１　被告徳島新聞社及び同観光協会
（１）　請求原因１の事実は認める。
（２）　同２（一）と事実中、被告徳島新聞社が看板の広告料として約七〇〇〇万円を得たこと及び被告観光協会に阿波おどりの主催能力がなく、実質的に阿波おどりを主催し運営しているのが被告徳島新聞社であることは否認し、その余は認める。
（３）　同２（二）（１）（２）の事実は否認する。
（４）　同２（二）（３）の事実は認める。被告徳島新聞社及び同観光協会はいずれも屋外広告物業を営んでいないから届出の必要はない。（５）　同２（二）（４）の事実中、阿波おどり演舞場設置の許可を受けているのは被告観光協会であること及び被告徳島新聞社が演舞場に看板を設置したことは認め、その余は否認する。
（６）　同２（二）（５）の事実は否認する。
（７）　同２（二）（６）の事実中、原告ら主張の条例の条項があることは認める。
（８）　同２（二）（７）の事実中、原告ら主張の内容の条例の規定があることは認め、その余は否認する。
（９）　同２（二）（８）の事実は否認する。
（１０）　同３一（一）１の事実中、原告ら主張の内容の条例の規定があることは認め、その余は否認する。
（１１）　同３（二）め事実中、被告徳島県知事が原告ら主張の過料を科さずこれを徴収していないことは認め、その余は争う。
（１２）　同４の主張は争う。
（１３）　同５の事実は認める。
２　被告徳島県知事
（１）　請求原因１の事実は認める。
（２）　同２（一）の事実中、被告徳島県知事が原告ら主張の許可をしたこと及び被告観光協会が補助金の交付を受け、桟敷の設営許可を受けていることは認め、その余は不知。
（３）　同２（二）（１）の事実は不知。
（４）　同２（二）（２）の事実は否認する。
（５）　同２（二）（３）の事実は認める。
（６）　同２（二）（４）の事実中、被告観光協会が演舞場設置の許可を受けていることは認め、その余は不知。
（７）　同２（二）（５）の事実は否認する。
（８）　同２（二）（６）の事実中、原告ら主張の条例の条項があることは認める。
（９）　同２（二）（７）の事実中、原告ら主張の内容の条例の規定があることは認めその余は不知。
（１０）　同２（二）（８）の事実は不知。
（１１）　同３（一）の事実中、原告ら主張の内容の条例の規定があることは認め、その余は否認する。
（１２）　同３（二）の事実中、被告徳島県知事が原告ら主張の過料を科さずこれを徴収にていないことは認め、その余は争う。
（１３）　同５の事実は認める。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被告徳島県知事が被告徳島新聞社及び同観光協会に対して本件過料を科さず、ひいてはこれを徴収していないことは、当事者間に争いがないところ、原告らは、これが法二四二条一項所定の公金の賦課若しくは徴収を怠る事実に該当すると主張するので、検討する。
法二四二条の二の規定による住民訴訟の制度は、普通地方公共団体の執行機関又は職員による法二四二条一項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実が究極的には当該地方公共団体の構成員である住民全体の利益を害するものであるところから、これを防止するため、地方自治の本旨に基づく住民参政の一環として、住民に対しその予防または是正を裁判所に請求する権能を与え、もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的としたものであって、右の制度趣旨に照らすと、法二四二条一項所定の怠る事実に係る公金の賦課若しくは徴収とは、その性質上、普通地方公共団体の財政の維持及び充実を目的とする財務会計上の行為に限定され、右以外の行為については、これが結果的に普通地方公共団体の財政に影響を及ぼすものであるとしても、同項所定の怠る事実に係るものとはいえないものと解される。
これを本件についてみるに、法は、行政財産の使用又は公の施設の利用につき使用料を徴収することができ（二二五条）、詐偽その他不正の行為により使用料の徴収を免れた者については条例でその徴収を免れた金額の五倍に相当する金額以下の過料を科する規定を設けることができ（二二八条二項）、過料を科することを普通地方公共団体の長の担任事務とする（一四九条三号）旨を定めている。これを受けて、徳島県都市公園条例一九条は、県知事は、偽りその他不正の行為により都市公園の使用料の徴収を免れた者に対しては、その徴収を免れた金額の五倍に相当する金額以下の過料を科する旨を定め、さらに、法二五五条の二は、普通地方公共団体の長がする過料の処分につき、告知弁明の機会を与えるべきこと及び過料の処分についての審査請求ができることを定めているところである。右各規定によれば、同条例一九条所定の過料は、都市公園使用料の不正免脱行為があったときは県知事がその不正免脱者に対してこれを科することとし、もって、右不正免脱行為の発生を防止し、適正な都市公園使用料収入を確保するとともに都市公園の維持管理又は行政事務遂行の円滑化を図る目的で設けられた行政罰の一種であって、県知事において右過料を科することは、県財政の維持及び充実を目的とする財務会計上の行為とはいえないと解される。
そうすると、被告徳島県知事が被告徳島新聞社及び同観光協会に対して本件過料を科さないからといって、これが法二四二条一項所定の公金の賦課若しくは徴収を怠る事実に該当するとはいえないから、原告らの被告徳島県知事に対する請求に係る訴えは、住民訴訟の対象とはなり得ないものを対象としたものとして不適法であり、原告らの被告徳島新聞社及び同観光協会に対する請求に係る訴えも、住民訴訟の対象とはなり得ないものを前提としたものとして不適法である。二　よって、原告らの本件訴えは、その余の点につき判断するまでもなく不適法であることが明らかであるから、これをいずれも却下することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　來本笑子　橋本昇二　白神恵子）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三年六月に処する。
原審及び当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人後藤貞人、同丹治初彦、同浦井勲、同松本剛共同作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官前川昭二作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第一点　刑事訴訟法三七八条三号の主張について論旨は、要するに、原判決は、「１」昭和六〇年一月一六日正午ころから翌一七日午前零時過ぎころまでの間、Ａ１株式会社事務所において、昭和五九年一〇月一日以降の売掛帳四冊、買掛帳一冊を書き換えて同事務所に備え付け、「２」昭和六〇年一月一八日ころ、右事務所から書換え前の売掛帳、買掛帳及び昭和五九年一〇月一日以降の振替伝票全部を持ち出してａのＢ方押入れ内に隠匿したという、公訴事実に対し、「１」の点については何らの判断を示しておらず、「２」についても原判示第三の五において、訴因変更の手続きを経ることなく、「昭和六〇年一月一八日午後一一時ころ、売掛帳等を原判示ｂ町所在『Ａ２』からＢ方に運び込んだ上、同所奥六畳間押入れ内に隠匿した」と認定し、訴因外の事実を認定しているから、原判決には刑事訴訟法三七八条三号に当たる事由がある、というのである。そこで、所論にかんがみ記録を調査して検討するに、この点に関する公訴事実は、要するに、「１」昭和六〇年一月一六日正午から翌一七日午前零時過ぎころまでの間、Ａ１事務所において、従業員Ｃら数名をして、それまでに同所に備え付け使用中のいずれも商品名・単価・数量等の記載のある同五九年一〇月一日以降の売掛帳四冊、買掛帳一冊を商品名・単価・数量等を記載しない売掛帳、買掛帳に書き換えさせて、これを同事務所に備え付けるとともに、「２」同六〇年一月一八日ころ、同事務所から右書換え前の売掛帳四冊、買掛帳一冊及び同五九年一〇月一日以降の振替伝票全部を持ち出し、これを原判示Ｂ方奥六畳間押入れ内に隠匿し、もって同会社の商業帳簿を隠匿した、というのである。これに対し、原判決は、罪となるべき事実として、原判示第三の五の事実を認定しているところ、これによれば所論指摘のように「１」の点についての認定はなく、また、右「２」については、公訴事実とは一部異なり、昭和六〇年一月一八日午後八時ころ、Ａ１事務所に備え付け使用中のものを、「Ａ２」に持ち込み、同日午後一一時ころ、右Ｂ方に運び込んだ上、同所奥六畳間押入れ内に隠匿したとの事実を認定している。しかし、右「１」と「２」の所為は態様等は異なるものの、いずれも債務者であるＡ１の商業帳簿に関し、本来の記載を隠ぺいするためにした一連の不正行為であって、他の財産隠匿の所為との関係は別としても、包括して破産法三七四条違反の一罪を構成するものとして起訴され、原判決も同様の判断をしていると認められるから、原判決がそのうち「１」を認定しなかったことは、いわゆる縮小認定の場合に該当し、訴因変更の手続きを要しないことは明白である。
また、「２」については、被告人が昭和六〇年一月一八日、Ａ１事務所に備え付け使用中の売掛帳等を原判示Ｂ方奥六畳間押入れ内に持ち込んで隠匿したという基本的事実の認定に異同はなく、ただ、原判決は時刻まで詳細に認定するとともに、持ち込みがＡ２を経由している事実を加えるなど経緯についても、より詳細に認定しているに過ぎないのであって、こうした持ち込みの経緯等に関する事実を認定するに当たり訴因変更の手続きを経なかったことが、被告人の実質的防御権を不当に制限するものとはいえない。


所論の事由が直ちに刑事訴訟法三七八条三号に該当するか否かはさておき、いずれにしても原判決に所論のいう判断遺脱や違法はなく、論旨は理由がない。控訴趣意第二点　刑事訴訟法三七八条四号の主張について論旨は、要するに、原判決が破産財団に属し、隠匿の対象になったと認定している原判示第三の二の別紙一覧表（四）記載の物件（以下、「四の物件」という。）及び同第三の三の別紙一覧表（五）記載の物件（以下、「五の物件」という。）はいずれも、その全て、あるいは一部が原判示第一及び同第二の詐欺により取得したもの、例えば右一覧表（四）３「Ｄ」は原判示第二の別紙一覧表（二）９「Ｄ」と、また右一覧表（四）１７「牛肉バラ肉」は右一覧表（二）２４「バラ」と同一物と推測されるのであり、被害者は詐欺による取消権を行使して四及び五の物件を取り戻すことができるところ、破産宣告前にこれを行使していれば民法九六条三項の第三者の善意悪意を問わず、また、破産宣告後の場合は右第三者は破産管財人ではなく、債権者たる被害者がこれに当たると解すべきであるから、これらの物件は破産財団を構成しない可能性が強いものである。しかも本件破産宣告前の一回目及び二回目の債権者集会において債権者は自己の売却したものがあれば戻されたい旨意思表示をしており、株式会社Ａ３の関係者は破産宣告前に債権回収作業まで行っているので、詐欺による取消の意思表示も当然あったものと認められるのに、原判決は、四及び五の物件が破産財団に属するか否か、すなわち、これらの物件が詐欺によって取得されたか否か、被欺罔者の取消の意思表示の有無などについて何ら審理せず、これについて判断を示していないから、理由を付さないか、あるいは理由不備であり、原判決には刑事訴訟法三七八条四号の事由がある、というのである。そこで、所論及び弁論にかんがみ記録を調査し、当審における弁論及び事実取調べの結果をも参酌して検討するに、まず、原判示第二別紙一覧表（二）９昭和五九年一一月二八日Ｄ二一七・六キログラム及び同表２４同年一二月二一日バラ一〇八三・四キログラムは、原判示第三の二別紙一覧表（四）３同年一一月二九日Ｄ二一七・六キログラム及び同表１７同年一二月二一日牛肉バラ一〇八三・四キログラムと、騙取年月日と寄託年月日、品名、数量とが対応しており、所論指摘のとおり同一物と認められる。さらに被告人は、当審において、右別紙一覧表（二）１２同年一二月三日和牛ウチヒラ三九六・八キログラム、和牛ラム三三八・七キログラムが右別紙一覧表（四）１６同年一二月二〇日和牛（ウチヒラ）五〇六・八キログラム、同三四一・八キログラム、和牛（マル）一七八・六キログラム、同八六・七キログラムと同一物であると述べるが、品名は別として、騙取年月日と寄託年月日との間が相当開いており、数量も異なっていて、被告人の述べるところは直ちには採り難い。しかし、たとえ、その点は被告人の述べるとおりだとしても、詐欺により騙取した財物の所有権は被欺罔者の取消がなければ元に戻らないのであるから、仮にその取消があっても善意の第三者に対抗できないことはいうまでもない。本件において、被欺罔者であるＡ３の代表者が取消の意思表示をしたことは認められない。すなわち、所論指摘の破産宣告前の債権者の集会においてＡ３の代表者が所論のような意思表示をしたことは認められない上、その際における債権者の発言がＡ３関係者によるものであるとしても、それが詐欺を取消事由とした上でのものと認めることはできないし、その後もＡ３において詐欺を取消事由とする売買契約の取消行為があったことを窺わせる形跡はなく、Ａ３関係者の破産宣告前にした債権回収作業が前示取消の意思表示を当然に含むものとはいえない。まして、Ａ１の破産管財人あるいは債権者の中に善意の者がいれば、それらの者が善意の第三者に当たり取消をもって対抗できないと解される。
そもそも、原審証人Ｅ１、同Ｅ２の各供述によれば、Ａ３はＡ１の破産管財人に対し本件詐欺による売掛金債権を含む一億八〇〇〇万円余の債権届け出をしていることが認められる。さらに当審において取り調べた破産管財人作成の回答書によれば、Ａ３が取り戻し権を行使していないことが認められるから、Ａ３が詐欺による取消の意思表示をしていないことは明白である。したがって、前示物品が破産財団に属することは明らかであり、所論は前提を欠き、原判決に所論の事由は認められない。論旨は理由がない。
控訴趣意第三点　法令適用の誤りの主張について
論旨は、要するに、原判決は原判示第三の五において、昭和五九年一〇月一日以降の売掛帳、買掛帳及び振替伝票を隠匿し、もって商業帳簿を隠匿したとの罪となるべき事実を認定し、「株式会社は法人であって、商法第一編総則の適用を受け、同法三二条一項の商業帳簿作成の義務のほか、同法三六条一項の商業帳簿の保存義務をも負うのであるから、株式会社が破産者であるときにも、同法三二条一項の規定する会計帳簿に当たる帳簿を隠匿すれば破産法三七四条三号による処罰を免れないと解せられる」とした上、Ａ１の帳簿組織のもとでは売掛帳、買掛帳は複式帳簿上の主要簿である日記帳の機能を果たしているから商法三二条一項の会計帳簿に当たるとしているが、破産法三七四条三号にいう「商業帳簿」とは破産者が株式会社のときは商法二八一条一項の計算書類をいうと解され、それは貸借対照表、損益計算書、営業報告書、利益の処分又は損失に関する議案書類であって、売掛帳、買掛帳は破産法三七四条三号の帳簿ではなく、仮に同条同号の「商業帳簿」が商法三二条一項の商業帳簿と同一だとしても、売掛帳、買掛帳は補助簿であり、振替伝票がこれに当たらないことはいうまでもないから、原判決は破産法三七四条三号の定める「商業帳簿」に該当しないのにこれを適用した誤りがあり、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。


<要旨第一>しかし、破産法三七四条三号にいう「法律ノ規定ニ依リ作ルヘキ商業帳簿」とは商法第一編第五章にいう商</要旨第一>業帳簿すなわち同法三二条一項所定の会計帳簿及び貸借対照表をいうと解するのが相当であり、会社が債務者（破産者）である場合にも、これと別異に解する理由はない。なお会社についても、商法三二条以下が適用されることは、同法三三条及び三四条が会社についても言及明示していることのほか、同法四九八条一項一九号が会社の役員等についても会計帳簿の不実記載等を処罰の対象としていることに照らしても明らかである。<要旨第二>また、商法が商人に会計帳簿の作成を要するとしているのは、商人の営業上の財産及び損益の状況を明らか</要旨第二>にするためであると解される上、同法三三条一項が会社につき成立の時は別としても、毎決算期における営業上の財産及びその価額のほか、取引その他営業上の財産に影響を及ぼすべき事項を会計帳簿の必要的記載事項としていることにかんがみると、同法三二条以下の会計帳簿は、このような事項を記載しているものである限り、簿記会計上の主要簿である日記帳、仕訳帳及び元帳はもとより、売掛帳、買掛帳などの補助簿を含み、またこれに代わるものとして利用されている伝票のごときものも含まれると解するのが相当である。所論は補助簿等は含まれないとするが、主要簿の正確性や根拠は補助簿や伝票によるところが少なくない上、主要簿の作成が省略されるなどして補助簿、伝票等による会計処理がなされる場合もあり、そうでなくとも、これら商人の財産や損益の状況を明らかにするうえで必要であり、これらを会計帳簿から除外すべき理由はない。
<要旨第三>そのうえ、本件については、関係証拠によれば、原判決認定のとおり、Ａ１では簿記会計上の主要簿で</要旨第三>ある総勘定元帳、日記帳、仕訳帳などの作成に代え、売掛帳、買掛帳、金銭出納簿、銀行勘定帳、手形受払簿等の補助簿を備え、入金、出金及び振替の各伝票を使用する帳簿組織を採用しており、なかでも売掛帳、買掛帳は、取引先ごとの口座に、日々の取引を品名、数量、単価、金額を明らかにして順次記入していたことが認められる。このような帳簿組織のもとではこれらの伝票が複式簿記上における仕訳帳の機能を果たし、また売掛帳、買掛帳が同様日記帳の機能を有していたとみることもできる。いずれにしても、これらがＡ１の営業上の財産及び損益の状況を明らかにするためのものであることは明らかである。したがって、これら売掛帳、買掛帳及び振替伝票をもって、破産法三七四条三号にいう商業帳簿に当たるというべきであり、原判決が原判示第三の五の所為につき右規定を適用したのは相当である。論旨は理由がない。控訴趣意第四点　訴訟手続きの法令違反の主張について論旨は、要するに、原判決は、被告人が昭和五四年九月末頃から根本的に治療法のない難病であるバージャー氏病に罹患し、逮捕の翌日頃から足の冷えを訴え服薬していたことなどを認めながら、被告人の捜査段階における自白の任意性を肯定しているが、被告人の逮捕が厳冬期の二月一四日に行われ、暖房のない拘置所において毛布の一枚や二枚余分に使用を認められたからといって被告人の冷感と疼痛は緩和されず、寒さに対して殆ど何ら配慮されていない拘置所で連日の如く取調べを受けたのであるから、任意性を肯定する特段の事由のない限り自白の任意性は否定さるべきであって、原判決は被告人の病状を軽視し、捜査官に対する自白の任意性を肯定しこれを証拠とした原審の訴訟手続きには判決に影響を及ぼすことの明らかな法令違反があるというのである。


そこで、所論及び弁論にかんがみ記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも参酌して検討するに、原判決が「事実認定の補足説明及び弁護人らの主張に対する判断」の項において説示するところは相当である。すなわち、まず、以下の各事実が明らかである。被告人は、昭和五四年九月末ころ下肢バージャー病が発病し、昀初はＡ４病院で、その後翌年五月Ａ５センターでそれぞれ医師の診察を受け、Ａ５センターにおける初診時の病状は、下肢の痺れ感と軽度の疼痛が認められ、その後病状の変化は余り認められず、投薬が続けられたこと、被告人は、昭和六一年二月一四日破産法違反被疑事件により逮捕、同月一六日同被疑事件により神戸拘置所に勾留されたこと、同月一八日弁護士浦井勲を弁護人に選任し、右選任書が翌一九日神戸地方検察庁で、同年三月七日神戸地方裁判所で各受理されていること、同年三月七日詐欺被疑事件により逮捕、同月八日同被疑事件により神戸拘置所に勾留されたこと、被告人は勾留中、通常よりも毛布一枚余分に支給され、勾留開始後およそ一〇日経った同月二四日ころからは更に掛布団と毛布各一枚の差し入れを受けていること、右各勾留の裁判のあった日と同日にそれぞれ接見禁止の決定がなされていること、勾留中、弁護人との接見か五回あり、いずれもおよそ三〇分間であったこと、同年四月一四日弁護人から保釈の申請がなされたが即日却下され、同月二二日再び弁護人から保釈の申請がなされ、同月二四日保釈許可決定があり、同日釈放されたが、各保釈申請の理由は、いずれも詳細かつ具体的で、その理由中には被告人の両親の疾病が挙げられ、診断書が添付されているものの、被告人の健康状態・疾病については全く触れていないこと、被告人は、原審第一回及び保釈後の第二回公判において、昭和六一年五月七日起訴にかかる公訴事実第一（原判示第二Ａ３関係の詐欺）については事実を否認しているのに、その余の公訴事実は全てこれを認め、弁護人も被告人の陳述と同じであると意見を述べ、第三回公判において公判手続きの更新の際にも特に意見陳述を変更した形跡はなかったが、第一〇回公判に至り、公判手続きの更新がなされた際、被告人はそれまで認めていた公訴事実までも否認し、結局公訴事実は全部否認することとなり、弁護人も被告人の陳述と同様である旨意見を述べていること、なお、原審第二回公判において、昭和六一年二月一五日から同年五月六日の間に作成された合計三六通の検察官に対する供述調書が、検察官から被告人の捜査官に対する自白調書として証拠申請され、同第三回公判において弁護人が自白の任意性を全く争うこともなく、いずれも異議なしの意見を述べ、決定・取調済となったこと（原判決が挙示する被告人の検察官に対する供述調書は、そのうちの二五通）の各事実が明らかである。そこで、これらの事実を踏まえて検討すると、被告人の勾留中における病状は、被告人の自白の任意性を疑わなければならないほど重篤であったとは認められない。すなわち、まず、下肢バージャー病は病理的に原因が不詳の難病であり、その症状は手足の痺れ、冷感があり、指趾は蒼白となり、チアノーゼを呈し、歩行時の疼痛、間欠性跛行などが出現するとされているところ、Ａ５センターの医師の病状照会回答書によれば、初診時の病状は軽度であり、本件勾留時もさほど変化がないと思われるとしている。被告人は、Ａ１倒産後二週間ほど友人方やホテルなどを転々としており、病状が供述の任意性を否定するほど重篤であったらそのように転々と移動して歩くことも無理ではなかったかと思われる。そして、被告人の勾留期間は極寒といえる二月一四日から始まっているが、二回の保釈請求において、被告人の両親の病気を診断書を添えて理由としていながら、被告人の疾病については全くその理由としていないのであって、もし被告人のいうとおりその病状が厳しく、勾留に耐えられないほど、少なくとも自白の任意性を欠くほどの状態であれば、被告人選任の弁護人があるのであるから、接見の際に当然そのことを弁護人に訴えているはずであり、そうであれば、弁護人もそれを保釈の重要な理由としていたはずである。さらに、被告人は保釈により釈放された後、直ちに医師の診断を受けるということはせず、診断を受けたのはおよそ三か月近く経た七月であった。そして、被告人の検察官に対する供述調書をみてみると、昭和六一年四月二八日付け供述調書では、「第一回公判で事実を認めたのは、保釈されたいためではない、Ａ３からの詐欺と架空仕入れ違約金名目による財産隠匿について正直に述べたつもりである、兄Ｆが何と言おうとこれまで話したことは間違いない。」旨供述しているのであって、右供述時は釈放後であるから、それまでの検察官に対する供述が任意でなく不本意であったならば容易に訂正をすることができたはずである。被告人はこの点につき、訂正の供述をすると、また逮捕されるのが恐ろしかったからそのような供述をしたと当審公判で弁解するが、それまでの検察官に対する供述が不本意であったならば、釈放されてから弁護人に話すのが普通であり、さらに、それだけの事情があるなら検察庁に出頭する際、弁護人に事前に相談するのではないかと考えられるのに、被告人の原審並びに当審弁解によっても、これらの相談等はしていないというのである。加えて、同年三月二四日付け供述調書の冒頭には「一、私は、これ迄申し上げた他に一つ隠していたことがあり、それが気になっておりましたので昨日拘置所の担当者に『検察官に申したいことがありますので明日もう一度調べをして欲しい。』と頼みました。」との記載すら認められる。以上の諸事情にかんがみると、被告人の検察官に対する供述調書につき任意性に疑いを入れる余地はないといえる。これに対し、被告人の弁解は前示の状況に反しており直ちには信用できない。したがって、被告人の検察官に対する各供述調書をいずれも採用取調べをしてこれらを事実認定の資料とした原審の訴訟手続きは相当であって、所論の違法はない。論旨は理由がない。
控訴趣意第五点　事実誤認の主張について


