２　．２７５．１２９．００４×（４５÷４００）●２５５．９５２（千円）となる。これに対応する加工費は、前記のとおり四五・二五パーセントであるから約一億一五八一万八〇〇〇円となる。これを合計すると、平野工場において通常の生産状態で有すべき仕掛品の価額の総額はほぼ三億七〇〇〇万円程度でなければならない。
しかし、前記のとおり、当時被控訴人が平野工場において有していた仕掛品の価額の総額は、期首・期末のうち多い方の期首においても一億一六二万八二三八円あまりに過ぎず（甲第一二〇号証）、三億七〇〇〇万円の三〇パーセント程度に過ぎない。このことからも、平野工場におけるノイロトロピンの製造に要する期間は、実際は四一日ではなく、その三分の一以下の数字ではないかと推定することが可能であり、前記の約一〇・五日の製造日数の推定に合理性があることが裏付けられる。
（４）　試験操業経費について
試験操業においては通常よりも操業率を落として操業を行うのが通常であるところ、試験操業においても本操業時と同様の生産量で操業し、経費を投入することを前提として原材料費、労務費等を計算することは経験則に反する（甲第一六号証の四によれば、被控訴人自身、試験操業の操業度としては、通常の操業の四分の一程度を考えていたということであり、フル操業の状態を前提に試験操業経費を見積もるのは明らかに過大である。）。
前述のとおり、ノイロトロピンの製造日数を一〇・五日と推計すれば、試験操業期間は一か月を超えるものではなく、八七日（原判決認定）の三分の一程度となり、経費は操業度を四分の一と計算して、四五二六万〇四一〇円（原判決認容額）の一二分の一程度となるものと推測される。
（５）　営業補償に関する総括
控訴人がこれまで述べたところによって算定すれば、営業上の損失補償金額は、本件裁決で認容された額一億七一〇六万円を超えないはずである（営業上の損失補償金額として合計三億〇七〇五万三〇四二円を認定し、本件裁決で認容された額との差額一億三五九九万三〇四二円の増額請求を認容する原判決は誤りである。）。
２　被控訴人の認否及び主張
（一）　認否
控訴人の主張は総て争う。
（二）　機械装置の移転料と土地収用法八九条の解釈
（１）　土地収用法八九条が起業地以外の土地（控訴人主張の残地）に適用されないことは、同法二六条一項の事業認定の告示が起業地の範囲を明確に区分特定して、起業地を表示する詳細な図面を作成して縦覧させるという手続上厳格な方法をもってなされること、及びその告示後に初めて起業地の形質の変更・起業地上の工作物の新築等の私権の制限を受ける法意に照らしても明らかである。控訴人主張のように、起業地の範囲外の土地についてまでも八九条の規定の本文を適用し、もって被収用者に不当に不利な類推解釈を許すとするならば、それこそまさに憲法二九条に直接違背する違憲・違法の解釈というべきであり、致底許されない。（２）　控訴人は、都市計画法六五条、土地区画整理法七六条の根拠法規があることを理由の一つに挙げているが、都市計画法六五条は「当該事業地内において、都市計画事業の施行の障害となるおそれがある土地の形質の変更」等と規定し、土地区画整理法七六条は「施行地区内において、土地区画整理事業の施行の障害となるおそれがある土地の形質の変更」等と規定しているところ、土地収用法八九条も、都市計画法六五条、土地区画整理法七六条と立法趣旨は同一と考えられるから、土地収用法八九条の規定においても「起業地内において」の文意であると解釈すべきである。
（３）　本件機械及び装置は、総て起業地外の物件（Ｃ土地物件）であるから、本件収用委員会が昭和五七年八月一六日の調査日前に平野工場に設置された機械装置に対して、土地収用法八九条所定の承認の事実がないにもかかわらず補償を認める解釈運用をしている事実からしても、控訴人の主張に根拠のないことが明らかである。
（４）　控訴人は、建物内に設置する機械等の物件については土地収用法八九条の適用がないとの解釈を争うが、起業地といえども、それが収用されるまでは、本来自由な所有権の行使が認められるべきものである。因みに、同条は、大修繕にだけ適用があると解される。
すなわち、本条の趣旨は、悪意の投資を禁止することであるから、損失補償の増加を目的に不必要かつ不自然な工作物の改良等に対してその補償を否定しようとするものであり、物の通常の用法に従った利用上必要な程度の軽微な修理・修繕は、知事の承認を得ずして補償請求権があると解されている（行政判大正七年七月三一日行録二九輯八七一頁）。また、現有財産権の機能維持の目的のため必要な物件（動産）の代替、設置などについての適用は除外されるものと解すべきである。（５）　土地収用法八九条一項の「物件の附加増置」にいう「物件」とは「附加増置」が収用の目的ないし収用の円滑迅速な実施を妨げ、ないしはゴネ得的投資の場合とすれば十分であり、これ以上に拡大することは、被収用者を余りにも不安定な位置に置くものとして許されない。本件機械及び装置の動産物件は、いずれも従来の用法どおりの使用、収益の中で老朽化その他の理由により日常的に頻繁な設置を必要としたものであり、これらにつき一々総て大阪府知事の承認を要求することは、不可能事を強いるものにほかならない。控訴人の主張が是認されることになれば、被収用者は、事業認定直後から従来の用法に従った使用・収益の中で日常的に必要となる動産物件の交換、調達すら重大な制限を受けることになり、事業の機能を維持するに足る使用・収益に重大な支障を来たさざるを得ないことになるが、かかる結論が土地収用法の定める収用制度、ひいては憲法二九条三項の規定（正当な補償）の本旨に反するものであることは言を俟たないところである。
（三）　営業上の損失補償
（１）　固定経費等の補償
（１）　控訴人は、固定経費が売上によって回収されないと認められる場合に限り、固定経費は補償対象となるのであって、操業停止前のストック生産によって、操業停止期間内も営業活動ないし販売活動が維持できる場合には、操業停止期間中にも支出が見込まれる固定経費は、右営業・販売活動によって回収される関係にあり、補償対象とはならないとの見解（乙第四二号証）に基づく主張をするが、本件の製薬会社である薬品製造販売業においては、製品の製造（生産活動や研究活動）があってはじめて、販売を通して製造経費や研究経費等の固定経費が回収されるのであって、製品の製造が休止すれば、その休止期間の固定経費は永久にロスとなるもので、本来補償対象とすべきものである。


（２）　ストック生産は企業努力の成果である。被控訴人は、企業努力によって本件収用による工場移転に伴う操業休止期間に備えてストック生産をし、これによって初めて医薬品の供給ストップという緊急事態を回避することができた。企業努力をし、ストック生産をした真撃な企業に対しては、操業休止期間のロスとなった固定経費は補償されず、かえって、企業努力を怠り、ストック生産をしなかった、製薬会社としての公共的使命を果たさない企業に対しては補償されるという控訴人の主張が、不合理極まる論理であることは明白である。
（３）　控訴人の主張は、固定経費は一般的に販売による収益から回収する（収益は販売によって生ずる）という会計学上の立場の表明に過ぎず、製造工場の操業休止によりロスとなった固定経費は、ストック製品があっても回収されず残存する（生産がなければ販売もない、すなわち、生産の休止とロスとなった固定経費との間に相当因果関係がある。）という法律上の考え方が欠落している。このような法律的考え方を明示した判例がある（東京地裁昭和五〇年一〇月二一日判決、労働民集二六巻五号八七〇頁）。したがって、ストック生産によって固定経費が回収されているという主張は理由がなく失当である。
（２）　給料手当
（１）　平野工場の操業を停止したのは昭和六〇年一〇月末であり、小野工場で実際に操業を開始したのは昭和六一年二月からであり、操業休止期間は実際二か月以上に及んでいる。この間、従業員には給与及び賞与全額が支払われており、この給与及び賞与は、まさにロスとなった固定経費である。控訴人主張のような操業休止期間のロスとなった給与等の固定経費が総てストック生産によって賄われるべきであるという独自の見解によって、原則としてストック生産のための増分工賃だけを補償すれば足りるとする主張（乙第四二号証六頁の４・２）は、本件操業休止とロスとなった固定経費との間の相当因果関係の問題を全く無視する誤った非法律的見解というほかない。かえって、本件操業休止と相当因果関係の範囲内にあるロスとなった固定経費としての休業手当相当額の補償をするのは勿論、ストック生産のための増分工賃もまた本件操業休止との間に相当因果関係のある損失として補償されるべき性質のものである。
（３）　収益補償
被控訴人が操業休止に備えて計画的にストック増産をしているから、操業休止中も販売活動を通常どおり維持できる以上、収益補償をする必要はないとの控訴人の主張は、被控訴人の企業努力の成果を一切認めないもので、ストック生産を製薬会社としての公共的責務から行ったものであり、そのような公共的使命を果たさない企業の場合に限って補償を認めるという本末転倒の不合理な主張であることは、先に述べたとおり（（１）（２））である。
したがって、控訴人の収益補償についての主張は理由がない。
三　当裁判所の判断
１　当裁判所も、「控訴人の本案前の主張（出訴期間徒過）」、「土地収用法一三三条の訴えの性質」、「建物及び設備の移転料」、「従業員移転関連費用」、「憲法二九条三項に基づく本件収用土地の価格補償」につき、原審と判断を同じくするから、原判決理由中その説示（原判決第三、一ないし三、七）及び八を引用する。
２　生産機能の回復に要する費用と損失補償
この点に関する当裁判所の判断は、次に付加するほか、原判決説示のとおり（原判決第三、四であるから、これを引用する。（一）当裁判所も、土地収用法八八条の規定は、客観的社会的にみて収用に基づき被収用者が通常受けるであろう経済的、財産的損失につき、収用の前後を通じて被収用者の有する財産的価値を等しくならしめるに足りる補償をすべきことを規定するものと解するが、被控訴人が主張するように、平野工場を製造所として製造許可を得ていた医薬品につき、移転先において、新たに製造許可を得て、医薬品の製造を再開するためには、右移転料等の額を上回る費用（生産機能の回復に要する費用）の出捐が必要であるとしても、右費用を投下したことによって、被控訴人はその投下資本に見合う経済的、財産的価値（新工場）を取得することができるのであるから、生産機能の回復に要する費用の額自体を被控訴人の損失と認めることはできないと考える。しかしながら、前承認定のとおり（原判決一三二頁四行目から一四三頁初行まで、本件裁決当時における製薬業界のＧＭＰ規制についての実情認識及び平野工場の状況を前提とすれば、平野工場のような構造設備を有する製薬工場を移転する場合には、客観的社会的にみて、通常、移転先において新たに医薬品の製造許可を取得し、製薬工場としての生産機能を回復するために、ＧＭＰ規制の実情に則した構造設備の改善を行わざるを得ない情況にあったものと認められるところ、本件収用によって、右構造設備の改善時期が繰り上がることも明らかであるから、右構造設備の改善費用を、収用なかりせば改善を必要としたであろう時期までの期間運用することによる利益（生産機能の回復に要する費用の運用利益）相当額については、収用によって、土地所有者が通常受ける損失として、土地収用法八八条に基づき、その補償を要するものと認めるのが相当である。
（二）　この点につき、控訴人は、建物等の移転に伴い、建築基準法その他の法令の規定に基づき必要とされる施設の改善費用（法令改善費用）が補償の対象にならないことは、損失補償基準要綱二四条二項、及びこれを受けてその細目を定めた損失補償基準三二条の規定するところであり、法令改善費用の運用益相当額についても、法令改善費用自体と同様に考え、補償の対象となる特別の犠牲に当たらず、補償を要しないとする。
確かに、法令改善費用自体を補償の対象となる被控訴人の損失と認めることはできないが、前示のとおり（前記（一））、平野工場のような構造設備を有する製薬工場を移転する場合、客観的社会的にみて、通常、構造設備の改善のための費用の支出を余儀なくされるものと認められる以上、その支出が繰り上がった期間の運用利益相当額は、これをもって、「通常受ける損失」と認めるのが相当であり、これと異なる前提に立つ控訴人の右主張は採用できない。


（三）　控訴人は、本件における建物移転料の裁決は、被控訴人の建物等について減価償却費を考慮しないで新設補償を行うものであり、従前の建物の再建価格が補償されるのであるから、運用益に関する補償は問題とならないとする。しかしながら、本件裁決が減価償却費の額を控除していない理由の一つには、被控訴人の機能回復に配慮したことが挙げられるとしても、このことは、被控訴人が収用により通常受ける損失と認められる生産機能の回復に要する費用の運用利益を補償することを否定する事由とはなり得ない。加えて、本件裁決が認めた建築費は、建物等の減価償却費を控除していないとはいえ、小野工場の建築代金の単価には到底及ばない額であるうえ、前示のとおり（原判決一四六頁一〇行目から一六一頁四行目まで）、客観的社会的にみて、通常、平野工場のような構造設備を有する製薬工場を移転する場合に、移転先において医薬品の生産機能を回復するために、支出を余儀なくされる構造設備の改善費用の額を、小野工場の建設請負代金及び設計監理料の合計額のうち、平野工場の床面積相当額と、本件裁決が認めた平野工場の推定再建築費用及び設計監理料合計額の差額の概ね五割に相当する限度においてのみ控え目に認定したことに照らせば、本件裁決において減価償却費の額が控除されていないからといって、控訴人の主張するように、従前の建物の再建価格が補償され、運用益に関する補償を問題にする余地はないとすることはできない。（四）　控訴人は、被控訴人の主張によっても、平野工場がＧＭＰ適合工場としての限界に近づき、近々のうちに工場の移転又は新設等の抜本的な改善を行う必要に迫られていたというのであるから、生産機能回復のための改善費用は、被控訴人において可及的速やかに支出せざるを得ない状態にあり、その支出時期が繰り上がったと認めるべき事実は存しないと主張する。
しかしながら、前示認定（原判決一五七頁二行目から一六〇頁七行目までの平野工場の構造設備の状況及び平野工場移転に向けての準備態勢の整備状況等に照らせば、平野工場がＧＭＰ適合工場としての限界に近づき、近々のうちに工場の移転又は新設等の抜本的な改善を行う必要に迫られていたとはいえ、収用なかりせば、少なくとも五年を超えない期間は、従前どおりの操業を継続することができ、改善費用の支出を免れたであろうと認められる。
したがって、右期間（五年）が、本件収用によって、生産機能回復のための改善費用の支出の時期が繰り上がったものと認められるから、控訴人の右主張は採用できない。
３　機械装置の移転料
（一）　当裁判所も、「裁決時点に設置がされていた機械及び装置の移転料」（原判決第三、五１、「裁決後明渡期限までに設置された機械及び装置の移転料」（同五２、「控訴人の主張に対する検討」のうち、「不告不理の原則について」（同五３（一）、「補償金の増額を目的とする機械及び装置の設置」（同五３（三）、「増額すべき機械及び装置の移転料」（同五４に関し、原審と判断を同じくするから、原判決の当該理由説示を引用する。但し、原判決一七六頁八行目の「同表６」を「同表の番号６」と改める。
（二）　土地収用法八九条一項による制約について
控訴人は、本件機械装置は、いずれも、事業認定の告示後に大阪府知事の承認を受けることなく、設置された物件であるから、土地収用法八九条一項の趣旨に照らし、その移転料は補償対象となり得ない旨主張する。
（１）　前示のとおり（原判決一六一頁六行目から一六二頁一一行目まで）、本件裁決において、その移転料の補償が認められなかった原判決添付別表４記載の機械及び装置のうち、本件裁決の日である昭和五七年七月一三日までに移転対象建物に設置されている機械及び装置は、客観的社会的にみて、通常は、建物と併せて移転対象となるものと認められるから、その移転料は、原則として、被収用者が通常受ける損失として、土地収用法八八条に基づき補償を要するものというべきである（これに対し、本件裁決後、明渡期限までに設置された機械及び装置については、裁決時点に存する客観的事実を基礎として客観的社会的にみて、被控訴人がそれまでどおりの操業を継続していくうえで、通常、恒常的に買い換えや新設がされるであろうことが予測される範囲のものとは認められないこと原判決説示のとおり（原判決第三、五２であるから、その移転料は通常受ける損失ということはできず、補償対象となり得ない。）。
（２）　事業認定の告示後においては、起業地について明らかに事業に支障を及ぼすような土地の形質の変更が禁止されるとともに、当該行為をしようとする者は、特に都道府県知事の許可を受けなければならない（土地収用法二八条の三）。起業地といえども、それが収用されるまでは、本来自由な所有権の行使が認められるべきものであるが、他方、起業地は、事業認定によって、事業の用に供されることが決定されたのであるから、社会的又は国民経済的見地からすれば、事業に支障を及ぼすような行為は抑制されるべきものである。そこで、土地収用法八九条一項は、損失補償との関連において、事業認定の付随的効果として、一定の行為を行なうについて、事前に都道府県知事の承認にかからしめることとし、財産権行使の必要性と国民経済的見地からするその抑制の必要性との調整を図ることとしたものである。
同条の適用範囲について、事業認定の付随的効果（権利制限の効果）が及ぶのは起業地内の行為に限定されるか（或いは起業地外の残地についても同条の適用があるか）は議論の存するところであるが、起業地外の残地についても同条の適用があるとしても（本件機械及び装置は、総て起業地外のＣ土地に存する物件である。）、同条の規定の趣旨からすれば、物件の通常の用法に従った維持管理は同条の対象となる行為には当たらないことはもちろん、従前どおりの操業を継続していくうえで、客観的社会的にみて通常予測される範囲の物件（機械及び装置）の買い換えや設置についても、同条の制約は及ばないものというべきである。これを本件について検討するに、本件機械装置が、専ら移転料の増額を企図して、本件裁決直前に買い換え又は新設がされたと認められないことは前示のとおりであり（原判決一七三頁一一行目から一七四頁八行目まで）、証拠（甲第七号証の一ないし一一四、第九九、第一〇〇号証、原審証人ａ、同ｂ）並びに弁論の全趣旨によれば、本件機械装置は、本件裁決の日（昭和五七年七月一三日）までに移転対象建物に設置されている機械及び装置で、昭和五六年八月から昭和五七年六月までの間に、製造環境改善のため（例えばルームエアコン）、或いは従前どおりの製品の品質管理を行うため（例えば各種の試験検査機器）、さらに製造機器については、従前の機能を維持し、又は能力の向上、増産等の目的のために、これらの機器を買い換え又は新設したものであることが認められる。


右認定事実によれば、本件機械装置は、被控訴人が従前どおりの操業を継続していくうえで、客観的社会的にみて、通常、恒常的に買い換えや設置がされるであろうことが予測される範囲のものと認めるのが相当であり、右の買い換えや設置については同条の制約は及ばないというべきである。
したがって、本件機械装置につき土地収用法八九条一項による制約をいう控訴人の主張も採用できない。
４　営業補償
（一）　「土地収用法八八条によって補償されるべき営業上の損失補償」（原判決第三、六１、「平野工場の操業停止期間」（同六２、「試験操業による営業上損失の補償」（同六６、「併行操業費用の補償の要否」（同六７に関する当裁判所の判断は、次に付加するほか、原判決の説示と同一であるから、これを引用する。（１）　操業停止期間
控訴人は、ノイロトロピンの製造日数を四一日とする合理的根拠はなく、これを前提に二か月間の操業停止期間が必要であるのは誤りであるとし、一般的に製造期間の推計を行う場合に用いられる仕掛品回転期間による製造期間の分析手法を用いて右製造期間を約一〇・五日と推定し、これを前提とすれば操業停止期間は一か月を超えることはないとする。
控訴人主張の推計モデルの手法は、（１）　一般に商品を生産する場合、投入材料に加工を始める仕掛品が生じ、その加工が完了し、製品が産出されると仕掛品がなくなるという過程をとること、（２）　ある時点で生産を停止すると、そこには加工度零に近いものから加工度一〇〇に近いものまでの仕掛品が存在しているはずであり、したがって、その時点で存在する仕掛品の加工度は平均五〇パーセントであると推定できることを前提とし、乙第四三号証によれば、右推計式は、（３）　製品の製造に着手する際、原材料を全量投入すること、（４）　製造期間中、毎時、毎日、同一の率で加工を施していくこと、（５）　一時点では、いろいろな段階の仕掛品が、いわば連続的にあること、の三つの条件を備えている製造業に妥当するものと認められる。
しかしながら、乙第二三号証及び前示認定の事実（原判決一八九頁一一行目から一九〇頁八行目まで）並びに弁論の全趣旨によれば、被控訴人は、生体活性物質を専門に研究し、製造する製造メーカーで、その平野工場の製造工程は、控訴人主張の推計モデルが対象とする製造工場のような単純な一工程と同視し得るものではなく、質的に異なった幾多の工程が複合するものであるのみならず、推計モデルの前提条件のように、製造に着手する際、原材料を全量投入するものではない（原料工程においては工程の進行に伴い中和剤・吸着剤等が投入され、製剤工程では直接の容器であるアンプル、包装材料等が投入され、当初から原材料を全量投入するシステムとはなっていない。）こと、また、仕掛品の加工度（加工費の進捗度）もそれぞれ進捗度の異なる工程が複数存在し、ある時点を捉えて単純に平均五〇パーセントの完成とみなすこともできないこと、そして、ノイロトロピンの製造工程には原料工程と製剤工程との質的に異なる二つの工程があり（原判決一八九頁一一行目から一九〇頁八行目までに記載のノイロトロピンの製造七工程のうち、第二工程から第五工程までが原料工程であり、第六及び第七工程が製剤工程である。）、さらに各工程には細部の工程が存し、それぞれ作業員が異なることからすれば、毎時、毎日、同一の進捗度で連続的に加工されるものではないことが認められる。また、控訴人が製造期間推定の基礎として算定する仕掛品の価格の総額には、製剤工程のみの仕掛品をもって仕掛品の価格の総額を推計しているにすぎず、本来含まれるべき原料工程の仕掛品の分が脱落していること、さらに、控訴人の仕掛品価格の総額の推計の主張は、第五三期の決算書である甲第一二〇号証の製造原価計算書の「平野工場の部」の期首仕掛品棚卸高一億一六二万八二三八円と期末仕掛品棚卸高七二四四万七九七〇円から推計計算をしていることからすれば、平野工場での製造が総てノイロトロピンであることを前提とするものであるところ、平野工場では、ノイロトロピン注射剤のほかに、錠剤、内服液剤、エアゾール剤、外用剤、原料薬等を製造しており（生産高の順にビスタグロビン、血液製剤、メサルモン等が製造されている）、ノイロトロピン製品は、全製造品のうちの約六七パーセントであること（ノイロトロピンの全生産高に占める割合は、本件裁決時の昭和五七年度で六四パーセント、本件明渡時の昭和六〇年度で六七パーセントであること）が認められる（甲第三号証、原審証人ｃの証言並びに弁論の全趣旨）。以上認定の事実に照らせば、控訴人主張の推計方法は、一般の製造業とは異質な被控訴人の製薬工場にそのまま妥当するとはいえないのみならず、右推計の基礎資料についても種々疑問の存するところであるから、右推計方法に依拠して操業停止期間をいう控訴人の主張は、理由がない。
（２）　試験操業経費
控訴人は、操業率を落として操業を行うのが通常である試験操業においても、本操業時と同様の生産量で操業し、経費を投入することを前提として原材料費、労務費を計算することは経験則に反するとし、ノイロトロピンの製造日数を一〇・五日と推計すれば、試験操業期間は、原判決認定の八七日の三分の一程度で一か月を超えるものではなく、試験操業経費（原材料費、労務費等）は、操業度を四分の一と計算して原判決認容額（四五二六万〇四一〇円）の一二分の一程度になると主張する。
しかしながら、控訴人主張のノイロトロピンの製造日数一〇・五日の推計が採用できないことは前記（１）のとおりであるから、これを前提とする試験操業期間から試験操業経費をいう控訴人の主張は理由がない。
また、控訴人は、試験操業の操業度に見合う投入経費の観点から、原判決認定の試験操業経費の金額を争うが、証拠（甲第一号証、第一六号証の四、乙第二三号証）並びに弁論の全趣旨によれば、本件裁決は、試験操業の操業度が四分の一程度であることを織り込んだうえ、試験操業経費を九九九一万円としていることが認められるところ、原判決は、その説示のとおり（原判決第三、六６、試験操業経費の算定に当たり試験操業期間等を含め基本的には本件裁決に依拠するものの、試験操業のための投入経費（増分原材料費等及び増分労務費）を大幅に減額したうえ、試験操業経費として本件裁決の認定額の約四五パーセントにすぎない四五二六万〇四一〇円を認定しているのであるから、操業度に見合う投入経費の減額をいう控訴人の右主張は理由がない。
したがって、いずれにしても、原判決認定の試験操業経費の減額をいう控訴人の主張は理由がない。
（二）　固定経費補償の要否
（１）　製造経費及び研究経費の補償について


収用に伴う移転のため、当該企業の操業停止中にもかかわらず、毎期固定的に支出が見込まれる経費（固定経費）が補償の対象とされるためには、操業停止期間中に販売活動が停止した（売上がなかった）ことが必要である（乙第四二号証）。操業停止期間中、製品の供給停止を回避する措置として、操業停止期間に見合うストック生産をすることにより通常どおりの販売活動が維持されるのであれば、操業停止期間中の固定経費はストックされた製品の売上により回収されるから、補償を考慮する必要はないというべきである。客観的社会的にみて、通常は、医薬品の製造工場の移転に伴う操業停止に当たっては、製品の供給停止を可及的に回避すべく、社会通念上相当な企業判断に基づく措置が採られるべきものと認められるところ、本件においても、原判決説示のとおり（原判決二二二頁二行目から二二四頁一一行目までノイロトロピンの非代替性や被控訴人が客観的に有する生産余力や営業力に加え、本件裁決（昭和五七年七月一三日）から明渡期限（昭和六〇年九月三〇日）までの期間をも考慮すると、平野工場の操業停止に備え、その操業停止期間である二か月分の生産高に相当するストックを増産し、その営業・販売活動を継続することが、社会通念上相当な企業判断であると認められ、証拠（原審証人ｃの証言、原審記録八〇九四丁裏）並びに弁論の全趣旨によれば、工場移転時の生産減少に備えたストック製品の対応により、現実にも販売活動に殆ど影響のなかったことが認められる。
以上によれば、控訴人主張にかかる操業停止期間中の固定経費補償のうち、製造経費及び研究経費の補償については、操業停止期間中も維持された右営業・販売活動によって回収される関係にあり、補償対象とはならないというべきである（なお、研究経費の補償について、甲第一九号証、原審証人ｃ、同ｄの各証言によれば、被控訴人は、平野工場の移転に先立つ昭和五八年六月に、社研究所を完成させ、平野工場の研究開発部門は、同研究所に吸収されたため、平野工場の移転にもかかわらず、研究開発活動は停止することなく継続することができたことが認められる。）。
（２）　販売費及び一般管理費について
前示（１）のとおり、被控訴人は、平野工場の移転により操業を停止しても、ストック製品の販売等によって、ほぼ平常どおりの営業活動を維持することができたのであり、かつ、そのような措置を講ずることが、被控訴人のような医薬品の製造等に携わる企業の社会通念上相当な企業判断であることからすれば、企業の営業活動一般の進行に伴って発生する費用項目である販売費及び一般管理費についても、右営業・販売活動を通じて回収し得る関係にあるから、操業停止期間中の販売費及び一般管理費は、被控訴人に通常生ずる損失とは認められず、補償の対象とはなり得ない。
なお、平野工場の操業停止が、被控訴人の営業・販売活動に及ぼす影響（活動率の低下）の有無については、ストック生産により計画的に在庫調整することで対処できると考えられ、また、現実にも販売活動に殆ど影響がなかったことからすれば、活動率の低下は僅かなもので、これを斟酌しないで済ませる程度のものであると推認され、ストックのみに頼って行なう営業・販売活動にみられる消極的側面を考慮しても、一律に一〇パーセント程度の活動率の低下は不可避とみる（原判決説示）のは相当でない。
（３）　まとめ
以上によれば、平野工場の操業停止に伴う固定経費の補償請求（平野工場製造経費、研究経費、販売費及び一般管理費）は理由がない。
（三）　給与手当
（１）　平野工場及び串木野工場の従業員に対する休業手当相当額の補償（１）　この点の判断は、次に付加するほか、原判決説示のとおり（原判決第三、六４（一）（三）であるから、これを引用する。
（２）　控訴人は、平野工場の操業停止期間（二か月）中の休業手当相当額の算定において、基準内賃金を推計することなく、賞与や残業手当も含めた計算をしているのは誤りであると主張するが、その請求の根拠となっている被控訴人の第五三期決算書（甲第一二〇号証）によっても、平野工場の給与手当中に固定費的性格を有する賞与や残業手当が含まれているか否かは必ずしも判然としないのみならず、仮に含まれていると推測しても、本件証拠上これを分別して確定することができないから、右主張は採用できない。
（３）　控訴人は、平野工場の従業員に対する休業手当相当額の補償について、本件裁決額に一〇パーセントを加算して補償を増加することは誤りであると主張する。
土地収用法八八条にいう「通常受ける損失」とは、裁決時点に存在する客観的事実を基礎として、客観的社会的にみて、明渡時期に被収用者が通常受けるであろうことが予想される損失を意味するものと解されるところ、証拠（甲第一一、第一八、第五五号証、第一三四号証の一、二、三の（１）ないし（６））並びに弁論の全趣旨によれば、本件裁決時点において、平野工場の生産金額は年々一五パーセントから二〇パーセント、被控訴人の従業員数は年々五パーセントから一〇パーセントの各割合で上昇ないし増加していたことが認められ、これを考慮すると、被控訴人が明渡時期に通常受けるであろうことが予想される損失は、五三期の実績金額（甲第一一九、第一二〇号証）を基礎に算定した平野工場従業員に対する休業手当相当額に、その一〇パーセントを加算した金額（原判決添付別紙営業補償計算書であると認められ、これを補償するのが相当である。
これと見解を異にする控訴人の右主張は採用できない。（２）　研究開発活動従事者及び販売管理部門の従業員に対する休業手当相当額の
補償
被控訴人は、研究経費や販売費及び一般管理の内訳項目である給与手当も休業手当補償の対象として請求するが、これらは、固定経費であるところ、固定経費は、前示のとおり（４（二）（１））、操業停止に備えて増産されたストック製品により、操業停止期間中も販売活動が維持されて売上は実現し、その売上によって回収される関係にある費用であるから、営業補償の対象とはならないというべきである（乙第四二号証）。
（３）　まとめ
以上のとおり、平野工場の操業停止に伴い補償を要する給与手当の額は、結局、平野工場従業員分八〇〇〇万五一二六円と認める。
（四）　利益補償及び得意先損失補償等
（１）　（１）　この点に関する当裁判所の判断は、次に付加するほか、「利益補償及び得意先損失補償等」（原判決第三、六５のうち、「生産活動の停止と収益補償の関係」（同六５（一）、「供給停止回避のための増分経費等の補償の必要性」（同六５（二）、「供給停止回避のための増分経費等の金額」（同六５（三）、「得意先喪失補償の要否」（同六５（六）に関する原判決の説示と同一であるから、これを引用する。


