市町村の行政区界と一致する国有林内部の管轄区界を確定する場合においても、その手続は総て国有林と隣接民有地との境界査定と同様の方法で行われ、この場合にも「境界査定」と呼ばれていた。そして、秋田営林局においては本件境界のような行政区界と一致する管轄区界についても官民地の境界の場合に準じて検測し、境界確定の方法をとっていた。そこで先に官民地の境界についてみると、境界査定、境界確定等が実施されて境界が確定し明らかとなった後、時の経過により現地上判然としなくなった場合であっても、境界が不明確なため国有財産である土地の管理に支障があることは同じであるから、国有財産法三一条の三以下の規定によるべきであると解される。従って、各省各庁の長は境界不判明な場合には隣接地の所有者に対し、立会の場所、立会の日時及びその他必要な事項（境界についての資料等の持参、立会不可能な場合の理由、連絡事項等）を記載した書面で立会期日の一〇日前までに通知し、協議を求めなければならない（同法施行令第一九条の四第二項、同条の二第一項）。市町村の行政区界と一致する国有林内部の管轄区界についても時の経過により現地上判然としなくなったときには土地の管理上支障があることは同じであるから、国有財産法三一条の三以下の規定に準じる取扱をすべきである。本件についてみれば、前記のとおりＡ２局長及びＡ１署長において境界不判明であると判断しているので、本件境界については国有財産法三一条の三以下の規定に準じる取扱をすることになる。原審証人Ａ６（第二回）の証言によれば、リフトの起点の所在いかんによって課税する市町村が異なることが認められるので、本件境界について直接の利害関係を持つことになるのは、上山市とａ２町であり、この両自治体をもって隣接地の所有者と看做すべきである。しかるに、前記のとおり上山市とａ２町に対し、連絡したり立会を求めたりしていない。もっとも、被控訴人は、管轄区界内部のことであり再現にすぎないから、そのような連絡、立会の必要はないと主張するが、そのような取扱をすれば、本来行政区界と一致する筈の国有林内部の管轄区界にずれが生ずるおそれがあるばかりでなく、本件のように関係行政機関の各種の許認可を必要とする場合には、所轄や許認可の有無の判断が相違し、矛盾した行政の取扱を招きかねない。しかも連絡し立会を求めたとしても、検測の結果がそのまま市町村界として確定するのではなく、この結果に双方または一方が納得しない場合には境界紛争となり、三の冒頭で説示した手続を経る必要が生ずるのである。因みに甲第三一三号証及び弁論の全趣旨によれば、本件を契機として昭和三八年九月頃以降、上山市とａ２町との間で行政区界の県境問題が発生し、山形県議会においても調査委員会が設けられ、国会の場でも取上げられるなど二〇年来の紛争に発展したことが認められる。
２　境界標改設等の手続
Ａ６検測が国有林野測定規程に準じて実施されたこと、Ａ６検測が二八号石標を移設したことは、いずれも当事者間に争いがない。
乙第二九号証の一、二及び原審証人Ａ６（第一、二回）の証言によれば、同人は六月二二日二八号石標は仮埋設されていたと判断した上、正しい位置は六九・一八メートル熊野岳三角点方向に移動した位置であると判定し、埋設されていた二八号石標を掘起して移動し右判定した位置に埋設し直したことが認められる。ところで、同証言によれば、掘起す前の二八号石標は、以前これが倒れているのを見付けてその場所に仮埋設したとの説明があったという。しかし、乙第二九号証の一、二により認められる、移動前の二八号石標の位置は、測量手簿による刈田岳三角点からの連結される線上にほぼ位置している事実や、転倒を発見したという担当区補助員であったＢ２７が本来報告すべき重要事項である筈の二八号石標の転倒を全く報告していない事実に照らして、右説明どおりの事実があったとはにわかに認め難い。かえって、乙第二九号証の一、二添付の写真から窺われる移設前の二八号石標の状態が通常の境界標の埋設状況と変わりはないことからみれば、当初設置されたとおりの位置にあった公算の方が大であるということができる。従って、Ａ６検測の結果により二八号石標を移動させたことは移設になる。また、原審証人Ａ１４、同Ａ７、同Ａ６（第一回）の各証言並びに原審検証の結果（第一ないし第四回）によれば、Ａ６検測において、新たに二号点ないし二七号点に木標を埋設したこと、その後控訴人のリフト工事によりその一部が紛失したため、八月二八日以降改めて六号点から二七号点までにコンクリート標を埋設したことが認められ、これは境界標の増設に該るというべきである。そして、弁論の全趣旨によれば、Ａ６検測の際、二八号石標を移設したり、境界標を増設したりするについて、着手前及び終了後において、上山市とａ２町に連絡していないことが認められる。
右の事実によれば、Ａ６検測は国有林野測定規程一二〇条の連絡を怠ったものというべきである。
３　地籍調査の不実施
当裁判所の認定・判断は、原判決四２（二）（同二〇二枚目表二行目から同二〇三枚目表五行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する。但し、その二〇三枚目表五行目末尾の次に「前記のとおり、Ａ６係長は六月二七日付作業報告書中に、査定簿成果の隣接地籍は郡名・字名とも現在青森営林局で表示している地籍と相違していたこと、しかしこの地籍関係（即行政区界）の調査はなさず、あくまで旧査定当時の界線を検出し、仮に行政区界線と相違する場合には別個に取扱処理を考えると明記している事実に照らしても、同人が控訴人主張の意図をもって地籍調査を行わなかったとは、認め難く、他に右主張を認めるに足りる証拠はない。」を加える。
４　Ａ６検測が用いた資料の信頼性
この点についても、次に付加・訂正するほか原判決四３（同二〇三枚目表七行目から同二一四枚目裏末行まで）記載のとおりであるから、これを引用する。（一）原判決二〇四枚目裏末行の「国有林野測量規程」の次に「（明治三三年九月二九日農商務省訓令第三三号）」を挿入し、同二〇五枚目裏末行の「ニツテ」を「ニシテ」と改める。


（二）　同二〇六枚目裏三行目の「いえない。」の次に「もっとも、関係市町村の吏員の立会があったとの点は、その旨の積極的な証拠があるからではなくて規程上当然立会を求めるべきとされ、一方不服や争論があったことを窺わせる形跡がないこと等から、推論できるというのにすぎない。このように、Ｂ４査定官による境界査定は、行政区界として確定する上で昀も重要な手続である隣接市町村の吏員の立会の有無についてすらこのような推論を重ねるしかなく、少なくとも一義的に明確な資料によって確認できない。要するに、右境界査定の信頼性はその程度のものであるとみるべきである。」を加える。
（三）　同二〇七枚目裏一三行目の「みるのが常識である」を「考えられる」と改める。
（四）　同二一〇枚目表一三行目の「乙第五号証」の次に「、第二〇号証の一、二及び弁論の全趣旨」を、同丁裏末行の「表示は」の次に「「ａ２村」ではなく」を、同二一一枚目表八行目の「表示」の次に「の意味」をそれぞれ挿入する。（五）　同二一三枚目表六行目の「また」から同八行目の「できるので、」までを削除する。
（六）　同面一〇行目の次に改行の上、「もっとも、前記のとおり、Ａ６検測は、Ｂ６測量官の作成に係る測量手簿、経緯距計算簿、境界簿の成果につき、基本となる測量手簿の数値に改ざんを認めたため、右資料のうち実際に利用したのは、熊町岳三角点と刈田岳三角点から二八号点を測定したことと、二八号点から一号点までの境界点を境界査定簿によって求める際、測量手簿のうち経験上誤りが少ないと判断した高低角の数値を参考にしたのが主なものである。従って、右各資料はＡ６検測において、その程度の信頼性しかないものとして扱われている。」を加える。
（七）　同二一四枚目表八行目から同丁裏末行までを次のとおりに改める。
「（九）　検測資料のその他の問題点について
乙第五二号証の一、二及び原審証人Ａ６（第二回）の証言によれば、次の事実が認められる。
Ａ６検測において、明治三七年の境界査定を再現する資料としたのは、「１」Ｂ４査定官による査定成果として境界査定野薄（乙第三号証）及びその後においてこの測量結果を図化した境界査定図（乙第四号証）であり、「２」Ｂ６測量官による周囲測量成果として測量手簿（乙第五号証）、この成果に基づき求めた経緯距計算簿（乙第二〇号証の一、二）及びその後においてこれを図化した境界図（乙第二号証）と管理上の必要から経緯距計算簿を整理した境界簿（乙第一号証）である。右「１」の境界査定野簿等の資料の作成の基となった検測は、現地において境界を査定することに主眼があり、後に精密な周囲測量を予定しているため、計測自体がクリノメーターや間縄を用いて簡便に行われた。水平距離・高低角等は測定せず、方位についても十度前後の誤差があり、概測にすぎなかった。周囲測量は、右の査定から一年以内に速かに行われることになっており、本件においてもＢ６測量官による周囲測量はＢ４による境界査定から三ケ月余の明治三七年九月に実施された。この周囲測量は、査定の結果を正確に計測し、座標値により連結測量によらずに現地の位置を特定しており、いわば正確な現地再現性を持たせるために行われた。営林局署の境界検測は、周囲測量成果による再現を予定しており、それによらずには一義的な意味での再現は不可能であった。今回の検測においても、Ａ６係長は周囲測量成果による再現をするため、右「２」の資料に基づいて再現を試みたが再現できず、結局数値を改ざんしたものと判断して、やむをえず右「１」のＢ４査定官による境界査定野薄により再現をした。再現に当たっては、境界査定野簿の記載の数値に従って一号点から連結測量すると、終点の二八号点において約五〇メートルもの公差を超える誤差が生じた。そのため、その方法では現地で再現することができず、結果的に図上でこの誤差を修正することになる図上位置決定法によって再現せざるを得なかった。そして、乙第二四号証によれば、Ｂ７鑑定人がＢ４査定官による境界査定野簿に基づき、Ａ６検測と同様に図上位置決定法を採用し、一号点と二八号点の基点間の約五〇メートルの誤差を距離に応じて機械的に配分する手法を用いて再現した結果では、Ａ６検測の再現した線とは原判決別紙第八図のとおりの位置関係にあり、一致していないことが認められる。この事実からも明らかなとおり、本件において右境界査定野薄に基づいて再現しても、境界を一義的に決定することは困難である。
また、甲第三二七号証の一によれば、前記のとおりＡ６検測が準拠した国有林野測定規程第一二一条三項は、既往の測量が公差を超えた場合には、実地について境界確定時における境界点を判定し、検測終了後、改めて境界測量を行わなければならないと定めている。
しかし、原審証人Ａ６（第二回）の証言によれば、今回の検測終了後、改めて境界測量を行っていないことが認められる。更に、前記のとおり、Ａ６係長は測量手簿につき改ざんされたものと判断したが、そうであれば、既往の測量が公差を超えた場合というに止まらず、既往の測量がもはやなされていないのと同じであると看做して、検測を中止し、同規程二三条以下に定める境界確定の方法をとることも可能であったというべきである。」
５　Ａ６検測の信頼性
前記のとおり、Ａ６検測は、管轄区界のみを目的とすると称して境界検測を行ったため、関係市町村に対する連絡・立会の手続をとることなく、五万分の一地形図ひいてはこれに基づく基本図等も考慮せず、しかも通常であれば再現の昀も重要な資料となる測量手簿に改ざんを認めたため、やむなく基点間において公差を超える約五〇メートルの誤差のある境界査定簿に基づき図上位置決定法により再現した。しかもその際、決め手となる二つしかない基点の一方である二八号点について、現地に埋設されていた二八号石標を計測の結果により六九・一八メートルも動かした。このような大まかな検測になったにもかかわらず、検測後においても改めて境界測量をせず、境界確定の方法をとらなかった。


右の事実に前記Ａ６検測の作業報告書中に測量手簿による検測を断念し査定簿記載の記事に基づいて境界点を判定し求めたこと、査定簿成果の記事に、一号点ないし八号点間は道路界、八号点ないし二八号点間は峯界になっており、この記事の内容と査定簿成果とを参照しつつ現地に境界点を検出したと明記されていることを併せ考えれば、Ａ６検測は八号点ないし二八号点間が峯界であるとの前提に立った測量であり、概測にすぎないと評価すべきである。そうすると、昭和三八年六月二七日に検測結果を報告した時点においては、Ａ６検測は本件境界を一義的に再現したものではなく、せいぜい峯界に位置することを確認する程度の信頼性しかなかったといわざるをえない。
６　Ｂ７鑑定の意味について
乙第二四、第三〇号証、原審証人Ｂ７の証言及び弁論の全趣旨によれば、建設省国土地理院測地部測地第二課長Ｂ７は、Ａ１署長に対する公務員職権濫用等被告事件について鑑定を命じられ、昭和四二年八月二八日付の鑑定書を提出したこと、右鑑定書はＡ６検測がＢ４査定成果を概ね忠実に再現したものであったことを裏付けるものであったことが認められる。
しかしながら、前記第五の三で説示したとおり、本件においては、営林署の内部的な調査結果にすぎないＡ６検測の成果を、市町村界の紛争についての確定手続を何ら経ることなく、直ちに本件県境線であるとして取扱ったことこそが問題の焦点であるので、Ａ６検測の成果がＢ４査定成果を概ね忠実に再現した事実はそれ程意味はなく、ひいてはＢ７鑑定の持つ意味もその程度のものでしかないというべきである。
五　「県境移動」による不法行為の成否
昀初に、県境が移動させられたのかといえば、三の冒頭その他の箇所で述べたように、Ａ１署長らにその権限がなく、必要な手続も履まれていないので、移動をはなかったというべきである。但し、被控訴人が、既に定まっていた営林署の管轄区界を再現したのにすぎないので、県境・市町村界を動かしたりはしていないと主張している点は、本件の場合管轄区界と市町村界とを分けえないことは既述のとおりであり、現在の我国で紛争管所以外に市町村界が未定の箇所はない筈であるから、地形が変わったような場合でない限り、境界の確定は総て再現であることに照らせば、修辞によるすり替えであり、右の判断とは全く異質のものである。市町村界の移動がない以上、これと一致すべき営林署の管轄区界も移動していないのである。地方自治法の定める調停や裁定によって結論が出るまでは、殊に本件の如く関係自治体の間に何の紛争もなかった場合には、それまで境界として取扱われて来た線に基づいて行政上の措置をするほかなく、そうしなければならないのである。なお手続履践に関して、以前本件の被告であった山形県の主張によっても明らかな如く、関係自治体の一つである同県の当局は、自らの行政範囲が狭まることになるＡ６検測の結果を唯々諾々と承認していることからして、右当局者とＡ１署長との間には、境界移動に関して事前に連絡、打合せのあった可能性が高く、Ａ１の検察官面前調書である甲第三九六号証の一、第四〇七号証はこの裏付となるものであるが、このような事前連絡は正規のものでないばかりでなく、他の自治体に対して連絡していない以上、これを履践したことにならないのは当然である。Ａ１署長らは、このような境界移動という効果の生じない、所詮は営林署の部内で引かれた一つの線にすぎないＡ６検測の成果を、あたかも定まった境界であるかのように取扱って種々の行政上の措置をしたのであるから、これが誤った行為であるのは明らかである。そして、もともと右検測には前記第二の四で触れた狙いや意図の下になされたものであるほか、第三の一１０の原判決補正箇所で判示したＡ６係長の報告に、この成果と市町村界との関係についての注意として理解できる記載があり、またそのような記載がなくとも、同署長らは職務上当然に心得ていることであるから（Ａ６係長との事前打合せの際、関係市町村に立会を求めたりしなくてもよいと指示したのは、むしろかかる心得があったことを示すものである）、これは故意に基づく行為として評価すべきである。
なお、被控訴人は、山交リフトが山形営林署管内に入っていても、山形営林署から貸付を受ければ足りるのであるから、同リフトヘの支援協力のためにＡ６検測などをする必要はないと主張する。
しかしながら、いわゆる先願（優先）主義の下で運用されているのではないとしても、山交が改めて山形営林署に対して貸付申請をせざるをえない事態になれば、それまでの間山交が行って来たりフト工事が貸付申請もなしになされた違法なものであることが明白になると同時に山形営林署の控訴人に対する差別取扱が浮彫にされ、Ｂ３社長らから一層強い非難を浴せられることが予想される。従って、被控訴人の右主張は、Ａ１署長らとして、到底とることのできない措置を前提とするものであり、理由がない。
第六　包括的不法行為の成否
以上の認定に基づき、Ａ１署長らの一連の行為が故意による包括的不法行為と評価できるかどうか検討する。
<要旨第一>本件は、要するに蔵王国定公園内にある山形県と宮城県の県境付近にあるａ１駐車場から馬の背に向かう同</要旨第一>一地域において、事実上競合して申請された控訴人リフトと山交リフトにつき、営林局署が国有林野の貸付権限を行使する際、権限を濫用して不公正な取扱をしたかどうかの事件である。リフト建設は、その計画から貸付申請の受理、貸付見込書の交付、陸運局長の索道事業免許、県知事の工作物新築許可、貸付契約の締結等の諸手統を経て、工事に着手し、進捗するわけである。そのため本件の経過は昭和三八年一月一〇日の控訴人の口頭による貸付申請から始まって、リフト工事が完成し営業を開始した同三九年六月六日までの長期間に及び、Ａ１署長らの関与した個別の行為も多数回に亘っている。しかし、これらの各行為を取上げてこと細かに論じても余り意味はない。つまり、Ａ１署長らの個々の行為は、これまで各処で述べたとおりその一貫した意図の下になされているので、各個別行為につきそれぞれ吟味しても、かえって本件の特質から離れ実態の究明を難しくするからである。


この見地に立って本件をみると、次のとおりである。先ずはぼ同時期に申請された控訴人リフトと山交リフトにつき、貸付申請の受理、貸付契約の締結、工事認可、工事の進捗、営業開始に至る経過に非常に大きな差異がある。つまり、山交は昭和三八年四月二七日貸付契約を締結して七月末にリフトを完成させ、八月一日には営業を開始したのに対し、控訴人は九月二〇日になって事実上リフト工事が容認され、昭和三九年一月一八日貸付契約を締結して同年春以降本格的に工事を進め、同年六月六日にようやく営業を開始できたのである。
このような事態を生じさせた主因は、既に判示したＡ１署長らの故意行為、すなわち偏頗な意図で控訴人からの貸付申請を受理しなかったことであり、貸付見込書交付後においても、見込みどおり従来県境として扱われて来た線と異なる再現結果となったＡ６検測線を利用して、山交リフトを支援しこれが実現に協力する意図の下に、両者に対する取扱に差を設けたことにあるというべきである。そして、六月二二日のＡ６検測以降、営林署がこれを県境として取扱ったため、山形県・宮城県もこれに追随し、その結果従来の県境取扱によれば大半の工事箇所が山形県内に入っていた山交リフト工事はそのまま進捗し、一方本来山形県内として扱われる筈の控訴人リフトの工事は、宮城県から工事中止を命じられたり、白石営林署から立入禁止仮処分の申請をする旨の通告を受け、右検測では宮城県内となる地域においても工事を行うこととなってそのための所定の手続をとることを余儀なくされたのである。Ａ１署長らの故意による前記行為がなければ、控訴人リフトと山交リフトとの間に工事の進行・営業開始までに至る期間に多少の違いは当然あったにしても、これ程顕著な差異が生じることはないと考えられる。
してみると、Ａ１署長らが昭和三八年一月一〇日から前記判示のとおり方針変更がされた同年九月九日までの間に行った一連の貸付権限の行使は、故意による権限の濫用つまり包括的な不法行為に該当するというべきである。
第七　責任
国家賠償法一条一項所定の「公権力の行使」とは、国又は公共団体の作用のうち純粋な私経済作用と同法二条によって救済される営造物の設置又は管理作用を除く総ての作用を意味し、国有林野の管理もこれに含まれるものと解するのが相当である。
国の行政財産である国有林野については、国有財産法と共に国有林野法が適用され、後者によればその使用収益、貸付等について規制があるほか（国有林野法七条、八条）、国有林野の借受人又は使用者に対し、その借受地、使用地の区域内の国の所有立木等の地上物件に被害が発生し、又は発生するおそれがある場合には届出義務を課し（同法施行規則一七条）、また利用状況の報告、資料の提出義務を課すなど（同規則一七条の二）国有林野の管理処分について特別な規制を設けている。
そして、国有林野の管理は、取得、維持、保存及び運用並びに処分の総てをいうものである（国有林野法一条）から、前記判示のとおり国有林野の貸付契約が私法契約の性質を有しても国有林野の管理行為の全体が純粋な私経済作用であるとすることはできない。
因みに被控訴人においても、山形営林署が控訴人に対しリフト看板の撤去及び工事中止を求めたことは、国有財産の管理行為として国家賠償法の対象となることを認めているのである。
従って、Ａ１署長らの故意による一連の国有林野に関する貸付権限の濫用は国家賠償法一条一項に該当し、被控訴人国がその責に任じなければならないのは明らかである。
第八　損害
一　積極損害
１　起点変更による損害
控訴人は、リフトの起点をａ点からｅ点に変更することを余儀なくされたため、訂正の上引用した原判決第二の一４（一）（１）（五四枚目裏七行目から五六枚目表初行まで）の各工事をせざるをえなくなり、これに要した同記載の各費用が損害であるとして主張する。
しかしながら、前記第三の二のとおり被控訴人はＡ６検測線を基準としてリフト起点をｄ点からｅ点に変更するよう指導した以外は、リフト路線の変更に関与してはいない上、もともと控訴人の当初計画した路線（ａ′↓Ａ′線）が仙人沢に跨がっていたために自らｃ↓Ｃ線に変更せざるをえなかったのである。そして、原審（第二、三回）及び当審（第二回）検証の結果並びに弁論の全趣旨によれば、起点をｄ点からｅ点に変更しても、距離の違いは多少あるものの、駐車場からリフト乗場までの間に沢があるため、連絡用の通路及び資材運搬車がエコーラインから入るための建設用道路を確保する必要があることは同じであり、また、少なくとも建設用道路についてはｅ点の方がエコーラインにより近くなるので変更の結果余分の費用が生じたことは認められない。
従って、右各費用は本件不法行為に因る損害であるとはいえない。
２　路線変更に伴う損害
（一）　控訴人はリフト路線をａ↓Ａ線からｅＥ線に変更させられたことにより、一部仙人沢上を通過することとなって保安設備の設置を余儀なくされた工事費九四万三八五〇円が損害であると主張する。
しかし、前述のとおり控訴人側の当初計画したａ′↓Ａ′線そのものが仙人沢を跨がっていたと認められる上、右１のとおり被控訴人はリフトの起点をａ点からｅ点に変更するよう求めたにすぎないので、右費用は本件不法行為に因る損害であるとはいえない。
（二）　控訴人は路線変更により、原判決第二の一４（一）（２）イの測量等費用及び同ウの地鎮祭費用が損害であると主張する。
しかし、右各費用が被控訴人の関与にかかる前記リフト起点の変更に因って生じたことを認めるに足る証拠はない。
３　新林班界の設定・「県境移動」・リフト路線変更による損害控訴人は原判決第二の一４（一）（３）及び同（二）（７）の各損害を受けたと主張する。
原審控訴代表者尋問の結果により成立を認めうる甲第八一号証、同尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、次のとおり認められる。なお、損害額の認定資料としては、専ら責任原因についてのみ攻防がなされた本件訴訟の経過からして明確なものに乏しい憾みがあるものの、その故に算定不能とすることは許されないので、当審口頭弁論終結時における物価と当時の水準等を勘案して算定した。（一）　控訴人は昭和三八年六月二六日頃以降Ａ６検測線を管轄区界及び本件県境とする取扱を受けたことに因って、東京の厚生省・林野庁、新潟陸運局、白石営林署に対する国有林野貸付、宮城県知事に対する索道事業執行認可等の各申請を始めとする手続及びこれに伴う交渉・準備等のため次のとおり県外出張を余儀なくされ、これに伴って相応の支出をした。


（二）　控訴人は右関係書類の作成費として八〇〇〇円を支出した。（三）　控訴人は昭和三八年八月二一日から昭和三九年三月一六日までの間、宮城県庁、白石営林署、仙台法務局等に一四回出張した。その延人数は五二人、宿泊人数は延九人である。これに伴う損害額は、一人当り少くとも旅費日当として二〇〇〇円、宿泊費として二〇〇〇円を要したものと算定し、合計一二万二〇〇〇円とするのが相当である。次に控訴人は昭和三八年七月二日から同年一二月一五日までの間、新潟陸運局に一一回出張した。その延人数は二〇人、宿泊人数は延二〇人である。同様にこれに伴う出費を算定すると、一人当り旅費日当として四〇〇〇円、宿泊費として二〇〇〇円、合計一二万〇〇〇〇円を支出し、このうち（一）の事情がなくても、すなわち控訴人の目算どおりに事が進んだとしても負担しなければならなかった分はその二分の一である六万〇〇〇〇円であるというべきである。更に控訴人は昭和三八年七月九日から昭和三九年二月一五日までの間、厚生省・林野庁等に二〇回出張した。延人数は三八人、宿泊人数は延六二人である。同様にこれに伴う出費を算定すると、一人当り旅費日当として五〇〇〇円、宿泊費として二〇〇〇円、合計三一万四〇〇〇円を支出し、このうち右のとおり当然に負担すべきであった分はその二分の一である一五万七〇〇〇円であるというべきである。してみれば、控訴人は右（一）記載の取扱を受けたことに因って余分に負担させられた手続関係の県外出張費の合計三三万九〇〇〇円は、本件不法行為に因って生じた損害というべきである。
しかしながら、その余の控訴人主張の自動車償却費、右に認めた以外の県外出張費については、前掲甲第八一号証、原審控訴代表者尋問の結果及び弁論の全趣旨によっても、その出費に至る具体的な経緯、関連性、必要性等は詳らかでないので、控訴人のリフト建設に通常伴う費用以外の余分な支出であると認めることはできない。そして、他にこれを認めうる証拠はないから、本件不法行為に因って生じた損害と認められない。
４　工事遅延による損害
（一）　除雪人夫賃及び仮索道費
控訴人は、昭和三八年中の積雪前に工事が完成していた筈であるのに妨害により工事が遅延し昭和三九年六月に完成したため、本来不要であつた原判決第二の一４（二）の除雪人夫賃及び仮索道費の各損害を受けたと主張する。しかしながら、控訴人の主張はリフト工事を昭和三八年四月ないし七月には開始できたことを前提としているが、前記のとおり貸付契約の法的性質が私法契約であることからみてもその締結時期を確定することは困難であるばかりでなく、前掲甲第一〇二号証及び弁論の全趣旨によれば、各種許可手続を得るまでの期間も数ケ月の幅をもって見込まざるをえないことが認められるから、前提を欠くと言わざるをえない。
なお、控訴人リフトの工事が積雪期に跨がるかどうかは、要は工事開始の時期、その期間にかかることである。前記第三の三判示のとおり控訴人は昭和三八年八月頃工事を開始しているが、その時点においては未だ貸付を受けたり許可を得たりしていないから、そもそもリフト工事をすることはできなかったのである。控訴人がリフト工事を容認された同年九月二〇日の時点で、積雪期に跨がる工事を開始するかどうかを判断し、消極の選択をすれば、右損害の発生を避けることができたということができる。逆に、できるだけ早く工事を完成させるために、自らの経営上の判断に基づき積雪期の経費を見込んだ上でなお工事の実施を選択することも考えられるが、この場合には控訴人主張の右損害は本件不法行為に因り生じたものといえないことが明らかである。
してみれば、控訴人の前記主張は採用できない。
（二）　その他の工事遅延に伴う費用
控訴人は原判決第二の一４（二）（３）ないし（６）、同（８）及び同（９）の費用を損害であると主張している。
しかしながら、右主張の工事関係者の飲食費、有料道路料金、ガソリン代、電話代、借入金利子及びハイヤー代は、いずれも原審控訴代表者尋問の結果により成立を認めうる甲第七五ないし第七七号証、第七九、第八〇号証、同尋問の結果及び弁論の全趣旨によっても、それぞれの出費をした具体的な経緯、理由、必要性は詳らかでないので、控訴人のリフト建設に通常伴う費用以外の余分な支出であると認めることはできない。そして、他にこれを認めうる証拠はないから、本件不法行為に因って生じた損害と認められない。
５　直接の妨害行為による損害
控訴人は原判決第二の一４（三）の費用を損害であると主張している。しかし、右ブルドーザー停止費、ブルドーザー停車料につき、工事中止を命じられたことにより生じたと主張するが、前記第三の三判示のとおり、控訴人が未だ工事をする権限もない段階で工事を強行したために中止を命じられたにすぎず、もともと違法な工事であるので、かかる工事が容認される立場を前提として法的保護を求めることは許されない。従って、その余について検討するまでもなく、控訴人の右主張は理由がない。
二　消極損害
控訴人はリフト営業による得べかりし収入につき、リフト建設の手続に通常要する期間は三ケ月であり、工事に要する期間は二ケ月弱であることを前提として、いつ工事開始できたかにより前記事実の第二の二５（一）のとおり三通りの逸失利益を算定している。
しかしながら、既に触れたとおり、前記貸付契約の締結時期を確定することは困難である上、各種許可を得るまでの期間も数ケ月の幅をもって見込まざるをえないのであるから、この算定は極めて困難である。


