しかし、Ｌの昭和五七年一二月五日付検察官調書（Ｈ七四一・七四冊一三一一六丁）等によれば、警備会社の警備員をして駐車料金を徴収させることは被告人の厳命によるものであったところ、限られた人数の警備員が夜間まで駐車料金徴収作業に追われて本来の警備業務の方がおろそかになるおそれのあったことは、被告人も認識していたものと認められ、原判決が、その他の事情と併せて、被告人に、警備員についても火災発生時に不手際の生じるおそれのあることを十分予見することが可能であったと認定したことを誤りとすることはできず、その他所論が繧々主張する点を考慮して検討しても、この判断を左右することはできない。（８）　所論は、「遡及工事関係を除く消防設備等の欠陥の主なものは、自動火災報知設備、非常放送設備についてのものであろう。」とした上、これについての「刑事上の過失責任に結びつく監督責任は、直接過失者に近い立場にあったＧにあったものと考えるべきであろう。Ｇの監督者としての過失の存在、その内容、程度等につき知る機会のなかった被告人に刑法上の監督過失の責任を問うにはその前提を欠くものといわなければならない。」と主張するが、この点一についての原判決（三一五頁以下）の判断は正当であり、所論のように、Ｇの監督責任が先にあり、被告人の監督責任は、Ｇの責任違背を知った後監督を怠ったときに初めてこれを問い得るというものではない。
（９）　さらに所論は、「仮に管理権原者が各種訓練が実施されていないことや自衛消防隊の編成がなされていなかったことを認識したからといって、直ちに管理権原者として防火管理者にその実施や編成を指示しなければならないというものではない。その指示が必要であり、有効であるという前提がなくてはならない。つまり、各種訓練の不実施や自衛消防隊未編成の認識だけではなく、その必要性も認識していなくてはならない。Ｇは消防訓練の重要性は認識しており、消防からの指摘の都度、ＫやＭに『自衛消防隊の編成や訓練はやってくれ。』と言っていた旨供述している（Ｉ三一・同人の昭和五七年一二月八日付検察官調書八丁）。従って、仮に被告人が自衛消防隊の未編成を知り、或いは各種訓練未実施を知ったとしても、既にＧが部下にその手配をしていたのであるから、権原者としてはそれ以上何をすることがあろうか。防火管理者に任せるのに不安がある、とか、防火管理者から社長、権原者に相談したというならともかく、かかる事情は一切ない。」と主張する。
しかし、被告人は、本件建物の大部分について消防法令上必要であり、消防当局から強く設置が要求されていた遡及工事が未施工であり、また、本件建物の構造上出火の際の火災の拡大、宿泊客の避難上の混乱等の不安のあること、しかも、消防当局の立入検査の都度消防計画の不備、消防訓練の未実施等多数の問題点が繰り返して指摘されていることをいずれも認識しており（以下において「前記の認識」というときは、この認識を指す。）、さらに、このような消防当局の指摘が繰り返される以上、年来の人員削減、配置転換、営利優先の営業方針等が従業員の士気にどのように影響しているのか、また、防火管理の面においても悪影響を及ぼしているのではないか等の実情の把握に努めるべき状況（以下において「前記の状況」というときは、この状況を指す。）に置かれていたと認められるのであるから、所論の消防訓練の実施や自衛消防組織の編成についても、本件建物の管理権原者として、防火管理者Ｇに任せたままにしておくことなく、Ｇに対し、未実施、未編成の理由の報告を求め、その対策を検討した上、すみやかにその実施、編成を指示することがまさに必要であったといわなければならず、また、それが社長の指示として有効でもあったと考えられるのである。
所論は、防火管理者に任せるのに不安があるとか、防火管理者であるＧから被告人に相談をするとかのこともなかった旨主張するが、もし被告人が、たとえば消防当局の立入検査結果通知書を真剣に受け止め、実情の把握に努めていたならば、Ｇだけに任せておくことには不安があることがわかったはずであり、また、被告人が前記の認識を有し、前記の状況に置かれていた以上、被告人は、Ｇから改めて相談を受けなくても、右のようにしてＧに対し消防訓練の実施、自衛消防組織の編成を指示すべきであったものである。
また、所論は、消防計画にせよ、消防訓練にせよ、Ｇがその義務を自覚し、（関係職員をして）やらせようとすれば容易にできたはずであり、しかも、Ｇは、防火管理者としての専門的教育を受け、管理権原者からの指示を俟つまでもなく、消防当局からの指示で何をすべきかを十分認識していたのであるから、かりに被告人が消防訓練の未実施、自衛消防隊の未編成を知り得たとしても、Ｇに何らかの指示をすべきことにはならず、現に伊豆沖地震の時などに被告人は一般防火的な注意は与えているし、消火器購入まで指示している等と主張する。しかし、被告人が前記の認識を有し、また、前記の状況に置かれていた以上、Ｇに任せ放しにすることなく、前記のように、みずからＧにすみやかな編成、実施を指示すべきものであったものである。所論にいう伊豆沖地震の時の職員に対する一般防火的な注意（これについては、被告人の昭和五七年一二月五日付及び同月七日付各検察官調書・Ｉ九・九八冊一七〇八一丁及びＩ一〇・同冊一七〇九四丁参照）や、Ａ１８温泉のホテルの火災後の消火器購入の指示（前述（６）参照）をもって被告人の義務を尽くしたとすることはできない。なお、この占あ所論中に被告人は遡及工事の未完成以外は知っていないとする箇所があるが、その理由のないことは、すでに判示したとおりである。
以上のとおりであり、さらに所論のその余の占だわたって検討しても、原判決に所論のような事実の誤認があるとすることはできず、論旨は理由がない。第七　依田弁護人の控訴趣意書第一点（同弁護人の控訴趣意補充陳述書その四による充を含む。）について
所論は、要するに、原判決は、被告人がスプリンクラー設備又は代替防火区画を設置しなかった点を業務上過失致死傷の要件としているが、右の点は、行政法規違反になるにしても、決して反倫理性又は反社会性のあるものではないから、これを刑事犯である業務上過失致死傷の要件としたことは判決に影響を及ぼすべき法令適用の誤りであるというのである。


思うに、業務上過失致死傷罪（刑法二一一条前段）における行為は、業務上必要な注意義務を怠り、よって人を死傷に致すことであるが、この注意義務は、いわゆる開かれた構成要件であって、すなわち、個々の具体的事態に応じて、その懈怠が当該死傷の結果と因果関係があったと判断される注意義務が選択され、措定されるべきものであり、その場合、その注意義務の懈怠自体が反倫理的ないし反社会的なものかどうかといったその性格は問われるところではないのである。原判決は、スプリンクラー設備又は代替防火区画の設置を被告人の任意義務の一つとし、その設置を怠ったことと本件火災による人の死傷の結果との間に因果関係があると認定しているが（原判決一九頁以下、二五五頁以下）、原審証拠上この認定は正当と認められ、そうである以上、右懈怠自体が反倫理的ないし反社会的なものであったかどうかなどは、検討の必要のないものである。所論は独自の見解であり、採るを得ず、論旨は理由がない。
第八　依田弁護人の控訴趣意書第二点について
所論は、要するに、原判決は、被告人はＧを指揮して消防計画の作成、消火、通報及び避難訓練、防火戸等の防火用設備の点検、維持を行わせる義務があったとしているが、これらのことは、防火管理者であるＧの義務であって、被告人にＧを指揮してこれらのことを行わせる義務があったとしたことは、判決に影響を及ぼすべき法令適用の誤りであるというのである。
しかし、前記第四において判示したところから明らかなように、本件の特異な事実関係のもとにおいては、所論のように、消防計画の作成、消火、通報及び避難訓練、防火戸等の防火用設備の点検、維持について、被告人にＧを指揮監督する注意義務がなかったなどとは到底いうことができないものである。所論中「防火管理者と管理権原者との関係」及び「監督過失責任と防火管理者との関係について」と題する各項の主張は、本件の特異な事実関係を捨象した一般論をもって本件を律しようとするものであって、採るを得ない。
なお、所論中には、原判決中の、結果発生に対する被告人の「予見可能性」についての判示（原判決二九〇頁三行目から二九一頁六行目まで）に関し、過失犯の成立範囲を拡張しすぎて責任主義に反するとする箇所があるが、原判決の右判示自体相当であって、何ら刑法の解釈を誤ったということはできず、また、この点についての所論引用の判例は、いずれも本件と事案を異にするものである。以上のとおりであって、論旨は理由がない。
第九　依田弁護人の控訴趣意書第三点（同弁護人の控訴趣意補充陳述書その二及びその三による補充を含む。）並びに弁護人ら連名の控訴趣意書第四点の一部につ
いて
依田弁護人の控訴趣意書第三点（同弁護人の控訴趣意補充陳述書その二及びその三による補充を含む。）の所論は、要するに、原判決は、本件建物に代替防火区画を設置しなかったことをもって被告人の過失の一内容と認定しているが、かりに防火区画が設置されていたとしても、本件致死傷の結果の多くが避けられなかったと認められるから、原判決の右認定は判決に影響を及ぼすべき事実の誤認であるというのである。
さらに、弁護人ら連名の控訴趣意書第四点の所論の一部は、原判決は、もし代替防火区画が設置されていれば、火は発火室及び近隣の数室にとどまったものと認定したが、ビル火災では窓から吹き出す火炎が外壁を伝わって直上階に移る可能性があり、また、本件建物の中で防火区画の設置があったとされる七階にも×△○号室に火が入っていることは原判決の認めるところであって、原判決の右認定は問題であるというのである。
よって検討すると、原判決は、被告人に、本件建物につき、消防法令上の設置基準に従い、スプリンクラー設備又は代替防火区画を設置すべき注意義務があったのに、これを設置しなかった過失があったことを認定し（原判決一九頁）、さらに、弁護人の主張に対する判断中において、スプリンクラー設置義務の適用を免れるのに必要な代替防火区画の構造を判示し（一一〇頁）、進んで、被告人の右注意義務違反と結果発生との因果関係について、Ｂ２５の鑑定書（Ｈ六一四・八一冊一五二五八の二丁以下）、Ｂ２５の証言（一〇七冊二一〇九丁、一〇九冊二七三五丁）、Ｂ２６の証言（一〇五冊二二六六丁）、Ｂ２７の証言（一〇五冊一四〇九丁、一〇六冊一五七〇丁）等の証拠により「本件建物の九、一〇階には、（中略）スプリンクラー設備、代替防火区画はいずれも設置されていなかったが、これらが設置され、正常に作動していれば、本件死傷者の発生は回避できたものと認められる。」と判示した上、そのうち代替防火区画について、「代替防火区画が設置されていた場合には、九、一〇階客室は完全な一〇〇平方メートル以内の区画となり、出火室を含む三室程度が耐火構造で囲まれ、各室ドアは自動閉鎖式Ｈ種防火戸（ドアチェック付鉄扉等）とされ、廊下との区画やパイプシャフト、配管引込み部等の埋戻しも完全になされ、また、廊下は四〇〇平方メートル以内の区画となって、その内装には難燃措置が施され、区画部分には煙感知器連動式Ｈ種防火戸が設置されることとなるので、本件火災時のように客室ドアが開放されたままとなって室内にフラッシュオーバーが生じたり、ドアの燃え抜けにより火災が拡大することは原則としてあり得ず、窓の開放等によって出火室内でフラッシュオーバーが生じたとしても、隣室には窓際木製間仕切り部等を通じて延焼する可能性があるだけで、その炎は一区画内の三室程度に閉じ込められるうえ、その延焼時間が大幅に遅れるため、隣室の宿泊客等の自力避難は十分に可能であったと認められる。したがって、右」（スプリンクラー設備又は代替防火区画の）「いずれかの設備が設置されていれば、本件のような火煙の急速な伝播、火災の拡大による多数の死傷者の発生は未然に防止することが可能であったものということができる。」と判示しているが（二九五頁以下）、原審証拠に徴すれば、原審の右事実認定及び説明は、正当としてこれを是認することができるものである。所論にかんがみ、補足すれば、以下のとおりである。
なお、「フラッシュオーバー」とは、「火災の発生に伴い発生した未然ガスを含む熱気層が一定空間に滞留し、その熱気層に炎が入り、十分な空気の補給と相まって爆発的に燃え上る現象」である（原判決一九九頁。Ｂ２５の鑑定書三頁参照。略称は「ＦＯ」である。）。
（１）　同一区画内の被害


所論は、客室の防火区画は一〇〇平方メートルで三室ごとに一区画となっているから、一客室で生じた火災は区画内の他の二室に広がることは当然であり、その区画内の者の被害が想像されるといい、また、原判決は、防火区画が施された場合「各室ドアは自動閉鎖式Ｈ種防火戸（ドアチェック付鉄扉等）とされ」るというが、ドアチェック付ドアであっても、開けてから閉まるまで一〇秒はかかるから、宿泊客が逃げようとしてドアを開けて室外に出た場合、その客室の炎が廊下に出る可能性があり、廊下の壁はベニヤ板に吹付塗装されたままになっているから（原判決は、防火区画の廊下の内装には難燃措置が施されるというが、それもベニア板に布を張ったものに防火塗料を吹付塗装したものにすぎず、この程度のものでは難燃措置とはいえない。）、炎は廊下に移って流れて行き、宿泊客がドアを開ければそこから客室に炎が入り、防火区画内の客室に延焼することが考えられ、このことはまた、廊下部分の四〇〇平方メートル防火区画の防火戸についても同様であるというのである。
しかし、本件火災の出火場所が九階の○×○号室であったことは、原判決の認定するところであり、もし九階に防火区画が設置されていたとすれば、○×○号室と隣の○△×号室及び○△○号室とが一つの防火区画を形成したと認められるところ（Ｂ２５の鑑定書一七一頁参照。なお、本件火災当夜○△×号室及び○△○号室にも宿泊客計三名がいたが、いずれも死亡している。司法警察員作成の昭和五七年一一月一〇日付捜査報告書・Ｈ一・八冊一丁）、Ｂ２５の鑑定書（一七二頁）によれば、防火区画が設置されていたとすれば、○×○号室の火が廊下を通じて○△×号室及び○△○号室に延焼するという事態は起こり得ず、○×○号室の火が直接（廊下を通じないで）隣の○△×号室に早期に延焼する蓋然性は低く、当然、かりに○△×号室に延焼したとしても、その火が隣の○△○号室に延焼するにはさらに時間を要し、両室の宿泊客が廊下に出て避難することが火煙によって妨げられることもなかったものと認められ、従って、原判決の判示する被告人のその余の注意義務及びＧの注意義務が果たされていたならば、警報装置の作動、従業員の適切な救護活動によって右両室の宿泊客が無事救出された蓋然性が高いと推認されるのである。
（２）　同一区画外への延焼等
（ア）　窓側の横板
所論は、客室の窓側（窓台）の隣室との境は、木製の板で仕切られ、（四、七階に見られる）防火区画では区画ごとに木製板には、薄鉄板に石膏ボードを貼り付けた板を取り付けてあるが、これらの木製板の上にある横板は、何らの防火設備も施されることなく隣室に続いているために、その横板の焼燬によって炎が防火区画を越えて隣室に広がる可能性があるというのである。
しかし、Ｂ２５の鑑定書（一七二頁）によれば、○×○号室の火災が「○△×号室との間の窓際仕切壁（木板製）を通して○△×号室へ早期に延焼する蓋然性は低」い（なお、「もし、○×○号室の窓がなんらかの原因で開口され、大きなＦＯが起り、延焼したとしても○×○号室と同様その火はとじ込めの状態となる。」）というのであるから、○×○号室の火災が窓際仕切壁の上にある横板（窓際仕切壁の模様については、Ｈ二八二・司法警察員作成の昭和五七年五月二五日付検証調書添付写真（一〇）２７ないし３０・二一冊二一九六丁ないし二一九九丁参照）を通して隣の○△×号室又は○×△号室（同一区画外）へ早期に延焼する蓋然性も低いと認められる。
（イ）　パイプシャフト、配管引込み部分の埋戻し
所論は、原判決は、防火区画について「パイプシャフト、配管引込部分の埋戻しも完全になされ」るというが、いくら防火区画をしても、パイプシャフトスペースから各室への引込み配管の部分の壁面貫通孔の空隙の埋戻しは完全にはできないものであり、現に、本件においても、九階又は一〇階の炎が西ホールの大型パイプシャフトスペースを伝わって下り、七階の×△○号室内に炎が入っているのであって、従って、九階に四階又は七階と同様な防火区画が設置されていたとしても、どこかのパイプシャフトスペースを通して炎が一〇階に上がったと考えられるというのである。
しかし、原審第一二回公判における証人Ｂ２８の供述（一〇四冊九一八丁）及び押収してある「立入検査結果通知書」綴（Ｈ八六二・当庁昭和六二年押第三九六号の７）によれば、Ａ１の本件建物については、麹町消防署の立入検査においてパイプシャフトの配管貫通部の埋戻し（「埋戻し」の意味については、右証人Ｂ２８の説明参照・一〇四冊九二七丁）が不完全である旨が指摘されていたが、Ａ１側では、消防当局に対し、この点は遡及工事（スプリンクラー設備又は代替防火区画の設置）の際に一緒に改修する旨報告し、消防当局も一応この回答を受理していたことが認められ、すなわち、遅くとも遡及工事の際には、パイプシャフトスペースからの配管引込み部分の埋戻しを補修して完全なものにすることは、Ａ１において消防当局に約束していたものであって、少なくとも消防当局の検査に合格する程度に右部分の埋戻しができないとは考えられないのである。のみならず、本件において、九階の火が一〇階及び八階以下の下階へ伝わったのは、九階各所における累次のフラッシュオーバー及びこれに基づく炎のパイプシャフトスペースを通じての伝走であったと認められるが（原判決二一三頁、二二六頁。Ｂ２５の鑑定書六二頁、八五頁）、もし九階に防火区画が設置されていたならば、右伝走の前提となるフラッシュオーバーは生じなかったものと認められ（Ｂ２５の鑑定書一七〇頁以下）、従って、パイプシャフトスペース自体に火炎の伝走する余地が残っていたとしも、本件において発生したような伝走は起り得ず、他階への延焼はなかったものと認められるのである。
（ウ）　ドアの隙間等からの煙の流出
所論は、ホテル火災における人身被害は、火よりも煙による場合が多いと考えるが、防火区画が設置されていたとしても、煙がドアや防火戸の間隙や宿泊客の脱出の際に開けられたドアや防火戸から流れ出ることは、これを防ぎ得なかったはずであるというのである。
しかし、Ｂ２５の鑑定書（一七二頁）に徴すれば、防火区画が設置されていた場合に、廊下への煙の流出が生じたとしても、廊下を通っての避難を全く困難にするような濃度にはなり得なかったものと認められる。
（エ）　窓からの火炎の吹上げ
所論は、ビル火災では窓から吹き出す火炎が外壁を伝わって直上階に移る可能性があるというのである。


しかし、代替防火区画が設置されていた場合、かりに○×○号室の火炎が何らかの理由による同室内でのフラッシュオーバー（Ｂ２５の鑑定書一七二頁参照）等によりガラス戸を破り、外壁に沿って一〇階に燃え移ることがあったとしても、その延焼には相当時間を要し、従って、その間に多数の宿泊客の避難が可能であり、しかも、燃え移った一〇階でも代替防火区画が効果を発揮したものと考えられる。
（３）　結論
以上のとおりであって、所論の主張する理由をもって、防火区画が設けられていたとしても本件致死傷の結果の多くが避けられなかったと認めることはできず、原判決の認定を誤りとすることはできない。
なお、所論中にＢ２５作成の鑑定書二五頁の記載と一七二頁の記載とが矛盾する旨を述べる点もあるが、前者は本件火災跡についての観察を述べたものであり、後者は防火区画が施された場合の予測を述べたものであって、矛盾するということはできず、また、そこに若干言葉の足りない店があったとしても、同鑑定書の信用性に疑いを生ぜしめるものでもない。
論旨は理由がない。
第一〇　依田弁護人の控訴趣意書第四点について
所論は、要するに、原判決（三二四頁）は、「量刑の事情」の説示の中で、被告人が既設の消防用設備等の点検、整備費用の支出を極端に抑制し、かつ、従業員の過度の配置転換と大幅な削減を行ったため消防計画の作成、消火、通報及び避難訓練等が行われなかったことが本件致死傷の結果を来たしたと認定しているが、被告人が右費用の支出を抑制したことはなく、消防計画の作成や消防訓練が行われなかったのは被告人がＡ１の社長に就任する以前からのことであるから、原判決の右認定は判決に影響を及ぼすべき事実の誤認であるというのである。（１）　既設の消防用設備等の保守点検、整備費用の支出を抑制したことはない
との点について
所論は、被告人は、既設の消防用設備等の保守点検、整備費用の支出を抑制したことはないというのである。
しかし、原判決（一四一頁）は、関係証拠を挙示して、既設の消防用設備等の保守点検、整備費用の支出状況について判示しており、その判示は、関係証拠に徴して正当と認められるところ、ここに判示されている右費用の支出状況に、Ｇの昭和五七年一一月二九日付検察官調書（Ｉ二〇・九八冊一七一七八丁）、Ｋの同月一二日付検察官調書二通（Ｈ七五六・七六冊一三六五三丁、Ｈ七五七・同冊一三八一二丁）、Ｇの原審第四九回及び第五一回各公判における供述（一一三冊三九二五丁、一一四冊四一二四丁）等をも加えて考察すれば、所論の、被告人は、「既設の消防用設備等の保守点検、整備費用やホテル維持費等の支出を極端に抑制し」たとの原判示は、これを是認することができるものである。かりに「極端に」との措辞にいささか過ぎる点があるとしても、関係証拠によれば、被告人が右費用を大幅に削減したことは認められるところであり、もとより原判決は、「量刑の事情」中においてこの事項だけを特に重視しているものではなく、広く諸般の事情を考察して被告人の責められるべき情状を判示していることが判文上明らかであり、右の点をもって判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認であるということはできない。（２）　消防訓練等が行われなかったことは被告人の社長就任以前からであると
の点について
所論は、消防計画の作成、自衛消防隊の編成及び消防訓練が行われなかったのは、被告人の社長就任以前からのことであって、被告人の社長就任後の従業員の人員削減や配置転換によるものではない等と主張する。
しかし、消防計画の作成や自衛消防組織の編成及び消防訓練（以下、「消防訓練等」という。）は、もともと、Ａ１において被告人の社長就任以前から行われていなかったかどうかに関係なく、被告人の社長就任後は、被告人が本件建物の管理権原者として防火管理者をして行わせるべき責務であったのであるから（原判決一一五頁以下参照）、被告人の社長就任以前に消防訓練等が行われていなかったことをもって被告人の右責務を怠ったことを正当化することはできないところである。さらに、原判決（一五一頁）が、関係証拠により、Ａ１では、被告人の社長就任以前、消防訓練は、総合訓練又は部分訓練を年に三、四回実施していたと認定している点に誤りがあるとは認められず、かりに訓練の回数の占だついていささか多過ぎるとの誤りがあったとしても、もとより判決（量刑を含む。）に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認であるということはできない。また、所論は、原判決が、消防訓練等が行われなかったことは被告人による従業員の人員削減や配置転換のためであると判示しているかのように主張している。しかし、原判決（一七三頁以下）は、消防訓練等が行われなかったことについては、人員削減や配置転換が大きな影響を与えたことを判示しているが、それだけを原因としているものでないことは明らかであるから、所論は、この点については、前提を欠くものである。
以上のとおりであり、さらに所論のその余の貞にわたって検討しても、原判決に所論の主張する誤りがあるということはできず、論旨は理由がない。第一一　依田弁護人の控訴趣意書第五点（同弁護人の控訴趣意補充陳述書その四による補充を含む。）について
一　所論の趣旨
所論は、原判決には、本件火災発生後の下記従業員三名の初期消火活動について、判決に影響を及ぼすべき事実の誤認があり、これは、原判決が、本件事故の責任を被告人にのみ重く負わせようとしたために、従業員らの業務上過失行為の責任を軽視し、同人らの弁解のみをもって事実の認定をしたことによるものであり、さらに、消防法二五条一項は、火災発生時における関係者の消火等を行うべき義務を定めているが、下記従業員三名については、この義務に違反する不作為犯の成立さえ想定され得るのであり、三名がこの義務に従った消火活動を行っておりさえずれば、本件のような大災害は生じなかったのに、三名は起訴さえもされず、被告人が禁錮三年の実刑を受けるのは三名の責任まで負わされるものであって、全く不当であるというのである。以下、所論の順序に従って検討する。
二　従業員Ｂ２９の行動に関する事実誤認の主張


所論は、要するに、原判決（二四〇頁）は、「Ｂ２９は、△×○号室横にあった消火栓箱からホースを取り出そうとしたが、不慣れのためこれに手間どったうえ、水圧で持っていたノズルを取り落とし、これを拾おうとしてかがんだ際に煙を吸い込んでめまいを感じ、急ぎ同階サービスステーションへ行」ったと認定しているが、Ｂ２９が「ノズルを拾おうとしてかがんだ際に煙を吸い込んでめまいを感じ」た事実はなく、Ｂ２９は、水圧でノズルを落とし、それで怖くなってサービスルームに逃げ込んでしまったものであり、検察官に対するＢ２９の供述調書中の「煙を吸い込んでめまいがした」旨の供述は、単なる言いわけであって、本件火災は、Ｂ２９がノズルを落としたあとサービスルームへ逃げるようなことをしないで、これを拾って消火に当たれば消火し得たものであり、これは同人の業務上義務ある行為であったというのである。
原審証拠を調査して検討すると、Ｂ２９は、その検察官調書三通及び原審における証言中で、消火ホースが水圧で急にふくらみ、伸びたため（これは同人の知らない間にＢ３０が開栓したためである。）、持っていたノズルを取り落としてしまい、これを拾おうとした時、煙を吸い込み、めまいを感じた旨供述しているところ（Ｈ五三九・昭和五七年九月二一日付調書・七〇冊一一四一九丁以下、Ｈ五四〇・同年一〇月一二日付調書・同冊一一四三三丁、Ｈ五四二・同月二三日付調書・同冊一一四七六丁、原審第二九回公判における供述・一〇八冊・二四八一丁）、Ｂ２９のこれらの検察官調書及び証言の全体を通観すれば、同人は本件火災発生当時の状況を記憶の限り具体的に詳しく供述しており、その余の関係証拠とも照合すれば、特段に虚偽を交えて述べているとは認められず、所論の箇所が同人の責任を決する上で大事な点であることを考慮に入れても、特にその点について虚言を述べているとの疑いを挟むことはできない。
所論は、Ｂ３０の検察官調書（Ｈ六〇七・昭和五七年七月二〇日付調書）中の「（九階の△×○号室横の）消火栓に触っている時は、鼻や口にハンカチをあてるような煙ではなかったが、サービスステーション（同じ九階にあり、同人はここから警備員室に電話をした。）を出て、もと来た廊下を引き返す時には、ハンカチを口にあてるほどの煙になっていた。ただこの時も、立った状態で従業員用エレベーターの方に行っているので、這って歩くほどの煙ではなかった」旨の供述（記録七二冊一二三二六丁）、及び、Ｂ３１の検察官調書（Ｈ五四七・昭和五七年一〇月一五日付調書）中の「私は（○×○号室で再び燃え上がった）火を見てから中央ホールの方へ行きがけたが、その時確かＢ２９がホールに近い△×○号室前の消火栓のある前に立って何か消火栓をいじっていたのを見た記憶が残っている。Ｂ２９が消火栓のどこをどのようにいじっていたかは覚えていないが、そこにいたことだけは間違いない。その頃廊下には○×○号室から出た煙が次第に天井から少し下の方に溜って広がって行くような状態であったが、その頃はまだかなり視界が効いていたように思う」旨の供述（七〇冊一一五三四丁）を挙げて、これらの供述からは、Ｂ２９が落としたノズルを拾うためにかがんだ際に煙を吸い込んでめまいを感ずるほど廊下に煙があったとは考えられない旨主張する。しかし、当時、○×○号室から流れ出て来る煙は刻々に量を増加しつつ流動、推移しており、しかも、当時Ｂ２９が煙を吸い込んだと供述している場所、時刻は、Ｂ３０の右体験の位置よりもやや○×○号室に近づいており、また、Ｂ３１の右体験の時刻よりも後であったのであって、これらの点を考慮すれば、Ｂ３０及びＢ３１の右の各供述をもってＢ２９の供述に疑いがあるとすることはできない。
さらに、所論は、Ｂ２９の検察官調書（前記昭和五七年九月二一日付調書）中の「（ア）（取り落とした）ホースを追いかけてこれを掴もうと思い、少し中腰くらいになった時に、私は初めて煙を吸い込んでしまった。（イ）煙を吸い込む前までは咳き込むこともなく普通に息ができており、危険だとも感じなかったが、（ウ）一気に煙を吸い込んでしまったために目の前がクラクラとして真っ暗になってしまった。（エ）目をっぶったのか、黒い煙があったのか、煙を吸い込んだ後のことは私の記憶の中でも全く空白である。（オ）ハッと我に帰り、濡れたタオルが頭に浮かび、濡れたタオルをすれば大丈夫だろうと思い、タオルを捜しにサービスステーションに飛び込んだ」旨の供述（七〇冊一一四一九丁以下。（ア）、（イ）、（ウ）、（エ）、（オ）はこの判決において付したもの）を挙げ、Ｂ２９の供述自体信用し得ないと主張するので検討する。
すなわち、まず、所論は、右（イ）の供述は正しいと考えられるが、そうであれば、○×○号室から廊下に出た煙は当然上の方から下の方に降りて行くものであるから、（イ）の状況であれば、下の方に煙があったとは考えられないのに、なぜ（ア）や（ウ）に述べるようなことになるのであろうかと主張する。しかし、前述のとおり、当時煙の状態は刻々流動していたものであり、（ア）及び（ウ）の供述が（イ）の供述と矛盾するとはいえず、すなわち、（イ）の供述をもって、直ちに（ア）、（ウ）の供述に疑いを挟むことはできない。
つぎに、所論は、（エ）の供述にいうように「目をっぶつたのか、黒い煙があったのか」わからないということなどあり得ないことではなかろうかと主張するが、Ｂ２９の当時の狼狽した精神状態を考えると、その記憶が必ずしも明確でないとしてもやむを得ないことであり、一概に右供述を不合理で信用し得ないとすることはできない。
さらに、所論は、（ウ）の状態になった者がそのような煙の中ですぐ（オ）のように「ハッと我に帰」るというようなことがあるであろうか（Ｂ２９はノズルを落として永くそこにいたものではない）と主張するが、煙を吸い込んで目の前がクラクラとして真っ暗になったとしても、それほど永くない時間に意識を取り戻すということはあり得ることであり、一概に（ウ）と（オ）の各供述が矛盾するということはできない。
以上のとおりであって、所論のようにＢ２９の供述自体信用し得ないとすることはできない。


