとも、処分又は裁決の取消し、あるいは無効確認を求める訴訟以外のもので、かつ、出訴期間
の定めのあるものについては、
行訴法一五条の準用があることになる。
本件訴訟は、地自法二四二条の二第一項四号前段の規定に基づく住民訴訟であるから、処分又は裁決の取消し、あるいは無効確認を求める訴訟以外のものに該当し、かつ、地自法二四二条の二第二項に出訴期間に関する規定があるため、出訴期間の定めのあるものに該当する。したがって、本件訴訟には、行訴法一五条が準用されるものと解すべきである。
（二）　これに対し、被告らは、行訴法一五条の規定する「被告の変更」とは、訴訟物を同じくすることを前提とする概念であり、本件のように訴訟物を異にする結果となる事案については、「被告の変更」の概念を逸脱すると主張する。思うに、行訴法一五条の趣旨は、以下のとおりであると解される。すなわち、取消訴訟は、処分等をした行政庁を被告として提起しなければならない（行訴法）一条）ところ、一般に行政関係法規や行政組織は複雑で、しばしば改正され、また、権限の委任が行われることも少なくないことから、だれが処分等をした行政庁に該当するかわかりにくく、原告が被告とすべき者を誤って訴えを提起してしまう事態が起こりうる。しかるに、右の場合に、原告が、新たに被告適格を有する者に対して同様の訴えを提起しようとしても、取消訴訟には出訴期間の制限がある（行訴法一四条）ため、新たな出訴が困難なことが少なくない。そこで、行訴法一五条は、右のような場合に、原告に対して被告変更の申立権を認め、被告変更が認められた場合には、新被告に対する訴えは、出訴期間の遵守という関係では、最初に訴えが提起された時に提起されたものとみなすこととして、原告を救済することとしたのである。
以上の趣旨にかんがみれば、訴訟物の同一性が、行訴法一五条の「被告の変更」の要件になっていると解すべき根拠は見当たらないのみならず、行訴法が、前示のとおり、民衆訴訟のうち出訴期間の定めのあるものについて同法一五条を準用するにあたり、「被告の変更」の要件として訴訟物の同一性が必要である旨を特に規定していないことにかんがみれば、被告らの右主張は、採用することができないものといわねばならない。
（三）　また、被告らは、本件訴訟において、被告の変更を認めると、地自決二四二条二項の期間の経過によって住民訴訟によって訴えられることがなくなるという個人的利益が失われるという不都合が生じると主張するが、右にいう被告の利益は、地自法二四二条二項が手続上監査請求の期間を定めたことに由来する反射的利益にすぎず、法律上保護された利益にはあたらないと解するのが相当であるのみならず、新被告らは、本件訴訟が提起された当時、右訴訟の正当な被告が自己であり、後に原告らの申立てに基づいて被告が自己に変更される可能性のあることを容易に知りうる立場にあったことにかんがみれば、右のような不都合が生じるとしてもやむをえないものといわねばならない。よって、被告らの右主張も、採用することができない。
したがって、本件被告変更決定には、被告ら主張の違法はなく、適法である。三　本件訴訟において、新被告らとの関係で、監査請求前置が充たされているか
（争点１（三））について
１　被告らの主張
仮に本件被告変更決定が許されたとしても、新被告らとの関係では、住民訴訟の訴訟要件たる地自法二四二条一項所定の監査請求を経ていない。したがって、本件訴えは不適法である。
２　原告らの主張
本件監査請求においては、原告らは、各公金支出の事実を特定し、被告Ａ、同Ｂ、同Ｆなどの関係者に対して連帯して違法に支出した公金を京都市に返還することを求めているところ、右「関係者」には、新被告らも含まれる。したがって、本件訴えは、本件被告変更決定後の新被告らとの関係でも、地自法二四二条一項所定の監査請求を経ており、適法である。
３　判断
本件訴訟において、新被告らとの関係で監査請求前置の要件を充たすためには、本件監査請求の対象とされた行為又は事実と本件被告変更決定後の住民訴訟において審判の対象とされている行為又は事実とが同一であると認められることが必要である。
この点、本件監査請求の対象とされた行為又は事実と本件訴訟において審判の対象とされている行為又は事実との同一性の判断にあたっては、請求の対象となる財務会計行為、右財務会計行為を違法とする事由、求められた措置及び監査請求の対象者等を総合して判断すべきものと解される。
これを本件について検討すると、証拠（甲四、五）及び弁論の全趣旨によれば、請求の対象となる財務会計行為（本件各支出）、それを違法とする事由（接待等の架空性）及び求められた措置（支出公金分の返還）はほぼ同一であることが認められる。さらに、証拠（甲四、五）によれば、原告らが、本件各支出にかかる公金相当額を京都市に返還（賠償）することを求めている相手方は、「Ａ、Ｂその他関係者（あるいは「などの関係者」）」「Ａ、Ｆその他関係者（あるいは「などの関係者」）」であると認められるところ、甲四、五の内容に徴すれば、右「関係者」とは、本件各支出に携わった者全体をさすものと解される。してみれば、第二の二３（二）説示のとおり、新被告らは、本件各支出のうちの一部について、支出決定をなしているのであるから、右「関係者」には、新被告らも含まれるものと解される。したがって、本件訴訟においては、本件監査請求の対象とされた行為又は事実と本件被告変更決定後の住民訴訟において審判の対象とされている行為又は事実とは同一であると認められる。
よって、本件訴訟は、新被告らとの関係でも、地自法二四二条の二第一項、二四二条一項所定の監査請求前置を経たものとして、適法であると認めるのが相当である。
四　本件各支出の違法性及び京都市の損害の有無（争点２（一））について
１　原告らの主張
（一）　内容虚偽の支出決定書を作成してなされた本件各支出は、財務会計の原則や京都市の条例、規則にも反する違法な支出である。


本件各支出が違法である以上、京都市には、右各支出にかかる金員の合計額四二九万二一四五円に相当する損害が生じている。
（二）　被告ら主張の別表１及び同２の実際欄記載の各会合は、開催年月日、会合目的、出席者とも、本件各支出決定書の記載と明らかに異なっている。被告らは、右各会合に出席した地元関係者の氏名を明らかにしておらず、したがって、右各会合の実在性及び目的の正当性並びに本件各支出の必要性及び合理性は、いずれも認められない。
２　被告らの主張
（一）　別表１及び同２の名目欄記載の各会合は存在しないが、実際欄記載の各会合は存在し、その開催年月日、会合目的、出席者は、同欄記載のとおりである。また、右各会合はいずれも、同和行政、建築行政、又は住宅対策の推進のために開催された正当かつ有益な会合である。
（二）　本件各支出は、右各会合に際しての会食の費用として支出がなされたものであり、同和行政、建築行政、又は住宅対策の適正円滑な実施に寄与するものであるから、右各支出の目的は正当なものである。
また、右各支出に際しては、専決規程により権限を与えられた京都市職員が、歳出予算の範囲内で、別表１及び同２の名目欄記載の各債権者との間で、飲食にかかる契約を締結したものであるから、各支出負担行為は適法に成立している。（三）　本件各支出は、右各支出負担行為によって正当に負担した京都市の債務の履行として行われたものであるから、京都市には損害は生じていない。また、右支出手続の一つの過程である本件各支出決定がなされるにあたり、右各決定にかかる本件各支出決定書のなかには、会合目的、開催年月日、出席者の記載が実際の各会合と異なっている場合があるが、債権者や金額等公金支出の本質的部分は、名目欄の記載と同一であるから、本件各支出は、異なる手続上の過誤があるにすぎず、その違法性は低く、右のとおり京都市に損害が生じていない以上、本件各支出手続の違法性は問題とならない。
３　判断
（一）　地方公共団体の財務会計の処理は、地自法、地方財政法、地方自治体の財務に関する条例、規則等に従って適正に処理されなければならない。地自法は、二三二条以下に支出に関する定めを設け、地方公共団体の財政の運営に関する基本原則を定めた地方財政法は、予算の執行について、その目的を達成するための必要かつ最小の限度を超えて支出してはならないと定め（同法四条）、京都市も京都市会計規則により、支出に関する細則を定めている（甲二〇）。このように関係法令によって、地方公共団体の支出負担行為、これに続く支出命令、支出行為は、予算の範囲内において、正確、厳正、公正に処理されることが求められているのであって、真実に合致した会計処理をすべきことがその前提とされているといえる。したがって、右のような会計の基本原則に反し、虚偽架空の事実に基づいて会計処理が行われ、公金が支出された場合、かかる公金の支出手続は、それだけで当然に違法であり、かかる違法な公金支出がなされた場合には、右公金支出にかかる金員に相当する損害が、公金支出をした地方公共団体に生じたものといわなければならない。
これを本件についてみると、別表１及び同２の名目欄記載の会合が存在せず、虚偽架空であることは、第二の二４説示のとおりである。したがって、本件各支出にかかる支出手続は、右財務会計上の基本原則に違反し、違法であるといわざるをえず、よって、京都市には、本件各支出にかかる金員の合計額である四二九万二一四五円に相当する損害が生じたものと認められる。
（二）　これに対し、被告らは、本件各支出は、別表１及び同２の実際欄記載のとおり実際に開催された各会合の接待費として支出がされたものであり、債権者、支出金額等支出の本質的部分は本件各支出と一致し、ただ手続上の過誤があるにすぎない旨主張する。そして、証人Ｊ及び被告Ｉはこれに副う供述をし、乙四ないし六（枝番号を含も。）にもこれに副う供述記載がみられる。しかし、被告らの主張する各会合については、稟議書や報告書等の的確な裏付け資料は全く存在せず、出席した地元関係者の氏名も明らかでないうえ、被告ら主張の各会合の出席人数と債権者の作成した各請求書記載の人数にくいちがいのあるものが三〇件中二八件もある。これらに照らすと、右供述や供述記載のみをもって右各会合の実在の事実を裁判上認定することはできず、他に被告ら主張の事実を認めるに足りる的確な証拠は存在しない。したがって、被告らの主張する会合の実在する事実自体、これを認めることができない。
以上のとおりであるから、右各会合の存在を前提とする被告らの主張は、採用することができない。
五　損害賠償請求権発生の法的根拠（争点２（二））について
１　原告らの主張（申立て）
（一）　原告らが代位する、京都市の本件各被告（被告Ａを除く。）に対する損害賠償請求権は、主位的には民法七〇九条に基づくものであり、予備的には地自法二四三条の二第一項に基づくものである。
（二）　本件各被告（被告Ａを除く。）は、地自法二四三条の二第一項後段の職員に該当する。
２　被告らの主張
本件各被告（被告Ａ、同Ｃ及び同Ｇを除く。）が、地自法二四三条の二第一項後段の職員に該当することは、認める。
３　判断
（一）　本件訴訟は、地自法二四二条の二第一項四号の規定に基づき、被告らが同号所定の当該職員に該当するとし、京都市が当該職員である被告らに対して有する損害賠償請求権を代位行使するとして提起された、代位請求訴訟であるところ、右規定は住民に代位請求訴訟を提起する資格を付与するという訴訟法規的性格をもつ規定にすぎない（行訴法四二条参照。）から、同号所定の訴訟において、代位の対象となる実体法上の請求権の発生する根拠は、別途、民法、地自法上その他実体法の規定に求めなければならないと解される。
（二）　そこで、次に、本件訴訟において原告らが代位行使する損害賠償請求権の実体法上の根拠を考察するに、この点に関し、地自法二四三条の二に地方公共団体の職員の損害賠償責任に関する規定があるので、まず、右規定の趣旨について検討する必要がある。
思うに、地自法二四三条の二の趣旨は、同条一項所定の職員の職務の特殊性にかんがみて、同条所定の行為に起因する当該地方公共団体の損害に対する右職員の賠償責任に関しては、民法上の債務不履行又は不法行為による損害賠償責任よりも責任発生の要件及び責任の範囲を制限して、これら職員がその職務を行うにあたり萎縮し消極的となることなく、積極的に職務を遂行することができるよう配慮したものであると解される。


してみれば、地自法二四三条の二の規定は、同条一項所定の職員に関する限りその賠償責任については民法の規定を排除し、その責任の有無又は範囲は専ら同条一、二項の規定によるものと解され、他方、同条一項所定の職員には、当該地方公共団体の長は含まれず、当該普通地方公共団体の長の当該地方公共団体に対する賠償責任については、民法の規定によるものと解するのが相当である（最高裁判所昭和五八年（行ツ）第一三二号・同六一年二月二七日第一小法廷判決・民集四〇巻一号八八頁参照。）。
（三）　右を前提に、本件訴訟において、原告らが代位行使を主張する実体法上の請求権の法的性格について検討する。
（１）　被告Ｂ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｈ及び同Ｉについて右被告らが地自法二四三条の二第一項後段の職員に該当することについては、右１、２のとおり争いがない。してみれば、本件訴訟において、原告らが右被告らに対して代位行使を主張する実体法上の請求権は、民法七〇九条ではなく、地自法二四三条の二第一項に基づくものであると解するのが相当である。
（２）　被告Ａについて
右被告が、本件各支出のなされた当時、京都市長であったことは、第二の二１（二）説示のとおりであるから、原告らが右被告に対して代位行使を主張する実体法上の請求権は、地自法二四三条の二第一項ではなく、民法七〇九条に基づくものであると解するのが相当である。
（３）　なお、被告Ｃ及び同Ｇについては、一３説示のとおり、右被告らに対する訴えが不適法である以上、右被告らに対する実体法上の請求権の根拠を考察する必要はない。
（四）　結論
以上のとおり、原告らが、被告Ｂ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｈ及び同Ｉに対して代位行使を主張する実体法上の請求権は、民法七〇九条ではなく、地自法二四三条の二第一項に基づくものであると解するのが相当である以上、この時点で、原告らの右被告らに対する主位的請求は棄却を免れないことになる。
六　被告らの責任（争点２（三））について
１　原告らの主張
（一）　専決権者としての責任
被告Ｂ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｈ及び同Ｉは、本件各支出に関して、第二の二３（二）のとおり、専決権者であったにもかかわらず、本件各支出について虚偽架空の名目でなされていることを承知して決裁したのであるから、違法な本件各支出について当然に故意又は重過失があり、専決権者として京都市の受けた損害を賠償する責任がある。
（二）　指揮監督責任等
（１）　被告Ａ
ア　責任原因
他人名義を利用した内容虚偽の文書の作成による公金支出は、京都市の方針だったのであり、その結果、本件各支出が、京都市民生局及び住宅局と局を超えて行われることになったものである。
被告Ａは、別表１及び同２の違法な本件各支出に関して、京都市の最高責任者として、また、財務会計上の行為を行う権限を本来的に有する者として、本件各会合の相手方の氏名を秘匿し、内容虚偽の公金支出関係書類を作成して違法に支出することにつき、これを指示し又は容認していた責任がある。また、少なくとも、右のような違法な公金支出について、専決権者に対する指揮監督上の義務に違反し、故意又は過失により専決権者が違法に公金を支出することを阻止しなかった責任がある。
イ　証明軽減
普通地方公共団体の長は、補助職員に対し包括的な指揮監督権限を有しているのであるから、補助職員の財務会計上の違法行為については、当然にその指揮監督上の義務に違反したと推認して、普通地方公共団体の長に損害賠償責任を負わせるべきである。また、普通地方公共団体の長の損害賠償責任を認めるためには、その補助職員に対する指揮監督上の帰責事由を推認させる外形的事実を立証すれば足りるとすべきである。
（２）　被告Ｂ、同Ｄ、同Ｃ及び同Ｅ
右被告らは、別表１の違法な本件各支出に関して、行政の責任者として事情を知りながら何らの是正措置を取ることなくこれを放置し、もしくは自ら費消し又は部下や第三者が費消することを了承した責任がある。
（３）　被告Ｆ、同Ｇ、同Ｈ及び同Ｉ
右被告らは、別表２の違法な本件各支出に関して、行政の責任者として事情を知りながら何らの是正措置を取ることなくこれを放置し、もしくは自ら費消し又は部下や第三者が費消することを了承した責任がある。
２　被告らの主張
（一）　被告Ａは、京都市の財務会計上の権限については、専決規定により局長以下の京都市職員に付与している。本件で問題となった事項も、局長以下に委ねた権限に属するものであり、被告Ａは、事実上一切関知していない。したがって、被告Ａに責任はない。
（二）　被告Ｃ及び同Ｇは、財務会計上の権限の付与を受けていない以上、右被告らに対する訴えは不適法であるし、加えて、右被告らは本件支出決定書等の作成に全く関与していないから、右被告らに責任はない。
（三）　その余の被告らの責任も、争う。
３　判断


（一）　被告Ｂ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｈ及び同Ｉの専決権者としての責任右被告らが、本件各支出に関して、各支出決定に関する専決権者であったことは、第二の二３（二）説示のとおりであり、また、右被告らの損害賠償責任の法的根拠が地自法二四三条の二第一項に求められるべきことは、五３（三）（２）説示のとおりである。そこで、本件においては、京都市が、地自法二四三条の二第一項に基づいて、右被告らに対し、損害賠償請求権を取得したかどうかが問題となるべきところ、同規定は、「職員が故意又は重大な過失により法令の規定に違反して当該行為をしたこと又は怠った」場合に限り、同条の損害賠償請求権が発生するものとしているので、本件において、右被告らが本件各支出決定をなすにあたり、右「故意又は重大な過失」が認められるか否かを検討しなければならない。本件において、本件各支出決定書の内容が虚偽であることは、第二の二４説示のとおりである。また、そのような虚偽架空内容の支出決定書に基づく会計処理は、およそ真実に合致した適正な処理を行うべきものとする財務会計処理の基本原則に違反し、その支出手続はそれだけで当然に違法であることは、四３説示のとおりである。そして、証拠（証人Ｊ、被告Ｉ、乙四ないし六（枝番号を含む。））及び弁論の全趣旨によれば、右被告らは、本件各支出決定をした当時、本件各支出決定書の内容が虚偽であることを承知していたものと認められる。以上の事実によれば、右被告らは、法令の規定に違反して本件各支出決定をしたことに関して、地自法二四三条の二第一項にいう「故意」があったものと認められる。したがって、右被告らは、京都市に対し、地自法二四三条の二第一項に基づいて、以下の限度で、専決権者としての損害賠償責任を負うことになる。（１）　被告Ｂ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　四
〇万〇四九九円
（別表１記載の番号１９及び２０の各支出の合計金額）（２）　被告Ｄ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二三
一万六四四九円
（別表１記載の番号１、２、４、６、８、９、１０、１１、１３、１４、１５、１６、１７、１８、２１及び２２の各支出の合計金額）
（３）　被告Ｅ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　四
二万七四七〇円
（別表１記載の番号３、５、７、１２及び２３の各支出の合計金額）（４）　被告Ｆ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　六
二万〇二二九円
（別表２記載の番号１及び２の各支出の合計金額）
（５）　被告Ｈ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一
八万四一八四円
（別表２記載の番号６の支出金額）
（６）　被告Ｉ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　三
四万三三一四円
（別表２記載の番号３、４、５及び７の各支出の合計金額）
（二）　被告Ａの指揮監督責任
（１）　被告Ａが、本件各支出当時、京都市長であったことは、第二の二１（二）説示のとおりであり、したがって、右被告は、財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有していたものである。しかし、本件各支出は、右（二）及び第二の二３（二）説示のとおり、被告Ａから専決委任を受けた被告Ｂらにおいて、各支出決定を行ったものである。
このように、専決権者が、普通地方公共団体の長の権限に属する当該財務会計上の行為を専決により処理した場合には、右普通地方公共団体の長は、右専決権者が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し、故意又は過失により右専決権者が財務会計上の違法行為をすることを咀止しなかったときに限り、普通地方公共団体に対し、右専決権者がした財務会計上の違法行為により当該普通地方公共団体が被った損害につき、賠償責任を負うものと解するのが相当である（最高裁判所平成二年（行ツ）第一三七号・同三年一二月二〇日第二小法廷判決・民集四五巻九号一四五五頁、同裁判所昭和六二年（行ツ）第一四八号・平成五年二月一六日第三小法廷判決・民集四七巻三号一六八七頁参照。）。（２）　そこで、以下、右の点について検討するに、証拠（証人Ｊ、被告Ｉ、甲二、三、一七ないし一九、二一、二四、乙一、二、四ないし六、（各枝番号を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実を認めることができる。ア　京都市同和対策室及び改良事業室における従前からの事務処理の仕方及びその
経費処理の手続、方法
（ア）　京都市が、同和行政、建築行政及び住宅行政円滑適正に遂行するにあたっては、地元住民の要望、意見等を充分踏まえる必要があり、そのためには、京都市と地元関係者との意思の疎通を図ることが必要であった。（イ）　そこで、京都市民生局同和対策室及び同住宅局改良事業室においては、かねてから、地元関係者との各種の会合を頻繁に行っていたが、ときには、右会合の際、飲食を伴うこともあった。


（ウ）　京都市民生局同和対策室及び同住宅局改良事業室としては、右のような飲食を伴う会合については、地元関係者との信頼関係を保っため、会合出席者の氏名については、明らかにしないという方針を採用していた。（エ）　他方、京都市においては、接遇にあたって支出手続をする際には、書類上出席者名を明記することが定められていた。
（オ）　そのため、京都市民生局及び同住宅局においては、支出決定書を作成するにあたり、他府県の同和行政担当者及び民間の福祉団体の氏名を冒用し、それとともに、その地位役職に対応させるため、京都市側の出席者の氏名も、現実の会合出席者とは異なる記載をする取扱いが行われていた。
（カ）　このような状況の中で、四３及び第二の二３説示のとおり、各専決権者が本件各支出決定を行い、違法な本件各支出がなされた。イ　京都市における事務分掌の機構、体制と右アに対する被告Ａの認識の有無（ア）　一方、京都市においては、京都市事務分掌条例や京都市事務分掌規則により、各部局の事務分担を定め、各部局において行政上必要と思われる会合の開催決定においては、各部局の判断に委ねられていた。
（イ）　本件のような会合の開催決定について、市長はその報告を受ける体制にはなっておらず、現実にも、被告Ａは、その報告を受けていなかった。
ウ　本件各公金支出発覚後の対応
その後、昭和六二年五月二〇日付けで、助役から各局長、室長、区長宛の「接遇の取扱いについて」と題する通達が発せられ、接遇は、社会的常識の範囲内でできる限り簡素に行うこととし、その実施決定や経費の支出については厳正な事務処理を行うこととされた。また、同日付けで、総務局長から「接遇の取扱要領について」と題する通知が発せられ、接遇の経費の支出手続の際には、出席者を確認し、役職名を明記し、所定の手続により責任ある執行をすることとされた。（３）　以上認定の諸事実を総合考慮すると、被告Ａにおいて、各専決権者が本件各支出決定をするに際し、右各専決権者が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し、右専決権者が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったことにつき故意又は過失があったものと認めることはできないものといわなければならない。
（４）　これに対し、原告らは、（１）普通地方公共団体の長は、補助職員に対し包括的な指揮監督権限を有しているのであるから、補助職員の財務会計上の違法行為については、当然にその指揮監督上の義務に違反したと推認して、普通地方公共団体の長に損害賠償責任を負わせるべきであり、また、（２）普通地方公共団体の長の損害賠償責任を認めるためには、その補助職員に対する指揮監督上の帰貴事由を推認させる外形的事実を立証すれば足りるとすべきである旨主張するが、独自の見解であり、採用できない。
（５）　結論
以上のとおり、被告Ａについては、専決権者に対する指揮監督上の責任を認めることができないから、右被告に対する請求は棄却を免れないごとになる。
（三）　被告Ｂ、同Ｄ、同Ｆ及び同Ｈの指揮監督責任
京都市においては、本件各支出がなされた当時、専決規定により、支出決定の共通専決権限の所在につき、第二の二２説示のとおり定めていた。してみれば、規定上は、一件二〇万円以下（昭和六一年一一月一日以後は、一件一〇〇万円以下）の支出決定に関しては、局長及び庶務担当部長間で、一件一〇万円以下の支出決定に関しては、局長、庶務担当部長及び庶務担当課長間で、それぞれ共通専決権限を重複して有していることになる。
このように、専決権限に上下関係が認められる場合、上位の専決権者と現実に専決権限を行使した下位の専決権者との関係は、（二）説示の普通地方公共団体の長と専決権者との関係とは異なり、現実に専決権限を行使して財務会計上の行為をしたと認められる者についてのみ責任を論ずれば足り、右の者以外の専決権者に対する損害賠償請求は理由がないものといわなければならない（最高裁判所平成二年（行ツ一第一三八号・同三年一二月二〇日第二小法廷判決・民集四五巻九号一五〇三頁、特に一五一〇頁参照。）
しかるに、本件各支出は、右（一）及び第二の二３（二）説示の各専決権者において、各支出決定を行ったものである。したがって、上位専決権者としての右被告らの指揮監督責任に関する原告らの主張はそれ自体失当であり、したがって、右被告らに対する請求は、棄却を免れない。
（四）　なお、被告Ｃ及び同Ｇの責任については、一３説示のとおり、右被告らに対する訴えが不適法である以上、考察の必要がない。
第四　結論
以上のとおり、原告らの訴えのうち、被告Ｃ、同Ｇ及び被告Ｅに対する訴え（被告Ｅについては、別表１記載の番号１９及び２０の各支出に係るものに限る。）は、第三の一３（五）説示のとおり不適法であるから、いずれもこれを却下することとし、原告らの請求のうち、被告Ａに対するものについては、第三の六３（二）（５）のとおり理由がないからいずれもこれを棄却し、被告Ｂ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｈ及び同Ｉに対する主位的請求（被告Ｅについては、前記訴え却下に係るものを除く。）については、第三の五３（四）のとおり理由がないからいずれもこれを棄却し、右被告らに対する予備的請求（被告Ｅについては、前記に同じ。）については、第三の六３（一）説示の限度で理由があるからいずれもこれを認容し、その余の予備的請求については、第三の六３（三）のとおり理由がないからいずれもこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
（裁判官　松尾政行　中村隆次　府内　覚）
別表１、２（省略）


