同（二）（２）の事実のうち、ウシオ社が昭和四五年に西ドイツのゴールド・ザック社から技術提携を受けたこと及びウシオ社が、昭和四五年当時、ゴム紐のサンプル帳を日本国内の各取引先に販売促進のため持ち込んだことは知らない。その余の事実は否認する。
同（二）（３）の事実は否認する。
（三）本件登録意匠は、原告が試行錯誤を繰り返した末、昭和六〇年にようやく創作されたものであり、原告は、昭和六〇年一二月九日に本件登録意匠を出願し、昭和六一年から本件登録意匠を使用したトランクスが市場に出ている。ところが、昭和六三年に拒絶査定がなされ、この審判に時間を要したため、平成四年に意匠登録がなされるまで七年の歳月が経過した。この間、本件登録意匠は優れていたため、原告が意匠権を取得するまでに広くトランクス業界にゆきわたったが、原告の出願前に本件登録意匠が公然知られていた事実はない。
原告は、昭和六〇年頃、トランクスの業界トップメーカーであるオグラン株式会社でトランクスの企画製造販売を担当していた【Ｃ】からの依頼を受けつつ、本件登録意匠を創作したが、右依頼の頃、オグランが行ったトランクスの市場調査の結果では、本件登録意匠のゴム紐のような三本の凸条を有するゴム紐は全くなかった（甲第一四号証）。この際原告も同様の調査を行ったが結果は同じであった。また、本件登録意匠を実施したゴム紐を使用したトランクスを市場に出した際にも、このようなゴム紐が既に存在することを指摘されたことは一切なかった。（四）被告らが提出する証拠は、いずれも公知性の立証手段としての証明力を有していない。
ある意匠がある時点において公知であったかどうかの立証は、ある意匠が存在した時点について特許庁の公報類のような客観的に成立時期が担保された証拠によるべきである。ところが、被告が公知性の立証手段として提出している証拠は、本件紛争の真の当事者である西日本繊維雑品商業協同組合及び石川県ゴム入織物協同組合又はこれと同視できる者が、公知であったと述べたに過ぎないものあるいはその支配下にあり改竄の容易なものばかりである。したがって、これらの証拠は客観性の担保された証拠ではなく、改竄された証拠である。
２　抗弁２は否認する。
前記１（三）のとおり、本件登録意匠に係るゴム紐は原告が創作し、昭和六一年からそのゴム紐を使用したトランクスが市場に出たのであって、被告西明が、本件登録意匠の意匠登録出願の際に、既に本件登録意匠と同一のゴム紐を使用してトランクスを製造していた事実はない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　請求原因１（原告の意匠権）、２（被告らの行為）及び３（本件登録意匠の構成）の（一）ないし（三）、（五）及び（六）は当事者間に争いがない。また、原告保管の本件登録意匠出願書類控えに在中するゴム紐であり、本件登録意匠の出願書類に図面代用見本として添付したゴム紐と同じものであることにつき当事者間に争いがない検甲第一号証によれば、本件登録意匠の構成態様（四）に関し、本件登録意匠に係るゴム紐の基盤部は、約一ミリメートルの厚さを有した密の糸組成となっていることが認められる。
また、被告意匠が請求原因４（二）の（１）ないし（３）及び（６）の構成態様を有することは当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によりイ号物件であると認められる検甲第二号証の一、ロ号物件であると認められる検甲第三号証の一、ハ号物件であると認められる検甲第四号証の一によれば、被告意匠に係るゴム紐は、いずれも基盤部が約一ミリメートルの厚さを有した密の糸組成となっていること、凸条は基盤部から約〇・八ミリメートル足らず突出していることが認められる。右認定の事実によれば、被告意匠は、いずれも本件登録意匠と同一の意匠であることが認められる。
第二　被告の抗弁１（自由意匠の抗弁・出願前公知意匠の抗弁）について（なお、抗弁１（二）（２）②の主張は、準備手続を経て作成された要約調書の第四の一２に記載された主張をその後の口頭弁論において具体的に整理し直したものであって、準備手続において提出された証拠に基づく主張であるから、抗弁１（二）（２）②を主張することに何らの妨げはない。）一　抗弁１（二）（１）（公知意匠としての中村ゴム紐）について１　証人【Ａ】の証言により真正に成立したものと認められる乙第三号証及び乙第八号証の一ないし七、証人【Ｄ】の証言（第一回）により真正に成立したものと認められる乙第一四号証の一、二、乙第一五号証の一、二、乙第一六号証の一ないし五、第一七号証の一、二及び乙第二七号証、証人【Ｅ】の証言により真正に成立したものと認められる乙第五二号証の一ないし一四六（但し、添付されているゴム紐は除く）及び乙第六七号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第六〇号証、証人【Ａ】、同【Ｅ】、同【Ｄ】（第一回）の各証言及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。
（一）ロンデックスは、ゴム紐（織ゴム）内のゴム糸の製造及びゴム紐の企画・開発・販売等を業とする株式会社であり、同社で企画・開発したゴム紐は同社の協力工場にその製造を委託し、これをトランクス等の縫製メーカーに販売している。ロンデックスの協力工場の一つである【Ａ】は、先代の跡を継ぎ、昭和四〇年ころからゴム紐の製造及び卸販売をしており、遅くとも昭和五九年八月ころから、ＲＮ３０３２及びＰＮ３０３２との品番の付いたゴム紐をロンデックスに納入していた。


（二）【Ａ】が居住する石川県河北郡地区は、国内で製造されるゴム入織物の約九〇パーセントを占める生産地であるが、ほとんどの製造業者が零細な個人企業であるため、各業者の経済的地位の向上を目的として石川県ゴム入織物工業協同組合（以下「石川組合」という。）が設立され、【Ａ】も同組合員である。石川組合では、零細な組合員が取引先からのゴム紐の価格引き下げ要求に対抗できるよう、組合員が製造するゴム紐の標準的な価格を試算するため、組合員が持ち込むゴム紐の原価計算を行ってきた。原価計算は、ゴム紐を経糸、緯糸及びゴムの部分に分解し、ゴム紐一反当たりの原料の重量及び割合を計算して原料価格を算出しこれに平均的な工賃等を加算することによって行われ、その結果は一冊の簿冊となった原価計算書に順次記入された。原価計算書に数値を記入する際には、カーボン紙を用いて原価計算書を同時に二枚作成し、二枚一組となった下側（厚手の用紙）を簿冊から切り離して組合員に交付し、簿冊に残った薄手の用紙を石川組合の控えとして同組合に保管するのが通常であった。また、分解後のゴム紐に余りがあるときには、これをホチキスで双方の原価計算書に貼付しており、昭和四七年一二月ころからは【Ｅ】が右作業を担当していた。
（三）他方、ロンデックスは、同社が企画・開発したりトランクスメーカーから持ち込まれる規格による新たなゴム紐の製造を協力工場に委託する前に、当該ゴム紐の昀終サンプルの幅、厚さ、性能等についての試験結果をまとめ、協力工場に対する指示書（規格書）の基となる「織ゴム試験成績」と題する書面（以下「織ゴム試験成績書」という。）を作成し、同書面には試験の対象となったゴム紐をサンプルとして貼付していた。品質管理の目的で、既に製品化され市場に出たゴム紐についても同様の試験が行われていた。
２　被告らは、乙第七号証の原価計算書並びに乙第二五号証及び乙第二六号証に貼付されているゴム紐が、品番ＰＮ３０３２のゴム紐である旨主張するところ、右書証に貼付されているゴム紐は、本件登録意匠の（一）ないし（三）の構成態様を備えていることが認められる。
（一）（１）乙第七号証の存在自体によれば、乙第七号証は、石川組合の原価計算書用紙の厚手のものに直接ボールペンで記入されており、係欄に「【Ｅ】」の印が押捺され、日付欄に「６３・１１・２５」のゴム印が押捺されている。品名欄の「ＰＮ３０３２」「ＲＮ」の記載は筆跡が異なり、工場名欄の「【Ａ】」の記載は、各種数値の記載のボールペンとは色合い太さが異なる。見本欄にホチキスで留められたゴム紐と用紙にかけて、長円形の石川組合の印が割印されている。（２）証人【Ｅ】の証言（後記措信しない部分を除く）によれば、乙第七号証の記載と当法廷で乙第七号証貼付のゴム紐の一部を分解した結果確認された貼付されているゴム紐の実際の性状とは、以下のように異なっている。すなわち、①　緯糸のデニール（糸の太さ）欄に「エルテル３００」と記載されているが、実際は二〇〇番と思われること。
②　経糸及び緯糸の色別欄の晒に丸印が付されているが、実際は生成であること。③　経糸の本数欄には「１０６本」と記載されているが、実際は一〇一本あるいは一〇二本であること。
④　巻ゴムは「スパン８４０　晒」と記載されているが、実際は普通ゴムの四四番であり、色も生成であること。また、巻ゴムの本数は「２０本」と記載されているが、実際は一九本であること。
（３）証人【Ｅ】は、右相違につき、デザインが一見して似ている場合には、経糸、緯糸及びゴム糸の本数の値はあまり変わらず、原価計算のポイントであるこれらの目方は総体的には大差がないから、組合員が原価計算書の作成を急ぐときは似かよったデザインのゴム紐の原価計算書を写す場合もあり、本件では、乙第五二号証の一三〇の原価計算書を写したものだと思う旨証言する。そして、同号証の原価計算書には、三本の凸条を有するゴム紐が貼付されているとともに、巻ゴムについて「ＯＰ　８４０」と記載されているほかは、乙第七号証の原価計算書の記載と一致する各数値が記載されている。
しかしながら、同証人は、巻ゴムがスパンかＯＰ（オペロン）かは分解しなけれ
ば肉眼では判別できない旨証言しており、
もし機械的に乙第五二号証の一三〇の原価計算書を写して乙第七号証の原価計算書を作成したのであれば、「ＯＰ　８４０」と記載されるはずであるのに実際には「スパン８４０」と記載されており、このような記載の不一致が生じる合理的理由を見出すことはできない。
したがって、乙第五二号証の一三〇の原価計算書を写して乙第七号証の原価計算書を作成したと思う旨の証人【Ｅ】の証言の部分は直ちには信用できない。（４）証人【Ａ】、同【Ｅ】の証言によれば、乙第七号証の品名欄「ＰＮ３０３２」「ＲＮ」の記載は【Ａ】が記入し、工場名欄の「【Ａ】」の記載は、本件紛争が発生し、特許庁又は裁判所へ乙第七号証を証拠として提出する直前に石川組合の【Ｆ】専務理事が記入したものであり、更に【Ｆ】専務理事は、本件紛争が発生し、甲第一八号証を特許庁へ証拠として提出する直前に、保存されていた原価計算書の控えのうち、三条の凸条を有する見本が貼付されたものに用紙と見本にかけて石川組合の長円形の印を押捺したことが認められる。
また、乙第七号証の原価計算書には石川組合用の控えが存在しない。（５）右（１）ないし（４）に認定判断したところによれば、乙第七号証に貼付されたゴム紐が「ＰＮ３０３２」あるいは「ＲＮ３０３２」のゴム紐であること、貼付されたゴム紐が昭和六〇年一一月二五日当時から乙第七号証の見本欄に貼付されていたことは極めて疑わしく、到底信用できない。
（二）また、乙第二五号証及び乙第二六号証、証人【Ｄ】の証言（第二回）によれば、昭和六〇年一二月五日付けのロンデックスの織ゴム試験成績書である乙第二五号証及び乙第二六号証のうち、乙第二六号証には「ＲＮ３０３２（マレーシア使いはＬＮ３０３２）」との記載があること、それらの「ゴム糸本数欄」にはいずれも「１８」と記載されていながら、貼付されている実際のゴム紐のゴム糸本数は一九本であることが認められる。


しかしながら、前記認定の織ゴム試験成績書の作成目的に照らすと、このような齟齬が生じるのは不可解というほかなく、前掲乙第一四号証の一、乙第一五号証の一、乙第一六号証の一、二、乙第一七号証の一には、当時の織ゴム試験成績書の作成担当者であり現在はロンデックスを既に退社している【Ｇ】の記名印が押されているが、乙第二五号証及び乙第二六号証にはこれがない。以上によれば、乙第二五号証及び乙第二六号証に貼付されたゴム紐が、「ＲＮ３０３２」あるいは「ＰＮ３０３２」のゴム紐であること、貼付されたゴム紐が昭和六〇年一二月五日当時から乙第二五号証及び乙第二六号証に貼付されていたものと認めることはできない。かえって、右のような不自然な点を考慮すると、何らかの作為がはたらいた疑いがある。
（三）以上のとおりであるから、乙第七号証、あるいはその証明力を補強するはずの乙第二六号証に貼付されたゴム紐が、右各書証の作成日付当時から各書証に貼付されていたものとは認められないから、その余の点について検討するまでもなく、右各ゴム紐の意匠が、本件意匠登録出願当時公知であったことを認めるに足りる証拠はなく、抗弁１（二）（１）の主張事実を認めることはできない。二　抗弁１（二）（２）（公知意匠としての６２０７ゴム紐）について１　証人【Ｈ】の証言により真正に成立したものと認められる乙第四号証、乙第六号証、乙第九号証、乙第三一号証ないし乙第三六号証、証人【Ｂ】の証言により真正に成立したものと認められる乙第三〇号証、証人【Ｈ】、同【Ｂ】の各証言を総合すると、以下の事実が認められる。
（一）ウシオ社は、細幅織ゴム、細ゴム、細紐、各種弾性繊維の製造販売等を目的として大正七年に創業され、国内における織ゴム、ゴム紐の製造販売の昀大手であったが、昭和五八年に和議手続きが開始され、昭和六一年三月に右手続きの一環として株式会社三景サンレーヌにゴム紐の卸売部門の営業を譲渡した。（二）ウシオ社は、昭和四五年一〇月、その当時欧州六カ国に自社工場及び合弁企業工場を有する欧州昀大規模の繊維雑品類の製造販売会社であった西ドイツ（当時）のゴールド・ザック社と各種ゴム紐のデザインや製法に関する技術提携契約を結び、昭和五〇年に契約関係が解消されるまで、適宜ゴールド・ザック社から、用途別にゴム紐の見本を集めたサンプル帳、短冊状のプラスチック板に取り付けられたサンプル帳に収められている個々のサンプルと同じ形式の追加のサンプル、これらのサンプルの製造に必要な規格書、仕様明細書及び説明書の提供を受けた。右契約に基づいて提供されたサンプル帳は合計二〇冊程に上ったが、前記（一）の営業譲渡の際、ほとんどのサンプル帳は散逸してしまい、現存するのは紳士肌着用のゴム紐の見本を集めた乙第九号証のサンプル帳（以下「本件サンプル帳」という。）を含め五冊程度であり、ウシオ社の常務取締役から株式会社三景サンレーヌに移籍した【Ｈ】証人が本件サンプル帳を保管していた。
ウシオ社では、ゴールド・ザック社からサンプル帳が送られて来る都度、神戸本社と東京及び大阪の各支社の営業部員（それぞれ一〇名ないし一五名程度）にこれを回覧させるとともに、これを格別に秘密として扱うことなく各営業部員が営業活動の一環としてサンプル帳や仕様書等を携えて各取引先を回って客先の担当者に示し、注文を受ける参考とした。グンゼ、福助、レナウン、被告富士紡績といった紳士用肌着メーカー大手のほか、白鷹メリヤス、カネタシャツ等がウシオ社の取引先であった。
本件サンプル帳には、合計七七種類のゴム紐のサンプルが収められているが、その中には、本件登録意匠の（一）ないし（三）の構成態様を備え全体が肌色の品番６２０７のゴム紐（別紙ゴールド・ザック社サンプル写真中、上から三番目のもの）が含まれており、ウシオ社の営業部員による本件サンプル帳を示しての営業活動は、昭和四七年ころから同社について和議手続が開始されるまでの間の相当の期間行われた。
２　右認定事実によれば、ウシオ社の営業部員は、本件登録意匠の（一）ないし（三）の構成態様を備えた別紙ゴールド・ザック社サンプル写真の上から三番目の６２０７ゴム紐を収めた本件サンプル帳を各取引先に持ち込んで、昭和四七年ころ以降、仮に６２０７ゴム紐が追加のサンプルとして送付され本件サンプル帳に挿入されたものとしても昭和五〇年ころ以降、相当長期間販売活動を行っており、本件サンプル帳を示した取引先もウシオ社のゴム紐の製造販売業界における地位に照らすと、大手の紳士用肌着メーカーその他中小の紳士用肌着メーカーを含めて、その取引先の数は決して少なくなく、６２０７ゴム紐に接し、その意匠を知った取引先の担当者の数も相当数に上ったもの認められる。
したがって、６２０７ゴム紐の意匠は、本件登録意匠の出願前において、少なくとも紳士用肌着メーカーの担当者及びウシオ社の営業部員を中心とする従業員の不特定、多数の者に知られていた、すなわち公然と知られていたものと認められる。３　もっとも、本件においては、被告らが公知意匠の証拠として当初提出した乙第七号証（中村ゴム紐）及び乙第二六号証（織ゴム試験成績書）には前記一のとおりの不自然な点が存在し、被告側関係者の中には、既存の書類を改変して本件訴訟に提出することを意に介さない者があることが疑われ、原告も乙第九号証は信用できない旨主張するので以下に検討する。
（一）乙第九号証自体によれば、本件サンプル帳の体裁については以下の事実が認められる。
（１）本件サンプル帳は、その表紙部分上段に「Ｅｌａｓｔｉｃ　Ｓａｍｐｌｅｓ」、下段にマークとともに「ウシオ工業株式会社」とそれぞれ印刷され、後記（２）のようなゴム紐の見本を納めた透明プラスチック板又はボール紙の台紙が入った計五枚の透明ビニール袋が編綴されており、透明ビニール袋は四ヶ所あるネジ式の留め具を緩めることで脱着自在となっている（なお、留め具の一つは雄ネジが失われている。）。


（２）一つのゴム紐の見本は、その幅に応じた短冊状の、見本よりやや短い黒色プラスチック板を見本よりやや長い灰色プラスチック板上に左右に灰色板が出るように重ねて中央部分を接着したものに、ゴム紐見本を重ねるようにし、ゴム紐の両端部を黒色板の各端部を包み込むように黒色板と灰色板の間に折り込んで、表面のゴム紐の下で、黒色板と折り込まれたゴム紐の端部と灰色板とを、幅が太く長さの短いホチキス様のステープルで取り付けたもので（以下これを「見本短冊」という。）、見本短冊の左端の灰色板上には、当該ゴム紐の品番、幅等が記載されたシールが貼られている。本件サンプル帳には合計七五本の見本短冊が納められているが、そのうち五八本の見本短冊には、シール右側のほぼ同じ位置に金色の波線模様が上下方向に付されている。
これらの見本短冊は、透明プラスチック板あるいはボール紙の台紙で九本ないし一〇本ずつにまとめられている。
（３）透明プラスチック板は両側が折り曲げられ、見本短冊の両端の灰色板部分を折り曲げ部分が挟み込むようになっており、折り曲げ部の四隅を金属の鳩目で固定することと相まって見本短冊が容易に脱落しないようになっている。透明プラスチック板は合計六枚あり、それぞれの右端上部には、「ＥＬＡＳＴＩＣ　ＬＴＤ」「ＢＡＳＬＥ」と記載されたシールが貼られ、左端上部には、通し番号ともとれる数字が打ち込まれたプラスチック製シール（１ないし６）が貼られており、このうち、２、５及び６の番号の付いた透明プラスチック板については、見本短冊が一本又は二本入る余地を残している。なお、全ての透明プラスチック板には、折り曲げ部分が割れていたり角部が欠け落ちている等の傷みがあり、折り曲げ部の金属が一部なくなっているものもある。
（４）他方、ボール紙の台紙にまとめられたものは二枚あり、見本短冊の両端がセロテープで台紙に留められている。このうちの一枚に６２０７ゴム紐の見本短冊が留められている。そして、６２０７ゴム紐の見本短冊の左端に貼られたシールの形状、色彩等の態様、シールに記載された数字や文字の字体、大きさ、配列、灰色板及び黒色板の状況、ゴム紐見本のプラスチック板への取付け方、ステープルの状況は、本件サンプル帳の中の他の見本短冊と何ら異なる点はない。６２０７ゴム紐の見本短冊左端のシールの右側に金色の波線模様は付されていないけれども、金色の波線模様が付されていないのは、６２０７ゴム紐に限ったことではなく、一七本の見本短冊にも付されていない。
金色の波線模様が付されていない他の一六本の見本短冊の状況も、本件サンプル帳中の波線模様の付された見本短冊と異なっていない。（５）一方のボール紙の台紙に張られた６２０７ゴム紐の見本短冊を含む九本の見本短冊は、先ずその左側を一本の透明ビニールテープで留めて全体をまとめた後、更に両側をボール紙の台紙と一緒に透明ビニールテープで留められているが、６２０７ゴム紐を含む見本短冊への透明ビニールテープの付着具合に不自然な点は見受けられず（品番等を表示したシール部分も見本短冊面上の透明ビニールテープの端部の糊のにじみ具合や埃の付着具合も他の見本短冊と同じである）、本件係争が問題になった昀近になって６２０７ゴム紐の見本短冊（プラスチック板）そのものを台紙から剥がしてゴム紐を付け替えたものとは認められない。さらに、ホチキス様ステープルが存在する位置に対応するボール紙台紙の裏面（見本短冊の付いていない方）が僅かに突出することによる擦れや汚れの部分も、現状の金属位置（留め位置）に一致しており、ボール紙の変色の度合や四隅の痛み具合、裏面の透明ビニールテープの付着状況や接着剤の滲み具合からすれば、訴訟提起の前後に九本の見本短冊全部を一旦台紙から剥がして６２０７ゴム紐を付け替えたうえ、再度台紙に付け替えたものとも認められないし、ゴム紐を短冊状のプラスチック板に留めているホチキス様のステープルの状況にも何ら他と変わったところはなく、一旦これを抜いて留め直したような様子は見受けられない。
また、ボール紙に短冊状プラスチック板を貼り付けたままの状態でゴム紐のみを取り替えることは不可能であると思われる。
（二）見本短冊に金色の波線模様が付されたものと付されていないものとがあることは、一冊のサンプル帳としては不自然のようである。しかしながら、ゴールド・ザック社からウシオ社へは、サンプル帳が提供されただけではなく、追加のサンプルも提供されたことは前記認定のとおりであり、金色の波線模様の付されていないものは追加分であった可能性があり、何よりも、金色の波線模様の付されていないものは６２０７ゴム紐の見本短冊だけではなく一七本あり、それらの状況も、波線模様のないこと以外は他の見本短冊と異ならないのであるから、６２０７ゴム紐の見本短冊の証明力を左右するものではない。
また、６２０７ゴム紐の見本短冊がボール紙の台紙に貼られている点は、６２０７ゴム紐の見本短冊が貼られたものの外にもう一枚ボール紙台紙のものがあるうえ、右（一）（３）に認定した本件サンプル帳の透明プラスチック板の傷みの状況からすれば、ウシオ社の営業部員が本件サンプル帳を頻繁に取引先へ持参し、見本短冊を透明プラスチック板から取り出す等のことが重なった結果プラスチック板が破損したため、便宜上透明プラスチック板からはずしてボール紙に貼り付けられた可能性が高く、６２０７ゴム紐の見本短冊及び本件サンプル帳全体の前記の状況を考え併せると、６２０７ゴム紐の見本短冊がボール紙の台紙に貼られていることも、６２０７ゴム紐の証明力を左右するものではない。
三　自由意匠の抗弁・出願前公知意匠の抗弁について
１　意匠法三条一項は、意匠登録出願の拒絶理由として、意匠登録出願前に日本国内又は外国において公然知られた意匠（一号）、意匠登録出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された意匠（二号）、前二号に掲げる意匠に類似する意匠（三号）を定めている（同法四条には三条一項一号又は二号に該当するに至らなかったものとみなされる場合が規定されている。）。したがって、意匠法は、右四条に該当する場合を除き、前記一号及び二号の意匠（以下「公知意匠」という。）及び公知意匠に類似する意匠について意匠登録されることがないこと、逆から言えば、ある登録意匠の範囲には、当該登録意匠との関係での公知意匠及び公知意匠に類似する意匠は含まれないことを前提としているものということができる。実際の意匠登録出願に対する審査の過程で公知意匠の存在又は出願に係る意匠が公知意匠に類似することが看過された結果、当該出願意匠が登録されるに至る場合があることは当裁判所に顕著であるが、そのような場合に、公知意匠の存在又は出願に係る意匠が公知意匠に類似することを理由に、意匠登録を無効とする審判を請求して意匠登録を無効とする審決を得られることは、権利成立の要件を本来具備しない意匠登録への対応として意匠法の予定しているところである（四八条）。


しかし、右のような権利成立上の瑕疵のある意匠権に基づく差止請求その他の請求を受けた相手方としては、右のような意匠登録を無効とする審判の請求ができることとは別に、自己の実施している意匠が当該登録意匠との関係での公知意匠と同一あるいは実質的に同一であることを主張、立証して、当該登録意匠の範囲に含まれないという意味での請求権不発生の抗弁（これを名付けるならば「出願前公知意匠の抗弁」と呼ぶことができよう。）とすることができるものと解するのが相当である。即ち、前記のとおり、意匠法三条一項は、登録意匠の範囲には当該登録意匠との関係での公知意匠及び公知意匠に類似する意匠は含まれないことをも規定したものと解釈することができ、これに意匠権の効力が登録意匠及びこれに類似する意匠に及ぶとの趣旨の意匠法二三条の規定を併せ考えても、登録意匠の意匠権の効力は、少なくとも当該登録意匠との関係での公知意匠には及ばないというのが意匠法の条文の趣旨と解されるばかりでなく、実質的に考えても、公知意匠の存在によって無効事由があるのにこれを看過して登録された意匠権に基づいて当該公知意匠と同一の意匠の実施の差止請求等の請求を認容するのは、ものの道理に合わないからである。
意匠法二四条は、「登録意匠の範囲は、願書の記載及び願書に添附した図面に記載され又は願書に添附した写真、ひな形若しくは見本により現わされた意匠に基づいて定めなければならない。」と定めているが、右規定は、登録意匠は、適正な審査を経て実体法上の登録要件を具備したもののみが登録されるという法の本来予定した健全な事態を前提として登録意匠の範囲の定め方を規定したものであり、意匠法の運用上避け難いものとはいえ、権利成立上の瑕疵のある意匠権に基づいて差止請求がされるという法の予定したところからいえば病的な事態に対応して、意匠法三条一項の解釈に基づいて、前記のような権利不発生の抗弁とする余地を認めることは、意匠法二四条に何ら矛盾するものではない。
また、右のような抗弁を認める場合には、裁判所は、相手方（被告、債務者等）の実施している意匠が公知意匠と同一あるいは実質的に同一であることを認定して、当該実施意匠が登録意匠の範囲にも登録意匠と類似する範囲にも属さないことを判断するのであって、当該意匠登録が無効である旨判断するものでないことは当然である。
２　前記乙第九号証によれば、６２０７ゴム紐にかかる意匠の構成態様は、（一）基布の長さ方向の表面に三条の凸条を有する。
（二）右の三条の凸条の間及び両側に四本の凹部が形成されている。（三）凸条は三条とも同じ太さであり、凸条の間の二本の凹部は同じ太さである。（四）凸条の太さは、凸条の間の凹部の太さの四倍前後で、三条の凸条の両側の凹部は、凸条の間の凹部より幾分太い。
（五）基盤部は約一ミリメートルの厚さを有した密の糸構成となっている。（六）凸条は基盤部から約〇・五ミリメートル突出している。（七）基盤部の一方の端に近い部分に、基盤部と色の異なる一本の細い糸が入っていない。であることが認められる。
３　前記第一に認定判断した被告意匠の構成態様及び検甲第二号証ないし検甲第四号証の各一によれば、被告意匠の構成態様はいずれも、（一）基布の長さ方向の表面に三条の凸条を有する。
（二）右の三条の凸条の間及び両側に四本の凹部が形成されている。（三）凸条は三条とも同じ太さであり、凸条の間の二本の凹部は同じ太さである。（四）凸条の太さは、凸条の間の凹部の太さの四倍前後で、三条の凸条の両側の凹部は、凸条の間の凹部より幾分太い。
（五）基盤部は約一ミリメートルの厚さを有した密の糸構成となっている。（六）凸条は基盤部から約〇・八ミリメートル突出している。（七）基盤部の一方の端近い部分にはトランクスに縫製する際に、上下の方向が分かるように基盤部とは色の異なる一本の細い糸が入っている。であることが認められる。
４　６２０７ゴム紐にかかる意匠と被告意匠とを対比すると、両意匠は、２及び３の各（一）ないし（五）及び（六）のうち凸条が基盤部より一ミリメートルに満たない程度突出している点において同じである。６２０７ゴム紐にかかる意匠の要部は前記（一）ないし（四）の点にあるものと認められるところ、被告意匠はいずれも右要部を具備しているのみか（五）の構成態様、（六）のうち前記の点においても共通している。他方、両意匠は、前記２及び３の各（七）の点及び各（六）のうち突出の高さにおいて相違している。しかし、本件登録意匠出願当時、トランクスに縫製するとき上下方向がわかるよう基盤部と色の異なる糸をゴム紐に縫いつけることがありふれたものであったことは当事者間に争いがなく、また、弁論の全趣旨によれば、基盤部の一方の端に近い部分に、基盤部と色の異なる一本の細い糸を入れないこともまたありふれていたものと認められ、また、検甲第二号証ないし検甲第四号証の各一によれば、被告意匠の基盤部の一方の端に近い部分に入っている糸は細くその色も比較的淡くさして目立たないものであることが認められる。更に、前記２及び３の各（六）の凸条の突出の程度の差は極めて微細なものにすぎない。このようなことを考慮すると、両意匠の前記の相違点が看者の両意匠から受ける美感に与える影響は極めて小さく、両意匠は実質的に同一であるものと認められる。
５　以上認定判断したところによれば、被告意匠はいずれも本件登録意匠の出願当時の公知意匠と実質的に同一であるから、被告意匠はいずれも本件登録意匠の範囲に含まれないものと認められる。
第三　結論
以上の次第で、原告の請求はその余の点を判断するまでもなくいずれも理由がないからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　西田美昭　高部眞規子　池田信彦）


