（一）　本件野球大会への参加、随行の公務性について（１）　本件野球大会は、「第五二回国民体育大会協賛第四九回全国都道府県議員軟式野球大会」と称されているが、そもそも全国都道府県議会議員軟式野球大会（以下、「全国野球大会」という。）は一部都道府県議会の議員の有志により始まった親睦野球大会である。近年、国体開催県に会場を併せるなどして大会協賛の名を冠せ、公的装いを持たせているが、本質は議員らが軟式野球という特定のスポーツを楽しむ慰楽と親睦・レクレーションである。
（２）　本件野球大会の開催要綱は「第五二回国民体育大会（なみはや国体）に協賛し、あわせて議員相互の親睦とスポーツ精神の高揚を図り、地方自治の発展に寄与する」としているが、国体への協賛は国体の趣旨に賛同することにすぎず、国体の趣旨に賛同することは議員のみならず私人、市民団体でもできるのであって、そのこと自体で公務性が生まれ、公費で野球大会が開催でき、または参加できるわけではない。そもそも、本件野球大会は、当の国体実行委員会が公式の協賛行事として認定しておらず、国体実行委員会とも無関係に行われているのである。さらに、国体を発展させた昭和二〇年代、三〇年代と異なり、現在では国体は確立しており、全国野球大会の有無にかかわらず、国体は開催県はもとより他の都道府県も含めて国民的行事となっているのであるから、本件野球大会が国体の実施にどのように寄与するのかは全く不明である。
要するに、徳島県や議員らが協賛していることに特別の意味はないのであって、
軟式野球という一部の男性議員を中心とする親
睦スポーツ大会を公費で継続、拡大するための「こじつけ」として「国体協賛」がいわれているにすぎないのである。
（３）　被告らは、全国野球大会に参加することにより、「議員相互の親睦」や「スポーツ精神の高揚」を図ることができるともいうが、これも個人的レベルであればともかく、「公務」として、これが地方自治の具体的な発展にどのように寄与するのか明らかではない。各都道府県議会の有志議員の参加により、年に一回、一堂に集まり、議会対抗式で野球競技を行ったとしても、単に野球大会の勝敗を争うものであって、それ以外に議員として地方自治を発展させる活動はないのである。議員の見識はそもそも野球大会で涵養されるものではないし、日頃の自己研鑚でなされるべきである。他の議員との交流は、同じ県内の議員であれば、議会内外で会って交流すれば足り、また、他の都道府県議会議員との交流については、なぜ野球チームとして試合をすれば交流を高めることになるのか、説明がつかない。要するに、議員相互の親睦やスポーツ精神の高揚が、「地方自治の発展に寄与する」というのも、「こじつけ」以外に考えられない。
（４）　被告らは、議長会が主催していることを公務性の理由のひとつにあげているが、そもそも、議長会は都道府県が国と対等に政治財政の課題を交渉できるように、都道府県の意見を組織的にまとめ集約して国政に反映するためにつくられた任意団体であり、野球大会の開催はその設立目的とも存在意義とも関係がない。（５）　全国野球大会は、野球というゲームを全国大会としてトーナメント方式でやり、多年参加したチームや参加者を表彰するという、野球大会そのものが自己目的化した行事である。そして、野球大会でプレーする者、応援する者も登録はされるが、実際にその全てが参加するわけでなく、結局、自由参加であって、参加しても途中で帰ろうと誰も問題にされることはなく、勝ったチームは次の試合に残るが、負けたチームや参加者はそのまま帰県するのが実態である。「球場施設の視察」なども付加されているが、視察が本来視されたものではなく、試合に勝ち進めば、視察はなくなるという予定そのものが、その本質を示している。
（６）　以上に照らすと、本件野球大会への参加、随行は、地方自治法二条に定める地方公共団体の事務・事業とはいえない。
（二）　本件野球大会は議会議員、職員が動員されるが故に公務に関連する野球大会としての色彩が出てくるとしても、その限りであって、公費により主催し、参加できるものではなく、これらのための公費支出は、議会議員の機能を果たすために必要な限度で合理的な裁量によりなされたものとはいえない。開催や参加について議会に裁量権があるとしても、本件は著しく裁量権を逸脱しているというべきである。よって、本件野球大会への参加、随行のための旅費を公金で支出するのは違法であり、支出に加担、推進し、これを受領した被告らは、支出額を賠償し、もしくは返還すべきである。
（三）　なお、三重県監査委員は、本件野球大会への参加は公務ではなく、公費で参加するのは不適当との監査結果を出している。
また、平成一〇年八月二八日に神奈川県内で開催された第五〇回大会において、議員、職員とも私費で参加したのは福島県を含め一一都府県、議員のみが私費で参加したのは千葉県を含め一〇県、参加そのものをとりやめたのは和歌山県を含め四県であった。そして、徳島県も、議員・職員とも私費で参加している。
２　被告らの主張
（一）　本件野球大会への参加、随行の公務性について（１）　全国野球大会は、国民体育大会の開催地の都道府県が国体の主催団体に加わった昭和二四年の第四回国体を契機として、全国の地方議会議員が相提携して、国家再建のため体育の振興に協力する目的をもって計画された、国体の協賛行事であり、その後も公式行事として行われてきた（なお、国体協賛の実態は、参加議員の送迎、輸送体制の確認、開会式を始めとする一連の運営を国体を想定した手順に沿って行うなど、主要会場における競技を通しての実地での確認の場となっているというものである。）。
そして、全国野球大会は、昭和二四年から毎年一回、国体開催地の都道府県において開催され、本件野球大会をもって実に四九回を数えるに至っている。（２）　全国野球大会は、昭和五二年から、それまでの主催者である国体開催地の都道府県議会に、新たに議長会が主催団体として加わって、開催されてきている。議長会は、「議長相互間の連絡を緊密にし、並びに共通の問題を協議し、及び処理する。」ことを目的として全国都道府県議会の議長により構成され、地方自治法二六三条の三第一項に基づき自治大臣に届出が義務づけられ、かつ同条の三第二項に基づき地方自治の諸問題について自治大臣を経由して内閣又は国会に対して意見を申し出たり意見書を提出することができる全国的な連合組織であり、毎年度総会において、全国野球大会を含む予算及び行事計画を決定し、その予算から負担金を支出している。


（３）　全国野球大会は、それまでの約半世紀にわたる歴史と実績からして、単に議員らが野球を行うということに止まらず、全国の都道府県議会議員が一堂に会する唯一貴重な機会であり、参加議員は相互に交流し、意見交換をするなどし、スポーツを通じて情報収集ができるのである。そして、毎年開催される国体は、開催地の都道府県が何年も前から全力をあげて整備された最新の競技施設で行われ、その運営にもその時その時のノウハウが結集されており、スポーツ振興法や社会教育法に定めるところの諸施策を地方自治の場で政策に反映させる際の、真の意味で生きた、最も新しい情報源である。また、そこでの実体験を通じて、スポーツ振興法が定める青少年スポーツの振興（同法八条）、職場スポーツの奨励（同法九条）、野外活動の普及奨励（同法一〇条）、施設の整備（同法一二条）などが検討できる、またとない機会である。
（４）　本件野球大会については、主催者である議長会及び大阪府議会はその目的を「第五二回国民体育大会（なみはや国体）に協賛し、あわせて議員相互の親睦とスポーツ精神の高揚を図り、地方自治の発展に寄与する。」と定め、国体開催地の大阪府、大阪市、堺市、八尾市が協賛自治体となり、大会顧問には国体開催地の大阪府知事、大阪市長、堺市長、八尾市長が、名誉会長には議長会会長が、会長には大阪府議会議長が、副会長には大阪府議会副議長がそれぞれ就任し、大会参与には全国都道府県議会議長らがそれぞれ委嘱され、大会事務局には大阪府議会事務局の事務局長他管理職がそれぞれ指名されている。
（５）　都道府県議会の議員は、体育やスポーツの振興に等しく関心を持って、社会教育法やスポーツ振興法に定められている諸施策の推進のために常日頃努力しなければならないことは当然のことであるが、特に、毎年開催されている国体は国民が体育やスポーツに関心を持つ絶好の機会であり、その開催地において、国体の競技種目であり、かつ国民にとって最も身近なスポーツの一つである野球を議員がチームを編成して競うことによって、国体を盛り上げ、国民にスポーツを自ら行うことを奨励することは、住民福祉の向上を目的とする地方自治の発展に寄与することになる。
（６）　このような事由からして、徳島県議会がなした本件野球大会への議員の派遣は、議会活動の一環としての公務であるから、原告が主張するような単なる議員相互間の私的な慰楽や親睦・レクレーションといったものではない。（７）　なお、被告Ｃと同Ｄは、本件野球大会実行委員会本部との連絡調整、用具の運搬管理、本件野球大会の記録その他補助業務に従事させるため、県議会事務局職員を随行させたものである。
（二）　地方議会は、「地方自治の本旨」の担い手として、憲法上高く位置付けられているのであって、地方議会のひとつである都道府県議会は、各都道府県のあらゆる場面において議決機関としての権能を適切に果たすために必要な限度で、広範な権能を有しているのであり、右のような沿革と目的を有する本件野球大会に議員を派遣することも、その裁量の範囲内に属するものであって、適法である。
第三　当裁判所の判断
一　争点一について
１　被告らに対する損害賠償請求について
（一）　地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」とは、財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するものとされている者及びこれらの者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至った者をいうと解されるところ、徳島県事務決裁規程一二条及び徳島県議会事務局規程八条によれば、本件野球大会への議員の参加旅費、県議会事務局職員の随行旅費の支出について、被告Ｂ及び同Ｃは右「当該職員」に該当するものと認められる。それ故、右被告らには被告適格が認められる。
（二）　他方、被告Ａ及び同Ｄは、本件野球大会への議員の参加旅費、県議会事務局職員の随行旅費の支出について、財務会計上の行為を行う権限をなんら有するものではないので、右「当該職員」に該当しないものの、原告の主張を前提とするかぎり、同号「怠る事実に係る相手方」に該当するので、その限りで被告適格が認められる。
２　被告らに対する不当利得返還請求について
右請求に関し、被告らが地方自治法二四二条の二第一項四号に規定する「当該行為に係る相手方」に該当することは明らかであるから、被告らには被告適格が認められる。
二　争点二について
１　証拠（甲二、一六、二〇ないし二二、二六、乙一、七）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　全国野球大会は、それまで国民体育大会を財団法人日本体育協会が単独で
開催して
いたところ、昭和二四年に開催された第四回国民体育大会が、開催地である東京都との共催となったことをきっかけに、東京都議会が中心となって、この機会に全国の地方議会議員が相提携して国家再建のため体育の振興に協力するとの趣旨から、開催が計画され、同年、一九都県の参加を得て第一回大会が開催された。以後、全国野球大会は、国民体育大会に協賛して、国民体育大会の開催都道府県において開催され、参加都道府県も漸増し、昭和六二年の第三九回大会にはすべての都道府県議会が参加するようになった。
徳島県議会も、右のような全国野球大会の趣旨に賛同して、昭和二七年の第四回大会より参加し、昭和五二年の第二九回大会を除き、すべての大会に参加している。
（二）　全国野球大会の第四九回大会である本件野球大会は、議長会と大阪府議会が主催し、大阪府、大阪市、堺市、八尾市がこれに協賛して、開催要綱の目的に「第五二回国民体育大会（なみはや大会）に協賛し、あわせて議員相互の親睦とスポーツ精神の高揚を図り、地方自治の発展に寄与する」ことを掲げ、平成九年八月二三日から二五日までの三日間、大阪市内などで開催されることとなった。そして、平成九年五月一四日、同大会の実行委員会会長である大阪府議会議長より、徳島県議会議長宛に開催の通知が発せられたのを受けて、Ｅ議長は本件野球大会に徳島県議会も参加することを決定し、徳島県議会スポーツ振興議員連盟の野球部会関係者と参加議員などについて協議した上で、同年六月五日、大阪府議会議長に参加する旨の回答をした。なお、同大会の役員には、大阪府知事、大阪府議会議長らのほか、Ｅ議長を含む全都道府県議会議長も参与として名を連ねた。本件野球大会への参加が決定したことを受けて、被告Ｃは、実行委員会本部との連絡調整、用具の運搬管理、本件野球大会の記録その他補助業務に県議会事務局職員を従事させる必要があると判断して、例年の随行職員数を勘案して、職員九名の派遣を決定した。


（三）　なお、本件野球大会の開催要綱によれば、本件野球大会は、平成九年八月二二日午後一時より、大阪市内のホテルにおいて、組み合わせ抽せんなどを行う主将会議を開き、同月二三日午前九時より、大阪市内の舞洲アリーナにおいて、入場式、表彰式を行い、午前一一時ころから、舞洲べースボールスタジアムなど八会場
にわかれて、トーナメント方式による第一回戦が行
われ、同月二四日には第二回戦と準決勝戦が、同月二五日には決勝戦と閉会式が行われる日程となっていた。
（四）　同月二三日午前九時から、日程どおり開会式が行われ、大会開会通告のファンファーレの後、各都道府県の選手団の入場が、もず鳥をモチーフにした国体マスコット「モッピー」を先頭に、場内放送による各都道府県の紹介を受けながら、北海道から沖縄県、最後に開催地の大阪府の順序で、それぞれプラカードを先頭に入場する形式で行われ、その後、大会開会宣言、国旗等掲揚、優勝旗返還、大会会長のあいさつ、永年出場選手やチームの表彰などが行われた。徳島県議会チームは、同日午前一一時三〇分ころから、住之江公園野球場において、議員二六名が参加して、山梨県議会チームと第一回戦を行い、これに勝利して、第二回戦に進出し、同月二四日、午前九時三〇分ころから、同野球場において、議員一九名が参加して、福島県議会チームと第二回戦を行ったが、敗退した。同月二五日、議員八名及び随行職員三人が、午前一〇時ころより、大阪府等が出資する第三セクターである（株）大阪シティドームが管理運営し、秋季国体の公開競技である高等学校硬式野球の会場として使用される大阪ドームを視察し、その後、帰県した。
（五）　本件野球大会の次回大会である第五〇回全国都道府県議会議員軟式野球大会は、平成一〇年八月二八日、横浜市内で開催されたが、同大会では試合に先だって記念講演会や交流パーティーが催された。同大会に、徳島県議会も参加したが、議員は私費で参加し、随行職員は県議会野球部の部費で随行することとした。なお、議長会は、平成一〇年一一月二六日までに、平成一一年度の全国野球大会の開催を中止することにした。
２　本件野球大会への議員の参加について
（一）　ところで、普通地方公共団体の議会は、当該普通地方公共団体の議決機関として、その権能を適切に果たすために合理的な必要性がある場合、その議員を国内又は海外に派遣することができ、派遣目的や派遣先、派遣内容等の決定については、原則的に議会の合理的な裁量に委ねられていると解すべきであるから、議員派遣の必要性や、派遣内容の相当性等についての議会の判断は、議員派遣の目的、動機、態様等に照らし、これが著しく妥当性を欠いていると認められる場合にかぎり、裁量権を逸脱又は濫用したものとして、違法になると解するのが相当である。（二）　そこで、前記１の認定事実を前提に、本件野球大会への議員の派遣が著しく妥当性を欠き、違法であるといえるのかについて判断する。この点について、被告らは、前記当事者の主張二２（一）記載のように主張して、本件野球大会に参加する目的の正当性、その意義が肯定されるから、議員派遣は合理性を有しており、違法とはいえないと主張するので、以下、検討する。
（１）①　まず、被告らは、全国野球大会は全国の都道府県議会議員が一堂に会する唯一の機会であって、参加議員は相互に交流し意見交換ができ、スポーツを通じて情報収集ができる旨主張している。
②　しかしながら、仮に、全国の都道府県議会議員が一堂に会する唯一の機会であるとしても、このことによって当然に議員派遣の必要性や相当性が肯定されるものではない。議員の派遣が議会活動の一環もしくはその権能を適切に果たすためになされるもの、すなわち公務として行われることからすると、少なくとも、その日程や行事計画等からみて、これに参加する議員が、他の都道府県議会議員と、個人的な親睦、交流を持つにとどまらず、県政の重要課題にかかわり県政の発展に資するような事項について、積極的に意見、情報交換等を図ることが期待できることが必要であると解せられ、そのような内容となっているかぎりにおいて、他の都道府県議会議員との意見交換等の目的、意義が認められ、派遣の必要性及び相当性が肯定されるというべきである。
③　そこで、これを本件野球大会の日程や行事計画等について検討するに、そこには野球の試合を行うこととは別個に、参加議員が他の都道府県議会の議員と意見交換等を図ることを目的としたと理解しうるような行事は計画、設定されていない。すなわち、前記１の認定事実のように、開催要綱には主将会議、開会式、試合及び閉会式についての記載は見られるが、このような機会を通じて、他の都道府県議会の議員と交流を図ることができるとしても、それは通常、個人的な親睦にとどまるものであって、県政の発展にかかわるような重要事項について積極的に意見交換等がなされることは期待できない。また、同日程に予定が記されていない時間帯、たとえば試合終了後などにおいて、他の都道府県議会の議員と交流を図ることもできなくはないが、そもそも、本件野球大会に参加すること自体、及び、どのような
日程で参加するのかについては各議員の意思に委ね
られており、現に旅行日程も各議員ごとに異なっているのであって、他に試合終了後に意見交換等の場が持たれたとの具体的な主張立証もないことからすると、試合終了後は各議員の自由行動であったと推測される。そうすると、日程に行事等の記載がない時間帯においても、他の都道府県議会議員と交流を図り、県政の重要事項について積極的に意見交換することは期待できないというべきである。④　このように、本件野球大会の日程を検討しても、同大会は、参加議員が他の都道府県議会の議員と、県政の発展にかかわるような重要事項について意見交換などを図ることが期待できるような内容ではないのであるから、本件野球大会への議員派遣に、他の都道府県議会の議員との意見交換や情報収集を図る目的、意義があると認めることはできない（なお、徳島県議会議員同士の親睦、交流等は、日常の議員活動によって図ることができるものであるから、この点は、本件野球大会への参加の理由とはなりえない。）。


（２）①　また、被告らは、国体開催地の最新施設を利用してスポーツを行うことはスポーツに関する施策を地方自治に反映させる最も新しい情報源になり、そこでの実体験を通じて施設の整備などが検討できるとも主張している。②　しかしながら、確かに、一般論として、議員の議会活動を充実させるためには、議員の見識を涵養する必要があるとしても、本件野球大会に参加した議員らは、野球の試合を行うにあたり被告らが主張するような特定の目的等を明確に意識して競技していたとはいえず、施設等に関する具体的な説明やこれに対する質疑応答がなされた形跡もないのであるから、参加議員がスポーツに関する施策を地方自治に反映させる最も新しい情報を得、これを県政上の重要課題等に反映させるとともに、自己研鑽にも資し、議員としての見識を涵養することになるとも考え難い。それ故、被告らの右主張を前提にして、本件野球大会への議員の派遣が合理性を有していると認めることはできない（なお、大会三日目には最新設備を整えるとされる大阪ドームの視察が行われているが、右視察に参加した議員はわずか八名である上、そもそも徳島県議会チームが勝ち進んでいけば、右視察は行われなかったのであるから、この点をもって、本件野球大会への参加の目的、意義を肯定することは相当でない。）。
（３）①　被告らは、本件野球大会を実施することによって、国民体育大会を盛り上げ、国民にスポーツを奨励することは、住民福祉の向上を目的とする地方自治の発展に寄与するとも主張している。
②　しかしながら、なるほど、前記１の認定事実のように、全国野球大会は、昭和二四年から、国家再建のため体育の振興に協力するという趣旨のもとに開始されたものであって、当時の時代背景、社会状況にかんがみれば、そのような趣旨、目的も理解できないではないが、今日においては、国民体育大会は、「国体」という名称で国民の間に広く国民的行事として浸透しており、また、スポーツの意義やこれを行うことの利点等も広く国民に認識され、国民が行うスポーツ競技も多様化している現状にかんがみると、「国体協賛」という目的を掲げ、国民体育大会の開催地において、これに先立ち、全国の都道府県議会の議員が一堂に会し、国民に最も身近なスポーツのひとつである野球を行ったとしても、それが国民体育大会を盛り上げることや、国民にスポーツを奨励することにつながるとは思われず、両者の間に合理的な関連性は存しない。よって、被告らの右主張を前提にして、本件野球大会への議員派遣が合理性を有していると認めることはできない。（４）　このほか、被告らは、本件野球大会は、昭和二四年に第一回大会が開かれ、地方自治法二六三条の三第一項に規定する「全国的連合組織」に該当する議長会が主催し、大阪府知事他多数の首長、議員らが大会役員に名を連ね、全国の議会議員が参加する公式行事であるとも主張するが、公式行事であるからといって、そこに議員を派遣することの必要性、相当性が当然に肯定されるわけではない。問題とされるべきなのは参加の目的、意義なのであって、この点に関する被告らの主張が理由のないことは、既に検討したとおりである。
（三）　以上のように、被告らが主張する、本件野球大会への議員の参加の目的、意義等は、いずれも理由がなく、他に、本件野球大会への議員派遣の必要性や相当性を基礎づける事情も見受けられない。
そうすると、本件野球大会へ公費をもって議員を派遣することは、なんら合理性がないといえ、著しく妥当性を欠いており、旅行命令権者の裁量権を逸脱又は濫用したものとして、違法であるといわざるをえない。それ故、これを原因とする議員への派遣旅費（合計一三六万八六四三円）の支出も違法となるというべきである。
３　本件野球大会への県議会事務局職員の随行
について
（一）　本件野球大会に県議会議員を派遣するのに伴い、県議会事務局職員が随行することは、出張の一態様と解されるが、出張の当否は、その必要性と内容の相当性よって判断されるところ、右判断は、原則として旅行命令権者の裁量に委ねられ、その目的や態様等に照らし、著しく妥当性を欠くものと認められるときには、裁量権を逸脱し又は濫用したものとして、当該出張は違法となるというべきである。
（二）　そこで、検討するに、被告らは、本件野球大会の実行委員会本部との連絡調整や、用具の運搬管理等の補助業務に従事させる目的で随行が命じられた旨主張しているが、このような目的自体には一応の正当性を認めることができる。しかしながら、職員の随行はあくまで議会の議員派遣決定を前提とするものであって、右決定に理由がないことは前述のとおりである。そして、本件野球大会は、議長会や大阪府議会が主催して、全国の都道府県議会の議員らが参加する公的なもので、また、その参加人数などからして、大会の円滑な運営、進行のためには多くの関係者の支援、協力を要するとしても、徳島県議会は直接の主催者でないことからすると、この点は、随行の必要性を肯定する理由とはなりえない。他に、職員の随行の必要性を基礎づける事情も見受けられないことからすると、被告Ｃの判断には合理性がなく、著しく妥当性を欠くといわざるをえない。よって、本件野球大会への職員の随行は、旅行命令権者の裁量権を逸脱又は濫用したものといえ、違法となるので、これを原因とする旅費の支出（合計四六万四一一八円）も違法となる。
第四　結論
一　被告Ｃの責任
被告Ｃは、議員及び職員に対する旅費の支出負担行為書及び支出命令書の決裁を代決したものであるが、その際、それまでの慣行にとらわれることなく、決裁者として通常要求される程度の注意をもって、その必要性を検討すれば、右支出が違法なものであることを認識し得たにもかかわらず、これを怠って代決したのであり、過失があったことは明らかである。
よって、被告Ｃは、徳島県に対し、一八三万二七六一円を賠償する責任がある。
二　被告Ｂの責任
被告Ｂは、議員及び職員に対する旅費の支出負担行為書及び支出命令書につき、決裁を行った者ではないが、本来の決裁権者であって、代決者に対する指揮監督責任を負うところ、長年にわたって全国野球大会が行われ、これに公費が支出されていたことからすると、代決権者である被告Ｃが違法な支出を行わないように指導監督すべきであったにもかかわらず、これを怠った過失があることは明らかである。
よって、被告Ｂも、徳島県に対し、一八三万二七六一円を賠償する責任がある。
三　被告Ｄの責任


○　主文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人の請求を棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文同旨
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因（被控訴人）
１　被控訴人は、原判決添付別紙物件目録記載の各土地（以下「本件土地」という。）を所有している。
２　控訴人は、土地改良法（以下「法」という。）による佐賀県営の鳥栖北部地区土地改良事業（以下「本件事業」という。）の施行に伴い、法八九条の二第八項、五三条の五第六項の規定に基づき、被控訴人に対し、平成四年六月一二日付け書面により、本件事業の施行地域内に在る本件土地の使用収益を一時停止する旨の処分（以下「本件処分」という。）をした。
３　本件処分は違法であるから、被控訴人は、控訴人に対し、その取消しを求める。
二　請求原因に対する認否（控訴人）
１、２は認める。
三　抗弁（控訴人）
１　本件処分に至る経緯
（一）　控訴人は、鳥栖北部地区の圃場一四八・四ヘクタールの整備を目的とする本件事業の推進を希望する地元地権者からの申請を受けて、昭和六三年九月一〇日、本件事業計画を策定、公表し、同年九月一六日から同年一〇月一一日まで事業計画を縦覧に供したが、法定の異議申立期間である同年一〇月二六日までの間に異議の申立てがなかったので、事業計画の実施に着手した。被控訴人は、平成二年一二月六日、前主から本件土地を買い受け、同月一一日、その旨の所有権移転登記を経由した者であるが、本件土地に係る本件事業の第二工区五一・一ヘクタール（工期・平成二年度から五年度まで）のうち約二二ヘクタール部分の整備工事は、平成三年一一月一二日鳥栖市牛原町公民館で開催された当該工事内容の最終説明会の後、着工され、平成四年三月までに完了した。（二）　これより先、本件事業に係る事務のうち換地事務を委託された鳥栖市土地改良区では、平成二年五月一日、換地選定の基準と手順を細かく取り決めた換地設計基準を定め、右基準に従って換地計画原案を作成した。そして、平成三年三月一七日から一九日までの日程で、権利者に右原案を公表すると同時に、権利者の意見聴取を行った。その結果、被控訴人を始め大多数の権利者の同意が得られたが、一部の権利者が同意しなかった。そこで、原案の見直しを検討し、同年四月一三日、被控訴人に係る換地予定地の位置を変更する修正案について被控訴人に相談したところ、被控訴人は、これを諒とし、指定予定地図上にその旨捺印した。かくして、同月三〇日、権利者全員の同意による換地計画原案が確定した。その上で、鳥栖市土地改良区は、確定した換地計画原案に基づき、平成三年度に整備工事が完了した前記地区について、従前の土地に代わるべき一時利用地の指定を行い、一時利用が認められた者に対し、「一時利用地指定通知書」により、その旨を通知するとともに、これに伴い当該土地の使用収益が停止された者に対し、「一時利用地指定（使用及び収益の一時停止）通知書」により、その旨を通知をした。
２　本件通知書の瑕疵
（一）　控訴人は、平成四年六月一二日付け前記指定通知書により、訴外Ａ（七月六日到達）、Ｂ（七月一日到達）及びＣ（六月二八日到達）に対し、同人らの従前地に代わるべき一時利用地として本件土地を指定するとともに、これに伴い本件土地を使用収益することができなくなる被控訴人に対し、同日付け前記停止通知書（以下「本件通知書」という。）により、その旨を通知した。なお、控訴人は、その後被控訴人に対する換地予定地の整備工事が完了したのを受けて、平成五年六月二二日付け書面により、被控訴人に対し、本件土地に代わるべき一時利用地（仮番地一五八番三三七〇平方メートル）を指定した。（二）　ところで、本件通知書の「使用収益ができなくなる日」の欄は、期日の記入がなく空欄のままになっている。
しかし、右は、本来関係権利者に指定通知書及び停止通知書が確実に交付されると見込まれる日を記入すべきところ、事務上の手違いにより記入漏れとなったものであり、このような期日の記入を欠く通知書による本件処分は、行政処分の一般的効力として、通知書到達の日からその効力を生ずるものと解すべきである。そのように解しても、同地区における一時利用地の指定が平成四年度の水稲作付前に行われることは、平成二年一〇月ころから回を重ねた事前の説明会を通じて、披控訴人ら権利者の間で周知の事実であったから、権利者の間で混乱を生ずる余地はない
よって、被控訴人による本件土地の使用収益は、
本件通知書が被控訴人に手交された平成四年七月七日に適法に停止されたものというべきである。
３　本件処分の効力
（一）　本件処分に対し、被控訴人は、同月二〇日、次の二点を求めて、異議の申立てをした。
（１）　一時利用地の指定は、当初の換地計画原案に基づいてすること（２）　本件土地の使用収益ができなかった平成三年と四年の二年間の損失を補償
すること
これに対し、佐賀県は、円満かつ早期の解決を図るため、鳥栖市土地改良区と協力して、被控訴人との調整に努め、（２）の点については、次の説明により、すなわち、平成三年度において本件土地を使用収益することができなかったのは、被控訴人が国の政策である水田農業確立対策事業（いわゆる減反政策）に則って自ら使用収益しないことを申し出たことによるものであり、平成四年度分については、損失補償をする旨説明したことにより、被控訴人の了解を得ることができた（ただし、右損失補償金一一万四九〇〇円は、被控訴人が受領を拒否したため、平成五年三月三〇日、佐賀地方法務局に供託した。）。
ところが、（１）の点について調整中の平成四年八月二八日、被控訴人は、突然本訴を提起した。
（二）　本件処分を違法とする本訴における被控訴人の主張は、右（１）の点に加え、次の点を追加する趣意と思われる。