なお、Ｂ２９は、煙を吸い込んだ後九階のサービスステーションでバスタオルを濡らして覆面をした旨を供述しているが（前記昭和五七年九月二一日付検察官調書・七〇冊一一四二一丁以下）、Ｂ３１は、同サービスステーションの入口近くで顎か首のあたりに黄色のバスタオルを巻きつけたＢ２９を見た旨供述しており（前記昭和五七年一〇月一五日付検察官調書・七〇冊一一五四四丁）、Ｂ２９の供述はＢ３１の供述によって裏づけられていることが認められる。以上に考察したとおり、Ｂ２９が「煙を吸い込んで目まいを感じ」たとの原判決の事実認定を誤りとする所論は、これを採ることができない。
三　従業員Ｂ３１の行動に関する事実誤認の主張
所論は、要するに、Ｂ３１の行動に関する原判決の認定事実（原判決二三四頁三行目以下）のうち、Ｂ３１が○×○号室内において消火器を噴射し、一応火炎を消し止めたが、その後再び燃え上がったこと、Ｂ３１がこれを見て同室付近から立ち去ったこと、その後若干時間を置いてＢ３１が八階の中央ホール（サービスステーション側）にあった消火器を持って九階のサービスステーションに戻ったこと、その後Ｂ３１が○×○号室に向かおうとしたが、Ｂ２９から危険たと制止されたために同室に赴かず、下に降りてしまったことは、そのとおりであるが、原判決が、○×○号室の火が再び燃え上がったのを見たＢ３１が同室付近から立ち去ったのは「急きょ他の消火器をとりに行こうとした」ものであると認定したこと、及び、Ｂ３１が九階の、近くに備置されている消火器を持って来なかったのは「その正確な所在を知らなかったため」であると認定したことは、いずれも誤りであって、Ｂ３１は、再び燃え上がった火を見て怖くなり、逃げ出したが、思い返して八階の消火器を持って九階のサービスステーションに戻ったものであり、また、消火器は、九階には合計一六本が各所に備置されており、入社以来本事件まで四年のページ係、ルームサービス係としての経験を持ち、消火器による消火訓練を受けたことのあるＢ３１が、九階には、中央ホール以外に、どこに消火器があるかわからなかったということは到底あり得ないことであって、本件火災は、Ｂ３１が一度消火器を噴射したあと、再び燃え上がった時に近くの消火器を取って来て、それを噴射することにより当然消火し得たものであり、これは同人の業務上義務ある行為であったというのである。
よってＢ３１の検察官調書及び原審第二九回公判における証言を調査して検討すると、Ｂ３１は、○×○号室内の再び燃え上がった火を見て同室付近から去ったのは他の消火器を取りに行くためであったと明確に述べているものではなく、むしろ、この点の供述は甚だ暖昧であり（Ｈ五四六・昭和五七年八月六日付調書・七〇冊一一五〇二丁、Ｈ五四七・同年一〇月一五日付調書・同冊一一五三〇丁・一一五三三丁以下）、昀終的には「正直なところ、消火器を取りに行ったような気もするし、あるいはただ夢中で何とかしなければと思い、中央ホールへ駆けて行ったような気もする」旨述べている（Ｈ五五〇・昭和五七年一二月二二日付調書・七〇冊一一五九四丁）ものであること、また、当時九階には合計一六本の消火器が備置されていたが（ちなみに、八階は九本、一〇階は一四本であった。司法警察員作成の昭和五七年九月二三日付検証調書・四一冊五五一三丁）、Ｂ３１には、少なくとも各階の中央ホールには一本又は二本の消火器が備置されているとの認識はあった（なお、実際は二本備置されていた。）のであるから（Ｈ五四八・昭和五七年一〇月一六日付調書・七〇冊一一五七〇丁、前記昭和五七年一〇月一五日付調書・同冊一一五三六丁、原審証言・一〇八冊二五二九丁）、Ｂ３１が○×○号室付近から去ったのが消火器を取りに行くためであったとすれば、九階中央ホールに行き、当時同所（サービスステーション側）に備置されていた残りの一本の消火器を持って、直ちに○×○号室に引き返したはずであるのに、そのようにしないで、九階の廊下をうろうろと往来していること（前記昭和五七年一〇月一五日付調書・七〇冊一一五三九丁・一一五五一丁）等から見ると、Ｂ３１が○×○号室内の再び燃え上がった火を見て同室付近から去ったのは、「急きょ他の消火器をとりに行こうとした」ためであるとの原判決の認定は首肯し難く、むしろ恐怖と狼狽によるものであり、その際Ｂ３１の気持の中に他の消火器を取って来ようとする意識があったとしても、それは強いものではなかったと考えられる。


さらに、Ｂ３１は○×○号室付近を去ってから、中央ホールを抜けて同階の南棟へ赴いているが、同人は、まず、消火器の所在について、「消火器が各階の中央ホールに一、二本づつ置いてあることは、ルームサービスの時などに見かけて知っていた（その他にどこに置いてあるのかは考えたこともなかったし、火事の時も頭に浮かんで来なかった）」旨供述し（前記昭和五七年一〇月一六日付調書・七〇冊二五七〇丁）、つぎに、○×○号室付近を去ってからの行動について「私は中央ホールの自動販売機の所で二本目の消火器をチラッと探したような気もするが、その点はよく覚えていない。死角になっていて目にっかなかったような気もする。」、「とにかく私は自分でその頃どういう行動をとったのか、正直いって今でははっきりしない。とにかく何をしたらよいのか、自分でもわからないような始末だったので、思いっくままに自分なりに考えたことを勝手に行動した（原文どおり。傍点はこの判決において付したもの）ような気がする。ところで、私が南棟の方へ行く時、自分の気持の中に何となく恐ろしい火から遠くへ逃げたいというか、危険な場所から少しでも遠くへ逃げてしまいたいような気持も、いくらかあったような気がする。正直いって、私はあの夜生まれて初めて火事に出会ったもので、内心とても怖い気持がしていた。」、「（それからもう一度中央ホールの方へ戻ったが）何を考えてまた戻って来たのか、今ははっきり覚えていない。恐らく私はもう一度思い直して消火器でも持って来るつもりで、サービスステーションに戻って行ったものと思う。」旨供述しているが（前記昭和五七年一〇月一五日付調書。七〇冊一一五三六丁・一一五三八丁以下）、このような供述に徴すれば、Ｂ３１が南棟ホールの方へ行くなどしたのは、消火器の「正確な所在を知らなかったため」であるとの原判決の認定も首肯し難く、恐怖と狼狽によるものであったと考えられる。以上に検討した結果によると、Ｂ３１が○×○号室内の再び燃え上がった火を見て、同室付近を去って南棟ホールの方へ行くなどの行動をして、直ちに他の消火器を持って来ることをしなかったのは、同人の恐怖、狼狽によるものであったと認められ、原判決がこれを「急きょ他の消火器をとりに行こうとしたけれども、その正確な所在を知らなかったため」であると認定したのは、事実を誤認したものといわざるを得ない。
なお、Ｂ３１は、消火器の所在について、前記のとおり、各階の中央ホールのほかに「どこに置いてあるのかは考えたこともなかったし、火事の時も頭に浮かんで来なかった」旨供述しているところ、所論は、Ｂ３１の従業員としての経歴、経験に徴してこのような供述は信用し難いとするのであるが、この点に関する同人の原審証言（一〇八冊二五三〇丁）をも併せて検討すれば、同人の右供述を直ちに信用することができないとまで断ずることはできない。いずれにしても、Ｂ３１が中央ホール以外にどこに消火器が備置されているを知らなかったことは、従業員として落度であったというべきである。
四　従業員Ｂ３２の行動に関する事実誤認の主張
所論は、要するに、原判決（二三七頁）は、「Ｂ３２は、九階客室のマスターキーを持参し、Ｂ３１より少し遅れて九階へ向い、前記のように○×○号室のドアを開けた後、火災発生を宿泊客に知らせるべく、○×○号室周辺の各室に火事ぶれをして回ったが、大事に至らなかった場合、大騒ぎを起こしたとして、被告人Ｆから事後に叱責されることなどをおそれ、ドアを軽くノックして声をかけただけで大声も出さなかった」と認定しているが、Ｂ３２の検察官調書中右原判決認定事実に関する供述は信用することができず、Ｂ３２が「火災発生を宿泊客に知らせるべく、○×○号室周辺の各室に火事ぶれをして回った」事実はなく、Ｂ３２は、○×○号室のドアを開けたのち、全裸の外国人が倒れて来たことで気が動転し、何をしてよいかわからないという状態になって、そのあと中央ホールのエレベーターで一階に降りてしまったものであると考えられ、本件災害は、Ｂ３２がＢ２９やＢ３１とともに消火活動を行っていれば起こらなかったのであり、これはＢ３２の業務上義務ある行為であったというのである。
しかし、原審証拠を調査すると、Ｂ３２は、同人の昭和五七年一〇月六日付検察官調書（Ｈ五五二・七〇冊一一六二三丁）中において原判決認定の右事実を供述しているところ、この供述が同人の記憶にもない虚偽のことを述べているものとは認め難く、Ｂ２９の昭和五七年九月二一日付検察官調書（Ｈ五三九・七〇冊一一三九九丁）中の供述も、原判決認定のＢ３２の行動を裏づけており、所論が縷々主張する点に留意して検討しても、原判決が所論の事実（Ｂ３２の行動）を認定したことを、それを「火事ぶれ」と呼ぶかどうかは別として、誤りとすることはできず、所論は採ることができない。
五　従業員Ｂ２９、同Ｂ３１、同Ｂ３２の消火活動の不手際以上の考察のとおり、原判決には、従業員Ｂ２９及び同Ｂ３２の行動については所論の事実誤認はなく、同Ｂ３１の行動については所論の事実誤認があると認められる。しかしながら、原判決にこれら所論の事実誤認があるにしても、また、ないにしても、いずれにしても、原判決（三〇四頁、三一一頁）は、これら三名を含む従業員らの初期消火活動に不手際のあったことを認めており、原判決は、このような不手際は、Ｇが適切な消防計画の作成、消防訓練の実施等を行い、また被告人がＧを指揮してこれらを行わせ、もってその注意義務を尽くすことによって防止することができたもので、被告人の本件業務上過失致死傷罪の成立を妨げるものではない旨を判示しているのであって、この判断は、原審証拠に徴して正当と認められる。従って、Ｂ３１の行動に関する原判決の事実誤認も、判決に影響を及ぼすことが明らかであるということはできず、また、それ自体、後述のとおり、被告人に対する原判決の量刑を不当ならしめるものということもできない。以上のとおりであって、論旨は結局理由がない。
第一二　弁護人ら連名の控訴趣意書第七点（控訴趣意補充書その三による補充を含む。）について
所論は、要するに、原判決が被告人に禁錮三年の実刑を科したのは、重きに過ぎ、著しく不当であるというのである。
（１）　被告人の過失及び本件結果の各重大性


よって検討すると、本件は、東京都心部の高層ホテルであるＡ１の代表取締役社長で、本件建物の管理権原者である被告人と、同社の支配人兼総務部長で本件建物の防火管理者である原審共同被告人Ｇの各過失が競合して、本件建物が昭和五七年二月八日午前三時過ぎごろ大火災を起こし、九、一〇階の大半を焼燬して、宿泊客三二名（うち外国人二一名。火元となった外国人死亡者一名を除く。）を死亡させ、二四名（うち外国人一五名）に重軽傷を負わせたという、甚だ悲惨で衝撃的な事件であるが、原判決が「量刑の事情」として判示しているところは、原審証拠に徴してほぼこれを是認することができるものである。
すなわち、まず、被告人は、Ａ１の代表取締役社長である上、本件建物の「関係者」（消防法一七条一項）で、かつ、「管理権原者」（同法八条一項）であって、消防法令上の設置基準に従い、スプリンクラー設備又はこれに代わる防火区画を、本件建物のうち一部の既設部分を除く大部分について設置するとともに、防火管理者のＧを指揮して、防火、消防上必要な諸設備の点検及び維持管理並びに火災発生時における具体的対策その他防火管理に関して必要な事項を定めた消防計画を作成させ、従業員らにこれを周知徹底させ、これに基づく消火、通報及び避難の訓練や、防火用、消防用設備の点検、維持管理等を実施させるなどして、出火に際して、早期にこれを消火し、火煙の伝走、拡大を阻止するとともに、宿泊客らを適切に誘導して安全な場所へ避難させることができるよう万全の防火管理体制を確立し、もって、火災発生時における宿泊客らの生命、身体の安全を確保すべき業務上の注意義務があったのに、これらのことをいずれも怠ったという過失を免れないものであるが、原判決が、「量刑の事情」の中で、被告人が右注意義務を怠った状況等について、「昭和五四年五月Ａ１の経営を承継して以来、同ホテルの管理権原者として、所轄消防署等から、防火、消防用設備等の不設置や不備、欠陥等について、度重なる指導、勧告さらには命令までも受けながら、その責を前経営者に転嫁し、あるいは赤字経営による資金難を口実としたり、消防法令等の遡及的適用を非難することなどに終始して、法令に定める消防用設備等の設置や消防計画の作成、これに基づく消火、通報、避難等の訓練を怠ったばかりでなく、営利の追求に腐心するあまり、既設の消防用設備等の保守点検、整備費用やホテル維持費等の支出を極端に抑制し、かつ、従業員の大幅な削減を行うなどした結果、本件火災発生時における初期消火の不手際、非常ベルや放送設備、防火戸等消防用設備等の不作動、ホテル館内の異常乾燥等の事態を招き、消防隊員らの迅速、果敢な消火、救助活動にもかかわらず、本件大惨事にまでたち至ったものである。」と説示しているのは相当であり、なお、若干補足すれば、さきに第五の二「ホテル経営者としての遡及工事実施義務の重要性」の箇所において述べたように、いやしくもホテルを買収してホテルの経営を承継しようとする場合、そのホテル建物の消防用設備等が消防法令の定める基準上不備がないかどうかをあらかじめ調査し、もし不備があればその完備に要する費用を織り込んで買収価格を決定する措置をとるのが当然と考えられるのであるが、被告人は、Ａ１を買収して社長となり、経営を承継するにあたり、全然このような措置をとることもなく、社長となった後、部下の者らから、スプリンクラー設備又は代替防火区画の設置が消防法令上要求されていることを耳にしても、工事資金がない等の理由でこれを怠ったままホテル営業を続けたものである。原判決が、右説示に続けて、「被告人には、多数の人命を預るホテル経営者として不可欠な、宿泊客の生命、身体の安全確保という昀も重要でかっ基本的な心構えに欠けていたものといわなければならない。」と判示しているのは正当というべきであり、被告人の本件過失は甚だ重いといわなければならない（なお、原判決が、被告人は、「Ａ１に終日常駐していた訳ではなく、防火設備に関する遡及工事等は、法の建て前からすれば、前経営者の時代に本来完了しておくべきものであったこと」を被告人に有利な情状の中に加えている点は、首肯し得ない。これらの事情があったとしても、現にホテルの経営者であり、ホテル建物の管理権原者（（消防法八条一項））で関係者（（同法一七条一項））である以上、火災の防止、宿泊客の安全確保に万全を期すべき責務の程度に変わりはない。）。さらに、原判決は、「Ａ１は、外観から見るかぎり、都心の国際的、近代的高層ホテルとして、内外国人が多数利用していたものであり、本件当夜も外国人宿泊客一九二名を含む三六八名もの宿泊客らが旅行その他で本件ホテルを利用し、そのほとんどの者が安んじて深い眠りについていた夜明け前の時刻に、夢想だにしない本件火災に遭遇したものである。」と説示し、つづいて、九、一〇階の宿泊客の悲惨な被害の状況を略述し、被害者や遺族の被害感情に言及しているが、被害者の恐怖、苦痛は言葉に尽くし難く、また、被害者ないし遺族の悲憤と無念さも、察するに余りがあるというべきであって（原審証拠上、遺族の検察官調書及び原審公判廷における供述にその一端が示されているところである。）、原判決が断じているように、「本件火災により生じた結果は誠に重大である」といわなければならないのである。
（２）　弁護人の主張する諸点に対する判断
所論は、被告人に対する原判決の量刑が重きに過ぎるとして、その理由を種々主張する。


（ア）　所論は、まず、原判決における被告人に対する量刑は、共犯者Ｇに対する禁錮一年六月、執行猶予五年の量刑と比較して重きに過ぎるというのである。しかし、原判決が、「被告人Ｇにおいては、被告人Ｆの行った大幅な人員削減、予算縮小等の経営方針のため、防火管理者としての責務を十分に果すことが困難な状況にあったともみうるほか、そのような被告人Ｆのやり方に同調できず、辞意を表明し、これを拒まれたといういきさつの存すること」をＧのために酌量すべき事情として判示しており、この判示は、原審証拠に照らして正当と認められる（Ｇの辞意が被告人に拒まれた経緯については、Ｇの昭和五七年一一月二七日付検察官調書・Ｉ二八・九九冊一七五二八丁、原審第四八回公判におけるＧの供述・一一三冊三九一五丁参照）。そのほか、被告人は、本件ホテルの管理権原者として、一段高い立場から、消防用設備や防火管理についてのＧら部下職員の報告や進言、消防当局の指導等に率直に耳を傾け、Ｇらを適切に指揮監督すべきものであったこと等をも考慮すれば、原判決の被告人に対する量刑がＧに対する量刑に比較して重きに過ぎるということはできない（なお、弁護人は、当弁論において、Ｇは、被告人が消火器五〇〇本の備付けを指示した際に、被告人に無断でこれを一〇〇本にとどめていた等と主張しているが、この点の経緯は、前記第六中の（６）において判示したとおりであり、このような事情があるからといって、右判断が左右されるべきものとは認められない。）。
（イ）　所論は、Ａ１の従業員Ｂ２９、Ｂ３１、Ｂ３２、Ｂ３３、Ａ１９株式会社所属警備員Ｂ３０、Ｎの初期消火上の誤り、Ａ２０有限会社（東京都Ａ２１協会下請）役員Ｏの自動火災報知設備中の熱感知器に関する保守点検の誤り、Ａ２２ビルサービス株式会社従業員Ｐらの非常放送設備に関する保守管理の誤りは、いずれも本件火災による死傷の結果に対して業務上の過失を構成するものであったのであり、これらの者の「過失がなかったならば、本件火災は早期に消火できた筈であって、人身事故まで発生しないで済んだかも知れないのである。右の者らの責任は事故に直結するものだけに重いといわざるを得ない。被告人は社長であり、右の者らは従業員または請負業者である。社会的責任は被告人の方が重いという考え方もあろう。しかし、それは社会的責任のことであって、刑事責任は刑事責任として別の法理に基づいて考えなければならない。被告人は社長ではあるが本件火災の結果に対しては間接的な立場に立っている。直接的立場に立つ右の者らが全く刑事責任を問われずに終り、被告人が社長であるために禁錮三年の実刑に処せられるということは結果責任の色彩が強く不当に重いといわざるを得ない。」というのである。しかし、原判決は、所論の、従業員及び警備員らの初期消火活動上の不手際、並びに、自動火災報知設備及び非常放送設備の保守、点検、整備上の業者の手落ちのあったことを認め、この点を、被告人に対する量刑上斟酌すべき事情の一つとして考慮していることは、原判文上明らかであるところ、所論にかんがみ検討を加えても、原判決（三一二頁以下、三一五頁以下）が詳しく判示しているように、被告人の、消防用設備の設置及び防火管理の両面にわたる本件過失は甚だ重いものであって、所論の点があるからといって、原判決の量刑が重きに過ぎるということはできない。
（ウ）　所論は、被告人が、被害者及び遺族に対する損害賠償や死亡した被害者の慰霊について力を尽くしていることは、原判決においても考慮されているけれども、さらに一層斟酌されるべきである旨主張するが、これについては後記（３）及び（４）において述べるとおりである。
（エ）　所論は、原判決の量刑は、同種事案と比較しても重きに過ぎるというのであるが、本件は、被告人とされた者の過失の状況等の点おいて類例のない事案であって、すなわち、所論が援用する裁判例は、いずれも本件と事案を異にし、適切ではないものである。
（オ）　所論は、被告人の社長就任の経緯や同社の累積欠損金減少のための努力が量刑上考慮さるべき旨を主張する。
しかし、被告人がＡ１の経営者となった経緯がどのようなものであったにしても、多数の人々の生命、身体等の安全を預かるホテルの経営者となるについては、当然、消防の方面においても法令に定められた義務を伴うことを考慮すべきであったものであり、また、経営者となった後は、右義務を果たさなければならない立場に置かれたものであって、累積欠損金を減少させることを理由に右義務の履行を怠ることは許されなかったものである。以上のことについては、すでに第五の二等において判示したとおりである。
（カ）　なお、弁護人は、当審弁論において、被告人は、原判決後真摯な反省の念を深め、その情が顕著である旨を主張している。被告人が後悔の念を深め、後述のとおり、被害者（死亡者）の慰霊、供養に努めるなどしていることは認められるが、原審公判における被告人の、「工事資金がなかったから、スプリンクラーや防火区画を設置しなかったことはやむを得ない。また、消防署の立入検査結果通知書など見ていないし、報告も聞いていなかったから、防火管理上の監督権を行使しなかったこともやむを得ない」旨その他の、自己の本件責任にかかわる供述は、当審において別に改められてはいないものである。
（３）　被告人に有利な情状
もっとも、原判決も、反面、被告人のために酌量すべき情状として、被告人は、「負傷した一名を除くその余の被害者ないしはその遺族等との間で、現時点までに総額一三億円余をもって示談を遂げ、被害者側に対する慰謝のため相応の努力を尽くした跡がみられること、被告人両名は、少なくとも道義的には自己の行為について責任を感じて反省の態度を示しており、死亡した被害者らの冥福を祈るとともに慰霊のために種々の具体的方策を講じていること、本件火災がかかる大惨事に至った一因として、初期消火活動や消防用設備等の保守、点検、整備などに関する業者のやり方にも問題がなかったとはいえないこと」を判示している。
さらに、当審における事実の取調べの結果によれば、


一　本件公訴事実及び原判決の各内容は、いずれも所論のとおりであるところ、原判決は、その認定、判断に至った理由として、要旨、次のように説示している
すなわち、原審において、被告人Ａは、「株主でないと、疑惑を追及するための話をしには行けないと思っていた
株主でなければ、最初に会う約束もとれないのではないかと思っていた
株主権というのが、どういうものか分かっていなかった
株主総会で、疑惑の件を発言する意図もなかった
」旨、被告人Ｂも、「被告人Ａが株主となり、株主総会で発言すると言えば、Ｃが金を出すだろうということではなく、Ｃが悪いことをしているという話をしている時に、たまたま被告人Ａが来て、株を買えば、Ｃにアプローチできるかな、という話になった
」旨それぞれ述べて、当初の段階では、株主総会でＣの疑惑を追及し、株主権に関し利益供与を要求する共謀は成立していなかったとの趣旨の供述をしているところ、（１）もし、そのような共謀が成立していたならば、被告人ＡからＦに対し、その旨の発言がなされるはずであるのに、カセットテープの再生結果によれば、Ｆに対してＣの疑惑を株主総会で発言して追及する旨申し向けた事実は、平成一〇年一月二三日を含め一切認められず、Ｆの一連の供述調書は、被告人Ａが同日Ｆに対してした「僕も一口株主で大した者じゃないですけど、今度の株主総会でですね、それまでは（株式を）持ってまして、一言だけ発言したいんですよ
ＥのＨっていう課長さんがね、ショウガイ担当のＨですという形で言われたんで、僕は、そういったつもりでＥ工場へ行ったつもりじゃないんで、ショウガイ担当と言われた言葉が、ずいぶんこっちのプライドを傷つけましたんで
」などという、Ｃの疑惑の追及とは明らかに無関係な発言を、実際とは異なり、あたかもＣの疑惑について追及するために申し向けられた発言のように録取されたものであること、（２）平成九年一二月二五日にＥ工場で被告人Ａらの応対に当たったＨの司法警察員に対する供述調書（原審検察官請求証拠番号一五号）中には、同日、被告人ＡがＣの疑惑についてクレームを付けた上、「工場へ来て総務課長さんと話をして少し安心したが、Ｉのようにならないよう心配している
株主総会に出席して事実を確認するつもりである
大阪本社にも行くつもりである
」旨の発言を同被告人がしたとの記載が存するが、Ｆの供述調書の場合と同様の疑いが存するのみならず、ショウガイ担当者が出てきたことに対する苦情について、当のＨ本人に対し、「株主総会で発言する
」という形で追及した可能性も否定できないこと、（３）被告人らには、過去に同種の犯行を企てたことや総会屋関係者などとの繋がりを持っていた形跡が全くうかがわれず、株主権に対する知識も極めて稚拙（平成一〇年一月二七日や同月二九日の被告人ＡとＦとの電話でのやりとりの中には、株主権についてＦが同被告人に対して教示するかのような言動まで認められる
）といわざるを得ないこと、（４）被告人Ｂの司法警察員に対する供述調書中には、「『総会屋というのは、そんなにもうかる仕事なのか
一体、どうやっているんだろう
おそらく、右翼とか暴力団等のバックがあるのだろう
』等と思っておりました
」「（私は被告人ＡとＪに）『実は、ＣはＪＩＳ規格を取得する時にデータを改ざんしているんだ
産業廃棄物も不法投棄しているしな
だから、Ｃの株を買って、株主になれば、会社に圧力をかけられるし、話のテーブルに乗せられると思うんだ
』等と私の考えていたことを話したのです
」（いずれも同四一号）、「（平成一〇年一月二四日か二五日ころ、被告人ＡがＦさんから聞いてきた話の内容を整理して、二人で話し合ううち）私は、会社側は株のことを一番嫌がっているな、と分かり、また、被告人Ａからも、『株主の権利って何ですか
商法のこととか、社長、調べてくださいよ
』等と言われたものですから、近くの本屋に行って本を買ってくることにしたのです
」（同四四号）などという被告人らの原審供述に沿う部分も存すること、（５）被告人Ａの供述調書中、株主権の行使に関し利益供与の要求を行う旨の事前共謀が存在していたことを強くうかがわせる「（当初の共謀の段階で）私の犯行における役割としては、Ｃに対して前面に出て対応するということであり、例えば、Ｃが私たちの意図に沿わないような話をしたりすれば、株を取得していることから、株主権の行使ということで、『会社の総会において、社長を追及する
総会を混乱させる
』などと言って、企業に圧力を加える文言も詳しく社長から指示を受け（た）
」（同二九号）、「大阪に行く前に、社長はファックス用紙と思われる紙を見せたが、それは『私は株主で』から始まる文面で、この文章については、その後、Ｃの大阪本社に郵送した文書であり、既にこの時点で社長が作り上げておりました
」（同三一号）という部分も、これとそごする内容の被告人Ｂの供述調書や、被告人Ａが現実にとった行動などに照らし、にわかに信用し難いこと、（６）本件の捜査段階において作成された供述調書は、被告人両名の各供述調書を含め、いずれも、平成一〇年一月二三日に被告人ＡがＦに対しＣの疑惑について株主総会で発言して追及する旨申し向けたとした上で、それに沿うように供述が組み立てられたとの印象を払拭できず、殊に、被告人両名及びＪの捜査段階における各供述調書中、事前共謀を認めた部分の供述記載は、いずれも画一的で具体性に乏しく、その信用性に疑問があるといわざるを得ないことなどに徴すると、被告人両名の右原審供述を無下に排斥することはできない、というのである
二　そこで、まず、前記（１）の点については、カセットテープの再生結果によると、原判決が説示するように、被告人Ａが平成一〇年一月二三日を含め、Ｆに対し、Ｃの疑惑を株主総会で発言して追及するといったことを明確に述べたことは一切ないことが認められるところ、関係証拠によると、被告人Ａは、平成一〇年一月九日及び同月一二日にＣの大阪本社に電話をし、Ｆに面談を申し入れた結果、同月二三日午後三時に会うことに決まったこと、その後、被告人Ａは、同Ｂと打合せをし、同被告人から、「専門用語を覚えておけ
何聞かれても答えられるようにしておけよ
強気で話せよ
ＪＩＳや産廃のことを言っても、相手が認めず、押し切られたら、情報を報道にファックスすると言え