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人の請求を棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
一　控訴人
主文同旨
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
次のとおり付加・訂正するほか、原判決の「第二　事案の概要」（原判決三頁二行目から一六頁七行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決六頁初行の「同月一五日」を「平成八年一〇月一五日」と改める。２　同七頁七行目の「（法人等事業活動情報）」を「法人（国及び地方公共団体を除く。）その他の団体に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報（以下「法人等事業活動情報」という。）が記録されていて、開示しないことのできる公文書」と改める。
３　同一一頁七行目の「本件条例一〇条三号本文」の次に「の法人等事業活動情報が記録されており、開示することにより、正当な利益が損なわれると認められる公文書」を、同一六頁三行目「本件条例一〇条三号本文」の次に「の開示しないことができる公文書」をそれぞれ加える。
第三　当裁判所の判断
一　争点について
１　まず、本件非開示部分が、本件条例一〇条三号本文の法人等事業活動情報に該当するか否かにつき、検討する。
証拠（甲三ないし五、乙五、七）によると、同条同号本文の事業を営む個人の当該事業に関する情報とは、営利を目的とするかどうかを問わず、事業内容、事業用資産、事業所得等事業活動に関する一切の情報をいうと解される。そうすると、本件非開示部分すなわち本件銀行名等及び本件印影は、それが法人（国及び地方公共団体を除く。）その他の団体のものであれ、個人のものであれ、右法人等事業活動情報に該当するとみるのが相当である。
２　次に、本件非開示部分に記録されている情報を開示することにより、本件条例一〇条三号本文の法人等事業者（以下単に「事業者」という。）の競争上又は事業運営上の地位、社会的信用その他正当な利益が損なわれるか否かにつき検討する。事業者が取引する銀行口座やそれに使用する印章・印影については、一般的には、いわゆる内部管理情報として秘密にしておくことが是認され、これらの内部管理情報につき、事業者は、開示の可否及びその範囲を自ら決定できる権利ないしはそれを自己の意思によらないでみだりに他に開示、公表されない利益を有しているというべきである。したがって、事業者の意思によらないでその内部管理情報が公表されることは、事業者の正当な意思、期待に反するというべきであるから、本件非開示部分を開示することにより、同条同号本文の正当な利益が損なわれるとみるのが相当である。
なお、証拠（甲四、乙五）及び弁論の全趣旨によると、奈良県は、奈良県情報公開条例の解釈運用基準として「情報公開事務の手引」を作成しているが、その中で、同条同号本文の競争上又は事業運営上の地位、社会的信用その他正当な利益が損なわれると認められるものとして営業上又は販売上のノウハウに関する情報等四つの情報を挙げ、同情報の具体例の一つとして預金口座を挙げていることが認められる。右認定によると、本件条例の立法者も、預金口座は開示しないことを予定していたというべきである。
これに対し、被控訴人は、同条同号本文の「開示することにより」という文言から、事業者が秘密として取り扱っている内部管理情報であることが前提となっていることが明らかであるとか、「競争上又は事業運営上の地位、社会的信用その他正当な利益が損なわれると認められること」の要件を充足するためには、本件非開示部分の開示によって、いかなる個別具体的な利益侵害がいかなる程度に、かつ、いかなる蓋然性をもって生ずるかを控訴人において主張立証しなければならない旨主張するが、同条同号及び本件条例の文言、体裁のみならず、その趣旨、目的等を斟酌しても、右主張を採用することはできない。
また、被控訴人は、本件非開示部分は、それ自体営業上のノウハウや社会的信用等と関連するものではないし、一応経理に関する情報といえるにしても、その開示によって事業者の金融機関との取引内容や事業者の経理内容、経営状態等が第三者に明らかになるわけでもなく、情報の性質上、開示により正当な利益を侵害するおそれがないものである旨主張する。しかし、本件非開示部分である本件銀行名等及び本件印影は営業上のノウハウとみるのが相当であるうえ、その開示によって事業者の金融機関との取引内容や事業者の経理内容、経営状態等が第三者に明らかになるわけではないが、前記のとおり、本件非開示部分である内部管理情報について、事業者がその意思によらないで公表されることのない期待等は十分尊重されるべきであるから、やはり正当な利益にあたるというべきである。また、証拠（乙一四の一ないし一二、一八、一九、二二の一・二、二七）及び弁論の全趣旨によると、預金口座や印章等を悪用して実際に犯罪が行われたり、行われるおそれのあることや顧客情報及び消費者金融の個人情報が盗用されたり、流出している事例がかなり発生していることが認められる。右認定及び顕著な事実によると、預金口座をはじめ、営業上又は販売上のノウハウに関する情報は、悪用されるおそれが多分にあるというべきであり、この点からいっても、右情報は十分に保護されるべきである。確かに、被控訴人主張のとおり、これまでに、本件と同様の情報公開制度の利用により得られた預金口座等の情報が悪用された実例は知られていないが、それは今のところ、情報公開制度を利用する人が限られているからで、将来、多数の人達がしばしば同制度を利用するようになった場合、悪用されるおそれがないと断定することまではできないと思われる。したがって、被控訴人の右主張は採用できない。３　さらに、被控訴人は、本件非開示部分の開示の必要性（公益性）に鑑みれば、本件条例一〇条三号ただし書ウに該当するものとして開示されるべきである旨主張するので、検討する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中一七〇日を原判決の懲役刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人鶴田和雄が提出した控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
第一　控訴趣意中訴訟手続の法令違反の主張について
所論は、要するに、原判示第二の二の各事実は、検証許可状に基づき行われた電話の通話内容の傍受、録音がその端緒になって発覚しているが、右電話の通話内容の傍受、録音は、憲法二一条二項、三一条、三五条に違反し、刑訴法一九七条一項、二二二条一項、一一〇条に違反する違憲、違法なものであるから、これにより得られた証拠及びこれに関連して収集された証拠は証拠能力がなく、採証の用に供される証拠から排除されるべきであり、そうすると、原判示の右各事実については犯罪の証明がなく、被告人は無罪となるから、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある、というのである。一　そこで、まず本件の捜査経過をみることとし、原審記録を調査し、当審における事実取調べの結果を合わせ検討すると、関係証拠を総合すれば（原審においては、被告人側が所論のような違憲、違法を理由とする証拠の排除を主張しなかったため、捜査経過について立証が尽くされているとはいえない。）、以下の事実が認められる。
１　甲府警察署の警察官らは、昭和五七年ころから、甲府市内を縄張りとする暴力団Ａの組関係者らが電話を利用して組織的に覚せい剤の密売を行っているとの情報を得て、その密売の実態解明のため捜査をすすめていたが、昭和五八年ころから、密売の方法が市販の電話転送装置を利用したり、電話番号を次々と変えるなど巧妙さを増したため、昭和五九年ころ以降は、密売関係者の検挙が困難な状況にな
ったこと、
２　その後、昭和六三年二月から平成三年四月までの間に、覚せい剤取締法違反容疑で逮捕した者多数の取調べやＡの組員からの事情聴取等の結果、その密売方式は、ア　客が甲府○○局○△×□番に電話し、予め与えられた自己の識別番号（例えば、Ｉの一五など）を告げて覚せい剤を注文する、イ　電話受付係がその電話で客に対し代金を置く場所（例えば、マンション「Ｂ」のエレベーター内のマットの下など）を指定する、ウ　客はいったん電話を切り、指定された場所に現金を置く、エ　代金回収係が右現金を回収し、その旨をポケットベルで電話受付係に連絡する、オ　客が再度電話すると、電話受付係が客に覚せい剤のある場所（例えば、なじみや酒店前の自動販売機の下など）を教える、カ　客がその場所に行って覚せい剤を入手する、というものであることが判明したこと、３　組関係者からの情報のほか、平成三年二月数回にわたり、甲府○○局○△×□番の電話及びその転送先の電話について、検証許可状に基づき度数計監査装置の記録を検証することにより、通話時間及び通話先（転送先）が明らかになったことなどから、甲府○○局○△×□番（回線設置場所・甲府市ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在ｅ荘ｆ号室）にかけられた電話は、Ｃ株式会社の転送電話システムにより、ＣＤ支店内の電話交換機から自動的に甲府○○局○△×□番（設置場所・山梨県中巨摩郡ｇ町ｈｉ番地所在ｊｋ号室）に転送され、次いで、市販の電話転送装置（右ｊｋ号室に据え付け）により甲府○○局○△×□番（設置場所・右ｊｋ号室）に転送され、更に自動的に、ＣＤ支店内の電話交換機により東京○○○○局○△×□番（設置場所・東京都新宿区ｌｍ丁目ｎ番ｏ号所在ｐ・ｑ号室被告人方）に転送されることが
判明したこと、
４　覚せい剤購入者の供述によれば、甲府○○局○△×□番の電話による覚せい剤の密売時間は、毎日（後の捜査の結果によれば、一二月三〇日から一月六日までは密売を休んでいた。）午後六時ころから翌日午前零時ころまでで、その他の時間帯は電話が通じないとのことであり、前記検証の結果や組関係者からの情報等を総合すると、同電話及びその転送先の各電話は、専ら覚せい剤の密売のみに使用されているものである可能性が極めて高い状況にあった（後の捜査の結果によれば、覚せい剤の密売用以外に使用することは固く禁じられていた。）こと、５　組関係者の供述等から、本件密売にはＡ組員ら複数の者が関与しており、これらの者の間で、覚せい剤の仕入れ、その小分け、その保管、電話受付、覚せい剤の貼付、代金の回収等の役割分担が決められていること、Ａの幹部Ｅが中心的役割を果たしているほか、Ｆ、被告人、Ｇ、Ｈらが関与していることがほぼ明らかとなったが、関与者の範囲、その氏名や地位、役割分担の詳細等について確実な証拠は
得られなかったこと、
６　この間、覚せい剤代金の回収場所の張り込み、覚せい剤代金の回収者や代金を置いた者の尾行等も行ったが、相手方の警戒心が強いことなどから、成果が上がらず、また、覚せい剤の貼付場所についての捜査は、その場所が取引の都度変わる
ため、張り込み、尾行等が困難であったこと、
７　警察官らは、平成三年五月一〇日、甲府簡易裁判所裁判官に対し、Ａの組員である氏名不詳者数名を被疑者とし、これらの者が共謀の上営利の目的で、昭和六三年二月二日ころから平成三年四月一八日ころまでの間四一回にわたり、四四名の者に対し覚せい剤を譲り渡したとの事実を被疑事実とし（結局、このうち原判示第二の一の二件が起訴されるに至っている。）、検証の場所及び物をＣＤ支店内試験室の同Ｉ支社管理にかかる同室内の機器とし、検証の内容を甲府○○局○△×□番にかけられる電話の覚せい剤取引に関する通話内容の聴取、録音とする検証許可状、及び同検証を実施するための関係機器の捜索差押許可状等を請求したこと、８　同裁判所裁判官は、同年五月一三日、請求どおりの内容のほか、検証の期間を同月一四日、一五日のそれぞれ午後五時から翌日午前零時までの間とし、検証の方法として、Ｃ職員二名（ただし、この協力が得られないときは消防署職員をもってこれに代える。）を立ち会わせた上、通話内容を分配器のスピーカーで拡声して聴取するとともに録音するが、その際対象外と思料される通話については、立会人をして直ちに分配器の電源スイッチを切断させることを条件とする検証許可状、及
び関係機器の捜索差押許可状等を発付したこと、


９　警察官らは、同月一四日午後ＣＤ支店に赴き、同支店支店長らに対し右検証許可状等の令状を提示した上、同日午後三時一〇分関係機器を差し押さえ、Ｃ職員が立会いを拒否したことから、消防署職員二名の立会いを得て、同日午後五時から、甲府○○局○△×□番にかかってくる電話の通話内容の傍受、録音に着手したが、右電話がＣの電話交換機によって転送されているため、音声信号が流れていないことが判明したこと、そこで、同日午後八時ころ甲府簡易裁判所裁判官に対し、転送先である甲府○○局○△×□番の電話について、前記と同内容の検証許可状の請求をし、同裁判所裁判官から前記と同様の条件を付した検証許可状（以下「本件検証許可状」という。）の発付を得た上、同日午後一〇時二五分から同日午後一一時五八分までの間、同番にかかってくる電話の通話内容の傍受、録音を実施したこ
と、
１０　その結果、内容を傍受できた通話回数は一六回（他に電話をかけた者の言葉が聞き取れないまま切れたもの一回、発信音のみのもの一回）で、右の一六回は
すべて覚せい剤の密売に関する会話であったこと、
１１　警察官らは、内容を傍受できた通話の中に原判示第二の二の各犯行に関する会話が含まれていたことから、その会話で判明した覚せい剤の貼付場所に捜査員を急行させ、覚せい剤の譲り受け人であるＪ、Ｋ及びＬを現行犯逮捕したほか、同日及び翌一五日にかけて、これらの覚せい剤の譲り渡しの容疑で、被告人のほか、
Ｅ、Ｆ、Ｇらを緊急逮捕したこと、
以上の事実が認められるので、これを前提にして所論のいう点を考察する。<要旨第二>二　現在の社会生活において、電話は必要かつ不可欠な通信手段であり、これなくしては社会生活が成り立た</要旨第二>ないといっても過言ではない。そのような電話の通話内容を通話中の当事者双方に知られずに傍受、録音すること（以下「電話の傍受等」という。）は、憲法二一条二項の通信の秘密を侵害する行為であり、犯罪捜査のためといえども、原則としてこれが許されないことはいうまでもない。しかしながら、電話による会話が何らの制約も受けないものではないことはもとよりであり（刑訴法二二二条一項、一〇〇条は、捜査官による郵便物及び電信に関する書類の押収を認めている。）、犯罪の捜査においては、通信の秘密が侵害されるおそれの程度を考慮しつつ、犯罪の重大性、嫌疑の明白性、証拠方法としての重要性と必要性、他の手段に出る困難性等の状況に照らして、真にやむを得ないと認められる場合には、電話の傍受等を行っても、憲法の保障する通信の秘密を侵害することはないと考えられ、その実施に当たっては、更に憲法三五条及び三一条の法意に従った手続を経て行うことが要請されるが、これらが充たされる限り、電話の傍受等を行うことが憲法上許されないわけではないと解される。すなわち、電話の傍受等がそれ自体として直ちに憲法二一条二項、三五条、三一条等に触れるものではない。
本件についてみると、被疑事実は営利目的による覚せい剤の譲り渡しという重大な犯罪であり、しかも、その犯行は暴力団によって組織的継続的に実行された社会的にゆるがせにできないものであったこと、被疑事実は、被疑者の氏名こそ特定されていないものの、その嫌疑が明白であったこと、長期間にわたる捜査によっても、覚せい剤の密売の実態を解明し犯人を検挙するに足る証拠を収集することができず、被疑事実について、被疑者を特定し実態を解明する確実な証拠を取得する手段として、他に適当な方法が容易に見付からなかったこと、本件の電話は、覚せい剤の密売のみに使われる専用電話である疑いが極めて濃厚であり、覚せい剤の密売と関係のない会話が傍受されるおそれはほとんどなかったこと、電話の傍受等は、裁判官が発した検証許可状に基づいて行われたこと、検証許可状は、検証の期間を二日間とした上、時間についてもそれぞれ午後五時から翌日午前零時までと限定し、更に、対象外と思料される通話については、立会人に直ちに関係機器の電源スイッチを切断させるとの条件が付されていたこと、実際の電話の傍受等は右の制限を遵守して行われたことなどが認められ、以上の諸事情を考慮すれば、本件検証許可状及びこれに基づく電話の傍受等は、憲法二一条二項の通信の秘密を侵害するものではないとともに、憲法三五条及び三一条の法意に従った手続がとられたものということができる。
<要旨第一>三　検証という証拠の収集方法は、人の五官の働きによって対象の存在、内容、状態、性質等を認識して、こ</要旨第一>れを証拠とするものであるから、電話の傍受等は一般にいって検証の対象となり得るものということができるとともに、刑訴法及び刑訴規則を検討しても、電話の傍受等が検証許可状による検証の対象となり得ないとすべき理由も見出し難い。
所論は、電話の通話内容を傍受することは、通話者を特定するための音声の性質や状態の知覚に止まらず、会話の内容を聴取するものであるから、その性質は取調べであって、検証の範囲を超えるものであり、また、電話の傍受が開始される時点ではその対象が存在も特定もしていないから、対象が存在しかつ特定していることを前提とする検証では行い得ない旨主張する。
しかし、電話による人の会話を聞き取り、その意味を認識する行為が検証として行うことが許されない性質のものとは思われない。また、一般の検証においても、開始時に検証の対象が存在しなかったり特定していなかったりする場合があり得るだけでなく、本件においては、傍受等をする電話は毎日定時にほぼ覚せい剤の密売のみに使用されており、検証の日時に、検証の対象である覚せい剤取引に関する通話が行われることは確実といって差し支えない状況にあったと認められ、検証を行うことが不適当なほどにその対象が不明確であったとはいえない。また、所論は、電話の傍受等をすることは、刑訴法の予定する検証に当たらない旨主張し、その理由として、処分を受ける者に対する令状の事前提示の要件（刑訴法二二二条一項、一一〇条）が充足されず、また、令状執行の一回性の原則に反して一般探索的な処分を認めることになるという。


しかし、刑訴法二二二条一項が準用する同法一一〇条は、同法一一四条の規定と相まって、検証の公正を担保しようとの趣旨に出たものであるから、例外を許さない規定であるとは解されない。本件においては、通話の一方の当事者は客であって誰であるか詳らかでなく、他方の当事者は密売組織の側の電話受付係であって、検証許可状を示せば検証が不能となることが明らかである上、消防署職員二名の立会いを得て執行に及んでいて、手続の公正の担保が一応図られていると認められるから、通話の当事者に検証許可状を示さなかったからといって、本件検証にこれを違法とするほどの瑕疵があるとはいい難い。また、令状の執行が一回しかできないとしても、一定期間にわたる検証が全く許されないとはいえないのはもとより、本件においては、覚せい剤の密売のためほぼ専用されていると認められる電話について、通話の傍受等の期間及び時間を厳しく制限した上、立会人に検証の対象外の通話を排除させることにしていたことなどからすると、通常の令状執行が結果的に一般探索的な意味合いをもつ場合があること以上に、本件における電話の傍受等の検証が一般探索的なものであったとはいえないと思われる。更に、所論は、本件検証許可状は条件を付しているが、刑訴法上検証に条件を付することができるとの規定はなく、条件を付することが必要であること自体刑訴法上の検証の枠を超えるものであることを示していると主張する。しかし、令状一般について、濫用的事態の発生を防止するため適切な条件が付し得ないものとは解されないばかりでなく、刑訴法二一八条五項は、人権の侵害にわたるおそれがある検証としての身体検査について、条件を付することを認めており、右規定の趣旨にかんがみれば、同様に人権侵害のおそれがある検証としての電話の傍受等について、刑訴法は条件を付することを禁止まではしてはいないと解することができる。本件検証許可状に付された条件を違法とすべき理由は見出し難い。
以上検討したところによれば、本件において検証許可状に基づき行われた電話の傍受等は、違憲、違法なものとは認められないから、原判決に所論のような訴訟手続の法令違反はない。論旨は理由がない。
第二　控訴趣意中事実誤認及び法令適用の誤りの主張について所論は、要するに、原判決は、原判示各事実についてＥ及びＦらとの共謀による共同正犯を認定しているが、被告人は単に電話受付係という従属的役割を果たし、Ｅらの覚せい剤の譲り渡しを容易にしたにすぎず、第一及び第二の一、二の各事実（いずれも営利目的による覚せい剤の譲り渡し）については、被告人は譲り渡し人の地位になく、かつＥらとの共謀も認められないから、せいぜい幇助犯の責任を負うにとどまるし、第三の各事実（いずれも営利目的による覚せい剤の所持）についても、被告人が原判示の各覚せい剤を支配し占有していたとは認められないから、被告人についてＥらとの覚せい剤所持の共同正犯は成立せず、したがって、原判示各事実について被告人を共同正犯と認定した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認又は刑法六〇条の解釈適用の誤りがある、というのである。そこで、原審記録を調査し、当審における事実取調べの結果を合わせて検討すると、関係証拠によれば、原判示の各事実について、被告人の行為が共同正犯に当たることは優にこれを是認することができる。所論にかんがみ、更に付言する。関係証拠によれば、原判示の各犯行はいずれも、Ａの組関係者による覚せい剤の密売の一環としてのものであるところ、犯行関与者らは、覚せい剤の仕入係、その小分け係、その保管係、電話受付係、代金回収係、覚せい剤の貼付係などに分かれ、それぞれ担当の役割を果たすことにより、一体となって覚せい剤の密売を遂行していたことが認められる。具体的にみると、覚せい剤は、仕入係のＥが仕入れてきて、小分け係のＥやＦらが約〇・五グラム入りのパケに小分けし、これを保管係のＦが保管し、貼付係のＧやＨらがパケを甲府市内やその付近の器物に両面テープで貼付した上、その場所の一覧表をファクシミリで電話受付係の被告人に送付していたこと、密売は、客の電話が電話受付係の被告人のもとに転送され、被告人が客に代金二万円を置く場所を指示し、客がその場所に代金二万円を置くと、代金回収係のＧやＨらがこれを回収し、その旨をポケットベルで被告人に連絡し、その後、再び電話してきた客に対し、被告人がパケの貼付場所の一覧表の中から一か所を教え、客がその場所に行ってパケを剥がし取って入手するというものであったこと、被告人は、右のように客の応対をするほか、売れ残りの覚せい剤の数をＥやＦに連絡したり、客からの情報により、警察官がうろついていて危険と判断される時には、代金回収場所や覚せい剤貼付場所を変更するよう指示したりもしていたことなとが認められる。
そうすると、被告人は、覚せい剤密売組織の不可欠の、そして重要な役割を果たす一員であったが、それ以上に、電話受付係として売り手側で客と接触をもつ唯一の者で、客の覚せい剤の購入申込みに応答し、売買の話を決め、代金の支払方法や覚せい剤の引渡方法を指示するなどしていたのであるから、覚せい剤の譲り渡し行為の一部を分担していたということができる。
また、被告人は、東京都内にいて電話受付係をしていたとはいいながら、覚せい剤の貼付係から送られてきた覚せい剤貼付場所の一覧表を手元に置き、客に覚せい剤を売却する都度、引き渡した貼付場所の記載を抹消し、常に売却できる覚せい剤のありかを把握し、次の客の購入申込みに備えていたのであるから、原判示覚せい剤が貼付されていたのが甲府市内とその付近であったとはいえ、これらの覚せい剤を事実上支配していたということができる。
したがって、被告人は、本件覚せい剤の譲り渡し及び所持の実行行為者の一人であると認められるから、原判決に所論のような事実の誤認ないし法令の解釈適用の誤りはない。論旨は理由がない。
第三　控訴趣意中理由不備の主張について
所論は、要するに、原判決は、原判示各事実について共謀による共同正犯を認定しているが、いずれも共謀の日時、場所、当事者、内容等が明らかにされていないから、原判決には理由不備の違法がある、というのである。しかしながら、原判決は、原判示各事実について被告人を共謀共同正犯と認定しているのではなく、実行共同正犯と認定していると考えられるから、所論は前提を欠き、更に判断するまでもなく、失当である。
第四　控訴趣意中量刑不当の主張について
所論は、要するに、被告人を懲役四年六月（未決勾留日数一八〇日算入）及び罰金七〇万円（労役場留置の換算一日五〇〇〇円）に処した原判決の量刑は、全体として本件共犯者らとの刑の均衡その他の情状からみて重きにすぎて不当である、というのである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　申立
一　控訴人
（主位的申立）
１　原判決を取り消す。
２　本件を東京地方裁判所に差し戻す。
（予備的申立）
１　原判決を取り消す。
２　控訴人と被控訴人との間で、別紙物件目録一ないし八二記載の各土地（以下「本件土地」と総称する。）に生立している各立木（以下「本件立木」と総称する。）が控訴人の所有に属することを確認する。
３　被控訴人は、本件立木につき、控訴人が明認方法を施行することを妨害し、かつ、控訴人が施行した明認方法を除去してはならない。４　被控訴人は、本件立木を伐採又は搬出してはならない。５　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　事案の概要
一　本件は、控訴人が、株式会社真里谷（以下「真里谷」という。）に対する貸付金債権の担保として、同社から本件立木の譲渡を受け、その後、本件立木の所有権を確定的に取得したと主張して、真里谷に対する会社更生法に基づく保全管理人による管理を命ずる旨の決定（以下「保全管理決定」という。）に伴い保全管理人に選任されたＡ、真里谷に対して更生手続が開始された後においては、その開始決定と同時に管財人に選任された被控訴人に対し、前記第一の一の予備的申立２ないし４のとおりの裁判を求めている事案であって、当事者双方の主張は次のとおりである。
二　控訴人の請求原因
１　真里谷は、東京地方裁判所平成五年（ミ）第一号、第一三号会社更生申立事件につき、同年八月五日、保全管理決定を受け、Ａが保全管理人に選任された後、同六年一二月二日、更生手続開始決定を受け、被控訴人が管財人に選任されている。
２（一）　控訴人は、平成三年二月二八日、真里谷との間で、（１）控訴人が真里谷に対し、二〇〇〇万円を利息年六パーセント、弁済期同五年一二月三一日、真里谷が第三者から差押え・仮差押えを受けるなどしたときは、期限の利益を失うとの約定で貸し渡し（以下「本件消費貸借契約」という。）、（２）本件消費貸借契約上の債務を担保するため、真里谷が所有していた本件土地に生立している本件立木を譲り受け、真里谷が右債務を遅滞したときは、控訴人が本件立木の所有権を確定的に取得し、その評価に従い、右債務の清算をする旨のいわゆる帰属清算の約定の契約（以下「本件譲渡担保契約」という。）を締結した。（二）　真里谷は、平成三年七月三一日、その所有する有価証券につき株式会社オリックスから仮差押えを受け、前記期限の利益を失ったのに、控訴人に対し本件消費貸借契約上の債務の弁済を遅滞したので、控訴人は、本件立木の所有権を確定的に取得したところ、真里谷は、その際、控訴人が本件譲渡担保契約に基づき本件立木の所有権を確定的に取得したことを異議なく確認しているだけでなく、同年八月二〇日には、本件立木の価格が二〇五〇万円と評価され、前記約定に基づき控訴人が真里谷に対し支払うべき清算金が存しないことを異議なく承諾している。３　控訴人は、平成六年一月六日、本件立木の大部分につき、「当地全域の立木全部は控訴人の所有である」などと記載した約五〇センチメートル四方大のベニヤ板等（以下「本件ベニヤ板等」という。）を釘で打ち付けたが、これは立木の譲渡についての対抗要件である明認方法を施行したものというべきである。４　しかし、真里谷の保全管理人に選任されたＡは、本件立木が真里谷の所有に属すると主張して、平成六年四月下旬、控訴人が釘打ちした本件ベニヤ板等を撤去し、真里谷の管財人に選任された被控訴人も、本件立木が真里谷の所有であると主張して、控訴人が本件立木に明認方法を施行することを禁止しているので、控訴人が改めて本件立木に明認方法を施行しても、これが被控訴人によって除去されるおそれは高く、また、被控訴人が自ら本件立木を伐採又は搬出するおそれもある。５　よって、控訴人は、本件立木の所有権に基づき、被控訴人に対し、本件立木が控訴人の所有に属することの確認、本件立木につき、控訴人が明認方法を施行することの妨害及び控訴人が施行した明認方法の除去の禁止、本件立木の伐採及び搬出の禁止を求める。
三　請求原因に対する被控訴人の認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　請求原因２のうち、真里谷が株式会社オリックスから控訴人主張の仮差押えを受けた事実、真里谷が控訴人に対し本件消費貸借契約上の債務の弁済をしていない事実は認めるが、その余の事実は否認する。
３　請求原因３のうち、控訴人が本件立木に本件ベニヤ板等を釘打ちした事実は認めるが、その釘打ちが立木の譲渡についての対抗要件である明認方法を施行したものであるとの主張は争い、その余の事実は否認する。４　請求原因４のうち、被控訴人が本件立木を伐採して搬出するおそれがあるとの事実は否認し、その余の事実は認める。
５　請求原因５は争う。
四　被控訴人の抗弁
１　本件消費貸借契約及び本件譲渡担保契約の無効
仮に控訴人と真里谷との間で本件消費貸借契約及び本件譲渡担保契約が締結されたとしても、両者の通謀してした虚偽表示によるものであって、無効である。
２　控訴人が本件立木に施行した対抗要件の否認
仮に控訴人が平成三年七月三一日に本件立木の所有権を確定的に取得したとしても、本件立木に本件ベニヤ板等を釘打ちしたことによって控訴人主張の明認方法を施行したのは同六年一月一六日であるところ、控訴人は、当時、真里谷に対する会社更生申立事件において保全管理人が選任されたことを知っていたから、被控訴人は、会社更生法八〇条一項の規定に基づき、控訴人が本件立木に施行した対抗要件を否認する。