主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
三　被控訴人の請求の減縮により、原判決主文第三項は、次のとおり変更された。
「控訴人は、被控訴人に対し、金四九六万六九三四円並びに平成六年一〇月一八日から原判決主文第一項の明渡済みに至るまで一か月金一七七万一二〇〇円の割合による金員及び同月八日から同第二項の明渡済みに至るまで一か月金二五万四六〇〇円の割合による金員を支払え。」
四　原判決主文第一ないし第三項（第三項は、右のとおり変更されている）は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
二　被控訴人
１　控訴棄却（ただし、原判決主文第三項の金員の支払につき、本判決主文第三項のとおり請求を減縮した。）
第二　当事者の主張
次のとおり付加、訂正するほかは、原判決と同じである。（被控訴人の請求の減縮に関する主張と原判決の訂正）１　平成五年一二月一日に、被控訴人は、控訴人から本件倉庫の六階部分の返還を受けた。その際、被控訴人と控訴人との間では賃料の減縮についての明示の合意はなく、控訴人は従前どおり月額一〇〇万円の賃料の支払いを継統した。２　本件倉庫の延床面積は、六七一・三六六平方メートル（登記簿上は六七二・四六平方メートルであるが、控訴人に有利な賃貸借契約書の面積による）、六階部分の面積は、七六・八〇平方メートルである。したがって六階部分の倉庫全体に占める面積の割合は、一一・四四パーセントであり、この分を控除すると控訴人が引き続き占有している一階ないし五階の賃料（当初の額）相当の損害金は、月額八八万五六〇〇円となり、支払約束に基づく使用損害金は、その倍額の月額一七七万一二〇〇円となる。
３　右１、２、の事実により、原判決請求原因七の１の本件倉庫分の未払賃料、賃料相当損害金合計「四五四万八三八六円」を「四五一万一四八三円」と、請求原因七の１（二）の同倉庫分の賃料相当損害金「三二万二五八〇円」を「二八万五六七七円（八八万五六〇〇円×一〇／三一）」と、請求原因八の、控訴人に対し支払いを求める未払金合計「五〇〇万三八三七円」を「四九六万六九三四円」と、本件倉庫についての明渡済みまでの賃料相当損害金一か月「二〇〇万円」を「一七七万一二〇〇円」と、それぞれ訂正する。
（控訴人の当審における主張）
一　解除権発生の障害事由
控訴人は、建築付属金物の製造及び販売等を目的とする株式会社であるところ、平成五年四月一二日、控訴人の専務取締役であった被控訴人に対し、自動車一台（トヨタ・アリスト・３Ｌ・ムーンルーフ付、「以下本件自動車」という。）の使用を許し、引き渡した。被控訴人は、平成六年五月三一日、控訴人を退職したが、本件自動車を返還しない。控訴人は、被控訴人に対し、本件自動車の引渡請求権を有するとともに、本件自動車の返還を受けられないことにより、本件自動車の査定落ち分六一万八〇〇〇円、税金保険料五七万二三〇〇円の合計一一九万〇三〇〇円の損害を受け、本件自動車を返還すべき日の翌日である平成六年六月一日から本件自動車引渡ずみまで一か月四〇万二〇〇〇円の割合による使用損害金債権を有している。また、控訴人は、被控訴人に対し、被控訴人が控訴人を退職した後、自ら事業を行う資金として、平成五年一二月二七日、五〇〇万円、平成六年四月二八日、五〇〇万円を、いずれも期限の定めなく貸し渡した（以下「本件貸金」という。）が、平成六年一〇月三一日到達の書面で本件貸金の返還を求めたから、被控訴人に対し、本件貸金一〇〇〇万円と期限の翌日である平成六年一一月一日から支払い済みまで年六分の遅延損害金債権を有している。
さらに控訴人は、被控訴人に対し、本件倉庫六階の使用を許していたが、被控訴人は退職後も本件倉庫六階を返還しないので、控訴人は、被控訴人に対し、本件倉庫六階の明渡請求権を有するとともに、平成六年六月一日から本件倉庫六階明渡済みまで一か月一七万円の割合による使用損害金債権を有している。控訴人は、被控訴人が前記各債務を履行するまで、平成六年六月一日から本件倉庫、本件事務所の賃料の支払いを拒絶しているもので、控訴人の賃料不払いには条理、信義則上の正当事由があり、本件賃貸借の解除権は発生しない。
二　商事留置権
仮に解除権が発生したとしても、控訴人は、被控訴人が前記各債務を履行するまで、本件倉庫、本件事務所につき商人間の留置権（商法五二一条）に基づき留置権を行使し、引渡を拒絶するものである。商人間の留置権の根拠としては、控訴人が商人であることはいうまでもないが、被控訴人も、営利の目的をもって反復継続する意思のもとに、利益を得て賃貸する意思をもって不動産を有償で取得し、取得した不動産を賃貸してきたのであるから、右行為は投機貸借及びその実行行為として営業的商行為に該当し、被控訴人は「自己の名をもって商行為をなすを業とする者」として商人に該当する。不動産についても商人間の留置権が成立することはいうまでもない。
三　請求の減縮に関する主張について
本件倉庫六階部分を平成五年一二月に控訴人が被控訴人に返還したことを否認する。控訴人は、取締役部長である被控訴人に対し、本件倉庫六階の使用を許諾したにすぎない。だからこそ、賃料の減額をすることもなく、従前どおりの額を控訴人が支払っていたのである。
（被控訴人の当審における主張）
一　解除権発生の障害事由について
控訴人の主張する各請求権、債権の存在及び賃料不払いに正当事由があるとの主張は争う。本件貸金や本件自動車引渡請求権の期限は未到来であり、被控訴人は、被控訴人が控訴人に対して有する退職慰労金債権と本件貸金、本件自動車代金債務とを相殺している。
二　商事留置権について
被控訴人は商人ではないから、商人間の留置権は発生しない。すなわち本件倉庫、事務所は、控訴人に対してのみ賃貸する目的で購入したものであり、投機貸借に該当しないし、本件貸金や本件自動車の使用許諾も、双方のため商行為たる行為によって生じたものではない。控訴人が留置権を主張するのは権利の濫用というべきである。
第三　当裁判所の判断


一　請求原因について
請求原因一ないし六の事実（本件倉庫及び本件事務所の賃貸借、賃料不払及び賃貸借解除の事実）は、当事者間に争いがない。
二　解除権発生の障害事由の有無
控訴人は、被控訴人が本件貸金債権、本件自動車引渡請求権などにつき義務を履行するまで、条理、信義則により、賃料支払いを拒絶しうると主張する。しかし、弁論の全趣旨によれば、控訴人は本件自動車引渡や本件貸金の返還を求めて、東京地方裁判所に訴訟を提起しており、被控訴人も貸金請求事件に対して、退職慰労金の支払いを求める反訴を提起し、現在同裁判所で審理中であると認められる。このように控訴人、被控訴人間において本件貸金や退職慰労金等の債権債務の有無に関し紛争があるときに、控訴人が一方的に賃料の支払いを停止しても、賃料不払いにつき条理、信義則による正当事由があるとはいえない。また、控訴人主張の貸金債権及び自動車引渡に関する債権は、本件倉庫及び本件事務所との牽連性がないから、賃料支払と同時履行の関係にたっものではない。なお賃貸借契約が、賃料不払のため適法に解除された場合には、その後賃借人の相殺の意思表示によって右賃料債務が遡って消滅しても、契約解除の効力に影響はないものと解すべきである。本件賃貸借契約の解除前に控訴人が相殺の意思表示をしたことについては、主張立証はない。したがって仮に控訴人主張の債権があるとしても、解除権発生の障害事由には該らず、本件契約の解除の効力に影響はない。
三　商人間の留置権について
<要旨>先ず、不動産について商人間の留置権が成立するか否かについて判断する。商人間の留置権は、民法上の留</要旨>置権とは沿革を異にし、中世イタリアの商人団体の慣習法に起源を有するものといわれており、ドイツ旧商法及び新商法がこれを明文化したものである。ドイツ旧商法で商人間の留置権の対象となるのは有体動産に限られ、不動産を含まないことは、当時のドイツの判例上確定した解釈であり、これをふまえてドイツの新商法三六九条は、商人間の留置権の対象を「動産及び有価証券」と規定した。わが国の旧商法はドイツ旧商法を模範として立案されたものであり、現行商法は、旧商法につき法典調査会において修正を加えて成案が作成され、明治三二年に制定されたものであり、商人間の留置権に関する二八四条の規定は、昭和一三年の改正で現行の五二一条に引き継がれた。そしてわが国の競売法（明治三一年制定。昭和五四年民事執行法の制定により廃止）は、民法（明治二九年制定）及び商法（明治三二年制定）と併せて起草されたものであり、留置権者に競売権を認めたのであるが、動産については「留置権者……其他民法又ハ商法ノ規定ニ依リテ其競売ヲ為サントスル者ノ申立」によって競売する旨規定した（三条）のに対して、不動産については「留置権者……其他民法ノの規定ニ依リテ其ノ競売ヲ為サントスル者ノ申立」によって競売する旨規定した（二二条）のであり、動産については商法の規定によって競売すべき場合があるが、不動産については、商法の規定により競売すべき場合はないものと解されていた（明治三三年五月二六日民刑第七九九号民刑局長回答）。そして商人間の留置権は、その沿革に照らすと、当事者の合理的意思に基礎を置くものと考えられるのであるが、商人間の商取引で一方当事者所有の不動産の占有が移されたという事実のみで、当該不動産を取引の担保とする意思が当事者双方にあるとみるのは困難であり、右事実のみを要件とする商人間の留置権を不動産について認めることは、当事者の合理的意思に合致しない。また登記の順位により定まるのを原則とする不動産取引に関する法制度の中に、目的物との牽連性さえも要件としない商人間の留置権を認めることは、不動産取引の安全を著しく害するものであって、法秩序全体の整合性を損なうものである。以上のような制度の沿革、立法の経緯、当事者意思との関係及び法秩序全体の整合性を合わせ考えると、不動産は商法五二一条所定の商人間の留置権の対象とならないものと解するのが相当である。したがって控訴人の商事留置権の主張は、主張自体失当である。
なお、商法五二一条は、商人間の留置権の対象を「物又ハ有価証券」と規定していることから、不動産を除外するものではない、とする裁判例も存在するので、控訴人主張の債権が、商人間においてその双方の為に商行為たる行為によって生じた債権に該当するか否かについて判断する。控訴人は、被控訴人が利益を得て賃貸する意思をもって、不動産を有償で取得し、賃貸してきたのであるから、被控訴人の行為は投機貸借としての営業的商行為であり、被控訴人は不動産賃貸の営業を行う商人であると主張する。しかし、成立に争いのない甲二二号証の一及び弁論の全趣旨によれば、控訴人代表者は被控訴人の兄で、被控訴人は控訴人の専務取締役であったが、被控訴人は父親から相続した土地に、控訴人に貸与する目的で本件倉庫を建築し、控訴人にのみ貸与してきたこと、本件事務所も同様の目的で取得し、控訴人に貸与してきたことが認められるから、被控訴人の本件倉庫、事務所の取得と貸与は、反復継続して、利益を得て賃貸する意思をもってなされたものではなく、商法五〇二条一号所定の賃貸のための投機取得、その実行行為としての賃貸とはいえない。他に被控訴人が商人であり、付属的商行為として本件倉庫及び本件事務所を控訴人に賃貸したことについての主張立証はない。したがって、この点からも控訴人主張の商人間の留置権は認められない。
四　本件倉庫六階の占有状況と未払賃料及び損害金
成立に争いのない甲一ないし三号証及び弁論の全趣旨によれば、控訴人は本件倉庫六階を平成五年一二一月一日に被控訴人に返還したこと及び被控訴人主張どおりの未払賃料及び損害金が発生したことが認められる。
五　結論
以上の事実によれば、減縮後の被控訴人の請求は全て理由があり、本件控訴は理由がないから棄却し、請求認容部分については職権で仮執行宣言を付することとする。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を三〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、第二審を通じ、被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文第一項と同旨
第二　当事者の主張
当事者の主張の要点は、当審における主張を以下に付加するほかは、原判決「事実」の「第二　当事者の主張」記載のとおりである（ただし、原判決六頁四行目「一六三二八〇号」を「一〇三二八〇号」と、同一四頁六行目「可能可能」を「可能」と各訂正する。）から、これを引用する。
一　控訴人の予備的主張
控訴人の予備的主張の骨子は、本件発明が「単一の半導体薄板」に形成されたすべての電子回路を対象とするとした場合、あるいは、「単一の半導体薄板」に形成されたすべての回路素子からなるすべての電子回路を対象とするとした場合でも、依然として、イ号物件、ロ号物件の全体が本件発明の「電子回路用の半導本装置」であり、本件発明の技術的範囲に属するということである。
１　本件発明の「距離的に離間」の意義
（一）　本件発明の要件（ａ）の回路素子（中の選ばれた薄い領域）間の「距離的に離間」は、物理的離間を意味し、この物理的離間は、不活性絶縁物質上の回路接続用導電物質による電気的接続のための前提条件である。「距離的に離間」という話は、要件（ａ）のみならず、要件（ｄ）においても用いられている。そこで、要件（ｄ）をみると、「上記互に距離的に離間した複数の回路素子中の選ばれた薄い領域が」に続き「上記不活性絶縁物質上の複数の上記回路接続用導電物質によって電気的に接続され、上記電子回路を達成する為に上記複数の回路素子の間に必要なる電気回路接続がなされており」と記載されており、「距離的に離間」しているのは、「複数の回路素子中の選ばれた薄い領域間」を「導電物質」によって「接続」するためであることが明らかである。すなわち、要件（ｄ）において、物理的離間がなく、二つの薄い領域が完全に接触していれば、同電位が与えられ、電気的に接続されているのと同じであるため、あえて回路接続用導電物質によって接続する必要はない。したがって、「選ばれた薄い領域」が「回路接続用導電物質」によって接続されるためには、そもそも「薄い領域」同士が物理的に離間していなければならないのである。
また、本件発明の目的、作用効果のうち、「高度の複雑さの回路の多様性」、すなわち、回路に融通性、多様性があるためには、回路素子間が物理的に離れていることが必要である。回路素子がすべて接触していることを想定すれば、距離的離間による回路の融通性の重要性が理解される。しかし、このような回路の融通性、多様性の確保の点からいっても、回路素子が他のすべての回路素子と物理的に離れていなければならないとまで解する必要はない。回路素子を配置した結果、隣接する回路素子間について回路接続用導電物質で接続する代わりに、これを接触させても、回路設計の融通性が失われないことは、自明の事項といえよう。さらにいえば、このような回路設計を採用しても、本件発明の他の目的、作用効果である「コンパクトで機械的電気的に安定な装置」を可能とすること、「マスキング・エツチング及拡散の様な限定された両立性ある工程が一主面から成し得るので大量生産に適する」ことが何ら阻害されるものでないことも、また、明白である。
一般に、回路設計においては、まず、各回路素子の有すべき機能及びそのための構成を定め、半導体薄板上の回路素子のうち、必要な部分について距離的に離間して形成すべく、これらをマスキング、エッチング、拡散等の両立性ある工程を用いて半導体基板に作り込み、そのそれぞれの回路素子のうち距離的に離間された部分を不活性絶縁物質上の複数の回路接続用導電物質によって電気的に接続し、これにより融通性のある電子回路の設計をするのであるが、隣接した回路素子間において、物理的に離間させ回路接続用導電物質で接続する代わりに接触させても、融通性は何ら阻害されないし、また、コンパクトで機械的電気的に安定なことや一面加工による大量生産に適することが影響を受けることはないのである。（二）　右のように、「距離的に離間」が電気的接続の前提条件を意味するということであれば、本来的に距離的に離間が必要とされるのは、すべての回路素子間ではなくて、「導電物質」によって「接続」されるべき「回路素子中の選ばれた薄い領域」同士の間であるということになる。また、回路設計において、融通性を阻害しない範囲で、一部の回路素子間に「距離的に離間」の存在しない箇所があったとしても、この要件の意義が、回路の融通性を達成するところにあるとすれば、その回路中の他の必要な回路素子間において、「距離的に離間」があり、その上に「不活性絶縁物質」と「回路接続用導電物質」が存している限り、「距離的に離間」の要件を満たしている。この意味で、本件発明の要件（ａ）にいう「距離的に離間」は、すべての回路素子間に必要とされる合理的理由はない。（三）　以上のとおり、本件発明の要件（ａ）にいう「距離的に離間」は、ある回路素子が他の回路素子との間に物理的に離れていれば足り、他のすべての回路素子と物理的に離れていることまで要求していないのである。この解釈は、融通性のある電子回路の形成、コンパクトで機械的電気的に安定な装置の実現、一面加工による大量生産に適しているという本件発明の目的、作用効果にも合致する。特許請求の範囲の記載においても、すべての回路素子間に距離的に離間が必要とは記載されていないから、右の解釈は、特許請求の範囲の文言とも矛盾しない。
２　イ号物件のソース共通、ドレイン共通
（一）　イ号物件には、ソース又はドレインのいずれか（以下「ソース（ドレイン）」と表示する。）が共通に設けられているＭＯＳＦＥＴが存在する。このようなソース（ドレイン）共通のＭＯＳＦＥＴ間は一見本件発明の要件（ａ）を充足していないかのようにも考えられるが、要件（ａ）の技術的意義に照らし、ＭＯＳＦＥＴにおけるソース（ドレイン）共通の技術的意義を考えれば、このようなソース（ドレイン）共通のＭＯＳＦＥＴを含む回路であっても、本件発明の要件（ａ）を充足すると解すべきである。


すなわち、ＭＯＳＦＥＴにおいてソース（ドレイン）を共通にすることの目的、効果は、回路素子の集積度を上げることである。いいかえれば、ソース（ドレイン）共通とは、回路設計上可能な場合には、導電物質のコンタクト部分を二つ設ける代わりに、一つだけ設け、スペースの節約を図り、回路の集積度を高めるものである。
したがって、あるＭＯＳＦＥＴとあるＭＯＳＦＥＴのソース（ドレイン）に同電位を与える場合、両ＭＯＳＦＥＴが隣り合わせにできるときは、集積度を上げるために共通ソース（ドレイン）とすることは、単なる回路設計上の問題にすぎず、このことは被控訴人自身も自認していることである。
また、共通ソース（ドレイン）といっても、その全体の領域がすべてソース（ドレイン）として機能する訳ではない。厳密な意味でソース（電荷の供給）領域、ドレイン（電荷の受取）領域として機能するのは、ゲート直下のソース（ドレイン）領域にすぎず、それ以外の部分は導電物質と接続するためのコンタクト部分にすぎない。共通ソース（ドレイン）を有するＭＯＳＦＥＴであっても、トランジスタとして別々に機能するものである。
（二）　本件発明の「複数の回路素子」のうち、ある特定の回路素子が他の特定の回路素子とそれぞれ一部において互いに接触しているという場合、これらの特定の二つの回路素子から他のその余の回路素子をみると、すべて物理的に離れており、導電物質で接続する前提が備わっている。したがって、このように、特定の複数の回路素子間において、一部互いに接触する部分が存在したとしても、これら特定の複数の回路素子と他の複数の回路素子との間を適宜物理的に離間させて配置することによって、融通性、多様性のある電子回路を達成することができる。すなわち、ソース（ドレイン）共通ということは、特定のＭＯＳＦＥＴ間のソース（ドレイン）間のみが物理的に離れていないということであって、その余のＭＯＳＦＥＴとの間はいずれも物理的に離れており、導電物質による回路接続の前提条件を満たしている。また、本件発明の特徴である平面状配置された電子回路を達成するうえで、ＭＯＳＦＥＴがソース（ドレイン）共通に構成されていることは、回路の融通性及び多様性に何ら支障を生じさせるものではない。（三）　本件発明の発明者である【Ａ】がソース（ドレイン）共通の構成を排除していないことは、優先権証明書の記載（甲第六号証の二の２、七頁一八行から末行、乙第三四号証五頁一九行から二七行）からも裏付けられる。この優先権証明書の記載は、ＭＯＳＦＥＴやＭＯＳＦＥＴのソース（ドレイン）共通について直接開示してはいないが、物理的に離れた回路素子の「薄い領域」間を導電物質で接続する代わりに、これらを互いに接触させてしまうことは、回路設計上容易にできるし、こうすれば、一つの端子で済み、二つの端子を設ける必要のないことを示唆しているのである。
（四）　以上のことからして、ＭＯＳＦＥＴがソース（ドレイン）共通であっても、本件発明の要件（ａ）を充足するものと解さなければならない。
３　イ号物件のメモリセル
イ号物件のメモリセルはＭＯＳＦＥＴとキャパシタとからなり、キャパシタは、本件発明の「薄板の主要な表面に終る接合により画定されている薄い領域」を有しておらず、また、ＭＯＳＦＥＴのソースに接触して形成されている。このため、メモリセルを構成するＭＯＳＦＥＴとキャパシタは、一見本件発明の要件（ａ）及び（ｂ）を充足していないようにみえる。しかしながら、以下に述べるとおり、イ号物件のメモリセルも本件発明の要件（ａ）及び（ｂ）を充足する。（一）　イ号物件においてメモリアレイ部分を構成する各メモリセルは、いずれも一体に形成されたＭＯＳＦＥＴとキャパシタから構成されている。そして、メモリセルは、「論理１」又は「論理０」のデータを記憶するという単一の機能を有しており、メモリアレイ部分という全体の記憶回路の中で、各メモリセルが一つの回路素子として機能している。すなわち、メモリセルはＭＯＳＦＥＴとキャパシタをともに備えてはじめて、回路素子として機能するのである。イ号物件における一メガビットＤＲＡＭという一般的名称も、この各メモリセルを一単位としてとらえ、各単位メモリセルが約一〇〇万（一メガ）単位あることに由来している。
したがって、イ号物件においては、メモリアレイ部分におけるメモリセルは一つの回路素子として理解すべきものである。メモリセル内部において、ＭＯＳＦＥＴのソースとキャパシタが接触していることは、回路素子内における部分的接触を意味するにすぎず、本件発明の要件（ａ）を充足しないことを示すものではない。また、要件（ｂ）についても、メモリセルは、そのＭＯＳＦＥＴの部分において、ソース、ドレインという「薄板の主要な表面に終る接合により画定されている薄い領域」を「少なくともひとつ含んで」おり、本件発明の要件（ｂ）を充足する。（二）　仮に、ＭＯＳＦＥＴ及びキャパシタからなるメモリセルを一つの回路素子と理解することができないと解し、かつ、キャパシタは「薄い領域」を含んでいないから、本件発明の「複数の回路素子」に該当しないと解するとしても、イ号物件において、本件発明の要件を充足する「回路素子」が複数存在し、これにより平面状配置された電子回路が形成されていれば、本件発明の要件を充足しない回路素子を含んでいたとしても、本件発明の「電子回路」であることに変わりはなく、本件発明を実施していることは、明らかである。また、作用効果の面から考えても、キャパシタの存在により「マスキング、エツチング及び拡散の様な両立性ある工程」を一主面からすることができ、「高度の複雑さ」と「多様性」を有する回路を含む「コンパクトで機械的電気的に安定な装置」を得ることができるという本件発明の作用効果は、何ら阻害されることはなく、依然として、イ号物件の記憶回路が本件発明の作用効果を利用していることは疑いがない。
（三）　なお、イ号物件のメモリセルを一種の複合構造の素子と捉えても、同様な結論を導くことができる。


すなわち、複合構造の素子（エミッタ、ベース、コレクタなどを共通にする素子）は、本件特許出願の優先権主張日以前から知られていた。イ号物件のメモリセルも、このような複合構造の素子と同様に、本来は二つの素子ないし機能を複合化して一つにして利用しようとするものとみることができる。イ号物件のメモリセルは、キャパシタがＭＯＳＦＥＴに積み上げられたいわゆるスタックト構造になっているが、従来は、このようなキャパシタをＭＯＳＦＥＴと離間させて半導体基板に形成して導電物質で接続していたが、集積度を上げるためにスタックト構造が採用されるに至った。このような技術発展の経緯をも参酌すれば、イ号物件のメモリセルが複合構造の素子（スタックトセル）とみるべき合理性は明らかである。回路素子として複合構造の素子を用いた場合と同様に、多数のメモリセルを物理的に離して平面状に配置して電子回路を形成すれば、本件発明を実施していることになるのは明白である。この場合に、本件発明の前示目的及び作用効果が達成されるという点においても、何ら異なるところはない。
４　以上述べたところに基づけば、イ号物件のメモリアレイ部分（２）、センスアンプ部分′（２）、基板バイアス回路部分、ロ号物件の記憶回路部分及び出力バッファ回路部分のいずれもが、本件発明の構成要件を充足し、本件発明の作用効果を奏しているということができる。
したがって、イ号物件及びロ号物件は、構成及び作用効果のいずれの点からみても、本件発明の技術的範囲に属する。
二　被控訴人の反論
１　控訴人の主張１について
（一）　控訴人は、本件発明の要件（ｄ）によれば、要件（ａ）の「距離的に離間」は回路素子の薄い領域を導電接続するためであるというが、理由がない。本件発明の特許請求の範囲の冒頭の要件は、半導体薄板内の「複数の回路素子」を規定し、要件（ａ）は、「上記の複数の回路素子は、上記薄板の種々の区域に互に距離的に離間して形成されており」と規定し、要件（ｂ）は、各回路素子がそれぞれ接合によって画定された薄い領域を有することを規定し、その後に、要件（ｄ）で、「上記互に距離的に離間した複数の回路素子中の選ばれた薄い領域が・・・回路接続用導電物質によって電気的に接続され・・・」と規定している。この各要件の記載の流れからみると、要件（ｄ）の「互に距離的に離間した」は、その直後の「複数の回路素子」を修飾しているのであって、「選ばれた薄い領域」にかかるのではない。
また、要件（ｄ）の「上記互に距離的に離間した複数の回路素子中の選ばれた薄い領域が……回路接続用導電物質によって電気的に接続され」とは、複数の回路素子のそれぞれが互いに距離的に離間しており、その複数の回路素子中の特定の回路素子内の薄い領域が他の特定の回路素子内の薄い領域とだけ選択的に導電接続されている趣旨を述べているのである。
互いに距離的に離間された複数の回路素子の各薄い領域のうち、特定の薄い領域同士が回路を形成するために選択的に導電接続されているからといって、互いに導電接続されていない回路素子の薄い領域間の距離的離間までが導電接続のためであるといえないことは、明らかである。
（二）　本件発明における離間と導電接続との関係は、薄い領域を導電接続するために離間させているのではなく、本来回路素子が離間されているので、選ばれた回路素子の薄い領域同士を導電接続することにあり、これによって電子回路を完成しているのである。
本件明細書の一般説明を検討しても、その唯一の開示例をみても、控訴人主張のような趣旨を説明している箇所はなく、この開示例の示すところは、右に述べたことを裏付けている。
２　同２について
（一）　本件発明の回路装置は、回路素子の薄い領域にせよ他の領域にせよ、これらを互いに接触させたのでは動作可能な回路にならないがゆえに、すべての回路素子を互いに離間して配置するのであり、その上で、さらに必要とされる薄い領域間の電気的接続のため、導電物質による接続の手段を採っているのである。換言すれば、本件発明は、複数の各回路素子の薄い領域からその下の領域までを互いに離間させることによって回路装置を構成しているところに特徴があり、薄い領域を有する回路素子の接触ないし部分重合の否定を前提にして成立しているということができる。
これに対し、ＭＯＳＦＥＴの構造は、バイポーラトランジスタの構造（半導体薄板内の薄いベース領域内の一部分にエミッタ領域を設けている。）と全く異なり、ソース及びドレインの各薄い領域を半導体基板内表面に並べて設け、ソースとドレイン間に介在する反対導電型の基板表面をチャネル形成領域とし、その直上に設けたゲート電極への入力信号によって動作を制御している。このような独特の構成であるため、二つのＭＯＳＦＥＴは、そのソース又はドレインを共通にしても、各独立に単位情報を処理することが可能なのである。このようなことが可能なのは、バイポーラトランジスタと異なり、ＭＯＳＦＥＴは自己分離型であるからである。イ号物件では、メモリセルを構成するＭＯＳＦＥＴの全数及びセンスアンプ回路部分と他の回路部分にある全ＭＯＳＦＥＴの約半数がドレイン（又はソース）を共通にしているが、これはＭＯＳＦＥＴの採用によって可能となった構成である。したがって、イ号物件の距離的に離間していないＭＯＳＦＥＴが本件発明の要件（ａ）を充足するという控訴人の主張は失当である。
（二）　控訴人は、ソース（ドレイン）を共通にする目的は、半導体装置の集積度を上げることにあり、そのために、同電位が与えられる二つのＭＯＳＦＥＴのソース（ドレイン）を共通化する構成を採るのは、単なる回路設計上の問題にすぎず、このような構成によって、本件発明の目的とする効果を奏することに変わりはないと主張するが、首肯できない。