平成１０年（行ケ）第２２３号　審決取消請求事件
平成１１年１０月１９日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　　　　　告　　日本山人蔘販売株式会社
代表者代表取締役　        　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　        　【Ｂ】
被　　　　　　　　　　告　　【Ｃ】
被　　　　　　　　　　告　　【Ｄ】
被　　　　　　　　　　告　　【Ｅ】
被告３名訴訟代理人弁理士　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年審判第６３２１号事件について平成１０年６月１０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
２　被告ら
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告らは、発明の名称を「医薬組成物」とする特許第１７２１５４４号の特許発明（昭和５９年６月７日特許出願、平成４年１２月２４日設定登録、以下「本件発明」という。）の特許権者である。
原告は、平成９年４月１７日に本件発明に係る特許の無効の審判を請求し、特許庁は、同請求を平成９年審判第６３２１号事件として審理した結果、平成１０年６月１０日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年７月２日、その謄本を原告に送達した。
２　本件発明の特許請求の範囲
日本山人参を有効成分とすることを特徴とする肝機能改善用及び抗高脂血症用医薬組成物。
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、本件発明につき、その出願前に公然と実施されたものとすることはできないと認定判断し、さらに、出願前に公然知られたものとも、出願前に頒布された刊行物に記載されたものとも認定できず、出願前に公然知られた発明、出願前に公然実施された発明、出願前に頒布された刊行物に記載された発明から容易に発明することができたものとすることもできないとした。
４　本件明細書の記載
本件明細書には、本件発明に関して以下の記載がある。(1)「本発明はセリ科の多年生植物であるイヌトウキの栽培系統に属する新作物である日本山人参の根、茎部に含まれる成分が人の循環器、代謝系に作用し血管拡張、肝脂質などの蓄積を阻止する効力があることを見い出し、また、この日本山人参は日本国内において栽培し得る植物である点を見い出し本発明を完成した。本発明は日本山人参の粉末または抽出エキスを含有する肝機能改善用及び抗高脂血症用医薬組成物である。」（本件公告公報１欄２０行ないし２欄１行）「本発明の医薬剤は上記日本山人参の茎根部を乾燥して錠剤、丸剤、カプセル剤などの製剤にして医薬または健康食品として提供される。」（同２欄１４行ないし１６行）
(2)　「本発明の有効成分である日本山人参はノルアドレナリン、カテコールアミンの作用を抑制する作用を有し、更に肝の脂肪蓄積、生体内の過酸化脂質の蓄積を予防する作用を有するものである。」（３欄１７行ないし２０行）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由Ⅰ、Ⅱは認める。同Ⅲは、審決の甲第２ないし第５号証の記載事項（３頁１７行ないし４頁１６行）、審決の甲第６、第７号証の記載事項（５頁４行ないし末行）、審決の甲第９、第１０号証の記載事項（６頁７行ないし１５行）、審決の甲第１１号証の記載事項の「また、甲第１１号証は」から「記載されているものの」まで（７頁１行ないし５行）、原告の平成１０年５月１８日付の審判請求理由補充書に係る主張（８頁１６行ないし９頁２行）及び審決の甲第１１号証の記載事項（８頁３行ないし５行）を認め、その余は争う。審決は、本件発明は出願前に公然実施をされた発明であるか、出願前に公然実施された発明に基づいて容易に発明をすることができた発明であるかのいずれかであるのに、これを看過したものであって、違法であるから、取り消されるべきである。
１　薬用日本山人蔘事業協同組合が作成した書物である「薬用人蔘」（以下「甲第５号証刊行物」という。）には、人参に含まれる成分が血流を改善し、脂肪などの老化物質の蓄積を抑え、血圧を正常な状態に調整し、新陳代謝促進作用により代謝を改善し、肝臓の機能を高めるという記載があり、これは、まさに肝機能改善用及び抗高脂血症用の薬効のことである。
上記記載は、直接にはウコギ科の人参の効果に関してなされたものであるが、同刊行物には、①日本人参の薬効成分（生物活性物質）は朝鮮人参（ウコギ科）よりその効用がすぐれていると言われるようになった、②日本山人参は薬用人参と称せられている（高麗人参等）ものの一つで、従来の薬用人参の薬効と比較しても十分優秀性をもっている、③農業生産組合設立の理由は、この日本山人参の薬用を広く人々に知らせ、健康食品として、又漢方薬の原料として広く世間に役に立たせることであるとの記載があることからすれば、これを読む者は、前記効果は、ウコギ科の人参の効果であると同時に日本山人参の効果でもあると考えることができる。同刊行物は、昭和５７年ころから飛鳥食品株式会社等により頒布されていたものである。


２　「純正日本山人蔘」のパンフレット（以下「甲第４号証刊行物」という。）には、本件発明の薬効に該当する「肝の脂肪蓄積の予防」、「生体内の過酸化脂質を予防」が、日本山人参の有する効果として記載されている。このパンフレットは、昭和５７年から昭和６２年まで、飛鳥食品株式会社（商号は、後に株式会社日本山人参研究所を経て、株式会社アンゼリカに変更され、現在に至る。以下「飛鳥食品」という。）が健康食品「純正日本山人蔘」の販売のために消費者に頒布していたものである。
３　【Ｈ】（以下「【Ｈ】」という。）は、大分地方裁判所平成９年(ワ)第３８６号事件（以下「別件訴訟」という。）の証人として、①昭和５６年６月ころ、本件発明の特許出願人である【Ｉ】（以下「【Ｉ】」という。）から、日本山人参は肝臓や血圧によい等の薬効の説明を受け、その旨記載されたパンフレットをもらったこと、②昭和５６年ころから【Ｉ】から日本山人参を購入して消費者に販売していたこと、③販売に際しては、消費者に薬効を説明し、甲第５号証刊行物や薬効が記載されたパンフレットを配布していたことを証言している。４　以上のとおり、本件発明の特許出願前から、本件発明の「日本山人参」に該当する「純正日本山人蔘」が、本件発明の薬効である肝機能改善及び抗高脂血症の効果を有するものとして一般消費者に販売されていたのであるから、本件発明は、その特許出願前に公然と実施されていたものというべきである。５　仮に、上記「純正日本山人蔘」が本件発明に該当しないとしても、本件発明は、上述したところに照らし、これから容易に発明できたものというべきである。
第４　被告らの反論の要点
１　甲第５号証刊行物には、(1)原告主張に係る前記第３の１①の記載の後に、なお書きとして、日本山人参の薬効については未だ詳細が不明なことが明記され、(2)原告主張に係る前記第３の１②の記載の後に、これらは今後学会等で明確にされるものと思われるとの記載がある。
そうすると、甲第５号証刊行物の記載からは、結局のところ、日本山人参は従来の薬用人参の薬効と比較して十分優秀性をもっているとは考えられてはいても、その優秀性の具体的内容、すなわち、具体的な薬効などは未だ正確に把握されておらず、今後の学会等で明確にされることが期待されている、との意味しか読み取ることができない。また、同刊行物の「この日本山人参の薬用を広く人々に知らせ」の「この」の指示内容は、その直前の上記(2)の記載を受けた意味であり、本件発明でいうような具体的な薬効を持つ日本山人参のことではない。甲第５号証刊行物は、本件発明の特許出願前に作成、頒布されたものと特定することはできない。
２　甲第４号証刊行物には、「株式会社日本山人蔘研究所」の記載がある。これは飛鳥食品の昭和５９年５月以後の商号であるから、上記刊行物は昭和５７年ころにはまだ使用されていない。飛鳥食品は、昭和５７年ころからこれと同種のパンフレットを使用してはいたが、これと同じものを使用していたわけではない。３　【Ｈ】の別件訴訟における証言には、昭和５６年６月ころ【Ｉ】から日本山人参の薬効、すなわち、肝機能改善用及び抗高脂血症用医薬組成物の薬効が記載されたパンフレットをもらったことを明確に示すものはなく、日本山人参の販売に際して、具体的に肝機能改善用及び抗高脂血症用医薬組成物の薬効が記載されたパンフレットを配布したことを明確に示すものもない。また、【Ｈ】の上記証言は、「【Ｊ】」と「【Ｋ】」を混同し、昭和５８年６月設立の「日本美健合資会社」が記載されている甲第５号証刊行物を昭和５７年後半に頒布したというものであって、信用性がない。
４　以上により、本件発明は、その特許出願前に公然と実施されていたものでも、出願前に公然実施されていたものから容易に発明できたものでもないことが明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　甲第２、第１６号証によれば、【Ｉ】は、昭和４０年ころから日本山人参を自宅に植えて栽培していたこと、昭和５１年に突発性脱疽を患った際に、これを煎じて服用したところ回復したことから、その研究を開始し、昭和５７年７月に飛鳥食品を設立して「純正日本山人蔘」という商品名で日本山人参を加工した健康食品を製造販売するようになったこと、また、【Ｉ】は、同年に愛媛大学医学部の【Ｌ】教授に日本山人参の成分分析を依頼し、同教授は、遅くとも本件発明の特許出願前には、日本山人参の根、茎部に含まれる成分が人の循環器、代謝系に作用して血管拡張と肝脂質などの蓄積を阻止する効力があることを見出していたことが認められる。
しかし、本件発明は、肝臓の脂肪蓄積、生体内の過酸化脂質の蓄積の予防等の薬理効果を明らかにして肝機能改善用及び抗高脂血症用の用途に用いられる医薬組成物としたものであるから、単なる健康食品とは異なるものである。そこで、以下「純正日本山人蔘」が、本件発明の特許出願前に肝機能改善用及び抗高脂血症用の用途に用いられていたか否かについて検討する。


２　甲第５号証によれば、甲第５号証刊行物には、「わが国の山野に自生していた日本山人蔘（セリ科の一種・・・）の栽培に・・・成功し、・・・食用に供したところ、その生物活性物質は朝鮮人蔘より、その効用がすぐれているといわれるようになったので、・・・健康食品“日本山人蔘”として市販することにしました。・・・またその薬効成分（生物活性物質）の詳細についても研究すべく準備中でありますので近くその成果も明らかになるものと考えております。」（６枚目４行ないし１４行）、「農業生産組合設立の理由・・・日本山人蔘とは薬用植物の一種で薬用人蔘と称せられている（高麗人蔘・・・）ものの一つである。但し、従来の薬用人蔘の薬効と比較しても十分優秀性を持っていると考えられ、これらは今後学会等で明確にされるものと思われる。・・・前項の薬用を広く人々に知らしめ、健康食品として又は、漢方薬の原料として広く世間の役に立つこと。」（６枚目１６行ないし２４行）などと記載したうえで、朝鮮人参等ウコギ科の人参は、酸素の供給の促進、白血球増加の改善、病的老化の防止、糖尿病治療、疲労・精力減退、月経困難症、冷え症、貧血、低血圧、更年期障害、神経痛・リウマチ、肝臓、アレルギー疾患、皮膚病、痔等に効果がある旨記載していることが認められる。しかし、上記「生物活性物質は朝鮮人蔘より、その効用がすぐれているといわれるようになった」、「従来の薬用人蔘の薬効と比較しても十分優秀性を持っていると考えられ」との記載は、それ自体、誰によりあるいはどれだけの人の範囲で、そのように「いわれるようになった」り、「考えられ」たりしているのかを示さないままになされた、ある意味では極めてあいまいな内容のものであるうえ、これに続き「その薬効成分（生物活性物質）の詳細についても研究すべく準備中であります」、「これらは今後学会等で明確にされるものと思われる。」と記載されていることからみて、結局のところ、日本山人参の具体的薬効については何ら述べるところのないものという以外にはない。そこでは、日本山人参には、ウコギ科の人参と類似するか異なるかは不明であるものの何らかの薬効成分があり、ウコギ科の人参よりも優れた効用のある薬用植物であると考える者がいるという趣旨が述べられているだけで、日本山人参にウコギ科の人参と同じ薬効があるという趣旨を含め、日本山人参の具体的薬効につきそれ以上のことが述べられているものと理解することはできない。
したがって、甲第５号証刊行物をもって、日本山人参ないし「純正日本山人蔘」が本件発明の特許出願前に肝機能改善用又は抗高脂血症用の用途に使用されていたことの根拠とすることはできず、このことは、その頒布の時期とは無関係にいい得るところである。
３(1)　甲第４号証及び弁論の全趣旨によれば、甲第４号証刊行物には、「純正日本山人蔘」の効果として、「ノルアドナリンの作用の抑制、カテコールアミンの作用抑制、肝の脂肪蓄積の予防、生体内の過酸化脂質の蓄積を予防、等々。（愛媛大学報告書）」との記載とともに、「Ｓ５７～６２年頃使用パンフレット」との手書きの文字が記載されており、上記手書きの文字は、平成８年ころ被告【Ｅ】が記載したものであることが認められる。
(2)　しかし、甲第４号証によれば、同号証刊行物には、「栽培・製造　株式会社日本山人蔘研究所」との記載があることが認められる。そして、甲第７号証によれば、飛鳥食品が株式会社日本山人蔘研究所に商号を変更したのは、昭和５９年５月８日（同月１７日登記）であることが認められるから、上記刊行物が使用されたのは、早くとも同月８日ころ以降であるものと推認される。一方、本件発明の特許出願は、同年６月７日であるから、上記刊行物の使用開始から出願までの期間は長くみても約１か月ということになり、この間に同号証刊行物が使用されていた可能性が高いものとは認められない。
したがって、「Ｓ５７～６２年頃使用パンフレット」との手書きの記載があるからといって、甲第４号証刊行物が本件発明の特許出願前に使用されていたと認めることはできない。
(3)ア　弁論の全趣旨によれば、【Ｉ】ないし飛鳥食品は、昭和５７年ころから、「純正日本山人蔘」の販売に際して、甲第４号証刊行物と同種のパンフレットを使用していたことが認められる。しかし、甲第４号証刊行物の前記「純正日本山人蔘」の効果についての記載は「愛媛大学報告書」を根拠とするものであることが明らかであるから、前記効果についての記載は「愛媛大学報告書」が作成された後に書かれたものと認められる。そして、「愛媛大学報告書」が作成される以前から上記パンフレットに前記効果についての記載と同種の記載があったと認めるに足りる証拠はない。
イ　そこで、「愛媛大学報告書」について検討するに、そもそも、それがいかなるものであるかを的確に認定できる証拠も、その作成された日を認めるに足りる証拠もない。
ウ　もっとも、甲第２２号証によれば、「愛媛大学医学部第２医化学　実験担当者【Ｍ】　【Ｎ】　指導教授　【Ｌ】」作成名義の「日本山人参に関する実験報告書　日本山人参の薬効」と題する書面（以下「愛媛大学実験報告書」という。）が存在し、「ノルアドレナリンの作用を抑制」、「カテユールアミンの作用を抑える」、「肝の脂肪蓄積（脂肪）を予防する。」、「生体内の過酸化脂質の蓄積を予防する」など、甲第４号証刊行物の「純正日本山人蔘」の効果についての記載に類似した記載とともに「′８４．４．２８」とゴム印が押捺されていることが認められる。しかし、仮に、「愛媛大学報告書」が愛媛大学実験報告書を指し、「′８４．４．２８」がその作成年月日としての昭和５９年４月２８日を意味するとしても、前記効果の記載がされたパンフレットが使用された可能性があるのは早くとも昭和５９年４月２８日以降ということになるから、上記パンフレットの使用開始から本件発明の特許出願日である同年６月７日までの期間は長くみても約４０日であることになり、この間に同号証刊行物が頒布されていた可能性が高いものと認めることはできない。
エ　また、甲第１６号証（被告【Ｅ】の別件訴訟における陳述書）には、【Ｉ】が「昭和５７年に愛媛大学医学部の【Ｌ】教授に日本山人参の成分分析を依頼しましたが、その結果日本山人参の根、茎等は朝鮮人参類似の特性と薬効を有していることが判明しました。」との記載がある。しかし、上記記載によっても、日本山人参の根、茎等に朝鮮人参類似の特性と薬効を有していることが判明したのがいつであったのかを認定することができない。


オ　以上のとおりであるから、甲第４号証刊行物をもって、日本山人参ないし「純正日本山人蔘」が本件発明の特許出願前に肝機能改善用又は抗高脂血症用の用途に使用されていたことの証左とすることはできない。
４　甲第１８号証により、大正１１年生まれの【Ｈ】は、平成１０年に別件訴訟の証人として、①昭和５６年６月ころ、本件発明の特許出願人である【Ｉ】から、日本山人参は肝臓によい、高血圧の人によい、体質改善、男性機能が元気になる等の薬効の説明を受けたこと、②そのころ【Ｉ】が作成した手作りのパンフレットには、日本山人参の効能、薬効について記載があったこと、③昭和５６年ころから日本山人参の健康食品を【Ｉ】から購入して消費者に販売していたこと、④販売に際しては、消費者に対して【Ｉ】から説明を受けたような薬効を説明し、昭和５７年の後半からは甲第５号証刊行物や薬効が記載されたパンフレットを配布していたことを証言したと認めることができる。
しかし、前記証言は、そこで述べられている時期に関する限り、採用することができない。その理由は次のとおりである。
(1)　前記証言には、甲第５号証刊行物以外には裏付けとなる書証等の客観的証拠は存在しない。そして、甲第５号証刊行物の記載をもって、日本山人参が、肝機能改善用又は抗高脂血症用の薬効がある旨を記載したものと解することができないことは前示のとおりである。
(2)ア　【Ｈ】は、「日本山人参」と題する書面（甲第２１号証）、愛媛大学実験報告書（甲第２２号証）を【Ｉ】からもらった時期について、はっきり記憶はないが昭和５８年の後半ではなかったかと証言している。しかし、「日本山人参」と題する書面には、「医薬組成物．特許出願中」、愛媛大学実験報告書には、「薬物質特許・・・申請中」との記載があり、両者とも、「株式会社日本山人蔘研究所」との記載がある。したがって、両者とも、【Ｉ】が【Ｈ】に交付したのは、本件発明の特許出願日である昭和５９年６月９日よりも後であるものと認められる。したがって、上記証言は誤りである。
イ　また、【Ｈ】は、甲第５号証刊行物の頒布時期について、昭和５７年の後半である旨証言する。
しかし、同刊行物には、昭和５８年６月１日に成立した日本美健合資会社が記載されている。さらに、「日本山人蔘・・・目下宮崎大学農学部において、その特性について依託研究中」（５枚目４行ないし５行）との記載がある。宮崎大学農学部の研究初年度に得られた結果の概要について取りまとめた報告書は、「昭和５８年度受託研究報告書」とされており、研究の最初の記述は昭和５８年５月３日である（甲第９号証）。
そうすると、甲第５号証刊行物の作成は、昭和５８年であると認められるから、上記証言は誤りである。
ウ　そうすると、【Ｈ】の証言は、正確な年代に関する限り信用性に欠けるものというほかはない。
(3)　「純正日本山人蔘」は健康食品であって、医薬品ではないから、具体的な疾患に対する具体的薬効があるという趣旨ではなく、「体質改善」、「滋養強壮」等の一般的意味での健康増進のためのものとして販売されることは不自然ではない。(4)　以上の事実に照らせば、【Ｈ】の証言は、例えば、【Ｉ】は、当初は「純正日本山人蔘」を単なる健康食品として具体的な薬効を示さないで販売していたが、昭和５９年４月末ころになって愛媛大学実験報告書が作成されて肝機能改善用及び抗高脂血症用の薬効が明らかになったため、「純正日本山人蔘」の販売拡大を目論んで飛鳥食品の社名を「株式会社日本山人参研究所」と変更して本件発明の特許出願をしたうえで、「愛媛大学報告書」を根拠とする甲第４号証刊行物を作成し、肝機能改善用又は抗高脂血症用の薬効を宣伝して「純正日本山人蔘」を販売するようになったというような事実について、七十数才の【Ｈ】が十数年前の事実関係を、年代やパンフレットの記載と説明内容の変化等を正確に思い出さないまま、前記①ないし④のように証言しているのではないかとも疑われるから、そこで述べられている時期に関する限り、上記証言を採用することはできないのである。５　甲第３号証（仮処分命令申立書）には、【Ｉ】が日本山人参の薬効に着目して「純正日本山人蔘」を製品化した旨の記載がある。しかし、上記記載によっても、本件発明の特許出願前において、【Ｉ】が日本山人参の肝機能改善用又は抗高脂血症用の薬効に着目して、その用途に用いていたと認めることはできない。かえって、前記１の認定事実によれば、当初【Ｉ】が着目していたのは、肝機能改善用又は抗高脂血症用とは異なる突発性脱疽に対する薬効であったことが窺われるものである。
６甲第１８、第２０号証によれば、昭和５８年ころ、「純正日本山人蔘」の消費者である【Ｏ】は、心筋梗塞により長期入院した後通院する闘病生活を送っていたが、健康の回復と薬害の防止を兼ねて「純正日本山人蔘」を服用したところ、体調が好転し、痛みも軽減したことが認められる。しかし、上記は、【Ｏ】が、心筋梗塞罹患後の健康の回復と薬害の防止を兼ねて「純正日本山人蔘」を服用したところ効果があったという事実を示すものにすぎない。そして、心筋梗塞罹患後の健康の回復と薬害の防止ということは、肝機能改善用とも抗高脂血症用とも異なるから、上記事実は、「純正日本山人蔘」が肝機能改善用又は抗高脂血症用の用途に使用されていたことも、使用した場合に効果があったことも窺わせるものではない。７　他に、本件発明が、その特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明であると認めるに足りる証拠はない。
８　また、以上の認定を前提とした場合、これに用いた各証拠を中心に本件全証拠を総合しても、本件発明につき、その特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明に基づいて容易に発明をすることができたと認めることはできない。９　以上のとおりであるから、原告主張の取消事由は理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
第６　よって、本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　山　　下　　和　　明
裁判官　　   春　　日　　民　　雄


○　主文
一　被告は熊本市に対し、金一〇二九万九二七円及びこれに対する平成二年四月一〇日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文第一、二項と同旨
２　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は普通地方公共団体である熊本市の住民である。２　被告は、昭和六一年一二月七日、熊本市の市長に就任し、以後同市長の職にある。
３　熊本市においては、一部の課（市民課・保険課・年金課・市民税課等）において、休憩時刻の割り振りにより午後零時から午後一時までの時間も継続的に窓口業務を行えるようにしているが、被告は熊本市長として、熊本市一般職員（管理職手当支給対象者を除く。）のうち、右時間帯に業務に従事した者に対し、平成元年四月一〇日より平成二年四月九日までの間、熊本市の会計より「昼窓手当」（以下、本件手当という。）として合計金一〇二九万九二七円（対象人員延べ一万二二一人）を支出した（以下、本件支出という。）。
４　本件支出の根拠となる法律・条例は存在せず、本件支出は違法である。５　被告は、故意または過失によって、本件支出なしたことにより、熊本市に対し、右支出額と同額の損害を与えた。よって、原告は熊本市に代位し、被告に対し、不法行為に基づく損害金一〇二九万九二七円及びこれに対する最終支出行為の翌日である平成二年四月一〇日から支払済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし３の各事実は認める。
２　請求原因４及び５は争う。
三　被告の主張
１　本件支出は、熊本市職員特殊勤務手当支給条例（以下、本件条例という。）六条に基づく特別手当として、支給されたもので、適法である。
（一）　被告の裁量権
特殊勤務手当の支給要件について、地方公務員法二五条三項四号は一般職の職員の給与等に関する法律一三条一項より緩和された規定をおき（すなわち「著しい」という用語が削除されている。）、何が特殊な勤務にあたるかについて、地方公共団体に国よりも広く認定しうる余地を付与しているところ、右支給要件等は、熊本市一般職の職員の給与に関する条例にも定められておらず、右条例の委任を受けて制定された本件条例二条によりその具体的内容が定められている。そして、本件条例六条には特別の考慮を必要とするものに対しては、市長は、特殊勤務手当を支給しうる旨規定され、市長に「特殊な勤務」の認定についての広い裁量権を付与している。
本件手当は、昼休み窓口開設という行政サービスに対する市民からの強い要求と、この要求に応じようとする市当局に対する職員組合の反発そして昼休み窓口開設の代償措置としての手当の要求があり、これを打開する方策として熊本市議会における議論等も経て生まれてきたものであって、被告にとって昼休み窓口業務の公益性、公共性を考えるとき、昼休み窓口業務の中止に直結する本件手当の支給廃止はこれまでできなかったのであるから、本件支出が市長としての右裁量権の逸脱、濫用に当たらないことは明白である。
（二）　昼休み窓口業務の特殊勤務該当性
（１）　熊本市においては、全職員が制服着用を義務付けられ、一見すれば職員であることは誰の目にも明らかなのであって、昼休み時間が午後零時から午後一時を指すということが当然のこととして受け入れられている社会状況の中で、公僕たる地方公務員である職員が午後一時から午後二時までの間に休息時間ないし休憩時間をとり、職場で食事をとり、雑談し、あるいは職場を離れ、私用で外出したり、軽スポーツを楽しんだりすることは、一般市民の視線を考えるとき、真面目な職員であればあるほど、著しい心労、精神的苦痛を感じる。
（２）　昼休み窓口業務は一斉労働、一斉休暇の原則からはずれる勤務である上、その他の時間帯と全体の業務量は変わらないにもかかわらず、少人数で通常と全く同じ業務を遂行しなければならないため、職員の負担は非常に大きい。（３）　少人数の職場、特に各市民センターにおける昼休み窓口業務においては、右業務従事者が少人数であるゆえに実質的には休憩時間をとることができず、短時間で食事を済ませ直ちに業務に復帰している現状にあり、右業務従事者の心身の負担は予想以上に大きなものがある。
（４）　したがって、昼休み窓口業務には特殊性が存するというべきであり、給与上特別の考慮を必要とし、更に、特殊性を俸給で考慮することが不適当な場合にあたるというべきである。
２　仮に本件支出が違法であったとしても、直ちに被告の支出命令によって、熊本市が現実の損害を受けたということはできない。
すなわち、違法不当な利得を受けた職員の責任と違法な支出命令を発した者の責任との間には、先後関係があり、まず第一次的に過払いを受けた職員との関係で清算措置が講ぜられるべきであり、これを行ってもなお自治体に現実の損害が発生した場合に限って、第二次的に支出命令権者の責任が問われるべき関係にあると解するのが相当である。
３　仮に本件支出が違法であったとしても、被告は、既に前市長在任中の昭和五四年から条例に基づいて支出されていきた手当を、度重なる職員組合との交渉や市議会における質疑応答等の歴史的経緯を踏まえた上で支出を継続してきたに過ぎず、もし本件手当を被告の独断で打ち切った場合には職場における相当な混乱ひいては行政事務の遅滞及び市民サービスの低下が容易に予想されたのであるから、被告が本件支出を適法として容認してきたというその一事をもって直ちに過失があるということはできない。
四　被告の主張に対する原告の反論
１　本件支出の違法性
（一）　本件条例六条は、市長に対し一定の要件のもとで、手当の支給を白紙委任する内容になっており、地方自治法二〇四条の二等に反し、無効である。仮に、本件条例六条が有効としても、実質的に給与条例主義の潜脱とならないように適用の場面を極めて厳格に解釈しなければならないところ、本件条例六条によれば、熊本市長は、「臨時に」かつ「そのつど」額を定めて手当を支給できるだけであるが、本件手当支給は昭和五七年九月六日に開始し、制度化され、以後現在に至るまで継続的に支給され続けられているものであって、本件条例六条の「臨時に」という概念と大きく相違している。


