しかし、審決は、前示のとおり、まず、建築用内外装材の意匠を特徴づける断面形状において、本件意匠のように「表面材のほぼ中央に略倒コ字状又は略台形状の横溝を設けること」が周知である旨を判断し、その上で、施工後の態様についても考慮したものであるから、原告の非難は失当というほかない。したがって、差異点①に関する審決の判断（審決書１５頁７行～１７頁６行）にはすべて誤りはない。
３　取消事由３（雄接合部及び雌接合部の誤認及び評価の誤り）について１　原告は、本件意匠と甲号意匠とが、ともに雄接合部において先端突出部分、中段突出部分及びその接続領域が存在する点において共通することを認めながら、その具体的形状が相違することにより、本件意匠が、上下方向及び左右方向において起伏に富んだ印象を与え、また、中段突出部分が上下方向においてバランスある印象を与えるのに対し、甲号意匠が、起伏に乏しい印象を与え、また、全体としてずんぐりとした印象を与えていると主張する。
しかし、原告が指摘する、本件意匠と甲号意匠との雄接合部における先端突出部分、中段突出部分及びその接続領域での具体的形状の相違は、いずれも当該部分を子細に対比観察してみて認識できる程度のわずかな差異であり、前示の共通する基本的構成態様を考慮すれば、この差異によって、看者が、原告主張のような顕著な別異の印象を受けるものとは到底認められないから、その主張を採用する余地はない。
２　また、原告は、本件意匠と甲号意匠とが、ともに雌接合部において表面側突出部分、裏面側突出部分及び両者の間に介在している嵌合凹溝が存在する点において共通することを認めながら、その具体的形状が相違することにより、本件意匠では、上下方向において起伏に富んだ印象を与え、また、嵌合凹溝が上下方向においてバランスある印象を与えるのに対し、甲号意匠は、そのような印象を与えないと主張する。
しかし、前示雄接合部の場合と同様に、雌接合部における表面側突出部分、裏面側突出部分及び両者の間に介在している嵌合凹溝の具体的形状の相違は、いずれも当該部分を子細に対比観察してみて認識できる程度のわずかな差異であり、前示の共通する基本的構成態様を考慮すれば、この差異についても、看者が顕著な別異の印象を受けるものとは認められないから、この主張も採用する余地はない。３　さらに、原告は、審決が、甲号意匠の雄接合部において、中段突出部分が上下方向中央に位置していないにもかかわらず、「左辺中央で略矩形状に折曲して突出部分を形成し」（審決書１２頁１０～１１行）と認定し、この認定を両意匠の共通点と認定した（同１３頁９～１０行）点を誤りであると主張するが、審決は、中段突出部分が、裏面側突出部分も含めた雄接合部全体の端部に位置するものでないことから、「中央」と認定したものであり、正確な中心部分よりやや裏面側に位置することを考慮しても、その認定が誤りということはできない。また、原告は、雄接合部の中段突出部分における表面側辺と裏面側辺の長さの相違について認定・評価を行っていないと主張するが、両者の長さの相違は、極めてわずかなものであり、意匠の類否の検討に当たって、あえてこの点を認定評価しなかったことに違法はない。
つぎに、原告は、甲号意匠において、雌接合部の嵌合凹溝が上下方向略中央に位置していないにもかかわらず、「右辺中央で略逆コ字状に折曲して嵌合凹溝を形成し」（同１２頁１４～１５行）と認定し、この認定を両意匠の共通点と認定している（同１３頁１３～１４行）点も誤りであると主張するところ、確かに、嵌合凹溝は「右辺中央」より裏面側に位置しているものと認められるが、このような嵌合凹溝の設定位置の認定に関するわずかな不正確性が、意匠全体の類否判断に及ぼす効果は極めて軽微なものといえるから、審決の結論に影響を与えるような違法は認められない。
さらに、原告は、甲号意匠の雌接合部の裏面側突出部分が重ね折り返しのため、先端が湾曲した略Ｉ字形状を呈しているにもかかわらず、「略Ｕ字状に裏面側へ折り返し」（同１２頁１６行）として、あたかも一定の厚みを有しているかのように認定し、この認定を両意匠の共通点と認定している（同１３頁１５～１６行）点において誤っていると主張するが、審決は、裏面側突出部分の板材の重ね折り返しをもって「略Ｕ字状」と認定したものであり、これを「略Ｉ字形状」と否定するのは、まさにためにする非難というべきであって、到底採用することのできない主張といわなければならない。
４　原告は、審決の差異点②及び④に関する判断（審決書１７頁７～１０行）について、雄接合部及び雌接合部以外の領域の占める割合が全体形状の中で大きいとしても、当該領域自体が意匠の特徴点として、看者に格別の印象を与えるわけではなく、雄接合部及び雌接合部が要部に該当することは否定できないから、上記の判断は誤りであると主張する。
しかし、審決の上記判断は、この種物品において雄接合部及び雌接合部が要部に該当することを否定したものではなく、雄接合部及び雌接合部における、本件意匠と甲号意匠との突出片及び嵌合凹溝の傾斜角度の差異並びに突出部がＵ字状か否かの差異が、いずれも微弱な差異であると認定したにすぎないものであるから、原告の主張は失当であり、これを採用することはできない。また、原告は、審決の差異点⑤に関する判断（審決書１７頁１９行～１８頁６行）について、裏面側突出部分の折り返し部分の長さを、表面側突出部分との対比においてどの程度とするかは、建築用内外装材の形状に関する事項である以上、これが常套手段であるとしても、意匠の類否判断と無関係であるとはいえないと主張するが、このような折り返し部分の長さの変更が、極めて普通に行われている常套的手段であるとすれば、看者に強い美感を惹起するものではなく、それが類否判断に大きな影響を与えるものでないことも明らかであるから、上記判断に誤りはなく、この点に関する別表１に基づく原告の主張も含めて、これを採用する余地はない。
４　以上のとおりであるから、原告主張の取消事由はいずれも理由がなく、その他審決に取り消すべき瑕疵はない。
よって、原告の請求は、理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６６条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　田中　康久
裁判官　　石原　直樹
裁判官　　清水　　節


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
埼玉県知事が原告に対してした平成五年三月三一日付け建指第二五三六号の不許可処分を取り消す。
第二　事案の概要等
一　事案の概要
本件は、原告が別紙記載の各土地（以下「本件土地」という。）上に産業廃棄物処理施設（焼却炉）を設営することを企図し、被告に対し、建築基準法（以下、単に「法」という。）五一条ただし書による許可の申請（以下「本件申請」という。）をしたところ、被告が右産業廃棄物処理施設の敷地の位置は都市計画上支障があるとして不許可処分（以下「本件処分」という。）をしたので、原告が右処分の取消しを求める事案である。
二　当事者間争いのない事実
１　本件申請
原告は、本件土地上に廃棄物処理施設を設営する企画を立案し、平成四年九月ころから、被告との間で事前審査手続を開始し、平成五年二月一八日、被告に対し、法五一条ただし書の許可を求める申請書を提出した。
右計画の概要は別紙のとおりであり、産業廃棄物処理業（中間処分業）を行うために設置が予定されている産業廃棄物処理施設（焼却炉。以下「本件施設」という。）の概要は、焼却炉が煙突の高さが一八メートル、一時間当たりの処理能力は二トン、一日当たりの処理量は二〇トンの規模で、焼却する産業廃棄物の種類は、汚泥、廃油、廃酸、廃アルカリ、廃プラスチック類、紙くず、木くず、繊維くず、動植物性残渣、ゴムくず、金属くず、ガラスくず及び陶磁器くずの一二品目である。また、焼却炉に付随する施設として管理棟、産業廃棄物の保管倉庫棟があり、本件施設に付設して燃えがら及びばいじんを埋め立てる昀終処分場がある。右のような産業廃棄物処理施設は、法五一条に定める施設に該当し、都市計画においてその敷地の位置の決定がなされていない場合には、原則として新築又は増築ができず、例外的に、同条ただし書に基づき、特定行政庁が都市計画地方審議会の議を経てその敷地の位置が都市計画上支障がないと認めて許可した場合に限って新築又は増築することが許される。
２　本件土地及び周辺の状況
（一）　本件土地は、秩父市内に所在する。秩父市は、埼玉県西部の秩父盆地の中央部に位置する一市五町四村からなる秩父地方の中心都市であって、市街地が市の中心部を貫流する荒川東岸沿いに広がり、秩父鉄道秩父線、西武鉄道西武秩父線が乗り入れ、国道一四〇号、同二九九号が交差する交通の要衝である。（二）　本件土地は、秩父市内の秩父郡荒川村との境界付近、秩父市中心部に拡がる市街地の西南部に位置し、都市計画区域内であるが、都市計画上の用途地域としては無指定である。また、本件土地は、西側で荒川に面し、東側で県営住宅つばきの森団地（中層耐火三階建て二棟、三六戸）に隣接し、北側には国有水路（通称湯之沢）を挟んで影森グラウンドがある。
３　本件施設の設置についての地元地方公共団体等の意見（一）　被告は、本件申請の事前審査及び本件申請の審査において、本件施設の敷地の位置が都市計画上の支障があるか否かについての判断の参考とするために、秩父市及び荒川村に対して意見照会を行った。
（二）　事前協議時の秩父市の意見
本件申請の事前審査手続において、平成五年一月一四日付けで被告に提出された秩父市建設部長の意見は、（１）本件土地の約三・一キロメートル下流の荒川に存する市の上水道取水場への影響を十分考慮する必要がある、（２）本件土地の隣接地に市が設置を計画している（仮称）影森総合スポーツセンターへの影響を十分配慮する必要がある、（３）事業計画には本件土地内での五〇年間にわたる焼却残渣の埋立計画があるが、埋立てによる荒川の水質汚染、地下水汚染が懸念され、荒川に隣接する本件土地上での計画は位置的に適切でない、（４）秩父地域の観光、秩父リゾート地域整備構想に対するイメージを十分考慮する必要がある、（５）本件焼却施設は大気汚染防止法の規定する「ばい煙発生施設」であるが、計画煙突高では拡散効果が低減され、盆地のため大気が滞留することを考えると、大気汚染物質を排出する施設の設置は検討を要する、（６）産業廃棄物の処理施設の立地については、地域住民の合意形成を図ることが必要であると同時に、秩父地域・秩父市の地域振興の方向性とも整合せず、観光都市秩父にとってマイナス面が多大である、との理由で本件施設の設置は支障があるとするものであった。
（三）　本件申請時の秩父市の意見


本件申請の審査手続において、平成五年三月二二日付けで被告に提出された秩父市長の意見は、秩父市の施設に対する影響及び将来の都市計画を考慮し、また、市民の反対の状況から、本件施設の設置には都市計画上の支障があるとするものであり、その理由の概略は、（１）本件土地は都市計画法に基づく用途地域は無指定であるが、平成四年三月に埼玉県により策定された秩父市周辺幹線道路網計画によれば国道一四〇号及び同二九九号のバイパスが交差する計画となっており、この計画の実施によりこの地域は商業地及び住宅地としての土地利用が図られることが見込まれる、（２）本件土地の北側隣接地には秩父市総合振興計画基本計画に基づく影森総合グラウンドの整備が計画されており、この施設の市民の利用上の影響が懸念される、（３）本件土地から荒川下流約三・一キロメートルには上水道の水源である取水口（秩父市別所浄水場）があり、この施設への影響が懸念される、（４）平成四年一二月の秩父市議会定例会において本件施設に対する建設反対請願が採択されている、（５）平成五年三月尾田蒔町会長協議会から、本件施設に対する建設反対の陳情がなされている、というものであった。なお、右の秩父市長の意見書には、前記（二）の事前審査時における秩父市建設部長の意見及び秩父市建設委員協議会の次の意見が添付されていた。秩父市建設委員協議会の意見は、（１）平成四年三月に策定された秩父市周辺幹線道路網計画によれば、事業計画予定地周辺において、国道一四〇号・二九九号バイパスが交差するなどの計画がある。今後、国道一四〇号線の拡幅、線形の変更が考えられ、この周辺での立地は不適である、（２）本件土地周辺は、後期基本計画、秩父市周辺幹線道路網計画によれば、幹線道路網の完成により商業地若しくは住宅地として土地利用が図られることが予想され、また、北側隣接地には市の都市計画公園の設置を予定しており、これらへの悪影響が懸念される、（３）上水道・大気汚染が懸念される、（４）対岸の秩父リゾート地域への影響から、立地は不適当である、（５）平成四年一二月の秩父市議会定例会において本件施設に関する建設反対決議が採択されている、（６）結論として、法五一条に基づく建設許可に係る事前の意見としては、将来の都市計画上の問題を含め支障有りと判断する、というものであった。
（四）　荒川村の意見（事前審査時及び本件申請時）
本件申請の審査手続において、平成五年三月二六日付けで被告に提出された荒川村長の意見は、同村建設課長が事前審査時の平成五年一月二一日付けで提出した意見書に変更はないというものであり、右意見書の内容は、（１）本件土地は荒川に近接しているため、安全な水資源供給への影響が懸念される、（２）有害物質を含む排水・排気ガス・悪臭が発生する、（３）処理前の廃棄物の飛散及び有害物質の流出の問題がある、（４）医療廃棄物からの二次感染の問題がある、（５）本件土地に隣接する荒川村久那地区から、建設反対の要望書が提出されているとともに、村議会においても建設反対の意見書が議決されている、との理由で本件施設の設置には支障があるので、被告に対して特段の配慮を求めるというものであった。
（五）　住民の意見
本件施設の設置に対しては、地元秩父市、隣接する荒川村の住民等から反対意見が出されている。主なものとしては、（１）平成四年一二月招集の秩父市議会定例会において、秩父市民四三七一名による本件施設の設置に対する建設反対の請願が提出され、同年一二月一七日賛成多数で採択されたこと、（２）荒川村議会議員から荒川村村長宛に反対意見書が提出されたこと、（３）荒川村議会議長から被告あてに地方自治法九九条二項に基づく平成四年一二月一八日付け反対意見書が提出されたことが挙げられる。
４　本件処分
（一）　被告は、原告の本件申請に対し、平成五年三月三一日付けで不許可とする本件処分を行い、原告は、同年四月七日、右処分を知った。処分理由の概要は、次のとおりである。
法五一条ただし書の適用においては、関係市町村及び一般住民などの地元の意見を尊重することが重要であり、都市計画上の支障の有無の判断についても住民の意見を十分に考慮する必要がある。また、法律上議会の関与は不要とされているが、市町村議会の議決事項も考慮する必要がある。
しかるところ、本件における計画については、平成五年三月二二日付けで秩父市から本計画に対する回答があり、①市施設への影響及び将来の都市計画を考慮し、また市民の当該施設設置に対する反対の状況からみて本計画に支障があるとしている。また、荒川村からも同年三月二五日付けで回答があり、本計画には支障があるとしている。②秩父市の平成四年一二月市議会において、四三七二名の当該施設の建設反対の請願を賛成多数で採択されている。③秩父市では都市計画審議会に代わる秩父市建設委員協議会において、将来の都市計画上の問題を含め支障があると判断している。
（二）　なお、被告は、本件申請について、都市計画地方審議会の議に図っていない。
５　審査請求
（一）　原告は、本件処分を不服として、平成五年五月三一日、埼玉県建築審議会に審査請求をしたが、平成六年二月一六日付けで、右審査請求は棄却された。（二）　原告は、平成六年三月一八日、建設大臣に対し再審査請求を行ったが、これに対する裁決は現在に至るまでない。
三　争点
１　被告が、都市計画地方審議会の議を経ずに本件処分をしたことは違法か。２　本件申請について、特定行政庁は、法六条三項に定める迅速に処理をする義務を負うか。
３　本件処分当時の処分理由の内容及び本訴において他の処分理由を追加すること
の可否
４　法五一条ただし書の審査基準及び本件処分が違法であるかどうか。５　本件処分は平等原則に違反するか。
四　原告の主張
１　争点１について
被告は、本件処分について都市計画地方審議会の議を経ていないが、これは法五一条ただし書の趣旨に反して違法である。
２　争点２について
法五一条ただし書の許可においては、事前審査において既に許可に耐える資料が調っていると認められる場合は、法六条三項に規定する迅速処理の要請に準じた処理義務があるというべきところ、本件においてはその場合に当たるから、本件申請から平成五年三月三一日まで経過してなされた本件処分は違法である。
３　争点３について


（一）（１）　都市計画決定権者と特定行政庁の判断の関係①　法五一条ただし書の趣旨は、特定行政庁が、特殊建築物の敷。ャの位置について、都市計画決定に対して支障があるか否か及び都市計画の目的（法一条）、及び基本理念に反するか否かを判断することにある。建築主事が置かれている市町村においては、特定行政庁は都市計画決定主体と実質的に一致するから、法五一条ただし書における都市計画上の支障の有無について客観的な事実を正確に吟味して判断すべきであるのは当然であるが、このことは、特定行政庁が都道府県知事とされている本件のような場合でも同様である。特定行政庁たる知事が、地元の都市計画の具体的内容や理念を知るために地元の意見を徴求し、それに配慮することは認められるとしても、それは法五一条ただし書所定の都市計画上の支障の有無を判断するための材料にすぎず、その判断は特定行政庁が独自の権限と責任においてしなければならない。
また、法五一条ただし書の許可は、新たな都市計画決定をするのではないから、改めて地元市町村の議会の意見を聞くことに論理必然性はないし、地元住民の意見や合意形成の状況などが改めて必要となるものでもない。法五一条ただし書が「特定行政庁が‥‥都市計画上支障がないと認めて」と、わざわざ都市計画との関係を具体的に掲げていることからすれば、地元の反対意見の存在から直ちに不許可の決定を出すことは、法の予定するところではないと解すべきである。法五一条に定める建築物の敷地の位置と都市計画との関係をよく判断しうるのが地元であるということは、一般論としてはそのとおりであり、原告も地元の意見を無視することを主張するものではない。しかし、特定行政庁は、地元の意見の結論をそのまま受け入れることによってその責任を果たしたということはできず、地元の意見が真実に合致しているかどうかを検討することは不可欠であり、また、施設の公益性、財産権保障の観点から都市計画との関係などを吟味して、許可不許可の判断をしなければならず、地元の意見の結論そのものに特定行政庁が拘束される必然性はない。
以上のように、地元の反対意見の存在は、許可不許可の考慮要素になることは否定できないとしても、特定行政庁が都市計画との関係で支障があるかどうかを判断する際の資料として意味があるにとどまるというべきである。②　被告の本件処分の理由は、単に地元に反対意見が存在するということにすぎない。
被告は、本訴が提起された当初は、本件処分の根拠は地元の反対意見の存在にあると主張していたのであって、被告の本件処分の理由は、その後本件訴訟の進行に伴って付加されてきたものである。影森総合スポーツセンター整備計画や国道の交差計画等については、これを都市計画上の支障の根拠としてではなく、地元意見の内容として挙げていたにすぎない。また、隣接河川がバーベキューなどの市民の憩いの河原になっているなどの指摘は、訴訟が終結に近い段階になってなされたもので、地元意見の中にも直接的には見受けられない。
この点は、被告の主張する法五一条ただし書の判断基準についても同様である。被告は、都市計画マニュアル等を示しながら、法五一条ただし書について都市計画上の支障の有無を判断する基準があり、その判断基準に照らして本件処分を行ったかのごとく主張するが、これは事実に反する。そもそも、本件処分当時、被告には法五一条ただし書の審査基準として明確なものはなかった。また、仮に、被告の主張する建設省の二通の通達が存在し、それに基づいて「計画標準（案）」及び「都市計画マニュアル」が作成され、これらに被告主張の各点が記載されているとしても、そこから被告が本訴で主張する基準が論理的に導かれて、審査基準として存在するものではなく、被告が審査基準として挙げる各項目は、要するに、従前の主張について、あたかも確立された審査基準が存在するかのように装ったにすぎない。すなわち、被告は本件処分を行った際に、被告が本訴で主張する審査基準を用いたことはなく、これは本訴のために独自に策定されたものである。
③　被告が本件処分の理由とした地元の意見は、既に策定されている秩父市の都市計画の具体的な内容との関連で意見を述べたものは全くないばかりか、事実認定を誤っており、特に本件施設の環境に対する影響について事実に基づかない抽象的な危険を前提しているものが多いうえ、本件施設と関係のない地域の意見が含まれている。
被告が処分理由として挙げる地元の意見に理由がないことは以下のとおりである。
ａ　昀終処分場に対する意見について
焼却炉に附属する施設として、保管倉庫の外に昀終処分場を挙げているが、これについては、法五一条ただし書の許可が必要な施設ではなく、平成四年六月三〇日付けで既に設置届が受理されている。昀終処分場に対する意見は、昀終処分場の設置についての反対意見であるならば意味を持つが、本件施設に関する意見としては意味を持たない。
ｂ　秩父地域の観光、秩父リゾート地域整備構想に対するイメージについての意見
について
秩父市建設部長の秩父市の観光、秩父リゾート整備構想に対するイメージについての意見は、あまりに漠然とした感覚的なものである。観光都市秩父といっても、それ以外の多くの工業施設が秩父地域に存するし、本件施設に近接して別業者による産業廃棄物処理施設が存在している。
秩父地域における観光や秩父リゾート整備構想が、同地域の都市計画構想において考慮されていることは想像できるが、観光と無関係な施設を認めないという方針をとっているわけではなく、この意見は、法五一条が求める土地の合理的利用と都市計画との適正な調和という理念に合致しない。
ｃ　煙突高とばい煙拡散効果に関する意見について
本件施設は、大気汚染防止法による規制に適合する施設である。また、盆地のために大気が滞留することを懸念するとの意見は、その科学的根拠が不明である。
ｄ　秩父市議会の反対採択について
平成四年一二月の秩父市議会定例会において本件施設の建設反対の請願が採択されているが、その理由は、主としてばい煙や水質汚染を問題とするものである。しかし、本件施設は廃棄物処理法、大気汚染防止法による規制に適合する施設であり、また、本件施設からは排水はない。
ｅ　町会長協議会からの反対意見について
尾田蒔町会長協議会からの反対意見も、本件施設の内容についての客観的、科学的分析がされずに出された意見であることは、その理由から明らかである。なお、本件施設に隣接する影森町の町会連合会は、本件施設の設置についての原告の説明に対し、平成四年五月二二日付けで、「県並びに市等関係諸官庁の適正な指導を受け一般住民に対して、些かも環境的諸被害を及ぼさないよう万全の措置を講じて計画を進められたい。」との意見書を原告に提出している。また、原告は、平成三年一〇月から平成四年四月までに、本件施設から三〇〇メートル以内に居住する地元住民四一軒中三一軒から産業廃棄物処理場施設の操業の同意書を得ている。右同意書は、住民との真摯な交渉の結果得られたものである。
ｆ　荒川村の意見について


都市計画に対する支障を判断するために意見を徴するのであれば、その対象は当該都市計画の策定者である秩父市に限られるはずである。ところが、被告は荒川村の意見も徴しているところ、被告が荒川村の意見を求めた理由は明らかでない。被告は、本訴において、被告自身は秩父市の都市計画に直接かかわっていないから秩父市の意見を尊重する旨主張しているが、荒川村も秩父市の都市計画に関しては直接関与しているわけではない。
ｇ　上水道施設への影響及び有害物質を含む排水、排気ガス、悪臭の発生、処理前
の廃棄物の飛散の懸念、有害物質の流出について
前記のとおり、中間処理施設たる本件施設において、排水の問題は生じないし、排気ガス対策は十分講じられている。また、高温焼却により悪臭は発生せず、廃棄物の飛散の懸念や有害物質の流出の危険はあり得ない。これらの事実は、本件施設の計画書により明らかである。
ｈ　医療廃棄物からの二次感染について
本件施設では、医療系の産業廃棄物（特別管理産業廃棄物　廃棄物処理法二条五項）を扱うことを計画しているが、これらの廃棄物については、同法の平成三年改正により厳重な施策が設けられ、本件施設は右基準に合致する厳格な配慮がなされている。
すなわち、医療系廃棄物については、施設において一回しか積替えが許されず、その積替え及び焼却は容器ごと行われる。したがって、細菌等の感染物質は外気にさらされることはなく、二次感染の危険性はない。
④　被告は、地元意見の内容が適切かどうかの調査は全くしていない。被告が現地を確認したのは一回のみであるし、地元意見に列挙された諸々の懸念される事実についても、特別に確認するなどの作業を行っていない。設置される焼却炉の種類、他の部局での議論の内容、公害防止の観点からの申請者の認識など、地元意見を徴求する一方で行うことができる調査はいくらでもあるにもかかわらず、被告の担当者はこれら調査を全く行っていない。
被告は、事前審査において、既に本件施設の科学的、客観的内容を熟知していたから、地元の意見が単なる感覚的なものにすぎず、根拠を欠くものであることは容易に判断できたはずである。それにもかかわらず、本件不許可処分をしたのは、昀初から原告の申請書の形式が調った後は地元意見の内容によって結論を決めればよいと決めてかかっていたものと考えざるを得ない。
⑤　自己所有地にどのような財産を建設するかは、本来、各所有者の自由に委ねられるべき事柄であり、この自由は、憲法二二条、二九条で保障されている。もっとも、財産権も公共の福祉に合致しなければならないので、一定の合理的制限は受けるから、法五一条ただし書はこのような趣旨として理解すべきである。したがって、右規定の判断が処分庁の裁量に委ねられるとしても、それは自ずと一定の限界がある。ところが、以上のように、被告は、単に地元の意見が反対であるということだけを理由にして本件処分を行ったのであるから、本件処分は著しく裁量権を逸脱した違法があるものとして取消しを免れない。
４　争点４について
（一）　本件施設の有用性
本件施設は産業廃棄物の中間処理施設であって、廃棄予定の廃棄物を焼却するなどして形状を変えたり、有害性を取り除いたりして処分する施設である。現在、昀終処分場の場所が不足して不法投棄などの問題が生じている。中間処分により廃棄物の分量を軽減化し、より多くの廃棄物の昀終処分を可能とするこのような施設は、ごみが増える一方、昀終処分場の立地がますます困難となる現在、急速に必要性が高まっている。
本件施設は、右のような要請に合致するものであり、また、燃焼温度の昀低を八〇〇度としたことにより、医療廃棄物などの特別管理産業廃棄物も燃焼処理が可能であり、かつ、ダイオキシンなどの排出の心配もない優良なごみ処理施設である。そして、高温燃焼により異臭もなくなり、さらに、排ガス対策としてスクラバー集塵機二機、電気集塵機一機を特別に配置して有毒ガスの発生を除去するなど、大気汚染に対する配慮も万全なものとなっている。加えて、本件施設で使用した水を放流する必要は、全くない。
本件施設は厚生省の当面の指針によりよく合致しており、社会的有用性が高く、しかも医療廃棄物の処理施設が現状では県内に乏しいことからも、待ち望まれている施設である。
（二）　都市計画構想と本件施設との関係
被告が主張する都市計画構想と本件施設の関係は、その全てはまだ具体化していない。そもそも本件土地は秩父市の中長期的な都市計画基本構想に基づいて、都市計画上、無指定地域とされており、少なくとも、現在の都市計画上は、この地域をどのような地域として発展させるかについて構想がない地域である。それを、あたかも間もなく住居地域又は商業地域として発展するかのように述べたり、観光地化するかのように述べたりすることは許されない。
法五一条ただし書の法意からすれば、都市計画上の支障を理由とする場合には、ある程度、具体的、客観的に支障が生じるおそれが明らかになっている必要があるというべきである。ところが、本件土地が無指定地域であることは、本件施設の敷地の位置が、将来の都市計画上支障がない蓋然性が高いことを表しており、実際にも、本件土地は河岸によって他の地域と画然と分離された場所であり、そもそも秩父市内の他の様々な場所と比べても、他への影響が考えにくい所である。（三）　ウォーターフロントゾーン計画との関係について本件施設は関係法令の規制の要件に適合していること、本件施設からの排水がないことは前記のとおりであり、ウォーターフロントゾーン計画との関係においても都市計画上の支障が生じるとの被告の主張の要点は、主として眺望の点にあるといえる。しかし、本件土地上には既に原告が営む大きな砕石プラントが存在し、現在、これが河川敷側から丸見えの状態にある。しかも周囲は草木が刈り取られ、あるいは不要の土砂が山積みされており、非常に無機質な景観を呈している。もし、河川の反対側からの景観を保持しようとすれば、施設の河川側に土堰堤を築き、そこに植林をすることで施設は見えなくなり、かつ、緑を満たすことも可能となる。また、本件施設の北側には昀終処分場が設置されているし、砂利の関係ではあるが、同じく北側に有限会社孔明（以下「孔明」という。）が昀近になって産業廃棄物処理施設を建設して操業している。これらは嫌忌施設としては本件施設と同様の意味を有しているはずである。
被告の主張は、本件施設の建設とその主張する環境との間の関連性が極めて漠然としている。
（四）　国道交差の問題について