二つの回路素子の同電位を与える領域は共通にしてよいという一般論は無条件で成り立つものではない（例えば、本件発明の開示例のトランジスタＴ１とＴ２の各エミッタには同電位が与えられるが、トランジスタＴ１とＴ２の各エミッタを接触重合させたのでは、動作可能なマルチバイブレーターにならない。）が、ＭＯＳＦＥＴ及びメモリアレイの構成原理を知っている当業者にとっては、イ号物件のようなドレイン共通の構成を発想することが特別に困難なことであるとまでいうことはできない。
しかし、それは、ＭＯＳＦＥＴ及びこれを用いたメモリアレイが公知になった時点以降での話であり、このことから、イ号物件のＭＯＳＦＥＴの部分重合構成が本件発明の構成の単なる設計変更であると帰結することはできない。前述したとおり、ＭＯＳＦＥＴとバイポーラトランジスタとは基本的な構造及び動作原理を異にしており、ＤＲＡＭのメモリセルでは、ＭＯＳＦＥＴを用いるからこそ薄い領域の重合が可能なのである。
本件明細書の開示から、イ号物件のメモリアレイ部分のような約一〇〇万個のＭＯＳＦＥＴのいずれもが他の隣接する一個のＭＯＳＦＥＴとドレインを共通にして部分的に重合した構成を想到することはできない。集積度の向上という目的は、集積回路にとって当初の目的であり、どの程度の集積度向上の目的が達成できるかは、各発明の構成によって異なる。イ号物件は、集積度の向上という課題の解決手段において本件発明と大差があり、その結果、本件発明の構成では達成できない著しいコンパクト化を達成している。この差は、単なる量的なものではなく、質的な差異といえるものである。
この意味で、本件発明からの設計容易論は成立しないことが明らかである。
３　同３について
（一）　控訴人は、本件発明の回路素子を、物的装置を構成する「素子」という観点からではなく、その電気的機能ないし情報処理という観点から、その単複を論じ、イ号物件のメモリアレイ部分のメモリセルは一つの回路素子と理解すべきであるとしているが、控訴人主張のようなＭＯＳＦＥＴとキャパシタとが接触して一体に形成されていること、メモリセルを構成するのに欠かせない要素であること、「論理１」又は「論理０」のデータを記憶するという単一の機能を有していることをもって、回路の単複をいうことはできない。
本件発明の「回路素子」とは、種々の電子回路又は回路装置の個々の構成要素を電気的な単位機能（電子を流し、蓄積し、流れを遮断し、制限し、制御し、増幅するなどの物理的機能）の面からみたときの「回路素子」である。トランジスタは一個の回路素子であり、キャパシタも一個の回路素子であり、これが電子回路一般に通ずる考え方である。
控訴人は、ＭＯＳＦＥＴは本件発明の「回路素子」に該当するとしているが、そうであれば、イ号物件のメモリセルを構成するキャパシタも個別素子としてのキャパシタと同様の単一の機能を有しているのであるから、その意味で一個の回路素子といわなければならない。そうすると、一メモリセルは二つの回路素子からなると解するほかはない。イ号物件のメモリセルは、スタックト形であり、そのキャパシタは半導体基板外に配置され、ＰＮ接合を有せず、ＭＯＳＦＥＴのソース領域と直接接触している。この構成は、全回路素子を半導体薄板内に距離的に離間させて配置した本件発明の回路装置との大きな相違点である。
（二）　控訴人は、仮にメモリセルを構成するキャパシタが一個の独立の回路素子であるとしても、本件発明では抵抗Ｒのような要件（ａ）の特徴を有しない回路素子の存在を排除していないから、イ号物件の右キャパシタは無視できると主張する。しかし、回路素子間のバルク抵抗は、半導体薄板内に回路素子を離間して作ると右素子間に必然的に形成される限界の明確でない領域であり、本件明細書は、バルク抵抗を本件発明の「回路素子」とはみていない。これに対し、イ号物件のメモリセルのキャパシタは、明確な区画を有するものとして積極的に形成されており、情報が随時書き込まれ読み出されるために必須不可欠の重要な回路素子であり、これを無視してＤＲＡＭの電子回路を語ることはできない。バルク抵抗とキャパシタとを同類視する論は失当である。
４　同４について
（一）　イ号物件は、約一一〇万個のＭＯＳＦＥＴ（そのうち、メモリアレイ部分に約一〇〇万個、センスアンプ部分に約一万六〇〇〇個、その余の部分回路のうち、基板バイアス回路部分に六三個）を有する。
メモリアレイ部分のビット線方向に並ぶ計約一〇〇万個のＭＯＳＦＥＴは、イ号物件目録第５、第６図に示されているとおり、ビット線方向に隣り合う一対のＭＯＳＦＥＴが二個ごとにドレインを共通にして部分的に重合しており、センスアンプ部分のＭＯＳＦＥＴ約一万六〇〇〇個のうち、センスアンプ回路を構成する約八〇〇〇個のＭＯＳＦＥＴは、同目録第１０、第１１図に示すＭＯＳＦＥＴのように、ワード線方向に隣り合うものが二個ごとにソースを共通にして部分的に重合している。基板バイアス回路部分のＭＯＳＦＥＴ六三個をみても、そのうち二八個は、隣り合うＭＯＳＦＥＴとソース（ドレイン）を共通にして部分的に重合している（甲第一七号証の一）。これらのＭＯＳＦＥＴは一個ごとに独立していない。このように、イ号物件の基板の種々の区域に形成されているＭＯＳＦＥＴのほとんど全部（全数の九六％以上）は、互いに接触し又は一部分が重合しているのであって、この構成は、本件発明の要件（ａ）の回路素子の「互に距離的に離間して形成され」た構成と全く異なる。


これらの各ＭＯＳＦＥＴは、部分重合しているＭＯＳＦＥＴ以外の隣るＭＯＳＦＥＴとは極めて短い距離で隔てられているが、この距離間隔はバルク抵抗によりＭＯＳＦＥＴの電気的分離を達成する間隔ではなく、電気的分離は、ＬＯＣＯＳ酸化膜とその下のＰ＋領域によっている。
また、メモリアレイ部分のメモリセルを構成する約一〇〇万個のキャパシタは、同目録第６図、第７図に示されているように、前記ＭＯＳＦＥＴの直上の半導体基板外の上部に、右各ソースと直接に接触して配置されており、右ＭＯＳＦＥＴと距離的に離間していない。
すなわち、イ号物件は、本件発明の要件（ａ）を充足しない。（二）　ロ号物件の記憶回路部分の同一メモリセル内の一対の書込用ダイオードとスイッチ用ダイオードとは、ロ号物件目録の第６図のダイオードのように、二個ごとにアノードを共通にして部分的に重合しており、距離的に離間していない。また、出力バッファ回路のショットキー・クランプト・トランジスタのトランジスタのベースとショットキーダイオードのアノードとは、同目録第１２図ａに示したように、それぞれ直接に接触しており、右トランジスタとダイオードとは距離的に離間していない。
これら互いに接触し又は部分的に重合しているダイオードやトランジスタと隣る回路要素との間は、極めて短い距離で隔てられているが、この距離間隔は電気的分離を達成する間隔ではなく、電気的分離は、二酸化シリコン隔壁によっている。すなわち、ロ号物件は、本件発明の要件（ａ）を充足しない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　本件特許権及びその取得の経緯等
請求の原因１ないし３の各事実及び被控訴人（原告）に訴えの利益があるとの点並びに本件明細書の特許請求の範囲の記載が原判決添付の本件公報の写しの該当欄記載のとおりであることは、当事者間に争いがない。
本件特許権取得の経緯及び原々発明の出願手続、原発明の出願手続の経過の詳細については、原判決「理由」第二の三記載のとおりであるから、この記載（原判決一八二頁三行から一八七頁一〇行）を引用する。
二　本件発明に係る分割出願の適否
前示のとおり、本件発明は、旧特許法（大正一〇年法律第九六号）に基づき昭和三五年二月六日に出願された特願昭三五―三七四五号（一九五九年二月六日及び同年二月一二日の各米国特許出願に基づく優先権主張）を原々出願とし、同特許出願からの分割出願として昭和三九年一月三〇日に特許出願された特願昭三九―四六八九号（前記優先権主張）を原出願とし、同特許出願からの分割出願として、昭和四六年一二月二一日、前記一九五九年二月六日の米国特許出願第七九一六〇二号に基づく優先権を主張して特許出願された（特願昭四六－一〇三二八〇号）ものである。
被控訴人は、本件発明に係る分割出願は不適法であり、本件発明の出願は出願日遡及の利益は受けられないと主張するので、まず、この点について判断する。
１　原出願に係る発明と本件発明との対比
（一）　原出願は、前示のとおり、再度の抗告審判における拒絶審決を維持した東京高裁昭和五五年（行ケ）第五四号審決取消訴訟の昭和五九年四月二六日判決の確定により、拒絶査定が確定したものであるが、同判決が「本願発明の要旨」として掲げるところ（甲第四号証三丁表一一行から四丁表二行）が、その最終的な補正後の明細書（以下、図面を含めて「原出願補正明細書」という。）の特許請求の範囲の記載と同じと認められるところ、この記載は、次のとおりである（以下、この記載による発明を「原発明」という。）。
「一主面を有する単一の半導体薄板よりなる半導体装置において、該薄板に形成され、上記一主面で終るＰ－Ｎ接合により画成された少なくとも一つの領域を含む
少なくとも一つの受動回路素子、
該受動回路素子との間に必要な絶縁を与えるように、該受動回路素子から離間されて上記薄板に形成され、上記一主面で終るＰ－Ｎ接合により画成された少なくと
も一つの領域を含む少なくとも一つの能動回路素子、
上記一主面を実質上全部被覆し接触部のみを露出するように上記領域の少なくとも二つに対応して設けられた孔を有するシリコンの酸化物よりなる絶縁物質、該絶縁物質に密接し上記少なくとも二つの領域間に延び上記孔を通して上記領域を電気的に接続する電気導体とを具備する事を特徴とする半導体装置。」（二）　一方、本件発明の特許請求の範囲の記載が、次のとおりであることは、当事者間に争いがない。
「複数の回路素子を含み主要な表面及び裏面を有する単一の半導体薄板と；上記回路素子のうち上記薄板の外部に接続が必要とされる回路素子に対し電気的
に接続された複数の引出線と；
を有する電子回路用の半導体装置において、
（ａ）　上記の複数の回路素子は、上記薄板の種々の区域に互に距離的に離間して
形成されており、
（ｂ）　上記の複数の回路素子は、上記薄板の上記主要な表面に終る接合により画定されている薄い領域をそれぞれ少くともひとつ含み；（ｃ）　不活性絶縁物質とその上に被着された複数の回路接続用導電物質とが、上記薄い領域の形成されている上記主要な表面の上に形成されており；（ｄ）　上記互に距離的に離間した複数の回路素子中の選ばれた薄い領域が、上記不活性絶縁物質上の複数の上記回路接続用導電物質によつて電気的に接続され、上記電子回路を達成する為に上記複数の回路素子の間に必要なる電気回路接続がなさ
れており；
（ｅ）　上記電子回路が、上記複数の回路素子及び上記不活性絶縁物質上の上記回路接続用導電物質によつて本質的に平面状に配置されている；ことを特徴とする半導体装置。」
（三）　この両者を対比する。
（１）　原発明も本件発明も、ともに、「半導体装置」を対象にするものであり、この点において差異はない。


また、原発明の「半導体装置」と本件発明の「半導体装置」は、ともに、「単一の半導体薄板」を有するものであり、この点においても差異はない。この「単一の半導体薄板」につき、原発明は「一主面を有する」とし、本件発明は「主要な表面及び裏面を有する」としているが、原発明における「一主面を有する」とは、薄板の面のうち他の面よりもはるかに面積の大きい面を「主なる面」すなわち「主面」と呼び、これを少なくとも一つ備えていることを意味するものと認められ、薄板である以上、この主面に対向するもう一つの面積の大きい面が必然的に存在し、この対向する二つの主面の一方を表面と呼べば、他の主面は裏面と呼ばれることは日常の用語としても明らかであるから、原発明における「一主面を有する」と本件発明における「主要な表面及び裏面を有する」とは、その意味するところに変わりはないものと認められる。両者は、この点において差異はない。本件発明の半導体薄板は、「複数の回路素子を含（む）」ものであるが、原発明の「少なくとも一つの受動回路素子」も「少なくとも一つの能動回路素子」も「薄板に形成され」ているから、原発明の半導体薄板も、複数の回路素子を含むものであることは、明らかである。
なお、本件発明の「半導体装置」は、「電子回路用の半導体装置」とされているが、原発明の「半導体装置」も、「受動回路素子」と「能動回路素子」とを「電気的に接続」してなるものであるから、「電子回路用の半導体装置」であることは自明であり、この点において両者が同一でないとすることはできない。控訴人は、原発明は、電子回路全体に係るものではなく、能動回路素子と受動回路素子との電気的接続態様に係るものであると主張するが、理由がない。（２）　本件発明においては、その「半導体装置」が「上記回路素子のうち上記薄板の外部に接続が必要とされる回路素子に対し電気的に接続された複数の引出線」を有することが要件とされているが、原発明においては、この要件が特許請求の範囲に記載されていない。
この引出線は、本件明細書（以下、図面を含めていう。）に開示されている本件発明の唯一の実施例であるマルチバイブレーター回路を説明する第１図において、薄板の裏面から突き出た５０の番号を付した部分として示されており、これにつき、本件明細書には、「金張りコバル引出線５０が適当な位置に薄板に合金化する事により接続される。コバルは鉄－ニツケル－コバルト合金の商品名である。」（甲第二号証３欄三三行から三五行）、「裏面に引出線５０を具備する。」（同５欄二行）と記載されている。一方、原出願補正明細書の図面（甲第四号証判決添付別紙一）の第１図は、本件明細書の第１図と実質的に同一の図面と認められるところ、これには、原発明の実施例として、本件発明の右実施例と同じ薄板の裏面から突き出た引出線５０を備えた同一のマルチバイブレーター回路が図示されており、この引出線につき、原出願の出願当初の明細書（以下「原出願当初明細書」という。）には、本件明細書の右前者の記載と同一の記載がある（甲第三号証の五の２、一八頁八行から一〇行）ことが認められるから、原出願補正明細書にも、これと同旨の説明がされているものと推認される。このことからして、両発明において引出線の技術内容に特段の差異があるものとは認められない。そして、電子回路用の半導体装置において、それが電子回路用の半導体装置として作動するためには、その回路素子が薄板の外部と電気的に接続される必要があることはいうまでもなく、そのために回路素子に対し電気的に接続された引出線を設けることは当然かつ不可欠の事柄であり、このことは当業者にとって自明のことと認められる。
そうすると、原発明においても、その引出線は半導体装置として当然かつ不可欠なものとして備えているべきものと認められるから、本件発明において、この引出線についての記載が特許請求の範囲に書き加えられているとしても、このことのゆえに、本件発明が、原発明の特許請求の範囲に記載された半導体装置と別個の発明と評価するに足りる技術内容を持つ発明ということはできず、引出線の記載の有無をもって、両発明の実質的な差異ということはできない。（３）　原発明の特許請求の範囲には、回路素子につき、「該薄板に形成され、上記一主面で終るＰ―Ｎ接合により画成された少なくとも一つの領域を含む少なくとも一つの受動回路素子」、「該受動回路素子から離間されて上記薄板に形成され、上記一主面で終るＰ―Ｎ接合により画成された少なくとも一つの領域を含む少なくとも一つの能動回路素子」と記載されているのに対し、本件発明の特許請求の範囲には、「（ａ）上記の複数の回路素子は、上記薄板の種々の区域に互に距離的に離間して形成されており」、「（ｂ）上記の複数の回路素子は、上記薄板の上記主要な表面に終る接合により画定されている薄い領域をそれぞれ少くともひとつ含み」と記載されている。
この点につき、控訴人は、原発明においては、半導体薄板の主要な表面のみならず裏面に回路素子を形成することも差し支えないから、原発明は単一の半導体薄板の主要な表面上に電子回路が形成されることを要件としていないのに対し、本件発明において、複数の回路素子はすべて単一の半導体薄板の主要な表面上に形成されるものであると主張する。しかし、仮に控訴人の解釈を正当としても、原発明の「少なくとも一つの受動回路素子」及び「少なくとも一つの能動回路素子」は、いずれも、「上記一主面で終るＰ―Ｎ接合により画成された少なくとも一つの領域を含む」ものであり、「能動回路素子」は、「受動回路素子から離間されて上記薄板に形成され」るものであるから、すべての回路素子が「上記薄板の上記主要な表面に終る接合により画定されている薄い領域をそれぞれ少くともひとつ含（む）」場合を排除するものではなく、これを包含するものといわなければならない。したがって、本件発明は、この点については、原発明に含まれる実施形態にすぎないことは明らかであり、これを両者の差異ということはできない。（４）　原発明の特許請求の範囲には、回路素子の「離間」につき、能動回路素子が「受動回路素子との間に必要な絶縁を与えるように、該受動回路素子から離間されて・・・形成され」と記載されているのに対し、本件発明の特許請求の範囲には、「複数の回路素子は、・・・互に距離的に離間して形成されており」と記載されている。
この点は、後述する。


（５）　原発明の特許請求の範囲には、絶縁物質及び電気導体につき、「上記一主面を実質上全部被覆し接触部のみを露出するように上記領域の少なくとも二つに対応して設けられた孔を有するシリコンの酸化物よりなる絶縁物質」、「該絶縁物質に密接し上記少なくとも二つの領域間に延び上記孔を通して上記領域を電気的に接続する電気導体」と記載されているのに対し、本件発明の特許請求の範囲には、「（ｃ）不活性絶縁物質とその上に被着された複数の回路接続用導電物質とが、上記薄い領域の形成されている上記主要な表面の上に形成されており」、「（ｄ）上記互に距離的に離間した複数の回路素子中の選ばれた薄い領域が、上記不活性絶縁物質上の複数の上記回路接続用導電物質によつて電気的に接続され、上記電子回路を達成する為に上記複数の回路素子の間に必要なる電気回路接続がなされており」と記載されている。
すなわち、両発明とも、絶縁物質は、主要な表面上に形成されており、これを被覆するものであり、この絶縁物質の上に密接された電気導体もしくは被着された導電物質により、回路素子の薄い領域を電気的に接続する構成であるから、両発明において、回路素子の電気的な接続を要する接合により画定された領域を覆っている絶縁物質には、接触部のみが露出するように被覆が欠如している箇所すなわち孔が存在しなければならないのは当然であり、現に、本件明細書には、「本発明の実施例によれば酸化シリコンの如き絶縁不活性物質が電気接続が行なわれる点を除いて完全に薄板を被覆するか或いは電気的に接続されるべき点に接合する選ばれた部分のみを被覆するかするためにマスクを通して半導体回路薄板に蒸着される。」（甲第二号証４欄二六行から三一行）と記載され、絶縁物質による薄板の被覆は電気的接続を行うために必要な箇所において被覆を欠如させなければならないことを説明している。本件発明の特許請求の範囲には、原発明の特許請求の範囲に記載されている「接触部のみを露出するように上記領域の少なくとも二つに対応して設けられた孔を有する」旨の記載はないが、これは、当然かつ自明の技術事項として記載されなかったものと認められ、この点をもって両発明に差異があるものということはできない。
また、原発明の特許請求の範囲には、絶縁物質が「シリコンの酸化物よりなる絶縁物質」と規定されているのに対し、本件発明の特許請求の範囲には、絶縁物質が「不活性絶縁物質」と記載され、それが「シリコンの酸化物」であることは規定されていない。
しかし、原々出願及び原出願の優先権主張の基礎となった米国特許出願第七九一六〇二号（米国特許第三一三八七四三号）明細書（甲第六号証の二の２）には、この絶縁物質につき、「酸化シリコンのごとき絶縁不活性材料をマスクを通して半導体回路薄板上に蒸着することにより薄板を電気的接続が必要な部分を除いて完全に被覆するか電気的接続箇所をつなぐ部分のみを選択的に被覆する」（同被控訴人訳文五頁右欄一四行から一八行、控訴人訳文・乙第三四号証一〇頁一七行から二一行）と記載され、これとほぼ同文の記載が、原々出願の出願当初の明細書（以下「原々出願当初明細書」という。甲第三号証の四、二一頁二行から七行）、同出願の公告時の明細書（公告公報・同号証の二、四頁左欄二〇行から二四行）、同出願の最終的な補正後の明細書（以下「原々出願補正明細書」という。同号証の一、１０欄一四行から一九行）及び原出願当初明細書（甲第三号証の五の２、二一頁二行から七行）に存在し、これらの記載から明らかなように、「酸化シリコン」は、不活性絶縁物質の一つの例示としてしか示されておらず、これを他の不活性絶縁物質と区別して取り扱うべき技術的理由は何ら記載されていない。そして、【Ｂ】作成の報告書及びその添付資料１、２（乙第七号証）によれば、右優先権主張の基礎となった米国特許出願より前の一九五七年六月一八日に発行された米国特許第二七九六五六二号明細書（同添付資料１）には、半導体表面に被着される絶縁物質につき、「前に述べた通り、ブロック１１の表面において露出されたこれらの接合箇所３５は、これらの重要な領域において、物理的条件を安定するという保護が与えられなければならない。フィルム１７がそのような保護を与える。このフィルム材料の選択において注意しなければならない条件は、（１）この材料は、接合または雰囲気のいずれかに化学的に反応するようであってはならない、（２）この材料は、高抵抗材料でなければならない、（３）高い絶縁強度を持たなければならない（一〇〇ＫＶ／ｃｍのオーダー）、（４）この材料は、その材料が濃縮されておかれる表面に対し、接着するようなフィルムを形成しなければならない、（５）このフィルム材料は、摂氏九五〇度あるいは、それ以上のオーダーの融点を持たなければならない、（６）この装置の製造における後工程においてみられる高温下で粒状になってはならない、更に、（７）このフィルムは、高い体湿性を持たなければならない。・・・この保護フィルムが接合が形成されたところを除いて半導体の全面を覆うように位置しているので、ひとつまたは複数の接合は、湿気あるいはそれに類似したものから適切に保護され、この装置の表面における条件は、安定化される。」（同訳文二頁三七行から三頁一四行）と記載され、不活性絶縁物質の備えるべき条件及びその効果を述べ、この保護材料として、「例えば一酸化シリコン、二酸化シリコンまたは弗化マグネシウムのようなものが・・・真空蒸着され」（同二頁六行から七行）ることが開示されていることが認められ、これによれば、優先権主張の基礎になった前示米国特許明細書の記載は、この米国特許第二七九六五六二号明細書に開示されている技術を取り入れたものであり、原々出願の前掲各明細書及び原出願当初明細書の記載もこれを忠実に踏襲したものと認められる。


