「３」　北海道開発予算の一括要求
「４」　Ａ公庫に対する指導、監督
等の事務を所掌する北海道開発庁の事務を統括するなどの職務に従事していた旨を判示する。
２　右に判示した北海道開発庁の所掌事務のうち、「１」、「２」及び「４」は、それぞれ北海道開発法五条一項一号及び二号に規定されており、また、「３」は、右の「２」の権限を実効あらしめるために、昭和二五年二月一〇日及び同年七月二一日の各閣議決定で認められ、また、北海道開発庁長官が同庁の事務を統括することは、国家行政組織法一〇条の規定するところである（なお、Ａ公庫の監督に関する内閣総理大臣の権限に属する事項のうち、東北地方に関する業務を除いたものについては、内閣総理大臣の委任により、原則として、北海道開発庁長官が専決処理するものとされている《昭和四八年七月七日付総理府通知》。）。このように、原判決が北海道開発庁長官の一般的な職務権限として判示したところは、法律、閣議決定等に根拠を持つものであって、もとより相当であり、弁護人らもこの点を争うものではない（なお、北海道開発庁のＡ公庫に対する監督権限が個別融資におよぶかどうかについては後に検討する。）。３　もっとも、原判決は、北海道開発庁の所掌事務中、「２」の「開発計画に基づく事業の実施に関する事務の調整、推進」の点について、原判示（犯罪事実）においては、条文に規定されたとおりに判示しているものの、（主な争点に対する判断）「第一北海道開発庁長官の職務権限について」の項において、「（Ｂ建設は、）開発計画に基づく事業であり、その推進は、北海道開発庁の所掌事務の範囲内にあると認めるのが相当である。」（原判決書一一丁）とし、更に、「Ｂ建設事業を推進する権限に基づき、…」（同一四丁）などとしている点は、「開発事業の推進」そのものを北海道開発庁の所掌事務とする趣旨に解されかねないので、やや正確性を欠くといわなければならない。厳密にいえば、開発事業そのものの推進は、建設省、農林水産省、運輸省等の現業官庁・実施官庁の所掌するところであり、企画官庁・調整官庁たる北海道開発庁は、いわば開発事業推進のブレイン役あるいは取りまとめ役として、「開発計画についての調査、立案」及び「開発事業の実施に関する事務の調整推進」を直接の所掌事務とし、それを通して「開発事業の推進」を図るべきものとされているのである。その意味では、北海道開発法は、「事業の推進」と「事業の実施に関する事務の推進」とを区別したうえで、「事業の実施に関する事務の調整及び推進」を北海道開発庁の所掌事務としていると解されるので、当審としては、北海道開発庁の所掌事務のうち、右「２」の点については、条文に規定されたとおり、「事業の実施に関する事務の推進」と解し（ただし、「事業に関する推進権限」といった表現を用いることもある。）、そのうえで、請託事項が被告人の職務権限の範囲内にあるかどうかを判断することとする（もっとも、沖縄開発庁設置法四条二号、三号は、沖縄開発庁の所掌事務について、「振興開発計画に基づく事業の実施に関する事務の調整、推進」という表現を用いず、「振興開発計画の実施に関する事務の調整、推進」という表現を用いている。この沖縄開発庁設置法の制定に当たっては、既に発足していた同じ地域開発官庁である北海道開発庁の調整推進事務の実態が参考にされ、かつ、そのありようが是認されて、右の規定となったものと思われる。これからすれば、逆に、北海道開発法五条一項一号に規定する「開発計画に基づく事業の実施に関する調整及び推進」も、沖縄開発庁設置法四条二号、三号に規定するところと同様に、「開発計画の実施に関する事務の調整及び推進」の意味に解してよいと思われる。）。
二　北海道開発法五条一項一号の解釈について
所論は、北海道開発法二条の「これ（開発計画）に基づく事業」の実施主体は「国」であり、同法五条一項一号後段の「これに基づく事業」の実施主体も「国」である、したがって、Ｂ建設事業が「開発計画」に載っているからといって、国が実施主体ではないのであるから、北海道開発庁の「調整、推進」の対象とはならない、というのである。
<要旨第一>そもそも北海道総合開発計画は、原判決も判示するように、北海道の資源を総合的に開発することによっ</要旨第一>て、今次大戦で大きな痛手を受けた我が国経済の復興を図ろうという国家的見地から始まったものであるが、当初、民間企業の疲弊や北海道における民間資本の立ち遅れもあったため、開発計画に基づく事業の実施も、国の実施する公共事業中心に考えられ、いきおい、北海道開発庁の所掌する開発事業の実施に関する事務の調整及び推進も、行政機関相互の調整と公共事業の推進に重点を置くものと解されてきたということができる。しかし、北海道総合開発計画は、その発足の当初から民間事業を対象から除外するものではないし、次第に産業基盤が整備され、民間企業等も国と共に北海道の開発を支えるだけの実力を身につけるようになるにつれ、計画自体も、民間プロジェクトの果たすべき役割を評価し、その支援や推進をこの計画の中に大きく取り込むようになってきたのである。


このような経過も加味して北海道開発法二条と同法五条の関係をみるに、まず、同法二条は、国に開発計画を樹立する責務を課するとともに、国を開発事業の第一次的実施主体として位置付けたものということができる。しかし、同法二条も、開発事業をすべて国が行うという建前をとるわけではなく、弁護人らも認めるように、民間等の事業を含めて開発計画を樹立することをなんら否定するものでない。そして、同法二条は、民間等の事業も含む開発事業のうち、国の行うべき事業について、更に、事業の開始年度を昭和二六年度と定め、また、開発事業をそれぞれの事業に関する法律の規定に従って実施する旨を定めているところに実定法的意義を有するのであって、その余の民間等の事業の実施については、なんら触れるものではないのである。したがって、同法二条の「これに基づく事業」の実施主体が「国」であるということから、北海道開発庁の所掌事務に関する同法五条一項一号後段の「これに基づく事業」の実施主体も「国」であるという解釈が直ちに導き出されるものではないといってよい。同法五条は、その一項一号において、同庁に開発計画に関する調査、立案権限を認めるとともに、開発事業に関する調整推進権限をも認めるものであるが、このうち、調査、立案権限についてみると、北海道開発庁が民間等の事業をも対象に含めて開発計画を立案することができることは当然であり、この点は弁護人らも争うものではない（控訴趣意書一六七頁）。そして、北海道開発庁は、開発計画を立案するにとどまるものではなく、立案され、樹立された開発計画の実現を図ることもその責務としていると解され、そのために調整推進権限を有するのであるから、開発計画に載せられた事業については、国の事業と民間等の事業とを区別することなく、そのすべてについて推進権限を及ぼしうると解するのが同条の昀も合理的な解釈といってよい（もっとも、調整は国の機関相互の問題と解するのが一般であるが、これも五条一項一号後段の「これに基づく事業」の実施主体が国であることを裏付けるものではなく、国と地方公共団体、あるいは、民間企業相互間の調整などは、推進権限の中に含まれるというにすぎない。）。条文の文理的な解釈としても、五条一項一号後段の「これに基づく事業」とは、同号前段を受けて、「これ」すなわち「開発計画」に基づく事業を指し、これらの開発事業のうち、特に国を実施主体とする事業に限定する趣旨ではないと解するのが自然である。重ねて述べると、民間等の事業を開発計画に載せるのは、国や地方公共団体等がこれを北海道開発にふさわしいものと認めて助成支援し、その推進を図るためであるが（第五期北海道総合開発計画Ｖ計画の推進方策１「地域開発のプロジェクトの推進」においても、新千歳空港建設等第三セクターの事業について、「その推進を図る」とし、また、「民間において発想されるプロジェクトについては、適切な支援体制を整備し、その推進を図る。」とする。）、それにもかかわらず、肝心の北海道開発庁がその民間等の事業の推進を図ることができないというのでは、なんのために開発計画に載せたのかもはっきりせず、施策として甚だ不徹底なものになってしまうというほかない。以上の点を総合すれば、同条一項一号後段の「これに基づく事業」を国が実施主体になる事業に限定する所論は当を得たものではなく、到底採用することができない。
三　Ｂの建設予定場所に関する情報の入手、出資企業と関連工事施工業者の紹介
について
１　そこで、次に、Ｂに関する本件請託事項、つまり、Ｂの建設予定場所等に関する情報を内報することや第三セクターに出資する企業として適当な企業を札幌市や札幌商工会議所等に紹介したり、Ｂの建設工事やその関連工事にふさわしい施工業者を札幌市や第三セクターにあっ旋紹介することが、「開発計画についての調査、立案」や「開発事業の実施に関する事務の調整及び推進」という北海道開発庁の所掌事務に含まれるかどうかを検討する。
<要旨第二・四>先にも述べたとおり、北海道開発庁は、基本的には企画官庁であり、調整官庁であるので、実施官庁の事業</要旨第二・四>執行権限や許認可権限等、その専権に属する事項に介入することが許されないことは当然であるし（ちなみに、北海道開発庁総務課長の経験を有するＮ４証人も、同庁の権限として、道路事業をやるに際し、建設省に対して業者の紹介やあっ旋をする権限はない旨証言する。）、国の機関以外との関係においても、その調整進権限の行使が民間等の事業主体の自主性や自己決定権を損なうものであってはならないことはいうまでもない。しかし、同庁は、各省庁別個に行われてきた北海道開発に関する施策の一体化を図り、これを効率的に推進するために設置されたものであるから、開発事業に関する同庁の推進権限も、この目的達成のために積極的に行使されることが期待されているのであって、右に述べたような推進権限の内在的な制約に触れない限り、その及ぶ範囲も広く認められてよいと解される。例えば、同庁が、開発計画に載った事業を支援するための施策を検討するという観点から、他官庁や地方公共団体あるいは民間企業等に必要な情報の提供を求めることも、同庁の調査あるいは推進事務の一環として行いうるところである（北海道開発庁の調査権限は、開発計画作成のためだけではなく、開発計画に載せられたそれぞれの事業をフォローするためにも認められていると解されている。）。また、開発事業推進のために必要ないし有効と判断される事柄について、地方公共団体や民間企業等に対して働きかけをすることも、事実上の強制にわたらぬ限り、推進権限に基づく行政指導として許されるところというべきである。特に、開発事業に関する専門的な知識や経験を生かして、助言し、相談にのり、指導を行うことは、北海道開発庁に期待されているところと思われる。
２　このような観点から、Ｂに関する本件請託事項が被告人の職務権限内にあるかどうかについてみるに、原判決の判示するところは、「Ｂ建設事業については、Ｂ周辺の道路交通基盤等の整備が不可欠であり、同事業を推進するためには、Ｂ建設予定場所を構想段階からいち早く知る必要があることは明らかである。したがって、北海道開発庁は、札幌市、札幌商工会議所、推進会議等から、建設予定場所、時期等に関する情報を入手する権限を持つと解される。また、同様にＢ建設事業を推進する権限に基づき、実施主体として予定された第三セクターに出資する企業の募集に関して、適当な企業を札幌市等に紹介するなどの指導、助言を行ったり、特殊な専門知識、技術を要するＢやその関連工事に関して、その工事にふさわしい施工業者をあっ旋紹介することも、北海道開発庁の一般的な権限の範囲内にあるものと認めるのが相当である。」というのであって、いずれも相当であり、当裁判所としても、この判断を是認することができる。


３　所論は、第三セクターによる事業は、非公共のプロジェクトであるから、北海道開発庁の行う調査も、おのずとその内容範囲等について限界を有するもので、「未公開」の秘密情報を要求できる法的権限はない旨主張するが、Ｂ建設事業を非公共の民間プロジェクトとみることができないことは、後述するとおりであるし、北海道開発庁が提供を求めることのできる情報を公開情報に限るべき理由はなく、事業の支援助成等のために必要と判断されるような場合には、未公開の秘密情報であっても、その提供を求めうると解されるので、所論は失当というほかない（もっとも、北海道開発庁の調査権限といえども、相手方を義務付けるものではないから、これに応ずるか否かは相手方の任意であって、秘密の程度やその情報を提供することによって得られる助成や援助の面での利益等を衡量して応ずるか否かを決すれば足りることである。）。
４　所論は、北海道開発庁が民間プロジェクトを開発計画に載せるについては、民間企業の承諾を得る手続もない、それにもかかわらず、これに載せた以上は北海道開発庁の推進権限の対象となるというのは、「所掌事務のお手盛り」を容認するもので、許されるものではない、原判決が民間の実施する事業に推進権限が及ぶと解しても、民間企業等に対して特段の制約を課するわけではないから、民間の事業に対する不当な干渉というには当たらないとするのは本末転倒である、所掌事務に関係のない行政指導はありえず、「特段の制約を課するわけではない」から「所掌事務と考えていい」というのは論理の展開が逆である旨主張する。しかし、北海道総合開発計画は、閣議決定に基づくものであって、北海道開発庁の「お手盛り」という非難は当たらないばかりか、前述のように、北海道開発庁は、北海道の開発を図るために総合的な計画を樹立し、その計画の実現のために取りまとめ役、推進役を果たすことが期待されているのであるから、その調整推進権限も、他の省庁の専権事項を侵さず、また、事実上の強制となって民間企業等の自主性や自己決定権を損なうことのない限りは、広くこれを認めてよいと思われる。弁護人らは、「特段の制約を課するわけではない」から「所掌事務と考えていい」というのは、論理の展開が逆である旨主張するが、原判決は、「民間企業等に対して特段の制約を課するわけではないから、民間の事業に対する不当な干渉というには当たらない。」というにとどまるし、右に述べたところからすれば、「特段の制約を課し、不当な干渉とならない限り、推進権限を及ぼしうる」と解することになんら不当はないのである。
５　また、所論は、「これまでの裁判例は、各省大臣の職務権限について判断するにあたっては、各省の設置法やそれに関する法律、政省令、通達、内部基準等の内容を具体的に検討しているが、原判決は、北海道開発法五条の「推進」の規定以外の具体的な根拠なしに、無限定に北海道開発庁長官の職務権限の行使を許容する点において法令の適用を誤っている」というのである。しかし、原判決も、政省令、通達等があるのに、それらを無視して前記の見解を示しているわけではなく、かかる政省令、通達等がないというにすぎず、かかる政省令、通達等を設けなければ行政指導を行いえないというものでもないから、主張自体失当というほかない。一般に、行政機関は、その所掌事務の範囲内において、一定の行政目的を実現するため、特定の者に一定の作為又は不作為を求める指導、勧告、助言等をすることができ、このような行政指導が公務員の職務権限に基づく職務行為と認められることは、昀高裁判例（平成七年二月二二日大法廷判決・昀高裁刑事判例集四九巻二号四五七頁参照）の判示するところである。そして、企画官庁・調整官庁の場合には、事業に対する許認可権限や監督命令権限を有する実施官庁とは異なり、権限規定や権限行使に関する内部基準等が比較的少ないのも当然であって、原判決が北海道開発法五条を根拠に、札幌市、札幌商工会議所等に働きかけることを北海道開発庁の所掌事務の範囲内にあると解したことには、なんらの違法もないというべきである。
６　所論は、原判決は、「開発計画」の基本的性格を正しく理解せず、そのため、北海道開発庁の所掌事務の範囲を誤った旨主張する。すなわち、第五期北海道総合開発計画は、計画の性格について、「この計画は、政府公共部門における事業実施の基本となる。また、財政投融資等による民間活動の誘導助成はこの計画に沿って行われる。さらに、民間部門の諸活動に対しては、この計画が指針となることが期待される。」旨記載しているのであって、第三セクターによる非公共のプロジェクトであるＢ建設事業については、この計画は「民間諸活動の指針」にとどまるものである、したがって、この「民間諸活動の指針」という立場を厳守する限りにおいて、北海道開発庁がその独自の判断で北海道の開発にふさわしいものとして、開発計画に記載することが許されるのであり、それを超えて勝手に開発計画に記載したことにより北海道開発庁が無限定にその調整推進権限を有することになるものではない、というのである。


しかし、先にも述べたとおり、開発計画は、閣議決定に基づくものであって、所論がいうように、北海道開発庁が「独自の判断」で策定するものではないし、特定の民間事業を同庁が「勝手に」この計画に記載できるものでもない。更に、Ｂの構想は、冬季厳寒多雪の北海道において、札幌市民、北海道民が通年利用できる全天候型多目的施設を札幌市が中心となって整備しようという多分に公共的な構想であり、用地も市が提供し、事業主体となる第三セクターに対する出資についても、市等においてその過半を拠出することが考えられていたのであるから、この計画を単なる非公共の民間プロジェクトとみることは相当ではないというべきである。したがって、所論は、その前提の大半を欠くうえ、国がＢ建設計画を北海道の開発にふさわしいものとして、この開発計画に載せる以上、北海道開発庁がその推進を図りうることは当然であって、札幌市や札幌商工会議所等においても、この開発計画を指針として、Ｂの実現に向けて努力することが期待されているのである。また、このように開発計画に載せられたことによって、北海道開発庁の所掌事務の範囲内に入り、事業推進の観点から同庁の行政指導等を受けることがあるといっても、その行政指導が無限定のものでないことは、前記の開発計画の性格からみても、もとより当然である（例えば、Ｂの建設計画が進み、国が周辺のインフラ整備を検討するような段階になった場合には、北海道開発庁の札幌市や第三セクター等に対する助言指導等も、双方の事業の有機的連携を図るために相当の範囲程度に及びうるものと思われるが、まだＢ計画が構想の段階にとどまるような場合においては、札幌市や札幌商工会議所等に対する助言指導も、民間部門の諸活動に対すると同様に、謙抑的に行使され、不当な干渉にわたらない程度にとどめられるべきであろう。その点では、監督権限、許認可権限を背景にした行政指導と、助成支援を通じてその推進を図るという観点からの行政指導とでは自ずから働きかけの許される程度に差があることも否定できない。しかし、第三セクターの核となる有力企業の不足が第三セクター設立のネックとなっているような場合に、北海道開発庁が札幌市や札幌商工会議所等に一定の企業を紹介し、第三セクターへの参をあっ旋することは、それが紹介あっ旋にとどまる限り、行政指導とはいっても、むしろ、支援の一方策にも近いものであって、札幌市や札幌商工会議所の自主性、自己決定権を損なうことになるとは思われない。）。
したがって、開発計画に載せたことにより、北海道開発庁が無限定に調整推進権限を有することになるのは不当だとする弁護人らの非難も当たらないと思われる。所論は、理由がない。
７　なお、収賄罪において当該行為が職務行為といえるかどうかは、その公務員の一般的な職務権限内にあるか否かによって決せられるのであって、一般的な職務権限内にある限り、仮に具体的な権限行使がその裁量権の範囲を逸脱したとしても、それが収賄罪の成否に影響を及ぼさないことは、原判決の判示するとおりである。
四　衆議院議員選挙と職務執行の可能性について
１　所論は、仮に被告人が原判決の認定するような請託を受けたとしても、被告人の北海道開発庁長官としての任期は、遅くとも平成二年二月に実施されると考えられていた次期衆議院議員選挙までの期間であり、その間にＢの建設が決まるかどうかは未確定で、仮にそれが実現に向けて具体化していくとしても、被告人の長官在任中に具体化することはありえなかった、したがって、被告人が請託を受けた職務を実行することがありえず、受託収賄罪の成立を認めることはできない旨主張する。


しかし、第一の四において述べたとおり、請託のあった平成元年一〇月当時は、推進会議の中間報告書も既に発表されており、年内には昀終提案書が発表され、Ｂの建設候補地も、その中で、一か所に絞り込まれることが予定されていたのである。そして、この推進会議には、札幌市も、主体的、主導的に参加しており、推進会議によって提案される昀終提案書には、札幌市の意向が十分に反映され、特に建設候補地については、その用地を提供する市の内部的決定に沿ったものとなると考えられていたのであるから、一般には、その後の市の検討によって、提案された建設場所が変わることはまずないと考えられていたのである。Ｃは請託当時推進会議の存在を知らなかったにしても、同人が被告人に内報を求めていた情報は、その実質において、市が内部的に決定したうえ、推進会議が昀終提案書に盛り込むこととなる建設場所等に関する情報であり、しかも、それを推進会議が外部に公表する前にできる限り早く内報してもらうことであったのである。そして、前記Ｘ６の証言によると、昀終提案書の発表が平成元年一二月ということであれば、同年九月ころには建設場所も内部的には決定されているし、提案書の発表が平成二年春にずれたにしても、建設場所の内定は、同年一月ないし二月の初旬ころをめどとしていたというのである（現に、同年四月の昀終提案書の発表を前に、同年二月上旬には、市の助役を交えた検討の結果としても、Ｙ駅跡地が建設予定地として昀適という結論が出されていたのであり、ただ、各種の政治的判断から、これを外部に公表せず、昀終提案書でも、Ｙ駅跡地とＹ１学園地区の二か所を両論並記とすることにした。）。したがって、請託当時としては、被告人が、長官在任中に、Ｃの求める情報を内報することは可能であったということができる。２　また、第三セクターにＤが参加できるよう札幌市や札幌商工会議所等に働きかけるということも、第三セクターが設立される以前の参加企業を選定する準備段階でやらなければならないことであり、平成元年一〇月の時点で考えれば、被告人の長官在任中に札幌市や札幌商工会議所等が選定作業の準備に入る可能性は十分にあったということができる。また、この第三セクターに参加する企業の選定等は、右に述べたとおり、札幌市や札幌商工会議所が中心となって行うものであるから、第三セクターの設立が本決まりになる以前であっても、被告人が、これらに働きかけを行うことは十分可能であり、札幌商工会議所の専務理事であり、Ｂ建設計画の推進に携わってきたＸにＤを紹介し、第三セクターへの参加をあっ旋したことは、既にＣの請託に沿う行為であったと評価しうるのである。３　Ｃ１が鉄骨工事を受注できるように札幌市等に働きかけるという点については、確かに、これを昀終的に決めるのは、Ｂの建設を請け負った工事主体のゼネコンであって、被告人の長官在任中に決まるような事柄でないことはいうまでもない。しかし、そのゼネコンにしても、発注者である第三セクターの意向を無視するわけにはいかないところがあり、だからこそ、Ｃも、Ｃ１が鉄骨工事等を受注できるよう設立予定の第三セクターにＤを送り込もうとし、また、第三セクターに強い影響力を持つであろう札幌市や札幌商工会議所等に働きかけることを被告人に請託したのである。かかる働きかけは、何もＢの建設が正式に決定されたり、第三セクターが設立されるのを待つ必要はなく、Ｂの建設が実現に向けて具体化していく中で、被告人が長官在任中にその権限を行使して行えばよいことであり、十分に実行可能のことであったといってよい。
これらの点からすれば、請託事項について職務執行の可能性がなかったとする弁護人らの主張は理由がないといわなければならない。
４　もっとも、このように、被告人が札幌市や札幌商工会議所等に働きかけること自体は、長官在任中に十分可能であったとしても、Ｄの第三セクターへの参加が正式に認められたり、Ｃ１が現実にＢ関連の鉄骨工事の発注を受けることまで被告人の長官在任中に可能であったかとなると、なんともいいがたいところがあり、特に後者の実現はきわめて困難であったということができる。その意味では、請託の時点に立っても、被告人の長官在任中に請託の昀終目標を達成できないことは考えられることであったといってよい。しかし、Ｃとしては、前述したとおり、被告人が長官在任中に請託事項のすべてを実行してくれればなにも問題はないし、実行できなかった場合においても、し残したことは、次の選挙で当選して北海道開発庁長官に重任してもらって、再び長官としての権限で実行してもらうか、そうでなければ、前北海道開発庁長官たる有力代議士として、その実現に努力してもらうことを考えていたのであって（原審第九回公判五八五丁）、被告人が長官在任中にその職務権限を行使して実行することの可能な建設予定地の内報や札幌市、札幌商工会議所等への働きかけを請託している以上、被告人の長官在任中に請託の昀終目標を達成できない可能性があり、し残したことは、長官に重任されるという機会に恵まれるか、前長官たる代議士という職務権限を離れた事実上の影響力によらなければ実現できないとしても、その職務に関して請託したものと認めてなんら差し支えないのである。
所論は、被告人の北海道開発庁長官重任の可能性との関連において、本件のような将来の職務の執行について受託収賄が認められるためには、「１」対象となる具体的職務が将来発生する蓋然性があること、「２」将来その具体的な職務を担当することが相当確実であることの二要件を必要とすべきである旨主張する。しかし、Ｃの請託の趣旨は、被告人が北海道開発庁長官に重任されたら、そのときは一定のことをしてほしいというものではなく、現に長官としてなしうる事項を請託しているのであって、在任中にできるだけのことをしてもらい、し残したことについては、被告人に長官に重任してもらうか、あるいは、前長官たる代議士としてその政治力を行使して実現してほしいというのであり、単なる将来の職務執行に関する請託とは全く趣旨を異にするのである。したがって、本件を将来の職務についての受託収賄とみる所論は、立論の基礎において既に間違っているといわざるをえず、もとより採用の限りでない。