（二）　昼休み窓口業務は、その業務内容自体は通常の時間に行っていることと変わりがなく、職員の当日全体としての就労時間も変わらず、民間の銀行、証券会社等が昼休み時間中も業務を行っているのに、特別手当を支出しているところはない等の実情からして、特殊勤務該当性を認めることはできない。
２　損害発生の有無と責任の先後関係
不法行為に関連して、損害賠償請求権の他に、不当利得返還請求権も発生する場合、請求権者はこの両者を任意に選択して行使できるというべきである。
３　被告の故意・過失
被告が熊本市長として支出権を有し、その指示・同意に基づき本件支出がなされたのであるから、被告には故意があったというべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因事実１ないし３の各事実については当事者間に争いがない。
二　本件支出の違法性について
１　普通地方公共団体の職員に対する特殊勤務手当の支給については、条例で定めることができるが（地方自治法二〇四条二項、地方公務員法二五条三項四号）、一方、普通地方公共団体は、特殊勤務手当を含む一切の給付について法律又はこれに基づく条例に基づかなければ、これを支給することは許されない（地方自治法二〇四条の二、地方公務員法二五条一項）。
２　乙第二号証（本件条例）によれば、熊本市においては、本件条例が制定されており、本件条例二条別表中で特殊勤務手当の具体的内容が明定されているが、本件手当については、右別表には記載されていないことが認められる。３　被告は、本件支出は、本件条例六条に基づくもので適法である旨主張するので、本件昼窓業務が著しく特殊な勤務に当たるかどうかはしばらくおき、まず、この点について判断する。
（一）　乙第二号証によれば、本件条例六条において、「この条例に定めるもの以外の勤務で特別の考慮を必要とするものに対しては、市長は、臨時に手当を支給することができる。２前項の手当の額は、そのつど市長が別に定める。」と規定されている。
（二）　ところで、地方自治法等が特殊勤務手当の支給は条例に基づかなければならないとした趣旨は、普通地方公共団体の職員に対する手当は、当該普通地方公共団体の住民から納められた租税等によって賄われることから、その支給にあたっては、住民により直接選挙された議員により構成される議会で審議されるべきであるということにあると解される。
したがって、条例で市長に対して無限定あるいは包括的な権能を委任するような、いわゆる白紙委任をすることは、前示地方自治法等で規定する給与条例主義に反するものであって、許されないといわなければならない。（三）　そこで、本件条例六条の規定について検討すると、「臨時に」という限定文言はあるものの、勤務の内容は不明確で基本的事項は市長に委任していることから、給与条例主義に抵触する疑いがあり、その「臨時に」という文言及び裁量の範囲を厳格に考えるべき必要がある。
ところで、本件においては、後記四に認定する経緯で本件条例六条を適用して本件手当を支給することになり、平成元年四月一〇日から平成二年四月九日までの一年間だけでも、延べ人員一万二二一人に対し合計一〇二九万九二七円という膨大な経費を長期に亘って支出している（このことは争いがない。）。このような大規模で継続的な手当の支給は本来本件条例六条の予定するところではないというべきであり、少なくとも本件手当の支出は運用上給与条例主義に違反するというほかなく、本件支出は違法であるというべきである。
三　損害の有無について
１　熊本市が違法な本件支出により損害を受けたか否かについて判断するに、被告が熊本市長として本件支出をする法令上の権能がないということは、熊本市には本件支出をする義務もないということであるから、熊本市は、被告が違法に支出した金一〇二九万九二七円の損害を受けたということができる。２　被告は、違法不当な利得を受けた職員の責任と違法な支出命令を発した者の責任との間には、先後関係があり、まず第一次的に過払いを受けた職員との関係で清算措置が講ぜられるべきであって、これを行ってもなお自治体に現実の損害が発生した場合に限って、第二次的に支出命令権者の責任が問われるべき関係にあると解するのが相当であり、熊本市には右にいう現実の損害が発生していない旨主張する。
（一）　熊本市が、本件手当の支給を受けた職員に対して、その支給を受けた手当額の返還請求権を有することは確かであるが、右不当利得返還請求権と本件損害賠償請求権とはいわゆる請求権競合の関係に立つところ、地方自治法には、とくに不当利得返還請求権を優先的に取り扱う明文の規定もないから、右両者間において優先順位を付する理由はない。
更に、実質的に考えてみても、本件手当を受けた多数にのぼる職員に対する不当利得返還請求代位訴訟を経た上でなければ、原告の被告に対する請求は認められないとすれば、一住民であるに過ぎない原告に極めて困難な訴訟追行を強いることになるばかりでなく、そもそも、右不当利得返還請求訴訟にあっては、多数の被告らが悪意であるか善意であるかによって請求できる範囲が異なり、右判決の確定をまって初めて市長に対する損害賠償請求権の代位行使が許されると解するときは、住民訴訟の期間制限にも触れることになり、地方自治法が住民訴訟を認めた意義を損なう結果となってしまう。
以上のことに鑑みると、本件においては、原告は右不当利得返還請求権と本件損害賠償請求権のいずれを選択することも可能と解すべきである。（二）　したがって、現実に金員の返還がなされない以上は、本件支出によって熊本市が受けた損害が補充されるということにはならず、本件においては、熊本市に現実の損害が発生しているというべきである。
四　被告の故意過失について


主　　　文
一　特許庁が、同庁昭和五九年審判第八三八〇号事件について、平成元年一〇月一九日にした審決を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文と同旨の判決
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
被告は、「ニチコンの」と「パックコン」とを横書きに二段に併記してなり、指定商品を第一一類「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く）、電気材料」とする登録第一一六五四九二号商標（昭和四六年六月二一日出願、昭和五〇年一〇月二〇日登録、昭和六〇年一二月二三日存続期間の更新登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は、昭和五九年四月二七日、「本件商標の指定商品中、民生用電気機械器具、ラジオ受信機、テレビジョン受信機、音声周波機械器具及び映像周波機械器具（以下「本件請求指定商品」という。）についての登録は、これを取り消す。審判費用は、被請求人（被告）の負担とする。」との審判を請求し、特許庁は同請求を昭和五九年審判第八三八〇号事件として審理したが、平成元年一〇月一九日、（本件審判の請求は、成り立たない。審判費用は、請求人（原告）の負担とする。」との審決をし、その謄本は、同年一二月六日、原告に送達された。二　審決の理由の要点
１　本件商標は、願書に添付された商標を表示した書面に示すとおりの構成よりなり、その指定商品及び登録日は、商標登録原簿記載のとおりであって、現に有効に存続しているものである。
２　請求人（原告）は、「本件商標の指定商品中、本件請求指定商品についての登録は、これを取り消す。審判費用は、被請求人（被告）の負担とする。」との審決を求めると申し立て、その理由として、本件商標は商標法五〇条に該当するものであるとしている。
３　被請求人（被告）は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由として、被告は、本件商標を本件請求指定商品について使用している旨述べ、証拠方法として審判乙第一号証ないし同第九号証を提出した。
４　よって按ずるに、被告が提出した審判乙第一号証ないし同第九号証によれば、被告は、本件審判請求の登録前三年以内に日本国内において本件商標と連合する登録商標（登録第六八七二九三号「ｎｉｃｈｉｃｏｎ」の商標、以下「本件連合商標」という。）を本件請求指定商品について使用していたことを認めることができる。
しかして、原告は上記３の答弁に対し、何ら弁駁するところがない。したがって、本件商標の指定商品中、本件請求指定商品についての登録は、商標法五〇条の規定により取り消すべき限りでない。
三　本件審決を取り消すべき事由
本件審決は、本件請求指定商品について、本件連合商標を使用していることを認めるに足りる証拠がないにもかかわらず、これがあると誤って認定したものである。
１　本件商標及び本件連合商標が、本件請求指定商品について使用されていないことは明らかである。
被告は、本件連合商標を民生用電気機械器具あるいは電気通信機械器具の蓄電器（コンデンサ）及び抵抗器（サーミスタ）並びにそれらの包装に使用しているから、そして、蓄電器（コンデンサ）及び抵抗器（サーミスタ）は本件指定商品の部品として使用されているから、本件商標を、本件請求指定商品について使用していることになると主張している。
蓄電器（コンデンサ）及び抵抗器（サーミスタ）が本件指定商品の部品であり、被告がこれらに本件連合商標を使用していることは認めるが、右事実が認められるとしても、蓄電器（コンデンサ）及び抵抗器（サーミスタ）と、本件請求指定商品とは明らかに異なる商品である。すなわち、部品とその部品を使用した完成品とが同一の商品であるとされるのであれば、商標法施行規則において部品を完成品と区別して各別に記載する意味がないからである。
さらに、今日、本件請求指定商品の購入を目的として販売店を訪れ、これらの商品を購入する意思表示をした場合に、店員が蓄電器（コンデンサ）や抵抗器（サーミスタ）の商品について説明をするというようなことは絶対に考えられないことからしても、蓄電器（コンデンサ）及び抵抗器（サーミスタ）と本件請求指定商品とは異なる商品であることは明白である。
したがって、蓄電器（コンデンサ）及び抵抗器（サーミスタ）について本件連合商標を使用しているから、本件商標を本件請求指定商品について使用していることになるとする被告の主張は失当である。
２　被告は、本件連合商標を使用している被告のコンデンサは、汎用性のない特別のものである旨主張しているが、被告の商品は何も特別のものではなく、要するに顧客（完成品を製造するアセンブリメーカー）の要求する品質を満たすコンデンサであるにすぎず、部品メーカーとして当然に要求されるところのものであり、これをもってコンデンサがコンデンサではなく本件請求指定商品であるとする被告の主張は失当である。
また、汎用性の有無にかかわらず、部品は部品にすぎず、部品が完成品であるはずはなく、つまりコンデンサはコンデンサにすぎず、コンデンサが本件請求指定商品になり得るはずはないから、汎用性のない部品が完成品に相当するとする被告の主張は失当である。
３　被告は、原告が自己の出願商標の登録を求めているのは民生用電気機械器具のみであるのに、その他の取消しを求める指定商品はいずれも電気通信機械器具の概念に属するものであるから、これらの部分については取消しを求める利害関係に疑問があると主張する。
しかしながら、民生用電気機械器具は、ラジオ受信機、テレビジョン受信機、音声周波機械器具及び映像周波機械器具と類似関係を有している商品であるから、当然、利害関係を有している。すなわち、ラジオ受信機、テレビジョン受信機、音声周波機械器具又は映像周波機械器具について本件商標が存在していると、自己の商標登録願は拒絶されてしまうからである。
第三　請求の原因に対する認否及び主張
一　請求の原因一、二の事実は認め、同三の主張は争う。二　審決の認定判断は正当であり、原告主張の違法はない。１　被告は、本件連合商標を本件審判請求の登録前三年以内に日本国内において、本件請求指定商品について使用していたことは明らかであるから、原告の右取消請求は理由がない。


被告は、本件連合商標をその製造販売する商品のうち、電気通信機械器具の蓄電器（コンデンサ）及び抵抗器（サーミスタ）並びにそれらの包装に使用しており、原告が取消しを求める本件請求指定商品のうち、ラジオ受信機、テレビジョン受信機、音声周波機械器具及び映像周波機械器具と同一の指定商品に属し、また原告が取消しを求める民生用電気機械器具とも極めて密接な関係にあり、商品の類似範囲に属し、また特に被告の製造販売するコンデンサ及び抵抗器は、本件請求指定商品に密接不可分な部品として多数量使用されており、「ｎｉｃｈｉｃｏｎ」の商標を付したコンデンサの使用は、本件請求指定商品における商標の使用にほかならないというべきであるから、いずれの取消請求部分についても、被告が本件審判請求の登録前三年以内に使用していたことは明らかである。
２（一）　商標法五〇条一項に規定する、いわゆる不使用による商標登録取消しの審判は、各指定商品についてこれを請求することができるとされている。ここに指定商品というのは、商標法六条に規定されるとおり、政令で定める商品の区分内において指定した商品であり、ここに政令で定める商品の区分とは、商標法施行令一条の別表に、さらに詳細には、商標法施行規則三条に規定されるとおりの商標法施行規則の別表記載の区分に属する商品のことである。
原告は、商標法施行規則の別表の第一一類に属する商品のうちで、本件請求指定商品について、本件商標登録の取消しを求めるものであるが、被告は、本件連合商標をその製造販売に係る民生用電気機械器具専用、又は電気通信機械器具専用のコンデンサに使用している。ここに民生用電気機械器具というのは、ルームエアコンであり、電気通信機械器具というのは、アンプ、スピーカー、ヘッドホンステレオなどのオーディオ機器及びテレビジョン受信機のことである。（二）　そこで、被告が本件連合商標を使用している前記民生用電気機械器具専用又は電気通信機械器具専用コンデンサが、商標法施行規則の別表中どの概念の指定商品に該当するかを検討する。
コンデンサすなわち蓄電器については商標法施行規則別表においては、第一一類の「電気機械器具」のうちの「二　配電用または制御用機械器具」に属する「蓄電器」及び「電気通信機械器具」のうちの「九　電気通信機械器具の部品および附属品」に属する「蓄電器」として記載されている。
しかしながら、「配電用または制御用機械器具」としてのコンデンサ（蓄電器）は、原告が取消しを求めている本件請求指定商品に使用されるコンデンサ（蓄電器）とは全く用途、構造の異なるものである。
すなわち、本件連合商標が使用されているルームエアコン用のコンデンサは、組み込まれる製品の特性に応じて特別の仕様をもって作製され、特定の機種のルームエアコンにのみ専用のものであって、文字どおり、当該ルームエアコンの専用純正部品といい得るものである。
したがって、ここに使用されるコンデンサは「配電用または制御用機械器具」としての「蓄電器」の範疇に属するものではなく、ルームエアコンの純正部品として「民生用電気機械器具」の概念に属するものである。
（三）　次に、アンプ、ヘッドホンステレオ、スピーカー、ビデオ、テレビジョン受信機等に使用される一般的な電解コンデンサについては、商標法施行規則の別表の第一一類に属する区分において、「電気通信機械器具」の中の「九　電気通信機械器具の部品および付属品」としての「蓄電器」に属するものと認められる。しかるに、被告が本件連合商標を使用している商品である「アンプ専用電解コンデンサ」、「スピーカー専用電解コンデンサ」、「ヘッドホンステレオ専用電解コンデンサ」及び「ビデオ専用電解コンデンサ」は、既に述べたように、組み込まれる製品の特性に応じて特別の仕様をもって製作された特定の種類の「アンプ、スピーカー、ヘッドホンステレオ及びビデオ」にのみ専用のものであって、文字どおり、当該アンプ等の専用純正部品といい得るものである。したがって、ここに使用される「電解コンデンサ」は「電気通信機械器具の部品および附属品」としての「蓄電器」の範疇に属するものではなく、特定の「アンプ、スピーカー、ヘッドホンステレオ」の純正部品として「音声周波機械器具」の概念に属するものであり、あるいは特定の「ビデオ」の純正部品として「映像周波機械器具」の概念に属するものである。
さらに、被告が本件連合商標を使用しているテレビジョン受信機専用の純正部品としての特殊抵抗器（正特性サーミスタ）もまた同様の理由で、テレビジョン受信機そのものである。
（四）　近年の電気製品特にオーディオ機器等においては、主要純正部品であるコンデンサ等が製品の性能に大きく寄与し、これと密接に結び付くところとなっている。何々社製のコンデンサを使用しているかによって製品そのものの性能、商品価値が高まるといった関係にあり、該部品に使用されている商標が著名であればあるほど製品の信用に貢献するものである。まさにそれら主要純正部品に付された商標は、「音声周波機械器具」等の指定商品の範疇に属する商品そのものについての商標にほかならない。
仮に、部品（コンデンサ）と製品（オーディオ機器等）が原告の述べるような異なる商品であると仮定して、製品（オーディオ機器等）について、同じ「Ｎｉｃｈｉｃｏｎ」の商標が原告を含む第三者の使用するところとなるならば、メーカーを初めとする取引者、需要者において出所の誤認混同を生じることは明らかであり、また主要純正部品のもつ位置付けを誤った解釈といわざるを得ない。（五）　以上のとおり、被告は、本件審判請求の登録前三年以内に、本件連合商標を本件請求指定商品である「民生用電気機械器具、ラジオ受信機、テレビジョン受信機、音声周波機械器具及び映像周波機械器具」の各範疇に属する商品について使用していたものである。
３　原告は、昭和五九年三月二二日、昭和五九年商標登録願第二七〇二二号で指定商品及び商品の区分を第一一類「民生用電気機械器具その他本類に属する商品」として「Ｎｉｃｈｉｃｏｎ」の商標を出願し、特許庁の審査もなされていないそのわずか約一か月後の昭和五九年四月二七日には、被告の本件商標に対して不使用による取消審判請求をしており、あくまで取消審判請求を提起するための商標出願であると考えられる。その後、平成元年七月二五日付け手続補正書において、指定商品を「民生用電気機械器具」と限定した。
原告は、昭和五九年審判第八三八〇号事件において、本件商標の指定商品中、本件請求指定商品について登録の取消しを求めているが、原告が自己の出願商標の登録を求めているのは、電気機械器具の概念に属する「民生用電気機械器具」のみであり、その他の取消しを求める指定商品「ラジオ受信機、テレビジョン受信機、音声周波機械器具及び映像周波機械器具」はいずれも電気通信機械器具の概念に属するものであって、これらの部分についてそもそも取消しを求める利害関係に疑問がある。


また、本件連合商標は、被告がコンデンサその他の「電気機械器具」及び「電気通信機械器具」に使用するものとして極めて著名な商標であり、仮に原告の商標がその指定商品「民生用電気機械器具」に使用されたときは、出所の混同を生ずるものとして商標法四条一項一五号に違反して拒絶されるべきであり、また「ｎｉｃｈｉｃｏｎ」の商標は、被告の著名な商標であると同時に著名な被告会社の略称であるから、その略称を目的とした原告の前記商標出願は、商標法四条一項八号に基づいても拒絶されるべきものであり、あえて自己の商号、略称とも全く関係のないこのような商標を出願しようとする原告の意図には不純なものが感ぜられ、これらの点よりして原告の単なる形式的な出願を利害関係の基礎とした本件審決についての審決取消訴訟は不適法なものとして却下されるべきものである。
第五　証拠《省略》
理　　　由
一　請求の原因一及び二の事実（特許庁における手続の経緯及び本件審決の理由の要点）については当事者間に争いがない。
二　被告は、原告の本件訴えが不適法である旨主張するので、まずこの点から判断する。
１　原本の存在及び成立に争いのない乙第一六号証によれば、原告は、昭和五九年三月二二日、昭和五九年商標登録願第二七〇二二号で指定商品及び商品の区分を第一一類「民生用電気機械器具その他本類に属する商品」として「Ｎｉｃｈｉｃｏｎ」の商標を出願し、特許庁の査定がされる前の同年四月二七日に、被告の本件商標に対して不使用による取消審判の請求をし、その後、平成元年七月二五日付け手続補正書において、指定商品を「民生用電気機械器具」と限定したことが認められる。
２　被告は、原告が自己の出願商標の登録を求めているのは、電気機械器具の概念に属する「民生用電気機械器具」のみであり、その他の取消しを求める指定商品「ラジオ受信機、テレビジョン受信機、音声周波機械器具及び映像周波機械器具」はいずれも電気通信機械器具の概念に属するものであって、これらの部分についてそもそも取消しを求める利害関係に疑問がある旨主張する。しかし、民生用電気機械器具とラジオ受信機、テレビジョン受信機、音声周波機械器具及び映像周波機械器具とは類似する商品と解すべきであり、類似する商品を指定商品とする商標と同一又は類似の商標の登録は拒絶されるべきであるから、本件商標と同一又は類似と判断される可能性のある標章について「民生用電気機械器具」を指定商品として商標登録出願をした原告は、「民生用電気機械器具」のみならず「ラジオ受信機、テレビジョン受信機、音声周波機械器具及び映像周波機械器具」についても商標の不使用取消しを求める利害関係を有しているというべきであり、したがって、原告は、本件審判請求を成り立たないとした本件審判の取消しを求める本件訴訟につき訴えの利益を有するといえる。
３　また被告は、原告の前記商標出願は、商標法四条一項一五号あるいは同項八号に基づいて棄却されるべきものであり、原告の単なる形式的な出願を利害関係の基礎とした本件審決についての審決取消訴訟は不適法である旨主張する。しかしながら、仮に、本件連合商標が、被告がコンデンサその他の「電気機械器具」及び「電気通信機械器具」に使用するものとして極めて著名な商標であり、「民生用電気機械器具」を指定商品とする原告の商標登録出願が商標法四条一項一五号に違反して拒絶される蓋然性があり、また「ｎｉｃｈｉｃｏｎ」が、著名な被告会社の略称であって、原告の前記商標登録出願が商標法四条一項八号に該当するとして拒絶されることがあるとしても、それは、原告の商標登録出願の審査過程において判断されるべきものであって、そのことが直ちに本件審判請求の利益を欠くものということはいえないし、他に本件審判請求が権利の行使に名を借りた不当な目的のものであると認めるに足りる証拠もない。したがって、本件審決についての審決取消訴訟は不適法なものとはいえない。
三　そこで、本件商標あるいは本件連合商標が本件請求指定商品に使用されているかについて検討する。
１　蓄電器（コンデンサ）及び抵抗器（サーミスタ）が本件請求指定商品の部品であり、これらについて本件連合商標が使用されていることは、当事者間に争いがなく、商標法施行規則三条の別表においては、蓄電器（コンデンサ）及び抵抗器は、第一一類の「電気機械器具」のうちの「二　配電用または制御用機械器具」及び「電気通信機械器具」のうちの「九　電気通信機械器具の部品および附属品」に属するものとして記載されている（なお、サーミスタについては、第一一類の「電子応用機械器具」の「三　半導体素子」に属するものと記載されている。）。２　被告は、本件連合商標が使用されているコンデンサは特定の機種のルームエアコンあるいは特定の機種のアンプ、スピーカー等のオーディオ製品の専用純正部品であるから、「配電用または制御用機械器具」としてのコンデンサあるいは「電気通信機械器具の部品および附属品」としてのコンデンサではなく、「民生用電気機械器具」あるいは「電気通信機械器具」の概念に属するものである旨主張する。成立に争いのない乙第一一号証ないし第一四号証、第一八号証ないし第二〇号証によれば、本件連合商標が使用されているルームエアコン用コンデンサは、当該ルームエアコンのメーカーがその製品に第一次的に使用するために製造された部品、いわゆる純正部品として、また本件連合商標が使用されているアンプ専用電解コンデンサ、スピーカー専用電解コンデンサ、ヘッドホンステレオ専用電解コンデンサ及びビデオ専用電解コンデンサは、当該アンプ、スピーカー、ヘッドホンステレオ及びビデオの純正部品として、さらに本件連合商標が使用されている特殊抵抗器（正特性サーミスタ）はテレビジョン受信機専用の純正部品として、それぞれ販売されたことが認められる。
しかしながら、被告の本件連合商標が使用されているコンデンサあるいは抵抗器が、それが使用される製品の純正部品であるとしても、純正部品は、通常、製品メーカーの要求する品質性能を保持し当該製品に適したものであればよく、必ずしも汎用性がない訳ではないことは当裁判所に顕著であり、前掲乙第一一号証ないし第一四号証及び第一八号証ないし第二〇号証によっても、これらのコンデンサが当該製品以外には使用し得ない汎用性のない特殊なものとは認められず、他にこれを認めるに足りる証拠はないから、純正部品であるからといって直ちにそれが使用される製品である「民生用電気機械器具」あるいは「電気通信機械器具」の概念に属するとはいえない。
３　そこで、コンデンサあるいは抵抗器における本件連合商標の使用が本件請求指定商品についての使用に当たるか、更に検討する。