（１）　国道一四〇号と同二九九号の交差計画は、用地買収などには全く着手されておらず、現在のところ用地買収計画もない、単なる方針にすぎない。しかも、この道路計画は、秩父市の策定ではなく、埼玉県の策定である。平成四年三月策定の秩父市周辺道路網計画の策定者である埼玉県土木部道路建設課の説明によれば、右道路網を整備する必要はあるが、現在では何らの調査も行っておらず、本件土地周辺で右道路が交差するとはいえないし、道路位置は今後の調査によるとしている。右計画には、そもそもいくつもの交差方法が例示されており、その中から一定の結論を導いてはいるが、それも両道路の位置についての考え方が示されたにすぎないのであって、交差点の候補地が決められたものではない。（２）　被告は、国道一四〇号と同二九九号の交差により、周辺の発展が見込まれるとするが、本件土地は、被告の主張によっても交差予定地点から一キロメートル離れており、また、本件土地は現在の国道の場所よりも相当低い位置にある。仮に、交差点付近に町並みができるとしても、その部分と河川の下の部分とは大きな崖によって明確に区切られているから、本件施設の設けられる下の部分に町並みができるはずがない。そして、国道一四〇号の拡幅、線形の変更による影響も不明である。
また、本件土地が現状とは別の開発を要することになれば、買収協議になるのであって、本件土地には既に砕石プラントが存することからすると、立ち退きの対象が砕石プラントか、中間処分場かで買収協議に大きな差はないと考えられる。（五）　影森総合スポーツセンター整備計画との関係について（１）　影森総合スポーツセンター整備計画という名称の構想が秩父市にあることは事実であるが、その場所が、本件土地の隣接地であることは未だ決定されていない。
また、右整備計画について、被告の主張する都市計画上の支障は、具体的、科学的ではないといわざるを得ない。そもそも本件施設については、有害物質等による公害の懸念はないことは前記のとおりである。
（２）　しかも、右計画地内には、平成七年七月二五日付けで、孔明の申請に基づき、産業廃棄物中間処理施設の設置許可がされている。この施設の扱う廃棄物の内容は、コンクリート、金属くず、建築廃材の破砕であり、処理能力は一日三二〇トンで、保管する廃棄物の高さは三メートルである。これは、影森総合スポーツセンター整備計画地の中に設置されたものであり、右計画がいかに流動的かを示すものである。
また、設置許可について、本件施設と孔明の施設とは根拠法条が異なるとはいっても、市民にとって迷惑施設であることに何ら差はない。むしろ、眺望等ここでくつろぐ市民に対する影響という意味では、孔明の施設の方が影森総合スポーツセンターを利用する者に位置的に接近しているし、右施設では、破砕したくずを野ざらしの状態で保管している。周囲は広大な敷地であるから、風雨による散逸などの影響はむしろ孔明の施設の方が顕著である。また、この施設ができることとなった結果、本件土地周辺は産業廃棄物処理施設が集まる地帯となった。埼玉三興株式会社（以下「埼玉三興」という。）の処分場や孔明の右施設が認められるのに、本件施設についてだけ地域の将来の都市構想の関係が問題にされなければならない理由はない。
さらに、土堰堤による影響低減の努力は、ここでも活用ができるのであって、これを検討せずしては、正しく都市計画への影響を論じたことにならない。
（３）　本件施設の物理的影響による危惧について
被告が主張する物理的影響は、要するに、本件施設が故障した場合の危惧を述べているにすぎない。
故障して害悪をまき散らすような事態に至った場合、周辺に対して多大な被害を与えうることは、グラウンドが近くにある場合に限らない。したがって、本件施設について、まず故障がないように極力配慮されているかどうか、次に何らかの故障が発生しても種々の害悪を拡散しないようになっているかどうかが検討されるべきである。
被告は、本件施設内に設置を予定されているのと同一機種の焼却炉を使用している施設の例を挙げて環境への悪影響を懸念するが、右事例は循環器を設置しないで稼働させており、排水の問題についても、原告の予定と異なるものである。本件施設は集塵の点についても、スクラバー集塵機を二機設置し、更に、補足率の高い湿式の電気集塵機を取り付ける予定であって、少なくとも当時においては、昀高水準のものであった。
（六）　県営住宅つばきの森団地
本件土地は、東側で県営住宅つばきの森団地に隣接しているが、これは事前審査の中で、接道要件を十分に満たすために申請区域を広げるようにとの被告の指導に従ったためである。もともと、県営住宅つばきの森団地に接する部分は、申請地には含まれていなかったのであり、原告の事業にとって必ずしも必要な土地ではない。
５　争点５について
秩父市が設置する秩父環境衛生センターというごみ焼却場（昀終処分場）は、秩父聖地公園に隣接して設けられている。同公園は、単なる墓地ではなく、周辺の景観屋外レクリエーションの場として整備するものとされており、同公園の中には市民プール、グラウンド、民族博物館が設置されていて、プールと右ごみ焼却場の距離はわずか二〇〇メートル程度である。加えて右ごみ焼却場のすぐ近くには、秩父札所三番常泉寺がある。
秩父環境衛生センターがこのような立地で認められていることからすれば、少なくとも、秩父市が公園との距離等により本件施設の敷地の立地について判断したことは誤りであるし、また、本件処分は著しく平等原則に反するといわなければならない。
さらに、前記のとおり、影森総合スポーツセンター計画地内には孔明の設置する産業廃棄物の中間処分場の設置が許可されており、本件施設から荒川の上流方向には、埼玉三興の昀終処分場が設置されている。埼玉三興の昀終処分場は、秩父市の別所浄水場取水場と本件施設の間に立地するが、被告は、この施設については放出水による河川汚水を防止するために、排水を迂回して別河川に放水させる行政指導を行ったうえで右会社の営業を許可している。そうすると、河川汚染が、この種の施設の許可不許可の処分をするにつき直接の影響を及ぼすものでないことは明らかである。
しかも、埼玉三興の処分場は、秩父ミューズパークとの関係でも本件施設より近接している。
したがって、本件処分は、別の業者が既に設けている廃棄物処理施設及び市が設置しているごみ処理場など本件施設に類似する施設との関係で、平等原則に違反している。
五　被告の主張
１　争点１について


法五一条本文に定める建築物の敷地の位置は、原則として都市計画において定めるべきであり（都市計画法一一条一項三号、七号）、同条ただし書の許可は、建築物の敷地の位置が都市計画決定を行いがたい場合などに限り、あくまで例外的になされるものであって、建築基準法上で特殊建築物の敷地の位置について許可する場合にも、都市計画上の観点を重視するため、すなわち建築物の敷地の位置について都市計画上支障をもたらすかどうかを慎重に判断するために設けられたものである。したがって、都市計画地方審議会の議を経ることは、当該申請を許可する場合の要件というべきであって、特定行政庁が明らかに都市計画上の支障があると認める場合には、都市計画地方審議会に付議することなく不許可処分を行うことができる。
本件では、後記のとおり、明らかに都市計画上の支障があると認められ、また、原告の強行的態度及びこれに反対する地元の強固な態度に変化はなく、結局のところ、同審議会に図るだけの機が熟しているといえない状況にあった。したがって、都市計画地方審議会の審議を経なくても、本件不許可処分に何ら違法な点はない。
２　争点２について
法六条三項に規定する処理義務が適用になるのは、同条一項の建築確認申請であり、法五一条ただし書の許可申請においても適用されるとする規定はない。建築確認申請と法五一条ただし書の許可申請とは、その趣旨を異にするから、特定行政庁の法五一条ただし書の許可に対する判断は、法六条三項に拘束されない。そして、少なくとも平成五年二月一八日の本件申請までの間は、被告の行政指導による事前審査が行われ、原告はこれに応じていたのであるから、原告の主張は理由がない。
３　争点３及び４について
本件処分の理由は、以下のとおりであって、何ら違法事由はない。（一）（１）　法五一条は、卸売市場、火葬場又はと畜場、汚物処理場、ごみ焼却場その他の処理施設の用途に供する建築物は、都市計画でその敷地の位置が決定しているものでなければ新築又は増築をすることができないことを原則とし、右の建築物の敷地の位置が都市計画決定を行い難い場合などに限り、例外的に、法五一条ただし書に基づいて、特定行政庁が敷地の位置が都市計画上支障がないと認めて許可したものに限って、新築又は増築を許すものとしている。都市計画は、農林漁業との健全な調和を図りつつ、健康で文化的な都市生活及び機能的な都市活動を確保すべきこと並びにこのためには適正な制限のもとに土地の合理的な利用を図られるべきことを基本理念として定めるものである（都市計画法二条）。この都市計画を定めるにあたっては、現在及び将来における都市の機能を確保し、発展の方向を定め、また、土地利用の規制、事業の実施等を通じて都市計画の内容を効率的に実現する必要がある。
したがって、その決定においては、都市行政上の基礎的な単位である市町村の立場が十分に尊重されなければならず、原則的には市町村が決定権者ないしは原案作成者となる。
（２）　そして、法五一条が適用される建築物のような都市施設についての都市計画は、市町村が定めるものとされているが（都市計画法一五条）、これは、これらの処理供給施設が都市生活上必要不可欠な施設である反面、周辺の環境に大きな影響を及ぼすおそれがあり、また、一度設置されればみだりに変更するわけにもいかず、施設設置の費用も多額に上るからである。すなわち、都市内におけるこれらの施設については、現在ばかりでなく将来も見据え、都市計画上の観点から十分慎重に検討されたものでなければならない。それ故、例外的に法五一条ただし書の許可をする場合には、慎重に判断しなければならないことは、前記のとおりである。（３）　市町村が定める都市計画は、議会の議決を経て定められた基本構想に即し、かつ、都道府県知事が定めた都市計画に適合したものでなければならない（都市計画法一五条三項）ことからすると、市町村が都市計画を定める場合には、法律上、議会の関与は明文では必要とされていないものの、議会の意思が反映されるべきものである。
また、都市計画は、一般住民に対する影響が大きいことから、市町村が都市計画決定を行うに当たっては、公聴会の開催等住民の意見を反映させるために必要な措置を講ずる手続（都市計画法一六条一項）、計画案の閲覧、関係市町村の住民及び利害関係人の意見書提出の手続（都市計画法一七条一項、二項）等が定められていることに加え、基本構想の策定において、住民の意見が議会を通じて反映される仕組みとなっている。
したがって、法五一条ただし書の許可においても、これらの地元市町村、議会、地元住民の意見が尊重されるべきことは当然である。
（４）　以上のことは、都市計画上、用途地域が定められていない無指定地域においても同様である。無指定地域においては、まだ用途地域などの都市計画が定められていない状況であるから、法五一条ただし書の許可については、その建築物の立地を許すことによって都市計画を進めるうえで妨げとなることがないかどうかをより一層慎重に見極めることが必要となり、当該敷地の位置が地元自治体の施策の基本であるとともに都市計画の母体ともなるべき基本構想における基本的な土地利用計画に反するものでないこと、あるいは当該施設の立地について地元における合意形成が図られていることがとりわけ必要となる。法五一条ただし書が、特定行政庁に対して、同条に定める各種建築物の立地について都市計画法上の支障の有無ではなく、都市計画上の支障の有無について判断することを要求していることからすれば、既に決定済みの都市計画に適合するかどうかを検討すれば足りるものではない。
（５）　法五一条ただし書の特定行政庁とは、建築主事を置く市町村の区域については当該市町村の長をいい、その他の市町村の区域については都道府県知事をいう（法二条三二号）。すなわち、建築主事を置かない市町村にあっては、都市計画の決定権者ではない都道府県知事が特定行政庁となるという変則的な法律構造となっている。本件においては、秩父市には建築主事が置かれていないから、被告が特定行政庁となり、法五一条ただし書に基づく許可権限を有する場合も、右に述べた都市計画法及び法五一条の立法趣旨に照らすと、都市施設についての都市計画決定権者である秩父市の都市計画上の構想や考え方、地元住民の意見が極めて重視されるべきである。
（二）　都市計画上の支障の有無についての判断の基準（１）　法五一条の運用及び判断指針については、建設省から発出された昭和三五年一月二五日建設計発第二九号の通達において、ごみ焼却場等の設置については原則として都市計画の施設として決定するものとし、法五一条ただし書の規定により特定行政庁が取り扱う範囲を、①市街化の傾向のない場所に位置し、若しくは比較的小規模である等周囲に影響を及ぼす影響の少ない場合、②将来の情勢の推移によって移転すること等が予想される暫定的なものである場合、③設置しようとする都市に、用途地域、街路網、公園等の既定都市計画がない場合又はそれらの構想が確定していない場合、④その関係部局が公益上やむを得ないと認める場合に限定している。なお、この場合においても、その実施に当たってはあらかじめ関係部局と協議しておくことを求めている。


（２）　さらに、都市施設の設置のため都市計画決定を行う場合の具体的な指針としては、建設省策定の計画標準（案）がある。この計画標準（案）のポイントを挙げると、①都市計画区域内に設けることを原則とする、②風致地区内、景勝地内、優良な住宅地（住居専用地域等）には設けないこと、③ごみの搬入及び焼却後の残滓の処理に便利な場所を選ぶこと、④卸売市場、火葬場、と畜場との隣接・併置は避けること、⑤恒風の方向に対して市街地の風上を避けること、⑥人の近接しない場所を選ぶこと、⑦市街地及び将来の市街地（予想区域）から五〇〇メートル以上離れた場所を選ぶこと、⑧三〇〇メートル以内に学校、病院、住宅群又は公園がないこと、とされている。
また、埼玉県では、県内の市町村が都市施設の設置について都市計画決定を行う際の実務上の参考資料として、前記計画標準（案）に基づき編集した「都市建設マニュアル」を作成し、市町村に配布している。
この計画標準（案）や「都市施設マニュアル」は、都市施設の位置を都市計画決定する際の原則であるが、法五一条ただし書に基づく許可も都市施設の設置を目的とすることでは同様であるから、右の許可・不許可を判断するに当たっても原則たるこのような都市計画決定の標準を考慮し、さらに、ただし書が例外許可である観点から、より厳格な審査がなされるべきである。
（３）　したがって、法五一条ただし書について、特定行政庁が都市計画上の支障の有無を判断するに当たっては、立地しようとする施設の位置、施設の種類・規模・構造等、都市計画決定権者である地元市町村の意見、地元市町村・住民の合意形成の状況、地元市町村の定めた総合的計画に基づく土地利用計画や施設整備計画との関係、道路・公園等の公共施設等に及ぼす影響、これらの公共施設等の整備計画への影響、用途地域等の地域地区との関係等を、都市計画上の観点から総合的に考慮すべきものである。埼玉県では、右の都市施設を設置する際の基準に照らしたうえで、法五一条ただし書の許可については、次のような観点から判断している。
①　都市計画、振興計画、構想などとの整合性
当該施設の敷地の位置が既定の都市計画のみならず、市町村のマスタープラン、既定の市町村総合計画、構想など（振興計画）に支障がないこと
②　市町村の意見
当該施設のような用途に供する建築物は、都市計画法一一条、一五条により都市計画決定は市町村が行うものとされている。よって、都市計画上の支障の有無に関する市町村の意見が重要である。
③　周辺との合意形成
周辺住民、利害関係者、地元自治会等との合意が図られ、円滑な事業の遂行が期
待できること
④　公害対策
当該施設による騒音、振動、臭気、粉塵、有毒ガス、大気汚染、水質汚濁等の公
害が発生しないこと
⑤　交通対策
当該施設周辺の交通を著しく阻害したり、学童等公衆の通行に危険をもたらさな
いこと
⑥　オープンスペースの確保
駐車スペース、防災安全上の空き地があること
⑦　敷地内の緑化、景観への配慮
当該敷地周辺の環境への悪影響を緩和するように配置されていること
⑧　地域への貢献度
当該地域における社会経済上、有用な施設であること
⑨　学校、病院、公園等との位置関係
これらの施設に近接しないこと
（三）被告の判断
（１）　前記（二）（３）の観点からみると、以下に述べるように、本件においては、国道一四〇号及び同二九九号バイパスが本件土地に近接した影森地区で交差する計画があり、本件土地の隣接地に影森グラウンドが整備される計画があり、本件施設は秩父市の土地利用計画に適合しないこと、用途地域の指定のない区域であっても周辺環境に多大な影響を与える施設が立地することによって秩父市が今後の都市計画を策定する上で重大な制約をもたらすこと、周辺の合意形成が十分なされていないことなどの点から、前記（二）（３）の①②③⑨の各点について都市計画上の支障があると判断し、不許可処分をした。
（２）①　国道の交差
埼玉県が平成四年三月に策定した秩父市周辺幹線道路網計画調査報告書によれば、国道一四〇号及び同二九九号バイパスが、本件土地に近い影森地区で交差することが計画されている。同報告書は将来幹線道路網を整備する際にはどのルートをとるべきかを策定することを目的として行われた調査の報告書であり、これにより右各国道バイパスの整備計画が細部に至るまで正式決定されたものではないが、以後、これを基本として詳細な調査検討を加えられ、道路位置が具体的に定められることになる。したがって、被告としては、当時正式決定ではないとしても、本件土地に近い影森地区で交差することが同報告書に基づいて計画されていると理解するものであった。
この計画場所は、本件土地からおよそ一キロメートルほど離れているが、本件土地を含む影森地区周辺地域は、秩父市の基本構想の中で、土地区画整理事業等の導入により、住宅、商業、工業地域として調和のとれた計画的な土地利用を図ることが予定されており、このバイパスの交差計画により住居系、商業系の一層の土地利用を図ることが望まれる。また、この国道交差計画の結果として、本件土地周辺で国道一四〇号の拡幅、線形の変形等が十分予想される。したがって、本件土地に本件施設のような焼却施設が立地することは、秩父市の総合的な土地利用計画に適合せず、また、今後の都市計画の妨げとなるから、不適当と判断したものである。
②　影森総合スポーツセンター整備計画
ａ　本件土地は北側（下流側）で秩父市の影森グラウンドに近接する。影森グラウンドは荒川に面して、昭和五三年に設置された市営体育施設であり、昭和五〇年代から六〇年代にかけて、秩父市の同種地域としては昀大の年間約五万人から六万人の市民に利用されていた。
第二次秩父市総合振興計画基本構想（以下「本件基本構想」という。）、同後期基本計画（以下「本件後期基本計画」という。）においては、約一〇万平方メートルの広さをもつ影森グラウンドを市民総合スポーツセンターとしての機能を満たせるように整備することが計画されている。この計画における施設の機能としては、社会体育と学校体育（小・中・高代表選手）を兼ねた競技ができる総合スポーツセンターとし、競技施設は、総合運動場として多目的広場、アーチェリー場、テニス場、水泳場、馬術練習場、ジョギングコースを配置し、競技種目は、野球、サッカー、ホッケー、ラグビー、陸上競技、テニス、馬術、ソフトボール、ハンドボール、水泳等とすることとされている。


また、主要施設の概要は、陸上競技場は種別第三種の円形四〇〇メートルトラック及び三、五〇〇人程度収容可能なスタンドを有し、野球場はプロ野球二軍戦程度のできる公認球場で四、〇〇〇人程度収容可能なスタンドを有し、多目的広場はソフトボール一面が使用できる広さとし、アーチェリー場は競技用の男子九〇メートル、女子七〇メートルの固定発射場を有し、テニス場は全天候型コート四面を有し、水泳場は五〇メートル競技用プール、飛び込み用プールを有するものとされている。
このように、影森グラウンドは、市民総合スポーツセンターとしての整備が予定されている。
ｂ　もっとも、影森グラウンドのうちの市有地部分は、昭和六〇年一二月二三日付けで水資源開発公団に貸与され、浦山ダム建設事業に伴う残土の捨場として利用されていたが、当該借地に係る協定書及び覚書、確認書によれば、借地期間満了により土地を返還するときは、右公団が影森総合スポーツセンター整備計画に合わせた整地をすることが条件とされている。この借地期間は平成一〇年三月末で満了するため、影森グラウンド機能回復分の計画に沿って、右公団により大規模な盛土、整地がなされている。そこで、平成一〇年三月末までに、本件土地からわずか幅三メートル足らずの水路を隔てて隣接する位置に影森グラウンドが完成することになる。また、秩父市は、今後さらに影森グラウンドを整備していくことを計画しており、影森総合スポーツセンター計画は完成へ向けて着々と進行している。ｃ　このように、影森グラウンドは、市民総合スポーツセンター、総合レクリエーション施設として、体育活動による市民の健康の増進、余暇の活用を目的とした影森総合スポーツセンターとして整備されることが計画されている施設であり、その立地については、特に周辺環境が良好であることが必要である。本件施設のような産業廃棄物の焼却炉からは、操業によって「ばい煙」が排出され、「燃えがら」及び「ばいじん」を生じることとなるが、煙突から排出されるばい煙には、硫黄酸化物、ばいじん、有害物質が含まれる。影森グラウンドは、市民の健康増進や余暇の活用を目的とする施設であるから、良好な環境のもとにあってこそ、その効用を全うすることができるのであり、近接地に本件施設のような大規模な産業廃棄物の中間処分施設（焼却炉）が建設されることは好ましくない。特に、本件施設は、前記のとおり大規模なものであり、実際に操業を開始した後、計画とおりで機能しない時は、排出基準を超えるばいじんや有害物質のみならず、悪臭等の発生による影響も大きくなる。悪臭は風向によっても変わり、また、人の感覚は個人差もあって直ちに規制や是正の措置を講ずることが難しいことから、影森グラウンドの利用上障害となることが考えられる。このように、影森グラウンドの近接地に本件施設が立地することにより、グラウンド利用者が気持ちよく施設を利用することの妨げとなったり、苦情が寄せられたりすることが考えられ、本件施設の効用を損なうことになる。
ｄ　孔明は影森総合スポーツセンター計画地内である秩父市＜以下略＞及び同＜以下略＞の計二筆の土地（合計地積は公簿一、〇〇四平方メートル、実測一、一八九平方メートル）において、平成七年三月二七日付けで、被告から、産業廃棄物処理法一四条四項に基づく産業廃棄物中間処分業の許可（許可内容は金属くず・建設廃材の破砕であり、この施設はいわゆるコンクリート・クラッシャー・プラントである。）を受けた。しかし、これによって、影森総合スポーツセンター整備計画が流動的であるということはできない。
孔明が許可を受けた右土地は、影森総合スポーツセンター計画地の北東の一部で、民有地である。秩父市の影森総合グラウンド計画は、前記のように約一〇万平方メートルの広さを持つ影森グラウンドを市民総合スポーツセンターとして整備する計画であるところ、孔明が許可を受けた土地の地積は影森総合スポーツセンター整備計画地の地積のうち約一・一パーセントであるから、同計画地の片隅のごく一部を占めるにすぎない。しかも、秩父市が昭和六一年に作成した同計画案によれば、右計画地内の国有地及び民有地の合計四万五〇一七平方メートルは将来用地買収を行うことによって確保し、そのうえで整備するという構想であって、現に右計画後、一万九〇七三平方メートルが買収されている。残る民有地等について用地買収が成功しなければ、計画に部分的な変更が加えられることもあり得るであろうが、法的には、都市計画事業として民有地の土地収用を行うことも可能である。したがって、影森総合スポーツセンター整備計画が具体的でないとはいえないし、孔明に対する許可によって同計画が不可能になることはないから、同計画の根幹には何ら影響がない。
ｅ　したがって、本件施設が影森グラウンドの近接地に立地することは、都市計画上看過し得ない、右のような具体的支障があるから、本件施設が本件土地上に立地することは、都市計画上、不適切である。
③　ウォーターフロントゾーン構想について
本件土地周辺は、水と緑に囲まれた景観に優れた地域であり、本件土地の対岸は、埼玉県の秩父リゾート地域整備構想の長尾根重点整備地区に属し、また、本件土地周辺の河川敷部分は、ウォーターフロントゾーンとして、整備が進められている。現在でも、この河川敷には、バンガローが建ち並び、行楽時期には、水とのふれあいを求めて多くの県民がこの河川敷を訪れ、オートキャンプなどを楽しんでいる。このように多くの県民が憩う場所の目の前に産業廃棄物の中間処理場があることは好ましくない。
④　住居地域の接近について
本件土地の東側の河岸段丘の上には、秩父鉄道影森駅を中心とする住居地域が拡がっている。この影森駅付近の住居地域においては、秩父鉄道と国道一四〇号とに挟まれた地域を中心に、住宅が比較的密集した市街地となっており、本件土地の東側に隣接して県営住宅秩父つばきの森住宅（三六戸）がある。本件土地の当該住居地域との距離は昀短で約一〇〇メートルにすぎず、本件施設の立地は不適当である。
⑤　地元秩父市の意見
秩父市は、原告提出の資料をもとに原告、設置予定の焼却炉のメーカー及び販売会社から説明を受けて、庁内の関係各課（一三課）から意見を求め、また、建設委員協議会に付議して数回に及び審議を行い、本件施設と同機種の焼却炉を使用している他県の施設を視察するなどして、施設の実態や状況の把握に努めた上、都市計画上の支障について慎重に検討し、意見をまとめた。この結果、前記のとおり、秩父市は、事前審査時においては、秩父リゾート地域整備への影響、市水道取水場への影響、排気ガスの滞留、影森総合スポーツセンター計画への影響などを理由として、また本件申請時においても、市施設への影響、将来の都市計画と整合しないこと及び市民の反対を理由に支障がある旨の回答をしている。なお、秩父市が本件と同一機種の焼却炉が稼働する山梨県内の施設を視察した際、同施設の周辺で洗濯物が黄ばむなどの被害があったことを聞き、秩父盆地に立地する本件施設では、排気ガスが滞留し、周辺に被害が出ることをかなり危惧していた。この視察した施設は、現在でも大量の白煙を煙突から排出しており、また、屋外の鉄製コンテナの中で焼却残渣物の熱を冷ましている。
⑥　周辺住民等の意見


