ウないしオは争う。
(5)　同(5)（むすび）は争う。
２取消事由
審決は、相違点についての判断を誤ったため、本願考案の進歩性の判断を誤り（取消事由１）、また、手続上の違法を有するものであるから（取消事由２）、違法なものとして取り消されるべきである。
(1)　取消事由１（進歩性の判断の誤り）
審決は、「引用例に記載された考案は、スピーカは遊技機ごとに設けるものであるから、そのスピーカに、指向性スピーカを採用することは、当業者が極めて容易になし得ることと認める」（審決の理由の要点(4)エ）と判断するが、誤りである。
ア(ｱ)　まず、審決は、「上記遊技者にその旨を伝える特定状態には、その内容によっては、特定状態の発生したパチンコ機で遊技中の遊技者にのみ伝えれば目的が達せられ、他の遊技者には不要なものもある。」（審決の理由の要点(4)ウ）と認定しているが、誤りである。
パチンコ機に用いられる効果音は、単に遊技状態を遊技者に知らせる伝達機能だけではなく、パチンコホールの雰囲気を盛り上げ、他の遊技者の遊技意欲をそそるという射幸心向上機能も備えている。
審決は、パチンコ機の効果音を単なる伝達手段としてのみ捉えている点でそもそも誤っている。
(ｲ)　なお、本願明細書（甲第２号証）には、従来のパチンコ遊技機にあっては、スピーカから発せられる効果音は、他の遊技者の遊技意欲をそそるため、当該遊技機で遊技している遊技者のみならず、近くのパチンコ遊技機で遊技している他の遊技者にも聞こえるようになっていた旨の記載があるが（２頁１３行ないし１８行）、この記載は、本願出願当時の当業者の認識を説明するものである。これに対し、本願考案は、このような当業者の認識を覆した全く逆の発想から生まれたものである。
よって、本願明細書の記載と原告の本訴における主張との間に、何ら矛盾はない。
イ(ｱ)　本願出願時に、指向性スピーカがパチンコ遊技機に使用されることを示唆するものは全くない。
(ｲ)　審決は、上記「上記遊技者にその旨を伝える特定状態には、その内容によっては、特定状態の発生したパチンコ機で遊技中の遊技者にのみ伝えれば目的が達せられ、他の遊技者には不要なものもある。」との認定に続けて、「このことは、効果音を発するスピーカに指向性スピーカを採用することを示唆するものである。」（審決の理由の要点(4)ウ）と判断しているが、この判断は、上記ア(ｱ)の誤った認定を前提とするものであり、やはり誤りである。(ｳ)　前記アのとおり、本願出願時においては、パチンコ機の効果音を特定の遊技者にのみに向けて発するという発想は当業者には全くなかった。また、指向性スピーカをパチンコホールやこれに類する施設で使用した事実も全くなかったものである。したがって、引用例（甲第４号証）のスピーカが指向性スピーカを意図したものでないことは明らかである。
被告は、引用例に記載された弾球遊技機においてはスピーカにより「打止」等の特定状態を音声をもってアナウンスするものであるが、この特定状態は遊技中の遊技者にのみ伝えれば目的が達せられ、他の遊技者には不要なものであるから、引用例には他の遊技者に不要である効果音を遊技者のみに聞こえるようにすること、つまり、指向性スピ一カの採用が示唆されている旨主張している。しかしながら、本願出願時においては、「打止」等の特定状態のアナウンスは、「打止」等の特定状態が発生したことを従業員に知らせて当該パチンコ機へ向かわせという業務連絡の面もあったから、パチンコホールの壁等に装着されたスピーカでホール全体に聞こえるように行っていた。そして、このアナウンスは、当然に遊技者全員にも聞こえるのであるから、個々の遊技者のみに聞こえるようにするためにわざわざ高価な指向性スピーカを設けるはずがない。逆に、「打止」等の特定状態のアナウンスを弾球機ごとに設けられた指向性スピーカのみで行うとすれば、従業員にはアナウンスが聞こえず、業務連絡するという機能を果たすことができない。
また、引用例に記載された弾球遊技機にしても、「打止」等の特定状態のアナウンスが「他の遊技者には不要である」という意識からではなく、単に「大当たり」等の効果音だけでなく、このようなアナウンスにも引用例の考案が適用できることを付随的に述べたにすぎない。そもそも、引用例に記載された弾球遊技機においては、「大当たり」等の効果音と「打止」等の特定状態のアナウンスとは、どちらも遊技機に設けられた同一のスピーカから発せられるものであるから、後者のみを「遊技中の遊技者にのみ伝えれば目的が達せられ、他の遊技者には不要なものである」と断定することはできない。
しかも、前記のとおり、本願出願時における当業者は、パチンコ機に用いられる効果音は、他の多くの遊技者の遊技意欲をそそるためのものであり、他の遊技者にもすべて必要であると認識していたものである。
これらの点から判断すれば、引用例には、弾球遊技機の効果音を発するスピーカとして指向性スピーカを採用することが示唆されているということはできず、被告の主張は失当である。
さらに、被告は、引用例の弾球遊技機におけるスピーカ１４は弾球遊技機の前にいてゲームをする特定の遊技客に対して音声による報知や効果音を出すものであるから、指向性スピーカを採用することを示唆するものであると主張する。しかしながら、弾球遊技機のスピーカが弾球遊技機の前にいてゲームをする特定の遊技客に対して音声による報知や効果音を出すものであることは、引用例の弾球遊技機のスピーカ１４に限らず、あらゆる弾球遊技機のスピーカについていえることであり、被告の上記主張は、論理の飛躍である。


(ｴ)　審決は、「指向性スピーカは、原査定の拒絶理由において指摘したとおり本件出願前周知であり、その使用目的は、衆人の中の特定の個人に情報を伝えることであって、各種施設において用いられるものである。」（審決の理由の要点(4)ア）と認定しているが、甲第５ないし第７号証（実願昭６３－４７７８４号（実開平１－１５４８３９号）のマイクロフィルム等）は、本願出願前において、指向性スピーカがパチンコホール以外のレストラン、会議室、学習室等の施設で使用されることが周知であったことを示すにすぎないものである。レストラン、会議室、学習室等は一般に閑静な場所であり、騒々しいパチンコホールとは全く異質の場所である。よって、このようなレストラン、会議室、学習室等で指向性スピーカを使用する事実があるからといって、その事実を、それらの場所とは全く異質のパチンコホールやパチンコ機に当てはめて考えることは妥当ではない。(ｵ)　被告は、原告の主張からすると、遊技者及び他の遊技者にむけて効果音を発するスピーカを設けることとなり、本願考案の遊技者のみに向けて効果音を発する指向性スピーカを備えたものとは異なるものとなる旨主張するが、本願考案は、遊技者及び他の遊技者に向けて効果音を発する指向性スピーカ以外のスピーカを設けることを何ら否定するものではないから、被告の上記主張は失当である。
(2)取消事由２（手続上の違法）
本件の審判手続は、実用新案法４１条、特許法１３３条１項に違反するものであり、違法である。
ア　審判請求人である原告は、本願考案につき平成７年１２月１４日拒絶査定不服の審判を請求したが、審判請求書（甲第８号証）の「請求の理由」中の［３］本願考案が登録されるべき理由の欄には、「詳細な理由は、追って補充する。」と記載されていた。
審決は、審判請求書（甲第８号証）の上記記載にもかからわず、原告に審判請求の理由の補充を命ずることなく、されたものである。
イ　特許法１３３条１項に規定するように、審判請求書に請求の理由の記載がない場合は、審判長は請求人に対し相当の期間を指定して補正を命じなければならない。この規定に反してされた審決は、原則として違法であり、取り消されるべきである。
被告は、審判請求から審決までに約２年半の期間があり、審判請求人は、自発的に補正書を提出する時間が十分にあったにもかかわらず自ら補正をしなかった旨主張する。
しかしながら、そのことは、約２年半の間、補正命令も出されなかったことを意味するものである。手続を解怠したという意味では被告にも原告にも責められるべき点はあるが、補正を命ずるべきであるとの明文の規定が存することに加え、国家権力と一私人との力関係を考慮すれば、例外の適用は極めて厳格に行うのが相当である。
ウ　被告は、東京高等裁判所昭和６３年１０月１１日判決に基づく主張をするが、この判決は、意見書の内容と後に提出された理由補充書の内容がほぼ完全に同一であり、審決の実体上の判断に影響を与えておらず、その実体上の判断も違法でなかったという特段の事情があったことから、審決の取消事由としなかったものであり、本件とは事案を異にする。
エ　上記東京高等裁判所昭和６３年１０月１１日判決のいう特別の事情について検討しても、本件訴訟における原告の主張は、審査段階において提出した意見書（甲第９号証）の内容と明らかに異なっており、審判においては、かかる請求人の拒絶査定を不服とする理由を推測することはできなかったはずであるから、手続上の瑕疵にもかかわらず、結論に影響を及ぼさないことが明らかであると認められる特別の事情もない。
すなわち、原告は、審査段階における意見書（甲第９号証）において、パチンコ機の設置形態と引用文献２から４（本訴甲第５ないし第７号証）に記載される「音響装置」の設置形態との違い、及び両装置から発せられる「音（効果音）」の聞き手（遊技者）の立場の違い、という２点から両技術は無関係である旨を主張している。
これに対し、原告は、本件訴訟段階において、本来、パチンコ機の効果音は「伝達機能」と「射幸心向上機能」との２つの機能を有するにもかかわらず、審決では、「射幸心向上機能」を考慮することなく、「伝達機能」にのみ基づいて誤った判断を下している旨主張している。
したがって、原告（出願人）の本件訴訟における主張は、審査段階における意見書（甲第９号証）と明らかに相違しており、しかも、出願人（原告）の上記意見書に基づいて、原告が準備書面において主張した内容を推測することはできなかったものである。
第４　審決の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告主張の取消事由のうち、(2)アの事実は認め、その余は争う。
２反論
(1)　取消事由１（進歩性の判断の誤り）について
ア　本願明細書（甲第２号証）には、「また、効果音の役割の一つに「遊技者の遊技意欲をそそる」ことがあるが、遊技者にとってみれば、確かに自分が遊技しているパチンコ遊技機からの効果音には遊技意欲をそそられるものの、他のパチンコ遊技機からの効果音は耳障りとなることがあった。すなわち、パチンコ遊技機から発せられる効果音は、そのパチンコ遊技機で遊技している遊技者の遊技意欲をそそる半面、近くのパチンコ遊技機で遊技している他の遊技者の遊技意欲を減退させる虞があった。」（３頁９行ないし１８行）と記載されている。したがって、効果音が他の多くの遊技者の遊技意欲をそそるためのものである旨の原告の主張は、上記本願明細書の記載と矛盾しており、この点ですでに原告の主張は理由のないものである。
すなわち、仮にパチンコ機に用いられる効果音が、単に遊技状態を遊技者に知らせる伝達機能だけではなく、他の遊技者の遊技意欲をもそそるための射幸心向上機能をも有するものであるとすると、遊技者及び他の遊技者に向けて効果音を発するスピ－カを設けることとなり、本願考案の「遊技者のみに向けて効果音を発する指向性スピ－カ」を備えたものとは異なるものとなる。
イ　ところで、引用例（甲第４号証）に記載された弾球遊技機においては、効果音を出すスピ－カ１４は「遊技機ごとに設けられ」（１頁１１行、１２行）ており、また、スピ－カにより「特定状態例えば「打止」、「受皿満杯」、「玉補給」の各状態を音声をもってアナウンスする」（１０頁６行ないし８行）ものであるが、この特定状態は、遊技中の遊技者にのみ伝えれば目的が達せられ、他の遊技者には不要なものであるから、引用例には他の遊技者に不要である効果音を遊技者のみに聞こえるようにすること、つまり、指向性スピ－カの採用が示唆されているものであり、審決の判断に誤りはない。


ウ　さらに、引用例（甲第４号証）には、次の記載が認められる。「音声のアナウンスにより遊技客の聴覚に訴えて、特定状態例えば打止状態、さらには複雑なゲーム方法や結果等を報知することによって遊技客は安心して遊技に没頭でき、また特定状態に対応した効果音によって爽快な気分で遊技ができるので、多様化の傾向にある最近のパチンコ機等では特にこの効果音が重要な役割を果すものである。」（３頁８行ないし１５行）
「パチンコ機のゲーム内容と関連した効果音を発生させる装置およびその動作を
説明する、」（６頁１１行ないし１３行）
「このようにしてゲーム開始とともにある周波数の効果音がスピーカ１４から流れ、次いでストップスイッチ３１の作動によりゲーム結果（大当り、中当り、外れ）に対応した音色の効果音がスピーカ１４から流れるものである。」（９頁４行ないし８行）
「スピーカ１４からは各特定状態に対応して互いに異なった効果音が放送される。」（９頁１８行ないし２０行）
これらの記載によれば、引用例のスピーカ１４は、ゲーム方法や結果等を報知したり、ゲーム内容と関連した効果音を発生させるものであることから、パチンコ機の前にいてゲームをする特定の遊技客に対して音声による報知や効果音を出すものであることは明らかであり、この点も、引用例のスピーカ１４が指向性スピーカを採用することを示唆するものである。
エ　甲第５ないし第７号証には、指向性スピ－カがパチンコホ－ルやパチンコ機で使用されている点は記載されていない。しかし、甲第５ないし第７号証は、指向性スピ－カが本願出願前周知であったことの証拠の一例として挙げたものである。
また、上記甲第５ないし第７号証の指向性スピ－カは、レストラン、会議室、学習室等各種施設で使用され、衆人の中の特定の人に音情報を伝えることは明らかであり、この点において審決に誤りはない。
オ　上記アないしエに記載したように、引用例には、遊技機ごとに設けられ効果音を発するスピ－カに指向性スピ－カを採用することが示唆されており、また、指向性スピ－カを各種施設で使用することが本願出願前周知であったので、引用例記載の弾球遊技機の効果音を発するスピ－カに、本願出願前周知の指向性スピ－カを採用することは、当業者が極めて容易になし得たことである。
(2)取消事由２（手続上の違法）について
ア　審判請求から審決まで約２年半の期間があり、この期間内に、請求の理由を補正することを制限する規定はないのであるから、審判請求人は、審判長からの補正命令の有無にかかわらず、自発的に補正書を提出することができたものである。
イ　仮に、本件審判段階において、審判請求の理由の記載を命じる補正命令が出されるべきであったとしても、その暇疵が審決の結論に影響を及ぼさないことが明らかであると認められる特別の事情があるときは、その瑕疵は審決の取消事由とならないものというべきである（東京高等裁判所昭和６３年１０月１１日判決無体集２０巻３号４６６頁参照）。
本件において、仮に審判請求の理由の記載を命じる補正命令が出さなかったとの瑕疵があったとしても、その暇疵は審決の結論に影響を及ぼさないことが明らかであると認められる特別の事情があったものである。
すなわち、原告は、審査段階における拒絶理由通知に対する意見書（甲第９号証）において、引用文献１（本訴甲第４号証）には指向性スピーカについての記載、示唆がない旨、また、引用文献２ないし４（本訴甲第５ないし第７号証）の指向性スピーカはパチンコ機とは無関係である旨、及びパチンコ機の効果音は観賞やリラックスを目的とした音とは異なる旨等を主張していた。審決は、審査段階における拒絶理由通知に対する原告の意見書に基づいて審判請求の理由を推測し、これを審理判断の対象として審決を行ったものである。
そして、原告が本訴における第１回準備書面において、上記意見書と実質的に同じ内容の主張をしていることからすると、仮に本件審判段階において審判請求の理由の記載を命じる補正命令が出されたとしても、原告の審判請求の理由は上記意見書における主張と実質的に変わらなかったものと認めるべきである。
理　　　　由
１　取消事由１（進歩性についての判断の誤り）について(1)　審決の理由の要点(2)（引用例の記載事項の認定）及び同(3)（一致点、相違点の認定）は、当事者間に争いがない。
(2)ア　指向性スピ－カは本願出願前周知であり、その使用目的は衆人の中の個人に情報を伝えることであること（審決の理由(4)アの一部）は、当事者間に争いはない。
イ　そして、甲第４号証によれば、引用例には、「遊技機ごとに設けられたスピーカとを備え」（１頁１１行、１２行）、「音声のアナウンスにより遊技客の聴覚に訴えて、特定状態例えば打止状態、さらには複雑なゲーム方法や結果等を報知することによって遊技客は安心して遊技に没頭でき、また特定状態に対応した効果音によって爽快な気分で遊技ができるので、多様化の傾向にある最近のパチンコ機等では特にこの効果音が重要な役割を果すものである。」（３頁８行ないし１５行）と記載されていることが認められる（一部は当事者間に争いがない。）。これらの記載によれば、引用例のスピーカは、遊技機ごとに設けられ、複雑なゲーム方法や打止状態等の結果を音声アナウンスによって報知するものであって、これによって遊技客が安心して遊技に没頭し得るようにするものと認められる。そして、複雑なゲーム方法や打止状態等の結果は、実際に遊技している遊技者にとっては有用な情報であるが、他の遊技者にとってはむしろ邪魔であることを考慮すると、引用例には、引用例のスピーカが指向性スピーカであることが示唆されているものと認められる。
ウ　そうすると、「特定状態には、その内容によっては、特定状態の発生したパチンコ機で遊技中の遊技者にのみ伝えれば目的が達せられ、他の遊技者には不要なものもある。」ことを根拠に「効果音を発するスピーカに指向性スピーカを採用することを示唆するものである。」とし、「しかも、引用例に記載された考案は、スピーカは遊技機ごとに設けるものであるから、そのスピーカに、指向性スピーカを採用することは、当業者が極めて容易になし得ることと認める。」、「そして、本願考案の奏する効果も、引用例に記載された考案及び本願出願前周知かつ慣用の事項から、当業者が予測し得る程度のものであって格別顕著なものは認められない。」との審決の認定、判断（審決の理由の要旨(4)ウないしオ）に誤りはないものと認められる。


(3)ア　原告は、本願出願当時の当業者は、パチンコ機に用いられる効果音は単に遊技状態を遊技者に知らせる伝達機能だけではなく、パチンコホールの雰囲気を盛り上げ、他の遊技者の遊技意欲をもそそるための射幸心向上機能をも備えていると考えていたものであり、指向性スピーカの採用に想到することは困難であった旨主張する。
しかしながら、パチンコ機に用いられる効果音に他の多くの遊技者の遊技意欲をそそるという面があるとしても、弁論の全趣旨によれば、本願出願当時における当業者は、効果音には「自分が遊技しているパチンコ機からの効果音に混じって、近くのパチンコ遊技機からの効果音が、自分が遊技しているパチンコ遊技機からの効果音とほとんど変わらない大きさで聞こえてくるため、効果音によってパチンコ球の入賞を正確に知ることができ（ず）」（甲２号証３頁３行ないし８行参照）、「他のパチンコ遊技機からの効果音は耳障りとなることがあった。すなわち、パチンコ遊技機から発せられる効果音は、そのパチンコ遊技機で遊技している遊技者の遊技意欲をそそる反面、近くのパチンコ遊技機で遊技している他の遊技者の遊技意欲を減退させる虞があった」（同３頁１２行ないし末行参照）と認識していたものと認められ、これと異なる前提に立つ原告の上記主張は採用することができない。イ　さらに、原告は、本願出願時においては、「打止」等の等の特定状態のアナウンスは、「打止」等の特定状態が発生したことを従業員に知らせて当該パチンコ機へ向かわせという業務連絡の面もあったから、引用例において、個々の遊技者のみに聞こえるようにするためにわざわざ高価な指向性スピーカを設けるはずがない旨主張する。
しかしながら、引用例の弾球遊技機においては既に遊技機ごとにスピーカが設けられているものであるから、ここでは、遊技機ごとに設けられたスピーカとパチンコホールの壁などに装着されたスピーカが併存しているものと認められるところ、原告主張のホールの従業員への打止等の特定状態の連絡は、パチンコホールの壁などに装着されたスピーカでホール全体に聞こえるようすることで行うことができ、遊技機ごとのスピーカは、ホールの従業員への打止等の特定状態を連絡する機能を果たす必要はないものであるから、原告主張のホールの従業員への打止等の特定状態の連絡の点は、引用例における遊技機ごとに設けられたスピーカが指向性スピーカではないと解する根拠とはならず、原告の上記主張は理由がない。(4)　したがって、本願考案は、引用例に記載された考案及び本願出願前周知かつ慣用の事項に基づき、当業者が極めて容易に考案をすることができたものと認められるとの審決の判断に誤りはなく、原告主張の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（手続上の違法）について
(1)　審判請求人である原告は、本願考案につき平成７年１２月１４日拒絶査定不服の審判を請求したが、審判請求書（甲第８号証）の「請求の理由」中の［３］本願考案が登録されるべき理由の欄には、「詳細な理由は、追って補充する。」と記載されていたこと、及び審決は原告に審判請求の理由の補充を命ずることなく、審判請求から約２年７箇月後の平成１０年７月２９日にされたものであることは、当事者間に争いがない。
そして、甲第８号証によれば、本件の審判請求書には、「５　請求の趣旨」として「原査定を取り消す、本願の考案は登録すべきものである、との審決を求める。」と記載され、「６　請求の理由」の欄には、「［１］手続の経緯」として、出願、拒絶理由の通知、意見書・手続補正書の提出、拒絶査定の謄本送達の各日時が記載され、「［２］拒絶査定の理由の要点」として拒絶理由通知書及び拒絶査定の謄本の内容が詳細に記載されていることが認められる。さらに、甲第８、第９号証によれば、特許庁審査官は、平成７年７月１８日発送の拒絶理由通知書において、引用例（甲第４号証）を主引用例とし、甲第５ないし第７号証を副引用例とする拒絶理由を通知したところ、原告は、平成７年９月１４日付け意見書（甲第９号証）において、引用例には本願考案の「効果音発生手段からの音声信号によって遊技者（のみ）に向けて効果音を発する指向性スピーカ」についての記載は勿論、示唆すら」されてないこと（４頁下から４行ないし２行）、甲第５、第６号証には「超指向性スピーカ」を設けた「テーブル装置」が開示されているが、パチンコ遊技機とは無関係であること（４頁末行ないし５頁末行）、甲第７号証には「指向性スピーカを用いることにより、対象となる当事者のみに音が聞こえる構成とする点」が記載されているが、これをパチンコ遊技機にどのように適用するかは記載されていないこと（６頁１行ないし５行）、本願考案と各引用文献の考案との比較においては、各引用文献中の考案では他人とは全く異なる音楽を聞くことが重要であり、本願考案におけるような「隣合うパチンコ遊技機が全く同じ「効果音」を使用しているにもかかわらず、効果音によってパチンコ球の入賞を確実に知らせることができ、近くのパチンコ遊技機で遊技している他の遊技者の遊技意欲を減退させることなく、遊技者の遊技意欲をそそることが可能なパチンコ遊技機を提供する」という明確な目的意識がないこと（７頁３行ないし７行）、及び引用例の考案が、本願考案と同様な目的意識がない以上、この引用例の考案に甲第５ないし第７号証に記載された構成を適用することができないこと（７頁１１行ないし１３行）を主張したことが認められる。


主　　　文
一　被告は、シリアル食品の容器包装に別紙標章目録（イ）、（ロ）、（ハ）及び（ニ）記載の各標章を附し、右食品の容器包装に右各標章を附したものを販売し、又はシリアル食品に関する広告に右各標章を附して展示、頒布してはならない。二　被告は、その所有するシリアル食品の容器包装及びシリアル食品に関する広告から第一項記載の各標章を抹消せよ。
三　原告両名のその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は、これを五分し、その一を原告らの負担とし、その余は被告の負担とする。
五　この判決は、第一項及び第二項につき仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　原告らの請求
一　別紙標章目録（イ）、（ロ）、（ハ）、（ニ）及び（ホ）記載の各標章につき
主文第一項及び第二項と同旨
二　被告は、別紙広告目録記載の内容の謝罪広告をせよ。
第二　事案の概要
一　原告ケロッグカンパニーの請求は商標権及び不正競争防止法に基づくもの（選択的請求）、原告日本ケロッグ株式会社の請求は同法に基づくものである。二　原告らの営業（特に証拠を掲記した部分以外は、争いがない。）原告ケロッグカンパニーは、一九〇六年（甲八の一）に設立されたアメリカ合衆国デラウエア州法人で、設立以来シリアル食品の製造販売を行っており、世界最大のシリアル食品メーカーである。シリアル食品とは、穀類（とうもろこし、小麦、大麦、米、烏麦など）を原料として製造される、主として朝食用の穀物調整食品の総称である。
原告日本ケロッグ株式会社（以下、原告日本ケロッグという。）は、原告ケロッグカンパニーの全額出資子会社として（甲八の一）昭和三七年に設立されたシリアル食品メーカーであり、原告ケロッグカンパニーの技術援助、商標使用許諾を得て、日本国内向けシリアル食品の製造販売を行っており、日本全国にシリアル食品を供給している。
三　原告ケロッグカンパニーの有する商標権（争いがない。）原告ケロッグカンパニーは、次の商標権（以下、本件商標権といい、その登録商標を本件商標という。）を有する。
登録番号　〇五二四九七六号
出願日　昭和三二年二月二二日
出願公告日　昭和三三年四月二八日
登録日　昭和三三年八月一日
更新登録日　昭和五三年九月一日及び昭和六三年八月二四日指定商品　出願当時の第四七類　オートミール、コーンフレークスその他朝食用に
供せられる穀物製品
登録商標　別紙商標目録のとおり
四　原告らの商品及び商品表示の態様
１　原告日本ケロッグは、昭和四五年に、「ケロッグ・ライスクリスピー」という商品名の、米を主原料とした粒状のシリアル食品の製造販売を開始し、昭和五六年九月から昭和六二年一月頃にかけて、「ケロッグ・ココアクリスピー」という商品名の、米を主原料とした粒状のシリアル食品を製造販売し、昭和六二年一月には、「ケロッグ・チョコクリスピー」という商品名の米を主原料とした粒状のシリアル食品（以下、三商品を総称して、原告各商品という。）の製造販売を開始し、「ケロッグ・ライスクリスピー」及び「ケロッグ・チョコクリスピー」は、現在まで製造販売を継続している（甲二、甲八の一、甲九の一、甲二八、甲三〇、甲三一、甲三二、甲三七の一、証人【Ａ】）。
発売当初の「ケロッグ・ライスクリスピー」の包装箱には、正面側上部に、大きく、「Ｋｅｌｌｏｇｇ’ｓ」のアルファベット文字を赤字の筆記体で横書きした下に「ライス　クリスピー」と黒字の片仮名文字で横書きし、その下に、それよりも相対的に小さく「ケロッグ　ＲＩＣＥ　ＫＲＩＳＰＩＥＳ」と横書きした構成の標章が、右側面の上部には、同様に、「Ｋｅｌｌｏｇｇ’ｓ」のアルファベット文字を赤字の筆記体で横書きした下に「ライス」及び「クリスピー」と黒字の片仮名文字を二段に横書きした構成の標章が附されており（甲二、甲九の二の一、二）、その後販売された同商品の包装箱には、正面側上部及び右側側面の上部に、「Ｋｅｌｌｏｇｇ’ｓ」のアルファベット文字を筆記体で横書きした下に「ライス」及び「クリスピー」の黒字の片仮名文字を二段に大きく横書きし、その下に、それらよりも相対的に小さく「ケロッグ　ＲＩＣＥ　ＫＲＩＳＰＩＥＳ」と横書きした構成の標章が附されており（甲三の一）、昭和六三年四月頃及び同年一〇月頃販売の同商品の包装箱には、正面側上部に、「Ｋｅｌｌｏｇｇ’ｓ」のアルファベット文字を赤字の筆記体で横書きした下に「ライス」及び「クリスピー」の黒字の片仮名文字を二段に大きく横書きし、その下に、それらよりも相対的に小さく「ＲＩＣＥＫＲＩＳＰＩＥＳ」と横書きした構成の標章が、右側面の上部には、「Ｋｅｌｌｏｇｇ’ｓ」のアルファベット文字を赤字の筆記体で横書きした下に「ライス」及び「クリスピー」の黒字の片仮名文字を二段に大きく横書きし、その下に、それらよりも相対的に小さく「ケロッグ　ＲＩＣＥ　ＫＲＩＳＰＩＥＳ」と「ケロッグ」の部分は赤字で、「ＲＩＣＥ　ＫＲＩＳＰＩＥＳ」の部分は黒字で、横書きした構成の標章が附されている（甲四の一、検甲一の一）。


