（２）　和解契約は当事者間において処分可能な権利義務につき互いに譲歩をして紛争を終結させることを約する契約であるところ、土地の滅失ないしその反射的効果として生じる当該土地所有権の消滅というような物理的ないし客観的に生じる事実は当事者間の意思表示によって処分可能なものではないのであるから、このような事実についての認識の違いに係る紛争は和解契約の対象にならないと解すべきである。すなわち、仮に、本件係争地が所有権の客体である土地でないのであれば、もともと一切の権利を放棄する和解は成立する余地がないし、逆に、本件係争地が所有権の客体である土地であれば、土地の滅失という客観的事実がないにもかかわらず土地が滅失したとして見舞金等を受領する合意をしたとしても、その合意の効果として土地が滅失することはないし、土地所有権を喪失することもない。（３）　仮に、原告らと愛知県との間に被告ら主張のような和解契約（以下合わせて「本件各和解契約」という。）が成立したとしても、原告らは本件係争地が土地として存在しないものと誤信し、かつ、協力感謝金は土地滅失登記申請の協力行為に対する感謝金であると誤信して本件各和解契約を締結したものであり、本件係争地が存在し、それに関する権利を放棄するという内容であると知っていればこれを締結しなかったはずであるから、本件各和解契約は、いずれも契約の要素に錯誤があるものとして無効である。
（４）　本件第二係争地（六号事件）について
本件第二係争地については、大崎海面下土地管理組合組合長Ｃが六号事件原告らを含む共有者三四九名の代理人として和解契約を締結したとされているが、同組合においてそのような契約締結を行うことを承認する決議がされたことはないし、また、共有者全員の同意がなければ、共有者全員の権利放棄を内容とする和解契約を締結することはできないはずである。
（５）　本件第三係争地を含む土地については、春分、秋分の日の満潮時にも海没しないごく一部分（九九平方メートル）を分筆して残し、残余の本件第三係争地について滅失登記がされている。右分筆に係る部分については、亡Ａ（共有持分一〇〇分の二〇）以外の他の共有者の共有持分全部を愛知県が昭和四四年一〇月二三日売買により買い受けている。仮に、愛知県と亡Ａとの間に一切の権利放棄に関する和解が成立したのであれば、右分筆部分も含めて行ったはずである。（６）　愛知県は、昭和五一年一二月頃、田原地区の保安林を高価に買い上げた際、一〇号事件原告Ｋほかの本件干潟の一部分の共有者に対し、既に滅失登記手続済みの右部分につき坪当たり一〇〇〇円の割合で合計二億三九三四万円を支払うこととし、同原告分の一二七五万六〇〇〇円を除きすべてその支払を行っている。右事実は、本件干潟の共有者との間で本件干潟につき一切の権利を放棄して円満に和解する内容の合意がされていないことを示すものである。
（二）　被告らの主張
原告らは、以下に述べるとおり、本件各和解契約により本件係争地の所有権を失っており、本件処分が取り消されたとしても、実体に合致する抹消回復登記を受けることはできないのであるから、本件処分の取消しを求める訴えの利益を有さず、右取消訴訟の原告適格を有しない者というべきであり、本件訴えは、不適法な訴えである。
（１）　本件各和解契約は、愛知県と原告らを含む本件干潟の共有登記名義人との間において本件干潟が土地であるか否かの争いがあったので、これを解決するために、本件干潟が土地であるか否かは別として、（１）原告らは、本件係争地につき滅失登記の申請をし、これにより本件係争地に関する一切の権利を放棄し、今後本件係争地につき何らの異議を申し述べないこと、（２）愛知県は、原告らに対し、本件係争地につき坪当たり二五〇円の割合による金員を支払うことを内容とする合意を行ったものである。そして、原告らは、本件各和解契約に基づいて、自主的に滅失登記の申請を行ったものであるが、本件各協定書における「海没地の滅失登記を行う」という記載については、不動産登記簿上所有者として登記されている者が滅失登記申請手続をすることは、結果として、その物件に関し所有権を含む一切の権利放棄をすることを意味すると解すべきものであり、このことは、法律知識に疎い者であっても極めて容易に理解し得るところであるから、原告らのした本件係争地の滅失登記申請は、本件係争地に関し所有権を含む一切の権利放棄をする意思でされたものというべきである。
また、協力感謝金は、権利放棄の対価とみるべきものであり、坪当たり二五〇円という金額は、原告ら主張の見舞金等としてはあまりに過大な金額であり、権利放棄の対価として相当な金額である。
（２）　本件各和解契約は、原告らと愛知県との間の契約であるが、原告らがいずれも本件係争地について自主的に滅失登記を申請していること、及び三一号事件原告ら及び一〇号事件原告らの右滅失登記申請書に添付された委任状に「土地（海没地）の滅失の申告及び登記の申請手続きに関する一切の権限」との記載があり、右記載は、本件各和解契約により原告らが一切の権利を放棄したことを前提として、右登記申請に際し、登記官に対して、原告らが本件係争地に関し何らの権利も有しないことを認めたものというべきであることから、本件各和解契約に基づく権利放棄は、右申請によって国に対しても効力を有するというべきである。（３）　仮に、右のような法律効果が認められないとしても、そもそも原告らが本件係争地について主張する権利たる所有権は物権であるが、物権には一物一権主義が採られていて、権利者は対世的に自己の所有権を主張することができるものであり、そのような権利の放棄が相対的関係でのみされることは考えられないところであるから、原告らが本件各和解契約によって愛知県との間で所有権を放棄することにより、その放棄の効力は対世的に生じたものというべきである。（４）　したがって、本件係争地は、原告らを含む所有者全員の権利放棄により無主物となり、その所有権は国庫に帰属（民法二三九条）していることになる。そうであるとすれば、仮に、原告らが本件係争地について抹消回復登記を受けたとしても、それは実体に合致しない登記であり、実体的権利者たる国からの所有権に基づく所有権移転登記請求に応じざるを得ない登記である。２　本件係争地が所有権の客体たる土地に該当するか否かについて
（一）　本件係争地が当然に土地といえるか否か
（１）　原告らの主張
所有権の客体としての「土地」の概念は、法律上所有権の対象となり得る性質を備えるものであるか否かによって決定されるものであり、「土地」というためには、人による事実的支配が可能であって経済的価値を有する地表面であることをもって足りると解すべきである。したがって、海面下の地盤であっても、右の要件を充足する限り、これを「土地」と認めて差し支えない。


（２）　被告らの主張
私的所有権の対象となる土地、すなわち、民法にいう土地とは、日本国の領土内の陸地部分をいい、その外延を画する基準については、春分、秋分の日における満潮位を標準とし、右満潮位上にある陸地をいうものと解すべきであり、右標準において海面下にある本件係争地は土地ではない（ただし、自然海没地又は国が過去において他の海面から区別し私人の所有に帰属させた地盤のみはその例外であると考えられるが、本件係争地は古来から海面下にある地盤であり、かつ、本件係争地につき国が過去において他の海面から区別し私人の所有に帰属させた事実は存在しないのであるから、やはり、本件土地は、私的所有権の対象となる土地、すなわち、民法にいう土地には該当しない。）。
（二）　地券の下付により所有権の客体たる土地になったか否か
（１）　原告らの主張
イ　徳川幕府時代においては、全国の土地は概ね幕府の直轄領と各藩の領地に別れており、各藩の領地については、各藩（領主）がそれぞれ独占的排他的に支配権（領有権）を有していた。他方、領民は領主の許可によって領地につき使用収益権、埋立開墾権等を取得していたにすぎず、領民が土地に対する排他的総括支配権を取得する余地はなかった。明治政府は、このような仕組みを根本的に改めて近代的所有権制度を創設し、従来領民の有していた使用収益権、埋立開墾権等の実態を調査確認した上で、国の有する土地処分権限に基づき、領民に対し、地券を下付することによって近代的土地所有権を付与したものである。したがって、地券は、従来の領民の使用収益権等を確認してこれを前提とする土地の所有権を公証する証明文書であると同時に、土地の所有権そのもの（近代的土地所有権が地券に化体されている。）としてその下付により所有権を創設する設権文書でもあったのであるから、地券の下付を受けた者は、それによって、近代的所有権制度のもとで土地所有者として確定され、近代的土地所有者となった。このことは、明治五年二月二四日大蔵省達第二五号「地所売買譲渡ニ付地券渡方規則」の第六則が「地券ハ地所持主タル確証」と定め、明治五年正月「地券発行地租収納規則」の第二二則が「地券ヲ申受ケ所持致シ候上ハ其地所ノ持主ニテ」と定め、更に明治七年一〇月三日太政官布告第一〇四号が「地所売買致シ候節代金受取ノ證文有之トモ地券申受ケサレバ買主ニ其地所所有ノ権無之候」と定めていること等からも明らかである。
ロ　本件地券は、明治六年七月二八日太政官布告第二七二号別紙「地租改正条例」に係る大蔵省達「地租改正施行規則」第一二則（新開場鍬下年季中ノ分ハ其年季中無税ノ積相心得新開試作地反別何程ト相記無代価ノ券状可相渡事」）という規定に基づいて下付された改正地券であるから、前記イの効力を有するものである。すなわち、本件地券は本件係争地を民有地と認めて下付されたものであり、これによりＨは近代的土地所有権者として確定されたものである。このことは、次の事実によっても裏付けられる。すなわち、明治一一年一二月、三河国渥美郡老津村総代理Ｌほかの者が当時の愛知県令Ｍに対して、本件地券下付後鍬下年季中に開墾が行われていないから本件地券を引き上げてほしい旨の上申がされたが、同県令はこの上申を採用しなかった。また、同一二年二月八日、右Ｎ及び七か村惣代Ｏは、Ｈらを相手方として、豊橋警察署に対し地券冒認（無効）の告訴をしたが、同年四月八日、右告訴は却下された。その後、現在に至るまで、本件地券が官に還付されたり、国等から本件係争地の返還を求められたりしたことはない。また、本件干潟の一部分について、海軍省による買上げや豊橋市に対する賃貸がされたりしたこともある。
ハ　なお、本件は、国がその処分権限に基づいて下付した地券の効力を国自身が無効であるとして争っている事案であり、真実の所有者と非真実の所有者との間で所有権の帰属が争われているものではないのであるから、本件地券が設権文書であるか証明文書であるかによって本件の結論が左右されるものではない。すなわち、仮に、国の地券下付に瑕疵があったのであれば、まず地券下付という行政処分を取り消すべきものであるが、本件係争地についてはこのような措置は執られていないのであるから、本件係争地を民有地と認め、かつ、Ｈをその所有者と認めた本件地券下付の効力は適法かつ有効に存続しているものというべきである。
（２）　被告らの主張
イ　明治時代以降、海面下の地盤については所有権の対象とは認めず、埋立て（土地の作出）が完成し排他的総括支配が可能となったものについてのみ所有権の取得を認めるという法制度が採用されており、ただ法制度が完備していなかった明治初期の一時期において、明治四年八月大蔵省達第三九号「荒蕪不毛地払下ニ付一般ニ入札セシム」（以下「明治四年大蔵省達」という。）及び同八年二月七日内務省達乙第一三号「湖海沼池等埋立地附寄洲等開墾出願ノ節処分方」（以下「明治八年内務省達」という。）が例外的に海面下の地盤につき入札払下げ及び無償下げ渡しを認めていたが、本件地券の下付がされた明治七年七月四日当時は、明治四年大蔵省達は既に明治六年七月二〇日の太政官布告第二五七号により廃止されており、また、明治八年内務省達は未だ発布されていなかったのであるから、本件地券の下付が明治四年大蔵省達又は明治八年内務省達に基づいてされたものでないことは明らかである。したがって、海面下の地盤である本件係争地については、それが所有権の対象としての土地であることを例外的に肯定し得る場合には該当しないというべきである。
ロ　地券は証明文書にすぎず、設権文書ではないのであるから、地券の下付はそれ自体が土地の払下げではなく、地券の下付により土地所有権の得喪が生ずるものではない。これは、本件地券についても変わりはない。
ハ　Ｈが徳川幕府から受けた新田開発許可は海面開発権ないし埋立権を取得させるものにすぎず、海面を埋め立てて新田を開発して検地を了した時点で土地所有権が与えられるというものであるところ、右新田開発許可に基づく工事は防潮堤の完成も見ずに挫折し、検地も行われていないのであるから、右許可の存在は当該土地所有の確証とはなり得ないものである。したがって、本件地券の下付はＨの土地所有の確証の存在という前提事実を欠くものであるから、これによって、Ｈが本件係争地の所有権を取得するいわれはない。


また、本件地券は、将来の埋立てによる、いわば将来の土地の所有権を保全するための仮の地券というべきものであって、埋立てが為されるまでは、土地所有権を証する地券としては実体を伴わないものであった。したがって、いずれにしても、本件地券の下付をもって、本件係争地が土地であったとか、土地所有権を下付されたものであったとは到底いえない。
第三　当裁判所の判断
一　本件処分の取消しを求める法律上の利益について
１　前記の争いのない事実と弁論の全趣旨によれば、原告ら（原告Ｊ及び同Ｋについてはそれぞれその被相続人）は、本件滅失登記がされる以前に、本件係争地の共有持分を取得したとしてその旨の登記を経由していた者で、仮に、原告ら主張のとおり本件係争地が所有権の客体となる土地であるとすれば、その適法な共有権者と認められるべき者であり、更に仮に、被告ら主張のとおり原告らが本件係争地の共有持分権を放棄したのであれば、原告らの有していた本件係争地の持分は、他に共有者がいるときは当該共有者に帰属し（民法二五五条）、右のような共有者がいないときは国庫に帰属する（同法二三九条二項）こととなる。ところで、右のような他の共有者又は国の持分権取得は、実体法上は、放棄によって持分権は一旦消滅するのでいわゆる原始取得であると解される。しかし、このような場合にいかなる登記手続をなすべきかは、手続法である不動産登記法の規定ないし法意により決定されるべきものであるところ、不動産登記の対象は不動産の表示又は不動産に関する所有権等の権利の設定、保存、移転、変更、処分の制限若しくは消滅であり（同法一条）、個々の不動産に関する権利変動の経過を登記簿上に明確に表示することが同法の法意であると解されるから、持分権放棄という物権変動の場合には、いわゆる移転的承継取得の場合と同様に一定の原因により権利が一人の帰属を離れると同時に他人に帰属したという状態を登記簿上に明確に表示することが同法の法意に合致すると解すべきであり、持分権放棄を登記原因として持分権の放棄者から他の共有者又は国への持分権移転登記手続をすべきものである（最高裁昭和四三年（オ）第六〇二号同四四年三月二七日第一小法廷判決・民集二三巻三号六一九頁、大審院大正三年一一月三日決定・民録二〇輯八八一頁等参照）。したがって、共有持分を放棄した者が任意に右持分権移転登記手続をすることに応じない場合には、当該共有持分権を取得した他の共有者又は国は右放棄者に対しその持分権移転登記手続に応ずべきことを訴求することができ、他方、右放棄者又は他の共有者若しくは国は、そのような持分権の放棄による物権変動、すなわち、放棄者の持分権消滅及び他の共有者又は国の持分権取得という物権変動について、右持分権移転登記手続を経由しない限り、これを第三者に対抗することができないと解するのが相当である。
２　以上のとおりであるから、仮に、被告ら主張のように原告らが自ら持分権の放棄をしたものであったとしても、原告らは、そのような自らの意思で生じさせた物権変動を土地登記簿上に明確に表示し、自己の共有持分権の消滅及び他の共有者又は国の当該共有持分権の取得につき対抗要件を具備することについて、不動産登記法によって個別的に保護された権利利益を有するものということができるところ、原告らは、本件処分によって、本件処分の根拠法規たる同法により個別的に保護された右権利利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれがある者であるということができる。なお、本件処分は必ずしもその本来的効果として右権利利益に制限を加えているものではないということができるけれども、同法は、土地に関する権利を有する者の右のような権利利益を保護することを目的として、登記官が現状に反する土地滅失登記をすること又はそのような登記の抹消登記申請を却下することを制約しているものと合理的に解釈することができるのであるから、右の制約に反して本件処分がされたことにより右権利利益の保護を無視されたとする原告らは、その取消しを訴求する原告適格を有すると解するのが相当である。３　次に、原告らが訴えの利益を有するか否かについて検討するに、土地滅失登記がされた場合には、土地の表示を朱抹し、登記用紙の表題中原因及びその日付欄に閉鎖の事由を、登記の日付欄に閉鎖の年月日をそれぞれ記載し、登記官が捺印して、登記用紙を閉鎖するという手続がとられる（不動産登記法八八条、不動産登記法施行細則六四条）が、その際、各権利の登記は抹消されないのであるから、土地滅失登記を取り消し、又は抹消することにより、従前の権利の登記を含めて当然に滅失登記がされる直前の登記と同一の状態に復することになり、原告らは、自己の共有持分権の処分等につきその物権変動の過程を登記簿上に表示して対抗要件を具備できるようになる。このように、本件処分を取り消すことによって、原告らに現に生じている法律によって保護された権利利益の侵害状態を解消させ、右権利利益の回復を図ることができるのであるから、原告らは本件処分の取消しを求める本件訴えの利益を有すると解するのが相当である。
４　以上のとおり、原告らは本件処分の取消しを求める法律上の利益を有する者であり、被告らの本案前の主張は採用できない。
二　本件係争地が所有権の客体たる土地に該当するか否かについて
１　本件係争地が当然に土地といえるか否か
不動産登記法による登記の対象となる土地とは、私法上の所有権の客体となる物としての土地をいう。所有権の客体となる物は、人が社会生活において独占的・排他的に支配し利用することのできるものであることを要する。海水とその敷地（海床）とをもって構成される統一体としての海は、社会通念上、海水の表面が最高高潮面に達した時の水際線をもって陸地から区別されている。そして、海は、古来より自然の状態のままで一般公衆の共同使用に供されてきたところのいわゆる公共用物であって、国の直接の公法的支配管理に服し、特定人による排他的支配の許されないものであるから、そのままの状態においては、所有権の客体たる土地に当たらないというべきである。ただし、私有の土地が自然現象により海没した場合については、当該海没地の所有権が当然に消滅する旨の立法は現行法上存しないから、当該海没地は、人による支配利用が可能でありかつ他の水面と区別しての認識が可能である限り、所有権の客体たる土地としての性格を失わないものと解するのが相当である（最高裁昭和五五年（行ツ）第一四七号同六一年一二月一六日第三小法廷判決・民集四〇巻七号一二三六頁参照）。


これを本件についてみるに、前記の争いのない事実によれば、本件係争地は古くから満潮時には海水下に没する干潟の一部で、昭和四四年九月二三日のほぼ満潮時における本件係争地の水深は〇・六メートルないし二・三メートルであったのであり、本件係争地は、昔から海のままの状態にあり海没地でないことが明らかであるから、そのままの状態においては所有権の対象となる土地に当たらないというべきである。
２　地券の下付等により所有権の客体たる土地になったか否か（一）　海も、およそ人の支配の及ばない深海を除き、その性質上当然に私法上の所有権の客体となり得ないというものではなく、国が行政行為などによって一定範囲を区画し、他の海面から区別してこれに対する排他的支配を可能にした上で、その公用を廃止して私人の所有に帰属させることが不可能であるということはできず、そうするかどうかは立法政策の問題であって、かかる措置をとった場合の当該区画部分は所有権の客体たる土地に当たると解することができる。現行法は、海について、海水に覆われたままの状態で一定範囲を区画しこれを私人の所有に帰属させるという制度を採用していないことが明らかであるが、過去において、国が海の一定範囲を区画してこれを私人の所有に帰属させたことがあったとしたならば、現行法が海をそのままの状態で私人の所有に帰属させるという制度を採用していないからといって、右区画部分の所有権の客体たる土地としての性格が当然に消滅するものではなく、右区画部分は今日でも所有権の客体たる土地としての性格を保持しているものと解すべきである（前掲最高裁昭和六一年一二月一六日第三小法廷判決参照）。
したがって、本件係争地が所有権の客体たる土地に当たるかどうかは、国が過去において本件係争地を他の海面から区別して区画し私人の所有に帰属させたことがあったかどうかにかかるものということができ、この観点から、本件地券の下付が本件係争地を他の海面から区別して区画し私人の所有に帰属させたものであったか否かが検討される必要がある。
（二）　前記の争いのない事実によれば、Ｈは、明治七年七月二日、当時の愛知県令Ｉに対し、徳川幕府から新田開発許可を受けていることを理由に、田原湾内の大崎村ほか七か村地先の海面の新開大縄反別一三七八町歩のうち、本件係争地を含む新開反別八四三町七反歩につき、地券の下付を願い出て、同月四日、鍬下年季（地租免除期間）中の新開試作地として本件地券の下付を受けたものである。しかし、当時の地券発行の根拠法令である明治五年二月二四日大蔵省達第二五号、同年七月四日大蔵省達第八三号、同年九月四日大蔵省達第一二六号、明治六年三月二五日太政官布告第一一四号及び同年七月二八日太政官布告第二七二号に照らすと、地券は、土地の所持（排他的総括支配権）関係を証明する証明文書であって、土地を払い下げるための文書あるいは権利を設定するための文書ではないことが明らかである（大審院大正七年（オ）第三九四号同年五月二四日判決・民録二四輯一五巻一〇一〇頁、同昭和八年（オ）第一九五九号同一二年五月一二日判決・民集一六巻一〇号五八五頁、前掲最高裁昭和六一年一二月一六日第三小法廷判決参照）。そうすると、本件地券の下付があったからといって、それによって、国が本件係争地をＨに払い下げ、同人の所有に帰属させたものということはできず、本件係争地が所有権の客体たる土地としての性格を取得したものということができない。（三）　なお、原告らは、たとえ本件地券が証明文書であるとしても、国がその処分権限に基づいてした地券下付という行政処分が取り消されていない以上、Ｈを本件係争地の所有者と認めた右処分の効力は適法かつ有効に存続している旨主張するが、前述のとおり、地券下付は、土地の所持（排他的総括支配権）関係を証明する行為であって、独立の創設的効力を有しないものと解するのが相当であるから、証明の対象となる本件係争地に排他的総括支配権が成立していないときは、その前提要件を欠くので何らの効力をも生ずるものではなく、その意味で無効な行政行為であると解するのが相当であるから、その取消し又は更正がされていないからといって、被告らが本件係争地は所有権の客体たる土地ではない旨主張することが妨げられるいわれはない。
３　以上のとおり、本件係争地は昔から海のままの状態にあり、本件地券の下付によって国が本件係争地を池の海面から区別して区画し私人の所有に帰属させたということはできず、そのほかに国が過去において本件係争地を他の海面から区別して区画し私人の所有に帰属させたという事実の主張も立証もないのであるから、本件係争地は、私法上の所有権の客体たる土地に当たるものということはできない。
三　結論
以上のとおり、本件滅失登記は、本件係争地が登記されるべき土地として存在しないという実体的な法律状態に符合するものであるから、本件処分は、いずれもこれを違法ということはできない。
なお、本件係争地は、かって陸地であったが後に海没したというものではなく、もともと土地には当たらないものであるから、「海没」ではなく「不存在」又は「錯誤」を登記原因として表示登記の抹消登記をするのが本来の手続であったというべきであるところ、「海没」を登記原因とされたことに争いのない本件滅失登記も、実体的な法律状態に符合したものである以上、右の手続的瑕疵をもってその取消し又は抹消の原因とすることはできない。
よって、本件請求は、いずれも理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　瀬戸正義　杉原則彦　後藤　博）
第一ないし第三物件目録（省略）


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告は、別紙物件目録記載の記憶媒体を製造頒布してはならない。
第二　事案の概要
一　本件は、被告の製造頒布するフロッピーディスクに記憶されているプログラムが、原告の著作物であるプログラムについての同一性保持権を侵害するとして、原告が被告に対し、著作権法二〇条一項、一一二条一項に基づき、プログラムが記憶されたコンピュータ用記憶媒体の製造頒布の差止めを請求する事案である。
二　争いのない事実
１　原告は、平成四年二月四日、「三国志Ⅲ」と題するコンピュータ用シミュレーションゲームプログラム（本件著作物）を創作し、本件著作物に関する著作者人格権を有する。
２　被告は、平成五年二月二五日以降、商品名「三国志Ⅲ非公式ガイドブック」と題する書籍を発売しているが、右書籍には、別紙物件目録記載のプログラム（被告プログラム）が入ったフロッピーディスクが添付されている。３（一）本件著作物中には、出荷時において、登場人物として約五〇〇名の既成君主、既成武将が設定されているが、これらについては、中国の古書「三国志演義」から得た思想、感情をもとに登場人物像を分析し、その能力を六つの要素に分け、一から一〇〇までの範囲で、各登場人物毎にその能力を数値（以下、数値化された能力を「能力値」という。）で表現して設定してある。また、本件著作物においては、既成君主、既成武将のほかに、ユーザーが、データ登録用プログラムを用いて六八名の登場人物（新君主八名、新武将六〇名。以下「新武将等」という。）を作り出し、その能力値を新たに設定できるようになっている。（二）原告は、本件著作物中にユーザーによる新武将等の登録用ファイルとして「ＮＢＤＡＴＡ」という名称のファイルを含ませ、「ＮＢＤＡＴＡ」中に能力値を書込むため、データ登録用プログラムを内蔵させたが、右データ登録用プログラム
は、
①　キーボードからの情報を読み取るプログラム
②　キーボードから読み取った情報を能力値としてメモリー上に書き込むプログラム③　メモリー上に書き込んだ能力値をフロッピーディスク上の「ＮＢＤＡＴＡ」の
能力値として書き込むプログラム
④　ユーザーがメモリー上に書き込める能力値を一から一〇〇までとするチェック
ルーティンプログラム
を含んでいる。
４（一）被告プログラムは、本件著作物に含まれるデータ登録用プログラムに代わる別個のプログラムで、前記チェックルーティンプログラムを含まないデータ登録用プログラムであり、前記六八名の新君主、新武将につき、ユーザーが一〇〇を超える能力値を設定できるものである。
（二）被告プログラムは、ユーザーがこれを用いることにより、目的データがどのフロッピーディスクのどのファイルに記憶されているかを捜す作業及びデータの構造を解析する作業を行うことなく、フロッピーディスク上の「ＮＢＤＡＴＡ」に能力値を書込む作業が行えるようにしたプログラムである。（三）被告プログラムを使用して、ユーザーが新武将等を登録し一〇〇を超える能力値を設定しても、原告著作物のメインプログラム、データ登録用プログラム、チェックルーティンプログラムが改変されるものではない。
三　争点
１　被告プログラムは本件著作物を改変するものといえるか
（一）原告の主張
（１）本件著作物においてユーザーが書き込む「ＮＢＤＡＴＡ」中の能力値は、すべて一から一〇〇までに限られ、それ以外の能力値を書き込まれた「ＮＢＤＡＴＡ」が本件著作物中に含ませられることはない。なお、アイテムと称する道具等を保有することにより見かけ上の能力値が一〇〇を超える場合もあるが、登場人物の六つの能力それ自体について一〇〇を超える能力値を持つ者はいない。これに対し、ユーザーが被告プログラムを使用して「ＮＢＤＡＴＡ」に一〇〇を超える能力値を与えて本件著作物によるゲームをプレイするときには、原告の予定した範囲外の展開になるものであるから、被告プログラムによってフロッピーディスク上の「ＮＢＤＡＴＡ」に一〇〇を超える能力値を書き込むことは、本件著作物の同一性を侵害する改変行為である。
すなわち、本件著作物は、登場人物の能力値を一〇〇を超えては入力できないよう、チェックルーティンプログラムを内蔵させ、これにより能力値設定範囲を限定し、能力値の組合せも当然その範囲内のすべて原告の予定した組合せに限定して思想、感情の同一性を保持しているのであって、フロッピーディスク上の「ＮＢＤＡＴＡ」に右限度を超えた能力値を書き込むことは原告の意に反する本件著作物の変更である。
被告プログラムは、右のような結果を得ることのみを目的としたプログラムであり、これをコンピュータ上で実行することも改変行為である。なお、「ＮＢＤＡＴＡ」は出荷時に何も書き込まれていないのではなく何の能力値も設定されていないことを示すデータが書き込まれている。（２）そして、被告が、ユーザーがこれを利用することによって右１のように本件著作物を改変する結果を得ることのみを目的とする被告プログラムを記憶させたフロッピーディスクを製造頒布する行為も改変行為に該当する。
（二）被告の主張
（１）「ＮＢＤＡＴＡ」はプログラム著作物ではない。また、被告プログラムは、本件著作物にすでに設定されている能力値を書き換えるものではなく、新たな能力値を書き込むことができるプログラムにすぎず、本件著作物に変更、切除その他の改変を加えるものではない。本件著作物においては、シミュレーションゲームプログラムとしての性質上、既成君主、既成武将、新君主及び新武将ともに登場人物の能力値はゲーム中にさまざまに変動し、また、新武将等については一から一〇〇の範囲内においてであってもユーザーが能力値を自由に設定できる。さらに、種々のツールにより本件著作物中の「ＮＢＤＡＴＡ」に一〇〇を超える能力値を書き込むことは可能である。これらの能力値の組合せは無限に等しいのであるから、チェックルーティンプログラムを内蔵させることによって思想、感情の同一性を保持することはできない。
（２）被告プログラムは、本件著作物の改変を目的としたものではない。被告プログラムは、本件著作物中のデータ登録用プログラムの、①　新武将等の能力値が乱数で決まってしまい、ユーザーの意思が充分反映されな
いこと
②　設定できる能力値に限界があること
③　漢字入力が不便であること
などの欠点を補うことを目的とするものである。一〇〇以下であれ、一〇〇を超えるものであれ、いかなる能力値を入力するかは全くユーザーの意思に委ねられている。


