(2)　甲第５号証には、厚膜ファインパターンに関して、「本発明の厚膜ファインパターンは、基板の片面だけに形成しても良いが、必要に応じて両面に形成しても良く、両面に形成する場合は基板に穴あけし、スルーホール接続を必要に応じて行う。」、「エッソ化学社製ポリパラバン酸フィルム「トラドロン」（膜厚２５μｍ）の両面に、ポスチック社製エポキシーニトリルゴム系接着剤「ＸＡ－５６４－９」を乾燥後片面膜厚が５μｍ塗布し、穴あけ、銅蒸着して得られた膜厚０．３μｍの薄膜導電体を、フォトレジスト（膜厚５μｍ）でパターン以外をマスクして、次いで、ハーショウ村田社製ピロリン酸銅メッキ液を用いて、陰極電流密度７Ａ／ｄｍ２の条件で銅を１４０μｍ厚電解メッキを行い、その後パターン以外のフォトレジストを除去し薄膜部をエッチング除去して、導体間隔３μｍ、膜厚１４０μｍで８本／ｍｍのファインパターンを得た。」との記載があること、本件発明と甲第５号証記載の技術とを対比すると、後者における「エッソ化学社製ポリパラバン酸フィルム「トラドロン」（膜厚２５μｍ）」は、前者における「厚さが６００μｍ以下の可撓性絶縁基板」に含まれること、後者における導体配線密度は「８本／ｍｍ」であるから、その導体配線ピッチは１０００μｍ／８＝１２５μｍと計算され、したがって、パターン導体膜厚／導体配線ピッチは１４０μｍ／１２５μｍ＝１．１２と計算されること、両面にパターン形成した後者に設けた穴はスルーホールと認められることからみて、両者は、厚さが２５μｍの可撓性絶縁基板の両面に導体パターンが形成され、その両面の導体パターンは、導体配線密度が８本／ｍｍ、パターン導体膜厚／導体配線ピッチが１．１２であり、その両面間の導体パターンを電気的に接続するスルーホールが形成されるプリント厚膜微細パターン導体である点で一致することは、当事者間に争いがない。
甲第５号証記載の技術においては、上記のとおり導体配線ピッチが１２５μｍであるから、スルーホール内壁膜厚が３１．２５μｍ以上、３１２．５μｍ以下であれば、本件発明のスルーホール内壁導体厚／導体配線ピッチが「０．２５～２．５」との要件を具備することになる。
そこで、上記記載を見るに、「膜厚１４０μｍ」という記載が、その記載内容から、少なくとも回路板表面の膜厚を示していることは明らかであるが、スルーホールの内壁の導体厚がどのようなものであるかについては、上記記載自体からは明らかでない。
この点について、原告は、本訴の甲第５号証の実施例２には、スルーホール内の薄膜銅の膜厚は明記されていないが、スルーホール内の薄膜銅は電解銅メッキによって基板両面のファインパターンと同時に形成されている以上、本訴の甲第６号証に開示されたスルーホールの内壁の導体厚は、基板両面のパターン導体膜厚とほぼ同じ膜厚、すなわち、１４０μｍ程度になるとみるのが相当である旨主張するが、スルーホール内の薄膜銅は電解銅メッキによって基板両面のファインパターンと同時に形成されていることのみをもって、直ちに基板両面のパターン導体膜厚とスルーホールの内壁の導体厚とが同じ数値となっているということはできない。(3)　そこで、更に、当業者が、本件発明の特許出願当時の技術水準において、甲第５号証の記載に接した場合に、スルーホールの内壁の導体厚をどのように理解するかについて考察する。
(イ)　甲第１３号証には、「スルー・ホールめっきの目的は次のとおりである。１．必要な電気的特性を満足するような両面間の接続をすること。」（５－５頁６行及び７行）との記載、「第５．１表　スルー・ホールめっきの必要条件」として、「２．内壁および表面のメッキ厚さの均一なこと。３．内壁と表面とのメッキ厚さの比率が１：１に近いこと。」（５－５頁下から８行及び７行）との記載、「銅の電気めっき」の項には、「我々は回路板上のめっきの平均厚さを見積るが、局部的な（特にスルー・ホールめっきの）厚さは予想より少なくなりやすい。」（５－２６頁下から６行ないし４行）との記載、「１５．ピロリン酸銅」の項には、「現在のところ、ピロリン酸銅法はスルー・ホールめっき回路板の要求をだいたい満足させている。表面厚さと穴の内壁の厚さとの比は１：１に非常に近い値が得られ、」（５－２７頁下から４行ないし２行）との記載があることが認められ、上記記載によれば、昭和４４年頃には、本件発明のようなプリント基板の製造業界において、プリント基板の必要な電気的特性を満足するようなスルーホールの技術が求められており、そのために、スルーホールの内壁の導体厚とパターン導体膜厚との比率を１：１に近づけることが必要であること、一般的には、スルーホールの内壁の導体厚がパターン導体膜厚より薄くなる傾向にあるが、ピロリン酸銅法を用いた場合、スルーホールの内壁の導体厚とパターン導体膜厚との比率が１：１に近い値が得られていたことが認められる。
(ロ)　また、甲第２１号証（社団法人日本プリント回路工業会昭和５９年５月１５日発行「プリント配線板工業の現状」）には、「本調査の目的は、昭和５８年度における当該業種の実態を明らかにするとともに・・・」（１頁下から３行及び２行）、「調査方法は書面調査とし、１７２企業を対象として実施した。また回収状況は次の通りである。」（２頁２行及び３行）、「回収企業数　１４６企業」（２頁４行及び５行）との記載があり、また、「性能と品質」の項には、「昭和５９度から新たな近代化計画が発足するが、今回からプリント配線基板としては導体層数の制限はなくなり、このような状況における業界の実体の調査を行った。そのうちの性能、品質に関しては表８－３から表８－６で昭和５８年度と昭和６４年度末において最も多く製造しているプリント配線基板の品質・性能について、それぞれ片面板、両面板（めっきスルーホールをもつもの）、多層板（３～４層）、多層板（５層以上のもの）とに分けて示した。」（１０３頁１１行ないし１７行）との記載があり、「表８－４　両面板（スルーホールめっきあり）の品質・性能」には、昭和５８年度（基準年度実績）において、メッキが銅の場合で、穴内／表面の厚さの比について、中小企業で「０．９０」、大企業で「０．９５」、全体で「０．９０」となっていることが示されている。
上記記載によれば、昭和５８年度には、プリント基板の製造業界において、スルーホールの内壁の導体厚とパターン導体膜厚との比率が一般的に少なくとも０．９となっている両面スルーホール基板が、量産品として製造販売されていたことが認められる。


(ハ)　上記認定の事実によれば、本件発明の特許出願当時において、両面スルーホール基板の必要な電気的特性を満足するために、スルーホールの内壁の導体厚とパターン導体膜厚との比率を１に近づける必要があり、少なくとも０．９という数値を達成し得ることは、当業者の間で周知の事実であったものと認められる。(ニ)　一方、甲第５号証は、「厚膜ファインパターン」の発明に係るものであるところ、同号証には、「本発明は高密度、高信頼性の厚膜ファインパターンに関するものである。」との記載があり、上記(イ)認定の事実に照らせば、甲第５号証記載の技術においても、高信頼性のプリント基板を製造する上で、スルーホールの内壁の導体厚とパターン導体膜厚との比率を１に近づける必要があることは変わらないものと認められる。
そうすると、当業者は、本件発明の特許出願当時に、甲第５号証の記載に接したとき、当然に、甲第５号証記載のスルーホールの内壁の導体厚について、スルーホールの内壁の導体厚とパターン導体膜厚との比率が少なくとも０．９となっているものを想起するものというべきである（逆にいえば、当業者の認識から、スルーホールの内壁の導体厚とパターン導体膜厚との比率が０．９のものが排除されるということはない。）。
以上認定したとおり、本件発明の特許出願当時の技術水準に照らせば、当業者は、当然に、甲第５号証記載のスルーホールの内壁の導体厚について、スルーホールの内壁の導体厚とパターン導体膜厚との比率が少なくとも０．９となっているものを想起するのであるから、甲第５号証には、本件発明にいう内壁導体厚／導体配線ピッチが「０．２５～２．５」の範囲内のものが開示されているのと等しいものと認められる。
(4)　被告は、甲第５号証に開示された厚膜ファインパターンの発明においては、専ら基板上に形成される回路パターンの高密度化かつ厚膜化の実現を志向しており、スルーホール内部の状態は認識外である旨主張する。
しかしながら、甲第５号証にどのような技術が開示されているかは、その記載に基づき客観的に決すべきものであって、甲第５号証の特許請求の範囲に係る発明の出願人の主観的な認識に左右されるものではない。そして、甲第５号証記載の技術においても、高信頼性のプリント基板を製造する上で、スルーホールの内壁の導体厚とパターン導体膜厚との比率を１に近づける必要があることは、前示のとおりであるから、被告の上記主張は、採用することができない。(5)　また、被告は、甲第５号証の実施例２には穴のサイズの記載がなく、したがって、アスペクト比（基板厚／穴径）が不明であり、更に、通常電解銅メッキに先だって行われる無電解銅メッキ処理を行っていないのであるから、穴内の電気銅メッキ厚を定量的に論ずることなど不可能である旨主張するので、検討する。甲第１３号証には、「積層板．　標準的な板材料は板厚１／１６インチ、１オンスの銅の両面張りエポキシ－ガラスである。・・・穴の寸法．　代表的な穴は、ドリル加工後めっき処理前にＫｗｉｋ－Ｃｈｅｋホール・ゲージ、顕微鏡その他の精密測定器具を用いて測って０．０３０インチから０．０５０インチである。」（５－４頁下から５行ないし５－５頁１行）との記載があり、同記載によれば、標準的な基板厚とスルーホール穴径との比率は、約１．２５ないし２．０８となることが認められる。
また、乙第２号証（近代化学社昭和５６年８月１日発行「プリント回路ハンドブック（全訂第２版）」）には、「１５．厚さと寸法　多層板はもっとも小さいめっきスルー・ホールの直径の３倍より薄くなければならない。穴径の５倍までの厚さの板をつくることは可能であるけれども、コストはより高くなり、信頼性は減少する。この厚さの制限は、銅またははんだのめっき浴の流体力学的運動の結果によるものである。」（２０－１８頁下から１０行ないし７行）との記載があることが認められる。
更に、甲第１４号証には、「スルーホールメッキに要求される均一電着性とは、プリント配線板のスルーホール内壁と基板表面との膜厚比率（Ｈ／Ｓ）のことをいう。ハイスロー硫酸銅メッキ液の均一電着性を図１、写真３に示す。」（同号証第７４頁右欄１３行ないし１６行）との記載があり、「図１　硫酸銅メッキの均一電着性」には、横軸を板厚（Ｔ）／穴径（Ｄ）の比、縦軸をメッキ厚比（Ｈ／Ｓ）として、板厚（Ｔ）／穴径（Ｄ）が１前後の数値のときには、メッキ厚比（Ｈ／Ｓ）は１．０であるが、板厚（Ｔ）／穴径（Ｄ）の数値が大きくなるに従って、メッキ厚比（Ｈ／Ｓ）が減少し、板厚（Ｔ）／穴径（Ｄ）の数値が５程度では、通常電流密度において０．６強、低電流密度において０．８強となることが示されている。そして、同号証には、更に、「スルーホール用電気銅メッキに要求される性能は均一電着性（スローイングパワー）が優れ・・・ことである。ピロリン酸銅メッキ（アルカリ性）が、プリント配線板の電気銅メッキとして長く使用されているが、浴管理、電解によって生じる副生成物の蓄積による定期的な浴更新、廃水処理上の問題があり、ハイスロー硫酸銅メッキ（酸性）に代りつつある。硫酸銅メッキは装飾用メッキに普及しているが、このタイプのメッキ浴は均一電着性が悪く、スルーホールメッキには採用されなかった。」（７４頁左欄末行ないし右欄１０行）との記載が、甲第１９号証（株式会社近代科学社昭和５６年８月１日発行「プリント回路ハンドブック＜全訂第２版＞」）には、「硫酸銅浴は歴史的に長い年月もちいられてきたが、スローイング・パワーが弱いため、近年までプリント板用としては、いくらか限られてきた。」（７－１８頁下から８行及び７行）との記載があって、同記載によれば、ハイスロー硫酸銅メッキよりピロリン酸銅メッキの方がスローイングパワーが強いのであるから、上記甲第１４号証の図１に示された硫酸銅メッキの均一電着性の性能の傾向は、ピロリン酸銅メッキについても概略妥当するものというべきである。
以上によれば、基板厚とスルーホールの直径との比率は、製造技術としては基板厚をスルーホール穴径の５倍程度とするのが限度であるが、この５倍程度であっても、メッキ厚比、すなわち、スルーホールの内壁の導体厚とパターン導体膜厚との比率は、０．５を大幅に上回ることが認められる。
そうすると、甲第５号証の実施例２にはスルーホールのサイズの記載がないとしても、基板厚がスルーホール穴径の５倍を上回ることは考えられず、かつ、５倍程度であってもスルーホールの内壁の導体厚とパターン導体膜厚との比率は０．５を大幅に上回ることが認められるのであるから、スルーホール内の電気銅メッキ厚を定量的に論ずることができないものではない。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告が平成六年三月一〇日付けで原告に対してした平成二年一月一日から同年一二月三一日までの課税期間の消費税に関する更正のうち納付すべき税額二九一万六四〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定のうち右税額部分に係る部分を取り消す。
二　被告が前同日付けで原告に対してした平成三年一月一日から同年一二月三一日までの課税期間の消費税に関する更正のうち納付すべき税額二三万三〇〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定のうち右税額部分に係る部分を取り消す。
第二　事案の概要
一　事案の概要及び争点
本件は、建設業を営む原告に対する平成二年一月一日から同年一二月三一日までの課税期間（以下「平成二年分」という。）及び平成三年一月一日から同年一二月三一日までの課税期間（以下「平成三年分」といい、平成二年分と併せて、以下「本件係争各年分」という。）の消費税に関して、消費税法（二八条一項、二九条及び三〇条一項、七項については、平成六年法律第一〇九号による改正前のもの。以下「法」という。）三〇条七項に規定する帳簿又は請求書等の保存がないとして、被告が原告の仕入れに係る消費税額を控除しないで更正及び過少申告加算税の賦課決定をしたことから、原告がその各取消しを求めるものであり、争点は、同項に規定する帳簿又は請求書等の保存の有無にある。
二　関係法令の規定
１　法は、国内において事業者（法二条一項四号）が行った資産の譲渡等（同項八号）に消費税を課すこととし（法四条一項）、事業者の国内における課税資産の譲渡等（法二条一項九号）については当該事業者を納税義務者とする（法五条一項）。そして、個人事業者にあっては一月一日から一二月三一日までの期間を課税期間とし（法一九条一項一号）、課税資産の譲渡等の対価の額を課税標準（二八条一項本文）、税率を一〇〇分の三（法二九条）として消費税額が算出されるが、法は、事業者が事業として行う他の者からの資産の譲受け等で当該他の者が事業として当該資産の譲渡等をしたとした場合に課税資産の譲渡等に該当するものを課税仕入れとし（法二条一項一二号）、事業者が国内において行った課税仕入れについては、当該課税仕入れを行った日の属する課税期間の課税標準額に対する消費税額（法四五条一項二号）からその期間中に国内において行った課税仕入れに係る消費税額（当該課税仕入れに係る支払対価の額に一〇三分の三を乗じて算出した金額をいう。）を控除する旨規定する（法三〇条一項。以下この税額控除を「仕入税額控除」という。）。
２　ただし、法三〇条七項は、災害その他のやむを得ない事情により、所定の帳簿又は請求書等を保存することができなかったことを納税者において証明した場合を除き、事業者が当該課税期間の課税仕入れの税額の控除に係る帳簿（以下「法定帳簿」という。）又は請求書等（以下「法定請求書等」といい、法定帳簿又は法定請求書等を「法定帳簿等」という。）の保存がない課税仕入れに係る消費税については、同条一項の規定を適用しない旨を規定する。
そして、法定帳簿とは、イ　課税仕入れの相手方の氏名又は名称、ロ　課税仕入れを行った年月日、ハ　課税仕入れに係る資産又は役務の内容、ニ　仕入税額控除をしようとする課税仕入れに係る支払対価の額が記載されているものでなければならず（法三〇条八項一号）、法定請求書等は、課税仕入れの相手である事業者が納税義務者たる事業者に交付する請求書、納品書その他これらに類する書類で、イ当該書類の作成者の氏名又は名称、ロ　課税資産の譲渡等を行った年月日、ハ　課税資産の譲渡等に係る資産又は役務の内容、ニ　課税資産の譲渡等の対価の額、ホ書類の交付を受ける納税義務者たる事業者の氏名又は名称の記載されているものでなければならない（法三〇条九項一号）。
また、平成七年政令第三四一号による改正前の消費税法施行令（以下「令」という。）五〇条一項は、法三〇条一〇項の委任に基づいて、同条一項の規定の適用を受けようとする事業者について、法定帳簿等を整理し、法定帳簿についてはその閉鎖の日、法定請求書等についてはその受領した日の属する各課税期間の末日の翌日から二月を経過した日から七年間、納税地又はその取引に係る事務所、事業所その他これらに準ずるものの所在地に保存しなければならないと規定する。３　なお、いわゆる免税事業者（法九条一項本文）以外の事業者は、帳簿を備え付けて、これにその行った資産の譲渡等又は課税仕入れに関する事項を記録し、かつ、当該帳簿を保存しなければならないものとされ（法五八条）、令七一条二項は、右帳簿の保存期間につき令五〇条一項と同旨の規定を置いている。４　申告納税方式による国税についても税務署長は税額等の調査を行うことができ、更正を行うときには、調査によるべきものであり（国税通則法一六条一項一号、二四条参照）、消費税に関する調査について必要があるときは、税務署の職員は、納税義務者等に質問し、その者の事業に関する帳簿書類その他の物件を検査する等の調査をすることができ（法六二条一、二項）、右職員の質問に対して答弁せず、若しくは偽りの答弁をし、又は右検査を拒み、妨げ、若しくは忌避した者あるいは右検査に関し偽りの記録をした帳簿書類を提示した者は一〇万円以下の罰金に処するものとされ（法六八条）、また、消費税の調査に関する事務に従事している者又は従事していた者が、その事務に関して知ることのできた秘密を漏らし、又は盗用したときは、これを二年以下の懲役又は三〇万円以下の罰金に処するものとされている（法六九条）。
三　争いのない事実等
１　課税に至る経過


（一）　原告の平成二年分ないし平成四年分の所得税及び消費税の各確定申告書の内容について、被告から調査を命じられた西新井税務署所部係官であったＡ調査官は、原告と打ち合わせた平成五年八月二七日に、原告宅に臨場したところ、東京土建労働組合足立支部の書記局員であったＢが原告の依頼により同席していたため、Ｂの退席を求めたが、原告もＢも立会いの正当性を主張してこれに応ぜず、Ａ調査官は当日の原告宅での調査をしないこととし、税務署において検討するために帳簿書類の借受けを求めたところ、原告は、「今日は駄目だが後日貸す。」と応答したため、Ａ調査官は原告方を辞去した。
（二）　Ａ調査官は、平成五年九月一日、原告宅に再度臨場したが、前回と同様、Ｂが同席し、退席しようとしなかったため、税務署において検討するために帳簿書類の借受けを求めたところ、原告は、税理士に関与を委任したので、原告の判断のみでは応じられない旨の応答をしたため、Ａ調査官は原告方を辞去した。（三）　平成五年九月八日、税理士Ｃから原告の平成二年分ないし平成四年分の所得税調査への関与を受任した旨の委任状がＡ調査官あてに郵送され、Ａ調査官は、Ｃ税理士との打合せどおり、同月二二日、原告宅に臨場したが、Ｃ税理士及びＢが同席していたため、調査に当たりＢの退席を求めたところ、Ｃ税理士はＢをＣ税理士の補助者であるから同席が認められるべきであると応答して、右求めに応じなかったため、Ａ調査官が税務署において検討するために帳簿書類の借受けを求めたところ、原告は、その判断をＣ税理士に任せ、Ｃ税理士は帳簿書類の貸出しを拒絶したため、Ａ調査官は原告方を辞去した。
（四）　Ａ調査官は、Ｃ税理士と打合せの上、平成五年一一月二五日、原告宅に臨場したところ、その後に到着したＣ税理士及びＢは、従前と同様の理由から、Ｂの退席を拒否し、Ｂの立会いの下での調査を求め、冊子に編綴された数冊の書類を机上に提出した。しかし、Ａ調査官は、右書類をパラパラとめくっただけで、Ｂの立会いの下での調査をしないとの立場から、右書類に基づく調査をすることなく、原告方を辞去した。
（五）　Ａ調査官は、平成六年二月二八日、原告に電話し、反面調査等により把握した結果によれば、確定申告に係る売上げに計上漏れがあること、帳簿書類の提示がないため仕入税額控除の適用がないことを連絡し、Ｃ税理士にも、同様の説明をし、同年三月一〇日付けで、平成二年分ないし平成四年分の原告の所得税に関する各更正等に加えて、原告の平成二年分及び平成三年分の消費税に関する各更正及び各過少申告加算税賦課決定（以下これらを「本件各処分」という。）をした。２　本件各処分後の経緯及び被告の主張する本件各処分の根拠（一）　原告の平成二年分及び平成三年分の消費税に関する各課税経過の概要は、別表一及び二の各該当欄記載のとおりであり、原告は、審査裁決に係る裁決書の謄本を平成八年四月一七日ころに受領し、同年七月一五日、本件訴えを提起した。（二）　本件各処分の内容及び被告の主張する根拠は、次のとおりである。なお、原告の主張する課税根拠事実は、別表三のとおりであり、平成二年分及び平成三年分の消費税について、少なくとも被告の主張する課税標準額が存したこと及び仕入税額控除の対象となる税額の有無以外の計算方法については、当事者間に争いがない。
（１）　平成二年分について
イ　課税標準額　一億四六四七万四〇〇〇円
原告の平成二年分の総収入金額一億五〇八六万八二六七円に一〇三分の一〇〇を乗じた金額である（法二八条一項、国税通則法一一八条一項）。ロ　課税標準額に対する消費税額　四三九万四二二〇円右イ記載の課税標準額に一〇〇分の三を乗じて算定した金額である（法二九条）。
ハ　仕入税額控除の対象となる額　〇円
本件において、原告は被告の調査に対して平成二年分に係る法定帳簿等を提示せず、被告は原告が法定帳簿等の保存をしていることを確認し得なかったものであり、かつ、災害その他のやむを得ない事情により、法定帳簿等を保存することができなかったことを原告において証明した場合にも該当しないから、法三〇条七項により、仕入税額控除はできない。
ニ　納付すべき税額　四三九万四二〇〇円
右ロの金額につき、国税通則法一一九条一項により、一〇〇円未満を切り捨てたものである。
ホ　過少申告加算税額　五九万四五〇〇円
平成二年分の消費税に関する更正により納付すべきこととなった税額につき、国税通則法六五条一項及び二項の規定に基づき算出した金額である。
（２）　平成三年分について
イ　課税標準額　二億〇八〇五万三〇〇〇円
原告の平成三年分の総収入金額二億一四二九万五六一二円に一〇三分の一〇〇を乗じた金額である（法二八条一項、国税通則法一一八条一項）。ロ　課税標準額に対する消費税額　六二四万一五九〇円右イ記載の課税標準額に一〇〇分の三を乗じて算定した金額である（法二九条）。
ハ　仕入税額控除の対象となる額　〇円
前記（１）ハと同様の理由により、仕入税額控除はできない。
ニ　納付すべき税額　六二四万一五〇〇円
右ロの金額につき、国税通則法一一九条一項により、一〇〇円未満を切り捨てたものである。
ホ　過少申告加算税額　九一万一〇〇〇円
平成三年分の消費税に関する更正により納付すべきこととなった税額につき、国税通則法六五条一項及び二項の規定に基づき算出した金額である。
第三　争点に関する当事者の主張
一　被告


１　仕入税額控除においては、課税仕入れに係る消費税が存在する場合であっても、法三〇条七項により、法定帳簿等を保存していない限り、これを控除することができないとされているのであり、仕入税額控除をするためには、①課税仕入れに係る消費税が真実存在すること及び②課税仕入れに係る法定帳簿等を納税者が保存していることの双方の要件が必要となる。
そして、右②の要件である法定帳簿等の保存の趣旨は、税務職員が、税務調査に際して、納税者から仕入税額控除に係る消費税額に関する申告の正確性を確認することができるようにするところにあるから、法定帳簿等の保存は、右①の立証方法であることに止まらず、それ自体が仕入税額控除の独立の要件となっているものであり、ここでの保存とは、帳簿等を物理的に保管することに止まらず、税務職員が、税務調査において、納税者の保存している法定帳簿等を検査し、申告の正確性を確認することができるようにするため、税務職員に法定帳簿等を保存していることを明らかにし、これを提示することを意味するのであって、法定帳簿等の全部又は一部の提示を拒否し、あるいは法定帳簿等を調査し得る状況下に置かないなど調査に協力しない場合は、いずれも法定帳簿等の保存がない場合に当たることになる。
また、法三〇条七項の文理及び右にみた同項の趣旨によれば、右二要件の証明は仕入税額控除の判断権者たる税務署長に対してすべきものであるから、法三○条七項に規定する法定帳簿等の保存も、税務署長の行う仕入税額控除の判断のための保存であるということになり、税額の確定手続においては、税務署長による仕入税額控除の判断（課税処分）の段階での保存が求められているのであって、不服申立手続における立証で対応すべき要件ではないから、税務調査に対して帳簿等の提示を拒否して、処分後の不服申立手続又は訴訟手続において法定帳簿等を提出しても、法定帳簿等の保存の要件が充足されるものではない。
２　税務調査に際しての立会いは、税理士業務のうちの税務代理（税理士法二条一項一号）に該当するものであり、税理士以外の者がこれをすることはできない（税理士法五二条）。また、税理士の使用人その他の従業員（税理士法四一条の二）は、税理士と同様に守秘義務が課されている上（税理士法五四条）、税理士の指導、監督の下に税理士を補助するものであり、その行為の責任は税理士に帰せられるから、これらの者が税務調査に立ち会うことは税理士法五二条に違反するものではないとしても、Ｂは右にいう税理士の使用人その他の従業員に該当しないから、税務調査について守秘義務を負うＡ調査官が原告方に臨場して調査するに当たり税理士以外のいかなる者の立会いを許すかどうかは、Ａ調査官の裁量の範囲内の行為である。
また、Ａ調査官は、前記事実関係に加えて、平成五年八月二七日の原告方への臨場時以降、直接、又は、電話連絡において、仕入税額控除のためには帳簿等の提示が必要であることを説明しているのである。
したがって、Ａ調査官が、原告の税務調査に当たり、Ｂの退席を求めた措置はその裁量の範囲内の行為として違法ではないのに、原告は、Ｂの同席に固執し、Ｂの立会いの下に五、六冊の冊子様の資料を机上に提出したにすぎないのであるから、これをもって法定帳簿等の保存ということはできない。３　また、本件訴訟に至って、原告は請求書等を証拠として提出するが、これをもって仕入税額控除の要件としての法定帳簿等の保存ということはできない。
二　原告
１　税制改革法一〇条二項は、消費税の経済に対する中立性を確保するため、課税の累積を排除する方式によるものとし、これを受けて、法三〇条一項の仕入税額控除が規定されたのであり、租税法律主義の観点に照らしても、課税の累積を排除することを目的とする仕入税額控除の例外を規定する同条七項の解釈は厳格でなければならない。
法三〇条七項は「帳簿又は請求書等」の保存を求めるものであり、「保存」とは「もとの状態を保って失わないこと」であって「保存していることを明らかにすること」あるいは「提示すること」ではない。そして、法六二条四項及び六八条二項に規定する「提示」の用例から明らかなように、法は「保存」と「提示」とを用語上も区別している。
また、法三〇条七項は、法定帳簿又は法定請求書等の保存を規定するのであるから、仕入税額控除を求める納税義務者において立証すべきことは、処分時における法定請求書等の「保存」で足りるのであり、処分時に税務調査に協力しなかったとしても、税務調査に始まり、不服申立ての諸段階のいかなる段階であろうとも「保存」を立証すれば、法定帳簿又は法定請求書等の保存の要件を充足するものというべきである。
２　税理士は、独立した公正な立場において（税理士法一条）、憲法及び税法の枠の中で依頼者である納税者に認められた正当な法的権利の擁護を通じて、納税者の義務の履行に協力する職責を担っているものであり、税務代理業務（税理士法二条一項一号）は税務調査への立会いを含むものである。原告から調査立会いを依頼されたＣ税理士がその業務を遂行するためには、現実に記帳集計、財務書類の作成に関与した者の立会いが不可欠であり、Ｂは、原告の依頼により原告の事業収支に関する記帳、集計、整理を行っていた者であったから、Ｃ税理士の補助者たるＢの立会いは不可欠であった。したがって、右両名の立会いがあっても、Ａ調査官が調査をするに支障はない。
また、前記事実関係に加えて、平成五年八月二七日以降のＡ調査官の原告宅への臨場に際しては、原告は、平成二年分から平成四年分までの所得計算書及び必要経費に係る請求書等を提示できるよう準備していたのであるから、Ｂの退席を調査の条件とするＡ調査官の措置は質問調査権の合理的裁量に違反し、Ａ調査官の行為は、原告から法定請求書等の提示があったのに、Ｂの立会いを理由として、その取調べを拒否したものにすぎない。
３　原告は、本件において、本件係争各年分の課税仕入れに関する証拠（各枝番号を含む甲第五ないし第六〇号証、甲第六五ないし第一四三号証）を提出しているが、本件各処分当時において、課税仕入関係証拠中の請求書、領収証を保存していたものであり、また、「保存」が「適法な提示要請に応じて提示することができる状態での保存」をいうとしても、原告は、右の請求書及び領収証をＡ調査官からの適法な提示要請に応じて提示することができる状態で保存していたものである。
第四　当裁判所の判断


