５　また、所論は、「Ｃ８においても、Ｃから平成元年一〇月から一～二か月で第三セクターができると聞いたことはなく、第三セクターの設立は、平成二年早々よりはずっと遅くなると受けとめていたし、Ｃも平成三年位という認識だったと証言している」として、Ｃ証言を弾劾するが、Ｃも、被告人の話をそういうムードで聞いたと供述するにとどまり、一～二か月で第三セクターができると信じたとまで証言しているわけではないし、Ｃの認識についてのＣ８証言は、正しくは「遅くても、平成三年くらいというような認識だったんじゃないでしょうか。」というものであり、所論は、この「遅くても」を落として引用している点で不正確であるばかりか、Ｃ８証言によれば、同人は、この点についてＣと話をしたこともなく、単なる自分の推測で右のようなことを述べているにすぎないと認められるので、これによって、前記Ｃ証言の信用性が左右されるものではない。所論は失当というほかない。
６　所論は、被告人としては、市議会にも反対はあるし、採算面でも大変なことは分かっていたので、すぐにということは考えなかったのであるから、「一～二か月で第三セクターができる」と思わせるような話をするわけがない旨主張し、被告人も、第三セクターがあと一、二か月あるいは数か月で設立されるといった話をした記憶は全くない旨供述する（原審第四二回公判三三九一丁）。しかし、被告人にしても、市が積極的にやっているので実現することはすると思っていたというのであるし（原審第四二回公判三三七六丁）、採算面での問題点もＢ建設事業の絶対的な支障になると考えていなかったことは、被告人の前記供述から明らかである。そして、右に述べたとおり、被告人は、前記「Ｍ３」での宴席で、ＤのＤ４社長にＢ建設事業への参加を誘っているのであるから（被告人はこの事実を否定するが、Ｃ、Ｃ８、Ｄ１、Ｄ２らの証言からみて、明らかな事実といわざるをえない。）、当然、現実日程にのぼった計画として話をしていることは明らかである（Ｄ４の前記証言参照）。しかも、同年九月二一日には被告人のＥ６事務所のＥ７が上京して被告人に同事務所の資金不足を訴えており、被告人としても、工面のつかないところは、Ｃに援助を求めるしかないと考えていたのであるから（原審第四二回公判被告人供述三三一七～三三二二丁）、Ｂ建設計画についても景気のいい話をして北海道開発庁長官の権限を誇示し、Ｃの気を引こうとすることは十分に考えられることである。したがって、仮に、被告人が内心ではいつ決まるのか分からない話だと思っていたとしても、Ｃに「一～二か月で第三セクターができる」と思わせるような話をすることもあり得ないことではない。所論は、被告人の供述するところをそのまま援用するだけで説得力に乏しく、採用の限りでない。７　所論は、Ｂの建設計画は、平成元年九～一〇月の時点においては、単なる私的機関である推進会議において検討中であったにすぎず、果たしてそれが実現できるか否かは全く不確実であった旨主張するが、推進会議は、前記１の「３」、「４」に述べたとおり、札幌市が会議の運営に必要な費用を分担し、顧問、理事を出し、委員を送り込んで主体的、主導的に参加し、そのほかにも、北海道庁、北海道開発局からも委員等が出ているなど、かなり公的参加の色彩の強い団体であって、決して所論のいうような単なる私的機関ではないのである。そのうえ、推進会議の各専門委員会に参加した市側の各委員、推進会議の事務局との連携に当たっていたＸ６Ｂ構想主幹、更には、Ｘ８企画調整局長とＸ専務理事との政治的なパイプ等によって、同会議は直接、間接に同市の意向から外れないようにコントロールされていたのであって、推進会議の昀終提案書が提出されると、形式的には、市がこれを受けて検討を開始する建前になっていたものの、実質的には、この提案書には、既に市の意向が相当程度盛り込まれているので、市がその提案をゼロから、しかも、全くのフリーハンドで検討するようなものでなかったことは明らかである（Ｘ６の証言によると、推進会議の提案書の発表があり、それを受けて札幌市の検討が本格的に始まるというのは、表向きの話であって、実質的には、札幌市内部で決めてそれを推進会議の提案書に盛り込むことになるというのである。）。したがって、この推進会議が間もなく昀終提案書を提出するという状況にあり、しかも、その提案書でＢの建設候補地が一か所に絞られると予測され、用地が決まれば、第三セクター設立の準備に入るという段取りであったのであるから、右の当時、Ｂ建設計画の本決まりも間近いと世人に思わせるものがあったといって過言でない。以上の点を考えると、所論のように、推進会議で検討中であったにすぎないから、実現できるかどうかは全く不確実であったという断定の仕方は当を得たものではなく、ましてや、この不確実性を前提にして請託の事実まで否定する所論は、失当というほかない。


８　以上の検討を踏まえつつ、弁護人らの基本的な所論である「被告人の長官在任中にＢの建設の事業主体となる第三セクターが設立されたり、建設場所が決定される見込みはなかったから、ＣがＢ建設計画について被告人に起訴状記載のような情報提供を請託することはあり得ない」旨の主張について検討する。まず、この所論の疑問点は、所論が、被告人の長官在任中に第三セクターが設立されたり、Ｂの建設場所が決定される見込みがなかったのであるから、Ｃが原判示のような請託をすることはあり得ない、としている点である。第三セクターの設立やＢの建設場所が正式に決定するまでには、推進会議の昀終提案書が提出され、それを市当局で検討し、その後に市長の承認をとり、更に、市長が出資金や用地費等を計上した予算案を市議会に上程し、その議決を経なければならないので、長期間を要するのは当然であり、被告人の長官在任中にそこまで実現することははなはだ困難であるといってよいが、Ｃが求めていた建設場所に関する情報は、札幌市等の内部において内定したものの、外部には発表されていない段階のものであって、正式に決定されたものではないのである。むしろ、市当局が建設予定地を外部に発表したり、予算案を市議会に上程した段階では、建設場所は既に周知の事実になっており、このような情報ではもはや遅きに失し、買占めの役に立たないことは明らかである。推進会議の当初の予定のとおり、昀終提案書で建設候補地を一か所に絞り込み、しかも、それについて市の内部的了解が得られていれば、そのような情報こそまさにＣの求める情報であったといえるのであり、提供される時期も、外部に発表される前のできるだけ早い時期が望ましかったのである。Ｃの当審証言によれば、同人は、平成元年一〇月当時はまだ推進会議の存在を知らず、これを知ったのは同年末ころというのであるから、請託時には、同人が求めていた情報をこのような具体的な形で特定していたわけではないが、まさにこの種の情報を求めていたことは、当審公判ではっきり供述するところである。再三述べるように、平成元年一〇月当時は、年内にも推進会議の昀終提案書が発表され、しかも、その中で建設候補地を一か所に絞った形で提案することが考えられていたのであるし、同年一〇月か一一月ころに、Ｘ８企画調整局長がＸ専務理事に働きかけて昀終提案書の発表を平成二年春に延期させたことを前提にしても、同年二月ころには、市内部で、その昀終提案書に記載すべき建設候補地について内部決定をする段取りになっていたのであるから、被告人の長官在任中に被告人がその情報を入手し、Ｃに内報することは可能であったということができる。
弁護人らは、「原審も、建設場所が事実上内定した段階とは、Ｂ推進会議の内部において建設場所が決定された段階を指すとは、よもや考えていないと思料する。」旨主張するが、その根拠とするところは、「これだけの情報で多額の資金を投入して土地の買い占めにとりかかることは危険すぎる」ということにある。しかし、Ｃとしても、Ｂ建設予定地やその周辺の土地の買占めを企てる以上、ある程度の危険が伴うことはもちろん覚悟のうえと思われるし、バブル期のさなかにある当時の地価高騰の傾向からすれば、土地を買って損をするということはあまり考えられていなかったといってよい（ちなみに、昭和六三年一一月当時の市の内部検討の際には、Ｙ駅跡地を前提に、用地費として、九ヘクタールで四〇億円を見込んでいたが、平成二年一一月の市の内部検討の際には、一二・五ヘクタールで約一六〇億円と三倍に値上がりしているのである。もっとも、前者は路線価格、後者は公示価格によるという違いはある。）。所論は、バブル期の当時の状況や開発業者であるＣの投機心を看過しているきらいがあるといわなければならない。また、Ｄが第三セクターに参入できるよう札幌市や札幌商工会議所等に働きかけることも、第三セクターが設立され、正式に発足してからでは遅いのであって、それ以前の参加企業を募集し、選定するという準備段階でこそ行わなければならない事柄である。したがって、所論が被告人の長官在任中に第三セクターが設立される見込みがなければならないことを前提とすること自体問題である。そして、平成元年一二月に建設候補地を一か所に絞り込んだ昀終提案書が推進会議から発表され、それが市当局の承認を得られたならば、平成二年早々から第三セクター設立の準備に入ることが予定されていたのであるから、被告人の長官在任中に第三セクター設立の準備に入る可能性は十分にあったということができる。
これらの点からすると、原判決が、
「Ｃとしては、札幌市等の内部においてＢの建設場所が事実上内定した段階においてその情報の提供を受け、また、同市や札幌商工会議所等が第三セクターの出資企業を選定する以前の段階においてＤを出資企業とするあっ旋紹介を受けることがそのねらいであるから、たとえ、被告人の北海道開発庁長官在任中に第三セクターが設立されたり、あるいは建設場所の正式決定がなされる見込みがないとしても、
そのためにＣ証言が信用できないとはいえない」
と判示しているのはまさに相当であって、弁護人らが「右判示事実を何度読み返しても、原審が言いたかったことが理解できず、弁護人らの主張に対する反論になっていない」と論難するのは、いささか妥当を欠くものというほかない。９　なお、所論は、Ｃにおいて、「第三セクターが一～二か月以内に設立される」と認識して請託していたとすれば、同人としては、何の躊躇もなく被告人に約束した六〇〇〇万円の金員を提供すると考えるのが自然である、Ｃが「被告人が落選するとの予測がなされたので、函館市長の動向がはっきりするまで金を渡すわけにはいかなかった。」と証言しているのは、Ｃが次期衆議院議員選挙までにＢ構想が具体化されるとは思っていなかったことを露呈するものである旨主張する。しかし、Ｃ証言によれば、この六〇〇〇万円の金員は、被告人の方から要求してきたものであって、当初は事務所経費や借金の面倒をみてくれということで総額も定かでなかったことが明らかである。しかも、事務所経費といったあとを引く話だけに、Ｃとしても二の足を踏んだが、被告人に泣きつかれ、やむなく、これまでに依頼していること全部についてきちんとやってくれることを条件に承諾したというのである。したがって、Ｃにしてみれば、Ｂだけではなく、高規格道路やＡ公庫のこともあり、それらのすべてが必ずしもスケジュールどおりに進むとは限らないことを懸念してのことであるから、Ｃのかかる態度に所論がいうような矛盾は全くないといってよい。


もとより、被告人に対する請託事項が北海道開発庁長官としての権限に関するものである以上、Ｃとしても、請託に当たっては、被告人の長官としての任期を念頭においていたことは当然である。Ｂに関する請託についても、前述のとおり、一応長官在任中に実現可能と考えていたことが認められるが（なお、Ｃ１の鉄骨受注の点については、第四の３参照）、何分にも短い在任期間であるので、在任中に実現できなかった場合のことを慮ったとしてもなんら不思議はなく、まずは被告人が重任されると言っていたのでそれに期待し、それが駄目でも、北海道選出の前長官である代議士としての政治力、影響力で引き続き請託事項の実現に向けて努力してもらうということで、資金の提供に応じたものと認めることができる。しかし、いずれにせよ、次の選挙で被告人が当選することが前提となるのは当然であり、Ｃが函館市長の立候補の有無を見極めるまで、一時資金の提供を止めていたこともなんら不自然ではないのである（なお、函館市長が次の衆議院議員選挙に出るかも知れないという情報は、被告人サイドから出ていた話のようである。Ｃの当審証言のほか、被告人の平成四年一月二七日付及び同月二九日付検察官調書参照）。この点に
ついて、Ｃが、
「Ｇ長官が私のお願いしていることのすべてを、北海道開発庁長官として在職中に実行してくれれば何も問題はないんですけども、北海道開発庁長官在職中に実行してくれなかったとしたら、次の選挙で当選してもらって、北海道開発庁長官に重任してもらって、北海道開発庁長官としての権限で実行してもらうか、そうでなければ、前北海道開発庁長官なる代議士として私のお願いしておりますことと同じことを実行に向けて全力投球させなければならない。」
旨供述しているのは、まさにこの当時の同人の意向を示すものとして、十分信用することができる。
大臣重任の点について、所論は、「大臣を待望している議員が多くいる自民党政権時代には内閣改造の際に北海道開発庁長官のポストを重任したケースが皆無であったことは周知の事実であった。」旨主張するが、北海道開発庁長官重任の例が過去に何度かあったことは、当審における検察官立証のとおりであって、この点は弁護人らの誤りというほかない。したがって、所論のように、重任の例がないということから大臣重任に関するＣ証言を虚偽と断ずるのは相当でなく、Ｃ証言に沿うＥ２、Ｃ６証言のほか、「北海道開発庁の予算を自分の手でやりたかったし、そういうことをほかの人に話したこともある。」、「Ｃにも、もう一回おれ大臣になりたいと話したかも分からない。」という被告人の供述（原審第四三回公判三五四七丁）をも考え合わせると、この点に関するＣ証言の信用性も十分に認められるところである。
（Ｂ建設予定場所の買占めの可能性について）
所論は、買占めを開始するには、「公表前の内密の確実な情報」が必要であるが、推進会議段階での情報は確実な情報とはいいがたいし、推進会議での審議内容は秘密でなく、候補地が内定すれば、それは直ちに周知の事実になる、相当確実な情報になるのは、札幌市の予算案に組み込まれたときであるが、この時期は予算案提出時期と近接していて、予算案を提出すれば秘密性はなくなるのであるから、買占めの可能性は現実にはない、というのである。
しかし、推進会議の規約等に守秘義務が定められてなくとも、委員等が審議の内容や秘密事項をみだりに他に漏らしてならないことは当然であり、委員等にもそれなりの地位にある人物が選ばれているので、秘密が保たれることは期待してよく、所論が「推進会議で候補地が内定すれば、それは直ちに周知の事実になる」というのは失当である。特に、候補地の選定は、建設用地を提供する市がまず内部的に決定し、それを昀終提案書に盛り込むことになるが、買占めを防止するためにも、その内部情報はぎりぎりの段階まで厳秘とされ、市の幹部、担当者や推進会議の事務局首脳等、ごく一部の者しか知り得ない秘密情報であったということができる。Ｃが欲していた情報は、まさにこのような情報であって、Ｃはこのような情報を被告人の北海道開発庁長官としての職務権限の行使によって入手し、建設予定地あるいはその周辺の土地の買占めに走ろうとしていたのであるから、公表までの間にどれだけの買収ができるのかはともかくとして、ある程度の買占めは十分可能であり、所論のいうように買占めが事実上不可能であったということはできない。また、「昀終提案書が出たことが直ちにＢの実現につながるものでないこと」は、所論指摘のとおりであるにしても、当時の情勢としては、昀終提案書が提出されれば、市がこれを受けてＢの実現に向けて早速動き出すと考えられていたのであるから、Ｃが市の内部で決定し昀終提案書に盛り込まれることになる建設場所の情報を事前に受けて買占めに走ろうとしたことになんら不自然な点はなく、所論のように、「推進会議での『内定』がＣの必要とした情報でないことは明らかである」とするわけにはいかない。所論は理由がない。
（結論）
以上のとおりであるから、Ｂに関する請託の事実を認定した原判決には、なんら事実誤認はなく、論旨は理由がない。
五　弁護人らの主張する本件金員授受の趣旨について
１　判示第一の一の冒頭にも述べたとおり、被告人が原判示の日時、場所において、Ｃから原判示の金員の供与を受けた事実は、被告人も認めるところである。そして、供与金額が九〇〇〇万円という多額にのぼること、もとより政治資金規正法に基づく報告がなされているわけでもないこと、当時被告人は北海道開発庁長官であり、これを提供したＣが北海道で開発を手がけていた業者であったことなどからすれば、被告人において、その賄賂性を否定する以上、いかなる趣旨のものとしてその供与を受けたのかを積極的に明らかにすべきである。それは、政治家としての道義的責任であるばかりでなく、訴訟上も反証としてその必要に迫られているといってよい。


弁護人らは、「被告人は、本件各金員の授受は争っておらず、被告人の政治活動の資金としてＣ１から提供され、そう信じてその趣旨で受領し、それに充当してきたものである」旨主張するが、単に政治活動の資金として提供されたというだけでは、実質的な説明にはなっておらず、被告人がＣ１なりＣからどうしてこれだけ多額の政治資金をもらえるのか、また、もらってよいのか、その理由を明らかにしない限り、被告人の弁解としては、十分ではないと思われる。２　被告人とＣとは、平成元年二月に株式会社Ｊ５の社長Ｊ６の紹介によって知り合うようになり、その後幾度か宴席を重ね、話を交わすうちに交際が深まり、Ｃも、同年五月被告人の要請に基づいてＥ２を被告人の私設秘書として出向させ、また、同年六月には、Ｌ問題の解決のために、被告人からＦ１衆議院議員を紹介してもらい、同年七月同議員のあっ旋により、この問題が刑事事件にならずに円満に解決したことから、被告人にその謝礼として三〇〇〇万円を贈るといった間柄にまでなった。
しかし、そうはいっても、親戚、旧知の関係にはなく、選挙区の従前からの支援者であるとか、出身地や学校を同じくする関係での密接な個人的つながりがあるわけでもない。同年八月当時、被告人とＣとは、知り合ってからまだ数か月しか経っていないうえ、Ｃの被告人に対する人物評価からみても、Ｃが被告人の人格に心酔し、あるいは、その政治的信条に共鳴して、純粋な気持ちから政治家としての被告人の支援を考えたとは認めがたい。先に述べた交際の経緯からも明らかなように、二人の関係は、所詮、政治資金の援助を求める政治家と政治家とのパイプを太くして事業に役立てようとする企業家とのギブアンドテークの関係にあったと認められる。そうである以上、Ｃから受け取った金員の見返りに、被告人において与えるべきものが何であったのかが問題とされてくるのである。３　この点に関する弁護人らの主張は、控訴趣意第三点四「本件判示事実における各金員授受の趣旨について」をみる限りにおいては、「被告人の政治活動の資金としてＣ１から提供され、そう信じてその趣旨で受領し、」というだけで、Ｃからかかる高額の政治資金が提供された動機、原因が必ずしも明らかにされてない。しかし、第五点「量刑不当」によると、Ｃは、Ｃ１の広告塔として被告人を利用し、その見返りとして政治献金をしていた旨の主張がみられるので、便宜、この主張を右の点を内容的に補充する主張として扱い、これについて判断することとする。すなわち、
「Ｃは、Ｃ１の広告塔として政治家を利用しようとし、その道具として使われたのが被告人である。Ｃは被告人を仲介者として、多数の政治家と近づき、之を利用してＬ問題を解決してもらい、Ｄその他の金融機関から融資を受け、更には麹町クラブという会員組織をつくって巨額の資金を集めることを計画していたものである。その為には、被告人に対する政治献金（投資）は、安いものであったに相違ないのである。」
というのである。
しかし、Ｌ問題を解決してもらった謝礼としては、本件金員とは別個に被告人に三〇〇〇万円とＦ１議員に二〇〇〇万円がそれぞれ供与されているのであるから、本件金員がこれとなんら対価関係に立つものでないことは明らかである。また、被告人を金融機関からの融資に利用したという点も、いささか認めがたいところである。被告人がＣ１の種々の行事や会合に出席していかにＣ１をほめようと、また、ＣがＣ１のバックに被告人がいることをいかに吹聴しようと、金融機関から融資を受ける際に、それがＣ１の信用を高めることにそれほど役立っているとは思われない。この点は、既に、第一の四中の（弁護人らが主張するＣの被告人利用の意図）の項において述べているので、ごく簡単に触れるが、Ｄの関係者らの証言によっても、同社のようなノンバンクの場合は、銀行などと違って融資は案件第一で行われ、融資先の実績、信用もさることながら、しっかりした担保があれば、基本的には融資を行うという担保第一主義がとられており、その営業方針は、同社の取引先もみな知っていたと思うというのである。Ｃ１が融資を受けている金融機関は、主としてノンバンクであって、これらの金融機関と取引を続けてきたＣがＣ１のバックに被告人がいることを誇示すればノンバンクから融資を受けやすくなると考えていたとは思われない。Ｄ以外のノンバンクとの関係でも、被告人がＣ１の融資のために役立ったという事情もみあたらない（なお、弁護人らは、当審弁論において、「Ｄヘは、（被告人が）Ｃ１を売り込んだりしている」旨主張するが、被告人は、「Ｍ３」での宴席に出席するまで、Ｄ４社長以下のＤの幹部とは面識がなかったのであり、その初対面の被告人が既に同社と一〇〇億円を超える取引実績を有していた「Ｃ１を売り込んだりした」というのもおかしな話である。）。結局、この点は、被告人の信用を過大に評価した弁護人らの一方的な見解にとどまるものというほかない。
昀後のＣ３の点であるが、この計画は、Ｃ１が麹町に所有していた土地の有効利用を図るという観点から生まれた構想であり、この土地にメディカルクラブ（アスレテック機能も含む。）を建て、これと開発中のＲ２、Ｒ４、Ｒ５の各ゴルフ場とをセットにした会員制の高級クラブを作り、昀終的には一〇〇〇億円以上の売上を期待するという大型プロジェクトであった。Ｃも、この計画に期待するところが大きく、被告人を介してＦ元総理にＣ３及びＲ６（Ｒ２がこの構想の中ではこう呼ばれていた。）の理事長に就任してもらうほか、Ｚの人たちにも一肌脱いでもらうことを依頼していたので、確かに、この関係では、Ｃも、被告人の利用価値を認めていたといってよい。しかし、これに対しては、Ｃの原審及び当審証言から認められるように、総額として一〇億円という報酬が別途約束され、一部前金も支払われていたのであるから、本件金員がＣ３の関係で被告人に動いてもらうことの対価として、供与されたものでないことは明らかである。
その他、被告人がＣ１の各種行事に出席し、Ｃ１を引き立てるような挨拶をしているとは事実であるが（もっとも、上磯町での被告人の長官就任祝賀会やＣ１のＣ１２分室の披露パーティーなどは、被告人のための会、あるいは、被告人の選挙区での行事であって、その時期も選挙前であるので、被告人としても、Ｃ１のためだけに出席しているわけではない。）、この程度の利用価値で、Ｃが九〇〇〇万円もの金員を被告人に供与したとは認められない。
したがって、これらの説明では、Ｃが被告人に九〇〇〇万円もの金員を供与した理由が解明されているとはいいがたい。


４　所論は、Ｃからの金員の提供は、「北海道開発庁長官としての職務行為とは関係なく、被告人が自由にその政治活動のために使用してよい政治資金として提供されたものであり、それ故に、被告人が同長官に就任する前から、その退任後も、Ｃ１の破産まで右金員の提供があったのである」旨主張する。しかし、被告人の長官就任前に供与された金員のうち、Ｌ関係の三〇〇〇万円は、政治資金とは別個の謝礼であり、所論の趣旨で提供されたものでないことは明らかである。また、その後の二〇〇〇万円は、関係証拠によれば、大臣取りに必要な根回し資金として、被告人の要請に基づいてＣから供与されたものと認められ、更に、Ｃ証言によれば、同人は、この際、被告人に根回し資金を用立てて恩を売っておけば、この先被告人が大臣になったときにＣ１の事業上の利益のために働いてくれるだろうと判断したというのであり、被告人も、平成元年八月三日ころ、二度目の一〇〇〇万円の援助を申し込んだ際、「大臣になったら、政治生命をかけてＣ１のために尽くすからな。」と言ったというのである。この二〇〇〇万円が被告人の念願であった大臣取りの根回し資金であり、前記Ｅ５秘書も、被告人から「Ｃ１のお蔭で大臣になれた」と聞いているだけに、被告人の言に関するＣ証言は十分に信用できるものである。老練の政治家である被告人としても、知り合ってまだ日も浅いＣが、なんらの見返りも期待しないで、被告人のために大臣取りの根回し資金を用立ててくれると考えるほど甘くはないと思われる。更に、Ｃ証言によれば、同人が被告人の北海道開発庁長官退任後にも、事務所経費の面倒をみるという形で資金援助を行ったのは、在任中に実現しなかった請託事項を引き続き前長官であり、北海道三区選出の有力代議士である被告人の政治力を行使して実現してもらうためであったと認められる（原審第一〇回公判六三九～六四〇丁）。このように、被告人の長官就任前の金員供与にも将来大臣となってＣ１のために働いてもらうための先行投資としての性格があり、また、退任後の金員供与にも、右Ｃ証言によれば、被告人から「これまで頼まれていることは全力で精一杯やる」という言質をとったうえで実行されているのであるから、し残した請託事項を実行してもらうための対価的意味合いが強いといってよい。したがって、Ｃの被告人に対する金員供与が被告人の長官在任中のみならず、長官就任前にも、退任後にも行われているからといって、長官在任中の本件金員供与が賄賂であることをなんら否定するものではない。この点に関する弁護人らの所論も採用の限りでない。
六　弁護人らのその他所論を子細に検討しても、原判決に事実誤認は認められない。論旨は理由がない。
第二　訴訟手続の法令違反の論旨について
論旨は、要するに、原判決には、必要的共犯者の自白のみによって被告人の有罪を認定した訴訟手続の法令違反がある、というのである。そして、所論は、その理論付けとして、共犯者の自白に関する昀高裁判所判決の少数意見等を援用し、かつ、この共犯者にはいわゆる対向犯等の必要的共犯も含まれるとするのである。
しかし、共犯者は、被告人本人との関係においては、被告人以外の者にあたるのであって、かかる共犯者の犯罪事実に関する供述が独立、完全な証明力を有することは、累次の昀高裁判所判例の判示するところであり（昭和三三年五月二八日大法廷判決・昀高裁判所刑事判例集一二巻八号一七一八頁、同三五年五月二六日第一小法廷判決・同一四巻七号八九八頁、同四五年四月七日第三小法廷判決・同二四巻四号一二六頁等参照）、本件においても、これと異なる判断をすべき理由はないのである。論旨は、まず、この点において既に失当というほかない。また、本件各金員の供与を受けたことは、被告人自身が認めるところであって、Ｃ証言は、被告人のこの自認を補強するとともに、請託の事実及び右金員の賄賂性を明らかにするものであるが、かかる請託の事実や供与された金員の賄賂性を贈賄者の供述のみによって認定することもなんら差し支えないものというべきである。所論は、対向犯の場合についても、いわゆる「引っ張り込み」の危険性があることを主張するが、対向犯の場合には、先に判示したとおり、通常の共犯者間にみられるような「引っ張り込み」の危険性は、一般的には認められないのであって、証人の被告人に対する個人的反感、憎悪からくる虚偽供述の危険性は通常の証人の場合にも考えられるところであり、かかる供述の信用性及び証明力に関する判断は、すべて裁判官の自由心証に委ねられているものと解される（なお、本件におけるＣ証言に「引っ張り込み」の危険性がないことは、第一の一において、具体的に指摘したとおりである。）。
加えて、原判示第一、第二の各事実については、Ｃ証言のほか、原判決が（証拠）の欄に掲げる数多くの証拠が存し、原判決は、Ｃ証言ばかりでなく、これらの証拠全体を総合判断して原判示事実を認定しているのであるから（なお、Ｃ証言が十分信用に値するものであり、また、その他の証拠もそれぞれに信用性、証明力を有することは、第一の事実誤認の主張に対する判断において詳細に判示したところである。）、その点でも、所論は失当というべきである。したがって、原判決には、弁護人らの主張するような訴訟手続の法令違反はなく、論旨は理由がない。
第三　理由不備の論旨について
論旨は、要するに、原判決には、信用性、証明力のない必要的共犯者の供述のみによって、被告人の有罪を認定した理由不備の違法がある、というのである。右の主張は、第二の主張とほぼ同旨であり、これに加えてＣ証言に信用性、証明力がないことを指摘するにとどまり、その実質は、つまるところ、事実誤認の主張に尽きるといってよい。
しかし、本件請託に関するＣ証言が、請託に至る経緯及び動機の点を含めて十分信用できるものであり、かつ、これが関係者らの証言等関係証拠や被告人の請託の趣旨に沿うと認められる数多くの行為によって裏付けられていることは、これまでに判示したところからも明らかである。したがって、原判決に所論のような採証法則の違反や理由不備の違法はなく、この点に関する論旨も理由がない。
第四　法令適用の誤りの論旨について
一　北海道開発庁長官の一般的職務権限について
１　原判決は、北海道開発庁長官としての被告人の職務権限について、被告人は、平成元年八月一〇日から平成二年二月二八日までの間、国務大臣北海道開発庁
長官として、
「１」　北海道総合開発計画（以下、開発計画という。）についての調査、立案「２」　同計画に基づく事業（以下、開発事業という。）の実施に関する事務の
調整、推進