（３）被告プログラムを記憶させたフロッピーディスクの製造頒布行為は、本件著作物の改変行為とはいえない。
２　著作権法二〇条二項三号、四号の適用の有無
（一）被告の主張
被告プログラムは、本件著作物のデータ登録用プログラムの欠点を補いより効果的に利用できるようにするために必要な便宜をユーザーに提供するもので、著作権法二〇条二項三号、四号により、また四七条の二の趣旨からしても、同一性保持権の侵害とはいえない。
（二）原告の主張
便宜の提供と著作権法二〇条二項三号にいう効果的利用とは全く別の概念である。そもそも被告の主張する欠点ないし不便は、ゲーム性に由来するものであり、コンピュータ利用上の欠点ないし不便に当たらない。
３　侵害行為の主体
（一）原告の主張
ユーザーは、被告作成のマニュアル及び画面上の操作方法に関する指示説明にしたがって、一〇〇を超える能力値を入力し、コンピュータの実行キーを押す等の作業をするだけで、これ以外の作業はすべて被告プログラムが行って、「ＮＢＤＡＴＡ」に一〇〇を超える能力値を書き込むのであるから、侵害行為の主体は被告である。
（二）被告の主張
仮に、被告プログラムをコンピュータ上で実行することが本件著作物の改変にあたるものであるとしても、その主体は、ユーザーであって、被告ではない。
第三　争点に対する判断
一　争点１について
１　証拠と前記争いのない事実によれば、以下のとおり認められる。（一）本件著作物には、プログラムとして、メインプログラム、データ登録用プログラム及びチェックルーティンプログラムが含まれ、データとして、原告が作成した既入力のデータファイル及びユーザーが作成するデータファイルが含まれている
ところ、
ユーザーが作成するデータは「ＮＢＤＡＴＡ」というファイルに書き込まれる仕組みになっている（乙一三）。
「ＮＢＤＡＴＡ」は出荷時に何も書き込まれていないのではなく何の能力値も設定されていないことを示すデータが書き込まれており（甲八、乙一三）、そのデータは、新武将等を設定することを望むユーザーにより一から一〇〇までの能力値に書換えることが予定されているものである（弁論の全趣旨）。（二）本件著作物において、登場人物に関し能力要素毎に設定される能力値には予め記憶、蓄積されたものもあるが、これはコンピュータに対する指令を組み合わせたものではなく、ゲームそれ自体のプログラムにしたがって処理されるデータである（甲六、乙二）。
「ＮＢＤＡＴＡ」において、新武将等の能力値は、ユーザーが設定するものであり、原告が各登場人物毎の能力を能力値として表現しているとはいえず、またその能力値はプログラムの表現として表されたものとはいえない（弁論の全趣旨）。（三）本件著作物において、新武将等の能力値を一から一〇〇までと制限することは、プログラムの仕様またはアイデアの領域に属するものであり、そのような仕様またはアイデアからはいくつかのプログラム表現が可能であり、これがプログラム表現として表れてくるのは、新武将等の能力値を一から一〇〇までと制限するための記述がなされているデータ登録用プログラムに内蔵されているチェックルーティンプログラムにおいてである。
（四）被告プログラムは、本件著作物に含まれるデータ登録用プログラムに代わる別個のプログラムで、ユーザーに提供されるデータ登録用プログラムである（争いがない。）。
被告プログラムは、ユーザーが「ＮＢＤＡＴＡ」に能力値を書込む作業が行えるようにしたもので、被告プログラムを使用して、ユーザーが新武将等を登録し一〇〇を超える能力値を設定しても、原告著作物のメインプログラム、データ登録用プログラム、チェックルーティンプログラムが改変されるものではない（争いがない。）。
２　以上の事実を前提に改変行為の有無を検討するに、本件において原告は、被告プログラムがフロッピーディスク上の「ＮＢＤＡＴＡ」に一〇〇を超える能力値を与えて「三国志Ⅲ」をプレイするときに原告が予定した範囲外の展開となるところから、「ＮＢＤＡＴＡ」に一〇〇を超える能力値を書き込むことをもって改変行為と主張する。
他方、被告プログラムを使用して、ユーザーが新武将等を登録し一〇〇を超える能力値を設定しても、それによって、本件著作物に含まれるプログラム（メインプログラム、データ登録用プログラム及びチェックルーティンプログラム）が改変されるものでないことは前記のとおり争いがなく、「ＮＢＤＡＴＡ」そのもののデータは、前記のとおりユーザーにより書換えが予定されているものであり、原告も「ＮＢＤＡＴＡ」ファイルに一〇〇を超える能力値を書き込むことを「ＮＢＤＡＴＡ」ファイルの改変として同一性保持権の侵害を主張するものでない。被告プログラムにより、チェックルーティンプログラムの規則外の能力値が設定されれば、原告が本件著作物を作成したときに設定した能力値の意味が変わり、ゲーム展開やストーリーが原告の当初予定した範囲を越える場合があることは当然予想されるところである。また、能力値自体は、それがゲームの進行において、原告が予定した範囲を越えてその展開を変えるものとしての意味を有していても、データであると考えられる。
ところで、著作権法においては「プログラムの著作物」とは「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したものをいう」（同法二条一項一〇号の二）とされている。したがって、本件著作物のプログラムを実行してプレイした結果展開されるストーリーは、指令を組み合わせたものとしてのプログラムの著作物ということはできないし、データもプログラムの著作物ではないから、被告プログラムを使用してフロッピーディスク上の「ＮＢＤＡＴＡ」に一〇〇を超える能力値を書き込むことをもって、本件著作物の同一性を侵害する改変行為であるということはできない。３　右のとおり、被告プログラムを使用して「ＮＢＤＡＴＡ」に一〇〇を超える能力値を書き込むことはプログラムの著作物である本件著作物の同一性を侵害する改変行為であるということができない以上、その余の争点につき判断するまでもなく原告の請求は理由がない。
（裁判官　西田美昭　高部眞規子　池田信彦）
物件目録
「ＯＲＧＥＤ」と称するプログラムが電磁的に記憶されたフロッピーディスク、カ
ードその他コンピュータ用記憶媒体


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が、原告の昭和五七年分の所得税について、昭和五九年一二月二六日付でした更正処分のうち分離課税に係る長期譲渡所得金一六万五四六二円を超える部分及び同日付でした過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。２　被告が、原告の昭和五八年分の所得税について、昭和五九年一二月二六日付でした更正処分のうち分離課税に係る長期譲渡所得金一六七万〇三九三円を超える部分及び同日付でした過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。３　控訴費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、不動産賃貸を業としているものであるが、昭和五八年三月一〇日及び同五九年三月一四日、被告に対し、別表１記載のとおり、それぞれ同五七年分及び同五八年分の各所得税について、確定申告をした（以下「本件各申告」という。）２　被告は、本件各申告に対し、昭和五九年一二月二六日付で、別表２記載のとおり、それぞれ更正処分（以下「本件各更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件各賦課決定処分」という。）をし、原告は、同月二八日、その旨の通知を受けた。
３　原告は、本件各更正処分及び本件各賦課決定処分について、昭和六〇年二月二五日、被告に異議申立てをしたが、同年一〇月二二日、これを棄却され、さらに、同年一一月二〇日、国税不服審判所長に審査請求をしたが、同六三年四月二五日付でこれを棄却され、同年五月一三日、その旨の通知を受けた。４　しかしながら、原告の昭和五七年分及び同五八年分の分離課税に係る長期譲渡所得（以下「分離長期譲渡所得」という。）金額は、それぞれ順次金一六万五四六二円及び金一六七万〇三九三円であるので、本件各更正処分のうち、昭和五七年分については分離長期譲渡所得金一六万五四六二円を、同五八年分については分離長期譲渡所得金一六七万〇三九三円をそれぞれ超える部分及び本件各賦課決定処分はいずれも違法である。
５　よって、原告は、被告に対し、本件各更正処分のうち、昭和五七年分については分離長期譲渡所得金一六万五四六二円を、同五八年分については分離長期譲渡所得金一六七万〇三九三円をそれぞれ超える部分及び本件各賦課決定処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は認める。
３　同３の事実は認める。
４　同４の事実は否認する。
三　被告の主張
１　原告は、別表３記載（換地処分後の表示による。）のとおり、昭和五七年中及び同五八年中に同表譲渡資産番号１及び３の資産（以下、同表譲渡資産番号１の資産を「本件１土地」といい、本件１土地と同表譲渡資産番号３の資産とを併せて「本件各土地」という。）を譲渡し、本件各土地の買換資産としてそれぞれ同表取得資産番号１及び３の資産（以下、同表取得資産番号１の資産を「本件建物」という。）を取得したところ、分離長期譲渡所得金額について租税特別措置法（以下「特措法」という。）三七条一項（特定の事業用資産の買換えの場合の譲渡所得の課税の特例）の適用があるものとして本件各申告をした。２　しかしながら、本件各土地は、以下のとおり、特措法三七条一項所走の「事業（事業に準ずるものとして政令で定めるものを含む。）の用に供しているもの」という要件を充足していない。
（一）　事業の意義
特措法三七条一項所定の「事業」とは、対価を得て継続的に行う事業、換言すれば、営利を目的とする継続的行為であって社会通念上の事業と認められるものを指称するところ、右「事業」には、特措法施行令二五条二項の規定する「事業と称するにいたらない不動産又は船舶の貸付けその他これに類する行為で相当の対価を得て継続的に行う」事業に準ずるものも含まれるが、特措法三七条一項の適用上、不動産等の貸付けが継続的に行われるものか否かについては、原則として、その貸付時において、当該貸付けが相当の期間継続して行われることが予定されていたか否かにより決するのが相当である。そして、貸付けが相当の期間継続して行われることが予定されていたか否かについては、賃貸借契約の内容、貸付不動産等の利用状況その他諸般の事情を総合勘案して決すべきである。
（二）　本件各土地の事業性
（１）　原告は、昭和五六年三月二日、原告が代表取締役となり不動産売買、斡旋業務及びスクラップ業務等を行うことを目的とする訴外株式会社長安不動産（以下「訴外会社」という。）を設立し、同日、同会社との間において、原告所有に係る本件各土地を含む総面積約九万〇六一四平方メートル（当時）の七三筆の土地（以下「本件貸付地」という。）について、賃貸借契約（以下「本件賃貸借契約」という。）を締結した。
（２）　そして、右当時における本件賃貸借契約の内容及び本件各土地を含む本件貸付地の利用状況等は、以下のとおりであった。
（ア）　本件貸付地のうち本件各土地を含む約九万〇二一五平方メートルは、沖縄市による土地区画整理事業施行地区内に所在し、本件賃貸借契約締結日までに約三万九七四七平方メートル、同日以降に約二万一五二一平方メートル、合計約六万一二六八平方メートルの仮換地の使用収益の許可がされた（なお、これらの土地は、その後、いずれも仮換地の位置に換地処分がされた。）。（イ）　本件賃貸借契約の賃借人たる訴外会社は、資本金一〇〇〇万円の株式会社で、その株式の六五パーセントを原告が、五パーセントを原告の長女である訴外Ａが、五パーセントを同女の夫である訴外Ｂがそれぞれ所有し、合計七五パーセントを原告の一族が所有する同族会社である。


（ウ）　本件賃貸借契約は、建物所有を目的とするものではなく、賃貸借契約期間が全く定められておらず、また、原告が解約の申入れをすれば、訴外会社は本件貸付地を一年以内に無条件で返還しなければならず、一部解約の場合は三か月以内に右解約に係る土地を返還しなければならないというものである。（エ）　原告は、本件各土地を含む本件貸付地の一部について、別表４記載（換地処分後の表示による。）のとおり、譲渡等をした（訴外沖縄県住宅供給公社に対する譲渡分を除く。）。しかも、原告は、右譲渡等を行うに際し、訴外会社に対し、事前に本件賃貸借契約の一部解約を申し入れたことはなく、譲渡等の後、訴外会社の取締役会等で報告し承認を受けたにすぎない。そして、右譲渡等により、本件賃貸借契約に係る土地の面積が減少したにもかかわらず、その後、賃料額の改訂は行われなかった。
（オ）　本件各土地を含む別表４記載の土地は、その譲渡等に至るまでの間、訴外会社の業務の用に供されたことはなく、また、本件各更正処分のされた昭和五九年一二月ころ、本件賃貸借契約に係る土地のうち、現に訴外会社の業務の用に供されていた土地の総面積は約一万二三三五平方メートルであり、これは本件貸付地全体の約二〇パーセントにすぎなかった。
（カ）　訴外会社は、設立時において、業務を行うための事務所を有しておらず、原告が本件１土地を譲渡したことによる買換資産である本件建物を原告から賃借して以後業務のための事務所として使用している。
（キ）　訴外会社は、設立後三年しても、従業員は一名であり、事業規模も小さく約一〇〇〇万円の赤字を出している状況であり、本件各更正処分のされた昭和五九年一二月ころにおいても、本件貸付地全体について、業務の用に供する具体的計画を有していなかった。
（３）　右（２）の（ア）ないし（キ）に記載の各事実を総合考慮すれば、原告は、本件賃貸借契約締結当初から本件各土地を他に転売することを予定し、これを訴外会社に賃貸する意思はなかったということができ、仮にそうでないとしても、本件賃貸借契約締結当時において、本件各土地を継続的に訴外会社に賃貸することを予定していなかったことは明らかである。
３　（一）右のとおり、本件各土地は、いずれも特措法三七条一項所定の「事業（事業に準ずるものとして政令で定めるものを含む。）の用に供しているもの」という要件を充足していないので、原告は同条項の適用を受けることはできない。よって、原告の昭和五七年分及び同五八年分の分離長期譲渡所得金額は、別表５記載のとおり、それぞれ順次金二八六六万五四六二円及び金一四五八万一四〇〇円となる。
（二）　原告の昭和五七年分及び同五八年分の総合課税に係る総所得金額は、それぞれ順次合計金五〇六万五六四六円及び合計金三二四万〇六四六円であり、原告の右各年分の所得控除金額は、それぞれ順次合計金九一万八八六二円及び合計金六六万四〇二七円であり、原告の右各年分の源泉徴収税額は、それぞれ順次金五万七八〇〇円及び金五万六六〇〇円である。
（三）　右（一）、（二）に基づき原告の同五七年分及び同五八年分の納付すべき税額を計算すると、別表６記載のとおり、それぞれ順次金六三四万〇二〇〇円及び金三二〇万三二〇〇円となるので、本件各更正処分に原告主張のような違法な点は存しない。
４　また、以上によれば、本件各更正処分により納付すべき税額の計算の基礎となった事実が本件各更正処分前の税額の計算の基礎とされていなかったことについて、国税通則法六五条四項所定の正当な理由があるとは認められないから、同条一項により原告の昭和五七年分及び同五八年分の過少申告加算税の額を計算すると、それぞれ順次金二八万五〇〇〇円及び金一二万九〇〇〇円となるので、本件各賦課決定処分に違法な点は存しない。
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　被告の主張１の事実は認める。
２　同２冒頭の主張は争う。
（一）　同２（一）の主張は認める。
（二）　（１）同２（二）（１）の事実は認める。
（２）　（ア）同２（二）（２）（ア）の事実は認める。（イ）　同２（二）（２）（イ）の事実は認める。
（ウ）　同２（二）（２）（ウ）の事実は認める。
本件賃貸借契約が建物所有を目的としないものであるとしても、法令又は信義則上の制約が存するので、何時でも解約できる性質のものとは解されない。また、訴外会社は、同族会社とはいえ、原告以外の第三者も参加しているので、原告の一方的意思表示のみにより、契約条項を文言どおり実施することは不可能であり、原告にもその予定はなかった。さらに、本件賃貸借契約における解約予告期間（全部解約について一年、一部解約について三か月）の存在は、民法六一七条の規定に相応するもので、むしろ、賃貸人たる原告に制約を課したものというべきである。（エ）　同２（二）（２）（エ）の事実は認める。
本件貸付地の一部の譲渡等は、訴外Ｃ及び同合資会社久場商会に対する譲渡を除き、親族に対する譲渡又は自用への転用であり、訴外Ｃ及び同合資会社久場商会に対する譲渡も本件貸付地全体の片隅に位置する僅少な面積の土地に係るものであり、これらの譲渡等は本件賃貸借契約に殆ど影響を及ぼさないものである。また、本件貸付地の一部の譲渡等にもかかわらず、本件賃貸借契約の賃料額の改訂がされなかったのは、賃料額が元々安価であったこと及び本件賃貸借契約に係る土地の面積の減少の割合が微々たるものであったことによるものである。（オ）　同２（二）（２）（オ）の事実は認める。


本件各土地は、本件貸付地の一部であり、位置関係において他の貸付地と接続し、用途において共通の目的で使用されていたのであるから、本件各土地にのみ着目してこれが使用されていなかったとするのは、訴外会社の事業敷地の使用状況を無視した観念的な見方である。また、昭和五九年一二月ころ、訴外会社は、自動車を三台積み重ねるという置き方で本件貸付地を使用していた。これは、訴外会社の従業員が人手不足や管理がしやすいことを理由に、一台ずつ置くようにとの訴外会社の指示に従わなかったためであり、訴外会社の指示どおりの置き方をしていたならば、当時でも、本件貸付地の約六〇パーセントが使用されていたこととなる。また、事業というものは、創業当初は稼働率が低く、事業施設の一部の使用で足りるものであるが、次第に事業規模が拡大するにしたがって事業施設全部を使用するようになるのが通常である。訴外会社は、現在では、本件賃貸借契約に係る土地の九〇パーセント以上を使用し、保有車両台数は二七〇〇台、年商金一〇〇〇万円を超えるに至っている。
（カ）　同２（二）（２）（カ）の事実は認める。
訴外会社は、設立の約六か月前から原告の個人企業として自動車解体の事業を開始していたが、同業者と同様に事務所用の建物は造らず、中古バスを事務所として使用していたものである。訴外会社は、経営が軌道に乗ってきたため、本件建物を原告から賃借して事務所として使用するようになったものである。（キ）　同２（二）（２）（キ）の事実は否認する。
事業が次第に拡大していくという性質のものであることや訴外会社の事業が次第に拡大したことは前記（オ）のとおりである。また、訴外会社は、設立後、昭和五六年七月から同五七年一月まで従業員が一名であった期間を除けば、常時複数（二、三名）の従業員を使用していた。なお、自動車解体業は、広大な土地を使用するものではあるが、事業に要する人員は少ないものである。因みに、訴外会社の従業員の数は、現在においても、二名である。
（３）　同２（二）（３）の主張は争う。
原告が本件各土地を譲渡したのは、買換資産を取得するための資金繰り等の事業上必要があったからである。
３　（一）同３（一）の主張は争う。
（二）　同３（二）の事実は認める。
（三）　同３（三）の主張は争う。
４　同４の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件各更正処分及び本件各賦課決定処分の存在等について請求原因１ないし３の各事実（本件各更正処分及び本件各賦課決定処分の存在等）はいずれも当事者間に争いがない。
二　本件各更正処分及び本件各賦課決定処分の適法性について１　被告の主張１の事実（原告が特措法三七条一項の適用があるものとして本件各申告をしたこと）は当事者間に争いがなく、被告は、本件各土地は特措法三七条一項所定の「事業（事業に準ずるものとして政令で定めるものを含む。）を用に供しているもの」という要件を充足していないので、原告は同条項の適用を受けることはできない旨主張するので、この点について判断する。２　被告の主張２の（一）の主張及び（二）（１）の事実（本件賃貸借契約の締結等）は当事者間に争いがない。
ところで、特措法三七条一項所定の「事業」には、「事業に準ずるものとして政令で定めるもの」を含まれるところ、特措法施行令二五条二項は、右「事業に準ずるもの」について、「事業と称するにいたらない不動産又は船舶の貸付けその他これに類する行為で相当の対価を得て継続的に行うもの」と規定している。そして、特措法三七条一項の適用上、不動産等の貸付けが継続的に行われるものか否かについては、貸付時において、その貸付けが相当の期間継続して行われることが予定されていたか否かにより決すべきものであり、右貸付けが相当の期間継続して行われることが予定されていたか否かは、賃貸借契約の内容、貸付不動産等の利用状況その他諸般の事情を総合して判断すべきものと解される。
そこで、本件各土地の貸付けが、本件賃貸借契約締結の当初において、継続的に行われることが予定されていたか否かについて、判断する。３　被告の主張２（二）（２）の（ア）ないし（カ）の各事実はいずれも当事者間に争いがなく、右当事者間に争いのない事実に、成立に争いのない乙第八、第九号証、第二三号証、第二六号証、証人Ｄ及び同Ｅ（後記措信しない部分を除く。）の各証言、原告本人尋問の結果（後記措信しない部分を除く。）及び弁論の全趣旨を総合すれば、以下の各事実が認められ、証人Ｅ及び原告本人の各供述中右認定に反する部分は前掲各証拠に照らし措信できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
（一）　本件賃貸借契約の賃借人である訴外会社は、自動車解体業を主たる営業目的とし、代表取締役が原告、取締役がその一族又は知人で、その株式の七五パーセントを原告及びその一族が所有する株式会社である。
（二）　本件賃貸借契約は、その締結に際して敷金の授受が行われていないうえ、本件貸付地周辺の宅地の賃料額が、三・三平方メートル当たり金約一〇〇円であったのに対して、本件賃貸借契約当初の賃料額は、三・三平方メートル当たり金約一〇円（仮換地の面積に基づく計算）であった。また、当時、本件貸付地に課せられる年間の固定資産税の額が、合計金約一六〇万円ないし金約一八〇万円であったのに対し、本件賃貸借契約における年間賃料額は、合計金約二四〇万円であり、本件賃貸借契約による原告の年間の実収入は、合計金約六〇万円ないし金約八〇万円であった。以上の賃料額は、原告が、特措法施行令二五条一項所定の「相当の対価」に低触しない範囲内になるように定めたものである。