以上の事実によれば、原発明の特許請求の範囲の「シリコンの酸化物よりなる絶縁物質」との記載は、下活性絶縁物質の代表的なものとしてシリコン酸化物を挙げたものにすぎず、これが限定的な意味を持つものと解することはできない。一方、本件発明においても、不活性絶縁物質として「酸化シリコン」すなわち「シリコンの酸化物」を用いるものであることは、本件明細書の本件発明の唯一の実施例を説明した箇所に、「酸化シリコンの如き絶縁不活性物質が電気接続が行なわれる点を除いて完全に薄板を被覆するか或いは電気的に接続されるべき点に接合する選ばれた部分のみを被覆するかするためにマスクを通して半導体回路薄板に蒸着される。」（甲第二号証４欄二七行から三一行）として、優先権主張の基礎になった前示米国特許明細書、原々出願の前掲各明細書及び原出願当初明細書の前示引用箇所と同一の記載があり、また、「シリコン酸化物絶縁体は安定で大巾の温度範囲にわたり装置の特性を破壊しないから、その使用がベース及びエミツタの接続がなされる温度範囲に融通性を与えることが明白であろう。」（同５欄一五行から一八行）として、不活性絶縁物質として「酸化シリコン」を用いること及びその効果の記載がある以外に、他の不活性絶縁物質の例示が全くないことが示すように、不活性絶縁物質として酸化シリコンを念頭においたものにすぎないと認められる。このことからすると、「酸化シリコン」を、その特許請求の範囲において明示せず、「不活性絶縁物質」と抽象的に記載したとしても、その技術内容において、本件発明は原発明と実質的な差異があるとすることはできない。また、右事実によれば、少なくとも、本件発明は、「酸化シリコン」を用いる範囲で原発明と重複することが明らかである。
（６）　本件発明の特許請求の範囲には、「（ｅ）上記電子回路が、上記複数の回路素子及び上記不活性絶縁物質上の上記回路接続用導電物質によつて本質的に平面状に配置されている」との要件が記載されているのに対し、原発明の特許請求の範囲には、この記載がない。
この点については、後述する。
２　原発明と本件発明の同一性の有無
以上によれば、原発明と本件発明とは、要件（ａ）中の回路素子の「離間」の点と要件（ｅ）の「平面状配置」の点を除き、実質的に一致ないし重複するものというべきである。
そこで、以下、この二点について検討する。
（一）　同路素子の「離間」の点について
前示のとおり、原発明の特許請求の範囲には、回路素子の「離間」につき、能動回路素子が「受動回路素子との間に必要な絶縁を与えるように、該受動回路素子から離間されて・・・形成され」と記載されているのに対し、本件発明の特許請求の範囲には、「複数の回路素子は、・・・互に距離的に離間して形成されており」と記載されている。
（１）　原発明の特許請求の範囲に記載されている「必要な絶縁を与えるように、」と「離間されて」の技術的意義を理解するために、まず、原出願当初明細書（甲第三号証の五の２）を検討すると、同明細書中において、右の「絶縁」に関して、まず、総括的な説明として次の記載がある。
「本発明に於いて重要なることは成形の思想である。この成形の着想は回路に於いて各成分間の必要なる絶縁を得て成分を決定する事が可能である。・・・成形は与えられた回路に於いて幾多の異つた方法の１つ或いはそれ以上で完成される。これらの色々な方法は半導体物質の部分の実際的な除去を含みＬ型、Ｕ型等の長い狭い半導体物質の形状と、電流流通のための低抵抗性流路を設けるため不純物の拡散に依る真の半導体物質の選択的転換と、或る導電性の半導体物質を逆の導電性へ選択的に変換しそれに依り形成されたｐ－ｎ接合が電流の障壁として働く事に依り特徴づけられている。」（同六頁一行から一六行）
「本発明の目的は各成分の間に必要なる絶縁を得且つ上記成分により利用される区域を決定するべく半導体物質の薄板を適当に成形する事に依り所望の回路を作製することである。」（同七頁一二行から一五行）
次いで、第６ａ図、第６ｂ図及び第７図に示された実施例であるバイブレーター回路に関して、次のように説明されている。
「特にこのエツチングはＲ１とＲ２と回路の他の部分との絶縁を行うため薄板を通してのスロツトを形成する。そして又予め計算された形状に対する全部の抵抗の領域を形成する。・・・
上述した様に第６ａ図に示した実施例は薄板の中或いは上に含まれる回路要素間に所要の絶縁を施すため機械的加工を利用して組立られたが、該絶縁が或る導電型の半導体物質をその逆導電型物質に選択的に転換して形成されたｐ－ｎ接合障壁に依り得られる様に電気的加工を利用して組立ててもよい。第６ａ図に於いて絶縁体を形成するに薄板を通してスロツトをエツチングする代りにこの電気的加工を第６ａ図に就いて説明すると薄板にｎ型導電性を生ずる成分を導入することに依りスロツトに依り画定されたところに薄板を通してｎ型導電領域を形成するのである。これはマスキング及拡散に依り遂行される。本体に於けるｐ型導電領域と隣接するスロツトに依り画定された場所のｎ型導電体の拡散領域は変換導電型の領域を形成しその結果のｐ―ｎ接合は長さ方向の少くとも主部分の相互から又回路の残余部分からＲ１、Ｒ２を絶縁する。
更に、この絶縁体は必要なる絶縁を設けるため真性半導体物質であつてもよい。」（同一九頁二行から二〇頁一〇行）
原出願当初明細書には、右の「絶縁」について、これ以外の特段の記載はないから、同明細書には、回路素子間に「必要なる絶縁を与えるように」する手段としては、エッチングによる機械的加工手段を利用したスロットの形成と、マスキング及び拡散による電気的加工手段を利用したｐ―ｎ接合障壁の形成しか開示されていないと認められる。
（２）　一方、「離間」については、第１図、第１ａ図に図示されている同発明の実施により半導体薄板に形成される抵抗につき、次のように記載されている。「第１図を参照すれば単一結晶半導体物質の本体内に組込まれるかも知れない抵抗の典型的な設計を示してある。


第１図に示す如く，この設計はｎ型かｐ型かの導電型を半導体物質の本体（１０）の大部分の抵抗を利用することを企図している。接点（１１）及び（１２）は本体（１０）の１面にオーミツクに作られ所望の抵抗をもつに充分な距離だけ離間してある。・・・この抵抗はＲ＝ρＬ／Ａなる式から算出することが出来る。ここでＬは糎で表はした作用長さ，Ａは断面積，ρは半導体物質の比抵抗を単位オームセンチメートルで表わしたものである。
第１図に示す抵抗に付加して抵抗が第１ａ図に示す如く組込まれそして半導体物質の本体の１部を形成する様に設けてある。・・・接点（１１）ａと（１２）ａは領域（１０）ｂの１面に作られ所望の抵抗を成立させるために相互に離している。・・・第１ａ図の抵抗は別々の回路素子或いは成分として形成される。」（同九頁一〇行から一二頁四行）
この記載が、同明細書に受動回路素子として分類されている抵抗（同一六頁二〇行から二一行）についての記載であることは明らかであり、ここで用いられている「離間」ないし「相互に離している」とは、半導体物質の本件の持つ抵抗（バルク抵抗）を利用して所望の抵抗値を有する抵抗素子を半導体薄板内に形成するために所定の長さを確保するための離間であることは明白である。そして、同明細書には、この他に、「離間」についての記載はないから、原出願当初明細書には、受動回路素子と能動回路素子の離間について特段の説明はなく、回路素子間の離間がバルク抵抗による絶縁を与える手段であることを示す記載はないといわなければならない。
（３）　以上のとおり、原出願当初明細書には、回路素子間の絶縁についてスロットの形成とｐ－ｎ接合障壁の形成によることを開示しているが、回路素子の離間について特段の記載はしていない。しかし、電子回路において、回路素子が正常に機能するためには、回路素子間が不要な電気的結合により影響を受けてはならないことは当然のことであるから、このための絶縁を得るための適宜の手段が採用できるように、回路素子が物理的に離間されているべきであり、同明細書の前示記載は、このことを当然の前提として、なされているものというべきである。原出願当初明細書の記載は後に補正され、その特許請求の範囲の記載が前示原発明の特許請求の範囲のとおりに補正され、その発明の詳細なる説明中に、「能動回路素子と受動回路素子との間はそれぞれの機能が互いに影響されない様離間され必要な絶縁がなされているので、これら回路素子間の電気接続が自由に選択出来、」との記載がなされたことは、前掲東京高裁昭和五五年（行ケ）第五四号審決取消訴訟の昭和五九年四月二六日判決（甲第四号証）から認められる。そして、同判決は、原出願補正明細書に基づき、原発明の前示「必要な絶縁」と「離間されて」の技術的意義につき、次のように認定している。「本願発明（注、原発明）にいう『必要な絶縁』とは、『不要な電気的結合によつてそれぞれの素子の機能が互いに影響を受けないようにするために必要な絶縁』の意味であつて、回路構成上必要な半導体薄板内部の接続によつて、それぞれの素子の機能が所定のとおりに影響し合うことを妨げるものではなく、実施例において、スロツトにより抵抗・容量素子Ｒ８Ｃ１とトランジスタＴ２との間に抵抗（素子）Ｒ５ないしＲ７（及びＲ１、Ｒ２、Ｒ３Ｃ２、Ｒ４）以外には半導体薄板内部における接続が存在しない状態がこれに該当するものであり、そして同じく『離間』とは距離的すなわち物理的に離れていることを意味する点では原告（注、本件の控訴人）主張のとおりであるけれども、実施例においては、抵抗（素子）Ｒ５ないしＲ７の介在それ自体ではなく、これら抵抗に連接する部分以外は両素子がスロツトという空間によつて隔離されている状態がこれに該当するものと解するのが相当である。」（同三九丁表一行から裏五行）
すなわち、同判決は、「必要な絶縁」とは、各回路素子の機能が互いに影響を受けないようにするためのものであり、この絶縁のために、実施例ではスロットの形成という手段を採用していること、回路素子の「離間」とは、回路素子が距離的すなわち物理的に離れていることをいうとしており、原出願当初明細書に基づいてした前示考察と同じ認定を原出願補正明細書に基づいてしているのである。（４）　そして、本件明細書の「絶縁」に関する記載、すなわち、「特にこのエツチング（原文の「エンチング」は「エツチング」の誤記と認める。）は、Ｒ１とＲ２と回路の他の部分との間に分離を与えるための薄板を通してのスロツトを形成し、又予め計算された形状に全部の抵抗の領域を形成する。」（甲第二号証４欄九行から一三行）は、原出願当初明細書の前示引用の冒頭部分の記載（甲第三号証の五の２、一九頁二行から六行）の記載と同文であり、また、「離間」に関する「本発明の実施例によれば複数の回路素子、Ｔ１、Ｔ２、Ｃ１Ｒ８及びＣ２Ｒ３は相互に距離的に離間され」（甲第二号証５欄九行から一一行）の記載は、右高裁判決の認定中の、抵抗・容量素子Ｒ８Ｃ１とトランジスタＴ２の「両素子がスロツトという空間によつて隔離されている状態」が「距離的すなわち物理的に離れていること」の意義を有する「離間」に該当するとの認定に対応することは明らかであるから、本件発明にいう「距離的に離間」は、原発明における「離間」とその技術的意義を同一にし、回路素子が正常に機能するためには、回路素子間の不要な電気的結合を排除する必要があり、このための絶縁を得るために適宜の手段が採用できるように、回路素子が物理的に離れていることをいうと解すべきである。したがって、原発明と本件発明における各特許請求の範囲の記載に差異はあるが、その技術的意義は同一であり、同発明は、この点において差異はない。
（二）　要件（ｅ）の「平面状配置」の点について
控訴人は、原発明は、本件発明の特徴である要件（ｅ）の「平面状配置」の構成を欠いており、この点においても、本件発明と異なると主張する。（１）　この要件（ｅ）に関する本件明細書の記載をみると、次のとおりである。「本発明は、主要な表面と裏面とを有する単一の半導体薄板に、本質的に平面状に配置された複数の回路素子と、この薄板の外部に接続が必要とされる回路素子に対し電気的に接続された複数の引出線とを有する電子回路用の半導体装置に関するものである。


本発明のある目的及び効果は、次のとおりである。即ち、回路素子が半導体薄板の一面上の不活性絶縁物質上に置かれた複数の導線により容易に相互接続し得るように、半導体薄板の一面上に、上記表面上で相互に距離的に離間された関係に形成された回路素子を有する一体化回路にして、これにより、上記回路素子とそれらの相互接続とを単一の構造になし、コンパクトで機械的電気的に安定な装置で、かつ高度の複雑さの回路の多様性を可能ならしめたものである。本発明に用いられる回路素子はＮ型もしくはＰ型いづれか一つの型に導電型を示す単一半導体物質の本体を使用して適当な導電型の拡散領域を形成しその拡散領域と半導体との間或は拡散領域自体間にＰ－Ｎ接合を形成することにより達成される。本発明の原理に依れば全電子回路の成分は以降に詳細に説明される技術の適用に依り特徴づけられる様に本体に組立てられる。回路の成分が半導体物質の本体の中に組合され且つその１部を形成している事は注意さるべき事である。本発明に依れば電子回路の能動及受動成分或いは回路素子は半導体の薄板の一面或いはその近くに形成される。
その結果、得られる回路は本質的に平面状に配置されることになる。処理工程中に半導体材料薄板の成形（原文の「全形」は、「成形」の誤記と認める。）を行ない、拡散により希望の各種回路素子を適当な関係で製造することが可能である。」
（甲第二号証１欄六行から２欄一二行）
「本発明の効果は製造製作上満足なものであり且つマスキング・エツチング及拡散の様な限定された両立性ある工程が一主面から成し得るので大量生産に適する事であり、更に能動及受動回路素子の電気的接続の態様が融通性に富み従つて回路が多種多様（原文の「多様多様」は「多種多様」の誤記と認める。）に出来ると云う点にある。」（同２欄一三行から一八行）
「また、複数の回路素子は前述した様に半導体薄板の一主面上に平板状に配置され、マスキング、エツチング及び拡散の様な両立性ある工程が一主面から成し得るので半導体装置の大量生産に適している。更に複数の回路素子の接続が絶縁物質上で行なうことができるので回路に融通性、多様性があると共に大量生産に適している。
この方法で為され得る回路の組立ての複雑さには限界がない。」（同５欄二四行から三二行）
（２）　本件明細書に右の記載がされた経緯をみると、原々出願補正明細書（甲第三号証の一）には、次の記載がある。
「過去になされた小型化に対して本発明は小型化に対する新規にして全く異つた概念から生じた。
既知の技術の示唆を全く離れて小型化が少ない物質と、可能な操作を使用して得られる事が本発明に依り提起されたのである。本発明の原理に依れば回路小型化の終局は全回路素子にたゞ１つの物質を使用し且つそれの製作にむ盾のない或る限度の工程を用いて達成された。
本発明によれば、上記はＮ型もしくはＰ型いづれか一つの型の導電型を示す単一半導体物質の本体を使用して適当な導電型の拡散領域を形成しその拡散領域と半導体との間或は拡散領域自体間にＰ－Ｎ接合を形成することにより達成される。本発明の原理に依れば全電子回路の成分は以降に詳細に説明される技術の適用に依り特徴づけられる様に本体に組立てられてもよい。回路の成分が半導体物質の本体の中に組合され且つその１部を形成している事は注意さるべき事である。本発明に依れば電子回路の能動及受動成分或いは回路素子は半導体の薄板の一面或いはその近くに形成される。本発明に於て重要なることは成形の思想である。この成形の着想は回路に於て各素子間の必要なる絶縁を得、且つ素子を画定することを可能ならしめる。或いは換言すれば与えられた成分に利用される区域を決定することが可能である。・・・
いずれにしても成形の効果は、電流流路を定めるか、電流流路を制限するかして、単一の半導体材料薄板においては従来得られなかつた回路の製造を可能にすることである。その結果、得られる回路は本質的に平面状に配置されることになる。処理工程中に半導体材料薄板の成形を行ない、拡散により希望の各種回路素子を適当な関係で製造することが可能である。」（同３欄三一行から４欄二九行）「本発明の効果は製造製作上満足なものであり且つマスキング（原文の「マスタキング」は「マスキング」の誤記と認める。）・エツチング及拡散の様な限定された両立性ある工程が一主面から成し得るので大量生産に適する事であり、更に能動及受動回路素子の電気的接続の態様が融通性に富み従つて回路が多種多様に出来ると云う点にある。」（同４欄三〇行から三五行）
「上述された２つの実施例は本発明の技術に依り組立てられ得る数えられない程の回路の２つのみである。この方法で為され得る回路の組立ての複雑さには限界がない。」（同１０欄三六行から三九行）
この記載は、原々出願当初明細書（甲第三号証の四、四頁一八行から六頁二〇行、二二頁三行から六行）、同出願の公告時の明細書（同号証の二、一頁右欄三三行から二頁左欄二〇行、四頁右欄八行から一〇行）の記載を、表現を一部改めたことを除き、同一の内容のものとして継承したものである。（３）　本件明細書と原々出願の右各明細書の各記載を対比すれば、同一の技術内容を説明していることが明白である。すなわち、原々出願補正明細書の右表現によれば、「Ｎ型もしくはＰ型いづれか一つの型の導電型を示す単一半導体物質の本体を使用して適当な導電型の拡散領域を形成しその拡散領域と半導体との間或は拡散領域自体間にＰ－Ｎ接合を形成すること」、「本発明の原理に依れば全電子回路の成分は以降に詳細に説明される技術の適用に依り特徴づけられる様に本体に組立て」られること、「回路の成分が半導体物質の本体の中に組合され且つその１部を形成している」こと、「本発明に依れば電子回路の能動及受動成分或いは回路素子は半導体の薄板の一面或いはその近くに形成される」ことが、発明の本質であり、「その結果、得られる回路は本質的に平面状に配置されることになる」のであり、これにより、「両立性ある工程が一主面から成し得るので大量生産に適する事であり、更に能動及受動回路素子の電気的接続の態様が融通性に富み従つて回路が多種多様に出来る」という効果を生ずるのであって、この点において、両者に差異はない。


なお、原々出願補正明細書の特許請求の範囲には、本件発明の特許請求の範囲に記載されている要件（ｃ）の不活性絶縁物質と回路接続用導電物質に関する構成と要件（ｄ）の電気回路接続に関する構成が記載されていない。しかし、同明細書には、これにつき、「金の線７０はそれから接続と与えられた最終のエツチングを完全にするため適当な領域に熱的に接合される。
金の線７０を用いる代りに接続は何か他の方法で行なわれてもよい。例えば酸化シリコンの如き絶縁不活性物質が電気接続が行なわれる点を除いて完全に薄板を被覆するか或いは電気的に接続されるべき点に接合する選ばれた部分のみを被覆するかするためにマスクを通して半導体回路薄板に蒸着されるかも知れない。金の様な導電物質はそれから必要なる電気回路接続を行なうために絶縁物質に被着してもよい。」（甲第三号証の一、１０欄一一行から二一行）として、本件明細書のこれに関する記載（甲第二号証４欄二三行から三三行）とほぼ同文の記載がある。すなわち、本件発明のように、半導体薄板の表面上に不活性絶縁物質と回路接続用導電物質を有し、これにより回路素子の間に必要な電気回路接続する構成は、原々出願補正明細書に開示されており、この様な構成を含めて、「得られる回路は本質的に平面状に配置されることになる」としていることが明らかである。このことは、原々出願補正明細書の第６ａ図、第６ｂ図が本件明細書の第１図、第２図と同一の図面であり、この図面に表示されている両発明の実施例であるマルチバイブレーター回路が同一であることからも裏付けられる。すなわち、このマルチバイブレーター回路は、「本質的に平面状に配置され」ているのである。そして、原々出願補正明細書の「平面状配置」に関する右記載及び絶縁物質と導電物質による電気回路接続に関する右記載は、原々出願、原出願及び本件出願の優先権主張の基礎となった米国特許出願第七九一六〇二号（米国特許第三一三八七四三号）明細書（甲第六号証の二の２）の各該当箇所の記載（被控訴人の訳文二頁左欄三八行から右欄三〇行、五頁右欄三六行から三九行、同右欄一一行から二一行、控訴人の訳文・乙第三四号証二頁一九行から三頁二二行、一一頁六行から九行、一〇頁一五行から二二行）をほぼ忠実に訳したものと認められ、その技術内容は同一であり、また、その第１図、第１ａ図、第２図、第２ａ図、第３図から第５図、第６ａ図、第６ｂ図、第７図、第８ａ図、第８ｂ図、第８ｃ図からなる図面も、両者同一であると認められる。
さらに、原出願当初明細書（甲第三号証の五の２）には、右原々出願補正明細書の前示記載を受け継いで、これとその技術内容を同じくするほぼ同文の記載（同四頁一九行から六頁二一行、二二頁一三行から一六行、二〇頁一八行から二一頁一六行）があり、その図面も、第９図、第１０図が付加されている以外は、同一の図面であることが認められる。
以上の事実によれば、優先権主張の基礎となった右米国特許出願明細書に始まり、原々出願当初明細書から原出願当初明細書を経て、本件明細書に至るまで、そこに開示されている発明は、本件発明の要件（ｅ）のとおり、「上記電子回路が、上記複数の回路素子及び上記不活性絶縁物質上の上記回路接続用導電物質によつて本質的に平面状に配置されている」のであり、その技術内容を同一にするものといわなければならない。
（４）　これを本件発明の特許請求の範囲の記載に即してみれば、本件発明の要件（ｅ）の「平面状配置」は、それに先立って記載されている各要件から構成された半導体装置の回路が、その結果として、「本質的に平面状に配置され」ることになることを総括して表現したにすぎない記載であり、特段の技術的意義を有しないものと評価するほかはない。これを覆すに足りる資料は本件全証拠によっても見出すことはできない。
そして、「平面状配置」についての右考察に基づけば、前示のとおり、原発明の各要件が本件発明の要件（ｅ）を除く各要件と実質的に同一もしくは重複するものであるから、原発明もまた、本件発明の要件（ｅ）に示す「上記電子回路が、上記複数の回路素子及び上記不活性絶縁物質上の上記回路接続用導電物質によつて本質的に平面状に配置されている」構成を備えているものと認めるほかはない。このことは、原出願当初明細書の第６ａ図、第６ｂ図と同一の図面すなわち本件明細書における第１図、第２図が、原出願補正明細書の第１図、第２図として示され（甲第四号証判決添付別紙一）、これに示されているマルチバイブレーター回路が原発明及び本件発明の実施例として記載されていることにより裏付けられる。なお、原出願補正明細書では、原出願当初明細書が補正され、その発明の詳細な説明の項の記載から平面状配置に関する記載が削除されていることが弁論の全趣旨からうかがえるが、この記載の削除により、原発明の実質が、その出願当初明細書に開示された発明と「平面状配置」の点で異なるものとなったといえないことは、右の説示から明らかである。
（５）　控訴人は、本件発明において、複数の回路素子はすべて単一の半導体薄板の主要な表面上に形成され、この主要な表面上に形成された複数の回路素子と複数の回路接続用導電物質によって、平面状に、すなわち、二次元的な拡がりをもって、電子回路が形成されている点に特徴を有するのに対し、原発明においては、半導体薄板の主要な表面と裏面にも回路素子が形成され、これらを接続して表面と裏面にわたって電子回路が形成されても差し支えなく、したがって、原発明を実施した半導体装置における電子回路は単一の半導体薄板の主要な表面上に電子回路が形成されることを要せず、列状ないし線状の配置が許容されているから、本件発明にいう平面状の配置ではないと主張する。


控訴人のこの主張は、原発明の特許請求の範囲に記載された回路素子の前示要件、すなわち、「該薄板に形成され、上記一主面で終るＰ－Ｎ接合により画成された少なくとも一つの領域を含む少なくとも一つの受動回路素子」、「該受動回路素子から離間されて上記薄板に形成され、上記一主面で終るＰ－Ｎ接合により画成された少なくとも一つの領域を含む少なくとも一つの能動回路素子」との要件は、本件発明の要件（ｂ）とは異なり、半導体薄板に形成される回路素子のすべてが「主要な表面に終る接合により画定されている薄い領域をそれぞれ少くともひとつ含（む）」ことを規定していないから、この構成を備える受動回路素子及び能動回路素子がそれぞれ一つあれば足り、他の回路素子は裏面に形成されてもよいと解することに基づくものと理解できる。しかし、原発明の右回路素子の要件の記載と、原々出願補正明細書（甲第三号証の一）の特許請求の範囲に記載された回路素子の要
件の記載、すなわち、
「Ⅱ　該薄板の１つの主面に隣接し且つ該面まで延びる薄い領域を含み、該領域は上記１つの主面と他の主面との間の薄板内に形成されている能動回路素子にして、上記領域の各々は上記主面において終る接合によつて分離されている少くとも１つの能動回路素子」、「Ⅲ　上記薄板の中で且つ上記主面に隣接した受動回路素子にして、上記能動回路素子から離間した上記薄板を構成要素とする少くとも１つの受動回路素子」とを対比すれば明らかなように、控訴人の解釈に従うと、原々出願に係る発明も、原発明と同じく、複数の回路素子のすべてが主要な表面に形成されることを要件としていないから、列状ないし線状の配置を許容するもの、すなわち、平面状配置ではないといわなければならないことになる。ところが、前示のように、原々出願補正明細書には、「得られる回路は本質的に平面状に配置されることになる」と明示されているのであって、控訴人主張の帰結とは明らかに異なるのである。控訴人の主張は採用できない。
また、本件発明の出願過程においてされた各特許異議の手続においては、分割出願の適法性も争われ、これにつき、各特許異議の決定（乙第一、第二、第四号証）は、原発明は本件発明の要件（ｅ）を備えていないから実質的に同一ではないと判断していることが認められる。しかし、その判断の理由は、単に、原発明の特許請求の範囲に本件発明の要件（ｅ）の記載がないということのみであり、要件（ｅ）の持つ技術的意義を解明してなされたものとは認められず、しかも、この判断はいまだ司法審査を経ていないものである。これをもって、控訴人の主張を根拠づけるに足りる資料とすることはできない。
（三）　以上の考察によれば、本件発明は原発明と実質的に同一と認められ、これに反する控訴人の主張は採用できない。
なお、付言するに、原発明の特許請求の範囲に記載されていない前示「引出線」の構成が本件発明の特許請求の範囲には記載されている点及び原発明の絶縁物質が「シリコンの酸化物よりなる絶縁物質」とされているのに対し、本件発明では「不活性絶縁物質」とされていて、シリコンの酸化物以外の不活性絶縁物質をも絶縁物質として文言上では包含するように記載されている点が、原発明と本件発明の構成上の実質的同一性を妨げる技術的意義を有しないことは前示のとおりであるが、これを両発明の構成の差異とみても、本件発明は、原発明とその技術的思想を同じくし、そのすべての構成を充足するものであり、右の差異自体は、これがあることによって別個の発明を成立させるに足りるほどの特段の技術的意義を有しないものであることは前示説示から明らかであるから、いずれにしても、本件発明が原発明とは発明として別個のものであると評価することはできない。
３　分割出願不適法の効果
以上のとおり、本件発明は原発明と実質的に同一であり、原発明と別個の発明ということはできない。
そして、本件発明に係る分割出願（本件分割出願）に適用される旧特許法（大正一〇年法律第九六号）第九条第一項は、「二以上ノ発明ヲ包含スル特許出願ヲ二以上ノ出願ト為シタルトキハ各出願ハ最初出願ノ時ニ於テ之ヲ為シタルモノト看做ス」と規定し、この規定の趣旨は、分割された出願に係る発明につき、原出願の願書に添付した当初の明細書に、右発明の要旨とする技術事項のすべてが、その発明の属する技術分野における通常の技術的知識を有する者においてこれを正確に理解し、かつ、容易に実施することができる程度に記載されている場合には、適法な分割出願と認める（最高裁判所（三小）昭和四九年（行ツ）第二号、昭和五三年三月二八日判決参照）というにあると解されるが、分割出願に係る最終的な補正後の明細書の特許請求の範囲に記載された発明が原出願の最終的な補正後の明細書の特許請求の範囲に記載された発明と実質的に同一の場合には、いわゆる二重特許を許さない法の趣旨からして、このような分割出願は不適法というべきである。そして、右第九条第一項の規定は、適法な分割出願につきいわゆる出願日の遡及を認めたものであるから、不適法な分割出願が出願日遡及の利益を享受できないことは明らかである。
これを本件についてみれば、本件発明（分割出願に係る最終的な補正後の明細書の特許請求の範囲に記載された発明）は、原発明（原出願の最終的な補正後の明細書の特許請求の範囲に記載された発明）と実質的に同一といわなければならないことは前示のとおりであるから、本件分割出願は不適法であって、出願日遡及の利益を享受することができない。
したがって、本件分割出願は、その実際の出願日である昭和四六年一二月二一日に出願されたものとして、当時施行されていた特許法（昭和三四年法律第一二一号）の適用を受けることになり、同法第六七条第一項（平成六年法律第一一六号による改正前のもの）ただし書の規定により、本件特許権の存続期間は、「特許出願の日から二十年をこえることができない」ものであるといわなければならず、そうすると、平成三年一二月二一日の経過により、その二〇年の存続期間は満了し、本件特許権は消滅に帰したものである。
すなわち、同年同月二二日以降については、本件特許権に基づく損害賠償請求権が発生する根拠はないから、イ号物件、ロ号物件が本件発明の技術的範囲に属するかどうかの後記の検討を待つまでもなく、イ号物件、ロ号物件の製造及び販売につき、同日以降の損害賠償請求権が発生する由はなく、損害賠償請求権の不存在の確認を求める被控訴人の本訴請求のうち、同日以降の分については、すでに理由があり正当として認容すべきものである。