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
控訴人は、「一　原判決を取り消す。二　被控訴人は原判決別紙（１）ないし（６）記載の製品を製造し、販売し、販売のために展示してはならない。三　被控訴人は控訴人に対し、金一二〇万円及びこれに対する平成六年四月五日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四　訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。」との判決並びに第二ないし第四項につき仮執行の宣言を求め、被控訴人は、主文同旨の判決を求めた。以下、控訴人を「原告」といい、被控訴人を「被告」という。その他の略称は原判決のそれによる。
第二　事案の概要
一　本件は、原告が、原告製品の特徴は色彩が濃紺色である家電製品であるという点にあり、この原告主張の原告製品の特徴は、昭和六三年（そうでないとしても平成五年）には原告の商品であることを示す出所表示機能を取得し、取引者及び消費者の間に広く認識されるに至っていたところ、被告製品は原告主張の原告製品の特徴と同じ特徴を具えているから、被告による被告製品の製造販売は原告製品との混同を生じさせ、不正競争行為に該当すると主張して、被告に対し、不正競争防止法（平成五年法律第四七号。以下同じ。）二条一項一号（混同惹起行為）、三条に基づき、被告製品の製造、販売、販売のための展示の停止を求めるとともに、同法四条に基づき、被告の不正競争行為により原告の被った損害の賠償を求めた事案である。
二　原告は、原審における、原告製品の特徴（本件商品表示）は、①主として大学生等の単身者を販売対象とする家電製品であり、②色彩が従来家電製品にはほとんど使用されることのなかった濃紺色であるとの主張を、当審において、原告製品の特徴（本件商品表示）は右②（色彩が濃紺色である家電製品）のみであるとの主張に変更したものである。
三　前提となる事実（当事者、原告製品の製造販売、被告製品の製造販売）及び争点は、原判決の事実及び理由中の「第二　事案の概要」欄一ないし三（三頁六行目から五頁三行目まで）及び五（六頁四行目から九行目まで）に示されているとおりである。
第三　争点に関する当事者の主張
一　原審における当事者の主張
別紙原判決訂正等一覧表（１）ないし（９）に記載のとおり訂正等するほかは、原判決の事実及び理由中の「第三　争点に関する当事者の主張」欄一ないし三（六頁一〇行目から六八頁八行目まで）に示されているとおりである。なお、原告は、当審において、争点１（原告主張の原告製品の特徴は原告の商品であることを示す出所表示機能を取得しているか、周知性を獲得しているか―商品表示性の取得・周知性の獲得の有無―）に関する主張を前示のとおり変更したが、原審における争点１に関する当事者の主張のうち前記①の点（原告製品が主として大学生等の単身者を販売対象とする家電製品であるという点）に係る部分は、同②の点（原告製品が従来家電製品にはほとんど用いられることのなかった濃紺色であるとの点）に係る部分及び争点２（被告製品と原告製品との間に混同を生じるか―出所誤認混同の可能性の有無―）に関する当事者の主張に関連する限度で、当審においても引用するものである。
二　当審における原告の主張
１　争点１（商品表示性の取得・周知性の獲得の有無）について
（一）　原告製品の商品表示
原告製品の特徴は、濃紺色の家電製品ということであり、これが原告製品の商品表示になっているのであるが、原告製品も家電製品の形状という点からいえば、それだけで他社製品と識別可能な特殊な形状をしているわけではない。他社製品と識別可能な特徴は「濃紺色」の色彩である。その意味では、原告製品に使用されている「濃紺色」こそが原告製品の商品表示である。
もとより、色彩は、商標と異なりそれ自体として一次的に自他識別機能を有するわけではないが、長年の使用等により二次的にせよ自他識別機能を取得した場合には、商品表示となり得るものである。
（二）　商品表示性の取得・周知性獲得の経緯
しかるところ、原告製品に使用された「濃紺色」は、以下の経緯により商品表示性を取得し、広く知られるところとなった。
（１）　原告は、原告製品の色彩を選択するにあたり、市場調査をし、消費者の購入傾向を詳細に検討した結果、あえて従来家電製品に使用されていなかった「濃紺色」（甲二六の色彩指定報告書記載の色彩で、原告において「トラッドブルー」と命名したもの）を採用し、その「濃紺色」一色で統一したシリーズ商品を集合展示という独特の販売方法をとって、販売することとした（甲四八）。（２）　原告は、昭和五九年、「濃紺色」で統一した八品種一〇品番の家電製品（炊飯ジャー、ポット、コーヒーメーカー、ヘアドライヤー等）に「ｉｔ’ｓ」の名称を付したシリーズ商品、すなわち原告製品の製造販売を開始した。もっとも、細かくいえば、原告製品のすべての部分が濃紺色ではないが、ほぼ全面が濃紺色に統一され、一般需要者には濃紺色の家電製品と認識されている。例えば、「赤い自動車」という表現がされる場合に、タイヤ、バンパーまで赤色ではないことと同様である。不正競争防止法にいう商品表示においては、同法の目的、趣旨から、この需要者の全体的認識こそ重視されるべきものであって、細部の相違に拘泥すべきものではない。
（３）　この「濃紺色」を採用した原告製品は、販売開始後間もない昭和六〇年には、既に同年一月五日付神戸新聞（甲二八の１・２）において「この『トラッド・ブルー』自体、明るさを第一にする家電商品の色彩の常識に真っ向から挑戦するものだ。」と紹介され、また、同年二月九日付読売新聞（甲第二九号証の１・２）でも「青色という色相も電気製品の色彩としては珍しい…」と紹介されていた。（４）　原告は、その後も「濃紺色」で統一した原告製品の製造販売を継続し、平成五年には原告製品は二六品種三六品番の製品群となっているが、その色彩は販売開始当時と変わらぬ「濃紺色」である（甲二六、二七、四七、検甲一一の１、２の１・２、３、４～７の各１・２、８、一二の１、２の１・２、３、４～７の各１・２）。


（５）そして、右の昭和五九年より平成五年までの間の原告製品の販売台数は合計約二八〇万台、売上高は合計約二八六億一三四一万円、その宣伝広告費は合計約七億〇六六二万円に及んでいる（甲六、七、九）。
（６）以上のように、「濃紺色」の家電製品という原告製品の特徴は、その「濃紺色」という色彩が従来家電製品にはほとんど使用されることのなかった色彩であること、販売開始時より継続して同じ「濃紺色」を使用してきたこと、「濃紺色」はこれまで一〇年以上にわたり継続的に製造販売されてきた実積のある商品の色彩であることと、更には右のような多大の販売量、宣伝広告とあいまって、①　昭和六三年には、原告の製品であることを示す出所表示機能（具体的に三洋電機株式会社の商品であるという趣旨ではなく、従来から「濃紺色」の家電製品を供給していた特定の者の商品であるとして他の商品から区別されればよい。）を獲得し、需要者たる主として大学生等の単身者に周知のものとなっていた。②　そうでないとしても、平成四年一二月三〇日付電波新聞（甲三一の１・２）において「トラッドブルー色（藍色）で知られる、三洋電機の独身者向けシリーズ商品『ｉｔ’ｓ』が誕生以来、来年十年目を迎える。生まれては消えるものが多い家電業界で、色もコンセプトも十年間変わらないシリーズ商品はこれまで例がないとのこと。…博報堂の調べによると、東京で一人暮らしをしている大学生に、このｉｔ’ｓについてたずねたところ、名称の認知率は五五・六％、写真を見たうえでの認知率は七八・一％、さらに大学入学直後の一年生については七五％が知っていたというから驚きだ。」と紹介されていること（つまり、「ｉｔ’ｓ」等の表示よりも、「濃紺色」の家電製品として知られていたこと）からも明らかなように、平成五年には周知性を獲得していたし、需要者である消費者（主として大学生等の単身者）の間で著名性をも獲得していたものである。
《被告の主張に対する反論》
（１）　被告は、色彩の独占使用は弊害が大きいこと（色彩の涸渇論）、色彩の単色使用は、既に存在する多くの色彩から何色を使用するかという選択の問題であって、創作、創造の観念を入れる余地はないことを理由に、濃紺色は、不正競争防止法で保護すべき商品表示たり得ない旨主張する。
しかしながら、本来なら顕著性を有しないような色彩であっても、二次的意味（セカンダリーミーニング）の獲得を通じて当該商品を特定し得ることは、他の商品表示、例えば記述的な文言の標章と同様である。しかも、前記のとおり、原告が採用した濃紺色は、家電製品には従来使用されたことのない色彩であるから、なおさらである。そして、本件商品表示たる濃紺色の色彩と肉眼で識別可能な色彩は多数存在し、顕著な識別力のある様々な色彩が利用可能であることや、そもそも、不正競争防止法による独占には周知性の要件が必要とされており、単に色彩を選択すれば当然に色彩を独占できるというものではないことに照らすと、被告主張の、有数である色彩の一つ一つを特定の者に独占されていくと、最後には使用できる色彩がなくなってしまうという「色彩の涸渇論」は、現実の商品市場における競業秩序を目的とした同法の解釈には適合しない理論である（色彩の涸渇論を否定したクオリテックス事件の米国連邦最高裁判所の判例〔甲四四の１・２の各１・２、３〕参照）。
また、不正競争防止法、商標法等の標識法の保護対象は、選択された標識であって、特許法等の創作法のように創作、創造を保護するものではない。確かに、不正競争防止法においても、創作、創造された標識（表示）は保護されやすいということはいえるが、当該標識（表示）が同法にいう商品表示として保護されるのは、それが創作、創造されたということからではなく、特別顕著性、出所表示力を獲得した標識（表示）であるからである。
（２）　被告は、商品は必ず形状を伴うものであるから、色彩のみが独立して存在することはないと主張する。
しかしながら、不正競争防止法でいう商品表示とは、商標法の商標に該当するところ、商標は、その使用する商品の形状に関係なく、商品の自他識別機能を有している。前記のとおり、色彩自体は商標と異なり、一次的に自他識別機能を有するものではないが、二次的意味（セカンダリーミーニング）を獲得した場合は、商標と同じ出所表示機能を有することになる。
本件でいえば、原告製品も被告製品も、家電製品の形状という点からいえば、他社製品と識別可能なような特殊な形状ではない。他社製品と識別可能な特徴は濃紺色という色彩である。
（３）　被告は、原告製品と同じ型式（同一形状、同一機種、同一価格）で、色彩の異なる製品が存在することや、原告のｉｔ’ｓシリーズの製品には家電製品でない机、自転車等の製品が含まれていることにより、濃紺色の家電製品であることによる出所表示力は減退すると主張する。
しかしながら、商標、商品表示の出所表示機能とは、当該商標、商品表示を使用した製品はある特定の者を起源とする製品であると需要者が認識できる機能である。逆に特定の者の製品にはある特定の商標、商品表示が使用されなければならないということではない。濃紺色の家電製品は、原告製品であることを示す商品表示であるが、逆に原告の家電製品はすべて濃紺色でなければならないということにはならない。
仮に、被告の右主張が正しいのなら、二つの商標を全く同じ形態（同一機種）の商品に使用した場合は、その各商標の出所表示力は減退することになるが、そのような商標理論はあり得ない。右主張の誤りは、商標、商品表示のもつ出所表示機能（自他識別機能、特別顕著性）を具体的な特定の者の商品であると需要者等が認識する機能であると誤って理解したこと、すなわち具体的に三洋電気株式会社の製品であると認識することであるとの誤った考えに基づくものである。本件でいえば、濃紺色の家電製品は、誰かは不明だが、ある特定の者を起源とする製品であると認識されればよいのであって、他の色の製品が同じ者の製品であると認識されるか否かとは関係がない。
２　争点２（出所誤認混同の可能性の有無）について
（一）　色彩の同一性ないし類似性


被告製品は、株式会社日本カラーデザイン研究所（以下「日本カラーデザイン研究所」という。）発行のカラースケール表（乙一―以下「カラースケール表」という。―）の「Ｇの色相五、トーンＤｇｒ」と、その右横の「Ｂの色相七・五、トーンのＤｇｒ」（一般名称は、後記原告製品の色彩と同じ「留紺」である。）との中間の色彩を使用している（甲二三、検甲一～六の各１・２の各１・２）。しかるところ、原告製品は、同表でいえば、「Ｂの色相一〇、トーンＤｇｒ」（留紺）である（甲二三）から、離隔的観察によれば、両者の色彩は同一、少なくとも極めて類似すると認識されるものである。
《被告の主張に対する反論》
（１）　被告は、新潟県工業技術センターがなしたプラスチック材料についての分光反射率測定結果（乙二一）のうち、修正マンセル表色系によれば、原告製品は「一・七ＰＢ　三・二／一・二」であるのに対し、被告製品は「七・〇Ｂ　二・一／〇・八」とされているとして、両者に差異があると主張する。しかしながら、右分類をカラースケール表の作成者である日本カラーデザイン研究所において、同表に置き換えると、原告製品は「二・五ＰＢ／Ｄｇｒ」、被告製品は「七・五Ｂ／Ｄｇｒ」に相当し、両者は一つ離れた位置に位置付けされる極めて近似する色彩である（甲四一）。
（２）　また、同研究所がなした、現実の取引の際の肉眼による判別と同様の「視感測色による判定」（甲四〇）によれば、原告製品の色彩、すなわち本件商品表示たる濃紺色は、カラースケール表の「二・五ＰＢ／Ｄｇｒ」であるのに対し、被告製品の色彩は「一〇Ｂ／Ｄｇｒ」であり、同表上では隣に位置付けされる色彩である。そして、同判定は、一般消費者が右の二色について認識する場合、カラースケール表の全体像からみると、二つの色に違いがあると認識するよりも、類似していると認識すると思われるとし、右の二色を対比的に観察するのではなく、別々に隔離して観察するのであれば、同一色と認識し、混同してもやむを得ない色彩領域に属していると判断できるとしている（甲四〇）。
（３）　カラー・イメージ・スケールによる分析は、日本カラーデザイン研究所が開発した、色彩を心理的に差別化して個々の色彩の位置付け・整理を行なう方法であるが、多くの企業が採用し、参考にする商品デザイン分野では著名な分析方法である（甲四二の１～４、四六の１・２）。しかるところ、本件につき同研究所がなした、カラー・イメージ・スケールによる分析（甲三九の１～３、検甲九の１～３）は、原告製品と被告製品の色彩は「ともにややクールで非常にハードな領域に属し、その色のもつイメージは非常に近い。」等として、両製品の出所の誤認混同の可能性があることを示唆している。
（二）　需要者、販売方法の共通性
（１）　原告製品は、一般家庭用（ファミリー向け）家電製品と厳密に区別できないとしても、これと比較して小容量、コンパクトサイズであり、デザイン性、多機能性を有し、低価格に設定された主として大学生等の単身者向けの家電製品である。このことは、種々の一般雑誌（甲三五の１～５）でも、「ひとり暮らし用の製品」とか「パーソナル家電」とか呼ばれていることより明らかである。そして、原告は、本件商品表示である濃紺色に統一した家電製品群を、いわゆるシリーズ（ｉｔ’ｓシリーズ）製品として販売しており、実際の小売店舗における販売に際しても、毎年二月中旬から四月下旬ころまでの大学入学、就職、転勤等の時期に、単身者向けのシリーズ製品であることが消費者に分かりやすいように原告製品が一つのコーナーにまとめて展示販売されている（甲八）。このことは、平成六年二月一〇日初版発行の書籍「電機業界早わかりマップ」（甲二二）において、「毎年一月末から四月まで全国五五○○店あまりで集合展示が行なわれ、量販店の風物詩的存在になった。」と紹介されているところである。（２）　被告製品も、いずれも、比較的小容量、コンパクトサイズであり、デザイン性、多機能性を有し、低価格に設定された主として大学生等の単身者向けの家電製品である。このことは、被告のカタログ（甲五）の「シンプルで始まる。友人とのつきあいも、生活も、自分らしくが、モットーです。」並びに「シンプルで始まる。とてつもなく自由だけど、何でも自分でやらなきゃ始まらない。だから、生活のアレコレ。今までのものは脱ぎ捨てて、新しいスタートを自分流にキメてみよう。」等の記載からも明らかである。
そして、個別的にみても、炊飯ジャー（イ号、ロ号物件）の容量も三合炊、五・五合炊とし、五・五合炊でも「お茶わん二杯分からおいしく炊けるからひとりの時も大満足。」とし、グリルパン（ホットプレート。ハ号物件）も「フライパンなしでも料理上手と言われる秘密。焼く、煮る、炊める、蒸す、保温する、ができてしまうから、フライパンも土鍋も、スキヤキ鍋も、いらないんだよね。今晩、スキヤキを作ってるこのグリルパンで、明日の朝はベーコンと目玉焼き作れるなんて、スゴイでしょ。」と多機能の単身者向けを強調しているし、コーヒーメーカー（二号物件）も、後始末が簡単なペーパーフィルター式を採用し、その容量も〇・四二リットルという小容量とし、電気保温ポット（ホ号物件）も容量１リットルという小容量としているのである。
また、被告も、被告製品を濃紺色に統一した家電製品群、いわゆるシリーズ（ｍｉシリーズ）製品として販売しており、実際の小売店舗における販売に際しても、原告製品と同時期（平成六年では一月中旬ころから）に、原告製品の販売方法と同じく、被告製品が単身者向けのシリーズ製品であることが消費者に分かりやすいように一つのコーナーにまとめて展示（集合展示）されて販売されている（甲八）。（３）　しかも、平成六年三月二二日付写真撮影報告書（甲八）添付の写真から明らかなように、原告製品と被告製品が並べられて陳列されて販売されている。特に、右添付写真２―１では、最上方中央に付けられた原告製品のシリーズ名である「ｉｔ’ｓ」の看板の右下方に被告製品群が陳列されている。更に、同月二四日撮影の写真（検甲八の１～６）によれば、被告製品が「ｉｔ’ｓ」の看板の下で、該シリーズ専用の台の上に、原告製品と同様に陳列されている。右の各陳列態様は、仮に被告の関与しないことであるとしても、このような陳列を小売店が採用すること自体、両者が極めて類似した商品表示の製品であることを裏付けるものである。
（三）　需要者の原告製品購入動機


原告製品の主たる需要者、すなわち大学生を中心とした消費者の消費傾向、製品購入動機は、色彩等のデザイン性重視の傾向にあり、製品の機能性、安全性、堅牢性が重視されているとはいえない。このことは、昭和五九年から平成五年までの間の各年の「ｉｔ’ｓ愛用者カード分析」の結果（甲三八の１～８）により明らかである。
（四）　誤認混同の可能性
以上の諸事情（本件商品表示の周知性・著名性、離隔的観察によると両製品の色彩は同一、少なくとも酷似していること、販売方法の同一性等）からすると、原告製品と被告製品間で出所が誤認混同され、少なくともその可能性があることは明らかである。
なお、不正競争防止法二条一項二号（著名表示冒用行為）では、本件商品表示のように著名な商品表示においては、出所の誤認混同要件が要求されていないことを考慮すると、本件は両製品間の出所の誤認混同の可能性があることが優に認定されるべき事案である。
三　当審における被告の主張
１　争点１（商品表示性の取得・周知性の獲得の有無）について
（一）　商品表示性
（１）　原告は、従来、原告製品の商品表示を、①主として大学生等の単身者を販売対象とする家電製品、②色彩が濃紺色である家電製品としていたのを、当審において、右②のみを商品表示とするとしてその主張を変更した。このことは、一面で原告製品の商品表示から「単身者用」という曖昧な概念を排斥しようとしたものではあるが、他方右除外により、不正競争防止法の保護を求める範囲を「家電製品」一般に拡大したことを意味し、極めて危険な主張の変更である。すなわち、従前、原告が同法の保護を求めていたものは、「『家電製品』の中で『濃紺色』を使用したもので、かつ、『単身者』を対象として販売する製品」に限定されていたが、商品表示に関する主張を変更したことにより、原告が同法の保護を求めている範囲は「濃紺色を使用した家電製品」すべてとなった。かかる商品表示のもとで原告に同法の保護が与えられるとすれば、濃紺色もしくはこれに近い色彩を用いた家電製品を製造しているメーカーのすべての製品が差止めの対象となる。場合によっては、原告が製造していない家電製品ですら差止めの対象となることになり、その弊害、影響は測り知れないものとなる。
（２）　色彩の涸渇論は、極めて現実的な理論であり、単色使用に独占権を与えることの弊害を見通した理論である。すなわち、原告が主張する周知性獲得の条件、一〇年間で合計約二八〇万台、売上高は約二八六億円余りを一〇から三六品番の製品群で行なった販売実績と約七億円余りの宣伝広告費で、家電製品における単色（ちなみに、カラースケール表によれば色彩における単色は一〇九三色にとどまる。）の使用を独占できるのであれば、他の大手家電メーカーもその販売力と資金力を背景に、自らの権益の確保のために色彩の独占に乗り出すであろう。その結果、色彩はたちまち大手家電メーカーに独占され、一〇年を経ずして後発メーカー、中小メーカーが使用できる色彩は涸渇してしまうことになり、新規参入者の市場参入を妨げることになるであろう。それは、業界からは公正な競争秩序を奪い、国民からは色彩から受ける生活の豊さ、うるおいを奪うことになる。その上、誤認混同のおそれがあるとして、色彩の独占の範囲を類似色にまで広げ（不正競争防止法の適用、解釈からすれば、当然、類似色にその独占を及ぼさなければならなくなる。）、大企業の独占する色の範囲は極めて広範囲になり、その結果、他の家電メーカーの家電製品のカタログ（乙五の一～２１、乙三五の１～５、三六、五一、五五～五九）を見てもわかるように、各社で販売している濃紺色系統の家電製品はすべて販売を中止せざるを得なくなり、その社会的影響は深刻である。（３）　しかるところ、原告は、米国におけるクオリテックス事件の連邦最高裁判所の判例では色彩の涸渇論は否定されたとし、右判例を我が国の不正競争防止法に置き換えると、色彩（単色）の商品表示性を認めたものである旨主張する。しかしながら、右判例の要旨は、業務用クリーニング店向けのプレス・パッドという特定の商品の色彩（しかも、グリーンコールド色という日常あまり見かけない色）に関する事案について、米国の法制度において単色が商標として登録されることを肯定した点にあるにすぎず、単色であって、日常的に使用される色彩に商品表示を認めたものではない。しかも、我が国の商標法（平成八年法律第六八号による改正前のもの）二条一項、意匠法二条一項は、色彩そのものが単独で商標、意匠となることを予定しておらず、色彩が単独で商標登録、意匠登録されることはない。したがって、右米国連邦裁判所の判例は、何ら我が国の商標、意匠の解釈の指標となるものではないし、まして、不正競争防止法上の解釈の参考になるものではない。
（４）　原告が原告製品として主張しているｉｔ’ｓ製品の中には、どのような意味においても「家電製品」とはいえない机、椅子、ベッド、収納ハンガーブース、パーティションハンガー、ハンガーラック、カウンターテーブル、カウンターチェア、マウンテンバイク、シティーサイクル、システムバック、ミラースタンド、チェスト、レンジラック等が含まれている（甲四）。そして、後記のように、原告は、原告製品の周知性を基礎づける販売数量、販売金額について、これら家電製品といえない製品の販売数量、販売金額を組み入れている。原告がｉｔ’ｓ製品を背景として主張を維持する限り、本件商品表示を「家電製品」とすることは事実に反する。
（二）　周知性