一　仕入税額控除の趣旨及び法定帳簿等の保存の意義について１　消費税は、法六条により非課税とされるものを除き、国内において事業者が行った資産の譲渡等（事業として対価を得て行われる資産の譲渡及び貸付け並びに役務の提供をいう。法二条一項八号）に対して、広く課税される（法四条一項）ことから、取引の各段階で課税されて税負担が累積することを防止するため、納税義務を負担する事業者が納付すべき消費税額から前段階の取引に係る消費税額を控除することとしたのが仕入税額控除の制度である。
そして、仕入税額控除の制度を適正に運用するためには、大量反復性を有する消費税の申告及びこれに基づく税額確定手続において、迅速かつ正確に、課税仕入れの存否を確認し、課税仕入れに係る消費税額を把握することが必要となるが、いわゆるインボイスの交換を常態としていないわが国の取引の実情の下においては、取引に係る帳簿及び請求書等をその資料とすることが合理的であると解された。そこで、法三〇条八項及び九項は、この趣旨に沿って法定帳簿等の記載事項を法定し、同条七項は、当該課税期間の課税仕入れに係る法定帳簿等を保存しない場合には、同条一項による仕入税額控除の規定を適用しないものとしたものであるが、この法定帳簿等の保存については、法の委任を受けた令五〇条一項が保存年限を税務当局において課税権限を行使することができる最長期限である七年間とし、保存場所を納税地等に限定し、その整理を要求している。このことからすれば、法及び令は、主として課税仕入れに係る消費税の調査、確認を行うための資料として法定帳簿又は法定請求書等の保存を義務付け、その保存を欠く課税仕入れに係る消費税額については、仕入税額控除の対象としないこととしたものと解される。右に説示した法の趣旨に照らせば、法三〇条七項に規定する法定帳簿等とは、仕入税額控除の対象となる課税仕入れについて、その真実性を確認することができるものでなければならず、確認可能な真実を記載していない取引については法定帳簿等がないものとして仕入税額控除は否定されることになるし、また、同項に規定する保存とは、法定帳簿等が存在し、納税者においてこれを所持しているということだけではなく、法及び令の規定する期間を通じて、定められた場所において、税務職員の質問検査権に基づく適法な調査に応じて、その内容を確認することができるように提示できる状態、態様で保存を継続していることを意味するものというべきである。
なお、この点につき、原告は、仕入税額控除の趣旨が一般消費税の多段階累積排除という性格そのものに根ざすことから、仕入税額控除の要件を拡張的に解釈運用することは、消費税制度そのものを否定することになるとして、「もとの状態を保って失わない」という保存本来の意義を超えて、「保存していることを明らかにすること」あるいは「提示すること」を意味するものではない旨の主張をする。しかし、インボイス方式を採用することができなかったわが国の取引の実情に照らして、課税仕入れの存否及び課税仕入れに係る消費税額を確認するために、法定帳簿等の保存が義務付けられたことは原告も前提とするところであり、課税仕入れの存否及び課税仕入れに係る消費税額を確認すべき第一次的責任が課税庁にあることも明らかであるから、原告の主張する多段階累積排除を適正に実現するためにも、法定帳簿等の「保存」とは、適法な調査に応じて課税仕入れの存否及び課税仕入れに係る消費税額を確認できるように提示し得る状態、態様での保存を意味するものというべきである。
２　ところで、法三〇条七項の文理に従えば、法定帳簿等を「保存しない場合」が同条一項に規定する仕入税額控除の消極要件とされているところ、この法定帳簿等を保存しない事実は、課税処分の段階に限られず、不服審査又は訴訟の段階においても、主張、立証することが許されるものと解される。すなわち、訴訟法的に考察する場合には、消費税に係る更正又は決定の取消しを求める訴訟において、被告は、処分の適法性を基礎付ける消費税の発生根拠事実として、原告である事業者が当該課税期間において国内で行った課税資産の譲渡等により対価を得た事実を主張、立証すべきであり（法四条、五条、二八条）、これに対して、仕入税額控除を主張する原告は、仕入税額控除の積極要件として、当該課税期間中に国内で行った課税仕入れの存在及びこれに対する消費税の発生の各事実を主張、立証すべきこととなり（法三〇条一項）、さらに、仕入税額控除の消極要件である法定帳簿等を「保存しない場合」に該当することは、被告において主張、立証すべく、これに対して、保存できなかったことにやむを得ない事情が存する事実を原告が主張、立証すべきものと考えられるのである。なお、租税関係法令を含め行政法規は行政手続を念頭において規定される結果、訴訟上の要件事実の分類を意識した表現が用いられていない場合もあるものと解されるが、法三〇条七項は、法定帳簿等を「保存しない場合」に仕入税額控除をしない旨を規定し、「保存する場合に限り」仕入税額控除をする旨を規定するものではなく、税額控除について規定する所得税法九五条四項又は法人税法六九条七項の「書類の添付がある場合に限り」との文言と対比しても、これを単なる表現上の差異と解することはできず、さらに、法三〇条七項ただし書に規定する保存することができなかったことについての「災害その他やむを得ない事情」を税務署長に対して立証したときは、同項本文に規定された仕入税額控除の消極要件の効果が覆滅され、その積極要件（法三〇条一項）の立証により仕入税額控除が肯定される構造となっているところ、右「やむを得ない事情」を立証すべき者は納税者とされており、この立証責任を訴訟において転換する理由もないと考えられるから、その前提となる「法定帳簿等を保存しない」事実の立証は課税庁にあると解されるのであって、訴訟における攻撃防御方法としても、この立証責任を別異に解すべき理由はない。したがって、法定帳簿等の保存がないとの事実、すなわち、法定帳簿等が作成されてから法定の保存期間が経過するまでの間、当該帳簿等を適法な調査に応じて提示し得る状態で保存していなかったことを訴訟上の攻撃防御方法として主張することができないと解すべき理由はない。
もっとも、保存の意義を既に説示したように解するときは、被告は、処分の適法性との関係では、法定帳簿等の保存期間のうち課税処分時までのある時点で、適法な調査に応じて提示できる状態、態様での保存がなかった事実を主張、立証すれば足りることになり、通常は、課税処分のための調査又は当該課税処分の時に法定帳簿等の提示がなかった事実を主張、立証すれば、右の意義での「保存」がなかった事実を推認することができることとなる。


この点につき、原告は、処分時における保存を不服審査及び訴訟のいずれの段階においても主張、立証することができるとするが、主張、立証の対象は「保存した」事実ではなく、「保存しない」事実であり、その意義は既に説示したとおりである。また、被告は、保存に関する攻撃防御方法の提出を主張の後出しと捉え、保存の事実は処分時までに存することを要し、不服審査及び訴訟の段階で「保存」を主張することを不当とするが、被告において「保存しない」事実を主張、立証すべきものである以上、保存に関する原告の立証は、処分時までの適法な調査において提示が可能な状態、態様での保存がなかった旨の被告立証に対する反証にすぎないのである。しかも、課税庁において、確定申告書に課税仕入れとして記載された取引がその性質上課税仕入れに該当しないと判断し、法定帳簿等の確認・調査をするまでもなく仕入税額控除を否定した場合に、当該課税処分の適否をめぐる訴訟の段階において、右取引が課税仕入れに該当すると判断するに至った場合を想定してみれば、かかる場合に、課税庁において法定帳簿等の保存がないとの事実を主張、立証することを禁ずる理由もない。したがって、被告の主張が「保存」の事実を訴訟上の攻撃防御方法となし得ないとの趣旨であれば、これを採用することはできない。
二　本件における仕入税額控除の可否
１　仕入税額控除に関する右に説示した攻撃防御方法の構造に従えば、まず、積極要件としての、課税仕入れの存在及びこれに対する消費税の発生の各事実の有無を検討することが考えられ、本件において、原告は、右各事実を証するものとして各枝番号を含む甲第五ないし第六〇号証、甲第六五ないし第一四三号証を提出しているが、本件での実質的争点は、消極要件としての法定帳簿等の「保存がない場合」に該当するか否かにあるので、便宜、この点を先に判断することとする。２　前記争いのない事実及び証拠（甲第一四六、第一四七号証、乙第八号証、証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ。ただし、証人Ｂの証言のうち後記採用しない部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。（一）　原告は、頭書肩書住所地の自宅の一部を事業所として、「伊村工務店」の屋号で建築工事業を営む者であり、営業上の収支は事務員のＤが記帳していた。（二）　Ａ調査官は、平成五年七月二八日午後二時三〇分ころ、原告の平成二年分ないし平成四年分の所得税及び消費税の調査のため、原告方へ臨場したが、原告が不在であったため、同年八月三日に臨場する旨記載した不在票を郵便受けに投函して辞去した。
（三）　原告は、右不在票を見て、東京土建一般労働組合足立支部の税金対策部の書記であったＢに連絡し、Ｂは、Ａ調査官の調査に立ち会うこととして、平成五年八月三日の調査期日の変更を連絡するよう指示した。そこで、同月二日午前九時ころ、原告から同月三日は都合が悪い旨の電話を受けたＡ調査官は、同月二〇日午前一〇時ころ調査のため原告宅に臨場する旨告げた。しかし、同月五日午前一一時五五分ころ、原告方事務員と称する者からＡ調査官に対して、同月二〇日に原告の仕事が入ったので、調査日を同月二六日か二七日に延期して欲しい旨の電話があり、Ａ調査官が、同月一九日午前一一時ころ、原告方に電話したところ、原告が不在であったので、Ａ調査官は、原告方事務員に対して、同月二七日午前一〇時ころ原告方を訪れる旨伝言を依頼した。
（四）　Ａ調査官は、平成五年八月二七日午前九時五〇分ころ、原告宅に臨場したところ、原告の外にＢが同席しており、Ｂから、東京土建一般労働組合足立支部の書記である旨の確認を得た。そこで、Ａ調査官は、原告に対して、平成二年分から平成四年分までの原告の所得税及び消費税の調査に来た旨を告げ、調査に関係ない者の同席は認められないので、Ｂを退席させた上で調査に応ずるよう要請したが、原告は、「昔からの知合いだから居てもらってもいいだろう。」、「記帳補助者であり、申告してもらっているから、居てくれないと困る。」等述べ退席を拒否し、Ｂも「黙っているからいいだろう。」と発言して退席しなかった。Ａ調査官は、仕入税額控除について説明し、帳簿等の提示がなければ仕入税額控除の適用がない場合がある旨を告げ、Ｂを退席させた上で帳簿書類を提示して調査に協力するよう要請したが、原告は「この場で見ていけばいいでしょう。」と繰り返すだけで、Ｂを退席させなかった。
Ａ調査官は、調査の進展が図れないと判断して、原告に対して帳簿等を借り受けたい旨申し出たところ、原告は「今日は駄目だが後日貸す。」と右申し出を承諾したので、正午前までに原告方を辞去した。
なお、甲第一四六号証及びＢの証言中には、当日、所得計算簿及び領収証、請求書綴りを準備しており、所得計算簿を机上に置いていた旨及び所得計算簿とは甲第六一ないし第六四号証である旨の部分が存する。しかし、原告提出に係る平成八年一二月一一日付け証拠説明書によれば、右甲号各証は甲第二ないし第四号証（平成二年分所得計算書）と同様、国税不服審判所からの要請で作成したものとされており、本件訴訟においては、他に所得計算書は提出されていないことからすると、当日、原告及びＢが請求書、領収証と共に何らかの書類を準備していたとしても、その書類が所得計算書であったとか、あるいは、その所得計算書を机上に提出したと認めることはできず、この点に関する右各証拠を採用することはできない。（五）　Ａ調査官は、平成五年八月三〇日午前九時三〇分ころ、原告方に電話したところ、原告が不在であったので、原告方事務員に対して、同年九月一日午前一〇時ころ原告方を訪れる旨伝言を依頼した。
（六）　Ａ調査官は、平成五年九月一日午前一〇時ころ、原告方に臨場したところ、調査の場にＢが同席していたので、前回同様、調査に関係ない者を退席させた上で帳簿書類を提示するよう繰り返し要請したが、原告が応じなかったので、先日の約束どおり帳簿書類を借り受けたい旨申し出たが、原告は、「税理士に依頼したので、税理士に相談した上で。」と述べて、Ａ調査官の申し出を拒否した。Ａ調査官は、原告のいう税理士名を尋ねたところ、Ｃ税理士である旨答えたため、右税理士の委任状を提出すると共に打ち合わせて調査日を決めて連絡するよう依頼した。なお、甲第一四六号証及びＢの証言中には、当日、所得計算簿を机上に置いていた旨の部分が存するが、（四）に説示したと同様の理由で、これを採用することはできない。


（七）　Ａ調査官は、平成五年九月七日午前一二時五〇分ころ、Ｃ税理士から電話を受け、同月二二日午前一〇時ころ、原告方を訪れる旨を約した。同月八日、Ｃ税理士から、原告より平成二年分ないし平成四年分の所得税調査についての関与を委任された旨の委任状がＡ調査官あてに郵送された。（八）　平成五年九月二二日午前一〇時ころ、Ａ調査官が原告方に臨場したところ、原告及びＣ税理士のほか、Ｂが同席していた。
Ａ調査官は、原告及びＣ税理士に対し、身分証明書及び質問検査章を提示して、平成二年分ないし平成四年分の所得税及び消費税の調査である旨を告げ、原告に対して、調査に関係ない者を退席させた上で調査に応ずるよう要請したところ、Ｃ税理士から「記帳補助者の同席は認められている。」、「税理士業務を妨害するのか。」等の発言があり、原告も、Ａ調査官の退席要求に応じなかった。Ａ調査官は、Ｃ税理士に対して、守秘義務の関係から調査に関係ない者の立会いを認められないこと、税理士と補助者とは両者で連絡を取り合って仕事を進めればよいことであって、本件での調査への立会いを認めないことが税理士業務の妨害とはならない旨を説明したが、Ｃ税理士は納得せず、その場で、Ａ調査官の上司であるＥ統括国税調査官に対して抗議の電話をした。
そこで、Ａ調査官は、原告に対して帳簿書類を税務署に持ち帰って検討するため借用したい旨申し出たところ、Ｃ税理士は「こんな重要なものを貸す必要ない。」と主張し、原告は「先生がこう言うので」と述べ、帳簿書類の貸出に応じなかった。さらに、Ａ調査官はＣ税理士に対して帳簿書類の提示がないと仕入税額控除が適用できなくなる旨を説明して、帳簿書類の提示を求めたが、その提示はなかったので、正午前に、原告方を辞去した。
（九）　平成五年一〇月五日、Ａ調査官は、原告に電話し、調査に協力する意思の有無を尋ねたが、原告は「税理士に依頼しているので私には分からない。」と答え、Ａ調査官が、被告において独自に調査を進める旨伝えると、原告は「しょうがない。」と答え、帳簿書類の提示がないと仕入税額控除が適用できなくなる旨の説明に対しては、「客が居るので一〇月八日に電話する。」と述べて、電話を切った。
（一〇）　平成五年一〇月八日、Ｃ税理士からＡ調査官に電話があり、次回調査日を一一月一五日にしたい旨の申し出があったので、Ａ調査官は、同日午前一〇時ころ原告方を訪れることを約した。その際、Ｃ税理士が「記帳補助者を同席させたいと税理士が言っているのだからいいだろう。」と述べたのに対して、Ａ調査官が調査に関係ない者の立会いは認められない旨答えると、Ｃ税理士は「営業妨害するのか。」と発言した。


（一一）　平成五年一一月一五日午前一〇時ころ、Ａ調査官は原告宅に臨場したが、原告方事務員のみがおり、同人のポケットベル連絡により、原告から電話があったので、調査に臨場した旨を述べたところ、原告は、「Ｃ税理士から今日が調査予定日であることを聞いていないので、Ｃ税理士に電話してみる。」と答え、調査協力の要請に対しては、「税理士に任せているので」と言葉をにごすのみであった。そこで、Ａ調査官は、原告に対して、調査は原告自身が受けるものであること、調査をするのは平成二年分から平成四年分までの所得税及び消費税であること及び消費税については帳簿書類の提示がないと仕入税額控除ができなくなること等を伝え、原告方を辞去した。その後、Ａ調査官はＣ税理士との電話連絡により、同月二五日午前一〇時に原告宅に再度臨場する旨約した。（一二）　平成五年一一月二五日午前九時五五分ころ、Ａ調査官は、原告宅に臨場したところ、Ｃ税理士が未到着であったので、Ａ調査官は、玄関先で世間話等を交えながら原告から事業概況などを聴取していたが、玄関左脇の壁に名前及び電話番号等の書かれた紙が貼ってあるのに気付いたので、これについて尋ねたところ、「下職との親睦旅行等のための会費の徴収のための名簿です。」と答えた。Ａ調査官は、右名簿をメモに書き移す際、原告から、「そこにも全部聞いて回るのか。」と聞かれたので、「そういうわけではないが、取り合えずメモさせてもらっています。いずれ帳簿等を拝見すれば分かることでしょうけど。」と答えた。同日午前一〇時二〇分ころ、Ｃ税理士及びＢが原告宅に到着したので、Ａ調査官は、原告及びＣ税理士に対して、調査に関係ない者は守秘義務の関係から調査に同席できない旨、調査に関係ない者を退席させた上で、帳簿書類を提示し、調査に協力するよう要請したが、原告はうつむいたまま何も答えず、Ｃ税理士は、「記帳補助者は私から依頼しているからいいだろう。」、「どこにそんな法律が書いてある。退席要求することは業務妨害だ。出るところへ出て争ってもいい。」等と述べて、Ａ調査官の右退席要求を拒否し、Ａ調査官が「立会いの第三者は税理士事務所員のもつ守秘義務もなく、税理士の監督責任も及ばないのに、税理士としてどういう責任をとるつもりか。」と尋ねると、Ｃ税理士は、「あんたも随分勉強してきているな。」と発言したものの、退席要求に応ずる態度は示さなかった。また、Ａ調査官は、原告及びＣ税理士に対して、帳簿書類の提示がなければ仕入税額控除が認められなくなる旨説明したが、Ｃ税理士は「知っている。」と答えるのみで、Ａ調査官からの再三にわたる第三者の退席要求及び帳簿書類の提示要求に応じなかった。このような状況から、調査協力を得られないと判断したＡ調査官が辞去する旨伝えると、Ｃ税理士は、Ｂに指示して、Ｂの手元の箱から机上に書類を提出させ、「見ていかなければ、調査にならないだろう。」と発言した。Ａ調査官は、表紙から数枚をめくり請求書（控）綴りらしき書類であることは確認できたが、これらの請求書（控）の各葉の合計が原告のした確定申告に係る売上金額と同一であるか否かについて、その記載内容の正確性を具体的に確認した上で右請求書（控）以外の売上げに係る帳簿書類をも閲覧し、さらに仕入れ、必要経費等に係る帳簿書類も相互に照合して全体的に検討を加えなければ、申告額の適否を判定することは不可能であり、また、Ｂの手元の箱から取り出して並べられたものは五、六冊の請求書（控）綴りとみられる書類だけであって、仕入税額控除に必要な帳簿、請求書等については、その内容も、その存否も確認できなかった。また、Ａ調査官は、仮に、調査に必要な帳簿、請求書等の提示がされたとしても、Ｂの同席の下で調査を進めることは原告のみならずその取引相手の秘密を暴露することとなり、口頭による質疑をしたときは、秘密性が保持できなくなることが明らかであることから、厳正な秘密保持義務を求められている税務調査の在り方として採り得ない方法であると判断し、Ｂの退席を求め、同人の目に触れないところで内容を閲覧する旨告げたが、Ｃ税理士は「そのまま、中身を見て進めればいいだろう。」と右書類を机の上に置いたまま、Ｂを退席させなかった。そこで、Ａ調査官は、調査の遂行を断念し、原告及びＣ税理士に対して、独自で調査する旨伝え、午前中に原告方を辞去した。
なお、机上に提出された書類について、Ｂは所得計算書四冊であると証言するが、（四）に説示したと同様の理由により、これを採用することはできず、また、Ｃ証言によれば、Ａ調査官が「これは請求書ですか。」と発言したことが認められるから、五、六冊の請求書（控）綴りとみられる書類であった旨のＡ証言が正確な記憶と認められる。
（一三）　平成六年二月一〇日午後四時三〇分ころ、Ａ調査官は、原告に電話をし、調査に協力するよう再三にわたり説得し、調査協力が得られなければ、仕入税額控除ができなくなる旨説明したが、原告は、後で電話する旨答えるのみであったので、同月一三日（月曜日）に連絡するよう要請し、電話を終えたが、同日に原告からの電話はなかった。
（一四）　平成六年二月二八日午後一時ころ、Ａ調査官は原告に電話をし、平成二年分から平成四年分までの所得税及び消費税に関して反面調査等により把握した課税標準及び納付すべき税額等を説明し、修正申告するのであれば、平成六年三月七日までに来署するよう伝え、その後午後三時三〇分ころ、Ｃ税理士に電話して同様の説明及び仕入税額控除が認められない旨を説明したが、Ｃ税理士は修正申告する意思がない旨の応答をし、その後、原告又はＣ税理士からの連絡はなかったので、被告は、同月一〇日付けをもって、本件係争各年分の消費税に関する本件各処分をした。


主　　　文
一　被告が原告に対し行った、平成元年一二月一九日付け譴責処分は無効であることを確認する。
二　被告は、原告に対し、金一七万三五二四円及び内金八万三三一二円に対する平成三年一〇月九日から、内金九万〇二一二円に対する平成六年三月三〇日から、それぞれ支払い済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　訴訟費用は被告の負担とする。
四　この判決第二項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨。
第二　事案の概要
被告の職員であり、通信産業労働組合（以下「通信労組」という。）の組合員である原告は、全国労働組合連合（以下「全労連」という。）の結成大会に参加するため、被告の設置する職員の訓練・研修施設での集合訓練期間中の一日につき、年次有給休暇を取得する旨請求（時季の指定）をしたところ、被告から時季変更権を行使されたが、そのまま右訓練を欠席して右結成大会に出席した。そのため、原告は、被告から、無断欠勤であるとして譴責処分（以下「本件譴責処分」という。）を受け、かつ一日分の賃金カットをされたので、被告の右時季変更権の行使は労働基準法に違反するものであること、または原告が通信労組の組合員であることに基づく差別行為（不当労働行為）もしくは権利の濫用であること等を理由に、右譴責処分の無効確認を求めると共に、右カット分の賃金等の支払いを求めた。
一　争いのない事実
１　被告は、昭和六〇年四月一日に設立された、国内電気通信事業を主たる業務とする株式会社である。
２　原告は、昭和三九年四月一日、被告の前身であった日本電信電話公社（以下「電電公社」という。）に雇用された。原告は、平成元年一二月一九日の本件譴責処分当時は、電話の自動交換、中継を主たる業務とする被告の立川ネットワークセンタにおいて、電話交換機の保守を担当する交換課（以下「交換課」という。）に勤務し、工事主任として、電話交換機保守の業務に従事していた。また、原告は、その当時、通信労組に所属していた。
３　原告は、平成元年一一月一日から同月二九日まで、被告の設置する中央電気通信学園（以下「中央学園」という。）において、被告の、保全科ディジタル交換機応用班の訓練（以下「本件訓練」という。）を受けていたが、同月一八日に、交換課課長に対し、同月二一日の訓練につき、組合休暇願いを提出した。右二一日に予定されていた講義科目は「共通線信号処理」であった。なお、原告の所属する交換課は、共通線信号処理装置にかかわる業務も担当していた。同月二〇日午後三時ころ、立川ネットワークセンタ所長から、原告に対し、電話にて、本件訓練中は組合休暇を認めることができない旨の回答があった。そこで、同日、原告は、被告に対して翌二一日の年次有給休暇（以下「年休」という。）を請求したが、これに対し、被告は年休は認められない旨を回答し、これをもって、被告は、原告に対し、年休の請求に対する時季変更権を行使した。４　原告は、同月二一日、本件訓練に出席しなかった。５　被告は、同年一二月一九日、原告に対し、同年一一月二一日の原告による本件訓練の欠席が無断欠勤であるとして、被告の社員就業規則第六九条三号（上長の命令に服さないとき）及び同条一三号（職場規律に違反する行為のあったとき）を理由に、本件譴責処分を行い、右処分に基づき職能賃金の定期昇給の四分の二の減給（昭和六三年に「社員就業規則の一部改正について」によって改正された後の被告の社員就業規則第八四条参照）を行うと共に、無断欠勤として原告の一日分の賃金カット（右規則第七八条参照）を行った。右減給額及びカット額の内訳及び合計額は別紙のとおりである。
二　争点
１　時季変更権行使の適法性
（一）被告の主張
労働基準法三九条四項但書にいう、時季変更権行使の要件であるところの「事業の正常な運営を妨げる場合」に該当するか否かの判断基準については、「当該労働者の所属する事業場を基準として事業の規模・内容、当該労働者の担当する作業の内容・性質、作業の繁閑、代行者の配置の難易、労働慣行等、諸般事情を考慮して客観的に判断すべき」とするのが判例である。
そして、以下の理由により、被告による本件訓練においては、原告に代わる代替要員を配置することはできず、このような非代替的業務を命じられた原告が、右訓練期間中に年休を取得することは、被告の「事業の正常な運営を妨げる場合」に該当するから、被告による時季変更権の行使は適法である。
（１）原告が本件訓練を受講する必要性