前記のとおり、隣接する荒川村などからも、本件施設に対する反対意見が提出された。被告が荒川村に対して意見聴取をしたのは、本件土地が荒川村との境界付近に位置し、しかも本件施設に公道から出入りする搬入路の接続する国道一四〇号は荒川村に位置しており、荒川村にも本件施設の稼働により直接の影響が及ぶことが明らかであることによる。また、荒川村においては、都市計画法に基づく都市計画は現在のところ定められていないが、都市計画は、都市の将来像を踏まえるものであるから、都市計画が定められていないからといって、直ちに荒川村に都市計画上の問題がないこということではない。したがって、被告が審査の過程において荒川村に意見を求めたことは、法の趣旨に何ら反するものではない。また、平成四年一二月の秩父市議会定例会において、秩父市議会議長あてに四、三七二名にものぼる本件施設の建設反対の請願が提出され、右請願は、同市議会において、平成四年一二月一七日に賛成多数で採択され、荒川村でも、ダイオキシンの排出などを理由として、建設反対の要望書が同村長あてに提出された。これによれば、本件施設の建築につき周辺との十分な合意が形成されたということはできない。
ところで、原告は、本件申請書に本件施設から半径三〇〇メートル以内に居住する四一軒のうち三一軒の同意書を添付しており、右同意書には県営住宅つばきの森団地三六軒のうち二七軒の同意書が含まれている。しかし、原告が右同意書を取得したのは、原告が当該県営住宅の居住者と締結していた原告所有地についての駐車場使用契約の破棄を示唆したからであって、原告がその有利な立場を利用し、直近の住民を威圧して当該同意書を取得したことが窺える。そうすると、そもそも直近の住民である当該住民が本心から同意しているのかは、疑問がある。⑦　なお、原告は、本件施設の公害防止設備等が所定の基準を充たすことを強調するけれども、都市計画とは都市のあるべき姿についての政策論であり、当該設備等が公害防止法令の個々の基準に適合するかどうかということは、都市計画とは本来次元の異なる問題である。そもそも法五一条に該当する建築物の敷地の位置についての都市計画の支障の有無は、当該施設が公害防止法令に適合していることを前提として、判断しなければならない。このように、都市計画の性質に照らすと、設備が個々の技術水準に適合するかどうかという観点だけから立地の適否を論ずるのは、不適当である。
（四）　本件では、前述のとおり地元自治体である秩父市は、道路計画や土地利用など都市計画上の支障を理由として強い反対意見を提出し、本件施設に隣接する荒川村も反対意見を表明している。また、地元の住民団体からも強い反対があった。被告は、このような都市計画上の支障ありとする地元意見を尊重し、平成四年七月に現地を直接調査したうえで、前記（三）に述べたように国道一四〇号と二九九号バイパスの立体交差計画、秩父市の土地利用計画との不適合、周辺との合意形成が十分なされていないこと、本件予定地の隣接地に影森グラウンド（影森総合スポーツセンター）が市民の余暇の利用のためにスポーツ施設として整備される計画があるなどの点からみて、本件施設の立地は、都市計画上の支障があると判断されたので、本件処分を行った。
４　争点５について
本件施設の周辺には埼玉三興の処分場及び孔明の処分施設が立地しているが、これらの施設に対する許可と本件許可とではその根拠法が異なっており、したがって、審査事項も異なっている。
すなわち、本件処分は法五一条ただし書に基づくもので、都市計画上の支障の有無が審査されたのに対し、埼玉三興及び孔明の各施設は、もともと法五一条ただし書の許可の対象とはされておらず、産業廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」という。）一四条の許可に基づいて設置されたものである（埼玉三興は産業廃棄物処理業のうちの昀終処分業、孔明は同じく中間処分業である。）。右許可は産業廃棄物の処理を業として行う場合に必要なもので、その基準は産業廃棄物を適正に処理するために必要な技術基準を定めたものであって、そもそも都市計画上の支障があるか否かということは、法令の要求する審査事項ではない。
したがって、本件施設についてだけ将来の都市構想との関係が問題にされたという原告の主張には法的な根拠がない。
第三　争点に対する判断
一　争点１について
法五一条は、その本文において、一定の特殊建築物は、都市計画においてその敷地の位置が決定しているものでなければ新築又は増築してはならないと定め、そのただし書において、特定行政庁が都市計画地方審議会の議を経てその敷地の位置が都市計画上支障がないと認めて許可した場合に新築又は増築する場合においては、この限りでないと定めている。すなわち、右法文によれば、本文において、都市計画においてその敷地の位置が決定していない右のような特殊建築物は新築又は増築が許されないものとされ、ただし書において、特定行政庁が例外的に右特殊建築物の新築又は増築を許可する場合に、その要件として、都市計画地方審議会の議を経ることが定められているのであるから、特定行政庁が許可の要件が備わらないと判断して不許可とする場合には、都市計画地方審議会の議を経る必要がないものと解される。ちなみに、同条がこのような構成を採った理由を検討すると、同条に定める施設は、本来都市計画において定められるべき都市施設であり（都市計画法一一条一項三号、七号）、その施設の性質が周辺環境等に大きな影響を与えうるものであって、都市計画全体の観点から敷地の位置を決定すべきものであることから、同条ただし書に基づいて特定行政庁が当該敷地にその建設を許可しようとする場合には、都市計画地方審議会にあらかじめその影響を調査審議させることとしたものと解される。したがって、同条のこのような趣旨からも、特定行政庁が、当該敷地に右施設を建築することは都市計画上支障があると判断してこれを不許可とする場合には、当該地域の都市計画に影響を与えることはないから、都市計画地方審議会の議を経るまでもないということができる。
よって、都市計画地方審議会の議を経ていないことをもって本件処分が違法であるとする原告の主張は失当である。
二　争点２について


法六条三項は、建築主事が、同条一項の建築確認申請書を受理した場合においては、同項一号から三号までに係るものは二一日以内に、同項四号に係るものは七日以内に、申請にかかる建築物の計画が当該建築物の敷地、構造及び建築整備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定に適合するかを審査して申請者に通知しなければならないと規定している。しかし、右期間についての定めが法六条一項に係る建築確認申請に関するものであることは条文の文言上明らかであって、右条項を法五一条ただし書の許可についても準用する旨の規定はない。また、法五一条ただし書の許可は、申請のあった当該敷地の位置が都市計画上支障がないかどうかを判断するものであって、都市計画全体を考慮して総合的に判断すべきものであるうえ、右許可をする場合には、都市計画地方審議会の議を経ることが要求されているから、その審査の内容・対象及び手続が法六条一項の申請と異なることは明らかである。
したがって、法五一条ただし書の審査において、特定行政庁には法六条三項に定める義務に準じた義務があるとする原告の主張は失当である。
三　争点３について
１　甲五号証によれば、被告は、原告に対し、「建築基準法第五一条の規定に基づく建築許可について（通知）」と題する文書で本件処分を通知し、右文書に本件処分の理由を記載しているところ、その内容は、前記第二の二４（一）のとおりであること、すなわち、法五一条の趣旨及び同条ただし書が特例的許可であること、都市計画決定手続においては関係市町村及び住民の意見を反映させる手続がとられていること、市町村議会の議決は住民総意の意見であることから、法五一条ただし書の許可においてもこれらの意見を尊重しなければならないとしたうえで、本件における計画については、平成五年三月二二日付けで秩父市から本計画に対する回答があり、①市施設への影響及び将来の都市計画を考慮し、また市民の当該施設設置に対する反対の状況からみて本計画に支障があるとしている、また、荒川村からも同年三月二五日付けで回答があり、本計画には支障があるとしている、②秩父市の平成四年一二月市議会において、四三七二名の当該施設の建設反対の請願を賛成多数で採択されている、③秩父市では都市計画審議会に代わる秩父市建設委員協議会において、将来の都市計画上の問題を含め支障があると判断していることを挙げていることが認められる。
そうすると、右文書によれば、地元市町村及び住民の意見の内容としても、本件施設について如何なる都市計画上の支障があるかは何ら具体的に記載されていないから、たとえ事前審査及び本件申請の審査において前記第二の二の３のように地元市町村からはその意見の理由が提出されていたとしても、右文書から看取される被告の本件処分の理由は、地元市町村及び住民に反対意見が存在するということにあるといわざるを得ない。
２　法五一条ただし書に基づく不許可の理由は、後記のように当該施設の敷地の位置が都市計画上支障があることであるから、特定行政庁は、このような都市計画上の支障の有無を調査・確認する方法として地元市町村及び住民の意見を照会することは差し支えなく、あるいはむしろこのような意見照会を行うことが適当である場合もあろうけれども、自ら都市計画上の支障の有無を判断せずに、地元市町村及び住民の意見の結論だけに基づいて右の許可・不許可を決定することは許されない。しかし、法五一条ただし書に基づく不許可処分について、本件処分当時においては、これに理由を付記すべきものとする規定もなく、また、特別の手続的な保護規定もおかれていない。したがって、被告が不許可通知書に処分理由を記載した場合においても、右記載に法的拘束力があると解すべき根拠はないから、右不許可処分の取消訴訟が提起された場合、当該訴訟において、被告が右処分が適法である理由として、処分通知書に記載した以外の処分理由を主張することも妨げないものと解される。
そこで、本件においても、被告は、本訴において、右通知書における処分理由が地元市町村及び住民に反対意見が存在するということであったとしても、その他の処分理由を主張することも許されるといわなければならない。なお、被告に右のような主張を許しても、被処分者である原告に格別の不利益を与えるものとはいえない。
したがって、本件処分につきこれを取り消すべき違法があるかどうかは、被告が本訴において主張する処分理由を判断して決定すべきであるから、本件処分の理由は単に地元に反対意見が存在するということだけであり、しかも右意見は事実の誤解等に基づくとして、被告の本件処分は裁量権を逸脱して違法であるとの原告の主張は採用することができない。
四　争点４について
１　法五一条は、前記のように、本文において、卸売市場、火葬場又はと畜場、汚物処理場、ごみ焼却場その他の処理施設の用途に供する建築物は、都市計画においてその敷地が決定されているものでなければ、新築し、又は増築してはならないと規定し、ただし書において、特定行政庁が、都市地方審議会の議を経てその敷地の位置が都市計画上支障がないものと認めて許可した場合には、この建築を許すこととしている。
ところで、法五一条本文に定める特殊建築物は、都市計画法上、原則として都市施設として都市計画において定めるものとされているから（同法一一条一項三号、七号）、法五一条本文は、都市計画法の右規定と符節を合わせるものである。そこで、法五一条本文の趣旨を検討すると、右規定の趣旨は、これらの施設が都市に必要不可欠なものであると同時に、いわゆる嫌忌施設であって周辺の環境に大きな影響を及ぼすおそれがあることに鑑み、都市における供給処理計画、周辺地域の環境維持等の面についても配慮しつつ、都市全体の中で昀適の位置が選択されるように、その配置について都市計画上の観点から十分検討し、また、都市計画決定手続を経ることによって周辺住民の意見も十分に反映させようとすることにあると解するのが相当である。
そして、法五一条ただし書は、右のような建築物が都市施設としての位置決定が遅れたり、あるいは、都市計画で決定された敷地の取得が困難となるなどの事情により、決定された位置に設置しがたい場合等もありうることから、例外として、特定行政庁が都市計画地方審議会の議を経てその敷地の位置が都市計画上支障がないと認めて許可した場合という要件を付して、この建築を認めることとしたものということができる。
そうすると、特定行政庁が法五一条ただし書の許可をするかどうかを決定するに当たっては、当該建築物を都市計画において決定する場合と同様に、都市における供給処理計画、周辺環境の維持など、都市計画全体の趣旨を十分検討し、また、周辺住民等の意向も配慮しつつ、当該都市内における右施設の配置についての都市計画上の支障の有無を判断することが予定されているというべきである。また、法五一条に定める建築物は、その性質上、長期間に渡って使用されることが予定され、設置の費用も多額に上ると考えられるから、一度設置されるとその敷地の位置を容易に変更することができないものであるということができる。したがって、同条ただし書において都市計画上の支障の有無を判断する際には、既に正式に決定された都市計画のみならず、当該市町村の基本構想、基本計画等から看取される将来の発展の動向等に鑑みて、都市計画の全体の趣旨から合理的に予測される支障も考慮の対象に含まれると解すべきである。


２　ところで、法五一条ただし書をみると、これによる許可をするについて、都市計画地方審議会の議を経ること及び特定行政庁が都市計画上支障がないと認めることを要件とするのみで、その具体的な判断基準については規定していない。そこで、特定行政庁が法五一条ただし書に基づく許可の可否を判断するに際しては、右に述べた法の趣旨を総合的に検討して都市計画上の支障の有無を判断すべきであるが、その判断には広範な裁量権が認められていると解される。したがって、法五一条ただし書に基づく処分については、特定行政庁の判断が、当該裁量権の行使を逸脱したり、これが濫用にわたると認められる等の特段の事情がない限り、違法の問題は生じないというべきである。３　なお、乙第二〇号証によれば、埼玉県住宅都市部が平成四年九月に作成した都市施設マニュアルにおいて、都市計画法一一条に基づき、汚物処理場、ごみ焼却場及びその他の供給施設又は処理施設、市場、と畜場、及び火葬場の処理供給施設について、都市施設としてその位置を決定する際の指針が示されており、これによれば、都市計画区域内に設けることを原則とし、風致地区内、景勝地内、第一種住居専用地域、第二種住居専用地域等優良な住宅地には設けないこと、「ごみ焼却場・汚物処理施設」、火葬場、と畜場との隣接併置は避ける、主搬出入路は、原則として繁華街又は住宅街を通らないこと、半径五〇〇メートル以内の住民等に同意が得られること、接続させる道路については、幅員一二メートル程度が望ましいこと、各施設についての個別事項によりがたい場合は、周辺の住民の生活環境、地域全体の環境保全等について十分留意し、位置選定をすることとされ、また、ごみ焼却場についての個別事項として、ごみの搬入及び焼却後の残滓の処理に便利な場所を選ぶこと、恒風の方向に対して市街地の風上を避けること、市街地及び将来の市街地から原則として五〇〇メートル以上離れた場所を選ぶこと、付近三〇〇メートル以内に学校、病院、住宅街又は公園（都市計画公園第二場第二項五号、六号）がないこととされていることが認められる。
右の基準は、都市計画が農林漁業との健全な調和を図りつつ、健康で文化的な都市生活及び機能的な都市活動を確保すべきこと並びにこのためには適正な制限のもとに土地の合理的な利用が図られるべきことを基本理念として定めるべきとされていること（都市計画法二条）、また、前記１で述べたような右の各処理供給施設の特質からすれば、その設置する敷地の位置についての指針として合理性を有するものということができる。
４　都市計画上の支障について
そこで、被告の主張する本件処分理由について判断する。（一）　本件土地は、都市計画区域内にあるが、用途地域としては無指定であることは、前記のとおりである。
乙第二号証及び第七号証によれば、本件土地は、秩父市の都市計画における中央地域の昀南端の外に位置し、一般市街地（中央地区、影森地区）には含まれておらず、右影森地区のうち本件土地に隣接する部分については住居地域と指定されていること、本件後期基本計画において、中心市街地を取り巻く中央地域は、住宅・商業・工業地域が入り組んでいるため、面的整備を進めながら、良好な環境の保全と用途の純化を図ること、また、都市基盤整備の遅れている影森地区については、土地区画整理事業等の導入により住宅・商業・工業地域として調和のとれた計画的な土地利用を図ることが計画されていることが認められる。そうすると、本件土地自体は、将来の土地利用について明確には計画されていないが、本件土地に近接する影森地域は、土地区画整理事業等によって、将来的には住宅地域あるいは商業地域等として利用されることが予定されているということができる。
（二）　国道一四〇号及び同二九九号の交差計画について（１）　乙第一号証及び第二号証によれば、秩父市基本構想における施策の大綱として、幹線道路である国道一四〇号及び同二九九号の整備計画が挙げられていること、秩父市後期基本計画において、国・県への要望事項として、バイパスの建設を含め国道一四〇号及び同二九九号の早期道路改良整備を要望することが計画されていることが認められる。
（２）①　次に、乙第八号証によれば、平成四年三月に埼玉県によって作成された秩父市周辺幹線道路網計画調査報告書（以下「調査報告書」という。）において、秩父市周辺幹線道路網計画調査委員会により国道一四〇号及び同二九九号の整備に関し、概要次のような調査報告がされたことが認められる。ａ　右調査は、秩父市周辺地域において、国道一四〇号と同二九九号との交差部分周辺における交通混雑等の道路交通状況を改善することとともに、地域の振興・活性化に寄与し、かつ将来の地域整備や沿道土地利用との調和のとれた幹線道路網計画を策定することを目的とする。
ｂ　幹線道路網体系整備の方針として、国道一四〇号バイパス及び同二九九号バイパスについて、考えられる導入パターンを検討のうえ、当該地域における主要交通流動との対応、主要拠点へのアクセス性、路線の機能と位置づけ、市街地における計画的担保と土木技術などの視点から検討すると、国道一四〇号バイパスについては荒川西岸に高規格タイプを導入するのが、国道二九九号バイパスについては市街地の北側、あるいは南側を迂回する市街地迂回バイパスタイプを導入するのが合理的である。
ｃ　両国道バイパスの交差に関する計画案としては、市街地の南西部で交差させる案及び市街地北西部で交差させる案が考えられ、これを交通処理、拠点へのアクセス、交通特性、都市構造、一般道との取付け、事業規模等を比較検討して総合評価すると、市街地南西部で交差させる案が優れている。
②　右のような調査報告の結果によれば、国道一四〇号バイパス及び国道二九九号バイパスにつき広域幹線道路の整備方針としては、市街地南西部で両バイパスを交差させるのが昀も合理的な結論とされていることとなる。もっとも、前掲乙第八号証によれば、右計画は、将来整備する場合の昀良の手段を検討したものにすぎず、右報告書を子細に検討してみても、両バイパスの整備の具体的計画が看取される記載はなく、また、右計画における、昀終的な計画図面においても、両バイパスの大まかな位置として、本件土地から約一キロメートル北側の地点で交差する模式図が記載されているのみであることが認められるから、右報告書によって昀終的に両国道の交差する位置が正確に決定されたということはできない。
しかし、右①で認定したとおり、秩父市基本構想、秩父市後期基本計画においても、国道一四〇号及び同二九九号の整備、早期改良工事は懸案となっており、埼玉県によっても右のような具体的な調査結果報告がなされていること、道路の整備については既存の道路、橋等の合理的な利用がされるのが通常であるところ、乙第八号証の模式図に示された計画は、国道二九九号について、荒川にかかる巴川橋及び県道小鹿野・影森停車場線が利用される予定のものであることが認められることからすれば、将来的には、右各国道がバイパス化され、本件土地の北側約一キロメートルの地点で交差することは、合理的に予想されるものということができるのであって、その場合には、本件土地に近接する地域の利用状況に変化が生じることも、経験則上、推測されることである。


（三）　影森総合スポーツセンター整備計画について
（１）　前記第二の二２（二）のとおり、本件土地の北側には国有水路（通称湯之沢）を挟んで影森グラウンドがあるところ、乙第二号証及び第二二号証によれば、秩父市においては、広域公園、総合公園、住区基幹公園等の整備、充実を図り、約一〇万平方メートルの広さをもつ荒川河川隣接地の影森グラウンドを計画的に整備し、市民総合スポーツセンターとしての機能を果たせるように事業を推進すること、また、影森グラウンドを運動公園に指定し、都市計画公園として整備する方針であることが認められる。
（２）次に、乙一〇号証によれば、次の事実が認められる。秩父市は、本件基本構想の計画体系に位置づけられた施策として、秩父市影森総合スポーツセンター（仮称）計画を立案し、荒川の河川敷の影森グランドを改良整備して、レクリエーション施設としても活用される、面積一〇万五四九六平方メートルの市民総合スポーツセンターを設置することを計画している。右施設の計画は、社会体育と学校体育（小・中・高代表選手）を兼ねた競技ができる総合スポーツセンターとし、競技施設としては、①収容観客数三、五〇〇人程度の陸上競技場兼球技場、②約四、〇〇〇人が収容可能な公認野球場、③五〇メートル競技用プール及び飛び込み用プール、④ソフトボール一面程度の多目的スポーツ広場、⑤馬術練習場、⑥男子九〇メートル五席、女子七〇メートル四席の規模の競技用アーチェリー場、⑦全天候型テニスコート四面、⑧一周約一・二キロメートルのジョギングコース、⑧ローラースケート、サイクリングロードを設置し、競技種目は、野球、サッカー、ホッケー、ラグビー、陸上競技、テニス、馬術、ソフトボール、ハンドボール、水泳等とする。
また、主要施設の管理棟として、陸上競技場管理棟（鉄筋コンクリート三階建て、二、二〇〇平方メートル）、野球場管理棟（鉄筋コンクリート三階建て、一、〇〇〇平方メートル）、プール場・テニス場管理棟（鉄筋コンクリート二階建て、一、六〇〇平方メートル）の建築が予定されている。
（３）　そして、乙第二九号証及び第三三号証並びに証人Ａの証言によれば、影森グラウンドは、浦山ダム建設工事の残土処理場として水資源開発公団に貸与されていたが、平成九年一二月までに埋め戻され、同公団によって、影森総合スポーツセンター整備計画に沿って、フェンス、バックネット、側溝、水道、路盤工、トイレ、浄化槽、倉庫、サッカーゴールの設置等の工事が行われる予定であり、その後、全体をスポーツ公園として整備する計画であることが認められる。（４）　なお、甲第一一号証及び乙第一五号証の一、二によれば、右影森総合スポーツセンター計画地内の北東部分の一画に、孔明が産業廃棄物処理場を設置していること、右施設の地積は合計一、一八九平方メートルであることが認められる。しかし、右の孔明の設置する産業廃棄物処理場の敷地の地積は、影森総合スポーツセンター計画地全体の地積の一・一パーセント程度にすぎず、また、右（３）で認定したとおり、影森総合スポーツセンター整備計画に沿って影森グラウンドが整備されてきていることからすれば、孔明が影森総合スポーツセンター計画地内に産業廃棄物処理施設を設置したことをもって、右計画が流動的なものということはできない。
（５）　そうすると、本件土地の北側に近接して、将来的には大規模な総合スポーツセンターが設置され、都市計画公園として指定されることが予定されているということができる。
（四）　ウォーターフロント計画について
（１）　乙第二号証によれば、本件後期基本計画において、地形的に数多い大小の河川に恵まれているため、この地の利を有効適切に活用し、水辺に親しむ観光資源として河川整備を推進していくことが計画されていることが認められ、また、乙第二一号証、第二六号証及び証人Ｂ、同Ａの各証言によれば、埼玉県の長期構想である秩父リゾート基本計画において、長尾根重点整備地区は総面積が二、五〇〇ヘクタールで、複合リゾートとして、緑と水に囲まれた自然環境の中で、スポーツ・芸術・文化活動等を通じて、多くの人々と出会い、楽しく語り合うことができるリゾート空間を形成すること、長尾根重点地区のうち、本件土地の荒川対岸に面積三四〇ヘクタールのウォーターフロントゾーンを設定し、荒川とその川岸の自然を活用してオートキャンプ場、釣りセンターやバードサンクチュアリ等の施設を整備する計画であることが認められる。
（２）　また、乙第三〇号証によれば、本件土地に近接する荒川の河川敷では、現在においても、行楽時には川遊びの場として、多数の人出があることが認められる。
（五）　以上認定の事実によれば、本件土地の周辺は、秩父市において従前決定された用途地域と、本件基本構想、本件基本計画等における周辺地域の将来の計画を総合すると、影森地域を土地区画整理事業等により市街地として整備し、また、将来的に国道一四〇号及び同二九九号のバイパスを改良整備し、さらに影森総合スポーツセンターを整備して都市計画公園として指定し、本件土地に近接する河川敷にウォーターフロントゾーンを設定してオートキャンプ場、釣りセンターなどを整備すること等を総合的に推進することにより、住居地域、商業地域として活用するばかりでなく、総合スポーツセンターを含む公園及び複合リゾート地域としても発展することが予定されているということができる。
５　原告は、本件土地には既に砕石プラントが設置されていることから無機質な景観を呈しており、また、本件施設を設置するに当たっては景観に配慮できること、本件施設が廃棄物処理法、大気汚染防止法等の公害防止についての規制に適合するものであり、また、本件土地は国道一四〇号線よりもかなり低い位置にあり、国道交差計画による影響を受け得ず、住居地域として発展する可能性もないから、右のような施設が隣接したとしても、都市計画上の支障があるとはいえないと主張する。


