○　主文
一　原告らの本件訴えのうち、昭和五九年度分から昭和六二年度分までの支出に関する金一八六万一四八五円の支払請求部分をいずれも却下する。二　被告は赤坂町に対し、金三八万二八七五円を支払え。三　訴訟費用は、これを六分し、その五を原告らの負担とし、その余を被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は赤坂町に対し、金二二四万四三六〇円を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　第１項につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　主文第一項と同旨
２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は原告らの負担とする。
４　仮執行免脱宣言
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは赤坂町（以下、単に「町」という。）の町民であり、被告は赤坂町長（以下、単に「町長」という。）である。
２　被告は町長として、昭和五九年度から昭和六三年度までの間、町職員に対し、町職員の所有する通勤用自動車（自動二輪車を含む。）（以下「私用車」という。）の任意保険（自動車保険）の掛金の五〇パーセントを次のとおり支給した（以下「本件支給」という。）。
（年度）　　　　　　　（支出額）
昭和五九年　　　　五二万六五〇〇円
昭和六〇年　　　　五〇万八四四〇円
昭和六一年　　　　四二万六七五〇円
昭和六二年　　　　三九万九七九五円
昭和六三年　　　　三八万二八七五円
合　　　計　　　二二四万四三六〇円
３　ところで、地方自治法（以下、単に「法」という。）二〇四条では、普通地方公共団体は、特別職及び一般職の常勤職員に対し、給料及び旅費を支給しなければならず、また各種手当を支給することができることになっているが、これらの額及び支給方法は条例で定めることを要する旨規定している。また、法二〇四条の二では、普通地方公共団体は、右職員に対し、いかなる給与その他の給付も法律又はこれに基づく条例に基づかずには、支給できない旨規定している。４　しかしながら、本件支給は、右の法律又は条例に基づかない公金の支出であって、法二〇四条、二〇四条の二に違反しており違法である。５　被告は、町長として適正な財産管理をすべき注意義務があったにもかかわらず、これを怠り、違法な本件支給をして、右支給額合計二二四万四三六〇円の損害を町に生じさせた。したがって、被告は町に対し、不法行為に基づき右損害を賠償する義務がある。
６　そこで、原告らは、昭和六三年一二月九日、法二四二条一項に基づき、町監査委員に対し、被告が右損害を町に補填する措置を講ずるよう監査請求をしたが、同監査委員は、平成元年二月四日、右監査請求には理由がない旨の監査結果を出し、これを原告らに通知した。
７　よって、原告らは、法二四二条の二第一項四号に基づき、町に代位して被告に対し、不法行為による損害賠償として前記損害金二二四万四三六〇円を赤坂町に支払うよう求める。
二　請求原因に対する認否及び被告の主張
１　請求原因に対する認否
（一）　請求原因１、３、６の各事実は認める。
（二）　同２のうち、被告が町長として本件支給をしたことは認めるが、その余は争う。
（三）　同４、５、７は争う。
２　被告の主張
（一）　本案前の主張
（１）　本件支給の行われた年月日は、次のとおりである。（年度）　　　　　（支出額）　　　　　（支出年月日）昭和五九年　　五二万六五〇〇円　　昭和五九年六月二五日昭和六〇年　　五〇万八四四〇円　　昭和六〇年七月　三日昭和六一年　　四二万六七五〇円　　昭和六一年六月一六日昭和六二年　　三九万九七九五円　　昭和六二年六月二九日昭和六三年　　三八万二八七五円　　昭和六三年六月二七日（２）　ところで、法二四二条二項では、住民監査請求は、支出のあった日から一年を経過したときはこれをすることができない旨規定している。そして、原告らが、本件支給につき住民監査請求をしたのは昭和六三年一二月九日であるから、昭和六二年度以前の支出分については、支出のあった日からいずれも一年が経過しており、不適法な監査請求といわなければならない。したがって、本件訴えのうち昭和六二年度以前の支出分については、適法な監査請求を経ていないから、不適法として却下を免れない。
（二）　本案に関する主張
（１）　町は、昭和四四年度から、町職員が加入している全国町村職員生活協同組合（以下「職員生協」という。）の実施する自動車共済事業について、自動車一台分に限って共済掛金の二分の一を町の歳出予算から支出している。具体的には、右自動車共済事業は、毎年七月一〇日を満期日とする単年度契約になっているので、加入者である町職員が六月に支給される期末勤勉手当から天引きした本人負担額（共済掛金の二分の一）と町の歳出予算から支出する金額（共済掛金の二分の一）とを合わせて、職員生協の指定する銀行口座に振り込んでいるものであり、町職員に対して直接に金銭で支払われることはない。なお、職員生協は、全国の町村職員等により構成され、協同互助の精神に基づき組合員の生活の文化的経済的な改善、向上を図ることを目的とし、火災共済事業、自動車共済事業その他の事業を実施しているが、右自動車共済事業は、組合員である職員が共済契約の申込みをし、共済契約が締結され、右契約に基づいて組合員が共済掛金を支払うことによって、自己の自動車が事故を起こした場合、対物賠償、対人賠償等の共済金が支払われる仕組みになっている。


（２）　このような取扱いが町で実施されるようになったのは、昭和四四年頃、職員の出張中の自動車事故が多発し、同じ事故でありながら、公用車を使用中の事故と公用車不足のためやむを得ず私用車を使用していた際の事故との間で、職員の損害賠償責任に不均衡が生じたためである。そこで、共済掛金の二分の一を町が補助することにより、町職員の自動車共済事業への加入を促進し、これによって公務使用中の私用車による事故の賠償責任に備えるとともに、右不均衡の是正を図るため右取扱が実施されたものである。そして、これにより、公務の遂行である出張が円滑に実施されている。
（３）　ところで、町職員の出張先は、岡山県庁の所在地である岡山市、同県東備地方振興局の所在地である和気町、赤磐郡内の各町役場、町内の各部落が主なものであるが、町内には、公共交通機関としては路線バス一社が運行されているだけであるから、町職員の出張には、自動車の利用が不可欠である。ところが、町の保有する公用車の数は、年々わずかずつ増加しているが、未だすべての出張をまかなうには十分ではなく、私用車の利用が必要な状況にある。（４）　以上によれば、町による前記共済掛金の二分の一の支出は、公務の円滑な遂行という公益上の必要に基づくものである。また、その支出方法も、職員生協の指定する銀行口座に一括して振り込まれており、個々の職員に対して直接金銭を支払う給与等と相違している。そうすると、右支出は、法二三二条の二の「寄付又は補助」に該当し、原告らが主張する法二〇四条の二の「給与その他の給付」には該当しない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、３、６の各事実及び被告が本件支給をなしたことは当事者間に争いがない。
二　まず、被告の本案前の主張について判断する。
前記一の争いのない事実、成立に争いのない甲第一号証、弁論の全趣旨によれば、本件支出のうち、昭和六二年度分以前の支出については、（年度）　　　　　（支出額）　　　　　　（支出年月日）昭和五九年　　五二万六五〇〇円　　昭和五九年六月二五日昭和六〇年　　五〇万八四四〇円　　昭和六〇年七月　三日昭和六一年　　四二万六七五〇円　　昭和六一年六月一六日昭和六二年　　三九万九七九五円　　昭和六二年六月二九日であること、原告らが本件支給に対し、昭和六三年一二月九日に法二四二条一項に基づく監査請求をしたことが認められ、この認定に反する証拠はない。右認定の事実によれば、昭和六二年度分以前の支出に対する監査請求は、法二四二条二項の監査請求期間の経過後に行われたものであって、本件訴えのうちの右支出分については、適法な監査請求を経ていないことになるから、法二四二条の二第一項により不適法として却下するのが相当である。
三　そこで、本件支給のうち、昭和六三年度分の適否について検討する。１　前記一の争いのない事実に、成立に争いのない甲第一ないし第三号証、第六号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第四号証の一、二、第五号証、証人Ａ、同Ｂの各証言、弁論の全趣旨を総合すれば、職員生協は火災共済事業、自動車共済事業その他の事業を実施しているが、このうち、自動車共済事業は、組合員である町村職員と職員生協が自動車共済契約を締結し、当該組合員が所定の共済掛金を支払うことにより、自己の自動車が事故を起こした場合に対物賠償、対人賠償等の共済金が支払われる仕組みになっていること、町内の公共交通機関としては路線バスが一本しかなかったことから、町職員が公務で出張する場合には自動車を利用することが多く、とくに昭和四四年頃、町には公用車が四台しかなかったため（その後、順次増加して昭和六二年には一三台となった。）、職員が私用車を利用して出張することが多かったこと、このため、出張中の職員が自動車事故を起こした場合に、公用車を使用中の場合と、私用車を使用中の場合とで不均衡が生じることから、職員が右自動車共済契約を締結した場合、一律に自動車一台分に限って共済掛金の二分の一を町の歳出予算から支出する制度（以下「本件制度」という。）を昭和四四年から発足させたこと、右自動車共済契約が毎年七月を更新時期とする単年度契約であったところから、町は、本件制度を実施するため、加入者である町職員の六月の期末勤勉手当から本人負担額とされた共済掛金の二分の一を天引きし、これに町の歳出予算から支出された残りの二分の一とを併せて職員生協の指定する銀行の口座に振り込む手続きを採っていたこと、本件制度の実施期間中においても、町職員が公用車で出張する場合、旅費は支払われないのに、私用車で出張する場合には、一キロメートル単位で積算した旅費が支払われていたこと（現在では一キロメートル当たり二五円の旅費が支給されている。）、本件制度においては、右自動車共済契約を締結した職員に対して、過去の出張の際における私用車の利用実績を考慮することなく一律に共済掛金の二分の一を町が負担する取扱いをしていたこと、町職員のうち、右自動車共済契約には加入していないものの、民間の保険会社の任意保険（自動車保険）に加入している者に対しては、町がその保険料の一部を負担する取扱いはしていなかったこと、町は、本件制度を条例で定めたことはなかったこと、昭和五五年三月一一日、同月二一日の町議会において、議員の一部から本件制度を疑問視する指摘があり、町長が、町長自身は本件制度の利益を受けることを辞退する旨答弁したが、町長以外の職員に対しては、従来のまま本件制度の適用を継続したこと、その後、本件制度について、昭和六三年一二月九日に原告らから監査請求が出され、町の監査委員は平成元年二月四日付で右監査請求には理由がないとの監査の結果を原告らに通知したが、右監査委員は、右通知とは別に、同日付で町長に対し、町の公用車の整備を計って私用車による出張を減少させる体制が整備された時点で本件制度を廃止することが望ましい旨の要望書を提出したこと、本件制度は昭和六三年度まで実施されたが、平成元年度以降は実施されていないことが認められ、この認定に反する証拠はない。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告大阪府知事は、大阪府と被告社団法人大阪府原爆被害者団体協議会との間で、原爆被爆者健康診断受診奨励金の支給事務を大阪府が被告社団法人大阪府原爆被害者団体協議会に委託する契約を締結してはならない。二　被告社団法人大阪府原爆被害者団体協議会は、大阪府に対し、四九四万四〇〇〇円を支払え。
第二　事案の概要
一　争いのない事実
１　大阪府における受診奨励金制度
（一）　原子爆弾被爆者の医療等に関する法律（以下「原爆医療法」という。（に基づいて実施されている原子爆弾被爆者（以下「被爆者」という。）の健康診断（以下、単に「健康診断」という。）は、被爆者の健康保持向上を図るための制度であり、これには年二回実施される定期の健康診断と、被爆者の申請により実施される健康診断がある。なお、健康診断には、それぞれ一般検査と一般検査の結果更に精密な検査を行う必要のある者につき行われる精密検査がある。（二）　大阪府は、昭和四八年一一月以降、健康診断の受診率の向上を図り、もって被爆者の健康管理を促進することを目的として、春と秋の定期健康診断を受診した府下の被爆者に対し、その受診の都度一〇〇〇円の受診奨励金を支給することとしている。
２　受診奨励金の支給方法
（一）　大阪府は、昭和四八年一一月の制度開始以来、毎年委託契約を締結する方法により、受診奨励金の支給事務を被告社団法人大阪府原爆被害者団体協議会（以下、「被告被団協」という。）に委託している（以下、右の委託契約を「本件委託契約」という。）。
（二）　被告被団協は、「原子爆弾によるすべての被害者の援護活動を行い、もってその健康の保持増進と福祉の向上をはかること」を目的とし、大阪府の市区町村を単位として組織された被爆者団体（以下、「単位会」という。）を会員とする社団法人であるところ、被告被団協は、本件委託契約に基づき、大阪府から委託事務の遂行に必要な事務費（以下「委託料」という。）の概算払いを受けたうえ、その構成員である単位会を使って受診奨励金の支給事務を行っている。（三）　単位会における具体的な支給事務は、被告被団協の指示に従い、健康診断の検査日当日に単位会の役員が検査会場に赴き、受診の確認、受診奨励金の支給及び請求書兼領収書の受取を行い、日程が終了すると、受診奨励金の残高と請求書兼領収書を被告被団協に持参する方法によって行われている。（四）　右手続きの過程において、被告被団協及びその職員並びに単位会及びその役員らは、受診者の住所・氏名、被爆者手帳番号、健康診断受診日を知ることができる。
３　委託科の支払
大阪府は、平成元年四月及び平成二年四月に締結された本件各委託契約に基づき、被告被団協に対し、各年二四七万二〇〇〇円、合計四九四万四〇〇〇円の委託料を支払った。
４　監査請求
原告は、肩書地に居住する大阪府の住民であり、被爆者である。原告は、平成二年四月二六日、大阪府監査委員に対し、本件委託契約の締結及びこれに基づく委託料の支払いが違法であるとして、これを中止させるべく、監査請求をしたが、同監査委員は、平成二年六月二五日、請求に理由がないとして右監査請求を棄却し、原告は、同日その旨の通知を受けた。
二　当事者の主張
１　原告は、本件委託契約の締結が違法であり、かつ、その結果本件委託契約が無効であるとして、地方自治法二四二条の二第一項に基づき、被告大阪府知事に対し将来の本件委託契約の締結の差止めを求めるとともに、被告被団協に対しては、前記各委託契約に基づいて支払ずみの前記各委託料を大阪府に返還するよう求めているものであるが、原告が本件委託契約の違法・無効事由として主張するのは次の四点である。
（１）　地方自治法二四三条は、同法施行令一六五条の三、一六一条一項一号ないし一二号、二項に定める例外を除き、公金支出を私人に委託することを禁止しているところ、本件の受診奨励金は、実質上の交通費であって、右例外にはあたらないから、本件委託契約は地方自治法二四三条に違反する。（２）　受診奨励金の支給事務は、現実には被告被団協から単位会に再委託されているが、右再委託には法的根拠がなく、違法であり、しかも被告被団協が受診奨励金を支給する事務を受託した場合、その職員数や組織構造上単位会にその事務を再委託せざるを得ない状況にあることは明らかであるから、本件委託契約は被告被団協から単位会への再委託を前提とするものであって、本件委託契約そのものも違法である。
（３）　受診奨励金の支給事務を行うことにより、必然的に被告被団協の職員や単位会の役員に被爆者の重要な個人情報（被爆者であること、その住所、氏名、電話番号、被爆者健康手帳番号、健康診断受診の有無、精密検査が必要な病状にあるか否か等の秘密一が漏れることになるから、本件委託契約は、地方公務員の守秘義務を定めた地方公務員法三四条一項に違反し、かつ、被爆者の健康診断に関して知りえた秘密の漏洩を処罰する旨の原爆医療法二三条に該当する行為を内容とする違法・無効な契約である。
（４）　受診奨励金の支給事務が被告被団協に委託され、さらに現実の支給事務が単位会に再委託されて実施されているために、単位会が被告被団協への上納金や単位会自身の会費を徴求するという名目の下に受診奨励金全額を被爆者に対して直接現実に交付せず、事実上受診奨励金を単位会が強制的に取り上げるという事態が恒常化している。また、被告被団協は、被告被団協に属する単位会のない西淀川区の受診被爆者及び単位会の会員でない受診被爆者に対しては、受診奨励金を健康診断の検査会場で交付せず、郵便振替支払通知書を送付する方法によって送金しているが、右送金は、受診日から三、四か月も遅れてなされている。本件委託契約を締結することにより、被爆者福祉を規定する原爆医療法一条に反するこのような事態が招来されるのであるから、本件委託契約を締結する行為は、被告大阪府知事の合理的な裁量権の範囲を逸脱するものである。
２　これに対し、被告らは、右（１）ないし（４）の違法事由を全て争い次のとおり主張する。
（一）　（１）について


本件受診奨励金は、地方自治法施行令一六一条一項七号の「報償金その他これに類する経費」にあたる。原告は、本件受診奨励金は、事実上交通費であるというが、被爆者が健康診断を受ける際の交通費の支給については、国の機関委任事務の一部として大阪府知事が行う別個独立の制度があるうえ、交通費であれば実費に応じて支払われるのが通常であるのに、本件受診奨励金は、全く交通費がかからない者に対しても一律一〇〇〇円を支払うというものであるから、本件受診奨励金が実質上の交通費でないことは明らかである。
（二）　（２）について
単位会は、あくまで被告被団協の構成員どして受診奨励金の支給事務を行っているのであって、単位会の事業として右事務を行っているわけではなく、単位会と被告被団協との間には独立の委託契約も存在しない。したがって、再委託の事実はない。
（三）　（３）について
被告被団協及び単位会は、各単位会の会員である被爆者の住所、氏名等を把握している。したがって、原告の主張する被爆者の個人情報は、被告被団協及び単位会にとっては「秘密」とはいえない。また、単位会の会員でない受診被爆者については、受診奨励金を検査会場で支給せず、郵便振替支払通知書を送付する方法によって送金しているので、単位会の役員においてはその氏名等を知ることができず、これを知ることができるのは、被告被団協の一、二名の職員のみである。仮に右個人情報が「秘密」にあたるとしても、被告被団協及び単位会の役員は全員被爆者であるから、被爆者の立場をよく理解しており、また、大阪府は、本件委託契約を更新する度に、プライバシー保護について特段の注意をするよう被告被団協に確認しているから、右役員らが被爆者の個人情報を他に洩らすなどして実害を発生させる危険性は全くない。したがって、大阪府が被告被団協に対し、被爆者の氏名等の個人情報を提供する行為は違法性を有しない。
（四）　（４）について
単位会が会費名目で受診奨励金を取り上げているという事実はない。また、受診奨励金の支給に長期間を要しているのは、西淀川区の受診被爆者に対してのみであり、その他の地域では、検査会場で支給を受けない受診者（単位会の会員でない者）に対しても、被告被団協は、大阪府が直接支給事務を行うよりも速やかに支給している。なお、西淀川区の受診被爆者に対する送金が遅れるのは、西淀川区においては被告被団協に属する単位会がなく、単位会を手足として使えないために、やむなく保健所、大阪市、大阪府の三者を経由して被告被団協から受診奨励金が支給されるという事情があるためである。
（五）　仮に本件契約が違法であるとしても、本件委託契約による出損は年間二五〇万円弱であるのに対し、仮に受診奨励金の支給事務を被告被団協に委託せず大阪府のみで行うとすれば、職員の増大とそれによる経費の増大（年間約六〇〇万円以上）は不可避であるから、本件委託契約の締結により大阪府に回復困難な損害が生じるおそれはないというべきであり、したがって、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づく差止請求は認められない（同項但書）。
また、本件委託契約が違法であるとしても、私法上無効とまではいえないから、被告被団協の委託料の受領について法律上の原因がないとはいえない６したがって、同条一項四号に基づく被告被団協に対する不当利得返還請求も理由がない、，
３　右２（五）の被告らの主張に対する原告の反論
被告被団協はその財政基盤が薄弱であるから、本件委託契約に基づき今後も委託科を払い続ければ、将来において被告被団協から右委託料相当の金員を回収することが事実上不可能となることが明らかである。したがって、本件委託契約の締結により、大阪府は回復困難な損害を受けるおそれがあるというべきである。また、前記１のとおりの違法事由があるから、本件委託契約は公序良俗に反し私法上も無効である。
三　争点
１　本件受診奨励金は、地方自治法施行令一六一条一項七号の「報償金その他これに類する経費」に含まれるか。
２　被告被団協は、受診奨励金の支給事務を単位会に再委託しでいるか。３　本件委託契約に基づき、被爆者の氏名等の個人情報を大阪府が被告被団協に提供する行為は、地方公務員法三四条に違反し、または原爆医療法二三条に該当するか。
４　本件委託契約を締結する行為は、被告大阪府知事の裁量権の範囲を逸脱した行為といえるか。
５　本件委託契約の締結により、大阪府に回復困難な損害が生じるおそれがあるか。
６　仮に本件委託契約が違法であるとすれば、私法上の効力もないといえるか。
第三　判断
一　争点１について
１　本件受診奨励金の性格
乙四、証人Ａの証言によれば、本件受診奨励金は、健康診断の受診率の向上を図り、よって被爆者の健康管理を促進することを目的として、大阪府が「大阪府原爆被爆者健康診断受診奨励金支給要綱」に基づき、健康診断を受診した者に対して支給している奨励金であると認められる。原告は、本件受診奨励金は、実質的には交通費であると主張するが、乙七、八、二六、二七、証人Ａの証言によれば、健康診断受診に際し、本件受診奨励金とは別に交通手当を受診者に支給する制度のあることが認められるうえ、本件受診奨励金は、交通費の有無に関係なく健康診断を受診した者に一律に支払われるものであることに鑑みれば、本件受診奨励金が実質上の交通費として支給されているものでないことは明らかである。２　そこで、右のような性格を前提として、本件受診奨励金が地方自治法施行令一六一条一項七号の「報償金その他これに類する経費」に含まれるか否かを検討する。
「報償」とは、一般には役務の提供や施設の利用などによって受けた利益に対する代償（対価）を意味するものと解されているところ、健康診断を受けることは役務の提供等とは異なるから、本件受診奨励金をもって報償金そのものということはできない。しかし、「報償金その他これに類する経費」にいう「類する経費」には、警察官の犯人検挙の際の賞与金や優秀卒業生表彰金等の「賞賜金」が含まれると解されており（地方自治法施行規則一五条二項の歳出予算に係る節の区分８参照）、右「賞賜金」が、特定の行為を奨励する意義をも有することに鑑みれば、本件受診奨励金は極めてこれに近い性格を有するものとして、「類する経費」に含まれるものとみることができる。そして、地方自治法施行令一六一条一項一号ないし一二号、二項の各経費と対比すれば、本件受診奨励金を私人に地方公共団体の支出事務を委託できる例外的な経費の中に含めて解することに特に問題はないと考えられる。
３　したがって、本件委託契約の締結は地方自治法二四三条に反しない。
二　争点２について


１　甲七、八、乙二二、証人Ａ、同Ｂの証言によれば、次の事実が認められる（一部争いのない事実を含む）
（一）　受診奨励金の支給手続きの流れ
ア　毎年四月に締結される本件委託契約に基づき、大阪府は被告被団協に受診奨励金及び委託料を概算払いで支払っている。
イ　定期健康診断のうち、一般検査については、被告被団協が、各地区の単位会の役員に対し、大阪府が作成する被爆者健康診断実施計画に基づき、当該地区の検査日、時間、会場等を連絡し、支給事務を行うよう指示するとともに、検会日までに、過去の受診者数等を勘案しで、必要な受診奨励金の額を交付しでいる。単位会の役員は、被告被団協の右指示に従って、健康診断の検査日当日に検査会場に赴き、単位会の会員ないしは単位会に入会を希望する者について受診の確認、受診奨励金の支給及び請求書兼領収書の受取を行い（単位会の会員でない者及び単位会に入会を希望しない者については右事務を行わないが、その割合は極めて低い）、日程が終了すると、受診奨励金の残高と請求書兼領収書を被告被団協に持参して精算を行っている。なお、右支給事務に携わった単位会の役員に対しては、その請求に基づき、支給事務を行った人数に応じた謝金が被告被団協から支払われている。
ウ　単位会の会員でない者及び単位会に入会を希望しない者に対する受診奨励金の支給、及び定期健康診断のうち、精密検査を受けた者に対する受診奨励金の支給は、検査会場で直接支給することはせず、受診者から被告被団協に医療機関の受診確認印が押印された請求書様式の葉書を送付させたうえ、被告被団協において、右葉書を送ってきた受診者に対し、郵便振替支払通知書を送付する方法によって支給している。
（二）　大阪府は、一般検査を受診する者に対する受診奨励金の支給について、被告被団協がその構成員である単位会の役員を使って右のような方法により支給していることを認識しており、かつ、検査会場で現実に支給する右のような方法がとれることに受診率の向上につながるなどの大きな利点があるとして、被告被団協に本件受診奨励金の支給事務を委託している。
２　右（一）の事実によれば、単位会は、被告被団協の指示に基づいて、定期健康診断中の一般検査に係る受診奨励金の支給事務のうち、単位会の会員ないしは単位会に入会を希望する者について受診の確認、受診奨励金の支給及び請求書兼領収書の受取という一部の事務を行っているにすぎず、被告被団協から委託を受け、その責任において右事務を実施しているものとみることはできないから、再委託の事実はないというべきであり、また、右（二）の事実によれば、もともと大阪府は、被告被団協が大阪府下のほぼ全域において組織されている単位会を構成員としており、単位会を使えば受診奨励金を検査会場において直ちに支給できることに着目して本件委託契約を締結しているものと認められるから、被告被団協が単位会をして前記認定の事務を行わせることは、本件委託契約の趣旨に沿いこそすれ、これに反するものではない。
３　したがって、被告被団協が単位会をして前記記定の事務を行わせていることにより、本件委託契約の締結が違法となることはない。
三　争点３について
１　まず、一般的に、原告主張の被爆者に関する個人情報（被爆者であること、その住所、氏名、電話番号、被爆者健康手帳番号、健康診断受診の有無、精密検査が必要な病状にあるか否か）が、地方公務員法三四条及び原爆医療法二三条にいう「秘密」にあたるか否かを検討するに、今日でも、被爆者であることは特別の社会的差別の原因となりうる事項であるから、誰が被爆者で、その者が精密検査の必要な病状にあるか否かといった事実はもちろん、その者の住所、氏名、電話番号、被爆者健康手帳番号、健康診断受診の有無も、その者を特定し、または病状を知る手掛かりを与えるものとして右「秘密」にあたるというべきである。２　そこで、以下、本件委託契約締結の結果として、どのような個人情報が、いついかなる者に対して知られることになるか、また、そのようにして知られる事態を招くことが地方公務員法三四条に違反し、または原爆医療法二三条に該当するといえるか否かについて検討する。
甲七ないし九、乙七、八、二二、証人Ｃ、同Ｂの各証言、原告本人尋問の結果（一部）によれば、次の事実が認められる（一部争いのない事実を含む。）。（一）　大阪府は、昀も簡単な手続で支給が受けられるという受診者の便宜、支給事務が迅速確実に行われるという行政事務の効率的運用という二つの観点から、本件受診奨励金の支給事務を被告被団協に委託している。ちなみに、大阪府は、定期健康診断（一般検査及び精密検査）を受診した被爆者に対し、本件受診奨励金を支給しているが、平成二年度の本件受診奨励金の支給件数は、延べ約一万一〇〇〇件（一般検査一万件、精密検査一〇〇〇件）であった。また、右健康診断に関与する医療機関は六一、検査会場は約二〇〇箇所に及んでいる。（二）　被告被団協は、被爆者全体の援護活動を目的とする大阪府唯一の公益法人であり、西淀川区及び西成区を除き、ほぼ大阪府下の市区町村ごとに組織された五五の単位会を会員としており、本件受診奨励金の支給事務を行う適性と能力を有している。
（三）　大阪府は、大阪府知事が被爆者健康手帳交付事務を行っていることにより、大阪府下の被爆者の住所、氏名、被爆者健康手帳番号を把握してその記録を保持しており、右記録に基づいて各被爆者に対し、定期健康診断の通知等をしている。
（四）　定期健康診断の一般検査の際の受診奨励金支給事務に携わることにより、被告被団協の役員及び職員並びに単位会の役員らは、次のとおりの個人情報に接することになる。
ア　西淀川区、西成区を除く単位会の役員は、検査当日、当該単位会の会員及び入会を希望する者に対じ、受診奨励金を支給し、その際これと引換えに右の者より請求書兼領収書を受け取るが、これにより、その者が被爆者であり右検査を受けたこと、及び右請求書兼領収書の記載から、その者の住所、氏名、電話番号、被爆者健康手帳番号を知ることができる。
イ　西淀川区については、西淀川保健所から大阪府に対して受診者についての結果報告があり、大阪府は、右報告に基づいて被告被団協に対し受診奨励金の支払を指示する。被告被団協は、その職員二、三名を使って右指示に基づき、郵便振替通知書により、各受診者に受診奨励金を支給する。被告被団協の職員は、右支給手続きをする際に、支給の対象となった者が被爆者であり、右検査を受けたこと、及びその者の住所、氏名、被爆者健康手帳番号を知ることができる。ウ　西成区については、被告被団協の職員が、右アと同様の方法で受診奨励金を受診者に支給している。これにより被告被団協の職員は、右アと同様の事実を知ることができる。