①　本件訓練当時、被告は、近年の電話回線の増加、並びにパソコン通信、ファクシミリ通信等の通信サービスの高度化及び多様化に伴い、回線の容量を増やし、より高品質で多彩な通信の利用を可能とするため、ディジタル交換機の導入を進めており、ディジタル交換機の保守技術者の養成と能力向上は、被告及び立川ネットワークセンタにとって急務であった。そして、より高度な技能向上のためには、単に日常の業務だけではなく、実地訓練及び基礎理論の体系的学習の必要があった。本件訓練において原告が欠席した日は、共通線信号処理に関する講義が行われたが、交換機のディジタル化に伴い、共通線の知識及び技術の習得が不可欠なことから、平成元年度から右講義の時間数が三時間から六時間に増やされていた。②　ところで、被告の研修施設において訓練を受けられる職員数は限られており、被告としては、受講を終了し、技能を向上した研修対象者が、職場で他の職員を指導教育し、訓練の成果を発揮することを期待し、かつ、これを意図して研修対象者を選出している。すなわち、教育研修は、研修対象者の技術向上のみのためではなく、研修対象者を通しての職場における技能向上を図ることを意味する。したがって、研修対象者が誠実に全課程を習得する必要がある。現に、原告の参加した平成元年度においては、職員数に占める中央学園での研修人員はわずか五パーセントにすぎなかったところ、年間一五回の訓練への参加人員は、訓練設備や宿泊施設等の制約から、全国で計四二〇名に制限され、一回につき二八名しか参加できなかった。しかも、立川ネットワークセンタの場合、本件訓練に際して、第二回線サービス課及び交換課から各一名の計二名の受講を希望したが、結局、原告一名のみしか参加が認められなかった。したがって、原告は、立川ネッワークセンタを代表して本件訓練に参加したものであり、既に述べた本件訓練の必要性を併せ考えると、原告には本件訓練を欠かさず受講する必要性があった。③　なお、原告は、欠席日の課目である「共通線信号処理」は、原告がその実務を長く担務してきたから、本件訓練欠席による訓練結果への影響はないと主張する。しかし、「事業の正常な運営」を妨げるかどうかについては、使用者において事前に判断すべきものであるから、原告の主観的判断をもって結果的に決めることは到底許されない。
（２）代替期日における訓練の受講について
被告は、本件訓練のあった平成元年当時、全職員約二六万六〇〇〇人、保守部門の職員だけでも約七万九〇〇〇人を抱えており、研修対象人員は六万二二七〇人（中央学園だけでも一万三五一三人）、研修課目は七四科班延べ二五一回となっていた。そして、被告は、訓練対象者の地域性、受入れ設備の制約の問題、訓練者を送り出す事業所における日常業務の稼働面等を考慮した上で、前年度中に、研修内容、研修日程、訓練参加人の人数割当て等を準備立案しているから、たとえ一部の研修計画の変更であっても、研修計画全体に重大な影響を与えるからこれを安易に認めることはできないし、まして、個々の職員の要請により随時研修日程を変更することはできなかった。
仮に、訓練期間中の年休取得を認めて補講を実施することになれば、教官の確保、業務に与える支障、宿泊設備や受入れ体制等の問題が生じ、大きな混乱が予想されるから、補講の実施自体が業務の正常な運営を妨げることになりかねない。したがって、被告が原告に対し、代替期日をもって訓練を受講させることはできなかった。
（３）以上より、原告の本件訓練参加は、他の従業員がこれに代わることができないという意味において、原告の非代替的業務であるから、本件訓練期間中に原告に年休を取得させることは、被告の事業の正常な運営を妨げるものであり、被告の時季変更権の行使は適法である。
なお、原告は、被告における集合訓練中に年休を取得した事例があると主張するが、昭和三七年以降、延ベ人員数千万人日という膨大な数のうち、わずか十数例にすぎない。
（二）原告の主張
本件における原告の年休取得は、以下の理由により、被告の「事業の正常な運営を妨げる場合」にあたらないから、これに対する被告の時季変更権の行使は違法である。
（１）原告が本件訓練を受講する必要性はなかったこと原告は、欠席した平成元年一一月二一日の講義科目であった「共通線信号処理」の実務を長年にわたり担当してきており、原告に年休を与えても本件訓練目的の達成には何ら支障はなかったし、そのことは被告も事前に判断できた（現に、被告は、原告の右欠席にもかかわらず、原告を本件訓練の終了者として取り扱っている）。
（２）被告の配慮義務（代替期日における訓練の受講）被告による学園集合訓練は年間を通じ繰り返し行われており（年間二〇回近く）、本件訓練はその第一一回目であったから、被告が原告に対して、特定の期日を代替期日として指定した上で受講させることが十分可能であった。（３）本件訓練参加中であることにより、原告の年休請求権は消滅しない。被告は、研修中の年休取得は人道上の理由がある場合以外は一切認めていないと主張するが、訓練中といえども、年休を取得している事例が存する。また、本件訓練は一か月にわたるものであるが、原告の年休請求はそのうち一日についてのみである。
２　不当労働行為の成否
（一）原告の主張
原告が、被告に対し、まず組合休暇を申請し、これが認められなかった後は年休を請求したのは、平成元年一一月二一日に予定されていた全労連の結成大会に参加するためであった。原告は、通信労組（全労連に加盟している。）に所属し、右労組の中央執行委員であり、東京支部書記長であった。
被告は、以下のとおり、通信労組を不当に差別しており、通信労組の組合員である原告に対しても差別的取扱いを行ってきているから、本件における原告に対する時季変更権の行使も、通信労組の組合員である原告に対する差別行為の一環であるか、または、後記のとおり、通信労組の組合員である原告が通信労組の代表として、その上部団体である全労連の結成大会に参加することを妨害するためなされた、被告の、通信労組ないし原告に対する差別意思に基づく行為（不当労働行為）である。
（１）通信労組に対する差別


通信労組は、国民のための電気通信事業を発展させることを基本理念とし、被告の前身の電電公社時代は、民営化反対の闘いを全国で繰り広げ、被告発足後も、一〇四有料化反対闘争、ダイヤルＱ２適正化運動等を行ってきた。ところで、同一企業内に複数の労働組合が併存している場合には、使用者は、すべての組合に対し、中立的な態度を保持すると共に、その団結権を平等に承認、尊重すべきである。しかるに、被告は、被告の民営化以降の合理化政策を共に推進してきた全国電気通信労働組合（以下「全電通」という。）に対しては便宜をはかる一方で、通信労組に対してはこれを嫌悪、敵視してきた。例えば、組合事務所ないし組合掲示板の貸与、団体交渉における制限の有無、労働協約や交渉記録書における取扱い等につき、通信労組を不当に差別してきたし、また、通信労組組合員に対しても個別に差別的取扱いがなされている。
（２）原告に対する差別的取扱い
原告は、昭和三九年に電電公社に雇用された後、全電通に加入し、全電通組合員として、主に全電通の民主的運営を求める運動や、電電公社の民営化反対運動を中心に活動してきたが、昭和六二年に全電通組合役員選挙の立候補を断念して、通信労組に加盟した。その後、原告は、主に一〇四番号案内有料化反対運動や、通信労組の組織拡大等に取り組んできた。
被告においては「先任権」制度があるが、被告は、原告と同期のほとんどの者が既に課長等になっているにもかかわらず、原告のみを交換課の工事主任に据え置いたままである。また、被告は、昭和六二年当時、他の社員に多くの上級の訓練を受けさせていたにもかかわらず、原告には一般ディジタル基礎班の訓練しか受けさせていなかった。さらに、被告は、昭和六三年には、夜間宿直者に対し、原告には電話での相談をしないよう周知徹底を行い、平成元年二月一日の料金改定に伴う深夜及び早朝作業に際しては、他の課からわざわざ要員を配置した上で、原告を右作業から除外した。これらは、いずれも原告が通信労組の組合員であることを理由に行った差別的取扱いである。
（３）被告による時季変更権行使の差別性
被告は、通信労組の組合員としての原告の諸活動を認識していたところ、平成元年一〇月下旬ころ、突然、本件訓練の参加者をａ職員から原告に変更した。右変更は、従前、原告が訓練受講を強く希望し続けていたにもかかわらず受講がかなわなかったことや、ａ職員から原告への変更に合理的理由がないことからすれば、原告の全労連結成大会参加を妨害するためのものである。そして、原告の年休請求は、組合休暇申請が認められない旨が通知された後のものであって、被告は、原告が全労連結成大会参加のために年休を取得することを認識していたし、そもそも被告においては訓練中でも年休を認めてきた実態が存するから、被告による時季変更権行使は、通信労組組合員である原告に対する差別に基づく不当労働行為である。
（二）被告の主張
（１）原告に対する差別の点について
被告には「先任権」なる制度はないし、そもそも原告が通信労組に加入したのは昭和六二年であるから、昇進遅滞と原告が通信労組組合員であることとの間には何の関係もない。むしろ、原告は、平成三年三月の付帯試験の責任者でありながら、他の者に業務完了報告書を提出してもらっている等の事実がある。原告の訓練受講回数が他の職員に比較して少ないという事実はない。また、夜間障害時の連絡系統は別に定められており、これに従って処理することが本来の姿である。平成元年二月の料金改定作業は、毎年交代で担当しているものである。
（２）時季変更権行使の差別性の点について
被告は、原告の具体的な組合活動の内容は認識していない。また、訓練期間中でない通信労組組合員はすべて全労連結成大会に出席した。したがって、原告が通信労組組合員であるが故に、被告が時季変更権を行使したという事実は存在しない。
３　権利濫用について
（一）原告の主張
仮に、被告による時季変更権の行使が違法でなく、本件譴責処分が不当労働行為でないとしても、被告における職員の過去の年休取得状況からすれば、原告に対して、結果として懲戒処分である本件譴責処分等を行ったことは行き過ぎであり、権利の濫用であるから、本件譴責処分は無効である。
（二）被告の主張
否認する。
第三　判断
一　経緯
１　原告は、昭和三九年四月一日、被告の前身であった電電公社に雇用され（争いがない）、国分寺電報電話局機械課機械係に配属された（甲一二）。原告は、このころ、全電通に加入し、電電公社入社後三年目ころ、全電通東京地方支部国分寺分会の班長になり、昭和四五年、同支部国分寺分会青年議長に選出され、電話局外での作業時に職員が乗って行く作業用自動車に、走行内容を記録するタコグラフが設置されるのに反対する等の活動をした（甲一二、三一の２、原告本人尋問の結果、以下「原告供述」という）。
２　原告は、昭和四六年四月、立川電報電話局に転勤になり、同局市外機械課工事主任として勤務した。昭和四九年、原告は、全電通立川分会市外機械課班長に選ばれたが、このころから、原告は、全電通が、特定政党を支持して、当該指定政党の支持者でない組合員に対してまでも、選挙資金のカンパや選挙の票集めを強制し、人員削減合理化については使用者たる電電公社側と一緒になって進め、組合員の賃上げ要求の意見を採り上げない等というように感じており、全電通指導部に対して批判的立場をとるようになった。また、このころから、原告は、全電通立川分会役員選挙や全国大会代議員選挙等に立候補するようになった（以上、甲一二、原告供述）。


３　原告は、昭和五四年五月ころ、立川電報電話局市外機械課課長に対し、任用は順番のはずだが自分は外されている、任用をきちんとしてほしい旨を申し入れ、その後、施設部長とも話をした。原告は、さらに、昭和五六年ころにも、同市外機械課課長（昭和五四年とは別人）に対し、同期の他の社員の任用状況につき具体例を挙げて、自らの任用につき申入れをした。原告は、これらの申入れにつき、ノートに書き留めていた（以上、甲一二、一五、三一の３）。４　昭和五五年一一月、「電電近畿カラ出張、裏金で連夜豪遊、労使接待が三割」等の見出しの新聞報道がされた（甲一二、四七の２）。昭和五六年四月二六日、右新聞報道を一つのきっかけとして、電電公社内に通信労組が結成された（甲四四の１、四七の１、２、四八の１ないし３、四九の１、２、証人ｂの証言、以下「ｂ証言」という）。また、原告は、同年九月、右電電公社の不正経理事件糾明をきっかけに、職場新聞「クロスバー立川」を月二回程度発行して門前で配るようになった（甲一二、一三の１、原告供述）。５　昭和五九年、電電公社の民営化の動きに対し、原告は、人員削減になると共に利用料金も値上がりするということで反対していた。このころ、民営化反対から方針転換をしていた全電通による「電電公社制度改革に関する請願書」が出されたので、原告は、全電通指導部に対し、右請願書に関して、同年四月一一日付けで文書による申入れをしたところ、文書での回答のないまま統制違反として注意処分を受けた。そこで、原告は、全電通に右注意処分の撤回を求めるため、右申入れを裏面に印刷したビラを配って抗議した（以上、甲一二、一三の２、一四、五〇、五一、原告供述）。
６　昭和六〇年四月一日、電電公社が民営化され、日本電信電話株式会社（被告）となった（争いがない）。
７　昭和六一年、民営化に伴い、原告の勤務先である立川電報電話局市外機械課が立川ネットワークセンタ交換課に名称変更された（原告供述）。８　昭和六二年、当時の全電通委員長の週刊誌上での発言に対し、原告は、全電通指導部に対し、「要請及び質問書」と題する書面を提出し、抗議のビラを配った（甲一二、一三の３、４、原告供述）。
このころ、ナショナルセンターである全日本民間労働組合連合会（現在の「連合」。以下「全民労連」という。）発足の動きが本格化したが、原告は、全民労連が労使協調路線であるとして、全電通が全民労連に参加しないよう求めるビラを配った（甲一二、一三の５、原告供述）。
９　原告は、毎年のように立候補していた全電通の役員選挙の昭和六二年度の選挙運動に際して、被告からビラ配りは許可していないと言われたこと等を契機に、全電通にとどまっていては組合員としての活動が保証されず、もはや全電通では活動できないと考え、被告に対する抗議のビラを配ると共に、同年六月一七日付けで全電通を脱退した（甲一二、一三の６、７、原告供述）。１０　昭和六二年、原告は、通信労組に加盟し、同年八月、通信労組東京支部執行委員に選任された。昭和六三年、原告は、通信労組中央執行委員に選ばれ、平成元年、通信労組東京支部書記長にも選ばれて、中央執行委員と兼任した（甲一二、三一の１、原告供述）。
１１　通信労組は、被告に対して選出した、昭和六三年一月二二日付け「東京立川分会に関する要求書」中で、原告に対する差別問題があるとの指摘をしている。通信労組は、さらに、平成元年二月一七日付け「東京立川ＮＷＣにおける差別的な扱いについての申入書」と題する書面を被告に提出した（以上、甲四、六）。１２　昭和六三年六月、被告は一〇四番号案内有料化の方針を発表した。通信労組は、利用者（特に障害者）の負担が重くなることや人員削減等を理由に、右方針に反対した。同年九月八日、ＮＴＴ一〇四有料化反対国民会議が結成され、反対運動（宣伝行動、自治体への要請、署名運動等）が進められたが、原告は、通信労組における一〇四担当として、右運動に参加した（以上、甲一二、原告供述）。１３　平成元年四月、リクルート事件で一度頓挫した右有料化方針が再び被告から出されたため、原告は、通信労組における一〇四担当として、再び反対運動を進めた。同年九月、原告は、同年一一月九日実施予定の首都大行動（有料化反対運動の一つ）における、被告本社及び郵政省に対する抗議行動のコース責任者に選出された（以上、甲一二、原告供述）。
１４　同年一〇月中旬ころ、原告は、所属課の長である立川ネットワークセンタ交換課ｃ課長（以下「ｃ課長」という。）から、中央学園における本件訓練（同年一一月一日から同月二九日まで）に参加するよう言われた。本件訓練には、当初、第二回線サービス課のａ職員が参加する予定になっていたが、原告に変更された。原告は、コース責任者として参加を予定していた首都大行動が実施される同月九日が、原告が本件訓練中、昀も重視していたプログラムトレースの授業にあたっていたため、やむなく、東京支部副委員長のｄにコース責任者を代わってもらった（以上、甲一二、二二、原告供述）。
１５　同月四日、通信労組中央執行委員会は、同月二一日に予定されていた全労連結成大会に、代議員及び傍聴者計八名のうち、原告を傍聴者として参加させることを決定し、同月一六日の同委員会で右人選を昀終的に確認した（甲一二、八二の９、ｂ証言、原告供述）。
１６　原告は、同月一八日午後、中央学園から勤務先である立川ネットワークセンタに戻り、同月二一日に予定されていた全労連結成大会に出席のため、立川ネットワークセンタ所長宛ての、組合業務を理由とする同月二一日の一日間の組合休暇願をｃ課長の席に置き、併せて、「学園教官の方に申し出ましたところ、別段処理はない様です、との事です。」等の記載のある、ｃ課長宛てのメモを添えた（甲一二、乙七の１、２、一六、原告供述）。
同月二一日に予定されていた講義課目は「共通線信号処理」四時限であったが、原告の所属する交換課は、共通線信号処理装置にかかわる業務も担当していた（争いがない）。なお、共通線信号処理の講義は、同月二一日の四時限のほか、翌二二日の二時限であった（甲九、原告供述）。


１７　原告は、中央学園のｅ教官（以下「ｅ教官」という。）宛ての、「１１月２１日火について　立川ＮＷＣ交換課に組合休暇の申し入れてあります。訓練中の休暇ですがよろしくお願いします。」との記載のあるメモを作成し、中央学園の教壇上に置いた（乙九、証人ｅの証言、以下「ｅ証言」という）。１８　同月二〇日午後三時ころ、勤務先の長である立川ネットワークセンタのｆ所長（以下「ｆ所長」という。）から原告に対し電話があり、本件訓練中は組合休暇を認めることができない旨の回答があった（争いがない）。そこで、原告は、通信労組中央本部のａ交渉部長に連絡をとり、被告本社の窓口との交渉を依頼したが、組合休暇は認められなかった。一方、ａ交渉部長から年休請求ならばどうかとの問い合わせを受けた、立川ネットワークセンタのｇ総務課長（以下「ｇ課長」という。）は、ｆ所長に電話して、年休も認められないとの方針で処理するよう指示を受けたので、ｆ所長の指示どおり、原告からの電話に対し、年休を認めることはできず、休んだ場合には無断欠勤になると伝え（以上、甲一二、乙一六、証人ｆの証言、以下「ｆ証言」という、ｂ証言）、これをもって、被告は、原告の年休請求に対する時季変更権を行使した（争いがない）。１９　同月二一日、原告は本件訓練を欠席し（争いがない）、通信労組を代表して、全労連結成大会に傍聴人の資格で参加した（甲一二、原告供述）。２０　同月二二日、中央学園にｆ所長が来て、原告に対し、被告の社員就業規則に基づき、減給及び譴責処分を行うことになる旨言われた。この日、ｆ所長は、第二ディジタル交換担当課長とも話をした。ｅ教官は、同月二一日の出勤簿に斜線を入れ、事後処理は立川ネットワークセンタに任せることになった。原告は、ｆ所長の求めにより、同年一二月一一日、通信労組と相談の上、「一九八九年一一月二一日の年休申請について」と題する書面を被告に提出した（甲七、一二、二一、ｅ証言、原告供述）。
２１　同年一二月一九日、被告は、原告に対し、同年一一月二一日の原告による本件訓練の欠席が無断欠勤であり、被告の社員就業規則第六九条三号（上長の命令に服さないとき）及び同条一三号（職場規律に違反する行為のあったとき）に該当するとして、本件譴責処分を行い、これに基づく原告の職能賃金の定期昇給の四分の二の減給を行うと共に、無断欠勤に基づく原告の一日分の賃金カットを行うことにした（争いがない）。
２２　同年一二月二一日、被告は、原告の一一月分の給与から、一日分の賃金をカットした（甲一二）。
２３　同月二五日、通信労組は、被告に対し、原告に対する譴責処分の撤回を求める旨の申入書を提出した（甲七、一二）。
２４　平成二年二月一日、立川ネットワークセンタから多摩ネットワークセンタへの名称変更があった（ｆ証言）。
２５　同年四月一日、本件譴責処分に基づく定期昇給の四分の二の減給が実施された（甲一二）。
２６　同年一一月五日、原告は、立川労働基準監督署に対し、被告を労働基準法第三九条違反で告発したところ、同年一二月二七日、同労基署から、同条違反を理由に、賃金カットの支払いと年休の是正を求める勧告書が出された（甲一二、原告供述）。
２７　平成三年一〇月一日、本件訴訟が提起された。
二　争点に対する判断
１　本件譴責処分無効確認の利益について
（一）一般に、確認の訴えにおいては、紛争の存する現在の法律関係を対象とするのが適当でありかつそれで足りるが、そのような現在の法律関係の基礎にある過去の基本的な法律関係を確定することが、現に存する紛争の直接かつ抜本的な解決のため昀も適切かつ必要と認められる場合には、過去の法律関係の存否の確認を求める訴えであっても、確認の利益が認められるというべきである。（二）これを本件についてみると、譴責処分は、被告社員就業規則第七〇条（５）によれば懲戒処分とされているところ（甲三の１）、昭和六三年六月三〇日に「社員就業規則の一部改正について」によって改正された後の被告の社員就業規則の第八四条では、「前年度の勤務期間中に病気休暇、通勤災害休暇、看護休暇、休職期間（組合専従休職及び留学休職を除く。）、懲戒処分及び無断欠勤がある社員の職能賃金の定期昇給は、別表２に定めるところにより、昇給額を減じて行われる。」と規定され、さらに別表２の１の（３）では、「譴責処分　処分　１回につき　４分の２」と規定されていることが認められる（甲三の２）。被告による右取扱いは、譴責処分を受けた職員に対し、定期昇給につき具体的な不利益を与えるものである。したがって、本件において、原告が譴責処分という過去の法律関係の無効確認を求めることは、現に被告による譴責処分に関して原被告間に発生した一連の紛争の直接かつ抜本的な解決のために昀も適切かつ必要であるといえるから、原告は譴責処分の無効の確認を求める訴えの利益があるというべきである。
２　時季変更権行使の適法性
（一）使用者による時季変更権の行使は、「請求された時季に有給休暇を与えることが事業の正常な運営を妨げる場合」にのみ許されるが（労働基準法第三九条四項但書）、この「事業の正常な運営を妨げる場合」に該当するか否かについては、当該労働者の所属する事業場を基準として、事業の規模及び内容、当該労働者の担当する作業の内容及び性質、作業の繁閑、代替要員確保の難易、労働慣行等、諸般の事情を考慮して客観的かつ具体的に判断すべきである。（二）そこで、右基準を前提にして、本件の被告による時季変更権の行使が適法であるかどうか、すなわち「事業の正常な運営を妨げる場合」に該当するか否かを検討する。


（１）証拠（甲九、乙一、一三、二一、二九、ｅ証言、ｆ証言）によれば、本件訓練の目的と背景は、以下のとおりであると認めることができる。電話交換機にはアナログ交換機とディジタル交換機とがあるが、本件訓練の実施された平成元年当時、被告においては、電話の通話線ですべてをまかなうアナログ交換機に代わるものとして、音質が良く、情報を大量に送ることができ、通話線以外の共通線を利用することでサービスの多様化をはかることのできるディジタル交換機の導入を積極的に進めていた。例えば、立川ネットワークセンタにおいては、平成元年度において、アナログ交換機ユニット数は四台（いずれも通話回線用）であるのに対し、ディジタル交換機ユニット数は八台（うち通話回線用は四台）となっていた。このように、被告としても立川ネットワークセンタとしても、ディジタル交換機の保守技術者の養成と能力向上の必要があった中で、本件訓練が実施されたものであり、その訓練目的は「ディジタル交換機の故障解析及び異常時の回復措置に必要な高度な知識・技能を修得する」というものであった。また、本件訓練は、ディジタル交換機のうち、通話用のＤ６０交換機及びＤ７０交換機の訓練であったが、右交換機の保守の際に共通信号装置の処理も入ること等を含め、共通線についての理解も不可欠であった。このような観点から、原告の参加した平成元年度から、共通線に関する講義時間が三時限から六時限に増やされていた。（２）また、証拠（乙五、一四、二一、二八、六四、六六、ｆ証言、ｅ証言）によれば、訓練者の選出に関して、以下の事実が認められる。被告においては、例えば、平成元年度の職員総数二六万六〇〇〇人のうち、九つの研修センタにおける各集合研修に参加した人員は六万二二七〇人であり（中央学園だけでみると一万三五一三人）、すべての職員が集合研修を受けることができるわけではなく、また、訓練設備や教官体制等の制約もあるので、集合研修ないし訓練は、参加者個人の知識、技能の向上のためというよりも、職場の代表として参加する（所属する職場に訓練で学んだ技術等を持ち帰り、職場内で活用する）という意味合いを持っていた。また、具体的に、本件訓練における立川ネットワークセンタでの参加者の選出状況をみると、まず、平成元年度の保全科ディジタル交換機応用班（一五コース）の受講者の枠は昭和六三年度末ころ決まったが、立川ネットワークセンタには、平成元年一一月一日から同月二九日までの一コースのうちの一名分の枠しか割り当てられなかった。立川ネットワークセンタにおいて交換機関係を担当する部署は、交換課及び第二回線サービス課であり、当初は第二回線サービス課のａ職員を参加させる予定になっていたが、同年一〇月末にａ職員が人事異動により交換課に来ることになったため、従前から自己申告表等で保全科ディジタル応用班訓練の受講を希望していた、交換課所属の原告を参加させることにした。（３）ところで、日進月歩する電気通信の事業を営む被告にとって、その職員に対し、常に技術革新に即応した高度の技術を習得させ、その能力向上をはかることは、被告の事業の遂行上不可欠な業務であるところ、職員に対し、急速な技術革新に対応しうる高度な知識、技能を習得させることを目指して行われる職場内教育（研修）は、まさに被告の事業の遂行上必要な業務であり、被告の各事業場がその業務の遂行上必要とされる技術研修、訓練に所属職員を参加させることが当該事業場における事業にあたることはいうまでもなく、また、「研修」という業務の性格上、その業務が非代替的なものであることも論をまたないところである。したがって、当該事業場において特定の職員を指名して右の技術研修ないし訓練に参加させることは、当該職員に対し非代替的な業務の遂行を命じたものであるから、当該研修を命じられた職員が、研修期間内に年休を取得することは、原則として、客観的にその所属事業場における事業の正常な運営を妨げる場合にあたるものとして、被告において時季変更権を行使することが許されるものと認めるのが相当である。
これを本件についてみるに、前記（１）及び（２）で認められる事実からすれば、原告は、平成元年度の保全科ディジタル応用班訓練受講者としては、立川ネットワークセンタを代表して本件訓練に参加したものであって、当然、訓練の成果を立川ネットワークセンタに持ち帰る必要があると認められるし、また、近年の被告における交換機のディジタル化への動きや、担当職員による共通線に関する知識や技術の習得がますます重要になってきていること等を併せ考えると、原告が、本件訓練に出席することは、立川ネットワークセンタの代表としての非代替的な業務であるばかりでなく、被告がその国内電気通信事業を推進するにあたってもきわめて重要な意味を有する業務であると認めることができる。したがって、原告が本件訓練期間中に年休を取得することは、被告の「事業の正常な運営を妨げる場合」に該当すると認められる。
もっとも、以上の如く解すると、被告における半年ないし一年にもわたる長期の研修の場合には、その間は、被告の職員は労働者に権利として保障された年休権の行使ができないことになりかねず、労働者の年休権を侵害することとなるおそれがないではないが、このような場合には、労働基準法三九条五項の規定を用いて、研修に参加した職員全員に対し、一定の時期に集中して一斉に年休を与えるようにする措置を講ずることによって、労働者の年休権との調和を図り得るのであるから、右の事情は、被告の研修期間中の年休の請求に対する時季変更権の行使につき前説示の如く解することの妨げとなるものではない。