（１）　社団法人日本電気工業会が編集発行した「日本の電機産業・平成四年」（乙四七）によれば、原告製品と被告製品に共通してある電気釜の平成三年度の生産台数と金額はそれぞれ約七一五万台、約八三七億円になる。しかるところ、ｉｔ’ｓ製品全体の販売実績の二八〇万台は、電気釜一品種の平成三年度国内市場規模約七一五万台の約三九％以下であり、ｉｔ’ｓ製品全体の売上高の約二八六億円は電気釜の平成三年度一年間の市場規模八三七億円の三四％にすぎない。これが一〇年間で、しかも八～二六品種の製品によってつくられた販売数量、販売金額であることを考慮すると、これをもって大量の販売実績とすることはできない。また、日経広告研究所が編集発行している「広告白書・平成六年版」（乙四八）と原告提出の宣伝広告報告書（甲七）によれば、①新聞広告費では、原告が周知性を獲得したという昭和六三年は、家電・ＡＶ（音響・映像）機器業界全体で三一五億五〇〇〇万円であるのに対し、ｉｔ’ｓ製品は一三一万七〇〇〇円と、わずか〇・〇〇四％にすぎない。平成五年でも家電・ＡＶ機器業界全体で一九九億六〇〇〇万円であるのに対し、ｉｔ’ｓ製品は八二五万円と、わずか〇・〇四％にすぎない。②雑誌広告費では、昭和六三年は家電・ＡＶ機器業界全体で一八九億三〇〇〇万円であるのに対し、ｉｔ’ｓ製品は一二九〇万二〇〇〇円と、わずか〇・〇七％にすぎない。平成五年でも家電・ＡＶ機器業界全体で一五六億七〇〇〇万円であるのに対し、ｉｔ’ｓ製品は七二七三万円と、わずか〇・四六％にすぎない。③テレビ広告費では、昭和六三年は家電・ＡＶ機器業界全体で九六七億五〇〇〇万円、平成五年は六〇一億四〇〇〇万円であるのに対し、ｉｔ’ｓ製品はいずれの年も〇円である。④ラジオ広告費では、昭和六三年は家電・ＡＶ機器業界全体で四三億二〇〇〇万円、平成五年は三二億三〇〇〇万円であるのに対し、ｉｔ’ｓ製品はいずれの年も〇円である。
したがって、国内市場における、ｉｔ’ｓ製品の販売実績（数量・金額）、宣伝広告費は極めて少ないといわざるを得ず、原告製品の大量販売、多大の宣伝広告費及び長年の本件商品表示の使用の結果、周知性を取得したとの原告の主張は失当である。
（２）　原告は、本件商品表示である「濃紺色の家電製品」は、需要者には周知、著名となっている旨主張する。
しかしながら、「著名性」は不正競争防止法二条一項一号の要件である「周知性」に比べ、はるかにその認知の程度は高度なものでなければならないところ、戦後の流行色の変遷を特集し、家電製品の流行色を体系的かつ客観的に追跡した、社団法人日本流行色協会発行の雑誌「流行色」一九九三年七・八月号（乙三九）によれば、家電製品の流行色もしくは話題色としては、アーモンド家電（シャープ）、モノトーン家電（松下）、アボカドグリーン家電（シャープ）、パステル家電（日立）、石目調家電（シャープ）が取り上げられているが、原告製品の濃紺色は取り上げられていない。したがって、原告製品の濃紺色は、業界では原告が主張する程には注目を集めておらず、その認知の程度も「著名性」はおろか「周知性」を獲得した程度には認知されていないといわざる得ない。
２　争点２（出所誤認混同の可能性の有無）について
（一）色彩の差異
被告は、分光反射率を測定してそれを修正マンセル表色系及びＸＹＺ表色系で表わしたもの（乙二一）に基づいて、原告製品と被告製品の色彩の差異（客観的な色彩の差異）を既に立証している。
これに対し、原告は、カラー・イメージ・スケール分析（甲三九の１～３）とか判定者の視感に頼った判定（甲四〇）といった感覚的な視点で色彩の類似性を判断しているにすぎない。すなわち、カラー・イメージ・スケール分析は、これまで全く問題にされたこともない「カタログの大きさ」や「共通に使用されている普通名詞の一語」を取り上げてこれを類似の判断材料とするなど、極めて恣意的な判断としかいいようのないものである。また、「視感的測色」とは、機械を用いた判定ではなく、人の目で直接、測色用カラーチャート（日本カラーデザイン研究所が開発・製作したマンセル表色系に基づく色相分割の一〇九三色からなるもの）の色票の中から、各サンプルに最も近い色票を選択する方法であり（甲四〇）、専ら判定者の主観によるものであり、客観性の担保は存しない。本件は色彩の類似性（客観的な色彩の差異）を争点としているのであり、色彩のイメージの類似性を争点としているのではない。したがって、原告が援用する、色彩のイメージによる分析は全く意味を持たない。
（二）家電製品の販売方法・需要者の家電製品購入動機家電製品の量販店やスーパーの家電製品売場は、同系統色の製品でまとめられたテレビ売場、ビデオ売場、ラジカセ売場、エアコン売場、冷蔵庫売場、洗濯機売場等で構成されている（乙五四）。しかし、かかる売場で各メーカーの製品がいわば一堂に集められて販売されていても、色彩による誤認混同という事態は起こっていない。このことは、家電製品の色彩はデザインの一つの要素であるが、それだけが出所を表示するものではないこと、耐久消費財である家電製品において、例外なく出所表示機能を発揮する最大のものは、製品の安全性、堅牢性を確認する目安となるメーカー名も含めたブランドであるという認識が、現実の需要者（消費者）の認識であることを示している。
ちなみに、中小企業事業団が企画し、三和銀行系のシンクタンクである株式会社三和総合研究所が調査を実施、集計、分析した平成五年度のアンケート調査（東京四〇ｋｍ圏内、大阪三〇ｋｍ圏内、札幌市、仙台市、広島市、福岡市に居住する一五～六九歳の男女を層化二段無作為抽出法〔一地点二〇名、合計一五〇地点〕により調査対象となった三〇〇〇名のうち有効回収数二一五三）の結果（乙四九）によれば、「家電製品を購入する際重視する点」として、「耐久性」をあげる人は二九・二％、「安全性」をあげる人は一一・七％、「ブランド」をあげる人は一九・四％もいるのに、「色・柄」をあげる人は三・九％にすぎない。
（三）　原告製品と被告製品との差異（まとめ）


両製品には、次のような差異が存し、また、出所が明確に示されているから、両者が誤認混同されるおそれはない。
（１）　両者の製品の形態が全く異なる（原判決別紙「製品対照表」参照）。（２）　両者の各製品の呼称が全く異なる（前同）。
（３）　両者の製品のシリーズ名「ｉｔ’ｓ」と「ｍｉ」とは全く異なる。（４）　両者の各製品に出所を示すメーカー名「ＳＡＮＹＯ」、「ＴＷＩＮＢＩＲＤ」が入っている（乙一九の１～６の各Ａ・Ｂ）。
（５）　両者の包装箱にもシリーズ名、メーカー名が印刷されている上、両者の包装箱のデザイン、色彩が全く異なる（甲八の添付写真１―２、１―３）。（６）　両者のカタログ、取扱説明書、保証書には製品名、メーカー名、シリーズ名、メーカーの住所、電話番号も印刷されている（甲四、五、乙三の１～７、四三、四五、四六）。
（７）　両者の製品は決して安くない価格であり、購入者は堅牢性、安全性を問題にして購入するため、常にその出所を確認している（甲四、五、乙四九、五四）。（８）　両者の製品の色は、別系統の色に属すると評価されるほど、異なっている（乙二一、二二の１・２、三三）。
（９）　両者の製品の色名「トラッドブルー」と「ブラックグリーン」は全く異なる。
第四　争点１（原告主張の原告製品の特徴―色彩が濃紺色である家電製品―は原告の商品であることを示す出所表示機能を取得しているか、周知性を獲得しているか）についての当裁判所の判断
一　色彩の商品表示性について
原告は、原告製品の特徴、特にそこで使用されている「濃紺色」が原告製品の商品表示である旨主張するところ、一般論としては、単一の色彩であっても、特定の商品と密接に結合しその色彩を施された商品を見たりあるいはその色彩の商品である旨の表示を耳にすれば、それだけで特定の者の商品であると判断されるようになった場合には、当該商品に施された色彩が、出所表示機能（自他識別機能）を取得しその商品の商品表示になっているということができ、その可能性のあることは否定できない。
しかしながら、色彩は、古来存在し、何人も自由に選択して使用できるものであり、単一の色彩それ自体には創作性や特異性が認められるものではないから、通常、単一の色彩の使用により出所表示機能（自他識別機能）が生じ得る場合というのはそれほど多くはないと考えられる。また、仮に、単一の色彩が出所表示機能（自他識別機能）を持つようになったと思われる場合であっても、色彩が元々自由に使用できるものである以上、色彩の自由な使用を阻害するような商品表示（単一の色彩）の保護は、公益的見地からみて容易に認容できるものではない。こうした点からすれば、単一の色彩が出所表示機能（自他識別機能）を取得したといえるかどうかを判断するにあたっては、その色彩を商品表示として保護することが、右の色彩使用の自由を阻害することにならないかどうかの点も含めて慎重に検討されなければならない。また、商標法や意匠法において、一般に、色彩は、文字、図形、記号等と結合して（商標法二条一項）、あるいは物品の形状、模様等と結合して（意匠法二条一項）、商標（商品商標）や物品の意匠になると考えられていることも考慮されなければならない。
そうすると、単一の色彩が特定の商品に関する商品表示として不正競争防止法上保護されるべき場合があるとしても、当該色彩とそれが施された商品との結びつきが強度なものであることはもちろんとして、①（該色彩をその商品に使用することの新規性、特異性、②当該色彩使用の継続性、③当該色彩の使用に関する宣伝広告とその浸透度、④取引者や需要者である消費者が商品を識別、選択する際に当該色彩が果たす役割の大きさ等も十分検討した上で決せられねばならず、それが認められるのは、自ずと極めて限られた場合になってくるといわざるを得ない（これを前提とすれば、いわゆる「色彩の涸渇」の点は必ずしも大きな問題になるものではないと考えられる。）。
二　原告製品が濃紺色の家電製品であることが原告の商品であることを示す出所表
示機能を取得しているか否かについて
１　「濃紺色」と原告製品との結びつき
原告が商品表示であるという「濃紺色」は、元々、シリーズ商品である原告製品の色彩として採用されたものであるが、「濃紺色」と原告製品の結びつきの点に関しては、以下のような問題がある。


（一）　同一機種で他色を使用した原告家電製品の存在（１）　原告が製造販売する家電製品の中には、原告製品と同一機種でありながら「濃紺色」以外の色を使用した製品がある。すなわち、証拠によれば、①原告製品に属するマイコン式ジャー炊飯器四合炊き（ＥＣＪ―Ｓ４Ｍ。検甲第二号証の１の１・２）、ジャー炊飯器三合炊き（ＥＣＪ―ＳＡ３）とそれぞれ全く同一の機種でありながら、色彩を異にする（前者では白色、後者では白色及びマニッシュグレー）だけで原告製品に属しない製品が存するほか（乙第四三号証）、原告製品に属するマイコン式ジャー炊飯器四合炊き（ＥＣＪ―Ｓ４Ｍ）と全く同一の消費電力・寸法・重量・容量（四・〇合）でありながら、価格が二〇〇〇円違うだけで原告製品に属しない製品（ＥＣＪ―ＤＯＳ２）が存すること（甲第三四号証）、②原告製品に属するコーヒーメーカー（ＳＡＣ―Ｒ７）と同一の機種でありながら、色彩を異にする（ダークグリーン）だけで原告製品に属しない製品が存するほか（乙第四三号証）、原告の製造販売するコーヒーメーカーは、原告製品以外の製品（四機種）でもすべて容量が原告製品に属する右機種（ＳＡＣ―Ｒ７）と同じ五カップであり、そのうち一機種（ＳＡＣ―ＦＪ５）は重量も同じ一・八ｋｇであること（甲第三四号証）、③原告製品に属するオーブンレンジ（ＥＭＯ―Ｖ４）と同一の機種でありながら、色彩を異にする（ソフトグレー）だけで原告製品に属しない製品が存し、原告製品に属するオーブントースター（ＳＫ―ＢＹ２）と同一の機種でありながら、色彩を異にする（ライトグレー）だけで原告製品に属しない製品が存すること（乙第四三号証）、④原告製品に属する蛍光灯スタンド（ＫＳ―ＥＡ２７１７、ＫＳ―２７１０）と同一機種でありながら、色彩を異にする（前者についてはグレー、後者についてグレー、ブラック及びベージュ）だけで原告製品に属しない製品が存すること（乙第四四号証）、（⑤）原告製品に属する冷蔵庫の容量は一〇六リットル（ＳＲ―１１ＮＨ）と八五リットル（ＳＲ―９ＤＨ）であるが（甲第四号証）、右機種（ＳＲ―９ＤＨ）と同一機種でありながら、色彩を異にする（ロフトグレー）だけで原告製品に属しない製品が存すること（乙第四五号証）が認められる。
右のとおりマイコン式ジャー炊飯器四合炊き、ジャー炊飯器三合炊き、コーヒーメーカー、オーブンレンジ、オーブントースター、蛍光灯スタンド、冷蔵庫については、原告製品に属する製品と同じ機種でありながら、濃紺色以外の色彩が施されている製品が存在する。
（２）原告は、同一機種で濃紺色以外の色彩を施した製品は、原告製品と厳格に区別して販売されているので、右のような他色を施した製品の存在は「濃紺色」の出所表示力を弱めるものではない旨主張するが、同一機種でありながら、原告製品に属するものと属しないものがあることは、「濃紺色」の製品もいろいろな色彩の製品の中の一つという印象を与えることは否定できず、同一機種につき一種類の色彩（「濃紺色」）のみが使用されている場合に比べれば、「濃紺色」という色彩の出所表示力が減退することは否定できないといわざるを得ない。（３）　もっとも、原告は、同一機種でありながら、原告製品に属するものと属しないものがあることをもって、濃紺色という色彩の出所表示力が減退されるのなら、二つの商標を全く同じ形態（同一機種）の商品に使用した場合は、その各商標の出所表示力は減退することになるが、そのような商標理論はあり得ない旨主張する。
しかしながら、元々、出所表示機能（自他識別機能・特別顕著性）が認められて登録された登録商標が特定の商品に使用されている場合と、元来出所表示機能を有しない単一の色彩が施されているにすぎない場合を同様に考えることはできず、原告の右主張は、たやすく採用できない。
（二）　「濃紺色」と同系統色使用の原告家電製品の存在原告が製造販売している家電製品の中には、原告製品に属しないにもかかわらず、ダークブルーの除湿冷風機、ダークブルー・ロイヤルブルーの扇風機、ディープブルーのアイロン・ドライヤー・カールドライヤー・浄水器、ロイヤルブルーのクリーナー、ダークブルー・ブルーのシェーバーなど、濃紺色系の色彩を施した製品が多数存在する（乙第三四号証の１～５）。この事実は、原告製品の「濃紺色」の出所表示機能の取得、維持を考える上では負の要因であるといわざるを得ない。
（三）　原告製品中の家電製品以外の製品の存在
原告製品の中には、自転車（シティサイクル、マウンテンバイク）、デスク、チェアー、ベッド等が含まれており、「ｉｔ’ｓシリーズ」の名のもとに販売されている（甲第四号証、弁論の全趣旨）。右各製品は、どのように見ても家電製品とはいえないから、対象商品のこのような構成の仕方も、原告製品の濃紺色の「家電製品」と特徴づけるという面からみれば、負の要因であるといわざるを得ない。
（四）　原告製品における黒色の混在
（１）　原告製品は、必ずしも製品全体が濃紺色一色に彩色されているわけではない。平成六年の原告製品に限っても、マイコン式ジャー炊飯器四合炊きでは把手や中央のスイッチ部分、ジャー炊飯器三合炊きでは把手、クックプレートでは蓋のつまみや縁、コーヒーメーカーでは水タンク、サーバーの把手、ジャー式ポットでは把手、蛍光灯スタンドでは支柱など目立つ部分に黒色が使用されている（甲第４号証、乙第九号証の１～６、検甲第一号証～第六号証の各１の１・２）。（２）　この点について、原告は、原告製品のすべての部分が濃紺色でないことを認めながら、ほぼ全面が濃紺色に統一され、一般需要者には濃紺色の家電製品と認識されているとした上で、例えば赤い自動車と表現されている場合に、タイヤ、バンパーまで赤色でないことと同様であると主張するところ、一般論としては、右のような論が成り立ち得るとしても、原告製品の中には、黒色部分が「タイヤ」、「バンパー」部分のみならず、いわば車体に相当する主要部分に及んでいるというべきものも含まれている。


（３）　また、原告は、黒色を施したのは原告製品の色彩の基調たる濃紺色（トラッドブルー）をより際立たせるためであり、肉眼で原告製品を見た場合、黒色の部分は目立たず、濃紺色単色との認識となるのであるとも主張するが、黒色が濃紺色を際立たせるとの主張自体複数の色の組合せを主張することに帰するし、肉眼で原告製品を見た場合、黒色の部分は目立たず濃紺色単色との認識となるともいい難い。
２　色彩の新規性
（一）　原告は、家電製品に「濃紺色」を使用したことの新規性を強調する。前示原告が「濃紺色」を採用するに至った経緯（甲第四八号証）や原告が援用する新聞記事（原判決一五頁末行から二二頁九行目まで・甲第二八号証～第三二号証の各１・２）等のことを考慮すれば、原告の右主張も理解できないものではない。（二）　しかしながら、「濃紺色」自体は、格別、特殊な色ではなく、従来から広く親しまれた色彩であるし、原告製品に使用されている「濃紺色」と同一ではないにしても、これに近い色彩が、原告製品の販売前に家電製品に使用された例がないわけではない。すなわち、株式会社東芝は、昭和五六年、「独身気分　ｓｉｎｌｇｅ　ｓｐｉｒｉｔｓ　男の調理器具　クックコンポ」のキャッチフレーズのもとに、原告製品の濃紺色に近いブルーに彩色したコーヒーメーカー（七七〇〇円）、オーブントースター（六九八〇円）、トースター（四九〇〇円）、電気ポット（四七八〇円）、電気コンロ（二五八〇円）、電気釜（七八〇〇円）の六種の製品を発売した（乙第七号証）。但し、クックコンポシリーズ製品における右色彩の使用は昭和五七年までである（甲第二四号証、第二五号証の１～４）。（三）　このように、株式会社東芝が、昭和五六年には既に原告製品の濃紺色に近いブルーに彩色したクックコンポシリーズ製品を発売していたほか、現在では、我が国の大手家電メーカーの多くが、自社製品の一部に原告製品の濃紺色に近い色彩を採用しており（乙第五号証の１～２１、第三五号証の１～５、第三六号証、第五一号証、第五五号証～第五九号証、検甲第一〇号証の１、２）、特に松下電器産業株式会社は、原告製品と同様に濃紺色をトラッドブルーと名付けている（乙第三六号証）。また、株式会社日立製作所の「マイン（Ｍｉｎｅ）シリーズ」（単身者向け家電製品）は、濃紺色に近いラベンダーブルーに彩色されている（乙第五一号証、検甲第一〇号証の１、２）。
３　「濃紺色」の継続使用と原告製品の販売状況
（一）　原告は、「濃紺色」の継続使用を主張し、その裏付けとして、当審において、昭和六二年、昭和六三年、平成二年、平成四～六年、平成八年の原告製品（甲四七、検甲一一の１、２の１・２、３、４～７の各１・２、８、一二の１、２の１・２、３、４～７の各１・２）を提出した。これによれば、右主張は無碍に排斥し難いものがあるというべきである。
（二）　しかしながら、原告製品のカタログ、雑誌・新聞広告、ポスター、看板物、電照広告、販促資料、商談資料、店頭展開マニュアル等の各種宣伝広告媒体物（甲第一〇号証、第一一号証の１、第一二号証の１・２、第一二号証の３の２、第一三号証の１・３、第一四号証の１～４、５の２、第一五号証の１～４、６、第一六号証の１、２の２・３、３～５、６の２、第一七号証の１～４、５の４、６～８の各２、第一八号証の１・２の各２、３～１４、１５～１９の各２、第一九号証の１・３の各２、４～２６、２７の２、２８の３、２９の２、３１～３５、第二〇号証の１・２の各２、３～１０、１３～１５、１６・１７の各２、１８の３、１９の２、２１～３１、第四五号証）によってみる限り、被告が、原告製品の形態及び色彩は、昭和五九年の発売以来現在まで相当程度変遷を重ねているというのも理由のないことではない（乙第一一号証、第一二号証の１～１０、第一三号証の１～８）。
（三）　原告は、右の点につき、証拠方法として提出されたカラーコピーは、原本であるカタログ等の色彩を忠実に再現するとはいえないし、しかもカタログ等に掲載された製品の色彩は現実の製品の色彩と若干異なることがあるから、カタログ等に掲載された製品の色彩を比較するのは意味がないと主張する。確かに、カラーコピーが必ずしも原本を忠実に再現するものとはいえず（甲第三七号証）、カタログ等に掲載された製品の色彩が現実の製品の色彩と若干異なることはあり得ることである。しかしながら、右のような多数の資料によって原告製品の色彩の変遷が認められることからすると、これをすべてカラーコピーの再現性の問題やカタログ等の色彩と現実の製品の色彩とのズレをもって説明してよいかどうか疑問であるのみならず、取引者や需要者の中にはカタログ等を通じて原告製品の色彩を認識する者もあると考えられることを考慮すると、右カタログ等によって示されている色彩の変遷を原告製品における「濃紺色」の出所表示力を判断する上で無視することはできない。
（四）　また、原告製品は、毎年二月中旬頃から四月下旬頃までの大学入学、就職、転勤等の時期に、単身者向けのシリーズ製品であることが消費者に分かりやすいように一つのコーナーにまとめて展示（集合展示）して販売されることが多いが、右の時期以外の時期には、各製品が単品でファミリー用の他社製品と一緒に同じコーナーにおいて、特に単身者向けのシリーズ製品であることを示さないで展示販売されることも多い（甲第八号証、第二〇号証の１の２、第四八号証、乙第一七号証、第一八号証、弁論の全趣旨）。したがって、原告製品のこのような販売方法は、右の時期以外においては、その出所表示力の取得、維持の面からいえば負の要因になるといわざるを得ない。
４　原告製品識別、選択の動機


（一）　この点につき、原告は、原告製品の主たる需要者、すなわち大学生を中心とした消費者の消費傾向、製品購入動機は、色彩等のデザイン性重視の傾向にあり、製品の機能性、安全性、堅牢性が重視されているとはいえない、このことは、昭和五九年から平成五年までの間の各年の「ｉｔ’ｓ愛用者カード分析」の結果（甲三八の１～８）により明らかであり、原告製品が「濃紺色」で統一されていることが、原告製品を識別、選択する上での大きな動機付けになっている旨主張する。
（二）　確かに、現在では、家電製品の機能性、安全性、堅牢性等は一般的に向上し各社の製品間にそれ程大きな差がみられなくなっていると考えられることを考慮すると、原告が色彩等のデザイン重視の傾向にあるという点には、一応、もっともなところがあると思われる。
しかしながら、右分析の結果は、ｉｔ’ｓ製品の包装箱の中に同梱されている「ｉｔ’ｓ商品ご愛用者カード」（甲第二〇号証の２０の２、乙第五〇号証）の回答を集計結果を原告において整理したものであると推認されるが、そうだとすれば、当然、ｉｔ’ｓ製品を購入もしくは使用した者からの回答を集計したものであり、ｉｔ’ｓ製品を購入もしくは使用したことのない需要者層は対象となっていないと考えられること、また、右カードにある「魅力を感じられる点は」という設問の選択肢には「カラー」、「カタチ・デザイン」、「機能」、「手頃な価格」、「シリーズとしてそろっている」、「個性的」、「その他」七つしかなく、安全性、堅牢性はそもそも選択肢に入っていないこと（甲第二〇号証の２０の２、乙第五〇号証）、更には、被告が指摘する家電製品の量販店やスーパーの家電製品売場においては、同系統色の製品でまとめられたテレビ売場、ビデオ売場、ラジカセ売場、エアコン売場、冷蔵庫売場、洗濯機売場等で構成されていること（乙第五四号証）及び中小企業事業団が企画したアンケート調査の結果（乙第四九号証）を併せ考慮すると、カラーすなわち原告製品が「濃紺色」であることが原告製品を識別、選択する上で大きな動機付けとなっているとする原告の右主張はたやすく採用できない。
（三）　そして、原告製品の多くは、耐久消費財である家電製品であって、その価格は、低いものの中には一万円以下ないし一万数千円程度のものもあるが（甲第四号証、第三四号証）、数万円台の洗濯機、オーブンレンジや一〇万円近いテレビ、一〇万円を超えるワープロ等もあって（甲第四号証）、決して低廉なものばかりではないのであるから、消費者がその色彩のみに着目して製品を識別、選択して購入するとは考えられず、実際に小売店舗において製品を手に取り、製品の機能性、安全性、堅牢性について自分自身で他の製品と比較検討したり、それがどのメーカーの製品であるかを確認したうえで製品を選択し購入するのがむしろ通常であると考えられる。現に、原告製品には、目につきやすい個所に原告製品のシリーズ名である「ｉｔ’ｓ」及び原告の商号の英文による略称である「ＳＡＮＹＯ」の表示が付されており（検甲第一号証～第六号証の各１の１・２）、こうした表示が原告製品を識別、選択する上で大きな働きをしていることは否定できないというべきである（ちなみに、被告製品についても、同様に、目につきやすい個所に被告製品のシリーズ名である「ｍｉ」及び被告の商号の英文による略称である「ＴＷＩＮＢＩＲＤ」の表示が付されている〔検甲第一号証～第六号証の各２の１・２〕。）。取引者については、なおさらのこと、製品の色彩のみによって製品を識別して取引をするとは考え難い。
（四）なお、社団法人日本流行色協会発行の「流行色」一九九三年七・八月号（乙第三九号証）は、戦後の我が国の各分野の流行色を特集しているが、そこでは、家電業界での流行色又は話題色として、アーモンド家電（シャープ）、アボカドグリーン家電（シャープ）、パステル家電（日立）、モノトーン家電（松下）、石目調家電（シャープ）が取り上げられながら、原告製品の濃紺色は取り上げられていない。
５　総括
以上にみてきたところを総合考慮し、消費者が、その色彩のみに着目して家電製品を識別、選択して購入するということは、通常考え難く、一般的には、製品の機能性、安全性、堅牢性のほか、どのメーカーの製品であるか等の点も確認したうえで製品を選択し購入するものと考えられることに照らすと、原告製品が濃紺色の家電製品であるという点が、「ＳＡＮＹＯ」及び「ｉｔ’ｓ」の表示とは別に、独立して原告の製品であるとの出所表示機能を取得するに至っているとは認められず、原告製品の「濃紺色」がその商品表示となっているとはいえない。
第五　結論
以上によれば、原告主張の原告製品の特徴（原告製品が濃紺色の家電製品であること）は、原告の商品であることを示す出所表示機能を取得するに至っているものとは認められないから、これを前提とする原告の本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく理由のないことが明らかである。
したがって、これと同旨の原判決は相当であって、本件控訴は理由がないからこれを棄却し、控訴費用につき民訴法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　上野茂　高山浩平　長井浩一）
別紙「原判決訂正等一覧表」（省略）


○　主文
本件申立てを却下する。
申立費用は申立人の負担とする。
○　理由
第一　申立ての趣旨及び理由
本件申立ての趣旨及び理由は、別紙執行停止決定申立書、執行停止決定申立補充書（一）、執行停止決定申立補充書（二）のとおりであり、これに対する被申立人の意見は同意見書（一）、意見書（二）、意見書（三）のとおりである。
第二　当裁判所の判断
一　本件措置の存在
本件疎明資料によれば、平成二年一月一六日、被申立人が、新東京国際空港の安全確保に関する緊急措置法（以下「緊急措置法」という。）三条六項に基づき、千葉県成田市＜地名略＞に所在する鉄骨造三階建、一部木造平屋建の建築物一棟並びにこれらに附属する工作物（通称「天神峰現地闘争本部」。以下「本件工作物」という。）を封鎖した（以下この処分を「本件措置」という。）ことが認められる。
二　申立人主張の違法事由に対する判断
申立人は、本件措置の効力を停止すべき事由として、本件措置の違法事由を詳細に主張する。そこで、まず本件措置が行政事件訴訟法二五条三項にいう、「本案について理由がないとみえるとき」に該当するか否かを判断するに当たり、右違法事由を順次検討する。
１　緊急措置法の憲法不適合の主張に対する判断
（一）　緊急措置法が法令全体として違憲無効であるとの主張について
（１）　緊急措置法制定の経緯
本件疎明資料及び公知の事実によれば、次の事実が認められる。新東京国際空港（以下「新空港」という。）は、航空輸送の進展に対処し、詣外国との政治的、経済的、文化的な交流の維持促進による我が国の国際的地位の向上に貢献することを目的として昭和四一年七月四日の閣議決定によりその建設が決定されたものであるが、同年一二月一二日に策定された基本計画によれば、おおむね昭和四五年度末までに、四〇〇〇メートル級の長さの滑走路及びこれに対応する諸施設の工事完成を予定し、昭和四八年度末を目途として、面積一〇六〇ヘクタールに滑走路三本及び詣施設による空港を完成させるものとされていた。しかし、用地取得問題や新空港建設反対運動等により開港は大幅に遅れ、被申立人は、昭和五二年一一月二八日、新空港の供用開始期日を昭和五三年三月三〇日とする旨の告示を行った。
戦旗・共産主義者同盟（以下「戦旗荒派」という。）、革命的共産主義者同盟全国委員会（以下「中核派」という。
）、革命的労働者協会（以下「革労共」という）、共産主義者同盟戦旗両川派（以下「戦旗両川派」という。）、日本革命主義者同盟（以下「第四インター」という。）、プロレタリア青年同盟全国協議会（以下「プロ青同」という。）等の集団は、新空港周辺地域において、いわゆる「団結小屋」、「団結砦」等と称される工作物を設置し、これらをその拠点として新空港建設反対運動を展開し、右供用開始期日の直前である昭和五三年三月二六日には、第四インター、プロ青同等に所属する約五〇〇名が、新空港内に火炎車を突入させるとともに同空港内に乱入して火炎瓶を投げるなどした上、更に同空港の中枢部である管制塔内にも乱入して管制機器を破壊し、空港の機能を失わせた（いわゆる管制塔乱入事件）、このため、新空港の開港は延期のやむなきに至り、被申立人は、昭和五三年四月七月、改めて新空港の供用開始期日を同年五月二〇日とする旨の告示を行った。このような事態に対し、政府は昭和五三年三月二八日、「新東京国際空港の開港が極左暴力集団の破壊行為により、一時延期のやむなきに至ったことは極めて遺憾である。このような暴挙は、単なる地元一部農民による反対運動とは全く異質のもので、法と秩序の破壊であり、民主主義体制そのものに対する重大な挑戦であって、断じて許すことはできない。政府は、この際極左暴力集団の徹底的検挙・取締りのため断固たる措置をとることとし、開港後を含めた長期警備体制の一層の強化を図るとともに、管制塔をはじめ空港を不法な暴力から完全に防衛するため更に空港施設の整備を図る等各般にわたる根本的対策を強力に押し進める決意である。国民各位をはじめ広く内外関係者の御理解と御協力をお願いする。」旨の声明を発し、また、衆議院は同年四月六日全会一致で、参議院は同月一〇日全党一致で、「去る三月二六日の成田新東京国際空港における過激派集団の空港諸施設に対する破壊行動は、明らかに法治国家への挑戦であり、平和と民主主義の名において許し得ざる暴挙である。、よって、政府は毅然たる態度をもって事態の収拾に当たり、再びかかる不祥事をひき起こさざるよう暴力排除に断固たる処置をとるとともに、地元住民の理解と協力を得るよう一段の努力を傾注すべきである。なお、政府は、新空港の平穏と安全を確保し、我が国内外の信用回復のため万全の諸施策を強力に推進すべきである。
」旨の「新東京国際空港問題に関する決議」をそれぞれ採択した。緊急措置法は、このような異常な事態に対処するために、新空港若しくはその機能に関連する施設の設置若しくは管理を阻害し、又は、新空港若しくはその周辺における航空機の航行を阻害する暴力を手段とする破壊活動を防止するため、その活動の用に供される工作物の使用禁止等の措置を定め、もって新空港及びその機能に関連する施設の設置及び管理の安全の確保を図るとともに、航空の安全に資することを目的として、議員提案により成立したものである。
（２）　新空港の特殊性及び安全確保の必要性
新空港に対する航空輸送の需要は年を追うにつれ増加し、昭和五三年度では、航空機発着回数、航空旅客数、航空貨物量は、それぞれ約五万五千回、約六三九万人、約三三万トンであったものが、昭和六二年度では、それぞれ約九万五千回、約一五〇五万人、約一〇六万トンに達し、昭和六三年三月には開港以来の利用者数は一億人を超えている。
ところで、管制塔乱入事件に象徴的にみられるような新空港及びその機能に関連する施設の設置及び管理並びに航空機の航行等を暴力を用いて破壊又は阻害する行為は、一挙に多数人を高密度かつ高速で輸送する航空輸送の現況に照らして、多数の人々の生命、身体、財産及び公共の財産に直接かつ重大な損害を与えるものであることはもとよりのこと、今日新空港に対し、増大の一途をたどる航空輸送需要への適切な対応をも阻害し、ひいては国民生活や国際関係に対し重大な悪影響を与えかねないものである。
そうすると、このような暴力をもってする破壊又は阻害行為に対処し、前記のような損害の発生を未然に防止するために新空港及びその関連施設の設置及び管理の安全を図り、航空の安全を維持しそれに資することは公共の福祉の強く要請するところである。