（三）　本件賃貸借契約は、自動車解体のための使用のみを目的とするものであって借地法所定の建物所有を目的とするものではないうえ、期間の定めがないもので、原告が解約の申入れをすれば、訴外会社は本件貸付地を一年以内に無条件で返還しなければならず、一部解約の場合は三か月以内に右解約に係る土地を返還しなければならないというものである。さらに、本件賃貸借契約条項には、契約の一部解約に係る土地の面積が契約に係る土地の総面積を年間で五パーセントを超えた場合は、面積比例において賃料額を改訂する旨の規定が存する。（四）　原告は、本件賃貸借契約締結の約三か月後から、本件各土地を含む本件貸付地の一部について、別表４記載のとおり、譲渡等をした（訴外沖縄県住宅供給公社に対する譲渡分を除く。）。そして、その際、原告は、訴外会社に対し、事前に本件賃貸借契約の一部解約を申し入れたことはなく、譲渡等の後、訴外会社の取締役会等で報告し承認を受けたにすぎない。また、右譲渡等により、本件賃貸借契約に係る土地の面積が減少したにもかかわらず、その後、賃料額の改訂は行われなかった。
（五）　本件各土地を含む別表４記載の土地は、その譲渡等に至るまでの間、訴外会社の業務の用に供されたことはなく、また、本件各更正処分のされた昭和五九年一二月ころ、本件賃貸借契約に係る土地のうち、現に訴外会社の業務の用に供されていた土地の総面積は約一万二三三五平方メートルであり、これは本件貸付地全体の約二〇パーセントにすぎなかった。
４　右認定事実によれば、（１）本件賃貸借契約の賃借人は、原告がその経営の実権を有するいわゆる同族会社であること、（２）本件賃貸借契約の賃料額は、右契約が建物所有を目的とするものでないことを勘案しても、本件貸付地の全体の面積に比して安価であること、（３）原告は、本件賃貸借契約の締結に際し、特措法の適用を考慮して賃料額を定めたこと、（４）本件賃貸借契約は、原告からの一方的な解約が何時でも可能であり、また、一部解約も予定されていたこと、（５）本件各土地を含む別表４記載の土地は、その譲渡に至るまで訴外会社の事業の用に供されたことはなかったこと、（６）昭和五九年一二月ころにおいても、本件賃貸借契約に係る土地のうち、現に訴外会社の業務の用に供されていた土地の割合は、約二〇パーセントにすぎなかったこと、（７）本件賃貸借契約締結のわずか約三か月後から別表４記載の土地の譲渡等が繰り返し行われ、本件各土地の譲渡もそのうちの二件であること、（８）右譲渡等にもかかわらず、結局、本件賃貸借契約の賃料額の改訂は行われなかったこと等の諸点が明らかであり、以上の諸点に鑑みれば、原告が本件賃貸借契約締結の当初において、本件各土地の貸付けを相当の期間継続して行うことを予定していなかったことを推認するに十分である。５　ところで、原告は、右３に認定の事実によっては、原告が本件賃貸借契約締結の当初において本件各土地の貸付けを継続的に行うことを予定していなかったことを推認することはできない旨反論する。そこで、以下、これらの反論について検討することとする。
（一）　原告は、本件賃貸借契約は、法令又は信義則上の制約が存するので、何時でも解約できる性質のものとは解されず、また、訴外会社には、原告以外の第三者も参加しているので、原告の一方的意思表示のみにより解約することは不可能であり、さらに、本件賃貸借契約における解約予告期間の存在は、民法六一七条の規定に相応するもので、むしろ、賃貸人たる原告に制約を課したものというべきである旨反論する。
しかしながら、本件賃貸借契約における一部解約に関する解約予告期間（三か月）は、民法六一七条所定の期間（一年）を緩和しており、原告にとってより有利なものであることが明らかであるうえ、本件賃貸借契約締結の約三か月後から別表４記載のとおり、本件貸付地の一部の譲渡等が繰り返し行われている。また、右譲渡等の際、原告は本件賃貸借契約の一部解約の申入れをせず、事後的に訴外会社の取締役会等で報告し承認を受けたにすぎないことは、原告の自認するところである。右の点に照らすと、原告の前記反論は採用することができない。（二）　原告は、本件貸付地の一部の譲渡等は、大部分が親族に対する譲渡又は自用への転用であり、それ以外の譲渡も本件貸付地全体の片隅に位置する僅少な面積の土地に係るもので、これらの譲渡等は本件賃貸借契約に殆ど影響を及ぼさないものである旨反論する。
しかしながら、本件賃貸借契約の一部解約に係る土地の譲渡等が、親族に対する譲渡であろうと自用への転用であろうと、賃借人たる訴外会社にとっては、一部解約に係る土地が使用できなくなることには変わりがないうえ、本件賃貸借契約の一部解約に係る土地の面積は、本件貸付地全体の面積の一〇パーセントを超えている。右の点に照らすと、原告の前記反論は採用することができない。（三）　原告は、本件貸付地の一部の譲渡等にもかかわらず、本件賃貸借契約の賃料額の改訂がされなかったのは、賃料額が元々安価であったこと及び本件賃貸借契約に係る土地の面積の減少の割合が微々たるものであったことによるものである旨反論する。
しかしながら、本件賃貸借契約の賃料額が元々安価であったことは、むしろ、本件賃貸借契約において一部解約が予定されていたことを基礎付ける事実であるうえ、本件賃貸借契約の一部解約に係る土地の面積は、本件貸付地全体の面積の一〇パーセントを超えており、決して微々たるものとはいい難い。右の点に照らすと、原告の前記反論は採用することができない。
（四）　原告は、本件各土地は、位置関係において他の本件貸付地と接続し用途において共通の目的で使用されていたのであるから、本件各土地にのみ着目してこれが使用されていなかったとするのは観念的な見方である旨反論する。しかしながら、前掲乙第二三号証及び成立に争いのない乙第九号証によれば、本件各土地は、沖縄市＜地名略＞、同市＜地名略＞、同＜地名略＞付近に隣接ないし近接して点在する本件貸付地の一部であることが認められるし、原告の反論するように本件各土地と他の本件貸付地とが位置関係において接続しているのであれば、これを敢えて使用していなかった事実は、むしろ、相当の期間にわたる継続的賃貸の予定がなかったとの前記４の推認を合理的ならしめるものということができる。右の点に照らすと、原告の前記反論は採用することができない。（五）　原告は、昭和五九年一二月ころ、約二〇パーセントの土地しか使用されていなかったのは、従業員が管理の容易性等を理由に、自動車を一台ずつ置くようにとの訴外会社の指示に従わず、自動車を三台積み重ねて置いたためであり、右指示に従っていたならば、当時でも本件貸付地の約六〇パーセントが使用されていたこととなる旨反論し、証人Ｅも同旨の供述をする。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者が求めた裁判
一　原告
「特許庁が昭和六一年審判第七一九号事件について平成元年五月二二日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
被告は、意匠に係る物品を「くつ下仕上用型板」とする別紙第一に表示されている態様の意匠登録第三九〇六一六号意匠（昭和四七年六月二〇日意匠登録出願、昭和四九年一〇月一九日意匠権設定登録。以下「本件登録意匠」という。）の意匠権者である。
原告は、昭和六一年一月七日、本件登録意匠の意匠登録を無効にすることについて審判を請求し、昭和六一年審判第七一九号事件として審理された結果、平成元年五月二二日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決がなされ、その謄本は同年六月二八日原告に送達された。
二　審決の理由の要点
１　本件登録意匠に係る物品及びその態様、意匠登録出願（以下「本件出願」という。）の日付並びに意匠権設定登録の日付けは、前項記載のとおりである。２　請求人（以下「原告」という。）は、本件登録意匠の登録無効事由を左記のとおり主張した。
本件登録意匠の特徴は、パンティストッキング仕上げ用型板の先端が人の足の形状でなく単に丸みを帯びた一対の直線状脚部を形成し、その下方が一体に結合してパンティ部を形成している点である。
しかしながら、本件登録意匠に類似する意匠の型板は、本件出願前に公然と使用されていた事実がある。
すなわち、靴下製造業界の最大手企業の一つである厚木ナイロン工業株式会社は、本件出願日より一〇か月以上も前の昭和四六年八月九日、本件登録意匠に類似する意匠を有する型板について実用新案登録出願を行い、遅くとも同年一二月ころには、右実用新案登録出願の願書（甲第三号証）に添付した図面（別紙第二）に表示されているものと全く同一形状の型板（以下「甲第三号証表示の型板」という。）を、公然と使用していたのである。したがって、本件登録意匠は、その意匠登録出願前に日本国内において公然知られた意匠に類似する意匠であって、意匠法第三条第一項第一号の規定に該当する。よって、原告は、同法第四八条第一項第一号の規定に基づいて、本件登録意匠の登録を無効にすることについて審判を請求する。
３　被請求人（以下「被告」という。）は、左記のとおり主張した。仮に、甲第三号証表示の型板が本件出願前に公然使用され公然知られていたとしても、本件登録意匠は甲第三号証表示の型板の意匠とは明らかに類似しないものである。
すなわち、本件登録意匠に係る物品は、甲第三号証表示の型板と同様、パンティストッキングあるいはタイツなど靴下の仕上げに用いるものであるが、これらの靴下は脚部と腰部が一体に形成されている。したがって、その仕上げ用型板は、脚部を装着する二股部とこれに連結する基部とから構成されるのが必然であるから、意匠の類否の判断も右構成を前提としてなすべきである。そして、本件登録意匠と甲第三号証表示の型板の意匠とを総合的に観察すると、二股部の長さが明らかに相違していることはもとより、基部の長さ、大きさ及び切り込み部の形状が相違しているから、靴下仕上げ機の製造業者あるいは靴下仕上げ業者などの需要者が両意匠を彼此混同するおそれはあり得ず、本件登録意匠の登録を無効とする事由は存しない。
４　そこで検討するに、甲第三号証の実用新案登録請求の範囲には「パンティストッキング、又はタイツ類の型板」と記載されており、その考案に係る物品は本件登録意匠に係る物品と同一である。また、本件登録意匠と甲第三号証表示の型板の意匠は、脚部と胴部とから成り、脚部は踵がない直線状で足先を半円弧状とし、股下は平行又はほぼ平行の細長いＵ字状に切り欠いた形状とし、足先から胴部までの全体をおおむね同幅に形成した縦長の薄板状の態様である点において共通する。しかしながら、両意匠は、左記の四点において差異を有する。ａ　本件登録意匠が、横幅一に対し縦の長さがほぼ三であるのに対して、甲第三号証表示の型板の意匠は、横幅一に対し縦の長さが五以上である点ｂ　本件登録意匠は、Ｕ字状に切り欠いた股下が足先方向へやや広がっているのに対して、甲第三号証表示の型板の意匠は、Ｕ字状に切り欠いた股下がほぼ同じ幅で
ある点
ｃ　本件登録意匠が、胴部の上端（すなわち、型板の取付部）をほぼ左右対称の斜状に切り欠き、その一端にＵ字状の切欠き部を設け、それに並んで左右に一対の小円孔を穿っているのに対して、甲第三号証表示の型板の意匠は、型板の取付部の一端を凹弧状に、他端を駒形に切り欠き、残された部分を凹状及び弓状弧状にそれぞれ切り欠いた上、弓状弧状の切欠きの上方に一対の小円孔を穿っている点ｄ　本件登録意匠が、横幅一に対し股の上端から胴部の上端までの長さ（すなわち、股上）がほぼ〇・五であるのに対して、甲第三号証表示の型板の意匠は、横幅
一に対し股上がほぼ二・五である点


５　右共通点及び差異点を総合してみると、共通点である脚部の態様は、本件出願前に公知（靴下仕上げ用型板において、踵がない態様は周知）であるから、看者も注目することがなく、この種の物品の意匠の要部ではない。しかしながら、差異点ｃ及びｄは、機器への取付け方法の相違に基づく機能的なものとはいえ、この種の物品の意匠においては見逃し得ない要部である。のみならず、甲第三号証表示の型板の意匠の股上は、本件登録意匠の約五倍の長さを有しており、この点は作業性などを配慮した必然のものであるにせよ、看者に与える印象は相当に異なるものであり、かつ、別紙第二の第二図には甲第三号証表示の型板によって仕上がる製品の股上が破線で示されているところ、本件登録意匠に係る型板によって仕上がる製品の股上はその二分の一程度にすぎないと推定されるから、前記の股上の態様は、部分的な差異点ではあるが、注目されるところである。そして、その他の差異点をも集約して本件登録意匠と甲第三号証表示の型板の意匠とを比較検討すると、その共通点は差異点に勝るものでないから、両意匠は全体的観察においては類似するといえない。
６　以上のとおり、甲第三号証表示の型板が本件出願前に公然と使用されていたか否かを検討するまでもなく、本件登録意匠は意匠法第三条第一項第三号の規定に該当するものではないから、原告の主張及び立証によっては、本件登録意匠の意匠登録を無効にすることはできない。
三　審決の取消事由
審決には審理不尽及び判断遺脱の違法があり、仮にそうでなくとも、本件審判手続には審理義務違反あるいは釈明義務違反の違法があるから、審決は違法なものとして取り消されるべきである。
１　審理不尽及び判断遺脱
原告は、昭和六一年一月七日付け審判請求書において、本件登録意匠の登録無効事由として「本件登録意匠に類似する意匠の型板は、本件出願前に公然と使用されていた事実がある。すなわち、厚木ナイロン工業株式会社は、遅くとも昭和四六年一二月ころには、本件登録意匠に類似する意匠の型板を公然と使用していた。」ことを主張した。右主張は、意匠法第三条第一項第三号（第一号）に基づく単一の登録無効事由にほかならない。
右登録無効事由を立証する証拠としては、本件出願前に公然と使用されていた型板の実物あるいはその写真を示すのが最良であるがそれらを発見し得なかったので、原告は、審判請求当初は甲第三号証、すなわち、厚木ナイロン工業株式会社が公然と使用していた型板がその考案に基づいて製造されたと考えられていた、同社の昭和四六年八月九日付け実用新案登録願書（昭和四六年実用新案登録願第七一四〇三号）を提出した。要するに、原告は、この時点においては、本件出願前に公然と使用されていた型板は甲第三号証表示の型板であるとの事実を立証したのである（念のため付言するに、右実用新案登録出願が出願公開されたのは本件出願後の昭和四八年四月一〇日であるから、その登録願書ないし公開公報は本件登録意匠との関係において公知文献となり得るものではない。したがって、甲第三号証は、「本件登録意匠に類似する意匠の型板が、本件出願前に、厚木ナイロン工業株式会社によって公然と使用されていた」との登録無効事由を推認させる、間接証拠にすぎない。）
その後、厚木ナイロン工業株式会社の関係工場において、同社が右実用新案登録出願に係る考案に基づき製造業者に製造させて昭和四六年六月に納入を受け、以降、同社及びその関係工場において公然使用していた型板の実物の一枚が発見された。そこで、原告は、昭和六一年一一月七日付け「物件（検証物）提出書」によって、右型板の実物（以下「検甲第一号証の型板」という。）の検証を申請し、本件出願前に公然と使用されていた型板は検甲第一号証の型板であるとの事実を立証した（いうまでもなく、検甲第一号証は、「本件登録意匠に類似する意匠の型板が、本件出願前に、厚木ナイロン工業株式会社によって公然と使用されていた」との登録無効事由を立証すべき直接証拠であって、証拠価値において甲第三号証とは顕著な差がある。）。
しかるに、審決は、本件登録意匠と原告の主張の間接証拠にすぎない甲第三号証表示の型板の態様を対比し、本件登録意匠と甲第三号証表示の型板の意匠は類似しないと判断しているのみであって、本件登録意匠と原告の主張の直接証拠である検甲第一号証の型板の態様の対比判断は、全く説示していない。したがって、審決は、審判手続における最重要証拠である直接証拠の審理を尽くさず、それに対する判断を何ら示さなかったものであって、その判断には結論に影響を及ぼすべき重大な遺脱があることが明らかである。
２　審理義務違反あるいは釈明義務違反
仮に、原告が審判手続において主張した登録無効事由は「本件出願前に甲第三号証表示の型板が公然と使用されていた」との公知事実であり、「本件出願前に検甲第一号証の型板が公然と使用されていた」との公知事実は右とは別個の登録無効事由であるとするならば、審判手続には左記のような違法が存するというべきである。すなわち、
審判手続は、単に当事者の利害のみならず公共の利害にもかかわるものであるから、職権主義を原則とするのであって、現に、意匠法第五二条の規定によって準用されている特許法第一五〇条第一項及び第一五三条第一項は、職権による証拠調べ及び審理を規定している。これらの規定は審判合議体に対して職権探知を義務付け
たものではないが、審判手続に提出された証拠から、
審決の結論に影響を及ぼす可能性がある登録無効事由を容易にうかがい得る場合には、審判官合議体は右登録無効事由について審理し判断を示す義務があるというべきである。


しかるに、本件審判手続において検甲第一号証が適法に提出されたこと、及び、検甲第一号証が証拠価値において甲第三号証とは顕著な差があることは前記のとおりである。のみならず、被告は、審判手続における昭和六二年九月一四日付け「第三答弁書」において、検甲第一号証の型板の意匠が本件登録意匠と「実質的に同一」であることは認め、専ら、検甲第一号証の型板が本件出願前に公然と使用されていたとの事実を争っていたのであるから、検甲第一号証から容易にうかがい得る「本件出願前に検甲第一号証の型板が公然と使用されていた」との公知事実について全く審理判断しなかった本件審判手続には、審理義務の違反が存する。また、右の点が審理義務違反といえないとしても、検甲第一号証から「本件出願前に検甲第一号証の型板が公然と使用されていた」との公知事実が容易にうかがわれる以上、審判手続が原則とする職権主義に照らせば、審判合議体には、原告に対して、これを登録無効事由として主張するか否かの釈明を求める義務があるというべきである。したがって、これを怠った本件審判手続には、釈明義務の違反が存することは明らかである。
第三　請求の原因の認否及び被告の主張
一　請求の原因一及び二の事実は認める。
二　同三は争う。審決の認定及び判断は正当であって、審決に原告主張の違法はない。
１　審理不尽及び判断遺脱の主張について
原告は、その主張する本件登録意匠の登録無効事由が「厚木ナイロン工業株式会社は、遅くとも昭和四六年一二月ころには、本件登録意匠に類似する意匠の型板を公然と使用していた。」との事実であることを前提として、審決には審理不尽及び判断遺脱の違法があると主張している。
しかしながら、意匠法第四八条第一項第一号、第三条第一項に基づく意匠登録の無効事由は、対比されるべき意匠を具体的に特定して主張しなければならないのであって、このことは同法第五二条の規定によって準用されている特許法第一六七条の規定の趣旨からも明らかである。しかるに、審判手続において原告が本件登録意匠と対比されるべき意匠として具体的に特定して主張したのは、審判請求書に記載されている甲第三号証表示の型板の意匠のみであり、右主張が変更されることなく審理が終結されたのであるから、本件登録意匠の登録無効事由は「本件登録意匠の意匠登録出願前に、本件登録意匠に類似する甲第三号証表示の型板の意匠が公然知られていた。」との事実に尽きる。
したがって、本件登録意匠の登録無効事由が「厚木ナイロン工業株式会社が、本件登録意匠の意匠登録出願前に、本件登録意匠に類似する意匠の型板を公然と使用していた。」との抽象的な事実であり、検甲第一号証の型板は右事実を立証する証拠であることを前提として、審決には最重要証拠である検甲第一号証の審理を尽くさずそれに対する判断を遺脱した違法があるとする原告の主張は、失当である。２　審理義務違反あるいは釈明義務違反の主張について原告は、自らが主張しなかった登録無効事由について審判合議体に審理義務違反あるいは釈明義務違反があると主張している。
しかしながら、当事者が主張しなかった登録無効事由についての審判合議体の審理義務あるいは釈明義務は、審判手続に既に顕出されている証拠から審判請求人が看過している別個の登録無効事由が存することを容易に認定することができ、当該登録無効事由を審理の対象としなければ著しく正義に反する特別の場合にのみ、例外的に肯定されるべきである。
しかるに、本件の甲第三号証表示の型板の意匠と検甲第一号証の型板の意匠が異なる意匠であることは、容易に認定し得るとはいえない。のみならず、原告は、昭和六一年一一月一七日付け「物件（検証物）提出書」に「提出物件は、厚木ナイロン工業株式会社が公然と使用していた型板の一枚である。」と記載し、かつ、同日付け弁駁書において、検甲第一号証の型板は甲第三号証表示の型板と「同型の足型」であると主張していたのであるから、審判合議体において、原告さえも看過している別個の登録無効事由が存することを認定するのは容易ではなかったというほかない。したがって、本件審判手続には審理義務違反あるいは釈明義務違反があるとする原告の主張も、失当である。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求に原因一（特許庁における手続の経緯）及び二（審決の理由の要点）の事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、原告主張の審決の取消事由の当否を検討する。
１　審理不尽及び判断遺脱の主張について


原告は、本件登録意匠の登録無効事由は「本件登録意匠に類似する意匠の型板は、本件出願前に公然と使用されていた事実がある。すなわち、厚木ナイロン工業株式会社は、遅くとも昭和四六年一二月ころには、本件登録意匠に類似する意匠の型板を公然と使用していた。」との一つの公知事実であることを前提として、審決には、右公知事実を立証する最重要証拠である検甲第一号証の審理を尽くさずこれに対する判断を示さなかった違法が存すると主張する。しかしながら、意匠法第四八条第一項第一号、第三条第一項に基づく意匠登録の無効事由の当否の判断は、登録意匠及び対比されるべき意匠のそれぞれについて、意匠の構成態様とその要部を認定し、それらを総合的に観察してなされるものであって、そのような認定及び判断は、対比されるべき意匠（すなわち、対比されるべき物品の形状、模様若しくは色彩又はそれらの結合）が具体的に特定して主張されることにより初めて可能となるものである。したがって、原告の前記主張のように、対比されるべき意匠を具体的に特定せず、単に意匠が公然知られたとされる日時や場所のみを特定するにとどまる抽象的な主張は、意匠法第四八条第一項第一号、第三条第一項に基づく意匠登録の無効事由としては不十分である。ところで、成立に争いのない甲第三号証及び乙第一号証によれば、本件の無効審判請求書には、本件登録意匠の登録無効事由として、「そこで、以下において、本件登録意匠が意匠法第三条第一項第三号に該当するものであることの理由を述べる。」とした上、「日本国内においても、本件登録意匠に類似する意匠の足型は、その登録出願前に公然と使用されていた事実があるのである。即ち、靴下製造業界における最大手企業の一つである厚木ナイロン工業株式会社が、本件登録意匠に類似する足型について、本件意匠登録出願日たる昭和四七年六月二〇日よりも約一〇カ月以上も早い昭和四六年八月九日付けをもって実用新案登録出願を行い、更に、遅くとも昭和四六年一二月頃には、上記実用新案登録出願に係る明細書の図面（註、本件の甲第三号証）に示されているものと全く同一形状の足型を、公然と使用していたという事実のあることがそれである。」と記載されていて、対比されるべき意匠の態様が具体的に特定して主張されていたことが認められている。この主張のほかには、本件の審判手続において、他の登録無効事由が主張されていた形跡はない。
そうすると、審判手続における本件登録意匠の登録無効事由は、対比されるべき意匠が審判請求書において具体的に特定されている「厚木ナイロン工業株式会社は、遅くとも昭和四六年一二月頃には、本件登録意匠に類似する意匠を有する甲第三号証表示の型板を公然と使用していた」との事実のみといわざるを得ないから、検甲第一号証の型板の意匠が公知であったとの事実も本件登録意匠の登録無効事由として主張されていたことを前提とする原告の審理不尽及び判断遺脱の主張は失当であって、採用することができない。
２　審理義務違反あるいは釈明義務違反の主張について原告は、「本件出願前に検甲第一号証の型板が公然と使用されていた」との公知事実が「本件出願前に甲第三号証表示の型板が公然と使用されていた」との公知事実とは別個の登録無効事由であるとするならば、審判手続には審理義務違反あるいは釈明義務違反の違法が存すると主張する。
しかしながら、意匠法第五二条によつて準用される特許法第一五三条第一項の規定は、審判においては当事者が申し立てない理由についても審理することができる旨を定めているが、この規定が当事者の申し立てない理由についても積極的に審理すべき義務があるとまで定めたものでないことは明らかであるし、もともと意匠登録無効請求の審判手続においては当事者対立の構造が採用されていることから考えると、審判請求人が主張していない無効事由については、それが取り調べ済みの証拠から容易に窺い知りうるものであったとしても、これについて審理しなかったことが審理義務違反の違法になるとは解せられない。
つぎに、釈明義務違反の点について検討するに、本件審判手続においては、前記認定の通り、審判請求人（原告）は「本件登録意匠の登録出願前に甲第三号証表示の型板が公然と使用されていた」との事実のみを無効事由として主張しており、成立に争いのない甲第四号証によれば、検甲第一号証は「物件（検証物）提出書」とあるように単なる証拠方法の一つとして提出されたにすぎないことが認められるから、審判請求人が主張しようとする無効事由はすでに一応明確になっていたというべきである。
もっとも、検甲第一号証が提出されたことにより、審判合議体は「本件登録意匠の登録出願前に検甲第一号証の型板が公然と使用されていた」といういま一つの公知事実の存在を知り得たであろうし、成立に争いのない甲第六号証によれば、審判被請求人は本件登録意匠と検甲第一号証に表示の意匠とが「実質的に同一と認められる」との第三答弁書を提出していたことが認められるのであるから、審判合議体としては、審判請求人に対して、この公知事実に基づく無効事由を交換的に或は追加的に主張するのか否かについて釈明を求めることが適切な措置であったかもしれないが、このことは当然審判請求人においても容易になし得たはずのものであること、及び、たとえ本件審判が確定したとしても審判請求人（原告）としては改めて検甲第一号証に基づいて本件登録意匠の登録無効請求をすることが可能であることを考えると、この釈明を求めなかったことが審決を取り消すべき手続の違法事由に該当するとまで解するのは相当でない。
したがって、原告の審理義務違反ないし釈明義務違反の主張も失当であって、採用することができない。
３　以上のとおりであるから、本件登録意匠は意匠法第三条第一項第三号に該当しないとした審決の認定及び判断は正当であって、審決に原告主張の違法はない。三　よって、審決の違法を理由にその取消しを求める原告の本訴請求は失当であるからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　藤井俊彦　春日民雄　岩田嘉彦）
別紙第一
＜９１４６－００１＞
別紙第二
＜９１４６－００２＞


主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　原告ら
１　別紙一「選定者目録」記載の選定者らのうち別紙二「選定者の所属一覧表」記載の選定者らがその所属する別紙三「課別・勤務種類別・勤務始終時刻・慣行休息時間一覧表」記載の勤務及び別紙四「超過勤務の慣行休息時間」記載の超過勤務に就労するにあたっては、被告に対して別紙三及び同四記載の慣行休息時間をそれぞれ休息する権利を有することを確認する。
２　被告は、別紙二記載の選定者ら各自に対して、昭和五九年六月以降前項の休息する時間が回復するまでの間毎月末日限り金五万円を支払え。３　被告は、別紙六「転出者等目録」記載の選定者ら各自に対して、同目録請求（慰謝料）金額欄記載の金員及びこれに対する平成二年一一月一五日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告
主文と同旨
第二　事案の概要
東京中央郵便局において、長年にわたって、郵政大臣が定める郵政事業職員勤務時間、休憩、休日及び休暇規程（以下「勤務時間規程」という。）、就業規則並びに労働協約に定める休息時間を上回る休息時間（以下、このような休息時間を「慣行休息」という。）が存在していたところ、東京中央郵便局長が昭和五九年五月二七日以降一方的にこれを廃止した。原告らは、この措置を違法であるとして休息する権利の確認と慰謝料（昭和五九年六月以降休息する時間が回復されるまで毎月五万円、転出・退職者についてはその月までの合計額）の支払を求めたのが本件である。
本件での主たる争点は、（１）勤務条件法定主義のもとでは、慣行休息を認める旨の合意は何ら法的効力を有しないのか、（２）昭和四五年六月に慣行休息を認める旨の合意が存在したのか、（３）昭和四五年六月に慣行休息を認める旨の適式な労働協約が成立したといえるのか、（４）労働組合法一四条に定める要件を欠く労使合意に労働組合法一六条に定める規範的効力が認められるのか、（５）本件において民法九二条の事実たる慣習が成立したといえるのか、（６）慣行休息の廃止は不当労働行為に該当したり、信義則に違反したり権利濫用とならないのか、である。
一　原告らの主張の要旨
１　別紙一「選定者目録」記載の選定者（以下「選定者」という。）は、東京中央郵便局（以下「東京中郵局」あるいは「東京中郵」ともいう。）に勤務し（現在勤務している者は別紙五「在職者目録」記載のとおりである。）、あるいは勤務していた（過去に勤務していた者とその転出・退職年月日は、別紙六「転出者等目録」記載のとおりである。）現業国家公務員である。
２　昭和四五年六月の慣行休息の合意
（一）　郵政省と全逓信労働組合（以下「全逓」という。）は、職員の勤務時間短縮に関して昭和四五年五月二九日協定を締結し、これを受けて、東京中郵当局は、全逓東京中央郵便局支部（以下「全逓中郵支部」ともいう。）に対し、勤務時間短縮の実施計画とこれに伴う服務線表を提示したが、慣行休息を一部消滅させる内容があったため問題となり、交渉の結果、郵政省と全逓中央本部との間で、昭和四五年六月二日、（１）実働時間は現行より増加させない、したがって慣行休息総時間数は現行どおりとする、（２）実拘束時間も現行どおりとする、（３）休息・休憩の位置は変更することもある、との三項目の合意をした。（二）　右三項目の合意に基づき、六月四日、東京中郵当局と全逓中郵支部との団体交渉が行われ、全国労働協約を上回る慣行休息権が従来どおり存続することが合意された。そして、右合意に基づいて、各職場、各勤務ごとに慣行休息総時間が再確認され、同時にその位置の確認が六月一〇日までに行われた。（三）　このようにして、昀終的には六月一〇日に、慣行休息権の確認が労使合意としてなされた。
３　慣行休息権の法的性質
（一）　労働協約
労働組合法（以下「労組法」ともいう。）一四条は、労働協約の要件として、協約締結権限のあるものの合意が成立していることを前提として、「書面の作成」、「両当事者が署名又は記名押印」することが必要であると定めている。（１）　慣行休息について郵政省と全逓中央本部、又は東京中郵局における労使の間には記名押印のある書面は作成されていない。しかし、前記２のとおり、郵政省と全逓中央本部との間で「慣行休息総時間は現行どおりとする。ただし、休憩・休息時間の位置は変更することがある。」との明確な合意が成立し、これを受けて東京中郵局において実施方法を含めて合意がされた。
（２）　前記２の合意は、協約締結権限があることが明白な郵政省と全逓中央本部との合意と、これを受けた東京中郵当局と全逓中郵支部との団体交渉に基づく合意であり、郵政省及び全逓中央本部からの協約締結権限の委任に基づいた合意である。
（３）　労組法一四条の書面は、合意内容を記載した書面であるが、その形式は問わず、表題のないものでも労働条件に関する合意の性格を有するものであれば、同条の書面というべきである。本件では、労使間の合意が、東京中郵当局が作成した職場ごとの服務線表という形式で明記され、労使に公開されている。この服務線表は、合意の内容を記載した書面というべきであり、労組法一四条の要件を満たしている。
（４）　労組法一四条が書面、記名・押印という要式性を要求する趣旨は、労使合意の明確さによる労使紛争の防止にあるから、合意の内容が記録上、服務線表によって明確な本件のような場合には、労働協約の基本的な効力である規範的効力（労組法一六条）は認められると解すべきである。
したがって、前記の慣行休息についての労使合意は、規範的効力が認められる。（二）　規範的効力を有する労働協約に準じた効力を有する合意仮に、労働協約に労組法一六条の効力が認められるためには、署名又は記名・押印のある書面が作成されることを要するとしても、内容の明確な労使間の合意は、署名又は記名押印を欠いたとしても、規範的効力を認めるべきである。
（三）　労働契約の内容となっている権利
選定者らの大部分は慣行休息を前提に採用され、就労当初より一貫して慣行休息のある労働時間のもとで勤務していたものであり、慣行休息は、当局の指示と選定者らの同意のもとに実施されてきた労働条件として、長期間にわたり、公然と反復継続して行われてきたものであり、個々の労働契約の内容となっている。