ところで、本件において、被告人の詐欺、詐欺破産の犯意あるいはその余の事実の認定に当たっては、昭和五九年九、一〇月ころのＡ１の経営状態が問題となるところ、所論は、当時は年間総売上げ一八億五六〇〇万円以上、Ａ１は資金繰りさえつけば、十分に利益をあげられると主張するが、被告人は、原審第一五回、第一七回公判では、当時（それがどの時点をいうのか必ずしも明確ではないが、昭和五九年九、一〇月ころ前後を指称しているものと考えられる
）、Ａ１の売上げは、手形小切手による売上げを含めて月当たりおよそ一億円あり、粗利率は約二五パーセントあったから、月当たり約二五〇〇万円の粗利を上げていたと供述する
しかし、被告人は、当審では、第四回公判で、昀終的には年商約二〇億から一八億ぐらい、第五回公判では昀終的には月商二億ぐらい、第六回公判では、昭和五九年一〇月ころの売上げが三億ぐらい、本件分を除いて「実質の本来の業務としては二億くらい」であったと述べ、さらに、第七回公判に至って、昭和五九年一〇月の売上げについて「合計九二〇〇万くらいの記憶です
」と述べ、原審と当審の公判供述に一貫性がない
次に、売掛帳三冊（当庁昭和六三年押第二七四号の１ないし３）の昭和五九年一〇月一か月の売上額は約三三〇五万円余であって、被告人の原審第一六回公判における供述によれば、帳簿の書換えをしたが、数字そのものは全部合っており、数量とかは一切触っていないというのである
また、右売掛帳三冊は、いずれもバインダー綴りとなっていて、三宮、大阪及び姫路・三田の各方面ごとに分類されているところ、被告人は原審第一七回公判において、「配達のコースが、大阪、姫路、三田、西宮と四コースに分かれていましたんで、ですから売掛帳は四冊ありますんでそれは間違いないと思います
」と供述しているのに、第二〇回公判では、書き換えた売掛帳三冊を示されて「これと同じ様なバインダーに綴っていたのは間違いないのですが、三方面にわけてたのではなく、他にも、西宮方面などがあり、六冊にわけていたと思います
」「…姫路、三田、それから灘、三宮、大阪それに京都方面がありました…」と述べ、当審においてもほぼ同旨の供述をしている
しかし、Ｃ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊはいずれも検察官に対し記帳は四コースに分かれていた旨一致した供述をしており、売掛帳の書換えは、ＣがＡ１１関係を、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊの四名がそれぞれ各方面を分担したことは明らかである
たとえ、前示売掛帳三冊のほかに西宮方面を記載した部分があったとしても、バインダー方式では冊数の不一致があるとしても必ずしも問題とはならない
ところで、被告人のいう西宮方面等のあったことを窺う事実として、被告人は当審第七回公判において、破産申立書中の弁護士浦井勲作成の昭和六〇年二月八日付け報告書中の売掛金明細書得意先名番号一〇三から一三〇までが西宮・宝塚方面で、前示売掛帳三冊に記載されていない分であると述べ、確かにそれらは右三冊には記載されていないから、その点は被告人の述べるとおりだとしても、その売掛金額の合計額は一〇三五万円弱にすぎない
さらに、Ｃの昭和六一年三月一三日付け及びＫの同月一三日付け検察官に対する各供述調書によれば、同人らは昭和五九年九月決算期の決算で赤字だと思っていたのに、黒字で驚いたというのであって、これらの点からすると、被告人のいうような額の売上げがあったとは思われず、まして、当時被告人のいうような利益をあげることのできる状態にあったとは到底認め難い
この点についての被告人の原審及び当審におげる弁解は信用できない
被告人の検察官に対する供述調書中には、昭和五九年九、一〇月当時のＡ１の一か月の売上げ、収支等についての明確な記載が見当たらないが、「Ａ１は、昭和五七年七月ころから資金繰が苦しくなって来だしました、その為町金融に手形を割引いて貰ったり、又Ａ１３、Ａ１４、Ａ１５などと融手のやり取りもするようになりました、しかし、五九年八月ころには町金融や融手のやり取りだけではやって行けなくなり……」（昭和六一年二月二二日付け）、「五八年三月にも取引先のＡ９株式会社が倒産して……そのころから段々経営も苦しくなり五七年一〇月ころには株式会社Ａ１４、Ａ１６、Ａ１７株式会社などと融通手形のやり取りをするようになり、更に五八年に入ってＡ１５株式会社、有限会社Ａ１８などとも融手のやり取りをするようになってきたのです、又、五八年初めころから融手のやり取りだけでは資金繰が続かずＡ１９、信起などという町金融で手形を割り引いて貰うようになってきました、ところが、五九年五月ころには、融手のやり取りや町金融の利用だけでは追いつかず、なんとかして現金を入手してそれを手形に充てなければ資金がまわらなくなってしまったのです
」（同年三月二日付け）、「五九年の五月ころにはＡ１の資金繰も苦しくなり融手のやり取りや町金融に手形を割って貰うだけでは回らなくなりました、その為仕入れた商品を現金売りしてその現金で手形を落とす必要に迫られて来たのです」（同月一二日付け）、そして、Ａ１がＡ１０にダンピングするようになったころには「Ａ１はいつ倒産してもおかしくない状態でした」（同月二二日付け）、Ａ９の倒産後「このようなことからＡ１は資金的にどうにもならない状態になり、私はいつ手形の不渡りを出してしまうかそればかり考えねばならなくなったのです」（同年四月二一日付け）等の供述記載があり、このような被告人の供述はいずれも前示Ｃらの供述等他の証拠とも符合し、自然であり、信用できる
これに対し、さらに、被告人は、原審及び当審において、株式会社Ａ２０（経営者Ｌ）から一億二〇〇〇万円の融資の見込みがあったので再建は可能で、それを信じて、一時的にダンピングしていたに過ぎないと弁解する
しかし、当審証人Ｌの供述に照らしても、Ａ２０にはＡ１の再建に必要な被告人希望の一億円を超える額の融資がてきる資力があったとは認められない
また、同Ｌ証言や被告人の当審供述によっても、昭和五九年五月以降において、ＬのＡ１に対する融資について具体的な話があったとは認められず、むしろ被告人は、Ａ２０のいわゆる金主であった「Ａ２１」が倒産したことや、またそのこともあってＡ２０のＡ１に対する融資が減少し一時は皆無となったこと等の事情を知っていたというのであるから、たとえＬから単に援助すると抽象的に言われていたとしても、本件ダンピング等に及んでいたのが、Ａ２０からの融資を見込んでいたからであるとの弁解は信用し難い


論旨は、要するに、（１）、原判決は、原判示第一及び第二の詐欺について、Ｆとの共謀を認定しているが、被告人がＦと共謀した事実はない。（２）、原判決は、原判示第一及び第二の詐欺について、被告人に支払い能力と支払いの意思がないと認定しているが、被告人には少なくとも支払いの意思があり、詐欺の故意は存在しない。（３）、原判決は、原判示第一について、被告人が原判示ホテル一階ロビー内喫茶ラウンジにおいて、Ａ６株式会社代表取締役Ｍ及びＡ６取締役Ｎに対し「職域販売や年末セールをして売上げを伸ばしたいので、仕入量を増やして欲しい。」旨虚言を申し向けた事実を認定しているが、被告人はそのような虚言を申し向けたことはない。（４）、原判決は、原判示第二について、原判決は、株式会社Ａ３のＥ１業務部長を欺罔して詐欺をした旨認定しているが、右Ａ３の側では、Ａ１を乗っ取る目的で、その倒産を望んで同商事との取引を始めたのであって、Ａ１から確実に代金の支払いを受けられるとは信じていなかったのであるから、Ｅ１らＡ３の者には錯誤を認めることができない。（５）、原判決は、原判示第三の一について、原判示の手形四通をＦに交付したのは、被告人が自己の利益を図り、かつ、Ａ１の債権者を害する目的をもっていた旨認定しているが、被告人は当時原判示の手形四通の決済によってＡ１の裏金を作る目的であったから、Ａ１の債権者を害するものではなく、むしろ利益になるものである。（６）、原判決は、原判示第三の二及び三について、Ａ７の名義で破産財団に属する牛肉を寄託又は売渡して隠匿した旨認定しているか、これらはいずれも正常の取引である。（７）、原判決は、原判示第三の四について、被告人が違約金を仮装して、Ａ１からＦに額面九〇〇万円の約束手形一通を交付し、これを決済した旨認定しているが、これは真実違約金として支払われたのである。（８）、原判決は、原判示第三の五について、被告人が原判示売掛帳等を隠匿した事実を認定しているが、仮にそれが罪になり、売掛帳等がＡ１事務所から持ち去られたのが事実であっても、被告人はこれに全く関与していない。以上のとおり、原判決には原判示各事実についてすべて判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認がある、というのである。そこで、所論及び弁論にかんがみ記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果をも参酌して検討するに、原判決が「事実認定の補足説明及び弁護人らの主張に対する判断」において説示するところは十分首肯できるのであり、原判示各事実は原判決挙示の各証拠等を総合して優にこれを認めることができる。すなわち、まず、関係証拠によって以下の事実が明らかである（なお、Ｆの検察官に対する各供述調書、証人としての原審並びに当審における各供述は、単なる自己の行為に対する強弁的弁解に過ぎず、いずれも不自然で信用できない。）。被告人は、父が代表取締役社長をする精肉卸販売業Ａ１株式会社の専務取締役であって、昭和五七年一〇月ころから事実上その経営を任されていた。被告人の兄Ｆは、父の仕事を手伝っていたが、父と意見が合わす父のもとを出て、昭和四一年ころから精肉卸販売業Ａ８を営み、後に有限会社Ａ８、さらに株式会社Ａ８と組織を改め、その代表取締役となっていた。Ａ１は、その経営が順調であったが、Ａ８と取引をしていたところ、昭和五七年六月ころ同社が倒産し、約五〇〇〇万円の損害を被り、銀行から二五〇〇万円を借り受けて窮地を切り抜けた。しかし、その頃から融通手形を振り出すなどし、さらに、昭和五八年三月には取引先のＡ９株式会社の倒産により、約七二〇〇万円の損害を被った。被告人は、Ａ１の業務として、昭和五九年五月ころから、兄Ｆの指示に基づき、Ａ６から牛肉等を仕入れて兄Ｆが会長をする株式会社Ａ１０にダンピングによる売却を始め、同年九月ころからは、これを兄Ｆの知人が代表取締役であるＡ１１株式会社を通して行うようになった。さらに、同年一一月中旬ころからＡ３からも牛肉等を仕入れその一部を前同様の方法でＡ１０にダンピングし、一部はＡ１２株式会社に搬入し「Ａ７」の名称で寄託するなどしていた。そして、Ａ１は、昭和六〇年一月一四日第一回目、続いて同月一八日第二回目の各約束手形の不渡りを出し、同月二三日破産の申立てをし、同月二七日神戸地方裁判所において破産宣告を受けた。
（２）、　原判示第一、第二の各事実について、被告人に代金支払いの意思があったと争うが、前示事実関係のもとで、到底支払い見込みがなかった上、Ｆと、Ａ１倒産の際の財産隠匿を共謀していることは明らかであって、被告人にＡ６及びＡ３に対し代金支払いの意思があったとは到底認められない。（３）、　原判示第一事実について、Ａ６のＭとＮに対し、原判示日時場所において原判示のとおり虚言を申し向けたことは、原審証人Ｍの供述及び被告人の検察官に対する昭和六一年三月一二日付け供述調書によって認められる。所論は、被告人の方から仕入量を増やして欲しいと言うのは不自然であるというが、その申し入れの時期や、被告人がＭに言われて父親を同道していることに照らしても不自然ではなく、むしろ、被告人のこの点についての原審第一五回公判における弁解の方が会合の趣旨の点も暖昧で不自然の感を免れない。
（４）、　原判示第二事実について、Ａ３の代表者Ｅ２及び同社営業部長Ｅ１の原審証言を検討しても、所論主張のような同社において特にＡ１の倒産を利用して、同社の経営権を手に入れるため、代金の支払いを受けられないことを承知で商品の納入をしたことを窺わせることはできず、他にも所論を容認する証拠はない。（５）、　原判示第三の一の事実につき、Ａ１振出の約束手形四通をＦに交付しこれを決済したのは、被告人が兄Ｆに言われて隠し金を作るためであるというのであるが、原判決の認定に沿う被告人の検察官に対する昭和六一年四月二三日付け供述調書の供述記載はごく自然であって、信用できる。所論は、裏金をつくるのが企業の利益であるから債権者を害さないというが、牽強付会の誹りを免れず、被告人が前示のとおり兄Ｆと共謀の上、Ａ１倒産の際の財産隠匿を図っている本件においては、採用の限りではない。


（６）、　原判示第三の二及び三の事実につき、原判決の判示説明するところは、要するに、Ａ１において、Ａ７の品物でないのに同商会の名前で寄託をし、あるいは、Ａ７と架空の売買をして財産の隠匿をしたもので、Ａ７は架空であり、これらの取引も架空であるというところ、所論は、Ａ７は実在しており、Ａ７のした寄託及びＡ１とＡ７との間の売買は正当であったと主張する。しかし、まず、関係証拠を検討すると、Ａ７について、実体のないトンネル会社であるとした原判決の認定判断は相当である。すなわち、原判示寄託あるいは売買に名を借りた行為はいずれも前記のとおり隠し金をつくるためであること（特に、被告人の検察官に対する昭和六一年三月九日付け、同月一〇日付け各供述調書）、原判決が指摘するとおり、Ａ７については、被告人が右Ｏに対し「伝票を通すだけの会社をつくるので住所、電話番号を貸してくれないか」と頼んだこと、同人は被告人から「実は商品を隠して売って小遣い稼ぎをしているんや、それがばれないようにするので、伝票を作るんだが自分の字ではまずいので書いてくれ。」と頼まれてＡ７からＡ２２宛の納品書控えを書いていること（Ｏの検察官に対する供述調書）、被告人が倒産直前に、人目についてはまずいというのでＡ７名の印鑑等をＯに預かって貰っていることなどの事実が認められ、こうした事実関係を併せ考えると、Ａ７は実体のないトンネル会社であって、Ａ１において原判示のとおりＡ７名で寄託、あるいは売買の形態を採って債権者の目を逃れ財産を隠匿し、隠し金を作っていたことは明らかであり、被告人がそのうちから生活費等に支出したことが認められるから、これらの寄託あるいは売買が到底正当なものであったとは認められない。所論は、採用の限りではない。
（７）、　原判示第三の四の事実について、被告人の自供によれば、本件違約金九〇〇万円の支払いもまた隠し金をつくるためであったというのであって（被告人の検察官に対する昭和六一年二月二五日付け、同年四月一四日付け各供述調書）、右自供は、Ｐ、Ｑの検察官に対する各供述調書とも符合し信用できる。これに対し被告人は原審第一六回公判において、違約は事実であり、違約金を実際支払った旨弁解するが、被告人がＦの被告事件の法廷において証人として供述した内容と食い違っている上、所論も認めるとおり違約金が売買契約代金の三〇パーセントという高率であるのは不自然であり、当時のＡ１の経営状況等と対比してみると真実違約金として支払われたとは認め難い。所論に沿うＢ証言は、被告人の自白する、Ｂ方において兄Ｆと違約金名目による隠し金作りを話し合ったというころには、被告人がＢ方に来たことはないというが、その理由は奇異であり、同人とＦとがいわゆる愛人関係にある上、他の証拠とも符合せず、信用できない。所論は採用できない。（８）、　原判示第三の五について、まず、原判示売掛帳等が破産法三七四条三号所定の商業帳簿に当たることは前判示のとおりである。そこで、事実関係についてみると、被告人の自供を除いては他に直接証拠はなく、被告人が帳簿類を隠匿したことの物的又は目撃証拠等は見当たらない。しかし、Ｃの検察官に対する供述調書によれば、被告人、Ｃ、会計事務所職員Ｒが売掛帳等を含めた帳簿類に基づき債権者に報告するための債権債務表作成作業を、当初はＡ１事務所において行い、午後八時ころＡ２に場所を替え、売掛帳等の帳簿類も同所に運び込んでいたところ、作業終了後の売掛帳等の行方について、検察官の「……書き直す前の正規の買掛帳、売掛帳はどのようにすると専務は言ったのか。」との質問に対し、Ｃは、「書き直す前の正規の買掛帳、売掛帳等は持って帰るからと言って私には渡しませんでした。」と答えており、その後、Ｃは事務所で売掛帳等は見掛けないというのであって、被告人が、手形の不渡りを出し倒産が必至となった状態で、帳簿類の書換えを指示している経緯を併せ考えても、被告人が売掛帳等を隠匿したという蓋然性は大であるというべきである。その上、被告人が売掛帳等の隠匿を自白した際、兄Ｆの名前を出し、売掛帳等を同人に渡し、同人から帳簿類をＡ２３養鶏場で焼燬したことを聞いた旨述べたので、捜査官において被告人の自白に基づき捜査した結果、兄Ｆが格別の用件もなかったのに同所に行ったことが判明しており、被告人の自供は前示Ｃらの供述による売掛帳等の行き来、前示経緯等にも符合し自然である。このように、被告人の自白は信用することができるのであって、これら関係証拠を総合すれば、原判示第三の五の事実を優に認めることができる。前示Ｂ証言は信用できない。所論は採用できない。
以上のとおり、原判決には所論指摘のような事実誤認があるとは認められない。論旨は理由がない。
控訴趣意第六点量刑不当の主張について


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
「特許庁が昭和五七年審判第七三七六号事件について昭和六三年一二月二三日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「ガラス板面取り加工方法及びその装置」とする特許第九三三五六〇号発明（昭和四八年一一月二八日特許出願、昭和五三年四月二四日出願公告、同年一一月三〇日設定登録、以下「本件発明」という。）についての特許権者であるが、原告らは、昭和五七年四月一七日、被告を被請求人として本件発明の明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲第一項に記載された発明（以下「本件第一発明」という。）について特許無効の審判を請求し、昭和五七年審判第七三七六号事件として審理された結果、昭和五八年三月三一日、「特許第九三三五六〇号発明の明細書の特許請求の範囲第一項に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「一次審決」という。）があった。被告は、東京高等裁判所に対し一次審決取消訴訟を提起するとともに、昭和五九年八月二八日、本件明細書を左記のとおり訂正することについて審判を請求し、昭和五九年審判第一六六七八号事件として審理された結果、昭和六二年六月一一日右請求のとおり訂正することを認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）があり、その謄本は同年七月八日被告に送達され、訂正審決は確定した。記（一）　明細書第一頁第九行目の「凹面状に曲げられた状態」の記載を「前記一端縁部近傍まで延設された彎曲状の支持面により凹面状に曲げられた状態」と訂正
し、
（二）　明細書第六頁第七行目の「凹面」の記載を「研削手段に近いがラス板の一端縁部近傍まで延設された彎曲状の支持面により凹面」と訂正し、（三）　明細書第六頁第一三行目の「凹面」の記載を「研削手段に近いガラス板の一端縁部近傍まで延設された彎曲状の支持面により凹面」と訂正し、（四）　明細書第七頁第一行目の「凹面」の記載を「彎曲状の支持面により凹面」
と訂正し、
（五）　明細書第七頁第二行目から同頁第三行目の記載の「研削手段から受ける応
力を分散させ」を削除し、
（六）　明細書第一一頁第四行目から同頁第五行目の「プーリー４Ａ、４Ｂ」の記
載を「プーリー３２、３４」と訂正し、
（七）　明細書第一七頁第一行目の「第１４」の記載を「第１３」と訂正する。東京高等裁判所は、前記事件について、昭和六二年一一月一九日、訂正審決の確定により本件第一発明の要旨認定及び本件明細書の発明の詳細な記載事項の認定を誤った違法があるとの理由により、一次審決を取り消す旨の判決（以下「一次判決」という。）を言い渡し、一次判決は確定した。そこで、前記審判事件についてさらに審理された結果、昭和六三年一二月二三日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は平成元年二月八日原告らに送達された。
二　本件第一発明の要旨
ガラス板を一対の搬送手段で挟持搬送しながらガラス板の一端縁部を研削手段で面取り加工する方法において、前記ガラス板を、搬送方向に直交するその断面形状が研削手段の位置する側に向かって前記一端縁部近傍まで延設された彎曲状の支持面により凹面状に曲げられた状態で、搬送することを特徴とするガラス板面取り加工方法。
（別紙図面一参照）
三　本件審決の理由の要点
１　本件発明の特許出願、出願公告、設定登録、本件第一発明の特許無効審決請求とその経緯、訂正審判の経緯と訂正審決の要旨等は、「特許庁における手続の経緯」記載のとおりである。
２　請求人ら（原告ら）は、本件第一発明に係る特許は無効とするとの審決を求め、その理由として次のように主張している。
①　明細書第七頁第一行目から同頁第四行目に「研削手段近傍でガラス板を凹面状に彎曲することにより研削手段から受ける応力を分散させ、ガラス板の面取り端部の逃げを防止するものである。」とあるが、何故に応力が分散されるのか不明であり、ガラス板の面取り端部の逃げが防止される理由が不明である。②　ガラス板の面取り端部の逃げを防止するには、当て板により凹面状に彎曲されるベルトが、ガラス板の一端縁部近傍まで延設されていることが必要であるが、その点が構成要件とされていない。
③　ガラス板を彎曲状の支持面により凹面状に曲げられた状態で搬送するには、前記支持面のほか、該支持面のガラス板をはさんだ反対側に押圧部材である押圧ロールが必要であるが、その点が構成要件とされていない。前記のことからして、本件第一発明は、その目的を達成することができない未完成発明であって、特許法第二九条第一項柱書に規定する発明を構成しないものであり、未完成発明でないとしても、当業者が容易に実施できる程度に発明が開示されておらず、また、目的を達成するのに必要な構成が記載されておらず、特許法第三六条第四項及び第五項（昭和六〇年法律第四一号による改正前の同条同項を指すものである。）の規定に違反するものである。
したがって、本件第一発明は、特許法第一二三条第一項第一号、同条同項第三号の規定により無効とされるべきものである。
３　よって以下に検討する。
①について
確定した訂正審判により、明細書第七頁第二行目から同頁第三行目の「研削手段から受ける応力を分散させ、」は削除され、①の点は、解消されたものと認める。そして、ガラス板の面取り端部の逃げが防止されるのは、本件明細書の記載に徴して、ガラス板を、搬送方向に直交するその断面形状が研削手段の位置する側に向かってガラス板の一端縁部近傍まで延設された彎曲状の支持面により凹面状に曲げられた状態で搬送することにより、ガラス板自体の研削荷重に対する抵抗力が増大して、ガラス板の面取り端部が曲げ変形されにくくなるためである、ことによることであることが分かる。
②について


前記の訂正審判により、明細書第一頁第九行目の「凹面状に曲げられた状態」が「前記（ガラス板）一端部近傍まで延設された彎曲状の支持面により凹面状に曲げられた状態」と訂正され、この構成により、ガラス板の面取り端部の逃げは防止され、②の点は、解消されたものと認める。
③について
ガラス板を彎曲状の支持面により凹面状に曲げられた状態で搬送するには、装置としては、支持面のほかにガラス板をはさんだ支持面とは反対側にガラス板を押圧する押圧手段を要することは請求人の主張のとおりであるが、一つには、本件第一発明は方法に係る発明であること、また、他の一つには、装置として前記の押圧手段を用いることは周知のことであって、本件第一発明を実施するに際しては、装置として当然に使用される自明のことであり、本件第一発明において、押圧手段を具備するとの直接の記載がない事をもって、本件第一発明がその目的を達成し、所望の作用効果を奏するための構成を欠くものとすることはできない。４　以上のことからして、請求人の主張は採用できず、請求人の主張をもってしては本件第一発明の特許を無効とすることはできない。
四　本件審決の取消事由
本件第一発明は、未完成発明であるか、又は特許法第三六条第四項及び第五項（本判決において右条項は、昭和六〇年法律第四一号による改正前の同条同項を指す。）の規定に違反するものであるのに、本件審決は、右の点に関する原告の主張（本件審決の理由の要点①ないし③）についての認定、判断を誤った結果、本件第一発明の特許を無効とすることはできないとしたものであって、違法であるから、取り消されるべきである。
１（一）　本件審決の理由の要点①について
訂正審決により「研削手段から受ける応力を分散させ」との記載が明細書から削除されたことは本件審決認定のとおりであるが、そのことによって原告が審判手続きで主張した①の問題が解消したことにはならない。
訂正前の本件明細書は、「要するに、本発明方法においては、研削手段近傍でガラス板を凹面状に彎曲することにより研削手段から受ける応力を分散させ、ガラス板の面取り端部の逃げを防止するものである。」（本件発明の出願公告公報第三欄末行ないし第四欄第四行）と記載され、訂正審決により右記述中の「研削手段から
受ける応力を分散させ」の部分が削除されたが、
右削除により「ガラス板の面取り端部の逃げを防止する」効果が得られる理由の説明がなくなったわけであり、「ガラス板を凹面状に彎曲することにより」何故「ガラス板の面取り端部の逃げを防止する」ことができるのかはますます不明の度を深めただけであって、原告らが審判手続で提起した疑問は何ら解消されていないことが明白である。
本件明細書の記載に照らしても、ガラス板を彎曲させること自体によってガラス板の面取り端部の逃げを防止できるとの効果が得られる旨の説明は皆無であり、本件第一発明の特許請求の範囲にいう「ガラス板を（中略）凹面状に曲げられた状態で搬送すること」により、どのような作用効果が得られるかに関し、本件明細書には、本件第一発明の属する技術分野における通常の知識を有する者が容易に本件第一発明の実施をすることができる程度にその発明の効果が記載されていないというべきである。
この点について、本件審決は「ガラス板の面取り端部の逃げが防止されるのは、本件明細書の記載に徴して、ガラス板を、搬送方向に直交するその断面形状が研削手段の位置する側に向かってガラス板の一端縁部近傍まで延設された彎曲状の支持面により凹面状に曲げられた状態で搬送することにより、ガラス板自体の研削荷重に対する抵抗力が増大して、ガラス板の面取り端部が曲げ変形されにくくなるためである、ことによることが分かる。」と認定、判断しているが、本件明細書には、「研削手段近傍でガラス板を凹面状に彎曲することにより」、「ガラス板自体の研削荷重に対する抵抗力が増大する」旨の記載も、「ガラス板の面取り端部が曲げ変形されにくくなる」旨の記載も存在せず、またそのような作用の発生を裏付けるべき記載も存在しない。常識で考えても、ガラス板を単に凹面状に彎曲させたところで、ガラス板そのものには何の変わりもないのであるから、「ガラス板自体の研削荷重に対する抵抗力が増大する」はずがなく、また「ガラス板の面取り端部が変形されにくくなる」理由もないわけである。それらの効果を挙げるためには、凹面状に曲げられたガラス板が研削手段近傍で特定の手段によって支持されなければならないことが明らかである。
したがって、本件第一発明は未完成であるか、又は特許法第三六条第四項及び第五項の記載を欠くものであるといわなければならない。
（二）　本件審決の理由の要点②について
訂正前の本件明細書の特許請求の範囲における「凹面状に曲げられた状態」の記載がガラス板の「前記一端縁部近傍まで延設された彎曲状の支持面により凹面状に曲げられた状態」と訂正されたことは本件審決認定のとおりであるが、この構成によりガラス板の面取り端部の逃げが防止され、原告ら主張の②の問題が解消されたとすることはできない。
けだし、訂正後の特許請求の範囲の記載は、あくまでガラス板を凹面状に曲げられた状態にすることを要件とするのみであり、そのように凹面状に曲げられたガラス板の支持自体については、何ら言及するところがないからである。また、ガラス板の「一端縁部近傍まで延設された彎曲状の支持面」のみによっては、ガラス板を凹面状に曲げることも、ガラス板を支持することも不可能であることは、事理の当然である。そのような作用を果たすためには、ガラス板を彎曲状の支持面に向かって押圧する押圧部材の存在と、ガラス板を凹面状に曲げられた状態にするのに適切な押圧部材の構造が要求される。しかるに、訂正後の本件第一発明の特許請求の範囲には、押圧手段を用いることに関する何らの記載もないから、その点からしても本件第一発明は、ガラス板の面取り端部の逃げ防止を実現する手段を欠くものといわなければならない。