（３）　緊急措置法の定める供用禁止命令、封鎖措置等の要件とその明確性緊急措置法三条一項一号は、運輸大臣は、規制区域〔同法二条三項において、（１）新空港の範囲内の区域及びその範囲の外側三千メートルの線までの区域、（２）新空港における航空機の離陸若しくは着陸の安全を確保するために必要な航空保安施設又は新空港の機能を確保するために必要な施設のうち、政令で定めるものから三千メートルの範囲内で政令で定める区域（但し、現在右政令は定められていない。）と規定されている。
〕内に所在する工作物が、多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供され、又は供されるおそれがあると認めるときは、当該工作物の所有者、管理者又は占有者に対して、期限を付して、当該工作物をその用に供することを禁止することを命ずることができる旨定め（以下右命令を「供用禁止命令」という。）、更に同法同条六項は、運輸大臣は、右供用禁止命令に係る工作物が当該命令に違反して多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供されていると認めるときは、当該工作物について封鎖その他その用に供させないために必要な措置を講ずることができる旨規定する（以下右措置を「封鎖措置等」という。）。
緊急措置法は、右「暴力主義的破壊活動者」については、同法二条二項において「暴力主義的破壊活動等を行い、又は行うおそれがあると認められる者」と定義し、「暴力主義的破壊活動等」については、同法一項において、（１）新空港の設置若しくは管理の阻害、（２）新空港における航空機の離着陸の安全を確保するために必要な航空保安施設の設置若しくは管理の阻害、（３）新空港の機能を確保するために必要な施設のうち政令で定めるものの設置若しくは管理の阻害（但し、現在右政令は定められていない）、（４）新空港若しくはその周辺における航空機の航行の妨害のいずれかに該当する同項各号該当行為（いずれも刑法その他刑罰法規に規定する犯罪行為）の一をすることと定義している。このように、「暴力主義的破壊活動等」は、種々の行為を含む広い概念ではあるが、前記（一）の（１）及び（２）に詳述した緊急措置法の制定の経緯、その目的及び公共性に照らすと、このような概念を設定することには十分な合理性があるというべきであり、また、要件が不明確であるとはいえない。そして、「暴力主義的破壊活動等を行うおそれ」、「用に供されるおそれ」についても、具体的事実関係に照らし、このような行為を行う蓋然性が高いことを指称するものと解すべきであるから、これらもまた不明確な概念であるとはいえない。
（４）　結論
以上検討したとおり、緊急措置法は、管制塔乱入事件に象徴されるような新空港とその機能に関連する施設の設置、管理を阻害し、又は航空機の航行を妨害する破壊活動を防止するという公共の安全を確保するために制定された特殊緊急な法律であって、その基本とする概念も不明確であるとはいえない。従って、緊急措置法が全体として違憲無効であるとの申立人の主張は採用できない。
（二）　憲法二一条一項（集会の自由の保障）に違反するとの主張について供用禁止命令及び封鎖措置等は、当該工作物を集会の用に供することを制限する結果となるものであるが、集会の自由といえども全く無制限のものではなく、公共の福祉に反する場合には合理的な範囲内において制限することが許されないものではない。前記判示のとおり、新空港及びその機能に関連する施設の設置及び管理並びに航空の安全の確保を図ることは公共の福祉が強く要請するところであり、前記認定の緊急措置法制定の経緯並びに今日に至るまでの状況に照らして、これらの安全を阻害若しくは妨害する行為を規制する高度の必要性があることは明白である。供用禁止命令及び封鎖措置等は、右のような行為を避けるための手段として必要にして、止むを得ないものであると認められるから、申立人の主張は理由がないというべきである。
（三）　憲法二二条一項（居住の自由）に違反するとの主張について供用禁止命令及び封鎖措置等は、当該工作物における居住の自由を制限する結果となるものであるが、右制限は公共の福祉からの要請上止むを得ない制限であって、これをもって憲法に違反するといえないことは前項において述べたところと同様である。
（四）　憲法二九条一項、二項（財産権の保障）に違反するとの主張について（１）　供用禁止命令、封鎖措置等による財産権の制限には合理的理由がなく、封鎖措置等は第三者の法令違反を理由とする財産権侵害として憲法二九条に違反する
との主張について
公共の福祉の要請から財産権の行使について法律により合理的な規制を加えることは憲法が当然に容認しているところである。供用禁止命令及び封鎖措置等は、前記判示のとおり、新空港等の安全の確保を図るための必要かつ止むを得ないものであるから、申立人の右主張は理由がない。
（２）　緊急措置法は不明確な要件の認定を被申立人に包括的に委任するもので、憲法二九条二項の「法律による定め」とはいえないとの主張について「暴力主義的破壊活動（者）」、「供されるおそれ」との要件が、明確性を欠くとはいえないことは前記（一）の（３）に判示のとおりであり、申立人の主張は理由がない。
（五）　憲法三一条（法定手続の保障）に違反するとの主張について（１）　緊急措置法が、財産権等に対する侵害処分について告知、弁解、防御の機会を与える規定を欠く点で憲法三一条に違反するとの主張について憲法三一条の法定手続の保障は、直接には刑事手続に関するものであるが、行政手続においてもできる限りその精神が尊重されるべきである。しかし、刑事手続と行政手続とはその目的、性質及び効力等において差異があり、行政手続は、行政処分の目的、緊急性、処分要件の明白性、当該処分によって制約を受ける国民の権利の内容や制約の程度、態様等に照らし、必要にして合理的、かつ、相当な手続を踏めば足り、すべての行政手続につき事前に告知、弁解、防御の機会の付与等の手続を保障することが絶対的に要請されるものではない。
供用禁止命令及び封鎖措置等は、財産権を制限するものであるが、緊急措置法の前記目的及び要件に照らし、新空港及び周辺における異常事態に対処するために緊急の必要性があることを前提とするものであるから、このような行政処分の目的、緊急性等に徴すると、被処分者に告知、弁解、防御の機会が与えられないとしてもこのことが憲法三一条ないしその精神に違反するものとはいえない。（２）　緊急措置法三条一項の規定が明確性を欠く点において憲法三一条に違反す
るとの主張について
同法三条一項の規定が明確性を欠くとはいえないことは、前記判示のとおりである。


（六）　憲法三五条（住居侵入・捜索等に対する保障）に違反するとの主張について憲法三五条は、本来、主として刑事責任追及の手続における強制について、それが司法権の抑制の下におかれるべきことを保障したものであり、その精神はできる限り行政手続についても尊重されるべきである。しかし、行政手続において、裁判官の令状を必要とするか否かは、当該行政手続の目的の公共性、緊急性、その強制の程度、態様、被立入者の受けるべき不利益の内容等の諸点を総合勘案して決せられるべきものであり、この観点からすると、供用禁止命令の発せられた工作物に緊急措置法三条三項の規定に基づいて立入るのに裁判官の令状を必要とするとまでは解しがたい。そして、同条四項が右立入りに際し身分を示す証明書を携帯し、関係者に提示しなければならないと定め、同条五項で右立入りの権限は犯罪捜査のために認められたものと解釈してはならないとの規定を設けていることをも斟酌すると、緊急措置法三条一項、三項が憲法三五条ないしその精神に反するものとはいえない。
２　本件措置が違法であるとの主張に対する判断
（一）　本件措置の前提処分たる供用禁止命令は緊急措置法三条一項一号の「多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供され、又は供されるおそれがあると認める
とき」の要件を充足しないとの主張について
（１）　供用禁止命令と封鎖措置等との関係
緊急措置法三条六項の規定によると、封鎖措置等は、当該工作物について供用禁止命令が存在し、かつ、当該工作物が右命令に違反して供用されていることを要件とするものである。しかし、供用禁止命令と封鎖措置等とは、緊急措置法三条一項及び同条六項の規定から明らかなとおり、それぞれその要件を異にする別個独立の処分であるから、仮に右供用禁止命令に瑕疵があるとしても、瑕疵が重大かつ明白であって、供用禁止命令が当然無効である場合を除いては、封鎖措置等の取消原因とはならないものというべきである。
（２）　本件供用禁止命令の存在
本件疎明資料によると、被申立人は、平成元年九月一九日、本件工作物の所有者、管理者及び占有者に対し、本件工作物は緊急措置法三条一項一号の用に供されるおそれがあるとして、同項の規定に基づき、平成二年九月一八日までの間、本件工作物を同項一号の用に供することの禁止を命じたこと（以下「本件供用禁止命令」という。）、次いで被申立人は、本件工作物が右命令に違反して同項一号の用に供されていると認定した上、冒頭に記載したとおり平成二年一月一六日、同法同条六項の規定に基づき、本件措置を行ったものであることがそれぞれ認められる。
（３）　本件供用禁止命令の有効性
本件疎明資料によると、本件工作物は、緊急措置法二条三項に定める規制区域内である千葉県成田市＜地名略＞の土地上に所在し、昭和四一年、申立人同盟員らによって、新空港建設反対運動の拠点として建設されたこと、本件工作物には、昭和四三年二月以降中核派構成員が常駐を開始し、以後、新空港建設に反対する中核派等の集団に所属する者が多数出入りしていたこと、中核派、革労協、戦旗両川派等の集団は、昭和五三年五月二〇日の新空港の供用開始以後も、新空港第二期工事実力阻止、新空港の廃港化を闘争方針として宣明し、前同日以降平成元年末までのこれら集団の活動状況の概要は、被申立人の意見書（一）に添付の別表１記載のとおりであること、中核派等前記集団は、右意見書に添付の別表２記載のとおり、その機関紙において、このような闘争活動を継続する意思を表明し、また、中核派においては、本件工作物を引き続きその集合の用に供する意思をも表明していたことの各事実を認めることができる。
このように、中核派等前記各集団の新空港に関する反対闘争は、言論活動による反対運動の域を遥かに越えており、前記別表１に見られる活動（犯行）は、これら集団の組織的活動の一環として実行されているものであるというほかはない（以下、このような闘争方針を標傍し、組織として右のような活動を実行する中核派、革労協、戦旗両川派等の集団を「過激派集団」ともいう。）。以上認定の事実によれば、被申立人が、本件工作物が多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供されるおそれがあるとして本件供用禁止命令を発したことに重大かつ明白な瑕疵があるとは認められない。
（４）　結論
よって、本件供用禁止命令は有効に存在していたものと認められるから、本件供用禁止命令が法定の要件を充足しないことを理由とする申立人の主張は採用できない。
（二）　本件措置が緊急措置法三条六項に定める「供用禁止命令に違反して、多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供された」との要件を充足しないとの主張に
ついて
（１）　中核派等過激派集団の活動状況等
昭和五三年五月二〇日以降の中核派等過激派集団の闘争方針の宣明及び活動状況の概要は、前記（一）（３）に認定のとおりである。
本件疎明資料によれば、中核派は、本件供用禁止命令が発せられた平成元年九月一九日以降も、その機関紙において、「天神峰現闘本部をはじめとする団結小屋を、何がなんでも守りぬく。革命軍のゲリラ攻撃の標的は、権力機関、二期工事に手を貸す一切のものにたいして無制限・無制約である。」、「団結小屋実力阻止戦闘を徹頭徹尾たたかいぬく。団結小屋への破壊攻撃に対しては、最大級の報復の鉄槌を加える。」、「すべての二期工事は破壊の対象であり、また二期工事のあらゆる推進者、協力者は、農民圧殺の共犯者として処断されることを警告する。」等の意思表明を行い、平成元年一一月一六日に千葉県議会事務局次長宅に、同年一二月七日に千葉県企画部新産業三角構想推進室主幹宅に、それぞれ時限発火装置を設置して全焼させるなどの右意思表明に沿った行動を行ったことが認められる。なお、過激派集団の機関紙等によるこれら意思表明について、申立人は、これを単なる象徴的、政治的表現に過ぎないものである旨主張するが、過激派集団の活動状況の概要に関する前記認定の事実に照らすと、右意思表明が単なる象徴的、政治的表現に止まるものとはいえないことは明白である。
（２）　本件工作物の構造及び位置関係等


本件工作物は、新空港Ｂ滑走路建設予定地直近の成田市＜地名略＞（地積六七平方メートル）の土地上に所在し、間口約七・六メートル、奥行約七・七メートル、高さ約九・七メートル、建坪約五七坪の鉄骨造三階建の建物であり、外壁には波板鉄板が使用され、一階に出入口が三か所あり、屋上にも出入口があり、二、三階には窓が各階四か所ある。
本件工作物の周囲は三方向においてパイプ棚で囲まれ、残る東側は直ちに幅員約三ないし四メートルの道路（通称団結街道）に接しており、従って本件工作物に付随して中庭等空地は存在しない。
（３）　本件供用禁止命令以後の過激派集団構成員らによる本件工作物の使用状況本件疎明資料によると次の各事実が認められる。
ア　被申立人が、平成元年九月一九日に本件供用禁止命令を発した後も平成二年一月六日現在に至るまで本件工作物には中核派構成員三名（いずれも新空港反対運動に係わる刑事事件につき前科前歴がある。）が常駐を続けていた外、平成元年九月二二日から同年一一月三〇日までの間に、中核派九名、蜂起派一名、蜂起派と見られる者二名、戦旗両川派一名、革労協一名の合計一四名（前記常駐者を含む。うち、九名は新空港反対運動に係わる刑事事件につき前科前歴がある。）が本件工作物に出入りしていた。
申立人は、平成元年一月一一日、本件工作物は反対同盟だけで守り抜くとの声明を発し、中核派構成員の常駐は休止されたが、同月一一、一二日の両日には、中核派三名、蜂起派一名、蜂起派と見られる者二名、戦旗両川派二名、革労協狭間派二名の合計一〇名が本件工作物に出入していた。また、同月一三、一四日の両日には、中核派一八名、蜂起派一名、蜂起派と見られる者二名、戦旗両川派一名、革労協狭間派一名の合計二三名（うち一四名は新空港反対運動に係わる刑事事件につき前科前歴がある。）が本件工作物に出入りしていた。
イ　平成元年九月二三日、申立人主催の集会（成田治安法粉砕・二期工事阻止緊急弾劾集会）が本件工作物前路上で開催され、参加者数は最盛時において約一六〇名（うち、中核派約五〇名、革労協狭間派約三〇名、戦旗両川派約五〇名）であった。
右集会において「一〇月三日、県庁を包囲、議場に突入・占拠を実行し、収用委員会解体再任命阻止を勝ちとる。」、「敵は、団結小屋には成田治安法を、農民の土地には代執行を行い、三里塚闘争の破壊をもくろんでいる。我々は、八七年五五時間の木の根団結砦の闘いを引継ぎ、実力闘争で闘い抜く。」等の発言がなされた。右集会後、約一三五名が本件工作物を起点及び終点とする全長約六・九キロメートルのデモ行進を行ったが、右デモ参加者の約九割は、ヘルメットを着装し、旗竿を所持していた。
右集会、デモに参加した者のうち二〇名の人定が確認されているが、この中に新空港反対運動に係わる刑事事件につき前科前歴がある者九名のほか前記本件工作物の常駐者及び本件工作物に出入りしていた者が含まれている。ウ　同年一二月一七日、申立人主催の集会（成田治安法攻撃粉砕・収用委員再任命阻止、事業認定期限切れ、一二・一七現地集会）が本件工作物内で開催され、参加者は最盛時において約三〇〇名（うち、中核派約九〇名、革労協狭間派約六〇名、戦旗両川派約四〇名、蜂起派約一四名）であった。右は屋内集会であったことから、会場に入れなかった参加者約一〇〇名は、本件工作物屋上及び本件工作物前路上において、各セクトごとに小集会を行い、シュプレヒコールを実施した。右集会においては、「昨日をもって事業認定が失効したにもかかわらず、権力は強引に工事を強行している。我々は、武装闘争・実力闘争で粉砕する。」、「天神峰現地闘争本部に攻撃を仕掛けるなら、死ぬ覚悟で来い。機動隊をせん滅してやる。」等の発言がなされた。
右集会後、約二八〇名が本件工作物を起点及び終点とする全長約三キロメートルのデモ行進を行ったが、右デモ参加者の約九割がヘルメットを着装していた。右集会、デモに参加した者のうち、四六名の人定が確認されているが、この中に新空港反対運動に係わる刑事事件につき前科前歴がある者が二六名おり、また、前記本件工作物の常駐者及び本件工作物に出入りしていた者が含まれている。エ　平成二年一月一四日午前八時過ぎころから、中核派構成員を代表者とする三里塚闘争支援連絡会議が、本件工作物前路上において「二期工事実力阻止、成田治安法粉砕」を目的として集会を開催し、中核派七名、革労協狭間派二九名、戦旗両川派一二名、蜂起派五名の合計五三名が参加した。右集会中及びその前後において、中核派構成員等少なくとも八名が本件工作物に出入りしており、これらの者は本件工作物の東側（道路側）窓や屋上から姿を現してその直下にいる数十名の集団に参集していると目される行動をとり、又は、本件工作物を出て右集団と合流するなどしていた。
右集会において、「我々は、日帝の成田治安法攻撃を徹底的に弾劾していく。また、反対同盟と支援の分断化攻撃を許さず反対同盟とガッチリと結合し闘っていく。」、「我々は、反対同盟とともに闘い、天神峰現地闘争本部を死守する。」等の発言がなされた。
右集会後、三六名が本件工作物を起点及び終点とする全長約三キロメートルのデモ行進を行った。
同日午前一〇時三〇分ころから、申立人は、本件工作物の内外に最盛時において約二四〇名（うち、中核派三四名、革労協一三名、戦旗両川派一三名、蜂起派五名が確認されている。）を集めて団結旗開きを開催した。
（４）　本件工作物の申立人らの使用状況等


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は、当審における補助参加によって生じた分を含め、控訴人らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を、共同訴訟参加人Ａの請求に関する部分について訴訟の当然終了を宣言した部分を除き、取り消す。
２　被控訴人Ｂは、被控訴人ら補助参加人（以下単に「大分県」という。）に対し、金二万八五一二円及びこれに対する平成二年一一月二日から支払済みまで年五分の割合による金員を（内金一万二九〇二円及びこれに対する同日から支払済みまで年五分の割合による金員については、被控訴人Ｃと連帯して）支払え。３　被控訴人Ｃは、大分県に対し、被控訴人Ｂと連帯して、金一万二九〇二円及びこれに対する平成二年一一月二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
４　被控訴人Ｄは、大分県に対し、金五二三一円及びこれに対する平成二年一一月二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
６　仮執行の宣言
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次の一の１ないし６のとおり原判決を補正し、二以下で当事者双方の当審における主張（従前の主張の整理を含む。）を付加するほかは、原判決事実摘示（原判決二枚目表一〇行目から三八枚目表二行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
一１　原判決一〇枚目表五行目の「（官弊社・国弊社）」を「（官幣社・国幣社）」と改める（一一枚目表四行目（二か所）、一二枚目裏八行目、三四枚目裏七行目及び三五枚目表二行目の「弊」について同じ。）。２　同三〇枚目裏一行目の「同県に、」の次に「右日当三三〇〇円のほか」を加え、五行目と八行目から九行目にかけての「二万五二一二円」をいずれも「二万八五一二円」と改め、九行目の「Ｅ」の前に「被控訴人Ｃ、」を加え、同行の「九九〇二円」を「一万二九〇二円」と改める。
３　同三一枚目表七行目の「同県に、」の次に「右日当三〇〇〇円のほか」を加え、九行目と一一行目の「九九〇二円」をいずれも「一万二九〇二円」と改める。４　同三二枚目裏九行目から一〇行目にかけての「二万五二一二円」を「二万八五一二円」と改め、一〇行目から一一行目にかけての「（Ｅ及びＦに支給された日当等の損害九九〇二円については被告Ｃとともに）」を「（このうち右三三〇〇円に相当する部分は、選択的請求と解される。）」と改め、三三枚目表一行目から二行目にかけての「遅延損害金の支払」の次に「（被控訴人Ｃ、Ｅ及びＦに支給された日当等の損害合計一万二九〇二円については、被控訴人Ｃの債務と不真正連帯の関係にある。）」を加える。
５　同三三枚目表六行目の「被告Ｂとともに、」を削り、七行目の「九九〇二円」を「一万二九〇二円（このうち右三〇〇〇円に相当する部分は、選択的請求と解される。）」と改め、八行目の「遅延損害金の支払」の次に「（右債務は、被控訴人Ｂの合計一万二九〇二円の前記損害賠償債務と不真正連帯の関係にある。）」を加える。
６　同三八枚目表一行目の「支出命令権者ではない。」の次に「大分県事務決裁規程（昭和四三年大分県訓令甲第一一号）によれば、右支出については、秘書課及び農産課の各係長が専決の権限を与えられている。」を加える。二　控訴人ら及び控訴人ら補助参加人（以下、控訴人ら及び控訴人ら補助参加人を合わせて、単に「控訴人ら」という。）の当審における主張１　被控訴人らは、平成二年一〇月一〇日に大分県玖珠郡玖珠町で行われた主基斎田抜穂の儀において、宮内庁の係員の説明や指示に従って、斎竹や注連縄で囲まれた聖域に入り、係員の合図によって起立、着床を四、五回繰り返した上、神殿に設置された祭壇に拝礼をした。被控訴人らの右行為は、神道儀式に服するとの態度を表明したものであり、主基斎田抜穂の儀に対する被控訴人らの関与の程度は、全体として極めて深いものであったというべきである。
これより先の平成二年二月一六日に行われた事務打合せの席で、宮内庁の担当者から、主基斎田抜穂の儀が同年一一月二二日及び二三日に行われる大嘗祭に関係する諸儀式の一つであり、前日には神道特有の「祓」の儀式が行われることや、大嘗宮の儀では天皇が新穀を「皇祖及び天神地祇」という神道の神々に供えることなどの説明があり、主基斎田抜穂の儀の当日に行われた宮内庁係員の説明の中でも、「神饌、幣物」や「祝詞」などの神道特有の用語が頻繁に用いられた。また、主基斎田抜穂の儀に先立ち、秋田県で挙行された悠紀斎田抜穂の儀が新聞等で大きく報道されており、したがって、被控訴人らは、主基斎田抜穂の儀が神道という特定の宗教の方式に則って行われる儀式であることを当然のこととして承知していたはずである。それにもかかわらず、被控訴人らは、その後行われた主基斎田抜穂の儀に敢えて参列し、拝礼したのである。
さらに、被控訴人らは、主基斎田抜穂の儀が大分県で挙行されることを名誉に感じる人達がいることに思いをなし、主基斎田抜穂の儀に参列することが大分県の農業の振興に役立つと考えていた。このことは、被控訴人らの公式参拝の目的が、天皇の行う儀式と大分県との象徴的結び付きが持つ影響力を意識し、この影響力を利用しようとする被控訴人らの積極的意思に基づくものであったことを意味する。そして、前記のとおり、主基斎田抜穂の儀は、神道という特定の宗教に基づく儀式であり、被控訴人らは、そのことを十分認識していたのであるから、詰るところ、被控訴人らは、神道の方式で行われる皇室儀式と大分県との象徴的結び付きを政治的目的に利用したものといわなければならない。被控訴人らの主基斎田抜穂の儀への参列が単なる社会的儀礼であったとは到底いえない。