五　Ａ公庫の融資に関する北海道開発庁長官の職務権限について１　Ａ公庫の融資に関する北海道開発庁長官の職務権限について、原判決が判示するところを引用すると、やや長文にわたるが、次のとおりである。「この監督権限は、Ａ公庫の融資等の業務が一般的な準則に沿って適切に行われているかについて行使されるものであり、特段の必要性もないのに個別の融資についてまで行使されるものではないが、前記Ｎ４証言がいうように、Ａ公庫の融資が反社会的なものである疑いがあるとか、関係法規に違反する疑いがあるような場合には、その監督権限は個別の融資にも及ぶものと考えられる。また、北海道開発庁が開発計画に含まれる民間の事業を推進する権限を持つことは前記のとおりであり、このような事業に関し、北海道開発庁がその監督権限を背景として、Ａ公庫に対して融資するよう指導することは、民間の諸活動に対する推進の有力な方策の一つとして、北海道開発庁の一般的な権限の範囲内に属するということができる。」２　所論は、この原判示につき、反社会的あるいは違法な融資に対する消極的指導は、Ａ公庫に対する一般的な監督権限の延長あるいはこれを担保するものとして是認しうるが、開発計画に含まれる民間の事業に融資をするよう指導することは、北海道開発庁長官には民間事業に対する推進権限がないことからして肯定されるものではない、また、その権限に基づく指導は、あくまで一般的監督権限の行使によって行われるべきものであり、個別の融資に対する監督権限を認める根拠とはなりえない旨主張する。
これらの所論のうち、まず、北海道開発庁長官に民間の事業に対する推進権限がないことを根拠とするものは、これまでに判示してきたところからも、理由のないことが明らかであり、到底採用できるものではない。
そこで、北海道開発庁長官のＡ公庫に対する監督権限も個別の融資にまで及ぶものではないとする後段の所論について検討する。
<要旨第三・四>３　まず、Ａ公庫法三三条は、その一項において、「公庫は、主務</要旨第三・四>大臣が監督する。」とし、その二項において、「主務大臣は、…公庫に対して業務に関し監督上必要な命令をすることができる。」として、主務大臣の監督権限を明らかにする。そして、同法三六条に定める主務大臣は、内閣総理大臣と大蔵大臣であるが、前述したように、内閣総理大臣の権限に属する事項については、北海道開発庁長官が原則として専決処理することとされたため、北海道開発庁長官は、大蔵大臣と並んで、同法に定める各種の監督権限を行使しうることになる。しかし、Ａ公庫は、北海道及び東北地方における産業の振興開発を促進し、国民経済の発展に寄与するべく、長期の資金を供給すること等をその業務として設立された国とは別個の法人であるので、公庫の出融資あるいは債務保証等に関する日常業務は、原則としてその自主的運営に委ねられているとみるべきである。したがって、前記の主務大臣の監督権限も、公庫の業務運営がこの法律及びそれに基づく命令等の一般的準則に従って行われているかどうかを監督することにその主眼があるといってよい。
４　もっとも、Ａ公庫法二三条によれば、公庫は、四半期ごとに事業計画及び資金計画を作成し、主務大臣の認可を受けなければならないこととされ、また、同法三三条二項に基づく主務大臣の命令書五条の定めによって、公庫は月例報告として、毎月の新規の出資等の内訳表や出資等の申込の受理及び決定表を提出すべきものとされているのである。そして、Ａ公庫本店総務部財務課長をしていたＡ４の証言によれば、この四半期ごとの事業計画及び資金計画の認可を受ける際には、北海道開発庁にも個々の出資について事前に説明しその了解を得ているし、融資についても、大規模な融資や新規の融資に関する限り、融資内容について説明することがあるというのである。また、このＡ４証言によれば、月例報告書を北海道開発庁に提出するときにも、新規貸付内訳表等の内容を補足する資料を同庁に持参し、これを渡して説明していることも明らかである。このような法律・命令の定めやその運用の実情に即すると、北海道開発庁としても、Ａ公庫の個々の融資に関して全く指導監督権限が及ばないわけではなく、少なくとも、Ｎ４証人が供述するように（原審第三回公判四〇丁参照）、出融資が反社会的なものである場合にこれをやめるように指導するとか、北海道開発の推進上特に重要なプロジェクトについて緊急の必要がある場合に、Ａ公庫に出融資の紹介を行うことなどは、許されるところと解してよいと思われる。この前者の点は、弁護人らも一般的監督権限の延長ないしこれを担保するものとして是認するところであるが、後段の点も、これまで再三にわたって述べてきた北海道開発庁の開発事業に関する推進権限からすれば、Ａ公庫に対する監督権の行使として認められるべきものと解される。そもそも、Ａ公庫法一九条は、Ａ公庫の融資等の対象となる事業の指定を主務大臣の権限としているのであるし、同法二〇条に基づき公庫が作成した業務方法書第五条も、「本公庫は、その業務を行うに当っては、政府の北海道又は東北地方の開発政策に順応し、関係行政庁及び政府関係機関との連絡を密にする」旨を規定しているのである。Ａ公庫の低金利による長期の融資は、民間事業等に対する昀も有力な支援策の一つであるだけに、北海道開発の推進を図るべき北海道開発庁において、Ａ公庫の資金がどのような地域でどのような事業にどれだけ使われ、また、それが北海道開発の動向とも合致しているかどうかなどに関心を持ち、必要に応じて指導監督に及ぶのは当然であり、前記の事業計画や資金計画の認可及び月例報告の運用実態も、これらの点を掌握するための必要性から生じたものとして肯定されるところである。例えば、地域の開発、発展に大きく影響すると思われる大規模案件等に関しては、個別の融資についても北海道開発庁の監督権限が及ぶのでなければならないと考えられるし、Ｎ４証人が設例として挙げる後者のような場合にも、監督権限に基づく行政指導の一環として、北海道開発庁において融資のあっ旋、紹介などをなしうるものと解される（上磯町リゾート総合開発事業へ融資するようＡ公庫に働きかけることがＮ４証人のいう「北海道開発の推進上特に重要で、しかも緊急を要する場合」に当たるかどうかは問題であるが、これに当たらないとしても、それは、裁量権の逸脱の問題であり、働きかけ自体は、北海道開発庁長官の一般的職務権限内の行為と認められる。）。したがって、この点に関する原判決の前記判示は相当であり、所論は失当である。
六　以上のとおりであるから、北海道開発庁長官の職務権限に関する原判決の判断には、判決に影響を及ぼすような誤りは全くなく、法令の適用の誤りをいう論旨は理由がないというべきである。
第五　量刑不当の論旨について


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　第一次請求
被告が平成九年一一月六日付けで原告に対してした登録取消年月日を平成四年三月九日とする司法書士の登録の取消処分を取り消す。
２　第二次請求（選択的併合）
原告が被告に備える司法書士名簿に登録を受けた者として司法書士の地位を有することを確認する。
二　被告
（本案前）
原告の第一次請求に係る本件訴えを却下する。
（本案）
原告の請求をいずれも棄却する。
第二　事案の概要
一　本件は、被告に備える司法書士名簿に登録を受け司法書士の地位を有していた原告が、被告が原告に対してした司法書士の登録取消しは、聴聞の手続を欠くなど手続法上重大、明白な瑕疵があり、また、右登録取消しは、憲法違反の司法書士法（以下「法」という。）四条三号に該当することを理由としており、また、同号に該当する事由がないのに、これがあるものとしてされているなど、実体法上も重大、明白な瑕疵があり、いずれにしても右登録取消しには無効事由又は取消事由があると主張し、第一次的に右登録の取消処分の取消しを求め、第二次的（選択的）に原告が被告に備える司法書士名簿に登録を受けた者として司法書士の地位を有することの確認を求めたものである。
二　関係法令の定め
１　法三条は、同条各号の一に該当する者は、司法書士となる資格を有する旨規定し、また、法四条は、同条各号に掲げる者は、司法書士となる資格を有しない旨規定し、司法書士の欠格事由を定めており、その三号において「破産者で復権を得ないもの」を欠格事由の一つとして掲げている。
２　司法書士となる資格を有する者が、司法書士となるには、被告に備える司法書士名簿に、氏名、生年月日、事務所の所在地、所属する司法書士会その他法務省令で定める事項の登録を受けなければならない（法六条一項）。そして、右登録を受けようとする者は、その事務所を設けようとする地を管轄する法務局又は地方法務局の管轄区域内に設立された司法書士会を経由して、被告に登録を受けるべき事項その他法務省令で定める事項を記載した登録申請書を提出しなければならず、右申請書には司法書士となる資格を有することを証する書面を添付しなければならない（法六条の二）。
法六条の八第一項は、司法書士が①その業務を廃止したとき（一号）、②死亡したとき（二号）、③司法書士となる資格を有しないことが判明したとき（三号）、④法四条各号の一に該当するに至ったとき（四号）の一に該当する場合には、被告は、その登録を取り消さなければならない旨定めている。司法書士が法六条の八第一項各号に該当することとなったときは、その者又はその法定代理人若しくは相続人は、遅滞なく、当該司法書士が所属し、又は所属していた司法書士会を経由して、被告にその旨を届け出なければならない（同条二項）。法六条の八第一項により司法書士の登録を取り消された者は、当該処分に不服があるときは、法務大臣に対して行政不服審査法による審査請求をすることができる（法六条の一〇、六条の五第一項）。右審査請求が理由があるときは、法務大臣は、被告に対し、相当の処分をすべき旨命じなければならない（同条三項）。３　被告は、司法書士の登録の取消しをしたときは、遅滞なく、その旨を官報をもって公告しなければならず（法六条の一一）、また、その旨を、当該司法書士の事務所の所在地を管轄する法務局又は地方法務局の長に通知しなければならない（法施行規則一一条一項）。
右法令の規定を受けて、日本司法書士会連合会会則（以下「会則」という。）二七条の一三は、被告は、司法書士が法六条の八第一項各号の一に該当することとなったときは、遅滞なく、その登録を取り消すものとする旨定め（一項）た上、被告は、司法書士の登録を取り消したときは、その旨及びその理由を、登録を取り消した者及びその者が所属する司法書士会並びに司法書士会の事務所の所在地を管轄する法務局又は地方法務局の長に、書面により通知しなければならい旨定めており（五項）、会則二七条の一五は、被告は、登録を取り消したときは、その旨を官報をもって公告する旨定めている。さらに、右会則の規定を受け、日司連登録事務取扱規則（以下「取扱規則」という。）二六条一項は、被告は、司法書士の登録を取り消したときは、付録登第二三号様式による登録取消通知書を当該登録を取り消された者に、付録登第二四号様式による取消通知書を司法書士の登録を取り消された者が所属していた司法書士会及び司法書士会の事務所を管轄する法務局又は地方法務局の長に送付するものとする旨定め、取扱規則二八条は、取消通知書で当該本人に送付する通知書は、すべて配達証明郵便で送付しなければならない旨定めている。
三　前提事実（証拠により認定した事実は、その末尾に証拠を掲げた。その余の事実は、当事者間に争いがない。）
１　原告は、法の一部を改正する法律（昭和三一年法律第一八号）附則二項により右改正後の法による司法書士とみなされ、司法書士の登録制度の創設に伴いその登録を受け、東京司法書士会に所属して継続的に司法書士の業務を営んでいたものである。
２　原告は、平成四年三月九日、東京地方裁判所において破産宣告を受けた。その後、原告は、平成八年三月二九日、東京地方裁判所から免責許可決定を得、右決定は、同年五月二二日に確定している。
３　被告は、平成九年一一月六日付けで、法六条の八第一項四号に基づき、原告について、登録取消年月日を平成四年三月九日とする司法書士の登録の取消し（以下「本件登録取消し」という。）を行い、平成九年一二月一〇日発行の官報をもって、本件登録取消しを公告した（乙四）。
そして、被告は、原告に対し、平成九年一一月七日、本件登録取消しを行った旨記載した登録取消通知書を簡易書留郵便で発送したが、原告の不在及び保管期間経過のため、右通知書は返送されたため、同年一一月一八日、原告に対し、再度右通知書を普通郵便で発送した（乙五の１、２）。


また、東京司法書士会は、平成九年一一月一四日付けで、原告に対し、同月六日付けの東京司法書士会会長あての「登録取消通知書（日司連登発第二四九九号）」（写し）を添付した「東京司法書士会の脱会について（通知）」と題する書面を郵送した（甲三、四の１、２、弁論の全趣旨）。
なお、原告は、東京司法書士会会長あてに、平成一〇年三月三日付けで「会費免除申請用紙の送付方依頼について」と題する書面及び同日付けの「平成九年分年計報告書用紙の送付方依頼について」と題する書面を送付し、各用紙の送付を依頼した（甲一の１ないし３）。これに対し、同司法書士会は、平成一〇年三月一一日付けで、原告に対し、被告から同司法書士会会長あての原告に係る「登録取消通知書（日司連登発第二四九九号）」（平成九年一一月六日付け）の写し及び「東京司法書士会の脱会について（通知）」と題する書面で通知されているとおり、原告は、平成四年三月九日をもって、法六条の八第一項四号の事由により、司法書士の登録を取り消され、かつ、東京司法書士会会則一一条に基づき、同司法書士会を脱会しており、したがって、原告からの右依頼については、同司法書士会として対応できない旨記載した回答書を右の「登録取消通知書」の写し等を添付して発送し、右回答書は、平成一〇年三月一五日に原告に到達した（甲二、三、四の１、２）。
四　争点及びこれに対する当事者の主張
本件の争点は、（一）　本件登録取消しは抗告訴訟の対象となる処分に該当するかどうか、（二）　本件登録取消しにこれを無効とし又は取り消すべき手続法上の瑕疵があるかどうか、（三）　本件登録取消しにこれを無効とし又は取り消すべき実体法上の瑕疵があるかどうかであり、これらの点に関する当事者の主張は以下のとおりである。
１　本件登録取消しは抗告訴訟の対象となる処分に該当するかどうか
（被告の主張）
法四条は、「破産者で復権を得ないもの」（三号）について、司法書士となる資格を有しないと規定し、法六条の八第一項は、司法書士が「第四条各号の一に該当するに至ったとき」（四号）は、被告はその登録を取り消さなければならないと規定している。
そして、司法書士について欠格事由が発生した場合には、当該司法書士は当然に資格を喪失するのであって、その場合における司法書士の登録の取消しは、これによって司法書士としての身分又は資格そのものを失わしめる行為ではなく、司法書士としての身分又は資格を失っているという事実を公に証明する行為にすぎず、登録を取り消される者の権利義務に直接影響を与えるものではないと解される。したがって、法六条の八第一項四号に基づく司法書士の登録の取消しは、行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）三条二項にいう「処分」には該当しないものである。
なお、行政処分性の有無の判断に当たっては、行政不服審査請求の可否が斟酌されるものと解されるところ、法六条の一〇の規定は、その文言だけからすると、司法書士の登録の取消し一般について行政不服審査請求を認める趣旨であるかのように読めなくはない。
しかし、法六条の八第一項四号に基づく司法書士の登録の取消しが性質上行政処分でないことは既に述べたとおりである。また、一般に、行政不服審査法が審査請求ができる場合として予定しているのは、事実認定や処分の妥当性に争いが存在し、争訟的要素を観念し得る場合である。ところが、本件のような「破産者で復権を得ないもの」であるか否かは、破産宣告決定正本の存否により容易に明らかになる問題であって、本来的に審査請求の対象とならないと考えるのが自然である。さらに、法の立法当時の審議によれば、法六条の一〇が想定しているのは、法一二条により業務の禁止の懲戒処分がされ、それに対する行政不服審査請求等によって懲戒処分が取り消されたにもかかわらず、被告において登録取消しの取消しを行わないことに対して、行政不服審査請求を認めるという事案であるとされている。右審議過程からすれば、法六条の一〇は、本件のような事案にまで行政不服審査請求を認める趣旨の規定でないことは明らかである。
（原告の主張）
本件登録取消しは、公権力に基づき、司法書士の地位を制裁的に剥奪する不利益処分であり、名あて人である原告の権利義務に直接影響を与える行為であるから、行訴法三条二項にいう「処分」に該当する。
２　本件登録取消しにこれを無効とし又は取り消すべき手続法上の瑕疵があるかど
うか
（原告の主張）
本件登録取消しは、次のとおり、聴聞の手続を欠くなどその手続に重大、明白な瑕疵があり、したがって、右処分は、憲法三一条に違反し、当然無効である。（一）　本件登録取消しは制裁的な不利益処分であるから、被告は、右登録取消しをするときには、行政手続法一三条一項に従い、名あて人となるべき原告について聴聞の手続を行うべきである。しかるに、被告は、右聴聞の手続を行わずに右登録取消しをしたものであり、右登録取消しは、同項に違反している。（二）　本登録取消しは制裁的な不利益処分であるから、右登録取消しを書面でするときには、行政手続法一四条三項に従い、その理由を付記しなければならないものである。しかるに、被告は右登録取消しの通知に理由を付記しておらず、右登録取消しは同項に違反している。
（三）　会則二七条の一三第五項は、被告は、司法書士の登録を取り消したときは、その旨を登録を取り消した者に書面により通知しなければならい旨定めており、また、取扱規則二六条一項は、被告は、司法書士の登録を取り消したときは、付録登第二三号様式による登録取消通知書を当該登録を取り消された者に通知するものとする旨定め、取扱規則二八条は、取消通知書で当該本人に送付する通知書は、すべて配達証明郵便で送付しなければならない旨定めている。しかるに、被告は、本件登録取消しの通知を簡易書留郵便で送付し、しかも、それが原告に到達しなかったにもかかわらず、あえて放置したままにした。その後、原告に対しては、東京司法書士会会長あての取扱規則の付録登第二四号様式による登録取消通知書のコピーしか送付されていない。
右のとおり、本件登録取消しについては、会則及び取扱規則に従った通知がされていない。
（被告の主張）


（一）　法六条の八第一項四号に基づく司法書士の登録の消しは不利益処分には該当しないから、行政手続法一三条の適用がないのは当然である。法六条の八第一項各号に該当する事由が発生した以上、被告は裁量の余地なく司法書士の登録を取り消さなければならないのであるから、あえて聴聞の手続を設ける必要もなく、現に法上聴聞の手続を行うべき旨の規定はおかれていないのである。法は、一三条の場合にのみ聴聞の手続を行うべき旨特例を定めているが、本件登録取消しは、法一三条の定める場合には該当しない。また、会則二七条の一三第四項は、「法第六条の八第一項各号の一に該当する事実が裁判所の判決等の客観的な資料により直接証明されないときは、あらかじめ、その者にその旨を通知して、相当の期間内に聴聞の機会を与えなければならない。」と規定しているが、本件は、官報による公告があり客観的な資料が存在する事案であるから、会則上も聴聞の手続を必要としないことは明らかである。
（二）　法六条の八第一項四号に基づく司法書士の登録の取消しは不利益処分には該当しないから、行政手続法一四条の適用がないのは当然である。（三）　登録の取消しをした場合、被告は、官報をもって公告し（法六条の一一）、登録を取り消した者及びその者が所属する司法書士会並びに司法書士会の事務所の所在地を管轄する法務局又は地方法務局の長に通知する（法施行規則一一条一項、会則二七条の一三第五項）ことをもって足りるものである。被告は、本件登録取消しをした旨を官報をもって公告しており、また、原告に対しては、平成九年一一月七日、本件登録取消しを行った旨記載した登録取消通知書を簡易書留郵便で発送したが、原告の不在及び保管期間経過のため、右通知書は返送されたため、同月一八日、原告に対し、再度右通知書を普通郵便で発送している。原告は、平成一〇年三月一五日になって、東京司法書士会あての登録取消通知書と題する書面の写しが送付されたことを問題にするが、既に平成九年一一月七日及び同年一一月一八日の登録取消通知書の発送により、本件登録取消しの手続は適式に完了しているのであって、右登録取消しの通知の手続に瑕疵は存在しない。なお、取扱規則二八条は、司法書士の登録の取消しに係る本人に対する取消通知書は、配達証明郵便によって送付すべき旨を定めているが、配達できなかった場合の定めをおいていないのであるから、通知すべき事柄の性質によって適宜その後の手続をとれば足りると解されるところ、本件登録取消しは原告が破産宣告を受けたことを理由とするものであって、原告本人がその事実を既に了知している上、被告への報告義務が課せられている事項であり、前述したとおり、聴聞などの手続を行う必要のない場合であるから、本件登録取消しに係る通知書が仮に原告に到達しなかったとしても、原告に特段の不利益はなく、被告としては普通郵便で右通知書を発送することでなすべきことをすべて行ったものというべきである。３　本件登録取消しにこれを無効とし又は取り消すべき実体法上の瑕疵があるかど
うか
（被告の主張）
（一）　司法書士に法四条各号に定める欠格事由が生じた場合、当該司法書士は直ちに司法書士の資格を失う。被告は、右欠格事由に該当することとなった司法書士等からの届出又は職権により司法書士が資格を喪失した事実を把握したときには、その者が資格を喪失した日付けで司法書士の登録を取り消さなければならないのである。右登録の取消しは、司法書士としての資格を喪失した事実を公に証明する行為であるから、一旦、特定の司法書士が破産宣告を受けたことにより資格を喪失した以上、その後司法書士の登録の取消しの前にその者が復権を得て資格を回復したとしても、被告は、右の資格喪失の日付けで登録の取消しを行う義務があるのである。
被告は、原告が平成四年三月九日に破産宣告を受け、司法書士の資格を喪失したことから、右資格喪失の日付けで本件登録取消しを行ったものであり、右登録取消しは適法である。


（二）　原告は、破産宣告を受けたが、本件登録取消しの前に復権を得ていたから、本件登録取消しは、原告に法四条に定める欠格事由がないのにされた違法なものというべきである旨主張するところ、右の主張は、司法書士であった者が破産宣告によりその資格を失っても、登録が取り消されない間に復権を得た場合には、再登録の申請を省略でき、取り消されなかった登録をそのまま流用して、司法書士となることができるという考え方を前提とするものである。しかし、このような原告の主張の前提は、次に述べる理由により認められない。すなわち、法六条の三によれば、被告は、司法書士になろとする者からの申請に基づいて司法書士の登録の手続を行うに当たっては、当該申請者について登録拒否事由がないかどうかを審査し、右申請者に登録拒否事由が存在するときは、司法書士の登録を拒否できるものとされている。法が、右のような審査を行わせる趣旨は、司法書士の有資格者に司法書士の業務を遂行させるに当たり、適正かつ誠実な業務の遂行及び司法書士の品位の保持を確保することを目的とするものであり、また、右審査権を被告に付与したのは、その具体的判断を専門職たる司法書士の自治団体である被告の自主的判断にゆだねるのが相当であるとの趣旨に出たものである。その意味で、被告の有する右審査権は、法の目的を達成するために必要不可欠であるのみならず、被告の自治権の確保にとって最も重要な権限である。そして、右の適格性の審査は、司法書士の資格を取得した者が初めて登録を申請する場合に行われなければならないことはいうまでもないが、破産宣告により資格を喪失した者が復権を得た後に再登録の申請をしたときにも、必要不可欠な手続というべきである。なぜなら、過去に破産者となった事実は、そのことが直ちに登録の拒否事由となるわけではないにしても、司法書士の適格性の判断に当たって無視できない要素であることは明らかであるからである。したがって、このような重要な審査を免れる結果を招く「登録の流用」が許されないことは明らかである。また、一般に、司法書士に法四条各号に定める欠格事由が生じたことを被告が知る手段としては、事実上当該司法書士及びその関係者からの所属司法書士会を経由しての届出しかないところ、仮に、原告の主張するとおり、司法書士の登録の取消し前に既に復権を得ている場合に右登録の取消しができないということになれば、司法書士が自らに欠格事由が発生したことを届け出る可能性は著しく低下し、登録取消制度の適切な運営は不可能となり、ひいては法一条、一条の二が定める司法書士に対する社会的信頼の確保等の目的を達成し得なくなることは明らかである。原告の主張は、司法書士の登録取消制度の健全な運営を否定するものであって許されない。
（原告の主張）
本件登録取消しには、次のとおり、これを無効とし又は取り消すべき実体的法上の瑕疵がある。
（一）　公務員の欠格事由を定めている国家公務員法三八条、地方公務員法一六条は、いずれも、「破産者で復権を得ないもの」を欠格事由としていない。しかるに、法四条三号が右の事由を公務を間接的に援助する司法書士の欠格事由としているのは、社会的身分により経済的関係において国民を差別するものであり、憲法一四条一項に違反する。
したがって、法六条の八第一項四号に基づき、原告が「破産者で復権を得ないもの」に該当するとしてされた本件登録取消しは違法、無効である。（二）　原告は、平成四年三月九日、東京地方裁判所において破産宣告を受けたが、その後、平成八年三月二九日、東京地方裁判所から免責許可決定を得、右決定は、同年五月二二日に確定したから、破産法三六六条の二一第一項一号により復権を得た。したがって、平成九年一一月六日現在、原告には法六条の八第一項四号に該当する欠格事由は存在しなかったものである。
しかるには、被告は、法四条三号の「破産者で復権を得ないもの」との定めを「破産宣告を受けた者」と同義であるとする誤った解釈のもとに、原告に欠格事由があると認定し、本件登録抹消しを行ったものであり、右登録取消しは、法に違反しひいては憲法二二条一項等に違反するものであり、違法、無効である。（三）　本件登録取消しは、平成四年三月九日に遡及して原告の司法書士の登録を取り消すというものであるが、このように過去に遡及して原告に不利益を課す行為は、法律不遡及の原則に反するのみならず、憲法一三条、三九条に違反するものであって、違法、無効である。
第三　当裁判所の判断
一　本件登録取消しは抗告訴訟の対象となる処分に該当するかどうか１　抗告訴訟の対象となる処分とは、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうちで、その行為により直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を画することが法律上認められているものをいう。
２　そこで、法六条の八第一項四号に基づく司法書士の登録の取消しが抗告訴訟の対象となる処分に該当するか否かについて判断する。
法三条各号の一に該当し司法書士の資格を有する者は、被告に備える司法書士名簿に氏名その他の事項の登録を受けることにより司法書士となることができるものであるが（法六条一項）、司法書士が法四条各号に掲げる欠格事由に該当したときには、その者の司法書士たる資格は当然に失われ、その者は司法書士名簿に登録されていても、もはや司法書士としの地位を有せず、その業務を行うことができないものと解される。そして、司法書士がその資格を喪失した場合には、司法書士の登録を抹消してこれを公に証明する必要があるが、法は、司法書士が資格を喪失した場合の公証手続については、被告において当該司法書士が法四条各号に掲げる欠格事由に該当すると認定したときには、司法書士の登録を取り消すべき旨規定し（六条の八第一項四号）、法六条の八第一項四号を含め同項各号に該当することを理由に司法書士の登録を取り消された者が右登録取消しを不服とするときは、法務大臣に対し行政不服審査法に基づく審査請求をすることができる旨規定している（六条の一〇、六条の五第一項）。


