ウ　パッチには、それぞれ左右側方から見たとき、上側に本件標章の「＜０８２９７－００２＞」と「＜０８２９７－００３＞」の両頭文字が同じ書体で極めて大きく「＜０８２９７－００４＞」と縦書きされ、かつ、その下方に本件標章が横書きに併記され、パッチが紺色で右の「＜０８２９７－００４＞」及び本件標章が白色とされた色彩のコントラストを有する。
⑤　本件表示形態Ａ５（検甲五、甲二〇）
ア　ボディー及び袖が緑色であり、袖の肩部に赤色のパッチを施したトレーナーである。
イ　ボディーの胸部の中央には本件標章を横書きし、かつ、ボディーが緑色で本件標章が白色とされた色彩のコントラストを有する。
ウ　パッチには、それぞれ左右側方から見たとき、上側に本件標章の「＜０８２９７－００２＞」と「＜０８２９７－００３＞」の両頭文字が同じ書体で極めて大きく「＜０８２９７－００４＞」と縦書きされ、かつ、その下方に本件標章が横書き
に併記され、
パッチが赤色で右の「＜０８２９７－００４＞」及び本件標章が白色とされた色彩のコントラストを有する。
⑥　本件表示形態Ａ６（検甲六、甲二一）
ア　ボディー及び袖がカラシ色であり、袖の肩部に黒色のパッチを施したトレーナーである。
イ　ボディーの胸部の中央には本件標章を横書きし、かつ、ボディーがカラシ色で本件標章が白色とされた色彩のコントラストを有する。ウ　パッチには、それぞれ左右側方から見たとき、上側に本件標章の「＜０８２９７－００２＞」と「＜０８２９７－００３＞」の両頭文字が同じ書体で極めて大きく「＜０８２９７－００４＞」と縦書きされ、かつ、その下方に本件標章が横書きに併記され、パッチが黒色で右の「＜０８２９７－００４＞」及び本件標章が白色とされた色彩のコントラストを有する。
⑦　右の本件表示形態Ａ１ないしＡ６を総合すると、結局、原告の本件表示形態Ａの特徴は、「衣服の肩部にパッチを施し、衣服のボディーの胸部に本件標章を横書きし、かつ、ボディーの地色と本件標章とが色彩のコントラストを有するように表し、右のパッチに「＜０８２９７－００４＞」の文字を本件標章と同一書体にて縦書きし、かつ、パッチの地色と右の文字とが色彩のコントラストを有するように表した」点にあるということができる。
Ⅱ　本件表示形態Ｂ
①　本件表示形態Ｂ１（検甲七、甲二二）
ア　ボディーを脇部分を境として上下色違いに色分け、上部を濃紺色、下部を赤色としたＴシャツである。
イ　ボディーの正面において、胸部の中央に本件標章を白色で横書きしている。ウ　ボディーの背面において、背部に本件標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
②　本件表示形態Ｂ２（検甲八、甲二三）
ア　ボディーを脇部分を境として上下色違いに色分け、上部を濃紺色、下部を赤色としたトレーナーである。
イ　ボディーの正面において、胸部の中央に本件標章を白色で横書きしている。ウ　ボディーの背面において、背部に本件標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
エ　長袖とされた袖部の肘部分に赤色のパッチを有している。
③　本件表示形態Ｂ３（検甲九、甲二四）
ア　ボディーを脇部分を境として上下色違いに色分け、上部を赤色、下部を濃紺色としたトレーナーである。
イ　ボディーの正面において、胸部の中央に本件標章を白色で横書きしている。ウ　ボデイーの背面において、背部に本件標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
エ　長袖とされた袖部の肘部分に濃紺色のパッチを有している。
④　本件表示形態Ｂ４（検甲二九、甲六一二）
ア　ボディーを脇部分を境として上下色違いに色分け、上部を赤色、下部を濃紺色としたＴシャツである。
イ　ボディーの正面において、胸部の中央に本件標章を白色で横書きしている。ウ　ボディーの背面において、背部に本件標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
⑤　本件表示形態Ｂの特徴
本件表示形態Ｂ１ないしＢ４を総合すると、結局、原告の本件表示形態Ｂの特徴は、「衣服のボディーを、脇部分を境として上下色違いに色分け、上下の一方を赤色とし、他方を濃紺色とし、衣服のボディーの胸部に本件標章を横書きし、かつ、ボディーの地色と右の標章とが色彩のコントラストを有するように表し、衣服のボディーの背部に本件標章を両袖にわたるように特大に横書きし、かつ、ボディーの地色と本件標章とが色彩のコントラストを有するように表した」点にあるということができる。
Ⅲ　本件表示形態Ｃ
①　本件表示形態Ｃ１（検甲一〇、甲二五）
ア　ボディーを白色としたポロシャツである。
イ　ボディーの正面において、左胸部に本件標章を赤色で横書きしている。ウ　ボディーの背面において、背部に本件標章を赤色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
②　本件表示形態Ｃ２（検甲一一、甲二六）
ア　ボディーを赤色としたポロシャツである。
イ　ボディーの正面において、左胸部に本件標章を白色で横書きしている。ウ　ボディーの背面において、背部に本件標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
③　本件表示形態Ｃの特徴
右の本件表示形態Ｃ１及びＣ２を総合すると、結局、原告の本件表示形態Ｃの特
徴は、
「衣服のボディーの左胸部に本件標章を横書きし、かつ、ボディーの地色と本件標章とが色彩のコントラストを有するように表し、衣服のボディーの背部に本件標章を両袖にわたるように特大に横書きし、かつ、ボディーの地色と本件標章とが色彩のコントラストを有するように表した」点にあるということができる。
Ⅳ　本件表示形態Ｄ


①　本件表示形態Ｄ１（検甲一二、甲二七）
ア　ボディーをカラシ色としたトレーナーである。
イ　ボディーの胸部において、中央に本件標章を白色で横書きしている。ウ　ボディーの背部において、本件標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
②　本件表示形態Ｄ２（検甲一三、甲二八）
ア　ボディーを白色としたトレーナーである。
イ　ボディーの胸部において、中央に本件標章を赤色で横書きしている。ウ　ボディーの背部において、本件標章を赤色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
③　本件表示形態Ｄ３（検甲一四、甲二九）
ア　ボディーを赤色としたトレーナーである。
イ　ボディーの胸部において、中央に本件標章を白色で横書きしている。ウ　ボディーの背部において、本件標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
④　本件表示形態Ｄの特徴
右の本件表示形態Ｄ１ないしＤ３を総合すると、結局、原告の本件表示形態Ｄの特徴は、「衣服のボディーの胸部の中央に本件標章を横書きし、かつ、ボディーの地色と本件標章とが色彩のコントラストを有するように表し、衣服のボディーの背部に本件標章を両袖にわたるように特大に横書きし、かつ、ボディーの地色と本件標章とが色彩のコントラストを有するように表した」点にあるということができる。
（三）　原告の商品表示の周知性
（１）　原告の宣伝広告
前述のとおり、原告は急速な成長を遂げ、業界において確固たる地位を占め、原告の本件標章及びこれに化体した名声は需要者間に広く浸透するに至っているが、これは前述の原告の商品デザインと本件標章の結合による全体的商品イメージが特異であるだけでなく、原告において絶え間無くこれを宣伝広告してきたからに外ならない。
原告においては、昭和五五年からテレビコマーシャルを初めとして多額の宣伝広告費を予算に計上し、本件標章及び原告商品のイメージアップに多大の努力を払ってきた。原告のした宣伝広告は次のとおりである（本項に記載の宣伝広告がされた事実は、当事者間に争いがない）。
Ⅰ　テレビコマーシャル
①　昭和五五年八月、九月に甲第三〇号証記載のＣＭスポットを合計二〇八〇万円を投じて行った。
②　昭和五六年八月、九月に甲第三一、三二号証記載のＣＭスポットを、関西ではＡＢＣ及びＫＴＶ、関東ではＴＢＳを通じて、合計二〇〇〇万円を投じて行った。③　昭和五七年には、関西ではＭＢＳ及びＡＢＣを通じて三～四月の間及び七～一〇月の間に、またＫＴＶを通じて七～八月の間に、関東ではＣＸを通じて四月と九～一〇月の間に、甲第三二、三三、三四、三六号証記載のＣＭスポットを、合計一億二〇〇〇万円を投じて行った。また、四月の一か月間は、ＡＮＢ系の天気予報番組において右のＣＭスポットを合計一五〇〇万円を投じて全国的に行った。④　昭和五八年の正月には、甲第三二、三三、三四、三六号証記載のＣＭスポットを、ＡＢＣの番組「新春映画大会マイウエイ」、ＭＢＳの番組「元旦早々タモリで最高」、ＭＢＳの番組「迎春」、ＫＴＶの番組「やすしきよしの弥次喜多珍道中」、ＫＴＶの番組「新春パンチＤＥデート」、ＹＴＶの番組「お笑いスター誕生スペシャル」、ＴＢＳの番組「天気予報」、ＣＸの番組「オレたちひょうきん族傑作集」を通じて、合計五五〇万円を投じて行った。
また、同年四月～五月の間及び八～九月の間は、甲第三五、三六号証記載のＣＭスポットを、ＡＢＣ、ＭＢＣ、ＹＴＣ、ＣＸ、ＴＢＳ及びＫＴＶを通じて、スポットとして、合計一億一七〇〇万円を投じて行った。
甲第三五、三六号証のＣＭスポットは、同年四～九月の間の各金曜日にＴＢＳ系二五局で放映された番組「金曜ドラマ」、七月の各日曜日にＴＢＳ系二五局で放映された番組「笑いころげてたっぷり枝雀」、七～九月間の各金曜日にＮＴＶ系二九
局で放映された番組「若草学園物語」、


七月の各月曜日から金曜日の毎日ＣＸ系で放映された番組「北の国から」、七月一日にＴＶＯで放映された番組「メガポリス歌謡祭」を通じて、また甲第三七号証記載のＣＭスポットは、同年九月二三日にＣＸ系二三局で放映された番組「恋人よ我に帰れ」、九月一二日にＡＮＢ系一一局で放映された番組「ガンジスに陽は昇る」、九月一五日にＭＢＳで放映された番組「戦いの残像ベトナムの子供達」、一〇～一二月の間の各土曜日にＡＮＢ系一二局で放映された番組「Ｏｈ！ワンダーランド」、一〇～一二月の間の各金曜日にＣＸ系二二局で放映された番組「金曜劇場」を通じて、合計一億七五一〇万円を投じて行われた。⑤　昭和五九年においては、甲第三八～四〇号証記載のＣＭスポットが、一～三月の間の各週にＡＮＢ系一二局で放映された番組「Ｏｈ！ワンダーランド」、一～九月の間の各週にＣＸ系二二局で放映された番組「金曜劇場」、四～一二月の間の各週にＴＢＳ系二五局で放映された番組「野性の王国」、七～九月の間の各水曜日にＴＢＳ系二五局で放映された番組「水曜ドラマ週末だけの恋人」、七～九月の間の各日曜日にＴＢＳ系二五局で放映された番組「クイズミスターロンリー」、一〇～一一月の間の各木曜日にＣＸ系で放映された番組「木曜ファミリーワイド」、一〇～一二月の各週にＫＴＶで放映された番組「ノンストップゲーム」、一〇～一二月の間の各日曜日にＮＴＶで放映された番組「天気予報」、一二月二四日にＡＮＢで放映された番組「Ｘｍａｓスペシャルかわうそエメットの冒険」を通じて、合計四億一四九九万円を投じて行われた。
また、右の甲第三八～四〇号証記載のＣＭスポットは、同年八月一日から一九日までの間にＣＸ及びＴＢＳにより、同年七月二一日から八月一九日までの間にＭＢＳ、ＫＴＶ及びＹＴＶにより、合計五〇〇〇万円を投じてスポットとして放映された。
⑥　昭和六〇年には、甲第四一～四四号証記載のＣＭスポットが、一～一二月の一年間の各週にＴＢＳ系二五局で放映された番組「野性の王国」、一～三月の間の各週にＫＴＶで放映された番組「ノンストップゲーム」、一～九月の各日曜日にＮＴＶで放映された番組「天気予報」、一～一二月の各金曜日にＮＴＶ系で放映された番組「金曜ロードショウ」、五～七月の間の各水曜日にＣＸ系で放映された番組「Ｄｒスランプ」、一〇～一二月の間の各木曜日にＣＸ系で放映された番組「木曜劇場」、八月一四日から九月二七日までの間の月曜から金曜までの隔日にＣＸ系で放映された番組「ヒラケ！ポンキッキ」、一月二日にＴＢＳ系で放映された番組「日本昔ばなしスペシャル」、一月の各土曜日にＡＮＢ系二一局で放映された番組「土曜の朝に」、一月の各週にＴＢＳ系二五局で放映された番組「貴女も社長ハイ＆ロー」、五月二五日にＴＢＳ系で放映された番組「女たちのワールドレディースチャリティーバザール」、六月一四日にＡＮＢ系で放映された番組「宇宙二〇〇億年の旅」、六月二三日にＫＴＶで放映された番組「どきゅめんとオルカ」、一～三月の間の各月曜日にＣＸ系で放映された番組「月曜ドラマランド」、八月二四日から九月四日までの間にサンＴＶで放映された番組「ユニバーシアード」、一二月二四日にＴＢＳ系で放映された番組「Ｘｍａｓアニメスペシャル　サンタとこぐまのクリスマス」を通じて、合計一〇億五八九九万円を投じて行われた。
更に、同年九月一二～二六日には、右の甲第四一～四四号証記載のＣＭスポットを、ＴＢＳ系で三五回、ＣＸ系で三五回、ＭＢＳ系で八六回、ＡＢＣ系で一一〇回、合計三〇〇〇万円を投じて行った。
⑦　昭和六一年には、甲第四五～四八号証のＣＭスポットが、四～一二月の間の各日曜日にＡＮＢ系一三局で放映された番組「地球大すき！大冒険！」、一～一〇月の間の各金曜日にＴＢＳ系二五局で放映された番組「野性の王国」、一～九月の間の各金曜日にＮＴＶ系で放映された番組「金曜ロードショウ」、一～九月の間の各金曜日にＡＮＢ系で放映された番組「ドラえもん」、一～三月の間の各木曜日にＣＸ系で放映された番組「木曜劇場」、一〇～一二月の間の各日曜日にＴＢＳ系一六局で放映された番組「世界は夢家族」を通じて、また、四月一四～二〇日の間にＡＮＢ及びＡＢＣで前述した「地球大すき！大冒険！」の番組宣伝用スポットを通じて、合計一四億五三四六万円を投じて行われた。⑧　昭和六二年には、甲第四九～五二号証記載のＣＭスポットが、一～一二月の一年間の各週にＡＮＢ系一三局で放映された番組「地球大すき！大冒険！」、一～三月の間の各日曜日にＴＢＳ系一六局で放映された番組「世界は夢家族」、四～九月の間の各日曜日にＴＢＳ系一六局で放映された番組「ハロー！人間グラフィティー」、一〇～一二月の間の各木曜日にＣＸ系二五局で放映された番組「なんてったって好奇心」、一〇～一二月の間の各水曜日にＣＸ系二三局で放映された番組「ドラゴンボール」、一〇月一日にＣＸ系二三局で放映された番組「子猫物語」を通じて、合計一六億二一三〇万円を投じて行われた。


⑨　昭和六三年には、甲第五二、五三号証記載のＣＭスポットが、一～一二月の間の各日曜日にＡＮＢ系一三局で放映された番組「地球は僕らの宝島」、一～九月の間の各木曜日にＣＸ系二五局で放映された番組「なんてったって好奇心」、一～九月の間の各水曜日にＣＸ系二三局で放映された番組「ドラゴンボール」、また、ＡＮＢ及びＡＢＣ系の「地球大すき」の番組宣伝用スポットを通じて、更に、一〇～一二月の間の各土曜日にＮＴＶ系で放映された番組「土曜ドラマ　新婚物語」、一〇～一二月の間の各金曜日にＴＸ系で放映された番組「ハロー動物ファミリー」、一二月二一日にＣＸ系で放映された番組「シェイクハンド」を通じて、合計一六億二六二〇万円を投じて行われた。
⑩　平成元年は、甲第五四～六一号証記載のＣＭスポットが、一～八月現在の間の各日曜日にＡＮＢ系及びＩＴＣ系で放映されている番組「地球は僕らの宝島」、各土曜日にＮＴＶ系で放映された番組「土曜ドラマ」について、一月は番組「新婚物語」、二～三月は番組「明日はアシタの風が吹く」、四～五月は番組「池中玄太八〇キロ」、六～七月は番組「湘南物語」、八月は番組「会いたくて」を通じて、八月末現在までに合計九億五六六一万円を投じて行われており、同年中にテレビコマーシャルのために投入された資金合計は一八億三〇〇万円に達する。
Ⅱ　雑誌広告
原告は、甲第六三～第五九九号証に示される通り、膨大な量の広告を雑誌類に掲載してきた。右の広告は、全て原告の色鉛筆を曲げたような丸みを有する書体の本件標章が際立って目立つように表示され、必ず本件標章と赤色と白色によるコントラストのように、地色と標章の色とによるコントラストを強調している。また、広告中の多くには原告の衣服を着用したファッションモデルの写真が掲載され、その衣服は、前述したように、本件標章を衣服の胸や背に大きく目立って表示し、しかも生地の色と標章の色にコントラストを強調せしめている。
Ⅲ　その他
①　右の他に、原告は、本件標章を表示した看板を随所に掲示しており（甲六〇〇～六〇三）、その際看板の地色と本件標章の色とを、赤色と白色のコントラストにより表している。
②　また、原告の営業用自動車車体には全て本件標章を際立って大きく表示し、しかも自動車の地色と本件標章の色とを、赤色と白色のコントラストにより表している（甲六〇四～六〇七）。
（２）　本件表示形態ＡないしＤの商品の販売数量
前述した原告の本件表示形態Ａ～Ｄに係る商品の販売数量は次のとおりである。
①　本件表示形態Ａの商品
昭和六〇年に一一万三八二七枚
②　本件表示形態Ｂの商品
昭和六〇年から平成元年六月までに五二万〇五九〇枚
③　本件表示形態Ｃの商品
昭和六一年から平成元年六月までに七五万一八四〇枚
④　本件表示形態Ｄの商品
昭和五九年から昭和六三年までに六一万〇〇九三枚
（３）　周知性
右の結果、原告の商品表示としては次のものが周知である。①　「＜０８２９７－００１＞」の英文字をあたかも色鉛筆を曲げたようなイメージを主体とする丸みのある書体で表してなる本件標章を表示し、この本件標章を衣服の際立って目立つ箇所に顕著に表示し、しかも商品の地色と本件標章との色彩のコントラストを強調した点（以下「原告の基本的商品表示」という）これにより、単に「ミキハウス」の呼称としてではなく、右の特殊な書体と色彩のコントラストに表示態様の特徴を持たせ、その全体として原告からの出所に係る商品であることを表示しているものであり、これが遅くとも昭和五九年には需要者間に周知となった。
②　本件表示形態Ａのように、肩部にパッチを施した衣服の商品において、ボディーの胸部に本件標章を大きく、かつボディーの地色と本件標章とが色彩のコントラストを有するように表し、パッチに「＜０８２９７－００４＞」の文字を縦書きし、かつパッチの地色と右の文字とが色彩のコントラストを有するように表した点
（以下「原告の商品表示Ａ」という）
右の原告の商品表示Ａは、胸部に原告の基本的商品表示を含むものであるから、当然に原告の商品を表示するものとして需要者間に周知になっているが、更に右のパッチ部分の特殊な表示形態を加味することにより、基本的商品表示以上に原告の商品を一層特徴付け、しかも本件表示形態Ａ１ないしＡ６に係る商品群の全体を総括的に表示するものであり、これが原告の商品表示として遅くとも昭和六〇年には需要者間に周知となった。
③　本件表示形態Ｂのように、衣服のボディーを、脇部分を境として上下色違いに色分け、上下一方を赤色とし、他方を濃紺色とし、衣服のボディーの胸部に本件標章を横書きし、かつボディーの地色と右の本件標章とが色彩のコントラストを有するように表し、衣服のボディーの背部に本件標章を両袖にわたるように特大に横書きし、かつボディーの地色と右の本件標章とが色彩のコントラストを有するように
表した点（以下「原告の商品表示Ｂ」という）
右の原告の商品表示Ｂは、胸部及び背部に原告の基本的商品表示を含むものであるから、当然に原告の商品を表示するものとして需要者間に周知となっているが、更に衣服のボディーを上下に赤色と濃紺色により色分けた点と、背部において本件標章を両袖にわたるように特大に表した点との特殊な表示形態を加味することにより、基本的商品表示以上に原告の商品を一層特徴付け、しかも原告の本件表示形態Ｂ１なしＢ４に係る商品群の全体を総括的に表示するものであり、これが原告の商品表示として遅くとも昭和六〇年には需要者間に周知となった。④　本件表示形態Ｃのように、衣服のボディーの左胸部に本件標章を横書きし、かつボディーの地色と右の本件標章とが色彩のコントラストを有するように表し、衣服のボディーの背部に本件標章を両袖にわたるように特大に横書きし、かつボディーの地色と右の本件標章とが色彩のコントラストを有するように表した点（以下「原告の商品表示Ｃ」という）


右の原告の商品表示Ｃは、左胸部及び背部に原告の基本的商品表示を含むものであるから、当然に原告の商品を表示するものとして需要者間に周知となっているものであるが、更に胸部の本件標章を左胸に偏位して表した点と、背部の本件標章を両袖にわたるように特大に表した点との特殊な表示形態を加味することにより、基本的商品表示以上に原告の商品を一層特徴付け、しかも原告の本件表示形態Ｃ１及びＣ２に係る商品群の全体を総括的に表示するものであり、これが原告の商品表示として遅くとも昭和六一年には需要者間に周知となった。⑤　本件表示形態Ｄのように、衣服のボディーの胸部の中央に本件標章を横書きし、かつボディーの地色と右の本件標章とが色彩のコントラストを有するように表し、衣服のボディーの背部に本件標章を両袖にわたるように特大に横書きし、かつボディーの地色と右の本件標章とが色彩のコントラストを有するように表した点
（以下「原告の商品表示Ｄ」という）
右の原告の商品表示Ｄは、胸部及び背部に原告の基本的商品表示を含むものであるから、当然に原告の商品を表示するものとして需要者間に周知となっているものであるが、更に胸部の本件標章を中央に表した点と、背部の本件標章を両袖にわたるように特大に表した点との特殊な表示形態を加味することにより、基本的商品表示以上に原告の商品を一層特徴付け、しかも原告の本件表示形態Ｄ１ないしＤ３に係る商品群の全体を総括的に表示するものであり、これが原告の商品表示として遅くとも昭和五九年には需要者間に周知となった。
（四）　被告の営業
被告は、
紳士服・婦人服・子供服の製造販売をしている株式会社であり、①東大阪市長瀬駅前、②和泉市府中駅前、③堺市光明池駅前、④神戸市三宮駅前、⑤大阪市道頓堀、⑥軽井沢に直営の小売店舗を有している（当事者間に争いがない）。
（五）　被告の商品
被告は次の商品を販売している（当事者間に争いがない。一括したときは、「被告商品」という）。
①　次の特徴を有する、別紙①記載のパッチ付トレーナー（以下「イ号商品」という）
ア　ボディーが白色、袖が赤色であり、袖の肩部に紺色のパッチを施したトレーナーである。
イ　ボディーの胸部の中央には、「＜０８２９７－００５＞」の英文字を、あたかも色鉛筆を曲げたようなイメージを主体とする丸みのある書体に表してなる標章（以下「被告標章」という）が大きく横書きされ、ボディーが白色で右被告標章が紺色とされた色彩のコントラストを有する。
ウ　パッチには、それぞれ左右側方から見たとき、上側に被告標章の「＜０８２９７－００２＞」と「＜０８２９７－００６＞」の両頭文字を同じ書体で表した「＜０８２９７－００７＞」の標章を大きく縦書きし、パッチが紺色で右の「＜０８２９７－００７＞」が白色とされた色彩のコントラストを有する。②　次の特徴を有する、別紙③記載の上下色分けＴシャツ（以下「ロ号商品」という。検甲一六）
ア　ボディーを脇部分を境として上下色違いに色分け、上部を濃紺色、下部を赤色としたＴシャツである。
イ　ボディーの正面において、胸部の中央に被告標章を白色で横書きしている。ウ　ボディーの背面において、背部に被告標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
③　次の特徴を有する、別紙④記載の上下色分けＴシャツ（以下「ハ号商品」という。検甲一七）
ア　ボディーを脇部分を境として上下色違いに色分け、上部を赤色、下部を濃紺色としたＴシャツである。
イ　ボディーの正面において、胸部の中央に被告標章を白色で横書きしている。ウ　ボディーの背面において、背部に被告標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
④　次の特徴を有する、
別紙⑤記載の上下色分けトレーナー（以下「ニ号商品」という。検甲一八）ア　ボディーを脇部分を境として上下色違いに色分け、上部を赤色、下部を濃紺色としてトレーナーである。
イ　ボディーの正面において、胸部の中央に被告標章を白色で横書きしている。ウ　ボディーの背面において、背部に被告標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
エ　長袖とされた袖部の肘部分に濃紺色のパッチを有している。⑤　次の特徴を有する、別紙⑦記載のポロシャツ（以下「ホ号商品」という。検甲一九）
ア　ボディーを白色としたポロシャツである。
イ　ボディーの正面において、左胸部に被告標章を「＜０８２９７－００２＞」と「＜０８２９７－００６＞」とに分けて二段に横書きした布片を貼布し、布片の地色を白色、右被告標章を赤色としている。
ウ　ボディーの背面において、背部に被告標章を赤色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
⑥　次の特徴を有する、別紙⑧記載のポロシャツ（以下「ヘ号商品」という。検甲二〇）
ア　ボディーを赤色としたポロシャツである。
イ　ボディーの正面において、左胸部に被告標章を「＜０８２９７－００２＞」と「＜０８２９７－００６＞」とに分けて二段に横書きした布片を貼布し、布片の地色を白色、右被告標章を赤色としている。
ウ　ボディーの背面において、背部に被告標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
⑦　次の特徴を有する、別紙⑨記載のポロシャツ（以下「ト号商品」という。検甲二一）
ア　ボディーを黒色としたポロシャツである。
イ　ボディーの正面において、左胸部に被告標章を白色で横書きしている。ウ　ボディーの背面において、背部に被告標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
⑧　次の特徴を有する、別紙⑩記載のトレーナー（以下「チ号商品」という。検甲二二）
ア　ボディーをカラシ色としたトレーナーである。
イ　ボディーの正面胸部において、中央に被告標章を白色で横書きしている。ウ　ボディーの背面において、背部に被告標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。