２　被控訴人らや大分県は、次のとおり、主基斎田抜穂の儀やこれに関連する諸行事に積極的に関与したが、これらの事実からしても、被控訴人ら及び大分県が神道という特定の宗教に対する援助、助長の目的を有していたということができ、右関与が神道を援助、助長する効果をもたらしたことは明らかである。（一）　大分県は、庭積の机代物や主基地方の献納物、斎田の選定に関し、宮内庁からの農業団体の推薦依頼があったのに対し、農政部長が大分県農協中央会に出向き、会長であるＧ話し合った上で、宮内庁に対し、大分県農協中央会を推挙した。このように、大分県は、単に農業団体を推薦したにとどまらず、宮内庁と農業団体との関係が円滑に結ばれるよう間をとりもつなど、より積極的に関与し、その役割を果たしたのである。
（二）　大分県警察は、主基斎田の詳細が公式に発表された平成二年一〇月六日、玖珠警察署に警備実施本部を設け、一〇〇〇名の警察官を動員して、二四時間態勢で参列予定者の警護に当たった。また、大分県警察は、主基斎田抜穂の儀の挙行当日、玖珠町内に約五〇〇名の警察官を配置して、斎田に至る町道で検問を実施し、斎田周辺では、多数の警察官が警備に就いた。そして、主基斎田抜穂の儀終了後も、新米が東京に搬送されるまで約六〇人の態勢で警備に当たった。主基斎田抜穂の儀は、儀式の細部が一般に公開されないまま行われた。そして、市民グループのメンバーなど儀式の挙行や被控訴人らの参列に反対する市民に対し、抜穂使である掌典職が車で通過する際、反対運動のゼッケンが車中の抜穂使の目に入らないようにするため、警備の警察官が市民の前に立ちはだかるなどして、儀式と抜穂使の神秘性を守り、神聖性を確保しようとした。（三）　主基斎田抜穂の儀の前日の平成二年一〇月九日に玖珠川の河畔で行われた前一日大祓の儀の斎場周辺は、護岸整備がされ、地均しをした河原に玉砂利が敷かれ、川辺に下りるための木製の階段が新設された。右工事は、大分県農協中央会が主基斎田の場所を発表した同月六日からわずか三日間で完成しているが、本来このような短期間に出来上がるはずがなく、大分県が事前に協力したことは明らかである。
３　主基斎田抜穂の儀については、宮内庁が主管するものとされ、宮内庁の立場は、斎田候補地の推薦母体である農業団体を推薦すること以外に地方公共団体が儀式に関与する必要はなく、参列を希望するのであれば席を三つ用意するというものであったから、右推薦依頼に応ずることを除いて、被控訴人らが主基斎田抜穂の儀にかかわり合いを持つ必要はなかったのである。しかるに、被控訴人らは、次のとおり右儀式の挙行に積極的に関与した。
（一）　被控訴人Ｂは、宮内庁による主基地方の決定に際して、大分県知事として右決定を積極的に歓迎する意思を表明し、かつ、諸準備について宮内庁等関係機関と十分協議しながら万全を期したい旨の談話を発表するなど、大分県が積極的に関与する姿勢を示した。
そして、前記のとおり、主基斎田抜穂の儀やこれに関連する諸行事に関して、厳重な警備を行い、多額の予算を費消した。
さらに、主基斎田抜穂の儀の二日前に三名以内とする参列の案内に応じて、知事、副知事及び農政部長である被控訴人らがそろって参列したが、被控訴人らは、いずれも大分県の要職にあり、その執務の現状から、直前の案内に対して全員が対応することは、本来あり得ないことである。被控訴人らは、以前から主基斎田抜穂の儀への参列を予定していたか、日程を変更して参列を優先したとしか考えられない。
（二）　被控訴人Ｂは、宮内庁から主基斎田抜穂の儀参列の案内がある前から、案内があれば参列する旨の談話を発表していただけでなく、公人として参列し、参列者らの旅費、日当を県の公金から支出することを決定した。（三）　被控訴人らは、主基斎田抜穂の儀が神道という特定の宗教に基づく儀式であることを知りながら、その参列に先立ち、主基斎田抜穂の儀の内容及び性格を調査し又は宮内庁に問い合わせるなどして、関与の可否や許容される範囲について必要な検討を加えるべき義務を怠った。このことは、天皇の宗教儀式に無批判に臣従する姿勢の表れということができ、天皇の宗教儀式への積極的関与といえる。４（一）　本来、大嘗祭は、皇室の私的な宗教儀式であり、国事行為として挙行することはもちろん、国がこれに公費を投入することは、政教分離の原則に違反し、許されないことである。
しかるに、国は、今回の大嘗祭に巨額の公費（宮廷費）を費やしたが、その目的が皇室による大嘗祭の挙行が円滑に行われるよう援助することにあったことは明らかであり、また、右公費の投入によって、皇室の私的宗教や神社神道を特別視し、これらを援助、促進する効果をもたらしたことも明らかであって、今回の大嘗祭は、前記目的効果基準に照らして、憲法の定める政教分離の原則に違反するものであったというべきである。したがって、主基斎田抜穂の儀もまた違憲の儀式であったといわなければならない。
（二）　被控訴人らは、公務員として憲法尊重擁護義務（憲法九九条）を負い、また、地方公共団体の執行機関として誠実執行義務（地方自治法一三八条の二）が課せられている。したがって、被控訴人らは、右憲法尊重擁護義務及び誠実執行義務に従い、違憲の儀式である主基斎田抜穂の儀に一切関与してはならなかったのであり、関与の程度を問題とするまでもなく、被控訴人らが主基斎田抜穂の儀に参列した行為それ自体が憲法に違反するものであったというべきである。５（一）　最高裁判所は、政教分離の原則について、いわゆる目的効果基準を採用している。そして、愛媛県による靖国神社への玉串料や愛媛県護国神社に対する供物料の支出が憲法に定めた政教分離の原則に違反するか否かが争われた事件について平成九年四月二日に言い渡した判決（以下「愛媛玉串料事件最高裁判決」という。）において、右愛媛県による靖国神社への玉串料の支出等が憲法に定められた政教分離の原則に違反すると明言し、その理由中で、次の（１）ないし（４）のような判断を示して、目的効果基準を厳格に適用すべきであることを明らかにし、近時の下級審判決が「社会的儀礼」の概念を多用することに対して適正な制限を加えた。
（１）　目的効果基準は、憲法制定の経緯に照らして解釈すべきであり、たとえ相当数の者が望んでいるとしても、そのことのゆえに地方公共団体と特定の宗教とのかかわり合いが相当とされる限度を超えないものとして憲法上許されるとはいえないこと。


（２）　地方公共団体が特定の宗教と特別のかかわり合いを持つことは、一般人にその宗教団体が特別のものであるとの印象を与え、特定の宗教への関心を呼び起こすことになり、原則として特定の宗教に対する援助、助長、促進の効果を有するものであること。
（３）　特定の宗教にかかわる行為が社会的儀礼といえるのは、時代の推移によってその行為の持つ宗教的意義が希薄化し、慣習化した場合に限られること。（４）　ある行為に世俗的目的が併存する場合には、当該行為を客観的にみて、宗教的意義を判定すべきであり、当該行為の目的とするところが特定の宗教と特別のかかわり合いを持つ形でなくても達成することができるか否かを判断要素の一つとすべきであること。（二）　愛媛玉串料事件最高裁判決が示した右基準に照らして、被控訴人らの主基斎田抜穂の儀への参列を考察するに、憲法が象徴天皇制を採用して天皇の神性を否定し、また、政教分離の原則が定立された経緯は、国と神道とが過度の結び付きを持ち、天皇が国家神道の中心に据えられたことがもたらした悲惨な結果に対する反省に基づくものであった。このような事情に鑑みれば、たとえ国民の相当数の者が望んでいるとしても、国や地方公共団体が天皇の宗教である神道とかかわり合いを持つことは、憲法上許されないというべきである。ましてや、客観的な証拠や十分な論証もなく、国家神道が消滅したとか、国家神道の復活が杞憂であるなどと速断することは、許されないことである。さらに、主基斎田抜穂の儀について、時代の推移等によって宗教的意義が希薄化し、慣習化したということは到底できないばかりでなく、被控訴人らの主基斎田抜穂の儀への参列に新天皇に対する祝意の表明という世俗的な目的があったとしても、被控訴人らの行為を客観的にみれば、宗教的意義を有することは明らかである。被控訴人らは、主基斎田抜穂の儀において、神道の構造物の中で神殿の祭壇に拝礼するなど宗教儀式に参加するといった行動的、表面的関与を行った。このようなかかわり合いの形態は、愛媛玉串料事件最高裁判決で問題とされた玉串料の支弁と比べても、一般人に特定の宗教への関心を呼び起こす効果が極めて大きい。また、大嘗祭は、天皇を神格化する儀式で、国家神道の中核をなすものであり、主基斎田抜穂の儀が大嘗祭を構成する不可欠の儀式であることを考えると、被控訴人らがこれに積極的に関与したり、これに参列したことが国民に与える影響は著しく大きいというべきである。
（三）　憲法の政教分離の原則は、本来宗教と国や地方公共団体との完全分離を定めたものと解すべきであるが、その点を措くとしても、右に述べたとおり、愛媛玉串料事件最高裁判決の示した目的効果基準に照らしても、被控訴人らによる主基斎田抜穂の儀への参列が政教分離の原則に違反することは明らかである。三　控訴人らの当審における主張に対する被控訴人らの認否争う。
第三　証拠
証拠関係は、原審及び当審の証拠関係目録記載のとおりであるから、これを引用する。
理　　　由
一　本件各訴えの適法性について
１　当裁判所も、控訴人らの被控訴人らに対する訴えのうち、被控訴人Ｃに対する損害賠償請求に係る訴えについては、被控訴人Ｃは地方自治法二四二条の二第一項四号の「当該職員」に当たらないから、不適法であって却下を免れないが、その余の訴えは、いずれも適法であると判断する。その理由は、次の２及び３に付加するほかは、原判決三八枚目表末行から四一枚目表三行目まで（ただし、三八枚目裏五行目から三九枚目表一行目までの部分を除く。）に記載のとおりであるから、これを引用する。
２　控訴人らは、原判決が被控訴人Ｃに対する訴えを却下した点について、右訴えのうち少なくとも前四号の「怠る事実」の相手方として提起した不当利得返還請求に係る訴えは、被控訴人Ｃに被告適格があり、適法である旨を主張して、原判決を論難する。
しかしながら、原判決が却下したのは被控訴人Ｃに対する損害賠償請求に係る訴えだけであって、所論の不当利得返還請求については、原判決は、これを棄却したものであることが明らかである。
３　なお、被控訴人Ｂは、本件で問題とされている日当、給与及び旅費の支出命令に関して、被控訴人Ｂが有する決裁権限は、大分県事務決裁規程により秘書課及び農産課の担当各係長の専決事項とされており、被控訴人Ｂには支出命令権限がない旨を主張する。
乙第二二号証及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人Ｂの主張する右事実が認められるが、右各費用の支出命令権限は、本来的には被控訴人Ｂに属すものであるから、この権限が専決事項として秘書課及び農産課の担当各係長に委ねられていることの一事をもって、被控訴人Ｂが地方自治法二四二条の二第一項四号の「当該職員」に該当しないことにはならない。
したがって、控訴人らの被控訴人Ｂに対する訴えは、いずれも適法である。
二　事実関係
事実関係は、次のとおり補正するほかは、原判決四一枚目表五行目から六〇枚目表四行目まで（ただし、四五枚目表八行目から同裏二行目までの部分を除く。）に記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決四五枚目表四行目を次のとおり改める。
「次の事実のうち、（一）ないし（七）はいずれも当事者間に争いがなく、（八）は被控訴人らが明らかに争わないから、これを自白したものとみなす。（一）　平成二年二月八日斎田点定の儀が行われ、主基の地方に大分県が選定された後、被控訴人Ｂは、直ちに「細部の点については、今後県民の協力を得ながら、宮内庁など関係機関とも十分協議し万全を期していきたい。」とのコメントを発表した。
（二）　同月一六日、宮内庁の依頼に基づき、大分県副知事の被控訴人Ｃ及び当時の大分県農政部長が「新穀の供納等に掛かる事情の打ち合わせ」に出席して協議を行った。
（三）　大分県は、宮内庁に対し、主基斎田を選定して新穀を供納する団体として大分県農協中央会を推薦した。


（四）　大分県は、宮内庁長官名による「庭積の机代物に関する推薦について（依頼）」に対し、同年五月二三日大分県農協中央会を推薦し、同じく宮内庁長官名による「主基地方の献物に関する推薦について（依頼）」に対し、同月三一日大分県農協中央会、大分県椎茸農業協同組合及び大分県漁業協同組合を推薦した。（五）　同年一〇月八日、大分県玖珠土木事務所長は、主基斎田抜穂前一日大祓に当たり、玖珠川河川敷の一時使用を承認し、主基斎田抜穂の儀の当日も同じ場所を関係者駐車場として使用を承認した。
（六）　同月一四日、大分県御大典奉祝会（大分県神社庁が主要構成団体であり、本部も大分県神社庁にあった。）は、大分文化会館において「天皇陛下御即位奉祝大分県大会」を開催したが、同大会には、大分県知事被控訴人Ｂの代理として被控訴人Ｃが出席し、被控訴人Ｂの祝辞を代読した。
（七）　同年一一月二二日からの大嘗宮の儀及び大饗の儀には、宮内庁長官からの案内を受け、被控訴人Ｂが夫人同伴で出席したが、夫人同伴の案内を受けた知事は、開催地の東京都と斎田のあった秋田県及び大分県の知事だけであった。（八）　平成四年二月一三日、大分県玖珠郡玖珠町の瀧神社の境内に、「平成大嘗祭主基地方の碑」が建立され、除幕式が行われたが、その際にも、大分県知事被控訴人Ｂの代理がこれに参列した。この儀式では、神職による祭展、碑の清め祓い等の神事が行われている。
２　同四五枚目裏六行目の「第一一五号証の一ないし九、」の次に「第一一九号証の一ないし四、第一二六号証、第一三六号証の一、二、一六、一八、一九、二五、二六、」を、七行目の「第八号証の一、二、」の次に「第一三号証の一、二、」を、八行目の「Ｈ」の次に「当審証人Ｉ及び同洗建の各」を加える。３　同四六枚目表九行目の「（官弊社・国弊社）」を「（官幣社・国幣社）」と改める（四七枚目表四行目（二か所）、四八枚目表二行目、同裏四行目と一〇行目の「弊」について同じ。）。
４　同五〇枚目裏七行目の「基づく。」を「基く。」と改める。５　同五一枚目表五行目から五二枚目表一行目までを削る。６　同五二枚目表二行目の「及び宗教性」を削り、九行目の「九五号証、」の次に「第一二六号証、第一三五号証の一ないし三、第一三六号証の一、二、一五、」を加え、一〇行目の「Ｊ」の次に「、当審証人洗建」を加える。７　同五七枚目裏九行目から五八枚目裏二行目までを削り、三行目の「及び宗教性」を削る。
８　同五九枚目表六行目から七行目までを削り、一〇行目の「一二ないし一六、」の次に「第一二六号証」を加え、「Ｈ」の次に「及び当審証人洗建の各」を加える。
三　今回の大嘗祭及び主基斎田抜穂の儀の宗教性
１　大嘗祭は、もともと新嘗祭を起源とし、新天皇が即位した後に一回限り行われる祭事である。
今回の大嘗祭については、その中心的儀式である大嘗宮の儀（悠紀殿供饌の儀及び主基殿供饌の儀）の内容が明らかにされておらず、詳細は不明であるが、神事を司る掌典職の関与のもとに、天皇が皇祖及び天神地祇に新穀を供え、また、自らもこれを食して、皇祖及び天神地祇に対し、安寧と五穀豊穣を感謝するとともに、国家や国民のために安寧と五穀豊穣を祈念する儀式であるとされている（なお、後記政府見解も同旨である。）。
２　主基斎田抜穂の儀は、大嘗祭に関連して行われる諸儀式の一つである。大嘗祭で使用される新穀（米）を収穫するために行われるものであり、大嘗祭に一連の必要な儀式である。
今回の主基斎田抜穂の儀は、神社神道の様式に則り、斎場の周囲に斎竹や神籬が立てられ、注連縄が張り巡らされ、斎場の中には、テントによる神殿、稲実殿、神饌所、幄舎等が設置され、黒白の鯨幕で覆われ、抜穂使や随員（掌典補）が所定の装束を身に着け、固有の祭具を使用して行われた。
３　以上の事実によると、主基斎田抜穂の儀が宗教上の儀式としての性格を有することは明らかである。
四　被控訴人らの参列と政教分離の原則
今回の主基斎田抜穂の儀が行われた当時、被控訴人Ｂは大分県知事であり、被控訴人Ｃは副知事であり、被控訴人Ｄは農政部長であって、いずれも地方公共団体である大分県の公務員であったが、それぞれの立場から宗教的儀式である主基斎田抜穂の儀に参列し、公人として宗教とかかわり合いを持ったことが認められる。そこで、控訴人らの主張に則し、被控訴人らの右参列行為が憲法の禁止する政教分離の原則に違反するかどうかについて検討する。
１　憲法は、二〇条一項後段、同条三項、八九条において、いわゆる政教分離の原則に基づく諸規定（以下「政教分離規定」という。）を設けている。その理念は、過去の経験を踏まえ、信教の自由を無条件に保障するとともに、その保障を一層確実なものとするため、右のような政教分離規定を設け、これによって国家（地方公共団体を含む。以下同じ。）の非宗教性ないし宗教的中立性を確保しようとするものである。


２　ところで、政教分離規定は、いわゆる制度的保障の規定であって、信教の自由そのものを直接保障するものではなく、国と宗教との分離を制度として保障することによって間接的に信教の自由を保障しようとするものであるが、現実の国家制度として、国と宗教との完全な分離を実現することは、実際上不可能に近く、また、政教分離の原則を貫くと、かえって社会生活の各方面に不合理な結果を招くことにもなる。したがって、国と宗教との分離には、おのずから一定の限界があることを免れず、政教分離の原則は、国が宗教的に中立であることを要求するものではあるが、国が宗教とのかかわり合いを持つことを全く許さないとするものではなく、宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果に鑑み、そのかかわり合いが我が国の社会的、文化的諸条件に照らし、信教の自由の保障という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものと認められる場合には、これを許さないとするものであると解すべきである。この政教分離の原則の意義に照らすと、憲法二〇条三項にいう宗教的活動とは、当該行為の目的が宗教的意義を持ち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為をいうものと解すべきであって、ある行為が宗教的活動に該当するかどうかを検討するに当たっては、当該行為の行われる場所、当該行為に対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度、当該行為の一般人に与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し、社会通念に従って、客観的に判断しなければならない。
以上は、判例（最高裁昭和五二年七月一三日大法廷判決・民集三一巻四号五三三頁、最高裁昭和六三年六月一日大法廷判決・民集四二巻五号二七七頁、前掲最高裁平成九年四月二日大法廷判決・民集五一巻四号一六七三頁）の趣旨とするところである。
３　そこで、右の見地から検討を進める。
（一）（１）　大嘗祭の起源は、遅くとも七世紀末ころの天武天皇又は持統天皇の時代にさかのぼるといわれている。過去の例をみると、理由は定かでないが、応仁の乱後の一五世紀後半ころから約二〇〇年間挙行が中断された時期があり、歴代天皇のうちこの期間を含めて一五天皇が大嘗祭の挙行を見合わせている。しかし、この一時期を除けば、大多数の他の天皇は、即位後挙行までの期間の長短はあるにせよ、一様に大嘗祭を行ってきた。
大嘗祭は、時代の変遷とともに、為政者の思惑や為政者と天皇との力関係、皇室の経済状況等の影響を受け、様式が簡易化されたり、内容が改変されたりしており、古くは、右の約二〇〇年間にわたる中断の結果、旧来の儀式の内容が明確でなくなって、不完全な継承を余儀なくされ、また、近くは、明治維新後意識的に大幅な改革が加えられ、それまでの神仏習合的な様式から仏教的要素が払拭され、神道様式に純化された沿革がある。
以上の事実及び引用に係る原判決五四枚目表一行目から五六枚目表四行目記載の事実を総合すると、大嘗祭は、発祥以来その内容、祭式等において不変不動のものではなく、また、皇位継承に不可欠の儀式とは認め難いけれども、今回の挙行まで一〇〇〇年を超える長い期間、天皇の即位に伴う重要な行事として、皇位継承の都度行われてきた皇室の重要な伝統行事であると評することを妨げない。そして、主基斎田抜穂の儀も、大嘗祭の供え物とする稲穂を収穫する儀式であり、大嘗祭に関係した一連の儀式の不可欠の一部として行われるのであるから、新天皇の即位に伴う皇室の伝統行事としての性格を有するものといわなければならない。（２）　これに対し、控訴人らは、大嘗祭が新天皇の即位に不可欠の儀式ではないこと、登極令に定められた方式による大嘗祭は、明治維新後に行われるようになったものにすぎず、今回の大嘗祭も登極令に則って挙行されたものであって、伝統的な儀式とはいえないこと、大嘗祭は、天皇に神性を付与したり統治者たる天皇への服属を意味する儀式であり、憲法に定められた国民主権、象徴天皇制と相容れないことを理由に、今回の大嘗祭が憲法に違反すると主張する。しかしながら、大嘗祭の右位置付けについては、既に述べたとおり控訴人らの意見と同旨であるが、その論拠ともされている大嘗祭中断の歴史は、全体としてみればさほど長い期間ではなく、一七世紀に再開されてからは今回の大嘗祭に至るまで間断なく実施されてきた事実があり、加えて、中断の理由にしても、皇室経済の逼迫によるとする見方もあって、必ずしも明らかでないことからすれば、右中断は例外的な事象であるというべきである。また、今回の大嘗祭が、明治四二年に制定され戦後廃止された登極令所定の様式に則して行われたことは事実であるが、登極令は、関係各儀式について旧来の様式を無視して制定されたものではなく、大嘗祭についても旧来の様式と登極令所定の様式との間に連続性が認められることは、甲第七二号証の一、二、第七三号証の一ないし四、第七四号証の一ないし五から明らかである。したがって、右中断の事実及び祭式基準の整備時期をもって、大嘗祭の伝統を否定することはできない。
さらに、大嘗祭の意義については、論者の見解が一致しているわけではないが、新天皇が国家及び国民の安寧と五穀豊穣を感謝し祈念する意味合いがあることに関しては、概ね争いがないところである。かつて大嘗祭が国の統治者たる天皇に対する服属儀礼としての性格を有していたことについては、例えば、Ｋが、昭和三年ころ、天孫降臨神話に基づいて、大嘗祭を天皇が神性を取得する儀式であるとする学説を唱えたり、昭和一八年に採用された国定教科書にも、大嘗祭が天皇と大神が一体となる儀式である旨の記載があることから窺い知ることができるが、この服属儀礼としての性格は、長い歴史の中で数々の沿革を経ながら今日まで継承されてきた大嘗祭の過去における一側面にすぎず、今回の大嘗祭がそのような趣旨のもとに挙行されたことを認めるに足りる証拠はない（後記政府見解にも、そのような趣旨は表れていない。）。
したがって、控訴人らの前記主張は、いずれも採用することができない。（二）　天皇は、憲法上日本国の象徴及び日本国民統合の象徴としての地位にある（一条）。国政に関与する権限はないが、法令の公布、国会の召集、内閣総理大臣や最高裁判所長官の任命など重要な国事行為を行う権限を有している。また、憲法上天皇の地位は世襲であり（二条）、新天皇が即位する際に儀式が執り行われることは、憲法も当然に予定しているところであり、皇室典範は、即位の礼を挙行する旨を規定している（二四条）。


他方、天皇は、当然のことながら、私的に皇室関係の儀式を挙行するに当たり、自ら祭主となり、特定の宗教の様式に従ってこれを執り行うことができるが、皇室においては、儀式は神道の様式に則って行われる伝統がある。今回の大嘗祭が皇室の行事として神道の様式に従って行われたことは、前述のとおりである。（三）　政府は、平成元年一二月二一日、政府見解「『即位の礼』の挙行について」を取りまとめ、即位の礼を天皇の国事行為として行うことを決定した。しかし、大嘗祭については、新天皇が皇祖及び天神地祇に新穀を供え、自らもこれを食して、皇祖及び天神地祇に対し、安寧と五穀豊穣を感謝するとともに、国家及び国民のために安寧と五穀豊穣を祈念する儀式であるとの位置付けをし、その宗教的儀式としての性格を否定することができないことから、大嘗祭を国事行為として行うことは困難であるとして、これを皇室の行事として行うこととした。その上で、大嘗祭が世襲の皇位継承に伴う一世に一度の極めて重要な伝統的儀式であることを理由に、国としても強い関心を持ち、その挙行を可能にする手だてを講ずることは当然であるとして、大嘗祭には公的性格があり、その費用を宮廷費から支出すべきであるとの見解を表明した。そして、政府は、今回の即位の礼及び大嘗祭に関し、警備費等を含めて総額一二三億二七八〇万円の予算を計上し、国会の議決を経た（これらの事実は、いずれも甲第八号証によって認めることができる。）。（四）　以上の事実を前提とし、かつ、前記目的効果基準に照らして、被控訴人らによる主基斎田抜穂の儀への参列が憲法の政教分離の原則に違反するか否かについて検討する。
（１）　被控訴人らが公務として参列した主基斎田抜穂の儀が宗教上の儀式としての性格を有することは、先に述べたとおりである。そして、当該儀式を司った抜穂使が宗教的信仰心に基づいて儀を執り行ったことは、推測に難くない。しかし、主基斎田抜穂の儀は、憲法上日本国及び日本国民統合の象徴としての地位を有する世襲の新天皇が、皇位の継承に伴い、皇室の伝統的な儀式として一回限り行う大嘗祭の一部を構成する儀式である。そして、今回の大嘗祭は、前記のとおり公的性格を有するものとして挙行されることになったのであるから、主基斎田抜穂の儀に参列した被控訴人らの主観的意思としては、当時主基斎田を所管する大分県の農政部長の職にあった被控訴人Ｄが当審で供述しているように、天皇の即位を祝い、天皇に敬意を表すための参列であったと認めるのが相当である。その余の被控訴人らについても、地元大分県の知事、副知事として同様の目的をもって主基斎田抜穂の儀に参列したものと推認される。
そして、今回の大嘗祭の性格、天皇の憲法上の地位、大分県の立場、被控訴人らの役職等を考えると、被控訴人らの参列行為は、地元大分県の責任者として、祭主である新天皇に儀礼を尽くす意向に出た行為であることが容易に推察され、また、被控訴人らの主基斎田抜穂の儀に対する関与の度合いにしても、後記のとおり、一般人に神道が特別の宗教であるとの印象を与え、神道に対する関心を呼び起こすような態様のものではなく、社会的に相当と認められる範囲内の儀礼行為であった。そうすると、被控訴人らの行為には、主観的にはもとより、これを客観的に評価しても、特定の宗教である神道に対する援助等の目的があったとすることはできず、また、他の宗教や無宗教の者に対する圧迫等を企図したとみることもできない。
（２）　さらに、前記認定の事実によれば、被控訴人らは、主基斎田抜穂の儀において、宮内庁職員の指示に従う形で、起立、着席を数回行い、神壇の前に進み出て、神道の様式に則った礼拝を行ったが、被控訴人らの右行為は、宗教的儀式の参列者に対して一般的に要求される範囲内の行為であり、被控訴人らが右範囲を超えて儀式の進行等について積極的にかかわった事実はない。そして、参列に当たって金銭等を献上した事実もない。また、主基斎田抜穂の儀が行われた斎場は、主基斎田に隣接する場所に一時的に設置されたものであり、将来にわたって一般人が参拝等に利用し得るような恒久的な宗教施設ではなく、その他、被控訴人らの参列は、もともと宮内庁の案内に応じたものであったこと、大嘗祭及びこれに伴う主基斎田抜穂の儀は、定期的に行われる儀式ではなく、天皇の一世一度に限られていることなどの諸事情に照らすと、被控訴人らが主基斎田抜穂の儀に参列し神殿に礼拝したことが、その目的において、大分県と特定の宗教である神道との結び付きを強化する機運を高めるような宗教的意義を持つものでないことは明らかであり、また、その効果において、神道に対する援助、助長、促進又は干渉等になるような行為でないことも明らかであるといわなければならない。
なお、付言するに、憲法の定める政教分離の原則は、右のとおり国と宗教との過度のかかわり合いを禁ずるものであり、かかわり合いのすべてを否定するものではないから、当該行為についての宗教的意義が、時代の推移により希薄化し慣習化して、既に過去のものとなっている場合はもとよりであるが、主基斎田抜穂の儀のように宗教的色彩を帯びた儀式への参列であっても、目的効果基準に照らして相当と認められる限度を超えないときは、右原則に反することにはならないと解するのが相当である。
（３）　控訴人らは、明治以降神道が国家と結び付き、いわゆる国家神道として国民に崇拝を強要し、軍国主義のイデオロギーを支えてきたことによって数々の弊害をもたらしたことを指摘し（「国家神道」の概念は、論者によって必ずしも一定しないが、ここでは右の意味で用いる。）、現在においても国家神道の思想が払拭されていないとして、憲法の政教分離規定は、国と宗教との完全分離を定めたものと解釈すべきである旨主張する。
しかしながら、憲法の定める政教分離の原則は、前記のとおり、国や地方公共団体と宗教との不可避的なかかわり合いを肯定した上で、その許容限度を目的効果基準によって画そうというものであり、国や地方公共団体と宗教との完全な分離の実現を要求するものではない。したがって、控訴人らの右主張は、採用することができない。