控訴人は、この点につき、立木の譲渡についての対抗要件である明認方法の施行は単独行為であるとして、右否認の対象とならないように主張するが、明認方法も、所有権の取得を対抗するための公示方法である以上、譲受人の所有権の取得を外部的・客観的に表示する譲渡人の意思に基づくものであることを要するのであって、明認方法が単独行為であるといわれているのは、事実行為としての明認方法の施行については譲渡人が行う必要がなく、譲受人が行って差し支えないというにとどまり、これが対抗要件として有効となるためには、譲受人の事実行為としての明認方法の施行につき譲渡人の明示又は黙示の同意があることを要するものというべきであるから、控訴人が単独で本件立木に本件ベニヤ板等を釘打ちしても、これによって本件立木の所有権の取得を第三者に対抗しうるものではない。また、控訴人は、保全管理人のいわゆる第三者性を争うが、保全管理決定には会社財産に対する差押えの効力があるから、保全管理人は、会社財産につき権利を主張する者に対して第三者の地位に立つものというべきであって、この点からしても、保全管理決定時に本件立木につき対抗要件を充足していない控訴人がその所有権の取得を保全管理人に対抗する余地がないことは明らかである。
五　抗弁に対する控訴人の認否
１　抗弁１の事実は否認する。
２　抗弁２の主張は争う。
会社更生法八〇条一項は、債務者が権利移転の原因行為をしながら、同項所定の相当の期間内に対抗要件を充足させないでおいて、支払の停止又は破産・会社更生手続開始の申立などがあった後、いきなり対抗要件を充足させることは、一般債権者の予測を裏切り、それらの者を害する結果となるため、これを否認しうることにしたものであって、右否認が認められるのは、対抗要件を充足させる債務者の行為であるか、これと同視しうるもの、あるいは、対抗要件の充足につき債務者の協力ないし加功があった場合であることを要するものというべきである。これに対し、本件で問題となっているのは、控訴人が本件立木に本件ベニヤ板等を釘打ちして施行した明認方法であるところ、立木の譲渡についての対抗要件である明認方法は譲受人である控訴人が単独で施行しうるものであって、譲渡人である真里谷の行為によるものでも、これと同視しうるものでもなく、その施行につき真里谷の協力ないし加功があったわけでもないから、控訴人が本件立木に施行した明認方法が被控訴人の否認の対象となる余地はないものというべきである。原判決は、控訴人が本件立木の所有権の取得をその敷地の所有権又は管理処分権限を取得した保全管理人に対抗することができるか否かの問題として本件を把握しているが、保全管理決定をもって更生手続開始前の会社から保全管理人に対する権利の移転を擬制する余地はなく、本件は、控訴人と保全管理人との民法一七七条の規定する対抗関係が問題となる場合ではない。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　前提となる事実関係
本件立木が真里谷の所有であったこと、控訴人が本件立木にその主張に係る明認方法として本件ベニヤ板等を釘打ちしたが、真里谷の保全管理人に選任されたＡは、本件立木が真里谷の所有に属すると主張して、これを撤去したこと、その後に真里谷の管財人に選任された被控訴人も、本件立木が真里谷の所有に属すると主張して、控訴人が本件立木にその主張に係る明認方法を施行することを禁止していること、以上の各事実は当事者間に争いがない。
二　本訴請求の当否
１　控訴人は、本件消費貸借契約及び本件譲渡担保契約に基づき、真里谷から本件消費貸借契約上の債務の担保として本件立木の譲渡を受け、真里谷が右債務を遅滞したため、本件立木の所有権を確定的に取得し、その後、本件ベニア板等を釘打ちして明認方法を施行したと主張するが、控訴人が本件立木の所有権を取得したものであるか否かはともかく、控訴人が本件立木に本件ベニヤ板等を釘打ちしたことは、それ自体をみれば、立木の譲渡についての対抗要件である明認方法の施行と認めるに足るものというべきである。
２　これに対し、被控訴人は、本件ベニヤ板等の釘打ちによって控訴人が本件立木に明認方法を施行したとしても、会社更生法八〇条一項に基づき、これを否認すると主張するので、控訴人が右明認方法の原因として本件立木の所有権を取得したものであるか否かはさておき、以下、被控訴人主張の否認の当否につき検討することとする。
（一）　会社更生法八〇条一項は、対抗要件の否認につき規定しているが、その趣旨は、権利移転の対抗要件は、その原因行為とは別に、それ自体が同法七八条の規定する否認の対象となりうるものであるところ、既に原因行為によって生じた権利移転を完成する行為にすぎないことから、原因行為それ自体に否認の理由がない場合には、できる限り対抗要件を充足させることによって、当事者に所期の目的を達成させようとするとともに、権利の移転があっても、対抗要件を充足しない限り、その譲受人は当該権利の取得を他の一般債権者に対抗することができないので、結局、当該権利は更生会社の財産を構成することになるところ、権利移転が生じた後、対抗要件を充足することもなく推移したのに、その後になって対抗要件が充足された場合には、その間に形成された当該権利が会社財産を構成するものであるとの一般債権者の期待を覆す結果となるため、権利移転の効果が生じた日から一五日を経過した後に悪意でされた対抗要件の充足行為を否認しうるものとしたものである。
（二）　会社更生法八〇条一項の右趣旨・目的に照らし、同項が否認の対象である対抗要件充足行為の主体につき明示的に限定を加えていないことに鑑みると、指名債権譲渡の場合は、その対抗要件制度が当該債務者の譲渡についての認識を通じて第三者に対する公示という構造をとっているため（最高裁判所昭和四九年三月七日第一小法廷判決・民集二八巻二号一七四頁参照）、民法四六七条は右債務者が当該譲渡についてした承諾を対抗要件としているが、このような当該権利の譲渡当事者以外の第三者の行為を会社更生法八〇条一項に基づく否認の対象とすることは、同項の予定しないところである（最高裁判所昭和四〇年三月九日第三小法廷判決・民集一九巻二号三五二頁参照）としても、法が、権利の譲受人に対し、譲渡人の承諾のもとに、右譲受人の単独の行為により右権利の譲渡についての対抗要件を充足する行為をすることを認めている場合には、右承諾ではなく、譲受人のした対抗要件充足行為そのものが会社更生法八〇条一項の否認の対象たる対抗要件充足行為と認めるのが相当である。


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が控訴人に対して平成七年五月二六日付けでした原判決別紙一「下水道事業団工事請負設計図書送付一覧表」及び同別紙二「下水道事業団工事請負設計書一覧表」記載の各文書に関する公文書一部公開処分のうち、「設計金額、設計単価、歩掛、執行予定額」を非公開とした部分を取り消す。三　訴訟費用は、第一、二審を通じて、被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文と同旨。
二　被控訴人
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人の本件訴えのうち、被控訴人が控訴人に対して平成七年五月二六日付けでした原判決別紙一「下水道事業団工事請負設計図書送付一覧表」及び同別紙二「下水道事業団工事請負設計書一覧表」記載の各文書に関する公文書一部公開処分の中の「設計金額」及び「執行予定額」並びに工場派遣作業員以外の労務単価である「設計単価」を非公開とした部分の取消しを求める部分を却下する。３　控訴人のその余の請求を棄却する。
４　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
一　事案の概要は、被控訴人が二記載のとおり当審において従前の主張を変更し、控訴人が三記載のとおり反論したほかは、原判決「事実及び理由」欄第二に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　被控訴人の主張の変更
１　横浜市においては、平成一〇年五月一八日以降に執行する入札分から、建設工事に係る予定価格の事後公表を行うこととした。
これに伴い、被控訴人は、本件文書中の予定価格に相当する設計金額及び執行予定額の部分並びに既に一般に公表された労務単価（ただし、工場派遣作業員に関するものを除く。）を本件の書証（乙第八ないし第二五号証）として提出する方法で公開した。
よって、控訴人の本件訴えのうち、右各部分の非公開決定の取消しを求める部分は訴えの利益が消滅した。
２　１の公開後もなお非公開とした事項のうちの基本的な項目は、機器単価並びに工場派遣作業員の労務単価及び歩掛であり、これらを非公開とすべき理由は、前記原判決引用部分のうちの原判決一九頁六行目から同二二頁三行目までに記載のとおりであるが、要するに、これらを公開すると、今後これらの単価等の決定のための見積が適正に行えず、また各単価等が判明することにより全体の集計金額が容易に判明し、予定価格の事前公表と同じ効果をもたらすという点にある。また、これらの基本的な項目以外の項目でも、それを公開することにより基本的な項目がかなりの精度で算出可能となる項目も併せて非公開のまま残すこととした。
三　控訴人の反論
１　被控訴人は、本件文書の非公開部分の一部を事実上公開して、本件訴えの一部却下を求めているが、控訴人は右部分について非公開処分を取り消したわけではなく、公文書の公開請求は請求者が当該文書の内容を知っているか否かを問わず認められるべきものであるから、右事実上の公開によって控訴人の訴えの利益が消滅することはない。
２　被控訴人が依然として機器単価等を非公開としている理由の一つは、それらが汎用品ではなく特注品であるため、これらを公開すると今後の単価決定のための見積が適正に行えないというものであるが、汎用品か特注品かの区別は程度の問題にすぎないし、今後の単価決定のための見積についても、その結果決定された単価が公表されることこそが見積の適正さを確保する唯一の手段となるのであって、被控訴人の主張は非公開の理由となるものではない。
また、予定価格の事前公表につながるとの点は、本件に限らず公共工事一般に共通する問題であり、しかも一般の公共工事では積算資料の公表が進んでいるため予定価格を事前に把握することが極めて容易になっているのであるから、予定価格が事前に判明することは、入札について格別支障になるものではない。
第三　本案前の主張に対する判断
一　被控訴人は、本件文書中の予定価格に相当する設計金額及び執行予定額の部分並びに既に一般に公表された労務単価（ただし、工場派遣作業員に関するものを除く。）を本件の書証（乙第八ないし第二五号証）として提出する方法で公開したから、控訴人の本件訴えのうち、右各部分の非公開決定の取消しを求める部分は訴えの利益が消滅したと主張する。
二　公文書公開条例は、公文書の公開等を求める市民の権利を明らかにするとともに、市政に関する情報の公開及び提供に関して必要な事項を定めており（一条）、しかも請求者が当該情報を既に知っているか否かが公開の可否に影響を与える趣旨の定めは置いていない。これによると、同条例は市民等に当該情報を既に知っているか否かを問わず、同条例の定める手続によって公文書の公開を求める権利を具体的に保障しているものと解するのが相当である。そして、控訴人は、違法な非公開処分がされたことにより右の権利が侵害されているとして本件訴えを提起しているのであるから、右権利侵害の状態が回復されたと認められない限りは、なお訴えの利益を有するというべきである。
このような観点から本件をみると、被控訴人が前記のとおり本件文書の一部を開示したものを本件の書証として提出し、控訴人がその写しを受領したことは記録上明らかであるが、被控訴人が当該部分ついて本件処分を取消し又は変更した形跡はなく、公文書公開条例の定める手続によって本件文書の公開を受けるという控訴人の権利は未だ回復されていないことが明らかである。また、一旦非公開処分をしながら、その取消訴訟の推移を見ながら、訴訟の対象とされている非公開処分を取り消すことなく、その訴訟中において対象文書を書証として提出することにより、訴えの利益を失ったことを理由とする訴え却下判決をなすべきものとして、敗訴判決を免れることを認めるときは、安易な非公開処分を誘発することとなりかねず、適時における情報公開を妨げる結果となるおそれもある。このように被控訴人が本件文書の一部を書証の形で開示したことのみでは、公文書公開条例の定める手続によって、適時に本件文書の公開を受けるという控訴人の権利は回復されておらず、控訴人が本来回復すべき権利状態が実現されたとはいい難いから、右開示部分について控訴人の訴えの利益が消滅したとは認められず、被控訴人の右主張は採用できない。
第四　認定した事実
一　本件工事と横浜市の入札制度
証拠（甲五四ないし六二、六三の１、２、六四ないし六六、六八の１ないし３、七三、乙二六、二七、証人池谷充隆）に弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。


１　本件工事は横浜市が下水道事業団に委託したものであるが、横浜市では、本件工事と同種の工事を自らも発注しており、その数は、平成元年度から平成九年度までの合計で六七三件に達し、この間に下水道事業団に委託した一九件を大きく上回っている。
２　横浜市は、本件工事と同種の工事を独自に発注する場合も、本件工事に用いたものと同一の積算資料を用いており、入札の方式については、工事の専門性を考慮し、工事金額が一億円未満のものはすべて、一億円以上二四億三〇〇〇万円（平成六年当時は二一億六〇〇〇万円、以下同じ。）未満のもののほとんどについて汎用型指名競争入札、すなわち、発注する工事ごとに入札参加資格を有する者の中から選定基準に基づいて指名した七者から一〇者により競争入札を行う方式を採用している。もっとも、工事金額が二四億三〇〇〇万円を超える公共工事については、国際的な取決めに従い一般競争入札、すなわち、予め入札参加資格を有する者との確認を受けた者は誰でも参加し得る方式を取らざるを得ないが、本件工事はいずれも右金額未満のものであるし、横浜市は、本件工事と同種の電気設備工事については一般競争入札を実施したことがない。なお、神奈川県下の藤沢市、相模原市、綾瀬市、逗子市、茅ヶ崎市及び小田原市においては、少なくとも平成六年度以降、下水道処理施設の電気設備工事の発注につき一般競争入札が行われている。３　指名競争入札を行うに当たって、多くの自治体では入札参加資格を有する業者を予め登録させ、その入札参加資格登録業者を一定の基準で格付けし（格付等級制）、個々の工事に見合った業者の中から指名業者を選定しており、横浜市でも、発注する工事の種類ごとに業者登録をし、業者の多い工種については格付等級制を採用して、工事に応じて適切な業者を指名しているが、本件電気設備工事のように工事の専門性が高く施工業者が極めて限定される工事については、そのような方式は採らず、工事発注局である下水道局において、予め主要機器を指定し、機器ごとに製造業者を審査して製造業者名簿を作成しておき、契約担当局である財政局は、この名簿で業者の技術的適性や請負実績を確認し、その中から指名業者を選定している。
４　全国的に業者による談合が発生している中で、横浜市においては、これを防止するため、平成四年度以降、指名業者名を入札時まで公表せず業者間で誰が指名されたかが判明しないよう工夫したほか、平成五年度からは談合に関する情報があった場合には入札参加業者から入札金額見積内訳書を提出させることとし、平成六年度からは、一般競争入札制度及び意向反映型指名競争入札制度（選定基準によって選定した者につき入札参加の意向を確認し、希望者の中から不適格基準に該当する者を除いて競争入札を実施する方法）の導入、指名業者を一同に集めての現場説明会及び共同企業体の予備指名の廃止等の対策を講じたほか、談合が明らかになった場合の指名停止処分を強化するとの方針を採用してきた。二　我が国の公共工事における予定価格の取扱いの変遷証拠（甲一一、一二、一六、三二ないし三五、三六の１、２、四〇、四四、四五、四七、四九、五二、五三の１、２、六九、七二、乙一、二）に弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
１　我が国においては、明治以来、公共工事が重要な機能を果たしてきたが、その契約制度の運用については、従来から適正な競争確保の観点から社会的な批判や要請が行われてきた。国の中央建設業審議会は、昭和五八年三月、このような批判等に対応するため「建設工事の入札制度の合理化対策等について」と題する建議を公表したが、その中で、適正な競争確保のためには予定価格が的確に設定されるとともに、受注者が的確な見積を行うことが基本であり、このために積算の基本的な考え方や標準歩掛等の積算基準をできる限り公表し、積算基準そのものの妥当性を世に問うとともに、受注者による的確な見積に資し、あわせて、開かれた行政への要請に応えることが必要であるとしたが、予定価格の事前公表については、建設業者の真剣な見積の努力を失わせ、業者間の価格調整を誘発するおそれが大きいので実施すべきではないとし、その事後公表についても、以後の同種工事の予定価格を類推させることとなり、事前公表と同様の問題を招くことから好ましくないとしていた。


２　平成五年、地方公共団体の首長と大手建設会社の幹部が公共工事をめぐる贈収賄容疑で相次いで逮捕・起訴されたことにより、公共工事に対する国民の信頼が著しく損なわれた。そこで、中央建設業審議会は、公共工事の入札・契約制度全般にわたる思い切った改革に着手することとし、同年末、「公共工事に関する入札・契約制度の改革について」と題する建議を行った。その中で、予定価格をめぐる措置については、予定価格の漏洩と談合によって落札価格が予定価格の直下になっているとの疑念が生じているとの認識を示した上、予定価格の事前公表を行うことにより、これを探ろうとする不正な動きを防止し、不自然な入札を行いにくくすべきであるとの意見、及び予定価格を公表しても競争的な環境の下では必ずしも談合を助長しないとの意見を紹介する一方、昭和五八年の建議と同様の理由から、事前公表には問題が多く、事後公表についても、同様の弊害を誘発するおそれがあることから、その適否については慎重に検討する必要があるとするにとどまり、予定価格の事前又は事後の公表については新たな改革案を提示するには至らず、予定価格の漏洩をめぐり国民からいささかも疑念を持たれることのないよう、より効果的な漏洩防止対策などについて幅広く検討を進める必要があると指摘するにとどまった。３　平成六年一〇月、当時の連立与党は、公共工事の入札制度に関する改革原案を公表した。同案は、まず、我が国の公共事業の工事単価は国際的にみて割高と言われ、効率的な社会資本整備が行われているとは言いにくく、これらは、硬直的な積算や自由競争原理が十分に働かない発注・入札システムによるところが大きいとの問題意識を示した上、抜本的な入札制度の改革を断行することが必要であるとし、その一つとして、予定価格の公表を取り上げ、汚職の多くは予定価格の漏洩に関するものであり、予定価格を公表することで不公正な競争をなくし、明示された制限価格内での公正な競争の実現をはかるべきであるとした。４　平成九年一二月、国の行政改革委員会は、その最終意見を発表した。その中で、予定価格制度について、ヒアリングによると、地方公共団体では予定価格に関する情報が入札以前に漏洩し、予定価格直下で落札されるケースが多いとの指摘があったとした上、「積算基準の公表等により、予定価格はかなりの精度で類推可能であり、事後的にも予定価格を秘密にしておくことのメリットは小さい。漏洩に対する取り締まり体制の脆弱性を理由として、逆に談合その他の不正行為の頻発が放置されている面さえある。こうしたことから、落札の実態を公にして第三者による監視を容易にし、不自然な入札を行いにくくするという考え方は十分考慮に値する。また、予定価格の事後公表には、発注者がコスト縮減努力をしているか、コスト縮減に反することをしていないかについて、納税者等が関心を持ち、監視することを可能とする条件を整えるというメリットがある。公共工事の発注においては、事業の効率的執行の要請の一方、例えば地元業者の優遇というような効率性とは別の要請が強く働くことがしばしばである。公共工事の発注者がこのような立場に置かれていることを考えると、競争原理の確保には透明性の一層の向上が不可欠であり、予定価格の事後公表はそのための有力な手段である。」と指摘した。内閣は、これを受けて、同月二〇日、この最終意見を最大限尊重し、規制緩和、公的部門と民間部門の活動領域の見直しの積極的推進など所要の施策を実施に移すとの閣議決定を行った。中央建設業審議会も、平成一〇年二月四日、「建設市場の構造変化に対応した今後の建設業の目指すべき方向について」と題する建議を行い、その中で、予定価格の事後公表が、不正な入札の抑止力となり得ることや積算の妥当性の向上に資することから、これに踏み切り、その具体的な方法等について検討を開始すべきであるとした。
５　これらを受けて、建設省は、同日、同省直轄工事につき、平成一〇年度から予定価格の事後公表を行う予定と発表し、これを予定どおり実施し、同年一〇月一日以降に入札を執行した工事からは、随意契約を除く全工事につき、予定価格の積算の内訳についても予定価格と併せて公表することとした。また、同年四月一日には、建設省建設経済局長及び自治省行政局長が、全国の都道府県知事に対し、右建議等の趣旨を十分理解し、公共工事に係る入札・契約手続及びその運用の改善に取り組み、そのことを管内の市町村に周知徹底するよう要請し、これに応じて、多くの自治体が予定価格の事後公表を行うようになり、東京都など一部の自治体では試行的にその事前公表を行うようになった。また、横浜市においても、同市が発注する建設工事につき、同年五月一八日以降に執行する入札分から予定価格の事後公表を行うこととした。
三　下水道事業団発注工事をめぐる談合の発覚と本件情報公開請求証拠（甲一、一七）に弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。１　公正取引委員会は、平成七年、下水道事業団が全国各地で行う本件工事と同種の電気設備工事の入札に関し電気メーカー九社が多数回にわたって談合を繰り返したとして、右各社とその受注事務担当者及び下水道事業団の発注事務担当者を検事総長に告発し、東京高等検察庁は、同年六月、東京高等裁判所にこれらの者を独占禁止法違反の罪で公判請求し（同庁平成七年（の）第一号事件）、公正取引委員会は、同年七月、右九社に対し、総額一〇億円を超える課徴金の納付を命じた（同委員会平成七年（納）第五四一号ないし第五四九号事件、公正取引委員会審決集四二号三〇〇頁参照）。東京高等裁判所は、平成八年五月三一日、右独占禁止法違反被告事件について、右各社の受注担当者らが、平成二年以降、下水道事業団の発注担当者から同事業団が発注する電気設備工事の件名及び予算金額等の教示を受けた上、各社間における受注調整を行って不当な取引制限をしたとの事実を認定し、平成五年度に行われた行為について有罪判決をし、同判決は確定した（高等裁判所刑事判例集四九巻二号三二〇頁参照）。
２　これらが発端となって、全国各地において、下水道事業団に工事を委託していた地方公共団体が談合によって損害を受けたとして、その住民が自治体に代位して談合を行ったメーカーに対して住民訴訟等により損害の賠償を求める動きが広まった（この点は公知の事実である。）。


控訴人も、横浜市の住民の代理人として住民訴訟の前提となる住民監査請求を行おうと考え、平成七年五月二日、本件工事の受託価格が適正か否かを検討し監査請求を準備するためと明示して、本件文書の公開を請求した。その後、控訴人は、訴訟代理人として住民訴訟を提起しており（横浜地方裁判所平成八年（行ウ）第一〇ないし第一五号）、横浜市の損害を立証するには、設計金額や執行予定額のみならず設計単価や歩掛に関する情報が是非必要であると考えている。３　他方、会計検査院は、下水道事業団の発注する電気設備工事について独占禁止法違反行為が発生した事態を踏まえ、下水道事業団発注工事の一層の適正化を図るという観点から平成四事業年度から平成六事業年度までに発注された電気設備工事について重点的に検査を実施した。その結果、機器費の約五〇パーセントを占める機器について見積による積算を行っていることにつき、今後は、積算価格の客観性及び妥当性の観点から、できる限り各機器の実勢価格を調査検討することにより、見積による積算を少なくすること、及び、機器の据付労務費が作業の多くを工場派遣作業員が行うものとして積算されていることにつき、近年、一部の機器は現場での作業が簡易化しているため、現地雇用の電工等工場派遣作業員以外の者でも対応できるものが見受けられたとし、今後は、据付作業が簡易化した機器については、その作業実態に即した据付費の積算を行うよう調査検討して、必要に応じて積算基準の見直しをすることなどを指摘した。
第五　本案についての判断
一　予定価格の事後公表について
予定価格を定める意義は、予め適正価格の上限を設定し、最低入札価格がこれを上回る場合には落札を許さないことにより、落札価格が適正価格を上回ることを防止することにあり、税金で賄われる公共工事においては、限られた予算の効率的な使用という観点から重要な機能を果たしている。他方、入札に参加する業者としては、営利企業としての性質上、最大の利潤を挙げることを目標とし、できるだけ予定価格に近接した価格で落札することを目論むのが当然であるが、他の入札者との間で談合が行われていない場合には、他の者との競争上、独自に積算努力をし経営判断等を加味した入札価格を設定するほかなく、すべての参加者がこのような努力をして入札している場合には、競争入札制度は本来の機能を有効に働かせることができるのである。
このような状態は、業者の側からすれば、入札の都度、多大の努力をしたとしても落札できるとは限らないから、そのような努力をする代わりに一定程度の受注が確保できれば満足しようという、いわば易きにつく傾向が生じやすいことは予想に難くないところであり、ここに談合が生ずる契機がある。このような談合が生じたとしても、それに参加しないアウトサイダーの存在を無視し得ず、予定価格が適切に設定されている場合には、談合の存在が直ちに公共工事の効率的な執行を妨げるものではない。しかし、談合組織はアウトサイダーを排除するためにさまざまの手段を用いるのが常である上、予定価格が公表されない制度の下で、談合組織のみが予定価格に関する情報を不正に入手し、これを基に談合を行うことが恒常的に行われるようになると、談合組織は労せずして最も効率的な落札価格を設定し得るのに対し、アウトサイダーは、多大の労力をかけても落札できるとは限らない地位に置かれたままであるから、次第に入札の意欲を失って駆逐され、又は自らも談合組織に加わって一定の受注を受けることに満足することになる可能性が大きい。その結果、談合組織が落札を独占し得る状態となり、しかも、予定価格が公表されないことから、そのような実態にあることが一般人には明らかとならず、談合組織としては内部の結束を堅めさえすれば外部からの発覚を恐れることなく談合を継続し得ることとなり、談合組織はますます強固となり、その不正の摘発はますます困難となる。また、発注者に適切な予定価格を設定する能力がなく、業者の見積等に不当に影響されて適正価格を上回る予定価格を設定するおそれがあるときには、このことが談合の存在と相まって、落札価格を不当に高額化させることとなり、しかも、予定価格が公表されない場合には、そのような状態が外部から批判される可能性もないまま放置されることとなって、当該入札事務は、制度の根幹にかかわるほど不適正な状態に陥ることとなりかねない。
したがって、談合組織が存在し、これに予定価格に関する情報が漏洩されていると疑われる客観的な根拠があり、しかも自己の査定能力に無視し得ない疑問が呈されている場合には、発注者としては、公共工事の適正な執行に責任を負うべき者として、予定価格を遅くとも事後的に公表することによって、予定価格自体につき広く一般の批判にさらして以後の査定を適切なものとすることを目指し、併せて談合組織が予定価格直下での落札を繰り返すといった極端な行動を取ることを牽制することこそが、入札制度の健全化に資するものと考えられるのであって、その公表を怠ることは、談合の存在及び予定価格自体の問題点を一般の目から隠し、問題の解決を困難にするものであって、その職責に反するものというほかない。二　本件文書中の設計金額及び執行予定額等の公開の可否前記認定の事実関係に照らすと、本件処分当時までには、公共工事には広く談合が蔓延し、これにかなりの割合で予定価格に関する情報が漏洩されているとの疑いが濃厚である上、発注者の予定価格の査定能力には疑問があり、そのことが工事単価を国際的にみて割高なものにしているとの認識が一般化していたと認められるのであるから、既にこの時点においては、平成一〇年以降に実施されたように一般的な予定価格の事後公表に踏み切るべき客観的状況が生じていたと認められる。そのことに加えて、本件工事のうち、平成二年以降に行われたものについては、公正取引委員会の調査によって談合組織が存在し下水道事業団の発注担当者から予定価格等の情報を得て受注調整を行っていたことが発覚していたのであるから、本件工事のその余のもの及び横浜市が独自に発注する同種工事についても、同様の談合組織の存在が強く疑われる状況にあったと認められるのである（なお、被控訴人は前記第四、一４のとおり、独自に談合防止の方策を採っていたことが認められるが、このことが本件工事についての談合防止について有効に機能していたか否かは明らかでない。）。