（２）　控訴人は、供給停止回避のための増分経費等についても、本件裁決額に一〇パーセント加算して補償を増加するのは誤りであると主張する。しかしながら、この点の判断も、先に平野工場の従業員に対する休業手当相当額の一〇パーセント加算について説示したところ（４（三）（１）（３））と原判決説示（原判決第三、六５（三）のとおりであり、ストック生産のために被控訴人が通常受ける損失は、本件裁決時点の損失金額四二五七万四五六七円に、当時の生産量の上昇を考慮し、一〇パーセントを加算した四六八三万二〇二四円と認めるのが相当である。
（２）　利益補償の要否
前示のとおり（原判決第三、六５（二）、（三）、平野工場の操業停止期間（二か月）の生産高に相当するストックを増産することが、客観的社会的にみて、相当な企業判断であると認められ、そのための増分経費等の補償を認めるのであれば、理論上、平野工場の操業停止により被控訴人の収益減はないということになる。しかも、実際上も、前示のとおり（原判決第三、六５（二）（５）、被控訴人は、全国に約二〇か所の営業拠点を有していることに加え、証拠（甲第一八、第一二〇、第一二三号証、原審証人ｅ及び同ｃの各証言）並びに弁論の全趣旨を総合すると、（１）　被控訴人は、平野工場以外に和歌山工場においてマスチゲンドリンクの製造を行なっているうえ、輸入製剤であるペナテンの販売も行なっており、平野工場の操業停止によってさほど影響を受けることなく、一部商品の販売活動を継続することが可能な態勢にあったこと、（２）　現に、平野工場の操業停止時期を含む昭和六〇年度の公表利益と本件裁決直近の昭和五六年度のそれと比較しても大きな落ち込みはなく、申告所得の金額はむしろ増加していることが認められる。以上を併せ考慮すると、客観的社会的にみて、平野工場の操業停止により、通常、収益の減少が不可避であると認めることはできないから、収益減に対する補償請求は理由がない。
（３）　以上によれば、平野工場の操業停止に伴う、医薬品の供給停止回避のための増分費用等として四六八三万二〇二四円の補償を認めるのが相当である。
（五）　営業補償金額
以上の認定によれば、被控訴人に対して支払われるべき営業補償は、次のとおりである。
（１）　休業手当相当額
平野工場製造経費　　　　　　　　　　　　　　　八〇〇〇万五一二六円（２）　供給停止回避のための増分経費等　　　　　　　　　四六八三万二〇二四円（３）　試験操業費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　四五二六万〇四一〇円（４）　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一億七二〇九万七五六〇円右合計金額一億七二〇九万七五六〇円と、本件裁決において、認容された製造費用補償金額一億七一〇六万円との差額である一〇三万七五六〇円が、被控訴人に対して増額して支払われるべき営業補償金の額と認められる。なお、被控訴人は、大阪府収用委員会の審理において、控訴人は、平野工場の移転のために、二か月間の操業停止が必要であることを認めて、被控訴人に対して支払うべき営業補償金額として五億三一九〇万三〇〇〇円を見積もっていたのであるから、本件裁決がこれを下回る営業補償を認定することは、土地収用法四九条二項、四八条三項、九四条八項の定める当事者処分主義に違反するし、また、控訴人が本訴において、右に反する主張をすることは、禁反言の原則、信義則によって許されないと主張するが、右主張の採用できないことは、原判決説示のとおり（原判決二五三頁一〇行目の「しかし」から二五四頁八行目まで）である。
５　総括
以上の認定によれば、被控訴人の増額請求のうち、認容することができる補償金額は、次の（一）ないし（三）の合計金額である二億四六一四万〇一三六円と認められる。
（一）　医薬品の生産機能を回復するために必要な改善費用の運用利益相当額
一億四六八五万九〇〇〇円
（二）　機械及び装置の移転料
九八二四万三五七六円
（三）　営業補償
一〇三万七五六〇円
（四）　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二
億四六一四万〇一三六円
よって、被控訴人の本訴請求は、二億四六一四万〇一三六円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで、年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから、これを認容すべきである。
四　結語
以上の理由により、本訴請求は、前記正当と認めた限度で認容し、その余は失当として棄却すべきところ、これと異なる原判決は一部不当であるから、本件控訴に基づき、これを本判決主文第一項のとおり変更し、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民訴法九六条、八九条、九二条に従い（なお、本件訴えの性質に鑑み仮執行宣言を付することはできない）、主文のとおり判決する。
（裁判官　志水義文　高橋史朗　松村雅司）


○　主文
一　控訴人Ａ及び同Ｂにつき、原判決主文第二項を次のとおり変更する。１　被控訴人国は、控訴人Ａ及び同Ｂに対してそれぞれ三万円並びに右各金員に対して、控訴人Ａについては昭和六二年九月二日から、同Ｂについては同年一一月一日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　右控訴人両名の被控訴人国に対するその余の請求を棄却する。二　控訴人Ａの被控訴人東京拘置所長に対する本件控訴並びに控訴人Ｃ、同Ｄ、同Ｅ及び同Ｆの被控訴人国に対する本件控訴をいずれも棄却する。三　訴訟費用中、控訴人Ａ及び同Ｂと被控訴人国との間に生じたものは、第一、二審を通じてこれを一〇分し、その九を同控訴人らの、その余を被控訴人国の負担とし、主文第二項の各控訴に係る控訴費用は当該控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　控訴人Ａの被控訴人東京拘置所長に対する訴えを原審に差し戻す。３　被控訴人国は、控訴人Ａに対して三五万円、同Ｃ、同Ｅ及び同Ｆに対してそれぞれ一五万円、同Ｄに対して一〇万円、同Ｂに対して二〇万円並びに右各金員に対して、同Ｂを除く控訴人らについては昭和六二年九月二日から、同Ｂについては同年一一月二日から各支払済みまで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
５　３につき仮執行の宣言
二　被控訴人ら
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
３　担保の提供を条件とする仮執行免税宣言
第二　当事者の主張及び証拠関係
一　当事者の主張は、以下の１ないし４のとおり補正し、かつ、二及び三のとおり追加するほか、原判決事実欄第二当事者の主張記載のとおりである。１　原判決四枚目表二行目の「婚姻の届出をしたＧの妻である」の次に「（ただし、平成五年二月二四日に協議離婚をした。）」を、同八行目の「二箇所」の後に「（一三五頁及び一六一頁）」を、同裏一一行目の「本件不許可処分は、」の後に「個人の尊重を保障した憲法一三条、」をそれぞれ加え、同五枚目表五行目の「右
両名」を「控訴人Ａ及びＢの両名」に、
同六行目の「夫である」を「夫であった」にそれぞれ改める。２　同一一枚目裏三行目の「ことから、」の後に「同法施行規則八六条二項を根拠として定められた」を加え、同五行目の「通謀」を「通牒」に改め（原判決中に「通謀」とあるのをすべて「通牒」に改める。）、同一二枚目裏九行目の「右書籍」の前に「その当時は東京拘置所内においてはドイツ語を解する職員が在職しておらず、これを翻訳することができなかったことから、」を、同一一行目の「同所では、」の語に「通牒に基づき、」をそれぞれ加える。３　同一四枚目表二行目の「組合員らが」の後に「東京拘置所の門前で横断幕を掲げ、ハンドマイクを用いて「死刑廃止、弾庄粉砕」の」を、同裏八行目の「検閲」の前に「速やかに」をそれぞれ加える。
４　被控訴人国の本案前の主張２は撤回する。
二　控訴人らの当審における主張
１　本件不許可処分について
被控訴人らは、本件不許可処分は監獄法三一条二項、同法施行規則八六条二項、取扱規程、運用通達及び通牒を根拠としていると主張しているが、これらの法令等は憲法に反し、違法である。また、外国語の図書についてはその翻訳料を在監者に負担させるべき法的根拠が存在せず、さらに、本件不許可処分は裁量権の逸脱あるいは濫用により違法である。これらの主張についての具体的な理由は、以下のとおりである。
（一）　監獄法三一条二項は、図書等の閲読に関する制限については命令をもって定める旨規定するのみであって、その命令に対する委任について何らの制約も課しておらず、これは閲読の自由を広汎に規制することを許容するものであり、また、同法施行規則八六条二項は、監獄の取扱に著しく困難をきたすおそれがあることを理由として図書等の閲読につきその種類及び個数を制限しているが、これは行刑機関の事務的な都合のみを理由として在監者の閲読の自由を制限するものであるから、監獄法三一条二項及び同法施行規則八六条二項は、いずれも憲法一三条、一九条、二一条、二三条、二五条及び二九条の各規定に反するものであり、これを根拠とする本件不許可処分は違法である。
（二）　在監者の閲読の制限をするには、これを許すことにより監獄内の規律及び秩序の維持上放置できない程度の障害が生じる蓋然性があると認められることが必要であり、その防止のために必要かつ合理的な範囲にとどめるべきであるが、通牒は、この蓋然性の有無を一切考慮することなく、一見してこの蓋然性がないと見られる場合であっても、在監者に翻訳料の負担を負わせることによって閲読の自由を制限しており、不合理な制限であるというべきである。また、公刊されている図書については、何人もこれを閲読することができるものであるから、そもそもこれを事前に検閲すること自体不合理であるというべきである。したがって、通牒は、（一）と同様に、憲法の諸規定に反するものであり、これを根拠とする本件不許可処分は違法である。
（三）　通牒は、翻訳料の負担を在監者に負わせるものであるから、これを負担することができない在監者には外国語で記載された図書を閲読させないという結果となり、日本語で記載された図書の検閲費用が無料であることと対比して著しく均衡を欠き、不合理であるので、憲法一四条に反するものであり、これを根拠とする本件不許可処分は違法である。
在監者に外国語で記載された図書の翻訳料の負担を負わせるには法令上の根拠を要するが、その根拠は何ら存しない。被控訴人らは、通牒を発出する根拠は監獄法施行規則八六条二項であると主張するが、同項は膨大な新聞及び雑誌についての種類又は個数を制限することを認めたものであり、これはあくまで数量的な制限をすることを許容したものであるところ、通牒は、これとは無関係に在監者に対する外国語で記載された図書の翻訳料の負担を定めるものであって、法的な根拠を欠くものである。


のみならず、被控訴人らは、東京拘置所においては、昭和五九年四月以前には、通牒が存在するにもかかわらず、在監者の負担を軽減するために極力在監者に自費翻訳を求めず、同拘置所の職員に審査をさせて判断をする運用を続けてきた旨主張しているところであり、通牒は実際上既に死文化しており、これを根拠とする本件不許可処分は違法である。
（四）　仮に、東京拘置所において、外国語で記載された図書等の翻訳料の負担につき、昭和五九年五月以降、被控訴人らが主張する後記の基準に基づいて行われているものとしても、書籍「ニーチェ」において翻訳料の負担を求められたドイツ語で記載された二箇所の部分は、被控訴人らが翻訳を要しないものとする後記四つの要件のうちの（３）に該当するものである。また、外国語で記載された図書についてその翻訳を要するか否かについては、これを許すことにより監獄内の規律及び秩序の維持上放置できない程度の障害が生じる蓋然性があると認められることが必要であり、この蓋然性のないものについては翻訳を要せずに閲読を許可すべきであるところ、「ニーチェ」は、広く市販されているいわゆる新書本であり、翻訳料の負担を求められた二箇所の部分はニーチェの自筆の草稿の写真であるから、その書籍全体の内容、当該箇所の体裁から見ても、右の障害が生じる具体的な蓋然性が全く存しないものである。さらに、控訴人Ａは、東京拘置所に在監中、ドイツ語、英語、アラビヤ語、ハングル語等の外国語が記載された図書、新聞等多数を翻訳科の負担なしに閲読することができたのであり、また、その他にも同様の例が多数ある。
このような諸点にかんがみ、被控訴人所長の本件不許可処分は、明らかに裁量権を逸脱したかあるいは濫用したものであって、違法である。
２　本件抹消処分について
本件抹消処分（一）及び（二）は、以下の理由により違法である。（一）　監獄法三一条二項及び同法施行規則八六条二項が憲法に反する理由並びに取扱規程及び運用通達がその委任の趣旨を逸脱し根拠のないものであることは、本件不許可処分について述べたとおりである。
（二）　文書等の閲読申請を不許可とするには、監獄内の規律及び秩序の維持上放置できない程度の障害が生じる蓋然性がなければならないところであるが、「むぐんふあ」一二号の一〇頁の記事は、第三の世界と日本との関連を記述する目的であり、刑務所内での暴動等を記述する部分は全体の中のほんの一部分にすぎず、しかも、刑務所内での暴動等を批判し、これを客観的に記述するものであって、行刑制度が全く異なる日本において、この記事を閲読したからといって、在監者がこれにより刺激を受けて規律違反行為を起こすおそれは全くないものであり、また、本件抹消処分（一）が行われた当時においては、控訴人Ａ及びＢらの獄中闘争等の活動は鎮静化しており、特に顕著な規律違反行動は身受けられなくなっていたのであって、右記事は、監獄内の規律及び秩序の維持上放置できない程度の障害を生じさせる蓋然性はないというべきである。そして、これに加えて、被控訴人所長においては、控訴人Ａに対し、昭和六二年一一月以降平成二年一月ころまでの間、アメリカ、ミャンマー、フィリピン等の諸外国における刑務所での暴動の記事や韓国における刑務所内でのハンガーストライキの記事が掲載されている多数の新聞紙、雑誌等の閲読を許可しており、「むぐんふあ」一二号の一〇頁の記事についてのみこれらと異なる取扱をすべき合理的な理由は見いだせない。次に、「むぐんふあ」一八号の四頁の下半分の記事は、昭和六二年四月四日、控訴人Ａを除く控訴人らを含む支える会の会員が東京拘置所の門前等において行ったデモ活動について若干の所感を加えて客観的に記述したものであり、そのデモについては正式な許可を受け、しかも少人数で整然かつ平穏に監獄内の待遇改善等を訴える意思表明を行ったものであって、これによって特に控訴人Ａ及びＢに対し積極的な行動をとるように働きかける目的を持っていたものではなく、また、本件抹消処分（一）が行われた当時においては、控訴人Ａ及びＢらの獄中闘争等の活動は鎮静化しており、特に顕著な規律違反行動は身受けられなくなっていたのであり、この記事を閲読したからといって、在監者がこれにより刺激を受けて監獄内の規律及び秩序の維持上放置できない程度の障害を生じさせる蓋然性は全くないものであった。
したがって、被控訴人所長の本件抹消処分（一）及び（二）は、その裁量権を逸脱したかあるいは濫用したものであって、違法である。
３　信書発送遅延について
本件信書の発送の遅延は、特に、控訴人Ａ及びＢについては、外部交通の状況に注意を要するものとして上位の職員の決裁を二重に仰いでいたことから生じたものであるが、これは、いったん書信係に検閲させた上で更に上位の職員に検閲をさせるものであって、いわば二重の検閲に当たり、違法である。三　被控訴人らの当審における主張（本件不許可処分）について１　東京拘置所においては、従来から、通牒に基づく取扱をしてきたが、その後、書信係の職員をもって外国語が記載されている図書等の審査を行い、極力在監者に翻訳料の負担を負わせないようにする運用をしてきた。しかし、昭和五九年五月以降においては、外国人の在監者が著しく増加したことに伴って、外国語で記載された図書等の検閲業務が多忙となったことから、この運用を止め、再び、原則として通牒に基づく取扱に戻すこととしたが、在監者の負担の軽減を考慮し、（１）おおむね初級程度の外国文で、検査する職員によってその大意が把握できるもの、（２）市販の辞典、教典類、（３）対訳、大意、概要説明がついているもの、（４）既に内容が把握できている図書類という四つの基準のいずれかに合致するものについては、自費翻訳を求めない取扱をしてきた。
２　控訴人らは、控訴人Ａは、東京拘置所に在監中、外国語が記載された他の文書等を翻訳料の負担を求められることなく閲読することができた旨主張するが、これらはいずれも１記載の（１）又は（３）の基準に合致するか、控訴人Ａがその一部の抹消に応じたものであり、これらの取扱については「ニーチェ」とは異なるものである。また、被控訴人所長は、本件後に本件で問題とされた二箇所の手書き部分の写真を表紙にしたパンフレット（甲ホ第三六号証）とカール・マルクスの直筆の写真を掲載した文書（同第三七号証）を翻訳科の負担を求めることなくその閲読を許可した事実があるが、前者については、本件の関係で、既にそのドイツ語の内容の翻訳が行われていたこと、後者については、明らかに判読不能であったことによるものであり、いずれも監獄内において障害を生じる蓋然性がなく、前記基準に合致すると認められたからである。
四　証拠（省略）
○　理由


第一　被控訴人所長に対する本件不許可処分の取消しの訴えについて右訴えについては、当裁判所も、これを訴えの利益を欠く不適法なものと判断する。その理由は、原判決理由欄第一の一の説示のとおりである。
第二　被控訴人国に対する損害賠償の訴えについて
一　本件不許可処分について
１　被控訴人所長が本件不許可処分を行ったことは、当事者間に争いがない。２　未決勾留による在監者の図書等の閲読の自由の制限が憲法に反しないことについては、原判決理由欄第二の二の１及び２（一）（原判決一七枚目表七行目から同二〇枚目表六行目まで）記載のとおりである。
控訴人らは、監獄法三一条二項、同法施行規則八六条二項、取扱規程、運用通達及び通牒が憲法に反する旨主張するが、右引用にかかる原判決の説示する制限の目的・趣旨とその必要性及びこれら法令等の規定により許容される制限の態様・程度等に照らせば、右規定そのものが控訴人らの指摘する憲法の条項に違反するものとは解されない。
また、外国語で記載された図書等については、閲読させることによって監獄内の規律及び秩序の維持上放置できない程度の障害が生じる蓋然性が存するか否かを判断するために、原則として翻訳が必要となり、この翻訳をすべて行刑機関が自ら行うことは実際上困難であるので、通牒は、その翻訳料を本人に負担させることとしたものであって、これをもって不合理な取扱であるということはできず、憲法一四条には反しない。
３　本件不許可処分が行われるに至った経緯は、次に記載するほか、原判決理由欄第二の二の２（二）（原判決二〇枚目表八行目から同二一枚目裏一行目まで）記載のとおりである。
原判決二〇枚目表九行目の「甲イ第一号証」の後に「甲ホ第三九号証、」を、同一〇行目の「一九号証」の後に「、第二〇号証」を、同裏七行目の「更に、」の前に「これに加えて、在監者に過度の費用負担を与えないため、（１）おおむね初級程度の外国文で、検査する職員によってその大意が把握できるもの、（２）市販の辞典、教典類、（３）対訳、大意、概要説明がついているもの、（４）既に内容が把握できている図書類という基準のいずれかに合致する文書等については在監者に翻訳料を負担させないという運用をしてきた。」を、同二一枚目表一行目の「翻訳」の前に「ドイツ語を翻訳することのできる職員が在職せず、また、当然には右（１）ないし（４）の除外事由には該当しないことから、」をそれぞれ加え、同九行目の「先立ち」を「先立つ昭和六二年四月一六日に」に改める。４本件不許可処
分の適否
甲ホ第三九号証によれば、書籍「ニーチェ」は、基礎教養書として広く市販され社会的評価を得ているいわゆる岩波新書である。著者は、ニーチェ研究者であるＨ大阪大学教授であり、昭和六二年一月の刊行以来平成四年まで一三刷を重ねている。内容は九章からなり、著者のあとがきによると、ニーチェの生活と思想をその歴史的背景から理解し再構築しようとした学術的労作である。本件で問題とされている部分は、第七章及び第八章の冒頭にその章題とともに掲げられているニーチェの著名な著作「力への意志」及び「ツアラトストラはこう言った」のドイツ語による自筆草稿の断片の写真であり、その体裁・形式ないしレイアウトからみて、写真の中の草稿の文章又は言葉の内容に意味があるものとして掲載されたものではなく（乙第二一号証によれば、第八章の冒頭の掲載部分の表題部以外の文章は判読不能のものである。）、ニーチェの自筆を読者に見せることを目的としたもので、いわば章の冒頭を飾る口絵ないしは挿絵の役割をもつものであることが明らかである。また、右書籍の第四章の冒頭（五九頁）には、本件掲載部分と同様の口絵ないしは挿絵として、ドイツ語で印刷されたニーチェの著書「悲劇の誕生」の表紙の写真が掲載されており、この写真の中段の小さな印刷部分のドイツ語はそれ自体ではほとんど読み取れないが、この部分については翻訳料の負担が求められず、抹消の対象にもされていない。これについて、検閲を担当した当審証人Ｉは、刊行されている書籍の表紙であるから問題にはならなかったと供述している。右第四章冒頭の掲載部分と本件掲載部分とを比較すると、後者がニーチェの自筆草稿で文字の判読の難しい部分が多く、その意味内容を把握しにくいことは、否定できない。しかし、前記のような本件書籍の性格・社会的評価、著者、書籍の主題及び全体の内容、本件掲載部分の体裁・役割等から素直に考えるならば、本件掲載部分が監獄内の規律及び秩序の維持に影響を及ぼすことを疑うべき特別の具体的手掛かりでもあるのであれば格別、そうでない限りは、監獄規律等を害するおそれのないものであることがおのずから明らかなものとして、あえて翻訳を要するようなものではないとみるのが、合理的であるといわなければならない。この点では、本件掲載部分と第四章冒頭の掲載部分とを区別して取り扱うべき実質的理由は見いだせない。前記証人Ｉの証言によると、本件不許可処分に関与した拘置所の係官は、Ｂが本件不許可処分以前にも本件掲載部分を抹消した同一書籍を閲読していることから、Ｂ側がいやに本件書籍にこだわっていろとの判断をもったことが認められるが、そうした経過があるというだけで直ちに本件掲載部分の監獄規律等への影響を疑うのは客観性を欠くものであり、他に右疑いを入れるのを首肯しうる具体的手掛かりがあったことを認めるに足りる証拠はない。
そして、本件掲載部分がこのようなものであるとするならば、前記認定の東京拘置所における運用上翻訳を要しないとされている四つの除外事由に形式的には合致するものではないが、この除外事由が設けられた趣旨にかんがみれば、右のうちの（３）の「対訳、大意、概要説明がついているもの」に類似するものとして取り扱うことも十分可能であったのであり、厳密には右除外事由に当たらないということから前記通牒の定めるところを形式的に適用するのは、先に述べた検閲制度の趣旨・目的に照らし、杓子定規にすぎるといわざるを得ない。本件の検閲担当者自身にもこうした認識が潜在していたことは、前記Ｈ証人の証言からも察せられるところである。
したがって、本件掲載部分が必ず翻訳を要するものであるとして、その翻訳科の負担あるいはその部分の抹消を控訴人Ａ及びＢに求め、同人らがこれに応じなかったことを理由とする被控訴人所長の本件不許可処分は、この種の判断が監獄内の事情に通じた被控訴人所長の裁量に係るところの少なくないことを考慮してもなお、合理性を欠き違法であるといわざるを得ない。被控訴人所長としては、職務上通常要求される注意義務を果たせばこれを避けることができたものと認められ、同所長には過失があるといわざるを得ない。


平成１０年（行ケ）第１４４号　審決取消請求事件
平成１１年１０月２６日口頭弁論終結
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　Ｂ
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　Ｃ
指定代理人　　　      　Ｄ
同　　　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　　Ｆ
主　　　　　文
特許庁が平成７年審判第１９２６号事件について平成１０年３月１１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
株式会社ヴァンテックスは、考案の名称を「ラベル剥がし保存具」とする考案（以下「本願考案」という。）について平成２年８月２９日に実用新案登録出願（平成２年実用新案登録願第８９４１５号）をしたところ、平成６年１１月７日に拒絶査定を受けたので、平成７年２月７日に拒絶査定不服の審判を請求し、その後、平成８年９月に本願考案について実用新案登録を受ける権利を原告に譲渡した。特許庁は、上記請求を平成７年審判第１９２６号事件として審理したうえ、平成１０年３月１１日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同年４月１５日に原告に送達した。
２　実用新案登録請求の範囲
裏面に接着剤を適用した接着層を有する透明プレートと該透明プレートより広い離型シートとからなり、ラベルより広い透明プレートの接着層をラベルの表面に押圧して、容器からラベルを剥がし、再度離型シートに粘着させた状態で、離型シートの側部にバインダー等により保存できるファイル代を有することを特徴とするラベル剥がし保存具。（別紙図面参照）
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、本願発明は特開昭５９－１９８１９７号公報（以下「引用例」という。）記載の発明に基づいて当業者がきわめて容易に考案することができたものであるから、実用新案法３条２項の規定により実用新案登録を受けることができないと認定判断した。
４　本願明細書の記載
本願明細書には、次の記載がある。
(1)　「本考案は、ワイン、清酒、ブランデー等を収容したビンや缶といった容器に貼布されている各種のラベルを破ったり傷つけたりすることなく容易に剥がし、その後これを展示保存しておく器具に関するものである。」（甲第３号証の明細書（全文訂正）１頁１２行ないし１４行）
(2)　「ラベルを容器から剥がすには、容器を水に浸けてラベルの接着剤を溶かす必要があるが、それには非常に長い時間がかかるばかりでなく大量の水が必要である。その上きれいに剥がすことが難しく、剥がす途中で破れたり傷ついたりするし、水を多量に吸収しているので剥がした後には乾燥させる必要もある。さらに、・・・従来は別途保存のための器具をも必要としていた。」（同１頁１９行ないし２５行）
(3)　「本考案によってはじめて、ワイン等の各種ラベルをきわめて簡単にかつ損傷することなく容器から剥がすことに成功しただけでなく、そのまま各種ラベルを展示したり保存したりすることもはじめて可能となったのである。」（同３頁下から６行ないし４行）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由【１】は認める。同【２】は、引用例の記載事項の摘記部分（２頁１８行ないし４頁４行）を認め、その余を争う。同【３】は、一致点の認定（４頁１８行ないし５頁６行）を争い、その余は認める。同【４】、【５】は争う。審決は、一致点を誤認し、相違点を看過し、また、相違点１ないし３についての判断を誤ったものであって、違法であるから、取り消されるべきである。１　取消事由１（「所要の印刷表示面より広い」の一致点の誤認）引用例記載の発明は、所要の印刷表示面（剥ぎ取るべき印刷面）と等しい透明プレートの接着層を印刷表示面に押圧するものである。引用例記載の発明は、このように押圧された接着層のすべての面に対応する部分が剥ぎ取られるのに対して、本願考案は、ラベルより広い透明プレートの接着層をラベルの表面に押圧するのであって、その理由は、ラベルより広い接着層の余分の部分を用いて、後に再度離型シートに接着しラベルを保持するものであるからである。したがって、両者は、この点に関して一致していない。２　取消事由２（引用例の必須の構成から生ずる相違点の看過）引用例記載の発明も、「透明プレートに印刷表示面を接着した状態で剥がし取った後、透明プレートの周縁部に残った接着剤により他の部材に接着して剥がし取った印刷面を保存するもの」ではあるが、そのためには、「フィルム背面の周縁部にセパレータを残したまま印刷面に接着させ、フィルムを剥がした後、該セパレータを剥がして」の工程及びそのような方法が行える構造が必須である。これに対して、本願考案にはこのような構成は全くない。審決は、この相違点を看過している。
３　取消事由３（相違点１についての判断の誤り）
引用例記載の発明は、例えば新聞、雑誌等の印刷物における印刷面のみを剥がし取るものであるから、これをそのまま容器等の「ラベル剥がし」として利用することができないことは、純粋に技術的な観点である接着強度の点からみても、明らかである。
そもそも、本願考案と引用例記載の発明とでは、剥がし取るという点では共通するとはいえ、剥がし取る対象において、一方が容器等のラベルであるのに対し、他方は新聞、雑誌等の印刷物の印刷面であるという大きな相違のあるものであるから、両者は全く異なる技術分野に属するものというべきである。このようなとき、引用例記載の発明を本願考案の容器等のラベルに適用することが、当業者にとってきわめて容易であるとすることはできない。


