三、しかし、現在のところ現実には残りの会間中に決着をつけることは不可能である。従って、あくまでも立法府の責任を果たすため、昭和六〇年度国勢調査の速報値に基づき、来る通常国会において、次の原則に基づき、速やかに成立を期するものとする。
（１）　現行の議員総数（五百十一名）は変更しないものとすること。（２）　選挙区間議員一人当たり人口の格差は一対三以内とすること。（３）　小選挙区制はとらないものとすること。
（４）　昭和六十年国勢調査の確定値が公表された段階において、速報値に基づく定数是正措置の見直しをし、さらに抜本的改正を図ることとする。四、これに対する立法府の決意表明の措置を講ずる。なお、選挙区制の問題についてはこれまでの与野党間の議論をふまえて、各党が、合意を得られるよう努力を願います。以上であります。」
これを受けて、調査特別委員会は、翌二〇日次国会で早急に定数是正を実現すべき
旨の決議を行い、同日の衆議院本会議において、
「衆議院議員の現行選挙区別定数配分規定については、昀高裁判所において違憲と判断され、その早急な是正が強く求められている。
本件は、民主政治の基本にかかる問題であり、立法府としてその責任の重大性を深く認識しているところである。
本院は、前国会以来、定数是正法案について精力的に審査を進めてきたが、諸般の事情により、いまだその議了を見るに至っていない。
本問題の重要性と緊急性にかんがみ、次期国会において速やかに選挙区別定数是正の実現を期するものとする。右決議する。」
との決議がなされ、翌二一日第一〇三回国会は閉会し、両法案とも審議未了廃案となり、定数是正問題は、次の通常国会に持ち越された。（五）　第一〇四回国会は、昭和六〇年一二月二四日に召集されたが、同日、昭和六〇年国調の要計表人口が発表され、定数較差の昀大値が、千葉県第四区と兵庫県第五区間の五・一二倍となることが明らかとなった。このような状況の中で、第一〇四回国会においては、前国会での衆議院議長見解や本会議の決議を受けて、定数是正は速やかに解決すべき昀大の課題とされた。本会議の代表質問や予算委員会における審議においても、定数是正問題は大きな焦点とされ、二人区問題などについて論議が展開された。
昭和六一年二月一二日、与野党国会対策委員長会談が開かれ、実務者レベルの協議を進めることとなり、それを受けて自民党、社会党、公明党、民社党及び社民連の国会対策副委員長で構成する定数是正問題協議会が設置され、前国会における議長見解を踏まえ、第一〇四回国会において是正を行うことを前提として各党間の協議が進められた。右協議の経緯を踏まえ、同年四月一四日、次のような同協議会座長見解が出された。
「一、議長見解を踏まえ、今国会で実現する。
二、今回の定数是正は、附則改正で行う。
三、是正対象選挙区は、一〇増一〇減の選挙区以外に拡大しない。四、確定値で変動する可能性のある微差の選挙区は是正を見送る。五、減員区のうち現行定数四名の選挙区は一名減員して三人区とする。六、その他の減員区については、今国会の会期、関係者等の意見を踏まえ、合分区、境界線変更等により調整し、二人区の解消に努め、抜本改正においては、二人区を作らない。
七、有権者と立候補者の立場を尊重して、一定の周知期間を置く。」この見解をもとに、同年四月一五日から二三日にかけて四回の与野党国会対策委員長会談が開かれ、更に、四月二六日から三〇日にかけて三回の幹事長・書記長会談が開かれ、二人区の解消の方法や、周知期間の問題などで、各党間の協議がすすめられた。そして、これらの協議を踏まえて四月三〇日衆議院議長にその報告が行われ、具体的な二人区の解消の方法や周知期間の問題などの昀終的な決着は議長にゆだねられることとなった。
定数是正問題の調停をゆだねられた衆議院議長は、更に各党から意見の聴取を行ったうえ、五月八日次のような議長調停を示した。
「（１）今回の定数是正に際し、二人区の解消に努める旨の与野党間の合意の趣旨を尊重し、それを実現するため各党の主張を勘案した結果、減員によって二人区となる選挙区のうち和歌山二区、愛媛三区及び大分二区については、隣接区との境界変更により二人区を解消することとする。
（２）　この場合、減員は七選挙区となり、総定数を変えないときは、増員は七選挙区となるべきところであるが、今回の定数是正の中心課題である較差三対一以内に縮小しなければならない要請にこたえるため今回は特に八選挙区において増員を行うことも巳むを得ないものと考える。
しかしながら、抜本改正の際には、二人区の解消とともに総定数の見直しを必ず行うものとする。
（３）　本法の施行に際しては、有権者の立場を尊重して周知期間を置くとの与野党の合意を踏まえ、特に、この法律は、公布の日から起算して三十日に当たる日以後に公示される総選挙から施行するものとする。
（４）　以上のほか従来の与野党ですでに合意した点を含め各党間で協議を進め早急に所管委員会で立法措置を行うため審議に入るものとする。」議長調停が出されたことにより、これをもとに法案化の作業が行われた。今回の公選法の一部を改正する法律案は、議長調停を受けての法律案であることにもかんがみ、五月十六日、調査特別委員会において委員会提出の法律案とすることが決せられ、五月二一日、衆議院本会議において、提案者の三原朝雄調査特別委員長から趣旨説明がなされ、賛成多数により可決されたものである。また、右本会議において、今回の是正は、当面の暫定措置であり、昭和六〇年国調の確定人口の公表をまって抜本改正の検討を行うものであるとして、次のような決議がなされた。
「選挙権の平等の確保は議会制民主政治の基本であり、選挙区別議員定数の適正な配分については、憲法の精神に則り常に配慮されなければならない。今回の衆議院議員の定数是正は、違憲とされた現行規定を早急に改正するための暫定措置であり、昭和六十年国勢調査の確定人口の公表をまって、速やかにその抜本改正の検討を行うものとする。
抜本改正に際しては、二人区・六人区の解消並びに議員総定数及び選挙区画の見直しを行い、併せて、過疎・過密等地域の実情に配慮した定数の配分を期するものとする。
右決議する。」


参議院においては、国会昀終日の五月二二日、選挙制度に関する特別委員会において提案者からの法律案の提案理由説明及び各党からの質疑が行われた後、賛成多数で可決され、さらに同夜開催された本会議において、賛成多数で可決され、ここに昭和六一年改正法が成立し、懸案の定数是正の実現をみたのである。
三　昭和六一年改正法制定における国会の裁量性
１　本件議員定数配分規定は、前項で述べたとおりの経緯の下に制定された昭和六一年改正法により、従前の定数配分規定が是正されたものであるが、右経緯から明らかなとおり、右改正法は、国会が、昀高裁判所から五八年大法廷判決及び六〇年大法廷判決で、昭和五〇年改正の議員定数配分規定の下で昭和五五年及び同五八年にそれぞれ施行された衆議院議員総選挙が、いずれも選挙区間に存した投票価値の不平等状態が憲法の選挙権の平等の要求に反する程度に至っていたと指摘されたことを深刻に受けとめ、立法府として、昀高裁判所から違憲と指摘された定数配分規定を早急に是正すべき必要性を十分に認識し、種々検討を重ねて制定されたものである。しかも、昭和六〇年国調の要計表人口を基に、当面の暫定措置として制定されたことからも明らかなとおり、右改正法は、国会が、定数是正の早急な実現という要請に速やかに対応するために、昀大限の努力を重ねた結果制定されたものである。
これらのことは、本件定数是正措置を決定するに当たっての国会の裁量性を判断する場合に、十分にしんしやくされるべきである。
２　また、本件の定数是正に当たっては、前述の立法経緯から明らかなとおり、定数較差については、それを三倍以内とするとの方針が終始採られていたのであり、その結果、右改正法では昭和六〇年国調の要計表人口における定数較差の昀大値が二・九九倍となったのであるが、これは、五八年大法廷判決及び六〇年大法廷判決が、いずれも、昭和五〇年改正により、定数較差の昀大値が四・八三倍から二・九二倍に縮小したことについて、右改正前の投票価値の不平等状態は、右改正によって一応解消されたものと評価することができる旨の判断を示したことを踏まえたものであった。
すなわち、五八年大法廷判決は、「昭和五〇年改正法による改正後の議員定数配分規定の下においては、（中略）、直近の同四五年一〇月実施の国勢調査に基づく、選挙区間における議員一人当たりの人口の較差が昀大一対四・八三から一対二・九二に縮小することとなったのであり、（中略）、右改正前の議員定数配分規定の下における投票価値の不平等状態は、右改正によって一応解消されたものとして評価することができる。」と判示しており、また、六〇年大法廷判決も、「昭和五〇年改正法による改正の結果、従前の議員定数配分規定の下における投票価値の不平等状態は、一応解消されたものと評価することができるというべきである」と判示しているところである（なお、右改正は昭和四五年国調による人口を基準としたものであるため、右改正時における昀大較差は一対三を超えていたものである。五八年大法廷判決Ｃ反対意見参照）。右各人法廷判決はいずれも、昭和五〇年改正により、投票価値の不平等状態が一応解消された（すなわち、違憲状態でなくなった）ことを前提とした上で、当該各選挙施行時においては違憲状態であったとし、なされるべき定数是正について、憲法上要求される合理的期間が経過していたか否かの検討に移っているのであり、その中で、昭和五〇年改正法の公布の日（同年七月一五日）以後のある時点において、定数較差の拡大による投票価値の不平等状態が憲法の選挙権の平等の要求に反する状態に達していたと推認しているのである。このように、右各大法廷判決は、昭和五〇年改正における定数較差（昀大二・九二倍）は違憲でない旨を明確に判示しているのである。
さらに、昭和六一年改正法の目的が、専ら大法廷判決によって違憲状態とされた定数較差の是正を図るものであったことは前述の経緯から明らかであるが、前述のとおり、衆議院議員の選挙における選挙区割と議員定数の配分の決定については、複雑微妙な政策的及び技術的考慮要素が含まれており、これらをどのように考慮して具体的決定に反映させるかについて客観的基準が存するわけではなく、また定数較差の許容基準についても客観的具体的基準が存するわけではないのであるから、国会が、昀高裁判所から昭和五五年及び昭和五八年にそれぞれ施行された総選挙について、定数較差の状態が違憲状態にあると指摘され、そのために、違憲状態の解消を目的とした定数是正を早急に実現するに際し、前記各大法廷判決が違憲でないとした昭和五〇年改正における定数較差を昀大の目安とし、それを定数是正を行う上での方針としたことには、十分合理性があるというべきであって、このことは、六三年判決において確認されている。すなわち、六三年判決は本件議員定数配分規定に基づき昭和六一年七月六日に施行された衆議院議員選挙について、「昭和六一年改正法による議員定数配分規定の改正によって、昭和六〇年国勢調査の要計表（速報値）人口に基づく選挙区間における議員一人当たりの人口の較差は昀大一対二・九九となり、本件選挙当時において選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の較差は昀大一対二・九二であったのであるから、前記昭和五八年大法廷判決及び昭和六〇年大法廷判決が、昭和五〇年法律第六三号による公職選挙法の改正の結果、昭和四五年一〇月実施の国勢調査による人口に基づく選挙区間における議員一人当たりの人口の較差が昀大一対二・九二に縮小することとなったこと等を理由として、前記昭和五一年大法廷判決により違憲と判断された右改正前の議員定数配分規定の下における投票価値の不平等状態は右改正により一応解消されたものと評価できる旨判示する趣旨に徴して、本件議員定数配分規定が憲法に反するものとはいえないことは明らかというべきである。」と断定しているのである。３　以上のとおり、本件議員定数配分規定は、前記各大法廷判決が示した基準である「具体的に決定された選挙区割と議員定数の配分の下における選挙人の投票価値の不平等が、国会において通常考慮しうる諸般の要素をしんしやくしてもなお、一般的に合理性を有するものとはとうてい考えられない程度に達している」とは到底認められないのであり、したがって、本件選挙が無効とされる理由は全くないことは明らかである。
別紙（八）
被告準備書面（二）


一　原告は、平成二年四月一八日付け原告準備書面（第一）（以下「第一準備書面）という）七五ないし八四ページにおいて、五一年、五八年及び六〇年各大法廷判決が示す国会の裁量権についての解釈は、立法裁量の限界についてのあいまい性のゆえに、各大法廷判決が前提としたはずの各選挙人の投票価値の平等の原間を本質的に損なう結果になっているとして批判し、議員定数配分における人口比例の原則を厳守した形式的平等主義をとるべきとする立場から、較差の許容基準とその限界を計数により明確にすべきであり、国会の裁量権も右許容基準を超えることはできない旨主張している。
そこで、被告は、本準備書面において、議員定数の配分に当たっての国会の裁量権の憲法上の根拠、右裁量判断に当たっての考慮要素及び右裁量判断の特質、並びに右裁量権行使の適否の判断についての司法審査のあり方並びに昭和六一年五月二一日衆議院本会議において可決された衆議院議員の定数是正に関する決議について主張する。
二　衆議院議員定数配分に際しての投票価値の平等と国会の裁量権との関係につき、五一年大法廷判決は、「投票価値の平等は、各投票が選挙の結果に及ぼす影響力が数字的に完全に同一であることまでも要求するものと考えることはできない。けだし、投票価値は、選挙制度の仕組みと密接に関連し、その仕組みのいかんにより、結果的に右のような投票の影響力に何程かの差異を生ずることがあるのを免れないからである。」（民集三〇巻三号二四一二・二四四ページ。以下ページ数のみ示す。）と判示して、まず、投票価値が選挙制度の仕組みと密接に関連していることを示し、次いで、「代表民主制の下における選挙制度は、選挙された代表者を通じて、国民の利害や意見が公正かつ効果的に国政の運営に反映されることを目標とし、他方、政治における安定の要請をも考慮しながら、それぞれの国において、その国の事情に即して具体的に決定されるべきものであり、そこに論理的に要請される一定不変の形態が存在するわけのものではない。」（二四四ページ）と判示して、代表民主制の下における選挙制度のあり方を示し、次いで、「わが憲法もまた、右の理由から、国会両議院の議員の選挙については、議員の定数、選挙区、投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとし（四三条二項、四七条）両議院の議員の各選挙制度の仕組みの具体的決定を原則として国会の裁量にゆだねているのである。」（二四四ページ）と判示して、議員定数の配分に当たっての国会の裁量権の憲法上の根拠を明らかにしている。そして、「それ故、憲法は、前記投票価値の平等についても、これをそれらの選挙制度の決定について国会が考慮すべき唯一絶対の基準としているわけではなく、国会は、衆議院及び参議院それぞれについて他にしんにやくすることのできる事項をも考慮して、公正かつ効果的な代表という目標を実現するために適切な選挙制度を具体的に決定することができるのであり、投票価値の平等は、（中略）、原則として、国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないしは理由との関連において調和的に実現されるべきものと解されなければならない。」（二四四ページ）と判示し、国会が適切な選挙制度を具体的に決定するに際しては、投票価値の平等のほかに、他にしんしやくすることのできる事項をも考慮すべきであることが憲法上も要請されていることを明らかにした。そして、右考慮すべき事項について、「実際上考慮され、かつ、考慮されてしかるべき要素は、少なくない。」（二四六ぺージ）とした上で、これを具体的に摘記しているところであるが、これによれば、右考慮事項としては、都道府県、これら都道府県を更に細分するに当たっては、従来の選挙の実績、選挙区としてのまとまり具合、市町村その他の行政区画、面積の大小、人口密度、住民構成、交通事情、地理的状況等の諸般の要素、さらには社会の急激な変化やその一つのあらわれとしての人口の都市集中化現象も高度の政策的な考慮要素に当たるとし（二四六ページ）、投票価値の平等が昀も重要かつ基本的な基準であるとしても、国民の利害や意見が公正かつ効果的に国政運営に反映され、かつ、政治における安定の要請をも考慮した適切な選挙制度を決定する際には、前記のようないわゆる非人口的要素も考慮されてしかるべきであることを確認しているのである。そして、五一年大法廷判決は、右各要素を考慮してなされる議院定数配分の決定の性質につき、右「決定には、極めて多種多様で、複雑微妙な政策的及び技術的考慮要素が含まれており、それらの諸要素のそれぞれをどの程度考慮し、これを具体的決定にどこまで反映させることができるかについては、もとより厳密に一定された客観的基準が存在するわけのものではない」としているのである（二四七ページ）。そうすると、以上述べたところから明らかなように、憲法は、議員定数配分規定の立法に当たり、国会に、投票価値の平等を昀も基本的考慮要素としつつも、前記のような多種多様かつ複雑微妙な考慮要素との調和的実現を容認していることは明らかであって、その調和は、国会の総合的判断によって実現されるものである。
ところで、右のような議員定数配分決定過程の特質にかんがみ、右諸要素の国会における考慮結果である議員定数配分規定の憲法適合性の司法判断のあり方についてみると、右考慮要素の多様性及びその的確な司法的確定の困難性並びに高度の政治的、政策的判断の要素等に照らすと、裁判所の組織・構成・権能からして、これら諸要素すべてについて裁判所が的確な認定・判断を下すことは極めて困難なことといわざるを得ないのである。してみると、このような司法機関の組織及び権限の特質からすると、議員定数配分規定の憲法適合性の司法的判断に当たっては、五一年大法廷判決が正当にも判示するように、「事の性質上、その判断に当っては特に慎重であることを要し、限られた資料に基づき、限られた観点からたやすくその決定の適否を判断すべきものでないことは、いうまでもない。」（二四七ページ）のである。したがって、前記のような多様な考慮要素に比し、「限られた資料」と「限られた観点」からの制約を受けざるを得ない司法審査においては、国会において決定された議員定数配分規定の下における投票価値の不平等が、国会において通常考慮し得る前記のような諸般の考慮要素をしんしやくしてもなお、一般的に合理性を有するものとは到底考えられないと明白に認められる場合に限って、違憲と判断し得るものと解すべきであり、人口的要素と非人口的要素との均衡・調和のあるべき姿について有力な見解の対立があるような場合は、右違憲とされ得る場合には当たらないというべきである。また、前記のような考慮要素の流動的性格及び高度の政策的考慮を必要とする特質にかんがみると、原告主張のように容易に数値的判断基準を定立することはできないのであり、前記各大法廷判決が数値的判断基準を定立していない趣旨も右のような事情を考慮した結果であると解される。以上のような議員定数配分に際しての国会の裁量権についての五一年大法廷判決の解釈は、五八年及び六〇年大法廷判決にも受け継がれ、昀高裁判所大法廷の判例として定着しているのである。


三　原告は、国会の裁量権に関する各大法廷判決の解釈に対し、投票価値の平等が憲法上の要請であるならば、これには選挙制度決定の考慮要素として昀優先順位が与えられるべきであり、法律上の理由に基づく他の考慮要素に優先する強行性をもつものとして理解しなければならないのに、各大法廷判決は、投票価値の平等の要請と他の考慮要素（人口的要素と非人口的要素）とこのような価値的秩序を認識せず、もしくはこれを混同あるいは無視して、これらを並列的調和的に理解し、結局において、投票価値の平等を志向する憲法原則を下位法規である立法政策の中に相対的に埋没せしめることとなり、遂には憲法理念の冒とくを招来することになると批判している（第一準備書面八一、八二ページ）が、原告の右批判は、次に述べるとおり、各大法廷判決の趣旨ひいては国会に憲法上認められた裁量権の意味を正解しないものであり、失当である。
１　各大法廷判定は、衆議院議員の定数配分に際し、選挙区の人口と配分された議員数との比率の平等（人口的要素）を昀も重要かつ基本的な基準とし、その他の非人口的要素に優先するものとして位置づけているのであり、「国会がその裁量によって決定した具体的な選挙制度において現実に投票価値に不平等の結果が生じている場合には、それは、国会が正当に考慮することのできる重要な政策的目的ないしは理由に基づく結果として合理的に是認することができるものでなければならないと解される」（五一年判決、二四五ページ。）として、憲法の投票価値の平等の要請は、国会の裁量権の行使についての合理的な限界を画するものとして機能することを明らかにしているのであって、人口的要素と非人口的要素とを単に並列的に理解しているものでないことは明らかである。
２　さらに、各大法廷判決は、衆議院議員の定数配分の均衡の問題は、代表民主制下における選挙制度のあり方を前提とした国会の裁量権の範囲の問題としてとらえているのである。そして、選挙制度の目的は、選挙された代表者を通じて、国民の利害や意見が公正かつ効果的に国政の運営に反映され、他方、政治における安定の要請をも考慮することにあることから、憲法は、国会両議院の議員の選挙について、およそ議員は全国民を代表するものでなければならないという制約の下で、議員の定数、選挙区、投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとし（四三条、四七条）、どのような選挙制度が国民の利害や意見を公正かつ効果的に国会に反映させることになるかの決定を国会の極めて広い裁量に委ねているのであるから、国会が議員定数配分を行うに際して、非人口的要素を考慮することは、前記の選挙制度の目的に照らすならば、憲法上、当然に要請されているのであり、．国会の責務ですらあるというべきである。
参議院地方選出議員の選挙に関し、昀高裁昭和五八年四月二七日大法廷判決（民集三七巻三号三五二ページ）が、「（公選法で定める参議院地方選出議員についての）選挙制度の仕組みの下では、投票価値の平等の要求は、人口比例主義を基本とする選挙制度の場合と比較して一定の譲歩、後退を免れないと解せざるをえないのである。」として、衆議院議員の場合と投票価値の平等の位置づけを異にしているのも、投票価値の平等の要請は、選挙制度の仕組みとの関連でとらえられるべきであるとの解釈に基づいたことによるものであり、正当な憲法解釈というべきである。
３　このように、各大法廷判決は、投票価値の平等の要請を選挙制度の仕組みとの関連でとらえられるべきものであることを明らかにするとともに、議員定数配分に際し考慮すべき人口的要素と非人口的要素との間に、原告が指摘するような質的な差異があることを認めず、ただ、投票価値の平等の要請が昀も重要かつ基本的な基準であることを確認して、これが国会の裁量権の行使につき、その合理的な限界を画するものとして働くことを明らかにし、憲法一四条と四三条、四七条との調整を図ったものであり、現行憲法秩序に合致した正当な解釈であり、原告が批判するように憲法理念の冒とくを招来するものでは決してない。四　次に、五一年大法廷判決は、「衆議院議員の選挙における選挙区割と議員定数の配分の決定には、極めて多種多様で、複雑微妙な政策的及び技術的考慮要素が含まれており、それらの諸要素のそれぞれをどの程度考慮し、これを具体的決定にどこまで反映させることができるかについては、もとより厳密に一定された客観的基準が存在するわけのものではないから、結局は、国会の具体的に決定したところがその裁量権の合理的な行使として是認されるかどうかによって決するほかはなく・・・」（前記二四七ページ）と判示し、国会の裁量権の行使につき合理的裁量を超えるとされる具体的数値については、これを示すことを避け、抽象的な基準を示すにとどまっており、この解釈も、五八年及び六〇年大法廷判決に受け継がれ、昀高裁判所大法廷の判例として定着しているのである。原告は、各大法廷判決のとる右のような解釈では、選挙制度の決定においてなんらの客観的数値的基準が存在しないことになり、法的安定性を害する結果となり、選挙権の平等という国民主権と代議機能に直結する昀も重要な国民の基本権を制度的に公平に保障し得ず、むしろこれを有名無実のもたらしめる結果を招いていると主張している（第一準備書面八二、八三ページ）が、各大法廷判決の前記解釈は、前述したように、国会の裁量権の限界を画する基準は本来一定の厳密な数値になじみにくく、また、裁判所としては、個々の事案の解釈に必要な限度で合憲かどうかの判断を示せば足り、具体的な数値でもって一般的に右基準を示すことは相当でないと判断したことによるものと考えられ、これは、司法判断の性質上当然の解釈である。
五　以上のとおり、国会の裁量権に関する各大法廷判決に対する原告の批判は、投票価値の平等の要請のみを憲法上の要請であるととらえ、これを唯一絶対の基準とする誤った憲法解釈に基づいたものといわざるを得ず、これは、前述したところから明らかなように憲法解釈の方法として決して正当なものではない。各大法廷判決が、国会の裁量権に関して示した解釈は、投票価値の平等の要請を十分に尊重しつつ、国民の利害や意見が公正かつ効果的に国政の運営に反映され、他方、政治における安定の要請をも考慮して選挙制度が定められるべきであるとする憲法上の他の要請との調和を図ったものであり、極めて正当な憲法解釈というべきであり、六一年改正法の本件議員定数配分規定が国会の裁量権の合理的な行使として是認し得るものであり、本件選挙が無効とされる余地がない旨の被告の主張は、各大法廷判決の判旨に照らし当然に是認されるべきである。六　昭和六一年五月二一日衆議院本会議において可決された衆議院議員の定数是正に関する決議（以下「国会決議」という。）について


○　主文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人藤田ビル株式会社に対して、昭和五九年八月八日付けでした同控訴人の昭和五七年七月一日から昭和五八年六月三〇日までの事業年度の法人税に係る更正の請求に対する更正すべき理由がない旨の通知及び昭和六〇年四月一二日付けでした同控訴人の右事業年度の法人税の更正処分を取り消す。３　被控訴人が控訴人Ａに対して、昭和六〇年四月一二日付けでした同控訴人の昭和五七年分の所得税の更正処分を取り消す。
４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　事案の概要
次のとおり付加、訂正及び削除するほか、原判決の事実及び理由「第二　事案の概要」欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決二枚目裏末行目の「、それぞれ」を削除し、同三枚目表六行目の「メートル」の次に「（以下「控訴人Ａ所有土地」という。）」を、同行目の「Ｂ」の次に「（以下「Ｂ」という。）」を加え、同七行目の「、これらの土地を」を「「Ｂ所有土地」といい、控訴人Ａ所有土地と合わせて」と、同八行目の「右各」を「控訴人Ａ所有」と、同枚目裏二行目の「本件土地についての不動産売買契約書」を「本件売買契約についての不動産売買契約証書」と改め、同五、六行目の「建設協力金である」を削除し、同六行目の「計七億八二二一万一七八四円」の次に「（以下「本件敷金・保証金」という。）」を加える。
二　同四枚目表九行目の「提出された」の次に「（控訴人会社代表者の真意に基づくものかどうかは後記のとおり争いがある。）」を加え、同枚目裏三行目の「その内容」を「以上の確定申告、修正申告、更正の請求の内容」と改め、同五枚目表三行目の「右」の次に「（六）の」を加える。
三　間六枚目裏一行目の「二億九〇〇〇万円」の次に「（以下「本件貸倒金」という。）」を加え、同七枚目表二、三行目の「敷金・保証金」を「本件敷金・保証金の」と改め、同七行目の「借地権部分」の次に「（以下「本件借地権」という。）」を、同八枚目表五行目冒頭の「一〇〇」の次に「とする。」を加え、同枚目裏八行目の「四三三二・八五」を「四三二二・八五」と、同一〇枚目表六行目、八行目及び末行目の「借地権」をいずれも「本件借地権」と改め、同枚目裏二行目の「修正申告額」の次に「（確定申告の際に益金に算入した一七億三八四七万八二二五円と修正申告で加算した売却益七億八二二一万一七八四円との合計額）」を加え、同行目の「二五億二〇九六万〇〇〇九円」を「二五億二〇六九万〇〇〇九円」と、同八行目の「所有」を「保有」と、同行目の「借地権」を「本件借地権」と改め、同一一枚目表二行目の「の取得価額」を削除し、同二、三行目の「土地」を「借地権」と改め、同枚目裏一行目の「土地等の譲渡に係る直接又は間接に要した」及び同三行目から同末行目までを削除する。
四　同一二枚目表二行目の「更正処分による」を削除し、同行目の「別紙２」の次に「更正・賦課決定欄」を、同五行目末尾の「円」の次に「（（３）－（４）－（５）－（６））」を加え、同末行目末尾の「の金額」を「金額の計算について」と、同枚目裏一行目の「（７）」を「（６）」と、同三行目及び同五行目の「借地権」をいずれも「本件借地権」と、同九行目の「３３２．２６」を「３２３．２６」と、同一〇行目の「により計算」を「から右（一）（４）（５）（６）の取得費、譲渡費用、特別控除額を控除」と改め、同一三枚目表三行目から同七行目までを削除する。
五　同一三枚目表一〇行目の「昭和五七年」から同一一行目冒頭の「までの」までを「本件」と改める。
六　同一三枚目裏二行目から同一四枚目裏九行目までを次のとおり改める。２　控訴人会社の昭和五八年一二月二六日付け法人税の修正申告は、控訴人会社代表者の真意に基づかないでなされたものであって、無効であるか。３　控訴人会社に対する更正処分のうち、本件貸倒金を損金不算入としたことの適
法性
４　控訴人会社の「資産の譲渡に係る収益の額」（法人税法二二条二項）又は控訴人Ａの「譲渡所得に係る総収入金額」（所得税法三三条三項）の算定の基礎となる本件土地建物の譲渡価額はいくらか。
（一）　被控訴人の主張
前記三１（二）（１）で主張したとおり、右譲渡価額は本件売買契約についての不動産売買契約証書に記載されている売買代金額一八億二六九三万八二一六円（前記二１（二））及び本件敷金・保証金七億八二二一万一七八四円（前記二１（三）、（四））の合計二六億〇九一五万円である。
（二）　控訴人らの主張
右譲渡価額は、右不動産売買契約証書に記載されている売買代金額一八億二六九三万八二一六円であり、本件敷金・保証金の額は売買代金額に加算されない。仮に、本件敷金・保証金の額が売買代金額に加算されるとしても、ハヤマが負担した本件敷金・保証金の返還債務は直ちに履行期が到来するわけではなく、保証金の返還については概ね一〇年間据置き一一年目より一〇年間に渡り均等分割して返還すれば足りるのであるから、売買代金額に、複利現価方式により算定した右期間中の経済的利益の額を控除した残額である二億九〇一三万〇八六七円（甲四七）を加算した額をもって右譲渡価額とすべきである。
５　本件借地権の価額認定及び土地譲渡利益金額課税の適法性（一）　本件借地権はＢ所有土地にも及ぶか。
（二）　本件借地権設定時において、本件借地権に課税すべき経済的価値が存したか。
（１）　被控訴人の主張