これらによると、被控訴人としては、本件処分当時、予定価格と同一の性格を有し、既に入札が終了していた本件工事の設計金額及び執行予定額を公表することこそが、その後の同種工事の契約締結事務の公正かつ円滑な執行に資する状況にあったと認められるのであって、逆に右事務に著しい支障を生じさせるおそれがあったとは認め難く、そのようなおそれがあったとする被控訴人の主張は採用できない。また、工場派遣作業員以外の労務単価については、前記のとおり、一般の予定価格事後公表の動きに合わせて公表されているものであり、被控訴人も当審において書証の形ではあるが、控訴人に提示するに至っていることに照らすと、設計金額及び執行予定額と同様、本件処分時に公開を妨げるべき事情があったとは認め難い。三　本件文書中の設計単価並びに工場派遣作業員の労務単価及び歩掛の公開の可否被控訴人は、本件工事の機器単価は、その特殊性から個別に見積等を徴して決定せざるを得ないことから、これを公表することは以後の見積の公正を担保し難くなると主張し、派遣作業員の労務単価や歩掛についても、同種の問題があるほか、これについては労働市場が形成されていないことから、これを公表することにより賃金誘導を招き雇用関係に悪影響を及ぼすと主張している。しかし、前記認定の会計検査院の検査結果に照らすと、これらの機器のすべてについて見積を徴して単価を査定することが必要か否か、また派遣作業員を使用することを前提としてその労務単価及び歩掛を非開示としたすべての作業に派遣作業員を使用することが必要か否かについては疑問があるといわざるを得ないし、これを具体的に認めるに足りる証拠もない。また、特注品である機器の単価を公表することによって、その後の見積もりが公正ではなくなるおそれがあるという点は、横浜市が業者の見積もりに一定の率を乗ずることによって単価を算出しているために、単価公表後は業者から公表単価に合わせた高値の見積もりが提出される可能性があるから、そうすると適正な見積もりを得られないことになるというものであるが、業者の見積額に一定率を乗じて単価を決定するという単純な方法の妥当性が再検討されるべきであるし、特注品とはいっても特定の業者しか作れない機器というわけではないから、疑問がある場合には他の業者から相見積もりをとることもできるのであり、公表を否定する理由としては薄弱である（なお、被控訴人は、これらを含め予算の執行全体について、市の監査委員の監査のほか、国庫補助事業については会計検査院の厳密な検査を受けていると主張するが、これらの機関が、特殊な機器や作業員に要する費用につき、独自に短期間のうちに的確な査定をする能力を有しているとは認め難く、いずれの機関も限られた人員で膨大な範囲の監査等を行うべき職責を負っているのであるから、これらの単価等の適否について、常に厳格な監査等がされる保障はないというべきである。）。さらに、被控訴人が指摘する賃金誘導による雇用関係への影響については、そこで問題とされている雇用関係は、本件工事に使用する機器を製造する業者における内部問題にすぎず、仮に右雇用関係に影響が生じたとしても、横浜市の行う契約締結事務自体に直接的に支障を生じさせるものとはいい難い上、単価等が適正なものであるならば、実際の賃金がこれに接近する現象が生ずることは特に弊害とは評価し難いものであるし、単価はあくまで平均的な者についてのものであって、現実の労働者の個別的な事情を考慮したものではないのであるから、単価と現実の賃金との間に差異が生ずるのは当然のことであり、通常人ならば、このことは容易に理解し得るところである。また、被控訴人は、これらの単価や歩掛を公表することにより予定価格の事前公表と同様の結果を招くと主張する。
しかし、予定価格を事前に予測されるおそれによる弊害は、前記の入札制度の現状からすると、それほど重視し得ないものであるし、既に一般の公共工事については積算基準のほとんどすべてが公表されることにより、かなりの精度で予定価格を予測し得る状態が生じているのであり、本件工事についてことさらこの点を重視すべき事情も見当たらないから、このことは右単価等を非公開とすべき理由とは認め難い。
したがって、被控訴人の主張はいずれも採用できず、本件文書中の設計単価並びに工場派遣作業員の労務単価及び歩掛についても、その公開によって横浜市の契約締結事務の公正又は円滑な執行に著しい支障が生ずるとは認め難い。
第六　結論
以上によると、控訴人の本訴請求は理由があり、これを棄却した原判決は相当でないから、これを取り消した上、控訴人の本訴請求を認容し、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六七条二項、六一条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第三民事部
裁判長裁判官　高木新二郎
裁判官　末永進
裁判官　藤山雅行
当事者目録
横浜市＜以下略＞
控訴人　Ａ
右訴訟代理人弁護士　高橋利明
同　清水勉
同　谷合周三
同　土橋実
同　佐々木新一
同　木村和夫
同　佐伯剛
同　篠原義仁
同　中込泰子
同　飯田伸一
同　山田泰
同　石井夢一
同　勝山勝弘
同　森田明
同　井上啓
横浜市＜以下略＞
被控訴人　横浜市長　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　會田努


主　　　文
一　被告池本興業株式会社は、原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ及び同Ｆ（この六名を以下「原告Ａら六名」という。）に対し、別紙賃金目録四の同原告らに対応する②欄記載の各金員をそれぞれ支払え。
二　被告中央生コンクリート株式会社、同Ｇ、同Ｈは、各自、原告Ａら六名に対し、別紙賃金目録四の同原告らに対応する③欄記載の各金員及びこれに対する昭和五九年二月二日から完済に至るまで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。三　原告Ａら六名のその余の各請求及び原告Ｉの各請求をいずれも棄却する。四　訴訟費用は、原告Ａら六名と被告らとの間では、これを三分し、その一を被告ら、その余を原告Ａら六名の負担とし、原告Ｉと被告らとの間では、全部同原告の負担とする。
五　この判決の第一・二項は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の申立て
一　原告ら
１　原告らが被告中央生コンクリート株式会社（以下「被告生コン」という。）に対し雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
２　主文第一項と同旨
３　主文第二項と同旨
４　被告生コン、同Ｇ（以下「被告Ｇ」という。）、同Ｈ（以下「被告Ｈ」という。）は、各自、原告らに対し、別紙賃金目録（以下「目録」という。）五及び六の原告らに対応する金額欄記載の各金員及び同五記載の各金員に対する昭和五九年二月二日から、同六記載の各金員に対する昭和六二年九月四日から各完済に至るまで年五分の割合による金員並びに昭和六二年九月から被告生コンが原告らを就労させるに至るまで毎月五日限り目録一の原告らに対応する金額欄記載の各金員をそれぞれ支払え。
５　訴訟費用は被告らの負担とする。
６　２ないし４につき仮執行の宣言。
二　被告ら
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
（原告らの請求原因）
一　当事者関係
１　被告池本興業株式会社（以下「被告興業」という。）は、建設材料の販売等を目的として昭和四五年八月三一日に設立された会社であり、主として砂利販売業を営んでいた。被告生コンは、生コンクリートの製造販売運搬等を目的として昭和五〇年九月二九日に設立された会社である。被告興業と被告生コン（以下「被告両社」という。）は、被告生コンにおいてコンクリートミキサー車（以下「ミキサー」という。）の運転手を必要とする場合に、被告興業が、自社の雇用している運転手を被告生コンに派遣する、との契約（以下「派遣契約」という。）を締結していた。
２　被告Ｇは、被告興業の代表取締役（社長）を務めていたものであり、被告生コンの取締役でもある。被告Ｈは、被告興業の専務取締役を務めていたものであり、被告生コンの代表取締役（社長）でもある。
３　原告らは、昭和五五年以前から被告興業に雇用され、ダンプカーあるいはミキサーの運転手として稼働してきた。
二　派遣契約の解除、解散解雇等
１　被告生コンは、昭和五六年七月一八日、被告興業に対し、同月三一日をもって派遣契約を解除する旨通告し、同年八月一日以降、ミキサー運転に従事していた原告Ａら六名の就労を拒否した。そして、被告興業は、右解除通告を承諾した上、原告Ａら六名に対し、解除により当面従事させるべき業務がなくなったとして、同年八月一日以降業務命令があるまで休職とする旨の自宅待機（就業規則に基づき平均賃金の六割を支給）を命じ、その後、ダンプカー乗務を命じたのに原告Ａら六名がこれに従わなかったことを理由に、六日間の出勤停止処分をした。２　原告Ａら六名は、昭和五六年九月二一日、被告両社に対し従業員として取り扱うべきこと及び未払賃金の仮払い等を求める仮処分申請をし（高知地方裁判所同年ヨ第一七四号）、昭和五八年五月二三日、被告両社は原告Ａら六名を被告興業から被告生コンに派遣されているミキサーの運転手（派遣従業員）として取り扱うべき旨及び被告興業は原告Ａら六名に対し未払賃金を仮に支払うべき旨の判決が言い渡された。そこで、原告らの所属する高知一般労働組合香長支部（以下「香長支部」という。）が、同月二六日、被告興業と団体交渉をし、右判決に従うよう求めたところ、被告Ｇからすぐには応じられないとの意向が示されたため、原告Ａら六名は、右判決に基づき、被告興業の取引先四社に対する売掛金債権を差し押さえた。ところが、被告興業は、同年六月四日開催の株主総会において、右差押えのため取引先から今後の取引を拒否され事業の継続が不可能となったことを理由に解散の決議をし、原告らに対し、解雇する旨の意思表示をして、営業を廃止した。そして、被告生コン（被告Ｈ）は、右判決に従わず、引き続き原告らの就労を拒否している。
三　法人格否認による雇用関係の承継


１　被告Ｇと被告Ｈ（以下「被告ＧＨ両名」という。）は、兄弟であり、昭和三〇年ころから共同して砂利販売業を始め、約三年後に被告Ｈが転職したが、昭和四三年ころから再び共同で営むようになり、これを会社組織で継続することとして、被告興業を設立した。被告興業は、生コンクリート会社二社に砂利を販売していたが、昭和四八年九月ころから、その二社と取引ができなくなったため、被告ＧＨ両名は、被告興業の砂利の販売先を確保すべく、被告生コンを設立した。そして、被告興業の被告生コンに対する砂利の販売量は、被告生コン設立当初には全販売量の約六割であり、昭和五六年度には同じく八割ないし八割五分に上っていた。２　被告興業の株主及び出資割合は、被告Ｇが六割、被告Ｈが二割、被告Ｇの妻Ｊが一割、同人の弟Ｋが一割であり、役員は、被告Ｇが代表取締役、被告Ｈが専務取締役、被告Ｇの妻子三名が取締役であった。そして、被告興業の主たる日常業務は、これを被告Ｇから任せられた被告Ｈが行っていた。３　被告生コンの株主及び出資額（総額二〇五〇万円）は、被告Ｈ、その妻Ｌ、被告Ｇ、その妻Ｊが各三〇〇万円、被告ＧＨ両名のいとこＭが二〇〇万円、Ｌの父Ｎが五〇万円、Ｏが三〇〇万円、Ｐ、Ｑ及びＲが各一〇〇万円であって、被告ＧＨ両名及びその親族で七割以上を占めており、役員は、被告Ｈが代表取締役、被告Ｇ、Ｊ、Ｌ、Ｍ、Ｏ、Ｐ、Ｒ及びＱが取締役、Ｎが監査役である。そして、被告Ｈ以外の取締役はすべて非常勤であって、被告生コンの経営は被告Ｈが単独で行っている。
４　被告両社は、同じ場所（被告Ｇ所有の建物内）に本店を置いている上、その周辺の土地（被告ＧＨ両名所有）を社用地としており、被告ＧＨ両名に対し、その土地建物の賃借料として、収益の一部を分配している。
５　被告興業の従業員は、事務員とダンプカーの運転手であったが、被告生コン設立後は派遣用ミキサー運転手が加わり、他方、被告生コンの従業員は、事務員と生コンクリート製造技術者であり、ミキサー運転手については、派遣契約により、被告興業から派遣を受けていた。そして、ミキサーの運転手は、被告興業に雇用されているものであるが、現実には被告生コンのミキサー運転に従事するため、これに対する指揮監督は、被告Ｈが被告生コンの工場長（前記Ｍ）及び配車係を介して行い、その採用面接等も、被告Ｈ又はＭが行っていた。また、ダンプカーの運転手に対する指揮監督は、被告Ｈが直接行っていた。
６　以上の事実によれば、被告両社は、社会的にみて単一体であると評価できる実質を有するものであり、その経営は、被告Ｇから任されて被告Ｈが行ってきたもので、被告ＧＨ両名の意向により自由に操作できる状態にあるから、被告ＧＨ両名が被告両社の完全な支配者であることが明らかであるところ、被告ＧＨ両名は、後述のように、不当労働行為意思をもって、前記の派遣契約解除から被告興業の解散及び原告らの解雇に至る一連の違法行為を行っているので、被告興業と被告生コンに法形式上個別に与えられた法人格を違法目的のために濫用したものというべきである。したがって、原告らとの雇用契約関係については、不当労働行為が開始された昭和五六年八月一日の時点で、被告興業の法人格を否認し、これと社会的単一体である被告生コンを被告興業と法律上同一人格とみなし、原告らと被告生コンとの間にも、被告興業との間に存する雇用契約関係を認めるべきであり、また、被告興業が解散し原告らを解雇した昭和五八年六月四日以降、被告生コンが右雇用契約関係を承継したものというべきである。
四　賃金請求権
１　原告らの賃金は、月払いの日給制で、毎月五日に前月分を支払う約定であった。
２　原告Ａら六名の昭和五六年五月から同年七月まで三か月間、原告Ｉの昭和五八年三月から同年五月まで三か月間の各平均賃金の日額はそれぞれ目録二記載のとおりであるから、月額については、一か月を三〇日とし、そのうち四日を休日とみて、右日額に二六日を乗じて算出するのが相当であり、その額は目録一記載のとおりである。
３　目録三の１ないし４記載の金額は、原告Ａら六名の昭和五六年八月一日から同年一一月三〇日までの賃金で、各①欄は既に被告興業から支払われた金額、②欄は未払額である。この未払額と昭和五六年一二月一日から昭和五八年六月四日までの賃金との合計額が目録四の①欄記載の金額であり、同②及び③欄記載の金額は右合計額の内金である。
４　目録五記載の金額は、原告らの昭和五八年六月五日から同月三〇日までの賃金であり、目録六記載の金額は、同年七月一日から昭和六二年七月三一日までの賃金の合計額である。
五　不当労働行為（不法行為）
１　被告興業の賃金・一時金は低額であり、また、被告両社における労働時間は長く、法定積載量違反を強要されるなど、原告らの労働条件は劣悪であった。そのため、原告らを含む被告興業の従業員ら（ダンプカー運転手及びミキサー運転手）らは、代表者を選出して、被告Ｈと労働条件の改善について交渉を重ねたが、力が弱く被告Ｈの思うがままになっていたので、労働組合を結成して労働条件の改善を図るしかないと考え、昭和五六年六月二八日、香長支部を結成し、原告Ａを支部長、同Ｂを書記長に選任した。
２　香長支部は、結成後直ちに、被告Ｈに対し、夏季一時金の支給及び労働協約の締結について団体交渉を申し入れたところ、被告Ｈは、それまでは右従業員との交渉に当たってきたのに、「自分は被告生コンの代表者であって、被告興業の代表者ではないから、被告興業から派遣されているミキサー運転手との団体交渉には応じられない。従前は、被告興業の代表者である被告Ｇが多忙であったため、専務取締役である自分が被告Ｇに代わって交渉に当たってきたにすぎない。」と述べ、交渉に応じなかった。そこで、香長支部は、被告Ｇに申し入れ、昭和五六年七月九日及び同月一四日に団体交渉をもったが、物別れとなったので、同月一六日から時間外労働拒否の組合活動を行い、同月二〇日、三回目の団体交渉で夏季一時金につき妥結をみたことから、時間外労働の拒否闘争をやめた。


３　ところが、突然、前記のとおり、被告生コンは、派遣契約を解除して、昭和五六年八月一日以降、原告Ａら六名の就労を拒否し、被告興業も、右解除を承諾して、原告Ａら六名に対し、自宅待機を命じた。
被告生コンは、派遣契約解除の理由を、「ミキサー運転手が、再三にわたる制止にもかかわらず、休憩時間中等に被告生コンの電話を利用して競輪競馬のノミ行為に関与したり、自家用車で出勤しながら、終業時に近くの店から酒類を買い入れて被告生コンの休憩室で飲酒した上、車を運転して帰宅するなどしたため、被告生コンの信用の失墜はもとより防火上の危険をも考慮せざるをえなくなった。」としているが、これは口実にすぎない。
すなわち、休憩室での飲酒は、被告Ｈが被告生コンでの稼働者に酒を振舞うことがしばしばあって、稼働者全員がしていたことである。飲酒運転も、被告興業からの派遣従業員だけがしていたわけではなく、Ｍ工場長が二回検挙されているほか、被告Ｈも二日酔いの状態で検挙されたことがある。また、ノミ行為は、派遣従業員の一部の者も関与していたが、他の従業員も行っており、特に中心となっていたのは、Ｓ、Ｔ及び被告Ｈの女婿Ｕであって、同人らが胴元に電話して申し込み、他の者は同人らに依頼してノミ行為に関与していたにすぎない。さらに、被告生コンでは、オイチョカブと称する賭博が広く行われており、一般従業員やＭ工場長、Ｕのほか、被告Ｈ及びその妻Ｌまでもこれに加わっていた。このように、飲酒や賭博は被告生コンで全社的に行われていたことであるから、派遣従業員のみが非難されるいわれはなく、右解除の理由は単なる口実にすぎない。４　香長支部は、被告興業に対し、派遣契約解除、自宅待機命令等の撤回を要求したが、全く聞き入れられず、かえって、昭和五六年八月二一日ころ、派遣従業員に対し、被告生コンが立入禁止を命じ、被告興業がダンプカーへの乗務を命じた。この乗務命令は、一台のダンプカーに原告Ａら六名を含む一〇名が交替で乗務し、賃金はその乗務日分しか支払わない、というものであったから、派遣従業員は、到底従えるようなものではないとして、これを拒否した。ところが、被告興業は、前記のとおり、出勤停止処分に及んだ。そして、その間において、派遣従業員二名、ダンプカー運転手三名が香長支部を脱退し、さらに、派遣従業員四名が、賃金が六割しか支給されないことによる生活困窮のため、被告興業を退職し、他方、被告生コンは、香長支部を脱退した者二名を、脱退後間もなく雇用して、ミキサーに乗務させている。
５　原告Ａら六名は、前記のとおり、仮処分判決に基づき被告興業の売掛金債権を差し押さえたが、これは、団体交渉において、被告興業（被告Ｇ）が誠実に同判決に従う意思のないことを表明し、団体交渉の続行日程も決めようとしなかった上、月末を控え被告興業の売掛金債権の支払期が迫っていて、未払賃金の仮払いが実現しないおそれがあったからである。
そして、被告興業は、前記のとおり、右差押えのため取引先から以後の取引を拒絶され事業の継続が不可能になったとして、差押え後直ちに解散しているが、永年の取引先が相手の従業員において差押えをしたということだけで即刻取引を断るなど通常考えられないことであり、仮に取引を断られたとしても、前記のとおり、被告生コンは被告興業の砂利の販売先とするため設立されたものであり、被告興業の被告生コンに対する販売量は全販売量の八割以上に上っていたから、被告生コンとの取引により事業の継続が十分可能であり、しかも、右差押えは、労使紛争に起因するものであって、一般の取引において信用が悪化したわけではないので、そのことを説明すれば、他の取引先が取引を継続する可能性も十分あった。また、被告興業は、右判決に基づく仮払いを実行すべく、銀行に融資を申し込んであったのに、右差押えのため、これを拒否されたことをも解散の理由としているが、そういう事実があったこと自体が疑わしいし、仮に融資が受けられなかったとしても、事業を継続すれば、その収益で分割払をすることは可能であった（原告Ａら六名は、団体交渉において、一括払に固執していたわけではなく、分割払についても言及した。）。
結局、被告興業の解散が不可避であったなどという事情は存在せず、解散は、被告ＧＨ両名が、香長支部の組合員である原告らを就労させないようにし、あわせて未払賃金の支払を事実上免れるために行ったものである。６　以上の事実及び前記のとおり被告両社が社会的単一体であることからすれば、前記の派遣契約解除、自宅待機命令、乗務命令とこれに伴う出勤停止処分及び解散解雇は、被告生コンの代表取締役兼被告興業の専務取締役である被告Ｈが、香長支部の結成及びその組合活動を嫌悪して、組合員である原告らに対し就労の機会を奪い給料を支給しないという損害を加えることにより組合を潰そうとする不当労働行為意思のもとに発案し、被告興業の代表取締役兼被告生コンの取締役である被告Ｇと共謀の上行ったものであって、いずれも、組合を結成し組合活動をしたことによる不利益取扱であると同時に、組合の弱体化を狙った支配介入であるから、不当労働行為として無効である。そして、被告ＧＨ両名の右行為は、被告両社の行為でもあって、原告らの被告興業に対する賃金請求権を違法に侵害し、その賃金の支払を受けられないという結果を招き、原告らに対し前記賃金請求権と同額の損害を被らせたものであるから、被告生コンは民法四四条一項、七〇九条、七一九条一項に基づき、被告ＧＨ両名は民法七〇九条、七一九条一項又は商法二六六条の三に基づきそれぞれ右損害を賠償すべき責任がある。
六　請求
１　原告らの被告生コンに対する請求
原告らが被告生コンに対し雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認。
２　原告Ａら六名の被告興業に対する請求


雇用契約による賃金請求権に基づき、昭和五六年八月一日から昭和五八年六月四日までの賃金の未払額の内金（前記仮処分判決により仮払いを受けたもの）である目録四の原告Ａら六名に対応する②欄記載の金員の各支払。３　原告Ａら六名の被告生コン及び被告ＧＨ両名各自に対する請求被告生コンに対しては主位的に雇用契約による賃金請求権、予備的に不法行為による損害賠償請求権に基づき、被告ＧＨ両名に対しては不法行為による損害賠償請求権に基づき、昭和五六年八月一日から昭和五八年六月四日までの賃金の未払額の内金（賃金相当損害金）である目録四の原告Ａら六名に対応する③欄記載の金員及びこれに対する昀終支払期後（不法行為後）である昭和五九年二月二日から完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の各支払。４　原告らの被告生コン及び被告ＧＨ両名各自に対する請求３と同じそれぞれの請求権に基づき、昭和五八年六月五日から同月三〇日までの賃金（賃金相当損害金）である目録五の原告らに対応する金額欄記載の金員、同年七月一日から昭和六二年七月三一日までの賃金（賃金相当損害金）である目録六の原告らに対応する金額欄記載の金員、目録五記載の金員に対する昀終支払期後（不法行為後）である昭和五九年二月二日から完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金、目録六記載の金員に対する同じく昭和六二年九月四日から同様の遅延損害金、昭和六二年八月一日以降の賃金（賃金相当損害金）として同年九月から被告生コンが原告らを就労させるに至るまで毎月五日限り目録一の原告らに対応する金額欄記載の金員の各支払。
（被告らの認否及び主張）
一１　請求原因一の事実は認める。
２　同二の事実は認める。
３　同三について
１の事実のうち、被告ＧＨ両名が兄弟であること、被告Ｇが被告興業の設立前に個人営業の砂利販売業を営みこれに被告Ｈが関与していたこと、被告興業が被告生コンに対し砂利を販売していたことは認め、その余は争う。２の事実は認める（ただし、被告興業における重要事項は、被告Ｇが昀終決定していた。）。３の事実のうち、被告生コンの株主及び出資額、役員は認め、その余は争う。４の事実のうち、被告両社が同じ場所に本店を置き被告Ｇ所有の建物を使用していること、同建物の敷地及びその周辺の土地が被告ＧＨ両名の所有であることは認め、その余は争う。５の事実のうち、被告両社の従業員構成、派遣契約による派遣、ミキサー及びダンプカーの運転手に対する指揮監督を主として被告Ｈが行っていたことは認め、その余は争う（なお、被告興業の従業員には重機運転手もいた。）。６の主張は争う。
４　同四の事実のうち、原告らの賃金が月払いの日給制で毎月五日に前月分を支払う約定であったことは認め、その余は争う。
５　同五について
１の事実は争う。２の事実のうち、団体交渉の申入者が香長支部であったことは争い（申入者は原告らである。）、その余は認める。３の事実のうち、派遣契約解除、就労拒否、自宅待機命令及び解除理由は認め、その余は争う。４の事実のうち、原告らが派遣契約解除等の撤回を要求し被告興業がこれを拒否したこと、被告両社がそれぞれ立入禁止命令及び乗務命令をしたこと、原告らが乗務命令を拒否したこと、出勤停止処分をしたことは認め、その余は争う。５の事実のうち、債権差押え、解散理由は認め、その余は争う。６の事実ないし主張は争う。二１　被告生コンは、原告ら主張のとおり、派遣契約により被告興業からミキサー運転手の派遣を受けていたが、原告Ａら六名を含む派遣従業員は、昭和五四年ころから、休憩時間中のみならず業務時間中にも、被告生コンの電話を使用して、競輪競馬のノミ行為に関与したり、花札賭博（オイチョカブ）を行い、さらに、自家用車で出勤しながら、終業時に近くの店から酒類を買い入れ、被告生コンの休憩室で大量に飲酒した上、車で帰宅する始末となり、これらを現認した被告Ｈから厳重な注意を受けたのに、一向に態度を改めなかった。昭和五六年になって、派遣従業員の賭博熱はますます高じ、被告Ｈの見回りに備えて見張りを立てながらオイチョカブに興じるまでになった。そのため、被告Ｈは、賭博の現場を認めた際、これを厳禁することを命じると共に、賭博行為等が継続する場合は派遣契約を解除せざるをえない旨警告した。
しかし、派遣従業員の賭博行為と飲酒運転は止まるところを知らず、ノミ行為については、所轄警察署が内偵するまでになったため、被告生コンは、他の従業員に対する悪影響を懸念し、また、自社にとって極度のマイナスイメージとなり、企業としての存立が脅かされることを慮って、これ以上派遣契約を継続することはできないと判断するに至った。
そこで、被告生コンは、原告ら主張のとおり、派遣契約解除を通告し、被告興業も、やむなくこれを承諾した上、当面派遣従業員であった者に従事させる業務がなかったことから、自宅待機を命じた。
２　被告興業は、派遣従業員であった者の従事する業務を確保すべく、企業努力を重ね、苦心の末ダンプカーへの乗車業務を確保し、昭和五六年八月二二日、原告Ａら六名に対しダンプカー乗務を命じたが、原告Ａら六名がこれを拒否したため、原告ら主張のとおり出勤停止処分をした。
３　被告両社は、原告ら主張の仮処分判決について控訴を検討していたが、被告興業は、とりあえず同判決が命じた原告Ａら六名への賃金仮払いを履行するため、取引銀行に緊急融資を申し込み、昭和五八年五月二六日の団体交渉において、その旨及び融資は受けられる見込みである旨を説明し、原告Ａら六名はこれを了承した。ところが、原告Ａら六名は、同月二八日から、被告興業の大口取引先である被告生コン、四国ヒューム管株式会社、高東建設事業協同組合及び大和工業株式会社に対する売掛金債権を差し押さえる手続を進めた。
そのため、被告興業は、右各取引先から今後の取引を拒絶され、右銀行からも融資を断られて、事業の継続が不可能となったので、やむなく、原告ら主張のとおり、解散して原告らを解雇した。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因一（当事者関係）及び二（派遣契約の解除、解散解雇等）の事実は、当事者間に争いがない。
二　法人格否認の主張について


