すなわち、原判決別紙物件目録第７図に示されるように、被控訴人製品の歩合に応じた各段階（少なくとも第一～第五段階）における回転数と電流値に関する各設定値は、最初に設定歩留六〇％を設定して、これとの関係でユーザーの独自のノウハウに基づき個別に決定されるもので、設定歩留との対応関係を抜きにしては、右各段階分け及び回転数と電流値の設定をすることが不可能な性質のものである。そして、被控訴人製品においては、まず現在の歩留を算出し、これが現在の段階の範囲内における歩留値であるか次の段階に進むべき歩留値であるかを比較しているのであるから、その比較の時点において設定歩留を絶えず考慮に入れているのであり、そうだとすると、それは、本件特許発明における「歩留達成度判定手段」と同様、目標値である設定歩留とその時点における歩留とを比較して目標値にどれだけ近付いたかを実質的に判定しているものといえる。したがって、被控訴人製品は構成要件Ｅ及びＦを充足するものである。
三　被控訴人らの主張
控訴人の主張は争う。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人の本件各請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は、控訴人の当審における主張に対し後記二のとおり判断するほかは、原判決「第三　当裁判所の判断」欄と同じであるから、これを引用する。
二　控訴人の当審における主張について
１　構成要件Ｄ該当性について
控訴人の主張は、本件特許発明において、搗精作業開始直前の時点においては、現実に張り込まれた玄米の重量（測定値）はユーザーの設定値と一致しているので、歩留達成度判定手段に入力するのは設定値と測定値のいずれでもよく、ユーザーの設定値が入力されると限定する技術的必然性はないから、翻って、歩留達成度判定手段に連絡される重量設定手段を、ユーザーがその意思によって選択した玄米の重量を入力設定する手段であると限定して認定することが誤りであるというものであると解される。
しかしながら、構成要件Ｄの文言自体、本件特許の明細書の記載、本件特許の出願経過に照らして、「任意の玄米の重量Woを設定する重量設定手段」が、ユーザーがその意思によって選択した玄米の重量を入力設定する手段であると解されることは前示（原判決四三頁七行から四九頁八行）のとおりであり、仮に、控訴人主張のとおり、搗精作業開始直前の時点においては、現実に張り込まれた玄米の重量（測定値）はユーザーの設定値と一致しているとしても、右認定を左右するには足りず、控訴人の右主張は失当といわざるを得ない。
２　構成要件Ｅ、Ｆ該当性について
控訴人の主張は、被控訴人製品が、現在の歩留を算出し、これが精白部の回転数や電流値を現在の段階に止めるべき歩留値であるか、次の段階に進めるべき歩留値であるかを比較判定するものであるところ、その段階分けや各段階毎の回転数、電流値は、最初に設定した歩留との関係で、各段階毎の歩留に応じ、ユーザー独自のノウハウに基づき個別に決定されるものであるから、その比較の時点において設定歩留を絶えず考慮に入れているのであり、そうだとすると、それは、本件特許発明において「歩留達成度判定手段」が、目標値である設定歩留とその時点における歩留とを比較して目標値にどれだけ近付いたかを判定するものであるのと実質的に同一であるというものであると解される。
しかしながら、本件特許発明の「歩留達成度判定手段」が、設定歩留と各時点における歩留とを判定の要素とし、それを比較して目標値にどれだけ近付いたか（達成度合）を判定するものであるのに対し、被控訴人製品は、単に各時点における歩留（絶対的歩留）を判定するにすぎないものであり、さらに、本件特許発明においては、「歩留達成度判定手段」の判定した達成度合によって精白部の負荷や回転数を制御する（構成要件Ｆ）のに対し、被控訴人製品においては、その判定した絶対的歩留に応じ、ユーザーが予め設定し、コンピュータに記憶させてある段階分けした精白部の回転数、電流値等（精米パターン）に基づいて、これらを制御するものであるから、本件特許発明の「歩留達成度判定手段」と被控訴人製品の歩留判定の手段とが、構成、作用として同一といえないことはもとより、前示（原判決五五頁三行から六行）のとおり、被控訴人製品においては、運転中に設定歩留を変更した場合にも、精米パターン（各段階毎の精白部の回転数、電流値等）が変化しないものと認められることに照らせば、効果においても異なっているものといわざるを得ない。
したがって、被控訴人製品は、実質的にも本件特許発明の「歩留達成度判定手段」を備えているものとはいえず、控訴人の右主張は失当といわざるを得ない。
三　よって、控訴人の本訴請求をいずれも棄却した原判決は正当であって、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法六一条、六七条一項を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第一三民事部
裁判長裁判官　　　田中康久
裁判官　　　石原直樹
裁判官　　　清水　節


○　主文
一　被告が原告に対し平成四年六月一二日付けでした別紙物件目録記載の各土地についての一時利用地指定（使用及び収益の一時停止）処分を取り消す。二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、別紙物件目録記載の各土地（以下、「本件各土地」という。）を所有している。
２　被告は、原告に対し、平成四年六月一二日付けで本件各土地について一時利用地指定（使用及び収益の一時停止）処分（以下、「本件処分」という。）をした。３　しかしながら、本件処分は違法である。
４　よって、原告は、被告に対し、本件処分の取消しを求める。
二　請氷原因に対する被告の認否及び主張
１　請求原因１及び２はいずれも認める。
２　同３は争う。
被告は、平成四年六月一二日付けで、土地改良法（以下、単に「法」という。）八九条の二第六項前段に基づき、本件各土地について、道路及び水路になった部分を除き、訴外Ａ、同Ｂ及び同Ｃの三名に対して、右各人の従前地に代わるべき一時利用地として指定した。これに伴って、法八九条の二第八項、五三条の五第六項に基づき、原告は本件各土地を使用収益することができなくなったため、被告は、右同日付けで、法八九条の二第八項、五三条の五第三項に基づき、原告に対して、その旨を通知したものである。
右通知を記載した通知書（以下、「本件通知書」という。）中の「使用収益ができなくなる日」欄が空欄となっているが、これは、本来平成四年六月一九日と記入すべきところを、事務上の手違いにより記入漏れとなったものである。かかる期日の記載のない一時利用地指定処分の効力発生日は、行政処分の一般効力として通知到達の日ということになり、原告については、本件通知書が原告に手交された平成四年七月七日ということになる。
結局、本件処分には、法手続上なんら瑕疵はない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１（原告の所有）及び２（本件処分）の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
二　そこで、請求原因３（本件処分の違法性）につき検討するに、成立に争いのない甲第一号証に弁論の全趣旨を総合すれば、被告は、原告所有の本件各土地が、圃場整備事業工事の地域内にあることを理由に、他の者の一時利用地として指定になり、原告の使用収益ができなくなる旨等を記載した、平成四年六月一二日付けの「一時利用地指定（使用及び収益の一時停止）通知書」と題する本件通知書を作成したが、そのうち使用収益ができなくなる日の記載欄は空欄としたまま、これを同年七月七日原告に手交したことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
一　時利用地指定処分は名宛人である相手方の受領を要する行政処分と解される（法五三条の五第三項参照）ところ、一般に、このような行政処分の相手方に対する効力が、当該処分が相手方に到達した時から発生するものであることは、被告主張のとおりである。
しかしながら、一時利用地指定処分が必ずしも関係者全員に同時に到達するとは限らないことに加え、関係者に従前地の使用収益の停止と一時利用地の使用収益の開始の準備をさせる必要があることから、法は、一時利用地の指定は、その一時利用地及び従前の土地につき所有権等の権利を有する者に対して、使用開始の日を通知して行うものとする（八九条の二第八項、五三条の五第三項）とともに、その一時利用地につき所有権等の権利を有する者は、右の通知に係る使用開始の日から、その一時利用地について、その有する当該権利に基づく使用及び収益をすることができなくなるものとして（八九条の二第八項、五三条の五第六項）、一時利用地指定（使用収益の一時停止）処分の効力発生時期につき、前記の一般原則にかからしめることなく、特段の定めをおいているのであって、本件通知書が原告に手交された平成四年七月七日に、原告に対する本件処分の効力が発生した旨の被告の主張は採用できない。（仮に、一時利用地指定処分の効力発生について、前記一般原則が適用されるとすると、弁論の全趣旨によれば、本件各土地について、従前の土地に代わるべき一時利用地の指定を受けた前記三名についても使用開始の日の通知がないことが認められるから、右三名は原告がその使用収益をすることができなくなる平成四年七月七日より前である各通知到達の日（Ａについては同月六日、Ｂについては同月一日、Ｃについては同年六月二八日）から使用収益を開始することができることとなり、混乱が生じることとなる。）
そして、法が、一時利用地指定処分の要件として、一時利用地につき所有権等の権利を有する者に対して使用開始の日を通知することを要求していることは前記のとおりであるところ、原告に手交された本件通知書中の「使用収益ができなくなる日」欄が空欄のままであったことは前記認定のとおりであり、本件通知書によって、原告に対する使用開始の日の通知がなされていないことは明らかであるし、本件通知書以外の方法によってこれが原告に通知されたことを認めるに足りる証拠もないのであるから、原告に対する本件処分は、法八九条の二第八項、五三条の五第三項に違反した違法があるものというべきである。
三　よって、原告の請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　生田瑞穂　岸和田羊一　永渕健一）
別紙物件目録（省略）


○　主文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が控訴人に対し、平成元年七月三日付でした公文書非公開決定を取り消す。
三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
（控訴人）
主文同旨の判決
（被控訴人）
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
次のとおり付加、訂正するほか、原判決事実摘示と同じであるからこれを引用する。
１　原判決四枚目裏七行目及び同五枚目表三行目の各「九条三項」をいずれも「九条三号」に改める。
２　同五枚目表四行目から五行目へかけての「不該当」の次に「等」を加える。３　同六枚目裏七行目の次に行をかえて次のように加える。「（四）（１）仮に、本件において形式的に「明示の指示」があったとしても、問題の「報告書の公開に関する事務」は政治資金規正法自体によって既に公開を義務づけられた「収支報告書」という情報の「公開に関する事務」である。したがって、主務大臣等は、その公開につき指揮監督をするにしても、否定的・阻止的あるいはその公開性のレベルを下げる「指示」をすることはできない。本件が憲法上保障された国民の「知る権利」に係わることからすると、右のような「指示」は、違憲、違法として無効である。
（２）　「知る権利」の重要性からして、公開除外事由の認定は公開によって被る損害が現実的かつ甚大な場合に限るべきである。本件では、行政当局の判断により、国民の「知る権利」が妨げられており、その妨害は憲法違反である。」４　同八枚目表三行目の次に行をかえて次のように加える。
「７控訴人の反論２（四）に対して
公開性のレベルを下げる「指示」をすることはできないとの主張を争う。また、公文書の公開を求める権利は、憲法上の「知る権利」から直接導き出されるものではなく、これを具体化する法令がなければ、公文書の公開請求権は存在しない。本件写しの交付の否定が「知る権利」の侵害となることはない。」
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし４の各事実は当事者間に争いがない。二　１大阪府公文書公開等条例（以下「本件条例」という。）は、その前文において、情報の公開が民主主義の活性化のために不可欠なものであること、大阪府が保有する情報は、本来は大阪府民のものであり、これを共有することにより、府民の生活と人権を守り、豊かな地域社会の形成に役立てるべきものであること、このような精神のもとに、大阪府の保有する情報は公開を原則とし、個人のプライバシーに関する情報は最大限に保護しつつ、公文書の公開等を求める権利を明らかにすることにより、「知る権利」の保障と個人の尊厳の確保に資するとともに、地方自治の健全な発展に寄与するためこの条例を制定すること等を宣言するとともに、その一条においては、本件条例の目的が、公文書の公開等に関し必要な事項を定め、公文書の公開並びに公文書の本人開示及び自己情報の訂正を求める権利を明らかにすることにより、大阪府民の府政への参加をより一層推進し、その公正な運営を確保し、府民の生活の保護及び利便の増進を図るとともに、個人の尊厳を確保し、もって府民の府政への信頼を深め、府民の福祉の増進に寄与することにある旨を定めている。一方、その八条は「（公開しないことができる公文書）」につき、その九条は「（公開してはならない公文書）」につき、それぞれ右の公開原則の適用が除外される場合のあることを定めている。
したがって、実施機関（その定義規定は、本件条例二条四項）である被控訴人は、右の各適用除外規定に当たる場合を除き、同条例二条一項の定義による公文書を公開する義務を負うものというべきである。
２　そして本件は、控訴人が本件収支報告書の写しの交付による公開の請求をしたのに対し、被控訴人において、右請求については、本件条例九条三号の「明示の指示」があるので同号が適用されるとの理由により、非公開決定（本件処分）をしたものである。よって、この点の当否について以下検討する。三　１本件条例九条は、「実施機関は、次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている公文書については、公文書の公開をしてはならない。」とし、その三号は、「法律又はこれに基づく政令の規定により知事その他の執行機関の権限に属する国等の事務に関して、主務大臣等から公にしてはならない旨の明示の指示がある情報」を挙げている。
２　政治資金規正法の適用を受ける政治団体が同法の規定により被控訴人に提出した収支報告書の写しの交付による公開に係わる事務（本件公開事務）は、いわゆる機関委任事務というべきである。この点についての当裁判所の判断は、原判決理由説示（原判決九枚目表二行目冒頭から同一〇枚目裏三行目末尾までと同じであるからこれを引用する。
四　そこで問題は、本件公開事務につき、本件条例九条三号にいう「主務大臣等から公にしてはならない旨の明示の指示」があったものといえるか否かにある。右の「明示の指示」が法律的に熟した概念といえるかどうかは問題である。しかし、本件条例九条三号の趣旨が、機関委任事務における主務大臣等（ここにいう「主務大臣等」は、都道府県選挙管理委員会についていえば、法令の規定により当該機関委任された事務を指揮監督する自治大臣、中央選挙管理会、農林水産大臣等を指すものと解される。）の指揮監督権を尊重しようとするにあることは、規定の文言から明らかであるけれども、既に述べた本件条例の目的等に照らすと、公開原則の適用除外事由として本件条例九条三号が「主務大臣等から公にしてはならない旨の明示の指示がある情報」と定めたのは、内容において一定の情報につきこれを公にしてはならないとする主務大臣等の指示であり、かつ、形式において主務大臣等の指示であることが客観的に明確である場合には、本来は府民のものであって公開が原則とされている公文書の公開等を求める権利（情報公開請求権）が、例外的に制限されることがあっても機関委任事務であることとの関係上止むを得ないとし、主務大臣等の指揮監督権と府民の情報公開請求権との調和を図ったものと解するのが相当である。したがって、「主務大臣等から公にしてはならない旨の明示の指示」は、上級庁からの下級庁に対する指示（ないし命令）であることが、内容・形式とも、文字どおり客観的に明確に示されていることを要するものというべきである。
本件においては、いまだ右の「主務大臣等から公にしてはならない旨の明示の指示」があったことを認めることはできない。


１　そもそも、政治資金規正法は、政治活動が国民の不断の監視と批判の下に行われるようにするため、政治資金の収支の公開その他同法の定める措置を講ずることにより、政治活動の公明と公正を確保し、民主政治の健全な発達に寄与することを目的としている（同法一条）。そして同法二一条二項は、政治団体から提出された収支報告書の閲覧につき定めているが、その写しの交付による公開については何ら触れるところがないから、少なくとも同法がこれを禁止しているものとみることはできない。
２　（一）ところで、本件条例の公布以前である昭和五四年五月二八日ころ、自治省選挙部政治資金課長は、自治資第一一号をもって、被控訴人を含む各都道府県選挙管理委員会書記長宛に、「政治資金規正法関係質疑集の送付について」と題し、「標記の件について別添のとおり取りまとめましたので送付します。」と付記した「政治資金規正法関係質疑集」なる文書を送付した。当該文書には「第二一条関係」として問の欄に「収支報告書等の閲覧において収支報告書等を複写機又は写真機により写すことはできるか。」、答の欄に「消極に解する。」とそれぞれ記載されていたが、その理由は示されていない（当事者間に争いがない事実及び成立に争いのない乙第四号証）。
（二）　次いで、本件条例の公布後である昭和六〇年五月二四日ころ、自治省選挙部政治資金課長は、事務連絡として、同様の文書を送付した。当該文書には「第二〇条、第二一条関係」として問の欄に「地方公共団体は条例に基づき次のことができるか。（中略）規正法において閲覧の対象としている収支報告書について写しの交付をすること（後略）」、答の欄に「いずれもできないと解する。」とそれぞれ記載されていたが、その理由は示されていない（当事者間に争いがない事実及び成立に争いのない乙第五号証）。
（三）　従来から、自治省は、機関委任事務等の運用上の法律問題等に関する個々の質問に対して「……と解する。」との表現の下に回答を示す形で自治省の意見・見解を明らかにするとともに、その質疑・回答を各都道府県に送付していた。政治資金規正法の運用についても、自治省選挙部政治資金課において「政治資金規正法関係質疑集」と題する文書を作成して、これを各都道府県選挙管理委員会に送付することにより、全国統一的な事務処理がなされるよう期待していた。控訴人からの収支報告書の写しの交付による公開が請求された当時、被控訴人の事務局主幹であったＡは、右請求後の平成元年六月、自治省選挙部政治資金課に対して、右の「政治資金規正法関係質疑集」と題する文書の送付が、機関委任事務における指揮監督権に基づく指示か否かを問い合わせたところ、同課はこれを積極に解する旨回答した（原審証人Ａの供述、弁論の全趣旨）。
（四）　本件訴訟提起後の平成二年七月一一日付で、被控訴人の事務局長は、自治省選挙部政治資金課長宛に、「政治資金に関する収支報告書の写しの交付の取扱について」と題して、質疑集の送付という通知形式の位置付けについて及び同一内容の通知（質疑集）を行った趣旨について照会したところ、同課長から同月二一日付で、前者については、「政治資金規正法の収支報告等に関するいわゆる機関委任事務の運用解釈上生じる疑義のうち、全都道府県に共通する重要な事項については全国統一的な事務処理を図るため質疑集の形式で各都道府県選挙管理委員会に通知しており、これは指揮監督権を有する自治大臣が政治資金規正法の執行に関し必要と認め示したものである。」旨、後者については、「その後、多くの地方公共団体で情報公開の制度化への動きが生じてきたなかで、一部都道府県から情報公開条例との関係を問う照会があったことに対し回答したことから、先の通知の趣旨をさらに明確にするため通知したものである。」旨の回答が文書でなされた（成立に争いのない乙第八、九号証、原審証人Ａの供述）。
３　以上の事実関係によれば、前記「政治資金規正法関係質疑集」と題する文書の各都道府県選挙管理委員会への送付により、本件条例九条三号にいう「主務大臣等から公にしてはならない旨の明示の指示」があったとすることはできない。すなわち、一般に、指揮権を有する行政機関は、これに服する他の行政機関に対し、その指揮権に基づいて命令、告示等を発することができるとされており（国家行政組織法一二条ないし一四条）、同法一四条の訓令・通達の形式や発出の方法、手続については、一般的には特段の制限がない。しかし、被控訴人が、「主務大臣等から公にしてはならない旨の明示の指示」であると主張するものは、自治省選挙部政治資金課長から各都道府県選挙管理委員会書記長宛の前認定のような文書の送付である。そして、前記文書の発出者、表題、宛先、内容、表現形態等及び前記本件条例九条三号の趣旨からすると、前記２（三）、（四）のように自治省選挙部政治資金課長などが右文書の送付についてこれを指示と解すべきであると回答したにしても、右文書の送付は、各都道府県選挙管理委員会の執務の参考とするためのものにすぎないとみるのが相当である。なお、右文書の送付を、いわゆる「有権解釈」や「行政指導」等とみるべき余地があるにせよ、その法律的根拠は明確ではなく（法律的根拠に基づく「指示」には刑事訴訟法一九三条、漁業法六七条にいう「指示」がある。）、法律的根拠の有無を別としても、これらと本件条例にいう「主務大臣等から公にしてはならない旨の明示の指示」との間には自ずから差異があるといわざるを得ない。（ちなみに、自治省文書決裁規定〔昭和三九年八月一日自治省訓令第八号〕によれば、法令の質疑、解釈に対する回答の決裁権者・文書施行名義者は課長であり〔同別表１共通事務６６〕、自治省行政局選挙部資金課における課長が決裁権者であるものは、「租税特別措置法第四一条の一五の規定による寄附金控除のための確認」（文書施行名義者は大臣）のみである〔同表２固有事務・行政局選挙部資金課６〕。）したがって、前記文書の送付は、本件条例の定める公開原則の適用除外事由の「主務大臣等から公にしてはならない旨の明示の指示」があるとするに十分なものとはいえない。
結局、本件公開事務の本質、内容に照らして客観的にその内容、形式についてみると、前記文書の送付は、主務大臣等がその指揮監督権に基づいてこれを公にしてはならない旨の指示をしたものである旨が明確に示されているものとするに足りず、本件においては他にこの点を首肯すべき資料もないのである。そうすると、その余の点につき検討するまでもなく、本件収支報告書の写しの交付による公開の請求につき、本件条例九条三号の「明示の指示」があるので同号が適用されるとの理由でなされた本件処分は、同号の解釈適用を誤ったものとして、取消しを免れない。


主　　　文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　原告ら
被告がした車両制限令一二条に基づく別紙二記載の平成一〇年度の特殊車両通行認定一覧の番号三四、三五及び四七から五四まで並びに平成一一年度の同一覧の番号一から二〇まで及び四三の特殊な車両としての通行認定処分を取り消す。
二　被告
（本案前）
主文第一項と同旨
（本案）
原告らの請求を棄却する。
第二　事案の概要
本件は、山田建設株式会社（以下「山田建設」という。）が、東京都足立区（以下「足立区」という。）が五反野二八二として路線認定している区道（以下「本件道路」という。）沿いにマンションの建設を計画し、その建築工事のために、工事業者、運送業者などが道路法四七条四項、車両制限令一二条に基づき、特殊車両の通行認定を申請し、被告が、右申請を受けて、同条に基づく特殊な車両としての通行認定処分をしたことに対し、本件道路周辺に居住する住民である原告らが、右通行認定処分により道路法等により保護された安全快適に道路を通行する利益を侵害されるなどと主張して、同処分の取消しを求めるものである。
一　関係法令の定め
１　道路法（以下「法」という。）について
法四七条は、道路と車両との関係を調整するため、一項で「道路の構造を保全し、又は交通の危険を防止するため、道路との関係においても必要とされる車両（人が乗車し、又は貨物が積載されている場合にあってはその状態におけるものをいい、他の車両を牽引している場合にあっては当該牽引されている車両を含む。以下本節及び第八章中同じ。）の幅、重量、高さ、長さ及び最小回転半径の最高限度は、政令で定める。」と規定し、二項で「車両でその幅、重量、高さ、長さ又は最小回転半径が前項の政令で定める最高限度を超えるものは道路を通行させてはならない。」と規定し、三項で「道路管理者は、道路の構造を保全し、又は交通の危険を防止するため必要があると認めるときは、トンネル、橋、高架の道路その他これらに類する構造の道路について、車両でその重量又は高さが構造計算その他の計算又は試験によって安全であると認められる限度を超えるものの通行を禁止し、又は制限することができる。」と規定し、さらに、四項で「前三項に規定するもののほか、道路の構造を保全し、又は交通の危険を防止するため、道路との関係において必要とされる車両についての制限に関する基準は、政令で定める。」と規定している。
２　車両制限令について
（一）　法四七条一項の規定に基づき車両制限令が制定され、その一条は、「道路の構造を保全し、又は交通の危険を防止するため、道路との関係において必要とされる車両についての制限は、道路法（以下「法」という。）に定めるもののほか、この政令の定めるところによる。」と規定している。
（二）　法四七条一項の規定を受けて、車両制限令三条一項は、法四七条一項の車両の幅、重量、高さ、長さ及び最小回転半径の最高限度は、次のとおりとする旨定めている。
（１）　幅　二・五メートル
（２）　重量　次に掲げる値
イ　総重量　高速自動車国道又は道路管理者が道路の構造の保全及び交通の危険の防止上支障がないと認めて指定した道路を通行する車両にあっては二十五トン以下で車両の長さ及び軸距に応じて当該車両の通行により道路に生ずる応力を勘案して建設省令で定める値、その他の道路を通行する車両にあっては二十トン
ロ　軸重　十トン
ハ　隣り合う車軸に係る軸重の合計、隣り合う車軸に係る軸距が一・八メートル未満である場合にあっては十八トン（隣り合う車軸に係る軸距が一・三メートル以上であり、かつ、当該隣り合う車軸に係る軸重がいずれも九・五トン以下である場合にあっては、十九トン）、一・八メートル以上である場合にあっては二十トン
ニ　輪荷重　五トン
（３）　高さ　三・八メートル
（４）　長さ　一二メートル
（５）　最小回転半径　車両の最外側のわだちについて一二メートル（三）　車両制限令は、四条で「法第四十七条第四項の車両についての制限に関する基準は、次条から第十二条までに定めるとおりとする。」と規定し、五条から一二条までに法四七条四項の車両についての制限に関する基準を定めている。車両制限令五条一項は、市街地を形成している区域内の道路についての車両の幅の制限について、次のとおり定めている。
（１）　市街地を形成している区域（以下「市街地区域」という。）内の道路で、道路管理者が自動車の交通量が極めて少ないと認めて指定したもの又は一方通行とされているものを通行する車両の幅は、当該道路の車道の幅員（歩道又は自転車歩行車道のいずれをも有しない道路で、その路肩の幅員が明らかでないもの又はその路肩の幅員の合計が一メートル未満（トンネル、橋又
は高架の道路にあっては、〇・五メートル未満）のものにあっては、当該道路の路面の幅から一メートル（トンネル、橋又は高架の道路にあっては、〇・五メートル）を減じたものとする。以下同じ。）から〇・五メートルを減じたものを超えないものでなければならない（一項）。
（２）　市街地区域内の道路で一項に規定するもの以外のものを通行する車両の幅は、当該道路の車道の幅員から〇・五メートルを減じたものの二分の一を超えないものでなければならない（二項）。