控訴人会社が本件借地権を取得した昭和五二年ないし昭和五三年ころの本件土地の更地価額は約八億円であった。そこで、当時の本件借地権価額は、右八億円に相続税財産評価に関する基本通達により大阪国税局長が定めた借地権割合に準じて七〇パーセントを乗じた約五億六〇〇〇万円と算定できる。一方、控訴人会社は、昭和五四年六月期の確定申告において開発費として五億一一三三万二五七二円（以下「本件開発費」という。）を計上している（これは本件土地の更地価額の約六四パーセント相当額であり、右比率は前記大阪国税局長が定めた借地権割合に近似している。）が、受贈益等ないし本件借地権の取得価額を計上していない。そして、本件開発費は、本件土地の立退料等本来本件土地の賃貸人である控訴人Ａが本件土地を控訴人会社に賃貸させるために支払うべきものを控訴人会社が支払ったものとして計上したものである。したがって、控訴人会社は本件借地権を本件開発費の額をもって取得したものというべきであり、本件借地権はその設定時において同額の経済的価値があった。
（２）　控訴人会社の主張
控訴人会社は、本件借地権の設定に際し、何ら本件借地権取得の対価を支払っておらず（本件開発費は本件借地権取得の対価ではない。）、本件借地権を無償で取得した。さらに、控訴人会社は控訴人Ａとの間で本件土地の明渡しに際し何らの対価も請求できない約束（無償返還の合意、甲五六の七条。）をしていたから、本件借地権の価格は零円であり、課税すべき経済的価値は存在しない。
（三）　本件借地権の譲渡に伴う収益の額はいくらか。
（１）　被控訴人の主張
前記三１（二）（二１（三）（四））で主張したとおり、右収益の額は、本件土地の譲渡価額「二億四二二一万七九四四円に相続税財産評価に関する基本通達により大阪国税局長が定めた借地権割合に準じて七〇パーセントを乗じた九億三九五五万二五六一円というべきである。なお、右借地権割合は、控訴人Ａと控訴人会社との間で合意された本件借地権割合でもある。
（２）　控訴人会社の主張
右収益の額は、前記（二）（２）で主張したとおり零円で、課税すべき経済的価値は存在しないが、そうでないとしても、右通達に基づく更地価額の七〇パーセントとすることには合理性はなく、適正な鑑定評価額である七億四八〇〇万円と評価すべきである。
（四）　本件借地権の譲渡原価はいくらか。
（１）　被控訴人の主張
右（二）（１）で主張したとおり、本件開発費の額と同額の五億一一三三万二五七二円が本件借地権の譲渡原価である。
なお、控訴人会社は本件借地権を控訴人Ａから有償で取得しており、かつ「不当に低い価額」（前記基本通達参照）でないので、控訴人会社につき受贈益等発生の余地はない。
（２）　控訴人会社の主張
右（二）（２）で主張したとおり、控訴人会社は本件借地権を無償で取得したが、この場合、控訴人会社には本件借地権相当額が受贈益として発生し、右相当額は本件借地権の取得の対価となる。すなわち、控訴人会社の昭和五二年七月二一日から昭和五三年六月三〇日までの事業年度（以下「昭和五三年六月期」という。）において、被控訴人は控訴人会社の右受贈益である本件借地権の取得につき認定課税をしなかったから、控訴人会社については本件借地権相当額に対応する納税に関していわゆる「時効利益」が発生し、これが借地権取得の対価（譲渡原価）として控除されるべきである。
したがって、本件借地権の譲渡に伴う収益があったとされた場合、右収益の額と同額の九億三九五五万二五六一円が本件借地権の譲渡原価となるというべきであり、そうでないとしても、本件借地権を設定した昭和五二年ないし昭和五三年ころの本件土地の更地価額八億円に大阪国税局長の定めた前記借地権割合七〇パーセントを乗じた五億六〇〇〇万円（右額は被控訴人の主張と同額である。）が本件借地権の譲渡原価というべきである。
６　被控訴人の控訴人会社に対する更正処分等の信義則違反の有無。控訴人会社は、被控訴人の部下職員は、控訴人会社の修正申告に際し、全日本同和会のＣとの間で、各賃借人に対する本件敷金・保証金の返還債務を本件土地建物の譲渡価額に含ませるかわりに、本件貸倒金を損金として認容するとの合意を受けて、控訴人会社が本件修正申告をなしたのに、被控訴人が右合意に反し、本件貸倒金の損金算入を否認し、本件敷金・保証金の額を本件土地建物の譲渡価額に含ませてなした控訴人会社に対する更正処分等は信義則に著しく違反し、違法であると主張する。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
当裁判所も、控訴人会社の本件事業年度の法人税に係る更正の請求に対する更正すべき理由がない旨の通知の取消しを求める訴えは、不適法であると判断する。その理由は、原判決一五枚目表一行目から同枚目裏三行目まで（一　争点１について）に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　争点２について
１　証拠（甲五一、八二、八五、一一一の一、二、乙三、四の一ないし七、当審における控訴人Ａ本人（以下、当審における控訴人Ａ本人に甲五一を加えて「控訴人Ａの供述」として表記する。））及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。


（一）　本件売買契約締結後の、控訴人Ａの昭和五七年分の所得税確定申告期間が迫っていた昭和五八年二月中旬ころ、控訴人Ａは、顧問税理士であったＤの要望でＤ税理士事務所でＤ税理士の顧問税理士Ｅに会ったところ、Ｅ税理士から、本件売買契約について、「本件敷金・保証金相当額の七億八〇〇〇万円は利益だから、約四億円くらい納税すべきだ。」と言われた。そこで、このような多額の納税が発生することに驚いた控訴人Ａは、前に本件売買契約締結の際に紹介を受けていたＦに連絡したところ、ＦからＧ（名刺の肩書は全日本同和会大阪府連合会ａ支部・理事長・ｂ支所顧問とＣ（名刺の肩書は全日本同和会大阪府連合会理事・全日本同和会大阪府連合会ａ支部支部長）を紹介された。右両名は、控訴人Ａに対して「我々の団体は実情を当局に訴え超法規的ないし政治力で仕事をしている。税法は税法だが、具体的なケースによって是々非々で正して行けるものである。」等申し向けたため、控訴人Ａは同人らに昭和五七年分の所得税確定申告を委任することにし、昭和五八年三月一一日に右両名の関与で同確定申告がなされた。そして、控訴人ＡはＦら三名に対して、同日及び翌一二日に各五〇〇万円ずつを謝礼として支払った。（二）　同年八月三〇日に控訴人会社の本件事業年度の法人税確定申告が提出された。右確定申告書の税理士署名押印欄には、当初、Ｄ税理士の氏名及び電話番号がスタンプ判で押捺されていたが、これが朱抹され、その横に全日本同和会大阪府連合会ａ支部の名称及び住所電話番号がスタンプ判で押捺され、その横にＣの印章が押捺されていた。そして、控訴人Ａは、同日にＦに対して一〇〇〇万円を支払った。
（三）　同年一〇月ころ、控訴人会社の右確定申告を検討していた被控訴人の部下職員は、本件売買契約の内容の確認のために、右確定申告書に印章を押印していたＣに連絡したところ、Ｃは、同月二六日に被控訴人の部下職員のところへ本件売買契約の売買契約書等を持参した。そこで、被控訴人の部下職員が右売買契約書を検討した結果、Ｃに対して本件売買契約上の買主が引継ぐ本件敷金・保証金約七億八〇〇〇万円全額が売買価格に含まれることになる旨説明した。そこで、Ｃは、控訴人Ａに対して、「このままだと大変なことになる。今のうちなら尼崎税務署と話合いができているので、七億八〇〇〇万円余りを売買代金に計上する代わりに貸倒損金を作って同時に申告すれば必ず通る。」などと申し向けた。しかし、控訴人Ａは、直ちにＣの右要請に応じず、税務署の見解を確認するため、同年一二月二〇日午後にＤ税理士と共に尼崎税務署を訪れ、その際、被控訴人の部下職員から直接本件敷金・保証金約七億八〇〇〇万円全額が本件売買契約の売買価格に算入されるとの説明を受けたが、これに対して控訴人Ａは、被控訴人の部下職員に対して、控訴人会社の事業が二〇年間であり、そのうち三年間事業を行ったから二〇分の三の金額なら納得できる旨を述べた。
さらに、同日の夕方には、Ｆ、Ｃ、Ｇが控訴人Ａ宅を訪れ、控訴人Ａに対して控訴人会社につき修正申告の必要があり、そのため、先述のように貸倒損金をひねり出さねばならないが、自分で相応貸倒損金の書類を作るよう指示したため、控訴人Ａは、やもなくＣの指示に合わせて控訴人会社が合計四億四〇〇〇万円の貸付をした旨架空の金銭消費貸借契約証書、借用証書等を作成してこれをＣに提出し、翌二一日、Ｆらに謝礼三〇〇〇万円を支払った。
（四）　その後、Ｃは、控訴人Ａから受領した右借用証書等を被控訴人の部下職員のところへ持参し、被控訴人の部下職員に本件敷金・保証金を本件売買契約の売買価格に含める一方、損失として右貸倒損金を加えた修正申告書の書き方を尋ねたため、被控訴人の部下職員は、Ｃの右申出に沿ってこれを代筆した。同月二六日、Ｃ及び控訴人会社の社印及び代表者印を携帯した控訴人Ａは、修正申告のために尼崎税務署に出頭した。そこで、控訴人Ａは、老眼のため控訴人会社の捺印を被控訴人の部下職員に委ねたため、被控訴人の部下職員は、控訴人Ａに代わってその目前で控訴人会社の社印及び代表者印を押捺し、もって控訴人会社の修正申告書が作成され、被控訴人に提出された。その際、被控訴人の部下職員であるＨ統括官は、控訴人Ａに対して右修正申告の内容について説明した。
（五）　控訴人Ａは、Ｃらに昭和五九年一月九日、同月一八日に各一〇〇〇万円、同月二〇日に五〇〇万円を支払った。


２　そこで、判断するに、控訴人Ａは、控訴人会社の本件事業年度の法人税修正申告書は、控訴人Ａが尼崎税務署に行った際に既に被控訴人の部下職員によって作成されていたものであり、その修正申告書への押印も被控訴人の部下職員によって勝手になされたものであって、右修正申告は控訴人Ａの真意に基づかないものである旨供述するが、右認定のとおり、被控訴人Ａは、自己の昭和五七年の所得税確定申告をする前から、Ｄ税理士やＥ税理士から本件敷金・保証金全額が本件売買契約の売買価格となる旨の説明を受けていたこと、控訴人ＡがＦやＣに税務申告を相談することになったのは、右売買価格が増大し、その分が全額利益になることを何とか避けようとするためであったこと、そのために控訴人Ａは単なる税務相談としては不相応な多額の金員を謝礼等としてＦないしＣに支払っており、実際にＣらは控訴人Ａないし控訴人会社の税務申告のため有利に行動していること、また、控訴人Ａは、昭和五八年一二月二〇日にも尼崎税務署を訪れ、そこで被控訴人の部下職員から直接本件敷金・保証金が本件売買契約の売買価格に算入されるとの説明を受けていたこと、本件貸倒金があるようにみせかけるための借用証書等も結局控訴人Ａが作成したものであること、控訴人会社の修正申告書の作成者が被控訴人の部下職員であることは事実であるが、これはＣの持参した本件貸倒金の裏付けとなる借用証書等に基づき、Ｃから修正申告書の書き方を尋ねられた被控訴人の部下職員がＣの言い分に沿ってこれを代筆したものであること、控訴人会社の右修正申告書提出の際にも、控訴人ＡはＣとともに実際に尼崎税務署を訪れ、そこでＨ統括官から右修正申告の内容についての説明を受けていること、控訴人会社の代表者印及び社印を被控訴人の部下職員が押捺したことは事実であるが、それは控訴人Ａの依頼により、その目前でされたものであること、以上の諸点を総合すれば、控訴人Ａは、控訴人会社の右修正申告の際に、本件敷金・保証金を本件売買契約の売買価格に加える一方、本件貸倒金を損金として計上するものであることを十分認識していたと認められるから、控訴人会社の右修正申告は控訴人Ａの真意によりなされたものというべきである。
三　争点３について
控訴人会社は、本件事業年度の修正申告において、本件貸倒金二億九〇〇〇万円を減算して所得金額を計算している（原判決添付別紙３参照）が、証拠（乙一、五ないし八、一一、一八、二三、二四）及び弁論の全趣旨によれば、控訴人会社は、控訴人会社が設立された昭和五二年七月二一日以降、各事業年度において、貸倒れの対象となるべき債権を、債権として計上したことはなく、かつ、貸倒れとして損金処理したことも債務の免除をしたこともなかったことが認められるから、本件貸倒金を損金として減算して右所得金額を計上することはできない。したがって、被控訴人が控訴人会社に対する更正処分において本件貸倒金を損金として計上しなかったことは、適法な措置であるというべきである。
四　争点４について
争点４に関する当裁判所の認定判断は、次のとおり付加、訂正及び削除するほか、原判決一六枚目表七行目から同二三枚目表九行目まで（三　争点２の（一）について）に記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決一六枚目表六行目の「証拠」を「後記各括弧内の証拠及び弁論の全趣旨」と、同一七枚目表七行目の「一〇年の前後」を「契約日より一〇年の前か後か」と改め、同一八枚目表三行目の「歩合賃料のみにつき、」を削除し、同行目の「ともにない」を「の約定はない」と改め、同一〇行目冒頭の「番号」の次に「五七」を加え、同枚目裏末行目の「次の」を「事業年度の翌」と、同一九枚目表五行目の「が敷金・保証金」を「を本件敷金・保証金の」と、同六行目の「であり、したがって差引」を「と仕訳し、そのうち控訴人らに対する」と、同一〇行目の「返済」を「返還」と、同末行目の「預託された」を「預託されていた」と、同枚目裏一行目の「返済」を「返還」と改める。


２　同一九枚目裏三行目の「右の事実によれば」を「そこで検討するに、まず」と、同行目の「売買契約」を「本件売買契約」と、同六行目の「定められており」を「定められている（前記第二、二、１、（四）のとおり、当事者間に争いがない。）のであるから」と、同七行目の「敷金及び保証金」及び同一〇行目の「保証金等」をいずれも「本件敷金・保証金」と、同末行目の「本件の譲渡」を「本件売買契約が締結された事業年度」と、同二〇枚目表五行目の「本件土地建物」から同七行目末尾までを「本件売買契約の当事者双方において、控訴人会社が各賃借人に対する返還債務を免れ、ハヤマがその債務を引き継いで負担することなった本件敷金・保証金七億八二二一万一七八四円は、正当な売買代金額と現実に授受される売買代金額との差額（債務引受による代償金）であると認識していたものと推認することができる。換言すると、本件売買契約書（乙三）には、本件土地建物の売買代金額として一八億二六九三万八二一六円と記載されている（前記第二、二、１、（二）のとおり、当事者間に争いがない。）ところ、右売買代金額及びハヤマに引き継がれる本件敷金・保証金の返還債務の金額との合計額が丁度二六億〇九一五万円となるものであることからすれば、右契約当事者間における正当な売買代金額は右二六億〇九一五万円と認識され、本件売買契約書中に記載された売買代金額は、これに見合うようわざわざ右合計額に万円未満の端数が生じないように策定されたものと推認することができる。」と、同末行目の「収益である」を「収益の基礎となる」と改め、同枚目裏二行目の「重視」の次に「して算定」を加える。３　同二〇枚目裏六行目、一〇行目の「敷金・保証金」及び同八行目の「本件の敷金・保証金」をいずれも「本件敷金・保証金」と、同二一枚目表一行目の「敷金・保証金」を「本件敷金・保証金の」と、同四行目の「返済」を「返還」と、同一〇行目の「決定される以上、」を「左右されることは経済取引の通念上周知のところであって、今仮に」と、同枚目裏一行目の「額に対して、その都度、課税が行われたとしても、それは」を「額を基礎として課税することは、」と、同二行目の「当然の」を「正当な」と、同行目の「課税ではない」を「ところはない」と改め、同行目の「このことは」から同四行目末尾までを削除する。４　同二一枚目裏六行目冒頭の「６」を「６（一）」と、同七行目の「参入」を「算入」と改め、同九行目冒頭の「（一）」を削除し、同一〇行目の「敷金・保証金」、同二二枚目表五行目の「敷金及び保証金」をいずれも「本件敷金・保証金」と、同六行目の「を含む」から同八行目の「認識していた」を「全額の承継を前提条件としたうえ、二六億〇九一五万円と合意したもの」と、同九行目冒頭の「（二）」の次に「この点、」を加え、同行目の「敷金・保証金」、同枚目裏六行目の「本件の敷金・保証金」をいずれも「本件敷金・保証金」と、同七行目の「あるとする」を「あるとも主張する」と、同二三枚目表一行目の「共に、」を「は共に、前記のとおり」と、同二行目、同四行目及び同七行目の「敷金・保証金」をいずれも「本件敷金・保証金の」と改める。
五　争点５（一）について
１　証拠（甲五五、一〇一、乙二一、検乙二、当審証人Ｉ）及び弁論の全趣旨によれば、控訴人Ａは、昭和五二年一二月八日にＢ所有土地につき控訴人Ａを賃借人とする賃借権設定仮登記手続を経由したが、右賃借権の内容は、同年七月二二日設定契約、賃料一か月一万円、期間二〇年とし、譲渡及び転貸ができる旨の特約が定められていたこと、控訴人会社は、昭和五二年一一月八日、近隣住民との間で、地積三二二平方メートルで一八〇台が収容できる自転車置場の設置を約束していること、昭和五三年一〇月ころ、ＢがＢ所有土地を他人に売却しようとしたところ、控訴人会社が多額の和解金を支払ってＢ所有土地を確保したこと、Ｂ所有土地は、控訴人Ａ所有土地の東側に位置し、両土地の間には私道が介在しており、Ｂ所有土地の一部も右私道の道路敷となっているうえ、Ｂ所有土地は本件建物の来客専用駐輪場として使用されており、右駐輪場の設置が本件建物の建築許可条件になっていたこと、が認められる。
２　乙第五一号証の一、二によれば、控訴人Ａは、昭和五七年分の所得税の確定申告書に添付した資料（以下「Ａ添付資料」という。）において、本件土地建物の売買価格から本件土地の更地価格を二億九四八六万六六六四円と割り振り、その額から本件建物の借地分として二億〇六四〇万六六六四円を控除して、本件土地の底地の価格を八八四五万九九九一円としたうえ、これを控訴人Ａ所有土地とＢ所有土地との面積比で按分して、それぞれの土地の価格を算出していることが認められる。３　そこで判断するに、Ｂ所有土地は、これに駐輪場を設置することが本件建物の建築許可条件となるとともに、近隣住民との約束によって本件建物の完成後は来客専用駐輪場として利用されてきたものであって、その位置からしても本件建物の敷地部分と一体となっていたものであること、Ｂ所有土地は、控訴人Ａに賃貸され、これが控訴人会社に賃借権譲渡ないし転貸されたものと推認できること、さらに、控訴人Ａにおいても本件借地権がＢ所有土地にも及ぶものと認識していたこと、以上の諸点からすれば、本件借地権の範囲は、Ｂ所有土地を含もものであったと認めるのが相当である。
六　争点５（二）について
１　（一）　甲第五六号証（控訴人会社と控訴人Ａとの昭和五二年七月二一日付け土地賃貸借契約書、以下「本件賃貸借契約書」という。）及び弁論の全趣旨によれば、控訴人会社は、本件土地の借地に際し賃貸人控訴人Ａ及びＢに対して本件借地権取得の対価としての権利金その他の金員を支払っていないこと、本件賃貸借契約書七条には、「移転料等の不請求」との標題のもとに、「賃借人（控訴人会社）は、本件土地の明渡しに際し、賃貸人に対し、移転料その他これに類する金銭上の請求をしないものとします。」と定められていたこと、控訴人会社が控訴人Ａに支払う賃料は一か月一二六万八五〇〇円（年額一五二二万二〇〇〇円となる。）であったこと、以上の事実が認められる。


（二）　弁論の全趣旨によれば、昭和五五年直法二－一五により新設された法人税基本通達一三－一－七において、賃貸借の当事者間に借地権の無償返還の合意がある場合には、その旨を所轄税務署長に届け出ることができるようになり（経過措置によりそれ以前の借地権の設定についても同様）、同通達一三－一－一四によれば、右届出をすることによって、借地権を通常収受すべき対価によらずに譲渡又は返還した場合に課税上の優遇措置が受けられることになったこと、しかし、控訴人らは右届出をしていなかったことが認められる。
２　控訴人会社は、（１）昭和五三年六月期の確定申告（乙二三）において本件借地権の取得価額ないし受贈益を計上していないこと、（２）昭和五四年六月期の確定申告（乙五）において、開発費として、本件開発費である五億一一三三万二五七二円を繰延資産として計上したうえ、右事業年度の期間（当期）における本件開発費の償却額二〇二万九〇九八円を控除した残額である五億〇九三〇万三四七四円を（次期）開発費として計上しているが、本件借地権の取得価額ないし受贈益は計上していないこと、（３）昭和五六年七月一日から昭和五七年六月三〇日までの事業年度（以下「昭和五七年六月期」という。）の確定申告書（乙六）に添付の貸借対照表の資産の部には、本件建物一〇億三八二七万五四三四円、建物附属設備二一〇一万六三七二円、当期の減価償却後の（次期）開発費として四億七二七七万九七四六円を計上していること、（４）本件事業年度の確定申告書（乙八）添付の貸借対照表には（次期）開発費を計上しておらず、また、同確定申告書の「土地の譲渡に係る譲渡利益金額に対する税額の計算に関する明細書」及びその付属メモにおいて、本件建物、什器備品、建物附属設備の各譲渡価額のほか開発費四億七二七七万九七四六円（昭和五七年六月期における減価償却後の開発費残額）及び借地権二八三二万五二一八円を譲渡価額に加算して記載し、結局、借地権付建物の譲渡価額を右の合計一七億三八四七万八二二五円（売買総額一八億二六九三万八二一六円から控訴人Ａ及びＢの本件土地代金分として八八四五万九九九一円を控除した額）と記載するとともに、これより本件建物の譲渡原価として右開発費四億七二七七万九七四六円（全額）を含めた一六億六一七八万八五六〇円を控除した残額七六六八万九六六五円を売却益として計上していること、が認められる。３　一方、控訴人Ａは、前掲Ａ添付資料（乙五一〇二）において、本件土地建物の譲渡における本件土地の譲渡価額として八八四五万九九九一円を算定するに際し、本件売買契約の売買代金のうち、本件建物の譲渡価額を一五億三二〇七万一五五二円とし（この金額は、控訴人会社の前記１の昭和五七年六月期の貸借対照表における建物一〇億三八二七万五四三四円、建物付属設備二一〇一万六三七二円及び（次期）開発費四億七二七七万九七四六円の合計額を意味するものと認められる。）、本件土地（更地）価格をその差額二億九四八六万六六六四円としたうえ、そのうち、控訴人会社の借地分を二億〇六四〇万六六六四円へ右価格の七〇パーセント）とし、これを控除した残額をもって本件土地の譲渡価額としていること、が認められる。
４　以上認定のとおり、控訴人らが法人税基本通達の改正により借地権の無償返還の合意があった旨を所轄税務署長に対して届け出ることができるようになった後も、その届出をしていないこと、控訴人会社が昭和五四年六月期において本件借地権の取得価額ないし受贈益を計上せずに本件開発費を計上していること、一方、控訴人会社が本件事業年度の法人税確定申告において、自ら本件借地権の譲渡があった旨を申告していること、さらに右確定申告において減価償却後の本件開発費を本件建物の譲渡価額中に加算計上し、かつ、その譲渡原価として加算計上している（ただし、繰延資産である開発費を本件建物の譲渡価額及び譲渡原価に含ませること自体不自然である。）こと、控訴人Ａの昭和五七年分の所得税確定申告においても、控訴人会社が減価償却後の本件開発費を控訴人会社の本件建物の譲渡価額に含め、かつ、控訴人会社に本件借地権の譲渡があったものとして記載していること、以上の諸点を総合すれば、控訴人会社は、本件借地権を無償で取得したものではなく、本件開発費を繰延資産に計上することにより、その全部又は一部を本件借地権取得の対価であると確定し、その旨の会計処理をしていたものと推認することができる（この推認が妥当なものであるかどうかは更に検討する。）。なお、弁論の全趣旨によれば、本件賃貸借契約書は、権利金の授受のない場合の市販の契約書であると認められるところ、このことからすれば、前記本件賃貸借契約書の七条の定めは、権利金の授受のない場合の一般的な条項として定型的に記載されたものにすぎないというべきであり、前記のとおり、所轄税務署長に対して無償返還の合意を届け出ていないこと及び控訴人会社の右会計処理の態様からみて、右七条の定めをもって直ちに本件借地権の無償返還の合意があったものと認めることはできない。
５　そこで、進んで本件開発費の内訳中に本件借地権取得の対価となるべきものが存在するかどうか、存在した場合の額はいくらかを検討する。（一）　当審証人Ｉの証言によれば、控訴人会社は、昭和五四年六月期の法人税確定申告において、税理士と相談して、本件建物の建築をする際にそれに関連してかかった費用と評価できるものを纏めて本件開発費として計上したことが認められる。したがって、控訴人会社が右確定申告において本件開発費の内訳として提出した甲第八六ないし九〇号証及び第九二ないし一〇七号証（各枝番を含む。）を検討することにより、控訴人会社が計上した本件開発費及び本件借地権取得の対価の額と両者の関連を明確にすることができる。
（二）　まず、右内訳の個別的な内容を検討する。
（１）　尼崎商店連盟・大型店対策委員会委員長塩崎博に対する支払額二八〇〇万
円（甲八六の一、二）について