主　　　文
一　原告の被告Ａに対する訴えを却下する。
二　原告の被告Ｂ及び被告Ｃに対する請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告らは、大東市に対して、金二万九三六〇円及びこれに対する平成九年一二月三日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は被告らの負担とする。
三　仮執行の宣言
第二　事案の概要
本件は、大東市の住民である原告が、隣接の門真市及び東大阪市の市長選挙の陣中見舞いとして交付したビール券の購入代金を議会の交際費から支出したこと（以下「本件支出」という。）につき、ビール券の交付が公職選挙法上違法な贈り物の疑いが濃く、本件支出が、地方自治法（以下「法」という。）二条一三項及び地方財政法四条一項に違反すると主張して、本件支出当時、大東市議会議長であった被告Ａ、市議会事務局長であった被告Ｂ及び市議会事務局次長であった被告Ｃに対し、各自金二万九三六〇円の金員を損害賠償として大東市に支払うように求めた住民訴訟である。
一　前提事実（争いのない事実及び証拠により認定できる事実）
１　当事者
原告は、大東市の住民である。
本件支出当時、被告Ａは、大東市の市議会議長であり、被告Ｂは、市議会事務局長であり、被告Ｃは、市議会事務局次長であった。
２　本件支出
本件支出は、平成九年四月一日に、市長の支出負担行為が行われた。そして、一部につき、同年五月二二日に、資金前渡の方法で、被告Ｂの支出命令がなされ、資金前渡職員である議会事務局次長の被告Ｃに同年六月三日交付され、被告Ｃが同月五日にビール券二〇枚を金一万四六八〇円で購入し、同月一四日、被告Ａ及び被告Ｃらにより隣接の門真市の市長選候補である訴外Ｄに対し、選挙の陣中見舞いとして交付され、さらに一部につき、同年一一月一〇日に、資金前渡の方法で、被告Ｂの支出命令がなされ（ただし、被告Ｃによる代決。）、資金前渡職員である議会事務局次長の被告Ｃに同月一四日交付され、被告Ｃが同年一二月二日にビール券二〇枚を金一万四六八〇円で購入し、同月三日、被告Ａ及び被告Ｃにより隣接の東大阪市の市長選候補である訴外Ｅに対し、選挙の陣中見舞いとして交付された（甲三、五ないし七、丙一、八、九）。
なお、本件支出の予算上の科目は、いずれも款「議会費」、項「議会費」、目
「議会費」
、細目「議員活動費」、節「交際費」、細節「交際費」であった（甲三、丙九）。
３　原告の監査請求
原告は、平成一〇年五月一三日、大東市監査委員会に対し、法二四二条に基づき、本件につき住民監査請求を行ったところ、同監査委員は、同年七月八日、原告に対し、措置請求は認められない旨の通知をした。
二　争点及びこれに関する当事者の主張
１　「当該職員」該当性
本件は、法二四二条の二第一項四号前段の請求と解されるところ、被告らが、同号にいう「当該職員」に該当するか否か。
（一）　被告らの主張
法二四二条の二第一項四号前段の請求にいう「当該職員」とは、専ら財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有する者あるいは、これらの者から権限の委任を受けるなどして同権限を有するに至った者をいうべきである。しかるところ、被告Ａは、大東市議会議長の職にあった者であり、財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有する者あるいは、これらの者から権限の委任を受けるなどして同権限を有するに至った者には該当せず、「当該職員」に該当しない。なお、本件支出等に関し決裁をした行為は、議長の事務統理権ないし議会事務局職員に対する指揮監督権に基づくものであって（法一〇四条、一三八条五項）、財務会計上の行為とは性質を異にするものである。
被告Ｂ及び同Ｃは、大東市議会事務局職員であるが、事務局長は議長の命を受け議会の庶務を掌理し、その他の職員は上司の指揮を受け議会の庶務に従事する者であり（法一三八条七項、八項）、本件支出については、法令上本来的に権限を有する者ではない。ただし、本件支出は、地方自治法施行令（以下「令」という。）一六一条一項の「資金前渡」の方法により支出が行われているが、資金前渡の場合の支出命令については、大東市事務決裁規程八条一項により、議会事務局長である被告Ｂが専決により行い、さらに精算を行っており、また、個々の具体的な支出については、資金前渡職員である被告Ｃが行っており、その限度で同人らは権限を有する者ということができ、「当該職員」に該当する。
（二）　原告の主張
被告らは、本件支出等の権限を有し、「当該職員」に該当する。２　本件支出が法二条一三項、地方財政法四条に違反するか否か。
（一）　原告の主張
議会の交際費は市民の税金による公費であって、他市の選挙期間中の特定候補者
に贈答されるべきものではなく、むしろ
、本件のビール券の交付は、公職選挙法上違法な贈り物の疑いの濃いものであり、法二条一三項、地方財政法四条一項に違反するものである。
（二）　被告らの主張


普通地方公共団体の議会は、当該普通地方公共団体の議決機関として、議案その他の審査権及び団体の事務調査権（法九六条、一〇〇条）に基づきその権能を適切に果たすために必要な限度で広範な権能を有するとともに、実在する一箇の社会活動の主体たる団体として対外的な活動をしていることから、外部の者との間で交流活動を行い、社会通念上相当と認められる範囲で、議長が市議会を代表して社交儀礼を行うことは当然許容されてしかるべきであるが、この交際のために支出される費用については、法令上格別の制限が有るわけではなく、その交流の内容・程度等をどのようなものにするかは、裁量に委ねられている。本件で問題となっている市長選挙に伴う陣中見舞いについては、大東市議会が、従前より、一部事務組合を設置し、日常的に行政運営上協同関係にある大東市に隣接する三市（東大阪市、門真市、四条畷市）の市長選に、市長在任中、右事務組合の運営上、協力及び支援を得たこと等を考慮して、一〇数年来、大東市を含む四市間で市長選に当たり、慣行として行ってきたものであり、その内容も社交的儀礼の範囲であり、違法な点は存しない。
第三　争点に関する当裁判所の判断
一　被告らの「当該職員」該当性について
１　法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」とは、当該訴訟において適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本体的に有するとされている者及びその者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至った者をいう。そして、右権限を有するに至った者には専決権者も含まれると解される。２　これを本件の交際費について検討する。
（一）　大東市においては、議会の交際費の支出負担行為の権限者は、予算の執行権者たる普通地方公共団体の長である参加人大東市長であるが、具体的な支出負担行為は、毎年、予算議決を経た直後の四月一日に、議会事務局庶務係において「資金前渡」による方法との起案を作成し、長の決裁を経ることによって行われる（丙一）。
しかし、支出命令については、令一六一条一項の「資金前渡」による場合は、大東市事務決裁規程二条二項、八条一項、別表１「３　財務に関する事項」（１４）
によって、議会事務局事務局長が専
決により行うことができるとされている（丙七）。
また、令一六一条一項により資金前渡を受けた者は、単にその交付を受けた資金を出納保管するにとどまらず、交付を受けた目的にしたがって債務を負担し、その債務を履行するため、債権者に対して現金をもって支払をすることができ、具体的な支出に関し、支出負担行為から支払の権限までを合わせ有するものと解される。そして、最終的には、前渡資金交付の翌月一〇日までに精算命令書が事務局長の決裁を経て収入役に送付される。
（二）　しかるところ、本件支出の具体的経緯は、前記第二、一、２のとおりである。
（三）　検討
法上、地方公共団体の議会の議長の行う事務には、予算の執行に関する事務及び現金の出納保管等の会計事務は含まれておらず、大東市議会議長であった被告Ａは、本件支出につき法令上本来的にこれらの権限を有する者とは認められず、右（一）（二）認定の事実からすると、被告Ａに対し、交際費に関するこれらの権限が委任されたとみるべき根拠もない。したがって、被告Ａは、本件支出すべてについて法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」に該当しないというべきであり、原告の被告Ａに対する訴えは、法によって特に提起することが認められた住民訴訟の類型に該当しない訴えとして不適法である。なお、被告Ａは、本件各支出の決裁関係書類（丙八）に押印していることが認められるが、右決裁行為は、議会議長の一般行政上の指揮監督権限に基づくものと解され（法一〇四条、大東市議会事務局設置条例施行規則七条）、同被告が財務会計行為を行う権限を有する者であることを示すものではないのであるから、右の結論を左右しない。一方、被告Ｂ及び被告Ｃについては、前記認定のとおり、本件支出につき、いずれも権限を有する者であり、法二四二条の二第一項四号の「当該職員」に該当するものというべきである。
二　本件支出の違法性
１　普通地方公共団体の議会は、当該普通地方公共団体の議決機関として、その権能を適切に果たすために必要な限度で広範な権能を有し、合理的な必要性があるときはその裁量により種々の活動を行うことができ、議会がその活動の一環として、対外的折衝等を行う過程において、社会通念上儀礼の範囲にとどまる程度の接遇を行うことは、当該普通地方公共団体の議会も社会的実体を有するものとして活動し
ている以上、右事務に随伴するものとして
、許容されるものというべきであるが、対外的折衝等をする際に行われた接遇であっても、それが社会通念上許容される範囲を逸脱したものである場合には、右接遇は当該普通地方公共団体の議会の事務に当然伴うものとはいえず、これに要した費用を公金により支出することは許されないものというべきである。２　これを本件についてみると、本件で問題となっている門真市及び東大阪市は、大東市と隣接し、一部事務組合を設置していることからすると（弁論の全趣旨）、市議会が、従前協力関係にあった他市の前職の市長である市長選候補に対し、陣中見舞いとして一定の物品を贈ることもその範囲が社会通念上許容されるものであれば許されるというべきであるところ、本件において、陣中見舞いとして贈られたものはそれぞれビール券二〇枚であって、その金額もそれぞれ一万四六八〇円にとどまっており、いまだ社会通念上許容される範囲を逸脱するものとは認められない。たしかに、「選挙が選挙人の自由に表明せる意思によって公明且つ適正に行われることを確保し、もつて民主政治の健全な発達を期する」という公職選挙法の目的（同法一条）からすると、その妥当性には疑問もあり得ようが、これを直接規制する法規は見あたらず、いまだ、社会通念上許容される範囲を越えて違法なものであるとまでは断言できない。
三　結論
以上のとおり、原告の被告Ａに対する訴えは不適法であるからこれを却下し、原告の被告Ｂ及び被告Ｃに対する請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第二民事部
裁判長裁判官　三浦潤
裁判官　林俊之
裁判官　栗原三緒


主　　　文
一　被告は、兵庫県美方郡αに対し、金八五八万円及びこれに対する平成九年九月一四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨及び仮執行の宣言
第二　事案の概要
一　争いのない事実
兵庫県美方郡β六一九番二八六平方メートルの土地（以下「本件土地」という。）は、土地改良法に基づき兵庫県美方郡α（以下「α」という。）が井土今岡金屋圃場整備事業として行った土地改良事業の平成元年三月二五日換地処分により創設され、αの所有とされた公衆用道路であったところ（平成七年一二月二〇日所有権保存登記経由）、αは、本件土地を含む地域に下水道処理場施設を建設するに際し、本件土地をいったん平成七年一二月二〇日にＡ所有のγ四八九番三田二四〇平方メートルと交換したうえ（同月二一日付けで、本件土地につきＡ名義に、四八九番三の土地につきα名義に各所有権移転登記経由。以下「本件交換」という。）、本件交換によりＡ名義となった本件土地を改めて買収し（平成九年二月一三日買収を原因として、同月一八日所有権移転登記経由）、平成九年二月一八日までに右買収費八五八万円を支出した。
本件交換について、α議会の議決は経ていない。
原告らは、本件訴訟に先立つ平成九年六月二四日、右買収費の支出を違法として、α監査委員に対して監査請求をしたが、同監査委員は、同年八月一二日、原告らに対し監査請求を棄却する旨の通知をした。
二　本件訴訟
本件訴訟は、αの住民である原告らが、本件土地の買収費八五八万円の支出（少なくとも、本件土地の面積がＡ所有の四八九番三の土地の面積を超える四六平方メートル分に対応する一三八万円の支出）は違法であると主張して、αに代位して、平成九年度にαの町長の職にあった被告に対し、右買収費相当額八五八万円（予備的に一三八万円）の損害賠償及び平成九年九月一四日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を請求している住民訴訟である。
三　争点
本件土地の買収費の支出は違法であるか。
四　争点に関する当事者の主張
（原告の主張）
１（一）　本件交換は以下の理由により無効である。
（１）　本件土地は公衆用道路であり、行政財産であるところ、本件交換は、用途
廃止もすることなく本件土地を私有地と交換するも
のであるから、地方自治法二三八条の四に違反し、無効である。（２）　また、αには公有財産の交換に関する条例はないところ、本件交換は、議会の承認も無いままされたものであるから、地方自治法九六条一項六号及び同法二三七条二項に違反し、無効である。
被告主張の本件土地をαが購入することについての議会の議決は、その議案自体においても議会における町当局の説明においても本件交換については何ら触れられていないから、本件交換についての追認の趣旨が含まれるはずがない。（３）　本件交換、買収の結果、αは下水道処理場用地の外に本件土地とほぼ同面積の土地（四八九番三の土地）を取得しただけであり、そうであるなら、本件土地をそのまま下水道処理場用地として利用し、別途、道路用地が必要ならこれを買収すればよかったはずである。にもかかわらず、そのような方法を採らなかったのは、そのような方法では別途道路用地を買収する事業は町単独事業として行わなければならないのに対し、下水道処理場用地の買収には国県の補助金があるので、交換して本件土地を私有地としてから買収した方が町費の負担が少ない、との理由によるもののようであるが（証人Ｂの証言）、これは国県税の不当な取得である上に、行政手続の正確性・透明性・公平の観点からみて違法な目的をもった手続であり、その目的の違法性は本件交換をも無効にするというべきである。（二）　本件交換が無効である以上、αは、本件交換に基づいてＡ名義とはなったが、本件交換が無効であることによりα所有のままである本件土地を買収したことになるから、買収代金八五八万円の支出は違法である。２　仮に、議会の承認の有無が問題にならないとしても、本件交換、買収の経緯からすると、αは、結果的に二四〇平方メートルの土地（四八九番三の土地）を二八六平方メートル（本件土地の面積）として買収したことになるから、少なくとも四六平方メートル分一三八万円の支出は、理由のない違法な支出である。なお、右一三八万円はＡがαに返納すべきであるが、Ａから直接地権者に支払われたとしても、αの支出が違法でなくなるというものではない。
（被告の主張）
１　本件土地は、法律的には、形式的にも実質的にもαの所有となったものであるが、土地改良事業の際、地権者の無償提供により道路として創設されたものであり、αとしては、地権者に対し、本件土地を道路として使用させるべき義務を負っていた。そのため、今回、その道路である本件土地をαの意向で下水道処理場用地に用途変更するに際しては、他に代替道路用地を確保するとともに、右代替道路用地が本件土地に比して面積が不足する分については補償をする必要があった。そこで、下水道処理場建設予算から支出するために、本件交換をした上買収する措置がより便宜であったのである。２　本件交換の際には議会の議決を得ていないが、その後、本件土地をαが購入することについては議会の議決を得ており、本件交換を前提として、結果的には二四〇平方メートルの土地を二八六平方メートルとして買収して、四六平方メートル分の買収代金一三八万円は、井土今岡金屋圃場整備組合が取得することになることも、議会の承認を受けている。したがって、本件交換については、議会の追認が得られたというべきであり、その手続に違法性はない。
第三　当裁判所の判断
一　前記争いのない事実に証拠（甲三ないし一一、一二の４、一五、乙三二の１ないし３、証人Ｂ、同Ａ、同Ｃ）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。


１（一）　αは、特定環境保全公共下水道事業として下水道処理場の建設を計画し、本件土地（公衆用道路）を含む地域にその用地を取得することとした。しかし、処理場建設予定地内に二〇一二平方メートルの田を所有するＤが買収に応じず代替地を希望したので、予定地外にγ四八九番一田八四二平方メートルを所有するＡ及び同四八九番二田一四一〇平方メートルを所有するＥが自己所有地を代替地に充てるためにＤ所有地との交換に応じてもよいと申し出たが、右のとおりＡ及びＥの所有地の合計面積二二五二平方メートルはＤ所有地より二四〇平方メートル多かった。
（二）　そこで、αは、下水道処理場建設用地になる本件土地が土地改良事業に基づき地権者の所有地の減歩によって創設された公衆用道路であったことから、これを公衆用道路でなくする以上は地元に還元する必要があると考え、地元からの道路の付替えの要望に従い、Ａ所有の四八九番一の土地のうち右超過分の二四〇平方メートルを付替え道路の用地とし、さらに付替え道路の面積が本件土地（二八六平方メートル）より四六平方メートル小さいことに対して補償することを考えたが、補償金の出所がなく、また、本件土地を町有のまま下水道処理場用地として利用して
別途新たに公衆用道路用地と
して右二四〇平方メートル分を買収したのでは、右買収につき国の補助金が得られないので、同補助金が得られるように、右買収費を下水道事業の予算から支出するために、本件土地をＡ所有の四八九番一の土地から分筆すべき二四〇平方メートル（分筆後の四八九番三の土地）と交換してＡの所有地とした上で、そのＡの所有地となった本件土地（二八六平方メートル）を改めて同人から買収することとした。２　αは、本件土地とＡ所有地二四〇平方メートルとの交換（本件交換）について、本件土地が右のとおり地権者の所有地の減歩によって創設された公衆用道路であったことから、議会事務局とも相談のうえ、実質的な権利者は土地改良事業に参加した地権者であるとして、議会の議決を要しないとの見解に立ってこれを経ないで処理することとし、平成七年一一月二〇日付けの「下水道処理場用地確保に関する覚書」と題する書面にＤ、Ａ、Ｅ及び「兵庫県α　実質権利者　井土今岡金屋圃場整備組合運営委員長　Ｃ」が記名押印することにより、本件土地とＡ所有の四八九番一の土地のうち二四〇平方メートル（分筆後の四八九番三の土地）を交換する旨の合意を含む前記一連の交換をする旨の合意がなされた。同覚書において右のようにαではなく「兵庫県α　実質権利者　井土今岡金屋圃場整備組合運営委員長Ｃ」が記名押印したのは、前記のとおり本件交換については議会の議決を要しないとの見解に立つとしても、αが交換の合意の当事者として覚書に記名押印をすれば、議会の議決を要する案件であるかのような様相を呈するので、これを避けるためであった。なお、同覚書は、αの職員が起案し、個別に各人から押印を徴することにより作成された。
３　α長（被告）は、平成八年六月一七日、α議会に対し、平成八年六月議会議案第四四号として、特定環境保全公共下水道の処理場用地に供するため、兵庫県町土地開発公社との間で本件土地を含む七筆の土地合計六八八九平方メートルを二億〇六六七万円で取得する契約を締結するについて、議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例三条の規定により議会の議決を求めるとの議案を提出し、議決を得た。
４　本件土地は、本件交換により平成七年一二月二一日付けでＡ名義に所有権移転登記がされ、改めて同人から右開発公社を通じてαに買収された。本件土地の買収
代金八五八万円（平方メートル単価三万円）を
含む買収代金が平成九年二月一八日までにＡ名義の銀行口座に振り込まれて支払われたが、αは、本件交換に供したＡ所有地（四八九番三の土地二四〇平方メートル）の面積が本件土地の面積より小さい四六平方メートル分である一三八万円は地元に補償金として交付すべきであるとして、町職員がＡから委任状を徴して、平成九年三月四日、同人名義の銀行口座から右一三八万円を引き出し、同額を地域営農事業特別会計、井土区長普通預金口座に振り込んだ。
二１　右一の事実によれば、本件土地は町有財産であるから、仮に本件土地が普通財産であるとしても、αに公有財産の交換に関する条例が存すると認めるに足りる証拠がない以上、本件土地を交換に供するについては、地方自治法九六条一項六号及び二三七条二項により議会の議決を要するところ（議会の議決を要することについては被告も争わないところである。）、本件交換は、議会の議決を経ずになされているから、右条項に違反し無効であるというほかない。したがって、本件交換によって本件土地の所有権がαからＡに移転することはなく、Ａからの買収時においても本件土地の所有権はαにあったというべきであり、本件土地の所有権がαにあった以上、αが本件土地を買収する必要はないから、本件土地の買収費八五八万円の支出は、必要がないのになされたものであって、違法であることが明らかである。
２　被告は、本件土地を買収するについて議会の議決を得たことをもって、本件交換について議会の追認が得られたというべきである旨主張する。（一）　しかしながら、本件土地を買収するについて議会の議決を得た前記一３認定の平成八年六月議会議案第四四号の内容は、同認定の内容にとどまる上、本件土地の登記簿上の地目は「公衆用道路」である（甲三）にもかかわらず、右議案の審議資料においては、本件土地の地目は「田」と記載されており（甲一五）、右議案では、交換により個人所有名義とされた町有地の買収事案であることに気付き難いと解される。
（二）　甲第一四号証（平成八年六月議会議事録抜粋）によれば、平成八年六月一七日から二五日にかけて開催されたα議会において、議案第四四号につき、処理場用地の中に農道があるが、その農道の確保についてはどのようにしたのかとの議員の質問に対し、αの水道課長は、公簿上の名義はαだが、実質の所有権は圃場整備
組合にあり、右組合との話合いの中


主　　　文
本件各申請をいずれも却下する。
申請費用は債権者の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　申請の趣旨
１　債務者は、別紙第一目録記載の「三國志」の各標章を商品磁気ディスク及びその包装に付してはならない。
２　債務者は、前項記載の各標章を付した商品磁気ディスクを譲渡し、引渡し、または譲渡もしくは引渡しのために展示してはならない。３　債務者は、商品磁気ディスクに関する広告、定価表または取引書類に前記１記載の各標章を付して展示しまたは頒布してはならない。４　債務者の前記１記載の各標章を付した商品磁気ディスクに対する占有を解いて、千葉地方裁判所執行官にその保管を命ずる。
二　申請の趣旨に対する答弁
主文第一項同旨
第二　当事者の主張
一　申請の理由
（被保全権利）
１　債権者は、コンピューター用ゲームソフトの製造、販売等を主たる業務とする株式会社であり、債務者は、コンピューターソフトの開発、コンピューターハードの販売を主たる業務とする株式会社である。
２　債権者は、別紙第二目録記載の商標権（以下、「本件商標権」といい、その登録商標を「本件商標」という。）の商標権者である。
３　債務者は、別紙第一目録記載の各標章（以下、「債務者標章」と総称する。）の付されたコンピューター用ゲームソフト（以下、「本件商品」という。）を販売している。
４　債務者による債務者標章の使用行為は、次の理由により、本件商標権を侵害する。
債務者標章である「三國志武将争覇」は、「三國志」と「武将争覇」の二つの部分からなる結合商標であるところ、両者は大きさ、色がそれぞれ異なる文字で書かれ、別紙第一目録番号一及び同番号二の各標章（以下、「標章一」等と番号で呼称する。）においては上下二段に分けて記載されており、それぞれの標章としての独立性が強いこと、「武将争覇」は普通名詞の組合せであるのに対し「三國志」は固有名詞であり、一般に普通名詞より固有名詞の方が識別力は強いこと、「三國志」という書体が筆書体で且つ極めて特徴のある特殊文字で書かれ、特に標章一及び同二においては、「武将争覇」より「三國志」の方が殊更大きな文字になっており、到底「三國志」を単なる補足説明部分と捉えることはできないこと、債権者の「三國志」という商標は指定商品について著名性を有していること等を考慮すると、債務者標章の要部は「三國志」にあるものということができ、右要部から生じる外観、称呼、観念のいずれにおいても本件商標と同一であるから、全体として本件商標と同一であるか、或いは少なくとも類似している。
また、コンピューター用ゲームソフトは、本件登録商標にかかる指定商品に該当する。
（保全の必要性）
債権者は、債務者の商標権侵害行為により日々有形、無形の損害を受けており、本案判決確定に至るまでこれを放置しておいては、債権者に回復しがたい損害が生ずることになる。
二　申請の理由に対する答弁
申請の理由中、（被保全権利）欄記載の１ないし３の事実は認めるが、同４の事実は否認する。
債務者標章中の「三國志」の部分は、標章一においては、本件商品のパッケージの表側下部に、同二においては、右パッケージの裏側の中央上部に、同三においては、右パッケージの背部の上部に、いずれも黒の漢字で表示されているものであるが、これらは全て「武将争覇」の標示と一体として使用されているものであり、しかも右「武将争覇」の部分は、特に目立つように、赤で記載されているというものである。従って、債務者標章の主要部分は、「武将争覇」であって、「三國志」の部分は、その背景世界が、中国古典の「三國志」であることを表す補足的説明部分であって、全体的に観察すれば、債務者標章が、本件商標と類似しないものであることを明らかに示すものである。
（保全の必要性）欄記載の事実は否認する。
三　債務者の主張
１　一般に著作物の題号は、自他商品識別機能、出所表示機能、品質保証機能を果たすものではなく、専ら著作物の内容のみを表示するものであり、商標法三七条に定める「商標」とは言えないから、商標登録をしても、その題号としての使用を止めることはできない。
このことは、従前書籍の題号について論ぜられることの多かったものであるが、本件のようなコンピューターゲームも著作権法一〇条一項九号に定めるプログラムの著作物であり、問題は同一である。即ち、通常の商標が商品それ自体の品質を保証し、出所表示の機能を果たしているのと異なって、書籍の題号は、書籍の紙質や装丁等の品質を保証する機能や、出所を表示する機能を果たしているものではなく、専ら書籍の内容のみを表示している。コンピューターゲームの題号も、これと同様であって、指定商品とされる記録済磁気媒体の品質を保証する機能や、出所を表示する機能を果たすものではなく、専らそこに記録されているゲームの内容を表示するものであるから、商標法三七条に定める「商標」には該当しない。２　仮に著作物の題号一般について商標に当たらないとは言えないとしても、本件において、債務者が使用する「三國志」の標章は、商標として使用されているものではない。
債務者の右標章は、古典の「三国志」より題材を取ったコンピューターゲームの題号として表示されているのであって、自他商品識別機能、出所表示機能を果たすものではない。本件登録商標について指定商品とされているものは、「電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路、同磁気ディスク等」であり、生の磁気ディスク等とは異なって必ず何らかの電子計算機用プログラムが記憶されているものである。そして、債務者標章が商標として使用されているか否かは、そこに記憶されているプログラムの内容を離れては論ずることができない。債務者の商品は、中国の古典「三国志」より題材を取り、そこで活躍する英雄たちを登場人物とするコンピューターゲームであり、債務者標章は、右のプログラムの内容、性質に由来する「三國志」という表示を題号としたものである。このような場合に、その拠るところの古典の題号をそのまま使用することは、特別なことではないし、需要者は、本件商品がコンピューターゲームであることを知っており、債務者標章によって、これが中国の古典「三国志」をコンピューターゲームにしたものであることを直観するのであるから、例えば「三國志より」とか「三國志ゲーム」等の標章を用いることはむしろ不自然であって、債務者標章の如き表示方法こそ普通の使用態様である。