平成九年(ワ)第五二〇〇号　著作権使用差止請求事件
（口頭弁論終結日　平成一一年五月一二日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　上野攝津子
同　　　　　　　　　　　　北村行夫
同                        中西義徳同                        小林智昭同                        蜂屋信雄同                        内田法子同                        渡邉良平同                        杉浦尚子同                        市毛由美子同                        島津秀行被　　　　　　　告　　　　株式会社エーシーシープロダク
ション製作スタジオ
右代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　奥野雅彦
同　　　　　　　　　　　　丸山敦朗
主　　　　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
一　被告は、別紙物件目録記載の著作物を使用したアニメーション作品「アール・ジー・ビー・アドベンチャー」を頒布し、又は頒布のための広告・展示をしてはならない。
二　被告は、原告に対し、金一五〇〇万円を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告が被告に対し、別紙物件目録記載の図画（以下「本件図画」といい、同目録一ないし二二記載の図画を順に「本件図画一」ないし「本件図画二二」という。）に係る著作権（複製権、翻案権）及び著作者人格権に基づいて、本件図画を使用したアニメーション作品の頒布、頒布のための広告及び展示の差止め及び損害賠償の支払を請求した事案である。
一　前提となる事実（証拠を示した事実を除き、当事者間に争いはない。）
１当事者
原告は、中国（香港）国籍を有するデザイナーであるが、平成五年七月一五日観光ビザで来日して以降、数回に渡り来日し、被告の下において、デザイン画作成等の業務に従事した。他方、被告は、アニメーション等の企画、撮影等を業とする株式会社である。
原告は、平成八年六月六日付けで被告を退職する旨届け出て以降、被告の下でデザイン製作業務に関与したことはない。
２原告の本件図画の創作
原告は、平成五年七月ころから平成六年一一月ころまでの間に、いずれも被告のために、本件図画を創作した。すなわち、本件図画一ないし五、同一八ないし二二については、平成五年七月ころ、株式会社セガ・エンタープライゼスのプレゼンテーション用ゲームソフト「ソニック・ザ・ヘッジホッグ」のサブキャラクターとして、本件図画六及び九については、同年一一月ころ、株式会社バンプレストへのプレゼンテーション用のキャラクターとして、本件図画八については、平成六年四月上旬ころ香港滞在中に、同七については来日後の同年五月下旬に、同一〇ないし一七については、同年一〇月から一一月ころまでの間に、七〇ミリ・シージー・ステイション・シミュレーション・ライド・フィルム「アール・ジー・ビー・アドベンチャー」（以下「アール・ジー・ビー」という。）に用いるキャラクターとして、それぞれ創作した。被告の前二者に係る企画は採用されなかったが、被告のアール・ジー・ビーに係る企画が採用されたため、本件図画はすべて、アール・ジー・ビー用として使用されることになった。
３被告の行為
被告は、本件図画を使用したアール・ジー・ビーを製作し、これを米国ショウスキャン社のシミュレーション・シアター・システムに用いるなどして、配給した。日本では、東京都世田谷区にあるテーマパーク「ナムコ・ワンダーエッグ２」におけるアトラクションとして上映されたが、原告の氏名は同作品において、本件図画の著作者として表示されていない（甲二二ないし二五）。
二　争点
１　本件図画は、原、被告間の雇用契約に基づいて、職務上作成されたか。
（被告の主張）
原告と被告は、平成五年七月一五日、原告が翌一六日から被告の指示に従ってキャラクターデザインの原画の作成その他の労務を提供し、被告が原告に対しその対価として毎月給与を支払い、かつ、賄い付きの下宿を提供するという内容で雇用契約を締結した。本件図画は、右雇用契約に基づき職務上作成されたものである。そして、原告が本件図画を創作したのは、法人である被告の発意に基づくもので、被告の名義の下に公表することが予定されていたものであるから、法人著作物に該当し、その著作権は被告が取得する。
（原告の反論）
原告と被告は、平成五年七月二〇日、原告が被告に対しキャラクターデザインの原画を作成提供し、被告が原告に対しその対価を支払うという請負契約又は準委任契約を締結した。原告の創作した本件図画は、右請負契約又は準委任契約に基づくものであるから、その著作権は原告が取得する。
２　損害賠償額はいくらか。
（原告の主張）
原告の著作権使用料相当の損害金は、一〇〇〇万円を下らない。また、原告の著作者人格権侵害による損害は五〇〇万円を下らない。
（被告の反論）
原告の主張は争う。
第三　争点に対する判断
一　争点１（雇用契約の成否等）について
１　前記第二、一の事実及び証拠（甲二七、乙一、三ないし一一、一四ないし二一、二八、三〇ないし三二、三五、証人【Ｃ】、原告本人、被告代表者本人、なお、枝番号は省略する。）を総合すれば、以下の事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。
(一)原告は、中国本土で生まれ、昭和五一年から香港に居住する者であるが、アニメーション等のデザインに興味を持ち、大学においても、グラフィックデザイン等を専攻した経歴を持つ。原告は、平成四年ころから、アニメーションの製作スタジオを経営する「香港エーシーシー・ユナイテッド・プロダクション（以下「香港エーシーシー」という。）」に在職したこともあって（もっとも、原告の職務内容は、スタッフの募集業務等であり、デザイン作業が中心ではない。）、日本のアニメーション製作技術の習得を希望していた。他方、被告は、アニメーション等の企画、撮影等を業とする株式会社である。


被告代表者の【Ｂ】は、香港エー・シー・シーに出資していたことが契機で、原告を知るようになり、日本でアニメーション技術を習得したいという原告の希望の実現に協力することにした。【Ｂ】は、研修受け入れ先を探したが、原告の日本式アニメーションの作画能力に問題があることから、適当な受け入れ先を見つけることができなかった。
原告は、平成五年七月一五日、観光ビザで来日した。【Ｂ】は、そのころ、原告に対し、他社における研修が困難であることを説明したところ、原告は被告において勤務することを希望したため、【Ｂ】は、被告において原告を雇用することとし、賃金は月額一二万円であること、原告のため賄い付きの住居を提供すること、勤務時間その他の就労条件について説明し、原告も、これらの条件を了承した。【Ｂ】は、その後、被告の本社において、出勤した原告に対して、就業規則を示しながら、勤務条件等を重ねて説明をした。同就業規則中には、従業員が業務上作成した著作物の著作権は、被告に帰属する旨の条項が記載されている。そして、その際、被告は、原告に対し、原告の作業に必要な事務用品類一切を用意した。(二)　平成五年七月ころ、原告は、被告から、株式会社セガ・エンタープライゼスのプレゼンテーション用ゲームソフト「ソニック・ザ・ヘッジホッグ」のサブキャラクターの作成を指示されてデザインを作成し、さらに【Ｂ】の指示に基づいて、修正を加えた上、本件図画一ないし五、同一八ないし二二を完成して、【Ｂ】に交付した（なお、右企画は採用されなかった。）。
原告は、在留期間の徒過を理由に一旦帰国し、同年一〇月三一日に観光ビザで再度来日した。原告は、そのころ、被告から、株式会社バンプレストへのプレゼンテーション用のキャラクターの作成を指示されてデザインを作成し、さらに【Ｂ】の指示に基づいて、修正を加えた上、本件図画六及び九を完成して、【Ｂ】に交付した（なお、右企画も採用されなかった。）。
原告は、平成六年一月、在留期間の徒過を理由に帰国し、平成六年五月一五日、いわゆる就労ビザで来日した。被告は、そのころ、アール・ジー・ビーを企画し、被告の取締役でもある「【Ｄ】」こと【Ｅ】が描いた主人公「リュウ」を配したオリジナル・シミュレーション・ライド・フィルムを製作することとした。被告は、既に原告が作画した本件図画一ないし六、同九、同一八ないし二二を、アール・ジー・ビーに用いることとした。さらに被告は、同年三月香港滞在中の原告に対し、追加キャラクターの作成を指示し、原告はその指示に基づいて、同年四月上旬に本件図画八を、来日後の五月下旬に本件図画七を、同年一〇月から一一月までの間に本件図画一〇ないし一七を、それぞれ完成した。
その後、平成七年三月ころから、原告と被告との間で、アール・ジー・ビーについての著作者の表示、本件図画に係る著作権の帰属等に関して、意見の対立が生じ、原告は、被告に対し、平成八年六月六日付けで退職届けを提出した。なお、原告は、被告のために、本件図画以外に、ＮＨＫで放映されたテレビアニメーション「スクラッパーズ」のタイトル文字、株式会社タイトーの販売するゲームのコンセプトデザイン等を作成したが、いずれも、被告に報酬を請求することはなかった。
(三)原告は、被告から、平成五年八月分ないし平成六年二月分として、毎月、基本給名目で一二万円（さらに、平成五年八月分は特別手当の名目で五万円）、それぞれ支給を受け、右内訳が明記された給与支払明細書の交付も受けている（なお、原告が平成六年一月二九日に帰国した間の平成六年三月ないし五月分については、支給を受けていない。）。
また、原告は、同年五月一五日に、いわゆる就業ビザで来日した後から同八年六月六日に退職するまでの間は、被告から、平成六年六月分から、毎月、基本給名目で二四万円、特別手当名目で一万円（さらに、平成七年五月分以降は交通費九〇〇〇円）の支給を受け、これから雇用保険料（一〇〇二円又は一一二七円）、所得税（一万三一七〇円又は一万二八〇〇円）及び雑費（平成七年四月分まで月額四万円）の控除を受けていた。右内訳が明記された給与支払明細書の交付も受けている。
原告は、平成五年七月から同年一二月までは、賄い付きで、被告従業員宅に居住したが、右費用は被告において負担した。この間は、タイムカードや欠勤届、外出届等による勤務管理はされていなかった。平成七年四月、原告は、独立して居住するようになり、右以降は、被告においてタイムカードその他の届けによる勤務管理がされた。
２右認定した事実を基礎に検討すると、以下のとおり、原告と被告との間に、平成五年七月一五日ころ、雇用契約が締結されたと解することができる。すなわち、①被告の代表者である【Ｂ】は、原告と契約を締結するに当たって、あらかじめ勤務時間、給与等の諸条件を説明し、原告もこれを了解しているが、その合意の内容は、雇用契約と解するのが合理的であること、②被告から原告に対しては、原告がデザインを作成した出来高と関係なく、給与等の名目で毎月定額が支払われており、給与支払明細書が同時に交付され、また、その後、雇用保険料及び所得税の源泉徴収がされているが、このような措置に対して、原告は一切異議を述べたことはないことに照らすと、原告が支給を受けた金員の性質について、請負等の業務に対する対価と解する余地は全くないこと、③被告から原告に対し支給された金額の多寡については、原告に対して賄い付きの下宿を提供していたこと、被告が原告の日本式のアニメーションに関する技術習得の希望に沿って協力していた事情に照らすと、給与として必ずしも低額とはいえないこと、④作業の状況をみると、就業に必要な作業場所、道具についてはすべて被告が用意していること、被告は、原告に対し、デザイン作成について、個別的具体的な指示をし、その指示に従って、原告が作業をしていること等の事情を総合的に考慮すると、原告と被告との間に締結された契約は、雇用契約であると解するのが相当である。
以上によれば、本件図画は原、被告間の雇用関係に基づいて作成されたというべきであるから、本件図画は法人等の業務に従事する者が職務上作成したものというべきである。
そして、前記認定の事実に照らし、本件図画の作成は法人である被告の発意に基づくものであり、かつ、本件図画は被告の法人名義の下に公表することが予定されているものであるといえる（なお、被告の就業規則中には、著作物の作成者に著作権を留保する旨の別段の定めはなく、かえってその著作権を被告に帰属させる趣旨の定めがあることは前記認定のとおりである。）。
そうすると、本件図画は、被告に著作権が帰属することになるから、原告に著作権が帰属することを前提とする本件請求は、その余の点を判断するまでもなく、理由がない。
二　よって、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第二九部


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が昭和五七年九月三〇日付でしたａ町営土地改良事業（団体営ほ場整備事業・朝倉地区）に関する同事業の施行認可処分を取り消す。３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文に同じ
第二　当事者の主張
原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。但し、次の付加をする。
一　控訴人
本件事業計画に基づく工事及び換地処分は、まだ完了していないから、本件認可処分を取り消すことによって原状を回復することは、物理的に可能である。仮にそうでないとしても、本件のような場合には、行政事件訴訟法三一条によって事情判決がなされる余地がある以上、本案に入って審理判断がなされるべきである。そうすると、本件訴えを却下した原判決は、速やかに取り消されるのが相当である。
二　被控訴人
控訴人の右主張は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　当裁判所の判断は、原判決の理由一ないし三（原判決一三枚目表三行目から同枚目裏四行目まで）と同一であるから、これを引用する。但し、次の付加、訂正をする。
原判決一三枚目表七行目から八行目にかけて「成立に争いがない乙第三一、三二号証」とあるのを「成立に争いのない乙第二一ないし三〇号証、三一、三二、三五、三六号証、弁論の全趣旨により成立の認められる同第三三号証」と改め、同表末行の「社会通念上、」の次に「法的に」を、同枚目裏三行目の「できないから、」の次に「右のような意味では」を、それぞれ加え、同裏四行目の「訴えの利益はない」を「訴えの利益もない」と改める。
二　当審での控訴人の主張について
１　控訴人の主張は要するに、行政処分の取消しにより原状回復が事実上不可能である場合でも、いわゆる事情判決による行政処分の違法宣言がなされる余地があることを前提として本案に入って審理判断がなされることによって、被処分者（原告）の受ける損害の賠償ないし今後の損害の防止の方法等について裁判所による考慮、調整がなされるべきである。そうすると、その前提として訴えの利益は、肯定さるべきであるというにある。
<要旨>２　当裁判所は、行政処分の取消訴訟について、行政事件訴訟法九条にいう訴えの利益の有無を判断する際</要旨>には、同法三一条の事情判決の可能性の有無がその要件にはならないとの見解を採るものであるが、以下その理由を詳述する。
（一）　行政事件訴訟法九条にいう訴えの利益は、本案審理に入る前提としての訴訟要件であるのに対し、同法三一条の事情判決は、本案審理を遂げた後、終局判決でなされるものである。したがって、両者は、手続上、截然と区別すべき概念であって、混交することは許されない。
（二）　同法三一条は、事情判決をなすべき事情の有無について、裁判所に職権探知ないし職権調査の権限を与え、あるいはその義務を課したものではないから、右の事情は、当事者により主張されるか、あるいは少なくとも当事者提出の訴訟資料の上に表れていることが必要である。したがつて、裁判所は、当事者により主張されるか、当事者の提出した訴訟資料に表れない限り職権で事情判決をすることはできない筋合である。
ところで、事情判決制度の根拠は、少なくとも第一次的には、公益性を有する既成事実の尊重という点にあることから考えると、行政処分の取消訴訟の当事者のうち、処分庁である被告に主張、立証責任を認めるべきであって、原告に主張、立証責任があるとするわけにはいかない。なぜならば、行政処分の取消しを求めている原告は、あくまで取消しを求めてその取消事由を主張、立証すれば足りるのであって、事情判決をうることによって利益を受ける処分庁に事情判決の主張、立証義務を負わすのが、訴訟上の負担の衡平に資することになるからである。そうすると、原告には、事情判決を求める申立権（反面からいえば裁判所がこれに応答すべき義務）がないから、取消訴訟での原告の事情判決についての主張は、たかだか、裁判所に対して、本案の審理が行われたときには、事情判決がなされる可能性のあることを示唆するにとどまる。したがって、もともと訴えの利益のない取消訴訟が、申立権のない原告からのこの主張があるために訴えの利益が生じ、本案に入って審理をしなければならないとするのは、無理である。（三）　事情判決は、終局判決で行政処分の違法であることを確認するにとどまるから、取消訴訟の原告にとって、このような確認を求めることに法律上の利益があるとはいえない。
すなわち、本件のような本件事業計画に基づく工事及び換地処分が、全部、完了してしまい、原状回復が、物理的に全く不可能とまでいうことはできないが、社会的、経済的損失を考えたとき、社会通念上、法的に不可能な場合、原告として、残された道は、損害賠償請求しかない。ところで、損害賠償請求は、取消訴訟と関係なく提起できるのであるから、取消訴訟の原告にこの点で事情判決を求める法律上の利益があるということにはならない。
もっとも、事情判決のなされる可能性がある場合には、訴訟の進行中に、取消訴訟の原告が、被告に対し、事実上、その被った損害の填補にとどまらず、今後の損害の防止措置を講じることや事業の一部修正等を求めることが可能となり、これによりいわば紛争が和解的に解決される余地があることは否定できない。しかし、これは、事情判決制度を含む訴訟制度の事実上の利点にすぎないから、このような利点があることから取消訴訟の原告に事情判決を求める法律上の利益があるということにはならない。
三　以上の次第で、控訴人の本件訴えは不適法であり、これを却下した原判決は相当である。そこで、本件控訴を棄却することとし、民訴法八九条に従い、主文のとおり判決する。


主　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　抗告人ら
１　原決定を取り消す。
２　相手方らは、原決定別紙目録（二）及び（三）記載の各プログラムを製造販売し、又は第三者に複製を許諾してはならない。
３　相手方らの原決定別紙目録（二）及び（三）記載の各プログラム及びこれを格納したＮＥＣ九八〇一パーソナルコンピューター用ハードディスクに対する占有を解いて東京地方裁判所執行官にその保管を命ずる。
二　相手方ら
主文と同旨の決定
第二　当事者の主張
当事者の主張は、当審における主張として次のとおり付加するほか、原決定の「第二　当事者の主張」と同一であるから、これをここに引用する。
一　抗告人ら
１　ＩＢＦファイルは著作権法第一〇条第一項第九号に規定するプログラムの著作物である。
原決定は、ＩＢＦファイルの構成は、書式であって、プログラムを表現する手段としての文字その他の記号及びその体系（著作権法第一〇条第三項第一号）に属する文法であるから、ＩＢＦファイルの構成自体には著作権法による保護は及ばないとする。
しかし、ＩＢＦファイルの個々のコマンドを著作権法第一〇条第三項第一号の「プログラム言語」というべきとしても、その言語で構成された「各ＩＢＦファイルのプログラム」は、プログラム言語自体とは独立した創作的表現であって、著作権により保護すべきプログラムの客体となりうるのである。抗告人らがプログラムに該当するとしてその保護を求めているのは、ＩＢＦファイルの各行を記述している語句や一定のルールではなく、その語句ないしルールを使って新たに創作された八ステップないし二〇ステップに及ぶ表現全体であるところの各ＩＢＦファイルなのである。
また、著作権法第二条第一項第一〇号の二でプログラムの定義における「電子計算機を機能させて一定の結果を得ることができる」というのは、機械語に表されて直ちに電子計算機を作動させうる状態にある段階まで要求されるのではなく、それを翻訳過程等を経て機械語に変換しさえすれば、電子計算機を作動させ得るよう表現されていればよいのである。ＩＢＦファイルはいくつかのルーチンを経由して最終的には機械語に変換されてコンピュータ指令を行うものであるから、右プログラムの定義にあてはまるものである。
２　ＩＢＦファイルには創作性がある。
（一）　原決定は、ＩＢＦファイルの書式の選択は、ＭＥＮＵ・ＥＸＥファイルによって規定されていることが認められ、選択の余地がないから、書式の選択によってＩＢＦファイルの表現に創作性が生ずることもおよそ考えられないとする。しかし、ＥＯシステムにおける各プログラムの開発の目的、開発の経緯からすると、ＩＢＦファイルが主のプログラム、ＭＥＮＵ・ＥＸＥファイルが従たるプログラムというべきであり、ＩＢＦファイルの書式の選択は、ＭＥＮＵ・ＥＸＥファイルによって規定されているとして、その創作性を否定することは誤りである。プログラムの著作権侵害問題を考えるに当たっては、当該プログラムの開発者の利益と当該プログラムを参考にして、将来新規のプログラムを開発する開発者との利益衡量がされる。したがって、プログラム表現の創作性もプログラムの開発の目的や背景を前提として検討することを要するものである。ＥＯシステムにおけるプログラムの開発の経緯からいうと、初心者にも分かりやすく、どのようなプログラムでもインストールできるプログラムを作るという目的からＩＢＦファイルを中核としたプログラムの開発を行うこととしたものであり、最初にＩＢＦファイルがあり、その指令を受けて全体としてのプログラムの流れ、インターフェイスをどうするか、インストールするアプリケーションプログラムをどうするか等が次第に決められていったのである。
したがって、ＭＥＮＵ・ＥＸＥファイルがまず最初にあってそれがＩＢＦファイルを規定しているものと考えることは、一ユーザーがＥＯシステムを使用する際に
感ずる使い勝手の素人的感想とはなりうるとしても、
プログラムの著作権侵害問題を考えるに当たって何がプログラムを構成するかを考慮する際に考えるものではない。
また、原決定が、ＩＢＦファイルの書式の選択を規定しているというＭＥＮＵ・ＥＸＥファイルは、ＩＢＦファイルの開発者自身が作成したプログラムなのであって、コンピュータの機械本体ではなく、開発者が自由に創作できるプログラム（ＭＥＮＵ・ＥＸＥファイル）によって規定されているからとして、同一アプリケーションプログラム内の問題となるプログラム（ＩＢＦファイル）に創作性がないというのは非常識である。
プログラムの作成過程の中で、プログラムの効率を良くするなどの理由から各モジュール等を作成することは当然のこととして考えられているところ、この場合も、各モジュールは相互に規定しあっているのである。したがって、原決定のように、「ＩＢＦファイルの書式の選択は、ＭＥＮＵ・ＥＸＥファイルによって規定されているから選択の余地がない」とすると、およそモジュールの構成をとるプログラムの創作性はありえないという極端な結論を導くことになって、不当である。
（二）　また、原決定は、ＩＢＦファイルの創作性を否定する根拠として、ＩＤ行の表現、区切りマークの表現、ＩＤ行等の先頭に「＊」を記述する等の表現はいずれもＭＥＮＵ・ＥＸＥファイルによって規定されており、その表現に選択の余地がないことをあげる。
しかし、ＩＢＦファイルとＭＥＮＵ・ＥＸＥファイルとの関係は前述のとおりであり、ＩＢＦファイルがＭＥＮＵ・ＥＸＥファイルに規定されているという考えがそもそも誤りである。
また、タイトル行、コマンド行及びデバイス行は、組込み対象のアプリケーションプログラムによって規定され、その表現に選択の余地はないとするが、ＥＯシステムのようにハードディスクにアプリケーションプログラムをインストールするプログラムは各種存在し、同じアプリケーションプログラムをインストールするにも各種の方法があるものであり、前述の原決定の考えは誤りである。また、原決定は、ＩＢＦファイルの組込み手順行についての表現方法は、ＭＳ―ＤＯＳのバッチファイルで用いられている表現とほぼ同一であるとして、その表現の創作性を否定する。


しかし、これは、ＭＳ―ＤＯＳが採用している各個別のコマンドや記号とＩＢＦファイルのそれとをプログラム全体の構成を無視して個別に比較対象したことによるものである。仮に、ＭＳーＤＯＳと全く同じコマンドで、しかもＭＳ―ＤＯＳと全く同じルールでＩＢＦファイルと同様の機能を持つプログラムを作成しても、それは別個独立の創作性を持つプログラムとなるものであり、右判断はこの当然のことを忘れた見解である。
そして、以上を通じていえることは、原決定は、ＩＢＦファイルの一ステップずつ個々に検討を加えて、表現の選択の余地、その程度を判断していくという誤りを犯している。プログラムは一ステップずつ独立して存在するものではなく、複数のステップの組合せ、結合によって初めて意味をなすものであり、右の創作性の判断方法からして誤っているものである。
二　相手方ら
（一）　相手方メッツ
１　抗告人らは、原決定が、ＩＢＦファイルの構成は、書式であって、プログラムを表現する手段としての文字その他の記号及びその体系に属する文法であるとした判断の誤りを主張する。
原決定が右判断において、「ＩＢＦファイルの構成」と述べているのは、個別的なＩＢＦファイルの内容を離れた記述の枠組み（順序）のことを指しているのであり、抗告人ら主張のように個別的なＩＢＦファイルについて述べているのではない。原決定がＩＢＦファイルの構成自体についての判断を示したのは、抗告人らが保護の可能性のないアイデア・文法・規約・解法について著作物性を主張したためであり、その判断に誤りはない。
２　抗告人らは、原決定が、ＩＢＦファイルの書式の選択はＭＥＮＵ・ＥＸＥファイルによって規定され、選択の余地がないことを理由にＩＢＦファイルの創作性を否定した判断の誤りを主張する。
しかし、原決定がここで取り上げているのは、ＩＢＦファイルの構成についてであって、これを決めた以上、ＭＥＮＵ・ＥＸＥファイルによって固定されるのであ
り、
個別的なＩＢＦファイルを作成する際に書式自体の選択をなし得るようなものでないことを述べているにとどまる。
抗告人らの主張する「個々のＩＢＦファイルにおける記述を全体からみた構成」の具体的内容は明らかでないが、個々のＩＢＦファイルを「ＩＤ行、タイトル行、デバイス行」という順序で記述して行く構成と、個々のＩＢＦファイルにおいて右の順序で記述していく構成は同じであって、前者の構成を定めこれをＭＥＮＵ・ＥＸＥファイルによって固定化しているのであるから、個々のＩＢＦファイルがこの構成に従っていない限り読み取られない。原決定は、このことを当然の前提として判示しているのであるから、その判断に誤りはない。
（二）　相手方シティソフト
１　著作権法上のプログラムとなるためには、電子計算機を機能させるための、電子計算機に対する指令が存在することが必要である（同法第二条第一項第一〇号の二）。
ＩＢＦファイルは、インストール対象たるアプリケーションソフトのファイル情報を記載したデータファイルである。すなわち、ＭＥＮＵ・ＥＸＥファイルという電子計算機に働きかける実行ファイル（これはプログラムである。）がデータファイルたるＩＢＦファイルをオープンし、そこに記載されている情報をコンピュータのメモリ上に取り入れ、その内容を知覚した上でインストールを実行する。データファイルは、ＭＥＮＵ・ＥＸＥファイルによって使用されるだけでその任務を終えるものである。
ＩＢＦファイルには、電子計算機に対する指令は何ら存在せず、ＭＥＮＵ・ＥＸＥファイルによって読まれる文字情報が存在するのみである。ＩＢＦファイルに「ＣＯＰＹ・・・」と記載されてあっても、それは「ＣＯＰＹ」という文字情報であり、これがコンピュータのハードに働きかけるものではなく、ＭＥＮＵ・ＥＸＥファイルにおいてその文字情報を読み取り、所要の動作を行うものである。２　ＩＢＦファイルには創作性がないこと、原決定のとおりである。そもそも、ＩＢＦファイルの構成は、ＩＢＦファイル自体によって創作性をもつものではない。
それは、
ＭＥＮＵ・ＥＸＥファイルによって読まれるように、その求める順序どおりに書かれていなければならないところの「読まれる対象」としての構成である。もし創作性をいうとすれば、それはＭＥＮＵ・ＥＸＥファイルの方である。ＩＢＦファイルの構成はＭＥＮＵ・ＥＸＥファイルによって規定し尽くされているものである。抗告人らが、本件ファイルたるＭＥＮＵ・ＥＸＥファイルを含めてＩＢＦファイルの創作性を主張し、相手方らのＭＦＤ・ＥＸＥファイル及びＨＣＡファイルを攻撃するならともかく、ＩＢＦファイルのみを切り離してその創作性をいうところに問題があるのである。
理　　　由
一　抗告人らの設立及び業務内容、抗告人らのＥＯシステムの開発及びその販売、ＥＯシステムの構成及びＩＢＦファイルの内容（その記述の順序、各行の機能及び各行の記述内容）等については原決定第二二丁表第二行ないし第二九丁表第六行までのとおりである（ただし、ＩＢＦファイル自体はコンピュータを機能させるものでないことは後記二のとおりである。）から、これをここに引用する。二　そこで、まず、ＩＢＦファイルが著作権法上のプログラムであるかどうか（抗告人らはＩＢＦファイル自体が単独でプログラムの著作物であると主張している。）について判断する。
著作権法第二条第一項第一〇号の二は、プログラムを「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したもの」と定義している。