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人両名をそれぞれ懲役一年六月に処する。
被告人両名に対し、この裁判確定の日から三年間それぞれその刑の執行を猶予する。
原審における訴訟費用は、その二分の一ずつを各被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官佐々木茂夫提出の控訴趣意書に、これに対する答弁は、被告人Ａにつき主任弁護人大川治及び弁護人柴野高之共同作成の答弁書に、被告人Ｂにつき主任弁護人中西康政及び弁護人中井光共同作成の答弁書に各記載のとおりであるから、これらを引用する。
論旨は、原判決は、検察官起訴の「被告人Ａは、大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号に本店を置くＣ株式会社（代表取締役Ｄ）の一単位の株式（一〇〇〇株）を有する株主であり、被告人Ｂは、昭和五六年三月一〇日から平成四年四月三〇日までの間、同会社Ｅ工場に従業員として勤務していたものであるが、被告人Ｂが同工場に勤務当時、同工場から廃出される断熱材の残材等が同工場敷地内で埋め立て処分されていたことから、被告人Ａの株主権の行使として、同一〇年六月二六日開催予定の同会社の第七四回定時株主総会で、右産業廃棄物の埋め立て処分を不法投棄であると質問するなどの態度を示すとともに、これをマスコミに公表するなどと威迫しながら、株主権の不行使の対価を得ようと企て、共謀の上、同年一月二三日午後二時過ぎころ、同会社本社において、同会社総務部総務チームリーダーＦに対し、『Ｅ工場の敷地に断熱材の不良品を埋めていると聞いた。写真もある。また、Ｅ工場では資料を改ざんして断熱材のＪＩＳ規格を取得したと聞いている。今度の株主総会で一言発言したい。』旨申し向け、次いで、同日午後五時ころ、同会社本店に電話をかけ、同人に対し、『Ｇテレビに私が知っている情報を提供して、この問題を報道の力で正してもらうつもりである。』旨申し向け、さらに、同月二六日午後零時四〇分過ぎころ、同会社本店に電話をかけ、同人に対し、『株主の一代表として、株主総会の招集を求める権利を行使し、全取締役の解任を求めたい。しかし、もう一つの方法として双方が納得する形で納めようかとも思っている。私たちに、不法投棄の産廃の処理の仕事をさせていただけないか。』旨申し向けるとともに、同会社の名誉、業務等に危害を加えかねない気勢を示して暗に金員を要求し、もって、威迫の行為を用いて、被告人Ａの右株主の権利の行使に関し、同会社の計算において財産上の利益の供与を要求したものである。」との公訴事実に対し、被告人両名や、Ｃ株式会社総務部総務チームリーダーのＦらの捜査段階の供述調書の信用性を否定した上、被告人両名が株主権の行使に関し利益供与を要求することを共謀したのは、被告人Ａが平成一〇年一月二三日にＣ本店でＦと交渉して帰宅した後であるとして、その後の同月二六日の言動については、ほぼ公訴事実どおりの事実を認定し、その限度で商法四九七条三項の利益供与要求罪が成立するとしたものの、それ以前の同月二三日の発言は、それが「威迫の行為」に当たるか否かは別として、共謀以前の行為であるから、右発言と株主権行使に関する利益供与の要求との間には関連性がないとして、威迫による右要求行為の成立を否定した、しかし、被告人両名やＦの捜査段階における供述調書の信用性は十分認められ、これらの証拠等によれば、被告人両名は、当初から威迫による利益供与の要求をする旨の共謀を遂げた上、同日に「Ｇテレビに私が知っている情報を提供して、この問題を報道の力で正してもらうつもりである。」といった威迫行為に及んでいることが認められるから、被告人両名につき威迫による利益供与要求罪が成立することは明らかである、したがって、これを否定した原判決は、証拠の評価、取捨選択を誤り、その結果、事実を誤認したものであって、しかも、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、破棄を免れない、というのである。
そこで、記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を併せて、以下のとおり、判断する。
ところで、Ｆは、捜査段階及び原審において、平成一〇年一月二三日に被告人Ａが述べた「一言だけ発言したいんですよ。」との言葉は、同被告人が言っていたＣのＪＩＳ規格の問題と産業廃棄物の不法投棄の二点についての疑惑を株主総会で追及する趣旨に受け取った旨述べており、所論もこれを一つの拠り所にしているが、たとえ、Ｆが被告人Ａの右発言をそのような趣旨に受け取ったとしても、前記認定の同発言の前後の経過等に照らすと、右発言は、被告人Ａが、Ｆから、Ｃの疑惑を証拠がないとか理論的にあり得ないことだといった理由でことごとく否定されたため、右疑惑の点についてはそれ以上追及できなくなり、急きょ、右疑惑に代えて、以前Ｈから言われたショウガイ担当といった言葉を持ち出し、それを株主総会で発言すると言ったものとみるのが相当である。したがって、右発言が、ＪＩＳ規格や産業廃棄物の疑惑の追及とは明らかに無関係な内容であり、これを理由に、被告人Ａが右疑惑を株主総会で追及するとの態度を示したものとは認められないとする原判決の説示は、その部分に関する限り、正当として是認することができる。しかしながら、原判決は更に、被告人Ａの右発言の真意は明らかでないと説示するが、同発言の経緯に加え、同被告人自身、原審及び当審で述べているように、当初から、同被告人がＣの株を買った上、同社の疑惑を追及して同社から金銭を出させようとの意図を有していたこと等に照らすと、右の発言も、一応、ショウガイ担当の言葉に関するものではあったにせよ、Ｃから利益の供与を受ける意図のもとに、それを株主総会で発言すると述べて、あくまで自己の株主権を行使するとの態度を示したものであることは明らかであり、したがって、同発言は、むしろ、被告人両名間に当初の段階から株主権に関して利益供与を要求する旨の共謀が成立していたことの有力な証拠といえる。


三　次に、前記（２）の点については、原判決が説示するように、ＣＥ工場管理グループ総務チームリーダーのＨの平成一〇年四月二〇日付け警察官調書（原審検察官請求証拠番号一五号）中には、「平成九年一二月二五日、被告人ＡがＥ工場に来て、自分に対し、『カネライトのゴミを埋めていると聞いているが、どうや。』とか、『ＪＩＳ取得時に嵩比重を改ざんしたふしがある。日報に改ざんした筆跡がある。』などとクレームを付けてきたが、自分が毅然とした態度でそれらを否定したことから、被告人Ａが、『工場へ来て、総務課長さんと話をして少し安心したが、Ｉのようにならないよう心配している。』『株主総会に出席して事実を確認するつもりである。』『大阪本社にも行くつもりである。』などと言った。」旨の記載があり、また、被告人Ａの警察官調書及び検察官調書中にも、同旨の記載部分があるところ、これらの記載部分の信用性に疑問を差し挟む事情が見当たらないこと、被告人Ａの原審弁護人は、検察官請求の供述調書のうち、多数の調書につき、一部不同意の意見や信用性を争うなどと主張しているが、Ｈ及び同被告人の右各調書の記載部分については同意し、信用性も争っていないこと、更には、被告人Ｂの原審弁護人も右各調書について同意していることなどの事情に照らすと、被告人がＨにＣの疑惑を追及し、その際、「株主総会に出席して事実を確認するつもりである。」と述べたことは動かし難い事実というべきである。そして、右発言は、その前後の経緯等からすると、Ｃの疑惑を株主総会で発言して追及するとの趣旨であることは明らかであり、右発言が、実際の趣旨とは異なった形で捜査機関によって録取された疑いが存するとか、ショウガイ担当のＨが出てきたことに対する苦情を株主総会で発言して追及するという趣旨であった可能性も否定できないとする原判決の判断は、それを裏付ける資料は何もなく、誤ったものというほかない。そうすると、被告人Ａの右発言は、平成九年一二月の段階で、被告人両名が、Ｃに対し同社の疑惑を株主総会で追及するとの態度を示して同社から利益の供与を受けようと考えていたことの、一つの証左といえる。
四　また、前記（３）の点については、関係証拠によると、なるほど、事実関係は原判決の説示するとおりであって、被告人両名は、本件当時、株主の帳簿閲覧権の要件等株主権の詳細な内容について知らず、特に、被告人Ａの知識は被告人Ｂよりも劣っていたことが認められるが、前記二及び三において認定したように、被告人Ａにおいても、当初から、株主が株主総会に出席して発言する権利があることくらいは知っていたのであるから、原判決のこの点の説示は、被告人両名の当初の共謀を否定する根拠とはなり得ない。
五　そして、前記（４）の点については、確かに、被告人Ｂの警察官調書（原審検察官請求証拠番号四一号、四四号）中には、原判決の説示する内容の記載が存するが、まず、「総会屋というのは云々」との記載部分（同四一号）は、その供述調書中の「平成九年秋くらいに、Ｎ自動車が総会屋に利益を供与したというニュースが新聞やテレビで報道され、また、それより以前には、総会屋のＯという人がＰ証券やＱ銀行などから何百億という融資を受けたり莫大な利益を得たりしていた、ということも知っておりました。」との記載部分に続くものであって、被告人Ｂ自身、総会屋が会社に圧力をかけていることは分かっていたものの、それにしても、何百億円もの莫大な利益を具体的にどのような方法で得ているのか分からないと述べているにすぎないものであるし、また、「（私は被告人ＡとＪに）『実は、ＣはＪＩＳ規格を取得する時・・・・・・。だから、Ｃの株を買って、株主になれば、会社に圧力をかけられるし、話のテーブルに乗せられると思うんだ。』等と私の考えていたことを話したのです。」との記載部分（同四一号）も、右記載自体から、その趣旨とするところは、被告人Ｂの株式取得の目的が、まずＣと面談することにあったことは明らかであるものの、面談できた場合は、Ｃに対し、株主総会で疑惑を追及すると述べることなどを念頭においていたものと考えられるから、原判決指摘の右各記載部分は、被告人らの原審供述に沿うものとはいえないし、また、「（平成一〇年一月二四日か二五日ころ、被告人ＡがＦさんから聞いてきた話の内容を整理して、二人で話し合ううち）私は、会社側は株のことを一番嫌がっているな、と分かり、また被告人Ａからも、『株主の権利って何ですか。商法のこととか、社長、調べてくださいよ。』等と言われたものですから、近くの本屋に行って本を買ってくることにしたのです。」との記載部分（同四四号）も、右供述調書によると、被告人Ｂは、同Ａから、同月二三日のＦとの話し合いの内容を聞くうち、Ｆは、マスコミに疑惑を流すということよりも、株主総会で発言されることを嫌がっていると分かったが、被告人ＡがＦから株主の権利とか商法四九七条の利益供与要求罪のことを言われるなどしたことから、Ｆに対抗するためには、更に株主権についての知識を深めなければならないと考え、株式会社に関する本を購入し、株主権が自益権と共益権に分かれていること、株主には帳簿の閲覧請求権、株主総会招集請求権や取締役の解任請求権等の権利があることを知ったというのであって、被告人Ｂも、同Ａと同様、当初から、株主であれば株主総会に出席し発言する権利があることくらいは当然分かっており、株式会社の本を購入してそれを初めて知ったというものではないのであるから、右記載部分も、被告人らの原審供述に沿うものとは到底いい難い。


七　さらに、前記（６）の点については、被告人Ａの警察官調書及び検察官調書中には、平成一〇年一月二三日に、被告人ＡがＦに述べた「私は一口株主で、大した者ではないが、今度の株主総会に出席して、一言発言したい
」との言葉は、株主総会でＣのＪＩＳ規格のデータの改ざん及びゴミの不法投棄の疑惑を追及する意味で言ったとの記載部分が存するが、前記二で説示したとおり、右発言は、右疑惑に関して述べられたものとは理解できず、したがって、右記載部分の信用性は乏しいというべきである
しかしながら、右発言は、株主総会で発言すると言って、株主権を行使する態度を示すことにより、Ｃから利益の供与を受けようとの意図のもとになされたことに変わりはなく、発言の趣旨が右発言の前に話していたＣの疑惑に関するものであるか、それとも、その直後に話に出た「ショウガイ担当」という言葉の点についてのものかの違いにすぎないのであって、被告人Ａがその点を混同して供述した可能性も否定できず（このことは、被告人Ａが、原審第一回公判期日における公訴事実の認否の際、「威迫」の点を否認したものの、その余の事実は間違いないと陳述していることからも、うかがわれるところである
）、したがって、被告人Ａの調書に右のような信用性の乏しい部分があるからといって、直ちに調書の他の部分の信用性まで否定すべきことにはならない
ところで、原判決は、被告人両名及びＪの捜査段階における供述調書中の事前共謀を認めた供述部分は、画一的で具体性に乏しく、その信用性に疑問があると説示しているが、以下の理由から右見解は採用し難く、右供述部分の信用性は概ねこれを肯認することができるというべきである
すなわち、①Ｊは、「平成九年一一月中旬ころ、被告人Ｂから、『ＣがＪＩＳ規格を取得した時、資料を改ざんしている
Ｅ工場の敷地にゴミを埋めている
Ｃの株を買って、株主権を盾に圧力をかけようと思っている
この問題をネタにして、Ｃから金を取ろうと思っている
Ｃの株を買ってくれないか
』と持ちかけられたが、そのようなことをすれば、犯罪になると思い、株を買う金がないと断ったが、同年一二月中旬ころ、また、同じ話をしてきたので、断ったところ、被告人Ａが来たので、被告人Ｂは自分にしたのと同じ話をしだした
」旨供述しているのに対し、被告人Ｂは、「Ｃに対し株主権を盾にゴミの問題等でクレームを付けて金を取ってやろうと思うようになったのは、同月初めころから中ころのことで、同月一六日ころ、被告人ＡとＪに話をして犯行を誘いました
」旨供述しており、検察官からの、「もっと早い時期から考えていたのではないか
」との質問に対しても、「そういうことはありません
同年一一月中ころ、Ｊや被告人Ａに、総会屋の話とかＣのゴミの話などしたことはありましたが、まだ、そのころはＣから金を取ろうということまでは考えていなかった
」旨供述しており、Ｊと被告人Ｂとの供述内容に食い違いがある上、被告人Ｂは、主張すべきことは検察官に主張していること、②Ｊ及び被告人両名とも、同年一二月一六日ころ被告人ＢがＪ及び被告人Ａに対しＣに圧力をかけて金を取ることを誘ったとの点では、各供述は一致しているところ、その際に被告人Ｂが述べた言葉について、Ｊは、「実は、ＣはＪＩＳ規格を取得した時に、資料を改ざんしている
Ｅ工場の敷地には、ゴミも捨てているんだ
企業は株主に弱いから、株主の要求は断れない
株主になって、株主権を盾にとって、この問題でＣに圧力をかけ、金を取ろうと思っているんだ
Ｃの株を買ってくれ
」と、被告人Ａは、「Ｃでは、昭和六二年ころからＪＩＳ規格取得の日報を改ざんしている
カネライトフォームの廃棄物をＥ工場の敷地内に不法投棄している
株主権を使って、Ｃに圧力をかければ、金が取れるんじゃねえか
この問題を株主総会で追及して公にするなどと言って圧力をかければ、会社も公にされると困ると思って、金出すんじゃねえか
Ａちゃん被告人Ａのこと）が株買ってくれねえか
Ａちゃんが株主となって、Ｃと接触して、圧力をかけてくれねえか
」と言われた旨それぞれ供述しており、一方、被告人Ｂ自身は、「ＣのＥ工場でＪＩＳ規格の認定を取った時に、データを改ざんした
また、Ｅ工場の敷地にゴミを埋め立てている
Ｃの株主になって、このデータ改ざんやゴミの問題を株主総会で問題にして追及すると言って圧力をかければ、Ｃは金を出すだろう
」と述べた旨供述しており、このように、株主総会でＣの疑惑を追及するとの話が出たか否かについては、被告人両名の供述とＪの供述は異なっていること、③被告人両名は、平成一〇年一月二三日にＦと面談する以前に打合せをしたことを認めているが、その日時、内容について、被告人Ａは、「一月二一日か二二日に二人で打合せをしました
成人の日に打合せをしたことはありません
被告人Ｂから、『専門用語を覚えておけよ
何聞かれても答えられるようにしておけよ
強気で話せよ
』と言われました
そして、『ＪＩＳや産廃のことを言っても、相手が認めず、押し切られたら、情報を報道にファックスすると言え
』とも言われました
」旨、被告人Ｂは、「成人の日の一月一五日前後に打ち合わせたと思います
ただ、はっきりと覚えておらず、一月二〇日前後であったかも分かりません
被告人Ａが、『ゴミについては、写真があるということにします
社長（被告人Ｂのこと）はＣにいたんだから、ＪＩＳの改ざんのデータを持っていると言っときます
相手が事実を否定したら、株主総会で追及すると言ってやります
』などと言っており、私も、『そうだな
そうしたらいい
』と言いました
また、企業としては、スキャンダルがマスコミで公になるのが非常に困るはずでしたから、圧力の効果が強いと思い、被告人Ａに、『話の流れで、相手が否定してきたら、Ｇテレビに話すと言ったらいいだろう
』と言っておきました


六　次に、前記（５）の点については、まず、被告人Ａの警察官調書（原審検察官請求証拠番号三一号）中の「大阪に行く前に、社長はファックス用紙と思われる紙を見せたが、それは『私は株主で』から始まる文面で、・・・・・・既にこの時点で社長が作り上げておりました。」との記載部分は、右用紙には株主権が自益権と共益権とに分かれているなど株主権等について詳細な内容が記載されていたというのであって、それが、被告人Ｂの検察官調書（同五〇号）中の「一月二三日以前に被告人Ａと話をした際、ＪＩＳのことやＣのゴミのことなどを書いたメモぐらいは同被告人に見せたかもしれないが、その頃には、まだワープロで打った文書は作っていなかった。」との記載部分や、前記五で説示したとおり、前記供述調書（同四四号）において、被告人Ｂが、「株主権の詳細な内容を知ったのは被告人ＡがＦと面談するなどした平成一〇年一月二三日の後に株式会社の本を購入したことによるものである。」と供述していることと、いずれもそごしていることは確かであるが、被告人ＡとＦとの交渉の経緯等にかんがみると、被告人Ｂが株主権の詳細な内容を知ったのは、同被告人自身が供述するように、被告人Ａが平成一〇年一月二三日のＦとの面談後、同被告人から、「株主の権利って何ですか。・・・・・・社長、調べてくださいよ。」などと言われて株式会社の本を購入しそれを読んだことによるものとみるのが自然であるから、原判決の説示するように、被告人Ａの右供述調書の記載部分は、信用性が乏しいというべきである（もっとも、右のような、被告人Ａと同Ｂの供述の違いは、後記七で説示するとおり、捜査官による不当な誘導等がなかったことをうかがわせる一つの事情といえる。）。一方、被告人Ａの警察官調書中（同二九号）の「（当初の共謀の段階で）私の犯行における役割としては、Ｃに対して前面に出て対応するということであり・・・・・・、株主権の行使ということで、『会社の総会において、社長を追及する。総会を混乱させる。』などと言って、企業に圧力を加える文言も詳しく被告人Ｂから指示を受け（た）」との記載部分については、確かに、被告人ＡはＦらに対しそのような文言を述べていないことが明らかであり、同被告人のとった現実の行動と異なっているといえるものの、関係証拠によると、被告人Ａは、平成一〇年一月二三日に初めてＦと会った際、同人がにこやかに、しかし、毅然とした態度で、被告人Ａと対応し、同被告人の持ち出す疑惑につき、証拠がないとか理論的にあり得ないことであるなどと否定したため、同人がしっかりした人物であり下手なことは言えないと感じ、更には、「一言総会で発言したい。」と言ったことに対しても、平成九年の商法改正により、株主権行使に関し利益供与の要求をすれば犯罪になるとの趣旨の説明を受けるなどしたことから、被告人Ａにおいて、気後れして、その後、Ｆに対し、総会で社長を追及するとか、総会を混乱させるといった強気の発言ができなかったものと認められ、したがって、右供述調書の記載部分が被告人Ａの現実の行動と異なるからといって、その信用性を否定するのは相当ではない。
八　以上の次第で、原判決が平成一〇年一月二三日以前の本件事前共謀の成立を疑問視する理由とした前記（１）ないし（６）の諸点は、いずれも根拠がないか又はそれが薄弱であるというほかない。しかして、被告人Ａが平成九年一二月二五日にＨにＣの前記疑惑について「株主総会に出席して事実を確認する。」旨、また、平成一〇年一月二三日にもＦに「株主総会で一言発言したい。」旨それぞれ述べているといった動かし難い事実に、事前共謀を認めた被告人両名の供述調書の記載部分等関係証拠を総合すると、被告人両名の間において、平成九年一二月一六日ころ、Ｃの株を買って株主となり、Ｃの担当者と面談するなどして、同人に対し、株主総会に出席し疑惑を追及するなどと言って株主権を行使する態度を示すことにより、同社に利益供与を要求する旨の謀議が、次いで、翌一〇年一月二二日ころ、Ｃが疑惑を否定した場合には、それをマスコミに公表するなどと述べてＣを威迫する旨の謀議がそれぞれ成立したと優に認定することができるから、原判決が、被告人両名が株主権行使に関し利益供与の要求を企てたのは同月二三日にＦと接触して帰宅した後であり、同日の時点では、いまだ被告人両名に株主権行使に関し利益供与を要求する旨の共謀が成立していないので、同日のＦに対する「Ｇテレビに私が知っている情報を提供して、この問題を報道の力で正してもらうつもりである。」との発言は犯罪にならないと判示したのは、証拠の評価を誤り、事実を誤認したものといわなければならない。
そして、前記各証拠から認められる平成一〇年一月二三日の被告人Ａの「今度の株主総会で一言だけ発言したい。」との株主権行使の発言及び同被告人の「Ｇテレビに私が知っている情報を提供して、この問題を報道の力で正してもらうつもりである。」旨の威迫行為とその後の原判決認定の「罪となるべき事実」欄の事実とは、単一の犯意から出た一連の行為として、一罪に当たるものと認められるところ、その行為の重要な部分に誤認が及んでいるので、右誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるというべきであり、この点において、原判決は破棄を免れない。論旨は理由がある。
そこで、刑訴法三九七条一項、三八二条により、原判決を破棄し、同法四〇〇条ただし書により更に判決することとし、次の理由により、被告人両名に対していずれも有罪の言渡しをする。
（罪となるべき事実）


被告人Ａは、大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号に本店を置くＣ株式会社（代表取締役Ｄ）の一単位の株式（一〇〇〇株）を有する株主であり、被告人Ｂは、昭和五六年三月一〇日から平成四年四月三〇日までの間、同会社Ｅ工場に従業員として勤務していたものであるが、被告人両名は、Ｅ工場が資料を改ざんして断熱材のＪＩＳ規格を不正に取得し、あるいは、同工場が断熱材の残材等を同工場敷地内に埋め立てて処分するなどの不法投棄をしたとの疑惑があるとして、右疑惑をマスコミに公表すると威迫するとともに、株主総会招集権及び取締役解任請求権を行使する態度を示し、その不行使の対価を得ようと企て、共謀の上、被告人Ａが、平成一〇年一月二三日午後二時過ぎころ、同会社本店において、同会社総務部総務チームリーダーＦに対し、「Ｅ工場では資料を改ざんして断熱材のＪＩＳ規格を取得したと聞いている。また、同工場の敷地に断熱材の不良品を埋めていると聞いた。写真もある。」などと追及したが、同人から証拠がないとか理論的にあり得ないことだといって疑惑を否定されたため、前年一二月二五日Ｅ工場の管理グループ総務チームリーダーＨと面談した際に同人が「渉外担当」であると自己紹介したことに因縁を付け、右Ｆに対し、株主の応接に「傷害担当」が出てきてプライドを傷つけられたとした上、そのことにつき、「今度の株主総会で一言だけ発言したい。」と株主権を行使する旨申し向け、次いで、同日午後五時ころ、同会社本店に電話をかけ、同人に対し、右疑惑について、「Ｇテレビに私が知っている情報を提供して、この問題を報道の力で正してもらうつもりである。」と同人の不安、困惑を生ぜしめるに足りることを告げ、さらに、同月二六日午後零時四〇分過ぎころにも、同会社本店に電話をかけ、同人に対し、右疑惑を指摘しつつ、「株主の一代表として、株主総会の招集を求める権利を行使し、株主総会にて、全取締役の解任を、解任というより、ちょっと聞きたいと。このことは、平成一〇年の一月二八日に配達証明付きで送りたいと思っている。」「しかし、もう一つの方法として、双方が納得いく形でいこうかなとも思っている。会社の運営と監督、是正という請求を求めることから、私たちに不法投棄の産廃の処理の仕事をさせていただけないかなと思っている。」と株主権を行使しない代わりに暗に金員を提供するよう申し向け、もって、威迫の行為を用いて、被告人Ａの右株主の権利の行使に関し、同会社の計算において財産上の利益の供与を要求したものである。
（証拠の標目）
次の証拠を付加するほかは、原判決が「証拠の標目」欄に挙示している全証拠を引用する。
一　Ｈの警察官調書（原審検察官請求証拠番号一五号、　ただし、被告人Ａの関係で不同意部分を除く。）
一　被告人両名の当審公判廷における各供述
なお、被告人両名の弁護人は、被告人らの言動は、「威迫」に当たらない旨主張するが、商法四九七条四項の「威迫」とは、相手に対し言語・動作をもって気勢を示し、不安・困惑を生ぜしめるに足りる行為をいうと解されるところ、前記のとおり、被告人Ａが平成一〇年一月二三日午後二時過ぎころ、Ｃの本社において、Ｆに対し、ＣがＪＩＳ規格取得に際し資料の改ざんをしている、Ｅ工場の敷地に断熱材不良品を埋めたと聞いたなどと言って同社の疑惑を追及した後、同日午後五時ころ、Ｆに電話をして、「Ｇテレビに私が知っている情報を提供して、この問題を報道の力で正してもらうつもりである。」旨発言したことは、もしそのようなことがなされれば、たとえ、その内容が真実でないとしても、Ｃの名誉、信用等を害することになるのではないかとの不安、困惑を生ぜしめるに足りるものといえるから、右発言が「威迫」に当たることは明らかであり、右弁護人の主張は採用できない。また、被告人Ａの弁護人は、仮に、平成一〇年一月二三日午後五時ころの右電話の内容が威迫行為に当たるとしても、商法四九七条四項が「前二項ノ罪ヲ犯シタル者其ノ実行ニ付第一項ニ掲グル者ニ対シ威迫ノ行為アリタルトキハ」と規定し、威迫行為が利益供与要求行為の「実行ニ付」なされなければならないと定めている以上、威迫行為と利益供与要求行為との間には相当密接な関連性が必要であり、時間的限界としては、威迫行為が、利益供与要求の実行行為に着手された後か、着手の前であってもそれと時間的に接着していることを要すると解釈すべきところ、本件では、同月二六日の利益供与要求行為は、右威迫行為とは全く無関係のものである上、時間的にも、右威迫行為の三日後になされているのであるから、右威迫行為は右利益供与要求行為と密接な関連性を有さず、したがって、同法四九七条四項の威迫を伴う利益供与要求罪は成立しないと主張する。
【要旨】そこで、検討するに、商法四九七条四項所定の威迫を伴う利益供与要求罪は、株主権行使に関する利益供与要求罪に、威迫行為という悪質な要素が加わった場合を加重処罰する犯罪類型であるから、威迫行為が利益供与要求行為の手段としてなされるという関連性が認められればそれで足り、同項が、威迫行為が利益供与要求行為の「実行ニ付」なされなければならないと規定しているのも、右の関連性を必要とする趣旨のものと解される。
そうすると、右の関連性が認められる限り、威迫を伴う利益供与要求罪は成立し、威迫行為と利益供与要求行為のいずれが先になされたかは、同罪の成否に影響しないと解すべきで、右弁護人が主張するような時間的接着性もまた必ずしも必要とはされないというべきである。この点から、本件をみるに、前記のとおり、平成一〇年一月二三日の威迫行為も同月二六日の利益供与要求行為のいずれも、（マスコミか株主総会かの違いはあるにせよ）Ｃの疑惑を外部に公表することを内容としている点では共通しており、しかも、右威迫行為がＣに対する利益供与要求の手段としてなされていることも明白であるから、右威迫行為と右利益供与要求行為との間に商法四九七条四項の要求する関連性が存するというべきであり、したがって、右弁護人の主張もまた採用できない。
（法令の適用）