（３）　市街地区域内の駅前、繁華街等にある歩行者の多い道路で道路管理者が指定したものの歩道又は自転車歩行者道のいずれをも有しない区間を道路管理者が指定した時間内に通行する車両についての一項、二項の規定の適用については、一項中「〇・五メートルを減じたもの」とあるのは「一メートルを減じたもの」と、二項中「〇・五メートル」とあるのは「一・五メートル」とする（三項）。（四）　また、車両制限令一二条は、右の車両の幅等の制限の特例について、「幅、総重量、軸重又は輪荷重が第三条に規定する最高限度をこえず、かつ、第五条から第七条までに規定する基準に適合しない車両で、当該車両を通行させようとする者の申請により、道路管理者がその基準に適合しないことが車両の構造又は車両に積載する貨物が特殊であるためやむを得ないと認定したものは、当該認定に係る事項については、第五条から第七条までに規定する基準に適合するものとみなす。ただし、道路管理者が運転経路又は運転時間の指定等道路の構造の保全又は交通の安全を図るため必要な条件を附したときは、当該条件に従って通行する場合に限る。」と規定して、道路管理者の認定によって、車両の幅等の制限を緩和することができる旨定めている。
二　争いのない事実
山田建設は、東京都足立区αからβ四番に至る五反野二八二として路線認定されている道路（本件道路）に面して、七階建てのマンションの建築を計画し、その建築工事のために、山田建設が発注した工事業者、運送業者などをして、法四七条四項、車両制限令一二条に基づき、別紙二特殊車両通行認定一覧記載のとおりの特殊な車両としての通行認定を申請した。
これに対し、被告は、別紙二特殊車両通行認定一覧記載のとおり車両制限令一二条に基づく特殊な車両としての通行認定処分（以下「本件各処分」という。）をした。
三　原告らの主張する
本件各処分の違法性
本件各処分は、以下に述べるように、法、車両制限令に違反し違法であるから取り消されるべきである。
１　第一に、本件道路で、法上の道路として路線認定を受けているのは、一・八二メートルの幅員しかなかった。法は、法三条に規定されているとおり、路線認定を受けている道路についての法律であり、道路管理者は、路線認定を受けている部分の幅員を超える幅の車両については通行認定をすることができないのである。しかるに、本件各処分は、右認定路線の幅員を上回る車両について通行認定をしている。したがって、本件各処分が、法四七条、車両制限令の規定に違反することは明らかである。
被告は、実体的に管理されていることを理由に、区が管理している道路の実際の幅員が、法にいう道路の幅員であるとしているが、そもそも、区が管理している道路は様々なものがあるのであって、そのすべてが法にいう道路に該当するわけではなく、法にいう道路に該当するためには、道路として現実に供用され、かつ、道路管理者が管理するといった実体的要件とともに、法所定の手続に従って、道路認定するという法的手続がとられることが必要なのであって、その手続終了までは、法上の道路として扱うことはできないというべきである。本件の場合、道路として認定されていないところは、昭和二八年四月一日の認定の時点では、水路であったものであり、実体的にも当時は右の法的手続を取りえず、その後、水路は埋められたが、国有財産である以上、水路としての用途廃止、足立区への払下げ等の手続が完了して初めて道路になるのであって、そうした手続が一切進行していない時点でなされた本件各処分は違法であるといわざるを得ない。
２　第二に、本件各処分に係る認定車両は、そのほとんどが、トラック又はコンクリートミキサー車であるが、車両制限令一二条において、通行認定ができるのは、「（車両制限令の五条から七条までに規定する）基準に適合しないことが、車両の構造又は車両に積載する貨物が特殊であるためやむを得ない」場合に限定されるところ、トラック又はコンクリートミキサー車による運搬・作業は、車両制限令一二条による通行認定を要しない小規模な車両により行うことも可能であり、右の要件には該当しない。
したがって、本件各処分のうち、トラック及びコンクリートミキサー車について
のものは、右の規定に違反し、違法であ
る。
３　第三に本件各処分により通行認定を受けた車両はしばしばその条件に違反し、違法な通行をしているが、このことは本件各処分の取消事由となるものである。
四　争点及び争点に対する当事者の主張
本件の争点は、原告らに本件各処分の取消しを求める原告適格が認められるか否かであり、この点に関する当事者の主張は以下のとおりである。
（被告の主張）
１　行政事件訴訟法九条にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消するにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきであるが、当該行政法規が、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規の趣旨・目的、当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきであるとされる。


また、行政法規が個々人の個別的利益を保護する趣旨であるか否かは当該処分の根拠となった法規について個々に検討すべきものである。２　本件各処分は、法四七条一項、四項の規定に基づき制定された車両制限令一二条に基づいてなされた処分であるが、その根拠となった各条項に一定の範囲の個人の個別的利益を法律上保護することを図るために規定したことをうかがわせる文言は存在しない。さらに、車両制限令その他に規定についても、個々人の個別的利益を保護する趣旨であると解すことのできる条項は存在しない。３　法上の道路による交通が安全かつ円滑に行われるべきは当然であるが、法は道路の構造につき、二九条で、「道路の構造は当該道路の存する地域の地形、地質、気象その他の状況及び当該道路の交通状況を考慮し、通常の衝撃に対して安全なものであるとともに、安全かつ円滑な交通を確保することができるものでなければならない」と規定し、幅員、建築限界、線形、こう配、路面など、道路の構造の基準について政令（道路構造令）で具体的な規定を定め、四七条で、道路の構造を保全し、又は交通の危険を防止するため、道路との関係において必要とされる車両の幅、重量、高さ、長さなどについては政令で定める旨規定し、政令（車両制限令）でそれらの具体的な基準を定めている。その他、法四二条で道路管理者に対し、道路を常時良好な状態に保つように維持し、修繕し、もって一般交通に支障を及ぼさないように努めなければならないとの責務を課し、法四五条で、道路管理者に、道路の構造を保全し、又は交通の安全と円滑を図るため、必要な場所に道路標識又は区画線を設けなければならないとの責務を課し、また、道路の構造を保全し、又は交通の危険を防止するため、道路管理者に区間を定めて、道路の通行を禁止し、又は制限する権限を付与するなどして、供与される道路による交通が安全、円滑に行われるために必要な規定を設けている。
道路上の交通が安全、円滑に行われるために設けられた規定は法及びこれに基づく法令に限るものではなく、その他にも道路交通法、道路運送車両法等の法令が存在する。
道路管理者により供用される道路上の交通について、このような各種の法令の規定が実施されることにより、一般公衆は、安全かつ円滑に道路交通を行うことができるが、そのような利益は一般的公益として実現されているものであって、道路管理者が道路を公共の用に供し、各種の法令が守られていることの反射的利益として一般公衆はこれを自由に享受するにすぎないものである。これに反して、道路上の自由交通が、およそ道路を利用するものないしその可能性のある者すべてに対し認められた、法律上保護された利益と評価することはできないのである。４　前記のとおり、車両制限令の規定は、法及びその関係法令と同様、一般公衆が安全、円滑に道路を利用できるために必要な制限等を定めているものであって、本件各処分の根拠となった車両制限令一二条の規定も含め車両制限令のすべての規定が保護しようとしている利益は、道路における一般公衆の安全円滑な交通であって、それは特定の者の利益を法律上保護する趣旨で制定されたものではない。また、車両制限令一二条は、道路の構造保全と交通の危険防止のために規定されているものであるが、当該規定に交通の危険防止を図る趣旨が包含されているから
といって、それが、原告らが主張する
ような、「付近住民の安全な交通環境等の生活上の利益」を個別的に保護する趣旨を含むものと解する余地はない。
すなわち、道路を安全、円滑に交通の用に使用する利益は前記のとおり一般的公益として実現されているのであって、広く一般公衆に認められるものである。およそ、その利用頻度、目的、利用する交通手段、居住地、年齢等にかかわらず、道路上の交通は安全、円滑に行われるようにすることが法を含む前記法令の趣旨、目的であって、特定の者に限って、法律上保護された利益として安全円滑な利用が保護され、道路管理者はそれ以外のものについては安全円滑な利用を図る責務がないなどと解せないことは当然である。また、特定の者に対して、それ以外の一般公衆が享有する安全円滑な道路交通と異なる内容の特別な利益が法律上保護されていると解する余地もないのであって、そのような、一定の範囲の個人を限ってその者の利益を法律上保護するとの規定は本件各処分の根拠となった条項には一切存在しないのである。
５　なお、本件各処分には、いずれも車両制限令一二条の規定に従い、別紙三記載の条件が付されている。
また、本件各処分の認定の対象となった車両が通行する道路については、平成一〇年八月七日、法一八条の規定に基づく東京都足立区告示第二二六号により特別区道の区域変更がなされ、即日当該道路の区域について供用が開始されている。すなわち、右告示により特別区道として区域変更、供用開始がなされたのは、足立区β一四五七番八地先から同区α一三四〇番八地先までの、延長三七七・七七メートル、幅員四・五四ないし五・三四メートルの範囲であり、本件各処分の対象となった車両が通行することについて認定を受けた道路は、右特別区道の全延長部分である。
本件各処分に付された右の条件の下において、本件各処分によって認定された車両が期間を限定して右特別区道を通行することにより、原告らにその主張するような被害が発生することはあり得ないから、この点からも原告らに原告適格が認められる余地はないというべきである。（原告らの主張）
１　法に基づいて定められた車両制限令の規定の趣旨は、道路の構造保全及び交通の危険防止にある（車両制限令一条）。それは、道路管理、交通秩序維持という単なる公共の利益の趣旨のみならず、当該道路を日常生活上通行の用に供している付
近住民を交通安全上の危険から守ろうとい
う趣旨をも含むものである。


特に本件で問題となっている通行車両の幅の個別的制限の規定（車両制限令五条、六条、一二条）は、道路の構造保全及び交通の危険防止という車両制限令の前記趣旨のうち、交通の危険防止を主たる趣旨とするものであり、市街地区域内外の別等に応じて制限値を定めていることからみても、右規定が付近住民の安全な交通環境等の生活上の利益を保護する趣旨をも含むことは明らかである。２　また、車両制限令五条、六条は、車両の幅の制限を大別して市街地区域内（五条）と市街地区域外（六条）に分けて規定している。これは、市街地区域内の道路における場合と市街地区域外の道路における場合とでは歩行者が量的に差異があることを前提としたものであるが、車両制限令は、一般公衆の歩行者としての安全交通という一般公益のみならず、付近住民、とりわけ道路沿線住民の安全交通という個別的利益の保護にも着目して、右のような制限の差異を設けているものである。このように、車両制限令における車両の幅の制限規定において、市街地区域の内外で制限に差異を設けているのは、市街地区域内においては、沿道に現実に連たんする人家の住民が、当該道路を日常的に通行の用に供していることから、市街地区域外に比して歩行者の量が多いことによるものであり、右規定が付近住民の歩行者としての交通の安全という個別的利益をも保護していることを示すものである。３　さらに、道路の状況に応じた対応は、車両制限令五条で、歩道などがある場合とそうでない場合で区別している点にもみられる。
これは、車両制限令にいう歩道では、歩行者の通行の安全が具体的に確保されることとなるために、その場合とそれ以外の場合で区別しているのであり、この点もまさに、個別具体的な付近住民の歩行者としての交通の安全という個別的利益を保護する趣旨に出たものであることは明らかである。
４　加えて、車両制限令一二条は、個別的制限に適合しない車両に対し特殊な車両として通行認定を行うにつき、「道路管理者が運転経路又は運転時間の指定等道路の構造の保全又は交通の安全を図るための必要な条件」を付することができる旨を規定している。
この通行認定条件の付加は、単に一般公衆の一般的公益保護の観点からのみならず、個々の具体的な道路状況を勘案し、付近住民の個別的利益保護の観点からなされるものである。現に、本件各処分に
付された条件をみるに、①沿道住民に対して、工事についても十分な周知を行い、車両の通行について理解を得ること、また、沿道住民の苦情は、認定を受けたものの責任において処理すること、②認定車両通行の際は、徐行し、誘導員を配置すること、③認定経路が通学路となっている場合は、沿道学校に問い合わせ、登下校時間は通行してはならないといった条件が付されており、これらはまさに付近住民の個別的利益保護のための条件というべきである。
このように、車両制限令一二条による通行認定の条件が付近住民の個別的利益の保護の観点からも付されるものであることは、車両制限令の幅の個別的制限規定が、単に一般公衆の一般的公益保護のみならず、付近住民の個別的利益保護をも趣旨としていることを示している。
５　以上のとおり、車両制限令の車両の幅の個別的制限に関する規定は、一般公衆の一般的公益を保護しているのみならず、付近住民、とりわけ道路沿線住民の個別的利益をも保護する趣旨を含むと解されるのであって、右規定に違反して通行する車両によって安全な交通環境等の生活上の利益を侵害され、道路通行上の危険にさらされる者は、右違法な車両通行を根拠づける行政庁の車両制限令一二条に基づく認定処分を争うにつき法律上の利益を有するものというべきである。原告らは、いずれも、本件道路を日常生活上の通行の用に供しており、本件各処分によって、右の法的利益を侵害され、道路通行上の重大な危険にさらされるという重大な被害を受ける者であり、本件各処分の取消しを求める原告適格を有することは明らかである。
第三　当裁判所の判断
一　行政庁がした処分の取消しの訴えは、当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができるものであるが（行政事件訴訟法九条）、右の「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうものであり、当該処分の根拠となった行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして、当該行政法規が、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規の趣旨・目的、当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである（最高裁平成元年（行ツ）第一三〇号同四年九月二二日第三小法廷判決・民集四六巻六号五七一頁、最高裁平成六年（行ツ）第一八九号同九年一月二八日第三小法廷判決・民集五一巻一号二五〇頁参照）。
二　そこで、右の見地に立って、本件各処分の取消しを求める本件訴えについて、原告らが原告適格を有するか否かについて検討する。
法は、道路網の整備を図るため、道路に関して、路線の指定及び認定、管理、構造、保全、費用の負担区分等に関する事項を定め、もって交通の発達に寄与し、公共の福祉を増進することを目的とし（一条）、道路の構造を保全し、又は交通の危険を防止するため、道路との関係においても必要とされる車両の幅、重量、高さ、長さ及び最小回転半径の最高限度は、政令で定めること（四七条一項）、車両でその幅、重量、高さ、長さ又は最小回転半径が前項の政令で定める最高限度を超えるものは道路を通行させてはならないこと（同条二項）、道路管理者は、道路の構造を保全し、又は交通の危険を防止するため必要があると認めるときは、トンネル、橋、高架の道路その他これらに類する構造の道路について、車両でその重量又は高さが構造計算その他の計算又は試験によって安全であると認められる限度を超えるものの通行を禁止し、又は制限することができること（同条三項）、一項ないし三項に規定するもののほか、道路の構造を保全し、又は交通の危険を防止するため、道路との関係において必要とされる車両についての制限に関する基準は、政令で定めること（同条四項）を規定している。


また、車両制限令は、一条において「道路の構造を保全し、又は交通の危険を防止するため、道路との関係において必要とされる車両についての制限は、道路法（以下「法」という。）に定めるもののほか、この政令の定めるところによる。」と規定し、車両制限令三条は、法四七条一項を受けて、車両の幅等の最高限度を規定し、さらに、車両制限令五条ないし九条は、法四七条四項を受けて、市街地区域
内の道路における車両の幅の制限（
五条）、市街地区域外の道路における車両の幅の制限（六条）、総重量、軸重及び輪荷重の制限（七条）、カタピラを有する自動車の制限（八条）及び路肩通行の制限（九条）を規定している。
そして、車両制限令一二条は、右の車両制限令五条から七条までに規定する基準に適合しない車両で、その基準に適合しないことが車両の構造又は車両に積載する貨物が特殊であるためやむを得ない場合に、道路管理者がその旨認定することができ、この認定がなされた場合には、当該認定に係る事項については、車両制限令五条から七条までに規定する基準に適合するものとみなされる旨を規定している。右のとおり、法及び車両制限令は、道路の構造の保全及び交通の危険の防止という趣旨から、車両について種々の制限をしているのであるが、道路は広く一般の利用に供されているものであり、一般国民が道路を通行する利益は通常は当該道路の存在を前提として認められる反射的利益（道路管理者が当該道路を公共の用に供している限りにおいて自由に通行する利益）にとどまるものであること、安全かつ円滑に道路を利用する利益が、当該道路の利用頻度、目的、利用形態、居住地、年齢等によって左右されるべき性格のものではないことを考え併せれば、右制限を設ける趣旨は、交通の危険の防止等を通じて広く公益を実現することにあるというべきであり、右制限を設ける場合に考慮されているのは、一般に道路を利用する国民ないし地域住民が共通して持つ抽象的、一般的な利益であるというべきであり、そして、法及び車両制限令は、個々の道路利用者の利益は、右車両についての種々の制限に関する規定が目指す公益の保護を通じてその結果として保護されるべきものとしているものと解される。
また、法四七条四項の規定に基づく車両制限令一二条所定の道路管理者の認定は、車両の通行の禁止又は制限を解除する性格を有する許可（法四七条一項から三項まで、四七条の二第一項）とは法的性格を異にし、基本的には裁量の余地のない確認的行為の性格を有するものであると解されるところ、右認定の手続においては、車両制限令五条から七条までに規定する車両についての制限に関する基準に適合しないことが、車両の構造又は車両に積載する貨物が特殊であるためやむを得ないものであるかどうかの判断がなされるにすぎず、当該道路の沿線ないし近隣の居
住者等の利益を考慮することが当然
に予定されているわけではなく、車両制限令一二条所定の道路管理者の認定手続からも、当該認定手続の対象となる道路の付近ないし沿道に居住するものの利益が法律上保護されていると解することはできない。
そうすると、ある道路の沿線に居住し、ふだんその道路を利用しているからといって、かかる者が当該道路を安全かつ円滑に利用する利益が、道路利用者として有する抽象的、一般的な利益以上に個別具体的な利益として法四七条、車両制限令一二条等により保護されていると解することはできない。三　原告らは、車両制限令一二条は、通行認定を行うにつき、道路管理者が運転経路又は運転時間の指定等道路の構造の保全又は交通の安全を図るための必要な条件を付することができる旨規定していることから、車両制限令の幅の個別的制限が付近住民、とりわけ道路沿線住民の個別的利益をも保護する趣旨を含むと解されると主張する。
しかし、車両制限令一二条の条件は、道路の構造の保全又は交通の安全を図るために付されるものであるところ、前述したとおり、道路は広く一般の利用に供されるものであるから、同条の条件も、広く一般公衆のために付されるものであり、同条が、道路管理者において同条に基づく認定を行う場合に条件を付することができると規定していることをもって、付近住民、道路沿線住民の個別的利益を保護する趣旨のものであると解することはできない。そして、たまたま同条に基づいて付された条件が地域住民ないし沿道住民のことを考慮していたとしても、そのことによって、右の者の法律上保護された利益が存在することになるということにはならないというべきであり、本件各処分において、沿道住民に対して工事についても十分な周知を行い、車両の通行について理解を得ることなどの条件が付されていたとしても、右の結論が左右されるというものではない。
また、原告らは、車両制限令が、車両の幅について、市街地区域内と市街地区域外に分けて規定していること、歩道がある場合とない場合とで分けて規定していることから、車両制限令が付近住民、とりわけ道路沿線住民の交通の安全という利益を個別具体的に保護していると解すべきである旨主張するが、右規定により考慮の対象とされる道路利用者も、個々の具体的な利用者ではなく、前記のように一般化された抽象的概念としての利用者であると考えるべきであって、原告らの主張は採用することができない。
四　以上からすると、原告らには、本件各処分の取消しを求めるについて法律上の利益は存在しないから、原告らは本件訴えについて原告適格を有しないというべきである。
第四　結論
よって、本件訴えは不適法であるから、これを却下することとし、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条、六五条一項本文を適用して主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第三部
裁判長裁判官　青栁馨
裁判官　谷口豊
裁判官　加藤聡


平成一〇年(ワ)第九四〇九号著作権侵害差止等請求事件（甲事件）平成一〇年(ワ)第一一六二四号著作物使用料請求事件（乙事件）
判　　　　決
原　　告　　　　　　　　　　　　　　社団法人日本音楽著作権協会
右代表者理事　　　　　　　　　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　北本修二
被　　告　　　　　　　　　　　　　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　田中泰雄
同　　　　　　　　　　　　　　　　　荒井俊且
主　　　　文
一　被告は、大阪府堺市＜以下略＞カラオケボックス「ピットオート」において、別添カラオケ楽曲リスト及びカラオケ楽曲リスト（追録）各記載の音楽著作物を、次の方法により使用してはならない。
１　カラオケ装置を操作し、もしくは、顧客に操作させて、伴奏音
楽を再生（演奏）すること
２　カラオケ装置を操作し、もしくは、顧客に操作させてカラオケ用のビデオディスクに収録されている伴奏音楽及び歌詞の文字表示を再生（上映）
すること
３　カラオケ装置を操作し、もしくは、顧客に操作させて伴奏音楽
に合わせて顧客に歌唱させること
二　被告は、別紙物件目録記載のカラオケ関連機器を前記カラオケボックス「ピットオート」から撤去せよ。
三　被告は、原告に対し、金五〇七万〇五二〇円並びに別紙１及び同２記載の金員を支払え。
四　被告は、原告に対し、平成一〇年九月一日から、前記カラオケボックス「ピットオート」において、別添カラオケ楽曲リスト及びカラオケ楽曲リスト（追録）各記載の音楽著作物の使用停止に至るまで、一か月当たり金一八万九〇〇〇円の割合による金員を支払え。
五　原告のその余の請求を棄却する。
六　訴訟費用は、これを一〇分し、その九を被告の、その余を原告の負担とする。
七　本判決の第一ないし第四項は、仮に執行することができる。
第一　請求
一　甲事件
１　主文第一項、第二項及び第四項と同旨
２　被告は、原告に対し、金四一五万九一二〇円及び別紙２記載の金員を支払え。
二　乙事件
被告は、原告に対し、金一七一万一四〇〇円及び別紙１記載の金員を支払え。
第二　事案の概要等
一　事案の概要
本件は、音楽著作権仲介団体である原告が、カラオケ歌唱室において原告が著作権を管理する音楽著作物（以下「管理著作物」という。）を使用している被告に対し、管理著作物使用許諾契約に基づいて著作物使用料の請求をしている事案（乙事件）、また、右契約が更新されなかったことにより、被告は管理著作物を原告に無断で使用してその演奏権及び上映権を侵害しているとして、カラオケ歌唱室に設置されているカラオケ装置の使用差止め及び損害賠償の請求をしている事案（甲事件）である。
二　基礎となる事実（いずれも争いがないか、後掲各証拠により認められる。）
１　当事者
(一)　原告は、「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」（昭和一四年法律第六七号。以下「著作権仲介業務法」という。）に基づく許可を受けた我が国唯一の音楽著作権仲介団体であり、内外国の音楽の著作物の著作権者から著作権ないしその支分権（演奏権、録音権、上映権、貸与権等）の移転を受けるなどしてこれを管理し、国内の放送事業者をはじめ、レコード、映画、出版、興行、社交場、有線放送及び貸レコード等の分野における音楽の著作物の利用を許諾し、音楽著作物の適法な利用を円滑簡便ならしめるとともに、前記許諾の対価として音楽著作物の利用者から著作物使用料規程に定める使用料を徴収し、これを内外の著作権者に分配することを目的とする社団法人である。
(二)　被告は、平成三年一二月から、少なくとも平成七年三月まで、大阪府堺市＜以下略＞において、カラオケボックス「ピットオート」（以下「本件店舗」という。）を経営していた者である（被告がその後、現在まで本件店舗を経営しているかは、自白の撤回が許されるかの問題とも絡み、後記のとおり争いがある。）。
本件店舗においては、管理著作物が使用されている。（弁論の全趣旨）２　原告と被告は、平成六年八月八日付で、同年四月一日以降の本件店舗における貸室内でのカラオケ歌唱による管理著作物の使用について、次の約定を主たる内容とする著作物使用許諾契約（以下「本件使用許諾契約」という。）を締結した。（甲事件甲第七ないし第九号証及び弁論の全趣旨）(一)　原告は、被告に対し、本件店舗の歌唱室内でのカラオケ歌唱による管理著作物の使用を許諾する。
(二)　被告は、原告に対し、管理著作物の使用料として、月額六万三八六〇円（消費税を含む。）を支払う。但し、原告が大阪府カラオケ事業者協会から被告の加盟通知を受けて確認した場合、及び、使用料を一年分前納する場合は、原告所定の割引を適用する。
(三)　月額使用料の支払期限は、当月末日とする。
(四)　月額使用料の支払を滞納したときは、被告は、原告に対し、支払期限の翌日から完済に至るまで、年二〇パーセントの割合による違約金を支払う。(五)　本契約の存続期間は、平成六年四月一日から平成七年三月三一日までとし、契約期間満了時に当事者のいずれからも異議を述べないときは、本契約の満了時の契約内容と同一の条件で更新されるものとする。３　被告の本件店舗における管理著作物の使用料は、大阪府カラオケ事業者協会への加入による割引を適用して二〇パーセントを減額した結果、平成六年四月から同七年五月分までは、月額五万一〇八〇円（消費税を含む。）となった。（甲事件甲第一〇号証、第一一号証）
なお、平成七年三月三一日の契約期間満了時及び平成八年三月三一日の満了時に、当事者のいずれからも異議はなく、本件使用許諾契約は更新された。（弁論の全趣旨）