すなわち、著作権法上、プログラムとは、電子計算機に対する指令の組合せであり、それにより電子計算機を作動させ一定の処理をさせるものでなければならない。そして、そのようなプログラムで創作性を有するものが、同法第一〇条第一項第九号の「プログラムの著作物」として、同法の保護を受けるものである。したがって、電子ファイルとして記録媒体に電磁的に記録され、電子計算機がそれを読み取ることができるようなものであっても、右の機能を有しないものはプログラムとはならないものである。
電子計算機によるプログラム処理に当たり、
あるシステムにおけるプログラムを稼動させ一定の処理をさせるためには、そのプログラムの他、それに処理情報を与えるデータが必要であるが、システムの効率上、データを本体プログラムとは別個のファイルに記録させることがよく行われる。その場合、該ファイルは、プログラムに読み取られその結果電子計算機によって処理されるものではあるが、電子計算機に対する指令の組合せを含むものではないので、著作権法上のプログラムではない。もっとも、用いられるファイルが異なれば電子計算機の処理結果が異なることになるが、それはファイルに記述されたデータの内容の違いによるものであって、それをもって、データが電子計算機に指令を与えているということができないことは当然である。それと同様、データを記述するに当たり、プログラム自身が規定した一定の記号又は文字（以下「記号等」という。）が記述されていれば、プログラムがそれを読み取ってその記号等に意味付けられた処理を行うとしても、それは、プログラムがその記号等をデータとして読み取り所定の処理を行うものにすぎず、その記号等をもって電子計算機に対する指令であるということはできない。したがって、また、そのような記号等が付されたデータをもって、著作権法上のプログラムであるということはできない。そして、ＩＢＦファイルの構成、機能は前認定のとおりであり、また、疎甲第八号証によれば、各アプリケーションソフトをハードディスクへ組み込むための環境設定や転送操作のための本体プログラムであるＭＥＮＵ・ＥＸＥプログラムが、ＩＢＦファイルに記載された組み込み手順を読み取り、新しくＡＺＳＴＥＭＰ・ＢＡＴなるバッチファイルを作成し（新しくバッチファイルが作成されるのであって、ＩＢＦファイル自体がバッチファイルではない。）、そのバッチファイルの実行によりアプリケーションソフトをハードディスクに組み込むことが認められる。疎甲第七号証には、「ＩＢＦは（中略）バッチファイルです。ＭＳ―ＤＯＳのバッチファイルなどに近い独自の書式をとります」と記載されていることが認められるが、
バッチファイル（バッチ処理、
すなわちある一連のコマンドを自動的に実行させる処理のためのファイル）を表示する周知の拡張子は「．ＢＡＴ」であるのに対し、ＩＢＦファイルの拡張子は「．ＩＢＡ」及び「．ＩＢＦ」であること、前記ＡＺＳＴＥＭＰ・ＢＡＴは「．ＢＡＴ」の拡張子を有していることに照らしても、ＩＢＦファイルがバッチファイルでないことが明らかである。
以上の認定事実からすると、ＩＢＦファイルは、ＥＯシステムが各アプリケーションソフトをハードディスクに組み込み処理をするに当たり、ＭＥＮＵ・ＥＸＥプログラムに読み込まれる組込み情報（アプリケーションソフトの名称、デバイスドライバ情報等）を記載したものにすぎず、電子計算機に対する指令の組合せはなく、ＩＢＦファイル自体がプログラムとして電子計算機を機能させてアプリケーションソフトを組み込むものではない。すなわち、ＩＢＦファイルの記述内容は当該ＥＯシステムにデータとして読み込まれるもので、単なるデータファイルにすぎないというべきである。
ＩＢＦファイルに使われている「ＣＯＰＹ」は、ＭＳ―ＤＯＳの「ＣＯＰＹ」コマンドと同一の文字であるが、これは、単にＭＥＮＵ・ＥＸＥプログラムが規定した文字であり、ＭＥＮＵ・ＥＸＥプログラムによって読み取られる文字情報であって、電子計算機を作動させるコマンドではない。その他、「！」、「？」等の記号も同様であり、単にＭＥＮＵ・ＥＸＥプログラムが規定し、そのプログラム限りで意味を持たせた記号にすぎない。
抗告人らは、ＩＢＦファイルは、いくつかのルーチンを経由して最終的には機械語に変換されて電子計算機に指令を行うものであるとして、著作権法上のプログラムの要件である電子計算機に対する指令がある旨主張するが、前認定のところからすると、ＩＢＦファイルは、ＭＥＮＵ・ＥＸＥプログラムに読み込まれればその役割を終え、それが機械語に変換されるものでないことは明らかであり、抗告人らのこの主張は理由がない。
また、抗告人らは、ＩＢＦファイルは、ＥＯシステムにおいてのみ有効に機能するコマンドを設定してこれを組み合わせたものであるとして、そのプログラム性を主張（原決定第一七丁表第五行ないし第一八丁裏第九行）する。
しかし、あるプログラムがデータを処理するに当たり記号等の内容によってプログラムの処理が異なるとしても、それはそのプログラム自身が決めていることであって、その記号等ないし組合せがコマンドとして機能しているものではなく、単に、プログラムが規定するところのデータの記述の仕方の問題にすぎない。抗告人らがＥＯシステムにおいてのみ有効に機能するコマンドというものも、単にＭＥＮＵ・ＥＸＥプログラムが規定したところに従って記述され、それに読み取られるべきデータたる記号等にすぎない。すなわち、記述された指令の組合せにより電子計算機を機能させて一の結果を得る記述表現がプログラムに該当するのであって、ＭＳ―ＤＯＳの起動コマンドや「ＤＥＶＩＣＥ＝」の設定記述や「ＣＯＰＹ」コマンドの記述書式に類似しているＩＢＦファイルの記述内容は、ＥＯシステムに対する単なるデータにすぎず、電子計算機を機能させるものでないから、プログラム性を有しないものである（このことは、ある集団における年令構成等の統計処理プログラムにおいて、各人の年令等のデータの記述の冒頭に「＊」なる記号を付しているときは当該人の職業をも読み込んでその統計処理をするシステムになっている場合、「＊」の記号がある人については年令等の他職業も読み込んで統計処理することになるが、これは当該プログラムのみに有効なコマンドであるとして、当該データの記述が著作権法上のプログラムとなるということはできないのと同様である。）。
したがって、抗告人らの右主張も理由がない。


主　　　文
一　被告Ａ、同Ｂ、同株式会社備掃社及び同Ｃは、訴外福山市に対し、各自金一億四九九四万七八四八円及びこれに対する被告Ａ及び同Ｂについては平成元年四月五日から、被告株式会社備掃社については平成元年四月六日から、被告Ｃについては平成元年四月八日からそれぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告Ｄは、訴外福山市に対し、金一億一四八五万一六五〇円及びこれに対する平成元年四月四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　被告Ｅは、訴外福山市に対し、金三三九八万九七八五円及びこれに対する平成元年四月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四　原告らの被告Ａ、同Ｂ、同株式会社備掃社、同Ｃ、同Ｄに対するその余の請求及び被告Ｆに対する請求をいずれも棄却する。
五　訴訟費用はこれを六分し、その一を原告らの負担とし、その余を被告Ｆを除く被告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文三項同旨
２　被告Ａ、同Ｂ、同株式会社備掃社及び同Ｃは、訴外福山市に対し、各自金一億七一七一万五三九七円及びこれに対する被告Ａ及び同Ｂについては平成元年四月五日から、被告株式会社備掃社については平成元年四月六日から、被告Ｃについては平成元年四月八日からそれぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　被告Ｄは、訴外福山市に対し、金一億三七七二万五六一二円及びこれに対する平成元年四月四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　被告Ｆは、訴外福山市に対し、金一億七一七一万五三九七円及びこれに対する平成元年四月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は被告らの負担とする。
６　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
（被告Ａ、同Ｂ、同Ｄ、同Ｅ及び同Ｆ）
１　原告らの被告Ａ、同Ｂ、同Ｄ、同Ｅ及び同Ｆに対する請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
（被告株式会社備掃社及び同Ｃ）
１　原告らの被告株式会社備掃社及び同Ｃに対する請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　原告らは、いずれも普通地方公共団体である広島県福山市（以下、「福山市」という。）の住民である。
（二）　被告Ａは、昭和五八年一〇月三日から福山市の市長の職にあった者である。
被告Ｂは、昭和六〇年一〇月二五日から、被告Ｄは、昭和六二年一二月一八日から、被告Ｅは、昭和五八年一〇月三日から昭和六二年四月一七日まで、それぞれ、福山市の助役の職にあった者である。
被告Ｆは、昭和六〇年一〇月二五日から、福山市の収入役の職にあった者（本件の公金支出（２）の期間の収入役）である（右被告ら五名については、以下、「被告福山市関係者」という。）。
（三）　被告株式会社備掃社（以下、「被告備掃社」という。）は、下水処理場用土砂運搬業、産業廃棄物収集運搬業等を事業目的として昭和四七年七月一一日に設立された会社であり、被告Ｃは、被告備掃社の設立時からの取締役であり、平成三年四月二六日以降同社の代表取締役である。
２　本件の公金支出
福山市は、被告備掃社との間で昭和六二年四月一日に締結した契約（すなわち、後記４（一）のとおり、福山市が指定する区域内において、町内会等地域住民の奉仕活動等による用排水路、道路、側溝等のしゅんせつ、清掃作業によって排出された汚土、雑草その他の混合物（以下、単に、「汚土」という。）を収集し、広島県福山市箕沖町所在の埋立地（以下、「箕沖埋立地」という。）へ運搬することを被告備掃社に委託することを内容とする。）に基づく委託料として、金四一六七万七二〇〇円を支出し（但し、昭和六二年一二月二二日から昭和六三年三月三一日搬入分）、昭和六三年四月一日に締結した同内容の契約に基づく委託料として金一億四九九六万八〇〇〇円を支出した（但し、同年四月一日から同年一二月二一日搬入分）（以下、右各契約を、「本件各契約」という。）。
３　被告備掃社の収集運搬状況
昭和六二年一二月二二日から昭和六三年一二月二一日までの期間の被告備掃社の作業員による収集搬入状況及び福山市の職員による指示の有無等は、別表一（収集搬入一覧表一）のとおりである。
４　本件各契約の内容、汚土収集運搬及び委託料支払の適正な手続等
（一）　本件各契約の内容
本件各契約は、福山市が、汚土収集運搬につき委託料（一台の車両が箕沖埋立地に一回運搬するにつき、昭和六二年度は二万〇四〇〇円、昭和六三年度は二万〇六〇〇円）を、当月分を翌月一〇日限り支払うものとして、汚土収集運搬業務を被告備掃社に対して委託することを内容とするものであり、いずれも随意契約の方法（普通地方公共団体が契約の相手方を競争の方法によらないで選択して締結する契約方法）により締結された。
（二）　汚土収集運搬及び委託料支払手続
汚土収集運搬及び委託料支払について本来とられるべき手続は、次のとおりである。
（１）　汚土の処理依頼
福山市土木部土木建設課維持係（以下、「維持係」という。）の職員は、町内会、衛生委員、土木常設委員等から、電話又は直接口頭により、汚土処理の依頼の連絡を受け、住宅地図により、当該汚土の所在場所を確認する。
（２）　受付
維持係の職員は、受付年月日、汚土発生場所、地元代表者、受付者及び指示月日、指示台数について、受付簿に記載するとともに、位置図を作成し、集積場所を記入する。
（３）　現場確認


維持係の職員は、汚土所在場所に赴き、委託台数、内容物（汚土か否か）を確認する。
（４）　指示及び発注
維持係は、町内清掃汚土処理指示書（以下、「指示書」という。）及び位置図を各二通作成する。指示書には、年月日、収集場所、運搬する処分地、処理期限日と備考欄にそれぞれ記入（備考欄には見積台数）し、指示者である福山市土木部建設課長（以下、「建設課長」という。）から右指示書に決裁印を受けることとする。そのうえで、被告備掃社に対し、内各一通及び現場確認において見積もりをした台数分の町内清掃汚土搬入伝票（以下、「搬入伝票」という。）を交付する。なお、控えの指示書には、受領者の署名及び受領年月日を記入する。
（５）　収集及び運搬
被告備掃社の作業員は、指示書及び位置図により発注された汚土を収集し、箕沖埋立地に搬入する（右作業員及び使用される車両は、福山市に届出されたものである。）。
（６）　計量確認
被告備掃社の作業員は、搬入伝票に、収集場所（町名）、汚土の重量、搬入年月日、搬入時刻、車両の登録番号及びその運転者名を記入し、箕沖埋立地計量場（以下、「計量場」という。）の福山市職員により搬入物の計量確認を受けた後、搬入伝票に割印を受ける。搬入伝票の半券の一方は、計量場にて保管され、月毎にとりまとめられ、維持係に送付され、他方は、当該作業員に交付される。なお、福山市の職員は、右計量の結果について、「箕沖埋立地廃棄物搬入届兼許可伝票」（以下、「許可伝票」という。）を作成し、福山市環境事業部清掃管理課（以下、「清掃管理課」という。）で保管する。
（７）　委託料の請求
被告備掃社の職員は、支払命令書、町内清掃汚土処理委託業務報告書（月毎の委託料請求を汚土処理報告書の月別に取りまとめたもの、以下、「業務報告書」という。）に搬入伝票の半券を添付して、毎月毎に維持係に提出する（月末締め翌月払い）。
（８）　伝票照合
維持係の職員は、被告備掃社からの委託料請求に対し、搬入伝票の各半券（被告備掃社提出のものと箕沖埋立地から送付されたもの）を確認し、その車両台数と業務報告書記載の台数を照合し、さらに、業務報告書の車両台数と指示台数とを照合する。
（９）　支出伺書及び支出命令書の起案
建設課長は、委託料請求書、委託業務報告書、伝票確認書（搬入伝票を確認した旨の文書添付）をもとに、支出伺書及びこれに対応する支出命令書を起案する。
（１０）　予算整理
福山市監理課庶務係は、関係各文書（（９））の受領後、予算事務支出負担行為等帳票の整理を行う。
（１１）　支払
福山市出納長は、前項の庶務係から送付された支出命令書の内容を審査し、収入役の承認を得て、被告備掃社に対し、広島相互銀行福山南支店の当座預金口座への振込の方法により支払う。
５　本件の公金支出の違法事由
（一）　汚土以外の物件の収集、運搬に対する委託料の支出について被告備掃社の作業員は、前記のとおり（３）、汚土以外の物件（具体的には、不法投棄物、ゴミ、家電製品、草、廃材、山土等、以下、「汚土外物件」という。）をも収集し、箕沖埋立地に搬入し（別表一の違法伝票欄「汚土以外」記載分）、計量場の福山市職員に対して、汚土である旨虚偽の事実を申告して計量させ、搬入伝票に検印を押印させ、その旨の搬入伝票の半券を受け取り、被告備掃社の職員は、これに基づき、福山市から汚土外物件の搬入台数に応じた委託料をも請求し、福山市は、これに対しても公金を支出した。
本件各契約において被告備掃社に対して収集運搬が委託されている物件は汚土であるから、汚土外物件を本件各契約に基づき収集、運搬することはできず、汚土外物件の収集、運搬に対する公金の支出は、法的根拠なくなされたものであるから、違法なものである。
（二）　指示のない収集運搬
被告備掃社の作業員は、事前に一括交付を受けていた白紙の搬入伝票（一度に三〇〇枚ないし五〇〇枚程度）により、福山市から指示書による具体的指示のないまま勝手に収集搬入した（別表一の違法伝票欄「指示なし」記載分）。そのため、福山市の職員は、現場確認を行わないまま、被告備掃社作成の「汚土処理報告書」あるいは業務報告書に基づき、建設課長の決裁印が無断で押印されて、収集搬入後に指示書を作成し、随時、被告備掃社からの委託料の請求を受け、搬入伝票を確認せず、被告備掃社から提出された業務報告書に基づいて伝票確認書を作成し、許可伝票と搬入伝票との間に齟齬を残したまま、支出伺い及び支出命令書を作成したのであり、右処理は、本来とるべき汚土収集運搬及び委託料支払の手続（４（二））に反するものであり、これに対する金員の支出は、違法である。しかも、本来とるべき手続（４（二））は、正式に文書として規定されておらず、不完全なままであった。


（三）　汚土の収集、搬入に対する委託料の支出について（１）　本件各契約を随意契約の方法により締結した点について①　本件各契約は随意契約の方法により締結されている（４（一））ところ、随意契約の方法は、一般に、一般競争入札及び指名競争入札に比して手続が簡略であり、経費の負担が少なく、また、契約の相手方を、その資力、信用、技術、経験等の能力を熟知したうえで選定できることから、地方自治法二三四条一項により認められているが、相手方選定の公正さを確保するため、随意契約によることができる場合が政令で限定されており（同条二項、地方自治法施行令一六七条の二第一項各号）、さらに、福山市では、同条一項一号を受けて、福山市契約規則（以下、「本件規則」という。）四一条において、契約予定価格の上限を規定している。しかし、本件各契約の場合、地方自治法施行令一六七条の二各号に該当しない。すなわち、本件各契約は本件規則四一条各号のうちの（６）に摘示されている種類の契約（請負、財産買入、賃借、財産売払、賃貸以外の契約）に該当するところ、同条（６）にいう「予定価格が五〇万円を超えないものをするとき」とは、本件各契約については各年度として定めている期間の年額または総額が五〇万円を超えない場合をさすと解されるから、その一年間の予定価格が五〇万円を超えることが明らかな本件各契約は、地方自治法施行令一六七条の二第一項一号に該当しない。また、同令一六七条の二第一項二号にいう「その性質または目的が競争入札に適しない場合」とは、契約の相手方、目的物、契約の履行行為等において、専ら非代替性が認められる場合をさすと解されるところ、本件各契約の内容は、前記のとおりであり（４（一））、特別な技術、経験等を必要としない単純な役務提供を目的とし、非代替性を有するとはいえないから、「その性質または目的が競争入札に適しない場合」に当たらず、同号にも該当しない。さらに、本件各契約の内容が、同条のその余の各号に該当しないことは明らかである。
したがって、本件各契約は、同令一六七条の二第一項列挙のいずれの号にも該当せず、随意契約の方法によることはできない（地方自治法二三四条二項）にもかかわらず、いずれも随意契約の方法で締結されたものであるから、違法である。②　随意契約の制限に関する法令に違反して締結された契約の私法上の効力について、昀高裁判所昭和五六年（行ツ）第一四四号昭和六二年五月一九日第三小法廷判決（民集四一巻四号六八七頁参照）は、右違反とは別途考察する必要があり、かかる違法な契約であっても私法上当然に無効になるものではなく、随意契約によることができる場合として地方自治法施行令の規定の掲げる事由のいずれにも当たらないことが何人の目にも明らかである場合や契約の相手方において随意契約の方法による当該契約の締結が許されないことを知りまたは知り得うべかりし場合のように当該契約の効力を無効としなければ随意契約の締結に制限を加える前記地方自治法及び地方自治法施行令の規定の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められる場合に限り、私法上無効になるものと解するのが相当であると解されている。そして、本件各契約は、福山市が発した昭和五七年九月三〇日付通達により何人の目から見ても随意契約の方法で締結できない契約であることは明らかであること、被告備掃社は汚土外物件の収集搬入に基づき委託料を請求し、福山市はこれに対して請求されるままに委託料を支払っており、情実に左右された手続に陥り、公正な取引の実を失している状態であったことからすれば、右記昀高裁判所昭和六二年判決にいう特段の事情が認められるといえるから、私法上においても無効と言わざるを得ず（同法二条一五項、一六項）、本件各契約に基づく汚土の収集運搬に対する委託料の支出（公金の支出）は、何ら法的根拠を有しないものであり、違法である。
（２）　本件各契約の公序良俗違反
一台の車両が箕沖埋立地に一回運搬した場合に本件各契約に基づいて支払われる委託料（以下、「単価」という。）は、その適正金額である金一万四三六九円（平成元年四月から導入された汚土収集運搬委託先を決定するための指名競争入札における落札単価平均値）を大きく上回るものであり、しかも、その基準を車両台数及び搬入回数としており、積載量を故意に少なくしてその分搬入台数を増やすという不当な行為を可能にするものとされている。
その原因は、①　本件規則が、予定価格は契約の目的となる物件又は役務について、取引の実例価格、需給の状況、履行の難易、数量の多寡、履行期間の長短等を考慮して適正に決めなければならないとし（三〇条、四一条及び四二条）、二名以上の者から見積書を徴しなければならないとしている（四三条）にもかかわらず、右各規定に反し、見積書を被告備掃社からしか徴せず、適正価格の判断ができなかったこと、②　予定価格の決定の際、通常の福山市文書取扱規程の内容（上司の処理方針に従って、事務分掌により定められた担当者が起案し、稟議することになっていた。）に反して、被告Ａの命により、福山市建設部長、下水道部長、土木部長、農林部長、環境事業部長が鳩首協議したうえ起案、決定し、総務部長及び企画財政部長が合議して決定し、二名の助役（被告Ｂ及び同Ｄあるいは被告Ｅ及び同Ｂ）が合議決定し、被告Ａの決裁を得るという手続がとられたこと等にある。したがって、本件各契約は、単価が高額すぎること及びその原因からみて、公序良俗に反し無効であり（民法九〇条）、これに基づく汚土の収集運搬に対する委託料の支出（公金の支出）は、違法である。
６　被告らの責任
（一）　事実関係
（１）　福山市は、昭和四四年頃、ゴミ収集につき、直営区域（福山市の直営）と委託区域（業者への委託）に区分して対応しており、被告Ｃ（当時は、個人で廃棄物処理等を業としていた。）のゴミ収集委託の申出についても、当時のゴミ排出量からみて必要ないとして、これを容れず（なお、被告Ｃは、昭和四四年六月頃から、委託業者の雇用人として、不法投棄物及び汚土の収集運搬業務に従事していた。）、また、昭和四六年一二月に右各区域を再編した際にも、被告Ｃの選定には委託業者会（一二業者により組織）との関係で支障があり、また、被告Ｃに経験がなく政令により定められている委託基準を満たさなかったことから、被告Ｃを委託業者に選定しなかった。


（２）　被告Ｃは、委託業者の選定にもれたことを不服として、昭和四七年五月、福山市清掃センター所長のＧに念書（甲二八）を、福山市土木建設部長のＨに詫状（甲二九）をそれぞれ書かせ、さらに、同年七月一一日、被告備掃社を設立し、自らその取締役となった後も、再三、福山市役所を訪れて、汚土収集の委託業者に被告備掃社を選定するよう申し入れ、昭和五五年七月五日、福山市助役のＩ及び同市衛生局長のＪとの間で確認書（甲二七）を交わし、さらに、同年八月二三日、福山市長Ｋとの間で、被告備掃社に独占的に汚土収集運搬業務を委託することにより昭和四四年以来の「懸案」（被告備掃社の不正な要求）を解決するとして、確認書（甲三二）を交わすとともに、福山市との間で、被告備掃社に対し、汚土収集運搬業務の一部の委託をする旨の契約を締結させた。
（３）　被告Ｃは、昭和五九年頃から、汚土収集運搬業務について福山市役所に怒鳴り込んでくるようになり、担当の環境事業部の職員が、被告Ｃの右言動を理由とする所管替えを要求したため、被告Ａ、同Ｅ他一名（助役）は、昭和六〇年四月一日から、下水道部に委託に関する業務を移管するに伴って、汚土収集運搬委託業務についても、右部署の所管とし、さらに、昭和六一年四月一日からは土木部（土木維持課、昭和六二年度以降は同部土木建設課）の所管となった。（４）　被告Ａ、被告Ｅ及び同Ｃは、昭和五九年度内には、汚土収集運搬委託料の努力目標の設定を約する旨合意し、これを前提に昭和六〇年度における汚土収集運搬委託料の支出のための予算が計上された。その後、被告Ａは、被告備掃社との間で、昭和六〇年五月下旬頃、右合意を内容とする覚書（甲三一、以下、「本件覚書」という。）を交わした。
（５）　被告備掃社は、福山市から、昭和六〇年度における汚土収集搬入委託料として金七七八二万九五〇〇円（搬入台数四二〇七台分）の支払を受けた（前年度から四二〇六万一一〇〇円（搬入台数二七二六台）増）。（６）　被告Ａ、同Ｂ及び同Ｅは、委託料の暴騰（（５））に対処するため、昭和六一年度以降については、直営区域を全面廃止し、すべて被告備掃社に委託することとした。
（７）　本件各契約の予定価格（普通地方公共団体が契約を締結する場合にあらかじめ作成する契約価格の一応の基準となる価格）の決定は、被告Ａの命により、福山市建設部長、下水道部長、土木部長、農林部長、環境事業部長が鳩首協議したうえ起案、決定し、総務部長及び企画財政部長が合議して決定し、二名の助役（被告Ｂ及び同Ｄあるいは被告Ｅ及び同Ｂ）が会議決定し、被告Ａの決裁を得るという手続で決定され、しかも、予定価格の見積もりを被告備掃社からしか受けなかった。（８）　被告Ａ及び同Ｄは、被告Ｃが、昭和六一年七月から昭和六三年三月にかけて、被告Ａ、同Ｂ、同Ｄその他福山市職員に対し、暴行、脅迫等有形、無形の圧力を加えるなかで、昭和六三年四月二三日、被告備掃社に対し、汚でい収集運搬業務について、昭和六三年度以降も被告備掃社に委託すること、情勢等の変化により委託が不可能になった場合には別途協議することを約する旨の念書（甲二六、以下、「本件念書」という。）を交付した。
（９）　被告備掃社と被告福山市関係者の右のような関係（癒着）により、所管である福山市土木部土木建設課において、汚土収集運搬に関して、何ら対応することができなかった。
（１０）　被告Ｃは、建設残土の収集搬入（二〇五台分）について起訴された後、福山市に対し、右二〇五台分（以下、「起訴分」という。）に対して支払われた委託料相当額金四二二万三〇〇〇円を支払い、福山市は、右金員を被害弁償の趣旨で受領し、処理した。
（二）　被告福山市関係者の責任
（１）　被告Ａの責任
被告Ａは、本件各契約締結当時の福山市の市長として、福山市から委任を受けた事務の本旨に従って善良なる管理者の注意義務を負っており、福山市の行政事務を法令等に則り正しく執行する権限を有し、また、福山市の助役、収入役等同市の職員に対し、適正に行政事務を執行するよう監督する責任を負う（地方自治法一四七条ないし一四九条等参照）。
しかし、被告Ａは、汚土収集運搬業務の所轄の移管を決定したこと、汚土収集運搬を直営によることにつき何ら問題がないにもかかわらず、被告備掃社一社に対して委託する旨変更したこと、右変更に際しては福山市文書取扱規程に反する本件覚書により、搬入台数に関する裏取引をして被告会社の汚土外物件の収集搬入を容認したこと、予定価格は、本来、契約の目的となる物件又は役務について、取引の実例価格、需給の状況、履行の難易、数量の多寡、履行期間の長短等を考慮して適正に決めなければならず（本件規則三〇条、四一条、四二条）、また、その決定に際しては、二名以上から見積書を徴しなければならないとされている（同規則四三条）にもかかわらず、いずれも遵守しなかったこと、右決定は、上司の処理方針に従って事務分掌上の担当者が起案し、そのうえで稟議するという一般事務処理手続に従わずなされたこと、被告備掃社の汚土収集運搬の手続及び委託料支払についての審査、是正、監督を怠ったこと、本件念書の作成時に被告備掃社が汚土外物件も収集運搬していることを知っていた（汚土外物件も含めた収集物件を表すために、汚土とは別の「汚でい」なる用語が用いられていた。）にもかかわらずこれを容認したこと、被告Ｃから起訴分に対する委託料相当額につき被害弁償を受けた際に汚土外物件を汚土と同様に扱うことが違法であると認識していたこと等の事情からすれば、前記違法な支出を漫然と容認した過失がある。
したがって、被告Ａは、昭和六二年一二月二二日から昭和六三年一二月二一日までの違法な公金支出により福山市に生じた損害を賠償する債務不履行責任を負う。
（２）　被告Ｂの責任