平成１０年（行ケ）第８１号　審決取消請求事件
平成１１年１１月２日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ザ、プロクター、エンド、ギャンブル、カンパニー
代表者　　          　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　吉武賢次
同　　　　　　　　　　神谷　巖
同　　　　弁理士　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人　　　      【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成５年審判第１２６４６号事件について平成９年１０月３１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、１９８７年１月２６日及び同年１２月１８日に米国においてした各出願に基づく優先権を主張して、発明の名称を「改良された留め具装置を有する使い捨ておむつ」とする発明について昭和６３年１月２６日に特許出願（昭和６３年特許願第１５６８５号）をしたところ、平成５年２月１９日に拒絶査定を受けたので、拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、この請求を平成５年審判第１２６４６号事件として審理した結果、平成９年１０月３１日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同年１１月１９日に原告に送達した。なお、出訴期間として９０日が付加された。
２　特許請求の範囲請求項１（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）液体透過性トップシート、該トップシートに固定された液体不透過性バックシート、該トップシートと該バックシートの間に包まれた液体を吸収するための吸収材芯、使い捨ておむつの各縦側に隣接した縦方向縁部分、該縦方向縁部分の各々に操作的に連合した弾性部材、使い捨ておむつの一方の末端における第一の腰部分、使い捨ておむつの反対側末端における第二の腰部分、及び該第一の腰部分及び該第二の腰部分を使用時に重複配置にて維持するための留め具装置であって、該留め具装置が、複数のループ状繊維要素よりなる第一の部材、及び該第一の部材の該ループ状繊維要素と係合可能な第二の部材よりなり、該第二の部材が、a)　第一の表面及び第二の表面を有するベ一ス、及びb)　該ベ一スの該第一表面から延在する複数の係合要素よりなり、該係合要素の各
々が、
i)　該ベース上にその末端において支持されている脚部、及びii)該ベ一スの反対側の該脚部の末端に位置した拡大頭部よりなり、該頭部は平滑な、概して凸状の頂部表面及び該脚部から該脚部の少なくとも二つの半径に沿って該頂部表面の周辺に半径方向に外方に延在する底部表面を有し、該底部表面が該ループ状繊維要素の少なくとも一つにより係合されるようにされており、該留め具装置の繊維張出し比が少なくとも約２：１であり、及び高さ比が少なくとも約５：１であることを特徴とする使い捨ておむつ。（別紙図面１参照）
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、本願発明は、特開昭５７－１６１１０１号公報（以下「引用例１」という。）、特開昭６１－２５５６０７号公報（以下「引用例２」という。別紙図面２参照）及び米国特許第３１３８８４１号明細書（以下「引用例３」という。）各記載の発明並びに技術常識に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないと認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由Ⅰは認める。同Ⅱは、②を争い、その余は認める。同Ⅲは、９頁２０行ないし１３頁１３行及び１４頁末行ないし１５頁３行を争い、その余は認める。同Ⅴは争う（Ⅳは欠番。）。
審決は、引用例２の記載内容を誤認した結果相違点１についての判断を誤り（取消事由１）、本願発明の顕著な効果を看過したものであって（取消事由２）、違法であるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１（引用例２の記載内容の誤認による相違点１についての判断の誤り）
(1)　本願発明の係合要素の頭部の形状は、「拡大頭部よりなり、該頭部は平滑な、概して凸状の頂部表面及び該脚部から該脚部の少なくとも二つの半径に沿って該頂部表面の周辺に半径方向に外方に延在する底部表面を有」する。すなわち、本願発明の採用する係合要素の頭部は、「滑らかに盛り上がった形状」をしたきのこ形突起である。
(2)引用例２の第２、第４、第５図の係合要素である雄素子の先端は、いずれも球状であり、上記のきのこ形突起の形状、すなわち、本願発明の「平滑な、概して凸状の頂部」、言い換えれば、「滑らかに盛り上がった形状」をしていない。引用例２記載の発明において採用されている雄素子は、さくらんぼ形突起（第４図）及び丸サラリベット形突起（第５図）であって、きのこ形突起ではない。さくらんぼ形突起は頭部が平滑ではなく、丸サラリベット形突起は頭部が凸面状をしていない。


さらに、引用例２の第２図の雄素子の頂部は、仮に、きのこ形突起すなわち本願発明の「平滑な、概して凸状の頂部」に該当するとしても、これは、同引用例にこれにつき「強度が大きい特色を備える反面、着脱時にソフト感がないことと繰り返し使用に際して耐久性に劣る欠点があり、用途が限定されている。」と記載されているとおり、採用するのに不適当な形状の例として挙げられたものにすぎない。(3)　ところが、審決は、相違点１につき、引用例２の第２、第４、第５図のものの形状をいずれも本願発明のものと同じきのこ形突起であると誤って認めたうえ、この認定を前提に、判断を行っている。上記誤りが相違点についての判断の誤りに直結することは論ずるまでもないことであり、相違点についての誤りは、審決の結論の誤りに直結するものである。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）
審決は、「・・・それらを総合により格別の効果を奏するものとも認められない。」として、本願発明の格別の効果を否定したが、誤りである。本願発明は、留め具が剥離力及び剪断応力に十分に耐えていつも着用者のお尻を十分にカバーするだけでなく、これと並んで、留め具が着用者の肌に刺激を与えて皮膚をすりむいたり、炎症を起こさせたりしないようにするということをもその目的としている。本願発明は、その構成を採用して、係合要素の頭部の形状、張り出し比、高さ比を限定することにより、上記二つの本願発明の目的を同時に達成するという効果を奏する。このような効果は、引用例１ないし３のどこにも明示も暗示もされていない。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（引用例２の記載内容の誤認による相違点１についての判断の誤り）について
引用例２のマッシュルーム形と称された第２図、さくらんぼ形と称された第４図、丸サラリベット型と称された第５図の各雄素子の形状は、図面の記載からみて、本願発明の拡大頭部の構成である「平滑な、概して凸状の頂部表面及び該脚部から該脚部の少なくとも二つの半径に沿って該頂部表面の周辺に半径方向に外方に延在する底部表面を有」するものである。審決が「きのこ型突起」という語を使用した趣旨は、係合要素の脚部の形状を言い換えたものであって、上記本願発明の拡大頭部の構成を有する形状のものは、すべて含まれる意味で使用しているものである。
原告は、本願発明における「平滑」という語を、「平らであって滑らかなこと」を意味する用語として用いている。しかし、「平滑」という語には、「でこぼこがないこと。滑らかなこと。」という意味もあり、本願発明の特許請求の範囲においては、係合要素の拡大頭部表面は平らであることはなく凸状となっているから、本願発明の係合要素の頭部の頂部表面は、「滑らかな概して凸状」の表面となっているものと解すべきである。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）について
引用例２記載の発明は、おむつ等に使用した場合の剪断強度及び剥離強度の改善を課題とするものと解される。そして、係合要素の具体的な形状、とりわけ２つの係合要素の相対的形状については、当業者が実施に当たって当然に考慮することであり、張り出し比、高さ比を限定することも、いわば妥当な設計条件を想定したものということができる。また、おむつにおいて、留め具が着用者の肌に刺激を与えて皮膚をすりむいたり、炎症を起こさせたりしないようにすることも当然に考慮すべき課題であり、その点をも考慮して係合要素は設計されるものであるから、原告主張の効果は、予測し得ないものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用例２の記載内容の誤認による相違点１についての判断の誤り）について
(1)　本願発明の拡大頭部の「平滑な、概して凸状の頂部表面及び該脚部から該脚部の少なくとも二つの半径に沿って該頂部表面の周辺に半径方向に外方に延在する底部表面を有」するとの構成の技術的意義は、特許請求の範囲の記載からは一義的に明確ということができない。そこで、発明の詳細な説明の欄を参酌することにする。
甲第２号証（本願明細書）によれば、本願明細書の発明の詳細な説明の欄には、「この頭部は第二の部材が肌になじみが良い様にギザギザした末端を与えない平滑な概して凸状の頂部表面を有する。」（１５頁１６行ないし１８行）、「ここで用いられる『概して凸状』という用語は表面の大部分についてベース６８の第一表面７０から外方に突出するアーチ型の表面を意味する。この様に、それらが小さい表面変化、凹み、スロット或いは凹面を有するので完全に凸面ではない頂部表面８０を有するヘッド７８（例えば、スクリューの頭部の形状）は本発明の概して凸状の頂部表面８０という用語の範囲内に含まれる。・・・本発明の好ましい実施態様において、頂部表面８０は好ましくは第３図、第４図及び第６図に示される如く半球型即ちきのこ状表面である。」（３８頁１２行ないし３９頁６行）、「底部表面８２は平面状或いは曲線状の表面などの任意の形状を有してよい。最大数の繊維要素６２と係合するためのより大きな表面積を与えるためには、曲線状の凸状底部表面８２が好ましい。」（４０頁４行ないし７行）との記載があることが認められ、これらの記載によれば、本願発明の拡大頭部は、頂部表面については、ギザギザした末端がなく滑らかで、半球型、すなわち、きのこ状表面が好ましいけれどもこれに限られるものではなく、多少の表面変化等があっても、表面の大部分についてベースの第一表面から外方に突出するアーチ型の表面を有しているものであること及び底部表面については、平面状あるいは曲面状などの任意の形状を有してよいことが認められる。


主　　　　文
一　被告会社Ａ１株式会社及び同Ａ２株式会社をいずれも罰金八〇〇万円に、被告会社Ａ３株式会社を罰金七〇〇万円に、被告会社Ａ４株式会社、同Ａ５株式会社、同Ａ６株式会社、同Ａ７株式会社及び同Ａ８株式会社をいずれも罰金六〇〇万円にそれぞれ処する。
二　１　被告人Ａ９を懲役一年に、被告人Ａ１０を懲役一〇月に、被告人Ａ１１、同Ａ１２、同Ａ１３、同Ａ１４、同Ａ１５、同Ａ１６及び同Ａ１７をいずれも懲役八月に、被告人Ａ１８、同Ａ１９、同Ａ２０、同Ａ２１、同Ａ２２及び同Ａ２３をいずれも懲役六月にそれぞれ処する。
２　被告人一五名に対し、この裁判の確定した日から二年間、それぞれその刑の執行を猶予する。
理　　　　由
（認定事実）
第一　被告会社の概要及び被告人らの経歴、地位等
一　被告会社Ａ１株式会社関係
１　被告会社Ａ１は、昭和八年四月に設立され、各種化学肥料、農薬品のほか、化学薬品、合成樹脂、可塑剤その他各種化学工業品の製造、加工、販売等を目的とする会社であり、同社においては、本件の塩化ビニル製業務用ストレッチフィルム（以下「業務用ストレッチフィルム」という。）の販売は、樹脂加工事業部営業一部が担当していた。
２　被告人Ａ９は、昭和三三年四月に当時のＡ１株式会社に入社し、本社、各支店等に勤務した後、樹脂加工事業部営業一部長、樹脂加工事業部副本部長を経て、昭和六〇年八月からは樹脂加工事業部長として勤務していたものであり、また、本件当時Ｂ工業会ストレッチフィルム部会（以下「ストレッチフィルム部会」という。）幹部会のメンバーで部会長の地位にあった。
３　被告人Ａ１１は、昭和三七年四月に前記Ａ１株式会社に入社し、本社、各営業所等に勤務した後、樹脂加工事業部営業一部販売課長、樹脂加工事業部営業一部副部長を経て、昭和五九年八月から樹脂加工事業部営業一部長として勤務していたものであり、また、本件当時ストレッチフィルム部会本部会のメンバーで副本部長の地位にあった。
二　被告会社Ａ３株式会社関係
１　被告会社Ａ３は、昭和一八年一月に設立され、土木建築用各種資材、住宅用各種資材のほか、合成樹脂及び同製品の製造、販売等を目的とする会社であり、同社においては、業務用ストレッチフィルムの販売は、平成二年六月まではフィルム事業部が、同年七月からは流通産業材事業本部フィルム包装材事業部が担当していた。
２　被告人Ａ１２は、昭和三二年八月に当時のＡ３株式会社に入社し、総務部長等を経て、昭和六二年三月から常務取締役フィルム事業部長兼海外部長、平成二年七月からは常務取締役流通産業材事業本部長兼海外部長として勤務していたものであり、また、本件当時ストレッチフィルム部会幹部会のメンバーで副部会長の地位にあった。
３　被告人Ａ１８は、昭和三七年四月に当時のＡ３株式会社に入社し、本店、各支店等に勤務した後、昭和六三年五月からフィルム事業部主幹、平成二年七月から流通産業材事業本部フィルム包装材事業部主幹として勤務していたものであり、また、本件当時ストレッチフィルム部会本部会のメンバーであった。
三　被告会社Ａ２株式会社関係
１　被告会社Ａ２は、昭和三五年九月に設立され、化学工業製品、電子工業用及び電気工業用製品のほか、合成樹脂製品の製造、販売等を目的とする会社であり、同社においては、業務用ストレッチフィルムの販売は、シートフィルム本部（平成三年七月から塩ビ製品事業本部に名称変更）フィルム第一部が担当していた。２　被告人Ａ１０は、昭和三二年四月にＣに入社したが、昭和五〇年八月から被告会社Ａ２に移籍し、営業本部包装材料部長、Ｄ支店長等を経て、昭和六三年二月から取締役シートフィルム本部長兼建設資材本部長、平成二年六月から常務取締役シートフィルム本部担当として勤務していたものであり、また、本件当時ストレッチフィルム部会幹部会のメンバーであった。
３　被告人Ａ１３は、昭和四四年八月に同社に入社し、本社、各営業所に勤務した後、包装材料部次長等を経て、昭和六三年二月からシートフィルム本部フィルム第一部長として勤務していたものであり、また、本件当時ストレッチフィルム部会本部会のメンバーで本部長の地位にあった。
四　被告会社Ａ４株式会社関係
１　被告会社Ａ４は、昭和二六年三月に設立され、ビニルその他の合成樹脂の加工、販売等を目的とする会社であり、同社においては、業務用ストレッチフィルムの販売は、営業本部フィルム事業部食品包材部が担当していた。２　被告人Ａ１４は、昭和三六年四月に同社に入社し、本社、各工場等に勤務した後、営業第二部長等を経て、昭和六三年六月から取締役営業第二部長、平成元年四月からは取締役フィルム事業部長兼同事業部営業第二部長として勤務していたものであり、また、本件当時ストレッチフィルム部会幹部会のメンバーであった。３　被告人Ａ１９は、昭和四三年四月に同社に入社し、本社、支店、工場等の勤務を経て、平成元年一一月からフィルム事業部食品包材部次長として勤務していたものであり、また、本件当時ストレッチフィルム部会本部会のメンバーであった。
五　被告会社Ａ５株式会社関係
１　被告会社Ａ５は、昭和一〇年一〇月に設立され、カーバイドその他電炉工業製品、石灰窒素その他の肥料並びに農薬の製造及び販売のほか、合成樹脂の製造、加工、販売等を目的とする会社であり、同社においては、業務用ストレッチフィルムの販売は、営業本部フィルム機材事業部が担当していた。２　被告人Ａ１５は、昭和三四年四月に同社に入社し、本社、各工業等に勤務した後、工場長、関連会社への出向、取締役営業本部長等を経て、平成元年八月から常務取締役営業本部長として勤務していたものであり、また、本件当時ストレッチフィルム部会幹部会のメンバーであった。
３　被告人Ａ２０は、昭和三三年四月に同社に入社し、本社、支店、営業所等に勤務した後、営業本部フィルム特販部長を経て、昭和六三年一二月からフィルム機材部長（平成元年九月からフィルム機材事業部長に名称変更）として勤務していたものであり、また、本件当時ストレッチフィルム部会本部会のメンバーであった。


六　被告会社Ａ６株式会社関係
１　被告会社Ａ６は、大正四年五月に設立され、化学肥料、農薬、電炉工業製品等の製造、販売のほか、合成樹脂、合成ゴムその他の化学工業製品の製造、加工、販売等を目的とする会社であり、同社においては、業務用ストレッチフィルムの販売は、製品事業部食品包材部が担当していた。
２　被告人Ａ１６は、昭和三二年四月に同社に入社し、本社総務部、有機事業部等に勤務した後、人事部長兼総務部長等を経て、平成元年七月から取締役製品事業部長として勤務していたものであり、また、本件当時ストレッチフィルム部会幹部会のメンバーであった。
３　被告人Ａ２１は、昭和三四年四月に同社に入社し、本店、支店等の勤務あるいは子会社への出向をした後、平成元年六月から製品事業部食品包材部長として勤務していたものであり、また、本件当時ストレッチフィルム部会本部会のメンバーであった。
七　被告会社Ａ７株式会社関係
１　被告会社Ａ７は、昭和四八年六月に設立され、カーケア製品の製造、販売、輸入等のほか、プラスチックフィルムの製造、販売、輸出及び輸入等を目的とする会社であり、同社においては、業務用ストレッチフィルムの販売は、営業本部が担当していた。
２　被告人Ａ１７は、昭和三八年九月にＥ株式会社に入社し、同社の本社、営業所等に勤務した後、昭和五六年一月に被告会社Ａ７に営業本部長として出向、昭和五九年七月同社に移籍し、昭和六〇年三月から取締役営業本部長として勤務していたものであり、また、本件当時ストレッチフィルム部会幹部会及び本部会のメンバーであった。
３　被告人Ａ２２は、昭和三三年四月に株式会社Ｆ製作所に入社し、昭和三八年四月Ｅ株式会社に転属となり、同社の営業所の包装材料課等に勤務した後、昭和五九年三月に被告会社Ａ７に出向、昭和六二年七月から業務部長代理（平成二年二月営業本部員を兼務）として勤務していたものであり、また、本件当時ストレッチフィルム部会本部会の副メンバーであった。
八　被告会社Ａ８株式会社関係
１　被告会社Ａ８は、明治二九年八月に設立され、生糸その他各種繊維等の製造、加工、販売等のほか、合成樹脂及び合成樹脂製品の製造、加工、販売等を目的とする会社であり、同社においては、業務用ストレツチフィルムの販売は、プラスチック事業部が担当していた。
２　被告人Ａ２３は、昭和三八年三月に同社に入社し、Ｇ工場生産管理課長等を経て、昭和六〇年三月からプラスチック事業部営業統括課Ｈ販売課長、平成二年七月からは同事業部Ｈ営業統括課販売課長として勤務していたものであり、また、本件当時ストレッチフィルム部会本部会の副メンバーであった。
第二　業務用ストレッチフィルム業界の実情等
一　業務用ストレッチフィルムは、国内では、昭和四三年に被告会社Ａ１がはじめて製造、販売を開始し、その後、後記のとおり、各社もこれに加わり量産されるようになったものであるが、主として塩化ビニル樹脂に可塑剤、防曇剤、安定剤等を添加して製造される軟質フィルムの一種であり、「ラップ」などとも呼ばれ、透明で、伸縮性、自己粘着性があり、しかも、はがし易いなどの特性を有することから、各種食品等の包装に多用され、スーパーマーケット、コンビニエンスストア等においては、商品の見栄えがよく衛生的であるとして、鮮魚、精肉、野菜等の商品をこれで包装して店頭に並べて一般消費者に提供するという方法が一般化し、近年におけるスーパーマーケット等の急速な発展に伴って、その需要量も急速に伸び、平成二年度における国内の総販売数量は約八五、〇〇〇トン、総売上金額は約三〇四億円に達するようになった。
二　本件当時の業務用ストレッチフィルムの製造、販売会社は、国内では、本件の被告会社八社及びＩ株式会社の九社（正確には、被告会社Ａ５は、平成二年九月までは、その子会社であるＪ株式会社に、また、被告会社Ａ６は、その子会社であるＫ株式会社にそれぞれ製造を委託し、それらから供給を受けて販売している。）であり、平成元年度及び二年度の売上高では、約二四パーセントのシェアを持つ業界トップメーカーの被告会社Ａ１とこれに続く同Ａ３及び同Ａ２の上位三社のシェアは約六〇パーセントであり、また、被告会社八社ではそのシェアはほぼ九八パーセントに及んでいた。
なお、これらの業務用ストレッチフィルムの製造、販売会社は、昭和五五年一一月、「部会員相互の親睦と顧客へのサービス向上をはかり、ストレッチフィルム業界の健全なる発展に寄与すること」を目的として、任意団体であるＢ工業会の業種別部会の一つとして、ストレッチフィルム部会を設置し、部会内に、総会のほか、原則として会員各社の役員で構成する幹部会、会員各社の販売実務責任者で構成する本部会、更に支部会、事務連絡委員会等を設けていたが、本件当時、同部会の会員は本件被告会社八社であり、被告人らはいずれも、前記のとおり、幹部会又は本部会の正・副いずれかのメンバーであり、本件当時、被告人Ａ９が部会長、被告人Ａ１２が副部会長、被告人Ａ１３が本部長、被告人Ａ１１が副本部長をそれぞれ務めていた。
三　前記のとおり、国内では、昭和四三年に被告会社Ａ１がはじめて業務用ストレッチフィルムの製造・販売を開始し、その後昭和四五年ころまでに被告会社Ａ５、同Ａ４、同Ａ３が、昭和四〇年代後半には被告会社Ａ８、同Ａ２、Ｅ株式会社（その後の昭和四八年六月に同社と米国のＬ社の出資による被告会社Ａ７が設立され、以後同社が製造を開始し、昭和五六年四月からは販売も開始した。）が、さらに昭和五四年には被告会社Ａ６が順次この業界に参入し、その後十年近くこの状態が続いたが、昭和六三年一一月にＩが新たに加わり、以後これらの九社による競合状態が続いていた。


四　ところで、業務用ストレッチフィルムは、前記のとおり、優れた特性を持つ商品であり、現在においては生鮮食品等の包装材として、国民生活に欠かすことのできない商品となっているが、各メーカーにおいてそれぞれ自社製品に特徴を持たせるため製品の差別化に種々工夫を凝らしているものの、各社の製品間には外観、性能面ともほとんどその差がなく、一方、これを購入して使用するユーザー側は、大手のスーパーマーケット、コンビニエンスストア等の大口量販店あるいは大規模共同購入機構等の強い価格交渉力を持つものが多く、このようなこと等から、各メーカー間の企業の業績を上げるための競争は、勢い製品の値段を下げることにより他者のシェアに食い入る安値販売競争、いわゆるシェア優先の拡販路線ということになり、その販売価格は次第に下落する傾向にあった。
第三　本件各協調値上げ協定に至る経緯及び成立状況
一　本件第一次協調値上げ協定に至る経緯及びその成立状況１　前記のとおり、業務用ストレッチフィルムの販売価格は年々次第に下落する傾向にあり、このため、昭和六二年七月ころには、被告会社八社間で業務用ストレッチフィルムの販売価格を標準品（「Ｖ三〇〇」と呼ばれている幅三〇〇ミリメートル、長さ五〇〇メートル、重量約三キログラムの野菜包装用のもの。この標準品の価格が業務用ストレッチフィルム全般の価格の基準となる。）一本につき一〇〇円の引上げを話し合い、相互にこれを約束するということがあったが、各社の思惑の違いから実施段階で足並みがそろわず、この値上げ計画も失敗に終わった。その後、前記のとおり、昭和六三年一一月に年間約三〇〇〇トンの生産能力を持つＩが新たに加わり、さらに、平成元年七月には被告会社Ａ２が山口県新南陽市に製品の品質向上とコストの低減化を図るため年間約六〇〇〇トンの生産能力を持つＭ工場を新設して増産を開始したことや、一方それまで順調に推移してきた需要の伸びにややかげりが見えはじめたこともあって、各社間の安値販売競争によるシェア争いはますます激化し、業務用ストレッチフィルムの販売価格は一層下落することになり、物流費及び人件費の値上がり等の事情も重なって、各社とも採算が悪化し、昭和六三年度から平成元年度を境にして、業務用ストレッチフィルムの販売損益に赤字を出すようになった。このため、平成元年一〇月から一一月にかけ、改めて被告会社八社間で標準品一本当たりの最低価格を九〇〇円とする「足切り価格」設定の協議をしたが、これも実現せず、依然として業務用ストレッチフィルムの販売価格の下落傾向は続いていた。
２　このようなことから、被告会社Ａ１の業務用ストレッチフィルム部門の責任者であった被告人Ａ９は、平成元年度下期のころから、採算の悪化を食い止めるためには販売価格の引き上げが必要であると考えるようになったが、前記のように各社の製品にほとんど差がないことや業界の実情、すなわち、ユーザー側に強い価格交渉力があり、メーカー各社がシェア争いを繰り広げている状況等から考えて、自社のみが製品の値上げを実施すれば他社に自社のシェアを奪われることは明らかであり、他社に自社のシェアを奪われることなく確実に値上げを実現するためには、あらかじめ他社と話し合い、シェアを凍結して各社が一斉に同一の値上げ幅で値上げを行う、いわゆる協調値上げの方法以外に方法がないと考えた。そこで、被告人Ａ９は、その旨部下の被告人Ａ１１に話すとともに、同人と、そのためには、まず業界第三位の大手でありＭ工場を新設して拡販体制に入っている被告会社Ａ２に働きかけて、同社の安値販売を止めさせるとともに、同社と手を組んで業界を指導すれば協調値上げが実現するであろうと話し合い、さらに、同社の責任者である被告人Ａ１０には自分の方で話すから、被告人Ａ１３と二人で業界全体を引っ張り、本部会メンバーで値上げの具体的なやり方や詰めを話し合うよう、被告人Ａ１１に指示し、同人との間で両者がその方向で動くことを確認した。３　そこで、被告人Ａ９は、平成二年一月ころ、被告人Ａ１１とともに、被告会社Ａ２の本社に赴き、同社の業務用ストレッチフィルム部門の責任者である被告人Ａ１０及びその部下で本部会の本部長でもある被告人Ａ１３と会い、被告人Ａ９において、「もうそろそろ拡販は切り上げて、業界協調で値段の修正をしませんか。」などと持ちかけたところ、被告人Ａ１０もこれに賛成し、その後も被告人Ａ９と同Ａ１０が、また、被告人Ａ１１と同Ａ１３がそれぞれ話し合い、被告会社Ａ１と同Ａ２の両社が主導して業務用ストレッチフィルムの業界全体の協調値上げを実現していくことで意見が一致し、同年三月二〇日に開かれる本部会の場で各社に提案することになった。
４　同年三月二〇日、Ｂ工業会の会議室で被告会社八社の販売実務責任者らが出席するストレッチフィルム部会本部会が開かれたが、その席上、被告人Ａ１３が、口火を切る形で、「皆さん、そろそろ値戻しを考えてはいかがでしょうか。」などと話して、業務用ストレッチフィルムについての各社の協調値上げを提案し、被告人Ａ１１もこれに賛成したが、同日は、出席者の間で同年五月一五日の本部会までにこの点について各社が方針を決めこれを持ち寄るということで合意し、終わった。
５　その後の同年四月二日及び同月二〇日の本部会でも出席したメンバーらの間で協調値上げを行うかどうかを巡って意見の交換をしたが、その席で被告会社Ａ６は、高いシェアを持つ上位のメーカーからシェアの凍結を求められることに反発し、また、当時同社がセメント製品の関係で公正取引委員会の摘発を受けていること等の事情もあり、業務用ストレッチフィルムの協調値上げに消極意見を述べた。被告人Ａ１１からその旨報告を受けた被告人Ａ９は、業界協調による業務用ストレッチフィルムの値上げを実現するためには、トップを説得する必要があると考え、同年五月上旬ころ、被告人Ａ１１とともに被告会社Ａ６の本社を訪れ、同社の責任者である被告人Ａ１６及び同Ａ２１に会い、同社が希望するシェアの拡大にも触れながら、協調値上げに賛成するように説得したところ、被告人Ａ１６らもこれを受け入れ、同社も業務用ストレッチフィルムの協調値上げに同調することになった。６　さらに、被告人Ａ９は、被告人Ａ１１の進言もあり、業界協調による業務用ストレッチフィルムの値上げを成功させるためには業界第二位の被告会社Ａ３を含む上位三社が結束して事に当たることが必要であると考え、直接被告会社Ａ３の責任者である被告人Ａ１２から協調値上げについて約束を取り付けることとし、同月一一日ころ、被告人Ａ１１、同Ａ１０及び同Ａ１３とともに同社の本社へ赴き、被告人Ａ１２と会い、被告人Ａ９及び同Ａ１０において同社も協調値上げに協力するよう働きかけ、これに対し被告人Ａ１２からも同調する旨の意向が示され、上位三社の足並みがそろうことになった。