したがって、本件第一発明は、右の点においても未完成であるか、又は特許法第三六条第四項及び第五項の記載を欠くものであることが明白である。（三）　被告は、審判手続における原告の主張①及び②についての本件審決の認定、判断は一次判決により確定して争う余地のないものであるとの理由により、右認定判断を争う原告の主張は主張自体失当である旨主張する。しかしながら、拘束力については、行政事件訴訟法第三三条の規定上明らかなように、行政処分を取り消す判決は、その事件について当事者たる行政庁その他の関係行政庁を拘束するにとどまり、他の裁判所を拘束するところはないから、本件に対する裁判所の判断について、一次判決の拘束力が働く余地はない。また、既判力については、そもそも既判力は当該判決の対象たる訴訟物について生じるにすぎないものであるところ、一次判決は一次審決を訴訟物とするものであるのに対して、本件訴訟の訴訟物は本件審決であるから、一次判決の既判力が本件訴訟物に及ばないことは明らかである。
２　本件審決の理由の要点③について
本件審決は、「ガラス板を彎曲状の支持面により凹面状に曲げられた状態で搬送するには、装置としては、支持面のほかにガラス板を挟んだ支持面とは反対側にガラス板を押圧する押圧手段を要することは請求人の主張のとおりであるが、（中略）装置として前記の押圧手段を用いることは周知のことであって、本件第一発明を実施するに際しては装置として当然に使用される自明のことであり、本件第一発明において、押圧手段を具備するとの直接の記載がないことをもって、本件第一発明がその目的を達成し、所望の作用効果を奏するための構成を欠くものとすることはできない。」と認定、判断している。
しかしながら、本件出願前周知のガラス板面取り加工装置にあっては、ガラス板を挟持搬送する手段が備えられていたにとどまり、挟持搬送手段の一方を彎曲した支持面とし、他方を右支持面にガラス板を押圧する手段とし、その押圧によってガラス板を凹面状に曲げるという思想はなかったのであるから、従前のガラス板面取り加工装置につき「押圧手段」なるものを観念する余地は存在しない。すなわち、「押圧手段」なる観念は、彎曲状の支持面なるものが考えられて初めて出てくるものといわなければならない。本件審決の認定、判断は、従前のガラス板面取り加工装置にも押圧手段が存在したと即断した点においてすでに失当である。また、本件出願前周知であったガラス板面取り加工装置の押圧手段は、本件発明の特許審判請求公告公報の第１図（別紙図面一参照）の３Ａ・４Ａに見られるごときものである。同公報第２図及び第３図は、その「図面の簡単な説明」の記載によれば、「ガラス板の有する波形面を巨視的に示している概略横断図」であって、本件出願前の周知技術でない。本件審決認定のように、本件第一発明が「ガラス板の支持を『彎曲状の支持面により』行うという構成」を有するものであり、その構成により「研削手段により近い所まで彎曲面により支持することができる」という作用を有するものとすれば、前記３Ａ・４Ａに見られるごとき押圧手段では、別紙図面二に示すように押圧部材の下端からガラス板の下端までの間隔が大きいためガラス板の下端が研削手段からの研削荷重を受けた際、彎曲状の支持面の下端を支点としてそれより上のガラス板の部分が浮き上がり、その目的を達成し、所望の作用効果を奏することができないことが明らかである。
したがって、周知の押圧手段の使用により本件第一発明がその目的を達成し、所望の作用効果を奏するとした審決の前記認定、判断は、誤りである。本件第一発明が本件審決の認定、判断した「ガラス板の支持を『彎曲状の支持面により』行うという構成」を実現し、その構成により「研削手段により近い所まで彎曲面により支持することができる」という作用を営むためには、その押圧部材が研削手段により近い所までガラス板を彎曲面により支持するのに適切な構造を有することが必要である。この点において、本件審決には、本件第一発明の構成に欠くことのできない事項の認定に関する判断を誤り、本件第一発明の特許請求の範囲にその記載がないことを看過した違法がある。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張
一　請求の原因一ないし三の事実は認める。
二　同四は争う。審決の認定、判断は正当であり、審決に原告主張の違法はない。１　審判手続における原告らの主張①及び②は、一次審決までに主張した無効理由であり、一次審決が認定した次の二つの無効理由は、原告らのこの二点の主張をそのまま採用したものである。
イ　「搬送手段を介して当て板をもって、ガラス板を凹面状に曲げた状態で搬送する構成をもってしては、研削状態で研削手段からガラス板が「後方に変化しない」「逃げない」「逃げを防止する」という目的、効果は達成し得ないものと認められ、発明の詳細な説明には、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に、その目的、構成、効果を記載したものとは認められず、特許法第三六条第四項に規定する要件を満たしていないものと認められる。」
ロ　「研削状態で研削手段からガラス板が「後方に変化しない」「逃げない」「逃げを防止する」のは、ガラス板下端の研削のために研削手段の砥石近傍部が搬送手段を介して当て板の下端部分で支持されている状態の構成を採用しているためと認められる。ところが、この点の構成が第一番目の特許発明に発明の詳細な説明に記載した発明の構成に欠くことができない事項として記載されておらず特許法第三六条第五項に規定する要件を満たしていないものと認められる。」しかしながら、原告らが主張し、一次審決が採用したこの二点が訂正後の本件第一発明の無効理由たり得ないことは、一次審決を取り消した一次判決で確定している。すなわち、一次判決は、その理由中において「訂正された特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載によれば、本件明細書の特許請求の範囲には、ガラス板の一端縁部の面取り加工のためにガラス板の一端縁部近傍が搬送手段を介して彎曲状の支持面で支持されている状態の構成が記載されて」いるとの認定を行った後に、さらに「発明の詳細な説明には、右構成、及び右構成によって研削状態で研削手段からガラス板が「後方に変化しない」「逃げない」「逃げを防止する」という目的、効果を達成し得ることが記載されていることが明らかである。」との認定を行っている。
したがって、右①及び②に関して、これを排斥した本件審決を論難する原告らの本訴における主張は、法的に確定した事項を蒸し返そうとするものであって、主張自体失当である。


２　本件第一発明は、「ガラス板を一対の搬送手段で挟持搬送しながらガラス板の一端縁部を研削手段で面取り加工する方法において」を前提とするものである。そして、本件第一発明は、従来のガラス板を全面的に支持する平板状の当て板を設けた場合には、ガラス板が薄板であるとき、当て板がガラス板面を当て板の幅内において完全に把えることが困難であり、特にガラス板の面取りされる端部を十分に固定支持することが困難であるという欠点を克服すべく、ガラス板を、搬送方向に直交するその断面形状が研削手段の位置する側に向かって、前記一端縁部近傍まで延設された彎曲状の支持面により凹面状に曲げられた状態で搬送するものである。本件第一発明は、この構成荷より研削手段から研削抵抗力を受けてもガラス板の研削手段に近接する部分に逃げを生じることがなく、均一な面取り面が得られるという目的を達成し、所望の作用効果を奏する。
したがって、ガラス板を凹面状に曲げられた状態にすることに関し、押圧手段を適切なものとし具体的にどのようにするかは、本件第一発明の目的とするところではない。押圧手段そのものについては、特許請求の範囲の「おいて」の文言のところでガラス板を挟持搬送する「一対の搬送手段」と規定している。また、押圧手段を具体的にどうするかは、当業者が目的、効果を勘案して任意に選択し得る範囲のものである。
原告らは、本件出願前周知であったガラス板面取り加工装置の押圧手段は、本件発明の特許審判請求公告公報の第１図（別紙図面一参照）の３Ａ・４Ａにみられるごときものであって、この押圧手段の使用によって本件第１発明がその目的を達成し、所望の作用効果を奏することはできない旨主張するが、本件審決が右図面記載の押圧手段を用いることを周知としたものでないことは、本件審決の理由の要点から明らかであり、原告ら援用の別紙図面二のものは本件第一発明の埓外のものである。
なお、ガラス板面取り加工装置の従来技術としては、例えば米国特許第二七五四九五六号明細書記載の装置がある。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）、二（本件第一発明の要旨）及び三（審決の理由の要点）の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、原告主張の審決の取消事由の存否について判断する。１　原告らは、本件第一発明は、未完成発明であるか、又は特許法第三六条第四項及び第五項の規定に違反するものであるのに、本件審決は、右の点に関する原告の主張（本件審決の理由の要点①ないし③）についての認定、判断を誤った結果、本件第一発明の特許を無効とすることはできないとしたものであって、違法である旨主張する。
これに対し、被告は、審判手続における原告の主張①及び②についての本件審決の認定、判断は一次審決を取り消した一次判決に基づいてなされたものであり、本訴において右認定、判断を争うことはできない旨主張するので、まず、この点について、検討する。
特許無効審判請求について特許庁がした特許無効の審決取消しの訴訟が提起され、裁判所が右審決の認定、判断の誤りを理由として右審決を取り消す判決を言い渡し、右判決が確定した場合、特許庁審判官は、さらに審理を行い、審決をしなければならない（特許法第一八一条二項）。そして、行政事件訴訟法第三三条第一項の規定により、右取消判決は判決確定後の行政庁の行為を直接に規制するから、その拘束力は、当該事件について審理され、判決の理由において違法事由として示された事実上及び法律上の判断に及び、特許庁審判官は右判決のこの点に関する判断に抵触する判断をすることができない。
ところで、特許庁審判官がした再度の審決に対してもこれに不服の当事者は審決取消訴訟を提起することができるが、行政事件訴訟法第三三条第一項の規定は、取消判決の行政庁に対する拘束力を規定したものであって、裁判所を拘束する規定でないから、この規定から直ちに再度の審決取消訴訟において先の判決が裁判所を拘束するとはいえない。
しかしながら、審決取消訴訟の訴訟物は審決の違法性であって、審決が違法になされたか否かが審理、判断の対象になるのであるから、再度の審決取消訴訟においては、取消判決の拘束力に従う法律上の義務のある審判官がした審決が違法になされたか否かが審理、判断の対象であり、再度の審決は、取消判決の拘束力に従ってなされた限度においては（審決取消訴訟において提出の許される新たな主張、証拠によって再度の審決と異なる結論に到達した場合を除き）これを違法とすることができないと解するのが相当である。
したがって、再度の審決取消訴訟においては、取消判決の拘束力に従ってなされた審決の認定、判断の誤りを審判手続における主張、証拠に基づいて取消事由として主張することは許されないというべきである。


これを本件についてみるに、成立に争いのない乙第一号証ないし第三号証によれば、次の事実が認められ、ほかに右認定に反する証拠はない。（一）　原告らは、本件第一発明の特許無効の審判を請求し、その審判手続において前記１及び２と同趣旨の主張をしたところ、一次審決は、右主張について、「搬送手段を介して当て板をもって、ガラス板を凹面状に曲げた状態で搬送する構成をもってしては、研削状態で研削手段からガラス板が「後方に変化しない」「逃げない」「逃げを防止する」という目的、効果は達成し得ないものと認められ、発明の詳細な説明には、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に、その目的、構成、効果を記載したものとは認められず、特許法第三六条第四項に規定する要件を満たしていないものと認められる。」、「研削状態で研削手段からガラス板が「後方に変化しない」「逃げない」「逃げを防止する」のは、ガラス板下端の研削のために研削手段の砥石近傍部が搬送手段を介して当て板の下端部分で支持されている状態の構成を採用しているためと認められる。ところが、この点の構成が第一番目の特許発明に発明の詳細な説明に記載した発明の構成に欠くことができない事項として記載されておらず特許法第三六条第五項に規定する要件を満たしていないものと認められる。」との理由により、本件第一発明の特許を無効とする審決をした。（二）　被告は、一次審決取消訴訟を提起したが、一次判決は、被告の請求に基づき特許庁における手続の経緯記載のとおりの訂正審決がなされたことにより一次審決は本件第一発明の要旨認定及び本件明細書の発明の詳細な説明の記載事項の認定を誤った違法があるとの理由により一次審決を取り消す判決をし、右判決は確定したが、右判決の理由中には、次の判断が示されている。「訂正された特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載によれば、本件明細書の特許請求の範囲には、ガラス板の一端縁部の面取り加工のためにガラス板の一端縁部近傍が搬送手段を介して彎曲状の支持面で支持されている状態の構成が記載されており、また、発明の詳細な説明には、右構成、及び右構成によって研削状態で研削手段からガラス板が「後方に変化しない」「逃げない」「逃げを防止する」という目的、効果を達成し得ることが記載されていることが明らかである。」（三）　本件審判事件については、一次判決の確定により、さらに審理された結果本件審決がなされたものであり、本件審決の要旨は、審決の理由の要点記載のとおりである。
以上の認定事実によれば、審判手続における原告らの主張①及び②についての本件審決の認定、判断は、一次判決の拘束力に従ってなされたものであり、本訴において審判手続における右主張を繰り返して一次判決の拘束力に従ってなされたこの点に関する審決の認定、判断の誤りを取消事由として主張することは許されないというべきである。
この点について、原告らは、「行政処分を取り消す判決は、その事件について当事者たる行政庁その他の関係行政庁を拘束するにとどまり、他の裁判所を拘束するところはないから、本件に対する裁判所の判断について、一次判決の拘束力が働く余地はない。また、一次判決は一次審決を訴訟物とするものであるのに対して、本件訴訟の訴訟物は本件審決であるから、一次判決の既判力が本件訴訟物に及ばないことは明らかである」旨主張するが、再度の審決取消訴訟においては、取消判決の拘束力に従ってなされた審決の認定、判断の誤りを審判手続における主張、証拠に基づいて取消事由として主張することが許されないことは前述のとおりであり、原告らの右主張は採用することができない。
したがって、審判手続における原告らの主張①及び②についての本件審決の認定、判断が誤りであるとする原告らの主張自体失当というべきである。２　次に、審判手続における原告の主張③についての本件審決の認定、判断の当否を検討する。
成立に争いのない甲第二号証（本件発明の特許審判請求公告公報記載の訂正明細書）によれば、本件明細書には、本件第一発明の技術的課題（目的）、構成及び作用効果について次のとおり記載されていることが認められる。（一）　本件第一発明は、ガラス板を一対の搬送手段で挟持搬送しながら、複数個の直列された研削手段により、ガラス板の一端縁部を面取り加工するためのガラス板面取り加工方法に係るものである（第二頁左欄第七行ないし第一一行）。この種の従来の面取り加工方法は、可及的にガラス板を真直状態に挟持搬送しながら面取りしている（同欄第一二行ないし第一四行）。この方法を実施するための従来の面取り加工装置は、第１図（別紙図面一参照）に示すように、スプリング手段２、２を備えた押圧ローラ３Ａ、３Ｂにより一対のベルト４Ａ、４Ｂを介して押圧支持されながら搬送されるガラス板１を砥石によって面取り加工する場合、ガラス板１は、スプリング手段により研削開始とともに砥石から遠ざかる方向にわずかに逃げ、ガラス板１の始端から終端まで均一な面取り加工が行われ得ない。また、このような欠点を克服するために、第２図（別紙図面一参照）に示すようにガラス板１をベルト４Ｂの裏面に当接してベルトの内側部分を全面的に支持する平板状の当て板６を設けた場合には、ガラス板が薄板のとき、第３図（別紙図面一参照）に示すように当て板６がガラス板面を当て板の幅内において完全に把えることは困難であり、特にガラス板の面取り加工においてはガラス板の下端部（面取りされる端部）すなわち研削手段（砥石）にできるだけ近い部分を確実に固定支持することが重要である（同頁左欄第二九行ないし右欄第二五行）。本件第一発明は、右知見に基づき、ガラス板を搬送方向に直交するその断面形状が研削手段に向かって研削手段に近いガラス板の一端縁近傍まで延設された彎曲状の支持面により凹面状に曲げられた状態で搬送することにより、研削手段から研削抵抗力を受けても（研削手段に近いガラス板の一端縁部が）逃げることがなく、均一な面取り面が得られるガラス板面取り加工方法を提供することを技術的課題（目的）とするものである。
（二）　本件第一発明は、前記技術的課題を達成するため、本件第一発明の要旨（特許請求の範囲）記載の構成を（第一頁左欄下から第九行ないし第三行）採用した。


（三）　本件第一発明は、前記構成を採用したことにより、「研削手段近傍でガラス板を彎曲状の支持面により凹面状に彎曲することによりガラス板の面取り端部の逃げを防止する」（第三頁左欄第二行ないし第五行）、「砥石による研削荷重によりガラス板が後方に変位したり振動したりすることはない。」（同欄第三〇行ないし第三二行）という作用効果を奏し、所期の目的を達成するものである。右認定事実によれば、本件明細書の発明の詳細な説明には、本件第一発明の技術的課題（目的）、構成及び作用効果が当業者に十分理解できるように具体的に記載され、かつその記載に整合性があるから、当業者は本件明細書の記載に基づいて容易に本件第一発明を実施することができるというべきである。本件第一発明の特許請求の範囲における「ガラス板の一端縁部近傍まで延設された彎曲状の支持面により凹面状に曲げられた状態」との構成は、方法の発明としては右記載自体から明瞭である。そして、これを実施するに当たり、具体的にどのようにするか、また、どのような手段を採用するかについては、前掲甲第二号証によれば、本件明細書の発明の詳細な説明には、本件第一発明の実施態様として、「ガラス板１は、フレーム８に固定された彎曲状表面７ａをもって当て板７により、一方のベルトを介して支持されており、且つ弾性ロール３により他方のベルト４Ａを介してベルト４Ｂ側に押圧され、前記当て板７の内側面の形状に沿って彎曲状に変形さる。
」（第三頁左欄第二三行ないし第二八行）と記載され、また、「本発明ガラス板の面取り加工方法を実施するための装置の具体例」（第五頁右欄第二五行、第二六行）として、第４図に「彎曲面を有する当て板の配置及び押圧ローラの支持の機構を示した要部横断面図」（同欄第二七行、第二八行）が、第５図に「ガラス板面取り加工装置の正面図」（同欄第二八行、第二九行）が、第９図に「第５図に示された装置の概略横断面図」（同欄第三三行、第三四行）が、第１０図に「第９図に示すベルトコンベヤ要部の拡大断面図」（同欄第三四行、第三五行）がそれぞれ記載されている（別紙図面一参照）ことが認められ、当業者はこれらの記載事項に基づき容易にその実施をすることができることが明らかである。また、本件明細書には、前記（一）認定のとおり本件第一発明が改良の対象とする第１図ないし第３図（別紙図面一参照）記載の装置が示され、第３図記載のものは、押圧手段（ローラ）を採用したものである。
したがって、本件第一発明の特許請求の範囲における「ガラス板の一端縁部近傍まで延設された彎曲状の支持面により凹面状に曲げられた状態」との構成を実施するために具体的にどのようにするか、どのような手段を採用するかは、当業者が本件第一発明たる方法の発明を実施するにあたり任意に選択し得る事項というべきであり、本件第一発明の構成として不可欠な事項であるとすることはできない。この点について、原告らは、「本件出願前周知のガラス板面取り加工装置にあっては「押圧手段」なるものを観念する余地は存在しない。すなわち、「押圧手段」なる観念は、彎曲状の支持面なるものが考えられて初めて出てくるものといわなければならない。本件審決の認定、判断は、従前のガラス板面取り加工装置にも押圧手段が存在したと即断した点においてすでに失当である」旨主張する。しかしながら、本件第一発明の特許請求の範囲における「ガラス板の一端縁部近傍まで延設された彎曲状の支持面により凹面状に曲げられた状態」との構成は、方法の発明としては右記載自体から明瞭であり、これを実施するために具体的にどのようにするか、どのような手段を採用するかは、当業者が本件第一発明たる方法の発明を実施するにあたり本件明細書の記載に基づき任意に工夫し選択し得る事項であって、発明の構成として不可欠な事項といえない以上、本件出願前押圧手段が周知であったか否かは、本件審決の認定、判断の結論に影響を及ぼすものではないから、原告らの右主張は理由がない。
また、原告らは、「本件出願前周知であったガラス板面取り加工装置の押圧手段は、本件発明の特許審判請求公告公報の第１図（別紙図面一参照）の３Ａ・４Ａに見られるごときものであり、同公報第２図及び第３図は、本件出願前の周知技術でない。本件審決認定のように、本件第一発明が「ガラス板の支持を『彎曲状の支持面により』行うという構成」を有するものであり、その構成により「研削手段により近い所まで彎曲面により支持することができる」という作用を有するものとすれば、前記３Ａ・４Ａに見られるごとき押圧手段では、別紙図面二に示すように押圧部材の下端からガラス板の下端までの間隔が大きいためガラス板の下端が研削手段からの研削荷重を受けた際、彎曲状の支持面の下端を支点としてそれより上のガラス板の部分が浮き上がり、その目的を達成し、所望の作用効果を奏することができないことが明らかである」旨主張する。
しかしながら、本件第一発明は、本件発明の特許審判請求公告公報の第１図ないし第３図記載のような技術における欠点を改良することをその技術的課題とするものであることは前記認定のとおりであり、原告ら援用の別紙図面二記載のものは、そのべルトの構成及び配置から見てガラス板の挟持搬送に不都合であり、また、ガラス板は当て板の内側面に沿って彎曲状に変形されておらず、ガラス板の下端部が確実に固定支持されていないから逃げを生じ、本件第一発明の支持面として機能することができないものであり、これが本件第一発明の方法に用いられる装置に当たらないことは明白である。したがって、別紙図面二記載のものが本件第一発明の方法に用いられる装置であることを理由として、本件第一発明は、その目的を達成し、所望の作用効果を奏することができないとする原告らの主張は、採用できない。
そうであれば、審判手続における原告らの主張③について「ガラス板を彎曲状の支持面により凹面状に曲げられた状態で搬送するには、装置としては、支持面のほかにガラス板を挟んだ支持面とは反対側にガラス板を押圧する押圧手段を要することは請求人の主張のとおりであるが、（中略）本件第一発明において、押圧手段を具備するとの直接の記載がないことをもって、本件第一発明がその目的を達成し、所望の作用効果を奏するための構成を欠くものとすることはできない。」とした本件審決の認定、判断はその結論において誤りがない。
３　以上のとおりであって、審判手続における原告らの主張①及び②について本件審決の認定、判断に誤りがあるとする原告らの主張は主張自体失当というべきであり、また、右主張③についての本件審決の認定、判断は正当であって、本件審決に原告らの主張の違法は存しない。


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　申立て
１　控訴人
（一）　原判決を次のとおり変更する。
（二）　被控訴人が控訴人の昭和六〇年一〇月一日から昭和六一年九月三〇日までの事業年度の法人税について昭和六二年七月三一日付けでした更正のうち所得金額三億〇五二〇万四八七四円、納付すべき税額一億一六九二万七一〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
（三）　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨。
二　主張、証拠
当事者双方の事実上の主張及び証拠の関係は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（なお、当審において審判の対象となっているのは、被控訴人のした本件更正及び本件決定のうち、売上値引きに関する部分のみである。）。
１　原判決三丁裏八行目「（１）」を「（２）」に、「（２）」を「（３）」に改める。
２　同四丁表二行目の次に行を変えて、次のとおり加える。「（１）　控訴人と中国製鋼株式会社（以下「中国製鋼」という。）との関係等控訴人は、昭和一一年に大洋物産合資会社として設立され、昭和一六年に株式会社に改組された商事会社（資本金は三億四〇〇〇万円、発行済株式総数は六八〇万株、本店の所在地は東京都中央区）であり、鉄鋼、機械、繊維、化成等の各分野の取引を営んでいる。
控訴人の関連会社である中国製鋼は、昭和四五年一二月に設立された会社で、広島県福山市に本社を置き、棒鋼の製造業を営んでいるが、本件事業年度末における資本金は九七五〇万円（発行済株式総数は一九万五〇〇〇株）で、発行済株式総数の四四パーセントに当たる八万五八〇〇株を控訴人が保有し、五〇・三パーセントに当たる九万八一五〇株を控訴人の代表取締役であるＡ及びその親族並びに中国製鋼の代表取締役であるＢ及びその親族が保有している同族会社であって、控訴人の代表取締役Ａが中国製鋼の取締役を、中国製鋼の代表取締役Ｂが控訴人の専務取締役をそれぞれ兼任しているほか、中国製鋼の取締役は全部控訴人の取締役が兼任している。
中国製鋼が棒鋼の製造に使用する原料のビレットは、全て控訴人が商社から仕入れて中国製鋼に販売する形式を取っているが、実際の仕入れ業務は、中国製鋼が仕入先との間で直接に行っており、控訴人は、単に仕入代金支払のための手形を振り出しているに過ぎず、これを仕入額と同額で中国製鋼に販売している。なお、中国製鋼においては、業績が悪化し、昭和六一年六月三〇日現在の残高試算表で一億二九七六万三〇〇〇円の、同年七月三一日現在の残高試算表で九三二〇万円の、各赤字が見込まれるに至っていた。」
３　同四丁表三行目「（１）」を（２）」と、同四行目から五行目にかけての「中国製鋼株式会社（以下「中国製鋼」という。）」を「中国製鋼」と、同裏一行目「（２）」を「（３）」とそれぞれ改める。
４　同五丁裏末行「いること」の次に「及び同（二）の（１）の事実」を加える。５　同六丁表四行目を「（二）」と、同六行目「（２）」を「（３）」と、同七丁目表二行目「原告自身」から同三行目「回避するため」までを「控訴人が金融機関からの与信を継続して受けられなくなるという被控訴人にとって死活にかかわる危機を回避するため」とそれぞれ改める。
○　理由
一　当裁判所も、本件更正及び本件決定のうち売上値引きに関する部分の取消しを求める部分の控訴人の本訴請求は棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決理由説示と同一であるから、これを引用する。１　原判決八丁表三行目「五億〇五二〇万四八七四円」を「三億〇五二〇万四八七四円」と改める。
２　同八丁表八行目から同九丁表五行目までを「（一）［被控訴人の主張１の（二）の（１）の事実は当事者間に争いがない。」と改める。３　同九丁裏三行目「甲第一二号証」の前に「原本の存在及び成立に争いがない」を、「同第二七号証」の前に「原審証人Ｃの証言により原本の存在及びその真正な成立が認められる」を、同四行目「乙第五号証」の前に「原本の存在及び成立に争いがない」をそれぞれ加え、同六行目から九行目までを削る。４　同一〇丁裏二行目「その負担をしなければ」の次に「その者との密接な関係からして」を、同四行目の「場合」の次に「、その経済的利益の供与につき経済取引として十分首肯し得る合理的理由がある場合に」を加え、同一一丁表二行目の「定めている」を、「、と、同九－四－二が「法人がその子会社等に対して金銭を無償又は通常の利率よりも低い利率で貸し付けた場合においても、その貸付けが例えば業績不振の子会社等の倒産を防止するために緊急に行う資金の貸付けで合理的な再建計画に基づくものである等その無償又は低い利率で貸し付けたことについて相当な理由があると認められるときは、その貸付けは正常な取引条件に従って行われたものとする。」と定めている」と改め、同三行目「甲第七〇号証」の前に「成立に争いのない」を、同末行「甲第四四号証」及び同裏六行目「甲第四六号証」の前にそれぞれ「原本の存在及び成立に争いのない」を加える。５　同一三丁表三行目「前記のとおりである。そうすると」を「前記のとおりであるが」と、同四行目の「解し得ない」から同五行目までを「解し得ないというべきである。」と改める。
６　同一三丁表六行目から同裏七行目ないし八行目の「認められない。」までを、次のとおり改める。