被告Ｂは、本件各契約締結当時の福山市の助役であり、福山市から委任を受けた事務の本旨に従って善良なる管理者の注意義務を負っており、市長である被告Ａを補佐し、その補助機関たる職員の担当する事務を監督する義務を負う（地方自治法一六七条）ところ、被告Ａの違法行為を黙認し、あるいは、本件各契約の内容の決定等に関与し、また、土木部長の違法な手続で作成された支出命令書を決裁し、被告Ｆに違法な現金の支出を行わしめた過失があるから、昭和六二年一二月二二日から昭和六三年一二月二一日までの違法な公金支出により福山市に生じた損害を賠償する債務不履行責任を負う。
（３）　被告Ｅの責任
被告Ｅは、昭和六二年度の被告備掃社との委託契約締結当時の福山市の助役であり（１（二））、福山市から委任を受けた事務の本旨に従って善良なる管理者の注意義務を負っているにもかかわらず、前項同様の過失があるから、昭和六二年一二月二二日から昭和六三年三月末日までの違法な公金支出により福山市に生じた損害につき賠償する債務不履行責任を負う。
（４）　被告Ｄの責任
被告Ｄは、昭和六三年度の被告備掃社との委託契約締結当時に福山市の助役であり（１（二））、福山市から委任を受けた事務の本旨に従って善良なる管理者の注意義務を負っているにもかかわらず、（３）項同様の過失があるから、昭和六三年四月一日から同年一二月二一日までの違法な公金支出により福山市に生じた損害につき賠償する債務不履行責任を負う。
（５）　被告Ｆの責任
被告Ｆは、本件各契約当時の福山市の収入役であり、その会計事務を担当し（地方自治法一七〇条二項）、支出負担行為が法令又は予算に違反していないこと、支出負担行為に係る債務の確認等の義務を負う（同法二三二条の四）ところ、汚土収集運搬及び委託料請求手続につき正規の取決めが存在しないことを知り、かつ、福山市の予算に計上されていない費目による請求であるにもかかわらず、委託料についての支出命令に関し、検査、調査等行うことなく支出したのであるから、重大な過失による注意義務違反が認められ（同法二四三条の二）、昭和六二年一二月二二日から昭和六三年一二月二一日までの違法な公金支出により福山市に生じた損害を賠償する責任を負う。
（三）　被告備掃社及び同Ｃの責任
（１）　被告備掃社の責任
被告備掃社の作業員は、昭和六二年一二月二二日から昭和六三年一二月二一日までの間、汚土の収集搬入により、適正価格を超える金額の支払を受け、また、汚土外物件あるいは事前指示のない物を収集運搬し（５（一）、（二））、計量場の福山市職員に対し、これらを事前指示を受けて収集搬入した汚土であるものとして計量させ、搬入伝票の半券を騙取し、委託料を請求し、福山市からその支払を受けたのであるから、被告備掃社の取締役であり、実質的経営者である被告Ｃの後記違法行為（（２））につき民法四四条または七〇九条により不法行為責任を負う。また、被告福山市関係者が被告備掃社の違法な収集搬入について知っていたにもかかわらず、昭和六二年度及び昭和六三年度の予算を計上したため、被告備掃社の作業員は、違法搬入を続け、搬入伝票半券の交付を受けることにより、被告福山市関係者の背任行為に荷担し、これを幇助したものであるから、この点からも被告備掃社は民法七〇九条により不法行為責任を負う。
したがって、被告備掃社は、いずれにしても、昭和六二年一二月二二日から昭和六三年一二月二一日までに福山市から違法に支払を受けることにより福山市に生ぜしめた損害を賠償する不法行為責任を負う。
（２）　被告Ｃの責任
被告Ｃは、被告備掃社の実質的な経営者として本件各契約の締結に関与し、被告備掃社の作業員に対し、汚土外物件の収集搬入を業務として命令し、被告Ａらに対し有形無形の圧力を加えて、前項のように備掃社が福山市から委託料を違法に支払を受けることを、被告福山市関係者に容認させたのであるから、被告備掃社が昭和六二年一二月二二日から昭和六三年一二月二一日までに福山市から違法に支払を受けることにより福山市に生ぜしめた損害を賠償する不法行為責任を負う。
７　損害額
（一）　福山市に生じた損害額は、汚土外物件の収集搬入及び指示のない収集搬入（５（一）、（二））については、被告備掃社に支払われた委託料相当額であり、その余の収集搬入（５（三）（１）、（２））については、適正価格を超える分について被告備掃社に対し支払った委託料相当額であるから、次のとおりである。（１）　昭和六二年度分（昭和六二年一二月二二日から昭和六三年三月三一日まで）　左記合計金三三九八万九七八五円
汚土外物件ないし指示に基づかない収集搬入分
二万〇四〇〇円×一五〇八台＝三〇七六万三二〇〇円
その余の収集搬入分
（二万〇四〇〇円－一万四三六九円）×五三五台＝三二二万六五八五円（２）　昭和六三年度分（昭和六三年四月一日から同年一二月二一日まで）
左記合計金一億三七七二万五六一二円
汚土外物件ないし指示に基づかない収集搬入分
二万〇六〇〇円×六四二八台＝一億三二四一万六八〇〇円
その余の収集搬入分
（二万〇六〇〇円－一万四三六九円）×八五二台＝五三〇万八八一二円（３）　（１）及び（２）の合計　金一億七一七一万五三九七円（二）　被告Ａ、同Ｂ及び同Ｆは、本件各契約のいずれにも関与しているから（１（二））、福山市に対して賠償すべき損害額は、金一億七一七一万五三九七円（７（一）（３））である。被告Ｅは、昭和六二年度の委託契約の締結に関与したのであるから（１（二））、福山市に対して賠償すべき損害額は、金三三九八万九七八五円（７（一）（１））である。被告Ｄは、昭和六三年度の委託契約の締結に関与したのであるから（１（二））、福山市に対して賠償すべき損害額は、金一億三七七二万五六一二円（７（一）（２））である。


（三）　被告備掃社が福山市に対して賠償すべき損害額は、被告備掃社が昭和六二年一二月二二日から昭和六三年一二月二一日までの間に福山市から違法に支払を受けた委託料相当額金一億七一七一万五三九七円である。（四）　被告Ｃが福山市に対して賠償すべき損害額は、被告備掃社が昭和六二年一二月二二日から昭和六三年一二月二一日までの間に備掃社が福山市から違法に支払を受けた委託料相当額金一億七一七一万五三九七円である。
８　監査請求前置
原告らは、昭和六三年一二月二一日、福山市監査委員に対し、本件支出についての地方自治法二四二条一項に基づく監査請求をしたが、平成元年二月一八日、右請求は理由がない旨の監査結果の通知を受け取った。
９　よって、原告らは、福山市に代位して、被告Ａ、同Ｂ及び同Ｆに対し、各自、福山市との間の委任契約に基づく善管注意義務違反に基づく損害賠償金一億七一七一万五三九七円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成元年四月五日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による金員の、被告Ｅに対し、福山市との間の委任契約に基づく善管注意義務違反に基づく損害賠償金三三九八万九七八五円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成元年四月五日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による金員の、被告Ｄに対し、福山市との間の委任契約に基づく善管注意義務違反に基づく損害賠償金一億三七七二万五六一二円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成元年四月四日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による金員の、被告備掃社及び被告Ｃに対し、不法行為に基づく損害賠償金一億七一七一万五三九七円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である被告株式会社備掃社については平成元年四月六日から、被告Ｃについては平成元年四月八日からそれぞれ支払済みまで民法所定の年五分の割合による金員の支払をそれぞれ求める。
二　請求原因に対する認否
（被告福山市関係者）
１　請求原因１の事実のうち、被告Ｅの助役の任期については否認し（右任期は、昭和五八年九月一六日から昭和六二年九月一五日である。）、その余は認める。２　同２の事実は認める。
３　同３の事実のうち、別紙一において指摘の点及び別表一（収集搬入一覧表）の違法伝票欄（ただし、起訴分は除く。）は否認し、その余は認める。４　同４の事実は認める。
５　同５（一）のうち、起訴分が違法であることは認め、その余の収集搬入が違法であることは争う。
６　同５（二）の事実のうち、福山市の職員が被告備掃社に対して指示書を一括して事前に交付していたことは認め、その余は否認する。７　同５（三）（１）及び（２）はいずれも争う。
８　同６（一）ないし（三）及び７はいずれも争う。
９　同８の事実は認める。
１０　同９は争う。
（被告備掃社及び同Ｃ）
１　請求原因１及び２の各事実は認める。
２　同３の事実のうち、別紙一において指摘の点及び別表一（収集搬入一覧表）の違法伝票欄（ただし、起訴分は除く。）は否認し、その余は認める。３　同４の事実は認める。
４　同５（一）のうち、起訴分が違法であることは認め、その余の収集搬入が違法であることは争う。
５　同５（二）は争う。
６　同５（三）（１）及び（２）はいずれも争う。
７　同６（一）ないし（三）及び７はいずれも争う。
８　同８の事実は認める。
９　同９は争う。
三　被告らの主張
（被告福山市関係者）
１　本件の公金支出の適法性
本件の公金の支出は、次に主張するとおり、適法である。（一）　汚土外物件の収集搬入に対する委託料の支出の適法性福山市は、道路法に基づく市道の管理責任を負っており、同市土木部建設課は、道路及びその法面等の維持管理、道路の環境美化、その保全等のため、環境美化運動の実施にかかる清掃活動にともなう収集物、道路管理上もしくは交通安全上支障のある物件、公共用地（市有地）内の雑草等の物件（不用物件）についても、汚土と同様に収集搬入する必要があり、しかも、汚土と右不用物件の判別は、実際上困難であり、右不用物件の収集運搬の費用は、予算上、汚土の収集運搬と同じ費目（道路維持費及び水路維持管理費）で取り扱われていることからすれば、右不用物件を、本件各契約に基づき収集運搬の物件として、被告備掃社に対して収集運搬についても委託する旨の判断に違法はない。
なお、福山市は、被告備掃社から、起訴分に応じた委託料相当額金四二二万三〇〇〇円を受領し、被害弁済として取り扱って、「雑収入」として処理した。
（二）　汚土収集搬入の指示について


福山市の職員は、被告備掃社への具体的指示に基づいて収集、搬入させており、指示、発注台数と搬入台数の不一致（指示書の不存在）は、現地での確認が目測によるため汚土が実際には指示量以上である場合や発注はしたが即日処理できない場合等に生じたものであり、この場合には、搬入伝票に対応する指示はなされているものの、指示書が交付されていないにすぎず、これに対して追加発注という形で、搬入伝票に基づき事後的に処理しており、問題はない。（三）　汚土の収集搬入に対する委託料の支出の適法性（１）　本件各契約を随意契約の方法により締結することの適法性本件各契約は、その契約内容からみて、廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下、「廃棄物処理法」という。）に従うべきであり、地方自治法の適用はない（その意味で、廃棄物処理法は、地方自治法の特別法としての性格を有しているということができる。）。そして、廃棄物処理法が、委託業務の公共性に鑑みて、委託基準として受託者の資格要件、能力、委託料の額、委託の限界、委託契約に定めるべき条項等について詳細に規定し、業務の完全かつ適正を図っていることからすれば、随意契約の方法によるのが原則であると解すべきである。仮に、地方自治法が適用されるとしても、契約の性質又は目的が競争入札に適しない場合には、例外的に随意契約の方法によることが認められており（地方自治法二三四条一項、二項、同法施行令一六七条の二）、右適否の判断については、地方公共団体の長が、その住民全体の利益または福祉に寄与するか否かという観点から、その裁量に基づき判断すべきであると解される。そして、市町村は、廃棄物処理法及び同法施行令に従い、一般廃棄物の処理及び大掃除の実施についての計画を定め、一般廃棄物の収集、運搬及び処理を行い、一般廃棄物業及びし尿浄化槽清掃業の許可に関する事務を行うこととされ（同法二条九項、別表第二の二）、市町村が一般廃棄物の収集、運搬、又は処分を市町村以外の者に委託する場合には、その基準として、政令で定められた具体的基準に適合する者を選定すれば足りること（同法六条三項後段、同法施行令四条）、委託料につき、委託業務を遂行するに足りる額である旨規定されていることからすれば、本件各契約は、落札価格を複数の者に競わせることを前提とする一般競争入札の方法にはその性質上相容れず、随意契約の方法により締結することが右の趣旨に適合するといえる。したがって、いずれにしても、本件各契約を随意契約の方法で締結したことにつき、何ら違法な点はない。
（２）　本件各契約の適正等
①　本件各契約における単価の適正について
本件各契約の単価は、一般廃棄物収集運搬委託料原価計算に準じて、土木工事積算基準に従って算出されたのであるから、適正な金額である。原告主張の適正価格は、平成元年度の指名入札による平均値であるところ、入札制度においては福山市が事前に算出した見積価格と実際の落札価格との間に差異が生じるのは当然であり、しかも、右入札が汚土収集運搬の委託業務について初めて実施されたものであることからすれば、右落札価格が適正価格であるとは言い難い。なお、平成元年度における委託料の適正単価（委託区域ごとの設計単価の平均値）は二万〇九四三円である（Ａ、Ｂ、Ｃ及びＤ各区域の設計単価は二万〇六〇〇円、Ｅ区域の設計単価は二万〇四〇〇円、ステーションの設計単価は一万八五〇〇円である。）。
②　予定価格の決定手続について
随意契約を締結する場合に契約価格の一応の基準となる予定価格は、契約の目的となる物件又は役務について、取引の実例価額、需給の状況、履行の難易、数量の多寡、履行期間の長短等を考慮して、適正に決めなければならないとされている（本件規則四二条、二九条、三〇条二項）ところ、本件各契約の単価を決定する際、維持課において一般廃棄物収集運搬委託料原価計算に準じて、土木工事積算基準に従って算出したうえ、福山市建設管理部長、下水道部長、土木部長、農林部長、環境事業部長が合議して起案し、さらに総務部長及び企画財政部長が合議検討し、助役二名に回覧し、市長が検討して決定しており、右価格は福山市市議会の承諾も得ているのであるから、本件各契約の決定手続は適正である。③　被告備掃社以外の者から見積書を徴しなかった点について本件規則四三条が随意契約による場合になるべく複数の者から見積書を徴しなければならないとするものの、これは、随意契約の種類、性質、内容等からみて、予定価格を定めるにつき裁量権者の技術的判断だけではまかなえないような専門的知識が必要な場合や価格が適正であるか否かの判断が困難な場合を想定しているのであり、裁量権者の技術的判断によって予定価格を定めることが一般的、客観的に期待できる程度であれば、複数の者から見積書を徴しなくとも本件規則に反するものではない。そして、本件各契約においては、福山市においてすでに一般廃棄物収集運搬委託料についての原価計算基準が適正なものとして定着しており、これに基づき本件各契約の予定単価を決定できるといえる。したがって、本件において、複数の者から見積書を徴しなかったとしても、この点に何ら違法な点はない。
２　責任について
（一）　福山市における事務分掌について
当時福山市は助役二名制であり、福山市助役事務分担規定により、被告Ｂが汚土収集運搬業務を担当する建設管理部、土木建設部、下水道に関する事務を担当し、被告Ｅは右業務の担当外であったから、被告Ｅは、本件各契約につき、何ら責任を負うものではなく、また、被告Ｂは、助役として汚土収集事務に関与したのは昭和六〇年一〇月二五日から昭和六二年一二月一七日までであるから、本件の公金支出の期間内の汚土収集運搬業務について、何ら責任を負わない。
（二）　被告福山市関係者の認識について
被告福山市関係者は、起訴分の収集搬入が違法であること及び搬入伝票が事前に一括して交付されていたことについて全く知らず、また、起訴分以外の収集搬入についても、汚土か否かについて確認するのは極めて困難であり、被告備掃社からの報告（搬入伝票等請求関係書類）をそのまま信用するほかなく、被告備掃社の作業員が福山市の指定した場所の汚土である旨偽って汚土外物件を収集搬入したとしても、これに対処することはできなかった。


また、汚土の搬入台数等について、箕沖埋立地において、汚土搬入時に、日時、収集場所、車両番号、運転車名、内容物を記入した搬入伝票をもとに内容物を確認して計量したうえ、その伝票に重量を記入し、検収印を押印し、半券を被告備掃社に交付し、もう一方の半券を一か月分取りまとめて土木建設課に送付し、被告備掃社から委託料の請求の際に提出された半券と報告書及び請求書を照合、確認を行っていた（なお、汚土処理に関する委託料は、予算上、道路維持費と水路維持改良費の二科目からなるため、右照合、確認の手続において、被告備掃社から一か月分の全搬入台数とその委託料を鉛筆で記入した報告書、請求書を提出させ、土木建設課において、搬入台数及び委託料を右二科目に按分し、これを鉛筆書きした報告書、請求書と白紙の報告書、請求書に書き換え、鉛筆書きの部分を消して支出手続を行っていたが、このことは、委託料の支出の適正に影響するものではない。）。さらに、搬入伝票の事前一括交付は、本件各契約以前から事務上の作業を円滑にするため、従前の所管である下水道部、環境事業部においてとられてきた方法であり、この方法をとっていたことにより何ら問題が生じていなかったのであるから、土木部が右事務手続を踏襲したことに何ら不適正な点はなく、また、右計量の結果が記載されている許可伝票は、土木部建設課へは回覧されないので、同課において、これにより搬入内容を確認することはできない。また、委託料の支出の締日、請求日等が変則的であるのは、被告備掃社の都合によるものである。以上によれば、被告福山市関係者に過失はない。
（被告備掃社及び同Ｃ）
１　本件の公金支出の適法性
（一）　汚土外物件の収集搬入に対する委託料の支出の適法性汚土とは、本件各契約書二条によれば、「町内会等地域住民の奉仕活動その他による用排水路、道路、側溝等のしゅんせつ清掃作業によって収集された汚土、雑草その他の混合物」と規定され、右規定からみれば、汚土の収集依頼者は町内会等地域で生活する団体及び個人たる住民総体であり、その対象となる作業態様は、奉仕活動のみならずその他の清掃作業も含まれ、清掃対象となる公共用物は清掃作業の対象となる道路も含まれ、収集物件は、汚土以外の草やゴミ（場合により家庭ゴミも含まれる。）も含まれることは明らかである。
また、汚土に該当する否かの判断は、福山市の担当職員の現場確認等によってなされ、右職員が汚土に該当すると判断し、被告備掃社に対し収集運搬を指示した場合には、右指示を受けた被告備掃社としては、本件各契約の履行として、収集するよう指示を受けた物を収集して箕沖埋立地に運搬、搬入すべき義務を負うのであるから、被告備掃社が、福山市から、右搬入台数に応じた委託料を受領したことに何ら違法な点はない。
なお、被告備掃社の作業員が、被告らに無断で、訴外有限会社山善組がその私有地内に管理する建設残土を収集搬入した点については、違法ではある（起訴分）ものの、被告備掃社は、これにより福山市に生じた損害について、弁償済みである（後記２）。
（二）　事前指示に基づく収集搬入
被告備掃社は、福山市から指示書の発行を受けないまま収集搬入したことはあるものの、福山市の指示なく収集運搬したことはない。
（三）　汚土の収集搬入に対する委託料支出の適法性（本件各契約締結を随意契約によることの適法性）
この点は、被告福山市関係者の主張１（三）（１）のとおりである。なお、仮に、本件各契約の締結を随意契約の方法によることが違法であるとしても、被告備掃社は、右につき知り又は知りうべき事情等特段の事情がなかったのであるから、本件各契約は私法上有効な契約である。
２　被告備掃社及び同Ｃの責任
右被告らは、福山市からの指示に基づき収集運搬作業を行っていたのであるから、起訴分を除いては、本件各契約に違反する物件を収集搬入しているとの認識はなく、また、被告備掃社は、起訴分の収集搬入に応じて被告福山市から受領した委託料相当額（金四二二万三〇〇〇円）について弁償済みであり、さらに、被告Ｃは、被告備掃社の作業員に対し、起訴分の収集搬入を指示したこともなく、右作業員と共謀したこともない。
したがって、右被告ら両名は、福山市に対して、何ら賠償責任を負わない。
四　被告らの主張に対する原告の認否
被告らの主張は、いずれも争う。
第三　証拠
本件訴訟記録中の書証目録及び証人等目録の記載を引用する。
理　　　由
一　前提となる事実
１　請求原因２（本件の公金支出）及び同７（監査請求前置）の各事実は、当事者間に争いがない。
２　同１の事実（当事者）は、被告Ｅの在職期間の点を除き、当事者間に争いがなく、証拠（乙一ないし三）によれば、被告Ｅは、昭和五八年九月一六日から昭和六二年九月一五日の間、福山市の助役であり、別紙二のとおりの事務分掌であったことが認められる。
３　請求原因３の事実（被告備掃社の収集搬入状況及び指示の有無）
（一）　収集搬入状況
争いのない事実及び後記認定事実（二１（一）（５）、２（一）（１）⑤カ、キ、（３））によれば、（１）　被告備掃社の作業員が箕沖埋立地に収集した物件を搬入すると、計量場の職員は、搬入伝票の半券（二枚）に検収印を押印して発行することとなっていたこと、（２）　計量場の職員は、ほとんどの搬入伝票の欄外に、搬入された物件の種類を記載したこと、（３）　搬入伝票に記載された収集場所（町名）には、汚土が排出されない町名（大門町、春日町、御幸町、山手町、箕島町、箕沖町、水呑町、新浜町）が記載されたものもあることが認められ、右事実関係からすれば、少なくとも、搬入伝票において汚土以外の物件が搬入品として記載されているもの及び汚土が排出されない右町名が収集場所（町名）として記載されたものについては、汚土以外の物件が搬入された場合であると認められるから、昭和六二年一二月二二日から昭和六三年一二月二一日までの間の被告備掃社の作業員の収集搬入状況は別表二の１（収集搬入一覧表二）のとおりであり、欄外左側の丸印を付したものが、被告備掃社の作業員により汚土外物件が搬入されたものと認められる。
（二）　指示の有無


後記認定の事実関係（二２（一）（１）⑤ウ、オ、カ、（３）、（二）（２）①、（三）（３）①、３（二））によれば、（一）　被告備掃社に対する指示内容は、後記「受付簿（指示書整理簿）」（甲四六）にまとめられていること、（２）指示書のなかには、後日に追加作成されたものも含まれていること（具体的には、二３（二）に摘示した指示書のほか、番号の続いていない甲四七の「１２―９０」ないし「１２―１３３」、甲五〇のうち別紙四の２の様式による昭和六三年三月一八日付指示書「３―１０９」）、（３）　後記「受付簿（指示書整理簿）」（甲四六）あるいは指示書に記載された収集場所（町名）には、汚土が排出されない町名（大門町、春日町、御幸町、山手町、箕島町、箕沖町、水呑町、新浜町）が記載されたものもあること、（４）　維持係の主任であったＬは、後記「受付簿（指示書整理簿）」（甲四六）の備考欄を後日記入する際、当該指示書が清掃管理課からの不法投棄物の収集依頼により出されたものであると考えられる場合には、右欄に「清掃管理より」と記載したことが認められ、右事実関係からすれば、右期間における被告備掃社に対する福山市の職員の指示内容は、別表三の１（指示書整理表）のとおりであり、福山市の職員が被告備掃社に対してなした指示のうち、少なくとも、右別表の備考欄に「汚土以外の物件の収集指示」と記載したものは、福山市の職員が、被告備掃社に対して、汚土以外の物件の収集を指示したと認められるものである。
（三）　なお、福山市の職員による指示（（一））と被告備掃社の作業員による搬入（（二））については、両者の関連が明確でなく、搬入されたものがどの指示に基づくものかの対応関係が必ずしも明らかでない。
二　当裁判所の認定した事実
１　本件各契約の内容並びに汚土収集運搬及び委託料請求手続証拠（甲二五、三三、四四ないし五四、五六の１、２、五七ないし七一、七二の１ないし３、七三の１、２、八三の１ないし５、八四の１ないし５、八五の１ないし５、八六の１ないし５、八七の１ないし５、八八の１ないし５、八九の１ないし５、九〇の１ないし５、九一の１ないし５、九二の１ないし５、九三の１ないし５、九四の１ないし５、九五の１、２、九六の１、２、九七の１、２、九八の１、２、九九の１、２、一〇〇の１、２、一〇一の１、２、一〇二の１、２、一〇三の１、２、一〇四の１、２、一〇五の１、２、一〇六の１、２、一一六の１、２、一一七の１、２、一二六ないし一二九、一四六、一六六、証人Ｍ、同Ｌ）並びに弁論の全趣旨によれば、本件各契約の内容並びに汚土収集運搬及び委託料請求の適正な手続は次のとおりである。
（一）　本件各契約の内容
（１）　福山市は、被告備掃社との間で、昭和六二年四月一日、次の約定で昭和六二年度汚土収集運搬業務を委託する旨の契約を締結した。一条（委託業務）　福山市は、その指定する区域において、福山市の指示する汚土の収集運搬の業務を被告備掃社に委託し、被告備掃社はこれを受託することとする。
二条（定義）　汚土とは、町内会等地域住民の奉仕活動その他による用排水路、道路、側溝等のしゅんせつ清掃作業によって収集された汚土、雑草その他混合物をいう。
三条（再委託等の禁止）　被告備掃社は、理由のいかんを問わず第三者に対し、委託業務の全部もしくは一部を委託又は請け負わせ又はこの契約に基づいて生ずる一切の権利義務を譲渡してはならない。
四条（業務の実施）　被告備掃社が委託業務を遂行するために必要な事項は次のとおりとし、すべて福山市の指示に従うものとする。
①　被告備掃社は、汚土を箕沖埋立地へ運搬するものとする。②　汚土の運搬は二トン積車により行うものとする。
③　被告備掃社は、運搬中は落下又は飛散しないような方法を講じなければならない。
④　被告備掃社は、業務に使用する作業員及び使用車両について届け出された作業員、車両以外の使用をしてはならない。
五条（契約期間）　契約期間は、昭和六二年四月一日から昭和六三年三月三一日までとする。
六条（委託料）　委託料は、一台一回運搬につき金二万〇四〇〇円とする。七条（委託料の支払方法）　被告備掃社は、委託業務を実施した場合は、月毎に委託料請求書及び業務報告書を福山市に提出するものとする。福山市は、前項の書類を受理した場合は、当該書類を審査し、委託業務がこの契約に適合すると認めたときは、速やかに委託料を支払うものとする。八条（損害賠償）　被告備掃社は、委託業務の実施に当たり、福山市又は第三者に損害を与えたときは、その損害を賠償しなければならない。九条（費用の負担義務）　委託業務の実施にかかる一切の費用は、被告備掃社の負担とする。
一〇条（契約の解除）　福山市は、次に該当するときはこの契約を解除することができる。
①　被告備掃社が業務を履行する見込みがないと福山市が認めたとき
②　被告備掃社が福山市の指示に従わないとき
③　被告備掃社が破産宣告を受けたとき
④　前各号に該当する場合の他、被告備掃社がこの契約に違反したとき⑤　福山市において、この契約締結後の事情の変更、その他特別の必要が生じ、こ
の契約を解除する必要があるとき
一一条（契約解除の成立条件）　前条に定める契約の解除は、福山市が被告備掃社に書面をもって通知することによってその効力を生ずるものとする。一二条（契約等の場合の補償責任の免除）　福山市は、この契約期間満了後または一〇条の規定によりこの契約を解除した場合には、被告備掃社に対しいかなる便宜も供与しないものとし、被告備掃社はこれに対し何らの異議を申し述べないことはもちろん、補償金等その名目の如何を問わず一切の要求はしないものとする。一三条（疑義等の解決）　この契約に定めのない事項及びこの契約に関し疑義が生じたときは、福山市及び被告備掃社の協議のうえ解決するものとし、協議が整わないときは、福山市の決定によるものとする。