７　その結果、同月一五日に開かれた本部会の場で、被告会社八社全社の出席メンバーからシェアの凍結と協調値上げに賛成する旨の意見が表明され、ここに被告会社八社が協調して業務用ストレッチフィルムの販売価格の単価の引き上げを行うとの基本姿勢について各社の意見が一致した。
８　そして、同日から協調値上げの協定案についての具体的な協議に入り、その後同月二五日、同年六月四日、同月一八日及び同月二五日の本部会の場で協議を重ね、その間、同年五月一七日の総会で出席した各社幹部から協調値上げ実現への発言を求めるなどして、同年六月下旬ころまで、「１」各社のシェアを凍結する、「２」同年九月一日から、業務用ストレッチフィルムの販売価格を標準品一本当たり一五〇円引き上げる、「３」最低価格、標準価格を設定する、「４」出荷数量を制限する、「５」裁定者団を設置する、「６」報奨制度を設ける、との協定案のうち、「５」及び「６」を除いた、「１」から「４」までの点について、被告会社八社間の合意がほぼ固まり、幹部会のメンバーが出席する幹部会・本部会合同会議で最終的に決定することになった。
９　同年七月三日、被告人Ａ９らの幹部会のメンバーも出席した幹部会・本部会合同会議が開かれたが、その席で、右「５」及び「６」を含めた協定案について最終的に各社の合意が決定され、シェアを凍結すること及び同年九月一日から業務用ストレッチフィルムの販売価格を標準品一本当たり一五〇円引き上げることを柱とする、被告会社八社間の本件第一次協調値上げ協定が成立した。二　本件第二次協調値上げ協定に至る経緯及びその成立状況１　本件第一次協調値上げ協定に基づき、同年七月中旬ないし下旬ころから被告会社八社の担当者らは直販店、大手ユーザー等との値上げ交渉に入ったが、その直後の同年八月二日イラクのクウェート侵攻による湾岸危機がぼっ発し、業務用ストレッチフィルムの原料を含む石油化学製品の高騰が予想される状況になったことから、各社は早速その対応を迫られることになった。
２　そこで、この原料値上がり分を業務用ストレッチフィルムの販売価格に転嫁しようと考え、八月下旬ころから九月初めころにかけて、被告会社Ａ１においては、被告人Ａ９が同Ａ１１に対し、被告会社Ａ２においては、被告人Ａ１０が同Ａ１３に対し、また、被告会社Ａ３においては、被告人Ａ１２がその部下の同Ａ１８に対し、それぞれ、本部会メンバーで第二次協調値上げを話し合いこれを実施するよう指示した。
３　これらの指示に基づき、同年九月五日に開かれた本部会の場で第二次協調値上げについて協議されたが、原料値上がり分を業務用ストレッチフィルムの販売価格に転嫁することについては各社とも異論がなく、さらに、この際、本件第一次協調値上げによる値上げ分で解消することができない不採算分の取り戻しのための値上げを含めようとの意見が多く出され、その後同月一九日の本部会の場でも協議が重ねられ、同年一一月一日から業務用ストレッチフィルムの販売価格を標準品一本当たり、原料値上がり分として一二〇円、不採算是正分として一三〇円、計二五〇円引き上げることについて、被告会社八社間の合意がほぼまとまり、これを各社に持ち帰って上司の了解を得た上、同年一〇月二日に開催された本部会で、右の点を柱とする、その他最低価格及び標準価格の設定等、本件第一次協調値上げ協定と同趣旨の、本件第二次協調値上げ協定が被告会社八社間で成立した。
第四　罪となるべき事実
被告会社Ａ１、同Ａ３、同Ａ２、同Ａ４、同Ａ５、同Ａ６、同Ａ７及びＡ８は、いずれも業務用ストレッチフィルムの製造・販売等の事業を行う事業者であり、被告会社八社の業務用ストレッチフィルムの販売量は我が国における業務用ストレッチフィルムの総販売量のほぼ九八パーセントを占めているもの、被告人Ａ９及び同Ａ１１はいずれも被告会社Ａ１の、被告人Ａ１２及び同Ａ１８はいずれも被告会社Ａ３の、被告人Ａ１０及び同Ａ１３はいずれも被告会社Ａ２の、被告人Ａ１４及び同Ａ１９はいずれも被告会社Ａ４の、被告人Ａ１５及び同Ａ２０はいずれも被告会社Ａ５の、被告人Ａ１６及び同Ａ２１はいずれも被告会社Ａ６の、被告人Ａ１７及び同Ａ２２はいずれも被告会社Ａ７の、被告人Ａ２３は被告会社Ａ８のそれぞれ役員又は社員として、いずれも、自らの所属する被告会社の業務用ストレッチフィルムの販売に関する業務を担当していたものであるが、被告人らは、同一被告会社の被告人らにあっては互に共謀の上、それぞれの所属する被告会社の業務に関し、一　平成二年五月一五日から、東京都港区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在のｅビル内Ｂ工業会の会議室等において、各被告会社の業務用ストレッチフィルムの販売価格を共同して引き上げることについて協議を重ね、同年七月三日、同都新宿区ｆｇ丁目ｈ番地所在の料亭「Ｎ」Ｏ店において、被告会社らが共同して、同年九月一日から出荷する業務用ストレツチフィルムの標準品の値上げ幅を一本当たり一五〇円として業務用ストレッチフィルムの全製品の販売価格を引き上げる旨の合意をし、二　同年九月五日から、前記Ｂ工業会の会議室等において、各被告会社の業務用ストレッチフィルムの販売価格を共同して引き上げることについて協議を重ね、同年一〇月二日、右Ｂ工業会の会議室において、被告会社らが共同して、同年一一月一日から出荷する業務用ストレッチフィルムの標準品の値上げ幅を一本当たり二五〇円として業務用ストレッチフィルムの全製品の販売価格を引き上げる旨の合意をし、もって、被告会社らの事業活動を相互に拘束し、公共の利益に反して、我が国の業務用ストレッチフィルムの販売に関する取引分野における競争を実質的に制限したものである。
（証拠の標目）（省略）
（弁護人らの主張に対する判断）
第一　二重処罰禁止規定違反との主張について
被告会社Ａ８の弁護人は、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）による課徴金納付命令により課徴金を納付した事業者らに対し、更に独禁法による刑事罰を科すことは、二重処罰の禁止を規定する憲法三九条に違反する、と主張し、被告会社Ａ４及び同Ａ６らの弁護人らも、二重処罰禁止規定に違反する疑いがある、と主張する。


<要旨>しかし、独禁法による課徴金は、一定のカルテルによる経済的利得を国が徴収し、違反行為者がそれを保持</要旨>し得ないようにすることによって、社会的公正を確保するとともに、違反行為の抑止を図り、カルテル禁止規定の実効性を確保するために執られる行政上の措置であって、カルテルの反社会性ないし反道徳性に着目しこれに対する制裁として科される刑事罰とは、その趣旨、目的、手続等を異にするものであり、課徴金と刑事罰を併科することが、二重処罰を禁止する憲法三九条に違反するものではないことは明らかである。
したがって、この点についての弁護人の主張は採用することができない。
第二　公訴棄却の主張について
一　弁護人らの主張
被告会社Ａ３、同Ａ４及び同Ａ８各関係（いずれも被告会社及びその被告会社関係の被告人を含む。以下同じ）の弁護人らは、公正取引委員会（以下「公取」という。）が行った本件告発は無効であり、本件公訴は棄却されるべきであるとして、次のように主張し、右以外の被告会社関係の弁護人らも、明確に公訴棄却を主張するわけではないが、本件告発は不当であるとして、ほぼ同様の主張をする。１　独禁法九六条一項は、同法八九条等の罪は公取の告発を待って論ずる旨定め、公取の告発を訴訟条件としているが、公取の告発については、それが合理的な裁量の範囲を逸脱した恣意的、差別的なものである場合には、告発は無効としてその効力は否定されるべきである。
２　告発が合理的な裁量の範囲内にあるかどうかの判断の基準として、公取が平成二年六月二〇日に公表した告発方針が重要であり、告発方針は、積極的に刑事処罰を求めて告発を行う場合として、「１」一定の取引分野における競争を実質的に制限する価格カルテルであって国民生活に広範な影響を及ぼすと考えられる悪質かつ重大な事案、「２」違反を反復して行っている事業者・業界、排除措置に従わない事業者等にかかる違反行為のうち、公取の行う行政処分によっては独禁法の目的が達成できないと考えられる事案を挙げているが、右告発基準から明らかなとおり、告発の対象となる事案は、「国民生活に広範な影響を及ぼすと考えられる悪質かつ重大な事案」であり、「事業者などの違反歴」が考慮されるべきであるところ、これを本件についてみれば、本件は告発基準にいう国民生活に広範な影響を及ぼすと考えられる悪質かつ重大な事案ではなく、各被告会社の違反歴を考慮に入れても、違反を反復しているとはいえず、また、再犯のおそれがあるともいえず、告発基準にいう悪質性は認められない。
３　告発が合理的な裁量の範囲内にあるかどうかのいま一つの判断の基準として、公取の他の事件に対する措置との対比があるが、公取は、石油カルテル事件に対して告発を行って以来、一七年間にわたって一件も告発しておらず、また、本件とほぼ同時期に摘発されたセメントカルテル事件や印刷インキカルテル事件は本件より重大であるのに、これらの事件については告発はされていない。本件の告発は、日米構造協議最終報告において今後公取は独禁法違反事件について刑事処罰を求めて告発を行うことにより刑事罰の活用を図ることとしていたこと及び右構造協議のフォローアップ会合が近く予定されていたことなど、アメリカ側に対する配慮から、合理的裁量の範囲を逸脱して、恣意的、差別的にされたものである。４　したがって、本件告発は無効なものとしてその効力は否定されるべきであり、本件公訴は、訴訟条件である有効な告発に基づかないものであるから、公訴提起の手続の規定に違反し、刑訴法三三八条四号により棄却されるべきである。
二　当裁判所の判断
そこで、以下この点についての当裁判所の判断を示すこととするが、関係証拠によると、公取が行った本件の告発が無効なものであるとは認められず、したがって、本件公訴提起の手続に違法があるとはいえない。
１　公取は、我が国における唯一の独禁法の運用機関として、独禁法違反の行為につき調査及び制裁を行う独自の権限を有しているが、独禁法に違反すると思われる行為がある場合は、これを調査し、当該違反行為の国民経済に及ぼす影響その他の事情を勘案して、これを不問とするか、あるいはこれに対し行政的措置を執るか、さらには刑事処罰を求めてこれを告発するかの決定をする裁量権を持ち、公取は、右のとおり、独禁法違反の行為につき、わが国における唯一の独禁法の運用機関として、広く国民経済に及ぼす影響その他の事情を勘案して、これに対する措置を決定すべきものであるが、一般的に独禁法違反の犯罪があると思料するときは告発すべき義務を課せられており、特に独禁法八九条から九一条までの罪については、公取の告発が訴訟条件とされていることからしても、ごく例外の場合はともかくとして、一般的には公取の行う告発は有効なものと考えられ、裁量権を逸脱する違法な告発はないというべきである。


２　のみならず、本件告発は、公取の前記告発基準に照らしてみても、十分理由があるものと認められる。すなわち、本件各協調値上げ協定の成立に至る経緯及びその成立状況については、先に認定したとおりであるが、（一）　本件の業務用ストレッチフィルムは、我が国におけるスーパーマーケット、コンビニエンスストアをはじめとして一般の小売店等においても、各種生鮮食品の包装に広く用いられ、一般消費者の生活に密着した商品であり、その市場は全国規模のもので、年間売上高も平成二年度では三〇〇億円を超えており、しかも、本件各協調値上げの協定は、そのシェアが合計でほぼ九八パーセントに及ぶ被告会社八社が行ったものであって、国民生活への影響は決して小さくはないこと、（二）　本件各協調値上げ協定は、各社間でこれに基づく紛争が生じた場合に備えて、当該社の商権の剥奪を含む各種決定権を有し当該社はそれに無条件に従うこととされる、裁定者団を設置するなどしたほか、全国の支部会、事務連絡委員会での打合せ等を含めて、綿密かつ周到な準備及び協議を重ね、相互の意思を十分確認して行われた、相互拘束性の極めて強いカルテルであること、（三）　本件協調値上げ協定が独禁法に違反することを十分認識しており、協議の際の書類の破棄等、公取対策についても協議されていること、（四）　本件各協調値上げ協定は、公取が平成二年六月二〇日に今後独禁法違反事件について積極的に告発を行うとの告発方針を公表した後に成立し、実施されたものであり、しかも、わずか数か月の間に、二度にわたって行われたものであること（なお、弁護人らは、本件第一次協調値上げ協定は、公取が告発方針を公表した六月二〇日以前に成立していたとし、また、公取の告発方針が公表された当時被告人らにはその認識がなかった、と主張するが、本件第一次協調値上げ協定は公取の告発方針が発表された後に成立したと認められるところであるが、仮に、弁護人らが主張するとおり、本件第一次協調値上げ協定の成立時期が公取の告発方針が発表される前であり、また、発表当時被告人らにその認識がなかったとしても、被告人らは、その後もこれを破棄することはせず、支店等の営業社員らを督励して本件第一次協調値上げ協定を現実に実施し、更に、その後本件第二次協調値上げ協定を締結し実施しているのであるから、本件告発の有効性を判断する上においても、また、被告会社ないし被告人らの犯情を考慮する上においても、弁護人らの本件第一次協調値上げ協定の成立時期に関する主張は、格別意味があるものとは認められない。）、
（五）　被告会社の多くには、独禁法の違反歴があること等の事実が認められ、これら事実を総合すると、弁護人らが主張する諸事情を十分考慮してみても、本件告発が前記告発基準に反するものとは認められず、公取の本件告発は十分理由があるものと思われる。
３　弁護人らは、なお、「１」公取の告発基準にいう「国民生活に広範な影響を及ぼすと考えられる悪質かつ重大な事案」とは、石油カルテル事件に準ずるような事件に限られるべきである、「２」我が国の独禁法には課徴金の制度あり、これが十分機能していることもあって、本件の告発が行われるまで一七年間にわたって公取の告発がなかったものであり、本件告発は日米構造協議におけるアメリカ側に対する配慮からされた恣意的、差別的なものである、「３」本件とほぼ同時期に摘発されたセメントカルテル事件及び印刷インキカルテル事件は、本件よりはるかに規模の大きいカルテル事件であるにもかかわらず、公取から告発されていないことからも、本件が公取による恣意的、差別的告発であることは明らかである、と主張する。
しかしながら、関係証拠によると、特に最近における我が国経済の世界経済に占める位置から、我が国における一般消費者の利益を確保するとともに、国際的に開かれた市場の下で我が国経済の健全な発展を図るため、公正かつ自由な競争を促進し、今後における我が国市場経済の秩序を維持することが現下の重要な政策課題であるとして、公取において種々の施策が検討され、その一環として、積極的に刑事処罰を求めて行くとする告発方針が発表されたことが認められ、このような独禁法の厳格な運用が求められている現在の状況からすれば、石油カルテル事件に準ずる事件に限定されるべきであるとし、あるいは過去一七年間にわたって告発がなかったことをもって、本件告発を不当とする弁護人らの主張が当たらないことは明らかであり、また、セメントカルテル事件及び印刷インキカルテル事件との対比を主張する点についても、前記のとおりの裁量権を持つ公取が、カルテルの規模のほか、その時期、態様、摘発を受けた前後の関係者の対応、収集した証拠の内容、国民生活に及ぼす影響の程度等、その時点における諸々の事情を考慮して、本件についてセメントカルテル事件及び印刷インキカルテル事件とは異なる結論に達したものと解せられ、これが公取の持つ裁量権の範囲を逸脱した恣意的、差別的なものであり、それ故、本件告発が無効なものであるとは認められない。したがって、弁護人らのこの点に関する主張は、被告人ないし被告会社の情状面に関するものとしてはともかく、本件の公訴棄却を求めるものとしては、採用することができない。
第三　構成要件不該当、違法性阻却、期待可能性なしとの主張について
一　弁護人らの主張
被告会社Ａ３、同Ａ４及び同Ａ８各関係の弁護人らは、被告会社らの行為は、独禁法八九条一項一号（九五条一項、三条）の構成要件に該当しない、仮に該当するとしても違法性は阻却され、そうでないとしても独禁法を遵守することについて期待可能性がなかったから、被告会社らは無罪であるとして、その理由を次のように主張し、右以外の被告会社関係の弁護人らも、明確に犯罪不成立を主張するわけではないが、被告会社ないし被告人らの犯情に関係するとして、ほぼ同様の主張をする。
１　自由な競争を制限するカルテルその他の行為はこれを禁止すべきものであるが、適正な限界を超えた競争はもはや独禁法による保護に値せず、むしろ有害であり、したがって、このような状況の下において競争を回避する行為が行われても、本来保護されるべき競争状態を回復するために必要な程度のものであれば、独禁法上これを違法と評価すべきではない。具体的には、買い主の経済力の強さ、その他種々の理由で製品の価格がとめどもなく下落し、最も能率的な企業の製品も原価割れでしか販売することができないようになり、各企業単独では価格を回復することができない場合には、競争事業者が協定により値上げをしても、その値上げが赤字を解消し、事業の存続に必要と通常考えられる最低限の利潤を確保するために必要な範囲内のものである限り、そのような価格協定は違法といえず、犯罪を構成しないと解すべきである。
２　本件では、被告会社らは、業務用ストレッチフィルムの品質の改良と競争価格による販売について最大限の経営努力をしてきたが、業務用ストレッチフィルムにはメーカーによる品質の差がほとんどなく、競争はもっぱら価格競争によるものであるところ、ユーザーは大型のスーパーマーケット等の極めて強い価格交渉力を持つものであり、需要の伸びが鈍化する中で販売競争を続けた結果、各メーカーの採算が極度に悪化した。


しかし、各メーカーは値上げを求め得るどころか、逆にユーザーから値下げを要求され、これに応じなければ直ちに取引が停止されて他のメーカーに乗り換えられかねず、単独でユーザーと交渉して価格の回復を図ることは到底不可能な状況にあり、他のメーカーと協調して値上げをすることが唯一の現実的な選択であった。本件各協調値上げ協定は、このような状況下で、赤字を解消し、かつ、企業としての適正な利潤を確保するための価格の回復を目的としたものであり、公共の利益に反するものではなく、したがって、独禁法の構成要件に該当しない、仮にそうでないとしても、違法性を欠き、期待可能性がなかったものである。
二　当裁判所の判断
そこで、以下この点についての当裁判所の判断を示すこととするが、関係証拠によると、被告会社らは、いずれも、業務用ストレッチフィルムの品質の向上を目指すとともに、製造・販売コストの引き下げのための種々の努力を重ねてきていたが、一方、前示のとおり、各社製品の差別化が困難であること、これを購入するユーザーの側の価格交渉力が強いこと、需要の伸びが鈍ったこと等の事情から、業務用ストレッチフィルムの販売価格が下落し、販売損益が赤字に追い込まれる事態になったことが認められ、それだけに、被告会社らのその部門の利益責任者あるいは営業責任者の立場にあった被告人らの苦悩が大きかったことは容易に想像し得るところであるが、もともと業務用ストレッチフィルム全体の生産能力はその販売実績に比して著しく過剰の状況にあったと推認され、販売価格の低落は自ら招いた面が大きかったと考えられること、被告会社Ａ７を除くその他の被告会社では、総売上高のうち業務用ストレッチフィルムの売上高の占める割合は高くなく、本件各協調値上げ以外に各社の企業維持ないし製品供給の安定確保が弁護人らが主張するほどに困難であったとは認められないこと、Ｉの例を見るまでもなく、なお被告会社における採算是正には工夫の余地があったのではないか思われること、その他、その置かれていた時点及び状況に異なるところがあるが、前示のとおり、被告会社八社では、昭和六二年七月ころにも、いまだ販売損益が赤字でもないのに、業務用ストレッチフィルムの販売価格を標準品一本当たり一〇〇円引き上げることを相互に約束して実施しようとしたことがあり、また、平成元年一〇月ないし一一月ころにも、その最低価格を九〇〇円とするとの、「足切り価格」を設定しようとしたことがあったが、本件各協調値上げもその延長線上のものであり、同列ではないかと思われる節もあること等の事実が認められ、これらの事実からすれば、本件各協調値上げ協定が、公共の利益に反するものではないとして、独禁法八九条一項一号（九五条一項、三条）の構成要件に該当しないとか、本件各協調値上げ協定について被告人らの違法性が阻却されるとか、被告人らに期待可能性がなかったなどといい得るものでないことは明らかである。
したがって、この点についての弁護人らの主張も、被告会社ないし被告人らの情状面に関係するものとしてはともかく、被告会社ないし被告人らの犯罪が成立しないとするものとしては、採用することができない。
第四　本件各協調値上げ協定の成立時期について
一　本件第一次協調値上げ協定の成立時期について
被告会社Ａ１、同Ａ３、同Ａ２、同Ａ６及び同Ａ７各関係の弁護人らは、いずれも、本件第一次協調値上げ協定の成立時期は、判示の平成二年七月三日ではなく、同年五月一五日か、又は遅くとも同年六月一八日である、と主張する。そこで、検討するに、協調値上げ協定の成立時期については、「事業者が他の事業者と共同して対価を協議・決定する等相互にその事業活動を拘束すべき合意をした場合において、右合意により、公共の利益に反して、一定の取引分野における競争が実質的に制限されたものと認められるときは、独禁法八九条一項一号の罪は直ちに既遂に達する」（最二判昭和五九年二月二四日・刑集三八巻四号一二八七頁）と解するのが相当であると思料されるところ、本件第一次協調値上げ協定についてこれをみると、その協議の経緯等は先に認定したとおりであり、関係証拠によると、確かに、既に同年五月一五日の本部会の場において、「九月一日から標準品一本当たり一五〇円の値上げをする」との意見が出され、各社から特段の異論も出されなかったことが認められ、また、その後引き続き同月二五日、同年六月四日、同月一八日、同月二五日にそれぞれ本部会で協議が重ねられ、弁護人らが主張する六月一八日ないし二五日ころには、前示のとおり、被告会社八社間で協定案の内容もほぼ固まり、協調値上げの合意が成立したといい得るに近い状態にあったと認められる。しかし、関係証拠によると、まず五月一五日の時点については、同日の本部会、被告会社各社が協調値上げを行うかどうかについて、それぞれの社の基本姿勢を持ち寄る場であったものであり、以後の具体的な協議に入るについての出発点であったにすぎないものであったことが認められ、いまだ各社の合意が成立したといい得るものでなかったことは明らかである。また、六月一八日ないし同月二五日ころの時点についても、関係証拠によると、過去、昭和六二年に、被告会社八社間で標準品一本につき一〇〇円の値上げを約束しながら、実施段階で各社の足並みが揃わず失敗に終わるということがあったこと、さらに、平成元年にも、標準品一本当たりの最低価格を九〇〇円とする「足切り価格」の設定を協議したが、これも失敗するということがあったこと、その際には、本部会メンバーが賛成していながら、同じ社の幹部会メンバーが反対したため実現しなかったこと等の経緯もあり、また、もともと拡販路線によるシェア争いが非常に激しいことから末端の営業担当者に至るまで互いに疑心暗鬼で不信感が強いという、業務用ストレッチフィルム業界の特殊性からも、単に販売価格を引き上げるとの合意があったという程度では、いまだ各社を拘束する協定になるものでなく、それが各社の協定となるためには、さらにこれを守らせるための各種の細かな取決めと、各社のその部門のトップによる相互の明確な確認が必要であったと認められる。このため、本件第一次協調値上げ協定については、本部会メンバーによって詳しい協定案作成のための作業が続けられ、その中には「裁定者団の設置」といった事項まで含められていたのであり、このように本部会メンバーによって作成された協定案が最終的に幹部会メンバーによって確認されてはじめて、各社を拘束する協調値上げの協定が成立するものであったことが認められ、その場が判示の平成二年七月三日の幹部会・本部会合同会議であったものであり、このことは本件第一次協調値上げ協定を成立させるにつき中心となった被告人Ａ９、同Ａ１１及び同Ａ１３を含む多くの被告人らが捜査段階では一致して認めるところであって、これらの供述は前記の業務用ストレッチフィルム業界の特殊性からも十分首肯し得るところであり、これに反する同人らの各公判供述は、捜査段階での各供述その他関係証拠に照らしても不自然であり、信用することができない。