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取消す。
２　被控訴人が、平成二年六月八日付けで参加人に対してなした、東大阪市公害防止条例三一条一項に基づく第九二二一号指定工場等変更許可処分（以下「本件処分」という。）を取り消す。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　当事者の主張
当事者の主張は、当審における控訴人の主張を次のとおり付加するほか、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する（但し、原判決三二頁九行目「基づい」を「基づいて」と、同三四頁一〇行目「ものほか」を「もののほか」とそれぞれ改める。）。
（控訴人の主張）
一　本件条例二八条一項及び三一条一項の許可の要件と建築基準法との関係１　本件条例と建築基準法の用途地域に関する各規定は、公害防止ないし国民の生命、健康の保護という点において目的を同じくするものであり、一定の地域について一定用途の建築物の建築を禁止するという規制方法も共通している。また、本件条例が設置、変更の規制の対象とする「指定工場等」の規定のしかたも、建築基準法において一定の用途地域内で建築を制限される建築物の規定との間に密接な関連が認められる。
したがって、本件条例は、明文の規定がなくても、建築基準法の右各規定を本件条例二八条一項及び三一条一項の各許可の要件として組み込んだうえ、さらに規制を加える、いわゆる上乗せ条例と解するべきであり、被控訴人は、右各許可をするにあたっては、その時点における建築基準法の右各規定に従わなければならない。２　被控訴人は、本件条例二八条一項及び三一条一項の各許可を行うについて裁量権を有するものであり、右裁量権の行使にあたって、当然、建築基準法の各規定を参照すべきであり、右各規定違反の事実を看過して許可を与えてはならない。
二　違法行為の転換について
本件において、本件条例二八条一項の指定工場等設置許可の申請をすれば、本件工場の設置が建築基準法の用途規制の関係で問題があることが顕在化するため、参加人としては、指定工場設置許可の申請をすることはできず、指定工場等変更の申請をするほかはなかった。
また、仮に指定工場設置許可申請がなされたとすれば、同時に行われる建築確認の関係で建築基準法違反の事実が判明するため、事実上の申請不受理の処理がなされ、本件条例二八条一項の許可はなされない結果となるはずであった。したがって、被控訴人が既設届出について届出制限を定めた規定が訓示規定であるとの見解を採用することが許されないことがわかっていたとしたら、参加人に対し、本件条例二八条一項の許可を申請するよう指導し、かつ、右申請に基づいて、同項の許可をしていたはずであったとはいえないから、本件処分をいわゆる違法行為の転換の理論により有効とすることはできない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　当裁判所も、控訴人の本訴請求は理由がないから棄却すべきであると判断するが、その理由は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決理由説示と同一であるから、これを引用する。
１　原判決五八頁七行目「同法」を「建築基準法」と改める。２　同五九頁八行目から同六一頁一〇行目までを次のとおり改める。「（１）公害の防止に関する事項を処理することは、地方公共団体の事務であり（地方自治法二条三項七号）、地方公共団体は、右事務に関し、法令に違反しない限りにおいて、条例を制定することができる（同法一四条一項）。本件条例は、東大阪市が自ら処理すべき事務である公害の防止に関して制定した条例であり、特定の法律の委任に基づくものではない。したがって、この点からは、建築基準法と本件条例との間に上位規範、下位規範の関係や後者が前者の規定を当然に内容として取り込むべき理由を見いだすことはできない。
（２）　もとより、条例制定権は、法律の範囲内で認められるものであり、法律に反する内容の条例を制定することはできない。そして、公害防止条例については、条例の定める環境基準や公害原因物質の排出規制が公害関係諸法の定める同種の基準や規制に比べてより厳しい場合に、このようないわゆる上乗せ条例の制定が許されるか否かが、法律で定められた基準や規制の解釈との関係で議論されるところである。
しかし、右は、条例において、法律の定めるよりも厳しい基準や規制を明文で定めている場合の議論であり、条例による規制が法律による規制と内容を異にする場合に、明文の規定なくして、前者が当然に後者をその内容として取り込んでいるものと解すべき理由はない。
（３）　建築基準法の用途地域に関する各規定は、一定の用途地域内で一定の種類の建築物の建築を制限するものであるが、右各規定の内容を見ると、公害の発生源となりうる建築物の建築を制限することにより、当該地域内の住民の生命、健康を保護しようとする趣旨の規定と解されるものも含まれており、その限りにおいて、右各規定と本件条例における指定工場等の設置、変更に関する規制との間に、規制の目的及び方法において共通点を見いだすことができる。しかし、右のような共通点があるからといって、直ちに、明文の規定がないのに、建築基準法の用途地域に関する各規定の内容が本件条例の指定工場等に関する二八条一項及び三一条一項の許可の要件として組み込まれていると解すべき理由はない。
また、建築基準法の用途地域に関する規制の目的は、公害の防止や住民の健康の保護のみにとどまるものではなく、したがって、建築が制限される建築物の種類も公害発生源となりうる工場等に限らず多種多様にわたっており、工場等に限っても、本件条例が設置等の規制の対象としている指定工場等（本件条例二条三項、規則三条、同別表第四）とは、その種類、範囲を異にしているのであり、両者を総合的に比較すると、両者は規制の目的、対象を異にするものというべきである。したがって、建築基準法の用途地域に関する各規定が、本件条例二八条一項及び三一条一項の各許可の要件の一部を構成すると解することはできない。（４）　建築基準法の執行は、建築主事及び特定行政庁が行うべきものであり、同法の用途地域に関する各規定の遵守についても、建築確認等に際して、建築主事等がこれを審査すべきものである。本件条例二八条一項及び三一条一項の各許可の対象となる指定工場等の設置や変更について、建築基準法の用途地域に関する各規定に適合するか否かが問題となる場合にも、建築主事等が、建築確認や違反建築物に対する措置等の権限を行使する前提として、右各規定の適合性を審査することになる。


したがって、被控訴人は、本件条例二八条一項や三一条一項の許可に当たって本件条例の定める許可要件の存否を審査すれば足りると解するのが相当であり、右許可要件に含まれていない建築基準法の用途地域に関する各規定に適合するか否かという建築主事等が審査権限を有する事項についてまで同時に審査を行わなければならないと解すべき理由は存しない。」
３　同六一頁一一行目の前に次のとおり加え、同行目「（二）」を「（三）」と改める。
「（二）控訴人は、本件条例二八条一項、三一条一項の各許可処分が裁量処分であり、被控訴人には、右裁量権を行使するに当たって、建築基準法の各規定を参照すべきであり、右各規定違反の事実を看過して許可処分を行ってはならない旨主張する。
しかし、本件条例は、二八条一項、三一条一項の各許可について、二九条各号の一に該当するときは許可を与えてはならないと規定しており、右規定の趣旨は、二九条各号の定める不適合要件に該当しない限りは、二八条一項、三一条一項の許可を与えなければならないとするものと解するのが相当であり、したがって、右各許可処分は、覊束処分であるというべきであるから、控訴人の右主張は採用できない。」
二　よって、右と同旨の原判決は相当であり、本件控訴は理由がないから棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　山本矩夫　笹村將文　山下郁夫）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が、平成二年六月八日付で参加人に対してなした、東大阪市公害防止条例３１条１項に基づく第９２２１号指定工場等変更許可処分（以下「本件処分」という。）を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　当事者
（一）　原告
原告は、参加人が所有する別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）の北側（肩書の住所地）に所在する、父・Ａ所有の建物に居住している。
（二）　被告
被告は、東大阪市公害防止条例（昭和四八年四月二〇日東大阪市条例九号）（以下「本件条例」という。）２８条１項、３１条１項に基づき、本件条例２条３項、本件条例施行規則（以下「規則」という。）３条に定める指定工場等（以下「指定工場等」という。）の設置及び指定工場等の公害の原因となる物質等の処理の方法、位置、構造、設備その他規則で定める事項の変更について、許可を与える権限を有する者である。
２　参加人に対する本件処分
（一）　本件建物は、昭和四〇年八月に建築、同年一二月に増築されて、二階建の工場兼倉庫兼事務所建物となったものであるが、参加人は、その頃から、本件建物を工場等に使用して鉄工業を営もようになった。（二）　本件条例は、昭和四八年一〇月一日に施行されたものであるが、本件条例、規則等には、以下のような規定がある。
（１）　本件条例２８条１項
指定工場等を設置しようとする者は、被告の許可を受けなければならない。
（２）　同３１条１項
２　８条１項の許可を受けた者は、その許可に係る指定工場等の公害の原因となる物質等の処理の方法、位置、構造、設備その他規則で定める事項を変更しようとするときは、被告の許可を受けなければならない。
（３）　附則２条１項
本件条例施行の際現に指定工場等を設置している者（設置の工事をしている者を含も。）（以下「既設事業者」という。）は、規則で定めるところにより、被告に届け出なければらない。
（４）　同２条２項
前項の規定による届出（以下「既設届出」という。）をした者は、本件条例２８条１項の許可を受けた者とみなす。
（５）　規則の附則２項
既設届出は、昭和四八年一二月二七日までに指定工場等既設届出書によってしなければならない。
（三）　本件建物は、本件条例２条３項、規則３条、同別表第４の１項該当及び同３項６号該当の指定工場等として使用されていたから、本件条例施行後、参加人は被告に対し、附則２条１項、規則の附則２項の定めるところに従い、昭和四八年一二月二七日までに、本件工場につき既設届出をしなければならなかったが、参加人は、これをしていなかった。
（四）　昭和四九年二月、参加人は、本社機能を本件建物から東大阪市＜地名略＞所在の建物（以下「新工場建物」という。）に移転し、その後は、本件建物を工場として使用しなくなった。そして、参加人は、昭和五三年には、本件建物の西側三分の二を取り壊して、その跡地に居宅建物を建築した。当時の本件建物のうち残存することになった東側三分の一が現在の本件建物に当たる。（五）　ところが、参加人は、二階建ての本件建物の二階の床を取り除いてこれを平屋建てに変更するとともに、設置している機械を全面的に入れ換えたうえ、本件建物を再び工場として使用することを計画し、平成二年三月一七日本件建物の右改造工事に着手した。そして、参加人は、同年四月一二日、被告に対し本件建物についての既設届出（以下「本件既設届出」という。）を提出したうえ、同年五月三一
日、
本件建物の構造及び施設を右計画どおり変更することについて指定工場等変更許可申請（以下「本件変更許可申請」という。）をし、被告から本件条例３１条１項の許可（本件処分）を受けた。
３　本件処分の違法性
（一）　本件条例３１条１項違反


本件条例３１条１項の許可は、本件条例２８条１項の許可を受けた者に対してなされるべきことは、本件条例３１条１項の文言に照らして明らかである。ところで、参加人が被告に対し本件既設届出をしたのは、前述のとおり、平成二年四月一二日であって、参加人は、規則の附則２項の定める昭和四八年一二月二七日までにこれをしなかったのであるから、参加人が附則２条２項により本件条例２８条１項の許可を受けた者とみなすとの法的効果を享受することができないことは明らかである。また、本件条例施行後現在に至るまでに参加人が本件建物につき本件条例２８条１項の許可を受けたということもなかった。したがって、参加人が、本件条例３１条１項の「２８条１項の許可を受けた者」に当たらないにもかかわらず、これに当たるものとしてなされた本件処分は、本件条例３１条１項に違反する違法なものである。
（二）　建築基準法違反
一般に地方公共団体は、「法律の範囲内」で条例を制定することができるのであり、このことは、いわゆる公害防止条例においても同様であるから、建築基準法の用途地域に関する各規定は、公害対策基本法一一条による措置の一つとして位置づけられるものであり、したがって、少なくとも、建築基準法の右各規定と本件条例は、公害防止ないし国民の生命、健康の保護という点において目的を同じくし、前者は後者の上位規範たる位置を占めるものというべきである。そうだとすれば、本件条例は、上位規範である同法の右各規定に反することは許されないのであるから、明文の規定がなくても当然に、同法の右各規定を２８条１項の許可及び３１条１項の許可の各要件として組み込んだうえ、さらにこれに上乗せして規制することを内容とする、いわゆる上乗せ条例であると解すべきであり、したがって、被告は、右各許可をするについては、その時点における同法の右各規定に従わなければならない。
ところで、参加人の本件変更許可申請は、以下に述べるとおり、同法の右各規定違反を内容とするものであったから、本件変更許可申請は不許可とすべきものである
のに、被告は、
これを看過して本件処分をなしたものであるから、本件処分は、建築基準法に違反する違法なものである。
（１）　同法六条一項違反
本件建物は、鉄骨造スレート葺二階建ての延べ面積三三二・六平方メートルの建物であり、建築基準法六条一項三号の「木造以外の建築物で二以上の階数を有し、又は延べ面積が二〇〇平方メートルを超えるもの」に該当するから、同条同項本文により「大規模の模様替」をしようとするときは、当該工事に着手する前に、建築確認を受けなければならないことになる。
ところで、同法六条一項の「大規模の模様替」とは、同法二条一五号によれば、「建築物の主要構造部の一種以上について行う模様替をいう」とされているところ。右「主要構造部」とは、同条五号によれば、「床」を含む概念であるから、参加人が本件変更許可申請をするに当たり行った、本件建物の二階の床の大部分を取り除くという工事は、右「大規模の模様替」に該当するものであった。したがって、参加人は、右工事に着手する前に右工事につき建築確認を受けなければならなかったのに、同法六条一項に違反して、これを受けないまま右工事を行ったのである。
（２）　同法四八条三項違反ないし同法八七条二項、四八条三項違反同法四八条三項によれば、住居地域内においては、ア原動機を使用する工場で作業場の床面積の合計が五〇平方メートルをこえるもの、イ出力の合計が一〇キロワットをこえる原動機を使用する金属の切削を営も工場、ウ原動機の出力の合計が一・五キロワットをこえる空気圧縮機を使用する作業を営む工場を建築してはならないものとされている。そして、同法八七条二項によれば、右規定は、建築物の用途変更の場合に準用されることになっている。
ところで、本件建物は、その所在地の用途地域が昭和四八年六月一一日に準工場地域から住居地域に変更されたことにより、いったんは同法の右規定に適合しない建築物となったが、前述のとおり、昭和四九年二月以降工場として使用されなくなった結果、工場としての実体を失い、同法の右規定に適合する建物となっていた。しかるところ、本件変更許可申請によれば、右申請にかかる変更後の本件建物は前記ア、イ、ウのいずれにも該当するものであるから、本件建物につき右申請にかかる変更を施したうえこれを再び工場として使用することは、住居地域内に前記ア、
イ、
ウに該当する工場建物を建築する行為ないしは建築物の用途を変更して前記ア、イ、ウに該当する工場建物とする行為に該当するものというべきであるから、同法四八条三項ないし同法八七条二項、四八条三項により許されないものというべきである。
したがって、本件変更許可申請は同法の右各規定違反を内容とするものであったというべきである。
（三）　本件条例２９条３号違反
本件条例２９条３号、３１条２項、規則１０条８号、１２号によれば、規則別表の「研摩機」を設置するためには、当該施設を防音構造とする等騒音対策を講じるほか、防振ゴム又はこれと同等以上の防振効果のある設備をし、基礎部分を防振効果のある構造とすることが必要とされるとともに、当該施設が右条件を充たさないときは、市長は当該施設について本件条例２８条１項の許可ないし同３１条１項の許可をしてはならないものとされている。
ところで、本件変更許可申請は、「研摩機」に当たる円筒研削盤二台（以下「本件研削盤」という。）の新設その他についてのものであったから、右条件を充たす必要があったところ、被告宛に提出されたその申請書には、騒音防止対策についての記載はあったが、振動防止策についての記載はなかったのである。したがって、被告としては、本件変更許可申請につき許可すべきではなかったのであり、これに反してなされた本件処分は、本件条例２９条３号に違反する違法なものである。
４　結論
よって、本件処分は、形式的にも、実体的にも違法なものであるから、その取消を求める。
二　請求の原因に対する認杏
１　請求の原因１の（一）の事実中、本件建物が参加人の所有であること、原告が本件建物の北側に居住していることは、認めるが、その余は、知らない。同１の（二）の事実は、認める。
２　同２の（一）の事実中、本件建物が昭和四〇年八月に建築、同年一二月に増築されて、二階建ての工場兼倉庫兼事務所建物となったことは、認めるが、その余は、不知。
同２の（二）の事実は、認める。


同２の（三）の事実中、本件建物が本件条例２条３項、規則３条、同別表第４の１項該当の指定工場等として使用されていたから、本件条例施行後、参加人は被告に対し、附則２条１項、規則の附則２項の定めるところに従い、昭和四八年一二月二七日までに本件建物につき既設届出をしなければならなかったが、参加人がこれをしていなかったことは、認める。本件建物が本件条例２条３項、規則３条、同別表第４の３項６号該当の指定工場等として使用されていたことは、否認する。
同２の（四）の事実は、不知ないし否認。
同２の（五）の事実は、認める。
３　同３の（一）の事実中、参加人が被告に対し本件建物につき既設届出をしたのは、平成二年四月一二日であって、参加人が規則の附則２項の定める昭和四八年一二月二七日までに既設届出をしなかったこと、本件条例施行後現在に至るまでに、参加人が本件建物につき本件条例２８条１項の許可を受けたこともないことは、いずれも認める。その余は、争う。
同３の（二）の事実は、争う。
同３の（三）の事実は、争う。
三　被告の主張
１　本件既設届出は、届出期限経過後になされたものであるが、以下に述べるとおり有効であって、これによりみなし設置許可の効力が発生したものというべきであるから、本件処分に本件条例３１条１項違反があるとする原告の主張は、理由がない。
（一）　本件条例は、規制基準その他公害を防止するために必要な事項を定めることにより公害の防止を図るとともに、公害の防止を実効あるものとするため、被告において、事業活動の実態を把握し、事業者に規制基準等を遵守させ、公害を防止するために規制指導する目的で、本件条例施行後設置する指定工場等を許可制とした。そして、既設事業者に対しては、既得権を保護するとともに、右同様、被告において、その事業活動の実態を把握し、既設事業者に規制基準等を遵守させ、公害を防止するために規制指導する目的で、経過措置として、その指定工場等につき既設届出をすることにより、これにつき設置許可を受けたものとする、みなし許可制をとり、規則の附則２項をもって、その届出期限を昭和四八年一二月二七日と定めた。このような本件条例の目的に鑑みれば、既設届出の届出期限に関する右の規定は、効力規定ではなく、訓示規定であると解すべきである。ところで、東大阪市においては、零細事業者が多く、本件条例の施行及び既設届出についての周知徹底が不十分であった等の事情により、右届出期限を徒過して既設届出をする事業者が後を絶たなかった。そこで、被告は、（１）右届出期限経過後になされた既設届出を受理しないことにすれば右期限徒過をした既設事業者の生活
を脅かす状態を生じさせることになること、
（２）右期限徒過をした既設事業者が継続してその事業を行うことになっても、新たな公害を発生させ又はこれを増悪させるものではないこと、（３）右期限徒過の既設届出であっても、むしろこれを受理したうえ右期限徒過をした既設事業者に対し規制指導をすることの方がより公害防止を実効あらしめるものであることに鑑み、既設事業者が右期限徒過の既設届出をしてきた場合であっても、右既設事業者が右期限内に既設届出をしなかったことに相当な理由があり、かつ、事業継続の事実が認められるときには、これを受理する取扱にしていたのである。（二）　ところで、被告は、以下の事実、すなわち、（１）平成二年三月一九日、原告から参加人が本件建物につき実施した工事の騒音について苦情があったため、同月二〇日、東大阪市の担当職員が本件建物に赴いたところ、参加人は、相当老朽化した本件建物の二階の床を取り除く工事を行っていた、（２）同年四月九日、参加人代表取締役Ｂが、本件建物内に設置している古い機械を新しいものと取り替える計画があるので、公害関係の手続きを教えて欲しいといって来庁したので、東大阪市の担当職員が事情を聴取したところ、右Ｂは、大阪府知事宛の特定施設の設置等届出書を見せ、参加人は昭和四二年以前から現在まで本件建物を指定工場等として使用して事業活動を行ってきたと述べた、（３）そこで、右職員は、調査のうえ、右特定施設の廃止届は提出されていないことを確認した、以上の事実から、参加人が昭和四八年一〇月一日時点において現に本件建物を指定工場等として使用しており、かつ、その後も引き続き使用を継続して事業活動を行ってきたものと判断し、参加人の本件既設届出を受理したのである。
（三）　以上の次第で、本件既設届出は、有効であって、これによりみなし設置許可の効力が発生したものというべきである。
２　仮に右１の主張は理由がなく、本件処分に本件条例３１条１項違反の違法があるとしても、本件処分は、以下に述べるとおり、違法行為の転換の理論により指定工場等設置許可として有効というべきである。
（一）　本件条例における指定工場等設置許可の制度及び同変更許可の制度は、ともに公害の防止を図るという同じ目的のために設けられた制度である。そして、指定工場等設置許可の手続は、本件条例２８条２項に基づき、規則７条各号に掲げる書類を添付した指定工場等設置許可申請書を被告に提出して申請をし、被告から本件条例２８条１項に基づく許可を受けるものであり、同変更許可の手続は、規則１２条１項に基づき、指定工場等変更許可申請書を被告に提出して申請をし、被告から本件条例３１条１項に基づく許可を受けるものであるが、被告においては、指定工場等変更許可申請書には、規則７条各号に掲げる書類と実質的に同じ書類を添付させている。
また、指定工場等設置許可の要件は、本件条例２９条に定めるところであるが、同変更許可の要件については、本件条例３１条２項により、２９条の規定が準用されているため、両者の要件は、全く同一である。
さらに、指定工場等設置許可及び同変更許可は、ともにその許可を受けた者に指定工場等の操業を行いうる地位を与えるという同じ効果を持つものである。（二）　参加人の本件変更許可申請書には、規則７条１号（主要な製品の製造行程図）、２号（主要な作業の作業行程図）に該当するものとして、作業工程図、同３号（公害の防止方法の概要図）に該当するものとして、申請書の騒音振動関係別紙の「騒音又は振動防止の方法」欄の図面、施設の配置図・建物平面図、建物立面・断面・仕様図が添付されており、前記計画に基づく変更後の本件建物につき指定工場等設置許可申請をする場合に必要な申請書としての要件をも充たしたものである。


（三）　してみれば、本件処分は、本件変更許可申請にかかる変更後の本件建物についての指定工場等変更許可であるとともに、同設置許可の実質をも有するものというべきであるから、仮に本件処分に本件条例３１条１項違反の違法がある場合には、同設置許可処分としての効力をもつというべきである。３　原告は、建築基準法は本件条例の上位規範であり、したがって、同法の用途地域に関する各規定は明文の規定がなくても当然に本件条例２８条１項の許可及び同３１条１項の許可の各要件として組み込まれている旨主張するが、右主張は、以下に述べるとおり、理由がない。
（一）　本件条例は、公害の防止を目的とし、公害発生の蓋然性が高い工場及び事業場を指定工場等としたうえ、指定工場等から発生する公害原因に対し基準を設け規制するものであるが、建築基準法は、防火、防災、美観等都市の整備を主目的と
し、建築物を規制の対象とするものであって、
直接に公害の防止を目的とするものではない。したがって、本件条例と建築基準法とは、その目的、規制対象を異にし、両者は、全く別の法体系をなすものである。（二）　また、建築行政は、国の事務であり、建築基準法によれば、同法の執行は、建築主事又は特定行政庁が行う旨明記されており、他の行政機関には、同法を執行する権限はない。したがって、本件条例に基づく指定工場等設置許可、同変更許可をするに当たり、被告が建築基準法の規制の遵守の有無についてまで判断することは、建築主事又は特定行政庁の権限を侵すものとして許されない。（三）　してみれば、建築基準法は、本件条例の上位規範に当たらないし、また、同法の用途地域に関する各規定は、指定工場等設置許可及び同変更許可の各要件に組み込まれていないものというべきである。
４　参加人が前記計画に基づいて本件建物内に設置する本件研削盤は、以下に述べるとおり、規則別表の「研摩機」に当たらない。
（一）　「研摩機」という用語は、日本工業規格（ＪＩＳ）にも、総務庁編集の「日本標準商品分類」にも記載されていないが、これは、ある特定の機械の名称ではなく、俗に機械の作用に着目した総称として用いられている用語である。一般に、「研摩機」とは、作用面からみて、加工物を砥石又は砥粒で削る機械と考えられており、これは、その機械の目的から、精密加工用と非精密加工用とに分けられている。前者は、加工物の形状、寸法の精度や優秀な表面仕上げが要求される場合に用いられる機械で、その砥石の粒子はきめ細かなものであり、水等を注入しながら研削することから、騒音も小さく、また、精度を要求される作業であることから、当然振動も小さいものである。非精密加工用は、主に鋳物、鍛造品、小鋼片、その他の粗雑な加工物に付着した不要部分を荒削りする場合に用いられる機械であり、加工物の精度や表面仕上げは二次的で、研削部分が大きく、騒音、振動が大きいものである。
（二）　規則別表の「研摩機」は、これが公害防止の観点から定められたものであり、かつ、特に騒音及び振動の特定施設として定められていることからすれば、非精密加工用の研摩機、主にグラインダーと呼ばれる機械をいうものと解され、作用面から同じく研摩機と称されている機械であっても、円筒、内面、心なし、ホーニング等の精密加工用の研削盤をいうものではないと解される。（三）　そうだとすれば、参加人が前記計画に基づい新設することを予定している本件研削盤は、研摩機の一種ではあるが、騒音、振動の小さい精密加工用の機械であるから、規則別表の「研摩機」には当たらない。
四　被告の主張に対する原告の反論等
１　三の１の主張について
被告の右主張は、「法律による行政」という、行政庁の従うべき大原則を無視したものであり、全く容認することができない。被告は、届出期限を徒過した既設届出を受理することとした理由について云々しているが、仮に被告主張の理由が存在するのであれば、被告は規則改正という立法措置により解決すべきであって、いかなる理由があるにせよ、右行政の大原則を無視することは、許されない。
２　三の２の主張について
仮に違法行為の転換の理論が認められるとしても、以下に述べるとおり、被告としては、本件処分時において、本件建物につき、新たに指定工場等設置許可をすることはできなかったのであるから、被告主張のように違法行為の転換の理論により本件処分を指定工場等設置許可として有効とすることは許されないというべきである。
（一）　請求の原因３の（二）で述べたとおり、本件条例２８条１項の指定工場等設置許可の要件には、建築基準法の用途地域に関する各規定が組み込まれているものというべきである。
（二）　したがって、本件条例は、指定工場等が一定の区域内にあることを不許可の要件として定めているが、その区域には、規則９条に定めるものほか、建築基準法上工場を建築できない区域をも含むというべきである。（三）　ところで、本件建物の所在地は昭和四八年六月一一日用途地域が準工業地域から住居地域に変更され、本件建物は、請求の原因３の（二）の（２）で述べたとおり、もと工場であったものの、その後工場として使用されなくなった結果、工場としての実体を失っていたのであり、かつ、参加人は、請求の原因３の（一）で述べたとおり、指定工場等の設置についての既得権を失っていたのであるから、参加人が本件建物に改造を加えたうえこれを再び工場として使用することは、住居地域内に工場を設置することにほかならず、本件条例の不許可要件に該当するものであった。
（四）　してみれば、仮に本件処分時に本件建物について指定工場等設置許可の申請がされていたとしても、被告としてはこれを許可することができなかったというべきである。
３　三の４の主張について
被告の右主張は、以下に述べるとおり、その理由がなく、本件研削盤は、規則別表の「研摩機」に該当する。
（一）　被告は、「研摩機」という用語は日本工業規格（ＪＩＳ）及び「日本標準商品分類」に記載されていない旨主張するが、研摩機と研削盤が別々のカテゴリーであるなら、当然研摩機は、研削盤とは別に日本工業規格（ＪＩＳ）及び「日本標準商品分類」に記載されているはずであるから、これらに研摩機が記載されていないのは、両者が同一のカテゴリーであるためであるとみるべきである。（二）　被告は、さらに、規則別表「研摩機」は主にグラインダーと呼ばれる機械をいうものであり、精密加工用の研削盤をいうものではないと主張するが、円筒研削盤はグラインダーの一種とされているから、これが研摩機仁含まれることは、明らかである。
（三）　したがって、本件研削盤は、規則別表の「研摩機」に該当する。
五　参加人の主張