主　　　文
一　原告と被告らとの間において、別紙目録一記載の漫画及び同二記載の絵につき、原告が右漫画及び絵を二次的著作物とし漫画「キャンディ・キャンディ」の原作を原著作物とする原著作者の権利を有することを確認する。二　被告らは、別紙目録三記載の絵を作成し、複製し、又は配布してはならない。
三　訴訟費用は被告らの負担とする。
理　　　由
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　原告と被告らとの間において、別紙目録一及び同二記載の著作物につき、原告が、共同著作物の著作者の権利又は右各著作物を二次的著作物とし、漫画「キャンディ・キャンディ」の原作を原著作物とする原著作者の権利を有することを確認する。
二　主文第二項と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、漫画の原作、児童文学作品等を主な活動領域とする著述家であり、「Ａ」のペンネームを使用している。
被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）は、漫画家であり、「Ｂ」のペンネームを使用している。
被告株式会社フジサンケイアドワーク（以下「被告アドワーク」という。）は、広告業務を目的とする株式会社である。
２　漫画「キャンディ・キャンディ」（以下「本件連載漫画」という。）は、株式会社講談社発行の月刊少女漫画雑誌「なかよし」（以下「なかよし」という。）の昭和五〇年四月号から同五四年三月号までに連載された連続したストーリーを有する漫画であり、連載全体として一つの著作物である。３　本件連載漫画は、連載の各回ごとに、原告がストーリーを創作し、小説形式にした原稿を作成してこれを被告Ｂに渡し、被告Ｂが右原稿に基づいて漫画を作成するという手順で制作されたものであるから、本件連載漫画は、原告と被告Ｂとの共同著作物、又は、原告の創作に係る漫画の原作という言語の著作物を翻案することにより創作された二次的著作物である。
したがって、原告は、本件連載漫画につき、共同著作物の著作者の権利、又は、これを二次的著作物としその原作を原著作物とする原著作者の権利を有する。
４　別紙目録一記載の漫画について
（一）　別紙目録一記載の漫画（以下「本件コマ絵」という。）は、「なかよし」に掲載された本件連載漫画の一コマであるから、これについても原告は、共同著作物の著作者の権利、又は、これを二次的著作物とし本件連載漫画の原作を原著作物とする原著作者の権利を有する。
（二）　被告らは、原告が右各権利を有することを争っている。（三）　よって、原告は、原告と被告らとの間において、本件コマ絵につき、原告が、共同著作物の著作者の権利、又は、右漫画を二次的著作物とし本件連載漫画の原作を原著作物とする原著作者の権利を有することの確認を求める。
５　別紙目録二記載の絵について
（一）　別紙目録二記載の絵（以下「本件表紙絵」という。）は、本件連載漫画の連載期間中に、被告Ｂが作成し、「なかよし」の表紙に掲載された本件連載漫画の主人公キャンディを描いた絵であり、本件連載漫画の一部、又は、本件連載漫画における主人公キャンディの絵を複製若しくは翻案したものである。そして、本件表紙絵が本件連載漫画の一部であれば、これについて、原告は、共同著作物の著作者の権利、又は、これを二次的著作物とし本件連載漫画の原作を原著作物とする原著作者の権利を有する。また、本件表紙絵が本件連載漫画における主人公キャンディの絵を複製若しくは翻案したものであれば、本件表紙絵は、原告の創作に係る本件連載漫画の原作との関係でも二次的著作物になるというべきであるから、これについて原告は、これを二次的著作物とし本件連載漫画の原作を原著作物とする原著作者の権利を有する。
（二）　被告らは、原告が右各権利を有することを争っている。（三）　よって、原告は、原告と被告らとの間において、本件表紙絵につき、原告が、共同著作物の著作者の権利、又は、右絵を二次的著作物とし本件連載漫画の原作を原著作物とする原著作者の権利を有することの確認を求める。
６　別紙目録三記載の絵について
（一）　原告は、本件連載漫画について、共同著作物の著作者の権利、又は、これを二次的著作物としその原作を原著作物とする原著作者の権利を有する。（二）　別紙目録三記載の絵（以下「本件原画」という。）は、被告Ｂが平成一〇年八月上旬に書き下ろしとして作成したものであり、被告アドワークは、被告Ｂの許諾を受けて、右絵を原画とするリトグラフ及び絵はがきを作成し、販売しようとしている。
（三）　本件原画は、本件連載漫画の主人公キャンディを描いたものであり、本件連載漫画における主人公キャンディの絵を複製又は翻案したものである。（四）　よって、原告は、被告らに対し、本件連載漫画についての、共同著作物の著作者としての著作権（複製権若しくは翻案権）、又は、これを二次的著作物としその原作を原著作物とする原著作者としての著作権（複製権若しくは翻案権）に基づき、本件原画を作成し、複製し、又は配布することの禁止を求める。
二　被告らの請求原因に対する認否
１　請求原因１及び同２の事実は認める。
２　同３のうち、本件連載漫画が連載の各回ごとに原告が小説形式の原稿を作成してこれを被告Ｂに渡し、被告Ｂが右原稿をみて漫画を作成するという手順で制作されたことは認め、その余は争う。
３（一）　同４（一）のうち、本件コマ絵が「なかよし」に掲載された本件連載漫画の一コマであることは認め、その余は争う。
（二）　同４（二）の事実は認める。
（三）　同４（三）は争う。
４（一）　同５（一）のうち、本件表紙絵が本件漫画の連載期間中に被告Ｂが作成し、「なかよし」の表紙に掲載された本件連載漫画の主人公キャンディを描いた絵であることは認め、その余は争う。
（二）　同５（二）の事実は認める。
（三）　同５（三）は争う。
５（一）　同６（一）は争う。
（二）　同６（二）の事実は認める。
（三）　同６（三）のうち、本件原画が本件連載漫画の主人公キャンディを描いたものであることは認め、その余は争う。


（四）　同６（四）は争う。
三　被告らの主張
１（一）　以下のような事情によれば、本件連載漫画は、被告Ｂが単独で創作した著作物であって、原告と被告Ｂとの共同著作物であるとはいえない。（１）　本件連載漫画のコンセプトは、被告Ｂが考え、原告が原稿を作成する前に、原告に提示したものである。
（２）　被告Ｂは、本件連載漫画を作成するに当たって、原告が作成した原稿の内容をそのまま使用するのではなく、原告の同意を得ることなく、ストーリー展開や吹き出しの台詞を変更し、ときには著述の一部分をカットしたり、著述にないストーリーを付加したりしていたのであり、本件連載漫画の基本部分やストーリーの骨子は、むしろ被告Ｂの創作によるものである。
（３）　本件連載漫画における登場人物の容姿・顔立ち・髪型・服装、情景、時代設定については、原告の原稿には具体的な指示がなされておらず、被告Ｂの独創によるものである。
（４）　原告が、被告Ｂに対して、本件連載漫画の基本的構成や吹き出しの台詞について具体的な指示を与えたり、被告Ｂが作成した漫画について、台詞を修正したり、漫画の細部について注文をつけて被告Ｂに手直しをさせたりしたことはない。
（二）　また、以下のような事情によれば、原告作成の原稿は、被告Ｂが本件連載漫画を作成するに当たって、これから着想、アイデア、ヒントを得ただけの参考資料にすぎず、これを翻案して本件連載漫画が作成されたものではないから、本件連載漫画は、原告作成の原稿の二次的著作物とはいえない。（１）　原告作成の原稿は当初より完成した一つの話として出来上がっていたものではなく、原告は、被告Ｂが作成した各連載回の漫画をみてから、これに合わせて次回連載分の原稿を作成していたのであるから、本件では、漫画の作成時に原告作成の著作物の基本部分や筋が完成していなかったのであり、被告Ｂにおいて、完成した原告の著作物の基本的構成や筋を前提とし、それを変更せずに、表現形式のみを変更して本件連載漫画を完成させたわけではない。（２）　被告Ｂは、原告作成の原稿を大幅に変更して本件連載漫画を作成していたのであり、本件連載漫画の基本部分やストーリーの骨子は、むしろ被告Ｂが創作していたといえる。
２　仮に、原告が本件連載漫画について、共同著作物の著作者の権利、又は、これを二次的著作物としその原作を原著作物とする原著作者の権利を有するとしても、本件連載漫画における登場人物の絵は、専ら被告Ｂの独創によるものであり、原告の創造性は全く介入していないのであるから、本件連載漫画のコマの中の絵ではなく、被告Ｂが新たに書き下ろした絵である本件原画について、原告には、被告Ｂ及び同被告から許諾を得た被告アドワークに対して使用の差止めを求める権利はないというべきである。
第三　当裁判所の判断
一　請求原因１及び同２の事実は、当事者間に争いがない。二　本件連載漫画が原告の創作に係る原作を原著作物とする二次的著作物である
かどうかについて（請求原因３について）
１　証拠（甲第一号証，第五号証の一ないし九，第六号証ないし八号証，第三号証，第三七号証，第四五号証，第四六号証，乙第三五号証ないし四〇号証，第四一号証，原告本人，被告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によれば、本件連載漫画の制作経過等に関し、以下の事実が認められる。
（一）　本件連載漫画は、昭和四九年一一月ころ、当時講談社との間で専属契約を結んでいた被告Ｂの「なかよし」における新連載として企画され、「なかよし」編集部によって、原作者を付すことが決められ、その原作者として原告が人選された。そして、そのころ、原告、被告Ｂ、担当編集者の間で、「あしながおじさん」や「赤毛のアン」などのいわゆる名作物のように、孤児の少女が逆境にめげずに幸せになっていくという、本件連載漫画のストーリーの基本的な構想が決められた。（二）　その後、本件連載漫画は、毎月の連載回ごとに、おおむね以下のような手順により制作された。
（１）　原告が、各回ごとの具体的なストーリーを創作し、これを四〇〇字詰め原稿用紙三〇枚から五〇枚程度の小説形式の原稿にして担当編集者に渡す。その際、担当編集者が原稿をみて要望を述べ、それに応じて原告が手直しをする場合もある。
（２）　右原稿のコピーを担当編集者が被告Ｂに渡す。被告Ｂは、右原稿を読み、漫画化に当たって使用できないと思われる部分を除き、その他の部分に基づいて、紙面にコマ割を行い、絵を簡略化した形で描き、吹き出しの台詞などを加えた「ネーム」と呼ばれる漫画の草案を作成する。この段階で、出来上がった「ネーム」を担当編集者にみせて打ち合わせを行い、必要があれば被告Ｂが手直しを行う。
「ネーム」作成の段階で、原稿が分量的に一回の連載に収まり切らない場合には、担当編集者から原告にその旨連絡して、原告の了解を得る。その際、新しい終わり方について、原告が新しいアイデアを出したり、原稿の修正をすることもある。
（３）　このようにして出来上がった「ネーム」に基づいて、被告Ｂが鉛筆で漫画の下書きを作成し、その際に人物の服装や背景等が決められる。その後、被告Ｂが右下書きにペンを入れ、昀後に鉛筆の下書きを消して漫画が完成する。（４）　原告は、当該回の漫画のゲラ刷りをみた上で、それに続く次回連載分の原作原稿を作成し、当該回の原稿が一回の連載に収まり切らずに途中で終わる場合には、その部分から始まる次回用の原作原稿を新たに作成する。（三）　本件連載漫画の各連載回の扉頁、本件連載漫画の単行本（講談社発行）及び文庫本（中央公論社発行）の各巻の表紙には、いずれも「原作　Ａ」という形で、原告のペンネームが表示されている。
また、これまで、第三者によって本件連載漫画の二次的利用がされる場合には、原告も本件連載漫画の著作権者あるいはその原作著作物の著作権者として契約当事者となっており、平成七年一一月一五日には、原告と被告Ｂとの間で、本件連載漫画の二次的利用に関して、双方の同意を要すること、使用料を一定の割合に応じて配分することなどを内容とする契約が締結された。


２（一）　原告作成に係る原作原稿の内容とこれに対応する本件連載漫画の内容とを、証拠に現われた範囲（具体的には、①甲第四〇号証と第四一号証、②甲第四二号証と第四三号証、③乙第一〇号証と第一一号証、④乙第一二号証及び第一三号証と第一四号証、⑤乙第一九号証及び第二〇号証と第二一号証が、それぞれ原作原稿とこれに対応する本件連載漫画である。）で対比すると、以下のとおりのことが認められる。
（１）　本件連載漫画の各連載回ごとの具体的なストーリーの展開、すなわち、いかなる時と場所において、いかなる人物が登場し、いかなる意図の下に、いかなる行動をして、場面が展開していくかについては、おおむね原作原稿の内容に沿ったものとなっている。原作原稿にある場面が省略されていたり、原作原稿にない場面が付加されていたり、場面展開の順序が原作原稿と異なったりする部分も一部にみられるが、それによってストーリーの基本的な展開が異なるとまで評価できるものではない。
（２）　本件連載漫画中の登場人物の吹き出しの台詞や内面における思考・心情の記述については、原作原稿の記載をそのままあるいは同趣旨の内容を多少表現を変えて用いているものが多く、原作原稿にないものを付加していたり、原作原稿にあるものを省略している部分もみられるが、それによってストーリーの基本的な展開に変更を来すようなものではない。
（３）　人物の表情・服装・動きや風景については、原作原稿中に指示があり、これに基づいて漫画が作成されている部分もあるが、原作原稿中に格別の指示がない部分もある。
（二）　右の対比結果は、本件連載漫画のうちの一部の連載回に関するものであるが、原告本人尋問の結果に前記１のような本件連載漫画制作の経過等を併せて考慮すれば、本件連載漫画の内容と原告作成に係る原作原稿の内容との関係は、他の連載回も含め全体として、おおむね右対比結果と同様のものであると認められる。３（一）　以上のとおり、本件連載漫画は、当初から原告が作成した原作原稿を被告Ｂが漫画化するものとして「なかよし」編集部によって企画され、実際にも連載の各回ごとに原告が小説の形式で原作原稿を作成し、これを被告Ｂが漫画化するという手順で制作が行われたものであり、本件連載漫画とこれに対応する右原作原稿の各内容を対比してみても、前記のとおり、本件連載漫画はおおむね原作原稿の記載内容に沿って具体的なストーリーが展開され、登場人物の吹き出しの台詞や思考・心情の記述もその多くが原作原稿中の記載に基づくものと認められる。また、出版物における著者の表示や二次的利用の際の権利関係の処理においても、原告は、終始、本件連載漫画につき原作者としての権利を有するものとして処遇され、被告Ｂもこれを容認してきたものである。
これらの事情を総合すれば、本件連載漫画は、連載の各回ごとに、原告の創作に係る小説形式の原作原稿という言語の著作物（右原作原稿が、思想又は感情を言語によって創作的に表現したものであって著作物性を有することは、連載の一部の回に係る原告原稿である甲第四〇号証、第四二号証、第四八号証、第五〇号証、乙第一〇号証、第一二号証、第一三号証、第一九号証及び第二〇号証から明らかである。）の存在を前提とし、これに依拠して、そこに表現された思想・感情の基本的部分を維持しつつ、表現の形式を言語から漫画に変えることによって、新たな著作物として成立したものといえるのであり、したがって、本件連載漫画は、原告の創作に係る原作原稿という著作物を翻案することによって創作された二次的著作物に当たると認められる。
（二）　被告らは、前記第二、三１（二）記載のとおり、本件連載漫画が原告作成の原作原稿を翻案した二次的著作物であることを否定し、その根拠として、①原告作成の原作原稿は当初より完成した一つの話として出来上がっていなかった、②　被告Ｂは原告作成の原作原稿を大幅に変更して本件連載漫画を作成しており、本件連載漫画の基本部分やストーリーの骨子は被告Ｂが創作した、と主張する。しかしながら、前記（１）（二）のとおり、本件連載漫画は、連載の各回ごとに、原告がその回に連載されるストーリー部分を小説の形式で原稿に記載し、これに依拠して被告Ｂが当該連載分の漫画を作成するという手順を繰り返すことによって制作されたものであり、連載の各回ごとの漫画がそれに対応する分の原作原稿を翻案したものということができるから、結局、本件連載漫画全体が、原告の創作に係る原作原稿全体を翻案した二次的著作物と評価されるものというべきである。原作原稿は、本件連載漫画の作成前に、完結した作品として存在したものではないが、このようなことは例えば連続テレビドラマの制作過程における脚本とドラマ撮影の間などにおいても生ずることであり、原著作物があらかじめ完結した作品として存在することが、それに基づく二次的著作物が成立するための要件となるものではない。右のとおり、被告らが主張する右①の点は、本件連載漫画が原告作成の原作原稿の二次的著作物であることを否定する理由とならない。右②の点については、前記２（一）のとおり、原告作成に係る原作原稿の内容とこれに対応する本件連載漫画の内容とを対比しても、一部において、場面の省略、付加、順序の入れ替えなどが認められるものの、ストーリーの基本的な展開において、被告Ｂが原告作成の原作原稿を大幅に変更して本件連載漫画を作成したとは認められず、本件連載漫画のストーリーの骨子を創作したのが被告Ｂであるとは到底いえない。なお、この点に関し、被告らは、乙号証として提出した本件連載漫画の一部とこれに対応する原作原稿とを対比し、その相違点について縷々主張するが（その詳細は、乙第一〇号証と第一一号証、乙第一二号証及び第一三号証と第一四号証について被告準備書面（一）、乙第一九号証及び第二〇号証と第二一号証について被告準備書面（三）を各参照）、いずれも物語の細部における変更にすぎず、ストーリーの基本的な展開を変更するものとはいえない。また、被告らは、右主張の中で、人物の容姿・表情・服装、背景について原作原稿中に具体的な指示がなく、専ら被告Ｂがこれらを創作したことを指摘するが、右のような点は、言語の著作物を漫画の形式に翻案するに当たって、本来漫画家が創作性を発揮すべき作画表現の問題というべきであるから、このような点について原作原稿中に具体的な指示がないとしても、それによって、本件連載漫画が原告作成に係る原作原稿の翻案であることを否定する理由にはならない。
したがって、右①及び②のような事情を根拠として、本件連載漫画が原告作成の原作原稿を翻案した二次的著作物であることを否定する被告らの主張は、採用できない。
三　本件コマ絵について（請求原因４について）


１　請求原因４（一）のうち、本件コマ絵が「なかよし」に掲載された本件連載漫画の一コマであることは当事者間に争いがないところ、前記二のとおり、原告は、本件連載漫画について、これを二次的著作物とし、その原作を原著作物とする原著作者の権利（著作権法二八条）を有するものと認められるから、本件連載漫画の一部である本件コマ絵についても、右同様の権利を有するものといえる。２　請求原因４（二）の事実は当事者間に争いがない。３　したがって、原告と被告らとの間において、本件コマ絵につき、原告が右漫画を二次的著作物とし本件連載漫画の原作を原著作物とする原著作者の権利を有することの確認を求める原告の請求は、理由がある。
四　本件表紙絵について（請求原因５について）
１　請求原因５（一）のうち、本件表紙絵が、本件連載漫画の連載期間中に被告Ｂが作成し「なかよし」の表紙に掲載された絵であって、本件連載漫画の主人公キャンディを描いたものであることは当事者間に争いがない（本件表紙絵は、これを本件連載漫画中のキャンディの絵（乙第三五号証ないし四〇号証）と対比しても、容貌や髪型などの特徴に照らし、本件連載漫画におけるキャンディを描いたものであることは明らかである。）。そうすると、本件表紙絵は、本件連載漫画のどの場面の絵に対応するものであるかを特定するまでもなく、本件連載漫画のキャンディの絵の複製に当たるというべきである。
他方、前記二のとおり、本件連載漫画は、原告の創作に係る原作の二次的著作物に当たるものであるから、本件連載漫画のキャンディの絵の複製物である本件表紙絵についても、やはり原告の創作に係る原作との関係において、二次的著作物に当たるというべきである。
したがって、原告は、本件表紙絵についても、これを二次的著作物とし本件連載漫画の原作を原著作物とする原著作者の権利（著作権法二八条）を有するものといえる。
２　請求原因５（二）の事実は、当事者間に争いがない。３　したがって、原告と被告らとの間において、本件表紙絵につき、原告が右絵を二次的著作物とし本件連載漫画の原作を原著作物とする原著作者の権利を有することの確認を求める原告の請求は、理由がある。
五　本件原画について（請求原因６について）
１　前記二のとおり、原告は、本件連載漫画につき、これを二次的著作物としその原作を原著作物とする原著作者の権利を有し、したがって、本件連載漫画の利用に関し、その著作者が有するものと同一の種類の権利を専有するから（著作権法二八条）、本件連載漫画の絵について複製権を有する（同法二一条）。２　請求原因６（二）の事実は当事者間に争いがない。３　請求原因６（三）のうち、本件原画が本件連載漫画の主人公キャンディを描いたものであることは当事者間に争いがない（本件原画は、これを本件連載漫画中のキャンディの絵（乙第三五号証ないし四〇号証）と対比しても、容貌や髪型などの特徴に照らし、本件連載漫画におけるキャンディを描いたものであることは明らかである。）。そうすると、本件表紙絵の場合（前記四１）と同様に、本件原画も本件連載漫画のキャンディの絵の複製に当たるというべきである。なお、被告Ｂは二次的著作物たる本件連載漫画の著作権者であり、被告アドワークは本件原画の複製につき被告Ｂから許諾を受けた者であるが、二次的著作物の著作権者であっても、原著作物の著作権者の許諾なく二次的著作物を利用することは許されない（本件において、本件原画の作成ないしその複製につき、被告らが原告の許諾を得ていないことは、当事者間に争いがない。）。
４　したがって、被告らに対し、本件連載漫画を二次的著作物としその原作を原著作物とする原著作者として有する本件連載漫画の複製権に基づいて、本件原画の作成、複製、又は配布の差止めを求める原告の請求は、理由がある。５　被告らは、本件連載漫画における登場人物の絵が専ら被告Ｂの独創によるものであり、そこには原告の創造性が全く介入していないとして、原告には、本件連載漫画の登場人物につき被告Ｂが新たに書き下ろす絵については、その作成等を差し止める権利はない旨を主張する。
被告らの右主張の趣旨は、要するに、本件連載漫画における絵の部分は専ら被告Ｂが創作したのであるから、本件連載漫画を絵という表現形式においてのみ利用することは、被告Ｂの専権に属するというにある。しかしながら、前記認定のとおり、本件連載漫画は、原告の創作に係る原作という言語の著作物を、被告Ｂが漫画という別の表現形式に翻案することによって、新たな著作物として成立したものであり、右翻案に当たっては、漫画家である被告Ｂによる創作性が加えられ、特に絵については専ら被告Ｂの創作によって成立したことは当然のことというべきであるが、このようにして成立した本件連載漫画は、絵のみならず、ストーリー展開、人物の台詞や心理描写、コマの構成などの諸要素が不可分一体となった一つの著作物というべきなのであるから、本件連載漫画中の絵という表現の要素のみを取り上げて、それが専ら被告Ｂの創作によるからその部分のみの利用は被告Ｂの専権に属するということはできない。そして、前記のとおり、本件連載漫画が原告作成の原作との関係において、その二次的著作物であると認められる以上、原告は、絵という要素も含めた不可分一体の著作物である本件連載漫画に関し、原著作物の著作者として、本件連載漫画の著作者である被告Ｂと同様の権利を有することになるのであり、他方、本件原画のような本件連載漫画の登場人物を描いた絵は本件連載漫画における当該登場人物の絵の複製と認められるのであるから、これを作成、複製、又は配布する被告らの行為が、原告の有する複製権を侵害することになるのは当然である。
六　よって、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第四六部
裁判長裁判官　三村量一
裁判官　　長谷川浩二
裁判官　　大西勝滋