４　被告は、平成七年五月二六日、前記大阪府カラオケ事業者協会を脱退し、また、使用料の前納を行わなかったため、平成七年六月分以降の使用料は、月額六万三八六〇円（消費税を含む。）となった。（弁論の全趣旨）５　被告は、本件使用許諾契約に基づく使用料のうち、平成六年一二月分以降の金員の支払をしなかった。
６　被告は、原告に対し、平成八年一二月三一日付で「捏造されたカラオケ著作権料の支払中断通知書」と題する内容証明郵便により、概要、①カラオケ歌唱室に対して原告が適用している使用料率表は文化庁の認可を得ていないこと、②カラオケソフトの製作許諾は、そのソフトの使用についての許諾も包含するものであること、③カラオケ歌唱室はカラオケスナックとは業態が異なることから、従来のカラオケスナックに対する判決の射程は及ばないこと、などを理由として、本件使用許諾契約に基づく使用料の支払を中断する旨の通知をし、右郵便は平成九年一月六日に原告に到達した。（甲事件乙第二四号証の一、二）７　本件店舗は年中無休で営業しており、カラオケ伴奏及び歌唱に使用される歌唱室が一九室ある。うち一八室は定員が一〇名までであり、一室は定員が一〇名を超え三〇名までである。本件店舗には、別紙物件目録記載のレーザーディスクカラオケ装置、通信カラオケ装置一式（受信・再生・配信装置）があり、各歌唱室にはアンプ、オートチェンジャーコマンダー、モニターテレビ、マイク、スピーカー等が設置されている。なお、本件店舗は当初はすべての部屋にオーディオカラオケが設置されていたが、平成六年一一月に六室、平成七年六月二七日に五室、同年一〇月五日に一室、平成八年四月一〇日に四室について、通信カラオケと入れ替え、現在は合計一六室に通信カラオケが、残りの三室にはレーザーディスクカラオケが設置されている。
本件店舗では、従業員らが来店した客をカラオケ関連機器を設置した各部屋に案内し、飲食物を提供している。
第三　争点
一　被告は、現在、本件店舗を経営しているか。被告は、甲乙両事件において、被告が本件店舗の経営者である旨自白していたが、これを撤回することが許されるか。
二　本件店舗での管理著作物の再生・歌唱が被告による演奏権、上映権侵害を構成するか。
１　本件店舗における管理著作物の再生・歌唱主体は誰か。２　本件店舗における管理著作物の再生・歌唱は、著作権法二二条の「公衆に直接見せ又は聞かせることを目的」とするものか。
３　本件店舗における管理著作物の再生・歌唱には、著作権法附則一四条による自由使用の適用があるか。
三　カラオケソフト作成にかかる原告の管理著作物使用許諾の効力は、本件店舗における管理著作物の再生・歌唱行為に及ぶか。
四　原告が作成したカラオケ歌唱室の使用料率表に基づく使用料の徴収は許されないか。「カラオケ歌唱室」は著作物使用料規程における「社交場」に該当し、本件店舗は著作物使用料の免除を受けられるか。
五　原告と被告との間の本件使用許諾契約に無効原因が存するか。六　被告の本件店舗における管理著作物の再生・歌唱が演奏権、上映権を侵害するとした場合、その使用料あるいは原告の損害の額。
第四　争点についての当事者の主張
一　争点一（経営主体）について
【原告の主張】
被告は、甲事件の平成一〇年一〇月一五日付答弁書において、被告が本件店舗を経営している事実を自白しているから、被告が本件店舗の経営者でないとの主張は、自白の撤回となり許されない。
株式会社セルビスは、被告が税務対策のために名目的に設立したものにすぎず、右設立以後も、被告は本件店舗を引き続き経営している。
【被告の主張】
本件店舗は、平成七年四月一日から訴外株式会社セルビスが経営している。被告が平成一〇年一二月に至るまで、訴外株式会社セルビスが経営者であることを主張しなかったのは、法人を設立した平成七年に原告職員に対して法人経営となったことを説明したところ、同じことだと言われて契約の変更の必要性を指摘されなかったため、個人と法人とを区別する意味がないと思い込まされていたためである。
二　争点二（本件店舗での管理著作物の再生・歌唱が被告による演奏権、上映権侵害を構成するか）について
１　争点二１（本件店舗における管理著作物の再生・歌唱主体は誰か）について
【原告の主張】
被告は、対価を得て、不特定多数の客をカラオケ歌唱に誘引し、用意した歌唱室・カラオケ装置・カラオケソフトを利用させ、その許した時間・空間内において、客に歌唱させる営業を行っている。したがって、歌唱室内における伴奏音楽の再生はもとより、客による歌唱に関しても、被告の管理の下に行われているということができるから、音楽著作物の利用主体は被告である。
【被告の主張】
カラオケ歌唱室では、歌う歌わないは客の自由であり、従業員が歌唱したり、司会をしたり、装置の操作に関与したりすることはない。したがって、カラオケ歌唱室における客の歌唱については、音楽著作物の利用主体は客であり、被告を歌唱の主体とみることはできないから、被告に演奏権の侵害はない。２　争点二２（本件店舗における管理著作物の再生・歌唱は、著作権法二二条の「公衆に直接見せ又は聞かせることを目的」とするものか）について
【原告の主張】
(一)　著作権法二二条が上演権及び演奏権の及ぶ範囲を、「公衆に直接見せ又は聞かせることを目的」とするものに限定したのは、経済的効果を期待し得る利用行為のみを演奏権等の対象とし、経済的効果を問題にする余地のない私的利用については著作権が及ばないものであることを示すためであって、このような解釈は、日本が締結している文化的及び美術的著作物の保護に関する条約（ベルヌ条約）一一条(1)の趣旨とも適合する。
被告は、本件店舗の利用を誘引した公衆に対し、歌唱室・カラオケ機器・カラオケソフトを提供する営業を行っている。著作物の利用を直接の営業目的とするカラオケ歌唱室における演奏・歌唱及び上映は、およそ私的利用の範疇に属さないものである。
(二)　また、カラオケ歌唱室における伴奏音楽の演奏・歌唱の利用主体はいずれもカラオケ歌唱室経営者であるところ、この利用主体から見た場合、カラオケ歌唱室は、不特定の客を誘引して、管理著作物の再生及び歌唱を不特定の客に提供することを営業目的としているのであるから、著作権法二二条にいう「公に」の要件を満たす。
【被告の主張】
カラオケ歌唱室における歌唱は、特定の者が仲間内でしているものであり、公衆たる他の客に聞かせるという性質のものではないから、著作権法二二条にいう「公に」の要件を充足しない。
３　争点二３（本件店舗における管理著作物の再生・歌唱には、著作権法附則一四条による自由使用の適用があるか）について
【被告の主張】


カラオケ装置は客に歌唱させるための設備であって音楽を鑑賞させるための設備ではなく、また、カラオケ歌唱室は音楽を鑑賞することを営業内容として広告するものではない。したがって、カラオケ歌唱室は著作権法施行令附則三条に挙げられる営業のいずれにも該当せず、著作権法附則一四条が適用される。
【原告の主張】
本件店舗は、飲食物を提供しており、音楽を鑑賞することを営業内容として広告し、また、設置されたカラオケ装置は音楽を鑑賞させるための特別の設備に該当するから、著作権法施行令附則三条一号の事業に該当し、著作権法附則一四条の適用はない。
三　争点三（カラオケソフト作成にかかる原告の管理著作物使用許諾の効力は、本件店舗における管理著作物の再生・歌唱行為に及ぶか）について
【被告の主張】
カラオケソフトは、社交場等で客に歌唱させる歌唱用音楽ソフトとして商品化されたものであり、スナック等の酒場において営業上利用するという利用形態が当然に予定されているから、その製作、販売に対する原告の許諾の効力は、店舗における利用にも及ぶ。
【原告の主張】
カラオケソフト製作許諾に際し、使用料が支払われているが、これは複製（録音）の許諾のための使用料であって、店舗におけるカラオケ歌唱まで許諾したものではない。
四　争点四（原告の定めた使用料率表に基づく使用料徴収の可否）について
【原告の主張】
１　原告は、仲介業務法に基づいて著作物使用料規程を定め、文化庁長官の認可を受けているが、この中に、新技術の発展に伴う新たな音楽著作物の利用形態の出現に対応するため、「第二節　演奏等　３　演奏会以外の催物における演奏」の「(7)　その他の演奏」の規定が設けられ、「本規定の(1)から(6)以外の演奏の場合は、本規定の(1)の規定の範囲内において、使用状況等を参酌して使用料を決定する」との定めがある。
原告は、右規定に基づいて、「カラオケ歌唱室の使用料率表（年間の包括的利用許諾契約を結ぶ場合）」を定め、文化庁長官に対し報告した上で実施している。
２　被告は、カラオケ歌唱室が「社交場」に当たると主張するが、著作物使用料規程における「社交場」とは、「キャバレー、バー、スナック、音楽喫茶、ダンスホール、旅館その他設備を設けて客に飲食又はダンスをさせる営業を行う施設」であり、カラオケ歌唱をさせることは付加的なサービスである。カラオケ歌唱室は、飲食物を提供するが、カラオケ設備を設けて客に歌唱をさせることを主たる目的として営業を行う施設であり、右にいう「社交場」とは、営業形態が全く相違するから、「社交場」に関する規定は適用されない。
３　なお、平成九年八月一一日、著作物使用料規程は一部変更され、「カラオケ施設における演奏等」についての使用料規定を新設することにつき文化庁長官の認可を得ている。右認可以降は、カラオケ歌唱室の使用料は右新規定に基づいて徴収される。
【被告の主張】
１　原告は、著作権仲介業務法に基づく音楽著作権仲介団体であり、使用料徴収の根拠となる著作物使用料規程の設定及び変更につき文化庁の認可を受け、これに基づいて業務を執行しなければならないものとされている。平成九年八月一一日認可前の著作物使用料規程には、カラオケ歌唱室についての直接の規定はない。カラオケ歌唱室が「喫茶店その他客に飲食をさせる営業」に当たり、「客に音楽を鑑賞させることを営業の内容とする旨の広告をし」ているものであるとすれば、右規程第二章第二節４「社交場における演奏等」における「区分１　設備を設けて客に飲食をさせる営業」中の「業種５　ライブハウス、音楽喫茶などの音楽の鑑賞を主たる目的とするもの」に該当するのであって、右規程中の（社交場における演奏等の備考）における（カラオケ伴奏による歌唱）という項目に基づいて使用料の徴収がされなければならない。そして、著作物使用料規程によれば、社交場においては五坪以下、宴会場の場合には一〇坪以下は使用料が免除されるところ、本件店舗は、一室を除いて五坪以下であり、その一室も一〇坪以下であるから、いずれも使用料が免除される。
２　著作物使用料規程第一章二条一項は「本協会に対して契約者が支払うべき著作物の使用料は、本協会が主務官庁の認可を得て定めた著作物の使用料率によって定められるものとする」と定めている。それにもかかわらず、原告は、平成九年六月一〇日付で認可申請を行うまでは、著作物使用料規程第二章第二節３「演奏会以外の催物における演奏」の「(7)　その他の演奏」の規程を根拠に「カラオケ歌唱室の使用料率表」を独自に策定し、文化庁の認可を受けずにこれに基づいて使用料徴収を行っていた。しかし、カラオケ歌唱室におけるカラオケ伴奏による歌唱は、前記のとおり、その営業態様から「催物」ではなく「社交場」の概念に含まれるものであり、著作物使用料規程は、「社交場」につき「本節１、２、３及び５の規程にかかわらず」として、３「演奏会以外の催物における演奏」の規程の適用を排除しているのであるから、カラオケ歌唱室にかかる使用料率表の根拠を３「演奏会以外の催物における演奏」中に含まれる「(7)　その他の演奏」の規定に求めることはできない。そして、このような無認可の使用料率表は、前記１で述べた著作権仲介業務法の趣旨を無視しているものであり、無効である。したがって、被告がこのような使用料率表に拘束されることはなく、仮に拘束されるとすれば憲法一三条及び三一条に違反する。五　争点五（本件使用許諾契約に無効原因が存するか）について
【被告の主張】
本件使用許諾契約は、次の理由により無効である。
１　そもそも、カラオケ歌唱室における演奏は、演奏権の侵害はなく、本件使用許諾契約はその前提を欠く。
２　原告は、カラオケテープの製作、販売の許諾において、カラオケソフトをスナック等において営業上利用するという利用形態を当然に予定しており、その許諾料には利用（伴奏音楽の再生及び歌唱）についての対価を含む。原告は、これを秘して被告に使用許諾契約の締結を要求し、文化庁の認可を受けていない使用料を請求していたのであって、原告の右行為は不法行為に該当する。そして、その結果として締結された本件使用許諾契約は無効である。
３　著作物使用料規程第一章第二条第一項は「契約者が支払うべき著作物の使用料は、主務官庁の認可を得て定めた著作物の使用料率によって定められる」と規定しているから、少なくとも当事者がこれに依らない意思を表示しない限り、当事者の合意内容となっていると解される。本件使用許諾契約は、主務官庁の認可を受けた使用料率表に依っていないという契約の重要な部分について被告に錯誤があり、かつ、被告がそれを知っていたならば契約を締結していなかったと認められるから、意思表示には要素の錯誤があり、無効である。
【原告の主張】
本件使用許諾契約の締結において、強迫ないし錯誤に当たる事実はない。なお、仮に、原告が著作物利用を許諾するに際し、無認可の使用料率表に基づいて使用料を請求するようなことがあったとしても、私法上の効力は否定されるものではない。


六　争点六（著作物使用料及び損害額）
【原告の主張】
１　著作物使用料（乙事件）
前記第二の二５のとおり、被告は、本件使用許諾契約に基づく使用料のうち、平成六年一二月分以降の金員を支払わないところ、平成九年三月末日までの使用料額の合計は、別表１月額使用料欄記載のとおり合計一七一万一四〇〇円となる。なお、通信カラオケは、従来のオーディオカラオケとは全く異なる効果を上げるものであり、むしろ、レーザーディスクカラオケに類似するものであるから、従来のビデオカラオケの使用料が適用される。
２　使用料相当損害金（甲事件）
(一)　原告は、平成九年四月一日以降、被告が本件店舗において原告の許諾を得ることなく別紙物件目録記載のカラオケ関連機器を使って管理著作物を演奏、上映し、原告の著作権をそれぞれ侵害したことにより、平成一〇年八月三一日までに少なくとも、次のとおりの使用料相当損害金を被った。(1)　平成九年八月一〇日までは、昭和五九年六月一日認可の著作物使用料規程第二章第二節演奏等３「演奏会以外の催物における演奏」中の「(7)　その他の演奏」の規定に基づき定められた「カラオケ歌唱室の使用料率表」により、カラオ
ケ歌唱室の使用料は、
①　オーディオカラオケによる使用の時は一部屋の定員が一〇名までの場合一部屋月額三〇〇〇円、一部屋の定員が一〇名を超え三〇名までは一部屋月額
六〇〇〇円
②　ビデオカラオケによる使用の時は一部屋の定員が一〇名までの場合一部屋月額四〇〇〇円、一部屋の定員が一〇名を超え三〇名までは一部屋月額八〇
〇〇円
であり、これにより算定した金額に五パーセントの消費税相当額を加算した金額が使用料相当損害金となる。
本件店舗には、一部屋の定員が一〇名までの歌唱室が一八室あり、一部屋の定員が一〇名を超え三〇名までの歌唱室が一室あり、いずれも、ビデオカラオケが利用できる。したがって、本件店舗における無許可営業により原告が被った使用料相当損害金は、平成九年四月一日から同年八月一〇日までは、一か月当たり、八万四〇〇〇円である。
＜（4,000×18＋8,000×1）×1.05＝84,000＞(2)　平成九年八月一一日、文化庁長官は、著作物使用料規程の一部変更を認可し、同日施行された。同規程の第二章第二節演奏等４「カラオケ施設における演奏等(1)」により、カラオケ歌唱室における同日以降の著作物使用料は、一部屋の定員が一〇名までの場合一部屋月額九〇〇〇円、一部屋の定員が一〇名を超え三〇名までは一部屋月額一万八〇〇〇円となり、これにより算定した金額に消費税相当額を加算した金額が使用料相当損害金となる。
したがって、本件店舗における平成九年八月一一日以降の一か月当たりの使用料相当損害金は、一八万九〇〇〇円である。
＜（9,000×18＋18,000×1）×1.05＝189,000＞(3)　以上により、平成九年四月一日から平成一〇年八月末日までに原告が被った使用料相当損害金の額を算出すると、別表２月額損害金欄記載の合計二七五万九一二〇円となる。
３　さらに、被告が本件店舗における管理著作物の使用を停止するまでは、原告は、平成一〇年九月一日以降も一か月当たり一八万九〇〇〇円の割合による損害を被る。
４　被告は、原告の定めた使用料率は使用料相当額算定の根拠、基準とはなり得ないと主張する。しかし、右使用料率は著作物管理規程に基づき、大口利用者との協議を行った上で平成元年四月に定めたものであって、以後、全国的に、多数のカラオケ歌唱室経営者との間でこれに基づいて管理著作物使用許諾契約を締結してきている。原告はそれ以外の条件で許諾を与えたことはなく、右使用料率は、原告が通常の許諾に際し、一般に徴収していた通常の使用料であるということができる。
４　原告は、本件訴訟の提起を弁護士に依頼せざるを得なかった。そのための弁護士費用は一四〇万円を下らない。
【被告の主張】
争う。
１　認可のない使用料率表に基づいて著作物使用料を請求することは、権利の濫用、信義則違反として許されない。
２　著作権法一一四条二項にいう「通常受けるべき金銭の額に相当する額」とは、社会通念上客観的に認めることができる使用料相当額であるところ、これは、認可を受け法的に肯定されている使用料率表に従って算出される金額である。カラオケ歌唱室は「社交場」の概念に含まれるものであるから、著作物管理規程に従って使用料を算定すれば、一九室中一八室が五坪以下で、一室が一〇坪以下である本件店舗は使用料の支払が免除されることとなる。
原告の主張する使用料率に基づく使用料額は、文化庁の認可を受けたものではないから、原告が通常受けるべき使用料相当額算定の根拠、基準にはなり得ない。
３　通信カラオケにおいて映像として映し出される背景は、音楽と文字とは全く別の媒体からスーパーインポーズ方式によって挿入されるものであるから、「ビデオテープ、ビデオディスクなどに映像を連続して固定したものであって、映画フィルム以外のもの」には当たらない。したがって、通信カラオケは「ビデオグラムの上映」に該当せず、これに基づく使用料率表によって使用料を徴収することはできない。
４　甲事件について、弁護士費用一四〇万円が請求されているが、その根拠は明らかでなく、不相当な額である。
第四　争点に対する裁判所の判断
一　争点一（経営主体）について
１　被告は、乙事件については大阪地方裁判所岸和田支部で行われた平成九年二月一八日の第一回口頭弁論期日において、また、甲事件については平成一〇年一〇月一五日の第一回口頭弁論期日において、いずれも、本件店舗が被告の経営にかかるものであることを認めている。したがって、本件訴訟において、本件店舗の経営者が被告であることは、民事訴訟法一七九条により証明することを要しない事実となる。


被告は、乙事件（大阪地方裁判所に回付）が甲事件に併合された平成一〇年一二月一五日の第二回口頭弁論期日において初めて、本件店舗は訴外株式会社セルビスの経営にかかるものである旨主張しているところ、甲事件乙第三一号証及び被告本人尋問の結果によれば、同会社は、平成七年三月三〇日に本件店舗所在地を本店所在地として設立され、被告の妻を代表取締役とし、被告も取締役の一人としている会社であることが認められ、右事実からみて、甲乙事件について前記のとおり被告（本人ないし訴訟代理人）が本件店舗の経営者であることを認める陳述をするについて、錯誤があったとはたやすく認め難いところである。加えて、前記自白の撤回をした同期日までに、乙事件はもとより、甲事件についても双方当事者は主張を尽くし、後は人証による立証を残すのみの段階に至っていたものであるから、そのような時点において、本件店舗の経営主体に関する事実につき以前にした自白を事実に反するとして撤回することは、信義則上も許されないものというべきである。
２　よって、本件店舗の経営主体は被告であることは証明することを要しない事実として扱うべきであり、被告の主張は採用できない。二　争点二（本件店舗での管理著作物の再生・歌唱が、被告による演奏権、上映権侵害を構成するか）について
１　争点二１（本件店舗における管理著作物の再生・歌唱主体は誰か）について(一)　本件店舗におけるカラオケの利用状況について前記第二の二の１、６、甲事件乙第三三号証、乙事件甲第三号証ないし第六号証及び被告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の各事実が認められる。
(1)　本件店舗は、平成三年一二月に開業したカラオケ歌唱室であり、一九室の歌唱室で構成されている。本件店舗には、別紙物件目録記載のレーザーディスクカラオケ装置、通信カラオケ装置一式（受信・再生・配信装置）があり、各歌唱室にはアンプ、オートチェンジャーコマンダー、モニターテレビ、マイク、スピーカー等が設置されている。本件店舗の各部屋には、当初は一九室すべてにオーディオカラオケが設置されていたが、平成六年から平成八年にかけて、順次、通信カラオケに入れ替えられ、現在では、一六室に通信カラオケ装置が設置され、その余の部屋にはレーザーディスクカラオケが設置されている。(2)　本件店舗の各部屋の広さは、一二平方メートル（八席）のものが一部屋、一四・四平方メートル（八席）のものが一七部屋、二七・六平方メートル（二五席）のものが一部屋であり、営業時間は、平成四年当時で午後〇時から午前二時までである。
(3)　本件店舗の料金体系は、部屋の使用料を時間単位で徴収するシステムとなっており、従業員らが来店した客をカラオケ関連機器を設置した各部屋に案内し、飲み物や、やきそば、焼き飯などの食べ物を提供して代金を徴収している。(二)　右の本件店舗の営業形態及び設置されている装置からすれば、本件店舗では、客は、指定された歌唱室内で、経営者が用意した特別のカラオケ用機器を使って、同じく経営者が用意した楽曲ソフトの範囲内で選曲を行い、伴奏音楽を再生させるとともに歌唱を行うものであり、しかも右再生・歌唱は時間単位の部屋の利用料金を支払う範囲で行うことができるにすぎないものと推認することができる。
このことからすれば、客による右再生・歌唱は、本件店舗の経営者である被告の管理の下で行われているというべきであり、しかもカラオケ歌唱室としての営業の性質上、被告はそれによって直接的に営業上の利益を収めていることは明らかであるから、著作権法の規律の観点からは本件店舗における伴奏音楽の再生及び歌唱の主体は被告であると解すべきである。
被告は、カラオケ歌唱室においては、歌う歌わないは客の自由であり、従業員が歌唱したり、司会をしたり、装置の操作に関与したりすることはないと主張するが、本件店舗は、客にカラオケを利用させることを主たる目的として営業するものであり、そのための設備・ソフトの提供及び利用料金の支払の点で経営者の管理下に置かれているのであるから、本件店舗における客の歌唱行為が経営者から独立しているということはできない。
２　争点二２（対公衆性）について
右のとおり、本件店舗における伴奏音楽の再生及び歌唱の主体は被告であると解すべきところ、被告にとって、本件店舗に来店する客が不特定多数であることは明らかであるから、被告による伴奏音楽の再生及び歌唱は、著作権法二二条の「公衆に直接見せ又は聞かせることを目的」とするものであるといえる。この点についての被告の主張は、伴奏音楽の再生及び歌唱の主体が客であることを前提とするものであり、失当である。
３　争点二３（自由使用）について
著作権法附則一四条は、「適法に録音された音楽の著作物の演奏の再生については、公衆送信に該当するもの及び営利を目的として音楽の著作物を使用する事業で政令で定めるものにおいて行われるものを除き」、当分の間、自由とする旨を規定しており（ただし、平成九年法律第八六号による改正前は、「公衆送信」は「放送又は有線送信」とされていた。）、これを受けて、著作権法施行令附則三条は、右条項の適用が除外される事業として、「喫茶店その他客に飲食をさせる営業で、客に音楽を鑑賞させることを営業の内容とする旨を広告し、又は客に音楽を鑑賞させるための特別の設備を設けているもの」（一号）等を掲げている。先に１(一)で認定した各事実からすれば、本件店舗の事業が、「営利を目的として音楽の著作物を使用する事業」に該当すること、本件店舗の営業が「客に飲食をさせる営業」であることが認められる。また、客は、本件店舗内において、再生された伴奏音楽を聞き、それに合わせて歌唱することを楽しむのであって、それは「音楽を鑑賞」することにほかならない。そして、前記１(一)の各事実より認められる本件店舗の営業態様からすれば、本件店舗には各カラオケ歌唱室に、客が自由に選曲して伴奏音楽を再生させることができるカラオケ装置のほか、マイク、スピーカー等の音響設備が設置され、防音設備が施されているものと推認されるから、本件店舗においては「客に音楽を鑑賞させるための特別の設備を設けている」ものということができる。
したがって、本件店舗における被告の営業は、著作権法施行令附則三条一号に該当するから、著作権法附則一四条の適用はない。４　以上によれば、被告は、本件店舗において、カラオケ機器を使って、管理著作物を公に再生及び歌唱することによって、演奏権及び上映権を侵害するものと認められる。
三　争点三（カラオケソフト作成にかかる原告の管理著作物使用許諾の効力は、本件店舗における管理著作物の再生・歌唱行為に及ぶか）について被告は、カラオケソフトは、社交場等で客に歌唱させる歌唱用音楽ソフトとして商品化されたものであり、スナック等の酒場において営業上利用するという利用形態が当然に予定されているから、その製作、販売に対する原告の許諾の効力は、店舗における利用にも及ぶと主張する。
しかし、本件全証拠によっても、これを認めるに足りる証拠はない。かえって、証人Ｃの証言によれば、原告は、貸与を予定する商品についての複製許諾においても、貸与者すなわち複製許諾申請者から、貸与先における利用に関する使用料を徴収していないことが認められる。


したがって、争点三に関する被告の主張は理由がない。四　争点四（原告の定めた使用料率表に基づく使用料徴収の可否）について１　証人Ｃの証言によれば、原告におけるカラオケ歌唱室での管理著作物使用料の設定・徴収について、次の事実が認められる。
(一)　本件店舗のような形態のカラオケ歌唱室については、原告では、平成元年四月から、管理著作物の使用許諾及び使用料徴収業務を開始した。(二)　原告は、著作権仲介業務法に基づく許可を受けた音楽著作権仲介団体であり、同法三条一項により、著作物使用料規程を定めて文化庁長官の認可を受けること（変更するときも同じ。）とされているところ、原告は、昭和一五年以来、「著作物使用料規程」を作成・変更して内務大臣又は文化庁長官の認可を受け、それに基づいて管理著作物の使用許諾及び使用料徴収業務を行ってきた。しかし、平成元年当時の原告の著作物使用料規程（以下「旧規程」という。内容的には甲事件甲第三号証と同じである。）では、カラオケ歌唱室における管理著作物の使用に関する規定が存しなかったため、原告では、カラオケ歌唱室を全国的に経営する大手事業者との協議を経て、平成元年四月、カラオケ歌唱室の使用料率（甲事件甲第四号証、乙事件甲第一号証。以下「本件使用料率」という。内容は別紙３のとおりである。）を策定し、これに基づいて全国的にカラオケ歌唱室における管理著作物の利用についての許諾及び使用料の徴収業務を実施してきた。(三)　旧規程における演奏等に関する使用料は、第二章「著作物の使用料率に関する事項」第二節「演奏等」に規定されており、そこでは、「１　上演形式による演奏」、「２　演奏会における演奏」、「３　演奏会以外の催物における演奏」、「４　社交場における演奏等」、「５　ビデオグラムの上映」に区分した上、さらに細かな演奏等の形態に区分して使用料が定められていた。(四)　原告は、平成九年八月一一日、右規程の第二章第二節中に、「４　カラオケ施設における演奏等」として、カラオケ歌唱室を含むカラオケ施設に関する著作物使用料規定を盛り込んだ変更を行い（それに伴い旧４以下は繰り下げ）、文化庁長官の認可を得た（甲事件甲第五号証。以下「新規程」という。）。それによれば、カラオケ歌唱室において年間の包括使用許諾契約を結ぶ場合の月額使用料は、本件使用料率と同じ内容とされた。
２　右によれば、本件使用料率（別紙３）は、本件における甲事件の請求のうち平成九年八月一〇日までの期間にかかる部分及び乙事件の請求の全期間において、原告の著作物使用料規程中に規定されていなかったものと認められる。そして、被告は、このことから、本件使用料率に基づいて管理著作物使用料を徴収することはできないと主張するので、この点について検討する。(一)　前記のとおり、原告は、著作権仲介業務法に基づいて著作権仲介業務の認可を受けた者であるが、同法は、著作権に関する仲介業務を行おうとする者は業務の範囲及び業務執行の方法を定めて文化庁長官の許可を受けなければならないこと（二条）、仲介業務の許可を受けた仲介人は著作物使用料規程を定めて文化庁長官の許可を受けなければならないこと（三条一項）、著作物使用料規程の許可の申請があった場合には文化庁長官は、その要領を公告すべきこと（同二項）、出版を業とする者の組織する団体、興行を業とする者の組織する団体等は右要領について文化庁長官に意見を具申することができること（同三項）、文化庁長官は、著作物使用料規程を認可しようとするときは、著作権制度審議会に諮問しなければならず、その際には右具申された意見を提出しなければならないこと（同四項）、仲介人が認可を受けた著作物使用料規程に依らずに業務を行った場合には、五〇〇円（罰金等臨時措置法二条一項により二万円）以下の罰金が科せられること（一二条二号）をそれぞれ規定している。そして、同法が著作物仲介業務及び著作物使用料規程について、右のような規定を置いた趣旨は、著作物仲介人が著作権を集中管理することに伴う濫用的な業務執行及び著作物使用料の徴収を防止し、著作物使用料規程の内容が合理的かつ公正であることを保障することによって、著作物の利用を簡易かつ円滑化し、もって著作権の保護とその権利行使の適正を図り、併せて著作物の利用関係の円滑化を図ることにあると解される。このような同法の趣旨及び規定からすれば、著作物仲介人が、著作物の使用者に対し、認可を得た著作物使用規程に依らずに著作物使用料を徴収することは許されないと解するのが相当である。(二)　そこで次に、本件使用料率が旧規程に依っているか否かについて検討する。
カラオケ歌唱室における管理著作物の利用を直接の対象とする具体的な使用料基準が旧規程中に存しなかったことは前記のとおりであるが、著作権仲介業務法施行規則四条が、著作物使用料規程に記載する著作物使用料率は著作物の種類及びその利用方法の異なるごとに各別に定めて表を作成すべきものとしていることからすれば、本来、カラオケ歌唱室について使用料を徴収するには、その利用方法の性質に応じた著作物使用料率を著作物使用料規程中に設けた上で行うのが本則である。しかし、著作物の使用形態は千差万別であり、技術や時代の変化に応じて新たな使用形態も出現するものであるから、そのすべての使用類型を著作物使用料規程に盛込んで基準化することが不可能であることもまた見やすい道理であり、そのような場合に、管理著作物の利用行為が現に行われているにもかかわらず、それを直接の対象とする使用料率の定めが著作物使用料規程中に存しないから使用料の徴収ができないというのでは、余りに著作権者の保護に欠けることとなる。原告の旧規程（新規程でも同様）では、「第二章第一二節　その他」として、「本規程の第二節乃至第一一節の規定を適用することができない利用方法により著作物を使用する場合は、著作物利用の目的および態様、その他の事情に応じて使用者と協議のうえ、その使用料の額または率を定めることができる。」とされているが、右規定は、このような事態を念頭に置いたものと考えられる。もとより、前記のような著作権仲介業務法の趣旨に鑑みれば、このような規定が存するからといって、著作物使用料規程中に直接規定されていない類型の著作物使用行為の使用料率について、原告の一存でどのような内容でも自由に定め得るものでないことはいうまでもなく、その内容が既存の著作物使用料規程に照らして合理性・相当性があり、また利用者との意見調整を経る等の前記著作権仲介業務法が規定する趣旨に沿った手続を経ること（この点は前記規定においても「使用者と協議のうえ」とされているところである。）を要すると解すべきであるが、それらが満たされる以上、原告が定めた使用料率は、全体として著作物使用料規程に対する認可の趣旨の範囲内にあり、なお認可を受けた著作物使用料規程に依るものと評価するに妨げないものというべきである。