１　参加人が本件処分を受けた経緯は、以下のとおりである。（一）　参加人は、昭和四〇年から、本件建物を工場として使用してきたものであるが、昭和四二年六月一六日には、大阪府事業場公害防止条例による特定施設の設置等届出をした。
（二）　その後、本件条例が施行されたが、参加人は、大阪府に対する右届出をしていたので、東大阪市に対する届出は特段必要がないと考え、本件建物につき既設届出をしなかったが、東大阪市から、なんらの指導勧告もなかった。そのなめ、参加人は、その後も既設届出をしないまま、本件建物を指定工場等として使用して事業を継続してきた。
（三）　ところで、平成二年三月になって、本件建物の既設機械を低騒音で高性能の昀新式の機械と入れ換える必要が生じたため、東大阪市に助言を求めたところ、本件条例に基づく既設届出をしたうえ指定工場等変更許可を受ける必要がある旨の指導があった。そこで、参加人は、同年四月一二日、本件建物につき本件条例に基づく既設届出をしたうえ、同年五月三一日本件変更許可申請をしたのである。（四）　なお、昭和四九年二月に、参加人は、業務拡張のため、本社機能を本件建物から新工場建物に移転したが、参加人は、その後も、本件建物を、顧客から修理を依頼されたコンプレッサー等の分解修理作業を行うための第二工場として、継続的に使用してきた。
２　本件建物内には、本件研削盤二台（ＧＰ七二－一〇〇及びＧＡ－七二ー六三各一台）を設置しているが、本件研削盤二台を含む全機械五台を稼働させた場合の騒音は、本件建物外側各地点において昀大値五五ホンであって、法定の許容限度以内であり、また、右円筒研削盤二台を含も全機械五台は、全て精密加工用のものであって、殆ど振動がないため、防振対策の必要はないのである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求の原因１、２に関する、争いのない事実及び当裁判所が認定した事実（なお、認定事実については、証拠をその末尾に掲記する。）は、以下のとおりである。
１　当事者
（一）　原告
原告は、参加人が所有する本件建物の北側（肩書の住所地）に所在する、父・Ａ所有の建物に、居住している（原告本人）。
（二）　被告
被告は、本件条例２８条１項、３１条１項に基づき、指定工場等の設置及び指定工場等の公害の原因となる物質等の処理の方法、位置、構造、設備その他規則で定める事項の変更について、許可を与える権限を有する者である。
２　参加人に対する本件処分
（一）　本件建物は、昭和四〇年八月に建築、同年一二月に増築されて、二階建ての工場兼倉庫兼事務所建物となったものであるが、参加人は、その頃から、本件建物を工場等に使用して鉄工業を営むようになった（参加人代表者）。（二）　本件条例は、昭和四八年一〇月一日に施行されたものであるが、本件条例、規則、規則の附則には、以下のような規定がある。
（１）　本件条例２８条１項
指定工場等を設置しようとする者は、被告の許可を受けなければならない。
（２）　同３１条１項
２　８条１項の許可を受けた者は、その許可に係る指定工場等の公害の原因となる物質等の処理の方法、位置、構造、設備その他規則で定める事項を変更しようとするときは、被告の許可を受けなければならない。
（３）　附則２条１項
本件条例施行の際現に指定工場等を設置している者（設置の工事をしている者を含も。）は、規則で定めるところにより、被告に届け出なければならない。
（４）　同２条２項
既設届出をした者は、本件条例２８条１項の許可を受けた者とみなす。
（５）　規則の附則２項
既設届出は、昭和四八年一二月二七日までに指定工場等既設届出書によってしなければならない。
（三）　本件建物は、本件条例２条３項、規則３条、同別表第４の１項該当の指定工場等として使用されていたから、本件条例施行後、参加人は被告に対し、附則２条１項、規則の附則２項の定めるところに従い、昭和四八年一二月二七日までに、本件建物につき既設届出をしなければならなかったが、参加人は、これをしていなかった。
なお、本件建物が本件条例２条３項、規則３条、同別表第４の３項６号該当の指定工場等として使用されていたとの事実については、これを認めるに足りる証拠はない。
（四）　昭和四九年二月、参加人は、本社機能を本件建物から新工場建物に移転したが、その際、本件建物に設置していた機械の相当部分を新工場建物に移した。そして、その後、工場としては、新工場建物を主として使用し、本件建物の方は、コンプレッサーの修理等の一部の作業を必要に応じて行うのみで、これを殆ど使用しなくなった。また、参加人は、昭和五三年には、本件建物の西側約半分を取り壊して、その跡地に居宅建物を建築した。なお、当時の本件建物のうち残存することになった東側約半分が現在の本件建物に当たるところ、本件建物内には、その後も、旋盤三台、専用機二台、ねじ切盤一台、ボーリング・マシン一台及びコンプレッサー一台が設置されていたものの、遅くとも昭和六一年一〇月以降は、本件建物が工場として使用されることはなくなっていた（甲三二の一・二、三三、乙一、五、丙一ないし三、参加人代表者）。
（五）　ところが、参加人は、二階建ての本件建物の二階の床を取り除いてこれを平家建てに変更するとともに、設置している前記機械を新式の円筒研削盤二台（以下「本件研削盤」という。）、ＮＣ旋盤一台、ビン用旋盤一台、ＮＣフライス盤一台、センタリング・マシン一台、コンプレッサー一台と入れ換えたうえ、本件建物を再び工場として本格的に使用することを計画し、平成二年三月一七日、本件建物の右改造工事に着手した。そして、参加人は、同年四月一二日、被告に対し、本件既設届出をしたうえ、同年五月三一日、本件建物の構造及び工場施設を右計画（以下「本件計画」という。）どおり変更することについて本件変更許可申請をし、被告から本件条例３１条１項の許可（本件処分）を受けた。
二　本件処分の違法性（請求の原因３）について
１　本件条例３１条１項違反について


（一）　本件条例２８条１項によれば、指定工場等を設置しようとする者は、被告の許可を受けなければならないものとされ、また、同３１条１項によれば、２８条１項の許可を受けた者は、その許可に係る指定工場等の公害の原因となる物質等の処理の方法、位置、構造、設備その他規則で定める事項を変更しようとするときは、被告の許可を受けなければならないものとされているところ、右各規定によれば、本件条例３１条１項の許可は、本件条例２８条１項の許可を受けた者（附則２条２項により、右許可を受けたものとみなされた者を含む。）に対してなされるべきものであることが明らかである。
（二）　しかるところ、本件建物が本件条例２条３項、規則３条、同別表第４の１項該当の指定工場等として使用されていたから、本件条例の施行後、参加人は被告に対し、附則２条１項、規則の附則２項の定めるところに従い、昭和四八年一二月二七日までに本件建物につき既設届出をしなければならなかったが、参加人がこれをしていなかったこと、本件条例施行後現在に至るまでに、参加人が本件建物につき本件条例２８条１項の許可を受けたこともないこと、及び参加人が平成二年四月一二日になって本件建物につき本件既設届出をしたことは、いずれも当事者間に争いがない。
（三）　そこで、以下において、前記届出期限の経過後に本件既設届出をした参加人が附則２条２項により本件条例２８条１項の許可を受けた者とみなされるか否かについて検討する。
この点について、被告は、（１）既設届出は昭和四八年一二月二七日までに指定工場等既設届出書によってしなければならないものとしている規則の附則２項の規定は、訓示規定である、（２）被告は、従来から、既設事業者であって前記届出期限を経過して既設届出をしてきた者については、事業継続等の事実が認められる限り、その既得権を保護する必要上、その既設届出を受理する取扱（以下「本件取扱」という。）にしていたものであるところ、参加人についても事業継続等の事実が認められたので、本件既設届出を受理したものであるとし、このことを理由として、本件既設届出をした参加人は附則２条２項により本件条例２８条１項の許可を受けた者とみなされると主張する（被告の主張１参照）。しかし、附則２条によれば、本件条例施行の際現に指定工場等を設置している者（設置の工事をしている者を含む。）は、規則で定めるところにより、被告に届け出なければならない（１項）、前項の規定による届出（既設届出）をした者は、本件条例２８条１項の許可を受けた者とみなす（２項）ものとされ、規則の附則２項によれば、既設届出は、昭和四八年一二月二七日までに指定工場等既設届出書をもってしなければならないものとされているところ、右各規定の文言に、既設事業者の既得権の保護はいわば特例的措置であるから一定の相当な条件のもとにこれを行うべきものであることをあわせ考えれば、被告主張のように、前記届出期限経過後に既設届出をした既設事業者であっても事業継続等の要件を具備している限り本件取扱を受けることによって、附則２条２項により本件条例２８条１項の許可を受けた者とみなされると解することには、法律による行政の原則に照して大いに疑問があるが、仮に右のように解することができるとしても、前記一の２の（四）認定の事実によれば、参加人は昭和六一年一〇月以降本件建物を工場として使用していなかったものであり、したがって、本件取扱を受けるための事業継続の要件を欠いていたことが明らかであるから、参加人は、附則２条２項により本件条例２８条１項の許可を受けた者とみなされる者に当たらないというべきである。（四）　してみれば、本件処分には、本件条例３１条１項違反の違法があるということになる。
２　違法行為の転換（被告の主張２）について
被告は、本件処分に本件条例３１条１項違反の違法があるとしても、指定工場等設置許可処分と同変更許可処分とが主張のような関係にあることを理由に、本件処分は違法行為の転換の理論により指定工場等設置許可処分として有効であると主張する（被告の主張２参照）ので、以下右主張について検討する。（一）　本件条例の規定するところによれば、本件条例２８条１項の指定工場等設置許可の制度及び同３１条１項の指定工場等変更許可の制度は、ともに公害の防止を図るという同じ目的のために設けられた制度であり、前者が指定工場等の設置についての規制を行うものであるのに対し、後者がすでに本件条例２８条１項の許可のもとに指定工場等が設置されていることを前提として、その変更許可についての規制を行うものであるという点に差異があるに過ぎない。そして、両者の申請手続きについてみるに、本件条例２８条１項の許可については、同条２項、規則７条により、規則７条各号掲記の書類を添付した指定工場等設置許可申請書を被告に提出してするものとされているが、同３１条１項の許可については、規則１２条により、指定工場等変更許可申請書を被告に提出するものとされているものの、その添付書類については、格別の規定はない。しかし、証拠（乙五、一三、証人Ｃ）によれば、被告においては、指定工場等変更許可申請書についても規則７条各号掲記の書類と実質的に同じ書類を添付させることにしていることが認められるから、両者は、申請手続きの面でも実質的には差異はない。また、両者の許可の要件についてみるに、本件条例２８条１項の許可については、同２９条に、申請の内容が同条各号の一に該当するときは右許可を与えてはならないとの規定があるほかは、格別の規定はないが、同３１条１項の許可については、同条２項において、同２９条の右規定を準用しているので、結局、両者の許可の要件は、全く同じということになる。
さらに、両者の許可の効果についてみるに、本件条例２８条の許可及び同３１条の許可は、ともにその許可を受けた者に指定工場等の操業を行いうる地位を与えるという同じ効果を有するものといえる。
（二）　ところで、証拠（乙五、六、証人Ｃ、参加人代表者）並びに弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（１）　被告は、既設届出についての前記届出期限を定めた規則の附則２項の規定は訓示規定であるとの見解のもとに、従来から、前記届出期限を経過して既設届出をしてきた既設事業者については、その既得権を保護する必要があるとして、事業継続等の事実が認められることを条件として、その既設届出を受理する取扱（本件取扱〉にしていた。


（２）　参加人は、昭和四九年二月に本社機能を本件建物から新工場建物に移転してからは、前記一の２の（四）のとおり、本件建物を工場としては殆ど使用していなかったが、平成二年一二月になって、本件計画を持つに至ったため、東大阪市の担当職員に相談したところ、同職員から、本件取扱に基づいて、本件建物につきまず既設届出をしたうえ本件条例３１条１項の許可申請をするようにとの指導を受けたので、本件建物につき本件変更許可申請をしたものであり、また、被告としても、前記見解のもとに本件取扱をしていたことから、右申請に不許可事由はないとして、本件処分をしたものである。
（３）　参加人の本件変更許可申請書には、規則７条１号（主要な製品の製造行程図）、２号（主要な作業の作業行程図）に該当するものとして、作業工程図、同３号（公害の防止方法の概要図）に該当するものとして、申請書の騒音振動関係別紙の「騒音又は振動防止の方法」欄の図面、施設の配置図・建物平面図、建物立面・断面・仕様図が添付されており、前記計画に基づく変更後の本件建物につき指定工場等設置許可申請をする場合に必要な申請書としての要件をも充たしたものである。
（４）　仮に被告において前記見解を採用することが許されないことが分かっていたとしたら、被告は、参加人に対し、本件建物につき本件条例２８条１項の許可を申請するように指導し、かつ、参加人の右申請に基づいて、参加人に対し、本件条例２８条１項の許可をしていた筈であった。
（三）　以上説示認定の事実によれば、本件処分は、実質的には、参加人が前記計画に基づく変更後の本件建物において操業することについて、本件条例に基づく規制の必要がないとして、これを認めるものであって、本件建物についての本件条例２８条１項の許可（指定工場等設置許可）としての実質を有するものといえるから、本件処分は、いわゆる違法行為の転換の理論により、本件建物についての本件条例２８条１項の許可（指定工場等設置許可）としての効力を有するものと解すべきであり、したがって、本件処分に前記１のとおり本件条例３１条１項違反の違法があることのみを理由として、これを取消しうるものとするのは相当ではない。
３　建築基準法違反について
（一）　原告は、建築基準法の用途地域に関する各規定は公害対策基本法一一条による措置の一つとして位置づけられるものであるから、少なくとも同法の右各規定は公害防止ないし国民の生命、健康の保護という点において本件条例と目的を同じくするものといえるから、同法の右各規定は本件条例の上位規範であるとしたうえ、このことを理由に、本件条例は明文の規定がなくても当然に上位規範である同法の右各規定を２８条１項の許可及び３１条１項の許可の各要件として組み込んだうえさらにこれに上乗せして規制することを内容とする、いわゆる上乗せ条例であると解すべきであり、したがって、被告が本件条例２８条１項の許可ないし同３１条１項の許可をするときは、被告は許可時における同法の右各規定違反の違法を看過してはならないと主張する（請求の原因３の（二））。しかしながら、原告の右主張は、以下に述べるとおり、その理由がない。（１）　建築基準法の用途地域に関する各規定及び本件条例の各規定を比較検討するに、建築基準法と本件条例とは、前者が建築物の敷地、構造、設備及び用途について、一定の基準を定め、その遵守を義務づけ、これを強制するという規制方法により、国民の生命、健康及び財産の保護を図ることを目的としているのに対し、後者は、公害発生の蓋然性が高い工場及び事業場を指定工場等としたうえ、指定工場等から発生する公害原因となる物質等の発生、排出、飛散につき一定の基準を定め、その遵守を義務づけ、これを強制するという規制方法により、市民の健康を保護することを目的としていることが明らかであるから、両者は、その目的及び規制対象を異にしており（もっとも、人の健康を保護する点では目的を同じくしている。）、別個の法体系に属するものというべきである。（２）　のみならず、建築行政は、国の事務であり、建築基準法によれば、同法の執行は、建築主事又は特定行政庁が行う旨明記されているのであるから、本件条例２８条１項の許可ないし同３１条１項の許可をするに当たり、被告が建築基準法の遵守についてまで判断することは、建築主事又は特定行政庁の権限を侵すものとして許されない。
（３）　してみれば、建築基準法の用途地域に関する各規定は、本件条例の上位規範に当たらないというべきであるから、これが明文の規定がなくても当然に本件条例２８条１項の許可及び同３１条１項の許可の各要件に組み込まれているということはできないし、したがってまた、被告が右各許可をするについては、被告は許可時における同法の右各規定違反の違法を看過してはならないということもできない。
（二）　してみれば、本件処分には請求の原因３の（二）の（１）、（２）の各建築基準法違反の違法があるとする原告の主張は、その余の点につき検討するまでもなく、理由がない。
４　本件条例２９条３号違反について
規則別表の「研摩機」を指定工場等に設置するためには、本件条例２９条３号、規則１０条８号、１２号により、当該施設につき所定の防振対策を講じることが必要とされ、右防振対策が講じられていないときは、被告は当該施設について本件条例２８条１項の許可ないし同３１条１項の許可をしてはならないものとされているところ、原告は、参加人が平成二年三月ころ本件計画に基づき既設機械との入れ換えとして本件建物に設置した本件研削盤は規則別表の「研摩機」に当たるとしたうえ、参加人の提出した本件変更許可申請書には本件研削盤を本件建物内に設置するため必要な右防振対策について記載がなかったから、本件変更許可申請は許可すべきものではなかったのに、被告はこれに反して本件処分をなしたのであり、したがって、本件処分には本件条例２９条３号違反の違法があると主張する（請求の原因３の（三）参照）。


主　　　文
一　被告は、原告に対し、一七万九四〇〇円及びこれに対する平成六年一二月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員の支払をせよ。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用はこれを三分し、その一を被告の、その余を原告の負担とする。四　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
被告は、原告に対し、七六万四四〇〇円及びこれに対する平成六年一二月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員の支払をせよ。
第二　事案の概要
本件は、被告の従業員である原告が、長期有給休暇取得の許可を得て、旅行等を計画していたところ、後になって被告が右許可を取り消したため、旅行を中止せざるを得なくなったとして、旅行業者に支払ったキャンセル料及び割増参加料、慰謝料、弁護士費用の損害賠償を求めた事案である。
一　争いのない事実等
１　当事者等
被告は、航空運送事業を主たる目的とする株式会社であり、原告は、昭和五六年五月六日に被告に雇用され、現在は被告大阪空港支店客室部客室乗務課に属する客室乗務員（いわゆるスチュワーデス）である。
２　被告における長期休暇制度
被告では、公休、年次有給休暇、夏期特別休暇等を組み合わせて連続一六日間を限度として長期休暇が取得できることとなっており（以下「本件長期休暇制度」という。）、被告大阪空港支店客室部では、本件長期休暇制度部内運用要領（乙第一号証。以下「本件運用要領」という。）として、次のような取得制限事由等を定めている。
①　原則一人につき年度一回
②　長期欠勤者、年度内休職明けの者は原則取得不可
③　結婚による長期休暇を既に取得した者は不可
④　その他業務上の都合が生じた場合は不可もしくは時期を変更することがある。
３　本件長期休暇の取得
原告は、被告に対し、平成六年一一月一五日ころまでに、本件運用要領に基づき、平成七年一月四日から同月一九日まで、次のとおり、公休に該当しない日を年次有給休暇と指定して、長期休暇（以下「本件長期休暇」という。）を取得する旨の申請を行い、被告は、平成六年一一月二九日付けで右申請を承認した。
四日　公休
五日　年次有給休暇
六日　年次有給休暇
七日　年次有給休暇
八日　公休
九日　公休
一〇日　年次有給休暇
一一日　年次有給休暇
一二日　年次有給休暇
一三日　公休
一四日　年次有給休暇
一五日　年次有給休暇
一六日　年次有給休暇
一七日　公休
一八日　公休
一九日　年次有給休暇
４　業務災害による病気休暇
原告は、平成六年一一月ころ、業務に起因して両肢関節炎に罹患し（以下「本件疾病」という。）、同月二一日ころ、本件疾病により一〇日間の安静加療を要する旨の診断書を被告に提出し、同年一二月二日ころ、更に一か月の安静加療を要する旨の診断書を被告に提出し、同年一一月二一日より同年一二月一三日まで欠勤した。右欠勤は、本件疾病が業務災害と認定された平成七年四月ころ公傷休暇に振り替えられた。
５　本件長期休暇の取消し等
被告は、平成六年一二月に入って、本件長期休暇の承認を取り消した。原告は、同月二八日、同月二七日に公表された平成七年一月分の客室乗務員のスケジュールを確認し、本件長期休暇期間中にも原告の勤務が予定されていたことから、本件長期休暇の承認が取り消されていたことを知った。そこで原告は、上司と面談し、本件長期休暇の承認の取消しに不服を申し立てるとともに、その撤回を求めたが、認められなかった。ただ、親族の法事のある平成七年一月一九日について再度年次有給休暇の取得を申告したところ、平成六年一二月三〇日にこれは認められた（甲第一七号証、乙第四、第一二号証、証人Ａの証言、原告本人尋問の結果）。原告は、本件長期休暇中に親族の法事及び友人Ｂ（以下「Ｂ」という。）とのハワイ旅行（平成七年一月八日ないし一三日）を計画し、平成六年一二月一七日、右旅行を申し込み、同月二〇日には右旅行代金全額を支払っていた。原告は、本件長期休暇の承認が取り消されたため、同月三〇日、右旅行をキャンセルし、Ｂだけが旅行に参加することとなり、原告は、右旅行業者に対し、キャンセル料二万九四〇〇円、一人割増参加料三万五〇〇〇円を支払った（甲第四号証の二）。
二　争点
１　本件長期休暇制度による休暇は計画年休であるか否か。２　原告の年次有給休暇の時季指定に対する被告の時季変更権の行使は適法であったか。
３　損害
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１について
１　被告
（一）　本件長期休暇は、労働協約によって設けられた労働基準法三九条五項に規定する計画年休制度であって、労働者の年次有給休暇の時季指定権は制限されている。すなわち、被告は、全日本空輸労働組合（以下「全日空労組」という。）と、平成四年三月六日、「現行時間内完全週休二日制に関する専門労使協議会での確認事項」（乙第七号証、以下「確認事項」という。）の標題のもとに長期休暇について次のような内容の労働協約を締結した。
（１）　対象者　原則として入社一年以上の社員
（２）　実施時期　平成四年度より
（３）　取得連続日数　一二日ないし昀長一六日（各部課別に設定。公休も含む）（４）　取得方法　原則一人年度一回とする。
年次有給休暇を利用して取得する場合
申請　各部課別に設定
取得期間　通年（各職場の繁忙期、夏休取得期間等を外す期間限定も可）
（５）　その他


①　平成四年度における各職場の勤務形態が整い次第、各部課別に設定し周知する。尚、その内容については、支部窓口を通じて別途組合に連絡する。②　長期休暇枠としては、各部課別に実情が異なるため、業務に　支障が生じない範囲での運用とするが、各職場で話し合った上、希望者の多くが取得できるように工夫・取得促進を図っていく。
なお、全日空労組は、被告の各事業場で労働者の過半数で組織する労働組合である。
被告は、右労働協約を受けて、大阪空港支店客室部所属従業員を対象として、長期休暇制度の具体的な運用要領として本件運用要領を作成した。（二）　被告は、いったん本件長期休暇を承認したが、原告は、同年一二月二日ころ、本件疾病を理由として同年一一月二一日からの一〇日間の病気休暇に加え、更に一か月の病気休暇を取得する見込みとなったので、本件運用要領に規定された長期休暇取得制限事由（長期欠勤者）に後発的に該当することになった。そこで、原告による年次有給休暇の時季指定権の行使は後発的に違法となったものであり、これを理由に本件長期休暇の承認を取り消したものである。
２　原告
被告には、本件長期休暇について規定した労働協約は存在せず、計画年休制度はない。原告は、年次有給休暇の時季を指定したにすぎない。
二　争点２について
１　被告
（一）　仮に本件長期休暇制度が計画年休制度といえないとしても、被告が原告の長期休暇請求を認めなかったことは、年次有給休暇の時季変更権の行使として適法である。
（二）　被告は、一日当たり約一三〇〇名の客室乗務員を就労させて約五七〇便の航空機を就航させ、被告大阪空港支店客室部においても五〇〇名を超える客室乗務員を擁し、多いときは一日当たり三〇〇名に及ぶ客室乗務員を乗務させているのであるが、客室乗務員の乗務時間数については労使協定によって制限があり、また、運輸省通達によって航空機の昀低客室乗務員数が定められていることもあり、突発的な欠勤対応、使用機材の不都合、天候異常等のトラブルにも対処しながら、限られた人員を公平に休暇調整し、確実に航空機を就航させているところ、客室乗務員が長期の年次有給休暇を取得すると、必要人員が確保できない事態が発生する蓋然性が高くなり、それだけ他の客室乗務員の勤務を増やさざるを得ず、その結果他の客室乗務員の年次有給休暇の取得を困難ならしめ、ひいては客室乗務員の勤務自体の変更を余儀なくし、被告の事業の正常な運営を妨げることとなる。そこで、事前の人員計画の必要があり、休暇枠が限られることから、休暇調整が必要になる。この場合、就労人員の人数等の事業活動の正常な運営の確保にかかわる諸般の事情について、これを正確に予測することは困難であるから、使用者の時季変更権の行使には、被告に裁量的判断が許される。
（三）　そして、その裁量を適正に行うため本件運用要領が作成されたのであり、長期休暇を従業員にできるだけ公平に取得させるための配慮から取得制限が設けられているのであって、事業の正常な運営を図るためには長期休暇取得に右のような取得制限を定めることは不可欠である。この取得制限事由は、いったん取得を許可した場合には当然取消事由となるものであり、原告については、いったん長期休暇が許可されたものの、本件運用要領の取得制限事由である長期欠勤者に該当したため、右許可を取り消したものである。
２　原告
（一）　被告は、時季変更権の行使の理由として、客室乗務員の人員計画等一般的抽象的な事由を主張するにとどまり、具体的個別的事由は何ら主張していない。原告一人が長期休暇を取得したことによって被告の事業の正常な運営が妨げられるとは考え難い。
（二）　被告は、平成六年一一月二九日に本件長期休暇をいったんは承認したのであるから、少なくともその時点では原告が本件長期休暇を所得したとしても被告の事業の正常な運営を妨げることはないと判断したはずである。被告は、原告が本件疾病により長期欠勤をすることになったことが判明するや、原告の本件長期休暇の取得が事業の正常な運営を妨げるか否かを検討することなくその承認を取り消したが、原告の右欠勤前後で被告の事業について特に事情の変化はなかった。
三　争点３について
１　原告
（一）　原告は、被告により本件長期休暇の承認が取り消されたため、既に申込んでいた旅行をキャンセルせざるを得なくなり、旅行業者に対しキャンセル料二万九四〇〇円、一人割増参加料三万五〇〇〇円の合計六万四四〇〇円の支払を余儀なくされたほか、被告による突然の右取消し及び被告の不誠実な対応により五〇万円に相当する精神的苦痛を被り、弁護士に委任することを余儀なくされて二〇万円の弁護士費用の損害を被った。
（二）　被告は、原告に対し、平成六年一二月二日ころ、本件長期休暇の取消しを告げるメモの差し入れを行ったと主張するが、そのような事実はない。原告は、病気休暇中に出社した際に、平成六年一二月二日、同月九日、同月一三日、同月一四日の四回メールボックスを確認したが、メモはなかった。また、原告において、本件長期休暇の取得を改めて照会しなければならない事情もない。
２　被告
原告主張の損害は、原告の認識不足あるいは怠慢によって自ら招いたものであり、本件長期休暇の承認の取消しとの間に因果関係はない。すなわち、被告の大阪空港支店客室部客室乗務課従業員Ｃ（以下「Ｃ」という。）は、平成六年一二月二日ころに原告が安静加療一か月を要する旨の診断書を提出して、本件長期休暇の承認が取り消された後、原告のメールボックスに本件長期休暇の承認を取り消す旨のメモを差し入れた。同部に所属する従業員は約三八〇名にのぼるため、個々の従業員に対する連絡は、メールボックスにメモを差し入れることが常態となっており、原告がそのメモを確認しなかったことこそが、キャンセル料等の損害発生の原因である。
また、原告は、いったん本件長期休暇の承認を得た後、本件疾病により、当初の予定（安静加療一〇日間）を大幅に超えて平成六年一二月一三日まで病気休暇を取得したのであるから、本件運用要領中の「長期欠勤者」に該当して本件長期休暇の承認が取り消される可能性を危惧し、改めて被告に対して本件長期休暇の取得の可否を照会するべきであったのに、漫然とハワイ旅行の申込みを行ったのであるから、キャンセル料等の損害発生の原因は、原告の過失によるものというべきである。
第四　争点に対する判断
一　争点１について