ラベル剥がし保存具という物自体の公知例は示されていないから、本願考案は、公知のスクラップ方法又は手段を他の分野に適用したものではなく、ラベル剥がしという技術分野において、それまで全く存在しなかった新規なラベル剥がし保存具の構造を提供したものである。このように、本願考案は、全く新規なラベル剥がし保存具を創作したのであるから、課題の容易性等を論じる余地はないのである。
４　取消事由４（相違点２についての判断の誤り）
感圧性接着剤層を用いたラベルは周知であり、紙片の余白を綴じ代とすることも周知である。しかし、周知の技術手段であるからといって、それだけで直ちにすべての技術分野のものに対して容易に適用できるというものではない。上記ラベル等この点において周知とされるものは、いずれも、一度剥がしたラベルを再度離型シートに戻すものではなく（間違って剥がして、元に戻すことはあるかも知れないが）、いわば離型シート上に仮止めしているという形態のものであり、本願考案と技術分野、技術的課題、作用効果が違いすぎるものである。ファイル代に関しても、一般的な紙片の余白とラベル剥がし保存具の離型シートの一側に設けたファイル代を同一視することには、無理がある。本願考案におけるファイル代は、一般的な紙片の余白ではないから、これをもって単なる周知手段の付加又は適用とすることはできない。
５　取消事由５（相違点３についての判断の誤り）
審決が相違点３についての判断において説示する「紙状部材に設けた接着剤層に離型シートを貼り合わせたもの」が具体的に何を指すのか明らかでない。仮に、例えばアルバムを意味するとすれば、アルバムは一種のバインダーであって、粘着剤を施した台紙に透明プレートを圧着、剥離自在とし、両者の間に写真を挟持するものであるから、構成、作用効果、技術分野に関して、本願考案とは全く異なるものである。さらに、アルバムは一種のバインダーであるから、それ自体で何も剥がし取らないし、剥がし取ったものを保存することもできないのであって、この点でも、本願考案とは技術分野において全く無関係な技術的手段である。したがって、アルバムのような単なる粘着剤による２枚のシートの圧着・剥離自在手段が、ラベルを剥がしてそのまま保存するための物にきわめて容易に適用できるとする根拠、理由はない。
審決の論法は、引用例記載の発明をラベル剥がしに利用できるようにすることは容易で、そのような「ラベル剥がし」ができたら、離型シートを大きくしてファイルすることは容易にでき、そこまできて「ラベル剥がし保存具」の形になったなら、同じようなファイルは周知であるから透明プレートを再度貼ることなど容易であるというものである。すなわち、審決は、互いに積み重なった各ステップを、下の方から一つずつ容易であるとし、各々のステップがいずれも容易であるからすべてが容易という論法を取っている。しかし、このような容易性の判断手法自体、誤りというべきであるから、その手法による審決の判断も誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（一致点の誤認）について
本願考案の「ラベルより広い透明プレートの接着層をラベルの表面に押圧」という構成は、ラベルを透明プレ－トで剥ぎ取った後、ラベルより広い接着層の余分の部分を用いて再度離型シートに接着するためである。そして、引用例記載の発明も、セパレータを剥がすことによって、透明プレートによって剥ぎ取った印刷面よりも広い接着層の面を構成し、セパレータを剥がした部分をもって保存具に接着するものであるから、両者の技術的思想は、この点で同一である。引用例記載の発明は、剥ぎ取ってはいけない部分を保護するためにわざわざセパレータを残しているのであって、この保護の必要性がなくなった段階では、印刷表面を剥ぎ取った透明プレートを、セパレータに対応する接着層の面を用いて、再度保存具に接着するものであるから、「ラベルより広い透明プレートの接着層をラベルの表面に押圧」するように構成した点で一致するとした審決に、何ら誤りはない。
２　取消事由２（相違点の看過）について
本願考案の実用新案登録請求の範囲は、「容器からラベルを剥がし、再度離型シ－トに粘着させた状態で」と記載されているのみであり、この記載は、「フィルム背面の周縁部にセパレータを残したまま印刷面に密着させ、フィルムを剥がした後、該セパレータを剥がして」シ－トに粘着させるという態様を排除するものではなく、当然上記態様をも技術的範囲に包含するものである。３　取消事由３（相違点１についての判断の誤り）について本願考案も引用例記載の発明も、粘着層を有する透明プレートを用いて印刷物（ラベルも含む。）を剥ぎ取り、これを保存するという技術的思想では同一のものである。
ラベルを何らかの方法で剥がしてスクラップブック等に貼り付けて保存することは、本願出願前より行われていたことであり、かつ、ラベルの収集家にとって、ラベルを傷つけることなくきれいに剥がしたいという技術的課題が本願出願前より存在していたことも明らかである。そして、引用例にも印刷面に粘着剤を塗布した透明フィルムを密着させ、印刷面を破ったり傷つけたりすることなく剥ぎ取ること及び剥ぎ取った印刷面をスクラップブックに貼り保存することが記載されているから、これをラベルに適用して「ラベルを破ったり傷つけたりすることなく容易に剥がし、これを展示保存する」という本願考案の目的、技術的課題を想起することは、何ら困難なことではない。
４　取消事由４（相違点２についての判断の誤り）について審決が例示した周知技術は、シート類の保存という観点から見れば本願考案と同一の技術分野に属するから、技術分野が相違するとの原告の主張は誤りである。感圧性接着剤層を用いたラベルは周知であり、そのようなラベルは、再度離型シ－トに戻すものではないが、ラベルより離型シ－トの方を広くすることが一般的である。そして、本願考案のように離型シ－トを保存具として用いるならば、透明プレートを離型シートに再度貼り付けるのであるから、透明プレートより離型シ－トのほうを広くすることがその趣旨に適うものであって、これは当業者に自明な事項にすぎない。
本願考案における離型シートのように、シ－ト状のものをバインダー等で保存することはシステム手帳などにも見られるように周知慣用の技術手段であり、この周知慣用の手段を採用しようとする場合、ファイル代を設けることは当然の技術事項であって、この点も当業者にとって自明な事項である。５　取消事由５（相違点３についての判断の誤り）について審決は、「接着層に離型シートを貼り合わせたものにおいて、離型シートを剥がした後再び紙状部材と貼り合わせ一体化する」点で比較すれば、アルバムも本願考案も同一の技術的思想としてとらえることができるといっているのである。したがって、アルバムは、それ自体で何も剥がし取らないし、剥がし取ったものを保存することもできないということは、審決を誤りとする根拠にならない。要するに、本願考案は、ある基本の公知技術に、単に周知の手段を寄せ集めたにすぎないものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由３について


(1)ア　甲第２号証によれば、引用例には、「従来における新聞、雑誌等の印刷物に掲載された情報（記事、写真等）の収集、整理手段として、印刷物の必要個所をハサミ若しくはカッターナイフ等の道具で切り抜き、スクラップブックに糊付けする方法がある。ところが、かかる方法によれば、所望の記事、写真が紙面の表裏の位置にある場合には、いずれを切り抜くか取捨選択しなければならず、情報集収上不都合であった。・・・本発明はこのような事情に鑑み開発されたもので、印刷物掲載の情報の集収、整理作業の迅速化及び能率化を図るとともに、収集、整理された情報の保存性の維持向上を目的として開発されたものである。」（１頁左下欄１４行ないし右下欄１３行）、「従来の切り抜き方法では不可能であった一枚の印刷紙の表及び裏に掲載された記事をスクラップすることができ、収集漏れを防止できる。ハサミ若しくはカッターナイフ及び糊若しくはセロファンテープ等の道具が一切不要であるので、容易にポケットに収納でき、スクラップ作業の能率化が促進される。・・・その他、指紋、印鑑を写し取ることも可能である等、極めて有効な印刷物のスクラップ方法の発明である。」（２頁左下欄５行ないし１９行）との記載があることが認められ、上記記載によれば、引用例記載の発明は、必要個所をハサミ若しくはカッターナイフ等の道具で切り抜き、スクラップブックに糊付けするというのが従来の方法であったところの新聞、雑誌等の印刷物に掲載された記事、写真等のスクラップ方法についての発明であることが認められる。そして、引用例記載の発明の技術分野における上記従来の方法は、ワイン、清酒、ブランデー等のラベル剥がし保存に転用できないことが明らかである。
イ　一方、前記第２の４の当事者間に争いのない事実によれば、本願考案は、ワイン、清酒、ブランデー等のビンや缶を水に浸けてラベルの接着剤を溶かし、ビンや缶からラベルを剥がして保存するというのが従来の方法であったところのラベル剥がし保存具についての考案であることが認められる。そして、本願考案の技術分野における上記従来の方法を、新聞、雑誌等の印刷物に掲載された記事、写真等のスクラップ方法に転用できないことも明らかである。
ウ　また、従来、新聞、雑誌等の印刷物に掲載された記事、写真等のスクラップ方法ないしこれに用いるものと、ワイン、清酒、ブランデー等のラベル剥がし保存方法ないしこれに用いるものとが、相互に転用されたり、製造販売する業者が同一であるのが普通であったりした事実を認めるに足りる証拠はない（正確には、ラベル剥がし保存具については、そもそもそれが従来存在したと認めるに足りる証拠がないから、その製造販売業者が存在したと認めることもできない。）。エ　さらに、引用例記載の発明を用いる対象物である新聞、雑誌等の印刷物に掲載された記事、写真ないしこれをスクラップしたものと、本件考案を用いる対象物たるラベル付きのワイン、清酒、ブランデー等ないしこれから剥がされたラベルとの間に、製造販売する業者が同一であるのが普通であるという関係があったと認めるに足りる証拠もない。
オ　以上のとおり、引用例記載の発明と本願考案とは、技術分野が異なるうえ、双方の技術分野は、従来から技術の転用が行われたり、当業者が重複している等の親近性のあるものとも認められない。したがって、引用例記載の発明を技術分野の異なるラベルに適用して、当業者が相違点(1)に係る本願考案の構成をきわめて容易に想起し得たということはできないものといわざるを得ない。(2)　被告は、引用例には、印刷面に粘着剤を塗布した透明フィルムを密着させ、印刷面を破ったり傷つけたりすることなく剥ぎ取ること及び剥ぎ取った印刷面をスクラップブックに貼り保存することが記載されており、一方、ラベルも印刷されたものが大部分であるから、これをラベルに適用して、ラベルを破ったり傷つけたりすることなく容易に剥がし、これを展示保存するという本願考案の目的、技術的課題を想起することは何ら困難なことではない旨主張する。ア　しかし、まず、引用例記載の発明と本願考案との上記技術分野の隔たりに照らすと、本願考案に関する当業者が引用例記載の発明に着眼すること自体、きわめて容易であったとすることはできないというべきである。イ　次に、本願考案に関する当業者が引用例記載の発明に着眼したとしても、引用例記載の発明から本願考案を想起することがきわめて容易であったとすることはできないというべきである。
前記(1)アの認定に係る引用例の記載によれば、引用例記載の発明は、新聞、雑誌等の印刷物から表面の印刷面だけを剥ぎ取ろうとするものであって、その剥ぎ取る量が、裏面に損傷を与えない程度の少ないものでなければならないことが認められる。
一方、ラベルの収集家の収集目的はラベル紙全体にあることは明らかであるから、ラベル剥がし保存具は、ラベルと容器の間にある接着剤に抗して、ラベル紙をできるだけ多く剥ぎ取ることが望まれるものと認められる。そうすると、ラベル剥がし保存具が備えなければならない接着力は、新聞、雑誌等の印刷物を対象とする引用例記載の発明の接着力とは当然に相違するものであり、当業者が上記相違を認識していることは明らかであるから、その当業者において、引用例記載の発明をそのままラベル剥がし保存具に転用して、所要の作用効果を奏すると認識するものと認めることはできない。したがって、上記相違にもかかわらず、当業者が、引用例記載の発明を、技術分野が異なり、技術分野に親近性もないラベルに適用して、ラベルを破ったり傷つけたりすることなく容易に剥がし、これを展示保存するという本願考案の目的、技術的課題をきわめて容易に想起し得たものということもできない。採用すべき接着剤の接着力の選択は、事後的に考えれば、ラベル剥がし保存具における方が引用例記載の発明におけるより容易であることは原理上明らかであるが、これにより上記結論は影響を受けるものではない。(3)　被告は、本願考案も引用例記載の発明も、粘着層を有する透明プレートを用いて印刷物を剥ぎ取り、これを保存するという技術的思想では同一のものである旨主張する。しかし、前述のとおり、両者は、技術分野も異なり、技術分野の親近性も認められないうえ、上記相違があるのであるから、両者が上記のような抽象度において技術的思想を同一にするからといって、一方から他方に至ることがきわめて容易であるということにはならず、被告主張の技術的思想の同一性は、前記認定を左右するに足りるものではない。
２　以上のとおり、相違点１についての審決の判断は、誤りであって、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、その余の点につき論ずるまでもなく、審決は、違法であって、取消しを免れないことが明らかである。第６　よって、本訴請求を認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　山　　下　　和　　明
裁判官　　   春　　日　　民　　雄
裁判官　     山　　田　　知　　司


目　　　　次
被告人の表示等（省略）
主　文
理　由
第一部　序説
Ⅰ　本件事案の概要等
第一　原判決の認定した事実
第二　公訴事実との関係
Ⅱ　本判決に用いる略語・符号等
第一　原審記録等を引用する場合
第二　固有名詞の略語
第二部　本論
序章　本件各控訴の趣意及びこれらに対する答弁
第一章　直輸入商品関係特別背任事件（被告人両名関係）第一節　被告人Ａ１の任務内容に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
第一項　判示方法の不備等について
第二項　被告人Ａ１の任務内容について
第二款　当裁判所の判断
第一項　判示方法に関する主張について
第二項　任務内容に関する主張について
第二節　被告人Ａ３らの有用性に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
第一項　総説
第二項　被告人Ａ３及びＤ３の活動の有用性について
一　被告人Ａ３の能力等
二　原判示各犯行開始前における被告人Ａ３らの活動
三　原判示各犯行期間中における被告人Ａ３らの活動
第三項　Ｄ６５の活動の有用性について
第二款　当裁判所の判断
第一項　総説
第二項　被告人Ａ３らの活動の有用性に関する主張について
第三項　有用性の程度、対価の相当性についての検討
一　Ｄ６５に取得させた売買差益
二　被告人Ａ３に取得させた香港コミッション
第三節　共謀及び実行行為に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
第一項　総説
第二項　訴因の特定について
第三項　判示方法の不備等について
第四項　基本的な共謀の成立及びその内容について
第五項　共謀の継続、発展に関する間接事実について
第六項　非身分者である被告人Ａ３の共同正犯性について
第七項　罪数について
第二款　当裁判所の判断
第一項　総説
第二項　訴因の特定に関する主張について
第三項　判示方法に関する主張について
第四項　基本的な共謀に関する主張について
一　Ｄ１における「準直方式」
二　被告人Ａ１の準直方式採用への関与と共謀の成立
三　Ａ３絡み輸入方式の成立、拡大の経緯
第五項　共謀の継続、発展に関する主張について
一　被告人Ａ１の直輸入推進に関する指示
二　被告人Ａ１の個別的・具体的な発言等
三　いわゆる「Ａ３人事」
第六項　被告人Ａ３の共同正犯性に関する主張について
第七項　罪数に関する主張について
第四節　故意・目的等の主観的要素に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
第一項　被告人Ａ１関係
一　総説
二　任務違背及び損害発生の認識・認容
三　Ｄ６５の利益を図る目的
第二項　被告人Ａ３関係
一　総説
二　任務違背及び損害発生の認識・認容
三　Ｄ６５の利益を図る目的
第二款　当裁判所の判断
第一項　被告人Ａ１関係
一　総説
二　任務違背及び損害発生の故意に関する主張について
三　図利目的に関する主張について
第二項　被告人Ａ３関係
一　総説
二　任務違背及び損害発生の故意に関する主張について
三　図利目的に関する主張について
第五節　損害に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
第一項　総説
第二項　損害の捉え方と損害発生の有無について
第三項　判示方法の不備等について
第四項　Ｄ６５による検品等の対価について
第五項　返品、再納等による差額について
第二款　当裁判所の判断
第一項　総説
第二項　損害の捉え方と損害発生の有無に関する主張について
第三項　判示方法に関する主張について
第四項　検品等に関する主張について
第五項　返品、再納等に関する主張について
第六項　職権による調査
第七項　結論
第二章　自宅改修費関係特別背任事件（被告人Ａ１関係）
第一節　所論の要旨
第二節　当裁判所の判断
第一款　総説
第二款　関係証拠から認定できる事実
第三款　被告人の検面調書の信用性に関する主張について第四款　原審証人らの供述の信用性に関する主張について
第五款　その余の弁護人の主張について
第一項　未払い代金の有無についての被告人の認識
第二項　Ｂ５８らの不正行為による未払い分の回収
第三項　リース料金上乗せと自宅改修費支払いとの関係
第六款　結論
第三章　所得税法違反事件（被告人Ａ３関係）
第一節　逋脱の故意等に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
第二款　当裁判所の判断
第二節　ワールドファッション宛デザイン料収入の帰属に関する控訴趣意に
ついて
第一款　所論の要旨
第二款　当裁判所の判断
第三節　Ｄ５９コミッションの年分帰属に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
第二款　当裁判所の判断
第四節　Ｄ２４からのコミッション収入に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
第二款　当裁判所の判断
第五節　必要経費に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
第二款　当裁判所の判断
第一項　外国所得税に関する主張について


第二項　Ｃ２４に支払った給料・旅費に関する主張について第三項　Ｄ６３に支払った名義使用料に関する主張について
第六節　結論
終章　各控訴趣意に対する判断の総括
第三部　自判
Ⅰ　罪となるべき事実
Ⅱ　証拠（省略）
Ⅲ　法令の適用
Ⅳ　一部無罪の理由
Ⅴ　結語
【別　紙】
（一）　準直商品差益額の内訳
（二）（１）　修正損益計算書（昭和五四年分）
（２）　脱税額計算書（昭和五四年分）
（三）（１）　修正損益計算書（昭和五五年分）
（２）　脱税額計算書（昭和五五年分）
（四）（１）　修正損益計算書（昭和五六年分
（２）　脱税額計算書（昭和五六年分）
（五）　被告人両名に対する昭和五七年一二月一日付起訴状記載の公訴事実第
二の要旨
主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Ａ１を懲役三年に、被告人Ａ２を懲役二年六月及び罰金六〇〇〇万円にそれぞれ処する。
被告人Ａ２において右罰金を完納することができないときは、金二〇万円を一日に換算した期間、同被告人を労役場に留置する。原審における訴訟費用中、証人Ｂ１、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｂ４、同Ｂ５、同Ｂ６、同Ｂ７、同Ｂ８、同Ｂ９、同Ｂ１０、同Ｂ１１、同Ｂ１２、同Ｂ１３、同Ｂ１４、同Ｂ１５、同Ｂ１６、同Ｂ１７、同Ｂ１８、同Ｂ１９、同Ｂ２０、同Ｂ２１、同Ｂ２２、同Ｂ２３、同Ｂ２４、同Ｂ２５、同Ｂ２６、同Ｂ２７、同Ｂ２８、同Ｂ２９、同Ｂ３０、同Ｂ３１、同Ｂ３２、同Ｂ３３、同Ｂ３４、同Ｂ３５、同Ｂ３６、同Ｂ３７、同Ｂ３８、同Ｂ３９、同Ｂ４０、同Ｂ４１及び通訳人Ｃ１に支給した分並びに当審における訴訟費用（全部）は、被告人両名の連帯負担とし、原審における訴訟費用中、証人Ｂ５８、同Ｂ４２、同Ｂ４３、同Ｂ４４、同Ｂ４５、同Ｂ４６、同Ｂ４７及び同Ｂ４８に支給した分は、被告人Ａ１の負担とする。
昭和五七年一二月一日付起訴状記載の公訴事実の第二について、被告人両名は、いずれも無罪。
理　　　　由
第一部　序説
Ⅰ　本件事案の概要等
第一　原判決の認定した事実
原判決が認定した罪となるべき事実【原判決五〇ないし五九頁】の要旨は、次のとおりである。
一　直輸入商品関係特別背任事件
被告人Ａ１は、株式会社Ｄ１（以下会社名については、初出時以外は「株式会社」を省略する。）の代表取締役としてその業務全般を統括していたもの、被告人Ａ３ことＡ２（以下「被告人Ａ３」という。）は、株式会社Ｄ６５の代表取締役であるとともに、Ｄ３株式会社の実質的経営者であったところ、被告人両名は、共謀の上、被告人Ａ１において、Ｄ１が商品を仕入れるに当たり仕入原価をできる限り廉価にするなど仕入に伴う無用の支出を避けるべき任務を有していたにもかかわら
ず、これに背き、
１　Ｄ６５の利益を図る目的をもって、昭和五三年八月ころから同五七年七月ころまでの間、Ｄ１が海外で買い付けＤ３を介して輸入した商品につき、Ｄ６５を経由して仕入れる合理的な理由がないにもかかわらず、これをことさらＤ３からＤ６５に転売させた上Ｄ１が仕入れ、これによるＤ６５の差益額（Ｄ６５のＤ３からの仕入価額とＤ１への納入価額の差額）合計一五億七七四五万七四六七円を含む仕入代金合計一〇九億〇六四一万八二九七円を、同五三年八月二五日ころから同五七年九月六日ころまでの間、東京都中央区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在Ｄ４銀行ａ支店のＤ１の当座預金口座から同都港区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号所在同銀行ｅ支店のＤ６５の当座預金口座に振込入金し、もって、Ｄ１に対し右一五億七七四五万七四六七円相当の損
害を加え、
２　被告人Ａ３の利益を図る目的をもって、昭和五四年四月ころから同五七年二月ころまでの間、Ｄ１が香港を中心とする東南アジア地域から商品を買い付けるに当たり、同被告人に手数料を支払うべき合理的な理由がないにもかかわらず、Ｄ７有限公司（以下「香港Ｄ８」という。）あるいは香港在住の納入業者らをして、同被告人に支払う手数料名下の金額合計二億六七三一万九三一六円を仕入価格等に上乗せして請求させ、右請求金額を同五四年五月二三日ころから同五七年九月八日ころまでの間、東京都中央区ａｉ町ｂ丁目ｊ番ｄ号所在のＤ９銀行Ｄ１０ほかＤ１１銀行Ｄ９支店、Ｄ１３銀行Ｄ１４支店、Ｄ１５銀行Ｄ１６支店及びＤ１７銀行Ｄ９支店のＤ１の当座預金口座から右Ｄ８あるいは香港在住の納入業者らに支払い、もって、Ｄ１に対し右二億六七三一万九三一六円相当の損害を加えたものである。
二　自宅改修費関係特別背任事件


被告人Ａ１は、Ｄ１の代表取締役としてその業務全般を統括し、同社のため忠実にその業務を遂行すべき任務を有していたものであるところ、Ｄ１８株式会社に対する自宅の改修工事代金をＤ１の計算において支払うことを企図し、右任務に背き、自己の利益を図る目的をもって、昭和五五年三月一日ころ、Ｄ１がＤ１８との間で、Ｄ１の使用する各種ケースに関するリース契約を締結するに際し、Ｄ１８が希望価格として見積り呈示したリース料金に多額の上乗せをした不当に高額のリース料金を支払うこととした上、同年三月二五日ころから同五七年九月六日ころまでの間、右契約に従い、Ｄ１８の見積ったリース料金との差額合計八七四二万一九〇〇円を含む合計二億六九八三万九五六〇円を東京都中央区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在Ｄ４銀行ａ支店及び同銀行東京支店のＤ１の当預金口座から同都豊島区ｍｎ丁目ｏ番ｐ号所在同銀行Ｄ１９支店及び同銀行Ｄ２０支店のＤ１８の当座預金口座に振込入金し、もって、Ｄ１に対し右八七四二万一九〇〇円相当の損害を加えたものである。
三　所得税法違反事件
被告人Ａ３は、Ｄ３、Ｄ６５及びＡ３アクセサリー学院を経営するかたわら、Ｄ１が買い付ける商品に関し、Ｄ８あるいは香港在住の納入業者を介して手数料収入を得ていたほか、香港在住のＤ１の関連会社Ｄ２１有限公司（以下「Ｄ２１」という。）からＤ１のオリジナル婦人服「Ｄ２２」に関するデザイン料収入等を得ていたものであるが、自己の所得税を免れようと企て、右手数料、デザイン料等の支払を受けるに当たり、香港の法人名義又は他人名義を用いるなどの不正な方法によ
り、その所得を秘匿した上、
１　昭和五四年分の実際総所得金額が一億二一九四万四六〇四円であったにもかかわらず、同五五年三月一五日、東京都渋谷区宇田川町一番三号所在の所轄渋谷税務署において、同税務署長に対し、同五四年分の総所得金額が五三四〇万三九一四円でこれに対する所得税額が一七四三万七二〇〇円である旨の虚偽の所得税確定申告書を提出し、そのまま法定納期限を徒過させ、もって、不正の行為により同年分の正規の所得税額六七一二万三四〇〇円と右申告税額との差額四九六八万六二〇〇
円を免れ、
２　昭和五五年分の実際総所得金額が一億九一二〇万二〇七六円であったにもかかわらず、同五六年三月一六日、前記渋谷税務署において、同税務署長に対し、同五五年分の総所得金額が八一三一万九九七四円で、これに対する所得税額が二七八七万〇六〇〇円である旨の虚偽の所得税確定申告書を提出し、そのまま法定納期限を徒過させ、もって、不正の行為により同年分の正規の所得税額一億一〇三二万一三〇〇円と右申告税額との差額八二四五万〇七〇〇円を免れ、３　昭和五六年分の実際総所得金額が二億九〇九一万九九二四円であったにもかかわらず、同五七年三月一五日、前記渋谷税務署において、同税務署長に対し、同五六年分の総所得金額が一億一〇八三万二三七〇円で、これに対する所得税額が一八三九万七一〇〇円である旨の虚偽の所得税確定申告書を提出し、そのまま法定納期限を徒過させ、もって、不正の行為により同年分の正規の所得税額一億四九五三万円と右申告税額との差額一億三一一三万二九〇〇円を免れたものである。
第二　公訴事実との関係
以上の原判示事実中、一の１、２（直輸入商品関係特別背任事件）は、被告人両名に対する昭和五七年一二月一日付起訴状記載の公訴事実第一、第二に、同二（自宅改修費関係特別背任事件）は、被告人Ａ１に対する同年一一月一六日付起訴状記載の公訴事実に、同三の１ないし３（所得税法違反事件）は、被告人Ａ３に対する同月五日付起訴状記載の公訴事実第一ないし第三に、それぞれ対応していて、原審は、金額面における若干の減額等を除けば、各公訴事実とほぼ同一の事実を認定したものである。
Ⅱ　本判決に用いる略語・符号等
第一　原審記録等を引用する場合
一　原判決の引用
原判決は、原審記録第一一冊二五四四丁ないし二七四六丁に編綴されているが、
その一部を引用する場合には、
【一二三】
のように、【　】を用い、原判決に独自に付された頁数によって該当箇所を表示する。
二　原審記録第二分類の表示
１　証拠書類群は、原審記録第一四冊三一三六丁の一枝丁から第四四冊同丁の七
三四四枝丁に編綴されているが、
〈二〇・一三〇〇〉
のように、〈　〉を用い、冊数と枝丁数のみによって該当箇所を表示する。２　公判供述群は、原審記録第四五冊三一三七丁の一枝丁から第一二〇冊同丁の
一八、七七七枝丁に編綴されているが、
〔五〇・一四〇〇〕
のように、〔　〕を用い、冊数と枝丁数のみによって該当箇所を表示する。３　証拠書類の表示は、例えば、検察官に対する昭和五七年一一月二日付供述調
書を
五七・一一・二検面調書
とする例による。
三　証拠物の表示
《二〇》
のように、《　》を用い、当庁昭和六三年押第七ｄ号の符号のみによって表示する。
第二　固有名詞の略語
一　既出のとおり、会社名については初出時のみフルネームとし、それ以外は「株式会社」又は「有限会社」などの表示を省略する。なお、「Ｄ７有限公司」を「Ｄ８」とするような場合には、その都度本文中に注記する。二　自然人についても、初出時又は既出箇所から相当離れている場合以外は、混同の虞のない限り、姓（外国人の場合は原則としてファミリーネーム）のみによって表示することがある。
三　その他は、本文中に注記する。
第二部　本論
序章　本件各控訴の趣意及びこれらに対する答弁


