下水道法二条の二第三項には処理場用地取得の難易に関する定めはない。確かに、指針と解説（昭和四九年）では、処理場用地取得の難易を勘案事項の一つとしているが、右指針と解説を下水道法と同一視し、法律上の考慮事項とする控訴人らの主張は理由がないから、右の点を問題にすること自体失当である。本件土地は、都市計画法及び下水道法上必要な考慮をした結果、選定したものである。用地取得に当たっては、関係農家が営農に支障を来さないようにとの配慮から、土地の交換、斡旋等可能な限りの対応をしたものであり、本件収用裁決において替地補償の方法を採ったのも同様の配慮に基づくものである。四　主観的予備的併合の適法性（争点３の１）について
（控訴人ら）
１　主観的予備的併合を認めたとしても、共同訴訟人独立の原則の下では、併合関係が維持されなくなったときには複数被告の間で統一的な裁判がされるという保障がないともいえよう。しかし、そのような例外的場合が存するからといって、それが主観的予備的併合を否定する論拠となるものではない。検討すべきなのは、制度として初めから主観的予備的併合を否定してすべて被告ごとに別訴を提起させるものとした場合と、（例外的に併合関係が途中で解消されることがあるとしても）主観的予備的併合を容認するものとした場合とで、いずれにおいてより訴訟当事者間で統一的裁判が保障されるかという点である。この観点に立って検討するならば、主観的予備的併合を認めた場合の方が、少なくとも併合関係が維持されている限り（現実の訴訟の場面ではこのような場合がほとんどすべてといってよいであろう。）、統一裁判の保障があるから、よりその保障があるといえるのである。２　主観的予備的併合が許容されるか否かは事案に応じて個別具体的に判断されるべき事柄である。そして、具体的事案において予備的被告を各被告に対する両請求が同時に別訴として提起された場合に比較して応訴上著しく不利益、不安定な地位に置くものでない場合には、主観的予備的併合が許容されるべきである。そこで、本件のように、収用裁決取消請求と損失補償に関する請求という二つの請求がともにされた場合について検討することとする。損失補償に関する請求は、実体法的に収用裁決が適法であることを当然の前提とするものであるから、両請求は理論上相排斥する関係にあって、同時に両立しえない。要するに、収用裁決取消請求が第一次的、損失補償に関する請求が第二次的という関係にある。そこで、仮に後者を予備的とする主観的併合形態での訴えが許容されないとすると、原告としては、まず収用裁決の取消請求の訴えを提起し、その敗訴が確定した後に損失補償に関する訴えを提起することとなるが、後者の訴えの提起期間が制限されている（土地収用法一三三条一項）関係上、訴訟の実状からいって、すべてのケースにおいて、前者の請求を棄却する判決が確定したときには既に後者の請求の出訴期間を経過していて、もはやこの訴えの提起ができなくなっているであろう。したがって、原告としては、右出訴期間を遵守するために、一方で収用裁決取消請求の訴えを提起し、他方で、同時に、右訴えの結果を待つことなく別訴で損失補償に関する訴えを提起するほかないことになる。そこで、両請求を主観的予備的併合の形態で訴えた場合と別訴で訴えた場合とで、損失補償に関する請求の被告となる起業者の地位の不利益、不安定に差異があるか否かを検討するに、ある論者によれば、主観的予備的併合の場合には、予備的被告とされた起業者は、訴訟の当初から訴訟に関与させられるのに、主位的請求である収用裁決取消訴訟が認容されれば、自己に対する損失補償に関する請求については判決を得ることができず、更に、右認容判決が確定すれば、自己に対する右請求につき同意に関係なく訴訟係属を消滅させられることになり、この点で起業者の地位が不利益、不安定であると言う。しかしながら、右のように収用裁決取消判決が確定すれば、損失補償に関する請求権は発生しなかったことになるのであるから、起業者が再度提訴されることはありえないのであるから、同意なくして訴訟係属を消滅させられることをもって不利益、不安定というのは空理に近い。他方、別訴により訴えられた場合でも、起業者の地位が不利益、不安定であることは同様である。すなわち、起業者としては、別訴である収用裁決取消訴訟の進行とは関係なく、自己の損失補償に関する訴訟を遂行し判決を得ることは理論上は可能で、これが確定することもあり得よう。しかし、別訴の収用裁決取消請求訴訟で認容判決が確定したら、自己の得た右確定判決は全く無意味なものと帰するし、右判決の確定前であれば、それまでの訴訟遂行は無駄となり、以後の訴訟進行は不必要となるのであって、その地位はやはり著しく不利益、不安定といわざるをえない。このように見てくると、主観的予備的併合訴訟の場合と別訴の場合とで、被告である起業者の地位の不利益、不安定に差異はないといわざるをえない。右に見たようにいずれの訴訟の形態においても起業者の地位に等しく不利益、不安定が生ずるのは、収用裁決取消請求と損失補償に関する請求とが本来一個の収用裁決を対象とするものであって、実体法的に第一次的、第二次的関係にあること、ところが後者の被告を本来の収用委員会ではなく起業者とする特別規定（土地収用法一三三条二項）を置いたこと、そして後者の請求の出訴期間が前述のとおり制限されていることに由来するのであって、訴訟法的に主観的予備的併合を許容したがゆえに予備的被告にこのような不利益、不安定が生ずるという関係にはないのである。
更に敷征するならば、実態は逆で、主観的予備的併合を認めた方が被告となる起業者の地位は、より有利、安定的であるとさえいえる。両請求が別訴で格別に提起された場合、収用の効果、利益を享受する起業者としては、収用裁決取消訴訟の帰趨に直接かつ多大の利害を有し、また右収用裁決の適否に関する訴訟資料、情報を収用委員会以上に保有しているのが常態である。したがって、起業者は自ら右訴訟に参加する（行政事件訴訟法二三条一項）こととなるのも必定である。現実には収用裁決の適否をめぐって主として主張立証活動をしているのは当該被告の収用委員会ではなく、参加人の起業者であるという例がほとんどである。そうすると、結局、起業者は、両訴訟について格別に応訴せざるをえず、両請求が（主観的予備的にであれ）併合され一つの訴訟で提起されこれに応訴する場合に比べて、より多くの応訴上の煩を免れえないのである。具体的に本件訴訟を概観してみると、一審では収用裁決の適否をめぐって専らといってよいほど応訴、主張立証活動を行ってきたのは起業者である被控訴人県であった。本件でもし両請求が別訴で行われていたら、起業者の被控訴人県は応訴の手間を二重に負担することになったであろう。以上に述べたように、起業者は、予備的被告とされることによって、別訴を提起される場合に比べ、特に不利益、不安定な地位に置かれることはない。したがって、収用裁決取消請求と損失補償に関する請求がともにされる場合、これらを主観的予備的に併合したとしても予備的被告を応訴上著しい不利益、不安定な地位に置くことになるとは到底いえないから、主観的予備的併合訴訟は適法なものとして許容されるべきである。


３　原判決は、一つの訴えで収用委員会に対する訴えと県に対する訴えを主観的に（予備的にではなく）単純併合することができるとするが、疑問である。まず、実体法的に見て、損失補償に関する請求は、収用裁決の取消請求が棄却されることを前提としている。両請求ともに理由があるということは実体法的にありえない。したがって、両請求が共同訴訟（単純併合）の形態で提起されたとすると、それは実体法的、理論的に両立しえない二つの請求が一つの訴えでもってされたということを意味する。このような訴えの適法性には多大の疑問がある。共同訴訟許容の要件を定めた行政事件訴訟法一七条一項が、このように両立しえない複数の請求の単純併合を認めたものとは考えられないところである。両立しえない請求の単純併合が許されるかは、行政事件訴訟法の次元ではなく、民事訴訟法一般の次元における問題である。もしこれが許容されると、受訴裁判所は両請求について同時に併合して審理せざるをえないこととなって、常に審理の一半は無駄なことをしていることに帰し、訴訟経済その他訴訟の基本構造上許容されないものといわざるをえない。
確かに、このような場合、裁判所の具体的訴訟指揮によって、相矛盾する一方の請求に対する審理を先行させて、その判断を待って他の請求に対する審理を進めるということも考えられよう。しかし、これはまさに主観的予備的併合訴訟にこそふさわしい審理形態というべきである。収用裁決の取消請求と損失補償に関する請求とを関連請求として取り扱い、これらを共同訴訟として認める以上、その併合形態は主観的予備的併合となってしまうのである。
４　原判決は、土地収用法一三三条の規定は、損失補償に関する紛争を収用に関する争訟と切り離して早期に確定、解決させようとの趣旨に出たものであると説明するが、右は説得的とはいいがたい。何故ならば、まず損失補償に関する請求が認容され確定したとしても、その判断自体、未だ収用に関する争訟の結果いかんにより覆される可能性があるのであり、何ら昀終的に早期解決が図られたことになっていないからである。また、損失補償に関する請求が棄却され、確定したとしても、その後収用に関する取消請求が認容されれば、当初の損失補償の裁決自体が覆されることになるのであり、やはり紛争は何ら早期解決されたことにならないからである。
（被控訴人県）
１　主観的予備的併合訴訟を容認した場合における統一的裁判の保障の程度は、この場合に生ずる応訴上の不利益、不安定を予備的被告に甘受させることを合理化しうるものであるかどうかが問題とされなければならないのであって、単なる比較の問題ではない。仮にこれを比較の問題と位置づけた場合においても、主位的請求と予備的請求を単純併合の態様で訴えが提起された場合と右両請求を予備的併合の態様で訴えが提起された場合とを対比して見ると、双方の場合における統一的裁判保障の程度が全く同一であることは、多言を要さずして明らかであるから、主観的予備的併合訴訟を容認した方が統一的裁判保障の程度が高いとする控訴人らの主張は、明らかに事実に反するものである。
２　起業者が予備的被告とされた場合に限って、通常の予備的被告と異なり、不利益、不安定な地位に置かれることを免れうるものではなく、かえって収用裁決取消しの訴えと損失補償の訴えの法的位置づけから見て、予備的被告とされた起業者は、通常の予備的被告よりも一層不利益、不安定な地位に置かれるものであることが明らかである。すなわち、土地収用法一三三条が収用裁決そのものに対する不服の訴えとは別個に損失補償に関する訴えを規定したのは、収用に伴う損失補償に関する紛争については、収用そのものの適否とは別に起業者と被収用者との間で解決させることができるし、また、それが適当であるとの見地から、これを収用そのものの適否ないし効力の有無又はこれに関する争訟の帰趨とは切り離して、起業者と被収用者との間で早期に確定、解決させようとする趣旨に出たものである。したがって、収用裁決取消訴訟に損失補償に関する訴訟を予備的に併合することを認めると、起業者は、いつ自己に対する請求上の争点である補償額の当否についての審理に入るのか不明であるため、終始弁論に関与することとならざるをえず、しかも予備的請求については、常に主位的請求についての判断の後に判断されることとなるので、収用に関する争訟の帰趨と切り離して、損失補償に関する紛争を早期に解決し、応訴の負担から解放されるという土地収用法によって保護されている利益を不当に奪われ、長期間にわたり不安定な地位に置かれることは見易いところである。３　請求の主観的併合の場合は、異なった当事者間の訴訟であって、いわば別個の訴訟の弁論と証拠調べが共通に行われるだけのものであるから、一方の当事者に対する請求について主張した事実は、当然には他方の当事者に対する請求の訴訟資料とはならず（民事訴訟法六一条）、複数の相手方当事者に対し相互に矛盾する事実を主張しても、両請求についての主張の一貫性を欠くことにならないことは明らかである。したがって、主観的予備的併合の態様をとらなくても、被収用者は収用委員会と起業者に対する収用裁決の取消しと損失補償の増額という論理的には両立しえない請求を予備的にではない単純な通常共同訴訟として併合提起することは、法律上許容されているところである。
４　収用裁決取消訴訟と損失補償に関する訴訟とは、制度（手続）的にも、内容（実体）的にも全く別個の訴訟であり、後者は前者の帰趨と切り離して、起業者と被収用者との間で早期解決が図られるべきものであるから、両者の主観的予備的併合は許容されないと解するのが妥当である。
第三　証拠（省略）
第四　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人らの被控訴人委員会に対する本訴請求のうち、本件裁決中権利取得裁決の取消しを求める部分は理由がないから棄却し、控訴人らの被控訴人委員会に対するその余の訴え及び被控訴人県に対する訴えはいずれも不適法であるから却下すべきものと判断するが、その理由は、原判決の「事実及び理由」欄第七及び第八の記載を引用し（ただし、原判決一八八頁三行目の「汚泥」を「汚水」と、同一九〇頁五行目及び一九五頁九行目の「用水」をいずれも「排水」と、同一九六頁三行目及び六行目の「冷却水」をいずれも「冷却冷房排水」と各訂正し、同二一一頁二行目の「ない」の次に「と」を付加する。）、控訴人らの控訴の理由につき次のとおり判断を付加する。
一　都市計画決定、下水道事業計画及び同認可が違法とされる場合の一般的基準
について


都市計画は、都市計画法の定める基準に従って決定されなければならないが、都市計画法（昭和五五年法律第三四号による改正前のもの）一三条の定める都市計画基準は一般的、抽象的な文言をもって規定され、また、その決定には、事柄の性質上、行政庁の専門技術的判断が要求される上、都市政策上の政策的判断が必要とされるのであるから、このような判断は、決定権者である県知事の裁量に委ねられているものと解すべきである。そうすると、都市計画が違法となるかどうかを審理、判断するに当たっては、決定権者である県知事と同一の立場に立って当該具体的事案について裁量権の行使はいかにあるべきかを判断し、その判断の結果を県知事の判断に置き換えて結論を出すこと（判断代置）は許されず、あくまでも、右判断が県知事の裁量権の行使としてされたものであることを前提として、県知事の判断に社会通念上著しく不相当な点があり、その裁量権の範囲を逸脱し、又は裁量権の濫用があったと認められる場合にのみ、当該都市計画決定を違法であるとすることができるものと解するほかない（昀高裁昭和五三年一〇月四日大法廷判決・民集三二巻七号一二二三頁参照）。
また、本件都市計画に係る流域下水道についての事業計画の決定、変更も、計画策定者である県（流域下水道管理者）の裁量に委ねられていると解すべきであり、その判断に社会通念上著しく不相当な点があり、その裁量権の範囲を逸脱し、又は裁量権の濫用があったと認められる場合にのみ、当該事業計画及びその認可を違法であるとすることができるものと解するほかない。
なお、控訴人らの主張する「比例の原則」等の基準は、本来、裁量権行使の基準すなわち処分の妥当性を確保するためのものと解すべきであるから、これらの原則の違背は、原則としては、処分の当不当の問題を生ずるに止まり、当然には裁量権の逸脱、濫用として処分の違法を来すものではない。
以上のとおり、控訴人らの右の点に関する主張は、独自のものというほかなく、採用することができない。
二　都市計画事業の認可の違法判断の基準時（争点２の２）について１　抗告訴訟においては、行政処分の違法性の有無は、当該行政処分がされた当時を基準として判断すべきである（昀高裁昭和三六年三月七日第三小法廷判決・民集一五巻三号三八一頁参照）。したがって、本件裁決の違法性の有無は、本件裁決がされた昭和五五年一一月一一日を基準として判断すべきであるが、本件裁決の先行行為である本件都市計画事業の認可の違法性の有無は、同認可がされた昭和四六年一一月二六日を基準として判断すべきこととなる。控訴人らは、本件都市計画事業の認可の違法性は本件裁決に承継され、その違法性は、本件裁決時を基準として判断されるべきであると主張する。前記（原判決「事実及び理由」欄第八の一１、２引用）のとおり、都市計画事業の認可と収用裁決とは、先行行為と後行行為が相結合して一つの効果を形成する一連の行政行為に当たり、このような場合には、原則として、先行行為の違法性は後行行為に承継され、後行行為に対する取消訴訟において先行行為の違法性を主張することが許されると解すべきである。しかし、右は後行行為の取消訴訟において先行行為の違法性が主張できるというにすぎず、先行行為の処分が後行行為の処分時にされたものとして取り扱うことを意味するものではないから、本件都市計画事業の認可の違法性は同認可時を基準として判断すべきものというほかなく、控訴人らの右主張は採用することができない。２　証拠（乙五九の二、乙六一の四）によれば、本件都市計画事業について、昭和五三年九月一八日、被控訴人県は下水道法二五条の三第四項に基づき事業計画の変更（事業地について、収用の部分を愛知県刈谷市ａ１５町ａ１６丁目及びａ１７丁目、ａ１８町ａ１９丁目、ａ２０丁目、ａ２１丁目、ａ２２丁目及びａ２３丁目並びにａ２４町ａ２５丁目、ａ２６丁目及びａ２７丁目並びに知多郡ａ１３町大字ａ３０字ａ３１、字ａ３２、字ａ３３及び字ａ３４並びに大字ａ３５字ａ３６町並びに大府市ａ３７町ａ３８及びａ３９並びにａ４０町ａ４１地内、使用の部分を愛知県刈谷市ａ２４町ａ２８丁目、ａ２５丁目、ａ２９丁目及びａ２６丁目、ａ４２町ａ４３丁目、ａ４４丁目及びａ４５丁目、ａ４６町ａ４７丁目、ａ５町ａ６丁目及びａ７丁目、ａ４８町ａ４９丁目並びにａ１５町ａ１７丁目並びに知多郡ａ１３町大字ａ３５字ａ５０ａ５１区、字ａ３６町、字ａ５２町、字ａ５３、字ａ５４、字ａ５５、字ａ５６、字ａ５７ａ５８区及び字ａ５７ａ５９区並びに大字ａ３０字ａ３１、字ａ３２、字ａ３３、字ａ３４及び字ａ６０並びに大府市ａ３７町ａ６１、ａ３８及びａ３９並びにａ４０町ａ４１、ａ６２、ａ６３、ａ６４及びａ６５地内と変更するもの。）の認可を申請し、同年一〇月九日、建設大臣はこれを認可したことが認められる。しかし、本件都市計画事業の認可と右事業計画の変更の認可は、各別の行政処分であって、同事業計画の変更の認可時を基準として本件都市計画事業認可の違法性を判断すべき理由はないから、この点に関する控訴人らの主張は失当というほかない。


また、控訴人らは、都市計画法七一条一項の規定により土地収用法二六条一項の告示があったとみなされる昭和五三年一〇月二六日を基準として本件都市計画事業認可の違法を判断すべきである旨主張するが、都市計画法七一条一項によるいわゆる「みなし告示」の制度は、物価の変動に対応して補償金の額をその時点で時価に修正するためのものと解されるところ、右規定の趣旨に鑑みれば、右規定により告示があったとみなされる日を基準として当該都市計画事業認可の違法性を判断すべきものと解することはできないから、控訴人らの右主張も失当というほかない。３　（一）　都市計画法六条一項は「都道府県知事は、都市計画区域について、おおむね五年ごとに、都市計画に関する基礎調査として、建設省令で定めるところにより、人口規模、産業分類別の就業人口の規模、市街地の面積、土地利用、交通量その他建設省令で定める事項に関する現況及び将来の見通しについての調査を行うものとする。」と、同二一条一項は「都道府県知事又は市町村は、都市計画区域が変更されたとき、第六条第一項の規定による都市計画に関する基礎調査又は第一三条第一項第一三号に規定する政府が行う調査の結果都市計画を変更する必要が明らかになったとき、遊休土地転換利用促進地区に関する都市計画についてその目的が達成されたと認めるとき、その他都市計画を変更する必要が生じたときは、遅滞なく、当該都市計画を変更しなければならない。」と規定している。そして、右規定に基づく都市計画の変更も、都市計画の決定と同様に事柄の性質上、行政庁の専門技術的判断が要求される上、都市政策上の政策的判断が必要とされるのであるから、その判断は、決定権者である県知事の裁量に委ねられているものと解すべきである。そうすると、都市計画が違法となるかどうかを審理、判断するに当たっては、右判断が県知事の裁量権の行使としてされたものであることを前提として、県知事の判断に社会通念上著しく不相当な点があり、その裁量権の範囲を逸脱し、又は裁量権の濫用があったと認められる場合、すなわち当該都市計画が決定後相当の長期間を経過したものであり、その間、社会的、経済的条件が著しく変化し、これに応じて都市計画を変更しなければ、当該都市計画が都市計画法の定める都市計画基準を満たさないこととなり、かつ、都市計画の決定権者において当該都市計画を変更しないで維持することが決定権者に与えられた裁量権を逸脱、濫用するものといえる場合にのみ、当該都市計画そのものは適法に決定されたものであるとしても、これを変更すべき義務に違反したものとして、都市計画事業の認可ないし事業計画の変更の認可を違法であるとすることができるものと解するのが相当である。（二）　そして、前記（原判決「事実及び理由」欄第八の四４引用）のとおり、本件都市計画事業の事業計画の変更認可がされた昭和五三年一〇月の時点において、本件都市計画を変更すべき必要性が明らかとなっていたとはいいがたく、本件都市計画を変更しなかったことを違法であるとすることはできない。三　本件都市計画事業の認可の適法性（争点２の４）について
１　流域総合計画の欠如について
（一）　下水道法の一部を改正する法律（昭和四五年法律第一四一号）により下水道法に流域総合計画に関する規定（下水道法二条の二）が新設され、同条は、都道府県は、公害対策基本法（昭和四二年法律第一三二号）九条一項の規定に基づき水質の汚濁に係る環境上の条件について生活環境を保全する上で維持されることが望ましい基準（水質環境基準）が定められた河川その他の公共の水域又は海域で政令で定める要件に該当するものについて、その環境上の条件を当該水質環境基準に達せしめるため、それぞれの公共の水域又は海域ごとに、下水道の整備に関する総合的な基本計画（流域総合計画）を定めなければならない旨を規定し、昭和四五年九月一日、閣議決定により、ａ２等水系のうちａ２上流（ａ９橋より上流）、ａ２下流（ａ９橋より下流）、ａ５川上流（ａ１０橋より上流）、ａ５川下流（ａ１０橋より下流）、ａ８川（全域）、ａ６６川（全域）、ａ６７川（全域）、ａ６８川（全域）、ａ６９川（全域）、ａ７０川（全域）、ａ７１川（全域）、ａ７２（全域）及びａ１港（ａ１大橋より湾奥のａ１港）の各水域が水質環境基準を達成すべき水域類型の指定を受けた。そして、下水道法の右同条は流域総合計画策定についての都道府県の行政上の責務を定めた規定と解されるところ、同法二五条の五第四号は、流域下水道の設置に係る認可基準として、当該地域に関し流域総合計画が定められている場合には、これに適合していることを定め、また、右「下水道法の一部を改正する法律」を施行するに当たって発せられた建設省都市局長の通達である昭和四六年一一月一〇日付け建設省都下企発第三五号各都道府県知事・各指定市市長あて建設省都市局長通達「下水道法の一部を改正する法律の施行について」は、流域総合計画が定められた地域においては、具体の下水道の整備は、この総合計画に適当して実施していくこととなるので、公共下水道又は流域下水道の事業計画の認可基準においても、この旨が規定されている（改正法二五条の五第四号）としており、右規定の文言及び通達の趣旨に鑑みれば、下水道法は、流域総合計画が定められている場合には、これとの適合性を流域下水道事業計画の認可基準としているものの、流域総合計画を策定することなく流域下水道事業に関する計画を進め、これを実施すること自体を禁止する趣旨とは解されない。したがって、流域総合計画のないまま本件都市計画を進行させたことは違法であるとの控訴人らの主張は採用することができない。
（二）　なお、流域総合計画を定めなければならないとされている公共の水域又は海域に関しては、その環境基準を達成するために、下水道の整備に関する総合的な計画が必要であるとされているのであるから、このような見地からの検討を全く行うことなく流域下水道を計画することは、下水道法が流域総合計画についての規定を置いた趣旨に反することとなり、許されないこととなると解される余地があるが、前認定（原判決「事実及び理由」欄第八の四１、２引用）のとおり、本件都市計画及び本件下水道事業計画を定めるに当たっては、流域総合計画を定めるについて検討すべきものとされている事項についても検討されているということができるので、本件都市計画においては流域総合計画を定めるについて検討すべきものとされている事項について検討していないので違法であるとの控訴人らの主張も採用することができない。
２　本件調査委員会委員長らによる誤りの自認等


（一）　前認定（原判決「事実及び理由欄第八の四１（一）引用）のとおり、本件調査報告は、被控訴人県が下水道協会に公共用水域の水質汚濁の現状と将来の産業経済の進展や、土地利用、利水などを調査、検討した上、水質環境基準を達成できる流域下水道計画を立案するための調査報告書を作成することを依頼し、右依頼の趣旨に従って作成され、ａ４川、ａ２流域下水道の昀適計画を策定するための重要事項について検討し、その内容としても施設の配置及び構造等の具体的な基本計画案が提示され、また、これをまとめる過程では、各項目ごとに愛知県関係者より、行政的、技術的意見を述べ、協議検討することにより、被告県の意見が反映されているのであって、ａ４川、ａ２流域下水道の具体的計画案ということができ、これを調査不十分なおおざっぱな計画案にすぎないということはできない。（二）　また、前認定（原判決「事実及び理由」欄第八の四３（二）（２）「１」ないし「５」引用）のとおり、Ａ５教授らが被控訴人県に対し提出した意見書は、本件調査報告の主体である下水道協会ないし調査を担当した本件調査委員会の意見ではなく、個人的な見解の表明にすぎないから、これをもって本件都市計画の違法事由とすることはできず、また、右意見書の指摘する問題点については、前記（原判決「事実及び理由」欄第八の四３（三）ないし（七）引用）及び後記３ないし７記載のとおりである。
３　工場排水全量受入れの問題点
（一）　工場排水受入れ検討の必要とその欠如
前記（原判決「事実及び理由」欄第八の四３（三）（２）引用）のとおり、下水道法上は、排水区域内に存する工場の工場排水はすべて公共下水道に受け入れることを原則とし、例外的に排水の水質等の点から直接公共用水域に排水してもよいもののみを、個別に公共下水道管理者の許可を受けて、下水道に受け入れることができないものとしていると解されること、また、工場排水を原則として公共下水道に受け入れるという方法は、下水道整備の実務においても一般的な考え方であったと認めることができるのであるから、右のような法制度及び実務に照らせば、処理区域内の工場排水をすべて受け入れることを前提として都市計画を策定すること自体をもって違法なものということはできない。
なお、控訴人らは、甲一八（指針と解説（昭和四九年））の記載を引用し、生産工程において汚染されていない水などの下水道終末処理場の処理水質よりも水質の良好な工場排水は直接公共用水域に放流した方が合理的であることは時代の前後を問わない経験則であると主張するが、右指針と解説の記載は、下水道施行令の一部改正（昭和四九年政令第九号）により水質汚濁防止法三条三項の規定に基づく条例による上乗せ排水基準又は地方公共団体の独自の条例による横乗せ排水基準が適用される場合において、公共下水道管理者はこれらの排水基準に適合しない水質の下水についても除外施設の設置等を義務付ける条例を制定することができることとされたことから、下水道法一〇条一項ただし書の運用の指針として記載されたものであると認められ、控訴人の主張するような考え方が本件都市計画が策定された昭和四六年当時において一般的であったということはできず、控訴人らの右主張は採用することができない。
（二）　活性汚泥法による処理の限界
前認定（原判決「事実及び理由欄第八の四３（三）（３）「１」引用）のとおり、標準活性汚泥法は、重金属などの有害物の中には除去できないもの、処理場の運転に悪影響を及ぼすものもあり、また、いわゆる難生物分解性物質については処理できないという限界があるが、下水道法（昭和五一年法律第二九号による改正前のもの）は、継続して政令で定める量又は水質の下水を排除して公共下水道を使用しようとする者の使用の開始等の届出義務（一一条の二）、著しく公共下水道の施設の機能を妨げ、又はその施設を損傷するおそれのある下水、及び多量の有毒物質を含む下水その他流域下水道からの放流水の水質を同法八条の技術上の基準に適合させることを著しく困難にするおそれのある下水を継続して排除する者に対する除外施設（当該下水による障害を除去するために必要な施設）の設置の義務（一二条）、水質の測定義務等（一二条の二）、配水設備等の検査（一三条）、報告の徴収（三九条の二）などの規定を置き、また、これらの規定に違反した者に対する罰則を定めている（四五条以下）のであり、右規定等により、前記のような処理場の運転に悪影響を及ぼす物質が公共下水道に流入することは防止できるものと考えられるところであり、工場排水を公共下水道に受け入れることにより、各種重金属等の有害物質が何の処理もされないまま終末処理場から公共用水域に放流されたり、汚泥に混入する事態が生ずるものということはできない。
（三）　不法投棄の助長
前記（二）のとおり、下水道法は、公共下水道に受け入れる工場排水の水質を規制し、これを遵守させるために事前の届出、水質の測定義務等種々の手段を規定し、違反者に対する罰則も定めているのであるから、右規定等により不法投棄に対応できるものと考えられるところ、工場排水を公共下水道に受け入れた場合、これを公共下水道に受け入れない場合と比較して、前者の方式を選択することを違法とする程度に明らかに有害物質の不法投棄を助長する結果を生じさせるという控訴人らの主張事実を具体的に認めるに足りる証拠はなく（甲一九二によれば、東京都の昭和五一年度の監視において、監視件数三九八七件について違反件数一七一六件であり、違反率は四三パーセントであることが認められるが、右事実から右控訴人ら主張の事実を直ちに認めるには足りない。）、控訴人らの右主張は理由がないものといわざるをえない。
（四）　汚泥処理処分の困難さ
工場排水を公共下水道に受け入れることにより、重金属により汚泥が汚染され、重金属の濃度が非常に上がって汚泥の有効利用を阻害する結果を生じさせるという控訴人らの主張事実を具体的に認めるに足りる証拠はなく、控訴人らの右主張は採用することができない。
（五）　低ＢＯＤ濃度の工場排水の受入れの問題点


