すなわち、本件接種当時Ａ１１５は予防接種をうけるには好ましくない体調であり、当時の予防接種実施規則四条一号により「医師が予防接種を行うことが不適当と認める疾病にかかっている者」として禁忌に該当していたものである。「５」　また、前記「１」乃至「４」記載の事実は、少くとも前記各禁忌該当を強く疑わせるものであり、Ａ１１５は「禁忌の判定が困難な者」に該当していたものであるから、本件当日の接種は行うべきでなかった。
五一　被害者　Ｄ１０
禁忌該当の事由
「１」　未熟児
被害者Ｄ１０は、出生時の体重が二、五〇〇グラム以下で、生後一週間保育器のなかで育った。したがって、仮死、低血糖、先天異常等の隠れた疾病がある蓋然性が高い。
したがって、生後六か月未満でなされた本件ポリオワクチンの投与においては、右の事実は禁忌であり、当時の予防接種実施規則四条一号の「医師が予防接種を行うことが不適当と認める疾病にかかっているもの」の疑いがあったから、予防接種実施要領第一の九（３）所定の「異常」に該当し、本件接種は行うべきでなかった。
「２」　アレルギー体質者
Ｄ１０の父である被控訴人Ａ１１７は皮膚アレルギーがあり、目や背中にしばしば痒みを生じ、なかなか治らない。Ｄ１０の姉Ｆ８７もアレルギーで目のまわりが痒くなる。他にＡ１１７の母や姉も同様のアレルギーがある。したがって、この事実は禁忌であり、当時の予防接種実施規則四条三号の「アレルギー体質者」に該当する疑いが強く、「禁忌の判定が困難」であったから実施要領第一の九（３）により、本件集団接種による接種は行うべきでなかった。
五二　被害者　Ｄ２８
禁忌該当の事由
「１」　かぜ患者
Ｄ２８は、かぜをひきやすい体質であったが、本件種痘接種の一〇日ないし一五日位前からかぜをひいていた。本件接種当日は鼻水が出ており、かぜはなおっていなかった。接種当日接種前に自宅で体温を測ったときは熱は下がっていたが、接種会場では検温をしておらず接種当時発熱していたことも考えられる。このように、Ｄ２８は本件接種当時かぜをひいていたものであり、当時の実施規則四条一号の「医師が予防接種を行うことが不適当と認める疾病にかかっている者」の禁忌に該当していた。
「２」　アレルギー体質者
Ｄ２８は皮膚に湿疹ができやすく、アレルギー体質者であった。したがって、Ｄ２８は当時の実施規則四条三号の「アレルギー体質の者」の禁忌に該当していた。「３」　仮に、前記「１」「２」の禁忌に該当していたといえないとしても、Ｄ２８は前記「１」「２」の禁忌又は実施規則四条一号の「有熱患者」の禁忌に該当する疑いがあったもので、「禁忌の判定が困難な者」であったから、実施要領第一の九「３」により、本件集団接種による接種は行うべきではなかった。
五四　被害者　Ｄ１８
禁忌該当の事由
「１」　未熟児
被害者Ｄ１８は在胎三六週で出生し、出生時体重はわずか二一七〇グラムの未熟児であった。そして接種時の体重も標準体重より約一キログラム小さかった。すなわちＤ１８は当時の種痘施行心得にいう「著しく栄養障害に陥っている者」に該当する疑いがあったものであるから、少くとも集団接種の場においては接種すべきでなかった。
五五　被害者　Ｄ６
禁忌該当の事由
「１」　アレルギー体質者
被害者Ｄ６は幼児期よりアレルギー体質が顕著であった。昭和四〇年ころには父親（被控訴人Ａ１２５）の勤務先であるＦ８８病院アレルギークリニックで治療をうけたが体質の改善はできなかった。またＤ６の父方の祖父も気管支喘息であり、弟Ｆ８９は気管支喘息の発作によって死亡している。
Ｄ６は、かぜをひきやすく、幼児期には中耳炎、気管支炎、小学校一年生のときにアデノイド、二年生では扁桃腺炎などの既往症がある。小学校二年生の後半からは「以前に比べて少し良くなったかな」という健康状態であったが、かぜをひきやすい傾向は変わっておらず、また前記のとおりアレルギー体質も改善されておらず、Ｆ８８病院やＦ９０病院などで頻繁に治療をうけていた。Ｆ８８病院だけをみても、二年生の後半である昭和四三年一二月二七日から翌四四年二月三日まで、小学校三年生になってからも同年六月五日から八日まで、九月一二日から一〇月一五日まで、それぞれ気管支炎、かぜなどの治療をうけているのである。
右の事実は、当時の予防接種実施規則四条三号「アレルギー体質の者」の禁忌に該当する。
「２」　有熱患者
被害者Ｄ６は、第二回目の接種の二日前からかぜをひき三七度程度の発熱と咳があり、元気のない状態であった。
また接種当日朝は平熱であったが、午後三時ころ帰宅したときにはＤ６は三八度三分の熱があった。
この熱は接種時においてすでに発熱していたと推認される。右の事実は、当時の予防接種実施規則四条一号「有熱患者」あるいは「医師が予防接種を行うことが不適当と認める疾病にかかっている者」の禁忌に該当する。
「３」　ヘルペス患者
前記「１」及び「２」の事実に加えて、本件接種当日、被害者Ｄ６には体調の悪い状態のとき現われるヘルペス性口唇炎が口のまわり一面に出ており、真っ赤になっていて一見して体調の異常が認められた。ヘルペスはウイルス性感染症である。右の事実は、当時の予防接種実施規則四条一号「医師が予防接種を行うことが不適当と認める疾病にかかっている者」の禁忌に該当する。
五九　被害者　Ａ１３３
禁忌該当の事由
「１」　かぜ患者
被害者Ａ１３３は、本件種痘の接種を受ける約一週間以前からかぜを引いていて、鼻水が出ていた。
右の事実は、当時の予防接種実施規則四条一号の「医師が予防接種を行うことが不適当と認める疾病にかかっている者」の禁忌に該当する。Ａ１３３の母である被控訴人Ａ１３５は、本件接種場所において右の事実を担当の保健婦に告げたが、全く看過された。
「２」　アレルギー体質者
被害者の父が鯖に対するアレルギーがあり、本人は当時の予防接種実施規則四条三号の「アレルギー体質者」に該当する疑いがあった。
「３」　けいれん体質者
Ａ１３３の兄であるＦ９１（昭和四〇年三月一三日生）は、Ａ１３３の本件接種前に三種混合ワクチンの第一回接種を受けた際に、四〇度近い高熱を発し、ひきつけを起こしたことがあった。


右の事実は、当時の予防接種実施規則四条一号又は三号の禁忌に該当する。「４」　仮に前記「１」及び「３」の事実が直ちに禁忌とはいえないとしても、予防接種実施要領第一の九「３」の「禁忌の判定が困難な異常」に該当するものであるから、本件は接種を行うべきでなかった。
六〇　被害者　Ａ１３６
禁忌該当の事由
「１」　アレルギー体質者
被害者Ａ１３６は、アレルギー体質であった。右事実は、当時の予防接種規則第四条三号の「アレルギー体質の者」に該当する。
すなわち、被害者Ａ１３６は、虫や蚊に刺されると、刺されたところが大きく腫れ上がり、必ずそのあとがたたれた状態になり、治りが遅くて病院で治療を受けたことも、本件接種前に七回程度あった。
なお、Ａ１３６の父Ｃ１６も、Ａ１３６の姉Ｆ９２もアレルギー体質である。
「２」　発育不良
Ａ１３６は、出産予定日より一七日早く出生し、その後の身長体重も標準値を下まわったことがあり、発育も決して順調ではなかった。右の事実は、当時の予防接種規則四条一号の「医師が予防接種を行うことが不適当と認める疾病にかかっている者」に該当する。
「３」　仮にそうでないとしても、前記「１」「２」の事実は前記禁忌の存在を強く疑わせるものであり、Ａ１３６には「禁忌の判定が困難な異常」があったのであるから、予防接種実施要領第一の九（３）により、本件集団接種による接種は行うべきではなかった。
六三　被害者　Ａ１４１
禁忌該当の事由
「１」　アレルギー体質者
被害者Ａ１４１は、出生後半年くらい経過してから、かぜをひきやすい傾向が目立つようになった。二か月に一回はかぜで医者にかかり、かぜをひくと、熱が出て一週間くらいは薬を飲むという状態となり、医師から気管支喘息であると診断されていた。なお、Ａ１４１の兄であるＦ９３も幼児期にかぜをひいて高熱を出し、しばしば扁桃腺が腫れる症状があった。
Ａ１４１の右症状は、禁忌とされるアレルギー体質である。右の事実は、当時の予防接種実施規則四条三号「アレルギー体質の者」の禁忌に該当する。
「２」　未熟児、かぜ患者
被害者Ａ１４１は、昭和四八年一月九日在胎期間一〇か月で出生したが、出生時の体重は二、二七五グラムの未熟児であった。
そのため保育器に約一〇日間入るなど、約一か月間入院している状態であった。また、Ａ１４１は、本件接種の直前である九月初旬ころかぜをひき、医師の治療をうけていた。いつもの気管支喘息の症状であった。
一八日の接種当日には、熱もなく鼻水もせきも出ていなかったが、Ａ１４１は、いわゆる病気あがりの状態であり、たまたま当日朝は熱が下がっていたものの体調が回復していたとはいえなかったものである。
右の事実は、当時の予防接種実施規則四条一号「医師が予防接種を行うことが不適当と認める疾病にかかっている者」の禁忌に該当する。「３」　仮に前記「１」および「２」の事実が直ちに禁忌とはいえないとしても、未乳児で出生した被害者Ａ１４１の生育経過の問題点及ひ直前にひいたかぜの経過とその影響について慎重に診察を行うべきであったのであり、予防接種実施要領第一の九（３）の「禁忌の判定が困難な異常」に該当する。したがって、本件接種は行うべきでなかった。
（別　紙）
＜記載内容は末尾３０添付＞
（別　紙）
＜記載内容は末尾３１添付＞
（別　紙）
＜記載内容は末尾３２添付＞
（別　紙）
＜記載内容は末尾３３添付＞
（別　紙）
＜記載内容は末尾３４添付＞
理　　　　由
第一　請求原因一（当事者）と同二（事故の発生）等について一　請求の原因第一項（当事者）の事実（ただし、右のうち当事者間に争いのある「実施主体」の点及び被害児Ａ４４（一八）の「接種の性質」の点は除く。）が認められることについては、原判決理由第二の一記載のとおりであるから、これを引用する。
二　請求の原因第二項一事故の発生一の事実が認められることは、原判決理由第二の二記載のとおりであるから、これを引用する。
三　なお、事実認定に供した書証等の成立（写しが証拠であるものについては原本の存在及びその成立を含み、写真については各当事者が主張するとおりの写真であること。以下同じ。）について、原審提出の書証は原判決理由第一記載のとおりであるから、これを引用し（なお、書証の表示の仕方についても、原判決の表示に倣うこととする。）、当審提出の書証については、別紙「当審提出の書証成立関係一覧表」記載のとおりである（右一覧表に記載のない書証等で、事実認定の用に供したものの成立については、いずれも当事者間に争いがない。）。
第二　因果関係について
本件各事故が本件各接種に起因するものであることについては、原判決理由第二の三記載のとおりであるから、これを引用する。すなわち、当裁判所も、ポリオ生ワクチン接種により脳炎、脳症が発生すること及びインフルエンザワクチン接種によりアレルギー性脳炎が発生すること、並びに被害児Ｄ１（六の一）、同Ｄ２１（八の一）、同Ａ２９（一〇の一）、同Ｄ２（一一の一）、同Ｄ３（一五の一）、同Ａ５８（二四の一）に関する本件各事故が本件各接種に起因するものであるとの事実についての控訴人の自白の撤回が、自白の内容が真実に反するものとは認められず、許されないこと、被害児Ｄ２２（三二の一）、同Ａ８０（三三の一）、同Ｄ２７（三五の一）、同Ａ９０（三八の一）、同Ｄ２４（四五の一）、同Ｄ９（四八の一）、同Ｄ１０（五一の一）、同Ｄ６（五五の一）、同Ａ１３７（六一の一）に関する本件各事故は本件各接種に起因するものであると認める。ただし、当事者双方の当審における主張に対応して以下のとおり付加することとする。
１　因果関係を認めるための要件


訴訟上の因果関係とは一点の疑義も許さない自然科学的証明ではなく、経験則に照らして全証拠を総合検討し、特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性を証明することであると解される（昀高裁昭和四八年（オ）第五一七号、同五〇年一〇月二四日第二小法廷判決・民集二九巻九号一四一七頁参照）ところ、この観点に照らすと、原判決の定立した、因果関係を認めるための四要件は、充分合理性がある。
控訴人は、原判決挙示の四要件のうち、空間的密接性は科学的概念で構成されたものではないと主張するが、これは、疾病の生ずる部位（脳の各部位、脊髄、末梢神経等）により予防接種後当該症状発生までの時間が変化する事情にあることに着目して立てた条件であり（このことは、被控訴人らの主張及び甲第二〇六号証並びに原審における証人Ｅ１の証言によって明らかである。）、時間的密接性の要件と相俟って因果関係の認定が適切に行われることに資するものといわなければならない。控訴人の主張は採用することができない。
また、控訴人は、「ワクチン接種のほかに原因となるべきものの考えられないこと」という要件は実質上立証責任の転換を図るもので不当であると主張する。しかしながら、予防接種による事故発生のメカニズムが既存の科学的知見と整合し、それらによって合理的に説明されることを前提とした上、ワクチン接種と疾病が時間的、空間的に密接しており、副反応の程度が他の原因不明のものよりも質量的に非常に強いという要件が充足されている場合、当該疾病がワクチン接種により生じたことの蓋然性は相当高度であるというべきであるから、他に明らかな原因が考えられない以上、当該疾病をワクチン接種と因果関係あるものと認定することは、経験則上合理性があるものというべきであり、これを立証責任の転換を図るものというのは当を得ない。予防接種後の神経系疾患の臨床症状や所見は予防接種以外の原因による疾患のそれと異ならないため、具体的に発生した疾患が予防接種によるものか、他に原因があるかを的確に判定することは困難であり、特に、脳炎・脳症においては、原因不明のものが六〇ないし七〇パーセントを占めるから、その判定はより困難であるとしても、その理は異ならない。なお、控訴人は、この要件の代わりに、「少なくとも他の原因による疾病と考えるよりはワクチン接種によるものと考える方が妥当性があること」を要件とすべきであるとするが、その妥当性をどのようにして判定するかが正に問題なのであって、意味のある基準とはいえない。
また、「副反応の程度が他の原因不明のものによるよりも質量的に非常に強いこと」という要件についても、他の原因による事故である可能性を薄めるための要件であるから、この要件を置くことが特に不合理とはいえない。以上のとおりであって、厳密な病理学的な因果関係が不明で、かつ、ワクチン接種後の疾病発生状況についての疫学的観点からの正確な調査も行われていない本件においては、原判決採用の四要件は特段不合理なものとはいえず、控訴人の主張は採用することができない。
２　ポリオ生ワクチンと脳炎・脳症との因果関係について控訴人は、ポリオ生ワクチン接種により脳炎、脳症が生ずることは極めてまれであり、仮に生ずるとしてもポリオ様の手足の弛緩性麻痺を伴うと主張し、Ｅ１の説は妥当性を欠くと主張する。そして、当審提出の乙第二四九号証及び当審における証人Ｇ１の証言はこれに沿うものである。
しかしながら、右Ｇ１証人の説は、ポリオ生ワクチンには、弱毒化したポリオの生ウイルスの毒性以外毒性物質は何も含まれておらず、アレルゲンになるものが存在しないため、Ｅ１説がいうところの遅延アレルギー型の脳炎が生じる余地がなく、また、赤痢菌の場合のようにヒスタミン様物質が腸管内で産生することはないこと、仮にポリオのような生ワクチンによって脳炎・脳症が引き起こされるとするならば、それは生きたウイルスそのものによって引き起こされる（Ｅ１説にいうウイルス血症型）以外にないことを前提とする。しかしながら、甲第一七六号証、第二〇六号証、乙第七九号証、原審における証人Ｅ１の証言によれば、動物の腎細胞内で繁殖させるポリオの生ワクチンの場合、その過程において様々な要因が働く可能性があり、弱毒化したポリオ生ウイルスの毒性以外毒性物質が存在しないとは断定できず、動物の神経組織と同じ成分を持った物質が生成されている可能性があること（国立予防衛生研究所を中心とした多数の専門家により執筆された「日本のワクチン」《乙第七九号証》も、「基準に規定された製造法に従って製造され、また、各種の試験法に合格した製品が、との程度に、重大な障害の起こる危険線から離れているのか、また、動物を使う試験法の、免れ得ない試験結果のばらつきを、十分カバーするたけの隔たりがあるのか、といった点でも、これまでの経験上たいした事故がなかったという程度の答えしかできないことが少なくないのである。」《四〇六頁》とか、「無菌試験や不活化試験で、菌やウイルスが検出されなかったことは、その検体にいかなる生きた微生物も全く存在しないことを意味するものではない。規定された方法、使われた方法では検出できなかっただけにすぎない。無毒化試験や各種物質否定試験でも、同様に、その方法で検出できる濃度以下の含有まで否定しているわけではない。」《四〇七頁》などと述べているところである。）が認められるのである。そうすると、Ｅ１説を批判する説の前提である、ポリオ生ワクチンには弱毒化したポリオウイルス以外含まれていないということ自体に疑問があることになる。


さらに、前掲各証拠によれば、ポリオ生ワクチンによって腸内に増殖するポリオウイルスとそれに関連する物質は赤痢菌と同様の毒素を産生しないとするＧ１証人の説自体も、科学的に実証がされているわけではないのであるから、ポリオ生ワクチンの投与によって腸内に増殖するポリオウイルスが、赤痢菌の場合と同様、ヒスタミン様物質を産生するという理論は、なお一つの科学的仮説として意味を持つことを否定できないと認められる。また、Ｇ１証人は、ヒスタミン様物質が脳という臓器に特異的に作用するということはいえず、それは全身の血管について血管の拡張を起こすはずであるから、ヒスタミン様物質が作用するとした場合、いわゆるショックといわれる循環障害の重い反応が出るはずであると述べるが、Ｅ１説も、脳以外の組織でヒスタミンないしその類似物質が過剰に生産され、血流によって脳に到達すれば、急性脳症、脳浮腫を来し、それにショック症状も合併する以上、それは全身性の血行障害の存在を意味するものであり、ヒスタミン様物質は何ら脳特異性のものではないと主張している（甲第二〇六号証参照）のであるから、右の点はＥ１説の科学的仮説としての合理性を直ちに否定するものではないと考えられる。そして、実際にも、ポリオ生ワクチン接種の副反応として遅延アレルギー型の脳脊髄白質炎が生じたとみる余地のある症例がドイツのＦ１教授によって紹介されているところである（甲第一六〇号証）。右で紹介されている六つの症例はいずれもポリオ生ワクチン投与後に生じた脳脊髄白質炎であり、そこでは厳密な意味で生ワクチン接種との因果関係が論じられているわけではないが、Ｅ１説にいう遅延アレルギー反応型の脳炎の実例として充分説明ができるものである（なお、右証拠によれば、Ｆ１教授自身も、これらの症例につき、現在の知見ではその因果関係を否定し得る根拠はないとしていることが認められる。）。また、埼玉大学のＦ２教授の一剖検例報告（甲第一六二号証）も、ポリオ生ワクチン投与後に生じた急性脳症の事例に関するもので、それ自体ではワクチン投与との因果関係を実証するものではないが、Ｅ１説の一つの傍証となり得る。また、ポリオ生ワクチンの投与により即時型アレルギーの症状を示したとの報告（甲第二〇四号証）も存在するところであって、これもＥ１説の裏付けとなるものである。
さらに、甲第七〇号証によると、厳密な意味で統計的に有意な差があるとまではいえないにせよ、ポリオ生ワクチン接種後生じた脳炎・脳症には接種後一週間前後を中心とした統計的なある程度の集積性がみられる。また、ポリオ生ワクチン接種と脳炎・脳症との因果関係を必ずしも否定しない学者が他にも存在する（Ｅ３・甲第一八〇号証）。そして、何よりも、権威ある学者等を結集したと推認される国の予防接種調査会自体が、本件被害児に対する予防接種法（以下「法」という。）に基づく給付の審査に際し、手足の弛緩性麻痺を伴わないものも含めてポリオ生ワクチンと脳炎・脳症との因果関係を肯定し、これを受けて厚生大臣は、疾病が予防接種によるものであることを認定しているのである（この事実は当事者間に争いがない。）。そして、法一六条は、「当該疾病、障害、死亡が当該予防接種を受けたことによるものであると認定したときは」と明確に規定しているのであるから、行政上の救済措置であるから因果関係の判断はあいまいなままで認定したということはできず、控訴人国も、その時点でポリオ生ワクチンから脳炎・脳症が発症することがあるということを事実上認めたものといわざるを得ない（なお、本件全証拠によるも、特に右認定時点以後に医学上の新たな知見が加わり、従来と異なる判断がされるのもやむを得ないというような事情が存在することを認める証拠はない。）。このようなことを総合すると、ポリオ生ワクチン接種から脳炎・脳症が発症することがあるものというべきである。
第三　損失補償請求について
一　損失補償請求の訴えの適法性の有無
１　控訴人は、東京地方裁判所昭和五六年（ワ）第一五三〇八号事件以外のその余の事件については、民事訴訟法に基づいて審理されるべき訴え（以下「民事訴訟」という。）である国家賠償請求の訴えに行政事件訴訟法に基づいて審理されるべき訴え（以下「行政訴訟」という。）である損失補償請求の訴えを追加的に併合提起したものと解されるものであるが、行政事件訴訟法上、民事訴訟に行政訴訟を追加的に併合することは許されないから、裁判所は、損失補償請求への訴えの追加的変更を不許する旨の裁判をするべきであり、また、右一五三〇八号事件については、併合要件を欠く損失補償請求に係る訴えを同一の訴状をもって、選択的併合の趣旨で提起したものであるから、右の訴えは不適法な訴えとして却下すべきであると主張する。
２　確かに、控訴人主張のように、本件は、当初国家賠償法一条に基づく損害賠償請求事件として提訴（東京地方裁判所昭和四八年（ワ）第四七九三号）され、その後同じ国家賠償法一条に基づく損害賠償請求として追加提訴された事件（東京地方裁判所昭和四八年（ワ）第一〇六六六号、昭和四九年（ワ）第一〇二六一号、昭和五〇年（ワ）第七九九七号及び第八九八二号《ただし、右第八九八二号事件は、その後取り下げられた。》）が順次併合されて審理が進められていたところ、昭和五三年九月二九日付けの準備書面（一六）において原告から初めて憲法に基づく損失補償の請求がされるに至ったこと、その後、更に国家賠償法一条を根拠に損害賠償を請求する東京地方裁判所昭和四七年初第二二七〇号及び国家賠償法一条に基づく損害賠償と憲法に基づく損失補償を請求する昭和五六年（ワ）第一五三〇八号が併合されたことは、記録上明らかである。
そして、憲法を根拠として国に対して損失補償を請求する訴えと国家賠償法に基づき損害賠償を請求する訴えとは訴訟物の異なる別個の訴えであり、前者の訴えは行政事件訴訟法四条にいう「公法上の法律関係に関する訴訟」に当たり、後者の訴えは民事訴訟法に基づいて審理される民事訴訟に当たると解されることも、控訴人の主張のとおりである。したがって、両者の訴えを併合することの可否が問題となる。


３　まず、右一五三〇八号事件については、訴状において既に損失補償請求権に基づく請求と国家賠償法に基づく請求の両者が記載されていることに照らすと、行政事件訴訟法四一条二項、一六条を根拠に、右二つの訴えは当初から併合して提起されたものと認められる。しかも、両者の訴えは、同一の予防接種の副反応事故を巡る損失補償請求と国家賠償請求であるから、行政事件訴訟法一三条六号の関連請求に当たることは明らかであり、また、原審の東京地方裁判所が国を被告とする本件損失補償請求訴訟の管轄権を有することも疑いないところである（民事訴訟法四条二項参照）から、右事件は、損失補償請求に関連請求に係る訴えである国家賠償請求を併合して提起したものと認められる。したがって、右併合提起は、行政事件訴訟法一六条の要件を具備しており、適法というべきである。４　次に、右一五三〇八号事件以外の事件について検討する。この点については、仮に控訴人の主張するように民事訴訟に行政訴訟を追加的に併合することが許されないという立場を採ったとしても、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法一三二条は、行政訴訟と民事訴訟との弁論の併合を許容していると解されないかを検討する必要がある。
そして、右については、以下の理由により、行政訴訟と民事訴訟との弁論を併合することは許されると解すべきである。すなわち、民事訴訟法二二七条は、訴えの客観的併合につき、「同種ノ訴訟手続ニヨル場合ニ限リ」という文言を置いて、異種の訴訟手続によるものは併合を認めないことを明らかにしているが、同法一三二条においては文言上そのような限定が付されていないところ、弁論の併合は裁判所の訴訟指揮によりされるものであって、当事者のイニシアティブによりされる民事訴訟法二二七条の訴えの客観的併合の場合より広く認めることには根拠がないとはいえないこと、行政事件訴訟法一三条の規定は、移送された関連請求に係る訴え（その中には民事訴訟も含まれる。）と行政訴訟との弁論の併合をすることを当然予定している規定であることが、その理由である。
そうすると、本件では、前記のように、損失補償請求の訴えについても原審の東京地方裁判所に管轄があるから、いったん損失補償請求の訴えを別個独立に東京地方裁判所に提起した上で、裁判所が職権でこれと損害賠償請求の訴えとの弁論の併合をすることができることになる。
また、行政訴訟を民事訴訟に追加的に併合することが許されないとしたときでも、右行政訴訟は、原則として、これを民事訴訟から分離して、独立の訴えとして取り扱うべきである（なお、昀高裁昭和五五年（行ツ）第一四一号、同五九年三月二九日第一小法廷判決参照）。
ところで、本件の審理経過をみるに、右二つの訴えは、原審において、特段釈明等もされないまま、そのまま併合して審理され、判決されたこと、控訴人（被告）からも、当審の平成三年八月八日の第二五回口頭弁論期日までは、併合審理することにつき特に異議は出されていなかった事実が認められる。このような審理経過からすると、本件は、本来ならば明示的に、いったん国家賠償請求の訴えから損失補償請求の訴えを分離する旨の決定がされ、その後再び両者の弁論を併合する旨の決定がされるべきであったはずのところ、その過程が黙示的にされたと認めるのが相当である。
なお、両者の訴えについては、昭和五五年一〇月一三日の第四四回口頭弁論期日において原告ら（被控訴人ら）により選択的併合の関係にある旨が明らかにされている。これは、弁論の併合をした当初段階では単純併合の関係にあったものを、選択的併合に併合の態様を変更する意味を持つと解される（すなわち、両請求について並列的に審判を求めるというものから、どちらかの請求が認容されれば、他の請求については審判を求めないというものに変更するものである《実質的にみると、これは条件付きの訴え取下げの意味を持つと考えられる。》。）。このような併合の態様の変更も一種の訴えの変更と解される。そして、本件のように、二つの訴えが、一方の請求権が満足されれば他方の請求権は実体的には消滅を来すというような関係にある場合は、このような変更を認めても被告（控訴人）が特段不利益を受けるとは考えられないから、特にこのような変更は許されないとする根拠は見い出し難い。のみならず、控訴人は右変更に特に異議を述べず、実体上の争点について反論してきたのであるから、右変更はいずれにしても適法であるというべきである。
５　そうすると、控訴人の主張のように、民事訴訟に行政訴訟を追加的に併合することが許されないとしても、本件では、損失補償請求と国家賠償請求とは適法に（選択的に）併合されていると解されるから、控訴人の主張は採用し難い。<要旨第一>二　損失補償請求権の存否</要旨第一>そこで、次に、予防接種による重篤な副反応により生命や健康を著しく損なったことに対して、憲法二九条等を根拠として損失補償請求権が発生するか否かについて判断する。
被控訴人らは、本件予防接種被害は、伝染病の予防という公共目的実現のための行為たる予防接種により当然受忍すべき不利益の限度を著しく逸脱した特別の犠牲と評価できるところ、財産権に課せられた特別の犠牲による損失に対しては憲法二九条三項により正当な補償が義務付けられるのであるから、個人の尊重をうたう憲法一三条、法の下の平等を定める一四条一項、健康で文化的な生活を営む権利を定める二五条の趣旨からして、生命・健康にかかる特別犠牲による損失に対しても、憲法二九条三項を類推適用して、当然補償請求ができると解されると主張する。確かに、昭和二三年に制定された法は、予防接種を法律上の義務として広汎に実施することにより伝染病の予防を図ろうとするものであって、国家又は地域社会において一定割合以上の住民が予防接種を受けておけば、伝染病の発生及びまん延の予防上大きな効果があることに着目して、主として社会防衛の見地から国民に対して接種を義務付けているものである。法一条において、「伝染の虞がある疾病の発生及びまん延を予防するために、予防接種を行い、公衆衛生の向上及び増進に寄与することを目的とする。」とあるのは、この趣旨である。また、後記第四の二２（一）（２）ないし（六）認定のように、ポリオ生ワクチン、インフルエンサワクチン及び日本脳炎ワクチンについては、ある時期法律の根拠によらず、行政指導の形で国民に接種を勧奨し、任意に接種を受けてもらういわゆる勧奨接種が実施されたが、それも回しく社会防衛、集団防衛の目的を有していたものである（右事実は当事者間に争いがない。）。他方、後記第四の二２（二）認定のように、予防接種は異物であるワクチンを人間の体内に注入するものであって、それなりの危険を伴い、脳炎、脳症といった生命にもかかわるような重篤な副反応が発現することも絶無ではないことが、経験的に知られている。しかしながら、このような事故に対して損失補償請求権が当然生ずるか否かについては、公権力の行使によって国民の利益が侵害された場合につき、憲法が全体としてどのような定めを置いているかを検討しなければならない。