１　計画年休とは、使用者が事業場の過半数労働者を組織する労働組合又は過半数労働者を代表する者と、労働者に対して年次有給休暇を与える時季を書面による協定（以下「計画年休協定」という。）により定めれば、有給休暇の日数のうち五日を超える部分に限り、その定めに従ってこれを与えることができる制度であり（労働基準法三九条五項）、その場合には、その定めによる時季における労働日が年次有給休暇に確定し、その限りで労働者の時季指定権が当然に排除されることとなる。
２　計画年休協定に右のような効力が認められる以上、右協定中には計画年休を与える時季及びその具体的日数を明確に規定しなければならない。これを本件においてみるに、被告が計画年休協定と主張する「確認事項」（乙第七号証）には、長期休暇の取得期間を通年とし、付与日数を連続一二日ないし一六日と定められてはいるものの、具体的な内容は希望者の多くが取得できるよう各部課別に基準を設定することとして、協定中に定められておらず、年次有給休暇を与える時季及びその具体的日数が明確にされているとはいえない。したがって、「確認事項」は計画年休協定の要件を満たしているとはいえないというべきである。また、被告が右確認事項を受けて作成したという本件運用要領も弁論の全趣旨からして、被告において一方的に作成し、実施しているものと認められ、確認事項を補充する計画年休協定の内容をなすものとはいい難い。３　以上によれば、本件長期休暇は計画年休とはいえないというべきである。
二　争点２について
１　乙第四、第五、第八号証、第一〇号証の一、二、第一一号証、証人Ｄ（以下「Ｄ」という。）、同Ａ（以下「Ａ」という。）、同Ｃの証言及び弁論の全趣旨によれば、被告がその主張（二）において主張するところは、これを認めることができる。ただし、その裁量的判断については、労働基準法三九条の趣旨に沿う合理的なものでなければならないことはいうまでもない。そして、被告大阪空港支店客室部では、従業員の長期休暇に対する時季変更権の適正な行使のために本件運用要領を定めており、被告が本件長期休暇の承認を取り消すこととした平成六年一二月初めころには、原告は一〇日以上の病気休暇中であり、一か月の安静加療を要する旨の診断書も提出されていたのであって、原告の右病気休暇が本件運用要領の長期休暇取得制限事由である長期欠勤に該当するものということはできる。しかしながら、被告は、本件長期休暇をいったんは承認したものであり、これによりいったんは年次有給休暇の時季変更権を行使しない旨を表示したものであるから、その時点においては、被告に必要な人員配置に支障はないと判断されていたものと推認されるところ、その後の原告の病気休暇によって、原告の求める年次有給休暇の時季を変更しなければならない具体的必要性が生じたことについては主張立証がない。
被告は、本件運用要領の取得制限事由は、いったん承認した休暇の取消事由となるとし、証人Ｄの供述では、例外を認めることが従業員間の公平を害し、それが被告の業務の正常な運営を妨げる旨述べる。しかし、長期休暇であろうとも労働者の有する年次有給休暇の時季指定権を計画年休制度によらないで、使用者が一方的に作成した運用要領によって一般的に制限することはできないというべきであるし、その規定する取得制限事由が具体的事案において適正なものであったとしても、いったん承認した休暇の時季を変更する基準としても適正なものとは当然にはいえない。右証人の述べる公平を害するという点についても、従業員が休暇承認後長期病気休暇をとること自体は多くあることではなく、いったん休暇を承認すれば、その従業員はそれを前提に休暇中の計画を立て、準備する場合も少なくないと考えられるから、休暇の時季を変更することは、当該従業員に予想外の不利益を課すこともあり得るし、病気の種類、内容によっては、これによる不利益を本人に負担させるのが酷な場合もあり、病気によって一か月程度休むことになったからといって、既に承認していた長期休暇を取り消されなければ公平に反するとまでは到底いえないところである。
２　以上によれば、原告が本件長期休暇を取得したとしても、現実に航空機を就航させるように人員計画を策定することは可能であり、本件長期休暇について時季を変更しなければ被告の事業の正常な運営を妨げる事情があったとは認められないのであって、それにもかかわらず原告に対してされた本件長期休暇に対する時季変更権の行使は裁量の範囲を超える不合理なものであって違法である。したがって、被告による右時季変更権の行使は不法行為に該当する。
三　争点３について
１　キャンセル料及び一人割増参加料
（一）　甲第四号証の二、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、原告が、被告により本件長期休暇の承認が取り消された後である平成六年一二月三〇日、かねてよりＢと予定していた旅行をキャンセルし、旅行業者に対し、キャンセル料二万九四〇〇円、Ｂ一人しか参加しなくなったことによる一人割増参加料三万五〇〇〇円を支払ったことが認められる。
（二）　右のうち、旅行中止によってキャンセル料を負担することは、社会通念上通常生ずることであり、右による損害は通常損害であるというべきである。これに対し、一人割増参加料については、そもそも右旅行に参加したＢが支払うべきものであり、本件全証拠をもってしても原告が右旅行業者に対して支払うべき義務があったとは認められないので、原告がこれを支払ったことについては被告による右不法行為との相当因果関係がないというべきである。（三）　被告は、原告が右旅行を申し込む以前の平成六年一二月初旬にＣが原告のメールボックスに本件長期休暇の承認を取り消す旨のメモを差し入れたと主張し、証人Ｃはこれに沿う供述をし、その陳述書（乙第五号証）にも同趣旨の記載がある。
しかしながら、原告本人は、平成六年一二月二日、同月九日、同月一三日、同月一四日に被告大阪空港支店に出頭した際に自己のメールボックスを確認したが、右いずれの時点においても被告主張のメモを確認できなかったと述べるところ、原告が旅行代金を支払ったのが同月二〇日であることからすれば、本件長期休暇の承認を取り消す旨の連絡を受けながら、低額とはいえない旅行代金を支払うとは通常考えられず、そうであれば、原告は右代金支払時には本件長期休暇の承認の取消しの連絡を知らなかったと推認できる。してみれば、右原告本人の供述は信用でき、他方、これに反する乙第五号証及び証人Ｃの供述は採用することができず、他に右メモ差し入れの事実を認めるに足りる証拠はない。
したがって、被告の右主張は理由がない。
２　慰藉料


主　　　文
一　原告らの被告大津税務署長に対する訴えをいずれも却下する。二　原告らの被告国に対する請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　甲事件
１　原告ら
（一）　訴外株式会社Ｃ商店の申請に対し、被告大津税務署長が、平成八年八月八日付けで行った会社の酒類販売場Ｄ店の酒類販売場移転許可処分（以下「本件処分」という。）を取り消す。
（二）　訴訟費用は被告大津税務署長の負担とする。
２　被告大津税務署長
（本案前の答弁）
（一）　原告らの本件訴えをいずれも却下する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案の答弁）
（一）　原告らの各請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
二　乙事件
１　原告ら
（一）　被告国は原告らに対し、それぞれ金二〇万円（原告ら四名合計八〇万円）及びこれに対する平成九年一月一一日（本訴状送達の日の翌日）から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
（二）　訴訟費用は被告国の負担とする。
（三）　仮執行宣言
２　被告国
（一）　原告らの本件各請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
（三）　仮執行免脱宣言
第二　事案の概要
一　本件は、被告大津税務署長がＣ商店Ｄ店の酒類販売場の移転許可をすべきではないのに移転許可処分を行ったとして、移転先周辺の酒類販売小売店の経営者である原告らが被告大津税務署長に対して本件処分の取消を求めるとともに、本件処分によって売り上げが減少するなどの財産的損害及び精神的損害を被ったとして、被告国に対して国家賠償を求めた事案である。
二　争いのない事実及び証拠上明らかな事実
１　被告大津税務署長は、平成八年六月二六日付けでＣ商店が申請した同会社Ｄ店を大津市＜以下略＞に移転することに関する酒税法一六条の移転許可申請について、同年八月八日付けで移転許可処分（本件処分）を行った。２　Ｄ店の原免許は平成五年二八日付けで取得され、以後、Ｄ店には「株式会社Ｃ商店Ｄ店」という看板が掲げられていた。店舗の設置されていた場所は大津市＜以下略＞周辺の国道一六一号線より西に入ったファミリーレストラン明治亭の裏庭の一角で、その奥にはＦ小学校がある。
３　原告らはＤ店の移転先であるＦ店の周辺で、酒類販売小売業の販売免許を得て酒類販売業を営む小売店であり、原告ＡはＦ店より直線距離で約三〇〇メートル、同Ｂは直線距離で約四五〇メートルの場所に位置し、その余の原告らもＦ店から一〇〇メートル以上の離れた場所に位置している。
第三　本案前の主張
甲事件における原告適格の有無
（被告大津税務署長の主張）
酒税法における酒類販売業の免許制度に関する諸規定は、酒税の確実な徴収とその税負担の消費者への円滑な転嫁を確保しようとするものであって、既存の酒類販売業者を保護するものとは解されないから、原告らが、他の酒類販売業者の販売場の移転が許可されないことによって、仮に何らかの利益を得ることがあるとしても、酒税の徴収確保という財政目的から設けられた酒類販売業免許制度による反射的利益ないし事実上の利益にすぎず、法律上保護された利益ということはできない。したがって、原告らの本件取消訴訟は、原告適格を欠き不適法である。
（原告らの主張）
酒税の保全及び酒類業組合等に関する法律は小売店によって酒類業組合を組織させ、同法四二条で組合の事業としていろいろの規制を認めて小売店の健全な維持発展を図っていること、酒類販売業免許取扱要領により小売業免許を与える要件の一つに距離基準を定めているところ、最高裁判所昭和三七年一月一九日第二小法廷公衆浴場営業許可無効確認請求事件判決及び最高裁判所平成六年九月二七日第三小法廷風俗営業許可取消請求事件判決における「距離制限」の趣旨が酒類販売にも当てはまることに照らせば、酒類の販売免許制度は、酒税の確実な徴収や致酔性の商品であることからくる国民の健康保持、青少年健全育成の目的、酒類販売業者の共倒れを防止することで、小売店の健全な営業を維持発展を図ることを目的としており、近隣既設小売業者が適正な許可制度の運用によって受ける利益は、単なる反射的利益にとどまらず、法によって保護された利益というべきである。したがって、原告らは原告適格を有している。
第四　本案の争点
一　本件処分の無効性、違法性
（原告らの主張）
１　Ｃ商店は、平成八年六月二六日付けで被告大津税務署長に対し、同社の酒類販売場Ｄ店について、酒税法一六条に基づく移転許可申請をしていたところ、Ｃ商店は、右移転許可申請審査中の平成八年八月一日にＤ店を取りつぶしたから、同販売場は廃止されたものというべきである。かように販売場が廃止された場合、免許は失効・消滅するのであり、免許の失効・消滅した販売場について移転許可をすることは違法である。
仮に、販売場の廃止によって免許は当然に失効・消滅しないとしても、Ｄ店は、販売場の建物自体が完全に撤去・消滅しているのであるから、「休業場」「みなし休業場」「二年以上引き続き酒類の販売をしない者」にあたり、これに対して、移転許可をすることは違法である。
２　また、Ｄ店は、原免許を取得した当初から酒類を陳列しておらず、自動販売機もなく、店員もいないなど実態がなく、販売場に該当しないことは明らかであるから、そもそも原免許を付与したことが違法であり、このような違法な免許にかかる販売場の移転許可も違法である。
仮に、Ｄ店が営業を行っていた店舗であるとしても、取扱要領第５章第１及び第２には、移転後の販売面積が移転前より一〇〇平方メートル以上増加することになる場合で、かつ、増加後の販売面積が三〇〇平方メートル以上となる場合には、酒税法一〇条一一号に該当し不許可とするとされているところ、Ｄ店の面積は約六平方メートルであり、Ｆ店の面積は五二五平方メートルであるから、Ｄ店からＦ店への移転は販売面積の増加が著しい場合にあたり、移転許可としては扱えず、新設販売場として申請し、許可することが必要であり、本件移転許可処分は違法である。


（被告大津税務署長の主張）
移転前の販売場（Ｄ店）の取り壊しは、本件処分の八日前にすぎず、Ｄ店の敷地は借地であり貸主から明渡しを求められていた事情もあるから、移転許可の判断に当たって何ら支障を生じさせるものではない。
そして、酒税法の「販売場」は店頭販売はもとより受注等によって販売契約の締結を行う場所も含まれるところ、Ｄ店は受注等による販売を主な営業にしていたから、Ｄ店に対する原免許付与が適法でることはもちろん、同店は「休業場」にあたらず、「販売場」にあたる。
また、Ｃ商店は、Ｆ店において酒類以外の商品も扱っており、酒類販売場として使用する部分の実測面積はＤ店に比べ著しく増加していない。
二　（乙事件について）
１　違法性について
（原告らの主張）
被告大津税務署長は、前述のとおりの違法な処分を行い、原告らに後記の損害を被らせた。
（被告国の主張）
国家賠償法一条一項の「違法」とは、公務員の行為が、「個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反する」ことをいうものであるところ、酒税法は、酒税の確実な徴収とその税負担の消費者への円滑な転嫁を確保しようとする財政目的のために他ならず、原告ら既存の業者に対し職務上の法的義務を負担するものとは解せられる余地はないから、原告らの本訴請求は、主張自体失当である。仮に、法的義務があるとしても、前述のとおり違法はない。
２　故意過失について
（原告らの主張）
被告国の公務員が故意又は過失によって違法に原告らに後記の損害を与えた。
（被告国の主張）
大津税務署の審査担当者が実地確認、販売状況の確認、Ｆ店の店舗面積の計測確認等を行っているから、審査担当者は職務上通常尽くすべき注意義務を果たしている。
３　損害について
（原告らの主張）
本件処分によって、Ｆ店において安売り販売が行われ、原告らの営業に多大の影響を与え、売り上げの減少及び精神的苦痛を受けた。
（被告国の主張）
原告らの売り上げは、Ｆ店の進出以前からも逐年で減少しており、Ｆ店進出以前にも、酒類販売業免許を有するディスカウント店が進出していることからすると、売上金額の減少が、本件処分によるＦ店進出に起因するものとはいえない。
第五　証拠
本件記録の書証目録及び証人等目録記載のとおりであるから、これを引用する。
第六　本案前の主張に対する検討
甲事件における原告適格の有無
一　行政事件訴訟法九条に定める「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであるが、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数の具体的利益をもっぱら一般公衆の利益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告適格を有するということができる。そして、当該行政法規が、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益として保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規及びそれと目的を共通にする関連法規の関係規定によって形成される法体系の中において、当該処分の根拠規定が、当該処分を通じて右のような個々人の個別的利益をも保護すべきものとして位置づけられているとみることができるかどうかによって決すべきである。これを本件についてみるに、酒税法は、酒類には酒税を課するものとし（一条）、酒類製造業者を納税義務者と規定し（六条一項）、酒類等の製造及び酒類の販売業について免許制を採用している（七条ないし一〇条）ことからして、酒税法における酒類販売業の免許制度に関する諸規定は、酒税の確実な徴収とその税負担の消費者への円滑な転嫁を確保しようとするものであって、これを既存の酒類販売業者を保護するものと解することはできない。
したがって、他の酒類販売業者の販売場の移転が許可されないことによって原告が得る利益は、酒税法によって保護されるべき個々人の個別的利益とはいえず、酒税の徴収確保という財政目的から設けられた酒類販売業免許制度による反射的利益ないし事実上の利益にすぎないから、原告らの本件取消訴訟の訴えは、原告適格を欠く不適法なものとして却下を免れないものというべきである。二　この点原告らは、酒税の保全及び酒類業組合等に関する法律の規定及び酒類販売業免許取扱要領の距離制限の趣旨から、酒類の販売免許制度は、酒税の確実な徴収や致酔性の商品であることからくる国民の健康保持、青少年健全育成の目的、酒類販売業者の共倒れを防止することで、小売店の健全な営業を維持発展を図ることを目的としており、近隣既設小売業者が適正な許可制度の運用によって受ける利益は、単なる反射的利益にとどまらず、法によって保護された利益であるから、原告らは原告適格を有していると主張する。
しかし、酒税の保全及び酒類業組合等に関する法律は、一条で「この法律は、酒税が国税収入のうちにおいて占める地位にかんがみ、酒税の保全及び酒類業界の安定のため、……もって酒税の確保及び酒類の取引の安定を図ることを目的とする。」と規定しているのみであって、原告ら主張のような個々の既存の小売店の利益を確保する目的を有している根拠にはならないというべきである。三　また、原告らの引用する最高裁判所昭和三七年一月一九日第二小法廷公衆浴場営業許可無効確認請求事件判決は、公衆浴場の利用者の範囲が地域的に限定されているため企業としての弾力性が乏しいこと、自家風呂の普及に伴い公衆浴場業の経営が困難になっていることなどに鑑み、適正配置規制の目的を既存公衆浴場業者の経営の安定を図ることにより、自家風呂を持たない国民にとって必要不可欠な厚生施設である公衆浴場自体を確保しようとするものと判断したのであって、本件とは事案を異にするというべきである。また、最高裁判所平成六年九月二七日第三小法廷風俗営業許可取消請求事件判決についても、当該営業許可を受けた風俗営業所が風俗営業制限地域内に所在するか否かが実体審理をしなければ判明しない程度に至近距離内にあり、原告適格を審査するに当たっては、処分の適否という本案についてと同一の審理をせざるをえない関係があるため、原告適格の有無が明らかになった時点で既に審理が本案の判断をするのに熟しているという場合であって、これも本件とは事案を異にするものというべきである。


さらに、公衆浴場法及び風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律のいずれも距離制限規定が法律で規定されていながら、酒税法においては直接距離制限規定が置かれていないことからしても、右の最高裁判決と同一には論じられない。したがって、原告らの主張は採用できず、甲事件の訴えは不適法というべきである。
第七　乙事件の本案の争点に対する判断
一　前提となる認定事実
前記当事者間に争いのない事実、甲一の二、一の三二の四、九ないし一一、検甲一、二、乙一三ないし一八、二〇、二六ないし二九、原告Ａの本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
１　Ｃ商店は、平成五年五月二八日付けでＤ店の酒類販売業免許を取得した。Ｄ店は、主にビール・調味料等について電話注文を受け、取引先への発送は、営業本部が行っていた。Ｄ店の主な取引先は、ラーメン店の第一旭大津店、同膳所店、ちゃんこ料理店の三杉里などがあり、平成五年五月ころからの取引数量は、第一旭大津店は年間約四・五キロリットル、同膳所店は年間約五・三キロリットルであった。
Ｄ店の営業状況は、原則として月・水・木・金曜日の午後一時から四時までの営業で、平成六年九月ころから女性パート店員が主に電話注文を受ける形で行われていた。
２　Ｄ店は、もともとファミリーレストラン明治亭から土地を賃借し、プレハブ小屋を建てたものであったが、平成八年三月ころ明治亭が宅配弁当事業の拡大により宅配車の駐車場スペースを確保する必要から、平成八年六月末までに右敷地を明け渡すよう申し入れをしたため、同年七月末に取り壊された。３　Ｆ店は、有限会社つる屋本店から店舗を賃借したもので、賃貸部分は、一階部分の面積が登記簿上は三六三平方メートル（実測約三四〇平方メートル）、駐車部分と合計すると七四六平方メートルとなるが、うち酒類販売場は、約二五九平方メートル、食品売場は、約八一平方メートルとなる。食品売場には、主に米・醤油・飲料水・缶ジュース・お菓子・パン・トイレットペーパーなどが置いてある。
二　本件処分の違法性について
１　国家賠償法一条一項の「違法」とは、公務員の行為が、個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反することをいうものと解される。これを、本件についてみるに、前記のとおり、酒税法は、酒税の確実な徴収とその税負担の消費者への円滑な転嫁を確保しようとするものであり、原告ら既存の業者に対し職務上の法的義務を負担するものと解する余地はないから、その余について判断するまでもなく、原告の請求は棄却を免れない。２　この点、原告らはいろいろの点を挙げて本件処分が違法であると主張するので、これについてさらに付言するに、仮に、職務上の法的義務が認められるとしても、以下の理由から、違法とはいえないものというべきである。（一）　まず、原告らは、「Ｃ商店は、本件移転許可申請審査中の平成八年八月一日、Ｄ店を取りつぶしているから、右販売場は廃止されたものというべきである。この場合、免許は当然に失効・消滅するのであり、免許の失効・消滅した販売場について移転許可をすることは違法である。」と主張する。しかしながら、この点、酒税法は、酒類販売業者の免許の取消について、二年以上引き続き酒類の販売業をしない場合（同法一四条三号）、酒類販売業者がその販売業を廃止しようとするときの免許取消し申請の場合を規定しているだけで、原告ら主張のような販売場建物の取り壊しの場合については規定していないから、原告らの右主張は採用できない。
（二）　また、原告らは、「Ｄ店は、店舗の実態を有せず、販売場に該当しないことは明かであるから、原免許を付与したこと自体が違法であり、このような違法な免許にかかる販売場の移転許可も違法である。」「Ｄ店は、販売場建物を取り壊しているから『休業場』『みなし休業場』『二年以上引き続き酒類の販売をしない者』にあたり、移転許可をすることは違法である。」と主張する。しかし、前記認定事実によれば、Ｄ店はプレハブ造りであったが、主にビール・調味料等について電話注文を受ける形態で取引をし、主な取引先はラーメン店の第一旭大津店、同膳所店、ちゃんこ料理店の三杉里、平成五年五月ころからの取引数量は、第一旭大津店につき年間約四・五キロリットル、同膳所店につき年間約五・三キロリットルであったことが認められるのであるから、Ｄ店は営業の実態を有しており、原免許の付与に違法はなく、「販売場」ということができる。したがって、この点に関する原告らの主張も理由がない。
（三）さらに、原告らは、「仮に、Ｄ店が営業を行っていた店舗であるとしても、Ｄ店からＦ店への移転は販売面積の増加が著しい場合であるから、移転許可としては扱えず、新設販売場として申請し、許可することが必要であり、本件移転許可処分は違法である。」と主張する。
しかし、前記認定事実によれば、Ｆ店は、有限会社つる屋本店から店舗を賃借したものであり、賃貸部分は、一階部分の面積が登記簿上は三六三平方メートル（実測約三四〇平方メートル）、駐車部分と合計すると七四六平方メートルであるが、うち酒類販売場は、約二五九平方メートル、食品売場は、約八一平方メートルで、食品売場には、主に米・醤油・飲料水・缶ジュース・お菓子・パン・トイレットペーパーなどが置いてあることが認められ、増加後の酒類販売場の面積が三〇〇平方メートル以上となる場合にあたらないことは明かであるから、原告らの右主張も理由がない。
第八　結論
以上によれば、甲事件の訴については、訴訟要件を欠く不適法なものであるから訴えを却下し、乙事件の請求については、理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法六五条一項本文、六一条を適用し、主文のとおり判決する。
大津地方裁判所民事部
裁判長裁判官　鏑木重明
裁判官　末永雅之
裁判官　小島法夫


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、控訴人ら各人に対し、それぞれ一〇〇万円及びこれに対する平成五年一一月一日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり付け加えるほか、原判決「事実及び理由」中の「第二事案の概要」に記載のとおりであるから、これをここに引用する。一　原判決書三頁四行目の「信用組合労働組合」の次に「連合会」を、同九頁八行目の「労働委員会」の次に「制度」をそれぞれ加える。
二　控訴人らが当審において敷衍、補足した主張
１　本件任命行為は、次のとおり東京労連排除を企図してされた違憲かつ違法なものである。
（一）　都労委の労働者委員は連合が発足する以前の第二九期（平成元年一一月一日任期開始）までは労働組合の系統別に従った任命が一貫して行われてきたが、連合の発足を機にしてこれが突如として一変し、第三〇期、第三一期と続いて定数一三名の労働者委員のうち一一名を連合東京系の委員が占め、東京労連系の委員は一名も任命されないという事態となった。このように連合東京を重視し東京労連を排除するという事態は、都労委のみならず労使の代表等を構成員に含む各種審議会、委員会においても顕著であり、東京都以外の地方自治体でも同様である。しかも、被控訴人は、本件通牒の存在とこれまでの確立していた系統別任命の実態を承知していながら、不当労働行為救済申立事件の多くが非連合系の労働組合又は個人によりされているという現状や第三〇期において東京労連系の委員を労働者委員に任命しなかったことで生じた都労委の混乱と事件の滞留という事態を省みず、公正な任命を求める東京労連系の諸組合からの事前要請を無視して、連合東京との間で事前調整を行い東京労連を排除した本件任命行為をした。
（二）　このような事実をみれば、被控訴人が東京労連の排除を企図して本件任命行為をしたことは明白である。そしてこのような差別は、日本国憲法一四条で保障されている法の下の平等に違反し同二八条で保障されている労働者の団結権を侵害するものであると同時に、同九九条が定める公務員の憲法尊重、擁護の義務にも違反するから、本件任命行為は裁量権を逸脱した違法なものである。またこのような連合偏重、全労連排除という目的は不正な動機又は他事考慮に当たるから、その点からも裁量権を濫用した違法な行為というべきである。２　また、都道府県知事は労組法の趣旨に則って労働者委員を公正に任命すべき法律上の義務を負っているから、同知事の労働者委員任命行為は羈束裁量であるところ、同法の趣旨に則って多数の者の中から少数の者を選択する場合には同法の趣旨に沿った任命基準が不可欠であり、本件通牒がこれに当たる。したがって、これに違反してされた本件任命行為は違法である。なお、最高裁判所は、個人タクシー事業免許事件について裁量基準の定立の必要性を判示している（最高裁判所昭和四六年一〇月二八日判決・民集二五巻七号一〇三七頁参照）。３　さらに、労働委員会は、個々の具体的な不当労働行為救済申立事件において、使用者による団結権侵害から労働者、労働組合を救済する等の役割を担う機関であり、これを担う労働者委員は、そのような個別具体的事件の申立人である労働者、労働組合の利益代表として事件の解決に当たるのである。このことから明らかなように、労働者委員は、こうした具体的事件の申立人の利益を捨象した抽象的な「労働者全体」あるいは「労働者一般」の利益を代表するものではなく、具体的事件の申立人の利益を擁護し事件を解決することを通じて労働者全体の利益である団結権の擁護等に資することが求められているのである。労組法一九条一項は、労働者委員が右のように個別具体的事件の当事者である労働者、労働組合の利益を代表すべきことを定めた規定である。
４　労組法一九条の一二第三項は労働組合の推薦に基づいて労働者委員を任命すべき旨定めているが、その趣旨は、当事者の利益代表たる労働者委員を含む労働委員会の各委員らと申立人（労働者又は労働組合）との信頼関係のもとに具体的事件の解決を図ろうとするものであり、労働者委員についていえば、労働委員会の構成において申立人が信頼できる利益代表たる労働者委員の存在が求められているということができる。また労働関係調整法三一条の五は、労働争議の仲裁に関して仲裁申請人組合が労働者委員を指名すべきことを定めている。これは労働委員会における労働争議の仲裁の成否において申請人組合と労働者委員との間の信頼関係が決定的に重要であるとして設けられた規定であるが、不当労働行為救済申立事件における労働者委員にあっても申立人との間の信頼関係が決定的に重要であることに変わりはなく、申立人が指名できる労働者委員が存在しない状態を作り出すような労働者委員の任命行為は労働関係調整法三一条の五に違反する。
第三　証拠関係
証拠関係は、本件記録中の書証目録及び証人等目録に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
第四　当裁判所の判断