また、本件発明が原発明と実質的に同一の発明であって、本件発明に係る出願（本件出願）が分割出願として不適法である以上、本件出願は、原出願に遅れて、原発明と同一の発明につき特許出願したものとして、特許法第三九条第一項の規定により本来特許されるべきものではなかったものであるから、本件特許は無効とされる蓋然性がきわめて高いものといわなければならない。のみならず、原発明については、前示東京高裁昭和五五年（行ケ）第五四号審決取消訴訟の昭和五九年四月二六日判決（甲第四号証）の確定により、公知の発明から容易に推考される発明として拒絶査定が確定しているのであるから、原発明と実質的に同一である本件特許についても、この理由による無効事由が内在するものといわなければならず、このような無効とされる蓋然性がきわめて高い特許権に基づき第三者に対して権利を行使することは、権利の濫用として許されるべきことではない。この理由からすれば、被控訴人の本訴請求はすべて理由があり、認容すべきものである。なお、被控訴人は、本件特許権の存続期間の満了による消滅及び権利濫用の抗弁をそれとして明示してはいないが、本件発明と原発明が実質的に同一であることを理由とする本件分割出願の不適法を主張し、本件特許が無効とされるべきことを述べている以上、これらの抗弁を基礎づける事実は弁論に上程されているものと認めて差し支えないというべきである。
三　技術的範囲属否の検討
１　構成要件（ｃ）充足の有無
本件発明の要件（ｃ）には、「不活性絶縁物質とその上に被着された複数の回路接続用導電物質とが、上記薄い領域の形成されている上記主要な表面の上に形成されており」と規定されている。
（一）　回路接続用導電物質の「被着」の意義
控訴人は、本件発明の「被着」とは、「回路接続用導電物質」が「不活性絶縁物質」上に接触して形成された状態を指すものであって、本件発明は、このような状態にするために、導電物質をＣＶＤ法によって形成するのかスパッタリングにより形成するのかは問わないと主張する。
これに対し、被控訴人は、本件発明の「被着」とは「縫箔」ないしはこれに類似する状態である「置かれた」や「敷設される」などと同義で、金の線を半導体薄板の表面に絶縁物質に接するように這わせて置いた状態を意味し、マスク蒸着、ＣＶＤによる密着、スパッタリングによる密着は含まれないと主張する。（１）　そこで、本件明細書（甲第二号証）をみると、回路接続用導電物質の「被着」に関する記載としては、次の記載がある。
「本発明のある目的及び効果は、次のとおりである。即ち、回路素子が半導体薄板の一面上の不活性絶縁物質上に置かれた複数の導線により容易に相互接続し得るように、半導体薄板の一面上に、上記表面上で相互に距離的に離間された関係に形成された回路素子を有する一体化回路にして、これにより、上記回路素子とそれらの相互接続とを単一の構造になし、コンパクトで機械的電気的に安定な装置で、かつ高度の複雑さの回路の多様性を可能ならしめたものである。」（同１欄一二行から二一行）
「本発明の原理を実施している一体化回路の特別な説明は第１図に示されているがここで金の線は半導体薄板の一主面上の絶縁不活性物質上に敷設される。」（同３欄九行から一二行）
「金の線７０はそれから接続を完全にするため適当な領域に熱的に接合され、最終的な清浄化エツチングが施される。金の線７０を用いる代りに接続は何か他の方法で行なわれてもよい。本発明の実施例によれば酸化シリコンの如き絶縁不活性物質が電気接続が行なわれる点を除いて完全に薄板を被覆するか或いは電気的に接続されるべき点に接合する選ばれた部分のみを被覆するかするためにマスクを通して半導体回路薄板に蒸着される。金の様な導電物質はそれから必要なる電気回路接続を行なうために絶縁物質に被着される。」（同４欄二三行から三三行）右記載にみられるように、導電物質の「被着」については、発明の詳細な説明の中の本件発明を一般的に説明する箇所では、「置かれた」と記載され、第１図に示される唯一の実施例の説明においても、「敷設される」、「被着される」と異なった用語が用いられている。そして、同図には、メサ型トランジスタを用いたマルチバイブレーター回路において、複数の回路素子の間に必要な電気回路接続がなされるように、他の回路部品から絶縁されかつ互いに絶縁された複数の金の線が空中に張り渡された例が示されているだけである。
一方、不活性絶縁物質については、「マスクを通して半導体回路薄板に蒸着される」として、「蒸着」との語が用いられ、また、この「蒸着」との語は、「金がトランジスタＴ１、Ｔ２のベース接続５３，５４及び抵抗蓄電器Ｃ１Ｒ８，Ｃ２Ｒ３のコンタクト５１，５２の如き、ｎ型区域とオーミツクな接触をなす領域５１～５４を設けるためにマスクを通して蒸着される。
アルミニウムはｎ層と整流接触を形成するトランジスタのエミツタ領域５６を備えるべく、適当な形状をしたマスクを通して蒸着される。」（同３欄三六行から四三行）のように、回路接続用導電物質の絶縁物質に対する被着を説明する以外の箇所では用いられているにもかかわらず、回路接続用導電物質の絶縁物質に対する被着を説明する語としては用いられていない。この記載からすると、本件明細書では、回路接続用導電物質の絶縁物質に対する被着とマスク蒸着とは区別されていると理解される。
（２）　この用語の用い方の差異の理由を検討するために、原々出願当初明細書（甲第三号証の四）をみると、次のように記載されている。「金の線（７０）はそれから接続と与えられた最終のエツチングを完全にするため適当な領域に熱的に接合される。金の線（７０）を用いる代りに接続は何か他の方法で行なわれてもよい。例えば酸化シリコンの如き絶縁不活性物質が電気接続が行なわれる点を除いて完全に薄板を被覆するか或いは電気的に接続されるべき点に接合する選ばれた部分のみを被覆するかするためにマスクを通して半導体回路薄板に蒸散されるかも知れない。金の様な導電物質はそれから必要なる電気回路接続を行なうために絶縁物質に縫箔されるかも知れない。」（同二〇頁一九行から二一頁九行）


すなわち、本件明細書の「被着」が「縫箔」とされ、絶縁物質の「蒸着」が「蒸散」とされている以外は、本件明細書の記載と同文であることが認められる。この「縫箔」と「蒸散」の語は、原々出願補正明細書（甲第三号証の一）においては、本件明細書に用いられている「被着」と「蒸着」の語に訂正されている。そして、原々出願当初明細書及び原々出願補正明細書の図面は同一であり、そこには、実施例であるメサ型トランジスタを用いたマルチバイブレーター回路が本件明細書の第１図と同一の図面である第６ａ図として掲げられ、第８ｂ図には、他の実施例であるメサ型トランジスタを用いた移相発振器が示されているが、この両図には、複数の回路素子の間に必要な電気回路接続がなされるように、他の回路部品から絶縁されかつ互いに絶縁された複数の金の線が張り渡された例が示されているのみであり、他の図面には、電気回路接続の態様は示されていない。ところで、「縫箔」とは、「縫は刺繍（ししゅう）、箔は摺箔の意で、衣装の模様を縫と箔とで表したもの。」（広辞苑第四版第一刷）と説明されているが、この用語の示すところから、回路接続用導電物質が絶縁物質上に置かれた状態が技術的に明白であるとは必ずしもいうことができないと認められる。また、右図示されているのはメサ型トランジスタを用いた例であるから、金の線は絶縁のため必然的に他の回路部品から離れて張り渡される態様を取ることになると当業者には理解され、これによって、金の線に代わる何か他の方法において、金のような導電物質が絶縁物質に縫箔される意味が明らかにされているものとは認められない。（３）　そこで、原々出願の優先権主張の基礎となった米国特許出願第七九一六〇二号（米国特許第三一三八七四三号）明細書（甲第六号証の二及び三の各２）をみると、原々出願当初明細書の記載は、同米国特許出願明細書のほぼ忠実な翻訳と認められ、その図面も同一であるから、原々出願当初明細書は、同米国特許出願明細書の技術内容をそのまま継承しているものと認められるところ、「縫箔」と訳された部分は、「金のような導電性材料を前記絶縁材料の上に置いて（ｌａｉｄ　ｄｏｗｎ）必要な電気的接続を行ってもよい。」
（同号証の二の２被控訴人訳文五頁右欄一九行から二一行、控訴人訳文・乙第三四号証一〇頁二一行から二二行では、「ｌａｉｄ　ｄｏｗｎ」を「被着」と訳している。）とされていることが認められ、これにつき、その技術的意義を明白にする記載はされていないことが認められる。
そして、この「ｌａｉｄ　ｄｏｗｎ」の意義については、米国においても、同米国特許出願明細書自体について、この用語が回路接続用導電物質が絶縁層の上に固着（ａｄｈｅｒｅｎｔ）していることを開示しているかどうかが、発明者すなわち本件発明の発明者である【Ａ】氏（以下「【Ａ】」という。）と、【Ａ】の同特許出願（以下「六〇二出願」という。）に遅れて一九五九年七月三〇日に出願され一九六一年四月二五日に成立した特許第二九八一八七七号の特許権者である【Ｃ】氏（以下「【Ｃ】」という。）の間で、米国関税特許控訴裁判所において争われ（同裁判所一九六九年一一月六日判決謄本・甲第九号証、被控訴人の訳文は同号証添付、控訴人の訳文は乙第六号証）、結論として、【Ａ】自身が同人の著述（ＩＥＥＥ　ＴＲＡＮＳＡＣＴＩＯＮＳ　ＯＮ　ＥＬＥＣＴＲＯＮ　ＤＥＶＩＣＥＳ，ＶＯＬ．ＥＤ―２３，ＮＯ．７，ＪＵＬＹ１９７６・乙第二二号証）において言及しているとおり、「同裁判所は、酸化膜に固着するように相互配線をする技術を最初に教示したのはＮｏｙｃｅであったと判定した」（同訳文一三頁一四行から一五行）のである。同判決は、上告却下により確定している（甲第九号証）。この裁判における争点は、【Ａ】が右六〇二出願の後に、【Ｃ】の右特許出願及び特許成立に遅れて、一九六二年一月二九日に一部継続出願としてした第一六九五五七号出願が、「金のような導電物質が絶縁物質上に『敷設』（ｌａｉｄ　ｄｏｗｎ）されてもよいという六〇二出願の記載に加えて、『シリコン酸化物層上に密着した（ａｄｈｅｒｉｎｇ　ｔｏ）金のリボン』という開示を追加した」（右判決謄本両訳文九頁五行から八行）ことにつき、この追加された技術事項、すなわち、「半導体酸化物の絶縁層表面に『密着』しており（ａｄｈｅｒｅｎｔ　ｔｏ）半導体表面のＰ型領域とＮ型領域との接合を横切って電気接続を形成する導体というカウント１の要件（ｌｉｍｉｔａｔｉｏｎ）を【Ａ】の六〇二出願が支持しているか否である」（両訳文八頁一五行から九頁一行）という点にあった。このカウント１の要件は、次のとおりである。
「一表面を有し、隣り合うＰ型及びＮ型の領域間にあって該表面にまで延在する
一つの接合を含む一半導体本体と、
該接合の一部分の両側に密着し且つ該接合の一部分に隣り合う二つの近接したコ
ンタクトと、
実質的に該半導体の酸化物からなり、
該（半導体）表面上にあって該表面に密着し該接合の異なる部分を横切って延びる
絶縁層と、
近接した両コンタクトの電気的接続を形成すべく、該絶縁層に密着し一つのコンタクトから該絶縁層上で該接合の異なる部分を横切って延びる導体による該コンタ
クトへの電気的接続と


を備えた半導体装置。」（両訳文三頁一行から一〇行、引用文は、被控訴人訳文）これにつき、同判決は、「【Ａ】の出願に『敷設』（ｌａｉｄ　ｄｏｗｎ）という文言があるというだけでは、出願中に支持があるというためにはクレイムされた特徴が内在的に（控訴人訳文では「本来的に」）開示されていることを要する（ｍｕｓｔ　ｂｅ　ｉｎｈｅｒｅｎｔｌｙ　ｄｉｓｃｌｏｓｅｄ）、という要件は到底みたされていないというべきである。また、【Ａ】は、一九五九年の六〇二出願の時点及びそれ以後において、電子ないし半導体業界で『敷設』（ｌａｉｄ　ｄｏｗｎ）という語が密着（ａｄｈｅｒｅｎｃｅ）の概念を当然に含むものとして理解されているということを立証できなかった。」
（被控訴人訳文一七頁一〇行から一七行、控訴人訳文同頁一〇行から一六行、引用文は被控訴人の訳文）として、【Ａ】の主張を認めず、カウント１が【Ａ】の六〇二出願に支持されていないと判断したのであり、同判決の理由の記載からみて、この判断は、事実に即した合理的な判断ということができる。以上の事実によれば、絶縁物質と回路接続用導電物質及びこれによる電気的接続についてのカウント１に示されている具体的構成は、【Ａ】の六〇二出願には開示されていなかったものであり、その後に【Ｃ】の出願によって初めて開示され、【Ｃ】の出願が特許されその特許明細書が公開された後、一九六二年一月二九日出願の【Ａ】の第一六九五五七号出願に取り入れられたものと認められる。（４）　このカウント１の半導体装置に係る構成を、原発明及び本件発明の特許請求の範囲に記載された構成と対比すれば、両者における絶縁物質と回路接続用導電物質及びこれによる電気的接続に関する構成は、原発明における「密接し」及び本件発明における「被着された」との用語の意味を、カウント１おける「密着し」（ａｄｈｅｒｅｎｔ　ｔｏ）と同義に解釈するとすれば、その技術的内容を同一とするものであることが明らかである。
そして、我が国における本件発明に係る出願過程において、回路接続用導電物質についての「密接」もしくは「被着」の用語は、昭和三五年（一九六〇年）二月六日にされた原々出願においては、その出願当初明細書（甲第三号証の四）及び昭和四〇年六月二六日の公告時の明細書（甲第三号証の二）にはみられず、昭和五二年（一九七七年）九月二八日発行の訂正公報（原々出願補正明細書・甲第三号証の一）において、「縫箔」が「被着」と補正されて初めてみられ、昭和三九年（一九六四年）一月三〇日にされた原出願については、その出願当初明細書（甲第三号証の五の２）にはみられず、原出願補正明細書の特許請求の範囲（甲第四号証）において「密接し」と明示されるに至っている。昭和四六年（一九七一年）一二月二一日にされた本件出願については、出願当初明細書（甲第六号証の五）にはみられず、昭和五五年（一九八〇年）六月一二日の補正明細書（甲第六号証の八）において初めてみられ、本件明細書（甲第二号証）に引き継がれている。また、前示カウント１の絶縁物質と回路接続用導電物質及びこれによる電気的接続に関する具体的構成に対応する構成が、特許請求の範囲に記載されるに至ったのは、原出願補正明細書においてであり、本件明細書がこれを引き継いでいるものと認められる。（５）　右の米国における経緯と我が国における経緯に照らせば、原々出願当初明細書がその優先権主張の基礎となった米国特許出願第七九一六〇二号（米国特許第三一三八七四三号）明細書（甲第六号証の二及び三の各２）のほぼ忠実な翻訳であることからして、原々出願当初明細書に開示された技術事項は、【Ａ】の六〇二出願である右米国特許出願明細書に開示された技術事項と同一であり、その範囲を出ないものというべきである。すなわち、【Ａ】の六〇二出願には開示されていない「密着」する技術手段は、原々出願当初明細書の「縫箔」の概念に含まれるものということはできず、この技術手段は、同明細書には開示されておらず、また、これにより当業者が当然に知ることができる事項としても開示されていなかったものといわなければならない。
そして、原々出願からの分割出願である原出願及び原出願からの分割出願である本件出願においては、この原々出願当初明細書に開示された事項を超える技術事項をその内容とすることはできないから、原発明の「密接」及び本件発明の「被着」の意義を、右「縫箔」の意義を超えて、導電物質を絶縁物質上にマスク蒸着し、ＣＶＤにより密着し、スパッタリングにより密着する技術手段を含むものと解することはできない。
この解釈は、仮に原発明の「密接」及び本件発明の「被着」が右手段による密着をも意味するものとすれば、このような構成を持つ原発明及び本件発明は、原々出願当初明細書に開示された技術事項に支持されていないとするものであって、米国関税特許控訴裁判所が前示判決において、【Ｃ】の前示特許出願に遅れて【Ａ】が六〇二出願の一部継続出願としてした第一六九五五七号出願に取り入れた「半導体酸化物の絶縁層表面に『密着』しており（ａｄｈｅｒｅｎｔ　ｔｏ）半導体表面のＰ型領域とＮ型領域との接合を横切って電気接続を形成する導体」というカウント１の要件を【Ａ】の六〇二出願が支持していないとする判断と、その実質において同一の判断ということができる。
これに反し、控訴人主張のように、本件発明の「被着」とは、回路接続用導電物質が絶縁物質上に接触して形成された状態をいうのであり、それが接着ないし密着しているかどうかは問わない、すなわち、「密着」している場合を含むと解することは、米国において、【Ａ】の六〇二出願には属せず、【Ｃ】の発明に属するとされた技術事項を、我が国においては、【Ａ】の六〇二出願に属するとするものであって、あえてこのように解釈しなければならない特段の理由は、本件全証拠によっても認めることはできない。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告が起業者として施工する一般国道八号改築工事（金沢バイパス松島交差点改良）のためになされた原告所有の別紙物件目録三及び六記載の各土地の収用並びに原告所有の同目録二及び五記載の各土地の使用による損失補償に関し、平成元年二月六日石川県収用委員会がなした損失補償額八八八万五二七五円との裁決を、一億五七九八万一八二五円と変更する。
二　被告は、原告に対し、一億四九〇九万六五五〇円及びこれに対する平成元年二月二〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、金沢市内の一般国道八号沿いの所有地に店舗を設け、主として自動車の乗員を対象に土産品等の販売を行っていた原告が、同所付近の交通渋滞を緩和するため原告所有地前付近の右国道の一部を高架道路とする工事を行い、これに伴って原告所有地の一部を道路の幅員拡張の目的で収用等をした被告に対して、右工事によって店舗前の自動車の通行量が減少して顧客も減少したため、営業の廃止を余儀なくされたとして、土地収用法（以下「法」という。）一三三条に基づき、石川県収用委員会がした裁決の変更と共に、被収用地に対する増額補償と、廃棄した店舗及び残地である原告所有地の価格低落分の補償を求めた事案である。
一　本件収用等に至った経緯について
１　原告は、富山市に本社及び工場を置き、富山県の名産品である鱒ずしを中心とする種々の食品を製造販売している会社であるところ、原告の製造する鱒ずしは、各地のデパート等で開催される駅弁大会で優勝したこともあり、全国的にも知名度が高い。
原告と同一資本系列の会社である訴外東宏産業株式会社（以下「訴外会社」という。）は、昭和五二年、別紙物件目録一ないし七記載の各土地（同一ないし三の元地の地番は「一四二番」であり、同四ないし六の元地の地番は「一四四番」である。以下「本件土地」という。）を取得し、次いで昭和五三年、同土地上に店舗（以下「のれん会館」という。）を設置して、主に同土地前の一般国道八号を通行する自動車の乗員を対象として原告の主力商品である鱒ずしの外石川県下の名産品等を販売していたが、昭和五五年、同会社から原告が本件土地とのれん会館の建物その他営業権等を取得し、それ以降原告がのれん会館の営業を行っていた。２　ところが、そのころから、被告は、一般国道八号のうち金沢市＜地名略＞地内から同市＜地名略＞地内までの延長九一〇メートルの区間について、同区間内に存する松島交差点及び松島北交差点付近における慢性的な交通渋滞の緩和をはかるため、その下り線を立体化（一部車線の高架化）し、併せて同国道の上下線に挟まれる形で高架道路として設置されている高速自動車国道北陸自動車道（以下「北陸自動車道」という。）の金沢西インターチェンジへ通ずるアクセスランプ延長三七四メートルを改築するとともに自転車歩行者道を設置する工事（以下「本件改築工事」という。）を計画した。
３　そこで、被告は、昭和五六年、地元関係者に対して本件改築工事の計画説明を行って用地取得に着手し、原告に対して別紙物件目録三及び六記載の各土地（以下「本件収用地」という。）の買収と同目録二及び五記載の各土地（以下「本件使用地」という。）の使用を申し入れ、協議を重ねたが、合意が成立しなかった。このため、被告は、土地収用法に基づき、本件改築工事について昭和六二年一〇月一二日付けで建設大臣あてに事業認定の申請を行ったところ、同年一二月一四日付け建設省告示第二一〇九号をもって事業認定の告示がなされたので、同法に基づき昭和六三年六月二七日、石川県収用委員会に対して収用及び使用の裁決の申請並びに明渡裁決の申立てを行った。
４　石川県収用委員会は、平成元年二月六日、右申請を認容した上、原告又は訴外会社に対し損失補償として、（１）本件収用地に対する補償四九二万一六九〇円、（２）本件使用地に対する補償一万〇六八五円及び（３）工作物移転補償三九五万二九〇〇円の合計八八八万五二七五円を支払う旨の裁決を行い（以下「本件裁決」という。）、金沢地方法務局昭和六三年度金一〇一八号をもって右金額を供託した。
５　そこで、被告は、本件裁決に基づき、同月二〇日をもって本件収用地を取得して本件改築工事を進め、同工事は同年一〇月一応の完成をみたことから、同月三一日、同工事に伴う高架道路の供用が開始された。
６　なお、原告は、平成二年四月にのれん会館の営業を廃止し、次いで平成三年一二月、のれん会館の建物を取り壊した。
（以上の各事実は、当事者間に争いのない事実に、甲一の一ないし三、二の一ないし四、三、四、五の一ないし三、六の一、二、七の一ないし七、九ないし一四、乙一ないし三、一三、一五、一七、一八、証人Ａの証言、原告代表者尋問の結果及び検証の結果を総合してこれを認める。）
二　本件の争点
１　本件収用地に対する補償金額の相当性
（一）　原告の主張の要旨
本件裁決は、事業認定告示日における本件収用地の価格を、一平方メートル当たり一六万二〇〇〇円と評価して、これに収用面積三〇・〇八平方メートルと時点修正率をそれぞれ乗じ、その補償金額を四九二万一六九〇円と算出したものであるが、近傍類似の取引価格と比較すると、本件土地の時価は、低めにみても一平方メートル当たり二四万二〇〇〇円以上であり、したがって本件収用地に対する補償金額は、少なくとも七二七万九三六〇円が相当であるから、その不足分について土地収用法六八条に基づき増額補償を求める。
（二）　原告の主張に対する認否及び被告の主張の要旨本件裁決が事業認定告示日における本件収用地の価格を一平方メートル当たり一六万二〇〇〇円と評価して、これに収用面積三〇・〇八平方メートルと時点修正率をそれぞれ乗じ、その補償金額を四九二万一六九〇円と算出したものであることは認め、その余は争う。


被告は、部内において、「公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱」等の通達、訓令に基づいて、それらに定められた標準地比準評価法に従い、本件収用地の評価試算を行うとともに、不動産鑑定業者に本件収用地の鑑定を依頼して、その結果をも総合勘案し、本件改築工事の事業認定告示日である昭和六二年一二月一四日の時点における本件収用地の価格を一平方メートル当たり一六万二〇〇〇円と査定し、この評価額に基づいて、石川県収用委員会に対して収用及び使用裁決の申請並びに明渡裁決の申立てを行った。これに対して、石川県収用委員会は、権利取得の時期を平成元年二月二〇日として、右裁決申請の見積額に法七一条の規定に基づく物価の変動率に応じた修正率一・〇一を乗じて得た金額を補償金額として、本件裁決を行ったものである。
したがって、本件収用地に対する補償金額は、その算出過程に何らの問題もなく、適正に求められたものである。
２　のれん会館の営業継続不能による建物廃棄補償及び残地補償の可否
（一）　原告の主張の要旨
（１）　のれん会館で買い物をする顧客は、そのほとんどが自動車の乗員であるが、これを大別すると、（１）一般国道八号で石川県松任市、福井市方面に向かう車、（２）一般国道八号を利用して北陸自動車道に入る車、（３）県道金沢美川小松線（野田専光寺線）から右左折して北陸自動車道に入る車、（４）野田専光寺線から松任市方面に向かう車の四つに分類できるところ、右（１）及び（４）の車は主として地元客、（２）の車は主として能登方面の観光客、（３）の車は主として金沢市内の観光客であり、（４）の車は他に比較して少なかった。ところが、本件改築工事によってのれん会館前に高架道路が設置され、右高架道路とのれ人会館の間には副道が設けられたものの、右（１）ないし（３）の車はそのほとんどが高架道路を通行し、これらの車がのれん会館の敷地に進入することはほとんど不可能になった。このため、（４）の車だけがのれん会館の敷地に進入できることとなるが、その交通量は少なく、その売上げに占める割合も少ない。（２）　右のような事情から、本件改築工事に伴う高架道路の供用開始以降のれん会館を訪れる顧客が激減してその営業を継続することができなくなり、前記のとおり平成二年四月、のれん会館の営業を廃止し、次いで平成三年一二月、その建物を取り壊した。そこで、法六八条に基づき、建物廃棄補償三五五〇万六〇〇〇円の支払を求める。
（３）　また、本件改築工事の完成により、本件土地から本件収用地を除いた原告所有地（以下「本件残地」という。）は、沿道サービスには不適となり、その評価額が相当低下することが明らかであるところ、本件残地の価格は、少なくともそれ以前と比較して三分の一程度に低下すると考えられるので、法七四条に基づき、本件残地に対する減価補償一億一一二三万二八八〇円の支払を求める。（４）　なお、右（２）及び（３）において原告が主張するのれん会館の建物を廃棄したことによる損失と本件残地の価格が低下したことによる損失は、講学上いわゆる事業損失ないし起業損失（以下「事業損失」という。）と呼ばれるものであるが、土地を収用する以上それは必ず一定の事業に供されるものであり、その事業によって生ずる事業損失は、たとえ間接的なものであるにせよ、収用に起因した損失であることに変わりはないから、事業損失も被収用者として受ける損失ということができ、土地収用法上このような事業損失も損失補償の対象となるというべきである。
（二）　原告の主張に対する認否及び被告の主張の要旨（１）　本件改築工事によって本件土地前の一般国道八号が幅員五メートルの副道と幅員二・五メートルの自転車歩行者道を除いて高架道路となることは認めるが、本件改築工事完成後は原告の主張するのれん会館で買い物をする顧客のうち、前記（１）ないし（３）の車がのれん会館の敷地に進入することが不可能となり、同（４）の車だけがのれん会館の敷地に進入することができることとなることは否認し、その余は不知ないし争う。
（２）　そもそも、のれん会館の建物を廃棄したことによる損失と本件残地に生じた損失は、原告が主張するように、土地を収用することによって直接生ずる収用損失ではなく、せいぜい事業損失にあたるにすぎないというべきところ、事業損失は、一般に残地に限って生ずるものではなく、収用の対象とならない近傍の土地にも同様に生ずるものであり、収用委員会の行う裁決時にその損失を確定することが困難であるから（法一〇〇条一項参照）、これを損失補償の対象とするかどうかは立法政策の問題と解すべきであり、法七五条は、事業損失に属する損失のうち特に一定のものに限って補償すべきことを明らかにしたものである。また、土地収用法上の損失補償制度において、その補償されるべき損失とは、権利ないし社会経済上権利と認められる程度まで成熟した慣習上の利益についての損失と解すべきところ、原告がのれん会館を営業することによって受けていた利益は、同店舗が従前一般国道八号に全面的に面していたことによって享受してきた反射的利益にすぎず、かかる原告の営業上の利益等が本件改築工事の結果失われることとなったとしても、土地収用法による損失補償の対象となるものではない。（３）　なお、本件収用地は、原告が営んでいたのれん会館の北側の駐車場のうち前面道路に面したごく一部分であり（その面積は三〇・〇八平方メートル）、同店舗の敷地である本件土地（その面積は一四〇九平方メートル）全体に占める割合は、わずか二パーセント余りにすぎず、本件土地から本件収用地を除いたとしても、その形状にはほとんど変化はない。しかも、本件残地は、前記のとおり本件改築工事の後においても高架道路と直接接するものではなく、副道を経由することによってのれん会館の敷地に自動車が進入することは可能であるから、本件残地に損失が生じたものとはいえない。
第三　争点に対する判断
一　争点１（本件収用地に対する補償金額の相当性）について１　本件裁決における補償金額が決定された経過について甲三、二一ないし二三、二六、二七、乙一〇ないし一四及び証人Ａの証言によれば、次の（一）ないし（三）の各事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。