この点だついて、憲法一七条は、まず公務員の違法行為によって生じた損害につき、「法律の定めるところにより、その損害の賠償を求めることができる。」として、とのような場合に賠償を請求できるかの具体的要件の定め方は法律にゆだねた。そして、これを受けて国家賠償法が制定され、その一条において「公権力の行使に当たる公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたときは、……これを賠償する責に任ずる。」と定め、国の公権力を行使する公務員の違法な行為については、故意又は過失という主観的帰責事由がないときは、国は損害賠償の責任を負わないこととされた。そして、このような国家賠償法の定め方は、一般に違憲とは解されていない。すなわち、憲法は、国家の違法な公権力の行使により生じた損害をすべて補填することを当然には要求していないと解されるのである。なお、このような国家賠償制度も、国民の納める税によって運用されるのであるから、国民全体による損害の分担という意味を持つのであり、公権力の行使の過程で特定の個人に生じた損失を国民全体で補填する実質を有するのであって、正義実現のための公平原則ないし平等原則に結び付くものである。
他方、憲法二九条三項は、国が、私有財産を公共のために用いるときは、補償を求めることができるとする。この補償は、公共目的遂行のために特定の国民に生じた損失を国民全体で負担するというものであるから、右国家賠償の場合同様、公平原則に実質的根拠の一つを負うものと理解される。そして、同条項が対象としているのは、二九条全体の文言ないし構造及びその沿革からして、財産権の侵害の場合に限られ、かつ、財産権を法に基づいて適法かつ意図的に侵害する場合である。このように、同条が対象とするのは財産権を適法に侵害する場合であるから、前記の違法な行為を対象とする国家賠償ではまかなえない分野の損害填補を規定しているものということができる。
さらに、憲法四〇条に刑事手続による生命・身体の自由の侵害に対する損失補償の規定（四〇条。抑留又は拘禁が違法であったか適法であったかを問わず補償を認めるものである。）が置かれている。これは、憲法上刑事手続による場合は、公権力による生命・身体の自由に対する侵害が許容されていること（なお、個人の尊厳の確立を基本原理とする憲法秩序の下では、生命・健康といった非財産的利益に対する適法な侵害という事態は、刑事手続による場合を除いて考え難いというべきである。）から、その場合の損失補償につき規定を置いたものと理解される。これらの規定を総合すると、憲法は、公権力の違法な行使によって生じた損害（財産的損害であると非財産的損害であるとを問わない。）については憲法一七条に規定を置き、それではまかなえない財産権に対する公権力による適法な侵害に対しては憲法二九条三項で損失補償を定め、また、身体の自由や生命という非財産的利益に対する適法な侵害が憲法上許容されている刑事手続の場合について憲法四〇条に損失補償の規定を置き、全体として公権力の行使による個々の国民の利益侵害に対する損害填補について一つの体系を形作っているものと認められる。そして、憲法は、公務員の違法な行為により特定の国民が被った損害のすべてを国家で負担することまでは要求していないと解されるのである。
ところで、予防接種による重篤な副反応事故の場合を考えると、ここでいう副反応事故とは生命を失ったり、それに比するような重大な健康被害を指すのであるから、法が予防接種を強制する結果として特定の個人にそのような重大な被害が生ずることを容認しているとは到底解することができない。個人の尊厳の確立を基本原理としている憲法秩序上、特定個人に対し生命ないしそれに比するような重大な健康被害を受忍させることはできないものである。予防接種によりまれではあるがそのような被害が生ずることが知られているとしても、そのことから直ちに、法が特定個人に対するそのような侵害を許容している（特定個人にそのような被害を受忍することを義務付けている）と結論付けることは到底できないものといわなければならない（なお、このようにいうことから、逆に法が予防接種を国民一般に義務付けること自体が直ちに違憲であるなどということにはならない。当該予防接種制度の公益性、公共性を考えると、法秩序上是認できない損失がまれに生ずるとしても、制度全体としては、これを適法かつ合憲と評価すべきものである。）。講学上の人的公用負担においても、このような生命ないし健康に対する重大な侵害までを負担内容として認めることはできないものである。


このように、法は予防接種を義務付けているが、予防接種の結果として重篤な副反応事故が生ずることを容認してはいないのであるから、客観的にみると（現在の医学でその結果を事前に具体的に予見できるかどうかは別として）、ある特定個人に対し予防接種をすれば必ず重篤な副反応が生ずるという関係にある場合には（予見できないためその判断が事前にはできないとしても）、当該個人に対して予防接種を強制することは本来許されないものであるといわなければならない。その場合は、予防接種の強制の事前差止めを求める余地さえ生ずる可能性があるということができる。それ故、法一二条は、「腸チフス又はパラチフスの予防接種を行うときは、あらかじめその予防接種に対する禁忌徴候の有無について健康診断を行わなければならない。禁忌徴候があると診断したときは、その者に対して予防接種を行ってはならない。」との規定を置き、また、法一五条を受けて、厚生省令等の形式で、禁忌や予診についての規定を設けて、重篤な副反応事故が起こる蓋然性の高い者を予防接種の対象から除外する措置を採っているのである。このように、予防接種により重篤な副反応が生じた場合には、本来当該個人には予防接種を強制すべきでなかったという意味で、予防接種の強制は違法であったということができる。また、予防接種を受けるかどうかを形式的には国民の任意に委ねている勧奨接種の場合も、その実態が、後記認定（第四の二２（一）（２））のように、強制接種と変わらないものであるとするならば、右の議論がそのまま妥当する。したがって、以下においては、この勧奨接種の場合も当然含めたものとして論ずることとする。このような違法な強制の結果被害を受けた個人が国に対して責任を問えるか否かは、前記のような現行憲法の体系の下では、本来、憲法一七条の国家賠償の問題であるというべきである。そして、予防接種による重篤な副反応の発生の過程で公権力を行使した（国の）公務員に故意又は過失があった場合を想定すると、その場合の接種は違法であって、国家賠償法一条により責任を問うことができることは明白である。これに対し、公務員に主観的要件かないという場合を想定すると、憲法一七条を受けて制定された国家賠償法が任過失責任を採用しなかった結果として、国家賠償法上の責任は問えないということになるにすぎない。そして、そのような結果は、憲法自体が、前記のように、公権力行使による特定個人の損失と国民全体の負担の調整の結果として、容認しているところといわなければならない。もっとも、被控訴人は、本件予防接種被害は、適法な公権力の行使（予防接種）による意図せざる侵害である、あるいは違法な公権力の行使による意図せざる侵害であるとしても、憲法二九条三項は、財産権に対する侵害が特別の犠牲に当たるかどうかだけを補償の要件としており、国家の財産権侵害行為が適法か違法か、意図的侵害か非意図的侵害かといった点は問わないものであるところ、本件の予防接種被害が、公共目的の遂行により特定少数の者に生じた生命・健康に対する著しい侵害であって特別の犠牲に当たることは明らかであり、しかもここで特別の犠牲の対象とされた人間の生命・健康は、憲法上、財産権よりもより高い価値を与えられているから、その侵害に対しては、当然、憲法二九条三項が類推され、損失補償請求権が生ずると主張する。
しかしながら、前記のように、本件予防接種被害を適法行為による侵害であるとみることはできないものであり（なお、憲法二九条三項は、適法行為による意図せざる侵害までも対象としているということができないと解すべきであるが、その点はしばらくおく。）、また、憲法二九条三項を違法な侵害行為にまで拡張して解釈することは、前記の体系の下で右条項は法に基づく適法な侵害に関する規定であることが明らかであるから、憲法解釈の枠を超えるものというべきである。控訴人は、右のような主張の根拠としてドイツの判例等を引用するが、ドイツにおいては、現行のボン基本法よりはるか以前のプロイセン一般国法七四条、七五条に定式化された犠牲補償請求権の法理が長い歴史の積み重ねを経て、慣習法ないし法の一般原理として妥当しているのであり、予防接種被害に対する救済を認めたドイツの裁判例自体もこの犠牲補償請求権に依拠しているのである。これに対して、我が国では、そのような伝統が全くなく（明冶憲法の下では、国の責任は極めて限定された範囲でしか認められていなかった。）、現行憲法において初めて国家賠償や損失補償に関する規定が置かれたのであるから、ドイツとは事情が異なり、ドイツの判例が依拠する犠牲補償請求権の法理等は根拠とはなし難いものというべきである。
むしろ、従来、我が国では、控訴人が主張する、「特別犠牲」の観点からすると損失補償の問題として捉えられる事柄についても、一貫して国家賠償の問題として捉え、処理されてきたのである。仮に、被控訴人らのいうように、特別の犠牲という要件を充足さえすれば、損失補償請求権が生ずるとすると、一般に公権力の行使はすべて公共目的のため行使されるものであるから、その適用範囲は極めて広くなるおそれがあり、その外延は不明確となり、憲法の体系が崩されて国家賠償と多くの場面で競合し、国家賠償法が故意・過失という主観的要件を要求していることの意味を失わせ、実質上違法無過失責任を認めることに繋がりかねないのである。のみならず、もともと、生命身体に特別の犠牲を課すとすれば、それは違憲違法な行為であって、許されないものであるというべきであり、生命身体はいかに補償を伴ってもこれを公共のために用いることはできないものであるから、許すべからざる生命身体に対する侵害が生じたことによる補償は、本来、憲法二九条三項とは全く無関係のものであるといわなければならない。したがって、このように全く無関係なものについて、生命身体は財産以上に貴重なものであるといった論理により類推解釈ないしもちろん解釈をすることは当を得ないものというべきである。以上のとおりであるから、憲法二九条三項を、公権力の行使が適法か違法かを問わず、特別の犠牲が結果として生ずれば損失補償を命じた規定と解した上、予防接種被害も同様に特別の犠牲と観念し得るが故に、損失補償請求ができると解釈することはできないものといわなければならない。
なお、憲法一三条、一四条一項、二五条等から、生命・健康に対する特別の犠牲に対しては補償請求権が実体法上の権利として生ずるとする考え方もあるが、この考え方も採用することができない。確かに、憲法一三条、一四条、二五条の趣旨等にかんがみると、公共目的遂行の過程で生した人身事故については、何らかの救済をすることが望ましいということがいえなくもないが、他方、前記のように、現行憲法は、一七条、二九条三項、四〇条において体系的に国家の公権力の行使の過程で特定の国民に生じた損失填補の要件を定めた上、違法行為に対する損害填補を定めた憲法一七条においては、特定個人に対する損失と国家（国民全体）の負担の調整の結果として、違法であっても主観的責任のない行為については、それにより生じた損害がいかに重大なものであろうと、損害填補を必ずしも要求していないのであるから、憲法の前記各条項から当然に損失補償が義務付けられるとは到底いうことができない。


また、右の点はしばらくおくとしても、憲法一三条は、個人主義を基調とする自由権的基本権ないし基本的人権を一般的、抽象的、包括的に宣言しているものであって、同条から国民が国に対して何らかの実体法上の請求権を取得することは考えられない。憲法一四条も、平等主義の原則を一般的に宣言したものであり、裁判規範としては、差別を内容とする行為（法律ないし行政行為）を違法・無効とする（なお、それにより生じた損害に対して国家賠償法により損害賠償が命じられることもあるにすぎない。）にとどまるものであって、国家に対して実質的平等を実現するよう要求する権利まで含むものではない。また、憲法二五条は、福祉国家の理念に基づきすべての国民が健康で文化的な生活を営み得るよう国政を運営すべきことを国の責務として宣言したのであって、国家行為による生命・身体への侵害に対する保護に関する規定ではないから、同条から補償請求権を直接根拠付けることも困難である。そして、このような性質を有する規定を幾ら総合しても、そこから実体法上の請求権が生ずることはないといわなければならないから、この点からしても、右各条項から損失補償請求権を根拠付けることはできない。以上のとおりであるから、本件予防接種被害につき、憲法上損失補償請求権が当然存在するということはできないものといわなければならない。第四　禁忌該当者に予防接種を実施させないための充分な措置をとることを怠っ
た過失について
一　禁忌該当者であることの推定について
１　予防接種によって重篤な後遺障害が発生した場合には、昭和四五年厚生省令第四四号による改正前の予防接種実施規則（昭和三三年厚生省令第二七号。なお、以下では昭和五一年厚生省令第四三号による改正に至る前の予防接種実施規則を「旧実施規則」と総称する。）四条所定の禁忌者を識別するために必要とされる予診が尽くされたが禁忌者に該当する事由を発見することはできなかったこと、被接種者が右後遺障害を発生しやすい個人的素因を有していたこと等の特段の事情が認められない限り、被接種者は禁忌者に該当していたものと推定される（昀高裁昭和六一年（オ）第一四九三号、平成三年四月一九日第二小法廷判決・民集四五巻四号三六七頁参照）。なお、右判決は、直接的には、痘そうの予防接種についてのものであり、また、昭和四五年改正前の旧実施規則四条所定の禁忌者について判示したものであるが、右の理は、種痘以外の予防接種についても、また、昭和三九年改正前の旧実施規則、昭和四五年改正後の旧実施規則（後記二２日（三）（６）参照）及び旧実施規則制定前の各予防接種施行心得（後記二２（三）（２）参照）所定の禁忌者についても同様に当てはまるというべきである。２　もっとも、控訴人は、以下の四名については、接種担当の医師において予診を尽くしたが、禁忌者に該当すると認められる事由を発見できなかったという特段の事情が存在すると主張するので、この点を検討する。
（一）　被害児Ｄ７（三〇）
控訴人は、同児は、昭和四八年六月に東京都世田谷区ｅ１１会館において種痘の接種を受けたものである（この事実は当事者間に争いがない。）が、医師会で接種を担当した医師は同児の普段からの掛かりつけの医師であって、同人は、当然同児の健康状態を熟知していたはずであるから、そのような医師が提出された問診票の内容を検討し、かつ、当日被接種者を少くとも視診している以上、後記昀高裁昭和五一年九月三〇日第一小法廷判決が判示した程度に予診が尽くされたというべきであると主張する。
確かに、原審において被控訴人Ａ７３は、被害児の接種を担当し、かつ、問診をしたのは同児の掛かりつけの医師であったこと、同人は被害児の健康状況をよく知っていた旨供述するが、甲第四三〇号証の五（問診票）及び右被控訴人本人尋問の結果によると、被害児の掛かりつけの医師と接種に際し提出された問診票に予診担当医師として記載されている医師とは別人であることが認められるところ、被害児を接種会場に連れていったのは母親であって、右被控訴人は、直接現認したわけではなく、被害児の母親からの伝聞を述べているにすぎないものであること、本件接種の昭和四八年という時期からみると、後記二２（八）（４）認定のような渋谷区予防接種センターの方式を踏襲して、予診担当医師と接種担当医師とが別人であったのに、不馴れな母親が、接種そのものを担当した顔馴染みの医師のことのみを記憶していて、予診担当医師の存在を明確に認識しなかったという可能性もあること等を総合すると、右被控訴人の供述のみではなお、本件被害児の予診を担当した医師が同児の掛かりつけの医師であったと認めるに足りず、むしろ、予診担当医師は、問診票記載のとおり、掛かりつけの医師とは別人であったものと認めるのが相当である。そうすると、控訴人の主張はその前提を欠くというべきである。そして、他に同児につき予診を尽くしたが禁忌者に該当すると認められる事由を発見できなかったと認めるに足る証拠はない。
（二）　被害児Ａ１００（四二）
控訴人は、本件被害児は、昭和四三年五月二二日、幼稚園においてポリオ生ワクチンの予防接種を受けたものである（この事実は当事者間に争いがない。）が、右接種においては、問診票が利用されたところ、右問診票には異常を示す記載はなかったのであり、接種担当医師は、当然、右問診票をチエックし、被接種者の視診を行った上異常がないと認めて接種を行ったものと推認されるから、本件は、禁忌を識別するために必要とされる予診を尽くしたのに禁忌に該当する事由を発見できなかったというべきであると主張する。
確かに乙第四四二号証によれば、本件接種においては問診票が利用されており、提出された問診票にはすべて異常がない方に丸が付されていたことが認められるが、原審における被控訴人Ａ１０２本人尋問の結果によれば、接種担当の医師は、問診票を受け取っただけで、直ちに接種を実施したことが認められるのであって、被接種者を充分視診したものとは認めることができない。しかも、本件で使用された問診票の内容が仮に充分なものであったとしても、後記二２（七）認定のように、専門家でない者が記入した問診票である以上、禁忌を識別するためには、接種担当医師はなお問診等をする必要があったのであるから、本件では到底予診を尽くしたということはできない上に、本件で使用された問診票は、例えば熱の有無を尋ねる項をみると、熱の有無をあるかないか抽象的に尋ねているだけで、体温測定を現実にさせた上でその結果を記入させるようにはなっていないが、しかしながら、後記二２（七）認定のように、乳幼児の場合、保護者が熱がないと思っていても現実には熱があったということが往々見られるのであり、熱があるかないかだけを問う本件の問診票は、問診票としてはそれ自体不充分なものであった。このような問診票の記載に依拠してそれ以上は予診を行わなかったという点からも、禁忌を識別するに足りる予診が尽くされたと認めることはできないものといわなければならない。
（三）　被害児Ｄ８（四六）


控訴人は、本件被害児は、昭和四七年六月三〇日、Ｆ２３小児科医院において三種混合ワクチンの個別予防接種を受けたものである（この事実は当事者間に争いがない。）が、同医師は同児の掛かりつけの医師として同児の接種前の健康状態を熟知しており、しかも、接種の際問診はもちろん、視診、聴打診、検温等必要な限りの予診を尽くしたが、同児が禁忌者に該当するとする事由を見い出せなかったと主張する。
確かに、甲第四四六号証の五及び原審における被控訴人Ａ１１０本人尋問の結果によれば、接種をしたＦ９４医師は被害児の掛かりつけの医師であったこと、接種前、検温をし、かなりていねいに問診や聴打診等を実施した上、接種を行ったことが認められる。しかし、右被控訴人尋問の結果によると、当時同人の居住していた地域では、三種混合ワクチンにより重篤な副作用が生ずるという事実は殆ど知られておらず、接種後本件被害児に高い発熱が続いた際にも、診察した右Ｆ９４医師らからは、三種混合ワクチンによる重篤な副反応の可能性があるといった話は全く出なかったこと、後記二２（一〇）、（二）認定のように、昭和四七年ころは、いまだ一般に、接種を担当する医師や国民に予防接種の副反応や禁忌の内容について周知が充分尽くされていなかった状況にあったことに照らすと、右被控訴人の供述のみでは、接種を担当した医師が、後記二２（七）認定の、禁忌を識別するのに必要な事項全部に亘って問診等の予診を尽くしたとは直ちに断定できないというべきであり、他に本件で禁忌を識別するに足る予診が尽くされたと認める証拠はない。
（四）　被害児Ａ１３６（六〇）
控訴人は、本件被害児は、昭和四九年四月一二日、町立母子センターにおいて種痘の接種を受けたものである（この事実は当事者間に争いがない。）が、右接種においては問診票が用いられており、そこには何ら異常を示す記載はされていないのであり、接種担当者は、このような問診票をチェックし、被接種者を視診した上で接種を実施したものと思われるから、禁忌者を識別するに足る予診を尽くしたが、禁忌者に該当する事由を発見できなかったというべきであると主張する。確かに、乙第二四五号証及び原審における被控訴人Ｃ１７本人尋問の結果によると、問診票には異常がない方にすべて丸が付けられていたことが認められるが、他方、右証拠によれば、接種に際しては、問診票を役場の職員に出し、役場の職員がそれをチェックしただけで、それ以上接種を担当する医師や保健婦が直接問診したり、充分視診したりすることなく接種が実施されたことが認められる。したがって、本件でも、禁忌者を識別するに足る予診が尽くされたということはできない（問診票に異常を示す記載がないということだけで、それ以上医師が問診等をしなくとも予診を尽くしたということができないことは、前記のとおりである。）。
（五）　結論
以上のとおりであるから、本件被害児六二名は、いずれも接種当時施行されていた各予防接種施行心得ないし旧実施規則にいう禁忌者に該当していたものと推定される。
二　厚生大臣が禁忌該当者に予防接種を実施させないための充分な措置をとるこ
とを怠った過失について
１　前記のように、昭和二三年に制定された法は、国家又は地域社会において一定割合以上の住民が予防接種を受けておけば、伝染病の発生及びまん延の予防上大きな効果があることに着目して、主として社会防衛の見地から国民に対し接種を義務付けるものである。また、後記２（一）（２）認定のように、ポリオ生ワクチン、インフルエンザワクチン及び日本脳炎ワクチンについては、ある時期法律の根拠によらず、行政指導の形で国民に接種を勧奨し、任意に接種を受けてもらういわゆる勧奨接種が実施されたが、それも同じく社会防衛、集団防衛の目的を有していたものである。
ところで、後記２（二）認定のように、予防接種は、異物であるワクチンを人間の体内に注入するものであって、それなりの危険を伴い、軽度の発熱、発赤、発疹等の副作用が相当程度生ずることが知られている。さらに、脳炎・脳症といった生命にもかかわるような重篤な副反応が発現することも絶無ではないことが、経験的に知られている。特に、種痘の副反応として種痘後脳炎が発症する事実は、古く戦前から認識されていたところである。
法は、社会防衛の見地から国民に予防接種を義務付けているが、そのことが同時に、接種を受ける個々の国民に、軽度の発熱、発赤、発疹といったそれほど症状の重くない副反応はともかくとして、その程度を越えた、生命にもかかわるような重篤な副反応が生ずるのを受忍することまで義務付けているものでないことは当然である。そして、このように予防接種によって生命にもかかわる重篤な副反応事故が生ずる危険性がある以上、予防接種を強制する国としては、予防接種を受ける個々の国民との関係で、可能な限り、予防接種によってこのような事故が生じないよう努める法的義務があるというべきである。
法（昭和五一年法律第六九号による改正前の法を指す。以下同じ。）自体も、特に戦前から症状の激しい副反応が生ずることが知られていた腸チフス・パラチフスにつき、一二条に、「腸チフス又はパラチフスの予防接種を行うときは、あらかじめその予防接種に対する禁忌徴候の有無について健康診断を行わなければならない。禁忌徴候があると診断したときは、その者に対して予防接種を行ってはならない。」との規定を置いて、その趣旨を表しているが、この趣旨は、単に腸チフス・パラチフスの予防接種のみに止まるものではなく、すべての予防接種について妥当するものであるといわなければならない。すなわち、法三条は、その一項において、「何人もこの法律に定める予防接種を受けなければならない。」と規定しているが、前記のとおり、法が制定された昭和二三年当時既に、予防接種によってまれではあるが脳炎・脳症といった重篤な副反応が生じることが知られていたのであるから、法三条一項の規定を文字どおりすべての人に予防接種を受ける義務を課したものと解釈することはできない。けだし、客観的にみて、予防接種をすれば必ず重篤な副反応が生じる者がいる場合に、その者に対しても予防接種を受ける義務を課したものと解することはできないからである。したがって、「予防接種を行うときは、あらかじめその予防接種に対する禁忌徴候の有無について健康診断を行わなければならない。


禁忌徴候があると診断したときは、その者に対して予防接種を行ってはならない。」という前記腸チフス・パラチフスの予防接種に関する規定は、すべての予防接種について妥当するものというべきである。そして、法一五条は、「この法律で定めるものの外、予防接種の実施方法に関して必要な事項は、省令で定める。」と省令への委任を規定しているが、この省令で定めるべき予防接種の実施方法に関して必要な事項の中には、あらかじめする禁忌徴候の有無についての健康診断（いわゆる予診）に関する事項、その前提となる禁忌の設定に関する事項、あるいはこれらの周知徹底に関する事項等、予防接種による事故の発生を防止するために必要な事項が含まれているというべきであり、省令を定め、それを施行する直接の責任者は、その省の業務を統括する大臣であって、伝染病の伝播及び発生の防止その他公衆衛生の向上及び増進の業務全般を所掌している行政官庁は厚生省である（厚生省設置法参照）から、厚生省の業務を統括する厚生大臣は、予防接種による事故の発生を防止するために必要な措置をとるべき法的義務を負っているものといわなければならない。換言すれば、法は、厚生大臣に、予防接種の実施の細目を定めあるいは予防接種を国の施策として実施する際に、予防接種を受ける個々の国民に予防接種による重大な事故が生じないよう結果の発生を回避する義務を課しているものというべきである。
また、法に直接の根拠を置かず、国が地方自治体を介し、行政指導の形で国民に予防接種を勧奨し、国民をして任意に接種を受けさせるいわゆる勧奨接種についても、後記２（一）（２）認定のように、国が広い意味でその施策として遂行するものであって、強制接種と同様に国がその実施の具体的内容を詳細に定めて地方自治体に流し、地方自治体の実施方を管理指導するものであり、この場合の国と地方自治体との関係は、地方自治法二四五条の助言・勧告ないし直接的な法的根拠を持たない行政指導の関係と解されるものであるが、地方自治体としては選択の余地なく、国の指導に従って勧奨接種を実施してきたものであり、勧奨を受けた国民の側も、勧奨接種と強制接種の違いについて特段意識することなく、勧奨接種も強制接種同様当然受けなければならないものと考えてこれを受けていたものであるから、厚生省の業務を統括する厚生大臣には、条理上、勧奨に応して接種を受ける個々の国民に重大な事故が生しないよう結果の発生を回避する法的義務があるというべきである。
なお、この点について、控訴人は、国が予防接種によって事故が生じないよう努める義務は、一般的、抽象的な政冶的行政的責任であって、法的義務ではないと主張するが、予防接種事故が生しないように努める義務は、国民全体に対する関係においては、あるいは一般的、抽象的な政治的行政的義務であるということができようが、予防接種を受ける個々の国民は、国が施策として行う予防接種の直接の対象者なのであるから、このような地位にある予防接種を受ける個々の国民に対する関係においては、予防接種事故が生じないよう努める義務は、単なる一般的抽象的な政治的行政的義務ではなく、正に法的義務そのものであるといわなければならない。