しかも本件にあっては、研修期間は一か月に満たないのであるから、研修中の年休取得は、事業の正常な運営を妨げる場合にあたるものとして、被告において時季変更権を行使することは当然許されるものというべきである。（４）この点、原告は、以下のとおり反論するのでこれを検討する。まず、原告は、欠席した平成元年一一月二一日の講義課目である共通線信号処理については、その実務を長年にわたり担当してきており、十分理解していたから、右課目を欠席しても本件訓練目的の達成には何ら影響なかったと主張する。しかし、職場における日常業務の遂行のみで、ディジタル交換機の維持や保守ができるのであれば、交換機のディジタル化に伴う集合研修ないし訓練はそもそも必要がないことになるし、また、訓練参加者は現場の事業所からの推薦を受けて参加してくるところ（ｅ証言）、個々人の主観的判断により、訓練を受ける必要のない課目を決めることになると、まさに被告の「事業」である集合研修ないし訓練の「正常な運営」を妨げることになると考えられる（前記一の１４、１６及び１９記載の各事実によれば、現に、原告は、プログラムトレースの授業は必要であると考えて、コース責任者を交代してもらったのに対し、共通線信号処理の授業は理解していたから不要であると、個人の考えのみで判断している）。さらに、本件訓練卒業時のアンケート集計（乙三〇）によれば、共通線信号処理について易しいと答えた者はいないこと、被告においては、共通線もしくは共通線交換機に関する訓練が別個に存在するが、原告はこれを受講していないこと（甲一〇五、乙一五、六六、ｆ証言）に加え、原告の本件訓練中の勉強時間や成績等（乙六、三一、ｅ証言）を考慮すると、結局、原告の右主張は理由がないと認められる。
次に、原告は、被告による集合研修は年間を通じ繰り返し行われているから、原告に対して特定の期日を代替期日として指定した上で受講させることが十分可能であったし、そのように配慮すべきであったと主張する。しかし、証拠（甲一〇五、乙一四、ｆ証言、ｅ証言）によれば、平成元年度の研修人員は六万二二七〇人（中央学園では一万三五一三人）、延人員でみると五六万六二六二人（中央学園では一八万五四四九人）にものぼる上に、この人数が全国から参加してくること、平成元年度の訓練だけでも百数十種類があること、訓練参加者を送り出す現場の側の稼働調整が難しいこと、期間を限った集中的な訓練であること、訓練を休むことを前提にしていないのでそのための補講の制度はないことが認められるから、被告には、原告による本件訓練の欠席につき、補講等の代替措置を講じることはできなかったし、その義務もなかったものと認められる。したがって、やはり、原告の主張は理由がない。
（三）以上より、本件訓練中に原告が年休を取得することは、被告の事業の正常な運営を妨げる場合に該当するから、原告の年休請求に対する被告による時季変更権の行使は適法であると認めることができる。
３　不当労働行為の成否
原告は、被告による時季変更権の行使は、通信労組に対する差別ないしは通信労組組合員である原告に対する差別に基づく行為（不当労働行為）であるから無効であると主張するので、この点を検討する。
（一）まず、原告は、被告の原告に対する差別行為の例として以下のものを挙げ、被告による時季変更権の行使は原告に対する差別の一環であると主張するのでこれらを検討する。
（１）原告は、被告での任用においては先任権なるものが存在し、勤続年数と学歴により順番に任用されていくべきであるところ、原告と同期の者がほとんど課長等になっているにもかかわらず、原告のみが交換課の工事主任に据え置かれたままであると主張する。
確かに、証拠（甲一九、原告供述）によれば、原告が卒業した私立明星高等学校工業科の卒業生で、原告と同じ昭和三九年に電電公社に雇用された一八名の、平成三年の時点での内訳は、支店長が一名、課長が六名、主査及び係長が五名、主任が二名、子会社出向が一名、退職が二名、不明の者が一名であり、原告の昇進は他の同期入社の者に比べて必ずしも順調ではないことが認められる。しかし、まず、原告が先任権の根拠として挙げる、全電通の「四四中記第四五号団体交渉記録書」中に、先任権の存在を窺わせるような記載はない（乙一七）。また、仮に、原告主張のように必ず勤続年数と学歴によってのみ順番に任用されていかなければならないとすれば、原告が昭和四六年に右一八名のうち昀初に工事主任になったこと（原告供述）自体が説明できないし、原告自身も、法廷において、昭和四六年当時、原告が他の一七名と比べて学歴が高かったわけでも、勤続年数が一番長かったわけでもないのに、なぜ一番昀初に主任になったと思うかと聞かれ、会社側の業務上の判断ではないかと答えていることが認められる。
したがって、被告の任用においては先任権なるものは存在せず、事実、原告と同窓の同期入社の職員の間でも、支店長から原告と同じ主任にとどまる者まで昇進の度合いはまちまちであるのであって、これらの点に鑑みれば、原告が全電通を昭和六二年に脱退して通信労組に加入し、以後、通信労組組合員として活動してきたことを被告が嫌悪したことが、原告の昇進が他の同期入社の者に比べて遅れた決定的原因であると認めるに足りない。
（２）原告は、昭和六二年当時、他の社員が多くの上級の訓練を受けていたにもかかわらず、原告は一般ディジタル基礎班の訓練しか受けさせてもらえず、訓練差別があったと主張する。
しかし、平成元年一一月現在の、交換課の個人別訓練履歴（乙一五、六〇）によれば、原告は、本件訓練を含め五回の訓練を履修済みであり（昭和四九年度に（アナログ）電子交換機技術班訓練、昭和五八年度に技術科ディジタル交換機班（Ｄ７０）訓練、昭和六三年度に保全科Ｄ１０形自動交換機応用班訓練及び実践演習Ａ２班訓練（いずれもアナログ）、平成元年度に本件訓練）、当時の課長代理をはじめとする、原告以外の交換課構成員一七名の訓練受講状況と比較して決して少ないとはいえない（受講回数を単純比較はできないとしても、一度も訓練を受けたことのない者が二名、二回のみの受講が七名いる）。
したがって、原告に対する訓練差別の存在を認めるに足りない。（３）原告は、昭和六三年ころ、夜間宿直者が原告に対し、技術的な応援を求め、あるいは昼間の作業につき聞こうとした際、原告には電話をしてはならない旨が周知されたと主張する。


しかし、そもそも、交換課においては、「休日夜間の異常障害連絡系統図」との連絡網が設置されており、（乙一九、ｆ証言。なお、所長名は「ｈ」となっているが「ｆ」の上に紙を貼ったものであり、ｆ所長が立川ネットワークセンタにいた平成元年当時にも存在したことが認められる。）、自宅にいて勤務時間外である原告に対し、夜間宿直者が電話をする必要性は全く認められないから、昭和六三年ころに原告に電話をかけてはならない旨が周知されたとしても、その事実をもって原告に対する差別ということはできず、これをもって差別であるとする原告の主張は理由がない。
（４）原告は、被告の平成元年二月一日の料金改定に伴う深夜及び早朝作業に際し、他の課からわざわざ要員を配置した上で、原告を右作業から外したが、これは原告が通信労組組合員であるからだと主張する。
確かに、原告が右作業に参加していないことは認められる（甲一八）。しかし、被告は、料金改定作業を毎年実施し、全員参加ではなく順番に担当させており（ｆ証言）、現に、原告も平成元年以外は毎年、料金改定作業に参加していること、交換機のファイルの更新作業や東京の局番四桁化、千葉の局番三桁化等には参加していることが認められる（原告供述）。また、原告は、法廷において、元年の改定作業から原告を外したのは、原告に新しい技術を習得させないためであると述べるが、料金改定作業自体に特殊な技能や技術が必要であると認めるに足りる証拠はない。したがって、結局、原告が平成元年の料金改定作業に参加しなかったことが、被告の原告に対する差別に基づくと認めるに足りない。（５）その他、原告は、原告が通信労組に所属しているが故に、以上のほかにも種々の差別を受けた旨を主張するが、これを認めるに足りる的確な証拠はない。（二）また、原告は、被告が全電通に対しては便宜をはかる一方、通信労組を不当に差別していたと主張し、原告の年休請求に対する時季変更権行使は、通信労組組合員である原告の全労連結成大会への参加を妨害するためのものであると主張するので、これを検討する。
（１）証拠（甲四四の１、２、乙三四ないし四二、ｂ証言）によれば、被告は、以下のとおり、全電通に対する取扱いと通信労組に対する取扱いを異にしていることが認められる。すなわち、まず、団体交渉に関して、地方交渉については、全電通に対してはすべての地方で確立させているのに対し、通信労組に対しては北海道、東京、関東、東海、関西のみで確立させており、支部交渉については、全電通に対してはすべての支部で確立させているのに対し、通信労組に対しては三三支部につき未設置となっており、分会交渉については、全電通に対してはすべての分会で確立させているのに対し、通信労組に対しては一六九分会につき未設置となっており、労働協約及び交渉記録書については、全電通との間では合意事項、経過、継続案件等すべてにつき協約を締結して交渉内容を記録しているのに対し、通信労組との間では団体交渉の方式についての協定を取り交わすだけで、交渉案件を羅列した記録を残すのみであり、団体交渉の内容については、全電通との間では団体交渉の時間に制限を設けず、打合せ時間、交渉場所までの移動時間のいずれも勤務時間として認めるのに対し、通信労組との間では団体交渉の時間を一回一か月二時間に制限し、打合せ時間は勤務時間として認めず、交渉場所までの移動時間は片道のみ勤務時間として認めている。また、組合事務所については、全電通に対してはすべての県に設置しているのに対し、通信労組に対しては二七県につき未設置であり、掲示板については、全電通に対してはすべての県に設置しているのに対し、通信労組に対しては二四県につき未設置である。
その他、通信労組に対する特別の取扱いの存在を窺わせる証拠（甲六九、七五の１、八一）もないではない。
（２）また、確かに、前記一の１ないし２７で認めた経緯からすれば、原告は電電公社に入社した当初から組合活動を活発に行ってきたこと、原告は全電通に加入していたにもかかわらず、全電通の方針に対し、批判的な態度をとり、全電通指導部に対し種々の申し入れをしたり、抗議のビラを配ったりしていたこと、原告は当初から電電公社の民営化に反対していたこと、原告は全電通を脱退して通信労組に加入し、加入後は一〇四有料化反対運動を始めとして、活発な組合活動をしていたこと等が認められる。
（３）しかし、前記（１）及び（２）の事実が認められるとしても、以下の理由により、被告による本件時季変更権の行使それ自体が、原告が所属する通信労組に対する差別意思（全労連結成大会への参加妨害の意図）に基づくものであると認めるに足りない。
まず、全電通の多数派所属の組合員が研修中、組合活動に参加するため年休の請求をした場合には、被告から時季変更権の行使はなされなかったのに対し、全電通の少数派の組合員ないし通信労組の組合員が研修期間中、同様の目的で年休を請求した場合には、事業の正常な運営を妨げるとの口実のもとに時季変更権を行使された前例が存すること、その他年休及びそれ以外の休暇の取得につき、被告が、全電通所属の組合員と通信労組所属の組合員との間で差別的な取扱いをしたことを認めるに足りる証拠はない。


次に、全労連結成大会に参加した通信労組組合員の代議員ないし傍聴者は原告を含め八名であったが、当日、原告以外に、組合休暇や年休がとれなかった者はおらず、全員参加していることが認められる（ｂ証言、原告供述）。この点、原告は、法廷において、昭和六三年の時点で、通信労組の中央執行委員になると同時に、組織担当になり、その後、全労連結成に向けて積極的な組織拡大をはかっていたから、本件訓練参加当時は、一〇四有料化反対運動を推進していたことも併せ考えると、原告は被告にとって嫌悪すべき人物であったと思うと述べ、組織担当である原告を全労連結成大会に参加させないことが、被告の通信労組に対する差別意思を示すと主張するかのようである。しかし、通信労組の平成元年六月二一日付け第一二〇号「通知書」（乙八）によれば、原告は中央執行委員に名を連ねてはいるが、組織担当との記載はなく、組織担当としては別の者二名の名が記載されていることが認められるから、実際に原告が組織拡大活動を行っていたかどうかは別として、被告の側に、原告が通信労組の組織担当であるとの認識があったと認めるには足りない。また、被告に送付された右通知書によれば、通信労組における平成元年六月二一日当時の中央本部役員は、中央執行委員長が一名、中央副執行委員長が四名、書記長及び書記次長が各一名、中央執行委員が原告を含めて一四名の合計二一名であること、交渉委員（全員が中央本部役員と兼務）は中央執行委員長が一名、中央副執行委員長が二名、書記長が一名、各種部長が四名、組織担当が二名の合計一〇名であることがそれぞれ認められるから、被告の認識していた、原告の通信労組における役職ないし地位は、幹部ではない中央執行委員一四名中の一名という程度であったと推認することができる。したがって、被告が、全労連結成大会に参加した通信労組組合員八名のうち、原告のみに時季変更権を行使したことが、通信労組に対する差別意思（全労連結成大会への参加妨害の意図）に基づくものであると認めるに足りない。
さらに、原告は、本件訓練には、当初ａ職員が参加する予定であったのに、原告に変更したこと自体が、通信労組組合員である原告の全労連結成大会への妨害のためであると主張するが、右変更は前記２の（二）の（２）で認めたとおりの経緯によるものであり、その他、右変更がことさら、被告による、原告の全労連結成大会参加に対する妨害の意図で行われたものと認めるに足りる証拠はない。（４）したがって、被告の通信労組に対する取扱いと全電通に対する取扱いとの間に前示のような差異がないとはいえないにしても、原告の年休請求に対する被告の時季変更権の行使それ自体が、被告の通信労組ないしその組合員である原告に対する差別意思に基づくものであると認めるに足りない。
（三）以上より、被告による本件時季変更権の行使が不当労働行為であると認めるに足りない。
４　権利濫用について
しかしながら、以下の理由により、結局、本件譴責処分は無効であると認めることができる。
（一）証拠（甲一〇〇～一〇四、一〇八、一〇九、証人ｉの証言、同ｊの証言、同ｋの証言、ｂ証言）によれば、以下の事実を認めることができる。昭和三七年四月に電電公社に雇用されたｉ（以下「ｉ」という。）は、同年七月中旬ころから三か月間、広尾の東京学園において実施された、Ｃ４１・Ｃ５１クロスバー交換機の保守作業の訓練に参加していたが、右訓練中の同年八月初めころ、登山に行くためと理由を明らかにして、その二、三日前に、担当教官に対し、一日間の年休を請求した。教官からは訓練中なので行かない方がいいのではないかと言われたが、結局、年休を取得した。
昭和三二年四月に電電公社に雇用されたｊ（以下「ｊ」という。）は、昭和五二年一二月ころの、目黒の駒場学園において実施された保全課電子交換機概要班の訓練に参加していたが、同月一三日、年休取得理由は明らかにせず、担当教官に対して、翌一四日に年休を取得したい旨請求した。教官からは、一四日には一時間の中間テストがあるので困ったと言われたが、結局、年休を取得することができた。ｊは、一四日に職場の仲間とゴルフをした。翌一五日、教官に言われて、ｊのみが別室で中間テストを受けた。
昭和四五年四月に電電公社に雇用されたｋ（以下「ｋ」という。）は、昭和六三年四月七日から同月一四日までの間、東京研修センタにおいて実施されたディジタル交換機基礎Ａコース訓練に参加していたが、右訓練中の同月八日、年休取得理由は明らかにせず、担当教官に対して、同月一一日に年休を取得したい旨請求した。その際、年次休暇届を渡されたので、これに記入して担当教官に渡した。ｋは、離婚を予定していた妹の引っ越しを手伝うために年休を請求したのだったが、実際には引っ越しは取り止めになったため、家族で妹の今後について話をするにとどまった。右訓練終了日である同月一四日、ｋは、担当教官から、自局に持ち帰るよう言われて、右年次休暇届（下の欄外に「上記のとおり年次休暇を取得したことを証明します。」との、東京研修センタ局内整備研修科部長名の記載が加わっていた。）を渡されたので、これを持ち帰って所属長に提出した。その後、東京研修センタ所長名の訓練終了通知書が出た。
被告の東渋谷営業所に勤務するｌ（以下「ｌ」という。）は、平成五年一二月七日から同月一〇日までの間、渋谷支店全員を対象として実施された、ＣＵＳＴＯＭ一般実習者研修営業四日コースの訓練に参加したが、右訓練昀終日の同月一〇日、年休を取得してゴルフをした。当初、ｌは、一二月の第二週目の訓練に参加する予定であったが、第一週目の訓練（同月七日から一〇日）に参加予定であった職員から交代してほしいと言われたため、所属課長に対し、既に同月一〇日に年休を請求しているので、交代すれば昀終日の訓練に出席できない旨話したが、それでも交代してほしいと言われたという事情があった。
（二）ところで、被告は、訓練中の年休請求につき、人道上の場合を除き、認めていない旨主張し、ｆ所長の法廷において、一般論として、通常の場合ならともかく、訓練中に年休の請求があった場合は、取得目的を聞いて判断し、人道上ないし一身上の問題の場合のみ認めていると証言する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を禁錮二年に処する。
この裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。
原審及び当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人石井春水、同新井旦幸、同河本仁之作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官尾﨑幸廣作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
当裁判所は、記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも併せて検討し、以下のとおり判断する。
第一　本件事案の概要
各論旨について検討する前に、本件の事実関係を見ると、原判決がその（争点に対する判断）において、第一事実関係の一の１ないし３として記述するところ（ただし、同３の（８）〔原判決書五五頁ないし五六頁〕は除く。）が、ほぼ是認できるが、なお事実関係の概略は、次のとおりである。
千葉県は、Ａ１川下流域の洪水防止を目的とした河川改修事業の一つとして、Ａ１川分水路建設を進め、その分水路の一部の約二五〇〇メートルのトンネル建設を、三つの区間に分けて建設業者に発注し、同中流区間をＢ１建設株式会社が請け負って、トンネル掘削工事を行っており、トンネル上流部の水門建設をＣ１建設株式会社が請け負い、同水門建設工事の一環として、トンネル坑口前には東西約八七メートル、南北約七〇メートルの掘削地が作られていた。千葉県は、右Ａ１川分水路建設工事の監督等の業務を行うため、同県土木部の出先機関として、Ｄ１事務所を設けており、被告人は、平成二年四月からＤ１事務所Ａ１川建設課長の職にあった。トンネル坑口には、従前あったトンネル内のバルクヘッド（隔壁）に代わって、周辺河川からの溢水がトンネル内に流れ込むのを防止する目的で、Ｈ鋼と横矢板を主体にし、前面にジャンボ土嚢を積み上げた構造物（以下、「仮締切」という。）が作られ、被告人はその設計委託や建設施工に関与し、平成三年六月半ばころ完成した仮締切は千葉県に引き渡されて、その管理はＤ１事務所Ａ１川建設課の所管になっていた。平成三年九月一九日は、台風が関東地方に接近し、朝から雨が降り続き、千葉県土木部河川課から水防指令が出され、Ｄ１事務所においても水防パトロールに当たり、被告人も、同日午後同パトロールに出掛け、前記トンネル坑口の水門工事現場付近を見回った。同日午後四時すぎころから特に雨が激しくなり、前記掘削地東側の周辺では河川から水が氾濫し、同東側を流れるＡ２用水路から溢れるなどした水が、周囲の盛土部分の仮設道路を越えて掘削地内に流れ込むようになり、午後四時半ころからはその量が一層多くなり、午後四時五二分ころ、水門工事を行っているＣ１建設の現場作業所のＣ２から、Ｄ１事務所にいた被告人に電話で、「Ａ２用水路側から水が入り、仮設道路を四、五メートルの幅でオーバーフローしてきた。水の勢いが強くて止められそうにありません。」旨の連絡（以下、「Ｃ２からの連絡」という。）があり、被告人は、午後四時五五分ころ、Ｂ１建設の現場作業所にいる現場代理人のＢ２に電話をし、「上流の水門工事現場の方で周りにある土手が崩れて、水門工事現場に水が流れ込んでいる。Ｃ１建設の方が土嚢を積んでせき止めている。」旨伝、え（以下、「被告人のＢ２への一回目の電話」という。）、さらに午後五時ころ、被告人はＢ２に電話をし、「今後はＣ１建設と直接連絡を取り合って欲しい。まだ、大丈夫ですから、切羽の吹き付けをして下さい。」旨伝える（以下、「被告人のＢ２への二回目の電話」という。）などした。同日午後五時一八分ころ、掘削地に貯まった水の水圧で仮締切は決壊し、一挙に大量の水がトンネル内に流れ込んで、その濁流に呑み込まれるなどして、トンネル内にいたＢ１建設の社員及びその下請企業の作業員ら七名が溺れ死んだ、というものである。
第二　控訴趣意第一の法令の解釈、適用の誤りの主張について
一　論旨
原判決は、本件請負契約書一二条二項一号において、監督員は、請負契約の履行に関して、請負人またはその現場代理人に対し指示する権限を有すると定めており、この監督員の権限は発注者側の権限であるとして、発注者側に工事施工に関して一般的な指示監督権限があることを認め、その上で、このように発注者側に一般的な指示監督権限があるときには、工事の施工に関して一定の危険な事態が発生した場合に、その損害発生を防止するために、発注者においても災害を防止すべき義務を負うことがあるとし、同契約書二〇条四項に天災等発生時の工事中止義務が定められているのも、発注者側の工事に対する指示監督権限の行使が義務とされる場合があることを示すものであり、本件の場合のように、仮締切決壊という危険の発生が差し迫り、その結果分水路トンネル坑内で作業に従事している作業員の生命、身体にまで危険が及ぶような状況下においては、発注者側でも、工事の安全施工を目指す立場に基づき適切に指示権限を行使して、工事を中止させ作業員らを緊急退避させるべき注意義務を負担するというべきであり、それは、仮締切の管理責任を負担していたことによっても裏付けられるとして、被告人に、Ｂ１建設に対して作業の中止を指示し、作業員らを緊急退避させるよう指示すべき業務上の注意義務がある、としている。
しかしながら、公共工事においては、地方自治法二三四条の二にあるように、注文者である県の担当監督員は、工事目的物が契約の内容に適合するかどうかを確認し、契約の適正な履行確保のための監督権限を有するが、それは検査の補完的な意味を持つに過ぎず、さらに、その具体的内容は、個々の請負契約書及び土木工事標準仕様書で個別に約定されるところ、本件請負契約約款（本件請負契約書に同じ）一二条二項一号は、監督員の監督を必要最小限度にとどめ、請負者の自主的な工事の施工を確保する趣旨から監督員の権限の範囲を明確にしたものに過ぎず、発注者側に直営工事のような一般的指示監督権限を認めたものではなく、また、同約款二〇条四項は、請負者の帰責事由によらずに工事の施工ができない場合に、損害等の負担を請負者が負うことになるのを避けるため、発注者側の工事中止義務を規定したものであり、しかも、同約款二四条一項、一三条三項、土木工事標準仕様書一一二条一項においては、請負者に専ら災害防止義務があることを定めており、また、仮締切の管理責任の点については、仮締切が仮設工作物のため管理規定等がなく、仮締切は設計された機能を維持していたのであるから、その管理に瑕疵はなかったというべきである。


そうすると、原判決が、被告人には、請負契約上の一般的指示監督権限を有し、かつ仮締切を管理する者として、仮締切決壊の危険が発生した場合は、Ｂ１建設に対しトンネル坑内の作業の中止を指示し、作業員らを緊急退避させるよう指示すべき業務上の注意義務がある、と認めたのは、地方自治法二三四条の二第一項の解釈適用を誤り、本件請負契約約款一二条二項一号、二四条一項、一三条三項、二〇条四項、土木工事標準仕様書一一二条一項の各解釈も誤ったものである。
二　当裁判所の判断
１　原判決の理解について
原判決は、「被告人のＢ２に対する工事施工に関する指示権限の有無について」と題する項において、本件請負契約書一二条二項一号には、監督員は「請負契約の履行に関して乙（請負人）又は乙の現場代理人に対する指示、承諾、又は協議」をする権限を有すると定める規定があり、しかも、右「指示」について、土木工事標準仕様書一〇二条（４）は、「指示とは、監督員が請負者に対し必要な事項（方針・基準・計画等を含む）を示し実施させることをいう。」と規定し、明らかに請負人側に対する拘束力を定めており、監督員の定めは、事務の能率を図るために設けられたに過ぎないので、監督員の権限は発注者側の権限である、としている（原判決書五六頁ないし五九頁）。その上で、原判決は、「右指示（被告人の電話によるＢ２に対する吹き付け・作業継続の指示）を出したことは被告人の有する工事施工に関する指示監督権の行使として」（同七五頁）、「被告人に、Ｂ１建設との間の請負契約に基づいて工事施工に関する指示監督権限があるというべきことは前述（前記同五六頁ないし五九頁を指す）のとおりである」（同八一頁）、「千葉県には工事施工に関し、一般的な指示監督権限があった（契約書一二条二項）号一のであり、」一同八三頁）、「発注者側が本件のように一般的な指示監督権限を有している場合には、」（同八四頁）と判示している。これらの判示は、原判決が、本件請負契約書一二条二項一号を根拠に発注者側に一般的指示監督権限が認められる、としているものと解される。
原判決は、右のように発注者側にその一般的指示監督権限を認めた上で、「前述のとおり、千葉県には工事施工に関し、一般的な指示監督権限があった（契約書一二条二項一号）のであり、しかも従来からこの権限を行使していたことが窺われる。確かに、弁護人の主張するとおり、請負契約の性質上、指示監督権限があるからといって、一般的には、そのことからそれに対応する義務までがあるとはいうことができず、千葉県の負担すべき監督義務は、原則として個々の請負契約において約定される範囲に限定されるということができる。しかしながら、それ以外にはいかなる場合においても工事発注者側が監督義務を負担しないということを意味するわけではなく、発注者側が本件のように一般的な指示監督権限を有している場合には、当該工事が人的にも物的にも安全に施工されるべきことは工事の履行が適切になされるための当然の前提であるから、当該工事に関して一定の危険な事態が発生した場合には、その損害発生を防止するために、工事発注者側においても災害を防止すべき義務を負う場合があるというべきである。（中略）そして、本件の場合のように、仮締切決壊という危険の発生が差し迫り、その結果分水路トンネル坑内で作業に従事している作業員の生命、身体にまで危険が及ぶような状況下においては、たとえ発注者側であっても、工事の安全施工を目指す立場に基づき適切に指示権限を行使して工事を中止させ作業員らを緊急退避させるべき注意義務を負担しているというべきである。そして、このことは、被告人が以下に述べる仮締切の管理責任をも負担していたことによって裏付けられるというべきである。」（原判決書八三頁ないし八六頁）と判示し、さらに、「本件仮締切の管理責任について」と題する項において、「被告人には、仮締切決壊の危険性に注意を払い、分水路トンネル坑内の作業員らの生命、身体の安全を確保し、その危険から防護すべき義務があるというべきであり、」（同八九頁ないし九〇頁）と判示し、結論として、「以上のとおりであり、被告人には、Ｂ１建設に対して請負契約上の指示監督権限を有する者として、かつ仮締切を管理する者として、仮締切の現状に注意を払い、仮締切決壊の危険が発生した場合には、分水路トンネル坑内の作業員らの生命、身体に対する危険を回避するために、当該危険の発生を中流工区の作業を担当するＢ１建設に伝え、Ｂ１建設に対して作業の中止を指示し、作業員らを緊急退避させるよう指示すべき業務上の注意義務があったというべきである。」（同九一頁）と判示する。これらの判示は、要するに、発注者側に一般的指示監督権限があるからといって、それに対応する義務、すなわち災害防止の面でいうならば、災害防止のための指示監督義務が常にあるとはいえないが、しかし一定の危険な事態が発生した場合には、発注者側も災害防止義務を負う場合があるとし、その上で具体的に、本件では、仮締切の決壊によりトンネル内の作業員らの生命等が侵される危険があった場合であり、その仮締切について管理していたのであるから、発注者側としては、災害防止義務の具体的内容として、請負者側に工事を中止させ、作業員らを緊急退避させるよう指示すべき義務があった、としているものと解される。
２　判断
そこで、原判決の認める発注者の一般的指示監督権限及び災害防止に関する義務の存否について、検討する。


（一）　発注者の請負者に対する監督権限については、所論の指摘する地方自治法二三四条の二が存在するが、それは、発注者側の地方公共団体の職員を名宛人として、監督の一般的な目的、指針を示したものに過ぎず、監督権限の具体的内容は、そこからは導かれず、結局個別的な請負契約の内容によって決められるのであり、公共工事に関しては、建設業法に基づいて設置された中央建設業審議会が作成した公共工事標準請負契約約款が存在し、本件千葉県とＢ１建設との請負契約においても採用されている。そこで、本件請負契約の内容をその契約書に即してみると、本件請負契約書一二条二項は、発注者側の監督員の権限として、契約の履行についての請負者に対する指示、承諾又は協議等を定めるものの、同契約書一条二項は、「この約款及び設計図書に特別の定めがある場合を除き、仮設、工法等工事目的物を完成するために必要な一切の手段については、乙（請負者）が定めることができる。」とし、施工方法等の請負者による自主選択を明らかにしており、これは、工法選択の自由のみならず責任施工をも定めたものと解されるのであり、しかも、監督員の権限を定めた右一二条二項も、「設計図書で定めるところにより」としているのであるから、同条項は、監督員の権限として、あらかじめ設計図書で定められているところ以外にも及ぶ一般的、包括的な、請負者の自主施工までも侵すような権限を認めているものではないといえる。しかし一方、同条項に定める監督員の権限は、基本的な契約の履行に関する指示や、設計図書に基づく工事の施工のための詳細図等の作成及び交付、設計図書に基づく工程の管理、立会など、広範にわたっており、さらに同契約書一四条は、発注者側の措置要求について、「工事の施工又は管理につき著しく不適当と認められるものがあるときは、乙（請負者）に対して、その理由を明示し、必要な措置をとるべきことを求めることができる。」と定め、同契約書二四条一項は、請負者が災害防止等のため臨機の措置をとる際の監督員からの意見聴取を定め、同三項は、監督員自身に災害防止その他工事施工上のための臨機の措置要求権限を認めている。さらには、同契約書三条によれば、発注者には、請負者間の関連工事の調整権限をも認めている。こうしてみると、本件請負契約書において認められている、監督員を介するなどして行われる発注者の請負者に対する監督権限は、対象が広範囲にわたり、工事施工のためばかりでなく、安全確保や災害防止のための権限も含まれているのであり、本請負契約においては、発注者に対象が広範囲にわたる監督権限が認められているといえる（もっとも、その権限の発動としての具体的行為は、さまざまの形態があるといえる。）。原判決が前記のごとく発注者に一般的指示監督権限が認められているとしたのも、右と同趣旨の権限が認められていることを示しているものと解されるのであって、その根拠を本件請負契約書一二条二項一号にのみ求めた点において適切さを欠くものの、結論において誤りはないといえる。
（二）　次に、発注者に右のような広範囲にわたる監督権限が認められるとき、本件で問題となっている安全確保や災害防止の面に関して、発注者がいかなる立場に立ち、責任を負うことがあるのか検討する。