（一）　一般に被告が公共事業のために私人所有の土地を収用する場合、まず部内（本件では建設省北陸地方建設局及びその下部組織である金沢工事事務所）において、後記の通達、訓令等に基づき収用する土地の評価試算を行うとともに、公平を期するため、これとは別個に外部の業者に収用する土地の鑑定評価を依頼し、その結果をも考慮して収用する土地の補償金額を査定して、これに基づき収用裁決の申請を行うことになっている。
（二）　本件において、被告は、土地収用に関する基本的通達、訓令である「公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱」（乙四）、「建設省の直轄の公共事業の施行に伴う損失補償基準」（乙五）、「建設省の直轄の公共事業の施行に伴う損失補償基準の運用方針」（乙六）、「土地評価事務処理要領」（乙七）及び「土地評価事務処理細則」（乙八）等に従い、本件改築工事の事業認定告示日（昭和六二年一二月一四日）の時点における本件収用地の評価額を標準地比準評価法によって求めることとし、同手法により、一定範囲の区域を用途的観点と地域的特性に着目して、同一状況地域として区分し、この区域に一つの標準的な画地（標準地）を選定し、取引事例比較法によって近隣の取引価格を収集検討し、この取引価格を鑑定評価（乙一二）によって地価上昇率に応じて時点修正し、事例地と標準地との地域的要因及び個別的要因の比較を行って標準地の評価を行い（一平方メートル当たり一六万五〇〇〇円）、この標準地価格から土地評価比準表（乙九）に基づき、標準地と本件収用地との個別的要因の比較を行うなどの作業を経て、本件収用地の評価額を一平方メートル当たり一六万二〇〇〇円と算定した。
また、被告は、右のような部内の評価試算とは別個に、金沢市及び福井市の二不動産鑑定業者に本件収用地の鑑定評価を依頼したところ、この鑑定評価（乙一〇、一一）においても、本件改築工事の事業認定告示日（昭和六二年一二月一四日）の時点における本件収用地の評価額は、一平方メートル当たり一六万二〇〇〇円であるとの結論が出された。
そこで、被告は、本件改築工事の事業認定告示日（昭和六二年一二月一四日）の時点における本件収用地の評価額を一平方メートル当たり一六万二〇〇〇円と査定して、これに基づき、昭和六三年六月二七日付けで石川県収用委員会に対して収用及び使用裁決の申請並びに明渡裁決の申立てを行った。
（三）　石川県収用委員会は、昭和六三年八月二六日から同年一一月二四日までの間三回にわたって審理を行い、その中で原告と被告の双方から意見を聴取するとともに、独自に二不動産鑑定業者に対して本件収用地の鑑定評価を依頼したところ、この鑑定評価（甲二六、二七）においても、本件改築工事の事業認定告示日（昭和六二年一二月一四日）の時点における本件収用地の評価額は一平方メートル当たり一五万八〇〇〇円ないし一五万九〇〇〇円であるとの結論が出されたため、法四八条三項の規定に従い、被告の申立てにかかる前記価格を採用し、これに法七一条の規定による物価変動率に基づく土地価格修正率一・〇一を乗じて、本件裁決額を決定した。
ところで、前記（一）及び（二）のような経過のもとに被告が部内において算定した本件改築工事の事業認定告示日（昭和六二年一二月一四日）の時点における本件収用地の評価額（一平方メートル当たり一六万二〇〇〇円）は、前記通達、訓令等に基づき算定されたものであって、その評価手法は合理的なものと認められる。また、被告が本件収用地の評価に当たって参考とした前記各鑑定評価書（乙一〇、一一）は、いずれも被告の内部的検討とは別個に他県業者も含めた一般不動産鑑定業者によって出されたものであり、その評価手法は、取引事例比較法及び収益還元法を基本として、これに地価公示価格との規準を行って適正評価額を求めるというもの（ただし、乙一〇の鑑定評価書は、これらの方式により近隣地域の標準画地の価格を求め、この標準画地と評価対象地とを比較することによって個別格差を修正し評価対象地の価格を算定する方式をとるのに対して、乙一一の不動産鑑定評価書は、右の三手法から直接評価対象地の価格を算定する方式をとっている。）であって、合理的なものであり、その評価過程にも特に不合理な点は見当たらない。更に、石川県収用委員会が独自に二業者に依頼した結果得られた前記各不動産鑑走評価書（甲二六、二七）も、公示価格を規準とした価格に取引事例比較法及び収益還元法によって求めた価格を総合して（ただし、甲二六の不動産鑑定評価書は、更にこれらの方式によって近隣地域における標準的使用における標準価格を求め、本件収用地についてはその個別的要因に基づき四パーセントの減価を行っている。）、本件収用地の評価額を算定したものであって、その評価手法は合理的であり、その評価過程にも特に不合理な点は見当たらない。
２　当裁判所の鑑定の結果について
当裁判所の鑑定の結果は、本件改築工事の事業認定告示日（昭和六二年一二月一四日）の時点における本件収用地の評価額を一平方メートル当たり一六万円と判断するものであるところ、その評価手法は、前提として、過去の時点における鑑定評価の手法として、過去の時点における取引事例等の資料により直接求める方法（直接法）を採用した上、本件が既成市街地における更地の評価である点に鑑み、取引事例比較法及び収益還元法を適用して近隣地域の標準価格を求め、これに評価対象地である本件収用地の個別的要因（接面道路、地勢、形状）を考慮して、九七パーセントの価格修正率を乗じその評価額を算定したものであって、合理的なものであり、その評価過程にも特に不合理な点は見当たらない。３　以上１及び２のいずれの検討結果に照らしても、本件裁決が本件改築工事の事業認定告示日（昭和六二年一二月一四日）の時点における本件収用地の評価額を一平方メートル当たり一六万二〇〇〇円と評価した上、権利取得日までの時点修正を行って本件補償額を決定したことは適法かつ相当なものであったと認められ、他に右判断を覆すに足りる証拠はない。
二　争点２（のれん会館の営業継続不能による建物廃棄補償及び残地補償の可否）
について


１　事業損失が法六八条、七四条によって補償の対象となるか否かについて土地の収用とこれに引き続く公共事業の施行に伴って残地に生ずる損失は、土地の収用それ自体によって直接生ずる収用損失と、土地の収用それ自体ではなく、収用された土地の上でその目的たる公共事業が行われることによって初めて生ずる事業損失とに二分できることは一般的に承認されているところ、残地に関する前者の例としては、土地収用によって残地が不整形になったり、面積が過少となったりしたことによって価格が低下した場合の損失を挙げることができる。本件で原告が主張する損失、すなわち本件改築工事による高架道路の完成により、のれん会館の営業継続が不能になったことを原因とした建物廃棄による損失と残地が沿道サービスに適さなくなったことによる価格低下による損失は、土地収用そのものによる効果ではなく、事業に起因して生じたものと考えられるところ、被告は、そもそも法六八条、七四条は事業損失を補償の対象としていない旨主張するので、まずこの点について一言する。
一般に、土地収用そのものによって直接的に損失が生じたという関係がなくとも、収用された土地においてその目的たる公共事業が展開されることにより、利用方法に制約を受けるなどして残地に関する損失をもたらす場合のあることは否定できないところ、およそ土地収用は、特定の公共事業のために行われるものであって、両者は密接不可分の関係にあるから、後者のような損失についても「土地の一部を収用し、又は使用することに因って」生じた損失ということができる。そして、このような事業損失を補償することによって収用に至らなかった近傍第三者との間の不均衡を招くとしても、土地収用法は、収用を受けた者は原則としてこれにより生じたすべての損失について補償を受ける権利を有するとの理念、すなわち起業者と被収用者との公平をより重視する立場をとっていると見られうるから、右のような事態は法自体が許容していると考えられる。また、みぞ、かき、さく等の工作物について補償することを定めた法七五条は、事業損失のうちで補償されるものを特に列挙した限定的な規定と解する必然性はないし、起業利益との相殺禁止を定めた法九〇条についても、当該事業が残地の価格にもたらす影響のうち利益と損失とを明確に区別することができない場合には、これらを総合的に勘案することができるとの見解（最高裁昭和五三年オ第六一五号事件・昭和五五年四月一八日第二小法廷判決参照）をとれば、少なくともその限度では被収用者に二重の利得を与える結果となるとの批判は免れよう。以上のとおり、一般的に事業損失であることを理由に損失補償の対象から外すことは相当でないと判断する。
２　原告の主張する損失が補償の対象となるか否かについて（一）　甲九、乙一ないし三、一五、一六及び検証の結果によると、本件改築工事の完成によって本件土地付近の道路の形状は、おおむね別紙「松島立体完成イメージ図」記載のとおりとなったものであり、この結果、交通の状況に関して次の事実が認められる。
一般国道八号を富山方面から福井方面に向かい西進する自動車は、従来と同様、外側車線を走行して松島北、松島の各交差点に至り、さらに本件土地付近に設置された幅員五メートルの副道を経て松任市方面に進む方法の外、松島北交差点の手前付近から中央寄りの車線を走行して高架道路に入り、右各交差点の上空を通過して本件土地付近で右副道に合流する方法をとることができるようになり、後者の方法によれば右各交差点付近における渋滞を避けることができる。また、一般国道八号から北陸自動車道に入るには、松島交差点付近に設置してある入口から金沢西インターチェンジに通ずるアクセスランプに進入する方法と、本件土地付近において高架道路から分離してアクセスランプに進入してゆく方法とがあり、金沢市内方面からの自動車は前者を、一般国道八号を富山方面から走行してきた自動車は後者を利用するものが多い。
そして、右高架道路やアクセスランプを通行する自動車がのれん会館の駐車場に進入しようとすると、前記副道を鋭角的に横切る必要があるので、実際上は著しく困難となっており、特に一般国道八号を西進する自動車がのれん会館で買い物や食事をしようとする場合には、従前のように、地上を走行して各交差点を通過し、さらに副道を経由する（そして最後に副道に沿って設置してある幅員二・五メートルの自転車歩行者道を横切って駐車場へ入ることになる。）方法をとらねばならないことになった。
（二）　以上を前提として、まずのれん会館の営業継続不能による建物廃棄の損失について検討するに、原告は、右営業継続不能の状態に至ったのは本件改築工事によって本件残地の前を走行する自動車の交通量が減少したからであると主張しているところ、甲八、一五、原告代表者尋問の結果中にはこれに沿う部分がある上、前認定の交通の状況に照らせば、本件改築工事によってのれん会館前の副道を走行する自動車の数が減少し、これに伴ってのれん会館の駐車場へ進入してくる自動車の数も相当数減少したであろうことは容易に推測できるところである。しかしながら、損失補償は、あらゆる損失に対してなされるべきものではなく、法的な保護に値するものとして一般的に承認された権利、利益の喪失に至った場合に行われると解されるところ、一般に公道の設置管理者は、当該公道を一般公衆の通行に適した状態に維持、管理する義務を負担しているすぎないのであって、公道に面した土地の所有者に対して一定量の自動車の通行を保障する義務を負担するものではないから、その反面として、右所有者は沿道サービス業を成立させうる程度の自動車通行量の確保について特定の権利、利益を有するものではないと解するのが相当である。
すなわち、従来、原告が本件土地において沿道サービスを目的とするのれん会館を経営し得ていたのは、被告が一般国道八号を公衆の通行の用に供し、多数の運転者が当該道路を利用していたことの反射的な効果というべきであって、今回、被告が、従来のように地上を走行する方法に加えて、高架道路を走行する方法を運転者に提供したことにより、のれん会館の駐車場に進入する自動車の数が減少したとしても、右は運転者の多くが交差点における渋滞を避けようとしてより便利な後者の方法を選択している結果にすぎないから、このような反射的な営業上の利益の損失は、補償の対象となるものではないと解すべきであり、このことは、仮に被告が一般国道八号の一部を高架化した本件改築工事のような方法によらず、他にバイパスを開設することによって当該道路の混雑を解消した場合との比較、均衡からいっても合理的である。
したがって、通行量の右減少が原因となって原告がのれん会館を廃棄せざるを得なくなったとしても、これによる補償を被告に求めることはできないというべきである。


平成九年(ワ)第九一一二号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成一一年五月三一日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告    　    　株式会社ウエスタン・アームス
右代表者代表取締役　　    　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　    　　宗万秀和
同　　　　　　　　　　　　　　荒木和男
同　　　　　　　　　　　　　　近藤良紹
同　　　　　　　　　　　　　　早野貴文
同　　　　　　　　　　　　　　川合晋太郎
同　　　　　　　　　　　　　　川合順子
同　　　　　　　　　　　　　　高橋隆二
同　　　　　　　　　　　　　　山枡幸文
同　　　　　　　　　　　　　　田伏岳人
同　　　　　　　　　　　　　　小泉妙子
右補佐人弁理士　　        　　【Ｂ】
被　　　　　　　告        　　有限会社タニオ・コバ
右代表者代表取締役        　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　    　　　安原正之
同　　　　　　　　　　　　　　佐藤治隆
右補佐人弁理士　　　        　【Ｄ】
主　　　　　　　　　文
一原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一被告は、別紙物件目録記載の製品を製造、販売してはならない。二　被告は、その占有する前項記載の製品及びそれを製造するための金型を廃棄せよ。
三　被告は、原告に対し、金三五四〇万円及びこれに対する平成九年五月二一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告が、被告に対し、別紙物件目録記載の製品（以下「被告製品」という。）が後記一１記載の発明の技術的範囲に属するものであって、被告によるその製造・販売が原告の有する後記一１記載の特許権を侵害するものであると主張して、右特許権に基づき被告製品の製造・販売の差止め並びに被告製品及びその金型の廃棄を求めるとともに、特許法六五条一項に基づく補償金として一九二〇万円、不法行為による損害賠償として一六二〇万円及び右各金員に対する平成九年五月二一日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
一　争いのない事実
１原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、特許請求の範囲請求項１の特許発明を「本件発明」という。）を有している。特許番号        　　　　　第二五六一四二九号発明の名称      　　　　　自動弾丸供給機構付玩具銃出願日          　　　　　平成五年一〇月八日出願番号　　　　　　　　　特願平五ー二五二八八一号公開日      　　　　　　　平成七年四月一八日公開番号　　　　　　　　　特開平七ー一〇三六九四号登録日          　　　　　平成八年九月一九日本件発明の特許請求の範囲　別紙特許公報（以下「本件公報」という。）の該当欄「請求項１」記載のとおり（ただし、第一欄一三行目の「受圧部」の前に「部材である」との文言が挿入される（甲第九号証）。）２　本件発明の構成要件を分説すると、次のとおりである。
Ａ　グリップ部内に配される弾倉部と、
Ｂ　上記グリップ部内にガス導出通路部が連結されて配される蓄圧室と、Ｃ　銃身部の後端部に設けられ、上記弾倉部における一端の近傍に配される装弾室
と、
Ｄ　該装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動して上記
ガス導出通路部を開閉制御する開閉弁部と、
Ｅ　上記銃身部に対して設けられ、該銃身部に沿って移動し得るものとされたスラ
イダ部と、
Ｆ　該スライダ部における上記銃身部の後方となる部分内に設けられ、上記スライ
ダ部と一体的に移動する部材である受圧部と、
Ｇ　上記装弾室と上記受圧部との間に配され、上記スライダ部の移動方向に沿う方
向に移動可能とされた可動部材と、
Ｈ（１）　該可動部材内において移動可能に設けられ、（２）　上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記装弾室に至る第１のガス通路及び上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記受圧部に至る第
２のガス通路の夫々を開閉制御し、


（３）　上記開閉弁部により上記ガス導出通路部が開状態とされている期間において、上記第１のガス通路を開状態として、上記蓄圧室からのガスを上記装弾室に供給する第１の状態から、上記第２のガス通路を開状態として、上記蓄圧室からのガスを上記受圧部に作用させて上記スライダ部を後退させ、それに伴う上記可動部材の後退を生じさせて、上記弾倉部の一端から上記装弾室への弾丸の供給のための準
備を行う第２の状態に移行する
（４）　ガス通路制御部と
Ｉ　を備えて構成される自動弾丸供給機構付玩具銃
３　被告は、被告製品を製造し、販売している（ただし、被告は、別紙物件目録の構成の記載のうち、ｆ一行目の「後方となる部分の内に」との部分を「後方のシリンダー６内に」と変更すること及びｇ二行目の「後方に位置し、」の後に「ピストンカップ８及びピストン９の外周に設けられて」との文言を挿入することを、主張している。）。
４　被告製品は、本件発明の構成要件ＡないしＦをいずれも充足する自動弾丸供給機構付玩具銃である。
５　原告は、被告に対し、平成七年六月一日到達の書面により本件発明につき、発明の内容及び出願公開された旨を示して、警告を行った。
二　争点
１　被告製品が本件発明の構成要件Ｇを充足するかどうか（被告製品のシリンダー６が構成要件Ｇの可動部材に該当するかどうか）
２　被告製品が本件発明の構成要件Ｈを充足するかどうか（被告製品のフローティングバルブ５が構成要件Ｈのガス通路制御部に該当するかどうか）
３　補償金の額
４　損害の額
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１（構成要件Ｇの充足性）について
（一）　原告の主張
被告製品のラバーチャンバー４、ピストンカップ８、スライドカバー７は、それぞれ本件発明の装弾室、受圧部、スライダ部に相当するところ、被告製品のシリンダー６は、ラバーチャンバー４とピストンカップ８との間に配され、スライドカバー７の移動方向に沿う方向に移動可能とされたものであるから、構成要件Ｇの可動部材に該当する。
（二）　被告の反論
被告製品のシリンダー６は、バレル側通気孔部６ａ、中央部６ｂ、ピストン摺動部６ｃからなるところ、このうちピストン摺動部６ｃは、ピストンカップ８がその最前進位置にあるときに、ピストンカップ８とシリンダー６の内壁とが接する部分からシリンダー６の後端までに相当する部分であり、右部分は、ラバーチャンバー４（本件発明の「装弾室」に相当）とピストンカップ８（本件発明の「受圧部」に相当）との間に配されているとはいえないから、被告製品のシリンダー６は、構成要件Ｇの可動部材に該当しない。
（三）　原告の再反論
本件発明の構成要件Ｇにおいて、可動部材が装弾室と受圧部との間に配されるものとされた理由は、構成要件Ｈにおいて、可動部材が、蓄圧室から装弾室にガスを供給する第１のガス通路と、蓄圧室から受圧部にガスを作用させる第２のガス通路に共通に使われる空間を形成するものとされたためであるから、可動部材のうち第１のガス通路と第２のガス通路に共通に使われる空間を形成する部分が装弾室と受圧部との間にあるように可動部材が設けられていれば、構成要件Ｇにいう「装弾室と受圧部との間に配され」るとの要件を充足すると解される。被告製品のシリンダー６については、第１のガス通路と第２のガス通路に共通に使われる空間を形成する部分に相当するシリンダー中央部６ｂが、ラバーチャンバー４とピストンカップ８との間に配されているから、構成要件Ｇにいう「装弾室と受圧部との間に配され」るとの要件を充足する。
２　争点２（構成要件Ｈの充足性）について
（一）　原告の主張
（１）　被告製品の作動状況は、次のとおりである。
（ア）　弾丸が未装填である状態（別紙第１図）から、（イ）　スライドカバー７を手で後退させることでシリンダー６も後退し、弾丸押し上げスプリング24の付勢により弾丸11を押し上げる。ハンマー10は後方に回転し、ハンマー10に連動するバルブノッカー23の先端が放出バルブ15を打つ準備をする（別紙第２図）。
（ウ）　スライドカバー７及びシリンダー６が前進し、弾丸11がラバーチャンバー４に装填される（別紙第３図）。
（エ）　トリガー12を引くとハンマー10が回転を開始し（別紙第４図）、（オ）　ハンマー10に連動するバルブノッカー23の先端が放出バルブ15の頭部を打つと、インナータンク16とガス通路14との間が開口し、インナータンク16内のガスは、ガス通路14内に入り、次いでシリンダー中央部６ｂ内に入る。このときフローティングバルブ５は、フローティングバルブスプリング20により常に後方に付勢されているため、フローティングバルブ５の後端の径大部５ａはシリンダー中央部６ｂ内にある。そのため、シリンダー中央部６ｂ内と同バレル側通気孔部６ａ内とを連通させているので、同バレル側通気孔部６ａ内にもガスが流入する（別紙第５図）。
（カ）　インナータンク16からガス通路14及びシリンダー中央部６ｂ内を通って同バレル側通気孔部６ａ内に流入したガスの圧力により、弾丸11は、ラバーチャンバー４内から前方に押し出されてインナーバレル２内に移動する（別紙第６図）。（キ）　ガス圧により弾丸11はインナーバレル２内を移動し、インナーバレル２の先端部２ａから発射される。弾丸11がインナーバレル２の先端部２ａを通過するときにおいて、スライドカバー７は別紙第１図の位置から約一ミリメートル後退した位置にある。弾丸11がインナーバレル２の先端部２ａを通過すると、インナーバレル２内の圧力は下がり、フローティングバルブスプリング20の付勢に抗しフローティングバルブ５が前方に移動し、フローティングバルブ５の径大部５ａがシリンダー６のバレル側通気孔部６ａ内と同中央部６ｂ内との連通を遮断する。放出バルブ15がガス通路14とインナータンク16を連通しているので、ガスはガス通路14を経て、フローティングバルブ５の前進により拡大したシリンダー中央部６ｂ内に入り、ガス圧はピストンカップ８を押圧して、ピストン９を後方に移動させ、ガスをシリンダー６のピストン摺動部６ｃ内に流入させながら、スライドカバー７を後方に移動させる（別紙第７図）。


（ク）　スライドカバー７とともにピストン９が後方に移動すると、ハンマー10が後方に回転し、バルブノッカー23も後方に移動して放出バルブ15との接触を解放するので、バネの付勢により放出バルブ15は閉じインナータンク16とガス通路14との間を遮断し、ガス通路14、シリンダー中央部６ｂ内及び同ピストン摺動部６ｃ内へのガスの流入が停止する（別紙第８図）。
（ケ）　スライドカバー７は慣性により更に後退を続けてシリンダー６を後退させ、次弾が弾倉13の上端部から押し出されて次弾を装填する準備がなされる。このとき、シリンダー中央部６ｂ内及び同ピストン摺動部６ｃ内のガスは外部に漏れ、シリンダー中央部６ｂ内及び同ピストン摺動部６ｃ内は減圧されるので、シリンダー６のバレル側通気孔部６ａ内と、同中央部６ｂ及び同ピストン摺動部６ｃ内との圧力差はなくなる。そのため、フローティングバルブスプリング20により後方に常に付勢されるフローティングバルブ５は後方に移動し、同径大部５ａはシリンダー中央部６ｂ内に移動し元の位置に戻る（別紙第９図）。（コ）　スライダ７が元の位置に復し、次弾がラバーチャンバー４に装填され、次弾を発射する準備が完了する（別紙第10図）。
（２）　被告製品の右のような作動状況によると、被告製品のフローティングバルブ５は、以下のとおり、本件発明の構成要件Ｈを充足するガス通路制御部である。（ア）　被告製品のフローティングバルブ５は、本件発明の可動部材に相当するシリンダー６内に、移動可能に設けられている。
（イ）　別紙第５図及び第６図中の赤線矢印で示される線は、インナータンク16（本件発明の「蓄圧室」に相当）からガスが流れる道筋を示したものであって、ガス通路14（本件発明の「ガス導出通路部」に相当）からシリンダー６（本件発明の「可動部材」に相当）内を通じてラバーチャンバー４（本件発明の「装弾室」に相当）に至る通路であり、構成要件Ｈ（２）の第１のガス通路に相当する。そして、別紙第５図及び第６図に示されるフローティングバルブ５の位置は、右第１のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを装弾室に供給する構成要件Ｈ（３）の第１の状態にある。
（ウ）　次に、別紙第７図中の青線矢印で示される線は、インナータンク16からのガスが流れる道筋を示したものであって、ガス通路14からシリンダー６内を通じてピストンカップ８（本件発明の「受圧部」に相当）に至る通路であり、構成要件Ｈ（２）の第２のガス通路に相当する。
そして、別紙第７図に示されるフローティングバルブ５の位置は、右第２のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを受圧部に作用させ、それに伴う可動部材の後退を生じさせ、次弾供給のための準備を行う構成要件Ｈ（３）の第２の状態にある。
（エ）　以上によると、被告製品のフローティングバルブ５は、可動部材内に移動可能に設けられ、第１のガス通路と第２のガス通路をそれぞれ開閉制御して、第１の状態から第２の状態に移行するものであるから、構成要件Ｈのガス通路制御部に該当する。
（二）　被告の反論
本件発明においては、開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている期間において、ガス導出通路部から装弾室に至る第１のガス通路を開状態にし蓄圧室からのガスを装弾室に供給し弾丸を発射する状態（第１の状態）から、弾丸の発射後に、ガス導出通路部から受圧部に至る第２のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ可動部材も後退させて次弾の供給のための準備を行う状態（第２の状態）に移行する構成をとっている。これに対し、被告製品においては、放出バルブ15が開状態の期間において、ガス通路14からシリンダー６の中央部６ｂに流入したガスは、銃の前後両方向に同時に進行し、一方はシリンダー６のバレル側通気孔部６ａからラバーチャンバー４に供給され弾丸11を前進させると同時に、他方はピストンカップ８に作用してピストン９及びスライドカバー７を後退させる構成となっている。この点は、被告製品において、わずかではあるが弾丸の発射より前にスライドカバー７が後退する現象があることからも確認できる。
被告製品は、右の点において本件発明と根本的に構成を異にしているから、本件発明の技術的範囲に属しない。
（三）　原告の再反論
被告製品においては、インナータンク16からのガスが第１のガス通路を経てラバーチャンバー４に供給される第１の状態において、右ガスがピストンカップ８の方にもかかっており、弾丸11がラバーチャンバー４から前方に移動する際に、スライドカバー７（本件発明の「スライダ部」に相当）がわずかに後方に微動する事実が認められる。しかしながら、この程度のスライドカバー７の微動は、装弾室から発射される弾丸がスライダ部の移動による影響を受けてその弾道に狂いが生じることとなる事態を回避するという本件発明の作用効果を害するものではなく、本件発明の明細書にも、第１の状態において、受圧部に何某かのガス圧がかかることやスライダ部が微動することを否定する旨の記載はないから、右のようにピストンカップ８にガス圧がかかることやスライドカバー７が微動することは、このときフローティングバルブ５が構成要件Ｈ（３）の第１の状態にあることを否定する理由になるものではなく、本件発明とは無関係なことにすぎない。そして、構成要件Ｈ（３）の第２の状態における「スライダ部の後退」は、それに伴って可動部材の後退を生じさせて次弾供給のための準備を行うためのものであるから、被告製品における前記のようなスライドカバー７の微動のように、可動部材の後退を生じさせる作用のないスライダ部の動作は、第２の状態における「スライダ部の後退」には該当しない。被告製品においては、弾丸が発射され、フローティングバルブ５が前方に移動して、ガスが前方へ流出することを止め、第２のガス通路のみを通ってピストンカップ８に作用するようになって初めて、可動部材の後退を生じさせる作用のあるスライダ部の後退が生じ、第２の状態となるのであるから、被告製品のフローティングバルブ５は、蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から、蓄圧室からのガスを受圧部に作用させて前記のようなスライダ部の後退をさせる第２の状態に移行することにより、第１及び第２の各ガス通路におけるガスの流れを制御しているものということができる。したがって、被告製品のフローティングバルブ５は、構成要件Ｈを充足する。
３　争点３（補償金の額）について
（一）　原告の主張