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役二年六月に処する。
原審における未決勾留日数中三〇日を右刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は東京地方検察庁検察官齊田國太郎作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は弁護人上原悟が提出した答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
そこで、記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも加えて検討する。論旨は、要するに、原判決は、常習累犯窃盗の公訴事実に対し、本件犯行は窃盗の常習性の発現として行われたものではないとして単純窃盗罪を認定したが、被告人には窃盗の常習性が認められ、本件はその発現として行われたものであることが明らかであるから、原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認があり、ひいては法令適用の誤りがあるというのである。原判決が窃盗の常習性に基づく犯行であることを否定した理由は、おおむね次のとおりである。本件は、公園で野宿をし浮浪生活をしていた被告人が、草野球を観戦していた際に、ふと誰もいないバックネット裏に置かれたビデオカメラ等を見付け盗んだという置き引きの窃盗一件であり、犯行の手口自体熟練性を要しない単純なもので、多分に偶発的犯行というべきものであり、前刑出所後本件で逮捕されるまでの間に被告人が他に窃盗を行った証拠はないから、本件犯行の態様と前刑出所後の被告人の行状をみる限り、本件犯行が犯罪的習癖に基づくものとはいえず、また、被告人には、昭和五八年以降窃盗の前科が五犯あるか、うち前の三犯は、侵入盗の類型に属するものであり、後の二犯は店舗での万引の事案であって、いずれも、仕事をせず生活費に困り、手っ取り早く金を手に入れることを狙った動機によるものであるなどの占で共通性を有するものの、屋外の野球場におけるような置き引きの手口のものは過去にないことなどの点にかんがみると、前科の各犯行と本件犯行とはかなり異なっているから、本件犯行が常習性の発現として行われたものと認めるのは困難であるというのである。
<要旨>しかし、窃盗の常習性は、機会があれば、抑制力を働かせることなく安易に窃盗を反復累行するという習癖</要旨>があれば足りるものと解される。これを本件についてみるに、当審において取り調べた証拠を含む関係各証拠によると、以下の事実か認められる。（１）被告人は、窃盗罪ないしそれとの併合罪により、昭和五八年を初めとして、昭和六一年、平成二年、平成七年、平成八年の五回にわたり刑に処せられ服役しており、これらの前科の事案のうち、前の三回は店舗や住居における侵入窃盗であり、後の二回は万引によるもので、いずれも生活に困った状態の中で手っ取り早く金品を取得する方法として犯されたものである。（２）被告人は、前刑で仮出獄してからいまだ約九か月、更生保護会を出て野宿生活を始めてから約一か月しか経過していないのに再び窃盗の犯行に及んでいる。（３）被告人は、貯蓄する意欲に乏しく、更生保護施設の職員から貯金するようにたびたび言われ、その余裕があったにもかかわらず、就労して得た金を飲食遊興に当てるなどして使い果たし、自立するのに必要な貯金をするなど生活態度を改善する努力をしないまま、特に滞在を許された期間を含め約八か月間もの間滞在した後、遂に更生保護施設を出ざるを得なくなって公園で野宿をするようになり、その後は働こうとせず、自ら生活費の得られない生活状態に身を置いた中で、本件犯行に及んでいる。（４）本件犯行は、野宿していた公園の野球場のバックネット裏に三脚のついたビデオカメラが設置されているのを発見するや直ちにそれらを窃取する決意をし、これを実行したというもので、その動機は、入質換金して生活費等を得るためであり、前科にも同じく入質換金を動機とするものが含まれている。以上のうち、（１）にみられるような前科の回数、間隔、その動機、態様等に照らせば、被告人には、少なくとも生活に困るような状況下においては窃盗を反復累行するという習癖が形成されていたと認めるほかはなく、（２）ないし（４）のような出所後本件犯行に至るまでの期間やその間の生活態度、本件犯行及びその動機等の諸事情を総合すると、被告人には右の習癖が存続しており、機会があればそれが発現する状態にあって、本件犯行はその習癖の発現として行われたものと認めるのが相当である。
原判決が常習性に基づく犯行であることを否定した理由についてみるに、確かに、本件では、被告人が前刑出所後窃盗を反復累行していたことを示す証拠はないが、前記（３）のように特に保護された状態における約八か月間とその後の約一か月間窃盗に陥らなかったからといって、既に形成されていた前記の習癖が消滅したとはいえない。また、野宿生活においては、コンビニなどから捨てられる食品や落ちている金を拾っては生活していたと述べていて、積極的に窃盗を生活の手段としていたものではないことがうかがわれるものの、窃盗の常習性は、もとより窃盗を生活の手段とするような場合に限られず、生活に困窮すれば抑制が働かず安易にこれを反復累行ずるという習癖が認められる場合を含むというべきである。さらに、本件犯行には偶発的な要素があること自体は否定し難いが、バックネット裏にビデオカメラが設置され周囲に監視する人がいない場面に遭遇したからといって、それは、被告人の習癖が発現する契機になったものにすぎず、そのような状況に遭遇して、入質換金により金を得るという動機から、いとも安易に犯行に及んでいることは、これまでに形成された被告人の窃盗の習癖の発現を示すものにほかならないというべきである。また、窃盗の常習性は、窃盗を反復累行する習癖の問題であって、手口の熟練性や同一性、類似性までをも必要とするものではないと解されるから、本件の置き引きという手口が熟練性を要しない単純なものであり、また、その手口のものが前科に含まれていないからといって、本件が常習性の発現として行われたことを否定すべき理由にはならない。
そうすると、本件犯行が常習として行われたことを否定した原判決は事実を誤認したものであり、その誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決は破棄を免れない。論旨は理由がある。
そこで、刑訴法三九七条一項、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条ただし書を適用して直ちに次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
原判示罪となるべき事実冒頭の、「被告人は、」の次に、「平成二年二月九日水戸地方裁判所土浦支部において窃盗罪等により懲役一年六月に、同七年三月二四目土浦簡易裁判所において窃盗罪により懲役七月に、同八年二月二三日同裁判所において同罪により懲役一〇月にそれぞれ処せられ、いずれもそのころ右各刑の執行を受けたものであるが、更に常習として、」を付加するほか、同事実記載のとおりであるから、これを引用する。
（証拠の標目）省略


主　　　文
一　被告らは、石部町に対し、各自金八〇万九二八〇円及びこれに対する平成八年一二月六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告らのその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は一〇分し、その九を原告らの負担とし、その余は被告らの負担とする。
四　この判決は第一項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
被告らは、石部町に対し、各自三九二七万四九六〇円及び右に対する内金八八七万四九六〇円については平成五年二月一日より、内金四八〇万円については平成六年一月一日より、内金四八〇万円については平成七年一月一日より、内金四八〇万円については平成八年一月一日より、内金四〇万円については平成八年二月一日より、内金一五六〇万円については平成一一年六月一八日からそれぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、滋賀県甲賀郡石部町の住民である原告らが「石部町長である被告ａが、被告日本精工株式会社（以下「被告会社」という。）から、同社の石部工場の下水道使用料及び下水道事業受益者負担金（以下「受益者負担金」という。）を石部町の条例及び規則に反して過少に賦課ないし徴収してきた。」と主張して、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、石部町に代位して、①被告会社に対しては、右条例及び規則に基づいた適正な下水道使用料及び受益者負担金の支払を悪意で免れたとして民法七〇四条の不当利得返還請求権として、②被告ａに対しては、石部町長として適正に右条例及び規則を執行して被告会社から下水道使用料及び受益者負担金を徴収する職務上の義務を負いながら、これを怠ったとして民法七〇九条の不法行為に基づく損害賠償請求権として、各自、本来徴収すべき金額と実施に徴収した金額の差額に相当する金員及びこれに対する利息ないし遅延損害金の支払を求めた事案である。
一　争いのない事実及び証拠上明らかに認められる事実（末尾括弧内に証拠の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
１　当事者
（一）　原告らはいずれも石部町の住民である。
（二）　被告ａは、平成三年五月石部町長に就任し、現在もその職にある。（三）　被告会社は、ベアリング等を製造する会社であり、βに石部工場を所有している。
２　関係条例及び規則
（一）　石部町下水道使用料条例（平成四年六月二〇日条例第一五号。以下「下水道使用料条例」という。）には、以下のような規定がある（乙一）。
第七条　使用料の額は、使用月において使用者が公共下水道に排除した汚水の量（以下「汚水量」という。）に応じ、別表に定めるところにより算定した額に一〇〇分の一〇三を乗じて得た額とする。但し、円未満については、切り捨てるものとする。
第八条　汚水量の認定は、次の各号に定めるところによる。（一）　水道水を使用した場合、水道の使用水量とする。
（二）　省略
（三）　現に使用する水量が、汚水量に著しく異なる使用者は、規則で定めるところにより、一使用月の汚水量及びその算定根拠を記載した申告書をその翌月の七日までに町長へ提出し、その場合には、前二号の規定にかかわらず、町長はその申告書の内容を勘案して汚水量を認定する。
別表（第七条関係）
区分　　基本料金　　　　　超過料金
汚水量　料金　汚水量　　　　　　　　料金
特定排水　　―　　―　１５００立法メートル　２００円を超える分（二）　石部町下水道使用料条例施行規則（平成四年七月一日施行規則第一〇号。以下「下水道使用料規則」という。）には、以下のような規定がある（乙二。）第七条　条例八条三号の規定により、汚水量を申告するときは、汚水量認定申告書（別記様式第四号）により提出しなければならない。２　前項の申告書には、申告書に記載した事項を証する書類を添付しなければならない。
３　町長は、第一項の申告により汚水量を認定したときは、汚水量認定通知書（別記様式第五号）により通知する。
（三）　大津湖南都市計画石部町公共下水道事業受益者負担に関する条例（平成四年三月一〇日条例第九号。以下「受益者負担条例」という。）には、以下のような規定がある（乙三）。
第一条　石部町長（以下「町長」という。）は、この条例の定めるところにより、大津湖南都市計画石部町公共下水道事業（以下「事業」という）に要する費用の一部に充てるため、都市計画法（昭和四三年法律第一〇〇号。以下「法」という。）第七五条の規定に基づく受益者負担金（以下「負担金」という。）を徴収するものとする。
第四条　受益者が負担する負担金の額は、別表に定める一平方メートル当たりの負担金額（以下「単位負担金額」という。）に当該受益者が次号の公告の日現在において所有し、または地上権等を有する土地で、同条の規定により公告さ
れた区域内のものの面積を
乗じて得た金額とする。
第五条　町長は、毎年度の当初に、当該年度内に事業を施行することを予定し、かつ、負担金を賦課しようとする区域（以下「賦課対象区域」という。）を定め、これを公告しなければならない。
第六条　町長は、前条の公告日現在における当該公告のあった賦課対象区域内の土地に係る受益者ごとに、第四条の規定により算出した負担金を賦課するものとする。
２ないし４　省略
第七条　町長は次の各号の一に該当する場合は、当該受益者の申請に基づき負担金の徴収を猶予することができる。
（１）、（２）　省略
特に徴収を猶予する必要があると認められるとき
別表（第四条関係）
負担区分　　　　　　　　　単位負担金額（１平方メートル当り）
第一負担区　　　　　　　　　　２４０円


（四）　大津湖南都市計画石部町公共下水道事業受益者負担に関する条例施行規則（平成四年七月一日規則第九号。以下「受益者負担規則」という。）には、以下の規定が存する（乙四）。
第二条　例第六条一項に規定する受益者負担金（以下「負担金」という。）の算定基準となる土地の地積は公簿による。ただし、これによりがたいとき、または町長が必要と認めたときは、実測によることができる。
第一三条　条例第七条に規定する負担金の徴収猶予の基準は、別表二に定めるところとし、徴収猶予を受けようとする者は、下水道事業受益者負担金徴収猶予申請書（様式第七号）を町長に提出しなければならない。
２、３　省略
別表２　（第１３条関係）
下水道事業受益者負担金徴収猶予基準
徴収猶予者対象者　　一　公簿上の地目および現況とともに田，畑，山林，雑種地
等に係る受益者
徴収猶予期間　　宅地化されるまでの期間
徴収猶予額　　　当該公簿上の地目および現況とともに田，畑，山林，雑種地等に
係る負担金の金額
３　石部工場の下水道使用料及び受益者負担金
（一）　石部工場は、石部町が設置・運営する石部町営上水道より、平成五年一月以後、月平均約六〇〇〇立方メートルの水道水の供給を受けてきた。（二）　石部工場は、平成五年一月以後、排水（工場排水のほか、敷地内の従業員寮等から排出される生活排水を含む。）を、石部町が設置・運営する石部町の公共下水道に排出してきた。
（三）　被告ａは、平成四年一二月二日、石部工場の排水量を月四二七〇立方メートルと認定し（以下「本件認定」という。）、被告会社に平成四年八月分及び同年
九月分の下
水道使用料納入通知をし、被告会社は、同年一二月二一日、右納入通知のあった下水道使用料を納入し、以後本件認定に従って下水道使用料を支払ってきた（丙二二）。ただ、石部工場は、汚水量を認定を受けるに際し、下水道使用料条例八条三号、同施行規則六条二項、七条各号所定の手続を履践していない。（四）　石部工場の面積は、公簿によると、一八・五三ヘクタールである。（五）　被告会社は、平成四年七月三一日、石部工場の受益者負担金につき、同工場の敷地のうち六万三一一八平方メートルにつき受益者負担金条例七条、同施行規則一三条に基づき受益者負担金を徴収猶予するよう申請し（丙七の一ないし七）、被告ａは、同年九月一四日、これを承認した上で（丙六の一ないし五）、受益者負担金を徴収する旨の決定をし（丙八の一ないし五）、被告会社は、それに従い一二・二二ヘクタール分の受益者負担金を支払ってきた。（六）　石部工場の男子寮の北側には、公簿上の地目が山林であるのに現況は駐車場として利用されている土地〇・三三七二ヘクタールがあり、右土地については受益者負担金の徴収猶予がなされている。
（七）　被告ａは、平成四年九月一四日付けで石部工場に対して行った受益者負担金の徴収猶予のうち合計二万一八四五平方メートル分につき、平成八年四月一日、固定資産税評価の見直しにより宅地とすることを理由に取り消した（丙一二の一）。
４　監査請求
原告らは平成八年一月九日、石部町監査委員に対し、本件に関する住民監査請求をした。同監査委員は、同月一九日付けで請求に係る事実の違法性については疎明が乏しいなどとして却下し、原告らに通知した（甲一、二）。
三　原告らの主張
１　下水道使用料について
（一）　石部工場は、平成五年一月以降、石部町の公共下水道に月平均約六〇〇〇立方メートル以上の汚水を現実に排出してきたにもかかわらず、被告ａは、石部工場の一ヶ月の汚水量を四〇〇〇立方メートルと認定し、被告会社からそれに相当する分の下水道使用料しか徴収していない。
したがって、被告会社は、月二〇〇〇立方メートル分の下水道使用料の支払を平成五年一月から平成一一年六月までの間七六ヶ月にわたって不当に免れた。その額は、下水道使用条例七条に基づき計算すると三〇四〇万円である（二〇〇円×二〇〇〇立法メートル×七六ケ月＝三〇四〇万円）。
（二）　仮に（一）のように認められないとして
も、①本件認定は、下水道使用料条例八条三号、同施行規則七条各号所定の手続を履践していないし、②実質的にみても、被告ａは、石部工場の汚水量を認定するにあたり、クーリングタワーによる蒸発量などを過大に計算し、汚水量を過少に認定したのであるから、本件認定は無効である。
すなわち、①被告ａは、石部工場の汚水量について、前記のとおり下水道使用条例八条三号に基づいて、これを四二七〇立方メートルと認定し、被告会社はこれに基づいて算定された下水道使用料のみを支払っているところ、被告会社は、同条例八条三号所定の申告書を一度も提出しておらず、石部町も同条例、同施行規則に定める通知をしていないのであるから、右汚水量の認定はその手続に反し無効である。
また、②実質的にみても同条例八条三号によって石部工場の汚水量を算定するには、上水道、井水使用量から、クーリングタワーの稼動による蒸発量を控除することになるが、その算定のためには、クーリングタワーの稼動台数、稼動時間、稼動
期間等を確認する必要があるところ、
被告会社以外の第三者がそれを確認するのは実際上不可能である。仮に、それを確認することができるとしても、上水道、井水使用量からは、クーリングタワーの稼動による蒸発量のみが控除されるべきで、ボイラー焼却炉やベアリング研磨の蒸発量まで控除されるべきでない。また、クーリングタワーの稼動による蒸発水量を算定するにあたっては、純粋の蒸発のみを考えるべきでキャリーオーバー（水滴損失）やブローダウンによる補給水量は考慮すべきではないから、係数として〇・八三パーセントを用い、循環水量（クーリングタワーの能力ＲＴ×一三リットル／分）を基準とし、クーリングタワーの稼動日数については二一日とすべきである。


しかしながら、被告ａは、被告会社が提出した資料を鵜呑みにして、キャリーオーバーやブローダウンによる補給水量を考慮して一・五パーセントの係数を用い、ポンプ能力を基準とし、稼動日数についても夏のみに使用する分については三〇・四日、夏冬ともに使用する分は二一・三日として蒸発水量を算定した上、更にボイラー焼却炉やベアリング研磨の蒸発量を控除したのであるから、右汚水量の認定は実質的に不合理なもので無効である。
そうすると、汚水量の認定は、本来下水道使用料条例八条一号によるべきであっ
たのであり、石部工場は、平成五年一月以降、少
なくとも石部町の上水道から月平均約六〇〇〇立方メートルの水を使用してきたのであるから、それに相当する分を汚水量として認定され、それに基づいた下水道使用料の支払をすべきであったことになる。それにもかかわらず、被告ａは、石部工場の汚水量を四〇〇〇立方メートルと認定したのであるから、被告会社は、その差である二〇〇〇立方メートル分の下水道使用料につき、平成五年一月から平成一一年六月までの間、その支払を不当に免れた。その額は三〇四〇万円である。
２　受益者負担金について
石部工場の実測面積は、二五〇〇分の一の地図により計測することが可能であり、それによると二〇万九九九〇平方メートルであるのに対し、公簿面積は、厳密には一八万四六五六・三〇平方メートルであり、両者は著しく異なるので、受益者負担規則二条但書にいう「公簿によりがたいとき」に該当し、受益者負担金は実測面積を基準に賦課すべきであった。右実測面積のうち、被告ａが被告会社から石部工場の受益者負担金を徴収しているのは一四万平方メートル分についてであるから、その差である六万九九九〇平方メートル分につき徴収猶予をしていることになる。
また、受益者負担条例七条により受益者負担金の徴収猶予を受けるには、受益者負担規則一三条、別表第二により、その対象地の公簿上の地目及び現況がともに山林であることが必要であるところ、右猶予面積のうち、公簿上の地目及び現況がともに山林である部分の面積は、三万六九二一平方メートルにすぎないから、被告会社は、石部工場について、その差である三万三〇六九平方メートル分の受益者負担金の徴収を不当に猶予され、その支払を免れていることになる。その額は、受益者負担条例四条に基づき計算すると、七九三万六五六〇円である（二四〇円×三万三〇六九平方メートル＝七九三万六五六〇円）。（なお、この点、原告らは一九九九年（平成一一年）六月一八日付け準備書面一七頁において原告ら主張の実測面積と公簿面積の差を「六万九九〇〇平方メートル分」とし、被告会社が不当に徴収猶予を受けた面積をする「三万二九七九平方メートル」として、被告会社の利得を「七九一万四九六〇円」と算定するが、明らかに計算違いであると認められる。）なお、二万平方メートル分については、前記のとおり平成八年になって初めて徴収猶予が取り消されたが、本来は平成五年から支払われるべきものであったので、その間年五分を割合による遅延損害金として九六万円が生じることになる。
四　被告ａの主張
１　下水道使用料について
原告らの主張１（一）に対して
石部工場は、平成五年一月以降、石部町の公共下水道に月平均約六〇〇〇立方メートル以上の汚水を排出しておらず、被告会社に不当な利得はなく、石部町にも損害はないから、被告ａに何ら不法行為責任は生じない。
（二）　原告らの主張１（二）に対して
汚水量認定について下水道使用料規則所定の認定通知書を送付しなかったのは、平成四年一二月当時、右規則が施行された直後であったので、右規則に基づく手続書類が完備できていなかったため、口頭で認定通知をしたのである。また、同条例八条三号は通常月と異なる一定月に限った使用量の変動がある場合を想定して、月ごとの申請を必要としているのであるから、本件では一々その手続を履践する必要はない。
被告ａは、石部工場が、水道水と地下水をともに営業用に使っているが、当時の機械設備の性質上、クーリングタワーの蒸発等により相当量の水が気化して、下水道には流れないことが被告会社の資料によって明らかになったので、下水道使用料条例八条三号、下水道使用料規則六条一項四号に基づき、同工場の冬期・夏期の上水道使用水量等を考慮した上で蒸発量を控除し、本件認定を行ったのである。したがって、本件認定は手続的にも内容的にも適正であるから、被告会社に不当な利得はなく、石部町にも損失・損害はないから、被告ａに何ら不法行為責任は生じない。
２　受益者負担金について（原告らの主張２について）被告ａが、石部工場に対し、公簿面積を基準に受益者負担金を賦課したのは、受益者負担規則二条本文が原則として公簿によるとすることに加え、実質的にも固定資産税の徴収などと同様に、賦課の統一性及び公平性を担保するものとして最も適正で技術的にも可能であると考えられたからである。
石部工場には、前記第二の一３（六）のとおり、公簿上の地目が山林であるのに現況は駐車場として利用されている土地があるが、これは行政手続上駐車場にする場合には開発申請を必要とする土地であり、いまだ開発許可は下りていない。したがって、右土地につき受益者負担金の徴収を猶予しないとすると、開発許可のない開発行為を追認する結果となるので、現段階では、受益者負担規則一三条の適用上
公簿上の地目どおり山林として
扱ったのである。
したがって、被告ａの被告会社に対する徴収猶予は適法であって被告会社に不当な利得はなく、石部町にも損害がないから、被告ａに何ら不法行為責任は生じない。
五　被告会社の主張
１　下水道使用料について
（一）　原告らの主張１（一）に対して
石部工場は、平成五年一月以降、石部町の公共下水道に月平均約六〇〇〇立方メートル以上の汚水を排出しておらず、被告会社に不当な利得はない。
（二）　原告らの主張１（二）について


被告会社は、石部工場の汚水量の認定に関し、下水道使用料条例及び同施行規則が施行される前から、石部町と折衝してきたのであり、右条例等施行後も、特に町から右条例等に基づく申請書類等を提出するよう指導、指示を受けたことはなく、汚水量認定通知書なる書面も受領したことはなく、汚水量の認定については、口頭で通告を受けただけである。被告会社は、年間通じての使用水量並びに汚水量及びその算定根拠を示す資料を石部町に提出したので、毎月手続をする必要はなかった。石部町から申請書類の提出の指導、指示もなく、口頭で汚水量を月四二七〇立方メートルとし、二、三年又は設備上大きな変化があった時点で見直すことにする旨通告があり、かつ、以後右認定に基づく下水道使用納入通知が発せられていただけである。
石部工場においては、使用水量の多くが冷却塔蒸発により気化してしまうほか、研削液の補給として循環利用されるため、それを明らかにする資料を提出の上、石部町と審議検討した結果、下水道使用料条例八条三号に基づき、同町から汚水量を月四二七〇立方メートルとする旨の認定を受けたものである。したがって、いずれにしても本件認定は適法なものであって、被告会社に不当な利得はない。
２　受益者負担金について（原告らの主張２について）受益者負担規則二条は、受益者負担金の算定基準となる土地の地積は公簿によるものとし、例外としてそれによりがたいとき又は町長が必要と認めたときは実測によることができるとしており、実測によるか否かは町長の裁量に任されており、本件において裁量権の逸脱はない。被告会社は、町長から同条により公簿面積に基づき認定を受け、負担金を支払ってきた。
石部工場の敷地内にある駐車場部分の土地は、行政手続上駐車場にする場合には開発申請を必要とする土地であり、現在滋賀県に対し、滋賀県土地利用に関する指
導要綱により、開
発事業計画等の届出をしているが、いまだその許可が下りていないので、受益者負担規則一三条の適用上も公簿上の地目どおり山林として扱われるべきである。現況が山林でないにもかかわらず、受益者負担金の猶予を受けている土地は、右駐車場部分の土地以外にない。
したがって、被告ａの被告会社に対する徴収猶予は適法であって、被告会社に不当な利得はない。
第三　当裁判所の判断
一　下水道使用料について
１　原告らの主張１（一）について
原告らは、被告会社の石部工場の平成五年一月以降の汚水量が月六〇〇〇立方メートルである旨主張する。
しかしながら、前記第二の一３（一）及び（二）のとおり、石部工場は、石部町が設置・運営する石部町営上水道より、平成五年一月以後、石部町営上水道から月平均約六〇〇〇立方メートルの水道水の供給を受けてきたこと、石部工場は、平成五年一月以後、排水（工場排水のほか、敷地内の従業員寮等から排出される生活排水を含む。）を、石部町が設置・運営する石部町の公共下水道に排出してきたことが認められることに加え、証拠（丙九の二、六）及び弁論の全趣旨によれば、石部工場は、平成五年一月以後、水道水以外に毎月四〇〇〇立方メートル程度の地下水を使用してきたことが認められるが、他方、証拠（丙九の一ないし五、丙一〇の一ないし四、丙二〇、丙二二、証人ｂ、同ｃ）によれば、石部工場ではクーリングタワーからの蒸発量が相当量あり、その使用水量と汚水量には大きな差があると考えられること、被告会社では、平成八年二月九日に石部工場の下水道排出口に、汚水量の計測装置を設置しており、同装置による同月から現在までの毎月の汚水量の計測結果は概ね四二七〇立方メートル前後で推移していることが認められ、これらの事実に照らすと前記事実から石部工場の平成五年一月以降の汚水量が月六〇〇〇立方メートルであったと推認することはできないというべきである。なお、原告らは、石部工場から直径二五〇ｍ／ｍの下水を排水するパイプが直接工場敷地外に排出されている部分の排水を分析したところ、これらには水道水に含まれる塩素イオンが含まれていることが明らかになり、このパイプには上水道水を水源とする工場排水が流入しており、純粋な雨水でないことが判明したとして、これを論拠に被告会社が石部工場の排水の一部を下水道に流さず、直接公共河川に放
流している旨主張し、原告ｄ
本人もこれに沿う供述をする。しかしながら、被告工場においては、雨水の流出系統は三つあり、三つの排水路から公共の側溝に流れていくようになっており、その一つには大量に降った雨水を一時的に貯めておく遊水池を設けていること、石部工場では、クーリングタワーの冷却水や池の噴水が溢れたり、道路に散水したり、焼却灰に水を流したりしたときに使用された水道水、あるいは稲荷などの手洗水として使用された水道水が雨水排水経路に流れ込む可能性があり、その場合には、原告らが排水を採取したとする部分において、水道水に含まれる塩素イオンが含まれることもあり得ること（以上、丙二四、証人ｂ、同ｃ）に照らせば、原告ｄ本人の右供述からは、直ちに原告ら主張にかかる前記事実を認めることができない。
２　原告らの主張１（二）について
被告会社が、石部町から石部工場の汚水量を認定を受けるに際し、下水道使用料条例八条三号、同施行規則六条二項、七条各号所定の手続を履践していないことについては当事者間に争いがない。
原告らは、本件認定が、下水道使用料条例八条三号、同施行規則七条各号所定の手続を履践していないこと及び被告ａが、本件認定に際し、クーリングタワーによる蒸発量などを過大に計算することで、汚水量を過少に認定したものであり、本件認定は無効であるから、本来、被告会社には下水道使用料条例八条一号により認定された六〇〇〇平方メートルの汚水量に対応する使用料の支払義務があると主張する。
しかしながら、仮に、本件において原告らが主張するように本件認定が無効であるとしても、証拠（丙九の一ないし五、丙一〇の一ないし四、証人ｂ、同ｃ）及び下水道使用条例八条の規定によれば、石部工場の使用水量はクーリングタワーからの蒸発等により、汚水量と著しく異なることが認められ、同条例八条三号の要件を充たすと認められるから、本件認定が無効であれば、石部町は同号に基づき改めて汚水量を認定し、被告会社はその認定にかかる汚水量に対応する使用量の支払義務を負うというべきであり、原告らの主張するように本件認定が無効であることから直ちに被告会社に同条一号により認定した汚水量に対応する使用量の義務があったと認めることはできないというべきである。