これを本件について見るに、①原告が本件使用料率を定めたのは、平成元年当時にカラオケ歌唱室を全国的に経営する大手事業者との協議を経た上でのものであること、②原告は、平成元年四月以降新規程の認可に至るまで、本件使用料率によって全国的にカラオケ歌唱室経営者との間で著作物使用許諾契約を締結してきていたこと、③本件使用料率は、一般的なカラオケ歌唱室における管理著作物の貢献度、規模、客単価及び利用時間等を勘案すれば、既存の「演奏会以外の催物における演奏」の使用料率（旧規程第二章第二節３）と比較して相当なものといえ、著作物の利用形態が比較的類似すると思われるライブハウスや音楽喫茶における使用料（旧規程第二章第二節４の別表５）や社交場におけるカラオケ伴奏による歌唱の使用料（旧規程第二章第二節４の備考⑯）と比較しても同様のことがいえること、④本件使用料率は、事後的にではあるが文化庁長官の認可を得たことからすれば、本件使用料率は、新規程への変更前においても、前記の内容上及び手続上の要件を満たすものとして、旧規定に依るものであると解するのが相当である（なお、旧規程中、社交場における演奏等について、カラオケ伴奏による歌唱が行われる場合には、一演奏場所の客席面積が一六・五㎡（五坪）以下のものについては使用料の支払を免除する旨定められているが、これは零細な事業者を保護するためのものであると解され、本件店舗を含むカラオケ歌唱室の営業形態を考えれば、その趣旨をカラオケ歌唱室に及ぼすことは相当でない。）。
もっとも、原告は、本件使用料率は旧規程中の「演奏会以外の催物における演奏」（第二章第二節３）の「(7)　その他の演奏」の条項に基づいて定めたとするが、カラオケ歌唱室では常設された室内で楽曲の再生・歌唱が反復して行われるのであって、催物とは性質を異にするから、右規定を直接の根拠とすることは必ずしも合理的とはいえない。また、原告は、平成元年四月から本件使用料率を定めて、全国的にカラオケ歌唱室における著作物使用料の徴収管理を始めたというのであるから、その旨の著作物使用規程の変更が平成九年八月までなされなかったというのは遅きにすぎるものともいえる。しかし、右のような点があるとしても、先に述べた諸点を考慮すれば、それをもって右基準が旧規程に依らないものであるとはいえない。
３　以上説示したところから明らかなように、平成九年八月一〇日までの期間においては、本件使用料率それ自体について文化庁長官の認可を得たものであるということはできないが、なお、旧規定に依るものということができるから、これに基づく著作物使用料の徴収、あるいは、これを算定の根拠とする損害賠償の請求が許されないことを前提とする被告の主張は、いずれも理由がない。五　争点五（本件使用許諾契約に無効原因が存するか）についてすでに前記二ないし四で認定判断したところから明らかなように、被告による本件店舗における管理著作物の利用は、それらの演奏権を侵害するものであり、本件使用料率に基づく著作物使用料徴収は文化庁長官の認可を受けた著作物使用料規程に依るものということができるから、これと異なる前提に立脚する被告の本争点に関する主張はいずれも理由がない。
六　争点六（使用料及び原告の損害額）について
１　まず、被告は、通信カラオケについて、本件使用料率のビデオカラオケの区分を適用することはできないと主張するので、この点について検討する。被告の主張は、要するに、通信カラオケにおいては背景映像は音楽・文字（歌詞）とは別の媒体から挿入されるものであって、著作物使用料規程にいう「ビデオグラム」の概念に含まれないことを根拠とするものと解される。しかし、前記のように、著作物の使用形態は千差万別であり、技術や時代の変化に応じて新たな使用形態も出現するものであって、通信カラオケによる管理著作物の再生・歌唱は、まさに通信技術の発達に伴って新たに出現した著作物の使用形態であるということができる。そして、通信カラオケがカラオケ装置に該当するのは明らかであり、前記四で判断したところによれば、通信カラオケ装置を用いてカラオケ歌唱室で再生・歌唱行為を行う場合の使用料は本件使用料率に基づいて徴収すべきものということができる。そして、本件使用料率は「オーディオカラオケによる歌唱」と「ビデオカラオケによる歌唱」の二つに区分して使用料率に差を設けていることから、このいずれの使用料率を適用すべきかが問題となるものである。そこで、著作物使用料規程をみるに、著作物の使用料は、著作物の利用の態様、営業等に占める著作物利用の重要性、著作物が聴衆・観衆に与える効果等をも考慮して定められているものと考えられるところ、このような観点からすれば、通信カラオケは、伴奏音楽・歌詞映像とともに動画映像を再生するものであって、その使用料率を決する際に考慮されていると考えられる各要素においては、背景画像がないか、又は静止画であるオーディオカラオケとは異なり、むしろ、ビデオカラオケに含まれるレーザーディスクカラオケに類似するものであることは明らかである。したがって、その使用料率の算定において、ビデオカラオケの区分を適用することは、合理性を有するものということができる。このことは、新規程において「第二章第二節４　カラオケ施設における演奏等」の（カラオケ施設における演奏等の備考）中の（カラオケ伴奏による歌唱）の（注）<ア>で「ビデオカラオケとは、専ら歌唱の伴奏に供される装置であって音とともに影像を連続して再生するものをいい、オーディオカラオケとは、ビデオカラオケ以外のものという。」と定義して、通信カラオケはビデオカラオケに含まれることを明らかにし、これが文化庁長官により認可されていることからも裏付けられる。


主　　　文
一　第一審原告の控訴を棄却する。
二１　原判決主文第二項のうち、原判決別紙被告商品目録（三）ないし（五）記載の商品、右商品の製造用金型並びに右商品の宣伝、広告、説明用パンフレット類及びサンプルボード（右商品を一種類以上展示したボード）の廃棄請求を認容した部分を取り消し、第一審原告の右請求に係る部分を棄却する。２　第一審被告のその余の控訴を棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを五分し、その一を第一審被告の、その余を第一審原告の各負担とする。
事　　　実
一　当事者の求めた裁判
（平成二年（ネ）第一一一号事件）
第一審原告は、「原判決を次のとおり変更する。第一審被告は、原判決別紙被告商品目録（一）ないし（九）記載の商品を製造販売し、販売のために展示してはならない。第一審被告は、原判決別紙被告商品目録（一）ないし（九）記載の商品、右商品の半製品及び製造用金型並びに右商品の宣伝、広告、説明用パンフレット類及びサンプルボード（右商品を一種類以上展示したボード）を廃棄せよ。第一審被告は、原判決別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を、同目録記載の新聞に同目録記載の方法で掲載せよ。第一審被告は、第一審原告に対し、金一二三〇万円及びこれに対する昭和六一年六月一二日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも第一審被告の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、第一審被告は、第一審原告の控訴棄却の判決を求めた。
（平成二年（ネ）第一五三号事件）
第一審被告は、「原判決中、第一審被告の敗訴部分を取り消す。第一審原告の請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも第一審原告の負担とする。」との判決を求め、第一審原告は、第一審被告の控訴棄却の判決を求めた。二　当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決事実摘示及び当審訴訟記録中の証拠関係目録記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決五枚目表二行目の「断面形状は、」の次に「右のような外観形状で画定された内部の形状に過ぎず、それ自体取引上、使用上もさしたる重要な意味をもつものではないから、全体的観察においては」を加え、同三行目の「目に触れにくいので、」を「目に触れにくく、外観形状に比し、識別力は著しく劣り、これらの者の関心の対象にもならないものであるから、」と改める。２　原判決八枚目表七行目の「要部と」の次に「類似しており、全体的、離隔的に観察しても両者は形態において」を加える。
３　原判決一七枚目表三行目の「意匠権により」の次に「独占的に保護されて」を、同四行目の「仕様制定」の次に「による、独占禁止法に違反するような市場独占」をそれぞれ加える。
４　原判決一七枚目表八行目の「保護の対象とならない。」の次に「特に、意匠権により周知となった形態について、意匠権の存続期間満了後においても不正競争防止法による保護を与えることは、正に一定の意匠権には期限のない永久権を与えることになって不合理であり、この点からいっても原告商品の形態は、同法による保護の対象とはならないものというべきである。したがって、原告商品の形態が周知であったとしても、第一審原告の本件差止請求権の行使は権利の濫用である。」を加える。
５　原判決一九枚目裏五行目の「できない。」の次に行を改めて、次のとおり加える。
「（六）　取引者は、通常単に形状だけではなく、配線しようとする電話線等の大きさに適したサイズの形を予め想定して、使用する付属品の寸法をも考慮に入れ、その収容力に着目して配線カバーを購入するものであるところ、原告商品と被告商品とは、同じ号数のものであっても断面の面積（大きさ）が異なるのであるから、誤認混同のおそれはない。」
理　　　由
一　当事者双方の主張に対する当裁判所の判断は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決の理由説示（二一枚目表二行目から四〇枚目表一行目まで）と同一であるから、これを引用する。


１　原判決二一枚目表五行目の「（第一回）」を「（原審第一回・当審）」と改め、同行目の「同証言」の次に「（原審第一回）」を加える。２　原判決二一枚目表七行目の「によれば、」から八行目の「できる。」までを、「、弁論の全趣旨によりいずれも真正に成立したものと認められる甲第五七号証の一ないし四、第五八号証の一ないし一〇、第五九号証の一ないし三、第六〇号証、第六一号証、第六二号証の一ないし九、第六三号証の一ないし六、第六四号証の一ないし一〇、第六五号証の一ないし六、第六六号証の一ないし六及び第六七号証の一ないし一四によれば、第一審原告は、原告組合員である訴外日之出水道機器株式会社、東高通信工業株式会社、マサル工業株式会社及び目黒電機製造株式会社の委託を受けて、原告組合員の製造に係る原告商品を自らの名義及び計算において販売していること、具体的には、第一審原告は、その取引先（公社の電気通信局、公社関係納入代行店及び特約販売店）から原告商品の注文を受けると、メーカーである右組合員に対し、原告商品を右取引先（販売先）に納入するよう指示し、右組合員は直接右販売先に原告商品を納入するが、右納品及び代金の受領は、売買契約の当事者（販売主）として第一審原告の名義で行われており、組合員に対する代金の支払いは右受領代金の中から支払われ、第一審原告は受注販売手数料を徴収していることが認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。」と改める。３　原判決二一枚目裏一行目の「右認定のとおり、」から同五行目の「したがって、」までを、「中小企業等協同組合法九条の二第一項には、事業協同組合は『販売』を事業として行うことができると規定されており、かつ事業協同組合の行う業務が組合員の相互扶助を目的とし、それによって組合員に直接奉仕することが求められていることに照らし、右にいう『販売』とは、同組合による共同経済事業の一環としての『共同販売』を指すものと解せられること、定款所定の組合の目的たる事業の範囲を、定款に明示的に記載された項目自体に限られるものと解するのは相当でなく、客観的、抽象的にみて、定款所定の事業遂行に必要な行為及び密接に関連する行為をも含むものと解するのが相当であるところ、第一審原告が定款に事業目的として掲げている、組合員のためにする公社等発注のワイヤプロテクタの『共同受注』は、その後の共同販売を前提とし、これをも含むものと解し得るし、少なくとも共同販売は、共同受注と密接な関連を有しているものと認められることからすると、第一審原告が原告商品を販売することをもって、目的外の行為とすることは相当でなく、」と改める。
４　原判決二一枚目裏七行目の「事実は、」の次に、「原告商品の形態が第一審原告の商品表示としての機能を有するものであるとの点を除いて、」を加える。５　原判決二一枚目裏九行目から二三枚目裏五行目までを、次のとおり改める。「（一）　証人【Ａ】の証言（原審第一回・当審）及び第一審被告代表者【Ｂ】尋問の結果（原審・当審）によれば、原告商品及び被告商品は、ともに電話線等の電線類の屋内配線の機械的保護の用に供せられる配線カバーであること、かかる配線カバーの取引者又は需要者は、主として電気通信関係の資材販売業者、電話設備工事業者等特定の業者であるところ、その用途及び使用態様に照らし、外観形状は、これらの取引者又は需要者の目に触れやすく、かつ、これらの者の注意を引くものと認められる。
（二）　第一審被告代表者【Ｂ】尋問の結果（原審・当審）及び同尋問の結果により配線カバーの店頭販売の状況を撮影した写真であることが認められる乙第四二号証の一、二、第四三号証、第四四号証によれば、取引者又は需要者は、配線カバーの用途及び機能により断面形状についても関心を持ち、断面形状も購入等選択の基準となっていて、購入等の際、その形状を現物もしくはカタログ等により確認すること、配線カバーが店頭に陳列される場合には、断面形状が見えるように置かれていて、自ずと取引者又は需要者の目に触れ、かつ、これらの者の注意を引くものであることが認められる。
第一審原告は、断面形状が単なる内部形状に過ぎず、取引上も使用上も重要な意味を持たず、識別力が劣る旨主張するが、右事実に照らし右主張は採用し難く、現に、成立に争いのない甲第一一号証の一ないし三及び六、第九〇号証によれば、原告商品のカタログにも原告商品の断面形状が詳細に記載されていることが認められるのであるから、第一審原告もその断面形状を取引者又は需要者による購入等の選択基準として重視していることを窺うことができる。
（三）　原告商品を表示するものとして争いのない原判決別紙原告商品目録（一）ないし（六）、原告商品であることに争いのない検甲第一号証の一ないし四及び原告商品の見本であることに争いのない検乙第四号証の一によれば、原告商品の外観形状は、いずれも請求の原因２（二）のとおりの梯形六面体形状であり（この事実は当事者間に争いがない。）、原告商品（一）ないし（三）の断面形状は、電話線等を収容する空胴部が左右を「く」の字の形状とした横長六角形状に形成されている点に共通的特徴があること、原告商品（四）ないし（六）の断面形状は、電話線等を収容する空胴部が上部を梯形、下部を長方形とした上梯下方形状に形成されている点に共通的特徴があることが認められる。
なお、右原告商品目録及び検証物によれば、原告商品（一）ないし（三）においては、上蓋と底板の嵌合部が「く」の字の形状に形成されており、原告商品（四）ないし（六）においては、上蓋と底板の嵌合部がナックル形状（Ｓ字形状）に形成されていることが認められるが、右各嵌合部の形状が断面形状全体において占める割合は小さく、さほど目立たないものであって、原告商品の形態全体からみても特徴的なものであるとは認められない。
（四）　右（一）ないし（三）によれば、原告商品（一）ないし（三）においては、梯形六面体形状の外観形状と、空胴部が左右を「く」の字の形状とした横長六角形状に形成されている断面形状とが、特に軽重の差なく、その商品表示の要部をなしているものと認めるのが相当である。また、原告商品（四）ないし（六）においては、梯形六面体形状の外観形状と、空胴部が上梯下方形状に形成されている断面形状とが、特に軽重の差なく、その商品表示の要部をなしているものと認めるのが相当である。


前掲甲第七七号証、成立に争いのない甲第九七号証及び証人【Ａ】の証言（原審第一回・当審）のうち、右認定判断に反する部分は採用できない。」６　原判決二三枚目裏七行目の「前掲甲」の次に「第一一号証の一ないし三、六、」を、同行目の「第五三号証の一ないし六、」の次に「甲第五七号証の一ないし四、第五八号証の一ないし一〇、第五九号証の一ないし三、第六〇号証、第六一号証、第六二号証の一ないし九、第六三号証の一ないし六、第六四号証の一ないし一〇、第六五号証の一ないし六、第六六号証の一ないし六、第六七号証の一ないし一四」を、同七行目から八行目にかけての「第七三号証」の次に「、第七四号証」を、同一〇行目から一一行目にかけての「第七五号証の一、二、」の次に「第八九号証、」をそれぞれ加える。同九行目の「第一一号証の一ないし六」を「第一一号証の四、五」と改める。
７　原判決二四枚目表三行目の「（第一回）」を「（原審第一回・当審）」と改める。同四行目の「認められ」の次に「（但し、同３（三）（１）の六行目の『すべて』は『ほとんど』と訂正して認定する。）」を加える。同四行目の「前示」から五行目の「各形態が、」までを、「外観形状を梯形六面体形状とし、断面形状において、空胴部が左右を『く』の字の形状とした横長六角形状であることを共通的特徴とする原告商品（一）ないし（三）の各形態、及び、外観形状を梯形六面体形状とし、断面形状において、空胴部が上梯下方形状であることを共通的特徴とする原告商品（四）ないし（六）の各形態が、」と改める。同七行目の「商品表示として」の次に「の機能を有するものとして」を加える。
８　原判決二四枚目裏四行目の「現に、原告商品を販売しているのであり、」を、「定款所定の目的たる事業として原告商品の販売を行うことができ、現に、自らの計算において原告商品を販売しているのであり、」と改める。９　原判決二四枚目裏七行目の「四五号証」の次に「、第七四号証、第七七号証、第九〇号証及び証人【Ａ】の証言（原審第一回・当審）」を加える。１０　原判決二五枚目表三行目の「主張するが、」の次に、「梯形六面体形状の配線カバー類が、国内において原告商品の販売前に存在したことを認めるに足りる証拠はなく、梯形の形状自体が周知であるとの理由だけから配線カバーに右形状を採用することが創作性を要しないものとは即断できず、また、」を加える。１１　原判決二五枚目裏一行目の「甲第四八号証、」の次に「第四九号証、」を、同二行目の「第七七号証」の次に「、第八九号証」をそれぞれ加える。同二行目の「（第一回）」を「（原審第一回・当審）」と改める。同九行目の「被告代表者【Ｂ】尋問の結果」の次に「（原審）」を加える。
１２　原判決二六枚目表一〇行目から同裏一〇行目までを削る。１３　原判決二七枚目表一行目の「争いがない。」の次に、行を改めて、「第一審被告代表者【Ｂ】尋問の結果（当審）及び同尋問の結果により真正に成立したものと認められる乙第五〇号証の一ないし七によれば、第一審被告は、昭和六一年三月末日にイ号商品の製造販売を中止し、以後ロ号商品を製造販売していることが認められる。」を加える。
１４　原判決二七枚目表三行目から同三一枚目裏末行までを、次のとおり改める。「１　同５（一）（１）及び同５（二）（１）の各事実は、当事者間に争いがないところ、配線カバーである被告商品の用途及び使用態様に照らし、被告商品の外観形状は、取引者又は需要者の目に触れやすく、かつ、これらの者の注意を引くものであること、取引者又は需要者は、被告商品の用途及び機能により断面形状についても関心を持ち、断面形状も購入等選択の基準となっていて、購入等の際、その形状を現物もしくはカタログ等により確認すること、また、配線カバーが店頭に陳列される場合には断面形状が見えるように置かれていて、自ずと取引者又は需要者の目に触れ、かつ、これらの者の注意を引くものであることは前記認定のとおりである。
右事実によれば、被告商品においても、外観形状と断面形状は、特に軽重の差なく、その商品表示の要部をなしているものと認めるのが相当である。２（一）　原告商品（一）ないし（三）とイ号商品との類似性について前記認定のとおり、原告商品（一）ないし（三）においては、梯形六面体形状の外観形状と、空胴部が左右を「く」の字の形状とした横長六角形状に形成されている断面形状とが、その商品表示の要部をなしているところ、前記争いのない１の事実（イ号商品の外観形状）、被告商品を表示するものとして争いのない原判決別紙被告商品目録（一）ないし（六）、被告商品（二）ないし（五）であることに争いのない検甲第二号証の一ないし四、被告商品（一）ないし（三）であることに争いのない検甲第四号証の一ないし三及び被告商品（一）ないし（六）の見本であることに争いのない検乙第五号証によれば、被告商品（一）ないし（六）（イ号商品）は、原告商品全部と外観形状において類似しているが、断面形状において、空胴部は左右が「く」の字の形状の横長六角形状ではないから、原告商品（一）ないし（三）とは、要部である断面形状において類似せず、全体的、離隔的に観察しても、形態において類似するものとは認められない。


（二）　原告商品（四）ないし（六）とイ号商品との類似性について（１）　原告商品（四）ないし（六）と被告商品（一）、（二）前記認定のとおり、原告商品（四）ないし（六）においては、梯形六面体形状の外観形状と、空胴部が上梯下方形状に形成されている断面形状とが、その商品表示の要部をなすものであるところ、原判決別紙被告商品目録（一）、前掲検甲第四号証の一及び検乙第五号証によれば、被告商品（一）は、断面形状において、空胴部が略長方形状に形成されており、この点において、空胴部を上梯下方形状とする原告商品（四）ないし（六）と相違していることが認められる。しかして、被告商品（一）は、原告商品（四）ないし（六）と要部である外観形状において類似するものの、同様に要部である断面形状において類似せず、全体的、離隔的に観察しても、形態において類似するものとは認められない。
原判決別紙被告商品目録（二）、前掲検甲第二号証の一、第四号証の二及び検乙第五号証によれば、被告商品（二）は、断面形状において、上蓋内側のラインが、上蓋内面の上隅部から極く短い斜面ラインを経た後、底板底面に対し垂直に折れているものの、右斜面ラインは上隅部の角落としを施した程度の形状であるため、空胴部は略長方形状の印象を与えるものであり、この点において、空胴部を上梯下方形状とする原告商品（四）ないし（六）と相違していることが認められる。しかして、被告商品（二）は、原告商品（四）ないし（六）と外観形状において類似するものの、断面形状において類似せず、全体的、離隔的に観察しても、形態において類似するものとは認められない。
（２）　原告商品（四）ないし（六）と被告商品（三）ないし（五）原判決別紙被告商品目録（三）ないし（五）、前掲検甲第二の二ないし四、第四号証の三及び検乙第五号証によれば、被告商品（三）ないし（五）は、断面形状において、空胴部が上梯下方形状にそれぞれ形成されていることが認められ、右によれば、被告商品（三）ないし（五）は、原告商品（四）ないし（六）のいずれもと断面形状において類似しているものと認められる。もっとも、原告商品（四）ないし（六）においては、上蓋内側の斜面ラインが底板の短柱内側に一直線に到達しているのに対し、被告商品（三）ないし（五）においては、上蓋内側の斜面ラインが斜面中腹より底板底面に対し垂直に線が折れてから底板の短柱内側に到達しているため、空胴部の形状が若干相違しているが、全体的にみれば、その差異は微差であって、右類似するとの認定、判断に影響を及ぼすものとは認められない。右のとおり、被告商品（三）ないし（五）は、原告商品（四）ないし（六）のいずれもと断面形状及び外観形状において類似しており、全体的、離隔的に観察しても、形態において類似しているものと認められる。
（３）　原告商品（四）ないし（六）と被告商品（六）原判決別紙被告商品目録（六）及び前掲検乙第五号証によれば、被告商品（六）は、断面形状において、上蓋内面のラインが、斜面が下方において一旦内側に斜めに折れたうえ、底板の短柱内側に到達しているため、空胴部の形状が原告商品（四）ないし（六）のような上梯下方形状になっておらず、この点において原告商品（四）ないし（六）と相違することが認められる。しかして、被告商品（六）は、原告商品（四）ないし（六）と外観形状において類似するものの、断面形状において類似せず、全体的、離隔的に観察しても、形態において類似するものとは認められない。
（三）　原告商品（一）ないし（三）とロ号商品との類似性について前記争いのない１の事実（ロ号商品の外観形状）、被告商品を表示するものとして争いのない原判決別紙被告商品目録（七）ないし（九）、被告商品（七）ないし（九）であることに争いのない検甲第四号証の四ないし六によれば、被告商品（七）ないし（九）（ロ号商品）の外観形状は、平坦なやや巾狭な頭頂面と、頭頂面よりやや巾広くかつ平行な平坦底面と、平坦頭頂面から出隅角面を経て、平坦底面至近にわたって左右へ末広がりとなる両流れ斜面と、両流れ斜面と平坦底面間に形成された巾狭の垂直側面とからなる八面体であり、各面が長手にわたって等巾に形成され、左右対称のシンメトリックな安定形状を備えた梯形筒状体であるが、右頭頂面の出隅角面は、イ号商品である被告商品（四）ないし（六）の平坦頭頂面の両端角部を僅かに角落としした程度のものであって、取引者又は需要者において、梯形六面体形状とほとんど同一の印象を受けるものと認められるから、要部である外観形状において、梯形六面体形状を呈する原告商品のいずれもと類似するものと認められる。しかし、原判決別紙被告商品目録（七）ないし（九）及び前掲検甲第四号証の四ないし六によれば、ロ号商品は、断面形状において、空胴部は左右が「く」の字の形状の横長六角形状ではないから、原告商品（一）ないし（三）とは、要部である断面形状において類似せず、全体的、離隔的に観察しても、形態において類似するものとは認められない。
（四）　原告商品（四）ないし（六）とロ号商品との類似性について（１）　原告商品（四）ないし（六）と被告商品（七）、（八）原判決別紙被告商品目録（七）、（八）及び前掲検甲第四号証の四、五によれば、被告商品（七）、（八）は、断面形状において、空胴部は上部がほぼ梯形で、下部が長方形の形状であることが認められ、右によれば、被告商品（七）、（八）は、原告商品（四）ないし（六）のいずれもと断面形状において類似しているものと認められる。もっとも、原告商品（四）ないし（六）においては、上蓋内側の斜面ラインが底板の短柱内側に一直線で到達しているのに対し、被告商品（七）、（八）においては、上蓋内側の斜面ラインが、斜面中腹より底板底面に対し垂直に線が折れてから底板の短柱内側に到達しており、また、原告商品（四）ないし（六）においては、上蓋内面の上隅部が角部を形成しているのに対し、被告商品（七）、（八）においては、上蓋内面の上隅部が極く小さな丸みを有しているため、被告商品（七）、（八）における空胴部の形状は原告商品（四）ないし（六）と若干相違しているが、全体的にみれば、その差異は微差であって、右類似するとの認定、判断に形響を及ぼすものとは認められない。