⑨　次の特徴を有する、別紙⑪記載のトレーナー（以下「リ号商品」という。検甲二三）
ア　ボディーを白色としたトレーナーである。
イ　ボディーの正面胸部において、中央に被告標章を濃紺色で横書きしている。ウ　ボディーの背面において、背部に被告標章を濃紺色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
⑩　次の特徴を有する、別紙⑫記載のトレーナー（以下「ヌ号商品」という。検甲二四）
ア　ボディーを黒色としたトレーナーである。
イ　ボディーの正面胸部において、中央に被告標章を白色で横書きしている。ウ　ボディーの背面において、背部に被告標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
⑪　次の特徴を有する、別紙⑬記載のパーカー（以下「ル号商品」という。検甲二五）
ア　ボディーを赤色としたパーカーである。
イ　ボディーの正面胸部において、中央に被告標章を白色で横書きしている。ウ　ボディーの背面において、背部に被告標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
⑫　次の特徴を有する、別紙⑭記載の半袖トレーナー（以下「ヲ号商品」という。検甲二六）
ア　ボディーを赤色とした半袖トレーナーである。
イ　ボディーの正面胸部において、中央に被告標章を白色で横書きしている。ウ　ボディーの背面において、背部に被告標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
⑬　次の特徴を有する、別紙⑯記載の上下色分けポロシャツ（以下「ワ号商品」という。検甲三〇）
ア　ボディーを脇部分を境として上下色違いに色分け、上部を濃紺色、下部を赤色としたポロシャツである。
イ　ボディーの正面において、左胸部に被告標章を白色で横書きしている。ウ　ボディーの背面において、背部に被告標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
⑭　次の特徴を有する、別紙⑰記載の上下色分けポロシャツ（以下「カ号商品」という。検甲三一）
ア　ボディーを脇部分を境として上下色違いに色分け、上部を赤色、下部を濃紺色としたポロシャツである。
イ　ボディーの正面において、左胸部に被告標章を白色で横書きしている。ウ　ボディーの背面において、背部に被告標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
⑮　次の特徴を有する、別紙⑱記載の上下色分けＴシャツ（以下「ヨ号商品」という。検甲三二）
ア　ボディーを脇部分を境として上下色違いに色分け、上部を赤色、下部を濃紺色としたＴシャツである。
イ　ボディーの正面において、胸部の中央に被告標章を白色で横書きしている。ウ　ボディーの背面において、背部に被告標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
⑯　次の特徴を有する、別紙⑲記載の上下色分けポロシャツ（以下「タ号商品」という。検甲三三）
ア　ボディーを脇部分を境として上下色違いに色分け、上部を緑色、下部を濃紺色としたポロシャツである。
イ　ボディーの正面において、左胸部に被告標章を白色で横書きしている。ウ　ボディーの背面において、背部に被告標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
⑰　次の特徴を有する、別紙⑳記載のシャツ（以下「レ号商品」という。検甲三四）
ア　ボディーを赤色としたシャツである。
イ　ボディーの正面において、胸部の中央に被告標章を白色で横書きしている。ウ　ボディーの背面において、背部に被告標章を白色で両袖にわたるように特大に横書きしている。
（六）　原告商品と被告商品との混同のおそれ
（１）　被告のイ号ないしレ号商品に表示された右形態は、原告の商品を表示するものとして需要者間に周知されている本件表示形態ＡないしＤと類似し、その結果、被告のこれら商品は市場において原告の商品と混同を生じるものである。
①　イ号商品
イ号商品に表示された形態は、原告の商品表示Ａと類似する。特に、原告の本件表示形態Ａ１と酷似している。したがって、需要者はイ号商品と原告の右表示形態を備えた商品を混同する。
②　ロ号商品
ロ号商品に表示された形態は、原告の商品表示Ｂと類似する。特に、原告の本件表示形態Ｂ１と酷似している。したがって、需要者はロ号商品と原告の右表示形態を備えた商品を混同する。
③　ハ号商品
ハ号商品に表示された形態は、原告の商品表示Ｂと類似する。原告の本件表示形態Ｂ１ないしＢ３により表彰される原告の商品表示Ｂと彼此識別が困難である。したがって、需要者はハ号商品と原告の右表示形態を備えた商品を混同する。
④　ニ号商品
ニ号商品に表示された形態は、原告の商品表示Ｂと類似する。特に、原告の本件表示形態Ｂ３と酷似している。したがって、需要者はニ号商品と原告の右表示形態を備えた商品を混同する。
⑤　ホ号商品
ホ号商品に表示された形態は、原告の商品表示Ｃと類似する。特に、原告の本件表示形態Ｃ１と酷似している。したがって、需要者はホ号商品と原告の右表示形態を備えた商品を混同する。
⑥　ヘ号商品
ヘ号商品に表示された形態は、原告の商品表示Ｃと類似する。特に、原告の本件表示形態Ｃ２と酷似している。したがって、需要者はヘ号商品と原告の右表示形態を備えた商品を混同する。
⑦　ト号商品
ト号商品に表示された形態は、原告の商品表示Ｃと類似する。原告の本件表示形態Ｃ１及びＣ２により表彰される原告の商品表示Ｃと彼此識別が困難である。したがって、需要者はト号商品と原告の右表示形態を備えた商品を混同する。
⑧　チ号商品
チ号商品に表示された形態は、原告の商品表示Ｄと類似する。特に、原告の本件表示形態Ｄ１と酷似している。したがって、需要者はチ号商品と原告の右表示形態を備えた商品を混同する。
⑨　リ号商品


リ号商品に表示された形態は、原告の商品表示Ｄと類似する。原告の本件表示形態Ｄ１ないしＤ３により表彰される原告の商品表示Ｄと彼此識別が困難である。したがって、需要者はリ号商品と原告の右表示形態を備えた商品を混同する。
⑩　ヌ号商品
ヌ号商品に表示された形態は、原告の商品表示Ｄと類似する。原告の本件表示形態Ｄ１ないしＤ３により表彰される原告の商品表示Ｄと彼此識別が困難である。したがって、需要者はヌ号商品と原告の右表示形態を備えた商品を混同する。
⑪　ル号商品
ル号商品に表示された形態は、原告の商品表示Ｄと類似する。原告の本件表示形態Ｄ１ないしＤ３により表彰される原告の商品表示Ｄと彼此識別が困難である。し
たがって、
需要者はル号商品と原告の右表示形態を備えた商品を混同する。
⑫　ヲ号商品
ヲ号商品に表示された形態は、原告の商品表示Ｄと類する。特に、原告の本件表示形態Ｄ３と酷似している。したがって、需要者はヲ号商品と原告の右表示形態を備えた商品を混同する。
⑬　ワ号商品
ワ号商品に表示された形態は、原告の商品表示Ｂと類似する。特に、原告の本件表示形態Ｂ１と酷似している。したがって、需要者はワ号商品と原告の右表示形態を備えた商品を混同する。
⑭　カ号商品
カ号商品に表示された形態は、原告の商品表示Ｂと類似する。特に、原告の本件表示形態Ｂ４と酷似している。したがって、需要者はカ号商品と原告の右表示形態を備えた商品を混同する。
⑮　ヨ号商品
ヨ号商品に表示された形態は、原告の商品表示Ｂと類似する。特に、原告の本件表示形態Ｂ４と酷似している。したがって、需要者はヨ号商品と原告の右表示形態を備えた商品を混同する。
⑯　タ号商品
タ号商品に表示された形態は、原告の商品表示Ｂ及び同Ｃと類似する。したがって、需要者はタ号商品と原告の右の表示形態を備えた商品を混同する。
⑰　レ号商品
レ号商品に表示された形態は、原告の商品表示Ｄと類似する。原告の本件表示形態Ｄ１ないしＤ３により表彰される原告の商品表示Ｄと彼此識別が困難である。したがって、需要者はレ号商品と原告の右表示形態を備えた商品を混同する。（２）　昭和六三年に、本訴請求原因と同旨の被保全権利を主張して、原告は被告を被申請人としてイ号商品と類似する一連の被告の商品の販売禁止を求める仮処分申請をした（当庁昭和六三年（ヨ）第三五〇七号）。右事件は裁判上の和解により終了したが、その和解条項第二項には、「被申請人は、別紙九記載の表示を衣服に使用し又はこれを使用した商品衣服を販売しない」と明記されていた（本項に記載の仮処分申請があり、同事件が裁判上の和解により終了したことは、当事者間に争いがない）。
右和解条項第二項の別紙九には、「衣服の肩部にパッチを施し、衣服のボディーの胸部に被申請人標章１を大きく横書きし且つボディーの地色と右の標章とが色彩のコントラストを有するように表し、右のパッチに被申請人標章２又は３を表し且つパッチの地色と右の標章とが色彩のコントラストを有するように表されてなる表示」と記載されており、右の「被申請人標章３」とは、縦書きされた大きな「＜８２９７－００７＞」の文字の下に小さく「＜８２９７－００５＞」の文字を付記的に横書きしたものであった。しかるに、本訴におけるイ号商品は、右和解条項第二項所定の別紙九の「被申請人標章３」から付記的に小さく横書きされた「＜８２９７－００５＞」の文字を削除しただけのものである。即ち、被告は、先に衣服に使用しないと訴訟上の和解で定めた商品の表示形態から、付記的な部分のみを削除することにより、改めて原告の商品と混同を生じる被告商品を販売しているのである。
（３）　被告は、原告の商品のうち、爆発的に好評を博した所謂売れ筋の商品に焦点を当て、その商品の表示形態を被告商品に取り入れ、被告商品を販売している。被告が原告の商品をそのままコピーすることなく、唯一相違点としている点は、本件標章の「＜８２９７－００１＞」に対し、その後半部を変更し、被告標章のように「＜８２９７－００５＞」としている点のみである。この点に関し、本件標章と被告標章を、その呼称のみを取り上げて対比する限りは、右の「＜８２９７－００３＞」と「＜８２９７－００６＞」の差異に相当するだけの相違を有することが認められるけれども、これが商品に表示された全体としての商品表示形態として見たとき、右の「＜８２９７－００３＞」と「＜８２９７－００６＞」の差異に相当するだけの相違を見出すことができない。蓋し、第一に、被告標章は、あえて文字の書体を原告標章と類似させるように、色鉛筆を曲げたようなイメージを主体とする丸みのある書体で表し、これにより、本来、「＜８２９７－００３＞」と「＜８２９７－００６＞」が有すべき前述の差異を、外観上では殊更に減殺している。
第二に、被告は、被告標章を含む商品の表示形態を、全体として、原告の商品表示にあえて酷似せしめ、本来ならば前記相違点により自己の標章をして自己の出所表示機能を期待すべきであるのに、むしろ反対に、商品表示形態の全体中に前記相違点を埋没させ、自己の出所表示機能を期待するような方法を用いていない。


第三に、原告の本件標章は国内において需要者間に極めて周知されており、これが周知であるのは、単に「ミキハウス」の呼称としてではなく、原告の基本的商品表示とされた、本件標章をあたかも色鉛筆を曲げたようなイメージを主体とする丸みのある書体で表し、この標章を衣服の際立って目立つ箇所に顕著に表示し、しかも商品の地色と本件標章との色彩のコントラストを強調した点においても周知である。このため、原告の基本的商品表示のうちの本件標章の後半部分を別呼称としたからといって、全体的な商品の形態及び表示までも、需要者が彼此識別できるようになるということはできない。特に、被告の商品は、原告の基本的商品表示と類似する結果、需要者が原告の商品のうちのスポーツ用を対象としてのもの（例えばテニス用）という程度に考えるに過ぎず、混同を免れるものではない。第四に、原告は、従来より、本件標章を使用するに際し、商品に「Ｄｏ　ｓｐｏｒｔｓ」の文字を併記したり（甲六六の５～７枚目、甲六七の１０枚目、甲八八の５枚目、甲八九の６枚目、甲一九九の２枚目、甲四七七の７枚目、それぞれ写真中の上着の背部を参照）、「ＳＰＯＲＴＳ　ＣＬＵＢ」の文字を併記することがあり（甲一〇六の２枚目写真中の上着の胸部を参照）、「ｓｐｏｒｔｓ」の文字と親和性を有し、これを需要者の間に広く知らしめている。このため、被告標章が「ｓｐｏｒｔｓ」の文字を有することは、需要者に対して何ら原告の商品表示と異なる印象を与えるものではない。
（４）　原告の本件標章を使用した商品と、被告標章と同一の標章を使用した商品とが混同されている事実がある。即ち、当庁平成元年（ヨ）第二九八四号商標権侵害禁止仮処分命令申請事件（被申請人・ワールド物産株式会社）の仮処分命令の執行のため被申請人ワールド物産株式会社に赴いた際、同社の店舗には、原告の商品をコピーした韓国製のトレーナーと、被告の商品のコピーと思われる韓国製のトレーナーとが同時に展示販売されていた。右両トレーナーは、被申請人ワールド物産株式会社が韓国において仕入れ、これを同社の店舗で販売していたものであるが、同社自身が「＜８２９７－００１＞」と表示した商品と「＜８２９７－００５＞」と表示した商品とを同一出所と混同していることの証左である。（５）　したがって、被告商品が原告商品と混同されるおそれがある。
【被告の主張】
（一）　原告の基本的商品表示の主張について
原告が原告の基本的商品表示として主張するところの特徴は、原告の商品に独特のものではなく、以下に述べるとおり従前よりあったものである。（１）　先ず、原告主張の書体であるが、これは原告のみに特徴的なものではなく、「丸棒軸を曲げたような丸みを帯びたローマ字」が一つの見本的な文字として紹介されており（乙一）、「欧文であって太丸ゴチック体」の文字として、原告主張と類似の文字が「見本」として紹介されている（乙二）。また、「色鉛筆を曲げたような丸みのある文字」についても、一般に市販されている雑誌等においても、その文字を標章として表した商品が掲載されている（乙三）。更に、雑誌には「色鉛筆を曲げたような丸みのあるローマ文字で構成した標章」を「胸部」に表した衣服が掲載されている（乙四の１、２）。以上から明らかなように、これらの書体は、原告の商品に独自のものではなく、一般需要者にとって通常の書体と認識されており、格別特殊なものではない。
（２）　原告主張の「衣服の際立って目立つ箇所に顕著に標章を施した」商品は、原告の設立前より多種類存在し、かつ現在まで不特定多数の業者によって普遍的に製造販売されている。即ち、衣服の胸部、背部又は肩部、袖部にローマ文字の標章を施したものは枚挙にいとまがなく、従来より今日まで市場には各種各様の標章を施した衣服が多種類大量に出回っている。更に、衣服の地色に対して、異なる色彩で標章を顕著に施すことは、一般に用いられてきている。その具体例を摘示すれば次のとおりである。


乙第五号証は、特許庁発行の意匠公報の中で、胸部及び背部にデザイン文字等の図形マークを施した衣服に関するものであるが、その中でも以下のような原告商品類似のものが多数存在する（以下の番号は意匠登録番号）。即ち、①袖部とボディー部が色違いで、胸部に図形マークを施したもの（第三九九五一九号・昭和五〇年二月登録）、②胸部左側に小型の図形、背部にこの図形を拡大した大図形を施したもの（第四五二九四二号・昭和五二年三月登録）、③胸部と両肩部に同じ図形を施したもの（第五一二五三三号・昭和五四年六月登録）、④胸部に図形とローマ字を横書きしたもの（第五二九〇八六号・昭和五五年一月登録）、⑤胸部にデザイン文字、背部にデザイン漢字を大書したもの（第五五一六〇七号・昭和五六年一月登録）、⑥胸部及び背部にデザイン文字を施したもの（第五五七六八号・昭和五六年四月登録）、⑦胸部の左側に小型のデザイン文字、背部にデザイン文字を大書したもの（第五六一〇六四号・昭和五六年六月登録）、⑧胸部に図形、背部にデザイン文字を大書したもの（第七三九二四一号・昭和六三年四月登録）、⑨胸部に図形とデザイン文字を施したもの（第六九七三五三号・昭和六一年九月登録）、⑩胸部にデザイン文字を施したもの（第七四〇三〇五号・昭和六三年四月登録）等がある。乙第六号証（捜査参考図）の七一頁には、胸部の右側に標章を施したトレーナーが、九二頁には胸部の中央に標章を施したＴシャツが記載されている。これらは特定の商品を示しておらず、一般によくあるものの一つとして例示されているのである。乙第七号証（通信販売の雑誌）にも、胸部にローマ字で構成された標章を施した衣服が商品として紹介されている。乙第八号証（意匠公報）にも、脇を堺としてボディーの上下が色違い（上部と袖部が同色）の衣服のデザインが登載されている。乙第九、一〇号証（スポーツ関係の書物）も、胸部と背部及び肩部に文字（標章）を施したものが記載されている。乙第一一号証（スキージャーナル）にも、①ボディーと袖部が色違いで、肘に色違いのパッチを施したもの、②脇を境にボディーの上下を色違いとし（また肩部と袖部を色違いとし）かつ胸部に標章を施したもの、③胸部の左側に小さい商標、背部に大書した商標を施したもの、脇を境としてボディーの上下を色違いとし、胸部と肩部に標章を施したものが掲載されている。乙第一二号証（映画雑誌）にも、Ｔシャツの胸部に標章を施したものが掲載されている。乙第一三号証（モーターマガジン）にも、胸部に標章を施し、ボディーの地色に対し上腕部及び肩部をそれぞれ異なる色としたものや、胸部に各種の商標を施した商品が掲載されている。乙第一四号証（新現代衣料辞典）にも、胸部に標章を施した商品、脇を境としてボディーの上下を色違いとし胸部に商標を施したものや、肩部に色違いのパッチを施した商品が掲載されている。乙第一五号証にも、胸部に商標を施したシャツが掲載されている。乙第一六号証（スポーツライフカタログ）にも類似のものが多数掲載されており、その三八、三九、五二、九五頁には、胸部に標章を施したＴシャツが、七七頁には背部に標章を大書したＴシャツが、一〇四頁には胸部と背部にそれぞれ標章を施したＴシャツが、一一六頁には肩部に文字を施した衣服が、一二二頁には背部に標章を施したシャツが掲載されている。乙第一七号証にも、肩部に色違いのパッチを施し、胸部に商標を施したシャツが紹介されている。乙第一八号証（映画雑誌）は大ヒットした「未知との遭遇」の一シーンを掲載しているが、その主人公の着ているＴシャツの胸部にも標章が施されている。乙第一九号証（ファッションビジネス基礎用語辞典）の二〇頁には、色違いの肩パッチを施した衣服が、一〇三頁にはボディーと袖部が色違いで胸部に文字を施したジャンパーが、一〇六頁には脇を境としてボディーを上下色違いにしたシャツが登載されている。このような一般的なデザインを紹介する書物にも右の如きデザインが掲載されているのである。乙第二〇号証においても、胸部及び背部に各種標章を施した衣服が掲載されており、殊にその一二、一三、二二頁には胸部左側に小さい標章、背部には同標章を大書した衣服が掲載されている。"乙第二一号証（サッカー雑誌）にも、胸部に標章を施したトレーナー、脇を境としてボディーの上下を色違いとし、かつ胸部に商標を施した衣服が掲載されている。乙第二二号証にも、胸部と肩部及び上腕部に標章を施し、かつ背部にも標章を施したウインドブレーカーが、また胸部及び肩部に標章を施した衣服が掲載されている。乙第二三号証の二九頁には、ボディーと肩部をそれぞれ色違いとし、胸部に商標を施したもの、三二頁には色違いの肩パッチを備え胸部に商標を施したものが掲載されている。乙第二四号証（カタログ）の六、二九頁にも、胸部及び背部に商標を施した衣服が掲載されている。乙第二五号証にも同様の商品の記載がある。乙第二六号証（通信販売の雑誌）にも胸部に各種標章を施した衣服が多数掲載されており、殊にその三五四頁と四一六頁には、ボディーに対し両袖部にわたって標章を施した衣服が、三五一頁と三九二頁には、胸部に標章、背部に標章を施した衣服が掲載されている。
（二）　原告主張の本件表示形態について
（１）　本件表示形態Ａについて
原告が昭和六〇年に原告出所に係るものとして周知になったと主張する、本件表示形態Ａも、原告の商品に特殊なものではない。即ち、乙第二七号証（意匠公報）には、衣服の肩部及び肘部にパッチを施した意匠の登載がある。そのうち、意匠登録第三七八〇八号及び同第三八四一七一号の意匠は、既に権利期間一五年が満了し、現在は誰でも自由にこの意匠を実施できるものである。更に、乙第九、一〇、一一、一三、一四、一七、一九、二一、二二及び二三号証には、本件表示形態Ａに類似のものが公開されている。即ち、色違いの肩パッチを持ち、胸部に標章を顕著に表示し、かつ色違いの肩部（パッチ部）に標章（文字）を施したものである。これからも明らかなように、本件表示形態Ａ及びこれに類似のものは、従来から今日まで多種類実施されていたものであり、需要者にとって何らの斬新性もなく、また特殊なものでもなく、普遍的なデザインとして認識されているものである。
（２）　本件表示形態Ｂについて


原告は本件表示形態Ｂが昭和六〇年に原告出所に係るものとして周知になったと主張するが、右主張は事実に反する。即ち、乙第八号証（意匠公報）には、脇部分を境としてボディーの上下を色分けした多数の衣服デザインが登載されている。殊に、意匠登録第二二七〇九八号意匠は、既に権利期間一五年が満了し、現在は誰でも自由にこの意匠を実施できるものである。また、同第五二四一二八号、第五二八四一四号のものは、同類のデザインをもつものであるが、いずれも原告設立前に出願されたものである。更に、乙第一一、一四、一九及び二一号証にも、本件表示形態Ｂに類似する商品表示のものが公開されている。
これらからも明らかなように、本件表示形態Ｂ及びこれに類似のものは、従来から今日まで多種類実施されていたものであり、需要者にとって何らの斬新性もなく、また特殊なものでもなく、普遍的なデザインとして認識されているものである。
（３）　本件表示形態Ｃについて
原告は本件表示形態Ｃが昭和六一年に原告出所に係るものとして周知になったと主張するが、右主張は事実に反する。即ち、乙第五号証（意匠公報）には、左胸部に標章を顕著に横書きし、背部に標章を顕著に大書した衣服デザインが登載されている。ことに、意匠登録第二一七七一六号、第四五二九四二号、第五五一六〇七号、第五五七九六八号、第五六一〇六四号、第六九四七四二号第七三九二四一号等これに該当するものは多数存在する。更に、乙第一一、一六、二〇、二二、二四、二五、二六号証には、左胸部に標章を顕著に横書きし、背部に標章を顕著に大書した衣服が掲載されている。
これらからも明らかなように、本件表示形態Ｃ及びこれに類似のものは、従来から今日まで多種類実施されていたものであり、需要者にとって何らの斬新性もなく、また特殊なものでもなく、普遍的なデザインとして認識されているものである。
（４）　本件表示形態Ｄについて
本件表示形態Ｄが昭和五九年に原告出所に係るものとして周知になったと主張するが、右主張は事実に反する。即ち、乙第五号証（意匠公報）には、胸部中央に標
章を顕著に表し、
背部に標章を大書した衣服デザインが登載されている。殊に、意匠登録第五五七九六八号、六八八一〇六号、七三九二四一号等のものがこれに該当する。また、乙第六、七、九、一〇、一二、一三、一五～二六号証にも、本件表示形態Ｄに類似のものが多数掲載されている。
これらからも明らかなように、本件表示形態Ｄ及びこれに類似のものは、従来から今日まで多種類実施されていたものであり、需要者にとって注意を喚起されるものではなく、普遍的なデザインとして認識されているものである。（三）　被告商品は原告商品と混同されるおそれはない（１）　原告は、被告の商標「＜０８２９７－００５＞」を、意図的に「＜０８２９７－００２＞」と「＜０８２９７－００６＞」とに分離して把握したうえ、その主張を展開している。しかしながら、原告の商標「＜０８２９７－００１＞」も、被告の商標「＜０８２９７－００５＞」も、いずれも前半部「＜０８２９７－００２＞」と、後半部「＜０８２９７－００３＞」又は「＜０８２９７－００６＞」とが、それぞれ不可分一体に結合した意味不明の造語である。したがって、いずれの商標も前半部と後半部とを分断する特段の理由はなく、原告の商標「＜０８２９７－００１＞」の呼称は、「ミキハウス」のみであり、「ミキハウス」と「ミキ」と「ハウス」の三個の呼称が生じるのではない。そしてそれは一連の「＜０８２９７－００１＞」として、外観及び観念が認識されるのである。同様に、被告の商標「＜０８２９７－００５＞」も、「ミキスポーツ」の呼称のみが生じ、一連の「＜０８２９７－００５＞」として外観及び観念が認識されるのである。原告主張の誤りは、以下のように「ミキ」を含んだ多くの登録商標がある事実からみても明白である。即ち、「ＭＩＫＩＰＥＡＲＬ」（乙三一の１、２）、「ＭＩＫＩ」「美貴」（乙三二の１、２）、「ＭＩＫＩＲＯＬＬ」「ミキロール」（乙三三の１、２）、「ミキミキ」（乙三四の１、２）等の登録商標の存在である。これらの登録商標は、いずれも原告の登録商標「＜０８２９７－００１＞」の出願前に
出願され、
登録される時点において有効に存在していたものである。もしこれらの商標が、前半部「ミキ」又は「ＭＩＫＩ」と後半部とに分断することができ、かつ原告の商標「＜０８２９７－００１＞」も原告主張のように前半部「＜０８２９７－００２＞」と後半部とに分断して認識できるとすれば、原告の右商標と先出願の右商標とは呼称において類似することとなり、後願の原告商標は登録されなかったはずである。原告の商標「＜０８２９７－００１＞」は「ミキハウス」とのみ呼称され、かつ前半部と後半部が一体不可分に結合した意味不明の造語として、呼称は勿論、外観上、観念上において認識されたが故に登録されたことは明らかである。換言すれば、原告の登録商標「＜０８２９７－００１＞」は前半部と後半部とが一体連続的に結合し、不離一体のものとして初めて自他識別機能を発揮し得るものなのである。現に、原告の右商標登録出願後に、「ＭＩＫＩ　ＬＡＭＡＩＲ・ミキラメール」なる商標が一七類で出願され、登録されている（乙三五の１、２）。また、同じく原告の右商標登録出願後に「ＭＩＫＩ・美貴」との商標が出願され、審査をパスして出願公告されている（乙三六）。


被告の商標「ミキスポーツ」が、右各商標の存在にもかかわらず、登録されている（乙二九、三〇）のは、この一連の語である商標が分断することができず、不離一体で一つの商標が成立しているとの認識に基づくからである。（２）　被告商標の「色鉛筆を曲げたような書体」が、原告の商品・商標に新規で特殊なものではなく、従来より存在し普遍的に使用されてきたものであることは前記のとおりである。原告商標「＜０８２９７－００１＞」も、被告商標「＜０８２９７－００５＞」（図五）も、一体不可分に結合した一連の造語であるから、仮に前半部が同じであっても、後半部の「＜０８２９７－００３＞」が五文字構成、「＜０８２９７－００６＞」が六文字構成と相違し、また後半部の最初の文字が原告では「Ｈ」、被告では「Ｓ」と異なるのみならず、被告商標にある「Ｐ」も「Ｒ」も「Ｔ」も原告商標中にはない。両者に共通する文字は「Ｓ」と「Ｏ」のみ
であり、
両商標は外観上明らかに相違し、非類似である。
被告商品においては、その商標「＜０８２９７－００５＞」が、従来から多数の業者が多く実施してきたように、衣服の際立って目立つ箇所に、衣服の地色と異なる色彩をもって顕著に施されている。即ち、商品表示の全体において、最も需要者の目を引きつける部分（要部）に、その商標を顕著に表示しており、このことは、原告の主張するように、まさに「商品の出所を誇示するために」、商標を衣服に顕著に表しているものであり、自己の出所表示機能を発揮させるのにこれ以上の方法はないというべきである。需要者は、商品を見た瞬間に、要部である商標に目が引きつけられ、直ちに被告商標「＜０８２９７－００５＞」を容易に認識するから、被告商品と原告商品との混同が生じるおそれはない。
また、衣服の際立って目立つ箇所（商品表示の要部）に顕著に表示された両商標を需要者が見るとき、「ＨＯＵＳＥ」も「ＳＰＯＲＴＳ」もいずれもいわば日本語化した英語であり、しかも今日では我が国において英語が相当程度普及しているから、何人も一目で両商標を外観・観念において明瞭に識別できるから、「＜０８２９７－００１＞」と「＜０８２９７－００５＞」とを彼此混同するおそれは全くない。
原告の主張によっても、原告の商標が一般的に「ＳＰＯＲＴＳ」という文字と共に使用されているというのではない。そのような例があるというにすぎない。前記のとおり、「＜０８２９７－００１＞」と「＜０８２９７－００５＞」は、いずれも不可分一体の一つの商標としてそれぞれ自他商品識別力を発揮しているものである。原告においてその商標を使用する際に「ＳＰＯＲＴＳ」という文字を併記する場合が僅かにあったからといって、これらの商標に混同が生じるとは考えられない。なお、被告の商標「ミキスポーツ」の出願前に「ＭＩＣＡＳＰＯＲＴＳ・ミカスポーツ」という商標（乙三七の１、２）及び「ＭＩＳＳ　ＳＰＯＲＴＳ・ミススポーツ」という商標（乙三八の１、２）が出願されていたが、これら登録商標の
存在にもかかわらず、後願である被告の右商標は、
外観・称呼・観念において自他商品識別力を有するものとして商標登録された。以上の点からして、原告指摘のような事実があるとしても、原告商品と被告商品との間に出所混同を生じるおそれは全くないといわざるをえない。なお、被告の商標「ミキスポーツ」について、その出願広告後、原告はこれに異議申立をし、「原告の周知著名な商標「＜０８２９７－００１＞」と右「ミキスポーツ」とが、具体的な取引において出所混同のおそれがある、即ち、「ミキスポーツ」が商標法四条一項一五号に該当する」旨主張したが、特許庁は、平成元年五月二四日、「被告の商標と原告の周知著名な登録商標とは、その構成・態様を異にするものであるから、商標が別異である以上、被告の商標が需要者に対し商品の出所につき混同を生ぜしめるおそれがあると言えない」として、原告の右異議申立を斥けている（乙三九、四〇）。
（四）「＜０８２９７－００１＞」と「＜０８２９７－００５＞」の非類似（１）　原告は、通常取引における動態的観察を通しての、商品たる衣服の種類、デザイン、商標の付し方、大文字と小文字を混在させる構成での商標の書き方、丸みを帯びた字体等の各要素を内包する全体としての原告の周知商品表示と被告の商品表示との類似性、両商品の誤認混同のおそれを主張するが、結局は、この全体としての商品表示を比較する場合、当該商品の要部、即ち当該商品表示の商品個別化機能を有する部分を比較せざるをえない。原告の主張する原告商品の商品表示のうち、その登録商標「＜０８２９７－００１＞」を除去した場合、原告商品の衣服は、それを個別化する認識手段を有していないことは明らかであるから、原告商品の商品表示の要部は「＜０８２９７－００１＞」との商標部分にあるといわざるをえない。そうすると、原告主張の原告商品の商品表示と被告商品との誤認混同の問題は、結局、原告商標「＜０８２９７－００１＞」と被告商標「＜０８２９７－００５＞」との類似ないし誤認混同の問題に帰着し、両者は類似しないし、誤認混同のおそれもないことは前記のとおりである。なお、仮に、原告主張の、商標の付し方やデザインも要部になると考えても、原告商品被告商品との間に誤認混同のおそれがないことも前記のとおりである。
（２）　原告は、指定商品区分第二一類に関し、「＜０８２９７－００１＞」なる標章について、現在左記の商標権を有している。
①　商標登録第一七三七三四六号
②　同　　　第一八二三八三〇号
③　同　　　第一八二三八三一号
④　同　　　第二〇四九三三〇号
⑤　同　　　第二〇四九三三一号