（四）　労使慣行としての効力
仮に、本件合意が労働協約ないしこれに準じる性格のものではないとしても、以下のとおり「規範的な効力を有する労使慣行」（民法九二条）としての効力が認められるべきである。
（１）　法的な効力を有する労使慣行が成立するためには、①慣行的事実の継続・反復（慣行的事実の存在）、②当該慣行的事実が多数当事者間で存在していること（普遍性）、③労使双方に規範的意識が存在又は推定されること、が必要である。（２）　本件では、昭和四五年六月の労使合意以降昭和五九年五月に剥奪されるまで一四年間慣行休息時間が認められ、継続されてきた。（３）　東京中郵局は約三〇〇〇名の職員を擁する職場であり、本件慣行休息の対象となる一六時間勤務者は約一六〇〇名にも及ぶ（なお、年末繁忙期の超過勤務についての慣行休息は、超過勤務従事者全員に及ぶ。）。このように、本件慣行休息は、普遍性の要件を充足する。
（４）　本件慣行休息は、前記のとおり、協約締結権限のある郵政省と全逓中央本部との間の合意、これを受けた東京中郵局における労使間の合意に基づくものであるから、規範的意識が存在することは明らかである。
（５）　以上により、本件慣行休息は、東京中郵局で勤務する選定者全員の労働条件を直接に規律する規範的な効力を有する労使慣行となっていた。４　東京中郵局は、全国規模の中継局であり、郵政事業において中枢的役割を果しており、その取扱郵便物は膨大であり、付帯作業が多く、労働量及び労働密度が著しく高く、夜間一六時間勤務を中心とした三交替制勤務が実施され、作業姿勢、作業環境が劣悪であり、年齢構成の高齢化、労働災害、職業病の多発などの事情もあり、慣行休息は、このような東京中郵局の特殊性と苛酷な労働実態の中から必然的に生れたものであり、合理性を有するものである。
５　慣行休息権の剥奪
東京中央郵便局長は、選定者らに対して、昭和五九年一月一九日付け書面で、四月二九日から慣行休息を是正する旨一方的に通告し、一旦はこれを延期したが、四月一九日付け書面で、五月二七日から慣行休息を剥奪する旨再度通告した。そして、五月二七日から慣行休息が剥奪された。
６　慣行休息剥奪の違法行為
（一）　郵政省及び東京中央郵便局当局は、東京中央郵便局労働組合の申し入れにもかかわらず、慣行休息剥奪による労働条件の不利益変更についての団体交渉を拒否した。これは、労働組合法七条二号の不当労働行為に該当し、憲法、労働基準法、労働組合法及び国営企業労働関係法の要請に反しており、慣行休息の剥奪は、その手続において違法無効である。
（二）　被告は、慣行休息の是正は組合と話し合いをして行う旨言明してきており、団体交渉を拒否しながら慣行休息を剥奪することは、これに反し、信義則違反であるとともに権利の濫用となる。
７　選定者らは、本件慣行休息の剥奪により、仮眠時間の短縮、食事時間の極端な短縮、連続作業回数及び連続作業時間の増加、一人当たり作業量の増加等の労働条件の不利益変更を強制され、その結果、疲労の蓄積、職業病の発生・悪化、疾病の多発、悪化、在職死亡者の増加、高齢者の健康破壊、家族との団欒、地域社会との交際、スポーツ・文化・レクリエーション参加及び労働組合活動の機会等の剥奪あるいは制約、自らの健康を守るための自衛負担の増加等の被害を受けた。選定者らは、これらの被害により精神的苦痛を被り、これを慰謝する金額は、選定者それぞれにつき一か月五万円が相当である。
二　被告の主張の要旨
１　郵政職員の勤務関係は、昀高裁判所第二小法廷昭和四九年七月一九日判決（民集二八巻五号八九七頁）のいうように基本的には公法上の関係であり、労働契約ではない。
２　郵政職員の労働時間、休憩、休日及び休暇等の労働条件については、国営企業労働関係法（以下「国労法」ともいう。本件当時は公共企業体等労働関係法（以下「公労法」ともいう。）という名称であった。）八条の規定に基づき団体交渉により決定し、労働協約を締結することができることとなっているが、主務大臣である郵政大臣は、国の経営する企業に勤務する職員の給与等に関する特例法（以下「給与特例法」ともいう。）六条により、職員の勤務時間、休憩、休日及び休暇等について規程を定めなければならないとされており、また、郵政職員には労働基準法が適用されることから同法八九条により就業規則を定めるべきものとされている。国家公務員は、国民全体の奉仕者として公共の利益のために勤務するものであるところから、その職務の遂行にあたっては、その勤務時間及び職務上の注意力のすべてをその職務遂行のために用い、また、法令及び上司の命令に忠実に従うべきものとされている。このため、国家公務員は、国会の特別の委任がない限り、法律と予算の形でその勤務条件が決定されるべき特殊な憲法上の地位にある。そして、現業公務員であっても、労使による勤務条件の協同決定を内容とする団体交渉も、その一環としての争議権も、ともに憲法上当然に保障されているわけではない。したがって、現行法は、労働時間等について労働協約が締結されている場合であっても、郵政職員は、郵政大臣が法令に基づいて制定した規程に従って職務に専念すべきこととしているのである。
以上によれば、選定者らの休息時間は、郵政大臣が給与特例法六条に基づき定めた勤務時間規程に定める休息時間が唯一の正規のものであり、これ以外に休息時間は存在しない。
３　原告らの労働協約に基づく権利との主張について
（一）　労働協約としての効力が生じるためには、書面に作成し、両当事者が署名し、又は記名押印することを要する（労組法一四条）。原告らの主張する労働協約は、右所定の様式を備えた書面として作成されていないのであるから、労働協約は存在しない。
また、原告らの主張する服務線表は、東京中郵局長が定める服務表に基づいて図式化したものであり、始終業時刻及び休憩・休息時間の位置を明確にするため各課ごとに作成するものであって、業務運行上の準備のための内部資料にすぎず、労使間の合意を記載したものではなく、加えて何らの署名又は記名押印のないものであるから、右服務線表の記載内容が労働協約の内容となることはありえない。（二）　東京中郵局長には休息時間の長さについて労働協約を締結する権限はない。


労働組合法一四条は、労働協約の当事者となりうる地位ないし資格を有するものを、使用者側にあっては使用者又はその団体であると規定しており、右にいう使用者とは、事業運営のために労働者を使用し、集団的労働関係の一方当事者として労働組合と対向関係に立ちうる事業・経営の主体を指すと解される。郵政省の所掌事務と権限はすべてその長である郵政大臣に属するから、郵政省の所掌に属する事務に関して労働協約を締結する場合には、郵政大臣にその締結権限がある。しかも、郵政大臣のほかは、特に法令上締結権限を付与されているか、あるいは特別に郵政大臣から締結権限を委任された場合以外には労働協約を締結することができない。そして、郵便局長に労働協約締結の権限を付与した法令はなく、郵政大臣が休息時間に関する労働協約を締結する権限を委任したこともない。更に、勤務時間規程によれば、休息時間について所属長（郵便局長）に認められている権限は、特例による休息時間として定められている範囲内で特例休息時間を定めること及び同規程に定められている範囲内で服務表により休息時間を設ける方法を定めることのみであって、同規程の定めを超えて休息時間を決定する権限は委任されていない。
（三）　仮に、原告らの主張するとおり労働協約であるとしても、これは、全逓中央本部の締結している労働協約と異なる内容のものであるところ、右の全逓中央本部が締結した協約が優先するものというべきである。すなわち、郵政事業は数多くの機関と膨大な数の職員により相互に有機的関連性を持ちながら一体的に運営される必要があるため、職員の勤務条件も全国的視野に立って統一的かつ公平・適切に定めることが要請されること、そのため、従来から郵政職員の勤務条件は、細部事項に至るまで中央段階で網羅的に協約化され、運営されてきたこと、中央協約は、東京中郵局についてみても、課別、事務別又は勤務の種類別に個々具体的にその対象及び内容を特定して合意されているのであって、当事者の意思、協約の形式・内容からいって、全逓の支部あるいは各郵便局長がこれに反する協約を締結することなど全く予想も予定もしていないこと、並びに全逓は全国的組織を持つ単一の統一組織体であり、全体としての統制がより強く及ぶことを総合すると、中央本部の締結した協約に反する労働協約の効力は認められない。
（四）　全逓中郵支部に所属していない選定者らには、原告らの主張する労働協約は適用されない。
４　労組法一四条に定める要件を欠く合意には一切の法的効力が認められないと解すべきである。
仮に、右のような合意に何らかの効力が認められるとしても、前記３の（二）ないし（四）のとおり、本件については原告らの主張は理由がない。５　郵政職員の勤務関係は、前記のとおり公法関係であり、労働契約という私法上の関係にはないのであるから、原告らの労働契約の内容となっている権利であるとの主張は理由がない。
６　原告らの事実たる慣習であるとの主張について
郵政職員の勤務条件は、勤務条件法定主義に基づき厳格に規定されている。したがって、法令に反する事実状態が相当期間継続して行われてきたものであるとしても、法令に反する内容の慣行が成立する余地はない。
また、郵政職員の勤務関係は、基本的には公法上の関係であり、法規が一般的に公の秩序に関する強行法規であることからすれば、原告らの主張する事実たる慣習が適用される余地はない。
更に、東京中郵当局は、慣行休息が違法であるとの認識のもとに、機会あるごとに慣行休息是正の意思を表明し、その働き掛けをしてきた。そして、勤務時間規程の制定改廃権限は、郵政大臣にあって、東京中郵局長にはないところ、郵政省は、慣行休息等の悪労働慣行を承認しないことを明確にしており、郵政大臣が慣行休息を承認したことはない。
７　郵政省ないし東京中郵当局は、昭和三六年以降慣行休息等協約を上回る労働慣行について一貫して是正する方針のもとに対処してきた。東京中郵局においても、全逓中郵支部に対して慣行休息の是正を申し入れる等一貫してその是正の意思を表明してきたが、組合側の根強い反対と抵抗があったため、結果的に一部の是正はしたものの全体的な是正はできないままで経過した。この間、東京中郵当局が慣行休息の存続を確認したことはない。組合の反対を押し切って是正を強行した場合、東京中郵局が全国の郵便業務のキー局であることから、これによる郵便業務の混乱等他に及ぼす影響が大きいこと等を考慮するとともに、時短の実施等状況の変化を見極め、時機を選ぶなどの十分な配慮をして慣行休息の是正の実施を行った。本件是正にあたって、東京中郵当局は、四か月を超える十分な猶予期間を設定し、労使間において必要な話し合いを行った上実施したのであるから、是正手続、方法等においても合理性を有する。
このように、原告らの主張する慣行休息権が成立する余地はない。
８　昭和四五年六月の労使合意の主張について
郵政省は、実労働時間が増えることのないようにする、実質的に拘束時間を延長することのないようにする、休憩・休息時間の位置が変わることはありうる、との考えを全逓中央本部に伝えた。これは、部分時短実施に関し協約を上回る悪労働慣行の是正は、週休日増加方式の時短を実施する前提条件として対処していくとの方針に基づいてとられたものであり、慣行休息の是正を今回は強行しないというにすぎないものであって、その存続を将来にわたり是認したり、約束したりするものではなかった。
東京中郵当局と全逓中郵支部との話し合いは、郵政省の表明した前記三項目の内容に従って改正服務表が作成されたものにすぎない。したがって、慣行休息権の存続が改めて合意されたり、協約として確認されたものではない。また、昭和四五年六月当時、郵政省における支部段階での団体交渉事項は、三六協定及び二四協定の二項目に限定されており、慣行休息に関する事項は支部労使間で交渉する余地はなかった。したがって、昭和四五年六月四日の団体交渉で合意確認され、その後の一連の手続、交渉を経て労使合意が成立したとの原告らの主張は理由がない。
第三　争点に対する判断
一　慣行休息の是正等
１　選定者らは、被告の経営する郵政事業に勤務する一般職に属する国家公務員であり、東京中央郵便局に勤務し、あるいは勤務していた現業国家公務員である（当事者間に争いがない事実及び弁論の全趣旨）。
２　東京中郵局では、昭和五九年五月二六日以前に郵政大臣が給与特例法六条に基づいて定めた勤務時間規程に基づく休息時間を上回る休息時間が存在していた（当事者間に争いがない。）。


３　東京中央郵便局長は、全逓中郵支部に対して昭和五九年一月一〇日付け書面で、東京中央郵便局労働組合に対して一月一九日付け書面で、四月二九日から慣行休息を是正する旨一方的に通告し、一旦はこれを延期したが、全逓中郵支部及び東京中央郵便局労働組合に対して、四月一九日付け書面で、五月二七日から慣行休息を是正する旨再度通告した。そして、五月二七日から平常時の慣行休息が是正された。また、年末始超過勤務時の慣行休息は、昭和五九年一一月その一部が是正され、平成元年一二月残りの部分が是正された。（以上の事実は、当事者間に争いがない事実、甲第四二号証、第四四号証、乙第二二、第二三号証、第四二、第四三号証、証人Ａ、弁論の全趣旨による。）
４　選定者ら郵政職員の勤務時間、休憩、休日及び休暇等の労働時間については、給与特例法六条により、主務大臣（郵政大臣）が規程を定めなければならないと規定しているが、郵政大臣は、右規定に基づき勤務時間規程を定めている（乙第一号証）。勤務時間規程一一条は、職員の休息時間の基準につき原則と特例を定め、この特例について別表で組織上の部局、機関、職種、業務及び勤務の形態、勤務の種類の細目に分化して定め、かつ、同規程八八条は、右原則及び特例を定めた規程のいずれにもより難い特別の事情がある場合については、大臣官房人事部長（昭和五九年六月三〇日改正前は人事局長）が別段の定めをすることができるものとしている（甲第一七二号証、乙第一号証）。
また、選定者ら郵政職員の休息時間については、国労法（本件当時は、公労法であった。）八条に基づき、団体交渉により決定し、労働協約を締結することができる。また、同法四〇条により労働基準法が適用される結果、郵政大臣は、就業規則を定めなければならない。そして、郵政省と全逓は、昭和三三年四月一五日、勤務時間および週休日等に関する協約及び付属覚書を締結し、郵政大臣は、就業規則を定めている（当事者間に争いがない。）。職員の休息時間に関する内容は、いずれも勤務時間規程と同じである（弁論の全趣旨）。
二　慣行休息に関する経過
１　公労法適用前における郵政職員の休息時間は、昭和二四年制定の人事院規則一五―二により規定されていたところ、同規則は、勤務時間四時間につき一五分の休息時間を定め、これにより難いときは、人事院の承認を経て別段の定めをすることができるとされていたので、これに基づき、人事院の承認を受けて現業事務職員の休息時間の特例が定められていた。
２　昭和二八年一月一日郵政職員に公労法が適用されるに伴い、右人事院規則は休息時間の根拠規定ではなくなったが、郵政省と全逓は、労働条件の暫定的取扱に関する協約を締結し、郵政職員の休息時間を含む労働条件について、昭和二七年一二月三一日において職員に適用されていた法令に規定する取扱及び従前の慣行によることとされ（甲第三八号証）、１の休息時間がそのまま引き継がれ、更に、労働基準法に基づき昭和二八年六月に制定された郵政省就業規則及び給与特例法の規定に基づき翌二九年六月に制定された勤務時間規程においても右と同一の内容によることとされた（弁論の全趣旨）。
３　東京中郵局では、昭和二〇年代ころより、右のように定められた正規の休息時間以外に事実上休息状態となる時間が存在した（原告本人Ｂ、弁論の全趣旨）。そして、東京中郵当局は、遅くとも昭和三六年ころには、東京中郵局において右のような正規の休息時間以外に休息していることを認識した（証人Ａ）。４　郵政省と全逓は、昭和三三年四月一五日、勤務時間および週休日等に関する協約及び付属覚書を締結した。また、郵政大臣は、同年五月二四日右協約と同一内容の勤務時間規程を作成し、五月三一日から施行した。（当事者間に争いがない。）５（一）　郵政省は、昭和三七年九月深夜伝送便実施計画を提示したが、全逓が反対闘争を行った（当事者間に争いがない。）。そして、郵政省と全逓は、昭和三九年六月一七日、東京中央郵便局を起点とする自動車郵便線路沿線局において一六時間勤務に服する職員の休息時間の特例に関する覚書を締結し、その際東京中郵局に関し郵政省が全逓に対して現行労働条件の低下を意図したものではないとのメモを交付した（弁論の全趣旨、原告本人Ｂ）。東京中郵局での慣行休息は、深夜伝送便実施に際し、そのまま存続された（原告本人Ｂ）。
（二）　東京中郵当局は、全逓中郵支部に対して、昭和四一年一〇月、普通郵便物航空機塔載計画の実施に際し、慣行休息のない服務表を提示した。全逓中郵支部はこれに反対し、郵政省と全逓との交渉、東京郵政局と全逓東京地方本部との交渉が行われた。この中で、東京郵政局は、同年一〇月二六日、全逓関東地区本部に対して、慣行休息について航空機塔載計画の実施を機会に即時是正する気持ちは持っていないが、今後機会をみて是正すると発言した。そして、東京中郵局において当局側と全逓中郵支部との間で、慣行休息の休息時間の確認及びその位置について話し合いが持たれ、当局から慣行休息を含む服務線表が交付された。（以上のうち、東京郵政局が全逓関東地区本部に対して慣行休息を即時是正する気持ちはない旨発言した事実は当事者間に争いがなく、その余の事実は、甲第五八号証の一、二、原告本人Ｃによる。）
（三）　昭和四二年一〇月の晴海通常郵便集中局及び東京北部小包集中局の開設に際し、組合側が慣行休息等の労働慣行を確保することを要求したのに対し、東京郵政局は、郵政省としては近い将来慣行休息を是正する考えに変わりないが、具体的要領については事前に組合と話し合ってから実施する旨回答した。その後、東京中郵局では、慣行休息を含む服務線表が当局から提示された。（甲第五九号証の一、二、原告本人Ｃ、弁論の全趣旨）


（四）　東京中郵当局は、全逓中郵支部に対して、昭和四三年九月の東京南部小包集中局の開設、同年一〇月の東京国際郵便局の開設など、各種計画が実施された際、その都度慣行休息の是正を申し入れたが、全逓あるいは全逓中郵支部の反対に会い、郵政省側は将来的に慣行休息を是正する考えに変わりがないが、そのときの是正は見合わせるということになった（弁論の全趣旨）。６　東京中郵局は、昭和四四年三月二五日、全逓中郵支部に対して、同年四月二五日以降当面慣行休息の三分の二を是正したい旨表明し慣行休息の是正を申し入れた（是正の日の事実は、甲第九一号証により認め、その余の事実は、当事者間に争いがない。）。これに対して、全逓中郵支部組合員一八〇一名が国を相手として休息時間中の就業命令停止の仮処分を申請した（東京地方裁判所昭和四四年（ヨ）第二二五一号事件、当事者間に争いがない。）。
右仮処分事件の審尋において、国は、東京中郵局において、慣行休息が存在することは認めたが、昭和四四年八月四日付け準備書面で、「国は、ヤミ休息（慣行休息のことである。以下同じ。）を是認することはできないものであり、可及的すみやかに労働協約等所定の休息時間に是正しなければならないと考えているから、従来示してきた是正の意思を変更することはあり得ない。」、「本件のヤミ休息の是正の意思を表明して以来、一貫して地本及び支部とも話合いをして解決を図るという態度で臨んできたところであるが、現在までのところ地本及び支部はこれに応ずる態度は示していない。したがつて、地本及び支部が従来の態度をあくまで固執し続ける限り、いずれ当局の責任において、その是正の措置を講じなければならないことになろう。しかし、今日の時点においては、国はなお地本及び支部とも十分話合いをして、解決を図るよう努力するという方針をとっており、さしあたって本件ヤミ休息を廃し申請人らを就労させるという意思はない。」との意向を表明し、緊急性を具備しないので仮処分申請を却下すべきであると主張した（乙第三四号証）。
右申請人らは、昭和四四年一一月五日仮処分申請を取り下げた（当事者間に争いがない。）。
以上の経過で、東京中郵局の慣行休息は、是正されることなく存続した（弁論の全趣旨）。
なお、原告らは、右仮処分の審尋において、国が今後予想されるダイヤ改正その他の理由により出退時間の変更により服務線表を改正する場合には組合と協議し現行慣行時間については確保する旨及び始終時間の変更、機構改変等で線表を移動する場合及び現行服務線表中未実施のもので慣行のないものを使用する場合にも組合と協議し、現行慣行時間については確保する旨確認したと主張し、これに沿う原告本人Dの供述並びに甲第五号証（全逓中郵支部執行委員会作成の第三〇回支部定期大会報告書）及び甲第六〇号証の一の記載がある。しかしながら、原告Ｄは、同本人の供述によれば国が右のように確認したとする場には立ち会っていなかったこと、また、前記の仮処分事件における国の主張に照らすと、将来慣行休息を是正する意思を明確に表明している国が右仮処分事件において現行慣行休息時間を将来にわたって確保することを確認するということは不自然であることを考えると、前記の各証拠は採用することができない。
７（一）　郵政省は、全逓に対して昭和四四年八月一八日、郵便自動区分機を導入した機械導入局の機械関連作業部門を対象として、一日の勤務時間を短縮するいわゆるカット方式による勤務時間短縮等を提案し、右時短実施の条件として労働協約を上回る労働慣行の是正について組合側の協力を求めた。これに対して、全逓は休日増加方式による勤務時間短縮を求め、交渉が継続された。（当時者間に争いがない。）
この交渉の中で、全逓は、昭和四四年一二月、協約を上回る慣行の是正については、時短実施と関連させて慣行の是正を図ることについては原則的に同意するが、是正にあたっての諸問題は、その内容に応じた方法で労使で話し合い、週休方式による時短実施の前日までに実施に移すとの見解を表明した（甲第八号証、弁論の全趣旨）。
（二）　昭和四五年春、全逓は、労務政策変更闘争と称する闘争を実施し、その要求事項の中で、例えば「昀近の東京郵政局管内をはじめ、各郵政局管内において労働慣行是正問題が大きな紛争の焦点となりつつあるが、貴省は、これらの職場慣行をすべて悪慣行と断定し、労使間の話し合いを拒否して、一方的剥奪をはかる方針なのか明らかにされたい。」との申し入れを行った。右闘争は、昭和四五年四月九日、郵政省と全逓との間において一定の整理が図られ解決した（以下「四・九確認」という。）。この中で、全逓が労働慣行是正について何らかのルールを確立することとの要求を提出し、郵政省が、「今日、紛争となっている労働慣行といわれるものについては、郵政省として基本的に今後すべて是正を要するものと考えているが、是正方法等については、その内容に応じてケース・バイ・ケースで対処し、中央協約を上回るものについては、現場段階で事前に話し合いをしていくものとする。その際、解決困難なものについては、地方段階で話し合うものとし、意見の合致がみられない場合は、省の責任において、一定期日後に是正をはかるものとする。」旨回答した。東京中郵局における慣行休息は、中央協約を上回る労働慣行に当たる。（以上の事実は、乙第四一号証、証人Ａ及び弁論の全趣旨による。）（三）　そして、郵政省と全逓との間で、部分時短実施に関連して、昭和四五年五月一二日、一七項目の確認がなされ（以下「五・一二確認」という。）、五月二九日部分時短実施に関する協定が締結され、六月一〇日から部分時短が実施された。右一七項目の確認には、時短の切替えに際し、慣行是正の問題は現状凍結し別途に協議していくこととし、トラブルのないよう運行することが確認されている。（甲第八八号証）


（四）　右時短実施に伴う中央段階での協約締結に伴い、東京中郵局でも時短実施に向けて労使の具体的な話し合いが行われた。東京中郵当局は、昭和四五年五月二九日、全逓中郵支部に対し、前記の部分時短協定に基づき、部分時短計画と時短実施に伴う服務表を提示したが、その中に短縮する始終時間帯に慣行休息時間が一部含まれていた。そのため、全逓中郵支部は昭和四四年九月二九日に行なわれた前記仮処分事件の第八回審尋期日において、慣行休息については総時間で確認してきているので、慣行休息がなくなるということにはならないが、局側はどのように認識しているのかと追及し、当局の提案を拒否した。そして、全逓中郵支部が右問題について上部交渉に移す決定をし、郵政省と全逓中央本部の間で話し合いがもたれた。昭和四五年六月二日の郵政省と全逓中央本部との話し合いにおいて、郵政省は、（１）実労働時間が増えることのないようにする、（２）実質的に拘束時間を延長することのないようにする、（３）休憩・休息時間の位置が変わることはありうる、との考えを示した。（以上の事実のうち、全逓中郵支部が東京中郵当局を追及した内容及び同支部が上部交渉に移す決定をしたことは、甲第六一号証の二、原告本人Ｃにより、その余の事実は当事者間に争いがない。）なお、原告らは、右の郵政省と全逓中央本部との話し合いにおいて、慣行休息総時間数は現行どおりとするとの合意がなされたと主張し、原告本人Ｃの供述及び甲第六一号証の一、二にこれに沿う部分がある。なるほど結果的には後記認定のとおり、右時短実施において従前の慣行休息が是正されなかったのであるが、そのことから直ちに慣行休息総時間数を現行どおりとするとの合意があったものと認めることはできず、右原告本人渡辺の供述によれば、同原告は郵政省の示した見解について全逓中央本部からの連絡内容を見たというにすぎないのであるから、同本人の前記供述及び甲第六一号証の一、二を直ちに採用することはできない。（五）　これを受けて、六月三日以降、東京中郵当局と全逓中郵支部との間で、六月一〇日実施の部分時短に伴う服務表改正について話し合いが行われた。この中で、六月四日団体交渉が開かれ、三六協定締結の交渉が行われた。その際、全逓中郵支部から慣行休息問題について総時間が現行どおりであることの確認を求めたが、東京中郵当局は特に異論を述べなかった。その後、各職場ごとに休息時間の位置を含む具体的な服務線表の作成の話し合いが行われ、慣行休息時間の確認とその位置が決められ慣行休息を含む服務線表が当局から提示されて、一部を除き六月一〇日から時短が実施されることになった。（以上のうち、六月四日の団体交渉の席上東京中郵当局が異論を述べなかったこと及び慣行休息時間の確認とその位置が決められたことは、甲第六一号証の二、原告本人Ｃにより認め、その余の事実は当事者間に争いがない。）
８　東京中郵当局は、昭和四五年七月一八日、集配部の分掌規定を改正し、これに伴う服務表の改正案を提示した。東京中郵当局は、当初午前六時五〇分出勤の服務線表を八時出勤の服務線表に変更するにあたり、従来七時三〇分から八時までの三〇分間慣行休息が存在した部分を削除して提案してきたが、全逓中郵支部が八時以降に三〇分の慣行休息を移行すべきであると主張したところ、当局は、八月一八日に改めて七時三〇分出勤の服務線表で三〇分の慣行休息のあるものを作成し提示した。（甲第六二号証の一、二、原告本人Ｃ）
９　東京中郵当局は、昭和四六年九月一八日、全逓中郵支部に対して、郵便運送施設の改廃に伴う運送便ダイヤ改正により、普通郵便部の増員、第三普通課での二一時三〇分退庁後の夜勤の新設、第三、第四普通課の日勤始業時間を八時三〇分に繰り上げることを提案し、これに付随して、服務線表上の慣行休息の位置変更が問題となった。東京中郵当局と全逓中郵支部との話し合い、郵政省と全逓との話し合いを経て、東京中郵当局提案どおり妥結された。その際、服務線表上の休息の位置も確定された。（当事者間に争いがない。）
１０　東京中郵当局は、昭和四七年四月、全逓中郵支部に対して、第一普通課と第二普通課に新たに九時一〇分出勤の服務線表を設置すると提案し、その中で自ら同一種類の服務線表にある慣行休息時間をあてはめて提案した（甲第六五号証の一、二、原告本人Ｃ）。
１１　昭和四七年七月の発着部設置時において、東京中郵当局は、第一普通課発着係と第五普通課東部係・北部係の統合案を提案するに際し、それぞれの職場に存した慣行休息を調整するため様々な工夫をした（甲第六六号証の一、二、原告本人Ｃ）。
１２　東京中郵当局は、全逓中郵支部に対して、昭和五七年二月、四・一時短実施方について説明し、慣行休息に関して協約を上回る部分についてはこの際整理したい旨是正を申し入れた（当事者間に争いがない。）。また、東京中郵当局は、全逓中郵支部との間で、課別勤務種類別に慣行休息の実態のつき合わせを行った。これに対して、同支部は、慣行休息是正を前提とするのであれば応じられないとの態度を取り、昀終的に慣行休息のない課についてのみ四・一時短が実施されることになった。（慣行休息のない課についてのみ四・一時短が実施されたことは当事者間に争いがなく、その余の事実は甲第六九号証の一、二、原告本人Ｃによる。）１３　東京中郵当局は、東京中央郵便局労働組合に対して、昭和五九年二月一日以降慣行休息を是正する旨の通知をしたが、慣行休息を含む服務線表が配付された（当事者間に争いがない。）。