被告は、前記一５記載の警告が到達した日の翌日である平成七年六月二日から本件特許権の登録日の前日である同八年九月一八日までの間に、被告製品を製造・販売し、少なくとも一億九二〇〇万円を売り上げた。そして、本件発明の実施に対し受けるべき金銭の額としては、右売上額の一〇パーセントが相当である。したがって、原告は、被告に対し、補償金として一九二〇万円の支払を請求する。
（二）　被告の主張
原告の主張を争う。
４　争点４（損害の額）について
（一）　原告の主張
被告は、本件発明の登録日である平成八年九月一九日から同九年一月末日までの間に、被告製品を製造・販売し、少なくとも五四〇〇万円を売り上げ、一六二〇万円を下回らない利益を得た。そして、被告の右利益の額は、原告が受けた損害の額と推定される。
したがって、原告は、被告に対し、損害賠償として一六二〇万円の支払を請求する。
（二）　被告の主張
原告の主張を争う。
第三　当裁判所の判断
一　争点２（構成要件Ｈの充足性）について
（一）　構成要件Ｈ（２）における「第１のガス通路及び第２のガス通路の夫々を
開閉制御し」の意義について
（１）　本件発明の構成要件Ｈ（２）は、ガス通路制御部の構成について、「ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路（以下「第１ガス通路」という。）及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路（以下「第２ガス通路」という。）の夫々を開閉制御」するものであることを定めるところ、ここでいう「夫々を開閉制御」するとの文言を字義どおりに解釈すると、本件発明のガス通路制御部は、第１ガス通路と第２ガス通路の双方について、ある時は「開状態」とし、また、ある時は「閉状態」とするように制御する構成を有するものであるということになる。
（２）　そして、本件発明のガス通路制御部による第１ガス通路及び第２ガス通路それぞれの「開閉制御」の具体的な内容を、構成要件Ｈ（３）及び本件発明の明細書（平成九年一一月一二日付訂正請求書による訂正後のもの。以下「本件明細書」という。）の「発明の詳細な説明」の記載に基づいて検討すると、次のとおりである。
まず、第１ガス通路については、開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている間において、まずこれが開状態とされ、蓄圧室からのガスがここを通って装弾室に供給されて、そのガス圧によって装弾室に装填された弾丸が発射されることになり（ここまでが構成要件Ｈ（３）の「第１の状態」（以下「第１状態」という。）に当たる。）、次いで、第２ガス通路が開状態とされ、蓄圧室からのガスが第２ガス通路を通じて受圧部に作用してスライダ部の後退とそれに伴う可動部材の後退が生じ、弾倉部から装弾室への弾丸供給のための準備が行われる間（これが構成要件Ｈ（３）の「第２の状態」（以下「第２状態」という。）に当たる。）には、ガス圧による右スライダ部の後退を可能とするための必然的な制御として、第１ガス通路は閉状態とされて装弾室側へのガスの流出が止められることになる。このようにして、本件発明のガス通路制御部は、第１ガス通路を、第１状態において開状態に、第２状態において閉状態に制御する構成を有するものとされていることは明らかである。
次に、第２ガス通路については、第２状態において開状態とされていることは明らかである。他方、第１状態における第２ガス通路の制御状況については、構成要件Ｈ（３）の記載自体からは必ずしも一義的に明確であるとはいえず、また、本件明細書の「発明の詳細な説明」中にも、後記（３）（イ）の実施例に関する記載を除き、これを具体的に明示した記載はない。しかしながら、前記（１）のような構成要件Ｈ（２）についての文言解釈を前提とすれば、本件発明のガス通路制御部は第２ガス通路を少なくとも何れかの時点において閉状態にするものであることが不可欠なのであり、かつ、第２ガス通路が第２状態で開状態とされていることは明らかであるから、結局のところ、本件発明のガス通路制御部は、第２ガス通路を、第１状態において閉状態に制御する構成を有することが必要ということになる。（３）　右のとおり、本件発明において、ガス通路制御部が、第１状態において第２ガス通路を閉状態に制御する構成を有する必要があることは、次のような点からも裏付けられる。
（ア）　本件明細書の「発明の詳細な説明」には、本件発明が目的とする作用効果の一つとして、「装弾室に装填された弾丸の発射後にスライダ部の移動が開始されるものとすることで、装弾室から発射される弾丸がスライダ部の移動による影響を受けてその弾道に狂いが生じることになる事態を回避する」という点が挙げられている（本件公報五欄二四行目ないし二七行目、七欄四行目ないし一三行目、二〇欄一八行目ないし三二行目）。そして、このような作用効果を達成するためには、装弾室から弾丸が発射されるに至るまでの第１状態において、弾道の狂いの原因となり得るスライダ部の後退が生じることのないような構成にすることが必要であり、そのためには、ガス通路制御部が第２ガス通路を閉状態に制御することにより、蓄圧室からのガスが受圧部に流れ込まないようにすることが効果的で確実な方法であるということができる。
このように、ガス通路制御部が第１状態において第２ガス通路を閉状態に制御するという構成は、本件発明の前記のような作用効果の達成に寄与するものといえるのであり、したがって、ガス通路制御部に関する前記のような解釈は、本件発明の目的とされる作用効果との関係からみても、合理的なものということができる。（イ）　本件明細書の「発明の詳細な説明」には、本件発明の二つの実施例が示されている。そこで、これらの実施例におけるガス通路制御部が、第１状態において第２ガス通路をどのように制御しているかについて、本件明細書の記載に基づいて検討する。


まず第一の実施例においては、「連結ガス通路36の他端部が開状態とされてガス導出通路部が開状態とされることにより、ガス通路制御部25の弁部材27によって開状態とされた弾丸発射用ガス通路21とケース30内に設けられた蓄圧室33とが連通状態とされ、蓄圧室33からのガス圧が、直ちに下方ガス通路37、連結ガス通路36及び上方ガス通路38によって形成されるガス導出通路部、可動筒状シール部材47により形成される連結部分、共通ガス通路23、中央空間部20及び弾丸発射用ガス通路21を通じて装弾室４ａ内に供給される状態が得られる。その結果、図３に示される如くに装弾室４ａに装填された弾丸ＢＢが、蓄圧室33からのガス圧によって、図４に示される如く、環状突出部４ｂを越えて、銃身２内と弾丸発射用ガス通路21とを遮断する状態をもって環状部材４の前方側部分に移動せしめられる。斯かる際、弾丸供給用ガス通路22を閉状態となす弁部材27に作用する蓄圧室33からのガス圧により、ロッド26のコイルスプリング24の付勢力に従う移動が阻止されるので、弁部材27の弾丸供給用ガス通路22を閉状態となす位置が維持される。」（本件公報一二欄三六行目ないし一三欄五行目）とされており、右記載によると、第一の実施例のガス通路制御部25は、その一部である弁部材27により、第１状態において第２ガス通路（弾丸供給用ガス通路22）を閉状態に制御する構成となっていることが認められる。
また、第二の実施例においては、「図14に示される如く、第１の例におけるガス通路制御部25の場合と同様にして、ガス通路制御部62が、その弁部材27によって弾丸供給用ガス通路22が閉塞されるとともに弾丸発射用ガス通路21が開状態とされる状態をとるものとされ、さらに、ピストン部材35の弁部35ａが、連結ガス通路36の他端部を開状態となす位置におかれて、弾丸発射用ガス通路21とケース30内に設けられた蓄圧室33（図13）とが連通状態とされ、蓄圧室33からのガス圧が、下方ガス通路37、連結ガス通路36、上方ガス通路38、コイルスプリング48により付勢された可動筒状シール部材47により形成される連結部分、共通ガス通路23、中央空間部20及び弾丸発射用ガス通路21を通じて装弾室４ａ内に供給される状態が得られる。その際、共通ガス通路23を通じて中央空間部20に供給されるガス圧が、中央空間部20から微小ガス通路61を通じて弾丸供給用ガス通路22における段部に供給されるが、ガス通路制御部62がその弁部材27によって弾丸供給用ガス通路22を閉塞するもとにあっては、ガス通路制御部62におけるロッド63の端部63ｂが、弾丸供給用ガス通路22に設けられた段部内における弾丸供給用ガス通路22の端部に当接するものとされ、それにより、弾丸供給用ガス通路22に設けられた段部に供給されたガス圧が、段部を経てさらに弾丸供給用ガス通路22内に供給される事態が阻止される。」（本件公報一七欄三四行目ないし一八欄八行目）、「蓄圧室33からのガス圧が弾丸発射用ガス通路21を通じて装弾室４ａ内に供給されることにより、図14に示される如くに装弾室４ａに装填された弾丸ＢＢが、蓄圧室33からのガス圧によって、図15に示される如く、環状突出部４ｂを越えて、銃身２内と弾丸発射用ガス通路21とを遮断する状態をもって環状部材４の前方側部分に移動せしめられる。斯かる際、弾丸供給用ガス通路22を閉状態となす弁部材27に作用する蓄圧室33側のガス圧は、弁部材27に作用する弾丸供給用ガス通路22における段部側のガス圧より、ロッド63のコイルスプリング24の付勢力に従う移動を阻止するに充分とされる程度に高く、従って、弁部材27の弾丸供給用ガス通路22を閉状態となす位置が維持される。」（本件公報一八欄一三行目ないし二六行目）とされており、右記載によると、第二の実施例のガス通路制御部62は、いずれもその一部である弁部材27及びロッド63の端部63ｂにより、第１状態において第２ガス通路（弾丸供給用ガス通路22）を閉状態に制御する構成となっていることが認められる。このように、本件明細書で示された二つの実施例のいずれにおいても、そのガス通路制御部は、第１状態において第２ガス通路を閉状態に制御する構成となっているのであり、したがって、ガス通路制御部に関する前記のような解釈は、本件発明の各実施例との関係からみても首肯すべきものである。（４）　以上を総合すると、構成要件Ｈ（２）を充足するガス通路制御部というためには、第１状態において第２ガス通路を閉状態に制御する構成を有することが必要であるというべきである。
（二）　被告製品のフローティングバルブ５が構成要件Ｈ（２）を充足するか否か
について
（１）　被告製品におけるガス通路の制御状況について、被告製品の作動状況に関する原告の主張（前記第二、三２（一）（１））を前提にして検討すると、放出バルブ15によってインナータンク16からのガス通路が開状態とされる当初の時点（別紙第５図）においては、ガス通路14、シリンダー中央部６ｂ内、同バレル側通気孔部６ａ内を経てラバーチャンバー４に至るガス通路（本件発明の「第１ガス通路」に相当するもの）のみならず、ガス通路14、シリンダー中央部６ｂ内を経てピストンカップ８に至るガス通路（本件発明の「第２ガス通路」に相当するもの）も開状態とされており、その後、インナータンク16からラバーチャンバー４へのガス圧により弾丸11が発射されるに至るまで（別紙第６図及び第７図）、右第２ガス通路に相当するガス通路は終始開状態のままとされていることが明らかである。したがって、被告製品のフローティングバルブ５は、本件発明の第１状態において第２ガス通路を閉状態に制御するものではないことになるから、前記（一）で述べたところに照らせば、本件発明の構成要件Ｈ（２）を充足するガス通路制御部ということはできない。


平成九年(ワ)第七一五号著作権に基づく侵害差止請求事件
判　　　　決
原　告　　　　　　　　　　　　　　　フレッシュサウンドレコードこと
【Ａ】
原　告　　　　　　　　　　　　　　　スーパー・ストップ株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　　　【Ｂ】
右両名訴訟代理人弁護士　　　　　　　山下良策
被　告　　　　　　　　　　　　　　　ヴィーナスレコード株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　梅沢良雄
被　告　　　　　　　　　　　　　　　株式会社徳間ジャパン
コミュニケーションズ
右代表者代表取締役　　　　　　　　　【Ｄ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　城戸　勉
主　　　　文
一　被告らは、別紙被告第二ジャケット目録の図柄を付したジャケットを用いて別紙レコード目録記載②のレコードを販売してはならない。二　原告【Ａ】のその余の請求及び原告スーパー・ストップ株式会社の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、原告スーパー・ストップ株式会社と被告らの間においては、被告らに生じた費用の二分の一を原告スーパー・ストップ株式会社の負担とし、その余を各自の負担とし、原告【Ａ】と被告らの間においては、原告【Ａ】に生じた費用の五分の一を被告らの、被告らに生じた費用の五分の二を原告【Ａ】の各負担とし、その余を各自の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　原告【Ａ】の請求
１　被告らは、別紙レコード目録記載の各レコードを製造し、販売し、若しくは頒布してはならない。
２　被告らは、原告【Ａ】に対し、金二〇〇万円及びこれに対する平成九年二月一一日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告スーパー・ストップ株式会社の請求
被告らは、原告スーパー・ストップ株式会社に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する平成九年二月一一日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告らの請求
１　被告らは、
(一)　別紙被告第一ジャケット目録の図柄を付したジャケットを用いて別紙
レコード目録記載①のレコードを、
(二)　別紙被告第二ジャケット目録の図柄を付したジャケットを用いて別紙
レコード目録記載②のレコードを、
(三)　別紙被告第三ジャケット目録の図柄を付したジャケットを用いて別紙
レコード目録記載③のレコードを、
(四)　別紙被告第四ジャケット目録の図柄を付したジャケットを用いて別紙
レコード目録記載④のレコードを、
それぞれ製造し、販売し、若しくは頒布してはならない。２　被告らは、株式会社スイングジャーナル社発行の月刊誌「スイングジャーナル」、株式会社立東社発行の月刊誌「ジャズライフ」及びビルボード社（アメリカ）発行の週刊誌「ビルボード」の各雑誌に各一回ずつ、「スイングジャーナル」及び「ジャズライフ」については別紙(一)記載の、「ビルボード」については別紙(二)記載の謝罪広告をそれぞれ別紙掲載条件目録記載の条件で掲載せよ。
第二　事案の概要等
一　事案の概要
本件は、別紙レコード目録記載の各レコード（以下「本件各レコード」といい、同目録記載一ないし四のレコードをそれぞれ「本件第一レコード」ないし「本件第四レコード」という。本件訴訟において「レコード」という場合、特に断らない限りコンパクトディスク（ＣＤ）を含むものとする。）に別紙原告第一ないし第四ジャケット目録記載の各図柄（以下、それぞれ「原告第一図柄」ないし「原告第四図柄」といい、これらを併せて「原告各図柄」という。）のジャケットを付して、フレッシュ・サウンド・レーベルで製造、販売しているとする原告らが、本件各レコードに別紙被告第一ないし第四ジャケット目録記載の各図柄（以下、それぞれ「被告第一図柄」ないし「被告第四図柄」といい、これらを併せて「被告各図柄」という。）のジャケットを付して製造、販売していた被告らに対し、本件各レコードの著作隣接権、原告第二図柄の著作権及び不正競争防止法（二条一項一号）に基づいて、被告商品の製造、販売の差止、損害賠償等を請求している事案である。
二　前提的事実（争いがないか、後掲各証拠により認められる。）１　原告【Ａ】は、スペインのレコード会社であるフレッシュ・サウンド・レコード（以下「フレッシュ・サウンド社」という。）の経営者であり、原告スーパー・ストップ株式会社（以下「原告スーパー・ストップ」という。）は、レコードの輸入及び輸出販売を目的とする会社である。（甲第一号証の一、三、第三号証の一、二、第一四号証の一ないし五、第二七号証、原告スーパー・ストップ代表者本人尋問の結果）


被告ヴィーナスレコード株式会社（以下「被告ヴィーナス」という。）は、レコード原盤の企画、製作及び販売等を目的とする会社であり、被告徳間ジャパンコミュニケーションズ（以下「被告徳間」という。）は、音楽録音物等の企画、製作、販売及び輸出入等を目的とする会社である。２　本件各レコードに録音されている音源は、もともと、米国においてジャズを専門に扱うエベレスト・レコード・グループ（以下「エベレスト社」という。）が一九五四年から一九六〇年にかけて、いずれも米国ニューヨーク州で固定したものであり、同社は、右音源に基づいてレコードを製作し、独自に作成した図柄のジャケットを付して製造、販売していた（以下、これらのレコードを「エベレスト盤」という。なお、エベレスト盤は、本件第二レコードについては、「バンプ・ティル・レディ（VAMP'TILREADY）」という題名であり、本件第二レコードとは曲名、曲順の一部が異なっていた。）。（甲第一二号証、第二八号証ないし第三〇号証（各枝番を含む））３　スペインに在住する原告【Ａ】が経営するフレッシュ・サウンド社は、本件第一レコードに原告第一図柄を、本件第二レコードに原告第二図柄を、本件第三レコードに原告第三図柄を、本件第四レコードに原告第四図柄をジャケットとして付して製造、販売している（以下、これらの商品を「原告商品」という。）。原告各図柄とエベレスト盤に使用されていたジャケットを比較すると、原告第一、第三及び第四図柄はほぼ同一であり、原告第二図柄については、題名を含め、全く異なるものである。なお、本件第二レコードは、前記のとおり、エベレスト盤とは曲名、曲順の一部も異なっている。（甲第一二号証の一、二、検甲第一号証、第三号証、第五号証、第七号証及び原告スーパー・ストップ代表者本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨）
原告スーパー・ストップは、原告商品を日本に輸入して販売している。４　被告ヴィーナスレコードは、少なくとも平成八年末まで、本件第一レコードに被告第一図柄を、本件第二レコードに被告第二図柄を、本件第三レコードに被告第三図柄を、本件第四レコードに被告第四図柄をそれぞれジャケットとして付して製造して、平成九年二月一三日ころまでこれらを販売し（以下、これらの商品を「被告商品」という。）、被告徳間は、少なくとも平成九年二月一三日まで、被告ヴィーナスから委託を受けてこれらを販売していた。
被告各図柄は、原告各図柄とそれぞれほぼ同一であり、したがって、被告第一、第三、第四図柄はエベレスト盤に使用されていたレコードジャケットとほぼ同一である。
また、少なくとも被告第二図柄は原告第二図柄から複製したものである。（乙第四号証、被告ヴィーナス代表者本人尋問の結果）
第三　争点
一　著作隣接権に基づく請求（原告【Ａ】に関し、本件各レコードについて）１　被告らが現に行った被告商品の製造、販売に関し、本件各レコードの著作隣接権は著作権法により保護されるか。
２　原告【Ａ】は、本件各レコードの著作隣接権者か。３　被告らは、本件各レコードの複製、頒布につき、エベレスト社から許諾を受けているか。許諾を受けているとした場合、被告らの本件各レコードの複製、頒布は適法となるか。
４　被告らは、将来、被告商品の製造、販売をするおそれがあるか（差止めの必要性）。
二　著作権に基づく請求（原告【Ａ】に関し、原告第二図柄について）１　原告第二図柄は、原告【Ａ】が著作権を有する著作物か。また、原告【Ａ】が原告第二図柄の著作権を行使することは権利濫用となるか。２　被告らは、原告第二図柄の複製、頒布について、エベレスト社から許諾を受けているか。許諾を受けているとした場合、被告らの原告第二図柄の複製、頒布は適法となるか。
３　被告らは、将来、本件第二レコードの製造、販売をするおそれがあるか（差止めの必要性）。
三　不正競争防止法に基づく請求（原告らに関し、本件各図柄について）１　原告各図柄は、原告【Ａ】の商品を表示するものとして、需要者の間に広く認識されているか。また、原告【Ａ】は、エベレスト社からエベレスト盤のジャケットの商品表示としての周知性を正当に承継した者として、エベレスト社のもとで生じた商品表示の周知性を自らのものとして主張できるか。２　原告商品の表示と被告商品の表示は類似し、誤認混同のおそれがあるか。３　原告スーパー・ストップは、原告商品の輸入販売業者として不正競争防止法に基づいて差止請求権を行使できるか。被告らに不正競争の目的があるか。
４　被告らの損害賠償責任
四　信用回復措置の必要性
第四　争点に関する当事者の主張
一　争点一（本件各レコードの著作隣接権）について
１　争点一１（著作隣接権の保護範囲）について
【原告【Ａ】の主張】
(一)　平成八年一月より、世界貿易機関（ＷＴＯ）の加盟国の国民をレコード製作者とするレコード及び同加盟国において音が最初に固定されたレコードについても、我が国の著作権法により保護を受けることになったところ（平成六年改正著作権法第八条四号）、アメリカ、スペインはともにＷＴＯ協定（ＴＲＩＰＳ協定）の締結国である。
そして、平成八年一二月に改正され平成九年三月より施行された著作権法により、著作隣接権の保護期間が五〇年間に延長されたことから、日本においても五〇年前までに録音固定され発売されたレコードであれば、著作隣接権として保護されることとなった。
(二)　本件各レコードの音源は、いずれも一九五四年ないし一九六〇年の間に、アメリカにおいて音が最初に固定され、アメリカ国民である【Ｅ】氏によってレコード製作がされたものである。
(三)　したがって、本件各レコードは、著作権法の保護の対象となる。
【被告らの主張】
平成九年三月二五日施行の改正著作権法により著作隣接権の範囲が拡大することになったとしても、右法改正までの間、すなわち自由利用が可能であった過去の利用行為につき、遡って違法となるものでないことは、法律不遡及の原則からして当然である。
被告らは、右施行期日以降は、被告商品を製造、販売していないから、原告【Ａ】の主張は理由がない。
２　争点一２（著作隣接権者）について
【原告【Ａ】の主張】
原告【Ａ】は、一九九〇年五月一日に本件第一、第二及び第四レコードについて、また、一九九一年一〇月三一日に本件第三レコードについて、エベレスト社から原盤権を買い取り、レコード製作者としての権利を取得した。
【被告らの主張】
原告【Ａ】が、本件各レコードの音源の原盤権を譲り受けたとの主張は争う。
３　争点一３（許諾）について


【被告らの主張】
被告ヴィーナスは、エベレスト社から本件各レコード及びこれらに付されていたジャケット図柄の複製、頒布の許諾を受けた米国のインタープレイ社から複製、頒布の再許諾を受け、レコード複製用のマザーテープ及びジャケットなどの資料を入手して、適法に被告商品を製造し、被告徳間はこれを販売したものである。
【原告【Ａ】の主張】
インタープレイ社がエベレスト社から本件各レコードの複製、頒布につき許諾を受けたとの主張は争う。
４　争点一４（差止めの必要性）
【原告【Ａ】の主張】
平成八年改正著作権法によって、本件各レコードの著作隣接権は保護の対象となったのであるから、原告らが著作権法に基づいて被告らに対し、本件各レコードの製造、販売の差止を求める権利を有する。
被告らが本件各レコードの製造、販売を中止したからといって、将来の侵害のおそれがなくなるものではない。
【被告らの主張】
被告ヴィーナスは、平成八年一二月末日以降本件各レコードを製造しておらず、その全量を販売している被告徳間も、平成九年二月一三日以降、これらを販売していない。
したがって、本件各レコードの製造、販売の差止請求には理由がない。
二　争点二（原告第二図柄の著作権）について
１　争点二１（著作物性、権利濫用）について
【原告【Ａ】の主張】
原告第二図柄は、原告【Ａ】が、肖像写真の選択、タイトル名の大きさ、色彩、形状、配置などを検討して作成したものであり、写真部分とタイトル名の二つが相俟って全体として一個のデザインを構成しており、そこに精神的活動の表現を認めることができるから、著作物である。
【被告らの主張】
(一)　原告第二図柄の背景は、演奏家の肖像写真であって、原告【Ａ】の創作した著作物ではない。
(二)　仮に、原告第二図柄を原告【Ａ】が独自に作成したとすれば、著作者の著作人格権及び実演家の肖像権を侵害しているから、原告【Ａ】の原告第二図柄の著作権に基づく請求は、いずれも信義則に反し、権利濫用である。
２　争点二２（許諾）について
【被告らの主張】
インタープレイ社代表者【Ｆ】は、エベレスト社代表者【Ｅ】から、本件第二レコードのマザーテープ及びジャケットは手元に見当たらないので、フレッシュ・サウンド社のものから複製するように指示を受けていた。
【原告【Ａ】の主張】
争う。
そもそも、原告第二図柄は、原告【Ａ】が作成したものであり、エベレスト社が許諾することはあり得ない。
３　争点二３（差止めの必要性）について
【原告【Ａ】の主張】
被告らが被告商品の製造、販売を中止したからといって、将来の侵害のおそれがなくなるものではない。
【被告らの主張】
被告ヴィーナスは、平成八年一二月末日以降本件各レコードを製造しておらず、その全量を販売している被告徳間も、平成九年二月一三日以降、これらを販売していない。
したがって、被告商品の製造、販売についての差止請求には理由がない。
三　争点三（不正競争）について
１　争点三１（周知商品表示性）について
【原告らの主張】
(一)　原告第一、第三及び第四図柄について
(1)　原告商品のジャケットに使用されている原告各図柄のうち、原告第一、第三及び第四図柄は、もともと、エベレスト社が創作したものであり、同社は、右各ジャケットを用いて本件第一、第三及び第四レコードを永年にわたり製造、販売してきた。
一九九〇年ないし一九九一年ころに原告【Ａ】が本件各レコードの原盤権を買い取った後は、原告【Ａ】は、右各図柄をそのままジャケットに使用しつつ、表面又は裏面に「フレッシュサウンド」との表示を加えた上で本件第一、第三及び第四レコードを製造、販売している。
原告第一、第三及び第四図柄は、エベレスト社の商品であることを示す表示として極めて著名であるばかりか、フレッシュサウンドの商品であることを示す表示としても周知のものとなっている。
(2)　原告【Ａ】は、本件各レコードの原盤権及びジャケット図柄の独占的排他的利用権限その他付随する一切の権利をエベレスト社から譲り受けることにより、原告第一、第三及び第四図柄によって表象されるエベレスト社の表示としての周知性も承継している。
したがって、原告第一、第三及び第四図柄は原告【Ａ】の商品を表示するものとして周知である。
(二)　原告第二図柄について
原告第二図柄は、原告【Ａ】が創作したものである。エベレスト社は、もともと別の図柄をジャケットとして用いて本件第二レコードを販売していたところ、原告【Ａ】が右レコードの原盤権を買い取った際に、ジャケット図柄を変更して原告第二図柄とし、「フレッシュサウンド」の表示を裏面に加えて、本件第二レコードを販売している。
原告第二図柄は、フレッシュ・サウンド社の商品であることを示す表示として周知のものとなっている。
(三)　被告らは、原告商品の「FRESHSOUND」の表示部分のみが原告らの商品表示であると主張する。しかし、レコード購入者は、レコードのジャケット図柄を見て他の商品と識別し、あるいはどのレコードを購入するかを決定するものであり、とりわけ本件各レコードのようにジャズレコードの復刻盤の場合、ジャズの愛好家の間ではジャケット図柄が有名となって親しまれており、ジャケット図柄によってオリジナルレコードであることを信用し、ひいてはレコードの内容に対する信用を生じ、購買意欲を促すものである。したがって、原告各図柄全体が一個の商品表示として機能しているというべきである。
そして、フレッシュ・サウンド・レーベルは、我が国の需要者の間では有名なレーベルであり、原告商品は、本件各図柄、裏表示、ＣＤ本体にフレッシュ・サウンドの表示がされていることから、これらが図柄と一体となって、フレッシュ・サウンドの商品表示、ひいては原告【Ａ】の商品表示となっているということができる。
【被告らの主張】
(一)　原告第一、第三、第四図柄の周知商品表示性
原告第一、第三及び第四図柄は、いずれもエベレスト社が、その楽曲の音源を製作（録音固定）発売した際、レコード商品ごとに考案したジャケットの図柄とほぼ同一である。