また、「ケロッグ・ココアクリスピー」の包装箱の正面側上部には、大きく、「Ｋｅｌｌｏｇｇ’ｓ」のアルファベット文字を筆記体で横書きした下に「ココアクリスピー」と片仮名文字で横書きし、その下に、それらよりも相対的に小さく「ケロッグ　ＣＯＣＯＡ　ＫＲＩＳＰＩＥＳ」と横書きした構成の標章が、右側面の上部には、同様に、「Ｋｅｌｌｏｇｇ’ｓ」のアルファベット文字を筆記体で横書きした下に「ココア」及び「クリスピー」と片仮名文字を二段に横書きし、その下に、それらよりも相対的に小さく「ケロッグ　ＣＯＣＯＡ　ＫＲＩＳＰＩＥＳ」と横書きした構成の標章が附されている（甲三〇、甲三七の一）。更に、「ケロッグ・チョコクリスピー」の包装箱には、正面側上部に、「ｋｅｌｌｏｇｇ’ｓ」のアルファベット文字を赤字の筆記体で横書きした下に「チョコ」及び「クリスピー」の黒字の片仮名文字を二段に大きく横書きし、その下に、それらよりも相対的に小さく「ＣＨＯＣＯ　ＫＲＩＳＰＩＥＳ」と赤字のアルファベット文字で横書きした構成の標章が、右側面の上部には、「Ｋｅｌｌｏｇｇ’ｓ」のアルファベット文字を筆記体で横書きした下に「チョコ」及び「クリスピー」の黒字の片仮名文字を二段に大きく横書きし、その下に、それらよりも相対的に小さく「ケロッグ　ＣＨＯＣＯ　ＫＲＩＳＰＩＥＳ」と「ケロッグ」の部分は赤字で、「ＣＨＯＣＯ　ＫＲＩＳＰＩＥＳ」の部分は黒字で、横書きした構成の標章が附されている（甲五の一、二、検甲二の一）。
五　被告の行為等（争いがない。）
被告は、大阪府堺市に所在し、菓子類の他、朝食用シリアル食品の製造、販売を業とする会社であり、遅くとも昭和六三年八月頃より、「シスコーン　米フローストクリスピー」、「シスコーン　米チョコクリスピー」及び「ＣＩＳＣＯＲＮ　１００　チョコクリスピー」という商品名の、米を主原料とし、朝食用に供せられるシリアル食品（以下、総称して被告各商品という。）の製造販売を開始した。被告は、別紙標章目録（イ）、（ロ）及び（ハ）記載の標章（以下、それぞれイ号標章、ロ号標章及びハ号標章といい、同目録（ニ）及び（ホ）記載の標章をそれぞれニ号標章及びホ号標章といい、これらを総称して被告各標章という。）を本件商標の指定商品に該当する被告各商品の包装箱に附すとともに、商品案内パンフレット等の広告にもこれらの標章を附している。
六　主な争点
１　被告が、「ライスクリスピー」の片仮名文字からなる商標（ニ号標章）及び「クリスピー」の片仮名文字からなる標章（ホ号標章）を使用しているか否か２　本件商標と被告各標章とが類似すると認められるか否か
（一）　原告ケロッグカンパーの主張
原告日本ケロッグが、本件商標について「クリスピー」の称呼を選択して、その製造販売する商品の包装箱に本件商標と「クリスピー」の文字とを併記し、更に本件商標を附した商品のテレビコマーシャルを反復して放映するなどした結果、「クリスピー」の称呼が需要者間に浸透し、本件商標は「クリスピー」の称呼を得るに至っており、他方、被告各標章は、片仮名「クリスピー」によって構成されるか、それを包含するものからなり、いずれの標章においても、片仮名「クリスピー」が顕著に表示されているため、被告各標章を、その製造、販売にかかる製造に使用した場合、「クリスピー」の称呼を生じるから、被告各商標は本件商標と類似する。本件商標から生じる称呼が「クリスピース」又は「クリスピーズ」であるとしても、末尾の「ス」や「ズ」は印象に残りにくいから、被告各標章は本件商標に類似する。
本件商標については、昭和四九年八月一日から昭和五九年八月一日までの間、「クリスピー」の片仮名文字を横に並べてなる商標が連合商標として登録されていたが、このことは「クリスピー」の文字からなる商標が本件商標と類似することを裏付けるものである。
（二）　被告の主張
本件商標の発音は、「クリスピース」又は「クリスピーズ」以外にはありえず、原告日本ケロッグが、本件商標の外に片仮名「クリスピー」の標章を使用したとしても、本件商標とは別個の商標である「クリスピー」を使用したにすぎず、本件商標の称呼として「クリスピー」を使用したものとはいえないから、本件商標が「クリスピー」の称呼を得ることはあり得ない。
そして、「クリスピース」又は「クリスピーズ」は、発音上「クリス／ピー／ス」、「クリス／ピー／ズ」と三音節からなるのに対して、「クリスピー」は「クリス／ピー」と二音節からなるから、発音上の相違が明らかであり、両者が称呼において類似混同することはありえないから、本件商標と被告各標章は類似しない。また、イ号ないしニ号標章のうち、「クリスピー」の部分は、いわゆる要部を構成しない。
３　被告各標章が、商標法二六条一項二号所定の品質を普通に用いられる方法で表
示する商標に当たるか否か
（一）　被告の主張
「クリスピー」は英語の「ｃｒｉｓｐｙ」の字音であって、パリパリすることを意味する形容詞であり、イ号ないしニ号各標章中の「クリスピー」の部分は、「パリパリする」又は「カリカリする」という商品の品質を表示する語として使用しているものであるから、本件商標権の効力は、商標法二六条一項二号により、被告各標章には及ばない。
菓子や穀物加工品において、「クリスピー」や「ｃｒｉｓｐｙ」の表示は、パリパリするという商品の品質を表す表示として広く使用されており、我が国の食品業界においても極めて一般的な言葉となっている。


商標法二六条一項二号の「品質…を…普通に用いられる方法で表示する商標」が、需要者が品質表示として認識していることを要件とせず、品質を表示する方法として普通の方法を意味することは文理上明白であるところ、被告各標章の「クリスピー」の表示は、右のとおり、被告商品の「パリパリ」「サクサク」した品質、性状を表示するために使用されているものであることは明らかであり、且つその表示方法も、一般の注意を引くに足りるような特別の書体や図形等による技巧を加えたものではないから、被告各標章中の「クリスピー」の表示は、商標法二六条一項二号の「品質…を…普通に用いられる方法で表示する商標」に該当する。
（二）　原告の主張
そもそも、自他商品識別力を有する標章については、商標法二六条一項二号の適用はないと解すべきであり、「クリスピー」は我が国でその意味内容が認識されておらず、需要者が、「クリスピー」なる言葉又は音から英語の「ｃｒｉｓｐｙ」を想起し、引き続いて「パリパリ、カリカリする」といった商品の品質、性状を認識することは不可能であって、「クリスピー」の語は自他商品識別力を十分に具備するから、その使用態様にかかわらず同号の対象外である。そのように解し得ないとしても、イ号、ロ号、ハ号及びホ号各標章は、いずれも、被告各商品の包装箱において、通常商標を附する位置に極めて見やすく、しかも他の記載と明らかに区別して大書して記載されており、広告用商品案内パンフレットにおいても各商品の包装箱の前面の写真をそのまま掲載して、包装箱に表示された右標章が各商品の表示として最も大きく直接視覚に訴えるようにデザインされていること、加えて、形容詞である「クリスピー」を品質表示として用いるのであれば、例えば「チョコクリスピー」については「クリスピーチョコ」と用いるのが形容詞としての通常の用法であり、日本語においては、形容詞である英単語の次に「な」の語を用いるのが普通の用法であることからして、被告は、「クリスピー」の語を、品質を普通に表示する態様で用いているものではない。また、被告は、先行メーカーの商品、商標等の模倣を常とする会社であり、原告らのチョコクリスピーが発売されて販売実績を伸長した直後に被告各商品の発売を企画し、本件商標の存在も認識していたうえ、被告各標章に共通する標章「クリスピー」をもって、被告各商品と他種グループ商品とを識別することを意図しているのであるから、被告は被告各標章を商標として使用しており、品質表示として使用する意図がないことも明らかである。
４　原告商標「ライスクリスピー」、「チョコクリスピー」及び「クリスピー」が
いわゆる周知性を取得しているか否か
（一）　原告の主張
原告日本ケロッグは、昭和四五年から順次原告各商品を製造販売するとともに、「ライスクリスピー」及び「チョコクリスピー」について、販売店に対する日常的な商品案内、各種展示会の開催に加え、一般消費者向けのテレビコマーシャルの放映などの各種販売促進活動を行うなどしたことにより、「ライスクリスピー」、「チョコクリスピー」及び米を主原料とした粒状のシリアル食品の共通名称としての「クリスピー」の商標は、遅くとも昭和六三年六月（被告各商品の販売開始の直前）までには、原告らの商品であることを示す商品表示として、需要者間において広く認識されるに至った。
（二）　被告の主張
原告らの商品であることを表示する商標は、原告各商品の包装箱前面に付されたラベル状図形並びにその支持帯の図形と赤色の筆記書体よりなる「Ｋｅｌｌｏｇｇ’ｓ」の表示であって、「ライスクリスピー」、「チョコクリスピー」及び「クリスピー」は原告らの商品であることを表示する商標ではなく、それらが原告らの商品であることを示す表示として需要者に認識されていない。５　原告らの周知商標と被告各標章との類似性及び出所混同のおそれの有無
（一）　原告の主張
被告各標章は、「クリスピー」を要部とするから、原告らの周知商標である「ライスクリスピー」、「チョコクリスピー」及び「クリスピー」と類似し、被告による被告各標章を使用したシリアル食品の販売は、原告らの販売にかかるシリアル食品であるとの誤認混同を生じさせる危険性が高い。
原告らは、米を主原料とした粒状のシリアル食品に共通する商品表示として「クリスピー」を採択し、商標として使用しているところ、被告の各標章の使用方法も全く同一であること、原告各商品も被告各商品も中身は米を主原料とした粒状のシリアル食品であり、いずれも小売店で小売する販売方法を取っており、商品の陳列方法も同様で、同一の棚に陳列されることが多いという実情からも、出所混同の危険性は高く、全国の小売店、スーパーマーケットにおいて、顧客が原告の商品と被告の商品とを誤認混同した事例も生じている。
また、原告日本ケロッグが、シリアル食品用容器である「シリアルボール」をプレゼントする宣伝・販促事業を行った際に、被告が「シスコーン」の商標を附した商品について行っていた「シスコーンボールプレゼント」用に被告各商品等のシリアル食品の包装箱に印刷したクーポン券が原告日本ケロッグに誤って送付されており、この中には、被告の「米フローストクリスピー」や「米チョコクリスピー」の包装箱に印刷されていたクーポン券が送付された例が少なくとも三九例存し、うち、原告の「チョコクリスピー」と被告の「米チョコクリスピー」の双方のクーポン券が同一の封筒に混入された例が少なくとも二六例存しており、現実に誤認混同を生じている。
被告各商品の「シスコーン」ないし「ＣＩＳＣＯＲＮ」の表示は、被告各標章とは分離して表記されており、視覚上、被告各標章と一体として一個の商標として認識されるものではないし、「シスコーン・米・フロースト・クリスピー」等の商標は余りにも冗長であって、このように冗長な表示が全体として一個の商標として記憶、認識されるということは、簡易迅速を旨とする取引の経験則に照らし首肯できず、被告各商品にそれらの表示をすることにより、完全に原告商品と被告商品が識別されるものではない。
現実に「シスコーン」の商品主体を原告と誤認混同している需要者は多数存在し、前記「シリアルボール」のプレゼント事業における混同例は、消費者が「シスコーン」が附された商品は被告のものであることを明確に認識していないことを示
しており、
「シスコーン」自体に出所表示機能は存しない。
（二）　被告の主張


（原告ケロッグカンパニーは本件商標が「クリスピー」の称呼を生じるに至っている旨主張するが、本件全証拠を参酌しても右主張事実を認めることはできない
）（二）　イ号標章から「チョコクリスピー」なる称呼が生ずることは明らかであるところ、そのうち、「チョコ」の部分はチョコレートの略語として取引者層及び需要者層に認識されることが明らかであるから、それらの者に、商品の味覚がチョコレート味である、あるいは原材料にチョコレートを用いていると感得させるものであり、ロ号標章から「こめチョコクリスピー」なる称呼が生ずることは明らかであるところ、「こめ」の部分は、商品の原材料に米を用いていると感得させるもので、「チョコ」の部分についてはイ号標章と同様であり、ハ号標章から「こめフローストクリスピー」なる称呼が生ずることは明らかであるところ、「こめ」の部分についてはロ号標章と同様で、「フロースト」の部分は、今日の我が国における英語教育及び社会における英語使用の実情からは、砂糖をまぶしたという商品の性状を示すものとして感得されるものと認められ、ニ号標章から「ライスクリスピー」なる称呼が生ずることは明らかであるところ、「ライス」の部分は、今日の我が国における英語教育及び社会における英語使用の実情からは、英語「ｒｉｃｅ」の字音であり、商品の原材料に米を用いていることを示すものとして感得させるものと認められる
これに対して、「クリスピー」の部分は、そのような商品の性状や品質等を示すものとは感得されないので、自他商品の識別力を有し、取引者及び需要者の注意を惹く部分（要部）であるというべきである
この点に関して、被告は、被告販売のシリアル食品グループに対し共通の商標「シスコーン」を使用したうえで、そのほかに原料、材料及び性状を示す表記をしており、原告ら指摘の被告各商品も、「シスコーン・米・フロースト・クリスピー」と表示して、被告のシリアル食品で、米を原料とし、砂糖をコーティングしたサクサクした商品であることを表し、「シスコーン・米・チョコ・クリスピー」と表示して、被告のシリアル食品で、米を原料とし、ココアをコーティングしたサクサクした商品であることを表し、「ＣＩＳＣＯＲＮ・１００　チョコクリスピー」と表示して、被告のシリアル食品で、ココアをコーティングしたサクサクした商品であることを表しており、「クリスピー」の部分は、いずれもその商品がサクサクした食品であることを表すために使用しているものであり、このことは、被告各商品の包装箱に「小粒でサクサク、クリスピーなおいしさ
」と表記しており、かつ同包装箱上面に「ＣＲＩＳＰＹ」と表記していることからも明らかであるから、「クリスピー」の部分は原告らの主張する要部を構成するものではない旨主張する
確かに英語の「Ｃｒｉｓｐｙ」は、「パリパリする」、「カリカリする」という意味を有する形容詞であり、（争いがない
）、アメリカ合衆国において、穀物加工品の商品名に「Ｃｒｉｓｐｙ　Ｂｒｏｗｎ　ＲｉＣｅ」、「ＣＲＩＳＰＹ　ＣＲＩＴＴＥＲＳ」、「Ｃｒｉｓｐｙ　Ｗｈｅａｔｓ　ｉｎ　Ｒａｉｓｉｎｓ」と、ライスケーキの商品名に「ＣＲＩＳＰＹ　ＣＡＫＥＳ」と、スナック菓子の商品名に「Ｃｒｉｓｐｙ　Ｌｉｇｈｔｓ」と使用した事例や、グレートブリテン及び北アイルランド連合王国において穀物加工品の商品名に「Ｃｒｉｓｐｙ　ＢｒｏｗｎＲｉＣｅ」及び「ＣＲＩＳＰＹ　Ｍｕｅｓｌｉ」と使用し、菓子の商品名に「ＣＲＩＳＰＹ」と使用したうえ、「ＲＩＣＥ　ＣＲＩＳＰＩＥＳＩＮ　ＭＩＬＫ　ＣＨＯＣＯＬＡＴＥ」と記載した事例、アイルランド共和国において穀物加工品の商品名に「Ｃｒｉｓｐｙ　ＲｉＣｅ」と使用した事例、インドネシア共和国において穀物加工品の商品名に「ＣＲＩＳＰＹ　ＣＨＯＣＯＬＡＴＥ」と使用した事例、スイス連邦において菓子の商品名に「Ｃｒｉｓｐｙ　Ｒｏｎｄｙ」と使用した事例が存するほか、我が国の食品業界においても、クッキーの商品名に「バタークリスピー」と「クリスピー」の語を用いた事例や、クラッカーに関して、包装箱に「クリスピーに焼き上げたイギリス伝統のおいしさ」と記載し、商品案内広告に「カリカリ！サクサク！これが本場のクリスピークラッカー」と記載した事例、菓子の包装箱の商品説明の記載中に「クリスピーフレーク」を使用した旨の記載をした事例、菓子の商品名として「Ｃｒｉｓｐｙ」と記載した事例、ナッツに関して「ＣＲＩＳＰＹ・ＧＯＯＤ・ＮＵＴＳ・ＢＡＲ」「クリスピー・ナッツ・バー」と使用した事例、フィレ肉を用いたサンドイッチの商品名に「クリスピーフィレサンド」と用いた上、広告中に、「クリスピーな歯ごたえ」、「カリッとクリスピーに揚げました
」、「注クリスピーとは、１　ぱりぱりする、かりかりする・２　新鮮な、さわやかな・３　歯切れのよい、という意味です


被告各標章中の「クリスピー」の部分は他の表示に比して大書しておらず、表示の末尾に記載されているし、被告は、シリアル食品について「シスコーン」の商標を統一的に附することにより被告のシリアル食品であることを表示しており、かつ、「クリスピー」は商品の品質、性状を表示するため附されているのであるから、被告各標章中「クリスピー」の部分は要部といえない。被告は、昭和三八年三月にシリアル食品であるコーンフレークを我が国において初めて製造販売して以来、「シスコ」のコーンフレークという意味で、「シスコーン」の商標を附しており、その後その製造販売するシリアル食品について多大の宣伝広告活動を行っているが、その際には、被告のシリアル食品であることを表示する「シスコーン」を強く印象付ける方法が取られてきたため、需要者が「シスコーン」の商標で直ちに被告の商品であると認識することができるまでにその周知性は高まっている。
被告各商品の包装箱にはいずれも「シスコーン」の商標が大きく表示してあるとともに、原告各商品と被告各商品の包装箱のデザインの相違により、店頭の商品棚に隣接して陳列されても、両者の商品は確実に識別され、「クリスピー」の表示によって被告各商品を原告らの商品であると誤認するおそれはない。
第三　当裁判所の判断
一　原告ケロッグカンパニーの請求について
１　争点１（被告がニ号標章、ホ号標章を使用しているか否か）について（一）　被告は、業として販売する被告各商品の包装箱背面に印刷した「シスコーン栄養講座」という欄に、「ライスクリスピー一食分（チョコクリスピー三〇ｇ＋牛乳一五〇ＣＣ）の栄養は」と題し、「いそがしい朝でも手軽に食べられるライスクリスピーには、多くの栄養分が含まれています。」と記載して、「ライスクリスピー」の文字を商品の包装に附して、これを販売しており（甲六の二、検甲三ないし五の各一、二）、右行為は「ライスクリスピー」の文字からなる商標の使用にあたる（商標法二条一項、三項）。
（二）　原告は、被告がイ号ないしニ号各標章の要部として「クリスピー」を選択しこれに商品識別力を付与しているから、被告各標章の共通標章であり要部である「クリスピー」を商標として使用している、と主張するが、被告は、「チョコクリスピー」の片仮名文字を一連に横書きしてなる標章、「チョコ」と「クリスピー」の片仮名文字を上下二段に横書き併記してなる標章、「米」の漢字の横に「チョコ」と「クリスピー」の片仮名文字を上下二段に横書き併記してなる標章、「米」の漢字の横に「フロースト」と「クリスピー」の片仮名文字を上下二段に横書き併記してなる標章や、「ライスクリスピー」の片仮名文字を一連に横書きしてなる標章を使用している（甲六の一、二、甲七、甲五七、検甲三の一、検甲四の一、検甲五の一）のであって、「クリスピー」の片仮名文字は他の部分と右の態様で結合して用いられているにすぎないから、それが、各標章の共通部分であり、原告主張の如く要部であるとしても、そうだからといって、被告が「クリスピー」の片仮名文字のみからなる標章を使用しているとは言えないし、本件全証拠によるも、被告が「クリスピー」の片仮名文字のみからなる標章を使用していることを認めることはできない。
２　争点２（本件商標とイ号ないしニ号各標章との類否）について（一）　本件商標は、「ＫＲＩＳＰＩＥＳ」のアルファベット文字を横書きしてなるものであるが、全くの造語であって（争いがない。）、本来的な発音を有しないから、取引者層及び需要者層に属する者がそれを読む場合には、その文字に応じて、「クリスピース」或いは「クリスピーズ」と発音すると考えられ、それと同一の称呼を生じるものと認められる。
なお、被告各商品の包装箱に現に附している標章の具体的な構成は、「米」や「一〇〇」の部分が他の記載とは明らかに区別して大書してあるのに反し、「クリスピー」の部分はそれらに比して小さく表示してあるが、標章の構成部分中識別力のある部分が識別力のない部分に比較して小さく表示された場合であっても、識別力のある部分から称呼を生じうると解されるから、右大きさの違いは前記認定を左右するものではない。
（三）　本件商標の称呼である「クリスピース」ないし「クリスピーズ」と、イ号ないしニ号各標章の称呼のうち取引者層の注意を惹く部分（要部）である「クリスピー」とを対比すると、両者は語頭からの五音は全く同一であって、一般に複数又は所有を示す文字と考えられている末尾の「ス」又は「ズ」を欠く点で相違するにとどまり、両者は全体の音感が酷似し、いずれも称呼において紛らわしい類似のものであると認められる。したがって、イ号ないしニ号各標章はいずれも全体として本件商標に類似する。
（四）　してみると、イ号ないしニ号各標章を、被告各商品の包装箱及び広告に附している被告の行為は、本件商標に類似する商標を本件商標の指定商品について使用する行為にあたる。
３　争点３（被告各標章が、商標法二六条一項二号所定の品質を普通に用いられる方法で表示する商標に当たるか否か）について
被告は、イ号ないしニ号各標章中の「クリスピー」の部分は英語の「Ｃｒｉｓｐｙ」の字音であって、パリパリすることを意味する形容詞であり、「パリパリする」又は「カリカリする」という商品の品質を表示する語として使用しているものであるから、本件商標権の効力は、商標法二六条一項二号により、被告各標章には及ばない旨主張する。


そこで、同号にいう、「商品の…品質を…普通に用いられる方法で表示する商標」に該当するか否かを検討するに、前示のとおり、英語の「Ｃｒｉｓｐｙ」は、「パリパリする」、「カリカリする」という意味を有する形容詞であり、我が国の食品業界においても前示の使用例が存する。しかしながら、イ号ないしニ号各標章は、「チョコクリスピー」、「米チョコクリスピー」、「米フローストクリスピー」及び「ライスクリスピー」と、いずれも「クリスピー」を末尾に用いているところ、「パリパリする」又は「カリカリする」という意味を表現するのであれば、形容詞である英単語を用いる場合には、名詞の前に位置させて「クリスピー・ナッツ・バー」などと表現する（乙一の一ないし一〇、一二、一三及び一七、乙二〇、乙二一）か、形容動詞として用いて活用語尾を付して、「クリスピーな歯ごたえ」などと表現する（乙二一）のが、通常の表示方法である。もっとも、同様に形容詞である英単語であっても、例えば、「Ｌｉｇｈｔ」やその字音「ライト」、あるいは「ｓｗｅｅｔ」やその字音「スイート」の如く、我が国における外国語教育の実情から容易に品質、形状等を表すものとして理解できる語であれば、標章中の末尾に位置しても、品質、形状等を表示するものであることが理解できるから、そのような態様で表示する場合も「普通に用いられる方法で表示する商標」に該当するとみることができるが、「クリスピー」なる言葉は、前示のとおり取引者層及び需要者層に属する者の多くにとって、「パリパリ、カリカリする」といった商品の品質を意味するものであると認識することが不可能であり、イ号ないしニ号各標章の如く、形容詞である英単語を用いる場合の通常の用法とは異なる位置に用いられている場合は、それが、商品の品質、性状を意味するものであると認識する契機すら与えられず、単なる自他商品の識別標識としてのみ機能し、商品の品質表示としての本来の性質に従った働きはないと認められる。このような場合は、同号にいう、「商品の…品質を…普通に用いられる方法で表示する商標」に該当しないと解するのが相当である。
右判断は、イ号ないしニ号各標章の包装箱への具体的な使用態様が、右各標章を附した上部、左部あるいは左上部等に「シスコーン」ないしは「ＣＩＳＣＯＲＮ」の文字からなる標章が併記されていることを考慮しても何ら変わりない。
４　結論
したがって、原告ケロッグカンパニーのイ号ないしニ号各標章の差止等に関する請求は理由がある。しかし、謝罪広告の請求については、それを必要とするほど、被告の右所偽により原告ケロッグカンパニーの業務上の信用が害されたことを認めるに足りる証拠がない。
二　原告日本ケロッグの請求について
１　争点４（原告商標「ライスクリスピー」「チョコクリスピー」及び「クリスピー」の周知性取得の有無）について
原告各商品は、第二、四に記載のとおり、順次、訴外味の素株式会社を発売元として販売され、同社系の食品問屋と関係菓子問屋を通して、日本全国において販売されている（甲八の一、甲一〇の一ないし三、甲六九、証人【Ａ】）。原告日本ケロッグは、昭和四五年に、前記の発売当初の「ケロッグ・ライスクリスピー」の包装箱を映し出すとともに、「ケロッグ・ライスクリスピー」の語を二度反復するテレビ・コマーシャルの放映を開始し、昭和四六年にも、同様の包装箱を映し出すとともに、「ケロッグ・ライスクリスピー」の語を流すテレビ・コマーシャルを放映し、昭和六二年六月から同年一二月にかけてほぼ隔月、首都圏において「ケロッグ・チョコクリスピー」のスポット広告を行い、昭和六三年二月からは、全国ネットワークによる番組提供広告を開始し、幼児・学童に人気がある番組を提供して、同番組中で、「ケロッグ・チョコクリスピー」の前記包装箱を映し出すとともに、「チョコクリスピー」の語を二度、「ケロッグ・チョコクリスピー」の語を一度反復して宣伝広告している（甲九の一ないし甲九の五の一〇、甲四四）。
そのほか、原告日本ケロッグは、原告各商品について、販売店ないし卸店向けの商品案内パンフレット、各種店頭販売促進用資材等の広告販売資材を多種類かつ大量に制作して、「ケロッグ・チョコクリスピー」のポスターやジャンボ・ボックス等を店頭に陳列するなど、前記各商品を直接的に需要者の視覚に訴える広告宣伝活動を積極的に行ってきた（甲二八、甲二九、甲三五の一ないし六、甲三六の一ないし六、甲三七の一及び二、甲三八ないし甲四一、甲四七、甲四八、甲四九の一及び二、甲六九、証人【Ａ】）。
原告日本ケロッグの、昭和六二年度（昭和六一年一二月から昭和六二年一一月まで）の「ケロッグ・チョコクリスピー」の直接の宣伝広告費（人件費その他の間接費は含まれていない。）は一億三六八二万円余り、販売促進費用は一五一〇万円余り、「ケロッグ・ライスクリスピー」の直接の宣伝広告費は約二万円、販売促進費用は六五万円余りであり、昭和六三年度（昭和六二年一二月から昭和六三年一一月まで）の「ケロッグ・チョコクリスピー」の直接の宣伝広告費は二億八九四〇万円余り、販売促進費用は三七〇三万円余り、「ケロッグ・ライスクリスピー」の販売促進費用は五三万円余りであり（甲四二、甲四三、証人【Ａ】）、「ケロッグ・チョコクリスピー」の昭和六二年六月から昭和六三年一二月までのテレビ・コマーシャルでは、制作費用一五六〇万円、テレビ広告媒体費用約四億五〇〇〇万円もの大金を投じてその宣伝広告をした（甲四四、甲六九）。