２　そこで、以下、厚生大臣においてこの観点から注意義務を尽くしたということができるかとうかについて検討する。　甲第一号証の一三、第一八号証、第二三号証、第二六号証ないし第三〇号証、第四七、四八号証、第五〇、五一号証、第六一号証、第八四号証、第八九、第九〇号証、第九二号証、第九五号証、第一三〇、一三一号証、第一三五号証、第一八八号証、第一八九号証の一及び二、第二〇三号証、第四〇一号証の二、第四〇一号証の五及び七、第四〇二号証の二、五及び七、第四〇三号証の二及び三、第四〇四号証の二、三及び一二、第四〇五号証の二及び八、第四〇七号証の三、第四〇八号証の二、第四一〇号証の二ないし四、第四一一号証の二、第四一二号証の一及び三、第四一三号証の二、第四一五号証の二、三及び五、六、第四一四号証の三、四、第四一四号証の六、七及び一五ないし一七、第四一六号証の三、第四一七号証の二、第四一八号証の二、第四二〇号証の七、第四二一号証の二、第四二三号証の一及び五、第四二四号証の二及び五、第四二五号証の五、第四二六号証の一及び三、第四二七号証の二、第四二八号証の一及び四、第四二九号証の一及び五、第四三〇号証の五及び七、第四三一号証の二及び二一、第四三二号証の二及び四、第四三三号証の一、第四三四号証の二及び四、第四三五号証の六、第四三六号証の三、第四三八号証の一の一、第四三八号証の五及び一〇、第四三九号証の二、第四四〇号証の一、第四四一号証の一、第四四三号証の二、第四四四号証の二、第四四五号証の五の三、第四四五号証の七、第四四六号証の三、五及び六、第四四七号証の一及び三、第四四八号証の五、第四五〇号証の二及び三、第四五二号証の一、第四五三号証の二及び四、第四五四号証の二及び五、第四五七号証の五、第四六一号証の二、第四六二号証の六四、第四六三号証の二、三及び二〇、乙第一ないし第五号証、第四六号証の二、第四八号証の一ないし三、第四九号証の二ないし五、第五七ないし第六二号証、第六五、第六六号証、第七九号証、第八一号証、第八五号証、第一〇八号証の一及び二、第一〇九号証の一及び二、第一三七号証、第一五一号証の二、第一五二号証の一、第一五四号証、第一五六号証、第一五八号証、第一六三ないし第一六五号証、第一九六号証、第二二八ないし第二三二号証、第二三四ないし第二四二号証、第二四四号証の一及び二、第二四五号証、第四四二号証、第四五二号証の一、昭和四七年（ワ）第二二七〇号事件甲第四、第五号証、第一〇号証の一及び二、第三〇号証、第三七号証、昭和四七年（ワ）第二二七〇号事件乙第三四号証、丙第一号証、第三号証、第四号証並びに原審における証人Ｅ３、同Ｅ５、同Ｅ６、同Ｅ２、同Ｅ７、当審における証人Ｇ２、同Ｇ１並びに原審及び当審における証人Ｇ３の各証言、原審における分離前被告Ｈ１本人尋問の結果、原審における被控訴人Ａ９、同Ａ１６、同Ａ６９、同Ａ８２、同Ａ８６、同Ａ２８、同Ａ３０、同Ａ２、同Ｃ８、同Ａ８１、同Ｃ７、同Ａ４６、同Ａ５０、同Ａ５７、同Ａ１３２、同Ａ３２、同Ａ３７、同Ａ７９、同Ａ５４、同Ａ１０２、同Ａ１０７、同Ａ１１２、同Ａ６７、同Ａ６６、同Ａ７７、同Ａ１２８、同Ａ１０、同Ａ３９、同Ａ９２、同Ａ９９、同Ａ４、同Ａ１１０、同Ａ７３、同Ａ１１９、同Ａ１３５、同Ｃ１７、同Ｃ２１、同Ａ７、同Ａ４８、同Ａ１２４、同Ａ４２、同Ａ５３、同Ａ９４、同Ｃ１２、同Ａ２２、同Ａ４１、同Ａ１０４、同Ａ６１、同Ａ７２、同Ａ８９、同Ａ９６、同Ａ１１６、同Ａ１２２、同Ａ１３８、同Ｃ３、同Ａ２４、同Ａ２６、同Ａ１１４、同Ａ１１７、同Ａ１１８、同Ｃ１９（第一回）、同Ａ１４０の各本人尋問の結果並びに原審及び当審における被控訴人Ａ１４、同Ａ６０各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（一）　予防接種実施の法的形態等
（１）　法によれば、予防接種は定期予防接種と臨時予防接種とに分けられるが、このうち、本件事故に関係する定期予防接種は、市町村長が保健所長の指示を受けて行うものである（五条）。この市町村長の行う予防接種事務は国のいわゆる機関委任事務であって、市町村長は主務大臣（厚生大臣）の指揮監督の下で事務を遂行するものである（地方自治法一五〇条参照）。そして、現実にも、厚生省当局は、予防接種行政の統一的推進の観点から、国の省令、通達・通知等によって、後記のように、事務のやり方等につき細かく市町村長を指揮・監督してきた。なお、昭和二六年法律第一二〇号による改正後は、定期に予防接種を受ける義務を負う者がその定期内に自発的に一般の医師等に申し出て予防接種を受けた場合も、法上の定期の予防接種を受けたものとみなされることになった（六条の二）。また、疾病その他やむを得ない事故のため定期内に予防接種を受けることができなかった者は、その事故消滅後一月以内に予防接種を受けなければならない（九条）とされていた。


（２）　他方、法に基づく強制接種としてではなく、特別の法的根拠に基づかない行政指導として、一定のワクチン接種を国民に勧奨し、これを希望する者に対して自治体が主催して接種を実施するいわゆる勧奨接種も実施された。この勧奨接種は、国が広い意味でその施策として遂行するものであって、厚生省当局において実施の具体的内容等を詳細に定めて、それを通知等の形で地方自治体に流して地方自治体の実施方を管理指導し、それを受けて地方自治体が住民に勧奨してその実施する接種を受けさせるというものである。この場合の国と地方自治体との関係は、地方自治法二四五条の助言・勧告ないし直接的な法的根拠を持たない行政指導の関係と解されるものであるが、地方自治体としては選択の余地なく、国の指導に従って勧奨接種を実施してきたものであり、また、勧奨を受けた国民の側も、勧奨接種と強制接種の違いについて特段意識することなく（国や地方自治体も、勧奨に当たり、この点を特に区別して説明していないのが普通であった。）、勧奨された予防接種は、法に基づく強制接種と同様、当然受けなければならないものと考え、接種を受けるという実情にあった。
（二）　予防接種の副作用の危険性について
（１）　予防接種は、異物であるワクチンを人間の体内に、圧入するものであつて、それなりの危険を伴い、発熱、発赤、発疹等の副作用が相当程度生ずることが知られており、この副作用として、脳炎・脳症といった生命にもかかわるような重篤な副反応（合併症）が発現することも絶無ではないことが、経験的に知られている。特に、種痘の副反応として種痘後脳炎が発症することは、古く戦前から認識され、相当数の症例が報告されていたところである。
（２）　昭和二三年に法を制定し、痘そう以外の伝染病についても広く予防接種を義務付けるに至った当時から、厚生省当局は右事実を充分承知していた。昭和四九年ころ厚生省公衆衛生局長の地位にあった証人Ｅ６も、この事実を法廷で認めている。
（三）　禁忌の意味と禁忌についての規定の変遷
（１）　このような副反応事故の発生を防止することを目的として、従来から、重篤な副反応（合併症）の発生する蓋然性が高いと経験的に考えられる特定の身体的状態を禁忌として、それに該当する者を予防接種の対象から除外するという措置が採られてきた。それを法的に根拠付けたのが、種痘法（明治四二年法律第三五号）の下では種痘施術心得（明治四二年一二月二一日内務省告示第一七九号）一一条であった。
（２）　法の施行に伴い、各種の伝染病につき予防接種を罰則の強制の下で国民に義務付ける一方で、禁忌者を予防接種の対象から除外するための法的措置として、まず、腸チフス・パラチフスについては、法一二条二項において、「腸チフス又はパラチフスの予防接種を行うときは、あらかじめその予防接種に対する禁忌徴候の有無について健康診断を行わなければならない。禁忌徴候があると診断したときは、その者に対して予防接種を行ってはならない。」旨の規定が置かれた。さらに、厚生省告示の形で、昭和二三年一一月一一日、予防接種施行心得（厚生省告示第九五号）が制定され、前記種痘施術心得が廃止されるとともに、「種痘施行心得」、「ジフテリア予防接種施行心得」、「腸チフス、パラチフス予防接種施行心得」、「発しんチフス予防接種施行心得」及び「コレラ予防接種施行心得」が定められた。
右各心得においては、予防接種の禁忌が以下のように定められた。
（１）　種痘施行心得八項
「左の各号の一に該当する者にはなるべく種痘を猶予する方がよい。但し、痘そう感染の虞が大きいと思われるときにはこの限りでない。
（一）　著しく栄養障害に陥っている者
（二）　まん延性の皮膚炎にかかっている者で、種痘により障害を来す虞のある者
（三）　重症患者又は熱性病患者」
「２」　ジフテリア予防接種施行心得八項
「脚気、心臓又は腎臓の疾患で相当な疾病がある者及び胸腺淋巴体質の疑がある者等に対しては予防接種を行ってはならない。」
「３」　腸チフス、パラチフス予防接種施行心得八項
「有熱患者、心臓並びに血管系、腎臓その他内臓に異常のある者、結核、糖尿病、脚気、病後衰弱者、胸腺淋巴体質の疑がある者、妊産婦（妊娠第六箇月までの妊婦を除く。）等に対しては接種を行ってはならない。」
「４」　発しんチフス予防接種施行心得七項
「鶏卵に対し特異体質を有する者、有熱患者、心臓並びに血管系、腎臓その他内臓に異常のある者、糖尿病、脚気、病後衰弱者、胸腺淋巴体質の疑がある者、妊産婦（妊娠第六箇月までの妊婦を除く。）、五歳以下の者等に対しては、接種を行ってはならない。」
「５」　コレラ予防接種施行心得七項
「有熱患者、心臓並びに血管系、腎臓その他内臓に異常のある者、結核、糖尿病、脚気、病後衰弱者、胸腺淋巴体質の疑のある者、妊産婦（妊娠六箇月までの妊婦を除く。）、乳児等に対しては接種を行ってはならない。」（３）　昭和二五年二月一五日、「百日咳予防接種施行心得」（厚生省告示第三八号）が制定され、右八項において、「高度の先天性心臓疾患患者等接種によって症状の増悪するおそれのある者に対しては予防接種を行ってはならない。」と定められた。
（４）　昭和二八年五月九日、「インフルエンザ予防接種施行心得」（厚生省告示第一六五号）が制定され、右心得七項において、次の事項が予防接種に対する禁忌事項とされた。
「左の各号の一に該当するものに対しては、接種を行ってはならない。（一）　鶏卵に対し特異体質を有するもの（鶏卵を食べると発熱、発しん、ぜん息、下り、おう吐等を来す者）
（二）　熱性病患者、心臓、血管系、腎臓その他内臓に異常のある者、糖尿病患者、脚気患者、病後衰弱者、胸せんりんぱ体質の疑のある者、妊産婦（妊娠第六月までの妊婦を除く。）その他の者であって、医師が接種を不適当と認める者」（５）　昭和三三年九月一七日、前記各「施行心得」を統合・改善した旧実施規則（厚生省令第二七号）が制定施行された。


右規則四条においては、以下のとおり禁忌事項が定められた。「接種前には、被接種者について、体温測定、問診、視診、聴打診等の方法によつて、健康状態を調べ、当該被接種者が次のいずれかに該当すると認められる場合には、その者に対して予防接種を行つてはならない。ただし、被接種者が当該予防接種に係る疾病に感染するおそれがあり、かつ、その予防接種により著しい障害をきたすおそれがないと認められる場合は、この限りでない。一　有熱患者、心臓血管系、腎臓又は肝臓に疾患のある者、糖尿病患者、脚気患者その他医師が予防接種を行うことが不適当と認める疾病にかかつている者
二　病後衰弱者又は著しい栄養障害者
三　アレルギー体質の者又はけいれん性体質の者
四　妊産婦（妊娠六月までの妊婦を除く。）
五　種痘については、前各号に掲げる者のほか、まん延性の皮膚病にかかつてい
る者で、種痘により障害をきたすおそれのある者」
（６）　旧実施規則は、昭和三九年の改正（厚生省令第一七号）により、五号に「急性灰白髄炎の予防接種を受けた後二週間を経過していない者」が加えられ、新たに、六号として、「六　急性灰白髄炎の予防接種については、第一号から第四号までに掲げる者のほか下痢患者又は種痘を受けた後二週間を経過していない者」が付加された。さらに、昭和四五年の改正（厚生省令第四四号）により、四号の「（妊娠六月までの者を除く。）」の部分が削除され、五号の「急性灰白髄炎の予防接種を受けた後二週間を経過していない者」及び六号の「種痘を受けた後二週間を経過していない者」の部分に、それぞれ麻しんの予防接種を受けた者が加えられ、間隔も二週間から一箇月に延長された。
（７）　その後、昭和五一年の法の改正に伴い、旧実施規則は、同年九月一四日、厚生省令第四三号により改正され、禁忌を定める四条も以下のように改められた（以下右改正後の予防接種実施規則を「新実施規則」という。）。「接種前には、被接種者について、問診及び視診によって、必要があると認められる場合には、更に聴打診等の方法によって、健康状態を調べ、当該被接種者が次のいずれかに該当すると認められる場合には、その者に対して予防接種を行ってはならない。ただし、被接種者が当該予防接種に係る疾病に感染するおそれがあり、かつ、その予防接種により著しい障害をきたすおそれがないと認められる場合は、この限りではない。
１　発熱している者又は著しい栄養障害者
２　心臓血管系疾患、腎臓疾患又は肝臓疾患にかかっている者で、当該疾患が急
性期若しくは増悪期又は活動期にあるもの
３　接種しようとする接種液の成分によりアレルギーを呈するおそれがあること
が明らかな者
４　接種しようとする接種液により異常な副反応を呈したことがあることが明ら
かな者
５　接種前一年以内にけいれんの症状を呈したことがあることが明らかな者
６　妊娠していることが明らかな者
７　痘そうの予防接種（以下「種痘」という。）については、前各号に掲げる者
のほか、まん延性
の皮膚病にかかっている者で、種痘により障害をきたすおそれのあるもの又は急性灰白髄炎若しくは麻しんの予防接種を受けた後一月を経過していない者８　急性灰白髄炎の予防接種については、第１号から第６号までに掲げる者のほか、下痢患者又は種痘、若しくは麻しん予防接種を受けた後一月を経過していない
者」
（四）　禁忌規定遵守の効果について
このように定められた禁忌を任意深く守ることによって、脳炎・脳症といった重篤な副反応を含め、副反応全体の出現する割合は著しく減少するものと認められる。この点について、予診をいくら厳重にしても、脳炎・脳症といった重篤な副反応の減少には繋がらないと悲観的な意見を述べる学者（原審におけるＥ２証人等）もいるが、「１」アメリカの学者（右Ｅ２証人自身が論文で引用するＦ１６）を初め多くの学者がこの点を肯定していること（Ｆ１６は、「種痘の禁忌を更に良く守ることによって、《合併症》の罹病率、死亡率は著しく低減し得るであろう。」と述べている《甲第二三号証》）、また、「２」昭和四五年に種痘禍が新聞等に報道され、社会問題化して、医師や国民の関心を引くにいたり、また、厚生省当局も禁忌の識別のため問診票を導入するよう指示するなど一定の対策をとるに至った時期以後（特に昭和四八年ころから）、都立豊島病院へ予防接種後の異状を主訴として入院する児童の数が顕著に減少した事実があること、「３」後記のように、予診を専門にする医師と接種を担当する医師とを分け、予防接種の適否につきダブルチェックをする体制をとるなど禁忌識別のための予診を厳格に行っている渋谷区の予防接種センターでは、約九〇万件の予防接種を実施しながら重篤な副反応事故が一例も発生していないという事実があること、「４」国立予防衛生研究所長であったＥ３がした、非常に細かい問診をした場合と集団接種で普通する程度に問診をとどめた場合とでは細かい問診をした群の方が副作用の出る率が少なかったという実験が存在すること、さらに、「５」厚生省公衆衛生局長（Ｅ６）も、法廷で、人口動態統計における種痘による死亡者の数が昭和四五年を境に相当減少している一番大きな要因としては予診を厳しくやるようになったことが挙げられると述べていることなどに照らし、予診を厳格に実施し禁忌を注意深く守ることにより、脳炎・脳症といった重篤な副反応を含めた副反応の全体が著しく減少すると認めるのが相当である。
なお、前記のように、禁忌は予防接種による副反応防止のため定められたものであるが、ポリオ生ワクチン接種において下痢を禁忌としている理由につき、生ワクチンウイルスの増殖が妨げられる、すなわちワクチン接種の効果が生じないことを懸念したもので、ワクチン接種による副反応防止とは関係がないとの説に立つ学者（Ｇ１等）もいるところである。しかしながら、乳幼児の下痢の場合を考えると、下痢は、水分も失われ食欲もなくなるなどの全身的症状を意味し、下痢が重篤な副反応に結び付く可能性を否定できないものと認められるから、副反応の防止と無関係とはいえないと解するのが相当である。前記説に立つ学者（Ｇ１）も、他方では「下痢は、発病したばかりのときなどは、どのように悪化するか分からないので、予防接種は延期する方がよい。」と論じているところである（同人著「予防接種」《乙第一五八号証》参照）。　（五）　予診等の体制
このような禁忌該当者を識別し、これを予防接種の対象から除外するためには、専門家である医師による予診が必要であるが、予診及び接種の体制等については、以下のように定められていた。


（１）　昭和二三年一一月一一日制定の「予防接種施行心得」においては、各施行心得の六項ないし七項において、「予診」と題して、「予防接種の施行前に被接種者の健康状態を尋ね、必要がある場合には診察を行わなければならない。」との定めが置かれ、また、四項又は五項において、「実施者の一般的注意」と題して、「常に丁寧な態度で実施に当たり、いやしくも被接種者の取扱が粗雑に流れないよう注意しなければならない。急いで実施する場合でも、医師一人について一時間に接種する人数はおよそ一五〇人（種痘は八〇人）とする。」との定めが置かれた。（２）　昭和二五年二月一五日制定の「百日咳予防接種施行心得」においても、七項に「予診」と題して前項と同様の規定を置き、また、五項において「実施者の一般的な注意」と題して、「常に丁寧な態度で実施に当たり、いやしくも被接種者の取扱が粗雑に流れないよう注意しなければならない。急いで実施する場合でも医師一人について一時間に接種する人数は、およそ一〇〇人とする。」との規定が置かれた。
また、昭和二八年五月九日制定の「インフルエンザ予防接種施行心得」においても、六項に「予診」と題して前項と同様の規定が置かれ、また、四項に「実施者の一般的注意」と題して、「常に丁寧な態度で実施に当たり、いやしくも被接種者の取扱が粗雑に流れないよう注意しなければならない。急いで実施する場合でも医師一人について一時間に接種する人数は、およそ一五〇人とする。」との規定が置かれた。
（３）　なお、予防接種に際し結核を感染せしめた事故等を契機として、昭和二八年二月二四日「予防接種事故防止の徹底について（衛発第一一九号各都道府県知事あて厚生省公衆衛生局長通達）」が発せられ、そこにおいて、「接種に従事する班の長は、……該当接種の予防接種施行心得及び関係法規の主要事項（特に免除及び禁忌に関する事項）を熟知しておくこと」が指示された。また、赤痢ワクチンによる発熱の事故等が生したことを契機として、昭和三〇年六月一〇日、「予防接種の普及及び事故防止について（衛発第三五八号各都道府県知事あて厚生省公衆衛生局長通達）」が発せられ、「予防接種法による予防接種の実施は、当然予防接種施行心得によって行われるべきであるが、そのうち特に予診及び禁忌の項については厳重な注意を払うこと」が指示された。
（４）　従来の施行心得を統合した昭和三三年の旧実施規則四条においては、「接種前には、被接種者について、体温測定、問診、視診、聴打診等の方法によって、健康状態を調べ、当該被接種者が次のいずれかに該当すると認められる場合には、その者に対して予防接種を行ってはならない。」との規定が置かれた。（５）　昭和三四年一月二一日「予防接種の実施方法について（衛発第三二号各都道府県知事あて厚生省公衆衛生局長通知）」をもって、予防接種の実施に当たっては、右通知で定めた実施要領（以下「旧実施要領」という。）に従って接種を実施するよう指示された。
右実施要領（第一の六以下）においては、予防接種の実施方法、予診及び禁忌等について以下のように定めた。
「六　実施計画の作成
予防接種実施計画の作成に当たっては、特に個々の予防接種がゆとりをもって行われ得るような人員の配置に考慮すること。医師に関しては、予診の時間を含めて、医師一人を含む一班が一時間に対象とする人員は、種痘では八〇人程度、種痘以外の予防接種では一〇〇人程度を昀大限とすること。
七　予防接種の実施に従事する者
１　接種を行う者は、医師に限ること。多人数を対象として予防接種を行う場合には、医師一人を中心とし、これに看護婦、保健婦等の補助者二名以上及び事務従事者若干名を配して班を編成し、それぞれの処理する業務の範囲をあらかじめ明確に定めておくこと。
２　都道府県知事又は市町村長は、予防接種の実施に当たっては、あらかじめ予防接種の実施に従事する者特に医師に対して、実施計画の大要を説明し、予防接種の種類、対象、関係法令等を熱知させること。
（中略）
九　予診及び禁忌
１　接種前には、必ず予診を行うこと。
２　予診は、まず問診及び視診を行い、その結果異常が認められた場合には、体温測定、聴打診等を行うこと。ただし、腸チフス、パラチフス混合ワクチン又は百日せきジフテリア混合ワクチンを用いて行う予防接種の場合には、できる限り体温測定を全員に対して行うこと。
３　予診の結果、異常が認められ、かつ、禁忌に該当するかどうかの判定が困難な者に対しては、原則として、当日は予防接種を行わず、必要がある場合は精密検診を受けるよう指示すること。
４　予防接種を受けさせるかどうかを決定するに当たっては、当該予防接種に係る疾病の流行状況、被接種者の年齢、職業等を考慮し、感染の危険性と予防接種による障害の危険性の程度を比較考慮して決定しなければならないが、この判定を個々の医師の判断のみに委ねないで、あらかじめ、都道府県知事又は市町村長において一般的な処理方針を決めておくこと。
５　禁忌については、予防接種の種類により多少の差異のあることに注意すること（たとえば、インフルエンザ、発しんチフス等の予防接種については、鶏卵に対するアレルギーに特別の注意を払う必要があること。）。６　多人数を対象として予診を行う場合には、接種場所に、禁忌に関する注意事項を掲示し、又は印刷物として配布して、接種対象者から健康状態及び既往症等の申出をさせる等の措置をとり禁忌の発見を容易ならしめること。
（中略）
十三　事故発生時の措置
１　予防接種を行う前には、当該予防接種の副反応について周知徹底を図り、被接種者に不必要な恐怖心を起こさせないようにすること。
（中略）
３　予防接種を行う場所には、救急の処置に必要な設備、備品等を用意しておくこと。」
（６）　昭和三六年五月二二日「予防接種実施要領の一部改正について（衛発第四四四号各都道府県知事あて厚生省公衆衛生局長通知）」が発せられ、予診に当たり、被接種者の健康状態把握の資料とするため、保護者に対し、予防接種の際に母子手帳を持参するよう指導することが指示された。
（７）　昭和四五年になると、痘そうの予防接種による副反応の問題が新聞等のマスコミにおいて大きく取り上げられるなどして、一種の社会問題となった。それ
を背景として、
「１」　昭和四五年六月一八日「種痘の実施について（衛発第四三五号各都道府県知事あて厚生省公衆衛生局長通知）」が発せられ、応急の措置として、以下のとおり指示がされた。
「第一　予診の実施方法
予診の実施にあたっては特に次の事項に留意すること。
１　過去における種痘接種の有無
２　過去一ヵ月以内における急性灰白髄炎、ましんワクチンの接種の有無
３　発熱の有無
４　湿疹等皮膚疾患の有無
５　既往症等


（１）　現在又は昀近医療を受けていることの有無
（２）　けいれん（ひきつけ）の既往の有無
（３）　発育の明らかなおくれの有無
（４）　妊娠の有無
これらの事項について、あらかじめ一定の様式による質問票等を準備しておき、被接種者又は保護者に記入させ、これを医師が確認するなとの方法を考慮すること。
第二　（中略）
第三　禁忌について
１　実施者は、予防接種実施規則第四条各号に掲げる禁忌例のほか、（１）　急性灰白髄炎又はましんの予防接種を受けた後一ヵ月を経過していない者
（２）　現に医療を受けている者
（３）　妊娠していることが明らかな者
についても種痘を行わないよう指導すること。
２　接種前に健康状態を調べ、禁忌に該当するかどうかの判定が困難な者に対しては、当日は種痘を行わないこと。この場合、必要があれば精密検診を受けるよう指示すること。
第四　被接種者及び保護者への周知の徹底
種痘による重篤な副反応の発生は、極めてまれであるが、軽度の発熱、発赤、発疹等は、従来からかなりの頻度において見られるものであり、被接種者並びに保護者がいたずらに不安をおこさないよう、接種にあたってはよく周知せしめることが必要である。なお周知にあたっては、次の点に特に留意すること。１　接種対象者に対して通知等を行う際には、：…被接種者が乳幼児の場合には、保護者に対し、被接種者の体温測定等を事前に行うよう勧奨するとともに、保護者が同行するよう指導すること。
（以下略）」
「２」　続いて、昭和四五年六月二九日「種痘の実施について（衛発第四六一号各都道府県知事あて厚生省公衆衛生局長通知）」をもって、「種痘の実施に当たっては、市町村長と地域の医師会と協議し、できる限り被接種者の掛かりつけの医師によって種痘を受けられるよう指導すること。乳幼児の保護者に対して通知を行う際には、予め、別紙様式の質問表（略）を配布し、各項目について、保護者が母子健康手帳等を参照して記載し、これを接種する際に持参するよう指導すること。」が指示された。
「３」　さらに、昭和四五年八月五日「種痘の実施について（衛発第五六四号各都道府県知事あて厚生省公衆衛生局長通知）」をもって、種痘の定期にある者、その保護者等に対して種痘の必要性、特に満二歳程度までに初回接種を受ける必要性や、種痘に当たって任意しなければならない事項について周知徹底を図ることや、種痘の接種時期を生後六月から二四月の間とし、この間の健康状態が良好な時期に受けるよう指導することが適当である旨の指示がされるとともに、種痘実施の手引きが添付された。
右手引きにおいては、種痘実施の必要性を説くほか、「第三　接種前の注意」と
して、
「１　被接種者及び保護者への周知徹底
種痘をはじめ、各種予防接種による副反応として、軽度の発熱、発赤、発しん等は、通常みられるものであり、被接種者及び保護者が、いたずらに不安をおこさないよう、接種にあたってよく周知せしめることが必要である。なお、接種対象者に対して通知等を行う際には、（中略）（１）　別紙様式による質問票を予め配布しておき、各項目について記載の上、これを接種の際に必ず持参させること。　（２）　現に医療を受けている者、あるいは、けいれん（ひきつけ）の既往症のある者は、必ずその旨を申出させること。（３）　被接種者が乳幼児の場合は、必ず保護者が同行すること。等について特に留意すること。
（中略）
３　予診の実施について
接種前の健康状態の調査にあたっては、特に次の事項に留意するとともに、その実施の際には別紙質問票を参考とすること。
（１）　過去における種痘の有無
（２）　過去一ヵ月以内における急性灰白髄炎、ましん、ＢＣＧ等の接種の有無（３）　体温測定すること。
（４）　湿疹等皮膚疾患の有無
（５）　現在又は昀近医療を受けたことの有無
（６）　けいれん（ひきつけ）の既往症の有無
（７）　発育の明らかなおくれの有無
（８）　家族内の過去一ヵ月以内におけるましん等のり患者の有無」が指示さ
れ、
また、「第四　禁忌について」において、
「１　予防接種実施規則第四条に掲げる禁忌例のほか、
（１）　現に医療を受けている者
（２）　けいれん（ひきつけ）の既往症のある者
（３）　発育が明らかにおくれている者
等についても接種を行わないよう指導すること。
２　禁忌に該当するかどうかの判定が困難な者に対しては、当日は接種を行わないこと。この場合、必要があれば精密検診を受けるよう指示すること。」等の指示がされた。
「４」　昭和四五年一一月三〇日「予防接種問診票の活用等について」（衛発第八五〇号都道府県知事等あて厚生省公衆衛生局長・児童家庭局長通知）をもって、種痘以外にも問診票の活用を図るべく、問診票の様式例を設定し、これをあらかじめ配布しておき、各項目について記載の上、これを接種の際必ず持参させることが指示されるとともに、「健康審査の活用等について」と題して、以下のとおり指示がされた。
「（１）　予防接種を実施するに当たって、予診により被接種者の現症を把握することはもちろんであるが、被接種者の既往症、先天性潜在疾患等についても把握することが必要であるので、事前に健康診断等が励行されていることが望まれる。このような趣旨に沿って、今後はできるだけこれら健康診断等の推進を図ることとし、保護者に対し、健康診断の励行については指導徹底を図ることとされたい。
（中略）
（２）　母子健康手帳は、予防接種欄によって、従来より予防接種にも活用が図られてきたが、（中略）予防接種の際、その者の健康状態を把握する資料として活用する見地から、当面別紙四の例による『予防接種参照カード』を問診票とあわせて作成し、母子健康手帳の予備欄に貼付する等の方法により一層有効な活用を図られるよう配意されたい。