１４　以上のように、東京中郵局における慣行休息は、その総時間や位置については変遷があるものの、長年にわたって存続し、職場によっては主任等が号令をかけて一斉に休息することが行われていた（証人E、同F、原告本人G）。三　郵政職員の勤務関係及び労働条件の決定方式について郵政職員らの現業国家公務員は、一般職の国家公務員（国家公務員法二条二項、国営企業労働関係法二条、国の経営する企業に勤務する職員の給与等に関する特例法二条二項参照）として、国の行政機関に勤務するものであり、その勤務関係の根幹をなす任用、分限、懲戒、服務等については、国家公務員法及びそれに基づく人事院規則の詳細な規定がほぼ全面的に適用されているなどの点に鑑みると、その勤務関係は、基本的には、公法上の関係であるといわざるをえない（昀高裁判所第二小法廷昭和四九年七月一九日判決、民集二八巻五号八九七頁参照）。しかしながら、郵政職員は、国が経営するものとはいえ、郵便事業等という経済的活動を行う企業に従事するものであるし、右公務員に適用される国営企業労働関係法は、国家公務員法の適用を一部除外し（同法四〇条一項）、労働基準法、労働組合法等の適用ないし準用を認め（国労法三条、四〇条一項一号、国家公務員法附則一六条）、また、賃金その他の給与、労働時間、休憩、休日及び休暇に関する事項などの労働条件に関する事項につき団体交渉の対象とし、これに関し労働協約を締結することを認めており（国労法八条）、労働基準法が適用されることにより、同法八九条に基づき就業規則が作成されなければならず、更に、給与特例法は、主務大臣等が職員の勤務時間、休憩、休日及び休暇について規程を定めなければならないとしている（同法六条一項）。
このように、現行法制上、現業の国家公務員の労働時間、休憩等の労働条件は、当事者による私的な処分も許されると解するのが相当である（前記昀高裁判所第二小法廷判決参照）。したがって、郵政大臣が給与特例法六条に基づき定めた規程に反する労働協約や慣行が一切法的効力をもちえないと解することはできない。これに反する被告の主張は、採用の限りでない。
被告は、郵政職員の労働時間等について団体交渉で決定することができるとしながら、給与特例法でそれに関する規程が必要とされているのは、郵政職員の勤務関係が公法上のものであり、勤務条件法定主義の適用を受けるからであって、国家公務員が国民全体の奉仕者であり、議会制民主主義の原則上国会の特別の委任がない限り法律と予算の形でその勤務条件が決定されるべき特殊な憲法上の地位にあるものであり、他方、労使による勤務条件の協同決定を内容とする団体交渉も争議権もともに憲法上当然に保障されているのではないから、労働協約が締結されていても、勤務時間規程にしたがって職務に専念すべきであると主張する。しかしながら、憲法上現業国家公務員の勤務条件について勤務条件法定主義の適用があるとしても、国労法の規定は、国会がその権限に基づき労働条件の決定を使用者としての政府その他の当局に委任したものにほかならず、ただ国労法一六条が国営企業の予算上又は資金上不可能な資金の支出を内容とする協定が政府を拘束しないこと及び国会の承認があればこのような協定が効力を有することを規定しているにすぎないこと、並びに郵政大臣等が一方的に定めうる規程（給与特例法六条二項によれば、その内容は、一般職の職員の給与等に関する法律の適用を受ける国家公務員の勤務条件その他の事情を考慮したものでなければならないとの制約があるのみである。）が労使間の団体交渉の結果締結される労働協約に常に優先するのでは、国労法が労使の私的自治を認めた趣旨に反することになることを考慮すると、給与特例法に基づいて定められた勤務時間規程が労働協約に常に優先して効力を有すると解することはできない。したがって、被告の右主張は、採用することができない。四　原告らの主張する昭和四五年六月に慣行休息を認める旨の合意が存在したかに
ついて
原告らは昭和四五年六月二日の郵政省と全逓中央本部との三項目の合意、右合意に基づく六月四日の東京中郵当局と全逓中郵支部との合意、この合意に基づく六月一〇日までの各職場での慣行休息総時間の再確認と位置の確認により、労使の間に慣行休息の合意が成立したと主張している。
昭和四五年六月の経緯については、前記二７の（四）、（五）で認定したとおりであるが、昭和四五年六月実施の部分時短に伴う服務表改正に際し、東京中郵当局と全逓中郵支部との間で慣行休息問題については総時間が現行どおりであることの了解があり、それに基づいて具体的な時間と位置の確認が行なわれたものと判断でき、このことは法的性質は別として事実として慣行休息を容認する合意が存在したと評価できるものである。ただ、前記二で認定したとおり、当局は慣行休息をヤミ休息ととらえ、是正したいとの意思を表明していたものであり、一方全逓は慣行休息を権利として存続維持しようと目指していたのであるから、昭和四五年六月の合意として双方の意思の合致があったと評価しうる範囲は限定的に捉えざるをえず、結局、当面の間、慣行休息が暫定的に存続するという部分にとどまるものというほかはない。
五　原告らの主張する労働協約について
原告らは、慣行休息の合意が労働協約上の又は労働協約に準じる労働条件としての効力を有すると主張するので、以下この点について判断する。１　前記のとおり、現業国家公務員については、労働協約の締結が認められ、締結された労働協約には、労働組合法に定める効力が認められるところであるが、同法一四条は、労働協約が、書面に作成し、両当事者が署名し、又は記名押印することによってその効力を生ずると規定する。
原告らは、労働組合法一四条の法意が労使紛争を予防するために当事者の昀終的意思を明確にするところにあるから、労使の合意の内容が明確に確認される限り、書面性及び署名または記名押印という要件を欠く労使の合意であっても、労働協約の本来的効力である規範的効力が認められると解すべきである旨主張する。しかしながら、同法一四条が明文をもって書面の作成と両当事者の署名又は記名押印を要件としていること、これは、労働協約に同法一六条以下に定める特別の効力が認められるため、その成立、当事者及びその内容をできるだけ明確にし、不必要な紛争を防止し、法的安定性を図る趣旨によると解されるのであって、同法一四条に定める要件を欠く労働協約には、同法一六条に定めるいわゆる規範的効力を認めることはできないと解するのが相当である。したがって、これに反する原告らの主張は、採用することができない。


２　原告らは、服務線表に慣行休息が記載されていることをもって、書面性の要件を具備すると主張する。しかしながら、原告らの主張する服務線表は、東京中郵局長が定める服務表（乙第一号証によれば、勤務時間規程二五条によりその作成が義務づけられていることが認められる。）に基づいて図式化したものであり、各課ごとに作成されるものであって、業務運行上の準備のための内部資料にすぎず（証人Ａ）、それが慣行休息についての労使間の交渉の結果を含むものであるとしても、労使間の合意を記載したものと認めることはできない。また、右服務線表には、何らの署名又は記名押印もされていないことは原告らの自認するところであり、いずれにしても、服務線表に慣行休息の表示があることをもって、労組法一四条に定める要件を具備する労働協約が成立したと認めることはできない。３　原告らは、労働協約の要件を欠くとしても、労働協約の規範的効力は協約自体の本質上当然に認められるものであるから、労使の合意には労働協約に準じた効力が認められると主張する。
しかしながら、労働組合法が労働協約の成立に厳格な要式性を要求した趣旨が前記説示のとおりであることからして、たとえ労使間に合意が成立したとしても、労働協約としての要件を欠く場合には、これに労働組合法一六条に定める規範的効力を認めることができないと解するのが相当であり、原告らの右主張は採用することができない。
４　以上によれば、慣行休息が労働協約又はこれに準じる労働条件としての効力を有するとの原告らの主張は、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
六　原告らの慣行休息権が労働契約の内容となっているとの主張について１　原告らは、慣行休息が当局の指示と選定者らの同意のもとに実施されてきた労働条件として、長期間にわたり、公然と反復継続して行われてきたものであり、個々の労働契約の内容となっていると主張する。
しかしながら、ある労働条件が、たとえ使用者と労働組合との間の合意があり、公然とかつ長期間継続して行われたものであるとしても、そのことから直ちに個々の労働者と使用者との間の労働契約の内容となるものということはできない。２　また、東京中郵局においては、新採用者に対する就業規則に基づく職場訓練等がなされ、その中で、休息時間に関して、特例休息と慣行休息を区別することなく休息時間として説明されたことがある（証人H、同I、甲第一〇七号証）。しかし、右のことから慣行休息が東京中郵局に勤務する職員の労働契約の内容となっていると認めることはできない。
３　したがって、慣行休息が労働契約の内容となっているとの原告らの主張は、理由がない。
七　原告らの事実たる慣習であるとの主張について
１　前記説示のとおり、郵政職員等の現業の国家公務員の労働時間、休憩等の労働条件は、当事者による私的な処分も許されると解すべきであるから、民法九二条により法的効力のある労使慣行が成立しうるものと解するのが相当である。したがって、これに反する被告の主張は採用することができない。２　前記認定のとおり東京中郵局では、昭和四五年六月以降昭和五九年五月まで慣行休息が存在していた。
ところで、民法九二条により法的効力のある労使慣行が成立していると認められるためには、①同種行為又は事実が長期間反復継続して行われていること、②当事者が明示的にこれによることを排斥していないこと、③当該労働条件についてその内容を決定しうる権限を有し、あるいはその取り扱いについて一定の裁量権を有する者が、規範的意識を有していたことを要するものと解すべきである。したがって、当該労使慣行が就業規則や勤務時間規程の定めるところと抵触する場合には、右就業規則や勤務時間規程を制定改廃する権限を有するものか、あるいは実質上これと同視しうるものが、当該労使慣行について規範意識を有していたことを要することになる。
３　勤務時間規程は、休息時間について、その原則と、組織上の部局・機関、職種・業務及び勤務の形態、勤務の種類に応じた特例を定めている。個々の郵便局の所属長（郵便局長）は、休息時間を設ける方法などについて服務表を定め、これを関係職員に周知しなければならない（同規程二五条一項）。また、大臣官房人事部長（昭和五九年六月三〇日改正前は人事局長）は、特別の事情により勤務時間規程により難いときは、別段の取扱を定めることができることとされ（同規程八八条）、これに従って依命通達の形式で別段の定めがされている（乙第一号証、弁論の全趣旨）。このように、休息時間については、勤務時間規程及びこれに基づく別段の取扱によって、規程等に定める時間の範囲内で具体的な時間の指定を所属長に委ねているほか、すべての事項が明文の規定をもって定められている。このような規定の体裁、内容に照らすと、郵政事業を経営する被告としては、原則として明文の根拠に基づくことなく勤務時間中に休息することを認めない意思であることが明らかである。
４　次に、郵政大臣あるいは東京中郵局長が慣行休息を労働条件として是認していたか否かについてみるに、前記二で認定したところによれば、郵政省あるいは東京中郵当局は、全逓中郵支部に対し、次のとおり重ねて慣行休息の是正を申し入れ、慣行休息が是正をしなければならないものであるとの見解を有し、これを表明してきた。
（一）　東京中郵当局は、全逓中郵支部に対して、昭和四一年一〇月の普通郵便物の航空機搭載、昭和四二年一〇月の晴海通常郵便集中局及び東京北部小包集中局の開設、昭和四三年九月の東京南部小包集中局の開設、同年一〇月の東京国際郵便局の開設等の各種計画が実施された際、その都度、慣行休息のない服務表を提示するなどしてその是正を申し入れ、話し合いを行い、その中で、東京郵政局等は、将来的に慣行休息を是正する意思に変わりがないことなどを表明した。（二）　昭和四四年に申請された仮処分事件においても、被申請人であった国は、慣行休息が全く是認することができないものであり、可及的速やかに労働協約等所定の休息時間に是正しなければならないと考えているから、従来示してきた是正の意思を変更することはあり得ない、全逓地方本部及び全逓中郵支部が従来の態度をあくまで固執し続ける限り、いずれ当局の責任において是正の措置を講じなければならないことになる、と主張した。


（三）　昭和四五年四月の四・九確認において、郵政省は、中央協約を上回る労働慣行については、その是正方法等について、現場段階で事前に話し合いをしていく、その際、解決困難なものについては、地方段階で話し合うものとし、意見の合致がみられない場合は、省の責任において一定期日後に是正をはかるものとする、と表明した。慣行休息は、右にいう中央協約を上回る労働慣行に当たる。原告らは、四・九確認の直後の五・一二確認において、時短の切り換えに際し、慣行是正の問題は現状凍結し別途協議していくこととし、トラブルのないよう運行することを確認した結果、労働慣行は現状凍結するという労使合意が成立したのであるから、東京中郵局の慣行休息も以後存続することとなったと主張する。しかしながら、右五・一二確認は、部分時短実施にあたっての確認であり、郵政省が労働協約を上回る労働慣行の是正を部分時短実施の前提条件としていた点を撤回し、慣行是正問題を凍結し、別途協議するというものにすぎず、慣行休息を承認しこれを存続するという合意であると認めることはできず、また、前記の四・九確認のわずか一か月余り後に四・九確認で示された郵政省の方針が変更になったものと認めることはできないから、原告らの右主張は理由がない。なお、原告らは、その後の労使合意の経過及び慣行休息が長期間問題なく実施されていることをみると、慣行休息が四・九確認にいう「紛争となっている労働慣行」ではないことを労使で確認し、互いに労使合意に基づく正当な権利であることを承認することとなった旨主張する。しかし、前記の郵政省が昭和四五年六月二日に示した三項目の見解及びその後の東京中郵局での話し合いと慣行休息が存続したことは、四・九確認の趣旨に反するものとは認められないのであって、更に、五・一二確認の趣旨が前記のとおりであることからすると、東京中郵局の慣行休息が四・九確認で是正の対象となっている労働慣行に当たらないとの確認がなされたものと認めることはできない。したがって、原告らの右主張は理由がない。（四）　東京中郵当局は、全逓中郵支部に対して、昭和五七年二月、四・一時短実施方の説明に際し、慣行休息について、協約を上回る部分についてはこの際整理したい旨是正を申し入れた。
以上のとおり、郵政省及び東京中郵当局は、慣行休息が中央協約等に反するもので、その是正をしなければならないとの見解を重ねて表明していること、原告らが労使合意が成立したと主張する昭和四五年六月の直前の四・九確認においても、その是正を要するとの見解を示していること、東京中郵当局は、昭和五七年二月全逓中郵支部に対して、四・一時短実施に伴い慣行休息を是正したい旨申し入れていることに照らし、郵政大臣あるいは東京中郵局長が東京中郵局における慣行休息を職員の勤務条件として認め、規範意識を有していたものと認めることはできない。郵政省あるいは東京中郵当局が慣行休息を是正する意思を表明し、その是正を申し入れてきたにもかかわらず、その都度慣行休息を是正することができず、東京中郵当局が作成する服務表に特例休息時間と慣行休息時間が表示され、それに従って休息がとられてきたが、以上認定の経過に照らすと、郵政大臣あるいは東京中郵局長が慣行休息を労働条件として認め、これを是正することを放棄したものとは認められず、その都度の是正をしないというものにすぎないと認めるのが相当であり、したがって、右のように慣行休息を存続してきたことは、郵政大臣あるいは東京中郵局長が慣行休息を是正しなければならないものと考え、職員の勤務条件として認めていなかったことの認定を左右するものではない。
５　以上のとおり、就業規則の制定権者である郵政大臣あるいはこれに準じる立場のもの（郵政局長はこれに該当しない。）が慣行休息を職員の勤務条件として認め、規範意識を有していたものとはいえないから、民法九二条の事実たる慣習が成立していたと認めることはできない。したがって、原告らの主張は、採用することができない。
６　なお、東京中郵局長の権限について、原告らは、郵政省職務規程一条は郵便局長の権限につき「他の法令に別段の定めのある場合」があることを認めており、右法令には、国労法、労働組合法、労働基準法、労働協約、就業規則、民法等の一般条項が含まれること、国労法八条、一〇条の規定によれば、交渉委員として指名された者にその者が担当する職員の労働条件に関する事項につき協約締結権を委ねられていると解すべきであること、郵政省と全逓との間で昭和三五年四月三〇日締結された「団体交渉の方式および手続に関する協約」により、交渉委員に指名された郵便局長に労働協約締結権も授権されたものと解されること、郵政省職務規程四条は、郵便局長が軽微と認めるものは専決することができると規定しているが、休息時間は右事項に該当し、郵便局長が専決することができること、就業規則、勤務時間規程等によれば、郵便局長が特例による休息時間を設けることができるとし、服務表の作成権限、周知義務を課していることから、休息時間に関する権限が郵便局長の権限であるといえることなどを理由に、東京中郵局長に慣行休息について労働協約を締結する権限があった旨主張する。
しかしながら、団体交渉の交渉委員として指名された者は交渉事項について当然に労働協約を締結する権限までも有するものとは解されず、休息時間に関する事項が郵政省職務規程四条にいう軽微と認められるものに該当するとは到底いえないのであり、また、郵政省就業規則及び勤務時間規程は、郵便局長に特例による休息時間を設けることを認めるが、特例による休息時間として定められている範囲内で特例休息時間を定めることができるにすぎず、右範囲を超えて休息時間を設けることは認められていないのであり、郵便局長に課せられた服務表の作成、周知義務は、勤務時間規程等に定められた休息時間の範囲内で具体的な休息の方法を郵便局長に決定させているにすぎないのであるから、原告らの右主張は理由がない。また、原告らは、昭和四五年六月の労使合意につき慣行休息の時間帯・位置の変更について郵政省の承認ないし東京中郵局長への権限の委任があったと主張する。しかし、前記のとおり、郵政省は、その直前の四・九確認において中央協約を上回る労働慣行の是正を表明し、また、五・一二確認においては、右労働慣行の是正を部分時短実施の条件とすることを撤回したにすぎないのであるから、同年六月二日の郵政省の示した見解は、郵政省がこれらに反して、東京中郵局の慣行休息を存続することを是認し、慣行休息時間を設定する権限を東京中郵局長に委任したものと認めることはできない。したがって、原告らの右主張は理由がない。八　以上の次第で、慣行休息が選定者らの休息する権利となっていたとする原告らの主張は、いずれも理由がないことになる。


主　　　文
一　被告法務大臣が平成一○年一二月二四日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法四九条一項に基づく原告の異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。
二　被告東京入国管理局主任審査官が平成一一年一月一八日付けで原告に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
三　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文第一項及び第二項と同旨
第二　事案の概要
本件は、バングラデシュ人民共和国（以下「バングラデシュ」という。）の国籍を有する外国人である原告が、在留期間を過ぎて本邦に不法に残留したとして、出入国管理及び難民認定法二四条四号ロに該当する旨の東京入国管理局（以下「東京入管」という。）の入国審査官の認定と、右の認定が誤りがない旨の東京入管特別審理官の判定を受けたことから、被告法務大臣に対し、異議の申出をしたが、異議の申出に理由がない旨の裁決を受け、被告東京入管主任審査官から退去強制令書が発付されたため、被告法務大臣のした右裁決及び被告東京入管主任審査官のした右退去強制令書発付がいずれも違法であるとして、それらの取消しを求めるものである。
一　争いのない事実
１　原告は、昭和三八年（一九六三年）○月○日、バングラデシュで出生したバングラデシュ国籍を有する外国人である。
２　原告の入国及びその後の在留状況
（一）　原告は、昭和六三年四月三〇日、東京国際空港（以下「羽田空港」という。）に到着し、外国人入国記録の「日本滞在予定期間」及び「渡航目的」欄にそれぞれ「ＦＯＲ　７ＤＡＹＳ（七日）」、「ＦＯＲ　ＴＯＵＲ（旅行のため）」と記載して上陸申請をし、右同日、東京入管羽田空港出張所入国審査官から、在留資格を平成元年法律第七九号による改正前の出入国管理及び難民認定法（以下、改正前のものを「旧入管法」といい、改正後のものを「入管法」という。）四条一項四号所定のもの及び在留期間を一五日とする上陸許可を受け、本邦に上陸した。（二）　原告は、その後、在留期間更新許可申請又は在留資格変更許可申請をすることなく、右上陸許可の在留期限である昭和六三年五月一五日を超えて本邦に不法に残留した。
（三）　原告は、昭和六三年七月から埼玉県新座市所在のヤマダ商会で稼働し、その後、千葉県松戸市所在のＪ物流センター、千葉県船橋市所在の船橋車体、日本建
鉄、栃木県足利市所
在のタクマ工業、栗田工業と順次職場を変えて稼働し、また、東京都、千葉県内等で日雇作業員などをして、後に述べる平成一〇年八月二三日の群馬県太田警察署員による逮捕までの約一〇年一月にわたり引き続いて本邦において就労した。（四）　原告は、昭和六三年一一月から稼働していた千葉県松戸市所在のＪ物流センターにおいて同じく勤務していた日本人であるａと知り合った。（五）　原告は、平成一〇年八月二三日、自動車を運転中に警察官の職務質問を受け、入管法違反容疑により群馬県太田警察署員に逮捕され、同年九月二日、入管法違反（不法残留）事件により前橋地方裁判所太田支部に起訴され、同年一○月二七日、前橋地方裁判所太田支部において、入管法違反（不法残留）により懲役二年、執行猶予三年とする判決の宣告を受け、右判決は、同年一一月一一日確定した。（六）　ａは、平成一○年九月一六日、船橋市長に対し、原告との婚姻届を提出した。同届出は、受理伺とされ、同年一一月二五日ころ、受理が決定し、右届出の日付で受理された。
３　退去強制令書発付処分に至る経緯について
（一）　東京入管入国警備官は、原告について、平成一〇年八月二五日、同日付けの前橋地方検察庁太田支部からの通報に基づき、入管法二四条四号ロ該当容疑者として違反調査に着手した。そして、同入国警備官は、違反調査を行った結果、原告が入管法二四条四号ロに該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして、同年一〇月二六日、東京入管主任審査官から収容令書の発付を受け、同月二七日、太田拘置支所において右収容令書を執行し、右同日、原告を東京入管収容場に収容した。東京入管入国警備官は、同月二八日、原告を入管法二四条四号ロ該当容疑者として東京入管入国審査官に引き渡した。
（二）　東京入管入国審査官は、平成一〇年一二月二日、審査の結果、原告が入管法二四条四号ロに該当する旨の認定を行い、原告にこれを通知したところ、原告は、右同日、口頭審理を請求した。
（三）　東京入管特別審理官は、平成一〇年一二月九日、原告代理人の山口弁護士及びａの立会いのもと、原告について口頭審理を行い、右同日、入国審査官の前記認定に誤りのない旨を判定し、原告にこれを通知したところ、原告は、右同日、被告法務大臣に異議の申出をした。
（四）　東京入管主任審査官は、平成一〇年一二月一四日、ａからの申請に基づ
き、仮放免保証金を
一〇〇万円、千葉県船橋市βを指定住居として、原告の仮放免を許可した。（五）　被告法務大臣は、平成一○年一二月二四日、原告の異議の申出は理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし、本件裁決の通知を受けた東京入管主任審査官は、平成一一年一月一八日、原告に本件裁決を告知するとともに、退去強制令書（以下「本件退令」という。）を発付した（以下、これを「本件退令発付処分」という。）。そこで、東京入管入国警備官は、右同日、これを執行し、原告を東京入管収容場に収容した。
（六）　東京入管入国警備官は、平成一一年二月三日、原告の身柄を入国者収容所東日本入国管理センター（以下「東日本センター」という。）に移収し、原告は、現在も同所に収容されている。
二　争点及びこれに対する当事者の主張
本件裁決の取消しを求める請求の争点は、被告法務大臣が原告に対し入管法五〇条一項に基づく在留特別許可（以下「在留特別許可」という。）を与えなかった本件裁決が違法であるか否かである。