「ケロッグ・ライスクリスピー」の昭和四五年度における純売上高は約四八一七万円で、昭和五五年度から昭和六二年度までの純売上高は毎年度千数百万円で推移し、昭和六三年度における純売上高は約二〇四九万円で、発売当初から昭和六三年一一月までの総純売上高は約四億五四五〇万円に達し（甲四三、甲五〇）、「ケロッグ・チョコクリスピー」の昭和六二年度の純売上高は約二億〇三〇〇万円、レギュラーサイズの商品の販売量が約一一二万箱、昭和六三年度の純売上高は約九億〇八〇〇万円、レギュラーサイズの商品の販売量が約四六二万箱に達し（甲四二、甲五一、証人【Ａ】）、日本エー・シー・ニールセン株式会社の調査によれば、そのまま食べることができるように調整されたシリアル食品全体の日本国内における売上中に占めるシェアは、金額ベースで、昭和六三年六月及び七月の二か月間では、「ケロッグ・ライスクリスピー」が約〇・一パーセント、「ケロッグ・チョコクリスピー」は約六・八パーセント、同年一〇月及び一一月の二か月間では、「ケロッグ・ライスクリスピー」が約〇・一パーセント、「ケロッグ・チョコクリスピー」は約七・八パーセントであり、重量比では、昭和六三年六月及び七月の二か月間では、「ケロッグ・ライスクリスピー」が約〇・一パーセント、「ケロッグ・チョコクリスピー」は約七・一パーセント、同年一〇月及び一一月の二か月間では、「ケロッグ・ライスクリスピー」が約〇・一パーセント、「ケロッグ・チョコクリスピー」は約八・一パーセントに達している（甲五二の一、二、甲五三、証人【Ａ】）。
以上の諸事実及び本項掲記の各証拠を総合して考えると、原告日本ケロッグの「チョコクリスピー」の商標は、シリアル食品を取り扱う取引者及び需要者間においては、遅くとも昭和六三年六月ころ（被告各商品の販売開始の直前）には、同原告の商品であることを示す表示として広く認識されており、現在においても同様であると認めるのが相当である。
なお、被告は、原告日本ケロッグの商品であることを表示する商標は、包装箱前面に付されたラベル状図形並びにその支持帯の図形と赤色の筆記書体よりなる「Ｋｅｌｌｏｇｇ’ｓ」の表示であって、「チョコクリスピー」等は原告らの商品であることを表示する商標ではない旨主張するが、前示のとおり、包装箱正面側上部等に筆記書体よりなる「Ｋｅｌｌｏｇｇ’ｓ」の部分は赤字で表示されているのに対して、「チョコクリスピー」は段を別にして黒字で書かれており、テレビコマーシヤルにおいても「ケロッグチョコクリスピー」という他、単に「チョコクリスピー」とも言って宣伝広告しているのであるから、被告指摘の表示が存しても、「チョコクリスピー」部分も同原告の商品であることを表示する商標にあたることは明らかである。
２　争点５（原告日本ケロッグの周知商標と被告各標章との類似性及び出所混同のおそれの有無）等について
（一）　被告が、被告各商品の包装箱及び商品案内パンフレット等にイ号ないしハ号各標章を附して被告各商品を販売していることは争いがなく、ニ号標章を被告各商品の包装箱に附していると認められることは前示のとおりであり、右事実に一３に認定した事実を総合すれば、イ号ないしニ号各標章の使用は被告の商品表示であり、不正競争防止法一条一項一号の商標の使用にあたると認められる。他方、ホ号標章を用いていると認められないことは前示のとおりである。（二）　原告日本ケロッグの周知商標「チョコクリスピー」とイ号標章とは、称呼において同一であり、外観において類似することは明らかである。また、同原告の周知商標「チョコクリスピー」のうち、自他商品の識別という観点からは、「クリスピー」の部分が右商標を見る者や、その称呼を聞く者の注意を惹く要部と認められ、同様に、イ号ないし二号各標章とも、自他商品の識別という観点からは、「クリスピー」の部分が称呼及び外観において取引者及び需要者の注意を惹く要部と認められる。したがって、同原告の周知商標「チョコクリスピー」と、ロ号、ハ号及びニ号各標章とは、それぞれの要部「クリスピー」の部分が、称呼において同一であり、外観において類似する。
したがって、原告日本ケロッグの周知商標「チョコクリスピー」と、イ号ないしニ号各標章とは、それぞれ全体として類似しているものと認められる。（三）　原告の「チョコクリスピー」と被告各商品は、米を主原料とするシリアル食品である点で同一である。


（四）　被告は、被告各商品におけるイ号ないしニ号各標章の具体的な使用態様は、「シスコーン」あるいは「ＣＩＳＣＯＲＮ」の文字からなる商標をイ号ないしニ号各標章とともに附しており、「シスコーン」あるいは「ＣＩＳＣＯＲＮ」の文字からなる商標は、被告の商品であることを示すものとして周知であるから、原告らの商品と被告各商品と誤認混同するおそれはない旨主張する。確かに、被告は、昭和三八年三月にコーンフレーク製造工場を竣工して、その頃、「シスコーン」という商標を附してコーンフレークの販売を開始し、以後多額の宣伝費をかけて「シスコーン」の宣伝をし、「シスコーン」の商標を付した各種の商品を販売した結果、昭和三八年から平成元年までの二七年間の「シスコーン」の商標を附した各種の商品の総販売額は約六四七億円で、うち、昭和六二年度は、五七億円余り、昭和六三年度は六九億円余りにのぼり、その結果、「シスコーン」あるいは「ＣＩＳＣＯＲＮ」の文字からなる商標が、被告の商品であることを表示する商標として著名となっていることは認められる（乙一六の一ないし一二九、乙一七の一ないし一二九、乙一八、乙一九、乙二七ないし三二、証人【Ｂ】）。しかしながら、原告日本ケロッグの周知商標「チョコクリスピー」を需要者が認識、記憶するに際しては、「Ｋｅｌｌｏｇｇ’ｓ」ないし「ケロッグ」の表示とともに認識、記憶する場合もあれば、「チョコクリスピー」やその要部の「クリスピー」の表示のみを記憶する場合もありうるところ、特に後者の場合には、時と所とを異にして被告各商品を見た場合には、「シスコーン」あるいは「ＣＩＳＣＯＲＮ」の商標によってそれが被告の商品であることを認識しても、それが周知の「チョコクリスピー」と別個の出所の商品であるとは判断できず、同一の出所にかかる商品であると誤認するおそれがあることは明らかであり、著名な商標を併記しているからといって直ちに誤認混同の恐れがないとすることはできない。原告日本ケロッグが、シリアル食品用容器である「シリアルボール」をプレゼントする宣伝・販促事業を行った際に、被告が「シスコーン」の商標を附した商品について行った「シスコーンボールプレゼント」用に被告各商品等のシリアル食品の包装箱に印刷されたクーポン券が、同クーポン券には「ＣＩＳＣＯＲＮ」の文字が明示されているにもかかわらず、原告日本ケロッグに送付された事例が少なくとも三九例あり（甲七〇の一ないし三九、証人【Ａ】）、現実に誤認混同が生じている。したがって、被告がイ号ないしニ号各標章を附した被告シリアル食品を販売するとき、需要者はそれが右周知商標と同一の出所の商品であると誤認混同して購入するおそれがあり、その結果、原告日本ケロッグの売上がその分減少して同原告の営業上の利益が害されるおそれがあるといわざるをえない。
３　結論
したがって、原告日本ケロッグのイ号ないしニ号各標章の差止等に関する請求は理由がある。しかし、謝罪広告の請求については、それを必要とするほど、被告の右所為により原告日本ケロッグの業務上の信用が害されたことを認めるに足りる証拠がない。
（裁判官　庵前重和　長井浩一　辻川靖夫）
標章目録
（イ）　チョコクリスピー
（ロ）　米チョコクリスピー
（ハ）　米フローストクリスピー
（ニ）　ライスクリスピー
（ホ）　クリスピー
広告目録
大阪府堺市＜以下略＞
シスコ株式会社
代表取締役　【Ｃ】
アメリカ合衆国　ミシガン州　バトルクリーク市　ワン　ケロッグスクウェア
ケロッグ　カンパニー
代表者　【Ｄ】　殿
東京都新宿区＜以下略＞
日本ケロッグ株式会社
代表取締役　【Ｅ】殿
謝罪広告
当社は昭和六三年、貴社の登録商標「ＫＲＩＳＰＩＥＳ」の称呼「クリスピー」を使用した標章であるチョコクリスピー、米チョコクリスピー、米フローストクリスピー、ライスクリスピー等を付したシリアル食品の製造、販売を開始致しましたが、右各標章はいずれも貴社の商標権を侵害し、また、貴社の商品たることを示す表示と同一である為、当社の右製品が貴社の製造、販売にかかる商品であるかのごとき印象を一般消費者に与え、現に競争関係にある貴社の営業上の利益を害することになりました。今後は、このような貴社の商標権を侵害し又は貴社の営業上の信用を害する若しくはそのおそれのある行為は、厳に行わないことを誓い、貴社の営業上の信用を回復する為、謝罪の意を明らかに致します。備考　右内容の謝罪広告を朝日新聞、読売新聞全国版社会面に各一回ずつ掲載
商標目録
商標出願公告　昭三三ー八三一四
公告　昭三三・四・二八
出願　昭三二・二・二二
商願　昭三二ー五二一三
＜０３９６－００１＞
指定商品　四七　オートミール、コーンフレークスその他朝食用に供せられる穀物
製品
出願人　ケロッグ、
コンパユー　アメリカ合衆国ミシガン州＜以下略＞
代理人弁護士　浅村成久　外一名


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
一　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（一）　原判決を取り消す。
（二）　主位的請求
被控訴人が、控訴人イーデン電気技研株式会社の昭和五九年五月二三日付けの、その余の控訴人らの同年九月二六日付けの、各電気事業法施行規則七七条二項所定の法人に指定することを求める申請に対し、控訴人イーデン電気技研株式会社の申請については同年九月二六日に、その余の控訴人らの申請については同年一〇月一五日に、それぞれした右各申請を却下又は棄却する旨の処分を取り消す。
（三）　予備的請求
被控訴人が、控訴人イーデン電気技研株式会社の昭和五九年五月二三日付けの、その余の控訴人らの同年九月二六日付けの、各電気事業法施行規則七七条二項所走の法人に指定することを求める申請に対し、何らの処分をしないことは違法であることを確認する。
（四）　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
二　当事者の主張
当事者双方の主張は、当審における主張を次のとおり付加するほか、原判決事実摘示（ただし、原判決書二二枚目表六行目「専任義務」を「選任義務」に改める。）のとおりであるから、これを引用する。
１　控訴人ら
仮に、法七五条又は規則六七条の二に基づく類推適用ができないとするならば、指定法人の申請権は、現行規則七七条二項により認められると解すべきである旨主張する。
規則七七条二項の規定が法七二条一項の委任の範囲内のものであるとするならば、規則七七条二項の解釈は、平等権、営業権を侵害することのないように、法七二条一項の委任の範囲内に収まるようにしなければならない。ところで、法七二条一項に規定する主任技術者は、国民が、自己の意思と能力を発揮し、法五四条三項に基づいて主任技術者免状を取得することにより、その地位を獲得できるのであり、通商産業大臣の一方的行政行為により付与されるものではない。
したがって、法七二条一項を授権規定とする規則七七条二項については、指定法人の指定を受ける者に対し、指定法人の指定の申請について審査を求める申請権が同条項自体により保障されているものと解釈しなければならないものである。そのように解釈するのではなく、規則七七条二項における指定法人の指定は、通商産業大臣の一方的裁量によるものであり、法人には指定法人の指定を受けるための申請権は認められないとするならば、同条項の授権法であり、一定の要件を満たせば委任契約の相手方となりうることを保障している法七二条一項に違反する結果になり、委任の範囲を越えることになるからである。
２　被控訴人
控訴人らの主張は争う。
規則七七条二項は一定の場合に主任技術者選任の義務を果たしたとする法的効果を生じせしめるものにすぎず、平等権、営業権とは何ら関わりのない規定である。法七二条一項は、自家用電気工作物を設置する者が主任技術者を選任する義務を定めたものであり、その選任方法については、通商産業省令において定めることとしている。そこで、規則七七条一項において主任技術者の選任の方法を定めるとともに、同条二項において自家用電気工作物の種類・規模に応じ、保安上支障がないと認められる範囲内で主任技術者の選任を専任の形態以外によって行うという不選任承認制度を規定しているのである。
このように、法七二条一項に規定する主任技術者の選任の方法については通商産業大臣の裁量権に任され、規則七七条二項所定の法人の指定はその一方的行政行為により行われることになるのである。
したがって、控訴人らが、法七二条一項と法五四条三項との関連をもって、授権規定の法七二条一項と右を受けた規則七七条二項を同一関連視し、一方的行政行為的規定であることを無視して申請権が認められるべきであるとしているのは失当といわざるを得ない。
更に、法七二条一項は、右に述べた次第により、控訴人らが主張する委託契約の相手方となり得ることを保障している条項とは解し得ないのである。
三　証拠関係（省略）
○　理由
一　当裁判所も、控訴人らの本件主位的請求に係る訴えは不適法として却下すべきであり、また本件予備的請求はいずれも失当として棄却すべきものと判断する。その理由は、次に付加、訂正するほか、原判決理由説示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決書四六枚目表二行目「五月二六日」を「九月二六日」と改める。２　原判決書四八枚目裏七行目「しかしながら」から同末行「ものではないこと」までを「しかしながら、右事情聴取は、同控訴人の申請の動機等を尋ねたに止まるものであって、指定法人の指定の要件についての説明又は右要件を示してその該当性に関する質問をするなどは一切行われなかったこと」と改める。３　原判決書五〇枚目表七行目の次に行を改め、次のとおり加える。控訴人らは、Ａは、通商産業省設置法一八条、一九条、通商産業省組織令一五〇条及び資源エネルギー庁公益事業部技術課長Ｂの指示に基づき、被控訴人から控訴人らの本件各申請に関する処分の権限を代行すべき旨命じられていたものであり、右代行の権限に基づいて前記電話による通告をしたものであるから、右通告は、本件各申請に対して被控訴人のした処分というべきである旨主張するが、控訴人ら主張の右法令を精査しても、Ａに控訴人ら主張の代行権限があること又は右Ｂ課長にＡに右代行を命ずる権限があることの根拠を見出すことはできず、右控訴人ら主張事実を認めるに足りる証拠もないから、控訴人らの右主張はその前提において既に失当である。


また、控訴人らは、Ａは、本件各申請に係る事務の直接の担当者として、被控訴人から右事務に関する取扱いの権限を付与され、かかる権限に基づいて控訴人らの代理人と事情聴取及び折衝を重ねたうえ、同代理人に対し、右電話による通告をしたものであり、控訴人らは、右通告の当時、Ａが本件各申請に関する処分の権限を代行する権限を有するものと信じ、かつ右の経緯に照らして信ずべき相当の理由があったものというべきである旨主張するが、控訴人らにおいて、Ａの前記電話による連絡によって、本件各申請に対する処分がなされたと信じたものでないことは、前記認定事実により明らかであるから、控訴人らの右主張は採用の限りでない。更に、控訴人らは、右の電話による通告が、被控訴人の行政処分としては、代行権限のない者がした点において又は被控訴人の処分意思に基づかない点において瑕疵があるとしても、右通告の内容は、結局は、被控訴人又は通商産業省内部の意思に合致しているのであるから、右処分も結局有効というべきである旨縷々主張するが、右の電話による連絡によって本件各申請に対する処分がなされたものでないことは前記説示のとおりであるから、右主張はその前提において既に失当であり、到底採用することはできない。
４　原判決書五二枚目表末行「同項」を「一項」と改める。５　原判決書五四枚目裏七行目「電気工作物の保安の確保に関し」から同五六枚目表七行目までを次のとおり改める。
電気事業用以外の電気工作物の保安の確保に関しては次のとおり定められている。すなわち、一般用電気工作物にあっては、通商産業大臣は、一般用電気工作物が通商産業省令で定める技術基準に適合しないと認めるときは、その所有者又は占有者に対し、右技術基準に適合するように一般用電気工作物を修理し、改造することなどを命じ又はその使用を制限することができる（法六八条）とされるとともに、一般用電気工作物が右技術基準に適合しているかどうかは、原則として電気の供給者（主として電気事業者）が、その供給する電気を使用する一般用電気工作物について調査しなければならないとされている（法六七条一項）。これに対し、自家用電気工作物にあっては、前記のとおり、原則として、法七二条一項により、設置者において、その工事、維持及び運用に関する保安の監督をさせるため、主任技術者免状の交付を受けている者のうちから、主任技術者を選任しなければならないとされている。
これは、電気に起因する災害及び障害の防止並びに電気供給義務の遂行のため、法は、電気工作物の自主保安体制の確立に重点を置いているのであって、これを受けて、一般用電気工作物と比較して危険性が大きい自家用電気工作物については、その設置による利益を享受する設置者の責任と費用負担において、十分な知識及び技能を有する者をして右保安の監督に当たらせることとしているのであるが、これに対し、一般用電気工作物については、本来保安の責任は設置者が負担すべきものではあるものの、設置者の電気的知識は必ずしも十分でなく、保安の確保のための検査等を行うことが困難であることを考慮し、電気の供給者に対し、供給する電気を使用する一般用電気工作物について保安状況を調査する義務を課することとしたものと解されるのである。
しかしながら、自家用電気工作物の種類・規模は多岐にわたり、それに応じて確保すべき保安の程度にも差異があるところから、自家用電気工作物の全てについて、専任の形態で主任技術者を選任して保安の確保に当たらせるとする必要性は乏しいうえ、自家用電気工作物設置者のうちには、専任の主任技術者を雇用することが経済的に困難である者も存在することは容易に推認し得るところである。そこで、現行電気事業法の施行により廃止された旧法（昭和二七年法律第三四一号「電気に関する臨時措置に関する法律」）の下においても、主任技術者制度が採用されていたが、旧法施行規則（昭和二七年通商産業省令第九九号）第一条により電気に関する施設に関してはその規定の例によるとされていた自家用電気工作物施設規則（昭和七年逓信省令第五六号）二五条一項は、特別の場合には、主任技術者に他の自家用電気工作物の主任技術者を兼ねさせることができるとし、全ての場合に専任の主任技術者を選任することを必要とはしていなかったのである。これらの事情に鑑み、現行電気事業法の下においても、必ずしも一の事業場又は設備ごとに一人の主任技術者を専任の形態で選任することを常に必要であるとすることなく、自家用電気工作物の保安上支障がないと認められる範囲内で主任技術者の選任を専任の主任技術者を雇用する形態（以下「専任の形態」という。）以外の形態によって行うこととすることも、法七二条一項の許容するところであり、同項は、主任技術者の選任を専任の形態で行うことが必要とされる場合の詳細を通商産業省令に委ねるとともに、専任の形態以外の形態で主任技術者を選任することができる自家用電気工作物の種類・規模の限定及びその際の具体的な主任技術者選任の形態を定めることをも通商産業省令に委ねたものと解するのが相当である。
５　原判決書五七枚目表二行目「ものとしている」を「旨を定めることにより、専任の形態以外の形態で行う主任技術者の選任について定めているものである。」と改める。
６　原判決書五七枚目裏三行目「また」から同五八枚目表一〇行目までを次のとおり改める。
また、指定法人と保安業務の委託契約を締結した場合においては、右契約上の受託者の義務のうち主要な部分である当該需要設備の点検は、当該指定法人の従業員であって、主任技術者免状の交付を受けている者が行わなければならないとされており（昭和四〇年七月一日四〇公局第五九三号公益事業局長通牒「主任技術者制度の運用について」記ＩＩ１イ）、その限りにおいては、当該指定法人との委託契約を通じて当該指定法人に属する主任技術者免状の交付を受けた者をいわば間接的に主任技術者に選任するものといい得るのであって、該当自家用電気工作物の限定及び保安上支障がないものとしてする通商産業大臣等の承認と併せ、法七二条一項が自家用電気工作物の保安の確保について主任技術者の選任を必要とする趣旨に適合するものであると認めることができる。


○　主文
一　原判決を次のとおり変更する。
二　被控訴人は、沖縄県島尻郡豊見城村に対し、一六四二万五二九〇円及びこれに対する平成元年六月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　控訴人らのその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを一〇分し、その八を控訴人らの、その二を被控訴人の各負担とする。
○　事実及び理由
第一　申立
控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、沖縄県島尻郡豊見城村に対し、三億〇五〇四万一一〇〇円及びこれに対する平成元年六月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
一　本件の概略
沖縄県島尻郡豊見城村（以下「村」という。）の住民である控訴人らは、被控訴人が村長として、予定価格（最低限度価格）のほかに最高制限価格を設定した一般競争入札という、地方自治法が許容していない違法な方法により、最高制限価格と予定価格の範囲内の価格（結果的には三名の入札者中最低の価格）による買受申し出をした者を売却の相手方と決定し、これに村有地を売却したことにより、村は入札者中最高価格での買受申し出をした者に売却したならば得られたであろう差額（当審において、随意契約によったときの売却価格として推認される価格との差額と改めた。）三億円余の損害を蒙ったと主張して、地方自治法二四二条の二第一項四号の定める住民訴訟として、村に代位し、被控訴人に対し、不法行為による村への損害賠償を請求した。
これに対し、被控訴人は、売却された村有地は公有水面埋立法が適用される埋立地であり、その売却にあたっては、不当な受益の禁止という同法上の制限や地価高騰の抑制等の政策目的のため、売却価格の上限を画する必要があったこと、売却の相手方を決定するにつき公平を確保すべきであったことから前記のような一般競争入札という方法を採用したものであり、これは地方自治法に抵触するものではなく、違法ではないなどと反論した。
第一審は、被控訴人の主張を認め、右入札方法は地方自治法に抵触しないとして控訴人らの請求を棄却し、その控訴審（福岡高等裁判所那覇支部平成四年（行コ）第二号）も同旨の判断により控訴を棄却したが、上告審（最高裁判所第一小法廷平成五年（行ツ）第一三五号）は、右のような一般競争入札は地方自治法の許容するところではなく、右村有地の売却は、適正価格を定めて買受人を公募し、抽せんなどにより相手方を決定する随意契約によるべきであったとして、右控訴審判決を破棄し、随意契約によったとしたら売却価格とされたであろうと推定される価格と実際の売却価格との差異の有無など、村の損害の有無及び損害額につき、更に審理の必要があるとして、事件を当裁判所に差し戻した。
当審において、被控訴人は、仮に村に損害が発生したとしても、被控訴人は右のような一般競争入札という方法が違法であるとは知らず、かつ、知らなかったことに過失はないから、賠償責任はないと主張した。
二　争いのない事実及び証拠によって認められる経過事実等１　控訴人らは村の住民であり、被控訴人は、昭和五七年一〇月から平成二年一〇月までの八年間、村の村長であった者である。
（右事実は争いがない。）
２　村は、昭和六〇年七月、昭和六二年秋に開催される沖縄県国民体育大会（以下「国体」という。）の馬術競技場などの用地とするため、同村＜地名略＞地先の海面（公有水面）約四九万二〇〇〇平方メートルにつき、村の事業として埋立を行うこととしてその旨の免許を沖縄県知事（以下「県知事」という。）に出願し、昭和六一年二月一四日、県知事から埋立免許を受けた。そして、右免許に基づく工事が完了し、埋立面積等についての変更免許を経て、最終的には二九万三〇一六・四二平方メートルについて、昭和六二年一二月一六日付で県知事による竣工認可がなされた。
前記埋立免許の出願にあたって村が県知事に提出した公有水面埋立免許願書には、国体の終了後は、埋立地のうち約八万〇六一七平方メートルを公共用地として村に留保し、残り約二一万二三九八平方メートルを有償で処分してその代価を埋立事業費に充当すること、処分対象地のうち一四万六〇五一平方メートル（後に同村＜地名略＞の地番となる。以下「本件土地」という。）については、用途をゴルフ場と指定して処分すること、その処分方法としては、買受申込者を公募し、公正な審査により入札参加者を指名したうえ、競争入札を実施することが記載されていた。村が、右のように用途指定をしたのは、本件土地の地質が軟弱であること、那覇空港に隣接するため航空法上の制約があること、村の財源確保や雇用促進に資するなどの理由から、用途をゴルフ場用地とするのが適当であると判断したからであり、また、その用途からして特定少数の企業を対象とする売却となるため、周辺の地価よりも低い価格で売却することは、村民世論、議会の同意を得難いとの見通しから、公平を期するにふさわしい方法として、競争入札によることとした。（右のうち、昭和六一年二月一四日に県知事の埋立免許がなされた事実は争いがなく、その余の事実は甲四号証、一一号証、乙七号証、一三ないし一七号証により認める。）
３　昭和六二年秋の国体終了後、村は、本件土地の売却の手続、買受人の資格、売却条件等を決定するため、村長である被控訴人を委員長とし、村の幹部職員を委員とする与根地先埋立地処分選定委員会を設置した。売買契約の相手方の選定方法については、被控訴人が村の職員に調査させた結果、ほかの自治体では、埋立地の売却の場合、くじ引きで相手方を決める随意契約の方法が一般的に行われ、競争入札に付した例はないことが判明したものの、同委員会では、競争入札の方法によることを前提として審議がなされた。