１　原本の存在成立に争いのない乙第八一号証、証人Ｏの証言、被告ＧＨ両名各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実（争いのないものを含む。）が認められる。
ア　被告ＧＨ両名は、兄弟であって、被告Ｇが主体となり被告Ｈが補助する形で営んていた個人営業の砂利販売業を会社組織で継続するため、被告興業を設立した。被告興業の株主及び出資割合は、被告Ｇが六割、被告Ｈが二割、被告Ｇの妻Ｊ及びその弟Ｋが各一割であり、役員は、被告Ｇが代表取締役、被告Ｈが専務取締役、被告Ｇの妻子三名が取締役であった。そして、被告興業の経営は被告Ｇが統括していたが、その主たる日常業務は被告Ｇから被告Ｈに委ねられていた。イ　被告興業は、生コンクリート会社二社に砂利を販売していたが、昭和四八年九月ころから、右二社と取引ができなくなったため、営業が停滞するようになった。一方、そのころ、被告興業の本店所在地である南国市及びその周辺では、かなりの土木建設工事が行われることが予定されており、これに伴う生コンクリートの需要が見込まれていたことから、被告興業に砂利を販売していた有限会社丸山砂利の社長であるＯと被告Ｈとの間で、生コンクリート製造販売会社を設立することが話し合われた。そして、その設立によって被告興業の砂利の販売先が確保できることになるので、被告Ｇも設立を望み、Ｏ及び被告ＧＨ両名が中心となって準備を進め、経営上有益なことから、関連業者であるセメント販売業者、土木業者らの参画を得て、被告生コンが設立された。なお、被告興業の被告生コンに対する砂利の販売量は、被告生コン設立当初には全販売量の六割であり、昭和五六年度には同じく八割ないし八割五分に上っていた。
ウ　被告生コンの株主及び出資額（総額二○五○万円）は、被告Ｈ、その妻Ｌ、被告Ｇ、その妻Ｊが各三○○万円、被告ＧＨ両名のいとこＭが二○○万円、Ｌの父Ｎが五○万円、前記Ｏが三〇○万円、Ｐ、Ｑ（土木業者）及びＲ（セメント販売業者）が各一○○万円、役員は、被告Ｈが代表取締役、被告Ｇ、Ｊ、Ｌ、Ｍ（工場長）、Ｏ、Ｐ、Ｒ及びＱが取締役、Ｎが監査役である。そして、被告生コンの経営は被告Ｈが統括し、その日常業務も同被告がＭ工場長らの捕佐のもとに自ら行っている。なお、生コンクリートの需要は、建設工事の都合等で、一○月ころから翌年三月ころまでに集中し、その余の期間中には大幅に滅少する傾向があることから、被告生コンは、設立当初の取締役会の決議により、経費（賃金）を節約するためミキサーの運転手は自社で雇用せず他社から派遣を受ける方針を決め、被告興業と派遣契約を締結した。
エ　被告両社は、同じ場所に本店を置き、被告ＧＨ両名所有の土地建物を賃借している。
オ　被告興業の従業員は、事務員、ダンプカー及び重機の運転手であったが、被告生コン設立後は派遣用ミキサー運転手が加わり、他方、被告生コンの従業員は、事務員と生コンクリート製造技術者であり、ミキサーの運転手はすべて被告興業からの派遣によっていた。そして、ミキサーの運転手は、被告興業に雇用されているものであるが、現実には被告生コンの業務に従事するため、これに対する指揮監督は、被告生コンの代表取締役である被告Ｈが直接又はＭ工場及び配車係を介して行い、その採用についても、被告Ｈ及びＭ工場長が関与していた。また、ダンプカーの運転手に対する指揮監督は、被告Ｈが直接行っていた。２　右認定の事実（原告らが法人格を否認すべき事情として主張する請求原因三、１ないし５の事実のほぼ全部）に基づき判断するに、被告ＧＨ両名は、被告興業の支配者であり、また、被告生コンの経営にかなりの影響を及ぼすことのできる立場にあると認められる。
しかし、右認定の事実からしても、被告両社は、営業内容、株主構成、役員構成、従業員構成を異にしているといわざるをえない上、原本の存在成立に争いのない乙第八一ないし第八六号証、証人Ｏの証言により成立の認められる乙第八七及び第八八号証、被告ＧＨ両名各本人尋問の結果と右乙第八一、第八三及び第八五号証によって原本の存在成立の認められる乙第一三、第六九、第九九及び第一〇〇号証、右証言及び各尋問の結果によれば、被告両社は、それぞれ別個独自に株主総会及び取締役会を開催していたし、派遣契約による派遣料を被告生コンから被告興業へ支払うなど会計も独立していたことが認められるから、被告両社が社会的にみて単一体であるとは到底いえない。
そして、法人格（会社）の濫用を理由としてこれを否認する場合には、その前提として、会社の背後の実体が、会社を自己の意のままに道具として用いることができる支配的地位にあり、かつ、会社形態を利用するにつき違法又は不当な目的を有していることを要すると解されるところ、被告生コン設立、被告両社間の派遣契約及び砂利販売取引等は、被告両社の経営上の手段であって格別とがめられるべきものではなく、被告両社間に人的物的な関連はあるにしても、被告生コンあるいは被告ＧＨ両名が、被告興業の背後にあって、違法又は不当な目的の下に、これを意のままに道具として用いていたとは認め難い。
もっとも、後記認定のとおり、被告生コンないしは被告ＧＨ両名には、派遣契約の解除から被告興業の解散に至るまでの間、不当労働行為の意図があったが、その意図の発生は被告両社の設立後のことであり、しかも、被告興業は被告生コンより約五年も前に設立されてたものであるから、右意図があったからといって、もともと被告生コンあるいは被告ＧＨ両名が被告興業の法人格を違法又は不当な目的のために利用していたということはできない。
３　したがって、被告興業の法人格が濫用されていたとはいえないから、これを否認することはできないので、原告らと被告生コンとの間に雇用契約関係が存在するとは認められない。
三　不当労働行為（不法行為）


１　成立に争いのない甲第四二、第四三、第四五号証、乙第九〇ないし第九四、第一〇三号証、原本の存在成立に争いのない甲第三三ないし第三八、第四一号証、第四四号証の一及び二、乙第一六号証の二の二、第三四号証の一ないし四、第六二号証の一及び二、第七八ないし第八六号証、右甲第三三号証によって原本の存在成立の認められる甲第二二号証、右乙第八二号証によって原本の存在成立の認められる乙第一四号証、右乙第八三号証によって原本の存在成立の認められる乙第一六号証の二の一、第二九、第三〇号証、第三一、第三二号証の各一及び二、右乙第八六号証によって原本の存在成立の認められる乙第三六、第五三号証、右乙第七八、第八〇号証によって原本の存在成立の認められる乙第一七号証の一及び二、被告Ｇ本人尋問の結果と右乙第八二、第八三号証によって原本の存在成立の認められる乙第一八号証、証人Ｏの証言によって成立の認められる乙第八七、第八八号証、弁論の全趣旨によって原本の存在成立の認められる甲第五、第六号証の各一及び二、第七ないし第一一号証、第一四、第二三、第二五号証、乙第一六号証の三、原告Ｂ本人尋問の結果によって成立の認められる甲第三九、第四〇号証の各一及び二、第四九、第五〇号証、被告Ｇ本人尋問の結果によって成立の認められる乙第九五ないし第九七号証、右証言及び本人尋問の結果、証人Ｖの証言、被告Ｈ本人尋問の結果、株式会社高知相互銀行に対する調査嘱託の結果並びに前記一の争いのない事実を総合すると、次の事実（争いのないものを含む。）が認められ、甲第七、第一四、第二三、第二五、第三六、第三七号証、乙第一六号証の二の一、同号証の三、第一七号証の一及び二、第三六、第五三、第八二、第八三、第八六、第一〇三号証、被告ＧＨ両名各本人の供述のうち、この認定に反する部分は、他の証拠に照らして採用できず、他にこの認定を覆すに足りる証拠はない。
ア　被告興業の従業員（ダンプカー運転手及び被告生コンに派遣されているミキサーの運転手）には、かねてより被告興業及び被告生コンでの労働条件について不満があった。そして、昭和五六年六月ころ、被告興業が、派遣従業員二名を削減する目的で希望退職者を募集したことを契機に、原告らを含む派遣従業員一二名とダンプカー運転手六名が、解雇を防ぎ労働条件の向上を図るべく、同月二五日ころ、香長支部を結成し、原告Ａを支部長、同Ｂを書記長、同Ｆ及びＷを副支部長に選任した。
イ　原告Ｂは、従来、被告興業の専務取締役である被告Ｈが派遣従業員及びダンプカー運転手の労働条件について交渉相手となっていたので、香長支部を結成してから一週間後の昭和五六年七月三日、被告Ｈに対し、香長支部との団体交渉を申し入れたところ、同被告は、自分は被告生コンの代表者であって被告興業の代表者ではないから、被告興業の代表者である被告Ｇに申し入れるべきであるなどと述べ、交渉に応じなかった。そのため、香長支部は、被告Ｇに申し入れて、同月九日、夏季一時金の支給及び労働協約の締結について交渉をもったが、物別れとなり、同月一四日、交渉を続行したけれども、妥結しなかった。そのため、原告らを含む香長支部の組合員は、被告興業に対し、ミキサー及びダンプカーの運転業務につき時間外労働を拒否する旨通告し、同月一六日からこれを実行して闘争状態に入った。そして、同月二〇日、三回目の交渉が行われ、夏季一時金につき組合側が会社側から昨年並みで押し切られて一応妥結し、組合側は、労働協約の締結について今後も要求を続けていくことを表明して、翌二一日から時間外労働の拒否闘争をやめた。派遣従業員は、それまで、被告生コンから法定積載量超過の状態でのミキサー運転を強いられていたので、右交渉において、その点を指摘し、被告Ｇから、被告生コンの代表者である被告Ｈに超過積載をさせないよう申し入れる旨約束を得た。ウ　他方、これより前の昭和五六年七月一三日、被告Ｈは、香長支部の幹部である原告Ａ及び同Ｂに対し、「この場所は中央生コンクリート（株）の休憩室である。この場所において飲酒、競輪競馬のノミ行為その他のバクチ行為を禁止する。この場所において中央生コンクリート（株）の業務上関係のない目的に使用することを禁する。」と記載した自己（社長）名義の警告書を手交し、これを休憩室に掲示するよう命じた。
また、香長支部は、あらかじめ被告Ｈの了解を得た上、同月一四日、前記二回目の団体交渉後、右休憩室（二階）の階下土間で組合結成の祝宴を開いたところ、翌一五日、被告Ｈは、派遣従業員の悪行状が改まらないとして緊急に被告生コンの取締役会を招集し、同月一六日開催の同会において、「従業員の勤務態度（トバク行為等）の件」として提案し、社長から再三注意をし、警告まで出したが、一向に反省する様子がないので、派遣契約を同月三一日をもって解除する、と決議し、同月一八日付けの通告書をもって、被告興業に対し解除の意思表示をした。そして、被告Ｇは、被告興業の代表者として、右解除を承諾した上、同月三一日、原告Ａら六名を含む派遣従業員に対し、翌八月一日以降業務命令があるまで自宅待機とする（その間平均賃金の六割を支給）旨を命じた。
これについて、香長支部は、被告興業に申し入れて同年八月三日に団体交渉をもち、抗議して派遣契約解除、自宅待機命令等の撤回を求めたが、全く聞き入れられなかった。


エ　原告Ａら六名を含む派遣従業員の大部分は、被告ら主張のように、競輪競馬のノミ行為に関与し、花札賭博（オイチョカブ）に興じ、終業後飲酒して車で帰るなどのことがあったが、派遣従業員以外の従業員も同様のことをしていたし、被告Ｈ自身も、時折、慰労の意味で従業員に酒肴を提供し、社内で従業員と一緒に飲酒することがあった。右賭博はミキサーの配車待ちの時間を利用して行われ、飲酒も終業時間以降に休憩室で行われていたもので、派遣従業員中飲酒運転で検挙された者は一名に過ぎず、また、派遣従業員が賭博等をしたため取引先等から非難されたことはなく、被告生コンの業務自体に著しい支障を来すこともなかった。現に、被告両社ないし被告ＧＨ両名は、前記のとおり、派遣契約解除の直前に警告書を手交するまでは、賭博行為等につき口頭で注意した程度で、派遣従業員の賭博行為等を派遣契約の存続にかかわる重大な事由として問題にしたことはなかった。なお、原告らは、昭和五六年七月一〇日過ぎころ、被告生コンの敷地内で香長支部の結成式を行い飲酒したが、そのことを事前に被告Ｈに申し出た際、同被告は、火の始末に責任をもつよう注意したのみであった。
オ　被告興業は、昭和五六年八月二一日ころ、自宅待機としていた派遣従業員に対し、ダンプカーへの乗務を命じたが、派遣従業員は、賃金面で不利であるなどとしてこれを拒否し、そのことを理由に、被告興業が前記のとおり出勤停止処分をした。そして、派遣契約解除、自宅待機命令、出勤停止処分と続く中で、香長支部を脱退する者が相次ぎ、当初一八名いた組合員が、右解除の二か月後には原告らほか一名に減少した。
他方、被告生コンは、同年九月一日、香長支部を脱退し同年八月三一日被告興業を退職したＳを、同人が前記ノミ行為の中心的人物の一人であったにもかかわらず、臨時従業員として雇用し、ミキサー運転の業務に従事させ、また、同年一〇月一日には、同様に脱退退職したＸを雇用した。
カ　被告Ｈは、昭和五六年七月一一日、高知県交通安全協会南国支部の理事会に参加した帰りに、顔見知りの南国警察署の警察官から、ノミ行為について何か知らないかと情報提供を求められた。しかし、同警察官は、派遣従業員の賭博を内偵していたわけではなく、被告Ｈに対し、その内偵を臭わす素振りもみせなかった。そして、被告Ｈも、派遣従業員に対し、警察が内偵している旨の警告をしたことはなかった。
キ　前記のとおり、原告Ａら六名が被告両社を相手に地位保全及び賃金仮払いの仮処分を申請し、その判決が言い渡されたが、同判決によれば、被告興業が原告Ａら六名に対し仮払いすべき金額は、言渡しの時点で一九〇〇万円余であった。そして、当時、被告興業は倒産を免れないなどという状態ではなかった。ク　香長支部は、判決言渡しの三日後の昭和五八年五月二六日、被告興業との間で、判決で命じられた賃金の仮払い、派遣従業員としての原告Ａら六名の取扱い等について団体交渉をした。その際、被告Ｇは、前日に取引銀行である高知相互銀行へ仮払資金の融資を申し込んでいたのに、そのことは表明せず、これから銀行に融資を申し込んでみるが、銀行が応じてくれるかどうかわからない、断られたら支払はできない、原告Ａら六名の被告生コンでの稼働については自分に関係がないからどうなるかわからない、などと不誠実な回答に終始した。そして、被告Ｇは、銀行には同月末日までに結論を出すよう頼むこと、次回の交渉は、被告Ｇの都合等で、翌六月早々に香長支部から申し入れて行うことが、両者間で確認された。また、原告Ｂは、同年五月二七日、被告Ｈに対し、仮処分判決についての考えを聞いたところ、同被告は、自分としては原告Ａら六名を稼働させるつもりはないが、被告生コンとしてどうするかは取締役会を開かないとわからない、などと述べ、多忙であるからとして、取締役会がいつになるかも答えず、誠意を示さなかった。
ケ　原告Ａら六名は、被告ＧＨ両名が右のとおり不誠実な態度に出たため、仮払いが任意かつ早期に履行されないおそれがあると考え、月末を控え被告興業の売掛金債権の支払期が迫っていたので、仮払いを確保すべく、昭和五八年五月二八日、被告興業の被告生コン、四国ヒューム管株式会社、高東建設事業協同組合及び大和工業株式会社に対する売掛金債権を差し押さえる手続をした。コ　右四国ヒューム管、高東建設事業及び大和工業は、昭和五八年五月二九日までに、被告興業に対し、売掛金を差し押さえられるようではいつ納入が止まるかわからず、そのような不安定要素をもつ会社とは取引できないとして、今後の取引を停止する旨通知した。また、被告興業への納入業者である有限会社丸山砂利も同様の理由で取引停止を告知し、高知相互銀行も融資しないこととした。サ　被告Ｇは、昭和五八年六月一日、香長支部の申し入れにより、同月六日に団体交渉をすることを約したが、同月四日、右のとおり取引を停止され融資も受けられないため事業の継続が不可能になったとして、株主総会で被告興業の解散を決議し、原告らに対し、その旨及び解雇を告知した。そして、被告生コンは、同月一三日取締役会を開き、派遣元の被告興業が解散したので派遣従業員を被告生コンが受け入れるわけにはいかない旨決議し、これを香長支部に伝えた。なお、前記のとおり、被告興業の被告生コンに対する砂利の販売量は昭和五六年度において全販売量の八割以上に上っていたから、右のとおり取引を停止されても、被告生コンとの取引を続行すれば、被告興業の経営は可能であると思われるのに、被告Ｈは、そうする意思は全くなく、被告Ｇもこれに同調しており、また、被告ＧＨ両名は、被告興業の事業を継続するための手段を尽くしていない。
シ　以上のような経過で、原告らは、債権差押えにより原告Ａら六名が目録四の②欄記載の金額の仮払いを受けたほか、被告興業から賃金の支払を受けることができなくなった。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
被告人株式会社Ａ（以下「被告会社」という。）の控訴の趣意は、弁護人佐藤義行名義の控訴趣意書（一）及び「答弁書に対する反論書」と題する書面並びに弁護人神宮壽雄、同勝尾鐐三連名の控訴趣意書に、被告人Ｂの控訴の趣意は、弁護人神宮壽雄、同勝尾鐐三連名の控訴趣意書に、被告人Ｃの控訴の趣意は、弁護人佐藤義行名義の控訴趣意書（二）及び「答弁書に対する反論書」と題する書面に、これらに対する答弁は、検察官樋田誠名義の答弁書に、それぞれ記載のとおりであるから、これらを引用する。
第一　被告会社関係
各論旨は、いずれも、要するに、被告会社に対する原判決の量刑は重過ぎて不当である、というのである。
そこで、原審の記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を加えて検討するに、本件は、Ｄ銀行株式会社本店の不動産営業部次長の地位にあり、かつ、被告会社の実際上の経営者としてその業務全般を統括していた被告人Ｂ、被告会社の代表取締役としてその業務全般を総括していた原審相被告人Ｅ及び被告会社の取締役としてその経理事務を扱っていた被告人Ｃが、共謀の上、被告会社の業務に関して法人税を免れようと企て、支払手数料、仕入高、雑損失等を架空計上するなどの方法により、被告会社の所得金額を秘匿した上、昭和六〇年九月期及び同六一年九月期の二事業年度の実際所得金額の合計が四億九七〇三万五五〇〇円であったのに、右二事業年度の所得金額の合計が二億一〇六六万七〇二〇円で、これに対する法人税額の合計が八九八四万二三〇〇円である旨虚偽過少の確定申告書をそれぞれ提出して各納期限を徒過させ、もって、不正の行為により、被告会社に対する正規の法人税額合計二億一三〇九万〇三〇〇円との差額合計一億二三二四万八〇〇〇円を免れた、という事案であって、逋脱金額が多額であり、平均約五七・八パーセントという逋脱率も決して低いものではない上、被告人Ｂの個人資産の蓄積に協力した犯行と認められ、動機に酌むべきものがあるとは考えられず、犯行の手口、態様が悪質である点などを併せ考慮すると、被告会社の刑責は、たやすく軽視することができない。
弁護人佐藤義行の所論は、被告会社は、昭和六〇年九月期、同六一年九月期にＥに対して簿外で支払った合計四五〇〇万円が役員賞与と認定されたため、Ｅから徴収しないまま、当該金員に係る源泉徴収税額（合計二一六一万五〇九六円）を平成二年一月三〇日所轄税務署長に納付したところ、東京国税局査察部の担当者が、Ｅに対して確定申告書提出の必要はない旨課税の公平を害するような指導・助言をしたことから、同人は、昭和六〇年分、同六一年分の所得につき確定申告をなさず、これによって、被告会社は、Ｅから右源泉徴収税額相当額を回収することが事実上不可能となった上、これを損金に計上する時期をも失ったのであり、かかる経緯に鑑みると、被告会社に対する罰金刑の量刑においては、右源泉徴収税額相当額を減額すべきものであり、これをしていない原判決の量刑は不当に重い、というのである。
しかし、所論「指導・助言」の存否の点は暫くおくとしても、Ｅが確定申告書を提出しなかつたことと源泉徴収税額相当額の回収不能との間に因果関係があるとは到底認められない上、被告会社は、Ｅに対する源泉徴収税額相当額の求債権を有し、これにつき債権放棄の手続をとっていないのであるから、損金計上をするに由なく、所論は、前提において失当というほかない。
してみると、被告会社においては、原判示二事業年度だけでなく、起訴対象外である昭和五九年九月期の所得についても修正申告をした上、すでに本税及び附帯税等を完納していること、経営体制を刷新し税務処理の適正化を図っていること、その他被告会社に有利な諸般の情状を考慮しても、被告会社を罰金三〇〇〇万円（逋脱額の約二四パーセントに相当する。）に処した原判決の量刑が重過ぎて不当であるとは認められない。
各論旨はいずれも理由がない。
第二　職権による調査（被告人Ｂ・被告人Ｃ関係）


被告人Ｃの弁護人佐藤義行は、「答弁書に対する反論書」と題する書面において、被告人Ｃが共同正犯の責を問われている被告人Ｂの所得税法違反の犯行につき、同被告人が不動産業者から取得した利益分配金（以下「本件分配金」という。）は、原判示のように「雑所得」ではなく、「一時所得」と解すべきものと思料されるから、この点につき裁判所の職権調査を求める旨申し立て、被告人Ｂの弁護人神宮壽雄は、平成三年九月二四日付上申書を以て、同被告人の関係においても、右の点についての職権調査を求める旨申し立てているので、当裁判所は、被告人両名につき職権を以て調査の上、次のとおり判断する。関係証拠によれば、被告人Ｂは、昭和五七年六月以降、Ｄ本店の不動産営業部次長の地位にあって、同本店における不動産取引の業務に従事していたものであるところ、昭和六〇年、同六一年において、自己がＤの業務として行う不動産売買取引に関連して、自己の息が掛かった不動産業者四社に対して右取引についての情報を提供し、右四社を仲介業者として右取引に関与させて利益を取得させ、その見返りに、右利益の一部を本件分配金として還流（キックバック）させていたことが認められ、その総額は、右両年で、合計一五億一四〇〇万円に達している。<要旨第一>ところで、所得税法三五条一項は、「雑所得とは、利子所得、配当所得、不動産所得、事業所得、給与所</要旨第一>得、退職所得、山林所得、譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をいう。」と規定しているところ、本件分配金収入が、右に列挙された利子所得から譲渡所得までの八種類の所得（以下「八種類の所得」という。）のいずれにも該当しないことは明らかである。そこで、本件分配金収入が一時所得に該当するか否かについて検討するに、同法三四条一項は、「一時所得」とは、八種類の所得以外の所得のうち、「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう。」と規定している。すなわち、「一時所得」といえるためには、当該所得が、八種類の所得以外の所得であることを当然の前提として、更に、それが、「１」営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得であること及び「２」労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものであることの二つの要件を具備することが必要であり、そのいずれかの要件を欠く場合には、当該所得は「雑所得」に当たることとなるのである。
これを本件についてみるに、本件分配金収入は、被告人Ｂにおいて、自己がＤの業務として行う不動産売買取引についての情報を前示不動産業者四社に提供し、右四社を仲介業者として右取引に関与させて利益を取得させ、その見返りとして右利益の一部を自己に還流させていたものであるから、情報提供及び取引関与の便宜提供という役務の対価としての性質を有するものであり、前示「２」の要件を欠くことが明らかであって、一時所得には該当せず、雑所得に属するものと解するのが相当である。したがって、これを、所得税法基本通達（以下「基通」という。）が一時所得の例示として三四―一の「５」に掲げる「法人からの贈与により取得する金品」に該当するという弁護人佐藤義行の見解には、同調するを得ない。また、同弁護人は、「雑所得」につき損益通算が認められていないのは（所得税法六九条一項）、その典型的なものとして、「１」法人の役員等の勤務先預け金の利子で利子所得とされないもの、「２」いわゆる学校債、組合債等の利子、「３」公社債の償還差益又は発行差金（基通三五―一の「１」ないし「３」）などが考えられているように、その多くは余剰資産の運用によって得られる果実に当たるためであるところ、本件分配金収入には、資産の運用による果実の性質が含まれていないことに照らしても、これを雑所得とみることはできない、と主張する。しかし、雑所得の中に資産運用の果実とみられるものが含まれていることは所論のとおりとしても、雑所得の概念は、これに尽きるものではなく、これを含んで更に多様な広がりを持つ包括的かつ広汎なものである。そのことは、同法三四条一項の文理に即してみても、「１」営利を目的とする継続的行為から生じた所得であって事業所得等以外のもの、「２」労務その他の役務の対価としての性質を有する所得であって給与所得等以外のもの、「３」資産の譲渡の対価としての性質を有する所得であって譲渡所得等以外のものなどは総て一時所得に当たらず、雑所得に当たると解されることからも明白である。してみれば、資産の運用の果実たる性質が含まれていないからといって、本件分配金収入が雑所得に当たらないということはできない道理であり、所論は理由がない。
更に、同弁護人は、「所得」について明確な概念規定を持たない所得税法の下において、八種類の所得及び一時所得に当たらないその他の所得一切を「雑所得」という包括条項に含ませることとしても、その範囲は不明確であって租税法律主義に反する疑いがあるから、雑所得の範囲は極めて厳格に解すべきであり、一時所得と解すべき余地のある本件分配金収入まで雑所得に含める解釈は租税法律主義に反するものといわざるを得ない、と主張する。
所得税法が「所得」を定義する規定を設けておらず、また、講学上「所得」概念について諸説の対立のあることは確かである。しかし、だからといって、所論のように「雑所得」の範囲を厳格かつ制限的に解釈すべきであるということにはならないのであって、明確にする必要があるのはむしろ「所得」の概念そのものであり、これが明確である限り、八種類の所得及び一時所得以外の所得一切を「雑所得」に含めることは何ら概念の不明確を招くものではない。そして、所得概念について如何なる説を採ろうとも、本件分配金収入が被告人Ｂの「所得」に当たることは明らかであるから、前示のとおりこれが八種類の所得及び一時所得に当たらないと解される以上、これを「雑所得」に当たると解することは何ら租税法律主義に反しないものというべきである。
以上に検討したとおり、被告人Ｂの本件分配金収入は一時所得ではなく、雑所得に当たるものと解するのが相当である。
第三　被告人Ｂ関係
論旨は、要するに、原判決の被告人Ｂに対する量刑は、重過ぎて不当である、というのである。