右支払は、地元商店街への振興資金であり、控訴人会社の事業運営のための費用（開発費）と認められ、本件借地権取得の対価とは認められない。被控訴人は、右振興資金は、交際費に該当する旨主張するが、控訴人会社は、昭和五四年六月期の法人税確定申告においてこれを交際費として計上していない（乙第五号証によれば、交際接待費として二〇六万円余りが計上されているのみである。）のであるから、控訴人会社がこれを開発費として計上したこと自体は是認できる。（２）　株式会社日企に対する支払額一億一三五〇万五七五五円（甲八七の二ないし八、九二ないし九四）について
弁論の全趣旨によれば、株式会社日企は、大規模小売店舗の開発・営業開始に関連する市場調査・地元調査・企画・対市交渉等を業とする者であることが認められ、かつ、右支払は株式会社日企の右業務に関するものであると推認でき、そうすると、右支払は、全て控訴人会社の事業運営のための費用（開発費）と認められ、本件借地権取得の対価とは認められない。
しかし、甲第八七号証の四の領収証の但書に「園田、ＰＡＳＥＯ、建設推進一部金」と、同号証の六の領収証の但書に「園田、藤田ビル建設に伴う企画、設計、統轄監理の内金」、同号証の七の領収証の但書に「パセオＢ－工事費」、同号証の八の但書に「ＰＡＳＥＯ建設、内金」と記載されており（右合計金額は四四一七万四〇〇〇円）、株式会社日企の請け負った仕事が単に右掲記の業務だけではなかったと推測されること及び本件建物の建築を請け負った清水建設株式会社は、同工事代金として控訴人会社に対して一一億四一五六万五〇〇〇円を請求し（甲九〇の一）、このうち控訴人会社は九八〇〇万円を後記のとおり本件開発費として計上しているから、その残額一〇億四三五六万五〇〇〇円が本件建物の取得価額になるべきところ、控訴人会社の昭和五四年六月期の法人税確定申告中の「定率法による減価償却資産の償却額の計算に関する明細書」（乙四八）において、本件建物の取得価額として一〇億八六一六万七四五三円を計上していることからすると、控訴人会社が株式会社日企に支払った金額のうち、清水建設株式会社の請求額に基づく本件建物の取得価額と控訴人会社の計上した本件建物の取得価額の差額である四二六〇万二四五三円は、本件建物の取得価額として計上されたものと推認でき、同額は、本件開発費として計上した額の一部とは認められない。また、甲第九二ない第九四号証は、昭和五五年四月四日付け一一九八万四三〇〇円（甲九二）、同月八日付け五〇〇万円（甲九三）、同月一九日付け二五〇〇万円（甲九四）の各領収証であるが、その支払時期からして右合計四一九八万四三〇〇円は本件開発費として計上した額の一部とは認められない。したがって、株式会社日企に対する支払のうち、本件開発費として否認される右合計八四五八万六七五三円を控除した残額である二八九一万九〇〇二円が控訴人会社の計上し得る本件開発費であると認められる。
（３）　株式会社高木建設に対する支払額一億七四七二万一一九四円（甲八八の一ないし九）について
右甲号各証及び乙第二九号証並びに弁論の全趣旨によれば、右支払は、株式会社高木建設が控訴人Ａから請け負った本件土地上に存在する控訴人Ａ所有の旧建物の取り壊し費用、本件土地の前面道路予定地を所有する地主との交渉費用及び右地主に対する立ち退きの承諾料並びに本件道路予定地内にある建物を取り壊し費用及びその代替建物の建築費用であることが認められる。このうち、控訴人Ａ所有の旧建物の取り壊し費用は本件土地の賃貸人控訴人Ａが負担すべきものであることは明らかである。また、本件土地の前面道路予定地は、本件建物の建築確認を受ける際に建築基準法四二条一項二号の道路となるべきものであったもの（乙四七、当審証人Ｉ）であり、本件土地の賃貸人である控訴人Ａ及びＢは、控訴人会社が本件土地を使用収益できるようにする債務を負担しているものであるから、右道路予定地を整備して本件土地上に控訴人会社が本件建物を建築することができるようにすることは、控訴人Ａらが本件土地の賃貸人として負担すべき義務であって、本件前面道路予定地の確保のための費用は、控訴人Ａらの負担すべき費用であるというべきである。したがって、控訴人会社の右支払は、控訴人Ａらに代わってなしたものであり、その分、控訴人Ａが利益を得たものであって、控訴人会社が本件開発費として計上した右金額全額が控訴人会社の本件借地権取得の対価になるというべきものである。
（４）　清水建設株式会社に対する支払額九八〇〇万円（甲八九、九〇の一、三）
について


甲第八九号証及び弁論の全趣旨によれば、右支払は、清水建設株式会社が控訴人Ａから請け負った本件土地の前面道路予定地の道路工事、排水工事、水路改修工事、公園工事と控訴人会社が設置する自転車置場工事及びこれに伴う仮設工事の各工事代金並びに諸経費であることが認められる。前記のとおり、本件土地の前面道路予定地の整備は、本件土地を有効利用できるため必要なものであるから、右道路工事、排水工事、水路改修工事、公園工事に相当する費用は、本件土地の賃貸人である控訴人Ａらが負担すべきものというべきである。そして、右四種類の工事の費用相当額は、全工事代金九八一一万一六五〇円から端数調整及び値引額を控除した請求額九八〇〇万円を基本とし、右端数調整及び値引額合計一一万一六五〇円を全工事に按分して控除し、更に仮設工事費二四一万七二四七円及び諸経費六四一万二六九一円の合計八八二万九九三八円を全工事に按分すると、別表のとおり、右四種類の工事の合計額は九五六〇万五二〇七円となる。よって、控訴人会社の右金額の支払は、控訴人Ａらに代わってなしたものであり、その分、控訴人Ａが利益を得たものであって、控訴人会社が本件開発費として計上したもののうち右九五六〇万五二〇七円が控訴人会社の本件借地権取得の対価となり、したがって、清水建設株式会社に対する支払のうち、右金額を控除した残額（すなわち自転車置場工事費）の二三九万四七九三円が本件開発費として是認できる金額である。（５）　株式会社浩輝に対する支払額三〇〇〇万円（甲九五、九六）について右支払の内訳は不明であるが、右甲号各証によれば、右支払は、昭和五四年五月二二日と同月三一日に各一五〇〇万円宛なされており、その支払時期及び弁論の全趣旨によれば、控訴人会社が本件建物での営業をするために要した費用（開発費）であると推認でき、本件借地権取得の対価とは認められない。（６）　株式会社日展エージェンシーに対する支払額二四五一万一二一八円（甲九七ないし一〇〇）について
右甲号各証によれば、右支払は、本件建物のオープンに際しての新聞広告、粗品、各種イベントに対する費用であると認められるから、控訴人会社の事業運営のための費用（開発費）であり、本件借地権取得の対価とは認められない。被控訴人は、これら費用は広告宣伝費であると主張するが、控訴人会社が昭和五四年六月期の法人税確定申告に際して右費用を広告宣伝費として計上していない（乙第五号証によれば、広告宣伝費は二万五二二〇円のみ計上している。）から、これ開発費として計上したこと自体は是認できる。
（７）　付近住民に対する支払額四〇〇万円（甲一〇三ないし一〇七）について右甲号各証及び甲第一〇一、第一〇二号証によれば、右支払は、本件建物建築に伴う騒音等による付近住民に対する補償金であると認められるから、控訴人会社の負担すべき費用（開発費）と認められ、本件借地権取得の対価とは認められない。（８）　控訴人会社は、隣接地の地上建物の解体費四九〇万円、東方の商業者六名に支払った補償費四〇〇万円、パセオの西北の住民に対する迷惑料六〇万円、電波障害補償費約七〇〇万円が本件開発費の内訳であると主張するが、いずれもこれを確認できる立証がない。
（三）　以上のとおり、控訴人会社が本件開発費の内訳であると主張する四億八九二三万八一六七円のうち、開発費として是認できる額は一億一七八二万五〇一三円であり、また、本件借地権取得の対価と認められる額は、二億七〇三二万六四〇一円である。したがって、右検討の段階では、本件開発費に計上された五億一一三三万二五七二円のうち右両者を控除した残額一億二三一八万一一五八円は、不明金となる。
（四）　そこで、更に右不明金の内訳について検討する。（１）　証拠（甲六二ないし七七、七九、八〇、乙二七、四九、当審証人Ｉ）及び弁論の全趣旨によれば、控訴人Ａは、かねて控訴人Ａ所有土地においてアパート等を築造して不動産賃貸業を営んでいたが、アパートが老朽化し始めていた昭和五一年ころ、株式会社日企の杉山某から阪急園田駅前においてショッピングビルの建築計画を持ちかけられたため、同計画の検討を開始したこと、控訴人Ａは、昭和五一年から昭和五三年にかけて、アパートの賃借人に対する立退料を支払い、また、借地人からその所有建物を買い受けるなどして、控訴人Ａ所有土地上で本件建物を建築する準備を整えたこと、控訴人Ａが立退料として出損した右金額（ただし、その一部は控訴人会社が出損した可能性もある。）は合計八一九五万円余りであったこと、が認められる。
（２）　証拠（乙四四、四五）によれば、控訴人会社の預金口座から控訴人Ａの預金口座に、昭和五三年一月三〇日に四〇〇万円、同年二月二一日に三〇〇万円、同年三月三一日に三〇〇万円、同年四月四日に一〇〇〇万円、同年六月五日に三五〇万円、同月三〇日に一〇〇〇万円の合計三三五〇万円が入金されていることが認められる。
（３）　そこで、判断するに、前記２ないし４で認定判断した事実及び右（１）、（２）で認定の事実によれば、控訴人会社が本件開発費の内訳であると主張した金額のうち右（三）で認定した不明金は、控訴人Ａが出捐すべき本件土地の立退料等を控訴人会社が負担することにして、控訴人会社が控訴人Ａないし借家人若しくは借地人に支払った額及び本件借地権評価の相当額と推認すべく、本件借地権取得の対価と認めるが相当である。
（五）　そうすると、本件借地権取得の対価は、前記（二）、（三）で認定した二億七〇三二万六四〇一円に右（四）の一億二三一八万一一五八円を加えた合計三億九三五〇万七五五九円であったと認められる。
したがって、本件借地権は、その設定時において有償で控訴人会社が取得したものであり、課税すべき経済的価値があったものというべきである。
七　争点５（三）、（四）について
１　本件土地建物の譲渡価額の按分について


前記のとおり、本件土地建物の正当な譲渡価額は二六億〇九一五万円であるところ、控訴人らは、本件土地建物の譲渡価額を一八億二六九三万八二一六円であるとして、これを前提として物件毎、売主毎に右譲渡価額を割り振ってそれぞれの確定申告をしたため、右正当な譲渡価額に基づく物件毎、売主毎の割り振りはない。そこで、被控訴人は、控訴人らに対する更正処分に際し、前記（原判決「事実及び理由」第二の三１（二）の（２）ないし（５））のとおり、本件土地及び本件建物の譲渡時における客観的な価額を求め、その割合を実際の本件土地建物の右譲渡価額に按分して本件土地及び本件建物に付すべき譲渡価額を算定したが、右算定方法には合理性があると認められるところ、乙第一、第一七号証によれば、右算定方法による本件土地（更地）の譲渡価額は一三億四二二一万七九四四円、本件建物の譲渡価額は一二億六六九三万二〇五六円となることが認められる（なお、甲第一一〇号証によっても右価額の算定が是認できる。）。
２　本件借地権の譲渡価額について
（一）　本件借地権設定時において、本件土地の更地価格が約八億円（弁論の全趣旨）であって、前記のとおり、控訴人会社が取得した本件借地権の対価が三億九三五〇万七五五九円であり、本件土地の賃貸借契約時の賃料が一か月一二六万八五〇〇円であったこと、一方、本件売買契約締結時において、被控訴人の算定した本件土地の客観的な更地価額が一三億一一三七万一一三〇円（原判決「事実及び理由」第二の三１（二）の（２）参照）であり、本件土地の賃料が右賃貸借契約時と同じ一か月一二六万八五〇〇円（弁論の全趣旨）であったこと並びに弁論の全趣旨によれば、本件借地権設定時においては相当の地代（法人税法施行令一三七条）が収受されていたものが、その後地代の改訂がなされなかったために本件土地の地価の上昇に伴い底地の収益力（地代の対地価比率）が著しく低下していたものであり、その結果、控訴人会社は、本件借地権譲渡時において、本件借地権をその本来（十全）の価値をもって保有していたものと認められるから、本件借地権の譲渡価額は、本件売買契約締結時の通常の本件借地権価格と同一であると認められる。（二）　ところで、一般に、借地権価格は、土地の更地価格に借地権割合を乗じて算出すべきものであるが、右借地権割合は、当該土地の存在する地域、当該土地賃貸借契約の態様、一般取引慣行として熟成している借地権割合等により変動するものであり、一走比率に固定されたものではない。そこで、右借地権割合の算定に当たっては、当該土地の存在する地域において一般的に是認されている借地権割合を基準とし、具体的には当該土地の賃貸人・賃借人の合意によって定められるべきものである。
そこで、これを本件についてみるに、前記のとおり、控訴人Ａは、控訴人会社の本件事業年度の法人税確定申告より前に、既に、本件土地の借地権割合を七〇パーセントとして所得税の確定申告している（Ａ添付資料）。一方、本件土地の存在する地域について、相続税財産評価に関する基本通達により大阪国税局長が定めた借地権割合は七〇パーセントである。これに、控訴人Ａが控訴人会社の代表取締役であったこと、控訴人Ａが申告した本件土地の借地権割合が右大阪国税局長が定めた本件土地の借地権割合に合致することをも勘案すると、控訴人Ａの右確定申告までの間に、控訴人Ａと控訴人会社とは本件土地の借地権割合を七〇パーセントとすることに合意したものと推認できる。これに対して控訴人会社は、前記のとおり、本件事業年度の法人税確定申告では本件土地の借地権価格をわずか二八三二万五二一八円と申告しているが、右価格は、本件土地の価格に照らして極めて低額であり、全く恣意的で、根拠のないものというべきであって、前記推認を覆すに足りるものではない。したがって、本件土地の譲渡時における本件土地の借地権割合は、右合意に基づく七〇パーセントと認めるのが相当である。
そうすると、前記本件土地（更地）の譲渡価額に右七〇パーセントを乗じた九億三九五五万二五六一円が本件借地権の譲渡価額と認められ、同金額が本件借地権の収益の額となる。
（三）　ところで、控訴人会社は、まず、本件借地権価格は零円であり、課税されるべき経済価値はないと主張するが（前記第二の六５（三）（２）、（（二）（２））参照）、前記のとおり右主張の前提となる事実を認めることができないから、右主張は失当である。
次に、控訴人会社は、甲第一一〇号証（不動産鑑定評価書）に基づき、本件借地権の譲渡価額は借地権割合を六四パーセントとし、かつ借家権を勘案して七億四八〇〇万円と評価すべきであると主張する。しかし、右譲渡価額の算定について、本件土地の借地権割合を六四パーセントと認定することは、前記認定の控訴人らの本件土地の借地権割合の合意（この合意は本件土地周辺の借地権割合に照らして著しく不合理なものとはいえない。）及びこれを前提とする控訴人Ａの前記所得税確定申告に反するものであって、到底採用することはできず、また、本件建物の借家権をもって本件借地権価格の減額要素とする点については、前判示から明らかな如く、本件売買契約は、本件建物の各賃借人において借家権があることを前提としてその代金額が設定されたものである（すなわち各賃借人の借家人として享受すべき利益はハヤマにおいて負担することになり、その分、控訴人会社は実質的売買代金の減額を受けていることになる。）から、右各賃借人の借家権の価格を本件借地権の価格から減額するのは相当ではない。よって、控訴人会社の右主張も採用できない。
３　本件借地権の譲渡原価（争点５（四））について
前記六５（五）認定の本件借地権取得の対価三億九三五〇万七五五九円が本件借地権の譲渡原価となる。これに反する控訴人会社の主張は、前記のとおりその主張の前提となる事実を認めることができず、採用できない。
八　争点６（信義則違反）について


控訴人Ａが控訴人会社の修正申告をした経緯については、前記二１で認定のとおりであるところ、控訴人Ａの供述中には、Ｃと被控訴人の部下職員が本件敷金・保証金の額を本件売買契約の売買価格に算入するかわりに、本件貸倒金を損金に算入すると合意したことにより、控訴人会社の修正申告がなされたものである旨の供述があるが、右供述は推測の域を出るものではなく、他に右合意があったことを認めるに足りる確証はない。もっとも、Ｃが昭和五八年一〇月ころに控訴人Ａに「税務署と話合いができている。」と言ったことが事実であるとしても、右発言は抽象的でこの一事をもって直ちに具体的な右合意があったことを推認することは困難であり、むしろ控訴人Ａ自身、直ちにＣの右発言に応じた行動をとることなく、昀後まで本件敷金・保証金が本件売買契約の売買価格に算入されることに合点がいかず、本件貸倒金の裏付けとなる借用証書等も直ぐには作成しなかったことに照らせば、控訴人Ａが、Ｃと被控訴人の部下職員との間に右合意があったものと信じていたこと自体疑問があるといわざるを得ない。
よって、右合意があったことを前提とする控訴人会社の信義則違反の主張は採用できない。
九　控訴人らに対する更正処分の内容の適法性
１　控訴人会社関係（原判決「事実及び理由」第二の三１（一）の（１）ないし（８））について
（一）　（１）について
（１）　の修正申告所得金額が控訴人会社の修正申告書に記載された金額であるこ
とは当事者間に争いがない
（控訴人会社の修正申告は前記のとおり有効である。）。（二）　（２）の貸倒金損金不算入については前記認定判断のとおり認められる。
（三）　（３）について
控訴人会社は、確定申告において本件建物及び本件借地権の譲渡について益金として一七億三八四七万八二二五円を算入し（乙八）、修正申告において更に「売却益」の額として七億八二二一万一七八四円を加算し（原判決添付別紙３「申告内容等一覧表」参照）たので、その譲渡価額は二五億二〇六九万〇〇〇九円であると申告したことになるところ、前記のとおり、本件建物及び本件借地権の譲渡価額は二二億〇六四八万四六一七円であるから、その差額の三億一四二〇万五三九二円は、譲渡益の過大申告となる。
（四）　右（１）ないし（３）により、（４）の所得金額及び（５）の所得金額に対する法人税額が算出され、これらに違算はない。
（五）　右（６）について
前記のとおり、本件借地権譲渡による収益の額は九億三九五五万二五六一円であり、本件借地権の取得価額は三億九三五〇万七五五九円であるところ、措置法施行令三八条の四第六項一号、二号に基づき土地等の譲渡に係る経費の額（負債の利子額一億二一九八万七三四三円、販売費及び一般管理費の額八一三二万四八九五円）を控除すると、課税土地譲渡利益金額は三億四二七三万二七六四円となる。（六）　右（６）により算出される課税土地譲渡利益金額に対する法人税額が（７）の額を超えるものであることは明らかである。
（七）　よって、控訴人会社の本件事業年度の法人税額は（８）の法人税額を超えるものであることが明らかである。
２　控訴人Ａ関係（原判決「事実及び理由」第二の三２（一）の（１）ないし（７））について
（一）　（１）については当事者間に争いがない（原判決添付別紙２参照）。
（二）　（３）について
本件土地（更地）の譲渡価額一三億四二二一万七九九四円から本件借地権価額九億三九五五万二五六一円を控除した四億〇二六六万五三八三円が本件土地の譲渡価額となるところ、これを控訴人Ａ所有土地とＢ所有土地の土地の面積の割合によって按分する（Ａ添付資料によっても同様の按分を行っており、右按分方法は合理的である。）と、控訴人Ａの譲渡収入金額は三億七二五五万四三一九円（計算式は原判決一二枚目裏九行目のとおり。）となる。
（三）　（４）、（５）は、確定申告のとおり、控訴人Ａにおいて明らかに争わないので、これを自白したものとみなし、（６）は昭和六二年法律第九六号による改正前の租税特別措置法三一条三項により認められ、（３）ないし（６）により、（２）の分離長期譲渡所得金額及び（７）の同所得金額に対する所得税額が算出され、これらに違算はない。
３　よって、被控訴人の控訴人らに対する更正処分はいずれも適法である。
第四　結論
以上のとおり、本件訴えのうち、控訴人会社に対する本件事業年度の法人税に係る更正の請求に対する更正すべき理由がない旨の通知の取消しを求める部分は不適法であるからこれを却下し、その余の部分に関する控訴人らの本訴請求はいずれも理由がないからこれらを棄却すべきところ、右と同旨の原判決は相当であるから、本件控訴をいずれも棄却し、控訴費用は控訴人らの負担とし、主文のとおり判決する。
（裁判官　砂山一郎　下方元子　塚本伊平）


○　主文
一　被告が原告の昭和六〇年一〇月一日から昭和六一年九月三〇日までの事業年度の法人税について昭和六二年七月三一日付けでした更正のうち所得金額五億二〇三八万四二六六円、納付すべき税額二億一〇一〇万円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定のうち加算税額四六五万八五〇〇円を超える部分をいずれも取り消す。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、これを一〇分し、その一を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告の請求の趣旨
１　被告が原告の昭和六〇年一〇月一日から昭和六一年九月三〇日までの事業年度の法人税について昭和六二年七月三一日付けでした更正のうち所得金額三億〇五二〇万四八七四円、納付すべき税額一億一六九二万七一〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する被告の答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は、被告に対し、昭和六一年一二月二七日、原告の昭和六〇年一〇月一日から昭和六一年九月三〇日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）の法人税について、所得金額を三億〇五二〇万四八七四円、納付すべき税額を一億一六九二万七一〇〇円とする確定申告をした。
これに対し、被告は、昭和六二年七月三一日付けで、原告の本件事業年度の法人税について、所得金額を五億五〇四九万八七一〇円、納付すべき税額を二億二三一三万九四〇〇円とする更正（以下「本件更正」という。）及び加算税額を五三一万〇五〇〇円とする過少申告加算税賦課決定（以下「本件決定」という。）をした。そこで、原告は、国税不服審判所長に対し、昭和六二年九月一七日、本件更正及び本件決定について審査請求をしたが、同所長は、昭和六三年九月一三日付けで、原告の審査請求を棄却する旨の裁決をした。
２　しかしながら、本件更正は、原告の所得金額を過大に認定して行われたものであるから違法であり、また、本件更正を前提として行われた本件決定も違法である。
よって、原告は、被告に対し、本件更正及び本件決定の取消しを求める。。
二　請求原因に対する被告の認否
請求原因１の事実は認めるが、同２の主張は争う。
三　本件更正及び本件決定の根拠に関する被告の主張
１　原告の本件事業年度の所得金額
原告の本件事業年度の所得金額は、左記（一）の申告所得金額に（二）の加算額を加えた五億五〇四九万八七一〇円となる。
（一）　申告所得金額　三億〇五二〇万四八七四円
（二）　右申告所得金額に加算すべき金額　二億四五二九万三八三六円原告は、本件事業年度の寄付金を三万円、寄付金の損金不算入額を零として、申告所得金額を算出している。しかし、原告が右申告において損金に算入している左記（１）の売上値引き二億二二〇〇万円及び左記（２）の売買損失三〇四九万五六三九円は、いずれも左記のとおり寄付金に該当するものであり、これを右申告に係る寄付金三万円に加算した寄付金合計二億五二五二万五六三九円につき、法人税法三七条の規定を適用して損金に算入されない寄付金の額を算出すると二億四五二九万三八三六円となる。したがって、この金額を右申告所得金額に加算すべきこととなる。
（１）　売上値引き　二億二二〇〇万円
右売上値引きは、原告の関連会社である中国製鋼株式会社（以下「中国製鋼」という。）に対する棒鋼原料のビレットの売上代金のうち、二億二二〇〇万円について、昭和六一年七月あるいは八月ころ、値引きを行ったものである。しかし、右売上値引き（以下、これを「本件売上値引き」という。）は、原告が中国製鋼に対して売掛金債務の一部を免除することにより、中国製鋼の欠損金補填を行い、これを中国製鋼に対して贈与したのと同様の結果を得たものであるから、法人税法三七条に規定する寄付金に該当するものというべきである。
（２）　売買損失　三〇四九万五六三九円
右売買損失は、次のような経緯によって発生したものである。すなわち、昭和六一年三月二四日、前記中国製鋼がその在庫分の異形棒鋼を代金二億二八九三万八二四八円で丸紅株式会社札幌支店（以下「丸紅」という。）に売り渡したが、その後、原告は、丸紅から同月二八日に右異形棒鋼を買い受けていた清水鋼機株式会社（以下「清水鋼機」という。）から、これを同月三一日に代金二億三一五〇万一八五一円で買い戻し、更にその後、丸紅においてその買手を探した結果、原告は、同年六月二三日、日商岩井株式会社（以下「日商岩井」という。）等に対し、右異形棒鋼を代金総額二億〇一〇〇万六二一二円で売却するに至った。その結果、原告の右清水鋼機からの買戻価額である二億三一五〇万一八五一円と日商岩井等への売却価額である二億〇一〇〇万六二一二円との差額の三〇四九万五六三九円が原告の売買損失（以下、これを「本件売買損失」という）となることとなったものである。しかしながら、原告による右の買戻しは、当時異形棒鋼の需要が低調で相場自体が低下傾向にあったことから、この買戻しにより原告に本件売買損失が生ずることとなることを知りながら、右売買損失が中国製鋼に生ずることを避け、本来原告において負担すべきいわれのないその損失を原告が肩代わりする意図で行われたものであるから、本件売買損失は、中国製鋼に対する経済的な利益の無償の供与として、法人税法三七条に規定する寄付金に該当するものというべきである。
２　本件更正及び本件決定の適法性
右のとおり、原告の本件事業年度の所得金額は、五億五〇四九万八七一〇円となり、本件更正の所得金額は右と同額であるから、本件更正は適法である。また、右のとおり適法な本件更正を前提として行われた本件決定も適法である。
四　被告の主張に対する認否及び反論
１　被告の主張１の（一）の、本件事業年度の申告所得金額が三億〇五二〇万四八七四円であることは認める。