右処分選定委員会の審議においては、埋立事業の実施に要した総事業費（三三億三〇〇〇万円）から道路の造成に要した費用を控除した額を、埋立により取得した土地のうち有償で処分することが決定したゴルフ場用地等の土地の面積で除した単価（一平方メートル当たり一万六〇六七円）に本件土地の面積（一四万六〇五一・七七平方メートル）を乗じた金額（二三億四六四七万円。一万円以下は四捨五入）を埋立原価と措定し、これを最低限度価格（予定価格）としたうえ、これに村の利益を一定額上乗せして売却すべきであるとされたが、公有水面埋立法二七条及び同法施行規則六条により、埋立地の処分によって不当な利益を得ることが禁止されており、これに反する場合には、本件土地の処分につき県知事の許可が得られなくなるおそれがあり、また、当時社会問題化していた地価高騰を抑制し、周辺地価との均衡を保つ必要があることなどから、利益の上乗せには一定の限度を設けざるを得なかったところ、沖縄県（以下「県」という。）の担当部課と事前の調整を重ねる中で、利益率は四ないし五パーセントの割合とするという方針が定まり、被控訴人の決断により、適正価格を埋立原価に四・七パーセントの利益を加算した二四億五六七五万四〇九〇円とし、これを入札における最高制限価格（最高限度価格）とすることとされた。
村は、処分選定委員会の右方針に基づき、「入札最低価格二三億四六四七万円（但し、最高限度価格を設定する。）」という定めを含む村有地処分要綱を作成し、これによって競争入札を実施し、売却の相手方を決めることにつき、県の担当部課との調整を行った。この際、県からは、くじ引きによって相手方を決めたうえで随意契約の方法によるべきではないかという意見が示されたが、被控訴人は、競争入札を行うことで県知事の埋立免許を受けているとして、予定どおり入札を実施することにした。
（右のうち、本件土地の入札における最低限度価格及び最高制限価格が設定された事実及びその各額については争いがなく、その余の事実は甲五、一〇号証、乙一、三、六、七号証、原審証人Ａの証言及び当審における被控訴人本人尋問の結果により認める。）
４　昭和六三年一月一六日、村は、県内の新聞に本件土地の競売広告を掲載し、入札参加者の指名をすることなく、同月二五日、入札を実施したところ（なお、入札参加者には「入札最低価格二三億四六四七万円（但し、最高限度価格を設定する。）」という記載のある前記村有地処分要綱を印刷した書面－以下「要綱書」という。－が配布された。）、三名の参加者による入札があり、その各入札価格は以下のとおりであった。
守札観光開発株式会社（以下「守札観光」という。）
二　四億四〇三二万八八〇〇円
大和観光開発株式会社（以下「大和観光」という。）
二　五億一〇七二万二九〇〇円
那覇カントリークラブ株式会社（以下「那覇カントリー」という。）
二　七億四五三六万九九〇〇円
右入札において、最低入札価格以上、最高限度価格以下の範囲内の価格をもって入札をしたのは守札観光のみであったので、村は、前記村有地処分要綱に基づき、同社を落札者と決定し、翌二六日、被控訴人は、村長として、守札観光との間で、本件土地を右落札価格である二四億四〇三二万八八〇〇円で売却する旨の仮契約を締結した（以下右入札の手続及び結果を「本件入札」という）。（右のうち、本件入札が行われ、守札観光が落札者と決定された事実は争いがなく、その余の事実は甲二号証、乙二号証の一、二及び原審証人Ａの証言により認める。）
５　同年三月一七日、村議会は、村の「議会の議決に付すべき契約及び財産の処分に関する条例」に基づき、守札観光との仮契約を承認する旨を議決し、同月二四日、右仮契約による本件土地の売却につき、公有水面埋立法二七条一項の規定による埋立地に関する権利の処分についての県知事の許可がなされ、もって、村と守札観光との間の前記仮契約の本契約（以下「本件売買契約」という。）が成立し、同月二六日、守札観光による代金の支払がなされた。本件土地については、昭和六三年一月二七日受付で村のための所有権保存登記が、次いで、同年四月四日受付で守札観光のための所有権移転登記がそれぞれ経由されている。（右事実は甲四号証、乙五、一三号証により認める。）６　平成元年三月一五日、控訴人らは、村の監査委員に対し、本件売買契約は地方自治法二三四条三項に反して行われた違法な入札手続に基づくものであり、これにより村は損害を蒙ったという理由により、必要な措置を求める監査請求を申し立てた。同年五月一二日、監査委員は右監査請求を棄却し、その旨を控訴人らに通知した。
（右事実は争いがない。）
三　当事者の主張
控訴人ら
１　本件入札により守札観光を落札者とし、これに本件土地を売却した被控訴人の行為は違法であり、被控訴人は村に対し、不法行為による損害賠償義務を負う。（一）　一般競争入札及び指名競争入札の方法について定めた地方自治法二三四条三項及び同法施行令一六七条の一〇は、普通地方公共団体の収入の原因となる契約については、最低制限価格を超える価格による買受の申し出をした者のうち、最高の価格をもって申込をした者を落札者とする方法を認めているのみであり、最高限度価格を設定して、最低制限価格を超える申込をした者のうち、最高限度価格の制限内で最高の価格をもって申込をした者を落札者とする方法を許容してはいない。公有水面埋立法二七条等の規制等のため一定の価格の範囲内で本件土地を売却する必要があったとしても、一般競争入札ではなく、随意契約の方法によるべきであった。


（二）　豊見城村契約規則五条一、二項は、一般競争入札により契約を締結するときは、入札期日の一〇日前までに新聞その他の方法により「入札の無効に関する事項」その他所定の事項を広告することと規定しているから、広告された無効事由に該当しない入札を無効として取り扱うことは許されないところ、本件入札に関する広告には「入札の無効に関する事項」の記載はなく、入札参加者に対して配付された村有地処分要綱書には、入札の無効事由として、（１）入札資格のない者による入札、（２）記入事項が明確を欠き、判断できない者の入札、（３）その他、法令、条例の規定に違反した入札及び村が指定する入札用紙を使用しない入札が記載されていたが、最高限度価格を超える入札を無効とする記載はされていなかった。したがって、大和観光及び那覇カントリーの入札価格が最高限度価格を超えるとしてこれを無効としたのは、右豊見城村契約規則に違反する。（三）　地方自治法二三四条三項及び同法施行令一六七条の一〇の解釈上、普通地方公共団体の収入の原因となる契約について、最低制限価格のほかに最高限度価格を設定し、最低制限価格を超える申込をした者のうち、最高限度価格の制限内で最高の価格をもって申込をした者を落札者とする方法が許されないことは、自治省がつとに「地方自治法質疑応答集」（昭和四六年九月三九日発行）において、行政解釈として明らかにしていたものであり、かつ、収入の原因となる契約につき、最低制限価格のほかに最高限度価格を定めて入札を実施した行政実例は皆無である。更に、本件土地の売却に先立ち、県は村に対し、価格を定めて買受人を公募し、くじによって買受人を決定するよう行政指導をしていた。
被控訴人は、村長として、右の行政解釈、実例及び指導にしたがうべきであったのに、あえて違法な本件入札を強行したのであるから、故意または過失の責任を免れない。
２　（一）　前記の違法な売却によって村が蒙った損害の額は次のとおりである。（１）　随意契約によったときの売却価格として推認される価格は、前記最高入札価格の二七億四五三六万九九〇〇円というべきであるから、これと本件売買契約の代金額二四億四〇三二万八八〇〇円との差額三億〇五〇四万一一〇〇円が損害となる。
（２）　村の農林土木課は、本件土地の近隣地域において、一平方メートル当たり一万七五〇〇円の価格で公共用地を購入したという事例があり、これを参考にすると、随意契約によったときの売却価格として推認される本件土地の価格は二五億五五八九万二五〇〇円となるから、これと本件売買契約の代金額との差額一億一五五六万三七〇〇円が損害となる。
（３）　本件土地の売却に際し、前記処分選定委員会は、入札最低価格を埋立原価の二三億四六四七万円とし、これに四ないし五パーセントの利益率を上乗せすることが望ましいとしたものであり、右判断を前提とすれば、右利益率の範囲内で当該地方公共団体に最も有利な価格は、五パーセントの利益率で計算した二四億六三七九万三五〇〇円となり、右金額が随意契約によったときの売却価格として推認される本件土地の価格というべきであるから、これと本件売買契約の代金額との差額二三四六万四七〇〇円が損害となる。
（４）　随意契約によったときの売却価格として推認される本件土地の価格は、被控訴人が適正価格と判断した四・七パーセントの利益率で算出した二四億五六七五万四〇九〇円（最高限度価格）を下回ることはなく、したがって、これと本件売買契約の代金額との差額一六四二万五二九〇円が損害となる。（二）　仮に、最高限度価格の設定が地方自治法に違反せず有効であるとすれば、最高限度価格を超える入札も最高限度価格の範囲内の部分は有効とし、大和観光及び那覇カントリーの各入札を、ともに最高限度価格での申込をしたものとして取り扱い、くじによりいずれかを落札者と定めるべきであったから、村は、最高限度価格二四億五六七五万四〇九〇円と本件売買契約の代金額二四億四〇三二万八八〇〇円との差額一六四二万五二九〇円の得べかりし利益を失うという損害を蒙った。３　よって、控訴人らは、被控訴人に対し、地方自治法二四二条の二第一項四号により、村に代位して、損害賠償金三億〇五〇四万一一〇〇円及びこれに対する平成元年六月二五日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を村に支払うよう求める。
被控訴人
１　（本案前の主張）
村と守札観光との間で本件土地の売買契約書が作成されたのは、昭和六三年一月二六日であり、控訴人らが本件につき監査請求をしたのは、これから一年を経過した後の平成元年三月一五日であるから、右監査請求は地方自治法二四二条二項に抵触し、不適法であり、適法な監査請求を経ていない本件の訴えもまた不適法として却下されるべきである。
２　（一）地方自治法二三四条三項但書及び同法施行令一六七条の一〇の法意に照らし、普通地方公共団体がその収入の原因となる契約を締結する場合、当該契約の種類、目的、性質等の具体的事情からして、無制限に高額の入札をした者と契約を締結することによって、結果として普通地方公共団体に損害を生じるおそれがあるなどの合理的理由がある場合、あらかじめ最高限度価格を設定し、最低制限価格から最高限度価格までの範囲内で最高の価格をもって入札した者を落札者と決定することは、普通地方公共団体の長の合理的な裁量判断の範囲内の行為として是認されるものと解するべきである。
本件土地は、公有水面埋立法に基づく埋立地であり、埋立地の所有権を移転するには県知事の許可を要し、許可のない処分行為は効力を生じないものであるところ、権利の移転により不当な受益をしないことが許可条件の一つとなっており（公有水面埋立法二七条一項、同二項三号、二八条）、被控訴人は、本件入札の実施にあたり、公平のため一般競争入札の方法を採用しつつ、同法の趣旨を遵守し、不当な受益を避けるため最高限度価格を設定したのであるから、右は村長としての合理的な裁量権の範囲内にあり、その逸脱または濫用にはあたらない。（二）　本件入札の参加者に配付された要綱書の記載の趣旨に鑑みれば、最高限度価格を超える価格による入札が無効とされることは明白であった。３　仮に、本件入札に基づく本件売買契約の締結が地方自治法に違反し、随意契約の方法による売却をなすべきであったとしても、その場合の処分価格は、公有水面埋立法二七条及び同法施行規則六条の規制のため、最低制限価格と同額の二三億四六四六万七七三六円と決定されたであろうことは明らかであるから、村は、右金額を超える価格による本件売買契約の締結により何ら損害を蒙ってはいない。４　仮に本件売買契約により村に損害が生じたとしても、被控訴人には右損害の発生につき故意過失はない。


すなわち、本件土地の処分方法については、村の総務部企画開発課が中心となって企画立案し、県知事に対する公有水面埋立免許願書においても、最高限度価格を付して競争入札を実施するという方針を明示し、右出願に基づいて県知事の埋立免許を得たものであり、かつ、本件売買契約の締結については、村議会による承認の議決及び県知事の許可を得ており、被控訴人は、これを行政上何ら瑕疵のない適法な行為と信じていたものである。本件入札については、従来の行政実例上不適法かどうかは明らかではなく、本件訴訟の第一審及び差戻前の控訴審においても、村長である被控訴人の適法な裁量行為と認定されており、上告審である最高裁判所によって初めて違法と判断されたのであるから、被控訴人が右のように適法と信じたことに過失があるとはいえない。
第三　証拠（省略）
第四　判断
一　被控訴人の本案前の主張について
前認定のとおり、村と守札観光との間の本件土地売買契約（本契約）が成立したのは昭和六三年三月二四日であるから、これから一年以内である平成元年三月一五日になされた控訴人らの監査請求は地方自治法二四二条二項に抵触しておらず、したがって、被控訴人の本案前の主張は失当である。
二　本件入札の違法性について
１　地方自治法二三四条二項は、普通地方公共団体が行う契約の締結については、原則として、一般競争入札によるべきこととしている。一般競争入札とは、契約に関する事項を広告し、不特定多数の者を入札に参加させ、当該普通地方公共団体に最も有利な条件で申込をした者を契約の相手方として決定するものである。そして、同条三項は、競争入札の方法について、契約の目的に応じ、予定価格の制限の範囲内で最高又は最低の価格をもって申込をした者を契約の相手方とするものとすると規定しているところ、右の一般競争入札の性質からして、競争入札の方法としては、普通地方公共団体の収入の原因となる契約については、最低制限価格を定めてそれ以上の範囲内で最高の価格をもって申込をした者を契約の相手方とし、普通地方公共団体の支出の原因となる契約については、最高制限価格を定めてそれ以下の範囲内で最低の価格をもって申込をした者を契約の相手方とすることを定めたものと解すべきである。また、同項ただし書の趣旨からすると、同法は、前者の契約について、一般競争入札において最高制限価格を設けて入札を実施することを認めていないものと解すべきである。そうすると、普通地方公共団体が、収入の原因となる契約を締結するため一般競争入札を行う場合、最低制限価格のほか最高制限価格をも設定し、最低制限価格以上最高制限価格以下の範囲の価格をもって申込をした者のうち最高の価格の申込者を落札者とする方法を採用することは許されず、このような方法による売却の実施は違法というべきである。２　もっとも、普通地方公共団体が不動産等を売却する場合において、合理的な行政目的達成の必要などやむを得ない事情があって、売却価格が一定の価格を超えないようにする必要があり、これを一般競争入札に付するならば、最高入札価格が右一定の価格を超えるおそれがあるときには、その売却は、「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」（地方自治法施行令一六七条の二第一項二号）に当たるとして、随意契約によって行うことができるものというべきである。ただ、その場合においても、普通地方公共団体としては、右の事情につき配慮したうえで、当該地方公共団体に最も有利な価格で売却すべき義務を負うのであるから、そのような価格を売却価格として設定しなければならない。
本件の場合、前認定のとおり、本件土地が公有水面埋立法による埋立地であるため、法令上その処分価格に制限があり、また、地価高騰の抑制のため、周辺地価との均衡を保って売却する必要があるなどの事情があったのであるから、売却の性質及び目的が競争入札に適しないものであったということができる。したがって、村としては、本件土地の売却に当たっては、右のような事情を配慮して売却価格を定め、随意契約によって売却すべきであったのであり、最高制限価格を定めた一般競争入札によって行った本件土地の売却は違法といわなければならない。３　以上によれば、本件入札が地方自治法に抵触する違法な行為であるという控訴人らの主張は正当である。
（なお、控訴人らは、村の条例違反の主張もしているが、これは、本件入札が地方自治法上は適法であることを前提としての、落札者の決定に違法無効の事由があるという主張と解されるから、採用できない。）
三　被控訴人の責任について
１　甲九号証によれば、自治省は、昭和四六年九月三九日発行の「地方自治法質疑応答集」（自治省行政局行政課内地方自治制度研究会編著）において、地方自治法二三四条三項及び同法施行令一六七条の一〇は、普通地方公共団体の収入の原因となる契約について、最低制限価格のほかに最高限度価格を設定し、最低制限価格を超える申込をした者のうち、最高限度価格の制限内で最高の価格をもって申込をした者を落札者とする方法を許容しているとは解されない旨の見解を公表していたことが認められ、被控訴人は、本件入札の実施に先立って部下に調査をさせた結果、地方自治体による埋立地の売却処分の場合、最低限度価格のほかに最高限度価格を定めて入札を実施した実例がないことを知っていたことは、被控訴人自身、当審における本人尋問において供述するところである。また、本件入札の実施に先立ち、県は村に対し、随意契約の方法によるべきではないかとの意見を示していたことは前認定のとおりである。
右事実によれば、被控訴人は、本件入札を実施する前に、これが地方自治法上許容されない違法な方法であること、もしくは、少なくとも、違法と評価されるおそれが強いことを認識し、実施を再考して慎重な検討を加え直し、県の意向にしたがって随意契約の方法に改めることは、十分に可能であったと認められる。２　昭和六二年二月に、村が県に提出し、同県知事から埋立免許を受けることとなった公有水面埋立免許願書に、埋立地のうちゴルフ場用地として売却処分する土地については、公正な審査により入札参加者を指名したうえ、競争入札を実施する旨が記載されていたことは前認定のとおりであるところ、被控訴人は、本件入札という方法は、右願書の記載に基づいて県から許可を受けた既定方針であったと供述する（当審）。


公有水面埋立法四条一項五号は、埋立地の処分方法及び予定対価の額が適正であることを、県知事が埋立免許をするうえでの要件の一つとして定めている。しかし、免許を受けた右願書中に売却処分の際の買受人決定方法として、競争入札による旨が記載されていたからといって、これが将来にわたって村を拘束し、一切の変更が許されない事項として確定したものとなったと解さなければならない理由はない。すなわち、同法一三条の二は、埋立区域の縮小、埋立地の用途もしくは設計の概要等について、正当の事由があるときは、都道府県知事は、変更を許可することができる旨を規定しているのみで、埋立地の処分方法の変更について、事前に知事の許可を得なければならないという規定はないこと、及び同法二七条において、知事が埋立地に関する権利の設定・移転につき許可をなす要件の一つとして、権利の移転等の相手方の選考方法が適正であることが掲げられていることに照らすと、同法は、埋立地の売却という処分方法の手続過程における「売却の相手方の決定方法」に関しては、知事の免許を受けた願書の記載と異なる方法が採用、実施された場合でも、事後の権利移転の許可の際に右方法が適正であったかどうかを審査し、これが適正であったと判断されれば右許可をなすべきものとしているもので、免許を受けた願書に記載された「処分の相手方の決定方法」の変更を許さないものとまではしていないと解される。現に、村の右願書には「入札参加者を指名したうえ競争入札を実施する」旨が明記されていたにもかかわらず、本件入札は一般競争入札として実施されているところ、村が、この処分の相手方決定方法の変更が許されるかどうかについて検討した形跡もなければ、県が、右変更に異議をさしはさみ、または、本件入札実施後の権利移転許可に際してことさらこの点を問題とした事実もない。してみれば、被控訴人の前記供述にかかる事実を、被控訴人の責任を阻却する事由として顧慮することはできない。
被控訴人は、また、右願書において競争入札によるという記載がなされたのは、当時の県の担当者の強い意向にしたがったものである旨供述するが（当審）、これを裏付けるべき証拠は皆無であり、採用できない（仮にそのような事実があり、村としては県の意向に逆らうことはできないという事情であったとすれば、本件入札の直前に、県の担当部課から、随意契約によるべきではないかという意見が示されたのに、被控訴人がこれにしたがわなかったこととは辻褄が合わない。）。３　本件入札の結果に基づく本件売買契約の締結につき、村議会の承認の議決及び県知事による許可があったことは、本件入札の違法性を否定すべき根拠とはならず、もとより、被控訴人が、入札実施前に、本件入札の方法が法律上許されるものであるかどうかを判断するにつき、影響を与え得る事由たりえないから、その責任を阻却する可能性のある事情にもなり得ない。
４　以上のとおり、被控訴人は、村長として、本件入札が地方自治法に抵触する違法な方法か否かを慎重に調査検討し、判断すべきであったのであり、前認定の経過に照らし、右の調査検討等を行うことは時間的、能力的に可能であったと認められる。然るに、被控訴人は、右調査検討を尽くさず、その結果、本件入札の違法性を看過してこれを実施したものであるから、村に対する注意義務を怠った過失責任を免れない。
四　損害の発生の有無及びその額について
１　本件土地の売却は、本件入札のように最低限度価格と最高制限価格を設定した一般競争入札ではなく、価格を定めて買受申出入を公募し、くじで契約の相手方を決定し、この者との間で交渉を行い、契約を締結する、随意契約の方法によるべきであったことは前述のとおりであるところ、随意契約の方法によったときの売却価格として推認される価格が、本件売買契約における売却価格よりも高額であれば、その差額が村の蒙った損害にほかならず、被控訴人は、右損害を賠償すべき責任を負う。
２　本件土地が随意契約によって売却されたとした場合の推定売却価格は、前認定の、本件入札に先だって売却価格の上限及び下限が検討、設定された経緯に鑑みると、被控訴人が適正価格と判断し、本件入札における最高制限価格とされた二四億五六七五万四〇九〇円と認めるのが相当である。
すなわち、前認定のとおり、村は、本件土地の取得に要した費用を算定してこれを埋立原価とし、本件土地の売却によって利益を得るべきであるという見地から、右埋立原価に利益を上乗せした価格により売却することを決定したうえ、前記公有水面埋立法による不当受益の禁止等の要請を考慮し、上乗せする利益は埋立原価の四ないし五パーセントの割合の範囲内にとどめるべきであるという判断のもとに、最終的には被控訴人の決断により、適正な利益率を四・七パーセントと定めたものである。
ところで、まず、本件入札において定められた「最低売却価格」については、村は、これを埋立原価として算定したものであり、右埋立原価の基本的な考え方及び算出方法等の当否はひとまず措き、少なくとも、村は、これを下回る価格での売却をまったく予定していなかったことは明らかであるから、本件土地が随意契約の方法により売却されたとしても、右価格を下回る価格が設定されたとは考えられない。
そして、右の、埋立原価の四・七パーセントという利益率は、競争入札を行うという前提のもとにおける最高限度価格の算定根拠とされた数値であるが、随意契約によることが前提であったと仮定した場合には、右決定と異なる価格が設定されたであろうことをうかがわせるに足りる事情の存在を認めるべき証拠はない村の前記処分選定委員会が適正な利益率の目安とした四ないし五パーセントという割合については、その根拠は明らかではないが、本件土地の売却処分につき県との事前調整を重ねる中で相互了解に達した利幅であると認められ、したがって、五パーセントの利益率による価格であっても、所有権移転についての県知事の許可が得られる見込がないわけではなかったということができる。しかし、被控訴人が、最終的に、五パーセントから若干下げた四・七パーセントで決断したことからすると、被控訴人は、五パーセントでは県知事の許可が得られないおそれがあることをおもんばかったものと推認されるのであり、被控訴人が村長としてした、村の利益と諸制約とのかねあいをはかった右判断は、本件土地を随意契約によって売却するとした場合においても同様であったと推認される。
３　してみれば、村は、本件入札という違法な方法によって本件土地が売却されたことにより、随意契約の方法によって売却していたとすれば得られたであろうと推定される売却価格二四億五六七五万四〇九〇円と本件売買契約における実際の売却価格二四億四〇三二万八八〇〇円との差額一六四二万五二九〇円の損害を蒙ったこととなり、被控訴人は村に対し右損害を賠償すべきであるという控訴人らの請求は、右の限度で理由がある。


○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴設費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　請求
一　被告が、原告南西通商株式会社に対し、同原告の昭和六二年九月一日から昭和六三年八月三一日までの事業年度及び昭和六三年九月一日から平成元年八月三一日までの事業年度の各法人税について、平成三年一月一四日付でした更正処分を取り消す。
二　被告が、原告Ａに対し、同原告の昭和六三年分及び平成元年分の各所得税について、平成三年八月二八日付でした更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
第二　事案の概要
被告は、原告会社に対し、昭和六二年九月一日から昭和六三年八月三一日までの事業年度（以下「昭和六三年度」という。）及び昭和六三年九月一日から平成元年八月三一日までの事業年度（以下「平成元年度」という。また、「昭和六三年度」及び「平成元年度」をあわせたものを「本年各事業年度」ともいう。）の各法人税について、平成三年一月一四日、史正処分（以下「本件第一処分」ともいう。）をし、また、原告Ａに対し、平成三年八月二八日、昭和六三年分及び平成元年分の各所得税について更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件第二処分」ともいう。）をしたが、原告らは、被告の右各処分が違法であると主張して、その取消しを求めたのが本件の事案である。
一　争いがない事実
１　原告会社は、昭和四九年に設立された資本金三〇〇万円の金融業等を営む会社であり、設立以来、資本金及び株主構成に変動はなく、実質は原告Ａが資本金を全額支出し、他の株主は名目上のものにすぎない会社であり、原告Ａは原告会社の代表取締役としてその会社経営を支配しているものである。２　原告会社は、別紙一のとおり購入保有していた株式会社宮崎大陽銀行（旧商号・株式会社宮崎相互銀行。以下「宮崎太陽銀行」という。）の株式（以下「本件株式」という。）一四万九〇二五株につき、昭和六三年四月一日に一三万九〇二五株を、平成元年三月三一日に残りの一万株を、いずれも一株あたり二二五円で原告Ａに対し譲渡した。
３　（一）本件第一処分について
（１）　イ　原告会社は、本件各事業年度の各法人税について、それぞれ法定申告期限までに次のとおり申告した。
昭和六三年度
所得金額　　　　　　　　　　九一万一〇五七円
平成元年度
所得金額　　　　　　　　△六七九万三七三三円（損失）ロ　原告会社は、平成二年一月二三日、本件各事業年度の所得金額について、次のとおり、修正申告した。
昭和六三年度
所得金額　　　　　　　　　一二六万七八一五円
控除所得税額　　　　　　　　三八万〇一〇〇円
平成元年度
所借金額　　　　　　　　△六五七万〇一一六円（損失）
控除所得税額　　　　　　　　　九万〇〇〇〇円
（２）　被告は、原告会社に対し、平成三年一月一四日、本件各事業年度の各法人税の申告について、次のとおり、更正処分をした。
昭和六三年度
所得金額　　　　　　　　　八九一万四一九〇円
翌期へ繰り越す欠損金額　　　　　　　　　〇円
控除所得税額　　　　　　　二七八万三八八〇円
平成元年度
所得金額　　　　　　　　△五一九万八七一六円（損失）
翌期へ繰り越す欠損金額　　五一九万八七一六円
控除所得税額　　　　　　　　　九万〇〇〇〇円
（３）　イ　原告会社は、国税不服審判所長に対し、同年三月一五日、前記各更正処分につき、審査請求した。
ロ　国税不服審判所長は、平成四年一月三一日、原告会社の各審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をし、その裁決書は、同年二月一四日ころ、原告会社に到達した。
（二）　本件第二処分
（１）　原告Ａは、昭和六三年分及び平成元年分の所得税について、それぞれ法定申告期限までに次のとおり中告した。
昭和六三年分
所得金額　　　　　　　　一三二二万五〇〇〇円
納付すべき税額　　　　　　　四五万三八〇〇円
平成元年度
所得金額　　　　　　　　一四八〇万二〇〇〇円
納付すべき税額　　　　　　　六四万三三〇〇円
（２）　被告は、原告Ａに対し、平成三年八月二八日、前記各所得税の申告について、次のとおり、更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分をした。
昭和六三年分
所得金額　　　　　　　　二〇四八万九〇五六円
納付すべき税額　　　　　　　六八万三五〇〇円
過少申告加算税額　　　　　　　二万二〇〇〇円
平成元年分
所得金額　　　　　　　　一六七四万九五〇〇円
納付すべき税額　　　　　　　七六万六五〇〇円
過少申告加算税額　　　　　　　一万二〇〇〇円