右のとおり、被告商品（七）、（八）は、原告商品（四）ないし（六）と断面形状において類似しており、前記（三）に説示したとおり外観形状においても類似しており、全体的、離隔的に観察しても、形態において類似しているものと認められる。
（２）　原告商品（四）ないし（六）と被告商品（九）原判決別紙被告商品目録（九）及び前掲検甲第四号証の六によれば、被告商品（九）は、断面形状において、上蓋内面のラインが、斜面が下方において一旦内側に斜めに折れたうえ、底板の短柱内側に到達しているため、空胴部の形状が原告商品（四）ないし（六）のような上梯下方形状になっておらず、この点において原告商品（四）ないし（六）と相違することが認められる。しかして、被告商品（九）は、原告商品（四）ないし（六）と外観形状において類似するものの、断面形状において類似せず、全体的、離隔的に観察しても、形態において類似するものとは認められない。」
１５　原判決三二枚目表八行目から三四枚目表六行目までを、次のとおり改める。「同２（一）のうち、原告・被告各商品について記号とメーカー名が、被告商品についてはこれに加え「Ｄプロ」という商品名が、それぞれその商品上部に刻印されており、また、両商品の段ボール箱には、商品名、号数、メーカー名等が表示されていることは、当事者間に争いがない。
前掲甲第五三号証の一ないし六、成立に争いのない甲第九二号証、乙第四一号証の一ないし六、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第七一号証の一ないし二〇、第七二号証の一ないし一九、証人【Ａ】の証言（原審第一回・当審）と同証言（当審）により真正に成立したものと認められる甲第九三号証、第九四号証の一ないし一二五、第一審被告代表者【Ｂ】尋問の結果（当審）と同尋問の結果により真正に成立したものと認められる乙第四六号証の一ないし八一を総合すると、原告・被告各商品は、五〇本あるいは一〇〇本を収め、その商品名、号数、メーカー等が表示された段ボール箱単位で取引される場合と、右各本数に満たないときにはバラ単位で取引される場合があること、配線カバーを取り扱う電気通信関係の資材販売業者及び電話設備業者等工事業者は、それぞれが重層的構造をなしていて、一般的にいえば、上部の業者は原告・被告各商品を段ボール箱単位で購入することが多いが、末端に行くに従い、バラ単位で購入する割合も相当多いこと、段ボール箱単位で購入する場合であっても、バラ単位で購入する場合であっても、いずれの業者も継続的取引においては、電話やファックスで品名やサイズを指定して注文することが多いこと、第一審被告は、バラ売りの場合には、例えば、「八面体のプロテクター　Ｄ・プロ１号（一〇本）（株）電研社」と記載した半透明のビニール袋に被告商品を入れて販売していることが認められる。このように、継続的取引においては、段ボール箱単位で取引されたり、電話やファックスで品名やサイズを指定して取引されるとしても、配線カバーの用途及び機能からして、取引の当初においては、主としてその商品の形態に着目し、現物に当たって取引が開始されるのが通常であると考えられ、原告商品の形態が周知のものであることをも勘案すると、その際に、原告商品（四）ないし（六）と被告商品（三）ないし（五）、（七）及び（八）とが、商品の出所について誤認混同するお
それが生じるならば、
以後誤認混同に陥ったまま取引が継続されるおそれがあることは否定できないものと考えられる。この点に関して、第一審被告代表者【Ｂ】は、当審の第八回口頭弁論期日に行われた代表者本人尋問において、第一審被告は、取引開始の際、顧客にサンプル台帳、カタログ、単価表等を示して、原告・被告各商品の違いなどについて説明しているから、右混同のおそれはないと窺える旨供述し、他方、第九回口頭弁論期日に行われた同尋問において、第一審被告の販売担当者が取引先にサンプル台帳、カタログ等を持参して被告商品を売り込む際、前認定のように既にその形態において周知性を獲得している原告商品を販売する第一審原告と第一審被告が別組織であること等両者の関係について説明をしたことがない旨供述している。このように、被告商品の取引開始の際の説明に関する第一審被告代表者の供述の重要な点に一貫性が欠けるところがあることからみて、第一審被告が、被告商品について原告商品と出所を異にすることを取引先に対し明確に説明したとの心証を形成することは困難というほかない。したがって、第一審被告代表者の本人尋問の結果によるも、原告商品と被告商品の混同のおそれを払拭し去ることはできず、同種系列組織による商品と誤認されるおそれを否定することはできない。また、前掲乙第四六号証の一ないし八一の第一審被告によるアンケートにおいて、「現在販売されている『Ｄプロ』は、その取引先にカタログやサンプルおよび単価表を提出し、電研社製であることを認識してもらったうえでの取引ですか。」と質問し、「１　認識してもらったうえでの取引である。２　認識してもらっていないが、ＮＴＴ規格の『ワイプロ』とは区別して販売している。」のいずれかの回答を求めていること、これに対し、取引先は右１又は２のいずれかに回答していることが認められる。しかしながら、その回答結果を仮にそのまま是認するとしても、前記のように、第一審被告による元売りの時点で原告商品と被告商品について混同が生じるおそれが否定し得ない以上、その後の取引段階においても、その商品名の相違にもかかわらず両者の混同のおそれを否定することはできない。更に、前掲乙第四二号証の一、二、第四三号証、第四四号証、第一審原告主張の被写体を撮影した写真であることに争いのない甲第九六号証、証人【Ａ】（原審第一回・当審）及び第一審被告代表者【Ｂ】尋問の結果（当審）によれば、原告・被告各商品が、店頭においてバラ単位で販売されることがあることが認められるが、この場合には、主としてその商品の形態に着目して取引されるものと認められ、原告商品の形態が周知であることをも勘案すると、右混同のおそれが生じることは否定できないものと考えられる。次に、前掲検甲第一号証の一ないし四、第二号証の一ないし四、第四号証の一ないし六、検乙第四号証の一、第五号証によれば、原告・被告各商品の上部にある記号及びメーカー名の刻印は、右各商品の端部の一か所に薄くなされているものであって、商品全体からみてさほど目立たないものであることが認められ、かつ、右各商品の用途及び機能によれば、主としてその形態に着目して取引が行われることを併せ考えると、右のような刻印があるということは、前記商品の出所について混同のおそれがあるとの認定、判断を左右するものとは認められない。以上のとおりであって、第一審被告の主張２（一）は理由がない。」１６　原判決三四枚目裏五行目の「原告商品（二）ないし（六）であることに争いのない」を、「前掲」と改める。


１７　原判決三五枚目表末行の「採用することができない。」の次に行を改めて、次のとおり加える。
「（六）　第一審被告の主張２（六）について
前掲検甲第一号証の三、四、第二号証の二ないし四、検乙第四号証の一、第五号証によれば、原告商品と被告商品のうち類似と判断された商品群において、断面の面積（大きさ）が異なるものがあることが認められるが、原告商品（四）ないし（六）の断面形状が周知のものとして第一審原告の商品表示としての機能を果たすものと認められる以上、これと類似した形状においてその面積が異なるとしても、その形態に着目する取引者又は需要者が用途に応じた原告商品の改変として認識し、これを原告商品と誤認混同するおそれのあることは否定し得るものではない。したがって、第一審被告の主張２（六）は理由がない。」１８　原判決三五枚目裏五行目の「証拠は存しない。」の次に行を改めて、次のとおり加える。
「そうであれば、第一審原告は第一審被告に対し、不正競争防止法に基づく差止め及び損害賠償請求権を有するものというべきところ、第一審被告は、その主張１において、権利の濫用の主張をするので、以下において検討する。「（一）　成立に争いのない乙第八号証の一、第三六号証及び証人【Ａ】の証言（当審）によれば、原告商品（一）ないし（三）は、原告組合員であるマサル工業株式会社の代表者【Ｃ】が有していた登録第二七四三四四号意匠権（昭和四一年二月一一日出願、昭和四二年九月四日登録）を実施したものであることが認められ、右事実によれば、右意匠権の存続期間中は、他の業者が原告商品（一）ないし（三）と同一又は類似の配線カバーを製造販売することはできなかったものと認められる。しかしながら、前掲甲第八号証の一ないし一一、第一一号証の一ないし六、第二六号証ないし第三一号証、第五二号証、第五三号証の一ないし六、第七四号証、第七七号証及び証人【Ａ】の証言（原審第一回・当審）によれば、第一審原告は、前記意匠権の存在を前面に出して原告商品（一）ないし（三）の宣伝、広告活動をしたことはほとんどなく、原告商品（一）ないし（三）の形態の周知性は、多分に、第一審原告及び原告組合員の宣伝、広告活動や第一審原告の販売実績等により形成されたものと認められ（なお、原本の存在及び成立に争いのない乙第三〇号証ないし第三三号証によれば、マサル工業株式会社発行のカタログには前記意匠権の登録番号である「ＰＡＴ２７４３４４」が表示されているが、右カタログは、同社が住宅公団及び各官公庁の指定品として製造販売している「エフモール」という配線カバーに関するものであって、原告商品とは関係のないものであることが認められる。）、また、原告使用品（四）ないし（六）は、前記意匠権を実施したものではなく、右各商品の形態が周知性を獲得するについて前記意匠権は問題とならないことが認められるから、原告商品の形態が周知性を獲得したのは、意匠権により独占的に保護されて新規参入を阻止してきたことによるものである旨の第一審被告の主張は採用できない。
（二）　前記認定のとおり、第一審原告の成立後は、公社は、電話工事等に使用する配線カバーはすべて原告商品を購入しており、原本の存在及び成立に争いのない乙第一九号証及び証人【Ａ】の証言（原審第一回・当審）によれば原告商品（一）ないし（五）は、昭和四五年ころから公社の仕様制定品とされていることが認められ、これらの事実によれば、公社との取引が原告商品の形態の周知性獲得に寄与していることは否定できないものと認められる。しかし、前記（一）掲記の甲各号証及び証人【Ａ】の証言（原審第一回・当審）によれば、原告商品の形態の周知性は、公社との取引のみによって獲得されたものではなく、多分に第一審原告や原告組合員の宣伝、広告活動によるところが大きく、また、公社関連以外の市場での配線カバーの需要量も相当あることが認められること、中小企業等協同組合法に基づく協同組合であっても、不公正な取引方法を用いる場合には独占禁止法の適用を受け、一定の取引分野における競争を実質的に制限する行為は禁止されているが（同法八条、二四条）、単に共同事業の結果として競争の実質的制限が生じたとしても、そのことが直ちに同法違反とはならないものと解するのが相当であるところ、第一審原告が公社への配線カバーの供給を事実上独占するについて、特に不公正な手段、方法によったものであることを認めるべき的確な証拠はないこと（第一審被告代表者【Ｂ】は、当審において、第一審原告は、他の業者がこの分野に参入することを阻止するために、公社指導の下に設立されたものである旨供述しているが、右供述を裏付ける証拠はなく、たやすく措信することができない。）からすると、原告商品の形態が公社との取引により周知性を獲得するについて、不正競争防止法による保護を受け得ない程度の問題があったとは認め難い。（三）　原本の存在及び成立に争いのない乙第三七号証及び証人【Ａ】（原審第一回・当審）によれば、第一審原告は、販売特約店六社との間で、販売特約店基本契約において、販売特約店は第一審原告以外のものの製造に関わる製品及びこれに類似する製品を製造又は販売することはできない旨定めていることが認められるところ、仮に、右約定が原告商品の形態の周知性獲得に寄与するところがあるとしても、右約定自体が、原告商品の形態が周知性を有するものとして不正競争防止法による保護を受けるについて障害になるものとは認められない。（四）　このように、原告商品（一）ないし（三）の形態は前記意匠権に係る意匠によるものであるところ、右意匠権は存続期間の満了により消滅しているが、前記説示のとおり、被告商品（三）ないし（五）、（七）及び（八）は、原告商品（四）ないし（六）と商品の出所について混同のおそれがあることを理由として、第一審原告は営業上の利益を害されるおそれがあると判断したものであって、原告商品（一）ないし（三）との商品の出所の混同を問題にしているわけではないこと、原告商品（四）ないし（六）は、前記意匠権を含めて意匠権とは何ら関わりのないものであること、前記説示したとおり、原告商品の形態が周知性を獲得するについて、不正競争防止法による保護を受け得ない程度に問題があったとは認め難いことからすると、第一審原告の本件差止請求権の行使が権利の濫用であるとは認められず、第一審被告の主張１は理由がない。」
１９　原判決三五枚目裏九行目の「前認定の事実によれば、」を「前記認定のとおり、」と改める。


主　　　文
一　被告は、原告ａに対し、金二三万七九五一円及びこれに対する平成五年六月六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告は、原告ｂに対し、金五万七七〇一円及びこれに対する平成五年六月六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　被告は、原告ｃに対し、金一二万五五八四円及びこれに対する平成五年六月六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
五　訴訟費用は、これを一〇分し、その一を原告らの負担とし、その余を被告の負担とする。
六　この判決は、第一項ないし第三項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、原告ａ（以下、原告ａという）に対し、金二六万一〇九五円及びこれに対する平成五年六月六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告は、原告ｂ（以下、原告ｂという）に対し、金六万二〇二八円及びこれに対する平成五年六月六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　被告は、原告ｃ（以下、原告ｃという）に対し、金一五万九八二五円及びこれに対する平成五年六月六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
被告の従業員である原告らが、時間外及び休日労働（労働基準法〔以下、労基法という〕で定める法定労働時間を超える労働や法定休日〔労基法上の休日〕における労働のみではなく、就業規則で定める所定労働時間を超えて法定労働時間内の労働、就業規則等で定める休日で法定休日以外の日の労働をも含む、以下同じ）に従事したとして、当該賃金（以下、時間外及び休日手当という）を請求している事案である（なお、原告ｂが四万一四六〇円、同ｃが一五万七七〇三円の予備的請求の趣旨を提出しているが、訴訟物は同一で、単に計算方法が異なるに過ぎないから、予備的な計算方法に基づく金額を明示したに過ぎないものと解される）。
一　争いのない事実
１　被告は、書籍等の訪問販売を主たる業務とする従業員約五〇〇人の株式会社であり、原告ａは営業社員（社員資格四級）、原告ｂ及び同ｃはプロモーター社員として、被告に勤務する従業員である。
２　被告の就業規則には、労働時間について、「第三一条（拘束時間及び労働時間）従業員の拘束時間は、平日八時間、土曜日六時間とし、一週四六時間以内とする。②従業員の労働時間は、平日六時間四五分、土曜日五時間とし、一週三八時間四五分以内とする。」「第三二条（始業及び終業の時刻）始業九時、終業平日は一七時、土曜日は一五時」との記載がある。
３　被告は、賃金について給与規定に定めており、原告ａの給与は、年令給、資格給、地域手当、職務手当、住宅手当、業績手当等の項目により、原告ｂ及び同ｃの給与は、年令給、勤続手当、地域手当、歩合給等の項目により、それぞれ定められている。なお、右各給与項目の具体的金額は、別紙賃金一覧表一１ないし３の各項目欄に記載のとおりである。
４　被告は、三級以下の社員に適用される給与規定（以下、三級以下給与規定という）一九条三項及び四級以上の社員に適用される給与規定（社員四級以上）（以下、四級以上給与規定という）二二条四項に、労働時間が八時間を超過した時間及び休日出勤したときは、時間給の三割増の賃金を支給する旨を定めている。また、三級以下給与規定一九条五項には「時間外勤務手当、休日勤務手当の計算の基礎となる時間給は次のとおりとする。（年令給＋勤続手当＋職能資格手当＋地域手当＋事務主任手当＋住宅手当）÷一四八時間」、四級以上給与規定二二条六項には「時間外勤務手当、休日勤務手当の計算基礎となる時間給は次のとおりとする。（年令給＋資格給＋業績手当＋地域手当＋住宅手当）÷一四八時間」との規定が存する。
二　争点
１　原告ａが労基法四一条二号の管理監督者の地位にあたるか２　原告ｂ及び同ｃについて、展覧会の会場での労働が、事業場外みなし労働時間
制の適用の対象となるか
３　原告らについて、適法な休日振替がなされているか４　原告ａ及び同ｂについて、展覧会以外の土曜休日労働につき、被告がその指示
を出したか
５　原告ｃのほるぷ会出席が業務によるものか
三　当事者の主張
（原告らの主張）
１（一）　被告の給与規定及び労基法によれば、時間外及び休日手当の基礎となる時間給（但し割増前のもの）は、原告ａについては、（年令給＋資格給＋地域手当＋職務手当〔主任手当〕＋住宅手当＋業績手当）÷一四八時間であり（給与合計額を月間の労働時間で除した金額）、原告ｂ及び同ｃについては、（年令給＋勤続手当＋地域手当＋歩合給）÷一四八時間である。なお、月間の労働時間については、三級以下給与規定一九条五項、四級以上給与規定二二条六項により一四八時間と規定されている。


（二）　各原告は、別紙賃金一覧表一１ないし３の「年月日」欄の記載日に「勤務内容」欄記載のとおり（原告ｃについて土曜展覧会とあるのは土曜休日展覧会のことである）、時間外及び休日労働に従事した。同表の「時間外時間」欄の「原告計算」欄における「所内」欄記載の時間数は、就業規則で定める所定労働時間を超えて法定労働時間以内の労働（本件では原則として六時間四五分を超えて八時間以下）又は就業規則等で定める休日で法定休日以外の日の労働（以下、これらを法内残業という）における時間数であり、「所外」欄記載の時間数は、法定労働時間を超える労働（本件では原則として八時間を超えた場合）又は法定休日における労働（以下、これらを法外残業という）における時間数である。そして、各原告の法内残業の賃金額は、同表「原告請求」欄の「給与」欄のうち「給計」欄記載の金額を、前項記載の一四八時間で除した金額である「時給」欄記載の金額に、「時間外時間」欄の「原告計算」欄における「所内」欄記載の時間数を乗じた金額、すなわち「原告請求」欄の「請求額」欄のうち「所内」欄記載のとおりの金額（以下、法内賃金ともいう）である。また、各原告の法外残業の割増賃金は、争いのない事実４記載のとおり時間給の三割増の割増賃金が支払われるべきものであるから、「時給」欄に一・三を乗じ、さらに「時間外時間」欄の「原告計算」欄における「所外」欄記載の時間数を乗じた金額、すなわち、「原告請求」欄の「請求額」欄のうち「割増」欄記載のとおりの金額（以下、法外賃金ともいう）である。法内賃金及び法外賃金の合計額は「原告請求」欄の「請求額」欄のうち「計」欄記載のとおりであり、その総合計は、原告ａが二六万一〇九五円、同ｂが六万二〇二八円、同ｃが一五万九八二五円である（なお、原告ｂ及び同ｃについては第一次的な計算方法に基づく請求額）。
２　原告ｂ及び同ｃは、時間外及び休日手当について、右１に基づく計算方法が認められない場合には、次の計算方法に基づきこれを主張する。すなわち、前項では月間労働時間を三級以下給与規定により一四八時間として計算したが、これが認められないとすると、労働基準法施行規則（以下、労基法施行規則という）一九条一項六号により、時間外及び休日手当を請求する当該各月の総労働時間数を算出し、これを基礎として計算した金額を二次的に請求する。具体的には、原告ｂ及び同ｃの時間外及び休日手当を請求する当該各月の総労働時間は、別紙総実労働時間認否書の「原告計算」欄記載のとおりであり、これに基づき計算すると、原告ｂ及び同ｃの法内賃金は、別紙賃金一覧表二１及び２「原告計算」欄の「給与」欄のうち「給計」欄記載の金額（歩合給を含む四項目の合計）を当該月の総労働時間数で除した金額である「時給」欄記載の金額に、「時間外時間」欄の「原告計算」欄における「所内」欄記載の時間数を乗じた金額、すなわち「原告請求」欄の「請求額」欄のうち「所内」欄記載のとおりの金額であり、法外賃金は、「時給」欄に一・三を乗じ、さらに「時間外時間」欄の「原告計算」欄における「所外」欄記載の時間数を乗じた金額、すなわち「原告請求」欄の「請求額」欄のうち「割増」欄記載のとおりの金額である。法内賃金及び法外賃金の合計額は「原告請求」欄の「請求額」欄のうち「計」欄記載のとおりであり、その総合計は、原告ｂが四万一四六〇円、同ｃが一五万七七〇三円である（原告ｂ及び同ｃについての第二次的な計算方法に基づく請求額）。
３　争点１について
（一）　四級以上給与規定一条によれば、「特に定める場合」を除き、同規定二二条に定める時間外及び休日手当に関する規定が適用されることになっているが、別に何ら特別の定めはないから、原告ａには右規定が適用され、前述の時間外及び休日手当の支給がなされるべきである。
（二）　被告は、原告ａが労基法四一条二号の管理監督者に該当する旨の主張をするが、原告ａは販売主任であって規定上も「指導職」であり「管理監督職」とは異なること、東京南支店における売上集計等は事務作業であり、原告ａ以外にｄ及びｅ課長も行っていたこと、同支店におけるタイムカードの管理については新入社員について一時期押印していた以外には行っていないこと、支店長会議への出席は単なる営業会議への出席に過ぎないこと、給与も支店長に比較して少ないこと等から、管理監督者に該当しないことは明らかである。
４　争点２について
（一）　プロモーター社員に関する就業規則三二条二項但書の「事業所外勤務のため、前項の終業時刻を超えた場合、通常の労働時間勤務したものとみなす」との規定は、展覧会での販売については、労基法三八条の二の「労働時間を算定し難いとき」との要件に該当せず、無効であるから、前述のとおり、時間外手当を請求できる。
（二）　展覧会での販売業務は、被告の指揮監督のもと、顧客との対応、契約の締結、その結果の整理、鑑賞券の通行人への配付等が行われており、開催時間も決まっていること、支店長等の現場責任者が展覧会場へ赴いているうえ、グループ（展覧会場で勤務している従業員相互）により労働時間も管理されていること、展覧会中のほとんどの時間が実作業時間であり、その間の時間は手待時間であることから、労基法三八条の二の「労働時間を算定し難いとき」には該当しない。（三）　展覧会での販売業務への参加が強制されていないとの被告の主張は、労基法三八条の二の要件とは直接には関係しない。また、そもそも展覧会での販売業務は被告の積極的な参加の呼びかけによってプロモーター社員が参加して販売活動に従事しており、自発的な自由参加であるということは全くない。
５　争点３について
（一）　被告は、休日振替制を採用しており、休日に実施する展覧会販売については、「業務上やむをえない場合」として休日振替がなされており、休日手当を支給すべき場合にはあたらない旨を主張する。しかしながら、振替休日は、就業規則等に定めがあることを前提として、事前にかつ振り替える日を指定して振替を実施しなければならないが、右取扱いはなされていない。
（二）　原告ｂの平成四年三月二九日の特販支援については、仮に被告主張の研修であったとしても、被告の業務に従事していたことは明らかであり、事前の休日振替の実施もないから、休日手当が支給されるべきものである。
６　争点４について