控訴人らは、本件都市計画の工場排水のうち低ＢＯＤ排水を除いた流水下水の濃度は一五一・〇ｐｐｍ（なお、ＢＯＤ濃度については、主張及び証拠において、その単位をｐｐｍとしたものとミリグラム／リットルとしたものがあるが、両者の数値は実質上同一であると認められるので、本判決においては、ｐｐｍを使用することとする。）であり、右数値は標準活性汚泥法において昀も効果的に汚泥を処理することが可能なＢＯＤ濃度である一〇〇ないし二〇〇ｐｐｍの範囲内であるから、低ＢＯＤ濃度の工場排水を公共下水道に受け入れることにより汚水を効果的に処理できる濃度に薄める役割（希釈効果）を期待することはできないとの趣旨の主張をし、当審証人Ａ６も同主張に沿う証言をする。しかし、控訴人らが主張する一五一・〇ｐｐｍはＡ７作成の「ＢＯＤ濃度比較表」（甲一三三）を根拠としているものであるところ、同表においては公共水域に排出しえないＢＯＤ濃度の木材（八八・三ｐｐｍ）、繊維（五九・三ｐｐｍ）等の工場排水を低ＢＯＤ工場排水として除外していて、その前提において首肯しえない点が存する上、証拠（原審証人Ａ８）によれば、低ＢＯＤ濃度の工場排水であっても、ＳＳを除去する必要はあり、また、汚水そのものを排除する必要があることが認められるのであるから、控訴人らの右主張は採用することができない。
また、前記Ａ６の証言及び同人作成の意見書（甲二〇三）中には、Ａ７作成の「ＢＯＤ物質排出量の比較表」（甲一三二）を根拠に、公共下水道に低ＢＯＤ濃度の工場排水を受け入れることは公共用水域に排出されるＢＯＤ負荷が増大しマイナスとなるとの趣旨の部分がある。しかし、右比較表は、（１）計画汚水量一〇〇万立方メートル／日、そのうち低ＢＯＤ工場排水五〇万立方メートル／日、その平均濃度五ｐｐｍとし、（２）低ＢＯＤ工場排水を公共下水道に受け入れるか否かにかかわらず終末処理場放流水のＢＯＤを一五ｐｐｍとする、との前提で作成されているが、右（１）のうち低ＢＯＤ工場排水五〇万立方メートル／日についてはこれを裏付ける具体的根拠に乏しいといわざるをえず、（２）については不合理といわざるをえないのであって、その信用性には疑問を容れざるをえず採用することができないのであり、また、同比較表の記載を前提とした右Ａ６の証言及び同人作成の意見書中の右に関する部分も採用することができない。
４　計画汚水量算定の誤り
（一）　工場排水量
控訴人らは、本件調査報告において工場排水量原単位は冷却冷房用水を含んで定められており、この点において原判決の事実認定には誤りがあると主張し、当審証人Ａ９は、本件都市計画の工場排水量原単位の設定の基礎となった愛知県が昭和四四年八月に実施した業種、業態別排水量基本調査（乙七一の七一頁以下。）においては冷却冷房排水を除いて調査されていない旨の右主張に沿う証言をしている。しかし、証拠（甲一一、原審証人Ａ１０、同Ａ１１）によれば、本件調査報告が工場排水量原単位を定めるに当たって基礎とした前記排水量基本調査においては冷却冷房排水を除いて調査されていることが認められるのであり、前記Ａ９証人の証言は同人の推測を述べたものにすぎないのであって、右認定を左右するものではなく、控訴人らの前記主張は採用することができない。
（二）　家庭汚水量
証拠（甲一六一の二二、乙七一、原審証人Ａ９）によれば、本件調査報告においては、家庭汚水量原単位を昭和五〇年について四五〇リットル、昭和五五年について六〇〇リットルとしているところ、Ａ９証人の試算によれば、家庭汚水量原単位の実績値は昭和五〇年及び昭和五五年とも三六七リットルとなり、本件調査報告書の予測値をかなり下回ることが認められる。しかし、前記（原判決「事実及び理由」欄第八の四１（二）（２）「３」引用）のとおり、本件調査報告における家庭汚水量の原単位は昭和四四年度の愛知県総合排水計画によって示された流域別汚水量原単位に基づいて定めたものであり、本件調査報告が作成された昭和四六年三月の時点においては一応の合理性を有するものということができる。流域下水道が長期にわたって事業実施されていくものであり、長期の予測によって計画されるものであるという性質を本来的に有するものである以上、当初の予測が実績との間にある程度の誤差が生ずることはやむをえないものというべく、右程度の誤差があるからといって本件都市計画を違法とまでいうことはできない。
５　昀適化計画決定の誤り
本件調査報告における昀適計画の決定に至る経過は、前認定（原判決「事実及び理由」欄第八の四３（五）（１）引用）のとおりであるところ、ステップ１、２で昀適ケースを選んだ後にユニット間の接続を一部変更したために、結果的にステップ１で昀適とされなかったケース３１と同一のパターンが選択されるという論理的には整合しない選択過程となったことは否めないところである。しかし、ステップ１からステップ４に至る昀適化計算の方法が唯一の正しい方法であったとはいえず、前記の昀適計画の決定に至る経過には一応の合理性が認められるのであって、右論理的な不整合があるからといって本件都市計画を違法とまでいうことはできない。
６　流域下水道方式採用の問題点
（一）　流域下水道方式の採用自体の違法性
流域下水道の制度自体は法律上定められているものであるから、流域下水道方式を採用すること自体が違法であるといえないことは当然であり、控訴人らが、流域下水道法式を採用すること自体が違法であると主張するのであれば、主張自体失当といわざるをえない。
なお、本件具体的な状況の下で流域下水道法式を採用したことが違法となるかについては、次に検討するとおりであり、これが社会通念上著しく不相当であって、行政庁の裁量権の範囲を逸脱し又は裁量権の濫用があったものということはできない。
（二）　環境負荷の増大


前記三３（三）のとおり、下水道法は、公共下水道に受け入れる工場排水の水質を規制し、これを遵守させるために事前の届出、水質の測定義務等種々の手段を規定し、違反者に対する罰則も定めているのであるから、右規定等により不法投棄に対応できるものと考えられるし、また、同法二五条の八の規定により流域下水道管理者である愛知県は流域関連公共下水道の管理者に対し原因調査をし、必要な措置をとるべきことを求めることができるのであるから、これにより適正な維持管理が期待されるものといえるから、流域下水道は処理場からの放流水による環境負荷が増大する方式であるとする控訴人らの主張は採用することができない。
（三）　経済性
本件具体的な状況の下で流域下水道方式を採用したことが社会通念上著しく不経済であったことを具体的に示す証拠はない上、証拠（乙一八三）によれば、活性汚泥法により規模の大小にかかわらず同質の建設及び維持管理がされるものとして処理流量及びそれに対応するＢＯＤ負荷を仮定した場合の日本水道コンサルタントＫＫによる計算結果によると、建設費、維持管理費とも、処理能力一五万立方メートル／日以上の規模の場合であっても、一五万立方メートル／日未満の場合ほど顕著ではないにしても、規模の利益が働くことが認められるのであって、右によれば、控訴人ら主張のように、処理水量一〇〇万立方メートル／日の場合には規模の利益が働かず不経済であるということはできない。
（四）　上流市町の下水道整備の遅れ
控訴人らの主張は、流域下水道方式を採用した場合は各市町において単独公共下水道方式を採用した場合よりも下水道の整備が遅延することを前提としている。しかし、流域下水道の場合は幹線管渠を各市町に接続する工事を必要とすることとなるが、他方、単独公共下水道の場合には、各市町ごとに処理場を必要とするため、その用地確保に困難をきたす場合も想定しうるところであり、控訴人らの右前提自体これを容易に首肯することができないものといわざるをえない。したがって、控訴人らの主張は採用することができない。
７　環境への影響及び環境影響評価
（一）　河川流量の枯渇
当審証人Ａ７は、愛知県土木部下水道対策監Ａ１２作成の「公共用水域の水質と推量について」（甲二〇一の一。ただし、書込部分を除く。）及び愛知県土木部下水道課作成の「ａ２流域下水道について」（甲二〇一の二）の記載によれば、ａ２流域下水道に工場排水を全量受け入れた場合には、ａ２流域の河川の流量が減少する旨を証言し、当審証人Ａ６も流域下水道のため河川の流量が減少する旨を証言する。右甲二〇一号証の一及び二によれば、ａ２流域下水道が工場排水を受け入れることにより、その分河川流量は減少することが認められるが、自然の流水量に起因する事故流量には影響を及ぼすことはなく、河川流量は維持されることが認められるのであって、ａ２流域の河川の枯渇が生じるということはできない。そして、前記（原判決「事実及び理由欄」第八の四３（七）（１）引用）のとおり、本件都市計画において、河川流量の減少が生じること自体はやむをえないというべきであるから、控訴人らの河川流量が枯渇するとの主張は採用することができない。
（二）　ａ１湾への影響
当審証人Ａ６は、本件調査報告によればａ１湾においてＣＯＤ値が環境基準に適合しなくなる旨証言し、同人作成の意見書（甲二〇三）にも同趣旨の記載がある。しかし、証拠（乙七一）によれば、本件調査報告では、ａ１海域については三次処理の手法を十分に検討する必要があるが、湾施設が大幅に変わらない限り水域に対し悪影響は少なく、十分水質を保全していけるとされているのであり、また、右意見書が環境基準に適合しない根拠として指摘する本件調査報告の図５―２８（昭和六五年度（流域下水道完成時）実験結果）には環境基準点の位置は記載されていないのであり本件調査報告によってはａ１湾においてＣＯＤ値が環境基準に適合しなくなるとはいいえず、右証言は採用しえない。そして、本件処理場は平成元年四月一日から一部供用が開始されたものである（当事者間に争いがない。）ところ、証拠（乙一七三、一八五）によれば、愛知県による公共用水域及び地下水の水質調査結果により、供用が開始された平成元年度から平成五年度までの間におけるａ１港水域の環境基準点Ｋ―１、ａ１港南部水域の環境基準点（ただし、同基準が指定されたのは本件都市計画決定後の昭和四七年三月三一日である。）Ｋ―２、Ｋ―３でのＣＯＤ値は、いずれも環境基準値（いずれも八ミリグラム／リットル）に適合していることが認められるのであって、右によれば控訴人ら主張のようにａ２流域下水道により環境基準値が達成できなくなるものということはできない。なお、右乙一八五によれば、ａ１湾水域の環境基準点Ｋ―４、Ｋ―５、Ｋ―６、Ｋ―７においては環境基準値（二ミリグラム／リットル）に適合していないが、右環境基準値は本件都市計画決定後の昭和四七年三月三一日に指定されたものであるから、これにより本件都市計画決定を違法ということはできない。
（三）　計画アセスメントの必要性
控訴人らの主張の趣旨は必ずしも明らかではないが、本件都市計画及び本件下水道事業計画の適法要件は前記（原判決「事実及び理由」欄第八の一４引用）のとおりであり、右以外に計画アセスメントが法律上の要件とは解されないから、控訴人らの主張が右の趣旨であるとすれば主張自体失当というほかない。そして、本件都市計画及び本件下水道事業計画の適法要件については、ほかの部分に検討するとおりである。
８　既存計画との関係
流域下水道方式を採用したことの適法性については前記のとおりであるところ、本件都市計画は、前認定（原判決「事実及び理由」欄第二の三３（三）引用）のとおり、関連市町の意見を聴取した上で決定されたものであることが認められるのであり、関連市町の既存計画を無視して決定されたものとはいえないのであり、この点に関する控訴人らの主張は理由がない。
９　用地取得の難易
用地取得の難易の検討自体は、都市計画法上あるいは下水道法上の要件とされていると解することはできない。証拠（甲一一三の六）によれば、建設省編集に係る指針と解説（昭和四九年）には、処理場用地取得の難易を勘案事項として記載されているが、右は流域総合計画調査のための指針とその解説を記したものにすぎず、同記載によりこれが法律上の要件となるものではないから、控訴人らの処理場用地取得の難易は下水道法二条の二第三項の定める法律上の考慮事項であるとの主張は失当というほかない。


四　いわゆる主観的予備的併合の可否（争点３の１）
１　本訴請求のうち被控訴人県に対する請求は、収用裁決が取り消されないときに備えて予備的に、土地収用法一三三条に基づき、損失の補償に関する訴えとして起業者に対し替地による補償を求めるものであって、主位的請求である収用裁決の取消しの訴えとは主観的予備的併合の関係に立つものである。そして、行政事件訴訟法一七条一項は、数人は、その数人に対する請求が処分又は裁決の取消しの請求と関連請求とである場合に限り、共同訴訟人として訴えられることができるものとしているところ、本件における被控訴人委員会に対する請求と被控訴人県に対する請求とは、同法一三条二号又は五号に準ずる同条六号の関連請求に当たるということができるので、前記共同訴訟の要件を満たすものということができる。控訴人らは、具体的事案において予備的被告を各被告に対する両請求が同時に別訴として提起された場合に比較して応訴上著しく不利益、不安定な地位に置くものでない場合には、主観的予備的併合が許容されると解すべきところ、本件においては、起業者である被控訴人県は、予備的被告とされることによって、別訴を提起される場合に比べ、特に不利益、不安定な地位に置かれたとはいえないから、主観的予備的併合訴訟は適法なものとして許容されるべきである旨主張するのでこの点について検討する。
２　民事訴訟においては、主観的予備的併合は、主位的請求の被告と予備的請求の被告が同一でないことから、予備的請求の被告を応訴上著しく不利益、不安定な地位に置くことになり、許されないものというべきである（昀高裁昭和四三年三月八日第二小法廷判決・民集二二巻三号五五一頁参照）。抗告訴訟においては、行政事件訴訟法一一条により、国又は地方公共団体の機関である行政庁が被告とされるが、右抗告訴訟と関連請求の関係にある国又は地方公共団体に対する請求とが実質的に同一であると解されるときには、抗告訴訟が容れられないときに備えて予備的に国又は地方公共団体に対する請求を併合しても、実質的に客観的予備的併合と差異がなく、被告の地位が不利益、不安定なものとなるとはいえないとして、このような場合には、主観的予備的併合を許容する余地がないではない。
<要旨>そこで、これを収用裁決取消訴訟の被告と損失補償に関する訴訟の被告との関係について見るに、前</要旨>者は国の機関としての地位に立って収用という国家事務を行う収用委員会であり、その裁決に係る事務は国に帰属するのに対し、後者は起業者とされているから、起業者が国である場合以外は、主位的被告と予備的被告が同一であるとはいえない。本件においては、予備的請求の被告である起業者は愛知県であり、国と実質的に同一であるということはできない。したがって、本件において起業者である被控訴人県が予備的被告とされることによって別訴を提起される場合に比べ特に不利益、不安定な地位に置かれたとはいえないとの控訴人らの主張は採用することができない。
３　加えて、土地収用法一三三条が収用そのものに対する不服の訴えとは別個に損失補償に関する訴えを規定したのは、収用に伴う損失補償に関する争いは、収用そのものの適否とは別に起業者と被収用者との間で解決させることができるし、また、それが適当であるとの見地から、収用裁決中収用そのものに対する不服と損失補償に関する不服とをそれぞれ別個独立の手続で争わせることとし、後者の不服の訴えについては前者の不服の訴えと無関係に独立の出訴期間を設け、これにより、収用に伴う損失補償に関する紛争については、収用そのものの適否ないし効力の有無又はこれに関する争訟の帰趨とは切り離して、起業者と被収用者との間で早期に確定、解決させようとする趣旨に出たものと解される（昀高裁昭和五八年九月八日第一小法廷判決・裁判集民事一三九号四五七頁）ところ、収用裁決取消訴訟に損失補償に関する訴訟を予備的に併合することを認めると、損失補償に関する紛争は、収用裁決取消訴訟の帰趨を待って判断されることになるから、同紛争を収用に関する争訟の帰趨とは切り離して早期に確定、解決させようとする同条の趣旨に反することになり、起業者にとっても、損失補償に関する紛争を早期に確定、解決し、応訴の負担から解放される利益があるにもかかわらず、予備的被告とされることによって、その利益を不当に奪われることになる。そして、このような主観的予備的併合を認めなくても、両請求を別訴で提起し、又は並列的請求（単純併合）として併合提起することが法律上も事実上も可能であるから、原告が右両請求を併合提起したい場合であっても、あえて予備的併合にする必然性はない。４　右に説示したところによれば、被控訴人委員会に対する収用裁決取消請求に被控訴人県に対する損失補償に関する請求を予備的に併合することは許されないというべきであり、被控訴人県に対する予備的請求は不適法といわざるをえない。そして、被控訴人県に対する請求は、これを主位的請求から分離したとしても、それ自体としては条件付きの不適法なものといわざるをえないので、結局、その余の点について判断するまでもなく、被控訴人県に対する訴えは、却下を免れない。よって、原判決は相当であって、本件控訴はいずれも理由がないから、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　申立て
一　被告が、平成五年五月一一日原告に対してした、原告の被告に対する審査請求（昭和六二年懲（審）１第四号審査請求事件）を棄却するとの裁決は、これを取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
第二　事案の概要
本件は、東京弁護士会所属の弁護士である原告が、同弁護士会から一か月の業務停止に処するとの懲戒処分（以下「本件懲戒処分」という。）を受けたので、被告に対して本件懲戒処分の取消しを求める審査請求（昭和六二年懲（審）第四号審査請求事件。以下「本件審査請求」という。）をしたところ、平成五年五月一一日、被告によって本件審査請求が棄却されたため（以下「本件裁決」という。）、本件裁決が違法であるとしてその取消しを求めた事案である。
一　前提となる事実
１　訴外Ａ（日本名Ｂ。以下「亡Ｂ」という。）は、西暦一九〇〇年に台湾で出生し昭和五四年六月八日日本において死亡したものである。訴外Ｃ及び訴外Ｄはいずれも亡Ｂの嫡出子、訴外Ｅ、同Ｆは、いずれも亡Ｂの内妻、訴外Ｇは亡ＢとＥとの間の子、訴外Ｈは、亡ＢとＦとの間の子、訴外Ｉ及び同Ｊは、いずれも亡Ｂと訴外Ｋとの間の子、訴外ＬはＣの妻である（乙五三の一、二、五五、五六の一ないし一七、六九の一、二）。
２　訴外Ｍ（以下「Ｍ弁護士」という。）は、東京弁護士会所属の弁護士であり、以前より亡Ｂから法律相談・事件依頼を受ける関係にあった。原告は、同じく東京弁護士会に所属する弁護士であり、昭和二八年から昭和二九年ころに亡Ｂ及びＣと知り合い、昭和四〇年ころからＣの法律相談や事件の依頼を受けていた者である（乙二四、弁論の全趣旨。Ｍ弁護士及び原告が東京弁護士会に所属する弁護士であることは当事者間に争いがない。）。３　亡Ｂは、昭和四年ころに日本大学医学部を卒業、昭和六年にＮ病院を創立して医師を開業し、次第に事業を拡張して、昭和四八年ころまでに別紙第一物件目録及び第三物件目録記載の各不動産を取得し、かつ、別紙第二物件目録記載の学校、病院等を経営するに至った（乙一五、一六、四二、四四、五一、五九の二ないし四、五九の六ないし九、五九の一一ないし一三、五九の一八、二九、弁論の全趣旨）。
４　亡Ｂは、Ｃと必ずしも円満な協調関係になかったが、昭和五一年一二月ころ、Ｃが亡Ｂの実印を盗用して別紙第三物件目録記載の不動産につき架空の所有権移転請求権の仮登記手続をした旨、亡Ｂが主張したことを発端としてＣと鋭く対立抗争するようになった。このため、Ｃが、同月三一日、亡Ｂを事件本人として東京家庭裁判所に禁治産宣告及び後見人選任の各申立てをし（いずれも亡Ｂ死亡による終了）、他方、亡Ｂが、昭和五二年四月二〇日、Ｃ外一名を被疑者として窃盗、私文書偽造・同行使等の罪名により告訴するまでに至った（乙一三の一、二四、四四、五一、弁論の全趣旨）。
５　亡Ｂは、昭和五二年七月一六日付けで次の内容を含む遺言公正証書（以下、「本件遺言公正証書」といい、本件遺言公正証書に基づく遺言を「本件公正証書遺言」という。）を作成した。
（一）　別紙第一物件目録記載の不動産は、Ｏ（Ｅ）及びＰ（Ｆ）にそれぞれ持分二分の一あて贈与する。ただし、右両名は債務も承継する。（二）　別紙第二物件目録記載の病院・診療所の開設者たる地位、右目録記載の学校の理事長たる地位をいずれもＱ（Ｈ）、Ｉ（Ｒ）、Ｊ及びＧに承継させる。（三）　Ｃを推定相続人から廃除する。
（四）　Ｍ弁護士を遺言執行者として指定する。
（乙一四、四八、五一、九二）
６　右のような対立を解消するため、Ｃ側の代理人である原告と亡Ｂ側の代理人であるＭ弁護士が関与して、昭和五二年一二月七日、亡Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ及びＬの間で、次の趣旨の条項を含も契約（以下「生前契約」という。）が締結された。（一）　亡Ｂの負債が資産を超過していることをＣ、Ｅ、Ｆは確認し、亡Ｂの依頼により、訴外株式会社Ｓ研究所及び訴外Ｔ物産株式会社の各発行済の株式をＣ七〇パーセント、Ｅ、Ｆ各一五パーセントの割合に配分する。（二）　後記（四）の法人設立前の学校、病院の経営については、Ｃ又はその指定
する者を経営名義人とし、Ｅ、
Ｆは右経営者の変更手続の全責任を負い、経営全般につき経営委員会が医師を決定する。右委員会は、委員長をＣ、委員をＥ、Ｆ及びＬとし、可否同数のときは委員長が決する。
（三）　亡Ｂの負債は、Ｓ研究所及びＴ物産が連帯保証し、また返済の必要があると認められる高利の債務等は銀行からの融資を受けて弁済する。この場合、Ｃは、右（一）の株式譲受けの代償としてＥ、Ｆと共に個人で連帯保証する。（四）　Ｃ、Ｅ、Ｆは、Ｕ専門学校（法人化されたものが別紙第二物件目録（１）記載のＵ専門学院）とＮ病院（同じく同目録（２）のＮ医院）をそれぞれ法人組織とすることとし、法人の設立につき、現在右学校と右病院が使用している亡Ｂ、Ｓ研究所及びＴ物産所有の動産、不動産を各法人に寄付するものとする。（五）　亡Ｂ所有の不動産（Ｈ、Ｇ、訴外Ｖ名義を含む。）はＴ物産の所有とし、所有権移転仮登記手続をする。


（六）　本件契約締結の日から一年半後にＳ研究所及びＴ物産が正常な経営状態になり、支払可能の場合、Ｃは、右両社の代表者の責任において、Ｅ、Ｆに各五〇〇〇万円あてを功労金として支払う。
（乙八、四七の一ないし五、四八、五〇、五一、一〇五）７　しかし、生前契約の解釈を巡って、亡Ｂの生前から当事者間に争いがあり、昭和五四年一月二二日には、生前契約が病院等の経営委託契約であることを前提として、亡Ｂ名義でＣに対し委任契約解除の通知がされるなどした。また、以後、Ｃ及びＴ物産らと亡Ｂ、Ｅ、Ｆらとの間に多数の訴訟等が係属するに至った（甲二、三、乙三ないし六、一三の一ないし四、二三の一、二、二七の一、二、三〇の一、二、三一、四五の一、二、五一、五四、九五、九八の一、二、九九、一〇八）。８　亡Ｂは、昭和五四年六月八日死亡し、本件公正証書遺言によってＭ弁護士が遺言執行者に就任した。
Ｃは、Ｍ弁護士が遺言執行者に就任することに不満を持ち、同年七月、実妹のＤ名義で、原告が申立代理人となって、Ｍ弁護士を相手方として、東京家庭裁判所昭和五四年（家）第○○号遺言執行者解任審判申立事件及び同裁判所昭和五四年（家ロ）第○○号遺言執行者職務執行停止申立事件を申し立てた（以下、右各事件を「本件遺言執行者解任審判申立等事件」という。）。更に、中華民国法に準拠し、昭和五四年一二月二四日、中華民国台北市で亡Ｂの親属会議が開催され、同会議において、Ｍが遺言執行者から解任され、改めて、原告、Ｗ弁護士、Ｘ（日本における呼称○○）弁護士及びＭ弁護士が共同遺言執行者として選任されるに至った。なお、Ｍ弁護士は、昭和五五年九月一三日開催された亡Ｂの親属会議の議決に基づき、同月二〇日付けで遺言執行者の地位を解任された。また、東京家庭裁判所は、亡Ｂの相続人である訴外Ｄ外一名が限定承認の申述をしたため、昭和五五年九月二二日、Ｗ弁護士を相続財産管理人に選任する旨の審判をした（乙八、二三の一、二、三四の一、二、三九、四八、五二の一ないし四、八三の一、二、一〇五、一一二）。
９　以上のような状況の下において、東京弁護士会懲戒委員会は、いずれも原告を被審査人とする、Ｅ、Ｆ、Ｈ及びＭ弁護士からの懲戒請求（昭和五八年東懲第五号事件）並びにＭ弁護士からの懲戒請求（昭和六〇年東懲第○○号事件）を受け、右各懲戒請求につき審理をし、昭和六二年七月二四日、原告の業務を一か月間停止する旨の議決（以下「東京弁護士会の議決」という。）をし、東京弁護士会は、右議決に基づき、同月二九日、原告を一ケ月の業務停止に処する旨の本件懲戒処分をした（乙二の一、二）。
１０　東京弁護士会の議決の理由の要旨は、次のとおりである。
（一）　昭和五八年東懲第五号事件について
（１）　懲戒事由一
原告は、弁護士として、
（１）　Ｃが、亡Ｂ等との間で、昭和五二年一二月七日、生前契約を締結する際、
Ｃの協議を受けてこれに賛助し、
（２）　亡Ｂ（原告）とＣ（被告）との間の東京地方裁判所昭和五四年（ワ）第○○号所有権移転登記等請求事件（以下「甲事件」という。）につきＣの訴訟代理人
としてこれに関与し、
（３）　Ｔ物産（原告）と亡Ｂ（被告）との間の東京地方裁判所昭和五四年（ワ）第○○号土地建物所有権確認請求事件（以下「乙事件」という。）につきＴ物産の訴訟代理人としてこれに関与したものであるから、弁護士法二五条一号により、右（１）、（２）についてはＣを、（３）についてはＴ物産を各相手として弁護士としての職務を行うことを禁じられていたものであるところ、右８記載の経過によりＭ弁護士外二名の弁護士と共同で亡Ｂの遺言執行者に就任した
上、
（４）　Ｃ（原告）が、生前契約に基づき、亡Ｂの遺言執行者（原告及びＭ弁護士ら四名）を被告として提起した東京地方裁判所昭和五五年（ワ）第○○号経営権等確認請求事件（以下「丙事件」という。）の昭和五五年九月二四日の第一回口頭弁論期日において、右確認請求にかかる経営権等がＣにある旨を確認する裁判上の和
解を成立せしめ、
（５）　甲事件につき、昭和五五年一〇月一一日、亡Ｂの遺言執行者として訴えを
取り下げ、
（６）　乙事件につき、昭和五五年一二月一二日、亡Ｂの遺言執行者としてＴ物産の請求を認諾したものである。
原告の右（４）ないし（６）の行為は、いずれも弁護士としてこれをしたものであるから、弁護士法二五条一号により禁止されている職務を行ったものというべきであって、同条号に違反するものである。
（２）　懲戒事由二（その一）
原告は、前記（１）（４）ないし（６）の各行為をしたが、これらの行為は、いずれも遺言執行者たる弁護士としての職務を誠実に行うべき義務に違反し、弁護士法五六条に定める品位を失うべき非行に該当する。
（３）　懲戒事由二（その二）
（１）　原告は、亡Ｂの遺言執行者に就任したにもかかわらず、その後の昭和五六年六月二六日、Ｔ物産（債権者）と亡Ｂとの間の東京地方裁判所昭和五四年（ヨ）第○○号、同第○○号不動産仮処分事件につき、右債権者代理人として亡Ｂ相続財産管理人Ｗ弁護士から右事件についての担保取消の同意を得た上、保証供託金二六〇〇万円の還付を受けた。