当裁判所も、控訴人らの本件請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は、次のとおり付け加えるほか、原判決「事実及び理由」中の「第三　争点に対する判断」に記載のとおりであるから、これをここに引用する。一　原判決書二八頁三行目の「一六万名」の次に「（なお、いずれの労働団体にも加盟していない労働組合に所属する組合員の数は約一〇〇万名である。）」を加え、同三〇頁四行目の「必ずしも申立人の希望していない」を「申立人の希望にとらわれず」に、同三二頁一行目の「中間的」を「中立的」に、同三行目の「第四項」を「第三項」にそれぞれ改め、同六行目の「る。」の次に次のとおり加える。「もっとも、現実には各系統ごとに対立、対抗している労働界について労働者一般の利益というものを具体的に観念することは著しく困難であり、個々の労働者、労働組合ごとに利害や方針が異なることが考えられるから、労働組合が推薦した者の中から労働者委員を任命したからといってその者が当然にすべての労働者の立場を代弁できるというものではない。しかしまた、同項が労働者委員の任命を労働組合の推薦に基づくものとしたのは推薦労働組合の個別の権利を保護する趣旨に出たものでないことは労働委員会の性格に照らして明らかであるから、労組法は、労働者委員の任命を労働者の利益を一般的に代表すると考えることができる労働組合の推薦にかからしめることにより、その被推薦者の中から任命された労働者委員が理念的に労働者一般の利益を代表する立場に立つものであるとし、同様に使用者団体の推薦に基づいて任命される使用者委員は使用者一般の利益を代表するものと位置づけ、これに中立的な公益委員を含めた三者構成をもって労使紛争を解決するのにふさわしい機関として位置づけたものと理解することができる。」二　同一一行目の「方が」を「ことが」に改め、同三三頁一行目の「しかし、」の次に「多数の労働者、労働組合を抱え系統による対立、対抗を繰り返してきた労働界の現状は、単に系統ごとの組織労働者数に応じて労働者委員の任命数を割り振ればその多種多様の意見等が労働者委員の任命に反映されるというような単純なものではないと考えられる上、」を加え、同三行目の「のであって」を「ことからすれば、労働界の多種多様の意見等をどのような方法によって労働者委員の任命に公平、公正に反映させるかについては、まさに任命権者である都道府県知事がその時々の労使関係や労働組合の系統、組織率、労働者の意識等を含む労働界の現状を見定めた上、その責任において考慮、判断すべき事柄に属するというべきであり、系統ごとの組織労働者数に応じて労働者委員の任命数を割り振るという方法が唯一絶対なものということはできない。すなわち、そのほかにも系統に重きを置かずに人物本位で労働者委員を任命する方法やその逆に多数を占める系統を重視して労働者委員を任命する方法、あるいは系統ごとの労働委員会への申立事件数を重視して労働者委員を任命するという方法等を考えることができるのであり、労組法及びその関係法令にも労働者委員の任命に関する具体的基準の定めがないことに照らせば、任命権者である都道府県知事が、労組法が労働委員会制度を規定した趣旨及び労働委員会の果たすべき役割、労働界の現状等を総合的に勘案して、その広汎な裁量に基づいて労働者委員の任命をすることが労組法上予定されているとみるほかない。
したがって、同法が」
三　控訴人らの当審における主張について
１　控訴人らは、本件任命行為が東京労連排除を企図してされたものであると主張する。しかし、労働者委員の任命は任命権者である都道府県知事が労組法が労働委員会制度を規定した趣旨や労働委員会の果たすべき役割、労働界の現状等を総合的に勘案し、その広汎な裁量に基づいてするものであるから、労働組合から推薦された候補者を当初から審査の対象から除外したり、あるいはこれを除外したと同様の取扱いをするなど、右推薦制度を設けた趣旨を没却するような特別の事情が認められない限り、労働者委員の任命について裁量権の濫用又は逸脱があるということはできないと解されるところ、証人ａの証言によれば、被控訴人は、従前の例にならって、労組法所定の資格審査を経た労働組合から推薦を受けた候補者全員について関係部局における所要の審査手続を経た上、その中から同法一九条の四第一項の欠格事由のない者でかつ労働者委員としてふさわしい人物を第三一期の労働者委員として任命したことが認められるから、右のような裁量権の濫用又は逸脱の事実を認めることはできない。控訴人らはそれまでの系統別に従った任命を突如として変更したなどと主張するが、労組法が特定の系統から労働者委員が任命される利益まで保護するものでないことは前記のとおりであり、また系統別の任命をした場合には系統による委員の独占を来たし、そのことはまた系統に属さない労働者からの批判を招くという問題点を含んでおり、控訴人らが主張する系統別の任命が唯一公平適正な任命方法ということはできないから、これを変更したからといって、直ちに東京労連に属する労働組合から推薦された候補者を審査の対象から除外したり、あるいはこれを除外したと同様の取扱いをしたということにはならない。また、控訴人らが主張する都労委の混乱と事件の滞留の事実や系統別の任命を主張する控訴人らの意見が被控訴人の採り入れるところとならなかったことその他の事情を合わせてみたとしても、これらの事実は被控訴人が労働者委員の任命について考慮すべき事情にすぎず、これらの事情が重視されず東京労連に属する労働組合から推薦された候補者が労働者委員に任命されなかったとしても、そのことで控訴人らの右候補者を審査の対象から除外したり、あるいはこれを除外したと同様の取扱いをしたと認めることはできない。
２　次に控訴人らは、都道府県知事が行う労働者委員の任命行為は覊束裁量であり、労働者委員の任命基準として本件通牒が存在している旨主張する。しかし、本件通牒は労働者委員任命の指針としての行政通達であり、法的拘束力のある任命基準たり得ないことは前述したところであり、前記のとおり都道府県知事は労組法の規定に従いその広汎な裁量権に基づいて労働者委員を任命するのであるから、その任命についての具体的な基準を設定することはその性質上困難であるといわなければならない。控訴人らが指摘する最高裁判所判決は法律が国民の職業選択の権利を一般的に制限した上例外的に許可する場合の許可の基準についてのものであるから、本件とは事案を異にし、適切でない。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　中労委昭和六二年（不再）第六〇号事件について被控訴人中央労働委員会が昭和六三年一〇月一九日付けをもってした不当労働行為救済命令を取り消す。３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人及び参加人の負担とする。
二　被控訴人及び参加人
主文と同旨
第二　事案の概要
一　本件紛争の経緯と救済命令の成立
以下に付加訂正するほかは原判決事実及び理由欄第二の一（原判決四頁三行目から同一二頁四行目までに記載のとおりである。
１　原判決五頁三行目の次に改行のうえ「同年五月二〇日、控訴人と参加人文英堂労働組合（以下「参加人組合」という。）は、昭和六〇年度及び昭和六一年度の暫定的な賃上げ並びに昭和六一年度の夏期一時金等について協定を締結するとともに、賃金体系問題については労使双方が引き続き交渉する旨の覚書を作成した。」を加える。
２　同頁四行目の「原告が申し入れた団体交渉を参加人が拒否し、」を「、控訴人から右賃金体系問題についての団体交渉を同月二三日に開催したい旨の申入れがなされたのに対し、参加人組合は、同月一七日、賃金体系問題の交渉よりも賃金明細書の記載の問題の解決が先決であるとして右申入れを拒否した。そして、同月二〇日、右賃金明細書の問題について団体交渉が行われ、労使間の確認が成立したが、同月二三日に賃金体系問題についての団体交渉は行われないまま経過した。また、」と改める。
３　同七頁五行目の次に改行のうえ「同年一一月四日、参加人組合は控訴人に対し、書面で、①右口頭提示事項が予備交渉のルールではなく、団体交渉（本交渉）のルールであると解釈するのか、②右口頭提示事項が団体交渉のルールとして確定しない限り団体交渉をする考えはないか、の二点について質問したところ、これに対し、控訴人は、同月六日付けの書面で、右二点をいずれも肯定する回答をした。」を加える。
４　同頁七、八行目の「申入れをしたが、」の次に「口頭提示事項は予備交渉のルールであるとの立場から、右各団体交渉の申入れにおいては傍聴人の参加及び組合側交渉員数の制限に何ら言及せず、従前どおりの団体交渉を求めるような申入れであったため、」を加える。
５　同八頁一行目の「同月五日付けで」の次に「年末一時金に関する」を加え、同行の「その際、」の次に「年末一時金の支給日である同月一〇日が切迫していることからそれまでに決着をつける必要があると考え、」を加え、同頁三行目の「回答した。」の次に「参加人組合は、同月一〇日付けで年末一時金に関する団体交渉を申し入れたが、控訴人から口頭で拒否され、右団体交渉のないまま同月一七日に至り、控訴人に対し控訴人回答額で妥結する旨を通告し、同月一八日に年末一時金に関する協定を締結した（なお、控訴人は、右協定が同月一七日の団体交渉の結果締結されたものである旨主張するが、同月一七日に団体交渉が行われたとは認められない。）。」を加える。
６　同九頁三行目の「そこで」を削除し、同行の「同年三月二七日付け」の次の「、」を削除したうえ「で賃金体系及び春闘要求等に関する団体交渉を申し入れ、引き続き」を加える。
７　同一〇頁二行目の「なかった。」の次に「右団体交渉は、控訴人が参加人組合に対し同月二五日から職能給を基本とした新賃金体系を実施する旨を通告するだけの短時間のものにすぎなかった。」を加える。
８　同頁六行目の次に改行のうえ「右新賃金体系は、前記賃金体系問題に関する覚書に基づく団体交渉が一度も行われることなく、同月二五日から実施された。」を加える。
９　同一一頁九行目の次に改行のうえ「参加人組合は、同月一八日付けで、春闘要求等に関する団体交渉の開催を重ねて申し入れたが、控訴人は、参加人組合の春闘要求には応じることができないとして、同月二二日付けの書面をもって団体交渉打切りを通告した。」を加える。
二　争点
原判決事実及び理由欄第二の二（原判決一二頁六行目から同一三頁二行目まで）
に記載のとおり
第三　証拠（省略）
第四　争点に対する判断
一　第二次あっせんの際の口頭提示事項が、予備交渉のルールであるのか、それとも団体交渉（本交渉）のルールであるのかについて、相反する証拠が提出されていることは、原判決が争点に対する判断の一で指摘するとおりである（当審証人Ａも控訴人の主張に沿う供述をする。）。
従前からの紛争経過及び第二次あっせんが団体交渉ルールの設定を求めた控訴人からのあっせん申請によるものであることを考えると、口頭提示事項が予備交渉のルールにすぎないと断定することには疑問がある。しかし、他方、文書によるあっせん提示事項の中で、これから予備交渉を行って団体交渉ルールについて取り決めるべきことを求めているのに、その団体交渉ルールの内容、しかも傍聴人の排除及び組合側の交渉員数の制限という労使双方にとっての最重要事項を先取りして確定的に提示するというのは不自然の感を免れないし、また、もし右二点を確定的な団体交渉ルールとして提示したのであれば、これをあえて書面提示事項に含めなかった理由も理解し難いところである。
これらのことを考えると、右口頭提示事項は、団体交渉ルールと全く無関係のものではないにしても、せいぜいのところ、今後の予備交渉で団体交渉ルールを取り決めるに当たって拠りどころとすべき一つの基本案を示したものにとどまるとみるのが自然であり、それ以上に、双方の交渉の余地を全然認めない最終的な団体交渉ルールそのものであるとまでは認めることができないというべきである。控訴人のあっせん申請事項が団体交渉ルールの設定にあったことは前記のとおりであるが、第二次あっせんまでは、団体交渉の傍聴人の参加及び組合側の交渉員数を制限する自主交渉が全く物別れの状態のままで団体交渉が行われてきた状況からみると、第二次あっせんで右の点につき交渉の土台となる基本案を提示することは、あっせんとして十分意味を持つことであったということができる。控訴人提出の全証拠をもってしても右認定判断を左右するに足りない。


主　　　文
特許庁が、昭和５７年審判第１３１０４号事件について、平成６年２月１６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、「関ノ孫六」の文字を縦書きした別紙１表示の構成からなり、平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表の商品区分第３０類「菓子、パン」を指定商品として、昭和４９年６月１２日に登録出願、同５２年１０月３日に設定登録、その後更新登録され、現に有効に存続する登録第１３０２８１２号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告【Ａ】は、「孫六」の文字を左横書きした別紙２Ａ表示の構成からなり、商品区分旧４３類「カステーラ、飴、餅その他干菓子、蒸菓子」を指定商品として、昭和８年５月２７日に登録出願、同年１１月１７日に設定登録、その後更新登録され、現に有効に存続する登録第２４８６３６号商標（以下「引用商標Ａ」という。）の商標権者である。
原告会社は、上記商標の専用実施権者であり、また、本件商標の登録出願日前より、「孫六煎餅」の文字を横書き又は縦書きした別紙２Ｂ表示の各構成からなる各標章（以下、両標章をあわせて「引用商標Ｂ」という。）を、商品「せんべい」に使用している。
原告らは、昭和５７年６月２２日、被告を被請求人として、本件商標は、①引用商標Ａに類似しかつその指定商品も類似し、②その出願前岐阜県関地方において商品「せんべい」につき広く知られた引用商標Ｂに類似し、かつ商品も類似しているから、商標法（平成３年法律第６５号による改正前のもの、以下同じ。）４条１項１０号及び１１号に該当するとし、同法４６条１項に基づき、本件商標につき登録無効の審判を請求した。
特許庁は、同請求を同年審判第１３１０４号事件として審理したうえ、平成６年２月１６日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年３月１７日、原告らに送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件商標は、室町後期の美濃の関の著名な刀鍛冶「孫六兼元」という人あるいは同人の作になる刀剣を想起させるものというべく、特定の商品又は商品の産地、販売地等を具体的に表示するものと直ちに理解しえず、構成全体をもって一体不可分のものと認識し把握されると見るのが自然であるから、その構成文字全体に相応して「セキノマゴロク」の称呼、「関の孫六」の観念のみを生ずると判断したうえ、本件商標より「マゴロク」の称呼、「孫六」の観念をも生ずることを前提として本件商標と両引用商標が類似するとする請求人の主張は妥当でなく、本件商標は、両引用商標の周知度にかかわらず、非類似であるとした。
第３　原告ら主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、本件商標及び引用各商標の認定、請求人及び被請求人の主張の要旨は認めるが、本件商標を無効とすべき理由の有無についての判断はすべて争う。１　本件商標「関ノ孫六」は、刃物工業の町として著名な地理的名称「関」と、所有格を表す格助詞「ノ」と「孫六」の文字を縦書きに表したものである。商標において、このように地名を冠するときは、その商標が使用される商品の生産地・販売地を示すばかりでなく、その商標を使用する者の営業所の所在地を示すものと認識するのが社会通念に照らして相当である。
すなわち、この地名以外の部分において、他の商標と類似する部分があれば、この地名の部分は、単に当該他の商標の付された商品の製造・販売地あるいは製造・販売業者の営業の所在地を単に付加したにすぎないと認識され、互いに誤認混同されるのが普通である。
特に、この地名が著名な行政区画名である場合には、上述のように認識される傾向が高いものとなることはいうまでもない。
したがって、本件商標は、その前段の「関ノ」の部分は行政区画名であって、指定商品に使用しても、取引の実情、経験則に照らせば、単に商品の生産地・販売地を表すにすぎないものであって、識別力を有しないものであり、商標としての要部は後段の「孫六」の部分にある。
そして、引用商標Ａからは、「マゴロク」・「孫六」の称呼、観念が生じ、また、引用商標Ｂも、煎餅という普通名称を除いた「孫六」の部分が要部というべきであり、同様に、「マゴロク」・「孫六」の称呼、観念が生ずるものである。そうすると、本件商標と引用各商標とは、「孫六」という外観・観念・称呼のいずれにおいても類似するものである。
２　仮に、本件商標が「関ノ」と「孫六」という構成に分離しえない一体のものであるとしても、本件商標「関ノ孫六」と引用各商標「孫六」・「孫六煎餅」とは、共に著名な刀匠「孫六兼元」に由来するものであり、同じ「刀匠としての孫六兼元」の観念を生ずることは明らかであり、両者は観念において類似する。特に、「刀匠孫六兼元」は、世人一般において、「関ノ孫六」のみならず「孫六」と通称され（むしろ「孫六」の略称のほうが一般的である。）、広く知られており、しかも、原告会社と被告の営業は、同じ関市内の同じ町内においてなされているものであり、このような取引の実情にかんがみれば、本件商標も引用各商標も共に「関在住の孫六という人」あるいは「関ノ」の有無にかかわらず「刀匠としての孫六兼元」の観念を生じ、出所の混同を招来することは否定できない。３　なお、本件商標「関ノ孫六」と引用商標Ａ「孫六」との類否判断に関連し、特許庁の登録例として、指定商品が酒類に関するものではあるが、漢字で「孫六」と縦書きした横に小さく平仮名で「まごろく」と併記した商標（登録第４８８６５９号）と漢字で「関の孫六」と表した商標（登録第１６４１２３７号）が連合商標として登録された例などがある。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であるから、原告ら主張の取消事由はいずれも理由がない。


１　本件商標の語頭の「関」の文字が地理的名称である「関市」を意味するものであるとしても、それが直ちに、本件商標の指定商品である「菓子、パン」の生産地、販売地等を表すというよりは、むしろ「孫六」の文字部分と結合することにより、全体で一体的なものとして認識され、「関（に在住）の孫六」ひいては「関の刀鍛冶である孫六兼元」の一体的な意味あいで観念され、決して「関ノ」と「孫六」の二つの部分に分離して認識・観念されるようなことはない。すなわち、本件商標は、取引の実際においてその構成どおり「関ノ孫六」として一体不可分に認識されるものであって、その構成に対応して「セキノマゴロク」とのみ称呼され、また、「関（に在住）の孫六」ひいては「関の刀鍛冶である孫六兼元」との一体的意味合いで観念される。このため、本件商標は、単に「マゴロク」の称呼及び「孫六（人の名）」の観念が生ずるにすぎない引用商標Ａとは明らかに非類似の商標である。
また、本件商標は、同様の理由で、「マゴロクセンべイ」の称呼及び「孫六（人の名）の煎餅」の観念もしくは「マゴロク」の略称及び「孫六（人の名）」の観念が生ずるにすぎない引用商標Ｂとも非類似の商標である。２　引用商標「孫六」から生ずる観念についていえば、「孫六」の名が刀剣あるいは刀匠に関連して名を知られるようになったとしても、それは「孫六」の名の一面にすぎず、「孫六」という名から刀匠「兼元」のみが想起されるわけではない。すなわち、著名な作家「井出孫六」もいれば書家の「竹田孫六」もおり、また、小説上の登場人物や商人の屋号にも「孫六」という名が用いられていることにかんがみると、「孫六」という名からは種々の人物等が想起され、特定の人物のみが連想され観念されるわけではない。
特に、刀匠とは全く関係のない「菓子、パン」という商品の分野においては、刀匠との観念的関連性は希釈化され、「孫六」という名からは、種々の「孫六」を網羅した「孫六という人名」という程度の意味あいが想起されるにすぎない。一方、本件商標「関ノ孫六」は、「孫六兼元」、「志津兼氏」、「和泉守兼元」等の著名な刀匠を輩出して刀鍛冶の町として広く知られている「関」の文字を語頭に冠している。したがって、たとえ、「菓子、パン」という商品分野においてさえも、観念的に刀匠との関連性が強まって構成全体が一体不離のものと看取され、種々の「孫六」の中から、特定の「孫六」、とりわけ、名匠として名高く「関の孫六」と通称される「関の刀鍛冶である孫六兼元」の意味あいが想起される。よって、本件商標と引用各商標とから生ずる観念が同一であるということはできない。
３　なお、本件商標「関ノ孫六」と引用商標Ａ「孫六」との類否判断に関連し、特許庁の登録例として、指定商品が産業機械器具等に関するものではあるが、「孫六」（登録第９１４４３７号）と「関孫六」（登録第１２８９３２４号）が非類似とされ、また、指定商品が食肉・卵等に関するものではあるが、「まごろく」（登録第１７１４８９５号）と「関の孫六」（登録第１７７９６６６号）が非類似とされ、いずれも登録された例などがある。
第５　証拠（省略）
第６　当裁判所の判断
１　審決は、本件商標から、「室町後期の美濃の関の著名な刀鍛冶『孫六兼元』という人あるいは同人の作になる刀剣を想起させるものというべく、たとえ構成中の『関ノ』の文字部分が刃物工業の町として知られた『岐阜県関市』の『関市』を意味する語であるとしても、かかる構成においては特定の商品または商品の産地、販売地等を具体的に表示するものとして直ちに理解し得るものともいい難いところであるから、むしろ構成全体をもって一体不可分のものと認識し把握されるとみるのが自然である。そうとすれば、本件商標は、その構成文字全体に相応して『セキノマゴロク』の称呼、『関の孫六』の観念のみを生ずるものと判断するのが相当である。」（審決書７頁１２行～８頁６行）とし、それに続けて、「してみれば、本件商標より『マゴロク』の称呼、『孫六』の観念をも生ずるとし、そのうえで本件商標と両引用商標が類似する旨の請求人の主張は妥当ではなく、本件商標は、両引用商標の周知度にもかかわらず、非類似の商標といわなければならない。」（同８頁７～１２行）と判断している。
しかし、審決のこの判断は、本件商標から生ずる称呼、観念についての判断は是認できるとしても、原告（請求人）らの「『孫六』は、本来当地において広く知られ、かつ、親しまれている著名な刀鍛冶『孫六兼元』の略称であり、本件商標は著名な刀鍛冶の氏名に由来するから、称呼のみならず観念においても類似することは否定できない。」（同３頁１５～１９行）から、本件商標「関ノ孫六」と引用各商標の「孫六」から生ずる観念が類似するとの主張に関しては、引用各商標の「孫六」から想起される観念についての検討、判断が欠落しており、この点において審理不尽といわざるをえない。
なお、審決は、前記のとおり、「本件商標より『マゴロク』の称呼、『孫六』の観念をも生ずるとし、そのうえで本件商標と両引用商標が類似する旨の請求人の主張は妥当ではなく」としており、原告の主張がそのような主張を主としていることは、審判請求書及び手続補正書（成立に争いのない甲第３号証の１、２）から認められるが、本件商標及び引用各商標から生ずる観念の異同を論ずる場合には、本件商標から生ずる観念についてのみならず、引用各商標から生ずる観念についても検討したうえ、その類否判断をすべきことは当然であるから、審決は、その判断を欠落したものというべきである。


２　被告は、引用各商標の「孫六」という名からは種々の人物等が想起され、特定の人物のみが連想され観念されるわけではなく、特に、刀匠とは全く関係のない「菓子、パン」という商品の分野においては、刀匠との観念的関連性は希釈化され、「孫六」という名からは、種々の「孫六」を網羅した「孫六という人名」という程度の意味あいが想起されるにすぎない旨主張する。しかし、關信用利用購買組合発行の「美濃関町名勝案内」と題するパンフレット（成立に争いのない乙第８０号証、その文中に「今より四百五十年餘年前文明十一年」とあること及び被告代表者尋問の結果により、遅くとも昭和１５年以前に発行されたものと推認できる。）には、「刀都關町」と題する紹介記事の冒頭に、「関町は、古より『關は千軒鍛冶屋の名所』と唄はれた名刀の産地で、彼の『孫六』を始め關鍛冶の業物と惟然坊の風韻とは、歴史を飾る好箇の証左である。」と記載され、「關音頭」に「關の孫六三本杉は水もしたたる玉もちる、志津の三郎も関の鍛冶」と唄われていることが紹介されており、昭和６０年１０月岐阜県博物館編集発行の「美濃の刀剣」と題する小冊子（原本の存在及び成立に争いのない甲第１３６号証）に、「兼元」に関する項（同６頁）において、「世上『孫六』と呼ばれて名高い。兼元は通称が孫六で代々これを名乗っており」との記載があり、また、平成５年１１月２０日雄山閣出版株式会社発行、福永酔剣著「日本刀大百科事典」第５巻（原本の存在及び成立に争いのない甲第１３７号証）にも、「孫六」と題する項目（同７３～７４頁）が設けられ、「濃州関鍛冶の通称。もっとも有名なのは兼元で、・・・榎本其角の句碑に、『さぞきぬた孫六屋敷志津やしき』、とある孫六も、兼元を指したものである。」と記載されていることが認められる。これによれば、「孫六」が関の刀鍛冶を代表する名前の一つであることは、本件商標の出願のはるか以前から世上一般に知られていたものと認められる。後二者の書籍の発行が本件商標の出願後であることは、その記載の内容に照らして、上記認定の妨げにならない。
この事実によれば、本件商標の出願前から、「孫六」が関地方に在住した刀匠「孫六兼元」の通称もしくは同人の作による刀剣を指す名称であること、あるいは、「孫六兼元」の通称とまでは知らなくとも、関地方に在住した著名な刀匠もしくはその作による刀剣を指す名前であることは、すでに広く知られていたことと認められ、したがって、一般には、「孫六」との名称から「関の孫六」の名称が想起されることが最も普通であると認められる。
そうすると、「関ノ孫六」の文字を縦書きした構成の本件商標から、審決認定のように、「室町後期の美濃の関の著名な刀鍛冶『孫六兼元』という人あるいは同人の作になる刀剣を想起させるもの」であれば、「孫六」からも、同じことが想起されることになり、本件商標と引用商標Ａとは観念を同じくするものといわなければならず、また、そうである以上、両者における要部は「孫六」の部分にあるというべきであるから、両者は、その外観、称呼においても類似するものというべきことになる。
被告は、「孫六」という名からは種々の人物等が想起され、特定の人物のみが連想され観念されるわけではないと主張するが、上記事実によれば、被告の主張を前提にしても、「孫六」という名から著名な「孫六兼元」が想起されることを否定することにはならないことは明らかである。
特許庁の登録例として、被告主張のとおり、指定商品が産業機械器具等に関するものにつき、「孫六」（登録第９１４４３７号）と「関孫六」（登録第１２８９３２４号）が、また、指定商品が食肉・卵等に関するものにつき、「まごろく」（登録第１７１４８９５号）と「関の孫六」（登録第１７７９６６６号）が、いずれも登録された事実があることは、挙示の乙号各証から認められるが、一方、原告主張のとおり、指定商品が酒類に関するものにつき、漢字で「孫六」と縦書きした横に小さく平仮名で「まごろく」と併記した商標（登録第４８８６５９号）と漢字で「関の孫六」と表した商標（登録第１６４１２３７号）が連合商標として登録された例があることが、挙示の甲号各証から認められ、これらによると、特許庁における登録例が一貫していないことが窺われるのみであって、その他の乙号各証から認められる登録例、審決例を含め、もとより上記判断を左右するものではない。そして、本件商標の指定商品と引用商標Ａの指定商品が類似の範囲にあることは明らかであるから、本件商標は、商標法４条１項１１号の規定に違反してされたものといわなければならず、引用商標Ａから生ずる観念についての検討を欠いたまま、両商標が類似するものとはいえないとした審決の判断は違法であり、引用商標Ｂとの関係で本件商標に登録無効事由があるかどうかについて判断するまでもなく、審決は取消しを免れない。
３　よって、原告らの請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法８９条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　牧野利秋　押切瞳　芝田俊文）
別紙１
＜３０１０９－００１＞
別紙２
＜３０１０９－００２＞
（別添審決書の結論及び理由）
審　　　決
結　　　論
本件審判の請求は、成り立たない。
審判費用は、請求人の負担とする。
理　　　由
１．本件登録第１３０２８１２号商標（以下、本件商標という）は、「関の孫六」の文字を縦書きしてなり、第３０類「菓子、パン」を指定商品として、昭和４９年６月１２日に登録出願、同５２年１０月３日登録、現に有効に存続しているものである。
２．請求人が本件商標の登録無効の理由に引用する登録第２４８６３６号商標（以下、「引用商標Ａ」という。）は、「孫六」の文字を左横書きしてなり、第４３類「カステーラ、飴、餅その他干菓子、蒸菓子」を指定商品として、昭和８年５月２７日に登録出願、同８年１１月１７日登録、現に有効に存続しているものである。３．請求人は、「登録第１３０２８１２号商標の登録を無効とする。」との審決を求め、その理由を以下のように述べ、甲第１号証乃至甲第８６号証を提出している。