２　同１の（二）の冒頭の事実のうち、原告が本件事業年度の寄付金を三万円、寄付金の損金不算入額を零として申告所得金額を算出していること、原告が本件申告において被告主張の売上値引き二億二二〇〇万円と売買損失三〇四九万五六三九円をいずれも損金に算入していることは認めるが、右の売上値引き等が寄付金に該当するとする点は否認する。もっとも、被告の主張を前提とした場合の法人税法三七条による寄付金の損金不算入額の計算が被告主張のとおりとなることは争わない。３　同１の（二）の（１）の事実のうち、本件売上値引きの経緯が被告主張のとおりであることは認めるが、これが寄付金に該当するとの点は否認する。４　同１の（二）の（２）の事実のうち、本件売買損失発生の経緯が被告主張のとおりであること（ただし、中国製鋼が本件異形棒鋼を丸紅に売り渡す契約をしたのは昭和六一年二月ころのことである。）は認めるが、これが寄付金に該当するとの点は否認する。
５　同２の主張は争う。
６　本件売上値引き及び本件売買損失がいずれも寄付金に該当するとする被告の主張は、次のとおり、いずれも理由がない。
（一）　本件売上値引きについて
（１）　本件売上値引きは、鉄鋼の慢性的供給過剰のため異形棒鋼の相場が暴落するという当時の経済環境のもとで、原告が経済的、合理的に判断して、関連会社である中国製鋼の棒鋼の生産の採算がとれるようにするため、原告の中国製鋼に対するビレットの売買価額を見直し、これを減額改訂したものであって、単なる欠損金の補填ではない。
（２）　また、法人税法三七条六項の規定の解釈上、法人の事実上の必要に基づく真にやむを得ない損失の負担や給付等は、寄付金の支出に該当しないものと解すべきである。ところで、本件売上値引きは、当時の経済環境の悪化の状況等からして、中国製鋼の経営赤字を累積させることによって、原告の同社に対する売掛債権の焦げつきを顕在化させることが、金融機関の原告に対する信用を失墜させ、原告自身の経営を危機に陥れるというおそれを回避するため、やむを得ず行ったものである。したがって、本件売上値引きは、原告自身の経営危機を回避するためになされた必要にしてやむを得ない行為であることが明らかであるから、寄付金の支出には該当しないものというべきである。
（二）　本件売買損失について
原告が本件異形棒鋼を丸紅から買い戻したのは、丸紅側の要望によるものであり、しかも昭和六一年三月の右買戻しの時点においては、その買戻価額は当時の異形棒鋼の時価にほぼ等しく、しかも、その相場価格は、それまで下落が続いていたため、いつ反発上昇してもおかしくない状態になっていたのである。したがって、原告と丸紅側との間での売買は、特に原告に不利な条件でなされたものではなく、中国製鋼の売買損を原告が肩代わりするためになされたものではない、。その後、右棒鋼の相場が予想外に異常なまでの下落を示すに至ったため、結果として原告に売買損失が発生することとなったが、右買戻しの時点ではそのような事態を見通せるような状況にはなかったのであるから、これが原告の中国製鋼に対する経済的な利益の無償の供与に当なるものでないことは明らかである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件更正及び本件決定の経緯等
本件更正及び本件決定の経緯に関する請求原因１の事実、原告の本件事業年度の申告所得金額が五億〇五二〇万四八七四円であって、右事業年度の寄付金を三万円、寄付金の損金不算入額を零として原告が右所得の申告を行っていること、以上の各事実については、いずれも当事者間に争いがない。
二　本件更正及び本件決定の適否
１　原告と中国製鋼との関係等
（一）　原告は、昭和一一年に大洋物産合資会社として設立され、昭和一六年に株式会社に改組された商事会社（現在の資本金・三億四〇〇〇万円、発行済株式総数・六八〇）万株、本店の所在地・東京都中央区）であり、鉄鋼、機械、繊維、化成等の各分野の取引を営んでいる。
原告の関連会社である中国製鋼は、昭和四五年一二月に設立された会社で、広島県福山市に本社を置き、棒鋼の製造業を営んでいるが、本件事業年度末における資本金は九七五〇万円（発行済株式総数・一九万五〇〇〇株）で、発行済株式総数の四四パーセントに当たる八万五八〇〇株を原告が所有し、五〇・三パーセントに当たる九万八一五〇株を原告の代表取締役社長であるＡ及びその親族並びに中国製鋼の代表取締役社長Ｂ及びその親族が所有している同族会社であって、原告の代表取締役社長Ａが中国製鋼の取締役を兼任し、中国製鋼の代表取締役社長Ｂが原告の専務取締役を兼任しているのを始めとして、中国製鋼の取締役はすべて原告の取締役を兼任している。
中国製鋼が棒鋼の製造に使用する原料のビレットは、総て原告が商社から仕入れて中国製鋼に販売する形式を取っているが、実際の仕入業務は、中国製鋼が仕入先との間で直接に行っており、原告は、単に仕入代金支払のための手形を振り出しているに過ぎず、これを仕入額と同額で中国製鋼に販売している。（以上の各事実については、いずれも当事者間に争いがない。）（二）　鉄鋼業界は、昭和五〇年代に入ると、生産過剰からくるいわゆる構造不況状態に陥り、更に、昭和六〇年代には、円高の影響を受けて不況状態が更に深刻化するに至った。昭和六一年に入ると、異形棒鋼の価格が暴落し、中国製鋼の業績も悪化し、製品を原価割れで販売しなければならないような状態となったため、同社では従業員の大幅整理等の操業短縮措置を取り、また、原告も、中国製鋼の業績悪化がその親会社である原告の信用失墜等に繋がり、原告の営業自体に重大な支障を生ずることが懸念されたこともあって、中国製鋼のために金利や運賃を負担するといった援助措置を取るようになった（以上の事実は、甲第一二号証、同第一四号証、同第二七号証、同第二八号証、同第三二号証ないし同第三六号証、乙第五号証、同第六号証及び証人Ｃの証言によって認められる）。右のような状況のもとで、中国製鋼においては、昭和六一年六月三〇日現在の残高試算表で一億二九七六万三〇〇〇円の、同年七月三一日現在の残高試算表で九三二〇万円の、各赤字が見込まれるに至っていた（以上の事実については、当事者間に争いがない。）。
２　本件売上値引き及び本件売買損失の寄付金該当性


（一）　寄付金の損金不算入に関する法人税法三七条の規定の趣旨法人税法三七条は、どのような名義をもってするものであっても、法人が金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与をした場合には、広告宣伝及び見本品の費用その他これに類する費用等とされるものを除いて、これを寄付金として扱い、その価額については、一定の損金算入限度額をこえる部分を、その法人の所得の金額の計算上損金の額に算入しないものとしている（同条二項及び六項）。すなわち、広告宣伝費や見本品の費用といったいわゆる営業経費として支出されるものを除いて、法人のする第三者のための債権の放棄、免除や経済的利益の無償の供与については、その価額を寄付金として扱うべきものとしているのである。もっとも、例えば、法人が第三者に対して債権の放棄等を行う場合であっても、その債権の回収が可能であるのにこれを放棄するというのではなく、その回収が不能であるためにこれを放棄する場合や、また、法人が第三者のために損失の負担を行う場合であっても、その負担をしなければ逆により大きな損失を被ることが明らかであるため、やむを得ずその負担を行うといった場合は、実質的にみると、これによって相手方に経済的利益を無償で供与したものとはいえないこととなるから、これを寄付金として扱うことは相当でないものと考えられる。法人税基本通達九－四－一が、「法人がその子会社等の解散、経営権の譲渡等に伴い当該子会社等のために債務の引受けその他の損失の負担をし、又は当該子会社等に対する債権の放棄をした場合においても、その負担又は放棄をしなければ今後より大きな損失を被ることになることが社会通念上明らかであると認められるためやむを得ずその負担又は放棄をするに至った等そのことについて相当な理由があると認められるときには、その負担又は放棄をしたことにより生ずる損失の額は、寄付金の額に該当しないものとする。」と定めている（甲第七〇号証）のも、右のような趣旨から、実質的にみて経済的利益の無償の供与とはいえないものが寄付金に該当しないことを明らかにしたものと解される。
（二）　本件売上値引きの経緯とその寄付金該当性
（１）　中国製鋼に対する原告の本件売上値引きは、前記のとおり、中国製鋼に多額の赤字の発生が見込まれるようになったことからこれに対する救済策として行われることとなったものであり（証人Ｃの証言）、これに伴い、まず昭和六一年七月三一日付けで原告が中国製鋼宛てに発行した請求書（甲第四四号証）に、「ウリアゲ　ネビキ（チュウゴクセイコウ　六ガツド　ア力ジニタイスル　エンジョ）」との記載がなされ、前記ビレットの売上代金のうち一億二九〇〇万円（これは、前記の中国製鋼の昭和六一年六月三〇日現在の残高試算表における欠損金一億二九七六万三〇〇〇円の一〇〇万円未満の部分を除いた金額に丁度相当する金額である。）について値引きが行われ、次いで同年八月三一日付けで原告が中国製鋼宛に発行した請求書（甲第四六号証）に、「ウリアゲネビキ（チュウゴクセイコウ　七ガツドアカジニタイスル　エンジョ）」との記載がなされ、前記ビレットの売上代金のうち九三〇〇万円（これは、前記の中国製鋼の同年七月三一日現在の残高試算表における欠損金九三二〇万円の一〇〇万円未満の部分を除いた金額に丁度相当する金額である。）について値引きが行われている。
（２）　右のような事実関係からすれば、本件売上値引きは、前記のとおり業績が悪化していた中国製鋼に対する援助措置として行われた原告による利益の無償供与の性質を有するものというべきであり、したがって法人税法三七条所定の寄付金に該当するものといわなければならない。
これに対し、原告は、本件売上値引きは、原告が経済的、合理的に判断して中国製鋼の棒綱の生産が採算のとれるようにするためビレットの売買価額について見直しを行い、その減額改訂を行ったに過ぎないものであるから、寄付金には該当しないと主張する。しかし、前記のような請求書の記載等からすれば、本件売上値引きは、中国製鋼の赤字に対する援助として行われたものであることが明らかであり、一般に売上品について量目不足、品質不良等があった場合に一定の具体的な算出根拠に基づいて行われる通常の取引における売上値引きとはおよそその性質を異にするものであって、いずれにしても中国製鋼に対する「経清的な利益の無償の供与」として法人税法三七条所定の寄付金に該当するものといわなければならない。したがって、原告の右主張は失当である。
また、原告は、事業上の必要に基づく真にやむを得ない損失の負担等は、法人税法三七条にいう寄付金に該当しないものと解すべきであり、本件売上値引きも、原告の事業上の必要に基づくやむを得ない支出であることが明らかであるから、寄付金に該当しないと主張する。しかし、右法人税法三七条の規定は、その六項において「広告宣伝及び見本品の費用その他これらに類する費用並びに交際費、接待費及び福利厚生費」とされるべきものを右寄付金から除外することとしているに過ぎず、右の規定にいう「広告宣伝及び見本品の費用その他これらに類する費用」とは、いわゆる営業経費の性質を有するものを指すものと解すべきことは前記のとおりである。そうすると、本件売上値引きは、そのようないわゆる営業経費の性質を有するものとは到底解し得ないから、原告の右主張は採用できない。更に、原告は、前記法人税基本通達九－四－一の定め等からして、本件売上値引きが寄付金に該当しないものであると主張する。そして、確かに、債権の回収が不能であるためにこれを放棄する場合や、その負担をしなければ逆により大きな損失を被ることが明らかであるため、やもを得ずその負担を行うといった場合は、これを実質的にみると経済的利益の無償の供与とはいえないものと考えられることは、前記のとおりである。しかし、証人Ｃ及び同Ｄの各証言によれば、本件売上値引が行われた時点において、中国製鋼の業績は悪化していたものの、解散、経営権の譲渡といった右通達に掲げられたような事態が生じ、あるいは銀行取引停止処分等のため倒産状態に陥るというような事態にまで至ってはおらず、したがって原告が本件売上値引きを行わなければ今後原告においてより大きな損失を被ることとなることが社会通念上明らかであると認められるような状況があったものとまでは到底認められない。また、右の事実からすれば、本件売上値引分に相当する原告の中国製鋼に対する売掛債権の回収が不能な状況にまでなっていたものでないことも明らかである。したがって、原告の右主張も採用できない、。
（三）　本件売買損失発生の経緯とその寄付金該当性
（１）　乙第一一号証、同第二七号証の一、証人Ｅ、同Ｆ及び同Ｇの各証言並びに各該当箇所に掲げた証拠によれば、本件売買損失発生の経緯は、次のようものであったことが認められる。


中国製鋼は、毎年春ころ北海道においてその主要製品である異形棒鋼を丸紅を通じて相当量販売する実績を有しており、昭和六一年春も、北海道向けの商談が中国製鋼と丸紅との間で進められたが、異形棒鋼の市況の下落、需要供給関係の悪化から、丸紅がこれを中国製鋼から買い受けても、更にこれを丸紅から買い受ける買手がなかなか見つからない状態にあった。そのため、右異形棒鋼を丸紅から買い受ける買手が見つかるまでの間における相場の変動によるリスクが丸紅に生ずることを回避するため、丸紅の側では、当面右異形棒鋼をいわゆる仮仕切りの価額で買い受け、後日その買手が見つかった段階で最終的な売買価額を確定し右仮仕切り価額との差額を精算するという形の売買を行うこととなり、同年二月ころ、中国製鋼と丸紅の間でそのような内容の売買の合意が成立し、その結果、右の合意に基づき、同年三月五日、同月一二日及び同月二〇日の三回にわたって、丸紅が中国製鋼から合計五一二七・二〇六トンの本件異形棒鋼を代金二億二八九三万八二四八円で買い受けた。なお、右の仮価格は、当時の異形棒鋼の相場価格よりは若干低めで、目先将来の予想価格に相当する価額であった。（甲第四九号証から同第五一号証までの各一及び二）
昭和六一年三月末ころになっても、棒鋼の相場は依然として先行き不透明な状況にあり、本件異形棒鋼を丸紅から買い受ける買手は見つからなかった。そこで、中国製鋼は、いつまでも右売買価額が確定しないままでは困るとし、また、当時の棒鋼の相場価格がおおよそ右の仮価額に見合う水準になるに至っていたことから、丸紅に対して右仮価額をもって確定売買価額とすることを申し入れた。しかし、丸紅の側では、地元北海道のメーカーから優先的に棒鋼を仕入れる方針であったこと等から、右の申入れに応じず、むしろ中国製鋼からの本件異形棒鋼の仕入れを解消したいとして、丸紅との間に従来の取引実績のある原告において、中国製鋼に代わって本件異形棒鋼を買い戻すことを要求するに至った。原告の側でも、中国製鋼との関係等からして、丸紅の右要求に応ずることとなり、同年三月末ころ、丸紅と原告との間で、丸紅が本件異形棒鋼を売り渡した形になっていた丸紅の販売店である清水鋼機から、これを原告が前記仮価額に手数料分を付加した合計二億三一五〇万一八五一円の価額で買い受けるとの合意が成立し、原告がこの買戻しを行った。その後、昭和六一年六月下旬ころになって、丸紅のあつせんで日商岩井等の本件異形棒鋼の買手が見つかったが、その間に棒鋼の相場価格は更に下落しており、原告からの右日商岩井等に対するその売却価額は合計二億〇一〇〇〇万二一二円にとどまった。これによって、原告には、右の買受価額と売却価額の差額である三〇四九万五六三九円の本件売買損失が生ずることとなった訳である。なお、原告においては、清水綱機からの右売買代金二億三一五〇万一八五一円について、同社に依頼して、その請求金額を異形棒鋼分一億九八一七万五〇一二円と兵機関運株式会社の運輸費用分三三三二万六八三九円に分割してもらい、本件売買損失を本件異形棒鋼の売買損失とするのではなく運輸費用として本件事業年度の損金に計上するという、一種の仮装、隠ぺい工作とも見られるような形の経理処理を行っている（乙第二二号証、同第二五号証及び同第二六号証の各一から三まで、同第二八号証の一及び二）。
（２）　右のような事実関係からすれば、本件売買損失に係る三〇四九万五六三九円は、被告の主張するように、中国製鋼と丸紅との間での本件異形棒鋼の売買に伴い中国製鋼が負担すべきこととなる市場価格の下落によるリスクを、原告が中国製鋼に代わって引き受けたことから生じたものであり、これが原告の中国製鋼に対する経済的な利益の無償の供与として、法人税法三七条所定の寄付金に該当するもののように考えられないでもない。
しかしながら、そもそも法人税法三七条六項が寄付金として取り扱うものとしている経済的な利益の無償の供与は、その取引行為の時点でみて、自己の損失において専ら他の者に利益を供与するという性質を有するような行為のみをいうものと解すべきであり、その取引行為の時点においては自己の利益を生ずる可能性があるとみられていた行為が、その後結果として自己の不利益となり、専ら他の者に利益を供与することとなったにすぎない場合にも、これをもってなお右経済的な利益の無償の供与に当たるものとすることは相当でないものと考えられる。というのは、法人の行う取引行為にあっては、その行為が結果としては自己の不利益に帰するというリスクを伴うことは、ごく通常の事態とも考えられるからである。ところで、前記Ｆ証人及びＧ証人の各証言によれば、原告が清水鋼機から前記のとおり本件異形棒鋼の買受けを行った昭和六一年三月末の時点においては、右売買価額は当時の棒鋼の相場価格にほぼ相当する価額となっており、しかも、当時の棒鋼の相場価格の先行きの見通しとしては、更にその下落傾向が続くであろうとする見方がある一方で、そろそろ反発して上昇に向かうであろうとする見方もあったというのである。そうすると、確かに被告の主張するとおり、本件において、原告は、丸紅からの要求に応じて本件異形棒鋼の買受けを行う義務を負っているわけでもないのに、中国製鋼のためにこの買受けを行ったという面は認められるにしても、その行為自体としては、客観的な市場価格に相当する価額で、将来は更にその価額が上昇に向かう可能性もある商品を買い入れるという、ごく通常の取引行為の性格を持つものであったとも考えられるところであり、これを前記のような意味での無償の利益供与に当たるとすることには疑問があるものといわなければならない。更に、前記のとおり原告において本件異形棒鋼の売買代金の支出についで一種の仮装隠ぺい工作とも見られるような経理処理を行っている点についても、前記Ｅ証人の証言によれば、原告会社内での損失の計上の方法として、鉄鋼部の取引による営業損失が発生したという形を出したくなかったことから、そのような形の経理処理が行われたに過ぎないというのであって、このような経理処理の方法をとったこと自体からして、すでに右買受けの時点において、原告が本件のような売買損失が生ずることを確定的に予測していたものとまですることにも、疑問があるように考えられる。


主　　　　文
一　原判決中の控訴人が平成七年度及び平成八年度の各管理職選考試験中選考種別Ａの技術系医化学の受験資格を有することの確認を求める訴えを却下した部分に対する控訴をいずれも棄却する。
二　原判決中控訴人の金員請求を棄却した部分を次のとおり変更する。１　被控訴人は、控訴人に対し、金四〇万円並びに内金二〇万円に対する平成六年三月一〇日から、及び内金二〇万円に対する平成七年五月二八日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　控訴人のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、第一、第二審を通じて、これを四分し、その一を被控訴人の、その余を控訴人の各負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　控訴人が平成七年度及び平成八年度の各管理職選考試験中選考種別Ａの技術系医化学の受験資格を有することを確認する。
３　被控訴人は、控訴人に対し、二〇〇万円並びに内金一〇〇万円に対する平成六年三月一〇日から、及び内金一〇〇万円に対する平成七年五月二八日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は、第一、第二審とも、被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は、控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
当事者の主張は、次のとおり訂正し、付加し、又は削除するほかは、原判決の「第二　事実の概要」に記載のとおりであるから、これをここに引用する。一　原判決五頁六行目の「実施要綱」」の次に「（以下「平成六年度実施要綱」という。）」を、同一〇行目の「選考の種別Ａ」の次に「（以下「選考種別Ａ」という。）」をそれぞれ加える。
二　原判決六頁五行目から同六行目にかけての「実施要綱」」の次に「（以下「平成七年度実施要綱」という。）及び平成八年度管理職選考実施要綱（以下「平成八年度実施要綱」という。）」を、同七行目の「五号証」の次に「及び弁論の全趣旨」をそれぞれ加え、同八行目の「管理職選考」を「被控訴人においては、課長級の職への管理職選考（以下「管理職選考」という。）」と、同行目の「実施要綱」を「管理職選考を行う年度ごとに管理職選考実施要綱」と、同九行目の「事務処理」を「右管理職選考に関する事務処理」とそれぞれ改め、同一一行目の「（以下において」から同七頁一行目末尾までを削る。
三　原判決七頁三行目の「平成六年度管理職選考の種別Ａ」を「平成六年度実施要綱に基づいて実施される管理職選考（以下「平成六年度管理職選考」といい、平成七年度実施要綱及び平成八年度実施要綱に基づいて実施された各管理職選考をそれぞれ「平成七年度管理職選考」、「平成八年度管理職選考」という。）の選考種別Ａ」と改め、同五行目の「ａ」の次に「（以下「ａ副所長」という。）」を加え、同九行目の「同年」を「平成六年」と、同一一行目の「平成七年度において、同年度管理職選考実施要綱」を「平成七年度管理職選考について、実施要綱」とそれぞれ改める。
四　原判決八頁一一行目の「右のほかに」の次に「、直接には事案の決定権限を有しないが、事案の決定過程に関与する」を加える。
五　原判決九頁一行目の「がある。」から同二行目の「いるが」までを「がおり」と、同三行目の「職務」から同四行目の「ただし」までを「職務を行い、事案の決定権限を有せず、事案の決定過程に関与する蓋然性も少ない管理職も若干存在している。ところで」と、同六行目の「選考」を「管理職選考」とそれぞれ改め、同一一行目の「ｂ」の次に「及び弁論の全趣旨」を加える。六　原判決二八頁六行目の「認めるべき」を「認めるべきである」と改める。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　当裁判所は、控訴人の本件請求のうち、控訴人が平成七年度及び平成八年度の各管理職選考の受験資格を有することの確認を求める部分は、確認の利益がなく、訴えを却下すべきであり、管理職選考を受験することができなかったことを理由として慰謝料の支払を求める部分は、四〇万円並びに内金二〇万円に対する平成六年三月一〇日から、及び内金二〇万円に対する平成七年五月二八日から各支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから、認容すべきであり、その余は理由がないから、棄却すべきであると判断する。その理由は、次のとおり訂正し、付加し、又は削除するほかは、原判決の「第三　争占だ対する判断」に記載のとおりであるから、これをここに引用する。１　原判決三八頁五行目の「当該年度の試験は実施ずみ」を「同年度の管理職選考は同年五月二八日に実施済み」と、同八行目から同三九頁八行目までを次のとおりそれぞれ改める。
「また、平成八年度の管理職選考の受験資格の確認を求める点についても、東京都人事委員会は平成七年度実施要綱におけると同様の内容の平成八年度実施要綱を定めて、既に同年度の管理職選考を実施済みであることは弁論の全趣旨により明らかであるから、前同様確認の利益がないといわざるを得ない。」２　原判決四〇頁三行目の「おいては、」の次に「控訴人が」を加え、同六行目の「配布」を「配付」と、同八行目の「被告の右の各措置」を「被控訴人が控訴人が日本国籍を有しないことを理由に平成六年度及び平成七年度の各管理職選考を受験させなかったこと」と、同九行目から同五三頁一行目までを次のとおりそれぞれ改める。


「１　憲法は、その前文第一項及び第一条において、国民主権の原理を明らかにしている。この国民主権の原理の下における国民とは、日本国民すなわち我が国の国籍を有する者を意味することは明らかである。そうとすれば、公務員を選定罷免する権利を保障した憲法第一五条第一項の規定は、その権利の性質上日本国民のみをその対象としたもので、右規定による権利の保障は、我が国に存在する外国人には及ばないものと解さざるを得ない。また、憲法第九三条第二項は、地方公共団体の長、その議会の議員及び法律の定めるその他の吏員は、その地方公共団体の住民が直接これを選挙すると規定しているが、前示の国民主権の原理及びこれに基づく憲法第一五条第一項の規定の趣旨にかんがみ、かつ、地方公共団体が我が国の統治機構の不可欠の要素をなすものであることを併せ考えると、憲法第九三条第二項にいう住民とは、地方公共団体の区域内に住所を有する日本国民を意味し、我が国に在住する外国人は、右規定による権利を保障されていないと解するのが相当である。したがって、憲法第一五条第一項又は憲法第九三条第二項の規定による保障が我が国に存在する外国人にも及ぶことを前提として、我が国に在住する外国人も、憲法上、国又は地方公共団体の公務員に就任する権利が保障されているということはできない。もっとも、憲法のこれらの規定は、右のとおり、我が国に在住する外国人に対して国及び地方公共団体の公務員を選定罷免し、又は公務員に就任する権利を保障したものではないけれども、我が国に在住する外国人について、公務員に選任され、就任することを禁止したものではないから、国民主権の原理に反しない限度において我が国に在住する外国人が公務員に就任することは、憲法上禁止されていないものと解すべきである。
なお、我が国に在住する特別永住者は、「日本国との平和条約に基づき日本の国籍を離脱した者等の出入国管理に関する特例法」により、我が国に永住する資格を付与された者であるが、これにより日本国籍を有するに至ったわけではないから、特別永住者であることをもって、憲法上の主権者すなわち日本国民と同視することはできない。したがって、我が国に在住する特別永住者も、国民主権の原理に反しない限度において国又は地方公共団体の公務員に就任することができるにすぎないものというべきである。
２　ところで、憲法第三章の諸規定による基本的人権の保障は、権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解されるものを除き、外国人にも等しく及び、憲法第二二条第一項の職業選択の自由、第一三条の幸福追求の権利、第一四条第一項の平等原則の規定についても、原則として、その保障が及ぶものというべきである。
３　そこで、次に、右１及び２に述べたところを踏えて、我が国に在住する外国人がどの限度で国又は地方公共団体の公務員に就任することができるかについて、少し具体的に検討する。
<要旨>前示のとおり、憲法は、国民主権の原理を国家統治の基本原則として採用している。このことは、</要旨>単に公務員の選定罷免の場面についてのみ日本国民が関与すれば足りるとするのではなく、我が国の統治作用が実質的に主権者である日本国民によって行われること、すなわち、我が国の統治作用の根本に関わる職務に従事する公務員は日本国民をもって充てられるべきことを要請しているものと解される。