３　仮に債務者標章が商標であるとしても、本件商標権の効力は、以下の理由により、商標法二六条一項二号によって、債務者標章に及ばない。債務者標章は、前記三２記載のとおり、本件商品中のプログラムの内容、性質に由来する「三國志」という表示を題号とするものであるから、商品の内容を表示し、その特性を記述する記述的標章ということができるところ、商標法二六条一項二号にいう「品質」とは、「品物の性質」の意味であり、必ずしも「品質が良い、悪い」という如き性能のみを意味するものではなく、商品の原料、内容等の品物の性質を表示する商標は「品質」を表示するものと言うべきであるから、右標章は商品の品質を表示する商標に該当するものであり、或いはまた「三國志」なる古典を材料としてゲームを作出したという意味では、商品の原材料を表示する商標とも言うことができるものである。
仮に、債務者標章が、商品の品質・原材料を表示する商標でないとしても、商標法二六条一項二号は、商標権の効力の及ばない記述的表示についての例示規定と見るべきであり、商品の何らかの属性を記述するための語句としてのみ使用されている標章には、登録商標権の効力は及ばないものであるから、債務者標章は、右の品質ないし原材料を表示する商標に準ずるものとして、同条の適用がある。債務者は、右の標章を、前記三２記載のとおり普通に用いられる方法で表示しているものであるから、本件商標権の効力は、商標法二六条一項二号により、本件標章に及ばない。
四　債務者の主張に対する債権者の反論
１　債務者の主張１について
商標法上の「商標」とは、商標法二条によれば、商品について使用される標章を言うものであって、著作物の題号も右「商標」概念には該当する。仮に、商品に著作物が含まれれば、その商品名にどのような名称を付けようが、それは著作物の題号としての使用なので、およそ「商標」とは言えないことになるとすれば、コンピュータープログラム、印刷物、書画等の著作物についてはおよそ商標法上の保護は受け得ないこととなるが、このような帰結は現行法の採用するところではない。
２　同主張２について
仮に著作物についてその題号としての標章の使用に対して商標権の効力が及ばない場合があり得るとしても、本件における債務者標章は、複数のコンピュータープログラムないしデータを組み合わせて媒体物に記録し、それに解説書等を添付の上パッケージ化したコンピューターゲームの名称として「三國志」という文字を使用しているものであって、個々のプログラムの名称としての使用とは言えない。また、標章が商標権の及ばない記述的表示と言えるためには商品の何らかの属性について、それら属性の表示として普通に用いられている方法で使用されていることが必要であり、専ら商品識別標識としてしか理解できない場合、例えば登録商標と同一ないしは類似の文字等を単独で商品そのものの名称ないしその要部としていることが明らかな使用方法により用いられている場合には、商標権の効力を受けるものと解すべきであるところ、本件商品は中国の古典「三国志」において登場する人物たちの名称のみを単にコンピューターゲーム中の登場人物の名称として借用しているに過ぎないものであり、このような商品について、「三國志」という文字を商品名或いはその要部とする使用は、商標としての使用と言うことができる。本件商品においては、例えばそのパッケージの裏面の「三国志の武将を演じよう！。」というような記載であってはじめて普通に用いられる方法に該当すると言える。
３　同主張３について
前記四２に記載のとおり、債務者標章の使用方法は、商標法二六条一項二号に所定の「品質、原材料」或いはその他の「商品の何らかの属性」について、それらの表示として「普通に用いられる方法」で使用されているものとは言えないから、同条の適用を受け得ない。
理　　　由
一　申請の理由中、（被保全権利）欄１ないし３記載の各事実は当事者間に争いがない。
二　債務者は、債務者標章は、本件商品中に内蔵されたゲーム用プログラムの題号
として、
本件商品に表示されているものであるから、本件商品に関して商標として用いられているものではない旨の主張をしているので、以下、この点について検討を加える。


１　商標の本質は、自己の営業にかかる商品を他人の営業にかかる商品と識別するための標識として機能することにあると考えられるが、右のような商標の本質に加えて同法一条に所定の同法の目的、同三条の商標登録の要件に関する各規定を総合すると、同法における商標の保護は、商標が自他商品の識別標識としての機能を果たすのを妨げる行為を排除し、その本来の機能を発揮できるよう確保することにあるとすべきである。従って、商標権者等の差止請求権を規定する商標法三六条一項、及び、右差止の前提として商標権に対するいわゆる擬制侵害について規定する商標法三七条については、商標法二条一項一号が、商標の定義として、「文字、図形若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合であって、業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品に使用をするもの」は全て商標とする旨を規定しているところではあるが、前記商標保護の趣旨に従って限定的に解釈すべきなのであって、商標権者が、登録商標と同一ないし類似する商標を使用する第三者に対し、その使用の差止等を請求し得るためには、右第三者の使用する商標が単に形式的に商品等に表示されているだけでは足らず、それが自他商品の識別標識としての機能を果たす態様で用いられていることを要するものと解すべきである。２（一）そこで、右の解釈を前提として本件についてさらに検討すると、疎甲第五号証の一ないし三、第八号証、第一二号証、疎乙第四ないし第七号証及び審尋の全趣旨、当裁判所に顕著な事実によれば、「三国志」の語句は、晋の陳寿撰による中国の後漢末代の魏・呉・蜀の三国の史書の題名、ないしは、羅貫中作にかかる、右史書を題材に、劉備・関羽・張飛らの武将を中心的登場人物として、前記三国の興亡を描いた長編小説「三国志演義」の題名を指称ないし略称するものとして普通に用いられているものであるところ、わが国においては、特に後者の文学を略称するものとして用いられ、右題号や内容の大筋は、わが国において既に広く周知され愛好されているものであること、本件商品は、コンピューター用ゲームを記憶させたプログラムを内蔵するコンピューター用磁気ディスクであるが、同ゲームの内容は、その主人公である「関羽」と命名された武将他四名の武将らを画面上で操作し、それぞれの有する必殺技を駆使して、相手方の「曹操」と命名された武将他六名の武将らと戦わせ、これを倒して天下統一を達成することを内容とするいわゆるアクションゲームであるところ、その登場人物や舞台背景、筋立て等は、概ね前記「三国志演義」に題材を取り、これを模したものであること、債務者の本件商品に対する債務者標章の表示の方法は、そのパッケージの表側に、右ゲームに登場する前記武将らの半身像を画面一杯に大きく描いた上で、その下部に標章一を「三國志」の部分は特徴ある黒の筆書体で、「武将争覇」の部分はこれに並べて相対的に小さく赤の筆書体で横書きにして表示し、同パッケージの裏側には、遊戯方法等を図入りで説明しながら、その中央上部に標章二を同一と同様の色と書体で、「三國志」と「武将争覇」の語句の上下を入れ換えて表示し、同パッケージの背部には標章三を、前記標章と同様の色と書体で、「三國志」の部分を「武将争覇」の部分の上部に相対的に小さく縦書きにして表示するというものであること、「三国志」なる文学の題号は、前記のとおり相当に周知のものとなっているところ、右のような著明な文学を題材とするコンピューター用ゲームが一般に生産されていることもまた、既にその取引需要者には相当に広く知られているものであるから、右語句が前記のような態様でコンピューター用ゲームソフトのパッケージに付されていることを右取引需要者らが視認する場合には、右語句が同ゲームの題材や出典を表示するものと認識することは可能であると見られることがそれぞれ一応認められる。（二）ところで、書籍である前記「三国志演義」が、現行の著作権法上、著作物とされることは明らかであるが（同法一〇条一項一号）、今日においては、コンビューター用ゲームについても、そのプログラム自体やそのアウトプットである影像は、思想又は感情の創作的な表現としての面を有することに鑑みて、いずれも著作物性を承認されているものである（同法一〇条一項九号、七号）ところ、一般に著作物の題号は、専らその創作物としての内容を表示するための名称として、普通に用いられる方法で著作物を含む商品に表示されている場合には、仮に右題号が、その指定商品について登録された商標と同一ないし類似している場合であっても、自他商品の識別標識としての機能を果たす態様で用いられている標章ではないものとして、当該登録商標の禁止権は及ばないものと解すべきである。蓋し、著作物の題号は、右の趣旨で用いられている場合においては、商品を識別しその出所を明らかにするという、前記商標本来の機能を有しない上、著作物の製作者や出版者においても、著作権法に違反しない限り、その創作物自体を出版したり、これを引用する際などにおいて、その自由な使用を確保すべき公益的な要請が高いものだからである。そして、右のような著作物の題号に対する法的保護は、コンピューター用ゲームを記憶させた著作物であるプログラムについて、創作者がその創作物としての内容を表示する名称として題号ないし名称を付した場合においても、書籍等の題号の場合と異なるところはないものと考えられる。
（三）そこで、前記認定にかかる「三国志」の語句の意味や、債務者のゲームの内容、債務者による債務者標章の使用態様、取引需要者の理解能力等の諸事情を総合し、また、これを書籍や映画を収録したビデオ等における通例の題号の使用の態様の場合と対比してみるならば、債務者標章は、いずれも、本件商品に内蔵された著作物であるコンピューター用ゲームプログラムの創作物としての内容を表示する題号としてそのパッケージに表示されているものであり、さらに、その「三國志」の部分は、同プログラムのアウトプットである影像の内容である同ゲームが、創作物としての前記「三国志演義」の題号を有する書籍に題材を取ったものであることを記述する趣旨で、同書籍の内容を引用表示するために表示されているものと言うことができるものであるから、いずれの点からも、自他商品の識別機能としての機能を果たす態様で使用されているとは認められない。


平成１０年（行ケ）第２９３号審決取消請求事件（平成１１年９月１日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　左部明宏
同　　　　弁理士　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　　　角田興業株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ｄ】
訴訟代理人弁理士　　　　【Ｅ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成９年審判第１８７１８号事件について、平成１０年７月２２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「側壁用型枠」とする特許第１４０７６５９号発明(昭和５４年１月３０日出願、昭和６２年１０月２７日設定登録。以下「本件発明」という。)の特許権者である。
被告は、平成９年１０月３１日、本件発明の特許登録を無効とする旨の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を、平成９年審判第１８７１８号事件として審理した上、平成１０年７月２２日、「特許第１４０７６５９号発明の特許を無効とする。」との審決をし、その謄本は、同年８月１７日、原告に送達された。
２　本件発明の要旨
１　特許請求の範囲の請求項１に記載された本件発明の要旨折曲可能な防水性材料からなる連続する帯状の表面体と、この表面体の裏面にその長さ方向に沿い所望間隔に固着した表面体の幅方向に延びるチャンネル部材と、この各チャンネル部材に係脱可能に組付けられ、かつ上記表面体を地上に立設するバー状の保持部材と、上記表面体の裏面側にその全長にわたり張り巡らされ、かつロッドにより上記保持部材に固定された可撓性シートとからなり、上記隣接の保持部材により分離されかつ上記可撓性シートおよび表面体により区画されたポケット内にコンクリートを充填できるようにしたことを特徴とする側壁用型枠。２　同請求項２に記載された実施態様（以下「本件実施態様」という。）の要旨表面体がファイバーグラスまたはステンレス板からなっていることを特徴とする特許請求の範囲第１項記載の側壁用型枠。
３審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件発明が、その出願前に頒布された刊行物である米国特許第３４６８０８８号明細書（審決甲第１号証、本訴甲第３号証、以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用例発明」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は、特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり、同法１２３条１項２号に該当し、無効とすべきものであるとした。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決の理由中、本件発明及び実施態様の要旨の認定、当事者双方の主張の認定、引用例の記載事項の認定、引用例発明の認定、本件発明と引用例発明との一致点及び相違点の認定、相違点についての判断の一部（審決書１１頁１９行～１２頁１４行）、本件実施態様に関する認定の一部（審決書１３頁７～１３行）は、いずれも認める。
審決は、本件発明と引用例発明との相違点の判断において、周知技術の適用を誤り（取消事由１）、本件発明の有する顕著な作用効果を看過して（取消事由２）、本件発明の進歩性を否定したものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（周知技術の適用の誤り）
本件発明の「保持部材」は、壁面保持材（表面体に可撓性シートを保持し、かつ、該シートと表面体との間にコンクリート打設用の十分なポケットを画成する手段）と壁面支持材（壁面を地中に対して立設固定する手段）の２つの機能を持たせたものである。
これに対し、審決がした、「コンクリートを打設前に、水泳プールの壁体に組付けられた杭等の部材を地中に垂直に打ち込み、水泳プールの壁体を垂直状態に立設維持することは、周知の手段である」（審決書１１頁１９行～１２頁３行）との判断については認めるが、その根拠とした特開昭４７－１４９４７号公報（甲第４号証、以下「周知例１」という。）及び特開昭５０－９７１３４号公報（甲第５号証、以下「周知例２」という。）に記載されたものは、「壁面を支持するために壁面とは別に杭を打ち込むもの」である。


また、審決がした、「一般的に土木・建築技術として、例えば壁体、堰板等の立設体を垂直に立設維持するため、垂直体にバー状の保持部材を組付け、この保持部材を地中に打ち込むことは、普通に実施されている手段にすぎない」（審決書１２頁５～９行）との判断については認めるが、その根拠とした実願昭４８－８４０１７号（実開昭５０－３１７３２号）のマイクロフィルム（甲第７号証、以下「周知例３」という。）、実願昭４８－７８０９号（実開昭４９－１１３４２６号）のマイクロフィルム（甲第８号証、以下「周知例４」という。）及び特開昭４９－６７４６８号公報（甲第６号証、以下「周知例５」という。）に記載されたものは、「立設体を垂直に立設維持するために専用のバー状保持部材を地中に打ち込むもの」であって、上記壁面保持材と壁面支持材の２つの機能を持たせたものでない。本件発明のように、保持部材を係脱可能な状態に取り付け、これを地中に埋め込むことにより２つの機能を持たせることは、容易に思いつくものではない。被告は、引用例の図５、６に記載される第２の実施例に、保持ロッドを必要としないで自立維持できる構想も示唆されていると主張するが、この実施例は、Ｈ形部材２６がフッタ３９の流し込みの前に、フッタ３９用に穿設された構内において垂直に配置されることが単に開示されているだけであり、そのフッタ３９で覆われたＨ形部材２６下端の具体的な固定構造は不明である。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）
本件発明の「各チャンネル部材に係脱可能に組付けられ、かつ表面体を地上に立設するバー状の保持部材」の技術的特徴は、表面体に可撓性シートを保持し、かつ、該シートと表面体間に十分なポケット（コンクリート打設空間）を画成するために必要不可欠なバー状保持部材を利用して、専用の壁面支持部材を別途使用することなく、プールの壁体を簡単な構造で立設維持できるようにした点、各チャンネル部材に係脱可能な保持部材の下端を直接地中に打ち付けるため、施工作業が非常に簡単なばかりか、プール壁面を支持するために外側に土壁を残しておく必要がなくなり、プール壁面の外側を広く堀り起こすことができるので、プールを設置する場所の土壌の質を選ぶ必要がなくなり、かつ、プールを施工する地面をプールの形どおりに掘る必要がなくなったことにより、作業効率が飛躍的に高まった点にある。このような作用効果は、本件明細書の「側壁成形時の人手と時間を大幅に減少でき・・・側壁形成の作業性がさらに向上し」（甲第２号証２頁４欄第３１～３５行）との記載とも密接に関連するものである。
これに対し、引用例発明では、引用例図２に明示されるように、施工するプールの形どおりに掘削した地面の側壁に、プール壁体を保持するために保持ロッド３４を一定の高さに揃えて水平に打ち込み、その上にプールの壁体２３を乗せ、これを固定していく必要があり、そのような施工作業は、非常に煩雑で能率が悪いばかりか、壁体に対する支持も不安定である。
したがって、本件発明と引用例発明とは、作用効果上、明確な差異があり、審決が、相違点に関する判断において、引用例発明の「保持ロッドにより壁部材（表面体）を保持するに代え、Ｈ形型枠支持部材（保持部材）を、本件発明の第１項に係る事項の保持部材のように、その下端を地中に打ち込み、壁部材（表面体）を垂直に保持することは、当業者であれば必要に応じて容易に想到できることにすぎない」（審決書１２頁１６行～１３頁１行）と判断したことは誤りである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であって、原告主張の審決取消事由は、いずれも理由がない。
１　審決は、本件発明と引用例発明との対比判断において、本件発明が、「保持部材が各チャンネル部材に係脱可能に組付けられ、かつ上記表面体を地上に立設するものである、すなわち実施例に記載されているように保持部材の下端を地中に打ち込むことによって表面体が窪みの底面上に垂直に保持されるのに対して、甲第１号証記載の発明は保持部材とは別の保持ロッドが表面体の底部分に形成された孔を通して、窪みの側面の中に延びて、表面体を保持している点で相違している。」（審決書１１頁９～１８行）と相違点を認定しているが、前示本件発明の要旨によれば、表面体を地上に立設するバー状の保持部材は、表面体に固着したチャンネル部材に係脱可能に組み付けられ、表面体を地上に立設するための手段であって、自立状態で表面体を支持する機能を有するものであればよく、この保持部材の下端側における自立構造まで特許請求の範囲では特定していないので、上記相違点の認定は誤りである。
２　取消事由１、２について
上記のとおり、本件発明の特許請求の範囲では、表面体を地上に立設するバー状の保持部材の下端側における自立構造まで特定していないので、本件発明の保持部材とこれに相当する引用例発明のＨ形型枠支持部材とは、構成上で差異はなく、また、構成が同じならば作用効果上での差異も生じるはずがない。本件発明が、仮に、その実施例の記載のように、保持部材を地中に打ち込んで立設維持させる構成（相違点に係る構成）のものに限定されるとしても、審決では、この点を除いた構成は、壁面を保形する壁面保持材及び壁面を地中に立設固定する壁面支持材を含めて、一致点として引用例に開示されている旨認定されている（審決書１０頁１５行～１１頁７行）から、周知例１～５（甲第４～８号証）に、壁面保持材及び壁面支持材としての双方の機能を備えた保持部材が開示されている必要はない。そして、この相違点に係る構成は、周知例１～５に記載されるとおり、周知の手段である。
しかも、引用例の図５、６に記載される第２の実施例では、「Ｈ形部材２６は、フッタ３９の流し込みの前にフッタ３９用に穿設された構内において地中に垂直に立てられる」ことが開示されており、保持ロッド（３４）を必要とする第１の実施例以外に、これを必要としないで自立維持できる構想も示唆されている。したがって、本件発明が、仮に、保持部材を地中に打ち込んで立設維持させる構成に限定されるとしても、審決が、引用例発明と周知技術とに基づいて、当業者が本件発明を容易に発明することができると判断した（審決書１２頁１５行～１３頁５行）ことに誤りはない。
第５　当裁判所の判断


１　審決の理由中、本件発明及び実施態様の要旨の認定、引用例の記載事項の認定、引用例発明の認定、本件発明と引用例発明との一致点の認定、相違点についての判断の一部（審決書１１頁１９行～１２頁１４行）、本件実施態様に関する認定の一部（審決書１３頁７～１３行）は、いずれも当事者間に争いがない。なお、審決は、本件発明と引用例発明との相違点について、本件発明が、「保持部材が各チャンネル部材に係脱可能に組付けられ、かつ上記表面体を地上に立設するものである、すなわち実施例に記載されているように保持部材の下端を地中に打ち込むことによって表面体が窪みの底面上に垂直に保持されるのに対して、甲第１号証記載の発明（注、引用例発明）は保持部材とは別の保持ロッドが表面体の底部分に形成された孔を通して、窪みの側面の中に延びて、表面体を保持している点で相違している。」（審決書１１頁９～１８行）と認定するところ、前示本件発明の要旨には、表面体を地上に立設するバー状の保持部材は、表面体に固着したチャンネル部材に係脱可能に組み付けられ、表面体を地上に立設するための手段であることのみが、一義的、かつ、明白に記載されており、この保持部材の下端側における自立構造は全く特定されていない。したがって、保持部材の下端の構成を、単に実施例として記載されているという理由で、何らの実質的根拠を示すことなく、上記のとおり「保持部材の下端を地中に打ち込む」と限定して認定し、引用例発明との相違点とすることは、明らかに誤りといわなければならない。しかし、後記のとおり、この相違点に係る構成に関しても、引用例発明及び周知技術によって、当業者が容易に想到できたものであるから、本件発明及び実施態様が引用例発明及び周知技術により容易に発明できたものであり、その特許を無効とする審決には、結論において誤りはない。
２　周知技術の適用の誤り（取消事由１）について
「コンクリートを打設前に、水泳プールの壁体に組付けられた杭等の部材を地中に垂直に打ち込み、水泳プールの壁体を垂直状態に立設維持すること」（審決書１１頁１９行～１２頁２行）が、周知例１及び２（甲第４及び第５号証）に示されるとおり、周知の手段であること、また、「一般的に土木・建築技術として、例えば壁体、堰板等の立設体を垂直に立設維持するために、垂直体にバー状の保持部材を組付け、この保持部材を地中に打ち込むこと」（同１２頁５～８行）が、周知例３～５（甲第６～８号証）に示されるとおり、普通に実施されている周知の手段であることは、いずれも当事者間に争いがない。
そうすると、相違点である上記の「保持部材の下端を地中に打ち込むことによって表面体が窪みの底面上に垂直に保持される」という構成についても、上記周知例を勘案した当業者が、容易に想到できることが明らかといわなければならない。原告は、本件発明の保持部材が、壁面保持材と壁面支持材の２つの機能を持たせたものであるのに対し、周知例１及び２に記載されたものは、壁面を支持するために壁面とは別に杭を打ち込むものであり、周知例３～５に記載されたものは、立設体を垂直に立設維持するために専用のバー状保持部材を地中に打ち込むものであるから、これらの周知例から、本件発明のように２つの機能を持たせることは、容易に思いつくものではないと主張する。
しかし、審決は、保持部材を地中に打ち込んで表面体を垂直に保持させるという相違点に係る構成についてのみ、周知例１～５を適用したものであり、この点を除いた構成はすべて、一致点として引用例発明に開示されている旨認定されており（審決書１０頁１５行～１１頁７行）、このことは前示のとおり当事者間にも争いがない。そうすると、原告が主張する、本件発明の保持部材が、表面体に可撓性シートを保持し、かつ、該シートと表面体との間にコンクリート打設用のポケットを画成する手段である壁面保持材と、壁面を地上に対して立設する手段である壁面支持材との、２つの機能を有する点についても、当然、引用例発明に開示されているところであり、また、上記相違点に係る構成が周知例１～５に開示されていることも、前示のとおりである。したがって、原告の上記主張は、明らかに失当であって到底採用することができない。
３　顕著な作用効果の看過（取消事由２）について
原告は、本件発明の保持部材の技術的特徴が、表面体に可撓性シートを保持し、かつ、該シートと表面体間に十分なポケット（コンクリート打設空間）を画成するために必要不可欠なバー状保持部材を利用して、専用の壁面支持部材を別途使用することなく、プールの壁体を簡単な構造で立設維持できるようにした点と、各チャンネル部材に係脱可能な保持部材の下端を直接地中に打ち付けるため、施工作業が非常に簡単なばかりか、プール壁面を支持するために外側に土壁を残しておく必要がなくなり、プール壁面の外側を広く堀り起こすことができるので、プールを設置する場所の土壌の質を選ぶ必要がなくなり、かつ、プールを施工する地面をプールの形どおりに掘る必要がなくなったことにより、作業効率が飛躍的に高まった点にあるから、本件発明と引用例発明とは、作用効果上、明確な差異があると主張する。
しかし、引用例発明が、表面体に可撓性シートを保持し、かつ、該シートと表面体間に十分なポケット（コンクリート打設空間）を画成するために必要不可欠なバー状保持部材を有することについては、前示のとおり、当事者間に争いがなく、このような引用例発明について、前示の保持部材を地中に打ち込んで表面体を垂直に保持させるという周知技術を適用すれば、原告主張の上記作用効果が生じるであろうことは、当業者が容易に予測できる範囲内のことといえる。しかも、上記の保持部材の下端を直接地中に打ち付けることに関する効果は、本件明細書（甲第２号証）にも全く記載されておらず、それ自体失当なことが明らかである。いずれにしても、原告の主張を採用する余地はない。
以上のことからして、審決が、引用例発明の「保持ロッドにより壁部材（表面体）を保持するに代え、Ｈ形型枠支持部材（保持部材）を、本件発明の第１項に係る事項の保持部材のように、その下端を地中に打ち込み、壁部材（表面体）を垂直に保持することは、当業者であれば必要に応じて容易に想到できることにすぎないと言うことができる。
よって、本件発明の第１項に係る事項は、甲第１号証により当業者が容易に発明をすることができたものである。」（審決書１２頁１６行～１３頁５行）と判断したことに誤りはない。
４　したがって、原告の審決取消事由はいずれも理由がなく、その他審決に取り消すべき瑕疵はない。
よって、原告の本訴請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部


主　　　　文
原決定を取り消す
理　　　　由
一　執行抗告の趣旨及び理由
別紙抗告状（写し）記載のとおりであって，その本旨は債務者を免責する決定が確定したことを理由に債権差押命令を取り消した原決定の措置を不服であるとして，原決定の取消しを求めるにある。
二　当裁判所の判断
１　一件記録によれば，次のとおり認められる。
（一）　抗告人は，相手方を被告とする大阪簡易裁判所平成５年（ハ）第６４０３号貸金請求事件について，平成５年１０月２０日，抗告人勝訴の判決を受け，同判決は，同年１１月１６日確定した。
（二）　抗告人は，基本事件について，平成５年１１月１６日原決定添付差押債権目録記載の債権を差し押える旨の債権差押命令（以下「本件債権差押命令」という。）を受け，同命令は，同月１７日第三債務者に，同月１８日債務者にそれぞれ送達され，同月２６日に確定した。
（三）　これに先立ち，相手方は，大阪地方裁判所に破産宣告の申立てをし（同裁判所平成５年（フ）第１２９６号）同年６月３０日午前１０時，破産宣告及び同時破産廃止の決定を受け，同決定は確定した。
（四）　相手方は，平成５年７月５日，同裁判所に免責の申立てをし（同裁判所平成５年（モ）第２１５１６号），同年１２月１６日，免責の決定を受け，同決定は，平成６年３月１日に確定した。
（五）　ところが，相手方が上記確定した免責決定の正本を提出したので，原審は，平成６年４月１２日，そのことのみにより「債務者から免責する旨を記載した裁判の正本の提出があった」との理由で本件債権差押命令を取消す旨の決定（すなわち原決定）をし，同決定（以下「原決定」という。）は，同月１３日，抗告人に送達された。
（六）　抗告人は，これに対し，同月１５日，本件執行抗告人を申し立てた。以上の事実が認められる。
２　そこで以上の事実関係に基づき，検討する。
民事執行法４０条１項は，同法３９条１項１号から６号までに掲げる文書が提出されたときは，執行裁判所は，既にした執行処分をも取消さなければならない旨を規定している。ところで，原審は，前記のとおり，本件債権差押命令を取り消したのであるが，上記免責決定の正本は，上記の各号のいずれの文書にも当たらないものというべきであって，このことは上記の各号の文言に照らし，また，同条２項及び３項が同条１項８号に掲げる文書について特に触れていることとの対比からみて明らかである。次に，その金額の多寡を問わず，債務者の破産及びこれに次ぐ破産者の免責は，健全な金銭取引の社会においては，本来少ないことが望ましいが，止むを得ず例外的に発生することとして大局的見地からは，事情に応じ是認するほかはないものである。もとよりそれは破産法に定められた場合に限られるから，破産者に対する免責決定が確定したからといって，直ちにそのゆえに民事執行法の定める執行処分の取消しがなされるべきものとする論理的必然性はないのである。したがって，同条項が，上記免責決定の正本について触れることがないのは，この文書が同条項の文書に当たらないことを示すものである。と解するほかはなく，同法４０条２項が，同法１２条の規定は，同法４０条１項の規定により執行処分を取り消す場合については適用しない旨を特に定めているのもけだしこの趣旨に基づくものとういべきである。このように同法３９条１項各号は，いわゆる限定列挙の趣旨に基づくものであると解されるのであるから，原審が本件債権差押命令を取り消したのは，同条１項各号の規定するところに基づき又はこれを準用ないしは類推適用することによってこれをしたものではなく、相手方を免責する旨の裁判の確定決定正本の提出を民事執行法には文明の規定がないにもかかわらず債務者に対する強制執行の障害事由に当たるものとしたにほかならないものとみられるところである。３　しかし，原審のこの措置は，上記に説示し，かつ，以下に述べるところにより，これを是認することができない。
（一）　本件免責決定の主文は，「破産者Ａを免責する。」というものであるが，原決定の理由の記載と併せ読んでみても，抗告人の相手方に対する請求債権が非免責債権でないか否かは明らかでないのみならず，一件記録を精査しても，相手方が上記請求債権につき免責を受けたものか否か明らかでない。（二）　次に，執行裁判所が本件債権差押命令の執行を続行したとしても，その配当等の受領が不当利得となるか否かは，執行終了後の不当利得等返還請求訴訟において，相手方と抗告人との間で解決されれば足りるのであって，相手方に対する免責決定確定正本が提出されたということから，現に執行中の本件債権差押命令を取り消す必要性があるとは必ずしもいい切れない。
（三）　また，本件債権差押命令の手続が終了する前であっても，相手方は抗告人に対し，請求異議の訴えを提起したうえ，本件債権差押命令の執行停止の申立てをすれば，その異議の事由が免責決定の確定にある以上，異議事由の存することの証明は極めて容易であるから受訴裁判所が，低額の担保を立てさせ，又は担保を立てさせないで，本件債権差押命令の執行停止を命ずる蓋然性は高いものとみることができる。したがって相手方としては，この執行停止決定の正本を民事執行法３９条１項６号の文書として執行裁判所に提出することにより，容易に本件債権差押命令の執行の停止を求めることができるのである。この点からみても，本件債権差押命令を取り消す必要性はない。
<要旨>４　以上要するに，民事執行法３９条１項の規定による強制執行</要旨>の停止は，破産法の規定する破産者に対する免責決定の効果と必然的，直接的，論理的に連動しているものと解すべき実定法上の根拠を欠き，かつ，このように解しても必ずしも債務者・債権者間の権衡を失する結果を招くことはないのである。そうすると，相手方が確定した免責決定の正本を提出したという一事により本件債権差押押命令を取り消した原決定は，民事執行法３９条１項に当たる文書が提出された場合でないのに，既になされている本件債権差押命令を取り消したものであって違法というほかないから，同法４０条１項，２項の適用をみることはなく，その全部につき取消しを免れないものである。
三　結論