「３」　北海道開発予算の一括要求
「４」　Ａ公庫に対する指導、監督
等の事務を所掌する北海道開発庁の事務を統括するなどの職務に従事していた旨を判示する。
２　右に判示した北海道開発庁の所掌事務のうち、「１」、「２」及び「４」は、それぞれ北海道開発法五条一項一号及び二号に規定されており、また、「３」は、右の「２」の権限を実効あらしめるために、昭和二五年二月一〇日及び同年七月二一日の各閣議決定で認められ、また、北海道開発庁長官が同庁の事務を統括することは、国家行政組織法一〇条の規定するところである（なお、Ａ公庫の監督に関する内閣総理大臣の権限に属する事項のうち、東北地方に関する業務を除いたものについては、内閣総理大臣の委任により、原則として、北海道開発庁長官が専決処理するものとされている《昭和四八年七月七日付総理府通知》。）。このように、原判決が北海道開発庁長官の一般的な職務権限として判示したところは、法律、閣議決定等に根拠を持つものであって、もとより相当であり、弁護人らもこの点を争うものではない（なお、北海道開発庁のＡ公庫に対する監督権限が個別融資におよぶかどうかについては後に検討する。）。３　もっとも、原判決は、北海道開発庁の所掌事務中、「２」の「開発計画に基づく事業の実施に関する事務の調整、推進」の点について、原判示（犯罪事実）においては、条文に規定されたとおりに判示しているものの、（主な争点に対する判断）「第一北海道開発庁長官の職務権限について」の項において、「（Ｂ建設は、）開発計画に基づく事業であり、その推進は、北海道開発庁の所掌事務の範囲内にあると認めるのが相当である。」（原判決書一一丁）とし、更に、「Ｂ建設事業を推進する権限に基づき、…」（同一四丁）などとしている点は、「開発事業の推進」そのものを北海道開発庁の所掌事務とする趣旨に解されかねないので、やや正確性を欠くといわなければならない。厳密にいえば、開発事業そのものの推進は、建設省、農林水産省、運輸省等の現業官庁・実施官庁の所掌するところであり、企画官庁・調整官庁たる北海道開発庁は、いわば開発事業推進のブレイン役あるいは取りまとめ役として、「開発計画についての調査、立案」及び「開発事業の実施に関する事務の調整推進」を直接の所掌事務とし、それを通して「開発事業の推進」を図るべきものとされているのである。その意味では、北海道開発法は、「事業の推進」と「事業の実施に関する事務の推進」とを区別したうえで、「事業の実施に関する事務の調整及び推進」を北海道開発庁の所掌事務としていると解されるので、当審としては、北海道開発庁の所掌事務のうち、右「２」の点については、条文に規定されたとおり、「事業の実施に関する事務の推進」と解し（ただし、「事業に関する推進権限」といった表現を用いることもある。）、そのうえで、請託事項が被告人の職務権限の範囲内にあるかどうかを判断することとする（もっとも、沖縄開発庁設置法四条二号、三号は、沖縄開発庁の所掌事務について、「振興開発計画に基づく事業の実施に関する事務の調整、推進」という表現を用いず、「振興開発計画の実施に関する事務の調整、推進」という表現を用いている。この沖縄開発庁設置法の制定に当たっては、既に発足していた同じ地域開発官庁である北海道開発庁の調整推進事務の実態が参考にされ、かつ、そのありようが是認されて、右の規定となったものと思われる。これからすれば、逆に、北海道開発法五条一項一号に規定する「開発計画に基づく事業の実施に関する調整及び推進」も、沖縄開発庁設置法四条二号、三号に規定するところと同様に、「開発計画の実施に関する事務の調整及び推進」の意味に解してよいと思われる。）。
二　北海道開発法五条一項一号の解釈について
所論は、北海道開発法二条の「これ（開発計画）に基づく事業」の実施主体は「国」であり、同法五条一項一号後段の「これに基づく事業」の実施主体も「国」である、したがって、Ｂ建設事業が「開発計画」に載っているからといって、国が実施主体ではないのであるから、北海道開発庁の「調整、推進」の対象とはならない、というのである。
<要旨第一>そもそも北海道総合開発計画は、原判決も判示するように、北海道の資源を総合的に開発することによっ</要旨第一>て、今次大戦で大きな痛手を受けた我が国経済の復興を図ろうという国家的見地から始まったものであるが、当初、民間企業の疲弊や北海道における民間資本の立ち遅れもあったため、開発計画に基づく事業の実施も、国の実施する公共事業中心に考えられ、いきおい、北海道開発庁の所掌する開発事業の実施に関する事務の調整及び推進も、行政機関相互の調整と公共事業の推進に重点を置くものと解されてきたということができる。しかし、北海道総合開発計画は、その発足の当初から民間事業を対象から除外するものではないし、次第に産業基盤が整備され、民間企業等も国と共に北海道の開発を支えるだけの実力を身につけるようになるにつれ、計画自体も、民間プロジェクトの果たすべき役割を評価し、その支援や推進をこの計画の中に大きく取り込むようになってきたのである。


このような経過も加味して北海道開発法二条と同法五条の関係をみるに、まず、同法二条は、国に開発計画を樹立する責務を課するとともに、国を開発事業の第一次的実施主体として位置付けたものということができる。しかし、同法二条も、開発事業をすべて国が行うという建前をとるわけではなく、弁護人らも認めるように、民間等の事業を含めて開発計画を樹立することをなんら否定するものでない。そして、同法二条は、民間等の事業も含む開発事業のうち、国の行うべき事業について、更に、事業の開始年度を昭和二六年度と定め、また、開発事業をそれぞれの事業に関する法律の規定に従って実施する旨を定めているところに実定法的意義を有するのであって、その余の民間等の事業の実施については、なんら触れるものではないのである。したがって、同法二条の「これに基づく事業」の実施主体が「国」であるということから、北海道開発庁の所掌事務に関する同法五条一項一号後段の「これに基づく事業」の実施主体も「国」であるという解釈が直ちに導き出されるものではないといってよい。同法五条は、その一項一号において、同庁に開発計画に関する調査、立案権限を認めるとともに、開発事業に関する調整推進権限をも認めるものであるが、このうち、調査、立案権限についてみると、北海道開発庁が民間等の事業をも対象に含めて開発計画を立案することができることは当然であり、この点は弁護人らも争うものではない（控訴趣意書一六七頁）。そして、北海道開発庁は、開発計画を立案するにとどまるものではなく、立案され、樹立された開発計画の実現を図ることもその責務としていると解され、そのために調整推進権限を有するのであるから、開発計画に載せられた事業については、国の事業と民間等の事業とを区別することなく、そのすべてについて推進権限を及ぼしうると解するのが同条の昀も合理的な解釈といってよい（もっとも、調整は国の機関相互の問題と解するのが一般であるが、これも五条一項一号後段の「これに基づく事業」の実施主体が国であることを裏付けるものではなく、国と地方公共団体、あるいは、民間企業相互間の調整などは、推進権限の中に含まれるというにすぎない。）。条文の文理的な解釈としても、五条一項一号後段の「これに基づく事業」とは、同号前段を受けて、「これ」すなわち「開発計画」に基づく事業を指し、これらの開発事業のうち、特に国を実施主体とする事業に限定する趣旨ではないと解するのが自然である。重ねて述べると、民間等の事業を開発計画に載せるのは、国や地方公共団体等がこれを北海道開発にふさわしいものと認めて助成支援し、その推進を図るためであるが（第五期北海道総合開発計画Ｖ計画の推進方策１「地域開発のプロジェクトの推進」においても、新千歳空港建設等第三セクターの事業について、「その推進を図る」とし、また、「民間において発想されるプロジェクトについては、適切な支援体制を整備し、その推進を図る。」とする。）、それにもかかわらず、肝心の北海道開発庁がその民間等の事業の推進を図ることができないというのでは、なんのために開発計画に載せたのかもはっきりせず、施策として甚だ不徹底なものになってしまうというほかない。以上の点を総合すれば、同条一項一号後段の「これに基づく事業」を国が実施主体になる事業に限定する所論は当を得たものではなく、到底採用することができない。
三　Ｂの建設予定場所に関する情報の入手、出資企業と関連工事施工業者の紹介
について
１　そこで、次に、Ｂに関する本件請託事項、つまり、Ｂの建設予定場所等に関する情報を内報することや第三セクターに出資する企業として適当な企業を札幌市や札幌商工会議所等に紹介したり、Ｂの建設工事やその関連工事にふさわしい施工業者を札幌市や第三セクターにあっ旋紹介することが、「開発計画についての調査、立案」や「開発事業の実施に関する事務の調整及び推進」という北海道開発庁の所掌事務に含まれるかどうかを検討する。
<要旨第二・四>先にも述べたとおり、北海道開発庁は、基本的には企画官庁であり、調整官庁であるので、実施官庁の事業</要旨第二・四>執行権限や許認可権限等、その専権に属する事項に介入することが許されないことは当然であるし（ちなみに、北海道開発庁総務課長の経験を有するＮ４証人も、同庁の権限として、道路事業をやるに際し、建設省に対して業者の紹介やあっ旋をする権限はない旨証言する。）、国の機関以外との関係においても、その調整進権限の行使が民間等の事業主体の自主性や自己決定権を損なうものであってはならないことはいうまでもない。しかし、同庁は、各省庁別個に行われてきた北海道開発に関する施策の一体化を図り、これを効率的に推進するために設置されたものであるから、開発事業に関する同庁の推進権限も、この目的達成のために積極的に行使されることが期待されているのであって、右に述べたような推進権限の内在的な制約に触れない限り、その及ぶ範囲も広く認められてよいと解される。例えば、同庁が、開発計画に載った事業を支援するための施策を検討するという観点から、他官庁や地方公共団体あるいは民間企業等に必要な情報の提供を求めることも、同庁の調査あるいは推進事務の一環として行いうるところである（北海道開発庁の調査権限は、開発計画作成のためだけではなく、開発計画に載せられたそれぞれの事業をフォローするためにも認められていると解されている。）。また、開発事業推進のために必要ないし有効と判断される事柄について、地方公共団体や民間企業等に対して働きかけをすることも、事実上の強制にわたらぬ限り、推進権限に基づく行政指導として許されるところというべきである。特に、開発事業に関する専門的な知識や経験を生かして、助言し、相談にのり、指導を行うことは、北海道開発庁に期待されているところと思われる。
２　このような観点から、Ｂに関する本件請託事項が被告人の職務権限内にあるかどうかについてみるに、原判決の判示するところは、「Ｂ建設事業については、Ｂ周辺の道路交通基盤等の整備が不可欠であり、同事業を推進するためには、Ｂ建設予定場所を構想段階からいち早く知る必要があることは明らかである。したがって、北海道開発庁は、札幌市、札幌商工会議所、推進会議等から、建設予定場所、時期等に関する情報を入手する権限を持つと解される。また、同様にＢ建設事業を推進する権限に基づき、実施主体として予定された第三セクターに出資する企業の募集に関して、適当な企業を札幌市等に紹介するなどの指導、助言を行ったり、特殊な専門知識、技術を要するＢやその関連工事に関して、その工事にふさわしい施工業者をあっ旋紹介することも、北海道開発庁の一般的な権限の範囲内にあるものと認めるのが相当である。」というのであって、いずれも相当であり、当裁判所としても、この判断を是認することができる。


３　所論は、第三セクターによる事業は、非公共のプロジェクトであるから、北海道開発庁の行う調査も、おのずとその内容範囲等について限界を有するもので、「未公開」の秘密情報を要求できる法的権限はない旨主張するが、Ｂ建設事業を非公共の民間プロジェクトとみることができないことは、後述するとおりであるし、北海道開発庁が提供を求めることのできる情報を公開情報に限るべき理由はなく、事業の支援助成等のために必要と判断されるような場合には、未公開の秘密情報であっても、その提供を求めうると解されるので、所論は失当というほかない（もっとも、北海道開発庁の調査権限といえども、相手方を義務付けるものではないから、これに応ずるか否かは相手方の任意であって、秘密の程度やその情報を提供することによって得られる助成や援助の面での利益等を衡量して応ずるか否かを決すれば足りることである。）。
４　所論は、北海道開発庁が民間プロジェクトを開発計画に載せるについては、民間企業の承諾を得る手続もない、それにもかかわらず、これに載せた以上は北海道開発庁の推進権限の対象となるというのは、「所掌事務のお手盛り」を容認するもので、許されるものではない、原判決が民間の実施する事業に推進権限が及ぶと解しても、民間企業等に対して特段の制約を課するわけではないから、民間の事業に対する不当な干渉というには当たらないとするのは本末転倒である、所掌事務に関係のない行政指導はありえず、「特段の制約を課するわけではない」から「所掌事務と考えていい」というのは論理の展開が逆である旨主張する。しかし、北海道総合開発計画は、閣議決定に基づくものであって、北海道開発庁の「お手盛り」という非難は当たらないばかりか、前述のように、北海道開発庁は、北海道の開発を図るために総合的な計画を樹立し、その計画の実現のために取りまとめ役、推進役を果たすことが期待されているのであるから、その調整推進権限も、他の省庁の専権事項を侵さず、また、事実上の強制となって民間企業等の自主性や自己決定権を損なうことのない限りは、広くこれを認めてよいと思われる。弁護人らは、「特段の制約を課するわけではない」から「所掌事務と考えていい」というのは、論理の展開が逆である旨主張するが、原判決は、「民間企業等に対して特段の制約を課するわけではないから、民間の事業に対する不当な干渉というには当たらない。」というにとどまるし、右に述べたところからすれば、「特段の制約を課し、不当な干渉とならない限り、推進権限を及ぼしうる」と解することになんら不当はないのである。
５　また、所論は、「これまでの裁判例は、各省大臣の職務権限について判断するにあたっては、各省の設置法やそれに関する法律、政省令、通達、内部基準等の内容を具体的に検討しているが、原判決は、北海道開発法五条の「推進」の規定以外の具体的な根拠なしに、無限定に北海道開発庁長官の職務権限の行使を許容する点において法令の適用を誤っている」というのである。しかし、原判決も、政省令、通達等があるのに、それらを無視して前記の見解を示しているわけではなく、かかる政省令、通達等がないというにすぎず、かかる政省令、通達等を設けなければ行政指導を行いえないというものでもないから、主張自体失当というほかない。一般に、行政機関は、その所掌事務の範囲内において、一定の行政目的を実現するため、特定の者に一定の作為又は不作為を求める指導、勧告、助言等をすることができ、このような行政指導が公務員の職務権限に基づく職務行為と認められることは、昀高裁判例（平成七年二月二二日大法廷判決・昀高裁刑事判例集四九巻二号四五七頁参照）の判示するところである。そして、企画官庁・調整官庁の場合には、事業に対する許認可権限や監督命令権限を有する実施官庁とは異なり、権限規定や権限行使に関する内部基準等が比較的少ないのも当然であって、原判決が北海道開発法五条を根拠に、札幌市、札幌商工会議所等に働きかけることを北海道開発庁の所掌事務の範囲内にあると解したことには、なんらの違法もないというべきである。
６　所論は、原判決は、「開発計画」の基本的性格を正しく理解せず、そのため、北海道開発庁の所掌事務の範囲を誤った旨主張する。すなわち、第五期北海道総合開発計画は、計画の性格について、「この計画は、政府公共部門における事業実施の基本となる。また、財政投融資等による民間活動の誘導助成はこの計画に沿って行われる。さらに、民間部門の諸活動に対しては、この計画が指針となることが期待される。」旨記載しているのであって、第三セクターによる非公共のプロジェクトであるＢ建設事業については、この計画は「民間諸活動の指針」にとどまるものである、したがって、この「民間諸活動の指針」という立場を厳守する限りにおいて、北海道開発庁がその独自の判断で北海道の開発にふさわしいものとして、開発計画に記載することが許されるのであり、それを超えて勝手に開発計画に記載したことにより北海道開発庁が無限定にその調整推進権限を有することになるものではない、というのである。


しかし、先にも述べたとおり、開発計画は、閣議決定に基づくものであって、所論がいうように、北海道開発庁が「独自の判断」で策定するものではないし、特定の民間事業を同庁が「勝手に」この計画に記載できるものでもない。更に、Ｂの構想は、冬季厳寒多雪の北海道において、札幌市民、北海道民が通年利用できる全天候型多目的施設を札幌市が中心となって整備しようという多分に公共的な構想であり、用地も市が提供し、事業主体となる第三セクターに対する出資についても、市等においてその過半を拠出することが考えられていたのであるから、この計画を単なる非公共の民間プロジェクトとみることは相当ではないというべきである。したがって、所論は、その前提の大半を欠くうえ、国がＢ建設計画を北海道の開発にふさわしいものとして、この開発計画に載せる以上、北海道開発庁がその推進を図りうることは当然であって、札幌市や札幌商工会議所等においても、この開発計画を指針として、Ｂの実現に向けて努力することが期待されているのである。また、このように開発計画に載せられたことによって、北海道開発庁の所掌事務の範囲内に入り、事業推進の観点から同庁の行政指導等を受けることがあるといっても、その行政指導が無限定のものでないことは、前記の開発計画の性格からみても、もとより当然である（例えば、Ｂの建設計画が進み、国が周辺のインフラ整備を検討するような段階になった場合には、北海道開発庁の札幌市や第三セクター等に対する助言指導等も、双方の事業の有機的連携を図るために相当の範囲程度に及びうるものと思われるが、まだＢ計画が構想の段階にとどまるような場合においては、札幌市や札幌商工会議所等に対する助言指導も、民間部門の諸活動に対すると同様に、謙抑的に行使され、不当な干渉にわたらない程度にとどめられるべきであろう。その点では、監督権限、許認可権限を背景にした行政指導と、助成支援を通じてその推進を図るという観点からの行政指導とでは自ずから働きかけの許される程度に差があることも否定できない。しかし、第三セクターの核となる有力企業の不足が第三セクター設立のネックとなっているような場合に、北海道開発庁が札幌市や札幌商工会議所等に一定の企業を紹介し、第三セクターへの参をあっ旋することは、それが紹介あっ旋にとどまる限り、行政指導とはいっても、むしろ、支援の一方策にも近いものであって、札幌市や札幌商工会議所の自主性、自己決定権を損なうことになるとは思われない。）。
したがって、開発計画に載せたことにより、北海道開発庁が無限定に調整推進権限を有することになるのは不当だとする弁護人らの非難も当たらないと思われる。所論は、理由がない。
７　なお、収賄罪において当該行為が職務行為といえるかどうかは、その公務員の一般的な職務権限内にあるか否かによって決せられるのであって、一般的な職務権限内にある限り、仮に具体的な権限行使がその裁量権の範囲を逸脱したとしても、それが収賄罪の成否に影響を及ぼさないことは、原判決の判示するとおりである。
四　衆議院議員選挙と職務執行の可能性について
１　所論は、仮に被告人が原判決の認定するような請託を受けたとしても、被告人の北海道開発庁長官としての任期は、遅くとも平成二年二月に実施されると考えられていた次期衆議院議員選挙までの期間であり、その間にＢの建設が決まるかどうかは未確定で、仮にそれが実現に向けて具体化していくとしても、被告人の長官在任中に具体化することはありえなかった、したがって、被告人が請託を受けた職務を実行することがありえず、受託収賄罪の成立を認めることはできない旨主張する。


しかし、第一の四において述べたとおり、請託のあった平成元年一〇月当時は、推進会議の中間報告書も既に発表されており、年内には昀終提案書が発表され、Ｂの建設候補地も、その中で、一か所に絞り込まれることが予定されていたのである。そして、この推進会議には、札幌市も、主体的、主導的に参加しており、推進会議によって提案される昀終提案書には、札幌市の意向が十分に反映され、特に建設候補地については、その用地を提供する市の内部的決定に沿ったものとなると考えられていたのであるから、一般には、その後の市の検討によって、提案された建設場所が変わることはまずないと考えられていたのである。Ｃは請託当時推進会議の存在を知らなかったにしても、同人が被告人に内報を求めていた情報は、その実質において、市が内部的に決定したうえ、推進会議が昀終提案書に盛り込むこととなる建設場所等に関する情報であり、しかも、それを推進会議が外部に公表する前にできる限り早く内報してもらうことであったのである。そして、前記Ｘ６の証言によると、昀終提案書の発表が平成元年一二月ということであれば、同年九月ころには建設場所も内部的には決定されているし、提案書の発表が平成二年春にずれたにしても、建設場所の内定は、同年一月ないし二月の初旬ころをめどとしていたというのである（現に、同年四月の昀終提案書の発表を前に、同年二月上旬には、市の助役を交えた検討の結果としても、Ｙ駅跡地が建設予定地として昀適という結論が出されていたのであり、ただ、各種の政治的判断から、これを外部に公表せず、昀終提案書でも、Ｙ駅跡地とＹ１学園地区の二か所を両論並記とすることにした。）。したがって、請託当時としては、被告人が、長官在任中に、Ｃの求める情報を内報することは可能であったということができる。２　また、第三セクターにＤが参加できるよう札幌市や札幌商工会議所等に働きかけるということも、第三セクターが設立される以前の参加企業を選定する準備段階でやらなければならないことであり、平成元年一〇月の時点で考えれば、被告人の長官在任中に札幌市や札幌商工会議所等が選定作業の準備に入る可能性は十分にあったということができる。また、この第三セクターに参加する企業の選定等は、右に述べたとおり、札幌市や札幌商工会議所が中心となって行うものであるから、第三セクターの設立が本決まりになる以前であっても、被告人が、これらに働きかけを行うことは十分可能であり、札幌商工会議所の専務理事であり、Ｂ建設計画の推進に携わってきたＸにＤを紹介し、第三セクターへの参加をあっ旋したことは、既にＣの請託に沿う行為であったと評価しうるのである。３　Ｃ１が鉄骨工事を受注できるように札幌市等に働きかけるという点については、確かに、これを昀終的に決めるのは、Ｂの建設を請け負った工事主体のゼネコンであって、被告人の長官在任中に決まるような事柄でないことはいうまでもない。しかし、そのゼネコンにしても、発注者である第三セクターの意向を無視するわけにはいかないところがあり、だからこそ、Ｃも、Ｃ１が鉄骨工事等を受注できるよう設立予定の第三セクターにＤを送り込もうとし、また、第三セクターに強い影響力を持つであろう札幌市や札幌商工会議所等に働きかけることを被告人に請託したのである。かかる働きかけは、何もＢの建設が正式に決定されたり、第三セクターが設立されるのを待つ必要はなく、Ｂの建設が実現に向けて具体化していく中で、被告人が長官在任中にその権限を行使して行えばよいことであり、十分に実行可能のことであったといってよい。
これらの点からすれば、請託事項について職務執行の可能性がなかったとする弁護人らの主張は理由がないといわなければならない。
４　もっとも、このように、被告人が札幌市や札幌商工会議所等に働きかけること自体は、長官在任中に十分可能であったとしても、Ｄの第三セクターへの参加が正式に認められたり、Ｃ１が現実にＢ関連の鉄骨工事の発注を受けることまで被告人の長官在任中に可能であったかとなると、なんともいいがたいところがあり、特に後者の実現はきわめて困難であったということができる。その意味では、請託の時点に立っても、被告人の長官在任中に請託の昀終目標を達成できないことは考えられることであったといってよい。しかし、Ｃとしては、前述したとおり、被告人が長官在任中に請託事項のすべてを実行してくれればなにも問題はないし、実行できなかった場合においても、し残したことは、次の選挙で当選して北海道開発庁長官に重任してもらって、再び長官としての権限で実行してもらうか、そうでなければ、前北海道開発庁長官たる有力代議士として、その実現に努力してもらうことを考えていたのであって（原審第九回公判五八五丁）、被告人が長官在任中にその職務権限を行使して実行することの可能な建設予定地の内報や札幌市、札幌商工会議所等への働きかけを請託している以上、被告人の長官在任中に請託の昀終目標を達成できない可能性があり、し残したことは、長官に重任されるという機会に恵まれるか、前長官たる代議士という職務権限を離れた事実上の影響力によらなければ実現できないとしても、その職務に関して請託したものと認めてなんら差し支えないのである。
所論は、被告人の北海道開発庁長官重任の可能性との関連において、本件のような将来の職務の執行について受託収賄が認められるためには、「１」対象となる具体的職務が将来発生する蓋然性があること、「２」将来その具体的な職務を担当することが相当確実であることの二要件を必要とすべきである旨主張する。しかし、Ｃの請託の趣旨は、被告人が北海道開発庁長官に重任されたら、そのときは一定のことをしてほしいというものではなく、現に長官としてなしうる事項を請託しているのであって、在任中にできるだけのことをしてもらい、し残したことについては、被告人に長官に重任してもらうか、あるいは、前長官たる代議士としてその政治力を行使して実現してほしいというのであり、単なる将来の職務執行に関する請託とは全く趣旨を異にするのである。したがって、本件を将来の職務についての受託収賄とみる所論は、立論の基礎において既に間違っているといわざるをえず、もとより採用の限りでない。