被告人Ａ１の控訴の趣意は、第一表Ａ項掲記の各書面に記載のとおり、同Ａ３の控訴の趣意は、同表Ｂ項掲記の各書面に記載のとおりであり（以下、これらを引用する場合には、「Ａ１」、「Ｂ３」のように、同表記載の符号、番号でこれを特定し、該当箇所の丁数又は真数を記載する。但し、Ａ１については、各章ごとに独立の頁数が付されているため、「一・三〇」のように章数と頁数とを併記する。）、これらに対する答弁は、検察官樋田誠作成名義の答弁書に記載のとおりであるから、これらを引用する。
（第　一　表）
＜記載内容は末尾１添付＞
第一章　直輸入商品関係特別背任事件（被告人両名関係）第一節　被告人Ａ１の任務内容に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
第一項　判示方法の不備等について
（構成要件の不明確・理由不備の主張、Ａ１四・一以下、Ｂ１三一〇以下）原判決は、Ｄ１の代表取締役である被告人Ａ１には、「Ｄ１が商品を仕入れるにあたり仕入原価をできる限り廉価にするなど仕入れに伴う無用な支出を避けるべき任務」があった旨判示し【五二など】、同被告人がこの任務に違反したものであるとして、昭和五六年法律第七四号附則二七条により同法による改正前の商法四八六条一項（以下「改正前の商法四八六条一項」という。）を適用している。しかし、「１」刑罰法規の解釈・適用に際して「無用な支出を避ける」などという意味内容の曖昧な要素を持ち込むことは、構成要件の不明確性をもたらすものであって、憲法三一条に違反する。「２」そうでないとしても、このような一般的、抽象的な表現では特別背任罪における罪となるべき事実の判示として極めて不十分であって、原判決には理由の不備がある。
「３」企業の営業政策は多様であって、外部から軽々にその当否を判断することは困難である。特に、どのようなやり方で商品の買付・仕入を行うかは、百貨店の経営方針の基本的な事柄に属するものであって（通常は取締役会が決するが、Ｄ１においては長年に亘って代表取締役の専決に委ねてきたものである。）、仕入における「無用な支出」かどうかの判断も、当該企業の営業政策如何によって異なる筈であり、法は企業経営の合理性に関する判断に対し謙抑的な態度をとるべきものであるから、企業の経営責任者に対し右のような法的任務を課した原判決は、特別背任罪の解釈・適用を誤ったものである。したがって、原判決は、いずれの点においても破棄を免れない。
第二項　被告人Ａ１の任務内容について
（法令の解釈・適用の誤り等の主張、Ａ４一以下など）被告人Ａ１には、原判示のように、仕入に際し「無用の支出を避ける」任務はない。すなわち、Ｄ１においては、仕入・販売による自社の粗利益を確保するために、従前からの経験や実績等を勘案し、自社にふさわしいと考えられる「売価に対する粗利益の割合」をあらかじめ各品別に定めて、これを「店出率」と呼称し、現実の仕入に当たっては、あらかじめ当該商品の売価を決定又は予定し、これに「店出率」を乗じて「粗利益」額を算出し、右粗利益額を確保できる範囲内で仕入を行うという「商」（あきない）の仕方が存在し、店出率による粗利益が確保できない場合には仕入価格の減額を図るが、確保できる場合には納入業者の言い値でも差し支えないこととなり、それ以上の利益は追求しないという方法が行われてきたのである。それ故、Ｄ１の仕入担当者の任務は、単に「無用の支出を避ける」ことではなく、「仕入に際し、何ら合理的な理由がないのに出費することによって、所定の店出率による相当程度の粗利益の確保を図ることができなくなることを避けること」であり、仕入担当者らを統括する立場にある被告人Ａ１の任務は、かかる観点から仕入担当者らが「所定の店出率による相当程度の粗利益が確保されないのに、無用な支出をすることのないように管理、監督すること」である。原判決は、店出率を「商品の売価と原価の差額を売価で除したもの」と定義しているが【一九六】、これは販売結果後の粗利益額の売価に対する比率、少なくとも売価と仕入価格が決まった後の比率をいうのであり、それは、右に述べたような原則として仕入前に売価を決定又は予定し、店出率による粗利益額を勘案し、その範囲内で仕入を行うというＤ１の「商」の仕方を理解せず、仕入担当者、ひいては被告人Ａ１の任務となっている店出率の確保の重要性を誤解又は看過した結果、同被告人の任務内容について、法令の解釈・適用を誤ったものであって、到底破棄を免れない。
第二款　当裁判所の判断
第一項　判示方法に関する主張について
そこで、検討するに、原判決が、Ｄ１の代表取締役である被告人Ａ１に対し、商品の仕入に当たっては「仕入原価をできる限り廉価にするなど仕入れに伴う無用な支出を避けるべき任務」があった旨判示【五二、三〇一など】していることは、所論指摘のとおりであるが、右判示が代表取締役の任務内容として曖昧であるとは認められず、これが刑罰法規である背任罪の構成要件として一般的、抽象的にして明確性を欠くとは到底考えられないから、被告人Ａ１に右任務を課した原判決が憲法三一条に反するものでないことはもとより、罪となるべき事実の判示として不備であるともいい得ないところであって、所論「１」及び「２」は採用の限りでない。そして、企業の経営政策が多様であり、小売業者がどのようなやり方で商品を仕入れるかは、原則として当該小売業者の自主的・自由な判断に委ねられるべきものであって、国家の刑罰法規による介入に謙抑的な態度が要請されることは、所論指摘のとおりであるし、仕入に伴う「無用な支出」かどうかの認定・判断、代表取締役ら企業の経営責任者に対する任務違反の事実の認定・判断が慎重になさるべきことは、もとよりであるが、他面、明らかに「無用な支出」をして企業に損害を与えた代表取締役らが所論にいう「経営判断の法則」の名の下に一切の刑事責任を免れるものと解するのは、相当でなく、そのような代表取締役らに対し、その刑事責任が追及されるのは、当然のことであるから、企業の経営責任者に対して「無用な支出」を避けるべき法的義務を課した原判決が、特別背任罪の解釈・適用を誤ったものとはいい得ない。所論「３」も採ることができない。
第二項　任務内容に関する主張について


<要旨第一>そこで、検討するに、関係証拠を総合すれば、被告人Ａ１には、Ｄ１の代表取締役として、商品の仕入に当</要旨第一>たり「仕入原価をできる限り廉価にするなど仕入れに伴う無用な支出を避けるべき任務」があったものというべきであって、その旨認定・判示した原判決に誤りはない。もちろん、右任務を直接的・第一次的に負うのはＤ１の仕入担当者であり、代表取締役である被告人Ａ１は、仕入担当者らを統括する立場から、仕入担当者の右任務が適正に遂行されるように、仕入担当者を監督し仕入業務を管理することによって、間接的・第二次的に「仕入れに伴う無用な支出を避けるべき任務」を負うのであるが、原判決は、これを直截に、代表取締役である被告人Ａ１には「仕入れに伴う無用な支出を避けるべき任務」があった旨判示したものであって、もとより、正当である。所論は、仕入担当者の任務は、「無用の支出を避ける」ことではなくて、「何ら合理的な理由がないのに出費することによって、所定の店出率による相当程度の粗利益の確保を図ることができなくなることを避ける」ことである旨主張し、店出率の確保という観点を離れて仕入担当者及び代表取締役の任務内容を規定することはできないというのであるが、所論が店出率を重視することにはそれなりの理由があるとしても、逆に、店出率さえ確保できればそれ以上の利益は敢えて追求する必要がないとする点には、にわかに賛成できない。
そして、関係証拠によれば、Ｄ１における「店出率」が「売価と原価の差額を売価で除したもの」を意味することは、原判示のとおりであって【一九六】、この数式自体に誤りはない（％で表すには、これに一〇〇を乗じる。）。店出率・売価・原価（仕入価格）は関数関係にあるから、そのうち一つが変動すれば、他の数値にも変動が生ずることは明らかである。所論は、買付計画段階で仕入担当者が立案し、決裁を得た売価及び店出率によって算出された仕入価格をことさらに重視するが、これはあくまでもＤ１側の予定ないし希望による目安であって、実際に海外のメーカー側と取引の交渉をした結果がつねに予定どおりになるという保証はない。取引条件や買付数量の如何により、仕入価格が予定を上回れば、売価を引き上げるか、店出率を引き下げるかの選択を迫られることになるし、予定より下回れば、売価を引き下げて売行きの増加を図るか、売価を維持して店出率の向上を期することができるのであって、そのためにこそ、仕入担当者はメーカー側との交渉において少しでも安く仕入ができるよう努力するのが、「商」の常道である。たとえ、当初予定した売価と店出率から算出された仕入価格の範囲内であっても、より安く仕入れられるのに、それより高い仕入価格を支払うことが「無用の支出」に当たることはいうまでもない。まして、本件では、Ｄ１が海外のメーカー等から直輸入できる場合に、その中間にＤ３やＤ６５を介在させることによって、これらに売買差益を取得させることの当否が問われているのであって、これらの介在が本来必要のないものであったとすれば、たとえこれらの介在にもかかわらず他の直輸入商品と同程度の店出率を確保できたとしても、取得させた売買差益が「無用の支出」に当たることは論を俟たないところである（被告人Ａ３らの有用性については第二節、損害の有無・内容については第五節で詳論する。）。
してみると、被告人Ａ１の任務内容に関する原判決の判示に所論のような法令の解釈・適用の誤りはなく、所論には理由がない。
第二節　被告人Ａ３らの有用性に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
第一項　総説


（理由不備等の主張、Ａ１一・一以下、Ｂ１六四以下、三一三以下など）原判決は、Ｄ１の代表取締役である被告人Ａ１には、海外からの商品の仕入に際し、仕入原価をできる限り廉価にするなど仕入に伴う「無用な出費」を避けるべき任務があったところ、「１」原判示期間中の「準直方式」による取引、すなわち、原判決の認定判示するところに従えば【二九ないし三一参照】、Ｄ３の輸入した商品をＤ６５に転売し、Ｄ６５からＤ１に納入して、そのことにより、Ｄ３が輸入原価に対し概ね五％の利益を取得し、Ｄ６５がＤ３からの仕入価格の概ね一五％の売買差益を取得する、という「準直輸入方式」、略して「準直方式」による取引においてＤ１からＤ６５に支払われた約一五％の売買差益及び「２」原判示期間中の「香港コミッション方式」による取引、すなわち、原判決の認定判示するところに従えば【三二ないし三五参照】、Ｄ１が香港から直接輸入した商品についてＤ８等に輸入代金を支払うに際し、被告人Ａ３に支払うべきコミッション分を上乗せし、これを香港で（Ｄ８等が）同被告人にバックする、という方式による取引において、Ｄ１の負担で同被告人に支払われた二ないし五％の裏コミッションは、いずれも、「Ｄ１にとって、本来支払う必要のない出費」であったから、Ｄ１をして右のような「無用の出費」をさせた被告人Ａ１は、その任務に違背したものである旨判示し【二〇六以下】、その理由として、原判示各期間中の被告人Ａ３らの活動の有用性を全面的に否定している。しかし、Ｄ３の設立以前から原判示期間に至る被告人Ａ３らの一連の活動が、終始一貫してＤ１の海外商品の仕入業務に極めて有用であったこと、それ故、原判示期間中にＤ６５の取得した売買差益及び被告人Ａ３の取得したコミッションが、その有用な活動の正当な対価であったことは、関係証拠上明らかなところである。しかるに、原判決は、長期間・多方面に亘る被告人Ａ３らの一連の活動のうち公訴提起にかかる期間、すなわち、準直方式では昭和五三年八月ころから同五七年七月ころまでの期間、香港コミッション方式では同五四年四月ころから同五七年二月ころまでの期間におけるＤ６５及び被告人Ａ３の活動につき、その有用性を明確に否定し、他面、被告人Ａ３らのその余の活動に対する評価、すなわち、「１」右期間中の「準直方式」取引におけるＤ３の活動に対する評価（換言すれば、右取引においてＤ３が概ね五％という利益を取得していたことの当否）、「２」右期間中のいわゆる「ヨーロッパコミッション方式」、すなわち、原判決の認定判示するところに従えば【三六以下参照】、ヨーロッパから輸入する商品について実行され、被告人Ａ３に裏コミッションを支払う点で香港コミッション方式とほぼ同じ方式の取引における被告人Ａ３らの活動に対する評価（換言すれば、右取引において被告人Ａ３がコミッションを取得していたことの当否）、「３」右期間より前の時期における被告人Ａ３らの海外における諸活動に対する評価等についての判断を回避しているのであるから、被告人Ａ３らの活動の有用性につき事実を誤認するとともに理由不備の違法をも犯すものである。以下、被告人Ａ３らの活動の有用性につき詳説する。
第二項　被告人Ａ３及びＤ３の活動の有用性について
（事実誤認等の主張、Ａ１一・一以下、Ｂ１三一七以下、Ｂ２一以下など）
一　被告人Ａ３の能力等
原判決は、アクセサリーのデザイン以外の部門における被告人Ａ３の能力につき否定的に評価し、Ｄ１による海外商品の開発等について無益・無用であった旨判示するが【一七一】、誤りであって、同被告人がファッションを中心とする海外商品の開発・買付について有能であったことは、同被告人のアクセサリーデザイナーとしての優れた能力、ファッション関係の専門家としての知識と経験、多くのデパートの中からＣ２社長時代のＤ１と専属的な関係を結ぶに至った経緯等に徴しても明らかであるし、同被告人がそのセンスと能力を活かして意欲的に活動したことは、海外の主要ブランドのメーカー、サプライヤーらからも高く評価されていたところである。被告人Ａ１を始めとするＤ１の関係者は、かかる被告人Ａ３の能力と活動を正当に評価し、これがＤ１にとって有益・有用であると判断して、同被告人やＤ６５との取引を継続した上、設立後間もないＤ３との取引を開始し、更に、これを拡大、発展させたのである。原判決は、物的な証拠を無視し、原審証人Ｂ３６、同Ｂ７、同Ｂ１７らＤ１関係者の悪意と偏見に基づく虚偽・誇張の供述を措信した結果、事実を誤認したものである。
二　原判示各犯行開始前における被告人Ａ３らの活動
１　Ｄ１において昭和四一年九月以降毎年のように行われていた外国フェアは、年間を通じ二週間程度のもので、取り扱われた商品も食料品や民芸品が中心であり、その販売量に照らしても、原判示のように「直輸入推進の一方策」【三八】と位置付けられるものではなく、また、同四六年五月のＤ２３株式会社（以下「Ｄ２４」という。）を始めとし、徐々に設立されていった海外基地も、当初の目的は日本人旅行客を相手とした土産物の販売や現地外国人に対する日本商品の販売であって、少なくとも同五〇年初頭ころまでは、海外商品の取入、商品情報の収集などの仕入基地としての機能を果たすことができず、Ｄ１Ｄ１０への商品輸出につき、現地法人であるＤ２５、Ｄ２６、フランスのＤ２７社などの商社等に依存していた状況である。原判決が、昭和四〇年代後半の段階ではＤ１の直輸入推進策が確立・実行されていて、その海外基地の仕入機能も充実していたかの如く判示しているのは【三九以下参照】、事実を誤認したものである。


２　被告人Ａ３は、昭和四四年にｅで開催されたイギリス宝飾展への訪問、同四六年のヨーロッパ旅行及び香港旅行等を契機として、ヨーロッパ商品の優秀性や香港商品の廉価性を認識し、自らの貿易会社を設立しようと決意して、同四七年にＤ３を設立したものであって、当初から自社がＤ１とともに繁栄することを願い、Ｄ１の協力を得ながらＤ１のための商品開発を目指して意欲的に活動し、その結果、同四八年から四九年にかけて、イギリスのＤ２８社の銀製品やＤ２９所属のデザイナーのアクセサリー類、フランスのＤ３０社のアクセサリー類の各輸入販売権の取得に貢献し、また、香港の婦人用バッグなどの雑貨類の開発に成功したのである。被告人Ａ３は、原判示のように【二二】、同Ａ１の推進するＤ１の直輸入推進政策（そのような政策がまだ存在していなかったことは、前記１のとおりである。）に便乗し、Ｄ１社員が選定した商品をＤ３がインポーターとなって輸入し、これを全部Ｄ１に買い取ってもらうというリスクのない取引を考えてＤ３の設立を図った訳ではなく、また、Ｄ１の海外基地の仕入基地機能（この時点では、その機能を果たせる状況でなかったことは、前記１のとおりである。）を利用して、その商品開発にただ乗りしたり、不当に介入したものではない。
３　被告人Ａ３は、「１」昭和四八年一月から、イギリスにおいて、元在日英国大使館員のＣ３、Ｄ２９の広報担当官のＢ４９、ロンドン在住のブローカーのＣ４らの協力を得て、Ｄ２８社から銀製品の、Ｄ２９所属のデザイナーのＣ５やＣ６からジュエリー類の各独占輸入販売権を取得した。これらの独占輸入販売権の取得は、被告人Ａ３とＤ１との共同開発の成果であって、これをも否定する原審証人Ｂ８らの証言は、被告人Ａ３の原審公判廷における供述のみならず、Ｄ２８、Ｄ２９初回契約書一綴《五六五》やの業務日誌一冊《六一三》等の物的証拠に照らして到底措信できないものであり、このことは、当審証人Ｂ４９の供述によって一層明らかである。原判決は、Ｄ２８社関係の商品開発については、Ｄ１の信用力と交渉力、Ｄ１Ｄ１０の社員とこれら基地の社員の尽力によるものである旨判示して、被告人Ａ３らの寄与を全面的に否定し【一二六以下、二一一以下】、Ｄ２９関係の商品開発については、まったく言及することなく、同被告人らの寄与を無視又は看過しているが、その誤りは明らかである。また、「２」被告人Ａ３は、昭和四八年秋ころ、知人のＢ５１の協力を得、Ｄ３の従業員であるＣ７と共にフランスのＤ３０社と接触して、同社のアクセサリー商品の開発に貢献した。このことは、被告人Ａ３が原審公判廷において詳細、かつ、具体的に供述しているところであり、当審証人Ｂ５１ことＢ５１の供述は、これを裏付けるに十分であって、被告人Ａ３の右貢献を否定し、Ｄ３０社の商品はＢ８、Ｂ３５らが開発した旨認定【一二九以下】した原判決は誤りである。更に、「３」原判決は、被告人Ａ３やＤ３がフランス、イタリア、ギリシャ、スペイン等における商品開発に貢献・寄与した事実を無視し（仮に、これらのヨーロッパ商品を発見したのがＤ１のバイヤーであったとしても、その後の交渉によってＤ１が当該商品を継続的に仕入・販売できるようにした者が被告人Ａ３やＤ３と認められる以上、同被告人らの有用性が肯定されるべきである。）、原審弁護人の具体的な指摘にもかかわらず、これらのヨーロッパ商品の開発形態や開発主体について、ほとんど触れていないが、甚だ不公正であり、理由不備の違法を犯すものである。
４　被告人Ａ３は、昭和四六年一一月以降約二年の間に六回も香港やマカオに出掛けて、商品開発に努め、香港の知人Ｃ８の協力を得て、ビーズバッグ、キャビアバッグ等の婦人用バッグ類、Ｃ９の中国風ドレスを開発したのを始めとして、同五〇年代初めころ以降、香港において、Ｄ３１のジーンズ、Ｄ３２やＤ３３の宝石、Ｄ３４の毛皮等を開発し、知人のＣ１０を介して香港のセーターその他の衣料品等、更に右Ｃ８の紹介で知り合ったタイのＣ１１らの協力によりタイ・ジュエリーやタイの衣料品類等を開発した。そのほか、昭和五〇年ころまでにＤ１に取り入れられた香港、台湾、タイなどの東南アジアの衣料品、雑貨類等は、すべて被告人Ａ３やＤ３の活動によるものであり、このことは原審の検察官も敢えて争わなかったところである。原判決は、被告人Ａ３が開発しＤ１がＤ３をインポーターとして輸入したビーズバッグ類の売行きが甚だ悪く、大量な在庫が生じ、大幅な値引きを余儀なくされた点だけを強調しているが【一〇五以下】、右在庫に関する原審証人Ｂ８らＤ１関係者の供述は極めて誇張されたものでそのままには措信できない上、右ビーズバッグ類の売行きは、当初非常に良好だったのであって、その後に在庫が増えたのは、他社が追随して類似のバッグ類を大量に仕入れたことやＣ１２らＤ１の担当者が過剰な買付を行ったことに起因するものであるから、右の大量在庫をもって被告人Ａ３の商品開発における有用性を否定するのは誤りである。また、Ｃ９のドレスは、Ｄ１の担当者がそれなりの見識と判断に基づき相当の期待を抱いて売り出した商品であって、仮に売行きが悪かったとしても、これを被告人Ａ３のみの責任にするのは不当である。更に、原判決が、Ｄ３１は、すでに昭和四九年夏ころにＤ８のＢ１４支配人が開発した商品であって、被告人Ａ３は、右Ｂ１４の依頼でこれをＤ９Ｄ１に取り次いだに過ぎない旨判示するが【一一八】、到底措信することのできない原審証人Ｂ１４らの関係供述を信用した結果事実を誤認したものである。
三　原判示各犯行期間中における被告人Ａ３らの活動


１　被告人Ａ３は、ヨーロッパにおいて、Ｄ１のバイヤーに同行し、商品の選品・買付について助言したり、外国のメーカーやデザイナーを表敬訪問したりしたほか、日本において、来日した外国のメーカーらの接待に努めるなどして、海外商品の開発・選品・買付やメーカーらとの取引の円滑化のために多彩な活動をした。原判決は、海外商品の開発・選品・買付はすべてＤ１のバイヤーと海外基地社員の協力によって行われたものであり、それで十分であって、被告人Ａ３らの関与が必要であったとは認められない旨判示し【一七〇】、同被告人らの活動の有用性を全面的に否定しているが、事実を誤認したものである。この点に関し原判決は、商品開発や買付同行の場面における被告人Ａ３らの有用性を否定する理由の一つとして、Ｄ１のバイヤーが「担当商品分野において一〇年以上の経験を有するその筋の専門家」であることを指摘し、このようなバイヤーの商品開発や買付に際し、被告人Ａ３らが適切なアドバイスを与えることは不可能というほかない旨判示している【一七一】しかし、返品のきく安易な殿様商法の下で成長してきたＤ１のバイヤーの能力と独立したデザイナーとして活動してきた被告人Ａ３の能力を比較すれば、ほとんど取り扱った前例がなく、しかも、トータルなファッションセンスが要求される海外のアクセサリーや衣料品などの開発・選品等の場面において、Ｄ１のバイヤーの方が劣っていたことは、多言を要しないところであって、形式的な経験のみを重視する原判決の右説示は、明らかに誤りである。
２　被告人Ａ３は、香港や東南アジアにおいても、Ｄ１のバイヤーに同行して商品の選品・買付につき助言するなどして、バイヤーらに積極的に協力し、Ｄ１の商品開発・選品・買付に貢献した。これに対し原判決は、香港や東南アジアの商品について、「１」被告人Ａ３による開発・買付・同行等の事実自体を否定し、あるいは、右事実を認めた上、「２」Ｄ１にとって必要のない買付であったとか、「３」同被告人の関与がなくとも買付が可能であったなどと判示して【一八一以下】、同被告人の有用性を否定するが、信用性に欠ける原審証人Ｂ１４らＤ１関係者の供述に基づくもので、事実を誤認したものである上、現実に被告人Ａ３の関与の下に商品の買付がなされ、当該商品が国内で販売されたという事実が認められる以上、「２」や「３」のような理由をもって被告人Ａ３の有用性を全面的に否定することはできない筈である。また、被告人Ａ３がＤ１のバイヤーとの同行買付の際などにトータルファッションの観点からいろいろと意見を述べた事実は、原判決も否定し得ないところであるが【一八三以下】（なお、ヨーロッパ商品につき【一七〇】）、かかる発言だけでも、バイヤーにとって無益・無意味とは到底いえない筈であるから、このような貢献までも否定しようとする原判決の判断が誤りであることは、明らかである。
３　被告人Ａ３は、Ｄ１のプライベートブランド商品である「Ｄ２２」という名の婦人服の製造・販売に関与し、素材の買付、デザインの企画・指導等、極めて精力的に働き、古いＤ１の体質にはなかった新しい考え方をＤ１にもたらして、この点でもＤ１に貢献した。原判決は、「Ｄ２２」のデザイン企画を支えてきたのは、Ｄ１の社員であり、これに対する被告人Ａ３の実績として評価すべきものはなく、しかも、「Ｄ２２」の在庫が累積したのは、生地の買付に際してＤ３がコミッションを取得し、生産段階で被告人Ａ３らがデザインフィーを取得したことが一因であって、同被告人の「Ｄ２２」への関与は、Ｄ１にとってむしろマイナスであった旨判示しているが【一八八以下】、信用できない原審証人Ｂ２０らの供述に基づく誤った判断である。
４　Ｄ３の従業員は、被告人Ａ３と相俟って、多岐に亘る活動をしてＤ１に貢献した。特に、Ｂ４０は、ヨーロッパに長期間多数回出張し、昭和五五年からはパリにアパートを借り受けて同地に滞在して、新たな差別化商品の開発、業界情報の収集、Ｄ１の仕入担当者や海外基地社員との打合せと両者の間の連絡調整等に活躍したほか、バイヤーの買付に際しては、あらかじめ打ち合わせた上同行し、商品の選定、買付後の検査や書類の作成等の事後処理、更に輸入手続業務等を実行したものである。このようなＢ４０らの活動状況は、Ｄ２４、Ｄ３５株式会社（以下「Ｄ３６」という。）、Ｄ３７有限会社（以下「Ｄ３７」という。）等の海外基地とＢ４０の間、Ｄ９のＤ１仕入本部とＢ４０の間の連絡文書の記載内容、Ｂ４０の署名のあるインボイスやオーダーシートの存在等に照らし明らかであって、このような活動が、Ｄ１にとってまったく無用・無益とはいい得ないことは多言を要しない。もっとも、Ｂ３７を始めとするＤ１の関係者は、Ｂ４０らが活動した事実自体を否定し、あるいは、右事実を認めながらＤ１にとっては有害無益なものであった旨供述しているが、到底措信することができないものであって、原審証人Ｂ３７らの供述に基づきＢ４０らの活動の有用性を全面的に否定した原判決は【一四四以下、一五八以下】、証拠の評価を誤って事実を誤認したものというほかない。
第三項　Ｄ６５の活動の有用性について
（事実誤認の主張、Ａ１二・二七など）