（３）　イ　原告Ａは、同年九月一二日、前記（２）の各更正処分につき、異議申立てをしたが、右異議申立ては、原告Ａの同意を得て、国税不服審判所長に対する審査請求とみなされた。
ロ　国税不服審判所長は、平成四年二月二八日、原告Ａの各審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をし、その裁決書は、同年三月八日ころ、原告Ａに到達した。４　被告の原告らに対する本件第一処分及び本件第二処分の理由は、前記２の本件株式の各譲渡は、時価よりも、低廉な価格でなされたものであるから、原告会社については、法人税法二二条二項により、時価との差額に相当する金額を益金に算入すべきであり、原告Ａについては、原告会社から、時価との差額に相当する金額の経済的利益の供与を受けたものであるから、その経済的利益を原告会社からの賞与と認定すべきであるということである。
二　当事者の主張及び本件の争点
１　被告の主張
（一）　本件第一処分について
（１）　法人税法二二条二項は、資産の無償譲渡及び無償譲受、役務の無償提供その他の無償取引に係る収益も益金に算入することを定めており、これらの無償取引には時価より低廉な対価による取引が含まれる。
（２）　時価とは、通常、当該譲渡の時におけろ客観的な交換価値、すなわち、自由市場において、市場の事情に十分通じ、かつ、特別の動機を持たない多数の売手と買手が存在する場合に成立する価額をいうものと解される。本件株式は、原告会社から原告Ａに譲渡されたときには、証券取引所に上場されておらず、日本証券業協会における店頭登録銘柄としての登録もなく、かつ、店頭売買登録扱い銘柄としての指定もない株式（いわゆる取引相場のない株式）であったので、その時価の算定にあたっては、売買実例価格に基づくことがもっとも合理的と認められ、実例として取り上げられた売買の価格が当該売買の時における客観的な交換価値を表しているものと認められれば、その売買実例に基づく株式の評価方法は妥当である。
イ　昭和六三年四月一日の譲渡当時の本件株価
宮崎太陽銀行の従業員持株会（以下「持株会」という。）は、経常的に取引の実績があり、一般の株主も株式を持株会に自由に譲渡しうるから、持株会が一般の株主と行った取引における価格は対等な当事者間において成立した取引で、右取引における価格は客観的な交換価値を反映したものと認められる。そこで、被告は、持株会と一般の株主とでなされた、昭和六三年四月一日以前における売買の実例をもとに、当時の本件株式の時価を一株あたり二八〇円と認定した。
ロ　平成元年三月三一日の譲渡当時の本件株価
宮崎太陽銀行が、一般株主から単位未満株式の買取請求を受けて買い取った際の株式の売買価格も、持株会と一般の株主が株の売買をした際の株価と同様に、客観的な交換価値を反映しているものと認められるが、被告は、平成元年三月三一日以前における、持株会と一般の株主とでなされた売買の実例及び前記単位未満株式の買取請求を受けて宮崎太陽銀行が買い取った際の株価をもとに、当時の本件株式の時価を一株あたり四三〇円と認定した。
ハ　被告が、イ及びロにおいて認定した本件株式の時価は、福岡市所在の前田証券株式会社が公表した宮崎太陽銀行の店頭気配値と同価格か又は極めて近似した価格である。
（３）　被告は、本件において、前記（２）イ及びロのとおり、認定した本件株式の時価に基づいて、前記一２の本件株式の各譲渡を低廉譲渡と認め、法人税法二二条二項を適用して、本件第一処分をした。
（二）　本件第二処分について
前記一２の本件株式の各譲渡は、法人税法二二条二項に規定する低廉譲渡に該当するが、被告が認定した本件株式の時価と原告Ａの譲受価額との差額は所得税法三六条の経済的利益に該当し、本件においては所得税法二八条の給与所得（賞与）にかかる収入金額に算入すべきこととなる。
被告は、原告Ａに対し、右収入金額にかかる所得について、本件第二処分をした。
２　原告らの主張
（一）　主張の前提となる事情
（１）　原告会社は、一１のとおり、原告Ａが資本金を実質的に全額出資した会社である。
（２）　原告会社は、昭和六三年当時、宮崎太陽銀行と取引があったが、原告Ａは、宮崎太陽銀行延岡支店長から、金融会社である原告会社が宮崎太陽銀行の株式を大量に保有することには問題があり、個人である原吉Ａの名義で保有してもらいたいとの要望を受けた。
（３）　原告Ａは、原告会社に対し、多額の債権を有しており、取引銀行に会計上不健全な印象を与えていたので、これを清算する必要があった。そこで、本件株式の譲渡は、実質上、右債務に対する代物弁済としてなされ、本件株式の譲渡代金は、原告会社の原告Ａに対する債務と対当額で相殺された。（４）　本件株式は、譲渡後にも、原告会社の債務の担保として使用された。（二）　本件第一処分及び本件第二処分の違法性について本件株式の謙渡には、以下の理由により、法人税法二二条二項が適用されるべきではない。
（１）　法人税法二二条二項により、益金として算入される譲渡は無償譲渡である。本件株式の譲渡は有償譲渡であるから、この場合における収益の額は、譲渡の対価の金額である。本件株式の譲渡の対価は、前記（一）（３）の事情からすれば、本件株式の譲渡により、原告Ａに対する債務を譲渡価格と相殺した金額であり、債務の減少額である。ところで、収益とは、財産的利益であるから、財産的不利益や金銭的価値の減少は収益にあたらない。したがって、本件株式の譲渡の対価が債務の減少額であることからすれば、本件株式の譲渡による原告会社の収益はない。この点は、仮に被告が主張するように本件株式の譲渡が低廉譲渡にあたるものとしても同様である。
仮に有償譲渡が、無償譲渡と同様に、同項の適用を受ける場合は、単に時価より低い価格で譲渡されただけではなく、これに加えて、租税回避を目的とした場合か、異常に譲渡価格が低く、経済的取引として不合理、不自然な場合である。本件株式の各譲渡は、前記（一）（１）のとおり、実質は原告Ａが資本金を全額出資した会社である原告会社から原告Ａに対し、帳簿価格でなされた有償譲渡であり、利益は顕在化されていない。また、譲渡価格そのものも異常に低いものではなく、不合理、不自然なものではない。


（２）　仮に時価より低い価格の譲渡すべてについて、法人税法三二条二項が適用されるとしても、同項が適用されるかどうかの基準となる時価の算定にあたっては、譲渡当事者間の関係（本件では実質上は同一人格間の取引である。）、譲渡株式数（本件は一四万株と多量の株式が譲渡された場合であるから、一株あたりの金額は低くなるのが通例である。）等を考慮して決定されるべきである。これらの事情を考慮した場合、本件株式が譲渡された際の時価は二五〇円が相当である。（３）　仮に、被告の認定した時価が相当であるとしても、原告らには、時価より低い価格で本件株式を譲渡する意図はなく、実質上同じ人格の間で譲渡する場合の価格は帳簿価格が妥当であると考えて、帳簿価格相当で計算したに過ぎず、原告らは、あくまでも通常の売買を意図したものだから、正当な価格に基づく会計処理がなされるべきである。すなわち、本件においては、二八〇円又は四三〇円と本件株式の譲渡価格との差額の合計額は、原告会社の原告Ａに対する未収金として計上することが認められるべきである。
３　原告らの主張に対する被告の反論
（一）　原告らの主張（二）（１）に対し
（１）　法人税法二二条二項は、正常な対価で取引を行った者との間の税負担の公平を維持するために、無償取引からも収益が生じることを擬制したみなし規定である。
このような立法趣旨及び資産を時価より低い価額で譲渡した場合の譲渡価額と時価との差額は寄附金に含まれるとされていること（法人税法三七条六項、七項）等からすると、法人税法二二条二項にいう「無償」による資産の譲渡には、「時価より低い取引」が含まれる。
（２）　法人税法二二条二項が資産の譲渡に係る収益を益金として課税の対象としているのは、法人の資産が売買、交換等によりその支配外に流出したのを契機として顕在化した資産の値上がり益の担税力に着目し、清算課税しようとする趣旨であり、同項の収益は、資産の譲渡時の価額と実際に負担した対価との差額であり、差額があれば、その差額の金額に関係なく、益金に算入されるのであるから、時価より低い価額で資産の譲渡がされた場合に、右価額の多寡にかかわらず、同項は適用される。したがって、時価より低い価額での資産の譲渡について、同項を限定的に解釈する原告らの主張は失当である。
（３）　また、本件各株式の譲渡は、原告Ａが資本金を全額出資した会社である原告会社から原告Ａに対し帳簿価格でなされたものであり、利益は顕在化されていないとの主張も、原告会社と原告Ａは、別個の人格を有するものであり、本件株式の各譲渡により、原告会社の資産が原告Ａの所有するところになったことは明らかであるから、失当である。
（二）　原告らの主張（二）（２）に対し
（１）　原告らは、本件では実質上同一人格間の取引であることを時価の算定において考慮すべきものと主張するが、原告会社と原告Ａとは別個の人格を右しており、原告会社のように実質的に個人企業である法人と右法人の代表者との取引について、法人の実質を考慮して別異に扱うことは、租税負担の公平の見地からも、法人税法が、法人と特殊な関係にある者と当該法人との間でなされる恣意的な取引を規制するために同法三四条ないし三六条、一三二条等の規定を設けていることからも、右主張は認められない。
（２）　また、本件は一四万株と多量の株式が譲渡された場合であるから、一株あたりの金額は低くなるということを時価の算定にあたって考慮すべきであると原告らは主張するが、原告会社が早急に全株式を一度に譲渡しなければならない必要性は認められず、かつ、本件の取引の当事者は、一般不特定の者ではなく、原告ら以外の第三者に株式が流出した場合ではなかった上、譲渡の当時、宮崎太陽銀行の株式はその流通するものが不足する状況であったこと等からすると、認められない。
（三）　原告らの主張（二）（３）に対し
原告らは、被告が認定した時価と本件株式の譲渡価格との差額の合計額は、原告会社の原告Ａに対する未収金として計上することが認められるべきであると主張するが、原告らは本件株式を一株二二五円で譲渡する契約を結び、それは、適法に成立し、かつ、一株二二五円で売買が実行されているのであり、未収金を生ずる余地はないから、認められない。
４　本件の争点
以上によれば、本件の争点は、原告会社が、原告Ａに対し行った本件株式の各譲渡が低廉譲渡にあたるか否か、これにあたるとしたときは、時価との差額が原告会社の益金となり、また、原告の所得となるかという点である。
第三　争点に対する判断
一　まず、被告が算定した本件株式の価格が時価として適正なものであったかについて検討する。
１　乙一ないし四号証及び弁論の全趣旨によれば、以下の各事実が認められる。（一）　宮崎太陽銀行の株式は、本件株式の各譲渡がなされた当時、取引相場のない株式であった。
（二）　（１）持株会は、宮崎太陽銀行の株式を会員以外の特別な利害関係がない者からも購入しているが、その際の買取価格は、単位未満株式の買取価格と同額としていた。本件株式の各譲渡が行われる直前の持株会の一般株主からの買取価格は、別紙二のとおり、昭和六三年四月一日以前の六ケ月間の取引事例は、一株二八〇円、二八二円、平成元年三月三一日以前の六ケ月間の取引事例は、一株四三〇円、四三五円であった。なお、持株会の買取価格は、照会があれば、公表されることとなっていた。
（２）　宮崎太陽銀行は、平成二年一二月一四日に福岡証券取引所に上場したが、その直前である同年九月三〇日現在の総株式数は三六〇〇万株、株主は総数二〇五九名であり、筆頭株主は、二二三万四〇〇〇株（保有割合は六・二パーセント）を保有する持株会であった。持株会は、昭和五七年以降、宮崎太陽銀行の筆頭株主となっていた。


（３）　宮崎太陽銀行の株式の取引総数は、昭和六二年に一六〇件、九三万五三二六株、昭和六三年に二一八件、九五万四九一五株、平成元年に六七二件、五九八万八〇一一株であった。また、そのうちの持株会の取引数は、昭和六二年に一五件、九万四〇〇〇株、昭和六三年に二三件、八万一一四〇株、平成元年に四三件、一五万八七四二株であった。持株会の取引の宮崎太陽銀行の株式の取引総数に対する割合は、件数では、昭和六二年に九・四パーセント、昭和六三年に一〇・六パーセント、平成元年に六・四パーセントとなり、株数では、昭和六二年に一〇・〇パーセント、昭和六三年に八・五パーセント、平成元年に二・七パーセントとなった。平成元年の取引数が異常に増えているのは、宮崎太陽銀行が、平成元年二月一日、普通銀行に転換し、同年二月から四月までの三ケ月間に五〇八万八二五二株が名義書換されていることによる。
（三）　宮崎太陽銀行は、単位未満株式の買取請求に応じて買い取る場合の買収価格を、昭和六三年四月以前は同種の銀行の株価を参考に取締役会で決めていたが、同月以降平成二年一二月一四日に株式が上場されるまでの間は、野村証券株式会社に評価させていた。野村証券株式会社は、株式の評価にあたり、宮崎太陽銀行の純資産、税引利益、配当金を類似会社と比較し、算定し、その算定に基づく宮崎太陽銀行の単位未満株式の買取価格は、別紙三のとおりであり、平成元年三月三一日以前の六ケ月間の取引事例は、いずれも一株四三〇円であった。なお、単位未満株式の買取価格も、照会があれば、公表されていた。
（四）　以上のほか、宮崎太陽銀行の株式の価格については、株式が上場されるまでの間は、西日本新聞紙上に前田証券株式会社が店頭気配値を公表していた。この店頭気配値は、前田証券株式会社が顧客からの注文を受けたときに仲介の基準とする価格であり、西日本新聞紙上に、ほぼ一週間毎に掲載されていたから、宮崎太陽銀行の株式を取引しようとした者は、誰でも知り得た。前田証券株式会社が公表した本件株式の各譲渡が行われる直前の店頭気配値は、別紙四のとおりであり、昭和六三年四月一日以前の六ケ月間は、同年三月六日まで一株二九〇円、同月一二日後は一株三五〇円、平成元年三月三一日以前の六ケ月間は、昭和六三年一〇月二日一株三五〇円、その後は一株四三〇円であった。
（五）　被告は、前記（二）（１）認定の持株会の買収価格を基準として、原告会社から原告Ａに対し一三万九〇二五株が譲渡された昭和六三年四月一日当時の本件株式の時価を一株あたり二八〇円と認定し、また前記（二）（１）認定の持株会の買収価格及び前記（三）宮崎太陽銀行の単位未満株式の買収価格を基準として、原告会社から原告Ａに対し一万株が譲渡された平成元年三月三一日当時の本件株式の時価を一株あたり四三〇円と認定した。被告が認定した各時価は、前記（四）の店頭気配値と概ね同額か近似した価格であった。
２　以上認定した事実によれば、宮崎太陽銀行の株式は、本件株式の各譲渡がなされた当時、取引相場のない株式であったこと、持株会は、宮崎太陽銀行の株式を会員以外の特別な利害関係がない者からも購入していたこと、持株会の買収価格は、単位未満株式の買収価格と同額であるが、照会があれば、公表され、一般の株主もその価格を知り得る状態であったこと、持株会は、昭和五七年以降宮崎太陽銀行の筆頭株主となっていたこと、持株会の取引数は、昭和六三年、昭和六三年及び平成元年において、宮崎太陽銀行の株式の取引総数に対して、低くはない一定の割合を占めており、持株会の取引が右期間において経常的に行われていたこと、宮崎太陽銀行の単位未満株式の買取価格は、昭和六三年四月以前には、同種の銀行の株価を参考に取締役会で決めていたが、同月以降は野村証券株式会社に評価させており、野村証券株式会社は、類似会社と比較して、その株価を算定していたこと、その際の単位未満株式の買取価格は、照会があれば公表され、一般の株主もその価格を知り得る状態であったこと、上場されるまでの間の宮崎太陽銀行の株式価格については西日本新聞紙上に店頭気配値が公表されていたこと（右店頭気配値は、一般の株主が宮崎太陽銀行の株式を取引する際、価格の決定について参考とされるものであったと推認される。）、被告は、前記持株会の買取価格または宮崎太陽銀行の単位未満株式の買取価格を基準として、本件株式の各譲渡当時の時価をそれぞれ認定したが、被告の認定額はいずれも前記の買取価格を上回るものではなく、店頭気配値と概ね同額か近似した価格であったことが認められる。これらの事実及び原告会社は、原告Ａが代表取締役としてその経営を支配する会社であり、その資本金も原告Ａが実質的に全額出資し、他の株主は名目上のものにすぎないという会社であり、原告会社と原告Ａとの間の取引においては、価格を原告Ａにおいで任意に設定しうることを考慮すれば、被告が時価として認定した本件株式の各譲渡当時の価格は、当時の客観的な交換価値を上回るものではないと認めることができる。したがって、前記１（五）のとおり、昭和六三年四月一日当時の本件株式の時価を一株二八〇円、平成元年三月三一日当時の本件株式の時価を一株四三〇円であると被告が認定したことに違法は存しないというべきである。３　原告らは、時価の算定にあたっては、本件株式の各譲渡が実質上同一人格間の取引であること、本件は一四万株と多量の株式が譲渡された場合であるから、一株あたりの金額が通常低くなるということを考慮して決定されるべきであると主張するので、以下検討する。
時価とは、正常な取引において形成された価額、すなわち客観的な交換価値をいうと解され、原告会社は、実質は原告Ａが資本金を全額出資した会社であるが、原告会社と原告Ａとは別の人格を有しており、右のとおり時価が客観的な交換価値であることを考えれば、原告会社と原告Ａとの関係は、価額を任意に決定できる事情とはなりえても、このことにより、時価が一般の場合より低く定まるとする根拠とは考えられない。
また、多量の株式が譲渡されたことにより、一株あたりの金額が低くなる場合とは、公開の市場等で、価格の形成につき特別の動機を持たない者の間で取引が行われている際に、多量の株式が供給され、その株式に対する需要を供給が上回った場合を考えることができるが、本件株式の各譲渡は、会社とその代表者との間で行われたものであり、公開の市場において行われたものではなく、譲渡当事者の特別な関係に鑑みるときには、客観的な交換価値である時価の形成には関係なく行われたものと認めるのが相当である。


以上判断したところによれば、原告らが主張するような事情は、いずれも時価の形成に影響を与えるものとは認められず、原告らの主張は理由がない。二　前記一において判断したとおり、本件株式の時価は、昭和六三年四月一日当時は一株二八〇円、平成元年三月三一日当時は一株四三〇円を下回ることはないと解されるのであるが、原告会社は、原告Ａに対して、本件株式を右いずれのときにも、取得価格である一株あたり二二五円で譲渡したことになる。したがって、原告会社は、時価より低い価格で本件株式を譲渡したが、このような場合に法人税法二二条二項が適用され、時価との差額に相当する金額が益金に算入されるかについて以下判断する。
１　法人税法二二条二項は、資産の右償譲渡に限らず、無償取引に係る収益も益金に算入される旨定めている。この規定によれば、資産の無償譲渡の場合には、その時価相当額が益金に算入されることとなる。ところで、資産譲渡にかかる法人税は、法人が資産を保有していることについて当然に課税されるのではなく、その資産が有償譲渡された場合に顕在化する資産の値上がり益に着目して清算的に課税がされる性質のものであり、無償譲渡の場合には、外部からの経済的な価値の流入はないが、法人は譲渡時まで当該資産を保有していたことにより、有償譲渡の場合に値上がり益として顕在化する利益を保有していたものと認められ、外部からの経済的な価値の流入がないことのみをもって、値上がり益として顕在化する利益に対して課税されないということは、税負担の公平の見地から認められない。したがって、同項は、正常な対価で取引を行った者との間の負担の公平を維持するために、無償取引からも収益が生ずることを擬制した創設的な規定と解される。このような同項の趣旨及び法人税法三七条六項が資産の低額譲渡の場合に譲渡価額と時価との差額を寄附金に合めていることからすれば、同項の無償譲渡には時価より低い価額による取引が含まれるものと解するのが相当である。したがって、原告会社が、時価より低い価格で本件株式を譲渡した本件には、法人税法二二条二項が適用され、本件株式の譲渡価格と時価との差額に相当する金額が益金に算入されるというべきである。
２　（一）　原告らは、本件株式の各譲渡の対価の額は、原告会社の原告Ａに対する債務を譲渡価格と相殺した金額であり、債務の減少額であって、本件株式の各譲渡による原告会社の収益はない旨主張するが、前記１において判示したとおり、法人税法二二条二項は、正常な対価で取引を行った者との間の負担の公平を維持するために、無償取引からも収益が生ずることを擬制した創設的な規定であるから、外部からの経済的な価値の流入の右無は問題とならない。したがって、本件株式の譲渡の対価は、債務の減少額であり、収益がないということをもって、益金に算入される金額がないということはできず、原告らの主張は理由がない。（二）　また、原告らは、仮に有償譲渡が、無償譲渡と同様に、法人税法二二条二項の適用を受ける場合は、単に時価より低い価格で譲渡されただけではなく、これに加えて、租税回避を目的とした場合か、異常に譲渡価格が低く、経済的取引として不合理、不自然な場合に限られると主張するが、前記１で判示したところからすれば、法人税法二二条二項が正常な対価で取引を行った者との間の負担の公平を維持するための規定であり、適正な所得の金額を算出するための規定であることからすれば、同項の適用につき原告らが主張するような限定をすべきであるとする根拠を見出すことはできない。したがって、原告らが主張するような本件に固有の事情の有無について検討するまでもなく、原告らの主張は理由がない。３　次に、原告らは、被告が認定した時価と本件株式の譲渡価格との差額の合計額は、原告会社の原告Ａに対する未収金として計上することが認められるべきであると主張するが、本件株式の各譲渡は、原告らが合意した譲渡価格で有効に成立し、その履行も終わっているのであるから、原告らが主張するような未収金が生ずる余地はなく、原告らの主張は理由がない。
４　以上検討したとおり、原告会社が、時価より低い価格で本件株式を譲渡した本件には、法人税法二二条二項が適用され、時価と本件株式の譲渡価格との差額に相当する金額が益金に算入されるというべきであり、これに反する原告らの主張はいずれも採用することができない。
三　前記一及び二で検討したことを総合すれば、本件株式の各譲渡において、法人税法二二条二項を適用して、被告が認定した時価と譲渡の価格の差額に相当する金額を益金に算入して行った被告の本件第一処分は適法であり、また前認定の原告会社と原告Ａの人的関係に照らし、被告が認定した本件株式の時価と原告Ａの譲受価格との差額を所得税法三六条所定の経済的利益と認め、所得税法二八条の給与所得（賞与）にかかる収入金額に算入する更正処分を行い、これとともに過少申告加算税の賦課決定処分を行った被告の本件第二処分も適法である。四　以上判示しなところによれば、本訴請求は、いずれも理由がないからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民訴法八九条、九三条一項本文をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　三輪和雄　田口直樹　梶　智紀）
別紙一ないし四（省略）


主　　　　文
原審判主文第２項及び第３項を次のとおり変更する。
「２　相手方Ａは、その余の当事者に対し、代償金として以下の各金員を本審判確定の日から四か月以内に支払わなければならない。
（１）　抗告人に対し、金一九六九万五七五〇円
（２）　相手方Ｂに対し、金七八五万三八七五円
（３）　相手方Ｃ、同Ｄ、同Ｅ及び同Ｆに対し、各金二四六万一九六八円３　手続費用は第一、二審を通じて各自の負担とする。」
理　　　　由
一　抗告の趣旨及び理由
抗告の趣旨は、主文と同旨の裁判を求めるというのであり、その理由は、別紙のとおりである。
二　当裁判所の判断
<要旨>１　当裁判所は、民法九〇〇条四号但書前段の規定は、憲法一四条一項の規定に違反し、無効であると解す</要旨>る。その理由は、次のとおりである。（一）　憲法一四条一項所定の「社会的身分」とは、出生によって決定される社会的な地位又は身分をいうと解されるところ、嫡出子か嫡出子でないかは、本人を懐胎した母が、本人の父と法律上の婚姻をしているかどうかによって決定される（民法七七二条）事柄であるから、子の立場から見れば、正に出生によって決定される社会的な地位又は身分ということができる。そうだとすると、民法九〇〇条四号但書前段の規定は、嫡出子と非嫡出子とを相続分において区別して取り扱うものであることが明らかであるから、憲法一四条一項にいう「社会的身分による経済的又は社会的関係における差別的取扱い」に当たるというべきである。そして、憲法一四条一項の法の下における平等の要請は、事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づくものでないかぎり、差別的な取扱いをすることを禁止する趣旨と解すべきであるから、民法九〇〇条四号但書前段の規定による嫡出子と非嫡出子との間の差別的な取扱いが、はたして合理的な根拠に基づくものであるかどうかが問われることになる。
（二）　ところで、社会的身分を理由とする差別的取扱いは、個人の意思や努力によってはいかんともしがたい性質のものであり、個人の尊厳と人格価値の平等の原理を至上のものとした憲法の精神（憲法一三条、二四条二項）にかんがみると、当該規定の合理性の有無の審査に当たっては、立法の目的（右規定所定の差別的な取扱いの目的）が重要なものであること、及びその目的と規制手段との間に事実上の実質的関連性があることの二点が論証されなければならないと解される。そこで、以下右の二点について検討を加える。
（三）　立法の目的の重要性について
民法九〇〇条四号但書前段の立法の目的は、正当な婚姻を奨励尊重することにあり、いいかえれば、適法な婚姻に基づく家族関係を保護することにあると説かれているが、ここで念頭に置かれているのは、いわゆる「妾の子」に対して「妻の子」の利益を保護することにより、結果的に法律婚を尊重しようという旧家族制度に由来する沿革的思想にほかならない。
もっとも、右規定の立案に際しては、憲法の原則である個人の尊厳と平等の立場から問題が提起されたが、他方では、非嫡出子に相続権を与えること自体に対する反対論があり、正当の婚姻を重んずるという建前から旧民法の規定による差別的取扱いがいわば妥協の産物としてそのまま存置される形となった。そして、右のような賛否両論を踏まえて、民法の一部を改正する法律（昭和二二年法律第二二二号）が成立するに際しては、その審議の経緯にかんがみ、衆議院において、「本法は、可及的速やかに、将来において更に改正する必要があることを認める。」旨の附帯決議がなされた。
その後、昭和五四年七月一七日付けで法務省民事局参事官室から公表された相続に関する民法改正要綱試案の二において、非嫡出子の相続分の平等化が図られたが、当時の世論調査の結果等にかんがみ、時期尚早としてこの部分の改正は見送られた経緯がある。なお、右試案と同時に公表された説明中には、非嫡出子の相続分の平等化を図る根拠として、次のとおり述べられている。「試案は、非嫡出子は、嫡出でないことについてみずから何の責任もないのに、現行法のように、その相続分を、親を同じくする嫡出子の二分の一として区別することは、法の下の平等の理念に照らし問題があること、及び両者の相続分を同等としても、配偶者の相続分には変わりがなく、法律婚主義と直接抵触するものでもないこと等の理由により、非嫡出子の相続分は、嫡出子の相続分と同等とするのが適当であるとする意見によったものである。」
当裁判所は、適法な婚姻に基づく家族関係を保護するという立法の目的それ自体は、憲法二四条の趣旨に照らし、現今においてもなお、尊重されるべきであり、これが重要なものであることを肯定する。
しかしながら、嫡出子と非嫡出子との相続分を同等としても、これにより配偶者の相続分はなんらの影響を受けるものではないし、仮りに、配偶者の側に実質的な不平等が生ずることがあるにしても、寄与分の制度を活用することにより是正可能であることが留意されるべきである（なお、生みの親の心情からしても、遺産の分配につき嫡出子と非嫡出子との間に分け隔てされることを当然とする者はいないのではないかと考えられるし、相続制度の対極にある父母に対する扶養の観点からしても、嫡出子も非嫡出子も双方平等に義務を負っていることが指摘され得る。）。もとより、適法な婚姻に基づく家族関係の保護が、尊重されるべき理念であることはいうまでもないが、他方で、非嫡出子の個人の尊厳も等しく保護されなければならないのであって、後者の犠牲の下で前者を保護するような立法は極力回避すべきであろう（因みに、本件記録によれば、抗告人は非嫡出子であるという理由だけで、これまで屡々他人から白眼視されただけでなく、本件の係争法条である民法九〇〇条四号但書前段を盾に相続関係人から極めて冷ややかな遇いを受けたことが認められる。そして、抗告人と同様の立場にある者の多くが、右と同じような仕打ちを受けていることは、半ば公知の事実でもあることからすれば、まさに、同法条は、結果的にしろ、非嫡出子に対する差別心を人々の心に生じさせ、かつ助長する役割を果しているともいえるのであり、このような現実は軽視されてよいとは決していえない。）。