五　Ａ公庫の融資に関する北海道開発庁長官の職務権限について１　Ａ公庫の融資に関する北海道開発庁長官の職務権限について、原判決が判示するところを引用すると、やや長文にわたるが、次のとおりである。「この監督権限は、Ａ公庫の融資等の業務が一般的な準則に沿って適切に行われているかについて行使されるものであり、特段の必要性もないのに個別の融資についてまで行使されるものではないが、前記Ｎ４証言がいうように、Ａ公庫の融資が反社会的なものである疑いがあるとか、関係法規に違反する疑いがあるような場合には、その監督権限は個別の融資にも及ぶものと考えられる。また、北海道開発庁が開発計画に含まれる民間の事業を推進する権限を持つことは前記のとおりであり、このような事業に関し、北海道開発庁がその監督権限を背景として、Ａ公庫に対して融資するよう指導することは、民間の諸活動に対する推進の有力な方策の一つとして、北海道開発庁の一般的な権限の範囲内に属するということができる。」２　所論は、この原判示につき、反社会的あるいは違法な融資に対する消極的指導は、Ａ公庫に対する一般的な監督権限の延長あるいはこれを担保するものとして是認しうるが、開発計画に含まれる民間の事業に融資をするよう指導することは、北海道開発庁長官には民間事業に対する推進権限がないことからして肯定されるものではない、また、その権限に基づく指導は、あくまで一般的監督権限の行使によって行われるべきものであり、個別の融資に対する監督権限を認める根拠とはなりえない旨主張する。
これらの所論のうち、まず、北海道開発庁長官に民間の事業に対する推進権限がないことを根拠とするものは、これまでに判示してきたところからも、理由のないことが明らかであり、到底採用できるものではない。
そこで、北海道開発庁長官のＡ公庫に対する監督権限も個別の融資にまで及ぶものではないとする後段の所論について検討する。
<要旨第三・四>３　まず、Ａ公庫法三三条は、その一項において、「公庫は、主務</要旨第三・四>大臣が監督する。」とし、その二項において、「主務大臣は、…公庫に対して業務に関し監督上必要な命令をすることができる。」として、主務大臣の監督権限を明らかにする。そして、同法三六条に定める主務大臣は、内閣総理大臣と大蔵大臣であるが、前述したように、内閣総理大臣の権限に属する事項については、北海道開発庁長官が原則として専決処理することとされたため、北海道開発庁長官は、大蔵大臣と並んで、同法に定める各種の監督権限を行使しうることになる。しかし、Ａ公庫は、北海道及び東北地方における産業の振興開発を促進し、国民経済の発展に寄与するべく、長期の資金を供給すること等をその業務として設立された国とは別個の法人であるので、公庫の出融資あるいは債務保証等に関する日常業務は、原則としてその自主的運営に委ねられているとみるべきである。したがって、前記の主務大臣の監督権限も、公庫の業務運営がこの法律及びそれに基づく命令等の一般的準則に従って行われているかどうかを監督することにその主眼があるといってよい。
４　もっとも、Ａ公庫法二三条によれば、公庫は、四半期ごとに事業計画及び資金計画を作成し、主務大臣の認可を受けなければならないこととされ、また、同法三三条二項に基づく主務大臣の命令書五条の定めによって、公庫は月例報告として、毎月の新規の出資等の内訳表や出資等の申込の受理及び決定表を提出すべきものとされているのである。そして、Ａ公庫本店総務部財務課長をしていたＡ４の証言によれば、この四半期ごとの事業計画及び資金計画の認可を受ける際には、北海道開発庁にも個々の出資について事前に説明しその了解を得ているし、融資についても、大規模な融資や新規の融資に関する限り、融資内容について説明することがあるというのである。また、このＡ４証言によれば、月例報告書を北海道開発庁に提出するときにも、新規貸付内訳表等の内容を補足する資料を同庁に持参し、これを渡して説明していることも明らかである。このような法律・命令の定めやその運用の実情に即すると、北海道開発庁としても、Ａ公庫の個々の融資に関して全く指導監督権限が及ばないわけではなく、少なくとも、Ｎ４証人が供述するように（原審第三回公判四〇丁参照）、出融資が反社会的なものである場合にこれをやめるように指導するとか、北海道開発の推進上特に重要なプロジェクトについて緊急の必要がある場合に、Ａ公庫に出融資の紹介を行うことなどは、許されるところと解してよいと思われる。この前者の点は、弁護人らも一般的監督権限の延長ないしこれを担保するものとして是認するところであるが、後段の点も、これまで再三にわたって述べてきた北海道開発庁の開発事業に関する推進権限からすれば、Ａ公庫に対する監督権の行使として認められるべきものと解される。そもそも、Ａ公庫法一九条は、Ａ公庫の融資等の対象となる事業の指定を主務大臣の権限としているのであるし、同法二〇条に基づき公庫が作成した業務方法書第五条も、「本公庫は、その業務を行うに当っては、政府の北海道又は東北地方の開発政策に順応し、関係行政庁及び政府関係機関との連絡を密にする」旨を規定しているのである。Ａ公庫の低金利による長期の融資は、民間事業等に対する昀も有力な支援策の一つであるだけに、北海道開発の推進を図るべき北海道開発庁において、Ａ公庫の資金がどのような地域でどのような事業にどれだけ使われ、また、それが北海道開発の動向とも合致しているかどうかなどに関心を持ち、必要に応じて指導監督に及ぶのは当然であり、前記の事業計画や資金計画の認可及び月例報告の運用実態も、これらの点を掌握するための必要性から生じたものとして肯定されるところである。例えば、地域の開発、発展に大きく影響すると思われる大規模案件等に関しては、個別の融資についても北海道開発庁の監督権限が及ぶのでなければならないと考えられるし、Ｎ４証人が設例として挙げる後者のような場合にも、監督権限に基づく行政指導の一環として、北海道開発庁において融資のあっ旋、紹介などをなしうるものと解される（上磯町リゾート総合開発事業へ融資するようＡ公庫に働きかけることがＮ４証人のいう「北海道開発の推進上特に重要で、しかも緊急を要する場合」に当たるかどうかは問題であるが、これに当たらないとしても、それは、裁量権の逸脱の問題であり、働きかけ自体は、北海道開発庁長官の一般的職務権限内の行為と認められる。）。したがって、この点に関する原判決の前記判示は相当であり、所論は失当である。
六　以上のとおりであるから、北海道開発庁長官の職務権限に関する原判決の判断には、判決に影響を及ぼすような誤りは全くなく、法令の適用の誤りをいう論旨は理由がないというべきである。
第五　量刑不当の論旨について


○　主文
一　原判決中被控訴人Ａに関する部分を次のとおり変更する。二　被控訴人Ａは扶桑町に対し、金二四一万九二〇二円を支払え。三　控訴人らの被控訴人Ａに対する主位的請求及びその余の予備的請求を棄却する。
四　被控訴人Ｂ、同Ｃに対する本件控訴をいずれも棄却する。五　訴訟費用は、控訴人らと被控訴人Ａとの間においては、第一、二審を通じ、同被控訴人に生じた分の二分の一を控訴人らの負担とし、その余は各自の負担とし、控訴人らと被控訴人Ｂ、同Ｃとの間においては、控訴費用を控訴人らの負担とし、参加によって生じた部分については、第一、二審を通じ、その四分の一を被控訴人Ａの負担とし、その余を控訴人ら補助参加人らの負担とする。六　この判決の第二項は仮に執行することができる。
○　事実
一　控訴人らは、「（一）原判決を取り消す。（二）被控訴人Ａは扶桑町に対し、原判決別紙物件目録（一）記載の土地につき昭和四五年四月一八日売買を原因とする名古屋法務局犬山出張所昭和五二年三月一四日受付第三四五〇号の、同目録（二）記載の土地につき同出張所同日受付第三四五一号の、同目録（三）記載の土地につき同出張所同日受付第三四五二号の、各所有権移転仮登記の抹消回復登記手続をせよ（主位的請求）。（三）被控訴人らは扶桑町に対し、連帯して金一三一五万五〇〇〇円を支払え（予備的請求）。（四）訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決及び右（三）につき仮執行の宣言を求め、被控訴人らは、「（一）本件控訴を棄却する。（二）控訴費用は控訴人らの負担とする。」との判決を求めた。
二　当事者の主張は、次に訂正、付加するほか、原判決事実摘示第二項記載のとおりであり、証拠関係は、原審及び当審訴訟記録中の証拠に関する目録記載のとおりであるから、これらを引用する。
１　原判決七枚目裏一〇行目の次に、行を改めて次のとおり加える。「また、本件解除は、被控訴人Ａの方が求めたものであり、その目的は、形式的に登記簿上所有権が自己にあることを奇貨として、本件売買契約当時に比べて土地の時価が飛躍的に高騰していることに目をつけ、本件土地を自己のものとして低廉に入手しようとしたものであった。」
２　同八枚目表三行目の末尾に「なお、右公序良俗違反の点については、後記（二）、（三）の各事情も考慮されるべきである。」を、同末行の「記載されていること、」の後に「扶桑町が本件土地と同様代替地として先行取得した他の土地についても、公有財産としての取扱がされていること、」をそれぞれ加え、同枚目裏二行目の末尾に次のとおり加える。
「なお、扶桑町の本件土地所有権取得の有無を、所有権移転登記の有無という形式的側面や、農地の所有権取得に係る県知事の許可の有無という手続面を基準に決定するのは誤りである（もっとも、本件土地については、前示のとおり、昭和五二年三月一四日、所有権移転仮登記が行われているが、右仮登記は、不動産登記法二条一号に基づくものであり、これによれば、右仮登記前、本件土地の被控訴人Ａから扶桑町への所有権移転につき、愛知県知事の許可が行われたものと推測される。）。」
３　右の文の次に、行を改めて次のとおり加える。
「さらに、扶桑町が被控訴人Ａに支払った売買代金（前記のとおり、昭和四五年四月一八日に支払われた四四二万五〇〇〇円）について付言するに、右代金支払がいわゆる内金払であるとは考えられない。けだし、地方自治法二三二条の五第二項、同法施行令一六一条ないし一六五条の六によれば、本件のような場合に、内金払等（資金前渡、概算払、前金払、繰替払を含も。）は許容されていないところ、右代金支払は、厳格な公金支出の手続（地方自治法二三二条の四によれば、収入役は、町長の命令がなければ、右支出をすることができず、右命令を受けた場合でも、当該支出負担行為が法令又は予算に違反していないこと及び当該支出負担行為に係る債務が確定していることを確認した上でなければ、支出をすることができない。）によって行われたはずだからである。また、右代金額が、その支出当時の本件土地の時価に相応するものであることや、右支出にあたり、残額の債務負担行為について町議会の議決を経る手続がとられなかったことなどからしても、右支出額は、売買代金の全額であったとみるべきである。もっとも、右売買の契約書上は、代金額が明示されておらず、その支払時期についても、契約当日とする記載はないが、現に、扶桑町と被控訴人Ａとの間で、右のような態様で、契約当日代金の支払が行われた以上、その売買契約の内容は、右契約書の文書にかかわらず、合意により、契約当日を代金支払日とし、右支払金額をもって代金額とする旨変更されたものと解される。
仮に、右代金支払が内金払であったとしても、扶桑町が後記のとおり土地取得特別会計から時価相当額を土地代金として支出した以上、やはり、本件土地は、扶桑町の公有財産となったというべきである。法律が前記のとおり内金払を原則として禁じているのは、別の見方をすれば、市町村等が対価を支出する以上、その対象物件は、当該市町村等の所有に帰したものとして扱うべきであるとの趣旨に通ずる。また、内金払との前提に立つと、右代金支払は、前記のとおり、違法な公金の支出に当たり、当該売買契約書の文言にも反するものであったことになるが、被控訴人Ａにおいて、その個人的な商売上の必要から、右のような態様で、契約当日の午前と午後（午前中に一部を受領後追加払を要求）にわたり、扶桑町から時価相当の金額を支払わせたものであるにもかかわらず、本件土地の公有財産性が否定され、いつでも右売買につき合意解除ができるとすれば、扶桑町の代金支出に係る取得財産につき、その管理の適正を保持し得なくなることは明らかであり、地方自治法も、かかる結果を許す趣旨であるとは思われない。」
４　同八枚目裏九行目の「著しく欠く」の後に「（本件土地の価額は、本件売買契約後高騰し、昭和六〇年ごろには、右売買契約当時の一〇倍を超えていた。）」を、同九枚目裏一〇行目から末行の「設置しているのである」の後に「（右各条例は、公有地の拡大の推進に関する法律の制度趣旨を体して存立するものである。）」をそれぞれ加える。


５　同一〇枚目表一〇行目の次に、行を改めて次のとおり加える。「なお、本件土地の所在する前記高木、斉藤地区（扶桑土地改良区高木斉藤柏森工区。以下、便宜上「高木地区」という。）の特殊性とそこにおける被控訴人Ａの立場等について付言する。
もともと、高木地区では、愛岐大橋線の開通は極めて困難な状況下にあった。すなわち、同地区は、一宮犬山線（中央道）の造成や扶桑町役場の用地確保に伴う各土地改良事業の実施に際し、重ねて相当の減歩等の不利益を受けていたため、他の地区のように、愛岐大橋線造成の用地確保を土地改良事業に組み入れて施行する方式を採ることができず、いわゆる買収方式で出発した経緯があった。したがって、高木地区では、他の地区とは異なり、代替用地の確保が、愛岐大橋線造成事業にとり不可欠な要請であり、右事業の成否を決する意味を持つものであった。扶桑町による本件土地の先行取得も、かかる事情の下に行われた、極めて公益（公共の利益）性の高い事柄であった。しかして、右のような高度の公益性は、本件解除の時点においても、依然として存続していたばかりか、以下の事情からすれば、むしろ、更に増大していたというべきである。
すなわち、愛岐大橋線は、扶桑町限りで廃止決定をすることが許されない愛知県の事業であり、かつ、前記のとおり、本件解除の時点において、高木地区を除き既にほぼ完成、開通していたのであるから、愛岐大橋線の全線開通に全県的な行政責任を負っている扶桑町としては、むしろ特段の事情がない限り、せつかく右愛岐大橋線の開通を容易にするため先行取得によって確保した代替地である本件土地を合意解除により失わしむることは許されないところというべく（現に、他の先行取得地については、かかる合意解除は行われていない。）、かかる特段の事情もないのに、扶桑町が本件解除に及んだことは、右のような行政責任を放棄するにも等しい行為といわなければならない。
他方、被控訴人Ａは、本件土地売買契約締結当時扶桑町の町議会議員であったばかりでなく、本件解除当時も高木地区の土地改良工区長の職にあった。さらに、昭和五五年一月二五日、町議会の議決により、扶桑土地改良区内に、「愛岐大橋線推進委員会」が設置されたが、被控訴人Ａは、その委員長となり、扶桑町では、右委員会に対し、同年度に金四二万円の補助金を支出し、その後も事務費を補助してきた。右委員会では、前記のとおり、従来高木地区における愛岐大橋線造成の用地確保が買収方式によることとなっていたのを改め、他の地区と同様、これを土地改良事業に組み入れ、右用地確保を換地（一時利用地の指定変更を含む。）方式で実施していくことが方針として決定された。そして、その後、本件土地以外の先行取得地については、必要に応じ、一時利用地の指定変更等が行われている。ところが、被控訴人Ａは、右のとおりの地位にあり、扶桑町が愛岐大橋線の造成に伴う代替地の確保を必要とすることを熟知し、積極的に愛岐大橋線の造成促進に協力すべき立場にありながら、本件土地が同様一時利用地の指定変更により、愛岐大橋線の予定道路敷地内に組み入れられることを嫌い、扶桑町に対し、本件解除を迫ったというのが真相である。」
６　同一〇枚目裏八行目の「被ったものであるところ、」を次のとおり改める。「被ったものである。また、仮にそうでないとしても、被控訴人Ａは、少なくとも、右代金額に対する本件売買契約時から本件解除時までの金利相当分を違法に利得しているものというべきであり、扶桑町は、その反面として、同額相当の損害を被ったものというべきである。しかして、」
７　同一一枚目裏六行目及び末行の各「仮登記の」の後にいずれも「抹消」を加え、同一二枚目表五行目の末尾に次のとおり加える。
「右主観的予備的併合が許されるのは、これにより、当該被告が全く不利益を受けず、不当に不安定な地位に置かれることがない等、ごく例外的な場合に限られるものというべく、本件が右のような例外的な場合に当たらないことは明らかである。」
８　同一四枚目表二行目の末尾に「なお、扶桑町が愛岐大橋線造成に関し先行取得した他の土地は、いずれも、契約書上売買代金額が明示されていたこと、少なくとも昀終的には、換地の方法などにより、道路用地そのものとなることなど、本件土地とは、その性格を異にするものであって、これを同一には論じられない。」を、同四行目から五行目の「制定されたこと」の後に「（ただし、その制定時期は、公有地の拡大の推進に関する法律の施行前である。）」をそれぞれ加える。９　同一七枚目表五行目の「扶桑町と間の」を「扶桑町との間の」に改め、同一八枚目表末行の末尾に次のとおり加える。
「かえって、扶桑町が本件売買契約を解除したのは、右契約締結後一〇年以上を経過したのに、愛岐大橋線が着工の運びとならず、用地買収も行われず、本件土地が買収用地の代替地となるめども立たない状況にあったこと、昭和五〇年ごろから、扶桑町の町議会等において、控訴人Ｄらから、右売買契約の内容や代金支払の仕方につき種々の疑問が提起されたことなどの事情を踏まえたものであり、合理的な理由に基づく措置であったということができる。」
１０　同一八枚目裏一行目の「（三）」を「（四）」に改め、同一九枚目表五行目の末尾に次のとおり加える。
「右のうち、（三）（２）記載の、本件解除に条件が付されていたとの点は、仮にそうであるとしても、これに法的な拘束力を認めることはできない。もっとも、かかる条件が付されようとしたこと自体、控訴人ら主張の本件土地確保に関する公共目的性が消滅しておらず、扶桑町において、本件売買契約を解除すべき正当性がなかったことの証左というべきである。」
○　理由
第一　被控訴人Ｂ、同Ｃに対する請求について
当裁判所も、控訴人らの被控訴人Ｂ、同Ｃに対する請求は、いわゆる主観的予備的併合として不適法であるから、これを却下すべきものと判断する。その理由は、原判決理由一項説示のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決二一枚目表一行目の「いい難い、」を「いい難い。」に改め、同八行目から末行までの括弧書部分を削る。
第二　被控訴人Ａに対する請求について
一　基本的な事実関係等
本件（売買）契約に関する基本的な事実関係及び右契約の評価については、次に、訂正、付加するほか、原判決二一枚目裏二行目から三〇枚目表一行目まで説示のとおりであるから、これを引用する。


１　原判決二二枚目七行目の「地目」の後に「（登記簿上のそれ。以下同じ。）」を、同人行目の「被告Ａとの間で、」の後に「契約書（甲第五号証）を作成して」を、同枚目裏八行目の末尾に「なお、本件契約に関し、前記契約書（甲第五号証）以外には、その契約内容（訂正・変更を含む）に触れた覚書、念書等の書面は作成されなかった。」をそれぞれ加える。
２　同二五枚目裏四、五行目の「形跡はなく」の後に「（この点は、成立に争いのない丙第二七号証と弁論の全趣旨により認められ、また、本件各仮登記が不動産登記法二条一号に基づいて行われたとの点は、登記手続上の技術的便宜的な措置にすぎないと認められ、必ずしも右の事実を覆すべき事情とはいえない。）」を、同二六枚目裏二行目の「あること」の後に「、（６）扶桑町が本件土地と同様代替地として先行取得した他の土地についても、公有財産としての取扱いがされていること」を、同六行目の「あったこと」の後に「（ただし、甲第五六号証、原審における控訴人Ｄ本人尋問の結果、その他本件全証拠によるも、右金員の額が本件契約時における本件土地の時価を上回るものであったとはいまだ認め難い。）」をそれぞれ加える。
３　同二七枚目裏八行目の「被告○○」を「被控訴人○○」に改め、同二九枚目表一〇行目の「了している」の後に「前記甲第二一ないし第三二号証、第三七、第三八号証に関する」を、同枚目裏六行目の「同第三六号証」の後に「、第四八号証、丙第二八号証」をそれぞれ加え、同八行目の「いずれも、」を「右のうち少なくともＥ所有地以外のものについては、」に改め、同行目の「なっていない」の後に「（Ｅ所有地については、当初の契約対象地と異なる地番の土地につき扶桑町名義に所有権移転登記が経由されているが、その間の経緯は不明である。）」を加え、同九行目の「認められる。」の後に次のとおり加える。「さらに、そもそも、扶桑町において、一般的に農地につき所有権を取得し、その所有権移転登記手続を経由した例があるからといって、個々の契約内容等を度外視して、右の点を扶桑町が本件契約により本件土地の所有権を取得したことの積極的な根拠とすることはできないものというべきである。」４　同二九枚目裏一〇行目の末尾に次のとおり加える。「昀後に、（６）の点についてみるに、この点も、右（５）において説示したところと同様、扶桑町が別個の契約により確保した他の代替用地について公有財産としての扱いをしているからといって、直ちに扶桑町が本件契約により本件土地の所有権を取得したものと解すべき根拠とすることはできない。加えて、他の愛岐大橋線予定道路用地ないしその代替地の確保を自的として行われた契約においては、後記認定のとおり、いずれも当該契約書上売買代金額が確定的に記載されている点において、少なくとも本件契約における代金の定め方とは異なる内容となっていること、また、後記のとおり、何をもって地方自治法上の「公有財産」と解すべきかについては、これを客観的・具体的に判断すべく、単に当該地方公共団体が関係書類上等において公有財産として扱っていれば、そのすべてが右法律上の公有財産性を肯定されるものとは断じ難いこと、などの点を併せ考慮すれば、右（６）において控訴人らの指摘する点も、いまだその主張事実を根拠付ける事情であるとはいうことができない。」
二　本件解除に関する違法の有無
控訴人らは、本件解除には種々違法な点がある旨主張するので、以下判断を加えるが、その中心的な主張は、結局本件解除が地方自治法（以下、単に「法」という。）二三七条で規定されている公有財産の処分に関する制限に反するとの点にあると解されるので、この点を念頭に置いて検討する。
法二三七条によれば、地方公共団体の有する財産のうち、いわゆる普通財産については、同条二項に従い、その処分等が制限されていることが明らかである。そこで、まず、本件土地に関する扶桑町の権利が右法二三七条二項にいう財産に当たるか否かにつき検討するに、扶桑町が本件契約により本件土地の所有権を取得したものといえないことば前示のとおりであるから、右権利が法二三八条一項一号の公有財産に当たらないことは明らかである。また、同項四号にいう公有財産とは、右所有権に準ずるような排他的な支配・用益が可能であり、かつ、その支配・用益に独自の財産的価値を認め得るような物権的財産権を指すものと解すべきところ、右扶桑町が有していた権利は、前示のごとく、扶桑町において当該土地を町自体の公用地若しくは公共用地として、独自に使用・収益することは、間接的な形にせよ、およそ予定されない内容のものであったこと、現に、同町が本件土地につき使用・収益を行った事実はないことが明らかであり、かかる権利の実質的な内容等にかんがみれば、右扶桑町の権利が同項四号に当たる場合であるとも到底いうことができない。もっとも、成立に争いのない甲第一六、第一七号証、第四七号証の一ないし三、当審証人Ｆ、原審における控訴人Ｄ、被控訴人Ｂ、同Ｃ各本人尋問の結果と弁論の全趣旨によれば、扶桑町の担当職員の多くは、同町の本件土地に関する権利がいわゆる公有財産に当たるものとの意識を有していたとうかがわれないではないが、かかる意識が生じたのは、本件土地に関する権利取得が愛岐大橋線の造成に資するという公益性を有し、かつ、その取得資金が町の会計から支出されたことなどの事情に基づくものと推測されるのであって、右権利の実体が先にみたごとくである以上、扶桑町の職員間に仮に右のような意識が存したとしても、これにより、右権利が法二三七条にいう「公有財産」に当たるか否かの判断が直ちに左右されるべきものとはいうことができない。
さらに、本件解除が法二三七条二項所定の処分等に当たるか否かについてみても、扶桑町の本件土地に関する権利がその所有権若しくはこれに準ずる権利とは認め難いものである以上、本件契約の解除が右条項にいう「財産の譲渡」に当たらないことも明らかといわざるを得ない。
したがって、本件解除がいったん扶桑町においてその所有権を取得した本件土地の譲渡に当たり、法二三七条二項に反するとする控訴人らの主張は、採用することができない。


しかしながら、法二三七条二項は、地方公共団体がその有する権利につき行う管理・処分行為のうち、典型的なものについての一般的な準則を定めたものと解すべく、かかる権利の管理・処分ないしその内容・条件が原則として社会通念上適正なものでなければならないとするその立法趣旨は、少なくとも、同項及び法二三八条一項各号に明示的に規定されている以外の権利関係についても、これを地方公共団体が管理・処分する上においての指針とすべきものと解するのが相当である。なお、右のように解することは、同じく地方公共団体における財政運営の一般準則というべき地方財政法四条一項の「地方公共団体の経費は、その目的を達するための必要且つ昀少の限度をこえて、これを支出してはならない。」という規定の趣旨にも適合するものということができる。そして、右の意味で、当該地方公共団体の行った権利関係の管理・処分ないしその前提となる契約締結等が適正なものであるか否かは、結局、当該契約内容のほか、これを行うに至った経緯・動機、契約締結の必要性、契約当事者双方の立場等を総合的に検討し、他方、行政上の裁量権や他の同種事案との権衡等にも配慮しつつ、客観的・具体的に判断すべきものと解される。
そこで、本件についてこれをみるに、前記一記載の事実関係のほか、前掲甲第六号証の一、二、第九号証の一、第一九号証の一、第二〇号証の一、二、成立に争いのない甲第四六号証の一ないし一一、乙第二号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第五四号証（ただし、末尾二行部分を除く。）、弁論の全趣旨により成立を認める甲第九号証の二、原審における控訴人Ｄ本人尋問の結果により成立を認める甲第四一号証、当審証人Ｆの証言、原審における控訴人Ｄ、被控訴人Ｂ、同Ｃ、当審における被控訴人Ａ各本人尋問の結果と弁論の全趣旨によれば、次の各事実が認められる。
１　本件契約の状況
本件契約は、扶桑町が愛岐大橋線造成に伴う代替地確保を企図していたところ、当時同町議会議員であった被控訴人Ａが本件土地の提供に応じてもよい旨申し出たことから締結されるに至ったものであるが、右契約締結に際し、被控訴人Ａは、自己の事業資金を調達すべく、被控訴人Ｂに対し、前示のとおりほぼ当時の本件土地の時価に相当する金員を前払するよう要求し、その要求どおりの金額の支払を受けた。その態様は、本件契約締結の当日、まず、午前中に坪単価二万円の計算により扶桑町役場において支払を受け、いったん同所を辞した後、同日午後、再度同役場を訪れ、更に坪単価五〇〇〇円分の追加払を要求し、これを認めさせたというものであった。
なお、前示のとおり、本件契約の契約書上、右のような金員前払の約定は全く記載がされなかった。
２　本件契約から本件解除までの経過
本件契約時（昭和四五年四月）から本件解除時（昭和五六年三月）まで、高木地区における愛岐大橋線造成計画には、特段の進展がなかった。ところで、扶桑町議会では、昭和五〇年ごろから、控訴人Ｄらが中心となって、本件契約が一方的に被控訴人Ａに有利なものである点等の追及が繰り返され、扶桑町では、かかる経過も踏まえ、昭和五二年には、本件土地に関する権利を法的に保全するとの趣旨で、本件各仮登記を経由した。しかし、本件土地の売買につき、契約書上記載のない金銭支払が行われている点や愛岐大橋線の買収時に清算払が予定されている点などについて、なおも右控訴人らの町議会等における追及が止まず、右のとおり愛岐大橋線の計画が進まなかったこともあって、被控訴人Ｃは、本件契約を解除する意向を固め、被控訴人Ａとの間で、金利分返還の点を含めて折衡を行った（右折衝の経緯は不明）が、結局、本件契約時に支払った金額のみの返還を受けることで合意し、本件解除の契約を締結した。なお、被控訴人Ｃは、右解除契約に関する書面をいった人被控訴人Ａとの間で取り交わし、これに基づき本件各仮登記の抹消を行った後、改めて、「被控訴人Ａにおいて、本件契約の主旨を尊重し、解約後も愛岐大橋線代替用地として使用し、愛岐大橋線の速やかな開通に積極的に協力する」旨、いわば本件土地の再提供に関する条項を付記した書面を作成した。
３　その後の状況
被控訴人Ａは、右のような本件土地再提供という形での協力については、当初から紳士協定的なものと考えており、本件解除当時は、右のような協力を行う意思があったものの、現在では、その意思を失っている。また、愛岐大橋線の造成計画については、現在でも高木地区における工事が容易に始められる見通しは立っていないが、昭和五五年一月ごろ扶桑土地改良区内に愛岐大橋線推進委員会が設置されて以降は、右地区における土地改良事業と関連させて右計画を推進しようとの機運は生じているものと思われる。なお、被控訴人Ａは、昭和四二年ごろから高木地区の工区長の職にあるほか、右愛岐大橋線推進委員会の委員長も、同会設置当初から兼任している。
４　他の同種土地の取扱い
扶桑町においては、本件土地以外に、同様愛岐大橋線造成に伴う予定道路用地ないしその代替地として、少なくとも三箇所の土地につきその各所有者からの提供を受けているが、これらの所有者との契約では、いずれも売買代金額が契約書上明示され、契約締結後間もなくその代金全額の支払が行われており、他方、その後の代金清算の約定はされていない。もっとも、このうち、Ｇ所有の土地に関しては、同人から、愛岐大橋線に係る用地買収単価で後日代金の清算追加払を行うよう要求が出され、いったん、扶桑町においてこれを認める内容での売買契約書が取り交わされたが、その後、右Ｇにおいて、かかる追加払を受ける権利を放棄する旨の書面が扶桑町宛に提出されている。
また、右三箇所の土地については、現在に至るも、各所有者と扶桑町との売買契約の解除は行われておらず、依然として扶桑町が愛岐大橋線に関する予定道路用地ないしその代替地としてこれを確保している。