右各規定によれば、被告がする司法書士の登録の取消しは、当該司法書士が法六条の八第一項各号の一に該当するとの認定判断に基づく司法書士の登録の抹消としての性質を有するものであり、法は、右登録取消しに公定力をもたせ、右認定判断に不服のある者は、原則として、行政不服審査法による不服申立てあるいは取消訴訟によりその是正を求めるべきものとする趣旨であると解される。したがって、法四条各号に掲げる欠格事由に該当しないにもかかわらず、法六条の八第一項四号に基づき司法書士の登録を取り消された者は、右登録の取消しにより、その地位を違法に奪われることになるのであって、その意味で、右登録取消しは抗告訴訟の対象となる処分に該当するものと解するのが相当である。
被告は、右の場合における司法書士の登録取消しは、これによって司法書士としての身分又は資格そのものを失わしめる行為ではなく、司法書士としての身分又は資格を失っているという事実を公に証明する行為にすぎず、登録を取り消される者の権利義務に直接影響を与えるものではない旨主張するところ、司法書士が法四条各号に掲げる欠格事由に該当することとなった場合には、当該司法書士は当然に資格を喪失するものと解すべきこと、司法書士が法四条各号に掲げる欠格事由に該当するかどうかの認定判断は裁判所の決定等により容易にできるものであり、被告と当該司法書士の間にその点に関して紛争が生じる余地が極めて少ないことは被告のいうとおりである。
しかしながら、司法書士が欠格事由に該当し資格を喪失した場合の公証手続について、登録取消制度を採用し、被告がするその資格喪失についての認定判断を含む登録取消しに公定力をもたせ、右認定判断に違法がある場合には、登録取消しの取消訴訟を提起できるものとしてその是正を図ることとするか、あるいは、税理士法二六条一項による登録抹消制度と同様の制度を採用し、被告がする右認定判断に公定力をもたせず、司法書士の資格喪失の事実がないのに、司法書士の登録を抹消する手続がとられた場合には、当該抹消手続を当然無効とする取扱いにするかは、立法政策にゆだねられているものと考えられる。そして、司法書士の資格喪失の場合の公証手続について法が前者の立場をとっているものと解すべきことは前示のとおりである。したがって、被告の主張は採用することができない。二　本件登録取消しにこれを無効とし又は取り消すべき手続法上の瑕疵があるかど
うか
１　原告は、被告が、司法書士の登録を取り消したときは、その旨を登録を取り消した者に書面により通知しなければならず（会則二七条の一三第五項）、また、付録登第二三号様式による登録取消通知書を当該登録を取り消された者に送付するものとするとされ（取扱規則二六条一項）、取消通知書で当該本人に送付する通知書は、すべて配達証明郵便で送付しなければならないとされている（同規則二八条）にもかかわらず、被告は、本件登録取消しの通知を簡易書留郵便で送付し、しかも、それが原告に到達しなかったにもかかわらず、あえて放置したままにし、その後、原告に対しては、東京司法書士会会長あての取扱規則の付録登第二四号様式による登録取消通知書のコピーしか送付されていないとし、本件登録取消しの通知には重大、明白な瑕疵がある旨主張する。
しかしながら、司法書士の登録を取り消した場合の公告、本人等への通知手続に関しては、法六条の一一が、被告は、司法書士の登録の取消しをしたときは、遅滞なく、その旨を官報をもって公告しなければならない旨、法施行規則一一条一項が、被告は、登録を取り消した者が所属する司法書士会の事務所の所在地を管轄する法務局又は地方法務局の長に通知しなければならない旨それぞれ定め、さらに、会則二七条の一三第五項が、被告は、司法書士の登録を取り消したときは、その旨及びその理由を、登録を取り消した者及びその者が所属する司法書士会並びに司法書士会の事務所の所在地を管轄する法務局又は地方法務局の長に、書面により通知しなければならない旨定めているだけであり、被告は、司法書士の登録を取り消した場合には、右の手続を履践すればよく、また、登録を取り消した者等への通知方法について、法は特に規定していないから、その通知は適宜の方法ですれば足りるものと解される。
しかして、証拠（甲二、三、四の１、２、乙四、五の１、２）及び弁論の全趣旨によれば、被告は、本件登録取消しをした旨を平成九年一二月一〇日発行の官報をもって公告したこと、また、被告は、その旨を原告が所属する東京司法書士会及び同司法書士会の事務所の所在地を管轄する東京法務局長に通知したこと、さらに、被告は、原告に対し、平成九年一一月七日、本件登録取消しを行った旨記載した登録取消通知書を簡易書留郵便で発送したが、原告の不在及び保管期間経過のため、右通知書は返送されたため、同月一八日、原告に対し、再度右通知書を普通郵便で発送したことが認められ、右事実によれば、被告は、司法書士の登録を取り消した場合に法が要求している本人等への通知手続を履践したものと認めることができる。
なお、右会則の規定を受け、取扱規則二六条一項は、被告は、司法書士の登録を取り消したときは、付録登第二三号様式による登録取消通知書を当該登録を取り消された者に送付するものとする旨定め、同規則二八条は、取消通知書で当該本人に送付する通知書は、すべて配達証明郵便で送付しなければならない旨定めているが、取扱規則二八条の規定は、通知の事跡を明らかにしておくための措置を定めた訓示的規定と解され、右規定に反したからといって、会則の定める通知の要件を満たさないものということはできない。


しかも、原告が、その後、東京司法書士会会長あてに、平成一〇年三月三日付けで「会費免除申請用紙の送付方依頼について」と題する書面及び同日付けの「平成九年分年計報告書用紙の送付方依頼について」と題する書面を送付し、各用紙の送付を依頼し、これに対し、同司法書士会は、平成一〇年三月一一日付けで、原告に対し、被告から同司法書士会会長あての原告に係る「登録取消通知書（日司連登発第二四九九号）」（平成九年一一月六日付け）の写し及び「東京司法書士会の脱会について（通知）」と題する書面で通知されているとおり、原告は、平成四年三月九日をもって、法六条の八第一項四号の事由により、司法書士の登録を取り消され、かつ、東京司法書士会会則一一条に基づき、同司法書士会を脱会しており、したがって、原告からの右依頼については、同司法書士会として対応できない旨記載した回答書を原告に係る「登録取消通知書（日司連登発第二四九九号）」の写し等を添付して発送し、右回答書が、平成一○年三月一五日に原告に到達したことは、前記第二の一３記載とおりであり、原告は遅くとも、その時点では、本件登録取消しがあったことを知ったものと認められるのであって、本件登録取消しの通知手続に右登録取消しを無効とし又は取り消すべき瑕疵があったということはできない。２　原告は、被告は、原告について聴聞の手続を行わずに本件登録取消しを行ったものであり、右登録取消しは、行政手続法一三条一項に違反している旨主張する。確かに、行政手続法一三条一項は、行政庁は、不利益処分をしようとする場合には、当該名あて人となるべき者について、聴聞等の意見陳述のための手続をとらなければならない旨定めているが、しかし、一方において、同条二項二号は、法令上必要とされる資格がなかったこと又は失われるに至ったことが判明した場合に必ずすることとされている不利益処分であって、その資格の不存在又は喪失の事実が裁判所の判決書又は決定書等その他客観的な資料により直接証明されたものをしようとするときには、同条一項の規定は適用しない旨定めている。本件についてみると、本件登録取消しは、法四条三号の「破産者で復権を得ないもの」に該当する場合に必ずすることとされている処分であり、その資格の喪失は、裁判所の決定書ないし破産宣告があった旨の公告（破産法一四三条参照）により直接証明される事項であるから、右登録取消しには行政手続法一三条一項の規定の適用はないというべきである。したがって、原告のこの点に関する主張は、失当である。
３　原告は、本登録取消しに当たり、その通知に右登録取消しの理由を付記しておらず、右登録取消しは、行政手続法一四条三項に違反している旨主張する。しかしながら、被告が、本件登録取消しをするに当たり、原告に対し登録取消通知書を送付する手続をとっていること、東京司法書士会から原告に対し、被告から同司法書士会会長あての原告に係る「登録取消通知書（日司連登発第二四九九号）」の写しが送付されていることは前記認定のとおりであるところ、証拠（甲二、三、四の１、２、乙五の１、２）によれば、右各通知書には、登録取消事由について「司法書士法六条の八第一項四号」との記載が、登録取消年月日について、原告が破産宣告を受けた日である「平成四年三月九日」との記載があり、原告が破産宣告を受けたことは自ら承知していることであることを考慮すれば、右各通知書には、行政手続法一四条一項、三項にいう「不利益処分の理由」が示されているものとみるのが相当である。したがって、原告の右主張は採用できない。三　本件登録取消しにこれを無効とし又は取り消すべき実体法上の瑕疵があるかど
うか
１　司法書士が法四条各号の一に該当したときには、その者は当然に司法書士の地位を失う。同条三号は、「破産者で復権を得ないもの」は司法書士の資格を有しない旨規定しており、したがって、破産宣告を受けた者は、復権を得るまでの間は司法書士の資格を喪失し、司法書士の登録を受けていても、司法書士としての業務を行うことはできなくなるものである。そこで、法六条の八第一項四号は、被告は、司法書士が法四条各号の一に該当するに至った場合には、その登録を取り消さなければならないとし、これにより、右資格喪失の事実を公に証明すべきものとし、また、右公証行為を円滑かっ適正に行うために、法六条の八第二項は、司法書士が、法四条各号の一に該当するに至ったときは、その者又はその法定代理人若しくは相続人は、遅滞なく、当該司法書士が所属していた司法書士会を経由して、被告にその旨を届け出なければならないものと定めているのである。また、司法書士の資格を有する者が、司法書士となるには、被告に備える司法書士名簿に氏名その他の事項の登録を受けなければならない（法六条一項）のであって、司法書士の資格を喪失した者がその後その資格を回復したときにも、あらためて右の登録を受けなければならないものである。そして、司法書士の資格を回復した者が登録を受けようとする場合には、当然のことながら、その事務所を設けようとする地を管轄する法務局又は地方法務局の管轄区域内に設立された司法書士会を経由して、被告に登録を受けるべき事項その他法務省令で定める事項を記載した登録申請書を司法書士となる資格を有することを証する書類を添付して提出しなければならないものであり（法六条の二）、また、右申請があった場合、被告は、その者が司法書士の資格を有せず、又は法六条の三第一項各号の一に該当すると認めたときは、その登録を拒否しなければならないものである（法六条の三第一項）。右のとおり、現行の司法書士の登録制度は、司法書士の資格の取得、喪失についてこれを正確に公証し、司法書士の資格を喪失した者が再びその資格を回復し、司法書士としての業務を行おうとする場合には、あらためて所定の登録申請をして司法書士の登録を受けなければならず、その際、被告においては、当該申請者が司法書士の資格を有するかどうか、法六条の三第一項各号の一に該当しないかどうかの審査を新規に行うべきものとし、これによって、司法書士の業務の適正を図り、登記、供託及び訴訟等に関する手続の円滑な実施に資するという法の目的を達成しようとしているものと解される。


法四条三号及び右の登録制度の趣旨からすれば、司法書士で破産宣告を受け司法書士の資格を喪失した者が、その後、復権を得ても、司法書士の資格を回復するに止まり、司法書士の地位まで回復するわけではなく、右復権を得た者が再び司法書士となるためには、あらためて法六条一項による司法書士の登録を受けなければならないものと解するのが相当である。したがって、司法書士が破産宣告により資格を喪失したにもかかわらず、被告が右資格喪失の事実を把握できず、法六条の八第一項に基づく司法書士の登録の取消しをしないうちに、その者が復権を得てその資格を回復したという場合にも、被告は、その者が破産宣告を受け、司法書士の資格を喪失したことを把握したときには、直ちに右事実を公証すべく、その者が破産宣告を受けた日を資格喪失日とする司法書士の登録の取消しを行うべきであり、また、その者が復権を得た後に司法書士としての業務を行おうとする場合には、あらためて被告に司法書士の登録申請をし、その審査を受けてその登録を受けなければならないものというべきである。
原告が平成四年三月九日に破産宣告を受けたことは、前記第二の三２記載のとおりであるところ、被告が平成九年一一月六日付けで原告に対してした平成四年三月九日を取消年月日とする本件登録取消しは、被告において原告が同日破産宣告を受け、司法書士の資格を喪失したことを把握したことから、これを公証すべく、その登録を取り消す趣旨のものであると解されるのであって、右登録取消しは、法六条の八第一項四号に基づく適法な処分というべきである。２（一）　原告は、法四条が、公務員の欠格事由とはされていない「破産者で復権を得ないもの」を公務を間接的に援助する立場にある司法書士の欠格事由としているのは、社会的身分により経済的関係において国民を差別するものであり、憲法一四条一項に違反する旨主張する。
しかしながら、憲法一四条一項は、国民に対し絶対的な平等を保障したものでなく、差別すべき合理的な理由なくして差別することを禁止している趣旨と解すべきであり、事柄の性質に即応して合理的と認められる差別的取扱いをすることは、何ら同条項の否定するところではないというべきである（最高裁昭和三七年（オ）第一四七二号同三九年五月二七日大法廷判決・民集一八巻四号六七六頁参照）。公務員は、国又は地方公共団体から給与を受けてその公務に従事する者であり、その公務に関する行為については国家や地方公共団体が最終的に責任を負う仕組みになっているのに対し、司法書士は、独立の事業者としてその業務を営む者であり、その行為については自ら責任を負わなければならない立場にあるのであるから、法四条が司法書士の欠格事由について、公務員の欠格事由を定める国家公務員法三八条及び地方公務員法一六条と異なる定めをしているのは、公務員と司法書士の各法律上の地位の差異に基づく合理的な区別であるというべきであり、原告の右主張は採用できない。
（二）　原告は、平成九年一一月六日現在、原告には法六条の八第一項四号に該当する欠格事由は存在しなかったにもかかわらず、被告は、法四条三号の「破産者で復権を得ないもの」との定めを「破産宣告を受けた者」と同義であるとする誤った解釈のもとに、原告に欠格事由があると認定し、本件登録抹消しを行ったものであり、右登録取消しは、法に違反しひいては憲法二二条一項等に違反するものであり、違法、無効である旨主張する。
しかしながら、前記１に説示したとおり、司法書士の欠格事由を定める法四条三号及び司法書士の登録の取消しについて定める法六条の八第一項四号は、破産宣告を受けた者は復権を得るまでの間は司法書士としての資格を失うこと、司法書士の資格を失った場合にはこれを公に証明するためその登録は取り消されるべきことをそれぞれ定めているのであって、破産宣告を受けた者がその後復権を得たときには、破産宣告を受けなかった者と同様に取り扱われ、従前受けていた司法書士の登録を取り消されることがなく、その登録をそのまま流用できる旨を定めているものではない。原告の右主張は、右各規定の趣旨について右と異なる見解に立つものであって、失当である。
（三）　原告は、本件登録取消しは、平成四年三月九日に遡及して原告の司法書士の登録を取り消すというものであるが、このように過去に遡及して原告に不利益を課す行為は、法律不遡及の原則に反するのみならず、憲法一三条、三九条に違反するものであって、違法、無効である旨主張する。
しかしながら、前示のとおり、原告は、平成四年三月九日に破産宣告を受けたことにより、司法書士の資格を喪失したものであり、本件登録取消しは、原告が右の時点で資格を喪失した旨を公証するためにされたものであって、原告に対し過去に遡及して不利益を課す処分ということはできない。原告の右主張は、その前提を誤るものであり、失当である。
四　結語
以上の次第で、本件登録取消しには、手続法上も実体法上もこれを無効とし又は取り消すべき瑕疵はないというべきであり、したがってまた、原告が司法書士名簿に登録を受けた者でなく、司法書士の地位を有するものでないことは明らかというべきである。
よって、原告の本件請求はいずれも理由がないから、これらを棄却することとし、訴訟費用の負担について、行訴法七条、民訴法六一条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第三部
裁判長裁判官　青柳馨
裁判官　増田稔
裁判官　篠田賢治


平成九年(ワ)第六七〇五号　特許権等侵害差し止め等請求事件
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　アイセル株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　阪　　　口　　　　徳　　　雄同　　　　　　　　　　　　谷　　　口　　　　達　　　吉同　　　　　　　　　　　　向　　　井　　　　理　　　佳
右補佐人弁理士　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　　告　　　　株式会社椿本チエイン
右代表者代表取締役　　　　【Ｄ】
右訴訟代理人弁護士　　　　木　　　下　　　　洋　　　平
主　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
事実及び理由は、別紙事実及び理由記載のとおりであり、原告の請求はいずれも理由がないから、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成一一年九月三〇日）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　高　　　松　　　宏　　　之
裁判官　　　安　　　永　　　武　　　央
事実及び理由
なお、書証番号は甲１などと略称し、枝番のすべてを示すときは枝番の記載を省略する。
第１　請求
１　被告は、別紙イ号物件目録１ないし６及びロ号物件目録記載の物件を製造、販売、展示してはならない。
２　被告は、原告に対し、金１８００万円及びこれに対する平成９年７月１６日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
【争いのない事実等】
１(1)　原告は次の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という。）を有している。
特許番号　特許第１８５３５０７号
発明の名称　回転体固定具
出願日　昭和５９年９月３日
（特願昭５９－１８５２０４号）
公　開　日　昭和６１年３月３１日
（特開昭６１－６２６１８号）
公　告　日　平成元年３月２日
（特公平１－１２９６６号）
登録日　平成６年７月７日
(2)　本件発明の特許請求の範囲
別紙特許公報中の平成７年５月１５日発行手続補正書（以下「本件補正書」という。）の該当欄記載のとおり。
２　本件発明の特許請求の範囲の請求項１は次のとおり分説するのが相当である。Ａ　軸に外嵌させた内輪(1)及び外輪(2)を互いにテーパー嵌合させて回転体(B)のボス(4)に挿入し、内輪(1)のつば(11)と外輪相互を複数の締付けボルト(3)、(3)で締付けることにより回転体(B)を軸に固定する回転体固定具において、Ｂ　内輪(1)の大径側端部に続いて形成したつば(11)の外周近傍に、回転体(B)のボス(4)内に極小さなすきまを有するはめあい公差で挿入される小径段部(12)を形成
し、
Ｃ　この小径段部(12)の外周側に続くつば(11)の側面(13)を内輪(1)の軸線に直角な
平面部とし、
Ｄ　つば(11)と内輪(1)との接合部からつば(11)までの剛性を、締付けボルト(3)、(3)の締付けによりつば(11)各断面が僅かに傾斜状態となる程度に、比較的
低く設定した
Ｅ回転体固定具。
３　原告は、昭和６０年４月ころから、別紙原告商品目録記載の回転体固定具（商品名「メカロック」、以下「原告商品」という。）を製造、販売している（甲１８、弁論の全趣旨）。
４　被告は、昭和６３年１月ころから平成５年中ころまで別紙イ号物件目録１ないし３記載の回転体固定具を製造販売し、それ以後、同目録４ないし６記載の回転体固定具を製造、販売している（弁論の全趣旨。以下「イ号物件１」などといい、併せて「イ号物件」という。）。
イ号物件は、本件発明の構成要件Ａ、Ｃ及びＥを充足している（弁論の全趣旨）。
また、被告は、遅くとも平成６年ころから、別紙ロ号物件目録記載の回転体固定具（以下「ロ号物件」という。）を製造、販売している。
【原告の請求】
原告は、被告に対し、①被告がイ号物件を製造、販売することは、本件特許権を侵害するとして、イ号物件の製造等の差止めと損害賠償（予備的に不当利得返還請求）を求めるとともに、②原告商品の形態は原告の商品表示として周知であるから、被告が原告商品の形態と類似するイ号物件及びロ号物件を製造、販売することは、不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争に該当するとして、イ号物件及びロ号物件の製造等の差止めと損害賠償（予備的に不当利得返還請求）を求めた事案である。
【争点】


１　イ号物件は、本件発明の技術的範囲に属するか。
(1)　構成要件Ｂ該当性
(2)　構成要件Ｄ該当性
(3)　イ号物件は本件発明の作用効果を奏するか。
２　被告がイ号物件及びロ号物件を製造、販売する行為は、不正競争防止法２条１項１号に違反するか。
(1)　周知商品表示性
原告商品の形態は原告の商品表示として周知か。
(2)　類似性、混同のおそれ
被告商品の形態と原告商品の形態は類似し、混同のおそれがあるか。
３　損害額（利得額）及び消滅時効
第３　争点に対する当事者の主張
１　争点１(1)（構成要件Ｂ該当性）について
【原告の主張】
(1)　構成要件Ｂの「はめあい」とは、ＪＩＳの「はめあい」に対応する。そして常用する「はめあい」には、「すきまばめ」、「中間ばめ」及び「しまりばめ」の三種類があるところ、本件発明では「すきまばめ」を用いるため、「極小さなすきまを有するはめあい」と記載している。
「極小さなすきま」とは、第１に、一般言語上の常識的な解釈の問題として、第２に、本件発明の明細書の解釈の問題として判断されるべきである。本件発明は、小径段部の外径を回転体のボスの内径とできる限りフィットする大きさにし、それでも挿入の必要上、どうしても生じざるを得ない小径段部とボス間のすきまを、つばの剛性の関係上、ねじを締めたときにつばがたわむという構成でもって、挿入時よりもできる限り小さくし、センタリング効果を高めようとするものである。それ故、この効果が期待できる程度のすきまをもって「極小さなすきま」と解釈すべきである。
この「極小さなすきま」は、観点を変えれば、種々の回転体固定具のうち、小径段部を具備するつばのある形式の回転体固定具を明確にするために採用された修飾語にすぎず、当業者にとっては、自明の要件である。
(2)　イ号物件における小径段部のすきまの推奨値は以下のとおりである。
イ号物件１：０．００４５～０．０３６５㎜
イ号物件２：０．００５～０．０４３㎜
イ号物件３：０．００５～０．０４３㎜
イ号物件４：０．１５～０．１９４５㎜
イ号物件５：０．１５～０．１９８㎜
イ号物件６：０．１５～０．１９８㎜
以上のイ号物件のすきまからすると、一般言語上の常識的な解釈として「極小さなすきま」であるといって差し支えないことはもちろんであり、イ号物件において傾斜が生じることは、実験結果（甲８、９）から明らかであるし、センタリング効果を高めることを目的とした商品であることも明らかであるから、イ号物件におけるすきまは、いずれも「極小さなすきまを有するはめあい」と解釈すべきである。
【被告の主張】
(1)　イ号物件目録においては、構成要件Ｂ中の「極小さなすきま」の要件に対応するものが何であるのか全く判明しないから、イ号物件と本件発明の特許請求の範囲とを対比することはできない。
(2)　構成要件Ｂは「極小さなすきまを有するはめあい」と記載されているにもかかわらず、原告は「極小さな」の要件を無視し、単に「すきまを有するはめあい」と同義としている。「極小さなすきまを有するはめあい」と単なる「すきまを有するはめあい」とが同義でないことはあまりにも明らかであるから、原告のこのような主張は、主張自体失当というべきものである。
(3)　被告は、カタログ等において、回転体ボスの内径については、ある公差の範囲にあることを推奨しているところ、これらの数値に基づいて算出される、被告が推奨するイ号物件の小径段部の「すきま」が、原告の主張どおりであることは認める。しかし、これらの数値が「極小さなすきま」という要件を充足するか否かの判断基準は、全く示されていない。
２　争点１(2)（構成要件Ｄ該当性）について
【原告の主張】
(1)　従来技術による回転体固定具にあっては、つばが十分な剛性を具備するよう設定されているため、小径段部とボスとの間隙が、ボルト締付け後もそのまま残り、小径段部の直径とボスの内径が、はめあい公差の範囲で偏心するという問題点が存した。
そこで、本件発明は、「つば(11)と内輪(1)との接合部からつば(11)までの剛性を、締付けボルト(3)、(3)の締付けによりつば(11)各断面が僅かに傾斜状態となる程度に、比較的低く設定する」という技術的手段により、「締付けボルトの締付けによって内輪(1)のつば(11)のうちボス(4)に挿入される部分の外径を拡大せしめる」という技術的課題を解決し、これにより、回転体(B)のセンタリング効果の向上を図ったのである。なお、「剛性を低く設定」の「比較的」については、「わりあいに」という意味にすぎない。
したがって、「つば(11)と内輪(1)との接合部からつば(11)までの剛性を、締付けボルト(3)、(3)の締付けによりつば(11)各断面が僅かに傾斜状態となる程度に、比較的低く設定した」といえるためには、つばの傾斜による外径拡大を通して、小径段部とボスとの間隙がはめあい公差より縮小していれば足りる。(2)　イ号物件においては、ユーザーが前記推奨値の範囲内ですきまを設定すれば、イ号物件の１ないし３においては、つば11各断面がボス４の全域的に対接するか、あるいはそれに極めて近い状態となることが明白であり、イ号物件の４ないし６についても、小径段部12とボス４の間隙が、つばの傾斜によって、当初よりも小さくなることが明白である。
したがって、イ号物件は、構成要件Ｄを充足する。
【被告の主張】
(1)　イ号物件目録においては、構成要件Ｄ中の「僅かに傾斜状態」及び「剛性を比較的低く設定」の各要件に対応するものが何であるか全く判明しないから、イ号物件と本件発明の特許請求の範囲とを対比することはできない。(2)　構成要件Ｄの「剛性を比較的低く設定」という構成は、本件発明の不可欠の要件であるところ、原告は、構成要件Ｄの構成要件を「締め付けボルト(3)、(3)の締め付けによりつば(11)が傾斜状態になること」と読み替えて、イ号物件の構成要件該当性を論じており、失当である。


(3)　「剛性を比較的低く設定」については、そもそも「何と比較するのか」が不明であるばかりでなく、「剛性をどのようにして測るのか」も不明である。さらに、「剛性を低く設定」ということ自体は、いわば「願望」のようなものにすぎず、どのような技術的構成であれば、「剛性を低く設定する」ことができるのか全くわからない。このように、特許発明の要件として技術的構成が不明であったり、要件の計測方法が不明であるような場合は、特許発明と被告製品の対比すらすることができないのであるから、イ号物件が特許発明の技術的範囲に属するという認定は、当然、することがでなきい。
３　争点１(3)（イ号物件は本件発明の作用効果を奏するか）について
【原告の主張】
(1)　本件発明の作用効果を奏しているというためには、つばの傾斜による外径拡大を通して、小径段部とボスとの間隙が、はめあい公差より縮小し、回転体の軸芯と当該回転体が取り付けられる回転軸の軸芯との振れの幅（偏心の幅）が、すきまが縮小した分だけ減少していれば足りる。
(2)　本件補正書によれば、その作用は、「つば(11)の傾斜によって、小径段部(12)の内側の端縁は、ボス(4)の内周面に近接し昀終的には全域的に対接することとなる。」とされているが、これは、本件発明のベストの作用状態を指すものに過ぎない。
小径段部の内周側の端縁が、ボスの内周面に全域的に対接する場合には、小径段部とボスとの間隙がなくなり、センタリング効果が昀もよく図れるのであるが、このように対接するか否かは、小径段部の外径とボスの内径との間隙の値のごく僅かな差や、つばの傾斜の角度のごく僅かな差といった条件に左右される。特に、前者の間隙は小さいほど全域的な対接が確保されやすくなるのであるが、この間隙はユーザーによって設定されるものであって、回転体固定具としては、「対接」することを予定して製作されたものであったとしても、ユーザーの使用状態によっては、対接しない状態で使用されることもあるのである。また、ボスとつばの小径段部が全周にわたって接触しない場合でも、小径段部の一部がボスの内面に接触している場合には、回転軸及び回転体を軸間の生じている方向に押しやろうとする力が働くため、当初のセット状態よりも、偏心度合いが少なくなるように回転軸及び回転体固定具が移動し、本件発明の効果であるセンタリング効果が達成される。
(3)　イ号物件が、この本件発明の作用効果を奏していることは、２【原告の主張】(2)で主張したところから明らかである。
【被告の主張】
(1)　イ号物件が本件発明の作用効果を奏しない限り、本件発明の技術的範囲に属することはない。
したがって、原告は、イ号物件が「つば(11)と内輪(1)との接合部からつば(11)までの部分の剛性が比較的低く設定されている」構成を有することを前提に、「小径段部(12)の外径とボス(4)の内径とのすきまは、極小さな値に設定されている」構成を採用したため、イ号物件をボス(4)と軸(A)との間に挿入し、締付けボルト(3)、(3)を締め付けることにより、その結果として、「つば(11)の傾斜によって小径段部(12)の内側の端縁がボス(4)の内周面に全域的に対接することにより、回転体(B)の端面が側面(13)に対接した状態で軸(A)に対してつば(11)が密に嵌合して固定される」という本件発明の作用効果を奏することを証明しなければならない。(2)　原告は、「全域的に対接する」は、本件発明のベストの作用状態を指すものにすぎず、締付けボルトを締め付けた際に小径段部とボスとの間隙が縮小しておれば、本件発明の作用は充足されていると主張する。
しかし、単に締付けボルトを締め付けた際に小径段部とボスとの間隙が縮小したというだけでは、当初、偏心状態で取り付けた回転体の偏心状態を修正することなどできるはずがないから、本件発明が意図するセンタリングが達成されるものではない。
(3)　また、回転体固定具において、つばが小径段部を備えるという構成自体は、本件考案の出願当時公知であったところ（乙２ないし５）、この世に完全な剛体というものは存在しないことは技術常識であり、径方向に延びるつばにそれと直角な軸方向の締付け力が加えられたら、つばがある程度傾斜することは当然であるから、原告が、つばの傾斜が起きるということだけで本件特許権の侵害になるということは、上記公知技術も本件特許権を侵害すると主張することになり、このような主張が許されないのは明らかである。
４　争点２(1)（周知な商品表示性）について
【原告の主張】
(1)　原告商品の形態の外観は、次のとおりである。ア　製品の外周面の外観は、つば11の外側の環状面に締め付けボルト３、３の頭部が配置され、つば11の内側には小径段部12があって、その内側には外輪２との間に隙間が見えるというものである。
イ　製品の軸線方向の一方の外観は、一定幅の環状平面部に締め付けボルト３、３の頭部が環状に連続する形態であり、他方の外観は、環状平面部にネジ孔が環状に連続する形態である。
(2)　原告商品の形態の特殊性
ア　原告商品の形態の特殊性は、内輪１の大径側端部に続いて形成したつば11の外周近傍に回転体Ｂのボス４のうちに極小な隙間を有するはめあい公差で挿入される小径段部12を形成し、この小径部12の外周側に続くつば11の側面13を内輪１の軸線に直角な平面部としている点にある。
要するに、それまでの同種商品と違って、つば11に小径段部12を形成した点に形態の特殊性がある。
イ　この小径段部の存在は、「つば11と内輪１との接合部からつば11までの剛性を、締め付けボルト３、３の締め付けによりつば11各断面が僅かに傾斜状態となる程度に、低く設定した」構成と相俟って、「回転体Ｂを軸Ａに固定した状態では、ボス４と軸Ａとの間につば11の断面の一部が締付けボルトの締付け力によって強制的に押し込められた状態となり、回転体Ｂの端面が側面13に対接した状態で軸Ａに対してつば11が密に嵌合した状態に固定されることになるから、回転体固定状態における回転体Ｂのセンタリング効果が従来のものに比べて一層向上したものとなる」という効果をもたらす。
(3)　原告商品形態の周知性