右行為は、遺言執行者たる弁護士としての職務を誠実に行うべき義務に違反し、弁護士法五六条に定める品位を失うべき非行に該当する。（２）　原告は、申立人Ｄの代理人として、Ｍ弁護士を相手方として、本件遺言執行者解任審判申立等事件を申し立てたが、その申立書中で「Ｍ弁護士は、Ｅ、Ｆグループの背後で総指揮をとり、甲事件に使用した亡Ｂの訴訟委任状を偽造し、また亡Ｂの死亡は、Ｍ弁護士とＥ、Ｆが共謀して死亡させた合理的疑いがある。」旨の主張をしているところ、右主張は関係人間の憶測を前提としてされたものであって、弁護士の職務執行行為としては極めて軽率な所業であり、弁護士法五六条に定める品位を失うべき非行に該当する。
（二）　昭和六〇年東懲第八号事件について
（１）　原告は、昭和五八年六月二四日、原告と同じ東京弁護士会の会員であるＭ
弁護士につき、
（１）　Ｍ弁護士は、昭和五四年三月八日、亡Ｂの訴訟代理人として、Ｃに対し、甲事件の訴えを提起したが、そのころ、亡Ｂから、同訴訟の着手金名下に一〇〇万
円を詐取したとし、
（２）　Ｍ弁護士は、前記のとおり原告他二名と共に亡Ｂの遺言執行者に就任したものであるが、Ｍ弁護士が、昭和五四年八月二七日、右遺言執行者の地位を利用し、Ｅ及びＦの両名に対して所有権移転登記手続をした行為は、公正証書原本不実
記載、同行使に当たるとし、
（３）　Ｍ弁護士が、昭和五四年八月二七日ころ、ＨにＵ専門学院の設置者たる地位を、ＩにＹクリニックの開設者たる地位を、それぞれ行政庁に申請させてＣの経営権を不法に奪おうとしたことは詐欺の教唆に当たるとし、（４）　Ｍ弁護士は、訴外Ｚ株式会社（原告）、訴外Ｐ１（被告）間の訴訟事件の被告訴訟代理人として裁判上の和解を成立させたものであるが、昭和四一年中に、右事件の原告であるＺ株式会社から、和解の際右原告のため有利に立ち働いた報酬として四回にわたり五三万円を受領したものであるとし、（５）　Ｍ弁護士の右（１）の甲事件の訴えの提起並びに右（２）及び（３）の各行為は、全体として見れば、強迫ないし欺罔により亡Ｂに遺言状を作成させた上これを秘匿し、もってＣの犠牲において受遺者に全財産を帰属させるという財産乗つ
取り工作に教唆、加担したことになるとして、
東京弁護士会に対し懲戒の請求をした。
（２）　しかしながら、右（１）、（２）の事由については、Ｍ弁護士を被懲戒請求人とする別件である東京弁護士会昭和五四年東綱第○○号事件において、（１）の詐取の事実は認められないものとされ、（２）もＭ弁護士がＥ、Ｆ両名のために前記所有権移転登記手続を行ったことは遺言執行者として公正を欠いたことにはならないものとされており、これらにつき懲戒をしないことに対する懲戒請求人からの異議申出事件も棄却されて全て終わってしまっているのに、新たな資料も無しに再び懲戒請求に及んだものであり、（４）の事由についてはＭ弁護士が事件の相手方から五三万円を受け取った事実を認めることができず、これが誣告であると断定できないとしても、十分な裏付けなしにされた弁護士として許されない軽率な行為であり、（５）の事由についても強迫ないし欺罔により亡Ｂに遺言公正証書を作成させたとの主張は事実に基づかないものであるから、右懲戒請求は、弁護士法五六条に定める品位を失うべき非行に該当する（乙二の二）。１１　原告は、本件懲戒処分の取消しを求めて、被告に対し本件審査請求をしたところ、被告の懲戒委員会は、平成五年五月一一日、昭和五八年東懲第○○号事件の前記懲戒事由一、同二のうちのその一及び昭和六〇年東懲第八号事件の前記懲戒事由についての東京弁護士会懲戒委員会の議決に基づく本件懲戒処分の認定・判断は相当であり、昭和五八年東懲第五号事件の懲戒事由二のうちのその二の（１）についての認定・判断は相当でない（なお、昭和五八年東懲第五号事件の前記懲戒事由二のうちのその二の（２）についての認定・判断はされていない。）が、結論として本件懲戒処分は相当として是認できるとして、本件審査請求を棄却するのを相当とする旨の議決（以下「本件議決」という。）をし、被告は、同日、本件議決に基づいて本件審査請求を棄却するとの本件裁決をした。本件採決は、同月一三日、原告に送達された（乙一の一ないし三。なお、本件採決が、同月一三日、原告に送達されたことは当事者間に争いがない。）。
二　原告の主張
１　弁護士法二五条の「職務」とは、日本法によって与えられた職務・権限を意味するものであるところ、原告は、中華民国法に基づき、Ｐ２を主席とする親属会の委嘱により、全相続人代表、利害関係人の立会・承諾の下に亡Ｂの遺言執行者に選任されたものであって、原告の本件遺言執行者としての行為は、日本民法によるものではない。
また、弁護士法二五条は、「既に知っている相手方の内情その他秘密にわたる事情を利用して相手方を不利に陥れる」ことを防止するために設けられた規定であるから、相手方の立場を代表するＭ弁護士が共同遺言執行者に就任した本件にあっては右のようなおそれはなく、同条に抵触することはない。２　原告は、昭和五五年九月二七日に開催された第一九回遺言執行者会議（当時はＭ弁護士が解任されていたので、原告、Ｗ弁護士、Ｘ弁護士の三名が遺言執行者であった。以下、右会議を「本件遺言執行者会議」という。）における決議に基づき、亡Ｂの遺言執行者として、その職務を執行するため、甲事件を取り下げ、乙事件を認諾し、丙事件につき和解をしたものであり、弁護士としての資格で右行為をしたものではない上、原告は、右決議に加わらなかったものであるから、右各行為が懲戒事由に当たることはない。


３　原告は、亡Ｂのした本件公正証書遺言が、その後にされた亡ＢとＣとの間の生前契約により、これと抵触する限度で取り消されたとの解釈に基づき、甲事件を取り下げ、乙事件を認諾し、丙事件につき和解をしたものである。生前契約が負担付の譲渡契約であり、これと抵触する限度で本件公正証書遺言が取り消されたことは、その後に出された多数の判決により是認されており、法律常識として当然のことであるところ、右解釈によれば、甲、乙及び丙事件の目的物は亡Ｂの遺産に含まれないから、原告が右各行為をしたことをもって懲戒事由に当たるとすることはできない。なお、生前契約の効力について裁判所の公権的判断を受けた上で右各行為をすべきであったということも一つの考え方であるが、本件の場合、生前契約の目的物が病院等であり、緊急に生前契約の執行をすることが要請されており、裁判所の公権的判断を受ける暇はなかったものである。
４　本件議決は、（１）本件紛争の当事者間において、昭和六一年七月一四日、裁判上の和解が成立し、長年にわたる対立状態がほとんど解消したこと、（２）生前契約の解釈につき、原告と軌を一にする裁判所の判断が示されており、結論として原告の遺言執行行為が相当なものであったこと、（３）Ｍ弁護士に対する懲戒請求は、除斥期間経過後の事由に関するものであってＭ弁護士が懲戒されるおそれが全くない事案であったことを認定しながら、業務停止一か月という議決をしたものであり、処分理由に齟齬がある上、業務停止一か月という処分は重きに失する。
三　被告の主張
１　弁護士法二五条に規定する「職務」とは、同法三条に規定する「職務」と同一であり、いやしくも弁護士の資格において行う職務であれば、法例により渉外的私的生活関係の準拠法として指定した外国法に関する法律事務の取扱いであっても、同法二五条に規定する「職務」に含まれる。
また、同条は、弁護士に対する国民の信頼を確保することを目的とするものであるから、本件のような行為が同条の規定に抵触することは明らかである。２　原告は、本件遺言執行者会議における決議に実質的に関与し、賛成の意を表したと同視できるものである。これは、右会議の議事録に、「成田弁護士は決定に賛成なるも、相手方の代理人であったので決議採決に加わらない」旨の記載が存することから明らかである。
３　生前契約の解釈が原告主張のとおりであるとしても、原告は、相手方の協議を受けて賛助し、又はその依頼を承諾した事件について職務を行ってはならなかったものであるから（弁護士法二五条）、前記親属会において亡Ｂの公正証書遺言の遺言執行者に選任され、その職務の執行として甲事件を取り下げ、乙事件を認諾し、丙事件につき和解をすることが必要とされた場合には、遺言執行者の職を辞すべきであったものである。
４　日本弁護士連合会懲戒委員会は、原告が主張する三点の事実を考慮した上で業務停止一か月が相当である旨の本件議決をしたものであり、これが重きに失するということはない。
第三　当裁判所の判断
一　まず、昭和五八年東懲第五号事件の懲戒事由について検討する。なお、右懲戒事由のうち、本件議決及び本件裁決の理由となった懲戒事由は、前記懲戒事由一及び二のうちのその一であるから、右事件の関係では右各懲戒事由に限定して判断する。
１　証拠（乙八、一三の三、二四、二七の一、二、四七の一ないし五、四八、五〇、一〇五）によると、原告が、弁護士として、
（１）　Ｃが、亡Ｂ等との間で、昭和五二年一二月七日、生前契約を締結する際、
Ｃの協議を受けてこれに賛助し、
（２）　亡Ｂ（原告）とＣ（被告）との間の甲事件につきＣの依頼を承諾して訴訟
代理人となり、これに関与し、
（３）　Ｔ物産（原告）と亡Ｂ（被告）との間の乙事件につきＴ物産の依頼を承諾
して訴訟代理人となり、
これに関与し
たことが認められる。
２　また、前記第二、一８のとおり、原告が、Ｍ弁護士外二名の弁護士と共同で亡Ｂの遺言執行者に就任したことが認められるところ、証拠（乙三、四、六）による
と、
（４）　Ｃ（原告）が、生前契約に基づき、亡Ｂの遺言執行者（原告及びＭ弁護士ら四名）を被告として提起した丙事件の昭和五五年九月二四日の第一回口頭弁論期日において、右確認請求にかかる経営権等がＣにある旨を確認する裁判上の和解を
成立せしめ、
（５）　甲事件につき、昭和五五年一〇月一一日、亡Ｂの遺言執行者として訴えを
取り下げ、
（６）　乙事件につき、昭和五五年一二月一二日、亡Ｂの遺言執行者としてＴ物産
の請求を認諾し
たことが認められる。
３　右１、２の事実に鑑みれば、右２の（４）ないし（６）の行為は、原告が、相手方の協議を受けて賛助した事件（右１（１）の事件）又はその依頼を承諾した事件（右１（２）、（３）の事件）につき、弁護士としての職務を行った行為と認められ、これが弁護士法二五条一号に違反することは明らかであり、また、右各行為が、Ｃ及びＴ物産の言い分に沿うものであって両者に一方的に有利なものであることを考慮すると、結果的に右処理が正しかったとしても、同法五六条に定める品位を失うべき非行に該当すると認められる。
４　原告は、弁護士法二五条の「職務」とは、日本法によって与えられた職務・権限を意味するものであるところ、原告は、中華民国法に基づき、訴外Ｐ２を主席とする親属会の委嘱により、全相続人代表、利害関係人の立会・承諾の下に亡Ｂの遺言執行者に選任されたものであって、原告の本件遺言執行者としての行為は、日本民法によるものではない旨主張する。


弁護士法二五条一号の規定は、「既に知っている相手方の内情その他秘密にわたる事情を利用して相手方を不利に陥れる」ことを防止するためのみならず、弁護士の職責の重要性に鑑み、弁護士が同条号に抵触する行為をすることにより、当事者はもとより、社会一般から弁護士の品位、信用について疑惑をもたれることを未然に防止することをも目的としていると解されるところ、弁護士が外国法に準拠して遺言執行者に就任した場合であっても、少なくとも日本国内において、先に協議を受けて賛助し又はその依頼を承諾した当事者を相手として、遺言の執行行為として訴えの提起、応訴、和解、認諾、訴えの取下げ等をする場合には、弁護士の品位、信用について相手方や社会一般に多大の疑惑を生む点で、これが日本法に準拠した遺言執行者が右各行為をした場合と異ならないものであり、同法二五条一号の規定は、弁護士が外国法に準拠して遺言執行者に就任し、その執行行為として訴えの提起、応訴、和解、認諾、訴えの取下げ等をする場合にも当然に適用されるものと解される。そうすると、原告が、中華民国法に準拠して亡Ｂの遺言執行者に就任し、その執行として右のごとく甲事件を取り下げ、乙事件を認諾し、丙事件につき和解をしたことは、同条号に規定する「職務」を行ったことに当たると認められる。したがって、この点での原告の主張は理由がない。
５　また、原告は、昭和五五年九月二七日に開催された本件遺言執行者会議における決議に基づき、亡Ｂの遺言執行者として、その職務を執行するため、甲事件を取り下げ、乙事件を認諾し、丙事件につき和解をしたものであり、弁護士としての資格で右行為をしたものではない上、原告は、右決議に加わらなかったものであるから、右各行為が懲戒事由に当たることはない旨主張する。しかし、原告は、亡Ｂの遺言執行者に就任する際にＥに提出した「就職承諾書」（乙七）に「弁護士　成田哲雄」と署名し、本件公正証書遺言や生前契約の解釈等につき亡Ｂの遺言執行者である原告、Ｘ弁護士、Ｗ弁護士三名で作成した「遺言執行についての見解」（乙九の一）及び「昭和五二年一二月七日付契約の解釈」（乙九の二）と題する各書面にそれぞれ「田島Ｂ遺言執行者　弁護士　成田哲雄」と署名していること、昭和五四年一二月二四日の亡Ｂの親属会議議事録に「被相続人の遺言執行者として弁護士・・・・・・成田哲雄を・・・・・・選任し」との記載が存すること（乙三四の一）を考慮すると、原告が、弁護士の資格で亡Ｂの遺言執行者に就任し、甲事件を取り下げるなどの行為をしたことが明らかである。また、確かに、甲事件の取下げ、乙事件の認諾、丙事件の和解は、昭和五五年九月二七日開催された第一九回遺言執行者会議における決議に基づきされたものであり、右会議の議事録には「成田弁護士は決定に賛成なるも相手方の代理人であったので、決議の採決には加わらない。」との付記がされていることが認められるが（乙七六）、他方、右決議は、原告、Ｘ弁護士、Ｗ弁護士三名の協議の結果合意された「本件公正証書遺言は生前契約の締結により一部取り消された」旨の解釈を前提としてされたものであり（乙九の一、二）、実質的には原告も右決議に参加していたものと認められる上、そもそも原告は、Ｃから協議を受けて賛助をし、かつ、Ｃ及びＴ物産から依頼を受けてこれを承諾し訴訟代理人となった者として、Ｃ及びＴ物産の相手方たる亡Ｂの遺言執行者に就任することを回避すべき義務又は遺言執行者を辞任すべき義務があったというべきであるから、遺言執行者を辞任しないで、更に進んで甲事件を取り下げるなどの行為をすることは、これが前記遺言執行者会議の決議に拘束されてしたものであったとしても、弁護士の品位を失うべき非行をしたものと解して差し支えないものである。したがって、原告のこの点での主張も理由がない。６　原告は、本件公正証書遺言が、その後にされた亡ＢとＣとの間の生前契約により、これと抵触する限度で取り消されたとの解釈に基づき、甲事件を取り下げ、乙事件を認諾し、丙事件につき和解をしたものであり、右解釈は、その後に出された多数の判決により是認されており、法律常識として当然のことであるところ、右解釈によれば、甲、乙及び丙事件の目的物は亡Ｂの遺産に含まれないから、原告が右各行為をしたことをもって懲戒事由に当たるとすることはできない旨主張する。しかし、生前契約についての解釈が原告主張のとおりであるとしても、原告としては、前認定のように、そもそも遺言執行者として右各行為をすべきではなかったのであるから、その他の点について判断するまでもなく、原告の右主張自体理由がないものというべきである。のみならず、本件公正証書遺言が、その後にされた亡ＢとＣとの間の生前契約により、これと抵触する限度で取り消されたとの解釈に対しては、Ｅ、Ｆ、Ｈら及びその代理人であるＭ弁護士において、生前契約は経営委託契約であって本件公正証書遺言とは抵触しない旨争い、かつ、生前契約は亡Ｂの委託契約解除通知（乙四五の一、二）により解約されている旨主張していたことに加えて、生前契約は、その文言ばかりでなく、その目的、背景事情、交渉の経過等を合わせて考慮しなければ正しい解釈をすることが困難であったと認められるのであって（甲二、三、乙四五の一、二、五一、弁論の全趣旨一、右のように遺言の効力をめぐって利害関係人の間に争いが生じる等の事情がある場合には、公平な立場に立って遺言を執行すべき遺言執行者としては、特段の事情のない限り裁判所の公権的判断をまって甲事件の取下げ等の右各行為をすべきであったというべきである。したがって原告が、Ｅらの反対を押し切り、Ｘ弁護士及びＷ弁護士と共同してＣに有利な形で甲事件の取下げ等の右各行為をしたことは、遺言執行者の行為としては不適切なものというべきであり、加えてそれが原告が賛助しあるいは関与して事件に関わるものであったことを考慮すると、たとえそれが遺言執行者としての立場においてされたものであるとしても、前認定のように原告は弁護士であるが故に遺言執行者に選任されたものであるから、右各行為をもって弁護士の品位を失うべき非行に当たると解するに何らの妨げとなるものではない。本件公正証書遺言及び生前契約についての原告の解釈が結論として多数の判決により肯認されたとしても、右結論を左右するものではない。なお、原告は、本件の場合、裁判所の公権的判断を受けなかったことについての特段の事情として、生前契約の目的物が病院等であり、緊急に生前契約の執行をすることが要請されており、裁判所の公権的判断を受ける暇はなかったとの事実が存する旨主張するが、本件全証拠によるもこれを認めるに足りる証拠はない。


平成１０年（行ケ）第２３８号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社明拓システム
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　　内　藤　義　三
同　　　　弁理士　　　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　　　特許庁長官【Ｃ】
指定代理人　　　      　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　文
１　特許庁が平成７年審判第５７８８号事件について平成１０年６月１５日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第１　原告が求める裁判
主文と同旨の判決
第２　原告の主張
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「エッジライトパネルの輝度向上手段」とする発明（以下「本願発明」という。）について平成２年３月６日に特許出願（平成２年特許願第５４７１６号）をしたが、平成６年１０月１１日に拒絶査定を受けたので、平成７年３月２２日に査定不服の審判を請求した。
特許庁は、これを平成７年審判第５７８８号事件として審理した結果、平成１０年６月１５日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年７月８日にその謄本を原告に送達した。
２　本願発明の特許請求の範囲（１）（別紙図面参照）エッジライトパネルの一側表面に積層状に配置せしめた反射面を、密度0.80ｇ／cm3にして反射率を97％とする高反射性の白色ポリエステル低発泡フィルムの発泡樹脂面としてなることを特徴とするエッジライトパネルの輝度向上手段。
３　審決の理由
別紙審決書の理由（一部）写しのとおり
４　審決取消事由
審決は、審決にいう先願明細書に記載された発明（以下「先願発明」という。）の技術内容を誤認した結果、本願発明は先願発明と同一であると判断したものであって、違法であるから、取り消されるべきである。
（１）光反射率の概念について
光が対象物に当たって反射するときは、各波長において
反射光＝入射光－透過光－吸収光　　　　　……式①
の関係が成立する。そして、学術上用いられる意味での光の反射率（以下「学術用語としての光反射率」という。）は、入射光に対する反射光の比の数値であり、透過光と吸収光は最小でもゼロであって、マイナスにはなり得ないから、学術用語としての光の反射率が100％を越えることはあり得ない。ただし、入射光に波長400nm以下の近紫外線（不可視光）が含まれ、かつ、対象物に蛍光増白剤が含まれている場合には、対象物は近紫外線を吸収して400nm～450nmの蛍光（可視光）を発生するので、この範囲の波長（400nm～450nm）につい
ては
反射光＝入射光－透過光－吸収光＋蛍光　　……式②
の関係が成立することになる。その結果、入射光，反射光として可視光（400nm～700nm）だけを取り上げると、光の反射率が100％を越えることがある（以下「みかけの分光反射率」という。）。
しかし、光の反射とは、学術上、「光が媒質の境界面に入射するとき，その単色光成分の振動数を変えずに，光が入射側に戻る現象」（甲第９号証参照）であるから、蛍光増白剤が近紫外線を吸収して発生する蛍光は、本来の意味の反射光には該当しない。したがって、本来の意味の反射光ではない蛍光を反射光の一部として計算されているみかけの分光反射率は、学術用語としての光反射率とは技術的意義を異にする概念である。
（２）取消事由１（反射率算出に関する誤り）
審決は、先願発明の実施例のポリエステルフィルムが白色度が105％を示すことを論拠とし、式①を援用して、同フィルムの光反射率は105％である旨認定したうえ、先願発明は光反射率97％のフィルムを実質的に含んでいる旨判断している。審決の上記認定が、式①を援用し、式②を援用していない以上、審決がみかけの分光反射率を求めていると解する余地はなく、得られた光反射率は学術用語としての光反射率と解するほかない。しかるに、学術用語としての光反射率が100％を越えることがあり得ないことは前記のとおりであるから、審決の上記説示は明らかに誤りである（仮に、審決が先願発明の実施例のポリエステルフィルムについてみかけの分光反射率を求めているとするならば、式①を援用してなされた計算方法には明らかな誤りがあることになる。）。
審決は、上記説示のほかには、先願発明が光反射率97％のフィルムを実質的に含んでいると判断する根拠を示していないから、本願発明は先願発明と同一であるとした審決の判断は理由説示を欠くものであって、違法である。（３）取消事由２（光反射率の意義についての認定の誤り）本願発明の特許請求の範囲に記載されている反射率は、特別の限定がされていない以上、学術用語としての光反射率と解すべきことは当然である。一方、みかけの分光反射率が学術用語としての光反射率とは技術的意義を異にすることは前記のとおりである。
したがって、仮に審決が先願発明の実施例のポリエステルフィルムについてみかけの分光反射率を求めたものとすると、審決は、技術的意義が異なるものを単純に対比して、本願発明は先願発明と同一であると判断したことになるから、誤りである。