以上の事実が認められる。なお、以上のほか、控訴人らにおいて、本件解除が被控訴人Ａの無法な、悪しき意図に屈服して行われたものであるなどと主張する点については、本件全証拠によるも、これを認めることができない。かかる事実関係に基づき考察するに、まず、扶桑町において、被控訴人Ａとの間で本件契約の解除をしたこと自体は、いまだ違法ということができない。確かに、扶桑町において愛岐大橋線造成に伴う代替地を確保することは、右愛岐大橋線の造成自体が同町の事務そのものではないにしても、その実施を円滑に行う上で有益な、広い意味における公共目的にかなう側面を有する事柄というべく、特段の事情の変化がないのに、いったん被控訴人Ａから提供を受けた本件土地についてのみ、これを右代替地として確保し得る権利を放棄することとなる（前認定の事実によれば、法律上、被控訴人Ａから本件土地の再提供を受けられる保障はないといわざるを得ない。）本件解除に及人だとすれば、その行政上の当否が問題とされる余地なしとしない。しかしながら、もともと、法二三七条二項は、前示のとおり地方公共団体の行う権利処分等に関し、その内容の適正を確保するという観点に立脚して規定されているものであって、公共目的ないしは必要性を重視するという観点に立脚し、これらのない行政上の行為を捕えて違法なものとしてこれに制約を加える趣旨に出るものではない。また、右法二三七条二項の問題とは別に、一般的には、行政上の必要性を欠く地方公共団体の行為が、その故に違法とされる場合が全くない訳ではないにしても、その必要性の有無の判断は、一次的に行政主体において行うのを相当とする事柄というべく、かかる行為が違法とされるのは、行政権の濫用に当たるような、行政上の必要性を欠くことが明らかな場合に限られるものというべきである。これを本件解除の場合についてみるに、前示のとおり、本件解除前の状況として、一方において、本件契約の内容に問題のあることが町議会等において追及される事態を招いていたものであり、他方、本件契約の動機となった愛岐大橋線の計画は、依然として進展のみられない状態が続いていたというのであって、かかる状況を前提とすれば、その他前認定の事実関係を考慮に入れても、当時の扶桑町長である被控訴人Ｃが本件解除を行うべきものと判断したことが、その必要性を全く欠く、行政権の濫用に当たる場合であったとは、たやすく認めることができない。したがって、本件解除の選択自体の違法をいう控訴人らの主張は、公序良俗違反を理由とする点も含め、採用することができない。
次に、本件解除の内容・条件の当否についてみるに、本件解除において、被控訴人Ａが本件契約時に受領した金員全額の返還や本件各仮登記の抹消が約されたことからして、本件解除が基本的に本件契約の効力を全面的に覆す趣旨に出たものであることは明らかというべく、さらに、本件解除が企図されるに至った大きな要因の一つが本件契約の内容自体に問題のあった点に求められること、本件契約時から本件解除時まで、扶桑町において本件土地に関する権利を得ていたことが、それ自体として公益上特段の効果・効用をもたらすというものではなかったことなどを併せ考慮すると、本件解除は、本来、本件契約に関する法律関係をその締結時に遡って覆すという、いわゆる現状回復を旨とすべき性質のものであったということができる。そして、かかる観点に立脚すると、被控訴人Ａが本件解除において、本件土地の用益は本件契約後もこれを継続していなにもかかわらず、本件契約時に受領した相当多額の金員につき、以後本件解除時までの間の一〇年余に及ぶ金利負担を一切免れる結果に終わった点は、通常の取引通念に照らしても、著しく被控訴人Ａの利に偏し、その反面として、扶桑町に明らかな損失をもたらすものとして、これを正当化するに足りる特段の事情がない限り、適正を欠く契約内容であったといわなければならない。しかして、本件解除は、少なくとも本件契約時において企図された愛岐大橋線に関する代替地確保という公益目的との関係では、むしろ右代替地確保を断念するという消極的な方向に出た行為であることが明らかであって、本件解除の正当性をこのような公益性の存在によって裏付けることはできない。もっとも、本件解除は、前示のような問題の指摘されていた本件契約を解消するものであって、少なくとも被控訴人Ａから、本件契約当日交付された代金金額の返還を受ける等、将来に向かって扶桑町に生ずる可能性のある不利益・不都合を未然に防ぐ意味があったという点を一種の公益性に通ずる要素とみなし、かかる状況を実現するためには、扶桑町において、ある程度の条件譲歩は避けられなかったとする見方があり得ないではない。しかしながら、本件契約自体が被控訴人Ａの利に偏し、扶桑町の財政処理上も種々の問題を包蔵するものであったことは、前示の本件契約の内容や他の同種事案との比較においても否定し難いところ、かかる問題の発端となる代金前払を被控訴人Ａの側が強引に求めた経過のあったことは、これまた前示認定の事実から優にうかがわれるところであって、他の第三者と新たな契約交渉を行う場合であれば格別、右のような問題を引き起こした当の被控訴人Ａを相手方として本件解除に関する交渉を行うにあたり、扶桑町側において、前記のとおり、本件契約の現状回復としては不十分な点を残したままの内容・条件で解除の合意をせざるを得なかった事情にあるものとは、社会通念上到底解することができない。その他、本件証拠上、扶桑町において、本件解除を前記のような内容で行わざるを得なかったとするに足りる事情は見いだし難い。以上によれば、本件解除において、扶桑町が被控訴人Ａに前記のごとく本件契約時から本件解除時までの金利分の支払を免れさせた点は、法二三七条二項等の趣旨に照らし、違法であったというべきである。
三　本訴各請求の当否


平成１０年（行ケ）第１８７号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　　コーマ株式会社
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　　阪　　本　　政　　敬
青　　木　　秀　　篤
同　　　　弁理士　　　　　【Ｂ】
【Ｃ】
被　　　告　　　　　　　　マニファチュラ　マリオ　コロンボ　アンド　シ
ー．エス．ピー．エー．
代　表　者　　　　　　　　【Ｄ】
訴訟代理人弁理士　　　　　【Ｅ】
【Ｆ】
主　　　　文
特許庁が平成7年審判第7984号事件について平成10年5月7日にした審決のうち、登録第447171号商標の指定商品中「洋服、コート」、「セーター類、ワイシャツ類、寝巻き類、下着、水泳着、水泳帽」、「和服」、「ずきん、ヘルメット、帽子」、「ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト」以外の指定商品についての登録を取り消した部分を取り消す。
原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成7年審判第7984号事件について平成10年5月7日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、指定商品を旧々第36類「被服、手巾、釦紐及び装身用『ピン』の類」とし、別紙本件商標のとおりの構成から成る登録第447171号商標（昭和28年8月13日出願、昭和29年6月29日登録、昭和51年8月9日、昭和59年7月17日及び平成6年8月30日各更新登録。本件商標）の商標権者である。
被告は、平成7年4月14日、商標法50条に基づき、原告を被請求人として、本件商標の指定商品中「洋服、コート」、「セーター類、ワイシャツ類、寝巻き類、下着、水泳着、水泳帽」、「和服」、「ずきん、ヘルメット、帽子」、「ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト」について商標登録取消しの審判を請求し（平成７年５月16日予告登録）、平成7年審判第7984号事件として審理されたが、平成10年5月7日、登録第447171号商標の指定商品中「被服、手巾、釦紐及び装身用『ピン』の類」についてはその登録は、取り消す、との審決があり、その謄本は同月25日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　当事者の審判における主張等
別紙審決理由抜粋のとおりである。
(2)　利害関係についての審決の判断
当事者間に利害関係について争いがあるので、まずこの点についてみるに、被告が本件審判を請求するについて利害関係を有すると主張する根拠としている商標登録出願（平成6年商標登録願第128142号。被告によるもの）は、平成10年1月16日付けで本件商標に類似する登録第1958297号商標（本件商標の連合商標であったもの）を引用した拒絶理由通知がなされており、現在も審査に係属中である。してみれば、被告は、本件審判請求について利害関係を有するものである。また、原告は、本件不使用取消審判は信義誠実の原則に反し権利の濫用である旨主張しているが、原告が主張するような事情があったとしても、そのことから直ちに被告による本件審判請求が権利の濫用になるものということはできない。
(3)　本案についての審決の判断
そこで本案に入って判断するに、まず、美津濃株式会社の使用が本件商標の使用に当たるか否かについて検討する。（本判決の判断の都合上、項目ごとに(a)などの符号を付した。）
(a)　原告が本件商標（あるいはその連合商標）の使用をしているものとして提出した審判乙第4号証の1及び2（美津濃株式会社のカタログ）、同第6号証の1ないし10（スキー関連の雑誌）、同第7号証（83INVERNOHIVER   WINTERCOLMAR1983年   美津濃株式会社発行）及び同第13号証の1ないし56（スキー関連の雑誌）には「COLMAR」の商標が付された競技用のスキー用特殊衣服、その他のスキー用特殊衣服、スキー用特殊手袋、スキー用特殊ヘアーバンド、スキー用特殊帽子などが掲載されていた事実を認めることができる。
(b)　しかしながら、美津濃株式会社による使用は、審判乙第1号証の1ないし17の契約事項にもあるとおり、専ら、イタリア国COLMAR社（被告）から輸入して販売する「COLMAR」商標のスキー用被服等、あるいはイタリア国COLMAR社と技術提携契約（審判乙第8号証の1及び2）に基づいて製造販売する「COLMAR」商標のスキー用被服等に限られていたものである。そして、前記したカタログあるいはスキー関連の雑誌等をみるに、当該スキー用衣服等には「COLMAR」商標とともにCOLMAR社の所有する図形商標が併せて使用されていることが認められる。(c)　ところで、審判乙第7号証によれば、コルマー社は、1923年2月、ミラノ郊外モンツァに創立されて以来、1952年にはイタリア、オーストリア、スウェーデン、ドイツ等のナショナルスキーチームのオフィシャルサプライアーになり、それまでの背広姿のスキーウェアーに対し、ラスティックバンドをつけたウェアーを考案、1960年代には、ワールドスキーヤーである【Ｇ】、【Ｈ】選手の協力の下に、現在のスキーウェアーの原型ともいえるワンピース型スキーウェアーを開発し、イタリアスキーウェアー界のビッグワンとして君臨しており、今日、「イタリアンコルマーを知らねばスキーウェアーについて何も語れない」、「スキーを愛する者でなければ、コルマーに袖を通してはならない」状況に至っている旨の記述がなされており、審判甲第4号証の1ないし28によれば、被告は、「COLMAR」商標を米国、カナダ、中国、フランス、スイス、ドイツ、オーストリア、イタリア等29か国において登録又は出願していることを認めることができる。


(d)　そしてまた、前記したカタログあるいはスキー関連の雑誌をみても、「COLMAR」については、「イタリアに生まれ世界的に愛好者を持つコルマー」「イタリアのセンスの結晶ともいえるコルマー」「イタリアの力、コルマー」「イタリアの魅力、コルマー」「イタリアの血統、コルマー」等々のごとく記述されていることが認められる。
上記の各事実に照らしてみれば、我が国においても「COLMAR」、「コルマー」といえば被告会社の所有に係る商標として、スキー用衣服等の取引者・需要者間において、広く知られていたものとみるのが相当である。
(e)　そうとすれば、美津濃株式会社によって使用されていた上記「COLMAR」あるいは「コルマー」商標は、あくまでも輸入元あるいは技術導入契約を締結していたイタリア国COLMAR社の業務に係る商品の出所を表示するものとして使用され、機能していたものであり、これに接するスキー用衣服等の取引者・需要者にとってもイタリア国COLMAR社の業務に係る商品の出所を表すものとして理解・認識されていたものというべきである。
(f)　してみれば、本件商標あるいはその連合商標（登録第1958297号商標）がCOLMAR社の商標とほとんど同じであるからといって、美津濃株式会社による当該商標の使用が本件商標あるいはその連合商標であった使用にも該当するということにはならないことは明らかである。
(g)　なお、原告と美津濃株式会社との間における本件商標あるいは連合商標についての使用許諾契約にしても、その契約条項をみれば、美津濃株式会社がコルマー社の「COLMAR」商標を使用（輸入及び工場生産）するために、スキー用被服等の売上に比例した一定割合の使用料を原告に支払っていたというにすぎないものというべきであり、本来的意味における本件商標あるいはその連合商標をその指定商品に使用するための使用許諾契約とはいい難いものであるから、美津濃株式会社が原告に使用料を支払っていたからといって、美津濃株式会社による当該商標の使用が本件商標あるいはその連合商標の使用に該当することにならないことは前記したとおりである。
(h)　次に、審判乙第11号証の1の1ないし同号証の6の7によって、原告が本件商標を「丸首半袖シャツ」について使用していたものといい得るか否かについてみるに、原告の主張を総合してみると、原告は、株式会社フジボウアパレルから丸首半袖シャツを購入し、社内即売会において、その購入したシャツに本件商標が付されたシールを貼付し、招待客がサンプルを手にとってみて気に入れば商品を購入するという方式をもってシャツを販売したものであり、その販売の事実は、審判乙第11号証の4の1ないし4及び同第11号証の6の1ないし7に示す取引書類のとおりであるとしている。
(i)　確かに、審判乙第11号証の3の1ないし3及び同号証の5の1及び2によれば、原告は株式会社フジボウアパレルから丸首半袖シャツを購入したことを認めることができる。また、企業内において社内即売会を開催している事例も見受けられるところから、同第11号証の2により（同号証自体は、事後の同種のものであるとしても）、原告においても社内即売会を開催したであろうことは推測し得るところである。
(j)　しかしながら、現実に販売された商品と同一の商品の写真であるとして提出された審判乙第11号証の1の1ないし3をみるに、「丸首半袖シャツ」の襟首内側に貼付された本件商標が印刷された紙製のシールは、商品全体に比し異常に大きく、その切口も不揃いであり、このようなシールが社内即売会において販売された丸首半袖シャツの襟首内側に貼付されていたとみるのはいささか不自然さを否めないところである。
(k)　また、審判乙第11号証の1の4の「半袖丸首シャツの包装箱」の写真については、本件商標及び商品名「紳士肌着」が表示されているのは認められるにしても、同号証の存在をもって直ちに本件商標が「紳士肌着」について使用されていたものと認めることはできない。
(l)　そしてまた、販売の事実を示すものとして提出された審判乙第11号証の4の1ないし4の「出庫伝票」「荷渡受取書」については、株式会社フジボウアパレルから丸首半袖シャツを購入し、社内即売会において、シャツにも包装箱にもその原材料名を表示することなく、招待客が展示されたサンプルを手にとってみて気に入れば商品を購入するという販売方式の下において、原告が主張するように、これらの取引書類がその売上数量等を把握するために「拡大社販」あるいは「社販」の名義あてに発行している程度のものであるならば、シャツの売上数量が確認できる事項が表示されていれば足りるとみるのが自然であって、品番欄に殊更商標まで表示していたとすることにはいささか疑問の残るところである。(m)　さらに、原告は「多数の購入者に対してはその都度取引書類を作成することが困難である」と主張しながら、審判乙第11号証の6の1、2、6及び7によれば、単価400円の丸首シャツ3枚ないし6枚を購入した個人に対しても出庫伝票、荷渡受取書を発行したことになっており、安価な商品の小売りの実情に照らしてみても不自然さを否めないものである。
(n)　そして、原告は、取引書類の全体をもって本件商標を使用したことを立証する旨主張しているが、審判乙第11号証の1の1ないし3（半袖丸首シャツの写真）のシールには品番の表示はなく、審判乙第11号証の3の1（出荷案内書）に表示されている品番は「0133」「0733」であり、審判乙第11号証の4の1ないし4及び同第11号証の6の1ないし7（出庫伝票、荷渡受取書）に記載されている品番は「S101」となっており、これらの証拠からは一連の商品の流れを把握することはできない。(o)　してみれば、審判乙第11号証の1の1ないし同号証の6の7の内容の信憑性については全体として強い疑いを持たざるを得ないものであるから、同号各証によっては、原告が本件商標を「丸首半袖シャツ」について使用していたものと認めることはできない。
(p)　次に、審判乙第12号証の1ないし3の新聞あるいは雑誌に広告を掲載したことが本件商標についての原告自身による「作業ズボン、シャツ」等の商品についての使用に当たるか否かについて検討する（なお、原告は、本件商標と連合する登録第1341591号商標「コルマ」についても言及しているが、登録第1341591号商標と本件商標とは連合商標として登録されていない。）。
(q)　審判乙第12号証の1ないし3の新聞あるいは雑誌に掲載されている広告をみるに、確かに本件商標及びそれに対応すると思われる「作業ズボン、シャツ」等の商品が記載されていることを認めることはできる。


(r)　しかしながら、該広告中にはそれ以外にも3つないし5つ程度の商標及びそれに対応する商品が羅列されているばかりでなく、上部には「大阪府品質管理推進優良工場」あるいは「喜ばれる品質で奉仕する靴下の一貫メーカー」の文字が書され、中央部には「コーマ株式会社」の文字が大きく書され、その下に「取締役社長【Ａ】」あるいは「代表取締役　【Ａ】」の文字、さらにその下部に会社の住所、電話番号等が書されており、加えて審判乙第12号証の3には工場の全景写真が大きく表されている。
(s)　このような態様のものであることからすると、該広告は、原告の営業内容を含めた原告会社自体の広告とみるのが相当であり、特定の商標を付した具体的な商品の販売を目的としてなされた広告とみることはできないから、審判乙第12号証の1ないし3の広告をもってしては、本件商標を「作業ズボン、シャツ」等の商品について使用していたものとはいえず、また、使用に当たるとしても、名目的使用の範疇を出ないものというべきである。
(t)　してみれば、審判乙号各証をもってしては、本件審判の請求に対して、原告は、本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において本件商標（あるいはその連合商標）をその請求に係る指定商品について使用していたことを証明したものということはできない。
(4)　審決の結論
したがって、本件商標の登録は、結論掲記の商品について、商標法５０条の規定により取り消すものとする。
第３　原告主張の審決取消事由
１　申立外の登録取消しの誤り
前記特許庁における手続の経緯から明らかなように、審決は被告（審判請求人）の申立ての範囲を越えて本件商標を取り消しており、誤りである。
２　利害関係についての誤り
審決は、被告（審判請求人）には、本件審判請求についての利害関係があると認定したが、誤りである。
原告は、昭和48年5月に、美津濃株式会社との契約により、同社に対して、同社がイタリア国COLMAR社（被告）から輸入販売する「COLMAR」商標のスキー用被服等について、本件商標に類似する商標「COLMAR」を使用することを許諾し、また、同社がCOLMAR社との技術提携契約に基づいて製造販売するスキー用被服等について商標「COLMAR」を使用することを許諾した。この契約は毎年更新されて現在に至っている。
そして、原告は昭和62年5月29日、「colmar」の商標につき本件商標の連合商標として登録（登録第1958297号）を受けた。
言い換えれば、被告は、「COLMAR」商標のスキー用被服等の商品を、当時本件商標の連合商標であった登録第1958297号商標について原告から使用許諾を受けた美津濃株式会社を通じて日本国内に輸入販売しており、また被告との技術提携により美津濃株式会社が製造した商品も、同じく、原告の使用許諾に基づき「COLMAR」の商標を付して日本国内において販売されている。このようにして、「COLMAR」商標の商品を日本国内において販売しようとする被告の目的は、美津濃株式会社を通じて達成されている。すなわち、「COLMAR」商標を日本国内において使用しようとする被告の意思は何ら妨げられておらず、したがって、被告は本件不使用取消審判を請求する利益を有さない。
３　権利濫用についての誤り
審決は、本件不使用取消審判の請求が権利の濫用にならないとしたが、誤りである。
原告は、昭和29年に、旧々第36類（大正10年商標法による商品区分）に属する本件商標につき登録を受け、これを靴下について継続使用するとともに、昭和40年ころからの多角経営の傾向にかんがみて、一般衣料品、スポーツウェアなどについてもこの商標を使用しようと企図していたところ、昭和48年に、被告の「COLMAR」商標を付したスキー用衣服を美津濃株式会社が日本市場で販売することを認めた。その後、原告は、本件商標の保護を厚くし、ひいては美津濃株式会社が有する「COLMAR」商標についての使用権の保護を厚くするために、本件商標と類似する商標2件について出願をし、それぞれにつき登録を受けた。すなわち、登録第1341591号商標と登録第1958297号商標である。原告は、「COLMAR」商標について美津濃株式会社に使用許諾した以上、これら登録商標をその指定商品中の広範なものについて急ぎ使用して使用義務を尽くす必要もないと考え、また、自らの顧客である美津濃株式会社の立場も考慮して、最近に至るまで、本件商標を敢えて靴下のみについて使用するにとどめた。のみならず、原告は、甲第6号証などの契約書の第2条の合意を誠実に遵守して、本件商標を第三者に許諾することもしなかった。
美津濃株式会社と被告との提携関係からして、被告がこのような事情を知っていたことは明らかであり、被告は、前記のような原告の配慮を奇貨として不使用取消審判請求の挙に出たものである。被告のこのような所為は著しく信義誠実の原則に反し、取消審判の請求権の濫用にほかならない。
４　美津濃株式会社による使用を否定した誤り
審決は、美津濃株式会社の使用が本件商標の使用に当たらないとしたが、誤りである。
(1)　審決は、美津濃株式会社によって使用されていた「COLMAR」あるいは「コルマー」商標は、イタリア国COLMAR社の業務に係る商品の出所を表示するものとして使用され、機能していたものであり、取引者・需要者にとっても同社の業務に係る商品の出所を表すものとして理解・認識されていたものというべきであるとの判断（審決の理由の要点(3)の(e)。判断Ａ）を根拠として、「本件商標あるいはその連合商標（登録第1958297号商標）がCOLMAR社の商標とほとんど同じであるからといって、美津濃株式会社による当該商標の使用が本件商標あるいはその連合商標の使用にも該当するということにはならないことは明らかである。」と判断している（審決の理由の要点(3)の(f)。判断Ｂ）。
(2)　そもそも、「COLMAR」あるいは「コルマー」商標が被告の商品の出所を表示するものとして取引者・需要者間において広く知られていた事実は存せず、美津濃株式会社が「COLMAR」あるいは「コルマー」商標を使用していたのは、原告が本件商標あるいは連合商標について美津濃株式会社に対して使用許諾を与えていたからであり、「COLMAR」商標は、被告の業務に係る商品の出所を表示するものとして使用され、機能していたものではない。