そして、右各商標はいずれも商標法七条所定の連合商標として登録されている。他方、原告は、同じ指定商品区分第二一類に関し、「＜０８２９７－００８＞」なる標章について左記⑥の商標権を、「＜０８２９７－００５＞」なる標章について左記⑦の商標権を有している。そして、右両商標も連合商標として登録されている。
⑥　商標登録第二二三五三七三号
⑦　同　　　第二二六六六八三号
しかし、同じ指定商品区分第二一類に関しながら、①ないし⑤の商標と、⑥及び⑦の商標とは、連合関係になく、それぞれ全く別個の商標として登録されているのである。
連合商標の制度は、自己の商標権の禁止権の範囲（類似範囲）について、商品の出所の同一性が保証されていることを前提にして、互いに接触関係にある登録商標の併存を予め明確にし、類似範囲の侵害に対し迅速確実な救済を保障する制度であり、類似関係にある標章については、連合商標の商標登録を受ける以外には商標登録を受けることができないものとされている。したがって、原告が、同じ指定商品区分第二一類に関し、「＜０８２９７－００１＞」なる商標とは別に、連合商標としてではなく、「＜０８２９７－００８＞」ないし「＜０８２９７－００５＞」なる商標について商標登録を受けている事実は、両商標が非類似の関係にあることを、原告も認識し、かつ特許庁もそのように判断していることを示している。これら各商標は、第一に、原告主張の「色鉛筆を曲げたようなイメージを主体とする丸
みのある」書体で表現されているし、第二に、
商標の前半部「＜０８２９７－００２＞」の「＜０８２９７－００９＞」と「＜０８２９７－０１０＞」を小文字、「＜０８２９７－０１１＞」を大文字とし、かつ後半部の文字を共に大文字として一連同大に表記構成しているのである。原告は、本件訴訟において、原告商標「＜０８２９７－００１＞」について、右第一及び第二の特徴が被告商標「＜０８２９７－００５＞」のそれと共通するため、両商標は類似し誤認混同のおそれがある旨主張するが、右原告主張が正しいとすれば、同じ指定商品区分第二一類に関し、①ないし⑤の商標と、⑥及び⑦の商標とが、連合関係になく、それぞれ全く別個の商標として登録されるはずがないのであり、それが現実には全く別個の商標として登録されていることは、右原告主張が誤りであり、原告商標「＜０８２９７－００１＞」と被告商標「＜０８２９７－００５＞」とが非類似の関係にあることの証左である。
なお、原告・被告商品のような指定商品区分第一七類に属する衣服等の商品においては、そのデザインは今日余程奇抜なものでないかぎり、顕著性を取得しえないことは周知のことである。原告主張の原告商品のデザイン（例えば、衣服の形態や色彩コントラスト等）は、現代においては、商品を個別化する認識手段に該当するほど斬新でも顕著でもないことはいうまでもなく、我々の周囲を見渡せば容易に理解できることである。
（３）　被告代表者【Ａ】は、予て出願中の、指定商品区分を第一七類とする、「ミキスポーツ」なる標章について、平成元年一一月二八日、商標権設定の登録を受けた。同人は、同年一一月三〇日「ＭＩＫＩＳＰＯＲＴＳ」なる商標につき、連合商標登録の出願をし、同出願につき平成三年三月二九日出願公告がされた（乙五三～五五）から、その商標権設定登録も早晩にされるものと考えられる。更には同人は、本件で問題となっている「＜０８２９７－００５＞」なる標章についても、平成二年一一月五日連合商標登録出願をした（乙五六、五七）から、これについても指定商品区分第一七類で商標権設定登録がされることは確実である。何故なら
ば、右「ミキスポーツ」の商標出願に対し、
原告は原告の有する登録商標「＜０８２９７－００１＞」に類似するとして異議申立したが、両商標は非類似と判断されて右異議申立は却下されているからである。そして、被告商品に使用の右商標「＜０８２９７－００５＞」が設定登録されれば、不正競争防止法六条が適用されることとなり、これにより被告の右商標使用は正当な権利行使となる。不正競争防止法六条が登録商標を適用除外にしているのは、正当な権利行使を保護するとともに、商標法を優位におき不正競争防止法との不整合を避けるためてあると考えられる。したがって、前記事情から被告の右商標使用が将来正当な権利行使と認められる高度の蓋然性のある本件においては、原段階において不正競争防止法六条を準用すべきである。
（五）　原告主張の裁判上の和解について
原告主張の仮処分申請があり、同事件が裁判上の和解により解決したことは原告主張のとおりであるが、同事件において問題とされた商品は本件の被告商品とは異なるものである。被告が同仮処分事件において和解に応じたのは、同事件において問題とされた商品の製造販売を当時していなかったので、原告との無用な争いを避ける意味で和解しただけである。
【被告主張に対する原告の反論】
（一）　被告は原告の各商品表示形態の各構成を分断し、分断した各構成ごとにそれが従来より存在していた表示形態である旨主張するが、原告は、基本的商品表示及び本件表示形態ＡないしＤ全体が原告の商品を表示するものとして周知性を取得したと主張しているのであって、その構成たる書体自体について権利を主張しているものでもないし、また衣服の胸部に標章を付したことについて権利を主張しているものでもない。
原告は、右のような書体によって表された標章を、色彩のコントラストの強い商品のその目立った箇所に表示することによって、原告の本件商品の表示自体が周知となったと主張しているのである。したがって、右分断した個々の構成が従来存在していたという事実は、何ら原告主張に影響を及ぼすものではない。このことは、あたかも特許発明において、個々の構成要件が公知であっても、それを発明目的に向けて有機的に結合した全体が新規であれば、特許されるのと同様であり、右被告主張は意味がない。


（二）　不正競争防止法一条一項一号にいう「商品表示」とは、商品に付された出所識別標識であって、出所識別機能を有する限り、その標識が、本来的（一次的機能）としてそれを持つか、副次的（二次的）に有するに至ったかを問わず、商品表示たり得ると一般に解されており、同号例示の「他人の氏名、商号、商標、商品の容器包装」はもとより、商品の形態、色彩、模様等もこれに含まれ得るのである。したがって、具体的事案において商品表示の類似非類似を考える場合、商標・商品形態・色彩等、当該商品に付された出所識別標識が数個あるとき（以下、それぞれを「各部分」という）、各部分がそれ単独では出所識別機能を有しない場合でも、全体が有機的に結合して出所識別機能を有する場合には、それらが全体として一個の商品表示となっている訳であるから、各部分に分断して、各部分ごとに個別に類否の判断をするのは誤りであり、あくまで全体としての商品表示を対比しなければならない。そして、各部分を微視的・分析的に比較する限りにおいては類似といえない場合であっても、総合的・全体的観察では両商品表示が類似しているか、又は商品の誤認混同のおそれがある場合には、不正競争行為といわなければならない。
しかも、その判断は、通常の取引行為を念頭に置いての動的観察でなければならない。このことは、取引者又は需要者の商品の誤認購買を誘発して不正の利益を挙げんとするような競争行為を抑止しようとする不正競争防止法の精神からみて当然である。最高裁判所判決（昭和五九年五月二九日民集三八巻七号九二〇頁）も、「取引の実情のもとにおいて、取引者又は需要者が両表示の外観、呼称又は観念に基づく印象、記憶、連想等から両表示を全体的に類似のものと受け取るおそれがあるか否かを基準として判断すべきものである」と判示している。本件事案においては、標章等前記各要素がそれぞれ有機的に結合しているため、全体として、原告商品と被告商品は非常に紛らわしく、商品の混同を招いているのである。
（三）　被告は、大阪市＜以下略＞において、その商品を大々的に販売している（検甲二七の１～３）。この店舗の外形からみて原告の店舗と間違い、その商品を外側から見るとき原告の商品と誤認するものばかりである。（四）　被告は、被告提出の乙第一、二号証記載の多くのレタリングのうちから、原告と同じレタリングを採用し、しかも原告と同じ表示方法を用い、そのうえ同じ配置、配色としたものを販売している。
原告の本件標章は、既に存在するレタリングをそのまま普通の方法で選択したものではなく、「ミキハウス」の文字について、前半部の「＜０８２９７－００２＞」のうち「＜０８２９７－００９＞」と「＜０８２９７－０１０＞」を小文字にする一方、「＜０８２９７－０１１＞」を大文字としつつ、これらの文字を一連同大に表し、また後半部の「＜０８２９７－００３＞」をすべて大文字として一連同大に表し、これらを一連に統一された外観が得られるよう表示したものである。ところが、被告の標章も右と全く同様に、既に存在するレタリングをそのまま普通の方法で選択したものではなく、「＜０８２９７－００５＞」の文字について、前半部の「＜０８２９７－００２＞」を原告標章のそれと全く同じ方法で大文字小文字の混合により一連同大に表し、また後半部の「＜０８２９７－００６＞」を原告標章の後半部と同じ方法で全て大文字として一連同大に表し、これらを一連に統一された外観が得られるよう表示したものである。この被告行為は、原告の信用に只乗りし、顧客をして原告の商品と誤認混同せしめるためであることは明らかである。
２　争点２（被告の損害賠償責任）
【原告の主張】
（一）　原告に生じた損害金額
（１）　被告は被告商品を次のとおり販売した。
①　イ号商品
平成元年三月から一〇月までの間、イ号商品を単価八六〇〇円以上で合計七二〇〇枚以上販売し、六一九二万円以上の売上を得た。
②　ロ号ないしニ号商品
平成元年三月から一〇月までの間、ロ号ないしニ号商品を平均単価五四〇〇円以
上で合計一万四四〇〇枚以上販売し、
七七七六万円以上の売上を得た。
③　ホ号ないしト号商品
平成元年三月から一〇月までの間、ホ号ないしト号商品を平均単価四七〇〇円以上で合計七二〇〇枚以上販売し、三三八四万円以上の売上を得た。
④　チ号ないしヲ号商品
平成元年三月から一〇月までの間、チ号ないしヲ号商品を平均単価七〇〇〇円以上で合計一万四四〇〇枚以上販売し、一億八〇万円以上の売上を得た。
⑤　ワ号ないしタ号商品
平成二年六月から七月二五日までの間、ワ号ないしタ号商品を単価各五〇〇〇円で合計一二〇〇枚（各三〇〇枚）販売し、六〇〇万円の売上を得た。
⑥　レ号商品
平成二年六月から七月二五日までの間、レ号商品を単価七〇〇〇円で合計二〇〇枚販売し、一四〇万円の売上を得た。
⑦　右売上合計は二億八一七二万円となる。
（２）　被告は、韓国の業者にイ号ないしレ号商品の生産委託をしているが、売上金額中、生産委託費が三〇％、一般経費が一〇％であるから、その六〇％が被告の利益である。即ち、被告は右売上により一億六八九九万二〇〇〇円（二億八一七二万円×〇・六）の利益を得た。
（３）　原告は右と同額の損害を受けた。
（二）　被告の責任
右被告行為につき被告に故意又は過失がある。
【被告の主張】
（一）　被告商品の販売数量及び販売価格
原告主張期間における、被告商品の販売数量及び販売価格は次のとおりである。
（イ号商品関係）
定価　九八〇〇円（但し、上下一揃えでのみ販売）
小売店舗販売数　約三〇枚
卸販売数　　　　約七〇枚（単価　四〇〇〇円）
色は三種類あるが、色別の枚数は不明
（ロ、ハ号商品関係）
定価　四九〇〇円（但し、上下一揃えでのみ販売）
小売店舗販売数　約一〇〇枚
卸販売数　　　　約五〇〇枚（単価　二〇〇〇円）
色は三種類あるが、色別の枚数は不明
（ニ号商品関係）
定価　五九〇〇円
小売店舗販売数　約一〇〇枚


卸販売数　　　　約一〇〇枚（単価　二五〇〇円）
色は三種類あるが、色別の枚数は不明
（ホ、ヘ号商品関係）
定価　三九〇〇円
小売店舗販売数　約二〇〇枚
卸販売数　　　　約三〇〇枚（単価　一五〇〇円）
色は一〇種類あるが、色別の枚数は不明
（ト号商品関係）
定価　三九〇〇円
小売店舗販売数　約一〇〇枚
卸販売数　　　　約二〇〇枚（単価　一五〇〇円）
色は五種類あるが、色別の枚数は不明
（チ、リ、ヌ号商品関係）
定価　五九〇〇円（但し、上下一揃えでのみ販売）
小売店舗販売数　約一〇〇枚
卸販売数　　　　約四〇〇枚（単価　二五〇〇円）
色は五種類あるが、色別の枚数は不明
（ル号商品関係）
定価　七八〇〇円（但し、上下一揃えでのみ販売）
小売店舗販売数　約一〇〇枚
卸販売数　　　　約三〇〇枚（単価　三〇〇〇円）
色は三種類あるが、色別の枚数は不明
（ヲ号商品関係）
定価　六九〇〇円（但し、上下一揃えでのみ販売）
小売店舗販売数　約一〇〇枚
卸販売数　　　　約七〇〇枚（単価　二二〇〇円）
色は三種類あるが、色別の枚数は不明
また、以上のいずれの商品に関しても、小売店舗における販売数量のうち、シーズンオフに定価以下の価格で販売したものが含まれているが、その販売価格及び販売数量は不明である。
（二）　原告は被告売上の六割を利益と主張しているが、右主張は不当である。
第三　争点に対する判断
一　争点１（商品表示性、周知性及び混同のおそれ）
１　【原告の主張】（一）の事実（原告の営業）は、証拠（甲六一六の１～１２、六二一）及び弁論の全趣旨により、これを認めることができる。２　【原告の主張】（二）の事実（原告の商品表示）中、（２）の「原告の有する商標権」及び（４）の「原告の商品の具体的形態」に記載の商品を原告が製造販売している事実は当事者間に争いがなく、その余の事実は、証拠（甲一～一五の各１、２、一六～二九、六一二、六一六の１～１２、六一七の１～５、六一八の１～３、六一九の１～４、六二〇の１～３、六二一、六二二の１～２３、六二三の１～２４、六二四、検甲一～一四、二九）及び弁論の全趣旨により、これを認めることができる。
３　【原告の主張】（三）の事実（原告の商品表示の周知性）中、（１）の「原告の宣伝広告」に記載の宣伝広告がされた事実は当事者間に争いがなく、その余の事
実は、
証拠（甲三〇～八九、九〇の１、２、九一～一七三、一七四の１、２、一七五～六〇七、六一六の１～１２、六一七の１～５、六一八の１～３、六一九の１～４、六二〇の１～３、六二一、六二二の１～２３、六二三の１～２４、六二四）及び弁論の全趣旨により、これを認めることができる。
４　【原告の主張】（四）の事実（被告の営業）は、当事者間に争いがない。５　【原告の主張】（五）の事実（被告商品）は、当事者間に争いがない。６　【原告の主張】（六）の事実（商品表示の類似性及び混同のおそれ）中、（２）に記載の仮処分申請があり、同事件が裁判上の和解により終了したことは当事者間に争いがなく、その余の事実は、右１ないし５の事実、証拠（甲一六～二九、六〇八～六一二、六一五の１～３、検甲一～二七、二八の１～３、二九～三四）及び弁論の全趣旨により、これを認めることができる。そして、甲第六一五号証の１ないし３によれば、一般需要者が原告商品と誤認して被告商品を購入した事実、すなわち市場において被告商品が原告商品と現実に誤認混同されたことがある事実を認めることができる。
７　結論
以上のとおりであるから、原告商品における「＜０８２９７－００１＞」の英文字をあたかも色鉛筆を曲げたようなイメージを主体とする丸みのある書体で表してなる本件標章を表示し、この本件標章を衣服の際立って目立つ箇所に顕著に表示し、しかも商品の地色と本件標章との色彩のコントラストを強調した原告の基本的商品表示を基本とする原告の商品表示ＡないしＤは、いずれも原告の商品表示として遅くとも昭和六一年には国内の需要者間に周知となったものであり、被告のイ号ないしレ号商品に表示された形態は、原告の商品を表示するものとして需要者間に周知されている本件表示形態ＡないしＤと類似し、その結果、被告のこれら商品は市場において原告の商品と混同を生じるものと認めざるをえない。
８　被告の主張について
被告は、原告が原告商品の基本的商品表示として主張する特徴（本件標章の書体や衣服の際立って目立つ箇所に顕著に標章を施した商品）は、原告商品に独特のものではなく従前よりあったものであり、原告主張の本件表示形態ＡないしＤも原告商品に特殊なものではなく、従来から今日まで多種類実施されていたものであって、需要者にとってなんらの斬新性もなく、普遍的なデザインとして認識されているものである旨主張する。しかしながら、原告の基本的商品表示及び商品表示ＡないしＤを、それを構成する個々の構成部分に細かく分割・分析し、各構成部分を個別に抽象化して観察した場合は、被告指摘の乙号各証により、被告主張のとおりそれらが従来よりあった書体やデザインであることを認めることができるけれども、原告商品が、周知著名商標となっている本件標章を中核に、各構成部分を有機的に結合した、基本的商品表示及び商品表示ＡないしＤを備えることにより、全体として商品表示性及び周知性を取得したと認められる本件においては、右被告主張事実があっても、当裁判所の右認定を左右することはできない。各部分を微視的・分析的に比較する限りにおいては類似といえない場合であっても、総合的・全体的観察では両商品表示が類似し、商品の誤認混同のおそれがある場合には、不正競争行為といわなければならない。


また、被告は、原告の主張する原告商品の商品表示から本件標章を除去した場合、原告商品を個別化する認識手段を有していないことは明らかであるから、原告商品の商品表示の要部は「＜０８２９７－００１＞」との商標部分にあるといわざるをえず、そうすると、原告主張の原告商品の商品表示と被告商品のそれとの誤認混同の問題は、結局、原告商標「＜０８２９７－００１＞」と被告商標「＜０８２９７－００５＞」との類似ないし誤認混同の問題に帰着し、両者は類似しないし、誤認混同のおそれもない旨主張する。しかしながら、ある商品表示が不正競争防止法一定一項一号にいう他人の商品表示と類似のものにあたるか否かについては、取引の実情のもとにおいて、取引者又は需要者が両表示の外観、称呼又は観念に基づ
く印象、記憶、
連想等から両表示を全体的に類似のものと受け取るおそれがあるか否かを基準として判断すべきものであり（最高裁判所昭和五九年五月二九日判決民集三八巻七号九二〇頁）、これを本件についてみると、原告の本件標章は、既に存在するレタリングをそのまま普通の方法で選択したものではなく、「ミキハウス」の文字について、前半部の「＜０８２９７－００２＞」のうち「＜０８２９７－００９＞」と「＜０８２９７－０１０＞」を小文字にする一方、「＜０８２９７－０１１＞」を大文字としつつ、これらの文字を一連同大に表し、また後半部の「＜０８２９７－００３＞」をすべて大文字として一連同大に表し、これらを一連に統一された外観が得られるよう表示したものであるが、被告標章も右と全く同様に、既に存在するレタリングをそのまま普通の方法で選択したものではなく、「＜０８２９７－００５＞」の文字について、前半部の「＜０８２９７－００２＞」を原告標章のそれと全く同じ方法で大文字小文字の混合により一連同大に表し、また後半部の「＜０８２９７－００６＞」を原告標章の後半部と同じ方法で全て大文字として一連同大に表し、これらを一連に統一された外観が得られるよう表示したものであって、両者は外観的に一見紛らわしいうえ、被告は右被告標章を、原告商品と同様の配色・デザインにした被告商品に原告商品と同様の態様で表示しているため、全体として、原告商品と被告商品は非常に紛らわしく、商品の混同を招いているから、右被告主張も採用できない。
９　したがって、請求の趣旨第一、二項の請求は理由がある。なお、被告が出願公告決定を受けた商標「ＭＩＫＩＳＰＯＲＴＳ」そのものが、抽象的には、本件標章に類似しないことは被告主張のとおりと認められるけれども、被告商品における商標の使用態様は、右商標「ＭＩＫＩＳＰＯＲＴＳ」そのものを使用するものではなく、右商標に類似する「＜０８２９７－００５＞」を使用するものであるうえ、前記認定のとおりその使用態様が商標法一条所定の目的に反
するものであるから、
被告が商標「ＭＩＫＩＳＰＯＲＴＳ」につき商標権設定登録を受ける可能性が強いとしても、右判断を変更することはではきない。
また、被告が商標登録出願した商標「＜０８２９７－００５＞」については、単に出願中というだけであるうえ、同様にその使用態様が商標法一条所定の目的に反するものであるから、不正競争防止法六条を準用する余地はない。
二　争点２（被告の損害賠償責任）
１　原告に生じた損害金額
（一）　被告商品の販売総金額
証拠（乙四三、四四の１～３、四五の１～１５、四六の１～１８、四七の１～１４、四八の１～１２、四九の１～１３、五〇の１～４、五一の１～１２、五二の１～１２、証人【Ｂ】）によると、被告商品の販売数量及び販売金額は次のとおりと認められる（右乙号証は小売部の販売分も卸売単価で記帳されているため、小売部に対する販売分は、その全数量を上代単価で販売したものと推認して、販売金額を算定）。
①　イ号商品を含む品番九二〇二六の商品
小売分　二八枚　二七万四四〇〇円
卸売分　六九枚　三三万八一〇〇円
合計　九七枚　六一万二五〇〇円
②　ロ号及びハ号商品を含む品番九五〇五〇の商品
小売分　一〇三枚　五〇万四七〇〇円
卸売分　四九六枚　一二四万〇四八四円
合計　五九九枚　一七四万五一八四円
③　ニ号商品を含む品番九五〇五四の商品
小売分　一〇一枚　六九万六九〇〇円
卸売分　一〇〇枚　三五万六五九二円
合計　二〇一枚　一〇五万三四九二円
④　ホ号及びヘ号商品を含む品番九二〇三二の商品
小売分　一九九枚　七七万六一〇〇円
卸売分　三〇一枚　六〇万八五一七円
合計　五〇〇枚　一三八万四六一七円
⑤　ト号商品を含む品番九二〇四三の商品
小売分　八五枚　三三万一五〇〇円
卸売分　一九二枚　三八万二三五六円
合計　二七七枚　七一万三八五六円
⑥　チ、リ及びヌ号商品を含む品番九二〇四一の商品
小売分　八二枚　四八万三八〇〇円
卸売分　四〇三枚　一二二万三五四二円
合計　四八五枚　一七〇万七三四二円
⑦　ル号商品を含む品番八四〇〇三の商品
小売分　九一枚　七〇万九八〇〇円
卸売分　三〇一枚　一二三万〇三七二円
合計　三九二枚　一九四万〇一七二円
⑧　ヲ号商品を含む品番九二〇三四の商品
小売分　一〇一枚　六九万六九〇〇円
卸売分　六九八枚　二一六万七一五二円
合計　七九九枚　二八六万四〇五二円
⑨　ワ、カ及びタ号商品


小売分　一〇六枚　四一万三四〇〇円
卸売分　一四二枚　二七万七二一二円
合計　二四八枚　六九万〇六一二円
⑩　ヨ号商品
小売分　五〇枚　二九万五〇〇〇円
卸売分　一四二枚　四一万三二三六円
合計　一九二枚　七〇万八二三六円
⑪　レ号商品
小売分　三二枚　一八万八八〇〇円
卸売分　一六〇枚　四七万八八四四円
合計　一九二枚　六六万七六四四円
⑫　販売額合計
右のうち、イ号商品は①の商品が色違いで三種類あるうちの一種類であり、ロ号及びハ号商品は②の商品が色違いで三種類あるうちの二種類であり、ニ号商品は③の商品が色違いで三種類あるうちの一種類であり、ホ号及びヘ号商品は④の商品が色違いで一〇種類あるうちの二種類であり、ト号商品は⑤の商品が色違いで五種類あるうちの一種類であり、チ、リ及びヌ号商品は⑥の商品が色違いで五種類あるうちの三種類であり、ル号商品は⑦の商品が色違いで三種類あるうちの一種類であり、ヲ号商品は⑧の商品が色違いで三種類あるうちの一種類であり、いずれも色別の枚数を明らかにすることができないので（弁論の全趣旨）、①の合計販売額に三分の一を乗じた額、②の合計販売額に三分の二を乗じた額、③の合計販売額に三分の一を乗じた額、④の合計販売額に一〇分の二を乗じた額、⑤の合計販売額に五分の一を乗じた額、⑥の合計販売額に五分の三を乗じた額、⑦の合計販売額に三分の一を乗じた額及び⑧の合計販売額に三分の一を乗じた額がイ号ないしヲ号商品の販売額であると推認し、これに⑨ないし⑪の合計販売額を合算すると、イ号ないしレ号商品の販売額の総計は、次のとおりとなる。
六八三万〇七八
五円
（二）　被告の得た利益の額
証人【Ｂ】及び弁論の全趣旨によると、
被告は右被告商品の販売により販売額の一五％にあたる一〇二万四六一七円の純利益を得たものと認めるのが相当である。
（三）　原告に生じた損害金額
以上の事実及び弁論の全趣旨によると、右被告商品の販売により原告に生じた損害金額は、右被告の得た純利益と同額の一〇二万四六一七円と認めるのが相当である。
２　被告の損害賠償責任
（一）　以上の事実及び掲記の各証拠を総合すると、前記認定の被告が不正競争防止法一条一項一号所定の行為に該当する被告商品を製造販売したことにつき、被告には少なくとも過失があると認められる。
（二）　したがって、請求の趣旨第二項の請求は、右損害金一〇二万四六一七円及び内金七一万四六四三円（イ号ないしヲ号商品関係損害金）については平成元年一二月三日（訴状送達日の翌日）から、内金三〇万九九七四円（ワ号ないしレ号商品関係損害金）については平成二年八月三〇日（同損害金に関する訴の変更申立書送達日の翌日）から各支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるが、その余の部分は理由がない。
（裁判官　庵前重和　小澤一郎　辻川靖夫）
（別紙）原告商標目録＜８２９７－０１２＞
（別紙）商標権目録
一　登録番号　第一五四八一二一号
指定商品　第一七類　被服、その他本類に属する商品
登録日　昭和五七年一一月二六日（但し、本件商標権は出願人である【Ｃ】から原告へ譲渡されたものであり、その移転登録日は昭和五八年一一月一四日である。）
登録商標　別紙原告商標目録記載一のとおり
二　登録番号　第一七二九七五〇号
指定商品　第一七項　被服、その他本類に属する商品
登録日　昭和五九年一一月二七日
登録商標　別紙原告商標目録記載二のとおり
三　登録番号　第一七九七一六〇号
指定商品　第一七類　被服、その他本類に属する商品
登録日　昭和六〇年七月二九日
登録商標　別紙原告商標目録記載三のとおり
四　登録番号　第一九一一二八九号
指定商品　第一二類　自転車、その他本類に属する商品
登録日　昭和六一年一一月二七日
登録商標　別紙原告商標目録記載二のとおり
五　登録商標　第二〇四六二二六号
指定商品　第一九類　台所用品、日用品
登録日　昭和六三年五月二六日
登録商標　別紙原告商標目録記載四のとおり（但し、色彩の印刷は省略）
六　登録番号　第二〇四六二二七号
指定商品　第一九類　台所用品、日用品
登録日　昭和六三年五月二六日
登録商標　別紙原告商標目録記載二のとおり（但し、色彩の印刷は省略）
七　登録番号　第二〇四九三三〇号
指定商品　第二一類　かばん類、袋物、その他本類に属する商品
登録日　昭和六三年五月二六日
登録商標　別紙原告商標目録記載四のとおり（但し、色彩の印刷は省略）
八　登録番号　第二〇四九三三一号
指定商品　第二一類　かばん類、袋物、その他本類に属する商品
登録日　昭和六三年五月二六日
登録商標　別紙原告商標目録記載二のとおり（但し、色彩の印刷は省略）
九　登録番号　第二〇四九二八一号
指定商品　第二三類　時計、その他本類に属する商品
登録日　昭和六三年五月二六日
登録商標　別紙原告目録記載二のとおり
一〇　登録番号　第二〇八一八八二号