主　　　文
一　原告らが被告に対し、労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。二　被告は、原告ａに対し、平成二年一〇月一四日以降、毎月二六日限り一か月一七万四四一三円の割合による金員及び毎年七月末日限り二八万五七五〇円、毎年一二月末日限り三五万六九〇〇円並びに右各金員に対する各支払期日の翌日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。
三　被告は、原告ｂに対し、二四万六六〇〇円及びこれに対する平成二年一二月二九日から支払済みまで年六分の割合による金員並びに同日以降毎月二六日限り一か月一八万八〇四六円の割合による金員、平成三年以降毎年七月末日限り三二万一〇五〇円、毎年一二月末日限り三八万六六〇〇円及び右各金員に対する各支払期日の翌日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。四　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
五　訴訟費用は被告の負担とする。
六　この判決の第二、三項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　主文第一項と同旨。
二　平成二年一〇月一四日以降毎月二六日限り一か月一八万五一九一円の割合による金員の支払及びその主張にかかる各金員に対する各支払期日から支払済みまで年六分の割合による金員の支払を求めるほかは主文第二項と同旨。三　平成二年一二月二九日以降毎月二六日限り一か月一九万〇三三四円の割合による金員の支払及びその主張にかかる各金員に対する各支払期日から支払済みまで年六分の割合による金員の支払を求めるほかは主文第三項と同旨。
第二　事案の概要
本件は、被告から解雇を通告された原告両名が、解雇権濫用と不当労働行為による解雇無効を主張して、被告に対し、労働契約上の権利を有する地位にあることの確認並びに解雇時以降の賃金・賞与（原告ｂについては未払賞与を含む。）及びこれらに対する各支払期日から支払済みまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
一　争いのない事実
１　当事者
被告会社は、東大阪市に本社を置き、本社とその近辺、枚方市、門真市などに工場を有して、金属プレス板金溶接加工、金属製品製造等を目的とする株式会社である。従業員数は約二〇〇名である。
原告ａは、昭和五八年五月、被告会社の従業員に採用され、第一溶接部門において溶接工として勤務してきた。
原告ｂは、昭和六〇年三月、被告会社の従業員に採用され、第一機械部門においてプレス工として勤務してきた。
２　労働組合の結成と被告会社との交渉
被告会社には、従前、従業員組織として、被告会社が組織した評議員会というものが存在していたのみで、労働組合は存在しなかった。平成二年六月六日（以下、月日のみを示すときは平成二年のことである。）、被告会社の従業員によって岩井金属労働組合（以下「組合」という。）が結成された。原告ａは、組合結成当初から執行委員長であり、原告ｂは、同じく青年部長であった。
組合結成後、組合と被告会社との間で団体交渉が行われ、組合掲示板の設置、会社食堂の組合による利用、就業時間外の会社施設内での組合活動の保障などの事項が労働契約として協定化され、同年の夏季一時金も組合と被告会社の交渉によって円満に妥結するなど、極めて良好な労働関係が形成された。
３　社長の交代と被告会社の組合への対応
一〇月初め、ｃ（以下「ｃ社長」という。）が被告会社の経営権を譲り受け、被告会社の代表取締役になった。
同月四日、ｃ社長は、組合執行委員長である原告ａを呼び出した。原告ａは、組合のｄ副委員長とともにｃ社長のもとへ出向き、話をした。同月一一日、被告会社のｅ総務部次長は、組合に対し、第一機械部門の掲示板に関する通告をした。
組合は、同月一三日（土曜日）、被告会社の第一機械部門中第二工場に設置された掲示板（以下「本件掲示板」という。）に、「組合としては撤去も含めて柔軟に対応する用意があります。団体交渉での話し合いを求めています。しかし、一方的に撤去されるようなことがあれば不当労働行為であり、そんなことがあってはなりません。」と書いたポスターを掲示した。
４　原告ａの解雇
ｃ社長は、同日午後四時すぎ、本件掲示板の前において、原告ａに対し、口頭で、解雇する旨の意思表示をした。被告会社は、翌一四日以降、原告ａを被告会社の従業員として取り扱わず、その就労を拒否して賃金と賞与を支払わない。
５　組合掲示板の撤去と組合事務所の破壊
（一）翌一四日、本件掲示板に、ｃグループのスローガンを書いた白いボードが貼られた。
同月二四日には、第一組立部門に設置されていた組合掲示板が組合に無断で撤去され、翌二五日、いったん戻ったものの、二六日には本件事務所入口横の組合掲示板が撤去され、三〇日には化成品部門に設置されていた組合掲示板も撤去された。いったんもとに戻った第一組立部門の組合掲示板も一一月九日に撤去された。こうして、被告会社の組合掲示板はすべて撤去された。
（二）一〇月二六日、組合事務所として使用されていた工場横のプレハブ建物（以下「組合事務所」という。）の壁がフォークリフトのツメで二箇所突かれて壊されたり、入口にパレットを積まれて出入りを妨害されるなどの事態が発生した。同月三〇日には、組合事務所の窓ガラスが割られたほか、再びフォークリフトのツメで壁が破損され、入口の戸が開かなくなった。一一月七日にもフォークリフトのツメによる組合事務所の破壊が行われた。翌八日には、組合事務所にフォークリフトが突っ込み、事務所として使用することができなくなった。同月一二日には更に破壊が加えられ、完全に使用不能の状態になった。
そこで、一二月二日（日曜日）、組合が右のとおり破壊された組合事務所を一部補修したところ、同月八日、組合事務所自体が組合に無断で撤去された。
６　組合員である原告ｂとｆに対する被告会社の態度
一〇月二七日、被告会社のｇ係長は、第一機械部門第三班の班長であった原告ｂに対し、以後班長の仕事をしなくてよいと命じた。
同月三〇日、被告会社のｈ部長は、組合員で同部門第四班のｆ班長に対し、以後班長の仕事はしなくてよいと命じた。
７　原告ａの地位保全等仮処分申請等と仮処分決定


原告ａは、一〇月二四日、同人に対する本件解雇が同人の正当な組合活動を理由とする不当労働行為であり無効であるとして、大阪地方裁判所に地位保全等の仮処分を申請した。
さらに、一一月一三日、組合は、大阪府地方労働委員会に、被告会社の行為が不当労働行為であるとして救済命令を申し立てた。
一二月一八日、大阪地方裁判所は、原告ａの仮処分事件について、「本件解雇は、被申請人とりわけその代表取締役に就任したｃにおいて組合を嫌悪し、組合が正当な組合活動をしたことを理由にその執行委員長である申請人に対する不利益取扱ないし組合に対する支配介入を意図してなされたというべきである。」と判断し、原告ａに対し、その地位保全と賃金の仮払を認める仮処分決定をした。
８　原告ｂの解雇と地位保全等の仮処分決定
被告会社は、仕事納めの日である一二月二八日、原告ｂに対し、解雇する旨の意思表示をした。解雇理由は、原告ｂが、①一〇月一三日の従業員集会において、ｃ社長が集会場に入るとき罵声を浴びせ、また、同社長の発言を妨害したこと、②一一月八日、第一機械工場のプレス機を毀損し、被告会社に損害を加えたこと、③一二月四日、被告会社の食堂に被告会社の許諾なくして「ａ委員長を職場に戻せ！」との掲示をしたこと、④一二月二日、被告会社の工場内に不法に立ち入ったこと、の四点であった（以下「解雇理由①、②、③、④」という。）。被告会社は、翌二九日以降、原告ｂを被告会社の従業員として取り扱わず、その就労を拒否して賃金と賞与を支払わない。
原告ｂは、平成三年一月九日、同人に対する本件解雇が同人の正当な組合活動を理由とする不当労働行為であり無効であるとして、大阪地方裁判所に地位保全等の仮処分を申請し、同裁判所は、同年二月二二日、「本件解雇は、事実に基づかないでなされたものか、若しくは事実を故意に誇張し、又は解雇理由となし得ない事由を基礎としたものであって、解雇権の濫用として無効である」と判断し、原告ｂに対し、その地位保全と賃金の仮払を認める仮処分決定をした。
９　原告らの賃金と賞与
被告会社は、その従業員に対し、毎月二六日までに一か月分の給与を支払い、毎年七月と一二月に賞与を支給するものとしている。
原告ａに対する本件解雇前の賃金等の支払状況は別表１記載のとおりであり、原告ｂに対する本件解雇前の賃金等の支払状況は別表２記載のとおりである。なお、原告ｂの平成二年冬季賞与の査定前の金額は、四〇万四〇〇〇円（内訳・基本額四一万三〇〇〇円、勤怠歩引九〇〇〇円）である。
二　原告らの主張
１　原告ａについて
（一）正当な解雇理由の不存在
原告ａに対する本件解雇時の具体的な状況は、次のとおりである。すなわち、平成二年一〇月一三日、原告ａは、ｃ社長から本件掲示板の撤去を要求された。原告ａは、この問題について被告会社と協議しようとしたところ、突然、同社長から、「じゃあ、おまえらやめろよ。会社くびや。くびやあんたら会社やめないんなら、私はあんたらの解雇権あるんだから、……、はやくやめなさい。いいな。今日からあんたやめんの。」「無茶苦茶でも何でもやめな。あとは裁判でやりなさい。いいな。今日ここであんたのこと俺は解雇通告する。」「理由は、それは使いたくないから解雇する。」と言われ、解雇されたのである。
被告会社は、原告ａの解雇理由として、第一に、ｃ社長が「掲示板をはずせ」と要求したのに対し、原告ａは組合に使用権限があるとして直ちに右要求に応じなかったことが業務命令違反になると主張する。しかし、本件掲示板は、平成二年六月の組合結成後、同月七日の被告会社との団体交渉において、当時のｉ社長から組合掲示板として利用してよいとの承諾を受けたもので、その旨労働協約としても協定化されていた。組合は、それ以後本件掲示板を組合掲示板として何の問題もなく使用してきたのである。被告会社は、右解雇理由として、第二に、現場事務所を設置するために本件掲示板の移動を求めたのに、その交渉中、原告ａが秘密裡に録音していることを知ったことから業務上の命令に従わなかった場合に当たると主張するが、被告会社の要求が掲示板の移動にあったというのは事実に反する。被告会社がその主張する現場事務所を設置したのは、原告ａを解雇してから一か月以上も後のことである。したがって、当時のｃ社長の意図が組合掲示板の否定にあったことは否定できない事実である。また、原告ａがｃ社長との会話の内容を録音したことは事実であるが、これは、後記のとおりｃ社長に社長交代後、同社長から露骨に労働組合の解散を要求されたり、組合嫌悪の発言が繰り返されたことから、万一のための自己防衛手段として録音したのであり、当時の状況下では、責任ある組合の委員長としては当然の行為である。また、結果的にも、原告ａに対する本件解雇について、当初、被告会社は、合意による退職であるなどと主張していたが、この録音テープの存在によりその主張が維持できなくなったのであり、このことからしても、原告ａが録音したことをもって問題とされるべきではない。よって、本件解雇に正当な理由はない。
（二）解雇権の濫用


本件解雇に至る経過をみると、ｃ社長が登場した後、まず、平成二年一〇月四日に原告ａとｄ組合副委員長がｃ社長に呼び出され、同人から「組合を解散しろ。今すぐとは言わないが、顔を立つようにしてやるから、まずここで決意しろ。」「いやならここにおれんようになるし、就職も出来んようにしてやる。」「俺が言っているのは不当労働行為だ。地労委でも裁判所でも訴えてみろ。謝ってまたやったらいいんだ。」「組合が解散しないなら手を引いてもよい。俺は茨城が本拠地だから帰るところもある。でもお前らは生活できんようになるぞ。」などと二時間半にわたり、組合の解散を要求された。翌五日に開催された新社長の就任パーティーでも、ｃ社長は、組合に対する露骨な嫌悪感を示した。組合が同月一一日に組合ビラで「あたりまえの労使関係をつくっていきましょう。」と訴えたのに対し、被告会社のｅ総務部次長は、同日、組合に対し、「今週中に第一機械の掲示板（本件掲示板）を撤去してくれ。撤去しないなら勝手にはずす。」と通告してきた。そこで、組合は、被告会社に対し、この問題については団体交渉の場で話し合いたいと団体交渉の開催を求めるとともに、撤去期限であると通告された一三日に、前記争いのない事実３記載のとおりの内容のポスターを掲示した。ところが、ｃ社長は、同日午後四時すぎ、本件掲示板の前に原告ａを呼びつけ、前記のとおり解雇を通告したのである。このような本件解雇は、組合掲示板の設置を合意した労働協約、さらには被告会社の就業規則に照らしても、合理的な理由がなく、解雇権の濫用に当たる。
（三）不当労働行為
さらに、原告ａに対する本件解雇を契機として、被告会社においては徹底した組合つぶしが繰り広げられた。まず、ｃ社長は、原告ａを解雇した一〇月一三日の夕礼において、従業員に対し、原告ａを解雇したことを伝えるとともに、「組織をとるのか、私をとるのか、はっきりさせてくれ。」「ｃグループの他の会社でもこういうことがあったけれど、組合をとった一握りの人はおれなくなってしまった。」などと挨拶し、これを受けて、日曜日をはさんだ一〇月一五日、被告会社取締役製造本部長ｊは、ｈ製造部長、ｇ係長、ｋ係長、ｌ係長を呼び、同人らをして会社一斉に従業員から組合脱退署名を集めさせ、同日、約八〇名に上る組合脱退署名なるものが組合に提出された。こうして、被告会社では、それまで一〇〇名を超えていた組合員は一〇数名に減少し、公然組合員としては原告ａを含めて九名になってしまった。その後も、被告会社は、職制によって従業員から組合に対する組合費と闘争積立金の返還請求書を集めて組合に提出したり、組合掲示板を一方的に撤去したり、組合事務所を破壊して使用不能の状態にしたばかりか、昀後には組合事務所自体を撤去してしまった。また、組合に公然ととどまった原告ｂと第一機械部門第四班のｆ班長を、組合活動を理由として班長の地位からはずしたばかりか、その後、第一機械部門に所属する組合員については、従業員のうち組合員だけが集められて、もっぱら他部署の仕事やペンキはがし等の仕事に従事させるということが続いた。以上の経過から明らかなとおり、原告ａに対する本件解雇は、ｃ社長において組合を嫌悪し、組合が正当な組合活動をしたことを理由に、その執行委員長である原告ａに対する不利益取扱ないし組合に対する支配介入を意図してなされたものであって、労働組合法七条一号及び三号に該当する不当労働行為そのものであることは明らかである。
（四）原告ａの賃金・賞与
原告ａに対する本件解雇は無効であり、原告ａは、被告会社に対し、労働契約上の権利を有し、本件解雇後も賃金・賞与請求権を失わない。被告会社では、毎年四月に昇給が実施されていたことから、原告ａの解雇前の一か月あたりの賃金は、同人の平成二年四月分以降の給与額を平均した一八万五一九一円を下らない。また、同人が解雇後も支払を受けるべき夏季賞与額は二八万五七五〇円を、冬季賞与額は三五万六九〇〇円を下らない（別表１参照）。
２　原告ｂについて
（一）正当な解雇理由の不存在
被告会社が主張する本件解雇の理由は、いずれも原告ｂの組合活動を嫌悪し、事実を捏造したものであり、およそ正当な解雇理由とはいえない。まず、解雇理由①について、一〇月一三日の従業員集会における原告ｂの発言は、前を通ったｃ社長に対し、原告ａの解雇について「不当だ」と一言抗議し、さらに、同社長が話を始める前に、これも一言「あんまりおかしいんではないですか。」と発言したのみである。「罵声を浴びせ」「社長の発言を妨害した」とは事実の捏造も甚だしい。
同②についても、原告ｂは、被告会社が主張する一一月八日はもとよりそれ以外のいかなる日であっても、第一機械工場のプレス機を毀損した事実は全くない。被告会社は、原告ｂが被告主張の行為をしたことを確認しておらず、原告ｂが関与したペンキはがしの過程で生じたから責任がないとはいえないと主張するが、していないことにつき責任を問われる理由がないし、しかも当時原告ｂは、班長の地位から降格され一従業員の立場に過ぎなかったのであるから、右責任を問われる理由がない。のみならず、被告会社の主張するプレス機の毀損とは、要するにペンキはがしの昀中に「団結」という文字らしき形にペンキがはがされていたというに過ぎず、ペンキはがしが終われば消え去るものである。
同③については、一一月二八日の夕礼において、ｃ社長が、「私は隠し事はきらいだ。これからはすべてオープンに組合ニュースも食堂にすべて掲示していく。」と言い出し、その日から被告会社は、食堂にそれまでに発行された組合ニュースを掲示したばかりか、その後も組合ニュースが発行されるたびに食堂に掲示するようになったことから、原告ｂは、一二月四日、「ａ委員長を職場に戻せ！」と記載した組合ニュース号外を、それまでに掲示された組合ニュースの隣に掲示したまでのことである。被告会社においては、六月七日付けの労働協約によって食堂の組合利用が認められていたものであり、また、従前から食堂に組合ビラを掲示することは何の問題もなく認められていた。被告会社が組合掲示板を撤去した後は、組合がもと掲示板のあった場所にビラを掲示しても、その数分後にはすべて被告会社の職制によってはがされており、組合としては食堂掲示板のほかに掲示場所はなかった。昀後に同④については、前記のとおり組合事務所が被告会社によって不当にも破壊されたことから、一二月二日（日曜日）、被告会社の守衛にその旨を知らせたうえ組合事務所の修理を行ったものにすぎない。また、組合と被告会社との協定によれば、組合は、就業時間外であれば被告会社施設内で組合活動をすることが保障されていたものである。


（二）解雇権の濫用及び不当労働行為
被告会社は、原告ｂが班長という立場にあるにもかかわらず、組合の執行委員青年部長として断固として組合にとどまり組合活動を続けたことから、その組合活動を嫌悪し、同人を被告会社から排除し、もって組合の弱体化を企図したものにほかならず、本件解雇は、労働組合法七条一号及び三号に該当する不当労働行為そのものであり、また、解雇権を濫用したものである。
（三）原告ｂの賃金・賞与
原告ｂに対する本件解雇は無効であり、原告ｂは、被告会社に対し労働契約上の権利を有し、本件解雇後も賃金・賞与請求権を失わない。原告ｂの解雇前の一か月あたりの賃金は、同人の平成二年四月分以降の給与額を平均した一九万〇三三四円を下らない。また、同人が解雇後も支払を受けるべき夏季賞与額は三二万一〇五〇円を、冬季賞与額は三八万六六〇〇円を下らない。なお、同人の場合、解雇当日の平成二年一二月二八日に同年冬季賞与として一四万円が支払われているが、これは同人が組合員であることにより不当にも著しく切り下げられているものであり、本件解雇が無効であるのと同様の理由で、少なくとも前年の支給金額である三八万六六〇〇円との差額分の二四万六六〇〇円も当然に支払われるべきである（別表２参照）。
三　被告会社の主張
１　解雇理由
（一）原告ａについて
被告会社が掲示板について組合と設置に合意したのは各工場に一個である。第一機械部門にだけ二枚設置するとの合意は成立していない。本件掲示板は、従前評議員会が使用していた（被告会社も使用していた。）ものであり、これを組合に使用させるようにと要求されてはいたが、その旨の合意は成立していない。被告会社が組合に要求したのは、当初本件掲示板の裏側の壁を打ち抜き現場事務所を設置するための移動であったところ、ｃ社長が原告ａと交渉中、その内容を秘密裏に録音していたことを知ったことから、業務上の命令に従わないとして解雇するに至ったものである。
（二）原告ｂについて
前記争いのない事実８記載の解雇理由①ないし④のとおりである。なお、プレス機の毀損は、原告ｂも関与した同機のペンキはがしの過程において生じたものであり、原告ｂに責任がないとはいえない。食堂掲示板は、組合に使用権限はない。組合ニュースを掲示したのは、被告会社が適当と判断した限度においてであって、すべての組合ニュースを掲示したわけではない。また、組合は、被告会社の掲示板に組合ニュースを掲示し続けており、食堂掲示板のほかに掲示できなかったとの事実はない。
２　解雇の根拠
被告会社は、右の各理由により、就業規則三八条（５）、（６）（ニ）（ホ）、（ヘ）に準じ、原告らをそれぞれ通常解雇にした。
３　賞与について
賞与の支給の有無及びその額の決定権は被告会社にある。したがって、夏季・冬季賞与の請求は許されない。
なお、原告ｂは、平成二年一二月二八日、その主張にかかる冬季賞与を異議なく受領しているから、右冬季賞与の差額金請求は許されない。
四　主たる争点
各原告について
１　解雇事由の存否
２　解雇の効力
（一）解雇権濫用の有無
（二）解雇の不当労働行為該当性（労働組合法七条一号及び三号）３　解雇が無効とされる場合に支払われるべき賃金・賞与の有無と額
五　証拠（省略）
第三　主たる争点に対する判断
一　被告会社の主張する本件各解雇の根拠
証拠（乙一）によると、被告会社は、就業規則において、通常解雇の理由や懲戒解雇の理由を個別的に規定していること、同規則二九条は、通常解雇理由として、（イ）身体虚弱にして作業に堪えずと認めたとき、（ロ）事業縮小、廃止、その他止むを得ない事業上の都合に依る場合、（ハ）勤務成績不良で一年を通じて自己欠勤が九〇日以上に及んだとき、（ニ）休職期間が満了したとき、（ホ）その他これに準ずる理由のある場合を定めていることを認めることができ、右規定の趣旨からすると、被告会社においては、就業規則二九条に定める理由がある場合に限って通常解雇をするとしているものと解するのが相当である。そして、被告会社は、原告らを解雇した根拠として、就業規則三八条（５）、（６）（ニ）、（ホ）、（ヘ）に準じて通常解雇した旨主張するのであるが、右主張と就業規則二九条の規定を総合すると、要するに、被告会社の主張は、原告らの行為が被告会社摘示の右就業規則の条項に該当するから、就業規則二九条（ホ）により通常解雇した旨を主張するものと解するのが相当である。
そこで、就業規則三八条（５）、（６）（ニ）、（ホ）、（ヘ）の条項を見てみると、次のとおりである（乙一）。
「第三八条、懲戒処分は譴責、減給、出勤停止、降格、諭旨解雇、懲戒解雇の六種類とし、その一つ又は二つを併せて行う。
（５）諭旨解雇（説諭の上、自発的に退職せしめる）
（６）懲戒解雇（予告期間を設けず監督官庁の認定を得て、即時解雇し予告手当は支払わない）
・次の各項の一つに該当する時は懲戒解雇に処する。
但し、情状により諭旨解雇に止めることがある。
（ニ）業務に関する会社の命令に従わない時
（ホ）上長ならびに従業員に対して暴行脅迫を加えた時、又は業務の遂行を妨害す
る行為のあった時
（ヘ）故意に会社に損害を与え、もしくは業務の運営に支障を及ぼした時」
二　原告ａの解雇事由の存否
１　被告会社の主張する解雇事由
被告会社は、①被告会社が掲示板について組合と設置に合意したのは各工場に一個であって、本件掲示板については組合に使用させる旨の合意が成立していないのに、原告ａは、本件掲示板を移動しろというｃ社長の業務命令に従わなかったこと、②ｃ社長との会話を秘密裡に録音していたこと、の二点を解雇事由として主張するものであると解される。
２　事実関係
争いのない事実に証拠（後記括弧の中に挙げたもの）及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。