（４）念のため付言すると、審決は、先願発明の実施例のポリエステルフィルムのＢ（波長450nmのときの光反射率）とＧ（波長550nmのときの光反射率）はほぼ同じであり、白色度と同じく105％であるという趣旨を説示している。しかしながら、蛍光増白剤が近紫外線を吸収して発生する蛍光は波長400nm～480nmに集中し、波長550nmにはほとんど存在しないから、Ｇをみかけの分光反射率と解する余地はなく、Ｇは学術用語としての光反射率と考えざるを得ない。そうすると、審決の上記説示は、学術用語としての光反射率が105％である旨を説示していることになるのであり、これが背理であることは前記（１）のとおりである。
第３　被告の主張
原告の主張１ないし３は認めるが、４（審決取消事由）は争う。審決の認定判断は正当であって、これを取り消すべき理由はない。
１　光反射率の概念について
原告は、学術用語としての反射率とみかけの分光反射率とは技術的意義を異にする旨主張する。
しかしながら、光の反射率とは、「２つの媒質の境界面で反射する光のエエルギーと入射する光のエネルギーの比」（甲第４号証・理化学辞典参照）、あるいは「反射光の放射束又は光束φrと入射光の放射束又は光束φiとの比」（甲第９号証・ＪＩＳ－Ｚ8120（光学用語）参照）である。そして、蛍光増白剤が発生する蛍光はエネルギーの放出であるから、みかけの分光反射率も光の反射率にほかならず、ただ、その値が100％を越えることがあるというにすぎない。現に、乙第２，３号証においても、100％を越える反射率は、単に「Reflectance」あるいは「反射率」と表示されており、「みかけの分光反射率」とは表示されていない。２　取消事由１（光反射率算出に関する誤り）について原告は、先願発明の実施例のポリエステルフィルムの光反射率は105％である旨の審決の認定が、式①を援用し、式②を援用していないから、得られた光反射率は学術用語としての光反射率と解するほかない旨主張する。
しかしながら、審決が先願発明の実施例のポリエステルフィルムには蛍光増白剤が含まれていることを説示している以上（審決４頁１７行，１８行）、審決が先願発明の実施例のポリエステルフィルムの光反射率として認定した値が原告のいうみかけの分光反射率であることは明らかであって、式①は、式②の「＋蛍光」の部分を省略した近似式として援用されているにすぎないのである。したがって、原告の、審決が先願発明の実施例のポリエステルフィルムの光反射率として認定した値は学術用語としての光反射率と解するほかないから、これが105％であるとした審決の説示は誤りである旨の主張は失当である。３　取消事由２（光反射率の意義についての認定の誤り）について原告は、本願発明の特許請求の範囲に記載されている反射率は学術用語としての光反射率であるから、仮に審決が先願発明の実施例のポリエステルフィルムについてみかけの分光反射率を求めたものとすると、審決は、技術的意義が全く異なるものを単純に対比して、本願発明は先願発明と同一であると判断したことになる旨主張する。
しかしながら、みかけの分光反射率も光の反射率にほかならないから、本願発明の要件である光反射率を学術用語としての光反射率に限定すべき理由はない。現に、本願発明の唯一の実施例であり、本願発明の要件である光反射率の数値を特定する根拠となっている「反射シート16」は、「東レ株式会社新規開発フィルムロットナンバー010805207」（平成５年１０月２９日付け手続補正書１０頁１９行ないし１１頁３行参照）であって、このフィルムには蛍光増白剤が添加されているのである（乙第１２号証参照）。
のみならず、そもそも光の反射率の概念が前記１のとおりである以上、学術用語としての光反射率とみかけの分光反射率とは技術的意義が異なるものではないから、原告の上記主張は失当である。
理　　　　由
第１　原告の主張１（特許庁における手続の経緯）、２（本願発明の特許請求の範囲（１））及び３（審決の理由）は、被告も認めるところである。第２　甲第２号証の２（前掲手続補正書）及び第７号証（図面）によれば、本願発明の概要は次のとおりである（別紙図面参照）。
１　技術的課題（目的）
本願発明は、液晶バックライト等の面光源装置に用いられるエッジライトパネルの輝度向上手段に関するものである（手続補正書添付の明細書２頁１行ないし４行）。
エッジライトパネルは、光透過性が良好な透明樹脂基板の一方の表面に乱反射面を、他方の表面に反射面を配置し、蛍光灯等の光源から入射光を供給して発光照明するものである（同２頁６行ないし１８行）。
しかしながら、面光源装置をコンピュータ等の電子機器に内蔵したり、これをカラーテレビジョン受像機等に用いるためには、エッジライトパネルの輝度を飛躍的に向上する必要がある（同３頁１２行ないし４頁８行）。本願発明の目的は、エッジライトパネルの輝度を可能な限り向上する手段を提供することである（同４頁９行ないし１２行）。
２　構成
上記の目的を達成するために、本願発明は、その特許請求の範囲記載の構成を採用したものである（同１頁５行ないし１０行）。
３　作用効果
本願発明によれば、極めて簡単かつ確実な構成にもかかわらず、高輝度の面光源装置を得ることが可能である（同１９頁１４行ないし２０行）。第３　以上を前提に、原告主張の審決取消事由の当否を検討する。
１　光反射率の概念について
原告は、蛍光増白剤が近紫外線を吸収して発生する蛍光は本来の意味の反射光に該当しないから、蛍光を反射光の一部として計算されているみかけの分光反射率は学術用語としての光反射率とは技術的意義を異にする概念である旨主張する。これに対して、被告は、光の反射率とは「２つの媒質の境界面で反射する光のエネルギーと入射する光のエネルギーの比」あるいは「反射光の放射束又は光束φrと入射光の放射束又は光束φiとの比」であって、蛍光増白剤が発生する蛍光はエネルギーの放出であるから、みかけの分光反射率も光の反射率にほかならない旨主張する。そこで、まずこの点を検討する。


主　　　文
一　本件各訴えのうち平成五年度の固定資産税に関する違法確認請求及び損害賠償請求部分をいずれも却下する。
二　原告らのその余の訴えに係る各請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告野木町長が、Ａに対し、別紙物件目録一記載の土地につき平成五年度の固定資産税の徴収を、別紙物件目録二記載の土地につき平成六年度ないし平成八年度の固定資産税の賦課及び徴収をいずれも怠ったことが違法であることを確認する。二　被告Ｂは、栃木県下都賀郡野木町に対し、六〇一万九九〇〇円及びこれに対する平成九年七月二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、栃木県下都賀郡野木町（以下「野木町」という。）の住民である原告らが、同町長において、同町文化会館の用地として賃借した土地に関し、固定資産税の賦課及び徴収を怠っていると主張して、地方自治法二四二条の二第一項三号に基づき、右怠る事実の違法確認を求めるとともに、同項四号に基づき、野木町に代位して、同町長個人に対して損害賠償を求めた事案である。
一　争いのない事実
１　原告らは、いずれも野木町の住民であり、被告Ｂは、昭和六二年五月一日から現在に至るまで、野木町長の職にある者である。
２　被告野木町長（以下「被告町長」という。）は、平成五年四月一日、Ａとの間で、別紙物件目録一記載の土地（以下「土地一」と略す。）を、野木町文化会館（野木町町民ホール）の用地とするため、賃料一平方メートル当たり月額五四円で賃借する旨の賃貸借契約（以下「本件賃貸借契約」という。）を締結した。被告町長は、同年一〇月一日、本件賃貸借契約を、土地一のうち道路敷地となった部分を除く別紙物件目録二記載の土地（土地二）についての賃貸借契約に変更し、さらに、平成八年五月二〇日には、土地二のうち道路敷地となった部分を除く別紙物件目録三記載の土地（土地三）についての賃貸借契約に変更した。３　被告町長は、Ａに対し、土地一について平成五年度の固定資産税を徴収せず、土地二について平成六年度ないし平成八年度の固定資産税の賦課及び徴収をしなかった。
４　原告らは、平成九年三月一四日、野木町監査委員に対し、野木町長が前記固定資産税の賦課及び徴収を怠っている等と主張して、その是正及び損害の補填を求める監査請求を行った。これに対し、同監査委員は、同年五月一三日、原告らに対し、合議が不調となった旨を通知した。
二　争点
１　原告らの本件住民監査請求に、地方自治法二四二条第二項に定める期間制限が適用されるか否か。具体的には、怠る事実の前提となる財務会計行為の存否が問題となる。
２　前項の期間制限が適用される場合、地方自治法二四二条第二項ただし書きにいう正当な理由があるか否か。
３　前項の期間制限が適用されない場合、賦課及び徴収を怠ったことの違法性及びこれにより野木町に損害が生じたか否か。
三　被告らの主張（被告ら共通）
１　争点１について
（一）　被告町長は、平成五年四月一三日、土地一の所有者であるＡの委任を受けた野木町教育委員会教育長から、同月九日付け「野木町町民ホール（仮称）用地借用に係る税制上の取り扱いについて（依頼）」と題する文書により、土地一について固定資産税の非課税化の依頼を受け、同月一五日、土地一の固定資産税を平成五年度より免除する旨の措置を取り、その結果を口頭でＡに通知した。（二）　野木町税条例七二条一項には、地方税法三六七条に基づく減免について定めた規定（一号、三号及び四号）と、同法六条に基づく課税免除ないし不均一課税について定めた規定（二号及び四号）が混在する。そのうち、課税免除については、その性質上、申請を前提とするものではないから、右条例七二条二項の適用はない。
前項の免除は、右条例七二条二項に基づいて、Ａが野木町教育委員会を通じて申請し、これに基づいて被告町長が形式上「免除」と決定したのであるが、実質的には「課税免除」（非課税）であり、申請も不要な場合であった。（三）　原告らは、被告町長が固定資産税の賦課及び徴収をしなかったことを「怠る事実」として主張するが、これらは、前項の免除に基づくものであって、右免除という財務会計行為の違法性を問題にすべきである。
「怠る事実」の前提となる財務会計行為が存在する場合には、「怠る事実」についての監査請求にも地方自治法二四二条第二項に定める期間制限が適用され、右期間の起算点は、前提となる財務会計行為の時となる。
したがって、原告らの本件監査請求が、前項の免除のあった日から一年を経過した後にされ、前述の期間制限を徒過している以上、本件請求は不適法である。
２　争点２について
（一）　本件賃貸借契約に先立つ平成五年三月の野木町議会において、野木町企画財政課長が議員の質問に対し、土地一に対する固定資産税について減免を行う予定であることを答弁した。
平成六年三月の野木町議会における平成六年度予算審議において、平成六年度については、平成五年度と異なり、町民ホールに関する土地賃借料の予算として、固定資産税相当分を含まない純賃料に相当する金額のみを計上したが、これは原案どおり可決された。
平成六年九月の野木町議会における平成五年度決算審議において、平成五年度決算に、町民ホールに関する土地賃借料の支出済額として、固定資産税相当分を含まない純賃料に相当する金額のみを計上し、前述の免除により不用となった固定資産税相当分を不用額の一部として計上したが、これは原案どおり認定された。（二）　野木町議会は、住民の代表である議員で構成され、かつ、本会議は公開されており、本会議議事録も閲覧可能である。
したがって、被告町長は、免除を秘密裡に行ったものではなく、原告らは、相当の注意力をもって調査すれば、遅くとも平成六年九月ころには右免除の存在を知ることができたのであるから、地方自治法二四二条二項ただし書きの正当な理由は存在しない。
３　争点３について


被告町長は、本件賃貸借契約の賃料について、Ａとの間で、固定資産税を含めない純賃料として一平方メートル当たり月額五四円と合意し、その代わり固定資産税を賦課しないとしただけであって、これに基づいて免除ないし非課税の措置を取ったのであるから、右措置が違法でないのは勿論、右措置により、野木町には何らの損害も発生しない。
四　原告らの主張
１　争点１について
野木町税条例七二条は、固定資産税の減免に関する規定であり、課税免除を定めた規定でないことは、同条二項において、納税義務者からの申請を要求していることから明らかであり、ほかに課税免除に関して定めた規定は存在しない。したがって、被告町長が、平成五年四月一五日、土地一の固定資産税を平成五年度より免除する旨の措置を取ったとしても、条例に定めがない以上、課税免除ではあり得ない。
右免除は、平成五年度については、Ａからの減免の申請及びＡに対する減免の書面による通知をいずれも欠いていること、平成六年度ないし平成八年度については、減免の前提となる賦課自体が存在しないことから、いずれも右条例七二条に基づく減免がされたと解することはできず、減免という行政処分が存在したということはできない。
よって、右免除は、あくまでも固定資産税を徴収しないことにしたという行政内部の措置にすぎず、賦課及び徴収を怠ったことの前提たる財務会計行為にはなり得ないから、本件監査請求は、地方自治法二四二条第二項に定める期間制限に服することはない。
２　争点２について
土地一の賃借料の具体的な内訳については、町議会で審議されたこともなく、被告ら主張の予算書、決算書にも記載がないから、原告らは、いかなる注意をもってしても、平成六年三月及び同年九月の町議会の傍聴、議事録閲覧、予算書や決算書の閲覧によって、土地一の固定資産税が事実上免除されていたことを知ることは不可能であり、地方自治法二四二条二項ただし書きの正当な理由が存在する。
３　争点３について
（一）　被告町長は、野木町税条例に課税免除についての根拠規定がない以上、課税免除をすることはできず、右条例五四条、六〇条に基づいて固定資産税を賦課しなければならないのであるから、これを怠れば違法である。また、賦課がなければ、右条例七二条に基づく減免もなし得ないし、同条二項に定める減免の申請及び減免の書面による通知も欠いているのであるから、同条に基づく減免がされたと解することもできない。
それにもかかわらず、被告町長は、免除があったとして、故意に地方税法、右条例等に反して土地一につき平成五年度の固定資産税の徴収を、土地二につき平成六年度ないし平成八年度の固定資産税の賦課及び徴収を、それぞれ怠った。（二）　野木町は、右賦課及び徴収の懈怠により、固定資産税として徴収すべき金額相当額につき、平成五年度ないし平成八年度の歳入が不足し、損害を被った。右固定資産税は、平成五年度が一万九九〇〇円であり、平成六年度ないし平成八年度は、現況地目が宅地に変更されたため、各年度二〇〇万円を下らず、損害額は合計六〇一万九九〇〇円を下らない。
（三）　したがって、野木町は、被告Ｂに対し、右損害額合計六〇一万九九〇〇円について損害賠償請求権を有する。
第三　当裁判所の判断
一　地方自治法二四二条一項は、地方公共団体の執行機関又は職員の財務会計行為又は怠る事実について、それらが違法な場合のみならず不当な場合にも広く住民に監査請求を可能ならしめ、もって地方公共団体の財務の適正に資することとしたものであるが、一方で、住民がその個人の権利義務にかかわりなく単に住民であるというだけの資格で、いつまでも財務会計行為等の効力や担当職員の責任を争い得る状態にしておくことは、法的安定性を損なうおそれがあり好ましくないことから、住民による監査請求の期間を限定することとし、同条二項において、これを当該行為のあった日又は終わった日から一年間としたものである。右条項の文言からすれば、監査請求期間の制限は、違法又は不当な財務会計行為の是正を求める場合についてのみ妥当し、怠る事実については右期間の制限を受けないと解すべきである。
もっとも、怠る事実の中には、財務会計行為に基づいて発生した請求権についてその管理を怠る場合のように、怠る事実の前提として具体的な財務会計行為が存在し、怠る事実の存否を決する前提として必然的にその財務会計行為の違法の有無を問題とせざるを得ない場合がある。その場合に、財務会計行為を基準とすればすでに監査請求期間が徒過し、監査請求ができなくなっているにもかかわらず、右行為に基づいて生ずる請求権の不行使をもって怠る事実と捉えて監査請求をすればいつまでも争い得るとしたのでは、法的安定性の見地から監査請求期間に制限を設けた法の趣旨が没却されることとなる。したがって、右の場合には、怠る事実についての監査請求であっても、前提たる財務会計行為を基準として期間制限を適用するのが相当である。
二　そこで、本件についてみるに、第二の一記載の事実に加え、証拠（甲第二号証、乙第一及び第二号証の一、二、第三号証、第七号証の一、第八号証、証人Ｃ、証人Ａ）によれば、以下の事実が認められる。
１　Ａは、本件賃貸借契約締結に至る交渉の過程で、野木町教育委員会社会教育課の担当者から、土地一の固定資産税については免除する方法を採るとの説明を受け、これを了承した。
２　野木町教育委員会教育長は、右Ａの了承に基づき、平成五年四月九日付けで、被告町長に宛て、「野木町町民ホール（仮称）用地借用に係る税制上の取り扱いについて（依頼）」と題する依頼文書を作成し、右文書は同月一三日に受け付けられた。
右依頼を受けて、税務課資産税係主査が、平成五年度から固定資産税を免除することについて伺いを作成し、平成五年四月一五日、被告町長から決裁を受け、同人が教育長に宛てた「野木町町民ホール（仮称）用地借用に係る税制上の取り扱いについて（回答）」と題する文書において、「平成五年度固定資産税課税分より免除する。」旨の回答がなされた。
３　税務課職員であったＣは、平成五年四月下旬、Ａに対し、土地一の固定資産税の免除が正式に決定されたことを口頭で告知した。
４　野木町は、平成五年度については、一旦賦課された固定資産税の税額の更正を行い、平成六年度ないし平成八年度については、初めから課税しない処理を行った。


三１　地方税法は、三条一項において地方団体が地方税の賦課徴収について定めをするには条例によらなければならないと定めた上、六条一項において地方団体が公益上その他の事由により課税を不適当とする場合に、その判断によって課税をしないことができる旨を定めている（課税免除）。この課税免除を行うことは、地方団体が地方税の賦課徴収について独自の定めをすることにほかならないので、条例の定めが必要であると解される。
また、同法は、三四八条において一定の範囲のものについて固定資産税を非課税とすることを、三六七条において条例の定めに基づいて一旦発生した固定資産税の全部又は一部を放棄する減免について定めている。
２　そこで、被告町長がした免除の法的性質について検討する。被告町長の免除は、一括して平成五年度より固定資産税を免除することとしているが、平成五年度については、すでに賦課されていたのであるから、一旦発生し、確定した具体的租税債権を放棄する意味の免除でしかあり得ないのに対し、平成六年度以降は、賦課もしないこととしたのであるから、平成五年度と平成六年度以降については、異なる性質の免除がされたものと解さざるを得ない。すなわち、平成五年度については、地方税法三六七条に基づく免除がされ、平成六年度以降については、同法六条一項に基づく課税免除がされたというべきである。ただし、野木町においては、実際のところ、課税免除も減免も、その区別を認識することなく、税金を徴収しないという程度の認識で徴税事務処理が行われてきたことは、証人館野本嗣の証言するところである。
四　そこで、平成五年度の免除について検討するに、原告らも野木町税条例七二条が減免について定めていることは争っておらず、前記認定の免除前後の経緯に照らしても、被告町長の免除が単なる行政内部の措置にとどまるものと解することはできない。
してみると、右免除は、一旦発生し、確定した具体的租税債権という地方公共団体の「財産」を放棄することで「処分」したものというべきであるから、地方自治法二四二条にいう財務会計行為に該当する。
なるほど原告ら主張の徴収を怠る事実は、右免除自体から直接に発生する請求権について管理の懈怠を問題としている訳ではないが、すでに具体的租税債権が発生している状況において、右免除が違法無効である場合には、右債権が存続することになるから、怠る事実の存否はすべからく前提となっている免除という財務会計行為の違法の有無に帰着し、その意味で右免除から直接に発生する請求権の管理の懈怠の場合と何ら異なるところはなく、いずれの場合においても、もともと前提として存在する財務会計行為たる免除を争うことが可能であり、また、それにより目的を達することができるものである。
したがって、第三の一で述べた趣旨に照らせば、本件の場合においても、前提たる財務会計行為の免除を基準として期間制限を適用するのが相当であり、前記認定の事実からすれば、本件の監査請求が監査請求期間を徒過していることは明白である。
五　では、本件の監査請求が監査請求期間を徒過したことにつき、地方自治法二四二条二項ただし書きの「正当な理由」があるであろうか。監査請求に期間制限を設けた趣旨は第三の一で述べたとおりであるところ、当該財務会計行為の存在及び内容が地方公共団体の住民に秘匿され、一年を経過してから初めて明らかになったような場合等にまで、右趣旨を貫くのが妥当でないことは明らかである。
したがって、当該財務会計行為の存在及び内容が地方公共団体の住民に秘匿されていたような場合には、同項ただし書きの「正当な理由」の有無は、特段の事情がない限り、地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該財務会計行為の存在及び内容を知ることができたかどうか、また、当該財務会計行為の存在及び内容を知ることができたと解される時から監査請求をするために必要とされる相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断されるべきものである。
六　証拠（乙第五及び第一〇号証の各一、二）によれば、以下の事実が認められる。
１　平成五年第二回野木町議会定例会において、本件賃貸借契約締結前である同年三月一〇日に、企画財政課長が、平成五年度一般会計予算のうち町民ホールについての説明欄の「土地賃借料等」という記載の「等」に何を含むかについての質問に答えて、野木町は土地一に関し、一平方メートル当たり月額五四円の賃料の他に固定資産税相当分の一万九九〇〇円を支出すること、固定資産税相当分は、一旦町から賃貸人に支払い、同人から野木町に支払ってもらうことで話を進めてきたが、税を減免することを検討中であることを説明した。
２　平成六年第一回野木町議会定例会において、同年三月一七日に可決された平成六年度一般会計予算のうち町民ホールについての説明欄には、平成五年度と異なり「土地賃借料」とのみ記載され、固定資産税相当額の支出を表す「等」の記載はなかった。
七　前記認定の事実に照らせば、野木町において、免除の存在及び内容が秘匿されたような事情は全く窺われない。
免除に先立って、免除の可能性を示唆する発言が議会でされていることに加えて、平成六年度一般会計予算では固定資産税相当額の支出が計上されていないことを併せ考えれば、住民にとっても、その間に免除がされたことは容易に推察し得るのであり、住民が相当の注意力をもって調査したときには、遅くとも平成六年三月には免除の存在及び内容を知ることができたというべきであるが、本件監査請求は、平成九年三月一四日までなされなかったのであるから、監査請求期間徒過について正当な理由があるということはできない。
よって、本件各訴えのうち平成五年度の固定資産税に関する違法確認請求及び損害賠償請求部分は、適法な監査請求を経たものといえないから、原告らの右訴え部分は不適法であり、いずれも却下を免れない。
八１　平成六年度ないし平成八年度の課税免除は、そもそも賦課しないこととしたものであるから、地方公共団体の「財産」といい得る具体的租税債権が成立しておらず、地方自治法二四二条一項に定める財務会計行為には該当しないこととなり、賦課及び徴収の懈怠は、怠る事実としてのみ争い得ることになる。したがって、監査請求期間の適用はないことが明らかである。２　そこで、賦課及び徴収を怠ったことの違法性を検討するに、本件の課税免除が違法無効である場合には、課税要件を充足する限りにおいて当然に固定資産税債権が成立するのであるから、被告町長はこれを賦課すべき義務を負い、相当の期間賦課しないときは、違法に公金の賦課を怠っていることになる。したがって、本件課税免除の違法性を考えると、まず、右課税免除について条例上の根拠が存するかが問題となる。
野木町税条例は、税金の免除に関する条項としては、七二条を有するのみであり、地方税法の定める課税免除と税の減免の区分に応じたきめ細かな定めはなされていない。


平成一〇年(ワ)第六九七九号　著作権侵害行為差止請求事件（第一事件）平成一〇年(ワ)第九七七四号　著作権侵害行為差止請求事件（第二事件）
判　　　決
原　　告（第一、第二事件）　　　　株式会社カプコン
右代表者代表取締役　　　　　　　　【Ａ】
原　　告（同）　　　　　　　　　　コナミ株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　　【Ｂ】
原　　告（同）　　　　　　　　　　株式会社スクウェア
右代表者代表取締役　　　　　　　　【Ｃ】
原　　告（同）　　　　　　　　　　株式会社ナムコ
右代表者代表取締役　　　　　　　　【Ｄ】
原　　告（同）　　　　　　　　　　株式会社ソニー・コンピュータエン
タテインメント
右代表者代表取締役　　　　　　　　【Ｅ】
原　　告（同）　　　　　　　　　　株式会社セガ・エンタープライゼス
右代表者代表取締役　　　　　　　　【Ｆ】
右原告ら六名訴訟代理人弁護士　　　松村信夫
同　　　　　　　　　　　　　　　　島村和行
同　　　　　　　　　　　　　　　　村本武志
同　　　　　　　　　　　　　　　　田中千博
同　　　　　　　　　　　　　　　　岩井　泉
同　　　　　　　　　　　　　　　　近藤剛史
同　　　　　　　　　　　　　　　　和田宏徳
同　　　　　　　　　　　　　　　　前田哲男
同　　　　　　　　　　　　　　　　小岩井雅行
右原告株式会社カプコン、同コナミ株式会社、同株式会社スクウェア、同
株式会社ナムコ訴訟代理人弁護士
同　　　　　　　　　　　　　　　　宮下佳之
同　　　　　　　　　　　　　　　　吉能　平
同（第二事件のみ）　　　　　　　　斎藤浩貴
同（同）　　　　　　　　　　　　　松葉栄治
被　　告（第一事件）　　　　　　　株式会社アクト
右代表者代表取締役　　　　　　　　【Ｇ】
被　　告（第二事件）　　　　　　　株式会社ライズ
右代表者代表取締役　　　　　　　　【Ｈ】
右被告ら両名訴訟代理人弁護士　　　椙山敬士
同　　　　　　　　　　　　　　　　藤田康幸
同　　　　　　　　　　　　　　　　小川憲久
同　　　　　　　　　　　　　　　　吉田正夫
同　　　　　　　　　　　　　　　　藤本英介
同　　　　　　　　　　　　　　　　中野通明
同　　　　　　　　　　　　　　　　小倉秀夫
同　　　　　　　　　　　　　　　　杉浦幸彦
同　　　　　　　　　　　　　　　　岡村久道
同　　　　　　　　　　　　　　　　木村圭二郎


同　　　　　　　　　　　　　　　　北岡弘章
同　　　　　　　　　　　　　　　　錦　　徹
同　　　　　　　　　　　　　　　　神頭正光
同　　　　　　　　　　　　　　　　志村　新
同　　　　　　　　　　　　　　　　濱田広道
同　　　　　　　　　　　　　　　　鈴木　誠
同　　　　　　　　　　　　　　　　大土　弘
同　　　　　　　　　　　　　　　　岩崎　晃
同　　　　　　　　　　　　　　　　権藤龍光
同　　　　　　　　　　　　　　　　追川道代
主　　　文
一　被告らは、別紙ゲームソフト目録一ないし六記載の各家庭用テレビゲーム機用ソフトウェアの複製物の中古品を頒布してはならない。二　被告らは、その保有する前項記載の各家庭用テレビゲーム機用ソフトウェアの複製物の中古品を廃棄せよ。
三　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要等
一　事案の概要
本件は、家庭用テレビゲーム機用ソフトウェア（以下「ゲームソフト」という。）のメーカーである原告らが、ゲームソフトの中古品を販売している被告らに対し、後記各ゲームソフトは映画の著作物に該当し、原告らの許諾を得ずにこれらの中古品を販売する行為は、原告らが有する頒布権を侵害するとして、右各ゲームソフトの中古品（外観上、ユーザーにおいていったん遊技等の使用に供したと判断されるゲームソフトの複製物をいい、外観上パッケージが開封されているものを含む。）の販売の差止め及び廃棄を求めた事案である。
二　前提となる事実（当事者間に争いがないか、後掲各証拠及び弁論の全趣旨より明らかな事実）
１　当事者
(一)　原告らは、いずれも、ゲームソフトの開発、製造及び販売を目的とする株式会社である。
(二)　被告株式会社アクト（以下「被告アクト」という。）は、ゲームソフトの中古販売のフランチャイズチェーンの運営、育成を業とする株式会社であり、新品のゲームソフトのほか、いったん一般消費者に譲渡され、遊技に供されたゲームソフト（以下「中古ソフト」という。）を買い入れて中古品として一般公衆に販売するという営業形態のフランチャイズチェーンの運営、育成を行っている。(三)　被告株式会社ライズ（以下「被告ライズ」という。）は、被告アクトのフランチャイジーであり、大阪府茨木市において、「わんぱくこぞう茨木店」の名称でゲームソフトの中古販売業を営んでいる。
２　原告らの著作権
原告らは、それぞれ別紙ゲームソフト目録一ないし六記載のゲームソフト（以下、別紙ゲームソフト目録一ないし六記載のゲームソフトを、それぞれ同目録の番号に従い「本件ゲームソフト一」などといい、これらを併せて「本件各ゲームソフト」という。）を製作し、これらをＣＤーＲＯＭに収録して販売している。原告株式会社カプコンは本件ゲームソフト一の、原告コナミ株式会社は本件ゲームソフト二の、原告株式会社スクウェアは本件ゲームソフト三の、原告株式会社ナムコは本件ゲームソフト四の、原告株式会社ソニー・コンピュータエンタテインメントは本件ゲームソフト五の、原告株式会社セガ・エンタープライゼスは本件ゲームソフト六の、各著作権者である。（検甲一ないし六（各枝番を含む。以下同じ）、弁論の全趣旨）
３　本件各ゲームソフトの内容等
(一)　本件ゲームソフト一ないし五は、いずれも原告株式会社ソニー・コンピュータエンタテインメントが製造、販売する家庭用テレビゲーム機「PlayStation（プレイステーション）」用のゲームソフトであり、本件ゲームソフト六は、原告株式会社セガ・エンタープライゼスが製造、販売する家庭用テレビゲーム機「SEGASATURN（セガサターン）」用のゲームソフトである。(二)　右各テレビゲーム機は、本体とこれに接続されるコントローラからなり、テレビ受像器のＡＶ入力端子と本体をケーブルで接続し、本体に専用のゲームソフトが収録されたＣＤーＲＯＭを装填して使用するものであり、プレイヤーがコントローラに配置されたボタン等を操作することにより、ＣＤーＲＯＭに収録されたプログラムに基づいて影像データ及び音声データが出力されて、テレビ受像器の画面に動画影像等が表示されるとともに、スピーカーから音声が発せられる。本件各ゲームソフトを使用する場合に、テレビ受像器に表示される動画影像及びスピーカーから発せられる音声は、ゲームの進行に伴ってプレイヤーにより操作されるコントローラーのボタン等の操作内容によって変化し、各プレイごとにその具体的内容は異なる。
(三)　本件各ゲームソフトのゲームの内容は、次のとおりである。(1)　本件ゲームソフト一は、兵器製造会社であるアンブレラが製造したＴウィルスによって汚染されたラクーン・シティに、ラクーン市警の警察官として赴任してきたレオンと、ラクーン市警に所属していたが音信が途絶えた兄クリスを捜しにやって来たクレアとが、Ｔウィルスによるゾンビや新たに開発されたＧウイルスによる生命体等と戦いながら、ラクーン・シティを脱出するまでのストーリーからなる、いわゆるロールプレイングゲームである。
(2)　本件ゲームソフト二は、不思議な三体のロボットのツインビー、ウィンビー、グインビーと、それぞれのパイロットである三人の子供たちにより平和が守られてきた「どんぶり島」の危機に対して、現実世界からメローラ姫に呼び出されたプレイヤー（ゲームの主人公）が、ツインビーたちを操作し、島の危機を救っていくというロールプレイングゲームである。