発注者に広範囲にわたる監督権限が認められるとしても、本件請負契約書一条二項は工法等の工事施工の方法の選択権が請負者にあることを定めて、請負者の自主施工の基本を明らかにしており、それは、工事施工の手段・方法の選択が請負者に委ねられるとともに、工事施工の責任が請負者にあることを意味するのであり、本件請負契約の対象である工事目的物及び契約の実態からしても、右の請負契約の基本が変わっているとは認められない。そうすると、本件請負契約においては、工事施工上の安全確保や災害防止に関しては、請負者が第一次的に直接の責任を負うといえるのであり、発注者は、右の広範囲にわたる監督権限が認められているので、請負者自身が行う対策や措置の不備・不足を是正させるため監督すべき二次的責任があるというべきである。しかし、発注者は、工事施工上の安全確保や災害防止に関して、直接責任を負うことなく、常に二次的な監督責任しか負わないとはいえない。例えば、民法七一六条は、発注者の注文、指図に過失があるときは賠償責任がある旨定め、発注者も事故防止に責任を負う場合があることを認めており、本件請負契約書も、二五条は一般的損害について、「工事目的物の引き渡し前に、工事目的物又は工事材料について生じた損害その他工事の施工に関して生じた損害については、乙（請負者）がその費用を負担する。ただし、その損害のうち甲の責めに帰すべき事由により生じたものについては、甲（発注者）が負担する。」と定め、二六条は第三者に及ぼした損害について、「一項　工事の施工に伴い通常避けることができない騒音、振動、地盤沈下、地下水の断絶等の理由により第三者に損害を生じたときは、甲がその損害を補償しなければならない。二項　前項に定めるもののほか、工事の施工について第三者に損害を及ぼしたときは、乙がその損害を補償しなければならない。ただし、その損害のうち甲の責に帰すべき理由により生じたものについては、甲がこれを負担する。」と定めており、事故や災害について発注者に責任がある場合を予定し、言い換えれば、発注者に安全確保や災害防止の直接的義務がある場合を認めているのである。この点、原判決も、一定の危険な事態が発生した場合は、発注者も災害防止義務を負うとするのである。<要旨>そこでさらに、発注者に直接的な安全確保や災害防止の義務が認められる場合について考察すると、発注者</要旨>が自ら工事施工のための場所、施設、機械器具等を提供しているときは、その設置・管理に当たって、工事施工上の安全の確保に配慮すべき義務を負うものと解せられる。もっとも、発注者が工事施工のための場所、施設、機械器具等を提供したときでも、その管理については請負者に委ねられ、請負者が直接管理している場合も多いと考えられるが、そのような場合は、その管理に関係する右の安全配慮義務は、請負者が優先して負うものといえる。しかし、そのような請負者が直接管理している場合は別として、発注者が設置しあるいは管理支配している場合には、その設置あるいは管理支配に伴う右の安全配慮義務は、発注者において負うべきものといえる。そして、このように発注者において安全配慮義務を負う場合、その具体的内容は、発注者の設置・管理支配する対象及び予測される危険など、当該安全配慮義務が問題となる具体的状況によって決まるといえる。そこで、本件請負契約の状況をみると、仮締切は、トンネル内での工事の施工の安全確保や災害防止のため発注者において設置し、管理支配も、トンネル内で工事を行う請負者に委ねられることはなく、発注者において行っていたと認められるのである。そうすると、発注者が、仮締切の設置・管理に当たって、工事施工上の安全確保に配慮すべき義務を有し、具体的状況として仮締切の決壊の危険があったのであるから、その決壊による大量の水の流入による溺死等の危険から免れさせるため、トンネル内で作業をする作業員らを緊急退避させる措置をとるべき義務（以下、「緊急退避措置義務」という。）が、発注者にあったものと認められる。そして、発注者である千葉県側において実際に仮締切の設置及び管理支配を担当していたのは被告人であるから、右の緊急退避措置義務は、被告人が負うものといえる。なお、この義務の履行方法は、個々の具体的状況によって異なるというべきで、請負者の現場管理人に退避措置をとるよう連絡・指示する、あるいは現場の作業員に直接退避するよう連絡・指示するなどが考えられる。したがって、原判決が被告人について緊急退避の指示義務を認めた結論は是認でき、原判決に所論がいう判決に影響を及ぼすことの明らかな法令の解釈、適用の誤りはないといえる。
第二　控訴趣意第二の事実誤認の主張について
一　結果発生の予見可能性に関して事実誤認をいう点
１　所論は、原判決が、Ｃ１建設のＣ２から、午後四時五二分ころ、仮設道路を越えて水が入ってきた旨通報があった時点において、仮締切前面の掘削地が満水となり、その水圧によって仮締切が決壊することは、被告人において予見可能であった、と認定している点について、被告人にとって、掘削地が満水となる、すなわち掘削地内の水位がＹＰ＋八・〇〇メートルに達するということは、当日の状況及び過去の事例などからしても予見不可能であり、また被告人は、水位がＹＰ＋八・〇〇メートルを超えても、仮締切が決壊することはないと考えていたので、仮締切の決壊を予見することは不可能であったから、これらについて予見可能性を認めた原判決には事実誤認がある旨、主張する。


２　原判決は、その「予見可能性の存在について」と題する項（原判決書九一頁ないし一〇一頁）において、「本件において、被告人に過失があったというためには、さらに仮設道路を越えた水で仮締切が決壊し、作業員の生命、身体に対する危険が発生することを被告人が認識できたこと、つまり予見可能性があったことが必要である。」（同九二頁）とした上、この点について検討するとして、「台風の影響による大雨で、Ａ２用水路が増水し、仮設道路を越えて水が間断無く、しかも流入する幅を徐々に広げながら掘削地内に流入していたのであり、しかもなお激しく降り続く雨のため、今後ますます水が流入することが予想されたのであるから、右掘削地内が満水となるのはたやすいことであり、被告人においても、右差し迫った状況を十分認識していたということができる。」（同九六頁ないし九七頁）とし、また、「仮締切の耐用水位（強度）も同様にＹＰ＋八・〇〇メートルとして設計され（中略）、被告人においては、本件仮締切の耐用水位を十分に知悉していたものと認められる（中略）。したがって、被告人にとっては、（中略）掘削地内の水位が仮締切の強度限界であるＹＰ＋八・〇〇メートルまで到達することはもはや時間の問題であることを予測するのは極めて容易であったというべきである。」（同九七頁ないし九九頁）とし、さらに、「なお、仮締切の設計水位（耐用水位、強度）がＹＰ＋八・〇〇メートルであったという点に関して、被告人は、仮締切の設計水位、つまり強度として提示したわけではない旨供述する。しかしながら、（中略）強度の問題ではなく、単に水位の設定としての数値を提示したというのはいかにも不自然であり、（中略）したがって、本件仮締切の強度は被告人がＤ２との打ち合わせの場においてＹＰ＋八・〇〇メートルと決定したことは明らかである。」（同九九頁ないし一〇一頁）と判示する。すなわち、原判決は、流れ込む水によって掘削地内が満水となることを被告人は認識でき、一方で、仮締切の設計水位がＹＰ十八・〇〇メートルで、その設計水位が耐用水位、すなわち強度の限界であることを、被告人は知っていたのであるから、掘削地内が満水となり、ＹＰ＋八・〇〇メートルの水位まで達し、やがて仮締切が決壊するだろうということは、被告人に予測できたとして、仮締切の決壊によるトンネル内の作業員らの生命、身体の危険に対する予見可能性を肯定するものと解される。
３　本件における致死の結果発生の予見可能性の問題について考えると、トンネル内の作業員らを仮締切の決壊による生命等の危険から免れさせるため、緊急退避措置義務が認められるとしても、それが本件業務上過失致死罪における注意義務として認められるには、仮締切の決壊による作業員らの死亡という結果の発生の予見可能性が、存在することが必要であるところ、本件では、仮締切が一旦決壊すれば、せき止めていた大量の水が一気にトンネル内に流れ込み、中で作業をする作業員らが、生命、身体の危険にさらされ死亡する可能性が非常に高いことは、何人にも容易に予見できたといえるので、結局、作業員らの死亡という結果発生の予見可能性の問題は、仮締切の決壊の予見可能性の問題に帰着するといえる。４　そこで、仮締切の決壊の予見可能性の有無について検討すると、本件における緊急退避措置義務は、一旦決壊すれば死者が出る確率が高い仮締切の決壊の危険性から、トンネル内の作業員らの生命を守るためのものであるから、その前提となる予見可能性において予見すべき対象である仮締切の決壊の可能性は、必ずしも高度のものが要求されないといえる。そして、掘削地内に流れ込む水の状況に関しては、原判決が判示するとおり、当日の雨の状況及び周辺の河川の増水や周辺地の冠水の状況等から、Ａ２用水路から溢れた水が掘削地に流れ込むであろうし、その流れ込む水の量はますます増えるであろうことは容易に予測でき、Ｃ１建設のＣ２から現に水が流れ込んでいる旨知らされた後は、それがより確実に予測できたといえるのである。掘削地に貯まる水の状況に関しては、掘削地は、東西約八七メートル、南北約七〇メートルで、周囲が底面から五メートル以上の盛土で囲まれた池のようになっており、流れ込んだ水は、流れ出すところがなく貯まる一方であることは明らかであり、水が流れ込んでその量が増えれば、貯まった水の水位がますます上がり、仮締切及び堤防の役割を果たす周囲の仮設道路と同じ程度の高さ（最低でもＹＰ＋八・〇〇メートル）に達することは、十分予測できたといえる。次に仮締切の強度の点に関しては、原判決も判示するとおり、仮締切はＹＰ＋八・〇〇メートルの水位を想定して設計され、それは高さのみならず強度の点においても、ＹＰ＋八・〇〇メートルの水位までは耐え得るとの計算であったのであるから、水位がＹＰ＋八・〇〇メートルに達すれば、それは仮締切の強度の限界に近いものであると予測できたといえる。のみならず、耐用水位すなわち強度が、ＹＰ＋八・〇〇メートルを想定して計画されたものの、実際の仮締切の設計、製作の段階において、構造・材質・施工の諸点で想定される水位の水圧に耐え得る強度を持つかどうか、綿密に計算され十分に考慮を巡らされることがなく、したがって想定した水位に対しても強度の点で不確実さがあり、仮締切のＹＰ＋八・〇〇メートルの耐用水位については確実性があるものではなく、被告人自身も、仮締切の設計段階及びその施工工事の途中において関与することによって、右の仮締切の強度の状況について、十分に認識できる立場にあったといえるのである。そうすると、掘削地内に流れ込む水が、やがてＹＰ＋八・〇〇メートルの水位を超えるまでに達し、仮締切がその水圧に耐えきれなくなって決壊する可能性があることは、被告人に予見できたものと認められる（なお、所論は、実際にはＹＰ＋八・〇〇メートルの水位を超えた時点で仮締切が決壊したことをいうが、事前の予見可能性の問題であるから、事後に生じた現実との間の相異があっても差し支えなく、しかも仮締切は、その構造・材質等から前記のごとく想定されたＹＰ＋八・〇〇メートルの耐用水位をもつか不確実なところがあり、最終的には右水位を越えた時点で決壊したものの、実際にはそれ以前から破壊現象が進行していた可能性があったことからすれば、仮締切の実際の決壊状況によって、事前の決壊の予見可能性が否定されることはないといえる。）。
二　被告人のＢ２への二回目の電話の内容に関して事実誤認をいう点１　所論は、原判決が、右電話の内容として、「今後はＣ１建設と直接連絡を取り合ってほしい。私もＣ１建設の方にその旨連絡しておきます。まだ大丈夫ですから、切羽の吹き付けをして下さい。」旨認定したことについて、（１）被告人は、Ｂ２に「まだ大丈夫ですから」ということは言っていない、（２）被告人の言った右「吹き付け」は、原判決がいうように、作業中断に伴う作業工程外の特別の吹き付けを意味するものではなく、通常工程上の吹き付けを意味するに過ぎないと解すべきである、という。


２　そこで、改めて本件公訴事実の内容を考察すると、公訴事実においては、「右仮設道路を越流してきた濁流が、同仮締切前面の掘削地に貯溜すると、その水圧により、同仮締切が決壊して多量の濁流が同分水路トンネル内に流れ込み、右作業員の生命に危険が及ぶことを予見し、直ちに、右Ｂ１建設株式会社に対し、その作業員を分水路トンネル内の工事現場から緊急退避させるよう指示すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り、」とあるのであって、本件で過失とされているのは、緊急退避させる義務を怠ったということであり、基本的には退避させなかった不作為が過失とされていると解される。そして、その不作為としての過失は、右緊急退避させる義務が発生すると同時（具体的にはＣ２からの連絡があった時点）に始まり、仮締切の決壊による危険を避けるのに間に合うように退避をさせないまま継続して、作業員らの死亡という結果をもたらした、とされていると解される。なるほど、本件公訴事実では、「午後四時五五分ころＢ１建設株式会社現場代理人Ｂ２に電話をした際、仮設道路から越水した事実を伝えたのみで緊急退避の指示をしなかった」こと、及び「午後五時ころ同様Ｂ２に電話をした際、トンネル掘削現場の切羽にコンクリートの吹き付けをするよう指示して、作業員に同分水路トンネル内の作業を継続させた」ことが、挙げられているが、これらは、右の不作為としての過失を犯すについての事情を示しているに過ぎず、それ自体が過失行為を構成するというものではないと解される。
なお敷衍すると、緊急退避させる義務の内容としては、退避させなければならないという内容と、退避を妨げることをしてはならないという内容も含まれていると解することは可能であり、被告人のＢ２への二回目の電話で吹き付けを指示したことは、単に退避させなかったというだけでなく、右後者の退避を妨げたという内容も含むものと、一応解釈することもでき、原判決も、その判文全体からすると、右吹き付けの指示について、退避させないという不作為の面のみならず、吹き付けの作業を継統させて退避を妨げあるいは殊更遅らせたという作為の面をも、過失ととらえていると解されるのである。そこで、右二回目の電話での吹き付けの指示に、退避をさせないという以外に、退避を妨げあるいは殊更遅らせたという、積極的に緊急退避させる義務に違反したような内容が認められるかであるが、右吹き付けの指示が退避を妨げあるいは殊更遅らせたと考えられる場合としては、通常の作業終了時刻とともに作業員らがトンネル内から引き上げる予定であったのに、吹き付けの指示によりそれが妨げられたという場合と、Ｂ２の直前の引き上げ指示により作業員らはトンネル内から引き上げて、本件災害に遭うのを免れることができたのに、吹き付けの指示によりＢ２の指示が取り消されて退避が妨げられたという場合が考えられる（原判決は、Ｂ２の引き上げ指示が、被告人の電話により取り消されることなく伝えられておれば、作業員らは本件災害に遭わなかったとしていることからすると、後者の場合を指していると解される。）。しかしながら、仮締切の決壊が昼番の作業終了時刻の前後ころに起きたことは認められるものの、その終了時刻自体が必ずしも常に一定していたわけではないので、被告人の吹き付け指示がなければ、作業員らが通常通り作業を終えて引き上げ、本件災害に遭わなかつたとまで認めるに足る証明はなく、また、Ｂ２の引き上げ指示も、仮締切決壊の可能性を認識した上での寸刻を争う緊急退避の指示ではなかったので、たとえそれが取り消されることなく伝えられていたとしても、作業員らが直ちに引き上げ、本件災害に遭わなかったとまで認めることはできず、被告人自身も、右作業終了時刻について明確な認識がなく、また、Ｂ２の右指示の存在を知らないので、自己の指示がそれを取り消すものであるとの認識もなかったのであるから、被告人の吹き付け指示が、退避を妨げあるいは殊更遅らせて、作業員らが本件災害に遭遇するについてより危険な状況をもたらしたとは認めることができず、結局、被告人の吹き付けの指示は、退避させないという不作為としての前記義務違反を構成するにとどまるものといえる。
さらに付言すると、原判決は、公訴事実にある午後四時五五分ころのＢ２への一回目の電話において、Ｂ２に退避指示をしなかった行為は、その後Ｂ２自身によって、トンネル内での作業を中止し引き上げるようにとの指示がなされたことによって、本件作業員らの死亡の結果との因果関係が否定されるとして、過失行為とは認められないとの判断を示している。しかし、本件での過失は、前記のとおり、緊急退避させる義務の発生と同時に始まっている退避をさせなかったという不作為にあるのであり、もし被告人による退避の指示が、右Ｂ２の指示より以前になされておれば、作業員らの死亡という結果は避けられ、また、右Ｂ２の指示も実際には伝えられず、作業員らはトンネル内に留まっていたので、依然緊急退避させる義務は存続したというべきであるから、Ｂ２の引き上げ指示以前の被告人の退避させなかったという不作為による過失と、作業員らの死亡の結果とは因果関係があるといえるし、Ｂ２への二回目の電話の際退避指示をしなかったというのも、緊急退避させる義務違反の過失がなお継統したというに過ぎず、その時点で新たな過失行為があったことを意味するものではないことは、前記のとおりである。したがって、原判決が、一回目の電話の際退避指示をしなかったことの過失行為性を否定し、二回目の電話での吹き付け指示以降のみが過失行為に当たると判断しているのは（原判決が判断するがごとく、一回目の電話で退避指示をしなかったことが、因果関係の否定によりその過失行為性が否定されるとするならば、それ以前の退避指示をしなかったという不作為も、同様過失行為性が否定されることになり、二回目の電話で退避指示をしなかったことにより、改めて過失が犯されたということにならざるを得ない。）、事実誤認というほかない。しかし、それは過失の一部を否定したにとどまるから、直ちに判決に影響を及ぼすものではないといえる。３　右のとおり、被告人の過失は、緊急退避をさせなかった不作為にあるとすると、Ｂ２への二回目の電話の内容に関して所論が前記のごとく事実誤認を主張する、「大丈夫」との発言があったか否か、吹き付け指示の内容は何か、さらに、後記のとおり所論が事実誤認を主張する、右吹き付け指示と作業員らの死亡の結果との因果関係の有無は、被告人が緊急退避をさせる措置をとらなかったことが明らかな本件においては、過失の成否に関係のない事柄といわねばならない。ただ、原審以来争点の一つとされ、犯情に関係するとも考えられるので、所論に即して検討しておく。
（一）　「大丈夫」との発言の有無について


「大丈夫」との発言については、原判決が説示するとおり（原判決書六〇頁ないし六二頁）、Ｂ２の証言するところが信用できるといえる。所論は、Ｂ２が自らの責任を回避するため被告人に不利な証言をしていると考えられる旨いうが、Ｂ２が引き上げの指示を出した直後に、被告人の二回目の「吹き付け云々」の内容を含む電話があったことから、それだけ印象に残り、しかも、本件発生直後からＢ２は一貫して同趣旨の供述をしていることからして、Ｂ２があえて内容を偽って供述しているとは考えられない。右発言を否定する被告人の供述は、Ｂ２との問答を明確に記憶していたものか疑問があり、また、被告人の電話を聞いていたというＤ１事務所のＤ３の証言についても、必ずしも明確に聞いていたわけではなく、短い発言のため聞き逃したり記憶に残っていないということも考えられ、いずれもＢ２の証言より信用性が低いといえるのであり、当審での事実調べの結果によっても、Ｂ２の右証言の信用性は肯定できる。
（二）　「吹き付け」の内容について
ここで改めて、被告人の発言にある「吹き付け」の内容を特定することの意味について触れると、前記のとおり、本件で過失とされているのは、緊急退避させるべき注意義務に違反して退避をさせなかったということであるから、右の吹き付けがたとえ作業工程上の通常の吹き付けであったとしても、それが緊急退避の指示を含むものでないことは明らかであって、右注意義務を果たしたことにならないので、過失を否定することはできない。そうすると、右吹き付けの内容を詮議することは、被告人の過失の成否に関係ないことであるといわねばならない。ただ、念のため検討しておくと、被告人が、Ｂ２に対して「吹き付けをして下さい。」との発言をしていることは明らかであるが、その吹き付けの内容について原審以来争いがあるところ、右発言を聞いたＢ２は、作業工程上の通常の吹き付けではなく、作業工程外の特別の吹き付けと理解し、その理解に従った行動に出ていることは明らかである。そこで、被告人自身の認識として、いかなる意味で右の発言をしたかということが問題となるが、この点は、原判決が説示するとおり（原判決書六二頁ないし六六頁）、右発言が出てきた経過からすると、被告人自身としても、作業工程上の通常の吹き付けではなく、作業工程外の特別の吹き付けを意識していたものと解せられる。
所論は、特別の吹き付けとＢ２に伝えられたとしても、それが最終的に切羽で作業していた作業員らに伝えられたか疑問であるというので、この点は次の三において検討する。
三　Ｂ２への二回目の電話での吹き付け指示と本件結果との因果関係に関して事
実誤認をいう点
１　所論は、たとえ被告人のＢ２に対する二回目の電話で吹き付けの指示がなされたとしても、それは、その場に居合わせたＢ３、そしてトンネル内の作業員らに連絡に行ったというＢ４に伝えられていないし、さらにトンネル内の作業員らに伝えられていないから、被告人の二回目の電話での吹き付けの指示が、トンネル内の作業員らの避難に影響を与え、その死をもたらしたという因果関係はない旨主張する。
しかし、前記のとおり、本件での過失は、トンネル内の作業員らを緊急退避させるべき義務の履行を怠り、避難が間に合うように退避させなかった不作為にあり、二回目の電話での吹き付けの指示が、トンネル内の作業員らの避難を妨げあるいは殊更遅らせたということにあるのではないから、右吹き付けの指示が、所論がいうように、作業員らの避難に影響を与えたか否か、その死をもたらすについて因果関係があるかどうかは、本件業務上過失致死罪の成否に関係がないといえる。ただ、右吹き付け指示がトンネル内の作業員らに伝えられたか否かは、原審で争点となり、原判決でも判断が示されているので、検討しておく。２　所論は、被告人の吹き付けの指示は、Ｂ２が受けたが、同人からＢ３に対して伝えられていない旨、さらに、Ｂ３からＢ４に伝えられていない旨いうが、Ｂ２のＢ３、さらにＢ３からＢ４への伝達については、原判決が説示するところが是認でき、当審での事実調べの結果によってもそれは変わりがない。特に、Ｂ３からＢ４への伝達については、もしＢ４に吹き付けの指示が伝わっていないとしたら、その後Ｂ４の後を追うようにトンネル内に入って行ったＢ３は、中間立坑付近で留まるようなことをせず、Ｂ２の引き上げの指示を撤回するため、Ｂ４の後を追って迅速に切羽方向へ向かう行動をとったものと考えられるのに、そのような行動に出なかったことは、Ｂ３がＢ４に吹き付けの指示が伝わっていると考えた証拠といえる。なお、Ｂ３から「切羽の吹き付けをして上がってくるように」と言われた吹き付けの意味を、Ｂ４が特別の吹き付けと理解したかどうかを明らかにすることは、必ずしも必要ではなく、Ｂ４からさらに吹き付けの指示を伝えられたトンネル内の作業員らが、その吹き付けの内容をどのように理解したかこそ、重要といえる。Ｂ４からトンネル内にいた作業員らに吹き付けをするようにと伝えられたことは、Ｂ４がトンネル内の切羽等で作業していたと思われる作業員らと、ロコに乗って中間立坑まで戻って来た事実から裏付けられるといえる。すなわち、Ｂ３から言われた吹き付けをするようにとの指示を伝えに行ったＢ４は、それを伝えたからこそ戻って来たものと考えられ、吹き付けを行うに必要な機械を取りに来た作業員らとともに戻って来て、再度緊急に引き上げるようにとの指示を受けて、切羽方向に引き返して行ったものと推測されるのである。こうして、Ｂ４から吹き付けをするようにとの指示が、トンネル内で作業をしていた作業員らに伝えられたと認められるが、その吹き付けをするようにとの指示を受けた作業員らは、作業工程上の通常の吹き付けば既に終わっているのに、ことさら吹き付けをするようにと指示してきたことから、それは特別の吹き付けをする趣旨と理解したとみるのが自然である。そうすると、被告人のＢ２に対する吹き付けの指示は、Ｂ３及びＢ４を介して、最終的にトンネル内の作業員らに、特別の吹き付けをするようにとの意味で伝えられたものと認められる。
以上のとおりで、事実誤認をいう論旨は理由がない。
第三　控訴趣意第三の量刑不当の主張について