（３）　予防接種の実施に当たっては、保護者の十分な理解と協力を得ることが望まれるので、母親学級等を通じ、問診票の趣旨、内容を徹底する等、予防接種に関する知識の普及を図るはもちろん、予防接種の実施に当たっては、医師の行う健康状態の把握のみならず、母親による被接種者の平常の健康状態についての積極的申出等が必要とされるものであることを徹底するよう配意されたい。」（８）　その後、昭和五一年の法改正に伴って改正された新実施規則四条に、「接種前には、被接種者について、問診及び視診によって、必要があると認められる場合には、更に聴打診等の方法によって、健康状態を調べ、当該被接種者が次のいずれかに該当すると認められる場合には、その者に対して予防接種を行ってはならない。」旨の規定が置かれた。
（９）　右規則改正を受け、昭和五一年九月一四日「予防接種の実施について（衛発第七二六号各都道府県知事あて厚生省公衆衛生局長通知）」が発せられ、旧実施要領を廃止し、新たに新実施要領が制定され、予防接種の実施方法、予診及び禁忌等について以下のように定めた。
「６　実施計画の作成
予防接種の実施計画の作成に当たっては、地域の医師会と十分協議するものとし、特に個々の予防接種がゆとりをもって行われるような人員の配置を考慮すること。医師に関しては、予診の時間を含めて医師一人を含む一班が一時間に対象とする人員が種痘では八〇人程度、種痘以外の予防接種では一〇〇人程度となることを目安として配置することが望ましいこと。
なお、禁忌に該当するかどうかの判定が困難な場合の一般的処理方針等についてもあらかじめ決定しておくことが望ましいこと。
（中略）
９　予診及び禁忌
（１）　接種前に必ず予診を行うものとし、問診については、あらかじめ問診票を配布し、各項目について記載の上、これを接種の際に持参するよう指導すること。
（２）　体温はできるだけ自宅において測定し、問診票に記載するよう指導すること。
（３）　予診の結果異常が認められ、かつ、禁忌に該当するかどうかの判定が困難な者に対しては、原則として、当日は接種を行わず、必要がある場合は精密検診をうけるよう指示すること。
（４）　禁忌については、予防接種の種類により多少の差異のあることに注意すること。
例えば、インフルエンザＨＡワクチンについては、鶏卵成分に対しアレルギー反応を呈したことのある者に特に注意し、また、百日せきワクチンを含むワクチンについては、けいれんの症状を呈したことのある者に特に注意する必要があること。（５）　多人数を対象として予診を行う場合には、接種場所において禁忌に関する注意事項を掲示し、又は印刷物を配布して、接種対象者から健康状態、既往症等の申出をさせる等の措置をとり禁忌の発見を容易にすること」などの規定が置かれた。
（六）　勧奨接種の体制について
前記のように、予防接種の中には、法に基づき国民の義務として実施されているもののほか、特別の法的根拠に基づかない行政指導として一般国民に接種を受けることを勧奨し、これを希望する者に対して接種するものがあった（インフルエンザ、日本脳炎、急性灰白髄炎）。具体的には、国が地方自治体に年ごとに通知を発して一定の予防接種を勧奨するよう行政指導し、地方自治体がそれに基づき住民に予防接種を勧奨し、地方自治体の実施する接種を受けさせるというものである。これらについても、その各時点における予防接種施行心得、予防接種実施規則ないし予防接種実施要領に準じて実施することの指示がされていた（例えば、インフルエンザの勧奨接種については、昭和三二年九月四日付け「今秋冬におけるインフルエンザ防疫対策について」《衛発第七六八号各都道府県知事・指定都市市長あて厚生省公衆衛生局長通知》記二の「予防接種の方法は、『インフルエンザ予防接種施行心得』に定められている方法を厳守すること」参照《乙第一七号証》。また、昭和三八年四月三〇日付け「昭和三八年度におけるインフルエンザ予防特別対策について」《衛発第三四〇号各都道府県知事あて厚生省公衆衛生局長通知》添付の「昭和三八年度におけるインフルエンザ予防特別対策実施要領５の「おって、接種の禁忌については昭和三四年一月二一日衛発第三二号通知『予防接種の実施方法』によること」参照《乙第一九号証》。また、日本脳炎については、昭和三二年七月一八日付け「日本脳炎の予防対策について」《衛発第五九二号各都道府県知事・政令指定都市市長あて厚生省公衆衛生局長通知》の記三の「なお、本ワクチンの副反応は、他ワクチンに比し軽微であるが、皆無とはいえないので、発熱者その他禁忌者の除去に務め、又各種予防接種施行心得に準じて慎重に実施されたい。」旨の部分参照《乙第三四号証》。また、昭和四三年四月一六日付け「昭和四三年度における日本脳炎予防特別対策について」《衛発第二七六号各都道府県知事あて厚生省公衆衛生局長通知》添付の昭和四三年度における日本脳炎予防特別対策実施要領６の「禁忌」の項の「予防接種実施規則四条及び昭和三四年一月二一日衛発第三二号通知『予防接種の実施方法について』に準ずること」参照《乙第三四号証》。また、ポリオ生ワクチンについては、例えば、昭和三九年一月二八日付け「昭和三八年度下半期急性灰白髄炎特別対策における経口ポリオ生ワクチン投与の要領について」《衛発第四八号各都道府県知事あて厚生省公衆衛生局長通知）の「８　予診及び禁忌」の項において、以下のように定められていた《乙第四五号証》。すなわち、「（１）予診　投与前には必ず医師による予診を行うこと。昀初に問診及び視診を行い、必要に応じて体温測定さらに打聴診等必要な検査を行うこと。（２）禁忌予診の結果、投与対象者が次のいずれかに該当し又はその疑いがあると認められる場合には、投与を行わないこと。ア　発熱もしくは下痢等を伴う急性疾患にかかっている者。イ　重症な結核、代償不全を来した心臓血管系疾患にかかっている者。ウ　病後衰弱者。エ　著しい栄養障害者。オ　その他医師が投与を行うことが不適当と認める者か、種痘後二週間を経過していない者。」）。（七）　禁忌識別のための予診の対象事項とその特質


ところで、禁忌を識別するために必要な予診の対象たる事項は後記のように多岐に亘るものであって、予診はある程度時間をかけて慎重に実施することが必要である。このことは、予防接種禍が社会問題となった昭和四五年以前からも説かれていたところで、例えば、昭和二四年発行の細菌製剤協会編「予防接種講本」においては、腸チフス・パラチフスの予防接種について論じている中で、「事前の診察、既往症及びかってのワクチンに敏感なりしや否やの陳述等を充分参考にして、以て用量等に深甚の配慮を加えられん事を、担当医に期待する。」と述べているし、昭和四二年七月発行の国立予防衛生研究所学友会編の「日本のワクチン」（初版）においても、「被接種者の禁忌をもれなく発見するためには、接種前の予診はできるだけ念入りにおこなわなければならない。」と説かれている。昀高裁判決も、昭和四五年改正前の旧実施規則四条に関してであるが、「インフルエンザ予防接種は、接種対象者の健康状態、罹患している疾病、その他身体的条件又は体質的素因により、死亡、脳炎等重大な結果をもたらす異常な副反応を起こすこともあり得るから、これを実施する医師は、右のような危険を回避するため、慎重に予診を行い、かつ、当該接種対象者につき接種が必要か否かを慎重に判断し、実施規則四条所定の禁忌者を的確に識別すべき義務がある。……問診は、医学的な専門知識を欠く一般人に対してされるもので、質問の趣旨が正解されなかったり、的確な応答がされなかったり、素人的な誤った判断が介入して不充分な対応がされたりする危険性をももっているものであるから、予防接種を実施する医師としては、問診するにあたって、接種対象者又はその保護者に対し、単に概括的、抽象的に接種対象者の接種直前における身体の健康状態についてその異常の有無を質問するだけでは足りず、禁忌者を識別するに足りるだけの具体的質問、すなわち実施規則四条所定の症状、疾病、体質的素因の有無及びそれらを外部的に徴表する諸事由の有無を具体的に、かつ被質問者に的確な応答を可能ならしめるような適切な質問をする義務がある。」と判示しているところである（昀高裁昭和五〇年（オ）第一四〇号、同昭和五一年九月三〇日第一小法廷判決・民集三〇巻八号八一六頁参照）。
そして、予防接種の禁忌を識別するための予診に際して医師が考慮すべき事項は、以下のような多岐に亘るものである（Ｅ２・Ｇ１「予防接種の手引き」（改訂増補版）、「日本のワクチン」（改訂第二版）参照）。
（１）　職業・年齢
（２）　現在の疾病の有無
（３）　既往歴
ア　出生時の状態
イ　神経系疾患
（４）　アレルギー
ア　特異的アレルギー
イ　一般的アレルギー
ウ　湿疹
（５）　予防接種歴及びその際の副反応
（６）　家族歴
ア　特にアレルギー性家系、遺伝性神経疾患
イ　家族内の湿疹患者の有無
（７）　妊娠の有無
（８）　その他予防接種を行うことが不適当な状態にあるもの
ア　心身の発達の遅れのある小児
イ　免疫不全
（なお、禁忌を識別するための予診の対象事項は、禁忌の定め方いかんにより多少変わることも考えられるが、基本的部分は共通であり、また、旧実施規則制定以後は、右に掲げた事項がそのまま妥当するものと解される。）また、予防接種における予診は、「１」病気の診察を受けに来る場合とは異なり、接種対象者ないしその保護者は特段問題意識を持たずに来所することが多く、健康状態等について自発的な申出を期待しにくいこと、「２」従来予防接種は恒常的に受けられるような体制にはなっておらず、接種の機会が限られているところが殆どであったため、被接種者の側では、多少調子が悪い場合でもそれを自分の方から積極的に申し出ず、無理をしてでも予防接種を受けようという姿勢で臨むことが多かったこと、「３」乳幼児が対象の場合、本人は何も申し出ることができないから、母親等の保護者の認識に頼ることになるが、小児科の臨床においては、母親が発熱していないと答えても、現実には発熱している例も多く、問診に対する保護者の答えは必ずしも信頼できないといった特徴がある。また、予診に問診票を利用する場合でも、問診票は予診の導入部であって、その記載をみればそれで終わりというものではなく、それを手掛かりに医師が問診・視診等をして判断することが必要であって（後記認定の渋谷区の予防接種センターの所長を長く務めたＦ９７医師は、これを問診票を立体的に読むことが必要であると表現している。）、問診票を利用したとしても的確な予診を行うには、それなりに時間がかかるものである。そして、医師であれば、常識として予防接種の副反応や禁忌について充分承知しているというものでは必ずしもなく、予防接種の副反応は免疫学の知識等も関係する分野であって、一年に一回か二回しか接種を担当しない一般の医師が、その方面の知識を事前に自分で勉強して充分に持っているとは限らず、それ故、後に予防接種禍が社会問題化した際には、後記のように、医師等を対象とした予防接種の手引書作成の要望が強かったのである。
（八）　我が国における予防接種の実施体制と運用の実際予防接種の副反応事故をできるだけなくすため、前記のように、法制定当時から禁忌や予診についての定めが置かれていたのであるが、このような予診を実施するために、予防接種実施に当たってどのような体制がとられ、それが実際どのように運用されてきたかを、以下において検討する。
（１）　個別接種と集団接種


予防接種の実施形態としては、個人個人が掛かりつけの医師のところで予防接種を受けるという個別接種の方法もあり、外国特に先進諸国ではそれが主流になっているところが多いが、我が国では、戦後一貫して、学校又は保健所等の一定の場所に接種対象者を多数集め、実施主体が開業医を臨時に雇用し、あるいは地域の医師会に一括委託して医師会が会員の中から接種を担当する医師を選定して接種を実施するいわゆる集団接種の方法が中心をなしてきた。これは、接種率を上げるには、個人の自発的意思に負う部分の多い個別接種より、一定の会場に地域の接種対象者を集めて接種を実施する方が都合のよいことや、接種を担当する医師等の人数の少なさや地域的偏在の問題、接種コストの問題、あるいは我が国ではいわゆるホーム・ドクターがいるとは限らないといった事情からきたものである。ただし、前記のように、昭和二六年法律第一二〇号による改正後は、定期の予防接種につき、市町村長の行うもののみならず、一般の医師について自発的に受けたものも、この法律によるものとして認めることとされ、その限りでは、個人が自発的に掛かりつけの医師等から接種を受ける道が開かれていた。現に、本件被害児六二名の接種の時期は、昭和二七年から昭和四九年までに広く分布しているが、掛かりつけの医師等から個別接種の形で予防接種を受けた者は、昭和三三年接種のＤ１３（三九）、昭和三七年接種のＡ１１５（五〇）、昭和三八年接種のＡ１８（五）、Ａ２３（七）、Ａ１３９（六二）、昭和四〇年接種のＡ２７（九）、ト部広明（二六）、昭和四二年接種のＤ２２（三二）、昭和四三年接種のＤ１２（四七）、昭和四七年接種のＤ８（四六）にすぎない（うち、Ａ２３、Ａ１３９、ト部は、法六条の二の接種であり、それ以外は、地方自治体の機関等が予防接種を個々の開業医等に委嘱した結果、もよりの開業医等から個別接種の形で接種を受けたものである。）。
（２）　集団接種の運用体制
厚生省の行政施策も集団接種が予防接種の中心であるということを前提として立てられてきた。前記のように、昭和三四年の旧実施要領制定前の各予防接種施行心得には、急いでする場合でも医師一人が一時間に接種する人数はおよそ一五〇人とする（ただし、種痘は八〇人、百日せきは一〇〇人）との定めが置かれていたし、また、予防接種会場については、「十分に広くて清潔な場所を選び、換気、室温等に注意しなければならない。」との規定が設けられていた。また、昭和三四年制定の旧実施要領においても、集団接種を前提に、予防接種実施計画の作成に当たっては、特に個々の予防接種がゆとりをもって行えるような人員の配置に考慮すること、医師一人を含む一班が一時間に対象とする人員は、種痘では八〇人程度、種痘以外では一〇〇人程度とすることといった定めや、接種場所につき、採光、換気等に十分な窓の広さ、照明設備等を有する清潔な場所であり、冬期に十分な暖房設備を備えていることといった物的設備についての定めが設けられていた。
（３）　集団接種の運用の実態
しかしながら、集団接種の運用の実態をみると、以下のように、旧実施要領等の定めは殆ど遵守されず、これから乖離した運用がされていた。ア　昭和二〇年代から昭和三三年の旧実施規則制定ころまで昭和二〇年代は、戦後の混乱期で、特にその前半はコレラ、痘そう等の外来伝染病や発疹チフス等が大流行した時代であり、厚生省当局は、伝染病対策として予防接種の実施を急ぎ、特に接種率の向上に防疫対策の重点を置いた。そして、前記のように、当時の各予防接種施行心得においても一応接種前に予診をすることがうたわれてはいたが、他方では、厚生省当局から、「急いでするときは」という条件が付されてはいたものの、種痘・百日せき以外の予防接種では一時間に一人の医師がおよそ一五〇人（種痘は八〇人）を対象に接種する（すなわち予診をして接種をするのに一人わずか二四秒《種痘では四五秒》しかあてられない。）のを標準として許容するかのごとき基準が示され、むしろそれが常態化した状況の下で、現実には医師による予診は殆どされないまま接種が実施されていた。しかも、冬でも暖房設備のない学校等に大勢の乳幼児等を集めるなど、接種のための物的施設等の整備も充分されていなかったのである（なお、昭和三四年八月八日発行の日本医事新報《甲第二六号証》参照）。
本件被害児の関係でも、昭和二七年に種痘の定期接種を受けたＡ５（五六）は、接種に際し問診その他一切の予診を受けなかった。また、昭和三一年に種痘の接種を受けたＤ１７（一九）、昭和三二年に接種を受けたＤ１８（五四）に対しても何ら予診は実施されなかった。
なお、昭和二六年ころになると、コレラや痘そう、発疹チフス等の伝染病は殆ど姿を消し、昭和二〇年代後半ころからは、日本社会は一時の異常な状態から脱して次第に落ち着きを取り戻し、防疫対策の中心も流行を繰り返す赤痢、日本脳炎、インフルエンザ、急性灰白髄炎等に移るようになったが、右のような予防接種体制に大きな変化はみられなかった。


イ　昭和三三年の旧実施規則制定ころから昭和四五年ころまで昭和三四年になり、前記のように集団接種体制の整備を内容とする通知が発せられ、一人の医師が担当する接種の人員の上限に歯止めをかける等の指示が出された。しかし、厚生省当局の姿勢は、依然として接種率の向上の方に重点が置かれていた。このことは、以下のことからも窺うことができる。すなわち、旧実施規則の施行にあたり、日本医師会は、昭和三四年一月三〇日付けで、厚生省公衆衛生局長に対し、「従来、予診は比較的簡便にされていたが今後はどうするのか。」という趣旨の問合わせを発した（この問い自体からも当時は予防接種に際し予診がかなり簡略にされていたという実情が窺われる。）ところ、厚生省公衆衛生局長は、「予防接種実施規則四条の規定は、健康診断を行う際の診断方法の水準を示したものであって被接種者一人一人に対して同条に示されたすべての方法による診察を行う趣旨でないことは、従前のとおりであります。」と回答し、従前の予診のやり方を今後も踏襲すれば足りるかのごとき回答をしているのである。また、実施主体である市町村レベルでは、人的・物的双方の側面から右のような指示を守ることは難しいという声が強かったし、そもそも予防接種が危険なものであるという認識にも乏しかったため、予診のために充分時間を割ける態勢を組もうという意欲に乏しく、現実には、旧実施要領の接種人員の上限の定め等を努力目標として接種を実施しているところが多かった。そして、依然として旧実施要領の定める上限を上回る多人数を一人の医師が担当して接種が実施されることも少なくなかったのである。その実態については、例えば昭和四五年一〇月一七日発行の日本医事新報に登載された、船橋市の医師の「当市では、二時間の間に二人の医師が約一〇〇〇人内外の人に接種をしなければならず、一五秒に一人あて行わなければならない。」という内容の記事からも窺うことができる。本件被害児の関係をみると、自治体等による調査結果の形で実態が明確にされたものだけに限定しても、昭和三五年接種（腸パラワクチン）のＤ１１（一六）の場合は医師一名・保健婦二名で二時間に二八八名（一時間一四四名の割合）の接種が実施されているし、昭和三九年接種（インフルエンザワクチン）の吉原（一）の場合は医師一名につき三時間で七二六名（一時間当たり二四二名の割合）の接種がされ、昭和四五年接種（種痘）のＤ２３（一四）の場合は、医師一名で約一時間一〇分の間に一六九名の接種が実施されているのである。


なお、仮に厚生省当局の定める旧実施要領の上限の人数を守ったとしても、接種担当医師が一人に割ける時間は、接種に要する時間を含め、種痘の場合でわずか四五秒、それ以外の予防接種では三六秒程度しかなく、接種を実施する外に一人一人に必要な予診を行う時間的余裕はなかったものである。以上のような態勢にあったため、集団接種は、事務職員等による受付、看護婦ないし保健婦等による消毒、医師（ときには保健婦）による接種と流れ作業のように進められ、予診といっても、受付の係員や看護婦等が熱の有無をチェックする程度であって、医師による直接の問診等は殆どの場合省略されていた実情にあり、このような予診の実情は、本件被害児の予防接種の際の状況からみても明らかである。すなわち、本件被害児のうち昭和三三年から昭和四五年までの間に集団接種の形で接種を受けた者の予診の状況をみると、医師から一切問診等の予診を受けていないことが証拠上明らかな者だけでも、昭和三三年に接種を受けたＤ２５（一七）（接種自体も保健婦が行った。）、同Ａ５１（二一）、同Ｄ１３（三九）、昭和三四年のＡ１０５（四四）、昭和三五年のＤ１（六）、同Ｄ１１（一六）、同Ｄ５（四三）、昭和三六年のＤ１５（二五）、同Ａ７０（二九）、昭和三七年のＡ９５（四〇）、同Ａ１２１（五三）、同Ａ１３７（六一）、昭和三八年のＤ２１（八）、同Ｄ９（四八）、同Ｄ１０（五一）、昭和三九年に接種を受けた吉原（一）、同Ａ１５（四）、同Ａ６８（二八）（保健婦から熱はないか、かぜをひいていないかとの質問を受けただけである。）、同Ｄ２７（三五）、同Ａ８４（三六）（保護者からの質問に対し、保健婦から熱さえなければよいとの答えが返ってきただけである。）、昭和四〇年のＡ２９（一〇）（保護者の方から鼻水が出ているが接種を受けてもよいかと尋ねたところ、熱がなければよいとの返事があったのみである。）、同Ｄ３（一五）、同Ａ８０（三三）、昭和四一年のＡ３３（一二）、同Ａ４４（一八）、同Ｄ１４（二〇）、同Ｄ２０（二三）（保護者からの被害児は体が弱くて予防接種を医師に止められているが大丈夫でしょうかとの質問に対し、保健婦から、「今は異常ないのでしょう。熱はないのでしよう。」との答えがされただけである。）、同Ａ１３１（五八）、昭和四二年のＤ２（一一）、昭和四三年のＤ２６（二二）、同Ａ５８（二四）、同Ａ１００（四二）、昭和四四年のＡ７５（三一）、同Ｄ６（五五）、昭和四五年のＤ１９（二）（保護者の方から昀近かぜを引いたが接種を受けてよいかと尋ねたところ、今なんともなければかまわないとの答えがあっただけで、それ以上特に問診等はされなかった。）、同Ｄ２３（一四）、同Ａ９７（四一）（保護者からのかぜをひいて鼻水が出ているとの申出に対し、熱がなければ大丈夫との答えがされただけである。）の多数に上る。さらに、保護者の方から会場で熱を計ることを申し出て、熱を計ったところ三七度二分あったが、特に健康状態について問診等を受けることなく接種を受けたケースとして昭和三六年のＡ８７（三七）の例がある。また、医師から熱の有無のみ質問されたケースとして昭和四二年のＡ１２（三）の例がある。そのほか、医師から異常はありませんかとだけ尋ねられたケースとして昭和四二年のＡ３５（一三）の例、医師から熱の有無及び下痢の有無のみ尋ねられたケースとして昭和四四年のＡ６５（二七）の例がある。さらにまた、医師が聴診を行い、熱の有益やかぜをひいていないかどうかは尋ねられたが、それ以外の禁忌症状については問診等を受けなかったケースとして、昭和四五年のＡ９０（三八）の例がある。右の時期に開業医等から個別に接種を受けた例をみても、昭和三七年のＡ１１５（五〇）及び昭和三八年のＡ２３（七）は何ら予診をされずに接種が実施されているし、昭和四〇年のＡ２７（九）は、看護婦から熱はないかと尋ねられたのみで接種が実施された。また、昭和四〇年のト部（二六）の場合は、接種当日を含め直前三日間かぜ気味で熱も若干あり、医師にみてもらっていたところ、当該医師から、種痘を受ける子供が他にもいるが同時にやると便利だから来いといわれ、その日も若干熱があったにもかかわらず、接種に際して特段の診察もなしに無造作に接種がされたというのである。昭和四二年接種のＤ２２（三二）も、問診や体温測定等もされずに接種が実施されているし、昭和四三年のＤ１２（四七）も、保護者がかぜを引いていると告げたにもかかわらず、医師は聴診をしただけで、それ以上、問診も体温測定もせず、接種を行っている。また、昭和三八年のＡ１３９（六二）は、過去一年以内にたびたびけいれんの発作を起こし、掛かりつけの医師（接種をした医師）の診察を受けていて、接種をした医師はけいれんの発作について熟知していたにもかかわらず、特に禁忌に注意することなく種痘の接種が行われた。このように、予診の時間が充分とれるはずの個別接種の事例でも、多くは、本来なされるべき予診が尽くされていないという状況にあった。
ウ　昭和四五年ころ以降


さらに、昭和四五年に種痘禍が社会問題になり、厚生省から次々と通知が出され、問診票の活用等が指示された後（ただし、一人の医師が接種し得る人数の上限の定めについては特に変更が加えられていない。）の本件被害児の予診の実情をみても、昭和四六年のＤ４（三四）は、問診票への記入を求められ、また、事前に体温測定は行ったものの、それ以上医師から直接問診等はされないまま（過去に湿疹等が出たことがあり、問診して検討すべきケースであった。）、接種が実施されているし、また、昭和四八年のＡ１３３（五九）の場合も、保健婦が入り口で問診票をチェックしたたけで、接種担当の医師の問診等はされないまま接種がされ、昭和四九年のＡ１３６（六〇）の場合も、問診票を役場の職員がチェックしただけで、担当の医師の問診等はされないまま接種が実施されている。また、同じく昭和四九年に接種を受けたＡ１４１（六三）の場合も、保健婦が問診票をチェックした際に、保護者から、未熟児で生まれたこと、帝王切開で出産したこと、過去一箇月以内にかぜで医者の治療を受けたことの申出がされたが、保健婦限りで接種に問題なしと判断され、医師の問診は全くされず接種が実施された。このように、昭和四五年以降も、問診票は広く利用されるようにはなったものの、なお医師による直接の問診、視診等の予診の重要性についての認識は、現場の接種担当医師等にまで充分浸透していなかった実情にある。
エ　以上のような予防接種の運用の実情は、昭和三四年八月八日発行の日本医事新報の「集団予防接種は、これでよいのか」と題する記事（甲第二六号証参照）等で紹介されているなど、いわば公知の事実だったのであり、厚生省当局も充分承知していたものと推認される。
（４）　渋谷区予防接種センターの運用について
予診等を充分実施できるような体制をとって予防接種を実施してきた模範的な例とされる、渋谷区医師会が運用する渋谷区予防接種センターのやり方をみると、以下のような体制で運用されている。
すなわち、東京都から予防接種業務の委託を受けた渋谷区の医師会は、昭和四四年に予防接種の業務を集中管理し、かつ、予防接種を恒常的に受けられるようにするための常設会場として渋谷区予防接種センターを開設した。そこでは、予診室と接種室を物理的に分け、予診を専門に担当する医師と接種を担当する医師を別々に配置し、まず、予診を担当する医師が問診票を見ながら問診等の予診を行い（問診票のチェックだけで済ますということはない。）、そこで接種可と判断された被接種者につき、接種室で再度接種担当医師がチェックした上接種するというシステムを採用している。また、予診室の入口のところに予防接種を受けるに当たっての注意等を記載した注意書を目につきやすいように掲示し、事前に必ず体温の測定をしてもらった上（家庭でしてこなかった人にはその場で体温計を貸して計らせる。）、問診票の記載をしてもらっている。医師二人が一組となって、一時間当たり通常、四〇人ないし六〇人程度を処理している。また、予防接種に関する諸問題につき、医師会内部の予防接種センター運営委員会において常時研究会を組織して研究を行い、予診のレベルアップ等に努力している。また、渋谷区予防接種センターが主催して外部の会場で集団接種を行う場合も、必ず、予診と接種を担当する医師を分け、接種をしてもよいかどうかにつき二重チェックができる態勢をとっている。しかも、予診担当対接種担当を二対一の割合で配置し、かつ、予診担当には予防接種センター運営委員を務めるようなベテランの医師を配置するという予診重視の態勢をとっている。なお、外部での集団接種の場合は、一五〇人程度を三人一組の医師が担当し、一時間半程度で処理するようにしている。そして、このように、外部での集団接種の場合は、一人に当てられる時間がやや短いという問題等もあるので、接種について問題のあるケースはやや広めに振るい落とすようにし、そういう人は予防接種センターの方に回ってもらって慎重に判断するというシステムをとっている。
このようなやり方で予防接種を実施してきた結果、渋谷区予防接種センターは、昭和五二年までで約九〇万件の予防接種を実施したが、重篤な副反応事故は全く生じていない。
（九）　予防接種の副反応事故を巡る厚生省の姿勢