もっとも、右政教分離の原則が定立されるに至った歴史的な背景は、宗教に関する我が国の社会的事情の一つとして、右目的効果基準による判断に際して考慮されるべきである。そして、右原則の定立が、控訴人らの主張するように、国家神道の制度的、思想的支配によって国民の信教の自由が侵害されたばかりでなく、軍国の国政を許し、国民に悲惨な戦争の災禍をもたらしたことに対する深い反省に基づくものであることは、多言を要しないであろう。しかし、戦後の憲法の制定及びこれに伴う旧皇室典範等関係法規の廃止、いわゆる神道指令の発出等によって、天皇は、国政に関与する権限を失い、日本国及び日本国民統合の象徴として位置付けられる一方、神社は、国の保護のもとを離れ、純然たる宗教法人として国からの財政的援助を打ち切られ、神社の神官も公務員たる地位を失った結果、戦後国家神道が制度上消滅したことは明らかである。そして、控訴人らが主張するように、現在においても、かつての国家神道の復活を唱える勢力が存在することは事実であるが、このような勢力の主張が違和感なく国民に受け入れられているとは認め難い。神道は今では宗教の一派にすぎず、天皇が神道と結び付き、その神性を背景として日本国を支配しようとしているとの見方は、大多数の国民にとって思いのほかのことであり、その認識は今日ではほぼ確立しているというべきである。また、戦後設立された宗教法人で、全国の大半の神社を擁する神社本庁が、天皇を神格化し、その繁栄を教義としている事実は、甲第五四号証及び当審証人洗建の証言によって認めることができるが、右事実は、前記の判断を左右するものではない。このように、国家神道の思想は既に過去のものとなっており、これを支える精神的土壌は失われたというべきである。
（五）　以上の次第で、被控訴人らによる主基斎田抜穂の儀への参列は、社会通念上憲法二〇条三項が禁止する宗教的活動に該当しないと解するのが相当である。
五　控訴人らの当審における主張に対する判断
１（一）　控訴人らは、天皇の私的な宗教儀式である今回の大嘗祭に国が巨額の公金を投入したことは、前記目的効果基準に照らして、憲法の定める政教分離の原則に違反し、したがって、その関連儀式である主基斎田抜穂の儀も違憲の儀式であるから、これに参列した被控訴人らの行為は、公務員としての憲法尊重擁護義務及び地方公共団体の執行機関としての誠実執行義務に違反する旨主張する。（二）　しかし、国又は地方公共団体と宗教的色彩を持つ行為とのかかわり合いが政教分離の原則に違反するかどうかは、目的効果基準に照らして、個別に判断されるべきものである。国が今回の大嘗祭のために公金を支出したことは、国の今回の大嘗祭に対するかかわり合いの問題であって、国の右行為と被控訴人らが主基斎田抜穂の儀に参列したことは、宗教的儀式に対するかかわり合いの段階が異なり、被控訴人らは、国が公的性格を認めて予算措置を講じた大嘗祭の関連儀式に、地元大分県の責任者の立場から社会的儀礼として参列したものであるから、被控訴人らの右行為が控訴人ら主張の義務違反に問われる理由はない。（三）　なお、甲第八号証によれば、都道府県知事で大嘗祭への出欠を公表した四三名中一六名が今回の大嘗祭に欠席し、そのうち二名が今回の大嘗祭の宗教色を理由としており、また、私費で参列した知事もいたことが認められる。右公表の結果は、それぞれの知事の判断によるものであろうから、これにより今回の大嘗祭又はこれに参列することについての全国知事の宗教的評価の傾向を知ることができるが、宗教とのかかわりを理由に大嘗祭への参加を見送った知事がいたからといって、被控訴人らが地元大分県の責任者として関連儀式に参列した当該行為に対する評価を左右することはできない。
よって、控訴人らの右主張は、採用することができない。２（一）　また、控訴人らは、被控訴人らによる主基斎田抜穂の儀への参列が主観的に新天皇に対する奉祝の意思の表明によるものであったとしても、このような社会的儀礼の目的と宗教的目的とは相容れないものではなく、宗教的目的の有無は、儀礼目的の有無とは別に、客観的に判断すべきである旨主張するが、前記判示のとおり、目的効果基準による判断は、行為者の主観を含む諸事情に基づき、社会通念に照らして総合的に行うものである。しかるに、被控訴人らが主基斎田抜穂の儀に参列するについて、公人としての儀礼目的に加えて、控訴人らのいう宗教的目的があったことは、証拠上認められない。
（二）　なお、前掲被控訴人Ｄの本人尋問の結果によれば、被控訴人Ｄには、主基斎田抜穂の儀に参列する目的の一つとして、大分県の水田が主基斎田に選ばれたことを大分米の宣伝の好機ととらえ、大分県の農業の振興を図る一助とする考えがあったことが認められるが、社会的儀礼として参列した参列者にこのような非宗教的な目的意識が併存したからといって、控訴人らが先きに主張するように、皇室の宗教的儀式と大分県との象徴的結び付きが持つ影響力を政治的に利用しようとしたものであることを認めることはできず、主基斎田抜穂の儀に参列することの社会的儀礼としての評価が右世俗的目的の併存によって否定されることにはならない。よって、控訴人らの右主張は、採用することができない。３（一）　また、控訴人らは、被控訴人Ｂが大分県下の田が主基斎田に指定されたことを歓迎する談話を発表したり、主基斎田抜穂の儀の挙行に多大の便宜を図り協力をしたりしたことを指摘し、被控訴人Ｂやその余の被控訴人らが主基斎田抜穂の儀に必要以上に積極的に関与し、天皇の宗教儀式に無批判に臣従する姿勢を示した旨主張する。
（二）　思うに、前記認定の事実に当審での控訴人Ｎ本人尋問の結果を総合すれば、被控訴人Ｂが大分県下の田が主基斎田に指定されたことを歓迎する談話を発表したこと、主基斎田抜穂の儀の一日前大祓の用に供するため玖珠川の河川敷の使用を承認したこと、宮内庁職員の直前の口頭による招待に応じて、被控訴人らが主基斎田抜穂の儀に参列したこと、大分県警察が主基斎田抜穂の儀の斎場の警備や関係者の警護に当たったことが認められるが、これらは、主基斎田に指定された地元大分県の責任者がとった措置又は対応として、いずれも社会的に相当にして必要なものであり、その目的が今回の大嘗祭を祝し、その円滑かつ安全な遂行を図るとともに、不測の事態に対処するためのものであったことは明らかである（甲第八号証、同四一号証及び前掲被控訴人Ｄの本人尋問の結果によれば、当時大嘗祭に対する反対運動が激化しており、被控訴人Ｄの自宅が放火されるという事件も発生していたことが認められる。）。
よって、控訴人らの右主張は、その余の点について判断するまでもなく失当であって、採用することができない。


主　　　文
一　本件各控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の申立
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、控訴人Ａに対し金一〇一万〇一〇一円、控訴人Ｂに対し金一〇〇万九三五八円及び右各金員に対する平成元年三月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　控訴費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　事案の概要
本件事案の概要は、次のとおり訂正する外は、原判決の「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」欄に記載のとおりであるから、これを引用する。一　原判決二枚目裏二行目の「組合という」を「組合ないし本件組合という」と、同三枚目表初行冒頭から同三行目末尾までを次のとおりそれぞれ改める。「そして、二日の休日のうち一日を日曜日とすることは労使間で当然のこととされたが、他の一日（以下「指定休日」といい、指定された曜日を「指定曜日」ということがある）を何曜日にするかは、各部署毎に部署内部での話し合いによって定められることとなり、控訴人両名が所属していた本社及び大阪営業所の各事務部門においては、これを土曜日と定められた。」を加える。二　原判決七枚目表三行目冒頭から同九行目末尾までを次のとおり改める。「１　本件賃金カットは違法か。即ち、控訴人らは、平成元年二月二五日に就労義務があったか。
（一）控訴人らの平成元年二月の第四週における日曜日以外の休日は、本来の指定休日であった二五日か、それとも二四日か。
（二）控訴人らに、右二五日を休日とするか二四日を休日とするかについて選択権があったか。」
第三　証拠（省略）
第四　争点に対する判断
一　証拠によって認定できる事実は次のとおり加除、訂正する外は、原判決の「事実及び理由」中の「第三　判断」欄の「一」（原判決八枚目表三行目冒頭から同一五枚目表一〇行目末尾まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決八枚目表四行目の「一七、一八、」を削除し、同行の「三四、」の次に「六〇、六七の１、２、六八、七〇」を加え、同裏四行目から五行目にかけての「名称変更により大阪営業所付」を「組織変更により大阪営業所販売経理係」と改める。
２　同九枚目表三行目冒頭から同一二枚目表八行目末尾までを次のとおり改める。
「２　週休二日制の実施に至る経緯と内容
（一）　被控訴人会社においては、日曜日、祝祭日、創立記念日、メーデーが休日とされていたが、昭和四九年三月ころから、労使の交渉事項として週休二日制の導入問題が取り上げられるようになり、同年四月一八日に被控訴人会社及び組合間で締結された協定（甲一五）には、『一日七時間労働を基礎とした週休二日制については可及的速やかに労使が協議し実施するように努力する。』との一項が設けられた。
（二）　被控訴人会社は、同年九月三〇日、組合に対し、『週休二日制導入における会社の基本的考え方』と題する書面（以下『基本的考え方』という、乙四）を交付し、週休二日制導入問題についての基本的考えを示した。右書面の第２項には、『一週間の労働時間が三五時間であることから、祝祭日、特定休日のある週の場合は、それ等が代替わりする。』との記載があった（なお、右の『特定休日』の概念は、被控訴人会社において必ずしも一義的に用いられていないが、本書面においては、被控訴人会社の創立記念日及びメーデーを指すものと解せられる。なお、以下、祝祭日と創立記念日及びメーデーを併せて『祝祭日等』という）。（三）　組合は、『基本的考え方』が示された直後の機関紙（甲一四）で、会社の提案内容を『祝祭日の休日廃止』と表現してこれに反対し、完全週休二日制（即ち、祝祭日等は従前どおり休日とし、それ以外に一週間のうち二日を休日とする制度）の獲得を目指す姿勢を示した。以後労使間で幾度となく団体交渉が持たれ、組合は完全週休二日制を要求したが、被控訴人会社は、これを固く拒否した。やむなく組合は、次善の策として被控訴人会社の右方針を受け入れることとし、昭和五〇年九月二五日、被控訴人会社と組合間で本件協定が締結された。本件協定には次のように記載された。
『一　昭和五〇年一〇月一日より一日七時間を基礎とした一週間三五時間の労働時間で週休二日制を実施する。したがって祝祭日及び創立記念日を含む週三五時間労働とする。
二　週休二日制導入に際し、現行の夏期休暇六日を五日に短縮する。三　メーデーについての取扱いは週休二日制実施後の経過をみて昭和五一年一月ころ再検討する。』
なお、本件協定と同時に被控訴人会社と組合間で覚書（乙六）が交わされ、本件協定の祝祭日及び夏期休暇については、今後その休日の実現を目指し努力することが約束された。
また、被控訴人会社は、そのころ黒川労組との間でも、本件協定と同旨の協定を締結した。
（四）　ところで、週休二日のうち一日を日曜日とすることは労使間で当然の前提であったが、その余の一日（指定休日）を何曜日にするかについては、各部署毎の実情に合わせるため、本件協定では定められず、各部署における話し合いに委ねられることとなった。そして、本件協定を受けて各部署で話し合いがもたれた結果、連休をとることが差し支える部署では木曜日ないし金曜日、特段の差し支えがない部署では土曜日と定めることが多く、控訴人Ｂが所属する本社総務部販売経理係では土曜日（但し、土曜日に全員が休むことは差し支えがあるため係長のみ月曜日）と、控訴人Ａが所属する本社総務部会計係では土曜日とそれぞれ定められた。（五）　同年九月一五日発行の組合の機関紙（乙一四）では、被控訴人会社の提案が、祝祭日は廃止する、祝祭日は休んで指定曜日は出勤するとの案であると紹介しつつ、これを批判している。
（六）　同月三〇日発行の黒川労組の機関紙（乙一七）には、明日から実施される週休二日制の部署毎の内容説明の記載があるが、これには、本社総務部販売経理係及び会計係について、『土曜日を休日とし、祝祭日のある週はその日を充当する』旨の記載がある。


（七）　同年一〇月九日に本社総務部が全社員に配付した『週休二日制の実施について』と題するビラ（乙一六）によると、実施要領として、『日曜日と毎週木曜日を他の休日とする週休二日を基本とし、一部金曜、土曜を休日とする。同じ週に祝日のある週はこれを振り替える』と記載されている。また、各部署の実施内容の一覧表には、豊中工場の営業課では祝日振替がないが、その余の部署ではすべて祝日振替がある旨の記載がある。
（八）　同月一〇日発行の被控訴人会社の社内報（乙一五）には、週休二日制実施要領として『一日七時間を基礎とした一週三五時間の労働時間の週休二日制（週五日制）で祝日は含まれる（祝日のある週は振替）』との記載があり、また各部署毎の実施内容を記載した部分には『祝祭日のある週は日曜日と祝祭日となる（本社営業部はケースバイケース）』との記載がある。なお、右部分の原稿を作成したのは本件組合員である。
（九）　週休二日制実施後、控訴人らを含む被控訴人会社の社員は、指定曜日に休むとともに、祝祭日等のある週は原則的には祝祭日に休み、指定曜日に出勤した。もっとも例外的に、業務の都合（例えば、業務の性質上連休がとれない部署においては、土曜日又は月曜日が祝祭日等に当たる場合は、出勤する例が多かった）等から祝祭日等に出勤することもあったが、日曜日に出勤した場合とは異なり、割増賃金は支払われなかった。
（一〇）　被控訴人会社と黒川労組は、昭和五二年九月一日から週休二日制を廃止し、六日制勤務の週四〇時間労働制をとる旨の協定を締結した。以来、被控訴人会社内では本件組合員だけが週休二日制をとることとなった。」３　同一四枚目裏六行目の「法律」の次に「（以下「祝日法」という）」を、同一五枚目表二行目の「、三」を削除し、同六行目末尾に続いて改行の上、次のとおりそれぞれ加える。
「なお就業規則第二四条に基づいて制定された賃金規則第七条には、休日労働には割増賃金を支払う旨定められている。」
二　主たる争点１（賃金カットの違法性）について
１　一で付加、訂正の上引用した事実に基づき、本件協定の実施により、祝祭日等のある週における本件組合員の休日が何時と定められたと解すべきであるかについて検討する。
（一）　本件協定の文面上は、祝祭日等のある週においても休日は二日であることは明示されているが、日曜日以外の休日が指定曜日になるのか祝祭日になるのかについては明示されていない。
（二）　しかしながら、被控訴人会社は、既に「基本的考え方」において、「代替わり」との表現を用いて、祝祭日が休日となる（以下「当然振替」ということがある）旨の考え方を提示していたこと、その後の団体交渉において、完全週休二日制の採用の可否を巡って議論がなされたものの、被控訴人会社の提案どおり祝祭日を含めた週休二日制を採用した場合に祝祭日等のある週の休日をいつにするかについては議論された形跡が証拠上認められないこと、組合は昀終的には完全週休二日制の要求を断念して被控訴人会社の提案を受け入れたが、右受入れに際し、当然振替の問題について留保した形跡は証拠上認められないこと、本件協定成立後に被控訴人会社によって全社員に配付されたビラ及び社内報のいずれにも、原則として当然振替になる旨の記載があり、そのころ発行された組合及び黒川労組の機関紙にも同様の認識が示されていること等に鑑みると、本件協定成立によって、全社的に、祝祭日のある週の休日は原則的に祝祭日に当然振り替えられるとの理解がなされたものと推認できる。
なお、組合は、前記『基本的考え方』が示された直後に発行された機関紙（甲一四）で、会社の提案内容を『祝祭日の休日廃止』と表現し、本件協定締結直後に発行された機関紙（甲一三）でも、右協定内容を『祝祭日なし』と表現しているが、右各表現は、本件協定実施後、祝祭日が出勤日になるとの認識を示したものではなく、祝祭日があっても休日が増える訳ではないし、また祝祭日に出勤しても割増賃金が支払われないことから、実質的には祝祭日が廃止されたに等しいとの認識を示したものと解するべきであって、右推認を妨げない。
（三）　以上の事実によれば、本件協定によって、就業規則のうち、祝祭日を休日とする部分は廃止され、新たに労働基準法上の「休日」とは異なって割増賃金の対象とならない指定休日が毎週一回、各部署毎に曜日を指定して設けられるとともに、祝祭日等のある週には原則としてその祝祭日等が指定休日となり、指定曜日は出勤日となる旨定められたものというべきである。そして、前認定の事実によれば、控訴人らが所属する部署（但し、販売経理係長を除く）では、指定曜日を土曜日とするとともに、祝祭日等がある週の扱いについては右原則どおりとされたことが推認できる。
２　ところで控訴人らは、控訴人らが所属する部署においては、祝祭日等がある週に、その祝祭日等を休日とするか、指定曜日を休日とするかについて、各労働者に選択権が与えられた旨主張し、証人Ｃ、同Ｄ、控訴人両名の供述中には右主張に沿う部分があるが、右証人二名の各供述部分はいずれも伝聞であり、又控訴人らの供述部分も内容が曖昧であって、にわかに信用できない。また、控訴人らは、本件協定実施後の運用実態において、（１）祝祭日に出勤している例があること、（２）祝祭日と指定曜日の両方を休む場合に、前者を有給休暇ないし生理休暇、後者を公休として処理されている例があること等も右主張の根拠にするところ、なるほど、乙二二、二三、二七ないし六二（各枝番を含む）によると右各事実が認められるが、Ｅの証言及び弁論の全趣旨によると、（１）は例外的に業務上の必要がある場合に止まり、（２）は、いずれにしても割増賃金の問題が生じないため取扱いに厳密さを欠いたことから生じたものと認められ、一で引用した事実にも照らすと、右（１）（２）の各事実から、労働者に選択権が与えられていたとの控訴人らの主張事実を認めることは到底できない。
３　次に、本件協定によって当然休日が振り替えられるものとされた「祝祭日」に本件休日が該当するか否かについて検討する。


主　　　文
一　被告大阪府立成人病センター総長及び同大阪府立成人病センター事務局長に対する本件訴え並びに被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄに対する地方自治法二四二条の二第一項四号前段に基づく本件訴えを却下する。
二　被告Ｅは、大阪府に対し、一二五万八三二〇円及びこれに対する平成一〇年四月二四日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、被告大阪府立成人病センター総長、同大阪府立成人病センター事務局長、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同近畿ビルサービス株式会社に生じた費用は原告の負担とし、その余の費用はこれを一〇分し、その一を同Ｅの、その余を原告の各負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告大阪府立成人病センター総長（以下「被告総長」という。）、同大阪府立成人病センター事務局長（以下「被告事務局長」という。）が、大阪府立成人病センター（以下「成人病センター」という。）と被告近畿ビルサービス株式会社（以下「被告会社」という。）との間の平成九年九月一日付警備及び駐車場業務の委託契約（以下「本件警備契約」という。）及び防災センター防災監視盤監視等業務委託契約（以下「本件防災契約」といい、本件警備契約と併せて「本件各契約」という。）を解除することを怠ることが違法であることを確認する。２　被告Ｆ、同Ｇ、同Ｅ、同Ｈ、同Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄは、連帯して、大阪府に対し、二一六八万二五〇〇円及びこれに対する平成一〇年四月二四日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
３　被告会社は、大阪府に対し、二一六八万二五〇〇円及びこれに対する平成一〇年四月二四日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　仮執行宣言
二　本案前の答弁
１　被告総長、同事務局長、同Ｆ、同Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄに対する訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
三　本案の答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、大阪府（以下「府」ということがある。）の住民である。２　大阪府が経営する成人病センターにおいて、平成九年八月一一日、平成九年九
月一日から平成一〇年三月三一日までの有人
警備業務及び駐車場整備業務（以下「本件警備業務」という。）を委託する契約についての公募型指名競争入札が、同年八月一五日、右期間中の防災センター防災監視盤監視業務（以下「本件防災業務」という。）を委託する契約についての公募型指名競争入札がそれぞれ行われた（右各入札を、以下「本件各入札」という。）。その際、予定価格のほか、最低制限価格も設定された。本件警備業務については、被告会社が最低の価格をもって申込みをし、その価格は予定価格の制限の範囲内の価格で最低制限価格以上であったので、被告会社が落札者となり、同年九月一日、成人病センター総長であった被告Ｇと被告会社の間で本件警備契約が締結された。
本件防災業務については、日経サービス株式会社が最低の価格をもって申込みをしたが、最低制限価格を下回ったために同社は失格し、二番目に低い込みをした被告会社が落札者となり、同年九月一日、同じく被告Ｇ豊島と被告会社の間で本件防災契約が締結された。
３　本件各入札において最低制限価格を設定したのは、成人病センターの事務局長であった被告Ｅであり、本件各契約も、同被告が被告会社との間で総長名でしたものであり、本件各契約に基づく各代金の支払は、会計課長であった被告Ｈが支出命令をして、同被告が企業出納員及び金銭出納員としてその支出をした。本件警備契約については、その代金として一五〇一万五〇〇〇円が、本件防災契約については、六六六万七五〇〇円が、いずれも平成一〇年四月二四日までに、被告会社に支払われた。
４　違法性
成人病センターは、大阪府が経営する地方公営企業であるが、地方公営企業がする契約においても、地方公営企業法四〇条の特則を除くほかは、地方自治法（以下「法」という。）の規定が適用される（地方公営企業法二条二項、六条）。ところで、法二三四条三項、地方自治法施行令（以下「施行令」という。）一六七条の一〇第二項、一六七条の一三によれば、指名競争入札により契約を締結しようとする場合、右契約が「工事又は製造の請負の契約」であって、かつ、「当該契約の内容に適合した履行を確保するため特に必要があると認めるとき」に限り、あらかじめ最低制限価格を設けて、予定価格の制限の範囲内の価格で最低制限価格以上の価格をもって申込みをした者のうち最低の価格をもって申込みをした者を落札
者とすることができ、右要件がないときは、入
札に当たって最低制限価格を設けることができないものとされている。本件各契約は、いずれも「工事又は製造の請負の契約」に当たらないし、また、本件各入札の際、契約の内容に適合した履行を確保するため特に最低制限価格を設ける必要があるともいえなかった。
ところが、事務局長であった被告Ｅは、本件各入札において最低制限価格を設定したもので、かような入札手続は違法であり、この違法な入札に基づいてされた本件各契約の締結並びにこれに係る支出命令及び支出はいずれも違法である。
５　怠る事実の違法確認
被告総長は、本件各契約の締結につき知事から委任を受け、被告事務局長は専決権限を有しているから、右被告らは、本件各契約を解除する権限を有している。右被告らが本件各契約を解除するのを怠っているのは違法である。
６　被告らの責任
（一）　被告Ｆ


被告Ｆは大阪府知事であり、本件各契約の締結並びにこれに係る支出命令について、法令上の最終的権限者である。そして、成人病センターに係る契約の締結及び支出命令については、大阪府企業財務規則（乙一、以下「企業財務規則」という。）三条により、知事から総長に委任され、更に、大阪府立成人病センター事務専決実施細目（乙三、以下「本件細目」という。）により、本件各契約の締結については、成人病センター事務局長の被告Ｅに、支出命令については会計課長の被告Ｈにそれぞれ専決させるものとされていた。被告Ｆは、その指揮監督上の義務に違反し、故意又は過失により、被告Ｅの違法な契約の締結及び被告Ｈの違法な支出命令を阻止しなかった。
（二）　被告Ｇ
被告Ｇは、成人病センター総長として、企業財務規則により、府知事から、本件各契約の締結及び支出命令について権限の委任を受けていたが、これらの権限は、前記のとおり、被告Ｅ及び同Ｈに専決させるものとされていた。被告Ｇは、指揮監督上の義務に違反し、故意又は過失により、被告Ｅの違法な契約の締結及び同Ｈの違法な支出命令を阻止しなかった。なお、被告Ｇは、企業財務規則六七条により法二四三条の二第一項後段のいわゆる予算執行職員から除外されているから、軽過失の場合でも損害賠償責任を負うものと解すべきである。
（三）　被告Ｅ
被告Ｅは、成人病センター事務局長として、故意又は重大な過失によって、本件各入札に際して最低制限価格を自ら設定し、被告会社との間で本件各契約を締結し
たも
ので、府に対し、地方公営企業法三四条によって準用される法二四三条の二及び企業財務規則六七条による損害賠償責任を負う。
（四）　被告Ｈ
被告Ｈは、成人病センター会計課長として、本件各契約に基づく被告会社に対する代金の支払につき、支出命令を発するとともに、企業出納員及び金銭出納員としてその支出を自ら行った。同被告は、地方公営企業法三四条によって準用される法二四三条の二及び企業財務規則六七条による損害賠償責任を負う。
（五）　被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ
被告Ａは、府環境保健部長として、府の環境保健行政の最高責任者であって、大阪府立病院の業務運営における政策決定に権限を有するとともに、職員を指揮監督すべき立場にあった。被告Ｂは、平成九年八月当時、同部次長として部長を補佐し、事務部門の実質的な責任者として、大阪府立病院の業務運営における政策決定に権限を有するとともに、職員を指揮監督すべき立場にあった。被告Ｃは、環境保健総務課課長、同Ｄは、病院管理室長として、大阪府立病院における経営管理を指導監督するとともに、職員を指揮監督する地位にあった。右被告らは、府環境保健部幹部職員として、大阪府立病院の入札実施に関して政策決定を行うとともに、本件各入札の執行を指導し、成人病センターの職員らを指揮監督することにより、府に損害を与えたことにつき故意又は過失がある。したがって、右被告らは、法二四二条の二第一項四号前段にいう当該職員に当たるか、そうでなくとも、違法な財務会計行為に加担した者であって、府に対して損害賠償義務を負うところ、府は右義務の履行を求めることを怠っているから、法二四二条一項四号後段の怠る事実の相手方に当たる。
（六）　被告会社
被告会社は、昭和四五年に設立されたビルメンテナンス業を営む会社である。被告会社は、本件各入札の執行が違法であることを知りながら又は容易に知り得べき立場であったにもかかわらず、不法な利益を得るため、故意又は過失により、本件各契約を締結した。本件各契約は、法及び施行令に反するものとして無効である。したがって、被告会社は、府に対して、不法行為に基づく損害賠償責任、又は本件各契約に基づき府から交付を受けた金員の不当利得返還義務を負う。
７　損害
本件各契約については、入札手続において違法に最低制限価格が設定されたこと
により、公正で自由な競争によって得られるべき契
約金額の成立が妨げられた。
大阪府は、これにより、本件警備契約については、被告会社の落札価格（一四三〇万円、消費税及び地方消費税相当額を加えると一五〇一万五〇〇〇円）全額、又は、これと適正価格との差額、あるいは、落札価格一四三〇万円と最低制限価格一三六〇万円との差額相当の損害を、本件防災契約については、被告会社の落札価格（六三五万円、消費税及び地方消費税相当額を加えると六六六万七五〇〇円）全額、又は、これと適正価格との差額、さもなくば、失格した日経サービスの入札金額（五一五万一六〇〇円）との差額相当の損害を被った。８　原告は、平成九年九月二二日、大阪府監査委員に対し、本件各契約の締結、その代金についての支出命令、支出につき、これらが違法であるとして、監査請求（以下「本件監査請求」という。）をした。これに対し、同監査委員は、同年一一月二〇日、本件監査請求が理由がない旨の監査結果を決定し、それから数日以内に原告に通知した。
９　よって、原告は、法二四二条の二第一項三号に基づき、被告総長と被告事務局長が本件各契約を解除することを怠っていることが違法であることの確認を求めるとともに、同項四号前段に基づき、府に代位して、被告Ｆ、同Ｇ、同Ｅ、同Ｈ、同Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄに対し（なお、被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄに対しては予備的に同号後段に基づき）、損害賠償として請求の趣旨２の裁判を求め、被告会社に対しては、同号後段に基づき、損害賠償又は不当利得の返還として請求の趣旨３の裁判を求める。
二　本案前の主張
１　被告総長、同事務局長
本件各契約に基づく業務の履行並びに代金の支出命令及びこれに基づくすべての支出は、平成一〇年四月二四日をもって終了しているから、右被告両名に対する訴えは、訴えの利益を欠く。
また、契約の解除は、法二四二条一項にいう公金の賦課、徴収、財産の管理等の財務会計行為に当たらない。
２　被告Ｆ
原告がした本件監査請求は、平成九年一一月二〇日に申立てを棄却する旨の監査がされ、それから数日以内に原告に通知された。ところが、被告Ｆに対する訴えは、平成一〇年九月二二日に提出された請求の追加的併合の申立書によって提起された。したがって、右訴えは、法二四二条の二第二項一号所定の出訴期間の経過後にされたものである。
３　被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ


右被告らは、いずれも、本件各契約の締結、本件各契
約に基づく代金支払のための支出命令及び支出について、何らの権限を有しないから、法二四二条の二第一項四号前段の当該職員に当たらない。
三　本案前の主張に対する認否
１　本案前の主張１のうち、本件各契約に基づく被告会社に対するすべての支出が完了していることは認め、その余は争う。
２　同２は争う。被告Ｆに対する新訴の出訴期間の遵守については、他の被告らに対する本件訴訟の提起の時に訴えの提起があったものとみなすべきである。３　同３は争う。
四　請求原因に対する認否
１　被告会社以外のその余の被告ら
（一）　請求原因１ないし３の事実は認める。
（二）　同４ないし７は争う。なお、成人病センターの総長、事務局長及び会計課長の権限については認める。
（三）　同８の事実は認める。
２　被告会社
（一）　請求原因１の事実は不知。
（二）　同２、３の事実は認める。
（三）　同４ないし７は争う。なお、被告Ｇが原告主張の権限を受任していたこと、同Ｅ、同Ｈが専決権限を有していたことは認める。被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄが原告主張の職にあったことは認める。被告会社は、本件各契約の締結が違法であるとは認識していなかったし、そのように認識しなかったことについて過失もない。しかも、本件各契約の効力を無効としなければ最低制限価格に関する法令の趣旨を没却する結果となる何らの事情もない（最三小判昭和六二年五月一九日・民集四一巻四号六八七頁参照）。このような場合に、本件各契約の私法上の効力が無効であるとするならば、被告会社は、不測の損害を被る。（四）　同８の事実は認める。
五　被告らの主張
１　最低制限価格を設定する趣旨は、契約の相手方として不適格な落札者を排除して、契約不履行の事態を避け、契約内容の適正な履行確保を図ることにある。本件警備契約は、成人病センターの定める警備仕様書に基づいて、（１）　来庁者出入口での警備、（２）　巡回警備、（３）　緊急事態発生時等の処置等の警備業務、案内その他の業務を行うことを目的とし、本件防災契約は、同じく業務仕様書に基づいて、仕様書に記載する監視盤等の点検及び緊急時の通報等の業務を行うことを目的とする。
このように、本件各契約は、労務の提供を主たる内容とする契約であり、契約金額に占める人件費の割合が大きく、物の売買等のように一般的客観的な基準がない。したがって、本件各契約のための入札においては、その性質上、仕事を獲得するために通常の取引価格を逸脱した価格で入札される可能性は否定できない。また、本件各契約の内容たる業務は、火災、盗難、その他事故の発生を未然に防止し、安全な状態を保持するという継続的な仕事の完成を目指し、質の高い業務の履行が求められるものであり、その履行の確保には万全を期す必要がある。更に、履行内容の検査方法は日報等の記入内容の確認等の形式に限られる。本件各業務は、このように、文理上、典型的な「工事又は製造の請負の契約」ではないが、その内容、性質において、不適切な落札業者を排除して、契約内容の適正な履行確保を図る必要性が高い契約であり、この点において「工事又は製造の請負の契約」と異なるところはない。
したがって、本件各契約は、右の契約に準ずる性格を有するものであり、施行令一六七条の一〇第二項の規定を類推適用して、その入札の際には最低制限価格を設定することができる。この解釈は、平成一一年政令第二五号による改正で新設された施行令一六七条の一〇の二の規定の趣旨にも沿う。
２　被告Ｇは、本件各契約について何ら関与しておらず、事務局長や会計課長の行為を違法と考える何らの事由もなかった。したがって、被告Ｇにこれらを阻止する義務を怠った過失があるとはいえない。
３　最低制限価格を設定することは大阪府立の他の病院、大阪府の他の部課において従前から行われてきた。また、最低制限価格を設定することにはそれなりの合理性がある。このように長年にわたって一般の官公庁において実行されてきた制度を踏襲して行うことは公務員としてごく自然のことであるし、最低制限価格を設定することが違法か否かは高度の法的判断を求められる事項である。被告Ｅには過失はない。
４　被告Ｈは、事務局長である被告Ｅがした本件各契約の締結に基づき、その出来高に応じて支払をするための支出命令及び支出を行ったにすぎず、単に定められた義務を機械的に履行しただけにすぎない。
５　被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ及び同Ｄは、府の環境保健部職員であって、成人病センターが行った本件各契約に係る財務会計行為については何らの権限も責任も有していない。
６（一）　被告会社は、普通地方公共団体の専門的知識を有する契約担当者が、本件各入札において、最低制限価格を設定した以上、当然に法、施行令に適合するものと信じていた。被告会社は、本件各契約の締結が違法であるとは認識していなかったし、そのように認識しなかったことについて過失もない。（二）　被告会社は、本件各契約に係る業務をすべて履行済みである。その結果、被告会社には、本件警備契約については八一万五八〇九円、本件防災契約については六六万五六四五円の欠損が生じており、府は本件各契約の対価に見合う利益を得ているから、損害や損失はない。
理　　　由
一　請求原因２、３、８の事実は、全当事者間に争いがなく同１の事実は、被告会社を除くその余の被告らと原告との間で争いがない。また、本案前の主張１のうち、本件各契約に基づく代金の支出命令及びこれに基づくすべての支出が、平成一〇年四月二四日をもって終了したことは、被告総長及び同事務局長と原告との間で争いがない。
二　本案前の主張について検討する。


１　被告総長及び同事務局長に対する解除権の行使を怠ることが違法であることの確認を求める訴えについては、本件各契約を解除することは、法二四二条一項所定の財務会計上の行為に該当しないというべきであるし、前記一のとおり、本件各契約に基づく代金の支出も業務の履行もいずれも完了しており、本件各契約の各当事者双方の義務の履行がすべて完了し、もはや契約関係は消滅しているから、かような場合、右訴えは不適法であるというほかない。本案前の主張１は理由がある。２　被告Ｆに対する訴えについては、監査請求を前置したといえるかどうか、更に、出訴期間を経過したかどうかが問題になる。
まず、甲一、四及び弁論の全趣旨によれば、原告は、被告Ｆの名こそ挙げていないが、本件各入札の際に最低制限価格が違法に設定され、本件各契約が違法に締結されたことを主張し、その後の支出命令、支出の違法についても本件監査請求において主張していたと解されるから、被告Ｆに対する訴えについても、監査請求を前置したものというべきである（被告Ｆの名が挙げられていない点については最二小判平成一〇年七月三日・判例時報一六五二号六五頁参照）。次に、同被告に対する訴えは、訴えの追加的変更の手続により提起されたものであり、右訴えについて出訴期間が遵守されているかどうかは、原則として、右の訴えの変更時を基準としてこれを決すべきである。
しかしながら、変更後の新請求と変更前の旧請求との間に存する関係から、出訴期間の遵守の点において、変更後の新請求に係る訴えを当初の訴えの提起の時に提起されたものと同視し得る特段の事情があるときは、例外的に当初の訴えの提起の時に新請求の訴えの提起があったものとみなすことにより、出訴期間の遵守に欠ける点がないと判断すべき場合がある（東京地判平成元年六月二三日・行裁集四〇巻六号六〇三頁、その控訴審東京高判平成五年九月二八日・行裁集四四巻八・九号八二六頁、高松地判平成三年七月一六日・行裁集四二巻六・七号一一二三頁参照）。
これを本件についてみるに、記録上、原告は、平成九年一一月二〇日付けでそれから数日以内に本件監査請求についての監査結果の通知を受け、その後、同年一二月一四日、まず、被告Ｆ以外のその余の被告らを相手方として、本件各契約の代金が未だ支出されていないことを前提に、公金の支出の差止め、本件各契約を解除しないことの違法確認、支出を条件とする府に代位して損害賠償を求める訴訟（前訴）を提起し、その後、平成一〇年四月二四日、右代金の支出がされた後、同年九月二二日、被告Ｆに対し、右代金が支出されたことを原因として、府に代位して損害賠償を求める訴訟（後訴）を提起したこと、以上が認められる。右事実によれば、前訴の内容と後訴の内容は、その中心的な争点を共通とするのみならず、前訴を提起した時点では、当該公金の支出（及び支出命令）が未だ実際にされていなかったのであるから、前訴やそれに先立つ本件監査請求においては、右公金の支出の手続や支出命令についての具体的な違法事由の主張をすべてすることは、そもそもできなかったもので、その後、実際に支出命令や支出があった後にはじめて、それが可能になり、後訴を提起して右の具体的な違法事由の主張をしたいという関係にある。結局、後訴の請求の内容は、その具体的な要件事実は、本件監査請求及び前訴の時点では未だ発生していなかったもので（支出命令や支出が現実にされた後でなければ、それが違法である旨の主張をすべて具体的にすることは不可能である。）、ただ、監査請求においては、支出負担行為が違法であることを前提に、それから派生する支出命令や支出についてもその防止措置も求め得るもので、その対象範囲を訴訟上の請求のように狭義に解すべきではないことから、前記のとおり、監査請求前置の関係からは、その要件に欠けるところはないと判断されたにすぎないという事情がある（なお、原告の請求原因６（一）の主張のうち、支出負担行為であ
る本件各契約の締結についての被告Ｆの指揮監督責任については、必ずしも、このようにはいえない。しかし、支出命令及び支出の一部については正にかような関係になる。甲三七参照）。このようにみてくると、被告Ｆに対する後訴は、法二四二条の二第二項の出訴期間の遵寸の関係においては、前訴の提起の時に提起されたものと同視し、出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるものというべきである。本案前の主張２は採用できない。３　原告の主張によっても、被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄは、いずれも、府の環境保健部の職員であり、本件各契約の締結並びにその支出命令及び支出に係る如何なる権限も有していないことは明らかである。右被告らに対する法二四二条の二第一項四号前段に基づく訴えは不適法である。本案前の主張３は理由がある。三　甲五ないし一一、一七、一八、二〇ないし二六、二九ないし三一、三三、三七、四二ないし四四、四八、五〇ないし五五、乙１の一ないし一三、乙２の一、丙一、二の１ないし５１、被告Ｅ、同Ｈ各本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、次のとおり認められる。
１　成人病センターは、大阪府立成人病センター事業条例によって昭和三四年に設立された大阪府の出先機関であり、一日当たり約一五〇〇人の外来患者があり、常時約五〇〇人の入院患者を有する病院施設であり、病院、研究所、調査部、附属看護学院及び事務局がある。
２　成人病センターに係る契約の締結及び支払の命令（支出命令）については、企業財務規則三条、別表第一により、大阪府知事から総長に委任され、更に、大阪府事務決裁規定（乙二）一九条に基づいて定められた本件細目により、契約予定額が五〇〇〇万円未満の委託料の支出負担行為は事務局長が、支出命令は会計課長がそれぞれ専決することとされている。
３　契約に基づく支払については、企業出納員であり、金銭出納員でもある会計課長が支払命令者の命令により行うものとされている（地方公営企業法二条二項、二八条一項、三項、企業財務規則三条の二、別表第二・第二欄、第四欄）。４　なお、大阪府立成人病センター処務規程（甲四八）四条によると、総長は、上司の命を受け、成人病センターの業務を掌理し、職員を指揮監督するとされており、事務局長は、上司の命を受け、事務を掌理し、所属職員を指揮する、課長は、
上司の命を受け、担任事務を掌理し、所
属職員を指揮監督すると定められている。同規程六条によれば、本来総長に属する権限を事務局長、部長、課長らに専決させていたとしても、八条、九条により事後速やかに上司の閲覧に供し、あるいは業務の運営状況等を報告するものとされている。


５　本件警備契約の内容は、成人病センターの定める警備仕様書（甲一一）に基づいて、（１）　来庁者出入口での警備、（２）　巡回警備、（３）　緊急事態発生時等の処置等の警備業務、案内、並びに、駐車場において、自動車や自転車などの車両を順序よく整理し、歩行者や車両の事故防止のため、これらを誘導すること等の業務を平成九年九月一日から平成一〇年三月三一日までの間委託するというものである。
６　本件防災契約の内容は、同じく業務仕様書に基づいて、火災受信盤や中央防災盤及び医療ガス警報盤等の各監視盤を終日監視するとともに、その点検及び緊急時の通報等の業務を行うことを右と同じ期間委託するものである。７　成人病センターでは、従来、清掃及び塵芥分別業務の委託契約のための入札においては最低制限価格を設定していたが（甲五七）、警備契約、防災契約については、入札の方法を採らず、随意契約の方法によっていた。しかし、成人病センターを含む大阪府立病院の経営を改善すべきであるとの観点から、平成八年末には府立病院経営改善一〇箇年計画が作成され、同センター事務局では、経費節減のため、警備業務と防災業務についても指名競争入札を実施することにした。その際、事務局長であった被告Ｅは、会計課長であった被告Ｈに指示をして他の大阪府立病院や大阪府の他の部課の状況も調査した上、最低制限価格を設定する旨の方針を決定した。
８　被告Ｅは、総長であった被告Ｇに対し、経費節減のため随意契約をやめて入札を実施する方向で検討している旨を報告したが、入札に際して最低制限価格を設定することや最低制限価格の設定が法令上制限されていることは報告しなかった。９　被告Ｇは、医師であり、研究者として政府関係の各種委員等も兼任しており、平成八年四月以降は非常勤の勤務体制の下で出勤するのは週三日程度であった。１０　平成九年七月一日、成人病センター会計課の施設係長であったＪが、本件各入札を実施する旨の告示を大阪府公報に登載するための伺い文書（甲四二、四三）を起案し、警備業務については、同月一七日までに、会計課長であった被告Ｈ、事
務局長
であった被告Ｅ、総長であった被告Ｇらが決裁し、次いで、府の病院管理室長であった被告Ｄ、環境保健総務課長（被告Ｃであるが、Ｋが代決した。）らが決裁し、同月二三日の大阪府公報に登載された（甲五一）。防災業務についても、同月二四日までに、同様の決裁がされ、同月三〇日の大阪府公報に登載された（甲五二）。なお、右伺い文書や公報への登載内容には、最低制限価格を設定することは記載されていなかった。
１１　平成九年七月三一日には、Ｊが、本件警備業務に係る指名競争入札説明会の開催を通知することについての伺い文書（甲四二の三枚目）を起案し、同日、会計課長であった被告Ｈ、事務局長であった被告Ｅらが決裁し、平成九年八月五日、右説明会を実施した。同月一〇日には、被告Ｅが決定した予定価格と最低制限価格を被告Ｈが予定価格調書（甲四九）に記載した。予定価格は標準賃金と諸手当をもとに、最低制限価格は最低賃金と諸手当をもとに、それぞれ積算したものに基づいて決定したものであった。
１２　本件防災業務についても、本件警備業務におけると同じ者により、平成九年八月七日、説明会開催について同様の起案（甲四三の三枚目）、決裁がされ、同月一一日、説明会が実施され、同月一四日、予定価格調書が作成された。右各説明会において、被告会社の担当者は、本件各入札において最低制限価格が設定される旨の説明を受けた。
１３　本件警備業務については、平成九年七月三一日、本件防災業務については、同年八月七日、それぞれ、業務の履行確保ができるようにとの観点から入札に参加する業者を選定し、各業者にその通知がされた。
１４　こうして、本件警備業務については平成九年八月一一日、本件防災業務については同月一五日、それぞれ、前記のとおり指名された業者の間で指名競争入札が実施され、本件警備業務については、最低入札価格は一四三〇万円、最高入札価格は三九六四万九〇〇〇円となり、最低制限価格である一三六〇万円を下回った申込みはなかったため、最低の価格で申込みをした被告会社が落札者となり、本件防災業務については、最低入札価格は五一五万一六〇〇円、最高入札価格は一六〇〇万円となり、最低の価格で申込みをした日経サービスの価格が最低制限価格である六二七万円を下回ったため、二番目に低い価格である六三五万円で申込みをした被告会社が落札者となった。
１５　右各落札結果を受けて
、被告Ｅが、総長名で、被告会社との間で、平成九年九月一日、代金一五〇一万五〇〇〇円（落札価格と消費税及び地方消費税相当額）で本件警備契約を、代金六六六万七五〇〇円（右同）で本件防災契約を締結した。
１６　被告Ｈは、支出命令の専決権者及び企業出納員兼金銭出納員として、平成九年一〇月三一日から平成一〇年四月二四日までの間に、本件各契約に基づく代金（委託料）の支払について支出命令をするとともに、被告会社に対し、本件各契約に係る委託料合計二一六八万二五〇〇円を支出し、支払った。四　そこで、以下、本件各入札に際して最低制限価格を設定したことが、法二三四条三項、施行令一六七条の一〇第二項、一六七条の一三の規定に違反して違法であるかどうか、本件各契約の締結が違法かどうか、本件各契約が有効かどうかについて、順次判断する。
１　本件各契約の内容は、前記三で認定したとおりであるから、本件各契約は、業務の委託契約であって、「工事」を目的とするものでも「製造」を目的とするものでもなく、更にはその法的性質も、「請負」契約には該当しないものといわざるを得ない。


したがって、本件各契約は、施行令十六七条の一〇第二項所定の「工事又は製造の請負」の契約ではなく、府の支出の原因となる契約であるから、法二三四条三項、施行令十六七条の十三、十六七条の一〇第二項によって、その入札の際最低制限価格を設けることは禁止されているもので、これに反して本件各入札の際最低制限価格が設けられたとは違法であるというべきである。この点につき、被告らは、本件各契約の内容たる業務は、病院施設等からなる成人病センターの安全な状態を保持することを目的としており、その履行の確保には万全を期する必要があるから、不適切な落札業者を排除する必要がある場合があるなどと主張する（被告らの主張１）。確かに、前記三で認定した本件各業務の内容に照らすと、右主張のように、本件各契約においても、不適切な落札業者を排除する必要がある場合も全く否定できないといわなければならない。しかしながら、更に、法及び施行令の規定を検討すると次のとおりである。法二三四条三項は、支出の原因となる契約について、予定価格の制限の範囲内の価格をもって申込みをした者のうち最低の価格をもって申込みをした者以外の者を契約の相手方とすることができる場合を政令の定めに委ねており、これを受けて、施行令は、十六七条の十三、一六七条の一〇の第一項において、最低の価格をもって申込みをした者について、契約の内容に適合した履行がされないおそれがあると認めるとき、その者と契約することが公正な取引の秩序を乱すこととなるおそれがあって著しく不適当であると認めるときは、右の申込者を排除し、他の者のうち最低の申込みをした者を落札者とする扱い、すなわち落札後に右のような具体的な危険がある場合のいわば事後排除の規定と、更に、第二項において、当該契約の履行を確保するため特に必要があると認めるときは、入札に際して予め最低制限価格を設けることによるいわば事前排除の規定を設けており、両規定ともこれらの排除の場合を「工事又は製造の請負の契約」の場合に限定している。これらの規定に照らすと、本件各契約について、仮にその履行確保のために不適格な落札者を排除する必要があって「工事又は製造の請負の契約」に準じて処理するのが合理的である場合があるとしても、それは、前記の事後排除の規定の要件が具体的にある場合に問題になるだけであり、予め入札の前に事前排除の規定である最低制限価格を設ける規定を類推適用する根拠にはなり得ないというべきである。平成一一年政令第二五号により新設された施行令一六七条の一〇の二も、改正されたのは右の事後排除の規定であって、最低制限価格を設ける場合の要件自体には何ら変更がないのである。
のみならず、前記三の認定事実によっても、本件各入札は、成人病センターがそれぞれの業務を適正に履行できると判断した業者のみを選択した上でされた指名競争入札の方法によって行われたものであって、本件各入札時において、最低の価格をもって申込みをした者を落札者から排除しなければ、本件各契約の履行が確保できないような危険を窺わせる事情があったとはいえず、本件全証拠をもってしても、右の危険を窺わせる事情を認めるに足りる証拠もない。被告らのこの点についての前記主張は採用できない。
２　そうすると、本件各入札において最低制限価格が設定されたのは違法であって、最低制限価格の設定自体は財務会計行為とはいえないが、それは入札態様の一つとして契約の相手方及び代金を決定する重要な要素であるというべきであるから、本件各契約の締結自体もまた違法というべきである。３　次に、本件各契約の締結は、前記のとおり違法ではあるが、これを直ちに私法上当然に無効であるということはできない。すなわち一般に、法二三四条三項、施行令一六七条の一〇第二項に違反してされた違法な入札結果に基づく契約であっても、原則として私法上は有効と解すべきであり、ただ、施行令一六七条の一〇第二項に掲げる事由に当たらないことが何人の目にも明らかである場合や、契約の相手方において、最低制限価格を設定した入札が許されないことを知り、又は知り得た場合等、当該契約を無効としなければ最低制限価格を設ける場合を限定した法令の趣旨を没却する結果となる特段の事情がある場合に限り、右の契約を無効と解すべきである（随意契約の制限に違反した契約の効力についての前掲最三小判昭和六二年五月一九日参照）。そして、前記三の事実関係の下においては、本件各入札の際、右の入札が違法であることが何人の目にも明らかであったということはできないし、また、従来随意契約としてされていたものが指名競争入札によることになった経緯や本件各契約又はこれらに類する契約に係る入札について最低制限価格を設定することが違法であるとの司法判断も未だ見当たらないことに照らしても、被告会社において、最低制限価格の設定が違法であることを知っていた、又はこれを知り得べき事情があったともいえない。更に、他にこれを知り得べき事情を認めるに足りる証拠もない。
そうすると、本件各契約は、その締結は違法であるが、私法上は有効というべきである。
五　次に、本件各契約についての財務会計上の行為に関与した被告らの責任について検討する。
１　事務局長であった被告Ｅは、本件各契約の締結を決定した専決権者であり、前記三の事実関係の下で、その職責に鑑みても、その入札に際して最低制限価格を設定することが法及び施行令に反することを知っていたか、又は少なくとも極めて容易に知り得たものというべきであるから、本件各契約の締結について重大な過失が認められる。
２　会計課長であった被告Ｈは、本件各契約に基づく代金の支払について、専決権者として支出命令を発し、企業出納員及び金銭出納員として支出を行ったものである。しかし、本件各契約が前記のとおり有効である以上、右の支出命令も支出も適法なものといわざるを得ない。したがって同被告には責任は認められない。３　総長である被告Ｇは、本件各契約の締結を行う権限を知事から委任されている
者であり、これを事務局長であ
る被告Ｅに専決させていたから、被告Ｅが、前記のとおり、違法に本件各契約を締結したことにつき指揮監督上の注意義務違反がある場合に限り、その責任を肯認し得るものというべきである（最二小判平成三年一二月二〇日・民集四五巻九号一四五五頁、最三小判平成五年二月一六日・民集四七巻三号一六八七頁参照）。前記三の認定事実によると、被告Ｇは、本件各契約の入札において、最低制限価格を設定することは報告されておらず、その勤務体制に照らしても、右入札の状況、被告Ｅの本件各契約の締結について、それを知ってこれを是正すべき指揮監督上の注意義務違反があったとまではいえず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　事案の概要
当審における主張を次のとおり付加するほか、原判決の「事実及び理由」第二に記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決四頁二行目の「別紙物件目録記載の土地に」を「Ａ所有の原判決別紙物件目録記載の土地に、安定五品目（建設廃材、ガラス屑、金属屑、陶器屑、プラスチック類）を処理する」に、同五頁三行目の「二」を「三」にそれぞれ改める。）。
一　控訴人
１　法一五条の許可の性質について
廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」又は「法」という。）一五条に係る許可については、次の理由から、申請に係る産業廃棄物処理施設が同条二項各号に適合している場合であっても、都道府県知事（以下「知事」という。）には不許可とする裁量が認められる場合があるものと解すべきである。なお、許可の性質は、その時代背景を前提とし、法の趣旨目的を合目的的に解釈して決すべきであり、法の欠訣がある場合でも、可能な限り解釈によって補うべきである。行政処分につき、覊束量といい自由裁量といっても、両者に本質的な相異があるものではなく、要は裁量の許される範囲について広狭の差があるにすぎず、程度の問題である。本件においても、裁量の程度については、許可制として法律が規制を設けた趣旨や対象となる権利の性質、法文の規定等を総合的に考慮して解釈すべきである。
（一）　（１）法一五条の許可制度によって規制される権利は財産権であり、社会的公平と調和の見地からされる積極目的規制にも服するものである。同条に係る許可規制は、土地利用の権利を規制するものであるが、土地を産業廃棄物処理施設として利用してはならないというにすぎず、制限の態様も極めて限られたものであるから、効果裁量の余地を排除し得るものではない。
（２）　法一五条に係る許可制は、廃棄物処理施設の設置という土地利用の規制であるから、土地基本法（二条、三条、六条）に基づく土地利用の考慮事項として、その所在する地域の自然的、社会的条件等に応じた適正な利用を図るための許可権者の裁量が認められるべきである。
（３）　環境基本法（一九条、三六条、八条）の環境配慮義務等の規定を基本として、法体系全体の見地から、個別法の解釈においても、環境配慮が求められているものということができるので、いわゆる環境法に属する廃棄物処理法上の許可においても、法律上の要件の有無にかかわらず、環境配慮としての裁量は認められるべきである。また、環境基本法八条の事業者の責務の規定の趣旨によれば、廃棄物処理法一五条による産業廃棄物処理施設の設置許可申請に対する知事の環境配慮として、申請者の申請に至るまでの行為と事業者としての責務を処分に係る考慮事項とすることには理由があるといえる。
（二）　（１）産業廃棄物処理施設は、いわゆる迷惑施設であり、その設置に当たっては、設置者と地域住民との利害の調整を図ることが必要となる。（２）　廃棄物処理法一条は、「生活環境の保全」及び「公衆衛生の向上」を図ることを同法の目的として掲げている。法一五条二項の技術上の基準等は、「公衆衛生の向上」を図るべく全国一律に最低限守られるべきものとして定められている一方、法のもう一つの目的である「生活環境の保全」は、同項の基準等を満たすのみでは必ずしも達成することができない場合があり、同条三項の規定に従って、許可に生活環境上必要な条件を付することによっても達成し得ない場合がある。（３）　法一五条は、条件を付することによっては法の目的を達し得ない場合の知事の裁量について具体的な規定をしていないが、同条二項の規定は、「知事は、前項の許可の申請に係る産業廃棄物処理施設が次の各号に適合していると認めるときでなければ、同項の許可をしてはならない。」とするのみで、条文の文理解釈においては、要件に適合すると認められるときは許可しなければならないのであって、他に効果裁量の余地はないと解し得るものとはいえない。むしろ、同条三項において、少なくとも許可処分に当たっては、「生活環境の保全」の観点から、知事に対して、どのような条件を付するかという合理的な範囲内での広範な裁量を認めていると解することができるのであり、かかる法律の規定の仕方においては、当然には許可権者としての知事の効果裁量を否定し得るものではない。（４）　都道府県は、その事務として、住民の安全及び健康を保持し（地方自治法二条三項一号）、公害の防止その他の環境の整備保全を図る（同項七号）べき責務を有しており、本件許可に係る事務を知事に機関委任した理由は、この点にもある。そして、知事は、機関委任事務について、「自らの判断と責任において、誠実に管理し及び執行する義務を負う」（地方自治法一三八条の二）ものとされているのである。
（三）　（１）廃棄物処理法は、平成三年一〇月五日の改正（以下「平成三年改正」という。）により、産業廃棄物処理施設の設置については、届出制から許可制になった。知事は、改正の前後を通じて、施設の構造のみならず、立地条件等について業者を指導すべきものとされていた。すなわち、届出制であったときも「届出制が採用された趣旨は、工事着工前に知事に設置の届出を行い、施設の構造、立地条件、維持管理の体制等について指導を受けるべきことを定めたものである。」とされていたのであり、許可制に改正されたのは、平成二年一二月一〇日付け生活環境審議会の「廃棄物処理施設の設置についての規制は、現行は届出制であるが、施設が地域社会に調和することが求められていることから、技術的な面のみならず、周辺環境の整備についての配慮、跡地利用の計画、地元市町村の意見などを踏まえた総合的な判断を行うため、これを許可制に改めることを検討すべきである。」との答申を受けたためである。