Ｄ６５は、準直商品のＤ１への納入に際し、納入業者として、検品、値札付け、Ｄ１への店員の派遣等の活動を行った。原判決は、この事実を認めながら、右検品や値札付けは「Ｄ６５がＤ１への商品納入の窓口となるに伴い必然的に求められる事務であって、正確に履行して当然の事柄であり、このことをもって準直方式を正当化する理由とならない」旨判示している【一七六、一七八】。しかし、検品等の業務は、Ｄ１が直輸入する場合には、みずから行わなければならない事務であり、納入業者がこれを行うのは、Ｄ１への商品の販売によって売買差益を取得するからであって、換言すれば、Ｄ６５の取得した売買差益の中には、同社がかかる事務を行ったことの対価相当分が含まれているものである。したがって、原判決がかかる対価性までも否定するのであれば、その誤りは明白であり、少なくともＤ６５の検品等の活動によってＤ１が自らの出費を免れた分について、これをＤ６５に取得させても、「無用な支出」とはいえない筈である。もっとも、原判決は、Ｄ６５の検品等の業務遂行について、Ｄ１の好意に甘えたところがあった、とか、準直方式を正当化させる寄与として評価することができないなどと判示しているので【一七七以下】、Ｄ６５には一部たりとも売買差益を取得する理由がなかったものと判断しているようにも解されるが、そうであれば、Ｄ６５の検品等の実情について事実を誤認したか、その評価を誤ったものである。
第二款　当裁判所の判断
第一項　総説
そこで、原審の記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果をも加えて検討するに、Ｄ３及びＤ６５が、いずれも、その実態において被告人Ａ３の個人会社に過ぎないことは関係証拠上明らかであるから（Ｄ３の実質的な従業員は、Ｂ４０、Ｂ４１、Ｃ２６ら数名に過ぎず、Ｄ６５の従業員もブティックの販売員を除けば七名程度であって、資金、事務所等を共通にしていたことは、関係者の供述にも現れているところである。Ｂ４０の五七・一一・九検面調書〈四四・七三〇〇以下〉等参照）、これらの企業及び被告人Ａ３個人の活動等に対する有用性の有無・程度を評価し、その対価の支払の当否を判断するに当たっては、準直方式、香港コミッション方式、ヨーロッパコミッション方式の各取引を含むいわゆるＡ３絡みのすべての取引において、三者を一体のものとして全体的に評価・判断すべきものであって、これを区分し、個別的に評価・判断するのは相当ではないと認められるところ（所論も、基本的にはかかる評価方法を前提としているものと解される。Ｂ１三一六以下参照）、原判決挙示の関係証拠によれば、原判示各期間中の準直方式及び香港コミッション方式による各取引について、被告人Ａ３らの活動の有用性を全面的に否定し、これをＤ１にとって無用・無益と断定することは、いささか困難であって、むしろ若干の有用性を肯定するのが相当であると認められ、当審における事実取調べの結果によっても、この結論に変わりはないから、原判決は被告人Ａ３らの活動の有用性について事実を誤認したものといわなければならない。しかしながら、被告人Ａ３らの活動について若干の有用性が肯定されるとしても、直ちに同被告人らに対する支出のすべてがその活動の対価として正当なものといえるか否かは別論であって、関係証拠によれば、Ｄ６５が準直方式の取引によって取得した売買差益は、被告人Ａ３らの活動の有用性の対価として許容し得る限度を明らかに超えた違法なものと認められるから、被告人Ａ１らがＤ６５に売買差益を取得させたことは、やはり、Ｄ１にとって「無用の支出」といわざるを得ず（それ故、準直方式取引にかかる特別背任事件において、被告人Ａ３らの活動の有用性に関する原判決の誤認は、何ら判決に影響を及ぼすものではない。）、他方、被告人Ａ３が香港コミッション方式取引によって取得したコミッションは、同被告人らの活動の有用性の対価として許容し得る限度内のものとみる余地があるから、被告人Ａ１らの被告人Ａ３に対する香港コミッションの支払をもって「無用の支出」と認定・判示した原判決は、右香港コミッション方式による特別背任の事実に関する限り、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認を犯したものというべきである。以下、その理由を説明する。


第二項　被告人Ａ３らの活動の有用性に関する主張について原判決が刑訴法三三五条一項所定の有罪判決の理由をすべて具備していることは明らかであり、その理由不備をいう所論（前款第二項二の３の「１」及び「３」参照）は、単に原判決の証拠説明の不足を非難するに過ぎないから、同法三七八条四号にいう理由不備の主張には当たらない。そもそも、公訴事実として明示された訴因が一定の期間内における被告人両名の犯行に限定されている以上、右期間外における事情の如きは、当該期間内における犯罪の成否を判断するに必要不可欠な限度において判断すれば足り、また、その判断内容を証拠説明中に説示すると否とは原審裁判所の裁量に属するものというべきである。所論は、原判決の証拠説明の説示を攻撃しつつ、結局その判断の誤り、すなわち事実誤認を主張するに帰する。もっとも、原審において、検察官は、Ｄ１の海外商品の取入に関し、準直方式及び香港コミッション方式のみならず、ヨーロッパコミッション方式による取引をも含め、すべての時期のすべての商品・すべての取引について、商品情報の提供、商品の開発、選品、買付、輸入事務の履踐、納品等の場面における被告人Ａ３個人及びＤ３、Ｄ６５の活動の有用性を、全面的に否定し、被告人Ａ３らの活動はＤ１にとって終始無用・無益ないし有害であった旨主張しているものと解され（但し、「１」原判示期間内の準直方式取引においてＤ６５が取得した売買差益のうち、同社の従業員らが検品に際して商品に若干の加工を施したり、包装用箱詰め等を行ったと認められる分については、これをＤ１の損害額から除外しているし（原審記録第一冊一〇六丁参照）、「２」原判示期間内の準直方式取引においてＤ３が取得した輸入原価の五％のマージンについては、これを不問に付していて、論告では、その理由として、敢えてＤ６５の一社の利得に対応するＤ１の支払分のみを起訴の対象としたのは、準直方式が、マスコミ攻勢をかわし被告人Ａ３の介入を隠蔽しようという目的でなされたものであり、そのこと自体に違法性が強く認められること、Ｄ３からＤ６５への転売といっても伝票上の処理に過ぎず、同社に固有の事務がなかったことなどを勘案して、いわば、内輪の金額としてＤ６５に取得させた分のみに限定したものである旨主張している。原審記録第七冊一六六〇丁以下参照）、原判決も、その理由中、第四章の冒頭部分【九四以下】において、かかる限定された公訴提起を前提としながらも、準直方式、香港コミッション方式とヨーロッパコミッション方式とは相互に関連する面があり、かつ、準直方式、香港コミッション方式の全体像を把握するためには、その成立過程に遡る必要があることから、関連する諸事実全般について、弁護人の主張に対する裁判所の判断を示す旨説示した上、原判示各期間中の被告人Ａ３らの活動について、その有用性を全面的に否定するとともに、準直方式採用以前の時期におけるヨーロッパや香港での被告人Ａ３らの各種の活動や原判示期間中の準直方式取引におけるＤ３の活動等について、必ずしも明示していないものの、ほぼ全面的に無用・無益という否定的な評価をしているものと解される。
しかしながら、原審及び当審における関係証拠を検討すると、Ｄ３設立後の長期間、多方面に亘る被告人Ａ３、Ｄ３、Ｄ６５の活動のすべてが、Ｄ１にとってまったく無用・無益であったとは断定し難く、この点に関する原判決の説明及び判断にはたやすく賛成できない。
例えば、原判決は、第四章の六において、被告人Ａ３やＤ３の従業員Ｂ４０らの活動につき、「スペイン関係の商品の開発に関し、Ｂ４０がＤ２４以上に寄与したとは考えられない」【一六二】とか、「Ｂ４０の動向調査も、Ｄ１にとって無意味ではないとしても、取り立てて評価すべき事柄でもない」【一五九】とか、「私が買付けたアクセサリーについてさえ、Ｄ３が買付けたと胸を張って言えるようなものではなく、たとえ私の働き分を評価してもらうにしてもＤ３がとる五パーセントのマージンでも充分過ぎる程」である旨のＢ４０の五七・一一・九検面調書〈四四・七二九八〉を引用しながら、Ｂ４０が単独でメーカーや展示会場に赴いたり、買付をしたりした事実もあるが、「それは、専ら昭和五五年ころからであるうえ、回数もそれほど多くなく、……Ｂ４０の行動に独自の商品開発活動あるいはバイヤーの商品買付のための事前準備または下調査と評価できるものがない」【一五五以下】旨判示し、また、被告人Ａ３の「メーカーへの表敬訪問や接待は、……Ｄ１の立場からすれば、わざわざそのようなことをする必要はなく、また、商品開発にとっては、付随的、従属的な事柄であって、重視するに足りない」【一七一以下】、各種ブランド商品の販売権はすべてＤ１の信用力と交渉力で獲得したものであり、「これに対する被告人Ａ３の貢献は無きに等しい」【一七二】旨判示しているが、被告人Ａ３の活動の有用性を全面的に否定し去る理由としては、暖味な点が残り、必ずしも説得的なものとはいえないのである。
もっとも、この点に関し、原判決は、被告人Ａ３らの活動の有用性について全面的に否定的な判断をしたものではなく、準直方式取引による売買差益、香港コミッション方式取引による裏コミッションのように、継続的な利益の取得を正当化し得るような有用性が認められないと判断したものとも解されるのであるが、被告人Ａ３らの活動に何らかの有用性が認められる以上、その対価の支払方法としては、一回限りの報酬として支払う方法や顧問契約を締結して定額のコンサルタント料を支払う方法等だけでなく、取引量に対応して継続的に定率のコミッションやマージンを支払う方法（準直方式における売買差益も実質的にはマージンにほかならない。）もあり得る訳であって、このような継続的な支払が絶対に許されず、明らかに違法であるとは認められないところである。


前示のとおり、被告人Ａ３らの活動の有用性については、同被告人個人とＤ３、Ｄ６５の三者を一体として全体的に評価すべきものと考えられるところ、関係証拠を総合して検討すれば、準直方式の取引における被告人Ａ３らの活動の有用性の対価として、Ｄ１からの支出が正当・適正あるいは違法性を否定されると認められるのは、昀も被告人Ａ３らに利益に考慮してみても、原判示期間中においてＤ３が取得していた同社のマージン分（輸入原価の約五％
もっとも、輸入諸掛の過大計上や経費の架空計上等によって、実際には、輸入原価の約五％よりもかなり多かったことは、原判示【一九二】のとおりである
）を超えるものではないと認められる
すなわち、関係証拠によれば、「１」Ｄ１における「準直方式」は、被告人Ａ３らに対するマスコミやＤ１内外の攻勢を避けるという意図の下、まったく必要がないのに、海外からの商品の仕入に際し、Ｄ３からＤ１へというルートの中間にＤ６５を介在させる（その結果、Ｄ１への納品に伴う検品、値札付けなどの作業の担当者がＤ３からＤ６５に移転した
）というものであるところ、被告人Ａ１は、同Ａ３の口から準直方式による取引がなされていることを知らされた昭和五一年ころの時点において、同被告人に対し「できるだけコミッション方式でやれ」と指示し、更に同五四年一〇月ころの常務会ではＢ３３らに対しても「Ａ３の口座を通さずバックマージンでやれ」と指示していたものであり、被告人Ａ３自身も、準直方式からコミッション方式への切替えをもって当然のこと、少なくとも、やむを得ないことと認識していたこと、「２」被告人Ａ３らの活動の有用性が全体として比較的高いと見られるのは、原判示期間より前の時期である昭和四八ないし五一年ころまでの商品取引に関するものであり、この時期において被告人Ａ３らが開発等に関与したと見られる商品のうち原判示期間中の準直方式取引が継続しているものは、Ｄ３０、Ｄ３９などごく一部に過ぎないこと、「３」商品の開発等について昀も被告人Ａ３らの貢献度が高いと思われる場合であっても、Ｄ１と被告人Ａ３らの共同作業とみるのが相当であり、被告人Ａ３らがＤ１とまったく無関係に開発等を完成したものとはいえないところ（このことは所論も概ね認めているところである
）、独自に商品を開発するなどし、宣伝費等を負担し、また、返品等のリスクを負って百貨店などの小売業者等に納入している貿易商社等が取得しているコミッションは、通常、三ないし七％とも、五ないし一〇％とも言われていること（原審証人Ｂ３３の供述〔七四・七四七四以下〕及び当審証人Ｂ５３の供述参照
なお、Ｄ４０、Ｄ４１などの商社に商品開発、アテンド、シッビングなどをやってもらった場合の手数料は五％位であった旨の原審証人Ｂ３８の供述〔八五・九七七五以下〕、Ｄ４２の場合、通常のマージンは三ないし五％であり、倉庫で長期に亘り商品を保管してもらうようなケースでは金利及び倉庫料として二ないし三％のマージンを加算していた旨の原審証人Ｂ３０の供述〔七二・六九一九以下〕、流通業界の常識として一つの会社を介在させれば五％位の口銭を取られることになる旨の原審証人Ｂ７の供述〔五三・二一二一〕等参照
もっとも、原審証人Ｂ８、同Ｂ３６、当審証人Ｂ５４の各供述等によれば、Ｄ４３とＤ４４株式会社、Ｄ４５とＤ４６のように外国のメーカー、サプライヤーらと国内商社との間に特殊な関係が存在し、小売業者等の側で当該商社からの仕入を必要不可欠とする事情がある場合などには、その商社の取得するコミッションの率はもっと高くなっていることが認められるが、本件において、被告人Ａ３らにつき、かかる特殊な関係を考慮する必要があるとは認められない
）、「４」Ｄ３の従業員の代表格として、被告人Ａ３に従って活動したＢ４０は、検察官に対し、Ｄ３とＤ６５の二つの会社は実質的に同一であるが、自分らが買い付けたアクセサリー類についてさえ、Ｄ３が買い付けたと胸を張って言えるようなものではなく、自分の働きを評価してもらうにしても、Ｄ３の取得する五％のマージンでも十分過ぎる程であり、アクセサリー類以外では五％のマージンもおかしい位である旨供述していること（Ｂ４０の五七・一一・九検面調書〈四四・七二九八以下〉参照
もっとも、Ｂ４０は、原審公判廷では、これと異なる供述をしているが、そのままには措信できない
）、「５」被告人Ａ１においても、検察官に対し、被告人Ａ３の選品のセンス等は評価していたが、これに対しては契約を結んだ上で五％（但し、調書の末尾で五ないし一〇％と訂正）前後のコンサルタント料ないしコミッションを払えばよい訳であり、特に、Ｄ３のほかにＤ６５にもマージンを払うのはまずいと感じた旨供述していること（被告人Ａ１の五七・一一・二二検面調書〈四二・六六二八以下〉参照）、「６」被告人Ａ１は、昭和五三年暮ころ、香港コミッション方式の推進に関し、Ｂ７に対して、Ｄ１の直輸入が増えることになるが、それでは、これまで商品開発に努力してきた被告人Ａ３が可哀想なので、マージンを乗せてやることにする、五％位なら安いものである旨述べて指示したことが窺われること（原審証人Ｂ７の供述〈五四・二一七一以下〉参照）等の諸点にかんがみると、原判示の期間における準直方式取引に関する限り、被告人Ａ３らの活動の有用性の対価として、正当と認められ、若しくは、違法とは断定できないのは、せいぜい、Ｄ３が取得していた輸入原価の五％というマージン分たけであると認めるのが相当である（ちなみに、Ｄ３は、準直方式導入当初から昭和五三年四月ころまでの間には平均一〇％、それ以前には平均一五％のマージンを取得していたことが窺われるが、いずれも本件公訴事実の対象期間外の事実であるから、ここでは特にその適否についての判断は示さない
）
なお、右「１」のとおり、Ｄ６５の行った検品・値札付け・派遣店員等は、「準直方式」の導入前にはＤ３か行っていた作業の一部を「準直方式」という形態の取引を導入した結果としてＤ６５が担当するようになったものに過ぎず、この導入のために被告人Ａ３らの活動に対して支払うべきマージンないしコミッションが新たに増加する合理的な理由はないから、結局、被告人Ａ３らがＤ３のマージンという形で取得したもののほかにこれと別個にＤ６５が適法に取得できるマージンないしコミッションはなかったものというべきである


ところで、長年に亘る被告人Ａ３らの活動、すなわち、Ｄ１の海外商品の開発、選品、買付、輸入業務、納品、情報提供等に関する同被告人らの関与の状況は、様々であって、商品ごと、取引ごとに異なるといってもよい状況である。原審及び当審で取り調べた関係証拠によれば、例えば、ヨーロッパの海外商品の新規開発に限定しても、（ａ）被告人Ａ３らがサプライヤー側の代理人的立場でＤ１に売り込んだ型、（ｂ）同被告人らがメーカーやサプライヤーとＤ１との中間にあってブローカー的な役割を果たした型、（ｃ）同被告人らがサプライヤーとの交渉に際してＤ１への納入であることを利用し、これを条件として独自に開発してＤ１に売り込んだ型、（ｄ）同被告人らが当初からＤ１と協力して開発した型、（ｅ）同被告人らがＤ１において既に実行され又は準備中の商品開発に途中から割り込み、あるいはこれを横取りした型等々が存在したことが窺われ、これら開発の態様や時期等によって、被告人Ａ３らの活動のＤ１に対する寄与・功績ないし有用性の有無・程度が同一といえないことは明らかであり、また、被告人Ａ３らが、形式的とはいえ海外からの輸入事務及びＤ１への納品事務を担当する準直方式取引の場合と、形式的にもこれらの事務を担当しない香港コミッション方式取引の場合とでは、おのずと同被告人らの活動の有用性に差異があることはむしろ当然と考えられる。したがって、被告人Ａ３らの活動に対する有用性の有無・程度は、起訴された期間内における個々の取引ごとに個別的・具体的に検討すべきであるとの見解もあり得ないではないが、長期間に亘る多種・多様な商品取引に関する被告人Ａ３らの関与・貢献の有無・程度につき個別的・具体的に検討することは事実上不可能であって、右のような見解に従うことは現実的でなく、相当とは思われない。そこで、被告人Ａ３らの活動の有用性の有無・程度については、典型的な幾つかの取引を対象として検討し、その開発、選品、買付等の各場面における同被告人らの関与・貢献の有無・程度等を吟味し、これらを総合的・全体的な観点から評価することとする。
このような見地から関係証拠、殊に、押収にかかるＢ５０の業務日誌一冊《六一三》、当審証人Ｂ５１、同Ｂ４９、同Ｂ５２、同Ｂ５０、同Ｂ５３の各供述、当審で取り調べた検察事務官作成の平成四年六月八日付捜査報告書、検察官作成の同月九日付、同年一〇月二八日付、同年一一月一一日付、同月一八日付の各捜査報告書、Ｃ１３の博文館当用日記一冊《六四二》等を検討すると、被告人Ａ３が、「１」昭和四八年一月末以降、知人のＣ１４らの協力を得て、イギリスのＤ２９に所属するＣ５、Ｃ６らのデザイナーと接触し、両名の制作するジュエリー類のＤ１における販売、そのための輸入権限の取得に寄与したこと、「２」同年一月ころ以降、知人のＣ３、Ｃ４らの協力を得て、イギリスのＤ２８社の関係者と接触し、同社の銀製品のＤ１における販売、そのための輸入権限の取得に寄与したこと、「３」同年九月ころ以降、Ｄ３のＣ７らと共に、Ｂ５１らの協力を得て、フランスのＤ３０社のアクセサリー類のＤ１における販売、そのための輸入権限の取得に寄与したこと、「４」前記Ｂ５１や知人のＣ１５あるいはＣ８らの協力を得て、Ｄ３８、Ｄ３９などのヨーロッパのアクセサリーないしファッション関係商品あるいは香港の宝石、毛皮、衣料品等をＤ１が輸入することについて、寄与、貢献したことなどの事実関係を窺うことができるのであって、これらの商品の開発について、被告人Ａ３らがＤ１の担当者と連絡を取り、共同で交渉に当たったと見られる点や輸入権限取得の決め手となったのはＤ１の信用力であったとみられることなどの諸点をもって、原判決のように、被告人Ａ３らの寄与・貢献を全面的に否定することは相当でなく、その他、被告人Ａ３らのヨーロッパや香港における商品情報の提供、買付同行の場面における関与等についても、そのすべてを専ら自己らの利益追求のための行動と決めつけ、Ｄ１にとって無用・有害として排斥することはできないところである。
もっとも、右にみたように、被告人Ａ３らの商品開発・買付等における寄与・貢献、すなわち、同被告人らの活動の有用性は、時期的にみれば、本件公訴事実の対象期間外である昭和四八年から同五〇年ころ、対象としてみれば、ヨーロッパのアクセサリーないしファッション関係商品の開発において、昀も著しく、その後のヨーロッパ商品や香港商品の開発や買付等については、比較的小さいものと認められ、中には有用性がまったく認められないばかりか、迷惑ないし有害といえるものさえあったことが窺われる（これらの点に関するＤ１関係者の原審証言の中には、極めて具体的で迫真性に富むものが少なくなく、所論のように、Ｄ１関係者の供述であるとの一事をもって、その信用性を排斥することはできない。）。しかし、初期開発のヨーロッパ商品の中にも、Ｄ３０やＤ３９などのように公訴事実の対象期間内における準直方式の取引が継続していた商品が存在するのである（それ故、検察官が当審弁論において主張するように、商品の開発時期が公訴事実の対象期間前であることを理由に、これを単なる背景事情とみるのは相当でない。）。以上を要するに、長期的、かつ、多岐に亘る被告人Ａ３らの活動を総合的・全体的な観点から判断すれば、さまざまな消極的評価はある程度免れないにせよ、なおこれを超えて、若干の有用性を肯認せざるを得ないのであって、これを全面的に否定した原判決は、事実の評価を誤り、事実を誤認したものというべきである。
第三項　有用性の程度、対価の相当性についての検討
被告人Ａ３らの活動について有用性が肯定されるとしても、問題は、その有用性の程度如何、換言すれば、その有用性に対する対価としてどの程度の支出が正当なものとして許容されるかという点にある。そこで、進んで準直方式取引によってＤ６５に取得させたＤ３からの仕入価格の約一五％という売買差益及び香港コミッション方式によって被告人Ａ３に取得させた仕入価格の概ね二ないし五％という裏コミッションをもって、Ｄ１にとって「無用な支出」と断定した原判決の当否について、以下に検討することとする。
一　Ｄ６５に取得させた売買差益


してみると、原判示時期における準直方式取引において、被告人Ａ１らが被告人Ａ３ら（具体的にはＤ６５）に取得させた約一五％の売買差益は、Ｄ１にとって明らかに「無用の支出」であって、違法といわざるを得ず、後記（第三節第二款、第四節第二款参照）のとおり、被告人Ａ３はもとより被告人Ａ１においても、そのことは十分認識していたものと認められるから、準直方式取引について特別背任の事実を認定した原判決は、正当として是認することができるところであり、被告人Ａ３らの有用性についての評価・判断の誤認は、判決に影響を及ぼすものとはいえない。
二　被告人Ａ３に取得させた香港コミッション
関係証拠によれば、被告人Ａ３らの活動の有用性を全体的に考察する限り、香港コミッション方式による取引の場合も準直方式による取引の場合と大きな差異はないものと認められる。すなわち、香港コミッション方式においては、Ｄ３やＤ６５が、輸入・納品の事務を担当・実行しないという点が異なるのは当然として、被告人Ａ３やＤ３のＢ４０らが、香港において、香港、東南アジアなどの商品の開発や商品情報の収集を行い、Ｄ１のバイヤーによるＤ８での買付を準備してこれに同行し、メーカー側との交渉・選品の際に助言するなどした点で、準直方式による取引の場合とさしたる違いはなく、これらの商品開発、選品、買付等の場面において、被告人Ａ３らの関与が無益あるいは有害と評価されるものも少なからず存するものの、被告人Ａ３らの関与・貢献がかなり大きいと評価されるものも絶無ではなく、これを全体的に考察する限り、被告人Ａ３らの行動等に若干の有用性を肯定せざるを得ないことは、準直方式取引における場合とほぼ同様である。この点に関し、原判決は、香港コミッション方式取引についても、被告人Ａ３らの有用性を否定し、例えば、香港の宝石店Ｄ３２やＤ３３との取引について、被告人Ａ３がＣ８に依頼してＤ８に紹介したものであるが、被告人Ａ３としては、Ｄ１に紹介して買付が行われることにより自己の利益につながるというただそれだけのことに過ぎない上、Ｄ３２等の宝石店も、Ｄ１としてはＣ８や被告人Ａ３の関与がなければ買付できない店ではなく、被告人Ａ３に対して、「せいぜい初めの買付においてなにがしかの謝礼をすればそれで十分である程度」である【一八二】とか、Ｄ３４との毛皮の取引について、被告人Ａ３からの働きかけがあったために取引が開始され、同被告人にデザインやサンプルに関する意見を聞いたこともあったが、Ｄ８において、すでに調査、接触済みのメーカーであり、「被告人Ａ３ないしＣ８の紹介を特に必要としなかったもの」である【一八五】とか、Ｄ４７の紳士服やＦ４８の婦人セーターについては、Ｃ８の関与が窺われるが、「Ｄ１としては、右商品の買付にＣ８や被告人Ａ３の尽力を必要としたわけではなく、売込に来たのを受けて買付けたに過ぎない」などと判示【一八八】しているが、被告人Ａ３らの活動の有用性を全面的に否定し去る理由としては、必ずしも説得的とは認められない。確かに、被告人Ａ３らの活動の中には、その実態に照らし、せいぜい初めの買付において謝礼をすればそれで十分、と評価されるものも散見され、原判決はかかる観点から、コミッションという継続的かつ定率的な金員の支払を違法としたものとも解されるのであるが、被告人Ａ３らの活動の有用性が全体として否定できない以上、その対価の支払方法として、一回限りの謝礼方式によるか、小額とはいえ定期的な報酬方式によるか、定率的なコミッション方式によるかは、原則として企業であるＤ１と業者である被告人Ａ３の間で自由に決し得る事柄であると考えられ、コミッション方式によることが、その率の如何を問わず、まったく許されないものとは認められない。
そして、被告人Ａ３らの有用性の対価については、準直方式取引の場合と異なり、同被告人らが輸入・納品の業務を担当・実行していなかった点や元来、取引の対象となったものがヨーロッパのブランド商品と異なり、単価が安いことをセールスポイントとし、多量販売と低価格仕入を必要とするいわゆる価格訴求商品（原審証人Ｂ７の供述〔五四・二一六九以下〕参照）であったこと等にかんがみ、準直方式取引によるＤ３の取得マージン分（形式的には輸入原価の平均五％）を若干下回る程度をもって正当と考えられるところ、本件において被告人Ａ３が取得した香港コミッションは、原判示のとおり、概ね二ないし五％であって、右にみた準直方式取引によるＤ３の取得マージン分を全体としてはかなり下回るものであったと認められるから、結局、被告人Ａ３の香港コミッション取得は全体として違法性を帯びるものとは断定できないことになる。換言すれば、被告人Ａ１らが、香港コミッション方式の取引によって被告人Ａ３に裏コミッションを取得させたことがＤ１にとって「無用の支出」に当たることについては、合理的な疑いを容れる余地があるというべきであり、関係証拠を再検討してみても、右判断を覆すに由ないところである。
してみると、被告人両名に対する昭和五七年一二月一日付起訴状記載の公訴事実の第二については結局犯罪の証明がないことに帰し、無罪を言い渡すべきものであって、これにつき有罪の認定をした原判決は事実を誤認したものであり、右誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、この点において破棄を免れない。各論旨は右の限度において理由がある（したがって、次節以下においては、右公訴事実の第二、すなわち香港コミッション方式による手数料支払に関する控訴趣意についての判断を省略する。）。
第三節　共謀及び実行行為に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
第一項　総説
被告人両名は、原判示特別背任の犯行を共謀したこともこれを実行したこともなく、被告人両名が共謀の上で右犯行に及んだ旨認定して、共同正犯の成立を認め、これを包括一罪として処断した原判決には、理由不備、審理不尽、訴訟手続の法令違反、事実誤認、法令の解釈・適用の誤りなどがあり、到底破棄を免れない。以下詳説する。
第二項　訴因の特定について
（訴訟手続の法令違反等の主張、Ａ１五・三以下）
本件公訴事実として記載された被告人両名の「共謀」及び「実行行為」の内容は極めて曖昧であり、訴因としての特定を欠き違法なものであったのに、原審は、釈明その他の措置をとることなく、訴因不特定のまま漫然と審理を開始して有罪の実体判決を言い渡したものであって、審理不尽又は訴訟手続の法令違反を犯すものである。
第三項　判示方法の不備等について
（理由不備、審理不尽、法令の解釈・適用の誤り等の主張、Ａ１三・七以下、Ａ１五・一以下、Ａ１七・一以下など）