主　　　　文
一　甲事件について
第一審原告の控訴を棄却する。
二　乙事件について
原判決を次のとおり変更する。
第一審原告を所有者、第一審被告を地上権者とする別紙物件目録記載（一）、（二）の各土地に対する月額地代を昭和六一年三月二〇日から同年四月一日まで金四万四〇〇〇円、同月二日から昭和六三年四月一日まで金四万八四〇〇円、同月二日から金五万三二四〇円と各定める。
第一審被告は、第一審原告に対し、金二一三万八三七一円及びこれに対する平成元年一一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。第一審原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審を通じて二分し、その一を第一審原告の、その余を第一審被告の各負担とする。
事　　　　実
第一　申立て
一　甲事件
１　第一審原告
（一）　原判決を次のとおり変更する。
（二）　第一審原告を所有者、第一審被告を地上権者とする別紙物件目録記載（一）、（二）の各土地に対する地代を、昭和五九年四月二日から昭和六一年四月一日まで一か月金五万九一〇〇円、同月二日から昭和六三年四月一日まで一か月金六万七〇〇〇円、同月二日から一か月金七万三七〇〇円と各定める。（三）　第一審被告は、第一審原告に対し、金四三五万三〇〇〇円及びこれに対する平成元年一一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（四）　訴訟費用は、第一、二審とも第一審被告の負担とする。
（五）　（三）について仮執行の宣言
２　第一審被告
主文一項同旨
控訴費用は、第一審原告の負担とする。
二　乙事件
１　第一審被告
（一）　原判決の主文一、二項を次のとおり変更する。（１）　第一審原告を所有者、第一審被告を地上権者とする別紙物件目録記載（一）、（二）の各土地に対する地代を、昭和六一年六月一一日から昭和六三年四月一日まで一か月金一万一九四〇円、同月二日から一か月金一万三一三五円と各定める。
（２）　第一審被告は、第一審原告に対し、金五四万二六四九円及びこれに対する平成元年一一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　第一審原告のその余の請求を棄却する。
（三）　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを二分し、その一を第一審原告の、その余を第一審被告の各負担とする。
２　第一審原告
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、第一審被告の負担とする。
第二　主張及び証拠関係
一　原判決の事実摘示と同一であるから、ここに引用する。但し、次の訂正、挿入、削除を加える。
１　原判決三枚目表一行目の「なされ、」を「がなされ、」と改める。２　同四枚目表三行目の「一、一倍」を「一・一倍」と改める。３　同五枚目表三行目の「乗する」を「乗ずる」と、同表七行目の「昭和六一年六月一二日」を「日の前日である昭和六一年六月一一日」と各改め、同表一二行目の次に行を改めて、次項を挿入する。
「第一審被告は、法定地上権の地代は、継続地代をもって論ずべきである旨主張する。
しかしながら、法定地上権の設定は、実質的に、同一所有者に属する土地又は同地上建物の一方を任意に売却した場合に、その当事者間で土地の使用権を設定するのと差異がないから、継続地代をもって論ずるのは相当でない。」４　同枚目裏二行目の「新地益権者に旧地代」を「新地上権者に旧地上権者の未払地代」と改め、同裏三行目の「旧地益権者」から同裏四行目の「また、」までを削り、そこに次項を挿入する。
「新地上権者に対するのとは別に、旧地上権者に対する訴訟を提起しなければならない点で煩雑に過ぎ、両訴訟間で解決に矛盾が生じるおそれがあるから相当であるとはいえない。そして、民法（以下、法という。）二六六条一項によって準用される法二七六条の「引続キ二年以上地代ノ支払ヲ怠リタルトキ」について、旧地上権者の不払期間を通算するものと解されている（大審院大正三年五月九日判決・民録二〇輯三七三頁参照）から、本件でも同様に旧地上権者の未払地代を新地上権者の負担によって処理するのが正当であり、そのうえ、」５　同裏八行目から九行目にかけて「新地益権者において、旧地代」とあるのを削り、そこに「新地上権者が旧地上権者の未払地代」を挿入し、同裏一〇行目を削り、そこに「である（大審院明治三九年七月五日判決・民録一二輯一〇七四頁参照）。」を挿入する。
二　当審での証拠関係目録（省略）
理　　　　由
一　本件法定地上権の設定及び移転について
（１）　次の事実は、当事者間に争いがない。
（一）　Ａは、もと別紙物件目録記載（一）（二）の土地（以下、本件土地という。）及びその地上に同目録記載（三）の建物（以下、本件建物という。）を所有していた。
（二）　本件土地につき、関西相互銀行が設定していた抵当権に基づき、昭和五八年一一月一六日、大阪地方裁判所の任意競売手続（昭和五三年（ケ）第四一二号事件）がなされ、第一審原告は、右競売手続により本件土地を競落し、昭和五九年四月二日、競売代金全額を納付し、本件土地の所有権を取得した。したがって、本件土地上に同日法定地上権（以下、本件法定地上権という。）が成立した。（三）　第一審被告は、昭和六一年三月二〇日、同裁判所の強制競売手続（昭和五三年（ヌ）第八〇号事件）により本件建物を競落し、その所有権を取得するとともに本件法定地上権をも取得した。
（四）　ところが、第一審原告と第一審被告との間において、本件法定地上権の地代の協議が成立しない。
（２）　まとめ


（一）　第一審原告は、昭和五九年四月二日、競落によって本件土地の所有権を取得したが、そのとき、法三八八条に基づく法定地上権が設定され、Ａは、本件法定地上権の地上権者となった。
（二）　第一審被告は、昭和六一年三月二〇日、本件建物を競落することによってその所有権を取得したとき、本件建物に付着していた本件法定地上権を取得して地上権者になった。
二　本件法定地上権の地代確定請求について
（１）　法定地上権は、法三八八条の規定によって「設定シタルモノト看做」されるほかは、当事者間の設定契約によって成立する法二六五条以下の地上権と内容的に異なるところはない。したがって、その地代の額は、当事者の協議が成立しないため、裁判所が、法三八八条但書の規定によってこれを定める場合も、設定契約による場合と同様、新規地代として創設的に算定すべきであって、継続地代ないしは継続地代的性格のものを考慮する余地はない。
（２）　当裁判所は、本件地代を積算方式によって求め、その後の増額地代は、スライド方式によって求めるのが至当であると判断し、その算定の資料を、原審での各鑑定の結果から得て別紙計算書（一）記載の試算をした。なお、原審での各鑑定の結果では、供された資料や算定方式に相違する点が多く見られるが、右試算は、可能なかぎり合理的な修正を施してしたものである。そして、このようにして試算された額をもって、当裁判所が、創設的に定める本件法定地上権の地代の額とすることにする。
（３）　まとめ
本件法定地上権の月額の地代額は、昭和六一年三月二〇日（第一審被告が本件法定地上権の移転を受けた日以降について地代の額を定めれば足り、その日の前日以前の地代はＡに関するものである。なお、この点は、次項で詳述する。）から同年四月一日まで金四万四〇〇〇円、同月二日から昭和六三年四月一日まで金四万八四〇〇円、同月二日から金五万三二四〇円と各定める。
三　本件未払地代請求について
<要旨>（１）　第一審原告は、本件法定地上権がＡに帰属していた期間（昭和五九年四月二日から昭和六一年三月一</要旨>九日までの間）の未払地代も、第一審被告がその支払義務を承継して負担していると主張しているから、この点について判断する。
当裁判所は、右既発生の未払地代の支払義務者は旧地上権者であって、本件法定地上権の移転を受けた新地上権者は、その支払義務を承継しないと解するものであるが、以下にその理由を詳述する。
（一）　地上権は、地代支払義務を当然含むものではない。そのことは、地上権に関する法二六五条と永小作権に関する法二七〇条の各規定を文言上対比したとき明らかである。すなわち、地代の約定があって、はじめて地代支払義務が発生する。
ところで、本件では、第一審原告は、Ａに対し地代を請求すべく、Ａの住居所を捜したが判明せず、その請求ができたのは、別訴（平成二年四月一八日受け付けられた大阪地裁平成二年（ワ）第二八六六号地代確定等請求事件）によってである（いずれも原本の存在と成立に争いがない甲第三、四号証、乙第一五号証によって認める）。
そうすると、第一審被告が本件法定地上権の移転を受けた昭和六一年三月当時、第一審原告とＡとの間で地代の約定があったわけではないから、第一審被告が、Ａの未払地代の支払義務を引き継ぐことは、法律上不可能である。（二）　右に延べたように、特に地代の約定をしないときは、無償で設定したものと認められる（大審院大正六年九月一九日判決・民録二三輯一三五二頁参照）。しかし、実際には、地代を支払うのが通常であって無償は例外であるから、本件法定地上権が設定されたとき、第一審原告とＡとの間には、黙示的に地代支払の合意があったと、当事者の意思解釈上推定するのが、却って取引の実情に合致するといえなくもない。そして、この場合、地代額を明確に約定する必要はなく、法三八八条によって裁判所がその額を定めれば足りる。
そこで、以下、第一審原告とＡとの間で地代を支払う旨の合意があったことを前提に論を進める。
（三）　民法の体系上、地上権は物権として構成されているが、地代請求権は債権として、地代支払義務は債務としての性格が与えられている。そうすると、地上権移転の前に既に発生していた地代支払義務は、地上権の移転に伴って当然には承継されないのが、債権法上の原則である。この視点に立って本件を観たとき、Ａの負担すべき既発生の未払地代債務が、第一審被告への本件法定地上権の移転に伴なって法律上当然引き継がれるものではない。
（四）　もっとも、この原則には、次の例外がある。
前地上権者について既に発生していた地代支払義務が不履行のまま、地上権が移転し、新地上権者もまた自己の負担する地代支払義務の履行を怠り、新、旧地上権者の地代の滞納をあわせると、法二六六条によって準用される法二七六条の規定する「引続キ二年以上」になったとき、土地所有者は、新地上権者に対して、地上権の消滅請求ができる（大審院大正三年五月九日判決・民録二〇輯三七三頁、大審院昭和一二年一月二三日判決・評論二六巻民法二九七頁参照）。この判例理論は、地代の滞納が継続しても、地上権者が二年以内に交替するかぎり、法二七六条の消滅請求ができないという不合理を防遏するためのものであり、その限りでは、その正当性が是認できるのである（但し、地代の登記を必要とするかどうかについては、争いがある）。


そうすると、本件は、法二七六条の消滅請求の事案ではないから、この判例理論を根拠に、Ａの負担すべき既発生の未払地代債務も、第一審被告が本件法定地上権の移転を受けるのに伴って承継したとするわけにはいかない。（五）　第一審原告の引用する判例（大審院明治三九年七月五日判決・民録一二輯一〇七四頁）は、「地代ハ地上権ヲ有スル者ノ当然ノ負担タルヘキニ因リ……既ニ一定セラレタル上ハ該地代ノ支払ハ地上権者ノ義務之レカ収受ハ土地所有者ノ権利タルモノナレハ特ニ之ヲ変更セサル限りハ地上権ニ従属シ之レト運命ヲ共ニスヘキ性質ノモノナリ」と説示している。　この判例は、地上権の移転があれば、特別の事情のない限り地代の約定も引き継がれる一個の法律関係にあることを明らかにしたにすぎない。したがって、この判例から、旧地上権者の負担すべき既発生の未払地代債務も、地上権の移転に伴ない、新地上権者に当然承継されたとするのは、無理である。
（六）　（三）の例外として、未払地代債務が新地上権者に移転する場合として、新地上権者が、既発生の未払地代のあることを考慮して地上権の買受価格をきめた場合がある。この場合には、旧地上権者の既発生の未払地代債務を新地上権者に引き継がせても格別の不都合は生じない。
しかし、本件に顕われた証拠を仔細に検討しても、本件がこのような例外的な場合に該ることが認められる証拠は見当たらない。
（七）　第一審原告は、Ａの既発生の未払地代債務を第一審被告に承継させないと、第一審原告は、旧地上権者であるＡに対しても別訴を提起しなければならず、別訴を提起した場合、確定される地代の額が区々になる虞があると主張している。しかし、第一審原告のいう不都合は、新、旧の両地上権者を相手どって一個の訴訟を提起することによって、その煩雑さや地代の額が区々になることを回避することが可能である。第一審原告は、ただそうしなかったにすぎない。第一審原告は、また、法定地上権の地代の決定には長期間を要することが多く、その間に地上権者の変更も十分ありうるから、前者の未払地代債務を新地上権者に承継させないと無用の混乱を招くことになると主張している。しかし、第一審原告が主張する事情は、まだ「地上権移転前に既に発生した地代支払義務は、地上権移転に伴って法律上当然承継されない」とする（三）の原則を変更しなければならない程の実質上の事由には該らない。（２）　第一審被告は、自らの地代の支払義務の始期が、本件建物の所有権移転登記が受け付けられた昭和六一年六月一二日であると主張している。しかし、民事執行法七九条は、競買人が競売不動産を取得する時期を「代金を納付した時」と明言しており、この点では、登記の有無と無関係である。第一審被告は、本件建物を競落し、昭和六一年三月二〇日その代金を納付して所有権を確定的に取得した以上、そのときから、本件建物に付着した本件法定地上権の新地上権者になったとしなければならない。
そうすると、第一審被告のこの主張は、採用できない。
（まとめ）
（３）　第一審被告の同日から第一審原告が請求している平成元年一〇月一日までの未払地代を計算すると、別紙計算書（二）のとおりであり、その合計は、金二一三万八三七一円になる。
四　むすび
（１）　当裁判所は、本件法定地上権の月額地代を、
昭和六一年三月二〇日から同年四月一日まで　　　金四万四〇〇〇円同年四月二日から昭和六三年四月一日まで　　　　金四万八四〇〇円同年四月二日から　　　　　　　　　　　　　　　金五万三二四〇円と定める。
（２）　第一審被告は、第一審原告に対し未払地代合計金二一三万八三七一円と、これに対する本件訴状送達の日の翌日である平成元年一一月一日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払わなければならない。（３）　そうすると、第一審原告の控訴は理由がないから棄却を免れない。（４）　第一審被告の控訴に基づき、当裁判所の判断と異なる原判決を主文二項のように変更する。
（５）　訴訟費用の負担について、民訴法九六条、八九条、九二条に従う。（裁判長裁判官　古嵜慶長　裁判官　上野利隆　裁判官　瀬木比呂志）
別紙
物件目録
（一）　八尾市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ
宅地　　九五・二六平方メートル
（二）　同所ｂ丁目ｃ番ｅ
宅地　　九八・八八平方メートル
（三）　八尾市ａ町ｂ丁目ｆ番地
家屋番号　ｇ番のｈ
木造瓦葺平屋建居宅
床面積　九〇・六七平方メートル
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人の請求を棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文同旨
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
本件は、被控訴人が控訴人に対し、被控訴人の亡夫ａの死亡につき、じん肺に起因する業務上の事由によるものであるとして、労働者災害補償保険法に基づき遺族補償給付及び葬祭料を請求したのに対し、控訴人から不支給処分を受けたため、右処分の取消しを求めたところ、原審が右請求を認容したので、控訴人が控訴した事案である。その余は、当審における主張を次のとおり付加するほか、原判決の「事実及び理由」第二の二ないし四に記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決七頁七行目の「（以下「別表」という。）」を削る。）。
一　控訴人
１　国際がん研究機関（以下「ＩＡＲＣ」という。）の報告（じん肺と肺がんとの因果関係）について
（一）　ＩＡＲＣは、平成九年に発表した「ヒトに対するがん原性リスクの評価に関するモノグラフィ」（以下「ＩＡＲＣ報告」という。）において、従前、結晶性シリカ（遊離けい酸）の発がん性について、ヒトに対しては限定された証拠があるとしてグループ２Ａ（ヒトに対しておそらく発がん性がある物質）に分類していたのを、結晶性シリカの職業性曝露は「ヒトに対して発がん性がある。」として、グループ１に分類を変更した。
しかし、結晶性シリカをグループ１と評価したことについては、その基礎となった疫学調査、動物実験結果のヒトヘの適用などに多くの問題を残しており、国際的な合意を得た最終結論ではないこと、ＩＡＲＣ報告の総合評価は、あくまでも予防的観点から行われているものであって、個々の症例について、補償の対象とするか否かの因果関係を明確にするという観点からされているものではないのみならず、各国の労災補償制度を見ても、炭鉱労働者でじん肺症に罹患した患者に発生した肺がんについて、労災補償の対象としている国はなく、唯一我が国のみが特例的に補償しているにすぎないこと、以上からすれば、本件のように個別の事案において補償を要求する場合には、その因果関係の立証のためＩＡＲＣ報告をそのまま用いることはできない。
（二）（１）　ａが粉じん作業に従事したのは、炭肺（炭粉の吸収により発症するもので、一ないし五ミリメートルの結節が肺野に多発し、結節周辺に局所肺気腫を伴っている。）の好発職場である炭鉱であった。したがってａが曝露を受けた粉じんは、遊離けい酸の含有量が少なく、けい酸塩を主体とし、炭粉、金属を含む物質で構成される粉じんであったから、ａのじん肺は、けい肺（遊離けい酸を含有する粉じんの吸入により発生するもので、塊状巣が見られることが多い。好発職場としては、金山、銅山、その他の鉱山、石切、陶磁器製造業、鋳物業が挙げられる。）ではなく、混合粉じんじん肺（ＭＤＰ）と称されるじん肺であった。（２）　被控訴人は、ａの職種・作業内容、作業現場における遊離けい酸の含有率などから、ａが遊離けい酸の含有率が極めて高い粉じんを吸入した旨主張するが、ａが従事していた北海道炭砿汽船株式会社空知鉱業所（以下「北炭空知鉱」という。）における掘進作業が被控訴人の主張するようなけい肺好発職場である旨の報告はない。したがって、ａの従事していた掘進作業が炭肺好発職場である炭鉱における業務であることに変わりはなく、けい肺の好発職場である「金山、銅山、その他の鉱山、石切、陶磁器製造業、鋳物業」における業務とはいえない。また、ａの従事していた北炭空知鉱の岩盤中の遊離けい酸含有率は三〇パーセント前後であって、地球上のシリカ含有率（約二八・一パーセントと推定。乙五九）よりも若干高いとはいえ、含有率が極めて高かったと評価することはできない。なお、ＩＡＲＣ報告では、炭鉱で曝露する炭粉を「ヒトに対して発がん性を有するグループに分類することはできない。」としてグループ３に分類しているから、ａの肺がんの原因を検討するについてＩＡＲＣ報告を前提として考えるとしても、結晶性シリカではなく、グループ３に分類された炭粉を前提とすべきである。
２　ａのじん肺による医療実践上の不利益について
（一）　平成元年五月一五日当時におけるａの肺がん鑑別診断の可能性（１）　平成元年五月一五日撮影の胸部エックス線写真（乙二一）には、ａの左肺の下半分にびまん性の陰影が出現しており、肺感染症が存在していることを示唆しており、また、淡い陰影の上部（左肺中肺野で、エックス線写真上は第七肋骨と第八肋骨との間）には、やや濃度の高い境界が不鮮明な陰影が認められ、陰影が不均等に出現していることから、肺感染症以外の何らかの病巣が存在する可能性を示唆していた。
（２）　また、同日撮影の通常断層写真（乙四六）には、第七肋骨に重なって、境界が不鮮明な、三センチメートル×二センチメートル程度の大きさの、濃度のやや高い陰影が認められ、腫瘍性の病巣が存在することを示唆していた。なお、じん肺の大陰影は肺の上部に出現するのが大部分であるから、右のような濃度のやや高い陰影については、じん肺の大陰影よりも腫瘍性の病巣の存在を疑うのが通常である。
（３）　右のとおり、通常断層写真（乙四六）では、三センチメートル×二センチメートル程度の大きさの陰影が認められたのであるから、直径一・五ないし二ミリメートル程度の大きさのじん肺の粒状影が存在したからといって、右陰影自体を見落とすということはあり得ないのであって、じん肺性の粒状影が存在したために腫瘤陰影を判別することが非常に困難であり、そのため肺がんの発見が遅れたというような状況にはなかった。
そして、右陰影の濃度がやや高く、じん肺の大陰影が出現する部位とも異なっていることなどからすれば、右陰影については腫瘍性の病巣の存在を疑うのが通常であって、この時点で肺がんの存在を念頭に置いて精密検査を実施することが可能であった。


（二）　平成元年五月一五日当時におけるａの外科療法の適応及び延命の可能性ａの肺がんは、悪性度の最も高い低分化腺がんであったから、平成元年五月一五日当時、がんがリンパ節に転移していた可能性は否定できないほか、ａには、心不全という基礎疾患が存在していたことからすれば、仮に、右時点で肺がんが発見されたとしても、手術等の外科療法の適応はなく、他のいかなる治療手段をとったとしても、有意な延命効果を期待できなかった。
二　被控訴人
１　控訴人の右一１、２の主張はいずれも争う。
２　ＩＡＲＣ報告について
（一）　平成九年に発表されたＩＡＲＣ報告の発がん性評価において、結晶性シリカ（遊離けい酸）をグループ１に分類したところ、次の（二）の事情などを考慮すれば、ａのじん肺と肺がんとの因果関係は肯定される。（二）　ａが曝露を受けた粉じんは、遊離けい酸粉じんのみではなく、混合粉じんであったが、混合粉じんといっても、そこに含まれる遊離けい酸分は一律ではなく、労働者が従事する炭鉱内における職種・作業内容、作業現場、掘進する岩盤の性質などにより区々である。
ａが昭和二三年二月から昭和三八年六月までの間、北炭空知鉱で稼働していたうち、昭和二四年一一月から退職する昭和三八年六月までの間は掘進夫として過ごしてきた。掘進作業は、採炭現場に至る坑道を掘削し延長するという石を扱う作業であって、まさにけい肺の好発職場であった。また、昭和三六年四月末当時における北炭空知鉱の各坑口における岩盤に含まれる遊離けい酸含有率はいずれも三〇パーセント前後の数値を表しており、これと石炭鉱山保安規則に基づく通産大臣の「けい酸質区域指定」の懈怠と相まって、ａは、遊離けい酸の含有率の極めて高い粉じんを吸入した。
第三　当裁判所の判断
一　事実関係
前記争いのない事実、後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
１　ａのじん肺の罹患及び症状の推移等
（一）　ａ（大正一〇年八月二五日生）は、昭和二三年二月九日から昭和三八年六月一一日まで北炭空知鉱の坑内夫として粉じん業務に従事し、じん肺に罹患した。なお、ａ自らが記載して岩見沢労災病院に提出した昭和五三年九月二〇日付けの問診票（甲三の２）には、一六歳より喫煙を始め、一日一五本喫煙している旨の記載がある。
（二）　北海道労働基準局長は、昭和五六年一一月三〇日付けで、ａのじん肺をじん肺管理区分「管理三イ」、療養「否」と決定した。
ａは、健康管理手帳の交付を受け、以後ほぼ年二回定期的に岩見沢労災病院において健康診断を受け、その際、診察、胸部エックス線写真撮影等の検査を受けたが、この間、臨床症状に目立った変化はないとされ、じん肺管理区分も、平成元年一一月一五日まで管理三イ相当で推移した。
（乙一〇、一一）
（三）　岩見沢労災病院のｂ医師は、平成元年五月一五日、ａの健康診断の際、胸部エックス線写真（乙二一）の左中肺野に陰影を認めたが、肺機能障害の程度は「Ｆマイナス」（じん肺による肺機能障害がない状態）であり、じん肺の程度も管理三イ相当と判断した。
ｂ医師は、同年一一月一五日、ａの健康診断の際、同日撮影の胸部エックス線写真（乙二二）において同年五月一五日撮影の際に認められた左中肺野の陰影が増強していることに気づいたので、カルテ（甲五三）に要注意と記載したが、じん肺管理区分については、肺機能障害の程度に顕著な変化がなかったため、従前と同様、管理三イ相当と判断した。
（甲五二、六一、乙一一、一四）
２　ａの肺がんの発見及び死亡に至った経緯
（一）　ａは、昭和六一年六月ころから、全身倦怠、動悸、息切れ、喀痰、咳嗽等の症状を訴え、北見市内のｃ医師（以下「ｃ医師」という。）の診察を受け、けい肺（第三症度）、慢性心不全、動脈硬化性高血圧症と診断され、平成元年四月以降は数日おきにｃ医師の診察を受けていたところ、同年一一月二四日に至り、全身倦怠、動悸、息切れ、喀痰、咳嗽等の症状が急激に増悪した。なお、この間の同年五月一五日、ｂ医師がａの健康診断の際、ａの左中肺野に陰影を認めていたことは前記のとおりである。
ｃ医師は、同年一一月二四日に撮影したａの胸部エックス線写真（甲九八の６ないし８）上に、左下肺野にけい肺とは異なる雲状の陰影を認めたので、同日以降各種の検査を実施したが、確定診断をするまでには至らなかった。（甲六二、七〇の１ないし１０、七一の１ないし２８、乙一二の２、証人ｃ）（二）　ａは、平成元年一二月二〇日、ｃ医師の勧めにより岩見沢労災病院で受診し直ちに入院したが、入院当初から、咳・痰が多く、全身倦怠感・食欲不振等の自覚症状を訴えていた。
右入院後、岩見沢労災病院では、ａの胸部エックス線写真（甲九八の１２、１８）の所見で、左中下肺野に広範囲な陰影、右中肺野外側に淡い陰影、左胸水貯留を、動脈血検査により低酸素血症をそれぞれ認めたことや、喀痰細胞診の検査結果などを踏まえて、同月二五日に未分化腺がんと確定診断し、この間、酸素療法、抗生剤投与、補液等の治療を行った。
しかし、ａの前記症状は改善されず、かえって胸水の増加傾向を示し、同日夕方以降、胸部レントゲン所見上両肺に肺うっ血をうかがわせるすりガラス様の陰影が出現し、乏尿、呼吸困難、低酸素血症が増強した。そのうち、ａは、呼吸停止・心停止状態に陥り、心蘇生術に一度反応したが、再度心停止をきたし、翌二六日午前四時四〇分急性呼吸不全により死亡した。
（甲五八、乙一一、一三、一四、証人ｄ）
（三）　ａは、肺の末梢に発生した未分化腺がんが胸膜に湿潤し、がん性胸膜炎となり、大量の胸水貯留などにより呼吸困難に陥って死亡したものであり、肺がんに起因する急性呼吸不全が直接の死因であった。
（乙一三、証人ｄ）