そこで、まず、国の公務員をその職務内容に即してみてみると、国の統治作用である立法、行政、司法の権限を直接に行使する公務員（例えば、国会の両議院の議員、内閣総理大臣その他の国務大臣、裁判官等）と、公権力を行使し、又は公の意思の形成に参画することによって間接的に国の統治作用に関わる公務員と、それ以外の上司の命を受けて行う補佐的・補助的な事務又はもっぱら学術的・技術的な専門分野の事務に従事する公務員とに大別することができる。そして、右のうち、第一の種類の公務員は、国の統治作用に直接に関わる公務員であるから、これに就任するには日本国民であることを要し、法律をもってしても、外国人がこれに就任することを認めることは、国民主権の原理に反するものとして、憲法上許されないものというべきである。また、第二の種類の公務員は、これも、国の統治作用に関わる職務に従事するものではあるが、その関わりの程度は、第一の種類の公務員に較べれば間接的であり、しかも、その職務内容は広範多岐にわたり、関わりの程度も強弱様々であるから、憲法が、そのすべての公務員について、これに就任するには日本国民であることを要求していて、外国人がこれに就任することを一切認めていないと解するのは相当でなく、右第二の種類の公務員については、その職務の内容、権限と統治作用との関わり方及びその程度を個々、具体的に検討することによって、国民主権の原理に照らし、外国人に就任を認めることが許されないものと外国人に就任を認めて差支えないものとを区別する必要がある。これに対し、第三の種類の公務員は、その職務内容に照らし、国の統治作用に関わる蓋然性及びその程度は極めて低く、外国人がこれに就任しても、国民主権の原理に反するおそれはほとんどないものといえよう。そして、このようにみてみると、国の公務員にも我が国に在住する外国人の就任することのできる職種が存在するものというべきであり、この我が国に在住する外国人が就任することのできる職種の公務員については、我が国に在住する外国人に対しても、これへの就任について、憲法第二二条第一項、第一四条第一項の各規定の保障が及ぶものというべきである。そして、右に説示したところは、当然に、我が国に在住する外国人の地方公務員就任についても、原則的に妥当するものというべきである。ただ、憲法第八章の地方自治に関する規定は、民主主義社会における地方自冶の重要性にかんがみ、住民の日常生活に密接な関連を有する公共的事務は、その地方の住民の意思に基づいてその区域の地方公共団体が処理するという政治形態を憲法上の制度として保障しようとする趣旨に出たものと解され、右趣旨にかんがみれば、我が国に在住する外国人であって特別永住者等その居住する区域の地方公共団体と特段に密接な関係を有するものについては、その意思を日常生活に密接な関連を有する地方公共団体の公共的事務の処理に反映させ、また、自らこれに参加していくことが望ましいものというべきである。したがって、我が国に在住する外国人、特に特別永住者等の地方公務員就任については、国の公務員への就任の場合と較べて、おのずからその就任し得る職務の種類は広く、その機会は多くなるものということができる。４　右のとおり、憲法は、我が国に在住する外国人が国民主権の原理に反しない限度で地方公務員に就任することを禁止するものではないが、地方公務員の中でも、管理職は、地方公共団体の公権力を行使し、又は公の意思の形成に参画するなど地方公共団体の行う統治作用に関わる蓋然性の高い職であるから、地方公務員に採用された外国人が日本国籍を有する者と同様当然に管理職に任用される権利を保障されているとすることは、国民主権の原理に照らして問題があるといわざるを得ない。しかしながら、地方公務員の担当する職務は、地方自治全般にわたり広範多岐であり、したがって、管理職の職務も広範多岐に及び、地方公共団体の行う統治作用に関わる、特に、公の意思の形成に参画するといっても、その関わり方及びその程度は広狭・強弱様々なものがあり得るのであり、中には、管理職であっても、専ら専門的・技術的な分野においてスタッフとしての職務に従事するにとどまるなど、公権力を行使することなく、また、公の意思の形成に参画する蓋然性が少なく、地方公共団体の行う統治作用に関わる程度の弱い管理職も存在するのである。したがって、このように、公権力を行使することなく、公の意思の形成に参画する蓋然性も少ない管理職を含めてすべての管理職について、国民主権の原理によって外国人をこれに任用することは一切禁じられていると解することは相当でなく、ここでも、職務の内容、権限と統治作用との関わり方及びその程度によって、外国人を任用することが許されない管理職とそれが許される管理職とを分別して考える必要がある。そして、後者の管理職については、我が国に在住する外国人をこれに任用することは、さきに公務員就任について検討したところと同様、国民主権の原理に反するものではなく、したがって、憲法第二二条第一項、第一四条第一項の規定による保障が及ぶものと解するのが相当である。
５　ところで、被控訴人の管理職としては、前記のとおり、東京都事案決定規程（乙第三号証）により知事の権限に属する事務に係る事案の決定権限を有する知事又は出納長若しくは局長、部長若しくは課長のほかに、直接には事案の決定権限を有しないが、事案の決定過程に関与する次長、技監、理事（局長級）、参事（部長級）、副参事（課長級）等、さらには、計画の企画や専門分野の研究を行うなどのスタッフとして職務を行い、事案の決定権限を有せず、事案の決定過程に関わる蓋然性も少ない管理職も若干存在している。ちなみに、被控訴人における平成九年四月一日現在の一般管理職（警視庁及び消防庁を除く。）の総数は約二五〇〇であり、そのうち知事部局等では、事案の決定権限を有する管理職は約一六五〇、事案の決定権限は有しないが、事案の決定過程に関与する管理職は約二三〇、公営企業では、前者が約三八〇、後者が約一二〇、教育庁では、前者が約二〇、後者が約七〇である（弁論の全趣旨）。このように、被控訴人の管理職にも、事案の決定権限を有しない管理職が一割強存在し、しかも、この者たちが事案の決定過程に関与するといっても、その関わり方及び関わりの程度は、広狭・強弱様々であるから、外国人の管理職任用について前述したように、被控訴人の管理職についても、一律にすべて外国人の管理職への任用（昇任）を認めないとするのは相当でなく、その職務の内容、権限と事案の決定との関わり方及びその程度によって、外国人を任用することが許されない管理職とそれが許される管理職とを区別して任用管理を行う必要があるというべきである。
そして、後者の管理職への任用については、我が国に在住する外国人にも、憲法第二二条第一項の職業選択の自由や憲法第一四条第一項の平等原則の保障が及ぶことは、前述したところから明らかである。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告東京都練馬都税事務所長が別紙物件目録記載の土地につき、原告に対し、昭和六三年四月一一日付でした昭和五八年度ないし昭和六一年度分の各固定資産税賦課決定及び各都市計画税賦課決定がいずれも無効であることを確認する。２　被告東京都は、原告に対し、金三五八五万七〇二四円と、内金一一二八万四一〇〇円に対する昭和六三年五月二日から、内金一二二四万七〇四九円に対する平成元年三月八日から及び内金一二三二万五八七五円に対する平成二年二月二八日から、それぞれ支払済みに至るまで年七・三パーセントの割合による金員とを支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　第２項につき仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　主文同旨
２　担保を条件とする仮執行免脱の宣言
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　（本件各賦課決定の存在）被告東京都練馬都税事務所長（以下「被告所長」という。）は、別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）につき、その所有者である原告に対し、別紙課税一覧表記載のとおり、昭和六三年四月一一日付で昭和五八年度分ないし昭和六二年度分の、昭和六三年五月一一日付で昭和六三年度分の、平成元年四月一一日付で平成元年度分の、各固定資産税賦課決定及び都市計画税賦課決定をした（以下、右の各年度ごとの固定資産税賦課決定及び都市計画税賦課決定は、当該課税年度によつて「昭和五八年度分賦課決定」などといい、これを総称するときは「本件各賦課決定」という。）をした。
２　（納付）
原告は、被告東京都に対し、昭和六三年五月二日までに昭和六二年度分賦課決定に係る固定資産税及び都市計画税合計額一一二八万四一〇〇円を、平成元年三月八日までに昭和六三年度分賦課決定に係る固定資産税及び都市計画税合計額一二二四万七〇四九円を、平成二年二月二八日までに平成元年度分賦課決定に係る固定資産税及び都市計画税合計額一二三二万五八七五円を、それぞれ納付した。
３　（本件各賦課決定の無効事由一）
（一）　本件土地は、昭和五八年以前から、原告が学校法人東京女子学院（以下「女子学院」という。）に貸し付け、女子学院においては、これをその設置する中学校及び高等学校の校舎敷地及び運動場として使用してきた。したがつて、本件土地は、地方税法（以下「法」という。）三四八条二項九号に定める固定資産、すなわち学校法人がその設置する学校において直接教育の用に供する固定資産に該当する。
（二）　法三四八条二項によれば、同項各号に掲げる用途に供されている固定資産に対しては、固定資産税を課することができないが（同項本文）、その例外として、固定資産を有料で借り受けた者が、これを右の用途に供する場合においては、当該固定資産の所有者に固定資産税を課することができるものとされている（同項ただし書。なお、法七〇二条の二第二項によつて、法三四八条二項により固定資産税を課することができない土地に対しては都市計画税を課することもできない。）。
すなわち、固定資産税は固定資産の所有という事実に担税力を見出してその所有者に課税されるものであるが、同項各号に掲げる用途は、いずれも公益性ないし公共性のあるものであつて、そのような用途に供されている固定資産については、その用途の公共性ないし公益性の故に固定資産税を課さないこととされているのである。そして、固定資産の提供を受けた者がこれを右のような用途に供する場合において、当該固定資産が無料で提供されているときも、その提供をした所有者自身がいわば犠牲的精神をもつてこれを右の公共性ないし公益性のある用途に供するものといえるから、これに対して固定資産税を課することは不合理であるので、非課税とされているのである。しかし、固定資産の所有者がこれを有料で貸し付けている場合においては、当該固定資産がどのような用途に供されていようとも、その所有者において当該固定資産から一定の収入を挙げているのであるから、所有者の税負担能力について特別に配慮する必要はなく、固定資産税の納税義務を課しても不合理とはいえないので、例外として、当該固定資産の所有者に固定資産税を課することができるとされているのである。
このように、法三四八条二項ただし書は、同項本文に基づく非課税措置の例外であり、その適用により固定資産税を課される場合の担税力は、固定資産税を課しても不都合のない程度の金員の授受があつたという事実に求められるべきである。したがつて、同項ただし書の「有料で」とは、例えば賃貸借契約によつて賃料を収受している場合のように、当該固定資産の提供に対してその対価を取得していることをいうものと解すべきである。
（三）　原告は、本件各土地を女子学院に貸し付けるについて、別紙金員受領状況表記載のとおり、昭和五八年一月一日以降昭和六二年五月までの間同表上欄記載の期間にその下欄記載の金員を女子学院から受領したが、昭和六二年六月以降は全く金員を受領していない。
昭和五八年一月一日から昭和六二年五月までの間に原告が女子学院から受領した同表記載の金員の額は、その各年度に本件土地に対し賦課決定された固定資産税及び都市計画税の合計額のそれぞれ二六・五二パーセントないし三五・二五パーセントに過ぎない。地代の額は、通常、公租公課の二倍ないし三・五倍程度であるとされているから、原告が、本件土地に対する公租公課の三分の一程度の金員を受領したからといつて、これをもつて本件土地を女子学院に使用させる対価としての地代であるということは到底できない。本件土地についての女子学院との間の貸借関係は、使用貸借であり、原告の受領した右の金員は、女子学院が原告に対し、謝意を表して、使用貸借関係を円満に維持するために支出した費用であるに過ぎないというべきである。
したがつて、女子学院は本件土地を有料で借り受けた者に当たらないから、法三四八条二項九号に定める固定資産、すなわち学校法人がその設置する学校において直接教育の用に供する固定資産に該当する本件土地に対し、固定資産税及び都市計画税を課することはできない。


被告所長は、それにもかかわらず、女子学院が本件土地を有料で借り受けた者に当たるとして本件各賦課決定をしたものであり、その瑕疵は重大で、かつ、明白であるから、右決定は無効である。
４　（本件各賦課決定の無効事由二）
仮に、原告が女子学院から受領した右３の金員が本件土地使用の対価である地代に当たるとしても、その額は本件土地全体についてのものとするには過少であるから、右金員は、本件土地のうち右金額を地代としても妥当である範囲についてのものに過ぎず、右範囲を超える部分については、無償で女子学院に使用させているものと評価すべきである。
そして、右３のとおり、地代は、通常、公租公課の二倍を下回ることはないから、昭和五八年度分ないし昭和六二年度分各賦課決定のうち、これに係る固定資産税及び都市計画税の額の合計額が原告が女子学院から受領した金員の二分の一を超える部分は、固定資産税及び都市計画税を課することができない固定資産に対して右各税を課したものというべきであり、その瑕疵は重大で、かつ、明白であるから、無効である。
５　（本件各賦課決定の無効事由三）
仮に、原告が女子学院から受領した右３の金員が本件土地全部の使用の対価である地代に当たるとしても、昭和五八年度ないし昭和六二年度分賦課決定には、被告所長がその裁量権を逸脱して行つた瑕疵がある。
もとより、租税法規は原則的にはその執行が法に覊束されており、課税庁に自由な裁量は認められていない。しかし、最終的に裁判所の審査に全面的に服するものとすれば、法が一定の枠内で課税庁に客観的合理的な裁量を認めたとしても、それを不合理とする理由はない。法三四八条二項ただし書は、固定資産税を、「当該固定資産の所有者に課することができる」と規定し、「当該固定資産の所有者に課する」とはしていないから、場合によつては、課税庁の裁量により、固定資産税を課さないことも認められているというべきである。
そして、本件土地の面積、原告が女子学院から受領した金員の額、これに対する本件各賦課決定に係る固定資産税及び都市計画税の合計額の割合に照らすと、本件土地に対しては、固定資産税及び都市計画税を課さないことが合理性を有するといえる。それにもかかわらず、被告所長は、本件土地に対し、当然に固定資産税及び都市計画税を課することができるものとして、昭和五八年度分ないし昭和六二年度分各賦課決定をしたものであるから、右各賦課決定には、重大かつ明白な瑕疵があつて、無効である。
なお、東京都都税条例（昭和二五年東京都条例第五六号。以下「都税条例」という。）　一二一条は、法三四八条二項各号に掲げる固定資産の所有者が、当該固定資産を有料で使用させる場合においては、「その所有者に対し、固定資産税を課する」と、固定資産税の賦課が必要的であるかのように規定しているが、普通地方公共団体の条例は、法令に違反してこれを制定することとはできないのであるから（地方自治法一四条一項）、都税条例一二一条は法三四八条二項ただし書の規定を超えて課税権を認めたものではなく、同項ただし書と同様課税庁の裁量権を認めたものである。
６　（確認の利益）
昭和五八年度分ないし昭和六一年度分各賦課決定については、原告がこれに基づく滞納処分を受けて損害を被るおそれがある。
７　よつて、原告は、被告所長との間で、昭和五八年度分ないし昭和六一年度分各賦課決定が無効であることの確認を求めるとともに、被告東京都に対し、不当利得返還請求権に基づき、右２の昭和六二年度分ないし平成元年度分各賦課決定に係る納付金の合計額に相当する金三五八五万七〇二四円と、内金一一二八万四一〇〇円に対する納付の日以後の日である昭和六三年五月二日から、内金一二二四万七〇四九円に対する納付の日以後の日である平成元年三月八日から及び内金一二三二万五八七五円に対する納付の日以後の日である平成二年二月二八日から、それぞれ支払済みに至るまで法一七条の四所定の年七・三パーセントの割合による還付加算金との支払を求める。
二　請求の原因に対する被告らの認否及び主張
１　請求の原因１及び２の各事実は認める。
２　（一）同３の（一）は認める。
（二）　同（二）のうち、法三四八条二項本文が同項各号に掲げられている固定資産に対しては、固定資産税を課することができないとしていること、同項ただし書が固定資産を有料で借り受けた者がこれを右の用途に供する場合においては、当該固定資産の所有者に固定資産税を課することができるものとしていること、法七〇二条の二第二項が法三四八条二項により固定資産税を課することができない土地に対しては都市計画税を課することができないとしていることは認め、その余の主張は争う。
（三）　同（三）のうち、被告所長が、女子学院が本件土地を有料で借り受けた者に当たるとして本件各賦課決定をしたことは認める。原告が本件土地を女子学院に貸し付けて昭和五八年一月一日以降昭和六二年五月までに、別紙金員受領状況表記載の金員を女子学院から受領したことは知らない。その余の事実は否認し、主張は争う。
３　同４及び５の主張は争う。
４　被告らの主張


（一）　被告所長は、昭和四九年以来本件土地が法三四八条二項九号に該当するものと認め、これに対して固定資産税及び都市計画税の賦課をしていなかつた。ところが、昭和五九年頃女子学院の校舎及び建物について非課税調査をした際、女子学院の決算書類から女子学院が本件土地の貸借に関し原告に地代を支払つている事実が判明し、昭和六二年頃女子学院の担当者及び原告代表者から、右の事実の確認が得られたので、被告所長は、女子学院が有料で本件土地を借り受けているものと認定して昭和六三年四月一一日付で原告に対し昭和五八年度分ないし昭和六二年度分各賦課決定をし、さらに、その後も女子学院が本件土地の貸借に関し地代を支払つている事実に変更がないと認められたため、昭和六三年五月一一日付で昭和六三年度分賦課決定を、平成元年四月一一日付で平成元年度分賦課決定をした。（二）　土地の貸借に関して金銭の授受があつても、その額が当該土地に対する固定資産税及び都市計画税の合計額を大きく下回る場合には、法三四八条二項ただし書の「有料で借り受けた」場合に当たらないと解するものとすれば、どの程度の額の金員の支払があれば有料の貸借に当たり、どの程度の額の金員の支払であれば当たらないかについて一定の客観的な基準が必要となるが、これを見出すことは極めて困難である。仮に、その基準を固定資産税の額（又はこれに都市計画税の額を加算した額）とすれば、土地の所有者は、地代が右固定資産税の額（又はこれに都市計画税の額を加算した額）と同額であれば収受した地代額と等しい額の課税を受けるのに対し、地代が右の額を僅かでも下回つていれば全く課税されないという公平を欠く結果を招くことになる。
また、個別の案件ごとに、当該地代の額、周辺土地の地代の額、当該土地の貸借当事者間の関係その他諸般の具体的事情を総合勘案して、「有料で借り受けた」場合に当たるかどうかを判断すべきものとすれば、徴税行政の安定と円滑な運営が阻害される結果となることは明らかである。
したがつて、土地の貸借に関して、借主から貸主に対し一定額の金員の支払ないしその合意があると認められる場合には、その金額の多寡にかかわらず、法三四八条二項ただし書の「有料で借り受けた」場合に当なるものと解すべきである。三　以上のとおりであるから、被告所長が、女子学院は原告から本件各土地を有料で借り受けていると認定したことに何ら違法な点はなく、本件各賦課決定に重大かつ明白な瑕疵は存在しない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求の原因１（本件各賦課決定の存在）及び同２（納付）の各事実は当事者間に争いがない。
二　請求の原因３（本件各賦課決定の無効事由一）について１　請求の原因３の（一）の事実は当事者間に争いがない。２　原告が、その主張の額の金員を、本件土地の使用に関し、女子学院から受領してきたことは、その自認するところである。そして、その受領額については、後記のとおり、ほぼその主張のとおりであると認められる。原告は、右金額は、本件土地に賦課される固定資産税及び都市計画税の合計額の三分の一程度にしか達していないから、本件土地の提供の対価とはいえず、右土地使用は法にいう「有料」のものとはいえないと主張する。
３　原本の存在及びその成立に争いのない甲第一、第二号証、証人Ａの証言によつて真正に成立したと認める甲第三号証、同証人及び証人Ｂの証言により原本の存在及びその成立を認めることのできる乙第一号証の一ないし七並びに同証人及び証人Ａの各証言に前記争いのない事実を総合すれば、次の事実が認められる。（一）　女子学院は、昭和一一年の創立にかかり、本件土地は、その一部をその頃原告より借り受け、その後何回かに分けて借り増し、現在の面積となつた。当初の契約が有償であつたかどうかは、現在契約書が残つておらず、不明である。（二）　本件土地の使用関係については、昭和三〇年一月一五日付の原告と女子学院との間の土地賃貸借契約書が保存されており、それによれば、当時の右当事者間の契約においては、ほぼ現況に等しい（契約書上「一〇〇〇坪」とある。）面積の賃借地につき、賃料を月額坪当たり四円とし、借主が六か月以上賃料の支払を怠つたときは契約を解除できる旨の条項が設けられていた。（三）　原告は、女子学院から、本件土地の使用に関して、次の額の金員（月額）を受領してきた。
（１）　昭和三四年九月から昭和三七年三月まで　　　　三万円（２）　昭和三七年四月から昭和四〇年三月まで　　　　四万円（３）　昭和四〇年四月から昭和四九年三月まで　　　　五万六〇〇〇円（４）　昭和四九年四月から昭和五二年三月まで　　　一六万円（５）　昭和五二年四月から昭和五五年三月まで　　　二〇万円（６）　昭和五五年四月から昭和六一年三月まで　　　二七万円（７）　昭和六一年四月から昭和六二年三月まで　　　三二万円（８）　昭和六二年四月から　　　　　　　　　　　　三七万円（四）　学校法人として、毎年公認会計士の監査を経たうえ、数年に一度所轄官庁である東京都の監査を受けている女子学院の財務計算書類中の資金収支計算書によれば、女子学院は、原告に対し、賃借料として、次の金額（年額）を支出したものとされている。


（１）　昭和五八年度　　　　　　　　　　　　三二四万円（２）　昭和五九年度　　　　　　　　　　　　三二四万円（３）　昭和六〇年度　　　　　　　　　　　　三二四万円（４）　昭和六一年度　　　　　　　　　　　　二八八万円（５）　昭和六二年度　　　　　　　　　　　　一七〇万円（６）　昭和六三年度　　　　　　　　　　　　五九四万円（７）　平成元年度　　　　　　　　　　　　　四四四万円また、同計算書類の平成元年度分にある財産目録には、資産の部に借地権として本件土地に関するものが金額一二七二万二四四〇円の価値あるものとして記載されている。
４　右認定事実及び前記争いのない事実によれば、原告と女子学院との間においては、かつて、坪当たり月額四円として通常の賃貸借契約書が作成されたことがあり、女子学院においては、本件土地の使用に関して支払う額を賃借料と観念して、そのように資金収支計算書に記載し、またその使用権を借地権であると観念して、そのように財産目録に登載していること、女子学院からの支払額も、低廉であるとはいえ、昭和三九年以来一定の期間をおいて相当の増額がされてきていることが認められ、これらの事実は、本件土地使用関係が賃貸借契約に基づくものであるとの事実を強く推測させるものである。しかし、その一方において、右事実によれば、原告が昭和五八年以来本件土地の使用に関し、女子学院から受領している金員の額は、各年度に右土地に対して賦課される固定資産税及び都市計画税の合計額の二六・五二パーセントないし三五・二五パーセントに当たるに過ぎないことが認められるのであり、このような額は、土地使用の対価としてはいささか低廉に過ぎ、これを賃貸借契約における賃料というには躊躇を覚えるのも事実である。もつとも右金員は、昭和六一年度においては年額三八四万円に達していて、この額は、単に謝礼というには多額過ぎるといい得るのである。
そして、「有料で」との文言は、財務や役務等の利益の提供について金員の支払を必要とすることを意味するにとどまり、当該金員の額が当該利益の提供と対価性を有することまでを意味するものとは解されない。のみならず、固定資産税及び都市計画税が土地等に対しその所有者に課され、その課税標準は当該土地等の価格とされている（法三四二条、三四三条、三四九条、七〇二条）ことにかんがみると、固定資産税及び都市計画税は土地等の所有という事実に担税力を見出して課する財産税の一種であると解され（法三四八条二項ただし書の適用される場合においてもこれと別異に解すべき理由があるとはいえない。）、当該土地等にかかる収益の有無や多寡はその課税と直接関連するものとはいえない。そうすると、同項ただし書の「有料で」とは、当該土地等の貸借と関連して、借主が貸主に一定の金員を支払う旨の合意が成立し、その合意に基づく債務の履行として金員を支払うべき関係が存在することをもつて足りるものであつて、その金員の額が取引上当該土地等の貸借の対価に相当する額に至らないものであつても、それが社会通念上無視しうる程度に少額である場合を除き、なお、「有料で」借り受ける場合に当たるものと解するのが相当である。
５　右に述べたところにより、前記事実をみれば、女子学院が本件土地の使用に関し、原告に前記金額の金員を支払つているのは、その増額の経過などからみて、女子学院の一方的な贈与などではなく、原告との合意に基づくものと推認されるのであり、その金額も、前述のように、単に謝礼とするには多額に過ぎ、もとより社会通念上無視できる程に少額であるとは到底いえないのである。そうすると、女子学院は、法三四八条二項ただし書にいう有料で借り受ける者に当たると認めるのが相当である。もつとも、証人Ａの証言により真正に成立したと認める甲第四号証によれば、原告と女子学院との間には、昭和五五年一月土地無償貸借契約書という契約書が作成されたことのあることが認められる。しかしながら、同証人の証言によれば、右契約書は、原告の先代の代表役員である北見隆賢が、課税当局から無償貸借であれば本件土地に固定資産税等が課せられないと聞いて、その対策のため女子学院に依頼してこのような書面の作成に協力させたものと認められ、女子学院としても、その財務書類によれば、原告に対して借地権を主張しうると考えていることが窺えるから、特別の事情もないのにそのような借地権を放棄することとなるこのような書面を作成するとは考えられないのであつて、右契約書は、当事者間の真実の契約関係を反映するものとは認められず、右契約が有料であるとの認定を妨げるものではない。また、証人Ａは、女子学院が支払つた金額は、謝礼の趣旨であるとの証言をするが、これは、その理事長を務める女子学院が監査のため作成した財務書類の記載内容に反するものであつて、採用できない。６　なお、原告は、昭和六二年六月以降は女子学院から本件土地の使用に関し一切金員を受領していないと主張する。右主張は、前掲乙第一号証の五ないし七の記載とは矛盾するものであるが、仮にそのような事実があつたとしても、それ故に従来有償であつた本件土地使用契約が、何らの新たな合意なく無償の契約に変更されることとなるとはいえないから、右主張は、本件土地使用の有料性の判断に関しては意味がないといわなければならない。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、補助参加によって生じたものを含め、控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が神労委昭和六二年（不）第一五号、第一九号、第二九号及び昭和六三年（不）第九号併合事件について平成元年五月一五日付けでした命令を取り消す。
３　訴訟費用は、補助参加によって生じたものを含め、第一、二審を通じて、被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は、控訴人の負担とする。
第二　事案の概要等
事案の概要、当事者の主張等は、次のとおり訂正し、付加し、又は削除するほかは、原判決の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
一　原判決一〇頁九行目の「組合数」を「組合員数」と改める。二　原判決三〇頁一一行目の「すべてに」を「すべての者に」と改める。三　原判決三一頁一一行目の「本件組合員らは、」を削る。四　原判決三五頁五行目の「勤務時間」を「就業時間」と、同一一行目の「なされたにかかわらず」を「なされたにもかかわらず」とそれぞれ改める。五　原判決三六頁一行目の「就業期間内」を「就業時間中」と、同五行目から同六行目にかけての「就業期間」を「就業時間」とそれぞれ改める。六　原判決三八頁五行目の「分割民営後」を「分割民営化後」と改める。七　原判決三九頁六行目の「参加人組合」を「参加人ら組合」と改める。八　原判決四五頁四行目の「勤務時間」を「就業時間」と改める。九　原判決四九頁六行目の「分割民営」を「分割民営化」と、同行目の「バッジ」を「組合バッジ」とそれぞれ改める。
一〇　原判決五〇頁一〇行目の各「組合バッジ」をいずれも「組合バッチ」と改める。
一一　原判決五一頁一行目の「組合バッジ」を「組合バッチ」と、同八行目の「バッジ」を「組合バッジ」とそれぞれ改める。
一二　原判決五二頁四行目の「バッジ」を「組合バッジ」と、同六行目の「バッジ」を「本件組合バッジ」とそれぞれ改める。
一三　原判決五三頁八行目の「バッジ」を「本件組合バッジ」と改める。一四　原判決五五頁二行目の「分割民営」を「分割民営化」と、同六行目から同七行目にかけての「組合バッジ着用者に対しては」を「組合バッヂ着用者に対しては、」と、同八行目の「こと、」を「こと。」とそれぞれ改める。一五　原判決五六頁五行目及び同六行目の各「バッジ」をいずれも「組合バッジ」と改める。
一六　原判決五九頁六行目及び同七行目の各「バッジ」をいずれも「本件組合バッジ」とそれぞれ改める。
一七　原判決六〇頁一〇行目から同一一行目にかけての「バッジ」を「本件組合バッジ」と改める。
一八　原判決六一頁一一行目の「バッジ」を「本件組合バッジ」と改める。一九　原判決六二頁五行目の「バッジ」を「組合バッジ」とそれぞれ改める。二〇　原判決六三頁二行目、同三行目及び同四行目の各「バッジ」をいずれも「本件組合バッジ」と、同一〇行目から同一一行目にかけての「組合バッジ」を「本件組合バッジ」とそれぞれ改める。
二一　原判決六四頁一行目、同二行目、同三行目、同四行目、同八行目及び同一〇行目の各「組合バッジ」をいずれも「本件組合バッジ」と改める。二二　原判決六五頁一行目の「バッジ」及び同二行目の「組合バッジ」をいずれも「本件組合バッジ」と、同七行目の「国鉄分割民営」を「国鉄分割民営化」と、同行目から同八行目にかけて及び同一一行目の各「バッジ」をいずれも「本件組合バッジ」とそれぞれ改める。
二三　原判決六七頁一行目の「組合バッジ」、同二行目、同三行目及び同七行目の各「バッジ」並びに同九行目の「組合バッジ」をいずれも「本件組合バッジ」と、同六行目の「組合員」を「国労組合員」とそれぞれ改める。二四　原判決六九頁一行目の「分割民営」を「分割民営化」と、同七行目から同八行目にかけての「バッジ」を「組合バッジ」とそれぞれ改める。二五　原判決七〇頁四行目から同五行目にかけての「この組合バッジ」を「本件組合バッジ」と、同七行目の「着用が」を「着用に対して」とそれぞれ改める。二六　原判決七一頁七行目の「バッジ」を「本件組合バッジ」と改める。二七　原判決七三頁五行目及び同一〇行目の各「組合バッジ」をいずれも「本件組合バッジ」と改める。
二八　原判決七四頁七行目の「期を」を「軌を」と改める。二九　原判決七五頁五行目から同六行目にかけての「分割民営」を「分割民営化」と、同一一行目の「バッジ」を「組合バッジ」とそれぞれ改める。三〇　原判決七六頁五行目の「組合バッジ着用者に対しては」を「組合バッヂ着用者に対しては、」と、同六行目の「こと、」を「こと。」と、同七行目の「服装違反」を「服装整正違反」とそれぞれ改める。
三一　原判決七七頁七行目の「組合バッジ」を「本件組合バッジ」と改める。三二　原判決七八頁六行目の「バッジ」を「、本件組合バッジ」と、同一〇行目の「バッジ」を「組合バッジ」とそれぞれ改める。
三三　原判決七九頁一〇行目の「組合バッジ」を「本件組合バッジ」と改める。三四　原判決八〇頁六行目の「勤務時間」を「就業時間」と改める。三五　原判決八六頁五行目の「組合バッジ」を「本件組合バッジ」と改める。三六　原判決八七頁二行目の「国労の組合バッジ」並びに同一〇行目及び同一一行目の各「組合バッジ」をいずれも「本件組合バッジ」と改める。三七　原判決八八頁三行目の「組合バッジ」を「本件組合バッジ」と、同五行目の「組合員ら」を「本件組合員ら」と、同九行目の「組合バッジ」を「本件組合バッジ」とそれぞれ改める。