ア　原告は、長期間相当の費用と労力を加え、そして幾度かの改良を加えた結果、原告商品を開発した。原告は、昭和６０年から原告商品の販売を開始し、同年４月から量産体制に入った。
原告は、本件商品の特質を記載した宣伝等を行い、かつ同種の商品を原告が独占的に販売したことから、年々販売数量が増加した。
イ　原告商品のユーザーは、機械によって物を製造する専門業者である。このような専門業者が原告商品やそれに類似する機械商品を購入するときに昀も重視するのは、機能である。したがって、それらのユーザーは、原告商品や他社類似商品がもつセンタリング効果の優劣に着目して、メーカーやディーラーに該当商品の説明を求めたり、機械販売のセールスや宣伝を受け、その吟味の下に商品の発注をする。
原告商品をこの面から見れば、従来の他社類似品と比してセンタリング効果が向上しているという点に特徴があり、その効果をもたらすための工夫なりアイディアにつき、従来製品との違いを種々説明し、ユーザーの理解を得て歓心を買おうとする。
このようなセールス形態や宣伝形態によってユーザーや機械専門業者が昀も強く印象づけられるのは、機能とそれをもたらす構成ないし形態であり、従来と違いつば部に小径段部を設けたことによってセンタリング効果を向上させた商品というイメージである。このイメージは、同様の内容でもって継続される宣伝・広告と販売数の増加に伴う口コミ効果により一層高まることになる。ウ　以上の、この業界の商品の特殊性（設計技術者等が特徴的機能について着目し、かつ特徴機能が形態として現れる部分について強く印象づけられる事情）から見て、原告商品の形態は、遅くとも昭和６３年１０月末ころには、原告の商品表示として周知性を獲得した。
【被告の主張】
(1)　原告が昭和６０年に内輪のつばに小径段部を設けた原告商品の販売を始める以前から、少なくとも、このような技術思想は国内において知られていた。(2)　原告は、昭和６０年始めころから、内輪のつばに小径段部を設けた原告商品を発売開始しているが、被告は昭和６３年始めころから、イ号物件の販売を始めているから、少なくとも、昭和６３年以降は、市場において、原告と被告の製品が共存し、既に約１０年が経過していることは原告の自認するところである。したがって、原告商品の形態が、原告独自のものとしてユーザーに認識されるはずはない。
(3)　さらに、原告、被告以外にも、同種の製品を製造、販売している者が以下のとおり存在している。
ア　伝導工業株式会社は、昭和５６年４月２０日に近接したころ、内輪のつばに小径段部を設けた回転体固定具を発売した。
イ　株式会社住重エス・エヌビジネスは、平成２年以前に、内輪のつばに小径段部を設けた回転体固定具を発売した。
ウ　鍋屋工業株式会社は、平成６年秋ころ、内輪のつばに小径段部を設けた回転体固定具を発売した。
エ　ユニッタ株式会社は、平成７年６月ころ、内輪のつばに小径段部を設けた回転体固定具を発売した。
(4)　以上より、原告商品の形態は、原告の商品表示として周知ではない。
５　争点２(2)（類似性、混同性）について
【原告の主張】
イ号物件及びロ号物件の形態は、原告商品の形態上の特徴を具備しており、原告商品の形態と寸法的微差があるにすぎない。したがって、イ号物件とロ号物件の形態は、容易に原告商品と出所の混同を生じさせるものである。
【被告の主張】
回転体固定具を購入するに際しては、ユーザーは、各メーカーのカタログを入手し、自己の要求に合致する機能と価格のものを選定して、取次店に注文を発するのであるから、ユーザーが、商品の形態だけを手がかりに購入を決定するなどということはない。
したがって、ユーザーは、当該商品の製造元がどこであるかは明確に認識しており、ユーザーが、原告の商品と被告の商品とを取り違えて注文するなどということはあり得ない。
また、被告の商品は、商標と製造元が明確に記載された包装箱に入れられて販売されている。
したがって、商品の出所について混同が生じるというようなことは、到底考えられない。
６　争点３（損害額（利得額）及び消滅時効）について
【原告の主張】
(1)　不法行為に基づく損害賠償請求に関して
被告は昭和６３年始めころから本件訴訟を提起する日までに、少なくとも、イ号物件１０万個、ロ号物件２万個を製造、販売し、合計３億６０００万円（３０００円×１２万個）の売上を上げているから、原告は、実施料相当額１８００万円（３億６０００万円×０．０５）の損害を被った。
(2)　不当利得に基づく返還請求に関して
被告は、上記実施料相当額を法律上の原因なく不当に利得し、原告は同額の損失を被った。
【被告の主張】
(1)　原告の主張は争う。
(2)　本訴提起（平成９年７月７日）より３年以前の損害賠償請求については、消滅時効を援用する。
第４　当裁判所の判断
１　争点１(2)（構成要件Ｄ該当性）及び(3)（イ号物件は本件発明の作用効果を奏するか。）について
(1)　本件補正書には、次の記載のあることが認められる（甲１の２）。なお、破線は裁判所が付記したものである。
ア　「従来技術及びその問題点」欄
この種回転体固定具としては、すでに、実公昭５９－８０１３号公報に開示のものがある。


このものは、第７図の如く、軸(A)に外嵌する内輪(1)と、この外側の端部に張出させたつば(11)と、前記内輪に外嵌する外輪(2)と、つば(11)と外輪(2)との間に介装螺合せしめられた締付けボルト(3)、(3)とからなり、つば(11)の内側に小径段部(12)を形成している。この従来のものでは、小径段部(12)の外径が軸(A)に固定される歯車、プーリー等の回転体(B)のボス(4)の内径に対して所定のはめあい公差に設定されている。従って、ボス(4)と軸(A)との間に上記固定具を挿入してつば(11)と外輪(2)との間に介装した複数の締付けボルト(3)、(3)を締付けると、外輪(2)と内輪(1)とのテーパー嵌合効果により、内輪(1)が軸(A)に、外輪(2)がボス(4)に、又、内輪(1)、小径段部(12)相互が、それぞれ圧接されて回転体(B)が軸(A)に固定される。このとき、つば(11)の小径段部(12)の直径はボス(4)の内径に対して所定のはめあい公差に設定されると共につば(11)の内径も軸(A)に対して所定のはめあい公差に設定されているから、回転体(B)は軸(A)に対してこれら公差に見合った精度でセンタリングされることとなる。
すなわち、締付けボルト(3)、(3)の締付けトルクのバラツキによる大きな偏心が防止できる。
このことは、特開昭５４－１１８９７１号公報に開示のものについても云えることであり、このものでは、つば(11)の外径がセンタリング効果を発揮することとなる。
ところが、上記従来のものでは、前記はめあい公差以上のセンタリング効果はなく、はめあい公差の範囲で偏心する。
これは、予め十分な剛性に設定されたつば(11)を具備するものの場合、小径段部(12)とボス(4)との間隙がそのまま昀終固定状態の間隙として残るからである。
イ　「技術的課題」欄
本発明は、このような「軸に外嵌させた内輪(1)及び外輪(2)を互いにテーパー嵌合させて回転体(B)のボス(4)に挿入し、内輪(1)のつば(11)と外輪相互を複数の締付けボルト(3)、(3)で締付けることにより回転体(B)を軸に固定する回転体固定具」において、回転体(B)の固定の際のセンタリング効果を一層向上させるために、締付けボルトの締付けによって内輪(1)のつば(11)のうちボス(4)に挿入される部分の外径が拡大せしめられるようにすることをその技術的課題とする。
ウ　「作用」欄
(ア)　内輪(1)及び外輪(2)は、既述従来のものと同様に、回転体(B)のボス(4)と軸との間に挿入され、前記両者間に介装した複数の締付けボルト(3)、(3)を締付けると、既述従来例と同様の作用で回転体(B)が軸に固定される。(イ)　内輪(1)のつば(11)の外周近傍に形成した側面(13)が回転体(B)の端面の平面部に対して外側から対接するように回転体固定具が装着されることから、回転体(B)の回転面が軸(A)に対して正確に直交する。
(ウ)　締付けボルト(3)、(3)が小径段部(12)の内周側に位置しているから、つば(11)の断面には、締付け状態で前記つばを撓めるような偶力が作用し、その偶力の方向は各部の寸法条件等によって定まり、例えば、外周側で外向きとなり内周側で内向きとなる偶力が作用する。つば(11)と内輪(1)との接合部からつば(11)迄の部分の剛性が比較的低く設定されているから、締付けボトル(3)、(3)の締付けトルクが所定のトルクに達すると、つば(11)の断面は、その内周側がボス(4)内に僅かに入り込んだ状態に傾斜する。
小径段部(12)の外径とボス(4)の内径とのすきまは、極小さな値に設定されているから、前記つば(11)の傾斜によって、小径段部(12)の内側の端縁は、ボス(4)の内周面に近接し昀終的には全域的に対接することとなる。
すなわち、ボス(4)と軸(A)との間につば(11)の断面の一部が締付けボルトの締付け力によって強制的に押し込められた状態となり、回転体(B)の端面が側面(13)に対接した状態で軸(A)に対してつば(11)が密に嵌合した状態に固定されることとなる。
エ　「効果」欄
本発明は、上記構成であるから、次の特有の効果を有する。回転体(B)を軸(A)に固定した状態では、ボス(4)と軸(A)との間につば(11)の断面の一部が締付けボルトの締付け力によって強制的に押し込められた状態となり、回転体(B)の端面が側面(13)に対接した状態で軸(A)に対してつば(11)が密に嵌合した状態に固定されることとなるから、回転体固定状態における回転体(B)のセンタリング効果が従来のものに比べて一層向上したものとなる。(2)　回転体固定具を用いた場合に、回転体と軸とのセンタリングが問題となるのは、軸の軸芯方向におけるセンタリングと、軸芯方向と直交方向におけるセンタリングがあると考えられるところ、本件発明は、後者のセンタリング効果を向上させる発明を開示したものと認められる。
すなわち、上記センタリングは、いずれも締め付けボルト(3)、(3)の締め付けトルクのばらつきにより阻害されていた。
本件発明は、前記(1)ウ(イ)記載のとおり、前者のセンタリングを、従来技術同様、「小径段部(12)の外周側に続くつば(11)の側面(13)を内輪(1)の軸線に直角な平面部と」することによって（構成要件Ｃ）達成している（実公昭５９－８０１３号公報（乙４）第３欄１０～２３行参照）。


他方、後者のセンタリングについて、従来技術は、つば(11)の小径段部(12)の直径をボス(4)の内径に対して所定のはめあい公差に設定し、つば(11)の内径も軸(A)に対して所定のはめあい公差に設定することにより、公差に見合った精度でセンタリングしていたのに対し（前記(1)ア）、本件発明は、従来技術の問題点として、「はめあい公差の範囲で偏心する」ことを指摘している（同）。これは、回転体を軸に固定したときの回転体の中心と軸の中心が、はめあい公差の範囲でずれるということである。そして、本件発明は、従来技術と同様に、つば(11)の小径段部(12)の直径をボス(4)の内径に対して所定のはめあい公差に設定し、つば(11)の内径も軸(A)に対して所定のはめあい公差に設定することを前提としつつ（構成要件Ａ及びＢ）、「つば(11)と内輪(1)との接合部からつば(11)までの剛性を、締付けボルト(3)、(3)の締付けによりつば(11)各断面が僅かに傾斜状態となる程度に、比較的低く設定した」（構成要件Ｄ）という技術手段を採用することにより、つば(11)の断面を僅かに傾斜させ、「小径段部(12)の内側の端縁を、ボス(4)の内周面に近接、昀終的には全域的に対接させる」ことができ、はめあい公差の範囲で偏心することなく、「回転体固定状態における回転体(B)のセンタリング効果が従来のものに比べて一層向上したものとなる。」という作用効果を奏する発明を開示しているのである。
したがって、本件発明特有の作用効果は、つば(11)の断面を僅かに傾斜させ、小径段部(12)の内側の端縁を、ボス(4)の内周面に近接、昀終的には全域的に対接させることにより、回転体固定状態における回転体(B)のセンタリング効果を従来のものに比べて一層向上させるものであると解される。
もっとも、実際に回転体固定具を装着するのはユーザーであるから、ユーザーがどのように取り付けたとしても上記作用効果を奏しなければ、本件発明の作用効果を奏していないと考えるのは現実的でなく、当該回転体固定具の外輪及び小径段部が回転体に対し、内輪が軸に対し、それぞれ、はめあい公差で装着される場合であって、回転体固定具を通常の取り付け方法に従って取り付ける場合に（例えば、特定の締め付けボルトを全く締め付けないような場合は除く。）、上記作用効果を奏することをもって、本件発明の作用効果を奏していると評価できるものと解される。
(3)　原告は、つば(11)の傾斜によって、小径段部(12)の端縁が、ボス(4)の内周面に近接し、昀終的には全域的に対接するのは、本件発明のベストの作用状態を指すものにすぎず、つば(11)の傾斜による外径拡大を通して、小径段部(12)とボス(4)との間隙がはめあい公差より縮小しておれば、本件発明の作用は充足されているといえると主張する。
ア　しかしながら、上記したように、「前記つば(11)の傾斜によって、小径段部(12)の内側の端縁は、ボス(4)の内周面に近接し昀終的には全域的に対接することとなる。」との記載は、本件補正書の作用欄に記載されている。また同書の効果欄には、本件発明の特有の効果であるセンタリング効果の一層の向上が、「回転体(B)の端面が側面(13)に対接した状態で軸(A)に対してつば(11)が密に嵌合した状態に固定されることとなる」ことによってもたらされると記載されているが、同じ記載は、同書作用欄の上記記載に続いて「すなわち」という接続詞の後にも記載されているところからすると（前記(1)ウ(ウ)参照）、効果欄の同記載は、「前記つば(11)の傾斜によって、小径段部(12)の内側の端縁は、ボス(4)の内周面に近接し昀終的には全域的に対接することとなる。」ということを言い換えた表現であると認められる。
したがって、本件発明の特有の効果であるセンタリング効果の一層の向上は、「前記つば(11)の傾斜によって、小径段部(12)の内側の端縁は、ボス(4)の内周面に近接し昀終的には全域的に対接することとなる。」ことによってもたらされると記載されていると理解することができる。
そして、「作用」及び「効果」欄に記載されている内容は、特段の記載のない限り、当該発明によって奏することができる作用、効果と解すべきである（特許法施行規則（平成２年通商産業省令４１による改正前のもの）２４条、様式第１６備考１４ロ、ハ参照）。
したがって、本件補正書の「前記つば(11)の傾斜によって、小径段部(12)の内側の端縁は、ボス(4)の内周面に近接し昀終的には全域的に対接することとなる。」という記載を、本件発明のベストの作用と限定して解するのは相当ではなく、本件発明が通常奏する作用、効果と解すべきである。
イ　また、本件発明は、従来技術を前提としているから、構成要件Ｄの構成を具備するまでもなく、外輪(2)と内輪(1)とのテーパー嵌合効果により、内輪(1)が軸(A)に、外輪(2)がボス(4)に、また、内輪(1)と外輪(2)相互が、それぞれ圧接されて回転体(B)が回転体固定具を介して軸(A)に固定され、相当程度のセンタリング効果を奏している（このような圧接がなされて、回転体固定具は、固定具として機能することとなる。前記(1)ア及びウ(ア)）。本件発明の目的は、この状態の下でなお生じ得る偏心（回転体固定具を使って回転体を軸に取り付けたときの回転体の中心と軸の中心とのずれ）を防止しようとするものであるが、その原理は本件補正書の記載からは必ずしも明確ではない。しかし、甲１９によれば、本件発明による偏心是正の原理は、ボルトの締付けによってつばが傾斜して小径段部の外径が拡大し、拡大した小径段部がボス内周面を押す力の反作用によって、軸及び回転体をすきまの生じている方向に押す力が加わり、それによって軸及び回転体固定具が、回転体と同軸となる方向に移動するものであると認められる。そうとすれば、つばの傾斜によって小径段部がボス内周面に対接し力を加えることが、本件発明の作用効果を奏する必要条件となるはずである。したがって、単に小径段部(12)とボス(4)との間隙がはめあい公差より縮小するだけでは、何らセンタリング機能に寄与せず、本件発明の作用効果を奏することはないというべきである。


ウ　さらに、この世に完全な剛体というものが存在しないことは技術常識であるから、つばと内輪との接合部からつばまでの剛性を、低く設定していない従来技術においても、締付けボルトを締め付けた場合、つばの断面に、締付け力によりつばをたわめるような偶力が作用し、小径段部がたわむこと（傾斜すること）は、その構造上明らかである。すなわち、原告が主張する「つばの傾斜による外径拡大を通して、小径段部とボスとの間隙がはめあい公差より縮小する」ことは、程度の違いこそあれ、従来技術の実施品においても必然的に生じていたこととなる。そうすると、本件発明は、そのような小径段部のたわみの程度を高くしたものにすぎないが、それにもかかわらず、本件発明が特許を受けることができたのは、その結果、つば(11)の断面を僅かに傾斜させ、「小径段部(12)の内側の端縁を、ボス(4)の内周面に近接、昀終的には全域的に対接させることができ、はめあい公差の範囲で偏心することなく、回転体固定状態における回転体(B)のセンタリング効果が従来のものに比べて一層向上したものとなる。」という従来技術において奏することができなかった特段の作用効果を奏することができたからと解さざるを得ない。エ　以上より、原告の主張は採用することができない。(4)　そして、本件発明の以上のような作用効果は構成要件Ｄの構成によって奏せられるものであるから、構成要件Ｄにいう「剛性を比較的低く設定した」とは、締付けボルト(3)、(3)の締付けによってつば(11)断面が僅かに傾斜して、小径段部(12)の内側の端縁をボス(4)の内周面に全域的に対接させる程度のものを意味すると解するのが相当である。
(5)　そこで、イ号物件が、上記のように解釈される本件発明の構成要件Ｄを充足し、本件発明の作用効果を奏しているかどうかを検討するに、原告は、イ号物件が本件発明の構成要件Ｄを充足し、本件発明の作用効果を奏している理由として、イ号物件の１ないし３については、イ号物件の１ないし３のすきまの推奨値が小さいことを理由に、全域的に対接するか、あるいはそれに極めて近い状態となること明白であると主張する。しかし、上記各物件の外輪及び小径段部が回転体に対し、内輪が軸に対し、それぞれ、はめあい公差で装着される場合であって、通常の取り付け方法に従って取り付けられる場合に、小径段部12の内側の端縁が、ボス４の内周面に全域的に対接することを認めるに足る証拠はない。また、イ号物件の４ないし６について、原告は、締め付けボルト締め付け前における小径段部の外周の間隙が、つばの傾斜による直径拡大によって、当初よりも小さくなることが明白であると主張するのみで、上記各物件が、上記認定したところの本件発明の作用を奏することについては、何ら主張・立証しない。そして、本件全証拠に照らしても、イ号物件が、上記の本件発明の作用を奏していると認めるに足る証拠はない。なお、原告は、イ号物件がボルト締付け後につばが傾斜することの証拠として、広島県立西部工業技術センターにおいてイ号物件３及び６の締付け前と締付け後におけるつば部の形状測定の実験結果を提出している（甲８、９）。実験結果によると、イ号物件３及び６は、つばのフランジ面が傾斜していることが認められる。
しかしながら、上記フランジ面の傾斜は、軸側よりも回転体側が低くなるような傾斜となっている。このような傾斜によって、小径段部がボスに当接するのは、別紙図面第二にあるように、つばが、締付け力によって、軸から浮上った状態になるからと考えられる。仮に、つばが、軸から浮上らなければ、このような方向の傾斜では、小径段部はボスから離れる方向に傾斜することになるため、当接は不可能であると考えられる。そして、甲８及び９の実験結果からは、つばが浮上った状態になっているかどうかは不明であり、また、仮に浮上っているとしても、どの程度浮上っているのか、その浮上り方が、小径段部をボスに当接させる程度のものなのかどうかも不明である。
したがって、これらの実験結果からは、本件発明の作用を奏しているかどうかについては不明といわざるを得ず、上記裁判所の認定を覆すものではない。よって、イ号物件が、本件発明の作用効果を奏しているとは認められず、本件発明の構成要件Ｄを充足するものとは認められない。
(6)　以上より、その余の争点について判断するまでもなく、イ号物件は本件発明の技術的範囲に属するとは認められないから、被告がイ号物件を製造、販売することが、本件特許権を侵害しているとも認められない。
２　争点２(1)について
(1)　元来、商品の形態は、主としてその具備する機能を昀も良く発揮させる目的や美感を高める目的で選定されるものであって、商標のように商品の出所を識別させる目的で選定されるものではない。しかし、当該商品の形態が同種の商品と識別できるだけの個性的な特徴を示す場合には、長期間独占的に使用するとか、宣伝広告を積極的に展開するとか、種々の媒体に取り上げられるとか、多くの販売実績を積み重ねるとかの事情が重なることによって、需要者の間において、その形態を有する商品は特定の事業者が製造販売している商品であるとの認識が浸透することがあり得、その場合には、商品形態も不正競争防止法２条１項１号にいう周知の商品表示たり得ると解される。
(2)　証拠（甲３）によれば、原告商品の形態は、原告主張（第３、４【原告の主張】(1)）のとおりであることが認められる。
原告は、原告商品においては、つば11の内側に小径段部12がある点が特徴的であると主張する。
確かに、つば11の内側に小径段部12を設けた回転体固定具が、原告商品の販売開始前から、市場において流通していたと認めるに足る証拠はない。しかしながら、原告が原告商品の特徴と主張する小径段部の幅は、わずか１.３ミリメートルから２.０ミリメートルにすぎないから、その形態のみに着目した場合、他の同種商品と識別できる程度の特異な形態を具備していたとは、およそ認めることができない。
なるほど、原告商品の小径段部は、客観的には回転体固定具のユーザーの購買動機の一つとなるセンタリング効果を高める機能を有しているから、ユーザーが着目しやすい部位であるとも考えられる。しかし、このような商品の形態のみの特異性ではなく、商品の形態がもたらす特別な機能の結果、当該形態が、同種商品と識別できる程度の商品表示性を具備していると評価できるためには、当該特別な機能が当該形態に結びつけられて需要者に認識されている必要がある。甲１８によると、原告は、次のとおり原告商品の広告を掲載していることが認められる。
ア　「機械設計」昭和６０年８月号から平成元年２月号まで「ツバとインローのＷ効果により群を抜くセンタリング効果を発揮します。」との記載の上に、ツバとインロー（小径段部）部分を丸で囲んだ原告商品の断面図を掲載されている。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴人の当審における新たな請求（著作権に基づく請求）を棄却する。三　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、その営業表示として別紙（二）の（１）ないし（３）に示す表示（英文字）の使用をしてはならない。
３　被控訴人は、次の物件に使用している表示（英文字）を抹消しなければならない。
（一）　本店所在建物二階部分窓ガラスにおける別紙（二）の（１）の写真に示す
表示
（二）　事務所封筒における別紙（二）の（２）の表示（三）　社員に使用させる名刺における別紙（二）の（３）の表示４　被控訴人は、別紙（二）に示す形状構成の標章を、１酒類（薬用酒を除く）、２清涼飲料、３食用水産物、野菜、果実、４穀物（米穀及び雑穀）、５家畜用飼料の各商品について、①被控訴人本店所在建物二階部分窓ガラスの表面、②営業用チラシ、③事務用封筒、④社員用名刺及び⑤前記各商品の包装袋に使用してはならない。
５　被控訴人は、右標章にかかる表示を抹消し、表示ある包装を廃棄しなければならない。
６　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
７　仮執行宣言
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　不正競争防止法に基づく請求
（一）　控訴人は、ビールその他の酒類、清涼飲料その他の飲料、肥料等の製造、販売の業を営んでいるが、その営業表示として、昭和六一年から別紙（一）（１）、（２）記載の標章（以下、それぞれ「控訴人標章（１）」、「控訴人標章（２）」といい、控訴人標章（１）、（２）を「控訴人標章」と総称する。）を使用している。
控訴人標章は、右使用開始後数年を経ずして、控訴人の営業表示として需要者、取引者間に広く認識されるに至っている。
（二）　被控訴人は、米穀及び雑穀を販売しているが、平成三年七月二〇日、その商号を「物産コックス株式会社」から現商号である「アサックス株式会社」に変更した後、別紙（二）（１）ないし（３）記載の標章（以下「被控訴人標章」と総称する。）をその営業活動の一環として、営業用施設（被控訴人本店所在建物二階部分窓ガラス）あるいはチラシ、封筒、名刺又は包装袋などの取引先へ交付又は配付するものに営業表示として使用している。
被控訴人の右行為からみて、被控訴人は、米穀、雑穀以外にも、会社の目的としている酒類（薬用酒を除く）、清涼飲料、食用水産物、野菜、果実、家畜用飼料の販売の営業についての営業表示として、被控訴人標章を使用するおそれがある。（三）　控訴人標章と被控訴人標章とは、次のとおり類似している。（１）①　被控訴人標章における「ｈ」は、文字の高さにおいて一字目の「Ａ」と全く同一の高さを有しており、かつ左側の縦線がしっかりとした太い線で表されているため、外観認識上、前半部「Ａｓａ」と後半部「ｈｉ」とを区切る視覚的効果を有していることや、前半部「Ａｓａ」と後半部「ｈｉ」との間には、「Ａ」、「ｓ」、「ａ」それぞれの文字間のスペースの二倍以上のスペースが設けられていることから、前半部「Ａｓａ」の外観が一つの塊として認識され、後半部「ｈｉ」と分離して要部と認識される可能性が高いと考えるのが相当である。さらに、一般的に標章の語頭部は、標章の外観認識上重要な役割を果たす部分であって、語尾部に比べ取引者、需要者に強い印象を与え、その記憶に強く残ることは経験則上明らかであり、控訴人標章の前半部「Ａｓａ」は後半部「ｈｉ」に比べ、取引者、需要者の印象、記憶に強い影響を与えるものであるということができる。しかも、文字としての認識が困難な程度にまで図案化された「Ａ」が控訴人標章の前半部に属しているので、この前半部が文字として認識容易な「ｈ」「ｉ」からなる後半部と分離して認識され、要部として抽出されるべきことは明らかである。右のとおりであって、控訴人標章の前半部「Ａｓａ」を要部と認めるべきである。
さらに言えば、控訴人標章は「Ａ」を要部とするということもできる。すなわち、控訴人標章は、最初の一字目が大きく、二字目から五字目までが小さく表示されていることから、一字目の「Ａ」が外観上最も目立つ存在であることは明らかである。また、一般的に標章の語頭部が、標章の外観認識上、取引者、需要者に強い印象を与える最も重要な部分であり、しかも、この語頭部には、「Ａ」がきわめて特殊な手法でデザイン化された独創的な図形標章が配置されているのであるから、この図形標章が文字標章「ｓａｈｉ」から分離認識されるべきことは明らかである。
したがって、控訴人標章の語頭部「Ａ」を要部と認めるべきである。②　被控訴人標章の最後尾は「Ｘ」であるが、新しい営業表示を採用しようとするとき、造語手段として最後尾に「Ｘ」をつけることはきわめて常套な手段である。被控訴人標章は、最初の一字目が大きく、二字目、三字目が小さく、そして末尾の四字目が再び大きく表記されているが、このように最後の四字目を再び大きく表記するのは、欧文字表記としてはきわめて異例で不自然である。また、標章の表記において、末尾に欧文字一字を大きくあるいは分離して表記することが頻繁に行われるが、このような場合、末尾の欧文字は商品の品番・記号・規格等の表示として一般的に理解されるものであり、標章の要部とはなり得ない部分である。さらに、一般的に標章の語頭部は、標章の外観認識上重要な役割を果たす部分であるから、前半部「Ａｓａ」が後半部「Ｘ」に比べ、取引者、需要者の印象、記憶に強い影響を与えるものであることは経験則上明らかであり、しかも、文字としての認識が困難な程度にまで図案化された「Ａ」が被控訴人標章の前半部に属しているから、この前半部が文字として認識容易な「Ｘ」からなる後半部と分離して認識され、要部として抽出される可能性があることは明らかである。