昭和四五年に予防接種禍が社会問題となるまでも、厚生省当局は、予防接種による副反応事故の発生状況については、予防接種の実施主体からの個別的な報告や人口動態統計等によつてある程度把握していた。しかし、昭和四五年に種痘の副反応事故が新聞等に報道され、社会問題化するまでは、国として積極的な実態調査をしたことはなかった。そして、厚生省当局は、昭和四〇年代になるまで長らく、自己が把握した予防接種の副反応事故例については、これを外部には公表しないという対応をとっていた（昭和二八、二九年ころ厚生省防疫課に勤務していたＦ９８は、昭和四七年七月に行われた講演会の中で、「当時は、事故例を集計しても、防疫課長の机の引出しにしまって絶対に公表しないという態度であった。」と述べている。また、昭和四二年ころ厚生省防疫課長を務めたＦ９９も、同じ講演会において、「五年前（すなわち昭和四二年ころ）に公衆衛生院の疫学研究会のときに初めて種痘の副作用というものを防疫課長として一応オープンにした。そのとき、当時予研の痘そうワクチンの責任者から、そんなことをしていいのかというお叱りがあった。」と述べている。）。このような厚生省当局の態度・姿勢は、厚生省当局が予防接種の普及、接種率の向上の方に主として関心がいき、予防接種事故の存在を公開することは、その妨げになるという認識を持っていたことから生じたものと推認される。昭和四五年に開かれた日本公衆衛生学会のシンポジウムにおいても、従来、関係者は、予防接種を普及し、広めていくことがすなわち国民の健康を守ることだという信念の下に、事故や副反応という小の虫には目をつむっていくという姿勢で予防接種の業務を推進してきた旨シンポジウムの司会者が発言している。（一〇）　接種を担当する医師等の状況と厚生省の施策（１）　現実に接種を担当する一般の開業医等は、このような厚生省当局の姿勢の下、予防接種の副反応や禁忌の重要性等について認識を深める機会がなかった。すなわち、前記のように、予防接種にあたり適切な予診をし、禁忌を識別するためには、それなりの知識が必要なのであって、医師であれば何人でも常識でできるというものではないところ、医学教育の場でも、昭和三〇年代ころまでは、予防接種に伴う副反応や禁忌の問題を学生に体系的に教えるということはなく、一般の医師が体系的に予防接種の副反応や禁忌の問題を勉強する場はなかったのである。そして、前記のように、予防接種による副反応の実態については長く公表されず、予防接種の必要性のみが強調されていたため、年間数回臨時に駆り出される程度の開業医（その中には、小児科や内科が専門でない医師も混じっていた。）は、予防接種の副反応や禁忌の問題に対する関心が薄かった。予防接種を担当する医師といえども、予防接種実施規則や予防接種実施要領等の存在を充分には知らず、これをあらかじめ読んで接種に臨む者は少ないという実情にあった（昭和四五年七月一八日発行の日本医事新報《甲第二七号証》参照）。医師会でも、この問題について特段指導をしていなかった（このことは、昭和三八年ころ葛飾区医師会の会長を勤め、また、昭和四〇年ころから予防接種担当の東京都医師会の理事を勤めたＥ７医師が法廷における証言の中で明確に認めているところである。）。そのため、昭和四五年に予防接種禍が新聞等のマスコミに報道され、社会問題化するまでは、一部の専門家を除き、一般国民はもとより、一般の医師の間でも、予防接種により重篤な副反応が生ずることがあるという事実についての認識に乏しかった。また、医師達の間に予防接種による副反応を防止するために禁忌が設定され、禁忌を識別するためには、予診が重要であるという認識も充分浸透していなかった。
（２）　このような状況にあるにもかかわらず、昭和四五年ころまでに、厚生省当局が一般の医師を対象に、予防接種の副反応事故及びそれを避けるための禁忌の重要性等について周知を図るために具体的な措置をとった形跡はない。厚生省当局がとった措置は、日本医事新報に予防接種実施規則や予防接種実施要領の全文を登載した程度であった。前記Ｅ７医師は、昭和四五年以前には、厚生省や東京都から医師会に対し、会員に対して予防接種実施規則等について周知を計るようにという指導を受けたことは殆どないと述べている。
なお、本来ならば昭和三三年の旧実施規則の制定がそれまでのルーズな予診の実情を改善する良い機会であったが、厚生省当局は、前記のように、昭和三四年の医師会からの問合せに対し、昭和三三年以前の予診のやり方を昭和三三年の改正でも否定しないかのごとき回答をし、従前からの予診のやり方を改善するよう積極的に指導しなかったのである。
そして、厚生省当局も関与して予防接種の副反応や禁忌についての文献や論文が次々と刊行され出したのは、昭和四五年以降であり、しかも、一般の医師等の目につくような形で刊行され出したのは、多くは昭和四〇年代も末ころになってからである。たとえば、予防接種副反応研究班という公的な名前で、予防接種を担当する医師向けに、予防接種の副反応や禁忌の内容につき詳細に解説した手引きの案が作成されたのは、昭和四九年四月になってからであり、それが正式に手引書として刊行されたのは、ようやく昭和五〇年七月になってからであった（なお、右手引きの前書には、「予防接種が社会問題化してから、多くの解説書が出されてきたが、接種を行う医師や予防接種担当者向けの手引きのようなものは殆どなく、それに対する要望もかなり強いものであった。」と記載されている。昭和四七年二月五日発行の日本医事新報《丙第三号証》には、秋田の医師からの、「ただ一回じんましんの既往があってもだめか。三歳児でただ一回熱性けいれんのあと二年以上経過していても不可か。」という禁忌の具体的内容を問う質問とそれに対する回答が載せられているが、この質問の内容からも、その当時の一般の医師の禁忌についての認識の程度が窺え、右「前書」の記述を裏付けるものとなっている。）。（３）　そのため本件被害児の接種を担当した医師の多くは、予防接種の副反応の危険を充分認識せず、伝染病予防上必要であるという意識の下、禁忌についての充分な知識もなしに、接種を実施した。


その典型的例がＡ１３９（六二）のケースであり、前記のように、同女は、過去一年以内に何回かけいれんの発作を起こしており、明らかに当時定められていた禁忌に該当したのに、けいれん発作のことを熟知していた掛かりつけの医師によって、種痘の接種がされている。同医師は、予防接種実施規則の存在は全く知らず、製薬会社の注意書（そこでは、禁忌事項として「けいれん」に触れられていない。）のみ了知していたのである。また、昭和四二年接種のＡ１２（三）の場合も、接種の五日前位から下痢と発熱があり、しかも一時高熱によるひきつけまで起こし、前日もだるそうに一日寝ているという状況であった（昀終的に右症状が医師により完治と診断されたのは、予防接種の三日後であった。）のに、被害児を前日診察した掛かりつけの医師は、熱さえなければ予防接種（集団接種）を受けてよいと助言し、それに従って被害児は予防接種を受けている。さらに、昭和四〇年接種のト部（二六）の場合も、接種当日までの三日間風邪で若干熱があり、当該医師の診察を三日続けて受けていたのに、無造作に接種が実施されているのである。また、本件各被害児に予防接種の副反応が現出した後も、開業医の段階でそれが予防接種による副反応である疑いがあると診断された例は極めて少ない。多くの医師は予防接種の副反応の可能性を頭から否定していた。
（４）　そして、昭和四五年に予防接種禍が社会問題となった以降も、なお昭和四八、九年ころまでは、禁忌の内容や禁忌識別に当たっての予診の重要性等について一般の開業医の段階まで充分周知徹底されていなかったため、昭和四五年以降接種を受けた本件被害児の接種の状況にみられるように、禁忌識別のための予診が不充分なまま接種が実施された例が少なくなかった。
（５）　確かに、控訴人が主張するように、昭和四五年以前にも、昭和二四年には社団法人細菌製剤協会編で「予防接種講本」が出され、また、昭和二八年には厚生省防疫課編で「防疫必携」、昭和三九年には厚生省防疫課監修で「防疫シリーズ・痘そう」がそれぞれ刊行されているが、このような書籍は防疫の専門家以外の、接種を現実に担当した一般の開業医等の目にまで広く触れるものではなく、また、そこでの副反応事故についての分析も、例えば、「防疫シリーズ・痘そう」では、日本では種痘後脳炎の発生はきわめてまれで心配はいらないと断定しているなど、予防接種を推進する方向での記述が目立つものであった。（６）　以上のような状況にあったため、本件被害児の多くは、前記のように、予診を殆ど受けずに接種を実施されたものである。また、問診等予診を受けた者にしても、予診において考慮すべき事項は、前記のとおり相当多岐にわたるものであるのに、そのような点にまで充分配慮を巡らした予診を受けた者は皆無であったと推認される（なお、昭和四七年に掛かりつけの医師から個別接種の形で接種を受けたＤ８（四六）の場合も、前記一２（三）認定のように医師からかなり丁寧な予診を受けたことは認められるが、右（４）認定の当時の時点における一般の医師層への禁忌についての周知の状況及び前記一２（三）認定の副反応現出後の右掛かりつけの医師の言動等に照らすと、なお禁忌を識別するに足るすべての事項を網羅した予診はされていないと推認される。）。
（二）　一般国民に対する周知の態勢について
（１）　予防接種の禁忌は、前記のように、被接種者の現在及び過去の健康状態や、発育状況、家族のアレルギーの有無等の情報を知ることによって判断されるものであるから、被接種者の側が禁忌の重要性について充分認識を持ち、積極的に接種担当医師に自分の知っていることを申し出ることが必要である。そのためには、接種の対象となる国民（乳幼児の場合は保護者）が、予防接種の副反応と禁忌についてある程度知識を持ち、医師が禁忌を判断するのに必要な情報を提供するよう動機付けがされていることが必要である。
（２）　この点については、前記のように、旧実施要領において、一応、「多人数を対象として予診を行う場合には、接種場所に禁忌に関する注意事項を掲示し、又は印刷物として配布して、接種対象者から健康状態及び既往症等の申出をさせる等の措置をとり禁忌の発見を容易ならしめること」、「予防接種を行う前には、当該予防接種の副反応について周知徹底を図り、被接種者に不必要な恐怖心を起こさせないようにすること」が定められていた。


（３）　しかし、現実には、実施主体である地方自治体の機関の側には禁忌の重要性等についての認識が乏しく、その点を積極的に周知させようという姿勢に乏しかったため、学校等で集団接種が行われるような場合でも、全く禁忌についての掲示がされないか（本件被害児の関係では、自治体の調査結果としてその点が明確になっているものだけを挙げても、昭和三五年接種のＤ１１（一六）や昭和四五年接種のＤ２３（一四）の場合がそうである。）、たとえ掲示されたとしても、注意事項を紙に書き教室の黒板に張っておくといった、被接種者側の注意を殆ど引かない、形式的な周知方法がとられることが多かった。また、被接種者に対し予防接種の実施を知らせる通知等の中でも、禁忌については全く触れていないものが多かった（例えば、被害児Ａ１５（四）の関係で昭和三九年に奈良市が発行した「定期種痘通知書」《甲第四〇四号証の三》参照。）。また、自治体関係者の禁忌の内容の理解が正確でないことも多かったため、たとえ禁忌について触れている場合でも、禁忌のすべてを網羅しない不完全なものも多かった（例えば、中野保健所が昭和四〇年九月に発行した「秋の定期予防接種のお知らせ」の中には一応禁忌についての注意が記載されているが、なぜか当時の旧実施規則に定められていた「アレルギー体質の者又はけいれん性体質の者」の項や、種痘についての「まん延性の皮膚病にかかっている者」の項等の記載が落ちているのである《甲第四一五号証の三》。また、港区役所から昭和四三年四月一〇日に発行された「区のお知らせ」の中では、予防接種の注意事項として、「小児まひワクチン服用の前後二週間以内は種痘はできません。また、生ワクチン服用と種痘の前後一ヵ月以内は『はしか」ワクチンの接種はできません。」とだけ記載されている《昭和四七年（ワ）第二二七〇号事件甲第三七号証》。また、ｆ１１町長名義で昭和四五年二月二六日に発行された「種痘の実施について」の中では、「アハシカの予防接種を受けて一ヵ月を経過しないもの。イ　現在ひふ病にかかっているもの　ウ　医師に不適当と認められるもの」のみが禁忌として記載されている《甲第四一四号証の四》。）。さらに、自治体が交付する母子手帳（母子健康手帳）の記載内容をみると、昭和四〇年代の初め頃までに使用されている母子手帳では、予防接種は法律上の義務であり、必ず予防接種を受けるようにという記載のみがされ、禁忌については何ら触れられていない。また、昭和四〇年代半ばころになると、昭和四四年九月出生のＤ１９（二）の母子健康手帳には、禁忌の記載があるが、種痘の禁忌としては、「まん延性の皮膚病にかかっている人」と「小児マヒ生ワクチン服用後、二週間以内の人」のみが掲げられ、また、小児マヒ生ワクチンの禁忌としては、「下痢をしている人」と「種痘後二週間以内の人」のみが掲げられており、正確を欠く内容になっていた（甲第四〇二号証の二）。また、昭和四四年七月に出生したＡ７５（三一）の母子健康手帳に付いている各予防接種の個人票の注意事項欄をみると、ジフテリア・百日せき予防接種個人票及び腸チフス・パラチフス予防接種個人票には、「熱があったり『からだ』の具合が良くない時は、必ず医師に相談してください。」との記載が、種痘予防接種個人票には「熱があったり『からだ』の具合の悪い人、又は生ポリオワクチンを飲んで二週間たっていない人はうけないでください。」との記載が、急性灰白髄炎予防接種個人票には「熱があったり下痢をしている人、又は『種痘』をうけてから二週間たっていない人はうけないで下さい。」との記載が、それぞれされていただけであり、禁忌の記載としてはやはり極めて不完全なものでしかなかった（甲第四三一号証の二）。
（４）　厚生省当局は、このような実情を充分承知していたものと推認されるが、特に具体的には改善を指導しないままこれを放置した。（５）　確かに、控訴人が主張するように、昭和二三年の予防接種法制定に際しては、昭和二三年九月二四日付けで「予防接種法施行に関する件（厚生省発予第七四号各都道府県知事あて厚生省事務次官通知）」を発して、「この法律の目的を達成するため昀も必要なことは国民の公衆衛生知識の向上であるから、講演、ラジオ、新聞、雑誌等あらゆる機会を利用して、予防接種に関する衛生思想普及に努められたい。」旨通知し、また、昭和二三年一二月一〇日付けで「予防接種法講習会開催並びに補助について（予発第一六九一号各都道府県知事あて厚生省予防局長通知）」を発して、保健所員、市町村吏員及び一般医療関係者を対象に予防接種法令等について講習会を開催すること及び被接種者、保護者等に対して充分納得が得られるよう周知方を指示しているが、右「予防接種法施行に関する件」の通知が同時に「予防接種を広汎且つ強力に行うことにより伝染病予防の完壁を期す」ことを「法律の目的」としてうたっていることからも明らかなように、ここでの国民に対する啓発の狙いは、専ら国民が伝染病予防に対する予防接種の効果を認識して自発的に予防接種を受けるようにすることに向けられていたのであって、予防接種の副反応及び禁忌についての周知がその内容に含まれていたとは到底解されないものである。
（６）　その後、昭和四五年の種痘禍の報道等により予防接種の副反応の問題が社会問題化したことにより、厚生省当局は、前記のように、矢継ぎ早やに通知を発し、問診票を活用すること等を指示するとともに、被接種者及び保護者への周知の徹底についても指示したが、その内容は、なお、軽度の副反応は従来から見られるもので、被接種者及び保護者がいたずらに不安を起こさないよう、また、予防接種に関する知識を普及させて予防接種に理解と協力を求めよという点に重点を置くものであった。
ただ、昭和四五年一一月三〇日の「予防接種問診票の活用について」と題する通知においては、予防接種の実施に当たっては、母親による被接種者の平常の健康状態についての積極的申出等が必要とされるものであることを徹底するよう指示し、問診票には質問事項のほか、「予防接種（種痘）には思いがけない事故がおこることがありますから、次の点によく、任意してください。１　健康診断予防接種（種痘）を受ける際には、必ず健康診断をうけてください。保護者は子供の健康状態を詳しく医師に話して下さい。２　問診票は責任をもって記入して下さい。それには母子手帳などを参考にして下さい。（略）」などと記載するよう書式を示して指示している。


（７）　また、昭和四五年以降次第に、予防接種の副反応や禁忌について触れた一般人向けの啓蒙書も刊行されるようになったが、その多くは昭和四〇年代末以降刊行された（厚生省公衆衛生局保健情報課指導「予防接種の知恵」昭和四九年刊行、厚生省公衆衛生局保健情報課編「ママのための予防接種読本」昭和四九年刊行、Ｅ３他編「じょうずに予防接種をうけるために」昭和五三年刊行、厚生省公衆衛生局保健情報課監修「予防接種ハンドブック」昭和五三年刊行等）。なお、昭和四五年以前に出された厚生省防疫課監修の「防疫シリーズ・痘そう」（昭和三九年刊行）においては、種痘の副作用として種痘後脳炎の存在について触れているが、前記のように、そのような種痘の副作用は、「日本での発生はきわめてまれですから、決して種痘をおそれる必要はないのです。」で結んでいる。また、同書は、禁忌についてはごく簡単にしか触れていない（しかも、なぜか当時既に廃止されていた種痘施行心得の文言をそのまま記載しているのである。）。<要旨第二>３　以上の認定事実を総合すると、以下のように結論付けられる。す
なわち、</要旨第二>
（一）　予防接種は時に重篤な副反応が生ずるおそれがあるもので、危険を伴うものであり、その危険をなくすためには事前に医師が予診を充分にして、禁忌者を的確に識別・除外する体制を作る必要がある。そのためには、「１」集団接種の場合は、医師が予診に充分時間が割けるように、接種対象人員の数を調節し、あるいは接種する医師と予診を専門にする医師を分けるなどの体制作りが必要であり、また、「２」）臨時に駆り出される、しかも、予防接種の副反応や禁忌について充分教育を受けていない開業医を念頭に、予防接種による副反応と禁忌の重要性等について周知を図り、予診等のレベルの向上を図る必要があり、さらに、「３」接種を受ける国民に対しても、重篤な副反応の発生するおそれのあることや禁忌の意味内容等についてわかりやすく説明し、必要な情報を進んで医師に提供するよう動機付けをする必要があるというべきである。
（二）　そして、伝染病の伝播及び発生の防止その他公衆衛生の向上及び増進を任務とする厚生省の長として同省の事務を統括する厚生大臣としては、右の趣旨に沿った具体的な施策を立案し、それに沿って法一五条に基づく省令等を制定し、かつ、予防接種業務の実施主体である市町村長を指揮監督し（地方自治法一五〇条。法に基づく接種の場合）、あるいは地方自治法二四五条等に基づき（勧奨接種の場合）地方自治体に助言・勧告する、さらには、接種を実際に担当する医師や接種を受ける国民を対象に予防接種の副反応や禁忌について周知を図るなどの措置をとる義務があったものというべきである。なお、法に基づく予防接種は国の事務であって、主務大臣である厚生大臣は事務の実施につき市町村長を全面的に指揮・監督する立場にあったものであり、また、勧奨接種の場合は、法的には地方自治体が国の指導に従うか否かは任意であるといえるが、実際は自治体側には選択の余地がなく国の指導に従って接種を実施するという関係にあったのであるから、予防接種の実施に地方自治体の機関ないし地方自治体が介在しているからといって、厚生大臣に右で述べた義務がないということはできない。法六条の二の個別接種についても、これは、国の強制予防接種制度の一環として組み込まれているものであって、法による予防接種としての効果を持つものであるから、予防接種を国の施策として全体として遂行する立場にある厚生大臣としては、予防接種の副反応、禁忌事項及び予診の重要性等について、この個別接種を実施する一般の医師及びこれを受ける国民にも周知徹底させ、予防接種事故の発生を未然に防ぐ義務があったものというべきである。
そして、厚生大臣は、法制定の当時から、予防接種による副反応事故を発生させないためには、禁忌を定めた上、医師が予診をして禁忌に該当した者を接種対象から除外する措置をとることが必要であることを充分認識していたものである。（三）　ところが、厚生大臣は、長く、伝染病の予防のため、予防接種の接種率を上げることに施策の重点を置き、予防接種の副反応の問題にそれほど注意を払わなったため、以下のとおり、前記の義務を果たすことを怠った。すなわち、（１）　昭和三三年以前をみると、各予防接種施行心得に「予防接種の施行前に被接種者の健康状態を尋ね、必要がある場合には診察を行わなければならない。」旨の定めが置かれていたものの、急いで実施する場合の医師一人当たりの一時間当たりの接種対象の人数をおよそ一五〇人（これでは予診と接種の時間を合わせて一人わずか二四秒しか当てられないことになる。ただし、種痘は八〇人、百日せきは一〇〇人）とするなど、適切な予診を行うにはほど遠い体制で予防接種を実施することを許容し、しかも現場で予診が殆どされていない実情を知りながら、それを放置した（なお、禁忌について周知を図るようにという通知を出したことはあるが、それが実現できるような具体的施策は特にとらなかった。）。（２）　昭和三三年の旧実施規則では、予診について比較的詳しい定めを置き、また、昭和三四年に制定された旧実施要領においては、医師一人当たりの一時間当たりの接種人員を昀大限種痘で八〇人、種痘以外では一〇〇人と定め、一応歯止めはかけたものの、なお適切な予診をするには不充分な体制（右の上限の人数の場合、被接種者一人に当てられる時間は、種痘で四五秒、種痘以外では三六秒にすぎない。）を継続することを許容し、しかも、現実には、右実施要領さえ充分守られない実情にあることを知りながら、それを積極的に改めるよう指示することなく放置した（医師会からの問い合わせに対し、昭和三三年以前の極めて不充分な予診のやり方を昭和三三年以降も踏襲して構わないかのごとき回答をしている。）。（３）　昭和四五年以降は、問診票を導入するよう指示するなど予診の問題にもそれなりに注意を払うようにはなったが、なお、集団接種における一時間当たりの接種人員の上限を引き下げるなどの措置はとられなかった。（４）　また、昭和四五年以前は、国民に対して予防接種事故の実態を公表しないのみならず、接種を担当する医師に対しても予防接種事故についての情報を充分には提供せず、禁忌について積極的に周知を図るような措置をとらなかった。（５）　昭和四五年以降も、一般の医師向けに厚生省当局が関与して予防接種の禁忌を解説した手引書を作ったのは昭和四〇年代の末ころであり、それまでは、予防接種の禁忌等についての周知は充分なものでなかった。接種を受ける側の国民に対しても、いたずらに不安が生じないようにすることに重点が置かれていた。そして、一般国民向けに予防接種の副反応や禁忌に関して分かりやすい解説書等が刊行され出したのは昭和四〇年代の末頃であった。


（四）　そのため、昭和四五年以前は、禁忌の重要性について一般の医師も国民も充分認識を持たず、したがって、適切な予診がされずに予防接種が実施された。また、昭和四五年以降は、問診票が活用されるなどその点についてある程度改善がみられたが、集団接種において医師が充分予診のできるような体制までは整備されなかった。そして、昭和四〇年代末頃までは、予防接種の副反応や禁忌の重要性等につき医師に対する情報提供や国民に対する周知が不充分であったため、医師による予診の重要性の認識が充分浸透せず、依然として予診不充分なまま接種が実施される状況にあった。
また、個別接種等で予診をする時間が充分あった場合においても、禁忌の重要性や内容について充分な情報提供がなかったため、医師は、予診をせず接種を実施したり、予診をした場合でも、禁忌にかかわるすべての事項を網羅した予診を尽くすことなく接種を実施した例が多かった。
（五）　そして、前記のように、本件被害児六二名は、いずれも接種当時施行されていた各予防接種施行心得ないし旧実施規則所定の禁忌者に該当していたものと推定されるところ、昭和二七年から昭和四九年の間に発生した本件被害児らの副反応事故は、結局、右（三）、（四）で述べたことが原因となって、現場の接種担当者（医師）が禁忌の識別を誤り、本件被害児らが禁忌者に該当するのにこれに接種をしたため生じたものと推認される。
（六）　なお、副反応事故について周知を図るような措置をとると、接種率が下がり、法が目的とする社会防衛が果たせないというおそれがあるから、厚生大臣がそのような措置を充分とらなかったとしてもやむを得ないとする考え方もあり得ないではない。しかしながら、予防接種の副反応には、発生する率はごくわずかとはいえ、死亡にもつながる重大なものが含まれるのであり、国が、社会防衛の目的で、国民を強制ないし勧奨して接種を受けるよう仕向けた以上、国としては被害を避けるための措置を可能な限り尽くすべきであったというべきである。国が、その国民の健康に関する施策を遂行する場合において、その施策の遂行によって国民の生命身体に被害が生じないよう充分配慮して万全の措置をとり、国民の生命身体に被害が生じる結果の発生を回避すべき義務があることは、当然であるといわなければならないからである。
そうすると、社会が混乱状態にあって外来の伝染病が流行し危機的状況にあった昭和二〇年代はさておくとしても（なお、昭和二〇年代に予防接種を受けた被害児Ａ５（五六）及びその両親の損害賠償請求は、後記のとおり、いずれにせよ除斥期間が経過しており、認めることはできないものである。）、少なくとも右Ａ５を除くその余の被害児に対して接種がされた昭和三〇年代以降は、伝染病の流行は相当程度落ちつきを見せ、日本社会はそのような危機的状況から脱していたのであるから、副反応や禁忌について周知を図ったためある程度接種率が下がったとしてもやむを得ないというべきであるのみならず、いたずらに恐怖心をあおらず、正しい知識を与えるように務め、集団接種で禁忌に該当するかどうか判断できないものは個別接種に回すなどの体制を適切に整えれば、それほど接種率が下がらなかった可能性もあり、要は工夫次第であったということができるものであるから、厚生大臣が禁忌等にっいて周知を図る等の措置をとれば接種率が下がりすぎて法の目的である社会防衛が果たされなくなってしまうとは直ちに断定できず、この点を根拠に厚生大臣が国民や医師等に予防接種の副反応や禁忌について周知を怠ったことを正当化することはできないものといわざるを得ない。
また、このように副反応事故をなくすため予診を重視する態勢をとると、個別接種による割合が増大し、接種を担当する医師等の人手がより多く必要になり、接種のコストも増えるなどの問題も生じようが、生命・健康の侵害という重大な法益侵害との対比からすると、コストや人手の問題を理由に、厚生大臣のとってきた行動が正当化されるということはできない。
（七）　そして、厚生大臣は、以上のような、禁忌を識別するための充分な措置をとらなかったことの結果として、現場の接種担当者が禁忌識別を誤り禁忌該当者であるのにこれに接種して、本件各事故のような重大な副反応事故が発生することを予見することができたものというべきである。また、前記のとおり、本件被害児らはすべて禁忌該当者と推定されるものであるから、厚生大臣が禁忌を識別するための充分な措置をとり、その結果、接種担当者が禁忌識別を誤らず、禁忌該当者をすべて接種対象者から除外していたとすれば、本件副反応事故の発生を回避することができたものというべきであり、したがって、本件副反応事故という結果の回避可能性もあったものということができる。
４　以上のとおりであって、厚生大臣には、禁忌該当者に予防接種を実施させないための充分な措置をとることを怠った過失があるものといわざるを得ず、国は、Ａ５（五六）を除くその余の被害児らに重篤な副反応事故が生じたことに対して、国家賠償法上責任を免れないものというべきである。
第五　被害児Ａ５（五六）を除くその余の被害児及びその両親の被った損害につ
いて
一　被害児Ａ５（五六）を除くその余の本件被害児及びその両親が本件接種により被った被害の原判決口頭弁論終結時までの状況は、被害児については原判決理由第二の二認定のとおりであり、被害児の両親については原判決理由第二の五１認定のとおりであるから、それぞれこれを引用する。また、昀近の状況は、別紙「現在の状況一覧表」の「右認定に供した証拠」欄記載の証拠によれば、右表の「現在の状況」欄記載のとおりであると認められる。
二　１　以上認定の原判決事実摘示添付の原告ら主張一覧表の「接種後の状況」、「現在の症状」及び「両親の被害状況」の各欄並びに別紙「現在の状況一覧表」の「現在の状況」欄記載の事実に基づき、被害児Ａ５（五六）を除くその余の被害児及び両親が被った損害を以下の算定方法により個別に算定するものとする。２　被害児を本件各事故によって死亡した被害児と生存している被害児とに分け、さらに、後者の生存している被害児については、症状の軽重により、ア　日常生活に全面的に介護を必要とする後遺障害を有する各被害児（これを「Ａランク生存被害児」という。）、イ　日常生活に介助を必要とする後遺障害を有する各被害児（これを「Ｂランク生存被害児」という。）、ウ　一応他人の介助なしに日常生活を維持することの可能な後遺障害を有する各被害児（以下これを「Ｃランク生存被害児」という。）とにそれぞれランク分けをして、各被害児及び両親等の損害を算定することとする。
（一）　死亡した各被害児の損害について
（１）　得べかりし利益の喪失
死亡した各被害児が、本件各接種によって本件各事故にあわなければ、一八歳から六七歳までの四九年間就労できたはずである。