主　　　文
一　債権者らの申請を却下する。
二　申請費用は、債権者らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　申請の趣旨
１　債務者株式会社二見書房（以下「二見書房」という。）は、別紙第一目録記載の出版物（以下「第一出版物」という。）を、債務者株式会社永岡書店（以下「永岡書店」という。）は、別紙第二目録記載の出版物（以下「第二出版物」という。）を、債務者株式会社廣済堂出版（以下「廣済堂」という。）は、別紙第三目録記載の出版物（以下「第三出版物」という。）をそれぞれ販売拡布してはならない。
２　債務者らの所有する前項の各出版物に対する債務者らの各占有を解いて、その所在地を管轄する地方裁判所の執行官にその保管を命ずる。３　債務者らは、委託販売の目的をもつて流通過程においている前１の項記載の各出版物をそれぞれ回収せよ。
二　申請の趣旨に対する答弁
主文一と同旨
第二　当事者の主張
一　申請の理由
（被保全権利）
１（一）　債権者株式会社ニツポン放送（以下「ニツポン放送」という。）は、放送法による一般放送事業等を目的とする株式会社である。債権者株式会社ニツポン放送出版（以下「ニツポン放送出版」という。）及び債権者株式会社扶桑社（以下「扶桑社」という。）は、雑誌、書籍の出版及び販売等を目的とする株式会社である。
（二）　二見書房、永岡書店及び廣済堂は、いずれも書籍、雑誌の出版及び販売等を目的とする株式会社である。
２　ニツポン放送の営業表示ないしは商品表示とその周知性（一）（１）　ニツポン放送は、昭和六二年四月九日に放送したラジオ番組「少年隊のヤングパラダイス」において、「究極の選択」という標題のクイズ番組を放送した。右クイズの内容は、「どちらも選択したくない二つの事柄を設問し、相手にその一つを無理に選ばせて会話を楽しむという趣向のいじわるクイズ」（以下「本件いじわるクイズ」という。）を集めて構成したものであつて、少年隊の一人が他の二人に質問して答えさせるとともに、聴取者からも電話で回答を寄せてもらうというものであつた。
「究極の選択」と題するクイズ番組は、その後、ニツポン放送のラジオ番組「【Ａ】のヤングパラダイス」の中でも何回か放送された。ニツポン放送は、昭和六三年一〇月七日から、毎週金曜日深夜ないしは土曜日早朝にかけて継続的に放送された「【Ｂ】のオールナイトニツポン」と題する番組の中で、右の究極の選択と同じ趣向のクイズ番組を「どつちを選ぶ」とのコーナータイトル（コーナーとは、ワイド番組の構成単位をなす番組をいい、コーナータイトルは、右コーナーの名称をいう。以下同じ。）で放送し、その後、同年一二月から、コーナータイトルとして、「究極の選択」と「どつちを選ぶ」とを併称する取扱とした。右番組は、平成元年四月一四日放送分以降は、「ウツチヤンナンチヤンのオールナイトニツポン」に変更されたが（以下右の二つの番組を「本件番組」という。）、「究極の選択」と題するコーナーは、右番組において現在でも継続的に放送されている。ニツポン放送は、右のとおり、昭和六三年一二月から今日に至るまで、毎週金曜日深夜ないしは土曜日早朝にかけて、「究極の選択」と題するコーナーを設けた本件番組を継続して放送している。
（２）　本件番組は、ニツポン放送をキー局として、全国の民間ラジオ放送局三一局を通じて全国にネツト放送され、人気番組として今日に至つている。「どつちを選ぶ」のコーナータイトルで始まつた右コーナーには、葉書投稿が一週間に一〇〇〇通から二〇〇〇通寄せられていたが、「究極の選択」というコーナータイトルを併用するようになつた後も、同様である。本件番組を聞く聴取者の数を民間ラジオ放送局各局の聴取率調査に基づいて算定すると、一回の放送を全国で平均一五二万一九六三人が聞いていることになり、毎週の聴取者数を累計すれば大変な数に達し、また、本件いじわるクイズが一つの社会現象として流行している現状からすると、究極の選択という同番組のコーナータイトルを知つている人の数は、全国的規模において極めて多数に達していることが知られるのである。なお、ニツポン放送は、本件いじわるクイズが人気を博してきたため、昭和六三年一二月四日の日曜日には、特別番組として、「究極の選択スペシヤル」と題し、同趣向のクイズ番組をラジオで放送した。


（３）　ニツポン放送は、新聞社、雑誌等のマスコミ関係者に毎週「ＪＯＬＦ」という雑誌を発行配布しているが、その中で、究極の選択を紹介、宣伝し、また、毎日、各新聞社に配布している「番組解説」に究極の選択の話題を挿入し、雑誌各社にも、電話やフアツクスで究極の選択を紹介し、情報を流す努力をしている。また、ニツポン放送は、平成元年三月一四日に行つた、東京に本社がある新聞社一三社が加盟しているラジオ・テレビ記者会に対する定例会見（二か月に一回開催される。）においても、究極の選択をメインテーマとして設定し、その解説とこれを中心とした質疑応答を行つた。更に、ニツポン放送は、聴取者に対するサービスとして、ラジオ放送の番組表及び番組紹介を掲載したパンフレツトを、平成元年三月分までは「跳躍通信」、同年四月分以降は「ＭＯＭＯＫＡＢＯＣＨＡ」と題して希望者に配布しているが、右パンフレツトにおいて、本件番組のコーナータイトルとして「究極の選択」を表示し、右コーナータイトルの聴取者への周知を図つている。（４）　仮に、究極の選択という名称が本件いじわるクイズという遊びの名称であるとしても、右の遊びは、ニツポン放送の放送に係るラジオ番組の中の一コーナーにおいて、毎週継続的に放送されている特定の遊びである。ニツポン放送では、究極の選択を右遊びの名称とするとともに、コーナータイトルとしたわけであるが、既に世間で行われている遊びの名称を取つてコーナータイトルとした場合と異なり、本件の場合は、ニツポン放送が右コーナーの中で放送する右遊びの名称を究極の選択とするとともに、コーナータイトルともしたのであるから、究極の選択という名称の遊びとコーナータイトルとは、一体であり、究極の選択という言葉が、遊びの名称として使用されている場合でも、それは、ニツポン放送の当該コーナーを念頭において、そのコーナーで行われている遊びとの観念のもとに使用されているものである。また、究極の選択という名称は、後述の３のとおり、ニツポン放送出版及び扶桑社により刊行された書籍に題号として使用され、しかも、新聞、雑誌、テレビ等の各マスコミによる究極の選択についての報道ないし紹介において、ニツポン放送の本件番組の「究極の選択」と題するコーナーにおいて放送されている遊びの名称であると言及された結果、ニツポン放送の本件番組の右コーナーにおいて聴取者に対するサービスとして行われている右遊びを表現する営業表示として、聴取者、番組のスポンサー、広告代理店等の間に周知となつたものである。（５）　以上によれば、究極の選択という名称は、ニツポン放送が行うラジオ放送事業に係る特定の放送番組におけるコーナータイトルを示す営業表示として、又は本件番組の一コーナーで放送される遊びを表現する営業表示として、遅くとも平成元年二月までには、日本全国において、多くの聴取者の間に周知著名となり、現在に至つているものである。
（二）　放送会社が、系列の出版会社その他に対し、その放送する番組の名称ないしは番組中のコーナータイトル又は番組において使用した名称を、出版物の名称として使用させて、人気を博した番組の出版化ともいうべき出版活動を行わせることは、今日普通にみられるところである。ニツポン放送も、次の（１）ないし（６）のとおり、その放送番組を出版化し、番組名ないしは番組中のコーナータイトルを出版物の名称として使用する出版物の発行を、ニツポン放送出版に許諾し、扶桑社がこれを発売してきた。
（１）　番組名「【Ｃ】・愛にくちづけ」、出版物の名称「【Ｃ】・愛にくちづ
け」（昭和五九年三月一〇日発行）
（２）　コーナータイトル「恐怖のヤツちやん」（番組名「ヤングパラダイス」）、出版物の名称「あなたも体験！恐怖のヤツちやん」（昭和六〇年六月二四日発行）
（３）　コーナータイトル「ヒランヤコーナー」（番組名「ヤングパラダイス」）、出版物の名称「これが噂のヒランヤだ」（昭和六〇年八月二九日発行）（４）　コーナータイトル「１０回クイズちがうね」（番組名「オールナイトニツポン」）、出版物の名称「１０回クイズちがうね」（昭和六三年一月一四日発行）（５）　コーナーの名称「ベロダス」（番組名「ヤングパラダイス」）、出版物の名称「新早口言葉ベロダス」（昭和六三年三月一一日発行）（６）　コーナータイトル「いろんな教え」（番組名「ヤングパラダイス」）、出版物の名称「ありがたや教　経典いろんな教え」（昭和六三年一一月二五日発行）放送番組の出版化に伴う番組の名称ないし番組中のコーナータイトル又は番組において使用された名称を出版物へ使用することが、右のように広く行われているということは、放送において使用される名称が、不正競争防止法によつて、営業表示として保護されるにとどまらず、商品表示としても保護されるべきことを示すものである。すなわち、放送も出版も、思想又は感情の公衆への伝達を目的とする点において共通の要素を有し、しかも、放送番組の出版化が日常的に行われている状況のもとにおいては、出版化される可能性のある番組の名称又は番組中のコーナータイトル、その他番組中で使用される名称であつて周知性を獲得したものは、放送会社から許諾を受けた者により、出版物の名称として使用される可能性を有している点において、不正競争防止法上商品表示としての保護を与えられるべきものと考えられるからである。したがつて、究極の選択という名称は、単に不正競争防止法一条一項二号の規定によつて保護されるニツポン放送の営業表示であるにとどまらず、同条同項一号の規定によつて保護されるニツポン放送の商品表示でもある。３　ニツポン放送出版及び扶桑社の商品表示とその周知性（一）　ニツポン放送出版及び扶桑社は、ニツポン放送の本件番組の「究極の選択」と題するコーナーが異常な人気を博したので、ニツポン放送の許諾を受けてこれを出版化することとし、平成元年三月八日、右コーナーのタイトルと同一の「究極の選択」という商品名のもとに、右放送のためにニツポン放送が自ら作成した前記趣向の設問又は聴取者から寄せられた同趣向の設問を集めて構成した単行本（以下「債権者書籍」という。）を、ニツポン放送出版発行、扶桑社発売との形態により販売し、初版三万部から同年五月二六日発行の第八版まで、合計二〇万部を発売した。なお、右の単行本には、「ニツポン放送オールナイトニツポン編」との表示が、カバー、表紙及び奥付に付されている。


（二）　ニツポン放送は、本件番組において、債権者書籍が発行される旨の予告を行つたほか、債権者書籍の出版記念パーテイの模様を報道し、また、その出版後は、同書を利用した読者の体験談等を取り上げて紹介した。扶桑社は、債権者書籍の発行が決定されたのに伴い、その書籍の広報活動の一環として、同社発行の週刊誌「ＳＰＡ！」（発行部数一週平均三〇万部）の平成元年一月一二日号と同年二月二日号以降に、見開き頁ないし三頁にわたる「これが究極の選択だ」と題する特集記事を設けて、本件番組の右コーナーを紹介するとともに、究極の選択を内容とする単行本を扶桑社より発売する旨の予告を行い、また、債権者書籍発行後も、右週刊誌に、同一の標題のもとに、一頁ないし二頁を使用して、右特集記事を継続して掲載し、今日に至つている。更に、本件番組の右コーナーを紹介する他の新聞、雑誌の記事においては、右コーナーのみならず、右コーナーで取り上げられた本件いじわるクイズが単行本となつて「究極の選択」という題号で発行されたこと及びその内容の一部が紹介された。
（三）　小説や学術書のような著作物の題号は、一般に、商品たる書籍について、商品の出所表示機能又は、自他商品識別機能を有するものではないとされているが、出版業者の責任によつて編集発行され、著作者の創作物という面よりは、出版業者の商品としての性格が強く出ている書籍の題号は、出版業者の出所を表示する機能又は自他商品識別機能を有するものというべきであるところ、債権者書籍は、出版業者であるニツポン放送出版及び扶桑社の責任において発行した、本件いじわるクイズを集めて構成した書籍であり、そのような書籍の商品としての性格を強く出すために、その題号を「究極の選択」としたのであるから、「究極の選択」は、書籍の題号であつても、同時にその発行所であるニツポン放送出版及び発売元である扶桑社の出所を表示する機能又は自他商品識別機能を有するものである。（四）　以上によれば、究極の選択という名称は、ニツポン放送の本件番組のコーナータイトルとして周知となつた後、債権者書籍の名称としても、遅くとも平成元年三月一五日までには、全国の取引者又は需要者の間に周知著名になり、現在に至つているものである。
（五）　仮に、債権者書籍の題号が、「究極の選択」ではなく、「脳みそパニツク究極の選択」であるとしても、債権者書籍の右題号の略称として、「究極の選択」が周知著名になつているものである。
４　債務者らの使用
（一）　二見書房は、平成元年三月三〇日、「究極の大選択」という商品名（題号）を付し、そのカバー上に「どつちを選ぶ？」「テレビラジオで大爆発」という表示をも記載した文庫版の第一出版物を発行し、全国の書店に委託して、その販売拡布を行つている。
（二）　永岡書店は、平成元年四月一〇日、「究極の選択ゲーム」という商品名（題号）を付し、そのカバー上に「どつちを選ぶ？」の表示をも記載した文庫版の第二出版物を発行し、全国の書店に委託して、その販売拡布を行つている。（三）　廣済堂は、平成元年五月二六日ころ、「超・究極の選択」という商品名（題号）を付した文庫版の第三出版物を発行し、全国の書店に委託して、その販売拡布を行つている。
（四）　債務者らの第一ないし第三出版物は、いずれも本件いじわるクイズを集めて構成した書籍を、各債務者らの責任において発行したものであつて、著作者の創作物という面は希薄であるから、右各出版物の題号は、債権者書籍の題号と同様に、出所表示機能ないしは自他商品識別機能を持つものであるから、商品表示として使用されているものである。
５　類似性
第一ないし第三出版物の商品名である「究極の大選択」「究極の選択ゲーム」「超・究極の選択」の要部は、「究極の選択」の部分にあるから、これらの表示とニツポン放送の周知著名な営業表示又は商品表示である「究極の選択」並びにニツポン放送出版及び扶桑社の周知著名な商品表示である「究極の選択」とは、観念、称呼ともに類似し、全体として類似する。
６　混同のおそれ


債務者ら発行の第一ないし第三出版物は、本件いじわるクイズを集めて構成したことを内容とするものである点において、ニツポン放送が放送している本件番組の「究極の選択」と題するコーナーの放送内容及びニツポン放送出版の発行、扶桑社の発売に係る債権者書籍の内容と変りがない。そして債務者ら発行の前記出版物の各題号が、前述のとおり、商品表示としての機能を営む以上、取引者又は需要者は、右の題号をみて、ニツポン放送が本件番組に使用している「究極の選択」という周知な営業表示又は商品表示と類似しているところから、右の各書籍の発行、販売がニツポン放送ないしはニツポン放送と何らかの関係を有する者による営業活動であるか、又はそれらの者の発行に係る商品であるかのように混同するおそれがある。また、取引者又は需要者は、前記各書籍の題号を見て、それがニツポン放送出版及び扶桑社が債権者書籍に使用している「究極の選択」という周知な商品表示と類似しているところから、右の各書籍が、債権者書籍そのものであるか、又はその続編としてニツポン放送出版及び扶桑社、あるいはそれらと何らかの関係がある者が発行したものと混同するおそれがある。右の点は、書籍の発行所として、二見書房、永岡書店又は廣済堂の表示がなされていても、何ら異なるものではない。すなわち、取引者又は需要者は、第一ないし第三出版物の書籍の題号が周知著名な債権者らの営業表示又は商品表示と類似している点に強く心を惹かれて債権者書籍と誤認し、その書籍の購入を決定することが多く、発行所の表示への注意は、粗略にならざるをえないと推測されるからである。しかも、仮に、取引者又は需要者が書籍に表示された発行所の表示を見るとしても、それをニツポン放送又はニツポン放送出版ないしは扶桑社と何らかの関係を有するものと考えるであろうことは、前述のとおりであるから、発行所の表示があることは、営業活動ないしは商品の混同のおそれに関して格別の意味を有しないものというべきである。現に、ニツポン放送が、平成元年一〇月七日午前一時から三時まで放送した本件番組において、デイレクターの【Ｄ】から聴取者に対し、債権者書籍と第一ないし第三出版物とを誤認混同した事例があれば、ニツポン放送あてに知らせてほしい旨呼びかけたところ、ラジオ放送という聴覚だけに訴える一過性の呼びかけであつたにもかかわらず、聴取者から一三通の葉書が寄せられ、債務者ら発行の第一ないし第三出版物のいずれについても、債権者らの発行に係るものと誤認混同して購入した事実が存在することが明らかになつたのである。更に、ニツポン放送の本件番組は、現在も毎週金曜日深夜ないし土曜日早朝にかけて継続して放送されており、各回ごとに、ニツポン放送自ら設問を作成し、また、聴取者から多くの設問の投稿を受け付けている。また、週刊誌「ＳＰＡ！」においても、毎週、「これが究極の選択だ」と題する特集記事において設問を掲載するとともに、読者からの設問の投稿を募集している。このような状況下においては、ニツポン放送の本件番組自体、半永久性を有しているとともに、「究極の選択」と題する書籍についても、その続編の刊行が期待されているのである。
なお、廣済堂発行の第三出版物のカバーの裏表紙の見返し部分に、「本書はニツポン放送（オールナイトニツポン編）とは関係ありません。」との記載がなされているが、右の記載自体から、廣済堂が、ニツポン放送の本件番組並びにニツポン放送出版及び扶桑社の債権者書籍の存在を知つていたことが明らかであるし、また、このような記載をしなければ、読者において、第三出版物が、ニツポン放送の本件番組又は債権者書籍と関係があるもののように誤認されるおそれがあることを、廣済堂自身が認めていたことになるのである。更に、取引者又は需要者は、第三出版物のカバーの裏表紙の見返し部分の記載を読んだうえで、これを購入するとは限らないから、右の記載は、前述の営業活動ないし商品の出所の混同を防止する意味は有しないものといわなければならない。
７　営業上の利益を害されるおそれ
（一）　ニツポン放送は、系列会社であるニツポン放送出版及び扶桑社に対してのみ、本件番組の「究極の選択」と題するコーナーの出版化を許諾し、両者の協力のもとに、本件番組の右コーナーの人気を永続させようと図つているものであるから、ニツポン放送の系列会社以外の者が、ニツポン放送による何らのコントロールもなく、類似の題号を用いて、本件番組の右コーナーを出版化したものと誤認されるような出版物を発行販売すると、ニツポン放送の究極の選択という営業表示について有する価値（顧客吸引力）が稀釈化されることは明らかである。したがつて、ニツポン放送は、二見書房、永岡書店及び廣済堂による第一ないし第三出版物の発行、販売行為により営業上の利益を害されるおそれがある。（二）　取引者又は需要者は、二見書房、永岡書店及び廣済堂の出版物を見て、ニツポン放送出版又は扶桑社の商品であるか、又は両者と何らかの関係がある者の商品であると誤認混同するおそれがあるのであるから、その分だけ、ニツポン放送出版又は扶桑社の発売に係る「究極の選択」の売行きが低下する。したがつて、ニツポン放送出版及び扶桑社は、営業上の利益を害されるおそれがあることは明らかである。
８　よつてニツポン放送は、不正競争防止法一条一項一号又は二号の規定によりニツポン放送出版又は扶桑社は、同法一条一項一号の規定により、二見書房、永岡書店及び廣済堂による第一ないし第三出版物のそれぞれの販売の差止め及び委託販売のため流通過程にある第一ないし第三出版物の回収、その他右行為の予防に必要な行為を請求することができる権利を有する。
（保全の必要性）
債権者らは、債務者らに対し、不正競争防止法一条一項一号又は二号の規定に基づく差止請求の本訴を提起すべく準備中であるが、ニツポン放送が被る営業表示の価値の稀釈化の損害は、その性質上回復不能であるとともに、損害額を算定しえず、また、ニツポン放送出版及び扶桑社は、債務者らによる第一ないし第三出版物の販売部数を把握することができないので、これまた、本案判決の確定を待つては、回復し難い損害を被るおそれがある。
二　申請の理由に対する答弁及び債務者らの主張
１（一）　申請の理由の（被保全権利）１の事実は認める。（二）　同２、３の事実は否認する。
（三）　同４（一）ないし（三）の事実は認める。同４（四）の事実は否認する。（四）　同５ないし７の事実は否認する。
（五）　（保全の必要性）の事実は否認する。
２　二見書房の主張


（一）　債権者らは、究極の選択という名称は、ニツポン放送が行うラジオ放送事業に係る特定の放送番組におけるコーナータイトルを示す営業表示として、遅くとも平成元年二月までには、日本全国において、多くの聴取者の間に周知著名となり、現在に至つているものである旨主張するが、究極の選択という名称は、「どちらも選択したくない二つの事柄を設問し、相手にその一つを無理に選ばせて会話を楽しむ言葉遊び」（以下「本件言葉遊び」という。）自体の名称であり、本件番組のコーナータイトルとしては、一般に認識されていない。本件番組のコーナータイトルは、むしろ「どつちを選ぶ」であると一般に認識されているものである。なお、本件番組の「どつちを選ぶ」との名称のコーナーは、最初に「究極の選択」という叫び声で始まるが、これは、単にこれから始まる本件言葉遊びの名称を表示したものにすぎず、究極の選択という本件言葉遊びの名称を叫んで遊びを開始したからといつて、それがコーナータイトルであるとはいえず、まして、それが営業表示になるはずもない。
（二）　究極の選択という名称は、次に述べるとおり、本件言葉遊びの態様特性を普通に用いられる方法で表示するいわゆる記述的名称であり、出所表示機能又は自他営業ないし商品識別機能を持たないのであるから、不正競争防止法一条によつて保護される営業表示又は商品表示ではありえない。（１）「窮極（究極）」とは、「物事のきわまつたところ」（岩波書店刊広辞苑）という意味であつて、究極の選択という名称は、「選択」という普通名詞に「きわまつた」という形容詞をつけてできたものであり、本件言葉遊びの特性を端的に表現する記述的な表示である。（２）記述的表示であつても、特定の営業又は商品を表示するものとして、相当期間、独占的に使用され、その結果、取引者又は需要者において、右表示が特定人の営業又は商品に係るものであると認識することができるに至つたものは、自他営業ないし商品の識別機能を有するに至ることがあるが、本件の究極の選択という名称については、債権者らの主張によるも、ニツポン放送が、本件番組以外の番組においてこの名称を使用し、その後本件番組においてこの名称をコーナー名として使用したのは、債務者二見書房が第一出版物を発刊した僅か三月前の昭和六三年一二月になつてからであり、また、それ以後も、この名称は、各種番組の中で使用されているということであり、これらの事情に照らすと、取引者又は需要者がこの名称をニツポン放送の営業を示す表示であると考えていないことは明らかである。（三）　究極の選択という名称は、次に述べるとおり、普通名称であり、出所表示機能又は自他営業ないし商品の識別機能を持たないのであるから、不正競争防止法一条によつて保護される営業表示又は商品表示には該当しない。（１）　究極の選択は、自然発生的に生まれた本件言葉遊びについての一般的な呼称にすぎず、まさに普通名称である。したがつて、債権者らが、このような本件言葉遊びの普通名称を番組や書籍の題号として使用したとしても、この名称は、債権者らの当該番組又は書籍の内容をなす本件言葉遊びの普通名称にすぎないのであるから、債権者らの営業表示又は商品表示とはなりえない。すなわち、イ　ニツポン放送は、昭和六二年四月九日にも、本件言葉遊びの名称を「究極の選択」と名付けて放送していたのであり、かつ、このような遊びは、放送局と聴取者との間だけでなく、聴取者間や他の子供たちなどの間で水平的に伝播するものであるから、その間に放送の中で用いられた「究極の選択」という名称が、昭和六三年一二月よりも早い時期から、この遊びの名称として一般に定着していつたのである。ロ　究極の選択という遊びは、前記のとおり、「どちらも選択したくない二つの事柄を設問し、相手にその一つを無理に選ばせて会話を愉しむという趣向の言葉遊び」であるから、究極の選択という表示は、本件言葉遊びの特徴ないし重要な構成要素を表現したものであり、その結果、当該遊びと名称とが不可分性を有するに至つているのであるから、もはやその遊びの普通名称でしかなく、何ら出所表示機能又は自他営業ないし商品の識別機能を有しない。
（２）　仮に、債権者らが、本件言葉遊びについて、最初に究極の選択という名称を付けたものであつたとしても、債権者が命名者であることは、究極の選択が普通名称であることを否定する理由にはならない。例えば、テレヴイジヨン、ワードプロセツサー等の言葉にも命名者がいるが、これは、右商品の普通名称である。（３）　債権者らは、仮に、究極の選択という名称が本件いじわるクイズという遊びの名称であるとしても、右の遊びは、ニツポン放送の放送に係るラジオ番組の中の一コーナーにおいて、毎週継続的に放送されている特定の遊びであり、かつ、究極の選択は、コーナータイトルでもあるから、究極の選択という名称の遊びとコーナータイトルとは、一体である旨主張するが、イ　ニツポン放送は、昭和六二年四月九日に「少年隊のヤングパラダイス」において一回、その後も「【Ａ】のヤングパラダイス」において何回か究極の選択という名称のもとに本件言葉遊びを行つており、また、右以外にも「【Ｅ】と【Ｆ】のクイズ年の差なんて」、「ギヤグ満天」などの番組においても究極の選択という名称の右遊びを話題とし、更に、レギユラーコーナーで究極の選択という名称の右遊びを扱つている番組もあるから、究極の選択が、特定の番組から独立した本件言葉遊び自体を指す名称であることは明らかである。ロ　仮に、究極の選択がコーナータイトルであるとしても、右コーナーは、「なるほどザ・ワールド」や「世界まるごとハウマツチ」という番組のように、特定のシヨー形式を有するクイズ番組ではないから、究極の選択という名称は、右コーナーを特定する名称とはなりえないものである。ハ　究極の選択という名称が、本件言葉遊びを指す名称と一般に認識されていることを認めながら、出所表示機能又は自他営業ないし商品の識別機能を有する営業表示又は商品表示であると主張することは、矛盾である。すなわち、債権者らが主張するように、この遊びが、本件番組の一コーナーから広がつたものであるとしても、究極の選択という名称が、この遊びの普通名称となり、かつ、この遊びが本件番組を離れて社会で広く行われるようになつた以上、この遊びの名称を出所表示機能又は自他営業ないし商品の識別機能を有する営業表示又は商品表示であると考えることはできないのである。しかも、債権者らは、電波媒体、印刷媒体を使つて、率先して究極の選択が本件言葉遊びの普通名称であると宣伝し、あるいは普通名称であるかのように宣伝してきたのであるから、これをその後に至り営業表示であると主張することは、禁反言の法理からも許されない。