右のとおりであって、被控訴人標章については、「Ａｓａ」の部分を要部と認めるべきである。
さらに言えば、被控訴人標章は「Ａ」を要部とするということもできる。すなわち、被控訴人標章は、最初の一字目が大きく、二字目、三字目が小さく表示されていることから、一字目の「Ａ」が外観上最も目立つ存在であることは明らかである。
また、一般的に標章の語頭部が、標章の外観認識上、取引者、需要者に強い印象を与える最も重要な部分であり、しかも、この語頭部には、「Ａ」がきわめて特殊な手法でデザイン化された独創的な図形標章が配置されているのであるから、この図形標章が文字標章「ｓａＸ」から分離認識されるべきことは明らかである。したがって、被控訴人標章の語頭部「Ａ」を要部と認めるべきである。③　控訴人標章を構成する書体は比類のないきわめて独創的なデザインのものであるが、控訴人標章と被控訴人標章の外観について時と所を異にして離隔的に観察した場合、控訴人標章（１）と被控訴人標章は、要部である前半部又は語頭部において、被控訴人標章の付記的部分である縁取りを除けば、外観上全く同一であり、控訴人標章（２）と被控訴人標章は、要部である前半部又は語頭部において、外観上全く同一であるから、控訴人標章と被控訴人標章とは類似しているものというべきである。
（２）　呼称についても「アサ」の部分の称呼が共通している。（３）　観念についても、要部はいずれも前半の三文字であるから、生じる観念は共通である。
（四）　控訴人標章とその語頭に位置する「Ａ」とは、控訴人標章の比類稀なる著名性から、取引者、需要者が「Ａ」を見れば直ちに控訴人標章を想起する関係にある。そして、取引者、需要者が被控訴人標章に接した場合、その語頭の「Ａ」をとらえて、控訴人標章を直ちに想起することになることは容易に想像できる。まして、被控訴人標章は、語頭から三字目までを講成する「Ａｓａ」において控訴人標章と全く同一なのであるから、取引者、需要者が被控訴人標章を見れば直ちに控訴人標章を想起することになることは明らかである。
したがって、被控訴人標章の使用により、控訴人の営業と被控訴人の営業との間には混同を生じ、控訴人の営業上の利益が害されるおそれがあることは明らかである。
２　商標権に基づく請求（その一）
（一）　控訴人は、別紙商標権目録（一）（１）、（２）記載の各商標権を有している（以下、右各商標権を総称して「控訴人商標権（一）」といい、その商標を「控訴人商標（一）」という。）。
（二）　被控訴人は、控訴人商標権（一）の指定商品に属する酒類、清涼飲料を販売し、又は販売するおそれがある。
被控訴人は、前記のとおり、その営業活動の一環として、営業用施設あるいはチラシ、封筒、名刺又は穀物の包装袋などの取引先へ交付又は配付するものに、商品の広告又は商品の包装の表示として被控訴人標章を使用している以上、酒類又は清涼飲料にこれを付して使用するおそれがある。
（三）　控訴人商標（一）と被控訴人標章とは次のとおり類似している。（１）　控訴人商標（一）の要部が前半部「Ａｓａ」にあることは、前記控訴人標章について述べたところと同一である。
被控訴人標章の要部が「Ａｓａ」の部分にあることも前記のとおりである。しかして、控訴人商標（一）と被控訴人標章の外観について時と所を異にして離隔的に観察した場合、両者の要部である前半部において、被控訴人標章の付記的部分である縁取りを除けば、外観上全く同一であるから、両者は類似するものというべきである。
（２）　称呼についても「アサ」の部分の称呼が共通している。（３）　観念についても、要部はいずれも前半の三文字であるから、生じる観念は共通である。
３　商標権に基づく請求（その二）
（一）　控訴人は、別紙商標権目録（二）（１）ないし（４）記載の各商標権を有している（以下、右各商標権を総称して「控訴人商標権（二）」といい、その商標を「控訴人商標（二）」という。）。
（二）　被控訴人は、控訴人商標権（二）の指定商品に属する酒類、清涼飲料、果実、野菜、魚貝類、穀物（米穀、雑穀）、家畜用飼料を販売し、又は販売するおそれがある。
被控訴人は、前記のとおり、その営業活動の一環として、営業用施設あるいはチラシ、封筒、名刺又は穀物の包装袋などの取引先へ交付又は配付するものに、商品の広告又は商品の包装の表示として被控訴人標章を使用している以上、米穀、雑穀以外の右各商品の広告又は包装にもこれを付して使用するおそれがある。（三）　控訴人商標（一）と被控訴人標章とは次のとおり類似している。被控訴人標章の要部が語頭部「Ａ」の部分に存することは、前記のとおりである。
しかして、控訴人商標（二）と被控訴人標章の外観について時と所を異にして離隔的に観察した場合、控訴人商標（二）と被控訴人標章の要部「Ａ」とは、被控訴人標章の付記的部分である縁取りを除けば、外観上全く同一であるから、両者は類似するものというべきである。
また、称呼「エー」、観念は共通である。
４　著作権に基づく請求（当審における新たな請求）
（一）　控訴人は、別紙控訴人商標（一）、（二）に記載のものと同一のロゴマークを株式会社日本デザインセンターに委託して創作させたが、右ロゴマークを構成する各文字の書体は、他に比類のない独創的なデザインのものであって、①垂直をなす縦線は太くて力強い線で表され、その上下の辺は「右上がり四四度の傾斜」をなしていること、②はねが三角形状をなしており、この三角形状の一辺が「右上がり四四度の傾斜」をなしていること、③細い傾斜線はいずれも「右上がり四四度の傾斜」をなしていること、という特徴を有している。
ところで、右二件のロゴマークは、控訴人の商号の略称である「Ａｓａｈｉ」を素材とし、①力強さにあふれ、いきいきとした躍動感、②自然で本物だけがもつ風格、③積極的で活発な挑戦姿勢等をデザインの基本コンセプトとして創作されたものであって、知的・文化的精神活動の所産というべきものであるから、著作物に該当することは明らかである。


なお、文字と書体とは峻別可能であるから、特殊なデザインの書体の場合には独占権を認めても文字の情報伝達機能を阻害するということはないのであって、控訴人の右二件のロゴマークについて著作権による保護を否定すべき理由はない。（二）　被控訴人の使用する別紙（二）記載のロゴマークの前半部「Ａｓａ」及び「Ａ」を構成する各文字の書体は、いずれも細い輪郭線に囲まれているが、このように文字の書体を輪郭線で囲む手法はありふれたデザインの付加であって、あえて書体の特徴というに値しないことは明らかである。
しかして、被控訴人使用の右ロゴマーク「ＡｓａＸ」及び「Ａ」は、「Ａｓａ」及び「Ａ」の部分において、控訴人のロゴマークのうちの「Ａｓａ」及び「Ａ」の書体の特徴と細部にわたって一致している。
したがって、被控訴人のロゴマーク「ＡｓａＸ」及び「Ａ」は、控訴人のロゴマーク「Ａｓａｈｉ」のうちの「Ａｓａ」及び「Ａ」の書体の複製というべきであって、控訴人の前記著作権を侵害するものである。
５　結論
よって、控訴人は被控訴人に対し、不正競争防止法一条一項二号に基づいて控訴の趣旨２、３掲記の請求を、控訴人商標権（一）、（二）に基づいて控訴の趣旨４、５掲記の請求を、著作権に基づいて控訴の趣旨２ないし５掲記の請求をそれぞれなすものである。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１（一）の事実のうち、控訴人標章が控訴人の営業表示として広く認識されていることは否認する。その余の事実は知らない。同（二）のうち、被控訴人の商号変更の事実及びその時期、被控訴人が米を販売していること、被控訴人が米の販売の営業について、その営業用施設、封筒、名刺及び包装袋に被控訴人標章を使用していることは認めるが、その余の事実は否認する。同（三）、（四）はいずれも争う。
２　請求原因２（一）の事実は認める。同（二）のうち、被控訴人が米の販売の営業について、その営業用施設あるいはチラシ、封筒、名刺又は包装袋など取引先へ交付又は配付するものに被控訴人標章を使用していることは認めるが、その余の事実は否認する。同（三）は争う。被控訴人標章は、全体的に「Ｘ」の文字が強調されており、外観も明らかに控訴人商標（一）と相違する。３　請求原因３（一）の事実は認める。同（二）のうち、被控訴人が米の販売の営業について、その営業用施設あるいはチラシ、封筒、名刺又は包装袋など取引先へ交付又は配付するものに被控訴人標章を使用していることは認めるが、その余の事実は否認する。同（三）は争う。被控訴人標章は、Ａ、ｓ、ａ、Ｘの四文字の組合せで表示され、Ｘの文字の強調の度合いが高いから、四文字のうちのＡの文字のみの類似性により控訴人商標（二）と被控訴人標章とが混同されるものとは考えられない。
４　請求原因４は争う。「Ａ」、「Ａｓａ」の書体にデザイン的な工夫を加えたとしても、著作権が発生する余地はない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　不正競争防止法に基づく請求について
１　成立に争いのない甲第一号証、第四号証の一及びニの各一・ニ、第四号証の三・四、第一一号証、第一ニ号証の一ないし三、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第三号証の一・ニ、第六号証、第一○号証によれば、控訴人は、ビールその他の酒類、清涼飲料その他の飲料、肥料等の製造、販売の業を営むものであるが、昭和六一年一月頃、従来使用していた営業表示に代えて、控訴人標章を使用することとし、以後、その営業表示に控訴人標章を使用していることが認められる。そして、控訴人標章が控訴人の営業表示として、現在全国的に需要者、取引者間に広く認識されるに至っていることは当裁判所に顕著である。２　被控訴人が、米を販売していること、平成三年七月二〇日、その商号を「物産コックス株式会社」から現商号である「アサックス株式会社」に変更したこと、右商号変更の後、米の販売の営業について、その営業用施設（被控訴人本店所在建物二階部分窓ガラス）あるいはチラシ、封筒、名刺又は包装袋など取引先へ交付又は配付するものに被控訴人標章を使用していることは当事者間に争いがない。３　そこで、被控訴人標章が控訴人標章に類似しているか否かについて検討する。（一）　控訴人標章は、別紙（一）の（１）、（２）のとおりの構成からなるもので、欧文字の「Ａｓａｈｉ」をデザインしたものである。被控訴人標章は、別紙（二）の（１）ないし（３）のとおりの構成からなるもので、「ＡｓａＸ」の文字をデザインしたものである。
（二）（１）　控訴人標章と被控訴人標章の外観を対比すると、最初の三文字「Ａｓａ」の部分は、各文字の形態、配置がきわめて類似しているものと認められる。もっとも、被控訴人標章においては各文字の周囲に細い輪郭線が表されているのに対し、控訴人標章（１）にはこのような輪郭線が存しない点で相違するが、文字の周囲に細い輪郭線を表すことはありふれたデザインであって、その印象は格別のものではないから、右相違によって右各文字の類似性を否定することはできない。しかし、控訴人標章は五文字から、被控訴人標章は四文字からそれぞれ構成されているものであり、控訴人標章の四字目、五字目の「ｈｉ」の部分と被控訴人標章の四字目の「Ｘ」の部分は、文字が、二文字か一文字か、その前にある「ｓａ」と同じ大きさか、それよりも大きく表されているかという違いがある上、控訴人標章の「ｈｉ」の部分は、太い三本の縦方向の平行線とその上下の辺を右上がりの傾斜とした点が目立つのに対し、被控訴人標章の「Ｘ」の部分は、左上から右下への太い斜線と、右上から左下への細い斜線の交差が目立ち、その印象は大きく異なるものであって、控訴人標章と被控訴人標章とは、最初の三文字の類似性を考慮しても、その全体の外観において類似するものとは認められない。（２）　控訴人標章からは「あさひ」の称呼を生じ、これに対し、被控訴人標章からは「あさっくす」の称呼を生じる。


右のとおり、両者の称呼は前半の「あさ」の部分においては共通であるけれども、「あさひ」は三音節、「あさっくす」は五音節（促音を一音節と数えて）からなる短い称呼の中で、後半の「ひ」の部分と「っくす」の部分において異なり、しかも、被控訴人標章の後半の「っくす」の部分は促音を含み強い印象を与えるから、全体としては両者の称呼は異なる印象を与えるものと認められ、したがって、控訴人標章から生ずる称呼と被控訴人標章から生ずる称呼は類似するものとは認められない。
（３）　控訴人標章からは「朝日」、「旭」等の観念を生じるのに対して、被控訴人標章は造語と認められ、特段の観念を生じない。したがって、両者の観念が類似するものとは認められない。
（４）　以上のとおり、控訴人標章と被控訴人標章とは、外観、称呼及び観念のいずれにおいても類似するものではないから、控訴人標章と被控訴人標章とは類似しているとはいえない。
（三）　控訴人は、請求原因１（三）（１）①、②掲記の理由により、控訴人標章及び被控訴人標章ともに「Ａｓａ」、「Ａ」の部分が要部である旨主張する。しかし、控訴人標章における「ｈ」は文字の高さにおいて一字目の「Ａ」と同一であり、「ｈ」の左側の縦線は太い線によって表されているが（もっとも、他の文字の縦線と比べて特に太いというものではない。）、これらのことが、前半部「Ａｓａ」と後半部「ｈｉ」とを区切る視覚的効果を有しているとは認め難いこと、控訴人標章（１）の「ａ」と「ｈ」との間のスペースは、「Ａ」と「ｓ」との間のスペースや「ｓ」と「ａ」との間のスペースより若干広く、また、控訴人標章（２）の「Ａ」、「ｓ」、「ａ」の各文字の細い輪郭線は、互いに隣接する部分において重なり合っているのに対し、「ａ」と「ｈ」の各文字の輪郭線間にはスペースが設けられているけれども、これらのことが、前半部「Ａｓａ」の外観を一つの塊として、後半部「ｈｉ」の外観と分離して認識させるほどのものとは認められないこと、一般的に標章の語頭部が外観認識上重要な役割を果たす部分であることを認めるべき証拠はなく、控訴人標章についても、その全体が控訴人の営業識別標識として取引者、需要者間に広く認識されているものと推認され、前半部「Ａｓａ」が後半部「ｈｉ」に比べて特に、取引者、需要者の印象、記憶に強い影響を与えているとは認められないこと、控訴人標章の「Ａ」は他の文字に比較してよりデザイン化されているものと認められるが、そのことによって、控訴人標章が「Ａｓａ」と「ｈｉ」に分離して認識されるとは認め難いこと、同様に、被控訴人標章においても、その構成からいって、前半部「Ａｓａ」が後半部「Ｘ」に比べて、特に取引者、需要者の印象、記憶に強い影響を与えるものとは認められないことからして、「Ａｓａ」に控訴人標章及び被控訴人標章の要部がある旨の控訴人の主張は採用できない。
また、控訴人標章は、最初の一字目が大きく、二字目から五字目までが小さく表示されており、また、被控訴人標章は、最初の一字目が大きく、二字目、三字目が小さく表示されており、一字目の「Ａ」は他の文字に比較してよりデサイン化されているものと認められるが、前記のとおり、控訴人標章は、その全体が控訴人の営業識別標識として取引者、需要者間に広く認識されているものと推認されるし、被控訴人標章においては、「Ｘ」も大きく表されていることからしても、控訴人標章が「Ａ」と「ｓａｈｉ」に、被控訴人標章が「Ａ」と「ｓａＸ」にそれぞれ分離して認識されるものとは認められず、「Ａ」に控訴人標章及び被控訴人標章の要部がある旨の控訴人の主張は採用できない。
なお、甲第二三号証には、不正競争防止法における表示の類似要件は混同要件にいわば従属する要件にすぎないという観点等から、被控訴人標章は控訴人標章に類似するものと認めるべきであるという趣旨の記載があるが、採用できない。４　よって、その余の点について判断するまでもなく、不正競争防止法に基づく請求は理由がない。
二　控訴人商標権（一）に基づく請求について
１　控訴人が控訴人商標権（一）を有していること、被控訴人が米の販売の営業について、その営業用施設あるいはチラシ、封筒、名刺又は包装袋など取引先へ交付又は配付するものに被控訴人標章を使用していることは当事者間に争いがない。２（一）　控訴人商標（一）の構成は控訴人標章（１）の構成と同一であるから、控訴人商標（一）と被控訴人標章との類否の判断は前記一３（二）と同一であって、両者は類似するものとは認められない。
（二）　控訴人は、控訴人商標（一）及び被控訴人標章の要部は前半部「Ａｓａ」にある旨主張するが、前記一３（三）に説示したとおり採用できない。３　よって、その余の点について判断するまでもなく、控訴人商標権（一）に基づく請求は理由がない。
三　控訴人商標権（二）に基づく請求について
１　控訴人が控訴人商標権（二）を有していること、被控訴人が米の販売の営業について、その営業用施設あるいはチラシ、封筒、名刺又は包装袋など取引先へ交付又は配付するものに被控訴人標章を使用していることは当事者間に争いがない。２　そこで、控訴人商標（二）と被控訴人標章との類否について検討する。（一）　控訴人商標（二）は別紙控訴人商標（二）のとおりの構成からなるものである。
（二）　控訴人商標（二）と被控訴人標章とを対比すると、控訴人商標（二）と被控訴人標章の一文字目の部分とは、外観においてきわめて類似するが、被控訴人標章は四文字からなるのに対して、控訴人商標（二）は「Ａ」をデザイン化した一文字からなるものであって、両者の全体の外観が類似しないことは明らかである。控訴人商標（二）からは、「えー」、「えい」又は「あ」の称呼を生じ、被控訴人標章からは、「あさっくす」の称呼を生ずるので、両者は称呼において類似するものとは認められない。また、被控訴人標章からは特段の観念を生じないから、観念において両者が類似するということもない。


右のとおり、控訴人商標（二）と被控訴人標章とは外観、称呼及び観念のいずれにおいても類似するものではないから、控訴人商標（二）と被控訴人標章とは類似しているとはいえない。
（三）　控訴人は、被控訴人標章の要部が語頭部の「Ａ」に存する旨主張するが、前記一３（三）に説示したとおり採用できない。
３　よって、その余の点について判断するまでもなく、控訴人商標権（二）に基づく請求も理由がない。
四　著作権に基づく請求について
１　著作権法は、著作物について、「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものをいう。」（二条一項一号）と規定している。
ところで、言語を表記するのに用いる符号である文字は、他の文字と区別される特徴的な字体をそれぞれ有しているが、書体は、この字体を基礎として一定の様式、特徴等により形成された文字の表現形態である。いわゆるデザイン書体も文字の字体を基礎として、これにデザインを施したものであるところ、文字は万人共有の文化的財産ともいうべきものであり、また、本来的には情報伝達という実用的機能を有するものであるから、文字の字体を基礎として含むデザイン書体の表現形態に著作権としての保護を与えるべき創作性を認めることは、一般的には困難であると考えられる。仮に、デザイン書体に著作物性を認め得る場合があるとしても、それは、当該書体のデザイン的要素が「美術」の著作物と同視し得るような美的創作性を感得できる場合に限られることは当然である。
２　前掲甲第三号証の二、第一〇号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第二一号証によれば、控訴人は、株式会社日本デザインセンターに委託して、別紙（一）の（１）、（２）記載の書体からなるロゴマークを創作させたことが認められる。
ところで、右ロゴマークは欧文字「Ａｓａｈｉ」について、「Ａ」、「ａ」、「ｈ」、「ｉ」の各文字における垂直の縦線を太い線で表し、その上下の辺を右上がり四四度の傾斜とし、「Ａ」、「ｓ」、「ａ」、「ｈ」の各文字における傾斜線を細い線で表し、その傾斜を右上がり四四度とし、「Ａ」、「ｓ」の各文字の細い傾斜の先端にあるはねを三角形状となし、その右上がり傾斜辺を四四度とするといったデザインを施した点に特徴があり（別紙（一）の（２）記載の文字は細い輪郭線に囲まれているが、このような手法はありふれたものであって、デザイン的特徴とまではいえない。）、また、「Ａ」の書体は他の文字に比べてデザイン的な工夫が凝らされたものとは認められるが、右程度のデザイン的要素の付加によって美的創作性を感得することはできず、右ロゴマークを著作物と認めることはできない。３　よって、その余の点について判断するまでもなく、著作権に基づく請求も理由がない。
五　以上によれば、控訴人の不正競争防止法に基づく請求、控訴人商標権（一）及び（二）に基づく請求をいずれも棄却した原判決は正当であって、本件控訴は理由がない。そして、当審における新たな請求である著作権に基づく請求は理由がない。
よって、民事訴訟法三八四条、九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　伊藤博　濱崎浩一　市川正巳）
別紙（一）
＜３０６９１－００１＞
別紙（二）
＜３０６９１－００２＞
商標権目録
（一）（１）登録番号　第二〇五五一四三号
出願日　昭和六〇年一二月四日
公告日　昭和六二年一一月一三日
登録日　昭和六三年六月二四日
商品の区分　第二八類（平成三年政令第二九九号による改正前の　商標法施行令第一条別表による区分。以下同様。）
指定商品　ビール、洋酒、果実酒、中国酒
構成は別紙控訴人商標（一）記載のとおり
（２）登録番号　第二〇六三八三七号
出願日　昭和六〇年一二月四日
公告日　昭和六二年一一月一三日
登録日　昭和六三年七月二二日
商品の区分　第二九類
指定商品　清涼飲料、果実飲料、氷
構成は別紙控訴人商標（一）記載のとおり
（二）（１）登録番号　第二〇四五七九五号
出願日　昭和六〇年一二月四日
公告日　昭和六二年一〇月九日
登録日　昭和六三年五月二六日
商品の区分　第二八類
指定商品　酒類（薬用酒を除く）
構成は別紙控訴人商標（二）記載のとおり
（２）登録番号　第二〇六三八三八号
出願日　昭和六〇年一二月四日
公告日　昭和六二年一一月一三日
登録日　昭和六三年七月二二日
商品の区分　第二九類
指定商品　茶、コーヒー、ココア、清涼飲料、果実飲料、氷
構成は別紙控訴人商標（二）記載のとおり
（３）登録番号　第二〇三二七五二号
出願日　昭和六〇年一二月四日
公告日　昭和六二年九月一日
登録日　昭和六三年三月三〇日
商品の区分　第三二類
指定商品　食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品
構成は別紙控訴人商標（二）記載のとおり
（４）登録番号　第二〇六三八四一号
出願日　昭和六〇年一二月六日
公告日　昭和六二年一一月一九日
登録日　昭和六三年七月二二日
商品の区分　第三三類
指定商品　穀物、豆、粉類、飼料、種子類、その他の植物および動物で他の類に
属しないもの
構成は別紙控訴人商標（二）記載のとおり
＜３０６９１－００３＞