そして、それぞれ一八歳時から本件口頭弁論終結時である平成四年における満年齢時までについては、毎年、それぞれの一八歳時の年の賃金センサスの第一巻第一表の産業計、企業規模計、学歴計の男女別全年齢労働者平均賃金と平成二年賃金センサスの第一巻第一表の産業計、企業規模計、学歴計の男女別全年齢労働者平均賃金とを平均した額程度の収入を取得することができたにもかかわらず、これを喪失したものと推認し、右額を基礎として、生活費控除を男子五割、女子三割とし、ライプニッツ式計算法により後記遅延損害金の起算日である本件各接種時点までの年五分の割合による中間利息を控除して、右期間の得べかりし利益の喪失額の現価を求めることとする。
また、右時点以降満六七歳時までは、平成二年賃金センサス第一巻第一表の産業計、企業規模計、学歴計の男女別全年齢労働者平均賃金程度の収入を取得できたにもかかわらず、これを喪失したものと推認し、右額を基礎として、生活費控除を男子五割、女子三割とし、ライプニッツ式計算法により後記遅延損害金の起算日である本件各接種時点までの年五分の割合による中間利息を控除して、右期間の得べかりし利益の喪失額の現価を求めることとする。
（２）　介護費
死亡した各被害児のうち、発症後死亡するに至るまで一年以上生存し、日常生活に全面的に介護を必要とした者については、右介護に費やされた労務を金銭に換算すると、介護開始時点以降死亡時点に至るまでの物価の推移（公知の事実である。）等を考慮し、要介護期間中、平均して、昭和四〇年代に死亡した者（五名）は年に三六万円（月三万円・一日一〇〇〇円の割合）を要し、昭和五〇年代に死亡した者（三名）は年に七二万円（月六万円・一日二〇〇〇円の割合）を要し、昭和六〇年代以降に死亡した者（二名）は年に一二〇万円（月一〇万円・一日約三三〇〇円の割合）を要したとそれぞれ認定するのが相当である。なお、後記のとおり、予防接種事故発生時から遅延損害金の請求を認容することにかんがみ、ライプニッツ方式により年五分の割合による中間利息を控除するものとする。
（３）　慰藉料
被害児Ｄ２（一一の一）及び同Ｄ６（五五の一）の両名が被った精神的苦痛に対する慰謝料としては、後記認定のＡランク生存被害児と同額の金一〇〇〇万円をもって相当とする（なお、死亡被害児の固有の慰謝料につき、被控訴人らは、当審係属後死亡した右両名に係わる分以外は請求していない。）。
（４）　結論
以上の算定根拠により死亡した各被害児の損害を個別に算定する（円未満は切捨てる。以下同じ。）と、別紙各「死亡被害児損害額計算票」記載のとおりとなる。
（二）　死亡した各被害児の両親の損害の算定根拠
（１）　慰藉料
死亡した各被害児の両親の精神的苦痛の慰藉料は、各両親一人につき各金八〇〇万円をもって相当とする。
ただし、被害児Ｄ２（一一）及び同Ｄ６（五五）の両親については、前記のように、右両名についてのみ被害児自身に対する慰謝料を認めたこと等を考慮して、各金三〇〇万円をもって相当とする。
（２）　結論
以上の算定根拠により死亡した各被害児の両親の損害を個別に算定すると、別紙各「死亡被害児両親損害額計算票」記載のとおりとなる。（三）　日常生活に全面的介護を必要とする後遺障害を有する各被害児（Ａランク生存被害児）の損害の算定根拠
（１）　得べかりし利益の喪失
前記認定によれば、Ａランク生存被害児としては、事実摘示添付の別紙「Ａランク生存被害者の請求損害損失額一覧表」記載の者がこれに該当すると認められるが、Ａランク生存被害児の状況に照らすと、同人らの労働能力喪失率は一〇〇パーセントと認めるのが相当であり、Ａランク生存被害児が、本件各接種によって本件各事故にあわなければ、一八歳から六七歳までの四九年間就労できたものと認められる。
そして、それぞれ一八歳時から本件口頭弁論終結時である平成四年における満年齢時までは、毎年、それぞれの一八歳時の年の賃金センサスの第一巻第一表の産業計、企業規模計、学歴計の男女別全年齢労働者平均賃金と平成二年賃金センサスの第一巻第一表の産業計、企業規模計、学歴計の男女別全年齢労働者平均賃金とを平均した額程度の収入を取得することができたにもかかわらず、これを喪失したものと推認し、右額を基礎として、ライプニッツ式計算法により後記遅延損害金の起算日である本件各接種時点までの年五分の割合による中間利息を控除して、右期間の得べかりし利益の喪失額の現価を求めることとする。
また、右時点以降六七歳時までは、平成二年賃金センサス第一巻第一表の産業計、企業規模計、学歴計の男女別全年齢労働者平均賃金程度の収入を取得できたにもかかわらず、これを喪失したものと推認し、右額を基礎として、ライプニッツ式計算法により後記遅延損害金の起算日である本件各接種時点までの年五分の割合による中間利息を控除して、右期間の得べかりし利益の喪失額の現価を求めることとする。
（２）　介護費
Ａランク生存被害児の介護の状況に照らすと、発症後死亡するに至るまでその生涯にわたり日常生活に全面的に介護を要するものと認められる。そして、右要介護期間としては、Ａランク生存被害児の本件各接種時の年齢と同年齢の者の平均余命期間（当裁判所に顕著な昭和六三年簡易生命表によることとし、一歳未満は切り捨てる。）に一致すると認めるのが相当である。そして、右介護に費やされる労務を金銭に換算すると、介護の開始時点から本件口頭弁論終結時である平成四年の満年齢時までは、介護開始時点以降口頭弁論終結時点までの物価の推移等を考慮し、これを平均して、昭和三〇年代に介護が開始された被害児については年に九六万円（月八万円・一日約二七〇〇円の割合）の介護費用を、昭和四〇年以降に介護が開始された被害児については、年に一二〇万円（月一〇万円・一日約三三〇〇円の割合）の介護費用を、それぞれ要したと認めるのが相当である。また、それ以後の期間については、年に一八〇万円（月一五万円・一日五〇〇〇円の割合）を要すると認める。これらの金額を基礎として、ライプニッツ式計算法によりそれぞれ接種時までの年五分の割合による中間利息を控除して右要介護期間の介護費相当額の本件各接種当時における現価を求めることとする。
（３）　慰藉料
Ａランク生存被害児の精神的苦痛の慰謝料は、金一〇〇〇万円をもって相当とする。
（４）　結論


以上の算定根拠によりＡランク生存被害児の損害額を個別に算定すると、別紙各「生存被害児（Ａランク）損害額計算票」記載のとおりとなる。
（四）　Ａランク生存被害児の両親の損害の算定根拠
（１）　慰藉料
Ａランク生存被害児の両親の精神的苦痛の慰謝料は、各両親一人につき各金三〇〇万円をもって相当とする。
（２）　結論
以上の算定根拠により、Ａランク生存被害児の両親の損害を個別に算定すると、別紙「生存被害児（Ａランク）両親損害額一覧表」記載のとおりとなる。（五）　日常生活に介助を必要とする後遺障害を有する各被害児（Ｂランク生存被害児）の損害の算定根拠
（１）　得べかりし利益の喪失
前記認定によれば、Ｂランク生存被害児としては、事実摘示添付の別紙「Ｂランク生存被害者の請求損害損失額一覧表」記載の者がこれに該当すると認められるが、右Ｂランク生存被害児の状況に照らすと、Ｂランク生存被害児の労働能力喪失率は七〇パーセントと認めるのが相当であり、Ｂランク生存被害児が本件各接種によって本件各事故にあわなければ、一八歳から六七歳までの四九年間就労することができたものと認められる。そして、それぞれ一八歳時から本件口頭弁論終結時である平成四年における満年齢時までは、毎年、それぞれの一八歳時の年の賃金センサスの第一巻第一表の産業計、企業規模計、学歴計の男女別全年齢労働者平均賃金と平成二年賃金センサスの第一巻第一表の産業計、企業規模計、学歴計の男女別全年齢労働者平均賃金とを平均した額程度の収入を取得することができたにもかかわらず、その七〇パーセントを喪失したものと推認する。そこで、右額を基礎として、ライプニッツ式計算法により本件各接種時点までの年五分の割合による中間利息を控除して、右期間の得べかりし利益の喪失額の現価を求めることとする。また、右時点以降六七歳時までは、平成二年賃金センサス第一巻第一表の産業計、企業規模計、学歴計の男女別全年齢労働者平均賃金程度の収入を取得できたにもかかわらず、その七〇パーセントを喪失したものと推認し、右額を基礎として、ライプニッツ式計算法により本件各接種時点までの年五分の割合による中間利息を控除して、右期間の得べかりし利益の喪失額の現価を求めることとする。
（２）　介助費
Ｂランク生存被害児の介助の状況に照らすと、発症後死亡するに至るまでその生涯にわたり日常生活に介助を必要とするものと推認され、右要介助期間は、Ｂランク生存被害児の本件各接種時の年齢と同年齢の者の平均余命期間（当裁判所に顕著な昭和六三年簡易生命表によることとし、一年未満は切り捨てる。）に一致するものと認める。右介助に要する労務を金額に換算すると、Ａランク生存被害児の同時期における介護費用の五〇パーセントとみるのが相当である。すなわち、介助開始時点から本件口頭弁論終結時である平成四年の満年齢時までは、昭和三〇年代に介助が開始された被害児については年に四八万円（月四万円）の介助費用を、昭和四〇年以降に介助が開始された被害児については年に六〇万円（月五万円）の介助費用を、それぞれ要すると認めるのが相当である。また、それ以後の期間については、年に九〇万円（月七万五〇〇〇円）を要すると認める。これらの金額を基礎として、ライプニッツ式計算法によりそれぞれ年五分の割合による中間利息を控除して右要介助期間の介助費相当額の本件各接種時における現価を求める。
（３）　慰藉料
Ｂランク生存被害児の精神的苦痛の慰謝料は、金八〇〇万円をもって相当とする。
（４）　結論
以上によりＢランク生存被害児の損害を個別に算定すると、別紙各「生存被害児（Ｂランク）損害額計算票」記載のとおりとなる。
（六）　Ｂランク生存被害児の両親の損害の算定根拠
（１）　慰藉料
Ｂランク生存被害児の両親の精神的苦痛に対する慰謝料は、各両親一人につき各金二〇〇万円をもって相当とする。
（２）　結論
以上の算定根拠によりＢランク生存被害児の両親の損害を個別に算定すると、別紙「生存被害児（Ｂランク）両親損害額一覧表」記載のとおりとなる。（七）　一応他人の介助なしに日常生活を維持することの可能な後遺障害を有する各生存被害児（Ｃランク生存被害児）の損害の算定根拠
（１）　得べかりし利益の喪失
前記認定によれば、Ｃランク生存被害児としては、事実摘示添付の別紙「Ｃランク生存被害者の請求損害損失額一覧表」記載の者がこれに該当すると認められるが、右Ｃランク生存被害児の状況に照らすと、Ｃランク生存被害児の労働能力喪失率は四〇パーセントと認めるのが相当であり、Ｃランク生存被害児が本件各接種によって本件各事故にあわなければ、一八歳から六七歳までの四九年間就労して、それぞれ一八歳時から本件口頭弁論終結時である平成四年における満年齢時までは、毎年、それぞれの一八歳時の年の賃金センサスの第一巻第一表の産業計、企業規模計、学歴計の男女別全年齢労働者平均賃金と平成二年賃金センサスの第一巻第一表の産業計、企業規模計、学歴計の男女別全年齢労働者平均賃金とを平均した額程度の収入を取得することができたにもかかわらず、その四〇パーセントを喪失したものと推認する。そこで、右額を基礎として、ライプニッツ式計算法により本件各接種時点までの年五分の割合による中間利息を控除して、右期間の得べかりし利益の喪失額の現価を求めることとする。
また、右時点以降六七歳時までは、平成二年賃金センサス第一巻第一表の産業計、企業規模計、学歴計の男女別全年齢労働者平均賃金程度の収入を取得できたにもかかわらず、その四〇パーセントを喪失したものと推認し、右額を基礎として、ライプニッツ式計算法により本件各接種時点までの年五分の割合による中間利息を控除して、右期間の得べかりし利益の喪失額の現価を求めることとする。
（２）　介助費


Ｃランク生存被害児は、発症後一応他人の介助なしに日常生活を維持することが可能となるに至るまで（前記認定事実に照らすと、Ａ３５《一三》については六年間、Ａ１００《四二》については一〇年間と認める。）、両親等の介助を必要としたものと認められる。要した介助の程度や当時の物価水準等を考慮し、右介助に要した労務を金銭に換算すると、右要介助期間を通じ、これを平均して、Ａ３５（一三）については年に一八万円（月一万五〇〇〇円・一日五〇〇円の割合）、Ａ１００（四二）については年に三六万円（月三万円・一日一〇〇〇円の割合）をもって介助費と認めるのが相当である。そこで、右額を基礎として、ライプニッツ式計算法により年五分の割合による中間利息を控除して右要介助期間の介助費相当額の本件各接種当時における現価を求める。
（３）　慰藉料
Ｃランク生存被害児の精神的苦痛の慰藉料は、金五〇〇万円をもって相当と判断する。
（４）　結論
以上の算定根拠によりＣランク生存被害児の損失を個別に算定すると、別紙各「生存被害児（Ｃランク）損害額計算票」記載のとおりとなる。
（八）　Ｃランク生存被害児の両親の損害の算定根拠
（１）　慰藉料
Ｃランク生存被害児の両親の精神的苦痛の慰謝料は、各両親一人につき各金一〇〇万円をもって相当とする。
（２）　結論
以上の算定根拠によりＣランク生存被害児の両親の損害を個別に算定すると、別紙「生存被害児（Ｃランク）両親損害額一覧表」記載のとおりとなる。
第六　控訴人の抗弁について
一　違法性阻却事由について
控訴人は、本件各接種の実施は法令及び法令に準ずる通達に基づく正当行為であり、かつ社会的に相当な行為であるから、行為の違法性が阻却されると主張する。確かに本件各接種の実施自体は法令及び法令に準ずる通達等に基づくものではあるが、前記のように、厚生大臣は、右接種を実施させるに当たり、禁忌該当者に予防接種を実施させないための充分な措置をとることを怠ったものであるから、その責任を免れることはできない。控訴人の主張は採用できない。
二　損害賠償請求権の時効及び除斥期間について
１　三年の消滅時効（民法七二四条前段）
（一）　控訴人は、原判決事実摘示第三の二１（一）記載の表に掲げられた各被害児及びその両親については、同表記載の日ころに本件各接種による本件各事故発生を知り、そのころに損害及び加害者を知ったというべきであり、損害賠償請求権は消滅時効により消滅していると主張する。
確かに右各被害児及びその両親は、右表記載のころ本件各事故発生を知った事実は当事者間に争いがないが、民法七二四条の加害者を知りたる時とは、単に損害発生の事実を知ったのみでは足りず、加害行為が不法行為であることを知った時と解すべきであるところ、右争いのない事実のみから本件各事故が前記のような厚生大臣の過失行為に基づく違法なものであることを知ったと推認することは到底できない。
（二）　また、控訴人は、原判決事実摘示第三の二１（二）記載の表に掲げられた各被害児及びその両親については、同表記載の日に予防接種事故に対する行政措置に基づく給付申請書を作成してこれを当該市町村長に提出したから、同人らは遅くも右申請書作成の日までには、損害及び加害者を知ったと主張する。しかしながら、右救済措置は予防接種が違法であることを前提としないものであって（この事実は当事者間に争いがない。）、右のため申請書を提出したことをもって直ちに同人らが本件各事故が厚生大臣の過失行為に基づく違法なものであることを知っていたことにはならない。
（三）　他に同人らが損害及び加害者を知った時から本訴提起までに三年以上の期間が経過したことを認めるに足りる証拠はないから、本件各損害賠償請求権が民法七二四条前段の規定による消滅時効により消滅したとする控訴人の主張は理由がない。
２　除斥期間（民法七二四条後段）
前記認定のように、被害児Ａ５（五六）は、昭和二七年一〇月二〇日に本件接種を受け、接種の約一週間後の同年一〇月二七日にけいれん等の重篤な副反応が発症した。ところが、被害児Ａ５及びその両親からの訴え提起は昭和四九年一二月五日にされ（右事実は、記録上明らかである。）、不法行為の時から二〇年を経過した後にされたことは明らかである。したがって、被害児Ａ５及びその両親の各損害賠償請求権は、既に本訴提起前の右二〇年の期間が経過した時点で法律上当然に消滅したものといわなければならない。
なお、民法七二四条後段の規定は損害賠償請求権の除斥期間を定めたものと解するのが相当であるから、当事者から本件請求権が除斥期間の経過により消滅した旨の主張がなくても、右期間の経過により本件請求権が消滅したものと当然判断すべきであり、被控訴人ら主張に係る信義則違反又は権利濫用の注張は、主張自体失当であって、採用の限りでない（昀高裁昭和五九年（オ）第一四七七号、平成元年一二月二一日第一小法廷判決・民集四三巻一二号二二〇九頁参照）。また、被控訴人らは、民法七二四条後段が除斥期間を定めたものであるとしても、本件では、訴え提起が遅れたことにやむを得ない事情があって、裁判所が除斥期間の経過を認めることは、正義と公平に著しく反する結果をもたらし、法秩序に反すると主張するが、一定の時の経過によって法律関係を確定させるため、被害者側の事情等は特に顧慮することなく、請求権の存続期間を画一的に定めるという除斥期間の趣旨からすると、本件で訴え提起が遅れたことにつき被害者側にやむを得ない事情があったとしても、それは何ら除斥期間の経過を認めることの妨げにならないというべきであり、その制度の趣旨からして、本件で除斥期間の経過を認定することが、正義と公平に著しく反する結果をもたらすということは到底できない。よって、被害児Ａ５（五六の一）、父Ａ６（五六の二）及び母Ａ７（五六の三）の各損害賠償請求権につき、除斥期間の経過を主張する控訴人の抗弁は理由がある。
三　損益相殺等について
１　抗弁第三項について
予防接種による健康被害に対する救済制度が存在するからといって、それとは別に違法な公権力の行使を理由として国家賠償法に基づき損害賠償請求ができないとする理由はない。現行の法がそのような趣旨を含むものとは到底解されない。控訴人の抗弁第三項は採用できない。
２　抗弁第四項１について
次に抗弁第四項１の主張について判断する。


本件各被害児及びその両親が事実摘示添付の別紙「給付一覧表」記載のとおりの各費目の各支払を受けた事実は、当事者間に争いがない。被控訴人らは、このうち「障害基礎年金」、「地方自治体単独給付分」、「医療費」、「医療手当」及び「葬祭料」を被控訴人らの損害額から控除することは、公平の原則に反し許されないと主張するので、この点をまず検討する。
（一）　障害基礎年金について
障害基礎年金は、国民年金法に基づく老齢、障害、遺族の各基礎年金の一つであり（同法一五条）、「老齢、障害又は死亡によって国民生活の安定がそこなわれることを国民の共同連帯によって防止し、もって健全な国民生活の維持及び向上に寄与することを目的」（一条、二条）として給付される年金である。疾病にかかり、又は負傷し、一定の障害の状態になったときに、支給される（三〇条）。ところで、同法は、被控訴人ら主張のとおり、国民の相互連帯の思想に基づき、国民から保険料を徴収し、それを原資の一部として給付を実施する仕組みを採用しており、その意味で障害基礎年金の給付はこのような保険料支払の対価としての性質がないとはいえない。
しかし他方、同法は、「政府は、障害若しくは死亡又はこれらの直接の原因となった事故が第三者の行為によって生じた場合において、給付をしたときは、その給付の価額の限度で、受給権者が第三者に対して有する損害賠償の請求権を取得する。」（二二条一項）、「前項の場合において、受給権者が第三者から同一の事由について損害賠償を受けたときは、政府は、その価額の限度で、給付を行う責めを免れる。」（二二条二項）旨の定めを置いている。このように第三者の行為により障害基礎年金給付の発生事由である障害が生じた場合は、障害基礎年金を支給した限度で国が損害賠償請求権を取得し、その結果その限度で被害者は損害賠償請求権を失うことになる。また、加害者から「同一の事由について」損害賠償の支払がされたときは、その限度で国は障害基礎年金の支払を免れることになる。すなわち、法は、国民年金法の障害基礎年金の給付も損害賠償もともにその障害の状態から生じた損害を補填する実質を有することに着目し、第三者の加害行為により障害の状態が生じた場合には、国民年金法による給付の保険料の対価としての性質は特に顧慮せず、同一の事由による損害の二重填補を排除しているのである。この法の考え方は、障害の状態を引き起こした加害者がたまたま国である場合にも妥当するというべきである。少なくとも国が先に同一の事由について損害賠償を支払ったときは、右二項を類推適用し、支払った限度で、国が障害基礎年金の支払を免れることについては、異論がないところであろう（障害基礎年金の対価的性格を云々しても、そのことは第三者加害の場合にも同様に当てはまることであるから、有効な反論にはなり得ない。）。そして、障害基礎年金給付が先にされた場合にも、二重に損害填補を認めない法の趣旨に照らし、その限度で、国は損害賠償の責めを免れるというべきである（観念的には、国は障害基礎年金を支払った限度で損害賠償請求権を取得することになるが、右請求権は債権者と債務者の混同により消滅するにすぎないともいえよう。）。確かに、そのように解すると、国民の負担する保険料によって相当部分がまかなわれている国民年金法に基づく給付の故に国が損害賠償債務をその分免れる結果になるが、保険料によってまかなうというのは、結局保険料を支払っている国民全体の負担になることを意味し、国が負担を免れるというのも、帰するところ、結局納税者である国民全体が負担を免れることを意味するから、そのような結論をとることが不合理であるとはいえない。そうすると、既に本件各被害児に支給済である障害基礎年金については、これを全額損害賠償額から控除すべきことになる。
（二）　地方自治体単独給付分について
地方自治体等が独自に別紙「給付一覧表」の「地方自治体単独給付分」記載のとおりの額を本件各被害児ないしその両親に給付したこと、その給付の趣旨は原判決事実摘示の抗弁末尾添付の別紙二の「備考」欄記載のとおりであることは、当事者間に争いがない。右事実に弁論の全趣旨を併せると、地方自治体等が被控訴人らに給付した金員は、地方自治体等が独自に、主として住民福祉の観点から、一部は補装具購入の補助金、医療費、交通費等の実費補填の名目で、大部分は見舞金、弔慰金の名目で支給したものであって、予防接種事故を機縁として第三者から贈られた任意の見舞金、弔慰金に類する性質のものであり、損害填補の実質を有していないと認められる。
そうすると、これらの金員については、損益相殺の対象とするべきではない。（三）　「医療費」、「医療手当」及び「葬祭料」について法一九条は、一項において、「市町村長は、給付を受けるべき者が同一の事由について損害賠償を受けたときは、その価額の限度において、給付を行わないことができる。」と定めており、この「同一の事由」が認められるときは、法に基づく給付と損害賠償とは相互補完の関係に立つことになるから、法に基づく給付がされたときは、その限りで、損益相殺の対象とするのが相当である。ところで、ここでいう「同一の事由」とは、法の給付の趣旨目的と損害賠償の趣旨目的とが一致することをいい、単に同一の災害から生じた損害であることを指すものではなく、法上の給付の対象となった損害と損害賠償の対象となる損害とが同性質で、法上の給付と損害賠償とが相互補完性を有する関係にある場合をいうと解される（昀高裁昭和五八年（オ）第一二八号、同六二年七月一〇日第二小法廷判決・民集四一巻五号一二〇二頁参照）。
ところで、法ないし行政上の救済制度における「医療費」とは、「予防接種を受けたことによる疾病について医療を受ける者」の医療費の実費であり（施行令四条）、「医療手当」とは、「通院に要する交通費、入院に伴う諸雑費等に充てるためのもの」である。また、「葬祭料」はいわゆる葬儀費用を意味する。このような給付の内容・性質にかんがみると、これらが本件請求に係る逸失利益、介護費用、慰藉料、弁護士費用という損害の費目と「同一の事由」の関係にあるとは認められない。
したがって、これらの「医療費」、「医療手当」及び「葬祭料」については損益相殺の対象とはしない。
（四）　その他
弁論の全趣旨によれば、その他の後遺症一時金、後遺症特別給付金、障害児養育年金、障害年金、特別児童扶養手当、障害児福祉手当、特別障害者手当、福祉手当は、いずれも本件請求に係る逸失利益ないし介護費（介助費）と同一の性質を有し、相互補完の関係にあるものと認められる。
したがって、その額を各被害児の逸失利益ないし介護費（介助費）の額から控除する。


また、弔慰金、再弔慰金、死亡一時金は、いずれも慰謝料的性質を有すると認められるから、その二分の一の額を各被害児の両親の慰謝料額の中からそれぞれ控除する（ただし、被害児Ｄ２（一一の一）の関係では、同児の固有の慰謝料請求を認めたことに伴い、支払われた死亡一時金を同児と両親に認めた各慰謝料額の割合で按分した上、これをそれぞれの慰謝料額の中から控除することとする。）。
３　抗弁第四項２及び第五項について
抗弁第四項２及び第五項の主張が理由がないことは、原判決理由第二の五４（二）及び５記載のとおりであるから、これを引用する。
第七　結論
一　各人の認容総額について
１　損益相殺後の損害額について
以上により各被害児及びその両親の各損害額から現実に給付がされた額を控除すると、各被害児については別紙各「死亡被害児損害額計算票」ないし「生存被害児損害額計算票」の「差引計算」欄記載のとおりとなり、被害児の両親については別紙各「死亡被害児両親損害額計算票」の「差引計算」欄記載のとおりとなる。
２　弁護士費用
本件訴訟の経緯、立証の難易、後記のように事故時から遅延損害金を付することとの関係で中間利息を不当に利得することのないようにする必要があること等一切の事情を考慮すると、前記控除額を差し引いた認容額の五パーセントに当たる金額をもって、本件各事故と相当因果関係ある損害と認めるのが相当である。右算定方法により個別に算定すると、各被害児については別紙各「死亡被害児損害額計算票」ないし「生存被害児損害額計算票」の、死亡被害児の両親については別紙各「死亡被害児両親損害額計算票」の、生存被害児の両親については別紙各「生存被害児両親損害額一覧表」の、各「弁護士費用」欄記載のとおりとなる。
３　相続関係について
そして、請求の原因第六項の事実中、死亡した各被害児の両親が、各二分の一の割合で各被害児の国に対する損害賠償請求権を相続した事実は、当事者間に争いがない。
また、死亡した被害児Ｄ１６（五七の一）の父Ａ１２７（五七の二）が昭和五六年一〇月八日に死亡し、同人の妻Ａ１２８（五七の三）が二分の一、子のＡ１２９（五七の四）、Ａ１３０（五七の五）が各四分の一の割合によりＡ１２７（五七の二）の損害賠償請求権を相続したこと、被害児Ａ１８（五の一）の父Ａ１７（五の二）が昭和六一年五月一六日死亡し、同人の妻Ｃ３（五の三）が二分の一、子である被害児Ａ１８（五の一）、Ａ１９（五の四）及びＡ２０（五の五）がそれぞれ六分の一の割合によりＡ１７（五の二）の損害賠償請求権を相続した事実は、当事者間に争いがない。
４　結論
右事実に基づき、被控訴人らが控訴人国に対して有する損害賠償請求権を算定すると、別紙「被控訴人ら債権額一覧表」（円未満は切り捨てる。）記載のとおりとなる。
二　結論
１　以上のとおり、当審において拡張された請求を含む被控訴人らの本訴請求は、被控訴人Ａ５（五六の一）、同Ａ６（五六の二）及び同Ａ７（五六の三）を除くその余の被控訴人らが、国家賠償法一条に基づく損害賠償として、「被控訴人ら債権額一覧表」の右各被控訴人らに対応する「合計額」欄記載の各金員及びこれに対する不法行為時である本件各予防接種の日から各支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるが、その余の請求はいずれも理由がない。
よって、控訴人の被控訴人Ａ１（一五の二）、同Ａ２（一五の三）、同Ａ３（三四の二）及び同Ａ４（三四の三）に対する控訴をいずれも棄却するとともに、原判決主文第二項中、右被控訴人らの国家賠償法に基づく各請求のうち、別紙「被控訴人ら債権額一覧表」記載の同人らに対応する「合計額」欄記載の各金額から原判決主文引用の別紙「認容金額一覧表」の同人らに対応する「認容金額」欄記載の各金額を差し引いた各残額部分の支払請求及びこれに対する右別紙「認容金額一覧表」の同人らに対応する「遅延損害金起算日」欄記載の各日から各支払済みまで年五分の割合による金員の支払請求を棄却した部分（本判決主文引用の別紙「取消一覧表」参照）をいずれも取り消し、控訴人に対し右取消しに係る各金員及び右「合計額」欄記載の各金員に対する本件各接種の日（被控訴人Ａ１（一五の二）、同Ａ２（一五の三）については昭和四〇年九月八日、被控訴人Ａ３（三四の二）及び同Ａ４（三四の三）については昭和四六年一〇月二一日）から右別紙「認容金額一覧表」の同人らに対応する「遅延損害金起算日」欄記載の各日の前日までの年五分の割合による遅延損害金（本判決主文引用の別紙「認容金額一覧表（一）」参照）の支払を命じ、同人らの当審において拡張した請求のうちその余の部分及びその余の附帯控訴をいずれも棄却することとする。