被告は、原告ａ及び同ｂについて、展覧会以外の土曜休日に出勤するように指示命令した事実はないので、賃金を支給する必要はない旨を主張する。しかしながら、ノルマを達成しないと休みにくい状況にあり、被告から出勤しないようにとの指導もなく、平日では顧客の関係や業務の都合で対応できない営業活動や事務処理を行う必要からも出勤の必要があり、被告から少なくとも黙示の指示があったものであるから、賃金が支払われるべきである。
７　争点５について
原告ｃは、平成四年一〇月一〇日（土曜日／休日）のほるぷ会総会への出席のための佐渡への出張について、被告の業務であるとして法内残業時間の五時間の賃金を請求しているところ、被告はほるぷ会が親睦団体であり被告の組織上の団体ではないから、右総会への出席が業務ではない旨主張している。しかしながら、ほるぷ会総会は被告の事業に密接に関連しており、これへの出席は業務の一環として実施され、これに出席することは業務そのものである。すなわち、総会の開催費用は給料から天引きされており、事務局は支店長の指揮のもとに被告の従業員が事務を担当し、入会の可否も被告が決定権をもち、総会では被告の営業責任者が販売促進に向けた講演を行っている等の事情を考慮すれば、ほるぷ会総会への出席が業務であることは明らかである。
（被告の主張）
１（一）　原告らの主張１（一）は否認する。原告ａは、管理監督者であるから時間外及び休日手当を受ける資格を有しないうえ、四級以上給与規定二二条六項によれば、その基礎となる給与に職務手当（主任手当）は含まれていない。また、原告ｂ及び同ｃは、プロモーター社員であるから主張の時間外及び休日手当を受けることができない（後述）うえ、三級以下給与規定一九条五項によれば、その基礎となる給与に歩合給は含まれていない。
（二）　原告らの主張１（二）は争う。但し、仮に原告らに時間外及び休日手当が支給されるべきものであるとすると、原告ら主張の別紙賃金一覧表一１ないし３の法内残業時間数及び法外残業時間数に関する認否は、同表の「認否」欄記載のとおりである（なお、「認」は原告ら主張の労働時間数を認めるものであり、「修正」は原告ら主張の労働時間数の一部を同表「会社計算欄」記載の範囲で認めるものであり、「否」は否認するものである。）。なお、右に基づく計算によると、同表「会社試算」欄の「計」欄記載のとおり、時間外及び休日手当が発生するに過ぎない（原告ａ〔同表一１〕の「会社試算」欄中「給計」欄は職務手当を除いたものであり、原告ｂ及び同ｃ〔同表一２及び３〕の「会社試算」欄中「給計」欄は歩合給を除いたものである）。
２　原告らの主張２は争う。但し仮に原告ｂ及び同ｃに時間外及び休日手当が支給されるべきものであるとすると、原告ｂ及び同ｃが主張する当該各月の総実労働時間数については、別紙総実労働時間認否書の「認否」欄記載のとおり認否し、別紙賃金一覧表二１及び２の法内残業時間数及び法外残業時間数に関する認否は、同表の「認否」欄記載のとおりである。なお、右に基づく計算によると、同表「会社試算」欄の「計」欄記載のとおり、時間外及び休日手当が発生するに過ぎない（「会社試算」欄中「給計」欄は歩合給を除いたものである）。
３　争点１について
原告ａは、労基法四一条二号の管理監督者に該当し、労基法三七条の適用を受けないうえ、就業規則の適用に関しては四級以上給与規定一条の「特に定める場合」に該当するため、同規定二二条に定める時間外及び休日手当に関する規定の適用を除外されており、時間外及び休日手当を請求できない。（一）　原告ａは、幹部営業社員として採用され、小田原営業所長及び藤沢営業所長等を経て、東京南支店の販売主任となったもので、同支店の唯一の幹部営業社員であった。東京南支店においては、支店長が一か月に数日しか出勤しないため、原告ａは、支店長にかわって支店管理の仕事を代行しており、従業員の売上集計管理、支店における会議及び朝礼の取りまとめ、新入社員のタイムカードの管理、通達文書の連絡、首都圏地区支店長会議への出席等を行い、プロモーター社員で販売課長であるｄ及びｅ課長らに命令することもあった。
（二）　被告の規定上においても、原告ａの社員資格である四級は、三級以下とは区別され、管理監督職であり、原告ａがその地位にある販売主任は、経営の一端を担うものとされていた。
（三）　原告ａは、右のとおりの管理監督職であったため、年令給及び資格給が高く（殊にプロモーター社員である原告ｂ及び同ｃと比べて）、売上高の三パーセントの販売報奨金が足切り措置なく支給されており（一般職であれば売上高八〇万円以下の場合には報奨金がつかない）、販売主任手当も得ていたのであるから、四級以上給与規定一条の「特に定める場合」に該当して同規定二二条に定める時間外及び休日手当に関する規定の適用を除外されている。
４　争点２について
（一）　就業規則三二条二項但書は、プロモーター社員につき「事業所外勤務のため、前項の終業時刻を越えた場合、通常の労働時間勤務したものとみなす」と規定しているところ、プロモーター社員である原告ｂ及び同ｃには、右規定の適用により、展覧会における展示販売の場合を含めて所定時間外労働は発生しない。また、右展示販売の場合が労基法三八条の二で規定する要件に該当することも明らかである。
（二）　展覧会の会場での販売は、普段訪問販売に従事するプロモーター社員の販売を容易にするために、被告が主催し、同会場での販売を希望する従業員を対象として実施するもので、随時休憩時間をとりながら行うもので、普段は持ち運ぶことが出来ない絵画等を会場に陳列して訪問販売の対象となっている顧客に足を運んでもらう訪問販売の一形態である。展覧会での展示販売の場合にも歩合対象売上高に応じて高額となる歩合給を受けることが予定されており、みなし労働時間制の採用により、時間外労働は発生しない。
（三）　被告は、展覧会の会場での販売について、プロモーター社員に参加を何ら強制しておらず、現実にもこれに参加していないプロモーター社員が存する。そして、展示販売の時間中は、自由に利用できる休憩時間を増やし、労働時間を増やすことのようように指導しているのであり、休憩時間を制限したこともない。また、支店長等が現場に行っているが、プロモーター社員の実際の個別の販売についてまで具体的な指揮監督は及んでいない。
５　争点３について


（一）　被告の就業規則四〇条一項には、「会社は業務の都合上、やむを得ない場合、従業員の一部又は全部について前三七、三八条の休日を他の日と振替えることがある。」と規定しているところ、展覧会での展示販売の場合（但し土曜日が休日の場合及び日曜日の場合）には、「業務の都合上、やむを得ない場合」として休日を振り替えたものであり、休日手当は発生しない。
（二）　被告においては、展覧会終了日の翌日ないし翌々日を休日として振り替えることが慣行として確立していた（例えば土曜展覧会だけの場合には翌週の月曜日、土曜展覧会及び日曜展覧会の場合には翌週の月曜日及び火曜日が振替休日）。したがって、事前に振替休日を特定した指定がなされていたものであるから、休日手当は発生しない。実際にも被告の水戸支店、埼玉支店、長岡支店では展示販売の翌日ないし翌々日が振替休日となっていたし、東京南支店長も同様の取扱いをしていた。また、原告ｃが平成四年六月二〇日の出勤について、事前の同月五日の振替休日をとっているが、これは右慣行が確立しているから、このような取扱いができたものである。
（三）　原告ｂ主張の平成四年三月二九日の書店（横浜有隣堂西口店）での特販支援については否認する。これは、原告ｂの売上が低迷して辞めたい旨の話があったため、売上向上のために神奈川特販営業所へ配転することを予定し、本人の希望によりその研修として書店での展示販売に従事させたものであり、右事情及び本来休日振替で処理されるべきものであったこと等に照らすと権利濫用にあたる。
６　争点４について
（一）　被告は、原告ａ及び同ｂに対し、展覧会以外の土曜休日に出勤するように指示命令した事実はないので賃金を支払う義務はない。（二）　原告ａの土曜休日出勤は、いずれも土曜日にどうしても訪問販売の活動に従事しなければならないものではないし、売上の集計、報告等の作業も土曜休日に行わなければならない事情はなく、被告が原告ａにノルマを課したこともないので、被告が土曜休日出勤について、明示の指示はもちろん黙示の指示をしたこともないことは明らかである。
（三）　原告ｂの土曜休日出勤は、いずれも土曜日にどうしても訪問販売の活動に従事しなければならないものではないし、被告が原告ｂにノルマを課したことはなく、また月次目標を達成しないときでもペナルティーを課したことはない。被告は、原告ｂのようなプロモーター社員に対してロス時間をなくし密度の濃い販売活動を行い、短い労働時間で高い販売実績を上げるように求めているのであり、それ以上に土曜休日出勤を求めてはおらず、現実にも原告ｃは全く土曜休日出勤を行っていないことからも、被告が土曜休日出勤について、明示の指示はもちろん黙示の指示をしたこともないことは明らかである。また、被告は、原告ｂに対し、平成三年一一月一六日の本社研修会への出席を強制した事実もない。
７　争点５について
原告ｃの所属していた首都圏ほるぷ会は、被告の組織とは関係のない親睦団体であり、この総会への出席は被告の業務にはあたらない。すなわち、被告のｆ（以下、ｆという）推進役は参与会員として加入しているに過ぎず、ｇ（以下、ｇという）役員は来賓として総会に出席したものであり、総会は会員の親睦のためのもので被告の主催ではなく、総会への出欠も会員の自由で、現実に欠席者も多いのであるから、ほるぷ会総会への出席は業務ではない。したがって、被告は原告ｃに平成四年一〇月一〇日の賃金の支払義務はない。
第三　争点に対する判断
一　争点１について（原告ａが労基法四一条二号の管理監督者の地位にあたるか）１　被告は、原告ａが労基法四一条二号の管理監督者に該当し、労基法三七条（時間外、休日及び深夜の割増賃金）の適用を受けないうえ、就業規則の適用に関しては四級以上給与規定一条の「特に定める場合」に該当するため、二二条に定める時間外及び休日手当に関する規定の適用を除外されているから、時間外及び休日手当の請求ができない旨を主張する。そこで、原告ａが労基法四一条二号の管理監督者に該当するか否かを検討する。
２　原告ａの地位等については、証拠（甲一〔枝番を含む〕、七、二五ないし二八、乙六、七、一〇、一一、二七、三一〔一部〕、三二〔一部〕、ｆ証人〔一部〕、原告ａ）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。（一）　原告ａは、昭和五三年四月に営業社員として被告に入社し、昭和五七年九月に資格四級となり、相模原営業所販売課長（資格給及び職務手当合計〔以下、資格給等という〕四万七五〇〇円）、昭和五八年四月に小田原営業所販売課長（資格給等五万円）、昭和五八年四月に小田原営業所長（資格給等五万五〇〇〇円）、昭和五九年四月に藤沢営業所長（資格給等五万六〇〇〇円）、昭和五九年七月に東京支店図書館担当（資格給等五万一〇〇〇円）、昭和六一年二月に東京支店販売主任（資格給等五万二〇〇〇円）、昭和六二年五月に東京南支店（東京支店分割）販売主任（資格給等五万六五〇〇円）、平成四年九月に東京支店（南北支店統合）販売主任（資格給等六万二五〇〇円）となった。なお、昭和五七年九月以降、売上高の三パーセントの報奨金が支払われていた（但し東京支店図書館担当の時期を除く）。
（二）　被告の資格規定（社員四級以上）は、管理監督職、専任職、指導職、一般職を規定し、販売主任は指導職の中に位置して、「販売に関する実務知識、技能と経験を生かして部下の指導育成を行う職種群」とされ、資格四級の営業社員の要件として「担当業務の方針と実施計画を自主的に立案できる、専門的な調査分析と企画・立案ができる、三級以下の者の能力、人柄、適性を把握し、適切に指導教育できる、経営方針に則り管理者としての自覚と旺盛な意欲をもって業務向上に貢献しうること」等を定めている。


（三）　東京南支店は、平成三年から平成四年当時、支店長及び原告ａの他に、ｅ課長（プロモーター社員）の下にプロモーター社員が三名、ｄ課長（プロモーター社員）の下にプロモーター社員が二名、その他に事務員等が在籍していた。東京南支店長は、平成元年一月から平成二年一二月までｇ、平成三年一月から平成四年三月までｆ、平成四年四月から同年七月までｈ、同年八月がｆ、同年九月以降ｉであった。ｇは首都圏営業推進役で東京北支店長を兼務していたが原則として東京南支店を拠点としており、ｆは平成三年一月から三月は東京南支店にいたが、同年四月以降は兼務していた東京西支店におり、月に数日間東京南支店に出勤していた。（四）　原告ａは、ｆが東京南支店に常駐していない時期には、売上集計等を行ってｆに報告し、支店内の週間会議の打合せのまとめや月の会議の資料作成等を行い、首都圏地区支店長会議にも出席することがあった。また、支店内の朝礼は、原告ａ、ｄ、ｅ及びｊ（プロモーター社員で主任）が交代で行い、原告ａがｆからの連絡事項等を伝えていた。
（五）　原告ａは、平成三年四月当時在籍していた新入社員のｋのタイムカードの確認印を押していたが、ｄ、ｅ及びｊ等のタイムカードの確認印はそれぞれ各人が押印していた。また、原告ａもタイムカードにより勤怠管理を受けていた。３　労基法四一条二号にいう管理監督者とは、労基法が規制する労働時間、休憩、休日等の枠を超えて活動することが当然とされる程度に、企業経営上重要な職務と責任を有し、現実の勤務形態もその規制になじまないような立場にある者を言い、その判断にあたっては、経営方針の決定に参画し、あるいは労務管理上の指揮権限を有する等経営者と一体的な立場にあり、出退勤について厳格な規制を受けずに自己の勤務時間について自由裁量を有する地位にあるか否か等を具体的勤務実態に即して検討すべきものである。
これを本件についてみるに、前記一２で認定のとおり、原告ａは、資格四級で（経営方針に則り管理者としての自覚と旺盛な意欲をもって業務向上に貢献しうること等が右資格要件として定められている）、過去に営業所長を経験して足切り措置なく販売奨励金の支給を受け、東京南支店では支店長が常駐していなかったために、売上集計や支店内会議の資料の作成等を行い、朝礼において支店長からの指示事項を伝え、首都圏地区支店長会議に出席することもあり、新入社員のタイムカードに確認印を押していたことが認められる。しかしながら、前記一２で認定のとおり、原告ａは、タイムカードにより厳格な勤怠管理を受けており、自己の勤務時間について自由裁量を有していなかった。また、前記一２で認定のとおり、東京南支店のｄ課長、ｅ課長及びｊ主任らのタイムカードの確認印はそれぞれ各人が押印しており、原告ａが勤怠管理を行っていたものではないこと、原告ａが売上集計や支店長不在時の会議の取りまとめ、支店長会議への出席あるいは朝礼時に支店長からの指示事項を伝えることはあっても、支店営業方針を決定する権限や、具体的な支店の販売計画等に関して独自にｅ課長及びｄ課長に対して指揮命令を行う権限をもっていたと認めるに足りる証拠はないことから、原告ａが被告の経営方針の決定に参画する立場になかったことはもちろん、労務管理上の指揮権限を有する等経営者と一体的な立場にあったものとも認められない（なお、被告は、原告ａが足切り措置なく報奨金の支給を受けている点、過去に営業所長であった点を指摘するが、小田原営業所の販売課長であったときに労基法上の管理監督者であったと認めるに足りる証拠はないところ、前記一２で認定のとおり、右時期も足切り措置なく報奨金の支給を受けていたし、小田原営業所販売課長から小田原営業所長になったときに資格給は五〇〇〇円しか増加していない点等を考慮すると右営業所長が労基法上の管理監督者にあたるか自体にも疑問がある）。
４　したがって、原告ａが管理監督者であるから時間外及び休日手当を請求できる地位にない旨の被告の主張は理由がない。
二　争点２について（原告ｂ及び同ｃの展覧会の会場での労働に事業場外みなし労働時間制の適用があるか）
１　被告は、就業規則三二条二項但書が、プロモーター社員につき「事業所外勤務のため、前項の終業時刻を越えた場合、通常の労働時間勤務したものとみなす」と規定しているので、プロモーター社員である原告ｂ及び同ｃには、展覧会における展示販売の場合の所定時間外労働は発生しない旨を主張する。そこで、右展示販売が労基法三八条の二で規定する要件に該当するか否かを検討する。２　展覧会における展示販売の状況等については、証拠（甲一一の１ないし７、一二ないし二三、乙一五、一六、三一〔一部〕、ｆ証人〔一部〕、原告ａ、原告ｃ）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　被告の本社又は各支店は、年間に数回程度、画廊やホテル等の特定の会場を設けて絵画の展覧会を行い（会場の開閉時間は定められている）、右会場内でプロモーター社員らにより、絵画の展示販売を行っている。（二）　展覧会における展示販売は、プロモーター社員らの通常の販売活動をより容易にして売上を増加させること、そして被告の売上を増加させることを目的としており、被告の業務として行われている。被告は、展覧会の展示販売を行うに際し、プロモーター社員に参加するように働き掛けるものの、参加を強制することはなく、参加しないことによりペナルティーを課すことはない。（三）　被告は、展覧会の企画の段階で、売上目標、販売人数、顧客の予想等を具体的に立案し、プロモーター社員らが顧客に招待状や案内状を送って集客に努めるように推進している。また、被告の支店長等は、現場責任者として展覧会の会場に赴いている。


（四）　プロモーター社員は、展覧会での展示販売に参加する場合、会場内で顧客の対応をするため、原則として会場を離れることはなかった。３　労基法三八条の二は、事業場外で業務に従事した場合に労働時間を算定し難いときは所定労働時間労働したものとみなす旨を規定しているところ、本来使用者には労働時間の把握算定義務があるが、事業場の外で労働する場合にはその労働の特殊性から、すべての場合について、このような義務を認めることは困難を強いる結果になることから、みなし規定による労働時間の算定が規定されているものである。したがって、本条の規定の適用を受けるのは労働時間の算定が困難な場合に限られるところ、本件における展覧会での展示販売は、前記二２で認定のとおり、業務に従事する場所及び時間が限定されており、被告の支店長等も業務場所に赴いているうえ、会場内での勤務は顧客への対応以外の時間も顧客の来訪に備えて待機しているもので休憩時間とは認められないこと等から、被告がプロモーター社員らの労働時間を算定することが困難な場合とは到底言うことができず、労基法三八条の二の事業場外みなし労働時間制の適用を受ける場合でないことは明らかである（したがって、就業規則三二条二項但書のプロモーター社員について、事業場外での業務について、通常の労働時間勤務したものとみなす旨の規定は、労働時間の算定が困難な場合に限っての規定と限定して解釈する限りにおいて有効と認められる）。なお、被告はプロモーター社員が展覧会での展示販売へ参加するか否かは自由であり、また展示販売の時間中は自由に利用できる休憩時間を増やし、労働時間を増やすことのないように指導していると主張するが、展示販売は被告の業務として行われているものであるし、プロモーター社員が展示販売業務に従事しているか否かを把握して労働時間を算定することは、右のとおり本来容易に出来ることであるから、この点に関する被告の主張は理由がない。
４　したがって、原告ｂ及び同ｃには事業場外みなし労働時間制の適用により、展覧会における展示販売の場合の所定時間外労働は発生しない旨の被告の主張は理由がない。
三　争点３について（原告らについて適法な休日振替がなされているか）１　被告は、就業規則四〇条一項に「会社は業務の都合上、やむを得ない場合、従業員の一部又は全部について前三七、三八条の休日を他の日と振替えることがある。休日を振替える場合は、事前に代休日〔振替休日の意味〕を指定する」と規定しているところ、休日展覧会（土曜日が休日〔法定休日の趣旨ではない〕の場合及び日曜日の場合、以下同じ）での展示販売の場合は、業務の都合上やむを得ない場合として休日を振り替えたものであり、被告においては、休日展覧会終了日の翌日ないし翌々日を休日として振り替えることが慣行として確立していたから、原告らが休日手当（但し法定休日以外で所定内労働時間部分については法内賃金）を請求することはできない旨を主張する。
就業規則において休日を特定したとしても、別に休日の振替を必要とする場合に休日を振り替えることができる旨の就業規則等を設け、これによって休日を振り替える前にあらかじめ振り替えるべき日を特定して振り替えた場合は、当該休日は労働日となるので休日に労働させたことにはならないものと認められるところ（休日に労働させた後に勤務を要しない代休を与えたとしても休日振替がなされたものとは認められない）、被告は就業規則四〇条一項で休日振替について規定している（乙一）。そこで、①被告には休日展覧会における展示販売の場合に展覧会終了日の翌日ないし翌々日を休日として振り替える旨の慣行が存したか否か、②原告らが休日展覧会での展示販売に従事した各休日につき、個々的に休日振替がなされたか否かについて検討する。
２　被告は、休日展覧会における展示販売の場合に展覧会終了日の翌日ないし翌々日を休日として振り替える旨の慣行が存した旨の主張をするところ、被告の水戸支店、埼玉支店及び長岡支店においては、右のとおり休日振替を行う旨の取扱いについて被告と当該事業所の従業員との間で合意（少なくとも黙示の合意）が存したと窺われる（乙三八ないし四二）ものの、原告ａが所属していた東京南支店並びに原告ｂ及び同ｃが所属していた東京西営業所においては、休日展覧会での展示販売が行われた場合に、展覧会終了日の翌日ないし翌々日も現実には原告らが出勤している場合がほとんどである（甲一ないし三〔枝番を含む〕）こと等を考慮すると、右慣行の存在を述べるｆ証人の証言及び陳述書（乙三一）の記載は採用できず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。なお、被告は、原告ｃが平成四年六月二〇日の休日に代わって六月五日に事前に休んでいることをもって右慣行の存在を推認するものであると主張するが、後述のとおり、これはまさに事前に休日の振替が個別的になされた場合であり、東京南支店及び東京西営業所の前記認定の状況を考慮すれば、これをもって右慣行が存したものと言うことはできない。３　被告は、原告ａの平成三年四月一四日の休日展覧会での勤務に関し、同月一六日に有給休暇をとっているが、本来事前に休日振替を行うべきところ、これをしないであえて有給休暇をとったのであるから休日手当を請求できない旨の主張をするところ、前記認定のとおり慣行の存在は認められず、事前に休日振替がなされたことを認めるに足りる証拠もないから、この点に関する被告の主張は理由がない。また、原告ａの平成四年五月一〇日の休日展覧会での勤務に関し、同月一四日に休日振替が行われたので休日手当を請求できない旨の被告の主張についても、前記認定のとおり慣行の存在は認められず、事前に休日振替がなされたことを認めるに足りる証拠もないから、この点に関する被告の主張は理由がないが、同月一四日に代休をとっているので、同月一〇日の六時間三〇分の労働時間について、割増部分である時間給の三割のみを請求できると解される（平成四年五月一〇日は法定休日）。また、原告ａの他の休日展覧会での勤務に関しても、事前に休日振替がなされたと認めるに足りる証拠はない。


４　被告は、原告ｂが①平成三年七月一四日の休日展覧会での勤務と②平成四年三月二九日の書店での展示販売の研修における休日出勤について、振替休日をとっていないことは、前記慣行を徒過して自らの権利を放棄したもので休日手当を請求できない旨の主張をするところ、前記認定のとおり慣行の存在は認められず、事前に休日振替がなされたことを認めるに足りる証拠もないから、この点に関する被告の主張は理由がない（なお、②について、本人の希望で研修したものであり権利濫用であるとの被告の主張についても、被告の指揮監督下で業務として行われたものであり、右慣行の存在も認められないので理由がない）。また、原告ｂの他の休日展覧会での勤務に関しても、事前に休日振替がなされたと認めるに足りる証拠はない。
５　被告は、原告ｃの①平成三年六月二三日の休日展覧会での勤務に関して同年七月二日に、②同年七月一四日について同月一五日に、③平成四年五月一〇日について同月一五日に、④平成四年六月二〇日について同月五日に、⑤平成四年六月二一日について同月二三日に、それぞれ事前に休日振替が行われた旨を主張する。しかしながら、前記認定のとおり慣行の存在は認められず、①ないし③及び⑤については事前に休日振替がなされたことを認めるに足りる証拠はないから、この点に関する被告の主張は理由がない（もっとも、いずれの日についても代休がとられているが、右各勤務日の労働時間については現実に勤務した労働時間ではなく、所定労働時間である六時間四五分以上を減じて請求しているので、右各日の休日手当の請求には理由がある）。④については、事前に休日振替がなされたものと認められる（甲二の５、原告ｃ）から、この点に関する被告の主張は理由がある。また、原告ｃの他の休日展覧会での勤務に関しては、事前に休日振替がなされたと認めるに足りる証拠はない。
６　したがって、休日展覧会における展示販売の場合には、休日振替により原告らには休日手当が発生しない旨の被告の主張は、原告ｃの平成四年六月二〇日については理由があるが、その余の被告の主張は理由がない。但し原告ａの平成四年五月一〇日分の請求については、割増部分である時間給の三割の範囲で理由がある。四　争点４について（原告ａ及び同ｂについて、展覧会以外の土曜休日労働につき、被告がその指示を出したか）
１　被告は、原告ａについて、土曜休日出勤を指示・命令した事実はないので時間外及び休日手当（但し法定休日ではないので法定労働時間までは法内賃金）を支給する義務はない旨主張するので検討する。
原告ａの土曜休日の勤務内容（但し展覧会を除く）は、証拠（甲四、八、原告ａら）によれば、①平成三年二月二三日が成城中・高等学校及び早稲田高等学校での販売業務、同年三月二三日が日本橋図書館及び京橋図書館での販売業務、同年三月三〇日が成城中・高等学校及び早稲田高等学校での販売業務、同年四月二七日が北山伏保育園での販売業務、同年六月二九日が京橋図書館での販売業務、同年七月六日が日本橋図書館及び京橋図書館での販売業務、平成四年七月二五日が西新宿保育園及び角筈図書館での販売業務、同年一〇月三一日が新宿区立中央図書館での販売業務、同年一二月二六日が上野富衛及び高田馬場第二保育園での販売業務と、それぞれの日に被告東京南支店における内勤業務に従事し、②平成三年七月一三日及び平成四年五月三〇日には内勤業務と顧客への手紙の作成発送等の業務に従事し、また平成四年五月三〇日には月末の昀終報告を作成して被告の本社に報告し、③平成三年一一月一六日には被告主催の販売研修会へ参加し、④平成四年五月二三日には当日夜に計画されていた販売促進のための「保育園父母の会西品川ブロック・こどもの本講演会」の準備作業に従事した。
右③及び④については、いずれもその勤務内容によれば、被告の明示の指示により土曜休日出勤を行ったものと認められる（甲四、八、原告ａ）から、この点に関する被告の主張は理由がない。また、右①については原告ａの通常の勤務日のみでは訪問販売業務の全部を処理することが不可能な状況にあるために行われた義務であり、右②については通常の勤務日のみでは処理できない顧客への手紙等の発送や月末の売上に関する報告等の業務に従事したものであり、右①②のいずれについても、タイムカードによって被告に管理され、被告において原告ａがこれらの業務に従事していることを充分に認識しながら、これらの業務を中止するように指示を出すこともなかったのであるから、少なくとも被告による黙示の指示によって土曜休日出勤がなされていたものと認められ（甲一〔枝番含む〕、四、八、原告ａ、弁論の全趣旨）、この点に関する被告の主張も理由がない。２　被告は、原告ｂについて、土曜休日出勤を指示・命令した事実はないので時間外及び休日手当（但し法定休日ではないので法定労働時間までは法内賃金）を支給する義務はない旨主張するので検討する。
原告ｂの土曜休日の勤務内容（但し展覧会を除く）は、証拠（甲六、一〇、原告ｂ）によれば、①平成三年五月一八日、六月二二日、六月二九日、七月二七日、一〇月二六日、一一月九日が、いずれも田無市図書館、小金井北高等学校、小金井工業高等学校、府中高等学校等での販売業務に従事し、②平成三年一一月一六日には、被告本社での研修に参加した。