被告商品は、エベレスト社の名盤復刻を目的として製造、発売され、そのためにエベレスト社と同一ないし共通類似する図柄、タイトル等を表示したものである。これらは、エベレスト社の名盤の復刻盤であることを示すことに意味があり、被告ヴィーナス又は原告【Ａ】（ないしフレッシュ・サウンド社）の商品であることに意味があるのではない。すなわち、これらのジャケット図柄及びタイトルは、いずれも、エベレスト社の音源の復刻盤であり、これらの楽曲の音源の出所がエベレスト社であることを表すものであって、いわば客観的に個々の音源ごとの内容（すなわち音源ごとの名称）を認識表示する性格のものである。本件各レコードにおいて、商品の出所表示機能の存する部分は、原告商品については「FRESHSOUND」の部分であり、被告商品については「VenusRecordsInc」の部分である。原告らは、ジャケット図柄及びタイトルをもって原告の商品表示と主張するが、失当である。
したがって、原告第一、第三及び第四図柄が原告【Ａ】の商品表示であるとすることはできない。
(二)　原告第一、第三及び第四図柄は、エベレスト社固有のものであって、同社に帰属する。仮に、本件各レコードの音源に関する権利（著作隣接権）がエベレスト社から原告【Ａ】に譲渡されていたとしても、音源に関する権利とそのジャケット図柄に関する権利は別個独立であるから、音源の譲渡によって原告【Ａ】が本件第一、第三及び第四図柄の独占的排他的利用権限を有するものではない。(三)　原告第二図柄が原告の商品表示として周知性があるとの主張は争う。
２　争点三２（誤認混同のおそれ）について
【原告らの主張】
被告商品は、原告商品と音楽著作物として全く同一であり、商品の包装に当たるジャケット図柄まで全く同一又は極めて類似したものを使用している。通常のレコード需要者にとって、原告商品と被告商品とを区別することはほとんど困難である。
被告らが原告商品それ自体の著名性、周知性あるいは商品イメージを利用して不当に顧客を勧誘していることは明白である。
【被告らの主張】
被告らは、被告商品に自己の商号等を付して製造、販売しており、原告商品との間に、現実に混同が生じたことは全くない。
また、被告らにフリーライドの目的はない。
３　争点三３（原告スーパー・ストップの請求適格）
【原告らの主張】
原告スーパー・ストップは、日本における唯一のフレッシュ・サウンド社のレコードの正規輸入業者として、一九九一年から本件各レコードを独占的に日本に輸入し、販売している。右事実は、ジャズレコードを扱うレコード店、音楽愛好家その他レコード購入者の間では広く認識されている。のみならず、原告スーパー・ストップは、フレッシュ・サウンド社のレコードを各種雑誌に宣伝したり、レコード店にパンフレットを多数配布する等して、レコード販売のために営業を行っている。
したがって、原告スーパー・ストップは、不正競争によって営業上の利益を侵害され又は侵害されるおそれがある者に含まれ、不正競争行為を差し止める権利を有する。
【被告らの主張】
原告スーパー・ストップは、日本国内における販売業者にすぎず、不正競争防止法上の保護要件を欠き、当事者適格がない。
４　争点三４（損害）について（不正競争防止法に基づく損害賠償請求）
【原告らの主張】
(一)　被告商品を販売することにより、不正競争行為によって原告らの営業上の利益を侵害したことについて、被告らには少なくとも過失がある。(二)　被告らの不正競争行為により、原告【Ａ】は、本件各レコードに関して使用許諾を与えたならば取得できたであろう許諾料相当額であるレコード一つ当たり五〇万円、本件各レコード合計で二〇〇万円の損害を被った。(三)　被告らの不正競争行為により、原告スーパー・ストップは、信用を毀損された。これにより被った損害を金銭に換算すると、一〇〇〇万円を下らない。
【被告らの主張】
争う。
本件第二図柄を使用した本件第二レコードを販売したことにつき、被告らに過失はない。
四　争点四（信用回復措置の必要性）について
【原告らの主張】
被告徳間は日本レコード協会加盟の高名なレコード会社であり、被告らの行為によりむしろ原告らが海賊盤を製造販売しているかのような誤解を受け、レコード会社や雑誌社に対する原告らの名誉及び信用が現実に害されている。その信用回復行為として、不正競争防止法七条に基づき、また、原告第二図柄については著作権法一一五条に基づき、ジャズ業界で有名な三誌に別紙のとおりの謝罪広告をさせるのが相当である。
【被告らの主張】
争う。
第五　当裁判所の判断
一　争点一（本件各レコードの著作隣接権）について
１　争点一１（著作隣接権の保護範囲）について
(一)　著作権法改正の経緯


(1)　平成六年法律第一一二号「著作権法及び万国著作権条約の実施に伴う著作権法の特例に関する法律の一部を改正する法律」（以下「平成六年改正法」という。）により、著作権法八条四号が改正され、レコードでこれに固定されている音が最初に世界貿易機関の加盟国において固定されたものについて、現行著作権法の施行時、すなわち昭和四六年一月一日以降に録音固定されたものに限って、新たに著作隣接権による保護が与えられることとなり（右保護対象の限定は、平成八年法律第一一七号による改正前の著作権法原始附則二条三項二号で、「この法律の施行前にその音が最初に固定されたレコード」については、新著作権法中著作隣接権に関する規定を適用しないと規定されたことによる。）、同改正規定は平成八年一月一日に施行された（同改正法附則一条、平成七年政令第四〇号）。(2)　その後、平成八年法律第一一七号「著作権法の一部を改正する法律」（以下「平成八年改正法」という。）により、現行著作権法原始附則二条三項は削除され、レコードの著作隣接権は、世界貿易機関の加盟国に係るレコードについても、その音を最初に固定した時に始まり、その日の属する年の翌年から起算して五〇年間、保護の対象とされることとなり（著作権法一〇一条二号）、同改正法は、平成九年三月二五日に施行された（同改正法附則一条、平成九年政令第二三号）。(二)　ところで、平成八年改正法により新たに著作隣接権の保護の対象となったレコードで右改正法施行前に作製された複製物（以下「施行前複製物」という。）の取扱いについて、著作権法上は明示的に規定されていないが、これらのレコードは右改正法施行までは著作隣接権に関し自由利用に供されていたものであるから、その施行期日前の複製、頒布行為について著作隣接権侵害の問題は生じ得ないのは明らかであり、また、施行期日後に施行前複製物を頒布する行為も、著作権法一一三条一項二号にいう「･･････著作隣接権を侵害する行為によって作製された物･･･を･･･頒布･･･する行為」に該当しないから、同規定により著作隣接権を侵害する行為とみなされる余地はなく、その他、施行前複製物の頒布を著作隣接権侵害に当たると解する根拠は見当たらない。
そうすると、平成八年改正法により新たに著作隣接権の保護の対象となったレコードについて、右改正法の施行期日前に複製する行為、また、右施行期日の前後を問わず、施行前複製物を頒布する行為は、いずれも、著作隣接権を侵害するものではないと解される。
(三)(1)　前記第二の二２に記載のとおり、本件各レコードに録音されている音は、一九五四年から一九六〇年にかけて、それぞれ米国において固定されたものであり、米国は世界貿易機関の加盟国であるから、本件各レコードの著作隣接権は、平成八年改正法により新たに著作隣接権の保護の対象となったものである。したがって、平成八年改正法施行期日（平成九年三月二五日）前の本件各レコードの複製行為及び施行前複製物の頒布行為は、いずれも本件各レコードの著作隣接権を侵害するものではないということになる。(2)　丙第二号証及び被告ヴィーナス代表者本人尋問の結果によれば、被告ヴィーナスは、平成八年一二月末日以降、被告商品を製造しておらず、また、被告らは、平成九年二月一三日以降、被告商品の販売を中止していることが認められる。
したがって、被告らによる過去の被告商品の製造、販売行為は、本件各レコードの著作隣接権を侵害するものではない。
２　争点一４（差止めの必要性）について
(一)　１で判断したところから明らかなように、被告らの過去の被告商品の製造、販売は、本件各レコードの著作隣接権（これが何人に帰属するかはひとまず措くこととする。）を侵害するものではない。しかし、被告らが今後本件各レコードを複製する場合には、本件各レコードの著作隣接権を侵害することになる。(二)　そこで、被告らが将来、本件各レコードを複製した上で頒布するおそれがあるかを検討する。
前記１(三)(2)で認定したとおり、被告ヴィーナスは、平成八年改正法施行期日前に被告商品の製造、販売を中止している。乙第七号証及び第八号証によれば、被告らが被告商品の製造、販売が許諾を受けた適法なものであるとの主張の根拠として提出する被告ヴィーナスとインタープレイ社との間の契約書には、契約の存続期間は平成九年一二月末日までとされていることが認められ、仮に被告らの許諾を受けたとする主張が事実であったとしても既に許諾期間は経過していること、前記のとおり本件各レコードの著作隣接権が平成九年三月二五日以降は著作権法による保護の対象となり、新たに本件各レコードを複製する行為が本件各レコードの著作隣接権を侵害するものとなったこと、被告らもそのことを認識していることを考え併せれば、被告らが、本件各レコードを今後新たに複製して販売するおそれがあると認めることはできない。
そうすると、原告【Ａ】が本件各レコードの著作隣接権を有しているか否かを判断するまでもなく、右原告が被告らに対し、本件各レコードの著作隣接権に基づいて、本件各レコードの製造、販売の差止めを求める部分については理由がないといわざるを得ない。
二　争点二（原告第二図柄の著作権）について
１　争点二１（著作物性・権利濫用）について
(一)　甲第一号証の一、三、甲第六号証の一、二、第一二号証の一、二、第二七号証、検甲第三号証、原告スーパーストップ代表者本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、原告第二図柄は、原告【Ａ】が独自に作成したものであることが認められる。
被告らは、原告第二図柄は創作性を欠き、原告【Ａ】の著作物ではないと主張する。そこで検討するに、前掲甲第六号証の一、二及び検甲第三号証並びに弁論の全趣旨によれば、原告第二図柄の背景図柄は、楽器（ドラム）を前にした演奏家（本件第二レコード収録曲の演奏家のリーダーであるドラマーの【Ｇ】）の写真であること、右写真の著作者は原告【Ａ】ではないことが認められるが、前掲各証拠によれば、原告第二図柄は、演奏家の写真を背景図柄として使用しているのみならず、右上部分に黄色のデザイン化された文字で「【Ｇ】」と、また、その下に赤色のやや小さめの文字で「SEXTET」と題名が表示され、さらに、中段右寄りに白色の文字で三列にわたり六名の演奏家の名前等が表記されていることが認められ、題名の構成、題名、演奏家名等の表示の配置、背景写真とこれらの位置関係等において、なお、思想又は感情を創作的に表現したものであって、美術の範囲に属するもの（著作権法二条一項一号）ということができるから、原告第二図柄は原告【Ａ】の創作した著作物であると認められる。


(二)　被告らは、原告第二図柄は写真家の著作権、演奏家の肖像権を侵害するものであって、これに基づく請求は権利濫用であると主張する。しかし、(一)で認定判断したとおり、原告第二図柄それ自体が著作物であるところ、仮にこの著作物に他人が著作権を有する写真が許諾なく使用されていたとしても、著作権法の観点からは、原著作物を翻案したものとして二次的著作物（著作権法二条一項一一号）として原著作物の著作権に服することがあるとしても（同法二八条）、当該二次的著作物の著作権者が二次的著作物の複製権に基づいて差止めを請求することがただちに権利濫用となるものではない。また、原告第二図柄の利用行為が写真の被写体である演奏家の肖像権を侵害するものであるか否かは本件全証拠によっても明らかでなく、この点を措くとしても、右の点は原告第二図柄の作成者である原告【Ａ】と演奏家本人との関係で処理されるべき問題であって、被告らの原告第二図柄の複製、頒布を正当化する根拠となるものではなく、また、原告第二図柄の著作権に基づく請求が権利濫用になるものではないと解するのが相当である。
したがって、被告らの主張はいずれも採用することはできない。
２　争点二２（許諾）について
被告らは、本件各レコードの複製、頒布についてエベレスト社から許諾を受けた米国法人インタープレイ社から、複製、頒布の再許諾を受けていると主張する。
しかし、原告第二図柄は、原告【Ａ】が作成したものであることは前記認定のとおりであり、エベレスト社が原告第二図柄の複製、頒布につき何らかの権限を有すると認めるに足りる証拠は存しないから、被告らの主張に理由がないことは明らかである。
３　争点３（差止めの必要性）について
前記一１(三)(2)及び一２(二)で認定判断したとおり、被告ヴィーナスは、平成八年一二月末日以降、被告商品を製造しておらず、被告らは、平成九年二月一三日以降、被告商品の販売を中止しており、さらに、本件各レコードを今後新たに複製して販売するおそれがあるとは認められない。
しかし、右の販売中止時点において既に製造していた被告商品のうちの本件第二レコードの処分については、本件全証拠によっても明らかでない。これらは、施行前複製物であって、前記のとおり、その販売行為は本件第二レコードの著作隣接権を侵害するものではなく、被告らが主張するインタープレイ社との間の許諾期間が既に経過していることを考慮に入れたとしても、なお、被告らが将来これらを販売するおそれはあるというべきである。
そして、遅くとも本件口頭弁論終結時点においては、被告らは、右の既に製造されている被告商品のうちの本件第二レコードが、原告【Ａ】の有する原告第二図柄の複製権を侵害する行為によって作成されたものであると認識しているものということができるから、これを将来頒布する行為は原告【Ａ】の著作権を侵害する行為とみなされることとなる（著作権法一一三条一項二号）。したがって、原告【Ａ】が被告らに対し、被告第二図柄を付した本件第二レコードの販売を差し止める必要性は認められる。
三　争点三（不正競争）について
１　争点三１（周知性）について
(一)　フレッシュ・サウンド・レーベルによる製造、販売と周知性の取得に
ついて
本件全証拠によっても、原告各図柄が、原告【Ａ】又はフレッシュ・サウンド社の商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたと認めるには足りない（原告らは、原告商品を製造、販売するのは原告【Ａ】であると主張するが、前記第二の二３に掲げた各証拠によれば、原告商品の製造、販売元がフレッシュ・サウンド社であることは明らかというべきである。この場合に、原告【Ａ】が同社の表示の周知性を主張して不正競争防止法に基づいて差止等を請求できるかという問題が別個に存するが、この点は必要性がないので個々では判断せず、原告【Ａ】又はフレッシュ・サウンド社の表示として、以下論を進めることとする。）。
甲第一五号証、第一八号証の一、二、甲第二三号証及び原告スーパー・ストップ代表者本人尋問の結果によれば、原告商品の日本国内での販売数量は、レコードとＣＤを合わせて、本件第一レコードは四〇〇〇枚程度、本件第二レコードは二〇〇〇枚程度、本件第三レコードは三〇〇〇枚程度、本件第四レコードは四〇〇〇枚程度であること、原告商品のうち、本件第一、第四レコードは、フレッシュ・サウンド社のカタログや雑誌に掲載されたことが認められるが、ジャズレコードの市場規模は本件全証拠によっても明らかでなく（原告スーパー・ストップ代表者は本人尋問において三〇〇〇枚程度売れれば「クリーンヒット」であり、輸入盤では一〇〇〇枚程度であると供述し、被告ヴィーナス代表者は本人尋問において、一万枚から二万枚程度で「クリーンヒット」であると供述するが、これらを裏付ける資料は存しない。）、また、フレッシュ・サウンド社のカタログに掲載されている原告第一、第四図柄は、数百枚のジャケットのうちの一枚ないし二枚にすぎない。かえって、乙第一号証、第二号証によれば、スイングジャーナル一九七二年（昭和四七年）一一月号に日本コロムビア株式会社が販売する、原告第一図柄とほぼ同一の図柄のジャケットを付した本件第一レコード及び原告第三図柄とほぼ同一の図柄のジャケットを付した本件第三レコードが、スイングジャーナル一九九二年（平成四年）六月号には、日本フォノグラム株式会社が販売する原告第一図柄とほぼ同一の図柄のジャケットを付した本件第一レコードがそれぞれ掲載されていることが認められることからすれば、原告各図柄が商品表示主体としての原告【Ａ】あるいはフレッシュ・サウンド社を示すものとして需要者の間に広く認識されていると認めるに足りる証拠は存しないといわざるを得ない。ところで、ジャケット図柄が商品表示として需要者に与える意味について検討すると、ジャケット図柄は各レコードにより異なるものであり、また、原告スーパー・ストップ代表者本人及び被告ヴィーナス代表者本人尋問の各結果によれば、ジャケット図柄の使用権原は、その図柄が用いられたレコードの音源に関する権利の譲渡、使用許諾に付随して取引されるのがレコード作製者の取引慣行となっていることが認められる。右事実によれば、ジャケット図柄が商品の識別標識としての機能を有することがあるとしても、その識別対象は、営業主体すなわちレコードの製造販売者ではなく、むしろ、レコードに収録された楽曲や演奏家、ひいては特定の音源のレコードそのものとみるべきであって、いわば題名と類似する機能を果たすのが通常であると考えられる。したがって、名盤として音楽ファンに知られたレコードの復刻盤の製造販売者が廃盤レコードと同一の図柄のジャケットを付してレコードを製造、販売し、かつ、これを宣伝広告したとしても、需要者は廃盤レコードと同一の音源のレコードが復刻されたものと認識するにとどまるのが通常であって、それを超えて、当該ジャケット図柄が復刻盤レコードの製造販売者の商品を表示するものとして需要者の間に周知となることが一般的であるとはいえない。本件において、原告各図柄が復刻盤の音源との結びつきを超えて、製造、販売元の識別標識として需要者に広く知られるに至るような特段の事情があったことを認めるに足りる証拠はない。


主　　　文
一　被告大原薬品は、別紙目録（一）記載の物件及びその製剤品を製造し、販売し、販売のために宣伝広告してはならない。
二　被告ベーリンガー・マンハイム東宝、被告東和薬品、被告全星薬品及び被告陽進堂は、別紙目録（一）記載の物件の製剤品を製造し、販売し、販売のために宣伝広告してはならない。
三　被告らは、その所有する別紙目録（一）記載の物件及びその製剤品を廃棄せよ。
四　訴訟費用は被告らの負担とする。
五　この判決は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　主位的請求
主文第一ないし第三項同旨。
二　予備的請求
１　被告大原薬品は、別紙目録（二）記載の方法を用いて同目録記載の目的物を製造し、販売してはならない。
２　被告らは、別紙目録（二）記載の目的物を製剤し、該製剤品を販売し、販売のために宣伝広告してはならない。
３　被告らは、その所有する別紙目録（二）記載の目的物及びその製剤品を廃棄せよ。
第二　事案の概要
一　原告の権利（争いがない）
原告は、左記の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という。）を有する。
１　発明の名称　２―（１―ピペラジニル）―８―エチル５・８―ジヒドロ―５―オキソピリド〔２・３―ｄ〕ピリミジン―６カルボン酸３水和物の製造法２　出願日　昭和四九年二月一三日（特願昭四九―一六七六二）３　出願公告日　昭和五六年三月二三日（特公昭五六―一二六三六）
４　登録日　昭和五七年一〇月二八日
５　特許番号　第一一一八六四三号
６　特許請求の範囲（以下「本件特許請求の範囲」という。）「２―（１―ピペラジニル）―８―エチル―５・８―ジヒドロ―５―オキソピリド〔２・３―ｄ〕ピリミジン―６―カルボン酸を水又は含水媒体から３水和物として生成せしめ、その結晶水が脱離しない条件下で乾燥して付着水を除去することを特徴とする２―（１―ピペラジニル）―８―エチル―５・８―ジヒドロ―５―オキソピリド〔２・３―ｄ〕ピリミジン―６―カルボン酸３水和物製法。」（別添特許公報―以下「公報」という―参照）
二　本件発明の目的物の新規性（争いがない）
本件特許請求の範囲に記載されている「２―（１―ピペラジニル）―８―エチル―５・８―ジヒドロ―５―オキソピリド〔２・３―ｄ〕ピリミジン―６―カルボン酸」は、一般名を「ピペミド酸」と称する化合物であって、本件発明の目的物であるピペミド酸３水和物は、本件発明の特許出願当時、日本国内において公然知られた物ではなかった。
三　被告らの行為（争いがない）
１　被告大原薬品は、業として別紙目録（二）記載の方法（以下「イ号方法」という。）を用いて、同目録（一）記載の物件（ピペミド酸３水和物）の原末を製造し、これを製剤して、右製剤を「フォロエース錠」との商品名で抗菌性化学療法剤として販売し、販売のために宣伝広告している。
２　その余の被告らは、いずれも業として、被告大原薬品から右原末を購入し、各々これを製剤して、右各製剤を被告ベーリンガー・マンハイム東宝が「ウロガロ錠」、被告東和薬品が「ピペロテート錠二五〇」、被告全星薬品が「ドンテノール錠」、被告陽進堂が「ペピミドール錠」との商品名で抗菌性化学療法剤として販売し、販売のために宣伝広告している。
３　右原末は、本件発明の目的物と同一の物である。
四　本件発明の構成要件とイ号方法の構成
１　本件発明の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。（一）　２―（１―ピペラジニル）―８―エチル―５・８―ジヒドロ―５―オキソピリド〔２・３―ｄ〕ピリミジン―６―カルボン酸（以下「ピペミド酸」と表記する。）を水又は含水媒体から３水和物として生成せしめ、（二）　その結晶水が脱離しない条件下で乾燥して付着水を除去することを特徴と
する、
（三）　ピペミド酸３水和物の製法。
２　イ号方法の構成は、次のとおり分説するのが相当である。（一）　ピペミド酸無水物を、加熱溶融したピペラジン６水和物に添加溶解せしめ
た後、
（二）　これに無水エタノールを加え、
（三）　冷却して析出する結晶を瀘取し、
（四）　付着エタノールを揮散させる、
（五）　ピペミド酸３水和物の製法。
３　なお、イ号方法の具体的態様は、「固体ピペラジン６水和物を五〇℃に加熱して溶解し、この溶解したピペラジンに紛末状ピペミド酸無水物を添加し、七五～八〇℃の加熱下で攪拌して、ピペミド酸無水物を完全に溶解させ、更に同様の温度下で一・五時間攪拌を続けた後これに無水エタノールを加え、これを攪拌下で約一〇℃に冷却し更に一時間攪拌を続けて析出した結晶を瀘別し、九五％エタノールで三回洗浄した後一夜風乾させてピペラジン３水和物を得る方法。」である（丙五〔被告大原薬品の製造実験報告書〕、弁論の全趣旨）。
４　イ号方法の構成（一）のピペミド酸無水物が、本件発明の構成要件（一）のピペミド酸に含まれることは争いがなく、イ号方法の構成（五）が、これに対応する本件発明の構成要件（三）を充足することは明らかである。
五　原告の請求の概要


１　（主位的請求）被告大原薬品が製造し、同被告及びその余の被告らが製剤に用いているピペミド酸３水和物は、特許法一〇四条の推定規定により本件発明により製造された物と推定されることを理由に、被告大原薬品に対しピペミド酸３水和物の製造・販売等の差止、全被告にその製剤品の製造・販売の差止等を請求。２　（予備的請求）仮に右推定規定が適用されないとしても、イ号方法は本件発明の構成要件を充足し、その技術的範囲に属することを理由に、被告大原薬品に対しイ号方法によるピペミド酸３水和物の製造・販売の差止、全被告にその製剤品の製造・販売の差止等を請求。
六　争点
イ号方法が本件発明の技術的範囲に属しないといえるか否か。すなわち、１　イ号方法の構成（一）の「加熱溶融したピペラジン６水和物」が本件発明の構成要件（一）の「含水媒体」に該当するか。
２　イ号方法が構成要件（二）を充足するか。
七　争点に関する当事者の主張
１　被告らの主張（抗弁）
（一）　イ号方法は、原料としてピペミド酸無水物とピペラジン６水和物を使用し、この両者を反応させてピペミド酸３水和物を取得する方法であって、水又は含水媒体を使わずにピペミド酸３水和物を生成せしめるものであり、付着水など皆無の無水エタノール中でピペミド酸３水和物を析出させ、これを瀘取し、付着することのある無水エタノールを揮散させることによりピペミド酸３水和物を得ている。（二）　これに対し、本件発明は、ピペミド散と水又は含水媒体を反応原料としてピペミド酸３水和物を生成せしめ、その結晶水が脱離しない条件下で乾燥して付着水を除去することを特徴とする方法であり、「水又は含水媒体から３水和物として生成せしめること」（構成要件（一））及び「結晶水が脱離しない条件下で乾燥して付着水を除去すること」（同（二））を必須の要件とするもであり、水の存在を当然の前提としている。そして、本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）には、ピペミド酸３水和物を生成せさる具体的態様として、（１）　アルカリ水溶液又は酸性水溶液に粗製のピペミド酸を溶解した後中和し結晶させる方法、（２）　含水有機溶媒（例えば含水ジメチルホルムアミド）に粗製のピペミド酸を溶解し、再結晶させる方法が開示されている（公報１０欄８行～１１欄１５行・１２行１～４行）。
このように、本件発明では、ピペミド酸とピペラジン６水和物を反応させてピペミド酸３水和物結晶を得る方法は全く対象になっていない。本件明細書をみても、ピペラジン６水和物が「含水媒体」であるという記載も認識もないばかりでなく、本件明細書には、ピペラジン６水和物は、これを原料として用いる場合は、無水反応系であることが明記されている（公報５欄２～３行）。（三）　ピペラジン６水和物は、融点四四℃、沸点一二五～一三〇℃の単一化合物であって、イ号方法における五〇～八〇℃の温度程度では熱分解など考えられず安定した状態で存在し得るのであり、溶融状態においても、ピペラジン（融点一〇六℃、沸点一四五～一四六℃）と水との混合物となるものではない。従って、イ号方法では、反応系中に水は全く存在せず、ピペラジン６水和物の結晶水がピペミド酸無水物に移転してピペラジン３水和物を形成するにすぎず、水又は含水媒体から３水和物として生成せしめることはないから、本件発明の構成要件（一）を充足しない。
２　原告の主張
（一）　ピペミド酸３水和物には、３分子の結晶水が付加されているから、イ号方法のようにピペミド酸無水物を出発原料としてピペミド酸３水和物を得るためには、反応系中に必ず水が存在しなければならない。イ号方法では、加熱溶融したピペラジン６水和物中にピペミド酸無水物が添加溶解せしめられるが、６分子の結晶水を有するピペラジンであるピペラジン６水和物が加熱溶融されると結晶は融け、結晶水はただの水となり、両者は融け合って「含水媒体」となる。イ号方法では、これに更に無水エタノールが加えられ、ピペミド酸３水和物の結晶が取り出されるが、最終的に乾燥せしめられる以前のピペミド酸３水和物が結晶水の他に付着水を有しており、その付着水が乾燥によって除去される。
（二）　イ号方法においては、ピペラジン６水和物は、イ号方法の原料たるピペミド酸無水物を合成するための原料として使われているのではない。被告らが指摘する本件明細書の記載（公報４欄５行～５欄４行）は、本件発明の原料化合物たるピペミド酸（粗製のピペミド酸無水物・粗製のピペミド酸３水和物）の合成法の一つを記載したものであって、本件発明の説明ではないから、被告ら指摘の右記載をもって、イ号方法が本件発明の技術的範囲に属しないとする根拠とすることはできない。
本件発明に関する説明は、被告ら指摘の具体的態様（１）、（２）に関する記載（公報１０欄８行～１１欄１５行・１２欄１～４行）中でされており、有機溶媒再結晶法（同１０欄１２～１４行）については、「有機溶媒再結晶法により直接ＰＰＡ３水和物を得るためには、含水有機溶媒を用いるのがよい。」と記載されている（同欄１７～１９行）。イ号方法は、含水有機溶媒としてピペラジン６水和物の加熱溶融液を用いるものである。
（三）　加熱溶融したピペラジン６水和物は、ピペラジンと水との混合物となるから、イ号方法は含水有機媒体としてピペラジン６水和物の加熱溶融液を用いており、本件発明の構成要件（一）を充足する。
第三　争点に対する判断
一　争点１（「加熱溶融したピペラジン６水和物」が「含水媒体」に該当するか）
について
１　本件発明の構成要件（一）の「含水媒体」
本件特許請求の範囲及び本件明細書の発明の詳細な説明を総合すると、本件発明は、本件特許請求の範囲に記載のとおり、原料化合物（出発物質）たるピペミド酸からピペミド酸３水和物を得る方法であると認められ、その具体的実施態様として、本件明細書中に、①　アルカリ水溶液精製法、②　酸性水溶液精製法、③　有機溶媒再結晶法が示されている（甲三八の２）。