また、原判決主文第一項中被控訴人Ａ５（五六の一）、同Ａ６（五六の二）及び同Ａ７（五六の三）の各勝訴部分をいずれも取り消し、同人らの各請求（当審における請求拡張部分を含む。）及び附帯控訴をいずれも棄却することとする。さらに、右七名を除くその余の被控訴人ら（以下「本件被控訴人ら」という。）につき、損失補償請求を認容した原判決主文第一項をいずれも取り消すとともに、原判決主文第二項中、本件被控訴人らのうち本判決主文引用の「取消一覧表」記載の者らの国家賠償法に基づく各請求のうち、別紙「被控訴人ら債権額一覧表」記載の同人らに対応する「合計額」欄記載の各金額から原判決主文引用の別紙「認容金額一覧表」の同人らに対応する「認容金額」欄記載の各金額を差し引いた各残額部分の支払請求及びこれに対する右別紙「認容金額一覧表」の同人らに対応する「遅延損害金起算日」欄記載の各日から各支払済みまで年五分の割合による金員の支払請求を棄却した部分（本判決主文引用の別紙「取消一覧表」参照）をいずれも取り消し、改めて国家賠償法一条に基づく損害賠償として、控訴人が本件被控訴人らに対し、別紙「被控訴人ら債権額一覧表」の同人らに対応する「合計額」欄記載の各金員及びこれに対する本件各接種の日から各支払済みまで年五分の割合による遅延損害金（本判決主文引用の別紙「認容金額一覧表（二）」参照）を支払うことを命じるとともに、本件被控訴人らの当審において拡張した請求のうちその余の部分及びその余の附帯控訴並びに控訴人のその余の控訴はいずれも棄却することとする。なお、損失補償請求と損害賠償請求とは選択的併合の関係にあるから、このように損害賠償請求を一部認容する結果、原判決主文第一項中本件被控訴人らにつき損失補償請求権に基づき金員の支払を命じた部分は右認容した損害賠償額の範囲内で当然失効するものであるが、なおここに確認的意味でこれを取り消すものである。２　ところで、控訴人の民訴法一九八条二項の裁判を求める申立てについて判断すると、控訴人が右申立ての理由として主張する事実関係は、被控訴人らが争わないところである。そして、被控訴人Ａ１（一五の二）、同Ａ２（一五の三）、同Ａ３（三四の二）及び同Ａ４一三四の三）を除くその余の被控訴人らに対する関係では、前記のように原判決が変更されることになるから、原判決に付された仮執行宣言もその限度で効力を失う。
そうすると、右被控訴人らの関係では、右仮執行宣言に基づき給付した各金員の返還及びこれに対する給付の翌日（昭和五九年五月一九日）から各返還済みまで年五分の割合による損害金の支払を求める控訴人の申立ては理由があることになる。３　なお、仮執行宣言については、当審において新たに被控訴人らの請求を認容する部分及び被控訴人らに対し民訴法一九八条二項に基づき原状回復等を命ずる部分のいずれについても、その必要がないものと認め、これを付さないこととする。４　よって、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法九六条、八九条、九二条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　宍戸達徳　裁判官　大坪丘　裁判官　福島節男）
別　紙
＜記載内容は末尾３５添付＞＜記載内容は末尾３６添付＞＜記載内容は末尾３７添付＞＜記載内容は末尾３８添付＞＜記載内容は末尾３９添付＞＜記載内容は末尾４０添付＞＜記載内容は末尾４１添付＞＜記載内容は末尾４２添付＞＜記載内容は末尾４３添付＞＜記載内容は末尾４４添付＞＜記載内容は末尾４５添付＞＜記載内容は末尾４６添付＞＜記載内容は末尾４７添付＞＜記載内容は末尾４８添付＞＜記載内容は末尾４９添付＞＜記載内容は末尾５０添付＞＜記載内容は末尾５１添付＞＜記載内容は末尾５２添付＞＜記載内容は末尾５３添付＞＜記載内容は末尾５４添付＞＜記載内容は末尾５５添付＞＜記載内容は末尾５６添付＞＜記載内容は末尾５７添付＞＜記載内容は末尾５８添付＞＜記載内容は末尾５９添付＞＜記載内容は末尾６０添付＞＜記載内容は末尾６１添付＞＜記載内容は末尾６２添付＞＜記載内容は末尾６３添付＞＜記載内容は末尾６４添付＞＜記載内容は末尾６５添付＞＜記載内容は末尾６６添付＞＜記載内容は末尾６７添付＞＜記載内容は末尾６８添付＞＜記
載内容は末尾６９添付＞＜記載内容は末尾７０添付＞
死亡被害時損害額計算票
＜記載内容は末尾７１添付＞
死亡被害時両親損害額計算票
＜記載内容は末尾７２添付＞
生存被害児（Ａランク）損害額計算票
＜記載内容は末尾７３添付＞
生存被害児（Ａランク）両親損害額一覧表
＜記載内容は末尾７４添付＞
生存被害児（Ｂランク）損害額計算票
＜記載内容は末尾７５添付＞
生存被害児（Ｂランク）両親損害額一覧表
＜記載内容は末尾７６添付＞
生存被害児（Ｃランク）損害額計算票
＜記載内容は末尾７７添付＞
生存被害児（Ｃランク）両親損害額一覧表
＜記載内容は末尾７８添付＞
被控訴人ら債権額一覧表
＜記載内容は末尾７９添付＞


平成七年(ワ)第九二一六号　実用新案権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一一年五月二七日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　株式会社シマノ
右代表者代表取締役　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　野上邦五郎
同　　　　　　　　　　　　杉本進介
同　　　　　　　　　　　　冨永博之
被　　　　　　　　告　　　ダイワ精工株式会社
右代表者代表取締役　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　山根祥利
同　　　　　　　　　　　　原山邦章
右訴訟復代理人弁護士　　　近藤健太
右補佐人弁理士　　      　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　　　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
被告は、原告に対し、金一億九〇七九万六四〇〇円及び内金七二〇万円に対する平成七年五月二一日から、内金一億八三五九万六四〇〇円に対する平成九年三月一二日からそれぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、スピニングリールを製造、販売した被告の行為が原告の有していた実用新案権を侵害すると主張して、原告が被告に対し、損害賠償の支払を請求した事案である。
一　争いがない事実
１　原告の実用新案権
原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）を有していた。
(一)　登録番号　　第三〇〇二〇一四号
(二)　考案の名称　　スピニングリール
(三)　出　願　日　　平成三年五月一四日
(四)　登　録　日　　平成六年七月六日
(五)　本件考案に係る実用新案登録請求の範囲
別紙登録実用新案公報の実用新案登録請求の範囲中の請求項１記載のとおり本件考案の実用新案登録出願については、平成五年法律第二六号による改正後の実用新案法の規定の適用を受ける旨の届出がされている。
２　本件考案の構成要件
本件考案の構成要件を分説すると、次のとおりである。
Ａ　釣竿に装着されるスピニングリールであって、
Ｂ　ハンドルを有し、釣竿に装着可能なリール本体と、Ｃ　前記リール本体の前部に回転自在に支持され、回転軸を挟むように対向して配
置された第１アーム部及び第２アーム部と、
Ｄ　前記第１アーム部に装着され糸案内部を有する第１揺動アームと、Ｅ　前記第２アーム部に装着された第２揺動アームと、Ｆ　前記第１揺動アームから前記第２揺動アームにわたって設けられ前記両揺動アームとともに揺動して糸解放姿勢と糸巻き取り姿勢とをとり得るベールとを有し、
Ｇ　前記ハンドルによって回転させられるロータと、
Ｈ　前記第１アーム部と第２アーム部との間に配置されたスプールと、Ｉ　前記ロータの前記リール本体側で、糸巻き取り姿勢のベールが位置する側に重
心が位置するように配置された第１バランサと、
Ｊ　前記第１バランサより前方側で、糸解放姿勢のベールが位置する側に重心が位
置するように配置された第２バランサと、
Ｋ　を備えたスピニングリール
３　被告の行為
被告は、別紙物件目録(一)ないし(七)記載のスピニングリール（以下、順に「イ号物件」ないし「ト号物件」といい、あわせて「被告各物件」という。）を業として製造、販売している。
４　被告各物件の構成及び対比
被告各物件の構成は以下のとおりである。被告各物件は、本件考案の構成要件Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ及びＫを充足する。
(一)　イ号物件ないしホ号物件
ａ　　釣竿に装着されるスピニングリールであって、
ｂ　　ハンドルを有し釣竿に装着可能なリール本体と、ｃ１　前記リール本体の前部に回転自在に支持され、ロータの回転軸の両側に対向し、かつロータの回転軸芯Ｘを外れたオフセット線Ｘ’（物件目録添付図面第３図Ｘ線に対しベール糸解放姿勢側にＬmm平行移動した位置）にその中心を結んだ線が通るように配置されている第１アーム部及び第２アーム部と、ｃ２　前記第１アーム部の前端部に装着され、先端に鋼製ベアリングを内装した糸
案内部を有する合成樹脂製第１揺動アームと、
ｃ３　前記第２アーム部の前端部に装着された亜鉛ダイカスト製第２揺動アーム
と、
ｃ４　前記第１揺動アームから前記第２揺動アームにわたって設けられ両揺動アームと共に揺動して糸解放姿勢と糸巻取姿勢とを取り得るベールとを有し、前記ハン
ドルによって回転させられるロータと、


ｄ　　前記第１アーム部と前記第２アーム部との間に配置されたスプールと、ｅ　　前記ロータの本体前壁のベール糸解放姿勢側に位置する周縁部（物件目録添付第４図χ線上、３時の位置を０度として、所定の角度の範囲内）に配置された重
りＢと、
ｆ　　前記ロータの本体後端部内周縁に設けられた溝のベール糸巻取姿勢側に位置する溝内（物件目録添付第４図χ線上、３時の位置を０度として、所定の角度の範囲内）に配置された円弧状の重りＡと、
ｇ　　前記第１アーム部の後端部内に配置された重りＤと、を備えたスピニングリ
ール
(二)　ヘ号物件及びト号物件
ｅ　　前記ロータの本体前壁のベール糸解放姿勢側に位置する周縁部（物件目録添付第４図χ線上、３時の位置を０度として、所定の角度の範囲内）に同じ重量で配
置された重りＢ及びＣと、
なお、ａないしｇのうち、ｅを除くその他の構成は、(一)と同様である。(三)　以下、イ号物件ないしホ号物件の「構成ｅ」における「重りＢ」、及びヘ号物件及びト号物件の「構成ｅ」における「重りＢ及びＣ」を一括して指す場合には、被告各物件の重りＢという。
５　警告
原告は、平成六年一二月一四日、被告に対し、へ号物件のうち製品名「ＥＭＢＬＥＭーＺ　三五〇〇ｉ」について、技術評価書を提示して警告した。また、その余の被告各物件についても、別途警告書を送付し、右警告書は平成九年四月一八日に、被告に到達した。
二　争点
１　被告各物件は、構成要件Ｃ、Ｉ及びＪを充足するか。
（原告の主張）
被告各物件はいずれも、以下のとおり、本件考案の構成要件Ｃ、Ｉ及びＦを充足する。
(一)　構成要件Ｃの充足性
被告各物件は、構成要件Ｃを充足する。
被告各物件は、第１アーム部及び第２アーム部が、ロータの回転軸の両側に対向して配置されており、構成要件Ｃの「回転軸を挟むように対向して配置された第１アーム部及び第２アーム部と」との構成を具備している。軸芯方向視で、アーム部それぞれを非対称位置に配置することは、軸芯に沿う方向視でのバランスを取るための手段の一つとして、従前から行われていた。被告各物件は、これを前提として、軸芯に直交する方向視でのアンバランスをも解決するために、本件考案が開示している位置関係にある二つのバランサを設けたものであり、本件考案の技術思想をそのまま適用している。
(二)　構成要件Ｉの充足性
被告各物件は、構成要件Ｉを充足する。
被告各物件の構成ｆにおける「重りＡ」はベールの糸巻き取り姿勢側にあり、その重心も糸巻き取り姿勢のベールが位置する側にある。また、重りＡは、ロータの本体後端部、すなわち、ロータのリール本体側内周縁に設けられた溝内に配置され、その重心もロータのリール本体側にある。重りＡは、ロータの重心の位置を調整しており、バランサの役割を果たしている。したがって、被告各物件の構成ｆにおける重りＡは、本件考案の構成要件Ｉの「第１バランサ」に該当するので、被告各物件の構成ｆは構成要件Ｉを充足する。
(三)　構成要件Ｊの充足性
被告各物件は、構成要件Ｊを充足する。
被告各物件の構成ｅにおける「重りＢ」はベールの糸解放姿勢側にあり、その重心も糸解放姿勢のベールが位置する側にある。また、重りＢの重心は重りＡの重心より前方側にある。重りＢは、ロータの重心の位置を調整しており、バランサの役割を果たしている。したがって、被告各物件の構成ｅにおける重りＢは、本件考案の構成要件Ｊの「第２バランサ」に該当するので、被告各物件の構成ｅは構成要件Ｊを充足する。
なお、ヘ号及びト号物件における「重りＢ及びＣ」は、その合成重心の位置に重心がある一つの重りと等価であるので、同様に構成要件Ｊを充足する。
（被告の反論）
被告各物件はいずれも、以下のとおり、本件考案の構成要件Ｃ、Ｉ及びＦを充足しない。
(一)　構成要件Ｃの充足性
被告各物件は、構成要件Ｃを充足しない。
本件明細書の記載によると、本件考案が解決すべき課題の対象とするアンバランスは、ベール、揺動アーム、糸案内部等の重量に起因するもののみであり、これ以外にアンバランス要素がないことを前提としている。したがって、構成要件Ｃは、ロータの回転軸芯を通る直交線上の位置に一対のアーム部が配置される構成に限られ、オフセット構成を含まないものと解すべきである。他方、被告各物件は、ロータの回転時のバランスを取りつつ重量の増加を抑えるという目的のために、一対のアーム部を、ロータの回転軸芯に対し糸解放姿勢のベールが位置する側に一定距離オフセットさせて配置する構成を採用しているので、被告各物件の構成ｃ１は、構成要件Ｃを充足しない。
(二)　構成要件Ｉ及びＪの充足性
被告各物件は、構成要件Ｉ及びＪを充足しない。
本件考案の明細書（以下「本件明細書」という。）には、二つのバランサの配置のみでロータの回転時のアンバランスを抑えることが開示されており、付加的バランス手段である第１バランサ及び第２バランサ以外のバランサあるいはバランス手段の組み合わせによる配置構成は想定されていない。
被告各物件は、ロータの回転時のバランスを取りつつ重量の増加を抑えるという目的のために、一対のアーム部を、ロータの回転軸芯に対し糸解放姿勢のベールが位置する側に一定距離オフセットさせて配置するという、部材重量利用型バランス手段と、「重りＡ」、「重りＢ」及び「重りＤ」という、本来の機能部材以外のバランサを配置する付加的バランス手段を組み合せて、一つのまとまった複合的アンバランス解消手段を採用したものである。したがって、被告各物件におけるバランス手段は、本件考案におけるバランス手段とは相違する。被告各物件においては、オフセット構成及びバランサが組み合わされて、複合的なアンバランス解消手段が採られているのであり、そのいずれを欠いても、ロータ回転時のアンバランスを解消させることは不可能である。


したがって、被告各物件の構成ｆ及び構成ｅにおける「重りＡ」及び「重りＢ」は、本件考案の構成要件Ｉ及びＪの「第１バランサ」及び「第２バランサ」に該当しない。
２　損害額はいくらか。
（原告の主張）
へ号物件のうち製品名「ＥＭＢＬＥＭーＺ　三五〇〇ｉ」についての平成六年七月六日から平成七年三月末日までの間の販売額は七二〇〇万円であり、その余の被告各物件についての平成七年一月一日から同年一二月三一日までの間の販売額は合計一八億三五九六万四〇〇〇円である。これらの製品の利益率は、販売価格の少なくとも一〇パーセントを下らない。
したがって、被告は、被告各物件の販売により合計一億九〇七九万六四〇〇円の利益を得ており、原告は同額の損害を被った。
（72,000,000＋1,835,964,000）×0.1＝190,796,400
（被告の反論）
原告の主張は争う。
第三　争点に対する判断
一　構成要件Ｉ及びＪの充足性
被告各物件の構成ｆ及びｅが、それぞれ本件考案の構成要件Ｉ及びＪを充足するか否かについて検討する。当裁判所は、被告各物件の構成ｆにおける「重りＡ」及びｅにおける「重りＢ」は、順に本件考案の構成要件Ｉにおける「第１バランサ」及び構成要件Ｊにおける「第２バランサ」に該当しないので、それぞれの構成要件を充足しないと判断する。その理由は以下のとおりである。１　「第１バランサ」（構成要件Ｉ）及び「第２バランサ」（構成要件Ｊ）の意義
について
(一)　本件実用新案登録請求の範囲には、確かに「前記ロータの前記リール本体側で、糸巻き取り姿勢のベールが位置する側に重心が位置するように配置された第１バランサと、」「前記第１バランサより前方側で、糸解放姿勢のベールが位置する側に重心が位置するように配置された第２バランサと、」と記載されているのみであって、「バランサ」という文言が用いられている以外に格別の限定はない。しかし、本件考案は、スピニングリールにおけるロータ回転時におけるアンバランスを修正するための解決手段を提供するものであることに照らすならば、右各「バランサ」の意義を解釈するに当たり、請求の範囲以外の部分の記載を参酌することが必要となる。
そして、後記の理由によれば、本件考案においては、①本件明細書の考案の詳細な説明の【作用】欄に「両バランサによって回転時のアンバランスを抑えて円滑な巻き取り操作が行える。」とされ、専ら、一対のバランサ（第１バランサと第２バランサ）の相対的な配置関係のみが言及されていること、②【考案が解決しようとする課題】欄に、「従来から、ベール重量も含めたアンバランスを解消するようにバランサを配置したり、あるいは１対のアーム部それぞれの相対位置を設定すること（軸芯方向視でアーム部それぞれを非対称位置に配置）等が行われている。」と記載されている点に照らすと、一対のアーム部の相対位置を非対称に配置すること等のアンバランス解消手段と本件考案におけるアンバランス解消手段とを別個の技術思想と解していること、③本件明細書における唯一の実施例において、専ら、二つのバランサの配置によりアンバランスを解消する例が示されていることに照らすならば、本件考案の構成要件Ｉにおける「第１バランサ」及び構成要件Ｊにおける「第２バランサ」は、相互の合理的な配置によって回転時のアンバランスを抑えるために設けられた重りを指すというべきであって、他のアンバランス解消手段と複合的に組み合わされた場合の重りを含まないと解すべきである。以下、この点を詳述する。
(二)　本件明細書の考案の詳細な説明のうち【作用】欄の記載本件明細書の考案の詳細な説明欄には、スピニングリールにおいては、従前、軸芯に沿う方向視での重量のバランスは図られていたが、軸芯に直交する方向視での重量のバランスが図られていなかったこと、その結果、例えば長期にわたる使用によりロータ４の支持系にガタツキが生じた場合、高速で巻き取り操作した際にロータ４が大きく振動し、円滑な巻き取り操作が行いにくいという問題点が生じていたこと、そのため、【作用】欄に「本考案に係るスピニングリールでは、糸巻き取り姿勢のベールが位置する側に第１バランサが配置されるので、ベール及び１対のアーム部に設けられた各部材の合成重心が比較的前部に位置するものの、これらと第１バランサとの合成重心がリール本体側に偏位する。このため、第２バランサを第１バランサが設けられた側と逆側である糸解放姿勢のベールが位置する側に設けることができ、両バランサによって回転時のアンバランスを抑えて円滑な巻き取り操作が行える。」（０００９欄）、【考案の効果】欄に「第１及び第２バランサを設けているので、リールを前方から平面的に見た場合の重量バランスが良好になるとともに、回転軸芯を挟んで対向する側のそれぞれの重心の軸方向での距離的ギャップが少なくなり、回転時のアンバランスが抑えられ円滑な巻き取り操作が行える。」（００１５欄）と記載されている（甲二、枝番号は省略する。以下同様とする。）。
右記載を参酌して総合判断すると、スピニングリールにおいては、従前、軸芯に沿う方向視での重量のバランスは図られていたものの、軸芯に直交する方向視での重量のバランスが図られていなかったことに対して、本件考案は、「第１バランサ」と「第２バランサ」を合理的に配置することにより、軸芯に直交する方向視での重量のバランスを図り、回転時のアンバランスを抑えて円滑な巻き取り操作が行えるようにしたものと解される。
そうすると、本件考案は、軸芯に直交する方向視で、揺動アーム、糸案内部等の部材の合成重心とのバランスが図られるような重量及び位置に配置するための手段として、「第１バランサ」を「前記ロータの前記リール本体側で、糸巻き取り姿勢のベールが位置する側に重心が位置するように」配置し、「第２バランサ」を「第１バランサより前方側で、糸解放姿勢のベールが位置する側に重心が位置するように」配置するという技術思想を示しているのであるから、本件考案は、回転時のアンバランスを、専ら「第１バランサ」及び「第２バランサ」の合理的な配置によって解決しようとするものであって、回転時のアンバランスを解消するための別の手段を複合的に組み合せることによってアンバランスを解決することは、およそ想定していないと解するのが相当である。
(三)　本件明細書の考案の詳細な説明のうち【考案が解決しようとする課題】欄の
記載及び実施例の記載


また、本件明細書の考案の詳細な説明欄中の【考案が解決しようとする課題】欄には、「スピニングリールは、比較的小さい重量ながらベールを備えている。このため、従来から、ベール重量も含めたアンバランスを解消するようにバランサを配置したり、あるいは１対のアーム部それぞれの相対位置を設定すること（軸芯方向視でアーム部それぞれを非対称位置に配置）等が行われている。」（０００６欄）と記載されている（甲二）。右記載によれば、軸芯方向視で、一対のアーム部を非対称位置に配置すること、すなわちアーム部をオフセット配置することが、従来行われていたアンバランス解消方法の一つとして取り上げられ、そうすると、アーム部をオフセット配置することは、本件考案における技術思想とは別個のアンバランス解消方法として捉えられていると解するのが相当である。さらに、本件明細書に記載されている唯一の実施例には、「第１バランサ10の重心位置はＷである。また、ベール３、揺動アーム８及びラインローラ９の重量に起因する合成重心位置はＷであり、これらと第１バランサ10との合成重心位置はＷとなる。そこで、合成重心位置Ｗに対し、回転軸芯Ｘを挟んで対向する位置、すなわちロータ４の前壁４ａに、ベール３、揺動アーム８、ラインローラ９及び第１バランサ10のロータ回転時の遠心力を相殺する重量の第２バランサ11（重心位置Ｗ）が設けられている。」（００１３欄）との構造が示され、専ら、第１バランサ及び第２バランサの合理的な配置によって、ベール、揺動アーム及びラインローラの重量に起因するアンバランスを解消しようとする技術思想が開示されている。なお、本件考案は、極めて容易に考案することができるとまでは解されないが、本件剛体回転子において、いかなる不釣り合いを持っていても、回転中心線に垂直な平面のうち、任意に選んだ二つの平面に重りをつけることによって解消させるという考えは、周知であるのみならず、極めてありふれたものであると解される（乙一）。
(四)　以上を総合すれば、本件考案は、軸芯に直交する方向視で、揺動アーム、糸案内部等の部材の重量によって生じる回転時のアンバランスに対して、専ら、「第１バランサ」及び「第２バランサ」の、実用新案登録請求の範囲の記載どおりの合理的な配置によって解消しようとするものであるから、本件考案の構成要件Ｉにおける「第１バランサ」及び構成要件Ｊにおける「第２バランサ」は、相互の合理的な配置によって回転時のアンバランスを抑えるための重りを指すというべきであって、他のアンバランス解消手段と組み合わせた場合の重りを含まないと解すべきである。
２　被告各物件の構成と本件考案の構成要件Ｉ及びＪとの対比被告各物件は、「重りＡ」が「ロータの本体後端部内周縁に設けられた溝のベール糸巻取姿勢側に位置する溝内に円弧状に配置され」（構成ｆ）、また、「重りＢ」が「ロータの本体前壁のベール糸解放姿勢側に位置する周縁部に配置されている」（構成ｅ）。確かに、重りＡは、糸巻き取り姿勢のベールが位置する側にその重心が位置するように配置され、また、重りＢは、重りＡより前方側で、糸解放姿勢のベールが位置する側に重心が位置するように配置され、ロータの重心の位置を調整しているということができる。
他方、被告各物件は、「重りＡ」及び「重りＢ」とは別に「重りＤ」が「第１アーム部の後端部内に配置」され、また、「第１アーム部」及び「第２アーム部」が、「リール本体の前部に回転自在に支持され、ロータの回転軸の両側に対向し、かつロータの回転軸芯Ｘを外れたオフセット線Ｘ’にその中心を結んだ線が通るように配置」されている（構成３ａ）。被告各物件が、一対のアーム部を、ロータの回転軸芯に対し糸解放姿勢のベールが位置する側に一定距離オフセットさせて配置するという構成を選択したのは、ロータの回転時のバランスを取りつつ重量の増加を抑えるために、ロータの構造を工夫して、部材の重量を利用して、偏重心を与え、アンバランスを抑制する方法を用いたものと理解することができる。そうすると、被告各物件においては、回転時のアンバランスを解消するために、「重りＡ」、「重りＢ」、「重りＤ」の配置を工夫することによって解消する手段、及び、一対のアーム部を軸芯方向視で非対称位置に配置することによって解消する手段の両者を、複合的に組み合わせたものということができる。ところで、前記のとおり、本件考案は、軸芯に直交する方向視で、揺動アーム、糸案内部等の部材の重量によって生じる回転時のアンバランスに対して、専ら、「第１バランサ」及び「第２バランサ」の合理的な配置によって解消しようとするものであって、本件考案の構成要件Ｉにおける「第１バランサ」及び構成要件Ｊにおける「第２バランサ」は、相互の合理的な配置によって回転時のアンバランスを抑えるための重りを指し、他のアンバランス解消手段と組み合わせた場合の重りを含まないと解すべきであるから、被告各物件における「重りＡ」及び「重りＢ」は、いずれも、それぞれ構成要件Ｉの「第１バランサ」及び構成要件Ｊの「第２バランサ」に該当しない。
この点、原告は、ロータの回転軸芯に偏重心を与えてもなお残存するアンバランスを所与の前提と考えれば、被告各物件は、構成要件Ｉ、Ｊを充足すると主張するが、前記判断の経緯に照らし採用の限りでない。
したがって、被告各物件における構成ｆ及びｅは、本件考案における構成要件Ｉ及びＪを充足しない。
二　以上のとおりであるから、その余の点について判断するまでもなく、原告の本件請求は理由がないので、これを棄却する。
東京地方裁判所民事第二九部
裁　判　長　裁　判　官　　　飯村敏明
裁　判　官　　　八木貴美子
裁　判　官　　　石村　智