弁護人らは、「１」判示七月三日の幹部会・本部会合同会議は、既に成立していた本件第一次協調値上げ協定を単に確認するための形式的な会議にすぎなかったものであり、このことは本件第二次協調値上げの際の経過をみれば明らかである、また、「２」被告会社Ａ３では、六月一八日の本部会が終わった翌日に、各支店あて、「Ｐラップ値上げ依頼の件」と題する文書を発出しており、このことからも本件第一次協調値上げ協定は同年六月一八日に成立したことは明らかである、と主張する。
しかしながら、関係証拠によると、まず「１」の点については、なるほど、本件第二次協調値上げの際には、協定成立後の同年二月一日に幹部会・本部会合同会議が開かれ、その席で、既に成立していた本件第二次協調値上げ協定が報告されたことが認められるが、本件第二次協調値上げ協定は、本件第一次協調値上げ協定の成立により各社の足並みが揃うことがはっきりした後の、また、湾岸危機のぼっ発から原料の値上がりが必至であるとの状況の下でのものであって、本件第一次協調値上げ協定とは全く異なる事情にあること、また、「２」の点についても、同社では、本件第二次協調値上げ協定の際にも、協定が成立するかなり前に、各支店あてに、「Ｐラップ第二次値上げに係る件連絡」なる文書を発出していること等からすれば、いずれも本件第一次協調値上げ協定の成立時期についての前記認定を左右するものではない。
したがって、この点についての弁護人らの主張は採用することができない。
二　本件第二次協調値上げ協定成立時期について
被告会社Ａ４及び同Ａ８各関係の弁護人らは、いずれも、本件第二次値上げ協定の成立時期は、判示の平成二年一〇月二日ではなく、同日一六日である、と主張する。
しかしながら、関係証拠によると、業務用ストレッチフィルムの原料である塩ビレジンの価格が同年一一月一日から引き上げられることが確実な状況であったことから、第二次協調値上げ協定の成立が急がれる状況にあったこと、前記のとおり、本件第一次協調値上げ協定が成立して各社の足並みが揃い、湾岸危機のぼっ発で原料の値上がりが必至の状況であったことから、本件第二次協調値上げを行うについては各社間にほとんど抵抗がなかったこと、被告会社Ａ１にあっては、各支店あてに、同年一〇月三日に同月二日の本部会で本件第二次協調値上げ協定が成立した旨の「本部会報告」と題する文書を、同月一〇日ころに「業務用Ｑラップの価格改定の御願い」と題する文書をそれぞれ発出し、また、被告会社Ａ２にあっては、同月六日に被告人Ａ１３がＤ支店の業務用ストレッチフィルムの責任者であるＲに第二次値上げの実施に入るよう指示していること等、各被告会社において一〇月二日の本部会の場で本件第二次協調値上げ協定が成立したことを前提とする動きを示していること、被告人らは捜査段階においてはもとより、ほとんどの被告人は公判段階でも、本件第二次協調値上げ協定の成立は一〇月二日である旨供述していること（被告人Ａ２３も第一二回公判ではその旨供述している。）が認められる。右事実からすれば、本件第二次協調値上げ協定は判示の同年一〇月二日に成立したことは明らかであるというべきであり、これに反する被告人Ａ１４及び同Ａ１９の各公判供述は信用することができない。
したがって、この点についての弁護人らの主張は採用することができない。
第五　被告人Ａ１４と同Ａ１９との共謀について
被告人Ａ１４及び同Ａ１９の弁護人は、本件第二次協調値上げ協定の締結について、被告人両名には共謀の事実はない、と主張する。
しかしながら、関係証拠、なかんずく、被告人Ａ１４及び同Ａ１９の各検面調書によると、被告人Ａ１９が、同年九月中旬から同月下旬にかけて、同月初めから始まった本部会の席での本件第二次協調値上げの協議について、被告人Ａ１４にその内容等を報告するとともに、同人からその対応についての指示を仰ぎ、これに対し、被告人Ａ１４において、「その線でいいだろう。」などと、承認ないし指示を与えていたことが認められ、本件第二次協調値上げ協定についても、被告人Ａ１４と同Ａ１９との間に共謀があったことは明らかである。弁護人は、本件第二次協調値上げ協定について共謀があったことを認める被告人Ａ１４及び同Ａ１９の各検面調書は、検察官の誘導によるものであって信用することができない、と主張するが、これらの各検面調書は、いずれも具体的で不自然不合理なところはなく、被告人Ａ１９が本件第二次協調値上げ協定について供述する平成三年一一月二五日付け供述調書（二六枚綴りのもの）では、読み聞けを受けた後、付加訂正を申し立てるなどしており、被告人両名の各検面調書を比較検討してみても、被告人らはそれぞれ自己の記憶に基づいて供述しているものであることが認められ、十分信用し得るところである。これに対し、被告人両名の各公判供述は、被告人Ａ１４にあっては、第一回公判では、本件第二次協調値上げ協定についても、被告人Ａ１９との間の共謀の事実を認めながら、第三回公判に至り、共謀の事実を否認する趣旨の供述をする一方、被告人Ａ１９に本件第二次協調値上げ協定を締結させたことについて共謀による責任を認める旨の供述をするなど、供述自体に不自然なところがあり、到底信用することができない。したがって、この点についての弁護人の主張は採用することができない。第六　被告人Ａ２２の担当業務及び被告人Ａ１７と同Ａ２２との共謀について被告会社Ａ７関係の弁護人は、被告人Ａ２２は、当時業務用ストレッチフィルムの販売業務を担当しておらず、本件各協調値上げについて他社と協定を締結する権限はなかった、また、本件各協調値上げについて、被告人Ａ１７と同Ａ２２とが共謀した事実はない、と主張する。


しかしながら、関係証拠によると、当時被告人Ａ１７は被告会社Ａ７の取締役営業本部長であり、また、被告人Ａ２２は同社の業務部長代理兼営業本部員であって、業務用ストレッチフィルムを含む同社製品の販売価格等の最終決定権は被告人Ａ１７にあり、被告人Ａ２２には、これらの最終決定権はもとより、自らの判断で他社と協調値上げの協定を締結する等の権限がなかったことは明らかであるが、被告人らの検面調書その他関係証拠によると、被告人Ａ２２は、営業所からの報告に基づき資料を作成するといった営業のスタッフ的仕事を担当するほか、本件当時は本部会の副メンバーとして、本部会には欠かさず出席し、会議の要点等は漏らさずその都度被告人Ａ１７に報告して同人の指示を得ていたこと、被告人Ａ１７は、当時自社の業務用ストレッチフィルムの販売価格が下落していたこともあり、できれば他社との協調値上げを実現したいと考え、被告人Ａ２２から本部会での協議について報告を受ける都度、「当社はシェアもたいしたことはないから、大手についていけばよい。」、「この内容で問題はないから、うちは黙ってくっついていけばよい。」、「うちはそれでいいよ。その内容でまとまるなら、ついていってくれ。」などと被告人Ａ２２に指示し、あるいは同人の報告を承認し、自らも同年七月三日の幹部会・本部会合同会議に出席して本件第一次協調値上げ協定に賛成していること等の事実が認められる。このような事実関係からすると、被告人Ａ２２は、業務用ストレッチフィルムの販売に関する業務を担当しており、本件各協調値上げ協定を独自の判断で締結する権限まではなかったが、その権限のある被告人Ａ１７の指示、承認の下に、被告会社Ａ７の意見を表明する立場で本件各協調値上げの協議に関与していたことは明らかであり、また、本件各協調値上げ協定の締結に関し、被告人Ａ１７と同Ａ２２との間に共謀があったことも明らかである。これに反する、二人の間で値上げの時期や幅について話し合ったことはないなどとする被告人両名の各公判供述は、その供述自体極めて暖昧であるばかりでなく、不自然でもあり、両者間の共謀の事実を具体的に説明する被告人両名の捜査段階での供述に照らしてみても、到底信用することができない。
したがって、この点についての弁護人の主張は採用することができない。
第七　被告人Ａ２３の職務権限について
被告会社Ａ８関係の弁護人は、被告人Ａ２３には業務用ストレッチフィルムについて値上げを決める権限はなく、したがって、本件各協調値上げ協定を締結する権限はなかった、と主張する。
しかしながら、関係証拠、なかんずく、被告人Ａ２３、Ｓ及びＴの各検面調書によると、被告人Ａ２３は、昭和六〇年三月から被告会社Ａ８のプラスチック事業部営業統括課Ｈ販売課長、平成二年七月からは同事業部Ｈ営業統括課販売課長の職にあり、本件当時本部会副メンバーであったものであるところ、同事業部が扱う業務用ストレッチフィルム等の製品の販売価格は最終的には同事業部長のＳが決定権を持つものであったが、当時被告会社Ａ８では、業務用ストレッチフィルムの売上高が年々減少し同事業部内での占める割合は低くなり、これに代わる新製品を開発して近い時期に業務用ストレツチフィルムの製造・販売を中止するという方針を固めていた事情もあり、業務用ストレツチフィルムの販売価格の決定等はすべて営業統括課長のＴに任せるという形になっており、同人もまた、関西に勤務していたこともあり、業務用ストレッチフィルムについては、部下である被告人Ａ２３に任せていたことが認められ、このことは同年七月一日から同事業部の組織変更により被告人Ａ２３の直接の上司がＨ営業統括課長のＵになった後も同じであったことが認められる。したがって、被告人Ａ２３は、組織変更の前後を通じて、本部会の副メンバーとして本部会に出席し、被告会社Ａ８を代表して本件各協調値上げ協定を締結したことが明らかであり、これに反する、被告人Ａ２３に本件各協調値上げ協定を締結する権限がなかったとする、証人Ｕ、同Ｖ、同Ｗらの各公判供述は到底信用することができない。
したがって、この点についての弁護人の主張は採用することができない。
（法令の適用）
被告会社八社の判示罪となるべき事実一及び二の各所為は、いずれも、行為時においては、平成四年法律第一〇七号による改正前の独禁法九五条一項、独禁法八九条一項一号、三条に、裁判時においては、右改正後の独禁法九五条一項、独禁法八九条一項一号、三条に該当するが、右は犯罪後の法令により刑の変更があったときに当たるから、刑法六条、一〇条により軽い行為時法の刑によることとし、被告人一五名の判示罪となるべき事実一及び二の各所為は、いずれも右改正前の独禁法九五条一項、独禁法八九条一項一号、三条（被告人Ａ２３を除く、被告人一四名については、更に刑法六〇条）に該当するところ、被告人一五名につき、右各罪の所定刑中、いずれも懲役刑を選択し、以上は被告会社ら及び被告人らにつき、いずれも刑法四五条前段の併合罪であるから、被告会社らについては同法四八条二項により各罪所定の罰金額を合算し、被告人一五名については、同法四七条本文、一〇条により、いずれも犯情の重い判示罪となるべき事実二の罪の刑に法定の加重をし、右罰金額又は刑期の範囲内において、被告会社Ａ１及び同Ａ２をいずれも罰金八〇〇万円に、被告会社Ａ３を罰金七〇〇万円に、被告会社Ａ４、同Ａ５、同Ａ６、同Ａ７及び同Ａ８をいずれも罰金六〇〇万円に、被告人Ａ９を懲役一年に、被告人Ａ１０を懲役一〇月に、被告人Ａ１１、同Ａ１２、同Ａ１３、同Ａ１４、同Ａ１５、同Ａ１６及び同Ａ１７をいずれも懲役八月に、被告人Ａ１８、同Ａ１９、同Ａ２０、同Ａ２１、同Ａ２２及び同Ａ２３をいずれも懲役六月にそれぞれ処し、情状により同法二五条一項を適用して、被告人一五名に対し、この裁判の確定した日から二年間、それぞれその刑の執行を猶予することにする。
（量刑の事情）
一　本件犯行は、判示のとおり、業務用ストレッチフィルムの製造・販売をする被告会社八社に勤務する被告人らが、二度にわたり、独禁法が禁止する価格カルテルを行ったものである。


二　独禁法は、改めていうまでもなく、我が国における自由競争経済を支える基本法であり、特に今日、一般消費者の利益を確保するとともに、国際的にも開かれた市場の下で、我が国経済の健全な発展を図るため、公正かつ自由な競争を促進し、市場経済秩序を維持することが重要な課題となっており、このため国内的にも、また、国際的にも、独禁法の順守が強く要請されてきているが、被告人らはこのような事情を十分承知する立場にありながら、敢えて本件の独禁法違反行為に及んだものであり、この点において強く責められるところがある。
三　しかも、
１　本件カルテルは、我が国における業務用ストレッチフィルムの販売高のほぼ九八パーセントという圧倒的なシェアを持つ被告会社八社により締結されたものであり、業務用ストレッチフィルムは生鮮食品等の包装材として現在では国民生活に欠かすことのできない商品となっていることからしても、その経済的、社会的影響
は軽視することができないこと、
２　本件カルテルは、その実効性を確保するため、各社のシェアを凍結し、違反に備えて裁定者団を設置し、更に出荷数量を制限するなど、拘束力の強い、また、各社がこれを一致して実行するため、報奨制度を設け、各社の販売担当者らを一堂に集めて全国大会を開くなど、周到に準備されたものであること、３　本件カルテルの引き金は、第一次協調値上げにあっては販売価格の低下による各社の業績の悪化にあったことは明らかであるが、これも見通しの誤りによる過剰設備とそれに伴う各社の安値販売競争に起因する面があることは否定し得ないこと、また、第二次協調値上げについても、湾岸危機のぼっ発による原料価格の高騰があったにせよ、それに合わせていわゆる不採算是正分を含ませるなど、便乗値上
げ的な側面を否定し難いこと、
４　本件以前にも、いずれも実施には至らなかったが、前示のとおり、昭和六二年七月ころ、被告会社八社間で、標準品一本当たり一〇〇円引き上げることを相互に約束して実施しようとし、また、平成元年一〇月ないし一一月ころにも、「足切り価格」の設定を協議したことがあり、さらに、本件第一次協調値上げ協定についての協議のさなかに、被告会社Ａ６が、他の部門ではあるが、公取の摘発を受け、他もこれを知りながら、敢えて本件に及んだものであって、これらは独禁法の存在を無視する業界の体質として責められるところがあるばかりでなく、本件後の平成三年四月に開かれたストレッチフィルム部会設立一〇周年記念大会では、被告人Ａ９が「価格競争を避け、シェア競争を止めよう。」と結束を求めて挨拶し、さらに、酒席での余興であるとしても、被告人Ａ１１ら本部会メンバーが、被告会社八社が協調値上げで繁盛する旨の業界音頭を合唱し、その上、社員らによるものではあるが、「公取こえて頑張れますか。」といったＣＭソングをもじった歌を合唱するなど、誠に不謹慎な行動に出ていることが認められ、被告人らの独禁法についての認識あるいは態度を示すものとして、強く責められるべきものがあること、５　被告会社Ａ４及び同Ａ７を除く、他の被告会社六社には、いずれも独禁法違反の前歴があり、特に、被告会社Ａ１及び同Ａ６はいずれも九回、同Ａ５は七回に
及んでいること
等の事実が認められ、このような事情に徴すると、本件の犯情は芳しくなく、被告会社及び被告人らの刑事責任は軽視することができない。
四　しかし、一方、
１　各社では業務用ストレッチフィルムの品質の向上と製造、販売コストの引下げを図るため、これまでに種々の努力を重ねてきているが、業務用ストレッチフィルムは各社の製品に品質の差がほとんどなく、また、ユーザーの側の価格交渉力が強大であるため、各社の安値販売によるシェア争いが激しくなり、そのため販売価格は下落を続け、各社とも採算が悪化して、その部門の販売損益が赤字になるという、利益責任ないし営業責任を負う被告人らにとって苦しい状況にあったこと、２　また、被告人らが、二度にわたって本件各協調値上げに及んだことについては、これまで長期間公取の告発がなく、そのようなことから被告人らを含む関係者に事の重大性についての認識に欠ける面があったのではないかと思われること、３　本件各協調値上げは大幅な利潤の獲得をもくろんだものではないこと、４　各社とも、本件に関する公取の排除勧告を応諾し、審決に基づき本件の破棄決定の周知徹底を図るとともに、課徴金を課せられ納付していること、５　また、各社とも、独禁法遵守の徹底を図るため、社内通達の発出、マニュアルの作成、研修及び講演会の実施等、種々の施策を講じて再犯防止に努めるととも
に、再犯の防止を誓っていること、
６　被告人らのほとんどは本件により降格等の社内処分を受け、また、本件人が大きくマスコミに取り上げられるなど、被告人らはいずれも厳しい社会的制裁を受けていること、もちろん、被告人らは、本件について十分反省していること等、被告会社及び被告人らにとって斟酌すべき事情も認められる。以上の諸事情のほか、本件各協調値上げ協定の成立に至るまでの被告人らの役割等をも総合勘案し、被告会社及び被告人らに主文掲記の量刑をするのが相当であると判断した。
よって、主文のとおり判決する。


○　主文
本件即時抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人らの負担とする。
○　理由
一　本件即時抗告の趣旨及び理由
別紙「即時抗告申立書」（写し）に記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
１　当裁判所も本件申立を却下すべきものと判断するが、その理由は、次のとおり訂正するほか、原決定「理由」欄「第四　当裁判所の判断」（原決定四頁六行目から一一頁九行目まで）記載と同じであるから、これを引用する。（一）　文中、「申立人」を「抗告人」と訂正する。
（二）　文中、「別表」の前に「原決定添付」を付加する（ただし、六頁八行目、七頁一行目の各「別表」を除く。）。
（三）　原決定四頁七行目「当庁」を「京都地方裁判所」と訂正する。
２　抗告人らの主張に対する判断
抗告人らは、本件においては被告である京都市長はその権限に属する財務会計上の行為を行う権限を特定の補助職員に専決もしくは代決させており、かかる場合被告の市長に対する住民訴訟としての損害賠償請求は、右補助職員に対する指揮監督上の義務違反を要件としており、かかる地方自治体の内部のことを立証することは事実上不可能であり、専決権限を有する補助職員を特定して被告にしなければ、その目的を達しないことになると主張する。
しかし、そもそも行政事件訴訟法一五条は被告を誤った場合に例外的にそれを救済しようとする規定であって、本件の場合のように被告そのものを誤った場合ではなく、被告をいずれにするかにより損害賠償請求の要件が異なり、その立証の難易に差があるという場合に立証が容易とされる方法をとるため、右条文を利用して被告を変更するようなことは、およそ右条文の予想するところではないといわざるをえず、住民訴訟においてこれと別に解しなければならない理由はない。３　よって、本件申立てを却下した原決定は相当であり、本件即時抗告は理由がないからこれを棄却し、抗告費用は抗告人らの負担として、主文のとおり決定する。
（裁判官　中田耕三　高橋文件　徳永幸藏）
即時抗告申立書（抄）
即時抗告の趣旨
一、原決定を取り消す。
二、京都地方裁判所平成七年（行ウ）第二七号損害賠償請求事件の被告をＡから、別表記載の番号１の支出につき別紙一被告目録記載一のＢに、別表記載の番号２ないし８の各支出につき別紙一被告目録二記載のＣに、別表記載の番号９、１０、１４、１７の各支出につき別紙一被告目録三のＤに、別表記載の番号１１、１２、１５、１６、１８の各支出につき別紙一被告目録四のＥに、別表記載の番号１３、１９、２０の各支出につき別紙一被告目録五のＦに、当庁平成七年（行ウ）第二五号、同八年（行ウ）第一三号損害賠償請求事件の被告を、Ａから別紙一被告目録五のＦに、それぞれ変更することを許可する。
三、抗告費用は相手方らの負担とする。
との裁判を求める。
即時抗告の理由
一、原決定は、「行訴法一五条の趣旨は、被告を誤ったことによる出訴期間徒過という原告の不利益を救済する点にあるから、同上の『被告とすべき者を誤った』とは、誤って当該訴訟において被告適格がない者を訴えたという意味に解すべきである」としたうえで、「本件についてみると第四の一２項に説示したとおり、相手方は別表記載の各公金支出がなされた当時京都市長の地位にあった者である。したがって、財務会計上の行為に関する権限を法令上本来的に有する者といえ、地自法二四二条の二第一項四号前段所定の『当該職員』仁該当する（最高裁判所昭和五五年（行ツ）第一五七号・同六二年四月一〇日第二小法廷判決・民集四一巻三号二三九頁、同裁判所平成二年（行ツ）第一三八号・同三年一二月二〇日第二小法廷判決・民集四五巻九号一五〇三頁参照）から、相手方は被告適格を有するものといえる。したがって、基本事件訴訟は被告適格を有する者を被告とする訴えであるから、行訴法四三条三項、四〇条二項によって準用される同法一五条の『被告とすべき者を誤った』に該当しない。」として、申立人（原告）らの被告変更の許可の申立を却下したものである。
二、１、しかしながら、原決定は、地方自治法二四二条一項四号に定める代位請求訴訟における「当該職員」と行政事件訴訟法一五条一項に定める「被告とすべき者」とを同一視するという誤りを犯しており、到底正当なものとはいえない。以下、その理由を述べる。
２、地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」には直接不法行為を行った職員だけでなく、財務会計行為を行う権限を法令上本来的に有するとされている者すなわち普通地方公共団体の長も含まれることについては、従前から判例はこれを肯定してきた。
例えば、最高裁昭和五三年六月二三日判決（判例時報八九七号五四頁）は、「代位請求訴訟の構造にかんがみれば、右訴訟の被告適格を有する者は右訴訟の原告により訴訟の目的である地方公共団体が有する実体上の請求権を履行する義務があると主張されている者であると解する」と判示して、収入役の不法行為につき、町長の被告適格を認めたのである。
また、最高裁昭和六二年四月一〇日判決（判例時報一二三四号三一頁）は、地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」とは、「当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するものとされている者及びこれらの者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至った者を広く意味」すると判示したのである。
右判例の立場からいうならば、本件においては京都市長であった被告Ａは、１本件各公金支出という財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するものとされている者であるから、当然「当該職員」に該当し、右公金支出につき責任を負うものと考えられていた。


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告らは、各自、新潟県に対し、別紙請求目録被告氏名欄に対応する請求金額欄記載の各金員及びこれに対する平成一〇年三月二二日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
二　訴訟費用は被告らの負担とする。
三　仮執行宣言
第二　事案の概要等
一　事案の概要
本件は、平成九年八月二三日から大阪府で開催された第五二回国民体育大会協賛第四九回全国都道府県議会議員軟式野球大会（以下「本件野球大会」という）に参加した新潟県議会議員である被告らについてされた旅費の支出が違法無効であるとして、新潟県の住民である原告らが、新潟県に代位して、右旅費の支出を受けた被告らに対し、不当利得の返還を求めた住民訴訟（地方自治法二四二条の二第一項四号）である。
二　当事者間に争いのない事実又は項目末尾記載の証拠によって容易に認定できる
事実
１　当事者
（一）　原告らは、いずれも新潟県の住民である。
（二）　被告らは、本件野球大会当時、いずれも新潟県議会議員であった者である。
２　全国都道府県議会議員軟式野球大会
全国都道府県議会議員軟式野球大会（以下「全国野球大会」という）は、国民体育大会に協賛し、あわせて議員相互間の親睦とスポーツ精神の高揚を図り、地方自治の発展に寄与する目的のもとに、昭和二四年、国体開催地の都道府県が主催団体に加わった第四回国体に時期を合わせて、第一回大会が開催され、以来、毎年一回、国体の開催に先立ち、国体開催地の都道府県において開催されてきた、全国都道府県議会議員による各議会対抗形式による軟式野球大会である。全国野球大会の主催者は、当初は、国体開催地の都道府県議会であったが、昭和五二年からは、全国都道府県議会の議長により構成される全国都道府県議会議長会がこれに加わり、昭和六〇年代からは四五以上の都道府県議会が参加するところとなった。
新潟県議会は、昭和二六年（第三回大会）から参加するようになり、その後、第四回大会、第五回大会、第一〇回から第一二回大会、第一四回から第一六回大会、第一八回大会に参加した後、昭和四四年（第二一回大会）からは本件大会を含め二九回連続して右大会に参加してきた。
（甲二三、乙一、二、八、一〇、弁論の全趣旨）
３　本件野球大会の開催
本件野球大会は、第五二回国民体育大会（なみはや国体・夏季大会平成九年九月一三日から同月一六日まで、秋季大会同年一〇月二五日から同月三〇日まで）の開催に先立ち、第五二回国民体育大会協賛第四九回全国都道府県議会議員軟式野球大会として、同年八月二三日から同月二五日にかけて、大阪府において、全都道府県議会チームが参加し、次のとおり開催された。
（一）　主催者
全国都道府県議会議長会、大阪府議会
（二）　開催地（開会式等の会場及び試合会場）
大阪府（大阪市此花区港北緑地二所在の舞洲アリーナ及び舞洲べースボールスタジアム外七か所の野球場）
（三）　参加団体（参加者）
新潟県議会を含め四七の都道府県議会（選手約一三三〇名、随行者らを含め合計約一九五〇名）
（四）　日程
（１）　平成九年八月二二日（大会前日）
午前一一時、大阪市内のホテルニューオータニ大阪において、五県主将会議及び表彰審査会が、午後一時からは、同ホテルにおいて、主将会議（組合せ抽選等）が実施された。
（２）　同月二三日（一日目）
午前九時、舞洲アリーナにおいて、大会開会式が実施された。各都道府県の選手団の入場は、大会開会通告のファンファーレの後、もず鳥をモチーフにした国体マスコット「モツピー」を先頭に、場内放送による各都道府県の紹介を受けながら、北海道から沖縄県、最後に開催地方公共団体大阪府の順序で、それぞれプラカードを先頭に右アリーナに入場する形式がとられた。その後、大会開会宣言、国旗等掲揚、優勝旗返還、大会会長あいさつ、永年出場チーム等の表彰、次期開催地神奈川県議会議長のあいさつ、選手宣誓等が行われた。
午前一一時から、舞洲ベースボールスタジアム外七か所の野球場において、第一回戦が実施された。
（３）　同月二四日（二日目）　午前九時三号から、前記各野球場に謹て、二回戦及び羨勝戦が実施された。
（４）　同月二五日（三日目）
午前九時から、舞洲ベースボールスタジアムにおいて、決勝戦が実施された。その後、舞洲アリーナにおいて、大会閉会式が実施され、成績発表、優勝旗等の授与、大会会長のあいさつ、国旗等降納等が行われた。
（甲一、乙二、弁論の全趣旨）
４　被告らの本件野球大会への参加
被告らは、新潟県議会議長による旅行命令を受けて、次のとおり、本件野球大会に参加した。
（一）　平成九年八月二一日から同月二二日までの行程被告Ａ（被告番号１８）は、新潟県チームの主将代理として、同月二二日に開催された主将会議に参加するため、他の議員らよりも一日早い二一日午前九時一〇分発の飛行機で新潟空港から伊丹空港に向かい、午前一一時頃、宿泊先である三井アーバンホテル大阪に到着した後、午後三時頃、新潟県大阪事務所を訪問した。そして、二二日午後、大阪市内のホテルニューオータニ大阪で開催された主将会議に参加した後、宿泊先に戻り、午後四時四〇分頃、舞洲運動広場において、他の被告らと合流した。
被告Ｂ（同９）、同Ｃ（同１３）、同Ｄ（同１９）、同Ｅ（同２０）及び同Ｆ（同２４）は、同日、飛行機で新潟空港から関西空港へ向かい、右被告ら、被告Ａ（同１８）及び同Ｇ（同３）を除く被告らは、同日、飛行機で新潟空港から伊丹空港へ向かい、大阪に到着した。
被告らのうち二四名は、同日午後四時四〇分から午後五時二〇分まで、舞洲運動広場において、野球練習を行い、その後午後七時三〇分から、被告らのうち二八名は、自費により、懇親会を行った。