（２）　福山市は、被告備掃社との間で、昭和六三年四月一日、昭和六三年度汚土収集運搬業務につき、委託料を一台一回運搬につき金二万〇六〇〇円と改訂するほかは昭和六二年度の場合と同様の約定で、右業務を委託する旨の契約を締結した。
（二）　汚土収集運搬及び委託料請求の手続
（１）　汚土の処理依頼
維持係の職員は、町内会、衛生委員、土木常設委員等から、電話又は直接口頭によって、汚土処理の依頼を受けると、担当者（Ｌ主任、Ｍ、（昭和六二年四月一日から昭和六三年三月三一日まで担当。）、Ｎ（昭和六三年四月八日から担当。））は、住宅地図により、当該汚土の所在場所を確認する。
（２）　受付及び現場確認
維持係の担当者は、受付簿（別紙三）に、受付年月日、発生場所、地元代表者、受付者及び指示事項（指示月日及び指示台数）を記入し、汚土所在場所に赴き、内容物（汚土か否か）を確認するとともに、その収集に必要な車両台数を目測により見積もり、位置図（住宅地図の写しに集積場所を記入したもの）を作成する。
（３）　指示及び発注
維持係の担当者は、指示書（別紙四の１、なお、番号は、昀初の数字が指示月、後の数字がその月の通算番号を示し、月毎に続き番号になっている。）に、年月日、収集場所、運搬する処分地、処理期限日、備考欄にそれぞれ記入したものを二通作成し（備考欄には前項の見積台数）、それぞれに位置図一枚を添付し、Ｏ土木部建設課長（昭和六一年四月一日から土木部建設課長に就任。）に提出し、決裁を受ける。
そのうえで、担当者は、被告備掃社の作業員に対し、指示書（位置図一枚添付）一通とともに、現場確認において見積った台数分の搬入伝票（別紙五）に必要事項を記入して、交付する。
もう一通の指示書（位置図一枚添付）は、受領者から、収集搬入を承諾する旨の署名及び受領年月日を受けたうえ、控えとして福山市役所に保管される。
（４）　収集及び運搬
被告備掃社の作業員は、指示書及び位置図に基づき、発注された汚土を収集し、箕沖埋立地に搬入する。なお、作業員及び使用される車両は、あらかじめ福山市に届け出ることになっている。
（５）　計量確認
被告備掃社の作業員は、搬入伝票に、収集場所（町名）、搬入年月日、搬入時刻、車両の登録番号及びその運転者名を記入し、計量場において、福山市職員により計量確認を受けた後、搬入伝票に検収印を受ける。搬入伝票の半券の一方は、計量場にて保管され、月毎にとりまとめられ、維持係に送付され、他方は、当該作業員に交付される。
計量場の職員は、右計量の結果につき、許可伝票（別紙六）に日付、時刻、回数、車番、分類種別（搬入形態（六種類）に分かれている。）及び搬入物の種類（一般廃棄物（五種類）と産業廃棄物（五種類）に分かれており、汚土は、「１一般廃棄物」中の「４汚土」に該当する。）、総量、風袋及び正味量を打刻する。右許可伝票は、清掃管理課で保管される。
（６）　委託料の請求
被告備掃社は、支出命令書（請求書と領収書が一体となったものである、別紙七）、業務報告書及び搬入伝票の半券を、毎月維持係に提出して委託料を請求する（月末締め翌月払い）。
なお、被告備掃社から、汚土処理報告書が随時提出される。
（７）　伝票照合
維持係の担当者は、被告備掃社からの委託料請求に対し、搬入伝票の各半券（被告備掃社から提出されたものと箕沖埋立地から送付されたもの）を確認し、その車両台数と業務報告書記載の台数を照合し、さらに、業務報告書の車両台数と指示台数とを照合する。
（８）　支出伺書及び支出命令書の起案
担当者は、委託料請求書、委託業務報告書、伝票確認書（搬入伝票を確認した旨の文書）をもとに、搬入伝票の枚数に応じて委託料を算出し、支出伺書及びこれに対応する支出命令書を起案し、Ｏ建設課長（昭和六一年四月一日から土木部建設課長）、Ｐ土木部長（同年四月一四日に就任。）が決裁する。
（９）　予算整理
建設管理部監理課庶務係は、Ｏ建設課長及びＰ土木部長の決裁を受けた関係各文書（（８））を決裁し、さらに、監理課長、建設管理部長の決裁を経て、右庶務係において、予算事務支出負担行為整理簿へ記入する（なお、汚土収集運搬に関する委託料の支出科目は、昭和六三年度から道路維持費及び水路維持改良費の二科目である。）。支出伺書は、土木部長に返され、支出命令書は、出納室に回付される。
（１０）　支払
福山市出納室長は、前項の庶務係から送付された支出命令書の内容を審査し、収入役の決裁を得て、被告備掃社に対し、当座預金口座（広島相互銀行福山南支店〇〇一八二七五）への振込の方法により支払う。
２　被告備掃社と福山市の関係
証拠（甲三の１ないし４、六、七、九、一一、一四ないし四四、四六ないし五五、五六の１、２、五七ないし七一、七二の１ないし３、七三の１、２、七四ないし七八、八二、八三の１ないし５、八四の１ないし５、八五の１ないし５、八六の１ないし５、八七の１ないし５、八八の１ないし５、八九の１ないし５、九〇の１ないし５、九一の１ないし５、九二の１ないし５、九三の１ないし５、九四の１ないし５、九五の１、２、九六の１、２、九七の１、２、九八の１、２、九九の１、２、一〇〇の１、２、一〇一の１、２、一〇二の１、２、一〇三の１、２、一〇四の１、２、一〇五の１、２、一〇六の１、２、一〇七の１、２、一〇八の１、２、一〇九の１、２、一一〇の１、２、一一一の１、２、一一二の１、２、一一三の１、２、一一四の１、２、一一五の１、２、一一六の１、２、一一七の１、２、一一八の１、２、一一九の１、２、一二六ないし一四三、一四六ないし一四八、一五三ないし一五八、一六〇ないし一六三、一六五の１ないし４、一六九、乙一ないし三、証人Ｍ、同Ｎ、同Ｌ、同Ｏ、同Ｐ、被告Ｄ本人、同Ａ本人、同Ｃ本人）並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　福山市の汚土等廃棄物処理態勢


（１）　汚土収集運搬（駅家町、加茂町及び山野町を除く。）①　福山市役所における組織、土木部における担当分掌組織（昭和六二年度から昭和六三年度）及び被告Ｅと同Ｂが助役であった当時の両者の事務分掌は、別紙二のとおりである。
②　汚土収集運搬委託業務の所管の変遷
被告Ｃは、福山市役所において、様々な無理な要求をしたり、非常識な言動、振る舞いをするということで、汚土収集運搬委託業務を担当する部署（昭和五五年度当時は環境事業部）において不満が生じており、昭和六〇年度の予算編成のころ、環境事業部からは、土木部に汚土収集運搬委託業務に関する予算を移すようにとの要求が発せられ、これに土木部では反対するという問題が持ち上がった。そこで、旧建設局（局制度は昭和五九年度から廃止）所属の各部（建設管理部、土木部、都市部、下水道部）の部長が右問題について協議した結果、汚土収集運搬委託業務については、旧建設局所属各部の持ち回りによること、昀初は下水道部が担当することとなり、被告Ｃの福山市役所における言動を知っていた市長（被告Ａ）は、当時の助役と検討し、現場の右要望を容れて、昭和六〇年四月一日から下水道部工務課に所管替えとする旨決定した。その際、特に引き継ぎ及びそれに伴う問題点の検討はなされなかった。
その後、昭和六一年度の予算編成の際（昭和六一年初め）、汚土収集運搬委託業務の所管を、下水道部から土木部に所管を移すよう要求が持ち上がり、市長（被告Ａ）及び助役等上層部は、右要求を容れて、再度所管替えを決定し、下水道部から土木部に十分な引継がなされないまま土木部維持課の所管となった（契約書等の書類関係はそのまま使用しているが、事務手続について引継が不完全で、土木部の職員のＬ主任が、土木部に所管替え後の昭和六一年五月か六月ころ、事務処理について下水道部工務課長（Ｑ）に、汚土業務について聞きに行ったことがあった。）。さらに、昭和六二年四月一日には、組織変更により土木部建設課維持係の所管となった。
③　契約締結の手順、内容等
昭和五五年度以降の汚土収集運搬委託業務についての契約締結の手順、契約内容等は、次のとおりである（なお、その変更に際しては、住民のニーズや問題点の検討はなされなかった。）。
ア　昭和五五年度から昭和五九年度まで（衛生局環境事業部清掃管理課管理係所管）
右係の担当者が契約書等を起案し、係長、課長、部長、局長の決裁を受け、財政課長、財政部長、総務部長を経て、担当助役、市長の決裁を受け、契約後、局長ないしは部長までの決裁を受けた。
その結果、汚土収集については、ごみとは別の扱いとし、業者（被告備掃社）に委託することとし、昭和五五年八月二三日、随意契約の方法で委託契約を締結され、委託料は、毎月金二〇〇万三〇〇〇円（但し、月一五〇台を超える場合または月一〇〇台未満の場合には増額または減額することになっていた。）であり、登録台数三台（内一台は予備車）、届出作業員は四名（内一名が作業責任者）であった。なお、右業務委託により支払われる委託料の予算科目は、衛生費清掃費の塵芥処理費であった。
昭和五六年度以降は、汚土収集運搬委託契約前（昭和五六年度の場合は二月三一日付、昭和五七年度以降は三月下旬から末日まで）に、被告備掃社は、福山市役所にし、使用車両（予備車一台を含めた三台）及び現場作業員名簿（昭和五八年度までは四名、昭和五九年度は五名、但し、いずれも現場責任者一名を含む。）を記載した各別紙の添付された汚土処理委託申請書に、被告備掃社の定款を併せて提出する扱いになった。
委託料については、昭和五九年度まで、汚土収集運搬につき、同様の委託料設定方法であった（ただし月額委託料は、別表四の１（搬入台数及び委託料額、委託料支払額推移表）のとおり。）。
イ　昭和六〇年度（下水道部所管）
汚土収集運搬委託業務が、旧建設局所属各部で持ち回りにすることとなり（前記②）、将来、汚土収集運搬委託業務がどの部の所管になるか不確定であったことから、関係部である建設管理部長、下水道部長（当時は被告Ｄ）、土木部長、農林部長は、連名にて、すでに土木部内において決定された単価に従い契約締結伺いを起案した（甲一一四の２）。右起案は、「昭和五九年度環境事業部において、固形状一般廃棄物収集運搬委託区域内（加茂山野町及び駅家町を除く。）の『ごみ』でない『町内清掃汚土』の処理について（株）備掃社と収集運搬委託契約を締結して処理しておりましたが、道路側溝、用排水路等からの排水された汚土等であり、管理者責任で処理する様政策的決定がなされたため、昭和六〇年四月一日より下水道部工務課、土木部維持課（現維持係）、農林部耕地課において、委託業務の執行を行う」として、右区域図面を添付のうえ、Ｒ総務部長、Ｓ参事、収入役、助役（被告Ｅ）を経て、同年三月三一日、市長（被告Ａ）の決裁を受けた（証人Ｏは、設計単価の決定に具体的に関与し、積上方式により計算したと供述し、証人Ｐは、土木工事積算基準に基づいて計算したと供述するものの、設計単価の算定の際に作成すべき設計書、仕様書等は添付されていない。）。その後、被告Ａは、被告備掃社から見積書（昭和六〇年四月一〇日付）を受け、同日付で被告備掃社との間で委託契約を締結した（甲一一四の１）。
なお、単価が、台数及び回数を基準とすることに変更され、直営区域についても、ほとんど被告備掃社に委託することになった（別表四の１の「搬入台数及び委託料額、委託料支払額推移表」参照）。
ウ　昭和六一年度（土木部）
建設管理部長、下水道部長、土木部長、農林部長、環境事業部長が契約締結伺い（単価も含む。）の起案を行った。その内容は、担当課が右三課に清掃管理課を加えた四課になったほかは同様である。これに契約書の案（前年度と同内容）を添付し、総務部長及び企画財政部長（財政、予算等を統括）の合議後、助役（二名）を経て、昭和六一年四月一日に市長（被告Ａ）の決裁を受けるとともに（甲一一五の２）、従前どおり被告備掃社からの見積書（同日付）を併せて、右同日建設管理部監理課契約係において委託契約を締結した（甲一一五の１）。なお、昭和六一年度から、汚土収集運搬の直営制度をすべて廃止してすべて被告備掃社に委託することにした（単価は別表四の１の「搬入台数及び委託料額、委託料支払額推移表」のとおり。）。


エ　昭和六二年度以降
前示五部長は、昭和六一年度以降、過去の契約書の写しを利用して契約締結の伺いを起案し、右同様に、助役（被告Ｂ、同Ｅ、同Ｄ）及び市長（被告Ａ）から決裁を受け（甲一一六の２、一一七の２）、従前どおり被告備掃社からの四月一日付見積書を併せて、同日付で建設管理部監理課契約係において委託契約を締結した（甲一一六の１、一一七の１）。
なお、使用される車両の届出及び現場作業員名簿の提出がなされなくなった（但し、昭和六三年度の契約に際しては、現場作業員名簿（二八名）のみ提出された。）
④　被告Ａにおける予定価格決定
被告Ａは、前示五部長で起案し、収入役、助役の決裁を得た価格（設計単価）を記載した稟議書を開封して決裁し、右価格を適切と考え、予定価格として予定価格調書に記入し、押印のうえ封印し、建設管理部に渡しておく。建設管理部監理課契約係は、委託契約を締結するに際、予定価格調書を開封し、右予定価格と被告備掃社の見積価格とを対比し、見積価格が予定価格以下であれば、委託契約を締結することとした。
見積価格と予定価格はほぼ一致していた（昭和六〇年度予定価格金一万八五三〇円、契約価格金一万八五〇〇円、昭和六一年度予定価格金二万〇三五七円、契約価格金二万円、昭和六二年度予定価格金二万〇四〇〇円、契約価格右同額、昭和六三年度予定価格金二万〇七〇〇円、契約価格金二万〇六〇〇円）。
⑤　事務手続
ア　受付
維持係の職員は、汚土収集の依頼を電話等口頭により受けたが、受付時には、受付内容を受付簿に記録として残していなかった。
イ　現場確認
維持係の担当職員は、確認した場所の地図の写しを持って行って、地図中の汚土の所在場所に印を付ける（昭和六二年四月一日から昭和六三年三月三一日まではＭが、同年四月八日からは臨時職員のＮが担当であった。）。Ｎは、昀初、二、三回Ｌに同行してもらってから後は一人で現場に赴き、台数を適当に決め（目測による台数見積）、一か所に積まれている場合には丸印を、道路に沿って出されている場合にはその区間を直線で、地図に印を付けていた。ただし、汚土の定義について、契約書に定められている定義（１（一）（１）の二条）からは汚土とそれ以外の物（汚土外物件）の区別が困難であり、被告Ａは、このことを知っていながら、現場の職員の間で解釈を統一しなかったため、現場の職員は、汚土について勝手に解釈しており、それぞれに食い違いが認められた（例えば、現場確認等を実際に担当していたＮは、汚土の範囲について説明を受けたことがなく、草やごみが汚土に含まれないとは知らなかったし、Ｌ主任は、町内清掃により排出された物が汚土であるとの認識しかなく、また、Ｏ建設課長は、道路に転がっている缶についても、汚土として一緒に収集できる扱いとする等契約書の定義からは汚土に含まれない物についても汚土に含まれるものと認識していた。）。
ウ　指示書作成
現場を確認した担当者は、あらかじめＯ建設課長の記名押印済みの指示書（右記名押印はＯ建設課長以外の職員によりなされており、Ｏ建設課長自身は関与していない。）に、月別の通し番号、日付、収集場所（町名）、台数を記入し、Ｌ主任に提出する。搬入台数については、一日で搬入できるかどうかは考慮せず、汚土の量に応じた総台数を一枚の指示書で作成することになっており、また、複数の町にまたがっている場合に、そのうちの一つの町しか記載しないことがあり（甲四七の指示書番号「１２ー７１」）、さらに、現場確認の結果、汚土でないことが判明した場合でも、Ｍは、上司であったＯ建設課長、Ｔ維持係長（以下、「Ｔ係長」という。）、Ｌ主任の了承のもとに、指示書を発行していた。なお、Ｎは、指示書作成について、具体的な指導等を受けていなかったので、実際に汚土に関する業務を担当し始めた昭和六三年四月八日から五月一二日までは位置図のみを渡し、指示書を交付しておらず、被告備掃社の社員からの指摘により初めて指示書を出すということを知り、Ｍから作成方法を教えてもらい、昭和六三年六月分から指示書を作成するようになった（Ｎは、同月一三日から指示書を作成した旨供述するが、指示書は月毎に続き番号になっていることから、月の途中から作成することはできないはずである。）。
なお、昭和六三年四月分のすべての指示書及び五月分の一部の指示書（作成日付が同月一日から一二日までのもの）は、後日、汚土問題が議会で取り上げられてから作成されたものである（後記３（二））。
エ　指示書の交付
担当者（ＬまたはＮ）は、被告備掃社に対し、指示書が出ているので取りにくるよう連絡を入れ、被告備掃社の作業員のなかで責任者的立場にある者（時期により、Ｕ、Ｖ、Ｗのいずれか）が指示書を取りに来ることになっていた。右作業員は、被告備掃社の事務所に戻って作業計画を他の作業員に伝えていた。
オ　「受付簿」（甲四六）の作成
指示書作成後、担当職員（Ｎ等）は、指示書を見ながら、別紙三の定型用紙に、指示内容、具体的には、Ｎｏ欄には指示書番号を、受付年月日欄には年月日を、発生場所欄には発生町名を記入し、まとめられた指示書の冒頭に添付した（以下、「受付簿（指示書整理簿）」という。）。「受付簿（指示書整理簿）」の保管は、Ｎに任されており、Ｏ建設課長ら上司がチェックすることはなかった。なお、実績台数（搬入台数）の欄は、被告備掃社からの搬入報告書類を見て後日記入しており、「受付者」欄には、ほとんど記入することなく、発生町名からみて収集物件が不法投棄物と思われる場合（春日町、山手町、箕島町、水呑町、新浜町、箕沖町が発生場所として記載されている場合）には、備考欄に、「清掃管理より」と記載することがあった。
カ　収集


被告備掃社の作業員は、スコップ等の手作業により積む込んでいたが、その際、福山市の職員は、右収集時に立ち会うことにはなっていなかった。被告備掃社の作業員は、実質的な経営者であり、その荒々しい言動から怖れていた被告Ｃから搬入台数の増加に努めるよう圧力をかけられ、不法投棄物、草を上から振り掛けた土、建設残土等の汚土外物件も収集していた。具体的には、ステーションと呼ばれる一時的な集積場（大門町、春日町、御幸町、山手町）、不法投棄物の放置場所（春日町、山手町、箕島町、水呑町、新浜町、箕沖町）、人家が少ないあるいは工業地帯であり、住民の清掃活動により排出される汚土が出されるはずのない場所（春日町、水呑町、箕沖町、新浜町）からも汚土外物件を収集していた。
キ　搬入
被告備掃社の作業員は、搬入伝票をトラックに常備しておき（搬入伝票は、福山市から事前に一括して交付を受けて被告備掃社の事務所に備え付けられており、同社の作業員が自由に持ち出せるようになっていた。）、搬入の際、搬入時間、車両番号、収集町名、収集物を書き込み、箕沖埋立地（福山市環境事業部南部事業所）の計量場で計量確認を受けていた。右計量場の職員は、内容物等のチェックを行わないまま搬入伝票に検印して、被告備掃社の作業員に右伝票の半券を交付しており、許可伝票も、区分欄（搬入物件）を白紙のまま環境事業部に送付していた。
ク　委託料請求等
被告備掃社の作業員は、汚土処理報告書及び作業日報に記入し、搬入伝票の半券とともに被告備掃社の担当事務員であったＸ（昭和六三年六月一日から）またはＹ（昭和六三年三月から八月まで）に渡し、右担当事務員はこれらを照合、確認したうえ、日にちごとに、搬入日時、場所、運転車名、車両番号、台数等を大学ノートに転記してまとめたうえ、搬入伝票を保管していた。
Ｘは、搬入台数が九〇〇台を超えると福山市に対して委託料を請求することとなっていたことから、搬入台数が八〇〇台近くなると、被告Ｃに対し、締日をいつにするか指示を求め、被告Ｃは、被告備掃社に安定した収入が入るように締日を決め、Ｘは、その締日に基づいて、委託料請求の際に提出する書類（搬入伝票、請求書、業務報告書、支出命令書（請求書欄））を作成し、各書類を茶封筒に入れてとりまとめ、月初めに福山市役所に提出した（別表五「委託料請求及び支出手続表」）。
搬入伝票は、請求月、車両台数、委託料合計を記載した表紙を添付して束ね、請求書及び業務報告書は、各二部（被告備掃社の社名印（ゴム印）を押印して搬入伝票の半券から鉛筆で転記したもの及び右社名印のみのもの）作成することとなっていた。すなわち、請求書については、金額、内訳、一車当たりの単価、車数、委託金額を鉛筆で記載し、業務報告書については、日にち及び「箕沖」と書いた欄に台数を鉛筆で記入する。支出命令書（事前交付）は、請求者欄に社名印、代表者印（被告Ｃしか開錠できない大金庫に保管されており、被告Ｃが必要な都度大金庫から出して使用していた。）を押印し、振込欄に振込用の口座番号を記入した。
ケ　支出手続
Ｌ主任は、毎月初めに被告Ｃが決めた締日に基づいて算出された委託料（前記ク）の請求関係書類の提出を受けると、搬入伝票の総数を数え、報告書記載の搬入台数総数と一致しているかどうか照合し、一致していれば、予算科目の消化を考えて二科目に適当に割り振って（証人Ｌは、右二科目の比率は七対三であった旨供述するが、実際にはそのような比率になっていない。）、伝票確認書を作成した（別表五「委託料請求及び支出手続表」）。
その際、Ｌ主任は、一日当たりの搬入台数については、総数が一致していれば、業務報告書の一日当たりの集計を信用して確認せず、また、搬入伝票の記載事項（搬入物、重量等）についても特に詳細に確認することはなく、不審点（汚土外物件の搬入、場所的に町内清掃が行われない地域、例えば人家の少ない春日町、水呑町、工業地帯の箕沖町、新浜町等が収集場所になっているものや重量が特に少ないもの）や記入漏れについても、特に気に留めず、上司に報告等することはなかった。
なお、Ｌ主任は、昭和六三年五月下旬から、汚土に関する業務につき担当を外され（後記（三）（４）②イ）、Ｌに替わってＯ建設課長が担当することになったが、実際には、Ｌ主任が、Ｏ建設課長の名で、支出負担行為伺いや支出命令書を起案しており、Ｏ建設課長は、搬入伝票等支出関係書類に目を通していたものの、内容的にチェックしていなかった。
支出手続（書類照合及び決裁）は、請求の日から早い場合には翌日、遅くとも八日後には委託料支出がなされていた（別表五「委託料請求及び支出手続表」）。
（２）　駅家町における汚土収集運搬の状況について
福山市駅家町においては、町民が汚土の積載まで行っているため、福山市が負担すべき委託料は運搬料相当額のみであり（昭和六三年度において、収集運搬が一車につき八四〇〇円、清掃処理等一日につき一一万五〇〇〇円、平成元年度において、収集運搬が一車につき一万二九七七円、清掃処理一日につき三万五一〇一円）、契約期間も汚土の多い時期（五月上旬から六月上旬）に限定されていた。（３）　汚土外物件（不法投棄物等）の収集態勢の遅れ道路や水路に散乱している紙、缶、瓶や不法投棄物、建設残土等の汚土外物件が排出されると、福山市としてはそのまま放置しておくわけにはいかないという理由から、処理方法（別途手続による業者への委託、直営）、予算等につき別途検討されないまま、汚土外物件についても、汚土に含めて被告備掃社に収集運搬を指示することにより処理されていた。
特に、不法投棄物（排出場所は、主として水呑町洗谷、新浜町、箕沖町等）については、環境衛生部清掃管理課は、昭和六二年ころ、不法投棄物の収集を土木部に依頼したが、土木部では、Ｏ建設課長、Ｔ係長及びＬ主任は、維持係の担当業務は町内の奉仕活動により排出された汚土に関するものであり、不法投棄物を汚土として収集することに疑問をもち、一か月程度放置した後、Ｏ建設課長において、Ｐ土木部長、Ｒ総務部長と協議したり、被告Ｄに対し、不法投棄物を汚土として取り扱うことの是非について相談した。被告Ｄは、道路管理者としては、不法投棄物等を放置すべきでないとして、これらについても、汚土に含めて収集をするよう決定したため、以後、不法投棄物につき、清掃管理課が依頼し、場所を示す地図をもとに、現場確認をすることなく、指示書を出していた。


（二）　被告Ｃの圧力と福山市の対応
（１）　被告Ｃの福山市行政への参入、圧力
①　被告Ｃは、昭和四四年ころから、ごみの収集運搬について、福山市からの委託を希望していたが、福山市は、当時のごみの排出量からは委託業者を増やす状況になかったために、委託しなかった。
その後、福山市は、昭和四六年一二月、直営区域と委託区域の再編成に伴い三業者を委託業者として増加したが、被告備掃社は、政令で定める委託基準の一つである経験を欠いていたため、その際にも被告備掃社を委託業者に選定しなかった。しかし、被告Ｃは、福山市に対し、将来委託業者を増やす際には、被告備掃社を優先的に委託業者に選定するよう、強行かつ執拗に要求していた。②　被告Ｃは、福山市清掃センター所長から、昭和四七年五月一六日、廃棄物収集運搬につき迷惑をかけたことについて謝罪する旨の念書（甲二八）を、また、同月一八日、採算がとれなければ辞めるようにと被告Ｃに発言したことにつき謝罪する旨の詫び状（甲二九）を、それぞれ徴した。
③　被告Ｃは、昭和五〇年五月七日、福山市役所において、当時福山市競馬事務局長であった被告Ｂを殴りつけた。
④　被告Ｃは、福山市助役、同市衛生局長から、昭和五五年七月五日、福山市議会議員の立会いのうえ、昭和五五年八月一日から汚土収集について一車当たり月九七万円で委託する旨約する確認書（甲二七）の交付を受けた。⑤　昭和五五年当時の福山市長と被告備掃社は、同年八月二三日、福山市議会議員の立会いのもとに、「昭和四四年以来の懸案の解決」（被告備掃社を委託業者に選定してこなかった経緯、前記①）と称して、被告備掃社に対するゴミ収集委託に関する一切の問題は、汚土収集運搬委託契約の締結をもって解消し、被告備掃社は、従来にわたり、ゴミ収集委託契約に関する要求をしないこと、福山市が一般廃棄物処理業者を許可するに当たって、被告備掃社は、将来の経緯を問わず一切異議をはさまないこと、ゴミの有料収集につき、福山市は法令違反等特に必要と認めるものを除き、原則としてこれに介入しないこと等を合意する旨の確認書（甲三二）を作成した。
⑥　当時の助役であったＺは、汚土収集運搬業務の所管替えが問題となっていた昭和六〇年の初めころ、右問題についての協議の席上で、新浜処理場ケーキにつき、下水道設備の完備により、ケーキの排出量が減少するため、業者（被告備掃社）に対する減車補償を検討するよう提案した。
⑦　被告Ｃは、下水道部が汚土収集運搬業務の所管となり、当時の下水道部長が被告Ｄであったこと及び昭和六〇年度の汚土収集委託契約の締結の遅れやその契約内容に不安を抱き、昭和六〇年五月下旬ころ、覚書の交付を執拗に要求したため、被告Ｅは、その作成にかかる原案をＳ参事と協議のうえ成案とし、被告Ａの市長印（公印）を押印した（被告Ａは、後記各念書（甲三〇、三一）自体は確認していないが、その内容については事前に報告を受けている。）。その内容は、被告Ａと同備掃社代表者との間で、昭和六〇年四月一日付で、新浜処理場ケーキ搬出業務委託につき、今後の契約を円満に行う旨約束する覚書（甲三〇）及び昭和六〇年度汚土収集運搬について、「昨年実績車数（三八二〇台）について双方努力する。」こと及び「今後契約に当たって双方円満に行う。」ことを合意するという覚書（本件覚書、甲三一）であった。
⑧　被告Ｃは、昭和六二年六月八日頃、福山市役所の被告Ｅの部屋において、清掃管理課長のＰ１から、直営の機械車の乗車人員についての説明を受けていたところ、福山市の対応に対する不満から、右Ｐ１に対し、コップに入った麦茶を顔面等に掛けた。
⑨　被告Ｃは、昭和六二年一二月一八日、助役に就任した被告Ｄに対して、福山市議会議員や報道関係者の面前で、「なんでお前が助役になるんなら。お前なんか辞めてしまえ。お前に助役の資格はない。すぐ辞めぇ。」等繰り返し怒鳴った。⑩　被告Ｄは、昭和六三年一月初めころ、被告Ｃと福山市内の百貨店で偶然出くわした際、被告Ｃから、多数の買物客の面前で、「Ｄ、お前は辞めぇ。何でお前が助役なら。お前なんか助役になる資格がなかろうが。」等繰り返し怒鳴られた。⑪　被告Ｃは、昭和六三年一月二〇日頃、被告Ａ、同Ｄらが昭和六三年度の予算査定が行われている社会福祉会館に向けて拡声器で、「Ｄ助役は辞めろ。市長（被告Ａ）も辞めろ。Ｄを助役にした責任は市長も一緒にとれ。」等叫んだうえ、予算査定会場である右会館四階に乗り込み、他の職員の面前で、「市長、お前は何なら。こがな者（被告Ｄ）を助役にして。こがな者が予算をしても判りゃーせまいが。なんでこがいな者を助役にしたんなら。辞めてしまえ。市長も一緒に辞めてしまえ。」等怒鳴りつけた。
⑫　被告Ｃは、汚土収集運搬委託契約及び新浜処理場ケーキ搬出委託契約について、随意契約の方法によることが不当であると福山市議会で問題とされたため、被告Ａらにおいて、この点についての見直しを検討していたことから、次年度からの契約を打ち切られるのではないかと危惧し、昭和六三年四月二三日、福山市役所に赴き、被告Ａ及び同Ｄに対し、「これからもわしに続けさせぇ。」等述べ、テーブルを数回叩き、これからも被告備掃社に委託することを書面にすること、書かなければ右被告らを福山市役所にいることができないようにしてやる等繰り返し怒号をして、念書を書くよう強要したため、被告Ａ及び同Ｄは、今までの被告Ｃとの関係（経緯）から考えて断るとどのようなことをされるか分からないと思い、被告備掃社に対し、昭和六三年度以降についても汚土収集運搬業務及び新浜処理場ケーキ搬出業務につき被告備掃社に対して委託すること及び情勢等の変化により委託業務が不可能になった場合は、相互信頼を基本に補償を含め別途協議し、解決することを約束する旨の念書（本件念書、甲二六）を作成した。