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用（参加によって生じた費用を含む。）は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告が、原告に対し、平成六年七月二〇日付けでした別紙物件目録記載一の農地に関する賃貸借契約解約申入れ不許可処分（以下「本件処分」という。）を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
第二　事案の概要
一　争いのない事実等（証拠によって認定した事実については、末尾に証拠を摘示した。）
１（一）　原告は、別紙物件目録記載一の農地（以下「本件農地」という。）を所有している。
（二）　原告は、昭和四九年六月一日、参加人の父である訴外Ａに対し、本件農地を期間五年間、賃料年額四一三四円との約定で賃貸した。（三）　原告は、Ａの死亡に伴い、昭和五四年五月一八日、参加人に対し、本件農地を期間は同年六月一日から三年間、賃料は年額五九八〇円との約定で賃貸した（以下「本件契約」という。）。その後、本件契約は、順次更新され、賃料についてもその途中で改訂され、本件処分当時は年額二万四〇〇〇円であった（現在も同額）。
２　農地法二〇条によれば、農地の賃貸借の当事者は、同条一項各号の一に該当する場合を除き、都道府県知事の許可を受けなければ、賃貸借の解除をし、解約の申入れをし、合意による解約をし、又は賃貸借の更新をしない旨の通知をしてはならないとされ（同条一項）、右の都道府県知事の許可を受けないでした行為は、その効力を生じないとされている（同条五項）。そして、同条二項により、同項各号に掲げる場合でなければ、都道府県知事は右の許可をしてはならないとされている。３（一）　原告は、平成四年七月二四日、農地法二〇条一項及び同法施行規則（平成五年八月二日農林水産省令第四一号による改正前のもの）一四条に基づき、前原町農業委員会を経由して被告に対し、原告は無農薬栽培に関心を持って研究しており、その研究農場として本件農地が必要であるとして、本件契約解約申入れの許可申請をし（以下「本件申請」という。）、前原市農業委員会（平成四年一〇月一日市政施行）は、同年一一月一〇日、無条件で許可するのが相当であるとの意見書を付して被告に進達した（乙四ないし六。原告が本件申請をしたこと自体は争いがない。）。
（二）　被告は、これを受けて、平成五年六月三日に原告の妻であるＢから、同月二四日に参加人及び参加人の三男であるＣからそれぞれ事情聴取した上（乙七、八）、平成六年七月二〇日、原告の本件契約の解約の申入れは農地法二〇条二項各号に該当しないとして、本件処分をした。
４　原告は、本件処分を不服として、平成六年九月九日、農林水産大臣に対して審査請求をしたが、同大臣は、平成九年九月八日、右審査請求を棄却する旨の裁決をした。
二　争点
１　農地法二〇条二項三号の解釈
（原告の主張）
農地法二〇条二項は、三号において、農地等の賃貸借の解約等を許可する場合の一つとして、「賃借人の生計（法人にあっては、経営）、賃貸人の経営能力等を考慮し、賃貸人がその農地又は牧草放牧地を耕作又は養畜の事業に供することを相当とする場合」を掲げているが、同号は、①賃借人の生計を考慮して、賃貸借契約解消の結果、賃借人が従来してきたような相当の生活を維持することが困難となるおそれがある場合は許可しないし、②賃貸人の経営能力を考慮して、賃貸人が自作するにあたり、その労働力、技術及び施設などから見て、その土地の生産力を十分に発揮できるような経営が可能であるという見通しがつかなければ許可しないという趣旨である。
（被告の主張）
同号に該当するか否かを判断するに当たっては、賃貸借の消滅によって賃借人の相当の生活の維持が困難となるおそれはないか、賃貸人が土地の生産力を十分に発揮させる経営を自ら行うことがその者の労働力、技術、施設等の点からみて確実と認められるか等の事情を判断の基礎とするべきである。そして、「賃貸人が耕作に供することを相当とする場合」とは、賃貸人が、生活上その他の事情により、相当高度に自作を必要とする場合であることを要すると解すべきであって、単に自作すれぱその生活がより向上されるというような事情にすぎない場合は、これに該当しない。
２　本件が農地法二〇条二項三号に該当するか
（原告の主張）
（一）　参加人の生計について
本件農地の賃借人である参加人は、自己所有の農地はすべて処分し、それを原資として自己所有の福岡県前原市＜以下略＞、同＜以下略＞の土地上に鉄骨スレート葺三階建ての店舗兼共同住宅等、多数のアパート等を建設し、これらのアパート経営による収入で生計を立てている。この不動産業を営んでいるのは、表向きはＣであるが、実質的には参加人であり、参加人は、この不動産関係の給料収入と年金収入により、年間七二〇万円を超える収入を得ている。
したがって、参加人による本件農地の耕作は、老後の趣味にすぎず、本件農地を原告に返還したとしても、右の収入により十分生計が成り立つのであり、参加人の従来の生活水準は維持できる。
（二）　原告の経営能力等について
（１）　原告夫婦は、住所地において共同して米穀店を経営しているが、現在同店は赤字経営が続き、農業に力を入れなければ原告夫婦の生計が成り立たない状態である。
（２）　原告夫婦は、昭和六〇年ごろ新聞記事で見た無農薬農法に興味を持ち始め、別紙物件目録記載二（一）（１）ないし（５）の自己所有の土地（以下、同目録記載二の各土地については、「本件二（一）の土地」などという。）で、「タヂカラ農法」（自然塩の製造過程でできる苦土に、二価鉄を混ぜた「タヂカラ」という肥料を使う無農薬農法）による耕作を開始した。原告は、ミニトラクター一台、草刈機一台を所有し、本件二（二）（１）、（２）、（三）、（四）の農地（本件処分当時で約五反一畝）を借地して、タヂカラ農法により耕作し、大根、ネギ、キャベツ等相当量の農作物の収穫を得て、原告夫婦の消費分を全て賄っている。原告夫婦は、米穀店よりも農業に力を入れており、その経営実績及び経営能力は十分にある。


（３）　また、原告は、農業従事者や主婦を対象に、タヂカラ農法の講習会をしたり、無農薬野菜の試食をさせるなど、農業の指導者的立場も担っており、今後タヂカラ農法を研究し、推進させる上で、本件農地は是非とも必要である。（三）　以上のとおり、本件農地は、賃貸人である原告が耕作に供することを相当とする場合に当たるから、本件処分は取り消されるべきである。
（被告の主張）
（一）　参加人の生計について
参加人は、現在無職であり、本件農地以外に農地を所有ないし賃借しておらず、もっぱら本件農地のみを耕作して、大豆、かぼちゃ、グリーンピース等の作物を栽培し、自ら消費するほか、一部を販売している。仮に、参加人が本件農地を原告に返還することになれば、耕作する土地はなくなり、これまで自ら消費してきた収穫物がなくなることになって、その生計維持に少なからず影響を及ぼすことになる。
（二）　原告の経営能力等について
（１）　原告の主張（二）（１）は否認する。
原告の本業である米穀店の収支は、少なくとも本件処分前後に当たる平成四年及び同五年には黒字であったし、また、本件処分に先立つ被告側の事情聴取に対し、原告側は、「後々問題が起こらないのであれば、（参加人と）一〇年契約をしてもかまわない。」と述べていて、原告が本件農地の返還を受ける必要性や緊急性は認められないから、原告が農業に力を入れなければ原告夫婦の生計が成り立たないとはいえない。
（２）　原告が、本件二の各土地を耕作していたことは知らない。なお、本件二の（一）の各土地は、地目が山林であり、現況地目もその大部分が山林であって、現在一部開墾されている部分は家庭菜園程度の規模である。また、原告が賃借して耕作しているとする本件二の（二）（１）、（２）、（四）の各土地については、原告は、農地法三条の規定による農業委員会の許可を受けておらず、これらの土地について法律上正当な耕作権原を有していないから、仮に原告がこれらの各土地を耕作していたとしても、その状態は農地法違反として直ちに解消されるべきものであり、原告の安定した農業経営能力を裏付けるものではない。（３）　原告は、本件処分当時は草刈機二台を所有していたにすぎず、農業従事者として十分な設備を有していたとはいえない。
（４）　原告が採用しているとするタヂカラ農法の有効性、普遍性については大いに疑問があるし、仮にタヂカラ農法が原告主張のとおりの有効性を有していたとしても、本件農地の面積や立地条件からすると、参加人が本件農地を耕作した場合と比較して収穫量に差が出るとは考えられない。
（５）　本件処分当時、原告夫婦は高度かつ効率的な農業経営や、営農規模の拡大を進めていたものではなく、米穀店経営の傍ら余暇時間を利用して、自給自足を目的とした実習田の取得や耕作の実験を行っていたにすぎず、原告に近代的・効率的な農業経営能力があるとはいえない。
（三）　以上によれば、原告が本件農地を耕作することを相当とする場合にはあたらないから、被告のした本件処分は正当である。
（四）（１）　行政庁は、賃貸借解約申入れ等に許可事由があるか否かの判断に当たり、農地法の目的である農業経営の近代化・合理化という農業政策的要請と、耕作者の地位の安定の要請とを比較衡量して行うことになるが、前者の要請の判断に当たっては、高度で専門的・技術的事項への配慮も必要とされるから、行政庁の許可・不許可の判断には、広範な裁量が認められるべきであり、したがって、裁判所は処分当時の事情を下にしてされた行政庁の判断が裁量の範囲を明らかに逸脱しているとの事情が認められる場合に限り、処分が違法である旨を判断できるというべきである。
（２）　右（一）ないし（三）からすれば、本件処分は、被告のした判断が被告の裁量の範囲を明らかに逸脱しているとはいえないから、このことからしても本件処分は適法である。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（農地法二〇条二項三号の解釈）について
１　農地法は、農地はその耕作者みずからが所有することを最も適当であると認めて、耕作者の農地の取得を促進し、及びその権利を保護し、並びに土地の農業上の効率的な利用を図るためその利用関係を調整し、もって耕作者の地位の安定と農業生産力の増進とを図ることを目的としている（農地法一条）から、農地法の各規定の解釈に当たっては、右の、耕作者の地位の安定という社会政策的要請と、農業生産力の増進という農業政策的要請との調整を図ろうとする農地法の目的に沿って解釈するのが相当である。同法二〇条は、民法の原則に修正を加え、農地等の賃貸借の当事者が、賃貸借の解除、解約の申入れ等の賃貸借解消行為を行うには、原則として、都道府県知事の許可を受けることを要するとし（同条一項）、都道府県知事は、同条二項各号に掲げる場合でなければ許可してはならないとしている（同条二項）ところ、右の農地法の目的からすれば、都道府県知事が行う許可・不許可の判断に当たっては、耕作者である賃借人の地位の安定と、賃貸借を解消することによる農業生産力の増進とを調整して、許可すべきか否かを決すべきであると解するのが相当である。
２　以上を前提に、どのような場合が、同条二項三号にいう「賃借人の生計、賃貸人の経営能力等を考慮し、賃貸人がその農地を耕作に供することを相当とする場合」に該当するのかについて検討する。


同号は、「賃借人の生計」を考慮するとしているが、農地法が、耕作者の地位の安定を目的の一つとして掲げていることからすれば、賃借人が、賃借している農地等を賃貸人に返還することにより、従前の生活水準を維持することが困難とならないかどうかが、右判断の重要な要素となると解すべきである。また、同号は「賃貸人の経営能力」をも考慮するとしているが、農地法は、農業生産力の増進を図ることも目的として掲げているから、賃貸人が農地等の返還を受けた場合に、その経営能力や施設等からみて農業生産が増大するかどうかも右判断の重要な要素となることは明らかであり、農地法二〇条二項三号の解釈についての原告の主張は、その意味では、農地法の目的をある程度踏まえたものということができる。しかし、これらの事情が判断の重要な要素となるとしても、農地法は、前記のとおり耕作者の地位の安定と農業生産力の増進との調整を図ることを目的としているから、これらの原告主張のような事情のみならず、賃貸人の自作の必要性の程度はどうか等、広く賃貸借当事者双方の諸事情を総合的に勘案し、いずれが耕作することが相当であるかを個別具体的に判断するべきである（したがって、その意味では、賃貸人の自作の必要性の程度についても、被告主張のような高度の必要性を要するか否かは、賃借人の事情とも関連して勘案すべき事情であり、高度の必要性がなければ、賃借人側の事情如何にかかわらず直ちに「賃貸人が耕作に供することを相当とする場合」に当たらないともいえない。）。
二　争点２（本件が農地法二〇条二項三号に該当するか）について１　争点１について判断したところによれば、本件が農地法二〇条二項三号の「賃貸人がその農地を耕作に供することを相当とする場合」に該当するかどうかについては、賃借人である参加人の生計や、賃貸人である原告の経営能力等参加人、原告双方の諸事情を総合的に勘案し判断するのが相当であるから、以下、右の見地に従って検討する。
なお、本件処分は、もとより本件処分当時の事情の下にされたものであるから、その違法性の審理に当たっては、本件処分当時までの事情を検討すべきであって、本件処分以後の事情を考慮することはできない。
したがって、以下の検討に当たっても、本件処分当時の参加人、原告の諸事情を踏まえ行うこととする。
２　第二の一１の事実及び証拠（甲一ないし四、五の１、２、六、七、九の１ないし５、一〇の１、２、一一、一三ないし一五、乙六、一三の１ないし３、一五の１、２、一六の１、丙一、二の各１、２、三、四、証人Ｂ、同Ｃ）並びに弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（一）　賃貸借について
原告の先代は、昭和の初めころ、本件農地をＡに賃貸した。右賃貸借は、順次更新され、原告が本件農地の所有者となってからは、原告がＡに賃貸することとし、その後、第二の一のとおり、本件処分当時においては、本件農地の賃貸人は原告、賃借人は参加人となっている。
なお、本件農地の賃料については、平成三年までは参加人が滞りなく支払っていたが、原告が平成四、五年の賃料の受領を拒絶したため、参加人は、原告の請求に応じて支払う用意をしていたが、本訴が提起されたため、平成一〇年九月二日、平成四年分から平成一〇年分までの賃料合計一六万八〇〇〇円を福岡法務局に供託した。
（二）　参加人の事情
（１）　参加人は、本件処分当時七六歳であり、肩書住所地で妻Ｄ、三男のＣ夫婦及びその息子二人の計六人家族で暮らしていた（Ｄは平成八年に死亡した。また、現在はＣ夫婦にもう一人子どもが生まれている。）。
（２）　参加人は、昭和一九年にＤと結婚してＥ家に養子に入り、昭和四九年にバス会社を退職した後、平成元年ころまでは、幼稚園のバスの運転手をする傍ら、Ｅ家の所有する農地や本件農地をＤと共に耕作し（なお、参加人は、本件農地で昭和五八年ころまでは水稲を作付けしていたが、その後転作対象水田として畑作を行っていた。）、大豆、グリーンピースなどの野菜を主に生産していた。平成元年、畑として使用してきたＥ家の所有地は処分され、その売却代金は、福岡県前原市＜以下略＞、同＜以下略＞の参加人の所有地に、鉄骨スレート葺三階建ての店舗兼共同住宅（建築当時は、ＣとＤとの共有。
Ｄ死亡後は、Ｃが単独所有している。）を建築するための資金とされて、参加人が耕作する農地は、原告から賃借した本件農地のみとなった。平成元年以降Ｄ死亡までの間は、参加人夫婦が、耕運機、噴霧器等を使用して本件農地を耕作し、従前同様野菜を主に多数の作物を生産していたが、収穫した野菜は、ほとんど参加人の家族及び参加人の長男、次男夫婦において消費し、残りを近所の人に売っており、参加人の家族が店頭で野菜を買うのは、特殊な野菜などごく少量であった。本件農地の耕作は、参加人にとって老後の楽しみであり、参加人の生き甲斐となっている。
（３）　参加人は、本件農地を耕作する傍ら、Ｃの経営する建築業について清掃等を手伝っており、その給与として、平成四年に三六四万円、同五年に二六四万円を受領しているほか、平成四年及び平成五年に年金を約三三〇万円程度を受け取っていた。平成四、五年当時の参加人家族全体の収入としては、参加人の給与と年金収入の他、Ｃが経営する不動産業及び建築業についてのＣの妻の専従者給与年間約二〇〇万円の収入があるが、Ｃ自身の右事業自体は、年間約一六○万円ないし一七〇万円前後の損失があるため、年により差はあるが、差し引きおよそ六五〇万円から七五〇万円程度である。
（三）　原告側の事情


（１）　原告は、肩書住所地でＢ、長男夫婦及びその息子の計五人で暮らしている。原告は、祖父の代から三代にわたり、肩書住所地において米穀店を経営しており、その所得は、平成四年度が四五五万三九三七円、平成五年度が二七二万五七五八円であり、Ｂは、専従者給与として、右各年度に各二四〇万円の収入を得ている。原告の長男は、福岡市＜以下略＞においてレコード店を経営している。（２）　原告夫婦は、かねてより米の生産に使用される農薬の害について関心を持っていたところ、昭和六〇年一〇月ころ、新聞に掲載されたタヂカラ農法に関する記事に興味を抱き、同農法の実践を試みることとした。タヂカラ農法とは、自然塩の生成過程でできる苦土に二価鉄を混ぜて作ったタヂカラ液を人糞、鶏糞、豚糞等に撒布し、これを発酵させることにより、無臭で完熟かつ速効性のある有機肥料を作り、これを土壌に散布して土壌を改良し、土地の生産力を高めるという有機農法である。
（３）　原告夫婦は、そのころから、原告が所有する本件二（一）の各土地の一部でタヂカラ農法により耕作を始め、徐々に拡大して、平成四年ころには、約二〇アールにまで広げ、主に自家消費用として、大根、サツマイモ、菜種、ジャガイモ、麦、果実類等を生産していた。
さらに、原告夫婦は、右各土地に加えて、昭和六一年ころ、Ｂの実兄の息子であるＦが所有する本件二（四）の土地を、昭和六三年ころ、原告夫婦の娘夫婦が共有する本件二（二）（１）及び（２）の土地を、それぞれ借りたほか、平成三年ころ、原告が所有し、Ｇに賃借していた本件二（三）の土地を、Ｇから転借する形で借り受けて、耕作を開始し、順次その耕作面積を広げていった。（４）　原告夫婦は、本業として米穀店を経営していたため、同店の経営に支障のない早朝や昼間、夕方の時間帯を利用して農作業をしていたが、原告は農地の草刈りを行う程度で（原告は、平成四年ころは草刈機二台を所有していた。なお、原告が本件処分当時ミニトラクターを所有していたことを認めるに足りる証拠はない。）、主にＢが農作業に従事していた。Ｂは、農具をライトバンに積んで各土地を回ってタヂカラ農法による農作業を行い、ビニールハウスや、農機具小屋、スプリンクラー等の設備は特に保有せず、耕運等のために機械や人手が必要なときは、機械を賃借したり、人を雇ったりして賄っており、平成四年当時の原告の耕作状況については、本件申請に対する前原市農業委員会作成の意見書（乙六）では「良」と評価されている。
もっとも、原告夫婦は、借地部分については、農地法三条一項に基づく農業委員会の許可は得ておらず、借地の対価も、本件二（四）の土地については、自ら生産した農作物を所有者から買い取るという形で、本件二（二）（１）及び（２）の土地については、生産した農作物を分けるという形で、本件二（三）の土地については、原告のＧに対する賃料を一万円減額するという形で、それぞれ事実上支払っていたにすぎない。
（５）　Ｂは、昭和六〇年ころから、毎月一回程度自宅に農家の若者や消費者を集め、タヂカラ農法で生産した農作物と市販品との違いを試す試食会を開いたり、比較写真などの資料を示して話し合いをするなどして、タヂカラ農法による無農薬農法を推進している。
（６）　Ｂは、本件処分に先だって、被告側が行った事情聴取に当たって、本件申請の理由等を述べた際、参加人との紛争を解決する方法として、「後々問題が起こらないのであれば、一〇年契約をしてもかまわない。」旨述べている。３　以上の事実に基づき、本件が農地法二〇条二項三号にいう「賃貸人が耕作に供するのを相当とする場合」に当たるか否かを検討する。
（一）　賃借人である参加人の生計等について
（１）　参加人は、個人としては、年間およそ五〇〇万円から六〇〇万円程度の収入を得ているものの、家族全体としての収入は、およそ六五〇万円から七五〇万円程度であり、これにより、六人家族全員の生活を賄っていることからすると、参加人が自己の収入全てを自由に処分することができるわけではないし、参加人が本件農地において生産した野菜は、主に参加人ら家族が消費し、参加人家族は、特殊な野菜など少量の野菜を除き、店頭で野菜を買い入れることはないというのであるから、本件契約が解約されれば、自家消費用の野菜全てを店頭で買うことになり、参加人及びその家族の生計に一定程度の影響を及ぼすことは容易に想像できる。（２）　参加人は、Ｃの経営する建設業を手伝っているにすぎず（右事業の実質的な経営者が参加人であるとの原告の主張は採用できない。）、主として本件農地の耕作に従事していることからすると、参加人による本件農地の耕作自体は、老後の趣味の側面を持つとはいえるが、右（１）のとおり、本件契約が解約された場合には、参加人及びその家族の生計に一定程度の影響が生じることは、農地法が耕作者の地位の安定をも目的としていることからすれば、本件申請に対する判断に当たって、考慮すべき事情であるといえる。
（二）　原告の経営能力等について
（１）　原告夫婦は、米穀店を営む傍ら、昭和六〇年ころから、自己所有地においてタヂカラ農法により農業を始め、その後、親戚などから農地を借りるなどして徐々に耕作面積を拡大していることからすると、農業経営そのものについての原告夫婦の実績は認めることができる。また、Ｂは、タヂカラ農法を普及させるため、農家の若者や消費者を集め、試食会や話合いをするなど、積極的に取り組んでおり、農業に対する意欲も十分認められるから、原告夫婦には、本件農地を経営する能力はあるということができる。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役六年に処する。
原審における未決勾留日数のうち、右刑期に満つるまでの分を右刑に算入する。
本件公訴事実中、昭和五〇年三月一二日付け起訴状にかかる強姦、殺人及び死体遺棄の各事実については、被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人野崎研二、同早坂八郎、同松浦三朗、同丸山輝久、同石田省三郎、同鎮西俊一が連名で提出した控訴趣意書及び控訴趣意補充書並びに被告人が提出した控訴趣意書にそれぞれ記載されたとおりであり、また、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事川平悟が提出した答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　控訴趣意の要旨
弁護人ら及び被告人の控訴趣意は、要するに、原判決は、昭和五〇年三月一二日付け起訴状にかかる強姦、殺人及び死体遺棄の各事実（原判示第四ないし第六の各事実、以下、甲３事件という。他の事件も同様に略称する。）につき有罪と認定しているが、その審理、判断には以下のような訴訟手続の法令違反、事実誤認、審理不尽の違法があるので破棄を免れない、というのである。
すなわち、
一　訴訟手続の法令違反の主張
被告人は、まず、甲１方における窃盗事件（原判示第一の一事実）により逮捕・勾留され（「第一期間」）、次いで、甲２に対する強姦事件（原判示第二事実）によって逮捕・勾留され（「第二期間」）、いずれも、これら「別件」の逮捕・勾留中に、「本件」である甲３事件に関する取調べを受けた。そして、甲２事件の起訴後、余罪捜査として「本件」に対する取調べが本格的に開始され（「第三期間」）、その結果、甲３事件について自白したため調書等が作成され、更にその後、同事件により逮捕・勾留されて取調べを受け（「第四期間」）、その間も自白を続け調書等が作成された。原判決は、結局、同事件について起訴に至らず釈放した後（「第五期間」）の自白の証拠能力は否定しているが、「第三期間」及び「第四期間」の自白調書等の証拠能力を認めている。しかし、「１」まず、「第三期間」の本件に関する取調べは、その取調べの実態は執拗かつ強制的であり、供述拒否も退室も許されず、取調官のいいなりに長時間取調べが行なわれたものであつて、本来任意捜査のみが許されるべき別件起訴勾留中の余罪取調べとして違法なものであり、「２」また、「第三期間」及び「第四期間」の自白も、「第二期間」以降は身柄を松戸警察署から印西警察署に移して単独で留置した上、二四時間監視の下に置き、食事制限、睡眠妨害等を行なって長期間・長時間にわたり、強制、脅迫、誘導などを用いた違法な取調べに基づいて得られたものである。したがって、被告人の自白調書等は、「第五期間」のものばかりか、「第三期間」及び「第四期間」のものも任意性を欠き、証拠能力がないのであって、これら自白の証拠能力を認めた原判決は、刑事訴訟法一九八条一項並びに同法三一九条一項等の解釈、適用を誤ったもので、右訴訟手続の法令違反は判決に影響を及ぼすことが明らかであるから破棄を免れない。
二　事実誤認の主張
原判決は、甲３事件に関する「第三期間」及び「第四期間」における被告人の自
白には信用性があるとしているが、
１　原判決は、右自白の信用性の根拠として、本件当時被害者が所持していたとされる「洋傘」、「定期券入れ等」、当時着けていた「着衣等」が被告人の自白によって初めて発見されたことを唯一の根拠として、その自白に信用性を認め有罪判決を導いている。しかし、これら証拠物が被告人の指示によって発見されたと判断するには数々の疑問があり、警察において既に発見していたもので、客観的証拠とするため後に被告人から指示供述を得たにすぎず、被告人の自白には、あらかじめ捜査官が知りえなかった事項で、捜査の結果、客観的事実と確認されたいわゆる秘密の暴露に当たるものは見当たらず、この点で自白に高度の信用性を認めることはできない。
２　加えて、被告人の自白については、「１」被害者の死因は原判決の指摘するとおり絞頸によって窒息死したことはほぼ間違いないと思われるが、原審が採用した「第三、第四期間」の自白における殺害の基本的方法は「右腕を被害者の首に巻きつけてしめた」というものであり、また、原審が採用しなかった「第五期間」の自白における昀終的な内容は、紐でしめたが「紐をはなして、右腕を首に巻きつけ二～三分強くしめつけた」というもので、これら殺害方法に関する自白内容は、乙１の鑑定をはじめ客観的証拠と一致しない。更に、死体の死斑等の状況は被告人自白の着衣を脱がせた状況と一致しない疑いがあり、その他、被害者を埋めるために用いたスコップあるいは被害者が所持していたとされる「手提げ袋」等に関する自白などを含め、客観的証拠の裏付けがなく、かえって客観的証拠と一致しない点が多くみられる。「２」殺害方法に関する自白内容は、時を経るにつれより詳細になるが、「第四期間」までは、捜査側から紐等の索状物によってしめられたことが示唆されているものの、「右腕を被害者の首に巻きつけてしめた」という点で基本的に一貫していて変わりなく、また、「第五期間」の自白も、乙１鑑定の結果あるいは吊り紐の発見等の事情により捜査側に都合よく変更されていった内容であるばかりか、その昀終形は「紐でしめたが、なおもわめくので紐をはなして、右腕を首に巻きつけ二～三分強くしめつけることにより死亡した」というものであり、当日被告人が着用していた衣服に関する自白などを含め、捜査官の認識の変化に伴って、不自然、不合理な変遷がみられる。「３」サロペットスカートの胸当てがスカートから引きちぎられて発見された理由や、発見された下着が著しく損傷し、しかも両用ズボンに包まれて発見されたなどの特異な事実など、真犯人であれば容易に説明でき、あるいは言及するのが当然である事柄についての説明が欠落している。など、その信用性を否定すべき多くの問題点がある。
３　原判決は、甲３事件の当夜、被告人にアリバイが存在することを証明するに足りる証拠はないと断定しているが、右認定は誤っている。
三　審理不尽の違法の主張
１　印西警察署における看守体制に関する証拠調べは、自白の任意性判断に不可欠であり、捜索の範囲・内容についての証拠調べは、証拠物の発見の経緯の判断上必要である。