また、本件退令発付処分は、本件裁決が違法であれば、当然にその違法性を承継し違法となる関係にあるところ、本件退令発付処分の取消しを求める請求における争点も、本件裁決が違法であるか否かである。
右争点に関する当事者の主張は、次のとおりである。
（原告の主張）
１　本件裁決の違法性
（一）（１）　原告のような在留期間を徒過したまま日本に滞在するいわゆる超過滞在者が、日本人、永住者との婚姻を理由に在留特別許可を申請した場合、①婚姻の真正、②配偶者との同居、③素行の善良の要件が満たされる限り、「日本人の配偶者等」の在留資格で在留特別許可がされるのが通例であり、その旨を定める内部基準も存在する。
（２）　本件についてこれをみると次のとおりである。原告は、平成一○年八月二三日、群馬県内で入管法違反容疑で逮捕され、同年一○月二七日に前橋地方裁判所太田支部において執行猶予付きの有罪判決を受け、東京入管収容場に身柄を拘束されたが、この間、原告とａは、同年九月一六日婚姻届を船橋市役所に提出し、受理された。
その後、原告は、同年一二月一四日に保証金一〇〇万円を納付し、東京入管より仮放免され、千葉県船橋市βにおいて、ａとの同居を開始した。原告とａは、昭和六三年末ころから親しく交際を始め、平成三年から七年以上に
わたる内縁関係
を経て平成一〇年九月一六日に法律上も夫婦になった。婚姻届の提出こそ原告が逮捕された後になってしまったものの、従前の交際、内縁生活の経緯、原告らが平成一〇年初頭より婚姻に必要な書類を原告の母国であるバングラデシュから取り寄せていること、ａが原告との同居を開始するために、原告が逮捕される一○日ほど前に当時勤務していた病院に、退職の意思を告げていること等に照らし、原告とａの婚姻が愛情に基づく真摯なものであることは疑いようがない。したがって、原告夫婦の婚姻の真実性、過去の生活実態に照らし、原告には在留特別許可が認められてしかるべきであった。東京入管の担当者も、在留特別許可が与えられることを見込んだ上、平成一〇年一二月一四日、原告に対し仮放免を許可したものである。
（３）　しかるに、被告法務大臣は、行政先例に反し、原告に在留特別許可を認めなかったものであり、本件裁決は違法である。
また、法務省は、入管法五条一項四号について、「刑に処せられた」とは、刑の確定があれば足り、刑の執行を受けたか否か、刑の執行を終えているか否かは問わず、執行猶予中の者、執行猶予期間を無事経過した者も含まれると解釈している。そうすると、仮に本件退令に基づき、原告の国外への送還が執行されると、右の解釈、運用に従う限り、原告は永久に日本に戻ってくることができなくなってしまい、原告夫婦の生活は完全に破綻してしまうことになる。したがって、この点からも、本件裁決は違法であるといわざるを得ない。
（二）　仮に、被告法務大臣の本件裁決が、裁量性のある処分であるとしても、①判断の前提となる具体的事実が正確に把握されていなければならず、事実の認識に誤りがあったり、あるいは事実の認識自体が欠けている場合は、裁決は違法になること、②裁量的処分は、当該事件の諸事情を総合して考慮の上、専門的に高度な判断を行って、その判断に基づいてなされるべきであり、したがって、当該具体的事件の具体的諸事実を参酌しないままに行われた処分は、違法の評価を受けること、③裁量性のある処分であっても、過去の行政処分例や内部基準等に従い、行政の平等を損なわないようにしなければならず、行政の平等性を損なう恣意的な判断に基づく処分が違法と評価されることは自明である。
ところが、本件裁決は、原告の置かれている境遇、状況に関する具体的事情を何
ら把握することなく行われ
、かつ、本件は、内部基準や従来の行政実務からすれば、当然に許可がなされてしかるべき事例であるにもかかわらずこれをしなかったものであり、違憲・違法であるといわざるを得ない。
（三）　さらに、本件裁決は、市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）一七条等にも違反するものである。
（１）　Ｂ規約一七条は、「１　何人も、その私生活、家族、住居若しくは通信に対して恣意的に若しくは不法に干渉され又は名誉及び信用を不法に攻撃されない。」「２　すべての者は、１の干渉又は攻撃に対する法律の保護を受ける権利を有する。」と定め、また、同二三条は、「１　家族は、社会の自然かつ基礎的単位であり、社会及び国による保護を受ける権利を有する。」「２　婚姻をすることができる年齢の男女が婚姻をしかつ家族を形成する権利は、認められる。」と定めている。
（２）　条約法に関するウイーン条約（以下「条約法条約」という。）は、国際条約の解釈に関して発展してきた国際慣習法を公式に集大成したものである。昭和五五年一月二七日に発効（日本については昭和五六年八月－日発効）しており、遡及効をもたないため、それ以前に発効したＢ規約には形式的には適用がないが、条約法条約の内容は、それ以前からの国際慣習法を規定しているので、国際慣習法としてＢ規約にも適用されるべきであるところ、条約法条約三一条一項は、「条約は、文脈によりかつその趣旨及び目的に照らして与えられる用語の通常の意味に従い、誠実に解釈するものとする。」と規定し、同三二条は、文言があいまいであったり、条文が自己矛盾を犯しているかのように思える場合は、解釈の補助として附属資料を用いることができる旨規定している。そして、Ｂ規約についての附属資料となり得るものには、①Ｂ規約の準備作業段階の記録、②Ｂ規約の判断的意見を持つ規約人権委員会の出版物（Ｂ規約の個々の条文を解釈するガイドラインとなる「一般的意見」、個々の条約国による特定の条約違反に関する「意見」等）、③同種の他の条約（ヨーロッパ人権条約）とその判例法等がある。（３）　右によりＢ規約の公定的解釈と認められる規約人権委員会の一般的意見のうち、昭和六三年三月二三日にＢ規約一七条の「恣意的」な干渉の文言について採択された一般的意見の要旨は、次のとおりである。


ア　法によって認められていない場合の干渉は、不法である。この場合、法自体がＢ規約の規定、目標及び目的に合致していなければならない。イ　法に基づいてなされた干渉であっても、Ｂ規約の規定、目標及び目的に合致しないものは、「恣意的」な干渉とされる。干渉は、どのようなことがあろうと特定の状況の中で合理的でなければならない。そして、規約に合致する干渉でさえも、関連法規により、そのような干渉が許される条件を正確かつ詳細に明記しなければならない。また、許される干渉を実施する場合の決定は、法で定められた機関が事案ごとにしなければならない。
（４）　Ｂ規約は、ヨーロッパ人権条約により成立した国際慣習法を確認し、その規定を全世界に拡大して適用すべく創設されたものである。そして、ヨーロッパ人権条約八条は、一項で、すべての者は、その私的及びその家族生活、住居及び通信の尊重を受ける権利を有する旨、二項で、この権利の行使については、国の安全、公共の安全若しくは国の経済的福利のため、また、無秩序若しくは犯罪の防止のため、健康若しくは道徳の保護のため、または他の者の権利及び自由の保護のため民主的社会において必要なもの以外のいかなる公の機関による干渉もあってはならない旨定めているが、Ｂ規約一七条は、ヨーロッパ人権条約八条によって確認され、成立した国際慣習法を追認し拡充したものである。右のヨーロッパ人権条約八条に関し形成された判例法は、次のとおりである。
ア　ｄ対英国事件
インド人であるｄ夫婦は、短期滞在目的で一九七四年に英国に入国したが、その後不法残留し、一九七五年、一九七七年に二子をもうけた。その子らは、連合王国及び植民地市民の地位を取得している。
その後、ｄ夫婦が定住許可申請のために、英国当局に出頭したところ、一九七七年一二月、英国政府により退去強制の決定がなされた。
それに対し、ｄ夫婦、その子ども、両親より、退去強制の取消しを求める申立てがヨーロッパ人権委員会になされ、同委員会は、かかる申立人夫婦、両親、子の三家族のレベルにかかわることに注目して、－九七九年五月、その申立てを許容する旨の決定を行った。
イ　ｅ対ベルギー事件
二歳のときに家族と共にモロッコからベルギーに移住して合法的に在留していたｅは、少年時に強盗などを繰り返し、一九八二年に加重窃盗等二二の犯罪により懲役二六月の実刑となり、服役後の一九八四年に退去強制処分に付された。ヨーロッ
パ人権裁判所は、ｅ
の家族がベルギーに合法的に滞在していること、生活の基盤がベルギーにありモロッコにはないことなどから、その退去強制処分をヨーロッパ人権条約違反とした。
ウ　ｆ事件
オランダ在住のモロッコ人男性ｆは、オランダ人女性との婚姻後二年たらずで離婚したが、その直後に長女レベッカが誕生し、ｆが在留許可の更新を求めた。更新は認められず、ｆは退去強制となったが、ヨーロッパ人権委員会は、ｆとレべッカの家族生活が侵害されたとして、オランダの処分をヨーロッパ人権条約八条違反とした。
しかして、条約法条約三二条により確認された国際慣習法は、右判例を、Ｂ規約の解釈として採用すべきことをＢ規約の締約国の義務として課しているものと解される。
（５）　本件裁決は、有罪判決を受けた事実のみをもって、退去強制事由に該当する結果を招来するとするものであり、到底合理的といえず、また、被告法務大臣は、原告が日本人女性と婚姻している事実、原告夫婦の生活やその状況、及び原告のような事案に対し従来であれば在留特別許可が認められていたことなどの諸事情を考慮せず、単に有罪判決の存在のみをもって本件裁決をしており、被告法務大臣のした本件裁決は、本件の特定の状況を考慮した合理性のあるものとはいえず、Ｂ規約一七条の禁止する「恣意的な干渉」に該当し、違法である。
２　被告法務大臣の裁量権について
（一）　被告らは、あたかも外国人の入国及び滞在の許否についての国家の裁量が、すなわち、被告法務大臣の裁量であるかのような主張をしているが、国家イコール被告法務大臣ではないので、被告らの主張は、その前提において誤っている。すなわち、国際慣習法上の原則として、右裁量を有するのは立法権であって、行政権ではない。行政は、立法権が裁量に基づいて定めた法律に従わなければならないので、国家の自由裁量から直ちに被告法務大臣の自由裁量を導き出す解釈は誤っている。
現に、入管法九条一項は、外国人が上陸条件（入管法七条一項）に適合する場合には、上陸許可の証印をしなければならないと定め、外国人の入国に関する入国審査官の裁量を否定し、上陸許可を羈束行為と定めている。したがって、在留特別許可の許否が被告法務大臣の自由裁量に属するとの被告らの主張は、その前提を誤っている。
（二）　これから日本に上陸しようとする外国人の大多数は、日本に生活の根拠は
なく、また、日本にその家族も
いない。そのような外国人に対しても、入管法は被告法務大臣の自由裁量を否定しているのであるから、日本に生活の本拠があり、妻が日本に住む日本人である場合については、なおさらのこと被告法務大臣の自由裁量が否定されるべきである。
（被告らの主張）
１　外国人の在留の権利について
憲法上、外国人は、我が国に入国する自由を保障されているものでないことはもちろん、在留の権利ないし引き続き本邦に在留することを要求する権利を保障されているものでもないと解すべきであって、入管法もかかる基本的な考え方を当然の前提としている。
２　被告法務大臣の在留特別許可の性質について
（一）　入管法五〇条一項に基づく被告法務大臣の在留特別許可の許否は、被告法務大臣の広範な自由裁量に属するものである。
すなわち、外国人の入国及び滞在の許否は、当該国家が自由に決し得るものであり、条約等特別の取決めがない限り、国家は外国人の入国又は在留を許可する義務を負うものではないというのが、国際慣習法上の原則である。（二）　我が国の入管法も、かかる原則を前提として定められており、入管法五〇条による在留特別許可の許否も被告法務大臣の自由裁量に属するものである。加えて、在留特別許可の判断を行うに当たっては、当該外国人の在留状況等の個人的事情のみならず、その時々の国内の政治・経済・社会等の諸事情、外交政策、当該外国人の本国との外交関係等の諸般の事情が総合的に考慮されるものであることから、同許可に係る裁量の範囲は極めて広範にわたることとなる。しかも、在留特別許可は、退去強制事由に該当することが明らかで当然に本邦からの退去を強制されるべき者に対し、特に在留を認める処分であって、他の一般の行政処分と異なり、恩恵的措置としての性格を帯有していることに留意する必要がある。


（三）　ところで、最高裁昭和五三年一○月四日大法廷判決・民集三二巻七号一二二三頁は、出入国管理令二一条三項に基づく在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由の有無の判断について、「裁判所は、法務大臣の右判断についてそれが違法となるかどうかを審理、判断するに当たっては、右判断が法務大臣の裁量権の行使としてなされたものであることを前提として、その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により右判断が全く事実の基礎を欠くかどうか、又は事
実に対する評価が明白に合理性を欠
くこと等により右判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるかどうかについて審理し、それが認められる場合に限り、右判断が裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして違法であるとすることができるものと解するのが、相当である」と判示しているが、右法理は、入管法五〇条一項三号に基づく在留特別許可の付与に関する被告法務大臣の裁量権の行使についても当然に当てはまるばかりか、在留期間更新における裁量権以上に在留特別許可に係る裁量権は以下のとおり広範であるという特色に注意すべきである。すなわち、入管法五〇条一項の被告法務大臣の在留特別許可に係る裁量権の範囲については、右の在留期間の更新許可の場合と比較すると、在留期間の更新は、適法に在留している外国人を対象として行われるものであり、また、それらの者からの申請権も認められているのに対し、在留特別許可の許否は、入管法二四条各号所定の退去強制事由に該当する容疑者を対象として判断されるものであって、それらの者には、在留特別許可の申請権も認められていない。また、法文上も在留期間の更新について定めた入管法二一条三項では、「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるとき」に許可することができるとされているのに対し、入管法五〇条一項三号では、「特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」に許可することができると規定されている。このように、在留特別許可の許否の判断においては、在留期間の更新の場合に比し、対象となる外国人保護の要請が強いとはいえず、また、その許可のための要件も一段と厳しいものとされていることが明らかである。（四）　したがって、被告法務大臣の在留特別許可についての裁量権の範囲は、在留期間の更新の場合の裁量権よりもさらに格段に広範なものというべきであり、反面において、裁判所の審査の及ぶ範囲は、極めて狭いものとなるのであって、右裁量権の行使がその範囲を超え、又はその濫用があったものとして違法であるとの評価を行うためには、在留期間の更新に関する前掲最高裁昭和五三年一〇月四日大法廷判決の示した基準よりもさらに厳格な基準によるべきであり、結局、被告法務大臣がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてそれを行使したものと認め得るような特別の事情があることを要するものと解するのが相当である。
（五）　原告は、在留特別許
可の許否については内部基準が設けられ、入管実務は、右内部基準に基づき類型的に処理されているかのように主張する。
しかしながら、前述したとおり、在留特別許可は、諸般の事情を総合的に考慮した上で個別に決定されるべき恩恵的措置であって、法務大臣の広範な自由裁量に属するものであり、特定の事情を有する者について在留特別許可を与える場合が多いということがあったとしても、個別の事情のいかんにより、結論は当然異なり得るものである。仮に事務手続に関し内部基準が存在するとしても、被告法務大臣の広範な自由裁量に基づき在留特別許可の許否の判断がされていることに変わりはないものである。
この点、入管実務においては、日本人等の配偶者がいるなどの特定の事情において類似する案件を分類し、類似の先例などと比較しながら判断するという事務手続も採られているところではある。しかし、あらゆる事情が全く同一の案件は存在しないため、それら類似する案件として分類された案件についても、個別の事情のいかんによっては結論が異なることがあるのであり、個別の事情の総合的な判断を行うことなく、特定の事情のみに着目して機械的に結論を決定するというような意味での類型的処理を行っているものではない。
３　本件裁決及び本件退令発付処分の適法性について
（一）　本件においては、右のような観点に立ち、以下に述べる事情を勘案するならば、原告に対する本件裁決については、およそ被告法務大臣の裁量権の逸脱又は濫用を認める余地はなく、本件裁決及び本件退令発付処分は適法になされたものであり、原告の請求は失当であることが明らかである。


（１）　原告は、昭和六三年四月三〇日に本邦入国後、間もなく不法就労を開始し、平成一○年八月二三日に群馬県太田警察署員に逮捕されるまでの一〇年以上の長期間にわたり不法就労、不法残留を継続していたものであること、原告は、外国人登録法三条一項に基づく申請についても、同法が定める期間内に行わず、新規登録申請をしたのは平成九年八月八日になってからであること、原告は、無免許で自動車の運転をしていることが認められ、在留状況が極めて不良である。（２）　原告は、ａと婚姻しているが、右婚姻の届出は原告が逮捕され、起訴された後である平成一○年九月一六日に至って初めてなされたにすぎないものである上、婚姻の届出をした経緯について、原告自身、勾留中に弁護士に相談し、「入管で手続きをして、在留特別許可を受ければ、日本で引き続き生活できる。それには結婚していた方が許可を受けやすいので、早く届け出た方が良い、とアドバイスを受けたので」と供述しているように、婚姻の届出自体、逮捕されたことをきっかけに、在留特別許可を受けるには結婚していた方がよいとのアドバイスに基づき届け出られたものであって、在留特別許可を受ける目的のために婚姻を届け出たことがうかがわれること、原告とａは、平成二年一二月から平成四年一一月まで同棲していたことが認められるものの、それ以後は長年にわたり別居していることが認められ、以上の事実を勘案すると原告が逮捕される以前において、原告とａとの間の婚姻意思が互いに成熟していたと認めることはできず、両者の間に夫婦としての実体が十分に成立していたとまでは認められない。（３）　原告は、稼働能力を有する健康な成年男子であり、本国に両親及び七人の兄弟姉が在住しており本国で生活することは十分可能と認められる。（４）　外国人配偶者の本国で婚姻生活を送っている日本人も多く、ａがバングラデシュに赴いて原告と婚姻生活を送ることも十分可能である。（二）　そこで、被告法務大臣は、右（一）に述べた諸般の事情を総合的に考慮した上で、原告について特別に在留を許可すべき事情があるとは認められないと判断し、本件裁決をなしたものである。したがって、被告法務大臣が、本件裁決に当たり、その付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したと認め得るような特別の事情がないことはもとより、その判断が全く事実の基礎を欠き、社会通念に照らして著しく妥当性を欠くなどといえないことは明らかであって、本件裁決における被告法務大臣の判断について、裁量権の逸脱又は濫用はなく、本件裁決は適法である。
４　Ｂ規約違反の主張について
（一）　Ｂ規約の裁判規範性はさておくとしても、Ｂ規約一七条は、自由権的基本権である人格権の一つとされるいわゆるプライバシー等の権利の保障を規定したものであり、「恣意的に若しくは不法に干渉され」「不法に攻撃されない」とは、「法による適正な手続によることなく」との意味に解されている。また、Ｂ規約二三条は、家族生活を営み、あるいは婚姻する権利等が自由権的権利として国家等による侵害から保護されることを規定したものと解されるが、かかる保護ないし保障
は、我が国
で合法的に在留していることを当然の前提としている。そして、移動、居住、出国帰国の自由を保障したＢ規約一二条においても、すべての出入国が自由であるべきものとはしておらず、自国民及び外国人の出国（同条二項）と自国民の帰国の自由（同条四項）を保障したにとどまり、また、Ｂ規約一三条は、「合法的にこの規約の締約国の領域内にいる外国人は、法律に基づいて行われた決定によってのみ当該領域から追放することができる。」旨規定している。これらの規定からも明らかなとおり、国際慣習法上、外国人の入国の許否は、当該国家が自由に決し得るものであり、憲法上も、外国人は我が国に入国する自由を保障されているものでないことはもちろん、在留の権利ないし引き続き本邦に在留する権利を保障されているものでもないし、仮に外国人に家族生活を営む権利が認められるとしても、それは当該外国人が我が国に合法的に在留している限りにおいて認められるにすぎないのである。
したがって、入管法に則ってなされた本件裁決によって原告のかかる権利自由を侵害するものということはできない。
（二）　また、右に述べたとおり、Ｂ規約一三条が、在留外国人に対し、法律に基づいて退去強制手続をとることを容認していることからすれば、Ｂ規約一七条及び二三条はその文言からして外国人の在留の権利について特に定めたものとは認められず、右条項を根拠に、外国人が家族生活を営むために本邦に在留する権利が保障され、法律に基づく退去強制の手続によっても退去を強制されることがないとする解釈は本末転倒である。
さらに、仮に、本件裁決が原告と日本人配偶者の結合に対する干渉に該当するとしても、それが法令に基づくものであって、「恣意的」若しくは「不法」なものとはいえないことは、前記３に述べたところから明らかである。（三）　そして、Ｂ規約を解釈する権限は各締約国にあり、規約人権委員会の一般的意見等は、Ｂ規約の有権解釈を示すものでも、法的拘束力を有する解釈を示すものでもないし、ましてやヨーロッパ人権裁判所の判断は、Ｂ規約の有権解釈を示すものでも、我が国において法的拘束力を有するものでもないのである。
第三　当裁判所の判断
一　本件裁決に違法があるかどうかについて


１　入管法五〇条によれば、被告法務大臣は、入管法四九条に基づく異議の申出について裁決をするに当たって、容疑者に退去強制事由が認められ、異議の申出が理由がないと認める場合でも、当該容疑者が「特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」に該当するときは、その者の在留を特別に許可することができる旨定められているところ、被告法務大臣は、右在留特別許可を付与するか否かを決するに当たっては、当該外国人の個人的な事情のみならず、国内事情、国際情勢、外交政策等の諸般の事情を総合考慮の上、その自由な裁量により、在留特別許可を与えるか否かを決することができるものである（最高裁昭和三四年（オ）第三二号同年一一月一〇日第三小法廷判決・民集一三巻一二号一四九三頁参照）。そして、在留特別許可の許否にかかる被告法務大臣の裁量権の性質にかんがみると、被告法務大臣が退去強制事由に該当する外国人に対し在留特別許可を与えなかったことが、被告法務大臣の裁量権の範囲を超え又はその濫用があったとして違法となるのは、その判断が全く事実の基礎を欠き、又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限られるというべきである。したがって、裁判所は、被告法務大臣が在留特別許可を与えなかったことの適否を審理、判断するに当たっては、在留特別許可を与えないとの判断が被告法務大臣の裁量権の行使としてされたものであることを前提として、その判断の基礎とされた重大な事実に誤認があること等により、右判断が全く事実の基礎を欠くかどうか、又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により右判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるかどうかについて審理し、それが認められる場合に限り、被告法務大臣が在留特別許可を与えなかったことが、その裁量権の範囲を超え、又はその濫用があったものとして違法であるとすることができるものと解するのが相当である。
２　原告は、原告とａの婚姻が愛情に基づく真摯なものであり、このような原告の婚姻の真実性、過去の生活実態に照らし、原告には在留特別許可が認められるべきであり、被告法務大臣が右の事情を全く考慮せず、原告に対し在留特別許可を与えなかったのは、裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たる旨主張するので、この点につき判断するに、前記第二の一の事実に証拠（甲一ないし六、七の１ないし１３、八ないし一二、一四ないし一六、五九、乙一ないし一一、一二の１ないし９、一三ないし一七、証人ａ）及び弁論の全趣旨を併せれば、以下の事実が認められる。
（一）　原告は、昭和三八年○月○日に、バングラデシュで出生したバングラデシュ国籍を有する外国人である。
原告は、バングラデシュにおいて、一六歳の時に学校を中退し、兄の経営する洋服屋で店員として働いたあと、フジタ工業がイラクで道路をつくるために作業員を募集していたので、これに応募し昭和六〇年八月にイラクへ赴いた。原告は、イラクで一緒に仕事をしていた日本人から日本の話を聞いて興味を持ち、日本に行くことにした。
（二）　原告は、昭和六三年四月三〇日、羽田空港に到着し、外国人入国記録の「日本滞在予定期間」及び「渡航目的」欄にそれぞれ「ＦＯＲ　７ＤＡＹＳ（七日）」、「ＦＯＲ　ＴＯＵＲ（旅行のため）」と記載して上陸申請をし、右同日、東京入管羽田空港出張所入国審査官から、在留資格を旧入管法四条一項四号所定のもの、在留期間を一五日とする上陸許可を受け、本邦に上陸した。原告は、その後、在留期間更新許可申請又は在留資格変更許可申請をすることなく、右上陸許可の在留期限である昭和六三年五月一五日を超えて本邦に不法に残留した。
（三）　原告は、昭和六三年七月から、埼玉県新座市所在のヤマダ商会で稼働し始めたが、一週間ほどで解雇され、同年一一月から、千葉県松戸市所在のＪ物流センターで稼働することになった。
そのころ、ａは、Ｊ物流センターでパートとして商品整理の仕事をしており、同じ職場に来た原告と知り合った。
ａは、原告と知り合ったころ、東京都新宿区西早稲田にあるシャプラニールというバングラデシュの人々を支援するＮＧＯ（非政府組織）に所属しており、一言だけであるが「こんにちは」という意味のベンガル語を知っていたので、仕事中に、原告に対して、「アッサーラワライコム（こんにちは）」とベンガル語で話しかけた。原告も、「アッサーラワライコム」と答え、ａにベンガル語が堪能なのかと尋ねたが、ａは、実はそれ以外は知らないと笑いながら答えた。そのころ、ａは、ｂと婚姻しており、二人の子供がいたが、その日のうちに、原告とａは友人になった。
原告は、短期のアルバイトであったので、Ｊ物流センターを二か月ほどでやめた。原告は、千葉県船橋市に甥が住んでいたことから、その甥と一緒に住むことにして、その甥の紹介で平成元年二月ころから、同市α所在の船橋車体で溶接工とし
て稼働し始め
た。
平成元年二月ころ、ａは、原告を、千葉県松戸市内のａの家に招待し、ｂと当時一七歳と一三歳になる二人の息子とともに原告を歓待した。それから、原告は、ａ及びその家族と親しくつき合うようになり、同年五月ころには、ａの家族と原告とで那須へ一泊旅行に行った。
原告は、ａと家族ぐるみでつき合っていたが、平成元年の九月ころ、原告の具合が悪くなった際に、ａが原告を看病したことから、原告とａは二人きりでつき合いをするようになった。なお、ａは、同年八月ころ、原告から、原告がオーバーステイ状態であることを聞いた。
同年一二月ころ、ａが原告の家へ行ったときに、原告がａに恋人としてつき合ってほしいと告白したが、ａは、当時ｂと婚姻していたことや原告より年がずっと上であることから友人としてならばつき合えるが、恋人として交際するのは難しいと答えた。しかし、原告は、その後もあきらめずにａを口説き続け、ａは、原告の素朴で素直なところにひかれ、次第に原告のことを単なる友人から恋人として意識するようになった。そして、平成二年二月ころには、ｂと子供がａを残してスキー旅行に出かけた際に、ａは、原告の家に泊まった。
その約三か月後である同年五月一日に、ａは、ｂと協議離婚しその旨を届け出た。離婚の原因は、主に子供の教育方針の違いにあったが、原告との交際も離婚原因の一つにあった。


（四）　原告は、仕事がきつかったことと体を悪くしたことから、一年位たった平成二年二月ころ、船橋車体での仕事を辞め、しばらくは仕事をせず、静養していた。その後、原告は仕事を探そうとしたが、なかなか定職が見つからず、東京、千葉等で日雇の作業員として稼働した。
ａは、ｂと離婚後、しばらくはひとりで生活をしていたが、平成二年一二月ころから、原告とａは、千葉市花見川区γ所在のアパートで同居するようになった。同居を始めた当時から原告はａと結婚したいと言っていたが、当時原告が定職に就いておらず、生活が安定していなかったこともあり、二人の生活が安定してからでもいいと考えて、両名は、婚姻届を提出しなかった。
原告は、平成三年九月ころから、再び、船橋車体に戻って稼働した。（五）　平成四年一一月ころ、原告の弟であるｃが、原告を頼って来日し、原告とａが暮らすγのアパートに同居するようになり、原告らが船橋市δ（最寄り駅はα駅）に転居してからも同居を続けた。
しか
し、ｃは、日本語が話せない上に、慣れない生活にストレスがたまり、ノイローゼ気味になってしまった。
平成四年の暮れころ、ｃは、船橋市内にある日本建鉄に仕事が見つかり、会社の寮に住み込みで働くことになったが、原告は、ノイローゼ気味のｃを放っておくことができないとして、ｃと一緒に日本建鉄に入って仕事をすると言い出した。ａは、原告の考えが、ｃを放っておくことができずｃと一緒に日本建鉄の寮に入るということであったので、ｃのことが落ち着けば、自分とのことはまた別に考えられるのではないかと思い、原告と同居ができないことを我慢することにした。結局、原告は、ｃと共に日本建鉄の寮で生活することになり、原告とａの同居は解消された。
原告とａは、同居を解消した後も、週末には、原告がａのところへ泊まりに行ったり、休日には二人でよく出かけた。
その後、原告とｃは、日本建鉄から解雇され、平成八年ころから、栃木県足利市所在のタクマ工業所というところで働くようになった。原告が足利市に移ってからは、原告とａは、月に二、三回くらいの割合で週末に会っていた。（六）　平成八年暮れころ、ｃは、不法残留者として東京入管当局に拘束され、退去強制令書の発付を受けて、強制送還された。しかし、ｃが拘束されたことで原告も仕事を辞めてしまい、経済的に不安であったこと、ａは看護助手の仕事をしており、その仕事を続けたかったが、足利には看護助手の求人がなかったことから、原告とａはすぐには同居するに至らなかった。
ａは、平成九年夏ころから、船橋市役所へ電話をかけたり、実際に船橋市役所へ出向いたりして、原告との婚姻の届出をするにはどのような手続が必要かを問い合わせるなどした。
平成一○年一月か二月ころ、原告は、栃木県足利市所在の栗田工業で稼働し始めた。
原告に安定した仕事が見つかったことから、原告とａは、婚姻届出をして同居するための準備を始めた。ａは、同年三月、原告とａの結婚に必要な宣誓口供書、出生登録認証抄本及び素行証明書をバングラデシュから取り寄せた。なお、右のうち、宣誓口供書及び素行証明書は、同月一八日付けで、出生登録認証抄本は、同月一九日付けでそれぞれバングラデシュにおいて発行されている。このようにして婚姻届のための書類が整ったことから、ａは、同年八月に足利市の原告のもとへ行く
準備を始め、同月二〇日には当時勤めていた船橋市内
の病院に仕事を辞める旨の申出をした。
（七）　原告は、平成一○年八月二三日に、群馬県太田市内で車を運転中に警察官の職務質問を受け、入管法違反容疑により群馬県太田警察署員に逮捕された。ａは、同月二四日に、原告が逮捕されたことを太田警察署からの連絡で知り、直ちに、原告に会いに太田警察署に行った。
原告は、同年九月二日、入管法違反（不法残留）事件により前橋地方裁判所太田支部に起訴され、同年一〇月二七日、同支部において、入管法違反（不法残留）により懲役二年、執行猶予三年とする判決の宣告を受け、右判決は、同年一一月一一日確定した。ａは、原告の裁判において、証人として原告との交際の経過等について証言をした。
ａは、右起訴後、右判決前の間の同年九月一六日、船橋市長に対し、原告との婚姻届を提出した。同届出は、受理伺とされ、同年一一月二五日ころ、受理が決定し、右届出の日付で受理された。
（八）　東京入管入国警備官は、原告について、平成一○年八月二五日、同日付けの前橋地方検察庁太田支部からの通報に基づき、入管法二四条四号ロ該当容疑者として違反調査に着手した。同入国警備官は、違反調査を行った結果、原告が入管法二四条四号ロに該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして、同年一〇月二六日、東京入管主任審査官から収容令書の発付を受け、同月二七日、太田拘置支所において右収容令書を執行し、右同日、原告を東京入管収容場に収容した。東京入管入国警備官は、同月二八日、原告を入管法二四条四号ロ該当容疑者として東京入管入国審査官に引き渡した。
原告が東京入管収容場に収容されている間、ａは、週に一、二回の割合で原告に面会に行った。
東京入管入国審査官は、同年一二月二日、審査の結果、原告が入管法二四条四号ロに該当する旨の認定を行い、原告にこれを通知したところ、原告は、右同日、口頭審理を請求した。
東京入管特別審理官は、同月九日、原告代理人の山口弁護士及びａ立会いのもと、原告について口頭審理を行い、右同日、入国審査官の前記認定に誤りのない旨の判定をし、原告にこれを通知したところ、原告は、右同日、被告法務大臣に異議の申出をした。
東京入管主任審査官は、同月一四日、ａからの申請に基づき、仮放免保証金を一〇〇万円、千葉県船橋市βを指定住居として、原告の仮放免を許可した。
（九）　原告が仮放免されてから、原告と
ａは、船橋市β所在のａの住所において生活を始めた。平成一一年になってしばらくたったころ、原告は、船橋市所在のタケダ製作所に溶接工として採用された。