そこで、原審の記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を加えて検討するに、本件は、Ｄ本店の不動産営業部次長の地位にあって、同本店における不動産取引の業務に従事すると共に被告会社の実際上の経営者としてその業務全般を統括していた被告人Ｂが、（１）前記第一のとおり、被告人Ｃ及びＥと共謀して、二事業年度に亘り、被告会社の所得金額を秘匿した上、虚偽過少の申告を行って、不正の行為により、被告会社に対する法人税額合計一億二三二四万八〇〇〇円を免れ、（２）被告人Ｃと共謀の上、被告人Ｂの所得税を免れようと企て、不動産業者らから獲得した本件分配金を仮名で預金したり、これを原資として、割引債券を購入して第三者名義の貸金庫などに保管したり、外国に設立した現地法人の名義で外国の不動産を取得するなどの方法により、同被告人の所得金額を秘匿して、昭和六〇年分及び同六一年分の実際総所得金額の合計が一五億三二九四万四二九三円であったのに、各納期限までに各所得税確定申告書を提出しないで、それぞれ右期限を徒過させ、もって、不正の行為により、各源泉徴収税額を控除した二年分の正規の所得税額合計一〇億四三五〇万〇九〇〇円を免れた、という事案である。右に明らかなように、本件逋脱額は極めて巨額であり、殊にその大半を占める所得税法違反の点は、悪質な所得秘匿工作を伴う不申告事犯である。被告人Ｂには、Ｄにおける地位と職責上、不動産取引に伴う種々のリスクに備えて資金を準備する必要がなかったとはいえないとしても、各犯行の主たる動機が、同被告人の個人資産の蓄積にあったことは、余りにも明らかであって、もとより酌むべきものとは考えられない上、同被告人は、一連の所得秘匿工作の主導者であり、その手口、態様が、巧妙、かつ、大胆なことに加えて、同被告人は、本件に関する税務調査の開始後も、単なる否認に止まらず多数の関係者を巻き込んだ積極的な罪証湮滅工作に及んでいること、原判決指摘の如く、本件における被告会社や被告人Ｂの所得の大部分は、同被告人がＤの利益を図るためと称しながら土地の転売を繰り返し、その都度不動産業者を介在させるなどの方法で獲得したものであって、かかる所得の獲得方法そのものが強い非難に値する点も看過できないことなどに鑑みると、同被告人の刑責は、かなり重大というほかなく、本件が懲役刑の執行を猶予すべき事案でないことは勿論、所得税法違反の罪については、相当額の罰金併科を免れないものである。
所論は、同被告人は、「１」昭和六〇年に約八三〇〇万円、同六一年に約一億〇七〇〇万円を取引関係者らとの飲食代やタクシー代等として支出したほか、「２」昭和六〇年一二月一〇日Ｅに対して三〇〇〇万円を支出したのであって、本件分配金収入が「雑所得」とされたためにかかる間接的な支出が経費として認められていない点を、情状として考慮すべきである、と主張する。しかし、（１）所論指摘「１」については、同被告人の供述するような支出の存在自体が甚だ疑問である上、仮に支出したとしても、内容的に余りに具体性を欠き、到底、所得税法三七条一項の「必要経費」とは認め難いところであり、（２）所論指摘「２」の支出についても、相手方のＥは、右金員受領の事実を否定している状況であって、その存在に疑問がない訳ではない上、仮に支出したとしても、被告人Ｂ自身も、個人的なプレゼントである旨供述しているに過ぎないから、「１」の場合と同様、必要経費とは認められず、それ故、これらの支出を情状面で被告人Ｂに有利に斟酌すべきものとする所論には賛成できない。また、所論は、本件犯行によって留保された被告人Ｂの資産のうち、「１」Ｆに名義を移した約九億五〇〇〇万円相当の海外資産、「２」Ｇに交付した約三億円の金員、「３」Ｈらに交付した約一億円の金員は、いずれも回収が困難な状態にあり、これらの資産が流出してしまった点を情状面で考慮すべきである、と主張する。
しかし、仮に所論「流出」が認められるとしても、税務当局に対する工作資金の名目で詐取されたという「３」の場合は、もとより、「１」、「２」の場合においても、資産の流出は、被告人Ｂらが、本件各逋脱事犯の発覚を惧れ、これに備えて様々な対策をとったことから生じた事態であって、かかる流出について、これを被告人Ｂに特に有利な情状とみることは、必ずしも相当でなく、この所論も採用できない。
してみると、被告人Ｂは、所得税法違反につき逋脱本税、附帯税等を完納済であるほか、被告会社の法人税法違反についても、その完納のために尽力したこと、検察庁による強制捜査の開始後は、捜査公判を通じ一貫して事実関係を認め、事犯に対する反省の態度を示していること、本件の発覚により永年勤務し、それなりに貢献してきた職場であるＤからの退職を余儀なくされたこと、すでに相当の社会的制裁を受けたとみられること、前科前歴がないこと、その家庭の事情など所論指摘の首肯できる諸点を被告人Ｂのために十分に考慮しても、被告人Ｂを懲役二年一〇月及び罰金二億五〇〇〇万円に処した原判決の量刑は、併科した罰金の額（所得税法違反による逋脱額の約二三・七パーセントに相当する。）や未決勾留日数の算入（八二日中、三〇日を算入）の点を含めて、まことにやむを得ないところであり、重過ぎて不当であるとは認められない。論旨は理由がない。
第四　被告人Ｃ関係
一　控訴趣意第一点、同第二点、（事実誤認、法令適用の誤りの主張）について論旨は、要するに、原判決は、原判示第二の一、二の各事実につき、被告人Ｃを被告人Ｂの共同正犯と認定し、刑法六〇条等を適用しているが、被告人Ｃは、右各犯行に「自己の犯罪」として加担したものではなく、また、同被告人が関与したとされる所得秘匿工作は不申告逋脱犯の実行行為に当たらないから、その刑責は幇助犯を以て論ずべきものであって、原判決には前提事実を誤認し、かつ、法令の解釈、適用を誤った違法があり、破棄を免れない、というのである。しかし、原審の記録及び証拠物を調査して検討しても、原判決に所論の事実誤認、法令適用の誤りがあるものとは認められない。所論に鑑み、以下に補足説明する。


原判決挙示の関係証拠によれば、次の各事実が認められる。すなわち（１）　被告人Ｃは、被告人Ｂの実弟であり、昭和五三年九月に株式会社Ｉ商会を設立し、宅地建物取引主任の資格を取得して同社を経営すると共に、銀行員であるために他社の役員になることができなかった被告人Ｂの指示によって、同五六年一〇月の被告会社の設立当初から、被告会社の取締役として、その経理事務を担当してきたものであるが、Ｉ商会の資本金の大半は被告人Ｂが出資したものであり、同社には被告人Ｃのほかに実働社員がおらず、資本金等で購入したビルの賃料収入のほかにはさしたる収入がなくて、被告人ＢからＤの業務として行う不動産取引に関与したという名目で利益を落として貰っていた状態であって、被告人Ｃには、このようなＩ商会及び被告会社からの役員報酬以外に安定した収入がなかった。（２）　被告人Ｃは、昭和五七年ころ被告人Ｂから、同被告人が不動産業者から受領した本件分配金を仮名預金とするように依頼され、当初は、仮名預金設定の都度、通帳、印鑑を同被告人に返還していたが、その後、本件分配金の金額が急激に増加したことから、同被告人の依頼によって、その管理を委ねられるようになり、同被告人の指示により、時には、自己の判断で、仮名預金を設定してその預金証書を保管したり、無記名債券を購入してこれを第三者名義の貸金庫に保管したり、更に外国における不動産の購入のための資金の送付等を行って、昭和六〇年、同六一年の被告人Ｂの本件分配金（約一五億円）のうち、約九億円の秘匿に何らかの形で関与し、同被告人に対する税務調査が開始された後は、同被告人の指示で、又は、自己の判断で、罪証湮滅工作を行った。
（３）　被告人Ｃは、被告人Ｂから受け取る金員が、不動産取引に絡む裏金であり、同被告人が右所得を秘匿する意思であって、所得税納付の意思がないことを熟知していたが、実兄であり、自己の生活については、ほとんど全面的に同被告人に依存している状況であったことから、同被告人の依頼を引き受けて、その所得の秘匿、管理に当たっていたものである。
（４）　被告人Ｂは、Ｄにおける日常の業務が繁忙を極め、本件分配金や被告会社の裏金を自ら管理することが困難であったことから、身内であって最も信頼できる被告人Ｃにその管理を委ねたものであり、被告会社の裏金の管理の報酬として、被告人Ｃに対し合計約一〇〇〇万円を与え、また、本件分配金の管理に関しては、前示（１）のとおり、Ｉ商会に対しＤの業務として行う不動産取引に関与したとの名目で、昭和六〇年に約五〇〇〇万円の利益を供与している。以上（１）ないし（４）の事実関係に徴すれば、原判決が、「弁護人の主張に対する判断」の項において、被告人Ｃが被告人Ｂの裏金を管理していたのは「被告人Ｃの生活が被告人Ｂの存在の上に成り立っていたためである」旨認定、判示している点は、正当として是認できる。
これに対し、所論は、被告人Ｃは、本件所得秘匿行為によって何らの対価、報酬を得ることなく、毎月定期、定額で入る不動産所得として、「１」中央区ａｂ丁目ｃビルにあるスナックの賃貸収入月額一五万円、「２」同区ａｄ丁目ｅビルにあるスナックの賃貸収入月額二〇万円、「３」高崎市内にあるマンションの賃貸収入月額九万円の合計月額四四万円の収入を得ていたのである（同被告人の検察官に対する平成元年九月二七日付供述調書）から、原判決の右認定は事実を誤認したものであるという。
しかし、右「１」「２」の各スナックは、いずれも、被告人Ｂが自己の裏金を投じて購入し、他に賃貸していたものの、同被告人が銀行員で表面に名前を出せないため、被告人Ｃの名義や銀行口座を借用していたものであって、月額合計三五万円の賃貸料収入は被告人Ｂに帰属し、同被告人に処分権があったものと認められ（被告人Ｃの検察官に対する平成元年一〇月二八日付供述調書）、また、右「３」のマンションは、これを購入したのが昭和六三年前半になってからであることが明らかであるから（被告人Ｃの検察官に対する同年九月二七日付供述調書）、本件各犯行当時には、未だ所論賃貸料収入は発生していないのである。それ故、原判決の右説示に所論の誤認は認められない。


また、所論は、原判決が同じ項において、「被告人Ｃは、被告会社の法人税を免れたいわゆる裏金についても、被告人Ｂのために秘匿、管理していた」云々と説示している点を把えて、被告会社の法人税法違反が既遂となった後の秘匿、管理は共同正犯の成立と全く無関係であると論難するが、原判決は、法人税法違反の共同正犯の成立について説示しているのではなく、被告人Ｃが、被告人Ｂの所得税法違反の共同正犯と認められる理由の一つとして、被告会社の裏金の秘匿、管理という背景事情を挙げているに過ぎないから、所論の批判は当たらない。以上のような本件の事実関係、殊に、被告人Ｃは、被告人Ｂの実弟であり、同被告人が実質的な経営者である被告会社の取締役の地位にあるほか、同被告人から出資の援助を受けて自ら経営するＩ商会にはみるべき収入とてなく、その生活については殆ど全面的に同被告人に依存している状況であったことからすれば、同被告人の巨額に上る所得を秘匿し、課税を免れることは、同時に被告人Ｃの生活基盤を安定させることに通じるものであり、更に、被告人Ｃが、被告人Ｂの依頼により、裏金の大半の秘匿、管理に関与し、時には自己の判断でこれを処理するなどの行為に出ていることに照らせば、所論にもかかわらず、被告人Ｃは、本件各犯行を「自己の犯罪」としてこれに加功したものと認めるのが相当である。<要旨第二>ところで、いわゆる虚偽不申告逋脱犯の事案に関しては、周知のとおり、租税逋脱犯における「偽りその他</要旨第二>不正の行為」に当たるのは「所得秘匿工作を伴う不申告の行為」であるとする最高裁判所昭和六三年九月二日第三小法廷決定（刑集四二巻七号九七五頁）がある。したがって、虚偽不申告逋脱犯の実行行為は、不申告という不作為であることになるが、問題は、「所得秘匿工作を伴う」ということの意味及びこれに関与した者の刑責の評価である。過少申告逋脱犯の場合にあっては、所得秘匿工作の有無にかかわらず、過少申告行為そのものが実行行為とされるから（最高裁判所昭和四八年三月二〇日第三小法廷判決・刑集二七巻二号一三八頁等）、事前の所得秘匿工作があった場合でも、それは犯罪の準備ないし予備であるに過ぎないものと解される。これに対し、虚偽不申告逋脱犯の場合にあっては、単に申告をしないという不作為だけでは、単純不申告犯の実行行為と何ら選ぶところがない。当該不申告行為が「所得秘匿工作を伴う」という状況の下においてのみ、当該不申告行為が逋脱犯の実行行為としての定型性を帯びるのである。したがって、所得秘匿工作の存在は、構成要件的状況（例えば、刑法一一四条の罪における「火災ノ際」、同法一七四条の罪における「公然」、盗犯等の防止及び処分に関する法律二条四号の罪における「夜間」等）として、逋脱犯の構成要件をなすものというべきである。そこで、構成要件的状況が人の行為によって作出されるものである場合、その作出に関与した者の刑責をどのように評価すべきかの問題を生ずることとなる。
思うに、構成要件的状況の存在を要件とする犯罪にあっては、当該状況が存在しない場合には、実行行為は当該犯罪の実行行為としての定型性を持ち得ないのであるから、構成要件的状況を作出する行為は、実行行為に当該犯罪の実行行為としての定型性を帯びさせる重要な行為であって、実行行為と相俟って構成要件を実現する行為であるといい得るのである。もとより実行行為そのものではないから、かかる状況を作出したたけでは犯罪の着手があったものということはできないが、共同して構成要件を実現するという面においては、実行行為と何ら選ぶところはない。したがって、共同正犯の成否を論ずるに当たっては、構成要件的状況の作出に加功した者は、実行行為そのものに加担した者と同一ないしこれに準ずる評価を受けるべきものと解するのが相当である（刑法一七四条につき同旨の結論のみを示すものとして、東京高等裁判所昭和三二年四月一二日判決・東京高裁時報八巻四号八七頁参照。）。
これを本件についてみるに、被告人Ｃは、被告人Ｂの虚偽不申告による所得税法違反に関し、同被告人と暗黙のうちに意思連絡の上、事前の所得秘匿工作を行い、構成要件的状況の作出に関与しているのであるから、所論幇助犯に止まらず、共同正犯に当たるものというべきである。
以上説示のとおり、原判決が原判示第二の一、二の各事実につき、被告人Ｃを共同正犯と認定し、刑法六五条一項、六〇条、所得税法二三八条一項を適用したことに所論事実誤認、法令適用の誤りはない。論旨はいずれも理由がない。
二　控訴趣意第三点（量刑不当の主張）について
論旨は、要するに原判決の被告人Ｃに対する量刑は重過ぎて不当である、というのである。
しかし、所論にもかかわらず、前示のとおり、被告人Ｂの本件分配金収入は、一時所得ではなく雑所得と認められる上、雑所得の性質に関する縷々の所論を考慮しても、量刑上雑所得の逋脱につき他の所得と異なる有利な取扱いをすべき理由は見出せない。
そうすると、被告人Ｂ及びＥと共謀の上、被告会社の二事業年度の法人税合計一億二三二四万八〇〇〇円を逋脱すると共に、被告人Ｂと共謀の上、同被告人の二年分の所得税合計一〇億四三五〇万〇九〇〇円を逋脱した被告人Ｃの刑責は、到底軽視することができないところであって、被告人ＢがＤを退職した以上、同被告人及び被告人Ｃには再犯の虞がないこと、その他原審の記録及び証拠物に現れた被告人Ｃに有利な諸般の事情を十分に斟酌しても、同被告人を懲役一年六月に処した上、三年間右刑の執行を猶予した原判決の量刑は相当というべく、これが重過ぎて不当であるとは考えられない。論旨は理由がない。
第五　結語


平成１０年（行ケ）第２５１号　特許取消決定取消請求事件
平成１１年９月７日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社遠藤製作所
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　　特許庁長官【Ｃ】
指定代理人　      　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年異議第７２５０５号事件について平成１０年７月２日にした取消決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「ゴルフクラブ用ヘッド」とする特許第２５６０２７２号の特許発明（平成４年１２月１８日に特許出願、平成８年９月１９日に特許権設定登録、以下「本件発明」という。）の特許権者である。本件発明の特許について【Ｈ】が特許異議の申立てをし、この申立てにつき平成９年異議第７２５０５号事件として審理が開始されたところ、原告は、平成９年１２月８日に願書に添付した明細書の訂正（平成１０年５月２０日付手続補正で補正、以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は、上記事件について、平成１０年７月２日に、本件訂正は認められないとした上で、「特許第２５６０２７２号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」旨の取消決定をし、同月１６日にその謄本を原告に送達した。
２　本件発明の特許請求の範囲（別紙図面１参照）
(1)　本件訂正前の本件発明
イ　請求項１
前面にフェースを設けると共に一側にシャフト取付部を設けたゴルフクラブ用ヘッドにおいて、ソールを形成し前面に前記フェースに対応して凹部を形成したヘッド本体と、前記ヘッド本体よりも比重の小さい材料により形成された板状金属材料により形成され前記凹部に嵌着されるフェース部材とからなり、前記凹部の周面を後側が広くなるように逆テーパ状に形成すると共に該凹部に前記フェース部材をプレスによって圧入し、嵌着することを特徴とするゴルフクラブ用ヘッド。
ロ　請求項２
前記凹部の底面に前記フェース部材の背面が当接することを特徴とする請求項１記載のゴルフクラブ用ヘッド。
(2)　本件訂正後の本件発明（以下「訂正発明」という。）
イ　請求項１
前面にフェースを設けると共に一側にシャフト取付部を設けたゴルフクラブ用ヘッドにおいて、前記シャフト取付部を一側に設けると共にソールを形成し前面に前記フェースに対応してトップ側よりヒール側へ縦幅を次第に小さく形成し周面が連続した凹部を形成したヘッド本体と、前記ヘッド本体よりも比重の小さい材料により形成された板状金属材料により形成され前記凹部に嵌着されるフェース部材とからなり、前記凹部の周面を後側が広くなるように逆テーパ状に形成すると共に該凹部に前記フェース部材をプレスによって圧入し、嵌着することを特徴とするゴルフクラブ用ヘッド。
ロ　請求項２
窓孔を背面側に貫通した前記凹部の底面にチタンまたはチタン合金からなる前記フェース部材の背面が当接することを特徴とする請求項１記載のゴルフクラブ用ヘッド。
３　決定の理由
決定は、別紙決定書の理由の写しのとおり（ただし、１０頁１３行の「相違点２」は、「相違点ロ」の誤記と認める。以下、本判決においても、決定の定義に従い、「訂正請求項１の発明」、「訂正請求項２の発明」、「刊行物１」、「刊行物１発明」、「刊行物２」、「本件請求項１の発明」、「本件請求項２の発明」の用語を用いる。また、刊行物２記載の考案を「刊行物２発明」という。刊行物１発明については別紙図面２、刊行物２発明については別紙図面３各参照）、本件訂正請求は認められないとしたうえで、本件請求項１、２の発明は、いずれも刊行物１、２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとした。
４　訂正発明の概要
本件訂正明細書には、訂正発明について以下の内容の記載がある。(1)　「【産業上の利用分野】本発明は、通常アイアンと称せられるゴルフクラブ用ヘッドに関する。
【従来の技術】従来、この種のものは鉄を鍛造してソール、該ソールに対して所定の角度を有するフェース、シャフト取付部を形成し、この後にシャフト取付孔、磨きなどの加工を施して製作するものであった。このような従来のヘッドにおいては、スイートエリヤの拡大を図るためにヘッド後部のソール側を後方に突設させている。これはヘッドの重心を後方に位置させて、該重心とフェースの間の距離を大きくして、これに起因するスイートエリヤの拡大を図るためである。【発明が解決しようとする課題】前記従来技術においては、ヘッドは同一材質によって形成されるものであるために、ヘッド後部のソール側を後方に突設させたとしても、ヘッドの重心を後方に位置させる場合には限度があり、大幅なスイートエリヤの拡大を図ることはできなかった。」（１頁１５行ないし末行）「本発明は前記問題を解決してスイートエリヤの拡大を図り、さらに強度の向上を図れ、しかも製造が容易なゴルフクラブ用ヘッドを提供することを目的とする。」（２頁１４行ないし１６行）
(2)　訂正発明は、本件訂正後の特許請求の範囲請求項１、２の構成を備える。（１頁２行ないし１３行）


(3)　「【発明の効果】本発明の請求項１は、・・・従来技術のような溶融金属の流し込みのための大型設備を必要とすることなく容易に製造することができ、さらに周面を後側が広くなるように逆テーパ状に形成した凹部にフェース部材をプレスによって圧入することによりヘッド本体とフェース部材を確実に固着でき、ショット時にフェース部材が離脱する虞はない。
さらに、本発明の請求項２は・・・、ショット時に加わる衝撃力をフェース部材を介して底面により確実に受けることができると共に、凹部にフェース部材をプレスによって圧入、嵌着する際に正確に行うことができる。」（６頁１１行ないし７頁３行）
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定の理由Ⅰ、同Ⅱの１、２は認める。同Ⅱの３は、５頁１４行ないし６頁１０行を争い、その余は認める。同Ⅱの４の(1)は、訂正請求項１の発明と刊行物１発明とが、「前記シャフト取付部を一側に設ける」との点及び「凹部に前記フェース部材を嵌着する」との点で一致すること、刊行物１発明では「板材４は凹部にプレスによる圧入によらずに嵌着される」こと（相違点ロの認定の一部）及び各相違点についての判断と結論（９頁６行ないし９行）を争い、その余は認める。同Ⅱの４の(2)、同Ⅱの５は争う。同Ⅲの１は認める。同Ⅲの２の認否は、前記Ⅱの３と同じである。同Ⅲの３の(1)は、本件請求項１の発明と刊行物１発明とが、「一側に前記シャフト取付部を設けた」との点で一致すること、刊行物１発明では「凹部に前記フェース部材を嵌着する」こと（相違点ａの認定の一部）及び各相違点についての判断と結論（１５頁７行ないし１６頁６行）を争い、その余は認める。同Ⅲの３の(2)、同Ⅲの４は争う。
決定は、訂正請求項１の発明について、一致点を誤認し、相違点イないしハについての判断を誤り、さらに、訂正請求項２の発明についての判断を誤って本件訂正が認められないとし、また、本件請求項１の発明について一致点を誤認し、相違点ａ、ｂについての判断を誤り、さらに、本件請求項２の発明についての判断を誤ったものであって、違法であるから、いずれの請求項についても取り消されるべきである。
１　請求項１の発明について
(1)　取消事由１（シャフト取付部を一側に設ける構成の一致点の誤認）決定は、訂正請求項１の発明と刊行物１発明とが、ゴルフクラブ用ヘッドにおいて「前記シャフト取付部を一側に設ける」点で一致すると認定した。しかし、刊行物１にはシャフト取付部は示されていない。この点に関して、決定は、ヘッド本体の一側にシャフト取付部を設けることは周知であるとし、被告は、その根拠として二つの刊行物の記載を挙げているが、上記構成がたまたま、これらの刊行物に記載されていたとしても、それをもって上記構成が周知であることの根拠とすることはできない。また、ゴルフクラブヘッドにおいては、シャフト取付部を備えないものも知られている。このようなとき、ヘッド本体の一側にシャフト取付部を設けることが周知であるとすることはできない。
(2)　取消事由２（「嵌着」の一致点の誤認）
刊行物１発明においても嵌着部５が設けられ、この嵌着部５に板材４が無理なく嵌り込んでいる構成が採用されていることは、確かである。しかし、この嵌着部５は段部になっており、板材４はこの段部を利用して取り付けられている。すなわち、刊行物１の第１図で表われている板材４の四隅及び前記嵌着部５の四隅に○印で表わされたものは、止め鋲のような止め金具を挿入するための鋲穴であり、同第３図の断面図では、少し見にくいものの、この鋲穴に止め鋲が挿入され、板材４がヘッド本体１の嵌着部５に止め鋲により取り付けられている状態が示されている。刊行物１発明の上記意味での「嵌着」は、訂正請求項１の発明の「凹部に前記フェース部材をプレスによって圧入し、嵌着する」という意味での「嵌着」とは、構成においても発想においても全く相違するものというべきであり、これを「嵌着」の概念の範囲内では同一であるとすることは、発明の対比における同一性認定の限度を超えるものである。
(3)　取消事由３（相違点イの判断の誤り）
イ平成１０年５月２０日付全文訂正明細書（以下「本件訂正明細書」という。）には、「本発明は前記問題を解決してスイートエリヤの拡大を図り、さらに強度の向上を図れ、しかも製造が容易なゴルフクラブ用ヘッドを提供することを目的とする。」として、訂正請求項１の目的としてスイートエリヤの拡大を図ることが記載されている。すなわち、訂正請求項１の発明では、刊行物１の矩形の凹部に代えてトップ側よりヒール側へ縦幅を次第に小さく形成し周面が連続した凹部を形成することにより、フェース部材をヘッド本体のフェースに最大限の面積を確保でき、この結果フェース部材により確実にゴルフボールをショットできるという作用効果が追求されている。そして、凹部の形状をトップ側からヒール側へ縦幅を次第に小さくする構成は、このような作用効果を得る目的があって初めて採用され得るものである。
ロ　決定のあげる実開平１－１７６４６７号公報（以下「甲第５号証刊行物」という。）には、「トップ側よりヒール側へ縦幅を次第に小さく形成し周面が連続した凹部」の記載はない。
ハゴルフボールは、スイートエリヤ又はその近傍により打撃を行うものであるので、凹部の形状、ひいてはフェース部材は、スイートエリヤを中心とした円形とすることが当業者のごく普通に考えることである。また、「７６年版世界のゴルフクラブ」（株式会社サンデーゴルフ社昭和５１年４月２０日発行）の１５６頁ないし１５７頁には、近代ゴルフ株式会社の広告として「スリンガー」と称するゴルフクラブが掲載されているが、上記ゴルフクラブのフェースは、トップ側よりヒール側へ縦幅を次第に小さくしたものではなく、ソール側へ次第に幅広くなる形状を有している。
ニ　以上のとおりであるから、凹部の形状をトップ側よりヒール側へ縦幅を次第に小さく形成した点を、当業者のごく普通に考えることであり、また、周知でもあるとした決定の判断は、誤りである。
(4)　取消事由４（相違点ロの判断の誤り）