（１）．請求人の所有する引用商標Ａは、前記に表示したとおりの構成よりなり、旧第４３類に属する商品を指定商品とするものである。これに対し、本件商標は「関の孫六」の文字を縦書きしてなるところ、構成中「関ノ」の文字部分は、日本国内はもとより世界的にも有名な刃物工業の町として知られた関市を表わすにすぎないから、「関ノ」の文字を含む商標をその指定商品に使用した場合には、この種商品の取引界においてはもとより、一般需要者間においても、該商品が単に「関市」で生産され、または販売されている商品を表わすものにすぎないものである。したがって、本件商標の要部は「孫六」の部分にあると認められるから、結局、本件商標は引用商標Ａと類似し、かつ、互いにその指定商品が類似することは言うまでもない。
なお、「孫六」は、本来当地において広く知られ、かつ、親しまれている著名な刀鍛冶「孫六兼元」の略称であり、本件商標は著名な刀鍛冶の氏名に由来するから、称呼のみならず観念においても類似することは否定できない。（２）．次に、本件商標は、その商標登録出願の際、出願日前より商品「せんべい」について使用され、岐阜県関地方の名産品・土産品として需要者の間に広く認識された横書きの標章「孫六煎餅」と縦書きの標章「孫六煎餅」の両標章（以下、両標章をまとめて、単に「引用商標Ｂ」という。）と類似する商標であって、かつ商品もまた類似するものである。
よって、本件商標は商標法第４条第１項第１０号および同第１１号の規定に該当し、同法第４６条第１項の規定によってその登録は無効にされるべきである。４．被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由を次のように述べている。
（１）．本件商標と、引用商標Ａ及び引用商標Ｂとは、何れも全く相違し各々別異で非類似の商標である。
因に、本件商標の構成文字中の「関」とは、岐阜県南部のほぼ中央に在る地区であり、昔は東山道の宿駅で関所が置かれていたことに由来する地方区域の「関」の謂である。
本件商標の「関ノ孫六」の文字は、その構成態様に徴し、（１）漢字に片仮名を交えた縦書きの「関ノ孫六」の態様に係るの外観を有し、（２）「セキノマゴロク」の７音による称呼を生ずるのを自然とし、（３）『地方区域としての「関」に所在（或いは住人）の孫六』の観念を有している。
ところが、請求人の提示に係る引用商標Ｂの「孫六煎餅」の文字は、その構成の態様に徴し、（１）４字の漢字を横書きまたは縦書きとした「孫六煎餅」の態様に係るの外観を有し、（２）「マゴロクセンベイ」の８音による称呼を生ずるのを自然とし、（３）『「孫六」という名の煎餅』の観念を有する。また、引用商標Ａの「孫六」の文字は、その構成の態様に徴し、（１）２字の漢字を横書きとした「孫六」の態様に係るの外観を有し、（２）「マゴロク」の４音による称呼を生ずるのを自然とし、（３）「孫六」（人名）の観念を有する。そこで、本件商標の「関ノ孫六」の文字と、引用商標Ｂの「孫六煎餅」の文字中の「孫六」の２文字並びに引用商標Ａの「孫六」の文字とは、何れも全く相違し各々別異で非類似の商標であることは、例えば、「太郎」と「八幡太郎」、「太郎」と「阪東太郎」・・・・等の例示のように、何れも地名もしくは地域名の有無によって、前者と後者を明確判然と区別して認識し、称呼されているところの日常の慣習あるいは実験則である。
よって、以上の各実例のものとその事案の軌を一にすると目されるところの、本件商標の「関ノ孫六」の文字、即ち『「孫六」に地方区域としての「関ノ」を結合した「関ノ孫六」の文字』についての認識、観念およびその称呼の「セキノマゴロク」と、引用商標Ｂの「孫六煎餅」の文字についての認識、観念およびその称呼の「マゴロクセンベイ」並びに引用商標Ａの「孫六」の文字についての認識、観念およびその称呼の「マゴロク」とは、何れも各々その観念と称呼において明確に相違しているものであることは理の当然である。
そして、本件商標の「関ノ孫六」の文字と、引用各商標とは、いずれも各その外観においても明確に相違している。
上記のとおり、本件商標と請求人の提示に係る引用商標Ａ及び引用商標Ｂとは、各その外観、称呼、観念の何れの点においても全く相違し、それぞれ紛れるおそれのない別異の商標である。
したがって、本件商標は、商標法第４条第１項第１０号および同第１１号の規定に該当しないものである。
５．そこで、本件商標の登録を無効とすべき理由の有無について判断するに、本件商標は、前記の構成よりなるものであるところ、構成各文字は外観上まとまりよく一体的に表現されていて、しかも、全体をもって称呼してもよどみなく一連に称呼し得るものである。そして、これよりは室町後期の美濃の関の著名な刀鍛冶「孫六兼元」という人あるいは同人の作になる刀剣を想起させるものというべく、たとえ構成中の「関ノ」の文字部分が刃物工業の町として知られた「岐阜県関市」の「関市」を意味する語であるとしても、かかる構成においては特定の商品または商品の産地、販売地等を具体的に表示するものとして直ちに理解し得るものともいい難いところであるから、むしろ構成全体をもって一体不可分のものと認識し把握されるとみるのが自然である。
そうとすれば、本件商標は、その構成文字全体に相応して「セキノマゴロク」の称呼、「関の孫六」の観念のみを生ずるものと判断するのが相当である。してみれば、本件商標より「マゴロク」の称呼、「孫六」の観念をも生ずるとし、そのうえで本件商標と両引用商標が類似する旨の請求人の主張は妥当ではなく、本件商標は、両引用商標の周知度にもかかわらず、非類似の商標といわなければならない。かつまた、本件商標をその指定商品について使用しても、これに接する取引者、需要者をして当該請求人の業務に係る商品であるかの如く商品の出所について混同を生じさせるおそれもないものである。
したがって、本件商標は、商標法第４条第１項第１０号及び同第１１号の規定に違反して登録されたものでないから、同法第４６条第１項の規定により、その登録を無効にすべきでない。
よって、結論のとおり審決する。


主　　　　文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理　　　　由
上告代理人福地絵子、同福地明人の上告理由について
労働基準法一三四条が、使用者は年次有給休暇を取得した労働者に対して賃金の減額その他不利益な取扱いをしないようにしなければならないと規定していることからすれば、使用者が、従業員の出勤率の低下を防止する等の観点から、年次有給休暇の取得を何らかの経済的不利益と結び付ける措置を採ることは、その経営上の合理性を是認できる場合であつても、できるだけ避けるべきであることはいうまでもないが、右の規定は、それ自体としては、使用者の努力義務を定めたものであつて、労働者の年次有給休暇の取得を理由とする不利益取扱いの私法上の効果を否定するまでの効力を有するものとは解されない。また、右のような措置は、年次有給休暇を保障した労働基準法三九条の精神に沿わない面を有することは否定できないものではあるが、その効力については、その趣旨、目的、労働者が失う経済的利益の程度、年次有給休暇の取得に対する事実上の抑止力の強弱等諸般の事情を総合して、年次有給休暇を取得する権利の行使を抑制し、ひいては同法が労働者に右権利を保障した趣旨を実質的に失わせるものと認められるものでない限り、公序に反して無効となるとすることはできないと解するのが相当である（昀高裁昭和五五年（オ）第六二六号同六〇年七月一六日第三小法廷判決・民集三九巻五号一〇二三頁、昀高裁昭和五八年（オ）第一五四二号平成元年一二月一四日第一小法廷判決・民集四三巻一二号一八九五頁参照）。
これを本件についてみると、原審の適法に確定した事実関係によれば、(１)　タクシー会社においては、自動車の実働率を高める必要があることから、乗務員の出勤率が低下するのを防止するため、皆勤手当の制度を採用する企業があり、被上告会社においても、昭和四〇年ころから、乗務員の出勤率を高めるため、ほぼ交番表（月ごとの勤務予定表）どおり出勤した者に対しては、報奨として皆勤手当を支給することとしていた、(２)　被上告会社は、その従業員で組織する沼津交通労働組合との間で締結された昭和六三年度及び平成元年度の労働協約において、交番表に定められた労働日数及び労働時間を勤務した乗務員に対し、昭和六三年度は一か月三一〇〇円、平成元年度は一か月四一〇〇円の皆勤手当を支給することとするが、年次有給休暇を含む欠勤の場合は、欠勤が一日のときは昭和六三年度は一か月一五五〇円、平成元年度は一か月二〇五〇円を右手当から控除し、欠勤が二日以上のときは右手当を支給しないこととした、(３)　上告人は、昭和五〇年七月一六日、被上告会社に乗務員として入社したが、昭和六三年五月、八月、平成元年二月、四月、一〇月における現実の給与支給月額は、二二万円余ないし二五万円余であり、右皆勤手当の額の右現実の給与支給月額に対する割合は、昀大でも一・八五パーセントにすぎなかつた、(４)　上告人は、昭和六二年八月から平成三年二月までの四三か月間に四二日の年次有給休暇を取得し、それ以外の年次有給休暇九日分については上告人の意思に基づきその不行使につき被上告会社が金銭的補償をしている（いわゆる有給休暇の買取り）、というのである。
右の事実関係の下においては、被上告会社は、タクシー業者の経営は運賃収入に依存しているため自動車を効率的に運行させる必要性が大きく、交番表が作成された後に乗務員が年次有給休暇を取得した場合には代替要員の手配が困難となり、自動車の実働率が低下するという事態が生ずることから、このような形で年次有給休暇を取得することを避ける配慮をした乗務員については皆勤手当を支給することとしたものと解されるのであって、右措置は、年次有給休暇の取得を一般的に抑制する趣旨に出たものではないと見るのが相当であり、また、乗務員が年次有給休暇を取得したことにより控除される皆勤手当の額が相対的に大きいものではないことなどからして、この措置が乗務員の年次有給休暇の取得を事実上抑止する力は大きなものではなかつたというべきである。
以上によれば、被上告会社における年次有給休暇の取得を理由に皆勤手当を控除する措置は、同法三九条及び一三四条の趣旨からして望ましいものではないとしても、労働者の同法上の年次有給休暇取得の権利の行使を抑制し、ひいては同法が労働者に右権利を保障した趣旨を実質的に失わせるものとまでは認められないから、公序に反する無効なものとまではいえないというべきである。これと同旨の原審の判断は正当であつて、原判決に所論の違法はない。右判断は、所論引用の判例に抵触するものではない。論旨は採用することができない。よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
昀高裁判所第二小法廷
裁判長裁判官　　　　中　　　島　　　敏　次　郎
裁判官　　　　藤　　　島　　　　　　　昭
裁判官　　　　木　　　崎　　　良　　　平
裁判官　　　　大　　　西　　　勝　　　也


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三年六月に処する。
原審における未勾留日数中一〇〇日を右刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人今村憲治名義の控訴趣意書に記載されているとおりであるから、これを引用する。
第一　事実誤認の主張について
所論は、要するに、原判決は、本件各業務上横領の事実のうち、原判示第二別紙犯罪事実一覧表３記載の事実の被害者Ａが横領されたゴルフクラブの保証金預かり証書等の名義書換用書類一式（以下「証書等」という。）の被害額を時価一四〇七万七六七〇円相当と、同表９記載の事実の被害者Ｂが、横領された証書等の被害額を時価一四七〇万八七三八円相当と、それぞれ認定しているが、ゴルフクラブから入会承諾書が発行され、会員として登録されたＡ及びＢについては、同人らの有するゴルフ会員権（以下「会員権」という。）のうちゴルフ場施設利用権（以下「利用権」という。）はなんら侵害されていないのであるから、被告人の横領行為により同人らに生じた被害は、会員権のうちの預託金返還請求権相当の被害（Ａについて三六〇万円相当、Ｂについて三〇〇万円相当）のみであるにもかかわらず、同人らの被害額について前記のとおり利用権の侵害を含んだ額を認定した原判決には、事実の誤認があり、これが判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。（なお、控訴趣意のうち、理由不備及び訴訟手続の法令違反をいう点は、いずれも、その実質は右の事実誤認の主張に帰する。）
所論にかんがみ、記録を調査し、当審における事実の取調べの結果をも加えて検討する。
<要旨>本件のうち、原判示第二の各業務上横領の事実は、Ａ及びＢに対する横領も含め、被告人が、他に売却</要旨>した会員権の証書等を、名義書換えのため業務上保管中、被告人の経営する会社の債権者に担保として差し入れ、これを横領した事案である。本件のように、横領した財物がゴルフ会員権の保証金預かり証書や名義書換用書類一式である場合には、横領行為による被害額を評価するに当たっては、売買された会員権の価格を基準とすることが相当である。すなわち、本件の被害者らが購入した会員権は、いずれもいわゆる預託会員制クラブの会員権であるところ、このような会員権について発行される保証金預かり証書（その名称は「預託金証書」、「保証金預託証書」等さまざまであるが、その実質は同一である。）は有価証券とは解されないから、会員権そのものが表章されているということはできない。しかしながら、会員権については、被告人の経営する会社のように、その売買や仲介を行う多数の業者が存在し、これらを中心として市場が形成され、流通しているところ、そこでは、会員権の売買に当たり、証書等の授受がほとんど例外なく行われており、当事者としても、証書等を会員権とほぼ同一のものと考え、これと引き替えに代金全額を先払いしていることがうかがわれるのであって、極めて重要な財産的価値を有しているものと認められる。したがって、このような会員権売買の実態や当事者の意識に徴すると、本件のように証書等が財産犯の被害財物であるときには、会員権の価格を基準としてこれを評価することが正当であるというべきである。
関係証拠によれば、被告人は、（一）平成五年五月二一日、Ａに対し、Ｃカントリー倶楽部の個人正会員権を一四〇七万七六七〇円（消費税分を除いた本体価格）で売却し（代金等として一四五〇万円受領）、名義書換えのため同人から証書等を預かり保管中、同年六月一五日、被告人の経営するＤ株式会社の株式会社Ｅに対する債務の譲渡担保として、これを差し入れて横領し、（二）同月一〇日、Ｂに対し、右倶楽部の個人正会員権を一四七〇万八七三八円（消費税分を除いた本体価格）で売却し（代金等として一五一五万円受領）、名義書換えのため同人から証書等を預かり保管中、同月三〇日、右（一）と同様Ｅに譲渡担保として、これを差し入れて横領した、との事実が認められる。そして、原判決がその（補足説明）の項で指摘するように、会員権は、預託金返還請求権と利用権とに分離して考察することが可能であるが、右の事実に照らすと、Ａ及びＢの有する会員権は、被告人の横領行為により、その時点ですでに、預託金返還請求権部分はもとより、利用権部分も含めたその全体が、権利の円満な行使及び移転を妨げられたものというべきであり、同人らにはこれに相応する被害が生じたものといわざるを得ない。もっとも、当審で取り調べたＦの検察官に対する供述調書及びＣカントリー倶楽部作成の会員名義変更取扱要領（写し）を含む関係証拠によれば、被告人による横領行為の後に、Ｃカントリー倶楽部のＡ及びＢに対する会員資格承認手続が進められ、入会承諾書は発行されたが登録未了であることや同人らが、事実上、右倶楽部の施設を利用していることなどの事実は認められるが（ただし、右のＦの検面調書等によれば、右倶楽部としては、預託金証書の提出がなく、したがって証書裏面の会員登録に関する承認印も押捺されていないことから、同人らを正規の会員としては取り扱ってはおらず、施設の利用も事実上の恩恵的措置として黙認しているに過ぎないものである。）、これらの事実は、いわば利用権の被害の事後的な仮の回復ないしはそれに準ずる事柄であって、同人らに被告人の横領行為の時点で生じた権利の侵害、被害の発生それ自体にはなんら消長を来すものではなく、被告人の業務上横領の罪責の成否、内容を左右するものではない。
そうすると、原判決が所論の指摘するＡ及びＢの損害についてその（補足説明）の項で説示するところは、措辞不十分で必ずしも首肯できるものではないが、結論として、原判決が、同人らの被害額を会員権の価格、すなわち預託金返還請求権及び利用権の時価の合計額として前記のとおり認定したことは相当であり、原判決に所論のいうような事実の誤認はない。


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実及び理由
第一　申立て
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が平成元年九月一九日にした控訴人の同年二月二八日付け一般乗用旅客運送事業の事業計画変更（事業用自動車の総数）認可申請に対する却下処分を取り消す。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨。
第二　事案の概要
次のとおり付加、訂正するほか、原判決事実及び理由第二記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決三枚目表九行目の括弧内を「以下、この申請を「本件申請」といい、右のような自動車の総数を増車する旨の同条項による事業計画変更認可申請を「増車申請」という。」に改め、同九枚目裏四行目の「後記」を削り、同五行目の「判例タイムズ七八九号七六頁」を「民集四六巻五号四一二七頁」に改め、同九行目の「すべての」の前に「事前の告知、弁解、防御の機会を与えなければ」を、同一二枚目表四行目の「７（２）」の次に「、（３）」を、同一三枚目裏二行目冒頭に「（１）」を、同一四枚目裏三行目の「職業選択」の次に「の自由」を加え、同一五枚目裏五行目から同七行目までを次のとおり改める。「（２）　控訴人は、後記（二）のとおり、増車基準７（２）に定める「特殊な需要に応ずる事案」で、かつ「公益上必要のある事案」に該当するものとして本件申請をしたものである。
増車基準７（２）は、特殊な需要に応ずる事案、公益上必要のある事案について「この基準の一部を適用しないことがある。」としているのであるから、被控訴人においては、本件申請のように増車基準７（２）に該当する事案であるとして増車申請がされたときには、その申請が（１）　右増車基準の一部を適用しない事案に該当するか否か、（２）　右事案に該当する場合に一部適用が除外されるのは右基準のうちどの範囲の部分かということについて、具体的基準を設定して客観的かつ合理的な審査手続の運営をすべきものである。ところが、本件申請の審査については、右（１）、（２）の点については右のような具体的基準は示されておらず、控訴人に対してそのような具体的基準の内容の説明もなかったから、控訴人としてはその点について的確な対応をすることができず、弁解、反論を行なう機会もなかったものである。
（３）　したがって、本件申請について事前の告知、聴聞の手続を実施しないでした本件処分は憲法三一条、運送法一二二条の二に違反し、違法である。」２　同一六枚目表八行目の「飲みに」を「飲酒に」に、同一七枚目表六行目の「これらのうち」を「また、運転代行を行っている自動車のうち」に、同一八枚目裏五行目の「被告は」から同八行目末尾までを次のとおり改める。「控訴人は右のとおりの理由から、増車基準７（２）に定める「特殊な需要に応ずる事案」で、かつ「公益上必要のある事案」に該当するとして本件申請をしたのに、被控訴人は、本件処分をするについて、本件申請が右「特殊な需要に応ずる事案」及び「公益上必要のある事案」に該当するか否かについての審査をしないで本件申請を増車基準７（２）に該当するものと認めなかった点において違法である。」３　同二一枚目表一行目の「原告は、」の次に「本件申請当時保有していた車両と同様、本件申請において増車を申請している車両についても対人（一名につき）無制限の任意保険に加入する計画であったから、」を、同四六枚目表一〇行目の「昭和」の前に「関東運輸局長の」を加え、同四八枚目表四行目の「なお、本件に関するものは」を「（本件申請に関係があるのは」に改め、同七行目の末尾「）」を、同九行目の次に「（免許基準８及び９は次のとおりである。」を、同裏六行目の末尾に「）」を加える。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
憲法三一条の定める法定手続の保障は直接には刑事手続に関するものであるから、行政手続について当然その保障が及ぶと解することはできない。もとより、行政処分は適正な手続によって行われなければならないが、行政処分には多種多様なものがあるから、その行政手続に憲法三一条による保障が及ぶ場合であるか、それとも憲法上の要請としてでなく、立法政策上適正な手続が要請される場合であるか、仮に、憲法三一条による保障が及ぶ場合であるとしても、行政処分の相手方に事前の告知、聴聞の機会を与えなければ同条の法意に反することとなるものであるか否かということは、その行政処分により制限を受ける権利利益の内容、性質、制限の程度、行政処分により達成しようとする公益の内容、緊急性等を総合較量して決定されるべきものである。


運送法が聴聞について規定するのは一二二条の二であり、自動車運送事業の免許又は許可、同事業の停止又は免許若しくは取消、一般自動車運送業における基本的な運賃及び料金に関する認可について、地方運輸局長は、必要があると認めるときは、利害関係人又は参考人の出頭を求めて聴聞することができるものとされ（同条一項）、利害関係人の申請があるか、運輸大臣の指示があったときは聴聞しなければならないものとされている（同条二項）が、本件申請のような運送法一八条に基づく増車申請については、どのような行政手続によるべきか明文の規定はない。そして、同法一八条二項は増車申請にかかる事業計画変更の認可の基準として一般自動車運送事業の免許（以下「事業免許」という。）の審査基準である同法六条を準用する。しかし、増車申請の認可は免許の場合と同様、憲法二二条一項にいう職業選択の自由にかかわりを有するものではあるが、多数のもののうちから特定少数のものを選択するような場合とは趣を異にするのみならず、新規の事業免許の許否の場合に比較すれば、右自由の制約とのかかわりの程度は格段に小さいものというべきである。加えて、運送法六条所定の基準の内容が抽象的であることから、これを具体化した審査基準として関東運輸局長は免許基準を、被控訴人は増車基準を定め、昭和六二年三月一四日付けでそれぞれ公示するとともに、群馬県ハイヤー協会を通じて関係事業者に対して周知させる方法をとっていたものである（乙一、二号証、二五ないし二八号証）が、右各基準の内容は合理的と考えられろ上、その内容は明確かつ具体的であって、これにより申請者は増車申請の審査において検討される内容を具体的に知り得る状況にあり、右基準に即した主張、立証を行うことが可能な状態にあったというべきである。右のような点からすると、被控訴人において本件申請の許否の審査をするについて、控訴人に対し事前の告知、聴聞の機会を与えなかったからといって何ら違法ではないというべきであり、本件処分の手続が憲法三一条ないしその決意に反し、又は運送法一二二条の二に反し、適正な手続でないとする控訴人の主張はいずれも失当といわなければならない。
二　争点２について
１　増車基準７（２）は、「特殊な需要に応ずる事案、臨時増車その他特に公益上必要のある事案等この基準によることが適当でないと認められるものについては、この基準の一部を適用しないことがある。」としており、また、同基準７（３）は「免許申請の競願の場合、一括大量増車の場合においては、この基準の一部を適用しないことがある。」としている。
増車基準は増車申請の審査において、申請相互の間における審査の公平、迅速を確保することを目的とするものであるが、同基準７（２）、（３）に右のような内容が定められているのは、右基準７（２）、（３）に掲げられたような場合には、増車申請事案相互の間に競願関係が生ずる可能性が小さく、（Ａ）増車申請の対象とする需要が特殊であったり、短期間のものであるため一般タクシーの需要に与える影響が少ないとか、（Ｂ）予め需給関係の調査を行い、当該区域を事業区域とする全事業者の申請に基づく等の理由から、当該審査に当たって地域の需給関係を考慮する必要性が小さく、申請者相互間の審査の公平に問題が生ずるおそれが少ないということによるものと認められる。また、右基準７（２）、（３）に該当事案が具体的にどのようなものであるかについて、被控訴人の通達等明文の内規はないが、関東運輸局群馬陸運支局においては、（１）　右基準７の（２）の「特殊な需要に応ずる事案」については、患者輸送用の寝台車、車椅子専用車、専属ハイヤー契約等の事案が、（２）　同７（２）の「臨時増車その他特に公益上必要のある事案」については国民体育大会等により一時的に発生する需要に応ずる事案が、（３）同７の（３）の「一括大量増車の場合」については、急激な需要増加への対応又は政策目的のための当該区域を事業区域とする全事業者の対応による増車の事案がそれぞれ該当すると解されていることが認められる。（原審証人Ａ、弁論の全趣旨）右（１）ないし（３）のような事例が増車基準７（２）、（３）に該当するという解釈は右７（２）、（３）の文言からしても、増車基準全体の趣旨からしても相当なものというべきである。
２　ところで、控訴人の本件申請の理由は原判決別紙「申請理由」のとおりであるが、要するに、高崎市においては、いわゆる白タク業者の違法なタクシー業務により、深夜における繁華街の交通秩序の混乱等種々の問題が発生しているが、白タク業者の多くは運転代行業の表看板を掲げているのが実情であり、これらの乗客輸送の需要を賄うためにはタクシー事業者の輸送の供給力を増加させることが妥当であるから、午後七時から午前三時までの時間帯に限定して運行するいわゆるブルーラインタクシーとしての増車を申請するというものであり、控訴人は、本件申請は増車基準７（２）に定める「特殊な需要に応ずる事案」で、かつ「公益上必要のある事案」に該当するものであると主張する。
そして、被控訴人は、本件申請は増車基準７（２）、（３）には該当しないものとした上、同基準３（１）、（２）、（３）、４（２）、（４）、５（準用される免許基準５（１））、６（同免許基準８、９）の基準に該当しないと判断し、本件処分をしたものである（原審証人Ａ、弁論の全趣旨）。
本件申請は増車申請の理由として高崎市内の夜間の繁華街等における白タク業者の横行を挙げるが、その申請の内容は、結局、午後七時から午前三時の時間帯に運行するタクシーの増車であり、当該区域を事業区域とする全事業者による一括大量増車の事案でもないのであるから、増車基準７（２）、（３）に該当する事例と解されている右１の（１）ないし（３）の事例とは全く異なるものであることは明らかである。加えて、増車基準７（２）、（３）が設けられているのは、右１認定の理由によるものというべきであるが、本件申請は、その内容からして、右１の（４）及び（Ｂ）の場合には該当せず、その審査を行うについて、地域の需給関係を考慮する必要性が小さく、申請者相互間の審査の公平に問題が生ずるおそれが少ない事案であるとは到底いえないというべきである。したがって、本件申請において増車申請の理由として白タク業者の横行による弊害の除去が掲げられているとしても、本件申請が増車基準７（２）及び（３）に該当しないとした被控訴人の判断は合理性があり、十分首肯し得るといわなければならない。
したがって、本件処分には、本件申請が増車基準７（２）に該当するものであるにもかかわらず、同基準７（２）を適用しなかった違法があるとする控訴人の主張は理由がない。