２　また、着衣の寸断・損傷の成因に関する鑑定等も、この点、原判決が「未だ解明されておらず不明な点」としており、解明上不可欠であった。３　次に、被告人の血液型が何時Ｏ型と判定されたかは捜査の経緯、別件逮捕の不当性を明らかにする意味で重要であり、また、乙１鑑定人のした毛髪鑑定の資料中被告人の毛髪には白髪が混じっており、これは単に任意提出ないし採取した毛髪の管理・保管の不備のみならず捜査本部の作為解明につながる可能性がある。４　更には、被害者の頸部の索状痕が被害者着用のサロペットスカートの吊り紐で形成されるかは本件解明にとって重要である。
原審は、これらの点に関する証拠調べを弁護人の証拠申請があったのに行なわず、事実を誤認したもので、原審審理には審理不尽の違法があり、判決に影響を及ぼすことは明らかである。
というのである。
第二　当裁判所の判断
一　問題の所在
１　原審記録を精査し、当審における事実取調べの結果をも併せ検討すると、甲３事件に関して、その捜査及び起訴に至る経緯は、原判決の詳細に認定説示するところであるが、要約すると以下のとおりである。
すなわち、
（一）　甲３事件については、昭和四九年七月三日夜に帰宅途中の甲３が行方不明になったとの通報を受けて、翌四日から警察による捜査が開始されたが、同年八月八日になり、千葉県松戸市の国鉄ａ駅ｂ土地区画整理事業地ｃ街区（以下、単に事業地または街区のみを略称する。）の土中から、膣内等に人精液をとどめ、絞頸窒息死させられ、全裸で埋められている同女の死体が発見された。このころ、松戸市ａ地区においては、甲４（同年七月一〇日、ａ駅ｂの北側のアパートで焼死体発見）及び甲５（同年六月二五日ころ行方不明、同年八月一〇日に事業地ｄ街区で埋没死体発見）が相次いで強姦され殺害される事件が発生していたところ、警察は、これら三事件は、地域的・時間的に接近し、態様も似ていることから、同一犯人によるものとの心証を抱き、千葉県警察松戸警察署に「ａにおける女性連続殺人事件捜査本部」（以下、単に捜査本部という。）を設置し、千葉県警察本部刑事部長が総指揮をとって、大掛かりな捜査が開始されるに至った。（二）　被告人は、同四九年七月二七日未明、ａ駅ｂ付近を徘個中、警察官の職務質問を受け、前歴が調査された結果、捜査対象者とされ、捜査が進むうち、被告人の甲６こと甲１方における窃盗事件（原判示第一の一事実）及び甲２に対する住居侵入・強姦事件（原判示第二、第三事実）が発覚して、まず、右窃盗事件により同年九月一二日に逮捕され、引き続き勾留され、以降、甲３事件で起訴されるまで、次のように身柄を拘束された。
（１）　甲１方窃盗事件
同年九月一二日午後二時一五分、右事件で逮捕され、同月ｄ日勾留と同時に接見が禁止され、代用監獄である松戸警察署留置場に留置された。同事件は、同年一〇月二日他の窃盗事件とともに常習累犯窃盗事件として起訴された（同事件逮捕から、同年九月三〇日午後に甲２事件によって逮捕されるまでを「第一期間」という。）。
（２）　甲２事件
同年九月三〇日午後一時一五分、右事件で逮捕され、同年一〇月二日勾留と同時に接見が禁止され、同月二一日起訴された（右逮捕から起訴までを「第二期間」という。）。なお、身柄は、同事件による逮捕と同時に新設の印西警察署留置場に移監して留置された。
（３）　甲２事件起訴後
右甲２事件起訴後も引き続き印西警察署に勾留・留置された（甲２事件起訴の同年一〇月二一日から、甲３事件により逮捕された同年一二月九日夜までを「第三期間」という。）。
（４）　甲３事件
同年一二月九日午後八時五三分、右事件で逮捕され、同月一二日勾留と同時に接見が禁止され、同月三一日に同事件が処分保留となり釈放されるまで、やはり印西警察署留置場に留置された（右逮捕から釈放までを「第四期間」という。）。
（５）　甲３事件釈放後
右甲３事件については、同月三一日処分保留となり釈放されたが、常習累犯窃盗及び甲２事件による起訴後の勾留が続き、印西警察署における留置は、翌五〇年三月一二日甲３事件により起訴されるまで続いた（同年一月一日から同年三月一二日起訴されるまでを「第五期間」という。）。
（三）　昭和四九年九月三〇日、甲２事件により逮捕し、印西警察署に移監した後の、捜査本部の被告人に対する取調べは、主として同署取調室において行なわれたが、右甲２事件及びａにおける女性連続殺人事件（以下、単に連続殺人事件という。）についての被告人の取調べに当たるため、同月二八日、千葉県警察本部捜査一課の丙を中心とする四名の捜査員によるいわゆる丙班が結成され、以降、被告人の取調べは、途中、「第五期間」のうち昭和五〇年一月から同年二月一〇日までの間、丁を中心とする丁班が替わって担当したが、残りの期間はすべて丙班が担当した（以下、単に丙班あるいは取調班という。）。
（四）　連続殺人事件については、「第一期間」中にも他の首都圏で起きた連続女性殺人事件と併せ、窃盗事件取調べの担当捜査員により概括的な取調べがあったが、本格的には「第二期間」の途中、昭和四九年一〇月一五日ころから、丙班により取調べが行なわれた。当初、主として甲４事件について取調べをしたが、被告人は、中途から軟化し自供したものの、取調べは、はかばかしく進展せず、むしろ、同月三一日には、昭和四三年に甲４事件の現場近くで発生した甲７に対する強姦事件について自供したりなどした。また、甲５事件についても取調べをしたが進捗しなかった。
（五）　そこで、「第三期間」の半ばころの昭和四九年一一月二〇日ころ、丙班は、捜査本部首脳と協議の上、全裸死体て発見され着衣や所持品等の物証の得やすい、本件甲３事件の取調べに切り換えることとした。そして、同月二二日に取調べたところ、被告人は、自供をして、概要を説明する図面を作成し、その後、図面やメモ等を作成し、同年一二月八日からは供述調書も作成されるに至った。この間、同年一一月三〇日に、ｅ街区ｆ号地西南角の側溝から、被害者が行方不明当時所持していたと認められる傘が発見され、次いで、同年一二月四日には、事業地の東側を流れるｈ川のｇ橋近くの東側土手から、同女が行方不明当時所持していたと認められる甲３名義の定期券、身分証明書及びメモ在中の定期券入れ並びに黒色エナメル製財布各一個が発見された。


（六）　捜査本部は、右各物品は、被告人の供述から発見された証拠物であるとして、被告人が甲３事件の犯人であるとの心証を固め、昭和四九年一二月九日夜、被告人を甲３事件で逮捕し、同月一二日から同月三一日まで、印西警察署に勾留・留置して（「第四期間」）取調べを行なった。その結果、被告人は、先の「第三期間」に続き右「第四期間」においても、甲３事件について、丙班の司法警察員らに対してばかりか、検察官に対しても、その犯行を認める内容の供述をし、供述調書等が作成された。
しかし、千葉地方検察庁は、同年一二月三〇日、同事件の処理について検討した結果、公判維持上、それまで発見された証拠物のみでは物証が十分でなく、被害者の着衣あるいは凶器の発見を待って起訴すべきだとして、勾留満期の日の同月三一日、被告人を処分保留のまま釈放した。
（七）　警察側捜査本部は、右釈放後も引き続き甲３事件につき捜査することとし（以降「第五期間」）、捜査の重点を所持品等の発見、確認に置くこととした。そして、取調べ担当者も、丙班から丁班に替わり、同班は、昭和五〇年一月四日から被告人の取調べを行なった。この丁班の取調べに対し、被告人は、当初、拒否的であったが、同月八日ころから、甲３事件を話す順序として、甲７事件の自供をすると言い出したため、同班は、同事件について取調べを行ない、その終了後、同月一〇日ころから甲３事件に関して、着衣や所持品のありかを追及した。かくするうち、同年一月二一日、捜査本部が本件事業地の南側端を東から西に流れる排水溝を捜索したところ、被害者が行方不明当時着用していたサロペットスカートから脱落したと認められる吊り紐が、同年二月一〇日には、同女が行方不明当時着用または所持していたと認められる、サロペットスカート、パンティーストッキング及び靴等がビニール製雨用ズボンの腰部に入れられた状態で発見され、更に、近くから右サロペットスカートから脱落したとみられる胸当て部分が発見された。
（八）　この「第五期間」の取調べにおいて、被告人は、昭和五〇年一月二三日までは、右丁班及び検察官に対して、自己が犯行を犯したことを前提とする供述をしていたが、同二三日夜、検察官の否認するよう仕向ける取調べを受け（検察官は、「ゆさぶり」のための取調べという。）、当初、躊躇する姿勢を見せながら、結局否認する供述をし、それを契機に否認に転じた。しかし、同年二月一七日ころから再び犯行を認める供述をするようになり、証拠物の発見以降再び取調べを担当するようになった丙班の司法警察員ら及び検察官らによって供述調書が作成された。
右のような、新たな証拠物の発見と被告人取調べの進展の結果をみて、担当検察官は、同年三月一二日甲３事件について公訴を提起するに至ったが、被告人は、同事件の勾留質問に対し事実を否認し、爾来、原審及び当審公判を通して、甲３事件については、一貫して事実を否定している。
以上である。
２　ところで、甲３事件については、被告人と犯行を結び付ける証拠は、被害者の死体から検出された人精液の血液型（Ｓｅ式血液型がＯＳｅ型（分泌型のＯ型）かＳｅ型（非分泌型））であって被告人のそれと矛盾しないなどの数少ない証憑事実を除けば、直接的な証拠としては、捜査段階における被告人の司法警察員及び検察官に対する自白が唯一のものであるところ、原判決は、まず自白の証拠能力につき、「第五期間」の自白は、被告人が、甲３事件で釈放後も、印西警察署にそのまま留置され、より厳しい監視状況下に置かれ、時にはより厳しい取調べを受けた点を主たる根拠に自白の任意性に疑いがあるとして証拠能力を否定したものの、「第三期間」及び「第四期間」の自白については、任意性があるとして証拠能力を認め、また、右自白の信用性については、自白の内容が犯行の概要において一貫性のあること、とりわけ、本件当時、被害者が所持していたとされる傘及び定期券入れ等や、当時着けていた着衣等が、被告人の自白によって初めて発見されており秘密の暴露があったと評価できること、他にも自白に符合する客観的事実の存在すること、を根拠に信用性を認め、更に、被告人にはアリバイの存在を証明するに足りる証拠もないとして、被告人は有罪である旨判示している。３　しかしながら、右「第三期間」及び「第四期間」の自白については、次のような疑問がある。
（一）　まず、自白の任意性については、「第三期間」及び「第四期間」における被告人に対する取調べも、「第五期間」と同様に新設の印西警察署に被告人一人だけ留置し、しかも、看守者は、捜査本部から要員を出してこれに当たらせ、四六時中被告人の動静を監視し、記録するといった、過度に厳しい監視状況下において、取調べを行なっており、その結果得られた自白は、こうした留置・取調べ状況に加え、その供述内容がたびたび変転して一貫性を著しく欠く供述状況・供述態度等に鑑みると、その任意性に疑問を差し挟まざるをえないところである。
（二）　次に、自白の信用性については、
（１）　被告人の自白内容は、一応、「甲３を強姦して殺害した上、その死体を全裸にして土中に埋没させて遺棄し、その着衣、所持品等を他に捨てた」という大筋で一貫している風であるが、具体性を欠くばかりか、原判決も認めるように、「犯行当日の被告人の服装」、「犯行に使用した凶器の種類やその入手先」、「被害者を発見した時の被告人の位置や追跡経路」、「脅迫や強姦場所への連行の仕方」、「殺害の方法」、「死体を埋める時に使ったスコップの入手先とその処理」、「死体を埋める順序」、「被害者の着衣等の遺棄場所やその方法」など、真犯人であれば容易に説明できる上、日時もさほど経過しているわけでないので記憶喪失、記憶違いとは考えにくい事項について、供述内容が不合理に変化し変遷している。したがって、供述の信用性に疑問を抱かせる状況があるといわざるをえない。
（２）　また、原判決は、被告人の供述に基づき、四回にわたり被害者の所持品及び着衣等の証拠物が発見されたことを、被告人しか知らない秘密の暴露として、自白の信用性の判断のいわば決定的根拠としている。しかし、そもそも被告人のこの点に関する供述は多くの場所を指示していて一貫しないばかりか、発見された各証拠物の指示状況は必ずしも明確とはいえず、しかも、被告人は、いずれも立会・目撃しておらず、はたして、秘密の暴露と評価できるか種々の疑問がある。（３）　更に、原判決の挙げる、自白に符合する客観的事実というのは、事実自体が瑣末な事柄に関するものであるばかりか、取調官が当然知りえたことで、被告人も既知体験あるいは想像により述べることのできる程度のもので、信用性を担保するに足りるものか疑問がある。
そこで、以下に各疑問点につき検討を加える。
二　自白の任意性について


１　原判決は、「第五期間」の自白については、被告人は、甲３事件で釈放後は速やかに拘置所に移監されるべきであったのに、印西警察署にそのまま留置され、合計六七日間のうち、休んだのは一日のみという連日の調べを受けたこと、午後一〇時を超えた調べも三五回を数えること、留置場では看守者に代えてテレビカメラで監視するなど、釈放前より厳しい監視下に置かれたこと、取調官が取調室に甲３等三事件の被害者らの写真や位牌を持込み、線香をたいて厳しい方法で取調べをしたことがあること、などの理由を挙げて、証拠能力を否定している。他方、原判決は、「第三期間」及び「第四期間」の自白については、事案の重大性に鑑み、独居拘禁しても早期解決を図る緊急の社会的要請があり、また捜査員の通勤上の便宜などから印西警察署に留置する必要があったこと、捜査員が看守者になったのは同署に定員配置がなかったためであること、看守者に動静日誌を記載させたのは被告人に対する重大犯罪の嫌疑上その動静を知る必要があること、また、取調べが任意の取調べであることやその任意性に疑いを抱かせる事情の認められないこと、などの理由を挙げて、証拠能力を肯定している。２　しかしながら、「第三期間」及び「第四期間」における取調べも、取調室に被害者らの写真や位牌を持込み線香をたくということはなかったとはいえ、「第五期間」と同様に印西警察署の留置場に被告人一人だけを留置し、厳しい監視状況下においてなされたものであるから、この両期間の自白の任意性が当然問題となる。<要旨>そこで、被告人がどのような身柄拘束の状態にあったか、どのような取調べを受け、どのような自白をした</要旨>か、などの実態について、原審記録を精査し、当審における事実取調べの結果をも併せて検討する。
（一）　印西警察署における留置の状況
（１）　甲３事件を含め女性連続殺人事件の捜査に当たっていた捜査本部は、昭和四九年九月三〇日、被告人を甲２事件の容疑で逮捕すると同時に、（以降、「第二期間」）、それまで身柄を留置していた代用監獄の松戸警察署留置場から、新しくできた印西警察署の留置場に身柄を移監し、以後、原判決によって自白の証拠能力が否定された「第五期間」と同じく、右「第三期間」及び「第四期間」も印西警察署の留置場に留置して、被告人の取調べを行なった。（２）　右印西警察署は、小さな警察署であったため、同署の取り扱う被疑者は佐倉警察署に留置することとなっており、印西警察署に付設された留置場に留置されたのは被告人が初めてで、また、被告人が同署に留置されている間は、他の被疑者を留置することはなく、終始、被告人のみ一人が留置された。（３）　右留置場は、鉄筋コンクリート三階建の印西警察署の二階にあり、留置房は中央の監視台に向かい合って一房から三房までの三つの房があり、被告人は中央の第二房に収容されていた。なお、留置場には運動場も付設されており、取調室も、同じ階の近い場所にある。
（４）　右の被告人の身柄移監は、捜査本部の強い希望から発したもので、当時、同警察署は新しくできたばかりで静かな環境下にあったこと、本件捜査はマスコミの注目をあびていたが、同署には報道関係者の常駐がなく対策に好都合であること、静穏な取調べの環境を確保できること、取調班として中核となった捜査員らが千葉市に在住していたため通勤の便がよかったこと、などの利点もあったが、大きな理由は、甲４事件について容疑の濃くなっていた被告人を静かな警察署に単独留置して連続殺人事件について取調べを行ない、自白を得ようとしたものである。（５）　印西警察署留置場における看守者は、同署に配置定員がなかったため、捜査本部の捜査員の中から必要な要員を割いて出し、これを印西警察署長の指揮下に入れて被告人の看守に当たらせた。
（６）　そして、看守者に命じて、被告人の留置場内での言動を細かく記録した留置人動静日誌を記載させ、将来問題となる自白の任意性の立証に備えるとともに、これを毎朝、交替時にその写しを丙ら取調班に提出させて、被告人の取調べなど、捜査の参考にした。命じられた担当の看守者は、忠実にこの職務を遂行し、四六時中、被告人の言動を監視し、分刻みで、行動は、被告人の一挙手一投足を、話した言葉は、看守者に話したことから独りごとまで記録して、取調班に提供していた。とりわけ、被告人の漏らす事件に関係あるとみられる言葉は、小型録音機で録音するなどして、懸命にこれを録取し、被告人の書くメモなども写し取って記録していた。
（７）　これら看守者は、形式上は印西警察署長の指揮下に入っていたが、歯磨き粉の購入一つ、あるいは被告人が頭の毛を刈る、頭を洗うといった些細な事柄までも、取調班の意向を聞き、あるいは、被告人が取調べの際に頼むように仕向け、取調班の意向を重視して看守に当たっており、常に取調班と緊密な連携をとりあい、ときとしては、被告人に対し自白を勧めるような言動もしていた。（８）　留置場においては、被告人に対し、運動場における運動をする機会を全く与えず、途中一度、印西警察署刑事課長がその希望の有無を聞いたこともあったが（昭和四九年一一月二三日）、気が向かない素振りをみせるや、爾来、看守者らは、時折、運動不足を訴える被告人に対して、運動する機会を全く与えず、被告人は、一人房内で体操したり動き回るなど、身体を動かして運動不足を解消する工夫をしていた。
（９）　被告人に対しては、窃盗事件、甲２事件、甲３事件などと勾留がなされる都度、併せて接見禁止の決定がなされ、親族らの面会は皆無であった。この間、警察官、検察官等の捜査関係者以外で面接に訪れたのは、起訴事件について選任された国選弁護人のみであり、長く続いた留置期間中の留置場における話し相手は、時折、巡視に現われる印西警察署の署長や刑事課長などのほかは、取調班員と担当の看守者のみであった。
（二）　留置場での被告人の言動
この被告人の言動については、主として看守者の記載した右留置人動静日誌の記載によってみたが、同動静日誌は、自白の任意性を立証しようとして意識的に作成され、また、例えば、昭和四九年一二月一二日午後の検察官の取調べに対し、被告人は黙秘して供述調書は作成されなかったのに、調書が作成され署名指印した旨誤った記載があるなど、問題はあるけれども、次の状況を認定するには妨げがないと認められる。


（１）　被告人は、印西警察署に移監されて間もなくから、田舎にあって静かな警察留置場にただ一人留置された寂しさを訴えており、移監後五〇日余を過ごした同年一一月中旬ころからは、時折、いらいらした様子をみせるようになり、次第にこれが高じて、自暴自棄な気分に襲われた言動を示したり、奇声を発したり、常軌を逸するような言動に出たりもしている。こうした傾向は時を経るにつれて大きくなってゆくようにみえ、自殺をほのめかす言動を繰り返したりし、とくに、同年一二月九日甲３事件によって逮捕されてからは、厳しい取調べも手伝ってか不安定な精神状態を示し、同年一二月一五日には、看守者の一人とトラブルを起こして暴れた上、自殺を図って、看守者に制止されたりなどしている。そのほか、前述のように盛んに運動不足を訴え、常に空腹を訴え、ひんぱんに看守者にパンなどの購入をせがんだり、また、寒さを訴えたりしている。
（２）　一方、こうした勾留が長引くうち、時を追うにつれ、被告人は、人恋しさからか看守者に対し、次第に話し掛けるようになり、真偽は別として、事件に関する事柄を口走っていて、その量も増加しているようにみえる。しかも、連続殺人事件については否認している段階にある同年一一月中旬ころから、ときには、取調班による取調べを待ち望むような矛盾した言動すらみせている。
（三）　被告人に対する取調べの状況
（１）　右のような状態の中で、被告人は、連日、ほぼ休みなく取調べを受けた。連続殺人事件に関する取調べは、「第二期間」の昭和四九年一〇月一五日ころから行なわれ、当初は甲４事件などを中心に取調べがなされ、「第三期間」に入り約一月後の同年一一月二〇日ころから甲３事件についての追及が始められたが、甲３事件について取調べが開始されてから、「第四期間」の終わる同年末までの四二日間に取調べのなかったのは三日のみである。そして、その取調べ時間は、一〇時間以上に及ぶことは一回だけであったが、七ないし九時間に及んだことは一七回であり、午後九時過ぎまで取調べが行なわれたのはｄ回であった。（２）　その結果、甲３事件に関して、「第三期間」には、昭和四九年一一月二二日、概要を自供し自ら説明する図面を作成するに至っている。もっとも、このときは調書の作成は拒否しているが、その後、同年一二月八日には昀初の自白調書の作成に応ずるに至っており、翌九日付けで司法警察員に対する供述調書（以下、員面調書という。）が録取作成されたほか、この間に、自筆の図面、メモなどが作成されている。
（３）　また、更に同様の身柄拘束の続いた「第四期間」には、弁解録取書を除き、供述調書だけでも、同月一〇日付け員面調書、同月一一日付け員面調書、同月一六日付け員面調書、同月一七日付け検察官に対する供述調書（以下、検面調書という。一、同月一八日付け員面調書、同月二三日付け員面調書、同月二五日付け員面調書、同月二六日付け員面調書、同月二七日付け検面調書、同月二八日付け検面調書、同月二九日付け検面調書二通、同日付け員面調書、同月三〇日付け検面調書二通、同日付け員面調書が作成され、一部は録音テープに記録され、他に図面や手記などが作成された。
（４）　右にみられる被告人の供述調書などは、大部分、被告人が犯行を認め、それを前提とするものである。しかしながら、昀初の自白があったときは、当初の窃盗での逮捕からは七〇余日を過ぎており、また、調書が作成されるに至ったのは、その逮捕による身柄拘束後すでに三か月近くを経ていたばかりか、前記のような印西警察署での独居留置は約七〇日に及んでいる。
（四）　被告人の自白の内容
右供述調書などの内容は、後の「自白の信用性」の項でみるように、変転が甚だしい。しかも、警察の取調べに対し述べていたことを、直後の検察官の調べにおいて変更したり、同じ取調班に対するものでも、捜査の進展や取調べる側の心証の変化に応じ、内容を変化させるなど、自己の記憶に基づき任意に述べたにしては著しく一貫性を欠いている。
３　右のような実態をもとに、「第三期間」及び「第四期間」の自白の任意性に
ついて考えると、
（一）　まず、印西警察署における留置の状況が大きな問題であろう。被勾留被疑者を警察署に付属する留置場に収容するいわゆる代用監獄は、自白の強要等の行なわれる危険の多い制度であるので、その運用に当たっては、慎重な配慮が必要である。とりわけ、甲３事件のように、目撃者はなく物証に乏しく、その立証が被疑者の自供に依拠せざるをえない場合は一層そうである。本来、被疑者の取調べという犯罪捜査と、代用監獄として被疑者の身柄を留置場に収容する業務とは、同じ警察が行なうにしても、全く別個の業務であり、混同して運用されてはならず、それぞれ別個独立の立場で適正に行なわれることが必要不可欠であり、留置業務が捜査に不当に利用されることがあってはならないのである。ところが、本件の場合、甲３事件を含む連続殺人事件について自白を得るため、代用監獄として、寂しい新設の印西警察署を選び、たった一人の状態で留置し、しかも、捜査本部の捜査員から看守者を選任して被告人の留置業務に当たらせ、被告人の留置場内での言動の逐一を捜査上の資料として提供させた上、取調べを行なったのである。これは、まさに、捜査員が留置業務に当たり、実質的にも留置業務が捜査の一環として行なわれたもので、留置業務は、その独立性がなく、捜査に不当に利用されたといえる。
したがって、このような留置のあり方は、不当なものであり、代用監獄に身柄を拘束して、自白を強要したとのそしりを免れない。
（二）　次に、留置場内での被告人の言動をみると、被告人は、長期間にわたり、このような拘禁状態に置かれた末、甲３事件について厳しい取調べを受けたもので、精神的にも肉体的にも厳しい状態に追い込まれていたといえる。（三）　しかも、被告人に対する取調べの状況をみると、右のような状態にある被告人に対する殆ど連日の取調べから、真摯な反省に基づいた、真実を語る自白を得ることが、果たして可能であったか大いに疑問である。（四）　更に、被告人の自白の内容をみると、取調べの都度、あるいは取調べに当たる者により変転していて、まるで一貫性がなく、その供述状況・供述態度からも、その任意性には疑いが消し難いものがある。
以上のような諸点に鑑みると、甲３事件については、被告人の「第三期間」及び「第四期間」の自白も、その自白が任意にされたものでない疑いがあるといわざるをえない。
三　自白の信用性について


１　被告人の「第三期間」及び「第四期間」における甲３事件についての自白は、前記のように任意にされたものでない疑いがあるので、証拠能力がないというべきであるが、事件の重大性を考慮して、自白の信用性についても判断を示すことにする。
原判決は、その信用性について、
「１」　甲３を強姦して殺害した上、全裸にして土中に埋没させて死体を遺棄し、同女の着衣及び所持品等を他に捨てたとの犯行の概要において一貫性があること「２」　自白に基づき、被害者が行方不明当時着用ないし所持していた傘、定期券入れ、着衣等が発見され、これは秘密の暴露と評価できること「３」　犯行に至る経緯、犯行の場所、方法及び態様並びに犯行後の行動等については、あいまい、ないしは前の供述と異なる供述を繰り返し、殊に着衣等の捨て場所や捨て方についての供述は変転し、また、犯人であれば言及して当然と思われる事実についての説明が欠落している部分があるが、それらは、被告人の性格及び
供述傾向ないし供述態度に由来するものであること
「４」　自白内容に客観的事実に符合するものがあることなどを挙げて、信用性があると判断している。
２　そこで、以下、これらの点について、原審記録を精査し、当審における事実取調べの結果を併せて検討を加える。
（一）　自白は、犯行の大筋において一貫性があるとはいえないこと原判決は、被害者を強姦して殺害したこと、全裸にして土中に埋没させて死体を遺棄し、同女の着衣及び所持品等を他に捨てたこと、などの犯行の大筋において一貫性があるというが、本件の場合、被害者の死体は土中から全裸で発見されていること、死体から人精液が検出されており、また、死体の状況から死因は絞殺であると判断されることから、右原判決のいう犯行の大筋とされるものは、被告人の自白を待つまでもなく明らかなことであり、むしろ、その他の肉付けさるべき具体的行動についての供述が問題なのである。
（１）　被告人は、丙班の取調べに対し、昀初は昭和四九年一一年二二日、次に同年一二月一日と、いずれも供述調書の作成は拒んでいるものの、二回にわたり犯行の大筋を自供している。その内容は、「１」犯行当日夜、ａに来て駅をおり、事業地のｉマンション（ｊ街区）近くを歩いているとき、大通りを駅の方から歩いてくる被害者をみつけたこと、「２」被害者をつかまえ果物ナイフを突き付けて脅かしたこと、「３」道路脇の樅の木畑（ｋ街区）に連れ込んでそこで二回強姦したこと、（４）終ってから声を出し逃げようとしたので、後方から右腕を首にまわして強くしめて殺害したこと、「５」死体を盛り土の所に運び、ビルの工事現場から持ち出したスコップで穴を掘り土中に埋めたこと、「６」スコップと着衣及び所持品等は処分したこと、「７」終ってａ駅から電車に乗って帰った、というものである。
しかし、この供述内容は、その後の取調べ過程で大きく変化してしまうが、既にこの二回の供述内容にさえも、相互に食い違いがみられる。例えば、「１」の被告人がａに来た時刻は、当初、午後九時半といっていたのが、午後九時か一〇時ころとなり、「２」の被害者をつかまえ脅かした態様は、後方から被害者の左手をつかまえ、左手でナイフを突き付けたといっていたものが、前に立ちふさがりナイフを突き付けたと変わり、「５」のスコップも死体を盛り土に運んでから持ち出したことから、スコップを持ち出してから死体を運んだに変わり、また、スコップを持ち出した場所も工事中のビルの三階から、ビル脇の小屋に変わり、「６」のスコップ、所持品等の処分法も、近くの草むらに埋めたことから、川の中や川のふち等に捨てたと変化し、「７」の帰った先についても、姉の戊方から妹の己方に変わっている。
（２）　その後、更に自白があり、同年一二月八日からは多数の供述調書が作成されている。しかし、それらの内容は、「１」ａ到着の時刻が度々変わっているばかりか、問題の被害者をみかけた場所がａ駅ｂの歩道橋に変わってしまっている。また、その際の被告人の位置や追跡経路についても、変遷している。「２」被害者をつかまえ脅迫した態様も、刃物を持った手が右手だったり左手だったりするだけでなく、使用した凶器が果物ナイフから包丁に変わり、牛刀などともいうばかりか、その入手方法についての供述も一通りではない。「３」強姦場所への連行方法も、片手に刃物を持っているが、その手も左右一様でなく、他方の手で被害者の体をつかんだというが、それも肩をつかむ、腕をつかむなどといろいろと変わっている。しかも、特筆すべきは、強姦の場所が、当初の樅の木畑から、突如、ｌ街区に建築中のｍマンションの中に変わってしまっている。「４」殺害方法も、しばらくは被害者の首に右腕を巻きつけてしめたと述べていたが、後には、右腕を首にまわして引きずった後しめたなどと述べ、また、後にみるように衣類や紐でしめた可能性を認める供述もしている。「５」死体を埋めるのに使用したスコップについては、前記のように持ち出したともいうが、甲５事件で使用したものを使ったとも供述する。そして、埋めるにあたり被害者を全裸にしているか、その手順もあいまいで、殺害場所から埋没場所へ死体を運搬する状況もその都度変わる。「６」スコップの処理法、被害者の着衣、所持品の投棄場所や方法に至っては、後記のように実に千変万化である。「７」ａから帰って行った先も、姉方、妹方、あるいは、どちらかはっきりしない、などと、その都度述べることが変わっている。そのほか、前日までの警察の取調べに対しては、当日の服装は、ジャンパー、作業ズボンにゴム長靴姿といっていたものが、翌日の検察官の取調べでは、急に、背広に革靴姿で行った、と供述を変えたりなどしている。
（３）　右は、「第四期間」までの自白についてみたのであるが、「第五期間」の自白を加えて比較してみると更に変転は激しく、その他、多くある細かな食い違いを含めると、被告人の自白内容は、変転極まりないといわざるをえない。以上のように、被告人の自白は、肉付けされるべき具体的行動についての供述が変転しているのであって、一貫性があるとは到底いうことができない。（二）　自白には、自白それ自体あるいは客観的証拠に照らして、不自然・不合理な点があり、また、真犯人であれば言及しているはずの事柄について供述がない
こと