すなわち、原告の登録商標である本件商標あるいは連合商標について使用許諾を受けた美津濃株式会社が、商標の使用に際してカタログあるいはスキー関連雑誌において「イタリアの、……」という表現を用いていたとしても、取引者・需要者間においては被告「マニファチエラ　マリオ　コロンボ　アンド　シー．エス．ピー．エー．」の名前は全く知られておらず、もちろん「COLMAR」あるいは「コルマー」商標が被告の業務に係る商品の出所を表示するものとして知られていた事実は存しない。あくまでも、本件商標あるいは連合商標について使用許諾を受けた商標としての「COLMAR」が使用された結果、この商標が取引者・需要者間において知られたものであり、これはすなわち原告の本件商標あるいは連合商標の使用の結果、当該商標が取引者・需要者間において知られるようになったものである。したがって、判断Ａは誤りである。
(3)　仮に判断Ａが正しいとしても、そのことを根拠として判断Ｂを導いたのは誤りである。
すなわち、美津濃株式会社によるイタリア国COLMAR社の業務に係るスキー用衣服の輸入販売や同社との業務提携に基づくスキー用衣服の製造販売は、一方では、「COLMAR」あるいは「コルマー」商標の使用にほかならないが、他方では、本件商標の使用にも当たる。
そうだとすれば、美津濃株式会社が使用する「COLMAR」あるいは「コルマー」商標がCOLMAR社の業務に係る商品の出所を表示するものとして使用され、機能しているとしても、そのことから直ちに、美津濃株式会社による当該商標の使用が本件商標あるいはその連合商標の使用に該当しないということはできない。したがって、審決が美津濃株式会社の使用が本件商標の使用に当たらないとした判断は誤りである。
５　原告による使用を否定した誤り
審決は、原告が本件商標を使用していたものとは認められないとしたが、誤りである。
(1)　審決は、審判乙第11号証の1の1ないし4（本訴甲第7号証の1～4）につき、「紙製のシールは商品全体に比し異常に大きく、その切口も不揃いであり、このようなシールが社内販売会において販売された丸首半抽シャツの襟首内側に貼付されていたとみるのはいささか不自然さを否めないところである。」と判断した（審決の理由の要点(3)の(j)）
しかしながら、甲第7号証の1～4から明らかなように、前記シールは、その横方向の幅が、これに隣接して貼付されたLの文字を記した楕円形のシールに比して少しだけ長いにすぎず、また、縦方向の幅は棟方向の幅の2／3程度であり、したがって、このシールが「異常に大きい」というのは当たらない。また、切口もほぼ直線状であり、曲がっておらず、さらに、2組の対向する2辺もそれぞれほぼ平行であるから、「その切口も不揃いであり」というのも当たらない。(2)　審決は、審判乙第11号証の4の1ないし4（本訴甲第8号証の1～4）の「出庫伝票」「荷渡受取書」について、「品番欄に殊更商標まで表示していたとすることにはいささか疑問の残るところである。」と判断しているが、この点は、本件商標の使用の証拠として残しておいた甲第8号証の1～4により誤りであることが明らかである。
(3)　審判乙第12号証の1ないし3（本訴甲第11号証の1～3）のいずれの広告においても、複数の商標と多数の商品が混然と記載されているのではなく、複数の商標のおのおのについて、その真横にその商標が使用される商品が列挙されている。そして、本件商標の真横には「作業ズボン、シャツ」等の具体的な商品が記載されている。そうだとすれば、この広告においては、「作業ズボン、シャツ」等の具体的な商品についての広告がなされ、そして、そのような具体的な商品について本件商標が表示されているから、この広告においては、本件商標が「作業ズボン、シャツ」等の商品について使用されているというべきである。
これに反する審決の認定は誤りである。
(4)　その他、本件商標の使用に関して原告が提出した審判乙号各証についてした審決の証拠評価も誤りである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１（申立外の取消し）について
争わない。
２　取消事由２（利害関係）について
被告が販売目的を達しているか否かの問題は、被告が取消審判を請求する利益があるか否かの問題とは無関係である。
被告は、世界28カ国で商標「COLMAR」の登録を得ている。日本においてもこの商標を自由に使用し、商標登録を受けることを求めるのは自然なことである。原告の本件商標が登録されていることにより、被告は、自らの商標「COLMAR」の使用を無断で行うことができず、その商標登録を受けることもできない状況にあり、本件商標についての取消しを求める不使用取消審判の請求を行うについて利益を有している。
３　取消事由３（権利濫用）について
原告が美津濃株式会社に「COLMAR」の使用を認めることとした契約書（甲第6号証）は、原告自らの登録商標の使用義務を免れ得るような内容のものではない。被告自身は、商標の使用に関して原告とは何らの合意や取決めを行っている事実もなく、被告が上述の請求の利益の下に取消審判の請求を行ったことが、権利の濫用に当たるものではない。
４　取消事由４（美津濃株式会社の使用）について
原告が、美津濃株式会社を通常使用権者であると考えている根拠は、甲第6号証の契約書と考えられる。しかしながら、この契約書は、原告が有する本件商標権に関するものであり、その商標の類似範囲の商標の使用に関して美津濃株式会社がこれを行うことを許諾する内容となっている。すなわち、登録商標の類似範囲である「COLMAR」商標の使用に対して禁止権を行使しないことを約束したものである。また、この甲第6号証の契約書（平成7年）は、昭和48年5月から毎年1年契約で締結された契約書の17回目のものであり、本件商標の類似範囲についての商標を対象とする契約書であることは、第1回目から甲第6号証の17回目の契約書まで変更されていない。この基本事項は、登録第1341591号商標（カタカナ「コルマ」）及び登録第1958297号商標（「colmar」（小文字））の商標登録が行われた後も何ら変わっていない。
すなわち、上記契約書は、専用使用権や通常使用権を設定許諾する内容のものでないことは明らかである。美津濃株式会社は、原告との上記禁止権を行使しないことを内容とする契約書に基づいて、イタリア国COLMAR社（正確には被告）の商標の使用を行っていたものである。
５　取消事由５（原告の使用）について
審決がした審決の証拠評価に誤りはなく、原告の主張は理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（申立外の取消し）について


前記特許庁における手続の経緯からすれば、審決に、取消事由１の誤りがあることは明らかであるから、被告が申し立てた以外の指定商品について本件商標登録を取り消した審決部分は取消しを免れない。
２　取消事由２（利害関係）について
被告がした商標登録出願（平成6年商標登録願第128142号）において、平成10年1月16日付けで、本件商標に類似する登録第1958297号商標を引用した拒絶理由通知がされ、同出願は現在も審査に係属中であること自体について、原告は明らかに争わないので、自白したものとみなす。そして、上記登録第1958297号商標は「colmar」の欧文字を書して成るものであることは、当裁判所の別件（平成10年（行ケ）第189号事件）において顕著な事実である。この事実によれば、被告が、本件審判請求について利害関係を有することは明らかである。原告は、被告は、「COLMAR」商標のスキー用被服等の商品を、本件商標の連合商標であった登録第1958297号商標について原告から使用許諾を受けた美津濃株式会社を通じて日本国内に輸入販売しており、また被告との技術提携により美津濃株式会社が製造した商品も、原告の使用許諾に基づき「COLMAR」の商標を付して日本国内において販売されているから、「COLMAR」商標の商品を日本国内において販売しようとする被告の目的は、美津濃株式会社を通じて達成されていると主張するが、この主張事実は、本件商標権の禁止権の範囲の一部についてのものにすぎないから、この事実をもってしても、本件審判請求について被告が有する利害関係を否定することはできず、他にこれを否定すべき事実関係は認められない。したがって、被告に本件不使用取消審判請求についての利害関係を肯定した審決の判断に誤りはない。
３　取消事由３（権利濫用）について
原告が権利濫用等の主張の根拠として挙げるのは、原告は、「COLMAR」商標の使用を美津濃株式会社に許諾したことから、最近に至るまで、本件商標を敢えて靴下のみについて使用するにとどめ、第三者にも本件商標の使用を許諾したことはなかったのに、被告の本件不使用取消審判請求は、原告のこのような配慮を奇貨としたものであるという点にある。
しかしながら、ここで主張されているのは、本件商標自体が美津濃株式会社に使用許諾されてきたとの事実ではない。しかも、原告と美津濃株式会社との間で取り交わされたのは、後記４で判示するとおり、本件商標に関する禁止権の範囲に属するものと認識されていた「COLMAR」商標に関するものにとどまり、同社が原告に支払うべきものとされてきたのは、本件商標の使用料というべきものではない。そして、上記契約は原告ではなく第三者である美津濃株式会社との間で締結されたものにとどまることも勘案すると、原告主張事実をもってしても、被告の本件不使用取消審判の請求が信義に反し、あるいは権利の濫用に該当するものと認めることはできない。他にこれら原告主張の点を裏付ける事実関係は認められず、同旨の審決の判断に誤りはない。
４　取消事由４（美津濃株式会社の使用）について
(1)　原告は、美津濃株式会社が使用していた「COLMAR」あるいは「コルマー」商標をもって、本件商標の使用に該当するとし、同社との間に取り交わした契約書によって、本件商標の使用が行われてきたと主張するものであるが、これらの商標が「R」の文字を含まない「Colma」の欧文字（「C」を除く文字は小文字）と「コルマ」の片仮名から成る本件商標と同一の商標とは認められないことは明らかであり、特段の事情のない限り、美津濃株式会社が使用してきたと原告が主張する上記商標の使用をもって、本件商標の使用があったと認めることはできず、このような特段の事情は本件において認められない。
(2)　ところで、原告が昭和62年5月29日に「colmar」の欧文字（小文字）を書して成る商標につき本件商標の連合商標として登録を受けたこと（登録第1958297号）は、当裁判所の別件（平成10年（行ケ）第189号事件）において顕著な事実であり、原告の主張中には、美津濃株式会社の「COLMAR」商標の使用は、この連合商標であった登録第1958297号商標の使用に該当するとの趣旨の部分もあるので、以下に検討する。
(a)　まず、審決が認定した次の事実関係は、原告も争わず、被告も有利に援用しているものと認められる。
○　美津濃株式会社による使用は、専ら、イタリア国COLMAR社（弁論の全趣旨によれば、被告の通称と認められる。）から輸入して販売する「COLMAR」商標のスキー用被服等、あるいはイタリア国COLMAR社との技術提携契約に基づいて製造販売する「COLMAR」商標のスキー用被服等に限られていたこと（審決の理由の要点(3)の(b)）、
○　当該スキー用衣服等には「COLMAR」商標と共にCOLMAR社が権利を有する図形
商標が併せて使用されていること（同(b)）、
○　美津濃株式会社のパンフレットやスキー関連雑誌に、コルマー社は、1923年2月、ミラノ郊外モンツァに創立されて以来、1952年にはイタリア、オーストリア、スウェーデン、ドイツ等のナショナルスキーチームのオフィシャルサプライアーになり、それまでの背広姿のスキーウェアーに対し、ラスティックバンドをつけたウェアーを考案、1960年代には、ワールドスキーヤーである【Ｇ】、【Ｈ】選手の協力の下に、現在のスキーウェアーの原型ともいえるワンピース型スキーウェアーを開発し、イタリアスキーウェアー界のビッグワンとして君臨しており、今日、「イタリアンコルマーを知らねばスキーウェアーについて何も語れない」、「スキーを愛する者でなければ、コルマーに袖を通してはならない」状況に至っている旨の記
述があること（同(c)）、
○　被告は、「COLMAR」商標を米国、カナダ、中国、フランス、スイス、ドイツ、オーストリア、イタリア等29か国において登録又は出願していること
（同(c)）、
○　さらに、カタログあるいはスキー関連の雑誌に、「COLMAR」については、「イタリアに生まれ世界的に愛好者を持つコルマー」「イタリアのセンスの結晶ともいえるコルマー」「イタリアの力、コルマー」「イタリアの魅力、コルマー」「イタリアの血統、コルマー」などのように記述されていること（同(d)）、(b)　また、甲第62ないし第65号証によれば、美津濃株式会社が被告からのライセンスを得て日本国内で発行し「COLMAR」商標が描かれているパンフレットには、「COLMAR」商標が独特の字体で描かれ、これがスキーウエアにも表示されてきていることが認められる。


(c)　上記の各事実に照らしてみれば、我が国においても「COLMAR」、「コルマー」といえば、イタリアの企業が権利を有する商標として、スキー用衣服等の取引者及び需要者間において、広く知られていたものと認められるのであり、欧文字の小文字から成る連合商標の「colmar」とは、截然と区別して認識されるに至っていたものということができる。
(d)　原告は、美津濃株式会社が被告からライセンスを受けて輸入、製造、販売していた「COLMAR」商標は、原告からの使用許諾を得ていたものであると主張する。
なるほど、甲第６、第２２ないし第２７、第３７、第３９ないし第４４、第４６、第４９及び第５７ないし第６１号証並びに原告代表者尋問の結果によれば、原告と美津濃株式会社との間で「COLMAR」商標の使用に関して締結された契約は昭和４８年５月から始まり、昭和５２年まで継続したこと、この契約は昭和５９年４月から再開され、現在まで継続していることが認められるが、これらの契約書の前文には、「（原告と美津濃株式会社とは、原告）の所有に係る第447171号商標「Colma」の類似商標「COLMAR」を乙（美津濃株式会社）に使用許諾するに当り、次の通り取り決め契約を締結する。」と記載されているのであり（ただし、本件商標の表記方法は年度によって異なる。）、「COLMAR」商標は本件商標の使用ではなく、それに類似する商標として契約当事者間に認識されていたものであることが明らかである。
このような契約上の文言及び当事者の認識からすれば、上記契約は、本件商標の禁止権を行使することを一部放棄する趣旨のものとして取り交わされたものというべきである。
(e)　そして、「COLMAR」商標が「R」の文字を含まない「Colma」の欧文字（「C」以外は小文字）と「コルマ」の片仮名から成る本件商標と同一の商標とは認められないことは前記のとおりであるから、これらの契約により美津濃株式会社が「COLMAR」商標を使用していたとしても、これをもって、同社が本件商標を使用していたものとすることはできない。
(3)　以上のとおりであり、美津濃株式会社により本件商標の使用の事実があったことを主張する取消事由４は理由がない。
５　取消事由５（原告による使用）について
(1)　まず、原告は、審決の理由の要点(3)の(j)の判断の誤りを主張するので、この点について判断する。
なるほど、甲第７号証の１ないし４によれば、原告が販売していたとする半袖丸首シャツの襟首内側貼付された本件商標が印刷された紙製のシールは、審決の認定とは異なり、形状も整っていて大きさも商標を表すものとして特に異常ではないと認められる。
しかし、その貼付態様は不自然で、シールの印刷時期を認めるべき客観的証拠もない。甲第１３号証は、当該シールを原告に昭和５８年７月に納入したことを証明する株式会社コンピューターサプライの平成１１年２月１８日付け証明書であるが、原告が本訴において、登録商標の使用についてはその証拠を残すように努めていると主張しているのに（第１回準備書面１４頁）、証明内容の真偽を問われてもやむを得ない本訴提起後作成の第三者の証明書である甲第１３号証を提出していること、社内即売会において本件商標を使用した商品の販売が行われたのならば、その様子を、本件商標使用の証明のために明確に写真に撮影することは簡単にできたはずなのに、提出された写真は甲第１７号証の１、２のような来客が大勢写っていて商品の詳細は明確でない写真だけであり、その他、即売会の関係の客観的証拠としては、顧客名簿の甲第１８号証、招待状の甲第１９号証が提出されたにとどまることなど、本訴における商品販売に関する証拠提出の態様の一切にかんがみると、甲第１３号証の証明書が記載する事項は、採用し難いところである。以上のとおり、上記各書証によっては、上記紙製シールが本件商標権一部取消審判の予告登録前に原告販売のシャツに貼付されていたと認めることはできない。本訴で更に提出された甲第７９号証の１ないし７、第９１、第９２号証、第９３号証の１ないし５についても、以上の証拠評価と同様であり、これらによっても上記事実を認めることができない。
したがって、本件商標審決の理由の要点(3)の(j)の判断中、本件商標が描かれたシールが、社内即売会において販売された丸首半袖シャツの襟首内側に貼付されていたとみるのはいささか不自然さを否めないところであるとした点には、その理由付けは別として結論に誤りは認められない。
(2)　その他、甲第７号証の１ないし４、甲第８号証の１ないし４、第９号証の１ないし７、第１０号証の０ないし４によっても、原告が主張する本件商標の使用の事実を認めることはできない。この理由は、これら甲号各証に対応する審判乙号各証につき、審決が理由の要点(3)の(k)ないし(o)において説示しているとおりであり、当裁判所としても、その判断に誤りを認めない。
原告は、本訴における新たな証拠として、上記した以外に甲第１４号証の１ないし３、第１５、第１６号証を提出するが、これらも、本件商標の使用の事実を客観的に直接証明するものではなく、これらをもってしても、原告主張の本件商標の使用のあった事実を認めることはできない。もとより、原告代表者の供述も客観的な証拠ではなく、採用することができない。
(3)　次に、新聞あるいは雑誌に広告を掲載したことにより原告主張の本件商標の使用の事実が認められるか否かについてみるに、甲第11号証の1ないし3によれば、「松原市老連」と題する新聞、平成5年8月9日の日本染色新聞及び大阪府品質管理推進協議会発行の「中小企業と品質管理」第22号に本件商標ないしそれに類似すると思われる商標と共に本件商標の指定商品に属する「作業ズボン、シャツ」が原告が製造する商品の種類として記載されていることが認められる。しかしながら、当該広告中には、それ以外にも3つないし4つ程度の商標及びそれに対応する商品の種類が羅列されており、その上部に「大阪府品質管理推進優良工場」あるいは「喜ばれる品質で奉仕する靴下の一貫メーカー」の文字が書され、中央部には「コーマ株式会社」の文字が大きく書され、その下に「取締役社長【Ａ】」あるいは「代表取締役　【Ａ】」の文字、さらにその下部に会社の住所、電話番号等が書されており、さらには「中小企業と品質管理」第22号には工場の全景写真が大きく掲げられていることが認められる。


平成１１年（行ケ）第１７１号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告コグネックス・コーポレイション
代表者　　　　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士    　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
被　　　　　　告　　        特許庁長官　【Ｅ】
指定代理人　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成６年審判第１３１３４号事件について平成１１年１月２０日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成２年１２月１２日、「ＣＯＧＮＥＸ」の欧文字を横書きしてなり、指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表第１１類「電子応用工程管理装置その他本類に属する商品」とする商標（以下「本願商標」という。）について、商標登録出願（平成２年商標登録願第１３７５２２号）をしたが、平成６年４月２０日拒絶査定を受けたので、同年８月９日拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、この請求を平成６年審判第１３１３４号事件として審理した結果、平成１１年１月２０日、本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は、同年２月１５日原告に送達された。
２　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりであり、本願商標と引用商標（登録第２６１８２２４号商標。審決書別紙参照）とは、外観において相違し、観念上比較すべくもないとしても、その称呼において類似する商標であり、かつ、その指定商品も同一又は類似するものであるから、本願商標は商標法４条１項１１号に該当し、登録することができないと判断した。
第３　審決の取消事由
１　審決の認否
(1)　審決の理由１（本願商標）及び同２（引用の登録商標）は認める。(2)　審決の理由３（当審の判断）のうち、「後半の「コムネックス」の文字部分より生ずる称呼をもって取引に資される場合が多いと考えられる」（審決書３頁８行、９行）こと及び３頁１７行「しかも」から４頁１０行までは争い、その余は認める。
２　取消事由
審決は、以下のとおり、本願商標と引用商標との類否の判断を誤ったものであり、違法なものとして取り消されるべきである。
(1)　取消事由１（鼻音の点の認定の誤り）
審決は、「本願商標から生ずる「コグネックス」と引用商標より生ずる「コムネックス」の両称呼を比較するに、両者はともに６音からなるものであって、そのうちの語頭の「コ」と第３音目以降の「ネックス」の５音を同じくし、その異なるところは第２音目において「グ」と「ム」の音の差にすぎず、しかも「グ」と「ム」の音は、母音（ｕ）を同じくするうえに、鼻音として発音される共通性を有するものであり・・・、加えて、語の中間に位置するため、必ずしもその差異を明確には聴取し難いものであるから、両者をそれぞれ一連に称呼した場合には、全体としての語調、語感が近似したものとなり、彼此聴き誤るおそれのあるものと判断するのが相当である。」（審決書３頁１３行ないし４頁４行）と認定するが、誤りである。
ア　「グ」は口蓋の摩擦により発音される口蓋音であるｋ、ｇ、ｘの仲間に属するので、聴く者に強い印象を生じる。そして、「コグネックス」の称呼中第２音に属し、しかも頭音「コ」と同等の強さで発音されるために、称呼の識別性に大きく寄与している。
これに対し、引用商標における「ム」は、弱音であり、「コムネックス」と発音する際にその前後の「コ」と「ネ」との関係から最も弱音化して発音される。したがって、両称呼は何ら相紛れるおそれはない。
イ　審決は、「グ」は鼻音化される旨認定するが、鼻音化するか否かは前後の音との関係で決まるものであるところ、「コグネックス」との前後関係に中では、鼻音化されるものではない。
(2)　取消事由２（観念の点の不考慮）


審決は、「本願商標と引用商標とは、外観において相違し、観念上比較すべくもないとしても、その称呼において類似する商標であり、・・・商標法第４条第１項第１１号に該当する」（審決書４頁５行ないし９行）と判断するが、誤りである。ア　称呼の類似は、その商標を使用した商品について出所の混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず、外観、観念及び称呼のうちの１つにおいてのみ類否の判断をしても、商標の類否を適正に判断したことにはならない。イ　本願商標の「ＣＯＧＮＥＸ」は、「ＣＯＧ」と「ＮＥＸ」とが結合したものと認識され、引用商標の「ＣＯＭＮＥＸ」及び「コムネックス」は、「ＣＯＭ」と「ＮＥＸ」、「コム」と「ネックス」が結合したものと認識される。これらのうち、「ＮＥＸ」、「ネックス」は主に語感を整えるために用いられており、特に意味のある部分ではなく、語頭に比べ識別力にさほど寄与しない部分である。そして、「ＣＯＭ」及び「コム」は、「ＣＯＭＰＵＴＥＲ」及び「コンピュータ」又は「ＣＯＭＭＵＮＩＣＡＴＩＯＮ」及び「コミュニケーション」を想起させる主要部であり、「コンピュータ」又は「通信」の観念を生じる。これらの語は既に日本語化されており、その意味もよく認識されている。しかも、「ＣＯＭ」及び「コム」がコンピュータ又は通信という観念を生じさせることがよく知られているため、その一部が本件のように「ＣＯＧ」及び「コグ」に変わった場合、それが周知の「ＣＯＭ」及び「コム」とは異なったものであることは、直ちに認識されるものである。
さらに、後記ウのとおり、電子電気装置について高度の知識を有する取引者及び需要者にとって、「ＣＯＧ」は、「ＲＥＣＯＧＮＩＴＩＯＮ」を想起させる主要部であり、「認識」の観念を生じさせるものである。
ウ　本願商標を付して使用する商品は、電子応用工程管理装置であり、本願に係る商品の取引者、需要者は、この分野の高度の知識を有するものであり、取り扱う商品の種類や性能等について微細な差異まで見分けることができるものである。
エ　以上のような具体的な取引状況においては、本願商標及び引用商標の各主要部が取引者、需要者に特定の観念を生じさせるために、これら取引者、需要者が両商標の付された商品を混同することはあり得ないことである。
第４　審決の取消事由に対する認否及び反論
１　認否
原告主張の審決の取消事由は争う。
２　反論
(1)　取消事由１（鼻音の点の認定の誤り）について「グ」の音は、語頭以外では鼻音として発音されることが多く（広辞苑ー甲第４号証、日本語発音アクセント辞典ー乙第１号証）、本願商標中の「グ」も、語中に位置することにより鼻音となることが多いと認められる。したがって、本願商標中の「グ」と引用商標中の「ム」の音は、母音〔ｕ〕を同じくする上、鼻音として発音される共通性を有するものである。したがって、両称呼は、それぞれ一連に称呼するときはよどみなく一気に称呼され得るものであり、かつ、両称呼の差異である「グ」と「ム」の音は、上記のとおり、母音〔ｕ〕を同じくする上、鼻音として発音される共通性を有するものであり、しかも、その差異音は語の中間に位置するため、必ずしもその差異を明確には聴取し難いものであるから、両称呼は、それぞれを一連に称呼した場合には、全体の語調、語感が近似したものとして聴取され、相紛らわしいものというべきである。
(2)　取消事由２（観念の点の不考慮）について
ア　審決は、外観及び観念についても検討した上で、その称呼の近似性により、全体として互いに相紛れるおそれのある類似する商標であると認定しているものである。
イ　本願商標は、「ＣＯＧＮＥＸ」の文字を同じ書体、同じ大きさ、等間隔に書してなるもので、視覚上一体のものとして認識されるものであり、語義上も「ＣＯＧ」と「ＮＥＸ」に分離して考察すべき特段の事由もないものであって、その構成全体をもって一体不可分の造語と認識されるものである。また、引用商標は、上段の「ＣＯＭＮＥＸ」の文字部分と下段の「株式会社コムネックス」の部分とに視覚上分離して認識され、下段の「株式会社コムネックス」については「コムネックス」のみが更に分離して認識されることがあるとしても、これを更に「ＣＯＭ」と「ＮＥＸ」、「コム」と「ネックス」に分離して考察しなければならないとする特段の事由はなく、「ＣＯＭＮＥＸ」、「コムネックス」を最小単位として一体不可分の造語よりなるものと認識されるとみるのが最も自然な見方である。
さらに、本願商標中の「ＣＯＧ」から「ＲＥＣＯＧＮＩＴＩＯＮ」が想起され、「認識」の観念が生じるとみることはできないし、引用商標中の「ＣＯＭ」、「コム」から、「ＣＯＭＰＵＴＥＲ」及び「コンピュータ」又は「ＣＯＭＭＵＮＩＣＡＴＩＯＮ」及び「コミュニケーション」が想起され、「コンピュータ」又は「通信」の観念が生じるとみることもできない。
ウ　原告は、本願に係る商品の取引者、需要者は、電子応用工程管理装置について高度の知識を有するものであり、取り扱う商品の種類や性能等について微細な差異まで見分けることができる旨主張する。
しかしながら、本願商標は、旧第１１類に属する商品のすべてをその指定商品とするものであり、「照明器具」、「電池」、「電気洗濯機、電気掃除機等の民生用電気機械器具」等一般需要者が日常購入するような商品も多数含んでいるものであるから、原告主張のように、本願商標に係る商品の需要者層を特定の分野の専門知識を有する者のみに限定して考察することは適当でない。
理　　　由
１　取消事由１（鼻音の点の認定の誤り）について
(1)　審決の理由１（本願商標）及び同２（引用の登録商標）は当事者間に争いがない。


(2)　本願商標から生ずる称呼の認定（審決書２頁１６行ないし末行）は、当事者間に争いがない。
(3)　引用商標から生ずる称呼の認定（審決書３頁１行ないし１２行）のうち、「後半の「コムネックス」の文字部分より生ずる称呼をもって取引に資される場合が多いと考えられる」（審決書３頁８行、９行）ことを除く事実は、当事者間に争いがない。
上記当事者間に争いのない引用商標の構成によれば、引用商標は、「コムネックス」の文字部分より生ずる称呼をもって取引に資される場合が多いものと認められる。
(4)　「本願商標より生ずる「コグネックス」と引用商標より生ずる「コムネックス」の両称呼を比較するに、両者はともに６音からなるものであって、そのうちの語頭の「コ」と第３音目以降の「ネックス」の５音を同じくし、その異なるところは第２音目において「グ」と「ム」の音の差にすぎ（ない）」（審決書３頁１３行ないし１７行）ことは、当事者間に争いがない。
甲第４号証によれば、広辞苑の「ぐ」の項には、「「く」の濁音。後舌面を軟口蓋に接し破裂させて発音する有声子音〔ｇ〕と母音〔ｕ〕との結合した音節。〔ｇｕ〕　ただし、語頭以外では鼻音〔?ｕ〕となることが多い。」と記載され、乙第１号証によれば、日本語発音アクセント辞典改訂新版（日本放送協会発行）の第２章第１節「共通語のガ行鼻音」の項に、「共通語のガ行音は、・・・語頭では、破裂音の〔ｇ〕で発音されるが、それ以外では、・・・鼻音の〔?〕で発音される。この〔?〕で発音される音を《ガ行鼻音》という。」と説明されていることが認められる。これらによれば、本願商標の「コグネックス」の第２音は、第１音が「コ」であり、第３音が「ネ」であることを考慮しても、鼻音の〔?ｕ〕と発音されるものと認められる。これに反する原告の主張は採用することができない。そして、弁論の全趣旨によれば、引用商標「コムネックス」の第２音も鼻音として発音されるものと認められる。
(5)　そうすると、前記のとおり、本願商標より生ずる「コグネックス」と引用商標より生ずる「コムネックス」の両称呼を比較すると、両者はともに６音からなるものであって、そのうちの語頭の「コ」と第３音目以降の「ネックス」の５音を同じくし、その異なるところは第２音目における「グ」と「ム」の音の差にすぎないところ、「グ」と「ム」の音は、母音〔ｕ〕を同じくする上に、鼻音として発音される共通性を有し、かつ、語の中間に位置するものであるから、必ずしもその差異を明確に聴取し難いものであると認められる（なお、この点は、後記２(1)のとおり、引用商標が取引者、需要者によって、「コンピュータ」又は「通信」と関連する商品の商標と受け取られることを考慮した場合であっても、同様である。）。したがって、両者をそれぞれ一連に称呼した場合には、全体として語調、語感が近似したものとなり、両者を聞き誤るおそれがある旨の審決の判断に誤りはないものと認められ、原告主張の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（観念の点の不考慮）について
(1)　観念について
ア　「ＣＯＭＰＵＴＥＲ」、「ＣＯＭＭＵＮＩＣＡＴＩＯＮ」は、それぞれ「コンピュータ」、「通信」を意味するものとして日本語化しているものと認められるところ、引用商標は、「ＣＯＭ」及び「コム」を語頭等に有するものであるから、取引者、需要者によって、「コンピュータ」又は「通信」と関連する商品の商標と受け取られる場合も少なくないものと認められる。これに反する被告の主張は採用することができない。
イ　次に、原告は、本願商標の「ＣＯＧＮＥＸ」は、「ＣＯＧ」と「ＮＥＸ」とが結合したものと認識され、「ＣＯＧ」から「認識」の観念を生じる旨主張する。
しかしながら、本願商標の取引者、需要者が電子応用工程管理装置の分野の高度の知識を有する者だけではないことは、後記(2)に説示のとおりであり、しかも、我が国における英語の普及度を考慮すると、「ＲＥＣＯＧＮＩＴＩＯＮ」はよく知られた英単語とまでは認められないから、本願商標の取引者、需要者が本願商標中の「ＣＯＧ」から「ＲＥＣＯＧＮＩＴＩＯＮ」、更に「認識」の観念を想起するものとは認められない。他に、本願商標から「認識」の観念が生じると認めるべき理由は認められないから、本願商標からは、格別の観念は生じないものと認めるべきである。
(2)　取引者、需要者の高度の知識の点
原告は、本願商標を付して使用する商品は電子応用工程管理装置であり、本願に係る商品の取引者、需要者はこの分野の高度の知識を有するものであり、取り扱う商品の種類や性能等について微細な差異まで見分けることができるものである旨主張するが、本願商標の指定商品は、前記説示のとおり、旧第１１類「電子応用工程管理装置その他本類に属する商品」であるから、本願商標の指定商品が電子応用工程管理装置のみであることを前提とする原告の上記主張は、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
(3)　類否の判断
本願商標と引用商標とは、その称呼において前記１に説示のとおり類似するものであるから、上記(1)に説示のとおり、本願商標と引用商標とは観念の点で比較できないことを考慮しても（さらに、外観の点で異なる点を考慮しても）、本願商標は引用商標に類似するものと認められる。これに反する原告の主張は採用することができない。
そして、前記当事者間に争いのない「本願商標」及び「引用の登録商標」によれば、本願商標と引用商標とは、指定商品も同一又は類似するものであるから、本願商標は商標法４条１項１１号に該当するものというべきであり、これと同旨の審決の判断に誤りはない。
３結論
以上によれば、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１１年９月９日）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　     永　　井　　紀　　昭