主　　　文
一　被告（反訴原告）らは、原告（反訴被告）に対し、各自金六九〇万円及び内金二〇〇万円に対する昭和六三年五月二六日から、内金二四〇万円に対する平成元年二月三日から、内金二五〇万円に対する平成元年二月二六日からそれぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告（反訴原告）らの反訴請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は本訴反訴を通じ被告（反訴原告）らの負担とする。四　この判決は第一、三項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　本訴
主文一項同旨
二　反訴
１　原告（反訴被告。以下「原告」という。）は、被告（反訴原告。以下「被告」という。）らに対し、それぞれ金五〇〇万円及びこれに対する平成五年一月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　原告は、ＪＡＭＩＣシステムの名称の使用、ＪＡＭＩＣシステム・マスターカード、ＪＡＭＩＣシステムに基づくあいうえお順及び製品別メーカーリストの各複製、販売、頒布をしてはならない。
３　原告は、被告らに対し、ＪＡＭＩＣシステム・マスターカードを引き渡せ。
第二　事案の概要
本件は、本訴で原告が被告らに対し、消費貸借契約及び保証契約に基づき、後記貸金（一）の元本残金二四〇万円及びこれに対する弁済期の後の日である平成元年二月三日から、後記貸金（二）の元本二五〇万円及びこれに対する最終弁済期の翌日である平成元年二月二六日から、後記貸金（三）の元本二〇〇万円及びこれに対する最終弁済期の翌日である昭和六三年五月二六日からそれぞれ支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求めたのに対し、反訴で被告らは、被告らは原告に対し被告らの考案した建築資材のカタログを分類して専用ボックスに収納するシステム（以下「ＪＡＭＩＣシステム」という。）の使用を許諾したが、無償での使用を許諾したことはないにもかかわらず、原告は使用料についての協議に応じず現在に至るまで無償で右システムを使用販売しているので、被告らは右使
用許諾契約を解除し、
被告らのＪＡＭＩＣシステムについての人格権（右システムのうち一部については著作権）に基づき、ＪＡＭＩＣシステムの使用販売を差し止め、不法行為に基づく損害賠償請求あるいは不当利得に基づく返還請求として昭和五九年から平成三年までの使用料相当額五九九五万二八〇〇円のうち一〇〇〇万円を反訴において請求し、また本訴請求に対して対当額で相殺した事案である。
一　争いのない事実など
１（貸金一）
（一）　原告は、昭和五九年七月三〇日、被告ら各自に対し、四〇〇万円を弁済期の定めなく貸し付けた。
（二）　原告は被告らに対し、昭和六〇年七月二五日までにはその返済を催告していた（被告【Ａ】本人）。
２（貸金二）
（一）　原告は、昭和五九年一二月一四日、被告【Ａ】に対し、二五〇万円を昭和六〇年一月二五日から毎月二五日限り五万円宛返済するとの約定で貸し付けた（甲二）。
（二）　被告【Ｂ】は、昭和五九年一二月一四日、原告に対し、右（一）の債務を保証した（甲二）。
３（貸金三）
原告は、昭和六〇年一月二三日被告ら各自に対し、二〇〇万円を同年二月二五日より毎月二五日限り五万円宛返済するとの約定で貸し付けた（甲三）。
二　争点
被告ら主張のＪＡＭＩＣシステムについて被告らに人格権（あるいは一部については著作権）が認められるか（争点１）、被告らが原告に対しＪＡＭＩＣシステムの無償での使用を許諾していたか（争点２）が争点である。
第三　争点に対する判断
一　争点１について
１　証拠（乙一ないし五、一〇の１、２、一一ないし一四、一八、被告【Ａ】本人）によれば次の事実が認められる。
（一）　ＪＡＭＩＣシステムは、工事分類項目索引を基本として工事分類項目別・五〇音分類別メーカーリストと専用ボックス（分類項目シール、分類ナンバーシール）により建材・設備資材カタログを分類整理するシステムである。（二）　右システムの中核をなす工事分類項目索引の分類項目は、建設大臣官房の標準仕様による工事別分類に材料別、建物用途別を加味した分類項目に従って分類したものである（乙三）。
（三）　右分類項目索引については「ＪＡＭＩＣシステム分類項目表」として被告らのために著作者の実名登録がなされている（乙一四）。（四）　右工事分類項目別メーカーリスト（乙一二）は、右分類項目に各企業名を分類し、その電話番号を記載したものであり、五〇音分類別メーカーリスト（乙一一）は、各企業名を五〇音順に並べ、後記のボックス・ナンバーと右分類項目の該当項目を列記したものである。
（五）　右工事分類項目別・五〇音分類別メーカーリストを作成するために、工事分類項目別・五〇音分類別のマスターカードを作成している。（六）　カタログの整理保管のためにはファイルボックス様の専用ボックスを用い、これに右分類項目に沿った大項目、中項目のシールと分類ナンバー・シールを貼付している。
（七）　右システムにより、専門家でなくても膨大な量の建材・設備資材のカタログ等を整理保管することができ、また必要なカタログを容易に探すことができる。２　右事実を総合すれば、右システムは全体として工夫されたものであり、商業的価値も存在するものと推認されるが、右システムの中核をなす分類項目自体は、前記のとおり、建設大臣官房の標準仕様による工事別分類を基礎としたものにすぎず創作性に乏しく、右分類項目に既存のファイルボックス等を組み合わせ機械的な労力さえ投入すれば、同様のシステムを完成することは容易であることからすると、ＪＡＭＩＣシステム全体について人格権（マスターカードや会社別、製品別メーカーリストについては著作権）が成立しているかは必ずしも明らかではない。
二　争点２について


○　主文
一　原告藤田ビル株式会社の訴えのうち、被告が同原告に対して、昭和五九年八月八日付けでした同原告の昭和五七年七月一日から昭和五八年六月三〇日までの事業年度の法人税に係る更正の請求に対する更正すべき理由がない旨の通知の取消しを求める部分を却下する。
二　原告藤田ビル株式会社のその余の請求及び原告Ａの請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告らの請求
１　被告が原告藤田ビル株式会社に対して、昭和五九年八月八日付けでした同原告の昭和五七年七月一日から昭和五八年六月三〇日までの事業年度の法人税に係る更正の請求に対する更正すべき理由がない旨の通知及び昭和六〇年四月一二日付けでした右事業年度の法人税の更正処分を取り消す。
２　被告が原告Ａに対して、昭和六〇年四月一二日付けでした同原告の昭和五七年分の所得税の更正処分を取り消す。
第二　事案の概要
一　本件は、原告藤田ビル株式会社（以下「原告会社」という。）が、同原告の昭和五七年七月一日から昭和五八年六月三〇日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）の法人税について、原告会社の昭和五八年一二月二六日付け修正申告に関し、原告会社が昭和五九年六月二〇日にした更正の請求に対し、被告が同年八月八日付けでした「更正すべき理由がない旨の通知」処分（同月一〇日到達）並びに被告が昭和六〇年四月一二日付けでした更正処分の取消しを求め、また、原告Ａが、同原告の昭和五七年分の所得税について、被告が昭和六〇年四月一二日付けでした更正処分の取消しを、それぞれ求めたものである。
二　争いがない事実
１　不動産の売買
（一）　原告会社及び原告Ａ並びにＢは、昭和五七年八月二六日、株式会社ハヤマ（以下「ハヤマ」という。）との間で、原告Ａ所有の尼崎市＜地名略＞宅地三六六七・八五平方メートル、同所＜地名略＞宅地三三一・七四平方メートル及びＢ所有の同所＜地名略＞宅地三二三・二六平方メートル（以下、これらの土地を「本件土地」という。）並びに右各土地上の原告会社所有の鉄筋コンクリート造陸屋根地下一階付三階建店舗延床面積八九五六・四六平方メートル（以下「本件建物」といい、本件土地と併せて、以下「本件土地建物」という。）について、原告ら両名及びＢを共同売主、ハヤマを買主とする売買契約（以下「本件売買契約」という。）を締結した。
（二）　本件土地建物についての不動産売買契約書には、本件土地建物の売買代金額として一八億二六九三万八二一六円と記載されていた。（三）　本件建物は、「パセオ」というショッピングセンターであり、多数の賃借人がおり、右売買契約当時、原告会社は、各賃借人から建設協力金である保証金及び敷金として、計七億八二二一万一七八四円の預託を受けていた。（四）　本件売買契約には、「買主は、売主原告会社が各賃借人から預かり保管中の敷金、保証金七億八二二一万一七八四円の返還債務を引き継ぎ、各賃借人との賃貸借契約書の定めに従い、自己の責任で将来これを各賃借人に返済する責に任ずる。」と定められていた。
２　原告会社関係
（一）　原告会社は、不動産賃貸を業とする資本金二〇〇万円の株式会社であり、被告から青色申告書の提出の承認を受けた法人税法二条一〇号に規定する同族会社である。
（二）　原告会社は、本件事業年度の法人税確定申告書に別紙１（１）欄のとおり記載して、法定申告期限内の昭和五八年八月三〇日、被告に対し、右事業年度の法人税の確定申告をした。
（三）　同年一二月二六日、被告に対し、原告会社の名で、別紙１（２）欄記載のとおりの内容の修正申告書が提出された。
（四）　被告は、同年一二月二七日付けで、原告会社に対し、別紙１（３）欄記載のとおり、右修正申告に係る過少申告加算税及び重加算税の各賦課決定処分をした。
（五）　原告会社は、昭和五九年六月二〇日、被告に対し、別紙１（４）欄記載のとおり、更正の請求をした。その内容は、別紙３「申告内容等一覧表」記載のとおりである。
被告は、同年八月八日付けで、原告会社に対し、右更正の請求について、その更正すべき理由がない旨の通知をした。
（六）　原告会社は、昭和五九年一〇月八日、被告に対し、右通知処分に対して異議申立てをした。
被告は、昭和六〇年三月三〇日付けで、右異議申立てを棄却する旨の異議決定をした。
（七）　被告は、昭和六〇年四月一二日付けで、本件事業年度の法人税について、別紙１（８）欄記載のとおり、法人税額等の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分をした。
（八）　原告会社は、同年四月一八日、国税不服審判所長に対し、右異議決定を経た後の処分になお不服があるとし、審査請求をした。
また、原告会社は、前記（七）の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分に対し、昭和六〇年六月三日に、異議申立てをしたところ、被告は、国税通則法九〇条一項に該当するものとして、同年六月一四日に異議申立書を国税不服審判所長に送付するとともに、原告会社にその旨通知したので、同条三項により、同日、審査請求がされたとみなされた。
同所長は、右各審査請求を併合し、昭和六一年一二月四日付けで、右審査請求をいずれも棄却する裁決をした。
３　原告Ａ関係
（一）　原告Ａは、原告会社の代表取締役である。
（二）　原告Ａは、昭和五七年分の所得税確定申告書に別紙２確定申告欄のとおり記載して、法定申告期限内の昭和五八年三月一一日、被告に対し、申告をした。（三）　被告は、昭和六〇年四月一二日付けで、原告Ａに対し、別紙２更正・賦課決定欄記載のとおり、所得税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分をした。
（四）　原告Ａは、昭和六〇年六月三日、被告に対し、右各処分に対して異議申立てをした。
被告は、昭和六一年三月二四日付けで、右異議申立てを棄却する旨の異議決定をした。


（五）　原告Ａは、同年四月二二日、国税不服審判所長に対し、右異議決定を経た後の処分になお不服があるとし、審査請求をした。
同所長は、昭和六一年一二月四日付けで、右審査請求をいずれも棄却する裁決をした。
三　被告の主張による更正処分の内容
１　原告会社関係
（一）　原告会社の所得金額及び土地譲渡利益金額は、別紙１（８）欄記載のとおりであるが、その計算内容は、次のとおりである。
（１）　修正申告所得金額　　　一億八七八八万八八九四円（別紙１（２））
（２）　貸倒金損金不算入額　　二億九〇〇〇万円
原告会社は、修正申告において、貸倒金外二億九〇〇〇万円を減算して、所得金額を計算しているが、原告会社は、貸倒れの対象となるべき債権を、設立以後のいずれの事業年度においても債権として記載したことはないし、かつ、貸倒れとして損金処理をしたことも債務免除をしたこともないから、右金員は、所得金額の計算上減算することはできない。
（３）　譲渡益過大申告額　　　三億一四二〇万五三九二円（４）　所得金額　　　　　　　一億六三六八万三五〇二円（（１）＋（２）－（３））
（５）　（４）に対する法人税額　　六七七八万六八六〇円（６）　課税土地譲渡利益金額　一億六四〇三万一〇〇〇円（７）　（６）に対する法人税額　　三二八〇万六二〇〇円（８）　法人税額計　　　　　　一億〇〇五九万三〇〇〇円（（５）＋（７））
（二）　譲渡益過大申告額の計算について
（１）　原告会社らがハヤマに譲渡した本件土地建物の売買代金額は、敷金・保証金返還債務を含む二六億〇九一五万円であるが、右譲渡価額の物件毎、売主毎の内訳は明らかでない。そこで、被告は、右譲渡価額を本件土地建物の時価で按分して、各資産に付すべき譲渡価額を求め、その後に本件建物に係る譲渡価額と、本件土地に係る譲渡価額のうち原告会社が保有していた借地権部分の価額の合計額を、原告会社が収受すべき譲渡価額とした。その具体的計算は以下のとおりである。（２）　本件土地の譲渡時における価額の算定は次のとおりである。ア　本件土地の価額は、公示価格を基礎にすることとし、本件土地については、公示価格の標準地には該当していないので、まず、近傍土地の公示価格を相続税財産評価による路線価額（以下「路線価」という。）との格差で修正して、昭和五七年一月一日現在の公示価格相当額を求め、一平方メートル当たり二九万四〇〇〇円と算定した。
（ａ）　近傍土地の公示価格　　一平方メートル当たり二一万円（ｂ）　近傍土地の路線価　　　一平方メートル当たり一〇万円（ｃ）　本件土地の路線価　　　一平方メートル当たり一四万円（ｄ）　（ａ）ないし（ｃ）から本件土地の一平方メートル当たりの価額を二九万四〇〇〇円と算定した。
２１０、００×１４０、００／１００、０００＝２９４、０００イ　右の公示価格は、昭和五七年一月一日現在であるので、本件土地の譲渡日（昭和五七年八月二六日）における価額の算定に当たって、次により時点修正を行い、一平方メートル当たり三〇万三三五八円と算定した。
（ａ）　財団法人日本不動産研究所が発表している全国市街地価格指数のうち六大都市を除く都市の商業地価格指数（昭和三〇年三月末日を一〇〇）は次のとおりである。
（１）　昭和五六年九月末日　　　　二・九七五
（２）　昭和五七年三月末日　　　　三・〇五六
（３）　昭和五七年九月末日　　　　三・一二四
（ｂ）　（ａ）の（１）（２）から昭和五七年一月一日現在の指数を三・〇一六と算定した。
２．９７５＋（３．０５６－２．９７５）３月／６月＝３．０１６（ｃ）　（ａ）の（２）（３）から昭和五七年八月二六日現在の指数を三・一一二と算定した。
３．０５６＋（３．１２４－３．０５６）×５月／６月＝３．１１２（ｄ）　アの（ｄ）及びイの（ｂ）、（ｃ）から本件土地の昭和五七年八月二六日現在における一平方メートル当たりの価額を三〇万三三五八円と算定した。２９４、０００×３．１１２／３．０１６＝３０３、３５８ウ　本件土地の面積は、四三三二・八五平方メートルであるから、右一平方メートル当たりの価額三〇万三三五八円を乗ずると、本件土地の価額は一三億一一三七万一一三〇円となる。
（３）　本件建物の譲渡時における価額は、譲渡時における再取得価額から譲渡時までの減価償却費相当額を控除する方法で算定した。
ア　本件建物の建築価額は、昭和五四年一二月に支出した電気工事代金を含めて一〇億八八七〇万六二五三円である。
イ　建設省が公表している構造用途別工事単価（一平方メートル当たり）によれば、鉄骨鉄筋コンクリート造の店舗は、昭和五四年には一一万九九〇〇円、昭和五七年には一五万四九〇〇円であり、その間の上昇率は、昭和五四年を一〇〇とした場合、昭和五七年は一二九・二となる。
ウ　本件建物の耐用年数を六〇年、経過年数（昭和五四年五月から昭和五七年八月まで）を三年四か月とした場合の、定率法による未償却残額割合は〇・八八〇となる。
経過年数三年　　　　〇・八九一
経過年数四年　　　　〇・八五八


０．８９１－（０．８９１－０．８５８）×４／１２＝０．８８０エ　以上から本件建物の譲渡時の価額は一二億三七八一万五四六一円となる。１、０８８、７０６、２５３×１２９．２×０．８８０＝１、２３７、８１５、４
６１
（４）　以上により、本件土地及び本件建物の、譲渡時における（客観的な）価額の合計額は、二五億四九一八万六五九一円となる。
（５）　本件土地建物の現実の譲渡価額は、二六億〇九一五万円であるから、この額を前記（２）及び（３）で算定した譲渡時のそれぞれの価額がその合計額に占める割合によって按分し、本件土地及び本件建物のそれぞれの譲渡価額を算定すると次のとおりである。
本件土地の譲渡価額一三億四二二一万七九四四円
２、６９、１５０、０００×１、３１１、３７１、１３０／２、５４９、１８６、
５９１＝１、３４２、２１７、９４４
本件建物の譲渡価額一二億六六九三万二〇五六円
２、６０９、１５０、０００－１、３４２、２１７、９４４＝１、２６６、９３
２、０５６
（６）　借地権の価額については、右（５）による本件土地の譲渡価額一三億四二二一万七九四四円に相続税財産評価に関する基本通達により大阪国税局長が定めた借地権割合に準じて七〇パーセントを乗じて借地権の価額を九億三九五五万二五六一円と計算した。
（７）　したがって、前記（５）に掲げた本件建物の譲渡価額一二億六六九三万二〇五六円に、借地権価額九億三九五五万二五六一円を加えた二二億〇六四八万四六一七円が原告会社の収受すべき建物及び借地権の譲渡価額であって、修正申告額二五億二〇九六万〇〇〇九円は過大であり、差額の三億一四二〇万五三九二円は譲渡益の過大申告となる。
なお、右の金額によって計算すると、原告会社の課税所得金額は、一億六三六八万三五〇二円となり、被告は、別紙１（８）の「所得金額」欄の記載を正当額に訂正する（但し、課税標準額に変動はない。）。
（三）　課税土地譲渡利益金額の計算について
（１）　原告会社が所有していた借地権の譲渡は、租税特別措置法六三条一項に規定する土地等の譲渡に該当するから、その収益の額は、前記（二）（６）に記載した九億三九五五万二五六一円となる。
（２）　原告会社が昭和五三年七月一日から昭和五四年六月三〇日までの事業年度（以下「昭和五四年六月期」という。）の確定申告において、開発費の取得価額として計上している五億一一三三万二五七二円を、本件土地の取得価額として認め、これを譲渡原価とした。
（３）　土地等の譲渡に係る経費の額について、譲渡した土地等の保有のために要した負債の利子の額は、租税特別措置法施行令（昭和五八年政令第六一号による改正前のもの。以下「措置法施行令」という。）三八条の四（土地の譲渡等がある場合の特別税率）第六項一号により計算した額一億五八五一万三〇九七円となり、土地等の譲渡のために要した販売費及び一般管理費は、措置法施行令三八条の四第六項二号により計算した額一億〇五六七万五三九八円となる。（４）　右（１）の土地等の譲渡による収益の額から、右（２）の土地等の譲渡原価及び（３）の土地等の譲渡に係る直接又は間接に要した経費の額を控除すると、課税土地譲渡利益金額は、一億六四〇三万一四九四円となる。（四）　過少申告加算税及び重加算税の賦課決定処分の適法性右のとおり、更正処分は適法であるから、これに基づいてされた過少申告加算税及び重加算税の賦課決定処分も次のとおり適法である。
（１）　過少申告加算税
ア　計算の基礎となるべき税額　　五八二九万八〇〇〇円イ　過少申告加算税額　　　　　　　二九一万四五〇〇円
（２）　重加算税
ア　計算の基礎となるべき税額　　三三一〇万一〇〇〇円イ　重加算税額　　　　　　　　　　九九三万〇三〇〇円
２　原告Ａ関係
（一）　原告Ａの更正処分による総所得金額等は、別紙２記載のとおりであるが、その内容は次のとおりである。
（１）　給与所得　　　　　　　　　五四三万円（確定申告額）（２）　分離長期譲渡所得金額　　二億九一四五万四三一九円（３）　譲渡収入金額　　　　三億七二五五万四三一九円（４）　取得費　　　　　　　　　七八一〇万円（確定申告額）（５）　譲渡費用　　　　　　　　　二〇〇万円（確定申告額）（６）　特別控除額　　　　　　　　一〇〇万円（租税特別措置法三一条三項）（７）　所得税額　　　　　　　　九六六六万四四〇〇円
（二）　分離長期譲渡所得の金額
（１）　原告会社関係に係る前記１の（二）の（１）ないし（７）までは、原告Ａ男関係についても同様である。
（２）　本件土地には、原告会社が借地権を有しているので、原告Ａ及びＢの本件土地の譲渡価額は、本件土地の譲渡価額一三億四二二一万七九九四円（前記１の（二）の（５））から、借地権価額九億三九五五万二五六一円（前記１の（二）の（６））を差し引いた四億〇二六六万五三八三円で、原告Ａの譲渡収入金額は、それぞれが所有する土地の面積（前記二の１の（一）の割合によって按分すると、三億七二五五万四三一九円となる。


４０２、６６５、３８３×（３、６６７．８５＋３３１．７４）／（３、６６７．８５＋３３１．７４＋３３２．２６）
よって、右の金額により計算すると、原告Ａの分離長期譲渡所得金額は、二億九一四五万四三一九円となり、被告は、別紙２の記載（更正・賦課決定欄）を正当額に訂正する（但し、課税標準額は変動しない。）。
（三）　過少申告加算税賦課決定処分の適法性
右のとおり、更正処分は適法であるから、これに基づいてされた過少申告加算税の賦課決定処分は次のとおり適法である。
（１）　計算の基礎となるべき税額　　　　九六六四万四四〇〇円（２）　過少申告加算税額　　　　　　　　　四八二万五五〇〇円
四　主な争点
１　原告藤田ビル株式会社の訴えのうち、被告が同原告に対して、昭和五九年八月八日付けでした同原告の昭和五七年七月一日から昭和五八年六月三〇日までの事業年度の法人税に係る更正の請求に対する更正すべき理由がない旨の通知の取消しを求める部分は、不適法か。
２　被告の原告らに対する更正処分並びに過少申告加算税及び重加算税の賦課決定処分は正当か。そのうち、特に、次の点が主に争われている。（一）　原告会社の「資産の譲渡に係る収益の額」（法人税法二二条二項）又は原告Ａの「譲渡所得に係る総収入金額」（所得税法三三条三項）の算定の基礎となる本件土地建物の売買代金額はいくらか。
被告は、右売買代金額は、売買契約書に記載されている一八億二六九三万八二一六円及びハヤマが原告会社から引き継いで賃借人に返還すべき債務を負担することとなった敷金、保証金七億八二二一万一七八四円の合計二六億〇九一五万円である旨主張する。
これに対し、原告らは、各賃借人に対する敷金及び保証金の返還債務をハヤマが引き継ぐとの合意は、原告会社とハヤマとの間でされたもので、右返還債務の債権者である各賃借人は何ら関与しておらず、各賃借人に対する原告会社の返還債務は法律上残存したままであるから、右敷金及び保証金の額を売買代金額に加算することは不当であり、真実の売買代金額は、売買契約書に売買代金額として記載されているとおり、一八億二六九三万八二一六円である旨主張する。（二）　被告が、原告会社からハヤマに対する借地権の譲渡があったとして、租税特別措置法六三条一項に基づき、原告会社の土地譲渡利益金額を九億三九五五万二五六一円とし、これに課税したことは、相当か。またその計算において、借地権の取得価額として、原告会社が昭和五四年六月期の事業年度において、開発費の取得価額として計上している五億一一三三万二五七二円を譲渡原価としたことは相当か。
原告らは、右借地権の取得価額として控除されるべき金額は、第一次的には九億三九五五万二五六一円であるとし、第二次的には、五億六〇〇〇万円である旨主張する。
３　原告会社の昭和五八年一二月二六日付け法人税の修正申告は、原告代表者の真意に基づかないでされたものか。
４　被告の原告会社に対する昭和五八年一二月二七日付け過少申告加算税及び重加算税賦課決定処分並びに昭和六〇年四月一二日付け更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分が信義則に著しく反するか。
第三　裁判所の判断
一　争点１について
前記争いがない事実のとおり、被告は、原告会社の昭和五七年七月一日から昭和五八年六月三〇日までの事業年度（本件事業年度）の法人税に係る更正の請求に対し、昭和五九年八月八日付けで、更正すべき理由がない旨の通知をしたが、その後、昭和六〇年四月一二日付けで、右事業年度の法人税について、更正処分をした。
ところで、更正すべき理由がない旨の通知は、更正の請求に係る課税標準等について調査した結果に基づいて行う処分であり、単なる棄却処分ではなく、その実質は数額に関する一種の更正処分あるいは更正処分に準じるものであると解せられる。そうすると、原告会社が取消しを求めている通知処分は、後にされた更正処分との関係においては、「最初の更正処分」に相当することとなり、右通知は、後にされた更正処分に吸収されて消滅したというべきである。
したがって、本件訴えのうち、右通知の取消しを求める部分は、不適法であって、却下すべきである。
二　争点２につき述べる前に、原告会社に対する更正処分等について検討する。１　原告会社の修正申告における所得金額が一億八七八八万八八九四円であることは、当事者間に争いがない。
２　次に、原告会社は、修正申告において、貸倒金外二億九〇〇〇万円を減算して所得金額を計算している。しかし、乙第一号証、第五ないし第八号証、第一一号証、第一八号証、第二三、第二四号証によれば、原告会社は、原告会社が設立された昭和五二年七月二一日以降、各事業年度において、貸倒れの対象となるべき債権を、債権として計上したことはなく、かつ、貸倒れとして損金処理したことも債務の免除をしたことはなかったと認められる。したがって、右金員は、所得金額の計算上、減算することはできない。
３　そこで、原告会社（及び原告Ａ）の本件土地建物の譲渡益が問題となるが、本件土地建物の譲渡金額について、次に項を改めて述べることとする。
三　争点２の（一）について
１　前記争いがない事実に、証拠によれば、次の各事実が認められる。（一）　原告会社が所有する本件建物は、「パセオ」というショッピングセンターであるが、原告会社は、同建物の各部分を賃貸し、各賃借人（以下「テナント」ということがある。）との間の賃貸借契約に基づき、保証金及び敷金の預託を受けていた。（この事実は、当事者間に争いがない。）