(3)　本件ゲームソフト三は、ニューヨーク市内を舞台にした六日間の惨劇を題材にしたもので、ニューヨーク市警一七分署の新人刑事であるアヤが、クリスマス・イブの夜にカーネギーホールで遭遇した発火事件を発端として、イブと名乗る敵を追い、モンスター等と戦いながら、事件の真相を解明していくロールプレイングゲームである。
(4)　本件ゲームソフト四は、三島財閥の首領である三島平八が謎の生命体「闘神」をおびき出すために最強の格闘家を決める大会を催すという背景ストーリーの設定の下に、様々な格闘技を身につけたキャラクターたちが戦う対戦格闘型ゲーム（アクションゲーム）である。
(5)　本件ゲームソフト五は、プレイヤーが、ゲームの中で将来のプロレーサーを夢見るアマチュア・レーサーとなり、各種のレースに参戦することで、賞金を得て、より性能の良い車に買い換えるなどのレーサーの人生を擬似体験するというストーリー設定の下で、レース・ドライビングを楽しむレーシングゲームである。
(6)　本件ゲームソフト六は、ワールドカップ・フランス大会に出場して、ワールドカップ優勝を目指すというストーリー設定の下にサッカー・ゲームを楽しむゲームである。
（以上、甲八、検甲一ないし六）
４　被告ライズは、フランチャイザーである被告アクトの指導の下に、前記場所において、前記名称を用いてゲームソフト販売店を開設して営業しているが、右店舗では、本件各ゲームソフトを含むゲームソフトの中古ソフトを一般公衆に対して販売している。
三　争点
１　本件各ゲームソフトは、著作権法にいう「映画の著作物」に該当するか。２　本件各ゲームソフトは、「頒布権のある」映画の著作物に該当するか。３　映画の著作物に認められる頒布権は、第一譲渡によって消尽する等の限界があるか。
四　争点に関する当事者の主張
１　争点１（映画の著作物性）について
【原告らの主張】
(一)　本件各ゲームソフトは、いずれも、人間の精神的活動の所産であり、思想又は感情を創作的に表現したものである。また、本件各ゲームソフトは、影像をディスプレイ上に映し出し、登場人物（キャラクター）が動きをもって表現されており、音楽についても、影像と一体になって表現されている。このように、本件各ゲームソフトは、映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現されたものである。
(二)　本件各ゲームソフトは、製作者の意図どおりの有限数の影像がＣＤーＲＯＭに固定されているものであって、他の著作物との区別の点で何ら問題がなく、固定性の要件を満たす。
(三)　したがって、本件各ゲームソフトは、「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、かつ、物に固定されている著作物」であるから、著作権法二条三項にいう「映画の著作物」に該当し、原告らの許諾を得ずに本件各ゲームソフトの中古ソフトを販売することは、原告らの映画の著作物に関する頒布権（同法二六条一項）を侵害する。
【被告らの主張】
(一)　映画の著作物に該当するためには、「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法」により「思想又は感情」が表現されていなければならない。したがって、連続して動いているように見える虚像及びこれにシンクロナイズして右虚像から発せられているように聞こえる音声（以下、これらを併せて「連続影像」という。）によって、「思想又は感情」が視聴者に伝達されなければならない。逆にいえば、「思想又は感情」を視聴者に伝達できる連続影像のみが「映画の著作物」となり得る。
映画を製作するに当たっては、あらかじめ短時間の連続影像を多数製作しておき、これらを取捨選択し、適宜組み合わせるという編集作業を経て、一本の映画が製作されるものであり、一本の映画は、実際に映画に組み込まれた連続影像群の編集著作物ないし集合著作物となるのではない。また、個々の連続影像の形成に創作的に関与した者の共同著作物ないし共有著作物になるものでもない。一本の映画全体の形成に創作的に寄与した者たちのみが、「映画の著作物」の著作者となるのであり、とりわけ編集作業を主導する立場にある監督ないしプロデューサーが著作者として重視されている（著作権法一六条参照）。したがって、「映画の著作物」により表現される「思想又は感情」とは、「一本の映画全体を貫く思想又は感情」をいうのであり、当該著作物全体を貫く思想又は感情を視聴者に伝達しない連続影像は、映画の著作物とはいえない。
ゲームソフトは、プレイごとに出現する連続影像が異なるから、右に述べたような思想又は感情を視聴者に伝達できる連続影像を有さず、映画の著作物には当たらない。
(二)　映画の著作物の要件である「物に固定されている」とは、著作物が何らかの方法により物と結びつくことにより、同一性を保ちながら存続し、かつ、著作物を再現することが可能な状態をいう。すなわち、ある特定の有体物を媒介とすることによって、特定の表現を再生できる状態をいう（例えば、映画フィルムを再生機にかければ常に同じ連続影像が再現されるが、このような状態を指す。）。映画の著作物において「物に固定」されるべきものは、映画の著作物の構成要素ないし原著作物群ではなく、映画の著作物たる表現そのもの、すなわち著作者の思想又は感情を創作的に表現した連続影像群である。これは、映画の著作物においては、カットとモンタージュに代表される編集行為が最も重視されていることからも明らかであり、素材としての短い連続影像が共通していても、その選択、組み合わせ、順番が異なれば、もはや別の著作物であるというべきである。コンピュータ・ゲームに代表されるインタラクティブな表現物では、どの影像が、どのような組み合わせで、どの順番でモニター等に映し出されるかは、プレイヤーの操作（及び乱数を利用したパラメータ）によって変化するから、特定の連続影像群を、特定の組み合わせで、特定の順番で映写幕等に映し出すことは事実上不可能である。したがって、ゲームソフトは、「物に固定」されているとはいえないから、映画の著作物には当たらない。
(三)　これまでビデオゲームについて映画の著作物性を認めた下級審裁判例があるが、違法複製等の事案であって、本件とは事案の利益状況に著しい差異があり、本件についての先例的な意味はない。さらに、近時の最高裁判決（平成八年一〇月一四日）は、「映像を撮影収録した本件フィルムがＮＧフィルム選別、シナリオに従った粗編集、細編集、音づけ等の映画製作過程を経ないまま未編集の状態で現在に及んでいる」以上、「本件フィルムに関する限り著作物と認めるに足りる映画は未だ存在しないものというべきである。」と判示した東京高裁の判決を支持して上告を棄却した。コンピュータ・ゲームの画面は、プレイのたびにプレイヤーの選択によって影像が変化し、一貫した流れをもった影像が当初から提供されるわけではなく、ゲーム製作者は一種の素材としての影像の提供を行っているものであり、未編集フィルムが存在している状況と類似するから、右最高裁判決に従えば、映画の著作物たり得ないものである。動画イコール映画という考えは、もはや成り立たない。
【原告らの反論】


(一)　「映画の著作物により表現される思想又は感情とは、一本の映画全体を貫く思想又は感情をいう」との解釈は、被告らの独自の所論であって、従前の判例、学説の解釈と相容れないものである。
(二)　固定性は、原則として著作物性の要件ではない（著作権法一七条二項）が、映画の著作物の関係で要件になっている（同法二条三項）ものであり、その趣旨も次のとおり限定されたものにすぎない。
すなわち、映画の著作物の要件として固定性が定められたのは、文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約（以下「ベルヌ条約」という。）二条(2)において「著作物が物に固定されていない限り保護されないことを定める権能は、同盟国の立法に留保される」とされたことを受けて、テレビ画面の取扱いと関連して設けられたものである。ベルヌ条約に定められている固定性の要件の意義は、著作物を確認し、他人の提供したものとの混同を避けるためのものである。我が国の著作権法の映画の著作物に関する固定性の要件は、ベルヌ条約の右規定を受けて、生放送番組等を映画の著作物として保護しないとの趣旨で設けられているにすぎない。
実質的にみても、同一の媒体（物）に複数のストーリーが固定されており、いずれかのストーリーを選択することが予定されている映画の著作物は、ゲームソフト以外にも、ＤＶＤ（デジタル・ビデオディスク）等の媒体を用いたものが存するのであって、これらを映画の著作物と認めないことは、結論として不相当であることが明らかである。被告らの主張は、映画の著作物の現状にも合致しない。(三)　被告らが引用する最高裁平成八年一〇月一四日判決は、劇場用アニメーション映画と同様の内容を備えた本件各ゲームソフトとは全く事案を異にするものである。本件各ゲームソフトは、劇場用映画と極めて類似した製作過程により編集されて媒体上に固定された有限通りの影像を、プレイヤーの操作によってプレイさせることこそが、まさに予定された内容であり、右判決との対比でいえば、編集済みの著作物である。
２　争点２（頒布権の有無）について
【被告らの主張】
(一)　著作権法において、映画の著作物のみが頒布権を有するという例外的な取扱いが認められたのは、映画の著作物の特殊性、とりわけその配給制度の保護要請が認められた結果であって、併せてベルヌ条約の履行義務の実現とが重なったものである。
すなわち、映画の著作物に頒布権を導入した昭和四五年当時、映画会社は興行収入を見越して上映館を戦略的に決定できるような配給制度を利用しており、映画製作会社は、上映用のプリント・フィルムを映画館経営者に貸し渡すにとどめて、上映期間が終われば、貸し渡したプリント・フィルムを映画製作会社に返却させたり、映画製作会社の指示の下に、次の映画館へ引き継がせたりすることにより、映画を配給していた。このような慣行を前提として、映画の著作物の頒布権が導入されたのである。
著作権法が映画の著作物にのみ頒布権を認めた理由を合理的に説明しようとすれば、映画の著作物が、著作権法制定当時の一般的取引実態からして、劇場において上映されるものであり、一個の複製物でも一時に多数の需要を満たすことができたことから、上映権を予防的に保護するために、複製物（映画フィルム）の流通をコントロールしようとしたものであると説明するしかない。(二)　したがって、映画の著作物の頒布権の対象は、劇場用映画の配給を内容とするフィルムの頒布のみに限定して解釈すべきである。上映による収益を予定している劇場用映画については、流通を支配できる頒布権を著作権者に付与することに合理性があるが、複製物が多数製造販売され、公衆への譲渡が予定されているものにまで頒布権を認めることは、他の著作物との均衡からも合理性を欠き、立法趣旨やその必要性等の点からも不適当というべきである。著作物に連続影像性があることだけをもって、著作物の流通を妨げたり、市場をコントロールすることが可能となる強力な頒布権を認めることはできない。ゲームソフトが映画の著作物であるとしても、「頒布権のある映画の著作物」には該当しないものというべきである。
【原告らの主張】
(一)　著作権法は、劇場用映画とその他の「映画の著作物」とを区別することなく、映画の著作物には何らの例外なく頒布権を認めているから（二六条）、劇場用映画についてのみ頒布権が認められる等の解釈が成立する余地はない。また、著作権法は、「頒布」の概念について、「複製物を公衆に譲渡し、又は貸与すること」（二条一項一九号前段）をいうと規定するとともに、特に、映画の著作物又は映画の著作物において複製されている著作物については、「これらの著作物を公衆に提示することを目的として当該映画の著作物の複製物を譲渡し、又は貸与することを含むものとする」（同号後段）と定めている。劇場用映画の配給制度は、本来後段の規定の対象となる行為であるから、前段の概念を含む著作権法の頒布権が、劇場用映画の配給制度のみを保護するものと解釈することはできない。著作権法は、転々流通することが予定されている劇場用映画以外の映画の著作物（ビデオソフトやゲームソフト等）についても頒布権の対象とすることを当然の前提としている。
(二)　現行著作権法の制定過程から見ても、製作目的や利用方法によって映画の著作物の概念を画する方法は、立法の過程において排除されたものである。著作権法は、劇場その他における一般公開を目的として製作されているか否かを問わず、視覚的又は視聴覚的効果の点で映画と類似するか否かという観点から、「映画の著作物」に当たるか否かを決した上で、これが肯定される著作物に対しては、一律に上映権及び頒布権を付与したものである。
(三)　確かに、我が国では、著作権法に映画の著作物の頒布権が導入される以前から、劇場用映画に関して配給制度が慣行として存在していたが、頒布権導入の機縁となったベルヌ条約一四条(1)及び一四条の二(1)は、もともとこのような我が国の配給制度の慣行とは無関係に定められたものであり、我が国の頒布権が、劇場用映画の配給制度にのみ根拠を置くかのような解釈は誤りである。劇場用映画の配給制度に関しても、それがアプリオリに保護されるものではなく、その背景としては、通常多額の製作費を要する映画の著作物については、著作権者がその製作費を回収するために、いかなる方法でいかなる時期に流通に置くかを決定できる機会を保障する必要があるのであり、この点は、映画と同様に多額の製作費を要するゲームソフトについても同様にあてはまる。


(四)　ゲームソフトは、極めて多数の者が組織的に協力をし合い、その創作活動を集約することによって、総合芸術として一つの作品が完成されるものであり、その製作に携わる者の間における役割分担等の状況も、劇場用映画の製作過程とほとんど同様である。また、その製作に要する期間及び製作費の水準も、劇場用映画を凌駕しているほどである。したがって、ゲームソフトの製作過程等の観点からも、ゲームソフトと劇場用映画を区別する合理的理由を見出すことはできない。また、ゲームソフトは、デジタル方式によってＣＤーＲＯＭ等の媒体に固定されており、繰り返し使用された中古ソフトであっても劣化がなく、新商品と同様にゲームを楽しむことができるから、新商品と中古ソフトは市場が競合し、また、中古ソフトの買入と販売の反復行為が貸与類似の効果を生じることから、著作権者は十分な資金回収の機会を奪われている。
【被告らの反論】
ゲームソフトについて、媒体としてのＣＤーＲＯＭが劣化しないということはなく、他の著作物と比較して異なることはない。
また、投下資本の回収が保障されている商品などないばかりか、開発に多大な費用を要することが多いプログラム等について頒布権が認められていないことからすれば、頒布権が与えられる実質的根拠が多大な投下資本の回収にあるということはできない。著作権法が映画の著作物に限って頒布権を認めたのは、映画館等の劇場において多数の公衆が同時に映画を鑑賞するという映画の一般的利用形態及びこれを前提とする映画の流通形態（すなわち配給制度）に特殊性を認めたからであって、映画の製作過程に特殊性を認めたからではないから、ゲームソフトの製作過程が劇場用映画と類似するとしても、そのことをもって、頒布権を認める根拠とはならない。なお、実際には、本件各ゲームソフトについて、原告らは投下資本の回収を果たして、十分な利益を上げている。
３　争点３（消尽等）について
【被告らの主張】
(一)　ベルヌ条約は、映画の著作物に関してのみ頒布権を認めている（一四条、一四条の二）が、頒布権は最初の公衆への頒布行為にのみ適用されるのであり、いったん頒布された後の再頒布には及ばない。ベルヌ条約の正文は、英文と仏文の両方が存するが、解釈に疑義があるときは仏文の正文によるとされているところ、ベルヌ条約が映画の著作物について認めた頒布権は、仏文では「miseencirculation」(流通に置くこと）となっていることからみても、右頒布権は最初の公衆への頒布行為のみに適用されることが明らかである。また、ベルヌ条約上の映画の頒布権は、上映を目的としない映画の複製物の頒布には及ばない。すなわち、ＷＩＰＯ（世界知的所有権機関）が一九七八年に発行したベルヌ条約の逐条解説では、ベルヌ条約一四条及び一四条の二に関し、上映目的でない映画の頒布はそもそも同条項の予定する範囲にないことを明らかにしている。
我が国の著作権法は、ベルヌ条約を前提に、条約上の義務として映画の著作物に関する頒布権を認めているのであるから、右頒布権は、特段の事情のない限り、ベルヌ条約上の映画に関する頒布権と同様、第一頒布に限定され、再頒布には及ばないと解すべきであり、また、上映を目的としない提供には頒布権が及ばないと解すべきである。
(二)　一九九六年一二月に成立したＷＩＰＯ著作権条約六条(1)では、著作物に一般的頒布権を認めているが、国内及びＥＵなどの域内における第一頒布によって国内や域内で頒布権が消尽すること（国内消尽）が最低限の前提となっている。(三)　著作者の権利として頒布権を認めている諸外国では、頒布の意味を限定したり、第一譲渡等で頒布権は消尽するとの法原理（消尽理論やファーストセールドクトリン）を認めている。
(四)　特許製品が少なくとも国内消尽することは、古くから判例により広く承認されている。著作物の複製物の譲渡は、有体物の譲渡という点では特許製品の譲渡と何ら変わるところがない。したがって、著作物の複製物の譲受人は、著作物の複製物という有体物を再譲渡することをも含め有体物に関する利用処分権限を取得するのであり、このことは一般社会の当事者間の共通の認識、期待にも合致する。譲渡の対象物が、たまたま著作権の対象となろうが、特許権の対象となろうが、右のような共通の認識、期待に差異はない。明文の規定こそないものの、消尽理論は、知的財産権法上、既に最高裁判例（最高裁判所平成九年七月一日判決・民集五一巻六号二二九九頁参照）によって確立された法理論である。著作権に消尽理論が及ばないとか、著作権に消尽理論の例外を認めるべきとする理由は何ら存しない。
(四)　なお、被告らは、貸与権が消尽すると主張するものではない。本件では、貸与権は問題になっていない。昭和五九年に著作権法の改正によって貸与権が立法的に創設されるまで、著作物の複製物の公衆への貸与は自由であり、著作権侵害ではなかった。貸与権が消尽しないのは、貸与権を消尽させない前提で（消尽の例外として）立法がされたからにすぎない。このような例外的な修正規定である貸与権の規定を根拠にして、著作物の複製物の消尽という根本原理を論じるのは本末転倒である。
(五)　以上のとおり、ベルヌ条約、ＷＩＰＯ著作権条約、世界各国の法制等からして、頒布権の国内消尽を認めるのが国際的常識ないしグローバル・スタンダードであり、また、我が国の特許法の消尽理論は著作権法にも妥当するものであるから、映画の著作物の頒布権は、いったん適法に複製された複製物が適法に譲渡された場合には、以後、当該複製物に関する限り及ばないものと解すべきである。本件各ゲームソフトの中古ソフトは、適法に複製されたゲームソフトの複製物がいったん適法に頒布されて流通に置かれた後のものであり、上映目的で販売されるものでもないから、被告らが行う本件各ゲームソフトの中古ソフトの譲渡に原告らの頒布権は及ばない。
【原告らの主張】


(一)　著作権法二六条一項により認められる映画の著作物についての頒布権は、著作者又はその許諾を受けた者が複製物を譲渡した後にも、その複製物のその後の頒布（公衆に対する譲渡又は貸与）に及び、消尽しない権利である。このことは、次のとおり、著作権法の条文上の構造から明らかである。(1)　著作権法は、譲渡と貸与を区別することなく、両者を一括して「頒布」という上位概念を設定し、この上位概念をもって頒布権の内容を規定している（二条一項一九号）。したがって、複製物の譲渡と貸与のうちの一方については消尽するが、他方については消尽しないと解釈する余地はない。また、著作物一般の貸与権を定めた著作権法二六条の二の規定は、映画の著作物についての適用を明文で排除しているから、映画の著作物の第一譲渡後の貸与について、別途貸与権に関する規定が適用される余地はない。仮に頒布権が第一譲渡により消尽するとすれば、頒布権に包含される貸与権についても消尽すると解釈せざるを得ないから、当該複製物の譲受人がこれをレンタル業務に自由に利用できるという非常識かつ現実離れした結論となる。
(2)　著作権法は、著作物一般について、著作者の許諾なく作成された複製物を情を知って公衆に譲渡する行為について著作権侵害とみなす旨を規定し（一一三条一項二号）、映画の著作物にのみ頒布権を与えている（二六条）。すなわち、映画の著作物についてのみ、著作権を侵害する行為によって作成されたものであるか否かを問わずに複製物により頒布する権利を著作権者に専有させているのであるから、頒布権について消尽論を適用する余地はない。
(3)　平成一一年六月に成立した著作権法の一部を改正する法律（同年法律第七七号）により、映画の著作物以外の著作物について譲渡権の規定が新設されるとともに、この譲渡権は、譲渡権を有する者により譲渡された複製物等には適用されないことが明文で定められた（改正後の著作権法二六条の二）。しかし、右規定も映画の著作物については明文で適用が除外されているのであって、これは、立法者に、映画の著作物については譲渡と貸与を包含した消尽しない頒布権を維持するという価値判断があったからである。右改正により、映画の著作物の頒布権が消尽しないものであることが、一層明らかになった。
(二)　ベルヌ条約は、本来、条約締結国間における著作者の権利に関する基本準則を定めるものであるが、同盟国が条約に定められた範囲内において、法律又は解釈によって著作権を強化することを否定するものではない。さらに、著作権法五条は、我が国の著作権法の規定がベルヌ条約その他の国際条約上の義務規定と抵触する際には、条約の定めが優先することを定めているにすぎないから、原告ら主張のような解釈を行うことを排除する趣旨ではない。
(三)　被告らは、特許権における消尽理論が著作権にも妥当すると主張するが、著作権は、特許権と異なり、著作物と物が不可分一体の関係になく、著作物と物とは分離して評価及び利用し得ることから、著作物の複製物を譲渡する際に、一般的に先行投資回収の手段が保障されているわけではないなどの差異があり、特許製品と著作物の複製物とを同列に論じることはできない。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　著作権法は、著作物を「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものをいう。」（二条一項一号）と定義するとともに、「映画の著作物」を著作物の例示として挙げている（一〇条一項七号）。「映画の著作物」について、著作権法には、著作者の範囲（一六条）、著作権の帰属（二九条）及び著作権の保護期間（五四条）に関する特則が置かれているほか、その利用に関する権利として、他の著作物一般には認められていない上映権及び頒布権（二六条）を著作権者が専有する旨の規定が置かれている。また、著作権法は、「映画」の概念の定義については、明示的な規定は置いていないが、「映画の著作物」には、「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、かつ、物に固定されている著作物を含むものとする。」としている（二条三項）。右のとおり、著作権法上の「映画の著作物」には、劇場用映画のような本来的な意味の映画以外のものも含まれるが、著作権法の規定に照らすと、映画の著作物として著作権法上の保護を受けるためには、次の要件を満たす必要があると解される。
(一)　映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表
現されていること（表現方法の要件）
(二)　物に固定されていること（存在形式の要件）
(三)　著作物であること（内容の要件）
被告らは、本件各ゲームソフトが映画の著作物であることを争うが、主として右要件のうちの(一)と(二)を争うものである。２　「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現
されていること」について


(一)　前記のとおり、著作権法は「映画」を所与の概念とし、その定義規定を置いていないところ、映画の一般的な意味（例えば、岩波書店「広辞苑」第五版では「長いフィルム上に連続して撮影した多数の静止画を、映写機で急速に（一秒間一五こま以上、普通は二四こま）順次投影し、眼の残像現象を利用して動きのある画像として見せるもの」としている。）や、本来的な意味の映画であることが明らかな劇場用映画の表現方法のほか、著作権法が映画の著作物の「上映」について、「著作物を映写幕その他の物に映写することをいい、これに伴って映画の著作物において固定されている音を再生することを含むものとする。」と定義していること（二条一項一八号）を考え併せると、「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され」ているとは、右に述べた「映画」と同様の視覚的又は視聴覚的効果を生じさせるもの、すなわち、多数の静止画像を映写幕、ブラウン管、液晶画面その他の物に急速に連続して順次投影して、眼の残像現象を利用して、「映画」と類似した、動きのある影像として見せるという視覚的効果、又は右に加えて影像に音声をシンクロナイズさせるという視聴覚的効果をもって表現されている表現物をいうものと解するのが相当である。(二)　被告らは、映画の著作物に該当するためには、「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法」により「思想又は感情」が表現されていなければならないところ、「映画の著作物」により表現される「思想又は感情」とは、「一本の映画全体を貫く思想又は感情」をいい、当該著作物全体を貫く思想又は感情を視聴者に伝達しない連続影像は映画の著作物とはいえないのであり、ゲームソフトはプレイごとに出現する連続影像が異なるから、右のような意味での連続影像を有さず、映画の著作物には当たらない旨主張する。なるほど、「映画の著作物」に該当するためには、「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法」により「思想又は感情」が表現されていなければならないが、「映画の著作物」といえるための表現方法の要件としての「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され」ていることというのは、その規定の文言から見て、「映画の効果」としてその視覚的又は視聴覚的側面を捉えたものと解するのが自然であり、「映画の著作物」たり得るための表現方法の要件としては、被告らの主張のような意味での連続影像を有しなければならないと解すべき根拠はない。「思想又は感情」が一本の映画全体を貫く思想又は感情をいうとの被告らの所論は、表現方法の要件というよりは、むしろ、著作物性の要件に関わる問題というべきであるから、後記４で検討する。確かに、劇場用映画においては、カメラワークの工夫、モンタージュやカット等の手法、フィルム編集等の知的な活動を通じて、その構図等において創作的工夫に係る影像を作成し、これを選択して一定の順序で組み合わせ、音声をシンクロナイズすることによって映画フィルムが作成され、これを上映することによって一定の思想又は感情の表現としての連続影像がもたらされるものであり、それ故、映画フィルムの複製物たる複数のプリント・フィルムを多数の映画館において上映することによって、多数の観客に対して、時間的・空間的な隔たりを超えて同一の思想・感情の表現としての同一の視聴覚的効果を与えることが可能である。これに対して、ゲームソフトは、プレイごとにディスプレイ上に具体的に出現する連続影像が異なってくるという違いがある。しかし、後記二の２でも示すとおり、著作権法にいう「映画の著作物」は、本来的な意味での映画である劇場用映画ないし劇場用映画の特質を備えるものに限られるわけではないのであって、劇場用映画に特有な右のような特徴に限定して「映画の著作物」の表現形式上の要件を解釈する必要はない。
(三)　現在我が国で製造、販売されているゲームソフトにも、影像や音声の面での表現内容には種々のものがあるから、当該ゲームソフトが右にいう「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され」た著作物に該当するか否かは、個別具体的に判断すべきものと考えられる。そこで、これを本件各ゲームソフトについて検討するに、証拠（検甲一ないし六）によれば、本件各ゲームソフトは、それぞれ、全体が連続的な動画画像からなり、ＣＧ（コンピュータ・グラフィックス）を駆使するなどして、動画の影像もリアルな連続的な動きをもったものであり、影像にシンクロナイズされた効果音や背景音楽とも相まって臨場感を高めるなどの工夫がされており、一般の劇場用あるいはテレビ放映用のアニメーション映画に準じるような視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現されているといって差し支えない程度のものであることが認められる。したがって、本件各ゲームソフトは、いずれも、著作権法二条三項にいう「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され」ているものというのに十分である。
３　固定性について
(一)　著作権法は、映画の著作物についてのみ、「物に固定されていること」を要件としている。これは、ベルヌ条約二条(2)の「もっとも、文学的及び美術的著作物の全体又はその一若しくは二以上の種類について、それらの著作物が物に固定されていない限り保護されないことを定める権能は、同盟国の立法に留保される。」との規定に対応するものと考えられる。