しかし、被告法務大臣は、平成一〇年一二月二四日、原告の異議の申出は理由がない旨の裁決（本件裁決）をし、本件裁決の通知を受けた東京入管主任審査官は、平成一一年一月一八日、仮放免の際に出頭するように指定された期日に出頭した原告に対して、本件裁決を告知するとともに、退去強制令書（本件退令）を発付した。そこで、東京入管入国警備官は、右同日、これを執行し、原告を東京入管収容場に収容した。
東京入管入国警備官は、同年二月三日、原告の身柄を東日本センターに移収したが、ａは、週に一回の割合で原告のいる東日本センターに面会に行っている。３（一）（１）　右に認定したとおり、原告とａは昭和六三年一一月ころ知り合い、初めはａの家族ぐるみのつき合いであったが、平成元年九月ころには、二人だけでつき合うようになったこと、原告とａが知り合った際にはａはｂと婚姻関係にあったが、原告とａとの交際も一因となってａとｂは平成二年五月一日に離婚したこと、平成二年一二月ころから、原告とａは近く婚姻する意思を持って一緒に暮らすようになったこと、その後、原告とａは同居を解消したが、その理由は、原告の弟であるｃがノイローゼ気味であり、原告がｃの面倒をみなければならなくなったからであること、原告とａは同居を解消した後も、原告がａのところへ泊まりに行ったり、休日には二人で出かけたりして交際を継続していたこと、ａが、平成九年夏ころから船橋市役所へ電話をかけたり、実際に同市役所へ出向いたりして、原告との婚姻の届出の手続を問い合わせ、さらに、平成一○年三月には、原告との婚姻に必要な宣誓口供書、出生登録認証抄本及び素行証明書をバングラデシュから取り寄せたこと、同年八月に、ａは、足利市にいる原告と同居するために、当時勤めていた船橋市内の病院に仕事を辞める旨の申出をしたこと、原告が同年一二月一四日に仮放免された後、原告とａは、ａの住所において生活を始めたことなどからすると、原告とａは、婚姻意思が成熟していないのに強制送還されるのを回避する目的をもってあえて婚姻の届出をしたものということはできず、両名は、九年以上の交際を通して互いに愛情をはぐくみ、真に婚姻する意思をもって婚姻の届出をしたものと認めるのが相当である。そして、婚姻の届出後、原告が仮放免されていた一時期を除き、原告の収容が継続しているため同居できない状態にあるが、両名は、それ以前において、前記認定の事情から婚姻手続をとることがなかったものの、婚姻の意思を持ちながら同居を始め約二年近く同居生活をし、原告がその弟の面倒をみるためやむなく別居状態になってからも、一か月に二、三回程度会うなどして親しく交際を続け、既に事実上の婚姻関係にあるとみ得る状態に至っていたものであり、原告が収容中も、ａにおいては週に一回の割合で面会に行くなどして夫婦関係にあるものとして精神的な支えになろうと努力し、ひたすら原告に在留特別許可がおりて、我が国おいて真摯に夫婦関係を築いて行こうとする姿勢がうかがわれるのであって、両名の婚姻関係は真意に基づく実体の備わった関係であると評価するのが相当である。
（２）　この点、被告らは、原告は、ａと婚姻しているが、右婚姻の届出は原告が逮捕され、起訴された後である平成一○年九月一六日に至って初めてなされたにすぎないものである上、婚姻の届出自体、逮捕されたことをきっかけに、在留特別許可を受けるには結婚していた方がよいとの弁護士からのアドバイスに基づき届け出られたものであって、在留特別許可を受ける目的のために婚姻の届出をしたことがうかがわれること、原告とａは、平成二年一二月から平成四年一一月まで同棲していたことが認められるものの、それ以後は長年にわたり別居していることが認められ、以上の事実を勘案すると原告が逮捕される以前において、原告とａとの間の婚姻意思が互いに成熟していたと認めることはできず、両者の間に夫婦としての実体が十分に成立していたとまで認められないと主張する。しかし、右２に認定したとおり、ａは、平成九年夏ころから、市役所へ電話をかけたり、実際に市役所へ出向いたりして、原告との婚姻の届出をするにはどのような手続が必要かを問い合わせるなどしていること、原告が平成一〇年一月か二月ころに足利市所在の栗田工業で稼働し始め、原告に安定した仕事が見つかったことから、原告とａは婚姻届を出すための準備を始め、同年三月には、婚姻に必要な宣誓口供書、出生登録認証抄本及び素行証明書をバングラデシュから取り寄せていること、ａは、同年八月に、原告のいる足利市へ行くため、当時努めていた船橋市内の病院に仕事を辞める旨の申出をしているのであって、原告とａが、原告の逮捕をきっかけに急いで婚姻届出をしたかどうかはともかく、原告とａは、右逮捕以前において遅かれ早かれ婚姻届出をする状況にあったものである。また、確かに、原告とａは、平成二年一二月から平成四年一一月まで同棲したあと、別居している。しかし、同居をしていない場合にはすべて夫婦としての実体が認められないということはできず、例えば、転勤に伴い、子供の就学の関係などの理由により、夫婦の一方が単身で赴任し、その結果夫婦が別居するに至る場合や、夫婦の一方が病気で入院している場合など、別居に合理的な理由が認められれば、同居の事実がないとしても、婚姻意思が存在しないとか、夫婦としての実体が成立していないなどということはできない。原告とａが別居した理由は、原告の弟のｃがノイローゼ気味であり、原告がｃの面倒をみなければならなくなったことによるものであり、別居後も原告がａのところへ泊まりに行ったり、休日には二人で出かけたりしたりして、両名は交際を継続していたというのであるから、右別居には合理性がある。また、ｃがバングラデシュに強制送還された後、直ちに同居を始めなかったのは、ｃが東京入管当局に拘束されたことで原告も仕事を辞めてしまい、経済的に不安であったこと、ａは看護助手の仕事をしており、その仕事を続けたかったが、原告の住む足利市には看護助手の求人がなかったことなどによるものであり、この点に関してもそれなりの合理性が認められ、前述したように、ａは、平成一〇年になって、原告に安定した仕事が見つかった後には、婚姻届出をし同居をするための準備を着々と進めていたのである。
してみると、被告ら主張のような事情があることをもって、原告とａとの間の婚姻が実体を欠くとか、婚姻意思の成熟性が認められないということはできず、被告らの右主張は採用することができない。


主　　　文
一　原決定を次のとおり変更する。
二　抗告人両名が各金三五〇万円の保証を立てることを条件として、次のとおり定める。
１　相手方は、別紙物件目録（二）記載の自動車用ホィールを製造し、販売してはならない。
２　相手方の占有する前項の物品及び同物品の製造に用いる金型の占有を解いて、大阪地方裁判所執行官にその保管を命じる。
三　抗告人らのその余の仮処分申請をいずれも却下する。四　申請費用は、原審及び当審を通じてこれを二分し、その一を抗告人らの負担とし、その余を相手方の負担とする。
理　　　由
第一　本件抗告の趣旨及び理由
一　抗告の趣旨
１　原決定を取り消す。
２　相手方は、別紙物件目録（一）及び（二）記載の自動車用ホィールを製造し、販売してはならない。
３　相手方の占有する前項の物品及び同各物品の製造に用いる金型の占有を解いて、大阪地方裁判所執行官にその保管を命じる。
４　申請費用は、原審及び当審を通じて相手方の負担とする。との裁判を求める。
二　抗告の理由
イ号意匠（別紙物件目録（一）記載の自動車用ホィール（相手方製品第一）に係る意匠）及びロ号意匠（別紙物件目録（二）記載の自動車用ホィール（相手方製品第二）に係る意匠）は、いずれも本件意匠に類似するものである。しかるに、原決定は、イ号意匠及びロ号意匠は本件意匠に類似していると認めることはできず、したがって、相手方製品第一、第二の製造、販売が本件意匠権を侵害していると認めることはできないとしたが、以下のとおり、右認定は誤りである。１　原決定は、本件意匠とイ号意匠及びロ号意匠との類否を判断する前提として、自動車用ホィールは比較的小さい構成の差異であっても類似性判断に否定的影響を及ぼしやすい物品であると説示している。しかし、意匠の創作性の大きいものに対しては広い範囲の保護が与えられるべきであり、逆に意匠の創作性の少ないものについては、権利範囲が狭く解釈されるべきであって、自動車用ホィールであるということだけで意匠権の範囲を狭く解釈すべき理由はない。本件意匠は、その基本的構成要素の一部であるスポークをみても、同幅帯状で凸弧状を呈し、両側部にリブを備えたものは、本件意匠の出願前皆無であって、本件意匠に係る自動車用ホィールは画期的なものである。したがって、本件意匠権の範囲も他の自動車用ホィールの意匠に較べると広いものと考えるべきであり、原決定の右説示は誤りである。
２　本件意匠の形状の特徴は次のとおりである。
（一）　ホィールの中心部より五本の同幅帯状のスポークが放射状に等角度で設けられ、その先端部分はリムの内側に当接している。
（二）　五本の同幅帯状のスポークはそれぞれ全体がゆるやかに凸弧状をなして、（三）　ホィールの中心部には車軸挿通孔を有しており、（四）　各スポークの両側部は細幅で段状になったリブが現されている。したがって、原決定が、隣り合ったスポーク二本とディスク外周環状部に囲まれた透かし孔（五個）は三つの角全部を丸めた二等辺三角形をしていること、各スポーク本体の両側に形成されているリブがスポーク本体の凸弧状とほぼ一体に凸弧状となっていること、リブがスポークの幅方向の端のほうで隆起しており、スポーク本体との間に溝を形成していること、それぞれ隣り合った二本のスポーク本体は、これらに挟まれた角が湾曲しており、連続的であること、ディスク中央部が窪んでいること及びディスク外周環状部には二四個のボルト頭部が等間隔に現れていることを本件意匠の特徴に挙げた点は誤りである。また、原決定が、本件意匠におけるスポーク本体の凸弧状を太鼓橋状と認定した点も誤りである。３　本件意匠とイ号意匠との原決定の類否判断は、以下のとおり誤りである。（一）　原決定は、イ号意匠のスポーク本体が本件意匠のものより細長いと認定している。
しかし、本件意匠に類似するとして登録された意匠（以下「本件類似意匠」という。）におけるスポーク本体が、本件意匠のものに比較してやや細長くなっていることからしても、スポークの幅及び長さが少し違っていても、本件意匠の類似範囲に属するものと解されるところ、イ号意匠と本件意匠及び本件類似意匠とを比較す
ると、
イ号意匠のスポーク本体が僅かに細長いが、その差異は僅かであり、本件意匠の特徴でもない部分についてのこのような僅かな差異を取り上げて意匠の類否を判断したこと自体誤りである。
（二）　原決定は、イ号意匠のスポーク本体は本件意匠のスポーク本体よりやや先細りの印象があると認定している。
確かに、イ号意匠のスポーク本体は僅かに先が細くなっているかもしれないが、それは極めて僅かであり、ほぼ同幅といってよい。本件意匠及び本件類似意匠のスポーク本体はホィールの中央部に近い部分が幅広で、それが外側に向かって細くなり、同幅になっているのであるから、スポーク本体を根元を含めた全体でみると、先がやや細くなったようにみえる。一方、イ号意匠のスポーク本体においても、スポークの中央部分の幅と先端部の幅を比較すると、殆ど差はなく、ほぼ同幅ということができる。したがって、この点をもって、本件意匠とイ号意匠が非類似とすることはできない。
（三）　スポークについて、本件類似意匠は、本件意匠に較べてその湾曲の程度が緩やかであり、このことからいっても、スポークの湾曲の程度が多少異なっていても、湾曲している以上、それは本件意匠の類似範囲に属するのである。イ号意匠のスポークは、一部に平坦部を有するとはいえ、ホィールの外側に向かって一旦傾斜して高くなった後、明らかな凸弧状をなしてリムに向かって低くなっているのであり、全体として外側に凸弧状をなしていることは明らかである。したがって、イ号意匠のスポークにつき、凸弧状の特徴を有するとはいえないとした原決定の認定は誤りである。
（四）　原決定は、イ号意匠のリブ部分がディスク外周環状部と同一平面にあるように見えるとして、凸弧状リブの特徴を有していないと認定している。しかし、リブの湾曲の有無を本件意匠の特徴に挙げること自体誤ったものであるから、イ号意匠のリブが凸弧状でないとしても、何ら問題にならない。しかも、自動車用ホィールにおいて、リブはスポークの両側に取り付けられた僅かな部分であり、それが僅かに湾曲しているか、平坦であるかという違いは、自動車用ホィールの意匠全体からみれば、極めてわずかの違いにすぎない。したがって、リブの僅かの湾曲の有無をもって、イ号意匠が本件意匠に類似していないとすることはできない。


（五）　原決定は、同幅スポーク、凸弧状スポーク及びこれと一体となった凸弧状リブという特徴は、立体感と力強さという本件意匠の美感を支配する重要な要素であると認定しているが、その根拠は不十分である。
４　本件意匠とロ号意匠との原決定の類否判断は、以下のとおり誤りである。（一）　原決定は、ロ号意匠のスポークは顕著ではないけれども先細りであり、少なくとも本件意匠及び本件類似意匠におけるような同幅スポークの特徴を有するとはいえないことは看取するに困難ではないと認定しているが、ロ号意匠のスポークは同幅である。本件意匠のスポーク本体もロ号意匠のスポーク本体も、ディスク中央寄りの付け根部分のみが幅広で、それがディクス外側に向かって細くなり、同幅になっているから、付け根の部分も含めると、全体として先が細くなっているようにみえる。本件類似意匠のスポークも、その付け根部分が先端より広くなっているが、スポーク中央部の幅と先端部の幅を較べるとほぼ同じである。このことから考えても、ロ号意匠のスポークは、本件意匠のスポークの同幅帯状という特徴を備えているといってよく、原決定の認定は誤りである。
（二）　原決定は、本件意匠及び本件類似意匠のディクス中央部に認められるスポーク本体の凸弧状と連続的な浅い窪みはロ号意匠には存在しないと認定している。しかし、右の「連続的な浅い窪み」というのは、本件意匠の独立した特徴として捉えるべきものではなく、スポークが凸弧状になっていることの帰結であり、そのように指摘されて注視するのでなければ気が付かない程度の微細な点である。そして、ロ号意匠のホィールも中央部が低くなっており、ホィール外側付近で凸弧状に湾曲しているから、スポーク自体を看者がみると、全体として緩いカーブで凸弧状に湾曲していることが印象づけられるのであり、ディクス中央部が浅い窪みがなくとも、スポークの凸弧状の印象は認められるのである。したがって、原決定の右認定も誤りである。
（三）　原決定は、ロ号意匠はリム枠部の幅がかなり広く、そのことが全体観察の上においても印象的であると認定している。
しかし、原決定は、リム枠部の幅が広いか狭いかということは本件意匠の特徴として認定しているわけでもないのに、この点を取り上げて、ロ号意匠と比較しているものであって、これは、本件意匠の特徴とロ号意匠の特徴とを対比するという手法自体を放棄して、恣意的に本件意匠とロ号意匠との瑣末な違いを取り上げて類否判断をしているものである。
右の点を考えただけでも、リム枠部の幅を問題にすること自体不当であるが、ロ号意匠のリム枠部の幅は本件意匠のものや本件類似意匠のものと較べて大幅に違いがあるというものではなく、僅かな違いにすぎない。
したがって、リム枠部の幅の相違を根拠の一つとして、ロ号意匠が本件意匠に類似していないと認定したことは誤りである。
第二　当裁判所の判断
一　被保全権利について
１　争いのない事実
抗告人らが本件意匠権（（１）意匠に係る物品　自動車用ホィール、（２）出願日　昭和六二年九月一六日、（３）登録日　平成一年二月一三日、（４）登録番号第七六一〇五九号、（５）登録意匠　別添の意匠公報に示すとおりの形状）の意匠権者であること、相手方は、昭和六三年八月ころから別紙物件目録（一）記載の自動車用ホィール（相手方製品第一）を、平成元年三月ころから別紙物件目録（二）記載の自動車用ホィール（相手方製品第二）を、それぞれ業として製造販売していること及び相手方製品第一の製造販売量が毎月約三〇〇本であることは、当事者間に争いがない。
２　本件意匠の構成について
本件意匠の意匠公報（疎甲第二号証）によれば、本件意匠の構成は次のとおりであると認められる。
（一）　本件意匠は自動車用ホィールに係るものであって、その基本的構成態様は、略円筒状のリム部と、中心部に小円形の車軸挿通孔を設け、両側部にリブを設けた五本の幅広帯状のスポークが中央部外周より放射状に等間隔で設けられたディスク部とからなっている。
（二）　これらの具体的構成態様は次のとおりである。（１）　リム部は、正面・背面の各端縁部を円板状に出張らせ、全体が略多段状の短円筒のものである。
（２）　ディスク中央部には、車軸挿通孔の周りに正面側になるにつれ次第に外広がりに傾斜する斜面が形成され、正面側の口径が広く現れている。（３）　ディスク中央部の外周には五本のスポークの根元部が集合していて、隣接する二本のスポークの接合部は弧状を現して連続している。（４）　スポークの先端部は、ディスクの正面外周壁の内端に当接している。（５）　スポーク本体（リブを除いた部分）の幅は、根元部付近から先端部まで同じである。
（６）　スポーク本体は、幅方向に平坦であるが、長さ方向において、全体的に凸弧状をなしている。
（７）　スポーク両側部に設けられたリブは、細幅で、段落としになっている。（８）　二本の隣接するスポークとディスクの正面外周壁の内端に囲まれた透孔部は、右外周壁の内端を底辺とする略二等辺三角形を形成している。（９）　ディスクの正面外周壁には、二四個のボルト頭部が等間隔に現されている。
（１０）　ディスクの背面中央部は、中心に小円形の車軸挿通孔が現され、その周りに一二個の小孔が等間隔に現されており、スポーク本体とリブが一体となったスポーク背面は平面である。
３　イ号意匠の構成について
本件仮処分申請書物件目録（一）添付の写真（別紙物件目録（一）は右写真の写し）によれば、イ号意匠の構成は次のとおりであると認められる。（一）　イ号意匠は自動車用ホィールに係るものであって、その基本的構成態様は、略円筒状のリム部と、中央部はセンターカバーとセンターキャップとからなり、両側部にリブを設けた五本の幅広帯状のスポークが中央部外周より放射状に等間隔で設けられたディスク部とからなっている。
（二）　これらの具体的構成態様は次のとおりである。（１）　リム部は、正面・背面の各端縁部を円板状に出張らせ、全体が略多段状の短円筒のものである。
（２）　ディスク中央部は円形凹部となっていて、


その凹部内中央に六角形でその表面が円板である有蓋ナット状のセンターキャップが埋設するように現されており、センターキャップ外周縁と凹部内縁間で環状凹溝を形成している。そして、センターカバーの外周縁がスポークの根元部を横切るように配されて円形の細溝を形成している。センターキャップ表面の円板内中心には、「＜０３８９８－００１＞」の文字が記され、右文字の外周を取り巻くように「＜０３８９８－００２＞」と記されている。
（３）　ディスク中央部の外周には五本のスポークの根元部が集合していて、隣接する二本のスポークの接合部は弧状を現して連続している。（４）　スポークの先端部は、ディスクの正面外周壁の略中央に当接している。（５）　スポーク本体の幅は若干先細りとなっている。（６）　スポーク本体は、幅方向は平坦であるが、長さ方向においては、先端部（ディスクの正面外周壁の略中央）からディスクの正面外周壁の内端に至るまでの、スポーク全体の長さの約五分の一の部分が凸弧状を呈しており、右外周壁の内端からディクス中央部外周に至るまでは直線状で僅かに下り勾配となっている。（７）　スポーク両側部に設けられたリブは、細幅で、段落としになっている。（８）　二本の隣接するスポークとディスクの正面外周壁の内端に囲まれた透孔部は、右外周壁の内端を底辺とする略二等辺三角形を形成している。（９）　ディスクの正面外周壁には、二〇個のボルト頭部が等間隔に現されている。
（１０）　ディスクの背面中央部は、中心に貫通孔が現され、その周りに四個の小孔と略台形状の凹部が交互に等間隔で現され、スポークの背面中央には長さ方向に一本の突条が設けられ、その両側に凹部が設けられている。
４　ロ号意匠の構成について
本件仮処分申請書物件目録（二）添付の写真（別紙物件目録（二）は右写真の写し）によれば、ロ号意匠の構成は次のとおりであると認められる。（一）　ロ号意匠は自動車用ホィールに係るものであって、その基本的構成態様は、略円筒形のリム部と、中央部はセンターカバーとセンターキャップとからな
り、
両側部にリブを設けた五本の幅広帯状のスポークが中央部外周より放射状に等間隔で設けられたディスク部とからなっている。
（二）　これらの具体的構成態様は次のとおりである。（１）　リム部は、正面・背面の各端縁部を円板状に出張らせ、全体が略多段状の短円筒のものである。
（２）　ディスク中央部は円形凹部となっていて、その凹部内中央に六角形でその表面が円板である有蓋ナット状のセンターキャップが埋設するように現されており、センターキャップ外周縁と凹部内縁間で環状凹溝を形成している。そして、センターカバーの外周縁がスポークの根元部を横切るように配されて円形の細溝を形成している。センターキャップ表面円板内には「ＥＷＩＮＧ」と記されている。（３）　ディスク中央部の外周には五本のスポークの根元部が集合していて、二本の隣接するスポークの接合部は弧状を現して連続している。（４）　スポークの先端部は、ディスクの正面外周壁の内端に当接している。（５）　スポーク本体の幅は若干先細りとなっている。（６）　スポーク本体は、幅方向は平坦であるが、長さ方向においては、先端部（ディスクの正面外周壁の内端）からディスク中央部に向けスポーク全体の長さの約三分の一の部分が凸弧状を呈しており、凸弧状の終点からディスク中央部外周に至るまでは直線状で僅かに下り勾配となっている。
（７）　スポーク両側に設けられたリブは、細幅で、段落としになっている。（８）　二本の隣接するスポークとディスクの正面外周壁の内端に囲まれた透孔部は、右外周壁内端を底辺とする略二等辺三角形を形成している。（９）　ディスクの正面外周壁には、三二個のボルト頭部が等間隔に現されている。
（１０）　ディスクの背面中央部は、中心に貫通孔が現され、その周りに四個の小孔が等間隔に現され、スポークの背面は長さ方向に矩形状の凹部が設けられている。
５　本件意匠とイ号意匠との類否について
（一）　前記２及び３の事実に基づいて本件意匠とイ号意匠を対比すると、両意匠は、いずれも自動車用ホィールに係るものであって、その基本的構成態様におい
て、