右②については、その勤務内容によれば、被告の指示により土曜休日出勤を行ったものと認められる（甲六、一〇、原告ｂ）から、この点に関する被告の主張は理由がない（参加を強制したものではないとしても業務の一環であることは明らかであり、労働時間に算入されるべきものである）。また、右①については、原告ｂはプロモーター社員であるところ、同じプロモーター社員である原告ｃは訪問販売のための土曜休日出勤はしていないこと、原告ｂにノルマは存しなかったこと、売上目標に達しないことで被告がペナルティーを課すことはなかったことが認められる（甲二〔枝番含む〕、原告ｂ）ものの、現実には月間の売上目標に達しないと休みをとりにくい風潮にあり、登坂支店長のころ（平成二年ころ）には売上が悪いのに休みをとるのかとの趣旨のことを言われたことがある他、これらの業務は原告ｂの通常の勤務日のみでは訪問販売業務の全部を処理することが不可能であるために土曜休日に行われた業務と認められ（原告ｂ）、タイムカードによって被告に管理され、被告において原告ｂがこれらの業務に従事していることを充分に認識しながら、これらの業務を中止するように指示を出すこともなかったのであるから、少なくとも被告による黙示の指示によって土曜休日出勤がなされていたものと認められ（甲三〔枝番含む〕、六、一〇、原告ｂ、弁論の全趣旨）、この点に関する被告の主張も理由がない。
３　したがって、原告ａ及び同ｂについて、土曜休日出勤を指示・命令した事実はないので時間外及び休日手当を支給する義務はない旨の被告の主張は理由がない。五　争点５について（原告ｃのほるぷ会出席が業務によるものか）１　原告ｃは、平成四年一〇月一〇日に、佐渡で開催された首都圏ほるぷ会総会へ出席し、これに関して土曜休日に業務を行ったものであるとして賃金請求をしているところ、被告は、右首都圏ほるぷ会総会への出席は業務ではないので、賃金支払義務はない旨主張するので判断する。
２　証拠（甲五、二九、三〇、乙一八ないし二二、三一、ｆ証人、原告ｃ）及び弁論の全趣旨によれば、首都圏ほるぷ会は一定の売上成績を有するプロモーター社員の会員によって構成されていること、会員になるためには被告の表彰規定に基づく売上実績が必要でその入会決定も被告が行うしくみになっていること、会員になると売上に応じて会員手当が支給され、被告の入社案内のパンフレットにも右手当が給与の一部として記載されていること、事務局の実際の仕事は被告の支店長（会員ではない）が行い、その指示のもとに被告支店の従業員（会員ではない）が宿泊等の手配を行っていること、総会の開催費用は給与天引きによって毎月積み立てられる会員の会費と参加一時金によって賄われること、総会には被告の役員が出席し、営業責任者が講演を行っていること等が認められ、首都圏ほるぷ会自体が被告におけるプロモーター社員の販売促進をも目的としてつくられた被告の業務に関連する団体であるものと認められる。しかしながら、平成四年一〇月一〇日の首都圏ほるぷ会の佐渡における総会への参加については会員の自由参加であり、現実にも六〇人程度の会員のうち一五人程度は欠席であったこと、参加費用は個人負担であり、総会前後の平成四年一〇月九日と一〇月一一日は全て移動と観光に費やされていること、そして総会当日の一〇月一〇日の日程をみても観光等に費やす時間が大部分であり、総会自体は午後三時三〇分から六時までの二時間三〇分であるうえ、総会の内容に役員の挨拶や被告の営業担当者による講演があるものの、これをもって総会自体が被告による研修等の業務とまでは認めがたいこと等（なお、首都圏ほるぷ会の会則上は会員の親睦等を図ることを目的としており、会長等の役員はプロモーター社員である会員から選出され、ほるぷ会の会員へ売上実績で支給される手当は賃金規定ではなく表彰規定に基づくものである）を考慮すると、原告ｃの首都圏ほるぷ会総会への出席が業務とは認められないから、この点に関する原告ｃの賃金請求は理由がない。
六　原告ａの請求について
１　被告は、原告ａに対し、法内残業時間（所定労働時間を超えて法定労働時間内のもの又は法定休日以外の休日の法定労働時間内のもの）については、通常の労働時間の賃金を、法外残業時間（法定労働時間を超えるもの又は法定休日におけるもの）については、右賃金の三割増（四級以上給与規定二二条四項〔乙三〕）の割増賃金を支払う義務があるところ、右の一時間当たりの賃金額（但し割増前のもの、以下、時間給ともいう）を検討する。
右時間給計算の基礎となる一カ月の原告ａの給与額について、年令給、資格給、業績手当、地域手当及び住宅手当がこれに含まれることについては当事者間に争いがないが、被告は、これに職務手当が含まれない旨を主張するので判断する。四級以上給与規定二二条六項〔乙三〕は時間給の計算方法について、職務手当を除く右五項目の給与額の合計を基礎とする旨を定めている。しかしながら、職務手当は、労基法三七条二項及び労基法施行規則二一条で定められた割増賃金の基礎となる賃金から除外することが許されている賃金に含まれないことは明らかであるから、職務手当も右計算の基礎として加算すべきものである（なお、右法令の趣旨を考慮すれば、法内残業に関する賃金算定の場合の基礎金額（割増をしないもの）についても、同様の方法で算定されると解される）。したがって、時間給は、一か月の年令給、資格給、業績手当、地域手当、住宅手当及び職務手当の合計額を一か月の所定労働時間である一四八時間（四級以上給与規定二二条六項〔乙三〕、また右時間数については当事者間に争いがない）で除したものとなり（労基法施行規則一九条一項四号）、法内残業については、右時間給に法内残業時間数を乗じた額、法外残業については、右時間給の三割増の金額に法外残業時間数を乗じた額が、被告が原告ａに支払うべき金額となる。
２　原告ａの時間外及び休日労働の労働時間については、別紙賃金一覧表一１記載の各年月日の原告主張の法内残業時間数及び法外残業時間数のうち、被告が時間数を争っている部分について判断する（当事者間に争いのない部分はこれを前提に算定する）。


平成三年四月一四日の日曜展覧会について、原告ａは午前一〇時から午後五時まで昼食をとった一五分間を除いた六時間四五分が法外残業時間である旨を主張し、当日は原告ａとｌプロモーターしかいなかったので、休憩時間をとることができなかった旨を供述する。しかしながら、就業規則上は正午から午後一時までと午後三時から三時一五分までは休憩時間であり（就業規則三五条〔乙一〕）、当日の展覧会には他の三人のプロモーターも参加していたものと認められ（乙二七、三五、三六）、定められた休憩時間をとることができなかったものと認めるに足りる証拠はないから、同日の法外残業時間は、休憩時間一時間一五分を引いた五時間四五分であると認められる。
平成三年六月二六日の本社会議については、通常の就労時間に引き続いて午後八時二〇分まで勤務したものと認められるところ（甲一の４、八、原告ａ）、午後五時一五分から六時三〇分まで（午後五時から五時一五分は休憩時間〔弁論の全趣旨〕）の一時間一五分が法内残業時間、午後六時三〇分から八時二〇分までの一時間五〇分が法外残業時間と認められる。ところで被告は、四級以上給与規定二二条二項二号（乙三）によると時間外勤務については六時三〇分から起算する旨の規定があるので、午後五時一五分から六時三〇分までの時間は時間外勤務ではない旨を主張するところ、右規定は割増賃金が必要な法外残業時間についての規定であると認められ、就業規則三一条、三二条（乙一）で一日の所定労働時間が午前九時から午後五時まで（但し一時間一五分の休憩時間あり）の六時間四五分と定められているのであるから、午後五時一五分から午後六時三〇分までは法内残業時間であると認められ、被告の主張は理由がない（この点については以下に記載する各日時について全て同様である）。
平成三年九月二四日の展覧会搬入については、通常の就労時間に引き続いて翌日の午前一時まで勤務したものと認められるところ（甲一の６、四、八）、午後五時一五分から六時三〇分までの一時間一五分が法内残業時間、午後六時三〇分から午後一〇時までと午後一〇時三〇分から翌日午前一時までの六時間が法外残業時間と認められる。なお、午後一〇時から一〇時三〇分は就業規則三五条（乙一）により休憩時間と定められているところ、右時間について原告ａが休憩をとることができなかったことを認めるに足りる証拠はないから、この点を労働時間とする原告の主張は理由がない（この点については以下に記載する各日時について全て同様である）。
平成三年九月二五日の展覧会については、通常の就労時間に引き続いて午後九時三〇分まで勤務したものと認められるところ（甲一の６、四、八）、午後五時一五分から六時三〇分までの一時間一五分が法内残業時間、午後六時三〇分から午後九時三〇分までの三時間が法外残業時間と認められる。
平成三年九月二六日の展覧会については、通常の就労時間に引き続いて午後八時三〇分まで勤務したものと認められるところ（甲一の６、四、八）、午後五時一五分から六時三〇分までの一時間一五分が法内残業時間、午後六時三〇分から午後八時三〇分までの二時間が法外残業時間と認められる。
平成三年九月二七日の展覧会については、通常の就労時間に引き続いて翌日午前零時まで勤務したものと認められるところ（甲一の６、四、八）、午後五時一五分から六時三〇分までの一時間一五分が法内残業時間、午後六時三〇分から午後一〇時までと午後一〇時三〇分から翌日午前零時までの五時間が法外残業時間と認められる。
平成四年五月一〇日の日曜展覧会について、休日振替と認められないことは前記判断（三３）のとおりであり（但し代休をとっているので、請求できる賃金は割増部分のみであることも前述のとおり）、午後一時から午後八時まで勤務したものと認められるところ（甲一の８、四、八原告ａ）、午後三時から三時一五分及び午後五時から五時一五分の休憩時間三〇分を除いた六時間三〇分の法外残業時間が認められる。
平成四年七月二五日の土曜休日出勤については、始業時間から正午まで勤務したものと認められるところ（甲一の９、四、八原告ａ、なお定められた休憩時間をとることができなかったものと認めるに足りる証拠はない）、三時間が法内残業時間と認められる。
平成四年九月二一日の展覧会搬入については、当日は休暇であったが、午後五時一五分（勤務開始時）ころから午後一一時三〇分まで勤務したものと認められるところ（甲一の１０、四、八）、午後五時一五分から六時三〇分までの一時間一五分が法内残業時間、午後六時三〇分から午後一〇時までと午後一〇時三〇分から午後一一時三〇分までの四時間三〇分が法外残業時間と認められる。平成四年九月二二日の展覧会については、午前一〇時から午後八時まで勤務したものと認められるところ（甲一の１０、四、八）、午後六時一五分から午後七時三〇分までの一時間一五分が法内残業時間（始業時間が一時間遅いので午後五時一五分から一時間繰り下げて計算）、午後七時三〇分から午後八時までの三〇分が法外残業時間と認められる。
平成四年九月二四日の展覧会搬出については、午前一〇時三〇分から午後一一時まで勤務したものと認められるところ（甲一の１０、四、八）、午後六時四五分から午後八時までの一時間一五分が法内残業時間（始業時間が一時間三〇分遅いので午後五時一五分から一時間三〇分繰り下げて計算）、午後八時から午後一〇時までと午後一〇時三〇分から午後一一時までの二時間三〇分が法外残業時間と認められる。


３　したがって、原告ａは、別紙賃金一覧表三１記載の各年月日に、法内残業時間数については「所定内時間」欄記載のとおり、法外残業時間数については「所定外時間」欄記載のとおり、時間外又は休日労働を行ったものと認められる（時間数について前記六２で認定した各日時以外は当事者間に争いがない）。そして、右各年月日における一か月あたりの賃金額は「給与」欄記載のとおりであり（職務手当以外の部分の金額は当事者間に争いがなく、職務手当が二万円であることは乙六及び弁論の全趣旨により認められる）、これを一四八時間で除した時給額は「時給」欄記載のとおりである（但し小数点第四位以下を四捨五入）から、右各年月日の法内残業に対応する賃金額は「法内賃金」欄記載のとおりであり（「時給」欄記載金額に「所定内時間」欄記載の時間数を乗じて小数点以下を四捨五入したもの）、法外残業に対応する賃金額は「法外賃金」欄記載のとおりであり（「時給」欄記載金額に一・三を乗じ、さらに「所定外時間」欄記載の時間数を乗じて小数点以下を四捨五入したもの、但し平成四年五月一〇日分については前記判断〔三３〕のとおり割増部分である三割［〇・三］のみを乗じて計算）、その合計は「合計」欄記載のとおりである。したがって、原告ａの請求については、右合計の二三万七九五一円の範囲で理由がある。
七　原告ｂの請求について
１　被告は、原告ｂに対し、法内残業時間については、通常の労働時間の賃金を、法外残業時間については、右賃金の三割増（三級以下給与規定一九条三項〔乙二〕）の割増賃金を支払う義務があるところ、右時間給を検討する。右時間給計算の基礎となる一か月の原告ｂの給与額について、年令給、勤続手当及び地域手当がこれに含まれることについては当事者間に争いがないが、被告はこれに歩合給が含まれない旨主張するので判断する。三級以下給与規定一九条五項〔乙二〕は、時間給の計算方法について、歩合給を含める旨を規定していないものの、歩合給は、労基法三七条二項及び労基法施行規則二一条で定められた割増賃金の基礎となる賃金から除外することが許されている賃金に含まれないことは明らかであるから、歩合給も右計算の基礎として加算すべきものである（法内残業及び法外残業のいずれも同様であることは前述のとおり）。ところで、原告ｂは、時間給を計算するにあたり、一か月分の年令給、勤続手当、地域手当及び歩合給の合計額を一か月の所定労働時間である一四八時間（三級以下給与規定一九条五項〔乙二〕）で除すべきであると第一次的に主張している。しかしながら、労基法施行規則一九条一項七号によれば、給与に月給部分（歩合給以外のもの、本件では年令給、勤続手当及び地域手当の合計）と歩合給部分の両方が存する場合には、月給部分を一か月の所定労働時間数で除した金額（同項五号、但し本件においては一四八時間〔三級以下給与規定一九条五項、この時間数については当事者間に争いなし〕と歩合給部分を一か月（本件）の総労働時間数で除した金額（同項六号）との合計額を時間給として算出し、これに基づき計算すべきものであると認められる（原告ｂが第二次的に主張している計算方法〔月給部分及び歩合給部分の合計額を総労働時間数で除するというもの〕も採用できない）。したがって、法内残業については、右時間給に法内残業時間数を乗じた額、法外残業については、右時間給の三割増の金額に法外残業時間数を乗じた額が、被告が原告ｂに支払うべき金額となる。２　原告ｂの時間外及び休日労働の労働時間については、別紙賃金一覧表一２（又は賃金一覧表二１）記載の各年月日の法内残業時間数及び法外残業時間数のうち、被告が時間数を争っている部分について判断する（当事者間に争いのない部分はこれを前提に算定する。なお、平成三年六月二九日の土曜休日出勤に関しては、法内残業時間五時間、法外残業時間二時間の主張〔第二次的主張、別紙賃金一覧表二１〕について争いがないものと解されるので、右時間数を前提に算定し、平成三年七月一三日の土曜休日展覧会に関しては、法内残業時間六時間四五分、法外残業時間一時間の主張〔第一次的主張、別紙賃金一覧表一２〕について争いがないものと解されるので、右時間数を前提に算定する）。
平成三年七月一二日の展覧会については、午前九時三〇分から午後八時まで勤務したものと認められるところ（甲三の４、六、一〇）、午後五時四五分から七時までの一時間一五分が法内残業時間、午後七時から午後八時までの一時間が法外残業時間と認められる（始業時間が三〇分遅いので午後五時一五分〔午後五時から五時一五分は休憩時間〕から三〇分終業時間を繰り下げて計算されるべきものである）。
平成四年三月二九日の日曜出勤特販支援について、労働時間と認められることは前記判断のとおりであり（前記三４）、午前一〇時から午後八時三〇分まで勤務したものと認められるところ（甲三の７、六、一〇）、正午から午後一時、午後三時から三時一五分及び午後五時から五時一五分の休憩時間一時間三〇分を除いた時間数のうち、少なくとも原告主張の六時間四五分の法外残業時間が認められる。３　原告ｂの各月の総労働時間数については、別紙総実労働時間認否書記載のとおり、平成三年七月以外は当事者間に争いがないので、平成三年七月について検討する。平成三年七月一二日の労働時間数は、前記判断のとおり（七２）、午前九時三〇分から午後八時までの一〇時間三〇分から休憩時間の一時間三〇分（正午から午後一時、三時から三時一五分、五時から五時一五分）を引いた九時間であるところ、原告はこれを九時間一五分で計算しているから（弁論の全趣旨）、平成三年七月の総労働時間数は、原告主張の二四三時間一八分から一五分を引いた二四三時間三分であると認められる（被告主張の時間数）。


４　したがって、原告ｂは、別紙賃金一覧表三２記載の各年月日に、法内残業時間数については「所定内時間」欄記載のとおり、法外残業時間数については「所定外時間」欄記載のとおり、時間外又は休日労働を行ったものと認められる（前記七２で認定したもの以外は当事者間に争いがない）。そして、「月給」欄記載の金額が右各年月日における一か月の年令給、勤続手当及び地域手当の合計額であり（金額については当事者間に争いがない）、これを一四八時間で除したものが月給部分の時間給（但し小数点第四位以下を四捨五入）であり「時給Ａ」欄記載のとおりである。また、「歩合給」欄記載の金額（金額は甲一〇及び弁論の全趣旨により認められる）を「月間総労働時間」欄記載の一か月の総労働時間数（前記七３で認定したもの以外は当事者間に争いがない）で除した金額が「時給Ｂ」欄記載の歩合給の時間給（但し少数点第四位以下を四捨五入）である。「時給Ｃ」欄は「時給Ａ」欄と「時給Ｂ」欄の合計である。そして、右各年月日における法内残業に対応する賃金額は「法内賃金」欄記載のとおりであり（「時給Ｃ」欄記載金額に「所定内時間」欄記載の時間数を乗じて小数点以下を四捨五入したもの）、法外残業に対応する賃金額は「法外賃金」欄記載のとおりであり（「時給Ｃ」欄記載金額に一・三を乗じ、さらに「所定外時間」欄記載の時間数を乗じて小数点以下を四捨五入したもの）、その合計は「合計」欄記載のとおりである。ところで、平成三年六月二九日分の「合計」欄記載の額は六四〇七円であるが、原告ｂは右部分につき四九八五円のみを請求しているから（別紙賃金一覧表二１）、この部分を修正したものが「修正合計」欄記載の金額である。したがって、原告ｂの請求については、右合計の五万七七〇一円の範囲で理由がある。
八　原告ｃの請求について
１　被告は、原告ｃに対し、法内残業時間については、通常の労働時間の賃金を、法外残業時間については、右賃金の三割増の割増資金を支払う義務がある。そこで、右時間給を検討するに、前記七１で認定判断したとおり、一か月分の年令給、勤務手当及び地域手当の合計額を一四八時間で除したものと、一か月分の歩合給を一か月の総労働時間数で除したものとの合計額が右時間給である。したがって、法内残業については、右時間給に法内残業時間数を乗じた額、法外残業については、右時間給の三割増の金額に法外残業時間数を乗じた額が、被告が原告ｃに支払うべき金額となる。
２　原告ｃの時間外及び休日労働の労働時間については、別紙賃金一覧表一３（又は賃金一覧表二２）記載の各年月日の法内残業時間数及び法外残業時間数のうち、被告が時間数を争っている部分について判断する（当事者間に争いのない部分はこれを前提に算定する）。
平成三年九月二五日の展覧会については、午前九時三〇分から午後七時二〇分まで勤務したものと認められるところ（甲二の３、五、九）、午後五時四五分から七時までの一時間一五分が法内残業時間、午後七時から午後七時二〇分までの二〇分が法外残業時間と認められる（始業時間が三〇分遅いので午後五時一五分〔午後五時から五時一五分は休憩時間〕から三〇分終業時間を繰り下げて計算されるべきものである。）
平成四年六月二〇日の土曜休日展覧会について、同月五日に休日振替がなされていることは前記判断のとおりであり（前記三５）、所定時間外の一時間一〇分のみが法外残業時間と認められる。
なお、平成四年一〇月一〇日のほるぷ会への参加については、労働時間と認められないことは前記判断（五）のとおりである。
３　原告ｃの各月の総労働時間数については、別紙総実労働時間認否書記載のとおり、平成三年六月、七月、平成四年六月については当事者間に争いがない。平成三年九月の総労働時間数に関しては、平成三年九月二五日の労働時間数が前記判断（八２）のとおり午前九時三〇分から午後七時二〇分までの九時間五〇分から休憩時間の一時間三〇分（正午から午後一時、三時から三時一五分、五時から五時一五分）を引いた八時間二〇分であるところ、原告がこれを八時間三五分で計算しているから（弁論の全趣旨）、原告主張の一一八時間五四分から一五分を引いた一一八時間三九分であると認められる（被告主張の時間数）。平成四年五月の総労働時間数については、原告主張の同月分の労働時間数のうち平成四年五月一二日分の六時間四五分が落ちていると認められるので（弁論の全趣旨）、これを加算して一三六時間三〇分と認められる（被告主張の時間数）。


○　主文
一　控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅの控訴をいずれも棄却する。二　原判決中別紙死亡当事者目録記載の四名（一審原告Ｆ、同Ｇ、控訴人Ｈ及び同Ｉ）の請求に関する部分を取り消す。
本件訴訟のうち右四名の請求に関する部分は、同人らの死亡によりそれぞれ終了した。
三　原判決中第一、二項の九名を除くその余の控訴人らの請求にかかる部分を、次のとおり変更する。
ｌ　右控訴人らの被控訴人和泉市長Ｊに対する、原判決別紙物件目録（一）、（二）記載の土地を文化財として適切に管理し保存する手続をとらないことの違法確認を求める各訴えを却下する。
２　右控訴人らのその余の各請求をいずれも棄却する。四　訴訟費用は第一、二審とも、第二項の四名を除くその余の控訴人らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人（原告）ら（但し、別紙死亡当事者目録記載の四名を除く。以下、同じ）
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人和泉市長Ｊ（以下「被告和泉市長」という。）の次のような和泉市王子財産区（以下「王子財産区」という。）財産の管理を怠る事実は、違法であることを確認する。
（一）　原判決別紙物件目録（一）、（二）記載の土地（以下「本件土地」という。）について大阪法務局泉出張所昭和六一年四月一四日受付第七八四一号でなされた、王子財産区より被控訴人Ｋ（以下「被告Ｋ」という。）への所有権移転登記（以下「本件所有権移転登記」という。）の抹消登記を得るための措置をとらないこと。
（二）　本件土地についての占有を被告Ｋから回復するための措置をとらないこと。
（三）　本件土地を文化財として適切に管理し保存する手続をとらないこと。３　被告Ｋは、王子財産区に対し、本件土地についてなされた本件所有権移転登記の抹消登記手続をし、本件土地を引き渡せ。
４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人（被告）らの負担とする。
二　被控訴人（被告）ら
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人（原告）らの負担とする。
第二　当事者の主張、当事者間に争いのない前提事実及び争点
一　当事者の主張
当事者の主張は、次のとおり原判決を訂正等するほかは、原判決の事実中「第二
当事者の主張」欄に記載のとおりであるから、
これを引用する。
【原判決の訂正等】
１　一二頁五行目冒頭から八行目末尾までを次のとおりに改める。「１原告らはいずれも和泉市の住民であり、そのうち原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅは王子財産区の住民である（以下、右原告五名を「財産区住民原告ら」という。）が、それ以外の原告らは同財産区の住民ではない（以下、右原告らを「財産区外原告ら」という。）。」
２　三九頁三行目の「同条六項四号、」を削除する。
３　四〇頁一行目と二行目との間に次のとおり加え、二行目冒頭の「５」を「６」に改める。
「５原告らは、和泉市監査委員らに対し、昭和六二年二月二七日、本件売買契約は前記３の理由により違法、無効であるとして、法二四二条一項に基づいて監査を求め、損害を填補するために必要な措置を講ずるべきことを請求したが、和泉市監査委員らは、同年四月二五日、原告ら請求人に対し、右監査請求は理由がないとしてこれを棄却する旨の通知をした。」
４　五三頁八行目の「たいする」を「対する」に改める。５　七一頁一一行目と末行の間に「７請求原因５の事実は認める。」を加える。
二　当事者間に争いのない前提事実
当事者間に争いのない前提事実は、次のとおり原判決を訂正等するほかは、原判決の理由中「第一　当事者間に争いのない前提事実」欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
【原判決の訂正等】
１　七二頁五行目冒頭から八行目末尾までを、前記一の【原判決の訂正等】１のとおりに改める。
２　七三頁五行目と六行目の間に次のとおり加え、六行目冒頭の「４」を「５」に改める。
「４原告らは、和泉市監査委員らに対し、昭和六二年二月二七日、本件売買契約は、請求原因３の理由により違法、無効であるとして、法二四二条一項に基づいて監査を求め、損害を填補するために必要な措置を講ずるべきことを請求したが、和泉市監査委員らは、同年四月二五日、原告ら請求人に対し、右監査請求は理由がないとしてこれを棄却する旨の通知をした。」
三　争点
本件は、王子財産区の管理にあたってきた被告和泉市長（但し、本件売買契約当時の市長は、Ｌ〔前市長〕である。以下同じ）が同財産区財産である本件土地（ため池とその堤）を被告Ｋに売り渡す旨の本件売買契約を締結し、その履行として売買代金の支払を受けて本件所有権移転登記を了し、本件土地を引き渡したところ、和泉市の住民（一部は同財産区の住民）である原告らが、本件売買契約が手続法上ないし実体法上の違法により無効であると主張して、被告和泉市長に対して法（地方自治法）二四二条の二第一項三号に基づき、本件所有権移転登記の抹消登記を得るための措置をとらないこと、被告Ｋから本件土地の占有を回復する措置をとらないこと、本件土地を文化財として管理保存する手続をとらないことの管理を怠る事実の違法確認を求めるとともに、被告Ｋに対して同項四号に基づき、本件所有権移転登記の抹消登記手続及び本件土地の王子財産区への引渡しを求めた事件であり、主たる争点は、次のとおりである。
１　本案前の主張について
（一）　住民訴訟に関する法二四二条の二の規定は、財産区についても適用ないし準用されるか（争点１）。
（二）　右（一）が肯定される場合、当該財産区の住民に限らず当該財産区のある市町村の住民も原告適格を有するか（争点２）。