そこで、右の固定性の要件の意義について検討すると、現行著作権法の制定に先立って、昭和三七年から昭和四一年にかけて著作権制度の改正について審議した著作権制度審議会において、映画の著作物について担当した第四小委員会は、主にテレビの生放送番組の取扱いを念頭に置いて映画の著作物の固定性の要件について検討し、昭和四〇年五月、映画的著作物をその効果、すなわち、影像の連続を感得せしめることによって著作物として機能するという効果のみで捉えることは、現段階では問題が多いと考えられるとした上で、「映画的著作物および映画に類似する方法で得た著作物とは、影像または影像および音の固定物であって、それを用いることによって影像の連続が平面的に再現され得るものと考えることとした。」旨の最終報告を発表し、右の報告の趣旨に沿って映画の著作物に固定性の要件を必要とする著作権法案が作成され、これが現行著作権法として成立していること、ベルヌ条約のストックホルム改正会議において、放送用映画の取扱いとともに、映画の著作物について固定性の要件を要求するか否かについての議論があり、結局、前記のとおり、著作物一般について、固定性を要求するか否かは各国の立法に委ねることにされたこと、我が国著作権法において、著作物一般については固定性を要件とせず、映画の著作物についてのみ固定性を要件としていることなどを併せ考えれば、著作権法上の映画の著作物の要件としての固定性は、これを映画の著作物としての性質に関わるものと見るのは相当でなく、むしろ、単に放送用映画の生放送番組の取扱いとの関係で、これを映画の著作物に含ましめないための要件として設けられたものであると考えるべきである。そうすると、右固定性の要件は、生成と同時に消滅していく連続影像を映画の著作物から排除するために機能するものにすぎず、その存在、帰属等が明らかとなる形で何らかの媒体に固定されているものであれば、右固定性の要件を充足すると解するのが相当である。(二)　被告らは、「物に固定されている」とは、著作物が何らかの方法により物と結びつくことにより、同一性を保ちながら存続し、かつ、著作物すなわち特定の表現（映画の著作物でいえば連続影像群）を再現することが可能な状態をいうと主張する。しかし、ベルヌ条約上は、映画の著作物について固定性を保護の必要条件とはせず、物に固定されていない映画の著作物を保護することは立法的に採用可能であること、前記のとおり、立法過程における審議においては、固定性の要件はもっぱら生放送番組の取扱いとの関連で議論されたものであること、その他、現行著作権法が特に被告らの主張するような意味内容を映画の著作物の固定性の要件に担わせていると解すべき根拠も見当たらないことからすれば、被告らの主張は採用することはできない。
(三)　そこで、右の固定性の点を本件各ゲームソフトについてみるに、前記第二の二３の事実によれば、本件各ゲームソフトは、ＣＤーＲＯＭ中に収録されたプログラムに基づいて抽出された影像についてのデータが、ディスプレイ上の指定された位置に順次表示されることによって、全体として連続した影像となって表現されるものであり、そのデータはいずれもＣＤーＲＯＭ中に記憶されているものであるから、右に述べたところの固定性の要件に欠けるところはない。(四)　テレビゲームは、同一のゲームソフトを使用しても、プレイヤーによるコントローラの具体的操作に応じて、画面上に表示される影像の内容や順序は、各回のプレイごとに異なるものとなるから、画面上に表示される具体的な影像の内容及び表示される順序が一定のものとして固定されているわけではない。しかし、これらの影像及びそれに伴う音声の変化は、当該ゲームソフトのプログラムによってあらかじめ設定された範囲のものであるから、常に同一の影像及び音声が連続して現われないことをもって、物に固定されていないということはできない。劇場用映画のように、映画フィルムを再生すれば常に同一の連続影像が再現されるのでなければ、「物に固定されている」とはいえないと解すべきものではない。
４　著作物性について
本件各ゲームソフトは、それぞれ前記第二の二３(三)のような内容であるが、証拠（検甲一ないし六）によってその具体的内容を検討するに、いずれも著作者の知的精神的創作活動の所産が具体的に表現されたものと認めるに十分であるから、これらの著作物性を肯定することができる。本件各ゲームソフトは、前示のとおり、プレイヤーの各回のプレイごとに具体的に画面に表示される連続影像が異なるものであるが、そもそもテレビゲームは、各プレイごとのプレイヤーの操作によって、具体的に出現する連続影像が同一にならないことを前提として、それ故にこそゲームをプレイできるという性格のものであって、ゲームソフトの著作者は、右のようなプレイヤーの操作による影像の変化の範囲をあらかじめ織り込んだ上で、ゲームのテーマやストーリーを設定し、様々な視覚的ないし視聴覚的効果を駆使して、統一的な作品としてのゲームを製作するものである（本件各ゲームソフトについても同様である。甲四三）。したがって、本件各ゲームソフトを含むゲームソフトは、ゲームソフト自体が著作者の統一的な思想・感情が創作的に表現されたものというべきであり、プレイヤーの操作によって画面上に表示される具体的な影像の内容や順序が異なるといったことは、ゲームソフトに「映画の著作物」としての著作物性を肯定することの妨げにはならないものというべきである。本件各ゲームソフトは、各回のプレイによって現出する連続影像が、被告らが映画の著作物の要件として主張する「一本の映画全体を貫く思想又は感情を視聴者に伝達する連続影像」に相当すると認めるに足るものである。
また、ゲームソフトの右のような性質からすれば、ゲームソフトは、プレイヤーのプレイを待たずに完成した著作物というべきことが明らかであるから、未編集の映画フィルムと同視して論じることも相当ではない。５　証拠（甲三六、三七）によれば、最近、インタラクティブ（双方向的）映画と呼ばれる、あらかじめ決まった一連の動画影像ではなく、観客の反応に応じて画面上の動き、表情、筋書き等が変化するという形で、複数用意された影像が選択されてストーリー展開が変化するという形式の劇場用映画が試験的にではあるが現れていることが認められる。右のように、現行著作権法の制定時に観念されていた劇場における映画の上映、あるいは、放送媒体による一方的な送信形態による映画の公衆送信などとは異なる表現形式の著作物が既に出現しているのであり、これらを映画の著作物の概念から除外する合理的な根拠ないし必要性があるとも考えられない。
したがって、右のような映画の著作物の現状に照らせば、ゲームソフト等のインタラクティブな表現形式を取る著作物について、「映画の著作物」から排除すべき合理的な理由はないというべきである。
６　以上によれば、本件各ゲームソフトは、著作権法上の「映画の著作物」に該当するものというべきである。
二　争点２について


１　著作権法は、「頒布」の意義を、「有償であるか又は無償であるかを問わず、複製物を公衆に譲渡し、又は貸与することをいい、映画の著作物又は映画の著作物において複製されている著作物にあっては、これらの著作物を公衆に提示することを目的として当該映画の著作物の複製物を譲渡し、又は貸与することを含むものとする。」（二条一項一九号）と定義するともに、映画の著作物について、著作権者が頒布権を専有する旨を定めており（二六条一項）、映画の著作物の中で頒布権を認めるものとそうでないものとの区別をしていない。したがって、争点１で判断したとおり、本件各ゲームソフトが映画の著作物に該当する以上は、著作権者である原告らは本件各ゲームソフトについて頒布権を有することになる。２(一)　被告らは、映画の著作物にのみ頒布権という例外的取扱いが認められたのは、映画の著作物の特殊性、とりわけその配給制度の保護要請が認められた結果であって、これにベルヌ条約の履行義務の実現が重なったものであり、配給制度を前提とする劇場用映画としての特質を有しない表現物は「頒布権のある映画の著作物」には含まれない旨主張する。
(二)　頒布権は、複製物の流通をコントロールできる権利であり、現行著作権法では映画の著作物にのみ認められているものである。そこで、著作権法が映画の著作物について頒布権を認めた趣旨につき検討するに、昭和四五年に成立した現行著作権法の立法経緯について、次の事実が認められる（甲一七）。旧著作権法（明治三二年法律第三九号）は、映画著作権の内容として頒布権の規定を置いていなかったが、ベルヌ条約のブラッセル改正規定（一九四八年）では、映画の著作物について頒布権を認めていたことから、条約上の履行義務として、著作権法の改正に当たって映画の著作物に頒布権を認める必要があった。前記著作権制度審議会の審議の過程では、映画の著作物の定義につき、①表現方法における視覚的又は視聴覚的効果が劇場用映画と同種のものを映画の著作物に含めるという考え方、②製作目的や利用方法が劇場用映画と異質のものは映画の著作物から排除するという考え方の二通りが存在した。同審議会の昭和四一年四月の答申では②の立場を採用し、放送のための技術的手段として放送事業者により作成されるものは含まないものとされており、同年一〇月に公表された文部省文化局試案の「著作権及び隣接権に関する法律草案」では、右答申の趣旨に沿って、劇場用映画とは異なる放送用映画については「映画の著作物」から排除する趣旨で、「映画の著作物」は「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、かつ物に固定されている著作物を含み、もっぱら放送のための技術的手段として放送事業者によって作成されたものを含まないものとする」と規定されていた。ところが、一九六七年（昭和四二年）に開催されたベルヌ条約のストックホルム改正会議における議論を踏まえて、放送事業者によって製作されたフィルム、ビデオテープ等も映画の著作物として保護され得るように変更され、放送用映画の排除に関する規定部分が削除された形で現行著作権二条三項の規定に改められて著作権法案として国会に提出され、これがそのまま成立するに至った。(三)　一方、著作権法が映画の著作物について頒布権を導入した当時、社会的事実として、劇場用映画について、映画製作会社や映画配給会社は、映画館経営者に対してプリント・フィルムを貸し渡すにとどめ、上映期間が終了した際には返却させ、あるいは指定する映画館へ引き継がせるといった形態の配給制度が慣行として存在しており、映画の著作物に他の著作物一般には認められていない頒布権が導入されたのは、右のような配給制度の下で取り引きされている劇場用映画のプリント・フィルムについては、流通に大きな影響力を与える頒布権を認めても、取引上の混乱が少ないと考えられたためであると一般に認識されている。(四)　しかし、前記認定の現行著作権法の制定の経緯から明らかなとおり、著作権法は、配給制度とは直接の関係がないと考えられる放送用映画についても映画の著作物に含まれることを予定して成立したものであり、前記の著作権制度審議会においても、配給制度とは直接関連性を有しないと考えられるビデオテープについても頒布権が及ぶものとして議論されていること、また、頒布権の前提となる「頒布」の概念について、著作権法は、配給制度を前提とするものと考えられる「公衆に提示することを目的として当該映画の著作物の複製物を譲渡し、又は貸与すること」のみならず、「有償であるか又は無償であるかを問わず、複製物を公衆に譲渡し、又は貸与すること」をも含む概念として定義している（二条一項一九号）ことなどからすれば、現行著作権法の解釈として、「頒布権のある映画の著作物」の概念を、配給制度という慣行の存在する劇場用映画のみ、あるいは劇場用映画の特質を備えるもののみに限定して解釈することは相当でないといわざるを得ない。
３　劇場用映画について配給制度の慣行が存在するという社会的事実を前提とした上で、著作権法が映画の著作物について頒布権を認めたという事情が存在することは、前記のとおりである。劇場用映画は、オリジナル・フィルムを基にして複製されたプリント・フィルムを映画館において上映し、一度に多数の観客に鑑賞させるという形態で利用されるものであり、個々の複製物が上映による多額の収益を生み出すという意味で高い経済的価値を有し、その流通形態も、多数の複製物が需要者たる公衆に直接販売されるという流通形態をとらず、前記のような配給制度という特殊な流通形態の慣行が行われてきたものである。このような配給制度の存在という社会的事実を前提として、著作権法が映画の著作物のみに頒布権を認めた背景には、映画の著作物は、製作に多大な費用、時間及び労力を要する反面、一度視聴されてしまえば視聴者に満足感を与え、同一人が繰り返し視聴することが比較的少ないという特性が考慮されているものと考えられる。すなわち、右のような性質を有する映画の著作物について、投下資本の回収の多様な機会を与えるために、上映権及び頒布権を特に認めて、著作権者が対価を徴収できる制度を構築したものと考えられる。


現行著作権法の制定当時、テレビゲームは存在していなかったから、映画の著作物にゲームソフトのようなものが入ってくることは、予想されていなかったものである。しかし、制定時以後の技術の進歩、メディアの発展や社会情勢の変化等に対応して、映画の著作物として保護すべき著作物として新しい形態のメディアが現われることも当然のことであるから、立法当初予定されていなかった種類の著作物であるからといって、これを排除すべきものではなく、制度の立法趣旨を踏まえて、著作権法上の映画の著作物としての保護を与えるに適したものか否かを、形式的な要件とともに実質的な側面からも判断すべきである。テレビゲームのゲームソフトは、プロデューサー、ディレクター、キャラクター・デザイン担当者、影像担当者、サウンド担当者、プログラマー、シナリオライター等多数の者が組織的に製作に関与し、多額の費用と時間をかけて製作される場合も多く、この点では劇場用映画に類似するものであり、右のような傾向は、ゲーム機の高性能化とも相まって最近では一層顕著になってきており、ゲームの内容も影像・音楽の技術的な進歩による視聴覚的表現方法の向上が著しく、映画との差が小さくなってきている（甲三二）。証拠（甲一二）によれば、本件各ゲームソフトについてみても、その製作に多大な費用（本件各ゲームソフトの宣伝広告費を除いた平均製作費は約九億五〇〇〇万円程度に達する。）、時間及び労力を要したものであることが認められる。また、その反面、ゲームソフトは、視聴者（需要者）に短時間（劇場用映画と比較すればその差はあるが）で満足感を与えるものである点も、劇場用映画と大きく異ならず、殊に人気ゲームソフトでは、新作発表後二ないし三か月で中古品販売数量が新品販売数量を上回ることも少なくないというデータがあることが認められる（甲一二）。そうすると、ゲームソフトについて、その投下資本の回収の多様な機会を与えることには合理性があり、これに対して頒布権を認めることも、劇場用映画と比較すればあながち不合理であるともいえず、少なくとも、映画の著作物に頒布権を認めた立法趣旨に照らして、頒布権のある映画の著作物として保護を受けるに値する実質的な理由がないとはいえない。４　昭和五九年に貸レコード業等をはじめとする著作物の複製物のレンタル業の発展に対応するため、著作権法の改正により、著作権者に貸与権を認める旨の規定（二六条の二）が設けられた際に、映画の著作物については頒布権があることから貸与権の規定の適用を除外されたが、当時、既に貸ビデオも存在したから、立法者は、ビデオソフトも映画の著作物に入り、映画の著作物の頒布権によって規制できると考えていたことが明らかである。したがって、現行著作権法は、配給制度によらず、多数の複製物が公衆に販売されるようなものも映画の著作物に含まれることを前提としていると解さざるを得ない。その点からみても、ゲームソフトが頒布権のある映画の著作物に含まれると解することに不都合はない。５　以上のとおりであるから、本件各ゲームソフトが「頒布権のある」映画の著作物に該当しないとの被告らの主張は採用できない。
三　争点３について
１　被告らは、映画の著作物の頒布権は、いったん適法に複製された複製物が適法に譲渡された後は、当該複製物には及ばないものと解すべきであると主張する。
しかし、もともと、映画の著作物に頒布権が認められた背景には、前記のとおり、劇場用映画についての配給制度という取引慣行があったという面があり、その趣旨からいっても、右頒布権は第一譲渡後も消尽しない権利として一般に解されてきたものであるところ、著作権法の規定からみても、劇場用映画に限らず、映画の著作物の頒布権が第一譲渡によって消尽するとの解釈は採り得ない。(一)　著作権法は、著作物一般については、頒布権を認めず、著作権を侵害する行為によって作成された物を情を知って頒布する行為を著作権侵害とみなす旨の規定（一一三条一項二号）を設けている。そして、映画の著作物についてのみ、他の著作物一般には認められていない頒布権を認め（二六条一項）、著作権を侵害する行為によって作成された物であるか否かを問わず、映画の著作物をその複製物により頒布する権利を著作権者に専有させている。また、ここにいう「頒布」とは、「有償であるか又は無償であるかを問わず、複製物を公衆に譲渡し、又は貸与することをいい、映画の著作物又は映画の著作物において複製されている著作物にあっては、これらの著作物を公衆に提示することを目的として当該映画の著作物の複製物を譲渡し、又は貸与することを含む」（二条一項一九号）ものとし、頒布権の消尽については何ら規定するところがない。これらの著作権法の規定からすれば、映画の著作物の頒布権が第一譲渡行為に限定されたものであると解することはできず、また、第一譲渡後に頒布権が消尽するとする根拠もない。(二)　著作権法は、前記のとおり、「頒布」には譲渡と貸与の双方を含むものとしており、映画の著作物について、譲渡と貸与とを区別することなく、著作権者に頒布権を認めているものであるから、第一譲渡後に頒布権が消尽すると解するかどうかに関して、譲渡と貸与とを区別して考えることは、解釈上は困難であるといわざるを得ない。一方、前記のとおり、昭和五九年の著作権法の改正により、著作物一般について著作権者が貸与権を専有する旨の規定（二六条の二）が設けられたが、右貸与権については、これが認められた趣旨からいって、複製物が適法に譲渡された後にあっても行使できることが当然の前提とされているものと解される。そして、著作権法二六条の二の規定は、貸与権の対象となる著作物から映画の著作物を明示的に除外している。右のように、貸与権の規定において映画の著作物が除外されたのは、映画の著作物には貸与を含む頒布権が認められており、改めて貸与権を定める必要がなかったことによることは明らかであって、このことは、貸与権を含む映画の著作物の頒布権が第一譲渡によって消尽しない権利であるとの理解を、当然の前提にしたものというべきである。
(三)　さらに、平成一一年の著作権法の改正により、著作物一般について、著作権者に「その著作物をその原作品又は複製物の譲渡により公衆に提供する権利を専有する」譲渡権を認める規定（同年法律第七七号による改正後の著作権法二六条の二）が新設されたが、右規定においては、対象となる著作物から映画の著作物を除外するとともに、この譲渡権は、譲渡権を有する者により譲渡された複製物等には及ばないことが明定され、譲渡権が第一譲渡によって消尽することを明らかにしている。右譲渡権の規定は、一九九六年（平成八年）一二月に採択されたＷＩＰＯ著作権条約が著作物一般に頒布権を認めていることから、我が国の著作権法においても著作物一般に頒布権を認める必要があるとの判断から設けられたものである。右改正においては、この譲渡権は、第一譲渡によって消尽するものとする一方で、映画の著作物については譲渡権の規定の適用を除外し、かつ、映画の著作物の頒布権を定めた著作権法二六条の規定は特に変更していないことからすれば、右改正に当たって、映画の著作物については消尽しない頒布権を維持するものとされたことが明らかである。


主　　　文
特許庁が、昭和五六年審判第八二五号事件について昭和六二年一一月五日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決
二　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
１　ザ　シンガー　コンパニーは、昭和四九年六月二五日、名称を「ミシン」（のちに「静的記憶装置に記載されたデータによって模様縫いが可能なミシン」と補正）とする発明（以下「本願発明」という。）について、一九七三年七月五日アメリカ合衆国にした特許出願に基づく優先権を主張して特許出願（特願昭四九－七二七〇二号）をしたが、昭和五五年八月一四日拒絶査定を受けたので、昭和五六年一月一三日審判請求をした。特許庁は、右請求を昭和五六年審判第八二五号事件として審理した結果、昭和五八年一〇月二八日審判請求不成立の審決（以下「前審決」という。）をした。ザ　シンガー　コンパニーは、昭和五九年四月三日、右審決の取消しを求める訴（以下「前訴」ということがある。）を提起し、東京高等裁判所昭和五九年（行ケ）第九九号審決取消請求事件として審理された結果、昭和六一年一二月二三日、「特許庁が昭和五六年審判第八二五号事件について昭和五八年一〇月一八日にした審決を取り消す。」旨の判決（以下「前判決」という。）があり、右判決は確定した。
２　その後、ザ　シンガー　コンパニーは、審判手続において、昭和六二年二月一九日付拒絶理由通知を受けたので、同年九月一七日付手続補正書を提出して、明細書全文の訂正及び第２図ないし第６Ｂ図の補正をしたが、特許庁は、昭和六二年一一月五日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は昭和六二年一一月二一日ザ　シンガー　コンパニーに送達された（出訴期間として九〇日附加）。
３　原告は、昭和六三年二月一一日、ザ　シンガー　コンパニーから本願発明に係る特許を受ける権利を譲り受け、昭和六三年三月一四日特許出願人の名義の変更を届け出た。
二　昭和六二年九月一七日付手続補正書により補正された明細書（以下「訂正明細書」という。）の特許請求の範囲第１項の記載
Ａ　連続するステッチとステッチとの間で予め定められた範囲にわたって個々の座標位置を変えてステッチ位置の模様を生じるステッチ形成装置を有するミシンであ
って……
Ｂ　ステッチ模様信号に応答して前記予め定められた範囲にわたって前記ステッチ形成装置に運動を伝えるように前記ステッチ形成装置に動作的に接続された電気－
機械的アクチュエータと、
Ｃ　前記ミシンとタイミングをとった関係で駆動され、ステッチとステッチとの間で有効なタイミングパルスを発生するパルス発生器と、Ｄ　前記パルス発生器からの前記タイミングパルスに応答して、累進所定コードで
出力制御信号を発生する計数器と、
Ｅ　前記予め定められた範囲内で前記ステッチ形成装置のいかなる個々の座標位置にも影響を与えることができ、かつ前記出力制御信号の印加に応答してとり出すこ
とのできるデータを記憶する静的記憶装置と、
Ｆ　少なくとも一つの能動素子及び受動素子をそれぞれ含み、前記累進所定コードの前記出力制御信号に応答して、前記静的記憶装置からとり出された前記データに対応するステッチ模様信号を前記電気－機械的アクチュエータに有効に印加する駆
動回路、
Ｇ　とを含んで成る前記ミシン。（ＡないしＧの符号は便宜上付したもの）
（別紙図面参照）
三　本件審決の理由の要点
Ⅰ　本願は、昭和四九年六月二五日（優先権主張一九七三年七月五日米国）に出願されたもので、「静的記憶装置に記憶されたデータによって模様縫いが可能なミシン」に関するものと認める。
これに対して、当審において昭和六二年二月一九日付で拒絶理由を通知したが、その内容は、本出願は明細書及び図面の記載が不備のため、特許法（昭和六二年法律二七号による改正前のもの、以下同じ。）三六条三項及び四項に規定する要件を満たしていないとし、九点にわたって記載不備の点を指摘したものである。審判請求人は、前記拒絶理由に対して、昭和六二年九月一七日付意見書と手続補正書（訂正明細書）を提出している。
Ⅱ　模様信号を駆動装置に印加する装置（構成要件Ｆ）について１　前記拒絶理由において、記載不備として指摘した第一点は、『特許請求の範囲に記載された「記憶装置からとり出された前記データに対応するステッチ模様信号を前記駆動装置に有効に印加する装置」について、昭和五九年（行ケ）第九九号判決（前判決）によれば、前記装置の意義を明細書の発明の詳細な説明の欄に実施例として記載された事項から具体的に規定すれば、前記装置は、「駆動装置に含まれる各ソレノイドへの通電を制御するための各駆動トランジスタ及びこれに付属する抵抗からなる技術的手段というべきものである。」そしてまた「記憶装置からとり出されたデータに対応する出力信号をその信号形態として何らの変換を伴うことなく各ソレノイドに与えられる装置を意味するというべきである。」とされている。ところで、特許請求の範囲の記載からは前記のような技術的手段が発明の構成要件として規定されているとは容易に理解できないから、模様信号の印加装置についての構成要件は不明確といわざるをえない。』というものである。２　訂正明細書の特許請求の範囲の記載において、ステッチ模様信号を駆動装置に有効に印加する装置（以下単に「印加装置」という。）の構成については、「少なくとも一つの能動素子及び受動素子をそれぞれ含み、前記累進所定コードの前記出力制御信号に対応して、前記静的記憶装置からとり出された前記データに対応するステッチ模様信号を前記電気－機械的アクチュエータに有効に印加する駆動回路、」と記載されているものと認められる。
３　前記の記載は、実質的には、印加装置を「印加する駆動回路」とし、「少なくとも一つの能動素子及び受動素子をそれぞれ含」むことを限定要件として新らたに付加したというべきもので、印加装置が、駆動トランジスタと抵抗を含む駆動回路であることを規定するものであるが、「それぞれ」との語句が何を指すか不明であって限定要件の内容は不明確である。