被告人の自白は、右のように重要な内容を含め変化しているが、その結論的な骨子は、「１」犯行当夜、ａへやって来て、ａ駅付近で被害者をみつけ後をつけたこと、「２」ｋ街区付近の中央大通りでつかまえ、刃物で脅かしてｌ街区の建築中のｍマンションの三階に連行し、そこで床にセメント袋を敷き、同女をそこに座らせた上押し倒して強姦し、終った後三〇分くらい話をし、再度強姦したこと、「３」泣いている被害者を送って行く途中、人が来るのをみて逃げようとしたので、口を押えて樅の木畑に連れ込み、首に腕をまわしてしめて殺害したこと、「４」続いて、死体を全裸にして、ｃ街区まで運び、スコップで穴を掘り土中に埋めたこと、「５」同女の着衣及び所持品等を他に捨て、夜遅く現場から立ち去った、というものである。
しかしながら、これについては、次のような不自然・不合理な点があるとともに、言及していない事柄がある。
（１）　まず、強姦の状況について、被告人は、ビルの建築途中の粗コンクリート床にセメント袋を敷き、そこに被害者を押し倒して強姦したというが、刃物で脅迫したため、嫌がってはいたものの、行動としてさしたる抵抗を受けた状況は述べていない。また、殺害の状況も、腕で首をしめたという程度で強い抵抗を排除した状況はほとんど窺えない。
しかし、証拠によると、被害者の死体には、左後頭部、右後頭部前界、左口角、上口唇、右腋窩前面及び後縁、左右肩胛部より左右肩脾下部、左臀部、左内肘部、左前腕部、右前腕部、右手背部、左大腿部、左前膝部、左下腿部等に、生前に鈍器の打撲あるいは圧迫等により形成されたとみられる大小の皮下出血が多数みられ、被害者は、生前、相当に抵抗したとみられる。被告人の供述に、こうした重大な傷害を発生させるような状況がほとんど出てこないのは不自然である。（２）　被告人の述べる被害者殺害方法は、昭和四九年一二月二一日に担当検察官が被害者の死体解剖に当たった鑑定人乙１に対する事情聴取を行なうまで、一貫して被害者の首を腕でしめたというものである。また、右事情聴取の結果、紐状のものによる絞殺である可能性が高いことが確認されてからは、「道路からモミの木畑にあがるとき右腕に力を入れたのでそのところで女がぐったりし死んだと思いました。……引きずり込んでから女の着ていた衣類をつかんでそれで首をしめました。」（同月二三日付け員面調書）、「紐が……女の首に巻きついて引っぱった気がいたしますが、私が気が付いたときには女の首に私の右腕が巻いて絞めていた。」（同月三〇日回）と、絞殺の可能性を肯定する供述もするが、基本的には首を腕でしめて拒殺したというのである。
しかし、右乙１鑑定及び当審において鑑定人乙２に命じて行なった鑑定結果等によると、死体には、頸部に幅の広い紐状物が強く絞圧した痕跡が存在し、頸部の軟部組織内に出血が存し、舌骨の大角部には骨折が認められ、肺臓には欝血、眼瞼結膜に鬱血点が認められるところから、死因は、絞頸絞圧による急性窒息死であると認められ、殺害方法は、頸部に残る痕跡の状況等から推して幅三センチメートル前後の索状物によって緊縛あるいは絞扼されたものと推認される。もっとも、乙１鑑定では、被害者の右頸部に二条の蒼白帯が認められ、これが索条痕であるとし、これを絞頸の根拠であるとして、絞頸の交差部は右頸部としているのに対し、乙２鑑定では、右頸部の蒼白帯は索条痕とは断定できないとし、右頸部の損傷を吉川線であるとし、また、左後頸部の茶褐色の変色部に注目して、左後頸部が交差部であるとして見解が対立しているが、いずれにせよ、紐状のものによる絞殺である可能性が高い。したがって、右被告人の供述とは齟齬が甚だしく不合理といわざるをえない。
ちなみに、「第五期間」における自白においては、スカートの吊り紐でしめたとの供述もあるが、その昀終形では、「ａ」先ず右腕で首をしめ、「ｂ」ひるんだところを吊り紐を首に巻いてしめつけて引っぱり、「ｃ」なおもわめくので、紐を離して右腕をまた首に巻きつけ二～三分くらい強くしめつけたというもので、いかにも妥協的供述の感じが拭えないばかりか、結局は、扼頸により殺害したというもので、客観的証拠と整合性を欠くことに変わりがない。
（３）　次に、犯行の経過と犯行後の所要時間については、被告人の述べるところを昭和四九年一二月三〇日行なわれた現場検証の結果（昭和五〇年二月二〇日付け検証調書）と照合してまとめると、被告人は、右被害者をａ駅付近で発見し、駅から約五〇〇メートルある現場付近まで被害者とは経路を変えて追跡した上、捕捉し、脅迫して二〇〇メートル近く連行して強姦現場のｍマンション三階に連れ込み、そこで二回にわたり強姦をし、その間三〇分ほど被害者に話しかけたりし、その後、被害者についてマンションを出て歩いていたところ、途中、被害者が人が来るのをみて逃げようとしたため口を押えて樅の木畑に連れ込み、首に腕を回してしめて殺害し、その死体を全裸にした上、一〇〇メートル以上も死体を運び、スコップで死体が埋まるほどの穴を掘ってこれを埋め、近くに傘を隠し、遠く離れた事業地の北東端のｈ川の土手に定期券入れ等を捨ててから、終電前の電車（当審における事実取調べの結果によると、終電は午前零時一三分である。）でａから北千住に帰った、というのである。
また、「第五期間」に入ってから、被害者の着衣等が事業地南端を東から西に流れる排水溝において発見されたが、サロペットスカート、パンティーストッキング及び靴等がビニール製雨用ズボンの腰部に入れられ、しかも、サロペットスカートは、胸当てと吊り紐一本が強い力で引っ張られて分断され、また、Ｔシャツ、スリップ、ブラジャ―、ナプロンなども小さく引きちぎられているので、右の行動に加えて、こうした処理や処分行為もしたことになるはずである。ところで、被害者は、ａ駅ｂ造成地内のマンションに同僚らと居住し、同駅から国鉄常磐線などを利用して通勤していたが、昭和四九年七月三日は、勤務後、都内浅草で行なわれた職場のボーリング大会に参加した後帰途につき、途中、国鉄北松戸駅で下車して同僚の住むマンションに立ち寄り、午後九時四五分ころ、同僚と別れて一人で北松戸駅に向かったあと行方不明となった。しかし、同女の性格や日頃の行動から推して、右駅から直ちに電車に乗り、同日午後一〇時七分過ぎころ、ａ駅に下車したものと推測される。


右によると、被告人は、この時刻以後に犯行を開始したことになるが、かなりの距離を移動した上、二回にわたり強姦行為に及び、しかもこのとき三〇分以上話し掛けて時間を費やしている。また、死体を全裸にし、スコップをさがした上、穴を掘ってこれを埋めているが、そう簡単な手順や作業とは思えず、多少の時間では間に合わず、相当の時間を要したはずである。しかも、着衣などを引き裂くなど手を掛けた上で包み、更に、着衣等は全体で六一街区もある広い事業地の南側に捨て、定期券入れ等は逆方向の北東端へ投棄するなど、わざわざ遠く離れた場所に別々に処分しているので、更に時間を要したはずである。それでいて終電に間に合い、しかも、その前の電車に乗ったというのであるが、物理的・時間的に、このようなことが可能か疑問があり、不自然・不合理である。なお、その故か、「第五期間」の供述ではタクシーで帰ったことに変わっている。
（４）　証拠上、被告人と被害者との間には全く接点がなく、被告人が犯人であるとすれば、被害者を発見してから犯行を決意した、行きずりの偶発的犯行ということになるが、かような犯行において、なぜ、被告人が証拠の隠滅にこのように時間と手数をかけ、危険を冒したか、被告人の供述からはその理由が全く不明である。
（５）　自白では、被告人は、被害者を連れ歩いたり、被害者の死体を抱えたり、あるいは単身で、事業地内をかなり広く動き回っているところ、本件事業地は造成途中の人家のまばらな土地造成地とはいえ、被害者の住むマンションがあったように、人通りはあったと考えられる。現に、当夜、先に帰宅した同室の同僚らは、被害者がなかなか帰宅しないため、午後一〇時二〇分ころａ駅まで迎えに出て、更に、同僚間で連絡を取った上、駆けつけた勤務先上司とともに、午後一一時過ぎから翌四日午前五時ころまで、ａ駅ｂの造成地一帯やｎ街区の工事中のｏマンションなどを熱心に探しまわっているのである。
被告人は、ｍマンションに連れ込む際や、殺害のきっかけとして、人が通りかかった状況を述べているが、それ以上のことは述べておらず、人の気配に気をくばり、気づかれるのを恐れた状況はまるで感じ取れない。確かに、当時は、暗く、しかも曇りで霧がかかっていたが、それにしても、被告人の述べる行動状況は、大胆かつ不用心すぎて現実味に乏しく、不自然・不合理である。（６）　被告人は、右のように犯行の全容の大筋を述べているのであるが、着衣等を寸断して雨用ズボンに入れて投棄した事実とその理由については全く供述していない。この事実は、すでに自供した重大な犯行事実に比較して、特に秘すべきほどの事柄ではないように思われる。また、被害者は、行方不明当時、手提げ袋等を所持していたはずであるが、その処分についての供述は変遷があり、発見に結びつく供述をしていない。これらは実に不可解である。
（三）　自白は、変転が甚だしいが、捜査の進展、それに伴う取調官の認識や心
証の変化に応じて内容が変わっていること
原判決は、被告人が供述を変転させ、犯人なら言及してよい事実について供述していないのは、梅崎事件について捜査と公判初期の段階では認めていながら理由なく否認に転じたこと、公判で認めている甲１方の窃盗事件について、窃取後の退路や賍品の処分先及び処分方法について供述を渋ったり変転させていること、基本的に争っていない甲２事件についても捜査当初は否認しており公判でも不可解な弁解をすること、等を根拠に被告人の性格及び供述傾向ないし供述態度に由来するとしている。
しかしながら、被告人の供述の変転をよく検討してみると、むしろ捜査の進展に関係しているとみられるものが多い。
その一部を挙げてみると、
（１）　強姦の場所について、被告人は、警察の取調べに対し、昭和四九年一一月二二日の昀初の自白から同年一二月一〇日付けの員面調書までは、ほぼ一貫して、ｋ街区の樅の木畑内に連れ込み、そこで強姦したと供述していた。ところが、同月一六日付け員面調書からは、突如、その場所がｌ街区の建築中のｍマンションの中に変更され、以降は、検察官に対する供述を含めてここが強姦場所とされている（ちなみに、「第五期間」の供述も同じである。）。そして、記録を精査すると、同月一〇日付けで「七月三日の松戸市内の気象状況の捜査」と題する司法警察員作成の捜査報告書が作成され、また、同月一六日付けで気象庁予報部長からの気象照会についての回答があったことが認められる。そして、これら資料の内容は、犯行当日、現場付近では午後から夕方にかけて雨が降っていた事実を証明するもので、捜査官らに対し、当時、樅の木畑は土が濡れており、こうした場所で強姦するのはいかにも不適当であるとの認識を抱かせたとみられ、被告人の供述の変化は、右捜査の進展と時期的に対応している。
（２）　被害者殺害の方法について、当初、被告人は、ほぼ一貫して、腕でしめて殺した、扼殺と供述していた。ところが、突如、昭和四九年一二月二三日付け員面調書において、「腕でしめて死んだと思ったが、更に、女の着ていた衣類をつかんで首をしめた。」旨の絞殺の可能性を否定しない供述がなされ、同月二八日付け検面調書では、検察官の「スカートの紐かなにかで女の首を絞めた記憶はないか。」との問いに対して否定したものの、同月三〇日付け員面調書では、「紐が女の首に巻きついて引っぱった気がする。」旨を述べている。更に、「第五期間」に入り取調べが丙班から丁班に替わると、スカートの吊り紐でしめたことが供述の基調に変わっている（もっとも、再び丙班の取調べに戻ると、「紐でしめたが、なおわめくので、紐を離して右腕を巻きつけて二、三分強くしめつけた。」と逆戻りしてしまう。）。
ところで、担当検察官は、昭和四九年一二月二一日午後に、被害者の死体解剖に当たった鑑定人乙１を訪ねて事情聴取し、その結果、殺害の方法は、紐とかバンドで絞めた可能性が一番強いことを聴きとり、それまでの被告人の自白と齟齬することを知り、翌日、わざわざ千葉地検次席検事に対して自白と矛盾する旨の報告までしている（なお、乙１鑑定人の鑑定書の作成は遅くなり、昭和五一年七月六日付けで作成されている。）。
したがって、被告人の右供述の変化は、検察官の事情聴取と時期的に相対応する。
もっとも、解剖の際は警察側係官が立会い、昭和四九年八月一二日付けで「死体解剖鑑定立会結果について」と題する報告書を作成している。しかし、その内容は、主として解剖所見を記録したもので、死因については、「絞死」とし、その理由として、前頸部より右側頸部に幅二センチないし三センチの索溝様痕跡があり、舌骨左（右の誤り）大角骨折があるなどと記しているにすぎず、取調べの捜査官らは、殺害方法につき、検察官の事情聴取までは十分な認識を持ちえなかった可能性がある。


（３）　被害者の着衣の投棄方法については、「第四期間」までは、「セメント袋につめて番線でしばり埋めた。」、「茶色紙袋につめて埋めた。」などと述べていた。ところが、「第五期間」に入って昭和五〇年二月一〇日に、事業地南側の排水溝から、着衣等がビニール製雨用ズボンに包まれて発見されるや、以降は、「ｏマンションから持ってきた雨合羽ズボンにつめ、マンホールに捨てた。」と、雨合羽ズボンに言及する供述をしている。
（４）　また、「第五期間」に入り、取調班は丁班に替わったが、同班は、事業地南側の排水溝の再捜索を強く進言するなど、着衣等の投棄場所は同所であるとの心証を抱いていたと認められるところ、被告人は、丁班の取調べに対し、「衣類はストッキングでしばり紙袋に入れて、樅の木畑から南の方にいった下水溝の中に捨てた。」と供述するに至っている（昭和五〇年一月二〇日付け員面調書）。（５）　被告人は、「第四期間」までは、一貫して、犯行後は終電前の電車でａを立ち去ったと述べ、昭和四九年一二月一七日付け検面調書にあっては午後一一時四〇分か五〇分ころの代々木公園行きとまで具体的に述べていた（当審における事実取調べによると、午後一一時三六分発の右電車が存在すること、また、北千住へ行く上りの終電車は、午前零時一三分であることが認められる。）。それが、「第五期間」の供述になると、唐突に、電車ではなくタクシーを拾って帰ったことに変わっている（昭和五〇年一月二〇日付け員面調書）。
ところで、被告人の自白と発見された証拠物等を総合すると、前記（三２（二）（３））のように、犯行の経過と犯行後の所要時間については、相当の時間を要し、被告人の述べる電車はもとより、終電にも間に合わないのではないかとの心証を抱かせるものである。右のタクシーの突然の登場は、こうした取調官の心証に対応するとみることができる。
（６）　被告人の当夜の帰宅先は、当初は、姉戊方、妹己方と揺れていたが、昭和四九年一二月二九日以降は姉方になり落着している。これは、同月二〇日前後にこれら関係者に対する事情聴取が行なわれているので、こうした捜査結果が反映した結果とみることができる。
（７）　その他、被害者が下りた歩道橋の階段、追跡コース、被害者の財布から抜き取った金額などが、丙班の取調べと丁班の取調べとでは露骨に変わっている。これは、両者の心証の差異が反映しているとみることができる。以上のように、被告人の自白は変転が甚だしく、警察の取調べでも、取調班が変わると供述内容が変わったり、同じ取調班に対するものでも変わっているが、捜査の進展、それに伴う取調官の認識、心証の変化、対立との絡みで供述の変転を眺めると、被告人の供述の変転は、被告人が殊更虚言をろうしたというよりも、取調官から強く示唆を受け誘導された結果とみるのが素直な見方であると思われる。（四）　検察官の取調べでは、警察での取調べと供述内容に違いのあるものがあるが、これは、検察官側の態度を反映するとともに警察での取調べの厳しさを示し
ていること
被告人の供述状況には、警察における取調べと、検察官に対するものとでは、次のような違いがみられる。
（１）　被告人は、昭和四九年一二月一六日付け員面調書では、事件の大筋について述べ、「１」凶器として果物ナイフを持って行ったこと、「２」被害者に対し、これを左手にもって突き付けて脅したこと、「３」後ろにまわり右手を女の右肩にかけ刃物を背中に突き付け押すように連行したこと、「４」死体を埋めるのに使ったスコップはｖ街区の草むらに埋めたこと、などを供述していた。ところが、翌一七日、甲３事件について、検察官から初めて本格的な取調べを受けるや、同じく大筋を述べながら、「１」凶器は果物ナイフではなく包丁を二八〇〇円くらいで買って持って行ったこと、「２」刃物は右手に持ち顎の下辺に突き付けて脅したこと、「３」相手の左手を自分の左手でつかみ包丁を突き付けながら連行したこと、「４」スコップはｈ川に捨てたこと、など、所持した刃物の種類、脅迫の態様、連行方法、スコップの処理法などについて、全く違う内容の供述をしている。（２）　また、被告人は、警察の同月二六日までの取調べに対して、犯行当日の服装は、ジャンパー、作業ズボンにゴム長姿であることを前提に供述していたが、翌日の同月二七日に千葉地方検察庁松戸支部において検察官の取調べを受けるや、急に、新品の背広を着て革靴を履いて行ったと供述を変え、また、検察官の疑問に答えて包丁を所持して行ったことを否定する供述をしている。（３）　被告人は、同年一一月二二日に甲３事件について自供してからは、警察の調べに対しては供述を変転させることはあっても否認はしていないが、同年一二月三〇日の検察官の取調べに対して、同年一一月三〇日に被告人の指示により傘が発見されたことや同年一二月四日に被告人が定期券入れ等を捨てた場所を指示したことを否定し、「俺はコウモリを捨てた覚えがないのです。だけど捨てないというと又帰って警察の人に怒られるかもしれないし、困ってしまうなあ。」などといい、「女の持ち物の中にガマロや定期入れのあるのを知りませんでした。」と、これらを否定する供述をしている。
（４）　被告人は、「第五期間」の昭和五〇年に入っても警察の取調べに自白を続けていたが、同年一月二三日に別の検察官から否認に仕向ける取調べを受けた際（前記「ゆさぶり」のための取調べ。）、「お通夜やらなきやならんもん。」とか「身体か持たない。」などといい、警察の扱いを気にして自白をひるがえすのを躊躇していたが、警察へは内諸にするといわれ、ようやく否認に転じている。こうした供述態度の差異は、検察官側が、甲３事件による逮捕の際に警察に再考を求め、被害者の傘や定期券入れなどの証拠物が発見されたのに、一旦は起訴を見送って釈放し、その後、警察による証拠物発見現場への工作を恐れて事務官を巡回させるなどしたことを考慮すると、警察の捜査に懐疑的な態度をとる検察官側の事情を反映したともみられる。また、被告人は、警察の取調べに対しては、供述内容を変遷させることがあっても否認の供述まではしていないのに、検察官に対しては、右のように、警察での供述を簡単に変えるばかりか否認に転じたこともあり、被告人の自白は、警察での厳しい身柄拘束と取調べの結果なされたものであるとの疑いが消し難く、本人の記憶とは無関係に、取調べる側の意向ないし心証に応え、無原則に迎合した結果とも考えられる。この点からも、自白の変転を、被告人の性格などに帰せられるものか疑わしい。
（五）　被害者の傘、定期券入れ、着衣等が発見されたことは、秘密の暴露と評
価することができないこと


原判決は、被告人の自白に基づき、被害者が行方不明当時着用ないし所持していた傘、定期券入れ、着衣等が発見されたとして、これを秘密の暴露と評価できるとし、自白の信用性の決め手としている。
しかしながら、次のように秘密の暴露と評価することはできない。
（１）　傘の発見について
被害者は、行方不明当時オレンジ色の洋傘を所持していたと認められるところ、同一物とみられる傘が、昭和四九年一一月三〇日午後、取調班からの連絡を受け、場所を指示されて探すよう依頼を受けた警察官らによって、ｅ街区南西角の有蓋側溝の中から発見されたとされている。
丙をはじめ捜査関係者の証言によると、右傘発見の経緯は、同日午後、被告人が看守者を通じてメモを差し出し取調べを求めたので取調べたところ、図面を作成した上、場所を指示し、「赤いこうもりだよ。」とまで述べたことなどから信憑性を感じ、現場近くにいた捜査員に指示して二度にわたり探させた結果ようやく発見したというのである。
しかしながら、被告人は、その図面につき、公判廷においてのみならず、すでに捜査中から検察官に対し、取調官に誘導されて書いたもので、傘が発見されたのは被告人の指示によるものではないと弁解している（昭和四九年一二月二九日付け検面調書等）ばかりか、右図面には被告人の署名・指印もなく、供述調書も作成されていない。また、発見されたとき、被告人は、その場に立会いの機会を与えられなかったのみでなく、翌日の検証の際にも、すでに発見された事実を知らされないまま現場に同行され、指示させられている。
また、捜査本部は、発見の翌日、同年一二月一日午前に、発見現場において検証を実施しているが、その際、事前に、担当検察官に対し、県警捜査一課長を通じて、被告人が重大事項を指示するからとその立会い方を要請しながら、その傘発見という重大事項の内容には具体的に言及せず、しかも、作成された検証調書には、検証当日に初めて発見されたように虚偽の記載がなされ、立会した検察官は、前日に発見されていた事実については、かなりときが経って関係者の取調べから初めて知った有様であり、発見の経緯には理解しがたい不明朗な事実が多すぎる。しかも、右傘発見の場所は、死体発見の場所からは直線で約二〇五・六メートルの場所で、本件事業地においては、昭和四九年八月八日にｃ街区で本件甲３の殺害死体が発見され、同月一〇日にはｄ街区で甲５の埋没死体が発見されており、捜査関係者の証言及び捜査の常識からみて、被害者が行方不明になった直後（昭和四九年一一月二六日付け「自供に基づく甲３の着衣の捜査について」と題する書面によれば、同年七月八日に死体発見現場付近のマンホールは捜索済となっている。）、遅くも死体発見以来、現場付近についてしらみつぶしに捜索が行なわれたはずの場所である。
以上の事情に鑑みると、警察が事前に発見していて、被告人の指示に基づいて発見したかのように作為したとまでは断定できないにしても、少なくとも、被告人の指示に基づいて初めて本件傘が発見されたと認めることはできないのである。
（２）　定期券入れ、財布の発見について
昭和四九年一二月四日に、松戸市ａｐ番地の一先のｈ川のｇ橋近くの東側土手において、被害者の所持していたと認められる定期券入れ（期限切れの定期券、身分証明書、メモ紙片在中）及び黒色エナメル製財布（在中品なし）が発見されている。
その発見の経緯は、捜査関係者の証言によると、被告人が前日にスコップや被害者及び被告人の着衣をｑ街区ないしｒ街区に埋めたと供述し説明図面を作成したため、当日早朝から、被告人を同行して捜索を行なったものの、発見されなかったので、捜査員が被告人をなじったところ、被告人は、ｈ川の堤防に甲５事件や甲４事件のものと一緒に甲３事件の身分証明書、定期券、財布などを捨てたといったため、ｑ街区の捜索と同時にｈ川の土手を捜索したら、午前一〇時二二分ころ定期券入れが、同一一時五〇分ころ財布が発見されたというのである。しかしながら、右発見の際は、被告人は、すでに印西警察署に戻されていて立会っておらず、また、当日待機していた検察庁関係者も立会っておらず、担当検察官も事後に報告を受けただけである。その上、立会いのため臨場を求めていた松戸市職員も帰してしまっていて、いたのは捜査員と、捜査員が騒いだのを現認した新聞記者のみであった。
しかも、被告人は、公判においてのみならず、捜査段階から、検察官に対し、指示したこと自体を否定する供述をしている経緯も認められる（同年一二月三〇日付け検面調書）。そして、現場付近は、甲４事件の現場に近いこともあってすでに捜索がなされたとみられる場所である。
右のようなことを考えると、傘の発見の場合と同様、少なくとも、被告人の真摯な指示に基づき発見されたと認めるのは躊躇されるところである。
（３）　着衣等の発見について
「第五期間」に入り、当時、被告人の取調べに当たっていた丁班の申入れにより、事業地南側を東から西に流れる排水溝について大掛かりな捜索をした結果、昭和五〇年一月二一日午後三時三〇分ころ、被害者が着用していたとみられるサロペットスカートの吊り紐が発見され、次いで、同年二月八日から再開された捜索の結果、同月一〇日午後一時三一分ころ、右サロペットスカートのほか、パンティーストッキング及び靴などがビニール製雨用ズボンの腰部に入れられた状態で発見され、続いて、同日午後三時二〇分ころ、その近くでサロペットスカートの胸当て部分が発見された。
原判決は、右発見は、「第五期間」の昭和五〇年一月一一日以降の指示供述がその直接的契機になっているが、それに先立って「第四期間」の昭和四九年一二月二〇日と翌二一日に、それぞれ図面を書き、同月二〇日には手記まで作成した上で現場に案内したことがある点を指摘し、着衣等の発見は右指示の結果と評価できるという。