（２）　平成九年法律第八五号による廃棄物処理法の改正（以下「平成九年改正」という。）に当たっては、「産業廃棄物の最終処分場の確保の困難化、廃棄物の処理に対する住民の不安の高まり、不法投棄の件数の増加等の廃棄物の処理をめぐる状況にかんがみ、廃棄物の適正な処理を確保するため」、「廃棄物処理施設の設置の許可の要件及び手続の明確化」等の措置を講ずることとされ、廃棄物処理施設の設置に関する計画及び維持管理に関する計画が、周辺地域の生活環境の保全について適正な配慮がされたものであることを許可の要件とするなど、施設の設置手続の明確化、透明化が図られている。右の改正においては、法の趣旨目的についての改正はなく、従来、法律における許可や指導等について明確さを欠いた部分の明確化（明文化）が図られたものといえる。このことは、右改正前の廃棄物処理法において、処理施設の設置許可における「周辺地域の生活環境の保全について適正な配慮」が、要件として明確化されないで、裁量として存在していることを意味していることにほかならない。したがって、法の趣旨目的に沿って、地域の事情に応じた総合的な判断をすべき知事の裁量が認められるべきである。（四）　法七条及び一四条の許可（以下「業の許可」という。）と法一五条の許可とは、次のとおり本質的に異なるものであるから、条文の規定が同一の表現であることのみをもって、右両者を同様に解釈すべきではない。（１）　業の許可は、廃棄物の収集・運搬と処分についての許可であり、申請者が処理業者としてふさわしい処理能力を有するかどうか、また、廃棄物を処分する適切な処理施設を有しているかどうかだけが許可の基準とされ、これを遵守させれば法規制の目的を達成することができ、施設自体が周辺環境に支障を及ぼさずに適正処理できるかどうかなどの総合的な判断は、必要がないのである。一方、施設設置の許可は、廃プラスチック類処理施設、産業廃棄物の最終処分場その他の処理施設で政令で定めるもの、即ち、一定規模以上の産業廃棄物を処理する特定の施設を規制対象としている。これは、一定規模以上の産業廃棄物の最終処分場などの特定の施設は、生活環境に重大な負荷を与えること及び一旦施設が完成してからでは原状回復に時間を要する場合が多いことから、それを設置する場合には、設置者が排出事業者か処理業者かの如何を問わず、生活環境保全上の支障がないことを確認する必要があることによる。法に定める技術的な基準だけではなく、立地環境など総合的な判断をしなければ、廃棄物処理法の目的である生活環境の保全や公衆衛生の向上を図ること（一条）ができないからである。（２）　業の許可を得た廃棄物処理業については、その後、施設の規模、能力、設置場所を変更し、又は施設を増設し、若しくは廃止しても事後の届出のみで足り、何の審査も要しないこととされているが、施設設置の許可を得た施設の場合には、施設の構造規模の変更許可を要する場合がある。右の相違があることからも、業の許可と施設設置の許可の性質が異なることは明らかである。（五）　法一一条は、「知事は、当該都道府県の区域内の産業廃棄物の処理に関する計画を定めなければならない。」と規定し、産業廃棄物処理計画には、産業廃棄物の発生量及び処理量の見込みのほか、産業廃棄物の処理施設の設置に関する事項等を定めるものとしている。この計画は、当該都道府県の区域内における産業廃棄物の適正な処理が行われるように必要な措置を講ずる上で基本となるものである。右の規定を受けて、北海道では平成四年三月に「北海道産業廃棄物処理計画」を策定し、この計画に基づいて計画的、長期的な産業廃棄物対策を推進している。産業廃棄物処理施設の設置許可に当たって、廃棄物処理法に基づいて定めることを義務づけている産業廃棄物処理計画の事項が考慮されることは、当然に法が予定しているものというべきであり、この場合の裁量は、法一五条二項の要件に限るものとはいいきれないから、知事には当該計画の事項を考慮する上で必要な裁量が認められているものと解すべきである。
２　行政指導の不遵守と不許可処分の可否について被控訴人の行政指導に対する対応は、次のとおりであり、権利の濫用と目すべき特段の事情があるというべきである。
（一）　Ｂ及び有限会社カトウ設計測量代表取締役Ｃの両名は、初めて釧路保健所を訪れた際、保健所職員から平成四年九月一一日付け北海道保健環境部長通知「産業廃棄物の処理に係る指導指針」（乙一の１）及び同日付け同部衛生施設課長通知である運用通知（乙一の２）（以下、これらを総称して「指導指針」という。）の交付を受けた。指導指針には、五〇〇メートル以内の周辺住民の同意を取得することのほかに、立地に配慮すべき事項として、住宅地、文教施設、医療福祉施設などから概ね五〇〇メートル以上離れたところを選定しなければならないことが記載されている。また、Ｃは、ほとんどの都道府県において、指導要綱によって付近住民の同意が必要とされていることを承知していた。
しかし、被控訴人代表者、役員Ｄ、Ｂ及びＣの四名は、事前協議書を用意して、平成六年四月一八日、再度、釧路保健所を訪れた際、職員に対し、「指導指針は、法律ではないので守る必要はない。裁判になったら行政が負けるのは知っているでしよう。」などと抗議した。住宅地、文教施設等に隣接している場所を埋立処分場として予定したことは、本件の計画を検討した時点で明らかであり、同日の釧路保健所における言動を考えると、指導指針に従う意思がなかったことは、明白である。
（二）　被控訴人は、本件処理施設から概ね五〇〇メートル以内の住民の同意を得ることに関して、平成七年二月一九日に住民説明会を一回開催したのみであり、その内容は、住民からの質問に対しては企業秘密を理由に答えないなど、終始、形式的、高圧的で不誠実な態度での説明であり、住民の反感を強めるものであった。（三）　被控訴人が住民の同意を得るために交渉した相手方は、Ｅ釧路市議のみであり、本件処理施設から五〇〇メートル以内にある二つの連合町内会（武佐四丁目連合町内会、春採下町連合町内会）の個々の世帯を回る努力をしなかった。被控訴人は、住民の同意に関して、真摯に行政指導に対応したということはできない。（四）　被控訴人は、活動実体のない役員のみの会社であり、釧路市においては、本件産業廃棄物処理施設の設計を担当したＣに専ら行政側との対応を任せており、被控訴人自体は何ら行政指導に関知していない。
（五）　被控訴人が示す事業計画では、一〇年間において、約一二万立方メートルの建設廃材、ガラス、陶磁器屑及び廃プラスチック類の埋立を行うこととしている。しかし、被控訴人がどこから廃棄物を搬入する計画なのか不明であり、事業計画に必要な情報収集、調査を行った形跡はない。被控訴人は、釧路市周辺地域からも廃棄物を搬入すると思われるが、当該地域では安定型処分場が不足している状況にはない。


（六）　被控訴人は、釧路保健所、北海道保健環境部環境室環境整備課（当時は衛生施設課）、釧路市及び処分場周辺予定地の町内会長等との協議などを自ら行わず、主に被控訴人の社員ではないＢ及びＣに行わせ、責任ある事業者として関係行政機関や関係者と協議を行っていない。このような会社に事業者としての適正な廃棄物処理を期待することは難しい。
３　本件不許可処分の適法性について
本件設置場所は、都市計画法七条に規定する市街化調整区域内にあるが、第一種及び第二種の住居専用地域に隣接しており、また、周辺五〇〇メートル以内には、高等学校、老人福祉センター、保育所など複数の文教・福祉施設が設置されている。このような場所に産業廃棄物処理施設を設置すれば、建設用重機の使用や廃棄物運搬車両の通行に伴い、周辺住民の生活環境や生徒の学習環境などに大きな影響を及ぼすことは必至であり、本件設置場所が産業廃棄物処理施設の設置場所として著しく不適当な場所であることは明らかである。
控訴人は、右の事情を考慮して、廃棄物処理法一五条により知事に認められた合理的な裁量の範囲内で本件不許可処分を行ったのであり、本件不許可処分は適法である。
二　被控訴人
知事が、法一五条一項の許可をしないことができるのは、許可申請にかかる産業廃棄物処理施設が同条二項各号に適合していない場合のみである。控訴人は、本件処理施設が同条二項各号に適合しているにもかかわらず、本件不許可処分をしたものであるから、本件不許可処分は違法である。
控訴人の行政指導に対する被控訴人の対応には権利の濫用と目すべき事情は存在しない。
第三　証拠関係（省略）
第四　当裁判所の判断
当裁判所も、被控訴人の本訴請求は理由があるので認容すべきものと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決の「事実及び理由」第三に説示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決の訂正
１　原判決一八頁一行目の「甲」の次に「一、」を、同行の「一七、」の次に「二〇ないし二三、二八、」を、同行の末尾に続けて「一二の１ないし１４、」をそれぞれ加える。
２　同一九頁二行目の次に行を改めて「Ｂ及びＣの両名は、初めて釧路保健所を訪れた際、保健所職員から指導指針の交付を受け、その内容を了知した。また、Ｃは、ほとんどの都道府県において指導要綱によって付近住民の同意が必要であることを承知していた。」を加え、三行目の「四月に」を「四月、Ｄ、Ｂ及びＣとともに」に改め、同六行目の「受けた」の次に「が、これは不満を持ち、抗議した」を加える。
３　同二一頁五行目の「おいても、」の次に「出席した住民がほとんど施設設置に反対の意向であったこともあって、」を加える。
４　同二二頁一〇行目の「なく」の次に「（甲一七、弁論の全趣旨）」を加える。
二　当審における主張に対する判断
１　法一五条の許可の性質について
（一）　廃棄物処理法は、平成三年改正により、産業廃棄物処理施設の設置について、従来の届出制から許可制に改めるとともに、使用開始前における知事の検査を受けることを義務づけた。すなわち、法一五条一項は、産業廃棄物処理施設においては、産業廃棄物の中間処理、最終処分が行われるので、施設の構造上の安全性・維持管理の確実性等が確保されていなければ、産業廃棄物が安定化・無害化されず、また、施設そのものが生活環境保全上の支障を生じさせるおそれがあるとの観点から、許可制を定め、同条二項は許可の要件を、同条三項は、同条一項の許可には生活環境の保全上必要な条件を付することかできることを、同条四項は、許可を受けた者は、知事が行う検査を受け、同条二項一号所定の技術上の基準に適合しなければ、これを使用してはならないことを、同条五項は、許可を受けた者は、厚生省令で定める技術上の基準に従い、産業廃棄物処理施設の維持管理をしなければならないことをそれぞれ規定している。右規定の内容からすれば、法一五条の許可制は、産業廃棄物処理施設の設置を一般的に禁止した上で、同条二項各号に適合していると認められる場合に、個別的に右の禁止を解除するという規制方式であり、財産権（土地利用権）を公共の福祉の観点から制限しようとするものであると解される。
ところで、憲法二九条は、財産権の不可侵を宣言した上、財産権の内容は、公共の福祉に適合するように、「法律でこれを定める」（同条二項）べきものとしているので、公共の福祉の観点から、財産権の内容の制限すなわち財産権の行使の制限をするためには、法律によることが必要とされる。廃棄物処理法一五条は、本来は自由であるはずの私権（財産権）の行使を公共の福祉の観点から制限するものであるから、同条の解釈にあっては、その文理及びその他の関連規定を総合的に判断して、当該申請に係る産業廃棄物処理施設が法律に定める要件すなわち同条二項各号所定の要件に適合する場合においても、なお知事に対して、許可を与えるか否かについての裁量権（以下、単に「裁量権」又は「裁量」というときは、右の意味における「裁量権」又は「裁量」をいう。）を与えているものと解されるときでない限り、必ず許可しなければならないものとしていると解するのが相当である。法の定めた要件が満たされたと認められる場合にも、その旨の規定がないにもかかわらず、許可を拒むことができるというのでは、法律による委任がないにもかかわらず、知事が私権（財産権）の行使を制限することを・認めるのと同様の結果を認めることになり、憲法の前記規定の趣旨に照らして相当でないからである。そして、法一五条については、その文理及びその他の関連規定を総合的に判断しても、知事に対して裁量権を与えたものと解することはできないので、知事には、裁量権はないものといわなければならない。
もっとも、当該処理施設を設置し又は操業することにより、付近住民の人格権、所有権等を侵害する場合には、別途、当該施設の設置又は操業の差止めを請求することが考えられるし、廃棄物処理法が予想していなかったような重大な被害が付近住民に及ぶことが明白であるような場合には、緊急避難等の法理を借用するなどして、当該申請自体を不許可とする余地も考えられないではないであろう。しかしながら、本件において控訴人が主張するような事態は、廃棄物処理法の制定に当たり当然予想できた事柄であるにもかかわらず、同法は前記のような規定をしたに止まるのであるから、未だ右のような法理を借用して、本件許可申請を却下することのできる場合には当たらないと解するのが相当である。


（二）　控訴人は、許可の性質は、その時代背景を前提とし、法の趣旨目的を合目的的に解釈して決すべきであり、法の欠訣がある場合でも、可能な限り解釈によって補うべきであること、及び行政処分につき、覊束裁量といい自由裁量といっても、両者に本質的な相異があるものではなく、要は裁量の許される範囲について広狭の差があるにすぎず、程度の問題であることを前提とした上、知事に裁量権が与えられている理由として、種々の根拠を挙げている。
まず、控訴人が前提として主張する点について考える。（１）　法の欠訣がある場合でも、可能な限り解釈によって補うべきであることは、控訴人主張のとおりであるとしても、本件においては、法の欠訣がある場合ではなく、廃棄物処理法の規定によれば許可しなければならないとしているものと解されるが、許可した場合に付近住民等に悪影響を及ぼすと考えられるときに、控訴人が、右のような規定があるにもかかわらず、なお不許可とすることが許されるかどうかが問題とされているのであるから、控訴人の右主張は、本件とは局面を異にする議論というべきである。（２）　また、覊束裁量、自由裁量の問題が、裁量の広狭、程度の問題に帰着するとしても、右の広狭、程度には、その一場合として、裁量権が与えられていないか、又は裁量の幅が極めて限定されており、与えられていないに等しい場合をも含むものと解すべきであるから、覊束裁量、自由裁量の問題について、控訴人の主張するように考えるとしても、このことから当然に、本件において、控訴人が不許可処分をすることが許されているとすることにはならない。そして、控訴人が挙げるその余の根拠は、いずれも、前記（一）の判断を左右するには足りないというべきである。
なお、若干の点について付言する。
（１）　（１）控訴人は、財産権は社会的公平と調和の見地からされる積極目的規制にも服するものであるところ、法一五条の許可制は、土地を産業廃棄物処理施設として利用してはならないというにすぎず、制限の態様においても極めて限られたものであることから、効果裁量の余地を排除し得ろものではない旨主張する。しかしながら、財産権に対する制限は法律によってしなければならないことは、既に説示したとおりであるから、規制の対象が財産権であるからといって、規制する法律の規定内容いかんにかかわらず、効果裁量の余地を排除し得るものではないとすることはできない。そして、法一五条の趣旨は、既に説示したとおりのものであると解されるのである。
（２）　控訴人は、ａ法一五条の許可制は、廃棄物処理施設の設置という土地利用の規制であるから、土地基本法（二条、三条、六条）に基づく土地利用の考慮事項として、その所在する地域の自然的、社会的条件等に応じた適正な利用を図るための許可権者の裁量が認められるべきである旨、ｂいわゆる環境法に属する廃棄物処理法上の許可においても、環境基本法（一九条、三六条、八条）の環境配慮義務等の規定に基づく環境配慮が求められているということができるので、法律上の要件の有無にかかわらず、環境配慮としての裁量は認められるべきである旨、ｃ環境基本法八条の事業者の責務の規定の趣旨によれば、廃棄物処理法一五条による産業廃棄物処理施設の設置許可申請に対する知事の環境配慮として、申請者の申請に至るまでの行為と事業者としての責務を処分に係る考慮事項とすることには理由がある旨主張する。
しかしながら、右の各法律は、個別の具体的な法規制や法的措置を定めるというよりも、むしろ国政に重要なウエイトを占める分野について、制度、政策に関する基本方針を明示することにより、基本的政策の方向を示すことを主な内容とするものであって、控訴人の指摘する規定を根拠として、廃棄物処理法一五条の許可に関して、知事に裁量権があるものと解することはできない。なお、本件処理施設の設置が、廃棄物処理法以外の法令に抵触するため、他の法令によって許されない場合には、当該法令の手続に従って不許可処分がされるべきであって、廃棄物処理法一五条による不許可処分をすることは許されないというべきである。（２）　控訴人は、廃棄物処理法が生活環境の保全を図ることを目的としているのに、法一五条三項により条件を付するだけでは、右の目的を達成し難い場合があること、地方自治法が地方公共団体の行うべき事務として、住民の安全、健康及び福祉を保持し、環境を整備保全する事務及び環境を保全する事務を挙げていること等を根拠に、国の機関委任事務とされた法一五条の知事の許可については、知事に裁量権がある旨主張する。
しかし、法一条や地方自治法の各規定は、法の目的とする一般的な理念や地方公共団体が担当すべき事務の範囲等を定めているものであるから、これらの規定があるからといって、法一五条の許可について、知事に裁量権が与えられているということはできない。また、同条二項の許可要件の規定が不十分であり、同条三項により条件を付しても、なお十分に法一条の目的を達成することが困難な場合があることが予想され、後に説示するように、平成九年改正は、この点を改めたものであるが、そうであるからといって、法改正を待たずに知事に裁量権が与えられていたものと解することは困難である。
（３）　控訴人は、法改正の経緯から、地域の事情に応じた総合的な判断をすべき知事の裁量が認められるべきである旨主張する。
（１）　証拠（乙一三）及び弁論の全趣旨によれば、控訴人の主張するとおり、平成三年改正の前後を通じて、届出制及び許可制のいずれの場合においても、知事が業者に対して産業廃棄物処理施設の構造のみならず立地条件等についても指導すべきことと解されていることが認められるが、右の指導は、行政指導に止まるものであって、法的な強制力があるものではなく、また、その違反に対する法的効果が定められているものでない。また、証拠（乙一四）によれば、控訴人の主張するとおり、平成三年改正の際の生活環境審議会の答申がなされたことが認められるが、右改正後の法一五条に「周辺環境の整備についての配慮」に関連する許可要件が定められたわけではないので、右答申の存在をもって、知事の裁量権を根拠付けることはできない。


（２）　証拠（乙一五の１、２）及び弁論の全趣旨によれば、平成九年改正による法一五条関係の改正の趣旨は、一般廃棄物及び産業廃棄物を適正に処理するための処理施設について、住民の不安や不信感の高まりを背景として、処理施設設置等をめぐり地域紛争が多発し、深刻な状況になっていることから、廃棄物処理施設の設置の許可手続を明確化し、許可の要件の見直しを行うことにより、周辺地域の生活環境の保全について適正な配慮がなされた施設の設置を進めていくことにあること、改正の要点は、ａ産業廃棄物処理施設の設置の許可の申請者は、当該施設の設置に関する計画及び維持管理に関する計画等をその申請書に記載するとともに、当該申請書に当該施設の設置が周辺地域の生活環境に及ぼす影響についての調査結果を記載した書類を添付するものとすること（同条二項、三項関係）、ｂ知事は、政令で定める産業廃棄物処理施設について設置の許可の申請があった場合には、当該施設の設置の場所等を告示するとともに、申請書等を一月間公衆の縦覧に供するものとすること（同条四項関係）、ｃ知事は、右の告示をしたときは、関係市町村の生活環境の保全上の見地からの意見を聴かなければならないものとするとともに、当該施設の設置に関し利害関係を有する者は、縦覧期間満了後二週間以内に生活環境の保全上の見地からの意見書を提出することができるものとすること（同条五項、六項関係）、ｄ産業廃棄物処理施設の設置に関する計画及び維持管理に関する計画が周辺地域の生活環境の保全について適正な配慮がなされたものであることを許可の要件とすること（一五条の二第一項関係）、ｅ知事は、政令で定める産業廃棄物処理施設の設置の許可をする場合においては、あらかじめ当該施設の設置に関する計画及び維持管理に関する計画が周辺地域の生活環境の保全に適正な配慮がなされたものであるかについて、生活環境の保全に関し厚生省令で定める事項について専門的知識を有する者の意見を聴かなければならないものとすること（同条二項関係）、ｆ知事は、産業廃棄物処理施設の構造又は維持管理が技術上の基準又は申請書に記載された設置に関する計画若しくは維持管理に関する計画に適合していないと認めるとき、又は許可を受けた者が当該許可に付した条件に違反したときは、許可の取消等ができるものとすること（一五条の三関係）等であることが認められる。右の事実によれば、平成九年改正は、周辺地域の環境保全の見地から、現行法の許可の要件を見直し、これを厳しくしたものであって、現行法に定められている要件を明確化したにすぎないものでないことは明らかであるから、右改正を根拠として、改正前の法一五条を控訴人の主張するように解釈すべきものということはできない。
（４）　控訴人は、業の許可と施設設置の許可とは、その性質が異なるものであり、条文の規定が同一の表現であることのみをもって、両者を同様に解釈すべきではない旨主張する。
しかしながら、業の許可と施設設置の許可とはその対象を異にするものではあるが、許可の要件を満たした場合に、なお許可権者に対して、許可すべきか否かの裁量権が与えられているかという観点からは、その文理及びその他の関連規定を総合的に判断しても、両者の間に異なるところはないというべきである。（５）　控訴人は、北海道では、法一一条に基づいて、「北海道産業廃棄物処理計画」を策定し、計画的、長期的な産業廃棄物対策を推進しているところ、産業廃棄物処理施設の設置許可に当たって、産業廃棄物処理計画の事項が考慮されることは、当然に法が予定しているものというべきであるから、知事には、右計画の事項を考慮する上で必要な裁量が認められていると解すべきである旨主張する。法一一条は、産業廃棄物処理施設の設置の許可、処理業の許可等を通じて当該都道府県の区域内の産業廃棄物の処理の監督を行う立場にある知事は、右区域内の産業廃棄物について、処理計画を定めるべきものとしたものであり、右処理計画は、当該都道府県の区域内における産業廃棄物の適正な処理が行われるように必要な措置を講ずる上で基本となるものである。そして、証拠（乙一六）によれば、北海道は、控訴人の主張するとおり廃棄物処理計画を策定しているところ、右計画中には、産業廃棄物の処理施設の設置に関して、設置者が十分な事前調査と検討をすること、周辺地域の生活環境の保全、増進、災害防止及び跡地利用に配慮すること、地元市町村及び周辺地域住民の理解と協力を得て設置すべきことなどが定められていることが認められる。しかし、法一一条にいう「産業廃棄物の処理に関する計画」は、当該都道府県の区域内における産業廃棄物の適正な処理が行われるように必要な措置を講ずる上で基本となるものではあるが、法一五条の許可に際しての基準とされているわけではないから、右計画の存在が控訴人の施設設置の許可についての裁量権を根拠付けるものということはできない。
２　行政指導の不遵守と本件不許可処分の可否について控訴人は、被控訴人の控訴人による行政指導への対応には、権利の濫用と目されるような特段の事情が存する旨主張する。
（一）　普通地方公共団体は、地方公共の秩序を維持し、住民の安全、健康及び福祉を保持すること並びに公害の防止その他の環境の整備保全に関する事項を処理することをその責務の一つとしているのであり（地方自治法二条三項一号、七号）、また、廃棄物処理法一条は、「生活環境の保全」及び「公衆衛生の向上」を図ることをその目的として掲げているのであるから、これらの規定の趣旨目的に照らせば、関係地方公共団体において、当該産業廃棄物処理施設設置許可申請が許可されて、申請どおりに設置されると、付近住民に対して、少なからず生活環境上又は公衆衛生上の被害を及ぼすことが予想される場合には、当該地域の生活環境、公衆衛生の維持・向上を図るため、申請者に対して、当該設置計画につき、一定の譲歩・協力を求める行政指導を行うことも許されるものというべきである。しかしながら、行政指導は、本来相手方の任意の協力を前提とするものであって、強制力を有するものではないことは当然のことであるから、申請者が右行政指導には応じられないとの意思を表明している場合には、当該申請者が受ける不利益と右行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較衡量して、右行政指導に対する不協力が社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情が存しない限り、申請者が当該申請を維持することが権利の濫用に当たるものとすることはできないというべきである（最高裁昭和六〇年七月一六日第三小法廷判決・民集三九巻五号九八九頁、最高裁平成五年四月二三日第二小法廷判決・裁判集民事一六九号三七頁参照）。


（二）　引用した原判決が「事実及び理由」第三の二２において認定した本件処理施設の設置場所の周辺地域の状況、すなわち、（１）本件処理施設の設置場所は、原判決別紙「本件位置図」のとおりであり、都市計画法の第一種及び第二種の住居専用地域に近接し、周辺五〇〇メートル以内には、約一二〇〇戸の住宅があり、約三〇〇〇人の住民が居住しており、右設置場所の境界線と最も近い民家までの距離は約一〇・五メートルであること、（２）　本件処理施設の設置場所の周辺五〇〇メートル以内には、釧路星園高等学校、湖畔小学校、武佐児童館、武佐老人福祉センター、わかくさ保育園などの文教・福祉施設があり、右設置場所の境界線と釧路星園高等学校の敷地までの距離は最も近い地点で約六六・五メートルであることなどに照らすと、本件処理施設の設置が周辺住民の生活環境や生徒の学習環境に各種の悪影響を及ぼす場合があることが予測されるというべきであるから、産業廃棄物処理施設を設置しようとする被控訴人と住民との利害を調整すべき立場にある控訴人が、指導方針等の定めに従い、本件処理施設の設置許可を求める被控訴人に対し、事前に周辺住民の同意を得、釧路市と公害防止協定を締結するように行政指導したことには、相当な理由があるといわなければならない。（三）　そこで、本件において、前記特段の事情が認められるかどうかについて検討する。（１）原判決挙示の関係証拠によれば、引用した原判決の「事実及び理由」第三の三２において認定した事実のほか、次の事実が認められる。（１）　本件設置場所の土地所有者であるＡは、北海道出身で愛知県春日井市に居住している知人のＢに、右土地を埋め立てて跡地を牧場として利用したい旨相談したところ、Ｂから産業廃棄物処理場として埋め立てることが得策であると助言され、これを受け入れることにし、Ｂに協力を要請した。（２）　Ｂは、愛知県瀬戸市で不動産の測量、土木設計等を行っていた有限会社カトウ測量設計の代表者であるＣとかねてから知合いであったところ、Ｃが廃棄物処理場の設計をした経験を有していたことから、同人に対し、Ａが本件設置場所に産業廃棄物処理施設を設置することを検討していると相談した。（３）　Ｃは、高校、大学を通じての先輩で土木建設業者であるＦ及び知人であるＤに右の事情を話し、ＦとＤは、本件設置場所に産業廃棄物処理施設を設置して廃棄物処理業を営むことを希望し、ＦとＤは、平成五年七月五日付けで、財団法人日本産業廃棄物処理振興センターから厚生大臣認定の「産業廃棄物又は特別管理産業廃棄物処理業に関する新規許可講習会」の産業廃棄物の処分課程を修了した旨の修了証の交付を受け、その後、被控訴人を設立してＦが代表取締役に、Ｄが取締役に就任し、更に、Ｆは、平成六年七月一四日付けで、財団法人日本環境衛生センターから廃棄物処理法施行規則一七条所定の厚生大臣認定の廃棄物処理施設技術管理者認定の講習を修了し、産業廃棄物最終処分場技術管理者の資格を取得した旨の修了証の交付を受けた。
（４）　Ｃは、被控訴人から、本件処理施設の設計を依頼されたほか、北海道及び釧路市などとの折衝を任され、ＢやＤらとともに右折衝を担当してきたが、被控訴人代表者も数回、右折衝や前記の説明会に出席したことがあった。（２）　控訴人の主張する特段の事情に関する事実についての判断は、次のとおりである。
（１）　被控訴人代表者、役員Ｄ、Ｂ及びＣの四名が、平成六年四月一八日、釧路保健所を訪れて指導を受けた際、これに不満を持ち、抗議したことは前記のとおりであるが、本件全証拠によっても、その際、被控訴人代表者らが保健所職員に対し、「指導指針は、法律ではないので守る必要はない。裁判になったら行政が負けるのは知っているでしよう。」などと申し向けた事実を認めることはできない。（２）　被控訴人の開催した平成七年二月一九日の住民説明会における説明内容が不十分なものであり、住民の不安を解消するに足りるものでなかったことは、前記のとおりであるが、出席した住民もまた施設設置に反対の態度が固かったのであるから（証人Ｃ）、実質的な話合いができなかった責任を被控訴人のみに負わせることは相当でない。
（３）　被控訴人が住民同意を得るために交渉した相手方は、Ｅ釧路市議のみであり、本件処理施設から五〇〇メートル以内にある二つの連合町内会（武佐四丁目連合町内会、春採下町連合町内会）の個々の世帝をまわる努力をしなかったのであって、被控訴人は、住民同意に関して真摯に行政指導に対応したということはできないが、既に認定したところによれば、本件処理施設から概ね五〇〇メートル以内の住民数約三〇〇〇名の殆ど全員がその設置に反対の意見であり、しかも平成六年一二月には、周辺住民の大多数を含む約三万二〇〇〇名の本件処理施設反対の署名簿が提出されている状況にあったのであるから、被控訴人の右のような対応も、やむを得ない面があったということができる。