⑬　Ｏ建設課長は、昭和六三年一二月五日、被告Ｄから助役室に呼ばれて出向いたところ、右助役室には、被告Ａ、同Ｄ、Ｐ２下水道部長及び被告Ｃが同席しており、Ｏ建設課長が入室すると、被告Ａは、部屋を出た。被告Ｃは、Ｏ建設課長が西栄建設に対し、昭和六三年一〇月に委託した鷹取水路（福山市草戸町一丁目）の水路堀浚工事及び同年一一月に委託した道路改良工事（同町草戸一号線）の担当者であることを確認したうえ、右各工事は汚土の収集運搬とは関係ないにもかかわらず、テーブルを数回叩き、足で蹴りつけ、Ｏ建設課長に対し、右工事により被告備掃社が収集すべき泥を他の者に収集させている旨の言いがかりを付けて、建設課長の職を辞するよう繰り返し強要した。この間、被告Ｄ及び下水道部長は、被告Ｃをなだめながらも、同人の怒りが収まるのを待っている状態であった。
Ｏ建設課長は、右の件につき、Ｐ土木部長に報告したが、同部長はさして驚く様子もみられなかった。
二、三日後、被告Ｄは、Ｏ建設課長に対し、右工事に伴って排出される泥を被告備掃社に取らせるよう指示したため、Ｏ建設課長は、西栄建設に対し、排出された泥を一旦御幸町のステーションに運び込ませ、それを被告備掃社に運ばせることとした。
（２）　被告Ｃの汚土収集運搬業務に対する圧力
①　指示書の要求
被告Ｃは、交付された指示書の枚数が少なかったり指示書が交付されないと、福山市役所に電話し、Ｏ建設課長に対して、もっと指示書を出せ、泥土がなければ探しに行け等怒鳴りつけてきたため、Ｏ建設課長は、Ｎに対し、汚土を探して指示書を出すように指示したり、Ｌ主任やＴ係長は、Ｎに対し、汚土がなければ御幸町や春日町のステーションの指示書を出すよう指示していた。
②　搬入伝票の事前一括交付
下水道部工務課が汚土収集運搬委託業務の所管であった時期に、汚土収集運搬委託業務の担当者が、被告備掃社に対し、指示台数と同数の搬入伝票を交付したところ、このことに不満をもった被告Ｃが、総務課に怒鳴り込んできたため、総務課の意向で、以後、事前に一回当たり数百枚の搬入伝票（Ｏ建設課長印押印済み）を交付するようになった。その後、土木部では、汚土収集運搬委託業務の移管を受けた後、Ｐ土木部長は、右扱いで何ら問題が生じていないと認識してそのまま続けており、Ｌ主任も、以前から一括交付しているので渡すようＮに指示し、下水道部での事前一括交付の扱いを引き継いだ。
被告Ａ及び被告Ｄ（下水道部長在任中及び助役就任後）は、搬入伝票が一括交付されるようになったことにつき、放置していた。
（３）　福山市側の姿勢
被告福山市関係者及び汚土収集運搬業務の現場担当者は、被告Ｃの要求を断って危害を加えられることを恐れ、被告Ｃの前記のような各種要求（圧力）をそのまま受け入れていた（（１）、（２））。
また、Ｒ総務部長は、汚土収集運搬委託業務について担当外であるにもかかわらず、被告備掃社からの請求関係書類を受け取ることがあったり、総務部長の決裁を本来要しない支出伺書について、昭和六三年五月六日（昭和六三年四月二三日付念書（甲二六）交付後）に起案された支出伺書（甲八六の１）については目をとおし決裁をする等汚土収集運搬委託業務に関与するとともに、被告Ａに被告Ｃを紹介したり、被告Ｃと懇意であり、両者の関係は、福山市役所内や福山市議会においても、よく知られており、福山市職員としては、被告Ｃの意向を受けたＲ総務部長の意見を無視することはできない状態であった。
（三）　福山市における問題点の認識不足、放置
（１）　監督体制の不備
被告Ａは、汚土収集運搬委託業務について、具体的体制や問題点についてほとんど把握、監督していなかった。
被告Ｄは、下水道部長の時期においても、汚土収集運搬の具体的手続について把握しておらず、助役に就任してからも、現場業務に携わる者が事務手続を適正に行っているかどうかを監視、監督せず、現場を担当する部下に任せきりであった。Ｐ土木部長は、汚土収集運搬についての日常的業務については、問題が持ち上がったときには、その都度検討するものの（例えば不法投棄物の収集の問題）、特にチェック、監督したことはなく、Ｏ建設課長以下現場を担当する部下に任せきりであった。
（２）　汚土搬入台数の調査不足
搬入台数及び委託料支出額は、別表四の１（搬入台数及び委託料額、委託料支払額推移表）のとおりである。汚土の排出量は、一年のうち、五月から七月が昀も多く、次いで九月、一〇月が多く、夏と冬は、住民の清掃活動が少なく、汚土排出量も少ないが、実際には、被告備掃社から一年間通じて汚土の処理報告があった。このことは、維持係において把握されていたものの、当時、その原因について究明せず（被告備掃社の収集状況の写真を撮ってきただけであった。）、放置していた。
（３）　指示台数と搬入台数の不一致とその対処
①　昭和六二年一二月二二日から昭和六三年一二月二一日までの指示台数は別表三の２（指示台数集計表）のとおりであり、また、右期間の搬入台数は別表二の２（搬入台数集計表）のとおりである。指示書については、遅くとも汚土問題が発覚して議会等に提出するまでに、追加作成されており（別表三の１の「指示書整理表」に記載されていない分）、その場合、指示書を作成するだけで、その前提となる手続（現場確認等）は行われなかった。
また、Ｎは、昭和六三年一〇月四日から、指示書発行年の記載に定型文字を使用するようになり（別紙四の２）、後日指示書を作成する場合にも、右様式を使用した（したがって、定型文字が使用されている指示書は、同月三日以前の日付であるにもかかわらず定型文字の使用されている指示書、例えば、甲五〇の「３ー１０９」は、その指示年月日如何にかかわらず、同月四日以降に作成されたものである。）。


②　指示書の交付及び「受付簿（指示書整理簿）」の記入はＮが担当し、支出関係書類の照合（搬入伝票等）はＬがＯ建設課長の名で担当しており、相互に連絡を取るシステムになく、また、請求書類の提出から決裁までの期間が請求日の翌日ないし遅くとも八日であるから（前記（一）（１）⑤ケ）、委託料請求書類が提出された際に、指示書や「受付簿（指示書整理簿）」と搬入伝票を照合して、その不一致を確認、是正等することは、手続上無理であった（Ｎが数字を合わせるとすれば、被告備掃社から提出される日報（Ｎ保管）を参考にするしかなかった。）。③　Ｔ係長やＬ主任は、Ｎから指示台数と搬入台数との数値にかなり開きがある旨の報告を受けた際、Ｎに対し、できるだけ一致するように指示書を作成するよう口頭で指示したり、被告備掃社に赴き（昭和六三年八月）あるいは福山市の窓口に訪れる被告備掃社の従業員に対し、搬入台数をなるべく指示書台数に合わせること、一台当たりの積載量をできるだけ増やすようにすることを要請し、Ｏ建設課長も、Ｎに対し、時々、指示台数と搬入台数とが一致しているのかどうか尋ねることがあり、さらに、Ｌ主任は、収集状況を写真撮影して収集状況を監視することもあった（その際には指示台数と搬入台数が一致した。）。
被告備掃社の作業員は、福山市からの右要請に対し、被告Ｃが一度に多くの量を積まないようにと指示するので難しい旨返答し、被告Ｃは、収集状況の写真撮影に対し、Ｌ主任を被告備掃社の事務所に呼びつけ、強い語調で文句を付けてきた。
（４）　汚土収集搬入の問題点の指摘と放置
①　議会での問題指摘と放置
汚土の収集運搬の委託については、一社（被告備掃社）が独占しているということ、搬入量が年々増加していること、単価の相当性や不当投棄物等の収集等で、過去何度も福山市議会において問題とされ、そのたびに、担当課がその場しのぎの対応をしてきた。
②　庁内の問題点の指摘と放置
ア　土木建設課内において、一社に独占させることへの疑問や従量制の要素を取り入れるべきであるとの意見もあり、Ｌ主任は、Ｏ建設課長に、従量制の方がよいと進言したことがあったが、Ｏ建設課長は、汚土に関する業務については被告Ｃと上層部が決めていることなのでどうにもならないとあきらめた様子であった。イ　Ｌ主任は、昭和六二年三月ころ、Ｔ係長と話し合ったうえ、被告Ｃから汚土がない場合でも指示書を要求されて困っているという実情を組合関係者に相談したところ、同年五月ころ、右組合関係者から、右改善要求をしたが無視された旨知らされたうえ、以後汚土に関する業務に携わらないようにと言われ、さらに同時期に、Ｏ建設課長からも、Ｔ係長とＬ主任に対し、汚土に関する仕事をしないように言われ、両者は、汚土に関する業務から形式的には外されることになった。ウ　維持係では、不法投棄物を汚土に含めて被告備掃社に収集搬入を指示することになった（前記（一）（３））後も、現場の職員においては、維持係で不法投棄物を汚土として収集することを担当することにつき疑問視する向きもあった。
③　一般市民からの問題点の指摘
福山市では、一般住民から、被告備掃社の作業員が車両一台に汚土を僅かな量しか積み込まないで搬入しているとの抗議を受けたことがあった。
（四）　被告Ｃの汚土収集運搬委託業務への対応
（１）　被告Ｃは、被告備掃社の実質的な経営者であり、従業員からも社長と呼ばれて、一人で被告備掃社の経営に当たっており、被告備掃社の収入のうちで汚土収集運搬によるものの割合が高かったことから（月収（平均）は、汚土収集運搬関係では約一六〇〇万円、し尿処理関係では約五〇〇万円、ごみ廃棄関係では約七〇〇万円であった。）、これに力を入れていた。被告Ｃは、被告備掃社の事務所に不在のことが多く、顔を出すのは一〇日に一回程度であったが、汚土収集業務について電話で状況を確認していた。
（２）　また、被告Ｃは、指示書の枚数が少ないときには、作業員に対して、できるだけ多くの汚土を収集するよう要求していた。すなわち、被告Ｃは、事務所に来所して指示書の枚数を確認した際、枚数が少ないと、「少ないのー。もっと出してもらえや。」と言ったり、「今月はもうちょっと無理をせんといけんのー。」等不満を従業員の前で漏らしたり、さらに、作業員に対し、「どんどん集めにゃーつまるまーが。」「おどれらはブラブラしようたら給料やらゃせんど。シャンシャン走れぇ。」「汚土はどこにでもあろうが。百姓が田の草を道へ上げとりゃぁ、それが汚土いうもんじゃ。仕事を探して走れぇ。そうせにゃぁ給料やらんど。」「運んだだけがゼニじゃろうが。」等と怒鳴ったり、また、一人一日一台しか運ばなかったことを知ったときには、作業員を厳しく叱りつけたり、さらに、指示書がないときには、「指示書がないなら探してでも行けぇ。お前ら誰に給料貰いようるんなら。」と怒鳴りつけ、「今日は一人何台運べ。」「毎月何台いかにゃあいけんけえ。そのつもりで行けぇ。」等語気荒く申し向け、作業員一人当たりあるいはひと月の目標台数を設定していた。
（３）　被告備掃社の作業員らは、被告Ｃが荒々しい言動をとることに加え、暴力団と関係があるということから、被告Ｃを恐れており、同被告が前項のように搬入台数の増加を強圧的に求めることから汚土外物件も収集したり、指示書がないときには、被告備掃社の作業員（Ｖ）において、直接Ｎに対して指示書をもっと出して欲しいと頼むこともあった。
（４）　被告Ｃは、指示書の枚数が少ないと、福山市役所に電話し、Ｏ建設課長に対して、もっと指示書を出すよう働きかけることもあった。３　汚土収集運搬問題（以下、「汚土問題」という。）の発覚及びその後の福山市
の対応
証拠（甲一、二、四ないし七、一三、三三、三七ないし四一、四六ないし五三、五六の１、２、五七ないし七一、七二の１ないし３、七三の１、２、一二〇ないし一二五、一二七、一二九、一三〇、一三七、一四九ないし一五八、一六四の１ないし６、一六九、丙一、証人Ｍ、同Ｎ、同Ｌ、同Ｏ、同Ｐ）並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　汚土問題の発覚
（１）　汚土収集運搬業務に関する管理の問題がマスコミにより報道されて発覚した。


（２）　被告Ａは、昭和六三年一二月一九日、福山市代表監査委員に対し、事務監査を要求した（甲二、地方自治法一九九条五項）。
（３）　同月二一日、住民監査請求がなされた。
（４）　平成元年四月に被告備掃社の従業員らが詐欺容疑で逮捕されたのを初めに、同年五月、被告Ｃが詐欺容疑で逮捕、送検、起訴された（２（二）（１）⑧、⑫、⑬の件についても追起訴）。
（二）　福山市における関係書類の工作
汚土問題の発覚により、監査委員、福山市議会、警察等に汚土収集運搬委託業務の関係書類を提出することになったので、Ｏ建設課長の指示で、昭和六三年一二月一五日及び同月二四日に維持係の職員が中心となって、被告備掃社から提出されていた関係書類（搬入伝票の半券、発行済み指示書、業務報告書、「受付簿（指示書整理簿）」等）を参考に、福山市の保管する関係書類につき、次のとおりの辻褄合わせ工作を行うとともに、被告備掃社に対し、未使用の搬入伝票の返還を求め、その返還を受けた（それ以降は、見積もり台数分のみの搬入伝票を交付することとした。）。
その具体的な工作内容は、Ｌが「受付簿（指示書整理簿）」の未記入欄に書き込みをした（受付者欄では現実に受付についてほとんど関与していないにもかかわらず、「Ｌ」の名前を書き込み、備考欄には推測により記入された。）ほか、維持係の職員が中心となって、Ｎが指示書を発行しなかった昭和六三年四月分（甲七二の１ないし３）及び五月分の一部（甲七三の１のうち同月一二日以前の分）のうち、四月分についてはすべての指示書を続き番号で作成し（甲七二の１ないし３）、五月分についてはダッシュを付した番号を付した指示書を作成したり（甲七三の１の「５ー３９’」、甲七三の２の「５ー７１’」、「５ー７９’」）、また、同年三月分、六月分ないし一〇月分及び一二月分については別紙四の３の様式を一部用いて指示書を作成したりしたうえ（例えば、甲五〇の「３ー１１０」ないし「３ー１５９」、甲五六の２の「６ー８３」ないし「６ー８８」、甲五七の「７ー４１」ないし「７ー４５」、甲五八の「８ー３５」、「８ー３６」、甲五九の「９ー６５」ないし「９ー６８」、甲六〇の「１０ー５２」ないし「１０ー５４」、甲六二の「１２ー１」ないし「１２ー４５」）、被告備掃社の従業員のＶから、新たに作成した指示書の承諾者の欄に署名をしてもらう等書類について辻褄を合わせるというものであった。
Ｔ係長やＬ主任は、昭和六三年末から平成元年三月ころまで、監査に対する準備や監査結果に基づく善後処理等に追われていた。
（三）　汚土問題の責任追及
（１）　監査委員は、平成元年二月一八日、市長要求の事務監査（（一）（２））及び住民の監査請求（（一）（３））に対する結果として、公金の支出につき直ちに違法不当な点は認められないものの、不法投棄物を汚土として処理した点、収集搬入の指示を事後になした点、運搬搬入の監視の点、汚土外物件の収集搬入の点、単価の決定及び支出伺いが本来の文書取扱事務（福山市文書取扱規程）に反している点、単価決定の際の検討が不十分な点、汚土収集運搬業務の取扱の統一化の点、本件各契約が随意契約の方法で締結された点等を問題点として指摘した。（２）　汚土収集業務等調査特別委員会が招集され（少なくとも九回）、平成元年九月七日にはＰ３（昭和五八年度及び昭和五九年度における清掃管理課長）、被告Ｄ、Ｐ土木部長、Ｒ総務部長が、同年一一月六日には被告Ｅ他二名が、それぞれ証人訊問を受けた。その際、Ｐ土木部長が答弁に立とうとすると、一部の委員から、Ｒ総務部長の方が被告Ｃと親しい関係にあるので、Ｒ総務部長が答弁するよう要求された。
（３）　被告Ａは、平成元年一二月一九日付顛末書（甲一三七）において、汚土問題の経過（監査関係、刑事事件の経過）、被告Ｃに対する念書等の交付の経緯、顛末（前記２（二）（１）②、　④、⑤、⑦、⑫））について一応調査のうえ、汚土収集業務の改善、汚土問題に対する受け止めを、行政の主体性の不十分さ、行政体質の甘さ、市長の指導性や毅然とした行政姿勢の欠如による被告備掃社への安易な屈服、前例踏襲主義によるものである旨反省するとともに、契約業務等の改善、文書取扱規程の見直しを図り、行政体質の改善に努める旨表明した。（四）　福山市の汚土収集運搬委託業務についての政策変更及びその結果（１）　監査委員からの指摘を受けて、汚土収集運搬のシステムを以下のとおり変更した。
①　平成元年度から汚土収集運搬委託業者の決定につき、競争入札制度を導入した。
②　汚土収集運搬委託実施設計書において、土木工事標準仕様書に基づき、設計単価を算出し、落札による業務委託契約の報告書（甲一二〇ないし一二五）に添付した。
③　委託区域を箕沖埋立地からの距離に応じて、五ブロック（Ａ区域からＥ区域まで）に分け、他に一ステーションを設けることとした。④　委託料については、補充的に従量制を導入することとした（積載量が一・二トン未満の場合には一台当たりの価格を二割減とする。）⑤　委託契約の内容として、福山市から指示の内容の変更、一時中止、打ち切りができること、委託業務の処理状況について福山市において調査及び報告を求めることができること、委託業務の実施に当たっては関係法令を遵守しなければならないこと等が付加され、また、委託料の支払について、一か月間に処理した委託業務に関する委託料請求書及び業務報告書を翌月五日までに提出するよう変更された。⑥　契約書とは別に、汚土収集運搬業務を遂行するに当たっての遵守事項として、次のような汚土収集運搬特記仕様書が新たに取り決められた。その内容は、収集作業については、指示された汚土について取り残しのないよう処理し、指示以外の汚土収集が生じた場合や疑義が生じた場合には、福山市係員へ連絡し、その指示に従うこと、指示書記載の処理期限を遵守すること、搬入作業については、搬入伝票に必要事項すべて記載し、箕沖埋立地で確認を受けること、搬入時間は午前九時から午後四時とすること、日々の業務報告として、町内清掃汚土処理報告書、搬入伝票、町内汚土処理日報を翌日に提出すること、未使用の搬入伝票は直ちに返還する等といったものであった。


⑦　指示書及び搬入伝票をそれぞれ三枚複写式に変更し、搬入伝票に通し番号を付記することとした。
⑧　各年度毎に、各月の搬入状況を集計して把握するようになった（甲一五二ないし一五八）。
（２）　汚土収集運搬委託業務の変更による影響
平成元年度以降の搬入台数、単価（落札単価）及び支払った委託料は、別表四の２のとおりである。
（五）　汚土問題の関係者の処分
被告Ａは三か月間給与の一〇分の五を、被告Ｄは三か月間給与の一〇分の一を、被告Ｆは、一か月間給与の一五分の一を、Ｒ総務部長は一か月間給与の一〇分の一を減給する旨の処分を、Ｐ土木部長は戒告処分をそれぞれ受けた。なお、被告Ａ及び同Ｄは、昭和六三年四月二三日付の念書（甲二六）について、平成元年六月二八日、これを取り消し、同年七月三日、右念書が被告Ｃの脅迫によるものであるとして、警察に対し被害届を提出した。
（六）　被告Ｃの刑事事件及び被害弁償について
被告Ｃは、建設残土の違法搬入についての詐欺被告事件について、広島地方裁判所において、有罪の判決を受けたが、その控訴審の広島高等裁判所において、建設残土の搬入につき、被告備掃社の作業員と被告Ｃとの間に具体的な共謀関係があったとは認められないことを理由に無罪となった。
被告Ｃは、福山市に対し、右詐欺被告事件において、建設残土の収集搬入（起訴分）に対する委託料相当額四二二万三〇〇〇円を、被害弁償として返済した。
三　本件の公金支出の違法事由について
１　汚土外物件の収集搬入に対する委託料の支出の適否（一）　公金の支出等につき、これを規律する法令等、当該機関・職員の職務を規律する法令（権限規定、処理準側法令等）に反する場合や犯罪行為による場合には、右公金支出等は違法なものというべきである。
そして、前提となる事実（一３）及び前記認定の事実関係（二１（一）、（二）、２（一）（１）①ないし⑤、（３））によれば、（１）　本件各契約において収集搬入の対象となっていたのは汚土のみであること、（２）　本件各契約において収集搬入される物件が汚土であることを前提として、その内容（委託料、収集搬入方法、手続等）が検討され、契約締結伺いにつき必要な手続（決裁）を経て、被告備掃社との間で合意されており、汚土収集運搬のための予算の議決も経ていること、（３）　被告備掃社は、汚土外物件についても収集搬入していたこと、（４）　福山市は、汚土外物件につき汚土と同様に扱い、汚土外物件の収集搬入についても公金を支出していたことが認められるから、右公金の支出は、本件各契約を根拠とすることはできず、法的根拠のない違法なものというべきである。（二）　被告福山市関係者は、汚土外物件の収集搬入は道路管理や環境美化等の理由から収集運搬の必要があること、汚土と汚土外物件はその判別が困難であること、両者が予算上同一の費目で扱われていること等を理由に、汚土外物件を汚土として扱い、本件各契約に基づいて被告備掃社に対して委託することに何ら違法はない旨主張する。
なるほど、普通地方公共団体は、清掃、美化等に関する事項を処理はなければならず（地方自治法二条三項七号）、その区域内の一般廃棄物の処理に関する計画を定め、その計画に従って一般廃棄物を生活環境の保全上支障が生じないうちに収集、運搬、処分しなければならないとされていることから（廃棄物処理法六条一項、六条の二第一項）、福山市としては、汚土外物件についても、処理しなければならないであろう。
しかしながら、本件各契約が汚土の収集運搬を目的としており、その契約内容等も、そのことを前提に検討され、必要な手続（決裁）を経て、被告備掃社との間で合意され、予算の議決も経ていることは前示のとおり（（一））である。汚土外物件の処理については、その処理についての計画、例えば収集、搬入、処分の具体的方法や処分の主体、市の直営とするか業者に委託するか、委託にするのであれば客観的基準に基づき適正な委託料を算出し、設計書等を作成することになるが（一般的に設計書等が必要であることは証人Ｏが供述するところである。）、その処理をどの部の所管とするか、処理のための予算をどの費目から支出するか等については、当該物件の特質等を考慮して、別途検討し、必要な手続（決裁、予算の承認）を経るべきであるところ、汚土外物件を汚土に含めて本件各契約に基づき収集運搬することは、右の検討作業や手続の潜脱を許容し、ひいては廃棄物処理法の右趣旨にも反することになり、到底容認できない。
また、前記認定の事実（二１（二）（９）、２（一）（１）②、③、⑤、（３））によれば、（１）　昭和六三年度から汚土の予算科目自体が二科目に渡っており、その比率につき特に基準は設けられていなかったこと、（２）　環境事業部が汚土収集運搬委託業務の所管であった昭和五九年度までは、汚土を処理するための予算科目は、衛生費清掃費塵芥処理費であったこと、（３）　昭和六〇年度以降、汚土収集運搬委託業務は、毎年度所管替えがなされ、流動的であったこと、（４）　昭和六二年初めから、清掃管理課の依頼により、汚土外物件である不法投棄物の収集がなされるようになったことが認められ、汚土収集運搬業務の予算上の取り扱い自体に問題がないとは言い難く、たまたま予算費目が一致していたからといって、汚土外物件を汚土に含めて処理したことを正当化することはできない。しかも、福山市においては、被告Ｃの詐欺被告事件の対象とされた建設残土の収集搬入に対する委託料の支出について、被告Ｃから右委託料相当額を被害弁償の趣旨で受領しており（二３（六））、このことから、被告福山市関係者が遅くとも右金員受領時には、汚土外物件の収集搬入が違法であると認識していたとみるのが相当である。
したがって、汚土外物件の収集搬入の適法性をいう被告福山市関係者の右主張は理由がない。
（三）　また、被告備掃社及び同Ｃは、原告らの右主張に対して、本件各契約書二条にいう「汚土」には、汚土外物件も含まれることは明らかであり、また、汚土であるか否かは福山市の担当職員が判断することになっており、被告備掃社としては、福山市からの指示を受けた以上本件各契約の履行として指示の物件を収集運搬する義務を負うのであるから、被告備掃社の収集運搬には何ら違法はない旨主張する。