（四）　債権者らは、出版業者の責任によつて編集発行され、著作者の創作物という面よりは、出版業者の商品としての性格が強く出ている書籍の題号は、出版業者の出所を表示する機能又は自他商品識別機能をするものというべきであるところ、債権者書籍は、出版業者であるニツポン放送出版及び扶桑社の責任において発行されたものであり、その題号は、出所表示機能又は自他商品識別機能を有する旨主張するが、出版者の責任によつて編集発行されない書籍などは存在しないし、逆に、出版業者の商品としての性格が強く出ていない書籍というのも、自費出版等の場合を除いては考えられず、したがつて、債権者らが主張する右の要件は、極めて曖昧である。また、債権者らの右主張は、債権者書籍は「出版社が主体となつて発行した編集著作物」であるというものと理解するほかないが、例えば、辞書、事典等の編集著作物が、学者によつて編集された場合と、出版者の責任において作成された場合とを考えてみると、後者の題号についてのみ、出所表示機能又は自他商品識別機能があるとする合理的理由はない。したがつて、債権者らの発行に係る書籍が編集著作物であり、かつ、債権者らの責任によつて編集発行されたものであるとしても、その題号が当然に出所表示機能又は自他商品識別機能を有するということにはならない。
書籍の題号について、一定の場合に題号の保護が認められるのは、憲法上の表現の自由、又は著作権法等の他の法規との関係において「無害性」の保証のある場合に限られるというべきである。すなわち、書籍の題号は、著作者にとつて著作物の内容を限られた字数で表現する手段であるから、同一テーマを取扱う場合などには、著作物の内容に相違があつても、右の制約があるために、同一又は類似の題号とならざるをえないのであり、この点から、書籍の題号については、商標権や著作権による保護機能を及ぼさず、自由領域としているのである。このことは、特許庁意匠商標課の「題号の商標法上の取り扱いに関する通達」（昭和二四年一一月一五日）が、商標登録の対象である商標から書籍の題号を原則として除外していること、既に登録された商標権についても、商標法上の商標権の効力を限定していること等に示され、商標登録出願の審査実務がこのように行われていることからも明らかである。実際に、本件の債権者書籍及び第一ないし第三出版物の本のように、内容は異なつていても、テーマが同一である場合は、「脳ミソパニツク」とか「大」とか「クイズ」とか「超」とかの部分を除いては、極めて類似した題号とならざるをえないのである。これは、特に、ゲーム、スポーツ、趣味の書籍に共通の傾向である。なお、債権者らは、後記三１（二）において、本件言葉遊びをテーマとする書籍を出版する場合、究極の選択以外の題号も付けうる旨主張するが、究極の選択という本件言葉遊びをテーマとする書籍に、究極の選択という名前を使えないことが問題なのである。
（五）　債権者書籍の題号は、「究極の選択」ではなく、「脳ミソパニツク究極の選択」である。したがつて、債権者らの「脳ミソパニツク究極の選択」と二見書房の第一出版物の題号とは類似しない。
（六）　ニツポン放送の営業上の活動とは、放送法による一般放送事業であり、究極の選択という表示は、その放送という営業活動の中で用いられているものであるから、債務者らの出版という営業活動と直ちに混同を生じさせるものではない。もつとも、放送会社が、自ら又は関連会社をして、出版活動をすることはあるが、放送会社の作成した放送に依存した出版物の場合は、出版物上に「……放送編」等の表示をするのが通常であり、このような表示のない書籍が、放送会社の作成に依存していると一般人が受けとめることは皆無といつてよい。また、究極の選択は、本件言葉遊びの名称であるから、この名称を本件言葉遊びを内容とした書籍に使用したからといつて、この本件言葉遊びの名称を番組のコーナー名に用いた放送会社の営業活動と誤認混同するということはありえない。仮に、このような混同が成立するとの認識に立つて、不正競争防止法の適用を認めるならば、放送会社が流行の遊びの名称をコーナー名に用い、同名称を書籍の題号に使用することにより、その遊びに関する放送媒体、出版媒体を独占することが可能となるのであり、その不当なことは明らかである。
３　永岡書店の主張
（一）　「究極の選択」は、「選択したくない究極的な状況の選択肢の一つを選ばせて会話を楽しむ遊び」の一般的な名称ないしは普通名称にすぎず、債権者らの周知営業表示ないしは周知商品表示ということはできない。すなわち、究極の選択という名称は、雑誌等において、「ニツポン放送が火をつけ、中学生、高校生の間で大流行している究極の選択という遊び」というように紹介されていること、また、ニツポン放送出版及び扶桑社発行の債権者書籍の巻頭において、「究極の選択」の正しい遊び方という見出しのもとに、その詳しい遊び方を解説していることから明らかなように、ニツポン放送の特定の番組とは離れて、一般社会に広まつていつた遊びの名称であり、ニツポン放送の営業表示ということはできない。また、ニツポン放送の本件番組中の究極の選択を取り扱つたコーナーのタイトルは、「どつちを選ぶ」であり、「究極の選択」ではない。
（二）　出版業界においては、「売れ筋の商品は、機敏に作つて売る」ということが商慣習として一般的に行われている。例えば、星座占いの本が売れれば、他の出版社も同種の類似本を発行するのであり、このようにして、売れ筋の本には、その類似本が競争相手として次々と登場し、それら類似本が、市場で競争することになる。したがつて、このような類似本は、必然的に類似の題号にならざるをえないのであるが、出版社は、その際に、類似本同士の誤認混同を防ぐため、題号、版形などでできるだけ差を設けるように腐心するのが通常である。ちなみに、永岡書店は、平成元年二月末ころ、究極の選択という遊びが一般に流行していることに注目して、第二出版物の出版を企画し、三月二日に、アイプロダクシヨンに問題の考案を含めて、編集を委託し、債権者書籍の初版第一刷発行日である三月八日ころには、大半の原稿整理を完了し、四月一〇日に第二出版物を発行したのであり、債権者書籍の発行をみて、第二出版物の発行を企画したわけではない。（三）　債権者書籍の題号は、「脳みそパニツク究極の選択」であり、第二出版物の題号は、「究極の選択ゲーム」であるから、両者は、非類似であり、また、債権者書籍と第二出版物は、本の版形、頁数、表紙の記載文言、絵も異なるものであり、更に、発行主体が異なることは、その奥付から明らかである。（四）　「究極の選択」は、前記遊びの普通名称であり、永岡書店は、この名称を書籍に普通に使用される方法をもつて使用しているだけである（不正競争防止法二条一項一号）。
４　廣済堂の主張


（一）　債権者らの主張する本件いじわるクイズは、なぞなぞその他のクイズ遊びと同列の質の遊戯であり、特定の企業グループのみが独占的収益権を得ることは、許されない。また、究極の選択という表現は、ことさら新規性があり、独創性がある表現ではない。特に、「究極の」との形容詞は、昨今、雑誌の記事、宣伝広告等マスコミの幅広い分野に利用されているのであるから、究極の選択という名称が債権者らの周知営業表示ないしは周知商品表示となることはありえない。（二）　債権者書籍の題号と廣済堂の第三出版物の題号とは、究極の選択という名称が一般的な表現であること及び究極の選択を内容とする書籍の題号として使用されていることからみて、類似しているとはいえない。
（三）　債権者書籍と、廣済堂の第三出版物とは、書籍の版の大きさ、絵柄、編者ないしは著者、出版者、発行者が異なるものであり、そのうえ、廣済堂の第三出版物には、書籍のカバーの見返しに「本書はニツポン放送……とは関係ありません。」との記載があり、取引者又は需要者が、両者を誤認混同することはありえない。
三　債務者らの主張に対する債権者らの反論
１　二見書房の主張について
（一）　二見書房の主張（二）について
「究極」とは、とどのつまりの、もはや選択の余地のない状況を意味する言葉であり、また、「選択」とは、えらぶことという意味であるから、「選択」の語に「究極」の語を冠するときは、両者の間に矛盾を生じ、意味不明のものとなることを避けられず、少なくとも、そこに「窮地に立たされた状態での苦しい二者択一」の意味を生じる余地のないことは明らかである。したがつて、究極の選択という名称は、その文字本来の意味から離れた特殊な意味を付与して、本件の遊びの名称を巧妙に表現したものであり、記述的名称でないことは明らかである。
（二）　同（三）について
究極の選択という名称は、遊びの名称として自然発生的に生まれたわけではなく、ニツポン放送が、遊びの名称として命名したものである。また、債権者らは、究極の選択という名称を前（一）のような特殊な意味で使用したのであるから、右名称は、普通名称ではなく、出所表示機能又は自他営業ないし商品の識別機能を有することは明らかである。更に、本件いじわるクイズの名称として、究極の選択という名称が一般に使用されることがあるとしても、（１）ニツポン放送の本件番組を聞いて、この遊びのやり方に接した者でなければ、この遊びを効果的に行うことはできないし、また、その気にもならないはずである。（２）債権者書籍、及び究極の選択について報道紹介等を行う新聞、雑誌、テレビ番組等においては、この遊びがニツポン放送の本件番組の一コーナーから生まれたものであることが明示されていることからすると、究極の選択という名称が、ニツポン放送の本件番組において、聴取者に対するサービスとして行われている本件いじわるクイズを指すものであり、その意味において、ニツポン放送の営業表示たる性格を有することは、この遊びを行い、究極の選択を口にする人によつて認識されているものといわなければならない。また、債権者らは、ニツポン放送の本件番組の一コーナーの中で継続的に行われている本件いじわるクイズを究極の選択と名付けたにすぎず、それを普通名称と宣伝したことはなく、一般にも、究極の選択という遊びとニツポン放送の本件番組との関係は明確に認識されているのである。
（三）　同（四）について
二見書房は、書籍の題号について、一定の場合に題号の保護が認められるのは、憲法上の表現の自由、又は著作権法等の他の法規との関係において「無害性」の保証のある場合に限られる旨主張するが、本件いじわるクイズを集めて構成した書籍を出版したい場合、究極の選択と同一又は類似の題号でなくとも、例えば、株式会社勁文社発行の「地獄の選択」とか、リム・ユナイト発行の「悪魔の選択」のように異なる題号で書籍を発行することは十分に可能である。
（四）　同（五）について
債権者書籍の題号は、「究極の選択」であり、「脳みそパニツク」はこれに付された宣伝用の修飾句ないしはサブタイトルであることは、本件書籍のカバーの表紙面、同背表紙面並びに表紙、背表紙及び中表紙における、「脳みそパニツク」と「究極の選択」の文字の大小、両者の配置関係から、一見して明らかである。
２　永岡書店の主張に対する債権者らの反論
（一）　同（一）について
究極の選択という遊びが世間で話題になつている理由は、ニツポン放送の本件番組の一コーナーにおいて、右遊びが行われ、これが人気を博したことによる。したがつて、雑誌等における究極の選択という遊びの紹介もニツポン放送の本件番組の聴取者等をその対象としているものであり、本件番組の一コーナーで行われている究極の選択という遊びを再現しているものである。
（二）　同（二）について
日本書籍出版協会及び日本雑誌協会が制定した「出版倫理綱領」の第五項には、「出版物の普及には、秩序と公正が保たれなければならない。われわれは、出版事業を混乱に導くような過当競争を抑制する……。」と定められており、永岡書店が主張する出版業界の商慣習なるものは、悪しき慣習として、右の出版倫理綱領が排除しようとしているものであり、このような商慣習により自己の出版行為を正当化しようとしている永岡書店の主張は、失当である。
（三）　同（三）について
不正競争防止法による混同は、時と所を異にして、商品に接する取引者又は需要者について、商品主体又は営業主体の混同を生ずるおそれがないかどうかが問題とされるのであり、本件においても、取引者又は需要者が、かねてより記憶している放送番組又は書籍の題号と同一ないし類似の題号の書籍であることに強く心を惹かれて、発行所を確かめることなく書籍を購入することはありうることであるし、また、発行所を確かめたとしても、その発行所を、当該放送番組の放送会社又は自己の記憶している書籍の発行所と何らかの関係を有するものと考えることは十分にありうることであるから、永岡書店の右主張は、混同を防止しうる理由とはならない。
（四）　同（四）の主張は否認する。
３　廣済堂の主張４（三）に対する債権者らの反論
前２（三）と同旨。
理　　　由
一　申請の理由の［被保全権利］１及び４（一）ないし（三）の事実は、当事者間に争いがない。


二　同２、３及び４（四）の債権者らの主張について、次に判断する。１　平成元年（ヨ）第二五三〇号事件の疎甲第六号証ないし第九号証の各一、二、第一一号証の一、二、第一五号証の一ないし三、八、九、一一ないし一三、第一六号証ないし第三二号証の各一ないし三、第三四号証ないし第四〇号証、第四三号証ないし第四九号証の各一、二、第六〇号証、疎乙第五号証、第九号証（以下掲記の疎号証は、いずれも同事件に提出済のものを指す。）によれば、次の（１）ないし（５）の事実が認められる。
（１）ニツポン放送は、昭和六三年一〇月七日から、毎週金曜日深夜ないし土曜日早朝にかけて継続的に放送された「【Ｂ】のオールナイトニツポン」と題する本件番組の「どつちを選ぶ」というコーナーの中で、本件言葉遊び（債権者らのいう本件いじわるクイズと同じものである。）を究極の選択という名称で放送し、更に、平成元年四月一四日以降現在まで、右番組は「ウツチヤンナンチヤンのオールナイトニツポン」と変更されたが、同番組の「どつちを選ぶ」というコーナーにおいて、究極の選択という名称で本件言葉遊び（以下「究極の選択という遊び」という。）を放送している。（２）本件番組は、ニツポン放送をキー局として、全国の民間ラジオ放送局三一局を通じて全国にネツト放送されているが、民間ラジオ放送局各局の聴取率調査に基づいて、同番組を聞く聴取者の数を算定すると、一回の放送を全国で平均一五二万一九六三人が聞いていることになり、また、本件番組の「どつちを選ぶ」というコーナーは、人気があつたため、聴取者からの葉書投稿が一か月に四〇〇〇通ないし五〇〇〇通以上寄せられており、究極の選択という遊びは、昭和六三年一二月ころから、一つの社会現象として、小学生、中学生、高校生等の間で流行した。なお、ニツポン放送は、究極の選択という遊びが人気を博しているため、昭和六三年一二月四日の日曜日には、特別番組として、「究極の選択スペシヤル」と題し、究極の選択という遊びをその内容とするクイズ番組をラジオ放送した。（３）ニツポン放送は、新聞社、雑誌社等のマスコミ関係者に毎週「ＪＯＬＦ」という雑誌を発行配付し、その中で本件番組の右コーナーを紹介してきているが、例えば、同誌昭和六三年一一月二二日号五頁の「「究極の選択」というのをご存じだろうか。今、中・高校生から大学生まで若い人たちを中心にブームのきざしを見せている「遊び」なのである。」同誌平成元年三月一四日号二頁の「【Ｂ】のオールナイトニツポン」の大人気コーナー「どつちを選ぶ？」から生まれたこの「究極の選択」。もはやすつかり有名になつてしまつたが、ここでいくつか例を紹介すると……」及び同誌同年五月一〇日号六頁の「もともと「【Ｂ】のオールナイトニツポン」（８９年３月終了）の大人気コーナー「どつちを選ぶ？」から生まれたこの「究極の選択」。あつという間に大流行となり、今やまさに「社会現象」になつてしまつた感がある。……この「究極の選択」は、子供たちの世界だけでなく、大人の世界にも遊びとして定着しつつあるようだ。」との記載から明らかなように、右コーナーのタイトルを「どつちを選ぶ」、本件言葉遊びの名称を「究極の選択」として紹介、宣伝しており、究極の選択という名称を右コーナーのタイトルとしては使用していない。（４）ニツポン放送出版及び扶桑社は、平成元年三月八日、ニツポン放送の本件番組の右コーナーで放送された究極の選択という遊びをその内容として編集した債権者書籍を、その題号を「究極の選択」、そのサブタイトルを「脳みそパニツク」とし、「ニツポン放送オールナイトニツポン編」「発行ニツポン放送出版」「発売　扶桑社」として出版した。債権者書籍は、前（２）のとおり、人気番組であつた本件番組の「どつちを選ぶ」というコーナーにおいて放送していた究極の選択という遊びが社会的に流行していたことと、また、ニツポン放送の右コーナーでも、債権者書籍の宣伝広告をし、更に、扶桑社も、その発行する週刊誌ＳＰＡの平成元年一月一二日号から毎回究極の選択という遊びの特集を行い、債権者書籍の宣伝広告をしたこともあつて、同年五月二六日には、二〇万部のベストセラーとなり、現在もその販売が継続されている。なお、債権者書籍の表紙カバーの裏側には、「「究極の選択」の正しい遊びかた」という表題の下に、究極の選択という遊びの遊び方についてのアドバイスが記載されている。（５）新聞及び雑誌等では、昭和六三年一一月以降、究極の選択という遊びが社会的に流行していつたため、右の究極の選択という遊びをしばしばその話題として取り上げるようになつたが、例えば、昭和六三年一一月二九日のサンケイスポーツの「今や「究極の選択」を知らないようでは、ヤングの間では時代遅れだそう。この「究極の選択」は、ニツポン放送の「【Ｂ】のオールナイトニツポン」（毎週金曜深夜１・０）の“どつちを選ぶコーナー”がきつかけとなつて、人気に火がついた。」、週刊ＳＰＡの平成元年一月一二日号六六頁の「今、中・高校生の間で、選べないよ、こりやー、といつた「究極の選択」という遊びが大流行だ！！ニツポン放送の【Ｂ】のオールナイトニツポンでのワンコーナーがその火つけ役。」、毎日新聞の二月一〇日夕刊の「【Ｂ】のオールナイトニツポン（ニツポン深夜１・０）人気コーナー「どつちを選ぶ」が本になるのを記念して特集を。」、同年三月二二日の報知新聞の「究極の選択、深夜放送でバカ受け、オールナイトニツポンにはがき殺到、本は驚異的売れ行き、「究極の選択」名作集（注・いずれも見出し）」、週刊読売の同年四月一六日号の「究極の選択（注・見出し）……ニツポン放送の「オールナイトニツポン」金曜パーソナリテイの【Ｂ】が伝播源のナンセンス・クイズですが」及び読売新聞の同年五月二七日付朝刊の「「究極の選択」は、選ばなければならない状況を設定し、「しようゆの一気飲みとお酢の一気飲みのどちらを選ぶ？」といつたことば遊び。」との記載から明らかなように、その記事の中で、究極の選択という名称は、本件言葉遊びそのものを意味する名称であり、かつ、究極の選択という遊びは、ニツポン放送の本件番組の「どつちを選ぶ」というコーナーで放送されたことにより一般に流行していつたこと、ニツポン放送関連の会社から、債権者書籍が販売され、これがベストセラーとなつていることがしばしば記載されたが、究極の選択という名称が、本件番組のコーナータイトルであると記載されたものはない。


右認定の事実によれば、究極の選択という名称は、本件言葉遊びが若者を中心として社会的に流行するとともに、本件言葉遊びそのものを意味するものとして一般的に用いられている名称（以下「一般名称」という。）として社会に定着していつたものであり、本件番組の「どつちを選ぶ」というコーナーのタイトルとしては一般に認識されていないこと、ニツポン放送が本件番組の一コーナーで究極の選択という遊びを放送したことにより、右遊びが若者を中心として社会的に流行したこと、本件番組の一コーナーで放送された究極の選択という遊びをその内容として編集した債権者書籍が、ニツポン放送関連の会社から出版されたのが、若者を中心として一般に知られるところとなつていつたことが認められる。この点に関して、債権者らは、（１）本件番組の前記コーナーのタイトルは、当初「どつちを選ぶ」であつたが、昭和六三年一二月からは、「究極の選択」という名称も、コーナータイトルとして、「どつちを選ぶ」と併称されるようになり、（２）究極の選択という名称は、ニツポン放送が行うラジオ放送事業に係る特定の放送番組におけるコーナータイトルを示す営業表示として、遅くとも平成元年二月までには、日本全国において、多くの聴取者の間に周知著名となり、現在に至つている旨主張するところ、疎甲第一二ないし第一四号証の各一、二、第一五号証の一〇、第三四、三五号証には、債権者らの右（１）の主張に添う趣旨の記載も見受けられるものの、債権者らの右（２）の主張事実を認めるに足りる疎明はなく、かえつて、究極の選択という名称は、本件言葉遊びが若者を中心として社会的に流行するとともに、本件言葉遊びそのものを意味する一般名称として社会に定着していつたものであり、本件番組の右コーナーのタイトルとしては一般に認識されていないことは、前認定のとおりである。また、債権者らは、申請の理由［被保全権利］２（一）（４）のとおり、究極の選択という名称は、ニツポン放送の本件番組の右コーナーにおいて聴取者に対するサービスとして行われている右遊びを表現する営業表示として、聴取者、番組のスポンサー、広告代理店等の間に周知となつたものである旨主張するので、検討するに、確かに、ニツポン放送が本件番組の一コーナーで究極の選択という遊びを放送したことにより、右遊びが若者を中心として社会的に流行したこと、本件番組の一コーナーで放送された究極の選択という遊びをその内容として編集した債権者書籍が、ニツポン放送関連の会社から出版されたのが、若者を中心として一般に知られるところとなつていつたことは、前認定のとおりである。しかしながら、右に一般に知られるところとなつていつたのは、右認定の事実にみられるとおり、ニツポン放送が本件番組の一コーナーで究極の選択という遊びを放送し、これを流行させたという事実、及び本件番組の一コーナーで放送された究極の選択という遊びをその内容として編集した書籍が、ニツポン放送関連の会社から出版されたという事実にすぎないのであり、この事実は究極の選択という名称がニツポン放送の営業表示となつたことを当然に意味するものではなく、むしろ、前認定のとおり、究極の選択という名称は、本件言葉遊びが若者を中心として社会的に流行するとともに、本件言葉遊びそのものを意味する一般名称として社会に定着していつたものであり、また、本件番組の右コーナーのタイトルとしては一般に認識されていないものであるから、右名称は、一企業であるニツポン放送の営業を示す表示、すなわち、不正競争防止法一条一項二号にいう「他人ノ営業タルコトヲ示ス表示」に当たるものということはできない。したがつて、究極の選択という名称がニツポン放送の営業表示として周知となつたとの債権者らの主張は、採用の限りでない。
更に、債権者らは、究極の選択という名称は、単に不正競争防止法一条一項二号の規定によつて保護されるニツポン放送の営業表示であるにとどまらず、同条同項一号の規定によつて保護されるニツポン放送の商品表示でもある旨主張するが、究極の選択という名称はニツポン放送の周知営業表示とは認めることができないとの前説示と同様の理由により、右名称をニツポン放送の周知商品表示と認めることはできない。したがつて、債権者らの右主張も採用することができない。２　次に、債権者らは、「究極の選択」は、書籍の題号であつても、その発行所であるニツポン放送出版及び発売元である扶桑社の出所を表示する機能又は自他商品識別機能を有するものであり、究極の選択という名称は、ニツポン放送の本件番組のコーナータイトルとして周知となつた後、債権者書籍の名称としても、遅くとも平成元年三月一五日までには、全国の取引者又は需要者の間に周知著名になり、現在に至つているものである旨主張するので、審案するに、ニツポン放送が本件番組の一コーナーで究極の選択という遊びを放送したことにより、右遊びが若者を中心として社会的に流行したこと、本件番組の一コーナーで放送された究極の選択という遊びをその内容として編集した債権者書籍が、ニツポン放送関連の会社から出版されたのが、若者を中心として一般に知られるところとなつていつたことは、前認定のとおりであるが、同時に、究極の選択という名称は、本件言葉遊びを意味する一般名称として社会に定着していつたものであることも、前認定のとおりであるから、ニツポン放送出版及び扶桑社は、究極の選択という遊びをその内容とする本に本件言葉遊びの一般名称である「究極の選択」という題号を付して販売しただけであるというほかはない。そうすると、債権者書籍の右題号は、単にその本の内容を表示するだけであるから、その本の出所を表示する機能又は自他商品識別機能を有しないものといわざるをえない。したがつて、債権者書籍の「究極の選択」との題号がニツポン放送出版及び扶桑社の周知商品表示であるとの債権者らの主張は、採用しえないものである。


３　また、不正競争防止法一条一項一号は、「他人ノ商品タルコトヲ示ス表示ト同一若ハ類似ノモノヲ使用シ又ハ之ヲ使用シタル商品ヲ販売、拡布若ハ輸出」する行為、同条同項二号は、「他人ノ営業タルコトヲ示ス表示ト同一又ハ類似ノモノヲ使用」する行為、すなわち、商品表示又は営業表示の使用行為を差止めの対象となる行為として規定しているものであるところ、債務者らが第一ないし第三出版物にそれぞれ「究極の大選択」「究極の選択ゲーム」「超・究極の選択」という商品名（題号）を付していることは、前一のとおり争いがないが、究極の選択という名称は、本件言葉遊びを意味する一般名称として社会に定着していつたものであることは、前認定のとおりであるから、債務者らが究極の選択という遊びを内容とする第一ないし第三出版物（第一ないし第三出版物の内容が右のとおりであることは、前一のとおり争いがない。）に、右のとおり「究極の選択」という文言をその要部とする題号を付して販売した場合は、右題号は、単にその本の内容を表示するだけであつて、その本の出所を表示する機能又は自他商品識別機能を有しないものといわざるをえず、したがつて、債務者らが、第一ないし第三出版物に右各題号を付す行為は、商品表示又は営業表示の使用行為であるということをえないものである。なお、疎甲第七一号証ないし第八三号証及び第八五号証によれば、債権者らが、平成元年一〇月七日午前一時ないし三時放送の本件番組の前記コーナーを通じて、本件番組の聴取者に対し、債権者書籍と債務者らの第一ないし第三出版物のいずれかとを実際に混同した事例があれば、ニツポン放送の右コーナーあてに葉書等で送つてほしい旨呼びかけたところ、実際に債権者書籍と誤認して債務者らの第一ないし第三出版物を購入してしまつたという趣旨の一三通の葉書が、ニツポン放送のもとに送られてきたことが認められる。ところで、右の葉書一三通という数字が、ニツポン放送の本件番組の全国における前認定の推定聴取者数に比べて多いか少ないかの議論はさておくとしても、このように一三通の葉書であれ、実際に誤認混同したと推認される事例が存在したという事実は、究極の選択という名称が債権者らの周知営業表示ないし周知商品表示には当たらないとの前認定、又は債務者らの第一ないし第三出版物における題号の使用が商品表示又は営業表示の使用行為ではないとの前認定に対する反証となりうると見る余地もある。そこで、更に検討するに、本件番組の前記コーナーで放送された究極の選択という遊びをその内容として編集した債権者書籍が、ニツポン放送関連の会社から出版されたとの事実が、若者を中心として一般に知られるところとなつていつたことは、前認定のとおりであり、したがつて、ニツポン放送の本件番組の聴取者の中に、債権者書籍を購入しようとした人が多数存在したであろうことは想像するに難くないところである。しかしながら、ニツポン放送出版及び扶桑社が、究極の選択をその内容とする債権者書籍に付した題号は、前説示のとおり、「究極の選択」であつて、本件言葉遊びの一般名称にほかならず、それ自体、出所表示機能又は自他商品識別機能を有しないのであるから、「究極の選択」という題号の書籍を購入しようとする者は、題号のみからはその出所を識別することができず、したがつて、債権者書籍を購入しようとする場合には、例えば、「ニツポン放送の究極の選択」といつた識別方法を採らざるをえないものと認められるところであり、前認定のように、債権者書籍を購入しようとして間違えて債務者らの第一ないし第三出版物を購入した者がいたのは、むしろ、債権者書籍の題号が出所表示機能又は自他商品識別機能を有しない題号であることに起因するものと認められるところである。したがつて、前認定のような混同の事例が存在することは、究極の選択という名称が周知営業表示ないしは周知商品表示であるか否かについての前認定判断を左右するものということはできない。三　以上によれば、債権者らの本件申請は、その余の点について判断するまでもなく、理由がないので、これを却下することとし、申請費用の負担について民事訴訟法八九条の規定を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　清永利亮　設楽隆一　長沢幸男）
第一目録
１　商品の形態　小型文庫版出版物
２　商品の名称　「究極の大選択」
３　商品上の発行所の表示　株式会社二見書房
４　商品の内容
どちらも選択したくない二つの事柄を設問し、相手にその一つを無理に選ばせて会話を楽しむという趣向のいじわるクイズを集めて構成した書籍
第二目録
１　商品の形態　小型文庫版出版物
２　商品の名称　「究極の選択ゲーム」
３　商品上の発行所の表示　株式会社永岡書店
４　商品の内容
どちらも選択したくない二つの事柄を設問し、相手にその一つを無理に選ばせて会話を楽しむという趣向のいじわるクイズを集めて構成した書籍
第三目録
１　商品の形態　小型文庫版出版物
２　商品の名称　「超・究極の選択」
３　商品上の発行所の表示　廣済堂出版
４　商品の内容