しかしながら、これら着衣等の捨て場所についての被告人の供述は、「死体を埋めた場所近くの草むらを掘って埋めた（ｓ、ｋ街区辺り）」（同年一一月二二日付け捜査報告書、同日付け被告人作成見取図、同月二三日付け捜査報告書）、「手賀沼に捨てた」、「ｕの川に捨てた」、「造成地内のマンホールとどぶ川に捨てた」（同月二五日付け同）、「ｔ街区の造成地に隠した」（同月二六日付け同）、「ａの陸橋の下のどぶ川（ｈ川）沿いの道を東京の方に一〇〇メートルくらい行った泥の中に捨てた」（同月三〇日付け同）、「ｈ川下流の川ぶちの水の中へ埋めた」（同年一二月一日付け同）、「ｑ街区に埋めた」（同月三日付け被告人作成の図）、「ｈ川の東側土手に捨てた」（同月四日付け引当り報告書）、「ｈ川のｇ橋上流の東岸に捨てた」（丙証言中の同月八日の取調べ）、「どぶ川の淵に埋めてある」（同月九日付け員面調書）、「ｈ川の西側土手」（同月一〇日付け員面調書添付図面）、「ｖ街区の草むらに埋めた」（同月一六日付け員面調書）、「広い道の道路脇（ｖ街区）の草の生えていた所」（同月一七日付け検面調書）、「ｗ街区に×印」（同月一八日付け員面調書添付図面）、「四四街区南側排水溝に×印」（同月二〇日付け被告人作成図面。なお、同月二一日付け被告人作成の図面だけでは同排水溝かは明らかでない。）、「ｏマンション東側の草むら内」、「ｗ街区西側道路にあるマンホール」、「同街区南方を東西に流れる下水溝で、板を蓋してあるところ」、「都内のｘの川へ捨てた」（同月二二日付け「庚の供述内容からみた性格について」と題する報告書、ただし前記のものと重複）、「栄町の盛土のよしの木の中に埋めてある」、「板張りの下水溝の板二枚はずれるところ」（同日付け「甲３事件の被害者の着衣の捨て場所について」と題する同）、「ｙ街区の下水溝につながるヒューム管の中に投げ込んだ」（同月二六日付け員面調書）、「どぶ川の土手に一緒に捨てたのが本当」（同月三〇日付け員面調書）などと、実に多彩な場所を指示している。
原判決は、昭和四九年一二月二一日当時の指示が、被告人の態度等から真情あふれるものと評価しているが、右にみるように、その後も、別の場所の指示すらしているのである。
しかも、昭和五〇年一月二一日、吊り紐が発見された際は、被告人は、同日午後三時五分ころ現場に同行されていたが、約一〇分くらい捜索に立会させられた後には印西警察署に帰されており、直後の同三時三〇分ころに紐が発見されたときは立会っていなかった（担当検察官も現場に来ていなかった。）。また、同年二月一〇日、雨用ズボンに包まれた着衣等が発見されたときも、被告人及び担当検察官らは一旦現場に来ていたが、かんじんの発見された際には、被告人は、捜査一課長の指示で被告人がかつて着衣等の捨て場所として指示したことのあるｈ川へ連行されており、検察官も警察の要請でこれに同行していたため、両者とも立会しておらず、もとより目撃していなかった。そして、被告人は、発見直後の検証の際、はっきりと確認の意思表示はせず、その後、同月一七日に検察官が取調べを行なった際には、これら品物を投棄した事実を否認した経緯がある。のみならず、本件事業地については、被害者の行方不明直後から捜索がなされ、とりわけ、昭和四九年一一月二九日には、吊り紐の発見された場所を含む本件排水溝とこれに続く暗渠下水溝について、かなり念入りな捜査が行なわれた事実があり、その後も付近について捜索がなされている。
右のようなことを考えると、着衣等も被告人の真摯な指示に基づき発見されたと認めるのは躊躇されるところである。
なお、被告人は、被害者の着衣等はセメント袋に入れて処分したと述べていたところ、昭和五〇年二月一〇日に発見されたサロペットスカート、パンティーストッキング及び靴等は、ビニール製雨用ズボンの腰部に入れられた状態で発見された。しかも、右着衣のうち、サロペットスカートは、胸当て部分と吊り紐一本が強い力で引っ張られ分断されており、また、Ｔシャツ、スリップ、ブラジャー、ぶどう絵入りナプロンなどは、外力によりばらばらに分断され喪失した部分もあったが、こうした状況は、被告人の供述から窺うことのできなかったものである。以上のように、被害者の所持品や着衣等が被告人の指示により発見されたというにしては、いずれもその指示状況が確たる供述調書などで裏付けられていないのみならず、四回も機会のあったいずれの場合も、現に発見されたときには、被告人が立会・目撃していないという事実は、単に偶然の一致だとして看過できないと思われる。しかも、発見された着衣等の状況が、被告人の供述から窺えないような特異な状態であったこと等の事実に鑑みると、これら証拠物が被告人の指示に基づいて発見され、したがって秘密の暴露に該当するとは、到底評価することができないというべきである。
（六）　自白の内容に客観的事実に符合するものがあるとしても、自白の信用性
を担保するとはいえないこと
原判決は、被告人の自白内容には客観的事実に符合するものがあるとして、被害者を追跡中に通りかかった小さい家に電気がついていて人影が見えたことや被害者を連れ込んだｍマンション三階の床の様子及び窓からの景観等が客観的証拠で裏付けられ合致したこと、被害者を初めて発見したとき、被害者が歩道橋上で三分くらい見回していた情景などが、被害者の行方不明の状況や被害者の性格等に照らし臨場感があることなどを挙げている。
しかしながら、これらのことは、既に検討した事項に比較すれば瑣末すぎる事柄である上、取調官は捜査によって当然知りうるとともに、被告人も既知体験あるいは想像により述べることのできる程度のもので、これが信用性を担保するに足りるものでないことは明らかである。
以上検討したところを総合すると、被告人の甲３事件に関する「第三期間」及び「第四期間」における自白の信用性には多大の疑問があるといわざるをえない。
四　アリバイについて
弁護人は、被告人には、甲３事件についてアリバイが成立するとしてるる主張するが、原審記録を精査し、当審における事実取調べの結果を併せて検討しても、被告人及び関係者の供述の信憑性には疑問があり、弁護人のいうところを十分勘案しても、被告人につき、アリバイの存在を証明するに足りる証拠はないとする原判決の判断に誤りはなく、論旨は理由がない。
五　結論
当裁判所は、当時の捜査・取調べ状況を明らかにするため、当審においてあらためて捜査関係者の証人尋問を行ない、また、原判決が「未だ解明されておらず不明な点」としている、発見された被害者の着衣の寸断・損傷の成因を明らかにするため鑑定をし、また、殺害方法に関して新たに鑑定を命じ証人尋問を行なった。しかし、その結果は、新しい知見を加えるものはほとんどなく、その意味で、原審の審理には審理不尽のかどはないといえる。


主　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決中、控訴人らに関する部分を取り消す。
二　被控訴人は、控訴人全国労働組合総連合に対し、三〇〇〇万円及び内金一〇〇〇万円に対する平成三年一月九日から、内金一〇〇〇万円に対する平成四年一二月一二日から、内全一〇〇〇万円に対する平成七年二月二日から、各支払済みまで各年五分の割合による金員を支払え。
三　被控訴人は、控訴人日本出版労働組合連合会、同日本民間放送労働組合連合会、同全日本損害保険労働組合、同全日本倉庫運輸労働組合同盟、同全国農業協同組合労働組合連合会、同ａ、同全国自動車交通労働組合総連合会、同全日本金属情報機器労働組合、同全労連・全国一般労働組合、同全日自労建設農林一般労働組合、同全国鉄動力車労働組合、同全国検数労働組合連合、同全国印刷出版産業労働組合総連合会、同全国生協労働組合連合会、同日本医療労働組合連合会、同全国福祉保育労働組合、同郵政産業労働組合に対し、各三〇〇万円及び内金一〇〇万円に対する平成三年一月九日から、内金一〇〇万円に対する平成四年一二月一二日から、内金一〇〇万円に対する平成七年二月二日から、各支払済みまで各年五分の割合による金員を支払え。
四　被控訴人は、控訴人全日本運輸一般労働組合、同通信産業労働組合及び同ｂに対し、各二〇〇万円及び内金一〇〇万円に対する平成四年一二月一二日から、内金一〇〇万円に対する平成七年二月二日から、各支払済みまで各年五分の割合による金員を支払え。
五　被控訴人は、控訴人全国商社労働組合連合会、同ｃ及び同ｄに対し、各二〇〇万円及び内金一〇〇万円に対する平成三年一月九日から、内金一〇〇万円に対する平成四年一二月一二日から、各支払済みまで各年五分の割合による全員を支払え。
六　被控訴人は、控訴人全国地方銀行従業員組合連合会、同ｅ、同全国社会保険診療報酬支払基金労働組合、同日本原子力研究所労働組合及び同ｆに対し、各一〇〇万円及びこれに対する平成七年二月二日（ただし、控訴人全国地方銀行從業員組合連合会及び同ｅについては平成三年一月九日）から、各支払済みまで各年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　本件は、控訴人ａ、控訴人ｅ、控訴人ｃ、控訴人ｄ、控訴人ｂ及び控訴人ｆ（以下「控訴人ａら」という。）並びに控訴人全国労働組合総連合（以下「控訴人全労連」という。）を除く控訴人ら（以下「控訴人各組合」という。）か、内閣総理人臣に対し、第二一期ないし第二三期の中央労働委員会（原判決にいう「中労委」）の労働者委員として、それぞれ控訴人ａらの中から一名ないし数名の者を推薦し、控訴人全労連が、同様に、控訴人ａらの中から数名の者を任命するよう申し入れたのに対し、内閣総理大臣が、いずれの期についても、日本労働組合総連合会（原判決にいう「連合」）傘下の労働組合が推薦した候補者のみを労働者委員として任命したこと（原判決にいう「本件任命行為」）が違法であるとして、控訴人らが、被控訴人に対し、国家賠償法一条に基づき、控訴人らの被ったと主張する損害の賠償を請求する事案である。原審は、控訴人らの請求を全部棄却した。二　当事者間に争いのない事実及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実は、原判決摘示（原判決五頁四行目から一六頁四行目まで）のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決六頁五行目の「従業員」を「従業員」に改め、七頁末行の「原告運輸一般及び何通信労組」を「この項においては、控訴人全日本運輸一般労働組合、同通信産業労働組合、同全国社会保険診療報酬支払基金労働組合及び同日本原子力研究所労働組合」に改め、八頁四行目の「ｄ」の前に「同」を加え、九頁三行目の「平成二・八・一四」を「平成二・八・一〇」に改め、一〇頁八行目の「平成三年」を「平成四年」に改め、一一頁一行目の「原告地銀連及び何農村労連は」を「この項においては、控訴人全国地力銀行從業員組合連合会、第一審相原告農村労働組合全国連合会、控訴人全国社会保険診療報酬支払基金労働組合及び同日本原子力研究所労働組合を」に改め、一二頁一行目の「平成三年」を「平成四年」に改め、同頁九行目の「日本私鉄労働組合連合会」を「日本私鉄労働組合総連合会」に改め、一三頁九行目の「平成七年」を「平成六年」に改め、一四頁二行目の「原告地銀連、同農村労連及び全商社」を「この項においては、控訴人全国地方銀行従業員組合連合会、第一審相原告農村労働組合全国連合会及び控訴人全国商社労働組合連合会」に改め、一五頁五行目の「ｇ」を「ｇ」に改め、同頁末行の「ｈ」を「ｈ」に改め、一六頁四行目の「右回」を「平成六・八・一一」に改める。
三　争点及びこれに関する当事者双方の主張は、次に付加するほかは、原判決摘示（原判決一六頁六行目から三二頁八行目まで）のとおりであるから、これを引用する。たたし、原判決二二頁一〇行目末尾に「このように、労働者委員が全員連合から推薦された者によつて占められた結果、労働者委員に対する忌避申立てなどが相次ぎ、中労委の事件処理に支障が生じている。」を加え、二六頁一行目の「本件処分」を「任命」に改め、三〇頁二行目の「ｆ」を「ｆ」に改め、三二頁一行目の「労働者候補者」を「労働者委員候補者」に改める。
（控訴人らの当審における付加的主張）


１　労働者委員の基本的役割と労働者一般の意思の反映労働者委員は、団結権の享有主体として労働委員会を利用する労働者、労働組合のために行動するものとみなされている。労働者委員は、団結権侵害に対する救済のための機関である労働委員会に、救済されるべき団結権の享有主体たる労働組合の代表として参画するのであり、他方、使用者委員はそのような団結権の正当な行使を受忍しその侵害に関し不作為義務を有する主体として、その代表として参画するのである。労働委員会が準司法的機能及び調整機能を十二分に発揮するためにも、このような労働者委員の利益代表たる性格を否定することはできない。そして、労働者委員の任命に当たり、労働者一般の意思を反映させるためには、単に労働組合が推薦すれば足りるというものではなく、任命された労働者委員を通じて複数の系統の労働組合の意思を労働委員会に反映させる必要がある。ただ一つの系統の労働組合にのみ労働者の一般の意思が存在するというのであれば、多様な労働組合に推薦権を認めた労組法の趣旨にも反する。複数の労働組合が現に存在するからこそ、労働委員会の構成に各労働組合の推薦が保障されるべきであり、複数の系統から推薦される労働者委員を任命に反映させることこそが労組法の要請と解釈すべきである。公益委員の一定数同一政党所属禁止の規定（労組法一九条の三第五項）は、労組法のこのような趣旨を表している。
２　本件任命行為における裁量権の逸脱、濫用
労働者委員の任命権者である内閣総理人臣の裁量権は、労働委員会の設置目的とそれを担保している推薦制の趣旨によって覊束されていると解すべきである。そして、労働者委員の任命に当たっては、具体的な基準が必要と解される。なぜなら、法律によって定められた委員について定数以上の者が候補者となった場合、任命権者は、法の趣旨に従って公正に任命すべき法律上の義務があるが、その場合、法の趣旨に添った任命基準がなければ公正な任命ができないからである。いわゆる五四号通牒は、労組法か労働者委員の任命を労働組合の推薦にかからしめた趣旨を確認的に明らかにしたもので、このような複数の系統の労働組合の意思を労働委員会の労働者委員の任命に反映させるべきであるとの趣旨は、法規的性質を有するものである。労働省も国会において右通牒の遵守を表明しており、そこに示された基準は、労組法が制定された制度趣旨から導かれる法律上の要請であって、労組法一九条の三第二項に内在する任命基準にほかならない。しかるに本件任命行為は、五四号通牒に反して、ただ一つの系統の労働組合からのみ労働者委員を任命したものであり、裁量権を逸脱し、濫用するものであって、違法である。また、裁量が法によって与えられるものである限り、その行使は根拠広に定める裁量権付与の目的にそってなされるべきであり、法の目的からの逸脱や不正な動機に基づく裁量は、違法というべきである。本件任命行為については、その存在が明らかな他の系統の労働組合が資格を有する候補者を推薦しているにもかかわらず、あえて連合という一つの系統にのみ労働者委員を独占させるものであって、連合独占という目的に基づく任命といわさるを得ず、このような目的はまさに不正な動機というべきものである。また、行政が裁量判断をなすに当たり、考慮すべき要素を考慮せず、あるいは不当に軽視し、他方考慮すべきでないことを考慮に入れ、あるいは過重評価するなど、その判断の過程に誤りがある場合にも裁量権の濫用に当たるというべきであるところ、本来労働者委員の任命にあたっては、系統別、産業別などの事情を重視すべきであるのに、本件任命行為はこれらをいずれも無視しているさらに、内閣総理大臣は、本件任命行為において、控訴人各組合か推薦する候補者を全く審査の対象としていない。また、仮に、形式的に審査を行ったとしても、それは、内閣総理大臣が、連合傘下の労働組合の推薦という一事のみを重視して、故意に非連合系の労働組合である控訴人各組合の推薦する候補者を除外して任命するという差別意思に基づくものである。したがって、本件任命行為には、裁量権の濫用又は逸脱がある。
四　証拠関係（省略）
第三　争点に対する判断
一　当裁判所も、控訴人らの本件請求はいずれも理由がないと判断するものであり、その理由は、次に訂正付加するほかは、原判決理由説示（原判決三三頁四行目から一三三頁九行目まで）のとおりであるから、これを引用する（なお、引用した認定事実は、いずれも弁論の全趣旨を含めた関係証拠により認定したものであり、認定に際して文献等の一部を引用の形式で摘示した部分は必ずしも逐語的に引用した趣旨ではない。）。
二　原判決の訂正等
１　原判決三九頁一行目の「代表」を「代表者」に改め、同頁七行目の「選出手続は」の次に「当時施行されていた」を加え、四〇頁七行目の「ｊ」を「ｊ」に改め、同頁九行目の「Ａ事件甲四、」の次に「五七、」を加え、四四頁二行目の「三月二二日」を「二月二八日」に改め、同頁五行目の「全官公庁」を「全官公労協」に改め、同頁七行目の「中対協」を「中労委対策協議会」に改め、同頁九行目の「甲二」をそれぞれ「甲五」に改め、同頁末行から四五頁一行目の「一二月三日」を「一二月一二日」に改め、同頁九行目の「全国官公庁職員労働組合協議会」を「全国官公職員労働組合協議会」に改め、四七頁七行目の「二名」を「一名」に改め、同頁八行目の初めの「二名」を「一名」に改め、四九頁七行目から八行目の「旧労組法施行令三五条」を「旧労組法施行令三七条」に改める。２　原判決五〇頁四行目の「手続法である」の次に「当時の」を加え、同頁五行目の「三月二八日」を「一二月二八日」に改め、五二頁四行目の「翌日」を「翌々日」に改め、五五頁五行目の「組合系統」の次に「別」を加え、同頁末行から五六頁一行目の「三月二一日」を「三月一二日」に改め、同頁末行から五七頁一行目の「全国瓦斯労協議会議長」を「全国瓦斯労組協議会議長」に改める。３　原判決五七頁四行目の「甲一二」の次に「の二」を加え、同行から五行目の「甲一二」の次に「の二」を加え、同行の「、乙四」を削り、同頁末行の「同法一九条の七項」を「同法一九条七項」に改め、五八頁一行目の「労組法施行令」の次に「（昭和六三年改正前のもの）」を加え、同頁五行目のかっこ内を「右同法一九条二一項、右同法施行令二一条」に改め、五九頁六行目の「なるべく」の次に「一組合から」を加え、同行の「配慮」を「配意」に改め、六二頁一行目の「関係団体」の次に「間」を加える。


４　原判決六二頁六行目の「甲八」の次にそれぞれ「、四六」を加え、六四頁七行目の「一〇」の次にそれぞれ「、四六」を加え、六八頁一〇行目の「一一」の次にそれぞれ「、四六」を加え、七二頁二行目、九行目の「ｉ」をそれぞれ「ｉ」に改め、七三頁二行目の「ｋ」を「ｋ」に改め、七五頁九行目の「労働者委員」の次の「委員」を削り、七六頁二行目の「ｉ」を「ｉ」に改める。５　原判決七八頁三行目の「労使委員候補者推薦要領」を「労使委員候補者推薦要項」に改め、八四頁二行目の「全全同盟組合長」を「全金同盟組合長」に改め、八五頁四行目の「総評争議対策部長」を「総評争議法対部長」に改め、八六頁末行の末尾に行を改め「ｌ　全国金属副委員長」を加え、八七頁三行目の「ｍ」を「ｍ」に改め、同頁八行目の「一般同盟会長」を「総同盟書記長」に改め、同頁末行を削り、八八頁二行目の「私鉄総連委員長」を「私鉄総連副委員長」に改め、同頁八行目の「全損保」の次に「（全日本損害保険労働組合）」を加え、同頁一〇行目の「民放労連書記長」を「民放労連書記次長」に改め、九二頁八行目の「中労委委員」を「中労委労働者委員」に改め、九四頁一行目の「総同盟書記長」を「一般同盟会長」に改め、同頁五行目の「私鉄総連副委員長」を「私鉄総連委員長」に改め、九七頁末行、九九頁末行の「ｎ」をそれぞれ「ｎ」に改め、九八頁一〇行目の「両労働組合」を「両労働委員会」に改め、一〇〇頁六行目の「ｉ」を「ｉ」に改める。
６　原判決一一〇頁七行目から八行目の「、一九条の一二第四項」を削り、同頁一〇行目から末行の「一般職の委員の給与等に関する法律」を「一般職の職員の給与に関する法律」に改め、一一一頁六行目の「一九条の二、」の次に「二〇条、」を加え、一一二頁四行目、七行目の「国営企業等労働関係法」をそれぞれ「国営企業労働関係法」に改め、同頁四行目から五行目、七行目から八行目の「地方公営企業等労働関係法」をそれぞれ「地方公営企業労働関係法」に改め、一一三頁六行目から七行目の「四〇条一〇項」を「四〇条九項」に改め、一一五頁一行目の「細く」を「補足」に改め、同頁九行目の「一〇条」の前に「八条の二、」を加え、同行の「二五条の二項」を「二五条二項」に改め、一一六頁二行目の「である」の次に「（労働委員会規則五条二項）」を加え、一一七頁末行の「設置された」の次に「（労働委員会規則三条三項）」を加え、一一八頁一行目から一二二頁三行目までを削る。
７　原判決一二二頁八行目の「同法」を「労組法」に改め、一二三頁八行目冒頭
から一二五頁五行目末尾までを
<要旨>「したがって、国の行政府の長である内閣総理大臣が、労働組合の推薦する候補者の中からいかなる者</要旨>を労働者委員として任命するかは、その広汎な裁量にゆだねられたものというべきであって、その裁量権の行使に当たっては、労組法の立法趣旨はもとより、労働者委員の果たしてきた、また果たすべき役割や労働界の実情等さきに詳細に認定した諸般の事情を十分に斟酌することが期待されるものではあるが、労組法の予定するその裁量権の制限が右に説示したとおりであることに照らせば、その任命に当たり、労組法が規定する労働組合から推薦された候補者を当初から審査の対象から除外したり、あるいはこれを除外したと同様の取扱いをするなど、右推薦制度を設けた趣旨を没却するような特別の事情が認められない限りは、その任命の当否について内閣総理大臣の政治的責任が問われることがあっても、裁量権の濫用ないし逸脱があるとして民事法上の違法の問題が生じる余地はないものと解するのが相当である。
そこで、本件についてこれを見ると、前記の事実のほか、証拠（Ａ事件乙三、Ｂ事件乙一、原審証人ｏ、同ｐ）及び弁論の全趣旨を総合すれば、内閣総理大臣は、第二一期ないし第二三期の中労委の労働者委員の任命に当たり、従前の例にならって、労組法所定の資格審査を経た労働組合から推薦を受けた候補者については、控訴人各組合から推薦を受けた控訴人ａらを含めた候補者全員を審査の対象として、関係事務を担当する部局における所要の事務手続を経て、その候補者の中から、同法一九条の四第一項所定の欠格事由のない者を、裁量権に基づき、その政策的判断に従って、右労働者委員に任命したものと認められ、右認定によれば、内閣総理大臣が、右労働者委員を任命するための候補者を審査するに当たって、ことさらに控訴人ａらを除外したり、あるいはこれを除外したと同様の取扱をするなど、労組法が推薦制度を設けた趣旨を没却するような事情はなかったというべきであるから、右労働者委員の任命について内閣総理大臣には裁量権の濫用ないし逸脱があるということはできない。」
に改め、一二五頁九行目の「権利か要請される」を「権利を有する」に改め、一二七頁三行目から四行目の「労使ないし公益の」を「労働者、使用者及び公益という
三者の各」に改め一二九頁四行目末尾に行を改め
「また、控訴人らは、本件任命行為が連合と控訴人全労連らを差別するもので憲法一四条に違反すると主張するが、内閣総理大臣が、定数を超える候補者の中から、裁量権に基づき、その政策的判断に従って、定数の労働者委員を任命したものと解される以上は、推薦した候補者について任命の有無の結果が分かれることは当然のことであり、そのことのゆえに、それが不合理な差別に当たるものではないことは言うまでもなく、また、内閣総理大臣が、その政策的判断に当たり、候補者の推薦組合を斟酌することは、五四号通牒にも考慮すべき事由として掲げられていることからもうかがわれるように、何ら労組法の趣旨に反するものではないというべきであって、そのことをもって、不合理な差別に当たると解することはできない。したがって、控訴人らの右主張も採用することかできない。」を加え、同頁七行目から八行目の「及び三」を削り、同頁末行の「政務」を削り、一三〇頁一行目の「前記」を「前期」に改める。
三　控訴人らの当審における主張について


１　控訴人らは、労働者委員について利益代表としての性格を否定することはできないと主張するが、労働者委員か、公益委員とは異なり、使用者委員と同様に、その推薦団体からの推薦に基づいて選任されるという制度上、労働者全体の利益代表としての性格を帯有すること自体は当然であるけれども、すすんで、その推薦母体たる当該労働組合及びその組合員の利益代表としての性格を有するものではないと解すべきことは、右に引用した原判決の説示から明らかというべきである。また、控訴人らは、現に存在する複数の系統から推薦される労働者委員を任命に反映させることが労組法の要請と解釈すべきであると主張するが、労組法自体か労働組合に控訴人らの主張する意味での複数の系統か存在することを必ずしも予定していると解することはできないし、意見や利害の異なる各労働組合から推薦された候補者のうちいかなる者を任命するかについては、労組法は、あえて具体的基準を示すことなく、内閣総理大臣の健全な裁量にゆだねているものと解されるのであり、この点は、さきに引用した原判決認定のとおり、労働大臣から労使関係法運用の実情及び問題点について研究調査を委嘱された労使関係法研究会の報告書において、「委員の人選は、結局のところ当該個人の識見、能力等の問題であり、最小限の欠格要件は別として、それ以上の積極的な資格要件や選考基準を一律に法定するようなことは、技術的にも極めて困難であり、これらの問題は、帰するところ連用の妙に期待するほかはないように思われる。」としていることからも裏付けられるものといえよう。なお、控訴人らは、公益委員の一定数同一政党所属禁止の規定は、労組広か複数の系統から推薦される労働者委員を任命に反映させるとする趣旨を示すものである旨主張するが、労働者委員の任命については公益委員に要請される右のような政冶的均衡の要件すら求められていないことは、かえって内閣総理大臣の裁量権が一層広汎であることを裏付けるものというべきである。２　次に、控訴人らは、内閣総理大臣の労働者委員の任命に関する裁量権は、覇束裁量であると主張するが、労組法上、そのように解すべき根拠はなく、かえって、さきに引用した原判決認定のとおり、労組法の規定によれば、その任命については内閣総理人臣の自由裁量にゆだねられていると解するのが相当である。また、控訴人らは、定数以上の候補者の中から法律によって定められた委員を任命する場合には、具体的な基準か必要であると主張するか、法が一定の制限のもとで任命権者の広汎な裁量にゆだねたと認められる本件のような場合において、常にその任命の具体的基準がなければならないと解すべき理由はない。控訴人らはその基準として五四号通牒か法規的性質を有すると主張するところ、右通牒は、労組法の立法趣旨を忖度したものであり、従前からその趣旨か尊重され、関係官庁である労働省の担当者も国会において右通牒の遵守を表明しているところであって、内閣総理大臣がその裁量権を行使するに当たってはその趣旨を十分に斟酌することが望ましいということはできるが、その法形式から見ても、右裁量権行使に当たっての内部的指針の域を出るものではなく、それが労組法一九条の三第二項に内在する任命基準であるなどとは到底解することはできず、もとより内閣総理大臣の広汎な裁量権を制限する性質のものではない。さらに、控訴人らは、本件任命行為は、連合独占という目的に基づく任命であって、不正な動機に基づく裁量権の行使であると主張するか、さきに引用した原判決認定事実によれば、平成二年六月末日現在における主要団体別労働組合員数を見ると、連合が全労働組合員数の六二・一パーセントを組織しているのに対し、控訴人全労連のそれは六・八パーセントにすぎないというのであるから、一三名の労働者委員の任命に当たり、連合傘下の労働組合の推薦した者のみか任命されたからといって、直ちに、内閣総理大臣か控訴人らの主張するような目的に基づいて任命したものと推認することはできない。
確かに、さきに引用した原判決認定事実によれば、平成元年一一月に連合か成立する以前は、総評、同盟等の複数の系統に属する労働組合からの推薦にかかる労働者委員が任命されていたことか認められるが、しかし、控訴人の主張する連合独占という結果は、従前の総評、同盟、中立労連、新産別のいわゆる労働四団体傘下の労働組合に他の労働組合も加わって現在の連合が結成されたという労働界の大きな情勢の変化がその背景にあったことも明らかである。これを巨視的に見れば、複数の系統に分かれていた労働団体が、それぞれの系統の利益や多様性を含みつつ、いわば大同団結を遂げて連合という単一の系統に発展したものと見られるから、従前の各系統の実績を反映して結果的にポストを独占した形になったとしても、それをもって任命権者による恣意的な操作によるものと評価するのは正当ではない。もっとも、連合の成立以前においても、いわゆる労働四団体によるポストの独占の状態には批判があったこと、また、それ以前の一時期、少数派に属する労働組合の上部団体を含めて、いわゆる系統間の勢力の均衡を図った形での任命が行われたことがあること、さらに遡って、我が国における戦後の労働者委員会制度の発足以来、現在にいたるまで、労使の委員、特に、労働者委員の任命の仕方については、各時代における政治・社会情勢や労働界を取り巻く状況に応じて、さまざまな批判や提言があり、幾多の変遷を経てきたことは、さきに認定したとおりである。そして、いつの時代においても、推薦した候補者を任命されなかった労働組合等からは不公平感に基づく批判的意見が出されてきたこと及び今後もそうてあろうことは、証拠上並びに弁論の全趣旨により明らかである。右の不公平感は現在の全労連傘下の労働組合であると否とを問わず、任命されなかった労働組合等か等しく抱くものであり、それは結局、一定数以上の候補者の中から一定数を任命するという制度をとる以上やむをえないものと言わなければならない。今回の任命について、連合傘下の労働組合の推薦した候補者のみが任命されたからといって、直ちに、任命権者である内閣総理大臣において控訴人らの主張するような目的があったものと推認することができないことは前述したとおりであるか、仮に、内閣総理大臣において、過去の労働者委員の任命の歴史等にかんがみ、連合傘下以外の労働組合から推薦された者を任命することが必ずしも全ての問題の解決にはならず、かえって新たな問題を生じるおそれがあるとの政策的判断をした結果、今回の任命が行われたとした場合には、そのような政策的判断について当不当の問題が生じるとしても、任命に当たって考慮すべき諸々の要素のうち、何を最終的に重視するかについては、任命権者である内閣総理大臣の広汎な裁量にゆだねられている以上、そのことをもって不正な動機に基づくものとはいえず、したがって、本件任命行為について裁量権を逸脱し、又は濫用したものとすることはできない。