一　所論は、仮に被告人に過失が認められるとしても、（１）掘削地が満水になる可能性及び仮締切の決壊の可能性を予見することは困難であり、結果発生の予見可能性の程度は低く、被告人の過失が重大であるとはいえず、（２）Ｂ２に対する二回目の電話での吹き付けの指示も原判決のいうような作業継続の指示に当たるものではなく、（３）原判決が安全確保に十分な関心を払っていなかった一つの例として指摘する、仮設道路のかさ上げは容易にできることではなく、それを被告人の不利な情状として考慮することは酷であり、（４）Ｂ１建設のＢ２の責任と比較したとき、被告人に対する原判決の量刑は余りに重すぎ、その他本件事故の被害者らの遺族の被害感情、これまでの被告人の生活態度などを考慮すれば、原判決の禁錮一年六月の実刑は不当に重すぎる、というのである。
二　そこで検討するに、本件の結果が、七名もの貴重な人命が失われるという重大なものであることはいうまでもないが、本件での被告人の責任の程度を量るのに重要な、過失の内容及び程度について以下に考察する。原判決は、量刑の理由において、被告人の過失の内容として、「漫然と作業継続という不適切極まりない指示を出すなどした」（原判決書一〇九頁）と判示し、被告人のＢ２への二回目の電話における吹き付けの指示が重大な過失行為に当たると評価しているのであるが、右吹き付けの指示が、単に緊急退避の措置をとらなかったという以上に、退避を妨げあるいは殊更遅らせた危険な行為とまでは、認めることができないことは、前記のとおりであり、本件における被告人の過失は、緊急退避させる措置をとらなかつたという不作為にとどまり、いまだ危険で重大な内容の過失とまでいえない。
次に、過失の程度をみると、本件で問われている過失は、仮締切の決壊の危険を予見せず、トンネル内の作業員らを緊急退避させる措置をとらなかったという不作為にあるが、退避させる措置をとらなかったのは、ひとえに仮締切の決壊の可能性を予見すべきなのにそれを予見しなかったことにあり、仮締切の決壊の予見可能性の程度が、過失の程度を左右するといえる。そこで、この点を検討すると、原判決は、「右連絡（Ｃ２からの連絡）を受けたころには従前にも増して降雨が激しかったのであるから、現場の状況、すなわち、ＹＰ＋八・〇〇メートルを超す仮設道路の周囲には一面水が満ち、その水が水門工事現場に流れ込んでいるという状況からすれば、このまま推移すればすぐに仮締切前の掘削地が満杯になることは容易に予想できたというべきである。」（同一〇七頁ないし一〇八頁）と判示する。本件で要求されている注意義務は、作業員らを緊急退避させることであり、仮締切が一旦決壊すれば、トンネル内の作業員らの生命が危機に瀕することは必至であるから、右緊急退避させる義務の前提として要求される仮締切決壊の可能性の予見の程度は、必ずしも高度のものが要求されるとはいえず、前記のとおり、Ｃ２からの連絡の時点で掘削地への水の流入の事実を知ったのであるから、仮締切決壊の可能性を予見でき、緊急退避の措置をとるべきであったといえる。しかし、仮締切は、Ｃ２からの連絡の後三〇分弱にして決壊しているのであって、仮締切決壊の可能性を予見できたとしても、このように三〇分弱のわずかな時間内に、掘削地内の水位が早い速度で上がり仮締切が決壊すること、言い換えれば、仮締切の決壊の可能性がごく切迫したものであったことまで予見することは、容易でなかったと認められるのであり、原判決がいうように「すぐに掘削地が満杯となることは容易に予想できた」とはいえない。したがって、仮締切の決壊の予見可能性の程度が高かったにもかかわらず、それを看過した過失の程度の重いものとまでは認めることができない。
さらに、原判決は、被告人が当時仮締切の強度を忘れていたことに関連して、「被告人が平素から仮締切の状況、あるいはその安全性について十分注意を払ってさえいれば、仮締切の強度（自らが設定したもの）を忘れるなどおよそ考えられないことである。」（同一〇九頁）、あるいは「被告人が、水門工事現場及び仮締切の安全性の確保に対しこれまで必ずしも十分な関心と注意を払ってきたとはいえない」（同一一一頁）と判示するが、むしろ本件は、台風襲来による非日常的な緊急事態下でのとっさの判断が求められた事案であって、日常の態度とは必ずしも結びつくものではない上、被告人が普段から仮締切による安全性の確保について関心が不足していたとまでは認められない。
以上のとおり、本件の結果が重大であるものの、被告人の過失の内容及び程度がいまだ強い非難に値する重大なものとはいえず、死亡した被害者らの各遺族に対しては既に雇用会社等から補償がなされていることなどを考慮すると、原判決の実刑に処した量刑は重すぎて不当であるといわざるを得ない。量刑不当の論旨は理由がある。
第四　結論と自判
控訴趣意中量刑不当の論旨は理由があるので、刑事訴訟法三九七条一項、三八一条により原判決を破棄し、同法四〇〇条ただし書により更に判決することとする。原判決の（証拠の標目）列挙の各証拠により、（罪となるべき事実）として、次のとおり認定する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「特許庁が昭和六〇年審判第九六九六号事件について平成元年三月三〇日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和五一年一〇月二日、名称を「塩化ビニルの水性懸濁重合法」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願（昭和五一年特許願第一一七九三三号）をしたところ、昭和六〇年二月二七日拒絶査定を受けたので、同年五月一七日審判を請求し、昭和六〇年審判第九六九六号事件として審理され、昭和六一年五月一三日出願公告（昭和六一年特許出願公告第一八五六二号）されたが、特許異議の申立てがあり、平成元年三月三〇日特許異議の申立ては理由があるとの決定とともに「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決がなされ、その謄本は同年五月一五日原告に送達された。
二　本願発明の要旨
ゼラチン、メチルセルロース、ヒドロキシプロビルメチルセルロース及びＪＩＳＫ－六七二六の方法に準じて求めた平均重合度及び鹸化度がそれぞれ一〇〇〇～二六〇〇、七〇～九〇モル％である水溶性ポリビニルアルコールから選ばれた水溶性の重合用分散剤と共に、重合用助剤として重合度一〇〇～四〇〇かつ鹸化度二五～五五モル％であり、水に不溶かつケトン溶媒に可溶であるポリビニルアルコールを、該重合用分散剤に対し〇・一～一〇重量倍使用することを特徴とする塩化ビニ
ルの水性懸濁重合法
三　審決の理由の要点
１　本願発明の要旨は、前項記載のとおりである。
２　本件出願日前の出願（優先権主張西暦一九七六年二月一七日出願　イタリー国）であって、本件出願後に出願公開された昭和五二年特許願第一五〇七五号（昭和五二年特許出願公開第一一五八九〇号公報）の願書に最初に添付した明細書（以下「先願明細書」という。）には、次のような記載がなされている。また、先願の優先権主張の基礎となったイタリー国の出願明細書にも同様の記載がなされていると認められる。
「塩化ビニル単量体を単独または他の共重合性単量体との混合物の形態で懸濁重合させるに当り、部分加水分解して鹸化価を三〇〇～五〇〇とした平均分子量一〇、〇〇〇～三〇、〇〇〇ポリ酢酸ビニルの存在下に重合反応を行うことを特徴とするポリ塩化ビニルの懸濁重合法。」（特許請求の範囲第１項）「部分加水分解したポリ酢酸ビニルを他の既知の沈殿防止剤と併用する特許請求の範囲１、２、３または４記載の重合法。」（特許請求の範囲第４項）「他の沈殿防止剤として完全に水溶性のポリビニルアルコールを使用する特許請求の範囲４記載の重合法。」（特許請求の範囲第５項）「他の沈殿防止剤として水溶性変性セルロース、例えばメチルセルロースまたはメチルヒドロキシセルロースを使用する特許請求の範囲４記載の重合法。」（特許請求の範囲第６項）
「部分加水分解したポリ酢酸ビニルを使用することにより次の利点がある・・（中略）（ロ）　最終ストリッピング工程において重合体中に保持されている残留単量体を重合体からほとんど完全に除去できるような多孔度が得られる。これは、塩化ビニル単量体が人間の健康に危険であることが明らかにされているのであるから、極めて重要である。」（第二頁右下欄第一〇行ないし第三頁左上欄第一行）「本発明の目的に適当な変性ポリ酢酸ビニルは部分加水分解法により平均分子量一〇、〇〇〇～三〇、〇〇〇のポリ酢酸ビニルから得ることができる。」（第三頁左上欄第七行ないし第九行）
「反応は例えばメチルアルコール、エチルアルコール、アセトン、酢酸メチル、酢酸エチルまたはこれらの混合物のような適当な溶媒に溶解した溶液中で行われ、生成した変性ポリ酢酸ビニルは部分加水分解処理の終りに揮発性成分を凝固または蒸発させる適当な方法により既知方法で溶媒から分離することができ、あるいは上記反応溶媒に溶解した状態または水乳濁液もしくは水懸濁液として使用することができる。」（第三頁左上欄第一四行ないし右上欄第二行）そして、実施例番号１ｂ、２ｂとして、水溶性ポリビニルアルコール一・六ｋｇ（塩化ビニル単量体一〇〇重量部当り〇・一〇重量部）と部分加水分解して鹸化価を四五〇にした平均分子量一六、〇〇〇のポリ酢酸ビニル一・二八ｋｇ（塩化ビニル単量体一〇〇重量部当り〇・〇八重量部）を用いて塩化ビニル単量体一六〇〇ｋｇを懸濁重合した例、及び、実施例番号３ｂとして、メトセル六五ＨＧ〇・〇八重量部と部分加水分解して鹸化価を四五〇にした平均分子量一六、〇〇〇のポリ酢酸ビニル〇・〇八重量部を用いて塩化ビニル単量体一〇〇重量部を懸濁重合した例が具体的に示されている。


３　そこで、本願発明と先願明細書の実施例番号１ｂ、２ｂ及び３ｂとして具体的に開示されたもの（以下「先願発明」という。）とを対比検討すると、塩化ビニルの懸濁重合に際し、ストリッピング処理により容易に残存モノマーが除去されるようなポリ塩化ビニル粒子を得ることを目的として、重合用分散剤として水溶性の重合用分散剤にポリ酢酸ビニルを鹸化して得られる特定の化合物（以下、「ケン化ＰＶＡＣ」と称する）を併用することとしている点、先願発明における「メトセル」とは、ダウ　ケミカル　カンパニーの商品名であって、メチルセルロースを指称することは当業者に自明のことであるから、水溶性の重合用分散剤としてメチルセルロースを用いる点及び水溶性の重合用分散剤に対する「ケン化ＰＶＡＣ」の使用割合の点では、両者は一致しているのに対し、①重合用分散剤が、先願発明では沈殿防止剤と表現されていること、及び「ケン化ＰＶＡＣ」が、本願発明では、重合用助剤と規定されているのに対し、先願発明においては沈殿防止剤と規定されている点、②重合用分散剤の水溶性ポリビニルアルコールが、本願発明は、ＪＩＳ　Ｋ－六七二六の方法に準じて求めた平均重合度及び鹸化度がそれぞれ一〇〇〇～二六〇〇、七〇～九〇モル％のものであるのに対し、先願発明は、完全に水溶性のポリビニルアルコールとのみ規定しているにすぎない点、③「ケン化ＰＶＡＣ」が、本願発明では、重合度一〇〇～四〇〇かつ鹸化度二五～五五モル％であり、水に不溶かつケトン溶媒に可溶であるポリビニルアルコールであるのに対し、先願発明では、部分加水分解して鹸化価を四五〇とした平均分子量一六、〇〇〇のポリ酢酸ビニルであると記載しているにすぎない点、④本願発明では、特定のポリビニルアルコールを用いることにより、ポリ塩化ビニル粒子の表面に生成する殻が減少するという効果を有しているのに対し、先願明細書には、このような効果については何も記載するところがない点で、一応、相違している。
これらの相違点を以下検討する。
（相違点①について）「重合用分散剤」「沈殿防止剤」及び「重合用助剤」は共に懸濁重合に用いる分散剤に該当するものであるから、これらは単なる表現上の差違にすぎないと認められる。
（相違点②について）塩化ビニルの懸濁重合に用いられる分散剤としての水溶性ポリビニルアルコールは、ＪＩＳ　Ｋ－六七二六の方法に準じて求めた平均重合度及び鹸化度がそれぞれ一〇〇〇～二六〇〇、七〇～九〇モル％の範囲内のものであることは、当業者の技術常識であるから、先願発明の完全に水溶性のポリビニルアルコールは、本願発明のものと同一と認められる。
（相違点③について）先願発明における「部分加水分解として鹸化価を四五〇とした平均分子量一六、〇〇〇のポリ酢酸ビニル」を換算により、その鹸化度及び平均重合度を求めると、四六・六モル％及び一八六であるから、鹸化度及び平均重合度の点では、本願発明のポリビニルアルコールと差違はない。また、その性質としてアセトンに溶解するものでかつ水不溶なものであることは先願明細書の第三頁左上欄第一四行ないし右上欄第二行の記載から明らかである。したがって、「ケン化ＰＶＡＣ」において、本願発明と先願発明とでは化合物としての差違は認められない。
（相違点④について）同一の構成要件からなる発明は同一の効果を奏するものであるから、前記①ないし③の相違点では構成上、本願発明との差違があることを認めることができない先願発明においても、当然、ポリ塩化ビニル粒子は、外殻の減少したものを与えるという効果を達成していると認められる。したがって、本願発明は、前記先願発明と同一である。そして、本願の発明者及び出願人が、その出願前の出願にかかる先願の発明者及び出願人とそれぞれ同一であるとも認められないから、本願発明は、特許法第二九条の二第一項の規定により、特許を受けることができない。」
四　審決の取消事由
審決は、特許法の適用を誤った結果、同法第二九条の二第一項の規定により本願発明と審決にいう先願発明が同一であると誤って判断したものであり、また、両発明の一応の相違点②及び④について判断するに当たり、先願発明の技術内容を誤認した結果、右の点について両発明は同一であり、同一の構成要件からなる発明は同一の効果を奏すると誤って判断したものであるから、違法であり、取り消されるべきである。
１（一）　本件出願日は、昭和五一年（一九七六年）一〇月二日である。これに対し、審決の引用する先願（以下単に「先願」という。）がわが国に特許出願されたのは、これより遅い昭和五二年（一九七七年）二月一六日であるが、一九七六年二月一七日イタリー国においてなされた特許出願に基づく優先権を主張してなされたものであるため、本件出願日前の出願として審決で取り上げられているのである。しかしながら、先願は、特許出願の日から七年以内に出願審査の請求がなかったので、昭和五九年二月一六日の経過により特許法第四八条の三第四項の規定により、その特許出願は取り下げたものとみなされてしまっている。したがって、先願を特許法第二九条の二第一項の規定にいわゆる「当該特許出願の日前の他の特許出願」として取り上げ、本件出願を拒絶したのは誤りである。この点について、被告は、特許法第二九条の二には同法第三九条第五項のような明文の規定がないから、他の特許出願が取り下げられても、右特許出願が出願公告や出願公開された事実に何ら影響を及ぼさない旨主張する。しかしながら、元来取下げとは、何らかの法律行為がなされた後に、それがなされなかった当初の法律状態に復する行為をいうのであるから、少なくとも法律上は、その始めにさかのぼってその効果を生じるのが本来の性質である。また、特許法第二九条の二第一項の規定も「当該特許出願の日前の他の特許出願」の明細書記載をもって当該出願の拒絶理由とする点において、同様にいわゆる先願を拒絶理由とする同法第三九条の規定に比較して、実質的にはその拡大であるから、たとえ同条第五項のような規定がなくても、同様の法理の適用あるいは類推適用があると解すべきである。


（二）　仮に、先願について特許法第二九条の二第一項の規定を適用することが容認され、それが優先権主張を伴う出願であるため第一国出願の日を援用することができるとしても、右援用が許される根拠は、優先権を定めたパリ条約第四条の要請によるものである。パリ条約の優先権は、パリ条約第四条Ａ第１項に「いずれかの同盟国において正規に特許出願（中略）をした者又はその承継人は、他の同盟国において出願をすることに関し、以下に定める期間中優先権を有する。」と規定されているように、他の同盟国において出願することに関して享有する権利又は利益であって、出願人の特許権取得を（ある場合には取得した特許権をも）保護する趣旨であるから、出願人がその特許出願を取り下げ、特許権付与申請を撤回した以上、優先権もその目的を失い無意味に帰したものといわざるを得ない。そして、同条Ｂの「第三者のいかなる権利又は使用の権能をも生じさせない。」との優先権の効果についても、優先権享受の本体である出願が撤回され、これにより何らの権利も利益も生じる見込みが皆無となったにかかわらず他人の権利、権能の障害事由としてのみ残存することを容認するがごときことは、およそ優先権制度の目的を逸脱し、法の理念に反することは明らかである。したがって、本件出願日後に出願された先願を、出願人がその特許出願を取り下げたにもかかわらず、優先権を主張してなされた出願であることを理由に特許法第二九条の二第一項の規定にいわゆる「当該特許出願の日前の他の特許出願」として取り上げ、本件出願を拒絶したのは誤りである。
（三）　また、優先権主張によって第一国出願を援用し、当該特許出願日後の出願に係る発明について特許法第二九条の二の規定を適用する場合には、わが国における明細書又は図面の当該記載が第一国出願の際に提出された明細書又は図面の記載と符合するものでなければならず、第一国出願の記載に漏れている部分について第一国出願日を援用することは許されない。その照合のために、特許法第四三条第二項の規定により第一国の「認証がある出願の年月日を記載した書面、発明の明細書及び図面の謄本又はこれらと同様な内容を有する公報若しくは証明書であってその同盟国の政府が発行したものを（中略）特許庁長官に提出しなければならない。」と定められている。
しかるに、本件において先願として取り上げられた昭和五二年特許願第一五〇七五号の出願包袋は、既に特許庁において廃棄されており、現在いかなる書類につき特許法第四三条に規定された優先権主張の手続が取られたか、また書類の内容について確認する手段を失っている。ただ、右出願の公開公報である昭和五二年特許出願公開第一一五八九〇号公報（甲第三号証、以下「先願公報」という。）の冒頭には、「優先権主張　一九七六年二月一七日　イタリー国　二〇二四六Ａ／七六」と表示されているが、優先権主張の実体上及び手続上の要件の審査権限は、専ら審査官、審判官にあると解すべきところ、公開公報発行の際は審査段階に至っていないのであるから、公開公報の前記表示は、出願人の主張をそのまま転記したものとみざるを得ない。
したがって、先願について優先権主張が特許法第四三条所定の手続を履践しており、その内容もわが国の願書に最初に添付された明細書及び図面の記載（すなわち公開公報により一般に公開された内容）と一致していることを確認できないから、その出願日は、現実にわが国に出願した日であり、本願発明に対する先願とはなり得ない。
この点について、被告が援用する乙第二号証及び第三号証は、別件において提出された書類であるから、厳密に本件において特許法第四三条の手続を履践した証明書に代用することはできない。
２　審決は、相違点②及び④について、先願発明の完全に水溶性のポリビニルアルコールは、本願発明と同一であり、同一の構成要件からなる発明は同一の効果を奏する、と判断している。
先願明細書には懸濁重合に用いられる分散剤について、完全に水溶性のポリビニルアルコールとあるのみでその他の説明は一切ない。
しかしながら、エンサイクロペデア　オブ　ケミカル　テクノロジー（第二版）第二一巻第三七五頁（甲第四号証）の塩化ビニルの懸濁重合の項には、「この三種の最も一般的な化合物はポリビニルアルコール、ゼラチン及びメチルセルロースである。これらは単量体一〇〇部当り〇・〇五～〇・五部の濃度（ｐｈｍ）で使用される。適用可能なポリビニルアルコールの最小量は分子量により決まり、低分子量重合体（ｌｍｗ）は〇・〇〇五ｐｈｍで既に効果的な安定剤であるのに対し、高分子量物質は同じレベルで効果がない。懸濁剤の濃度を増加すると重合体粒子サイズを減ずるようになる。」（第四〇行ないし第四七行）と説明されているから、塩化ビニルの重合の懸濁剤としては、低分子量換言すれば低重合度のポリビニルアルコールが好ましいことが理解できる。また、昭和四八年特許出願公開第七五四八六号公報（甲第五号証、以下「甲第五号証公報」という。）には、「ポリビニルアルコールの重合度は二〇〇～二五〇〇、好ましくは三〇〇～二〇〇〇、とくに好ましくは一〇〇～一〇〇〇である。」（第二頁右下欄末行ないし第三頁左上欄第二行）と記載されている。これらの刊行物の記載から、塩化ビニルの懸濁重合において用いられるポリビニルアルコールは比較的低重合度のもの、特に重合度一〇〇〇以下のものが安定剤として有利に用いられていたことが明らかである。一方、昭和四六年特許出願公告第二一八九二号公報（甲第六号証、以下「甲第六号証公報」という。）には、その特許請求の範囲に「平均重合度二〇〇～二五〇〇、平均ケン化度四五～九〇モル％で、かつ〇・四％水溶液の曇点が四〇度Ｃ以下であるポリビニルアルコールよりなる塩化ビニルの懸濁重合用分散安定剤」（第六欄下から第四行ないし第一行）が記載されており、その実施例はすべて重合度二一〇〇のものである。ところが、甲第五号証公報には、甲第六号証公報に記載されたポリビニルアルコール分散剤は水溶性が十分でなく、得られた塩化ビニル重合体は必ずしも優れた多孔質とはならず、可塑剤の吸収も優れたものでない旨の記載（第一頁右下欄第一四行ないし第二頁左上欄第四行）がある。この甲第五号証公報及び甲第六号証公報の記載は、ポリビニルアルコールの重合度の二〇〇〇程度のものは水溶性で劣り、塩化ビニルの懸濁重合用安定剤としては必ずしも好ましいものでないことを教示している。


さらに、【Ａ】ほか二名共著「ポバール」（改訂新版）（株式会社高分子刊行会昭和五六年四月一日発行）第一三七頁ないし第一四七頁（甲第七号証、別紙参照）の第一四三頁の図３には、温度と溶解度の図が示され、そのＰＶＡ－四二〇（第一三八頁の表１から粘度二八・〇～三四・〇ｃｐｓのもので、第一三七頁第一八行ないし第一三八頁第五行の説明及び第一四六頁の図１２からその重合度は二〇〇〇程度のものである。）は、三〇度Ｃ程度から溶解度が顕著に低下している。このことは、塩化ビニルの懸濁重合反応の温度付近（本願明細書の実施例１では、五七度Ｃで重合を実施している。）では重合度二〇〇〇程度のものは比較的水溶性の程度の低いことを示している。
したがって、本願発明で用いる重合度一〇〇〇～二六〇〇の水溶性ポリビニルアルコール重合用分散剤は、本件出願当時比較的水溶性の程度が低く、塩化ビニル懸濁重合用の分散剤としては好ましいものとされていなかったことが理解できる。このように、先願発明の分散剤としての完全に水溶性のポリビニルアルコールとは、重合度が一〇〇〇以下の低重合度のものを意味すると解され、一方本願発明は、水溶性の比較的高い重合度一〇〇〇～二六〇〇のものであるから、先願発明と本願発明のポリビニルアルコールは、同一ではない。
本願発明の油溶性ポリビニルアルコールからなる重合用助剤と水溶性ポリビニルアルコールからなる重合用分散剤とを組み合わせて使用し、塩化ビニルの水性懸濁重合を行った場合、重合用分散剤が一〇〇〇以下のものと二〇〇〇程度のものとで
は、
生成するポリ塩化ビニルの性状に大きな差異があり、本願発明において重合用分散剤を特定したことに技術的意義があることは、【Ｂ】作成の実験報告書（甲第九号証）から明らかである。
したがって、相違点②及び④について、先願発明の完全に水溶性のポリビニルアルコールは、本願発明と同一であり、同一の構成要件からなる発明は同一の効果を奏する、とした審決の判断は誤りである。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張
一　請求の原因一ないし三の事実は認める。
二　同四は争う。審決の認定、判断は正当であって、審決に原告主張の違法はない。
１（一）　先願は、昭和五二年（一九七七年）二月一六日、一九七六年二月一七日イタリー国においてなされた特許出願に基づくパリ条約による優先権を主張してわが国に特許出願されたものであって、昭和五二年九月二八日に出願公開されたが、特許出願の日から七年以内に出願審査の請求がなかったので、昭和五九年二月一六日の経過によってその特許出願は取り下げたものとみなされたものである。しかしながら、特許法第二九条の二の規定は、いわゆる先願について出願審査の請求の有無によって処理の確定を待つことなく出願審査の請求のなされた後願を処理できるようにしようとの要請に応えるために設けられた規定であり、先願が出願審査の請求されなかったことにより取り下げられたものとみなされる場合にあっても、そのことにより影響を受けることなく、後願を処理できることを当然に予定して立法されているものと解するのが合理的である。原告主張のように解すると、先願について出願審査の請求がされないときは、最大限七年間は後願の処理ができないことになり、特許法第二九条の二の規定の趣旨が没却され、ひいては特許出願等の迅速な処理も確保できないことになり、特許制度の運用上重大な支障となる。「特許出願の取下げ」とは、特許出願の係属を解くことをいい、特許出願人の行為によりまたは法律上の擬制によってもたらされる。後者の一つが、出願審査の請求がされないで出願審査の請求期間を経過した場合（特許法第四八条の三第四項）である。
特許出願が取り下げられたときは、その取下げ以降その係属を解く効果を生じるもので、特別の規定が存しない限り、始めからなかったものとみなすことになるものではない。特許法第三九条第五項のほかに同法第五二条第三項のような規定が設けられる理由もここにある。
特許法第二九条の二の規定の適用については、いわゆる先願が出願公告又は出願公開される前に放棄され又は取り下げられていれば、出願公告又は出願公開されることはなく、たとえ事実上特許公報に掲載されても法律上出願公告又は出願公開されたことにならない。その反面、出願公告又は出願公開された後にその先願が放棄され又は取り下げられても、その出願公告又は出願公開がなされなかったことになるものではない。
（二）　特許法第二九条の二第一項の「当該特許出願の日前の他の特許出願」がパリ条約にいう優先権を伴う出願であって優先権証明書を提出したものであれば、第一国出願の明細書等とわが国への出願当初明細書等とに共通して記載された発明に関しては、第一国出願の日にわが国へ出願があったものとして取り扱うのが特許庁の実務であり、この取扱いは特許法第二九条の二の規定の立法趣旨に合致する。パリ条約による優先権主張を伴う特許出願がわが国へ出願された場合、特許法第四三条第一項の規定による優先権主張の効力は、当該特許出願の願書に最初に添付した明細書、図面に記載されている発明のすべてに及ぶものであり、さらに、特許法第四三条第一項の規定による優先権の主張は、同条第四項の規定によってその効力を失わない限り、当該特許出願に吸収されることとなるのである。したがって、特許法第四三条の規定による優先権の主張が確立した特許出願においては、優先権と特許出願を分離し別個独立のものとして扱うことはできない（特許法には、優先権主張のみを取り下げることができる規定はない。）のであって、その特許出願が取り下げられたときにも、（一）で述べた特許出願の取下げの解釈がそのまま通用する。
したがって、特許法第二九条の二第一項に規定する「他の特許出願」がパリ条約による優先権主張を伴う出願であって、その出願が取り下げられた場合においても、その取下げが出願公開又は出願公告前にされたものでない限り、当該特許出願は、特許法第二九条の二の規定により特許を受けることができない。（三）　特許出願の審査については、出願審査の請求を待って行うこととなっているのに対し、特許法第四三条の規定による優先権主張については、そのような規定はなく、当該優先権主張が同条の規定の要件を順守しているかどうかの点検は、出願審査の請求の有無とは関係なく特許庁長官が行い、特許庁長官は、その適否を判断し、当該特許出願について出願公開を行うものである。昭和五二年特許願第一五〇七五号の出願関係書類は、すでに廃棄されているとはいえ、その公開公報である「先願公報」によれば、「優先権主張　一九七六年二月一七日　イタリー国　二〇二四六Ａ／七六」と表示され、優先権を主張してパリ条約の優先権期間満了前の昭和五二年二月一六日にわが国に出願されたことが判明している。


そして、本件出願についての特許異議申立人住友化学工業株式会社が提示したイタリー国を第一国とする特許出願二〇二四六Ａ／七六を基として、英国へ優先権を主張して出願（出願番号〇四五二二／七七）した際に提出した優先権証明書の複写物（乙第二号証）によって、イタリー国の出願明細書（出願番号二〇二四六Ａ／七六）の記載内容を調査することができる。また、イタリー国は特許制度として無審査主義をとり、形式的要件の審査の後、出願明細書がそのまま特許発明明細書として発行されるから、同じく特許異議申立人【Ｃ】が提示したイタリー国特許発明第一〇五五八八七号明細書（乙第三号証）及び特許庁が保管するマイクロフィルムによってもイタリー国の特許出願明細書（出願番号二〇二四六Ａ／七六）の記載内容を調査することができる。
そこで、乙第二号証、第三号証について、発明の記載事項を見ると、両者は当然のことながら一致している。そして、乙第三号証の訳文によれば、イタリー国の出願明細書（出願番号二〇二四六Ａ／七六）の記載された発明と、先願明細書（先願公報）に記載された発明は、その内容において一致している。２　先願明細書には、その特許請求の範囲第４項において部分加水分解したポリ酢酸ビニルを「他の既知の沈殿防止剤」と併用することが記載されており、発明の詳細な説明中には、「他の既知の沈殿防止剤」としてポリビニルアルコールが有効であることが記載（先願公報第二頁左下欄第一〇行ないし第一八行）され、かつ、実施例では、「他の既知の沈殿防止剤」として「水溶性ポリビニルアルコール」を使用することが記載されている。
したがって、先願明細書のこれらの記載を素直に解釈すれば、先願発明における「他の既知の沈殿防止剤」として使用されているポリビニルアルコールが、特許請求の範囲第５項において他の沈殿防止剤として完全に水溶性のポリビニルアルコールを使用することが限定されているからといつて、完全に水溶性なる限定が付された特殊なポリビニルアルコールのみであると限定的に解釈すべき根拠はない。塩化ビニルの懸濁重合の分散安定剤用ポリビニルアルコールには、ＰＶＡ－Ｃ－二二〇－Ｅ及びＰＶＡ－四二〇が好適なものであることは当業者に周知であり、先願発明における他の既知の沈殿防止剤として使用されるポリビニルアルコールにＰＶＡ－Ｃ－二二〇－Ｅ及びＰＶＡ－四二〇が包含されることは明らかである。また、ポリビニルアルコールの水溶性の程度は、その分子量、すなわち、重合度にのみ原因するとはいえず、その鹸化度にも大きく影響されることは、甲第七号証の第一四二頁第一三行ないし第一四三頁図２、３下第一三行に記載されていることであるから、先願発明のポリビニルアルコールは、その水溶性の点から、重合度が一〇〇〇以下のものであると限定解釈することはできない。甲第七号証の表２（第一四〇頁）の塩化ビニルの懸濁重合の安定剤として使用されているＰＶＡ－Ｃ－二二〇－Ｅ及びＰＶＡ－四二〇は、表１（第一三八頁）によれば、同一の分子量（重合度二〇〇〇程度）である。これらのポリビニルアルコールは、塩化ビニルの分散安定剤として特に開発されたもので、この用途には、一般に重合度が高い鹸化度八〇％、八八％の部分鹸化物が用いられることが「高分子加工」第一八巻第一二号（株式会社高分子刊行会昭和四四年一二月一五日発行）第四四頁ないし第五三頁（乙第四号証）に記載されている。してみると、先願発明の水溶性のポリビニルアルコールには、重合分散剤として使用されることが周知と考えられる乙第四号証に示されている重合度二〇〇〇程度のものを包含していると解すべきである。
原告の提示する実験報告書（甲第九号証）の実験結果からは、先願発明で使用する重合用分散剤（沈殿防止剤）が完全水溶性ポリビニルアルコールであり、重合度一〇〇〇以下のものと解されるとの結論を導き出すことはできない。したがって、先願発明と本願発明におけるポリビニルアルコールは同一であり、同一の構成要件からなる発明は同一の効果を奏する、とした審決の判断に誤りはない。
第四　証拠関係《省略》
理　　　由