平成一〇年(ワ)第八九九九号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成一一年七月一三日
判　　　　　　決
原　　　　　　告        スカラ株式会社
右代表者代表取締役      【Ａ】
右訴訟代理人弁護士      中山　徹
右補佐人弁理士          【Ｂ】
被    　　　　　告　    株式会社アイ・ティー・オー
右代表者代表取締役　    【Ｃ】
被　　　　　　　告      株式会社ギンビ
右代表者代表取締役　    【Ｄ】
右両名訴訟代理人弁護士白波瀬文夫
右補佐人弁理士　        【Ｅ】
主　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告株式会社アイ・ティー・オー（以下「被告アイ・ティー・オー」という。）は、別紙物件目録記載の拡大撮像装置（以下「イ号物件」という。）を製造し、販売してはならない。
二　被告アイ・ティー・オーは、その保管中のイ号物件及びその半製品を廃棄せよ。
三　被告アイ・ティー・オーは、イ号物件を製造するための金型を廃棄せよ。四　被告株式会社ギンビ（以下「被告ギンビ」という。）は、イ号物件を販売してはならない。
五　被告ギンビは、その保管中のイ号物件を廃棄せよ。六　被告アイ・ティー・オーは、原告に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する平成一〇年五月一二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。七　被告ギンビは、原告に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する平成一〇年五月一二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　争いのない事実
１(一)　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という。）を有する。
登録番号    特許第一八〇九〇四二号
発明の名称    拡大撮像装置における照明用導光装置出願日    昭和六三年六月七日（特願昭六三・一三九九〇五号）公告日    平成四年四月三日（特公平四・二〇六一五号）
登録日    平成五年一二月一〇日
(二)　本件発明に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲は、別紙特許公報（以下「本件公報という。）の該当欄記載のとおりである。２　本件発明の構成要件は、次のとおりに分説することができる（以下「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ　内部に拡大用光学系を収容し且つ基端側に撮像素子を設けた鏡筒と、該鏡筒の
先端に着脱自在に取付けた導光キャップとからなり、
Ｂ　上記導光キャップが、透明材料により略半球状に形成され、Ｃ　先端部を被験体に当接させることにより上記鏡筒から該導光キャップの内部に
導かれた光を被験体に投射するものとして構成され、
Ｄ　該導光キャップの先端部中心には、撮像のための視野を規定すると共に被験体に対して内周面から照明光を照射する小孔が設けられ、Ｅ　該導光キャップ内を透過する光が全反射を繰返して該小孔の内周面から被験体
の表面に投射可能である、
ことを特徴とする拡大撮像装置における照明用導光装置３被告アイ・ティー・オーは、業としてイ号物件を製造販売し、被告ギンビは、業としてイ号物件を販売している。
二　本件は、原告が、被告らの拡大撮像装置の製造販売が本件特許権を侵害すると主張して、被告らに対し、右製造販売の差止め等と不法行為による損害賠償を求めた事案である。
第三　争点及びこれに関する当事者の主張
一　イ号物件の構成及びこれが本件発明の技術的範囲に属するかどうか
１　原告の主張
(一)イ号物件は、次の構成を有する（以下「構成ａ」などという。）。ａ　内部に八個の発光素子からなる光源と拡大用光学系とを収容し且つ基端側に撮像素子１３を設けた、ケーシング先端筒部に作られた収容筒１１と該収容筒１１の先端に着脱自在に取付けた導光部材１４及びビス止めされて一体となった導光部材１４の外側を覆う先端に小孔１６ａが設けられたカバー部材１４ａとからなり、ｂ　前記導光部材１４が、透明材料により中央に貫通孔１６を有した略円錐台状に、前記カバー部材１４ａが、不透明材料により略半球状に形成され、ｃ　カバー部材１４ａを被験体に直接当接させることで、導光部材１４の先端部を被験体に対峙させることにより前記収容筒１１から該導光部材１４の内部に導かれ
た光を被験体に投射するものとして構成され、
ｄ　該導光部材１４及びカバー部材１４ａの先端部中心には、被験体に対して内周面１６ｄ（傾斜面１６ｂ及び垂直面１６ｃ）から照明光を照射する貫通孔１６と撮像のための視野を規定する小孔１６ａが各々設けられ、ｅ　該導光部材１４内を透過する光が反射して該貫通孔１６の内周面１６ｄ（傾斜面１６ｂ及び垂直面１６ｃ）から出射し、カバー部材１４ａの小孔１６ａを介して
被験体の表面に投射可能である、
ことを特徴とする照明用導光装置を備えた拡大撮像装置。
(二)　構成要件Ａについて


イ号物件は、「内部に八個の発光素子からなる光源と拡大用光学系とを収容し且つ基端側に撮像素子１３を設けた・・・収容筒１１」を備えているところ、イ号物件の拡大用光学系及び基端部に設けられた撮像素子１３は本件発明の拡大用光学系及び撮像素子に当たる。また、本件発明の鏡筒は、拡大用光学系や撮像素子を収容するためのケースを意味するところ、イ号物件の収容筒１１も拡大用光学系及び撮像素子を収容している点で本件発明の鏡筒と同一の機能を有しているから、イ号物件の収容筒１１は本件発明の鏡筒に当たる。
したがって、イ号物件は、構成要件Ａの「内部に拡大用光学系を収容し且つ基端側に撮像素子を設けた鏡筒」を備えている。
また、イ号物件は、「該収容筒１１の先端に着脱自在に取付けた導光部材１４及びビス止めされて一体となった導光部材１４の外側を覆う先端に小孔１６ａが設けられたカバー部材１４ａ」を備えている。この導光部材１４及びカバー部材１４ａは、収容筒１１の先端に着脱自在に取り付けられているところ、後記(三)のとおり、導光部材１４とカバー部材１４ａとを併せたものが本件発明の導光キャップに当たるから、イ号物件は、構成要件Ａの「鏡筒の先端に着脱自在に取り付けた導光キャップとからなり」との要件を充たす。
したがって、イ号物件は、構成要件Ａを充足する。
(三)　構成要件Ｂについて
イ号物件は、「前記導光部材１４が、透明材料により中央に貫通孔１６を有した略円錐台状に、前記カバー部材１４ａが、不透明材料により略半球状に形成され」ている。
本件発明の導光キャップが透明材料で形成されているのは、その内部を通して光を導くという作用効果を得ることにその目的があるところ、イ号物件は、透明材料で形成した導光部材１４を備えており、その内部を通して光を導くことができる。また、本件発明において導光キャップが略半球状に形成されているのは、その中央の小孔を被験体の観察部位に容易に当接することを可能にするためであるところ、イ号物件におけるカバー部材１４ａの外形は略半球状に形成されており、これは、本件発明と同様の技術思想により右技術課題を解決するものである。したがって、イ号物件は、本件発明の導光キャップが備える「透明材料により形成」、「略半球状に形成」という二つの要件要素を導光キャップを構成する導光部材１４とカバー部材１４ａにそれぞれ割り振ったものと考えられるから、導光部材１４とカバー部材１４ａとで併せ構成されたものが本件発明における導光キャップに該当するものである。
よって、イ号物件は、構成要件Ｂを充足する。
(四)　構成要件Ｃについて
イ号物件は、「カバー部材１４ａを被験体に直接当接させる」ものであるが、カバー部材１４ａは、右(三)のとおり導光部材１４と一体となって本件発明の導光キャップを構成するものであるから、「カバー部材１４ａを被験体に直接当接させる」ことは、導光キャップの先端部を被験体に当接させることと同じであり、構成要件Ｃにいう導光キャップの「先端部を被験体に当接させる」ことに当たる。また、イ号物件は、「前記収容筒１１から該導光部材１４の内部に導かれた光を被験体に投射するものとして構成され」ている。イ号物件の収容筒１１は本件発明の鏡筒に当たり、導光部材１４は導光キャップを構成するものであるから、「前記収容筒１１から該導光部材１４の内部に導かれた光を被験体に投射するものとして構成され」ていることは、構成要件Ｃの「上記鏡筒から該導光キャップの内部に導かれた光を被験体に投射するものとして構成され」との要件を充たす。したがって、イ号物件は、構成要件Ｃを充足する。
(五)構成要件Ｄについて
イ号物件は、「導光部材１４及びカバー部材１４ａの先端部中心には、被験体に対して内周面から照明光を照射する貫通孔１６と撮像のための視野を規定する小孔１６ａが各々設けられ」ている。
イ号物件においては、本件発明の導光キャップの先端部中心に設けられた小孔が有する、撮像のための視野を規定するとともに被験体に対して内周面から照明光を照射するという二つの機能を、導光部材１４の貫通孔１６とカバー部材１４ａの小孔１６ａの二つに割り振っているが、これは、イ号物件においては本件発明の導光キャップを導光部材１４及びカバー部材１４ａという二つの部材から構成したことから派生する形式的な差異に過ぎず、貫通孔１６と小孔１６ａとが一体として構成要件Ｄの「小孔」に当たる。
したがって、イ号物件は、構成要件Ｄを充足する。
(六)構成要件Ｅについて
イ号物件は、「導光部材１４内を透過する光が反射して該貫通孔１６の内周面１６ｄ（傾斜面１６ｂ及び垂直面１６ｃ）から出射する」ようになっている。右(五)のとおり、イ号物件の導光部材１４の貫通孔１６とカバー部材１４ａの小孔１６ａとが一体として本件発明の導光キャップの小孔に当たるから、イ号物件は、構成要件Ｅの「小孔の内周面から被験体の表面に投射可能である」との要件を充たす。
また、イ号物件においても、導光キャップを構成する導光部材１４内を透過する光は全反射を繰り返している。
したがって、イ号物件は、構成要件Ｅを充足する。
２　被告らの主張
(一)イ号物件の構成(前記第三の一１(一)）について構成ａないし構成ｃは認める。
構成ｄのうち、「内周面１６ｄ（垂直面１６ｃ）から照明光を照射する」との点は否認し、その余は認める。
構成ｅのうち、「内周面１６ｄ（垂直面１６ｃ）から出射し」との点は否認し、その余は認める。
(二)　構成要件Ａについて
本件発明の鏡筒は、単に拡大用光学系や撮像素子を収容するためのケースではなく、鏡筒自体の内部を光が進むものとして構成されているものであるが、イ号物件の収容筒１１は、このような構成を有していないから、本件発明の鏡筒とは技術的に異なる。
また、後記(三)のとおり、イ号物件の導光部材１４とカバー部材１４ａを併せたものが本件発明の導光キャップに当たることはない。


したがって、イ号物件は、構成要件Ａを充足しない。
(三)　構成要件Ｂについて
イ号物件の導光部材１４とカバー部材１４ａを併せたものが本件発明の導光キャップに当たるとすれば、二つの部材を併せた状態において本件発明の導光キャップと同一の構成を備えていなければならないが、二つの部材を併せたものが全体として「透明材料により略半球状に形成され」ていないことは明白であるから、導光部材１４とカバー部材１４ａを併せたものが本件発明の導光キャップに当たることはない。
したがって、イ号物件は、構成要件Ｂを充足しない。
(四)　構成要件Ｃについて
イ号物件の収容筒１１は、本件発明の鏡筒には当たらないから、イ号物件の「収容筒１１から該導光部材１４の内部に導かれた光を被験体に投射する」ことは、構成要件Ｃの「鏡筒から該導光キャップの内部に導かれた光を被験体に投射する」ことには当たらない。
したがって、イ号物件は、構成要件Ｃを充足しない。
(五)　構成要件Ｄについて
イ号物件は、「導光部材１４の中心に、被験体に対して傾斜面１６ｂから照明光を照射する貫通孔１６が設けられ」、「カバー部材１４ａの先端部中心に、撮像のための視野を規定する小孔１６ａが設けられ」ているものであるから、仮に導光部材１４とカバー部材１４ａを一体の部材と考えたとしても、右一体の部材は、その「先端部中心に・・・被験体に対して内周面から照射光を照射する小孔」を有しない。
したがって、イ号物件は、構成要件Ｄを充足しない。
(六)　構成要件Ｅについて
イ号物件の導光部材１４内を通過する光は、全反射を繰り返すことはないから、イ号物件は、構成要件Ｅを充足しない。
二　原告の損害
１　原告の主張
(一)　被告アイ・ティー・オーが平成九年一一月ころから半年間に製造販売したイ号物件の売上高は合計六〇〇〇万円である。同被告は、その二〇パーセントに当たる一二〇〇万円の利益を上げており、原告は、少なくともこれと同額の損害を被ったものと推定される。
(二)　被告ギンビが平成九年一一月ころから半年間に販売したイ号物件の売上高は合計七〇〇〇万円である。同被告は、その二〇パーセントに当たる一四〇〇万円の利益を上げており、原告は、少なくともこれと同額の損害を被ったものと推定される。
(三)　よって、原告は、被告アイ・ティー・オーに対し、右損害金の一部として一〇〇〇万円及びこれに対する不法行為の後である平成一〇年五月一二日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を、被告ギンビに対し、右損害金の一部として一〇〇〇万円及びこれに対する不法行為の後である平成一〇年五月一二日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める。
２　被告らの主張
原告の主張を争う。
第四当裁判所の判断
一争点一（イ号物件が本件発明の技術的範囲に属するか）について１イ号物件が本件発明の導光キャップを備えているかどうかについて判断する。(一)　イ号物件の構成ａないしｅ（前記第三の一１(一)）は、構成ｄのうちの「内周面１６ｄ（垂直面１６ｃ）から照明光を照射する」との点及び構成ｅのうちの「内周面１６ｄ（垂直面１６ｃ）から出射し」との点を除き、当事者間に争いがない。
(二)前記第二の一１の事実と証拠（甲一、乙一、二）によると、以下の事実が認められる。
(1)本件発明の導光キャップは、透明材料により略半球状に形成されたものであり（構成要件Ｂ）、しかも、導光キャップ内を透過する光が全反射を繰り返すというものである（構成要件Ｅ）。
(2)「全反射」とは、光が屈折率の大きい媒質中から屈折率の小さい媒質に入射するときに、境界面で光が全部反射される現象をいい、入射角がある一定の角（臨界角）より大きいときに起こる。光ファイバーは、光が全反射を繰り返す現象を利用したものである。
(3)　本件明細書の発明の詳細な説明には、［実施例］の項に、「この導光キャップ４は、光ファイバーと同様に、その内部を通過する光が全反射を繰返して、小孔６の周囲に集光し、その内周面から被験体の表面に水平の照明光を投射するようにしたものである。従って、上記導光キャップ４の形状は、その内部を通過する光が全反射を繰返し得る範囲内で略半球状の曲面にすればよく、また比較的薄く形成することが望ましい。」（本件公報４欄２７行ないし３４行）との記載がある。(4)本件公報の図面の導光キャップは、ほぼ同一の厚さで、外面及び内面が略半球状になっている。
(三)(1)原告は、イ号物件の導光部材１４とカバー部材１４ａとで併せ構成されたもの（以下、導光部材１４とカバー部材１４ａとを併せて「導光カバー部材」という。）が本件発明の導光キャップに該当する旨主張する（前記第三の一１(三)）。イ号物件の導光カバー部材が本件発明の導光キャップに当たるというためには、導光カバー部材が全体として本件発明の導光キャップの構成を備えていることを要するものと解すべきところ、イ号物件においては、導光部材１４は透明材料により形成されている（構成ｂ）が、カバー部材１４ａは不透明材料により形成されている（構成ｂ）から、導光カバー部材は、全体としては「透明材料により形成され」ているということはできない。
(2)また、イ号物件においては、カバー部材１４ａは略半球状に形成されている（構成ｂ）が、導光部材１４は略円錐台状に形成されている（構成ｂ）ところ、原告は、本件発明において導光キャップが略半球状に形成されているのは、その先端部を被験体に対して容易に当接させられるようにするためであるから、構成要件Ｂの「導光キャップが略半球状に形成され」とは、導光キャップの外面が略半球状に形成されることを意味すると主張する。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実及び理由
第一　申立て
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し、原判決別表二１、３、５記載の各土地の取得について、平成五年二月一〇日付け（三件一、平成六年九月一二日付け、平成七年一月一〇日付けでした不動産取得税賦課処分をそれぞれ取り消す。３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。二　被控訴人
主文と同旨
第二　主張
次のとおり控訴人の主張を付加するほか、原判決の「第二　事案の概要」に摘示のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決七枚目表九行目の「譲渡」の前に、「控訴人が」を加える。）。
（控訴人の主張）
地方税法が、代替地補償を伴う強制収用の場合に不動産取得税を課さず、任意収用の場合に取得不動産の価格との差額に課税するとしている趣旨は、任意収用の場合は等価交換ではないからである。したがって、右法の趣旨からすれば、任意収用の場合でも、等価交換の場合には不動産取得税は賦課されないと解釈すべきであり、等価か否かの判断は当該不動産の時価によるべきであって固定資産評価額によるべきではないところ、本件処分の原因となった交換契約は等価によるものであるから、本件処分は違法である。
第三　証拠（省略）
第四　判断
当裁判所も、被控訴人の本件各不動産取得税賦課処分はいずれも適法であると認定判断するものであるが、その理由は次のとおり付加、訂正するほか、原判決の「第三　争点に対する裁判所の判断」に説示のとおりであるから、これを引用する。
（原判決に対する付加、訂正）
一　原判決九枚目表六行目の「二三」の次に「、乙八一ないし八六」を加える。二　１（一）同一二枚目表初行から二枚目にかけての「三五四」を「三五三」と改め、同裏初行の「固定資産評価基準」の次に「（昭和三八年自治省告示第一五八号）」を、同行の「雑種地について」の次に「の評価は」を、同三行目の「よって」の次に「その」をそれぞれ加え、同八行目の「九月八日」を「九月一〇日」と、同一〇行目の「六万五〇〇〇円」を「六万七五〇〇点」と、同一三枚目表五行目の「価格が据え置かれる」を「右価格が据え置かれた」とそれぞれ改め、同六行目の「土地」の前に「右各」を加える。
（二）　同一三枚目表八行目の「六七番」を「六八番」と、同末行の「神戸市都市開発公団」を「神戸市都市開発公社」とそれぞれ改め、同裏一〇行目の「宅地について」の次に「売買実例価額から評定する」を加え、同一四枚目表三行目の「九月八日」を「八月七日」と改め、同裏初行の「土地」の前に「右」を加え、同六行目の「昭和六〇年一月二五日」を「昭和五八年三月三一日」と改め、同一六枚目表四行目及び同裏末行の各「側方路線加算」の次に「を」をそれぞれ加え、同八行目の「三万五〇〇〇点」を「三万五五〇〇点」と、同一七枚目表二行目の「逓減率を」を「逓減率」と、同裏初行の「側方影響」を「側方路線影響」と、同末行から同一八枚目表初行にかけての「裏路線価に三万〇〇〇〇点」を「裏路線価三万五〇〇〇点」と、同末行の「側方影響」を「側方路線影響」と、同一九枚目表初行の「この土地」を「これらの土地」とそれぞれ改め、同裏一〇行目の「当たり」の次に「の」を加え、同末行の「一平方メートル当たり」を削り、同二〇枚目表初行の「二四五〇点」を「一〇五〇点」と改め、同行の「一平方」の前に「これらの土地の」を加え、同二行目の「三万六五〇〇点」を「三万六〇五〇点」と、同九行目の「垂水区及び西区区長が算定した」を「西区長が算定した右各土地の」とそれぞれ改める。
２　同二一枚目裏三行目の「乙」の次に「一、」を、同行の「一六」の次に「ないし二九、弁論の全趣旨」をそれぞれ加え、同二二枚目表初行の「被告は、」の次に「控訴人が」を加え、同裏一〇行目の「目的から」を「対象地として」と改め、同二四枚目裏末行の「返還」を「変換」と改め、同二五枚目表九行目の「原告が」の次に「平成四年度に」を加え、同裏八行目の「二五七四万九〇〇〇」を「二七五四万九〇〇〇」と改める。
三　同二六枚目表五行目の「二億四六〇六万六〇〇〇円」を「二億六四六〇万六〇〇〇円」と、同裏三行目の「同番三五九」を「同番三五四」とそれぞれ改め、同裏七行目の「七四」の次に「、弁論の全趣旨」を加える。四　同二七枚目表九行目の「乙一」の次に「一六、三〇」を、同二八枚目裏初行の「八〇」の次に「、弁論の全趣旨」をそれぞれ加える。五　同二九枚目表三行目の「乙一」の次に「一五、三一」を加え、同裏四行目の「二億七一七一万二〇〇〇円」を「二億七一八一万二〇〇〇円」と改める。六　同三二枚目の別表二の番号１２の評点数欄の「３４．９５０」を「３４．６５０」と、同三三枚目の番号４１の補正後評点数欄の「３８．０５０」を「３８．５００」と、同三四枚目の法七三条の一四第八条に規定する控除額欄の「９１９９３．７１ｍ２」を「９１３９３．７１ｍ２」と、同三五枚目の別表二の６の地番欄記載の「９１」を「９２」と改める。
（控訴人の主張について）
控訴人主張のような解釈は、原判決の第三の一の２及び二の１にそれぞれ説示のとおり地方税法七三条の六第二項及び七三条の一四第八項の各規定に明らかに反するものであり、到底採用できない。
（結び）
以上によれば、控訴人の本訴請求を理由がないものとして棄却した原判決は相当であって、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　西川賢二　武田多喜子　昀上侃二）


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文と同旨の判決
二　被控訴人
「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決
第二　事案の概要
一　本件は、被控訴人が、控訴人に対し、控訴人が製造、販売する原判決別紙被告商品物件目録記載のキーホルダー（以下「被告商品」という。）は、①被控訴人が製造、販売し、その形態が被控訴人の商品であることを表示するものとして広く知られている原判決別紙原告商品物件目録記載のキーホルダー（商品名「ドラゴン・ソード」。以下「原告商品」という。）と形態が類似しており、原告商品と混同を生じさせている、②原告商品の形態を模倣した商品であると主張し、被告商品の製造・販売行為は、①の点で不正競争防止法二条一項一号に、②の点で同項三号にそれぞれ該当する不正競争行為であるとして、同法四条に基づき損害の賠償を求めた事案である。
なお、被告商品の製造・販売行為の差止請求並びに被告商品及びその製造に供した金型の廃棄請求は、当審において取り下げられた。
二　判断の基礎となる事実、争点及び争点に関する当事者の主張は、原判決の四頁六行ないし一四頁八行に記載のとおりであるから、これを引用する（但し、原判決五頁三行目から四行目にかけての「甲二ないし五、」の次に「証人Ａの証言、」を加える。）。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
原判決一四頁一一行ないし一九頁七行を引用する。
二　争点２について
１　原判決別紙原告商品物件目録、同被告商品物件目録、及び、検甲第一号証、検甲第二号証によれば、原告商品、被告商品の各形態は次のとおりであると認められる。
（一）　原告商品
（１）　本体部分は、全体が金属製で偏平であり、柄及び刃体と鍔部とが交差して縦長の概略十字形をなす双刃の洋剣の刃先を下方に向けたものに、竜が、下方の洋剣の刃先部分から、刃体、鍔部、柄部と上方に向けて左巻きにほぼ二巻き螺旋状に巻きついた状態に浮彫りされている。本体部分の上端の孔に連結部の一端の環が挿通され、連結部の他端の環に鍵を保持する大きな円形のリングが挿通されている。（２）　本体部分の表面から見ると、竜は、鍔部の左端に右前足を、柄部と鍔部の交差部分の右側に左前足をかけ、頭部を柄上端部分に右上方から左斜め下方に向けており、同方向をにらみながら、威嚇するように口を開け、牙を見せている。竜の胴体は洋剣の刃体の中程の手前側を左上から右下へＳ字状にうねり、刃体の裏側を回って尾の先が刃先の左方に表れている。
（３）　本体部分の大きさは、縦約六・八センチメートル、横最大幅約二・七センチメートルである。
（４）　本体部分の表面側の略十字形の洋剣の十字の中心部分には、宝石状にカットされた円い形状の紅色のガラス玉がはめ込まれている。（５）　本体部分の裏面部分は、右（１）、（２）の状態の裏側を見るように、下から上に竜が洋剣に巻きつく形状に浮彫りされている。（６）　全体の色彩は、金属的光沢を有する黒味を帯びた銀色である。（７）　竜の顔、鱗などの彫りは幾分浅く、鋸刃状の背鰭は大きめである。
（二）　被告商品
（１）　本体部分は、全体が金属製で偏平であり、柄及び刃体と鍔部とが交差して縦長の概略十字形をなす双刃の洋剣の刃先を下方に向けたものに、竜が、下方の洋剣の刃先部分から、刃体、鍔部、柄部と上方に向けて左巻きにほぼ二巻き螺旋状に巻きついた状態に浮彫りされている。本体部分の上端の孔に連結部の一端の環が挿通され、連結部の他端の環に鍵を保持する大きな円形のリングが挿通されている。（２）　竜は胴体の両端に頭部のある双頭の竜であり、本体部分の表面から見ると、柄部分側の頭を前と考えて、鍔部の左端に右前足を、柄部と鍔部の交差部分よりやや右側に左前足をかけ、前の頭部を柄上端部分に右上方から左斜め下方に向けており、同方向をにらみながら、威嚇するように口を開け、牙を見せている。竜の胴体は洋剣の刃体の中程の手前側を左上から右下へＳ字状にうねり、刃体の裏側を回って刃先の左方のもう一方の頭部（後側の頭部）となっている。竜は、両後足（後側の頭部から見ると両前足）で刃体下方の最も幅の広い部分を両側からつかみ、後側の頭部は、左下から右斜上方に向いており、柄部分側の頭部と向き合って、にらみながら威嚇するように口を開け、牙を見せている。（３）　本体部分の大きさは、縦約八センチメートル、横最大幅約四センチメートルである。
（４）　本体部分の表面側の略十字形の洋剣の十字の中心部分には、宝石状にカットされた円い形状の薄紫色のガラス玉がはめ込まれている。（５）　本体部分の裏面部分は、右（１）、（２）の状態の裏側を見るように、下から上に竜が洋剣に巻きつく形状に浮彫りされている。（６）　全体の色彩は、金属的光沢を有する黒味を帯びた銀色である。（７）　竜の顔、鱗などの彫りは深く、鋸刃状の背鰭は小さめである。２　ところで、不正競争防止法二条一項三号にいう「模倣」とは、既に存在する他人の商品の形態をまねてこれと同一または実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいい、客観的には、他人の商品と作り出された商品を対比して観察した場合に、形態が同一であるか実質的に同一といえる程に酷似していることを要し、主観的には、当該他人の商品形態を知り、これを形態が同一であるか実質的に同一といえる程に酷似した形態の商品と客観的に評価される形態の商品を作り出すことを認識していることを要するものである。