（二）　原告会社と各テナントの賃貸借契約における保証金及び敷金に関する合意についてみると、まずキー・テナントである株式会社ニッショー（以下「ニッショー」という。）が預託している敷金は二九八二万五〇五五円、保証金は二億六八四二万五四九五円で、いずれも無利息である。このうち、敷金については、「原因の如何を問わず賃貸借が終了したときは直ちに返還する」とされ、また保証金については、「開店日より一〇年間据置き一一年目より一〇年間に渡り毎年開店日応当日に均等分割して返還する。」と定められている。（甲一）（三）　ニッショー以外の大多数のテナント（後述のテナントを除く。）との賃貸借契約においては、概ね次のような約定になっている。（甲二ないし二七）（１）　敷金については、契約の終了に伴い、賃借人が現実に賃借物件を返還し、かつ契約上の一切の義務を履行した後、六か月以内に返還する。（２）　保証金については、「開店日より一〇年間据置き一一年目より一〇年間に渡り毎年開店日応当日に均等分割して返還する。」と定められている。但し、期間満了前に賃貸人又は賃借人のいずれかの都合により、六か月前の予告による解約をした場合及び賃借人に賃料不払その他所定の事由があり、賃貸人が契約を解除した場合には、賃借人が退店し、次の新テナントが出店した日から六か月以内に返還する。
（四）　ニッショー以外のテナントのうち、賃貸借終了時が一〇年の前後により控除割合を異にして定めたテナント四者（番号〇－九磯寿司（Ｃ）、番号二一ぺぺ（Ｄ）、番号三六カメラパセオ（株式会社兵庫フオトサービス）、番号一〇〇カトレア（Ｅ））との間の賃貸借契約においては、次のような定めになっている。（甲二八ないし三一）
（１）　無利息の保証金一本とし、敷金はなしとする。（２）　契約期間は一〇年とし、更新することができる。（３）　保証金については、賃借人が賃借部分を返還し、新テナントの営業開始後二か月後に返還するが、その時期が契約日から一〇年未満のときは保証金額の三〇パーセントを、一〇年を超えるときはその二〇パーセントをそれぞれ控除する。（五）　特例に属するものとして、次の賃借人が存する。（１）　番号五五東福（Ｆ）及び番号五三コーヒー院（Ｇ）は、委託販売契約につき、保証金及び敷金の約定はない。但し、Ｇについては、事実上一〇〇万円の保証金が差し入れられているが、返還についての約定は、特に存しない。（甲三二、三三）
（２）　番号三三メンズショップアーロン（株式会社エヒメ商事）、番号三七チヨダ（株式会社チヨダ靴店）及び番号〇－一もしくは番号一三ルイ（Ｇ）は、いずれも歩合賃料のみにつき、保証金及び敷金ともにない。（甲三四ないし三六）（３）　番号一二やましろ（Ｈ）及び番号二二天正堂（Ｉ）については、無利息の保証金のみであり、やましろについては、新テナント開業後二か月後に二〇パーセントを控除して返還し、天正堂については、同じ時期に控除なく全額を返還する。
（甲三七、三八）
（４）　番号五四久ら吉（Ｊ）、番号五六平和クラブ（Ｋ）及び番号プレイランド（Ｌ）については、賃貸人との特別の関係により、返還期限を特に短くし、そのかわりに無利息の保証金一本とするとともに、保証金については、賃借人の解約の申入れがあった場合、その明渡し後一週間以内にその全額を返還する。（甲三九ないし四一）
（５）　番号二九アルファ（株式会社アルファ）については、保証金、敷金についての約定が一切なく、現実に差入れもない。（甲四二）（六）　原告会社は、本件売買契約後において、各賃借人（テナント）に対し、挨拶状を送付し、「本件土地建物をハヤマに昭和五七年八月二六日付けで譲渡したこと、これにより賃貸人の地位がハヤマに承継されたこと」及び「保証金等については、特約事項三項の（五）によりハヤマが原告会社よりそのまま承継し、テナント各位の立場は変動がないこと」を表明した。（乙一五の二、一六の二）（七）　原告会社は、本件売買契約が締結された次の事業年度（昭和五八年七月一日から昭和五九年六月三〇日まで）の確定決算において、右の敷金・保証金七億八二二一万一七八四円を「前期修正益」として収益の額に計上した。（乙一一）（八）　他方、ハヤマは、本件土地建物の取得時において、本件土地建物の取得価額が敷金・保証金返還債務七億八二二一万一七八四円を含めた二六億〇九一五万円であり、したがって、差引支払金額が一八億二六九三万八二一六円であるとした会計処理をした。（乙一、一四の一、二）
（九）　ハヤマは、本件土地建物を取得した後、間もなく本件建物から退去した賃借人株式会社トミヤに対し、同社から預託されていた敷金八九万六七〇〇円及び保証金八〇七万一一〇〇円、合計八九六万七八〇〇円を全額返済した。また、ハヤマは、同じく賃借人浜野公生に対し、同人から預託された敷金七〇万円及び保証金六三〇万円、計七〇〇万円を全額返済した。（甲九、二二、乙九の一、二）
２　右の事実によれば、原告会社とハヤマとの間の売買契約では、「買主は、売主原告会社が各賃借人から預かり保管中の敷金、保証金七億八二二一万一七八四円の返還債務を引き継ぎ、各賃借人との賃貸借契約書の定めに従い、自己の責任で将来これを各賃借人に返済する責に任ずる。」と明確に定められており、契約当事者双方ともにハヤマが敷金及び保証金七億八二二一万一七八四円を各賃借人に返還する債務を負うことを合意していることが認められる。そして右に認定したとおり、原告会社自身、各テナントに対して右合意の内容に従った挨拶状を送付し、また、ハヤマが本件土池建物の取得価額を保証金等を含む二六憶〇九一五万円と会計処理し、原告会社が本件の譲渡の翌事業年度の確定決算において保証金等を「前期修正益」として収益の額に計上しているなど、売主及び買主共に、右合意に副った会計処理をしているうえ、現実に、本件売買契約の後に退店した賃借人に対して、ハヤマから、契約に従って、保証金等全額が返還されているという、その後における原告会社及びハヤマ双方の行動からみても、本件土地建物の譲渡価額は、敷金及び保証金七億八二二一万一七八四円を含む二六億〇九一五万円であると当事者双方が認識していたと推認することができる。
この点に関し、原告らは、ハヤマにおける経理処理は同社の都合により適宜行われるもので、原告らに関係なく、その内容においても本件に影響をもつものではない旨主張する。


しかし、本件において、法人税法上、益金の額に算入すべき収益である土地建物の譲渡価額の総額は、当事者間で行われた取引・合意の内容、それらを表した会計上の処理を重視すべきであるから、原告らの右主張は理由がない。３　したがって、原告会社は、本件売買契約中の右特約に基づき、ハヤマに対し、原告会社の各賃借人に対する債務を原告会社に代わって返済することにより、これを消滅させるよう請求することができる権利を取得したもので、右権利の取得、すなわち、敷金・保証金の返還債務を免れる利益は、本件土地建物の譲渡に係る「収益の額」ないし「総収入金額」に含まれる経済的利益に該当する。４　原告らは、本件の敷金・保証金は、法形式的にはともかく、経済実質的には現実にこれを返還することがないことを予定した資産であり、したがって、原告会社が免れたとされる敷金・保証金の返還債務は存在しないに等しいものである旨主張する。
しかし、前記認定のとおり、原告会社から敷金・保証金返還債務を承継したハヤマは、本件土地建物を取得して間もなく、本件建物から退店した賃借人二名に対し、現実に、原告会社と同賃借人らとの間の賃貸借契約に基づき敷金・保証金を全額返済しているのである。したがって、原告らの右主張は理由がない。５　原告らは、本件土地建物が繰り返し、何回も転売される場合を想定すると、その転売の都度「債務免脱利益」が発生し、その度に多額の課税が行われ不合理である旨主張する。
しかし、敷金、保証金の返還債務が承継されるか否かによって賃貸不動産の譲渡価額が決定される以上、敷金・保証金の返還債務が不動産の譲受人に承継されるとされた場合に、承継される敷金・保証金の返還債務の額を含む譲渡価額に対して、その都度、課税が行われたとしても、それは資産の譲渡により発生する所得に対する当然の課税であって何ら不当な課税ではない。このことは、不動産が短期間に、順次、譲渡された場合に、各譲渡人にそれぞれ譲渡所得税が課せられても不合理ではないのと全く同様である。
したがって、原告らの右主張は理由がない。
６　原告らは、敷金・保証金に係る債務は、承継時における現況を算定すべきで、複利現価方式により算定した経済的利益の額を控除した残額を譲渡価額に参入すべきである旨主張する。
（一）　しかし、既に認定したとおり、原告会社とハヤマとの間において成立している合意は、文言の上でも、明確に、ハヤマが敷金・保証金七億八二二一万一七八四円を各賃借人に返還する義務を負うというものであって、ハヤマにおいて、右七億八二二一万一七八四円から経済的利益を控除した残額のみを返還すれば足りるとの合意ではない。
そして、前記認定のとおり、原告会社とハヤマとの間の契約書上の文言のみならず、契約後における両当事者の行動からみても、原告会社及びハヤマは、本件土地建物の売買代金額について、敷金及び保証金七億八二二一万一七八四円を含む二六億〇九一五万円である、すなわち、ハヤマは右七億八二二一万一七八四円の敷金及び保証金返還債務を承継し、原告会社は、右返還債務を免れるということを認識していたと推認されるのである。
（二）　原告らは、敷金・保証金の返還債務が長期間据え置かれることを前提として、複利現価方式により、経済的利益を控除すべきであると主張している。しかし、賃借人は、何時退店するのか分からないのであるから、その前提自体誤っているといわなければならないし、本件でも、現に、本件売買契約後間もなく、退店した賃借人が出現し、そのために、ハヤマにおいて、敷金・保証金を契約に定められたところに従い、全額、直ちに返還しているのであるから、原告らの右主張に理由がないことは明らかである。
（三）　また、原告らは、複利現価方式により、経済的利益を控除すべきであるという主張の根拠として、本件の敷金・保証金の返還債務を相続税における債務控除に係る債務と同様に考えるべきであるとする。
しかし、本件の訴訟は、法人税法あるいは所得税法における債務の額について争われているものであるところ、法人税あるいは所得税においては、現実に換価された財産の価額を基礎とし、換価額自体で所得の計算を行うのであり、原則として、評価の問題は生じないのである。そして、本件において、売買契約の両当事者である原告会社及びハヤマ共に、土地建物の取引価額につき、敷金・保証金返還債務引継額七億八二二一万一七八四円を含む二六億〇九一五万円であると認識していたものであり、被告は、右経済取引の実態に着目して課税しているのであるから、敷金・保証金返還債務引継額においては、評価という問題は生じないといわなければならない。
７　以上によれば、本件土地建物の譲渡価額は、不動産売買契約書に記載された売買代金一八億二六九三万八二一六円及び敷金・保証金返還債務を免れたことによる経済的利益の額七億八二二一万一七八四円の合計二六億〇九一五万円であると認められる。
四　１以上のとおり、原告らがハヤマに譲渡した本件土地建物の売買代金額は、敷金・保証金返還債務を含む二六億〇九一五万円であるが、右譲渡価額の物件毎、売主毎の内訳は判然としない。
そこで、被告は、更正処分に当たり、前記第二の三の「被告の主張による更正処分の内容」記載のとおり、右譲渡価額を、本件土地建物の時価で按分し、土地及び建物に付すべき譲渡価額を求め、その後に、本件建物に係る譲渡価額と、土地に係る譲渡価額のうち、原告会社が保有していた借地権部分の価額の合計額を、原告会社が収受すべき譲渡価額とし（逆に原告Ａについては、本件土地に係る譲渡価額から借地権部分の価額を控除した底地部分の価額を、同原告が収受すべき譲渡価額とし）ている。
２　被告の右のような考え方は基本的に正当であり、乙第一号証、第一七号証によれば、前記「被告の主張による更正処分の内容」記載の算定方法による譲渡価額を認めることができる。
３　したがって、被告主張のとおり、譲渡益の過大申告となることが認められる。
五　争点２の（二）について
１　原告会社が所有していた本件土地の借地権の譲渡は、租税特別措置法六三条一項にいう土地等の譲渡に該当する。そして、その収益の額は、被告の主張に従って右に認定したところによれば、九億三九五五万二五六一円となる。２　右収益の額から控除される土地等の譲渡原価（取得原価）について、被告は、乙第五号証により、原告会社が昭和五四年六月期において、開発費の取得価額として計上している五億一一三三万二五七二円をもって、本件土地の取得価額と認め、これを譲渡原価としている。


３　原告らは、原告会社の借地権が設定された昭和五二年上月二一日から昭和五三年六月三〇日までの第一期事業年度（以下「昭和五三年六月期」という。）に、原告会社は、右借地権を無償で取得したが、被告は、原告会社の右受贈益である借地権の取得につき認定課税をしなかったから、原告会社には、借地権相当額に対応する納税に関していわゆる「時効利益」が発生しており、右借地権を処分した場合の課税については、その処分代金を益金として計上するものの、他方において、右「時効利益」に対応する取得価額を控除する必要があり、その取得価額として控除されるべき金額は、第一次的には、取得価額に等しい九億三九五五万二五六一円であり、第二次的には、五億六〇〇〇万円（借地権を設定した昭和五三年ころの本件土地の更地価額八億円に借地権割合七〇パーセントを乗じたもの）である旨主張する。
（一）　前記のとおり、原告会社は、その代表者ほかが所有する本件土地上に本件建物を建築し、その際に、本件土地についての使用権原（借地権）を取得したのであるが、右借地権の取得につき、無償であったことを窺わせる証拠は存しない。本件建物が建築された時期を含む昭和五三年六月期の原告会社の確定申告書（乙第二三号証）にも、その点について、何ら触れるところがない。（二）　これに対し、乙第五号証によれば、原告会社は、昭和五四年六月期の申告において、開発費として五億一一三三万二五七二円を計上していることが認められる。そして、右金員は、乙第一号証によれば、本件土地の所有者で、かつ、同土地上の旧建物の所有者である原告Ａが旧建物の賃借人に対して支払うべき立退料等を、原告会社が代わって支払ったものであることが認められる。（三）　また、原告会社が本件土地建物を譲渡する前の昭和五六年七月一日から昭和五七年六月三〇日までの事業年度（昭和五七年六月期）の確定申告書（乙第六号証）添付の貸借対照表には、開発費として四億七二七七万九七四六円が計上されているのに対し、本件土地建物が譲渡された昭和五七年八月二六日が含まれる本件事業年度（昭和五八年六月期）の確定申告書（乙第八号証）添付の貸借対照表には、開発費が計上されていないこと、原告会社は、右昭和五八年六月期の確定申告書の「土地の譲渡に係る譲渡利益金額に対する税額の計算に関する明細書」及びその付属計算書において、借地権付建物の譲渡の額を一七億三八四七万八二二五円（売買総額一八億二六九三万八二一六円から原告Ａの分として八八四五万九九九一円を控除した額）とし、それからその原価として開発費四億七二七七万九七四六円を含めた一六億六一七八万八五六〇円を控除した売却益七六六八万九六六五円を損益計算書に計上していることが認められる。
（四）　以上によれば、原告会社が開発費として計上している金員は、本件土地及び旧建物の所有者であった原告Ａが旧建物の賃借人らに対して本来支払うべき立退料を、原告会社が代わって支払ったものであり、また、原告会社自身、右開発費を借地権譲渡の対価と認識していたことは明らかであって、右金員は、原告会社の会計処理上、本件土地を賃借するための費用と推認することができるから、原告会社が原告Ａから借地権を有償で取得したと認められる。
（五）　また、原告らは、借地権設定年度と処分年度における借地権価額が同額であることを前提とした主張をしている。
しかし、借地権相当額の金額は、当該土地の更地価格に借地権割合を乗じて算出されるのであるが、乙第一七号証の「六大都市を除く市街地価格指数」によれば、原告会社が原告Ａから本件土地を借り受けて事業の用に供した時期のころである原告会社が設立された昭和五二年の少し後である昭和五三年九月と譲渡時期（昭和五七年八月二六日）の少し前である昭和五七年三月とを比較すると、更地価格は一・二倍となっていることが認められるから、借地権の取得価額と処分価額とが同額であるということはありえない。したがって、原告らの主張は採用することができない。
（六）　原告らは、原告会社が取得した借地権の取得価額について、昭和五三年ころの本件土地の更地価格約八億円に借地権割合七〇パーセントを乗じた約五億六〇〇〇万円をもって相当とする旨主張する。
しかし、右金額は、あくまでも、仮定の数字に過ぎず、前記認定のとおり、原告会社は、現実に、右借地権の取得価額について、五億一一三三万二五七二円を計上しているのであって、かつ、右価額は、決して不当な額ではないと認められるから、原告らの右主張は採用することができない。
（七）　したがって、本件土地の取得価額に関する原告らの右主張は採用することができない。
４　以上によれば、本件土地の取得価額を五億一一三三万二五七二円とし、これを原告会社の譲渡原価とした被告の計算は正当であると認められる。５　土地等の譲渡に係る経費の額について、譲渡した土地等の保有のために要した負債の利子の額が、措置法施行令三八条の四（土地の譲渡等がある場合の特別税率）第六項一号により計算した額一億五八五一万三〇九七円であり、土地等の譲渡のために要した販売費及び一般管理費が、措置法施行令三八条の四第六項二号により計算した額一億〇五六七万五三九八円であることは、被告主張のとおりであると認められる。
６　したがって、右１の土地等の譲渡による収益の額から、右４の土地等の譲渡原価及び５の土地等の譲渡に係る直接又は間接に要した経費の額を控除すると、課税土地譲渡利益金額は、一億六四〇三万一四九四円となることが認められる。７　右のとおり、原告会社に対する更正処分は被告主張のとおり適法である。
六　争点３について
１　原告らは、原告会社の昭和五八年一二月二六日付けの修正申告は、原告の真意に基づかないものである旨主張し、甲第五一号証（原告会社代表者兼原告Ａの陳述書）には、右修正申告が原告会社の意思に基づかないことについての事情が記載されている。


２　右主張は、原告会社の真意と、修正申告に係る原告会社の表示に食い違いがあるという、錯誤の主張であると解せられるが、右甲第五一号証をもって、右の修正申告が原告会社の真意ではないと直ちに推認することはできない。のみならず、右修正申告において、原告会社に真意と表示との間に錯誤があったとしても、その是正については、当該錯誤が客観的に重大かつ明白であって、法の定める方法以外にその是正を許さないとすると納税者の利益を著しく害すると認められる特別の事情がある場合でなければ、税法所定の方法によらないで申告書の記載内容の錯誤を主張することは許されないと解すべきところ、本件では、その後において、被告から原告会社に対し、昭和六〇年四月一二日付けで、更正処分がされており、原告会社としては、右更正処分の内容を争うことにより、過誤の是正を図ることができるのであるから、特に修正申告が真意に基づくか否かについて審理判断しなければ原告会社の利益を著しく害するということはできないといわなければならない。したがって、原告らの右主張は採用することができない。
七　争点４について
１　租税法規に適合している課税処分について、信義則の法理の適用により、右課税処分を違法なものとして取り消すことができるのは、租税法規の適用における納税者間の平等、公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する場合に限られると解すべきである。そして、右特別の事情が存するかどうかの判断に当たっては、少なくとも、税務官庁が納税者に対し信頼の対象となる公的見解を表示したことにより、納税者がその表示を信頼しその信頼に基づいて行動したところ、のちに右表示に反する課税処分が行われ、そのために納税者が経済的不利益を受けることになったものであるかどうか、また、納税者が税務官庁の右表示を信頼しその信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないかどうかという点を考慮する必要があるといわなければならない。２　右に述べたところによれば、本件において、原告らが信義則違反として、種々主張している事情のうち、原告会社と被告の担当者との間の交渉経過に関する事実については、そのような事情があったことから、直ちに更正処分や過少申告加算税等の処分をすることが信義則に反するものとならないことは言うまでもない。３　原告らは、被告においては、当初、修正申告の段階では、貸倒損金として二億九〇〇〇万円を認めていたにもかかわらず、更正処分では、右金員が貸倒損金に算入されないとしているのは著しく信義則に反する旨主張する。（一）　次の事実は、当事者間に争いがない。
（１）　原告会社の代表者である原告Ａは、昭和五八年一二月二六日、尼崎税務署を訪れた。
被告の部下職員は、提出された借用証（乙第四号証の一ないし七）に基づき、貸倒損金を二億九〇〇〇万円とする原告会社の同日付け修正申告書を、原告Ａに代わって作成し、原告Ａから渡された原告会社の印鑑により、右部下職員が押印した。（２）　被告は、同年一二月二七日付けで修正申告に係る過少申告加算税及び重加算税の各賦課決定処分をした。
（３）　被告は、修正申告書に対して、原告会社の譲渡金額を減額するとともに、貸倒損金を零とし、さらに、借地権の譲渡に係る課税土地譲渡利益金額を算定し、本件更正処分を行った。
（二）　原告ら提出の甲第五一号証（原告Ａの陳述書）には、被告の部下職員が、貸倒損金を二億九〇〇〇万円とするよう強く指導し、その指導に沿った修正申告書を部下職員自ら作成したとの供述部分が存する。
しかし、貸倒損金の基礎となった借用証については、少なくとも原告会社側から提出されたものであって、被告の部下職員が勝手にこれを作成したものではないし、また修正申告書を被告の部下職員が代筆したとしても、申告に係る原告会社の経理内容につき予め右部下職員が知っていたということが有りえない以上、貸倒れ損金について税務署が原告会社に対し、見解を示したということはできないし、また代筆ということから、被告の部下職員において、申告内容をそのまま認めてその後更正等の措置を一切採らないという確定的な意思を表明したということもできないことは明らかである。
そして、原告Ａが右申告内容を全く知らなかったということができないことは、前記認定のとおりである。
（三）　以上によれば、貸倒損金の処理について、原告ら主張の事実を認めることができない。したがって、少なくとも、税務官庁が納税者に対し信頼の対象となる公的見解を表示したと認めることができず、したがって、納税者である原告会社がその表示を信頼しその信頼に基づいて行動したということも認められないから、原告らの信義則に反するという主張を採用することはできない。
八　原告Ａに対する更正処分について
原告Ａに対する更正処分の内容について、被告主張の事実関係が認められることは、原告会社に対して述べたところと同様である。したがって、原告Ａの関係においても、被告がした更正処分が適法であるといわなければならない。九　よって、本件各訴えのうち、原告会社に対する本件事業年度の法人税に係る更正の請求に対する更正すべき理由がない旨の通知の取消しを求める部分は不適法であるから却下し、本件の更正処分等はいずれも適法であって、その余の部分に関する原告らの請求はいずれも理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　辻　忠雄　吉野孝義　北川和郎）
別紙２、３（省略）


主     文
原判決を次のとおり変更する。
被上告人の請求を棄却する。
訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理     由
上告代理人増井和男、同鈴木健太、同青野洋士、同名取俊也、同石川利夫、同赤西芳文、同塚本伊平、同石田裕一、同竹中博司、同太田清一、同坂入冨士雄、同高
木哲夫、同信本勉、同川端龍彦の上告理由について
一議会制民主主義を採る日本国憲法の下においては、国権の最高機関である国会を構成する衆議院及び参議院の各議員を選挙する権利は、国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利であって、憲法は、その重要性にかんがみ、これを国民固有の権利であると規定した（一五条一項）上、一四条一項の定める法の下の平等の原則の政治の領域における適用として、成年者による普通選挙を保障するとともに、人種、信条、性別、社会的身分、門地、教育、財産又は収入によって選挙人の資格を差別してはならないものと定めている（一五条三項、四四条ただし書）。この選挙権の平等の原則は、単に選挙人の資格における右のような差別を禁止するにとどまらず、選挙権の内容の平等、換言すれば、議員の選出における各選挙人の投票の有する影響力の平等、すなわち投票価値の平等をも要求するものと解するのが相当である。
しかしながら、もともと右にいう投票価値は、議会制民主主義の下において国民各自、各層の様々な利害や意見を公正かつ効果的に議会に代表させるための方法としての具体的な選挙制度の仕組みをどのように定めるかによって何らかの差異を生ずることを免れない性質のものである。そして、憲法は、国会の両議院の議員の選挙について、およそ議員は全国民を代表するものでなければならないという制約の下で、議員の定数、選挙区、投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとし（四三条、四七条）、どのような選挙制度が国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させることになるのかの決定を国会の広い裁量にゆだねているのである。したがって、憲法は、右の投票価値の平等を選挙制度の仕組みの決定における唯一、絶対の基準としているものではなく、国会は、正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由をしんしゃくして、その裁量により、衆議院議員及び参議院議員それぞれについて公正かつ効果的な代表を選出するという目標を実現するために適切な選挙制度の仕組みを決定することができるのであって、投票価値の平等は、原則として、国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものと解さなければならない。それゆえ、国会が具体的に定めたところのものがその裁量権の行使として合理性を是認し得るものである限り、それによって右の投票価値の平等が損なわれることになっても、やむを得ないものと解すべきである。
以上は、最高裁昭和四九年（行ツ）第七五号同五一年四月一四日大法廷判決・民集三〇巻三号二二三頁、最高裁昭和五四年（行ツ）第六五号同五八年四月二七日大法廷判決・民集三七巻三号三四五頁（以下「昭和五八年大法廷判決」という。）、最高裁昭和五六年（行ツ）第五七号同五八年一一月七日大法廷判決・民集三七巻九号一二四三頁、最高裁昭和五九年（行ツ）第三三九号同六〇年七月一七日大法廷判決・民集三九巻五号一一〇〇頁及び最高裁平成三年（行ツ）第一一一号同五年一月二〇日大法廷判決・民集四七巻一号六七頁の趣旨とするところでもあって、これを変更する要をみない。


二憲法は、国会を衆議院と参議院の両議院で構成するものとし（四二条）、各議院の権限及び議員の任期等に差異を設けているが、その趣旨は、衆議院と参議院とがそれぞれ特色のある機能を発揮することによって、国会を公正かつ効果的に国民を代表する機関たらしめようとするところにある。右の二院制採用の趣旨を受け、参議院議員選挙法（昭和二二年法律第一一号）は、参議院議員の選挙について、衆議院議員のそれとは著しく趣を異にする選挙制度の仕組みを設け、参議院議員二五〇人を全国選出議員一〇〇人と地方選出議員一五〇人とに区分した。右のうち、全国選出議員については、全都道府県の区域を通じて選出されるものとしており、その結果、各選挙人の投票価値には何ら差異がない。一方、地方選出議員については、その選挙区及び各選挙区における議員定数を別表で定め、都道府県を単位とする選挙区において選出されるものとしている。そして、各選挙区ごとの議員定数については、憲法が参議院議員は三年ごとにその半数を改選すべきものとしていることに応じて、各選挙区を通じその選出議員の半数が改選されることになるように配慮し、定数は偶数としその最小限を二人とする方針の下に、昭和二一年当時の総人口を定数一五〇で除して得られる数値で各選挙区の人口を除し、その結果得られた数値を基準とする各都道府県の大小に応じ、これに比例する形で二人ないし八人の偶数の議員数を配分したものであることが制定経過に徴して明らかである。昭和二五年に制定された公職選挙法の一四条及び別表第二の議員定数配分規定は右の参議院議員選挙法の別表の定めをそのまま引き継いだものであり、その後、沖縄返還に伴って昭和四六年法律第一三〇号により沖縄県選挙区の議員定数二人が付加された外は、平成四年七月二六日施行の本件参議院議員選挙（以下「本件選挙」という。）当時まで右定数配分規定に変更はなかった。なお、昭和五七年法律第八一号による公職選挙法の改正により、参議院議員選挙について拘束名簿式比例代表制が導入され、各政党等の得票に比例して選出される比例代表選出議員一〇〇人と都道府県を単位とする選挙区ごとに選出される選挙区選出議員一五二人とに区分されることとなったが、議員定数及び議員定数配分規定には何ら変更はなく、比例代表選出議員は、全都道府県を通じて選出されるものであり、各選挙人の投票価値に差異がない点においては、従来の全国選出議員と同様であり、選挙区選出議員は従来の地方選出議員の名称が変更されたにすぎないものということができる。右のような参議院議員の選挙制度の仕組みは、憲法が二院制を採用した前記の趣旨から、ひとしく全国民を代表する議員であるという枠の中にあっても、参議院議員の選出方法を衆議院議員のそれとは異ならせることによってその代表の実質的内容ないし機能に独特の要素を持たせようとする意図の下に、参議院議員を全国選出議員ないし比例代表選出議員と地方選出議員ないし選挙区選出議員とに分け、後者については、都道府県が歴史的にも政治的、経済的、社会的にも独自の意義と実体を有し政治的に一つのまとまりを有する単位としてとらえ得ることに照らし、これを構成する住民の意思を集約的に反映させるという意義ないし機能を加味しようとしたものであると解することができる。したがって、公職選挙法が定めた参議院議員の選挙制度の仕組みは、国民各自、各層の利害や意見を公正かつ効果的に国会に代表させるための方法として合理性を欠くものとはいえず、国会の有する立法裁量権の合理的な行使の範囲を逸脱するものであると断ずることはできない。憲法四三条一項は、両議院は全国民を代表する選挙された議員で組織すると定めるが、右規定にいう議員の国民代表的性格とは、本来的には、両議院の議員は、その選出方法がどのようなものであるかにかかわらず、特定の階級、党派、地域住民など一部の国民を代表するものではなく全国民を代表するものであって、選挙人の指図に拘束されることなく独立して全国民のために行動すべき使命を有するものであることを意味し、右規定が両議院の議員の選挙制度の仕組みについて何らかの意味を有するとしても、全国をいくつかの選挙区に分けて選挙を行う場合には、常に各選挙区への議員定数の配分につき厳格な人口比例主義を唯一、絶対の基準とすべきことまでを要求するものとは解されないし、前記のような形で参議院（選挙区選出）議員の選挙制度の仕組みについて事実上都道府県代表的な意義ないし機能を有する要素を加味したからといって、これによって選出された議員が全国民の代表であるという性格と矛盾抵触することになるということもできない。このように公職選挙法が採用した参議院（選挙区選出）議員についての選挙制度の仕組みが国会にゆだねられた裁量権の合理的行使として是認し得るものである以上、その結果として各選挙区に配分された議員定数とそれぞれの選挙区の選挙人数又は人口との比率に較差が生じ、そのために選挙区間における選挙人の投票価値の平等がそれだけ損なわれることとなったとしても、先に説示したとおり、これをもって直ちに右の議員定数の定めが憲法一四条一項等の規定に違反して選挙権の平等を侵害したものとすることはできないといわなければならない。すなわち、右のような選挙制度の仕組みの下では、投票価値の平等の要求は、人口比例主義を最も重要かつ基本的な基準とする選挙制度の場合と比較して、一定の譲歩を免れないと解さざるを得ない。また、社会的、経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口の異動につき、それをどのような形で選挙制度の仕組みに反映させるかなどの問題は、複雑かつ高度に政策的な考慮と判断を要求するものであって、その決定は、種々の社会情勢の変動に対応して適切な選挙制度の内容を決定する責務と権限を有する国会の裁量にゆだねられているところである。したがって、議員定数配分規定の制定又は改正の後、人口の異動が生じた結果、それだけ選挙区間における議員一人当たりの選挙人数又は人口の較差が拡大するなどして、当初における議員定数の配分の基準及び方法と現実の配分の状況との間にそごを来したとしても、その一事では直ちに憲法違反の問題が生ずるものではなく、その人口の異動が当該選挙制度の仕組みの下において投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度の投票価値の著しい不平等状態を生じさせ、かつ、それが相当期間継続して、このような不平等状態を是正する何らの措置も講じないことが、複雑かつ高度に政策的な考慮と判断の上に立って行使されるべき国会の裁量的権限に係るものであることを考慮してもその許される限界を超えると判断される場合に、初めて議員定数の配分の定めが憲法に違反するに至るものと解するのが相当である。
以上は、昭和五八年大法廷判決の趣旨とするところでもある。三右の見地に立って、以下、本件選挙当時の公職選挙法の一四条及び別表第二の参議院（選挙区選出）議員定数配分規定（以下「本件定数配分規定」という。）の合憲性について検討する。