原判決は、被告人両名の共謀による特別背任の事実を認定判示しているが【五一ないし五三】、その補足説明部分を加えて原判決を子細に検討しても、「１」被告人両名による特別背任共謀の日時・場所・方法等は、すべて極めて曖味で不特定というほかない。この点につき、原判決は、「被告人Ａ１は、昭和四八年末ころから同四九年春ころにかけ、被告人Ａ３の要請を受けて準直方式及び香港コミッション方式による商品取入を部下に指示し、右各方式を実行に移したものであって、この段階において、被告人両名に右方式によることについての共謀があったことは明らかである」旨説示【二五五】するが、依然明確性を欠くばかりでなく、仮に、右時点において準直方式取引についての共謀が成立したというのであれば、そのような共謀が四年以上の潜伏期間を経て原判示犯行に至ったというのは余りに不自然である。「２」共謀に基づく実行行為及び実行行為者が判然とせず、例えば、被告人らは実行行為者なのか、それは被告人両名なのか一方だけか、ほかにも実行行為者がいるのか、いるとすればそれは誰か、また、何が実行行為か、例えば、被告人Ａ１のＤ１担当者に対するＡ３絡み商品の輸入推進・拡大等の指示行為か、同被告人の指示に従ってなされたＤ１担当者の個々の輸入行為か等々について、すべて不明であるから原判決には理由不備の違法があるというほかない。そして、「３」仮に、原判決が、被告人Ａ１のＤ１担当者に対する指示行為をもって実行行為としたのであれば、その内容如何によっては公訴時効の問題が生ずるが、他方、個々の輸入行為をもって実行行為としたのであれば、輸入行為をみずから実行していない被告人Ａ１は、いわゆる「共謀共同正犯」における共謀者と解さざるを得ないところ、本件において、被告人Ａ１と被告人Ａ３との間には、共謀共同正犯の成立要件とされている「当該実行行為に対する具体的で明確な謀議」は存在せず、また、被告人Ａ１には「準間接正犯的実行行為やその意思」も「正犯意思」も認められないのであるから、いずれにせよ被告人Ａ１に共謀による共同正犯の刑責を負わせることはできない筈であって、原判決は刑法六〇条の解釈・適用を誤ったものである。「４」更に、仮に、原判決が、個々の輸入行為をもって実行行為としたのであれば、これらの輸入行為は、商法上の諸法令やＤ１の内部の諸規程に従い、年間総合計画やその一環としての輸入計画の策定、海外出張議案書や買付報告書の決裁、監査等々、それぞれの段階において被告人Ａ１以外の多数の役職員の組織的な関与の下に実行されたものであって、原判決が、これらの輸入行為を敢えて違法とし特別背任に当たるとしながら（これが事実を誤認したものであることは、次項に述べるとおりである。）、共同正犯者を被告人両名に限定し、何ら説明することなく他の役職員らを除外したのは、理由不備といわざるを得ず、また、被告人Ａ１以外の役職員らを共同正犯者から除外するためには、当該役職員らを証人として取り調べるだけではなく、商品輸入過程に関するＤ１内部の諸規程、海外商品買付の計画・決算・報告等に関する書類を始めとする物的な証拠を職権によってでも取り調べて、各役職員の任務や関与の程度、範囲等を明らかにする必要があったにもかかわらず、このような証拠調べを尽くさないまま漫然役職員らを共同正犯者から除外した原判決は、審理不尽の違法を犯すものである。
第四項　基本的な共謀の成立及びその内容について
（事実誤認等の主張、Ａ１三・三七以下、Ａ２一以下、Ｂ１八九以下、一三五以下、六二〇以下、Ｂ２二四以下など）
前項で指摘したとおり、共謀及び実行行為に関する原判決の判示は極めて不明確で判然としないが、原判決は、準直方式などのＡ３絡み取引の採用自体をもって特別背任の基本的な共謀の成立としているようにも解される【二五五以下参照】。しかし、仮に、そうであるとすれば、原判決は基本的な共謀の成立について事実を誤認したものであり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。すなわち、１　そもそも、準直方式などの取引形態は、Ｄ１内部の事務組織規程に基づき被告人Ａ１も参加した取締役会において正式に決定されたものであるから、仮に、同被告人が右方式による取引に何らかの形で関与したものと認められるとしても、そのことをもって違法不当視することはできないところである。殊に「準直輸入方式」は、原判示犯行の始期である昭和五三年八月より約二年前である同五一年八月二六日の第三六一回定時取締役会において「職制及び職務章程の改正の件」の決議により正式に決定されたＤ１の取引形態の一つであって、原判決が認定・判示するように【二五以下、特に二九、三一】、Ｄ３という特定の企業の輸入商品にかかる取引の「呼称」でも同社やＤ６５に不法な利益をもたらすための「仕組み」でもなく、もとより、被告人両名の愛人関係と結びついて特別に採用されたものでもないのである。原判決は、Ｄ１における「準直方式」の意味や位置づけについて、職制や職務章程の改正経過等に関する証拠物等の検討を怠った結果事実を誤認したものである。


２　そして、原判決は、被告人両名による特別背任の基本的な共謀の成立に関し、被告人Ａ１が準直方式による商品取入をＤ１の役員らに指示した旨認定しているが、関係証拠を検討してみても、同被告人が原判示のような指示をした事実は認められない。原判決の右の認定の根拠は、被告人Ａ１の社長室長Ｂ７に対する「Ｄ３なんか通す必要はないんだ。Ｄ６５を通せば同じなんだ」という発言と解されるが【一〇七以下参照】、かかる発言の事実は存しない上、仮に、右発言の事実が認められるとしても、これをもって、Ｄ３の輸入した商品をＤ６５を経由してＤ１に納入するといういわゆる「準直方式」採用の指示と認めることは、到底できないのであって、右方式の採用はＢ７や仕入本部次長のＢ５２らが中心となって決めたものに過ぎず、被告人Ａ１はまったく関知していなかったのである（このことは、同被告人の五七・一一・二二検面調書第四項に記載された同被告人と検察官との問答形式の供述〈四二・六六二三以下〉に照らしても、明らかである。）。原判決は、「準直方式」の採用という昀も重要な点について事実を誤認したものである。３　更に、原判決は、Ａ３絡みの取引ないし準直方式取引の成立に至る経緯として、「１」被告人Ａ１が、昭和四七年二月ころ当時の取締役Ｄ１０次長のＢ１７に対し、Ｄ３の取引口座開設の依頼をしたこと【二二、九九】、「２」被告人Ａ３が、昭和四七年二月ないし三月ころＤ１の販売促進会議の終了間際に入室し、役員に対して新しく始める事業への協力を依頼する趣旨の挨拶をし、これに続いて被告人Ａ１が、同Ａ３の右新事業への援助を要請したこと【二三、九七】、「３」被告人Ａ１が、Ｂ１７に対し、Ｄ３とＤ１１銀行との外国為替取引契約に関するＤ１の保証を指示したこと【二四、一〇二】などの事実を認定・判示しているが、これらの事実はいずれも存在しない。原判決は、任意性及び信用性を欠くことの明らかなＤ１の役員らの関係供述を採用して措信した結果、事実を誤認したものである。
第五項　共謀の継続、発展に関する間接事実について
（事実誤認、法令の解釈・適用の誤り等の主張、Ａ２七以下、Ｂ１一二九以下、一五四以下、六四五以下、Ｂ２三七以下、七二以下、一八三以下など）前項のとおり、被告人両名の間に基本的な「共謀」の成立が認められない以上、その継続や拡大はあり得ないところであるが、この点は別としても、被告人Ａ１は、原判決が、「Ａ３絡み輸入方式の内容に関する被告人Ａ１の認識（共謀の間接事実）」として認定判示【二〇七以下】するように、準直方式等を継続・拡大させる一般的及び個別的な指示・発言をしたことはないのであるから、原判決は、この点においても事実を誤認し、刑法六〇条、改正前の商法四八六条一項等の解釈・適用をも誤ったものである。すなわち、


１　原判決は、被告人Ａ１の直輸入推進に関する指示は、Ａ３絡み輸入方式の拡大の指示を意味するものであり、Ａ３絡み輸入方式の定着と対象商品拡大の根本原因は、「被告人Ａ１がＤ１幹部社員に対し、同方式を是認しその推進・拡大を図る指示・発言を繰り返していたことによる」旨判示しているが【二一六】、海外商品直輸入政策の推進は、Ｄ３など取引先の一企業の利益の確保などという瑣末な目的のためのものではなく、職制の改正等正規の手続を経て決められたＤ１自身の経営戦略であるから、社長である被告人Ａ１が直輸入推進を指示したとしても、それはＤ１の経営戦略に副うものでこそあれこれと矛盾するものではない。原判決が共謀の間接事実として指摘する被告人Ａ１の指示・発言の多くは、直輸入推進そのものに関するものか、被告人Ａ３のデザイナーとしての能力やセンスに対する高い評価に基づき同被告人やその企業の関与を容認する趣旨のものに過ぎず、これらの発言等をもって、準直方式等を継続・拡大させたものとはいえないのであって、このことは、押収にかかるＢ３６のノート一冊《一七六》、Ｂ３３の手帳三五冊《一七三》、「金字塔」五冊《三八八ないし三九二》その他Ｄ１の出版物などの記載内容等に照らし明らかである。もっとも、原審証人Ｂ３６、同Ｂ３３は、自分が記載したノートや手帳の内容について、いろいろと説明しているが、自己弁解と被告人Ａ１の発言の曲解に終始するものであって、そのままには措信できない。なお、検察官が論告要旨二六九頁（原審記録第七冊一五九三丁）以下において指摘している「Ａ１の直輸入推進指示一覧表」は、前記Ｂ３３手帳に記載された被告人Ａ１の発言の重要部分を除外したもので、右手帳の記載内容を正確に纏めたものとはいえない。原判決は、信用性の乏しいＢ３６やＢ３３の供述等を措信し、また、前記Ｂ３３手帳を丹念に検討することなく論告要旨中の不正確な「Ａ１の直輸入推進指示一覧表」を漫然引用する【二一五】など、採証法則に違反した結果、同被告人の直輸入推進に関する指示・発言の動機・目的等を誤認したものである。２　原判決は、被告人Ａ１が、海外出張議案書の決裁等を通じて、個別的に輸入商品の仕入・買付状況、特にＡ３絡み商品買付の有無・内容を把握し、Ａ３絡み輸入方式を拡大・推進させるべく具体的な指示をした旨判示し【二〇八、二五六、二五八】、更に、Ｄ３９、Ｄ４９、ドイツの毛皮や羽毛布団等の個別商品群について、準直方式等を継続・拡大させる具体的な指示・発言をした旨認定・判示しているが【二二一以下】、代表取締役として多忙な毎日を送っていた被告人Ａ１が、大部に亘る海外出張議案書等の決裁等によって極めて大量の商品の仕入・買付を個別的に把握することは至難の業である上（海外出張議案書《二三二》参照）、海外出張議案の決裁過程、年間の販売・取入計画の決定過程、年間の事業計画、個々の海外出張計画と実際の買付報告書等を対比して検討すれば明らかなように、同被告人には、Ａ３絡みの商品とそうでない商品とを区別することも困難であって、同被告人が事業計画を無視して買付予算の増額を指示したなどということはなく、現実にも、予算を大幅に上回った買付は存在しなかった上、個別商品群について準直方式等を容認・推進したのは、同被告人ではなくＤ１の仕入担当者らである。原判決は、措信することのできないＤ１関係者の供述等に基づき被告人Ａ１の発言等の趣旨を曲解するなどした結果事実を誤認したものである。３　原判決は、被告人両名の共謀によるＡ３絡み輸入方式の推進・拡大を支えた間接事実として、Ｄ１社内における「Ａ３人事」の存在を強調し、その具体例を挙示しているが【四〇以下、二六二下参照】、そもそも、企業の人事は、経営者が多くの要素を多角的に検討し総合的に考慮して行う事柄であって、その是非は裁判所の判断に馴染まないところである。のみならず、原判決が「Ａ３人事」の具体例として指摘しているＣ１６、Ｃ１７、Ｂ２７、Ｃ１８、Ｂ２８、Ｂ２６、Ｂ１６、Ｂ１８、Ｂ３６、Ｃ１９らの人事異動について、被告人Ａ１の指示・発言と当該人事の因果関係、当該人事の内容（原判示のように「遠ざける人事」「引き立てる人事」などとみられるかどうか）を検討してみると、これらの人事が対象となった者のＡ３絡みの取引に対する態度や被告人Ａ３らとの個人的な関係等に基づいてなされた不当なものとは到底認め難く、原判決は、この点においても事実を誤認するなどしたものといわなければならない。
第六項　非身分者である被告人Ａ３の共同正犯性について（理由不備・法令の解釈・適用の誤りの主張、Ｂ１五七二以下）被告人Ａ３は、Ｄ１との関係において、改正前の商法四八六条一項所定の身分はもとより刑法二四七条所定の身分もないものであるから、同被告人につき特別背任罪の共同正犯が成立する余地はなく、これを認めた原判決は、改正前の商法四八六条一項、刑法二四七条、六五条一項、二項の解釈・適用を誤ったものである。
第七項　罪数について
（法令の解釈・適用の誤りの主張、Ａ１三・四三以下、Ｂ１九〇以下）第三項で指摘したとおり、原判決の共謀及び実行行為に関する判示は、極めて不明確で判然としないが、昭和四八年一二月ころの準直方式の成立をもって特別背任の基本的共謀の成立と認め、同五三年八月ころから同五七年七月ころまでの間における準直方式による多数回の取引等が、すべて右の共謀に基づく実行行為である旨認定判示しているようにも解される。仮に、そうであれば、被告人両名による特別背任の実行行為は、数年間に亘る多くの国からの多種多様かつ大量な商品の輸入という極めて多数回の行為であり、個々の行為ごとに共犯者の範囲も異なることになるから、これを準直方式という取引形態につき全部まとめて包括一罪として処断した原判決は、罪数について刑法四五条等の解釈・適用を誤ったものである。
第二款　当裁判所の判断
第一項　総説
そこで、原審の記録及び証拠物に当審における事実取調べの結果を加えて検討するに、海外からの商品の輸入・仕入に関し、被告人両名が共謀の上で特別背任の犯行に及んだ旨認定して共同正犯の成立を認め、これを包括一罪として処断した原判決は、正当として是認することができ、所論のような違法や誤りは認められない。
第二項　訴因の特定に関する主張について


被告人両名に対する昭和五七年一二月一日付起訴状記載の公訴事実を検討すれば、被告人両名の「共謀」及び「実行行為」について、訴因不特定の違法かあるとは認められない。すなわち、右起訴状には、公訴事実として「被告人両名は、共謀の上、被告人Ａ１が右任務に背き、第一Ｄ６５の利益を図る目的をもって、……、Ｄ１が海外で買い付け、Ｄ３を介して輸入した商品につき、これをことさらにＤ３からＤ６５に転売させることとした上、同会社からＤ１が仕入れ、これによるＤ６５の差益金額合計……を含む仕入代金合計……をＤ１の当座預金口座から……Ｄ６５の当座預金口座に振込入金し、もってＤ１に対し……相当の損害を加え」た旨が記載されているのであって、刑訴法二五六条三項にいう訴因の明示に欠けるところがあるとはいえない。
なるほど、右公訴事実には、「共謀」についての具体的な日時・場所・内容等が明示されていないのであるが、原審における検察官の冒頭Ｃ８述の内容（冒頭Ｃ８述書第二部の第二、第三の一及び七、原審記録第一冊七一丁以下、七六丁以下、八六丁以下など参照）を併せてみれば、検察官は、被告人Ａ１及び被告人Ａ３が、昭和四八年一二月下旬ころ、被告人Ａ３及びＤ３、Ｄ６５の利益を図る意図の下に、Ｄ１社長室長Ｂ７、常務取締役Ｂ１７らに指示するなどして、Ｄ１の海外商品取引に「準直方式」を採用させたことをもって本件の「共謀」としていることが認められるから、審判の対象及び防御の範囲は明らかであって、「共謀」の内容が不特定であるとはいえないところである（ちなみに、原審第一回公判期日においては、弁護人らから本件公訴事実に関し「共謀」の態様、日時、場所、内容についての釈明要求があったものの、「必要な限度において冒頭Ｃ８述で明らかにする」旨の検察官の意見を前提として、直ちに被告人両名及び弁護人らから被告事件に対する意見のＣ８述がなされ、「共謀」の事実は一切否定する旨Ｃ８述されているのであって、「共謀」の具体的な日時・場所・内容等が明示されていなかったことが被告人らの防禦に実質的な不利益を及ぼしたものとは認められない。原審記録第一冊二三丁以下参照）。
また、特別背任の「実行行為」が、Ｄ１が海外で買い付け、Ｄ３を介して輸入した個々の商品について、これを「ことさらにＤ３からＤ６５に転売させることとした上、同会社からＤ１が仕入れて、これによるＤ６５の差益金額を含む仕入代金をＤ６５に支払ったこと」にあることは、前記公訴事実の記載自体から明らかであって、その内容が不特定といえないことはいうまでもない。したがって、「共謀」及び「実行行為」についての訴因が不特定であることを前提とする審理不尽、訴訟手続の法令違反等の主張は採用の限りでない。
第三項　判示方法に関する主張について
原判決の理由中、第一章第二節（罪となるべき事実等）の一【五〇】のほか、第一章第一節（経歴及び本件（主として直輸入商品関係特別背任事件）の前提ないし背景を構成する事実）の二の（四）【二五以下】、第四章（直輸入商品関係特別背任事件にかかる事実認定の理由）第一節ないし第三節【九五ないし二八五】によれば、原判決は、「１」被告人両名が、昭和四八年一二月下旬ころ、Ｄ３の取引口座の廃止を余儀なくされる状況に直面した際、被告人Ａ３らの利益を確保する意図の下に、被告人Ａ１において社長室長Ｂ７、常務取締役Ｂ１７らに指示するなどして「準直方式」を成立させたことをもって特別背任の基本的「共謀」とし、「２」右の基本的「共謀」に基づき被告人Ａ１から「準直方式」による取引を指示されたＤ１の仕入担当職員らが、海外で買い付け、Ｄ３を介して輸入した商品について、ことさらにＤ３からＤ６５に転売させ、同社からＤ１が仕入れて、これによるＤ６５の差益金額を含む仕入代金をＤ６５に支払ったことをもって、特別背任の「実行行為」としていることが明らかであるから、原判決の特別背任の共謀及び実行行為に関する認定・判示が所論のように明確性を欠くものとはいえず、原判決に理由不備等の違法は認められない。
これに対し、所論は、原判決の共謀及び実行行為に関する認定・判示について縷々論難する。
１　なるほど、昭和四八年一二月下旬ころの段階で特別背任の基本的な「共謀」が成立したものとすれば（この点に誤認があることは、後記第四項のとおりである。）、本件公訴事実及び原判示の背任行為は同五三年八月ころ以降の取引にかかるものであるから、この間に四年以上が経過したことになるが、原判決は、この四年以上の期間中も準直方式による違法・不当な取引が継続・拡大されていた旨判示しているのであって、この期間を所論のように潜伏期間としている訳ではない。「共謀」と「実行行為」とが時間的に離れ過ぎていて不自然である旨の所論は、採ることを得ない。
２　原判決は、被告人Ａ１が、準直方式による個々の商品取引を直接実行したものではなく、部下であるＤ１の仕入担当者らに対し、準直方式による取引を一般的、個別的に指示し、これを実行させた旨認定・判示しているのであり（後記第四項のとおり、右の認定・判示は概ね是認できるところである。）、被告人Ａ１は、Ｄ１の他の役員や部下の仕入担当者らを介し、右担当者らをいわば道具として利用して特別背任の犯行を実行したものであるから、所論にいう「準間接正犯的実行行為やその意思」及び「正犯意思」が認められ、「共謀共同正犯者」として共謀による共同正犯の刑責を負うのは当然である。原判決に所論のような刑法六〇条の解釈・適用の誤りは存しない。


３　Ｄ１の役員の中には、Ｂ７やＢ１７らのように「準直方式」の成立・推進に一般的に関与したと認められる者及び個々の商品の「準直方式」による仕入や代金支払に関与したと認められる者が少なからず存在することは、所論指摘のとおりであって、これらの役員は本件特別背任の共同正犯者といわざるを得ないところである（これに比し、商品仕入や代金支払の直接の担当者は、Ｄ１の従業員として被告人Ａ１の直接間接の指示に従うほかない状況に置かれていた者であるから、せいぜい「故意ある道具」に過ぎず、共同正犯者とは認められない。）。しかし、被告人Ａ１と異なり、Ｂ７、Ｂ１７らのＤ１の役員は、元来、被告人Ａ３らの利益を図って特別背任の犯行に及ぶ何らの理由も必要もなく、Ｂ７、Ｂ１７らが、準直方式の成立、推進等に関与して背任行為に及んだのは、被告人Ａ１の威勢を恐れ、同被告人の意向に逆らうことが困難な状況にあったためであると認められる。すなわち、同じ共同正犯者といっても、これらのＤ１の役員と被告人両名とは特別背任の犯行に対する関与の経緯・程度・態様等に質的な差異が存在するのであって、このことは、原審の関係証拠上明白であるから、所論のように更に物的な証拠等を取り調べる必要があったとは認められない。したがって、被告人両名の共同正犯者からＢ７、Ｂ１７らのＤ１の役員を除外した検察官の公訴提起に対し、原裁判所が、これらのＤ１の役員を共犯者とするべく敢えて訴因変更を促すなどの措置に出なかったことや判決理由中で共同正犯者の範囲につき特に言及しなかったことは、是認できるところであって、共同正犯者の範囲等に関する原審の審理及び判断に所論の審理不尽、理由不備等の違法は認められない。この点を争う所論は採ることを得ない。
第四項　基本的な共謀に関する主張について
一　Ｄ１における「準直方式」
原審証人Ｃ１３〔五〇・一四七二以下〕、当審証人Ｂ１７、同Ｂ５４及び同Ｂ５５の各供述、当審で取り調べたＤ１の職務章程（昭和五一年八月二六日付及び同五七年六月付のもの）等によれば、「１」中国大陸との貿易については、当初Ｄ１が友好商社ではなく、信用状を開設することができなかったため、Ｄ１の仕入担当者が現地に赴いて直接選品し買付を行っても、その商品の輸入手続は友好商社である株式会社Ｄ５０に手数料を支払って同社に行わせ、Ｄ１は同社を通じ円買いの形式で商品を輸入していたものであり、昭和四八年ころまでにはＤ１自体が友好商社になったものの実績や経験が乏しかったため、相変わらず実績のある右Ｄ５０を介した輸入が続いていたものであって、「準直輸入」という用語は、元来、このような友好商社の取り扱う中国貿易にかかる輸入について使用されていたものであること、「２」一方、Ｄ１においては、仕入担当者が海外で買い付けた商品につき、Ｄ３が輸入しＤ６５を経由してＤ１に納入するというＡ３絡み商品に特有の輸入方式が採用され拡大されるうち、昭和五三年ころから、主として仕入担当者の間で、このような輸入方式の俗称として「準直輸入」（その略称としての「準直」）なる用語が使用されるようになったこと、「３」昭和五一年八月二六日開催の第三六一回取締役会において、Ｄ１の職制及び職務章程が改正され、仕入本部に新設された輸入部の担当業務として、「Ｄ１全体の輸出入計画及び輸入品の販売計画の立案、予算の作成」や「直輸入品及び準直輸入品の仕入業務」等が定められたが（当審証人Ｂ５２の速記録末尾添付の資料６「株式会社Ｄ１第参百六拾壱回定時取締役会議事録」参照）、右の改正は、「１」のような友好商社（及び当時ヨーロッパなどからの商品輸入について、現地のサプライヤーらとの特殊な関係から対中貿易における友好商社に類似の立場にあり、Ｄ１にとって類似の役割を果たしていたＤ５１株式会社等）を通じて行われていた輸入方式を確認する趣旨のものであって、わざわざＡ３絡みの商品の輸入方式を取り上げて、その正式採用を決定したり認知したものではなかったこと、以上「１」ないし「３」の事実が認められる。原判決が「準直方式」について認定・判示するところは、まさしく右「２」の俗称としての「準直方式」に関するものであると認められ、原判決が、職務章程に明記されていた「準直輸入」と俗称として使用されていた「準直方式」との関係につき言及することなく、後者についてのみ認定・判示したことは、必ずしも適切とはいい難いが、右俗称としての「準直方式」に関する限り事実を誤認したものとは認められないから、この点に関する所論は、結局、採用するに由ないところである。なお、所論の中には、準直方式の採用をもって特別背任の共謀と認定する以上、Ｄ１における職務章程や職制の改正過程に関し証拠を取り調べて検討する必要があり、これを怠った原審には審理不尽の違法がある旨の主張が存するが、原審においては俗称としての「準直方式」を問題としているに過ぎないのであるから、所論のような証拠調べが更に必要であったとは考えられず（ちなみに、原審においても、Ｄ１関係者を証人として取り調べたほか、検察事務官作成の五八・二・二一捜査報告書〈一四・一五九〉、同五七・一〇・一一捜査報告書〈一五・二〇九〉などによって、Ｄ１の機構、職制、職務章程の主要改正点などに関する証拠調べがなされている。）、審理不尽の主張は採用の限りでない。
二　被告人Ａ１の準直方式の採用への関与と共謀の成立原判決挙示の関係証拠によれば、昭和四八年一二月中旬及び下旬の段階、すなわち、Ｄ３に対する便宜及び利益の供与がマスコミを始めとするＤ１内外からの激しい批判に晒されるなかで、Ｄ１の役員若しくは幹部職員であるＢ１７、Ｂ７、Ｂ５２らが、いろいろと対策を講じ、その結果に基づき、Ｄ３の取引口座の廃止等を被告人Ａ１に進言・懇願し、あるいは、被告人Ａ３に注意・要望した状況などについては、概ね原判決の認定・判示するとおりであると認められ【一〇八以下参照】、同月下旬ころ被告人Ａ１がＢ７からＤ３口座の廃止等に関して三度目の懇願をされた際、「Ｄ３なんか通す必要はないんだ。Ｄ６５を通せば同じなんだ」という趣旨の発言をした事実も否定できないところである。


しかしながら、被告人Ａ１の右のような発言をもって、直ちに、同被告人が、これまでＤ３の口座を通してＤ１が輸入していた商品につき、Ｄ３が輸入した上、Ｄ６５の口座を使用し同社を経由してＤ１に納入するという「準直方式」の採用を指示したものとは認め難い。すなわち、この点に関する被告人両名の捜査段階における供述は次のとおりである。
まず、被告人Ａ１は、検察官に対し、「１」昭和四八年一二月下旬ころにＢ７から進言された内容は、問題とされているＤ３を切り、Ｄ６５を残して、Ｄ６５にＤ３の仕事をさせること、すなわち、Ｄ３に代わってＤ６５が貿易業務を行うことであると理解したので、これに賛成したものであり、その結果、Ｄ６５が定款を変え、同社の名前で貿易業務を行ってＤ１に輸入商品を卸売りしているものと思っていた、「２」ところが、その後も、まだＤ３がＤ１と取引をしているという暴露記事等が出ているようだったので、不思議に思い、被告人Ａ３がｔの家に移って間もないころ、同被告人に対し、まだＤ３の名前でやっているのか、と尋ねたところ、Ｂ７と相談してＤ３が輸入しＤ６５を通して納めている旨の説明をされたので、初めて、Ｄ３とＤ６５の二社がＤ１からマージンを取っていることを知ったが、自分がＢ７から聞いていた話と違うなと思った、「３」被告人Ａ３の商品選品のセンスなどについて五％前後のコンサルタント料あるいはコミッション料を支払うのは格別、貿易実績のない同被告人の会社にこれより高いマージンを払うことにも問題があり、Ｄ３とＤ６５の二村にマージンを払うのはまずいと感じたが、すでに被告人Ａ３とＢ７やＤ１の仕入担当者の間で話を付けて実行していることなので、ことを荒立てることなく、そのまま放置することに決め、被告人Ａ３に対しては、その場で、そんな二つも通すやり方はやめろと言うべきところであったが、毅然とした態度が取れず、なるべくコミッションで仕事をする様にしろ、派手なことはするなよ、としか言わなかった旨供述している（五七・一一・二二検面調書〈四二・六六一九以下〉参照。なお、右「３」の部分について、同調書の末尾では、被告人Ａ３のセンスに対し五ないし一〇％のコンサルタント料あるいはコミッション料を契約によって支払えば良いと思っていた旨訂正している〈四二・六六三一〉。）。また、被告人Ａ３も、検察官に対し、これに符合するように、「１」被告人Ａ１から、Ｄ１１の口座を解約し、Ｄ３とＤ１との取引口座も閉めろ、Ｄ３も一時やめておけ、と言われ、すでにヨーロッパでの商品開発も進んでいたので、急にやめろと言われても困ると思い、Ｂ７やＢ５２に相談したところ、Ｂ７から、Ｄ３を表に出さないでＤ３の輸入した商品をＤ６５からＤ１に納入するという案が出されて、結局、そのようになった、「２」右の方式について、Ｂ７が被告人Ａ１に報告したかどうかは不明であるが、自分の方から被告人Ａ１に話をしたことはなかった、「３」昭和五一年か五二年で自分がｕの家に移って間もないころ、被告人Ａ１から、どうやっているんだ、と尋ねられたので、Ｂ７と相談してＤ３で輸入しＤ６５を通してＤ１に納めている旨話したところ、なるべく目立たないようにしろよ、できるだけコミッションで仕事をするようにしろ、と言われたが、すぐにやめろとは言われなかったのでこれまでのやり方をそのまま続けた旨供述しているのである（五七・一〇・三一検面調書〈四二・六七六〇以下〉参照）。これら被告人両名の検察官に対する各供述には、弁解のための弁解として排斥できない真実性が窺われる上、原判決援用の原審証人Ｂ７の関係供述〔五三・二一一六以下、五六・二七七二以下等参照〕を子細に検討しても、被告人Ａ１の前記のような発言を聞いたＢ７が、同被告人から準直方式の採用を指示されたものと理解したという理由は極めて暖昧であって到底納得できず、被告人Ａ１においては、Ｄ３の口座を廃止し、Ｄ６５に輸入業務を行わせる趣旨でＢ７の進言を了承し、その検討方を指示したに過ぎないのに、Ｂ７において、被告人Ａ１の意向を誤解し、又は、同被告人や被告人Ａ３に迎合する気持から独断で、被告人Ａ３らに「準直方式」を提案し、同被告人の賛成を得てこれを実行するに至ったのではないか、と疑う余地がある。そして、その余のＤ１関係者、特に、原審証人Ｂ１７、同Ｂ８の各供述や当審証人Ｂ１７、同Ｂ５２の各供述は、この疑いを払拭させるものではない（なお、被告人Ａ３は、原審公判段階では、準直方式を提案したのはＢ７ではなくＢ５２であった旨供述していて〔一一一・一六六五二以下、特に一六六五五〕、重要な点に変遷が見られることは原判決の指摘【一一三】するとおりであるが、このことは、原審公判廷における被告人Ａ３の供述の信用性を否定する理由とはなし得ても、被告人両名の検察官に対する「準直方式」に関する各供述等を虚偽として排斥する理由とはなし難いところである。）から、結局、昭和四八年一二月下旬ころの時点において、被告人両名の間に「準直方式」に関する基本的共謀が成立したものとは認め難いところである。
してみると、原判決は、「準直方式」の採用の経緯、ひいては、被告人両名の特別背任の基本的な共謀の時期、態様等について事実を誤認したものといわざるを得ないが、被告人両名の前記各検面調書にも現れているように、被告人Ａ１は、遅くとも昭和五一年か五二年ころの時点において、被告人Ａ３の口から、すでに昭和四九年ころから「準直方式」による取引が事実上行われていることを知らされて、その事実を明確に認識したものであり、それにもかかわらず、これを取り止めるための措置を取ることなく、同被告人に対し、なるべくコミッションで仕事をするようにしろ、などと言っただけで、これまでの「準直方式」を追認して右時点以降の「準直方式」による取引の継続を是認したものと認められるから、これによって、被告人Ａ３と特別背任の共謀を遂げたものというべきであって、原判決の右の誤認は判決に及ぼすことが明らかなものとはいえず、被告人Ａ１が昭和五三年八月ころを始期とする原判示「準直方式」の取引に関して刑責を負うべきことは当然である。
三　Ａ３絡み輸入方式の成立、拡大の経緯