（一）本件掲示板についての被告会社と組合との合意（甲四ないし七、一二、六七の１ないし３、六八の１ないし３、七〇の１・２（ただし、ｍの審問速記録）、七一の３、七二の３ないし５、検甲一、証人ｍ、原告ａ）組合が結成された平成二年六月六日、組合執行委員長である原告ａは、被告会社のｍ副社長に対し、組合結成通知と団体交渉の要求書を提出し、翌七日、第一回の団体交渉が開かれた。その席で、被告会社と組合は、組合掲示板を各工場に一つずつ設置すること、組合に会社食堂の利用を認めること、就業時間外の会社施設内での組合活動を保障すること、就業時間内でも執行委員長への事務通信を取り次ぐことについて合意し、その旨の協定書（甲六）が労働協約として作成された。また、その席で、組合は、被告会社に対し、それまで評議員会が利用していた本件掲示板を組合掲示板として使用したいと申し入れ、当時のｉ社長から快諾を得た。組合は、本件掲示板に「岩井金属労働組合」という表示をして翌八日から組合掲示板として利用を始め、以後、被告会社から問題にされることなく使用を継続した。（二）社長の交代と被告会社と組合との関係（甲一、一八ないし二一、六七の１ないし３、六九の１ないし４、七二の３ないし５、検甲一、四ないし六、一〇、一二、証人ｍ、原告ａ、被告代表者ｃ）
平成二年一〇月一日、ｃ社長ないし同社長の経営する同族会社が被告会社の株式の多くを譲り受けた。
同月二日、被告会社の当時の代表取締役であったｉ社長は、組合三役である原告ａ、ｄ副執行委員長、ｎ書記長に対し、同月一日に被告会社をｃグループに売却したこと、同月五日に新社長の就任パーティーがあるので従業員は全員参加することを告げた。組合にとっては突然の話であったので、組合は、その経緯を明らかにし全従業員に説明をするよう求めたが、ｉ社長は応じなかった。同月三日、組合は、従業員に直接社長交代の説明をするよう求めた各取締役あての要請文を被告会社に提出し、緊急に従業員集会を開くことを知らせる組合ニュース（甲一八）を従業員に配布した。夕方、従業員集会が開かれ、各取締役に対し、労働条件の不利益な変更を行わないこと、社長交代の調印内容を公表すること、労働条件・労使関係について組合と協議し決定すること、経理を公開すること、緊急に団体交渉を開催することなどを要望する旨の決議文を採択し、翌四日、この決議文を載せた組合ニュース（甲一九）を被告会社に提出して各取締役に渡すよう求めた。
同月四日、被告会社のｉ社長が代表取締役を退任して取締役も辞任し、代わってｃ社長が代表取締役に就任した。その日の朝礼において、ｉ社長は、従業員に対し、社長の交代を告げ、次いでｃ社長が就任のあいさつをした。その夕方、ｃ社長は、原告ａを呼び出し、原告ａは、ｄ副執行委員長とともにｃ社長のもとに赴いた。ｃ社長は、二人に対し、強い口調で組合を解散するよう求め、「組合は解散しろ。顔が立つようにしてやるから、まずここで決意しろ。いやならここにおれなくしてやる。俺の言っているのは不当労働行為だ、地労委でも裁判所でも訴えてみろ。謝ってまたやったらいいんだ。」などと一方的に話を続け、二時間以上に及んだ。
翌五日、ｃ社長は、新社長就任パーティーにおける従業員に対する話の中で、「私が来た早々ビラとかポスターで迎える心の良くない一部の人がいる。非常職である。一回目は誤解で許せる。しかし、その誤解が二回、三回続くなら命をかけて闘ってやる。」などと述べ、組合のビラやニュースについて強い不快感を示した。同月一一日、組合は、「誤解をときあたりまえの労使関係をつくっていきましょう」と呼びかける組合ニュース（甲二〇）を配布した。同日、被告会社のｅ総務部次長は、ｃ社長の指示に基づき、組合に対し、「今週中に第一機械掲示板（本件掲示板）を撤去してくれ。撤去しないなら勝手にはずす。」と告げた。組合は、この問題について団体交渉で話し合うことを求めたが、ｅ総務部次長は応じなかった。なお、組合は、その時までに、同年六月の被告会社との前記協定に基づき、被告会社から六枚の掲示板の貸与を受け、そのうち三枚を、本社一階トイレ横、化成品部門（第八工場）、第一組立部門（第三物流センター）に組合掲示板として設置していた。
ｅ総務部次長から告げられた撤去期限である同月一三日（土曜日）、組合は、本件掲示板に、「組合としては撤去も含めて柔軟に対応する用意があります。団体交渉での話し合いを求めています。しかし、一方的に撤去されるようなことがあれば不当労働行為であり、そんなことがあってはなりません。」と書いたポスターを掲示した。
（三）一〇月一三日のｃ社長と原告ａとのやりとり（甲二一、六七の１ないし３、六九の１ないし４、七〇の１・２（ただし、ｍの審問速記録）、検甲一、二、原告ａ、被告代表者ｃ）
同日午後四時すぎ、原告ａは、突然、ｍ副社長から、ｃ社長が呼んでいるということで、本件掲示板の前に呼び出された。
その場で、ｃ社長は、原告ａに対し、ポスターをはがすよう求めるとともに、組合掲示板は各工場に一つずつの約束なのだからと言って、本件掲示板自体をはずすことを命じた。原告ａは、これに応じず団体交渉をするよう求めると、ｃ社長は、「じゃあ、おまえらやめろよ。会社くびや。」「はやくやめなさい。いいな。今日からあんたやめんの。」「無茶苦茶でも何でもやめな。あとは裁判でやりなさい。いいな。今日ここであんたのことおれは解雇通告する。」などと述べて解雇を通告した。これに対し、原告ａは、抗議し解雇の理由を述べるよう求めたが、ｃ社長は理由を述べなかった。
原告ａは、前記のように、同月四日、ｃ社長から、組合の解散に応じないときは職場におれなくしてやるなどと強い調子で申し渡されていたため、万一の場合を考えて、その時、携帯していた録音機に、ｃ社長とのこのやりとりを録音していた。ｍ副社長がこれに気づき、ｃ社長に知らせたため、そこで話は止めになった。（四）その後の被告会社の原告ａに対する態度（甲二二の１・２、六七の１ないし３）
被告会社は、原告ａに対し、一〇月一三日までの未払給与と解雇予告手当を同人の預金口座に振り込んだ旨を記載した一〇月一五日付けの手紙を書留郵便で送付した。


原告ａは、一〇月一五日（月曜日）、被告会社に赴いて就業しようとしたが、被告会社の取締役や守衛らは、原告ａを会社内に入れなかった。その後も、原告ａは、被告会社で就業しようとの試みを続けたが、被告会社は、正門のシャッターを下ろすなどの妨害を行って、原告ａを排除した。
（五）原告ａ解雇後の被告会社の組合等に対する対応（甲二五の１ないし４、二五の５の１ないし１０、二五の６・７、二七の１・２、六七、六八の各１ないし３、七〇の１ないし６、七二の１ないし８、検甲一九ないし三一）（１）ｃ社長は、一〇月一三日の夕礼において、従業員に対し、原告ａを解雇したことを伝えるとともに、「皆が私に賛成してくれないのなら会社はやって行けない。組織をとるのか、私をとるのかはっきりさせてくれ。そうしないと私はこの会社を運営していけない。ｃグループの他の会社でもこういうことがあったが、組合をとった一握りの人はおれなくなってしまった。」旨の挨拶をし、暗に、従業員に対し、組合を脱退しｃ社長の指示に従うことを求めた。（２）被告会社取締役製造本部長ｊは、同月一五日、製造部長ｈ、第一機械部門ｇ係長、第二機械部門ｋ係長、第二溶接部門ｌ係長に対し、「一昨日の夕礼において、ｃ社長が組織をとるのか、私をとるのかはっきりさせて欲しいと言われた。会社を再建するに当たり社長の指導の下、皆一丸となってやるのか騒ぐのか、はっきりさせる必要がある。ｃ社長は、社長の指導の下でやっていけない人があれば、大阪まで来てやりたくないと言っている。組織をとるのか、社長をとるのか、皆に早急に聞いてきて欲しい。」と述べ、東部センター主任にも電話で右の内容を伝え、賛同できる人の名前を聞いてファックスで送るよう指示した。（３）同日、右各係長らは、各担当部門で従業員に対し、ｊ部長の話を伝え、従業員一人一人に会って会社用箋を使用した用紙に組合脱退署名を集め、これを組合に提出した。この結果、それまで、一〇〇名を超えた組合員は一〇数名にまで減少した。
（４）一一月八日、第一機械部門ｇ係長は、部下に指示して組合事務所にフォークリフトを突っこませて損傷を与え（甲六八の１・四一頁）、事務所として使用出来なくし、一二月二日、組合がその応急修理をすると、同月八日、同係長らが、ｈ部長の指示で組合に無断で右事務所建物を撤去した（甲六八の１・四五頁、七〇の六・二一頁、二三頁）。
３　判断
右認定の事実によれば、本件掲示板は、組合が、被告会社との合意に基づき、組合掲示板として利用し、その使用管理権を有していたことが認められるのであるから、被告会社が組合員である従業員に対し、その撤去の業務命令を出すことはできないというべきである。したがって、原告ａが本件掲示板の撤去に応じなかったことをもって、業務命令に違反したものということはできないから、右事実を理由に原告ａを解雇することは許されない。
次に、原告ａがｃ社長との会話の内容を録音したことについて検討するに、前記認定の事実によれば、ｃ社長は、同原告に対する解雇の意思表示をした後に、同原告が右録音をしたことを知ったのであるから、本件解雇は、同原告の右行為を理由にされたものとは認められない。のみならず、ｃ社長が原告ａに本件掲示板の撤去を求めたことは適法な業務命令とはいえないのであるから、その会話の内容を秘密に録音したとしても、被告会社の業務の遂行を妨害するとか、被告会社に損害を与えるとか、業務の運営に支障を及ぼしたとかいうことはできないし、その後、原告ａが右の秘密録音をしたためにそのような事情が発生したと認めるに足りる証拠はない。加えて、原告ａがｃ社長との会話の内容を秘密に録音しようと思ったのは、先にｃ社長から組合を解散することを求められ、これに応じないときは職場におられないようにしてやるなどと強い調子で申し渡されていたため、ｃ社長との会話において発生するかもしれない異常な事態等万一の場合を考えてのことであることは前記認定のとおりであり、このような事実を前提とすると、原告ａが右のような処置を取ったとしてもやむを得ないともいうことができる。以上の次第で、被告主張の原告ａの解雇事由は、就業規則三八条（６）（ニ）、（ホ）、（ヘ）のいずれにも該当せず、よって同条（５）も適用の余地がないから、原告ａに対する本件解雇には解雇事由が存在しない。
三　原告ｂの解雇事由の存否
１　原告ｂが解雇された時の状況とその後の被告会社の原告ｂに対する態度争いのない事実及び証拠（甲六〇、七一の１ないし４、七二の１ないし３）によれば、次の事実を認めることができる。
仕事納めの日であった平成二年一二月二八日午後三時ころ、原告ｂは、ｍ副社長に呼び出され、解雇通知を示された。そこには、解雇理由①ないし④によって解雇する旨と、「退職予告手当」（解雇予告手当のこと）と当日までの未払賃金を支払う旨の記載があった。それと同時に、解雇予告手当と未払賃金の入った封筒と冬季賞与の入った封筒も目の前に出され、受け取るように言われた。原告ｂは、受け取れない、不当解雇だなどと告げて受取りを拒否し、職場に戻った。その日の午後五時ころ、被告会社の従業員に対して冬季賞与が支給され、原告ｂも自分の分を受け取った。すると、その封筒の中に、先ほどの解雇通知が入っていた。原告ｂは、その解雇通知のコピーをとってから、ｍ副社長に返しに行った。平成三年の仕事始めの日である一月七日の朝、いつものように出勤した原告ｂは、ｍ副社長らに呼び出され、解雇したことになっているなどと告げられたが、その日は被告会社で仕事をした。翌日も原告ｂは出勤したが、前日にはあったタイムカードがなくなっており、被告会社内に入ろうとしても守衛に排除された。
２　解雇理由①について
争いのない事実及び証拠（甲六七の１ないし３、六八の１ないし３、六九の１ないし４、七一の１・３、七二の１ないし７、原告ｂ、被告代表者ｃ）によれば、次の事実を認めることができる。


平成二年一〇月一三日、原告ａに対する本件解雇後の午後五時ころ、被告会社は、社長の話があるので夕礼を開くと言って、従業員を食堂に集めた。原告ｂが食堂に行ってみると、食堂の入口で、ｃ社長、原告ａ及びｎ組合書記長が話をしていた。話の内容は、原告ａに対する本件解雇のことであり、原告ａがｃ社長に対し、解雇の理由を言え、理由のない解雇は不当だなどと述べ、ｃ社長は、原告ａはもう従業員ではないなどと答えていた。その話を聞いた原告ｂは、原告ａが不当に解雇されたものと考え、ｃ社長が目の前を横切って食堂の奥に行こうとした際、「不当だ。」と述べた。それを聞いたｃ社長は、原告ｂの前に一歩踏み出したが、原告ｂは、それ以上のことは言わなかった。そこで、ｃ社長が食堂の奥の方に歩いて行き、その場に集まっていた多くの従業員の前で話を始めようとした時、原告ｂは、もといた場所から、再びｃ社長に向かって、「あんまりおかしいんではないんですか。」と言った。
ｃ社長は、話を始め、約三〇分間にわたって話をした。その中で、原告ａを解雇したことのほか、「組織をとるのか私をとるのかはっきりしろ。」など前記第三、
二、２、
（五）、（１）に認定のような話をしたが、その話の間、原告ｂは発言しなかった。
右認定の事実によると、原告ｂの発言によってｃ社長の話が妨害されたと認めることはできない。また、原告ｂの発言は「不当だ。」、「あんまりおかしいんではないですか。」というだけであり、また、大声で叫んだとか、威圧的な調子であったなどの事情を認めるに足りる証拠はないから、罵声を浴びせたと評価することもできない。
よって、被告会社主張の解雇理由①の事実は認めることができない。
３　解雇理由②について
（一）本件全証拠を精査するも、原告ｂが、平成二年一一月八日、第一機械工場のプレス機を毀損し、被告会社に損害を与えたという事実を認めるに足る証拠はない。
（二）かえって、争いのない事実及び証拠（甲六八の１ないし３、七一の１ないし４、七二の１ないし７、検甲四〇ないし四三、証人ｍ、原告ｂ、被告代表者ｃ）によれば、次の事実を認めることができる。
平成二年一一月八日ころ、第一機械部門にあるプレス機のうちの一台（以下「本件プレス機」という。）について、「団結」という文字が浮かび上がるように一部のペンキがはがされているのが発見された。
当時、一〇月末から一一月末にかけて、被告会社は、主に、組合員である従業員に命じて、機械のペンキはがしの仕事をさせていた。これは、機械のペンキの塗替えをする際、古いペンキをはがしてから新しいペンキを塗る、という作業の一環で、ｃ社長の指示に基づくものであった。原告ｂも、上司であるｇ係長から命じられ、主として残業時に、五日間、この仕事に従事した。なお、本件プレス機については、その後、被告会社はペンキはがしを中止させ、また、上から新しいペンキを塗ることもしなかった。
右認定の事実によると、本件プレス機は、その一部のペンキがはがれただけであって、それによって、機械の機能に何らかの支障が生じたと認めることはできないし、また、被告会社としては、更に作業を続行し、「団結」という文字が浮かび上がった部分以外の古いペンキをもはがしてその上に新しいペンキを塗れば作業の目的を達するのであり、本件プレス機のペンキが右のようにはがされたことによって被告会社に損害が生じたり、業務の遂行を妨害したり、業務の運営に支障を及ぼしたとはいえない。
したがって、被告会社主張の解雇理由②の事実は認めることができない。
４　解雇理由③について
争いのない事実及び証拠（甲六七の１ないし３、六八の１ないし３、六九の１ないし４、七〇の１ないし６、七一の１ないし４、七二の１ないし７、検甲一ないし一六、証人ｍ、原告ｂ、被告代表者ｃ）によれば、次の事実を認めることができる。
平成二年の一一月初めころまでに、以前設置されていた組合掲示板（本件掲示板を含めて四枚）は、被告会社によってすべて撤去されていた。そのため、組合は、ビラなどを貼る場所がなくなり、被告会社のポスターの上に貼るなどしたが、それも被告会社の従業員によってはがされる、という状態であった。一一月の終わりころ、ｃ社長は、夕礼において、「これからはすべてオープンに、組合ニュースも食堂にすべて掲示して行く。」などと述べ、その後、被告会社は、それまでに発行された組合ニュースを食堂の壁に貼り出すとともに、新しく組合ニュースが発行されるたびにこれを食堂の壁に貼り出すようになった。原告ｂは、一二月四日、食堂の壁に、「ａ委員長を職場に戻せ！」と記載した組合ニュース増刊号を掲示した。この組合ニュース増刊号は、Ｂ４版程度のものであったそれまでの組合ニュースの大きさとは異なり、縦四〇センチメートル、横一メートル四〇センチメートルに及ぶ大きな紙に右の言葉を大書したものであり、ポスターといってもいいようなものであった。
右認定の事実を前提に、原告ｂの右の行為が就業規則三八条（６）の（ニ）、（ホ）、（ヘ）に該当するか否かを検討する。
まず、被告会社は、食堂の壁に組合ニュースを貼ってはならない旨の業務命令を出してはいないから（むしろ、前記認定のとおり、組合に食堂の利用を認める旨の労働協約が存在する。）、原告ｂの右行為が業務命令違反になることはない。また、食堂は、従業員が利用するためのものであり、しかもすでにその壁に組合ニュースがいくつも貼られていたことを考えると、原告ｂが右ニュースに加えて右のような組合ニュース増刊号を貼り出したとしても、それが被告会社の業務の遂行を妨害したり、被告会社に損害を与えたり、業務の運営に支障を及ぼすということはできない。さらに、被告会社は、従前、組合に対し、本件掲示板の使用を許したほか、組合との間で、各工場に一枚ずつの組合掲示板を設置する旨の労働協約を結んでいたにもかかわらず、一一月初めころまでには、本件掲示板と、労働協約に基づき既に設置されていた組合掲示板三枚のすべてを撤去してしまっていたこと、他の場所に組合のビラを貼っても被告会社の従業員によってはがされるという状態にあったことに照らすと、「すべてオープンに」というｃ社長自らの言葉を聞いた原告ｂが、これを機会に右組合ニュース増刊号を食堂の壁に掲示しても許されると考えたのは無理もなく、これをとらえて解雇事由とすることは許されないというべきである。
よって、被告会社主張の右事実は解雇事由に当たらない。
５　解雇理由④について


争いのない事実及び証拠（甲六七の１ないし３、六八の１ないし３、六九の１ないし４、七〇の１ないし６、七一の１ないし４、七二の１ないし７、検甲一七ないし三一、証人ｍ、原告ｂ、被告代表者ｃ）によれば、次の事実を認めることができる。
平成二年一〇月二六日から始まった組合事務所の破壊は、被告会社の指示に基づき行われたものであった（前記第三、二、２、（五）、（４））。一一月一二日の破壊で組合事務所が使用不能になったため、原告ｂら組合員は、一二月二日（日曜日）、これを補修するために、組合事務所のある被告会社の工場内に立ち入った。その際、原告ｂらは、被告会社工場の守衛に連絡したうえ工場に入ったが、守衛は原告ｂらの立入りを認め、また、退去は求めなかった。右認定の事実によると、原告ｂら組合員は、被告会社の守衛の許可を得て被告会社の工場内に立ち入ったのであり、不法に立ち入ったとはいえない。また、この立入りが被告会社の業務の遂行を妨害するとか、被告会社に損害を与えるとか、業務の運営に支障を及ぼすものであるということはできない。さらに、前記認定のとおり、被告会社と組合との間には、就業時間外に会社施設内で組合活動をすることを保障する旨の労働協約が締結されており、原告ｂらは、被告会社によって破壊された組合事務所を補修するという組合活動のために、就業時間外である日曜日に被告会社の工場内に立ち入ったのであるから、原告ｂらの行為は、労働協約上許された行為であるということができる。
よって、被告会社主張の右事実は解雇事由に当たらない。
６　結論
以上の次第で、被告主張の原告ｂの解雇事由は、就業規則三八条（６）、（ニ）、（ホ）、（ヘ）のいずれにも該当せず、同条（５）を適用する場合にも当たらないから、原告ｂの本件解雇には解雇事由が存在しない。
４　本件各解雇の効力と原告らの地位
１　以上のとおり、本件各解雇にはいずれも解雇事由が存在しないから、各解雇には客観的に合理的な理由がないというほかない。したがって、その余の点について判断するまでもなく、本件各解雇は解雇権の濫用によるものであって無効である。２　のみならず、前記の事実関係、とりわけ、原告ａに対する本件解雇の直前である平成二年一〇月四日、ｃ社長が、組合執行委員長である同原告らを呼び出して組合の解散を強く求め、組合を解散しないなら、この職場におれなくしてやるなどと申し渡した上、同月五日の社長就任パーティーにおいて、従業員に対し、「私が来た早々ビラとかポスターとかで迎える心の良くない人がいる。非常識である。一回目は誤解で許せる。しかし、その誤解が二回、三回と続くなら命をかけて闘ってやる。」などの挨拶をしたこと、同月一三日の右解雇の直後である同日の夕礼において、ｃ社長が、従業員に対し、「組織をとるのか私をとるのかはっきりさせてくれ。そうしないと私はこの会社を運営していけない。ｃグループの他の会社でもこういうことがあったが、組合をとった一握りの人はおれなくなってしまった。」旨の挨拶を行い、これを受けて、同月一五日、被告会社取締役製造本部長ｊの指示により各係長らが従業員一人一人から組合の脱退署名を集めて組合に提出したこと、被告会社内の組合掲示板が同月一四日から一一月九日までの間に組合に無断ですべて撤去されたこと、被告会社の工場敷地内にあった組合事務所が一〇月二六日からフォークリフトにより再三損傷を受け、一一月八日には被告会社第一機械部門ｇ係長が部下に指示してフォークリフトを突っ込ませて使用不能なほど損傷し、組合が応急修理をすると、一二月八日に同人らがｈ部長の指示により右事務所建物を組合に無断で撤去したこと、このような経緯の結果、一〇〇名を超えていた組合員が大量に脱退し、組合員数が一〇数名にまで激減したが、原告ｂは、組合を脱退することなく組合活動を継続していたところ、一二月二八日同人に対する本件解雇の意思表示がされたことなどの経緯、及び被告会社の主張する原告両名に対する解雇事由が認められないことを考え併せると、原告両名に対する本件各解雇は、被告会社ｃ社長において、組合を嫌悪し、原告両名が組合員として正当な組合活動をしたことの故に不利益な取扱をし、また、組合に対する支配介入をする意図で行ったものと認めることができるから、原告両名に対する本件各解雇の意思表示は不当労働行為を構成し、無効であるというべきである。
３　よって、原告らは、被告会社に対し、労働契約上の権利を有する地位にある。
五　賃金請求について
１　原告らは、被告会社に対し、労働契約上の権利を有する地位にあり、被告会社は、原告らの就労を拒否しているから、原告らは、被告会社に対して賃金請求権を有するところ、原告ａの本件解雇前三か月間の賃金額は、一か月当たり一七万四四一三円を下らず、原告ｂの右同賃金額は一か月当たり一八万八〇四六円を下らないので、原告らは、一か月当たり右の各金額の限度で、被告会社に対する賃金請求権を有するものというべきである。
なお、原告らは、被告会社では毎年四月に昇給が実施されていたので、各原告について、解雇の年である平成二年四月分以降の毎月の賃金の平均額が支払われるべきである旨主張するが、原告らに支払われていた賃金額は、月によってかなりの変動があることを考慮すると、平成二年四月分以降の毎月の賃金の平均額によってその賃金を算定することに合理性があるとは必ずしもいえず、むしろ、解雇時の直前三か月間に支払われた賃金の平均額によって算定することに合理性があるというべきである。
２　そうすると、被告会社に対し、原告ａは、本件解雇の日の翌日である平成二年一〇月一四日から毎月二六日限り一か月一七万四四一三円の割合による賃金の支払を、原告ｂは、同じく同年一二月二九日から毎月二六日限り一か月一八万八〇四六円の割合による賃金の支払を求めることができる。
六　賞与請求について
１　前記事実によると、原告らに対する賞与の支払状況は次のとおりである。
（一）原告ａ
〔夏季賞与〕　　　〔冬季賞与〕
昭和六三年　一九万四四一六円　二四万七五〇〇円
平成元年　　二〇万五三五〇円　三五万六九〇〇円
平成二年　　二八万五七五〇万
（二）原告ｂ
〔夏季賞与〕　　　〔冬季賞与〕
昭和六三年　一六万四一四三円　二一万五九〇〇円


平成一〇年(ネ)第四六八一号特許権侵害行為避止義務存在確認請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成九年(ワ)第四七四三号）（平成一一年八月三〇日口頭弁論終結）
判　　　　　　　決
控訴人（原審原告）　　三共株式会社
右代表者代表取締役　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　久保田　穰
同　　　　　　　　　　　増井和夫
同　　　　　　　　　　　橋口尚幸
被控訴人（原審被告）　　株式会社陽進堂
右代表者代表取締役　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　板井一瓏
主　　　　　　　文
控訴人の当審における請求を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人は、当審における訴えの交換的変更に伴う新請求として、１　被控訴人は、控訴人に対し、金四〇〇〇万円及びこれに対する平成一一年一月一九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人の負担とする。との判決及び仮執行の宣言を求めた。
二　被控訴人は、主文と同旨の判決を求めた。
第二　事案の概要
本件は、既に存続期間が終了した医薬品に係る特許権の権利者であった控訴人が、被控訴人において、原判決別紙一「物件目録」記載の物質を含有する製剤につき薬事法に基づく医薬品製造承認の申請をするために必要な試験を特許権存続期間中に行ったことが、特許権存続期間中における右製剤の製造販売を目的とするものであって、右特許権を侵害する行為であると主張し、被控訴人に対し、不法行為に基づく損害賠償として、被控訴人が特許権存続期間後に右製剤を製造販売したことによって得た利益の額の支払を請求した事案である。
一　当事者間に争いのない事実
１　原判決の引用
(一)控訴人の特許権（本件特許権）、(二)本件特許権の明細書の特許請求の範囲１項の記載、(三)ロキソプロフェンナトリウム、(四)被控訴人製品の製造販売、(五)控訴人と被控訴人間の仮処分及び訴訟の経緯については、原判決「事実及び理由」欄の第二「事案の概要」の一「争いのない事実」（原判決三頁九行目から八頁九行目まで）の記載のとおりであるから、これを引用する。但し、原判決六頁二行目から三行目にかけての「ロキソプロフェンナトリウム製剤の医薬品製造承認（本件製造承認）を取得した。」を、「原判決別紙一「物件目録」記載のロキソプロフェンナトリウムを含有する製剤（以下「被控訴人製品」という。）につき、薬事法に基づく医薬品製造承認（承認番号(〇六ＡＭ)第〇六七一号、以下「本件製造承認」という。）を取得した。」に改める。
２　本件試験の実施
被控訴人製品につき薬事法に基づく医薬品製造承認の申請をするためには、その申請書に、所定の試験に関する資料を添付する必要がある。右資料は、後発医薬品の製造承認申請をする場合において必要とされるものであり、被控訴人は、被控訴人製品につき本件製造承認の申請をするに当たり、右資料の作成を目的として、本件特許権の存続期間中にロキソプロフェンナトリウムを使用して必要な試験を行った。その試験のうちの主たるものは生物学的同等性試験（申請に係る医薬品及び先発医薬品を投与した各被験者の血中濃度の比較試験）である（以下、被控訴人製品のような後発医薬品について医薬品製造承認を申請しようとする場合に一般に必要とされる試験を「各種試験」といい、被控訴人が現実に行った右試験を「本件試験」という。）。
３　特許権存続期間終了後の被控訴人製品の製造販売
被控訴人は、本件特許権の存続期間満了日である平成九年四月五日の経過後まもなく、被控訴人製品につき薬価基準の収載を受け、同年七月から現在まで、本件製造承認に基づいて被控訴人製品の製造販売を行っている。同年七月から平成一〇年一二月までの間に、被控訴人が販売した被控訴人製品の売上高は二億円であり、これによって被控訴人の得た利益の額は四〇〇〇万円である。
二　争点及びこれに関する当事者双方の主張
１　争点
本件特許権の存続期間終了後である平成九年七月以降の被控訴人による被控訴人製品の製造販売が控訴人に対する不法行為に当たるか。また、本件試験の実施が本件特許権を侵害する不法行為であり、平成九年七月以降の被控訴人製品の製造販売によって被控訴人が得た利益に相当する額が、控訴人の損害に当たるか。
２　争点に関する控訴人の主張
(一)　被控訴人が、被控訴人製品につき本件製造承認の申請をするために本件試験を行ったことは、本件特許権を侵害する行為である。すなわち、被控訴人製品は本件特許発明の技術的範囲に属するものであり、本件試験は被控訴人製品を使用して行ったものであるから、本件特許発明の実施に当たるものである。