主　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　控訴人の主位的請求に係る本件訴えを却下する。
２　控訴人の予備的請求を棄却する。
二　訴訟費用は、第一、二審とも控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　（主位的請求）
被控訴人が控訴人に対して平成九年一一月六日付けで平成四年三月九日に遡及してなした司法書士の登録取消処分を取り消す。
３　（予備的請求）
控訴人が被控訴人に対し登録者として司法書士法上の権利を有することを確認する。
４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。なお、控訴人は、原審において選択的としていた請求を、当審において主位的及び予備的とした。
更に、原審は、控訴人の原審における第二次的請求を「控訴人が被控訴人に備える司法書士名簿に登録を受けた者として司法書士の地位を有することを確認する。」としていたが、控訴人は、当審において、右の予備的請求欄記載のとおり請求した。
二　被控訴人
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
一　事案の概要は、二一頁三行目の「しなければならい」を「しなければならない」に訂正するほかは、原判決事実及び理由欄「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　なお、控訴人は、原審において、右のとおり主張したほか、当審において、概ね次のとおり主張した。
１　控訴人は、破産宣告を受けた後に復権を得たので、司法書士法（以下「法」という。）六条の八第一項四号、四条三号に該当する者ではなくなったから、右に該当することを理由になされた本件登録取消しは無効又は取り消されるべきである。２　控訴人は、①東京司法書士会に対し脱会届を提出したことはなく、②東京司法書士会からの平成九年一一月一四日付け「東京司法書士会の脱会について（通知）」と題する書面が郵送されたことはないから、控訴人の東京司法書士会からの脱会は当然無効である。
３　本件登録取消しは、被控訴人によって組織的かつ計画的に虚構されたものであり公序良俗を定める民法九〇条に反する。
４　登録を取り消した者等への通知方法は、司法書士法だけではなく、民法や行政法も適用されるところ、適宜な方法で通知すれば足りるとした原判決には、民法九七条一項の解釈適用を誤った違法がある。
５　本件登録取消しは、名宛人である控訴人の権利義務に直接影響を与える行為であるから、行政事件訴訟法三条二項にいう処分に該当するところ、その手続きに重大かつ明白な瑕疵があるので無効又は取り消されるべきである。６　本件登録取消しは、憲法三九条に定める法の不遡及の原則に反するから、当然無効又は取り消されるべきである。
７　本件登録取消しは、控訴人には法六条の八第一項四号に該当する事由がないのに行われたものであり、憲法二二条一項、一三条に違反する。８　本件登録取消しは、破産法三六六条の二一に定める当然復権をないがしろにして免責を無意味とするものであるから、憲法三二条に違反する。
第三　当裁判所の判断
一　主位的請求について
１　抗告訴訟の対象となる処分とは、公権力の主体なる国又は公共団体が行う行為のうちで、その行為により直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を画することが法律上認められているものをいう。
すなわち、公権力の主体たる国又は公共団体でない者の行為は、特別の規定（例えば、弁護士法六二条）がない限り、行政処分とはいえないところ、被控訴人は、公権力の主体たる国又は公共団体ではなく、その行為を行政処分として取り扱う旨の法令上の根拠もないのであるから、その行為は抗告訴訟の対象となる処分とはいえない。もっとも、法六条の一〇、六条の五第一項によれば、法六条の八第一項四号の場合を含め同項各号に該当することを理由に司法書士の登録を取り消された者が右登録取消しを不服とするときは、法務大臣に対し行政不服審査法に基づく審査請求をすることができる旨規定しているところから、法六条の八第一項に規定する「登録取消し」が行政処分であるかのようにみえないでもない。しかし、この規定は、被控訴人は行政庁ではないけれども、司法書士制度の公共性の故に、行政庁による行政処分と同様な不服申立制度を利用するのが適当であるがために、この制度を借り、不服申立てに対する法務大臣の裁決になお不服がある者には、当該裁決取消しの行政訴訟を提起し得る途を開いたものであって、この制度が用いられるが故に、もともと行政庁ではない被控訴人が行政庁になるわけでもないし、その行為が行政処分となるものでもない。
また、法三条各号の一に該当し、司法書士の資格を有する者は、被控訴人に備える司法書士名簿に氏名その他の事項の登録を受けることにより、司法書士となることができるものであるが（法六条一項）、司法書士が、法四条各号に掲げる欠格事由に該当したときには、その者の司法書士たる資格は当然に失われ、その者は、司法書士名簿に登録されていても、もはや司法書士としての地位を有せず、その業務を行うことができないものと解される。
そうとすると、法四条各号に掲げる欠格事由に該当したことによる司法書士としての地位喪失には、被控訴人のなんらの処分行為が介在することはないから、この点からも被控訴人の行政処分を観念する余地はない。もっとも、法六条の八第一項四号は、被控訴人において、当該司法書士が法四条各号に掲げる欠格事由に該当すると認定したときには、司法書士の登録を取り消すべき旨規定するが、この「登録取消し」は、既に司法書士としての資格を喪失していることを公に証明する公証手続にすぎず、これにより新たに司法書士としての身分を剥奪することとなるものではない。
２　よって、法六条の八第一項の「登録取消し」が行政処分であることを前提とする控訴人の主位的請求は、その前提を欠くこととなり、控訴人のその余の主張について判断するまでもなく、不適法却下は免れない。
二　予備的請求について


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が平成八年六月五日付けでした控訴人及びＡの平成八年度固定資産課税台帳に登録された事項についての審査申出を棄却する旨の決定を取り消す。三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
主文同旨
第二　事案の概要等
本件事案の概要等は、次の一のとおり原判決を加除訂正し、二、三のとおり控訴人の当審における主張、これに対する被控訴人の反論を付加するほか、原判決事実及び理由の「第二　事案の概要等」に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決の加除訂正
原判決三頁五行目の「審査請求（」を「審査の申出（」と訂正し、同八頁一行目の「一画地」の次に「の宅地」を加え、同八行目の「一体としている」を「一体をなしている」と、同九頁六行目の「及び」を「又は」と、同一一頁一、二行目の「八〇四九万」を「八〇四六万」と、同行目の「決定した」を「決定し、その価格が土地課税台帳に登録された（乙五）」と、同一二頁七行目の「決定した」を「決定し、それらの価格が土地課税台帳に登録された」と、同一三頁六行目の「八〇四九万」を「八〇四六万」と、同一四頁九行目の「土地の平成八年度登録価格の」を「価格」と、同三二頁三行目の「審査」を「審理」と、それぞれ訂正し、同九行目の「固定資産」の次に「税」を加え、同三六頁五行目の「謄本」を削除し、同三九頁七行目の「一区画」を「一画地」と訂正する。
二　控訴人の当審における主張（本件審査決定の手続的違法に関する主張の追加）市町村に固定資産評価審査委員会を設置することとされているのは、課税要件の早期安定を期するとともに審査の中立性を担保するためであることから、その事務局は原則として固定資産税の評価・賦課を担当する課以外の課等において行う等、その組織運営については、その趣旨を十分踏まえて対応すべきである（「地方税法及び同法施行に関する取扱についての依命通達〔市町村税関係〕」の第三章固定資産税の五一）。
しかるに、越谷市においては、被控訴人事務局は、固定資産税の賦課徴収を担当する主税課内に置かれるとともに、事務局専用の部屋は独立して確保されておらず、主税課職員でもある書記は、主税課内に置かれた自らの机を利用して書記としての職務を行っている。
このような被控訴人の組織運営は、納税者の誤解や不信感を招くなど様々な弊害をもたらすばかりか、右依命通達にも反するものであるから、こうした組織運営の下でされた本件審査決定は、その審理及び決定とも違法である。
三　右主張に対する被控訴人の反論
被控訴人に関する職務を担当する課が税務部主税課であるからといって、このことから直ちに本件審査決定が違法となるものではない。なぜなら、本件審査請求について審査したのは、あくまでも被控訴人を構成する委員であって、書記や税務部職員ではないからである。
第三　争点に対する判断
一　当裁判所は、当審における当事者の主張立証を加えて本件全資料を検討した結果、本件審査決定の取消しを求める控訴人の請求は理由があるから認容すべきものと判断する。その理由は、次の二以下のとおりである。
二　本件審査決定の手続的違法（争点２）について
１　控訴人は、被控訴人は、固定資産課税台帳に登録された事項に関する不服を審査決定するために、法四二三条により独立的、中立的機関として設置された機関であり、納税者から審査の申出があった場合には、公平、中立的な立場から審査することが義務づけられているにもかかわらず、被控訴人の行った本件審査決定における審理の方法、決定書の作成手続等には、固定資産評価審査委員会の独立的・中立的機関性を定めた右規定に反する違法がある旨を主張する。２　証拠（認定事実の末尾に掲げる。）によれば、次の事実が認められる。（一）　被控訴人は、平成八年五月三一日午後二時から、越谷市役所五階第一会議室において、本件審査請求についての口頭審理を開催した。この口頭審理には、被控訴人の委員三名（委員長Ｂ、委員Ｃ、委員Ｄ）の外、審査申出人である控訴人及びＡ（以下「控訴人ら」という。）の代理人Ｅ（控訴人補助参加人）、越谷市の税務部長、税務部次長兼主税課長、資産税課長（固定資産評価員。以下「資産税課長」という。）、その他職員数名（固定資産評価補助員）が出席し、被控訴人の書記であるＦ（越谷市税務部主税課税制係長を兼任。以下「Ｆ書記」という。）が立ち会った。
この口頭審理においては、審査申出人代理人の意見陳述及び質問、資産税課長のこれに対する応答、被控訴人委員の質問及びこれに対する審査申出人代理人の応答等がされ、昀後に審査申出人代理人が意見ないし要望を述べて、同日午後三時四五分、口頭審理が終了した。（以上、乙七、一三の１、３、一八）（二）　これに続いて、同日午後四時から、同じ第一会議室で被控訴人の平成八年度第二回委員会（以下「第二回委員会」という。）が開催され、この委員会には、前記委員三名の外、審査申出人代理人を除く前記越谷市の部課長その他職員が出席し、Ｆ書記が立ち会い、被控訴人の委員から、画地計算法に関する資料の提出要求及び質問があり、これに対する資産税課長の補足説明等がされた。この後、被控訴人の委員三名は、合議の結果、全員一致で本件審査請求を棄却することに決定し、Ｆ書記が決定書の案文を朗読し、右委員三名は、同日午後四時三五分、その原案について承認したが、被控訴人の委員三名は、この合議に移る前に、前記越谷市の部課長その他職員に対し、退席を求めることをせず、これらの部課長等が出席したままの状態で、右合議等を行った（以上、乙一三の２、一七、原審証人Ｄ）。
（三）　その後、Ｆ書記は、被控訴人の委員三名の指示に基づき、本件審査請求に対する決定書の案文を作成し、被控訴人の委員三名は、この案文を検討の上、承認して（修正箇所なし）、同年六月五日、被控訴人名で決定書正副各一通が作成された。
Ｆ書記は、同日、右決定書の送付について伺いの文書を起案したが、これに関しては、前記税務部長、税務部次長兼主税課長及び資産税課長が合議している（以上、乙七、一四の１から３、原審証人Ｄ）。


（四）　なお、これに先立って、Ｆ書記は、被控訴人の平成八年度第一回委員会（以下「第一回委員会」という。）の招集についての伺いの文書、第一回委員会の会議結果についての報告文書、審査申出書の副本の送付及び答弁書の提出の要求についての伺いの文書、口頭審理の開催及び委員会の招集についての伺いの文書をそれぞれ起案しているが、これらに関しては、いずれも、前記税務部長、税務部次長兼主税課長及び資産税課長が合議している（乙八の１、２、九の１から１１、一〇の１から６、一一の１から４）。
原審証人Ｄの証言中には、Ｆ書記の起案に係る前記伺いの文書等の合議欄に越谷市の税務部長、税務部次長兼主税課長及び資産税課長の押印があるのは、Ｆ書記が所属部署の上司に記載事項を報告するために押印されたものだと思う旨の部分があるが、この供述部分は、単に推測を述べるものであること及び前記伺いの文書等の体裁に照らし、採用することはできず、他に以上の認定を左右するに足りる証拠はない。
３　ところで、法四二三条が固定資産の登録価格についての不服の審査を、評価、課税の主体である市町村長から独立した第三者的機関である固定資産評価審査委員会（以下「委員会」という。）に行わせることとしているのは、中立の立場にある委員会に固定資産の評価額の適否に関する審査を行わせ、これによって固定資産の評価の客観的合理性を担保し、納税者の権利を保護するとともに、固定資産税の適正な賦課を期そうとするものである（昀高裁平成二年一月一八日第一小法廷判決・民集四四巻一号二五三頁）。
しかるに、本件審査決定に至る手続は、以上認定のとおりであり、被控訴人の第二回委員会における調査（資産税課長の補足説明等）終了後も、被控訴人は、一方の当事者である原処分庁（越谷市長）の補助機関である越谷市の税務部長、税務部次長兼主税課長、資産税課長その他職員数名の退席を求めることをせず、固定資産税の賦課徴収を担当する主税課の課長、固定資産評価員である資産税課長及び固定資産評価補助員である職員が同席する場で、本件審査請求の適否についての合議をした上、本件審査請求を棄却することに決定し、書記の朗読した決定書の原案について承認しているのである。
そればかりではなく、被控訴人の委員三名は、本件審査決定の決定書を作成した後、被控訴人名の決定書の正本又は副本を当事者に送達する前に、その送付に関して、右の税務部長、税務部次長兼主税課長及び資産税課長と合議している。そうだとすれば、本件審査決定手続は、委員会の制度が、簡易、迅速に納税者の権利救済を図ることを目的とする行政救済手続であり、民事訴訟、行政事件訴訟における程の厳格な独立性、中立性を要請されるものではないことを考慮しても、いささか一方の当事者にすぎない原処分庁に偏したとみられる審査決定手続であって、委員会の独立性、中立性に著しく反するものとの評価を免れず、法四二三条、四二五条一項の規定の趣旨に反する違法な手続であるといわざるを得ない。三　本件審査決定の実体的違法（争点１の（一））について１　控訴人は、本件合筆は、土地の利用状況の変化を伴わない単なる合筆であり、法三四九条二項一号にいう地目の変換その他これらに類する特別の事情には該当しないから、合筆後の本件土地に対して課される第三年度の固定資産税の課税標準は、同条三項本文括弧書により、合筆前の本件土地に対して課された第二年度の固定資産税の課税標準とされた価格とすべきである旨を主張し、これに対して被控訴人は、固定資産評価基準によれば、原則として登記簿上の一筆の土地が一画地とされるので、本件合筆は、本件土地の区画の著しい変更であって、法三四九条二項一号にいう特別の事情に該当するから、合筆後の本件土地に対して課される第三年度の固定資産税の課税標準は、同条三項ただし書により、本件土地に類似する土地の基準年度の価格に比準する価格で土地課税台帳等に登録されたものであり、結局、本件土地の基準年度の登録価格と一致する旨を主張する。２　本件土地の分合筆等及び本件土地に対する固定資産税の課税の経過については、加除訂正の上引用した原判決事実及び理由の「第二　事案の概要等」のうち「三　本件の経緯及び前提的事実」に記載のとおりであって、その概要は次のとおりである。
（一）　基準年度の固定資産税の賦課期日である平成六年一月一日現在、旧本件土地は一筆の土地であり、地上には居宅が存在した。
（二）　原処分庁は、平成六年度の旧本件土地の価格を八〇四六万二九四〇円と決定し、その価格が土地課税台帳に登録された。
（三）　旧本件土地は、平成六年七月二七日、原判決別紙物件目録（二）記載の三筆の土地に分筆され、同年一〇月一九日、地上にあった居宅が取り壊された。（四）　第二年度の固定資産税の賦課期日である平成七年一月一日現在、本件土地は、右三筆の土地に分筆されたままであり、更地であった。（五）　原処分庁は、本件土地について、法三四九条二項一号にいう地目の変換その他これらに類する特別の事情があり、同項ただし書に該当するものとして評価替えを行い、平成七年度の各価格を決定し、それらの価格（合計七四七七万一八五二円）が土地課税台帳に登録された。
（六）　控訴人らは、平成七年二月三日、右三筆の土地を合筆し（本件合筆）、その旨登記した。
（七）　第三年度の固定資産税の賦課期日である平成八年一月一日現在、本件土地は、一筆の土地であり、更地であった。
（八）　原処分庁は、本件土地について、法三四九条二項一号にいう地目の変換その他これらに類する特別の事情があり、同条三項ただし書に該当するものとして評価替えを行い、平成八年度の本件土地の価格を八〇四六万二九四〇円と決定し（本件価格決定）、その価格が土地課税台帳に登録された。３　ところで、法三四九条二項一号に規定する「地目の変換、家屋の改築又は損壊その他これらに類する特別の事情」とは、土地に関しては、その土地の全部又は一部について、用途変更による現況地目の変更、又は浸水、土砂の流入、隆起、陥没、地滑り、埋没等によって当該土地の区画、形質に著しい変化があった場合等をいうものと解される。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告の請求
被告が原告に対して平成六年八月一二日付けでした生活保護申請却下処分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、いわゆる不法残留中の外国人である原告が、交通事故に巻込まれて重傷を負ったために医療費等が支払えないとして生活保護の申請をしたところ、被告から、不法残留外国人には生活保護法（昭和二五年法律第一四四号、以下同じ。）の適用はないとして右申請の却下処分を受けたために、右却下処分は憲法一四条、二五条等に反するとして、その取消を求めて出訴した事案である。一　当事者間に争いのない事実等（なお、書証によって認定した事実については、適宜書証番号を掲記する。）
１　原告は、中華人民共和国の国籍を有する外国人であるが、昭和六三年八月二六日、平成元年法律第七九号による改正前の出入国管理及び難民認定法に係る在留資格四－一－一六－三をもって本邦に入国した。（甲二、四号証）２　原告は、一時帰国し、平成二年二月二六日、本邦に再入国したが、平成二年八月二六日に在留期間が満了した後も、在留期間更新申請等をしないまま本邦に在留した。（甲二号証）
３　原告は、平成六年四月一六日午前四時三〇分ころ、東京都中野区＜地名略＞先の路上で自動軽二輪車にはねられ、頭蓋骨骨折、顔面骨骨折、下腿骨骨折及び骨盤骨折の傷害を負って杏林大学附属病院に入院し、同年六月二二日、同病院を退院した。
４　平成六年八月一日、原告は、被告に対し、原告の傷病に関する診断書の写し等現況を証する関係書類とともに生活保護に係る保護申請書を提出（以下「本件保護申請」という。）し、被告はこれを受理した。
５　被告は、原告がいわゆる不法滞在の外国人であることを理由に、平成六年八月一二日付けで、本件保護申請を却下（以下「本件処分」という。）した。６　原告は、平成六年九月二七日、東京都知事に対し、本件処分に係る審査請求をしたが、東京都知事は、平成七年二月二〇日付けで、原告には不服申立て適格がないことを理由に、右審査請求を却下する旨の裁決をした。
二　争点
本件における争点及びこれに関する当事者双方の主張の要旨は、以下のとおりである。
１　本件処分は憲法二五条に反するか。
（一）　原告の主張
生活保護法一条によれば、同法が憲法二五条の規定を受けて設けられていることは明らかであるから、同法一条等に生活保護の適用対象として規定されている「すべての国民」との文言も、その文言自体に拘泥することなく、憲法二五条の生存権規定の享有主体性の範囲と同義に解釈すべきである。
そして、生存権規定を含めた憲法全体の目的は、個人の尊厳を中核とする基本的人権を最大限に保障することにあるところ、（１）近年わが国が高度経済成長を遂げたことに伴い、多くの外国人労働者が来日し、就労によって日本国民と同等に納税義務を果たしているほか、わが国経済の底辺においてその発展拡大に貢献している一方で、労災等の社会的災害に遭う危険も増してきており、わが国としても外国人の最低限度の生活保障のための支出をすることが正義衡平の理念に適うものであること、（２）交通事故によって瀕死の重傷を負い、就労能力を喪失してしまった上、今後は後遺症が悪化することが予想される原告のような外国人に対し、外国人であるからとの理由のみで健康で文化的な最低限度の生活すら保障しないのは憲法の人命尊重の理念に明らかに反することなどからすれば、憲法二五条にいう生存権は、全ての在日外国人に保障されているものというべきである。加えて、最低限度の生活保障は、これがなければ種々の人権享有が困難になるという意味で人権保障を確保する基礎を提供するものであることなどからすれば、基本的人権たる生存権は、国政を指導する理念の表われとして立法府を拘束するものであり、財源等を理由に広範な立法裁量を認めることもできない。
かかる憲法二五条の解釈を前提とする限り、生活保護法は、全ての在日外国人に対し、生活保護受給権を認めているものと解するほかはない。また、生活保護法の制定当初、外国人である在日朝鮮人等にも同法が準用されていたこと、同法は保護対象を「すべての国民」等と規定するのみで「日本国民」と明定しているわけではなく、憲法解釈上も人権の享有主体として「すべて国民」と規定されていることは外国人の右人権の享有主体性を妨げるものではないと解されていることからすれば、生活保護法の文理解釈上も、生活保護の対象が日本国民に限定されていると解すべき理由はない。仮に、生活保護法の立法担当者が同法の適用対象を日本国籍を有する者に制限する意図を有していたとしても、わが国は、立法当時である昭和二〇年代に比べればめざましい経済的成長を遂げ、それに応じて生活保護の受給内容も不完全ながら改善されてきたことに照らすと、保護の対象についても同様に時代の要請に応じて変化するものと解すべきところ、生活保護法の制定当初においては予想もできなかったような急激な国際化が進展している今日の状況からすれば、今や外国人にも生活保護の対象を拡げるべきことは明らかである。そして、右の点は、いわゆる不法滞在の外国人についても変わるものではない。したがって、本件処分は憲法二五条に違反する。
（二）　被告の主張
生活保護法一条が、この法律は、国が生活に困窮するすべての国民に対して必要な保護を行うこと等を目的とする旨を、同法二条も、すべて国民は、この法律の定める要件を満たす限り生活保護を無差別平等に受けることができる旨を各規定していることからすれば、少なくとも文理上は、生活保護法の適用対象は日本国民に限られることが明らかである。


そして、現行の生活保護法は、その前身である生活保護法（昭和二一年法律第一七号、以下「旧法」という。）が生活保護を内外人平等の恩恵的給付としていたのを改め、国民に生活保護を請求する権利があることを規定し、不服申立ての制度を設けるなど社会保障としての制度的な確立を図る一方で、その適用対象者を「すべての国民」「すべて国民」と規定するに至ったものであること、現行の生活保護法による権利は、日本国民の生存権につき定めた憲法二五条の理念に基くもので、自立の困難な国民の生存のために、国が積極的な保護を与えるという社会政策に由来するものであることにかんがみると、現行の生活保護法の下において、前記文理解釈を超えて外国人も生活保護の適用対象となるものと解する余地はない。また、生存権の保障はまずその対象者が属している国の責任であって他国の責任ではないとの原則は、今なお世界において通用性を持っているのであって、わが国が憲法上健康で文化的な最低限度の生活を営むことを保障する責務を負う者も日本国民であって外国人ではないと解すべきこと、生存権の保障について規定する憲法二五条は、個人に具体的な権利を与えたものではなく、国の一般的責務として生存権の保障について宣言したものであり、同条の規定の趣旨に応えてどのような立法措置を講ずるかについての選択決定は、立法府の広い裁量に委ねられていること、社会保障上の施策において在留外国人をどのように処遇するかについては、国は原則として外交関係、国際情勢や国内の政治・経済的諸事情等に照らした政治的判断によりこれを決定することができ、限られた財源の下で福祉的給付を行うに当たり、自国民を在留外国人より優先的に扱うことも許されるものと解すべきこと等からすれば、生活保護法が保護対象者を日本国民に限定していることをもって、憲法二五条に違反しているものということはできない。
したがって、本件処分には憲法二五条に違反する点はない。２　本件処分は憲法一四条に反するか。
（一）　原告の主張
社会保障は、資本主義社会によって必然的に産み出される社会的弱者の救済を目的とするものである以上、その社会に生活する全ての人間に等しく適用されなければならないものと解すべきであり、現に厚生年金法、国民年金法、国民健康保険法、身体障害者福祉法及び労働者災害補償保険法等においては、所定の要件の下に外国人に対してもその適用が認められているのに、生活保護法の場合だけは外国人に対する適用が全く認められないのは、憲法一四条が禁止する人種ないし社会的身分を理由とする不合理な差別というほかはない。
そして、右の外国人からいわゆる不法滞在の外国人を除外すべき理由はない。したがって、本件処分は憲法一四条に違反する。
（二）　被告の主張
憲法一四条一項は法の下の平等原則を定めているが、この規定は、合理的理由のない差別を禁止する趣旨であって、各人に存する経済的、社会的その他種々の事実関係上の差異を理由としてその法的取扱いに区別を設けることは、その区別が合理性を有する限り許されるものであるところ、生活保護の対象者を日本国民に限定したことは、前記１（二）のとおり立法府の裁量の範囲に属するものであり、合理性を欠くものということはできない。
したがって、本件処分には憲法一四条に違反する点はない。３　本件処分は世界人権宣言及び経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約に反するか。
（一）　原告の主張
世界人権宣言及び経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約（昭和五四年条約第六号、以下「社会権規約」という。）は、全ての人間が生まれながらにして自由であり、尊厳と権利において平等であることを前提に、全ての人が、社会の一員として、社会保険その他の社会保障を受ける権利を有する旨規定しているところ、これら人権尊重を旨とする国際法は、国内法に優越する効力をもち、かつ、その解釈運用の指針となるべきものである。
これを本件についてみれば、原告は、昭和六三年に来日後、長年わが国に滞在し、継続して日本で生活し、日本企業や国民のために就労してきたのであるから、これに報いる社会保障上の受益権を認めるべきであって、そう解することこそ、前記の世界人権宣言及び社会権規約の趣旨にも添うのである。そして、憲法が、個人の尊厳を中核とする基本的人権の保障を目的とする国家体制を採用するとともに、九八条二項でわが国に国際法規の誠実な遵守を要求していることに照らすと、社会権規約を批准したわが国には、これを誠実に遵守する憲法上の義務があるものというべきである。
したがって、本件処分は世界人権宣言及び社会権規約に違反し、違法である。
（二）　被告の主張
世界人権宣言は、国際連合の考え方を表明したものであって、加盟国に対して法的拘束力を有するものではない。
また、社会権規約は、締約国において、社会保障についての権利が国の社会政策によって保護されるに値するものであることを確認し、右権利の実現に向けて積極的に社会保障政策を推進すべき政治的責任を負うことを宣明したものであって、個人に対し即座に具体的権利を付与すべきことを定めたものではない。したがって、世界人権宣言及び社会権規約を根拠に本件処分の違法をいう原告の主張は失当である。
４　本件処分が生活保護法の準用を認めなかったことは違法か。
（一）　原告の主張
仮に、外国人に対しては生活保護法の適用が認められないとしても、行政実務の運用においては、長年にわたり生活保護法は不法残留者を含めた外国人に準用されてきており、同法の準用によって、要保護性のある外国人には具体的な生活保護受給権が生じていたものというべきである。しかるに、被告は、同法の準用による生活保護措置は反射的利益にすぎないとの前提の下に、平成二年の厚生省による口頭指示に従い、原告のように出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）に違反して本邦に在留している外国人等に対しては生活保護法の準用も認めないとしたのであって、かかる取扱いは、法的根拠なく原告の生活保護受給権を侵害したうえ、平成二年の前記指示前までの長期間に及ぶ行政実務の運用実態を無視するものである。