三八　原判決八九頁一行目から同二行目にかけての「組合バッジ」を「本件組合バッジ」と、同行目の「組合員ら」を「本件組合員ら」と、同四行目の「一項」を「一号」とそれぞれ改め、同八行目から同九行目にかけての「組合バッジ」の次に「の着用」を加える。
三九　原判決九〇頁八行目の「限る。」を「限られる。」と改める。四〇　原判決九六頁三行目の「バッジ」を「組合バッジ」と改める。四一　原判決九九頁一〇行目から同一一行目にかけての「組合バッジ」を「本件組合バッジ」と改める。
四二　原判決一〇〇頁三行目の「組合バッジ」並びに同九行目から同一〇行目にかけて及び同一一行目の各「本件のような組合バッジ」をいずれも「本件組合バッジ」と改める。
第三　証拠
本件記録中の書証目録及び証人等目録に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
理　　　由
一　前記争いのない事実及び確実な証拠により明らかに認められる事実、後掲各証拠並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。
１　国鉄改革（分割民営化）に至る経緯
（一）　国鉄は、昭和三九年以降欠損を出して赤字経営に陥り、その累積債務額は増加を続け、昭和五七年度には約一八兆円、さらに、昭和五九年度には約二二兆円に達した。この間、昭和五五年ころから、右のような国鉄の膨大な赤字が大きな政治問題となり、昭和五六年一〇月及び一一月には、衆議院及び参議院の各行財政改革に関する特別委員会において、国鉄のヤミ慣行、ヤミ協定、ヤミ休暇、ポカ休等が取り上げられ、職場規律の乱れが問題として指摘された。また、このころから、新聞雑誌等でも、国鉄の職場規律の乱れについて厳しい批判的報道が相次いでされるようになった。
（甲第九号証ないし第一二号証、第二〇号証、第二一号証）（二）　このような中で、昭和五六年三月一六日に発足した第二次臨時行政調査会は、国鉄改革等について検討を進め、昭和五七年七月三〇日、国鉄の分割民営化、国鉄再建のための推進機関の設置、職場規律の確立等を内容とする第三次答申（基本答申）を行った。右答申においては、国鉄の経営の悪化をもたらした原因の一つとして、「労使関係が不安定で、ヤミ協定、悪慣行の蔓延など職場規律の乱れがあり、合理化が進まず、生産性の低下をもたらしたこと」が指摘され、国鉄に最も必要なことの一つとして、「職場規律を確立し、個々の職員が経営の現状を認識し、最大限の生産性を上げること」が挙げられ、国鉄の分割民営化が必要であるという結論が示された。そして、「新形態移行までの間緊急にとるべき措置」として指摘された一一項目（いわゆる緊急一一項目）の中には、「職場規律の確立を図るため、職場におけるヤミ協定及び悪慣行（ヤミ休暇、休憩時間の増付与、労働実態の伴わない手当、ヤミ専従、管理職の下位職代務等）は全面的に是正し、現場協議制度は本来の趣旨にのっとった制度に改める。また、違法行為に対しての厳正な処分、昇給昇格管理の厳正な運用、職務専念義務の徹底等人事管理の強化を図る。」とする項目が含まれていた。
（甲第八号証、第三一号証）
（三）　これを受けて、内閣は、昭和五七年九月二四日、国鉄の事業の再建を図るために当面緊急に講ずべき対策について閣議決定を行うとともに、国鉄の事業の再建についての政府声明を発表した。右閣議決定においては、職場規律の確立等について、「（１）職場におけるヤミ協定及び悪慣行については、総点検等によりその実体を把握し、直ちに是正措置を講ずる。（２）現場協議制度については、業務の正常かつ円滑な運営に支障が生じないよう改めることとし、所要の措置を講ずる。（３）職員の信賞必罰体制を確立し、人事管理の一層の強化を図る。」とされた。（甲第三三号証、第三四号証、乙第二一三号証、第二一四号証）（四）　その後、昭和五八年六月一〇日に日本国有鉄道再建監理委員会が設置され、同委員会は、同年八月二日、「日本国有鉄道の経営する事業の運営の改善のために緊急に講ずべき措置の基本的実施方針について」と題する報告書を政府に提出し、その中で、経営管理の適正化の一つとして職場規律の確立について、「現在行われている措置を着実に推進するとともに、幹部職員が積極的に現場と接触するほか定期的な総点検を行うこと等により早急に組織全体への浸透を図るべきである。」と提言した。さらに、同委員会は、昭和六〇年七月二六日、「国鉄改革に関する意見―鉄道の未来を拓くために―」と題する報告書を政府に提出した。右報告書は、国鉄の旅客鉄道部門を全国六地域に分割し、民営化すること、その実施の時期を昭和六二年四月一日とすること、国鉄が新事業体に移行することにより約九万三〇〇〇人の余剰人員が生じるため、その対策を講じるべきことなどを内容とし、国鉄再建の具体的方法を述べたものであった。
（甲第八号証、第三五号証、第三七号証）
（五）　これを受けて、政府は、昭和六〇年一〇月一一日に国鉄改革のための基本的方針について閣議決定するとともに、昭和六一年に入って、国鉄改革関連九法案を国会に提出し、このうち改革法等の八法案は同年一一月二八日に成立し、同年一二月四日に公布された。これにより、国鉄の鉄道事業の大部分は、昭和六二年四月一日をもって控訴人を含む新事業体に引き継がれた。
（甲第八号証、第三九号証、第五〇号証）
２　分割民営化に至る国鉄労使の状況等


（一）　前記１（一）のとおり国会等で国鉄の職場規律の乱れが問題となったことから、国鉄職員局長は、昭和五六年一一月九日、各総局長、各鉄道管理局長等に対し、「一部の職場においては依然として規律の乱れが改善されず、国民・世論から厳しい批判を受けているのはまことに遺憾なことである。」として、職場規律の確立のために具体的措置を講じるよう指示し、同月一六日、本社内各局が一体となって職員管理に関する基本事項について総合的に調査・審議し、その推進を図るため、本社内に職員管理委員会が設置された。また、昭和五七年一月二八日、国鉄副総裁は、各機関の長に対し、各現場の業務管理について誤った運用のないよう厳正に対処されたいとして、その適正化を指示する通達を発した。（乙第二〇四号証の一、二、第二〇五号証、第二〇六号証）（二）　また、運輸大臣は、昭和五七年三月四日、国鉄に対し、いわゆるヤミ手当や突発休、ヤミ休暇、現場協議の乱れ等の悪慣行などについては、誠に遺憾なことであり、これら全般について実態調査を行う等総点検を実施し、調査結果に基づき厳正な措置を講じることが必要である旨の指示をし、これを受けて、国鉄総裁は、同月五日、各機関の長に対し、職場規律の総点検及び是正を指示する通達を発した。この総点検は、国鉄の全現業機関四八三一箇所を対象として行われたが、その結果、職場規律の乱れが広くかつ深いものであることが判明したとして、国鉄は、いわゆる悪慣行、ヤミ協定の即時解消、現場協議の乱れの抜本的是正、現場管理者のバックアップ体制の確立、職場管理体制の充実等について緊急に全力を挙げて取り組むこととした。その後、国鉄は、昭和六〇年九月までに八次にわたる職場規律の総点検を行い、その結果に基づき、問題点の是正・改善等に取り組んだ（なお、いずれの総点検においても、組合バッジの着用状況についての調査項目はなかった。）。
（乙第二〇七号証、第二〇八号証の一、二、第二〇九号証ないし第二一一号証、第二一五号証ないし第二四三号証、第三一六号証、第三一八号証）（三）　このような使用者側の動きに対して、国労、動労、全施労及び全国鉄動力車労働組合連合会（以下「全動労」という。）の四組合は、昭和五七年三月九日、国鉄再建問題四組合共闘会議を発足させ、国鉄の分割民営化、二〇万人体制等に反対し、真の国鉄再建を目指し四組合の統一要求実現のため諸行動を強化する等の闘争方針を確認し、前記（二）の同月五日付け総裁通達に対して抗議を行った。また、国労は、分割民営化反対等を主張し、昭和五九年八月一〇日に二時間のストライキを実施したほか、昭和六〇年に入ってワッペン着用闘争を行った。これに対して、国鉄は、同年九月一三日、右闘争に参加した約五万九二〇〇人の国労所属組合員に対して戒告、訓告等の処分をした。さらに、国労は、昭和六一年四月一〇日から一二日まで、国鉄の分割民営化方針等に抗議して、ワッペン着用闘争を行った。これに対して、国鉄は、同年五月三〇日、右闘争に参加した約二万九〇〇〇人の国労組合員に対し、戒告又は訓告の処分をした。
一方、鉄労は、昭和五九年六月二七日の中央委員会で、地域本社制の導入を提案し、昭和六〇年八月の定期大会において、国鉄の分割民営化を支持する方針を決定した。
（甲第八号証、乙第四七号証ないし第五〇号証、第六五号証、第六六号証）（四）　国鉄は、昭和五九年七月一九日、国労、鉄労、動労、全施労及び全動労に対し、組合分会と現場責任者との間で職場単位で行われてきた現場協議制度が悪しき労使関係を生み出してきたとして、同年一一月三〇日に有効期間が満了する「現場協議に関する協約」の改訂案を提示し、同日までに交渉がまとまらなければ右協約を再締結しない旨を通告した。この結果、鉄労、動労及び全施労は、右改訂案どおりの協約を締結したが、国労及び全動労と国鉄との交渉は決裂し、国労及び全動労について右協約は失効した。
また、国鉄は、昭和六〇年一〇月二四日、国労に対し、国労が派遣や休職などのいわゆる余剰人員対策に対して非協力の態度をとっていることを理由に、同年一一月三〇日で期限切れとなる「雇用の安定等に関する協約」について再締結しない旨通告し、両者間では、同年一二月一日以降無協約の状態となった。一方、国鉄は、動労、鉄労及び全施労との間で、同年一一月三〇日、期限を昭和六二年三月三一日として右協約を再締結した。
さらに、国鉄は、昭和六一年一月一三日、「労使共同宣言（第一次）」の締結を各組合に提案した。同宣言の案は、「雇用安定の基盤を守るという立場から、国鉄改革が成し遂げられるまでの間、労使は、信頼関係を基礎として、以下の項目について一致協力して取り組むことを宣言する。」とし、諸法規を遵守すること、リボン・ワッペンの不着用、氏名札の着用等定められた服装を整えること、点呼妨害等企業人としてのモラルにもとる行為の根絶に努めること、必要な合理化は、労使が一致協力して積極的に推進すること、余剰人員対策については、好遣制度・退職勧奨を積極的に推進することなどが掲げられていた。この提案に対し、鉄労、動労及び全施労は受諾したが、国労は、拒否した。


（甲第八号証、第四一号証、第四六号証ないし第四八号証、乙第二七号証、第六五号証、第九〇号証、丙第三号証、第六号証、第七号証、第一一号証）（五）　国鉄総裁は、昭和六一年三月五日、各機関の長に対し、八次にわたる職場規律の総点検の集大成として、職員個々の実態把握を統一的に行うため職員管理調書を作成するよう通達を発した。この職員管理調書は、同年四月二日時点の職員（管理職を除く。）について、昭和五八年四月一日から昭和六一年三月三一日までを調査対象期間として作成されたが、一般処分、労働処分等を含む七項目の特記事項のほか、評定事項として業務能力、知識等に関すること及び勤務態度に関することについて記入することとされていた（労働処分については、昭和五八年七月二日に処分通知を行った「五八・三闘争」から記入することとされたが、動労は昭和五七年一二月以降争議行為を行わなくなり、動労組合員に対する最後の処分通告は昭和五八年三月二六日であるため、動労組合員の労働処分歴は右調書には記載されないことになった。）。右の評定事項の勤務態度に関することの中の「服装の乱れ」の項目は、「リボン・ワッペン、氏名札、安全帽、安全靴、あご紐、ネクタイ等について、指導された通りの服装をしているか。」というものであり、組合バッジについては言及されていなかった（なお、「勤務時間中の組合活動」の項には、ワッペン着用、氏名札未着用については「服装の乱れ」の項で回答することとの注意書がある。）。
（乙第一七号証、第三六号証、第二四四号証、丙第三〇号証）（六）　鉄労、動労、全施労及び真国鉄労働組合（昭和六一年四月一三日、東京地本から脱退した者を中心に組合員約一二〇〇名で結成された。）は、同年七月一八日、国鉄改革労働組合協議会（以下「改革労協」という。）を結成し、同年八月二七日、国鉄と「今後の鉄道事業のあり方についての合意事項（第二次労使共同宣言）」を締結した。この宣言は、改革労協は、国鉄経営の現状にかんがみ、鉄道事業再生のための現実的な処方箋は「民営・分割」による国鉄改革を基本とするほかはないという認識を持つに至ったとして、①労使は、これまでに築いてきた信頼関係を基礎に、国鉄改革の実施に向かって一致協力して尽力すること、②労使は、「国鉄改革労使協議会」が今後の鉄道事業における労使関係の機軸として発展的に位置づけられるよう、緊密な連携、協議を行い、改革労協は、今後争議権が付与された場合においても、鉄道事業の健全な経営が定着するまでは、争議権の行使を自粛すること等を内容としていた。
（甲第四九証、第五七号証の二、乙第二八号証、第三一号証、第三三号証）（七）　国鉄総裁は、昭和六一年八月二八日、昭和五〇年一一月から一二月にかけて行われたいわゆる「スト権スト」に関し、国鉄が昭和五一年二月に国労及び動労に対して提起した約二〇二億円の損害賠償請求訴訟について、動労に関する限り違法ストが再び行われるおそれは除去されたものということができる等として、動労に対する訴えを取り下げ、これまで動労がとってきた労使協調路線を将来にわたって定着させる礎としたい旨の談話を発表し、同年九月三日、動労に対する右訴えを取り下げた。他方、右談話において、国労については、今日まで訴訟を取り下げるべき事情が生じていないので従来どおり訴訟を維持する旨言及された。
（乙第七二号証、丙第三七号証、第二六一号証）
（八）　一方、国労は、昭和六一年一〇月九日、一〇日の両日、伊豆修善寺で臨時全国大会を開催したが、雇用と組織を守るために分割民営化反対をやめて労使共同宣言を締結するという国鉄当局との「大胆な妥協」を目指す執行部案は否決され、引き続き国鉄の分割民営化に反対していく方針が確認された。他方、鉄労、動労、日本鉄道労働組合（同年一二月一九日に真国鉄労働組合と全施労が統合され、組合員約一万名で結成された。）及び鉄道社員労働組合（昭和六二年一月二三日に組合員約三万名で結成された。）は、同年二月二日、新会社における一企業一組合の実現を目指し、鉄道労連を結成した。また、国労を脱退した旧主流派によって各地域ごとに結成された鉄道産業労働組合（鉄産労）は、同月二八日、その連合組織として鉄産総連を結成した。以上のような状況の下で、昭和六一年五月には組合員約一六万三〇〇〇名（組織率六八・三パーセント）を有する国鉄内最大の労働組合であった国労は、その組合員を昭和六二年二月には約六万四七〇〇名（同二九・二パーセント）、さらに、同年四月には約四万四〇〇〇名と急激に減少させた。なお、昭和六一年五月当時の他組合の組合員数は、動労が約三万一三五〇名（組織率一三・一パーセント）、鉄労が約二万八八七〇名（同一二・一パーセント）、全施労が約一五九〇名（同〇・七パーセント）であったが、昭和六二年二月には、鉄道労連が約一二万六〇〇〇名（同五五パーセント）、鉄産総連が約二万一〇〇〇名（同九パーセント）という状況となっていた。
（甲第五七号証の一、七、第五八号証、乙二二号証の一、第六九号証ないし第七一号証、第七九号証の二、第八〇号証）
３　就業規則の制定等
（一）　控訴人の就業規則（以下「本件就業規則」という。）は、国鉄本社内に設置された東日本旅客鉄道株式会社設立準備室がその原案を作成し、昭和六二年三月二三日に控訴人の創立総会を経て制定された。本件就業規則のうち、組合バッジ等の着用に関連する規定は、「事実」の第二で引用した原判決の第二の一の２の（一）（原判決一三頁一行目から同一五頁八行目まで）に記載のとおりであった。本件就業規則は、同月三一日までに国鉄の関係箇所に備え付けられ、控訴人が発足した同年四月一日には、いずれの現業機関においても各詰所にこれが備え付けられて社員が自由に閲覧し得る状態におかれ、さらに、その旨が点呼、掲示等によって社員に周知され、その遵守が求められた。その後、控訴人は、各労働組合の意見聴取を経て、同年五月中旬ころまでに右就業規則を所轄労働基準監督署に届け出た。（乙第一八号証、第一〇二号証、第二五八号証、第二七六号証、第三一五号証、第三一六号証、証人ａ、同ｂ）


（二）　控訴人の賃金規程（昭和六三年八月人達第一二号による改正前のもの。以下同じ。）のうち、期末手当の額の減額に関連する規定は、「事実」の第二で引用した原判決の第二の一の２の（二）（原判決一五頁九行目から同一七頁三行目まで）に記載のとおりであり、減額に係る成績率については、一〇〇分の五減の事由として減給、戒告、訓告及び勤務成績が良好でない者と定められている（同規程一四五条三項イ参照）が、これに関して作成される期末手当減額調書には、業績（問題意識、成果）、態度（執行態度、協調性等）、処分の有無、服装（組合バッジ着用等の注意回数等）について記入することとされている。
（丙第七七号証、第一一〇号証の三、八）
４　組合バッジの着用状況等
（一）　本件組合バッジは、縦一・一センチメートル、横一・三センチメートルの四角形で、黒地に金色のレールの断面と「ＮＲＵ」の文字をデザインしたものであり、「ＮＲＵ」は「国鉄労働組合」を英訳した「Ｎａｔｉｏｎａｌ　Ｒａｉｌｗａｙ　Ｕｎｉｏｎ」の頭文字をとったものである。国労の組合バッジは、国労結成後間もない昭和二三年に制定され、昭和四一年に組合結成二〇周年を記念して、現在のデザインに変更された。本件組合バッジは、国労に加入した際、国労手帳とともに組合員に無償で支給され、国鉄時代には、国労組合員は、国労からの指令等がなくても、自発的にこれを制服や作業服の胸や襟等に付けて着用していた。国鉄における職員の服装の整正については、就業規則六条に「職員は、服装を端正にし、常に職員としての規律と品位を保つように努めなければならない。」及び「職員は、総裁（又はその委任を受けた者）の定めるところに従って、制服等を着用し業務に従事しなければならない。」と定められ、また、「服制及び被服類取扱基準規程」の一六条に「被服類には、腕章、キ章、服飾等であって、この規程に定めるもの及び別に定めてあるもの以外のものを着用してはならない。」と定められていたので、国鉄が着用を認めたもの以外のキ章に当たるとして本件組合バッジの着用を禁止することも可能であったが、国労以外の労働組合の組合員もそれぞれ組合バッジを着用しており、国鉄当局がその取り外しを指導したり、着用を理由に処分したことはなかった（なお、国労のワッペン式大型バッジは、通称「くまんばち」と呼ばれ、デザインは本件組合バッジとほぼ同様であるが、縦二・六センチメートル、横二・八センチメートルと大きく、これは主に何らかの闘争時などを中心に着用された。この大型バッジについては、国鉄当局は、本件組合バッジと区別し、ワッペンの一種であるとして、国鉄末期に規制を行った。）。（乙第一九号証、第二〇一号証、第二〇二号証、第三一三号証、第三一五号証、第三一六号証、丙第一三六号証、第二六三号証、証人ｃ、同ｄ）（二）　国鉄分割民営化の過程で前記２の（八）のとおり国労から多くの組合員が脱退していく中で、本件組合バッジを組合団結のシンボルとする国労組合員は、国労の組織防衛上の見地からその着用を続けていた。東京地本は、昭和六一年一〇月三一日、闘争指令を発し、その中で、当面の闘いとして、「国労バッチの完全着用をはかること。」などの指令を出し、さらに、昭和六二年三月三一日、各支部執行委員長に対し、「国労バッチは全員が完全に着用するよう再度徹底を期すこととする。」などの指示を出すに至り、本件組合員らは、就業時間中に本件組合バッジを継続的に着用した。なお、同年一〇月一九日から開催された東京地本定期大会の昭和六二年度運動方針（案）にも、青年部活動の強化として、「国労バッチの全員着用にむけ職場での学習・討論を深めます。」との運動方針が掲げられている。（乙第二七八号証、第二八〇号証、第二八二号証、第二八三号証、第三一三号証、丙第一三六号証、第二六三号証、証人ｃ、同ｄ）
（三）　国鉄時代には、動労、鉄労など国労以外の他の労働組合も、組合バッジを作成し、組合員に配付しており、各労働組合の組合員は、組合バッジを着用していたが、控訴人が発足した昭和六二年四月には、国労以外の他の労働組合の組合員のほとんどは組合バッジを外しており（鉄道労連は、同月一日付け機関誌に「着けよう鉄道労連バッジ」との呼び掛けを掲載したが、鉄道労連の下部組織の東鉄労組合員はこれを着用しなかったし、東鉄労としては、会社発足の困難な途上において労使がいらざる紛争の種を作るべきではないとして、所属組合員が就業時間中に組合バッジを着用することがあれば、強力に指導して外させる方針であった。）、同月下旬ころには、控訴人の社員で組合バッジを着用していたのは、ほぼ国労組合員のみというに等しい状況であった。
（乙第一六号証、第四三号証、第三一三号証、第三一八号証、第三二〇号証、証人ｃ、同ｄ）
５　組合バッジ着用規制と本件処分に至る経緯
（一）　国鉄の東日本旅客鉄道株式会社設立準備室のｅ次長は、昭和六二年三月二三日、東日本地区各機関総務（担当）部長（次長）に対し、「社員への「社員証」「社章」「氏名札」の交付等について」と題する事務連絡を行ったが、その中で、控訴人発足に当たって全社員に交付すべき社員証、社章及び氏名札は、勤務箇所長から直接社員一人一人に手渡しで交付すること、組合バッジを着用している場合には、組合バッジを外させるとともに、社章を着用させることを指示した。右指示に従い、勤務箇所長は、社員に対し、同年四月一日又はその前後にされた社章等の交付の際、組合バッジを取り外すよう指導した。
（乙第二四七号証、第二五九号証、第二七一号証、第三一五号証、第三一八号証、第三二〇号証）


（二）　控訴人の人事部勤労課ｆ副長は、昭和六二年四月七日、関係各機関の勤労（担当）課長に対し、「社章及び氏名札等の着用状況調査について」と題する事務連絡を行い、各現業機関の社員を調査対象として同月一日から同月七日までの間の社章、氏名札及び組合バッジの常態的な着用状況の報告を求め、特に、組合バッジ着用者数については、系統別に組合別人員数を計上することを求めた。さらに、同副長は、同月二三日、調査期間を同年五月七日から同月一三日までとして同様の調査及び報告を求める「社章、氏名札等の着用状況調査について（第２次）」と題する事務連絡を行った。右二回の調査の結果報告によると、組合バッジ着用者は、第一次調査で五六四五名（全体の八・八パーセント）、第二次調査で二七九八名（同四・四パーセント）であり、そのほとんどが国労組合員であった。（乙第二四八号証、第二五二号証、第二六六号証、第二六七号証、第三一五号証）（三）　控訴人の人事部勤労課長は、昭和六二年四月二〇日、関係各機関の勤労（担当）課長に対し、「社章、氏名札着用等の指導方について」と題する事務連絡を行ったが、その中で、「組合バッヂ着用者に対しては、服装違反である旨注意を喚起して、取り外すよう注意・指導すること。その際の注意等に対する言動を含めた状況を克明に記録しておくこと。繰り返し注意・指導を行ったにもかかわらず、これに従わない社員に対しては、「就業規則」、「社員証、社章及び氏名札規程」に違反するとして厳しく対処することとし、人事考課等に厳正に反映させることとされたい。」と指示した。これを受けて、東京圏運行本部の総務部人事課長及び勤労課長は、関係現業機関の長に対し、翌二一日、同旨の事務連絡を行い、さらに、同月二八日、「服装等の整正状況のは握について」と題する事務連絡を行って、決められた服装をしない社員の整正状況について個人別把握を行うよう指示した。さらに、控訴人の人事部勤労課長は、同年五月二一日、関係各機関の勤労（担当）課長に対し、「服装違反者に対する注意・指導の徹底について」と題する事務連絡を行い、「依然として管理者の注意・指導に従わず、服装違反を繰り返している社員が見受けられることは甚だ遺憾である。」として、更に強力に注意・指導の徹底を行い、直ちに改善されるよう取り組むべきことを指示した。（乙第一号証、第二五〇号証、第二五一号証、第二五三号証、第二五五号証、丙第一一〇号証の六）
（四）　控訴人の人事部長は、昭和六二年五月二八日、関係各機関の総務部長等に対し、「服装違反者に対する方針について」と題する事務連絡を行い、「未だ多数の者がこれら管理者の注意・指導に従わず、社章、氏名札を着用せず、組合バッヂ等を着用して勤務に就いていることは誠に遺憾であるといわざるをえない。」として、「これら服装違反者に対して、従前の注意・指導を踏まえて一層の改善をはかるべく、さらに強力に取り組まれたい。」と指示した。その中で、同人事部長は、「社章、氏名札の未着用及び組合バッヂ等を着用して勤務した者に対しては、厳正に対処せざるを得ないことをここに警告する。」旨の警告文の案文を示して、これを参考に「各現場での点呼、掲示等により社員に対して周知徹底を図り、改善の実をあげるとともに、貴職におかれては現場の実態について完全に把握し、厳正な対処の準備を図られたい。」と指示した。これを受けて、東京圏運行本部総務部長は、同日、各現業機関の長に対し、「服装違反者に対する方針について」と題する事務連絡を行い、その中で、右案文と同内容の東京圏運行本部長名による警告文案を示し、これを参考として会社の右方針の周知徹底を図るべきこと等を指示し、翌二九日、各現業機関において、右文案どおりの警告文が掲示された。（甲第八一号証、乙第二五六号証、第二五七号証、第二六二号証、第二七四号証）（五）　以上のような経緯を経て、控訴人は、昭和六二年六月一二日、本件組合バッジを着用していた本件組合員らのうち原判決別紙組合員目録１記載の者に対し、本件処分を行い、さらに、同年の夏季手当について、本件組合員らに対し、賃金規程一四五条三項に定める成績率（減額）の対象者に該当するとして、本件減額措置を行った。
二　本件就業規則違反の成否について
１　控訴人の行う鉄道事業は、国民の社会経済生活に密接した必要不可欠のものであって公共性の高い事業であるとともに、不特定多数の利用客の生命、身体及び財産の安全に深く関わるものであるから、これを脅かすような事態の発生を防止することが重要である。そして、前記一認定の事実によれば、国鉄においては、職場規律の乱れや巨額の赤字が問題となったところから、職場規律の乱れを是正するための措置が講じられるとともに、分割民営化による改革が進められることになったのであるから、その事業の一部を引き継いだ控訴人が、全社員を対象として、職場規律を確立して企業秩序を維持するために、国鉄時代とは異なる施策を採り、本件就業規則を制定して、職務専念義務、服装の整正、勤務時間中の組合活動の禁止等を定め、かつ、社員にその遵守を求めたことには、十分な合理性があったというべきである。
なお、国鉄においては、国労のほか、動労、鉄労などの各労働組合の組合員も組合バッジを着用していたが、特に問題とされることはなく、職員管理調書に記載すべき勤務態度に関する事項の中の服装の乱れの項目においても、組合バッジについては言及されていなかったことは前記認定のとおりであるが、国鉄時代の職場規律の乱れを反省し、新会社である控訴人において企業秩序の維持・確立を図るための一環として、就業時間中の組合バッジ着用を禁止することには、合理的な理由があるというべきであるから、控訴人において、国鉄における従来の運用を改めて、就業時間中の組合バッジ着用の禁止を徹底したとしても、何ら非難されるべきことではないというべきである。
そして、前記認定の事実によれば、本件組合員らの本件組合バッジの着用行為は、社員の服装の整正について定める本件就業規則二〇条三項、勤務時間中の組合活動を禁止する同二三条及び職務専念義務について定める同三条一項にそれぞれ違反するものであると認められる。