また、最高裁判所平成一一年四月一六日判決は、第三者が、特許権の存続期間終了後に特許発明に係る医薬品と有効成分等を同じくする後発医薬品を製造販売することを目的として、その製造承認申請のために、特許権存続期間中に、特許発明の技術的範囲に属する医薬品を生産・使用して、申請書に添付すべき資料を得るのに必要な試験を行うことが、特許法六九条一項所定の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に当たり、特許権侵害にならない旨の判断をしたところ、控訴人は、このような見解に反対するものであるが、その点は措くとしても、被控訴人が、本件特許権の存続期間中に本件試験を行って本件製造承認を取得したのは、本件特許権の存続期間終了後に被控訴人製品を製造販売することを目的としたものではなく、本件特許権の存続期間中に被控訴人製品を製造販売することを目的として、本件特許権の存続期間中に本件試験を行い、製造承認申請をし、本件製造承認を取得した（そして、現実に本件特許権の存続期間中に被控訴人製品を製造販売した）ものであるから、被控訴人による本件試験の実施が特許法六九条一項に当たらず、本件特許権を侵害する行為であることは明白である。そして、被控訴人が平成九年七月から行っている被控訴人製品の製造販売は、かかる本件特許権侵害行為として不法行為に当たる本件試験の実施によって得た本件製造承認に基づくものである。この場合に、被控訴人製品の製造販売が本件特許権の存続期間終了後であったからといって、右本件試験の実施が遡って適法となることはあり得ない。
(二)　したがって、被控訴人が平成九年七月以降に行っている被控訴人製品の製造販売は、不法行為である本件試験の実施の結果により可能となったものであり、いわば違法行為の果実を利用したものであって、その製造販売自体も控訴人に対する不法行為であると解すべきである。
そして、被控訴人が、右不法行為である被控訴人製品の製造販売行為によって得た利益に相当する額は、控訴人の逸失利益の損害の額に当たり、平成九年七月から平成一〇年一二月までの期間中に生じた右損害の額は、右一の３のとおり、四〇〇〇万円である。
(三)　仮に、被控訴人が平成九年七月以降に行っている被控訴人製品の製造販売自体が不法行為に当たらないとしても、被控訴人による本件試験の実施が本件特許権を侵害する不法行為であることは右(一)のとおりである。そして、被控訴人は、右不法行為である本件試験の実施により本件製造承認を取得した結果、本件特許権の存続期間終了後早期に被控訴人製品の製造販売を行うことが可能となったものであるが、仮に、被控訴人が右不法行為に及ばず、本件特許権の存続期間終了後に、被控訴人製品の製造承認を取得するための各種試験に着手したとすれば、試験期間及び申請後製造承認を取得するまでに通常要する期間を考慮して、製造承認を取得し得た時期は平成一一年五月末ころであった。また、被控訴人製品は一般の薬局で販売されるものではなく、医師によって処方される薬剤であって、現状では健康保険の対象として薬価基準に収載されなければ販売が不可能であるところ、平成一一年五月末ころに製造承認を取得したとすれば、薬価基準に収載される時期は平成一二年七月ころになる。したがって、被控訴人が不法行為である本件試験の実施に及ばなければ、被控訴人は平成一二年七月ころまで被控訴人製品の製造販売が不可能であったのであるから、被控訴人が、平成九年七月から現在までの間に被控訴人製品の製造販売によって得た利益に相当する額は、右不法行為と相当因果関係のある控訴人の逸失利益の損害の額に当たる。そして、平成九年七月から平成一〇年一二月までの期間中に生じた右損害の額は、右一の３のとおり、四〇〇〇万円である。
３　争点に関する被控訴人の主張
(一)　被控訴人が、被控訴人製品につき本件製造承認の申請をするために本件試験を行ったことが本件特許権を侵害する行為であるとする控訴人の主張は争う。
(二)　被控訴人が平成九年七月以降に行っている被控訴人製品の製造販売が、控訴人に対する不法行為であるとする控訴人の主張は争う。仮に、被控訴人による本件試験の実施が本件特許権侵害行為に当たるとしても、本件製造承認は厚生大臣による独自の審査と判断に基づいてなされたものであって、それ自体が違法となるものではなく、したがって、本件製造承認に基づく被控訴人製品の製造販売が不法行為となることはない。(三)　被控訴人が平成九年七月から現在までの間に被控訴人製品の製造販売によって得た利益に相当する額が、不法行為である本件試験の実施と相当因果関係のある控訴人の損害の額に当たるとする控訴人の主張は争う。
第三　当裁判所の判断
一　仮に、控訴人の主張するとおり、被控訴人が、本件特許権の存続期間中に、本件製造承認の申請のため本件試験を行ったことが、本件特許権を侵害する行為であったとしても、次に述べるとおり、被控訴人が本件特許権の存続期間終了後である平成九年七月以降に行っている被控訴人製品の製造販売が控訴人に対する不法行為に当たると解することはできないし、また、被控訴人が平成九年七月以降に被控訴人製品を製造販売していることによって、控訴人が、本件特許権侵害行為である本件試験の実施による損害を受けたと解することもできない。１　薬事法は、医薬品の製造業の許可を受けた者でなければ、業として、医薬品の製造をしてはならない旨（同法一二条一項）、厚生大臣は、基準を定めて指定する医薬品を除き、医薬品を製造しようとする者から申請があったときは、品目ごとにその製造についての承認を与える旨（同法一四条一項）、製造業の許可の申請者が製造しようとする物が製造承認を要するものであって、製造承認を受けていないときは、その品目に係る製造業の許可を与えない旨（同法一三条一項）をそれぞれ定めており、これらの規定によれば、結局、業として医薬品を製造しようとする者は、厚生大臣が基準を定めて指定する医薬品を除き、品目ごとに厚生大臣の製造承認を得る必要があることになる。そして、同法一四条二項は、製造承認は、申請に係る医薬品の名称、成分、分量、構造、用法、用量、使用方法、効能、効果、副作用等を審査して行うものとし、同条三項は、製造承認申請をしようとする者は、厚生省令の定めるところにより、申請書に資料を添付して申請しなければならないとしているところ、後発医薬品の製造承認申請のための各種試験も、右各規定の定めに従って、厚生省令である薬事法施行規則一八条の三により申請書に添付する必要のある資料を得るために、行われるものである。


しかるところ、薬事法は、「医薬品、医薬部外品、化粧品及び医療用具の品質、有効性及び安全性の確保のために必要な規制を行うとともに、医療上特にその必要性が高い医薬品及び医療用具の研究開発の促進のために必要な措置を講ずることにより、保健衛生の向上を図ることを目的とする」（同法一条）ものであって、同法が医薬品の製造につき製造承認を要するものとする規制を行い、その申請に係る医薬品について所定の審査を行うのも、医薬品の品質、有効性及び安全性を確保して、国民の保健衛生の向上を図るためであるものと解され、当該医薬品に係る特許権者の利益を保護することをその目的とするものとは解されない。薬事法上、その申請に係る医薬品の製造販売を行うことが他人の特許権を侵害しないこと、あるいは、その申請に当たって実施した各種試験が他人の特許権を侵害したものではないことが、製造承認の要件とされているものと解すべき規定は存在しない。
２　ところで、控訴人は、被控訴人が平成九年七月以降に行っている被控訴人製品の製造販売が、不法行為である本件試験の実施によって得た本件製造承認（平成六年三月一五日）に基づいて可能となったものであり、いわば違法行為の果実を利用したものであって、その製造販売自体も控訴人に対する不法行為であると主張する。
しかしながら、厚生大臣のした行政処分である本件製造承認が、処分の取消しの訴えによって取り消された旨の主張立証はなく、また、右１のとおり、各種試験が他人の特許権を侵害したものではないことが、製造承認の要件とされているものとは解されないから、被控訴人が実施した本件試験が本件特許権を侵害する行為であったとしても、その故に本件製造承認が違法となるものではなく、まして、それが本件製造承認の明白な瑕疵として、本件製造承認を無効ならしめるものではあり得ないから、それによって本件製造承認の効力にいささかでも影響が及ぶものということはできない。
そして、業として医薬品を製造しようとする者がその製造承認を得なければならないとされるのは、薬事法の定める規制であるところ、右１に見たとおり、薬事法は、当該医薬品に係る特許権者の利益を保護することを目的として該規制を設けたものではない。したがって、仮に被控訴人が本件製造承認を取得しなかったとすれば、被控訴人製品の製造販売をすることができず、そのことにより、控訴人において、本件特許権の存続期間終了後も、被控訴人との市場における競合を一定期間免れ得たものとしても、それは、薬事法の規制の影響で特許権者であった控訴人にたまたま生じた単なる反射的利益にすぎず、控訴人にとっての法的利益とはなり得ないものである。
そうすると、被控訴人が、特許権侵害行為である本件試験の実施を経てであるにせよ、薬事法上適法に本件製造承認を取得した結果、本件特許権の存続期間終了後に、被控訴人製品の製造販売をすることが可能となり、控訴人が市場で被控訴人と競合することになったとしても、それは、控訴人にとって、薬事法の規制の影響で生じ得た反射的利益を受け損なったというにすぎず、右の市場における競合をもたらした被控訴人による被控訴人製品の製造販売が、控訴人の権利を侵害するものであるとは到底解されない。
したがって、本件試験の実施が本件特許権を侵害する行為であったとしても、被控訴人による平成九年七月以降の被控訴人製品の製造販売自体が、控訴人に対する不法行為に当たるものとは解されず、控訴人の前示主張は失当である。３　控訴人は、被控訴人が不法行為である本件試験の実施に及ばなければ、被控訴人は平成一二年七月ころまで被控訴人製品の製造販売が不可能であったのだから、被控訴人が、平成九年七月から現在までの間に被控訴人製品の製造販売によって得た利益に相当する額は、右不法行為と相当因果関係のある控訴人の逸失利益の損害の額に当たるとも主張する。
しかして、本件試験の実施が本件特許権を侵害する行為であったとすれば、その実施の際に製造、使用等がなされた被控訴人製品に係る損害が控訴人に生じたことはいうまでもない。しかしながら、特許権の存続期間終了後においては、特許法上、何人も自由に当該特許発明の実施をすることができるものであり、特許権者以外の者による存続期間終了後における特許発明の実施が、それによって特許権者であったものとの市場における競合をもたらすとしても、特許権者に対し何らかの損害を与えるものではあり得ない。他方、業として医薬品を製造しようとする者がその製造承認を得なければならないとされ、製造承認を得なければ医薬品の製造販売ができないのは、前示１のとおり、薬事法が、医薬品の品質、有効性及び安全性を確保して、国民の保健衛生の向上を図るという特許権者の利益の保護とは全く無関係な目的に基づいて定めた規制の結果であるにすぎない。したがって、特許権者以外の者によってなされた特許権存続期間の終了後における当該特許発明であった医薬品の製造販売については、製造承認の効力の欠缺、その他薬事法上の違法事由が仮にあったとしても、その故に当該医薬品の製造販売が、特許権者に対し何らかの損害を与えるものということはできない。
しかるところ、本件試験は専ら本件製造承認の取得のためになされたものであるから、それが本件特許権の侵害に当たるとしても、そのことによる効果としては、特許法上、前示の本件試験の実施の際の被控訴人製品の製造、使用等に係る損害が控訴人に生じること以外には、本件製造承認の薬事法上の効力に何らかの影響を及ぼす可能性が考えられるのみである。しかしながら、本件試験が本件特許権の侵害に当たるが故に、本件製造承認が薬事法上違法であると仮定したとしても、右に見たとおり、本件特許権の存続期間終了後に本件製造承認に基づいて被控訴人が行った被控訴人製品の製造販売によって控訴人が損害を受けたということはできないのであり、まして、前示２のとおり、本件試験が本件特許権の侵害に当たるとしても、本件製造承認の薬事法上の効力が影響を受けるものとは解されないのであるから、本件特許権の存続期間終了後である平成九年七月から現在までの間の被控訴人による被控訴人製品の製造販売によって、控訴人に該特許権侵害による損害が生じたものと解することはできない。
したがって、控訴人の前示主張も失当というほかはない。二　以上によれば、控訴人の当審における新請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がないものである。
よって、右請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法六一条、六七条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第一三民事部
裁判長裁判官　　　田中康久
裁判官　　　石原直樹
裁判官　　　清水　節


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が平成三年一二月一二日付でした「Ａの死について説明をした後生徒に書かせた作文のうちＡにかかわるもの」の非開示決定処分を取り消す。３　訴訟費用は、一、二審を通じて、被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　本件事案の概要
一　総説
本件は、平成三年九月一日に中学二年生の二女を自殺によって失った控訴人が、その死の理由等を知りたいとして、町田市個人情報保護条例に基づいて、同条例上の個人情報の保管、利用等の実施機関である被控訴人に対して、同女の通学していた中学校が同女の死について生徒に書かせた作文の開示を求めたところ、被控訴人からこれを開示しない旨の決定を受けたため、その決定の取消しを求めている事件である。
本件に関し当事者双方の求める裁判、本件事案の概要、争点に関する当事者双方の主張等は、次項のとおり当事者双方の主張を補足するほかは、原判決の「事実及び理由」欄の「第一　当事者の求める裁判」及び「第二　事案の概要」の各項の記載のとおりであるから、これらの記載を引用する。
二　当事者双方の主張の補足
１　控訴人の主張
（一）　本件作文の個人情報該当性について
本件作文は、亡Ａの自殺の原因等に関する事実調査文書という趣旨に加えて、亡Ａに対する追悼文、亡Ａの自殺を契機とした各生徒の他人や自己の生死についての思いの記述文などの趣旨の混在した文書である。いずれにしても、本件作文は、亡Ａの自殺というその個人生活に関連して作成されたものであり、また、特定個人としての亡Ａが識別され得る形で表現され、あるいは亡Ａの自殺を機縁として作成されたものであり、しかも、学校が日常的に生徒に書かせている作文とは異なり、学校側の本件事件に関する事実調査のための情報収集に協力するという趣旨を含めて作成されたものであって、その意味で公的な色彩をも有するものであるから、本件条例にいう個人情報に該当するものというべきである。
（二）　本件作文の非開示情報への該当性について
本件で問題となっているのは、中学校が日常的に生徒に書かせている作文を公開することの一般的な是非という問題ではなく、α中学校の二学年に在籍していた控
訴人の子亡Ａが自殺した直後に
、亡Ａの自殺を踏まえて、α中学校が前記のような趣旨で同校の生徒に指示して書かせた作文を、亡Ａの父親である控訴人にのみ公開することの是非という、極めて限定された問題なのである。このような観点からすると、本件にあっては、生徒たちの有している情報を控訴人にも開示し、生徒、学校及び亡Ａの親である控訴人らが一致協力して本件事件の真相や原因を解明し、不幸な事態の再発を防止することが、何よりも必要とされるのであり、したがって、本件作文を控訴人に開示しないことを正当とする事由は、何ら存しないものというべきである。また、本件開示請求当時のα中学校及びその教師と生徒たちとの間の信頼関係は、本件事件に関する学校側の誠意を欠く対応によって、既に損なわれるに至っており、本件作文を控訴人に開示することによって実施機関による公正な職務執行が著しく阻害されるという具体的危険性は存在しなかったのである。本件においては、むしろ、被控訴人側において、亡Ａについて学校で何が起こっていたのかを知りたいとするその遺族（控訴人）の切実な思いに応えて、本件事件に関して被控訴人側で保有している情報を隠さず開示するという誠意ある対応を行うことこそが、学校及び教師と生徒たちとの間の真の信頼関係を回復することにつながるものというべきであり、本件作文を控訴人に開示することこそが、学校の教育的機能の回復につながり、被控訴人の公正な職務執行に沿うこととなるのである。
２　被控訴人の主張
（一）　原告適格について
本件条例は、個人情報に関する本人の権利、利益を保護することを目的とするものであり、死者に関する情報は、そもそも本人がその開示請求権を行使する余地がないのであるから、本件条例による開示請求の対象となる個人情報に含まれないことは明らかである。また、本件では、控訴人は、子である亡Ａの個人情報は親である控訴人の個人情報でもあるとして、本件開示請求を行っているが、このような条例の解釈は、子の人格の独立性を無視するものであり、失当である。
（二）　本件作文の非開示情報への該当性について
本件条例における三号情報への該当性の有無の判断については、事柄の性質上、実施機関の裁量（要件裁量）が認められるべきであり、裁判所が実施機関の判断の適否を審査する場合も、裁判所が実施機関と同じ立場に立って判断をやり直すので
なく、実施機関のした判断を前提と
して、その判断が合理的なものといえるか否かを審理判断すべきである。ところで、生徒の学習活動として作成される作文にあっては、生徒に率直に自己の思想、心情、感情等を作文中で表現させる必要があり、そのためには、生徒の作文がみだりに公表されないという信頼関係を、学校・教師と生徒との間に形成、維持していくことが必要不可欠である。本件作文は、まさに生徒がその内心にかかわる事項を含む自己の認識、評価、考えを記載した作文であり、したがって、被控訴人がこれを控訴人に開示することになると、生徒にとっては、自己の作成した作文が、一方的に、しかも教育活動とは直接の関係がない目的のために公表されてしまうこととなるのであり、これによって、学校・教師と生徒との間の前記のような学習活動としての作文にかかわる信頼関係が根底から破壊されることとなり、学校の教育活動において重要な機能を果たすべき作文という学習活動の公正な執行が著しく阻害されることとなるのである。
第三　当裁判所の判断
一　本件作文の個人情報該当性について
１　本件作文が本件条例にいう個人情報に該当するか否かの点に関する当裁判所の判断は、次項のとおり付加、訂正を加えるほかは、原判決がその「事実及び理由」欄の「第三　争点に関する判断」の「一　個人情報の意義について」の項で説示するところと同一であるから、この説示を引用する。


２　原判決一二丁裏一〇行目に「対象となる」とあるのを「対象となり得るような性質の」に、同一三丁表四行目の「しかし、」から同九行目の「なるから、」までの部分を「しかし、学校生活の中で生徒の書いた作文であって、特定の対象生徒の学校における学習、活動等に関する情報をその内容に含むものと考えられる本件作文のような文書の記載内容については、そのうち特定の対象生徒の言動等の客観的な報告や評価を内容とする部分は、場合によっては、実施機関が当該対象生徒の学校教育等のために利用、管理する当該対象生徒の個人情報に該当する場合があり得るものと考えられるが、これとは異なり、作文作成者自身の感想、意見等を内容とする部分は、実施機関がこれを当該対象生徒の教育等のための個人情報として利用、管理するということは考え難く、むしろ、作文作成者自身の学校教育等のために利用、管理されるという性質を持つにとどまるものと考えられるから、」に、同
裏六行目に「記載事実の主体
」とあるのを「記載の対象」に、同八行目の「いうべきものであり、」から同一一行目までの部分を「いうべきものである場合が多いものと考えられる。」にそれぞれ改め、同一四丁表六行目に「検討したものであり、」とあるのに続けて「後記のとおり、本件作文の一部に、亡Ａの自殺前の言動や自殺の原因となった事実に関する事実調査の趣旨に対応したものも存することが推認できることからして、」を加える。
二　原告適格（亡Ａに関する個人情報の開示を請求する適格）について本件決定が請求人である控訴人に対してされたものであることについては争いがないから、その意味では、控訴人は本件決定の取消しを求める訴えについて原告適格を有することとなる。
ただ、本件条例によれば、実施機関の管理する個人情報について、当該個人がその開示を求め得るものとされているのであるから（二〇条）、本件において、亡Ａの個人情報について、亡Ａの父である控訴人にその開示を求め得る適格がないのであれば、結局、控訴人の本件訴えは、その利益を欠くものというべきこととなる。たしかに、本件条例上は、死者の個人情報についてその遺族等が開示を求めるといった事態を予想した規定は置かれておらず、したがって、死者の個人情報について、一般的にその遺族等がその開示を求め得るものとすることには、疑問があるものというべきである。しかし、本件のように、親権者であった者が死亡した未成年の子どもの個人情報の開示を求めているという場合については、社会通念上、この子どもに関する個人情報を請求者自身の個人情報と同視し得るものとする余地もあるものと考えられることに加えて、本件決定さらには不服申立てに対する決定においても、控訴人あるいは市教委が、控訴人が亡Ａの個人情報の開示を請求する資格を有することを前提とした処理を行ってきているという経緯があることなどにかんがみ、一応、控訴人に亡Ａに関する個人情報の開示を請求する資格が認められるとの前提で、さらに検討をすすめることとする。
三　本件作文の性質とその非開示情報への該当性について１　当裁判所も、本件作文中の記載に亡Ａの個人情報を内容とするものが存在するとした場合においても、それは三号情報に該当すると判断するものであり、その理由は、次項のとおり付加、訂正を加えるほかは、原判決がその「事実及び理由」欄
の「第三　争点に関する判断」の「三　本
件作文の性質」の項で説示するところと同一であるから、この説示を引用する。２（一）　原判決一八丁表六行目に「生徒指導」とあるのを「いじめの問題に関する生徒指導」に改める。
（二）　原判決一九丁裏五行目に「秘密の暴露」とあるのを「事実の報告」に、同六行目に「秘密の暴露」とあるのを「右のような事実の報告」にそれぞれ改め、同八行目の「当該情報が」から同九行目の「あるとすれば、」までの部分を削除し、同二〇丁表一一行目に「追悼文として」とあるのを「追悼文として、それが遺族に対して開示されることを予定して」に改め、同裏一行目から同二一丁表三行目までの部分を削除し、同二一丁表七行目に「内密の事実の暴露」とあるのを「知られていない事実の報告」に改める。
（三）　原判決二一丁裏一行目の「はなく、」から七行目までの部分を「はないものと考えられる。もっとも、本件作文の一部が学年通信誌に掲載されたりクラスで朗読されたりした事実があることは前記認定のとおりであるが、これは、学校教育における生活指導の責任者としての各教師が、その教育的配慮に基づいて、教育者としての責任においてそのような措置を採ったものと考えられるのであり、このような事実があることを理由に、本件作文を本来他に開示することを予定して作成されたものとすることは、相当でないものというべきである。」に改め、同八行目から九行目にかけて「開示することは、」とあるのに続けて「α中学校の多くの教師の間でも、これに反対する旨の意見が強く出されていたことが認められること（Ｂ証言、Ｃ証言、甲四一号証）からしても、」を加え、同二二丁表二行目の「しかし、この」から同四行目の「ないのである。」までの部分を「しかし、このように、本件作文を作成した個々の生徒の中に、自己の作成した作文を控訴人に開示することに異議を唱えない者が存在するとしても、そのことが、本件作文のもつ前記のような一般的な性質、性格を変化させることとなるものでないことは、いうまでもないところである。」に改め、同四行目の「そして」から同裏四行目までの部分及び同二三丁表一行目の「生活指導としての」から同三行目の「なるから、」までの部分をいずれも削除する。
四　本件第二作文の存否について


平成１０年（行ケ）第３１２号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告        　　株式会社三洋物産
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士            【Ｂ】
被　　　　　　告　　        特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成７年審判第２６７６５号事件について平成１０年７月２９日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成２年４月１９日、名称を「パチンコ遊技機」とする考案（以下「本願考案」という。）につき実用新案登録出願（実願平２－４２３５８号）をしたところ、平成７年１０月２０日付け拒絶査定を受けたので、同年１２月１４日拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、この請求を平成７年審判第２６７６５号事件として審理した結果、平成１０年７月２９日、本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は、同年９月１０日原告に送達された。
２　本願考案の要旨
パチンコ球が入賞したときに、遊技状態に応じて効果音を発するパチンコ遊技機
であって、
遊技状態に対応する遊技モードを決定するモード決定手段と、モード決定手段により決定された遊技モードに対応する音声信号を発生する効果音発生手段と、効果音発生手段からの音声信号によって遊技者のみに向けて効果音を発する指向性スピーカとを備えたことを特徴とするパチンコ遊技機。
３　審決の理由の要点
(1)　本願考案の要旨は、前項記載のとおりである。(2)　これに対して、原査定の拒絶理由において引用された、実願昭５６－１７１４６８号（実開昭５８－７７７７９号）のマイクロフィルム（以下「引用例」という。）には、
「遊技機の全体または一部のゲーム装置や入賞装置を電子的に制御する回路を備えた制御回路基盤を有する弾球遊技機において、前記弾球遊技機の予め設定された種々の特定状態に対応した異なる音信号を発生する回路を備えた音制御基盤と、前記音制御基盤からの音信号を受けて効果音を発生し前記遊技機ごとに設けられたスピーカとを備え、前記音制御基盤および前記スピーカとが前記制御回路基盤に対して独立分離して配設され、かつ電気的接続手段により互いに接続されていることを特徴とする弾球遊技機の効果音発生装置。」
の考案が記載されている。
(3)　ところで、本願考案と引用例に記載された考案とを比較すると、両者は、パチンコ遊技機において、パチンコ球が入賞したときに、遊技状態に応じて効果音を発する遊技機であって、遊技状態に対応する遊技モードを決定するモード決定手段と、モード決定手段により決定された遊技モードに対応する音声信号を発生する効果音発生手段と、効果音発生手段からの音声信号によって効果音を発するスピーカとを備えた点で一致し、効果音を発生するスピーカが、本件出願の考案が、遊技者のみに向けて効果音を発する指向性スピーカであるのに対し、引用例に記載された考案が、効果音を発生するスピーカとするだけで、指向性を持ったものかどうか不明な点で相違している。
(4)　そこで、上記相違点について検討するに、
ア　指向性スピーカは、原査定の拒絶理由において指摘したとおり本願出願前周知であり、その使用目的は、衆人の中の特定の個人に情報を伝えることであって、各種施設において用いられるものである。
イ　また、引用例には、「以上の実施例においては、ゲーム装置に関連してのみ制御回路基盤７および音制御器盤１５を説明したが、本考案は、ゲーム装置に限らず、全てのパチンコ機で発生し得る特定状態例えば「打止」、「受皿満杯」、「玉補給」の各状態を音声をもってアナウンスするような装置に関連しても適用され得るものである。」（１０頁３～９行）と、引用例に記載された考案におけるスピーカが、入賞時に効果音を発するばかりか、それ以外のパチンコ機で発生し得る特定状態が発生した時にも、そのことを遊技者に伝えるために使用されるものである。
ウ　ところで、上記遊技者にその旨を伝える特定状態には、その内容によっては、特定状態の発生したパチンコ機で遊技中の遊技者にのみ伝えれば目的が達せられ、他の遊技者には不要なものもある。このことは、効果音を発するスピーカに指向性スピーカを採用することを示唆するものである。エ　しかも、引用例に記載された考案は、スピーカは遊技機ごとに設けるものであるから、そのスピーカに、指向性スピーカを採用することは、当業者が極めて容易になし得ることと認める。
オ　そして、本願考案の奏する効果も、引用例に記載された考案及び本願出願前周知かつ慣用の事項から、当業者が予測し得る程度のものであって、格別顕著なものは認められない。
(5)　したがって、本願考案は、引用例に記載された考案及び本願出願前周知かつ慣用の事項に基づき、当業者が極めて容易に考案をすることができたものと認められるから、実用新案法３条２項の規定により実用新案登録を受けることができない。
第３　審決の取消事由
１審決の認否
(1)　審決の理由の要点(1)（本願考案の要旨）は認める。(2)　同(2)（引用例の記載事項の認定）は認める。(3)　同(3)（一致点、相違点の認定）は認める。ただし、引用例に記載された考案が指向性を持ったスピーカを有さないことは明らかである。
(4)　同(4)（相違点についての判断）中、
アのうち、指向性スピーカは各種施設において用いられるものであることは不知、その余は認める。
イは認める。