４　前判決によれば、駆動トランジスタ及びこれに付属する抵抗からなる技術手段は「駆動装置に含まれる各ソレノイドへの通電を制御するため」のものと規定されているが、本願発明の駆動装置に関する構成要件には、駆動装置が所定数のソレノイドを具えているものであることについては何も規定されておらず（後述する）、右付加された前記の限定要件をみても、駆動トランジスタと駆動装置のソレノイドとの関連については何も規定されていない。
また、訂正明細書に記載された実施例では、印加装置には、「ソレノイド駆動回路」が相当するが、特許請求の範囲で単に「駆動回路」と記載したことは、印加装置がソレノイド駆動・回路に限定されないことを規定したものということができる。
以上のことを併せ考えると、印加装置が、「駆動装置に含まれる各ソレノイドの通電を制御するため」の技術手段を含んでいるか否かは、不明というほかはない。５　前判決によれば、印加装置は「記憶装置からとり出されたデータに対応する出力信号をその信号形態として何らの変換を伴うことなく各ソレノイドに与えられる装置」を意味するとされているが、補正された印加装置に関する構成要件に、そのような装置であることを意味するような規定は何もない。また、印加装置が前記のような機能を有する装置であるためには、具体的な構成として記憶装置の出力データラインが、駆動トランジスタを介して駆動装置に含まれる所定数のソレノイドの一つに、その駆動を制御するために接続されていること、ソレノイドの出力運動量には、接続されたデータラインのビットの重みと同等の重みがつけられていること等を具えていることが必要であるが、そのような構成を示唆する事項も構成要件に規定されていない。
６　したがって、本願発明の印加装置に関する構成要件Ｆは、前判決に説示されたような構成を有するものと規定されているのか、それとは別様に規定されているのか不明瞭であるから、特許請求の範囲に本願発明の構成に欠くことができない事項が明確に記載されているということができない。
Ⅲ　駆動装置（構成要件Ｂ）について
１　前記拒絶理由において記載不備として指摘した第二点は、『　特許請求の範囲に記載された「ステッチ模様信号に応答して前記ステッチ形成装置に運動を伝えるように前記ステッチ形成装置に動作的に接続された駆動装置」については、駆動装置の機能が規定されているだけで装置としての構成は不明確である。
また、前記模様信号の印加装置との関連でいえば、本願発明の駆動装置は、特殊なものであって、ミシンで普通に使用されているパルスモータ、リニヤモータ等を使用するものではない。本願発明の駆動装置として、ソレノイドを具えていること、各ソレノイドは接続される出力データラインのビット重みに比例した運動量を生じさせるものであること、これらが加算されてステッチ形成装置を制御するための運動量を生じるものであること等は、必須の構成要件として含まれなければならないものと認められるが、特許請求の範囲にはそのような要件を意味する規定は何も記載されていない。』というものである。
２　訂正明細書の特許請求の範囲の記載において、駆動装置の構成については、「ステッチ模様信号に応答して前記予め定められた範囲にわたって前記ステッチ形成装置に運動を伝えるように前記ステッチ形成装置に動作的に接続された電気－機械的アクチュエータ」と記載されているものと認められる。３　電気－機械的アクチュエータは、電気力を機械的運動に変換した駆動装置であるということができるが、きわめて包括的な概念であって、その出力が直線運動である装置を取りあげただけでも、リニア誘導モータ、リニア直線モータ、リニアパルスモータ、リニア電磁ソレノイド、その他の種々のアクチュエータが含まれる。訂正明細書に好適な実施例として記載されたアクチュエータは、少なくとも、五つのソレノイド（針揺動アクチュエータでは、４０、４１、４２、４３、４４、布送りアクチュエータでは、７０、７１、７２、７３、７４）と、遊動棒リンケージ（針揺動アクチュエータでは、３９、布送りアクチュエータでは図示されていない）を含み、針棒揺動又は布送り調節装置に与えられる出力運動量が五つのソレノイドの選択的付勢によって制御されるようにした駆動装置であって、各々のソレノイドが寄与する出力運動量は、通常の二進コードの８、４、２、１によって重みがつけられており、選択されたソレノイドの出力運動量が加算されて、アクチュエータの出力運動量として針棒揺動又は布送り調節装置に与えるようにするものである。
本願発明の電気－機械的アクチュエータに包含される範囲について、訂正明細書二七頁一三行ないし二八頁一行には、「静的記憶装置に記憶されたステッチ模様情報に従って与えられる電気的な情報を針棒揺動と布送り増分を制御するための比例機構運動に変換するための特別な構造ないし形状をしたアクチュエータ即ち駆動装置がここでは示されているが、本発明にはそれに限定されずコード化した電気信号が比例機構運動に変換されるどのようなタイプの電気－機械変換器または加算器をもその範囲内に包含している。」と記載されており、本願発明のアクチュエータが前記実施例に限定されないということが明記されている。本願発明に包含される範囲について、前記の電気－機械変換器又は加算器がどのような構成を有するものか不明であるが、当業者の技術常識からみれば、前述のリニアモータ等も包含されているということも誤りではない。以上から明らかなように、本願発明の電気－機械的アクチュエータについては、その具体的構成について何も限定されておらず、また、訂正明細書に記載された実施例に限定して解すべき理由もない。
４　前判決の説示によれば、本願発明の印加装置は、「駆動装置に含まれる各ソレノイドへの通電を制御するための各駆動トランジスタ及びこれに付属する抵抗からなる技術的手段というべきもの」で、「記憶装置からとり出されたデータに対応する出力信号をその信号形態として何らの変換を伴うことなく各ソレノイドに与えられる装置」であるとされており、記憶装置から駆動装置に至る回路の構成を簡単にし得るという効果を奏するものである。
印加装置が、その機能、効果を実現するためには、駆動装置が記憶装置の出力データラインの数に相当するソレノイドを有すること、各々のソレノイドが寄与する出力運動量に二進数コードに対応する重みがつけられていること、各々のソレノイドは、その出力運動量の重みと同等のビットの重みを有する静的記憶装置の出力ラインによって駆動され、記憶装置に記憶された二進数データが、その二進数に等価な一〇進数に比例した出力運動量に変換されるようにすることが必要であって、駆動装置の構成要件として、少なくとも、所定数のソレノイドを具えたものであること、及び各々のソレノイドの出力運動量に重みがつけられていることを規定することは、必要不可欠のことである。
５　したがって、駆動装置に関する構成要件Ｂとして、本願発明の構成に欠くことができない事項が記載されているということはできない。Ⅳ　以上のとおりであるから、前記拒絶理由に指摘した他の点について検討するまでもなく、本願は、その明細書が特許法三六条四項に規定する要件を満たしていないものとして拒絶すべきである。
四　本件審決を取り消すべき事由


本件審決の理由の要点Ⅰ、同Ⅱ１、２は認め、３ないし６は争う。同Ⅲ１ないし３は認め、４、５は争う。
前判決による差戻し後の審理において、本願明細書及び図面の記載不備を理由とする昭和六二年九月一九日付拒絶理由通知に応答して原告が意見書とともに提出した昭和六二年九月一七日付手続補正書（訂正明細書）によって、右拒絶理由通知で指摘された記載不備はすべて解消したことが明らかであるにもかかわらず、本件審決は、それを看過ないし誤認した結果、訂正明細書における特許請求の範囲には依然として本願発明の構成に欠くことができない事項が記載されていない、との誤った認定判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。１　訂正明細書における発明の詳細な説明及び図面の記載を精読すれば、本願発明は次のような技術内容のものと理解できる。
本願発明は、模様縫いミシンの従来技術には、①多種多様のステッチ模様を蓄え
るために大きなスペースを必要とすること、
及び②機械的に動く記憶装置を用いたものではそれの起動及び停止の際に随伴する機械的慣性の問題があることに鑑み（四頁一六行ないし五頁七行）、これらの不利益ないし問題点が解消された模様縫いミシン装置を提供することを指向して、特に（ⅰ）　ステッチ模様情報の記憶のために機械的に動く記憶装置を使用する必要をなくし、ソリッドステートの静的記憶装置を使用することにより高密度の情報記録
を可能ならしめること
（ⅱ）　予め決められた多種多様なステッチ模様の中から任意のステッチ模様を随時に選択してその模様縫いを生成することができることを目的として設定し（五頁八行ないし一六行）、かかる目的を達成するための技術手段として、特に右の構成要件Ａ（Ｇを含む。）ないしＦを結合した構成を採用したものである。そして、これらの構成要件ＡないしＦからなる本願発明については、実施例を参照する訂正明細書の記述により、詳細かつ具体的に説明しているとともに、これらの構成によってはじめて、右目的に副う効果が得られることを明らかにしている（二八頁七行ないし三三頁一六行）。
２　訂正明細書の記載及び訂正後の図面第２図ないし第６Ｂ図並びに願書に昀初に添付した第１図の記載全体に照らして明らかなごとく、本件審決時における本願発明の要旨は、訂正明細書の特許請求の範囲第１、２項に記載されたとおりの「静的記憶装置に記載されたデータによって模様縫いが可能なミシン」にある。特許請求の範囲第１項の記載は、前記請求の原因二記載のとおりであるところ、本件審決において、「本願発明の構成に欠くことができない事項が記載されているということができない。」と認定判断されたのは、右のうち構成要件Ｂ及びＦについてであり、しかもこれらのうちで本件審決の結論に影響を及ぼしたのは、構成要件Ｆの理解の違いである（被告も認めるところである。）から、以下にこれについて主張する。
３　構成要件Ｆの規定する技術的内容
（一）　本願発明の構成要件Ｆに規定する、模様信号を電気－機械的アクチュエータ（構成要件Ｂ）に、「有効に印加する駆動回路」（本件審決のいう「印加装置」）については、本願発明を具体化した一実施例において「トランジスタ１２５」及び「抵抗１３１」を含む「ソレノイド駆動回路１２３」がそれに相当するとして例示されている（第２、３図参照）。また、訂正明細書には、「各各の出力データラインは、第１図に示したソレノイド４０～４４のそれぞれ一つの駆動を制御するために接続されている。便宜上……論理１（論理電源の高電位）がライン１２２に現われると、トランジスタ１２５が導通してソレノイド４４を付勢するために電源１３０から電流を供給する。一方、ライン１２２が論理０（アース電位）の時は、トランジスタ１２５がカットオフされ、ソレノイド４４への通電が停止される。……各ソレノイドがその接続相手の出力データラインのビット重みと同等のビット重みでもってアクチュエータの運動量を制御して、それらの加算によりステッチ形成装置の運動量が決定されることが理解されるであろう。」（一七頁六行ないし一九頁九行）との記載があるのであるから、当業者が「有効に印加する駆動回路」を正確に理解し容易に実施し得るに充分な程度に、具体的な説明がなされているものというべきである。
そして、右の一実施例では、電気－機械的アクチュエータ３６及び６０はそれびれ、二進数（注－厳密には、二進化一〇進数）に対応して五つのソレノイド４０、４１、４２、４３、４４及び７０、７１、７２、７３、７４を備え、これら五つのソレノイドが選択的に付勢されて寄与する出力運動量を加算することによって直接、前記二進数に等価な一〇進数に比例した合計（成）出力運動量に変換している（一一頁一五行ないし一二頁一七行）。
しかしながら、本願発明が必要とする電気－機械的アクチュエータはこのような型式のみに限定されるわけではなく、構成要件Ｂを充足する電気－機械的アクチュエータでありさえすれば、他の如何なる型式のものでも適用することができるのであって、このことは、訂正明細書に記載ないし示唆されている（二七頁一三行ないし二八頁一行）ばかりでなく、本件審決も構成要件Ｆとの関連なしでみれば、これを肯認しているものと理解できる。それ故、電気－機械的アクチュエータの型式に応じて、それを駆動するための駆動回路は当然、構成要件Ｆの規定を充足する限度において様々のものを選択し得るのであって、このことをもって不明確というのは妥当でない。


（二）　構成要件Ｆ中の文言「少なくとも一つの能動素子及び受動素子をそれぞれ含み」は、本願発明における「印加装置」、すなわち、電気－機械的アクチュエータの「駆動回路」が昀少限必要とする構成を規定するものである。すなわち、本願発明の構成要件Ａ～Ｆ（ただし、Ｇは実質的にＡに含まれる故、省略）相互の関係、特に構成要件Ｂと構成要件Ｆとの結合関係に着目すれば自ずと明らかなように、ステッチ模様信号に応答して電気－機械的アクチュエータを駆動し、該電気－機械的アクチュエータと動作的に接続されているステッチ形成装置に運動を伝えるためには、静的記憶装置から取り出したままのステッチ模様信号では、一般的に充分でないから、電気－機械的アクチュエータをしてその役割に適う働きをなさしめるためには、一般にそれのための駆動回路を用いるのが普通であり、また駆動回路であるからには、一つの能動素子と一つの受動素子とを少なくともその回路中に含むことが必要であり、このことは訂正明細書及び図面の記載に照らして明らかなように、本願発明にとって充分に意味のあることである。（三）　次に構成要件Ｆ中の文言「模様信号を前記電気－機械的アクチュエータに有効に印加する駆動回路」については、すでに（一）（ニ）で述べたところから、その技術内容は当業者にとって疑問の余地がない程に明らかであって、これを不明確であると断定した本件審決は、判断を誤ったものというほかない。この点、本件審決は、「有効に印加する」という表現にこだわりすぎて、ものの本質を見失うに至ったものである。すなわち、本願発明においては、「有効に印加する」との記載を含む文言である「前記累進所定コードの前記出力制御信号に応答して、前記静的記憶装置からとり出された前記データに対応するステッチ模様信号を前記電気－機械的アクチュエータに有効に印加する」でもって、その電気－機械的アクチュエータの「駆動回路」として必要とされる機能を規定し、同じく昀少限必要な構成を規定する前出の文言「少なくとも一つの能動素子及び受動素子をそれぞれ含み」と両々相俟って、構成要件Ｆとして電気－機機的アクチュエータの駆動回路を明らかにしている。それ故、「有効に印加する」のみを切離して熟視することなく、それを含む右の文言ないし構成要件Ｆ全体の中で、「有効に印加する」の意味を解釈すべきであり、更には、（二）で述べたように、この構成要件Ｆに密接に関連し、かつ、電気－機械的アクチュエータそれ自体を規定する構成要件Ｂと構成要件Ｆとの結合関係を考慮しつつ「有効に印加する」を解釈することが肝要であると考える。そして、構成要件Ｆに対する具体的な説明が訂正明細書及び図面で充分になされていることも前述したとおりであるから、右のごとく常道に沿う解釈の手法を採りさえすれば、右の文言が意味不明とされるようなことは、到底あり得ないはずである。
（四）　右のとおり本願発明の「印加装置」、すなわち電気－機械的アクチュエータの「駆動回路」として具備すべき構成と機能は、構成要件Ｆ自体によって明白である。すなわち、その構成は、構成要件Ｂに規定するような「電気－機械的アクチュエータ」を駆動してそれと動作的に接続された「ステッチ形成装置」に対しステッチ模様信号に応答する所定の運動を伝えさせるため、「少なくとも一つの能動素子」と「少なくとも一つの受動素子」とを有するものであり（構成要件Ｆの前段）、また、その機能は、「前記累進所定コードの前記出力制御信号に対答して、前記静的記憶装置からとり出された前記データ信号に対応するステッチ模様信号を前記電気－機械的アクチュエータに有効に印加する」（構成要件Ｆの後段）ことである。
それのみならず、構成要件Ｆに規定する「駆動回路」と、その余の構成要件に規定する記憶装置、電気－機械的アクチュエータ等との結合関係は、それぞれの構成要件中の各構成要素を一つも漏らすことなく把握するとともに、それらに付された「前記」なる文言に留意して、それぞれの構成要素ないし構成要件相互の構成及び機能上の関連を考えるならば、右に述べた結合関係は当業者にとってまさに明白なことである。なお、訂正明細書の発明の詳細な説明及び図面にたまたま例示された実施例が五個のソレノイドを有する電気－機械的アクチュエータを用いている関係上、構成要件Ｆに規定する電気－機械的アクチュエータの「駆動回路」（本件審決のいう「印加装置）」が、具体的にはソレノイド駆動回路であり、かつそれ以外の実施態様は明示されていないが、すでに前（一）で述べたとおり電気－機械的アクチュエータが右の型式のもののみに限定されるべき理由はなく、駆動回路は採用した電気－機械的アクチュエータの型式に応じて、構成要件Ｆを充足する限度内で自由に選択できるものである。前述の本願発明の目的及び効果に関する記載からみても、電気－機械的アクチュエータとその駆動回路はそれぞれ構成要件Ｂ及びＦを充たし、かつ、その余の構成要件と所定の結合関係を有するものでありさえすれば、本願発明にとって何らの不都合がないことは明白である。してみると、構成要件Ｆを支持するものとしてソレノイド駆動回路しか具体的な開示がないことを根拠に、本件審決が、どのような印加装置（駆動回路）までが本願発明に包含されるのか全く不明であるとして、本願が特許法三六条四項に規定する要件を満たしていないと判断したのは、特許発明の技術的範囲を判断するための基本原則を定めた同法七〇条の規定の運用の問題と混同した誤った判断というべきである。（六）　以上のとおりであるから、本件審決が、構成要件Ｆについて、補正後の訂正明細書及び図面の記述とはおよそ直接的な係わりのない前判決の説示にのみその根拠を求め、該構成要件の規定の仕方それ自体の適否についての自らの見解を実質的に明らかにしないままに、「本願発明の印加装置に関する構成要件は、前判決に説示されたような構成を有するものと規定されているのか、それとは別様に規定されているのか不明瞭であるから、特許請求の範囲に本願発明の構成に欠くことができない事項が明瞭に記載されているということはできない。」としたことは、本件審決の結論を左右する重大な事項についてその認定判断を誤ったものであり、違法として取り消されるべきである。
４　被告の主張に対する反論


（一）　本願発明の重要な構成要件である「静的記憶装置」から取り出された出力は、通常極めて微弱であるから、それを電気－機械的アクチュエータに印加するには増幅が必要である。そのため、「印加回路」には「少なくとも一つの能動素子」が必要でありかつ能動素子の作動に当たっては、「少なくとも一つの受動素子」は不可欠なのであるから、このことを特許請求の範囲の記載において、「少なくとも一つの能動素子及び受動素子をそれぞれ含み」と表現したまでのことである。更に、「印加する」を修飾する形容詞である「有効に」については、いかなる程度をもって有効、あるいは無効とするかの点で若干の曖昧さを伴うことは、敢えて否定しないが、たとえそうであっても、単にそれだけの理由で不明確と決め付けるのは、明細書の読み方、特に特許請求の範囲の解釈の常道から逸脱するものである。本願発明について銘記すべきことは、「有効に印加する」を含む文言「前記累進所定コードの前記出力制御信号に応答して、前記静的記憶装置からとり出された前記データに対応するステッチ模様信号を前記電気－機械的アクチュエータに有効に印加する」でもって、その電気－機械的アクチュエータの「駆動回路」として必要とされる機能を規定し、同じく昀少限必要な構成を規定する前掲文言「少なくとも一つの能動素子及び受動素子をそれぞれ含み」と両々相俟って構成要件Ｆとして電気－機械的アクチュエータの駆動回路を明らかにしていることである。「有効に印加する」との文言のみを切り離して解釈することなく、構成要件Ｆとの結合関係を考慮しながら解釈すべきことは前項で述べたとおりである。具体的にいえば、「駆動回路」の実際は、採用される電気－機械的アクチュエータによって種々異なるものである。すなわち、実施例の電気－機械的アクチュエータのようにＤ（デジタル形態の信号）→Ａ（アナログ形態）のものならば駆動回路はＤ→Ｄ、電気－機械的アクチュエータがＡ（アナログ形態の信号）→Ａのものならば駆動回路はＤ→Ａの機能を奏するものとなる。いずれの場合にも、「静的記憶装置からとり出されたステッチ模様信号」を、電気－機械的アクチュエータに、「ききめのあるように（または効力のあるように、役に立つよう）」印加する必要があるのであるから、このことを「有効に印加する」と表現しているのである。（二）　特許請求の範囲の記載に基づいて理解できる技術内容は、被告の主張するように実施例に限定されるべき理由はない。むしろ、後述するような特別の事情がない限り、特許請求の範囲の記載には、実施例そのものを内容とする下位概念から、それを機能的にとらえた上位概念に至る、いくつかのレベルに及ぶ技術的思想が記載できるとするのが、少なくとも一般に事象の因果関係を論理的に説明することの可能な電気（機械）の分野における通常のプラクティスである。なぜなら、そのような機能の認識がなければ、そもそも、その技術的思想を具現する実施例に必要とされる個々の構成部分の採択もあり得ないのであるから、そのような機能は、実施例の開示とともに記載されているに等しいとするのが、論理に基礎をおく発明の通例であるからである（この点で、一般に実験による裏付けを必要とする化学の分野の発明と大きく異なる。）。
このことを、本願発明の実施例に関連させて述べれば、実施例の一構成成分として、Ｄ→Ｄ、Ｄ→Ａの採用された意図、つまりその機能が、両々相俟って、コード化した電気信号を機械的運動に変換するものであることは極めて明らかである。すなわち、前段に配された「静的記憶装置」から得られる出力が、ごく常識的にみてコード化した電気信号であり、また、他方昀終段の「ステッチ形成装置」に必要なものが、機械的運動であることは自明であるから、その間に配される駆動回路とアクチュエータに要求される機能が、コード化した電子信号を機械的運動に変換することであることは極めて明らかである。
逆にいえば、そのような機能に関する上位概念の技術的思想の認識があってこそ、はじめてそれを具体化する手段の一つとして、実施例のごときＤ→Ｄ、Ｄ→Ａの駆動回路とアクチュエータが採用できたのであり、その上位の技術的思想の認識がなければ、この実施例のごとき構成要件を採用することすらできないのである。つまり、このような実施例が開示されているということは、取りも直さず、実施例の記載とともに、前記上位概念（駆動回路とアクチュエータについては格別の限定がない。）の技術的思想が記載されているのに等しいのである。したがって、構成要件Ｂ及びＦの記載は、前記のような上位概念の発明について記載したものであり、「発明の詳細な説明に記載された発明の範囲を越えた」部分を記載したものではない。
たしかに、上位概念の技術的思想を具体化する手段として、実施例のものが唯一無二であるといった特殊な場合には、特許請求の範囲が広すぎるという論もあり得るが、本願発明においては、右の上位概念の技術思想を実現し得る手段としては、種々のタイプのものがあることは、被告も認めるところであるから、本願発明はそのような特殊な場合に該当するものではない。また、具体化できる手段として種々のタイプがあるとしても、他の構成要件との関連から、実施例のものしか、実際に採用できない、といった格別の事情もないのである。このような上位概念を含む発明に係る出願にあっては、特許請求の範囲の記載の仕方はいくとおりもあり得るが、本願発明の出願人は、「記録装置」については、「静的記憶装置」という実施例そのものの限定（極めて重要な限定）を行い、逆に、「駆動回路」、「アクチュエータ」、「ステッチ形成装置」「計数器」などの各構成要素の構成それ自体については、格別の限定を行うことはせず、その代わりに、これら並びに「静的記憶装置」を含むすべての構成要素相互間の密接不可分の結合関係を厳密に規定することによって、その要旨とする技術的思想が明確になるように特許請求の範囲を記載したものである。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張
一　請求の原因一ないし三の事実は、認める。同四の主張は、争う。本件審決の認定判断は正当であって、本件審決には何ら違法の点はない。
二　被告の主張
本願発明の特許請求の範囲に規定された「電気－機械的アクチュエータ」（構成要件Ｂ）を、その電気－機械的アクチュエータの「駆動回路」（構成要件Ｆ）と関連させずにみるときには、印加される信号形態に格別の限定がないことが理解されるが、「少なくとも一つの能動素子及び受動素子をそれぞれ含み、……ステッチ模様信号を前記電気－機械的アクチュエータに有効に印加する駆動回路」と規定した構成要件Ｆの記載が不明確であるために、構成要件Ｆとの関連において構成要件Ｂも不明確な記載となる。
１　構成要件Ｆの記載の不明確さについて
（一）　「少なくとも一つの能動素子及び受動素子をそれぞれ含み」なる限定要件
について


電子的回路は、元来能動素子と受動素子とから成り立っているものであるから、「駆動回路」という記載だけで能動素子と受動素子を含むことが表現されているのである。したがって、この限定要件が、原告の主張するように電気－機械的アクチュエータの駆動回路が「少なくとも能動素子と受動素子を含む」ということのみを意味するのであれば、何ら意味のない余分なことを記載したことになり、右の限定要件は駆動回路の構成に欠くことができない事項を記載したものとはいえない。この「少なくとも一つの能動素子及び受動素子をそれぞれ含み」なる限定要件は、本願発明の「印加装置」、すなわち、静的記憶装置から出力された模様信号を駆動装置に有効に印加する駆動回路の具体的構成を規定する唯一の要件であって、昀も重要な規定であることを考えると、これを特段の技術的意味のない記載として取り扱うことはできない。構成要件Ｆ中の「少なくとも一つの」との記載は、「一つの能動素子と受動素子を含む駆動回路」を包含することを表現しているが、訂正明細書及び図面に実施例として記載された駆動回路は、記憶措置の出力データラインとソレノイドとの接続中に駆動トランジスタと抵抗を設けたものであり、記憶装置のデータラインが一つしかない場合には、一つの能動素子と一つの受動素子で事足りるが、それでは多種多様なステッチ模様を形成することができないし、静的記憶装置を採用する技術的意義もなくなる。また、一つの能動素子と受動素子で構成される駆動回路とは、どのようなものであるか理解できない。原告主張のように駆動回路（印加回路）にはその機能の上から昀少限一つの能動素子と受動素子が必要であるところから、右の「少なくとも一つの」文言はそのことを表現したまでであると解すると、能動素子と受動素子を「それぞれ含み」という記載の意味は、前記の実施例の構成に即して、「それぞれのデータラインとソレノイドの接続中に」というように解さなければならないし、そう理解すべきが正当であると思われるが、そう解しても、駆動回路の具体的構成は不明確である。訂正明細書に実施例として記載された構成以外にどのような「印加装置」までが本願発明に包含されるのか不明である。
（二）　「有効に印加する」との記載について
原告は、構成要件Ｂと構成要件Ｆとの結合関係を考慮しつつ、「有効に印加する」との文言を解釈すれば、これを含む「前記累進所定コードの前記出力制御信号に応答して、前記静的記憶装置からとり出された前記データに対応するステッチ模様信号を前記電気－機械的アクチュエータに有効に印加する」との記載が、その電気－機械的アクチュエータの「駆動回路」としての機能を規定していることが明らかであって、本件審決は、「有効に印加する」という表現にこだわりすぎて、ものの本質を見失ったものである旨主張する。しかしながら、訂正明細書及び図面に記載された前記の実施例からみると、「有効に印加する」ということは、記憶装置の各出力データラインとアクチュエータの各ソレノイドが駆動トランジスタを介して接続されていることによって、模様信号が、その信号形態として何らの変換を伴うことなく各ソレノイドに与えられ、アクチュエータの出力運動量への変換が直接的に遂行されること（以下「有効印加」という。）であると解される。このことは、前判決のなされた審決取消請求訴訟において、原告も、「記憶装置の出力データラインは、それぞれのソレノイドの各駆動トランジスタの入力に直接的に接続されており、この構成によって、ステッチ模様信号が駆動装置に有効に印加されることを具体的に示すものであり、記憶装置と駆動装置との間に複雑な回路構成のある昭和四四年特許出願公告第六八五一号特許公報（前審決における第一引用例・乙第五号証）における印加装置とは構成、機能が異なる。」旨主張していたことが明らかである。原告は、「有効に印加する」との文言を含む構成要件Ｆが、電気－機械的アクチュエータの「駆動回路」としての機能を規定していることが明らかであるというが、累進所定コードの出力制御信号に応答して静的記憶装置から信号を出力することは静的記憶装置の機能であって、駆動回路の機能は「出力された信号をアクチュエータに有効に印加すること」のみである。したがって、「前記累進所定コードの前記出力制御信号に応答して、前記静的記憶装置からとり出された」との文言は、単に模様信号を修飾するだけのものである。
（三）　右のとおりであるから、「印加装置」に関する本願発明の特許請求の範囲には、不明確な記載があり、構成に欠くことができない事項のみが記載されたものということができない。
２　構成要件Ｆの記載が不明確であるために、構成要件Ｆとの関連において構成要件Ｂに包含される「電気－機械的アクチュエータ」をどう解すべきか不明確になる。
（一）　本願発明の構成要件Ｆについて「少なくとも一つの能動素子及び受動素子をそれぞれ含み」と、「有効に印加する」との記載に格別の技術的意義がないものとすると、本願発明の印加装置については、特許請求の範囲には「前記累進所定コードの前記出力制御信号に応答して、前記静的記憶装置からとり出された前記データに対応するステッチ模様信号を前記電気－機械的アクチュエータに印加する駆動回路」と記載するものということができる。電気－機械的アクチュエータの構成（構成要件Ｂ）については何ら限定がないことは、本願発明の構成要件Ｂの規定からみても明らかであり、コード化された模様信号をアクチュエータに印加する駆動回路についても、具体的な構成については何らの限定はなされていないから、コード化された模様信号をアクチュエータに印加する回路については、いかなるものでも本願発明、すなわち、特許請求の範囲の構成要件Ｆに包含されることを規定するものとなる。
（二）　訂正明細書及び図面には、電気－機械的アクチュエータと、該アクチュエータに模様信号を印加する回路については、一つの実施例しか記載されていないが、以下訂正明細書の記載に基づいて、開示された構成要件Ｂ及びＦの技術の範囲を明らかにする。