原判決挙示の関係各証拠を総合すれば、原判決が、その理由中、第一章第一節の（四）及び第四章第一節において、いわゆるＡ３絡み輸入方式の成立過程等として、「１」被告人Ａ１は、昭和四七年二月ころ当時の取締役Ｄ１０次長のＢ１７に対し、Ｄ３の取引口座開設を依頼したこと【二二、九九】、「２」被告人Ａ３が、昭和四七年二月ないし三月ころＤ１の販売促進に関する会議の終了間際に入室して新しく始める事業への協力を依頼する趣旨の挨拶をし、被告人Ａ１が同Ａ３の右新事業への援助を要請したこと【二三、九七】、「３」被告人Ａ１が、Ｂ１７に対し、Ｄ３とＤ１１銀行との外国為替取引契約の保証を指示したこと【二四、一〇二】などの事実を認定・判示したことは、正当であって、所論にかんがみ原審の記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を加えて検討しても、原判決のこれらの認定に誤認があるとは認められない。
所論は、これらの事実に関する原審証人Ｂ１７、同Ｂ８、同Ｂ３６、同Ｂ７らの各供述の任意性及び信用性を争い（Ａ１三・四五以下、Ｂ１三二以下）、その理由として、（ａ）右Ｂ１７らのＤ１関係者は、原審証言当時、いずれもＤ１又はその関連会社に役員や従業員として勤務していたものであって、Ｄ１の意向に反した供述をなし難い状況に置かれていたこと、（ｂ）Ｄ１関係者の証言の際には予め同社の法務担当者を中心とする打合せがなされていた上、法廷には右法務担当者が傍聴席にいて証言を監視するなどしていたこと、（ｃ）証拠物として取り調べられたＢ５６著「解任―Ｄ１顧問弁護士の証言」一冊《二五七》に記載されているように、本件は、反Ａ１派のＢ５６弁護士らが中心となって一〇年がかりで計画された謀略に端を発するものであることなどを指摘する。なるほど、Ｂ１７らが、原審証言当時Ｄ１又はその関連会社の役員等として勤務していた者であることは、所論指摘（ａ）のとおりであり、（ｂ）のような状況も窺われない訳ではないから、Ｂ１７らＤ１関係者の供述内容の信用性については、特に慎重な吟味、判断が必要と考えられるが（所論指摘のような事情があるからといって、原審証人Ｂ１７らの公判廷における供述につき、その任意性に疑いがあるといえないことはもとよりであって、原判決に訴訟手続の法令違反は認められない。）、Ｄ１関係者であるとの一事によって一律かつ全面的にこれらの者の供述の信用性を否定すべきものではなく、各供述内容につき個別的具体的に信用性を検討すれば足りるものと認められるところ、原審証人Ｂ１７らの関係供述中、前記「１」や「３」に関する部分については、その内容に特に不自然、不合理な点はなく（そもそも、「１」の口座開設や「３」の銀行取引契約の保証の如きは、Ｄ１の代表取締役である被告人Ａ１からの依頼や指示がまったく存在しないのに、Ｂ１７らにおいて、独断専行する筈がなく、その必要もない事柄である。）、その余の関係証拠と比照しても重要な部分にくいちがいなどは見当たらないから、原審証人Ｂ１７らの関係供述に信用性を認めて「１」及び「３」の事実を認定した原判決に誤りはない。また、「２」の事実については、販売促進に関する会議というＤ１社内の公的な場で、被告人Ａ３が挨拶し被告人Ａ１が口添えするような発言をするという極めて特異な事柄であり、しかも、原判示のように【九七以下】、Ｄ１の関係者がほぼ一致して供述しているところであって、Ｄ１関係者のこれらの供述が被告人両名を陥れるべく相談の上で事実を捏造したものとは到底考えられず、「２」の事実を認定した原判決に誤りはない。
その他、Ａ３絡み輸入方式の成立及び拡大の経緯等に関して原判決の事実認定等を争う緩々の所論にかんがみ、関係証拠を再検討しても、原判決には判決に影響を及ぼすような事実の誤認等を発見することはできず、所論は採ることを得ない。
第五項　共謀の継統、発展に関する主張について
一　被告人Ａ１の直輸入推進に関する指示
なるほど、原判決指摘の被告人Ａ１の直輸入推進に関する指示の大部分は、これをその文言どおりに理解する限り、かねてからの同被告人の持論であり、当時Ｄ１の経営戦略ともなっていた海外商品直輸入政策の推進を提唱し、その具体的展開を指示したものに過ぎず、直ちにＡ３絡み輸入方式、殊に準直方式の推進・拡大の指示を意味するものでないことは、所論指摘のとおりである（そもそも、被告人Ａ３とのスキャンダルに対する批判を恐れていた被告人Ａ１が、「金字塔」その他の広報誌や多数の社員の面前での挨拶等において、Ａ３絡み輸入方式の推進を明示するような指示をする筈はない。）。しかしながら、被告人Ａ１は、Ｄ６５の商品取扱量や納入高をトータルな形で把握し、これが他の出入り業者と比較しても異常な程に増加していて、その原因がＡ３絡み輸入方式の継続・拡大にあることを十分に認識していたことが認められ、また、Ｄ１の内部において、自己の直輸入推進の指示が準直方式を含むＡ３絡み輸入方式の推進の指示をも意味するものと理解されることを知悉していたと認められる上、所論も認めるように、被告人Ａ１の発言の中には、被告人Ａ３の能力等を評価し、同被告人らがＤ１の取引に関与することを容認する趣旨の発言も多々存在したのであるから、Ｄ１の内部においては、被告人Ａ１の直輸入推進に関する指示はＡ３絡み輸入方式の維持・拡大を意味するものであったといわざるを得ないのであって、その旨判示した原判決に誤りはない。なお、所論は、検察官の論告要旨中の「Ａ１の直輸入推進指示一覧表」は、Ｂ３３手帳中の被告人Ａ１の発言の重要部分を除外していて、右手帳の記載内容を正確に纏めたものではなく、同被告人の発言の趣旨を誤解させる恐れのあるものであるのに、これを漫然と引用した原判決には採証法則違反に基づく事実誤認がある、というのであるが、原審検察官は、論告に際し、Ｂ３３手帳に記載された被告人Ａ１の発言のうち、その主張に副う部分を必要な限度で抜粋して右「一覧表」を作成したものであり、原判決は、その補足説明において、Ｂ３３手帳の記載内容の主要なものの記載に代えて右「一覧表」を引用したものに過ぎず、かかる引用が許されないものとはいえない上、右「一覧表」が被告人Ａ１の発言の趣旨を誤解させる恐れのある不正確なものとは認められないから、採証法則違反に基づく事実誤認の主張は採用できない。


二　被告人Ａ１の個別的・具体的な発言等
なるほど、被告人Ａ１は、Ｄ１の代表取締役として大局的な見地から業務全般を統括すべき立場にあり、多忙な同被告人が輸入商品の仕入・買付業務、特に、準直方式による仕入・買付の具体的内容のすべてを正確に把握していなかったことは否定できないところであるが、関係証拠によれば、同被告人は、海外出張議案書の決裁に際し、いわゆる盲判を押したり盲サインをしていたものではなく、むしろ右決裁等を通じて、個別的に輸入商品の仕入・買付状況、特にＡ３絡み商品の買付の有無・内容を把握し、担当者に対してかなり具体的な指示をすることが十分可能な状況にあり、現実にも、Ｄ３９、Ｄ４９などのＡ３絡み商品の個別商品群について積極的にかかる指示をしてＡ３絡み輸入方式を拡大・推進させた事実が認められるから、これらの点に関する原判決の認定は正当として是認することができる。更に、所論は、被告人Ａ１の個別商品群の仕入等についての指示・発言等に関し、原判決の認定・判断に誤りがあるとして、種々主張するが、関係証拠を再検討しても、原判決に所論のような誤りは見当たらないから、所論は採ることを得ない。
三　いわゆる「Ａ３人事」
そこで、原審の記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を加えて検討するに、原判決は、被告人Ａ１の腹心として昭和四九年以降七年間に亘り人事管理に携わってきたＢ７の体験に基づく証言を措信して、いわゆる「Ａ３人事」の存在を認定・判示したものであるが、この点に関する原審証人Ｂ７の供述内容は、同人が「Ａ３人事」と判断した根拠としている被告人Ａ１や同Ａ３の言動が極めて具体的で真実性に富むものである上、例示された抜擢、左遷等の人事は、しばしば総務本部の人事担当者からの発議・提案を俟つことなく被告人Ａ１からの直接的な指示によって実施され、人事異動に関する従来からの慣行に反するものであった旨の説得力ある説明が付加されているのであって〔五四・二二〇七以下、五六・二九一八以下等参照〕、Ｂ７の右供述は概ね措信できるものと認められる。所論は、原判示の各人事につき、いずれも「Ａ３人事」ではないとして、いろいろと主張するが、関係証拠に照らして必ずしも納得できるものではない上、仮に、原判示の「Ａ３人事」の中には、いわゆる能力主義を徹底したに過ぎないものや十分に理由のある抜擢、左遷のケースが存在したとしても、Ｄ１内部において、一般的に「Ａ３人事」が存在すると考えられていたことは、関係証拠に照らし明らかなところであり、これがＤ１職員らの被告人Ａ３に対する迎合的な態度を招来し助長させたことは否定できないのであるから、原判決が、被告人両名の犯行を維持・拡大させた間接事実の一つとして、Ａ３人事の存在を指摘したことに誤りがあるとはいえない。この点を争う所論は採ることを得ない。
第六項　被告人Ａ３の共同正犯性に関する主張について被告人Ａ３がＤ１との関係において改正前の商法四八六条一項所定の身分及び刑法二四七条所定の身分を有しないことは所論指摘のとおりであるが、Ｄ１の代表取締役である被告人Ａ１が商法及び刑法の右条項所定の身分を有することは明らかであって、身分を有しない被告人Ａ３が身分を有する被告人Ａ１と前示のような「共謀」を遂げ、自己及びＤ３、Ｄ６５の利益を図って被告人Ａ１の任務違背行為に積極的に加功したものと認められる本件の事実関係のもとにおいて、被告人Ａ３は被告人Ａ１の共同正犯としての刑責を免れないものである。被告人Ａ３につき改正前の商法四八六条一項所定の特別背任罪の成立を認めた上、刑法六五条二項により同法二四七条の背任罪の刑をもって処断することとした原判決の法令の解釈・適用は正当であって、これを争う所論には理由がない。
第七項　罪数に関する主張について
被告人両名の共謀による直輸入商品関係特別背任行為が、約四年間に亘る極めて多数回の取引に関わるものであり、これに関与した者（不起訴にかかる共同正犯者や幇助者等。第三項の２、３参照）も同一といえないことは、所論指摘のとおりであるが、これらの行為は、すべて被告人両名の間で成立した基本的「共謀」、すなわち、Ｄ６５の利益を図る目的で、Ｄ１が海外で買い付けた商品の一部について、いわゆる「準直方式」による取引としてＤ６５に不当な売買差益を取得させる旨の共謀に基づくものであり、共謀内容それ自体の中に、多数回に亘る取引の反復、累行が予定され、かつ、対象となるべき商品、取引、期限ないし終期に限定がなく、いわば可能な限り継続するものとされていたのであり、実際にも、右共謀のとおり、長期間、多数回に亘り繰り返されてきたものであるから、基本的共謀の同一性、犯意の継続性、行為の類似性ないし同種性、保護法益の同一性などの諸点に照らし、個々の支払行為による加害を包括して一個の特別背任罪に問疑するのが相当であり、これと同旨に出た原判決の法令解釈に所論の誤りはない。第四節　故意・目的等の主観的要素に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
第一項　被告人Ａ１関係
一　総説
仮に、被告人Ａ１が、その任務に違背した行為をしたと認められた場合においても、同被告人には、特別背任罪の主観的要素である故意及び目的、すなわち、自己の行為がＤ１の代表取締役としての任務に違背し、Ｄ１に損害を生じさせるものであることについての認識・認容及びＤ６５の利益を図るという目的がなかったものである。被告人Ａ１に特別背任の故意及び目的を認定した原判決は、任意性も信用性もない同被告人の検面調書を採用・措信した結果、事実を誤認するなどしたものであり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
二　任務違背及び損害発生の認識・認容
（事実誤認の主張、Ａ１四・一五以下、四・三〇以下、Ａ４二九以下、Ｂ１一五四以下など）


被告人Ａ３らの活動のＤ１に対する客観的な有用性が否定され、Ｄ６５に対し売買差益を供与する必要がなかったと判断されて、被告人Ａ１が代表取締役として商品の仕入に際し「無用の支出を避ける任務」に違背したものと認められるとしても、「１」被告人Ａ１は、被告人Ａ３のデザイナーとしてのセンスや能力を高く評価するとともにＤ１の海外商品の開発の遅れを痛感していたため、海外商品の取入・買付に際してＤ３とＤ６５を介在させる「準直方式」の採用・継続が、Ｄ１にとって必要かつ有用であると考えていたものである上、右「準直方式」の採用・継続については社内の正規の手続を経ていたことなどの理由から、Ｄ６５に対する売買差益の供与等は、代表取締役の業務執行として当然許されるもので、何らその任務に違背するものではないと確信していたのであり、「２」しかも、被告人Ａ１としては、仕入に際しての自己の任務は、原判示のように「無用な支出を避けること」ではなく、所定の「店出率を確保すること」にあると考え、かつ、Ａ３絡み商品についても他の商品と同様の店出率が確保されていると思っていたのであるから（被告人Ａ１は、買付報告書等の記載によってそのように信じていたのであって、この点については、原判決も、Ａ３絡み商品の店出率が概ね四〇ないし五〇％となっていて、純粋の直輸入商品のそれとさして変わらないものであった旨判示している位である【二九〇参照】。）、被告人Ａ１に任務違背や損害発生の認識・認容がなかったことは明らかである。原判決は、被告人Ａ１の特別背任の故意に関し事実を誤認したものであり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
三　Ｄ６５の利益を図る目的
（事実誤認等の主張、Ａ１四・六八以下、六・一一以下、Ｂ１一五四以下、Ｂ３一以下など）
原判決は、被告人Ａ１のＤ１に対する加害目的を否定したもののＤ６５への図利目的の存在を肯定している。しかし、「１」原判決は、特別背任罪における故意、すなわち、任務に違背して会社に対し損害を発生させることの認識・認容と第三者であるＤ６５の利益を図る目的とを区別することなく、前者が存在したことをもって後者も存在したかの如く判断しているものであるから、まず、この点において法令の解釈・適用の誤りを犯して事実を誤認したものである。「２」また、原判決は、被告人Ａ１の図利目的を認定する有力な証拠として同被告人の五七・一一・二〇及び五七・一二・一の各検面調書の記載を引用しているが【二八六参照】、これらの検面調書には任意性・信用性がなく、採用・措信されるべきではない上、これらの検面調書によっても図利目的の存在を認定することはできないところであって、原判決は、この点においても証拠の評価を誤って事実を誤認したものである。「３」更に、原判決は、「準直方式」がＤ６５に不当な利益を取得させる構造のものであり、直輸入商品の仕入に関し準直方式を採用すること自体から被告人Ａ１にＤ６５の利益を図る目的が存在したことは明白である旨判示している【二八五参照】。しかし、そもそも「準直方式」は、被告人Ａ１自身が単独又は同Ａ３と相談の上で採用したものではなく、被告人Ａ３とＤ１の海外商品取入担当者らが協力し合ううちに自然発生的に成立し発展したものであって、被告人Ａ１は、これを結果的に追認したものに過ぎない上、いかなる商品をどのような方式で買い付けるか、Ｄ６５の売買差益の率をどうするか等々の具体的な事柄は、被告人Ａ１の関与しないところで決められていたのであるから（このことは原判決も認めているところである【二八三参照】。）、これらの事実に徴しても被告人Ａ１に図利目的がなかったことは明らかである。また、仮に、被告人Ａ１が「準直方式」等の採用・継続を了承したものと認められるとしても、同被告人には、Ｄ１の利益を図る目的とＤ６５の利益を図る目的が併存していたのであって、その主たる目的がＤ１の利益を図ることにあったことは、むしろ被告人Ａ１の前記検面調書の記載から明白である。以上のとおり、原判決は、被告人Ａ１の図利目的につき事実を誤認するなどしたものであって、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
第二項　被告人Ａ３関係
一　総説
被告人Ａ３につき特別背任罪の共同正犯が成立するためには、「１」身分者である被告人Ａ１が、Ｄ６５の利益を図る目的をもって、任務に違背する行為をしてＤ１に損害を与えたこと、「２」被告人Ａ１の右行為が、同Ａ３との共謀に基づくものであること、「３」被告人Ａ１が、任務違背及び損害について認識していたことの三点が認められるだけでなく、被告人Ａ３において、「４」被告人Ａ１の行為、具体的には同被告人の指示に基づく準直方式による取引が、同被告人の任務に違背するものであり、Ｄ１に損害を発生させるものであることを認識・認容していたこと、「５」自己の経営するＤ６５の利益を図る目的で右取引に関与したことの二点が認められる必要があるところ、被告人Ａ３には、いずれの事実も認められないから、同被告人を特別背任の共同正犯と認めた原判決は、事実を誤認し、ひいては改正前の商法四八六条一項、刑法六〇条の解釈・適用をも誤ったものである。
二　任務違背及び損害発生の認識・認容
（事実誤認等の主張、Ｂ１五七五以下、六一〇以下）


被告人Ａ３は、「１」自己のデザイナーとしての能力や海外における商品開発等の活動がＤ１にとって有用であると信じ、Ｄ１からも有用と評価されているものと思っていた上（もともと、アクセサリーデザイナーとして多くの業績を挙げて高い評価を得ていた被告人Ａ３が、Ｄ１との継続的かつ専属的な取引を始めるようになったのは、昭和四五年ころのことで、当時のＤ１社長Ｄ６６からの勧めによるものである。）、「２」準直方式による商品の店出率については、Ｄ１側が一方的に決め、同被告人らはこれに従っていただけであったことから、準直方式による商品についても直輸入商品と同程度の店出率が確保されているものと考えていたのであり、「３」しかも、Ｄ６５からＤ１への納入価格を決めるに際しては、Ｄ１の担当者らと協議して、自社の希望価格を適宜減額したり、売行きの悪そうな商品や在庫の多い商品の買付量を減らすなどして、Ｄ１の適正な利益の確保に配慮していたものであり、「４」Ｄ１に商品を納入してコミッション等を取得している他の業者について、コミッション等の取得が違法不当と指摘された事実もなかったことから、「準直方式」による商取引の正当性を確信していたものであって、「準直方式」による取引の採用・継続が被告人Ａ１の任務に違背するものであるとか、Ｄ１に損害を発生させるものであるなどとはまったく認識していなかったのである。原判決は、被告人Ａ３が、被告人Ａ１の任務違背及びＤ１の損害発生を認識・認容していた旨認定した点において、事実を誤認したものであって、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
三　Ｄ６５の利益を図る目的
（事実誤認の主張、Ｂ１六一五以下）
被告人Ａ３が、Ｄ１との取引に際して自己の経営するＤ６５の利益を追求しその拡大を願うのは、ある意味で極めて自然のことである上、同被告人は、右二「３」のとおり、Ｄ６５の利益と同時にＤ１の利益をも念頭において、いわば両者の共同利益のために行動していたのであるから（このことは、前掲Ｂ５０日誌《六一三》のほか、当審における事実取調べの結果、殊に、証人Ｂ５１、同Ｂ４９の各証言に照らして明らかである。）、同被告人に特別背任罪における図利目的があったとは到底いい得ないところである。原判決は、被告人Ａ３の図利目的を認定した点においても、事実を誤認したものであり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
第二款　当裁判所の判断
第一項　被告人Ａ１関係
一　総説
そこで、原審の記録及び証拠物を調査して検討するに、被告人Ａ１に特別背任の故意及び図利目的を認定した原判決に所論のような事実誤認等はなく、当審における事実取調べの結果を加えても、この結論に変わりはない。二　任務違背及び損害発生の故意に関する主張についてすでに説示したとおり、「準直方式」は、Ｄ６５に対し、被告人Ａ３らの有用性に対する対価をはるかに超える不当な利益を取得させ、それだけＤ１に損害を発生させるものであるところ（第二節第二款第三項の一参照）、被告人Ａ１は、遅くとも昭和五二年ころ以降、Ｄ１とＤ３及びＤ６５との間にかかる方式による取引が実行されていること、これがＤ１の立場から判断する限り到底許されないものであることを認識しながら、これを追認し（第三節第二款第四項の二参照）、その後も直輸入政策の推進が「準直方式」による取引の推進に直結することを知りながら、これを推進させたものと認められるから（同第五項の一、二参照）、同被告人に任務違背及び損害発生の認識・認容があったことは否定できないものというべきである。
１　これに対し所論は、まず、被告人Ａ１は、被告人Ａ３らの関与がＤ１にとって必要かつ有用であると判断したからこそ「準直方式」等のＡ３絡み取引を続けたものであり、しかも、準直方式の採用・継続についてはＤ１社内の正規の手続を経ていたことから、その推進が許されるものと信じていた、と主張する。しかし、被告人Ａ１は、Ｄ１社内でＤ３及びＤ６５を介した取引が「準直方式」と俗称されていることを知っていたか否かにかかわりなく、そのような実体を有する取引が現に行われており、かかる取引が被告人Ａ３らに対しその有用性の対価をはるかに超える利益を供与するものであることを知悉しており、かつ、かかる取引の実体がＤ１の取締役会で正式に承認された職務章程上の「準直輸入」に当たらないことを昀もよく知っていたものと認められる（所論によれば、そもそも被告人Ａ１は、これらの取引が俗に「準直方式」と呼ばれていたことは起訴されるまで知らなかったというのであるから（Ａ１・序七）、これらを職務章程で認められている「準直輸入」と混同する筈がない。）。それ故、所論は採るを得ない。２　所論は、被告人Ａ１の業務執行を監督すべき職責を有する他の取締役や監査役らは、「準直方式」等による海外商品の買付を含めた同被告人の業務の執行について、注意、勧告、異議申立などによる阻止などの行動に出ることなく、長年に亘り同被告人に従ってきたのであって、これは、他の取締役らが、原判示のように同被告人の威勢を恐れて迎合したためではなく、「準直方式」等を含む直輸入政策がＤ１の経営方針に副う妥当なものであると認識していたためにほかならず、このような他の取締役らの行動自体が、同被告人をして、一層、自己の業務執行の正当性を信じさせることとなったのであり、昭和五七年九月二二日の取締役会における被告人Ａ１の「なぜだ」という発言は、当時の同被告人の心理状態をありのままに表わしたものであって、この点から考えても、同被告人に任務違背等の認識がなかったことは明白である、と主張する。


しかし、Ｄ１における代表取締役社長の地位が専務、常務などの取締役その他の役員らに比して絶対的に強力な権限を有し、圧倒的に優越的なものであったことは原判決が指摘するとおりであり【七以下参照】、これに被告人Ａ１の性格的なものが加わったことから、Ｄ１において、被告人Ａ１を除く役員らは同被告人の意向に従うほかない状況に置かれていたことが明らかであって、同被告人は、他の役員らの置かれていた右の状況を知悉して、むしろこれを利用しながら、自己の政策を推進したものと認められる。これらの役員らが「準直方式」の採用・継続について、被告人Ａ１の強い意向に背いてまで異議を述べなかったことはやむを得ないところであり、被告人Ａ１が、かかる他の役員らの態度によって「準直方式」等を含む直輸入推進の政策の正当性を信じたものとは到底考えられない。被告人Ａ１の「なぜだ」という発言は、前掲「解任」《二五七》に記載されたところがら判断する限り、被告人Ａ１が昭和五七年九月二二日の取締役会に備え反Ａ１派の動きに対抗して事前に周到な多数派工作を準備したにもかかわらず、これが完全に失敗し右取締役会において昀も信頼していたＢ１７専務らを含む全員がＡ１社長解任の決議に賛成したことから発せられたものに過ぎず、これをもって被告人Ａ１の任務違背等の認識・認容がなかったことの証左とする所論には賛成できない。３　所論は、被告人Ａ１においては、代表取締役としての自己の任務は「無用な支出」を避けることではなく、「店出率を確保」することであると考えていた上、本件準直方式等のＡ３絡みの取引においても、Ｄ１所定の店出率が確保されているものと信じていた、と主張する。
しかし、被告人Ａ１の任務が「無用な支出」を避けることにあったことは、前説示のとおり（第一節第二款第二項参照）であり、そのことは被告人Ａ１もよく認識していたところと認められる（後記三において検討する被告人Ａ１の各検面調書参照）から、仮に、被告人Ａ１がＡ３絡み商品につき所定の店出率が確保されていると信じていたとしても、そのことをもって、被告人Ａ１に任務違背等の認識・認容がなかったとはいい得ないところである。
４　所論は、被告人Ａ１は、昭和四三年以降文化的催物を企画・実行して成功し、代表取締役就任前から直輸入政策の推進によって多大の業績を挙げてきたものであり、代表取締役就任後も、直輸入政策の推進が自己の任務の本旨にかなったものと信じて、機会ある毎に右政策の推進を指示したのであって、仮に、同被告人において、被告人Ａ３らのために好意ある取り計らいをしたとしても、被告人Ａ１としては、それが同時にＤ１の利益にもつながることであると考え、業務執行上自己の裁量に委ねられた範囲内のことと信じていたのである、と主張する。しかし、所論も自認しているように、被告人Ａ１は、昭和四六年以降マスコミ報道等によって、自己の女性問題が世間から批判されていることを十分に認識していたものであるのに、遅くとも同五二年ころ以降、かかる批判のある被告人Ａ３らに対して明らかに不当な利益を与えることとなる「準直方式」による取引の継続を追認し、その拡大に関与しているのであるから、被告人Ａ１が任務違背及び損害発生につき認識・認容していたことは否定できないものというべきである。
三　図利目的に関する主張について
すでにみたように、被告人Ａ１は、「準直方式」が、被告人Ａ３の経営するＤ６５に対し不当な利益を与えるものであるにもかかわらず、遅くとも昭和五二年ころ以降、右方式による取引の継続を是認するとともに、自らもその拡大を推進したものと認められるから、被告人Ａ１に図利目的があったことは否定できない。そして、被告人Ａ１は、この点に関する検察官の取調べに対し、「準直方式」等の取引がＤ１の売買益の減少という同社の負担の下で被告人Ａ３やＤ６５らに不当な金銭的利益を与えるものであることを知悉しながら、同被告人に対する私的感情に負け、敢えて右取引を継統・拡大させた旨自供しているのであって（被告人Ａ１の五七・一一・二〇及び五七・一二・一各検面調書〈四二・六六一一以下、四二・六七一二以下〉等参照）、右の自供は、全体として優に措信できるものと認められるから、被告人Ａ１にはＤ６５の利益を図る目的があったものというほかない。以下所論に即して補説する。
１　所論は、まず、被告人Ａ１の検面調書の任意性及び信用性を争い、これらの供述調書は、同被告人が検察官から巧妙な心理的圧迫を加えられた結果作成されたものであるから任意性に疑問がある上、その内容をみても、図利目的の存在を自供した部分など客観的な証拠と対比して明らかに誤っている点や不自然な点が多いから到底措信できず、これらの供述調書を採用し措信した原判決は訴訟手続の法令違反の違法がある旨主張する。
しかし、関係証拠を調査し、検察官の取調べ状況或いは検面調書の作成経緯に関する被告人Ａ１の原審第八五回、第八七回公判期日の各供述〔一一五・一七四一九以下、一一七・一七九七三以下〕等を検討しても、同被告人の検面調書の任意性に疑いを生ぜしめるような事情が窺われないことはもとより、その核心的部分の信用性を否定すべき理由も見当たらないから、右検面調書を採用し信用した原判決に訴訟手続の法令違反等の違法はない。なお、この点について、所論は、原判決の被告人Ａ１の検面調書の引用方法が恣意的であり、理由不備に当たるというが、原判決の検面調書の内容の引用方法が恣意的で違法とは認められないから、この主張も採ることを得ない。