２　参加人らは、就業規則の秩序維持条項による組合活動規制に関しては、就業規則の文言の形式的該当性とは別に、企業秩序を現実に阻害するなど、当該規則の達成すべき目的に実質的に違反するような行為かどうかという基準によって合理的判断を行うべきであるとし、本件就業規則二〇条三項は、同条一項の規定とあいまって、労務提供のために必要かつ合理的な服装整正を目的とする条項であるから、着用した際に目立たず、所属組合を抽象的な線路のマークと組合名の頭文字の組合せで示すのみの本件組合バッジは、右規則の趣旨に実質的に反するものではなく、また、本件組合バッジの着用は、伝統的な言葉の意味からすれば、組合活動とはいえず、仮にこれを組合活動と呼んだとしても、業務に支障を生じさせたり、職場の秩序を乱すものではないので、本件就業規則二三条に実質的に違反するものではなく、さらに、本件組合バッジは着用者にとって組合に所属する自己の同一性を表すものにすぎず、その着用は職務への専念を妨げるものではないので、本件就業規則三条一項に違反するものでもないと主張するので、以下これらの点について検討する。
（一）　本件就業規則二〇条は、社員の服装の整正について定め、同条三項は、「社員は、勤務時間中に又は会社施設内で会社の認める以外の胸章、腕章等を着用してはならない。」と規定しているところ、本件組合バッジが右の「会社の認める以外の胸章、腕章等」に該当することは明らかである。もっとも、右規定は、服装の整正によって職場内の秩序風紀の維持を目的としたものであるから、形式的にこれに違反するようにみえる場合でも、職場内の秩序風紀を乱すおそれのない特別の事情が認められるときは、右規定の違反になるとはいえないと解するのが相当である。そして、前記認定のとおり、本件組合バッジは、縦一・一センチメートル、横一・三センチメートルの四角形で、この中にレールの断面と国労の頭文字である「ＮＲＵ」の文字が表示されているというものであり、具体的な主義主張が直接表示されているわけではない。しかし、前記認定の事実によれば、国鉄の分割民営化の過程で、国労は、一貫してこれに反対する方針を採り、控訴人及び分割民営化に賛成する他の組合と対立する状況にあり、本件組合員らによる本件組合バッジの着用は、国労から多くの組合員が脱退し、国労が弱体化、孤立化していく中で、東京地本から繰り返し出される着用の指示の下でされたものであるから、本件組合バッジ自体に具体的な主義主張の記載ないし表示がされていなくても、本件組合員らは、これを着用することによって、その着用者が国労の組合員であることを顕示して同僚の国労組合員との結束を高めるとともに、国労組合員であっても自らの意思で本件組合バッジを着用していない他の社員に心理的影響を与え、さらに、国労組合員以外の者に対して国労の団結を示そうとして、本件組合バッジを着用したものと認められるのであって、このような事情を考慮すると、本件組合バッジの着用につき職場内の秩序風紀を乱すおそれのない特別の事情が認められるとは到底いえない。
（二）　本件就業規則二三条は、「社員は、会社が許可した場合のほか、勤務時間中に又は会社施設内で、組合活動を行ってはならない。」と規定しているところ、前記認定の事実によれば、本件組合員らの本件組合バッジの着用は、国鉄の分割民営化の過程で国労から多くの組合員が脱退していく中で、国労がその組織と団結の維持のために組合員に着用を指示するという状況の下で行われたものであって、国労の組合員であることを積極的に誇示することで、国労の組合員間の連帯感の昂揚、団結強化への士気の鼓舞という意味と作用を有するものと考えられるのであるから、組合活動というべきであり、右規定に違反するというべきである。また、前記（一）で述べたところと同様に、職場内の秩序風紀を乱すおそれのない特別の事情が認められるとはいえない。
（三）　本件就業規則三条は、服務の根本基準について定め、同条一項は、「社員は、会社事業の社会的意義を自覚し、会社の発展に寄与するために、自己の本分を守り、会社の命に服し、法令、規程等を遵守し、全力をあげてその職務の遂行に専念しなければならない。」と規定している。これは、社員がその就業時間及び職務上の注意力のすべてをその職務遂行のために用い、職務にのみ従事しなければならないこと、すなわち職務以外のことを就業時間中に行ってはならないことを意味するものである。ところで、前記認定の事実によれば、本件組合員らの本件組合バッジの着用は、国鉄の分割民営化の過程で国労から多くの組合員が脱退していく中で、国労がその組織と団結の維持のために組合員に着用を指示するという状況の下で行われたものであって、国労の組合員であることを積極的に誇示することで、国労の組合員間の連帯感の昂揚、団結強化への士気の鼓舞という意味と作用を有するものと考えられるのであるから、それ自体職務の遂行に直接関係のない行動を就業時間中に行ったもので、たとえ職務の遂行に特段の支障を生じなかったとしても、労務の提供の態様においては、職務上の注意力のすべてを職務遂行のために用い職務にのみ従事しなければならないという控訴人の社員としての職務専念義務に違反し、企業秩序を乱すものであるといわざるを得ない。
なお、参加人らは、本件組合バッジの着用によって現実の職務遂行に支障を生じないので、本件組合バッジの着用は右規定に違反するものではないと主張するが、右規定の違反が成立するためには現実に職務の遂行が阻害されるなど具体的な実害の発生を必ずしも要件とするものではないと解すべきであり、参加人らの右主張は、採用することができない。
以上のとおりであるから、参加人らの主張は採用することができず、本件組合員らの本件組合バッジの着用行為は、本件就業規則二〇条三項、二三条及び三条一項にそれぞれ違反するものであるというべきである。
三　不当労働行為の成否について
１　右に検討したところによれば、本件組合員らによる本件組合バッジの着用は、本件就業規則三条一項、二〇条三項及び二三条に違反するものであった。したがって、控訴人が本件組合員らによるこれら本件就業規則違反をとがめて本件就業規則等にのっとり懲戒その他の不利益処分を行う権限を有することは、明らかである。しかしながら、使用者の行為が従業員の就業規則違反を理由としてされたもので、一見合理的かつ正当といい得るような面があるとしても、それが労働組合に対する団結権の否認ないし労働組合に対する嫌悪の意図を決定的な動機として行われたものと認められるときには、その使用者の行為は、これを全体的にみて、当該労働組合に対する支配介入に当たるものというべきである。２　そこで、このような観点から更に検討するに、次の事実を認めることができる。


（一）　国労を嫌悪する国鉄ないし控訴人幹部の言動等この点については、原判決一〇八頁九行目の「（８）同年」を「（１）昭和六一年」と改めて同行目から同一〇九頁一〇行目までを、同一一三頁五行目の「（１２）これに先立ち、」を「（２）」と改めて同行目から同一一四頁二行目までを、同一一六頁五行目の「（１５）」を「（３）」と改めて同行目から同一一七頁六行目までを、同一二一頁三行目の「右結成大会において鉄道労連は」を「（４）　昭和六二年二月二日、鉄道労連の結成大会において」と、同一二二頁二行目の「を採択した」から同四行目の「また」までを「が採択された（乙第三七号証）が」とそれぞれ改めて同一二一頁三行目から同一二三頁二行目までを、同一四七頁三行目の「（一）」を「（５）」と、同一四八頁四行目の「（二）」を「（６）」と、同一四九頁三行目の「（三）」を「（７）」と、同一五〇頁六行目の「（四）」を「（８）」とそれぞれ改めて同一四七頁三行目から同一五一頁八行目までを右の順序でそれぞれ引用する。
（二）　国労ないし国労組合員の取扱い等
この点については、原判決一〇九頁一一行目の「（９）国鉄は、同年」を「（１）国鉄は、昭和六一年」と改めて同行目から同一一〇頁九行目までを、同一一四頁三行目の「（１３）国鉄は、同年」を「（２）国鉄は、昭和六一年」と改めて同行目から同一一五頁四行目までを、同一一七頁七行目の「更に、同年」を「（３）昭和六一年」と改めて同行目から同一一八頁三行目までを、同一二四頁四行目の「（２１）」を「（４）」と改めて同行目から同一二五頁六行目までを、同一四五頁一行目の「（二）」を「（５）」と改めて同行目から同五行目までを右の順序でそれぞれ引用する。


（三）　現場における本件組合バッジ取り外し指導の状況この点については、原判決一五一頁一〇行目の「（一）」を「（１）」と、同一一行目の「（１）」を「ア」と、同一五二頁一〇行目の「（２）」を「イ」とそれぞれ改め、同一五三頁四行目及び同一五四頁二行目の各「第三一九号証」の次にいずれも「、丙第二九三号証」をそれぞれ加え、同七行目の「かってに」を「勝手に」と、同行目の「はずせ」を「外せ」と、同一五七頁三行目の「（３）」を「ウ」と、同六行目の「（二）」を「（２）」と、同七行目の「（１）」を「ア」と、同一五九頁二行目の「（２）」を「イ」とそれぞれ改め、同三行目の「従事していたが」の次に「、函館電気区人材活用センター及び東京要員機動センターを経て」を加え、同九行目の「ｇ助役ら」を「駅長及びｇ助役ら」と改め、同一六三頁二行目の「書き写すこと」の次に「及び就業規則を勉強した感想文を作成すること」を加え、同一六五頁一行目の「（三）」を「（３）」と、同三行目から同四行目にかけて、同行目、同五行目から同六行目にかけて、同八行目及び同一一行目の各「組合バッジ」をいずれも「本件組合バッジ」とそれぞれ改め、同四行目の「指示したり」の次に「、本件組合バッジの着用者を数人の管理者で取り囲んで、外せ外せと連呼したり、外せないと答えると、点呼を受けさせないとか、乗務しなくてよいとするなどし、また」を、同六行目の「（」の次に「丙第二八四号証、」をそれぞれ加え、同七行目の「（四）」を「（４）」と改め、同一六七頁三行目の「などと」の次に「、また、ｈ駅長からは「バッジを付けている割合が一番高いのは当駅です。自分自身を組合は助けてくれないでしょう。」などとそれぞれ」を加え、同九行目の「（五）」を「（５）」と、同一六八頁四行目の「分割民営」を「分割民営化」と、同行目の「組合バッジ」を「本件組合バッジ」とそれぞれ改め、同一六九頁二行目の「丙第一四八号証」の次に「、第二八七号証」を加え、同三行目の「（六）」を「（６）」と、同一七〇頁四行目及び同八行目の各「組合バッジ」をいずれも「本件組合バッジ」と、同六行目の「あった」を「あったが、小田原要員機動センターでは、本件組合バッジの着用者に対しては、病人ベッドのある診療室を休憩や食事の場所とし、草刈り作業に従事させることもあった」とそれぞれ改め、同七行目の「四二七」の次に「、丙第二九二号証」を、同一七一頁三行目の「ｉ組合員は」の次に「、同年四月一〇日」を、同六行目の「ｊ組合員は」の次に「、同月四日」を、同七行目の「命じられ」の次に「、これを拒否したところ」をそれぞれ加え、同八行目の「同年四月」を「同月」と、同一一行目の「組合バッジ」を「本件組合バッジ」とそれぞれ改め、同一七二頁二行目の「国労組合員は」の次に「、同年九月二八日、」を、同五行目末尾の次に「小田原要員機動センターから茅ヶ崎駅に助勤に行った国労組合員は、本件組合バッジを付けて改札業務をしていると、駅長と助役が改札ラッチに来て、「これから東京圏運行本部長が改札を通るので国労バッジを外せ。」といったので、これを拒否したところ、右本部長が改札を通過する前後十数分間は業務命令で休憩扱いにされた（丙第二九二号証）。」をそれぞれ加え、同六行目の「（七）」を「（７）」と、同七行目の「（１）」を「ア」と、同九行目から同一〇行目にかけての「組合バッジ」を「本件組合バッジ」とそれぞれ改め、同一一行目の「四三二」の次に「、丙第二八六号証」を加え、同一七三頁一行目の「（２）」を「イ」と改め、同四行目から同五行目にかけての「二三〇」の次に「、丙第二九〇号証の二」を加え、同六行目の「（３）」を「ウ」と、同一七四頁一行目の「（４）」を「エ」と、同二行目及び同六行目の各「組合バッジ」をいずれも「本件組合バッジ」とそれぞれ改め、同七行目の「二七」の次に「、丙第二八九号証」を、同九行目末尾の次に「関内駅でも、昭和六二年六月に、本件組合バッジを着用している組合員を一人一人駅長室に呼び出して、一人平均三〇分程度、長い者は約一時間にわたって、駅長や助役らが頭ごなしに叱って本件組合バッジの取り外しを求めた（丙第二八六号証）。」をそれぞれ加え、同一〇行目の「（５）」を「オ」と改め、同一七五頁四行目の「いけない」の次に「。国労マークのついている物をつけていると勤務時間内の組合活動になる。」を加えて同一五一頁一〇行目から同一七六頁三行目までを引用する。（四）　国労からの脱退勧奨等
昭和六二年六月ころから昭和六三年四月ころまでの間に、控訴人の多数の現場で、管理職が国労組合員に対して国労からの脱退を勧奨する動きがあり、中でも、控訴人の新宿車掌区、大船保線区、東京自動車営業所、上野保線区、新橋保線区、国府津給電区、中原電車区等において、区長、支区長、総務課長、助役らが、国労組合員に対し、国労からの脱退勧奨等の不当労働行為をしたとして救済命令の申立てがされ、その後、これらについて、東京都地方労働委員会、神奈川県地方労働委員会等から救済命令及びこれに対する再審査申立てを棄却する中央労働委員会の命令がそれぞれ発せられ、さらには、救済命令の取消しを求める請求を棄却する判決が言い渡されるなどしており、控訴人の各現場において、国労組合員に対する国労からの脱退の勧奨が組織的に行われたことが窺われる。（乙第五一号証、第一五五号証、丙第四六号証、第五二号証の三、第五三号証、第五九号証、第六〇号証、第一六九号証、第二八五号証、第二九四号証、第二九六号証、第二九七号証の一ないし三、第二九八号証ないし第三〇一号証、第三〇六号証）


３　右２認定の事実及び前記一の事実によれば、（一）分割民営化による国鉄改革の実施について、他の労働組合の多くがこれに協力する姿勢を示していく中で、国労は、その組合員数を急激に減少させながらも、一貫してこれに反対する態度をとっていたこと、（二）さらに、他の労働組合の多くが労働協約の改訂や再締結、更には労使共同宣言の締結を行って労使協調関係を強めていく中で、国労は、これらを拒否し、国鉄当局との対立関係を強めていたこと、（三）このような姿勢をとる国労に対し、国鉄ないし控訴人の幹部は、敵意と嫌悪感を露骨に示す言動を繰り返し、特に、控訴人のｋ常務取締役においては、会社に対する反対派（国労）を断固として排除する旨発言し、また、控訴人のｌ社長においては、東鉄労との一企業一組合が望ましいとして、国労を攻撃し、このような迷える子羊を救って東鉄労の仲間に迎え入れていただきたいとして、東鉄労の組合員らに対し、国労組合員の国労からの脱退、東鉄労への加入を促す働き掛けを期待する発言もしていたこと、（四）また、国鉄は、職員管理調書の作成に当たり、動労組合員の労働処分歴は記載されないような取扱いをし、人材活用センターへ主に国労組合員を配置し、国労及び動労に対して提起されていた前記二〇二億円の損害賠償請求訴訟について動労に対する訴えのみを取り下げるなど、国労を孤立化させることになる施策を進め、分割民営化に当たっての国鉄の承継法人への採用に当たっても、不採用者の多くが国労組合員であったこと、（五）このような状況の下において、本件組合バッジ取り外しの指示・指導等は、組織的に行われ、その具体的な方法・態様も、国労ないし国労組合員の対応に触発されたところがないではないにしても、前記２（三）認定のとおり、執拗かつ熾烈なもので、平和的な説得の域を大きく逸脱するものであり、特に、本件組合バッジの取り外しを拒否した国労組合員に対して命じた本件就業規則の書き写しの作業などは、嫌がらせ以外の何物でもないといわざるを得ないものであり、また、指示・指導の対象は、本件組合バッジの取り外しにとどまらず、国労マーク入りのネクタイ、ネクタイピン、ボールペン等の排除にまで及んでいること、（六）しかも、本件処分に続いてこれに近接した時期に、控訴人の各現場において、国労組合員に対し、上司等から、組織的と思われる態様で、国労からの脱退の勧奨がされたこと、以上の諸点を指摘することができる。そして、これらの事実を合わせ考えるならば、控訴人が本件組合員らに対して本件組合バッジの取り外しを指示・指導等した行為及び本件組合バッジを着用していたことを理由に本件組合員らに対してした本件措置は、控訴人が、国鉄の分割民営化という国の方針に一貫して反対するとともに、国の右方針に従って国鉄の事業を分割承継した控訴人に対しても厳しい対決姿勢で臨んでいた国労を嫌悪し、国労から組合員を脱退させて、国労を弱体化し、ひいてはこれを控訴人内から排除しようとの意図の下に、これを決定的な動機として行われたものと認めざるを得ず、したがって、控訴人の右一連の行為は、国労（参加人ら）に対する労働組合法七条三号にいう不当労働行為（支配介入）に該当するものといわなければならない。４　控訴人は、本件措置等は本件就業規則において全社員に対して一律に組合バッジの着用を禁止したにもかかわらず、本件組合員らがこれに違反したために行ったものにすぎないと主張する。確かに、本件就業規則における組合バッジ着用の禁止措置に合理性のあることは前示のとおりであり、また、控訴人が組合バッジ着用の禁止措置を打ち出したのが控訴人内の他組合が既に事実上組合バッジを着用しなくなり、組合バッジを着用しているのが国労組合員のみという状態の下においてであるとしても、それだけでは、控訴人に不当労働行為意思があるということができないことはいうまでもない。しかしながら、本件における控訴人による本件組合バッジ取り外しの指示・指導等の行為は、前記のような状況下で前記のような方法・態様でされたもので、これから判断すれば、既に説示したように、控訴人による本件組合バッジ取り外しの指示・指導等の行為及び本件措置は、本件就業規則違反を理由としてはいるが、国労を嫌悪し、国労を弱体化し、ひいてはこれを控訴人内から排除しようとの意図が決定的な動機となって、これに基づいて行われたものと認めざるを得ないのである。
５　以上のとおりであるから、控訴人のした本件組合バッジ取り外し指示・指導等の行為及び本件措置（本件処分及び本件減額措置）は参加人らに対する労働組合法七条三号所定の不当労働行為（支配介入）に該当するとして被控訴人がした本件命令は、正当であり、これに控訴人主張の違法があるということはできない（ただし、本件命令の主文三項については、次の点を付言する必要がある。すなわち、右主文三項は、控訴人が参加人らの組合員に対して同項の１ないし３に掲げる行為をするなどして参加人らの組合運営に支配介入することを禁じている。しかしながら、既に述べたとおり、控訴人は、本件就業規則にのっとり社員に対して組合バッジの着用を禁止し、これを着用する者に対してはその取り外しを命じ、これに従わない者に対しては本件就業規則等に基づいて懲戒その他の不利益処分を行う権限を有するものである。したがって、控訴人が本件就業規則に違反して本件組合バッジを着用している参加人らの組合員に対してその取り外しを命じ、これに従わない者に対して懲戒その他の不利益処分を行うことが当然に参加人らに対する支配介入に当たるものでないことは、いうまでもない。本件命令の主文三項が禁じているのは、控訴人がそのような本件就業規則違反を理由として行う本件組合バッジの取り外しの命令や懲戒その他の不利益処分等が本件の場合のように本件就業規則違反を口実とする参加人らに対する支配介入として行われることを禁じたものというべきである。本件命令の記載からはこの点が必ずしも明確ではないので、念のためこれを付言するとともに、右主文三項を右の趣旨のものと理解して、これを正当とするものである。）。
四　よって、当裁判所の右判断と同旨の原判決は相当であり、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法六七条一項、六一条、六六条を適用して、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成一〇年一一月一一日）
東京高等裁判所第二〇民事部
裁判長裁判官　石井健吾
裁判官　加藤謙一
裁判官　杉原則彦


平成１０年（行ケ）第６０号特許異議の申立てについての取消決定取消請求事件
（平成１１年７月１４日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社デンソー
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　      　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　　文
特許庁が、平成９年異議第７０４７２号事件について、平成１０年１月９日にした特許異議の申立てについての決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６３年１２月２７日、名称を「圧縮機」とする発明（以下「本願特許発明」という。）につき、特許出願をし（特願昭６３－３３１３０７号）、平成８年５月３１日に特許（特許第２５２２２１３号）の設定登録を受けた。訴外【Ｈ】及び【Ｉ】は、平成９年２月７日、本願特許発明について、特許異議の申立てをした。
特許庁は、上記各異議の申立てを、平成９年異議第７０４７２号事件として審理した上、平成１０年１月９日、「特許第２５２２２１３号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同月２９日、原告に送達された。
２１　本願特許発明の特許請求の範囲請求項１に記載された発明（以下「本件発明１」という。）の要旨
吸入口と吐出口を有するハウジングと、端板上に形成された渦巻体を有し、前記ハウジング内に設けられた固定スクロール部材と、端板上に形成された渦巻体を有し、前記固定スクロール部材と中心をずらして噛み合うように組み込まれた可動スクロール部材と、前記ハウジングに回転自在に支持されたシャフトと、前記シャフト端部に偏心して配置され、前記可動スクロール部材に公転運動を与えるブッシュと、前記可動スクロール部材の公転のみを許容し、自転を阻止する回り止め機構とを有し、前記可動スクロール部材の公転運動によって、前記可動スクロール部材と前記固定スクロール部材間の密閉空間が容積を減少しながら渦巻体の中心方向へ移動し、前記密閉空間内の流体の圧縮が行われるスクロール型圧縮機において、前記可動スクロール部材の端板には前記ブッシュの回転を許容しつつ公転駆動力を受けるための前記ブッシュとの係合部が形成されており、前記ブッシュには平行な２面を持った形状の溝が設けられており、前記シャフト端部には平行な２面を持った形状の駆動キーが設けられており、前記溝は、前記ブッシュが前記駆動キーの平行な２面に沿って移動可能なようにその移動方向において前記駆動キーと所定の間隙をもって前記駆動キーに嵌合され、前記ブッシュの中心が前記シャフトの中心から公転運動の半径だけ偏心し、前記駆動キーの平行な２面が前記ブッシュの中心と前記シャフトの中心を通る線に関して前記シャフトの回転方向とは反対方向へ傾くように設置されていることを特徴とする圧縮機。
２　同請求項２に記載された発明（以下「本件発明２」という。）の要旨吸入口と吐出口を有するハウジングと、前記ハウジングに回転自在に支持され、端部に少なくとも一つの回転伝達面を持った形状の駆動キーを有するシャフトと、前記駆動キーの回転伝達面に沿って移動可能なようにその移動方向において前記駆動キーと所定の間隙をもって前記駆動キーに嵌合する回転伝達面を持った形状の溝を有するブッシュと、前記ブッシュに回転自在に係合し、前記ハウジング内を公転する可動スクロール部材と、前記可動スクロール部材と係合し、前記可動スクロール部材との間で密閉空間を形成する固定スクロール部材とを備え、前記シャフトの駆動キーの回転伝達面が前記ブッシュの中心と前記シャフトの中心を結ぶ線に対して前記シャフトの回転方向とは反対方向に所定角度傾斜するように形成されている圧縮機。
３　同請求項３に記載された発明（以下「本件発明３」という。）の要旨端板上に形成された渦巻体を有する固定スクロール部材と、端板上に形成された渦巻体を有し、前記固定スクロール部材と中心をずらして噛み合うように組み込まれた可動スクロール部材と、駆動力を受けて回転するシャフトと、前記シャフト端部に偏心して配置され、前記可動スクロール部材に公転運動を与えるブッシュと、前記シャフトの回転を前記ブッシュに伝達する回転伝達機構と、前記可動スクロール部材の公転のみを許容し、自転を阻止する回り止め機構とを有し、前記可動スクロール部材の公転運動によって、前記可動スクロール部材と前記固定スクロール部材間の密閉空間が容積を減少しながら渦巻体の中心方向へ移動し、前記密閉空間内の流体の圧縮が行われるスクロール型圧縮機において、前記可動スクロール部材の端板には前記ブッシュの回転を許容しつつ公転駆動力を受けるための前記ブッシュとの係合部が形成されており、前記回転伝達機構は、回転伝達面を持った形状の溝と、この回転伝達面に沿って前記ブッシュが移動可能なようにその移動方向において該溝と所定の間隙をもって嵌合される少なくとも一つの回転伝達面を持った形状のキーとによって構成されており、前記ブッシュの中心が前記シャフトの中心から公転運動の半径だけ偏心し、前記キーの回転伝達面が前記ブッシュの中心と前記シャフトの中心を通る線に関して前記シャフトの回転方向とは反対方向へ傾くように設置されていることを特徴とする圧縮機。
３　本件決定の理由