１昭和五八年大法廷判決は、昭和五二年七月一〇日施行の参議院議員選挙当時における選挙区間の議員一人当たりの選挙人数の最大較差一対五・二六（以下、較差に関する数値は、すべて概数である。）について、いまだ許容限界を超えて違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたとするには足りない旨判示し、さらに、最高裁昭和五七年（行ツ）第一七一号同六一年三月二七日第一小法廷判決・裁判集民事一四七号四三一頁は、昭和五五年六月二二日施行の参議院議員選挙当時の最大較差一対五・三七について、最高裁昭和六二年（行ツ）第一四号同六二年九月二四日第一小法廷判決・裁判集民事一五一号七一一頁は、昭和五八年六月二六日施行の参議院議員選挙当時の最大較差一対五・五六について、最高裁昭和六二年（行ツ）第一二七号同六三年一〇月二一日第二小法廷判決・裁判集民事一五五号六五頁は、昭和六一年七月六日施行の参議院議員選挙当時の最大較差一対五・八五について、いずれも、いまだ違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたとするには足りない旨判示している。しかし、その後も選挙区間の議員一人当たりの選挙人数の最大較差は更に拡大の一途をたどり、原審の適法に確定したところによれば、平成四年七月二六日施行の本件選挙当時においては、選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の較差が最大一対六・五九にまで達していたというのである。
前記のとおり、各選挙区への議員定数の配分につき厳格な人口比例主義を唯一、絶対の基準とすべきことまでは要求されていないにせよ、投票価値の平等の要求は、憲法一四条一項に由来するものであり、国会が選挙制度の仕組みを定めるに当たって重要な考慮要素となることは否定し難いのであって、国会の立法裁量権にもおのずから一定の限界があることはいうまでもないところ、本件選挙当時の右較差が示す選挙区間における投票価値の不平等は、極めて大きなものといわざるを得ない。また、公職選挙法が採用した前記のような選挙制度の仕組みに従い、参議院（選挙区選出）議員の全体の定数を増減しないまま選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の較差の是正を図ることには技術的な限界があることは明らかであるが、本件選挙後に行われた平成六年法律第四七号による公職選挙法の改正により、総定数を増減しないまま七選挙区で改選議員定数を四増四減する方法を採って、選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の最大較差が一対四・九九に是正されたことは、当裁判所に顕著である。
そうすると、本件選挙当時の前記の較差が示す選挙区間における投票価値の不平等は、前記のような参議院（選挙区選出）議員の選挙制度の仕組み、是正の技術的限界、参議院議員のうち比例代表選出議員の選挙については各選挙人の投票価値に何らの差異もないこと等を考慮しても、右仕組みの下においてもなお投票価値の平等の有すべき重要性に照らして、もはや到底看過することができないと認められる程度に達していたものというほかはなく、これを正当化すべき特別の理由も見出せない以上、本件選挙当時、違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたものと評価せざるを得ない。
２そこで、次に、本件選挙当時、右の不平等状態が相当期間継続し、これを是正する何らの措置も講じないことが、前記のような国会の裁量的権限に係るものであることを考慮してもその許される限界を超えていたと断定すべきかどうかについて検討する。
昭和六一年七月六日施行の参議院議員選挙当時における選挙区間の議員一人当たりの選挙人数の最大較差が一対五・八五であったことは前記のとおりであるが、その後の較差の拡大による投票価値の不平等状態は、右較差の程度、推移からみて、右選挙後でその六年後の本件選挙より前の時期において到底看過することができないと認められる程度に至っていたものと推認することができる。ところで、憲法が、二院制を採った上、参議院については、その議員の任期を六年としていわゆる半数改選制を採用し、その解散を認めないものとしている趣旨にかんがみると、参議院（選挙区選出）議員については、議員定数の配分をより長期にわたって固定し、国民の利害や意見を安定的に国会に反映させる機能をそれに持たせることとすることも、立法政策として合理性を有するものと解されるところであり、公職選挙法が、衆議院議員については、選挙区割及び各選挙区ごとの議員定数を定めた別表の末尾に、五年ごとに直近に行われた国勢調査の結果によって更正するのを例とする旨の定めを置いていたのに対し、参議院（選挙区選出）議員の定数配分規定にはこうした定めを置いていないことも、右のような立法政策の表れとみることができる。そして、選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の較差が当該選挙制度の仕組みの下において投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度に達したかどうかの判定は、右の立法政策をふまえた複雑かつ高度に政策的な考慮と判断の上に立って行使されるべき国会の裁量的権限の限界にかかわる困難なものであり、かつ、右の程度に達したと解される場合においても、どのような形で改正するかについて、なお種々の政策的又は技術的な考慮要素を背景とした議論を経ることが必要となるものと考えられる。また、昭和六三年一〇月には、前記一対五・八五の較差について、いまだ違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたとするには足りないという前掲第二小法廷の判断が示されており、その前後を通じ、本件選挙当時まで当裁判所が参議院議員の定数配分規定につき投票価値の不平等が違憲状態にあるとの判断を示したことはなかった。
以上の事情を総合して考察すると、本件において、選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の較差が到底看過することができないと認められる程度に達した時から本件選挙までの間に国会が本件定数配分規定を是正する措置を講じなかったことをもって、その立法裁量権の限界を超えるものと断定することは困難である。３上述したところからすると、本件選挙当時、選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の較差等からして、違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていたものといわざるを得ないが、本件選挙当時において本件定数配分規定が憲法に違反するに至っていたものと断ずることはできないものというべきである。
四原判決は、本件定数配分規定が本件選挙当時全体として違憲の瑕疵を帯びていたものというべきであるとしつつ、諸般の事情を総合考慮し、いわゆる事情判決の制度（行政事件訴訟法三一条一項）の基礎に存するものと解すべき一般的な法の基本原則を適用して、選挙を無効にすることによる不当な結果を回避することもあり得るとの法理に従い、選挙自体は無効とせず、本件請求を棄却した上、大阪府選拳区における本件選挙が違法である旨を主文において宣言したものであるが、原判決は、前記判示と抵触する点において失当であり、その限度において変更を免れない。


以上の次第であるから、原判決には、憲法の解釈、適用を誤った違法があり、本件上告は、その限りにおいて理由があるから、原判決を変更して、被上告人の請求を棄却することとする。
よって、行政事件訴訟法七条、民訴法四〇八条、九六条、八九条に従い、裁判官園部逸夫の意見、裁判官大野正男、同高橋久子、同尾崎行信、同河合伸一、同遠藤光男、同福田博の反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
裁判官園部逸夫の意見は、次のとおりである。
私は、原判決を変更し、被上告人の請求を棄却すべきものとする多数意見の結論には同調するが、その理由を異にするので、以下、私の意見を述べることとする。最高裁昭和五四年（行ツ）第六五号同五八年四月二七日大法廷判決・民集三七巻三号三四五頁は、参議院議員の定数配分規定の定め方について、厳密な意味での人口比例主義を基本とするものではないとし、衆議院議員のそれに比べて国会の裁量の余地を広く認める趣旨の判断をしている（最高裁昭和五六年（行ツ）第五七号同五八年一一月七日大法廷判決・民集三七巻九号一二四三頁の中の中村治朗裁判官反対意見参照）。
私は、右大法廷の判断は、参議院議員の選挙制度のうち、衆議院議員の選挙制度と異なる部分がある場合に適用されるべきもので、衆議院議員の選挙制度とその趣旨において同一の部分については、最高裁昭和四九年（行ツ）第七五号同五一年四月一四日大法廷判決・民集三〇巻三号二二三頁に示された、憲法上要求されている投票価値の平等に関する判断が妥当すると考える。
私は、二院制の特色を活かすために、国会の政策として、参議院の構成及びそれに必要な選挙制度を衆議院のそれと異なったものにすることは、憲法四三条一項、四四条ただし書及び四六条の規定に反しない限り、許容されると考えるものである（憲法四七条）。したがって、国会が、参議院議員選挙の仕組みについて、地域代表的な要素を加味した場合には、その部分については、人口比例主義を基本とすることができない。公職選挙法は、国会の政策として、参議院議員について、全国選出議員ないし現行比例代表選出議員のほかに、地方選出議員ないし現行選挙区選出議員の制度を設け、後者の各選挙区には、最低二人以上の定数偶数配分をして、半数改選を可能にするとともに地域代表的な要素を加味している。そうすると、二人区と他の選挙区との間に存する定数の不均衡については、人口比例主義を適用することはできないので、その部分では、違憲の問題を生じないといわざるを得ない。しかし、定数が四人以上の選挙区における議員定数については、人口比例を考慮した配分がされたものであることが明らかであるから（本件選挙当時の公職選挙法別表第二）、これらの選挙区相互間において定数の不均衡が生じているときに、その不均衡状態を国会の裁量権の行使の結果であるとして当然に許容すべきものであるとすることはできない。
私は、さきに、人口比例を考慮した議員定数配分規定について、「議員定数配分規定が、ある選挙区の選挙人について、他の選挙区の選挙人の二倍を超える価値の票を投ずる権利を与えているようなことがあれば、結果的に、地域によって価値の異なる選挙権の行使を認めるいわゆる等級選挙を定めているものとみざるを得ないのであって、憲法一四条の定める法の下の平等の原則違反の問題を生ずるといわなければならない。」と述べ、衆議院について、議員一人当たりの選挙人数の最大較差一対二以上を違憲判断の基準としたが（最高裁平成三年（行ツ）第一一一号同五年一月二〇日大法廷判決・民集四七巻一号六七頁の中の私の意見）、参議院（選挙区選出）議員の各選挙区の議員定数は、制度上、偶数配分が前提となっていることを考慮すると、定数四人以上の選挙区相互間の定数配分の不均衡について、それによる較差が、衆議院議員選挙の場合の二倍に当たる最大較差一対四を超えるときは、憲法一四条の規定に反するとするのが相当と考える。
これを本件についてみると、本件選挙施行当時、定数四人以上の選挙区の間における議員一人当たりの選挙人数の最大較差は、鹿児島県選挙区と神奈川県選挙区との間において一対四・五四に達していたことが計算上明らかであるから、その時点における投票価値の不平等状態をもたらしている本件定数配分規定は、法の下の平等を保障した憲法一四条一項の規定に明らかに違反する。よって、私は、本件定数配分規定を違憲と判断するものであるが、以下の理由により、これを無効とせず、請求棄却の判決をすべきであると考える。すなわち、私は、議員定数配分規定の違憲を理由とする選挙の効力に関する訴訟（以下「定数訴訟」という。）の主たる目的は、係争の議員定数配分規定の違憲性について、将来に向かって警告的判断を下し、国会が自主的に違憲状態にある議員定数配分規定を改正して、較差の速やかな是正を図るよう促すことにあると解する。したがって、裁判所は、当該選挙に適用された議員定数配分規定の全体について合憲性の有無を客観的に判断するにとどめ、違憲と判断される場合でも、その無効を宣言しないこととするのが妥当であると考える。私が右のように考え、また、いわゆる事情判決の法理によらない理由については、前記意見に詳しく述べたとおりであるから、ここでは、これを引用するにとどめる。
なお、本件選挙後に行われた平成六年法律第四七号による公職選挙法の改正により、定数四人以上の選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の最大較差が、鹿児島県選挙区と東京都選挙区との間における一対三・四六に是正されたことは、当裁判所に顕著である。したがって、右に述べた定数訴訟の目的に関する私の見解に従えば、本件定数訴訟の目的は、事実上達成されていることになるが、なお将来にわたる一定の指針を示すという点において、本件訴訟を維持する実益はいまだ消滅していないと解する。
したがって、原審の判断は、本件定数配分規定が本件選挙当時全体として違憲の瑕疵を帯びていたものというべきであるとした点については是認することができるが、右規定を違憲ではあるが無効とすべきではなく、請求棄却の判決をすべきであるとする見地からすれば、原判決が本件選挙の違法を宣言した点は誤っており、本件請求は、これを棄却すべきものと考えるのである。


裁判官大野正男、同高橋久子、同尾崎行信、同河合伸一、同遠藤光男、同福田博の反対意見（裁判官尾崎行信、同遠藤光男、同福田博については、本反対意見のほか、後記のような追加反対意見がある。）は、次のとおりである。私たちは、本件選挙における投票価値の較差は、憲法一四条一項の平等原則に違反し、もはや看過し難い程度に達しているとの多数意見部分に賛成するものであるが、その理由の一部を異にし、また、結局本件選挙当時において本件定数配分規定は違憲と断ずることはできないとする多数意見の結論には反対であって、右違憲状態につき憲法上要求される合理的期間内における是正がされていなかったから本件選挙は違法であるというべきであると考える。その理由は以下のとおりである。
一参議院制度と投票価値の平等の原則
参議院（選挙区選出）議員の定数配分規定が、憲法一四条一項の保障する投票価値の平等の要請に違反するか否かを考えるに当たっては、まず、参議院議員選挙につき、各選挙区間において議員定数と選挙人数とが適正に比例すべきであるとの原則をいかに重視すべきかを考慮する必要がある。
憲法四三条一項は「両議院は、全国民を代表する選挙された議員でこれを組織する。」と規定するところ、この規定は、両議院の議員が一部の国民のためでなく全国民のために行動すべき使命を有するという行為規範を示すにとどまらず、両議院の議員の選挙制度の仕組みが「全国民の代表」を選挙するのにふさわしい制度であるべきことをも定めているものと解される。そして、憲法一四条一項、一五条一項、三項、四四条ただし書が投票価値の平等を要求していることは、最高裁昭和四九年（行ツ）第七五号同五一年四月一四日大法廷判決・民集三〇巻三号二二三頁の判示するところである。
もっとも、選挙制度の決定に当たり、投票価値の平等が考慮すべき唯一、絶対の基準とはされておらず、投票価値が数値的に完全に同一であることまでが要求されるものではなく、特に参議院議員については、その代表としての実質的内容ないし機能に独特の要素を持たせるためその選挙制度の仕組みについて正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由を考慮することは許されるのであって、選挙制度の決定について国会は広い裁量権を有するとされる（最高裁昭和五四年（行ツ）第六五号同五八年四月二七日大法廷判決・民集三七巻三号三四五頁参照）。しかしながら、右憲法上の要請にかんがみ、投票価値の平等は、選挙制度の決定に当たって考慮されるべき極めて重要な基準であるから、単に他の諸要素と並列して論ぜられるべきではなく、参議院議員の選挙制度の仕組みの決定に当たっても十分尊重されるべきものである。
二参議院議員の選挙制度とその配分原則
現に、参議院議員の選挙制度は、その制定当時、議員定数を二五〇人とした上、これを全国選出議員一〇〇人、地方選出議員一五〇人に区分し、全国選出議員については全都道府県の区域を通じて選挙されるものとし、地方選出議員の選挙区割については、既存の行政区画である都道府県をそのまま用い、まず各選挙区に対し最低二人の定数を一律に配分した（沖縄を除く四六都道府県の地方選出議員総数九二人）が、残余の定数については、人口比例の観点に立ち各選挙区における人口の大小に応じこれに比例して、特定の選挙区（付加配分区）に二人ないし六人の偶数の議員数を付加配分する形で制定されたものである。付加配分された総数は五八人であり、地方選出議員数の三八パーセントに当たる。そして、右選挙制度の制定当初、定数が四人以上の選挙区（付加配分区）間において定数二人を超える議員一人当たりの選挙人数を比較した場合、最小の選挙区のそれの二倍を超える選挙区は二区にとどまり、大部分は二倍以内に収まっていた。したがって、この五八人については、本件定数配分規定の制定当初、徹底した人口比例の原則に基づいてその配分方法が定められたことは疑う余地がない。
三本件選拳当時における投票価値の看過し難い不平等右に述べたような憲法上の要請及び当初の配分原則からみて本件選挙当時における選挙区間の投票価値が到底看過し難い程度の著しい不平等状態になっていたかどうかを検討すると、以下の点を指摘することができる。１選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の較差が最大一対六・五九（以下、較差に関する数値は、すべて概数である。）に達している。投票価値の平等を極めて重要な基準とする以上、右数値は異常に高い。
２しかも、付加配分区における定数二人を超える議員一人当たりの選挙人数の最大較差は四・五四倍（鹿児島県選挙区に対する神奈川県選挙区）に達し、三倍を超える選挙区が二区（鹿児島県選挙区に対し、埼玉県選挙区が三・五六倍、千葉県選挙区が三・一一倍）になっていることは計算上明らかである。前述のとおり付加配分された議員数五八人については、前記憲法上の要請に照らして、特に人口比例原則が忠実かつ厳格に遵守され続けていかなければならないものと解されるところ、右のような較差は著しく不平等である。
３そして、選挙人数の多い選挙区が選挙人数の少ない選挙区より少数の議員定数しか割り当てられていないといういわゆる逆転現象が本件選挙当時において二四例にも達し、そのすべてに付加配分区が関係し、うち一一例は付加配分区間において生じている。右の逆転現象は、当初の配分原則に反するのみならず、多数の者が多数の代表を選び得るという民主主義の基本にも触れる質的不平等である。以上の点を考慮すれば、本件選挙当時における議員定数配分の不均衡によって生ずる投票価値の不平等は、参議院議員選挙が議員定数一〇〇人につき全国を通じて選挙されるという意味で人口比例原則の貫徹した選挙制度を併用していることを考慮しても、なお看過し難い程度に著しいといわざるを得ない。
四合理的是正期間の徒過
本件定数配分規定は、国民の意見を多角的に国会に反映させることを目指して選挙区ごとに最低二人の議員定数を配分することによって参議院を衆議院と異なる構成としたものであるが、そのことは必然的に投票価値の不均衡を生じさせることとなり、人口数の多い選挙区への付加配分により修正されているとはいえ、右規定が採用された直後の昭和二二年四月の第一回参議院議員選挙当時の議員一人当たりの選挙人数の最大較差は一対二・五一であった。


その後、地方から都会への大量の人口異動によりその較差は拡大の一途をたどり、各参議院議員選挙時における右の最大較差の推移をみると、昭和四六年には五・〇八倍に、昭和五二年には五・二六倍に、昭和五五年には五・三七倍に、昭和五八年には五・五六倍に順次増大した。付加配分区間における定数二人を超える議員一人当たりの選挙人数の最大較差をみても、既に昭和四六年において三・五六倍に達している。このように、当初は人口比例原則に基づいて定数配分がされた付加配分区において顕著に不均衡が生じ、これに伴って全選挙区を通じて多数の逆転現象が生じ、昭和五二年及び昭和五五年には一七例、昭和五八年及び昭和六一年には二〇例、平成元年には二三例、本件選挙時には二四例に上っている。しかし、その間、参議院議員の定数及びその配分については、沖縄復帰に伴う二人増加以外には何ら修正は行われなかった。それは、国会において、その状態を維持することが合理的であるとの政策決定によってされたものではなく、国会自らその不合理なことを十分認めていたにもかかわらず修正がされなかったのである。すなわち、昭和五〇年六月には、参議院での審議運営に関し、参議院議長により、「参議院地方区定数是正は人口の動態の変化に基づき次の参議院選挙を目途として修正するようとりはからう」ことを条件とするあっせんがされ、自由民主党、日本社会党、民社党がこれに同意し、昭和五二年四月には日本社会党、公明党、日本共産党、民社党の各党を代表する議員から、同年五月には自由民主党の議員からそれぞれ定数是正の法案が提出されたが、いずれも成立に至らなかった。このような経過で、参議院議員の定数配分は、国会によっても人口異動など社会情勢の変化により是正する必要があると認められながら、結果的に、制定時から本件選挙当時まで実に四五年にわたって全く改正されなかったものである。各選挙区に最低二人の議員を配分することの合理性を前提としても、遅くとも、議員一人当たりの選挙人数の最大較差が五倍を超え、付加配分区間における定数二人を超える議員一人当たりのそれが三倍を超える状況が定着したとみられる昭和五〇年代半ばころまでには、平等原則に反する違憲状態となっていたものであり、本件選挙当時、国会における是正のための合理的期間をはるかに超えていたことは明らかである。本件選挙当時の公職選挙法をみると、衆議院議員の選挙区割及び各選挙区における議員定数を定めた同法別表第一の末尾には「この法律施行の日から五年ごとに、直近に行われた国勢調査の結果によつて、更正するのを例とする。」との定めがあるのに対し、参議院（選挙区選出）議員の定数配分規定には同趣旨の定めが存在しないが、投票価値の平等は憲法上の極めて重要な要請であることにかんがみれば、右定めの欠缺をもって、参議院議員選挙については投票価値の不平等の是正を長期間にわたって行わないことを合理的であるとし、特にこれを許容する趣旨であると理解することはできない。
五いわゆる事情判決の法理による違法宣言
右のように本件定数配分規定は本件選挙当時において違憲とされるべきものであるが、本件選挙を無効とすることによっても本件訴訟の対象となった選挙区以外の選挙が無効となるものではないこと、本件選挙を無効とする判決の結果一時的にせよ憲法の予定しない事態が現出することになること、本件訴訟提起後平成六年に至って国会において公職選挙法が改正され参議院（選挙区選出）議員の定数配分規定が改められていることにかんがみれば、本件選挙が憲法に違反する議員定数配分規定に基づいて行われた点において違法である旨判示し、主文において右選挙の違法を宣言するにとどめるのが相当と考えるものである。
したがって、原審の判断は結論において正当として是認することができ、本件上告は棄却すべきものと考える。
裁判官尾崎行信の追加反対意見は、次のとおりである。前記反対意見のうち、国会の裁量権の行使が合理的か否かを考慮する基準について、私の意見を次のとおり補足する。
一最高裁昭和四九年（行ツ）第七五号同五一年四月一四日大法廷判決・民集三〇巻三号二二三頁は、憲法の要求する投票価値の平等は、常にその絶対的な形における実現を必要とするものではないが、選挙の仕組みを定める際の単なる考慮事項の一つにとどまるものではなく、現実に投票価値に不平等の結果が生じている場合には、その不平等が、国会の正当に考慮することのできる重要な政策的目的ないしは理由に基づく結果として合理的に是認することのできるものでなければならないと解されるのであり、その限りにおいて大きな意義と効果を有すると述べ、国会が衆議院及び参議院それぞれについて決定した具体的選挙制度は、それが憲法上の選挙権の平等の要求に反するものでないかどうかにつき、常に各別に右の観点からする吟味と検討を免れることができないというべきであると結論づけている。右判示は、選挙権の平等は、選挙制度の在り方に関し、憲法上一つの強固な核心をなす要請であって、他の諸々の考慮要素と同列に論ずるには余りにも貴重な権利であり、これに照らして他の考慮要素の合理性、許容性を判断する標準とされるべき、より高度の価値を有するものであることを示している。前記反対意見が、投票価値の平等は極めて重要な基準であるから単に他の諸要素と並列して論ぜられるべきでないとするのも、この趣旨である。
よって、本件定数訴訟においても、右判決に示された法理に従い、いかなる重要な政策的目的ないし理由があって投票価値の不平等状態が招来されているか、その結果は投票価値の平等の原則に照らしても合理的なものとして是認し得るかにつき、参議院の具体的選挙制度に即して吟味、検討すべきである。二憲法が二院制を採用した理由は、参議院が、衆議院と異なる議員構成を持つことによって、専門的な知識経験をふまえ、長期的展望の下に理性的で慎重な判断をし、第一院の多数を頼む偏った政策決定を抑制することを期待するところにある。憲法は、参議院につき、衆議院と異なる六年間の任期を定め、かつ、解散制度を設けないことによって、議員に長期間安定した地位を保障し、議員が、頻繁な選挙の負担に影響されることなく、全国的視野に立脚した客観的で公正な見解を国政に反映させることをより一層可能にするとともに、半数改選制と相まって政策の継続性を保持し得る制度を定立した。もとより、参議院を都道府県単位の代表として、あるいはより広域単位の代表として構成しようとする立場も十分考慮に値するものであろうが、憲法は、この視点に重きを置かないで、右のような構成とは異なる今日の参議院制度を採用したのである。したがって、現憲法の趣旨を酌んで、法律により参議院と衆議院との議員構成に一定の差異を持たせるとしても、それは、現行二院制の理念に沿いつつ、かつ、あくまで前記のような平等原則に反しない限度で例外的に許容されるにすぎないものと解すべきである。