２　所論は、原判決は、特別背任罪における故意、すなわち、任務に違背して会社に対し損害を発生させることの認識・認容と第三者であるＤ６５の利益を図る目的とを区別することなく、前者があったことをもって後者もあったかの如く判断していて、法令の解釈・適用の誤りを犯すものである旨主張する。しかし、原判決は、被告人Ａ１の代表取締役としての任務内容、同被告人の右任務違反やＤ１の損害発生に関する認識・認容と図利目的の存在とを区別して検討した結果、本件において被告人Ａ１には前者も後者も認められる旨判示しているのであって、原判決が、所論のように任務に違背してＤ１に対し損害を加えることの認識・認容とがあったことをもって直ちにＤ６５に対する図利目的の存在を肯認したものでないことは、その詳細な補足説明を検討すれば明らかである【二〇五以下、二九六以下、三〇〇以下参照】。この点の所論は採用できない。３　所論は、原判決は、被告人Ａ１の五七・一一・二〇及び五七・一二・一各検面調書の記載を引用して同被告人の図利目的の存在を肯定しているが【二八六参照】、右に記載された程度の被告人Ａ１の心情をもって図利目的を認定することはできない旨主張する。
そこで、検討するに、被告人Ａ１は、「１」五七・一一・二〇検面調書〈四二・六六一二以下〉において、昭和四七年四月ころ被告人Ａ３がＤ３という貿易会社を設立して香港その他からアクセサリー等を輸入するということを聞いたので、「この会社が順調に伸びて行く様に援助してやろうと思い」、Ｄ８とＤ１との一部の取引の間にＤ３を入れてやることを考えたものであって、もともと輸入品の仕入にはろくに取引に関与していないのに間に入ってマージンあるいはコミッションを取っている商社があり、いわゆる眠り口銭を取られている場合もあったので、それよりもマージンを少なくしておけば、Ｄ１にとってそれほどの負担にならず、「私にとって心の安らぎを与えてくれる存在となっているＡ３にその位の援助をしてやっても、まあいいだろうという気持ちになった」、被告人Ａ３に「厳格にいえば必ずしも払わなくても良いマージン或いはコミッションを取られてしまったことを深く反省している」旨供述し、「２」五七・一一・二二検面調書〈四二・六六一九以下〉において、被告人Ａ３からの説明で、すでに「準直方式」による取引がなされていて、Ｄ３とＤ６５の二つの会社がＤ１からマージンを取っていることを知った際、「まずいのではないかと感じた」が、「Ａ３には一部余分な支払いをすることにはなりますが、Ｄ１がその商品を売ればその分たけ一部利益は減るものの実際にＤ１に利益は相当残る訳けですから、Ｄ１としては積極的な損害が出る訳けではなく、現在の流通業界ではいわゆる眠り口銭を取っている商社もあると感じていましたので、つい見すごしても良いだろうと考えてしまったのです。……しかし、あまりＡ３がマージンを取りすぎてはいけないという気持ちが働きましたので、その場でＡ３には、なるべくコミッションで仕事をする様にしろ、派手なことはするなよ、という注意はしておきました」旨供述し、「３」五七・一一・二九検面調書〈四二・六六九八以下〉において、Ａ３絡みの商品の輸入を拡大すれば、「Ａ３のコミッション或いはマージンも増えることは判っていました」が、「Ｄ１はこれらの商品に売買益を乗っけて売りさえずれば、Ａ３らにコミッション或いはマージンを支払わない時よりも売買益は減るものの、利益が出るには間違いなく、積極的にＤ１が損をする訳けではないことから、この位の支払いはかまわないだろうと考え、この様な支払いを許して来ました」旨供述し、「４」五七・一二・一検面調書〈四二・六七一二以下〉において、「Ｄ１では、社長以下仕入の担当者は商品を少しでも安く或いは余計なコミッションとかマージンを少しでも取られない様にするためＤ４３におけるＤ５２（「Ｄ４４」の誤記と認める。）やローマにおけるＥを切ろうと努力していたのですから、Ａ３の場合もたとえ一円たりとも余計なコミッションとかマージンを支払わない様厳格に対処すべきだったのですが、……そんな厳格な態度に出ることがためらわれ、ついづるづるとＡ３の甘えを許して来ました。私の気持ちの中には輸入品の仕入に際し、ろくに仕事もしないのに高い口銭を取っている商社もあるのだから、Ａ３に対し少し位余計なコミッションやマージンを落としてやっても良いだろうという気持ちがあり、更に要は、仕入れた商品を売買益を乗っけて売りさえすれば、Ａ３にコミッションやマージンを支払わない時よりも利益は減るものの、Ｄ１にとっても利益が出ることには違いなく、その意味ではＤ１のプラスにもなるのだからかまわないだろうという気持ちも働き、さして深く考えることもなくづるづると今日まで来てしまいました」旨供述していることが認められる。これらの供述調書によれば、被告人Ａ１は、検察官の取調べに対し、準直方式等の取引がＤ１の売買益の減少をもたらすものであることを認識した上、被告人Ａ３やその経営する企業に不当な金銭的利益を与えるために、敢えて、その継続を認容した旨供述しているのであるから、右検面調書の記載は被告人Ａ１の図利目的の存在を肯認するに十分というべきであって、その旨認定判示した原判決に誤りはない。たしかに、これらの供述中には、同被告人が、（ａ）他の輸入取引における商社の場合と比較して被告人Ａ３やＤ６５らへの利益供与も許されているものと信じていたとか、（ｂ）同時に「Ｄ１の利益」にもなることだからかまわないと思った趣旨の部分が存在する。しかし、これが被告人Ａ３やＤ６５らに不当なマージンを与えていたことの弁解に過ぎないことは、前後の行文からも明らかであり、これらをもって被告人Ａ１に図利目的がなかったことの証左とすることはできない。すなわち、（ａ）原判決が正当に指摘するように【三〇二以下参照】、いわゆる「眠り口銭」を取っているとされているＤ４３におけるＤ４４やローマにおけるＥの場合と本件「準直方式」における被告人Ａ３らの場合とが異なることは明らかであるし、（ｂ）同時にＤ１の利益をも図り得るとしても、それはあくまでも副次的なものに留まり、図利目的の存在を否定する根拠とはなし得ない（次節で詳論するように、「準直」商品の売上によってＤ１に相応の営業利益が生じたとしても、そのことは本件特別背任行為によって生じた損害を回復させるものではない。）。それ故、この点の所論も採用することはできない。


４　所論は、被告人Ａ１の右検面調書には、主としてＤ３の設立当初の時期、すなわち、昭和四七年ないし同四九年ころの心情が供述されているのであって、右の時期と本件の犯行時期、すなわち、昭和五三年、五四年以降の時期では、Ｄ３の業務内容が量的にも質的にも異なっているのであるから、供述調書の右記載をもって被告人Ａ１の本件犯行時の図利目的を認定することはできない、と主張する。しかし、右３の引用からも明らかなように、被告人Ａ１は、前記検面調書において、必ずしも、Ｄ３の発足当初の気持ちのみを供述している訳ではなく、昭和五一年ころ以降の認識や心情についても供述しているのであるから、右検面調書中の自供を有力な証拠として被告人Ａ１の原判示犯行当時（昭和五三年八月ころから同五七年七月ころまで）における図利目的の存在を認定することが許されることは当然であって、右所論には賛成できない。
５　その他、所論は、被告人Ａ１は「準直方式」を後になってから追認したものであること、個々の商品を「準直方式」によって買い付けるかどうか、Ｄ６５に供与する売買差益の率如何等々について、まったく関知していなかったことなどを指摘して、被告人Ａ１に図利目的がなかったことを裏付けるものである旨主張するが、所論指摘のような事情をもって同被告人の図利目的の存在を否定すべきものとは考えられない。
以上のとおりであるから、被告人Ａ１に背任の故意及び図利目的の存在を認定した原判決は正当であり、更に、この点を争う縷々の所論にかんがみ、関係証拠を再検討しても、原判決には被告人Ａ１の特別背任の主観的要素の存在について事実の誤認等はなく、論旨は理由がない。
第二項　被告人Ａ３関係
一　総説
原審の記録及び証拠物を調査して検討するに、被告人Ａ３に特別背任の故意及び図利目的を認定した原判決に所論のような事実の誤認及びこれに基づく法令の解釈・適用の誤りはなく、当審における事実取調べの結果を加えてみても、この結論に変わりはない。
二　任務違背及び損害発生の故意に関する主張についてすでに説示したとおり、「準直方式」は、被告人Ａ３や同被告人の経営するＤ６５に対し、その有用性の対価をはるかに超える不当な利益をもたらすものであり、それだけＤ１に損害を発生させるものである。被告人Ａ３は、そのことを知悉しながら、被告人Ａ１の直輸入政策に便乗し、Ｄ１仕入担当者らと協議の上、同社に「準直方式」を採用させ、その後、被告人Ａ１の協力をも得て、右方式による取引を継統・拡大させたものと認められるから、被告人Ａ３は、右方式による取引の継統・拡大が被告人Ａ１の任務に違背するものであり、かつ、Ｄ１に損害を発生させるものであることを認識・認容していたものと認めるのが相当である。そして、被告人Ａ３は、検察官の取調べに対し、Ｄ３やＤ６５の活動の実態及び海外商品輸入に関するＤ１との取引の実情について詳細な供述をして、準直方式による取引でＤ３等がはたした役割はマージンを取得するに値するものではなかった旨供述し（五七・一一・二一検面調書〈四二・六七九八以下〉参照）、また、昭和四八年末か同四九年始めころに準直方式による取引が採用されたのは、Ｄ１のＢ７らの発案に同被告人が同意したためであるが、この方式は被告人Ａ３らが従前より利益を取得しＤ１の利益を圧迫するものであり、Ｂ７らが同被告人と被告人Ａ１の特殊な関係を配慮してくれたものと思う旨供述しているのである（五七・一〇・三一検面調書〈四二・六七六〇以下〉参照）。
１　所論は、まず、被告人Ａ３の検面調書の信用性を争うが、同被告人の原審第八一回、同第八六回、同第八七回公判期日の各供述〔同被告人作成の六一・六・一〇Ｃ８述書を含む。一一一・一六五八四以下、一一六・一七七九五以下、一一七・一七八八五以下〕及び当審公判廷における供述等を検討しても、同被告人の右調書の核心的な部分につき信用性を阻害すべき具体的な事由は認められないから、右所論は採ることができない。
２　所論は、被告人Ａ３は、自己のデザイナーとしての能力や自己及びＤ３等の海外における商品開発等の活動がＤ１にとって有用であると信じ、かつ、Ｄ１からも有用と評価されているものと思っていたし、「準直方式」による商品の店出率は、Ｄ１側が一方的に決めていた上、Ｄ１への納入価格については、その都度、Ｄ１側の担当者と協議し、Ｄ１の利益をも十分考慮しながら決めていたことから、同被告人らの取得する利益が不当なものであり、Ｄ１に損害を発生させるものであるなどとは、まったく考えていなかった、と主張する。
しかし、冒頭に説示したとおり、被告人Ａ３は自己らの能力や活動がＤ１から取得するマージンに値するものではなかった旨自供しているのであり、同被告人において、「準直方式」が同被告人らに対してその有用性の対価をはるかに超える不当な利益を与え、それだけＤ１に損害を発生させるものであることを認識していたことは、到底否定できないところである。そして、被告人Ａ３が右の事実を認識していたものと認められる以上、「準直方式」による商品の店出率が形式的にはＤ１の担当者によって決められていたこと、右商品のＤ１への納入価格がＤ１側担当者との協議の上で決められていて、Ｄ１の利益も考慮されていたことなどの事情をもって、被告人Ａ３の背任の故意を否定することはできない。３　所論は、被告人Ａ３は、Ｄ１に商品を納入してコミッションやマージンを取得している他の業者について、右のコミッション等の取得が違法・不当と指摘された事実がなかったことから、自己らの「準直方式」等による商取引の正当性を確信していたものである、と主張する。


しかし、被告人Ａ３らとＤ１との「準直方式」等による取引が正当なものとはいえないこと、被告人Ａ３は、そのことを知悉していたと認められることは、前説示のとおりである。被告人Ａ３らのほかにもＤ１からコミッションやマージンを取得する商品納入業者がいたとしても、当該業者がコミッション等を取得するに至った経緯や取得しているコミッションの率などは、業者ごとに様々であり（当審証人Ｂ５４の供述等参照）、これらの個別事情を捨象して、商品納入業者によるコミッション等取得の当不当を論ずることはできないのであって、そのことは被告人Ａ３自身がよく知っていたものと認められるから、他の業者がコミッション等の取得につき違法・不当と指摘されなかったことをもって、被告人Ａ３に背任の故意がなかった証左とする所論は採用できない。
三　図利目的に関する主張について
すでに説示したとおり、「準直方式」による取引は、被告人Ａ３らの有用性ないし寄与の程度を遥かに超えて同被告人やその経営するＤ６５に不当な利益をもたらす違法なものであり、同被告人は、そのことを知悉しながら、「準直方式」による取引を採用・継続させたものであるから、被告人Ａ３に背任罪における図利目的があったことは明らかである。
１　所論は、被告人Ａ３は、Ｄ１の出入り業者としてＤ１と利害対立の関係にあるＤ６５の経営者であり、同社の利益の拡大を願うのは、ある意味で極めて自然のことであるから、このような同被告人の立場を考えれば、同被告人に図利目的があったとはいい難いと主張する。
なるほど、Ｄ６５がＤ１の出入り業者であるという面からすれば、被告人Ａ３において、同社とＤ１との取引を通じて自己やＤ６５の経済的利益を図ることは通常の営業活動であるかのようにみえる。しかし、本件「準直方式」のような違法な取引によって本来認められない不当な利益を獲得しＤ１に損害を加えることまでも、通常の営業活動による適法な利益の取得とみられないのは当然であって、背任罪における図利目的の存在は到底否定し得べくもない。所論は採用の限りでない。２　所論は、被告人Ａ３は、自己やＤ６５の利益と同時に、むしろそれ以上に、Ｄ１の利益を念頭において行動していたのであって、そのことは、前掲Ｂ５０日誌《六一三》中随所に記載されているほか、当審証人Ｂ５１、同Ｂ４９の各供述に現れた同被告人の海外商品の開発や取引における姿勢等に照らして明らかである、と主張する。
なるほど、所論の援用する関係証拠中には、被告人Ａ３がヨーロッパに赴いた際、商品の開発等につき、超人的とも思える程熱心に行動していたとか、サプライヤーやその代理人と交渉するに際し、必ずしも買付商品の数量や価格の増加に拘泥することなく、日本における売行き等を考えながら行動していたなどの、所論に副う記載や供述がある。しかし、商品開発、買付の場面における同被告人の熱心な行動は、第一次的には企業経営者である同被告人が自己の企業の利益獲得を目的としたものと認められ、同時にそれがＤ１の経済的利益に合致するとしても、それは、サプライヤーらとの交渉に当たってＤ１の巨大な資本や信用力等を援用することが有利であるほか、同被告人の企業の利益そのものがＤ１による全量買取という後楯に依存している構造に由来するものであって、決して同被告人がＤ６５らの利益よりもＤ１の利益を優先的に考えて行動していたことを示すものではないというべきである。したがって、この点も、同被告人の図利目的の存在を否定する根拠とはなし得ない。
以上のとおり、被告人Ａ３に背任の故意及び図利目的のあることを認定した原判決は正当であり、更に、この点を争う縷々の所論にかんがみ、関係証拠を再検討しても、原判決には被告人Ａ３の特別背任の主観的要素の存在について事実の誤認等は見当たらない。論旨は理由がない。
第五節　損害に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
第一項　総説
原判決は、被告人両名が、Ｄ６５から商品を仕入れるに際し、同社に対して売買差益分を含む仕入代金を支払ったことをもって、Ｄ１に右差益分に相当する金額の損害を加えた旨認定するが、Ｄ１がＤ６５の活動に対して適正な対価を支払うのは、当然であって、これをもって、背任罪の「損害」を加えたものとはいい得ないところである。のみならず、Ｄ１は、Ｄ６５からの仕入に際し、同社への売買差益分を含む仕入価格に相当する商品を取得しており、右売買差益分は当該商品の販売価格に転嫁され、小売販売によって回収される構造となっていて、現に回収されていたのであるから、Ｄ６５は、いかなる意味でもＤ１に「損害」を加えていないのである。原判決には、Ｄ１の「損害」の発生につき、理由齟齬、事実誤認、法令の解釈適用の誤り等が存在するが、それ以外にも、「損害」の額に関し、Ｄ６５による検品等の対価を無視したこと、検察官主張の訴因を超えた取引による売買差益分をも犯罪として認定したこと等々の点において、判決に影響を及ぼすことの明らかな誤りがあり、到底破棄を免れない。
第二項　損害の捉え方と損害発生の有無について


（理由齟齬、審理不尽、法令の解釈・適用の誤り、事実誤認等の主張、Ａ１二・一以下、二一以下、Ａ４二五以下、Ｂ１五〇九以下、五二三以下など）１　原判決は、「１」その理由中、直輸入商品関係特別背任事件の「罪となるべき事実」として【第一章第二節一の（二）の１】、被告人両名が、共謀の上、Ｄ１の準直商品の仕入に際し、Ｄ１から、Ｄ６５に対し、同社の売買差益分を含む仕入代金を支払い、もって、Ｄ１に対し、右差益金額相当の損害を加えた旨認定し【五一、五二】、Ｄ１にとって「支払うべき合理的理由のない」売買実益を支払った仕入時点において「損害」の発生を捉えるとともに、その補足説明中でも【二八七以下】、準直方式による直輸入システムは、Ｄ６５への差益分だけ「確実にＤ１の仕入価格が高騰する関係にあり、しかも、これらはＤ１にとって全く支払う必要のない出費であったことが明らかであるから、これらの支払いは、Ｄ１の既存の全体財産の減少をもたらすものとしてＤ１の損害となる」旨判示し、更に、「任務違背行為によって生じた損害を販売による利益で差し引きして考えるべきものではない」旨判示して、仕入段階において支払う必要のない出費（以下「無用の出費」という。）をしたことがＤ１の既存の全体財産の減少をもたらすものとして、背任罪の「損害」であるとしている【二八八】如くであるが、他方、「２」右の補足説明に続いて、準直方式等では、Ｄ１が「無用の出費」による仕入価格の高騰分（以下「高騰分」という。）を販売価格に転嫁することができず、したがって、右高騰分について、販売による回収も困難な関係にあった、とも判示した上【二八八】、その理由を極めて詳細かつ具体的に説明しているのであって【二八九ないし二九四】、仕入価格の「高騰分」を販売価格に転嫁・回収できないこと、又は、右転嫁・回収の可能性がないこと、すなわち、得べかりし利益の減少をもって、背任罪における「損害」としているかの如くでもある。原判決の「損害」の捉え方自体が混乱していることは明らかであって、原判決には理由齟齬の違法が存する。２　仮に、原判決が、前記「１」のように、仕入代金支払の時点における「無用の出費」自体をもって背任罪の「損害」と捉え、右時点で背任の既遂罪が成立すると解しているのであれば、原判決は、改正前の商法四八六条一項所定の特別背任罪における「損害」につき、法令の解釈を誤ったものである。けだし、Ｄ１は、準直商品を始めとするいわゆる「Ａ３絡みの商品」を他の直輸入商品と同じ程度の「店出率」で販売できる商品として仕入れたのであり、少なくとも「高騰分」を含む仕入価格以下の小売価格で販売することは、まったく考えていなかったのであるから、仕入価格に含まれた「高騰分」は、そのまま当該商品に化体されている筈であって、それ故、仕入代金支払の時点においては、Ｄ１の全体財産が増加することはあっても減少することはなく、原判示のようにＤ１の既存の全体財産の減少をもたらすということにはならないからである。なお、原判決は「損害」額認定の基礎を検察官提出の証拠説明書に依拠しているところ（これが誤りであることは、後記第三項で指摘のとおりであるが、この点はさておき）、右説明書においては、一旦Ｄ１に納入された商品の返品、再納等の流れが個別的具体的に追跡調査され、Ｄ６５の売買差益額の算定に当たって考慮されているのである。しかし、Ｄ１の「損害」を仕入代金支払の時点における全体財産の減少として捉えるのであれば、かかる考慮には合理性がなく、この点でも原判決の「損害」の捉え方には、明らかに齟齬があるものというべきである。
３　したがって、Ａ３絡み取引におけるＤ１の「損害」は、仕入価格の「高騰分」だけＤ１の販売利益（得べかりし利益）が減少したと認められるか否か、換言すれば、「高騰分」を販売価格に転嫁して購買者から回収し得たか否か、という観点から検討すべきものであり、原判決が前記「２」において「高騰分」の販売価格への転嫁ないし販売による「高騰分」の回収について詳細な検討を行っているのは、かかる見解に基づくものとも考えられるところ、取り調べられた関係証拠からは、かかる意味での「損害」はまったく認められないから、原判決には「損害」の発生について、審理不尽、事実誤認が存在する。すなわち、（一）　右のように、販売により得べかりし利益の減少という考え方を採用する場合には、（ａ）第一次的には、個々の商品毎・取引毎に仕入価格の「高騰分」が小売価格に転嫁され回収されたかどうかを具体的に検討すべきものであるが、原審においては、そのような作業がまったく行われていないのであるから、原判決には審理不尽の違法が存する。（ｂ）右（ａ）の作業が事実上不可能であるとすれば、第二次的には、仕入代金支払の時点における右転嫁・回収の可能性の有無によって「損害」の有無を判断するほかないというべきところ、Ａ３絡み商品については、仕入代金支払の時点においてＤ１所定の店出率を十分に確保できる見通しがあったから、右の意味での「高騰分」の転嫁・回収の可能性が存したことは明らかである。（ｃ）のみならず、関係証拠によれば、Ａ３絡み商品については、これを全体的に観察する限り、他の商品と同程度の店出率が十分に確保されていて、「高騰分」は販売価格に転嫁されていたことが認められる上、仮に、Ａ３絡み商品中に「高騰分」を転嫁できないものがあったとしても、それがどの商品のどの取引か、転嫁できなかったのは「高騰分」の全部か一部か、その金額はどの位か、まったく確定できず、かつ、損害発生時期の特定もなされていないのである。結局、本件では背任行為による損害額の認定ができないものであるから、背任既遂の事実は認定できない筈である。
（二）　原判決は、前記１のとおり、Ｄ１が仕入価格の「高騰分」を「販売価格に転嫁することができず、したがって、右高騰分について、販売による回収も困難な関係にあった」旨判示した上、その理由として、流通業界における商品の販売価格については、準直商品においても「価格が横並びで決定される原則」が存在するので、同業他店の同種の商品の売価を考慮することなく、著しく高い売価を設定することはできなかったとか【二八九】、Ｄ１において、Ａ３絡み商品と直輸入商品との間には買付時の店出率に差異はなかったものの、現実の上代（販売価格）の設定にあたって、右計画どおりの店出率を確保することができず、あるいは、一旦、所定の店出率を確保すべく上代を設定しても、これが高いために値引販売を余儀なくされていたなどと判示している【二九〇以下】が、いずれも誤りである。
第三項　判示方法の不備等について


（理由不備、訴訟手続の法令違反の主張、Ｂ１七以下）原裁判所は、弁護人立証の昀終段階において、検察官に対し、Ｄ１の被った「損害」の額の特定のために証拠説明書の作成を命じるという甚だ不公平な措置をとった上、原判決の補足説明において、Ｄ１の被った「損害」額の内訳については、検察官提出の証拠説明書Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ及び「証拠説明書の訂正について」記載のとおりである、という異例の判示方法【二九四】をとっているのであって、理由不備若しくは訴訟手続の法令違反を犯すものである。
第四項　Ｄ６５による検品等の対価について
（事実誤認、法令の解釈・適用の誤りの主張、Ａ１一・四七以下、二・二七など）
仮に、原判決のような意味での「損害」の発生を是認するとしても、Ｄ６５が、Ｄ１に対する準直商品の納品に際して検品や値札付けを行い、納品に伴う店員派遣を行ったことは、関係証拠に照らし明らかであって、原判決も不十分ながら認めているところである【一七六ないし一七九】。Ｄ６５のこれらの活動等は、直輸入の場合にはＤ１自身の負担において行われるべきものであるから、これがＤ６５の出捐によって行われたということは、それだけＤ１が経済的利益を受けたことであり、その対価性を否定することはできない筈である。Ｄ６５の出捐によって得たＤ１の利益相当分は、その「損害」から控除されるべきものであって、これを無視した原判決は、Ｄ１の被った「損害」額について事実を誤認したか、背任罪における「損害」の解釈適用を誤ったものである。
第五項　返品、再納等による差額について
（事実誤認の主張、Ｂ１九以下）
Ｄ６５の取り扱った商品については、完全買取制とはいうものの、事実上棚卸しの時期などに返品、再納を繰り返していたのが実態であるところ、原審で取り調べた関係証拠によっては、その詳細は明らかにされていない。原判決は、返品・再納により「Ｄ６５に差損が発生しているのが見受けられることも事実である」旨判示しながら【一九五】、その具体的内容を商品ごと・取引ごとに検討することなく、漫然、検察官提出の証拠説明書記載のとおりと判示している【二九四以下】が、事実を誤認したものであって、このことは、右説明書の記載からも明らかであり、当審証人Ｂ５７の右説明書の作成過程に関する供述は、これを裏付けるものである。
第二款　当裁判所の判断
第一項　総説
そこで、原審記録及び証拠物を調査し当審における事実取調べの結果を加えて検討するに、準直方式の取引によって被ったＤ１の「損害」に関し、原判決の「損害」の捉え方に誤りはなく、Ｄ１に原判示の「損害」額の発生を認定した原判決は正当として是認することができる。
第二項　損害の捉え方と損害発生の有無に関する主張について<要旨第二>１　昭和五六年法律第七四号による改正前の商法四八六条一項にいう「会社ニ財産上ノ損害ヲ加ヘクルト</要旨第二>キ」とは、「経済的見地において会社の財産状態を評価し、被告人の背任行為によって、会社の財産の価値が減少したとき又は増加すべかりし価値が増加しなかったとき」をいうものと解するのが相当である。本件では準直方式による商品取引において、Ｄ１は、本来Ｄ６５が取得することの許されない売買差益（Ｄ３からの仕入価格とＤ１への納入価格との差額）を支払うことにより「無用の出費」をしているのである（右売買差益が「無用の出費」に当たることについては、すでに第二節第二款第三項において検討したとおりである。）。いわゆる「準直方式」による取引において、Ｄ６５がＤ３とＤ１の取引に介入して売買差益を取得すべき合理的根拠は存在せず、その売買差益はゼロであるべきものであって、Ｄ１の支払った売買差益はまったく支払う必要のない「無用の出費」である。したがって、それは本来あるべき「仕入価格」に含まれず、いわばその「外部」にあるものというべきである。それは、たまたま、Ｄ６５がＤ３から購入した商品のマージン分という形態を取っているため、Ｄ１の「仕入価格」の一部を構成するかの如き外観を呈しているけれども、もともと被告人Ａ１が被告人Ａ３に対する個人的関係から同被告人に供与している「無用の出費」に過ぎないものであり、個々の商品取引を離れ、年間何億円という定額支給の形態を取った場合とその本質において異なるところはないのである。この点につき、原判決は、「仕入価格が高騰する」とか、「仕入価格の高騰分」などという表現を用いているが、このような言い回しは、あたかも右売買差益が「仕入価格」の一部を構成し、その「内部」にあるかの如き誤解を生じ、無用な論旨を誘発しかねないので、あまり適切な表現とはいい難い（原判決が「罪となるべき事実」や補足説明の中で「仕入代金」、「仕入価格」といっているのは、本文で述べたような本来あるべき「仕入価格」のことではなくて、Ｄ１がＤ６５に対し「仕入代金として」実際に支払った金額を指しており、そこに含まれるＤ６５の売買差益は、本来の「仕入価格」を構成しない点に留意すべきである。）。しかし、原判決は、右のとおり一部に措辞適切を欠く嫌いはあるが、右売買差益分の支払をＤ１にとって「無用の出費」と認定し、これをもって背任罪における「損害」と捉えているのであって、その理論構成は正当というべきである。
２　以上の説示から、売買差益分の支払がＤ１の全体財産の減少をもたらすものであることは明らかであるが、売買差益分が仕入価格の一部を構成するとの誤解を一掃するため、若干補足説明する（計算の便宜上、以下Ｄ６５のマージンを仮に二〇％と設定する。）。
（ａ）　まず、貸借対照表（以下「Ｂ／Ｓ」という。）上の勘定科目について検討する。