（四）　なお、岩見沢労災病院では、ａがじん肺により健康診断を受け始めた以降、平成元年一二月にａが入院するまで、肺がんなどを疑った検査は実施されなかった。
（証人ｄ）
３　ａの胸部エックス線写真及び通常断層写真の所見の経過（一）　昭和五六年九月一〇日撮影の胸部エックス線写真（乙二三）には、左右の肺に左右均等に直径約一・五ミリメートルないし三ミリメートルのいわゆる粒状影及び不整形陰影が見られ、その後も昭和六三年五月ころまで、ほぼ同様の状態で推移しており、この間、じん肺以外の異常陰影は見られなかった。右の間のじん肺エックス線像は、第二型（両肺野にじん肺による粒状影又は不整形陰影が多数あり、かつ、じん肺による大陰影《一つの陰影の長径が一センチメートルを超えるもの》がないと認められるもの）ｑ（直径一・五ミリメートルを超えて三ミリメ「トルまでのもの）に分類されるものであった。
（乙一六、一八、一九、証人ｄ）
（二）　昭和六三年一一月一七日撮影の胸部エックス線写真（乙二〇）には、従前と同様、じん肺による粒状影及び不整形陰影以外の異常陰影は見られなかったが、同日撮影の通常断層写真（乙四五）には、左第七肋骨部分にやや淡い異常陰影が見られた（ただし、肋骨に重なっていたため、病的な異常陰影か否かの判定は困難であった。）。
（乙四四、証人ｄ、同ｅ）
（三）　平成元年五月一五日撮影の胸部エックス線写真（乙二一）には、全肺野に分布したじん肺による粒状影及び不整形陰影の分布密度は従前とほぼ同様であり、じん肺による大陰影及び結核性湿潤陰影は見られなかったが、左肺下半分を占めるびまん性の異常陰影が出現し、右陰影の上部（左肺中肺野で、エックス線写真上は第七肋骨と第八肋骨との間）には、やや濃度の高い境界が不鮮明な異常陰影が見られた。
また、同日撮影の通常断層写真（乙四六）には、第七肋骨に重なって境界が不鮮明な約三センチメートル×二センチメートルの濃度のやや高い異常陰影が見られた。
（甲五二、乙四四、証人ｄ、同ｅ）
（四）　平成元年一一月一五日撮影の胸部エックス線写真（乙二二）には、同年五月一五日撮影の胸部エックス線写真に見られた左下肺野の淡いびまん性の異常陰影はほぼ吸収されて消褪し、直径約三・五センチメートルの境界が不鮮明なやや濃度の高い異常陰影が見られた。右陰影は、筋状の細かい血管を含んでおり、鳥の巣状をしていた。
また、同日撮影の通常断層写真（乙四七の１、２）には、左中肺野後部に境界が不鮮明な四・五センチメートル×三・五センチメートルの周囲よりも濃度が高く、内部がほぼ均等な異常陰影が見られた。
（甲五三、乙四四、証人ｄ、同ｅ）
二　以下、右一の事実を前提として、各争点について判断する。
１　争点１について
被控訴人は、本件死亡の原因がじん肺の急性悪化による呼吸不全を原因とする死亡であるから、業務上の事由によるものである旨主張するが、本件死亡の原因が肺がんに起因する急性呼吸不全であることは前記のとおりであるから、被控訴人の争点１に関する主張は、その余の点を判断するまでもなく理由がない。
２　争点２について
（一）（１）　じん肺に関し、適正な予防及び健康管理その他必要な措置を講ずることにより、労働者の健康の保持その他福祉の増進に寄与することを目的として、じん肺法が制定されている（同法一条）。同法において、じん肺とは粉じんを吸入することによって肺に生じた線維増殖性変化を主体とする疾病をいうものと定義されている（同法二条一項一号）。
粉じん作業に従事する労働者及び粉じん作業に従事する労働者であった者は、じん肺法所定のじん肺健康診断の結果に基づき、じん肺管理区分管理一ないし管理四のいずれかに区分して、健康管理を行うものとされている（同法四条二項）。じん肺管理区分が管理四と決定された者及び合併症にかかっていると認められる者は、療養を要するものとされている（同法二三条）。合併症とは、じん肺と合併した肺結核その他のじん肺の進展経過に応じてじん肺と密接な関係があると認められる疾病をいう（同法二条一項二号）。合併症の範囲については労働省令で定めるものとされ（同条二項）、具体的には、じん肺管理区分が管理二又は管理三と決定された者に係るじん肺と合併した肺結核、結核性胸膜炎、続発性気管支炎、続発性気管支拡張症及び続発性気胸が合併症とされている（同法施行規則一条）。（２）　遺族補償給付及び葬祭料の支給は、労働者が業務上死亡した場合に遺族又は葬祭を行う者の請求に基づいて行うこととされている（労働者災害補償保険法《以下「労災保険法」という。》一二条の八第一項、二項及び労働基準法《以下「労基法」という。》七九条、八○条）ところ、労働者が業務上の疾病に起因して死亡したときは、右にいう「労働者が業務上死亡した場合」に該当するものと解されている。
そして、業務上の疾病の範囲は、命令で定めるものとされ（労災保険法一二条の八第一項、二項及び労基法七五条）、これを受けた労働基準法施行規則（以下「施行規則」という。）三五条、別表第一の二において具体的に定められている。これによれば、療養を要するじん肺及び前記（１）の合併症は業務上の疾病であるとされている（同表五号）が、じん肺に合併した肺がんは、少なくとも明示的には業務上の疾病であるとはされていない。
もっとも、労働省労働基準局長が各都道府県労働基準局長に対して発した「じん肺症患者に発生した肺がんの補償上の取扱いについて」と題する昭和五三年一一月二日付けの通達（六〇八号通達）によれば、じん肺法によるじん肺管理区分が管理四と決定された者であって、現に療養中の者に発生した原発性の肺がんについては、施行規則別表第一の二第九号の「その他業務に起因することの明らかな疾病」として取り扱うこととされている。また、六〇八号通達によれば、現に決定を受けているじん肺管理区分が管理四でない場合又はじん肺管理区分の決定が行われていない場合において、当該労働者が死亡し、又は重篤な疾病にかかっている等のためじん肺法一五条一項の規定に基づく随時申請を行うことが不可能又は困難であると認められるときは、地方じん肺診査医に対しじん肺の進展度及び病態に関する総合的な判断を求め、その結果に基づきじん肺管理区分が管理四相当と認められる者についても、これに合併した原発性の肺がんを右と同様に取り扱うものとされている。


（二）　被控訴人は、本件死亡当時のａのじん肺の程度が管理四相当であり、六〇八号通達により施行規則別表第一の二第九号所定の「その他業務に起因することの明らかな疾病」に該当するから、本件死亡は業務上の事由によるものと取り扱われるべきである旨主張し、証拠（被控訴人本人）には、ｄ医師が平成元年一二月二五日に被控訴人らに対し、正月過ぎにａについて管理四に認定申請する旨を告げたという部分がある。
しかしながら、証拠（証人ｄ）には、ｄが被控訴人らに対し、右告知した事実を否定する部分が存することに照らすと、被控訴人の右主張に沿う証拠は直ちに信用することができないのみならず、ａは、昭和五六年一一月三〇日付けでじん肺管理区分「管理三イ」、療養「否」と決定された以降、岩見沢労災病院において定期的にじん肺健康診断を受けたが、じん肺の胸部エックス線写真上の所見及びじん肺による肺機能障害の具体的症状はさほど変化がなく推移しており、平成元年一一月一五日のｂ医師の診断においても管理三イに該当すると判断されていたことに照らすと、本件死亡当時のａのじん肺の程度が管理四相当であったと認めることはできない。
（三）　したがって、被控訴人の争点２に関する主張は理由がない。
３　争点３について
（一）　被控訴人は、本件死亡が肺がんによるものであるとしても、現在の医学上確立した知見によれば、じん肺と肺がんとの間には因果関係が認められており、ａの肺がんがじん肺に起因して発生したといえるから、本件死亡は業務上の事由によるものである旨主張する。
（二）　後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。（１）　我が国では、戦後、じん肺に原発性肺がんを合併する症例が報告されるようになり、これに伴い、じん肺とこれに合併した肺がんとの間に因果関係が存在するか否かが議論されてきた。
（甲七七）
（２）　労働省労働基準局長は「昭和五一年九月、珪肺労災病院のｆを座長とし、ほか七名の専門家によって構成されたじん肺と肺がんとの関連に関する専門家会議に対して、じん肺による健康障害について検討するように委嘱し、これを受けた専門家会議は、昭和五三年一〇月一八日、同局長に対して検討結果を報告（以下「専門家会議報告」という。乙五）したが、その概要は、次のとおりである。
ア　粉じんの発がん性について
じん肺の主要な起因物質であるけい酸又はけい酸塩粉じんの発がん性については、現時点においてこれを積極的に肯定するような見解は得られなかった。
イ　実験病理学的成果について
じん肺とこれに合併した肺がんとの病因論的関連性については、未だ不明の点が多く、これを解明しうる実験モデルの作成は困難である。したがって、これまでの実験成果から得られる情報は乏しく、かつ限られた範囲のものでしかない。
ウ　病理学的検討について
がんの組織型や原発部位のみから直ちに職業性のがんであるか否かを判定することは困難である。
粉じんの吸入量と肺がんの合併頻度との間に量反応関係が欠けているようにみえる報告もあるが、じん肺における病変の多彩さなどを考えると、直ちに両者の量反応関係を否定し去ることはできない。
現状では、病理形態学的立場からじん肺性変化が肺がんの発生母地になり得ると断定するには証拠が乏しい。今後じん肺における上皮内がん症例の蓄積がされ、それらとじん肺病変との病理組織学的連続性が証明されて初めてじん肺と肺がんの因果関係の存在が結論されると考えられる。
エ　じん肺と肺がんの合併頻度について
じん肺剖検例の検討では、けい肺を主体とするじん肺患者に高頻度に肺がんが合併している現象は、全国的な拡がりにおいてみられる可能性のあることが示唆される。
一般病院施設における外来・入院患者の調査結果では、全体として肺がんの合併頻度は高い傾向にあった。
オ　疫学的情報について


我が国においても諸外国においても、現在得られている疫学的情報は極めて限られたものでしかない。また、これらの報告は、調査方法が種々異なっており、母集団が明確でないものが多い。今後、肺がん合併の頻度分布に関する正確な資料を収集するとともに、けい酸又はけい酸塩粉じんのもつがん原性についての検討やけい肺自体が示す前がん病変に関する医学的な意義の解明が重要と思われる。カ　じん肺合併肺がんに対する行政的保護措置の必要性についてじん肺と合併肺がんの因果性の立証については、なおかつ病因論的には今後解明を待たなければならない多くの医学的課題が残されている。しかし一方、我が国のじん肺と肺がんの合併の実態は、じん肺剖検例及び療養者において高頻度であることが明らかである。しかも、じん肺合併肺がん患者を取り扱った一般医療機関の臨床医師により、①　肺がんの早期診断がしばしば困難となる、②　肺がんの内科的・外科的適応が狭められる、③　じん肺と肺がんの両者の存在のもとでは一層予後を悪くするなど、種々の医療実践上の不利益が指摘されていることなどからすれば、じん肺に合併した肺がん症例の業務上外の認定に当たっては、これらのじん肺罹患者の病態と予後にかかわる実態が十分に考慮され、補償行政上すみやかに何らかの実効ある保護施策がとられることが望ましい。（３）　専門家会議報告以降に発表された、①　ｆほか一二名「じん肺と肺がんの関連に関する研究ー労災病院プロジェクト研究結果報告１」（昭和六二年。甲一〇二）、②　ｇ「粉じん作業者の肺がんⅧじん肺罹患者の肺癌」（平成元年。甲八一）、③　ｈほか七名「じん肺症の病理学的検討ーじん肺結核の肺癌合併例を中心に－」（平成元年。甲八二）、④　ｉほか五名「珪肺と肺癌：大阪における珪肺認定患者のコホート研究」（平成三年。甲七八）、⑤　ｆほか一名「じん肺症における肺がんのリスクについてー量・反応関係に関する一考察ー」（平成三年。甲七九）、⑥　ｊ「じん肺と肺がんの関連性および喫煙の影響に関して（意見書）」（平成四年。甲八七）、同「じん肺と肺がんの関連性および喫煙の影響に関して（補充意見書）」（平成四年。甲九〇）、同「じん肺と肺がんの関連性および喫煙の影響に関して（再補充意見書）」（平成五年。甲八八）、⑦　ｊほか一名「意見書ーｋ氏の問題提起に答えてー」（平成五年。甲八九）、⑧　ｌ「じん肺と肺癌の疫学研究法について（意見書）」（平成五年。甲八五）、同「じん肺と肺癌の疫学研究法について（補充意見書）」（平成五年。甲八六）、⑨　ｍ「じん肺に合併した肺癌症例について（部検例から）」（平成五年。甲一〇四）等の報告では、じん肺患者に肺がんが多く発生していることなどを指摘し、じん肺と肺がんとの有意な関連性を示唆し、その中には、有意な関連性を強く肯定する見解もある。これに対し、①　ｎ「じん肺症における肺がんの発生頻度に関する研究」（平成三年。乙三九）、②　ｏほか二名「じん肺症における肺癌発生頻度に関する文献的一考察」（平成四年。乙四〇）、③　ｐ「じん肺と肺癌との関連について（意見書）」（平成五年。乙四三）等の報告では、右見解を批判し、確実な因果関係は不明であるとし、また、平成二年度に設置されたじん肺り患者の病後の経過に関する調査研究委員会の研究結果報告書（平成五年。乙二七）では、両者の有意な関連性を認めていない。
（４）　ＩＡＲＣは、世界保健機関（ＷＨＯ）に所属する研究所で、昭和四〇年の設立以降、ヒトのがんの原因解明と予防のために免疫研究と実験研究を行ってきており、化学物質の発がん性に関する研究機関等の中では、国際的に権威がある機関の一つとされている。
ＩＡＲＣは、昭和六二年の段階で、結晶性シリカの発がん性について、試験動物に対しては十分な証拠があり、ヒトに対しては限定された証拠があるとして「ヒトに対しておそらく発がん性がある。」というグループ２Ａに分類していたが、平成九年に発表したモノグラフ（甲一一〇の１、２、乙五五）において、結晶性シリカの職業性吸入曝露は「ヒトに対して発がん性がある。」というグループ１に分類した。なお、炭じん曝露については、約一〇パーセントの結晶性シリカを含むものとの前提において、ヒトに対して発がん性を有するグループに分類することはできないとしてグループ３に分類した。
ＩＡＲＣ報告は、主として動物実験及び疫学統計に基づくものである。また、ＩＡＲＣ報告以外では、米国の国家毒性プログラム（ＮＴＰ）が平成三年に結晶性シリカを「合理的に発がん性物質であることが知られている。」（グループＢ）に分類し、日本産業衛生学会も同年に二酸化珪素（結晶性）を「人間に対しておそらく発がん性があると考えられる物質のうち証拠がより十分な物質」に該当するとしている。
しかしながら、じん肺に関して国際会議を開催している国際労働機関（ＩＬＯ）及び米国産業衛生専門家会議（ＡＣＧＩＨ）などにおいては、シリカの発がん性に関する評価を発表しておらず、平成九年一〇月に開催されたＩＬＯ第九回国際職業性呼吸器疾患学術会議においても、ＩＡＲＣ報告に対する評価が分かれた。なお、右学術会議の座長を務めたｅ（平成一〇年。乙五九、六三）は、ＩＡＲＣ報告において検証した動物実験における結晶性シリカの投与（曝露）の方法・態様が通常ヒトが職場で曝露する態様（作業環境）とは大きく異なること、ＩＡＲＣ報告では、喫煙、高齢、環境因子などに伴う肺がんの発生について言及しておらず、特に、喫煙には高い発がん性が認められているにもかかわらず、結晶性シリカのみにガン原性を強調することには疑問がある旨の意見を述べている。
（甲一〇五、一〇六、乙三五、三六、五九）


（三）　訴訟上の因果関係の立証は、一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく、経験則に照らして全証拠を総合検討し、特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性を証明することであり、その判定は、通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを必要とし、かつ、それで足りるものである（最高裁昭和四八年（オ）第五一七号同五〇年一〇月二四日第二小法廷判決・民集二九巻九号一四一七頁参照）。これを本件についてみると、専門家会議報告以降に発表された報告の中には、じん肺と肺がんとの間の関連性が高いことを示すものがあるが、疫学的因果関係を肯定する見解に対しては、分析疫学的考察の欠如、対象集団の偏り、関心度の偏り、量反応関係、交絡因子の影響の考慮などの点について批判があること（乙四二、四三）、また、ＩＡＲＣ報告では、結晶性シリカの職業性吸入曝露が「ヒトに対して発がん性がある。」というグループ１に分類したが、その基礎となった動物実験結果のヒトヘの適用、疫学調査などに問題を残しており、国際的な合意を得た最終結論ではないこと、その他のじん肺又は肺疾患に関連する国際機関又は国際会議においても、じん肺と肺がんとの一般的因果関係を肯定する結論を出すまでの状況にないことは前記のとおりであること、以上に照らすと、結局、現在の医学的知見では、じん肺と肺がんとの間の関連性が示唆されるにとどまり、直ちに高度の蓋然性をもって両者の間の一般的因果関係を認めるには至っていないというべきである。被控訴人は、ＩＡＲＣ報告の発がん性評価において、結晶性シリカ（遊離けい酸）がグループ１に分類されたことを前提とした上、ａは、その従事していた北炭空知鉱内において、遊離けい酸の含有率の極めて高い粉じんを吸入していたことなどから、ａのじん肺と肺がんとの因果関係は肯定される旨主張する。しかしながら、既に説示したとおり、結晶性シリカをグループ１と分類したＩＡＲＣ報告には問題点があるのみならず、国際的な合意を得た最終結論でもないことなどからすれば、その余の点を判断するまでもなく、被控訴人の右主張事実をもって、ａのじん肺と肺がんとの因果関係を認めることはできないというべきである。（四）　したがって、被控訴人の争点３に関する主張は理由がない。
４　争点４について
（一）　被控訴人は、ａは、じん肺性の粒状影のため、肺がんの発見が遅れ、適切な治療を受けることができず、そのために死亡したものであり、じん肺が肺がんの早期発見、早期治療及びその後に悪影響を及ぼしたという医療実践上の不利益があるから、じん肺と死亡との間に相当因果関係が認められる旨主張する。（二）　六〇八号通達において、じん肺法による管理区分が管理四で現に療養中の者及び管理四相当であると認められる者に発生した原発性の肺がんのみを業務上の疾病として取り扱うものとしていることは前記のとおりであるが、これは、専門家会議報告で指摘された高度に進展したじん肺病変の存在が、肺がんの早期診断の困難性、肺がんの治療方法の制限及び予後不良という医療実践上の不利益を考慮したものと解される。
そして、六〇八号通達の根拠が医療実践上の不利益があることに鑑みれば、管理四又は管理四相当でなくても、じん肺により肺がんの発見が遅れたり治療の適用範囲が狭められるなどの医療実践上の不利益があり、その不利益の程度が著しい場合には、肺がんの病状の持続ないし増悪とじん肺との間には相当因果関係があると認めるのが相当であり、その場合、右肺がんは施行規則別表第一の二第九号にいう「その他業務に起因することの明らかな疾病」に該当するというべきである。（三）　右の観点から本件について検討する。
（１）　平成元年五月一五日当時におけるａの肺がん鑑別診断の可能性ア　証拠（乙一六、四四、五三、証人ｅ）によれば、①　じん肺の胸部エックス線写真の所見では、粒状影、不整形陰影などが見られるが、腺がんの胸部エックス線写真の所見では、一般に、肺野末梢部に陰影が淡く、境界が不鮮明で針状放射像、周辺ぼけ像、鋭い切痕像を示す陰影が見られること、②　じん肺による大陰影が存在したり、結核性湿潤陰影が存在する場合には、これらの陰影ががんなどの異常陰影と重なって、読影・鑑別できないことがあるが、がんの異常陰影とじん肺の陰影は、それぞれ異質の性状を示すので、大陰影の認められない直径約一・五ないし三ミリメートルの陰影が存在する程度のじん肺においては、粒状影又は不整形陰影により肺がん等の異常陰影の初期像を発見し難いとはいえないこと、③　肺がんが疑われた場合、医療機関においては、喀痰検査による悪性細胞の検査、ＣＴ及び気管支鏡検査などを実施するのが通常であること、以上の事実が認められる。イ　右アの認定事実、並びに前記に認定した平成元年五月一五日撮影の胸部エックス線写真及び通常断層写真の各所見を総合すると、同日撮影の胸部エックス線写真上のじん肺の陰影は、従前と同様、全肺野に分布した左右均等に直径約一・五ないし三ミリメートルのいわゆる粒状影及び不整形陰影が見られたにとどまり、他の異常陰影の読影を妨げるじん肺による大陰影又は結核性湿潤陰影は存在しなかったところ、右の胸部エックス線写真には、左肺下半分を占めるびまん性の異常陰影が出現し、右陰影の上部（左肺中肺野で、エックス線写真上は第七肋骨と第八肋骨との間）には、やや濃度の高い境界が不鮮明な異常陰影が見られ、また、同日撮影の通常断層写真には、第七肋骨に重なって境界が不鮮明な約三センチメートル×二センチメートルの濃度のやや高い異常陰影が見られたこと（なお、ｂ医師も右の胸部エックス線写真の左中肺野に陰影を認めていたことは、前記のとおりである。）からすれば、同日撮影の胸部エックス線写真及び通常断層写真の所見上、じん肺性とは異なる左中肺野の異常陰影を読影することが可能であったということができるから、ａにじん肺性の粒状影及び不整形陰影が存在したため、胸部エックス線写真及び断層写真の所見上の異常陰影を読影することが困難であったということはできない。
証拠（証人ｄ）には、右の胸部エックス線写真について、じん肺性の粒状影があったため、左中肺野の陰影が非常に分かりづらいという部分があるが、右証拠には、右の胸部エックス線写真について、じん肺性の変化とは異なる異常陰影を読影できることまでをも否定する趣旨ではないという部分もあるから、右証拠をもって、右各写真から異常陰影を読影することが非常に困難であったということはできない。


主　　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴人の予備的請求（その三）を棄却する。
三　控訴人の予備的請求（その四）に基づき、原判決を次のとおり変更する。
１　被控訴人は控訴人に対し、被控訴人が控訴人から二億八〇〇〇万円の支払を受けるのと引換えに、原判決物件目録記載の建物を明け渡せ。２　控訴人のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は第一、二審を通じてこれを二分し、その一を控訴人の、その余を被控訴人の各負担とする。
五　この判決は、第三項１に限り、仮に執行することができる。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
（一）　原判決を取り消す。
１　被控訴人は控訴人に対し、原判決物件目録記載の建物（以下、本件建物という。）を明け渡せ。
２　予備的請求（その一）
被控訴人は控訴人に対し、控訴人から六三〇〇万円の支払を受けるのと引換えに、本件建物を明け渡せ。
３　予備的請求（その二）
被控訴人は控訴人に対し、控訴人から一億円の支払を受けるのと引換えに、本件建物を明け渡せ。
４　予備的請求（その三）ー当審における新請求
被控訴人は控訴人に対し、控訴人から一億五〇〇〇万円の支払を受けるのと引換えに本件建物を明け渡せ。
５　予備的請求（その四）ー当審における新請求
被控訴人は控訴人に対し、控訴人から二億五〇〇〇万円又は裁判所が決定する額の支払を受けるのと引換えに、本件建物を明け渡せ。
（二）　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
（三）　仮執行宣言
二　控訴の趣旨に対する答弁
（一）　本件控訴をいずれも棄却する。
（二）　控訴人の予備的請求（その三）及び同（その四）をいずれも棄却する。（三）　控訴審における費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は次に附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
一　控訴人
（一）　予備的請求（その三）、同（その四）の各請求原因として、控訴人は、本件賃貸借契約の更新拒絶の正当事由を補完するため、一億五〇〇〇万円を（予備的請求ーその三）、更に二億五〇〇〇万円又は裁判所において相当と認むべき立退料相当額を支払う旨、平成元年九月一一日の口頭弁論期日において申し出た。よって、控訴人は被控訴人に対し、当審において追加的に、本件建物の賃貸借契約終了に基づき、控訴人から立退料一億五〇〇〇万円若しくは二億五〇〇〇万円又は裁判所が決定する額の支払を受けるのと引換えに、本件建物を明け渡すことを求める。
（二）　被控訴人の後記抗弁は争う。
二　被控訴人
（一）　控訴人の右追加的各請求の請求原因事実はいずれも争う。
（二）　抗弁
被控訴人は、控訴人の更新拒絶の意思表示があった後も本件建物の使用を継統しているから、本件賃貸借契約は法定更新された。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
第一　当裁判所は、控訴人の本件主位的請求及び第一次ないし第三次予備的請求はいずれも失当として棄却すべきであり、第四次予備的請求を主文第三項１の限度で認容し、その余は失当として棄却すべきものと、判断するものであるが、その理由は、左に附加、訂正するほか原判決の理由説示と同一であるから、これをここに引用する。
１　原判決一五枚目表六行目「のない甲」の次に「第一九号証、第」を、同八行目「六）、」の次に「第一八号証」を、同九行目「同証言」の次に「当審証人Ａの証言、弁論の全趣旨」を、それぞれ加える。
２　同一一行目「二八日以来、」の次に「相続により」を、同裏六行目「とともに」の次に「双方が持ち寄った鑑定結果を参考にして」を、同七行目「買い受けた。」の次に「（右訴外人は昭和五〇年前後から被控訴人代表者の経営する後記会社もしくは被控訴人に対し本件建物の買取り方をしばしば交渉したが、同代表者が資金難とか年回りを理由にこれに応じなかったため、控訴人にその買取りを求めたものである。）」を、それぞれ加え、同一〇行目から一一行目にかけて「とおりの」とあるのを「とおり期間は前賃貸借契約の残存期間である昭和六一年五月三〇日までとする」と改め、同一六枚目表一行目冒頭から同二行目末尾までを削る。３　同裏九行目「計画書」の次に「（基本計画の代用となるもので、本件紛争解決後、約二か月もすれば実施設計が完了し、その後関係官庁の許可を得て工事業者と請負契約を締結して着工に至る。）」を、同一七枚目裏五行目末尾に続けて「控訴人は、右不動産すべてを父の死亡による相続によって取得したもので、その土地は、前記貸ビル敷地や木造建物所有のための貸地でありこれら不動産の管理保全の経営（同人の夫が代表取締役となっている会社が経営）は、地域性、地価の高騰のため、再開発、高度利用を図らないと困難になってきている。」を、それぞれ加える。