しかし、本件各契約により収集運搬の対象となっているのは汚土のみであることは前示のとおりであり（（一））、本件各契約の解釈として、汚土外物件が本件各契約の収集物件に含まれるとみることはできず、また、前記認定の事実（二１（一）、３（六））によれば、（１）　本件各契約一条、二条は被告備掃社が収集運搬すべき物件は汚土のみであることを規定しており、汚土外物件を収集搬入する義務を負っていないこと、（２）　被告Ｃは、起訴分（建設残土の一部）に対する委託料相当額（金四二二万三〇〇〇円）を被害弁償として返還したことが認められるから、汚土外物件については、たとえ福山市の担当職員から収集運搬の指示があったとしても、（過失の有無の判断要素としてはともかく）直ちにその収集搬入義務を負うものではなく、これを収集搬入することは法的根拠がないというべきであり、しかも、福山市に対する委託料相当額（一部）の返還は、被告備掃社及び同Ｃ自身が、汚土外物件の収集搬入が違法であることを自認していることに他ならない。
したがって、被告備掃社及び同Ｃの右主張は理由がない。（四）　以上により、汚土外物件に対する金員の支出の違法をいう原告らの右主張は理由がある。
２　指示書に基づかない汚土の収集運搬に対する委託料支出の適否（一）　原告らは、事前に指示のない収集運搬に対する委託料の支出は、違法である旨主張する。
前提となる事実（一３）及び前記認定の事実（二１（一）（１）、（２）、（二）（１）ないし（５）、２（一）（１）⑤カないしケ、⑤、（二）（２）②）によれば、（１）　本件各契約一条は、「福山市の指示する汚土」と規定していること、（２）　汚土収集運搬の手続として、福山市の担当職員が被告備掃社に対して、収集運搬すべき汚土及びその必要車両台数を具体的に指示し、被告備掃社の作業員は右指示内容を記載した指示書に基づき汚土を収集運搬することになっていたこと、（３）　指示書は、現場確認において、物件が汚土であるか否かを判断し、指示台数を決定したうえで作成されるものとされていること、（４）　汚土の収集の際に福山市の職員が立ち会うこととされておらず、被告備掃社の作業員は、福山市の担当者の右現場確認、指示ないし指示書に基づかず、勝手に汚土あるいは汚土外物件を収集し、箕沖埋立地に搬入していたこと、（５）　搬入伝票は、事前に一括して被告備掃社に交付されており、その作業員が自由に使用できる状態であったこと、（６）　計量場において収集搬入時に車両ごとに発行される許可伝票は、環境事業部で保管されており、土木部において許可伝票と他の書類とを照合することはできないこと、（７）　支出関係書類の照合、確認を実質上担当していたＬ主任は、被告備掃社から、委託料の請求関係書類の提出を受けると、指示書と右関係書類とを照合せず、指示書とは別に、事前に被告備掃社に一括して交付されていた搬入伝票の総数のみを確認して伝票確認書を作成し、搬入伝票に単価を乗じた金額を支出伺いとして決裁を受けていたこと、（８）　右（７）の決裁に基づき、指示書に基づかない収集搬入に対しても委託料として公金を支出していたことが認められる。
右のような汚土収集運搬委託契約の内容及びその履行手続とその実態に照らせば、本件各契約の委託業務の内容は、福山市の担当者から事前の指示を受けた汚土の収集運搬を行うというものであり、指示書に基づく汚土収集の指示は、現場確認（収集搬入の物件が汚土であるか否かの確認及び搬入台数の決定）を前提として事前に搬入に必要な台数を決定するものであり、後に支出すべき委託料の金額の確定に直結する極めて重要な手続であるから、右手続を遵守せず指示台数を超えてなされた収集搬入は右契約に基づく履行手続に反するものであり違法というべきである。
（二）　もっとも、被告福山市関係者は、被告備掃社に対する収集運搬は、すべて福山市からの指示に基づくものであり、指示台数と搬入台数との不一致（指示書の不存在）は、汚土の目測の誤差あるいは処理手続の遅れによるものであり、この場合にも追加発注という形で事後処理を行っているのであるから、福山市の指示に基づかない収集搬入は存在せず、右処理に違法はない旨主張する。しかしながら、被告福山市関係者の右主張は、被告備掃社に対する指示台数は誤差が生じてもやむを得ず、指示さえしていれば指示書記載の指示台数自体につき被告備掃社の作業員に対して拘束力がなく、被告備掃社の作業員が指示台数を超えた台数で搬入したとしても事後的に指示書を作成すれば問題がないというものであるが、指示内容をこのように解釈することは、前項の本件各契約の内容及び委託料支払に至る手続の実態（福山市の方で搬入台数をコントロールできないしくみ）に照らせば、事前に搬入台数を決定し被告備掃社の無断搬入あるいは水増し搬入を防止するという指示ないし指示書の意義を失わせるものである。しかも、被告福山市関係者の主張する事後処理（指示書の追加作成）がなされたのは、そのほとんどが汚土問題としてマスコミにより報道され発覚した後であり、右処理は、二日間で、かつ、維持係の職員を動員し、被告備掃社作成の請求関係書類を根拠になされたものであり（二３（二））、右のように汚土問題として発覚した後に短期間かつ組織的になされた隠蔽工作ともみれる処理をしたからといって、指示の欠缺が補完されるわけではなく、事前指示による汚土の収集運搬と同等に評価することはできない。
したがって、事前の指示書に基づかない汚土収集運搬も適法である旨の被告福山市関係者の右主張は理由がない。
（三）　以上により、指示書に基づかない収集搬入は違法であり、したがって、これに対する委託料の支出も、違法な公金支出というべきである。
３　汚土の収集搬入に対する委託料の支出の適否
（一）　本件各契約を随意契約の方法により締結することの適否原告らは、本件各契約が随意契約の方法により締結された違法なものであるから、本件各契約に基づく公金の支出は、何ら根拠のない違法なものである旨主張し、これに対し、被告らは、本件各契約の締結については地方自治法二三四条の適用はないこと、仮に同条の適用があるとしても、随意契約の方法によることが許される場合である旨主張するので、この点につき判断する。
（１）　地方自治法二三四条の適用の有無


汚土収集運搬処理業務は、普通地方公共団体がなすべき事務とされており（前記１（二））、その性質上、住民の生活に直結することから、その業務の完全なる遂行が住民の生活にとって必要であり（過去に直営の方法も採用されている。）、その性質上公共性が高いことは被告ら主張のとおりである。しかし、業務の性質の公共性が高いということから直ちに地方自治法二三四条の適用が排除されるということにはならない。のみならず、本件各契約の委託業務の内容は、町内清掃により排出された汚土をスコップ等により車両に積載して収集し、処分場に搬入するという単純な内容であり、これに携わる作業員及び使用する車両については届出で足りるとされている（しかも、届出は昭和六〇年度からはなされていない。）ことは後記のとおりであり（（２））、右のような本件各契約の内容等からみて、同条一項にいう「売買、貸借、請負その他の契約」に該当すると解するのが相当であって、本件各契約につき同条の適用を排除する積極的理由を見い出すことはできない。
したがって、本件各契約につき同条の適用は排除される旨の被告らの主張は理由がない。
（２）　随意契約の方法によることの適否
地方自治法二三四条一項は「売買、貸借、請負その他の契約は、一般競争入札、指名競争入札、随意契約又はせり売りの方法により締結するものとする。」とし、同条二項は「前項の指名競争入札、随意契約又はせり売りは、政令で定める場合に該当するときに限り、これによることができる。」としているが、これは、地方自治法が、普通地方公共団体の締結する契約については、機会均等の理念に昀も適合して公正であり、かつ、価格の有利性を確保し得るという観点から、一般競争入札の方法によるべきことを原則とし、それ以外の方法を例外的なものとして位置づけたうえで、随意契約の形式は、手続が簡略で経費の負担が少なくてすみ、しかも、契約の目的、内容に照らしそれに相応する資力、信用、技術、経験等を有する相手方を選定できるという長所がある反面、契約の相手方が固定化し、契約の締結が情実に左右されるなど公正を妨げる事態を生じるおそれがあるという短所も有することから、同法施行令一六七条の二第一項は一定の場合に限定して随意契約の方法による契約の締結を許容することとしたものと解することができる。そして、同項一号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しない」とは、当該契約の性質又は目的に照らして競争入札の方法による契約の締結が不可能又は著しく困難というべき場合や不特定多数の者の参加を求め競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当ではなく、当該契約自体では多少とも価格の有利性を犠牲にする結果になるとしても、普通地方公共団体において当該契約の目的、内容に照らしそれに相応する資力、信用、技術、経験等を有する相手方を選定しその者との間で契約の締結をするという方法をとるのが当該契約の性質に照らし又はその目的を究極的に達成する上でより妥当であり、ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながると合理的に判断される場合をいうものと解されるところ、右の場合に該当するか否かは、契約の公正及び価格の有利性を図ることを目的として普通地方公共団体の契約締結の方法に制限を加えている同法及び同法施行令の前記趣旨を勘案して、個々具体的な契約ごとに、当該契約の種類、内容、性質、目的等諸般の事情を考慮して当該普通地方公共団体の契約担当者の合理的な裁量判断により決定されるべきものと解するのが相当である（昀高裁判所昭和五七年（行ツ）第七四号昭和六二年三月二〇日第二小法廷判決・民集四一巻二号一八九頁参照）。
以上の観点から本件についてみるに、前記認定事実（二１（一）（１）、（２）、（二）（３）ないし（６）、２（一）（１）②、③イ、⑤エ、カないしク、（二）（１）①ないし⑬、（２）①、②、（３）、（三）（４）①ないし③、３（一）（１）ないし（４）、（三）（１）ないし（３）、（四）（２）、（五））によれば、①本件各契約の内容、②　被告備掃社を選定した事情等、③随意契約締結の結果に関する事実関係は、次のとおりである。
①　本件各契約の内容
本件各契約の委託業務の内容は、福山市の担当職員が指示をした汚土を二トントラックにスコップ等で人力により積み込み、箕沖埋立地まで運搬、搬入するというものである。汚土を収集運搬する作業員及び運搬に使用する二トントラックは、福山市に届け出れば足り、本件の委託業務を行うにつき、作業員に特別な資格が要求されておらず、また、二トントラックに特別な装備等は必要とされていなかった。また、福山市には、被告備掃社以外の廃棄物処理業者が存在していた。すなわち、平成元年度からは、被告備掃社以外の業者が汚土収集運搬業務の委託を受けており、被告備掃社以外の業者でも、委託を受けて汚土収集運搬業務を遂行することは可能であり、実際、平成元年度から、五区域一ステーションに分割して競争入札の方法が導入され、少なくとも平成六年度までは実施されており、被告備掃社以外の業者が入札に参加し、落札していた。
②　被告備掃社を選定した事情等
被告Ｃは、廃棄物処理業務へ参入することを希望し、被告備掃社を設立して実質上の経営者として福山市に働きかけていたが、福山市からは、ゴミの排出量が新規参入を認めるほど多くないこと、被告備掃社に委託基準に達する経験が欠如していること等を理由に受け入れられなかった後も、福山市あるいはその担当職員らに対して、圧力をかけ、暴行、脅迫を繰り返し、念書等の交付させる等して強圧的かつ執拗に、右業務の参入をもくろんでいた。
福山市の上層部は、被告Ｃから危害を加えられるのを恐れて、その要求を毅然として拒むことをせず、極力同被告との関わりを避けようとしており、また、福山市の現場の職員も、被告Ｃが福山市役所において非常識な言動、振る舞いを繰り返すため、被告Ｃと関わりを持つことを嫌っていた（汚土収集運搬委託業務の頻繁な所管替えも、環境事業部の職員が被告Ｃとの関わりを避けるために行われたものである。）。


被告Ｃは、昭和五五年度以降、福山市から汚土収集運搬委託を受けるようになった後も、指示書をもっと出すこと、搬入伝票を事前に一括して交付すること等を要求し、懇意にしていたＲ総務部長を通じる等して、右要求を福山市に認めさせ、また、意に沿わない職員に対し暴行行為を行ったり、被告Ｄに対しては、二度にわたり公の場において怒鳴りつけて辞職を迫ったほか、被告Ａや同Ｄに対しても、拡声器で辞職を迫ったり、さらに、福山市議会で被告備掃社に汚土収集運搬業務を委託していることが問題として取り上げられた際にも、被告備掃社に対する右業務の委託を継続するように迫り、昀終的にはその旨の念書を要求して、その交付を受ける等被告備掃社が汚土収集運搬業務の委託を受け続けることができるようにするため、執拗に理不尽な強圧的な態度を繰り返していた。
福山市の上層部は、被告Ｃの右態度、行動により、同人に逆らえば危害を加えられるものと恐れ、被告Ｃの要求を甘んじて受け入れ、同人と出来るだけ関わらないようにしていた。
③　随意契約締結の結果
汚土問題が発覚する以前から、福山市役所内や福山市議会において、被告Ｃが実質的な経営者である被告備掃社に対して、汚土収集運搬業務を委託することが疑問視され、たびたび問題として取り上げられたことがあり、また、一般市民からも、被告備掃社の収集運搬業務に対して、被告備掃社の作業員が一度に収集する量を少なくして運搬しているとの苦情が出されていた。
結局、汚土問題が発覚し、被告備掃社が委託料と称して多額の公金を不正に受け取っていたとして、新聞等で大きく取り上げられ、被告Ｃが詐欺容疑で逮捕、起訴され、また、汚土収集運搬委託業務に関する住民監査が請求され、その結果、監査委員から、多数の問題点が指摘され、さらに、被告Ａが念書により被告Ｃと密約していたことも明らかになり、福山市議会においても、特別委員会が召集され、汚土収集運搬委託業務に関する責任の追及がなされた。被告Ａは、汚土問題についての顛末書を提出したうえ、自らも含めて関係者を処分した（被告Ａ、同Ｄ、同Ｆ、Ｒ総務部長に対する減給、Ｐ土木部長に対する戒告）。
以上の事実関係を総合すると、本件各契約は、汚土の収集運搬による環境美化を目的とし、その委託業務の内容は代替性のある単純作業であり、被告備掃社以外に汚土収集運搬業務の遂行可能な廃棄物処理業者による競争入札の方法により汚土収集運搬委託契約を締結することは可能であったのであるから、本件各契約は、その性質又は目的に照らして競争入札の方法によることが不可能ないしは著しく困難というものではなく、また、被告Ａら福山市上層部が、被告備掃社の汚土収集運搬に関する能力、信用、技術、経験等につき、他の業者と比較検討したうえで、被告備掃社のもつ特別な能力や技術、経験等に着目した結果として被告備掃社を相手方として選定したというわけではない。
かえって、被告Ｃが廃棄物処理業務へ食い込み参入することに異常なまでの執念を持ち、福山市の上層部に迫り続けて汚土収集運搬業務の委託を受けることとなり、その後も、同被告が理不尽な要求を実現すべく福山市の上層部及び現場職員に対して強圧的、暴力的な言動をとりつづけ、他方、福山市の右関係者は、被告Ｃを恐れて逆らえないままその要求を鵜呑みにし、汚土収集運搬業務に関しても、被告Ｃが、被告Ａらに対し、強圧的かつ執拗に被告備掃社に汚土収集運搬業務の委託を明に暗に求め、被告Ａらは、被告Ｃを恐れ、その言いなりであったことから、被告Ａらは、被告Ｃの意に沿うべく、被告備掃社と本件各契約を締結することを企図して本件各契約を随意契約の方法で締結したというべきである。このことは、本件各契約及びそれ以前の汚土収集運搬業務委託契約の締結に際してとられた手続が、次のような不公正、不透明なものであったことからも窺われる。すなわち、本件規則（甲一五九）が予定価格は契約の目的となる物件又は役務について、取引の実例価格、需給の状況、履行の難易、数量の多寡、履行期間の長短等を考慮して適正に決めなければならず（三〇条、四一条及び四二条）、そのために、なるべく二名以上の者から見積書を徴しなければならない（四三条）と規定して、随意契約の方法により契約締結する場合であっても（あるいは官商結託の弊害の生じる恐れの高い随意契約の方法によるからこそ）、見積書を複数徴することにより、契約の公正、価格の経済性を確保し、契約担当者の技術的判断の補充することとしているにもかかわらず、右規定を無視し担当者が作成した文書に上司が決裁するという通常の文書取扱事務（福山市文書取扱規程）に反して、汚土収集運搬業務を過去所管しあるいは将来所管する可能性のある五部長が、「管理者責任」と称して、その連名により起案したこと、その起案における単価は、その算出のための計算方法や基礎となる資料が明らかでないこと、被告Ａは、右起案に基づきその金額を予定価格と決定したこと、被告備掃社と本件各契約を締結する過程で、被告備掃社からしか見積書を徴しなかったこと、右予定価格は、被告備掃社からは被告Ａが決定した予定価格とほぼ同額の見積金額が提示されたという事情が認められることは、前示のとおりである（二２（一）（１）③、④）（右事情からは、被告備掃社あるいは被告Ｃと予定価格の決定に関与する関係者との間で、被告備掃社が見積書を提出する前に、当該年度の委託料（単価）につき、情報の疎通があった可能性も否定できないところである。）。
しかも、被告備掃社を相手方として汚土収集運搬を委託し続け、契約の相手方を固定したことから、汚土問題が発覚し、被告Ｃの刑事事件、市長と一私人との密約の発覚、福山市議会での責任追及、関係者の処分に至り、このことにより、福山住民に対して、福山市の行政への不信感を抱かせる事態に至ったのであり、かかる結果の重大性は、本件各契約を随意契約の方法により締結したこと、その相手方として被告備掃社を相手方として選定したことにより惹起された弊害に他ならない。以上によれば、被告Ａら福山市の上層部が、被告備掃社を相手方として選定し、本件各契約を随意契約の方法により締結したことは、その裁量権の逸脱、濫用したものであるといわざるを得ない。


（二）　したがって、本件各契約は、随意契約の方法によることができないにもかかわらず、随意契約の方法により締結されたものであり、随意契約の方法を制限する法令（地方自治法二三四一項、二項、同法施行令一六七条の二）に反するものであるから違法であり、本件各契約の効力は、その余の点（本件各契約内容の公序良俗違反の有無）につき判断するまでもなく、地方自治法二条一五項、一六項により無効というべきである（すなわち、前示のとおり、被告Ｃと被告Ａら福山市の上層部との特殊な関係から随意契約の方法により締結され、長期にわたり固定化した本件各契約関係は、種々の弊害を露呈するに至り、もはや公正な取引の実を失している状況にあるのであるから、かかる契約の効力を容認することは、随意契約の締結に制限を加えた前記法令の規定の趣旨を没却する結果となり、許されないというべきである。）。
四　被告らの責任
１　被告Ａの責任
被告Ａは、当時福山市の市長であり、福山市から委任を受けた者として、福山市に対し、委任の本旨に従い、善良なる管理者の注意義務をもって、その職務（委任事務）を遂行しなければならないところ、同被告は、普通公共団体の長として、当該地方公共団体の条例、予算その他の議会の議決に基づく事務その他地方公共団体の事務を自らの判断と責任において誠実に管理し執行する義務を負っており（地方自治法一四八条、一四九条）、本件についてみれば、支出負担行為（同法二三二条の三）の決裁や支出命令の発令（同条の四）に際してこれらが適法か否か、あるいは契約の締結に際して随意契約の方法をとることが適法か否かを審査し、補助機関である収入役の被告Ｆに対する監督等会計事務を監督する義務を負う（地方自治法一四九条五号）ものである。
そして、前記認定の事実関係（二１（二）（９）、２（一）（１）②、⑤、（２）、（３）、（二）（２）①、②、（３）、（三）（１）ないし（４））によれば、（１）　被告Ａの決裁した支出負担伺いや支出命令には、伝票確認書や支出すべき委託料の金額が記載してあり、これにより、汚土の搬入量や委託料が昭和六〇年度から異常に上昇したことを認識していたにもかかわらず、昭和六三年度から予算科目を一科目から二科目に増やす措置を講じて対処したのみで、その核心的な問題点（指示書の要求、搬入伝票の事前一括交付、支出関係書類の照合の不備、指示台数と搬入台数との不一致、搬入台数の追跡調査不足等）につき、調査したうえ改善する等必要な措置をとらなかったこと、（２）　被告Ｃへの対応を嫌う現場（環境事業部）の職員の要望を容れて、汚土収集運搬委託業務の所管を持ち回りとし、毎年度所管を替え、その結果、事務の引継ぎが徹底を図られなかったこと、（３）　昭和六二年に環境事業部から土木部に対して不法投棄物の収集依頼があり、土木部で承けなかった問題について、被告Ａは、汚土外物件である不法投棄物についても汚土として処理する旨決定したまま、その後不法投棄物の処理につき再検討しないまま放置したこと、（４）　同じ福山市内でも、駅家町では、汚土収集運搬について、被告備掃社に対する委託とは別の方法がとられており、被告Ａもその旨決裁しており、統一的な廃棄物処理を怠っていたこと、（５）　汚土問題の発覚前から、被告備掃社に対し汚土収集運搬を委託することにつき、議会等において問題視されていたが、被告Ａはこれを放置しており、汚土収集運搬委託業務、ひいては被告Ｃの関わり合いを極力避けていたことが認められる。そうすると、被告Ａは、汚土収集運搬業務について、汚土搬入台数の急増、それに伴う支出する委託料の急増という異常事態を認識しており、汚土収集運搬業務を担当する現場の実態を調査すれば、諸問題点について容易に把握しえたにもかかわらず、右問題点の調査、検討、対策をとらず、毎年、引継のないまま所管替えを決定し、汚土収集運搬業務の担当、責任の所在を不明確な態勢に至らしめ、汚土外物件の処理が問題となった際にも、被告備掃社に任せるため汚土外物件についても汚土として扱うという場当たり的な方策に陥り、廃棄物全体の処理対策を怠っていたのであるから、被告Ａは、汚土も含めた廃棄物の処理について、福山市からの受任者である普通地方公共団体の長としての義務を怠ったというべきである。さらに、前記認定の事実（二２（一）（１）③、（二）（１）、（２）、（３））によれば、被告Ａは、（６）　被告Ｃから福山市の行政に対し長年にわたり有形、無形の不当な圧力を受けていたが、被告Ｃを恐れて、その要求を拒むことができず、汚土収集運搬業務の委託に関し、継続的に被告備掃社に委託すること、目標台数を設定し努力すること等福山市の条例、規則に反する違法な裏取引をし、その旨の念書等を内密に交付したり、被告Ｃが実質的な代表者である被告備掃社を委託業者として選定し続ける等被告Ｃの要求するがまま行政運営をしていたこと、（７）　本件各契約の前身でである昭和五九年度の委託契約から関与し、毎年度の契約締結伺いにつき、契約締結を通常の文書取扱事務（福山市文書取扱規程）に反して、五部長が連名により起案しているものであったもかかわらず、これを決裁したことが認められる。
そうすると、被告Ａらを初めとする福山市の上層部が、被告Ｃの脅しや圧力に対し毅然とした行政姿勢で対処せず、安易に屈服したために、随意契約の方法によることができないにもかかわらず、被告備掃社を委託業者に選定するために、本件各契約を随意契約の方法で締結したものであるから、被告Ａは、随意契約の方法によることができない場合に該当することを知りながら右方法により本件各契約を締結した点についても、福山市からの受任者である普通地方公共団体の長としての義務を怠ったというべきである。
以上の被告Ａの行為は、委任者である福山市に対する善良な管理者としての注意義務に違反するものであるから、被告Ａは、右債務不履行に基づき福山市に生じた損害を賠償する責任を負うものというべきである。
２　被告Ｂの責任


被告Ｂは、当時福山市の助役であり、福山市から委任を受けた者として、善良なる管理者の注意義務をもって、その職務（委任事務）を遂行しなければならず、長がその事務を処理するにあたり、これをもっぱら内部的に補佐し、その補助機関たる職員の担当する事務を監督しなければならない（同法一六七条）。しかるに、被告Ｂは、市長であった被告Ａの前記違法行為（１）を行うことを黙認して放置したほか、自らも本件各契約の内容の決定等にも関与し、過去に暴行を受けたことのある被告Ｃが実質的経営者である被告備掃社を本件各契約の相手方とすることを容認し（一２、二２（一）（１）③エ、（二）（１）③）、また、Ｐ土木部長が作成した現場確認のなされていない不正確な支出命令書を安易に決裁し、収入役であった被告Ｆに違法な現金の支出を行わしめたものであるから、普通地方公共団体の助役としての義務を怠ったというべきである。したがって、被告Ｂの右行為は、委任者である福山市に対する善良な管理者としての注意義務に違反するものであるから、被告Ｂは、右債務不履行に基づき福山市に生じた損害を賠償する責任を負うものというべきである。
３　被告Ｄの責任
被告Ｄは、当時福山市の助役であり、福山市から委任を受けた者として、善良なる管理者の注意義務をもって、その職務（委任事務）を遂行しなければならず、長がその事務を処理するにあたり、これをもっぱら内部的に補佐し、その補助機関たる職員の担当する事務を監督しなければならない（同法一六七条）。しかるに、被告Ｄは、市長であった被告Ａの前記違法行為（１）を黙認してこれを放置したほか、前示のとおり（二２（一）（１）③、（３）、（二）（１）⑦、⑨ないし⑫）、（１）　下水道部長の時期から、被告Ｃとの間で、内密に念書を取り交わしたこと、（２）　昭和六二年ころ生じた不法投棄物の収集問題で、汚土として収集搬入するとの結論を出し、市長に上申したこと、（３）　被告Ｄは、助役就任の際及び福山市内のデパートにおいて、被告Ｃから、公衆の面前で怒鳴りつけられ、あるいは、拡声器で辞職を求めるよう要求された（昭和六二年一二月及び昭和六三年一月）にもかかわらず、昭和六三年度の契約締結の際、被告備掃社を委託業者とする契約締結伺いに決裁し何ら異議を申し出なかったことが認められるから、被告Ｄは、普通地方公共団体の助役としての義務を怠ったというべきである。したがって、被告Ｄの右行為は、委任者である福山市に対する善良な管理者としての注意義務に違反するものであるから、被告Ｄは、右債務不履行に基づき福山市に生じた損害を賠償する責任を負うものというべきである。
４　被告Ｅの責任
被告Ｅは、当時福山市の助役であり、福山市から委任を受けた者として、善良なる管理者の注意義務をもって、その職務（委任事務）を遂行しなければならず、長がその事務を処理するにあたり、これをもっぱら内部的に補佐し、その補助機関たる職員の担当する事務を監督しなければならない（同法一六七条）。しかるに、被告Ｅは、汚土収集運搬委託業務を所管する土木部については担当外であるものの（二２（一）（１）①）、不法投棄物の収集運搬を土木部に依頼していた環境事業部や、本件各契約締結に際して関与していた農林部等旧建設局の一部を担当していたこと、汚土収集運搬委託業務が旧建設局所属部の持ち回りであること及び本件各契約の締結伺いに決裁をしていること（二２（一）（１）③イないしエ、（３））をも併せ考えると、右各部の事務を通じて本件各契約の締結及びその履行に直接、間接に関与していたものであるから、土木部の業務が担当外であるからといって、助役として、市長であった被告Ａの前記違法行為を黙認、放置し、かつ、右各部の職員の担当事務が適正に行われるように監督すべき義務を怠った責任を免れることはできない。
したがって、被告Ｅは、助役としての義務を怠ったことにより、委任者である福山市に対する善管注意義務に違反したものというべく、右債務不履行に基づき福山市に生じた損害を賠償する責任を負うものというべきである。
５　被告Ｆの責任
被告Ｆは、当時収入役であり、普通地方公共団体の長の監督（同法一四九条五号）を受けながらも、その会計事務の執行につき予算執行機関たる長から独立してつかさどる義務を負っており（同法一七〇条一項）、本件各契約に基づく委託料の支出手続の際、支出負担行為に関する確認を行い（同条二項）、市長（被告Ａ）から右委託料を支出する命令を受けた場合には、当該支出負担行為が法令又は予算に違反していないこと等を確認したうえで支出しなければならない（収入役の審査権、同法二三二条の四第二項）。
ところで、被告Ｆが支出をする際、不備のない形で決裁を承けた支出関係書類が支出命令書とともに渡され、これを決裁していたものであるところ（二２（一）（１）⑤ケ）、被告Ｆにおいて、市長（被告Ａ）から支出命令を受けた右委託料が、被告備掃社からの違法、不正な請求にかかるものであることを知っていたとか、これを知り得べき事情があったということについては、本件全証拠によってもこれを認めることができないから、被告Ｆが本件各契約による委託料支出行為の決裁を行ったことにつき、故意または重過失（同法二四三条の二）があったとすることはできない。
したがって、被告Ｆは、本件の違法な公金の支出により福山市に生じた損害を賠償する責任を負わないというべきである。
６　被告備掃社及び同Ｃの責任