略円筒状のリム部とディスク部とからなっており、ディスク部には、両側部にリブを設けた五本の幅広帯状のスポークが中央部外周より放射状に等間隔で設けられている点で一致しているが、本件意匠の中心部には小円形の車軸挿通孔が設けられているのに対し、イ号意匠の中央部はセンターカバーとセンターキャップとからなっている点で相違している。そして、具体的構成態様において、リム部が、正面・背面の各端縁部を円板状に出張らせ、全体が略多段状の短円筒のものである点、ディスク中央部の外周には五本のスポークの根元部が集合していて、隣接する二本のスポークの接合部は弧状を現して連続している点、スポーク両側部に設けられたリブが、細幅で、段落としになっている点及び二本の隣接するスポークとディスクの正面外周壁の内端に囲まれた透孔部が、右外周壁の内端を底辺とする略二等辺三角形を形成している点で一致しているが、①　ディスク中央部が、本件意匠では、中心にある車軸挿通孔の周りに正面側になるにつれ次第に外広がりに傾斜する斜面が形成され、正面側の口径が広く現れているのに対し、イ号意匠では、円形凹部となっていて、その凹部内中央に六角形でその表面が円板である有蓋ナット状のセンターキャップ（表面の円板内中心には、「＜３８９８－００１＞」の文字が記され、右文字の外周を取り巻くように「＜３８９８－００２＞」と記されている。）が埋設するように現されて、センターキャップ外周縁と凹部内縁間で環状凹溝を形成し、センターカバーの外周縁がスポークの根元部を横切るように配されて円形の細溝を形成している点、②　スポークの先端部が、本件意匠ではディスクの正面外周壁の内端に当接しているのに対し、イ号意匠では右外周壁の略中央に当接している点、③　スポーク本体の幅が、本件意匠では根元部付近から先端部まで同幅であるのに対し、イ号意匠では若干先細りとなっている点、④　本件意匠のスポーク本体は、幅方向に平坦であるが、長さ方向において、全体的に凸弧状をなしているのに対し、イ号意匠のスポーク本体は、幅方向に平坦であるが、長さ方向においては、"先端部（ディスクの正面外周壁の略中央）からディスクの正面外周壁の内端に至るまでの、スポーク全体の長さの約五分の一の部分が凸弧状を呈しており、右外周壁の内端からディスク中央部外周に至るまでは直線状で僅かに下り勾配となっている点、⑤　ディスクの正面外周壁に等間隔で現されたボルト頭部の数が、本件意匠では二四個であるのに対し、イ号意匠では二〇個である点、⑥　ディスクの背面の形状が、本件意匠では、背面中央部の中心に小円形の車軸挿通孔が、その周りに一二個の小孔が等間隔にそれぞれ現されており、スポーク本件とリブが一体となったスポーク背面は平面であるのに対し、イ号意匠では、背面中央部の中心に貫通孔が、その周りに四個の小孔と略台形状の凹部が交互に等間隔でそれぞれ現されており、スポークの背面中央には一本の突条が、その両側に凹部がそれぞれ設けられている点で相違している。
（二）　前記（一）による対比の結果と本件記録に現れた疎明資料に基づき、両意匠の類否について検討する。
自動車用ホィールの用途及び使用態様に照らすと、自動車用ホィールにおいて需要者の注意を惹く部分は、これをタイヤに嵌め込み、自動車本体に装着した際に外側から見える、ホィールの正面に現れる形状であると認めるのが相当であり、側面及び背面に現れる形状は、特に需要者の注意を惹く部分であるとは認められない。ところで、本件意匠において、ディスクの中心部に小円形の車軸挿通孔を設け、その周りには正面側になるにつれ次第に外広がりに傾斜する斜面が形成され、正面側の口径が広く現れる形状となっているのは、本件意匠がセンターロック方式（ディスク中心部に車軸挿通孔を設け、センターロックナットにより車軸に螺着する方式）の自動車用ホィールに係る意匠であることによるものであるが、ディスクの中央部分は車軸への取付構造に係る部分であって、通常は、公知の取付構造が用いられるため、それが特別な意匠を構成するものでない限り意匠の要部とはならないものというべきところ、本件意匠における右のような形状は、センターロック方式と
しては特殊なものであると認むべき資料もないから、
本件意匠の中央部分は需要者の注意を惹く部分であると認めることはできない。一方、イ号意匠における、ディスク中央部を円形凹部とし、その凹部内中央に六角形の有蓋ナット状のセンターキャップを埋設するように現し、センターカバーの外周縁が円形の細溝を形成した形状は、自動車用ホィールの意匠において、普通に見られるものであるから、この部分に意匠の要部があると認めることはできない。ちなみに、ロ号意匠におけるディスク中央部の形状も右と同一であるから、この部分に意匠の要部があるとはいえない。
また、イ号・ロ号意匠のセンターキャップに記されているブランド名の表示は、意匠の類否判断に影響を及ぼすものではない。
更に、リム部は、タイヤが装着されるための構造上の制約などからほぼその形状は定まっていて、特徴的なものを創作し難い部分であるから、リム部の正面側についても、通常、看者の注意を特に惹くことはないものと考えられる。以上のとおりであるから、本件意匠及びイ号・ロ号意匠において、需要者の最も注意を惹く部分は、ホィールの正面に現れる形状のうち、特にディスク部の正面側の、中央部分を除いた部分の形状にあると認めるのが相当である。かかる観点から本件意匠とイ号意匠の類否を検討すると、本件意匠においては、スポークの幅が根元部から先端部まで同幅で、その先端部がディスクの正面外周壁の内端に当接し、スポークが長さ方向において全体的に凸弧状を呈しているため、スポークの力強さと湾曲性が強調されていて、ディスクの正面側に現れる形状は、重厚で、立体感を有するものとして印象づけられるのに対し、イ号意匠においては、スポークが若干先細りとなっていて、その先端部がディスクの正面外周壁の略中央にまで及んで当接し、スポークの長さ方向において凸弧状を呈しているのは、先端部からディスクの正面外周壁の内端に至るまでの、スポーク全体の長さの約五分の一の部分であって、その余の部分は直線状で僅かに下り勾配となっているため、スポークの伸びやかさと平坦さが強調されていて、ディスクの正面側に現れる
形状は、軽快で、
平面的な印象を与えるものである。そして、要部におけるこれらの差異は顕著なものであって、全体的に観察しても、右差異は、両意匠における前記各共通点を凌駕し、両意匠に別異の美感をもたらしているものというべきである。以上のとおりであるから、イ号意匠は本件意匠に類似しているということはできず、したがって、相手方製品第一を製造、販売することが本件意匠権を侵害するものであるとはいえない。


（三）　抗告人らは、本件類似意匠におけるスポークが本件意匠のものに較べて、その湾曲の程度が緩やかであることからいっても、スポークの湾曲の程度が多少異なっていても本件意匠の類似範囲に属する旨主張する。しかし、疎甲第二七号証の一ないし三、第三四号証の一、同号証の二の一・二、第三五号証の一、同号証の二の一ないし四、第三六号証号の一、同号証の二の一ないし三、第三七号証の一、同号証の二の一ないし三、第三八号証の一、同号証の二の一ないし三、第三九号証の一・二によれば、本件類似意匠におけるスポークも全体的に凸弧状を呈しており、湾曲の程度も本件意匠におけるスポークと特に相違していないものと認められ、また、本件意匠とイ号意匠における各スポークの湾曲の程度・態様が相当相違していることは前記のとおりであるから、抗告人らの右主張は理由がない。
６　本件意匠とロ号意匠との類否について
（一）　前記２及び４の事実に基づいて本件意匠とロ号意匠を対比すると、両意匠は、いずれも自動車用ホィールに係るものであって、その基本的構成態様において、略円筒状のリム部とディスク部とからなっており、ディスク部には、両側部にリブを設けた五本の幅広帯状のスポークが中央部外周より放射状に等間隔で設けられている点で一致しているが、本件意匠の中心部には小円形の車軸挿通孔が設けられているのに対し、ロ号意匠の中央部はセンターカバーとセンターキャップとからなっている点で相違している。そして、具体的構成態様において、リム部が、正面・背面の各端縁部を円板状に出張らせ、全体が略多段状の短円筒のものである
点、
ディスク中央部の外周には五本のスポークの根元部が集合していて、隣接する二本のスポークの接合部は弧状を現して連続している点、スポーク両側部に設けられたリブが、細幅で、段落としになっている点、二本の隣接するスポークとディスクの正面外周壁の内端に囲まれた透孔部が、右外周壁の内端を底辺とする略二等辺三角形を形成している点及びスポークの先端部がディスクの正面外周壁の内端に当接している点で一致しているが、①　ディスク中央部が、本件意匠では、中心にある車軸挿通孔の周りに正面側になるにつれ次第に外広がりに傾斜する斜面が形成され、正面側の口径が広く現れているのに対し、ロ号意匠では、円形凹部となっていて、その凹部内中央に六角形でその表面が円板である有蓋ナット状のセンターキャップ（表面の円板内には「ＥＷＩＮＧ」と記されている。）が埋設するように現されて、センターキャップ外周縁と凹部内縁間で環状凹溝を形成し、センターカバーの外周縁がスポークの根元部を横切るように配されて円形の細溝を形成している点、②　スポーク本体の幅が、本件意匠ではディスクの根元部付近から先端部まで同幅であるのに対し、ロ号意匠では若干先細りとなっている点、③　本件意匠のスポーク本体は、幅方向に平坦であるが、長さ方向において全体的に凸弧状をなしているのに対し、ロ号意匠のスポーク本体は、幅方向に平坦であるが、長さ方向においては、先端部（ディスクの正面外周壁の内端）からディスク中央部に向けスポーク全体の長さの約三分の一の部分が凸弧状を呈しており、凸弧状の終点からディスク中央部外周に至るまでは直線状で僅かに下り勾配となっている点、④　ディスクの正面外周壁に等間隔で現されたボルト頭部の数が、本件意匠では二四個であるのに対し、ロ号意匠では三二個である点、⑤　ディスクの背面の形状が、本件意匠では、背面中央部の中心に小円形の車軸挿通孔が、その周りに一二個の小孔が等間隔にそれぞれ現されており、スポーク本体とリブが一体となったスポーク背面は平面であるのに対し、ロ号意匠では、背面中央部の中心に貫通孔が、その周りに四個の小孔
が等間隔にそれぞれ現され、"
スポークの背面は長さ方向に矩形状の凹部が設けられている点で相違している。（二）　前記（一）による対比の結果と本件記録に現れた疎明資料に基づき、両意匠の類否について検討する。
前記５（二）において説示したとおり、ロ号意匠においても、需要者の最も注意を惹く部分は、ホィール正面に現れる形状のうち、特にディスク部の正面側の、中央部分を除いた部分の形状にあると認められる。
しかして、本件意匠とロ号意匠とは、基本的構成態様のうち、要部ではない中央部分の形状を除いた、その余の部分で共通すること、具体的構成態様においても、前記のとおりの一致点が存すること、スポークの幅が、本件意匠では同幅であるのに対し、ロ号意匠では若干先細りとなっているが、両意匠とも、スポークの先端部がディスクの正面外周壁の内端に当接していることとも相まって、スポークの幅の差異は、ディスクの正面全体の形状からみると極めて僅かなものであるとの印象を受けること、本件意匠のスポークは長さ方向において全体的に凸弧状を呈しているのに対し、ロ号意匠のスポークは先端部からディスク中央部に向けスポーク全体の長さの約三分の一の部分が凸弧状を呈しており、その余の部分は直線状で僅かに下り勾配となっているが、ロ号意匠のスポークも湾曲性が相当に醸し出されていて、本件意匠のスポークとの差異は僅かであること、両意匠のディスク中央部分の形状の相違（本件意匠の中心部には小円形の車軸挿通孔が設けられているのに対し、ロ号意匠の中央部はセンターカバーとセンターキャップからなっていること及び前記（一）①の相違点）は意匠の要部ではない部位におけるものであること、前記（一）④の相違点は、需要者の注意を特に惹くことのない部位における僅かの差異であることを総合すると、本件意匠とロ号意匠とは、意匠の要部であるディスク部の正面側の形状（中央部分の形状を除く。）において類似しているものというべきであって、全体的に見て、美感を共通にする類似の意匠であると認めるのが相当である。
なお、前記（一）⑤の相違点は、要部でない部位におけるものであるから、右類否判断に影響を及ぼすものではない。
相手方は、本件意匠登録には、原決定第二の三、２、（二）記載の無効事由が存することを理由として、本件意匠権の権利範囲は、厳密に権利と同一のものに限定して解釈されるべきであるから、ロ号意匠が本件意匠に類似しないことは明らかである旨主張するが、後記三項において説示するとおり、本件意匠登録に無効事由がある旨の主張は理由がなく、したがって、右主張は採用できない。以上のとおりであるから、ロ号意匠に係る相手方製品第二の製造、販売は、本件意匠権を侵害するものというべきである。
二　保全の必要性について


抗告人らは相手方に対し、平成元年四月二八日付け内容証明郵便（同年五月一日到達）をもって、相手方製品第一、第二の各意匠が本件意匠に類似し、右各製品の製造、販売は本件意匠権を侵害するものであるとしてその中止を求めたが、相手方はこの求めに応ぜず、右各製品を製造、販売していることは、当事者間に争いがない。
そして、疎甲第七号証によれば、抗告人株式会社レオナードは、自動車用ホィールの販売会社であって、従業員一六名を擁し、年間約三〇億円の自動車用ホィールを販売していること、抗告人株式会社無限は、株式会社ホンダのカーレース部門を担当している会社で、レーシングカーの関連部品等の販売をしていること、抗告人両名は、共同して本件意匠を開発し、意匠登録出願後の昭和六三年二月から抗告人株式会社無限が発売元となって、本件意匠に係る自動車用ホィールを「無限ＭＲ―５」の名称で販売するようになったこと、右ホィールを取り付けたレーシングカーが、昭和六二年三月二二日に開催された一九八七年全日本レーシングカードライバー選手権ツーリング部門第一戦　８７全日本ツーリングカー選手権レースに参加したり、雑誌「カーグラフィック」昭和六二年六月号に掲載されたりしたことや、抗告人らにおいて相当の資金を投入して、「無限ＭＲ―５」の宣伝広告を行ったことなどによって、右自動車用ホィールは好評を博し、昭和六三年二月から同年一二月
までの間に約一万四六〇〇個、
平成元年一月から同年六月までの間に約一万三〇〇〇個を販売したこと、しかし、相手方が相手方製品第二の製造、販売を行うことにより、本件意匠権の実施品である「無限ＭＲ―５」の販売量が直接影響を受けるばかりでなく、本件意匠が陳腐化し、右製品の商品値価も下落してしまう蓋然性が高いこと、の各事実が一応認められる。
右事実によれば、抗告人らとしては、本案判決の確定を待っていては回復し難い損害を被るおそれがあるものと認めるのが相当であり、相手方製品第二の製造、販売の差止めを求める仮処分の必要性があるものというべきである。相手方は、本件意匠登録には、原決定第二の三、２、（二）記載の無効事由が存するから、現時点において、仮処分により相手方製品の製造、販売を差し止めることは相当ではない旨主張するが、本件意匠登録に無効事由がある旨の主張が理由のないことは次項において検討するとおりである。
三　本件意匠登録には無効事由がある旨の主張について本件意匠登録については、無効審判請求が特許庁に係属中であるが（このことは抗告人らにおいても明らかに争わないところである。）、同登録を無効とする確定審決がない現段階においては、当然のことながら、これを有効なものとして扱うべきところ、無効事由の存在が明らかで登録無効の審決が下される蓋然性が高い場合には、本件仮処分申請はその必要性を欠くものというべきであるから、かかる観点から相手方主張の無効事由について検討する。
１　本件意匠は公知意匠と類似している旨の主張について（一）　「ＡＵＴＯＳＰＯＲＴ（昭和五九年二月号）」（疎乙第一号証の一・二）の九四頁に掲載されているアウディが装着している自動車用ホィールには、凸弧状を有する五本のスポークが放射状に等間隔で設けられているが、右スポークは、本件意匠のスポークと較べると、相当先細りのものである上、スポークの両側が段落としではなく、逆に隆起しているものであって（立ち上がりリブ）、同幅帯状で、凸弧状を有し、両側部に段落としになったリブを設けたことを特徴とする本件意匠のスポークに類似しているとはいえないものであるから、右ホィールは本件意匠と類似しているものとまで認めることはできない。（二）　「日本と世界の自動車最新カタログ（昭和六二年一月一日発行）」（疎乙第二号証）及び「ＣＡＲ　ＧＲＡＰＨＩＣ（昭和六一年七月号）」（疎乙第二八号証の一ないし五）に掲載されているポルシェ９５９が装着している自動車用ホィールには、凸弧状を有する五本のスポークが設けられているが、右スポークは、本件意匠のものより幅が相当狭い印象を与え、かつ、先細りのものである上、スポークの両側部にはリブが設けられていないから、右ホィールは本件意匠に類似しているものとまで認めることはできない。
（三）　「８７輸入国産ＣＡＲ用品最新カタログ」（疎乙第四号証の一・二）の九四頁に掲載されている「フアンフ」という名称の自動車用ホィールのスポーク両側部には、リブが段落としで設けられているが、五本のスポーク本体は先細りである上、平坦なものであるから、右ホィールは本件意匠に類似しているものとまで認めることはできない。
（四）　「ホリデーオート　ＰＡＲＴＳ　ＣＡＴＡＬＯＧ（昭和六一年一月臨時増刊号）」（疎乙第二五号証の一ないし三）の六五頁に掲載されている「グリフォード」という名称の自動車用ホィールに設けられている五本のスポークは、相当に先細りのものであって、全体としてはいわゆる星形をしている上、平坦なものであり、また、スポーク両側部のリブは段落としではなく、隆起しているから、右ホィールは本件意匠に類似しているものとまで認めることはできない。（五）　「ホリデーオート　ＰＡＲＴＳ　ＣＡＴＡＬＯＧ（昭和六二年一月臨時増刊号）」（疎乙第二六号証の一ないし三）の六五頁に掲載されている「フアルケン」という名称の自動車用ホィールに設けられている五本のスポークの両側部のリブは、段落としになっているが、スポーク本体は、相当に先細りであって、全体としてはいわゆる星形をしている上、ほぼ平坦なものであるから、右ホィールは本件意匠に類似しているものとまで認めることはできない。
以上のとおりであるから、本件意匠が、
その出願前公知の意匠に類似するものであることを理由として、本件意匠登録には無効事由がある旨の相手方の主張は理由がない。


２　新規性喪失例外規定の適用要件が欠缺している旨の主張について相手方は、本件意匠登録出願と同時に提出された、意匠法四条二項の規定の適用を受けるために必要な書類が不整合かつ不十分であるから、同条項の適用を受けることができず、したがって、本件意匠は同法三条一項一号・二号に該当し、本件意匠登録は無効とされるべきものである旨主張するので、この点について検討する。（一）　本件意匠の意匠登録願書（疎乙第三一号証）には、抗告人株式会社無限の作成に係る「意匠法第四条二項に関する資料」と題する書面が添付され、同書面には、「私供株式会社無限は、当該意匠登録出願に係る意匠による自動車用ホィールを使用し、昭和六二年三月二二日に行なわれた、一九八七年全日本レーシングドライバー選手権ツーリングカー部門第一戦　８７全日本ツーリングカー選手権レース（西日本サーキット主催　於西日本サーキット）に参加いたしました。参考として、当該自動車レースへの出走証明書を添付いたします。又、別紙の記事は、カーグラフィック（二玄社発行）昭和六二年六月号（五月一日発売）の二七二ページに掲載されたものです。以上の行為により、当該意匠登録出願に係る意匠は、意匠法第三条一項一号及び二号に該当するに至りましたが、意匠法第四条二項の適用を希望いたします。」と記載されている。そして、右書面に添付された出走証明書は、西日本サーキット事務局の作成に係るものであって、同書面には、「ホンダ　シビックＳｉ　Ｅ－ＡＴ」（車両所有者及びエントラント　株式会社無限、ドライバー【Ａ】及び【Ｂ】）が、前記全日本ツーリングカー選手権レースに出走したことを証明する旨の記載がある。また、添付の前記カーグラフィックの二七二頁には、前記選手権の取材記事の一部が掲載されていて、同頁に本件意匠に係る自動車用ホィールを装着したホンダシビックを撮影した写真が掲載され、その下段に「新意匠
のホィールを履く無限ワークス・シビック、
【Ａ】／【Ｂ】の強力コンビ（以下略）」と記載されている。（二）　ところで、意匠法が、意匠の新規性喪失の例外規定を設け、その適用を受けるために、意匠登録出願に係る意匠が同法四条二項に規定する意匠であることを証明する書面の提出を義務づけている趣旨に鑑みれば、意匠登録出願に係る意匠が右条項に規定する意匠であることを、意匠登録出願人自身が作成した書面のみで認定することは、一般的には客観性が担保されないため相当ではないが、だからといって、右事項が第三者の作成した書面のみによって直接的に証明されなければならないと解するのは相当でなく、意匠登録出願人自身が作成した書面が提出されている場合には、これと第三者が作成した書面とを総合して、右事項が肯認し得る程度に証明されていれば足りるものと解するのが相当である。本件において、西日本サーキット事務局作成の出走証明書によれば、昭和六二年三月二二日に西日本サーキットが主催して、同サーキットで開催された一九八七年全日本レーシングドライバー選手権ツーリングカー部門第一戦８７全日本ツーリングカー選手権レースに、抗告人株式会社無限の所有する「ホンダ　シビックＳｉＥ―ＡＴ」が出走したことが認められること、「カーグラフィック」（抗告人株式会社無限の作成に係る「意匠法第四条二項に関する資料」により、右雑誌が二玄社発行の、昭和六二年六月号であることを認定することができる。）の二七二頁には、前記選手権の取材記事の一部と、本件意匠に係る自動車用ホィールを装着したホンダシビックを撮影した写真が掲載されていること並びに右「意匠法第四条二項に関する資料」の記載内容を総合すると、本件意匠が、意匠登録を受ける権利を有する抗告人株式会社無限の行為に起因して意匠法三条一項一号・二号に該当するに至ったものであることが肯定認し得る程度に証明されているものというべきである。
したがって、相手方の前記主張は理由がない。３　本件意匠は類似する後輪ホィールの意匠によって意匠登録を受けることができない旨の主張について（一）　疎乙第三一号証、第三四号証の一・二によれば、昭和六二年三月二二日に開催された一九八七年全日本ツーリングカー選手権レースに出走した前記ホンダシビックに装着されていた前輪ホィールのディスク中央部は、中心に、車軸にホィールを装着するためのナットが設けられ、その周りを正面側になるにつれ次第に外広がりに傾斜する円形の斜面が形成されているのに対し、同車に装着されていた後輪ホィールのディスク中央部は、中心に、車軸を装着するためのナットが突出しており、その周りは平坦であること、両ホィールのこの点の差異を除くと、その他の形状は同一であることが認められる。右事実によれば、前輪ホィールの意匠は本件意匠に相当するものというべきところ、後輪ホィールの意匠と同一とはいえず、類似しているものと認めるのが相当である。（二）　ところで、意匠法四条二項の規定上は、同法三条一項三号に該当する意匠については右条項の適用を受けることができないことになっているが、同一人が相互に類似する意匠を同時に創作した場合には、本来、意匠登録を受ける権利は両意匠につき別個に発生しており、法的にも同等に評価されるべきものであること、意匠法が、意匠登録出願前の新規性の喪失について例外的に取り扱う救済規定として四条を設けている趣旨に照らすと、意匠登録出願に係る意匠について同法四条二項の規定の適用が認められ、かつ、意匠登録出願に係る意匠及びこれに類似する意匠のいずれについても、その最初の同時公表のときに、意匠登録を受ける権利を有する者が同一人である場合には、同時に公表された類似の意匠をもって、意匠登録出願に係る意匠を同法三条一項三号の規定に該当するものとすることは相当ではないというべきである。
本件において、本件意匠の意匠登録出願について同法四条二項の規定の適用が認められるべきであることは、前記２項において説示したとおりであり、かつ、本件意匠に相当する前輪ホィールの意匠と本件意匠に類似する後輪ホィールの意匠は同一人の創作に係るものである上、同時に公表されたものであるから、後輪ホィールの意匠をもって、本件意匠が同法三条一項三号に該当するものとすることはできない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役二年六月に処する。
原審における未決勾留日数中二〇日を右刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、名古屋高等検察庁検察官河野芳雄提出の名古屋地方検察庁豊橋支部検察官宮本芳孝作成の控訴趣意書に、これに対する答弁は、弁護人内田実作成の答弁書にそれぞれ記載のとおりであるから、これらを引用する。所論は、本件公訴事実は、「被告人は、（１）昭和六〇年一〇月一二日横浜地方裁判所で常習累犯窃盗罪により懲役三年（同六三年一一月一九日刑執行終了）に、（２）同六三年一二月二六日同裁判所で強盗致傷罪により懲役四年に、（３）平成五年九月七日名古屋地方裁判所豊橋支部で常習累犯窃盗罪により懲役二年四月に各処せられ、いずれもそのころ右各刑の執行を受けたものであるが、更に常習として、平成八年五月二三日午後三時四四分ころ、愛知県豊橋市ａ町字ｂｃ番地のｄ株式会社ＡホームセンターＢ店において、同店店長Ｃ管理の手提げバッグ一個ほか一〇点（時価合計約一万六五二〇円相当）を窃取したものである。」というのであり、刑法二四〇条（強盗致死傷）の罪により受刑した（２）の前科は、盗犯等の防止及処分に関する法律（以下「盗犯等防止法」という。）三条が「其ノ行為前十年内ニ此等ノ罪又ハ此等ノ罪ト他ノ罪トノ併合罪ニ付三回以上六月ノ懲役以上ノ刑ノ執行ヲ受ケ又ハ其ノ執行ノ免除ヲ得タルモノ」と規定する「此等ノ罪」（以下この罪を「受刑前科」という。）に含まれるのに、原判決が刑法二四〇条の罪についての前科はこれに含まれないとして常習累犯窃盗罪を認定しなかったのは、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令の解釈適用の誤りである、というのである。<要旨>そこで、記録を調査し当審における事実調べの結果を併せて検討すると、盗犯等防止法三条の受刑前科に</要旨>は、同法二条に掲げられた罪、すなわち刑法二三五条（窃盗）、二三六条（強盗）、二三八条（事後強盗）、二三九条（昏酔強盗）の罪とこれらの未遂罪が規定されているだけであるが、以上列挙の各罪のみならず刑法二四〇条（強盗致死傷）の罪も含むと解するのが相当であるから、本件について、前記横浜地方裁判所が認定しような強盗致傷の罪（刑法二四〇条前段、二三八条）は受刑前科に含まれるというべきである。
原判決は、（事実認定の補足説明）において、刑法二四〇条の前科は受刑前科に含まれないと解される理由として、「１」盗犯等防止法三条が引用する同二条は、刑法二三五条、二三六条、二三八条若しくは二三九条の罪又はその未遂罪とのみ規定して、刑法二四〇条を掲げていない一方、盗犯等防止法四条は、常習として刑法二四〇条前段若しくは二四一条前段の罪又はその未遂罪を犯した者についての加重処罰を規定していることからすると、盗犯等防止法二条は刑法二四〇条を除外して規定されたものと解される、「２」刑法二四〇条前段の法定刑が無期又は七年以上の懲役、同条後段の法定刑が死刑又は無期懲役であることからすると、盗犯等防止法三条を規定するにあたり刑法二四〇条所定の罪を犯した前科のある者が、一〇年内に三回以上六月の懲役以上の刑の執行を受けることになるとまで、立法にあたり予想されていたか疑問がある、「３」刑法二四〇条には結果的加重犯の場合のみではなく、傷害又は死亡の結果について故意のある場合も含まれるから、刑法二三六条などとは犯罪類型が大きく異なる場合もあり、そのような場合の前科を受刑前科の条件を満たすと解する必要はない、と判示する。
しかし、「１」のうち、刑法二四〇条を掲げていない点につき、盗犯等防止法三条の引用する同二条が前記各罪のみを掲げているからといって、それゆえに受刑前科がこれらの罪に限定されるとはいえない。現に同条に掲げられていない盗犯等防止法二条、三条の各罪が受刑前科に含まれることは解釈上明らかである。次に、盗犯等防止法四条との関係につき、同条は、刑法二四〇条前段の罪、同法二四一条前段の罪、その未遂罪を常習として犯した者にそれだけで刑を加重しているが、前記強窃盗の各罪を常習として犯した者については、盗犯等防止法二条規定の危険な方法で常習として犯したとき、または盗犯等防止法三条規定の一〇年内に受刑前科の罪で三回以上六月の懲役以上の刑に処せられていたとき、刑が加重されるのであり、常習性のほかに他の要件が加わっている。そうすると、刑法二四〇条前段の罪などを常習として犯した者に対する加重規定である盗犯等防止法四条の規定があるから、これらの罪の常習者が同法二条、三条の適用を受けないことは明らかであるが、そうだからといって理論上当然に、強窃盗の常習者について盗犯等防止法三条により刑の加重される他の要件である受刑前科からも刑法二四〇条の罪の前科が除外されているとはいえない。
「２」の刑法二四〇条の法定刑に照らし立法にあたり予想されていたか疑問であるとの点につき、刑法二四〇条の法定刑は原判決指摘のとおりであるが、刑法二四〇条の罪を犯して長期の刑に服した者でも当該行為前一〇年内に三回以上受刑前科の罪で六月の懲役以上の刑の執行を受けることになることが全くないとはいえないし、その犯人が常習として強窃盗を犯せば、盗犯等防止法三条の犯罪が成立することは明らかである。そうすると、盗犯等防止法制定当時原判決指摘のような事態が予想されていたかどうかはともかく、刑法二四〇条の法定刑が重いことを理由に受刑前科に含まれないとはいえない。
「３」の犯罪類型が大きく異なる場合もあるとの点につき、確かに刑法二四〇条には、強盗致傷、強盗致死、強盗傷害、強盗殺人など様々な類型が規定されていて、その罪の保護法益も財産に対するより身体生命に対する罪としての面が重視されているとはいえ、いずれも基本的には強盗罪の加重類型の犯罪であって、強盗と犯罪類型が大きく異なるとはいえない。窃盗犯人が逮捕を免れる目的などで反抗を抑圧するに足りる暴行を加えた結果人を致死傷に至らせるという、事後強盗による強盗致死傷等の場合、それは窃盗から強盗へ、更には強盗致死傷等へと順次発展した形態であり、社会的行為としてみると強盗とはもとより窃盗とも類型を共通にする部分がある。
これらによれば、受刑前科の中には、刑法二三六条、二三八条などと犯罪類型を同じくする刑法二四〇条の罪をも含むと解するのが相当であり、原判決の見解には賛同できない。