（１）　電気－機械的アクチュエータ（構成要件Ｂ）について訂正明細書と図面には、実施例として静的記憶装置の出力データラインの数に相当する複数個のソレノイドを備えたアクチュエータが記載されており、本願発明に包含されるアクチュエータの範囲について、「静的記憶装置に記憶されたステッチ模様情報に従って与えられる電気的な情報を針棒揺動と布送り増分を制御するための比例機構運動に変換するための特別な構成ないし形状をしたアクチュエータ即ち駆動装置がここでは示されているが、本発明はそれに限定されるコード化した電気信号が比例機構運動に変換されるどのようなタイプの電気－機械変換器または加算器をもその範囲に包含している。」（二七頁一三行ないし二八頁一行）と記載されているが、これ以外の記載はない。アクチュエータは、電気的回路と機械的作動部とから構成され、入力された電気信号を機械的運動に変換し出力するものであるから、前記記載の変換器又は加算器は、コード化された電気信号が入力され、該信号を機械的運動に変換し出力するものということができる。したがって、訂正明細書には、アクチュエータについて、コード化した電気信号を機械的運動に変換し出力するアクチュエータが開示されているというべきである。（２）　模様信号を印加する駆動回路（構成要件Ｆ）について訂正明細書には、駆動回路の実施例としては、原告も認めるようにソレノイド駆動回路しか記載されていない。該駆動回路は、アクチュエータに含まれる各ソレノイドへの通電を制御するための駆動トランジスタと抵抗を備え、静的記憶装置の各出力データラインとアクチュエータの各ソレノイドを駆動トランジスタを介して接続している。その機能は、記憶装置のデータラインと各ソレノイドを駆動トランジスタを介して接続することによって、データに対応する模様信号を、その信号形態として何らの変換を伴うことなく、アクチュエータの各ソレノイドに印加するということである（訂正明細書一七頁六行ないし一九頁九行、第３図参照）。他方、アクチュエータについては、前述のとおり訂正明細書にコード化された電気信号を機械的運動に変換し出力するアクチュエータが開示されているので、前記ソレノイド駆動回路の構成と機能並びにアクチュエータの構成を併せて検討すると、模様信号を印加する回路は、データに対応する模様信号を信号の形態を変えることなく、コード化された電気信号としてアクチュエータに印加するものでなくてはならないものということができる。すなわち、訂正明細書には、駆動回路として記憶装置からとり出されたデータに対応する模様信号を、信号の形態を変えることなくコード化電気信号としてアクチュエータに印加する駆動回路が開示されているものというべきである。
（三）　右のとおり、アクチュエータとアクチュエータに模様信号を印加する駆動回路について、訂正明細書の発明の詳細な説明の欄には、「コード化した電気信号を機械的運動に変換するアクチュエータ」と「記憶装置からとり出されたデータ化された模様信号を信号の形態を変えることなくコード化された電気信号としてアクチュエータに印加する駆動回路」までが開示されているものということができ、駆動回路の具体的な構成については実施例に記載された駆動回路しか開示されていないとみても過言ではなく、また、電気－機械的アクチュエータについても、前記のような訂正明細書の記載にもかかわらず、本願発明の構成要件Ｂとしては、実施例に示された駆動回路からの信号（デジタル形態のままの信号）が印加される電気－機械的アクチュエータしか開示されていないものと解すべきである。
３　従来技術からみた構成要件Ｂ及びＦの範囲の検討
（一）　ミシンにおける針棒揺動用アクチュエータとしては、本出願当時には、リニヤアクチュエータ（「ジグザグ縫いミシンの縫幅再現制御方式に係る昭四七－八六七五号特許公報・乙第二号証、「ジグザグ縫ミシンにおけるジグザグ運動発生装置」に係る昭三七－一八〇三四号特許公報・乙第三号証、「ジグザグ縫ミシンに於ける電気的な模様縫自動制御装置」に係る昭和四二－一五一五一号特許公報・乙第四号証参照）、パルスモータ（「電子制御自動布送りミシンの自動制御装置」に係る昭四四－六八五一号特許公報・乙第五号証参照）などが知られていたが、リニヤアクチュエータは、アナログ的電気信号を機械的運動に変換するもので、コード化された電気信号を変換するという技術的思想を含んでいないのであるから、前述したところの訂正明細書に開示された「アクチュエータ」の範囲外のものである。また、パルスモータは、一般にはコード化信号がパルス分配器によってパルス数に変換され、入力されるパルス数を機械的運動に変換するものであるから、訂正明細書に開示されたアクチュエータの範囲外のものとして誤りではない。電気－機械的アクチュエータとして一般的には種々のものが知られているが、そのなかのほとんどのものは、電流、電圧などのアナログ電気信号を機械的運動に変換し出力するものであって、コード化した電気信号を機械的運動に変換するものではないから、訂正明細書に記載されたアクチュエータに包含されない。
（二）　ミシンにおいて、記憶装置からとり出されたデータに対応する模様信号をアクチュエータ（パルスモータ）に印加する回路は、前掲乙第四号証、前審決で引用した第一引用例（前掲乙第五号証）に記載されているように従来より知られている。前掲乙第五号証に記載された電子回路について、前訴において、原告は、記憶装置とパルスモータを駆動するパルス分配器との間に複雑な回路構成を有するから本願発明の印加装置とは異なる旨主張し、前判決においてもそのように判断されたのであるから、本願発明の駆動回路とは相違するものであって、訂正明細書に開示された駆動回路に包含されない。
電子計算機に関する技術において、静的記憶装置からとり出されたデータに対応する信号をアクチュエータに印加する回路としてＤ／Ａ変換器が知られている（情報処理学会編「電子計算機ハンドブック」・乙第六号証参照）が、そのアクチュエータは、アナログ電気信号を機械的運動に変換するものであり、Ｄ／Ａ変換器自体もデジタル信号をアナログ電気信号に変えるものであって、データに対応する信号を信号形態を変えないで、コード化した電気信号としてアクチュエータに印加するものではない。このように、駆動回路についての従来例は、デジタル信号をアナログ信号に変換してアクチュエータに印加し、アクチュエータによってアナログ信号を機械的運動に変換するという技術思想に立脚しているのに対して、訂正明細書に開示されている技術思想は、デジタル信号をそのままアクチュエータに印加し、アクチュエータによってデジタル信号を機械的運動に変換するというものである。本願発明の駆動回路についての技術思想は、従来例のそれと基本的に異なるものであるから、訂正明細書の記載から、従来例の技術思想を導き出すことはできないし、それに立脚する構成を導き出すこともできない。このことは、前記の従来例が周知であっても、そのことをもって、訂正明細書に開示された駆動回路についての技術の範囲を広げられないことを理由づけるものである。
４　原告の本願発明の把握について


（一）　原告は、本願発明の特許請求の範囲における「駆動回路」、「アクチュエータ」などの記載は、実施例に止どまらず、より上位の概念を含む発明として規定したものであって、それらの構成要件については格別の限定もされていないものである旨主張する。
しかしながら、本願発明において、静的記憶装置の採用と同時に、記憶装置から出力された情報を処理してアクチュエータを制御することは極めて重要な問題であり、印加装置とアクチュエータを記憶装置との関連でどのように構成するかということは重大な課題である。その課題に応えるのが、訂正明細書と図面に記載されたソレノイド駆動回路であり、複数のソレノイドを備えたアクチュエータである。それであるから、ソレノイド駆動回路の構成、機能及び効果は、極めて大きな技術的意義を有するのである。このことは、原告が、前訴において、第一引用例に記載された「記憶装置からとり出された模様信号を駆動装置に有効に印加する電子回路」について、その具体的な構成及び機能と、訂正前明細書の特許請求の範囲の記載に基づく発明におけるソレノイド駆動回路の構成及び機能とを比較し、両者が一致しない旨主張し、前判決においても、原告の右の主張に沿う判断をしていることからも明らかである。本願発明は、単に静的記憶装置を採用したというだけでなく、記憶装置から出力された情報を処理しアクチュエータを制御するための、新規なアクチュエータと模様信号を印加する駆動回路を提供したという点にも特徴があり、前判決は、この点を技術的意義あるものと評価したのである。（二）　明細書に記載された実施例から機能的にとらえられる上位の概念の技術的思想を特許請求の範囲に記載することができるとしても、上限には限度があるのであり、上位概念の上限を定める基準となるものは、発明の詳細な説明と図面に開示された技術事項であつて、特許請求の範囲における上位概念的記載や機能的記載も、この発明の詳細な説明と図面に開示された発明の範囲を越えるものであってはならない。電気の技術分野において、比較的上位の機能的記憶が許されているのは、一つの機能を実現するための回路、電子素子等について、種々の等価回路の設計、電子素子の置換が、出願当時の技術常識、技術水準から容易に実施し得るということに由来するものであり、決して無制限に上位概念的記載が許されるわけではないし、また論理に基礎をおくから、化学の分野と異なる基準が設けられているということも誤りである。本願発明について、原告は、駆動回路とアクチュエータに要求される機能が、コード化した電子信号を機械的運動に変換することであることは明らかであるから、訂正明細書には、そのような機能についての上位概念である技術的思想が開示されている旨主張するが、コード化した電気信号を機械的運動に変換することは、アクチュエータの機能であって、「印加装置」の機能は、模様信号（コード化した電気信号）を信号の形態を変えることなくアクチュエータに印加するという機能（Ｄ→Ｄ）が開示されているだけである。「模様信号をアクチュエータに印加する」という技術的課題が記載されていることから、構成として上位概念的機能が開示されているということはできない。更に、訂正明細書に、「実施例以外にコード化した電気信号が比例機構運動に変換されるどのようなタイプの電気－機械変換器または加算器をもその範囲に包含している」との記載があることはすでに指摘したところであるが、この記載はアクチュエータに関する記載であり、前述のとおり本願発明の駆動回路は、模様信号を信号の形態を変えることなく印加するという機能（Ｄ→Ｄ）のものであることからすれば、特許請求の範囲の構成要件Ｂにおいて、アクチュエータの構成が限定されていないとしても、本願発明のアクチュエータが、コード化した電気信号を機械的運動に変換する（Ｄ→Ａ）アクチュエータであることを規定するものと解釈することができる。静的記憶装置からとり出される模様信号はコード化した信号であるから、この信号をアクチュエータに印加するためには、印加回路は、Ｄ→Ｄ回路でなければならないことは当業者にとって容易に理解できることである。そして、前述のとおり訂正明細書には、Ｄ→Ｄ回路以外の印加回路は開示されていないのであるから、本願発明における「前記電気－機械的アクチュエータに有効に印加する駆動回路」は、信号の形態を変えることなくアクチュエータに印加する回路（Ｄ→Ｄ）に限定されるものと解することもできるのである。構成要件Ｆについての原告の主張は、前訴における主張を翻すものであって、信義則に反するものであるとともに、前判決の説示にも反するものである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一ないし三の事実（特許庁における手続の経緯、昭和六二年九月一七日付手続補正書により補正された訂正明細書の特許請求の範囲第１項の記載及び本件審決の理由の要点）については、当事者間に争いがない。
二　取消事由についての判断


１　前記争いのない特許庁における手続の経緯、昭和六二年九月一七日付手続補正書により補正された訂正明細書の特許請求の範囲第１項の記載及び本件審決の理由の要点に成立に争いのない甲第二号証（特許願書添付の第１図）、甲第五号証（訂正明細書及び第２、３図、第４Ａ図、４Ｂ図、第５図、第６Ａ図、６Ｂ図）、甲第七号証（前判決）を総合すると、前審決は、右訂正前の特許請求の範囲に「前記累進所定のコードの前記出力信号に応答して前記記憶装置からとり出された前記データに対応するステッチ模様信号を前記駆動装置に有効に印加する装置」と規定されていた印加装置について、このように規定された印加装置は、第一引用例（昭和四四年特許出願公告第六八五一号公報・乙第五号証）の「磁気シートから読み取られた原信号、すなわちシグナルパルスをタイミングパルスに対応させ、シフトレジスター、カウンター等を用いてシグナルパルスに対応する所定のパルスをパルス発振器からパルス分配器に送り出しパルスモーターを制御する信号に変換するようにした電子回路」と、ともに「記憶装置から取り出されたデータに対応する模様信号を前記駆動装置に有効に印加する装置」である点で一致すると認定したこと、前訴において、原告は右の印加装置についての右の一致点の認定を誤りであると主張し、第３図（本判決添付の第３図に相当する。）によれば、静的記憶装置９２の出力データライン１１８～１２２は、それぞれのソレノイド４０、４１、４２、４３及び４４の各駆動トランジスタ１２３等の入力に直接接続されているのに対して、第一引用例においては、原信号を表すシグナルパルスを出力する磁気シート読取機と、Ｘ軸パルスモーター及びＹ軸パルスモーターをそれぞれ直接駆動するパルス分配器との間には、複雑な回路構成が含まれているため、その構成及び機能上からいっても、両者は技術的手段を異にする旨主張したこと、被告は、印加装置については、実施例として記憶装置の出力データラインに接続されたトランジスタ１２５その他の電子回路が配置された共通組立品であるソレノイド駆動装置１２３を挙げているのみで、発明の要旨自体として、どのような電子回路を含むかについては、「有効に印加する」というだけでも何も特定していないので、要するに「有効に印加する装置」が記録装置に連接して配設されているということを規定しているだけのものであるから、第一引用例の前記の電子回路も、「模様信号を駆動装置に有効に印加する装置」である旨反論したこと、前判決は、原告の右の主張に沿う判断を示し、前記訂正前の特許請求の範囲に記載された「有効に印加する装置」の技術的意義はその表現自体から必ずしも明確であるとはいえないが、実施例として駆動装置に含まれる各ソレノイドへの通電を制御するための各駆動トランジスタ及び抵抗からなる技術手段が開示されていることから、印加装置は「記憶装置から取り出されたデータに対応する出力信号（ステッチ模様信号）をその信号形態としては何らの変換を伴うことなく各ソレノイドに与えられる装置」を意味するというべきであると説示し、そのうえで、第一引用例のものが磁気シートから読み出された原信号は、シフトレジスター、補助カウンター、Ｘ軸カウンター、Ｙ軸カウンター、遅延装置、パルス発振器、正逆転切替用メモリ、パルス分配器等より成る電子回路を経ることによって駆動装置であるパルスモーターの制御に適する信号に変換されてから、駆動装置（パルスモータ）に印加されるものであるから、「模様信号を駆動装置に有効に印加する装置」とは技術的内容ないし構成、機能を明らかに異にしそれに伴う効果も異なるとして両者を同一視することはできないと判断して、前審決を取り消したこと、前判決確定後の審判手続において、昭和六二年二月一九日付で「明細書及び図面の記載が不備であるから、本願は特許法三六条三項及び四項に規定する要件を満たしていない」とする拒絶理由通知があったので、原告は、昭和六二年九月一七日付手続補正書により明細書及び図面（第１図は従来のまま）を全面補正した訂正明細書を提出したこと、並びに本件審決は、模様信号を駆動装置に印加する装置に関する構成要件Ｆの印加装置の技術的意義を前判決同様に限定的に解したものの、構成要件Ｆの記載をみると、そこに記載された「少なくとも一つの能動素子及び受動素子をそれぞれ含み」及び「有効に印加する」との記載の意味が不明確であり、本願発明の印加装置に関する構成要件Ｆが、前判決に説示されたような構成、すなわち、記憶装置からとり出されたデータに対応する出力信号をその信号形態を変換することなく駆動装置に印加する構成を有するものと規定したのか、それとも別様に規定されているのか不明瞭であるから、本願発明の特許請求の範囲の構成要件Ｆに包含される技術手段の範囲が明らかでなく、また構成要件Ｂとして規定された駆動装置である電気－機械的アクチュエータについては、何ら限定されていないが、構成要件Ｆの規定が限定的に解釈されるべきである以上、構成要件Ｂもそれに応じて限定的に記載すべきであるのに、そのように記載されていないから、構成要件Ｆ及びＢの記載は、いずれも特許法三六条四項に定められた要件を満たしておらず、不明確であると判断して審判請求不成立の審決をしたものであることが認められる。
この事実によれば、前判決は、前審決が印加装置に関する前記訂正前の特許請求の範囲の記載の構成要件が前審判手続における第一引用例の記載と一致するとの判断が誤りであることの理由として、右構成要件に記載された「有効に印加する装置」との技術的意義はその表現自体からは必ずしも明らかでないが、訂正前の明細書の発明の詳細な説明及び図面に開示された実施例によれば右印加装置を「記憶装置から取出されたデータに対応する出力信号（すなわちステッチ模様信号）をその信号形態としては何らの変換を伴うことなく各ソレノイドに与えられる装置」を意味する、との判断を示したものであるところ、印加装置に関して第一引用例との対比の関係で示された前判決の右解釈についての判断がどの範囲で拘束力を有するのか問題である。しかし、成立に争いのない甲第六号証（昭和六二年ニ月一九日拒絶理由通知書）によれば、被告は、印加装置の技術的意義を前判決と同様にとらえたうえ、訂正前の特許請求の範囲の記載自体からはそのように限定された趣旨には理解できないからその記載は不明確であること、前判決が取り上げていなかった駆動装置につき、印加装置の技術的意義を前記のように解する限り駆動装置に関する記載も不明確であることなど九項目について記載不備を理由に特許法三六条三、四項による拒絶理由を通知したところ、原告は、右の印加装置及び駆動装置に関する事項を含め記載の一部に不備があることを認めて訂正明細書を提出したものであることが認められる。


このように、被告が前審決における第一引用例との対比との関係に触れず、かつ前判決が取り上げなかった事項も含め訂正前明細書に対する特許法三六条三、四項に基づく拒絶理由を通知したのに対し、原告も補正に応じ、その結果明細書の内容が変更され、明細書及び図面が、前判決が判断の対象としたものとは異なったものとなった以上、本件の審判手続及び審決取消訴訟では別個の観点から本願について判断することは差し支えないものというべきである。また、特許法三六条四項違反という新たな拒絶理由の有無が争点になっている本訴において、原告が、前訴において主張したところと異なる主張をすることが必ずしも信義に反するものともいえない。
２　次に、訂正明細書及び図面に基づいて、本願が特許法三六条四項の規定する要件を満たしているか否かについて検討する。
（一）　前記争いのない本願発明の特許請求の範囲第１項の記載に成立に争いのない甲第ニ号証（特許願書添付の第１図）、第五号証（訂正明細書及び図面）を総合すると、本願発明は、模様縫いミシン、特に一針ごとに上下してステッチを形成するミシン針を横方向に揺動せしめて所定のジグザグ状の模様縫いを行うミシンの関するものであるところ、従来、この種模様縫いミシンにおけるステッチ模様の情報は、記憶紙、テープ、カムなどの機械的に動く記憶装置に記憶していたが、この種の記憶装置には、多様多様なステッチ模様を蓄えるために大きなスペースを必要とすること、起動及び停止の際に機械的慣性を伴うことなどの欠点があったので（四頁一二行ないし五頁七行、二九頁五行ないし一〇行）、本願発明は、かかる欠点を有する機械的に動く記憶装置に代えて、静的記憶装置を使用することによって高密度のステッチ模様の情報の記憶を可能ならしめ、予め決められた多種多様なステッチ模様の中から任意のステッチ模様を随時に選択して模様縫いを行うミシン装置を提供することを目的として（五頁八行ないし一六行）、本願発明の特許請求の範囲に記載したとおりの構成を採択したこと、これによって、本願発明は、機械的に動く記憶装置を用いることなく、ＲＯＭのような静的記憶装置を用いているので、慣性に由来する問題は生じないこと、また、ミシンの限られたスペース内に記憶されるステッチ模様情報が何倍にも増加したこと、複雑なステッチ模様が簡単な操作で得られること、更に、機械的な摩耗がないこと及びステッチ模様の所定の開始点からステッチを開始できることなどの効果を奏するものであることが認められる。したがって、本願発明は、特許請求の範囲に記載された構成要件のなかでは、特に静的記憶装置（構成要件Ｅ）を採択した点に特徴があるものと認められる。（二）　訂正明細書における発明の詳細な説明に、「駆動回路」（構成要件Ｆ）及び「電気－機械的アクチュエータ」（構成要件Ｂ）の実施例として示されたものが、電気－機械的アクチュエータとしてＤ↓Ａ形式である静的記憶装置の出力データラインの数に相当する複数個のソレノイドを備えたものであり、これらのソレノイドの駆動回路が第３図に示されていて、駆動トランジスタ１２５は、データラインの１又は０の信号を信号形態を変えることなく、ソレノイドに印加する、いわゆるＤ→Ｄ形式の駆動回路となっていて、駆動回路と電気－機械的アクチュエータとの間の信号形態は、いわゆるＤ→Ｄ／Ｄ→Ａの形態となっていることは、当事者間に争いがなく、また、電気－機械的アクチュエータ（構成要件Ｂ）については、訂正明細書に、「実施例以外にコード化した電気信号が比例機構運動に変換されるどのようなタイプの電気－機械変換器または加算器をその範囲内に包含している」との記載があること、したがって、構成要件Ｂに記載された電気－機械的アクチュエータが、前記の実施例に限定されるものではなく、パルスモーターやリニヤモーターなども包含されることは、被告も認めるところである。（１）　被告は、訂正明細書に開示された右の実施例に基づいて、訂正明細書の発明の詳細な説明に開示された駆動回路の構成は、模様信号（コード化した電気信号）を信号の形態を変えることなく電気－機械的アクチュエータに印加する回路、すなわち、前記Ｄ→Ｄの信号形態をとって電気－機械的アクチュエータ（Ｄ→Ａ）に「有効に印加する」構成のみであると解すべきであるから、本願発明の特許請求の範囲における構成要件Ｆ及びＢに記載された文言によっては、駆動回路と電気－機械的アクチュエータが、右のＤ→Ｄ／Ｄ→Ａの信号形態を採用した構成であることが何ら明確になっていないし、包含される技術手段の外延が不明確であると主張する。
しかしながら、まず、特許請求の範囲における電気－機械的アクチュエータ（構成要件Ｂ）には何らの限定がなく、これが発明の詳細な説明欄の記載による裏付けられていることは明らかである（このことは、前記のとおり被告も認めるところである。）から、電気－機械的アクチュエータの動作形態としては、Ｄ→Ａであるものに限定されるものではなく、Ａ→Ａの動作形態の技術手段も包含されるのであって、構成要件Ｂには、要するに、電気信号で与えられたステッチ模様信号を、ステッチ形式装置の運動に変換する電気－機械的アクチュエータが規定されているのみであると解するのが相当である。このように駆動回路からステッチ模様信号を印加され、これをステッチ形成装置に伝える構成要件Ｂの電気－機械的アクチュエータが訂正明細書における発明の詳細な説明の記載の裏付けによって限定がないものとして規定されている以上、本願発明の電気－機械的アクチュエータ（構成要件Ｂ）は、信号形態として交換されないＤ→Ｄの印加ばかりでなく、Ｄ→Ａの信号形態による印加をも予定しているものと認めるのが相当であり、それであれば、駆動回路についても、訂正明細書における発明の詳細な説明には、前記の実施例のみが記載されているとはいえ、被告主張のように、その動作形態や信号形態を特定し、本願発明における駆動回路を前記実施例に示された、模様信号（コード化した電気信号）を信号の形態を変えることなく電気－機械的アクチュエータに印加する回路構成であると限定して解すべき合理的根拠はない。本件審決の判断は、右に説示したところとは逆に構成要件Ｆの技術的意義をＤ→Ｄの信号動作形態をとる実施例に限定したうえで、その印加を受ける構成要件Ｂをもそれに応じた信号形態のものに限定しようとするもので、少なくとも本件の訂正明細書の前記のような特許請求の範囲の記載にあっては、相当なものとは認めがたい。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
一　当事者の求めた裁判
（控訴人ら）
原判決を取り消す。
被控訴人は控訴人Ａに対し金二四二六万円、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄに対し各金八〇八万円宛及びこれらに対する昭和五九年七月二一日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
仮執行の宣言
（被控訴人）
主文同旨
二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次に付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決二枚目裏一行目の末尾の「五八」を「五〇」と、同五行目の「Ｄ」を「Ｄ」とそれぞれ改める。　同七枚目表八行目と同行から九行目にかけての各「五一五万五四一九」を「五一五万五四五九」とそれぞれ改める。
２　当事者の付加した主張
（控訴人ら）
医師が患者の病気の内容、治療方法・効果を説明する相手・時期・内容・程度を、患者の病状などに応じて、医師の自由な判断に委ねることは、医師が患者との診療契約に基づいて負担する説明義務、すなわち、患者あるいはその家族に対し病気の内容、治療方法・効果を具体的に説明すべき義務を空洞化し、患者の治療に関する自己決定権の行使を侵害し、誤らせるものというべきである。そして、患者の病気が不治ないし難治疾患であればあるほど、患者の治療に関する自己決定の必要性も増大するものであるから、同決定をなす前提として医師の説明義務の履行も重要となるものというべきである。
患者に病状を説明することによって、精神的な打撃を与え、治療に影響を与える虞があるとしても、それは、説明義務を履行したのちのケアの問題であって、同義務の履行とは区別して考えるべきものである。
なお、請求原因３（一）で使用した「診断」という言葉は、極く通常の「医師が患者を診察して、どういう病気かを判断すること」であって、病気の進行の程度や手術の可否の判断までを含む言葉ではない。そういう意味で、昭和五八年三月二日の時点において、Ｅ医師は、Ｆの病気を胆のう癌であると診断した。
（被控訴人）
医師の癌患者に対する説明義務のあり方は、医学専門家の間においても見解が別れており、未だ定説は確立していない。　また、癌告知の是非は、臨床の場においても癌の種類・部位・進行度・治療方針、患者の家族関係・社会的立場などを考慮しながら、医師が各患者ごとにその心理的影響を充分に配慮して決しているのであって、医師の裁量に委ねられるべきものである。とりわけ「癌の疑い」の段階においては、未だ癌か否か、癌であるとしてもその進行度も明らかになっておらず、したがって、治療方針も立っていない段階であるから、告知の是非についてはより一層慎重な配慮を要するものである。　三　証拠（省略）
理　　　　由
当裁判所も、控訴人らの本訴請求はいずれも失当として棄却すべきものと判断するところ、その理由は、次に付加、訂正するほか、原判決理由説示と同一であるから、これを引用する。
原判決一三枚目表三行目の「胆石」の次に「症」を加え、同四行目の「二八日」を「下旬」と改める。
同一六枚目裏九行目の「特に」から同末行冒頭の「とから」までを削る。同一八枚目裏一〇行目の「Ｔチューブをドレナージする」を「Ｔチューブドレナージ術を施す」と改める。
同一九枚目表七行目から同八行目にかけての「ロキスタスキーアショップ」を「ロキタンスキーアショッフ」と改める。　同二〇枚目表七行目の「ところで、」を削る。
同裏三行目の「患者が」から同四行目の「ことから、」までを削り、同五行目冒頭の「できるが、」を「できる。」と改め、同行の「医師が」から同末行までを削り、行を改めて、次のとおり加える。
「次に、成立に争いのない甲第一九から第二二号証、第二六号証、原本の存在とその成立に争いのない甲第二三ないし第二五号証、弁論の全趣旨を十分に考慮した上、本事件の判断に必要な限りで、癌という病名の告知について当裁判所の考えるところを、次に述べることとする。
近い将来死に至る不治の病と一般に認識されている疾病（癌の少なくとも相当部分は、一般に現在もそのように認識されている。）においては、病名や病状の告知をすることは、患者に甚だしい精神的打撃・動揺を与え、患者の病気に対処する態度などにも悪影響を及ぼし、そのような告知を受けなかった場合に比べて、適切な医療の遂行を妨げる結果を招く場合のあることは否定できないものと考えられる。しかし、他方、正確な病名と病状とを告知することによって、患者が自己の置かれている立場を正しく認識し、医師と患者との信頼関係に基づいて真実の病気に真に適した医療の実施が可能となるのみならず、来るべき死に備えて最後の残された命を患者自身の最善と信ずることに生かすことが可能となる場合もあると考えられる。正確な病名を告知することによって、その後の事態が以上に述べた場合も含めてどのように展開していくかについては、医師と患者の置かれたすべての状況、なかんずく、患者の病状、意思・精神状態、受容能力、医師と患者との信頼関係の有無程度、患者の家族の協力態勢の有無程度などの事情が、大きな関係を持っているものと考えられる。