（一）　汚土外物件及び事前指示のない物件の収集運搬に対する責任前記認定の事実（一２、二１（一）（１）、（２）、２（一）（１）⑤エ、カ、（三）（３）③、（四）（１）、（２））によれば、（１）　被告備掃社は、本件各契約の直接の相手方であり、当時の代表者が契約書に署名押印しており、本件各契約の内容として、収集搬入の物件が右契約書二条記載の汚土であることを認識していたこと、（２）　被告備掃社の作業員は、同社の実質的な経営者であり、業務全般を指揮、監督していた被告Ｃから、一度に多くの量を運ばず、とにかく自分で仕事を探してでも多くの回数を箕沖埋立地に運搬するよう強く指示、要求され、作業員一人当たりが収集運搬すべきノルマを指示することもあったこと、（３）　被告備掃社作業員（班長的立場の者）は、福山市から汚土が排出されたので収集するようにとの依頼があると、福山市役所に指示書を取りに行き、右指示書を各作業員に割り振っていたこと、（４）　被告備掃社の作業員は、被告Ｃから、指示書が少ないないしは指示書が出ていない場合には、指示書を出すように福山市に要望することがあり、被告Ｃ自身も、福山市役所に電話をして、指示書を要求することがあったこと認められる。
そうすると、被告備掃社の作業員は、本件各契約において収集搬入すべき物件は汚土であり、その収集搬入のためには、福山市からの指示書が必要であるということを認識していたにもかかわらず、被告Ｃからのできるだけ箕沖埋立地への搬入回数を増やすようにとの業務命令のもとに、汚土外物件あるいは指示書に基づかない収集搬入をし、被告備掃社において、右搬入物件台数に相当する金員を委託料名下に違法に領得したのであるから、被告備掃社は、右不法行為（民法四四条）により福山市に生じた損害を賠償すべき責任があるというべきである。（二）　本件各契約が随意契約の締結を制限する法令に違反してなされたことによ
る責任
本件各契約が随意契約の制限に関する法令に違反して締結され、違法、無効であること、本件各契約を随意契約の方法により締結した昀大の要因は、被告備掃社の実質的な経営者であった被告Ｃ自身が、被告備掃社に対して汚土収集運搬等廃棄物処理に関する業務の委託を続けるよう強圧的かつ執拗な言動、ときには暴力、脅迫によりに迫り、被告福山市関係者を驚愕させ、その要求に屈服させていた点にあることは前示のとおりであるから（三３（一）（２））、被告Ｃは、被告福山市関係者をして被告備掃社と福山市との間で随意契約の方法により違法に本件各契約を締結させるに至らしめた張本人というべきであり、被告備掃社及び同Ｃの責任は重大である。
したがって、被告備掃社及び同Ｃは、本件各契約を随意契約の方法により違法に締結させたことにより、福山市が被った損害を賠償する責任があるというべきである。
（三）　以上により、被告備掃社は民法四四条により、被告Ｃは同法七〇九条に基づき、それぞれ福山市に生じた全損害を賠償する責任を負うとの原告らの主張は、その余の点（被告福山市関係者の違法行為を幇助した旨の主張）を判断するまでもなく理由がある。
７　被告らの責任の性質
被告Ａ、同Ｂ、同Ｄ及び同Ｅの債務不履行に基づく損害賠償債務並びに被告備掃社及び同Ｃの不法行為に基づく損害賠償債務は、不真正連帯債務であるから、福山市に対し、各自全部の支払義務を負うものというべきである。
五　損害額
１　福山市に生じた損害
福山市に生じた損害額は、本件各契約により福山市が出捐を余儀なくされた違法不正な支出であり、具体的には次のとおりである。
（一）　汚土外物件の収集搬入及び指示書に基づかない収集搬入による損害汚土外物件の収集搬入については、何ら法的根拠なくなされたものであり、福山市は、これに対して委託料を支払ったのであるから、その委託料全額が損害である。
また、福山市が指示書に基づかずなれさた汚土の収集搬入についても、福山市の指示書なくなされており、本件各契約に基づかないものであるから、これに対して支払った委託料全額が損害である。
その損害額は、各年度の単価に、汚土外物件の収集搬入台数または指示書のない汚土収集搬入台数（搬入台数総数から指示書に基づいて汚土を搬入した台数を控除したもの）を乗じたものである。
（１）　昭和六二年度（昭和六二年一二月二二日から昭和六三年三月三一日までの搬入分）
右年度の単価は金二万〇四〇〇円であり、汚土外物件または指示書に基づかない収集搬入台数は、別表二の２（搬入台数集計表）及び同三の２（指示書集計表）によれば、右期間の全搬入台数（二〇四三台）から指示書に基づく汚土の収集搬入台数（多くて四五八台）を控除した数（一五八五台）であるから、次のとおりである。
二万〇四〇〇円×一五八五台＝三二三三万四〇〇〇円
（２）　昭和六三年度（昭和六三年四月一日から同年一二月二二日までの搬入分）右年度の単価は金二万〇六〇〇円であり、汚土外物件または指示書に基づかない収集搬入台数は、別表二の２（搬入台数集計表）及び同三の２（指示書集計表）によれば、右期間の全搬入台数（七二八〇台）から指示書に基づく汚土の収集搬入台数（多くて二一五〇台）を控除した数（五一三〇台）である。ただし、起訴分（昭和六三年四月から六月の間の二〇五台分）については、福山市はすでに弁償を受けているので、これに相当する損害（金四二二万三〇〇〇円）は、全損害額から控除される。
二万〇六〇〇円×五一三〇台―四二二万三〇〇〇円
＝一億〇一四五万五〇〇〇円
（二）　随意契約の方法により本件各契約を締結したことによる損害右損害は、他のとるべき契約方法（競争入札に基づく方法）をとっていれば福山市が支出しなかったはずの金額であり、その金額は、少なくとも、本件各契約の単価と本件各契約締結の直近の平成元年度の競争入札により決定された落札単価の平均値（一台当たり金一万四三六九円）との差額に、指示書に基づく汚土の収集運搬台数を乗じたものとみるのが相当である。
したがって、各年度の具体的な損害金額は次のとおりである。（１）　昭和六二年度（昭和六二年一二月二二日から昭和六三年三月三一日までの搬入分）


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも、控訴人らの負担とする。
事実及び理由
【以下、当事者を除き、略称は原判決の例による。なお、以下に記載するほか、別紙「訂正一覧表」のとおり原判決を訂正する。】
第一　当事者の申立て
１　控訴人ら
（一）　原判決を取り消す。
（二）　被控訴人の請求を棄却する。
（三）　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
（一）　本件控訴を棄却する。
（二）　控訴費用は、第一、二審とも、控訴人らの負担とする。
第二　事案の概要
次のとおり原判決を訂正等し、当審における新たな争点を付加するほかは、原判決の事実及び理由中の「第二　事案の概要」欄に記載されているとおりであるから、これを引用する。
【原判決の訂正等】
１　原判決六頁一一行目の「閉店し、」から一二行目の「開店した。」までを「閉店した。」と改める。
２　原判決七頁一行目の「九四の１・２、九五」を削除する。３　原判決九頁五行目の「また、」から同八行目末尾までを「さらに、控訴人会社は、昭和六三年五月一一日、控訴人Ａとの間で、本件リース契約を更改し、リース料の支払方法につき従前の売上折半方式を月極め定額方式（月額六万円）に改め、モニターテレビを一台増設した。（甲一六、二九、四二、九七、一一三、丙二、三、一三、控訴人Ａ本人、控訴人会社代表者、弁論の全趣旨）」と改める。４　原判決一一頁一一行目の「二九、」の次に「九三の１」を挿入する。
【当審における新たな争点】
１　免除の意思表示の有無
２　過失相殺の可否
３　弁済の効力
第三　争点に関する当事者の主張
次のとおり原判決を訂正等し、当審における新たな争点に関する当事者の主張の要旨を付加するほかは、原判決の事実及び理由中の「第三　争点に関する当事者の主張」欄に記載されているとおりであるから、これを引用する。
【原判決の訂正等】
１　原判決二六頁三行目の「著作権法」から同四行目の「及び、」までを「著作権法の規律（演奏権）の対象は音楽著作物の利用主体である店の経営者であり、」と改める。
２　原判決二七頁四行目の「著作権法」から同五行目の「とする、」までを「著作権法はカラオケスナック店における客の歌唱までその対象とするものではないとする、」と改める。
【当審における新たな争点に関する当事者の主張要旨】
１　争点１（免除の意思表示の有無）
【控訴人らの主張】
新規程の施行（昭和六二年四月一日施行）前、カラオケ伴奏による歌唱に関する著作物使用料規程は存在しなかった。したがって、小規模スナック店が右歌唱について被控訴人から著作物使用料を徴収されたこともない（仮に小規模スナック店が著作物使用料の支払をしようとしても、被控訴人の内部にはこれを受け入れるための体制すら整っていなかったのである。）このように新規程によって初めてカラオケ伴奏による歌唱についても演奏権が及ぶ旨規定上明らかにされたということは、言い換えれば、新規程施行前のカラオケ伴奏による歌唱については、被控訴人において著作物使用料の支払を免除する旨の意思表示をしているものと解すべきである。
２　争点２（過失相殺の可否）
【控訴人らの主張】
仮に控訴人Ｂ及び同Ａがカラオケ伴奏による歌唱に関し著作権使用料を支払うべき義務を負っているとするならば、被控訴人はスナック店からその徴収をすることを全く怠っていたということになる。本来、著作物使用料を徴収すべき責任は、著作者から著作権等の信託を受けている被控訴人にある。しかるに、被控訴人は長年カラオケ伴奏による歌唱につき著作物使用料の徴収、支払義務の周知・徹底を怠ってきた。控訴人Ｂ及び同Ａによる不払いもそのことによる結果にすぎない。したがって、被控訴人のこのような著しい落ち度は損害賠償額の算定に当たって斟酌されるべきであり、ことに、新規程施行前においてはその落ち度が著しいというべきである。そして、カラオケリース業者は、被控訴人から、リース先店舗が被控訴人に対して著作物使用料を支払っていないという事実を具体的に指摘されなければ、そのような事態が生じているということ自体知り得ない立場にある。よって、被控訴人の過失を八〇パーセントとして、控訴人らの負うべき損害賠償責任額を減ずべきである。
３　争点３（弁済の効力）
【控訴人らの主張】
控訴人ら訴訟代理人弁護士好川照一は、平成七年一一月二七日、控訴人Ｂ及び同Ａを代理して、控訴人らが被控訴人に対して連帯して支払うべき本訴請求債権（元金及び遅延損害金合計一七二万九〇八一円。別紙計算書記載のとおり）につき、被控訴人の銀行口座に振り込み全額これを弁済した。
【被控訴人の主張】
弁護士好川照一は、控訴人Ｂ・同Ａから、右弁済につき代理権を授与されていない。
仮に代理権の授与があったとしても、控訴人会社の訴訟代理人でもある同弁護士が控訴人会社の同意を得ることなく控訴人Ｂ及び同Ａを代理して右弁済をすることは、控訴人会社との関係で利益相反行為になるので、弁済としての効果が何ら生じない。
第四　争点に対する判断
次のとおり原判決を訂正等し、当審における新たな争点に対する当裁判所の判断を付加するほかは、原判決の「第四　争点に対する判断」に示されているとおりであるから、これを引用する。
【原判決の訂正等】
１　原判決二四八頁一行目の「後記二５認定のとおり」を削除する。２　原判決二四九頁二行目から二七六頁五行目までを次のとおり改める。
「二　争点２（控訴人会社の損害賠償責任の有無）
（事実関係）
カラオケ伴奏による歌唱に対する著作権保護のための広報活動の状況等及びそれに対する控訴人会社を含むカラオケリース業者の対応並びに両者の交渉経過は、次のとおりである。


１　被控訴人は、昭和五四年八月、大阪市内の「キャバレー・ユニバース」の経営者を被告として提起していた音楽著作権侵害訴訟において、右経営者との間に、相手方が楽団演奏のほかにカラオケ伴奏による歌唱についても使用料の支払義務があることを認める内容の和解条項を含む裁判上の和解を成立させたのを契機に、カラオケ伴奏による歌唱についても使用料の徴収体制を整備するため、昭和五五年以降、被控訴人の業務案内用リーフレット（甲五、六、一〇五の１・２）に、あらたに「カラオケやカラオケビデオの伴奏による歌唱の場合も正規に許諾を受けて音楽をご使用ください。」という記載を付加し、右リーフレットを主として社交飲食店業者及び旅館業者に配布して、カラオケ伴奏による歌唱についても音楽著作物の演奏権が及ぶということを周知・徹底させるため広報活動を行った。しかしながら、①昭和四五年の著作権法の改正により、適法録音物の再生にも演奏権が及ぶことになったものの（二条七項）、政策的配慮により、当分の間の暫定措置として、著作権法附則一四条（昭和六一年法律第六四条による改正前のもの）は、適法に録音された音楽の著作物の演奏の再生については、放送又は有線放送に該当する物及び営利を目的として音楽の著作物を使用する事業で政令で定めるものにおいて行われるものを除き、旧著作権法三〇条一項八号及び二項並びに同項にかかる旧三九条の規定はなおその効力を有すると規定して、旧法下の制度を維持することとされていたこと、②昭和五五年当時の被控訴人の著作物使用料規程（旧規程）は生演奏を想定して作られた規定であり、カラオケ伴奏による歌唱については固有の規定がなく、また、使用料の計算方法が複雑で使用者にとって理解しにくいものとなっていたことなども影響して、生演奏の場合に比べ、関係業者からは前記広報活動に対する十分な理解や納得が必ずしも得られず、被控訴人の内部においても未だカラオケ伴奏による歌唱に対する著作権の管理体制が整備されたとはいえない状況にあった。
２　被控訴人は、昭和五八年六月、カラオケ伴奏による客の歌唱を行っている社交飲食店についても、「カラオケ装置を利用して歌唱する場合の著作権管理業務の実施基準（社交場）」（甲三二の２）を定め、これを社交飲食業者及び旅館業者等の各種音楽著作物の使用団体に配布し、加盟店舗への指導等に当たるように協力を要請した。それとともに、被控訴人は、バー、キャバレー、スナックなどの社交場における演奏使用料を全面改訂することを主たる目的とし、その一環としてカラオケ伴奏による歌唱についても演奏権が及ぶことを明示し、その歌唱使用料について固有の規定を設けるための著作物使用料規程の改正作業に着手し、その頃から業界団体との協議に入った。右業界団体の中には、主なカラオケソフトメーカーが加盟する社団法人日本レコード協会や社団法人日本ビデオ協会が含まれていた。（甲三二の２、六三、一一〇の１、証人Ｃ、弁論の全趣旨）
３　さらに、カラオケ伴奏による客の歌唱につきカラオケ装置を設置したスナック等の経営者が演奏権侵害による不法行為責任を負うとした福岡高裁昭和五九年七月五日判決を契機に、それまで捗々しい進展をみせなかった被控訴人と関係使用者団体との協議も急遽進捗し、環衛中央会及びその関係業種団体との間で折衝を重ねた結果、カラオケ伴奏による歌唱の使用料について明文規定を設けることにつき合意が成立した（甲六三添付の「著作物使用料規程一部変更理由書」１０頁～１１頁「（１０）関係使用者団体との協議」）。そこで、被控訴人は、昭和六一年六月二日、文化庁長官に対し、カラオケ伴奏による歌唱の使用料に関する明文規定の制定等を主眼とする、旧規程の一部変更の認可申請（甲六三）をし、その変更要領に関する仲介業務法三条二項の規定による公告が同年七月一日発行の官報（甲六四）に掲載され、同年八月一三日新規程が文化庁長官によって認可され、昭和六二年四月一日から施行されることになった。（甲六三～六五、証人Ｃ、弁論の全趣旨）４　一方、被控訴人は、新規程認可の前後に跨る昭和六一年六月一〇日、同年七月九日、同年八月三一日の合計三回にわたり、カラオケリース業界最大手の第一興商に対し、リース先店舗に対する著作権使用許諾契約締結手続に関する説明指導等の協力を要請するとともに、カラオケ使用料の納入方法について協議を重ねたが、意見の一致を見なかった。
そこで、被控訴人は、第一興商との交渉を打ち切り、全国規模の業者団体である全国飲食業環境衛生同業組合連合会及びその傘下にある各都道府県の環境衛生同業組合との間で業務協定を結び、加盟店舗に対する著作権使用許諾契約締結手続に関する説明指導等の協力を取り付けた。（乙二七の２、証人Ｃ、弁論の全趣旨）５　被控訴人は、新規程認可後の昭和六一年一〇月、全国の社交飲食店等約二六万店に対し、カラオケ伴奏による歌唱について被控訴人との間で使用許諾契約の締結を求める趣旨の、「飲食店経営者の皆さまへ」と題する文書（甲二六の１）を一斉に送付した。また、被控訴人は、同年一一月から同六二年二月にかけて近畿地方の各地（三五箇所、全国では約七〇〇箇所）において新規程の趣旨を周知・徹底するための「カラオケ管理説明会」（甲四九）と銘打った説明会を開催した。（甲二六の１、四九、証人Ｃ、弁論の全趣旨）
（控訴人Ｂ及び同Ａに対する、使用許諾契約締結の督促ないし催告の状況については、前記第四の一に認定したとおりである。）
６　Ｄら被控訴人の大阪支部の担当職員は、社交飲食店に対して前記案内文書を送付した時期と同じ頃（昭和六一年一〇月頃）、カラオケスナック店に対する前記案内文書及び「カラオケ管理説明会」の開催予定表等の書類を持参して同支部の管轄区域内にある大手カラオケリース業者十数社を訪問し、被控訴人とカラオケスナック店との間の著作物使用許諾契約の締結についての協力を要請した。その結果、同支部管轄区域内のカラオケリース業者のうち、株式会社ミニジューク大阪や株式会社日光堂など相当数の業者は、被控訴人の職員の説明に理解を示し協力を約束した。しかしながら、控訴人会社については、Ｄが昭和六一年一〇月一〇日控訴人会社の事務所に赴き代表者Ｅと面談し同旨の説明をしたのであるが、同人の理解を得ることができなかった。（甲九三の１～３、一〇〇の１、一一九の１・２、証人Ｄ）
７　昭和六三年一月一八日、広島地方裁判所福山支部において、被控訴人と第一興商の得意先のカラオケリース業者である有限会社トキワエンタープライゼスとの間における仮処分申請事件について、同社が原告の管理著作物の無断使用による損害金の賠償義務を認めるという趣旨の裁判上の和解が成立したが（甲一五の一項）、
右和解条項中には、


「債務者有限会社トキワエンタープライゼスは、今後飲食店等との間にカラオケ装置についてリース契約を締結したときは、リース契約条項として債権者との間に著作権使用許諾契約を締結する義務ある旨明記し、且つ、その手続きをとるよう指導監督する。」との条項が設けられた（同七項）。そして、この和解条項七項に定める説明指導義務は、右和解成立後第一興商本社がそのリース業務に使用する標準リース契約書中にも謳われることになった（甲七二の二一条（特約））。すなわち、右標準リース契約書二一条（特約）①には、「乙は、この本物件を営業目的の為使用する場合、社団法人日本音楽著作権協会との間で著作権使用許諾契約を結ぶよう留意することとします。」（ここにいう「乙」とは借主のことである。）と記載されていた。その後、この説明指導条項は、全国各地の第一興商の子会社、関連会社、ディーラーの使用するリース契約書（甲一〇二の１～４７）はもとよりのこと、それ以外の大手リース業者であるミニジュークジャパン、タイカン、クラリオン等のリース契約書にも採用され現在に至っている。（甲一五、七二、一〇〇の１、一〇二の１～４７、一二〇の１・２、証人Ｃ、弁論の全趣旨）８　被控訴人は、昭和六三年三月二九日、大阪地方裁判所に、控訴人らを被申請人として、一一二条一項（差止請求権）に基づき、本件店舗内においてカラオケ装置を操作、使用して行う管理著作物の上映、伴奏音楽の再生及び歌唱の禁止を求める趣旨の仮処分申請をした。右仮処分事件審理中の昭和六三年五月一一日、控訴人会社と控訴人Ａは、本件リース契約を更改した（前記第二の二１参照）。（甲七〇の３、丙三、証人Ｃ）
（判断）
右認定したところに基づき、控訴人会社の損害賠償責任の有無について以下検討する。
１　前記２ないし６の認定事実によれば、福岡高裁判決言渡後、カラオケリース業界においては、スナック等の経営者が、カラオケ装置と音楽著作物である楽曲の録音されたカラオケテープとを備え置き、客に歌唱を勧め、客の選択した曲目のカラオケテープの再生による伴奏により他の客の面前で歌唱させるなどしたときには、経営者は、事前に音楽著作物の著作権者の許諾を得ていない限り、客による歌唱につき、その歌唱の主体として演奏権侵害による不法行為責任を免れないとの認識が急速に広まり、遅くとも新規程の施行日である昭和六二年四月一日の時点においては、スナック等におけるカラオケ伴奏による客の歌唱についても著作物使用料の支払義務があるという見解が正当なものとして受け入れられていたものと認められる。
２　控訴人会社は、控訴人Ｂ及び同Ａとの間で本件リース契約（更改後のものを含む。）を締結して、本件装置を同控訴人らに引渡し、同控訴人らをして本件店舗内において本件リース契約上の運営規則ないし用法遵守義務に従って本件装置を稼働させ、また、随時本件装置を保守、点検、修理し、あるいは本件装置に使用する新曲や新譜の入ったカラオケソフト（レーザーディスク）を追加して同控訴人らに順次供給していたものであるところ、本件装置は収録されている音楽著作物の大部分が被控訴人の管理著作物である（レーザーディスクを再生すると、モニターテレビの画面上に連続する映像とともに右管理著作物である歌詞が映し出され、メロディーが再生されるというものである）から、同控訴人らが本件装置をカラオケ伴奏による客の歌唱に使用すれば、即、被控訴人が管理する音楽著作物の上映権を侵害するとともに演奏権をも侵害することになることは明らかであるというべきである（レーザーディスクの製作に当たり被控訴人に対して使用料が支払われているとしても、それは、被控訴人の管理者著作物をレーザーディスクに収録することの許諾に対する使用料の支払であり、右使用料を支払っているからといって、レーザーディスクに収録された管理著作物を営利を目的として公に再生することについてまで、著作者の許諾なく自由になし得るものと解することはできない。）。３　そして、控訴人会社は、自ら本件装置を操作するものではないが、被控訴人が管理する音楽著作物の上映権及び演奏権を侵害するおそれの極めて高い、業務用カラオケ装置をユーザーに提供することを内容とする、リース業務を日常的に反復継続する者として、被控訴人が控訴人会社に対する損害賠償請求の起算日とする昭和六二年四月一日当時には既に本件装置のユーザーが被控訴人の許諾を得ないまま本件装置をカラオケ伴奏による客の歌唱に使用すれば、被控訴人が管理する音楽著作物の上映権及び演奏権を侵害することになることを知っていたか、仮に知らなかったとしても容易に知り得たのであるから、これを知るべきであったというべきである。
しかるところ、控訴人会社は、控訴人Ｂ及び同Ａが被控訴人の許諾を得ないまま本件店舗において本件装置を使用して客に歌唱させていることを認識しながら、右著作権侵害の結果を認容しつつ、本件リース契約を継続、更改して本件装置を提供し、控訴人Ｂ及び同Ａによる前示本件著作権侵害行為に加担したというべきである。
仮に右のように認識してあえてこれを行ったものではないとしても、前記のようなおそれの極めて高い本件装置をリースする控訴人会社としては、①本件装置につきユーザーとリース契約を締結（契約の更改を含む。）する際、ユーザーが本件装置を被控訴人の許諾を得ないままカラオケ伴奏による客の歌唱に使用する事態をも予測した上、右のような態様で使用すれば被控訴人が管理する音楽著作物の上映権及び演奏権を侵害することになるので、本件装置を右目的のために使用するには被控訴人との間に著作物使用許諾契約を締結することが必要であることを伝え、これを周知徹底させて契約を締結したり、②契約締結後も随時右使用許諾契約締結の有無を調査確認した上、未だ許諾契約締結に至っていない場合には、速やかに被控訴人との間の許諾契約の締結に努めるよう促すべき注意義務があり、③さらに、ユーザーがどうしてもこれに応じない場合には、リース契約の解消をも検討し本件装置の引き揚げに努めるべき注意義務があるというべきである。ところが、控訴人会社は、これらの注意義務をいずれも怠り、何ら適切な著作権侵害防止措置を講じないまま前記著作権侵害行為に及んだ控訴人Ｂ及び同Ａとの間で本件リース契約を継続、更改して本件装置を提供したのであるから、その点において控訴人会社に過失があるといわざるを得ず、控訴人会社は、少くとも控訴人Ｂ及び同Ａの前記著作権侵害行為を幇助した者として、民法七一九条二項に基づき共同不法行為責任を免れないというべきである。」
【当審における新たな争点に関する当裁判所の判断】
１　新たな争点１（免除の意思表示の有無）
証拠（甲一一、一二、一四、一五、四六、四七、六九、八五、八六、）によれば、被控訴人は新規程施行（昭和六二年四月一日）前にも裁判上の手続によりカラオケ伴奏による歌唱について著作物使用料ないし使用料相当損害金を徴収したことがあることが認められるから、このような事実に徴すると、控訴人らの右争点に関する主張は失当というべきである。
２　新たな争点２（過失相殺の可否）


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
三　この判決に対する上告のための付加期間を三〇日と定める。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が、平成三年一月七日、控訴人提出の平成二年一一月一九日付け特許第一〇七三四七三号特許権の存続期間延長登録願についてした不受理処分を取り消す。
三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
次のとおり付加するほかは、原判決の事実及び理由「第二　事案の概要」（三頁一行ないし一三頁七行）と同一であるから、これを引用する。一　原判決六頁四行の次に、改行して、次のとおり付加する。「５　なお、ザンドツ・アクチエンゲゼルシャフト（承継前原告）は、平成八年一二月二〇日、チバ・ガイギー・アクチエンゲゼルシャフトと合併し、その権利義務は、控訴人（ノバルティス・アクチエンゲゼルシャフト）に包括的に引き継がれた。」
二　当審における控訴人の主張
１　控訴人がサンド薬品に対して本件特許権につき通常実施権を設定したのは、平成三年一二月二七日（乙第一号証）であり、また、サンド薬品は、昭和六二年三月二〇日に東海大学医学部付属病院と臨床試験委託協定を締結したことも、昭和六三年九月二八日に厚生大臣に対し本件医薬品の輸入承認申請をしたことについても、控訴人に何ら報告しなかったものであり（甲第七号証―控訴人代表者Ａの宣誓書）、控訴人がサンド薬品に対して本件医薬品について輸入承認があったか否かを容易に確認することができる立場にあったとはいえない。２　日本国内における会社としての組織・機能においては、むしろサンド薬品が控訴人をはるかにしのぐ優越的地位を有していた。これに対し、控訴人は、ごく少数の従業員が在籍するのみの持株会社であって、その傘下には世界五五箇国に一七〇もの関連会社が存在し、サンド薬品はそのうちの一社にすぎないので、控訴人とサンド薬品は、医薬品の輸入承認に通常要する五年以上という不確定かつ長期間、知的財産権に関する活動や情報交換について常時密接な関係を保つことは不可能であった。この事態に対処すべく、控訴人は、サンド薬品との間において、控訴人が日本において有する知的財産権の管理についての合意を交わし、サンド薬品は、特許権の存続期間延長を含む知的財産権の実施及び管理について責任を負い、その管理事項について控訴人に報告することとされていたので、控訴人は、サンド薬品が右合意に基づく本件特許権に関する報告義務を誠実に履行するものと信頼していた。このような控訴人の信頼は保護されるべきである。三箇月に満たない期間ごとに輸入承認があったかどうかを確認すべき注意義務があるとすることは、取引の安全を害し、今日の国際経済社会でおよそ受け入れられる余地はない。三　当審における控訴人の主張に対する被控訴人の反論１　仮に控訴人が平成三年一二月二七日に通常実施権契約を締結したとすると、サンド薬品が日本国内において本件医薬品の販売を開始した日であると控訴人の自認する平成三年一月一〇日は、右通常実施権契約日以前となり、不自然であり、また、控訴人はサンド薬品が知的財産権の管理についての合意に基づく本件特許権に関する報告義務を誠実に履行するものと信頼していたとの控訴人の主張は自己矛盾の主張となってしまう。控訴人とサンド薬品が平成三年一二月二七日の契約を登録の原因として平成四年四月二〇日に特許登録原簿に通常実施権の設定の登録をしたのは、延長登録出願の拒絶査定（法六七条の三第一項二号）を回避するためであると推認される。
また、サンド薬品が本件医薬品の輸入承認申請をした事実等を控訴人に報告しなかったとの主張は、余りに不自然なものというほかはない。なお、控訴人がサンド薬品に対して本件医薬品について輸入承認があったか否かを容易に確認することができたこと及びその義務があったことは、通常実施権の設定のみならず、輸入販売契約の締結、控訴人とサンド薬品との関係（優越的地位）等から認められるものである。
２　控訴人は当時サンドグループの統括的立場にあったこと、サンド薬品の全株式を保有する親会社であること、本件医薬品について輸入販売契約を締結し、サンド薬品に対して通常実施権を許諾していたこと等を総合的に考慮すれば、控訴人が特許権者としてサンド薬品に対して輸入承認の通知があったか否かを確認することは、極めてわずかな労力で行えることであるから、延長登録出願をする者又はそれと同視すべき者がその出願をするに際して通常用いると期待される注意を尽くしてもなお出願期間の徒過を避けることができないような客観的事情があったとは、到底認められない。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人のした本件特許権の存続期間延長登録出願は、特許法（平成五年法律第二六号による改正前のもの）六七条の二第三項、特許法施行令（平成七年政令第二〇六号による改正前のもの）一条の四所定の期間内に行われず、かつ右施行令一条の四ただし書所定の場合（責に帰することができない理由により当該期間内に出願をすることができないとき）にも該当しないから、被控訴人のした本件不受理処分は適法であって、これを取り消すべき事由はないと判断するものであり、その理由は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決の事実及び理由「第三争点に対する判断」一ないし三（一三頁九行ないし二一頁六行）と同一であるから、これを引用する。
１　原判決一九頁末行「当然に知っていたと推認されるところであり」を、「当然に知り、又は、少なくとも容易に知ることができたと認められるところであり」と改める。