○　主文
一　被告は上尾市に対し三六六二万八七三四円を支払え。二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
主文と同旨。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　（本案前の答弁）
原告らの本件訴えをいずれも却下する。
２　（本案に対する答弁）
原告らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
原告らは肩書住所地に居住する上尾市の住民であり、被告は、昭和五六年四月一日に設立された「ビルの管理・運営、不動産の売買、貸借」等を営業目的とする商法上の株式会社であるが、その発行済株式総数三〇万株の二分の一は上尾市が所有し、上尾市長がその代表取締役の地位を占めている。
２　派遣職員に対する給料等の支払
上尾市は、被告の設立に伴い、昭和五六年七月一日付けで上尾市職員定数条例第一条第二項第三号に基づき、「上尾市職員を派遣することが必要と認められる法人等を定める規則」（以下「本件規則」という。）を制定し、本件規則第一条に則り「社会福祉法人上尾市社会福祉協議会」とともに被告を右「法人等」に指定した。そして、上尾市は昭和五六年七月一五日、被告との間で、上尾市は被告の申出に基づき経営指導を行うため市職員を派遣する、派遣職員に対する給料、諸手当等及び旅費は市が負担する、という趣旨の協定（以下「本件協定」という。）を締結した。本件規則第二条には、市職員の派遣期間は三年以内、派遣人員は一二名以内を原則とすると定められているところ、上尾市はこれに基づいて、被告に対し、昭和五六年七月一五日から同五七年四月三〇日までの間に六名、同年五月一日から同年七月三一日までの間に五名、同年八月一日から同五八年四月三〇日までの間に六名、同年五月一日から同六一年四月九日までの間に七名、同年四月一〇日から同六三年二月一日までの間に六名の職員を派遣し、その業務に従事させた。そして、右職員の給料等の人件費は本件協定に基づき上尾市が全額負担し、毎月二一日の給料支給日の数日前に上尾市事務専決規程に基づき、職員課長の決裁により支給されている。その額は昭和六一年一〇月一日から同六二年九月三〇日までの分だけで三六六二万八七三四円にのぼっている。
３　本件協定の効力
（一）　地方公共団体の職員はその本来の職務に専念すべき義務が法定（地方公務員法第三五条）されており、そのため職員を「地方公務員共済組合」や「地方公務員災害補償基金」等、その公共性が明らかな団体の業務に従事させるについてさえ、当該団体への職員派遣は客観的に当該団体の「運営に必要な範囲」内においてのみこれを容認するという厳格な態度が採られている（地方公務員等共済組合法第一八条第一項、地方公務員災害補償法第一三条第一項）。右のような法律の趣旨からすれば、地方公共団体が法令で職員の派遣が認められている以外の団体へ職員を派遣するのは、当該団体を支援することが公益のために必要であることが客観的に明白である場合に限られると解すべきであるところ、被告は、その資本金の半額が上尾市の出資に係るものではあるが、その業務実態は一般の貸ビル業者と異なるところはなく、何らの公益性も有しない。したがって、地方公共団体が被告のような団体へ職員をその身分を保有したまま派遣するには、その職員について、派遣期間中休職にするとか、職務専念義務を免除するとかの方法によるべきであり、単にその執行機関の職務命令によることは許されない。本件協定に基づく上尾市による被告への市職員の派遣は本件規則に根拠をおくものではあるが、市長の職務命令によるものである点で違法である。（二）　そして、本件協定に基づいて被告へ派遣された上尾市の職員は、専ら被告の業務に従事するのであって、上尾市の事務は担当しないのである。そうだとすれば、上尾市がこの職員に対して給料等を支給することは法律及びこれに基づく条例によらないで給料その他の給付をすることはできないとした地方自治法第二〇四条の二の規定に違反することである。
（三）　以上のように、本件協定は違法な被告への市職員の派遣及びこの職員に対する給料等の支給をその内容とするものであるから強行法規に違反し、ひいては公序良俗に違反するものとして、無効である。
４　被告による不当利得若しくは法行為
前記のように私法上無効な本件協定に基づき、被告は無償で上尾市からの派遣職員による労務の提供を受けるという利得をし、一方、上尾市は市に対する労務の提供がないのに、この職員に対し給料等を支給し、これに相当する損害を被った。また被告の代表取締役は上尾市の市長でもあるのであるから、被告は市長と通謀のうえ、本件協定が違法・無効であることを知りながら上尾市との間で本件協定を締結し、これに基づき、上尾市からの職員派遣を受入れ、自らの業務に従事させるとともに、上尾市に右派遣職員に対する給料等を支給させてその金額に相当する損害を与えたものである。したがって、上尾市は被告に対し右給料等に相当する不当利得返還請求権若しくは法行為に基づく損害賠償請求権を有している。
５　監査請求
上尾市が被告に対し前記各請求権を行使しないので、原告らは昭和六二年九月二六日、地方自治法第二四二条に基づき、上尾市監査委員会に対し、被告に対して派遣職員の給料等相当額の不当利得返還を求める監査請求をし、上尾市監査委員会は原告らに対し、同年一一月二一日付け書面で右監査請求には理由がない旨の通知をした。
よって、原告らは上尾市に代位して、地方自治法第二四二条の二第一項、第四項に基づき被告に対し前記昭和六一年一〇月一日から同六二年九月三〇日までの間の給料に相当する不当利得金若しくは損害賠償金三六六二万八七三四円を上尾市に支払うことを求める。
二　被告の本案前の主張


原告らは、本件協定が違法・無効であると主張しているところ、そのことについての監査請求は本件協定締結の日から一年の監査請求期間の制限を受けることになる。ところが本件協定が違法・無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実として構成することによって一年の監査請求期間の制限を受けないことになるとすれば、両者が実質上同一の事実を問題としていることからみて、均衡を失し、監査請求について期間制限を設けた法の趣旨が没却される。
したがって、原告らの請求も、本件協定が締結された昭和五六年七月一五日から一年の監査請求期間の制限にかかり、昭和五六年七月一五日から一年以上経過した同六二年九月二六日にされた監査請求は不適法であり、原告らの本件訴えは適法な監査請求を経ていないから不適法である。
三　本案前の主張に対する原告らの反論
本件協定は上尾市が派遣職員に対する給料等を負担する根拠となる取決めにすぎないのであって、それ自体には支給の対象・金額等も特定されていないのであるから、本件協定の締結それ自体は「財務会計上の行為」ではない。財務会計上の行為となるのは、本件協定に基づく個々の給料等の支給行為であり、本件協定の締結自体は右財務会計上の行為の「原因となる行為」にすぎない。このような原因となる行為の違法性はこれに基づく財務会計上の行為に承継されるが、監査請求期間はあくまでも財務会計上の行為があったときを基準として起算されるべきである。したがって、本件においては、監査請求期間は市職員に対する毎月二一日の給料支給日の数日前に上尾市事務専決規程により職員課長がする決裁から起算すべきであり、具体的には昭和六一年一〇月二一日の数日前の日から起算することとなるから、それから一年以内の昭和六二年九月二六日にされた原告らの監査請求は適法である。
四　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実のうち、原告らが埼玉県上尾市の住民であることは不知、その余は認める。
２　同２の事実は認める。
３　同３、４の主張は争う。
４　同５の事実は認める。
五　被告の主張
上尾市が市職員を職務命令によって被告に派遣したのは、被告の業務を指導し、育成し及び援助することが上尾市の事務と考えたからであり、派遣された職員は、右の事務に従事しているのであるから、市がその職員の給料等を負担するのは当然である。この点を詳論すると次のとおりである。
１　被告はいわゆる第三セクターとして設立された法人である。第三セクターとは、一般に公共セクター（第一セクター）と民間セクター（第二セクター）の共同組織体のことであり、実際は公共団体と民間との共同出資による株式会社の形態を採っている。わが国においては第三セクターは、昭和三〇年代から同四〇年代に至る経済の高度成長期に急激に増加した。その理由は、第一に経済の高度成長に伴い大型の産業基盤投資が必要とされたこと、第二に人口の大都市集中により都市の再開発等の必要性が高まり、このような事業は、その公共性から本来公共資本により行われるべきものであるが、事業規模の大きさから公的資金供給のみでは不可能であること、第三に民間セクターの柔軟な経営能力を活用できること、第四に反面において右のような事業を民間セクターに委ねたのでは公共原則が後退する危険があり、事業の公共性を損ねるおそれがあること、第五に昭和四〇年代以降においては公共セクターにおける資金不足から、民間資本を導入せざるを得なくなったことである。このような第三セクターは、主として港湾・地域開発、都市再開発、流通センター等の施設の整備・運営の事業主体として活用されてきた。被告も上尾市がＪＲ上尾駅東口第一種市街地再開発事業を実施するに当たり、再開発ビルの管理運営を行うために市の五〇パーセント出資により設立された会社である。２　憲法は地方自治を制度的に保障しており、地方公共団体は、その担い手として、その地域の自然環境、生活環境、生産環境を整え、地域住民の活動の活性化、生活の向上を助長し、地域の社会的、経済的水準を向上させ、望ましい地域社会が形成されるように努める責務を有している。このような責務を達成するためには、民間活力を活用することが必須であるが、その場合、地方公共団体には、民営社会資本の営利性に対しては公的な統制・監督を加え、低収益性に対しては保護・助成を図ることが要請される。地方公共団体の第三セクターに対する職員派遣もこの点から基礎付けられるものであり、全国でも多くの地方公共団体職員が第三セクターに派遣されている。
３　ＪＲ上尾駅東口再開発事業は、都市計画法に基づく第一種市街地再開発事業として施行されたものであるが、このような事業にとっては、公共施設及び施設建築物（再開発ビル）を完成させるだけでなく、完成後のこれらの施設がどのように発展的に活用されていくかが重要なのである。そのためには入居権利者や、一般テナント、キーテナント等、入居者間の建物利用の調和が必要であり、放っておくと、権利床の位置関係が固定化し、再開発事業の独立採算制を維持するために処分される保留床が商業床に集中し、再開発ビル内に商業床が過度になるため、商業床上の店舗の営業不振を招くなどの弊害を生じるが、都市再開発法は「事業法」として事業完成までの手続きを規定するのみで、その後の管理システムには何らの手当てもしていないため、事業完成後においてもこれらの弊害を克服するための方途が必要となる。
その方途としては、自ら保留床を買い取ってこれを所有するともに、共有区分所有の権利床を借り受け、再開発ビル全体の統一的、効率的利用を図るため、企画段階から一貫した管理運営を目的とした管理機関を設立することが不可避であり、被告はこの要請に応えるために設立された第三セクターである。４　また上尾市は株主として被告の意思決定に参加し、取締役会を通じて、その業務執行の決定に参加もし得るし、地方自治法第二二一条の報告聴取、調査要求、同法第一九九条第六項及び同法施行令第一四〇条の三の監査委員による監査、同法第二四三条の三第二項の議会による監督、同法第一五七条の普通地方公共団体の長の公共団体等に対する指揮監督等、被告に対して公的統制の手段を有している。以上のことからすれば、上尾市が被告の業務を指導、援助することは市の事務と考えられ、本件協定に基づく市長の職務命令による被告への市職員の派遣には何ら違法な点はない。
六　原告の反論


被告は、被告への市職員の派遣の必要性をるる開陳するが、被告の主張するところは被告に派遣された市職員の給料等を上尾市が全面的に負担すべきことの論拠にはなり得ない。被告の主張は、要するに、被告が市職員の派遣を受けることを必要とするのは、都市再開発事業の推進経過に係る事情及び実務に通じた市職員が被告の業務を円滑に遂行していくのに欠かせない人材であるからであるというに尽きる。そうだとすれば、被告は上尾市から職員の移籍を受け、自らの費用負担で、これを雇用すれば足りることである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告らが肩書住所地に居住する上尾市の住民であることは弁論の全趣旨に照らして明らかであり、被告が昭和五六年四月一日に設立された「ビルの管理・運営、不動産の売買、貸借」等を営業目的とする商法上の株式会社であり、その発行済株式総数三〇万株の二分の一は上尾市が所有し、上尾市長がその代表取締役の地位を占めていることは当事者間に争いがない。
二　そこで、まず被告の本案前の主張について判断する。原告らの請求は、上尾市が被告に派遣した市職員に対し給料等を支給したことが市長による違法な公金の支出に当たることを前提として、上尾市が被告に対して取得したとする不当利得返還請求権若しくは損害賠償請求権を、原告らが上尾市に代位して行使し、その支払を求めるものであり、右公金の支出が地方自治法第二四二条第一項に規定する住民監査請求の対象となる、いわゆる財務会計行為に該当することは明らかである。一方本件協定は、上尾市が被告に派遣した市職員に対する給料等を、上尾市において負担することを被告との間で取り決めただけのものであって、右公金の支出に先行し、その原因となる事項ではあるが、本件協定には給料等の支給の対象・金額等も特定されておらず、上尾市が被告との間で本件協定を締結したこと自体は未だ右にいう財務会計行為には当たらないというべきである。そうだとすれば、右公金の支出に係る住民監査請求の期間は、支出が現実に行われたときから起算するのが相当であり、本件において原告らがとり上げているのは、毎月二一日に支給された給料等の、昭和六一年一〇月一日から同六二年九月三〇日までの一年間分についてであって、これについての原告らによる住民監査請求は昭和六二年九月二六日にされているわけであるから、「当該行為のあった日又は終わった日から一年」（地方自治法第二四二条第二項）という期間を遵守しており、適法な請求であるということができる。
被告らは、特定の財務会計行為が違法であるとして、このことに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実として構成することにより、これに係る住民監査請求については一年の請求期間の制限を受けないことになるとすれば、両者が実質上同一の事実を問題としていることからみて、均衡を失し、監査請求について期間制限を設けた法の趣旨が没却されることになるから、監査請求期間は、右怠る事実に係る請求権の発生原因事実たる当該行為のあった日から起算すべきであると主張する。しかしながら、前述したとおり、本件協定は給料等の支給の対象・金額等を具体的に特定しておらず、それ自体からは原告らが本件で問題としている実体法上の不当利得返還請求権若しくは損害賠償請求権は発生しないのであり、また、原告らは、本件において、上尾市に代位してこれを行使しているのであって、その不行使を財産の管理を怠る事実として主張しているのではないのであるから、被告の主張は理由がないというほかない。三　進んで、原告らの請求の当否について判断する。
上尾市は、被告の設立に伴い、昭和五六年七月一日付で上尾市職員定数条例第一条第二項第三号に基づき本件規則を制定し、その第一条に則り「社会福祉法人上尾市社会福祉協会」とともに被告を本件規則にいう「上尾市職員を派遣することが必要と認められる法人等」に指定したこと、そして、上尾市は昭和五六年七月一日、被告との間で、上尾市は被告の申出に基づき経営指導を行うため市職員を派遣する、派遣職員に対する給料、諸手当等は市が負担する、という趣旨の本件協定を締結し、これに基づいて、被告に対し、昭和五六年七月一五日から同五七年四月三〇日までの間に六名、同年五月一日から同年七月三一日までの間に五名、同年八月一日から同五八年四月三〇日までの間に六名、同年五月一日から同六一年四月九日までの間に七名、同年四月一〇日から同六三年二月一日までの間に六名の職員を派遣し、その業務に従事させたこと、派遣職員の給料等の人件費は本件協定に基づき上尾市が全額負担し、毎月二一日の給料支給日の数日前に、上尾市事務専決規程に基づき職員課長の決裁により支給されたこと、その金額は昭和六一年一〇月一日から同六二年九月三〇日までの分だけで三六六二万八七三四円にのぼっていること、以上の事実は当事者間に争いがなく、いずれも成立に争いのない乙第六ないし第一〇号証、第一九ないし第二二号証、証人Ａの証言及び被告代表者Ｂの尋問の結果によれば、次の事実が認められる。
１　上尾市は「上尾都市計画事業　上尾駅東口第一種市街地再開発事業」（以下「本件市街地再開発事業」という。）の施行者である。本件市街地再開発事業はＪＲ（旧国鉄）上尾駅東口の一帯の土地について都市計画に基づいた都市再開発事業を施行し、土地の高度利用と都市機能の整備を図ることを目的としたものであり、昭和五〇年三月の「基本構想の策定」に始まり、同五三年八月の「都市計画決定」、同五五年一二月の「事業計画認可・決定」等の手続を経て、同五六年一〇月から既存建物の撤去、施設建築物の建設等の工事が進められ、同五六年九月、工事は完了した。その結果、事業の施行区域内には地上六階・地下一階建の「デパート館」、地上九階建の「サロン館」、地上七階建の「ホテル館」の三棟の建物が建築された。


２　これらの建物は各戸ごとの区分所有建物となり、その一部は権利床として従前の土地所有者等の所有に帰し、残余は保留床として事業施行者のもとに留めおかれ、事業資金回収のため事業施行者の手によって処分されるのが通常であるが、こうして、施設建築物のすべてが民間人の所有に帰してしまうと、その利用、管理、運営等が無秩序となり、都市再開発事業の本来的な目的が損なわれることにもなりかねない。そこで、本件市街地再開発事業の施行者である上尾市は、事業終了後の施設建築物の利用、管理、運営をいわゆる第三セクター方式（官民の共同出資）によって設立する法人の手に委ねることとし、事業施行中の昭和五六年四月一日、自らが中心となり権利床部分の建物の区分所有権者、貸店舗部分への入居予定の事業者、地元の有力企業、金融機関、商工会議所等の共同出資により、再開発ビルの管理及び運営、不動産の売買、貸借、駐車場、駐輪場の管理運営、その他これに関連する事業を営むことを目的とする被告を設立した。
３　本件市街地再開発事業の終了後、被告は、前記共同出資者からの出資金、政府関係金融機関及び地元金融機関からの借入金をもとにして、事業施行者である上尾市から保留床部分の建物を買い取って自らの所有とし、前記三棟の建物のうち「サロン館」の住居部分（五階以上）を除くそれ以外の権利床部分の建物をその所有者から賃借し、右住居部分を除いた三棟の建物の残りの部分全部を自らの支配下におき、これを店舗、ホテル等として賃貸することにより、都市開発事業の目的に沿って、全体として調和のとれた総合的な管理、運営に乗り出した。しかし、そのためには、少なくとも事業が軌道に乗るまでは、本件市街地再開発事業に深い係わりを持ち、これに精通している人材を確保することが不可欠であった。そこで、被告は、上尾市に対して右人材の派遣を要請し、上尾市との間で、本件協定を締結することとなったものである。
４　被告の代表取締役社長には上尾市長が就任し、役員以外の一般社員は昭和五六年七月一五日現在においては六名であったが、そのうち五名は本件協定に基づき上尾市から派遣された市職員で占められてた。その後、被告が独自に採用した社員が次第に増え、昭和六一年四月一〇日現在では一六名の正社員のうち右派遣職員は六名となり、年月の経過とともに、派遣職員の数は次第に減じられ、平成二年四月一日現在では、皆無となり、一二名の正社員はすべて独自採用の者で占められている。ところで、右派遣職員は派遣期間中は専ら被告の業務に従事し、その間、上尾市の事務を担当したことはなく、市長をはじめ上尾市当局者からの指揮監督を受けるようなこともなかった。
以上の事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。ところで、地方公務員法第三五条は「職員は、法律又は条例に特別の定がある場合を除く外、その勤務時間及び職務上の注意力のすべてをその職責遂行のために用い、当該地方公共団体がすべき責を有する職務にのみ従事しなければならない。」と規定している。この規定は、元来、地方公共団体の職員に対してその依拠すべき行動の指針を示したものであって、地方公共団体に対し直接に何らかの拘束を課したものではないが、この規定の趣旨からすれば、地方公共団体の側でも、その職員に対して右職務専念義務に反するような行動をさせる措置をとることは厳に慎むべきであって、地方公共団体がそのような措置をとることは右法条に違反すると解するのが相当である。したがって、地方公共団体が当該地方公共団体以外の法人その他の団体へ職員を派遣し、その業務に従事させることは、法律に特別の定めがある場合を除いては、これが職務専念義務に反しないとみられる場合か、若しくは予め職務専念義務違反の問題が生じないような措置がとられた場合においてのみ許されるというべきである。これを本件についてみるのに、前述したとおり、被告は、本件市街地再開発事業によって建設された施設建築物について、事業本来の目的に沿った、秩序ある利用、管理、運営を図るという使命を担って設立されたものであり、この限りでは、その事業には公益性が認められないわけではない。しかしながら、被告は、本質的には営利を目的とする商法上の株式会社組織をとる私企業の一つであって、その営業目的とする再開発ビルの管理及び運営、不動産の売買、貸借等の業務は、地方公共の秩序を維持し、住民の安全、健康及び福祉を保持すること等を目的とする地方公共団体の事務（地方自治法第二条）とは性質を異にするものである。したがって、上尾市の職員がその身分を保有したまま被告の業務に従事する場合、これが職務専念義務に反しないとはとうていみられないところである。また、いずれも成立に争いのない乙第二、第三号証並びに弁論の全趣旨によれば、上尾市には「上尾市職員定数条例」が制定されており、ここでは部局ごとに上尾市に常勤する職員の員数が定められていること（第一条第一項）、しかし、これとは別に、任命権者は、行政運営上職員を派遣することが必要と認められる法人に対して派遣する職員の員数を必要と認められる範囲内で定めることができるとしていること（第一条第二項３）、本件規則は、これを受けて制定されたものであり、ここでは被告が右職員を派遣することが必要と認められる法人の一つに指定され（第一条）、派遣する職員の員数は六名以内と定められていること（第二条）、上尾市による被告への市職員の派遣は、これに基づき、市長の職務命令によってされたものであることが認められる。この事実によれば、上尾市が被告へ市職員を派遣したのは右条例及び本件規則の定めによったものではあるが、右条例及び本件規則には、この場合、派遣される市職員について職務専念義務違反の問題が生じないようにするため市当局において予めとるべき措置については具体的には何の定めもなく、現実に市職員を派遣するに際し、右のような措置がとられた形跡は存しない。そうすると、上尾市が被告に対して市職員を派遣しその業務に従事させたことは前記法条に違反し、違法な措置というべきである。


主　　　　文
原判決を取り消す。
原判決別紙物件目録記載一の土地及び同目録記載二の建物を控訴人の所有とする旨を定めた、昭和五三年一月二五日付亡Ａの遺産分割に関する協議が無効であることを確認する。
控訴費用は、第一、二審（参加によるものを含む）とも控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
一　控訴人の控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの請求を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人らの答弁
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
三　参加人の参加請求の趣旨
原判決別紙物件目録記載一の土地及び同目録記載二の建物を控訴人の所有とする旨を定めた、昭和五三年一月二五日付亡Ａの遺産分割に関する協議が無効であることを確認する。
四　参加請求に対する控訴人の答弁
参加人の請求を棄却する。
第二　事案の概要
本件は、被控訴人ら及び参加人が控訴人に対して遺産分割協議の無効確認を求める事案である。
一　争いのない事実
１　Ａは、昭和五二年一二月二日死亡し、その遺産として原判決別紙物件目録記載一の土地及び同目録記載二の建物（以下、合わせて「本件不動産」という。）が存在する。
Ａの相続人は、その妻の参加人、Ａと先妻Ｂ（昭和五〇年九月八日死亡）との間の二男の被控訴人Ｃ、同三男の被控訴人Ｄ及び同四男の控訴人である（長男は死亡）。
２　本件不動産について、被控訴人ら、参加人及び控訴人との間で、これらを被訴人の所有とする旨を合意したことが記載された昭和五三年一月二五日付「遺産分割協議書」と題する書面（以下「本件協議書」という。）が存在し、この書面には被控訴人ら、参加人及び控訴人の住所、氏名が記載され、その名下にそれぞれの印影が顕出されている。
二　争点
昭和五三年一月二五日付遺産分割協議（以下「本件協議」という。）の成立及び
その効力
三　争点に関する当事者の主張
１　控訴人
被控訴人ら、控訴人及び参加人は、昭和五三年一月二五日、控訴人方に集まり、Ａの遺産の分割について協議し、その結果、本件不動産を控訴人の所有とする旨の本件協議が成立した。
２　被控訴人ら及び参加人
被控訴人らはいずれも同日控訴人方を訪ねたことはないし、相続人全員が集まって遺産分割協議がされたことはない。
第三　証拠（省略）
第四　当裁判所の判断
一　前述のように、本件不動産について、昭和五三年一月二五日付で本件協議書が存在し、この書面には被控訴人ら、参加人及び控訴人の住所、氏名が記載され、その名下にそれぞれの印影が顕出されていることは当事者間に争いがないところ、当審における被控訴人ら及び参加人各本人尋問の結果によれば、右各印影は被控訴人ら及び参加人それぞれの印によって顕出されたことが認められ、原審及び当審における控訴人本人は、同日、相続人全員が控訴人方に集まり、本件協議書は、控訴人が書面を作成し、各相続人がそれぞれ押印して四通を作成し、各一通づつを持ち帰った旨供述するところである。
しかしながら、原審及び当審における被控訴人Ｃ並びに当審における被控訴人Ｄ及び参加人各本人尋問の結果によれば、同日は平日であって、勤務を有する被控訴人らが同日控訴人方を訪ねたことはないと認められ、これに反する右控訴人本人の供述は採用できず、同日、相続人全員が控訴人方に集まり、協議した結果、本件協議が成立したとの主張が採用できないのは明らかである。なお、前述のように、本件協議書に押捺された各印影が相続人らの印によって顕出されたことが認められるので、本件協議書の作成によって遺産分割協議が成立したのではないかとの疑いが生じるので検討するに、本件協議書に顕出された被控訴人らの各印影については、これらが何時いかなる経緯によって顕出されたかは、これを明らかにする証拠はないところ、前記各本人尋問の結果によれば、控訴人は、同月ころ被控訴人らの印影が既に顕出された本件協議書を参加人の住居（本件不動産の一部）に持参して押印を求め、渋る参加人に被控訴人らは納得して押印したなどと述べて強く押印をせまり、参加人においては視力が十分でなくその内容を確認できないまま、やむなく、控訴人のいうままに押印に応じたこと、控訴人及び被控訴人らは、参加人が後妻であり、かつＡと婚姻して約一年程度であったこともあって、参加人が本件不動産に相続による権利を主張することを警戒し、その相続分の割合について弁護士に相談するなどしていたこと、本件協議書の作成には本件不動産を参加人に渡さないようにする目的があったこと、そして、控訴人は参加人から本件協議書に押印を得た後、いやがらせを続けるなどして、参加人が本件不動産から退去せざるを得ないように仕向け、その結果、参加人は同年四月には本件不動産を退去したこと、本件不動産のほかＡの遺産としては、Ａ、その先妻Ｂほかの名義の預金があったが、その帰属については何ら協議がされていないこと、本件協議書作成の後、控訴人が本件不動産について登記手続を試みたことはなく、また他の遺産の分割の話もされないまま推移したこと、被控訴人らから平成三年五月に至って遺産分割の申入れがされたが、控訴人はこれに対して当初本件協議の存在を主張せず、右分割協議に応じる姿勢を示していたことの各事実が認められ、これに反する控訴人本人の供述部分は採用できない。これらの事実によれば、本件協議書は、参加人に本件不動産を取得させないための仮装として、遺産分割以外の目的で作成された可能性が大きいといわなければならず、これによって、控訴人と参加人間においてはもとより控訴人と被控訴人らの間においても遺産分割協議の成立を認めることはできない。
以上によれば、本件協議は成立したとは認められず、その効力は有しないものというべきである。
二　よって、被控訴人ら及び参加人の本件協議が無効であることの確認請求は理由があり、これを認容すべきであるところ、原判決の被控訴人らと控訴人との間の判決はこれと同旨である。