ここで、作り出された商品の形態が既に存在する他人の商品の形態と相違するところがあっても、その相違がわずかな改変に基づくものであって、酷似しているものと評価できるような場合には、実質的に同一の形態であるというべきであるが、当該改変の着想の難易、改変の内容・程度、改変による形態的効果等を総合的に判断して、当該改変によって相応の形態上の特徴がもたらされ、既に存在する他人の商品の形態と酷似しているものと評価できないような場合には、実質的に同一の形態とはいえないものというべきである。
３　これを本件についてみると、前記１の認定事実によれば、原告商品と被告商品とは、本体部分において、全体が金属製で偏平であり、柄及び刃体と鍔部とが交差して縦長の概略十字形をなし、表面側の十字の中心部分に宝石状にカットされた円い形状のガラス玉がはめ込まれている双刃の洋剣の刃先を下方に向けたものに、竜が、下方の洋剣の刃先部分から、刃体、鍔部、柄部と上方に向けて左巻きにほぼ二巻き螺旋状に巻きついた状態に表側、裏側共に浮彫りされており、本体部分の上端の孔に連結部の一端の環が挿通され、連結部の他端の環に鍵を保持する大きなリングが挿通されている点、本体部分の表面から見ると、柄上端部分にその頭部を表す竜は、鍔部の左端に右前足を、柄部と鍔部の交差部分の右側に左前足をかけ、頭部を柄上端部分に右上方から左斜め下方に向けて、同方向をにらみながら、威嚇するように口を開け、牙を見せており、胴体が洋剣の刃体の中程の手前側を左上から右下へＳ字状にうねり、刃体の裏側を回って洋剣に巻きついている点、全体の色彩が、金属的光沢を有する黒味を帯びた銀色である点で共通していることが認められるが、他方、原告商品では、洋剣に巻きついている竜は頭部が一個の通常の竜であり、表面側から見て、洋剣の刃先の左方に尾の先が表れているのに対し、被告商品では、洋剣に巻きついている竜は胴体の両端に頭部のある双頭の竜であり、表面側から見て、洋剣の刃先の左方にも頭部が表れており、左下から右斜上方に向いて柄部分側の頭部と向き合ってにらみながら威嚇するように口を開け、牙を見せている点、本体部分の大きさが、原告商品では、縦約六・八センチメートル、横最大幅は約二・七センチメートルであるのに対し、被告商品では、縦約八センチメートル、横最大幅は約四センチメートルである点、竜の顔、鱗などの彫りの深さ、背鰭の形状の詳細、ガラス玉の色の点で異なっていることが認められる。右のとおり、原告商品は頭部が一個の通常の竜であるのに対し、被告商品は胴体の両端に頭部のある双頭の竜であるという相違点が存するところ、被告商品の製造、販売時において、双頭の竜を表したキーホルダーが存在したことを認め得る的確な証拠はなく（証人Ａは、右のようなキーホルダーを見たことがある旨供述しているが、たやすく措信できない。）、また、双頭あるいは複数の頭を有する竜のデザイン自体がよく知られたものであることを認め得る証拠もないこと、原告商品、被告商品とも、基本的には、洋剣と竜のデザインを組み合わせたものであって、商品としての形態上、竜の具体的形態が占める比重は極めて高く、被告商品において洋剣の柄部分側と刃先側に表された竜の頭部が向き合っている形態は、需要者に強く印象づけられるものと推認されることからすると、被告商品における竜の具体的形態は、被告商品の全体的な形態の中にあって独自の形態的な特徴をもたらしているものと認められること、本体部分の大きさの違いもわずかであるとはいえず、表面部分の面積を対比しても、ほぼ一（原告商品）対二（被告商品）程度の違いがあり、量感的にも相当の違いがあること（検甲第一、第二号証）からすると、原告商品の形態と被告商品の形態との間に前記のとおりの共通点が存すること、及び、原告商品の製造、販売当時（平成六年一月）において、原告商品の基本的構成である、本体部分において、全体が金属製で偏平であり、柄及び刃体と鍔部とが交差して縦長の概略十字形で表面側の十字の中心部分に宝石状にカットされた円い形状のガラス玉がはめ込まれている双刃の洋剣に、竜が、洋剣の刃先部分から、刃体、鍔部、柄部と上方に向けて左巻きにほぼ二巻き螺旋状に巻きついた状態に表側、裏側共に浮彫りされている形態、あるいはこれに類似する形態を有するキーホルダーが存在していたことを認めるに足りる証拠がないことを考慮しても、被告商品の形態が原告商品の形態に酷似しているとまでは認め難く、実質的に同一であるとは認められない。
したがって、その余の点について検討するまでもなく、被告商品は、原告商品の形態を模倣したものとは認められない。
ちなみに、証人Ａ（被控訴人の前代表者）は、控訴人代理人が検甲第二号証（被告商品）を示して、「これは竜の頭が二つありますよね。」という尋問を行ったのに対して、「この商品は改造なさったんじゃないですか。」と証言しているが、このことは、同証人自身、被告商品の形態が原告商品の形態に酷似しているとは認識していなかったことを窺わせるものである。
三　結論
以上のとおりであって、被控訴人の本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく失当として棄却すべきである。
よって、右と結論を異にする原判決を取り消し、被控訴人の本訴請求を棄却する。
（裁判官　伊藤博　濱崎浩一　市川正巳）


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和六一年九月一〇日付で原告に対してした塩小売人不指定の処分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　本件処分の存在及び経緯
原告は、昭和六一年七月二日付で、被告に対し、予定営業所を京都市＜地名略＞（以下「本件予定営業所」という。）とする塩小売人指定申請（以下「本件申請」という。）をした。
被告は、同年九月一〇日、本件申請に対し、「塩販売見込数量が塩販売標準数量に未達」との理由で不指定とする処分（以下「本件処分」という。）をし、右処分は、同年一〇月六日付の書面で原告に通知された。
２　しかし、本件処分の根拠となった塩専売法（昭和五九年八月一〇日法律第七〇号。以下「法」という。）等の規定は違法であり、本件処分は効力を有しない。又、本件処分は違法である。
３　よって、原告は、本件処分の取消を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２は争う。
三　被告の主張
１　塩専売制及び塩小売人指定制とその合憲性について
（一）　塩専売制について
塩専売制の目的は、塩が人の生命維持に必要不可欠な生活必需物質であり、かつ、化学工業の重要な基礎原料でもあることの重要性に鑑み、塩の需給と価格の安定を確保し、国内塩産業の自立化に向けその基盤を強化し、もって国民生活の安定に寄与することであり（法一条）、塩専売制は公益の維持増進を目的とし、公共の福祉に合致する必要不可欠な制度である。
（二）　塩小売人指定制とその合憲性について
塩専売制の実効性を担保・補完し、右目的を達成するため、法は、被告または被告が指定した塩の小売人に塩を小売りさせることができる（法一九条一項）と規定するとともに、被告または指定を受けた小売人でなければ塩を販売してはならない（同条二項）と規定し、次の内容の塩小売人指定制を採用している。すなわち、塩小売人指定に関して小売人の人的欠格条件を定めているほか、小売人の営業所の設備、塩の販売予定数量等を考慮することとし（法二二条）、指定期間（五年以内）経過後に指定を更新するか否かにつき被告の裁量によることとする（法二三条一項、三項）。被告は、小売人に対し、営業所及び貯蔵所の設備、引取方法、備えておくべき塩の種類及び数量、塩の販売及び保存の方法並びに塩を販売する場合における販売先、用途、数量及び時期について指示することができ（法三二条一項）、塩小売人の販売する塩の上限価格についても被告が定める（法二九条）など、塩小売人に対し、諸種の義務を課し、被告の監督に服させる。塩小売人指定制は、塩専売制の制度目的を実現するために法が設けた必要かつ合理的な措置であって合憲である。
２　販売標準数量（予定営業所において一年間に販売すべき塩量の最低基準）によ
る塩小売人指定基準とその合憲性
（一）　塩小売人指定基準の規定について
法及び塩専売法施行規則（昭和六〇年三月五日大蔵省令第六号。以下「規則」という。）は、指宝についての裁量の基準を定め、同基準の具体的適用は、専門技術的見地に立った被告の合理的裁量に委ねている。被告は、塩販売人指定事務取扱手続（昭和六〇年四月一日社長・塩事業責任者達４。以下「手続」という。）及び塩小売人指定事務取扱細則（昭和六〇年四月一日塩（企）第二三号。以下「細則」という。）を定め、法及び規則の基準の内容をさらに具体化している。
（二）　販売標準数量による指定基準について
法、規則、手続は、申請者が塩小売人に指定されるためには、原則として、申請者の予定営業所における販売予定数量（販売見込数量）が販売標準数量に達しなければならないと規定している（法二二条三号、規則一八条、手続二三条六号）。規則、手続、細則が定める販売標準数量及び販売見込数量の算定方法は次のとおりである。
（１）　販売標準数量
販売標準数量の設定は、都道府県ごとに予定営業所の所在地の区分に応じて定められている標準供給人口に一人当りの消費量を乗じた数量とする（規則一八条、手続二五条一項）。
右の一人当りの消費量は、各都道府県の各地域ごとにその地域内の年間小売人販売実績数量（指定更新年度前の三か年の各年度ごとの販売数量）を人口（指定更新年度前の三か年の各年の一〇月一日現在のもの）でそれぞれを除したものの三か年の平均数量とする（手続二五条二項）。
なお、被告は、一人当りの消費量及び販売標準数量の決定並びにそれぞれの販売標準数量を適用すべき地域区分の指定を行い、また、指定の更新時にこれを改定することになっている（手続二五条三項）。
（２）　販売見込数量
販売見込数量の算出は、申請者の供給見込区域内の人口に、一人当りの消費量を乗じた数量とする（手続二六条一項）。そして、供給見込区域は、原則として申請者の予定営業所と隣接する既設小売人との距離の中点に垂線を立て（但し、ある方向に既設小売人がない場合には、申請者から五〇〇メートルの地点を中点とみなして垂線を立てる。）、その各交点を結んだ区域内を申請者の供給見込区域とする。さらに、付近の地形等により必要と認められた場合には、合理的に区域を補正して設定する（以上、手続二六条二項、細則一九条（１））。販売見込数量を算出するときの一人当りの消費量は、販売標準数量の決定に用いた一人当りの消費量による（手続二六条三項）。
（三）　販売標準数量による指定基準の合憲性
小売人指定の基準として右（二）の販売標準数量を設けているのは、次の理由によるのであり、右基準は、塩専売制の目的に適合し、塩専売制の一貫として公益の維持・増進のため必要かつ合理的なものである。


すなわち、塩が個々の国民の生活の本拠である家庭で消費されるものであり、しかもその価格がいずれの場所で購入してもほぼ一定であり、購入頻度及び購入量はごく少なく、居住地域付近の小売人から購入されるという最寄品としての商品特性を有するものであって、一定地域内の塩の消費量は、当該地域内に存在する塩小売人の多寡にかかわらずおおむね一定していると考えられ、仮に、販売標準数量による指定の制限規定を設けなければ、塩小売人の乱立を招来し、ひいては、流通経費の増大（なお、現行法制上、配達に要する経費は被告の負担である。）、売れ残り品の発生に伴う声価維持費の増大を招きかねず、その結果、塩の販売価格の上昇、被告の塩小売人に対する効果的な指導監督や、専売事業の効率的・経済的運営の阻害といった事態が起きることも考えられる。したがって、このような弊害の発生を防ぎ、消費者の利便性を損わないようにするためには、塩小売人の販売量の最低基準を設けなければならないし、また、塩の商品特性、消費者の購入量、購入頻度及び購買態様からして、販売見込数量の設定については、主として居住人口に着目した算出方法を採用するのが合理的である。
（四）　以上によれば、販売標準数量による指定基準（法二二条三号、規則一八条、右（二）掲記の手続等の規定）は、塩専売制及び塩小売人指定制の前記目的達成のために必要かつ合理的なものであるから、いずれも合憲である。
３　本件予定営業所の販売標準数量及び販売見込数量
（一）　販売標準数量について
本件予定営業所の所在地は、規則一八条及び手続二五条に定める市制施行地（規則一八条、手続二五条では第二区分）に該当するから、標準供給人口は一〇〇〇人であり、一人当りの消費量は本件予定営業所の所在地が属する京都府のうち市制施行地における年間小売人販売実績（指定変更新年度である昭和六一年度の前三か年度分）を人口（昭和五八年、昭和五九年、昭和六〇年の各一〇月一日現在の人口）でそれぞれ除したものの三か年平均数量である二・六キログラムである。したがって、原告に適用される販売標準数量は、一人当りの消費量である二・六キログラムに標準供給人口である一〇〇〇人を乗じた数量である二六〇〇キログラムとなる。
（二）　販売見込数量について
（１）　供給見込区域の設定
原告の本件申請については、昭和六一年八月二九日実地調査を行ったうえで、手続及び細則の定めるところにより、本件予定営業所と隣接する既設小売人の営業所との位置関係に基づいて、供給見込区域を設定した。すなわち、本件予定営業所を中心に、東南方向約八五メートルの地点にはＡ小売人の営業所が、東北方向約三一〇メートルの地点には、Ｂ小売人の営業所が、北方向約八三五メートルの地点にはＣ小売人の営業所がそれぞれ設置されているので、住宅地図を用いて本件予定営業所とこれらの既設小売人との距離の中点にそれぞれ垂線を立て、西方向に京都御所が大きな面積を占めて位置しその西側地域と遮断されている状況にあることから、京都御所の東側境界に沿って南北に線引きをすることで前記各垂線の各交点を結ぶ直線による区域に合理的な補正を加え、原告の供給見込区域を設定した。
（２）　供給見込区域内の人口
供給見込区域内の人口を実数で把握することが困難な場合には、供給見込区域内の世帯数を把握し、その世帯数にその地区の平均世帯人口を乗じたものを供給見込区域内の人口として差し支えないとされている（細則一九条（２）ロ）。被告は、本件の供給見込区域内における人口の実数による把握が困難であったため、右推計の方法によって供給見込区域内の人口を算出した。すなわち、右（１）で設定した供給見込区域内には、＜地名略＞、＜地名略＞の全部、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の各一部が含まれるので、昭和六〇年一〇月一日実施の国勢調査による資料に基づき右各町別の世帯数と人口を調査して、右世帯数を実地調査により確認し、右調査によって得られた数値から各町別に一世帯当りの平均人口を算出し、これに本件の供給見込区域内に含まれる世帯数を乗じた人口を合計した。以上により算出された本件供給見込区域内の人口は五六六人となった。
（３）　販売見込数量
本件予定営業所所在地の地域における一人当りの消費量は、二・六キログラムであり、これに（２）で算出した本件供給見込区域内の人口である五六六人を乗じた一四七二キログラムが本件予定営業所における販売見込数量となる。（三）　右（二）のとおり、原告に適用される販売標準数量は二六〇〇キログラムであるが、本件予定営業所での販売見込数量は一四七二キログラムしかなく、右販売標準数量に達しない。
なお、申請者の販売見込数量が、販売標準数量に達しないと認められろ場合でも、客観的に塩の需給上特に必要と認められる場合（手続二四条一項）や、政府の産炭地域振興対策に基づき、産炭地の塩小売人が同一支社管内に営業所位置変更または他支社管内に移住した場合（手続二四条二項、細則一七条（２））については、特別の配慮から指定についての特例が定められているが、原告の場合は右特例に該当する事実はなかった。
４　本件処分の適法性
前記３のとおり、被告は、法、規則、手続及び細則に則って審査した結果、原告の本件申請は、法二二条三号に該当すると判断し、本件処分をしたものであり、本件処分は適法である。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１の事実は認め、主張は争う。
２　（一）　同２（一）、（二）の事実中、注、規則及び手続、細則の各規定は認める。
（二）　同２（三）、（四）の主張は争う。
３　同３の事実及び主張は争う。
４　同４の主張は争う。
五　原告の反論
１　塩小売人指定制及び販売標準数量による塩小売人指定基準の違憲性について塩の小売業の自由は、国民が本来亨有する職業選択の自由（憲法二二条一項）の一つであり、その制約は合理的な範囲で必要最小限度に止められなければならず、せいぜい届出制にすべきである。塩小売人指定制を規定した法一九条一、二項は違憲である。また、塩小売人の指定に当っては、販売見込数量ばかりでなく、申請人の予定営業所における市民（消費者）の通行量、市民の需要状況、申請人もしくはその配偶者に既存の営業があれば、その営業実績、予定営業所の地域的特性あるいは申請人の法的保護の必要性等を総合的に判断してなされるべきであり、販売標準数量のみにより制約するのは合理的な範囲内の制約とはいえず、これを定めた法二二条三号、規則一八条、手続及び細則の各規定は憲法二二条一項に違反する。


２　原告に関する具体的事情と本件処分の違法
本件予定営業所では、次のとおり、規則、手続及び細則等の基準・方法によって算定される以上の塩の販売量が見込まれ、かつ、原告を保護する要請もあるので、本件処分は違法である。
（一）　本件予定営業所は、京都市の有数な目抜通りである河原町通に面し、すでに原告の夫は右場所で食料品店を営んでおり、右店は深夜営業を標傍しているので夜半に至って全市内からの購買客が多数自動車で来集する。又、本件予定営業所の付近には京都府立医科大学、同大学附属病院、同府立芸術会館、世界救世会館、公務員共済宿舎くに荘、ワープロ教室富士学園、京都地方法務局、近畿財務局財務部等があり、それらに関係する者や自動車で来店する客が後をたたず、それらの者が塩の小売を求めている実情にあるほか、既設のＢ小売人の店は鴨川を挟んではるか東方に、同Ａ小売人の店は河原町通と荒神口通の交差点を南方へしかも本件予定営業所とは反対側に、同Ｃ小売人の店ははるか離れた今出川通に位置し、いずれも本件予定営業所とは離れている。以上により原告は他の近隣業者より以上の売上高を上げ得る。
（二）　身体障害者福祉法二四条の趣旨は塩小売人の指定においても妥当し、原告は、第Ｉ腰椎圧迫骨折及び変形性脊椎症による体幹機能障害で身体障害者等級表による級別（３）級の第一種身体障害者であって、京都市から身体障害者手帳の交付を受けているので、原告の塩小売人指定申請に対しては、身体障害者保護の見地から特別の配慮を要する。
二　原告の反論に対する認否及び再反論
１　同１の事実中、憲法、法、規則、手続及び細則の各規定の存在は認めるが、主張は争う。
２　（一）同２冒頭の事実は否認し、主張は争う。
（二）　同２（一）の事実中、本件予定営業所が河原町通に面していること、原告の夫が同所で食料品及び酒類販売業を営んでいること、主張の施設及び既設小売人の店舗があることは認めるが、その余の事実は否認ないし争う。京都府立医科大学附属病院は、塩の需給の必要性から、その施設内にすでに同大学生活協同組合小売人が配置され、同府立芸術会館及び世界救世会館等の施設の居住者の需要は、本件申請の審査の際すでに考慮されている。塩は最寄品であり、消費者は居住地付近の小売人から塩を購入するという実態及び購入頻度等からみて、右諸施設を訪れた者が塩の購入のために本件予定営業所に来店したり、塩の購入のために本件予定営業所の供給見込区域外から自動車で来店することがあるとしても例外的でその数は少なく、その購入量もわずかであって、これらの者が塩を日常的に原告方で購入することは考えられない。
（三）　同２（二）の事実は認め、主張は争う。身体障害者福祉法は、身体障害者の更生を援助し、その更生のために必要な保護を行い、もって身体障害者の生活の安定に寄与する等その福祉の増進を図ることを目的とするが、それは、塩専売法の立法趣旨、特に塩専売制及び塩小売人指定制の立法趣旨との調整を図るべきものであり、いかなる場合に身体障害者に優遇措置ないし配慮をすべきかは勝れて立法政策に関わる立法の裁量の範囲に属する問題であり、身体障害者福祉法が、身体障害者に対し、たばこ小売販売業許可に関して優遇的な配慮を規定するに止まり、塩小売人の指定に関してはなんらそのような措置を規定していないことからして、被告が原告が身体障害者であることを勘案しなかったとしても違法ではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は、当事者間に争いがない。
二　塩小売人指定制（法一九条一、二項）及び販売標準数量による指定基準（法二二条三号、規則一八条、手続二五条）の合憲性について
１　塩専売制の目的について
法は、塩の一手買取り、輸入、再製、加工及び販売の権能は国に専属することとし（法三条）、右権能を日本たばこ産業株式会社法（昭和五九年法律第六九号）によって設立された被告に行わせることにしている（法四条）。右の塩専売制は、塩が生活必需品、工業原料として重要な物資であることから、塩の需給及び価格の安定を確保するとともに、製造価格などで国際的な水準に達しておらず、いまだ自立が困難な状況にある国内塩産業の基盤を強化する（法一条参照）ことを目的として、旧塩専売法下でも行われていた塩の専売制度を維持することにしたものである。塩専売制は公益を目的として公共の福祉に合致するものということができる。ちなみに、被告は、特殊会社であるとはいえ営利を追求する株式会社であるところから、塩専売事業の公共性、公益性を担保するために、たばこと塩の各事業の区分経理を行ない塩事業からの利益は塩専売価格安定準備金として積み立てることにするなどの諸措置が採られている（法五〇条、五三条参照）。
２　法一九条一、二項（塩小売人指定制）の合憲性について塩専売権能を行使する被告は、塩の販売をすることができる元売人及び小売人を指定する権限を付与され（法一九条一項）、原則として被告又は右指定を受けた元売人、小売人でなければ、塩を販売してはならないこととされている（法一九条二項本文）。被告は、塩小売人の販売上限価格を設定する（法二九条）ほか、塩小売人に対し、塩販売の営業に関して種々の指示をすることができ（法三二条一項）、塩小売人は帳簿の作成、被告に対する業務報告の義務を負う（法三二条二項、一四条一項）など、被告は、塩小売人を監督し、小売人はこれに服するとともに種々の義務を負っている。また、被告が法に基づき行なう行政処分に関しては、大蔵大臣により被告の代表取締役のうちから指名された塩専売事業の責任者（塩事業責任者）が決定し、取締役会は右事項について議決することができないこととされ（法四〇条一ないし三項）、塩小売人指定に関して、機構面からも、営利追求でなく公益を目的とする塩専売制の趣旨にそった処分がなされるよう手当がなされている。以上によれば、右塩小売人指定制は、塩の需給及び価格の安定の確保という塩専売制の目的を達成するために必要かつ合理的な措置であると解され、塩小売人指定制を定めた法一九条一、二項は、憲法二二条一項に違反するものではないというべきである。
３　法二二条三号、規則一八条、手続二五条（販売標準数量による小売人指定の制限）の合憲性について
法二二条三号は、被告が塩小売人の指定をしないことができる場合の一つとして、「塩の販売予定数量が大蔵省令で定める標準に達せず、その他著しく不適当とみとめられるとき」と規定している。