（三）　法二四二条の二第一項三号の請求に係る訴えと同項四号の請求に係る訴えとが競合しても、三号請求の訴えに訴えの利益があるか（争点３）。（四）　文化財としての管理、保存に関する怠る事実の違法確認請求は、住民訴訟の対象となり得ないか（争点４）。
２　本案について
（一）　本件売買契約は、左記の理由による手続法上の違法により無効か（争点５）。
（１）　財産区住民の同意の欠如
（２）　大阪府知事の認可の無効
（１）　認可申請書添付書類についての瑕疵
（２）　Ｍ一人の意思による売却、処分理由の不存在等
（３）　随意契約の制限に関する法令違反
（１）　令（地方自治法施行令）一六七条の二第一項二号非該当
（２）　同項五号非該当
（３）　被告Ｋから黒鳥土地を買収するためになされた価格釣り合わせによる不当
に低い代金額での売買
（二）　本件売買契約は、被告和泉市長の法二条三項一四号、文化財保護法二ないし四条、九八条等違反による実体法上の違法により無効か（争点６）。
第三　当裁判所の判断
一　判断の概要
１　当裁判所は、（一）住民訴訟に関する法二四二条の二の規定は、財産区についても適用される（争点１）、（二）右の場合、財産区の住民に限らず当該財産区のある市町村の住民も原告適格を有する（争点２）、（三）法二四二条の二第一項三号の請求に係る訴えと同項四号の請求に係る訴えとが競合しても、三号請求の訴えに訴えの利益がある（争点３）、（四）文化財としての管理、保存に関する怠る事実の違法確認請求は、住民訴訟の対象となり得ない（争点４）、（五）本件売買契約は、原告らが主張する手続法上の違法により無効であるとはいえない（争点５）、（六）また、原告らが主張する実体法上の違法によっても無効であるとはいえない（争点６）、従って、原告らの被告和泉市長に対する本件土地を文化財として適切に管理し保存する手続をとらないことの違法確認を求める各訴えは、いずれも不適法であるからこれらを却下し、その余の請求は、いずれも理由がないからこれらを棄却すべきであると判断する。
２　そうすると、原判決中、これと同旨の財産区住民原告らの請求に関する部分についての原審の判断は是認できるが、財産区外原告らの請求に関し、財産区についての住民訴訟の原告適格を有するのは当該財産区の住民に限られるとし、財産区外原告らの各訴えを不適法として却下した部分については、これを変更し、被告和泉市長に対する本件土地を文化財として適切に管理保存する手続をとらないことの違法確認を求める各訴えを却下し、その余の各請求はこれを棄却すべきである（なお、右棄却部分は、いずれも原審において訴えを却下された部分であるが、原審の審理経過に照らすと、実質的に右各請求の実体判断に必要な審理は既に原審において尽くされていると認められるので、右のとおり判断をすることにした。）。３　また、記録によれば、原告Ｆは昭和六三年八月二三日、同Ｇは平成三年一一月一日、同Ｈは平成六年九月一一日、同Ｉは平成八年二月五日にそれぞれ死亡していることが明らかである。しかるところ、住民訴訟を提起する権利は、適正な地方行政運営を保障する具体的手段として法（地方自治法二四二条の二）によって与えられた公法上の権利であり、一身専属的なものであって、原告が死亡した場合においては、その訴訟を承継する理由はなく、当然に終了するものと解されるので、原判決中、右四名の請求に関する部分は、取り消されるべきである。４　右１、２の判断に至る過程は、後記二、三のとおり付加、訂正等するほかは、原判決の理由中「第二　本案前の主張について」及び「第三　本案について」欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　本案前の主張について
１　財産区についての住民訴訟の適用ないし準用（争点１）原判決七四頁四行目冒頭から七七頁一一行目末尾までを次のとおりに改める。「財産区制度の発端は、明治二二年の市町村制施行の際、旧来から存した旧『村』有財産等に関する関係者の権利を保護するため、本来、新市町村に帰属させるべき財産に特別に法人格を与えたことに始まり、その趣旨が地方自治法にも引き継がれて今日の財産区制度になっているものと認められる（甲第五五号証の一ないし三）。
このような沿革を有する財産区は、市町村及び特別区のうちの一定範囲の地域及びその地域の住民を構成要素とする特別地方公共団体であって（法一条の二第三項）、独立の法人格を有する（法二条一項）とされているが、その権能は、所有する財産又は公の施設の管理及び処分又は廃止に限られており、原則として固有の機関を有していない。すなわち、財産区の財産等について、『その財産又は公の施設の管理及び処分又は廃止については、この法律中地方公共団体の財産又は公の施設の管理及び処分又は廃止に関する規定による。』（二九四条一項）とされているものの、その機関に関しては、条例により財産区の議会又は総会を設けて議決にあたらせ（法二九五条）、あるいは条例により同意機関として財産区管理会を置くことができる（法二九六条の二、同条の三）とされている以外、特別の規定はない。そうすると、右議会又は総会が設けられたとき以外の財産区の意思決定機関は市町村等の議会ということになると解される（法九六条一項六号、七号）。また、財産区の執行機関については、これを明記した特別の規定は何ら存しないが、その事務処理に関する規定をみてみると、市町村等の長は、財産区の財産又は公の施設の管理及び処分又は廃止で重要なものについては、財産区管理会の同意を得なければならず（法二九六条の三第一項）、財産区の財産又は公の施設の管理に関する事務の全部又は一部を財産区管理会又は財産区管理委員に委任することができるとされ（同条の三第二項）、都道府県知事は、財産区の事務の処理について市町村等の長に報告等を求めることができるとされており（法二九六条の六）、これらのことからすると、法は市町村等の長が財産区の事務の処理に当たることを予定しているものと解することができる。


以上にみてきた財産区の沿革と財産区に関する各規定及び財産区がそれなりの法人格を有する特別地方公共団体であることを考慮すると、法二九四条一項が前示のように規定しているのは、財産区の所在する市町村等にその事務を委任する趣旨であると解することができ、財産区の所在する市町村等は、財産区の事務を団体委任事務として処理するものと解する（法二条二項）のが相当である。そうだとすると、財産区についても法二四二条及び同条の二が適用されるといわなければならず、この点に関する被告らの主張は採用できない。」
２　財産区についての住民訴訟の原告適格（争点２）
原判決七八頁一行目冒頭から八〇頁六行目末尾までを次のとおりに改める。「右のとおり、財産区についても法二四二条及び同条の二が適用されるとすると、財産区の住民のみならず、当該財産区の所在する地方公共団体の住民にも財産区についての住民訴訟の原告適格を認められるというべきであり、この点に関する被告らの主張も採用できない。」
３　法二四二条の二第一項四号請求と競合する同項三号請求の訴えの利益（争点３）
同一の事項について四号請求を行うときには三号請求が訴えの利益を欠き不適法になると解するのは相当ではなく、本件各三号請求の訴えは適法である。その理由は、原判決（八〇頁八行目から八三頁一行目まで）に示されているとおりである。４　文化財としての管理、保存に関する怠る事実の違法確認請求の適法性（争点４）
右違法確認請求は、住民訴訟の対象たり得ず不適法であるから、原告らの右請求に係る訴えはいずれも不適法として却下されるべきである。その理由は、原判決（八三頁三行目から八四頁一行目まで）に示されているとおりである。
三　本案について
１　本件売買契約の手続法上の違法による無効（争点５）
（一）　財産区住民の同意の欠如
財産区住民の同意の欠如を理由として本件売買契約が無効であるとする原告らの主張は採用できない。その理由は、次のとおり原判決を訂正等し、原告らの当審における補充主張に対する判断を付加するほかは、原判決（八四頁五行目から八七頁六行目まで）に示されているとおりである。
【原判決の訂正等】
八　四頁七行目の「法二九四条一項」の次に「、九六条、一四八条、一四九条六号、七号」を加える。
【原告らの当審における補充主張に対する判断】
原告らは、当審において、「和泉市が、従来から、財産区財産の処分に関し財産区財産取扱要綱（本件要綱）を定め、その中で当該財産の処分について財産区住民の同意を得ること等を手続的要件とするとともに、本件要綱に従い、財産区住民の同意のある場合にのみ財産区財産の処分を認めて大阪府知事への認可申請を行うという取扱いをしてきたのは、特別地方公共団体の一つである財産区の財産管理者たる被告和泉市長自身が、地方公共団体の組織及び運営に関する事項は、地方自治の本旨すなわち、その地方の公共事務はなによりもその地方の住民の意思に基づいて行われるべきであるとの憲法の要請（憲法九二条）及び地方自治法の趣旨を受けて、自らその裁量権に制約を課し、制限的に処分権を行使してきたことを意味するものである。しかるに、本件において、従来の本件要綱に従った取扱いを無視して財産区住民の同意がないのに財産区財産の処分を認めるのは、裁量権の濫用ないしその範囲を逸脱するものであり、違法となる。」としたうえ、「（１）和泉市においては、従来、町会総会の決議があれば財産区住民の同意があったとみなし得るという考えを前提に、住民総会（町会総会）の議事録を財産区財産の処分申請書に添付することを要求する本件要綱を定め、それにそった運用をしてきたという経過があり、（２）王子財産区を構成する宮本町会及び王子町会の実情からみて、町会総会が十分開催可能であったにもかかわらず、（３）本件土地の処分の可否を議題として町会総会を開催する旨の通知を町会の構成員に対してなした上での町会総会は開催されておらず、一部の役員が出席した会合で出席者らが勝手にその会合を総会扱いすることにして総会と称することにしており、（４）その後の経過からみて、もしきちんと議題を通知して町会総会が開催されていれば、総会としては本件土地の処分について同意しなかった可能性は十二分にあり、（５）しかも、管理者たる被告和泉市長（担当者）は、このことを十分知悉しながら大阪府知事に対する認可申請に及んだという事情がある。このような事情のもとでは、被告和泉市長が財産区住民の同意を得ることなく本件売買契約を締結し、本件土地を処分した行為は、地方自治の本旨及び財産区制度の趣旨を没却するものであり、管理権の濫用ないし逸脱として違法無効になると解すべきである」旨主張する。しかしながら、財産区財産の処分にあたり財産区住民の同意を得ることは地方自治法上その要件とされていないこと、及び本件要綱の性質が、あくまでも和泉市内部での財産区財産の処分を行う場合の取扱いの要領を定めたものにすぎないことは原判決に示されているとおりであり、そうである以上、これまでの内部的な取扱いの要領との関係からすると、原告らが指摘する問題があることは否定し得ないとしても、右のような本件要綱の性質や対外的な関係（処分行為の相手方となった者の立場）をも考慮に入れるとすると、右のことから直ちに本件売買契約を無効であるというのは相当でなく、やはり、原告らの右主張も採用できないといわざるを得ない。
（二）　大阪府知事の認可の無効
（１）　認可申請書添付書類についての瑕疵
右認可申請書添付書類についての瑕疵を理由として大阪府知事の認可が無効であるとする原告らの主張は採用できない。その理由は、次のとおり原判決を訂正等し、原告らの当審における補充主張に対する判断を付加するほかは、原判決（八七頁九行目から九八頁一行目まで）に示されているとおりである。
【原判決の訂正等】
九　〇頁四行目の「甲一〇、一一、」の次に「一二の三、一二の六ないし八」、四行目から五行目にかけての「一二の一五」の次に「、一二の二四、乙一の七、一の四五」をそれぞれ加え、八行目の「本件土地に隣接する」を「本件土地の近くに所在する」、九三頁八行目の「それら者」を「それらの者」にそれぞれ改める。
【原告らの当審における補充主張に対する判断】


原告らは、当審において「本件要綱では、財産区財産の処分については、処分しようとする者が当該財産に係る公用を廃止させて諸権利諸問題を消滅させた上、（１）財産区代表者（町会長）の処分申請書、（２）財産区関係者（町会役員）の同意書、（３）実行組合長（農協支部の代表者）の同意書、（４）財産区代表者（町会長）の確約書、（５）水利権放棄書、（６）財産区住民総会（町会総会）議事録を提出して、被告和泉市長に申請しなければならないとされている。これは、（３）の実行組合長の同意書と（５）の水利権放棄書の提出によって、当該財産に係る権利関係を既に消滅させていることを担保し、（２）の財産区関係者の同意書と（５）の財産区住民総会議事録の提出によって、当該財産区住民の同意を得ていることを担保しようとしたものである。しかるところ、本件では、（３）（王子実行組合長の同意書）及び（５）（水利権放棄書）は作成権限のない者が作成したもの、（２）（宮本町会の部落役員同意書）は別の目的で作成されたものを流用したもの、（５）（宮本町会総会議事録及び王子町会総会議事録）は開催の事実のない住民総会（町会総会）を開催したと記載したものであり、（１）、（４）以外の書類にはいずれも重大な瑕疵があり、これに基づく大阪府知事に対する認可申請を容認したのでは、本件要綱の趣旨、ひいては地方自治の精神及び財産区制度の趣旨を完全に否定することになる」旨主張する。
しかしながら、前示のとおり、財産区財産の処分にあたり財産区住民の同意を得ることは地方自治法上その要件とされていないこと、また、法二九六条の五第二項による知事の認可は、財産区設置の趣旨、財産区住民の福祉増進等一切の事情を総合考慮してなされるものであり、本件における大阪府知事の認可も、原告らが指摘する同意書等の存在のみを理由に認可されたものとは解せられないので、原告らの右主張は採用できない。
（２）　Ｍ一人の意思による売却、処分理由の不存在等この点に関する原告らの主張は採用できない。その理由は、次のとおり原判決を訂正等するほかは、原判決（九八頁四行目から一〇一頁八行目まで）に示されているとおりである。
【原判決の訂正等】
一〇　〇頁六行目の「七の二、」の次に「一〇、」、一〇一頁六行目末尾に「また、被告和泉市長ないし和泉市の担当者が知事の認可を騙取する意図をもって認可申請を行ったと認めるに足りる証拠はない。」をそれぞれ加え、八行目の「原告等の主張は失当である。」を「原告らの主張は理由がない。」に改める。
（三）　随意契約の制限に関する法令違反
原告らは、本件売買契約は令一六七条の二第一項二号、五号に該当するとして随意契約の方法でなされたが、実際には右いずれの場合にも該当せず、被告Ｋから黒鳥土地を買収するためになされた価格釣り合わせによる不当に低い代金額での売買であるから、本件売買契約は無効であると主張するが、右主張は、いずれも採用できない。その理由は、次のとおり原判決を訂正等し、原告らの当審における補充主張に対する判断を付加するほかは、原判決（一〇一頁一〇行目から一二一頁一行目まで）に示されているとおりである。
【原判決の訂正等】
一〇　三頁末行の「乙一の二」及び一〇五頁一行目から二行目にかけての「証人Ｍ」の前に、それぞれ「甲一八ないし二〇、」を加え、一〇六頁四行目末尾に「なお、原告らは、本件土地につき、本件売買価格の坪当たり一四万円より高い坪当たり一七万円で買いたいという希望者が他に存在したと主張するが、右事実を認めるに足りる証拠はない。」を加え、一〇七頁五行目の「維持管」を「維持管理」に改め、一一五頁一〇行目末尾に「右代金額は、株式会社補償評価研究所の鑑定評価に基づいて決定された。」、一一七頁七行目の「判決」の次に「・民集四一巻四号六八七頁参照」をそれぞれ加え、一二一頁一行目の「失当である。」を「理由がない。」に改める。
【原告らの当審における補充主張に対する判断】
（１）　原告らの当審における補充主張
法二三四条一項が「売買、賃借、請負その他の契約は、一般競争入札、指名競争入札、随意契約又はせり売りの方法により締結するものとする。」とし、二項が「前項の・・・、随意契約・・・は、政令で定める場合に該当するときに限り、これによることができる。」としている趣旨は、一般競争入札の方法が、機会均等の理念に昀も適合して公正であり、かつ、地方公共団体にとっての価格の有利性を確保し得ること、随意契約には、契約の相手方が固定化し、契約の締結が情実に左右されるなど公正を妨げる事態を生じるおそれがあること等にあり、かかる観点からすると、令一六七条の二第一項二号の「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当する場合としては、（１）不動産の買入れ又は借入れに関する契約のように、当該契約の目的物の性質から契約の相手方がおのずから特定の者に限定されてしまう場合、（２）契約の締結を秘密にすることが当該契約の目的を達成する上で必要とされる場合、（３）不特定多数の者の参加を求め競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当でなく、当該契約の目的、内容に照らしそれに相応する資力、信用、技術、経験等を有する相手方を選定しその者との間で契約の締結をするという方法をとるのが当該契約の性質に照らし又はその目的を究極的に達成する上でより妥当であり、ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながると合理的に判断される場合が挙げられる（昀高裁判所昭和五七年（行ツ）第七四号昭和六二年三月二〇日第二小法廷判決）。これを本件売買契約についてみるに、不動産の購入と違って売却であるから、契約の相手方がおのずから特定の者に限定されるわけではなく、（１）には該当しない。本件売買契約の目的は、被告らの主張によっても本件土地（ため池とその堤）の維持管理から免れることと、王子財産区内の他のため池、水路等の維持管理に必要な費用の取得とにあったというのであるから、契約の締結を秘密にする必要はなく、（２）にも該当しない。本件売買契約の条件とされた一〇年間の現状有姿での保存と転売禁止の義務は、単に買主に対して不作為を求めるものにすぎず、悪臭の除去や防護柵の設置等の維持管理も、管理行為としては初歩的かつ簡易なもので、契約において特に定めずとも、ため池の保有者である限り当然に負担する基本的な責務にすぎないから、結局、本件土地の管理には、特段の資力、信用、技術、経験等を必要とするものではなく、（３）にも該当しない。


また、令一六七条の二第一項五号の「時価に比して著しく有利な価格で契約を締結することができる見込みのあるとき」についていえば、右にいう「有利な価格」は、契約担当者の合理的な判断が含まれていなければ具体的には決定できないものではあるが、前記同項二号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当するか否かの判断と比較すれば、その判断ははるかに容易であり、また、客観性を持たせることができる判断であり、その意味で契約担当者の裁量の幅は比較的狭く限定されている。そして、その具体的方法として鑑定の制度が存在する。しかも、単に「有利な価格」ではなく「著しく」有利な価格でなければならないとされていることからすると、「少々の価格的有利さ」や「多少又は普通程度の価格的有利さ」であれば、それは一般競争入札に付した場合にも当然予想できることであるから随意契約に付することは認められない。これを本件売買価格についてみるに、右価格は、本件売買契約に近接した時点で新たな鑑定評価をすることなく、契約担当者において単純に昭和五八年一二月時点の本件土地の鑑定評価額に経時的な修正率一〇パーセント分を上乗せし、これに更に一〇パーセント上乗せするという方法で算定したものにすぎず、右の程度でもって競争人札の原則の例外としての随意契約の方法によることが許される程の「時価に比して著しく有利な価格」とはいえない。
（２）　右補充主張に対する判断
一般競争入札を原則とし随意契約を例外とした法二三四条一項、二項の趣旨は原告ら主張のとおりであり、右趣旨からすると、令一六七条の二第一項は、随意契約の方法により得る場合を一号から七号まで列挙しているが、これらの事由は限定列挙と解すべきものである。従って、列挙された事由のいずれにも該当しない場合に随意契約の方法によって契約が締結された場合には、違法というべきことになる。ところで、同項二号は「・・・・・・その他の契約でその性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」と定めているが、そこに例示されているもののほか、どのような契約がこれに該当するのかは必ずしも明らかではない。しかし、以下にみるように会計法等の規定に照らしてみると、右にいう「競争入札に適しないもの」という概念にもある程度の幅があることが明らかである。すなわち、会計法並びに予算決算及び会計令（以下「予決令」という。）の規定をみてみると、会計法二九条の三第一項によると、売買等の契約を締結する場合においては、競争に付することを基本としているが、同第四項において「契約の性質又は目的が競争を許さない場合、緊急の必要により競争に付することができない場合及び競争に付することが不利と認められる場合においては、政令の定めるところにより、随意契約によるものとする。」とし、同五項において「契約に係る予定価格が少額である場合その他政令で定める場合においては、・・・随意契約によることができる。」と規定したうえ、予決令九九条においては、随意契約によることができる場合を一号から二五号まで類型的に列挙している。これらの定めから明らかなように、会計法は、「契約の性質又は目的が競争を許さない場合」等、競争原理を導入することが不可能又は著しく困難なものについては、随意契約によるものとしたが、契約の締結に当たって競争原理の導入が可能な場合であっても、競争に付する必要が乏しいものや当該契約の性質や目的に照らして競争に付することか必ずしも適当でないものもあり得ることを認め、それらを予決令において類型化して列挙し、これに該当するときは随意契約により得ることを明らかにしているものと解される。そして、令（地方自治法施行令）一六七条の二第一項二号所定の「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」との要件は、会計法二九条の三第四項の「契約の性質又は目的が競争を許さない場合」とは明らかに異なり、これよりも広く、契約の締結に当たって競争原理の導入が不可能又は著しく困難と認められる場合のみならず、競争原理の導入が可能な場合にも、なお競争入札に適しないとされるものがあり得ることを前提にしているものと解される。そうだとすれば、令一六七条の二第一項第二号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当するか否かは、ある程度幅のある判断であり、普通地方公共団体の契約担当者が契約の公正及び価格の有利性を図ることを目的として普通地方公共団体の契約締結方法に制限を加えている法令の趣旨を勘案し、個々具体的な契約毎に、当該契約の種類、内容、性質、目的等諸般の事情を考慮して、その合理的な裁量に基づいて判断すべきものと解するのが相当であり（昀高裁判所昭和五七年（行ツ）第七四号昭和六二年三月二〇日第二小法廷判決・民集四一巻二号一八九頁参照）、右契約担当者の判断が明らかに不合理であると認められる場合にはじめてこれを違法とすることができるものというべきである。
また、令一六七条の二第一項五号所定の「時価に比して著しく有利な価格で契約を締結することができる見込みのあるとき」についても、多かれ少なかれ判断の幅の生じ得る要件の定め方がされており、法文上はこれに該当するか否かの判断に契約担当者の裁量を認める余地が十分にあるから、同号の規定により随意契約の方法によることができる場合に該当するか否かについても、個々具体的な契約毎に、適正な時価の判定に基づく普通地方公共団体の契約担当者の合理的な裁量判断により決定すべきものと解するのが相当であり、右契約担当者の判断が明らかに不合理であると認められる場合にはじめてこれを違法とすることができるものというべきである。
そして、これを本件についてみるに、本件売買契約に関し原審において認定された事実によれば、原判決にも示されているとおり本件売買契約が令一六七条の二第一項二号、五号に該当するとの被告和泉市長の判断が明らかに不合理であるとまではいえないから、原告らの前記補充主張を考慮しても、この点に関する原告らの主張は採用できない。
２　本件売買契約の実体法上の違法による無効（争点６）原判決一二一頁三行目冒頭から一二二頁六行目末尾までを次のとおりに改める。「（一）原告らは、住民訴訟の対象が地方公共団体の執行機関又は職員の違法な財務会計上の行為又は怠る事実に限られるとしても、右行為が違法となるのは、単にそれ自体が直接財務会計法令や財務会計原理に違反する場合だけでなく、右行為がそれを統制する別の原理に違反して許されない場合や、右行為の前提となる非財務行為が法令に違反して許されない場合の財務会計上の行為も、また、違法となる余地があることを前提として、前示の原審における主張に加えて、当審において次のとおり主張する。


本件各訴えのうち、被告和泉市長に対して本件所有権移転登記の抹消登記を得るための措置をとらないこと、被告Ｋから本件土地の占有を回復する措置をとらないことの管理を怠る事実の違法確認を求める訴え、及び被告Ｋに対して本件所有権移転登記の抹消登記手続及び本件土地の王子財産区への引渡しを求める訴えのように、売買契約の無効を前提に当該売買契約の履行に基づく違法状態の解消を求める住民訴訟において、売買契約を無効に至らしめる違法理由として主張し得る行為は、当該売買契約に関する財務会計行為に限られることはあり得す、当該契約に関する実体法上の違法理由のすべてに及ぶことは明らかである。和泉市は、普通地方公共団体として、「建造物、絵画、芸能、史跡、名勝その他の文化財を保護し、又は管理する」事務を処理する（法二条二項、三項一四号）から、被告和泉市長は、普通地方公共団体である和泉市の長として、和泉市内に存在する文化財を保護し、又は管理する事務を管理し、これを執行する権限を有している（法一四八条一項）。他方、王子財産区は、特別地方公共団体として、財産区財産等の管理及び処分又は廃止に関する権能を有し、被告和泉市長は、同財産区の管理者として右事務を管理、執行する権限を有している（法二九四条一項、一四八条、一四九条六号、七号）。
しかるところ、文化財保護法三条は「・・・地方公共団体は、文化財がわが国の歴史、文化等の正しい理解のため欠くことのできないものであり、且つ、将来の文化の向上発展の基礎をなすものであることを認識し、その保存が適切に行われるように、周到の注意をもってこの法律の趣旨の徹底に努めなければならない。」と、四条二項は「文化財の所有者その他の関係者は、文化財が貴重な国民的財産であることを自覚し、これを公共のために大切に保存するとともに、できるだけこれを公開する等その文化的活用に努めなければならない。」と規定しているが、右にいう「文化財」とは同法二条で定義された「文化財」であり、指定を受けた文化財に限定されるものではない。そして、未指定の文化財であっても、それがわが国にとって歴史上、学術上価値の高いもので、広く国民がその価値を認め、その保存が強く求められている場合、当該文化財を所有しているのが地方公共団体自身であり、従って、関係者の所有権その他の財産権に対する配慮を必要とせず、当該文化財を保存することが容易であり、かつ、当該地方公共団体以外に当該文化財の保存をする者が予定されていない等の特段の事情が存するときは、当該文化財の所有者である地方公共団体は、文化財保護行政を行う者として、未指定の文化財であるとの理由で放置することは許されず、指定されるまでの間、文化財保護法の趣旨に従って適切に当該文化財を保存すべき法律上の義務が生ずるのであって、かかる義務を怠るときは違法となる。
本件についてこれをみるに、本件土地（ため池とその堤・「鏡池」）は、未だ文化財保護法六九条に基づく指定を受けていないが、同条にいう「史跡」として指定されるべき「旧宅、園池、井泉、樹石及び特に由緒のある地域の類」に該当する「重要な記念物」である。本件売買契約締結当時、かかる価値のある文化財たる本件土地を所有していたのが特別地方公共団体である王子財産区であり、私人の所有権に対する制限を加えることなく本件土地を保存することが可能であり、その管理者（執行機関）である被告和泉市長のほかに本件土地の保存を行う適任者は存在しなかったから、被告和泉市長が、本件土地に対する文化財保護行政を行うべき普通地方公共団体である和泉市の長として（地方自治法二条二項、三項一四号、文化財保護法三条）、かつ、本件土地の所有者、すなわち特別地方公共団体である王子財産区財産の管理者として（地方自治法二九四条一項、文化財保護法四条二項）、地方自治法及び文化財保護法に基づき、本件土地を適切に保存すべき法律上の義務を負っていたことは明らかである。
本件売買契約は、被告和泉市長のかかる保存義務に違反してなされたものであるから違法性は重大かつ明白であり、しかも、本件土地の価値、保存を求める声はひろく報道機関等を通じて周知されていた事実に照らすと、かかる違法の存することは被告Ｋも知っていたから、本件売買契約は無効である。（二）　しかしながら、本件土地を文化財として保護していくかどうかは、原告らもいうとおり、元来、文化財保護行政の問題であり、それを行うべき立場にあるのは普通地方公共団体である和泉市であると解されるところ、原告らは、本件売買契約は、被告和泉市長が普通地方公共団体である和泉市の長及び特別地方公共団体である王子財産区の管理者として負っていた保存義務に反してなされたものであるというが、原告らが指摘する各法条に照らしてみても、被告和泉市長が本件土地につき原告ら主張の法律上の義務を負っていたと認めることはできない。そうだとすれば、文化財として格別の措置のとられていない本件土地についてなされた本件売買契約を、原告らがいうような理由で文化財保存義務違反により無効となるとすべき余地はなく、結局、その余の点について判断するまでもなく、前記（一）の原告らの主張は採用できない。
（三）　その他、本件土地の売却代金が不当に低額であるといえないことは前示のとおりであるし、その使途が違法であるといえるような事情は何ら認められない。よって、本件売買契約が実体法上の違法により無効になるとの原告らの主張は理由がない。」
四　結論
以上の次第で、原判決中、財産区住民原告ら（原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅ）の請求に関する部分は相当であるから、同原告らの控訴を棄却し、死亡した原告ら（原告Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ）及び財産区外原告ら（右九名以外の原告ら）の請求に関する部分はこれを取り消し、変更して、主文第二、三項のとおり判決することとし、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法九六条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　上野　茂　竹原俊一　長井浩一）
別紙死亡当事者目録（省略）
参考
本控訴審判決において付加、訂正、削除の上、引用された原審判決部分を組み込ん
だ判決の事実及び理由
（注）原審判決が、本控訴審判決により付加、訂正されている部分には傍線を、削除されている部分には（※）を付した。
なお、引用された部分の当事者の表記は、原審判決の表記のままとした。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人（原告）ら（但し、別紙死亡当事者目録記載の四名を除く。以下、同じ）
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人和泉市長Ｊ（以下「被告和泉市長」という。）の次のような和泉市王子財産区（以下「王子財産区」という。）財産の管理を怠る事実は、違法であることを確認する。