主　　　文
一　被申立人が平成一〇年一月一九日申立人に対してなした川島町議会議員の除名処分の効力は徳島地方裁判所平成一〇年（行ウ）第一〇号町議会議員除名処分取消請求事件の本案判決確定に至るまでこれを停止する。
二　申立費用は被申立人の負担とする。
理　　　由
一　当事者の主張
申立の趣旨及び理由については、別紙申立人作成の平成一〇年七月三一日付け町議会議員除名処分執行停止申立書、同年九月四日付け反論書及び同月一〇日付け意見書、これに対する被申立人の反論については、別紙被申立人作成の平成一〇年八月二五日付け意見書、同月三一日付け、同年九月四日付け及び同月一一日付け意見補充書のとおりである。
（本件における争点）
１　申立の利益の有無
２　「回復の困難な損害を避けるための緊急の必要がある」（行政事件訴訟法二五条二項）といえるのかどうか、「本案について理由がないとみえる」（同条三項）のかどうか。
二　当裁判所の判断
１　争点１について
（一）　この点に関する被申立人の主張を要約すると、次のとおりである。（１）　執行停止決定の効力は、将来に向かってのみ生ずるものであって、既往にはさかのぼらないのであり、右停止がなされる前に既に後続処分がなされている場合、右後続処分の効力にはなんら影響を及ぼさない。本件では、申立人が除名処分を受け、これを前提として、申立外Ａが公職選挙法一一二条五項に定めるいわゆる繰上補充によって議員資格を既に取得しているのであるから、本件除名処分について執行停止決定がなされたところで、申立人は議員資格を回復しえない。それ故、本件申立ては申立の利益を欠くというべきである。
（２）　また、地方公共団体の議会の議員の当選の効力については、公職選挙法二〇六条、二〇七条に規定するいわゆる当選争訟によってのみ争い得るものであり、申立外Ａの当選の効力に関する異議の申出、審査の申立及び訴訟の提起は法定の期間内に行われておらず、右期間の経過によって申立外Ａの当選が確定したのであるから、本件除名処分について執行停止決定がなされたところで、申立人は議員資格を回復できず、この点からしても本件申立ては申立の利益を欠くものである。（二）　そこで、検討するに、執行停止は、取消訴訟の提起に伴う執行不停止の原則のもと、私人の権利利益の実質的保障、救済を意図した制度であることからすると、町議会議員に対する除名処分の効力が停止されることによって、右議員は議員たる地位を回復し、処分の効力の停止が、処分によって生じる効力を一時停止し、将来に向かって処分がなかったに等しい状態を作り出すものであり、これにより停止決定がなされるまでに行われた後続処分がなんら影響を受けることはなく、さらに、その後の繰上補充によって他の当選者が存在するとしても、その結論を異にするものではない。
また、公職選挙法は当選の効力に関する異議の申出、審査の申立及び訴訟の提起の期間を法定しており（同法二〇六条、二〇七条）、右期間の経過によって私人の側から処分の効力を裁判上争うことができなくなるが、これはあくまで私人の側からみた訴訟要件の問題であって、執行停止決定の趣旨を尊重して関係行政庁が自らなした処分を自ら変更する可能性がないとはいえないので、本件申立てに申立の利益は認められる。
２　争点２について
（一）　地方議会の議員は、住民によって選出され、地方公共団体の意思決定過程に参加、関与するという重責を担うものであり、川島町議会議員の任期は平成一二年二月までであるところ、申立人が当選人と確定したのは平成九年七月六日であり、それまで議員としての活動が不可能であったことや、本件除名処分後の平成一〇年度三月議会、六月議会においても議員としての活動ができず、九月議会も同年九月一〇日に開会し、同月二二日に閉会することが予定されていることからすると、議員報酬を除名処分後受領できずにいることをも併せかんがみ、「回復の困難な損害を避けるための緊急の必要がある」と認められる。被申立人は、執行停止制度で救済されるべき利益は個人の利益でなければならず、いわゆる公益や第三者の損害は行政事件訴訟法二五条二項にいう「損害」には含まれず、それ故に、本件においては「回復の困難な損害を避けるための緊急の必要がある」との要件は認められないと主張するが、議員は住民の意思を議会に反映させようとするとともに、自らの政治的信条をも実現しようとするものであることからすると、議員個人としての利益をも有するというべきである。よって、右主張は採用できない。
（二）　また、地方議会における議員に対する懲罰の効力については、議会に自律権が認められるとはいえ、司法審査が全く及ばないものではなく、少なくとも除名処分のような議員たる地位を失わしめる重大な処分について、懲罰権の濫用や逸脱が認められる場合には、司法審査の対象となる。
そして、疎明資料から認められる除名処分の原因となつた申立人の発言内容をみるに、確かに不適切な表現が使用されているとの感は否めないとしても、これをもって除名処分を受けるほどの非違行為にあたるとまでは即断することはできない。それ故、「本案について理由がないとみえる」ともいえない。
三　結論
以上のように、本件申立てには理由があるから、主文のとおり決定する。
平成一〇年九月一四日
徳島地方裁判所民事第二部
裁判長裁判官　松本久
裁判官　大西嘉彦
裁判官　齊藤顕
当事者目録
徳島県麻植郡＜以下略＞
申立人　Ｂ
右申立人代理人　Ｃ
同　Ｄ
同　Ｅ
同　Ｆ
同　Ｇ
同　Ｈ
同　Ｉ
同　Ｊ
同　Ｋ
同　Ｌ
同　Ｍ
同　Ｎ
同　Ｏ
徳島県麻植郡＜以下略＞
被申立人　川島町議会
右代表者議長　Ｐ
右被申立人代理人　Ｑ
同　Ｒ
同　Ｓ


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が、昭和五五年三月八日付で、原告の昭和五一年分及び昭和五二年分の所得税についてした各更正及び各過少申告加算税賦課決定を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は自動二輪車等の販売及び修理を業とする者である。２　原告は、次のとおり、昭和五二年三月一四日に昭和五一年分の所得税の確定申告をし、昭和五三年三月一三日に昭和五二年分の所得税の確定申告をした。
昭和五一年分
所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一、九
六〇、一五九円
税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一
〇五、〇〇〇円
昭和五二年分
所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二、一二
六、九七一円
税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一
一七、六〇〇円
３　ところが、被告は、原告に対し、昭和五五年三月八日付で次のとおりそれぞれ更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分をなした。
昭和五一年分
所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　七、五一
四、九七一円
特別減税額一二、〇〇〇円控除前の納付すべき税額　　　　　　　　　　　一、二
六九、〇〇〇円
同控除後の更正増税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一、一
六三、四〇〇円
過少申告加算税額
五八、一〇〇円
昭和五二年分
所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　六、四
三六、九四七円
特別減税額一二、〇〇〇円控除前の納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　九
八〇、五〇〇円
同控除後の更正増税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　八
八七、五〇〇円
過少申告加算税額
四四、三〇〇円
４　原告は、被告の右各更正処分及び各過少申告加算税賦課決定処分について、昭和五五年五月六日被告に対し異議申立てをしたが、被告は、同年八月五日、これを棄却する旨の決定をした。
原告は同年九月五日国税不服審判所長に対し審査請求をしたところ、同所長は昭和五八年三月三一日これを棄却する旨の裁決をし、右裁決書は同年四月二八日原告に送達された。
５　本件各更正及び本件各過少申告加算税賦課決定は、国税通則法二四条及び所得税法一五六条所定の推計課税によってなされたものである。６　しかしながら、推計課税による本件各更正は以下のとおり違法であり、また、本件各更正を前提としてなされた本件各過少申告加算税賦課決定処分も違法である。
（一）　国税通則法二四条違反
更正が適法であるためには、申告納税者が税務調査に関して資料の提出を拒むなど非協力的な場合に限られるところ、原告については右のような事実は存しないから、本件各更正は、国税通則法二四条の要件を欠き違法である。
（二）　所得税法一五六条違反
（１）　推計課税の必要性の要件の欠如
推計課税による更正が適法であるためには、実額を把握するに足りる帳簿書類が存在せず、かつ、納税者が調査に協力しない等の理由で実額を把握できない場合に限られるところ、原告は、実額を把握するに足りる帳簿書類を備え付けており、また、被告の税務調査に非協力的であったこともないから、本件各更正は、実額計算が可能であるにもかかわらず、安易に推計課税を行ったものであって違法である。
（２）　推計課税の合理性の欠如
本件各更正に際して被告が用いた推計方法は、原告の営業実態に適合した推計方法ではなく、不合理な推計方法であり、被告はかかる不合理な推計方法に基づき原告の所得金額を過大に評価しているから、本件各更正は推計の合理性を欠き違法である。
７　よって、本件各更正処分及び本件各過少申告加算税賦課決定処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし５の事実は認める。


２　同６の主張は争う。
三　被告の主張
１　国税通則法二四条について
国税通則法二四条は、納税申告書にかかる課税標準等または税額等が税務署長の調査したところと異なるときは、税務署長がその調査したところにより課税標準等または税額等を更生する旨規定しているのであって、税務署長は、納税者の調査に対する協力、非協力にかかわらず調査をし、納税申告書に記載された課税標準等または税額等がその調査したところと異なっていれば更正による課税処分を行うのである。
原告の主張するように調査に対する協力、非協力の相違により、調査の可否及びこれに基づく更正による課税処分の適法、違法が決せられるものではないから、これに反する原告の主張は失当である。
２　推計課税の必要性
（一）　推計課税の必要性の要件
実額課税とは、直接資料に基づいて所得金額を認定する方法であって、事業所得の金額は、その年中の総収入金額から必要経費を控除した金額であるから、事業所得の金額を実額によって認定するためには、すベての取引先からの総収入金額とこれに対応した必要経費のいずれもが直接資料によって明らかにされること、税務職員の質問に対する納税者の誠実な応答、説明が必要不可欠である。これに対し、推計課税とは、直接資料を調査せずに、又はこれとは別個に、同業者の比率や純資産の増減の状況などの間接資料に基づいて所得金額を認定する方法であって、所得税法一五六条は「税務署長は、居住者にかかる所得税につき更正または決定をする場合には、その者の財産若しくは債務の増減の状況、収入若しくは支出の状況又は生産量、販売量その他の取扱量、従業員数その他事業の規模によりその者の各年分の各種所得の金額又は損失の金額（その者の提出した青色申告書に係る年分の不動産所得の金額、事業所得の金額及び山林所得の金額並びにこれらの金額の計算上生じた損失の金額を除く。）を推計して、これをすることができる。」と規定し、推計課税を認めるとともに、青色申告納税者に対して更正を行う場合には推計課税を行い得ない旨を定めている。
そして、推計課税は、一般に、（１）納税者が帳簿書類を備え付けておらず、収入・支出の状況を直接資料によって明らかにすることができない場合、（２）納税者が帳簿書類を備え付けてはいるが、誤記脱漏が多いとか、同業者に比して所得率等が低率であるとか、二重帳簿が作成されているなど、その内容が不正確で信頼性に乏しい場合、（２）納税者又はその取引関係者が調査に協力しないため直接資料が入手できない場合に行われている。
しかしながら、実額で所得が把握できない場合にのみ推計課税が許されるとの税法上の根拠はなく、いかなる場合に推計課税を選択するかは税務署長の裁量事項に属するのであるから、たとえ推計課税の必要性がなくとも、推計による課税額が客観的所得の範囲内にある限り、当該課税処分は適法である。したがって、本件について、仮に本件各更正当時に実額計算が可能であったとしても、本件各更正が、推計の必要性の欠如を理由として違法となることはなく、これに反する原告の主張は失当である。
（二）　本件における推計課税の必要性
仮に推計課税の必要性が手続要件であるとしても、以下のとおり、原告は、被告の行う税務調査に非協力的であり、また、原告が備え付けていた帳簿書類は不完全でその記載内容も不正確なものであるから、被告は原告の所得金額の実額計算が不可能であった。したがって、本件には、推計課税の必要性が認められる。
（１）　税務調査に対する非協力的態度
被告係官は、昭和五四年八月上旬、税務調査のために原告方を訪問したが、当時、原告は営業を仮店舗に移した直後であったことから、原告が帳簿書類を提示することは困難であろうと判断した。
そこで、被告係官は、原告が帳簿書類を提示できる状態になるまで一か月以上の時間的猶予を置くなどの配慮をしたうえ、同年九月中旬に再度原告方を訪問し、その後も、同年一〇月、一一月上旬、一一月中旬、一一月下旬及び昭和五五年一月に原告方を訪問して、原告又は事業専従者である原告の妻に対し、調査に応じて帳簿書類等を提示し、申告内容について説明応答するように求めた。しかるに、原告は、被告係官が訪問するたびに、被告係官に対し、帳簿書類は未整理であるとの回答を繰り返したり、調査理由を明らかにすること、調査に第三者の立会いを認めること、調査年分を限定すること等を要求し、これらの要求が受け入れられなければ調査に応じられないとして、帳簿書類を一切提示せず、非協力的な態度に終始していた。
被告係官は、昭和五四年一一月下旬の六回目の訪問の際、原告及び原告の妻に対し、同人らが帳簿書類を提示しない等の非協力的な態度をとつで調査に応じないのであれば、取引先の反面調査を行わなければならない旨伝えたところ、原告は調査に応じるかどうかを近日中に連絡すると回答したので、被告係官は、原告からの連絡を待っていたが、二週間以上も連絡がなかったので、もはや調査に対する原告の協力は得られないものと判断して反面調査に着手した。昭和五五年一月、被告係官が七回目の訪問を行った際、原告及び博多民主商工会（以下「民商」と略称する。）の事務局長であるＡらは、被告係官に対し、反面調査によって原告の事業の信用が失墜したので謝罪せよとの抗議を繰り返した。そこで、被告係官は、原告らに対し、反面調査を行わなければならなかった事情や反面調査は適法なものであることを説明し、調査に協力するように説得したが、原告らは、調査に応じる場合には二、三日中に連絡する旨述べたに止まり、しかも、以後何らの連絡もしなかった。
以上のとおり、被告係官は、前後七回にわたり原告方を訪問し、被告の税務調査に応じるように求めたにもかかわらず、原告は、帳簿書類を一切提示せず、調査理由の開示や第三者の立会等を要求し、要求を受け入れないかぎり調査に協力しないとの態度に終始しており、真摯に自已の納税義務の範囲を明らかにしようとしなかった。
そこで、被告係官は、原告の所得金額を帳簿書類に基づく計算で把握することができなかったので、やむなく原告の取引先等に対し、原告との取引の状況、取引額あるいは事業規模等の調査を行い、推計により原告の事業所得を算定した。
（２）　実額計算が可能な帳簿書類の不存在
所得税法に基づく事業所得につき、その所得金額を的確に把握するためには、納税者において収入支出を明確に記載し、取引の実態を正確に記帳した諸帳簿を整備保存することを要し、また、その正確性を担保するものとして、それぞれの記録を裏付ける納品書、請求書、領収書等が保存されていなければならない。しかるに、以下のとおり、原告は右納品書、請求書、領収書等を保存しておらず、また、原告が備え付けていた帳簿書類の記載内容は不正確で信憑性に乏しく、実額計算が可能な資料とはいえないものであったから、被告としては、これを基に原告の所得金額を実額計算することは不可能であった。


（１）　原告は、売上金額を最も的確に計算するための資料である受注文書、請求書控及び領収書控のうち請求書控及び領収書控については破棄した旨申し立てた。また、受注文書については、一冊五〇枚綴りであるにもかかわらず、一冊当たり平均して六・五枚の欠落がある。さらに、受注文書の中には、売上価額の全部ないし一部の記載が欠落しているものや実際の売上価額よりも過少の価額が記載されているものがある。
（２）　原告は、昭和五一年分については、一、三二七、二八二円の、昭和五二年分については一、六一二、七七〇円の販売奨励金を受領して収入を得ていたが、これらを計上した帳簿等は存しなかった。
（３）　原告は、仕入帳を備え付けておらず、また、仕入金額の裏付けとなる納品書、請求書、領収書等も保管していない。
（４）　原告は、経費の裏付けとなる納品書、請求書、領収書等の書類を保管していない。
（５）　賃金台帳には、賃金の計算の根拠が明らかではなく、雇人が賃金を受領した事実を証明する受領印もない。また、賃金台帳に記載された金額と雇人が提出した所得税確定申告書、市・県民税確定申告書、原告発行の給与支払報告書に記載された金額には齟齬がある。
３　原告の事業所得金額の算出根拠
（一）　被告が本訴において主張する原告各年分の事業所得の金額は、昭和五一年分については七、六五八、六〇八円、昭和五二年分については九、一三八、八六三円であり、その内訳は別表（一）記載のとおりである。（二）　別表（一）記載の各金額の算出根拠は以下のとおりである。
（１）　売上原価の額
被告は、原告の仕入取引先を反面調査して、各年分の仕入金額を把握し、その合計額をもって売上原価の額を認めた。その内訳は別表（二）記載のとおりであって、その合計額は、昭和五一年分については六六、二二〇、六一七円、昭和五二年分については八〇、八五二、〇二二円である。
（２）　売上金額
（１）　類似同業者の選定
被告は、原告と同じく福岡国税局管内（離島三島を除く。）に事業所を有する所得税の確定申告書の提出者の中から、ａ自動二輪車小売業及び自動車阪売（小売）業を営んでいる個人であること（それぞれを専業としている者を含む。）、ｂ青色申告書を提出していること、ｃ昭和五三年分の売上金額が三五〇〇万円以上、一億四〇〇〇万円以下であること、ｄ昭和五一年一月から昭和五三年一二月までの三年間を通じて事業を継続して営んでいること、ｅ不服申立て又は訴訟継続中でないこと、以上の各条件のすべてに該当する者を抽出したところ、一二名が得られた。次に、被告は、右一二名の中から、更に、ａ売上原価の額が、原告の売上原価の額の二倍以下、三分の一以上であること、ｂ昭和五一年分及び昭和五二年分の売上金額が三五〇〇万円以上、一億四〇〇〇万円以下であること、ｃ自動二輪車、自動車以外の業種を兼業している割合が少ないこと、以上の各条件のすべてに該当する四名（以下「類似同業者」という。）を最終的に選定した。さらに、被告は、類似同業者四名の損益計算書に基づく各年分の平均的な売買差益率（売上金額に対する売買差益金額の割合（及び各年分の平均的な一般経費率（売上金額に対する一般経費の額の割合）を求めたところ、別表（三）記載のとおり、売買差益率については、昭和五一年分は二四・三パーセント、昭和五二年分は二二・七パーセントであること、一般経費率については、昭和五一年分は八・〇パーセント、昭和五二年分には七・四パーセントであることが判明した。（２）　売上金額
前期（１）記載の原告の各年分の売上原価の額に前記（１）記載の各年分の売買差益率（昭和五一年分については二四・三パーセント、昭和五二年分については二二・七パーセント）を適用して（売上原価の額÷（一－平均的な売買差益率））売上金額を算出すると、その金額は、昭和五一年分については八七、四七七、六九七円、昭和五二年分については一〇四、五九五、一一二円となる。
（３）　一般経費の額
前記（１）記載の原告の各年分の売上原価の額に前記（２）（１）記載の各年分の一般経費率を乗じて一般経費の額を算出すると、その金額は、昭和五一年分については六、九九八、二一五円、昭和五二年分については七、七四〇、〇三八円となる。
（４）　特別経費の額
被告は、調査に基づき原告の特別経費の額を算出したところ、その金額は、昭和五一年分については六、二〇〇、二五七円、昭和五二年分については六、四六四、一八九円である。
なお、右特別経費の額の内訳は以下のとおりである。
（１）　雇人費
被告は、別表（四）記載のとおりの各年分の原告の従業員に対する支払実績額によって雇人費を算出したところ、その金額は、昭和五一年分については三、三二六、七七〇円、昭和五二年分については三、六一六、〇〇〇円である。
（２）　支払利息費
被告は、別表（五）記載のとおりの各年分の原告の金融機関に対する支払実績額によって支払利息費を算出したところ、その金額は、昭和五一年分については二、七六七、二八七円、昭和五二年分については二、七四一、九八九円である。
（３）　建物原価償却費
被告は、調査の結果、原告の工場及びショールームの取得価額をそれぞれ一、〇〇〇、〇〇〇円及び一、五〇〇、〇〇〇円と算出し、償却率を工場については〇・〇五五、ショールームについては〇・〇四二とする定額法をもって各年分とも右両資産の償却費の合計を一〇六、二〇〇円と認めた。
（５）　専従者控除額
被告は、原告の妻であるＢが事業専従者に該当すると認めた。その控除額は、各年分とも四〇〇、〇〇〇円である。
（６）　事業所得の金額
各年分の事業所得の金額は、前記各年分の売上金額から各年分の売上原価の額、一般経費の額、特別経費の額及び専従者控除額を控除した金額であるから、別表（一）記載のとおり原告の各年分の事業所得の金額は、昭和五一年分については七、六五八、六〇八円、昭和五二年分については九、一三八、八六三円となり、本件各更正に係る事業所得の金額をいずれも上回ることになる。よって、本件各更正は適法である。
４　推計の合理性


被告は、前記３（二）（２）（１）記載のとおりに類似同業者を選定し、売上金額と一般経費の額について推計課税を行ったものであるところ、被告の選定した類似同業者は、原告の業態、事業規模等において類似性があり、かつ、その抽出過程に被告の思惑や恣意が介在する余地がないことは明らかであるから、右類似同業者の売買差益率及び一般経費率を適用して原告の所得金額を推計することには合理性がある。
５　まとめ
（一）　本件各更正の適法性
以上のとおり、原告の各年分の事業所得の金額は、売上金額については、仕入金額（売上原価）を仕入取引先の調査によって把握し、これを基に類似同業者の平均的な売買差益率を適用して推計を行い、また、一般経費の額については、類似同業者の平均的な一般経費を適用して推計を行い、さらに、特別経費を額については、被告の調査したところによって計算したもので、各年分とも合理的な推計を基礎にして所得金額を算出したものであって、しかも、原告の各年分の事業所得の金額は、本件各更正に係る事業所得の金額を超えるから、本件各更正はいずれも適法である。
（二）　本件各決定の適法性
原告は本件各更正によって申告額のほかに新たに税額を納付すべきこととなったので、被告は右の増差額について国税通則法六五条一項に基づき一〇〇分の五の割合を乗じて求めた金額に相当する過少申告加算税を賦課したものである。したがって、本件各決定は適法である。
四　被告の主張に対する認否及び反論
１　被告の主張１（国税通則法二四条について）の主張は争う。
２　被告の主張２（推計課税の必要性）について
（一）　被告の主張２（一）（推計課税の必要性の要件）の主張については争う。推計課税は、納税者の所得金額を間接資料（納税者の財産や債務の増減状況、収入や支出の状況、生産量、販売量その他の取扱量、従業員数その他の事業の規模等）によって認定する課税方法であり、いかに合理的な推計方法を用いようとも真実の所得との間には誤差が生じるものである。また、実額課税のための調査に比して、推計課税は比較的容易に実施できるため、実額課税が可能な場合でも、安易に推計課税が行われる危険性が存する。したがって、所得金額の算定に際しては、原則として実額課税によるべきであって、税の公平のためにやむをえない場合に限って、推計課税が許されるというべきである。
そして、推計課税が許される場合としては、（１）納税者が帳簿書類を備え付けておらず、必要な調査を尽くしても、伝票その他の直接資料によっては実額を把握することができない場合、（２）納税者が帳簿書類を備え付けてはいるが、誤記脱漏が多く、かつ、その誤記脱漏が故意になされているとか、補説の意図を持って二重帳簿を作成しているなど、その帳簿書類に信用性がないことが明らかである場合、（３）適法な質問検査権の行使にもかかわらず、納税者又はその取引関係者が調査に協力せず、又は調査を拒否したため、直接資料を入手できない場合に限定されるべきである。
（二）　被告の主張２（二）（本件における推計課税の必要性）について（１）　被告の主張２（一）（１）（税務調査に対する非協力的態度）について以下の事実に照らせば、原告が被告の行う税務調査に非協力的であったということはできない。
（１）　調査に対する原告側の態度について
原告は、被告による調査を拒否するとの態度を示したことはなく、Ａの立会を条件に調査に応じようとしていたものである。
Ａが立会しなかった調査の際には、いずれも原告が被告係官と応対しているが、原告は調査を拒否したことはなく、自分一人で立会しなければならないことに困惑しているうちに、被告係官が調査を断念したものである。被告係官は、原告の会計について原告以上に精通しているＡを立会させなければ、原告だけでは調査に対応できないことを知りながら、事前の連絡なしに調査に臨んだものであって、そのために調査ができなかったとしても、原告には責任はない。Ａが立会した調査の際には、調査理由の開示の問題（三回目の調査）、Ａの立会の問題（五回目の調査）、それまでに行われていた反面調査の問題（七回目の調査）等を巡って、Ａと被告係官との間で議論となった後、即座に被告係官が立ち去ったものであるが、これらの問題については、被告係官としても一定の配慮を払うべきであるから、原告やＡに非難されるべき点はなかったものである。
（２）　被告係官の対応について
Ａが立会しなかった調査のうち、二回目、四回目及び六回目の調査については、被告係官はＡの立会を排除して調査を実施しようとしたものである。Ａが立会した調査の際には、Ａと被告係官との間で前記の問題について議論となったが、被告係官は、調査理由の開示の問題については所得金額の確認とか事業規模からみて申告額が少ないと説明するのみで、原告が納得するに足りる説明をせず、また、Ａの立会の問題については調査の守秘義務との関係で認められないと説明するのみであった。
（２）　被告の主張２（一）（２）（実額計算が可能な帳簿書類の不存在）について原告は、受注文書、現金売上帳、売掛台帳、当座預金照合表、当座預金出納帳、請求書、領収書、納品書を備え付けていた。（なお、請求書、領収書、納品書については、点舖移転の際に誤って紛失した。）
右帳簿書類には、被告の主張するとおりの誤記・脱漏が存するが、これらは故意になされたものではなく、原告の過失に基づくものである。そして、右帳簿書類には、二重帳簿が作成されていたり、後に書き直された形跡がある等の原告に税の捕脱の意図があったことを窺わせるような事情は存しないのであるから、右帳簿書類には信用性があるというべきである。
３　被告の主張３（原告の事業所得金額の算出根拠）についての認否及び実額の主張（一）　被告の主張３（一）の事実については、別表（一）中の項目（６）専従者控除額については認め、その余は否認する。
原告の各年分の事業所得の金額及びその内訳は、別表（六）記載のとおりである。（二）　被告の主張３（二）（各金額の算出根拠について）（１）　被告の主張３（二）（１）（売上原価の額）については、別表（二）記載のうち中古車仕入額の部分を否認し、その余の各仕入先からの仕入額については認める。
中古車仕入額については、別表（七）記載のとおりであるから、各年分の売上原価の額は、昭和五一年分については六七、五八四、八一七円、昭和五二年分については八四、二五〇、八二二円となる。