本件決定は、別添決定書写し記載のとおり、本件発明１～３が、特開昭６２－１６２７８６号公報（以下「引用例１」という。）及び米国特許第３８１７６６４号明細書（以下「引用例２」という。）に記載された各発明（以下「引用例発明１」及び「引用例発明２」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明１～３に係る特許は、特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり、同法１１３条２号に該当し、特許を取り消すべきものとした。
第３　原告主張の取消事由の要点
本件決定の理由中、本件発明１～３の認定、引用例１及び２の記載事項の認定、本件発明１と引用例発明１との一致点及び相違点Ａの認定、相違点Ａについての判断の一部（決定書７頁６～１２行）、本件発明２と引用例発明１との一致点及び相違点Ｂの認定、本件発明３と引用例発明１との一致点及び相違点Ｃの認定は、いずれも認める。
本件決定は、引用例発明２を誤認する（取消事由１）とともに、引用例発明１及び２を容易に組み合わせることができると誤って判断した（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　引用例発明２の誤認（取消事由１）
１　本件決定が、引用例発明２を「非圧縮性流体を移送するスクロール型流体機械に関するもの」（決定書７頁１３～１５行）と認定しながら、その「密閉空間内の流体の全動的ヘッドで請求項１に係る発明と同様の効果を奏する」（同頁１８～１９行）と認定したことは誤りである。
本件発明１は、例えば、自動車空調用の冷媒圧縮機として用いるような、圧縮性流体の圧縮機に関するものであり、このような圧縮機では、吸入圧力（例えば２気圧程度）と吐出圧力（例えば２０気圧程度）との間で大きな圧力差が生じ、それが圧縮反力となって活用できるのである。本件発明１は、この圧縮反力を利用して圧縮室のシール性を達成することを特徴としたものである。これに対し、引用例発明２のような、オイル等の送り出しを行うポンプにあっては、構造上単に液体の移送を行うだけであり、可動螺旋壁１７，１９と固定螺旋壁１６，１８との間のシールは、バネ６０と動的ヘッドによって行われ、本件発明１のように、可動螺旋壁と固定螺旋壁との間に形成される部屋の圧縮力を直接受け、その圧縮力を用いてシール性を達成しようとするものではない。したがって、引用例発明２の動的ヘッドと本件発明のような圧縮機の圧縮反力とは、明らかに性格が相違するものである。
被告は、ベルヌーイの式を用いて、引用例発明２の動　的ヘッドと本件発明の圧縮反力を同視する。しかし、「機械工学便覧基礎編　Ａ５　流体工学　日本機械学会編」（甲第６号証、以下「本件技術文献」という。）によれば、ベルヌーイの式は、圧縮性と粘性がともにない理想流体の定常流れにおいて、熱移動及び機械的仕事もない場合にあてはまる式とされている。したがって、引用例発明２が、非圧縮性流体である液体のポンプであることに鑑みれば、動的ヘッドの説明にベルヌーイの式を用いることは首是でき、これが「流体の圧力」といえるものであることは認めるが、本件発明１のように、冷媒のような圧縮性流体を対象として、しかも、圧縮という機械的仕事を行う圧縮機にまで、このベルヌーイの式による圧力の考えを適用することは、技術的にも不可能である。
そうすると、引用例発明２のエネルギーの原因が圧縮反力でないことを自認しておきながら、その「移送される流体の有する圧力が可動スクロール部材に作用することによって生ずる力」を、本件発明の「圧縮反力」と同様のものであると短絡的に結びつける被告の論理展開は、到底認められない。
２　また、本件決定が、引用例発明２について、その一対の可動螺旋壁１７，１９及び一対の固定螺旋壁１６，１８を、それぞれ本件発明の可動スクロール部材及び固定スクロール部材と同一物とみなした点、引用例発明２の回転駆動部材５５を、本件発明のブッシュ相当物とみなしている点、引用例発明２の軸受５８が、スロット５９内を滑動自在と判断した点（決定書７頁１５行～８頁６行）は、いずれも誤りである。
すなわち、引用例発明２は、流体移送の方向が異なる２組のポンプ室をそれぞれ形成する可動螺旋壁１７と固定螺旋壁１６、及び可動螺旋壁１９と固定螺旋壁１８を組み合わせる構造であって、ポンプとして作動しても、その圧力バランスが一方のポンプ部と他方のポンプ部で全く異なるものである。このように、機構的にも流体移送の方向が異なる２組のポンプ室をそれぞれ形成する可動螺旋壁及び固定螺旋壁を、単に螺旋形状をしているからというのみで、本件発明の可動スクロール部材及び固定スクロール部材と同一構造とみなすのは、技術的に妥当ではない。また、引用例発明２の駆動手段５５は、シャフト５４と同軸上に配置されており、シャフト５４と一体回転するのみで、スライドはできない構造となっている。これに対し、本件発明のブッシュは、圧縮反力を受けて所定方向にスライド可能となっているから、単にスロット５９が形成されていることの一点をもって、機構的同一性を吟味することなく、引用例発明２の駆動手段５５が本件発明のブッシュの相当物であると判断したことは不適切である。
さらに、引用例発明２は、間にシャフト３５を介し、いわゆる味噌すり運動により可動螺旋壁１７及び１９を公転させる構造である結果、本件発明と異なり、その動力伝達機構が複雑となるばかりでなく、スロット５９内の変移が困難な構造となっているから、滑動自在とはいえない。
２　組合せ判断の誤り（取消事由２）
上述したように、引用例発明２は、圧縮性流体の圧縮機ではないため、圧縮反力を利用して可動スクロールと固定スクロール間のシール力を高めようとする思想は全く開示されていない。また、引用例発明１にも、圧縮反力を利用して可動スクロールと固定スクロール間のシール性を向上させる旨の開示は全くない。これに対し、本件発明１は、両スクロールのシール力に冷媒の圧縮反力を利用することで、例えば、自動車用空調装置の冷媒圧縮機として用いる場合には、自動車の低速走行から高速走行まで、幅広い使用領域で良好なシール力が発揮できるのである。すなわち、本件発明において、シール力は単なる「力」でなく、「圧縮反力」を用いることは、その作用効果において重要な意味を持っているのである。このように課題の開示及び示唆が全くない両発明を組み合わせたとしても、本件発明１のように、シール性の確保という冷媒圧縮機のような圧縮機に特有の問題点を、圧縮反力を利用して解決しようとする発明は、容易に想到されるものではない。
第４　被告の主張
１　取消事由１について


また、本件発明１において「冷媒ガスの圧縮反力で両渦巻体の接触線部での押付力が必要にして十分に自動的に得られ、接触線を確実に形成し、シールが確実に行われる
」（決定書７頁８～１１行）こと、すなわち、本件発明１が、移送される圧縮性流体が圧縮されることによって生じる圧縮反力を利用して、可動スクロール部材を固定スクロール部材である静止壁に押し付けるものであること、これに対し、引用例発明１は、スクロール圧縮機であるが、遠心力を利用するものであって流体の圧縮反力の利用が考慮されておらず、引用例発明２も、非圧縮性流体を移送するスクロール型流体機械であるから、可動スクロール部材を固定スクロール部材に押し付けるための力である「動的ヘッド」ないし「動的ヘッドにより伝えられた力Ｆ」が、流体の圧縮反力でないことは、いずれも当事者間に争いがない
ところで、本件明細書（甲第２号証）には、従来の技術及びその問題点として、「特開昭５９－１２０７９４号公報には、可動スクロールとこの可動スクロールを支持する可動軸受をシャフトの軸線と直角な面内でスライド可能に取り付けたものが開示されている
また、特開昭６２－１６２７８６号公報には、可動スクロールとこの可動スクロールにシャフトからの回転を伝える中間部材をシャフトの軸線と直角な面内でスライド可能に取り付けられたものが開示されている
しかし、これらのものは上記スライドの方向がシャフト中心と可動スクロールを結ぶ線に対して、シャフトの回転方向と同じ向きに傾いている構成となっているため、スライドによって可動スクロールを固定スクロールに押し付ける力として遠心力を利用する構成となっている
そのため、例えば自動車用空調装置の様に高回転時は隣接しあう圧縮室間の高低圧差が小さく、それほど両スクロール間のシール性が求められないにもかかわらず、回転数が高いために上記遠心力が大きく利用し、過剰な力で可動スクロールを固定スクロールに押しつけてしまうことになる
このため圧縮機の消費馬力が増大するとともに両スクロール歯の磨耗が進む等の不具合が発生する
一方、低回転時は隣接し合う圧縮室間の高低圧差が大きく、高いシール性が要求されるにもかかわらず、回転数が低いために上記遠心力がさほど作用せず、可動スクロールを固定スクロールに押しつける力が不足し、所望のシール性が得られえず高圧側から定（注．「低」の誤記）圧側へ冷媒が洩れてしまうといった問題が生じる
」（同号証３頁５欄６～３０行）と、発明が解決しようとする課題として、「本発明は上記問題点に鑑みて案出されたもので、小型で簡単な構造で密閉空間を形成する可動スクロール・固定スクロール間のシールを適切な押圧力で行わせ、同時に停止時等にスクロール同士の激しい衝突を未然に防止する手段を提案する」（同５欄３２～３６行）と、課題を解決するための手段として、「キーを嵌合溝に嵌挿すると、シャフトとブッシュは各々の中心が偏心量ＲＩだけ離れて組み合わされる
該ブッシュはベアリングを介して可動スクロールに装着される
シャフトが回転すると、自転を防止された可動スクロールは半径ＲＩで公転運動をする
このとき、ブッシュにはブッシュ中心に向かって公転運動軌跡の接線方向に圧縮反力Ｆが作用し、その分力Ｆ・ｓｉｎθはブッシュを押し上げようとする力になる
嵌合溝はキーに対して所定量の間隙分大きく設けられているので、Ｆ・ｓｉｎθによってブッシュは溝に沿って移動する
その結果、公転半径は初期のＲＩよリ大きくなり、可動スクロールは固定スクロール形状に沿って当接摺動し、確実にスクロール歯間のシールを行う
」（同５欄４４行～６欄６行）と、実施例に基づく本件特許発明の効果として、「式Ｆ・ｓｉｎθから明らかなように、シール力は圧縮反力Ｆの大きさにも左右される
そして、該圧縮反力Ｆは圧縮機の運転状態で決定される
そして、両スクスール間の密閉空間の圧力Ｐとの間に単調増加の函数関係があるため、熱負荷が大きく且つ圧縮機の回転数が低いような運転条件においては、圧縮機内部の圧力Ｐは大きくなり、上記圧縮反力Ｆも大きいものとなり、その結果、シール力Ｆ・ｓｉｎθも増大する
このように、シール力Ｆ・ｓｉｎθは圧縮機内部の圧力Ｐが大きい時、即ち、密閉空間同士の間の差圧が大きい時ほど大きくなるものである為、上記θを適当なものに設定しさえすれば、運転条件・圧力条件に応じてシール力も増減するという大変理にかなった機構となっている
」（同４頁８欄３２～４４行）と、それぞれ記載されている
これらの記載及び前示本件発明１の要旨によれば、本件発明１は、自動車用空調装置などに用いられる従前の圧縮機において、可動スクロールを固定スクロールに押し付ける力として遠心力を利用する場合に、回転数が高いと、遠心力が大きく作用し、過剰な力で可動スクロールを固定スクロールに押し付けてしまい、消費馬力が増大するとともに両スクロール歯の磨耗が進む等の不具合が発生する一方、回転数が低いと、遠心力がさほど作用せず、可動スクロールを固定スクロールに押しつける力が不足し、所望のシール性が得られず冷媒の漏れが生じるという点を技術課題とし、前示発明の要旨に記載された構成を採用したものと認められる
そして、可動スクロールと固定スクロール間の密閉空間が容積を減少しながら渦巻体の中心方向へ移動し、当該空間内の流体の圧縮が行われる場合に、自転を防止された可動スクロールの公転運動により発生する流体の圧縮反力を利用することとし、その結果、高回転時において、過剰でない適切な押圧力を有し、低回転時においても、高いシール性が得られるという作用効果を達成したものと認められる
したがって、本件発明１は、従前の圧縮機において可動スクロールを固定スクロールに押し付ける力として、遠心力を利用した場合に生じる不具合の解消を技術課題として、対象とされる流体の圧縮反力を利用したものであり、これが当該発明における技術思想の中核をなすものと認められる
他方、引用例発明１は、スクロール圧縮機であるが、遠心力を利用するものであって流体の圧縮反力の利用が考慮されておらず、引用例発明２も、非圧縮性流体を移送するスクロール型流体機械であり、その「動的ヘッド」ないし「動的ヘッドにより伝えられた力Ｆ」が、流体の圧縮反力でないことは、前示のとおり、当事者間に争いがない
そうすると、このような引用例発明同士を組み合わせることについての動機づけを欠くとともに、仮に、これらの発明を組み合わせても、圧縮機において可動スクロールを固定スクロールに押し付ける力として流体の圧縮反力を利用するという、本件発明１の中核をなす技術思想を想到することは困難といわなければならない


１　本件発明１が、圧縮反力、すなわち移送される圧縮性流体が圧縮されることによって生じる圧力を利用して、可動スクロール部材を静止壁に押し付けるものであるのに対し、引用例発明２は、非圧縮性流体を移送するスクロール型流体機械であるから、その「動的ヘッド」ないし「動的ヘッドにより伝えられた力Ｆ」が、流体の圧縮反力でないことは認める。
この「動的ヘッド」という用語は、確立された技術用語ではないが、参考資料である板谷松樹著「水力学」社団法人日本機械学会昭和３４年３月５日初版発行の４０頁「２・６・１　水頭」の項及び６８～６９頁「４・４・１　液体に対するベルヌーイの方程式」の項に記載されているように、流体について「水頭」、すなわち、「ヘッド」というとき、それは、流体の有するエネルギーを長さの単位で表したもの、ひいては、流体の有するエネルギーそのものを意味している。そして、水力学ないし流体力学の教えるところによれば、流体の有するエネルギーは、流体の圧力、流速、流量等によって表されるが、流体の有するエネルギーがその被作用部材に対する力として顕現するのは、もっぱら流体の圧力による。そうしてみると、引用例発明２の「動的ヘッドにより伝えられた力Ｆ」とは、スクロール型流体機械により移送される非圧縮性流体の有する圧力が、可動螺旋壁１７、１９に作用することによって生じる力（より正確には、この力がシャフト３５を介して軸受５８に伝えられたもの）であると解され、この力は、本件発明１の圧縮反力、すなわち、移送される圧縮性流体が圧縮されることによって生じる圧力が可動スクロール部材に作用することによって生じる力ではないものの、移送される流体の有する圧力が可動螺旋壁、すなわち、可動スクロール部材に作用することによって生じる力であるという限りにおいて、本件発明１と共通しているということができる。
したがって、引用例発明２が、密閉空間内の流体の動的へッドにより、本件発明１と同様の作用効果を奏するとする本件決定の認定（決定書７頁１８～１９行）に誤りはない。
２　引用例発明２では、スクロール型流体機械において、「動的ヘッドにより伝えられた力」を利用して可動螺旋壁を静止壁に押し付けるようにするために、回転駆動部材５５にスロット５９を設けてこのスロット５９内にシャフト３５の端部に設けた軸受５８を滑動自在に配するとともに、スロット５９を回転駆動部材５５の中心とシャフト３５の中心を通る線に関して回転駆動部材５５の回転方向とは反対方向へ傾くように設置するという技術的思想が開示されている。すなわち、本件決定が、引用例発明２を引用しているのは、この「移送される流体の有する圧力が可動螺旋壁に作用することによって生じる力を利用して可動螺旋壁を静止壁に押し付けるようにする」ために、「回転駆動部材と当該回転駆動部材の運動を可動螺旋壁に伝達する被駆動部材（シャフト３５）との動力伝達部となるスロットを回転駆動部材の中心と被駆動部材の中心を通る線に関して回転駆動部材の回転方向とは反対方向へ傾くように設置する」という技術的思想である。そして、この引用例発明２に開示されている技術的思想を、本件発明１と同様のスクロール圧縮機に関する発明である引用例発明１に適用して、本件発明１のように構成する点に格別の困難性は見当たらないとするのが、本件決定における相違点Ａ～Ｃについての判断の趣意である。
このような観点から、本件決定は、引用例発明２に開示されている上記技術的思想を引用しているのであり、本件決定で引用していない引用例発明２の具体的な構成の細部を個々に取り上げて本件発明１と相違しているとする原告の主張は、各主張について逐次反論するまでもなく、当を得ないものである。
２　取消事由２について
引用例発明１は、スクロール圧縮機であるが、遠心力を利用するものであって、引用例発明２と同様に、流体の圧縮反力の利用が考慮されていないことは認める。しかし、引用例発明１と引用例発明２とは、スクロール型流体機械として共通の技術分野に属するものであることから、引用例発明２に開示されている、前記の「移送される流体の有する圧力が可動螺旋壁に作用することによって生じる力を利用して可動螺旋壁を静止壁に押し付けるようにする」ことを、引用例発明１に適用して、スクロール圧縮機においても、移送される流体の有する圧力が可動スクロール部材に作用することによって生じる力、すなわち、圧縮反力を利用して可動スクロール部材を固定スクロール部材に押し付けるようにすることは、当業者にとって容易に想到し得るところである。また、そのために、引用例発明２の「回転駆動部材と当該回転駆動部材の運動を可動螺旋壁に伝達する被駆動部材（シャフト３５）との動力伝達部となるスロットを回転駆動部材の中心と被駆動部材の中心を通る線に関して回転駆動部材の回転方向とは反対方向へ傾くように設置する」ことを、引用例発明１のスクロール圧縮機に適用して、その動力伝達部となる駆動シャフト端に設けられた駆動キーの平行な２面を、ブッシュの中心とシャフトの中心を通る線に関してシャフトの回転方向とは反対方向へ傾くように設置することも、当業者が格別の創意を要することなく容易に想到し得ることである。したがって、この点に関する本件決定の判断（決定書８頁７～１５行、９頁１９行～１０頁５行、１１頁８～１４行）には、いずれも誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用例発明２の誤認）及び２（組合せ判断の誤り）について本件決定の理由中、本件発明１～３の認定、引用例１及び２の記載事項の認定、本件発明１と引用例発明１との一致点及び相違点Ａの認定、本件発明２と引用例発明１との一致点及び相違点Ｂの認定、本件発明３と引用例発明１との一致点及び相違点Ｃの認定は、いずれも当事者間に争いがない。
以上のとおり、本件決定は、本件発明１と引用例発明１及び２の対比・判断を誤り、その結果、両引用例発明から本件発明１が容易に想到することができると誤って判断したものであって、このことが本件決定の結論に重大な影響を及ぼすことは明らかであるから、その余の原告主張の取消事由の内容について検討するまでもなく、本件決定は取消しを免れない。
よって、原告の本訴請求は理由があるから、これを認容することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    田中康久
裁判官春日民雄
裁判官清水　節


主　　　文
特許庁が平成一年審判第一八六三二号事件について平成二年一〇月一八日にした審決を取り消す。
訴訟費用のうち、参加によって生じた部分は補助参加人の負担とし、その余の部分は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者が求める裁判
一　原告
主文と同旨の判決
二　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　原告の請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和五六年五月一五日、名称を「低温流動性軽油組成物」とする発明（以下、「本願発明」という。）について特許出願（昭和五六年特許願第七三二六五号）をし、昭和六一年一二月一〇日特許出願公告（昭和六一年特許出願公告第五八一一六号）されたが、特許異議の申立てがあり、平成元年七月一日、特許異議の申立ては理由がある旨の決定と共に、拒絶査定がなされたので、同年一一月一六日査定不服の審判を請求し、平成一年審判第一八六三二号事件として審理された結果、平成二年一〇月一八日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決がなされ、その謄本は同年一二月一九日原告に送達された。
二　本願発明の要旨
ａ　混合基原油を常圧蒸留して得られるパラフィン含量が五・五重量％未満の直留系軽油留分、該留分を水素化脱硫した留分、又は、これらの混合油と、ｂ　パラフィン基原油又はパラフィン基原油と混合基原油の混合原油を常圧蒸留して得られる直留系軽油留分、該留分を水素化脱硫した留分、混合基原油の脱硫軽質真空ガスオイル留分より成る群から選択される、一種又は二種以上とを混合し、混合油中のパラフィン含量を五・五～一二重量％に調節し、これに流動点降下剤を添加して成ることを特徴とする、低温流動性軽油組成物
三　審決の理由の要点
１　本願発明の要旨は、前項記載のとおりである。
２　これに対し、本件出願前に日本国内において頒布された刊行物である。「ＳＴＡＢＩＮＯＬ　ＦＩ　テクニカル・レポート」（住友化学工業株式会社昭和五五年七月発行。以下、「引用例」という。）には、「パラフィン含量六・五重量％（「六・三重量％」とあるのは誤記と認められる。）の燃料油（ＤＧＯ－２）に、流動点降下剤を添加した軽油組成物」が記載されており、流動点降下剤の添加によって軽油の流動点が一二・五℃降下することも示されている。３　ところで、本願発明におけるａの留分又は混合油とｂの留分とを混合させることについては、本願発明の混合油中のパラフィン含量を五・五～一二重量％に調節するための普通の態様を示したにすぎない。
そうすると、本願発明と引用例記載の技術的事項は、軽油中のパラフィン含量において差異がなく、また、流動点降下剤を添加した低温流動性軽油組成物である点でも一致しており、構成において異なるところがない。４　したがって、本願発明は、引用例記載の技術的事項と同一であるから、特許法第二九条第一項第三号の規定により、特許を受けることができない。
四　審決の取消事由
審決は、引用例記載の技術内容を誤認した結果、本願発明と引用例記載の技術的事項が同一であると誤って判断したものであって、違法であるから、取り消されるべきである。
１　引用例記載の燃料油のパラフィン及びその含量について審決は、引用例には、パラフィン含量六・五重量％の燃料油に流動点降下剤を添加した軽油組成物が記載されている、と認定している。しかしながら、本願発明にいうパラフィンは、特許出願公告公報（以下「本願公報」という。）の発明の詳細な説明において定義されているように、「メチルエチルケトンと共に冷却した際に析出分離される成分」（本願公報第三欄第三〇行及び第三一行）を意味するものである。これに対し、引用例記載のパラフィンは、メチルエチルケトンによる処理が行われていないから、本願発明のパラフィンとは化学組成を異にする、別異の物質である（【Ａ】ほか一名作成の実験報告書（甲第六号証。以下「実験報告書Ａ」という。）の第二頁「３・２　パラフィンの組成分析結果」を参照）。
この点について、被告は、本願発明の特許請求の範囲に記載されている「パラフィン」はそれ自体技術的にみて明確な用語であって発明の詳細な説明を参酌しなければ理解し得ないものではない、と主張する。
しかしながら、「パラフィン」という用語は、一般には、飽和炭化水素あるいはメタン列炭化水素を意味するから、非常に広範囲の化合物の総称である。そして、石油中には、メタンＣＨ４からヘプタコンタンＣ７０Ｈ１４２くらいに至る、種々のアルカンが含まれているが、これらはすべて右にいうパラフィンに該当する。一方、石油化学分野では、石油を冷却することにより析出分離してくる固形状のものを「パラフィン」と称しているが、広義では、天然ろう、マイクロワックス、ペトロラタムあるいは流動パラフィンまでをも意味することがあり、しかも析出分離してくる固形状のものを指すとしても、石油に含有されている種々のアルカンのうちどのアルカンがどのような量含有されるかは、冷却条件等によって異なる。このように、「パラフィン」という用語が有する意味は、それが使用される技術分野によって様々であり、石油化学の技術分野においても多義的に用いられているから、本願発明の特許請求の範囲に記載されている「パラフィン」はそれ自体技術的にみて明確な用語であって発明の詳細な説明を参酌しなければ理解し得ないものではない、という被告の主張は失当である。


そして、本願発明の混合油のパラフィン含量は、本願公報第三欄第三四行ないし第四〇行に記載されている方法（本願公報記載の測定法）によって測定されたものをいう。前記実験報告書Ａにおける「特公法」、すなわち別紙Ａ記載の測定方法は、本願公報記載の測定法を正確にトレースしたものである。これに対し、引用例記載の燃料油のパラフィン含量は、【Ｂ】作成の実験報告書（甲第四号証。以下「実験報告書Ｂ」という。）の第五頁及び第六頁に記載されている、別紙Ｂ記載の測定法によって測定されたものである。しかしながら、別紙Ａ記載の測定法と別紙Ｂ記載の測定法は、測定装置、試料の量、冷却時間、●過条件及び●過用フィルターを異にしているから、それぞれの測定法によって得られた結果を同一の基準で論ずることはできない（仮に別紙Ａ記載の測定法によって得られた値と別紙Ｂ記載の測定法によって得られた値を比較してみると、実験報告書Ａの第９表「本実験データ」によれば、後者の値は平均すると前者の値の一・八四倍になる。したがって、引用例記載の燃料油のパラフィン含量六・五重量％は、本願公報記載の測定法によれば約三・五重量％になると考えられ、本願発明が要旨とする「五・五～一二重量％」に含まれないことは明らかである。）。
この点について、被告は、別紙Ａ記載の測定法は●過した結晶パラフィンを冷エチルアルコールによって洗浄する操作を含んでいるが、本願公報記載の測定法には冷エチルアルコールによる洗浄操作は含まれていない、と主張する。しかしながら、析出して得られた結晶の量を測定する場合、結晶は溶解しないが油分を溶解する溶媒で結晶を洗浄し、結晶に付着している油分を除去することは化学実験における極めて常套的な手段にすぎず、現に、本願公報記載の測定法である石油学会誌掲載の装置の操作９において行われ、別紙Ｂ記載の測定法の操作５においても行われているのであるから、被告の右主張は失当である。
また、被告は、本願公報記載の測定法による値は平均すると別紙Ｂ記載の測定法による値の一・二二倍となる、と主張する。被告の右主張は、実験報告書Ａの第一六頁第７表の「洗浄なし（ａ）」の値を、第一七頁第９表の「本実験データ　住化法（ｂ）」で割って得た数値を論拠とするものと解されるが、前者は溶媒による洗浄を行わずに得た値であり、後者は溶媒による洗浄を行って得た値であるから、そもそも両者は比較の対象となり得ないものである。
したがって、本願発明と引用例記載の技術的事項は軽油中のパラフィン含量において差異がない、とする審決の判断は誤りである。
２　本願発明のａ成分とｂ成分を混合する技術的意義について審決は、本願発明のａの留分又はその混合油とｂの留分とを混合させることについては本願発明の混合油中のパラフィン含量を五・五～一二重量％に調節するための普通の態様を示したに過ぎない、と判断している。
低温下で使用されるディーゼルエンジンの配管等が閉塞しないように軽油の低温流動性を向上させるための種々の手段が講じられているが、従来の技術常識は、パラフィン含量が多い原油の使用を避けるか、油中のパラフィン分を除去するものであった。しかるに、本願発明は、パラフィン含量が多いｂ成分を殊更に混合し、混合油中のパラフィン含量を特定の範囲に調節した上で流動点降下剤を添加すると、流動点降下剤の添加効果が特定量のパラフィンとの相乗作用によって著しく強まるという、従来の技術常識に反する知見に基づいて創案されたものである。このように本願発明によれば、パラフィン含量が多いｂ成分をも軽油の製造に利用できるので、軽油の増産が可能となる。
これに対し、引用例は、低温流動性改良剤スタビノール（商品名）を添加した場合の各種の燃料油の低温における挙動を示したものであって、その中に、「ＤＧＯ－２」と仮称される燃料油にスタビノールを添加すると流動点がマイナス二〇℃からマイナス三二・五℃に降下したこと、ＤＧＯ－２のマイナス二〇℃における結晶成分量が六・二であることが記載されている。
しかしながら、引用例には、ＤＧＯ－２がどのような工程で得られた燃料油であるか記載されていないし、混合油中のパラフィン含量と流動点降下剤の添加効果の関係（すなわち、特定の含量のパラフィンが流動点降下剤と相乗的に作用して流動点降下剤の添加効果を最大限に発揮するとの知見）は示唆すらされていない。そして、本件出願当時知られていたことは、種々のパラフィン含量の軽油があること、及び引用例の燃料油ＤＧＯ－２に流動点降下剤を添加すると流動点が低下したことが記載されていることだけであって、軽油配合によるパラフィン含量の調整と流動点降下剤の使用による流動点の降下との関係は全く知られていなかったのであるから、流動点降下剤との相乗作用により流動点を降下させ低温下で良好な流動性を有する軽油組成物を得る目的で特定の軽油留分を特定のパラフィン含量になるように混合することは、普通のこととはいえない。したがって、本件出願当時本願発明が要旨とする混合油のようにａ成分にパラフィン含量が多いｂ成分を殊吏に混合してパラフィン含量を特定の範囲に調節するという技術的思想はあり得ないから、本願発明のａの留分又はその混合油とｂの留分とを混合させることについては本願発明の混合油中のパラフィン含量を調節するための普通の態様を示したにすぎない、とした審決の判断は誤りである。
第三　請求の原因の認否、及び、被告の主張
一　請求の原因一ないし三は、認める。
二　同四は、争う。審決の認定及び判断は正当であって、審決には原告が主張するような誤りはない。
１　引用例記載の燃料油のパラフィン及びその含有量について原告は、本願発明のパラフィンはメチルエチルケトンと共に冷却した際に析出分離される成分であるが引用例記載のパラフィンはメチルエチルケトンによる処理が行われていないから両者は化学組成が異なるし、本願発明のパラフィン含量は別紙Ａ記載の測定法によって測定されたものであるが引用例記載のパラフィン含量は別紙Ｂ記載の測定法によって測定されたものであって両測定法は測定装置等を異にするからそれぞれの測定法によって得られた結果を同一の基準で論ずることはできない、と主張する。