（二）　平成九年八月二三日から同月二四日までの行程被告Ｇ（同３〉を除く被告らは、二三日午前八時、舞洲アリーナに到着し、午前九時、本件野球大会開会式に参加し、昼食後、午後一時、大阪市住之江区南加賀屋一丁目一六二所在の大阪府営住之江公園野球場に移動した。さらに同日、他の議員らよりも一日遅れて新幹線で大阪に到着した被告Ｇが合流し、被告らは、午後三時四五分、右野球場において、一回戦第三試合の鳥取県議会チームとの対戦に臨んだ。午後五時一六分、試合は終了したが、九対一で敗戦し、そのため、被告Ｆ（同２４）は、同日新幹線で新潟に帰県し、他の被告らは、午後七時、自費により懇親会を行った後、宿泊先のホテルに戻り、翌二四日、飛行機ないし新幹線で帰県した。
（甲二、三、乙二、五、六、被告Ｈ、弁論の全趣旨）
５　本件旅費の支出
新潟県議会運営委員会は、本件野球大会に先立つ平成九年二月、その予算につき、議会予算案を了承し、右予算案は定例会において議決された。新潟県議会議長は、同年五月、本件野球大会の実行委員会会長である大阪府議会議長から、本件野球大会開催通知を受けたため、同年六月付けで同人宛に参加の回答を行い、その後、新潟県議会スポーツ議員連盟野球部会に派遣議員の人選を依頼したところ、その部員である被告らが参加の意思を表明した。これを受けて、新潟県議会議長は、同年八月四日、被告らに対し、本件野球大会参加についての旅行命令を発した。同月一二日、知事の補助職員を併任された総務課課長補佐は、新潟県議会議長の発した本件旅行命令書を確認し、被告らについて、本件野球大会に参加するための旅費（鉄道賃、航空賃、日当及び宿泊料等）の概算払いとして、合計三二九万二六六三円の支出負担行為兼支出命令決議書を決裁し（以下「本件支出命令」という）、被告らは、同月二〇日右旅費を受領した。もっとも、前記のとおり、その後、新潟県チームが一回戦で敗退し旅行期間が短縮したこと等から、同年九月三日、旅費精算による七二万六二九四円の返納決議がされ、同年一〇月六日にも、さらに一万七五六〇円の返納決議がされ、一部が返納されたことから、結局、被告らが受領した本件旅費は、別紙請求目録請求金額欄記載の各金額のとおり合計二五四万八八〇九円となった。
（甲二、三、六、弁論の全趣旨）
６　監査請求
原告らは、平成九年一二月一九日、新潟県監査委員に対して、本件野球大会のための支出が違法であるとして、被告らに対する不当利得返還請求による損害の填補を求めて、住民監査請求を行ったが、新潟県監査委員は、平成一〇年二月一七日付けで、本件支出は違法又は不当な公金の支出には当たらないとして、本件監査請求を棄却した。
（甲五、六、七）
７　全国野球大会の中止
本件野球大会後、公費による参加への批判が高まるなかで、都道府県議会議長会の組織検討委員会は、平成一〇年一二月二二日、地方財政の悪化を理由として、平成一一年度以降の全国野球大会を中止する旨決定した。
（弁論の全趣旨）
第三　争点及び争点にかかる当事者の主張
新潟県議会による被告らを本件野球大会へ派遣するとの決定及びそれに基づく被告らへの旅費の支出は違法であって、被告らが旅費として支給を受けたものが不当利得となるか。
一　原告らの主張
被告らの本件野球大会への参加は、議員相互の単なる私的なレクリエーションヘの参加に過ぎず、公務ではないから、本件支出命令は違法無効であり、被告らの本件各旅費の受領は法律上の原因がない。
１　普通地方公共団体の議会が、その裁量により、議員を国内や海外に派遣することができるのは、当該普通地方公共団体の議決機関として、その機能を適切に果たすために合理的な必要がある場合に限定されると解すべきであるから、議会による議員の派遣決定が裁量権の範囲内とされるためには、①派遣先である各種大会の開催目的が議会の機能と合理的に関連していることのみならず、②参加議員の行動計画が派遣の目的を十分具体化して立案されていること、③派遣対象議員の実際の参加目的が議員の議会活動と合理的な関連性を有していることが必要であるし、さらに、右派遣決定を受けた議員の旅行が公務による旅行と認められるためには、右要件に加えて、④派遣議員の旅行の実態が議員の職務である議会活動、すなわち議会における議決とその前提としての審議に合理的に関連することが必要であると解すべきである。
２（一）　本件野球大会の性格
本件野球大会は、「国体協賛」をその目的に掲げているが、国体協賛と銘打てば右大会の開催が公的性格を帯びるというものではなく、その意味は国体の趣旨に賛同するということにすぎない。被告らは、国体実地の確認の有益性等を指摘するが、実地確認は国体運営に関わる行政職員の職務であり、議決機関である議会としては、国体の開催自体及び開催に関する予算等大枠を決定すれば足りるはずであり、議員が自ら実地確認をする必要は乏しい。国体協賛とはいわば飾り言葉に過ぎないのである。
また、本件野球大会の主催者は、国体開催地都道府県及び全国都道府県議会議長会であるが、そのことだけで大会の開催が公的性格を帯びるものではない。被告らは、本件野球大会が全国の都道府県議会の議員が一堂に会する唯一貴重な大会であると指摘するが、本件野球大会では、開会式以外に全国の都道府県議会の議員が一堂に会する機会は設けられておらず、また、野球試合以外に他の都道府県議会議員との接触の場はなく、交流や意見交換等の機会は特に設けられていない。したがって、本件野球大会が、地方公共団体のスポーツ振興施策などを検討する上での見識の涵養等議会活動に非常に有意義であるという被告らの主張は具体的な根拠がないものである。
結局、本件野球大会の実質的な目的は、議員相互の親睦とスポーツ精神の高揚を図ることにある。右大会の開催要綱の目的には「地方自治の発展に寄与する「という言葉も掲げられているが、議員相互の親睦とスポーツ精神の高揚を図ることが地方自治の発展に寄与するというのはこじつけに等しく、飾り言葉にすぎない。そして、議員相互の親睦とスポーツ精神の高揚を図ることは、議員の個人的な交流、楽しみにとどまるものである。
よって、本件野球大会には公的性格がないか又は非常に薄いものである。
（二）　被告らの本件野球大会への参加


被告らの行動計画は、被告Ａが主将会議に参加するほかは、大会会場に赴き、開会式及び野球の試合に参加し、被告らだけで懇親会を行い、帰路に着くというものである。これには、異なる都道府県議会の議員相互の交流、情報収集、意見交換等の場や大会施設などの視察の場が特に設定されているわけでもない。また、開会式及び試合参加のため野球場に行くこと以外に大会施設などの視察は行われておらず、地方公共団体のスポーツ振興施策を検討する上での見識の涵養につながる活動は全くなされていない。
以上の事実や被告らがいずれも新潟県議会スポーツ議員連盟野球部会の部員であり、本件野球大会に先だつて新潟県知事から二〇万円の協賛金を右連盟が受領していることなどからすると、被告らの本件野球大会への参加の目的は、野球を楽しみ、懇親会をすることなどを通じて、被告ら相互の親睦を図ることにあったというべきである。
（三）　以上のとおり、本件野球大会は、その開催自体に公的性格がないか又は非常に薄く、その開催目的は、議員相互の親睦とスポーツ精神の高揚を図るという、議員の個人的な交流や楽しみにとどまっていること、被告らの行動計画には、意見交換や大会施設などは反映されておらず、参加目的は、野球をすることと本県の参加議員相互の懇親にあったというべきであるから、前記合理的関連性は認められず、新潟県議会による本件野球大会への被告らの派遣決定は違法であるし、被告らの本件野球大会への参加は「公務」にはあたらない。
二　被告らの主張
被告らの本件野球大会への参加は公務にあたり、本件支出命令に何ら違法はない。
１　地方議会は、当該普通地方公共団体の議決機関として、その機能を適切に果たすために必要な限度で広範な権能を有し、合理的な必要性があるときはその裁量により議員を派遣することができるのであり、当該意思決定が裁量権の範囲内にあると判断されれば、司法審査が及ばないのは当然である。２　そして、後述のとおり、本件野球大会には公務性が認められるのであるから、同大会に被告らを派遣しこれに参加させたことは、まさに議会活動の一環としての合理的必要性からであり、その決定は裁量権の範囲内にあり、右決定を受けた被告らの本件野球大会への参加が「公務」にあたることは明らかである。
（一）　本件野球大会の公務性
（１）　全国野球大会の目的・主催者
国体は、昭和二一年、戦後の荒廃した人心にスポーツを通じ希望と意欲を回復させようと財団法人日本体育協会が発案し、昭和二四年（第四回大会）から開催地の都道府県が、昭和二五年（第五回大会）から文部省が主催者に加わり、右三者の共催により開催されてきた国民的な大会であり、国体をどう成功させるかは、順次国体を開催していく都道府県の議会は勿論、各議員にとっても重要な関心事である。全国野球大会は、「国体に協賛し、あわせて議員相互間の親睦とスポーツ精神の高揚を図り、地方自治の発展に寄与すること」を目的として、昭和二四年の第四回国体に時期を合わせて第一回が開催されて以来、連続して今日まで右目的のもとに開催されてきたもので、かつその成果を得て開催されている。このような経緯から、全国野球大会における国体協賛の実態は、参加議員の送迎、輸送体制の確認、開会式を始めとする一連の運営を国体を想定した手順に従い、入場行進等が試演されるなど、主要会場における競技を通しての実地の体験の場となっている。また、全国野球大会は、従来は、国体開催地の都道府県議会のみが主催者であったが、昭和五二年からは全国都道府県議会議長会が主催者に加わり開催されてきたもので、このように議長会が実質的に全国野球大会に関与していることから、各都道府県議会相互の連携が密に取れ、全国の都道府県議会の議員が一堂に会する唯一貴重な大会であり、参加議員の交流や意見交換等を通じての情報収集のほか、大会施設などの視察も併せて行うことができ、地方公共団体のスポーツ振興施策などを検討する上での見識の涵養など、議会活動に非常に有意義なものである。
（２）　本件野球大会の開催
本件野球大会は、第五二回国体（なみはや国体）に協賛し、これを盛り上げるべく、全国都道府県議会議長会と国体開催地の大阪府議会との共催により、都道府県議会議長四一名、副議長三二名、選手一三三一名を含む総勢一九五一名もの参加を得て開催された大規模な大会である。
そして、大会開会式は、国体会場の舞洲アリーナで実施され、国体の開会式同様の順序で、都道府県別にプラカードを先頭に入場するもので、国体のリハーサルを兼ねたと評価しうるものであった。
本件野球大会の会場は八か所に分散されたが、試合規則、試合形式からして、国体並みの各都道府県議会の名誉をかけた真剣な試合であったし、野球は最も国民に人気のあるスポーツの一つで、試合参加人数も多く、体力的にもそう無理のないスポーツであり、地方議員が国体協賛のため実施するスポーツとしては適切である。（３）　以上の諸事情に鑑みると、全国都道府県議員の相当数が各議会を代表し、前記主催者及び目的のもとに参集し、都道府県対抗形式で実施された本件野球大会を単なる遊びやレクリエーションの域と解すことはできない。右大会は永きにわたり継続されており、すでに国体協賛として歴史的に定着した大会であり、それ自体立派に国体を盛り上げ、国体協賛に値するものである。そして更にスポーツ精神の向上等に寄与し地方自治の発展に役立つものであるから右大会に公務性が認められることは当然である。
（二）　新潟県議会が本件野球大会に被告らを派遣したことが裁量権の範囲内にあ
ることについて
前記のとおり、本件野球大会には公務性が認められるところ、広範な権限と裁量を有する新潟県議会が、本件野球大会の公務性を認めた上で、同大会に被告らを派遣し、これに参加させたことはまさに議会活動の一環としての合理的必要性からであり、その決定は裁量権の範囲内にある。
（三）　被告らの本件野球大会への参加の公務性について被告らは、新潟県議会の前記決定を受け、本件野球大会に参加し、各々その趣旨及び目的に沿って実際に野球に参加したものである。
よって、被告らの本件野球大会への参加が議会活動の一環としての公務であることは明らかである。なお、当然のことながら、参加議員は参加することにより各種スポーツ施設（いずれも国体会場である舞洲アリーナや住之江公園野球場等）を体感しえ、また、他議員との交流も深まること等により、地方自治の発展にも寄与することになり、これらも考慮すれば、被告らの本件野球大会への参加の公務性はより明白である。
第四　当裁判所の判断


主　　　　文
一　甲事件について
第一審原告の控訴を棄却する。
二　乙事件について
原判決を次のとおり変更する。
第一審原告を所有者、第一審被告を地上権者とする別紙物件目録記載（一）、（二）の各土地に対する月額地代を昭和六一年三月二〇日から同年四月一日まで金四万四〇〇〇円、同月二日から昭和六三年四月一日まで金四万八四〇〇円、同月二日から金五万三二四〇円と各定める。
第一審被告は、第一審原告に対し、金二一三万八三七一円及びこれに対する平成元年一一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。第一審原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審を通じて二分し、その一を第一審原告の、その余を第一審被告の各負担とする。
事　　　　実
第一　申立て
一　甲事件
１　第一審原告
（一）　原判決を次のとおり変更する。
（二）　第一審原告を所有者、第一審被告を地上権者とする別紙物件目録記載（一）、（二）の各土地に対する地代を、昭和五九年四月二日から昭和六一年四月一日まで一か月金五万九一〇〇円、同月二日から昭和六三年四月一日まで一か月金六万七〇〇〇円、同月二日から一か月金七万三七〇〇円と各定める。（三）　第一審被告は、第一審原告に対し、金四三五万三〇〇〇円及びこれに対する平成元年一一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（四）　訴訟費用は、第一、二審とも第一審被告の負担とする。
（五）　（三）について仮執行の宣言
２　第一審被告
主文一項同旨
控訴費用は、第一審原告の負担とする。
二　乙事件
１　第一審被告
（一）　原判決の主文一、二項を次のとおり変更する。（１）　第一審原告を所有者、第一審被告を地上権者とする別紙物件目録記載（一）、（二）の各土地に対する地代を、昭和六一年六月一一日から昭和六三年四月一日まで一か月金一万一九四〇円、同月二日から一か月金一万三一三五円と各定める。
（２）　第一審被告は、第一審原告に対し、金五四万二六四九円及びこれに対する平成元年一一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　第一審原告のその余の請求を棄却する。
（三）　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを二分し、その一を第一審原告の、その余を第一審被告の各負担とする。
２　第一審原告
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、第一審被告の負担とする。
第二　主張及び証拠関係
一　原判決の事実摘示と同一であるから、ここに引用する。但し、次の訂正、挿入、削除を加える。
１　原判決三枚目表一行目の「なされ、」を「がなされ、」と改める。２　同四枚目表三行目の「一、一倍」を「一・一倍」と改める。３　同五枚目表三行目の「乗する」を「乗ずる」と、同表七行目の「昭和六一年六月一二日」を「日の前日である昭和六一年六月一一日」と各改め、同表一二行目の次に行を改めて、次項を挿入する。
「第一審被告は、法定地上権の地代は、継続地代をもって論ずべきである旨主張する。
しかしながら、法定地上権の設定は、実質的に、同一所有者に属する土地又は同地上建物の一方を任意に売却した場合に、その当事者間で土地の使用権を設定するのと差異がないから、継続地代をもって論ずるのは相当でない。」４　同枚目裏二行目の「新地益権者に旧地代」を「新地上権者に旧地上権者の未払地代」と改め、同裏三行目の「旧地益権者」から同裏四行目の「また、」までを削り、そこに次項を挿入する。
「新地上権者に対するのとは別に、旧地上権者に対する訴訟を提起しなければならない点で煩雑に過ぎ、両訴訟間で解決に矛盾が生じるおそれがあるから相当であるとはいえない。そして、民法（以下、法という。）二六六条一項によって準用される法二七六条の「引続キ二年以上地代ノ支払ヲ怠リタルトキ」について、旧地上権者の不払期間を通算するものと解されている（大審院大正三年五月九日判決・民録二〇輯三七三頁参照）から、本件でも同様に旧地上権者の未払地代を新地上権者の負担によって処理するのが正当であり、そのうえ、」５　同裏八行目から九行目にかけて「新地益権者において、旧地代」とあるのを削り、そこに「新地上権者が旧地上権者の未払地代」を挿入し、同裏一〇行目を削り、そこに「である（大審院明治三九年七月五日判決・民録一二輯一〇七四頁参照）。」を挿入する。
二　当審での証拠関係目録（省略）
理　　　　由
一　本件法定地上権の設定及び移転について
（１）　次の事実は、当事者間に争いがない。
（一）　Ａは、もと別紙物件目録記載（一）（二）の土地（以下、本件土地という。）及びその地上に同目録記載（三）の建物（以下、本件建物という。）を所有していた。
（二）　本件土地につき、関西相互銀行が設定していた抵当権に基づき、昭和五八年一一月一六日、大阪地方裁判所の任意競売手続（昭和五三年（ケ）第四一二号事件）がなされ、第一審原告は、右競売手続により本件土地を競落し、昭和五九年四月二日、競売代金全額を納付し、本件土地の所有権を取得した。したがって、本件土地上に同日法定地上権（以下、本件法定地上権という。）が成立した。（三）　第一審被告は、昭和六一年三月二〇日、同裁判所の強制競売手続（昭和五三年（ヌ）第八〇号事件）により本件建物を競落し、その所有権を取得するとともに本件法定地上権をも取得した。
（四）　ところが、第一審原告と第一審被告との間において、本件法定地上権の地代の協議が成立しない。
（２）　まとめ


（一）　第一審原告は、昭和五九年四月二日、競落によって本件土地の所有権を取得したが、そのとき、法三八八条に基づく法定地上権が設定され、Ａは、本件法定地上権の地上権者となった。
（二）　第一審被告は、昭和六一年三月二〇日、本件建物を競落することによってその所有権を取得したとき、本件建物に付着していた本件法定地上権を取得して地上権者になった。
二　本件法定地上権の地代確定請求について
（１）　法定地上権は、法三八八条の規定によって「設定シタルモノト看做」されるほかは、当事者間の設定契約によって成立する法二六五条以下の地上権と内容的に異なるところはない。したがって、その地代の額は、当事者の協議が成立しないため、裁判所が、法三八八条但書の規定によってこれを定める場合も、設定契約による場合と同様、新規地代として創設的に算定すべきであって、継続地代ないしは継続地代的性格のものを考慮する余地はない。
（２）　当裁判所は、本件地代を積算方式によって求め、その後の増額地代は、スライド方式によって求めるのが至当であると判断し、その算定の資料を、原審での各鑑定の結果から得て別紙計算書（一）記載の試算をした。なお、原審での各鑑定の結果では、供された資料や算定方式に相違する点が多く見られるが、右試算は、可能なかぎり合理的な修正を施してしたものである。そして、このようにして試算された額をもって、当裁判所が、創設的に定める本件法定地上権の地代の額とすることにする。
（３）　まとめ
本件法定地上権の月額の地代額は、昭和六一年三月二〇日（第一審被告が本件法定地上権の移転を受けた日以降について地代の額を定めれば足り、その日の前日以前の地代はＡに関するものである。なお、この点は、次項で詳述する。）から同年四月一日まで金四万四〇〇〇円、同月二日から昭和六三年四月一日まで金四万八四〇〇円、同月二日から金五万三二四〇円と各定める。
三　本件未払地代請求について
<要旨>（１）　第一審原告は、本件法定地上権がＡに帰属していた期間（昭和五九年四月二日から昭和六一年三月一</要旨>九日までの間）の未払地代も、第一審被告がその支払義務を承継して負担していると主張しているから、この点について判断する。
当裁判所は、右既発生の未払地代の支払義務者は旧地上権者であって、本件法定地上権の移転を受けた新地上権者は、その支払義務を承継しないと解するものであるが、以下にその理由を詳述する。
（一）　地上権は、地代支払義務を当然含むものではない。そのことは、地上権に関する法二六五条と永小作権に関する法二七〇条の各規定を文言上対比したとき明らかである。すなわち、地代の約定があって、はじめて地代支払義務が発生する。
ところで、本件では、第一審原告は、Ａに対し地代を請求すべく、Ａの住居所を捜したが判明せず、その請求ができたのは、別訴（平成二年四月一八日受け付けられた大阪地裁平成二年（ワ）第二八六六号地代確定等請求事件）によってである（いずれも原本の存在と成立に争いがない甲第三、四号証、乙第一五号証によって認める）。
そうすると、第一審被告が本件法定地上権の移転を受けた昭和六一年三月当時、第一審原告とＡとの間で地代の約定があったわけではないから、第一審被告が、Ａの未払地代の支払義務を引き継ぐことは、法律上不可能である。（二）　右に延べたように、特に地代の約定をしないときは、無償で設定したものと認められる（大審院大正六年九月一九日判決・民録二三輯一三五二頁参照）。しかし、実際には、地代を支払うのが通常であって無償は例外であるから、本件法定地上権が設定されたとき、第一審原告とＡとの間には、黙示的に地代支払の合意があったと、当事者の意思解釈上推定するのが、却って取引の実情に合致するといえなくもない。そして、この場合、地代額を明確に約定する必要はなく、法三八八条によって裁判所がその額を定めれば足りる。
そこで、以下、第一審原告とＡとの間で地代を支払う旨の合意があったことを前提に論を進める。
（三）　民法の体系上、地上権は物権として構成されているが、地代請求権は債権として、地代支払義務は債務としての性格が与えられている。そうすると、地上権移転の前に既に発生していた地代支払義務は、地上権の移転に伴って当然には承継されないのが、債権法上の原則である。この視点に立って本件を観たとき、Ａの負担すべき既発生の未払地代債務が、第一審被告への本件法定地上権の移転に伴なって法律上当然引き継がれるものではない。
（四）　もっとも、この原則には、次の例外がある。
前地上権者について既に発生していた地代支払義務が不履行のまま、地上権が移転し、新地上権者もまた自己の負担する地代支払義務の履行を怠り、新、旧地上権者の地代の滞納をあわせると、法二六六条によって準用される法二七六条の規定する「引続キ二年以上」になったとき、土地所有者は、新地上権者に対して、地上権の消滅請求ができる（大審院大正三年五月九日判決・民録二〇輯三七三頁、大審院昭和一二年一月二三日判決・評論二六巻民法二九七頁参照）。この判例理論は、地代の滞納が継続しても、地上権者が二年以内に交替するかぎり、法二七六条の消滅請求ができないという不合理を防遏するためのものであり、その限りでは、その正当性が是認できるのである（但し、地代の登記を必要とするかどうかについては、争いがある）。


そうすると、本件は、法二七六条の消滅請求の事案ではないから、この判例理論を根拠に、Ａの負担すべき既発生の未払地代債務も、第一審被告が本件法定地上権の移転を受けるのに伴って承継したとするわけにはいかない。（五）　第一審原告の引用する判例（大審院明治三九年七月五日判決・民録一二輯一〇七四頁）は、「地代ハ地上権ヲ有スル者ノ当然ノ負担タルヘキニ因リ……既ニ一定セラレタル上ハ該地代ノ支払ハ地上権者ノ義務之レカ収受ハ土地所有者ノ権利タルモノナレハ特ニ之ヲ変更セサル限りハ地上権ニ従属シ之レト運命ヲ共ニスヘキ性質ノモノナリ」と説示している。　この判例は、地上権の移転があれば、特別の事情のない限り地代の約定も引き継がれる一個の法律関係にあることを明らかにしたにすぎない。したがって、この判例から、旧地上権者の負担すべき既発生の未払地代債務も、地上権の移転に伴ない、新地上権者に当然承継されたとするのは、無理である。
（六）　（三）の例外として、未払地代債務が新地上権者に移転する場合として、新地上権者が、既発生の未払地代のあることを考慮して地上権の買受価格をきめた場合がある。この場合には、旧地上権者の既発生の未払地代債務を新地上権者に引き継がせても格別の不都合は生じない。
しかし、本件に顕われた証拠を仔細に検討しても、本件がこのような例外的な場合に該ることが認められる証拠は見当たらない。
（七）　第一審原告は、Ａの既発生の未払地代債務を第一審被告に承継させないと、第一審原告は、旧地上権者であるＡに対しても別訴を提起しなければならず、別訴を提起した場合、確定される地代の額が区々になる虞があると主張している。しかし、第一審原告のいう不都合は、新、旧の両地上権者を相手どって一個の訴訟を提起することによって、その煩雑さや地代の額が区々になることを回避することが可能である。第一審原告は、ただそうしなかったにすぎない。第一審原告は、また、法定地上権の地代の決定には長期間を要することが多く、その間に地上権者の変更も十分ありうるから、前者の未払地代債務を新地上権者に承継させないと無用の混乱を招くことになると主張している。しかし、第一審原告が主張する事情は、まだ「地上権移転前に既に発生した地代支払義務は、地上権移転に伴って法律上当然承継されない」とする（三）の原則を変更しなければならない程の実質上の事由には該らない。（２）　第一審被告は、自らの地代の支払義務の始期が、本件建物の所有権移転登記が受け付けられた昭和六一年六月一二日であると主張している。しかし、民事執行法七九条は、競買人が競売不動産を取得する時期を「代金を納付した時」と明言しており、この点では、登記の有無と無関係である。第一審被告は、本件建物を競落し、昭和六一年三月二〇日その代金を納付して所有権を確定的に取得した以上、そのときから、本件建物に付着した本件法定地上権の新地上権者になったとしなければならない。
そうすると、第一審被告のこの主張は、採用できない。
（まとめ）
（３）　第一審被告の同日から第一審原告が請求している平成元年一〇月一日までの未払地代を計算すると、別紙計算書（二）のとおりであり、その合計は、金二一三万八三七一円になる。
四　むすび
（１）　当裁判所は、本件法定地上権の月額地代を、
昭和六一年三月二〇日から同年四月一日まで　　　金四万四〇〇〇円同年四月二日から昭和六三年四月一日まで　　　　金四万八四〇〇円同年四月二日から　　　　　　　　　　　　　　　金五万三二四〇円と定める。
（２）　第一審被告は、第一審原告に対し未払地代合計金二一三万八三七一円と、これに対する本件訴状送達の日の翌日である平成元年一一月一日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払わなければならない。（３）　そうすると、第一審原告の控訴は理由がないから棄却を免れない。（４）　第一審被告の控訴に基づき、当裁判所の判断と異なる原判決を主文二項のように変更する。
（５）　訴訟費用の負担について、民訴法九六条、八九条、九二条に従う。（裁判長裁判官　古嵜慶長　裁判官　上野利隆　裁判官　瀬木比呂志）
別紙
物件目録
（一）　八尾市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ
宅地　　九五・二六平方メートル
（二）　同所ｂ丁目ｃ番ｅ
宅地　　九八・八八平方メートル
（三）　八尾市ａ町ｂ丁目ｆ番地
家屋番号　ｇ番のｈ
木造瓦葺平屋建居宅
床面積　九〇・六七平方メートル
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
一　本件控訴の趣意は、弁護人松森宏作成名義の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
二控訴趣意第二（訴訟手続の法令違反の主張）について１　所論は、要するに、本件事案における捜査経過やその罪質、態様、証拠関係等に照らし、本件の公訴提起は濫用といえるものであって、本件公訴は棄却されるべきであったにもかかわらず、本件について実体判決をした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があるというのである。２　そこで、原審記録及び証拠物を調査して検討すると、本件事案の罪質、態様等に照らしてその違法性や被告人の刑事責任が決して軽視できないことは、後記三及び四でみるとおりである。そして、当審における事実取調べの結果を合わせて検討しても、本件の公訴提起が公訴権の濫用によるものでないことは明らかである。３したがって、所論は採用の余地がなく、論旨は理由がない。三　控訴趣意第一（事実誤認及び法令適用の誤りの主張）について１　所論は、要するに、次のようなものである。すなわち、原判決は、罪となるべき事実として、被告人が、法定の除外事由がないのに、平成一〇年一一月一六日、東京都渋谷区所在のマンション内の被告人方において、回転弾倉式けん銃一丁（モデルガンを改造したもの。以下「本件改造けん銃」という。）を所持したとの事実を認定判示した上、この事実が銃砲刀剣類所持等取締法（以下「銃刀法」という。）三一条の三第一項、三条一項に該当する旨判示している。しかしながら、①銃刀法三条一項で所持が禁じられている「けん銃」とは、人の殺傷を目的とするものであるところ、本件改造けん銃はガンベルトと一対のがん具ないし撮影用小道具であるから、その使用の目的や状態に照らして「けん銃」には該当しない。また、②本件改造けん銃は、それ自体、金属性弾丸を発射する機能を有しないから、「けん銃」には当たらない。さらに、③被告人には本件改造けん銃の所持について違法性の意識がなかった。したがって、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実認定の誤りがあり、ひいては法令適用の誤りがあるというのである。２　そこで、原審記録及び証拠物を調査して検討すると、原判決挙示の関係各証拠によれば、原判決が罪となるべき事実として認定判示するところは正当として是認することができ、原審で取り調べたその余の証拠及び当審における事実取調べの結果を合わせて検討しても、原判決には所論のような判決に影響を及ぼすことが明らかな事実認定の誤りはなく、また、法令適用の誤りもない。以下に説明する。（一）（１）　まず、本件改造けん銃の形態や機能についてみると、押収してある改造けん銃（原審検察官請求証拠番号甲第四号（当庁平成一一年押第一六八号の１）。以下、甲乙の番号は原審検察官請求証拠番号を示す。）、警視庁科学捜査研究所の物理研究員であるＡ及び同Ｂ作成の鑑定書（甲第六号）及び捜査報告書（甲第七号）を総合すると、被告人の所持していた本件改造けん銃は、非磁性体金属製の回転弾倉式モデルガンを改造したものであって銃腔内及び弾倉からいずれも充填物が取り除かれており、銃口内径及び弾倉内の薬室内径がそれぞれ一一・五ミリメートル及び約一一・二ミリメートルであって、正規の実包は適合しないものの、口径〇・二二インチロングライフル型縁打式実包の莢底中央部に穴を開けてそこに平玉火薬一粒をセロテープで貼付した改造実包を作成した上、同実包を口径〇・二二インチ用のアダプターに装填したものを薬室に装填した状態で、本件改造けん銃を万力で固定して引き金を引く試射実験を行った結果、右改造実包に装着されている弾丸が発射されるとともに、その弾丸が約五センチメートルの距離に設置した三枚の杉柾目板（一枚当たりの厚さは約一二ミリメートル）を貫通したこと、右実験後においても、本件改造けん銃には破損等の異状はなかったことが認められる。（２）弁護人は、右の点について、本件改造けん銃の発射実験は、前記のような実包を特別に製造した上、これを銃身及び弾倉の役割を果たす真ちゅう製アダプターに装填したものを薬室内に装填して行われており、本件改造けん銃の銃身及び弾倉は全くその機能を果たしていないばかりでなく、本件改造けん銃の銃身や弾倉は亜鉛でできており、その強度は弾丸の発射に耐え得るものではないから、右実験において、右実包から弾丸が発射できたからといって、本件改造けん銃の機能とは無関係であることなどに照らし、右鑑定の結果によって本件改造けん銃が弾丸発射機能を有するとはいえないと主張する。
【要旨】しかしながら、右（１）認定のとおり、右実験に際し、本件改造けん銃自体の構造を変化させるような補修、改良等を何ら施さなくても、薬室に口径〇・二二インチ用のアダプターを装填するとともに、同インチの縁打式実包の莢底中央部に若干の工作を加えた改造実包を用いることにより、本件改造けん銃について殺傷能力を有する程度の弾丸発射が可能であったのである。しかも、証人Ａの当審公判廷における証言によると、右実験において右アダプターを用いたのは、本件改造けん銃に正規の実包が適合しなかったことに加え、適合する実包を初めから製作することは、手数や時間を要する上、発射薬として用いる平玉火薬をほぐす工程等の点で危険性を伴う一方、右けん銃の薬室には右アダプターが適合したためであり、本件改造けん銃の構造や強度上の欠陥によるものではなかったこと、また、改造実包を作成したのは、右けん銃の撃鉄が中心打ち式であったが、右アダプターに適合する前記ロングライフル型実包が縁打式であったためであることが認められる。しかも、右実験に際して、弾丸が通過する銃身部や爆風の圧力を直接受ける撃鉄等の本体部に破損等の異状が全く生じなかったことも考慮すると、本件改造けん銃は、弾丸発射の際に受ける圧力に耐え、かつ、右のような改造実包を用いることにより、殺傷能力のある弾丸の発射機能を有するに至ると認められるから、弁護人の右主張は採用できない。