一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）、二（本願発明の要旨）及び三（審決の理由の要点）の事実は、当事者間に争いがない。そこで、原告主張の審決の取消事由について検討する。１　先願は、昭和五二年（一九七七年）二月一六日、一九七六年二月一七日イタリー国においてなされた特許出願に基づくパリ条約による優先権を主張してわが国に特許出願されたものであって、特許出願の日から七年以内に出願審査の請求がなかったので、昭和五九年二月一六日の経過によってその特許出願は取り下げたものとみなされたものであること、審決は、本願発明は、その出願日前の特許出願であって、その出願後に公開された先願明細書に記載された発明（先願発明）と同一であるから特許法第二九条の二第一項の規定により特許を受けることができないとしたものであること、は当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第三号証によれば、先願は昭和五二年九月二八日に出願公開されたことが認められる。原告は、審決は、特許法の適用を誤った結果、同法第二九条の二第一項の規定により本願発明と審決にいう先願発明が同一であると誤って判断したものである旨主張し、その理由として、「①元来取下げとは、何らかの法律行為がなされた後に、それがなされなかった当初の法律状態に復する行為をいうのであるから、少なくとも法律上は、その始めにさかのぼってその効果を生じるのが本来の性質である。また、特許法第二九条の二第一項の規定も「当該特許出願の日前の他の特許出願」の明細書の記載をもって当該出願の拒絶理由とする点において、同様にいわゆる先願を拒絶理由とする同法第三九条の規定に比較して、実質的にはその拡大であるから、たとえ同条第五項のような規定がなくても、同様の法理の適用あるいは類推適用があると解すべきである。②仮に、先願について特許法第二九条の二第一項の規定を適用することが容認され、それが優先権主張を伴う出願であるため第一国出願の日を援用することができるとしても、右援用が許される根拠は、優先権を定めたパリ条約第四条の要請によるものであるところ、優先権享受の本体である出願が撤回され、これにより何らの権利も利益も生じる見込みが皆無となったにかかわらず他人の権利、権能の障害事由としてのみ残存することを容認するがごときことは、およそ優先権制度の目的を逸脱し、法の理念に反することは明らかである。③優先権主張の実体上及び手続上の要件の審査権限は、専ら審査官、審判官にあると解すべきところ、先願についての出願関係書類は廃棄され、先願について優先権主張が特許法第四三条所定の手続を履践しており、その内容がわが国の願書に最初に添付された明細書及び図面の記載（すなわち公開公報により一般に公開された内容）と一致していることを確認できない。」等を挙げている。そこで、まず特許出願の取下げについて検討すると、特許出願は、特許権の付与（特許査定）を求めて特許庁長官に対し願書を提出する行為であり、特許出願の取下げは、その要求を撤回する行為である。そして、法律行為その他法律要件の効力は、それがなされたときから以前にさかのぼらないのが原則であり、遡及効が認められるのは、特に法律に規定のある場合に限られるから、特許出願の取下げについても、その効力は法律に特別の規定のない限り、取下げがなされたときから将来に向かって生じるというべきであって、このことは出願人が自らの積極的意思により出願を取り下げるか、法律の擬制によって取り下げとみなされるかによって差異はない。
この点について特許法の規定を見ると、同法第三九条第五項には、「特許出願又は実用新案登録出願が取下げられ、又は無効にされたときは、その特許出願又は実用新案登録出願は、前四項の規定の適用については、初めからなかったものとみなす。」旨規定されており、出願公告の効力に関する同法第五二条第三項にも、出願公告後に特許出願が取り下げられた場合につき同条第一項の権利は初めから生じなかったものとみなす旨の規定が設けられているが、同法第二九条の二第一項の規定の適用については、「当該特許出願の日前の他の特許出願」が取り下げられた場合につき、右取下げの遡及効を認める規定は設けられていない。したがって、特許法第二九条の二第一項に規定する「当該特許出願の日前の他の特許出願」が当該特許出願後に出願公開されたときは、その後に右出願公開された出願が取り下げられたとしても、その取下げの効力が出願公開前にさかのぼり同項の適用が排除されることにはならないというべきである。特許法第三九条は、一発明一特許の原則から、二重特許の成立を排除する趣旨のもとに規定されたものであり、同条第五項は、いわゆる先願が取り下げられた以上、二重特許の成立する可能性が消滅しているから、その取下げの遡及効を認めたものであって、同法第二九条の二とはその規定の趣旨を異にする。なるほど、同法第二九条の二の規定は、いわゆる先願の範囲の拡大ともいわれ、当該特許出願に先行する特許出願の存在を理由として後願が拒絶される点ではその趣旨を含んでいることは否定し難いが、同時に右先行出願が出願公告又は出願公開されることを要件とし、その公開内容によって後願を排除する点において、同法第二九条の規定する公知文献の拡大ともいうべきものを含んでいるから、公開時にその特許出願が正当
な手続により係属している限り、
爾後の手続により何らの影響も受けないとするのが制度の本来の趣旨に合致する。しかも、同法第二九条の二の規定が設けられたのは、出願審査制度の導入と同時であり、いわゆる先願について出願審査請求がなされるか否か等により後願の処理が影響され、後願の妥当かつ迅速な処理が不可能となることがないようにすることをも配慮して立法されたものと理解できることと合わせ考察すれば、同法第三九条第五項に取下げの遡及効を認めた規定が設けられているからといって、同法第二九条の二第一項の適用について、右規定を類推適用する余地はない、というべきである。


そして、優先権主張を伴う特許出願については、これを後願との関係で見た場合、その明細書又は図面に記載された範囲全部に特許請求の範囲記載の発明と同じ先願としての地位の基準日、すなわち後願排除の基準日を与えられるというべきであり、したがって、特許法第二六条及びパリ条約第四条Ｂ項の規定に照らし、その基準日は優先権主張日（第一国出願日）であると解するのが相当であり、優先権主張は特許出願に伴うものである以上、特許出願の取下げの効力につき優先権主張の効力を特許出願と別個独立に取り扱うべき理由も法律上の根拠も存しない（優先権主張を伴う特許出願の取下げの効力を判示のように解することはパリ条約第四条の趣旨に反するものではない。）から、その特許出願が出願公開後に取り下げられても、優先権主張の効果だけが出願公開前にさかのぼって消滅し同法第二九条の二第一項の適用を排除することにはならない、というべきである。これを本件についてみると、先願は、昭和五二年（一九七七年）二月一六日、一九七六年二月一七日イタリー国においてなされた特許出願に基づくパリ条約による優先権を主張してわが国に特許出願されたものであって、昭和五二年九月二八日に出願公開されたことは前述のとおりであるから、先願は昭和五一年一〇月二日に出願された本件出願に対して先願たる地位を有するものであり、その後先願について特許出願から七年以内に出願審査の請求がなかったので、昭和五九年二月一六日の経過によってその特許出願が取り下げたものとみなされたことは、特許法第二九条の二第一項の規定の適用の妨げとなるものではない。
そして、昭和五二年特許願第一五〇七五号の出願関係書類は、すでに廃棄されていることは当事者間に争いがないが、前掲甲第三号証によれば、先願の公開公報である「先願公報」には、「優先権主張　一九七六年二月一七日　イタリー国　二〇二四六Ａ／七六」と表示されていることが認められるから、先願は、イタリー国出願二〇二四六Ａ／七六に基づく優先権を主張して優先権期間満了前の昭和五二年二月一六日にわが国に出願されたことが明らかであるところ、成立に争いのない乙第二号証によれば、同号証は、イタリー国を第一国とする特許出願二〇二四六Ａ／七六を基として、英国へ優先権を主張して出願（出願番号〇四五二二／七七）した際に提出した優先権証明書の複写物であり（このことは、原告の認めて争わないところである。）、同号証には一九七六年二月一七日にイタリー国においてした出願明細書（出願番号二〇二四六Ａ／七六）が添付されていることが認められ、右記載内容（なお、乙第二号証には右出願明細書の訳文が付されていないが、成立に争いのない乙第三号証によれば、同号証はイタリー国特許発明第一〇五五八八七号明細書の複写物であるが、その記載内容は乙第二号証中のイタリー国の出願明細書（出願番号二〇二四六Ａ／七六）の記載内容と同一であり、乙第三号証の訳文により右出願明細書の記載内容を知ることができる。）を前掲甲第三号証により先願公報と対比すると、両者はその記載内容が一致している。そして、先願明細書の記載内容が右先願公報の記載内容と一致していることは、原告の争わないところである。この点について、原告は、乙第二号証及び第三号証は、別件において提出された書類であるから、厳密に本件において特許法第四三条の手続を履践した証明書に代用することはできない旨主張するが、先願が特許法第四三条の規定する要件を具備して出願されたことは右認定事実から明らかであり、この事実は常に当該出願書類によらなければ立証を許されないとする理由はないから、原告の右主張は採用できない。
したがって、審決が先願につきその優先権主張の効力を認め、先願を特許法第二九条の二第一項の規定する「当該特許出願の日前の他の特許出願」に該当するものとし、先願発明と本願発明とを対比判断したことに原告主張の特許法の適用を誤った違法は存しない。
２　次に、原告は、審決は、本願発明と先願発明との一応の相違点②及び④について判断するに当たり、先願発明の技術内容を誤認した結果、右の点について両発明は同一であり、同一の構成要件からなる発明は同一の効果を奏すると誤って判断した旨主張する。
そこで、先願明細書記載の技術内容について検討すると、前掲甲第三号証によれば、先願明細書には、審決の理由の要点２記載の技術事項が記載されており、先願発明で用いる「他の既知の沈殿防止剤」（本願発明の「重合用分散剤」に相当する。）のうちポリビニルアルコールについては、特許請求の範囲第５項に「沈殿防止剤として完全に水溶性のポリビニルアルコールを使用する」との記載があるものの、沈殿防止剤の具体的な内容を説明する発明の詳細な説明及び実施例１ｂ、２ｂにおいては、単に「水溶性ポリビニルアルコール」と記載されているにすきず、その「完全に水溶性」の意味についても、いかなる温度、圧力等の条件下で何％まで水に溶けるのかという具体的数値による定義は示されておらず、単に「水溶性」でなく「完全に水溶性」のものであることを要する技術的意義についての説明もないことが認められる。
また、成立に争いのない甲第七号証によれば、【Ａ】ほか二名共著「ポバール」（改訂新版）（株式会社高分子刊行会昭和五六年四月一日発行）第一四三頁に図２「鹸化度と溶解度」（別紙参照）が示され、その説明として「二〇度Ｃの常温においては、鹸化度八八％以下のものは殆ど完全に溶解する」（第一四二頁末行、第一四三頁図２、３下第一行）と記載されており、図２を見ると、二〇度Ｃで鹸化度八八％以下のものの溶解度はほぼ九二％前後であることが読み取れるから、この技術分野では、ポリビニルアルコールの溶解度が九二％程度であれば、ほとんど完全に水溶性であると当業者に認識されていたことが認められる。右認定事実によれば、先願明細書の「完全に水溶性」という文言には、その水溶性程度につき厳格に限定的意味はなく、溶解度が九〇数％を越えるような高度の水溶性のものを意味するというべきである。


また、成立に争いのない乙第四号証によれば、「高分子加工」第一八巻第一二号（株式会社高分子刊行会昭和四四年一二月一五日発行）には、塩化ビニルの懸濁重合に使用されるポバール（ポリビニルアルコール）に関し、ＰＶＡ－二二〇－Ｅ（重合度二〇〇〇、鹸化度八八％）及びＰＶＡ－四二〇（重合度二〇〇〇、鹸化度八〇％）は特に塩化ビニルの分散安定剤として開発されたものであること（第五二頁左欄第一１７５図下第二八行ないし末行）、及び極く一般的には、硬質用軟質用ともに主としてＰＶＡ－四二〇が使用されること（同頁右欄第１７６図下第二〇行、第二一行）が記載されていると認められる。さらに、前掲甲第七号証によれば、その表２（第一四〇頁）には、塩化ビニルの懸濁重合用ポバールとしてＰＶＡ－Ｃ－二二〇－Ｅ及びＰＶＡ－四二〇が示され、また、図３「温度と溶解度」（第一四三頁、別紙参照）には、ＰＶＡ－四二〇が常温（二〇～二五度Ｃ）付近でほぼ九七％という高い溶解度を示していることが読み取れるから、ＰＶＡ－四二〇は常温において高度の水溶性を有するものと認められる。
そうであれば、ＰＶＡ－四二〇（重合度二〇〇〇、鹸化度八〇％）は、塩化ビニルの懸濁重合用分散剤として最も代表的なものであり、常温において高度の水溶性を有するものであるから、先願明細書の「完全に水溶性のポリビニルアルコール」に相当し、これに含まれるものというべきである。
したがって、本願発明において、塩化ビニルの懸濁重合用分散剤として用いられる「平均重合度及び鹸化度がそれぞれ一〇〇〇～二六〇〇、七〇～九〇モル％である水溶性ポリビニルアルコール」は先願発明の完全に水溶性のポリビニルアルコールと同一のものを含んでいることが明らかであり、先願発明は、本願発明が右構成によって奏する作用効果と同一の作用効果を奏することができるものである。この点について、原告は、①甲第四号証の記載から、塩化ビニルの重合用懸濁剤としては、低重合度のポリビニルアルコールが好ましいことが理解でき、②甲第五号証公報と甲第六号証公報の記事から、塩化ビニルの懸濁重合において用いられる分散安定剤としては、重合度一〇〇〇以下のものが有利に用いられ、重合度二〇〇〇程度のものは水溶性の点で劣り、好ましくないことが教示され、③甲第七号証には、重合度二〇〇〇程度のＰＶＡ－四二〇は塩化ビニルの懸濁重合反応の温度では、水溶性の程度が低いことが示され、これら１ないし３から、先願明細書記載の沈殿防止剤（塩化ビニルの重合用分散剤）として用いる完全に水溶性のポリビニルアルコールとは、重合度一〇〇〇以下のものを意味すると解され、本願発明で用いる重合度一〇〇〇～二六〇〇のものとは異なる旨主張する。成立に争いのない甲第四号証によれば、エンサイクロペデア　オブ　ケミカルテクノロジー（第二版）第二一巻の塩化ビニルの懸濁重合の項には「この三種の最も一般的な化合物はポリビニルアルコール、ゼラチン及びメチルセルロースである。これらは単量体一〇〇部当り〇・〇五～〇・五部の濃度（ｐｈｍ）で使用される。適用可能なポリビニルアルコールの最小量は分子量により決まり、低分子量重合体（ｌｍｗ）は〇・〇〇五ｐｈｍで既に効果的な安定剤であるのに対し、高分子量物質は同じレベルで効果がない。懸濁剤の濃度を増加すると重合体粒子サイズを減ずるようになる。」（第三七五頁第四〇行ないし第四七行）と記載されていることが認められるが、この記載は、懸濁剤（本願発明の「重合用分散剤」に相当する。）の添加量は低分子量、したがって低重合度のものの方が高分子量したがって高重合度のものに比べて少量で済むことを述べているにすぎず、原告主張の根拠となるものではない。
また、成立に争いのない甲第五号証、第六号証によれば、甲第五号証公報は、塩化ビニルの懸濁重合用分散安定剤（本願発明の「重合用分散剤」に相当する。）に関するものであり、該安定剤について、「ポリビニルアルコールの重合度は二〇〇～二五〇〇、好ましくは三〇〇～二〇〇〇、とくに好ましくは一〇〇～一〇〇〇である。」（第二頁右下欄末行ないし第三頁左上欄第二行）、「特公昭四六－二一八九二号公報には〇・四％水溶液の曇点が四〇度Ｃ以下であるポリビニルアルコールが塩化ビニルの懸濁重合用分散安定剤として好適であることが提案されている。しかしながらこのような分散安定剤は水溶解性がいまだ充分でなく」（第一頁右欄第一五行ないし第一九行）と記載され、右甲第六号証公報（特公昭四六－二一八九二号公報）の特許請求の範囲には、「平均重合度二〇〇～二五〇〇、平均ケン化度四五～九〇モル％で、かつ〇・四％水溶液の曇点が四〇度Ｃ以下であるポリビニルアルコールよりなる塩化ビニルの懸濁重合用分散安定剤」（第六欄下から第四行ないし第一行）が記載されていることが認められるが、この記載からは平均重合度が一〇〇〇以下のものがそれ以上のものに比べて相対的に好ましいということと、塩化ビニルの懸濁重合用分散安定剤として使用する重合度二〇〇～二五〇〇のポリビニルアルコールの水溶性は不十分であったという甲第五号証公報記載の発明者の認識を示すにとどまり、右ポリビニルアルコールが重合度一〇〇〇以下のものでなければならないことを示唆するものではない。前掲甲第七号証によれば、ポリビニルアルコールの水溶性の程度は、その分子量、すなわち、重合度にのみ原因するとはいえず、その鹸化度にも大きく影響されること（第一四二頁第一三行ないし第一四三頁図２、３下第一三行）が認められるから、単に重合度の大小によって水溶性の程度が決まるものではなく、この点から、先願発明は重合度が一〇〇〇以下のものであると限定解釈することはできない。
さらに、前掲乙第四号証によれば、「鹸化度八〇％のＰＶＡ－四二〇は（中略）第３図に示したように溶解度は二〇～三〇度Ｃにおいて最大となり、四〇度Ｃ以上では溶解度がかえって低下する。（中略）したがって、溶解は常温で行なう方が望ましい。


主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　控訴人と被控訴人との間のアメリカ合衆国オハイオ州モントゴメリー郡民事裁判所少年部、事件番号九二―八八八一Ｊ．Ｃ．号事件につき、同裁判所が一九九
四年六月一日に言い渡した判決に基づき、同判決中
「被控訴人（ａ）は、控訴人（ｂ）に対し、
１、　被控訴人の本件未成年者ｃ（一九九三年四月一一日生）に対する養育費支払義務（オハイオ州の成年は満一八歳）は、月額米貨一四五ドル一九セントと定める。加えて、医療費の未払い残高を米貨二七一一・〇〇ドルと設定し、毎月一四三ドル八一セントを支払う。よって、合計月額米貨一六〇〇・〇〇ドルを支払え。２、　控訴人は、本件未成年者を、控訴人の雇用主側の健康保険に加入させ、保険で補填されない特別の医療費、歯科治療費、眼科、精神医療費の分担は、控訴人一七パーセント、被控訴人八三パーセントの割合で負担する。」との部分につき、控訴人が被控訴人に対して強制執行することを許可する。３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
４　仮執行宣言
二　被控訴人
控訴棄却
第二　事案の概要
本件の事案の概要は、原判決の事実及び理由の「第二　事案の概要」欄記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決書一一頁一〇行目の「原告提出の米国［判決」は、」を「本件外国判決は、」に改める。）。
第三　争点に対する判断
一　外国裁判所の確定判決であることについて
民事訴訟法二〇〇条にいう「外国裁判所の確定判決」とは、裁判の形式や判決という名称にとらわれる必要はなく、裁判権を行使する権限を有する機関が、実体私法上の法律関係について当事者双方の審尋を保障する手続により終局的に行った裁判で、通常の不服申立ての方法では不服申立てができない状態のものであれば足りると解するのが相当である。
そこで本件についてみるに、証拠（甲第一、第二号証、第一〇号証の二、第一八、第二〇、第二八、第二九号証）によれば、アメリカ合衆国オハイオ州モントゴメリー郡民事裁判所少年部は、本件外国訴訟において、ｃの両親とされた控訴人及び被控訴人を当事者として、被控訴人に召喚状を発し、また、出廷の通知をした上で、ｃの養育費に関する事件を審理するための公聴会を開いたが、被控訴人の出廷を得られないまま手続を進め、平成六年（一九九四年）六月一日本件外国判決を言い渡し、同判決は、被控訴人からの異議申立てがなく確定していることが認められる。
右認定の事実によれば、本件外国判決は、裁判権を行使する権限を有する裁判所が、被控訴人のｃに対する養育費の分担義務について、ｃの両親とされた控訴人及び被控訴人を当事者とし、当事者双方の審尋を保障する手続により終局的に行った裁判が確定したものであることが認められる。したがって、ｃの養育費に関する右事件は、わが国におけるいわゆる養育費請求事件に当たるものであって、同事件について言い渡された本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条にいう外国裁判所の確定判決に当たるというべきである。
なお、養育費請求事件は、わが国においては家事非訟事件に該当するが、当事者の手続保障を特に考慮すべき争訟的性格の強い事件であるから、その裁判の執行については、民事訴訟法二〇〇条の適用を受けるものと解するのが相当である。仮に、ｃの養育費に関する右事件が、実質的には、わが国における扶養請求事件に当たるとしても、以上の点は同様である。
<要旨第一>二　民事訴訟法二〇〇条一号の要件について</要旨第一>１　民事訴訟法二〇〇条一号は、外国判決承認の要件の一つとして、「法令又ハ条約ニ於テ外国裁判所ノ裁判権ヲ否認セサルコト」を上げているが、その趣旨は、当該外国裁判所が裁判権を有することがわが国の法令又は条約によって否認されないこと、したがっていいかえれば、わが国からみて、当該外国裁判所が属する国が当該事件について国際裁判管轄権を有していること、すなわちいわゆる間接的一般管轄権を有していることが認められることであると解される。この間接的一般管轄権は、外国判決の承認・執行を求められた国からみて、当該外国裁判所が当該渉外事件を審理判決する権限を有していたと認められるかどうかという問題であるから、これは判決国法によって決まるものではなく、外国判決の承認・執行を求められた国すなわち本件においては、わが国の国際民事訴訟法の立場から国際裁判管轄権が認められることが必要である。
２　養育費請求事件の国際裁判管轄権について
養育費請求事件の国際裁判管轄権については、これを直接規定する法規はなく、また、よるべき条約も一般に承認された明確な国際法上の原則もいまだ確立していない。このような現状のもとにおいては、養育費請求事件の特質をふまえながら、当事者間の公平、裁判の適正迅速を期するという理念により、条理に従ってこれを決定するのが相当である。


そこで検討するに、わが国において、養育費請求事件は、子の監護に関する処分事件の一つであるとされているところ（民法七六六条参照）、子の監護に関する処分事件は、子の福祉に着目すべきであるから、原則として、子と最も密接な関係を有する地である子の住所地ないし常居所地のある国の裁判所に国際裁判管轄権を認めるのが相当であると考えられる。しかし、養育費請求事件は、子の監護に関する処分事件の一つであるとはいっても、子の引渡しや子との面接交渉を求める事件とは異なり、実際には子の両親の間の経済的負担の調整を図ることを内容とする側面が強いものであるから、この場合には、裁判手続を現実に遂行する紛争当事者の間の公平にも十分配慮する必要があるといわなければならない（養育費請求事件と類似の性質を有する扶養請求事件の国際裁判管轄権については、原則として、相手方（義務者）の住所地ないし常居所地のある国の裁判所にあるものと認められるが、例外的に、申立人（権利者）が遺棄された場合、相手方（義務者）が行方不明の場合、その他これに準ずる場合には、申立人（権利者）の住所地ないし常居所地のある国の裁判所にあるものと解する見解が有力であることが参考となる。）。したがって、養育費請求事件にあっては、原則として、子の住所地ないし常居所地のある国の裁判所に国際裁判管轄権を認めるのが相当であるとしても、具体的な事情に基づき条理に照らして判断し、子の住所地ないし常居所地のある国ではなく、相手方（義務者）の住所地ないし常居所地のある国の裁判所に国際裁判管轄権を認めるのを相当とする特別の事情のある場合には、右裁判所に国際裁判管轄権があると解するのが相当である（扶養請求事件の場合においても、未成熟子から実親に対する請求の場合には、その国際裁判管轄権については、子の福祉に配慮し、右の養育費請求事件の場合と同様に、原則として、子の住所地ないし常居所地のある国の裁判所に国際裁判管轄権を認めるのが相当であるが、特別の事情のある場合には、子の住所地ないし常居所地のある国ではなく、相手方（義務者）の住所地ないし常居所地のある国の裁判所に国際裁判管轄権があると解するのが相当であると考えられる。）。
３　本件についての判断
（一）　証拠（甲第一ないし第四号証、第一〇号証の一、二、第一一ないし第一五、第一八ないし第二一、第二六ないし第二九、第四〇、第四三ないし第四五号証）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。控訴人は、日本国籍を有し、以前浜松市に在住していたところ、平成三年一〇月ころから、日本国籍を有する被控訴人と日本において肉体関係を持つようになり、交際は平成四年七月まで続いたが、同年二月二九日、ｅと婚姻して、同年八月渡米し、平成五年（一九九三年）四月一一日、ｃをアメリカ合衆国オハイオ州ｄ市において出産し、現在ｃとともに同州に在住している。被控訴人は、本件外国訴訟提起時には、静岡県浜松市に居住していた。控訴人は、平成四年（一九九二年）一一月一二日、ｅと被控訴人とを共同被告として、ｅに対しては、ｅがｃの父親ではないことの確認を、被控訴人に対しては、被控訴人がｃの父親であることの確認と養育費の支払を求めて、本件外国裁判所に対し、本件外国訴訟を提起した。被控訴人は、控訴人に中絶をするよう説得するため、控訴人の母親を同行して渡米し（同月八日に日本を出国し、同月一五日に帰国した。）、アメリカ合衆国オハイオ州ｄ市のホテルに滞在中の同月一二日、右裁判所の送達吏とｅが被控訴人のもとに訪れ、被控訴人のパスポートを確認した後、英文の訴状及び召喚状を交付して送達した。被控訴人は、この訴状等を破棄して、右裁判所には出頭しなかった。本件外国裁判所は、被控訴不出頭のまま手続を進め、平成五年（一九九三年）七月二六日、被控訴人がｃの父親であると認める判決をし、さらに、平成六年（一九九四年）六月一日、被控訴人にｃの養育費の支払を命じる本件外国判決をした。（二）　右に認定したとおり、控訴人及び被控訴人は、ともに日本国籍を有し、日本に居住していた者であるが、日本において肉体関係を持った後、控訴人は、自らの都合により日本を離れて、アメリカ合衆国オハイオ州に赴き、同州においてｃを出産し、現在も同州にｃとともに在住しているものであり、他方、被控訴人は、従前からひき続き日本に居住しているものであって、本件外国訴訟が提起された当時、アメリカ合衆国オハイオ州には住所地ないし常居所地を有するものではなかったものであることが認められる。このように、本件においては、未成熟子及びその監護者である実親の住所地ないし常居所地がある国と非監護者である実親の住所地ないし常居所地がある国とが異なるに至った原因が、非監護者である実親（義務者）にかかわる事情にあるのではなく、未成熟子の監護者である実親（権利者）にかかわる事情にあることが明らかであるところ、このような場合には、前記のとおり養育費請求事件については、両親の間の経済的負担の調整を図ることを内容とする側面の強いものであることを考慮すれば、条理上、本件外国訴訟のうちの養育費請求事件の国際裁判管轄権は、同事件の被告とされた被控訴人の住所地のある日本の裁判所にあると認めるのが相当であって、子及び監護者である控訴人の住所地ないし常居所地のあるアメリカ合衆国オハイオ州の裁判所にあると認めるのは相当でないとすべき特別の事情があるものというべきである。なお、念のため付言すれば、仮に、本件外国訴訟のうちの養育費請求事件が、実質的には、わが国における未成熟子から実親に対する扶養請求事件に当たるとしても、前記のとおり、その国際裁判管轄権については、養育費請求事件の場合と同様に、原則として、子の住所地ないし常居所地のある国の裁判所に国際裁判管轄権を認めるのが相当であるが、特別の事情のある場合には、相手方（義務者）の住所地ないし常居所地のある国の裁判所に国際裁判管轄権があると解するのが相当であり、本件においては、右に述べたとおり特別の事情があると認められるから、アメリカ合衆国オハイオ州の裁判所に国際裁判管轄権があると認めるのは相当でないというべきである。
（三）　その他の控訴人の主張について