刊行物２の発明の第１実施例におけるチタン、アルミニウム、カーボン、カーボン繊維強化樹脂あるいはチタン合金等比重が４．５以下の材質のヘッド本体に真鍮、鉄、銅等比重が略８以上の材質からなるバランスウエイトを数万トンのプレス圧力で圧入する取付手段を、そのまま刊行物１の取付手段に置き換えた場合、フェース部材としての板材をヘッド本体よりも重い材料により構成することになり、重心が極端にフェース側にかかり、フェースにおけるスイートエリヤを著しく小さくすることになるので、このような置換えは、当業者にとって極めて非常識な発想である。
また、例えば、比重が大きいが比較的軟質の真鍮製板材を、比重が小さいが比較的硬いチタン製ヘッド本体の凹部に圧入した場合、板材側が圧入時破断されるので、この置換により板材を圧入嵌着することは、製作技術からみて不可能である。これらの点に照らすと、刊行物１発明の取付手段を刊行物２発明の取付手段に置き換えることを容易とした決定の判断は、明らかに誤りである。
(5)　取消事由５（相違点ハの判断の誤り）
刊行物１には板材の金属板の材料が明示されておらず、例えば、アルミニウム製ヘッド本体とゴルフ業界でフェース部材として一般に用いられるカーボンＦＲＰ板（単なるＦＲＰ板は強度に劣るので、一般に用いられていない。）とでは比重に大きな差異がないので、ヘッド本体と板材（フェース部材）の材料の比重の大小等をどのように設定するかは、刊行物１発明からは容易に想到することができない。さらに、フェース部材を固着する「圧入嵌着」には塑性加工が必要となるために、フェース部材を金属製とすることは、重要な技術的意味を有するものである。したがって、決定の相違点ハの判断は誤りである。
(6)　取消事由６（作用効果についての認定判断の誤り）フェース部材を凹部に圧入、嵌着する構成は、凹部とフェース部材との間に隙間が形成されたり、凹部とフェース部材との圧着力が不均等になるなどの弊害がなくなり、ショットの際に強力な耐力が必要なフェース部材を凹部に確実に固着できるという作用効果を奏するものであり、特に、凹部とフェース部材が圧入により確実に密着し、ボールを打撃するフェース正面側において凹部とフェース部材との縁にも隙間が形成されることがなく、固着力が向上する。このようなフェース部材が凹部に圧入、嵌着することによる作用効果は、刊行物１、２発明からは、当業者が容易に想到できないものである。
しかも、製造上、刊行物２発明のバランスウエイトは比較的大きいので比較的大型のプレス装置が必要となるが、訂正請求項１の発明においては、フェース部材は板状であるので、刊行物２のバランスウエイトに比較して小さく、したがって、比較的小型のプレス装置により製造することができるという、刊行物１発明に刊行物２発明の取付手段を置き換えただけでは到達し得ない顕著な作用効果も奏する。また、訂正請求項１の発明のフェース部材とヘッド本体の比重の大小の点に関する作用効果は、刊行物１、２から予測し得ない。すなわち、訂正請求項１の発明では、比重の大きな金属材料を用いたヘッド本体に比重の小さな金属板からなるフェース部材を用いたことにより、ヘッドの重心を後方に配置し、かつ、ヘッド本体全体の軽量化、大型化を図ってスイートエリアを拡大しているが、上記作用効果は、刊行物１発明から予測しうる範囲を超えている。
(7)　取消事由７（本件請求項１の発明についての判断の誤り）前記(2)、(4)、(5)、(6)（取消事由２、４、５、６）で述べたことと同様に、決定は、「嵌着」の一致点を誤認し、相違点ａ、ｂ及び作用効果の認定判断を誤っている。
２　請求項２の発明について
(1)　取消事由１（訂正請求項２の発明についての認定判断の誤り）イ刊行物２発明では、ヘッド本体は、フェースの他にソール、ネック、背面をも備えた一個の金属体からなるものであって、ヘッド本体の厚みはヘッド自体の厚みとなっている。そして、このようなヘッド本体をバネ性があるチタン製としたとしても、打撃する側である厚いヘッド本体の容積、質量が大きいため、ゴルフボールのショット時の変形の自由度が小さくなり、フェースの反発作用が小さくなって飛距離を伸ばすことができない。このように刊行物２発明では、ヘッド本体をチタン製としたとしても、ゴルフボールの飛距離の向上を図ることに寄与していない。これに対して訂正請求項２の発明では、フェース部材は板状であり、しかもフェース部材が圧入嵌着される凹部背面には窓孔が開口されているため、打撃する側であるフェース部材の容積、質量が小さいので、ショット時のフェース部材の弾性変形の自由度は大きくなる。このため、訂正請求項２の発明ではフェース部材をバネ性があるチタン又はチタン合金とすることにより、フェースの反発作用が大きくなりゴルフボールの飛距離の向上を図ることに寄与することができる。したがって、決定の「フェース部材の素材をチタンまたはチタン合金とする点は、ヘッド本体の素材をチタン製とした刊行物２の記載から当業者が容易に思いつく程度のことと認められ」との認定は失当である。
ロ　訂正請求項２の発明では、凹部の背面側に達した窓孔によりフェース部材の底面が凹部の底面に当接すると、そのプレスの圧力がヘッド本体全体に加わり前記窓孔の壁面への圧力が内方に加えられるので、凹部とフェース部材との間の隙間がなくなり強固な固着状態となる。このような作用効果は、刊行物１、２発明からは、当業者が容易に想到できなかったものである。
(2)　取消事由２（本件請求項２の発明のついての判断の誤り）前記(1)で述べたことと同様に、決定は、本件請求項２の発明についての判断も誤っている。
第４　被告の反論の要点
決定の認定判断は正当であって、そこに原告主張の誤りはない。
１　請求項１の発明について
(1)　取消事由１について
ヘッド本体の一側にシャフト取付部を設ける構成が周知であったことは、特開昭６１－２９３４８１号公報（以下「乙第１号証刊行物」という。）、実願昭６１－８７４１６号（実開昭６２－１９７３６９号）のマイクロフィルム（以下「乙第２号証刊行物」という。）の記載により明らかであり、これを周知とした決定の認定に問題はない。
(2)　取消事由２について
決定の認定した「嵌着」の構成の技術内容は、本件発明のような「圧入嵌着」する構成のみを意味するものではなく、より広く「嵌着」一般を意味するものである。このことは、決定が、両発明における嵌着の態様の違いを相違点ロとして明確に認定していることから明らかである。そして、刊行物１から「前記凹部に嵌着される板材４からなり、該凹部に前記板材を嵌着する」という技術事項が把握されることは、原告も認めるところである。


したがって、「嵌着」の構成を採用した点において両発明が一致するとした決定に誤りはない。
(3)　取消事由３について
凹部の形状をヘッド本体のフェースの輪郭に対応して形成することは、当業者が設計に際してごく普通に考えることであって、刊行物１発明は、ヘッド本体のフェースの輪郭が略長方形であるから、凹部の形状をトップ側よりヒール側へ縦幅を略一定としていると認められる。そうすると、訂正請求項１の発明における相違点イの構成は、ヘッド本体のフェースの輪郭に対応させて当業者のごく普通に考えることであり、また、周知でもある。
(4)　取消事由４について
決定は、刊行物１発明のヘッド本体１や板材４の材質、あるいは刊行物２発明のヘッド本体１やバランスウエイト９の材質に注目して判断したのではなく、刊行物１発明のヘッド本体１と板材４の取付手段自体及び刊行物２発明のヘッド本体１とバランスウエイト９の取付手段自体に着目して判断したものであり、しかも、取付手段自体は、ヘッド本体及びこれに取り付けられる材の材質とは直接関係のないことであるから、決定の判断に誤りはない。
(5)　取消事由５について
刊行物１には、ヘッド本体１の材料として金属が、板材４の材料としてＦＲＰがそれぞれ記載され、この両者の比重は、具体的な金属材料の記載がなくても、ゴルフクラブヘッドを構成する材料であることを考慮すれば、金属の比重の方がＦＲＰの比重よりも大きいと考えるのが普通である。
また、ゴルフクラブヘッドのスイートエリアの拡大のためにゴルフクラブヘッドの重心をより後方に配置しようとすることは、ゴルフクラブヘッドにおける技術常識であって、刊行物１発明でも、金属材料を用いたヘッド本体の凹部に金属材料よりも比重の小さなＦＲＰ材板からなるフェース部材を嵌着させたことにより、ヘッドの重心は後方に配置されているから、それに伴ってスイートエリアの拡大が図られているのは明白である。
刊行物１発明に既にこのような技術的思想が見られる以上、フェース部材に金属を採用するに際して、それをヘッド本体の材料との関係で比重のより小さいものとすることは、容易になし得ることである。
(6)　取消事由６について
原告主張に係るフェース部材が凹部に圧入、嵌着することによる作用効果は、本件訂正明細書には何も記載されていないから、原告の主張は、明細書の記載に基づかないものである。また、上記作用効果は、周知の凹部の形状に対応するフェースを取り付けることによって当然に生じるものである。
(7)　取消事由７について
前記(2)、(4)、(5)、(6)（取消事由２、４、５、６についての被告の主張）で述べたことと同様に、決定には、「嵌着」の一致点の認定並びに相違点ａ、ｂ及び作用効果の認定判断の誤りはない。
２　請求項２の発明について
(1)　取消事由１について
イ　刊行物２には、フェース部分を含むヘッド本体の素材をチタン製とすることが記載されている。そして、この記載があれば、フェース部材の素材をチタン又はチタン合金とすることは当業者にとって容易である。なお、決定が周知例としてあげる甲第５号証刊行物には、フェース部材がチタン合金である例が示されている。ロ　刊行物１には、その第２、３図に、凹部の背面側に窓孔３を貫通させ、凹部の底面（嵌着部５）に板材４の背面が当接するようにするものが記載されている。
(2)　取消事由２について
上記(1)（取消事由１についての被告の主張）のロで述べたことと同様に、決定には、本件請求項２の発明についての判断の誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１請求項１の発明について
(1)　取消事由１について
乙第１（特開昭６１－２９３４８１号公報）、第２号証（実開昭６２－１９７３６９号公報）によれば、乙第１号証刊行物には、「典型的なゴルフクラブアイアンはネックすなわちホーゼルによってシャフトに装着された金属のヘッドを利用している。」（２頁右上欄１７行ないし１９行）として、ヘッド本体の一側にシャフト取付部を設けたゴルフクラブ用ヘッドが記載されていること、乙第２号証刊行物には、「ゴルフクラブのアイアンヘッドとシャフトの接合は、ヘッドにホーゼル部を一体に形成し、該ホーゼル部にシャフト挿入穴を設けて、該穴にシャフトを嵌入固着する手段と、ヘッドのホーゼル部にシャフト端の内径が嵌入する棒状突出部を形成してシャフトを嵌入固着する手段とが慣用である。」（１頁１６行ないし２頁２行）として、ヘッド本体の一側にシャフト取付部を設けたゴルフクラブ用ヘッドが記載されていることが認められ、以上の記載によれば、ゴルフクラブのヘッド本体の一側にシャフト取付部を設けることは、本件発明の特許出願時である平成４年１２月１８日当時既に周知慣用の手段となっていたことが認められる。そして、甲第３号証（刊行物１）によれば、当業者は、上記周知慣用の手段を前提として、刊行物１（とりわけ、第１図）から、「ヘッド本体の一側にシャフト取付部を設けたゴルフクラブ用ヘッドにおいて、前記シャフト取付部を一側に設ける」との技術事項を把握するものと認められる。
原告主張のとおり、シャフト取付部を備えないものが知られているとしても、そのことによって、ゴルフクラブのヘッド本体の一側にシャフト取付部を設けることが周知慣用の手段ではなくなるものではない。
したがって、訂正請求項１の発明と刊行物１発明とが「前記シャフト取付部を一側に設ける」との点で一致するとした決定の認定に誤りはない。
(2)　取消事由２について
甲第３号証によれば、刊行物１発明には「嵌着部５」が存在し、その嵌着部５に板材４が無理なく嵌り込んでいることが認められるから、当業者は、刊行物１から、ヘッド本体のほか、「凹部に嵌着される板材４からなり、該凹部に前記板材４を嵌着する」ことを特徴とするゴルフクラブ用ヘッドという技術事項を把握するものと認められる。
原告は、刊行物１発明の「嵌着」が嵌着部に板材を挿入して止め鋲で固着する意味であることを前提に、これを訂正請求項１の発明の「凹部に前記フェース部材をプレスによって圧入し、嵌着する」構成とを比較して、両者が異なる旨主張する。しかし、刊行物１発明も訂正請求項１の発明も、圧入するか否かは相違するものの、いずれも嵌着しているという点では異なるものではないから、原告の主張は採用することができない。
したがって、両者を「凹部に前記フェース部材を嵌着する」との点で一致するとした決定の認定に誤りはない。
(3)　取消事由３について


甲第５号証（実開平１－１７６４６７号公報）によれば、甲第５号証刊行物には、「ヘッド本体の打球面部を形成する超弾性合金の薄板を、別材料で成形されたヘッド本体に接合する場合には、周囲を残して環状に刳貫き形成されたヘッド本体の打球面部に相当する開口部を閉塞するように超弾性合金の薄板を接合する構造を採り、」（５頁１９行ないし６頁４行）との記載と共に、ヘッド本体のフェースの輪郭がトップ側よりヒール側へ縦幅が次第に小さく形成され、これに対応して、凹部の形状をトップ側よりヒール側へ縦幅が次第に小さく形成したゴルフクラブ用ヘッドが図示されていることが認められ、また、あるもの甲に凹部を設けてこれに他のもの乙を取り付けようとする場合、凹部の形状を甲の形状に従わせることは自然な発想の一つである。これらの事実によれば、ヘッド本体のフェース部の周囲のみを残し、フェース部の輪郭に対応して凹部の形状をトップ側よりヒール側へ縦幅が次第に小さく形成することは、当業者がごく普通に考えることであり、また、周知でもあることが認められる。
原告は、凹部の形状、ひいてはフェース部材は、スイートエリヤを中心とした円形とすることが当業者のごく普通の考えることであり、また、トップ側よりヒール側へ縦幅を次第に小さくしたものではなく、ソール側へ次第に幅広くなる形状のフェースを有しているゴルフクラブもある旨主張するけれども、原告の主張するところは、凹部の形状については前記周知の構成以外の着想も存在するということにすぎず、前記認定を左右するものではない。
(4)　取消事由４について
イ甲第４号証（刊行物２）によれば、刊行物２には、ゴルフクラブヘッドにおいて、ヘッド本体とバランスウェイトを強固に結合、固着する目的のために、ヘッド本体の凹部の周面を後側（バランスウェイトを圧入する方向）が広くなるように逆テーパ状に形成すると共に、その凹部にバランスウェイトをプレスによって圧入し、嵌着する技術が開示されていることが認められる。そうすると、相違点ロに係る訂正請求項１の発明の構成は、刊行物１発明のヘッド本体と板材との取付手段を刊行物２発明の取付手段に置き換えて、当業者が容易に想到し得たものと認められる。
ロ　刊行物２に接した当業者にとって、刊行物２発明におけるヘッド本体及びバランスウエイトの材質を離れて、そこに示された取付手段自体に着目することに格別の困難はないということができる。そして、上記刊行物２発明の取付手段自体に着目した当業者において、これを凹部とフェース部材の取付に転用する場合に、刊行物２発明におけるヘッド本体とバランスウエイトの材質をそのまま使用することなく、上記取付手段にふさわしい各材質を発見するであろうことは、見やすい道理というべきである。したがって、材質の差を根拠とする原告の主張は、失当である。
(5)　取消事由５について
イ　甲第３号証によれば、刊行物１には、「この板材（４）は金属板でも良いが、ＦＲＰ板でも良い。」（１頁下から２行ないし末行）との記載があることが認められ、上記事実によれば、フェース部材の素材として金属材料を使用することは普通のことであることが認められる。したがって、相違点ハに係る訂正請求項１の発明の構成は、刊行物１発明から当業者が容易に想到し得たものと認められる。ロ　原告は、ヘッド本体と板材の材料の比重の大小等をどのように設定するかは容易に想到することができない旨主張する。しかし、弁論の全趣旨（とりわけ、「板材４をＦＲＰ板で形成した場合には、その板材が金属製ヘッド本体１よりも比重の小さいのは明らかであり、」との決定の認定判断について当事者間に争いがなく、また、原告が、フェース部材としての板材をヘッド本体よりも重い材料により構成することについて、「重心が極端にフェース側にかかり、フェースにおけるスイートエリヤを著しく小さくすることになるので、・・・当業者にとって極めて非常識な発想である。」（第３、１(4)）と主張している事実）によれば、当業者は、板材４を金属板で形成した場合でも、当然に金属製ヘッド本体１よりも比重の小さいものを使用するものと認められるから、原告の主張は採用することができない。さらに、原告主張のとおり、フェース部材を固着する「圧入嵌着」には塑性加工が必要となるために、フェース部材を金属製とすることは、重要な技術的意味を有するものであるとしても、そのことは上記判断に影響を与えるものではない。
(6)　取消事由６について
原告は、トップ側よりヒール側へ縦幅を次第に小さく形成し周面が連続した凹部を形成することにより、フェース部材をヘッド本体のフェースに最大限の面積を確保でき、この結果フェース部材により確実にゴルフボールをショットできるという効果を奏する旨主張するけれども、上記効果は、ヘッド本体のフェース部の周囲のみを残し、フェース部の輪郭に対応して凹部の形状をトップ側よりヒール側へ縦幅が次第に小さく形成するという周知の構成から容易に予測できるものである。また、原告主張に係るフェース部材が凹部に圧入、嵌着することによる作用効果は、甲第４号証により認められる刊行物２の効果の記載から当業者が容易に予想することができたものと認められるし、比較的小型のプレス装置により製造することができるという作用効果は、フェース部材がバランスウエイトに比較して小さいとすれば、自明であって、これまた当業者が容易に予想することができたものというほかはない。
さらに、原告主張に係るフェース部材とヘッド本体の比重の大小の点に関する作用効果は、前記(5)ロの認定に係る弁論の全趣旨により、当業者が容易に予想することができたものと認められる。
以上、要するに、原告主張の作用効果は、いずれも、いったん訂正請求項１の発明の構成が採用されてしまえば、その構成から予測することに何の困難もないものばかりである。
(7)　取消事由７について
前記(2)、(4)、(5)、(6)の認定事実によれば、決定には、本件請求項１の発明についての認定判断において、原告主張の誤りはないものと認められる。
２　請求項２の発明について
(1)　取消事由１について
イ　甲第４号証によれば、刊行物２には、「ヘッド本体１はチタン製で・・・このヘッド本体１の打面に相当するフェース部２には横溝３を形成する。」（４頁４行ないし７行）との記載があることが認められ、上記記載によれば、刊行物２発明のフェース部を含むヘッド本体は、チタン製であることが認められる。そうすると、板状のフェース部をヘッド本体とは別体とした場合にも、フェース部材の素材をチタン又はチタン合金とすることは、当業者が容易に想到することができたものと認められる。


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が平成五年二月一日広島市告示第二八号をもってした監視区域指定処分のうち、別紙物件目録記載の各土地を監視区域と指定した部分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告の答弁
１　本案前の答弁
主文同旨
２　請求の趣旨に対する答弁
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、別紙物件目録記載の各土地（以下「本件土地」という。）をいずれも所有している。
２　被告は、平成五年二月一日、国土利用計画法（以下「法」という。）二七条の二第一項、四四条により、広島市告示第二八号をもって、広島市の区域のうち、平成五年二月一日現在において都市計画法（昭和四三年法律第一〇〇号）七条一項の規定により市街化区域と定められている区域（以下「市街化区域」という。）を監視区域に指定した（以下「本件指定」という。）（なお、右告示では、右区域以外にも監視区域に指定された区域がある。）。
３　本件土地は、市街化区域内の土地である。
４　本件指定は、法に定められた要件を欠くものであって違法である。すなわち、法二七条の二第一項によれば、監視区域の指定処分は「地価が急激に上昇し、又は上昇するおそれがあり、これによって適正かつ合理的な土地利用の確保が困難となるおそれがあると認められる区域」に対してなされるべきであるが、昭和五八年ころから上昇しはじめ、昭和六〇年以降急激に上昇した地価は、平成二年ころから沈静化し、その後は大幅な下落を続けており、被告が本件指定を行った平成五年二月一日時点では、広島市の地価が急激に上昇し、又は上昇するおそれなどなかったものである。
５　原告は、被告の違法な本件指定によって、本件土地の適正な取引を著しく阻害された。
６　よって、原告は、被告に対し、本件指定のうち、本件土地を監視区域に指定した部分の取消を求める。
二　本案前の主張及び請求原因に対する認否
１　本案前の主張
（一）　本件指定は、特定の個人に対してなされたものではなく、ある一定の範囲内の区域を監視区域として一般的、抽象的に指定したに過ぎず、取消訴訟の対象となる行政庁の処分に当たらない。すなわち、本件指定によって、監視区域内において一定面積以上の土地売買等の契約を締結しようとする当事者には被告に対する届出が義務づけられるが、このような本件指定の効果は、右契約締結の段階に至って初めて具体化するものであり、それは、あたかもこのような届出義務を課する法令が制定された場合におけると同様、当該監視区域の土地に関する権利を有する不特定多数の者に対する一般的抽象的なものに過ぎない。
（二）　仮に、本件指定が取消訴訟の対象となるとしても、原告には本件指定の取消を求める原告適格が認められない。すなわち、本件指定の効果は右に述べたとおりであるから、本件指定は、原告の本件土地に対する所有権に対して直接の法律上の効果を及ぼすものではない。
（三）　仮に、本件指定が取消訴訟の対象となり、かつ、原告適格が認められるとしても、本件訴えは出訴期間を徒過したものである。すなわち、取消訴訟は処分があったことを知った日から三箇月以内に提起しなければならない（行政事件訴訟法一四条一項）が、本件指定のように法律上公告することになっているものについては、当該公告があった日の翌日から出訴期間を起算すべきであり、本件指定は平成五年二月一日に公告されているから、平成六年三月一日に提起された本件訴えは右出訴期間を徒過している。また、取消訴訟は処分の日から一年を経過したときは提起できないが（同条三項）、本件訴えはこの期間も徒過している。（四）　よって、いずれにしても本件訴えは不適法であり、却下を免れない。
２　請求原因に対する認否
（一）　請求原因１の事実のうち、原告が本件土地のうち別紙物件目録記載一及び二の各土地を所有していることは認め、その余は否認する。（二）　請求原因２及び３の各事実は認める。
（三）　請求原因４の事実は否認する。原告主張の地価動向は広島市には妥当しない。
（四）　請求原因５の事実は否認する。
（五）　請求原因６は争う。
三　本案前の主張に対する反論
１　本案前の主張（一）に対する反論
（一）　取消訴訟の対象となる行政庁の処分は、必ずしも関係人の権利義務を変動させることを目的とするいわゆる狭義の行政行為の性質をもつ処分・裁決に限定されるものではない。
（二）　仮に、取消訴訟の対象となる行政庁の処分がいわゆる狭義の行政処分に限定されるとしても、本件指定は、その効果が国民の財産権を直接制限するものであるから、取消訴訟の対象となる行政庁の処分である。すなわち、本件指定によって、原告が本件土地について売買契約を締結しようとする場合には、被告に対する届出が義務づけられ、被告が本件土地の価格を指導することになる（ひいては許可制と変わらない結果をもたらす）ので、原告は本件土地の価格を自由に定めて売買することができなくなり、また、この結果処分（売却）可能性が制限されることになり、これによって本件土地の価値は減少するから、本件指定は国民の財産権を直接制限するものである。
２　本案前の主張（二）に対する反論
右に述べたとおり、原告は本件指定によってその所有する本件土地の価値の減少という直接の法律上の影響を受けているから、原告適格は認められる。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実のうち、原告が本件土地のうち別紙物件目録記載一及び二の各土地を所有していること並びに請求原因２及び３の各事実は、当事者間に争いがない。
二　被告は、本件指定は取消訴訟の対象となる行政庁の処分に当たらない旨本案前の主張をしているので、この点について判断する。