（３）以上のとおり、本件改造けん銃は、これに適合する正規の実包が入手不能であるとはいえ、本件改造けん銃自体には何らの改造等を施すことなく、前記実験におけると同様のアダプター及び実包を用いることにより、殺傷能力を有する程度の弾丸発射が可能となり、しかも、その銃身及び本体等は弾丸の発射に耐え得る強度を有すると認められるのである。そして、前記（１）認定のアダプターの使用や実包の改造は、通常の手入れ又は修理にとどまるものと解されるから、本件改造けん銃は銃刀法所定の「けん銃」に当たると認めるのが相当である。（４）　なお、弁護人は、被告人が本件改造けん銃を自分の主催する撮影会等で必要なときにガンベルトと共にモデルに持たせるなどして撮影用の小道具として使っていたにすぎないのであって、このような本件改造けん銃の使用の目的や状態に照らし、同けん銃は銃刀法所定のけん銃には該当しないと主張する。しかしながら、けん銃としての構造及び性能を有する以上、同法所定のけん銃に当たると解されるのであり、それを所持する目的や状態等を考慮に入れる余地はないというべきである。したがって、右主張は前提を欠くものである。
（二）（１）　次に、右（一）でみた本件改造けん銃の弾丸発射機能に関する被告人の主観的な認識の点について検討すると、被告人は、捜査段階において、自分は、本件改造けん銃に鉛弾を詰めた手製実包を込めて撃てば鉛弾を発射することができるものであり、けん銃の機能をもっており、その威力も、鉛弾を発射して近くにいる人間に命中させたりすると、その生命を奪ったりその身体に危害を加えて怪我を負わせたりすることができる程度の強力なものであることは分かっていたなどと供述し、本件改造けん銃が弾丸発射機能を有することを認識していたことを自白している。そして、被告人の右自白は、被告人が長年にわたって手許に置いていた本件改造けん銃が、銃腔及び弾倉から充填物が除去され、銃口も完全に開口されており、弾倉を回転させたり撃鉄を起こしたりすることや、引き金を引くと同時に撃鉄が弾倉後部に激しい衝撃を加えることが可能であるなどの形態及び機能を有すること、さらに、被告人が手製の薬莢の下部に平玉火薬を貼り付け、上部にマグネシウムを詰めて引き金を引くことにより、マグネシウムに引火させて風船を割った経験を有することに照らしても、十分に合理的で信用性が高いというべきである。（２）なお、弁護人は、被告人の右自白は、任意性がないとも主張するが、被告人の検察官及び司法警察員に対する本件各供述調書は、原審において、被告人（原審弁護人）が証拠とすることに同意して取り調べられたものであることに加え、その供述の任意性に疑念を生じさせるような状況は全くなく、右主張は採用できない。
（三）　さらに、弁護人は、被告人が本件改造けん銃の所持が違法であることを全く意識していなかったと主張する。しかしながら、被告人は、捜査段階において、本件改造けん銃のようなモデルガンを改造して作ったけん銃を持っていると処罰されることは承知していたなどと供述しているほか、前記（二）の（１）掲記の被告人の捜査段階の自白に照らしても、被告人に違法性の意識があったことは明らかである。したがって、右主張は前提を欠き、採用の余地がない。３　以上要するに、前記鑑定書や被告人の捜査段階における供述を始めとする関係各証拠を総合すれば、原判示の事実は合理的な疑いを超えて認定できるのであるから、原判決には所論のような判決に影響を及ぼすことが明らかな事実認定の誤りはなく、また、法令適用の誤りもない。各論旨はいずれも理由がない。
四　控訴趣意第三（量刑不当の主張）について
所論は、要するに、被告人が本件について有罪であるとしても、被告人を懲役一年六月、三年間執行猶予に処した原判決の量刑が重過ぎて不当であるというのである。
そこで、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を合わせて検討することとする。
本件は、被告人が自宅内で改造けん銃一丁を所持したという事案であるが、本件改造けん銃の人に対する殺傷能力が決して軽視できないことは前記三の２（一）の（１）でみたとおりである。しかも、被告人は、その述べるところによると、本件改造けん銃が現在のような状態に改造された後、三〇年近くにもわたってこれを手許に置いて所持していたというのである。したがって、本件犯行に伴う社会的危険性を軽くみることはできず、被告人は相応の刑事責任を免れない。そうすると、前記三の２（一）の（１）でもみたとおり、本件改造けん銃はモデルガンを改造したものであり、正規の実包は適合しないこと、被告人が本件改造けん銃を用いて実際に弾丸を発射した形跡はなく、近い将来においてもその実際的な可能性は高くなかったものと窺われること、本件改造けん銃がすでに押収されていること、被告人が本件犯行について一応の反省の態度を示していること、被告人が暴力団と関わりを有する者とは認められないこと、被告人にはこれまで前科や前歴が全くないこと、その他所論指摘のような被告人のために酌むべき諸事情を十分に考慮しても、けん銃所持罪の法定刑の下限が懲役一年であるところ、被告人を懲役一年六月、三年間執行猶予に処した原判決の量刑はやむを得ないものであって、これが重過ぎて不当であるとはいえない。論旨は理由がない。五よって、刑訴法三九六条により本件控訴を棄却し、当審における訴訟費用は、同法一八一条一項本文によりこれを被告人に負担させることとし、主文のとおり判決する。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決中、本訴請求に係る控訴人敗訴の部分を取り消す。２　被控訴人の本訴予備的請求を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事案の概要
一　次のとおり付加、訂正するほか、原判決の「第二事案の概要」、「第三争点に対する当事者の主張」のとおりであるから、これを引用する（ただし、本訴主位的請求及び反訴請求に係る部分を除く。）。
１　原判決七頁一行目の「甲六三」を「甲六一」と改める。２　原判決一二九頁一行目の「を請求するものである。」を次の文に改める。「を請求し、遅延損害金については、二万個分四〇六〇万円に対する平成六年一月五日（訴状送達の日の翌日）から、一万五七〇〇個分三一八七万一〇〇〇円に対する平成六年四月一九日（同月四日付訴の変更申立書送達の日の翌日）から、二万四三〇〇個分四九三二万九〇〇〇円に対する平成七年三月二四日（同月二三日付訴えの変更申立書送達の日の翌日）から、それぞれ支払済みまで民法所定の年五分の割合による金員を請求するものである。」
二　当審において付加された主張
１　争点４について
【原告の主張】
（一）　不正競争防止法一一条一項一号の適用の有無について被告は、被告の商品表示（特に「ネオ」、「ＮＥＯ」の部分）を用途表示と主張するが、右主張は、「ネオ」、「ＮＥＯ」という表示によって、本件ゲーム機を想起させることを前提とし、自他商品識別機能を有していることを自認するものであり、商品の普通名称を普通に用いられる方法で使用する場合とはいえない。実際、「ＮＥＯ」という商標が登録されており（登録第一七〇一七九〇号、登録第二〇二八四六一号）、「ＮＥＯ」という表示が、記述的標章であるとか、自他商品識別力がないとはいえない。
したがって、不正競争防止法一一条一項一号によって同法二条一項一号の適用除外となることはない。
（二）　被告の商品表示の商標登録について
特許庁は、本件ゲーム機及び原告製品又は被告製品に関する取引の実情を知りうる立場になく、したがって、商品名を一般的・形式的に従前の登録商標と比較などして審査・判断するものに過ぎない。したがって、特許庁の形式的審査を経た商標権の登録が、不正競争防止法二条一項一号の不正競争行為該当性を排除するものではない。
しかも、被告が被告商品表示について商標登録の出願をしたことは、本件裁判による損害賠償義務を免れる意図に出た脱法行為というべきである。
【被告の主張】
（一）　不正競争防止法一一条一項一号の適用について「ＮＥＯ」は、「新しい」を意味する接頭語であり、「ＮＥＯ」なる用語の使用は、商品の普通名称を普通に用いられる方法で使用する場合であり、不正競争防止法一一条一項一号によって同法二条一項一号の適用除外となる。
（二）　被告商品表示の商標登録について
被告は、商品区分第九類（指定商品　測定器械器具等　「家庭用テレビゲームおもちゃ」を含む）に関し、商標の構成「ファイティングスティックＮＥＯ」の商標登録出願をしていたところ、平成九年一二月二六日、特許庁によりこれが登録査定がなされた（乙九〇の１ないし３）。原告は、商品区分第九類において、「ネオジオ」ないし「ＮＥＯＧＥＯ」なる登録商標を有しており、右登録査定がなされたことにより、被告の商品表示と原告の商品表示が類似しないし、混同も生じないと判断されたこととなる。
２　損害について
【原告の主張】
（一）　被告製品の販売個数について
仮に、被告製品の販売個数合計が、原告主張のとおりでないにしても、被告製品（一）の販売個数は二万九九八○個であり、同製品（二）の販売個数は二万四五九二個である。
（二）　販売された被告製品の一個当たりの利益について
（１）　自白の撤回について
仮に、被告製品の販売により一個当たり二〇三〇円の利益を得ている事実についての自白が、真実に反し、かつ、被告の錯誤に基づくものであったとしても、右事実の認定のために発令された文書提出命令に従わないまま、右自白の撤回を主張することは、信義に反し、かつ、時機に遅れた訴訟行為として許されない。（２）　仮に、被告製品の販売による一個当たりの利益について自白が成立しないとしても、被告は、原審において、被告製品一個当たりの利益の算出に不可欠な文書の提出を命じられたにもかかわらず、正当な理由なくこれに応じなかったことから、民事訴訟法二二四条一項または三項により、被告製品一個当たりの利益が二〇三〇円であるという原告の主張事実が真実であると認められるべきである。（３）　仮に、被告製品の販売価格が一個三九四四円で販売されておらず、被告の主張するとおり、被告製品を五万四五七二個販売し、その総売上高が一億九七六八万八一三五円としても（一個当たりの販売価格は約三六二二円強）、右売上高から製造販売費用（一個当たりの製造販売費用は、三九四四円－二〇三〇円＝一九一四円）を控除して得られた利益九三二三万七三二七円（一個当たりの利益は一七〇八円）を下らない。
【被告の主張】
（一）　被告製品の販売個数について
平成五年八月二一日から平成七年八月二〇日までに販売した被告製品の個数は、四万五七九一個であり、平成七年八月二一日から平成八年八月二〇日までに販売した被告製品の個数は、八七八一個である。
（二）　販売された被告製品一個当たりの利益について（１）　不正競争防止法五条にいう「利益」額とは「粗利益」ではなく「純利益」と解されるべきである。


右の利益についての主張は、法律の解釈に関する事項であるから、不正競争防止法五条にいう利益が、被告製品一個当たり二〇三〇円であったとする自白は成立しない。仮に、自白が成立するとしても、真実と異なり、錯誤に基づくものであるから撤回する（なお、原告が主張する被告製品一個当たり二〇三〇円という金額は、代金から原材料費のみを控除し、それ以外の製造原価が控除されていない金額であり、粗利益ですらない。）。
そして、被告の平均利益率は、平成五年八月二一日から同七年八月二〇日までは、一六・六〇パーセントであり、平成七年八月二一日から同八年八月二〇日までは、一六・六七パーセントであるから（乙九三の１ないし３）、被告製品を製造、販売して得た利益は、右（一）の売上に利益率を乗じた三二八三万七一八七円に過ぎない。
（２）　不正競争行為と原告の損害との間の相当因果関係について仮に、商品表示中「ＮＥＯ」の文字を使用することが不正競争防止法二条一項一号に該当するとしても、「ＮＥＯ・ＧＥＯ」を使用した場合とは異なり、混同のおそれの程度も低い。
また、被告の商品表示の一部である「ファイティングスティック」がスティック型のコントローラーのカテゴリーブランドとして需用者に周知されていることや、被告製品のパッケージデザインが原告製品のものと全く異なることから、混同の可能性は低い。
被告は、出版物などを通じて販売促進活動をなし、独自のブランドイメージを築き、また、他のコントローラーには存在しない「連射機能」を開発し、自己の商品に付加し、商品の差別化をなしたのであり、これによって増大した売上及び利益は、被告の商品表示の使用とは関係がない。
したがって、不正競争防止法五条に基づき算定されるべき原告の損害額は、被告が被告製品の販売により得た純利益の一〇パーセントに満たないと解される。
第三　争点に対する判断
一　当裁判所も、原判決が認容した限度で、原告の本訴予備的請求を認容すべきと考える。
その理由は、争点４については、後記二、三において付加、訂正するほか原判決の「第四　争点に対する判断」に説示するとおりであるからこれを引用し（ただし、本訴主位的請求及び反訴請求に係る部分を除く。）、争点５については、後記四のとおりである。
二　原判決の訂正等
１　原判決一八四頁八行目の「本件ゲーム機は」を「右ゲーム機は、家庭用である本件ゲーム機だけでなく、業務用ビデオゲーム機も」と改め、同頁一〇行目の「作られていた」の次に「従来の」を加え、同一八五頁二行目の「したものであり、また」を「し、本件ゲーム機と業務用ビデオゲーム機との間に互換性を備え、また、本件ゲーム機は、」と改める。
２　原判決一八八頁二行目の「二一万〇二四三本」を「二万〇二四三本」と改める。
３　原判決一九二頁九行目の「スペシャルテレビ番組」の前に「いずれも」を加え、同頁一〇行目の「いずれも」を削る。
４　原判決一九六頁七行目の「本件ゲーム機」の次に「（原告製品と同一のコントローラーを含む）」を、一九八頁七行目の「コントローラー」の次に「一個」、同頁八行目の「原告製品」の次に「（別売コントローラー）」を各加え、原判決一九七頁五行目及び七行目の「ないし」をいずれも「及び」に、同一九八頁二行目冒頭の「われる」を「われ原告製品に知名度はない」に各改める。５　原判決二〇〇頁八行目の「示され」の次に「『ＮＥＯ』が下段中位に目立つように配置され、」を加え、同行の「やや小さく『ＨＯＲＩ』と」を「は被告のロゴである『ＨＯＲＩ』がやや小さく」と改める。
６　原判決二〇二頁一行目冒頭の「表示され、」の次に「『ＮＥＯⅡ』のみが二段にわたる大きさで目立つように表示され、」を加え、同行の「やや小さく『ＨＯＲＩ』と」を「は前記『ＮＥＯ』の場合と同様被告のロゴ『ＨＯＲＩ』がやや小さく」と改める。
７　原判決二〇三頁五行目の次に行を改め、「そして右認定事実に徴すると、被告製品の表示の中で『ＮＥＯ』及び『ＮＥＯⅡ』の部分が見る者をして強く印象付け、この表示部分が『ネオジオ』、『ＮＥＯ・ＧＥＯ』を連想させ、結局被告製品の右表示が、外観上全体として『ＮＥＯ・ＧＥＯ』に類似するということができる。」を加える。
８　原判決二〇四頁一〇行目の「（四）記載のとおりであり」を「（四）記載のとおり、『ファイティングスティック』と『ＮＥＯ』もしくは『ＮＥＯⅡ』が一体として表示されているうえ、『ＮＥＯ』もしくは『ＮＥＯⅡ』が大きく目立つように記載されており」と改める。
９　原判決二〇五頁五行目の「知れわたっていたことに照らせば」を次の文に改める。
「知れわたっていたこと、『ネオジオ』又は『ＮＥＯ・ＧＥＯ』における『ネオ』、『ＮＥＯ』と『ジオ』、『ＧＥＯ』とは、外観、称呼、観念において程度の差はなく（なお、『ＮＥＯ』は『新しい』を意味し、『ＧＥＯ』は『地球』を意味する。）、被告自身、ファイティングスティックＮＥＯの『ＮＥＯ』は用途表示であると主張していることに照らしても、需用者の問で『ネオ』、『ＮＥＯ』といえば、『ネオジオ』又は『ＮＥＯ・ＧＥＯ』を想起させることが容易に推認されること（証人Ａ）、被告製品は、販売店において『ＮＥＯ・ＧＥＯ』のコーナーにおいて売られていて原告製品と混同されやすいこと（甲三四、検甲六の１ないし８、八の１ないし３、証人Ｂ）に照らせば」
１０　原判決二〇五頁九行目の「販売することは、」の次に「原告製品の表示の外観に類似させ、」を加える。
１１　原判決二〇八頁六行目の「原告」の前に「前記１に説示のとおり」を加える。


１２　原判決二〇九頁一行目の次に行を改め、次の文を加える。「なお、ゲーム業界においても、「ネオ』、『ＮＥＯ』の表示が多く使用されていることが認められるが（乙五三ないし五八、七二ないし七四）、本件は、被告製品を原告製品に関連付ける意図のもとに使用されたものであるから、その使用状況が異なるものというべく、右認定を左右するには至らないというべきである。」１３　原判決二一○頁四行目の「周知であ」の次に「り被告の商号等も表示されてい」を、同頁末行の「状況において、」の次に「被告の商号の一部がロゴとして前記のとおりローマ字で『ＨＯＲＩ』と表示されているが、人目を引き難いものであり、また」を各加える。
１４　原判決二一三頁六行目の「弁論の全趣旨によれば、」とあるのを「被告は、平成五年一一月、原告のロゴ使用の許諾を求める書面を送付していることから考えても（甲六二の１ないし３）、」と改める。
三　争点４に付加された主張に対する判断
１　不正競争防止法一一条一項一号の適用の有無について被告は、「ＮＥＯ」は、「新しい」を意味する接頭語であり、「ＮＥＯ」なる用語の使用は、商品の普通名称を普通に用いられる方法で使用する場合であり、不正競争防止法一一条一項一号によって同法二条‘項一号の適用除外となると主張する。
しかし、混同の有無のところで述べるように、「ネオ」、「ＮＥＯ」の表示によ
って、需用者の間では、「ネオジオ」、
「ＮＥＯ・ＧＥＯ」が想起されると認められるうえ、被告自身、「ＮＥＯ」の部分を用途表示であると主張し、本件ゲーム機本体と関連付ける意図のもとに使用していることに照らすと、被告が、その商品表示において「ネオ」または「ＮＥＯ」を使用することが、普通名称を普通に用いられる方法で使用しているとはいえない。
２　被告商品表示の商標登録について
原告は、商品区分第九類（業務用テレビゲーム機）において、原告の商品表示からなる「ネオジオ」、「ＮＥＯ　ＧＥＯ」なる登録商標（出願平成元年一〇月三日、公告平成七年一二月一四日）を有していたところ（甲六六の２）、被告は、同一商品区分において、商標の構成「ファイティングスティックＮＥＯ」の連合商標登録出願（平成八年二月二一日）をし、平成九年一二月二六日、特許庁により登録査定がなされたことが認められる（乙九〇の１ないし３）。被告は、そのことをもって、被告の商品表示に原告製品との出所混同のおそれがないことの証左であると主張するが、商標法上の商標の類似の判断は、不正競争防止法上の商品表示の類似の判断と必ずしも同一とはいえないうえ、特許庁における登録手続に原告が関与したことの証拠もないから、少なくとも具体的出所の混同の判断において、特許庁の判断と異なる判断がなされることがありうるといわなくてはならない。
そうすると、被告の商品表示が商標登録されたことを根拠として、被告の商品表示を使用することが、原告製品と混同するおそれがないとはいえない。四　争点５（被告が損害賠償義務を負うとした場合に、原告に対し賠償すべき損害の額）について
１　被告製品の販売個数について
（一）　平成五年一二月に販売した被告製品（一）の個数被告が平成五年一二月に被告製品（一）を合計二万個販売したことについては、被告は、原審における平成六年一月二一日付答弁書においてこれを認めており、当事者間に争いがないというべきである。
なお、被告は、平成八年一一月五日付の準備書面において、右販売数が一万九九〇〇個であった旨主張を変更したので、一〇〇個について販売個数の自白を撤回し、当審において、得意先別商品別売上集計表（乙九三の１、２）を提出するが、これが販売された被告製品の全てかどうかは明らかとはいえず、したがって、右自白が真実に反し、錯誤によるものとの証明に足りないので、右の自白の撤回は許されないと考える。
（二）　平成六年三月に追加販売した被告製品（一）の個数被告が平成六年三月に被告製品（一）を追加販売したことは当事者間に争いがない。
その販売個数については、被告は九九〇〇個であると主張するのに対し、原告は、被告が二万個を製造、販売したと主張し、平成五年一〇月一日以降の被告製品（一）及び被告製品（二）について記載のある被告の総勘定元帳等の帳簿書類の提出を求めたのであるから、右帳簿書類に右主張どおりの記載があることを黙示的に主張したものというべきである。しかし、被告は、原審裁判所が平成八年一月二二日付で総勘定元帳、売掛台帳、買掛台帳、売上元帳、仕入元帳及び売上伝票の提出を命じたにもかかわらず、正当な理由なくこれに応じなかったことは訴訟記録上明らかであること、平成五年一二月の被告製品（一）の販売個数が二万個であったこと、原審における反訴に関する主張において、被告は、平成五年一二月以降、既に一万個の製造に必要な部品の調達を完了し、その後も製造を続け合計二万個を製造、販売する予定であり、被告製品（一）を平成六年二月八日までに、合計五万六〇〇〇個販売することが可能であったと主張していること、その後、被告製品（二）を販売したのは、平成六年一二月であるが、それまで、被告製品（一）の出荷がなかったとは考えにくいこと（本訴の提起により、その製造、販売計画を見直したような形跡は窺えない。）などの事実を総合すると、右文書提出命令の対象となった書類に関する原告の主張、すなわち、被告が平成六年三月に製造、販売した被告製品（一）の個数が合計二万個であったとの事実を真実と認めるのが相当である。
（三）　平成六年一二月に販売した被告製品（二）の個数被告が平成六年一二月に被告製品（二）を合計二万四三〇〇個販売したことは、
当事者間に争いがない（なお、乙九三の１、
２によると、被告製品（二）は、二万四五九二個販売したことになっている。）。（四）　被告は、当審において、販売した被告製品の個数は、全体として五万四五七二個であったと主張し、乙九三の１、２を提出する。しかし、被告製品（一）、（二）の販売先、販売個数のみを抽出したものであるが、その提出時期、その記載状況に照らし、直ちに、これが被告製品の販売個数の全てであると認定することはできないというべきである。２　被告製品一個当たりの利益について


主　　　文
１　特許庁が平成３年審判第２０６９６号事件について平成８年２月８日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第１　当事者が求める裁判
１　原告
主文と同旨の判決
２　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第２　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
原告（審判被請求人）は、別紙表示のとおり「Ａ　ｔｏ　Ｚ」の欧文字を横書きしてなり、旧第２６類（平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令１条別表）「印刷物（書籍を除く）、書画、彫刻、写真、これらの附属品」を指定商品とする登録第１７２６２１９号商標（昭和５３年８月４日登録出願、昭和５９年１０月３１日設定登録、平成７年４月２７日存続期間の更新登録。以下、「本件商標」という。）の商標権者である。
被告（審判請求人）は、平成３年１０月２３日、その指定商品中「印刷物（書籍を除く）」について本件商標の登録を取り消すことについて審判を請求し（平成３年１２月４日審判請求の登録）、平成３年審判第２０６９６号事件として審理された結果、平成８年２月８日、「本件商標の指定商品中「印刷物（書籍を除く）」についてはその登録は、取り消す。」との審決がなされ、その謄本は同年３月１１日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
（１）　被告の主張
①　本件商標は、その指定商品中「印刷物（書籍を除く）」について使用をしている事実を見出すことができない。
なお、被告は、「エーツーゼット」の片仮名文字及び「Ａ　ｔｏ　Ｚ」の欧文字を２段に横書きしてなる商標について、旧第２６類を指定商品とする商標登録出願をしている者である。
②　原告が援用する甲第３号証（本判決において摘示する書証番号は、すべて本件訴訟におけるものである。）の絵はがきは、表面の中央下欄に「（Ｃ）１９９０Ａｔｏ　Ｚ」の文字を表し、裏面の左側下欄に「Ａ　ｔｏ　Ｚ」の文字を表してなるものであり、甲第４号証の絵はがきは、表面の中央下欄に「（Ｃ）１９９０Ａｔｏ　Ｚ」の文字を表してなるものである。
今日、商品「絵はがき」について万国著作権条約に基づく著作権の保護を要求するための方式に倣った表示、すなわち「（Ｃ）の記号、第一発行年及び著作権者の氏名又は名称の表示」が業界において行われていることが顕著な事実であることに照らし、甲第３号証及び甲第４号証の表面の中央下欄に表されている「Ａ　ｔｏＺ」の文字は、「（Ｃ）」の記号と第一発行年とおぼしき「１９９０」の数字と共に表されているから、いずれも絵はがきの著作権者（すなわち、原告）の名称を表示したものと把握される。
また、原告が登録第２０８５３５１号商標の登録無効審判事件における審判請求書において、「本件請求人は、「エイトゥーゼット」および「Ａ　ｔｏ　Ｚ」を昭和５２年５月３１日から現在に至るまで建築事務所の名称として一貫して使用し続け現在に至るものであり（中略）、長年の信用を蓄積している。」と述べていること、甲第３号証の絵はがきの裏面の左側下欄に表されている「Ａ　ｔｏ　Ｚ」の文字は、表面の「Ａ　ｔｏ　Ｚ」の文字と構成を一にするばかりでなく、上記のとおり「建築事務所の名称として一貫して使用し（中略）、長年の信用を蓄積している」とされる原告の名称「Ａ　ｔｏ　Ｚ」とも構成を一にするものであるから、その部位、方向とも相伴って、原告の名称を表示したものと把握される。
（２）　原告の主張
原告は、甲第３号証及び甲第４号証に示されているとおり、本件商標を自らが製造する「絵はがき」に使用し、また、同「絵はがき」を展示のため貸し渡しあるいは譲渡している。
（３）　よって按ずるに、原告が援用する甲第３号証及び甲第４号証はいずれも「絵はがき」であるが、「絵はがき」は裏面に絵あるいは写真を印刷した郵便はがきである（広辞苑）。
そして、「絵はがき」の商品態様は、概して、表面は上方中央部に「ＰＯＳＴＣＡＲＤ」の文字を表し、他の部分に印刷業者名または（Ｃ）を附した著作権者の氏名及び４桁の数字（万国著作権条約において、著作物の複製物に（Ｃ）の記号、著作権者の氏名、第一発行の年の３項目を一体として表示することにより自動的に著作権の保護が受けられることとされている表示方法）のいずれか、または両者が表示されており、まれに商標とおぼしき標章が表示されている場合もある。そして、裏面は、全面または一部余白を残して絵あるいは写真が印刷されているが、中にはその絵あるいは写真の被写体の名称、場所名、題号や作者、撮影者の氏名等のいずれかを表す文字が印刷されているものがある。
以上の事実から、甲第３号証及び甲第４号証（いずれも「絵はがき」）をみると、ともに表面の下欄に「（Ｃ）１９９０Ａ　ｔｏ　Ｚ」の文字を表してなり、裏面は、甲第３号証が左右に余白を有して建造物の写真を表し、左余白下欄部分に「Ａ　ｔｏ　Ｚ」の文字を表示してなる。また、甲第４号証は、旧跡とおぼしき風景の写真を裏面全体に表してなるものである。