大蔵省令である規則一八条は、予定営業所の所在地の区分として人口が著しく稠密な地域、特別区及び市制施行地、町制施行地、村制施行地の四区分を設け、その区分に応じた販売標準数量を定め、予定営業所の所在地が特別区にある場合の販売予定数量は、一人当りの消費量に一〇〇〇を乗じて得た数量とし、「一人当りの消費量」とは、予定営業所の所在地が属する都道府県のうち当該所在地の区分に該当する地域における小売人の年間販売実績数量を、当該地域の人口で除したものの被告会社の定めるところにより計算した三年間の平均とすると定めている。更に、手続二五条二項は、右「一人当りの消費量」は、各都道府県の右地域ごとにその地域内の年間小売販売実績数量（指定更新年度前各三か年間の数量）を人口（指定更新年度各三か年の一〇月一日現在のもの）で除したものの三か年平均数量としている。
ところで、個々の家庭の塩の消費量、購入頻度、購入量には大きな変動はなく、一般家庭で消費される塩は最寄品としての性格を有するので、一定地域内における一定期間内の塩の消費量は、その地域内に存在する塩小売人の多寡にかかわらずおおむね一定しているとみられる。仮に、販売標準数量による小売人指定の制限を設けなければ、塩小売人が乱立して、被告の塩小売人に対する効果的な指導監督が困難になるおそれがあるほか、流通経費の増大、売れ残り品の発生に伴う声価維持費の増大を招きかねず、その結果、塩を低廉かつ安定した価格で供給することができなくなる事態が生じるおそれがあると考えられる。したがって、このような弊害の発生を防いで塩の需給及び価格の安定を確保し、消費者の利便を損なわないようにするために、法二二条三号が小売人の販売予定数量が販売標準数量に達しない場合には小売人指定をしないことができると規定するのは必要かつ合理的な措置であると解される。
また、販売標準数量をどのように定めるか、また、販売見込数量をどのようにして算定するかは、事柄の性質上、一義的に定まるものではないため、法二二条三号は抽象的な規定を設けるにとどめ、その具体的な販売標準数量の設定は大蔵大臣の専門技術的裁量に委ねている。法二二条三号を受けて規定された規則一八条及びその委任を受けた手続二五条は、前記のとおり、主として居住人口、販売実績数量に着目して地域区分に応じた販売標準数量を定めているが、塩の最寄品という商品特性、消費者の購入量、購入頻度等に鑑みると、右規定は合理的であると考えられるし、その具体的内容にも不合理な点があることを認めるに足りる証拠はない。したがって、法二二条三号、規則一八条、手続二五条は憲法二二条一項に反するものではないというべきである。
三　本件処分の適法性
１　既設の小売人としてＢ、Ａ、Ｃの各店があることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一、第四号証、乙第一、第二号証、第三号証の一ないし四、証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる乙第四号証の一ないし三、第五、第六号証、証人Ｄの証言によれば、被告の主張３（一）、（二）の事実が認められ、規則一八条、手続二五条の規定に則って算出した原告に適用される販売標準数量は二六〇〇キログラムとなり、一方、被告主張の方法により算出した場合、本件予定営業所における販売見込数量は一四七二キログラムとなる。２　ところで、販売見込（予定）数量についての被告主張の算定方法は、法的な効力を有するものではないが、塩が最寄商品としての性格を強く有することからすると、被告主張の算定方法は合理的であって、この方法により算定された額は、法二三条三項の申請人の「販売予定数量」であると推認することができる。原告は、本件予定営業所では、右認定の数量以上の塩の販売を見込むことができると主張する。
本件予定営業所が河原町通に面し、原告の夫が右場所で食料品店を営んでいること、本件予定営業所の付近には京都府立医科大学、同大学附属病院、京都府立芸術会館、世界救世会館、公務員共済宿舎くに荘、ワープロ教室富士学園、京都地方法務局、近畿財務局財務部があることは、当事者間に争いがなく、河原町通が京都市内で有数の人車の通行量が多い道路であることは当裁判所に顕著な事実である。また、前掲乙第四号証の一、証人Ｅの証言によれば、本件予定営業所である原告の夫の食料品店は午前九時から翌日の午前四時までの間営業していることが認められる。
しかし、証人Ｄの証言によれば、京都府立医科大学附属病院は、その施設内に同大学生活協同組合小売人が配置されていることが認められ、前記各施設は住宅とは認められないからそれらに常に居住している者は僅かであると推測され、これらの施設の利用者に対する給食用、食堂用の塩がまとめて原告の予定営業所で購入されると見込まれる証拠はないこと、又、塩が最寄品としての商品特性を有し、かつ一定の地域の一定期間の需要にはそう大きな変動がないと考えられることからすると、右諸施設の利用者の需要や、自動車で本件予定営業所の供給見込区域外からやって来る客の需要、あるいは、原告の予定営業所において深夜の時間帯に営業していることによって見込むことができる需要を多量のものと見込むことは相当でなく、本件予定営業所において、被告が算出した同所の販売見込数量一四七二キログラムを大幅に上回る販売標準数量二六〇〇キログラム以上の販売量を見込むことはできるとは本件全証拠によっても認めることができない。
そうすると、予定営業所における塩の販売量は大蔵省令で定める標準に達していないから、法二二条三号により、原告を塩小売人に指定しないことが許される場合に該当する。
３　原告は、身体障害者であるから、本件申請については身体障害者保護の見地から特別の配慮を要する旨主張する。
原告は、京都市から身体障害者手帳の交付を受けた第Ｉ腰椎圧迫骨折及び変形性脊椎症による体幹機能障害で身体障害者等級表による級別（３）級の第一種身体障害者であることは当事者間に争いがないが、塩小売人の指定に関して、身体障害者に対して優遇する措置を採るべきことを規定した明文の規定はないし（身体障害者福祉法二四条参照）、塩の専売制度が塩の需給及び価格の安定の確保という公益を目的としたものであることにも鑑みると、被告が、本件申請の判断に当たり、原告が身体障害者であるとの事情を勘案しなかったとしても裁量権の逸脱や濫用の問題は生じないものと解され、原告の右主張も失当である。
四　よって、本件処分は適法であって、原告の請求は理由がないのでこれを棄却し、訴訟費用の負担につき、行訴法七条、民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　井関正裕　佐々木洋一　朝日貴浩）


主　　　　文
一　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
二　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一控訴の趣旨
主文同旨
第二　当事者の主張
当事者の主張は、次のとおり加除するほか、原判決事実欄の「第二　当事者の主張」に摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決八頁九行目の次に行を改めて次のとおり加える。「（四）　仮に、被控訴人らが団体の財産を総有することを根拠として、会計帳簿の閲覧を請求する権利が認められないとしても、ＰＴＡである控訴人の役員は、ＰＴＡ構成員との間で委任又は準委任契約に基づき、善良なる管理者としての注意義務をもってＰＴＡを運営する義務を負っており、構成員である被控訴人らに対し、経理状況を報告すべき義務があるから、被控訴人らは会計帳簿を閲覧する権利がある。」
２　同一一頁八行目の次に行を改めて次のとおり加え、同一〇行目冒頭から同一二頁四行目末尾までを削る。
「（一）　控訴人の規約からすれば、控訴人においては、現金出納帳、収入・支出各内訳簿等の会計帳簿一切を閲覧し、その会計処理の適否を判断するのは、会計監査の職務又は役割とし、会員には会計帳簿を閲覧させることは予定していないというべきである。また、民法の公益法人に関する規定においても、社員に会計帳簿の閲覧請求権は認められていないし、特定非営利活動促進法及び宗教法人法においても、団体の構成員に、財産目録、貸借対照表等の一定の書類の閲覧請求権は認められているものの、会計帳簿や通帳の閲覧請求権までは認められていない。したがって、控訴人の会員に、会計帳簿や通帳の閲覧請求権を認める根拠はない。（二）　また、本件総会において、被控訴人らが質問した修繕費については、正確な説明がなされたうえで承認されており、被控訴人らがその支出状況について疑問を抱く合理的理由がなく、閲覧を請求する正当な理由もない。（三）　控訴人役員は、無償で就任しているものであり、必ずしも経理に関する専門的知識を有するものではないから、会員からの閲覧請求を認めると過重な負担を課することになり、会員と役員との信頼関係を侵害する事態を招きかねない。」
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、本件訴訟は裁判所法三条の「法律上の争訟」にあたり、司法審査の対象となるものと判断するが、その理由は、次のとおり訂正するほか、原判決理由説示のうち、原判決一二頁六行目冒頭から同一七頁二行目末尾までのとおりであるから、これを引用する。
１　同一五頁三行目から四行目にかけての「公権力がみだりに関与することは許されないというべきである」を「ついては、それが一般法秩序と関係を有しない内部的な問題にとどまる限り、その団体の自主的、自律的な解決に委ねるのが適当であって、裁判所の司法審査の対象にはならないと解すべきである」と改める。２　同一五頁五行目の「結社の自由も」から同一六頁一一行目末尾までを次のとおり改める。
「団体の構成員が、団体の経理関係書類についてどのような範囲で閲覧請求権を有するかどうかは、各種の団体において法律で規定されているところであり（例えば民法五一条、商法二九三条の六、特定非営利活動促進法二八条、消費生活協同組合法四〇条等）、一般法秩序と関係を有する事項であることは否定できない。もとより、控訴人は、法律にしたがって設立された法人ではなく、前記（原判決引用）のとおり、権利能力なき社団であるが、権利能力なき社団も現行の法秩序のもとで存立が認められているのであり、その一方で裁判所の審査を排除できる程に高度の自治権能が保障されていると解すべき根拠もないのである。そうすると、会計帳簿の閲覧請求権の存否という一般の法秩序と関係を有する事項については、それが団体内部の問題であっても、現行法令の適用解釈によって解決されるべきものである。」
二　そこで、会計帳簿閲覧請求権の存否について判断する。１　いわゆる権利能力なき社団は、権利能力を有しないとはいえ、根本規約を有する組織体であり、かつ、構成員の変更にかかわらず団体として持続するという性質のものである以上、それぞれの団体によって濃淡はあるとしても、団体としての規律拘束性があり、それがその構成員に及ぶものである。しかるところ、それぞれの団体における会計処理のあり方及びそれに対する審査、さらにはこれに対する構成員の関与の仕方は、それぞれの団体の規約によって自治的に決められるべきもので、それが法令に明らかに違反するとか、公序良俗に違反するとかいうものでない限りは尊重されるべきものである。そのうえで、規約上の規定のみによっては律しえない事柄や、明らかに規約の内容に欠缺があると認められるときは、権利能力なき社団にも類推適用すべき民法そのほかの法令ないし条理や慣習によってこれを補充するのが相当である。たとえ、団体の資産が構成員の総有関係にあるからといって、そのことから、個々の構成員が当該団体に対し、規約の定めと無関係に右規律拘束性をこえる権利を有するものではないと解すべきである。ところで、甲一号証によれば、控訴人には根本規約というべき「名古屋市立名北小学校ＰＴＡ規約」があり、同規約においては、役員として会計二名、会計監査二名が置かれ（七条）、会計がすべての金銭の収入支出を記録したうえ、総会において決算報告を行い、会計監査は会計を監査したうえその結果を委員会及び総会に報告し（一二条）、総会は、決算報告及び監査報告に基づき、決算の審議承認を行う（二五条）ことが規定されているものの、会計関係書類の開示や閲覧に関する規定はもうけていないことが認められる。右規約の内容をみれば、控訴人においては、会員に決算の審議承認権を認めてはいるが、会員が会計処理が適正になされたか否かを審査する方法としては、会計報告書の内容を検討し、総会において役員に疑問点を質問して、それに対する説明を求める方法を採用しているところである。したがって、控訴人の会員は、その規約に基づく会計帳簿の閲覧請求権を有すると認めることはできない。もっとも、甲一号証によれば、控訴人の規約は、全体として比較的簡単な内容のもので、かつ、閲覧請求権の否定を明示しているわけではないから、会員が会計帳簿を閲覧することについては規定を欠いているにすぎないとも解されるところである。そこで、次に民法その他の法律の規定を考慮したうえで、控訴人の会員が法的に会計帳簿の閲覧請求権を有するかどうかを検討する必要がある。
２　各種法人における会計帳簿の閲覧についての法律の規定を検討すると、次のとおりである。
（一）　公益法人（社団法人、財団法人）


財産目録を作成し、これを事務所に備え置くことが義務づけられており（民法五一条）、法人の社員が右財産目録を閲覧できることは明らかであるが、財産目録の基礎となる会計帳簿については、社員がこれを閲覧できることを前提とした規定はない。
（二）　営利を目的としない法人
①　特定非営利活動法人
社員及び利害関係人は、事業報告書、財産目録、貸借対照表及び収支計算書を閲覧できるが（特定非営利活動促進法二八条二項）、それらの基礎となる会計帳簿の閲覧についての規定はない。
②　宗教法人
信者は、財産目録、収支計算書及び貸借対照表を閲覧できるが（宗教法人法二五条三項）、それらの基礎となる会計帳簿の閲覧についての規定はない。
③社会福祉法人
事業報告書、財産目録、貸借対照表及び収支計算書を事務所に備え置くことが義務づけられているので（社会福祉事業法四二条二項）、これを閲覧できるものと解釈できるが、それらの基礎となる会計帳簿の閲覧についての規定はない。
④　消費生活協同組合
組合員は、事業報告書、財産目録、貸借対照表及び剰余金処分案又は損失処理案を閲覧することができるが（消費生活協同組合法四〇条二項、一項）、それらの基礎となる会計帳簿の閲覧についての規定はない。
⑤　商工会
会員は、事業報告書、貸借対照表、収支計算書及び財産目録を閲覧することができるし（商工会法三八条）、総会員の一〇分の一以上の同意を得て、会計に関する帳簿及び書類の閲覧を請求できる（同法三九条）。
（三）　営利を目的とする法人
①　株式会社
発行済株式の一〇〇分の三以上に当たる株式を有する株主は、会計の帳簿及び書類の閲覧を請求できる（商法二九三条の六）。
②　有限会社
資本の一〇分の一以上に当たる出資口数を有する社員は、会計の帳簿及び書類の閲覧を請求できる（有限会社法四四条の二第一項）。
３　右２で例示した各種法人に関する会計帳簿の閲覧についての規定をみると、株式会社、有限会社及び商工会においては、一定の要件を満たした場合に、会計帳簿の閲覧請求権が規定されているのに対し、その他の法人においてはその旨の規定がない。このことに照らすと、その他の法人においては、会計帳簿の閲覧請求権までは認めない趣旨とみるのが相当である。実質的に考えても、会計帳簿の閲覧請求権は、閲覧自体を終局の目的とする権利ではなく、構成員が役員に対し、業務執行を是正したり、責任を追及する場合にその手段となるものであり、株式会社及び有限会社においては、株主や社員が役員に対し、直接に業務執行を是正したり、責任を追及する権利が認められているので（商法二六七条、二七二条等）、会計帳簿の閲覧請求権を認める必要性があるのに対し、社団法人や特定非営利活動法人においては、社員にそのような権利は認められていないから、会計帳簿の閲覧請求権を認めなければならない必要性がないものと解されるのである。帰するところ、法は、社団法人や特定非営利活動法人においては、役員に対する責任追及は、個々の社員が直接に行うべきものではなく、総会による役員の改選を経たうえ、新しい役員の下で団体が行うべきものとしていると考えられるのである。また、控訴人は、ＰＴＡという公益的な目的を有する権利能力なき社団であるから、必要に応じて民法の公益法人の規定を類推適用すべきであるし、特定非営利活動促進法二条、別表によれば、同法にいう特定非営利活動法人としては、子どもの健全育成を図る活動を行い、不特定多数の利益の増進に寄与することを目的とする法人も含まれるから、目的の点からみれば、控訴人は、特定非営利活動法人と類似した面があるというべく、したがって、控訴人において、法的に会員に会計帳簿閲覧請求権が認められるか否かは、社団法人及び特定非営利活動法人に準ずることも考えられる。しかし、いずれの法人においても、右にみてきたとおり、社員に会計帳簿閲覧請求権は認められていないのである。そうすると、控訴人の規約に会計帳簿閲覧権について定めていないのは規定の欠缺というよりも、控訴人においても、会員に会計帳簿の閲覧請求権は認めない趣旨と解さざるを得ない。４　勿論、控訴人における支出内容を審査する方法として、会計報告書作成の基礎となっている会計帳簿、さらにその基礎となる通帳、領収書などの資料を会員が閲覧することが、有効な場合があることは否定できない。しかし、会員に閲覧請求権を認めるとすれば、領収書などの資料は、記載自体からはその内容がいかなる支出なのか不明確なものもあるので、いかなる細節に該当する支出なのか予め整理して保管しておく必要があるし、多数の会員が次々と閲覧請求をすると、その都度対応しなければならないことになるが、役員が全て無報酬であることや、必ずしも会計経理の専門家ではないことを考えると、右のような事務処理はかなりの負担になることも事実である。【要旨】一方、乙一、二号証によれば、控訴人の年間決算額は、平成七年から八年度において、一五〇万円から一七〇万円程度であり、支出については二〇程度の細節に分類し、各細節の支出金額は三〇万円未満であることが認められる。右決算の規模・内容からすれば、会員が役員に対し、個々の支出について具体的な説明を求めることによって、通常は決算及び予算の内容を審査承認することが十分可能であると考えられる。そして、右３で判断したとおり、規約においては、会員が役員の責任を直接追及することは認められておらず、決算及び予算の内容を承認するかどうかの判断ができるに止まるものであるから、実質的にも、会員に会計帳簿閲覧請求権を認めないことによって、それほど不都合な結果が生じるとはいえないところであり、このことからしても、右の結論は決して不合理なものではない。
５　右の次第であるから、控訴人の会員は、現在の規約のうえにおいては勿論、関連法令や団体としてあるべき条理の点からしても、会計帳簿閲覧請求権が認められていないといわざるを得ないところである。
三　これに対し、被控訴人らは、会員が会計帳簿の閲覧請求権を有する根拠として、被控訴人らが控訴人の会員として、控訴人の財産を所有（総有）しており、財産を管理する権限を有すること、控訴人の役員が、会員との間で委任又は準委任契約に基づき、善良なる管理者としての注意義務をもって控訴人を運営する義務を負っていることの二点を主張している。
しかし、控訴人の財産が会員によって総有されているということは、会員が控訴人を脱退しても持分権の分割請求権がないということであって、実質的には控訴人の財産が、会員とは独立した控訴人という団体そのものに属することを意味するものであるから、それを根拠として、会計帳簿の閲覧請求権が認められるものではない。


主　　　　文
原判決のうち、被上告人が昭和五八年道委不第一号、第二号及び昭和五九年道委不第五号不当労働行為救済申立事件につき昭和六二年二月二七日付けでした命令の主文第二項後段に関する部分を破棄し、第一審判決主文第一項のうち右部分を取り消す。
上告人日高乳業株式会社の本件訴えのうち、被上告人のした右命令の主文第二項後段の取消しを求める訴えを却下する。
上告人らのその余の上告をいずれも棄却する。
訴訟の総費用及び被上告補助参加人ネッスル日本労働組合の参加によって生じた訴訟の総費用は上告人らの負担とし、被上告補助参加人ネッスル日本労働組合日高支部の参加によって生じた訴訟の総費用は同支部の負担とする。
理　　　　由
上告代理人中筋一朗、同益田哲生、同中町誠の上告理由第四点及び第五点について一　原審の適法に確定した事実関係によれば、ネッスル日本労働組合日高支部（以下「日高支部」という。）は、昭和五八年に被上告人労働委員会から労働組合法に適合する旨の証明を受け、法人登記をして法人格を取得したものであるところ、昭和六二年三月六日ころ最後に残っていた三名の組合員が脱退をした結果、組合員が一人もいなくなっただけではなく、同年四月には上告人日高乳業株式会社（以下「上告人日高乳業」という。）が日高工場の営業施設を第三者に譲渡したことにより、日高工場において被上告補助参加人ネッスル日本労働組合の組合員が労務に従事する可能性が当面失われたため、自然消滅したというべきであるが、その清算が結了したとは認められないというのである。
原審は、右事実関係の下において、本件救済命令主文第二項のうち、日高支部に所属する組合員の給与から昭和五六年六月以降昭和五九年六月までの間に控除した組合費相当額及びこれに対する控除した日から支払済みに至るまでの年五パーセントの割合による金員を日高支部に支払わなければならないと命じた部分は、日高支部が清算の目的の範囲内において存続している以上、なお有効性を失わないと判断し、その取消しを求める訴えが適法であるとの前提に立って、右部分に係る上告人日高乳業の請求を棄却した第一審判決を是認した。
二　しかしながら、原審の右判断は是認することができない。その理由は次のとおりである。
救済命令で使用者に対し労働組合への金員の支払が命ぜられた場合において、その支払を受けるべき労働組合が自然消滅するなどして労働組合としての活動をする団体としては存続しないこととなったときは、使用者に対する右救済命令の拘束力は失われたものというべきであり、このことは、右労働組合の法人格が清算法人として存続していても同様である。けだし、使用者に対し労働組合への金員の支払を命ずる救済命令は、その支払をさせることにより、不当労働行為によって生じた侵害状態を是正し、不当労働行為がなかったと同様の状態を回復しようとするものであるところ、その労働組合が組合活動をする団体としては存続しなくなっている以上、清算法人として存続している労働組合に対し、使用者にその支払を履行させても、もはや侵害状態が是正される余地はなく、その履行は救済の手段方法としての意味を失ったというべきであるし、また、これを救済命令の履行の相手方の存否という観点からみても、右のような救済命令は、使用者に国に対する公法上の義務を負担させるものであって、これに対応した使用者に対する請求権を労働組合に取得させるものではないのであるから、右支払を受けることが清算の目的の範囲に属するということはできず、組合活動をする団体ではなくなった清算法人である労働組合は、もはやこれを受ける適格を失っているといわなければならないからである。これを本件についてみると、組合員が一人もいなくなったことなどにより日高支部が自然消滅したことは、原審の適法に確定するところであるから、上告人日高乳業に対し控除組合費相当額等の日高支部への支払を命じた本件救済命令の前記部分は、既にその拘束力が失われているものというべきである。そうすると、上告人日高乳業がその取消しを求める法律上の利益は失われたというべきであって、右部分の取消しを求める訴えは却下すべきこととなる。
以上によれば、原審の前記判断は、法令の解釈適用を誤ったものであり、右違法が原判決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、上告理由第四点の論旨は理由がある。したがって、原判決は、右の部分につき破棄を免れず、同第五点について判断するまでもなく、上告人日高乳業の請求を棄却した第一審判決を取り消し、この部分に係る訴えを却下すべきである。
同第六点について
本件救済命令の主文第四項は、上告人らに対し、「陳謝文」の表題の下に、団体交渉拒否、組合費控除及びその返還拒否並びに支配介入の言動の具体的事実と「これらはいずれも北海道地方労働委員会によって、不当労働行為であると認定されました。ここに深く陳謝致しますとともに、今後このような行為を繰り返さないことを誓います。」との旨の文言を白色木板に墨書して掲示することを命じているところ、右命令は、被上告人によって上告人らの行為が不当労働行為と認定されたことを関係者に周知徹底させ、同種行為の再発を抑制しようとする趣旨のものであるとみられる。掲示を命じられた文書中の表現には所論も指摘するとおり措辞適切を欠く点があるといわざるを得ないが、右命令は、全体として、その摘示に係る上告人らの行為が不当労働行為に該当すると認定されたこと及び将来上告人らにおいて同種行為を繰り返さない旨を表示させる趣旨に出たものとみるべきである（最高裁昭和六三年（行ツ）第一〇二号平成二年三月六日第三小法廷判決・裁判集民事一五九号二二九頁、最高裁昭和六三年（行ツ）第一四〇号平成三年二月二二日第二小法廷判決・裁判集民事一六二号一二三頁参照）。そうすると、右命令が、上告人らに対し、特定の思想、見解を受容することを強制するものであるとか、陳謝の意思表明を強制するものであるとの見解を前提とする憲法一九条、一二条違反の主張は、その前提を欠くというべきである。また、原審の適法に確定した事実関係の下においては、上告人らに対し、連名の文書を上告人ネスレ日本株式会社の正面玄関の見やすい場所に掲示することを命じた点を含め、右命令が労働委員会の裁量権の範囲を超えるものとはいえず、右命令部分を適法とした原審の判断は、正当として是認することができる。原判決に所論の違法はなく、論旨は採用することができない。
同第一点ないし第三点及び第七点について
所論の点に関する原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らし、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、原審の専権に属する事実の認定を非難するか、又は独自の見解に立って原判決を論難するものであって、採用することができない。


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が群地労委昭和六二年（不）第八号不当労働行為救済申立事件について、平成元年三月二三日付でなした不当労働行為救済命令はこれを取り消す。三　第一、二審とも、訴訟費用は被控訴人の、参加によって生じた訴訟費用は被控訴人補助参加人らの各負担とする。
事　　　実
一　控訴人は主文同旨の判決を求め、被控訴人及び被控訴人補助参加人らは、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。二　当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示並びに原審及び当審訴訟記録中の各証拠関係目録記載のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人の追加的主張）
被控訴人補助参加人らのなした富士重工株式会社伊勢崎製作所（以下「富士重工」ともいう。）正門前の行動（以下「本件行動」という。）は、その目的、態様、影響などからみて控訴人の重要な施策である出向制度を崩壊させかねないおそれのある極めて重大な就業規則違反行為である。被控訴人補助参加人ａら四名は本件行動に参加し、控訴人を誹謗中傷するビラを配り、出向先である富士重工の工場に向けて「強制出向反対」のシュプレヒコールを行うなどしたのであるから、その違法性は軽微とはいえず、本件懲戒処分は妥当なものというべきである。控訴人の懲戒の種類は、懲戒解雇、諭旨解雇、出勤停止、減給、戒告の五種類があり、出勤停止は「三〇日以内の期間を定めて出勤を停止し、将来を戒める。」と規定されている（就業規則一四一条）。そして、出勤停止は、実際の運用は一〇日以下の場合は一日単位であるが、それ以上は五日きざみの量定で行われる。控訴人の昭和六二年度の懲戒処分者総数は四五七名であり、これを量定別に分類すると、懲戒解雇が一四名、諭旨解雇が四名、出勤停止が一二八名、減給が六一名、戒告が二五〇名であり、出勤停止の内訳は、五日以下が四九名、五日を超えるものが七九名である。そして、控訴人作成の「昭和六二年度の処分事例（出勤停止五日）」と題する書面（甲第六〇号証）により、本件懲戒処分と昭和六二年度に出勤停止とされたその他の懲戒処分の事例とを比較すると、その他の事例は無断欠勤、酒気帯び運転、業務命令違反などであり、いずれも企業の運営に対する影響という観点からするとそれ程重大なものとはいえない。懲戒は、企業が広く企業の秩序を維持確保し、もって企業の円滑な運営を可能にするための制裁罰であるから、処分の量定にあたっては、企業の運営に関する影響の程度が重視されるべきところであるところ、本件行動は、出向制度という控訴人にとって極めて重要な施策に対する攻撃であり、前記諸事例に比べて企業の運営に対する影響ははるかに大きく、その非違の程度は重大であるというべきである。
控訴人は、本件行動に参加した者のうち現認することができた被控訴人補助参加人ａら四名に対して本件懲戒処分を行ったものであるが、本件行動の出向制度に及ぼす影響の重大性からすれば、出勤停止五日の処分量定は妥当なものであり、また、控訴人において昭和六二年度に同じ処分を受けた他の事案と対比しても処分が重すぎるということはない。したがって、本件懲戒処分は、控訴人が適正に懲戒権を行使した結果であり、被処分者らを国労組合員であることをもって不利益に扱ったものではなく、また、同組合の分裂ないし弱体化を図ったものではないから、不当労働行為に該らないというべきである。
（控訴人の追加的主張に対する、被控訴人補助参加人らの認否）控訴人の追加的主張は争う。
被控訴人補助参加人らの本件行動によって控訴人が主張するような支障や障害はいっさい生じていない。換言すれば、もし、被控訴人補助参加人らが本件で不当に威圧的な行動に出たとすれば、当該出向先企業（本件では富士重工）は「後難」を恐れて控訴人からの出向を拒否するのが通常であると思われるが、本件ではそのようなことはなく、その後も被控訴人補助参加人組合の出向者を富士重工は受け入れている。これは、要するに、被控訴人補助参加人らの本件行動が出向先企業の秩序に害を及ぼすようなことはなかったことを示すものであり、したがって、これらを理由とする本件懲戒処分には何ら理由がないことを意味している。
理　　　由
一　請求原因１の事実は、当事者間に争いがない。
二　本件行動と本件懲戒処分のなされた経緯
控訴人の設立経緯や従業員数、本件出向制度が採用されるに至った経緯、出向制度に対する国労東日本本部の態度と控訴人との団体交渉の経過、第一次出向から第三次出向までの経緯の概要、被控訴人補助参加人らによる本件行動の概要などについての当裁判所の認定は、原判決八枚目裏初行目から一七枚目表二行目までと同一であるからこれを引用するが、その概要は以下のとおりである。１　控訴人は昭和六二年四月一日に設立されたが、当時の社員数は約八万二五〇〇人であり、そのうち高崎運行部の社員数は、約四三〇〇人であった。右当時の旅客運送事業（バスを含む）に必要と見込まれていた社員数は、約七万三〇〇〇人（高崎運行部では約三六〇〇人）であったから、全社的には約九五〇〇人（高崎運行部では、約七〇〇人）のいわゆる余剰人員が存在していた。このように控訴人は、設立当初から大企業一社分にも相当する膨大な余剰人員を抱えていたから、これらの人員をいかに活用するかが、控訴人が順調に発展するか否かを左右する昀大の眼目の一つであった。