主　　　　文
原判決中、被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄに関する部分を破棄する。被告人Ａを懲役二〇年に、同Ｃを懲役五年以上九年以下に、同Ｄを懲役五年以上七年以下にそれぞれ処する。
被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄに対し、原審における未決勾留日数中三五〇日をそれぞれその刑に算入する。
被告人Ｂに関する本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
検察官の控訴の趣意は、東京高等検察庁検察官樋田誠が提出した控訴趣意書（東京地方検察庁検察官北島敬介作成名義）に、これに対する答弁は、被告人Ａの弁護人近藤文子、同神谷信行、被告人Ｂの弁護人羽賀千栄子、同伊藤芳朗、同大沼和子、同菅野庄一、被告人Ｃの弁護人荒木雅晃、同岡慎一、同吉村清人、同黒岩哲彦、被告人Ｄの弁護人清水勉、同田中裕之がそれぞれ連名で提出した各答弁書に、被告人Ｂの弁護人の控訴の趣意は、同被告人の弁護人羽賀千栄子、同伊藤芳朗、同大沼和子、同菅野庄一が、被告人Ｃの弁護人の控訴の趣意は、同被告人の弁護人荒木雅晃、同岡慎一、同吉村清人、同黒岩哲彦が、それぞれ連名で提出した各控訴趣意書に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官樋田誠が提出した各答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。第一　検察官並びに被告人Ｂ及び同Ｃの各弁護人の各控訴趣意
一　被告人Ｃの弁護人の事実誤認の主張
所論は、要するに、以下のように主張し、原判決には事実誤認がある、というのである。
１　原判示第一の（１）関係
（１）　原判決は、被告人らが原判示の下の公園に移動した後、被告人Ｃにおいて、Ｅ（以下、単に「被害者」ということがある。）を猥褻目的で略取、監禁しようと企てた被告人Ａらの意図を察知し、自室を監禁場所に提供することを承諾した旨判示し、被告人Ｃについて、右時点で被告人Ａらとの間で、Ｅに対する略取、監禁の共謀が成立したものと認定しているが、被告人Ｃは、右の段階で、Ｅの監禁場所を自室とすることを承諾したことも、他の被告人らとの共謀に関与したこともないのに、原判決は、被告人Ａ、同Ｂらの原審公判供述の評価を誤り、殊に、Ｅの監禁場所の決定が被告人Ａと同Ｂの間でなされたことを否定ないし緩和しようとしてなされた疑いが強く、信用性のない被告人Ｂの供述を採用するなどして、前記のように認定したものであるから、原判決には事実誤認がある。（２）　原判決は、被告人ら四名全員で、Ｅを被告人Ｃの居室に連行した旨判示するが、被告人Ｃは、同被告人方居室へＥを連行した行為には関与していないのに、原判決は、信用性の低い被告人Ｂの原審公判供述や、別の日の出来事と混同した疑いの強いＦの検察官に対する供述調書の該当部分を採用するなどして、前記のように認定したものであるから、原判決には事実誤認がある。
２　原判示第二関係
原判決は、被告人ＣのＥに対する未必の殺意を認定したが、同被告人には、Ｅに対する殺意はなかったものである。すなわち、
（１）　原判決は、一月四日のＥに対する暴行について、当初行われた暴行は、いじめの一態様として前月下旬ころまでＥに加えられた暴行と意図において変わりがなく、暴行開始の当初から、被告人らに対し未必の殺意を認めることはできないとしながら、被告人Ｃ及び同Ｂについて、同被告人らが、Ｅに対して、その存在を否定する方向での気持ちが高まって、Ｅへの強い攻撃性・排斥感をみなぎらせ、当日の、常識では考えられない犯行に及んだと判示して、同被告人らが、暴行開始の時点でも、未必的殺意発生につながるような潜在的殺意ともいうべき心理状態にあったとし、これを暴行途中での未必の殺意発生を認定する一根拠とするのであるが、被告人Ｃは、Ｅに対する暴行の当初から、そのような特別の排斥感などを抱いていたものではなく、当日の暴行は、被告人Ａが、賭け麻雀で大敗し、むしゃくしゃした気持ちをＥへのいじめによって晴らそうとしたことから始まったもので、被告人Ｃは個々の場面では積極的行動をとっているものの、それは被告人Ａの指示ないし主導の下に行われた、集団的暴行の雰囲気に引き込まれたものに過ぎず、原判決の前記認定は誤りである。
（２）　また、原判決は、当日の暴行が、常識では考えられないものであり、被告人Ｃにおいても、Ｅに対して執拗かつ強度の暴行を加えているとして、これを同被告人に対する未必の殺意認定の一根拠とするが、当日の暴行も、その一つ一つはＥに対するいじめとしてなされたもので、その以前の暴行と質的に異なるものでなく、原判決の重視する鉄球付き鉄棒による暴行もＥの太腿部に加えられており、原判決のように、暴行の執拗さだけから殺意を認定することはできない。（３）　また、原判決は、被告人Ｃらが、Ｅの生存に配慮をせず、かつ、その死に無関心な態度を取り続けたことを未必の殺意認定の一根拠とするが、それは、同被告人において、Ｅが死亡するなどということがおよそ念頭になかったということを示すものであり、無関心な態度それ自体を殺意認定の根拠とすることは誤りである。


（４）　原判決は、当日の暴行の程度は、Ｅの当時の衰弱度に照らすと、死の危険を招来する高度の蓋然性を有していたもので、一連の事態の推移を目の当たりにし、自らも、終始、積極的に加担した被告人Ｃ及び同Ｂにおいては、このまま暴行を加え続ければ、Ｅが死んでしまうかも知れないとの考えが生ずるに至ったものと推認するのに矛盾はない旨認定し、右認定を正当化する根拠として、「本件では、被害者の衰弱度や死に至るかも知れないことへの認識の甘さ・希薄さが目立つけれども、目前の事実そのものを知覚していることに変りはなく、ただ、その事実の持つ心的な意味や、事実間の意味ある結び付きを切り離すという、自我の無意識な働きがあったもので、右のような心理的な事態は、成人の犯罪においても程度の差こそあれ生じるもので（中略）、意識障害等の異常が一切認められない被告人らにとって、殺意を否定する根拠とはならない」と判示しているが、右は、被害者の衰弱度や死の危険性についての、被告人Ｃらの認識状況の希薄さを一方で認定しつつ、なお、殺意を認定しようとして、証拠に基づかない特異な論理に依拠するものであり、被告人Ｃは、その発達過程において、人の死の危険性についての合理的な判断能力を形成しえていなかったため、被害者が死に至る危険な状態にあるという事実そのものを認識していなかったのであるから、同被告人に対して、原判決の論理は当てはまらない。
（５）　原判決は、被害者が、不意に転倒して室内のステレオにぶつかり、痙攣を起こすなどした時点で、被告人らにおいて、このまま暴行を加え続ければ、Ｅが死亡するに至るかもしれないことを認識したと判示しているが、被告人Ｃは、Ｅの右転倒を仮病だと考え、その旨発言したことは、同被告人が原審公判でも一貫して供述しているところであり、原判決も、同被告人が右の際「仮病だ」と言った旨認定し、これを無責任な説明と評価している。同被告人は、Ｅの転倒を仮病と考え、だからこそそのように発言したのであり、同被告人が、右の時点でＥに対する未必の殺意をもった、との原判決の認定は誤りである。
以上のとおり、原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認がある。
二　検察官の量刑不当の主張
所論は、要するに、以下のように主張する。
原判決は、被告人Ａを懲役一七年に、同Ｂを懲役五年以上一〇年以下に、同Ｃを懲役四年以上六年以下に、同Ｄを懲役三年以上四年以下にそれぞれ処する旨の判決を言い渡したが、原判決の量刑は、著しく軽過ぎて不当である。すなわち、１　被告人らは、本件各犯行当時、いずれも少年であったものであるが、少年に対し、刑事責任を追及し、刑罰を科する場合、いかなる科刑をなすべきかについて検討すると、少年法においては、少年の保護、福祉という観点から、犯人に対し社会復帰の機会をできるだけ与えるべきことや、刑の教育的、矯正的意義が強調され、死刑、無期刑の緩和、相対的不定期刑の特則等が設けられている。しかし、罪を犯した少年の年齢、資質、前科、前歴、当該犯罪の罪質、動機、手段、方法の執勧性、残虐性、被害者及び遺族の感情等を総合し、少年の保護、福祉の要請よりも、社会秩序維持の要請を優先させるべき場合にまで、犯人が少年であることの故のみをもって、一律に寛刑を科さなければならないとする理由はない。本件のような場合は、事件の重大性、凶悪残忍性、非人道性を直視し、犯人の責任に応じた厳罰をもって臨むことこそ社会正義を実現する所以であり、少年法が、少年に対して死刑や無期刑を科する余地を認めているのは、このような考え方に基づくものというべきである。
少年に対する保護優先主義、寛刑主義の考え方は、行き過ぎると、少年に対し法軽視の風潮をもたらし、社会秩序の維持に回復し難い弊害をもたらすおそれが大きく、一般予防の見地から憂慮すべき事態を招くことになる。本件は、少年の健全育成の側面よりも、本来の刑事責任の追及に重きを置くべき事案であるのに、原判決は、少年法の一般的原理を強調するあまり、社会秩序維持の要請を軽視し、検察官の求刑を大幅に下回る刑を言い渡したもので、量刑についての姿勢に基本的な誤りを犯している。
２　本件各犯行は、いずれも犯情極めて悪質であるが、とりわけ、Ｅに対する狼褻誘拐・略取、監禁、強姦、殺人、死体遺棄等の一連の犯行は、稀に見る重大かつ凶悪な犯罪で、その残虐さ極悪非道さは、過去にも類例を見出だし難い。Ｅに対する右一連の犯行は、被告人Ａ、同Ｃが、強姦目的で女性を物色し、たまたま通りかかったＥを拉致し、被告人ら共謀のうえ、Ｅを略取して強姦し、暴行、凌辱を加え、犯行発覚を恐れて長期間監禁し、遂にはその処置に困り自己保身のため殺害し、死体をコンクリート詰めにして遺棄したもので、その動機は極めて反社会的、自己中心的なものであり、その犯行態様も、Ｅに対し多数回にわたり常軌を逸した暴行、凌辱等を加えた、極めて残虐かつ執拗、冷酷なもので、そこには人間性のかけらも見られない。結果はもとよりまことに重大であり、被害者に責められるべき落ち度は全くなく、一七歳という春秋に富む時期に、被告人らに残虐非道の仕打ちを受けて惨殺された無念さは測り知れない。また、被害者の両親ら遺族の被害感情は極めて強く、検察官の求刑と原判決の量刑を知って、「裁判は自分達とは関係のないところで行われている。到底承服できない」と訴え、司法制度全体に対して、深い不信感、絶望感を抱いているのである。また、本件が社会に与えた影響も極めて深刻である。
被告人Ａ、同Ｂらの犯した他の二件の強姦の各犯行も、事前に共謀して計画的になされた通り魔的犯行で、暴力団員の用いるような脅迫文言を申し向けたり、果物ナイフ、繰り小刀を突き付けるなどして、被害者らの反抗を抑圧して輪姦し、被害者らに深刻な精神的、肉体的苦痛を与えるなど、その犯情は極めて悪質であり、しかも、そのうち一件は、Ｅを監禁して暴虐の限りを尽くし、Ｅが衰弱しきった段階で敢行されたもので、被告人Ａらは、一方でＥを弄びながら、他方で、更に新たな被害者を物色して輪姦したのであり、ここにも、同被告人らの人間性を欠如した自己中心的態度が顕著に現れている。
被告人Ａ、同ＢらによるＧに対する傷害事件も、動機において全く酌量の余地がなく、犯行態様も一歩間違えれば、生命を奪うおそれのある危険なもので、その犯情は極めて悪質であり、傷害の結果も重く、しかも、右犯行はＥ殺害の直後になされたものであって、ここにも、同被告人らの根深い粗暴性を看取することができる。


被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃらによる窃盗事件は、無為徒食していた同被告人らが、金銭に窮するや、次々と窃盗の犯行に及んでいたもので、その態様も、深夜における侵入盗や、バイクに乗って通行人の携帯物をひったくるという危険なもので、窃取額も多額に上っており、その犯情は悪質である。
３　原判決はＥに対する事犯の全般的な情状評価を誤っている。（１）　原判決は、被告人らが、「当初からこれほどまでの監禁を意図していたものではなく、計画性のない、場当たり的な犯行が発端となっている」と判示している。しかし、被告人らは、自らの獣欲を満たすため、被害者に対するリンチと輪姦を企図したものであり、当初から相当の期間監禁することを見込んでいたと認められるうえ、Ｅを帰宅させる意思のないまま長期間、Ｅの自由を拘束した点を重視すべきである。
また、その態様は、被告人Ａ及び同Ｃにおいて、強姦の被害者となるべき女性を物色して帰宅途中のＥを発見し、被告人らが意思を通じあって、Ｅを被告人Ｃ方に閉じ込め、リンチや姦淫の行為に及んだ、極めて巧妙なもので、計画性がないとか、場当たり的犯行であるなどとは到底いえない。
（２）　原判決は、また、被告人らが、Ｅを監禁後、「暴行を加え続けることにより、深刻・異常な事態への心理的抵抗感が緩んで暴行が増長され、結果としてＥを帰す方法に窮し、ずるずると監禁が長期に及ぶにしたがって、抜け道のない状態に陥った」旨判示している。
しかし、被告人らは、そもそも見ず知らずの女性を拉致し、強姦等を行い、凌辱行為に及ぶことに、何ら抵抗感を有していなかったばかりか、もともと自己以外の者については、人としての尊厳など認めていなかったのである。原判決の右判示は、被告人らの従来からの行動や考え方を考慮に入れず、少年一般の行動様式を被告人らの本件所為に単純に当てはめた近視眼的、皮相な見方である。被告人らは、ＥをＣ方に拉致したが、拉致段階から、Ｅをある程度の期間留め置き、姦淫したり、虐待する意図であったと認められる。原判決の、結果としてＥを帰す方法に窮した旨の認定は誤りであり、抜け道のない状態に陥ったとの評価も根拠に欠ける判断である。
（３）　原判決は、被告人らが、「被害者の処置に困惑し、次第に心理的閉塞感が高じ、昀終段階では、いじめを主眼とする暴行の過程において、未必的な殺意が生じ、一挙に過激な攻撃行動として発散したものとみられる。その意味では、精神的に未熟な少年らが事態を打開できないまま、不幸な結末に至った側面もある」と判示する。
しかし、被告人らは、Ｅを監禁中、自由に他人と交わったり、強姦を行うべく、他の攻撃対象を求めていたことが認められるのであって、被告人らには、Ｅを助けようなどという意識は毛頭なかったのであり、心理的閉塞感が高じたと認定する根拠は薄弱である。
そして、Ｅが監禁されていた間の状況を見ると、昭和六三年一二月二六日ころからは、一日に牛乳二〇〇ＣＣ位を与えたのみで、同月末ころには、Ｅは、自分で立つことも困難で一階の便所へ行くにも数十分かけて、這って行く程に衰弱し、昭和六四年一月に入ってからは、牛乳も与えられず、栄養失調のためますますやせ細り、体力もいっそう衰えるに至ったものであるが、被告人らは、そのころ、「女のことどうする。殺して埋めるかな」「殺すならミンチがいいですよ」、「ドラム缶に入れて焼けばよい」「コンクリート詰めにして海に捨てれば警察にばれない」などと、何度も話を交わしたことが認められる。被告人らは、Ｅがひと思いに殺してほしいと嘆願するのを無視して、連日のように凄まじい暴行を加え、いわば、なぶり殺しにしたのであって、本件暴行をいじめとして捉えるのは筋違いである。被告人らの殺意が未必的であるからといって、被告人らに有利な情状となるものではない。本件一連の経過をみれば、その計画性、巧妙さ、狡猾さのいずれにおいても、成人の犯行に比し何ら遜色がない。本件の原因を被告人らの精神的未熟に帰し、寛刑の理由とすることは到底できない。
（４）　原判決は、「被告人らの非行性と社会からの逸脱度が急激に深化し、犯行態様が大人顔負けの残虐性を有するに至った背景には、暴力団関係者からＡを介しての少年らへの働きかけに起因する生活環境の悪化と、少年らのやくざ集団への傾斜・取り入れの作用も、間接的に関わっていたことがうかがえる」と判示する。しかし、被告人らが、暴力団と関わりを持ち、露店で手伝いをしていたことが、被告人らが非行性を帯びる背景事情の一つになっていたと考えられるものの、被告人らが非行を重ねるようになったのは、なによりも被告人ら自身の責任といわざるを得ない。自己の境遇を乗り越えて成長する意欲があれば、いくらでも更生の機会があったのに、被告人らは何らの努力もしなかったのであり、その責任を他者や社会一般に転嫁することは許されない。
４　原判決の被告人らに対する量刑は、少年によって犯された、昀近の同種事件の量刑に比しても極端に軽過ぎる。
被告人Ａ、同Ｂについて、無期懲役を選択しなかった原判決は、同被告人らの刑責の重大性及び一般予防に配慮を欠いたことにより、他の無期懲役事件の判決に比し極端な不均衡を招来したものであり、また、原判決の被告人Ｃについて懲役四年以上六年以下、同Ｄについて懲役三年以上四年以下という量刑は、被害者側に多大な落ち度があったり、限定責任能力等の酌むべき事情が存在して、本件と全く事情を異にしながら、同程度の刑が言い渡された殺人、同未遂の事案に比して、あまりにも軽きに失する。
５　被告人らの個別的な情状を見ると、いずれも積極的に犯行に関与し、犯罪者性向が極めて強固であるなど情状悪質であるのに、原判決はその評価を誤っている。
（１）　被告人Ａは、小学校時代からの素行不良者で、非行を繰り返して保護観察処分を受けるなど、保護の手がさしのべられても、これを拒絶して、暴力団構成員となり、強姦等の悪質な事件を繰り返していたもので、その悪性は根深く、矯正はほとんど不可能といってよい。同被告人は、被告人らのグループの中心的存在で、本件一連の犯行の首謀者であり、犯行に当たっても常に主導的役割を演じたもので、各犯行に見られる同被告人の残忍性、人間性の欠如、反社会性は著しい。原判決は、「Ａには、脳の器質性の欠陥があって、行動の制御能力や性格形成に影響を与えており、これが本件犯行に直接関わっていたとまではいえないにしても、シンナーの吸入とあいまって、本件における行動選択の不適切性や、暴行のもたらす興奮や高揚が徹底的な攻撃をもたらした過程において影響を及ぼしている」と判示する。


しかし、原判決が依拠したＨ作成の鑑定書や同人の原審証言（以下「Ｈ鑑定」という。）は、同被告人の早幼児期における脳の器質性障害を強調する余り、同被告人がシンナーを乱用したことを軽視している。Ｈ鑑定は、「Ａの特異なパーソナリティや行動パターンは脳障害である故の部分が大きい」というが、シンナー乱用は同被告人の人格形成に多大の影響を与えており、特異なパーソナリティや行動パターンは自己が多年にわたり培ってきた結果というべきで、先天性あるいはそれに近い不可抗力的要因はさほど重くみるべきでない。原判決が量刑に当たり依拠したＨ鑑定には種々の疑問がある。
また、原判決は、被告人Ａの両親が私財を投げうって五〇〇〇万円を被害者の遺族に提供したとして、これを同被告人に有利な量刑事情とするが、本件が残虐極まりない重大事犯であり、遺族は、なお被告人らの厳重処罰を求めていることを考えれば、右謝罪金の支払いをもって、本来無期懲役相当の事案を有期懲役に減ずべき理由とはなりえない。
（２）　被告人Ｂは、小学四年生のころから級友等に暴力を振るい、高校に入学してもほとんと登校せず、一学年の一一月除籍処分になり、生活は荒れ、母に対して暴力行為に及び、昭和六三年四月都立高校定時制へ入学したが、二か月で退学し、非行化が顕著になった。同被告人に保護処分歴がないとはいえ、本件犯行は、同被告人のこのような無反省な生活態度や自己中心的性格に深く根ざしたもので、その矯正は極めて困難である。
同被告人は、被告人らのグループでは被告人Ａに次ぐナンバーツーの地位にあり、被告人Ａの指示を受け、あるいは独自の判断で、被告人Ｃ、同Ｄなどのグループ構成員を指揮し、被告人Ａの片腕的存在であった。本件各犯行は被告人Ａの主導のもとに敢行されたものではあるが、Ｅに対する一連の犯行にあっては、同被告人からＥを誘拐した旨の連絡をうけるや、「さらっちゃいましょうよ」などと、同被告人を唆す発言をし、監禁中の凌辱についても、極めて残忍な行為を積極的に行っている。被告人Ｂは、被告人Ａが怖かったからＥに凌辱を加えたかのような弁解をしているが、同被告人は、被告人Ａが同席していないときにも、Ｅが尿をこぼしたとして、被告人Ｃと共に、Ｅの顔が変形して、頬と鼻の高さが同じになるほどの暴行に及ぶなどしているのであり、被告人Ｂ自身の残忍な性格や反社会性の故に犯行に関与したものというべきである。そのうえ、同被告人は、原審公判において、誘拐のことは分からなかったとか、強姦の意思はなかった、あるいは、殺意はなかったなとと不合理な弁解をし、自己の責任を免れ、軽減するため、すべてを被告人Ａのせいにする主張を繰り返し、反省の情が見られない。原判決は、「Ｂの未熟で偏りのある人格形成過程には、幼少時期からの両親から受容されない家庭などといった、他律的な要因が重畳的に関わっており、この屈折した心理がＡへの無批判な追従を促した」旨判示し、同被告人の家庭環境、成育環境等に同情すべき余地があるとの判断をし、人格形成における他律的要因や、被告人Ａに対する追従を過大に評価している。しかし、家庭的に恵まれない者は社会に多数存在するが、これらの者でも社会に適合し、犯罪に走ることなく、一般社会人として立派に生活しているのが通常であり、同被告人の場合、両親が離婚しているとはいえ、その愛情を受けて成育してきたのであり、同被告人が非行に走ったのは、自らの怠惰な性格と意思の弱さに起因するのであって、原判決のように、他律的要素に責任を転嫁すべきではない。
また、原判決は、同被告人の「両親が法廷で被害者らに対する心からのお詫びの心情を述べ、金額的には僅かながら、遺族らに将来償いをする資金のため預金を継続的に開始し、今後もＢを温かく支え続けることを申し出ている」と判示するが、それは、いわば親権者として当然の責務であり、しかも、右預金は原審の結審間近である平成二年五月から開始され、累計六五万円程度に過ぎない。また、両親のこれまでの同被告人に対する放任的な接し方からみると、申し出どおりの監護能力が存在するとは到底考えられない。


（３）　被告人Ｃは、怠惰な性格であって反社会性が顕著であり、その性格矯正には長期間を要する。同被告人は、小学校の高学年から母親に対して暴力を振るうとともに、恐喝、万引などの非行を始め、その後非行が顕著に重なっていく中で、本件犯行に至ったもので、気ままで怠惰な生活習慣が染みついている。そして、同被告人は、被告人ら四名の中では昀年少であったものの、本件各犯行に積極的に関与し、Ｅに対する一連の行為においても、他の被告人らと共に暴虐の限りを尽くしており、その人間性の欠如は甚だしい。原判決は、「Ｃは、昀年少であって、可塑性も年齢相応に想定されるうえ、性格的に被影響性・被暗示性が高く、Ａ・Ｂに指示・影響されて過激な行動に及んだ側面もある」と判示するが、同被告人が昀年少であって、被告人Ａらに指示されるなどして犯行に及んだ面があることは否定できないけれども、同時に、同被告人は、自ら進んで被害者に対し暴行、凌辱を加えており、その態様も被害者の顔面が腫れ上がるまで殴打するなど凄まじいものである。また、原判決は、同被告人の「両親が陳謝の念を示している」などと判示するが、親権者としては当然のことであり、また、同被告人が家庭内暴力を経て親の監督、統制を離脱した従前の経緯からみて、両親の監護は期待し難い。（４）　被告人Ｄは、怠惰な性格で、反社会性が顕著であり、中学三年時には、家庭内暴力、怠学、家出等のため、虞犯少年として保護観察処分に付されたほか、折りたたみ式ナイフの所持及び出身中学で投石し窓ガラスを割るなどしたことで不処分になった非行歴等もある。また、凶暴な性癖を有し、Ｅの殺害行為にも積極的に関与し、同被告人の行為がＥの死亡に大きく寄与したものと認められ、刑責は重大である。しかも、原審公判では、不合理な弁解をして自己の保身に窮々としており、反省の情が全くみられない。原判決は、「Ｄは一連の犯行への加担度は昀も低く、精神的な未熟度が甚だしく、これは恵まれない家庭、いじめを受けながら解決策を提示しなかった学校等の他律的要因が深く関わっており、予想外の過激な攻撃も未成熟な人格に深く根づいている」と判示するが、同被告人が非行に走ったのは、怠惰な性格と根気のなさ、意思の弱さなど主として自己自身に起因するのであって、これを、家庭環境とか学校に転嫁すべきものではない。また、原判決は、母が今後の監護を誓約していることを挙げているが、同被告人は、母との接見を拒んでおり、今後とも母の監督は期待できない。
以上のとおり、原判決は、被告人らの量刑判断を誤り、不当に軽い量刑をしたものであり、到底破棄を免れない。
三　被告人Ｂの弁護人の量刑不当の主張
所論は、要するに、以下のように主張する。
１　少年法は、その第一条において、同法が少年の健全な育成を期するものであることを定めているが、右は、憲法二六条の教育を受ける権利の背後にある観念、すなわち国民各自が、一個の人間として、また、一市民として成長、発達し、自己の人格を完成、実現するために必要な学習をする固有の権利を有すること、特に自ら学習することのできない子どもは、その学習要求を充足するための教育を自己に施すことを、大人一般に対して要求する権利を有することなどに裏打ちされたもので、この理念は、保護処分のみでなく、少年の刑事処分においても昀大限に尊重されなければならない。そのため、法は、少年の刑事事件全般について、できる限り科学的かつ教育的な考慮に基づいて事件を取り扱おうとしており、このことは、少年の刑事事件において実体面、手続面にわたり設けられている少年法、刑訴規則の諸特則に如実に表れている。したがって、少年の刑事事件における量刑に当たっては、少年の可塑性ないし教育可能性に照らし、あくまで犯罪に伴う道義的責任の範囲内において、少年の福利を重視しつつ処分を選択すべきで、行為ないし結果の重大性や社会的影響の大小によって処分を決めるべきものではない。原判決の被告人Ｂに対する量刑は、右のような観点からすると、同被告人のＥに対する未必の殺意を認めたうえ、全体として同被告人の行為に昀も比重をおいて量刑判断をした点において、不当なものである。
２　すなわち、原判決は、被告人Ｂについて、同被告人が被害者に加えた暴行を認定したうえ、暴行の過程で未必的殺意が生じたことを肯認できるとしているが、右の認定には疑問がある。すなわち、
（１）　殺意を認めるためには、殺人罪の構成要件の規範的要素として、自己の行為及びその結果、並びにその間の因果関係のすべてにつき、それが人の死を生ぜしめる危険を有していたことを認識していたことが必要であるところ、原判決は「Ｅにこのまま暴行を加え続ければ、死んでしまうかもしれないという考えが生ずるに至ったものと推認するのに、矛盾はなく」と判示するのみで、右の点については判断を加えていないのに等しい。
（２）　故意については、認容説が通説、判例であるのに、原判決は、被告人Ｂが被害者の死亡を認容していたか否かについては何ら認定しておらず、判例違反を免れない。
３　また、原判決は、被告人Ｂが、共犯者中で被告人Ａに次ぐ地位にあったと判示するが、右は、同被告人が原審公判で、「ＣとかＤといるときは、僕がリーダーで、ＡがいるとＡが全部決めて僕は何もしなくなる」旨供述した以上のものでなく、本件一連の犯行において、被告人Ｂが、ナンバーツーとして被告人Ａの命令を被告人Ｃ、同Ｄに伝達したり、その間を、積極的に仲立ちする面があったというものではない。また、原判決は、被告人Ｂが、集団内における調整役を務めたとも判示するが、それは、同被告人と被告人Ｃ、同Ｄらが形成していた緩いグループの中に被告人Ａが加わったというグループ形成の経緯に関するもので、集団内における心理的なものに過ぎず、神経症的性格構造を形成し、情性欠如を有する発達障害があり、他者への依存度が高いなどの屈折した精神状態にあった被告人Ｂが、共犯少年らの関係を意図的に調整することなどあり得ない。また、原判決は、被告人Ｂが、他の共犯少年らの模倣を誘ったとも判示するが、被告人Ａが同Ｂを含め共犯者ら三名の模倣を誘ったというべきである。