控訴人は、アメリカ民事訴訟法上、被告が州の領域内で訴状を送達された場合には、一般的管轄権が認められ、また、身分関係に関する紛争の管轄権は、身分的な関係にある当事者が関係を持っているすべての州に存在するところ、本件では、被控訴人がアメリカ合衆国オハイオ州のホテルに滞在中に訴状を受領したこと、子ｃ及びその親権者母である控訴人が同州に居住していることから、同州の裁判所に管轄権が認められたので、国際裁判管轄権も認められるべきである旨主張する。しかし、本件外国判決の承認・執行が求められた段階で、外国裁判所が当該渉外事件を審理判決する権限を有していたかどうかという国際裁判管轄権の問題は、判決国法によって決まるものではなく、わが国の国際民事訴訟法の原則によって判断されるべき問題であることは前記のとおりであるところ、わが国の国際民事訴訟法は、控訴人主張のアメリカ民事訴訟法上の原則を採用していないのであるから、アメリカ民事訴訟法上同州の裁判所に管轄権が認められているとしても、直ちにわが国の国際民事訴訟法上も同州の裁判所に本件外国訴訟の国際裁判管轄権があると認めることはできない道理であるといわなければならない。
また、控訴人は、本件外国訴訟は、ｅに対する父子関係不存在確認の訴えと併合提起されたものであり、ｅに対する父子関係不存在確認の訴えについて本件外国裁判所に管轄権があると認められるのであるから、民事訴訟法二一条の趣旨に照らして、本件外国訴訟についてもアメリカ合衆国オハイオ州の裁判所に関連裁判管轄権が認められるべきであると主張する。そこで検討するに、民事訴訟法二一条の関連裁判管轄権には、客観的併合の場合と主観的併合の場合とがあるところ、民事訴訟法二一条の趣旨に照らして、本件外国訴訟について、ｅとの間の父子関係存在確認の訴えの管轄権を有するアメリカ合衆国オハイオ州の裁判所に主観的併合による関連裁判管轄権を認められるかどうかであるが、わが国の国際民事訴訟法の原則において、本件のような場合に民事訴訟法二一条を適用して、アメリカ合衆国オハイオ州の裁判所に主観的併合の場合の関連裁判管轄権を認めることは、日本に居住する被控訴人に著しい不利益を強いることとなるので、同条の適用を認めるべきものと解することはできないといわなければならない。なお、客観的併合の場合の関連裁判管轄権についても考えてみると、被控訴人との父子関係存在確認の訴えについて国際裁判管轄権があるとすれば、これに養育費請求事件を客観的併合することにより関連裁判管轄権を認めることができると解する余地はあると考えられる。しかし、被控訴人との父子関係存在確認の訴えは、わが国における認知訴訟に該当すると解されるが、渉外認知事件の国際裁判管轄権については、渉外離婚事件に準じて、被告の住所地のある国の裁判所にこれを認めるのを原則とし、行方不明その他特別の事情がある場合には例外的に原告の住所地のある国にこれを認めるべきものと解するのが相当であるから、本件外国裁判所に提起された被控訴人との父子関係存在確認の訴えについて、アメリカ合衆国オハイオ州の裁判所に国際裁判管轄権を認めることはできず、養育費請求事件と被控訴人との父子関係存在確認の訴えとを客観的併合することにより同州の裁判所に養育費請求事件の国際裁判管轄権を認めることもできないといわなければならない。したがって、右規定を根拠に本件外国裁判所に本件外国訴訟についての国際裁判管轄権を認めることはできない。さらに、控訴人は、扶養義務の準拠法に関する法律二条二項本文は、扶養義務は扶養権利者の住所地法によって定めるとしており、法例一八条も非嫡出親子関係の成立すなわち認知については、子の本国法の選択的立場を認めているから、アメリカ合衆国オハイオ州の裁判所に本件外国訴訟の国際裁判管轄権を認めるべきであるとも主張するが、準拠法と国際裁判管轄権の帰属とは異なる問題であるから、右主張も採用することはできない。
（四）　以上の次第であるから、本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条一号の要件を具備するものということはできない。
<要旨第二>三　民事訴訟法二〇〇条二号の要件について</要旨第二>民事訴訟法二〇〇条二号は、外国判決の承認・執行の要件として、「敗訴ノ被告カ日本人ナル場合ニ於テ公示送達ニ依ラスシテ訴訟ノ開始ニ必要ナル呼出若ハ命令ノ送達ヲ受ケタルコト又ハ之ヲ受ケサルモ応訴シタルコト」を上げる。本号は、被告が訴訟を知らず、又は防御の機会を与えられないで判決がされたときは、その判決は公平とはいい難いので、その被告が日本人である場合には、当該判決は承認・執行されないとしたものと解されるから、「訴訟ノ開始ニ必要ナル呼出若ハ命令ノ送達」が適正に行われたか否かについては、日本に住所地を有する日本人に対してこれが適正に行われたといえるためには、呼出もしくは命令の送達がわが国の司法共助法制に従って行われ、通常の弁識能力を有する日本人にとって送られてきた文書が司法共助に関する所定の手続を履践した「外国裁判所からの正式な呼出もしくは命令」であると合理的に判断できる態様のものでなければならず、そのためには、被告の語学力の程度にかかわらず、当該文書の翻訳文が添付されていることが必要であると解するのが相当である。
本件についてみると、前記認定のとおり、控訴人に中絶をするよう説得するため、被控訴人が控訴人の母親を同行して渡米し、アメリカ合衆国オハイオ州ｄ市のホテルに滞在中であった平成四年（一九九二年）一一月一二日、右裁判所の送達吏とｅが被控訴人のもとに訪れ、被控訴人のパスポートを確認した後、英文の訴状を送達したというものであり、このような送達は、アメリカ合衆国オハイオ州の民事訴訟法としては適法な送達であったとしても、同州に住所地ないし常居所地を有せず、日本に住所地を有する被控訴人に対する送達としては、わが国の司法共助法制に従って行われるべきものであるにもかかわらず、これに従わずに行われた送達であり、かつ、証拠（甲第一四、第一五、第二六ないし第二九号証）によれば、訴状に日本語の翻訳文の添付はなかったことが明らかであって、これらの点をわが国の国際民事訴訟法の立場から考えると、有効な送達があったと認めることはできないといわなければならない。
以上の次第であるから、本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条二号の要件も具備したものということはできない。
なお、控訴人は、本件外国訴訟開始後、公聴会への呼出、血液検査を受けるようにとの指示書、判決等が、被控訴人の日本の住所に普通外国郵便により送付されているから、これによって前記訴状送達の瑕疵は治癒されていると主張するところ、証拠（甲第一ないし第八号証）及び弁論の全趣旨によれば、右指示書、判決等が郵便により送付されていることは認められるが、右各文書の郵便による送付には、日本語の翻訳文が添付されたと認めるべき証拠はないのであって、本件外国訴訟の訴状送達の瑕疵が治癒されたと認めることができるものではなく、控訴人の右主張も採用することができない。
第四　結論


○　主文
一　本件訴え中、被告が平成三年三月二八日付けで別紙目録（１）「従前の土地」欄記載の符号５ないし８の各土地についてした各仮換地指定処分の取消請求に係る部分、被告が平成三年三月二八日付けで別紙目録（２）「従前の土地」欄記載の符号１７ないし１９の各土地についてした各仮換地指定処分の取消請求に係る部分をいずれも却下する。
二　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が別紙目録（１）「従前の土地」欄記載の符号１ないし４の各土地について昭和六三年一〇月三一日付けでした各仮換地指定処分及び同目録「従前の土地」欄記載の符号５ないし８の各土地について平成三年三月二八日付けでした各仮換地指定処分をいずれも取り消す。
２　被告が別紙目録（２）「従前の土地」欄記載の符号１ないし１６の各土地について昭和六三年一〇月三一日付けでした各仮換地指定処分及び同目録「従前の土地」欄記載の符号１７ないし１９の各土地について平成三年三月二八日付けでした各仮換地指定処分をいずれも取り消す。
３　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
主文第一項及び第三項と同趣旨
２　本案の答弁
（一）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（二）　主文第三項と同趣旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　（一）原告らは、いずれも愛知県丹羽郡＜地名略＞の地域において、農業に従事する者であり、原告Ａは、別紙目録（１）「従前の土地」欄記載の各従前地を、原告Ｂは、別紙目録（２）「従前の土地」欄記載の各従前地をそれぞれ所有していた。
（二）　被告は、愛知県丹羽郡＜地名略＞の地域において、土地区画整理事業を実施するために、昭和六二年一月二六日、愛知県知事の認可を受けて設立された特定土地区画整理組合である。
２　（一）被告は、原告Ａに対し、昭和六三年一〇月三一日付けで別紙目録（１）「従前の土地」欄記載の符号１ないし４の各土地につき、平成三年三月二八日付けで同欄記載の符号５ないし８の各土地につき、それぞれ仮換地指定をした。（二）　被告は、原告Ｂに対し、昭和六三年一〇月三一日付けで別紙目録（２）「従前の土地」欄記載の符号１ないし１６の各土地につき、平成三年三月二八日付けで同欄記載の符号１７ないし１９の各土地につき、それぞれ仮換地指定をした。３　しかしながら、右各仮換地指定（以下「本件各仮換地指定処分」という。）は、次の各事由により違法である。
（一）　手続違反
（１）　不明朗な原図の修正及び仮換地指定の全容の秘匿本件各仮換地指定処分については、昭和六三年八月一日、被告から委託を受けた訴外愛知県都市整備協会の作成した原案（以下「本件原案」という。）が被告に提出されたが、本件原案は、同年八月四日及び五日の被告理事会の前に、一部の役員のみで恣意的に修正が加えられた。右理事会においては、修正された案が提出されただけであり、修正の合理性、妥当性については全く検討されなかったため、一部の役員が役得を図る等の不公正が発生した。
しかも、被告は、右修正の具体的内容を全く明らかにしない。土地区画整理法（以下単に「法」という。）八四条は、関係簿書の閲覧を「利害関係人」の権利として規定して、情報の公開を要請しているにもかかわらず、被告は、仮換地指定の全容の閲覧を拒否する態度を取っており、仮換地指定の全容を秘匿している。このような閲覧拒否は、仮換地指定の手続全体の違法をもたらすものというべきである。
（２）　中畠地区四一街区への仮換地指定処分
昭和六二年九月ころ、仮換地指定に先立ち、集合農地区又は第二種生産緑地を仮換地の指定先として希望する者によるその申込手続が行われたが、申込受付開始時に配布された申込用紙には、集合農地区及び第二種生産緑地として、「日高地区」と「少々腰地区」との記載しかなかったため、原告らを初めとする申込者は、日高地区二一街区の集合農地区及び第二種生産緑地への畑地の仮換地を希望してその申込みをした。そして、同年一〇月、被告から原告らを含む申込者に対して「別紙申出書の宅地について換地を集合農地区内に定められるべき宅地として指定します」との通知書が送付されたが、同通知書においても、集合農地区及び第二種生産緑地としては「日高地区」と「少々腰地区」しか記載されていなかった。しかしながら、本件各仮換地指定処分の際には、集合農地区及び第二種生産緑地として日高地区二一街区のほかに、いつの間にか中畠地区四一街区も仮換地の指定先とされ、原告Ａについては申出の一部が、原告Ｂについては申出の全部が中畠地区四一街区へ仮換地指定された。
すなわち、被告は、集合農地区・第二種生産緑地への換地申出手続において、申出書に「日高地区」等の字名により「地区を定めて」申出をすべきものとしていたので、申出をする側としてはその字名の地区内に定められた集合農地区・第二種生産緑地に換地されることを期待して申出をするのが通常であり、他方、実際、被告自身もこの字名により地域を特定する扱いをしていた。したがって、「字日高」地区内に設けられた集合農地区・第二種生産緑地以外の地区に仮換地指定をすることは許されないところ、原告らを含も申込者が、日高地区二一街区へ仮換地指定されることを前提に各申込みを行ったのに、被告は、これを無視して中畠地区四一街区へ仮換地の指定をした。
（３）　原告Ａに対する一二〇街区への仮換地指定処分について原告Ａは、集合農地区・第二種生産緑地への換地申出手続において、水田用地については、申出書の「希望」欄に「宮二」と記載して「宮西地区」の「第二種生産緑地」地区（一〇六街区）への換地の申出を行い、被告もこの申出のとおりの指定通知をしたにもかかわらず、実際には、少々腰にある一二〇街区へ仮換地指定をした。
したがって、特に右仮換地指定処分は、原告Ａがした申出及び被告のした指定通知と異なる内容であり、その点においても違法である。
（４）　原告らの排除と工事の強行


被告は、本件仮換地に対して審査請求を行った原告ら、特に理事である原告Ａを組合運営から排除し、それらの従前地に対して、強引に工事を強行した。
（二）　照応原則違反
法九八条、八九条により、仮換地指定処分に当たっても照応の原則の適用があるが、さらに、被告の換地規程（以下、単に「換地規程」という。）三条、六条により、仮換地について「なるべく原位置に近い位置において従前の土地の位置に照応するように定める」ことになっている。すなわち、原位置換地の原則は、これが満たされる場合には他の要因についても照応していることが多いのであるから、照応の原則を要請する法の趣旨からすれば、可能な限り原位置に換地すべきである。しかしながら、本件各仮換地指定処分は、以下のような照応原則違反の点が存在する（なお、以下では土地の表示につき、例えば従前地の＜地名略＞を「従前地＜地名略＞」、仮換地の＜地名略＞を「仮換地＜地名略＞」などと略記する。）。
（１）　原告Ａについて
（１）　従前地＜地名略＞・同＜地名略＞と仮換地＜地名略＞、従前地＜地名略＞と仮換地＜地名略＞、従前地＜地名略＞と仮換地＜地名略＞・同＜地名略＞について右各従前地は、いずれも地味の肥えた日高地区にあり、しかも原告Ａの自宅からも近く、農耕には極めて良好な環境にあった。しかし、四一街区への換地は、それによって自宅から遠くなるだけでなく、地味の悪い土地への換地であって、農業経営上大きな不利益を受ける。
また、従前地＜地名略＞は、日高地区二一街区の集合農地区及び第二種生産緑地に近接しており、従前地＜地名略＞は同生産緑地に一部かかっているにもかかわらず、換地規定による原位置換地の原則から外れて、二一街区の中でもより遠方の土地に飛び換地されている。
（２）　従前地＜地名略＞・同＜地名略＞・従前地＜地名略＞・同＜地名略＞と仮
換地一二〇街区六について
右従前地は、いずれも少々腰集合農地区及び第二種生産緑地内にあり、特に、従前地宮西六四・同六五はともに区画整理道路に面した正方形の土地であったが、より遠方の一二〇街区六に飛換地されて不便となり、また、一二〇街区六は整形ではなく農作業上も不便である。
（２）　原告Ｂについて
（１）　従前地＜地名略＞・同＜地名略＞・同＜地名略＞・同＜地名略＞・従前地＜地名略＞・同＜地名略＞・同＜地名略＞・同＜地名略＞一・同＜地名略＞・同＜地名略＞・同＜地名略＞・同＜地名略＞・従前地＜地名略＞と仮換地＜地名略＞に
ついて
右各従前地は、いずれも地味の肥えた土地であり、しかも原告Ｂの自宅からも近く、農耕には極めて良好な環境にあった。しかし、仮換地＜地名略＞への換地は、それによって自宅から遠くなるだけでなく、地味の悪い土地への換地であって農業経営上大きな不利益を受けるものである。右従前地のうち＜地名略＞・同＜地名略＞については、同じ中畠地区といっても仮換地＜地名略＞に比べて格段に地味がよく、従前地＜地名略＞以下の土地についても同様に地味がよい。しかし、被告は、これら生産緑地北側の土地を換地規程による原位置換地の原則から外れて、すべて生産緑地の一番南側に押し込めるような形で仮換地指定をした。（２）　従前地＜地名略＞・同＜地名略＞・同＜地名略＞と仮換地＜地名略＞につ
いて
右従前地は、いずれも本件土地区画整理事業地域の南側に位置しているにもかかわらず、仮換地は少々腰集合農地区及び第二種生産緑地の北方の位置に、すなわち自宅からより遠くへ換地されており、著しく不便となっている。（３）　従前地＜地名略＞・同＜地名略＞と仮換地＜地名略＞について右従前地は、原告Ｂの息子の自宅敷地として使用されているところ、本件仮換地指定処分により、駐車場兼資材置場として使用している自宅西側空地部分が道路にかかり、従前のように使用できなくなった。また、浄化槽が従前地＜地名略＞・同＜地名略＞に跨がって設置されており、その移動も余儀なくされた。（４）　従前地＜地名略＞と仮換地＜地名略＞について右従前地には、プレハブ一棟、バラック二棟の農機具小屋があり、原告Ｂの所有する＜地名略＞、同＜地名略＞、同＜地名略＞、同＜地名略＞、同＜地名略＞、同＜地名略＞、同＜地名略＞と隣接し、また、同＜地名略＞、同＜地名略＞、同＜地名略＞にも近く、他の従前地からもほぼ中心に位置しており、農機具の保管や収穫した農作物の集積等に極めて便利であった。しかし、本件仮換地指定処分により、これらを移動する必要が生じ、農地から遠く離れた場所に農機具等を保管しなければならないという不都合が生じた。
４　よって、原告らは、本件各仮換地指定処分の取消しを求める。
二　本案前の答弁の理由
別紙目録（１）「従前の土地」欄記載の符号５ないし８の各土地、別紙目録（２）「従前の土地」欄記載の符号１７ないし１９の各土地について、平成三年三月二八日付けでされた各仮換地指定処分に対する取消請求は、その訴え変更時において行政事件訴訟法一四条の出訴期間を経過していたから、いずれも不適法である。
三　本案前の答弁に対する原告の反論
被告は、別紙目録（１）「従前の土地」欄記載の符号５ないし８の各土地、別紙目録（２）「従前の土地」欄記載の符号１７ないし１９の各土地について、昭和六三年一〇月三一日付けでした仮換地指定処分（以下「旧処分」という。）を、平成三年三月二八日付けで取り消し、同日付けで新たな仮換地指定処分（以下「新処分」という。）をしたが、新処分は、主として一二〇街区において予定されていた水路の設置計画の変更に伴い、旧処分における仮換地の位置等を若干移動させたに過ぎないものである。したがって、旧処分と新処分には、処分として同一性があるものと解すべきである。


そして、原告らは、旧処分に対し、審査請求をしたが、その裁決がされないので、出訴期間経過前である平成三年一二月二六日にその取消訴訟を提起し、さらに、その一部について、平成四年三月一八日に新処分に対する取消訴訟に訴えを変更したものであるが、右審査請求では、旧処分と処分としての同一性の認められる新処分に対しての不服も表明されていたというべきであるから、右訴えの変更の時点で新処分のされた平成三年三月二八日から三か月以上経過していたとしても、審査請求を経たものとして出訴期間の遵守に欠けるところはない。
四　請求原因に対する認否及び反論
１　請求原因１及び２の事実は認める。
２　同３の（一）（１）のうち、被告が、仮換地の指定案の作成を委託した訴外愛知県都市整備協会が仮換地の指定案を昭和六三年七月下旬に被告に提出したこと、換地担当理事会において一部修正をしたことは認め、その余は否認ないし争う。同年八月四日及び五日の全体理事会で、右修正のみならず、地区全体の仮換地の合理性、妥当性について審議検討し、多少の紆余曲折を経て全会一致で議決したものであり、議決の適法性に何ら問題はない。
さらに、理事会において、仮換地全部を議題に供したもので、何ら秘匿していない。法八四条の閲覧請求について、仮換地指定の全内容がその対象となるとは解せられないのであり、これは請求者がたまたま理事であった場合も同様である。３　同３の（一）（２）のうち、申込書（集合農地区換地（仮）申し出書）及び通知書（集合農地区換地指定通知書）の記載及び同通知書の送付は認め、その余は否認ないし争う。
二　一街区及び四一街区は、当初から集合農地区であり、第二種生産緑地予定地であった。被告においては、「字」と「街区」の名称について、関係付けをしていない。また、右申出書及び通知書で予定している四一街区は、「日高地区」そのものであるから、原告らの申出と異なる地区への仮換地指定をしたものではない。４　同３の（一）（３）のうち、原告Ａが、申出書の「希望」欄に「宮二」と記載していたことは認める。
しかしながら、「宮西地区」なる集合農地区は存在しない。施工区の北東部は、少々腰地区のみであり、少々腰地区は、一二〇、一一九、一〇六、一〇五及び一〇三街区であるところ、その中の第二種生産緑地である一二〇街区へ仮換地指定したものである。したがって、申出書及び指定通知書と異なる地区に仮換地指定をしたものではない。
５　同３の（一）（４）の事実は否認する。
６　同３の（二）は争う。
五　被告の主張（照応原則について）
集合農地区内に（仮）換地を定められるべき土地については、（仮）換地を集合農地区内に定めなければならない（大都市地域における住宅及び住宅地の供給の促進に関する特別措置法一九条（平成二年法律第六二号による改正前のもの。改正前の法律の題名は「大都市地域における住宅地等の供給の促進に関する特別措置法」。以下これを「大都市法」という。））ので、その限りにおいて、照応の原則（法九八条、八九条、換地規程六条本文）は修正を免れず、照応を保つことができないとしても、集合農地区への（仮）換地は、農地等の宅地の所有者の申出によるものであること（大都市法一八条）、集合農地区は「用排水その他の状況を勘案して農林業の継続が可能な条件を備えていること」（同法一七条二項二号）、申出に係る宅地の地積と集合農地区の面積の均衡がとれていること（同法一八条二項）等の要件を必要としていることから所有者の権利を侵害するものではない。以上から、集合農地区内に（仮）換地を定められるべき土地についての仮換地指定処分は、照応の原則に拘束されるものではない。
また、集合農地区を定める土地区画整理事業では、農地は集合農地を指定する（その前提として申出が必要）のが妥当であるから、従前地の地味の主張は失当であるし、集合農地区の地味は、換地を受けた者が施肥するなどによって改良できるものであり、希望にそって集合農地区へ換地すれば、農地としては昀も地味のよい土地への換地というべきである上、集合農地区への換地を希望した以上、自宅住所からの遠近を論ずることは失当である。さらに、集合農地区、生産緑地への換地は、他の地域から飛び換地を受ける者に対してされる分もあって、従前地の位置関係を相対的に勘案して換地すべきであるから、従前地が集合農地区、生産緑地に隣接し、又は生産緑地内に存在するからといって、必ずしも原位置あるいはその近くに換地されるべきものではない。
以上を前提とすると、以下のとおり、本件各仮換地指定処分はいずれも適法である。
１　原告Ａについて
（一）　従前地＜地名略＞は、幅員一・二メートルの道路より約四五メートル隔てた島地であり、同＜地名略＞は、西側が幅員一・二メートルの道路に面した奥行約四六メートル、間口約七・八メートルの奥行の長い土地である。これに対して、仮換地＜地名略＞は、生産緑地内で北側が幅員六メートルの道路に面した奥行三三メートル、間口約一四・五メートルの普通地であり、原告Ａの希望により生産緑地内に換地したものである。
よって、右仮換地指定処分は適法である。
（二）　従前地＜地名略＞は、北側が幅員〇・九メートルの道路（自動車の進入は難しい。）に面した奥行約二四メートル、間口約一九・五メートルの普通地である。
これに対して、仮換地＜地名略＞は、生産緑地内に南側が幅員四メートルの道路に面した奥行約三七・六メートル、間口約一二・一メートルの普通地であり、原告Ａの希望により生産緑地内に換地したものである。
よって、右仮換地指定処分は適法である。
（三）　従前地＜地名略＞は、南側が幅員〇・九メートルの道路（自動車の進入は難しい。）に面した奥行約八メートル、間口約二七・二メートルの普通地である。これに対して、二箇所に換地した仮換地＜地名略＞・同＜地名略＞のうち、前者は生産緑地内で南側が幅員四メートルの道路に面した奥行約三七・六メートル、間口約二・五メートルの普通地であり、後者は生産緑地内で北側が幅員六メートルの道路に面した奥行約三三メートル、間口約三・〇メートルの普通地であり、いずれも原告Ａの希望により生産緑地内に換地したものである。よって、右仮換地指定処分は適法である。


（四）　従前地＜地名略＞は、北側が幅員約四メートルの道路に、西側が幅員二・四メートルの道路に面した奥行（南北）約二二メートル、間口（東西）約一九メートルの角地、同＜地名略＞は、同＜地名略＞の東側に隣接し、北側が幅員約四メートルの道路に面した奥行（南北）約二二メートル、間口（東西）約一八・七メートルの土地、従前地＜地名略＞は、道路に面しない島地であって、西側約七〇メートル離れたところに、幅員約二・四メートルの道路があるに過ぎない土地、同＜地名略＞は、東側が幅員約二・四メートルの道路に面した奥行（東西）約八メートル、間口（南北）約一四・五メートルの不整形な比較的狭い土地である。これに対して、仮換地＜地名略＞は、原告Ａの希望どおり生産緑地内で、南側が幅員六メートル、東側が幅員四メートルの道路の面する奥行（南北）約四五メートル、間口（東西）約二六・五メートルのほぼ整形な角地で、極めて利用しやすい土地であり、従前地四筆が一筆に見事に集団化され、農業生産性の向上に顕著に効果を上げており、十分に利用価値は増進し照応している。よって、右仮換地指定処分は適法である。
２　原告Ｂについて
（一）　従前地＜地名略＞は、東側が幅員一・八メートルの道路に面した奥行約三三メートル、間口約七メートルの普通地、同＜地名略＞は、東側が幅員一・八メートルの道路に面した奥行約五九メートル、間口約七・八メートルの普通地、同＜地名略＞及び同＜地名略＞は、南側が幅員一・八メートルの道路に約一三・七メートル、北側が幅員一・二メートルの道路に約六・七メートル面した奥行約四八メートルの正背地、従前地＜地名略＞は、南側が幅員二・七メートルの道路に面した奥行約一五メートル、間口約五・八メートルの普通地、同＜地名略＞、同＜地名略＞、同＜地名略＞及び同＜地名略＞は、東側が幅員五・四メートルの道路に約一二・七メートル、北側が幅員二・七メートルの道路に約四七・二メートル面した奥行約五〇メートルのＬ字型の角地、同＜地名略＞は、東側が幅員五・四メートルの道路に、西側が幅員一・二メートルの道路に約一〇・三メートル面した奥行約一〇メートルの正背地、同＜地名略＞は、西側が幅員五・四メートルの道路に面した奥行約五メートル、間口約一〇・二メートルの普通地、同＜地名略＞は、幅員五・四メートルの道路より約三三メートル隔てた島地、従前地＜地名略＞は、北側及び南側が幅員一・五メートルの道路に面した奥行約三八メートル、間口約九・九メートルの正背地である。
これに対し、仮換地＜地名略＞は、生産緑地内で南側及び東側が幅員六メートルの道路に面した奥行三四メートル、間口約七一メートルの角地であり、従前地一三筆が二三五六平方メートルという大きな一筆にまとめられたもので、生産緑地としては大きな恩恵を受ける筆の一つである。
よって、右仮換地指定処分は適法である。
（二）　従前地＜地名略＞は、西側の約二九メートル離れたところに幅員約二メートルの道路があるに過ぎない島地、同＜地名略＞及び同＜地名略＞は、相互に隣接しており、二筆全体として鍵型を呈し、そのうち前者は、西側が幅員約二・一メートルの道路に面し、奥行（東西）約一九メートル、間口（南北）約一七・五メートルの土地、後者は前者の南側に短辺（東西）約七・五メートル、長辺（南北）約一七メートルで接する土地である。
これに対し、仮換地＜地名略＞は、原告Ｂの希望どおり生産緑地内で、南側が幅員六メートルの道路に面し、奥行（南北）約四五メートル、間口（東西）約一三メートルの整形な普通地で、非常に利用しやすい土地であり、十分に利用価値は増進し照応している。よって、右仮換地指定処分は適法である。（三）　従前地＜地名略＞及び同＜地名略＞は、西側が幅員一・二メートルの道路に面した奥行約五三メートル、間口約九・二メートルの奥行の長い利用しにくい土地であり、後者には、原告Ｂの息子である訴外Ｃの所有する建物が存在する。これに対して、仮換地＜地名略＞は、北側及び西側が幅員六メートルの道路に面した奥行二〇メートル、間口約二一・五メートルの角地であり、右建物の南側に大きな空地ができた上、北側と南側の二面に道路がつき、土地の利用価値は非常に上がった。
浄化槽、機械資材小屋等の移転については、円満に補償契約が成立し、移転が終了した。
よって、右仮換地指定処分は適法である。
（四）　従前地＜地名略＞は、南側が幅員二・七メートルの道路に面した奥行約一五メートル、間口約一一・三メートルの普通地である。これに対して、仮換地＜地名略＞は、右従前地のほぼ原位置で、南側が幅員四メートルの道路に面した奥行約一四メートル、間口約一三メートルの普通地である。よって、右仮換地指定処分は適法である。
六　被告の主張に対する認否
１　右五の１（四）のうち、仮換地＜地名略＞が、原告Ａの希望どおりであって、極めて利用しやすい土地であり、十分に土地の利用価値は増進し照応しているとする点は否認し、その余は認める。
２　右五の２（二）のうち、仮換地＜地名略＞が、原告Ｂの希望どおりであって、非常に利用しやすい土地であり、十分に利用価値は増進し照応しているとする点は否認し、その余は認める。
七　被告の主張に対する反論