４　同一八枚目表四行目「乙第二号証」の次に「第二五号証」を加え、同五行目「原告」とあるのを「原本」と改め、同六行目「の結果」の次に「、当審における同代表者尋問の結果の一部及びこれにより原本の存在及びその成立が認められる乙第一二号証並びに右尋問の結果と弁論の全趣旨により原本の存在及びその成立が認められる乙第一三号証、」を加える。　５　同一九枚目表一〇行目「全体に占める本件建物の重要性」とあるのを「形態、営業利益及び本件建物の役割」と改め、同裏三行目「ａ店」の次に「（被控訴人本店所在地）」を、同四行目「しており、」の次に「右二店舗の」を、同八行目「である。」の次に「被控訴人は、被控訴人代表者と妻と男の子二人を役員兼社員とし他に正社員三人とアルバイトの者により営業している。」を加える。同二〇枚目表四行目「円」の次に「（営業利益二〇六二万円）」を、同五行目「円」の次に「（営業利益二二五四万円）」を加え、同五行目「であ」及び同六行目全文を「と被控訴人会社の帳簿上記載されており、また、被控訴人代表者は、粗利益は売上高の約三三パーセント、営業利益は六～七パーセントであるというところ、被控訴人が事業所得申告書等の提出をしないので、詳細は明確でないが、売上高、営業利益は大むね右記載、供述の程度と認められる。」と改める。
６　同二一枚目表三行目「このような」から同六行目末尾までを「したがって、被控訴人の営業にとって、本件店舗は重要性があり、これを明渡すと被控訴人の経営にかなり大きい影響があると予想される。しかし、反面、ａ店についても、被控訴人は、昭和五九年一二月から六〇年一一月まで売上高一億九九四万円（営業利益一三七五万円、）、同六〇年一二月から六一年一一月まで売上高一億三七五四万円（営業利益一三三七万円）をその帳簿上に計上しており、この数字も本件店舗のそれと同様大むね正しいと認められ、右ａ店の状況並に被控訴人の営業形態、社員数等によると、本件店舗を明渡した場合直ちに被控訴人が倒産の危機に瀕し、被控訴人一家の生活は困難になる旨述べる被控訴人の供述、乙第二五号証の記載は採用しがたい。」と改める。
７　同二五枚目裏六行目「認められる。」とあるのを「認められ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。」と改める。　８　同七行目冒頭から同二六枚目裏九行目末尾までを次のとおり改める。
「（二）　以上認定した事実によれば、本件建物は、建築後約六〇年を経過して全体としてかなり老朽化しているが、本件建物の荷重が内柱によって支えられているという特殊構造のため、近い将来倒壊する危険はないとはいうものの、このまま使用を継続するとすれば、早急に外柱脚部及びその土台、外壁の腐食、破損部分について補修する必要がある。原審証人Ｂは右補修には外柱の下の部分を除去して継ぎ柱とする等約三～四〇〇万円の工事費を要するとしている。以上要するに、本件建物は控訴人主張のような大規模修繕工事を必要とする程の老朽化を来しているとまではいえないが、少くとも三～四〇〇万円の工事費用をかけなければならない程度の老朽化が進んでいるものと思料される。」９　同一一行目冒頭から同二八枚目表九行目末尾までを次のとおり改める。「本件建物の所在地が、ＪＲ高田馬場駅から東方約六〇〇メートルの早稲田通り沿いの商店街にあって、早稲田通りと明治通りの交差点より三軒目に位置することは当事者間に争いがなく、右争いのない事実に、前掲甲第一八号証、第二一号証、成立に争いのない甲第三三号証、乙第五号証、控訴人主張の日時、本件建物附近を撮影した写真であることに争いのない甲第二〇号証、原審証人Ｃ、同Ｄ、当審証人Ａの各証言を総合すると、右高田馬場駅から東方約一、二キロメートルの早稲田通り沿いの商店街は、駅前広場から明治通りまでは中高層建物がひしめくのに対して、明治通りより東側、早稲田大学寄りの本件建物を含む地域は低層店舗兼住宅の木造二階建の老朽化建物が多く存在している。本件建物の所在地区は都市計画法上、商業地域で建ぺい率八〇パーセント、容積率五〇〇パーセント（交差点附近は六〇〇パーセント）、防火地域、第三種高度地区、第二種文教地区（容積率、第二種文教地区以外は当事者間に争いがない）に指定されている。本件建物は一〇〇平方メートル以上の建物であるのに耐火構造を備えていない。
なお、更新拒絶の通知ないし賃貸借終了時期（「基準時」という。）より後の事情ではあるが、その動向の萌芽は右時期にあったのであるし、右時期における諸事情はその後における情況からよく知りうるところも多いから、参考にすべきところ、昀近本件土地の近隣では地上七階建や八階建のビルが相次いで、建設ないし設計されており、また東京都は、昭和六三年九月本件建物所在地の隣接町である西早稲田一、三丁目に所在する安部球場の北側と西側に隣接する老朽木造家屋を取除き、その跡地に西早稲田地区第一種市街地再開発事業として中高層ビルを建設する旨の都市計画を公表している。ことが認められ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
右認定した事実によれば、右基準時において、本件建物の周辺地域が早急に変化するような状況であったとまでは認められないが、徐々に老朽木造建物は中高層建物に変容する状況にあったと認められ、この傾向は今後更に加速されるものと推認される。原審Ｂの証言中、本件建物は取り壊すより直して使う方が経済的であり、このような古い街並を残すことも重要である旨の供述は、採用しない。」１０　同二九枚目裏四行目「至らなかった。」の次に「しかし、被控訴人の代替建物が全く見付けられない旨の供述は措信しがたい。」を加える。１１　同二九枚目裏五行目冒頭から同三二枚目裏一行目までを次のとおり改める。
<要旨>「６　結論</要旨>
（一）　以上認定の事実に基づき正当事由の有無を判断する。（二）　正当事由ありとするに資する事情として次のようなものがある。（１）　本件建物は非居住用建物であり、本件賃貸借はもっぱら右建物を営業用に使用するためのものである。
（２）　被控訴人は本件店舗のほかに、本店であるａ店を有しており、営業規模、利益の点でａ店は本件店舗より劣り、被控訴人の営業上本件店舗を失うことの損失は大きいが、しかしａ店のみでは営業が出来ないとか被控訴人代表者一家が生活出来なくなるとまではいえない。また、本件店舗の代替店舗の取得が容易でないとしても全く出来ないとまではいえない。


（３）　本件建物は築後約六〇年の木造亜鉛メッキ鋼板葺建物であり、一部火災にもあっており、朽廃していないとはいうものの老朽化しており、特に外柱、外壁はその度合が高く修理が必要とされる。
（４）　本件建物の所在地は、早稲田通りと明治通りの交差点に直近しており、本件建物のある明治通りの早稲田大学寄りはそれ程でないが、反対側の高田馬場駅に続く商店街は中高層ビルがひしめいており、本件建物付近も現にビルが建設され又は計画されつつあり、早晩、中高層化されることは必至である。（５）　被控訴人としては約八年、被控訴人代表者の主宰していた訴外会社の時から数えると約一五年被控訴人らは本件建物を用いて営業し、大きな営業利益をあげ、賃借の目的を達している。
（６）　控訴人が本件建物の明渡しを求めるのは、その敷地である本件土地を含む所有地を再開発して高度利用をするためであるが、いわゆる地上げなどによる開発と異なり、控訴人は昭和三二年右土地を他の土地とともに相続により取得し、同人の夫を代表者とする不動産管理会社により管理、用益してきたのであるが、地域の状況、地価の上昇等によりこれら土地の再開発、高度利用がその業務の遂行上必要となってきており、これをしなければ右会社運営も困難となってきており、控訴人が右のように企てることは無理からぬものがあり、しかもその計画は具体化している。
（三）　正当事由を否定するのに資する事情として次のようなものがある。（１）　被控訴人代表者は訴外会社以来長年本件建物で営為、営業を続け生計を立ててきているところ、被控訴人は他に本店であるａ店があるものの、営業の規模、利益において、本件店舗がかなりまさり、本件店舗を失うことは被控訴人の営業、被控訴人代表者の生計にかなり大きな損失となる。また、本件店舗付近で代替店舗を入手することもかなり難しい。
（２）　本件建物は老朽化しているとはいうものの、修繕を加えながら使用すればなお相当期間現在同様に使用しうる。　（３）　本件建物所在地周辺が、逐次都市化、中高層化してきており、将来はそれが必至の状況であるとはいっても、本件建物のある明治通りの早稲田大学寄りの地域にはなお低層、木造の建物も少なくなく、基準時ないし現在（弁論終結時）において再開発、中高層化が絶対的な地域的要請となっているとまではいえない。
（４）　控訴人は、本件土地の近くにかなりの面積の土地を所有し、自宅と賃貸ビルを同地上に有し、また他に約一〇〇坪の貸地を有しており、本件建物、本件土地の明渡しを受けて再開発、高度利用をしなければ生計が立たず生活が出来ないということはない。
（四）　右（二）、（三）の事情を比較衡量すると、正当事由があることに資する事情も正当事由を否定することに資する事情も双方あるが、本件建物についての被控訴人の必要性は控訴人のそれを上回るものであり、正当事由はないといわなければならない。したがって、控訴人の主位的請求は理由がない。
三　各予備的請求について
１　前述の正当事由ありとするに資する諸事情と正当事由を否定するのに資する諸事情を総合して考察すると、本件更新拒絶については、補完金として相当額の立退料を支払うことにより正当事由は具備されるというべきである。２　次に右相当額について検討する。
（一）　理由二（６）（二）、（三）で前述した諸事情（二）　前掲甲第一八号証（控訴人依頼の鑑定評価書）によると本件建物の借家権価格は昭和六〇年四月現在六三〇〇万円と評価された。（三）　前掲乙第五号証（被控訴人依頼の鑑定評価書）によると、立退料相当額としての本件借家権価格は昭和六二年四月現在二億六〇〇〇万円と評価された。（四）　本件建物の前記明渡交渉の経緯（原判決理由二５）（五）　被控訴人代表者は、第一審の本人尋問においては、本件建物を立退くときは代替新店舗の入居保証金、設備費、営業損補償等二億五〇〇〇万円から三億円を要する旨述べ、当審における本人尋問においては、新店舗、事務所入居保証金一億六〇〇〇万円、営業損の補償一億二四三〇万円を要するとするほか、新店舗造作費三〇〇〇万円、移転費、仲介手数料三〇〇万円、差額家賃一億六二〇〇万円計五億九三〇万円を要すると述べているところ、右造作費は過大であり、差額家賃の考慮も相当でないから、新店舗事務所の入居保証金、営業損造作費一〇〇〇万円、移転費仲介手数料の供述について参考とすることとする。（六）　控訴人は、昀終的には、立退料として二億五〇〇〇万円又は裁判所の決定する額を相当額として提供すると申出ている。
（七）　右（一）ないし（六）の諸事実を総合して考察すると、本件更新拒絶の正当事由を補完するための立退料は金二億八〇〇〇万円を相当と認定判断する。なお、補完金であるから、右金額が、損失補償として過不足があるか否かは問わない。
四　被控訴人は控訴人の更新拒絶後も本件建物を使用しているから本件賃貸借契約は法定更新された旨主張するが、控訴人は本件更新拒絶後、本件賃貸借契約の期間満了した昭和六一年五月三〇日以後である同年六月二日本件訴訟を提起して被控訴人の本件建物の使用に遅滞なく異議を述べ、同訴訟において控訴人の更新拒絶に正当事由があるか否かを審理しているのであるから、同訴訟の確定するまでは法定更新の法的効果もまだ生じていないものである。よって、被控訴人の同主張は採用できない。


主　　　文
一　被告が、原告Ａに対し平成九年一○月二四日付け、原告Ｂに対し同月二七日付けでした公文書部分公開決定処分のうち、非公開とした部分を取り消す。二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
原告らは、千葉県公文書公開条例に基づき、千葉県都市部街路モノレール課（以下「モノレール課」という。）のタクシー等の利用代金の支出に関する公文書の公開を請求したところ、その一部が非公開とされた。本件は、原告らが、これらの決定のうち文書を非公開とする部分の取消しを求めた事案である。なお、立証は、記録中の証拠関係目録記載のとおりであるからこれを引用する。
一　争いのない事実等
１　当事者
原告らは、いずれも千葉県の住民であり、被告は、千葉県公文書公開条例（昭和六三年千葉県条例第三号。以下「条例」という。）の実施機関であり、その職員が職務上作成・収受した文書の公開請求に対する決定をするべき者である。
２　本件公開請求と被告の決定
原告らは、被告に対し、平成九年一〇月一三日、条例五条一項に基づき、平成八年度のモノレール課に係る予算科目「使用料及び賃借料」のうち、タクシー代、ハイヤー代の支出に関する公文書の公開を請求した。
これに対し、被告は、原告Ａに対しては平成九年一〇月二四日付けで、原告Ｂに対しては同月二七日付けで別紙「平成８年度の借上自動車に係る使用料及び賃借料に関する公文書」四五件（支出負担行為支出伝票並びにこれに対応する請求書及び借上車使用実績簿。以下「本件文書」という。）のうち、別紙「非公開とされた部分」の該当箇所（以下「本件非公開部分」という。）については条例一一条二号及び三号に該当するとの理由で非公開とし、その余は公開とする処分（以下「本件処分」という。）をし、原告らに対し、右日付のころ、公文書部分公開決定通知書（以下「本件通知書」という。）をもって通知した。
３　本件通知書の理由記載
本件通知書には、文書の一部を公開しない理由として、「①　個人に関する情報であって特定個人が識別され、又は識別され得る情報が記録されているため（第２号該当）」、「②　法人に関する情報であって、公開することにより、当該法人の競争上若しくは事業運営上の地位に不利益を与えると認められる情報が記録されて
いるため（第３号該当）」との記載がある（
以下「本件理由記載」という。）。
なお、文書の非公開事由を定める条例一一条二号本文には、前記本件理由記載①と同趣旨の、同条三号本文には、本件理由記載②と同趣旨の規定がある。（右事実は、当事者間に争いがない事実、甲一ないし五〇及び弁論の全趣旨によって認める。）
二　争点
本件処分は、条例八条四項の定める理由付記を欠くものか否か。
三　争点に関する当事者の主張
１　原告らの主張
（一）　条例八条四項で要求される理由付記の程度について一般に、情報公開条例における非公開の理由付記制度の趣旨は、審査機関の判断の慎重と公正妥当を確保する点及び請求者の不服申立ての便宜を図る点にある。したがって、本件で要求される理由付記の程度については、公開請求者において当該条例の非公開事由のどれに該当するのかをその根拠とともに了知し得る程度の記載でなければならないというべきである。条例八条四項に関する「その適用の基礎となった事実関係をふまえて、請求者が具体的に知り得る程度に記載しなければならない」（公文書公開の手引（改訂版）二一頁・乙五）との解釈運用基準（以下「本件手引記載」という。）もこのことを示している。
そして、本件文書の場合、非公開部分及び非公開事由が複数あり、また、なぜその非公開事由に該当するのかが必ずしも明らかではない部分が多数存在する。したがって、本件において、公開請求者が非公開事由に該当する部分をその根拠とともに了知し得るためには、単に当該非公開部分が非公開事由を定めたどの条項に該当するというだけでは足りず、どの非公開部分がどの非公開事由に該当するのか、また、なぜその条文ないし類型に該当するかも明らかにされていなければならないというべきである。
（二）　条例一一条二号（個人情報）該当箇所の識別について被告は、本訴において、請求書の代表者名欄の氏名・押印部分のうち、営業所長名義のものについては二号に該当すると主張するが、本件通知書にはそのような記載がされていない。
また、「代表者名」と明記した欄に代表者以外の者の名前が記載されていることを推測し、その部分が二号該当箇所であると認識するのは困難である。加えて、本件通知書には、四五通の請求書の代表者名の非公開部分のうち、どれが二号により非公開であり、どれが三号により非公開であるのかも記載されていない。
また、具体的に当該情報が記載されてい
る文書及び該当箇所を指摘することで、他の事情と相まって、非公開とした部分の個人情報が推測され、結果的にこれを非公開とした意味がなくなる危険性が生じることを、公開請求者において推認することは困難である。このような理由付記では、本件非公開部分の非公開原因の適法性を原告らが争うか否かの判断資料を提供し得ないことは明らかであり、本件通知書は、条例の定める理由付記の要件を欠き違法である。
（三）　条例一一条三号（債権者情報）について
条例一一条三号には不利益情報と信用毀損情報とが規定されており、本件通知書にはそのうちの不利益情報に当たることは明記されているものの、なぜ不利益情報に該当するかについては記載されていない。
この点につき、被告は、本訴において、会社名等を明らかにすれば、会社ごとの利用状況が明らかとなって顧客に関する売上情報が公開されてしまうことや、成田方面へ車を走らせたタクシー会社が過激派に襲われる危険性が否定できないこと、口座情報が重要な内部管理情報であって一般県民への公開を予定していないことから、これらの情報の公開がタクシー会社の競争上又は事業運営上の地位に不利益を与えることになることは明らかであると主張する。しかし、本件通知書にこのような記載がないことはもちろん、そもそも会社名等を明らかにすることから被告主張のような事態が生じることを、公開請求者において推測することは困難である。このような理由付記では、本件非公開部分の非公開原因の適法性を原告らが争うか否かの判断資料を提供し得ないことは明らかであり、本件通知書は、条例の定める理由付記の要件を欠き違法である。
２　被告の主張


（一）　条例八条四項で要求される理由付記の程度について条例八条四項の理由付記の程度については、非公開とされた文書の種類・性質等と非公開事由を定めた条例の根拠規定とを対比検討することにより、請求者において非公開理由をその根拠とともに知ることができるような場合には、非公開の根拠規定及びその中のどの類型に該当するのかを限定付記することで足りるというべきである。
本件についてこれをみると、本件非公開部分には事業者の住所、会社名、口座情報等あるいは個人情報が記載されていることが一目瞭然であり、また、条例一一条各号は非公開とすることのできる情報をかなり具体的に類型化した形で列挙してお
り、さらに、以下に述
べるように、当該情報が非公開とされる理由についても公開請求者においてこれを充分知り得ることが明らかである。
加えて、千葉県における公文書公開請求件数の多さや一五日以内に公開・非公開の決定を行う必要があること、条例一一条各号では、非公開とできる情報がかなり具体的に類型化された形で列挙されていることも考慮すべきである。したがって、本件で要求される理由付記の程度については、公開請求された文書が条例一一条のどの号に該当するか及びその中のどの類型に該当するのかを限定付記すれば、非公開理由として充分であるというべきである。本件手引記載も、この文脈において理解すべきものである。
なお、本件非公開部分の大半はいずれも三号に該当するが、請求書のうち、①住所欄、②　会社名欄、③　代表者名欄（印影を含む）の一部には営業所長の個人名及びその印影が記載・押印されたものがあり、その部分は二号に該当する。（二）　条例一一条二号（個人情報）該当箇所の識別について条例一一条二号は、個人に関する情報であって特定の個人が識別され又は識別され得る情報をすべて非公開とする、いわゆる個人識別型の規定であるから、その情報が個人情報に該当する場合は、なぜ当該情報が二号に該当するのかについての根拠を示す必要はない。
原告らは、本件非公開部分のうちどの部分が二号に該当するのかわからないと主張するが、会社組織の場合、請求書が代表取締役名義ばかりではなく、支店長・営業所長名義で行われることがあることは一般的であり、本件についてもこの推認は充分働き得るのであるから、二号該当個所が請求書の代表者名欄（印影を含む）であることも明らかであり、非公開とする理由においてこれを特段指摘するまでもない。
なお、本件においては、請求書の代表者名欄すべての記載が営業所長の個人名というわけではないが、個人情報の場合、具体的に当該情報が記載されている文書及び該当個所を指摘することで、他の事情と相まって、非公開とした部分の個人情報が推測され、結果的にこれを非公開とした意味がなくなる危険性がある。本件でも、どの請求書の代表者名欄に営業所長名が記載されているのかまでをも明らかにしてしまうと、千葉県が利用するタクシー会社が現実には数社に限定されているために、その中で代表取締役名義で請求書を出す会社と営業所長名義で請求書を出す
会社の区別が明らかにな
るおそれがあり、そうすると、会社の規模等から、営業所長名義で請求書を出す会社が限定され推測されてしまうことになる。したがって、本件において、四五通の請求書中、どの請求書の代表者名欄に営業所長名が記載されているのかまでをも明らかにしないことをもって理由付記に違法があるということはできない。
（三）　条例一一条三号（債権者情報）について
条例一一条三号は不利益情報と信用毀損情報を規定しているところ、本件通知書にはそのうち不利益情報に当たることが明記されているから、理由付記の要件に欠けるところはない。
仮に、一般論としては当該情報がなぜ不利益情報に当たるのかについての根拠を示さなければならないとしても、本件の場合、当該情報が不利益情報であることは以下の理由から明らかであるから、これを記載することを要しない。すなわち、タクシー会社名等を明らかにすれば、契約している会社が限定されている実態から、会社ごとの利用状況が明らかとなり、顧客に関する売上情報が公開されてしまい、その結果、これらの情報の公開がタクシー会社の競争上又は事業運営上の地位に不利益を与えることになることは明らかである。また、いわゆる成田空港問題を抱える千葉県においては、タクシー会社名等が明らかにされることで、成田方面へ車を走らせた会社が過激派に襲われて危害を被る危険性が否定できないこともまた明らかである。さらに、口座情報は事業者が事業を営む上で必要とする金銭の出納や資金管理等に関わる重要な内部管理情報であって取引に関係のない一般県民にまで公開することを予定していないことから、これらの情報の公開がタクシー会社の競争上又は事業運営上の地位に不利益を与えることになることも明らかである。
第三　争点に対する判断
一　本件理由記載の程度
前示のとおり、本件理由記載は、「個人に関する情報であって特定個人が識別され、又は識別され得る情報が記録されているため（第２号該当）」と、「法人に関する情報であって、公開することにより、当該法人の競争上若しくは事業運営上の地位に不利益を与えると認められる情報が記録されているため（第３号該当）」というものであって、条例一一条二、三号の文言の一部をほぼ引き写した内容であるから、本件処分の理由は条例の非公開事由の根拠規定の法条を引用しただけに等しい程度のものであるということができる。
二　条例八条四項で要
求される理由付記の程度について
公文書の非公開決定通知書に付記すべき理由は、公開請求者にとって、条例所定の非公開事由のどれに該当するのかをその根拠とともに了知し得る程度のものでなければならず、単に非公開の根拠規定を示すような場合は、当該公文書の種類、性質等と相まって公開請求者がそれらを当然知り得るようなときは別として、条例の要求する理由付記としては充分ではないというべきである（最高裁平成四年（行ツ）第四八号同年一二月一○日第一小法廷判決・裁判集民事一六六号七七三頁参照）。
そこで本件文書の種類、性質等と相まって、本件非公開部分が非公開事由に該当する根拠を公開請求者において当然知り得るような場合に当たるのかについて、以下検討する。
三　条例一一条二号（個人情報）該当箇所の識別について前記本件理由記載では、本件非公開部分のどの部分が条例一一条二号に該当し、どの部分が同条三号に該当するのかが明確でないことは明らかであり、本件文書の公開された部分（文書の体裁を含む。）と照らし合わせても、それが明確になるとはいえない。この点、被告は、請求書の代表取締役欄には営業所長名が記載されているものが含まれており、これが二号に該当すると主張する。しかし、四五通の請求書のうち、どれがこれに当たるのかが明らかでない以上、充分な理由記載とはいえない（被告は、個人情報の場合、当該情報が記載されている文書及び該当箇所を指摘することで、他の事情と相まって非公開とした部分の個人情報が推測され、結果的にこれを非公開とした意味がなくなる旨主張するが、右主張は到底採用できない。）。


主　　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用のうち、参加によって生じた訴訟費用は補助参加人らの、その余は控訴人らの各負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら及び補助参加人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　（本件貸付契約）
被控訴人は、控訴人Ａに対し、昭和五九年六月二七日、一九〇〇万円（本件貸金）を左記約定で貸し付けた。
最終弁済期　　　昭和七八年七月七日
利率　　　　　　月利〇・七六五パーセント
返済方法　　　　昭和五九年八月以降毎月七日限り、元利均等返済方
式にて、元利金一七万六三八四円宛
期限の利益喪失　元利金の弁済を一回でも怠ると、当然期限の利益を喪失する
損害金　　　　　年一四パーセント
２　（本件連帯保証契約）
控訴人Ｂは、本件貸付契約と同日、控訴人Ａの本件貸付契約にかかる債務を連帯保証した。
３　控訴人Ａは、昭和五九年八月七日の第一回弁済期日に元利金の弁済をしなかったので、同日の経過をもって期限の利益を喪失した。４　よって、被控訴人は、控訴人らに対し、連帯して、本件貸金元金一九〇〇万円並びにこれに対する昭和五九年六月二七日から同年八月七日まで月利〇・七六五パーセントの割合による約定利息二〇万〇七〇二円及び同月八日から支払済みまで年一四パーセントの割合による約定遅延損害金の支払いを求める。二　請求原因に対する認否（以下、特に断らない限り、控訴人らと補助参加人らに共通の認否、主張である。）
請求原因事実はいずれも否認する。
本件貸付契約は、訴外株式会社都市開発（以下「都市開発」という。）が行う不動産の販売、仲介について、同社の顧客（ユーザー）となった控訴人Ａに対する住宅ローンの融資を目的として締結されたものである。ところが、都市開発は、かねて被控訴人の了解のもとに、顧客に対するローン融資金を他の使途に流用していたため、その穴埋めを行う必要が生じていた。そのため、被控訴人の担当者であるＣは、控訴人Ａの預金口座に振り込んだ融賞金について、これを右流用分の決済に当てさせる目的で、控訴人Ａに預金の払戻請求書を作成させてこれを預かり、自ら右融資金の使途を支配していた。したがって、本件貸金が控訴人Ａの支配下におかれたことはないから、金銭消費貸借の要物性を欠くというべきであり、本件貸付契約は不成立である。
三　抗弁
１　（消滅時効）
（一）　控訴人Ａが期限の利益を喪失した日の翌日である昭和五九年八月八日から商事消滅時効の時効期間である五年間が経過した。
（二）　控訴人Ａは、平成元年九月二二日被控訴人に到達の書面をもって、右時効を援用した。
２　（相殺）
（一）　Ｃは、真実は、他のローン融資にかかる物件の穴埋めのために流用させる意図であるのに、控訴人Ａに対し、同人の購入した物件の所有権移転等の登記書類がそろったときに、同人の預金口座に振り込んだ融交金を、被控訴人から都市開発に支払う旨申し向けて、前記の払戻請求書を交付させたうえ、これを他のローン融資物件の穴埋めに流用させるために都市開発に交付した。（二）　控訴人Ａは、被控訴人の従業員であるＣの右不法行為によって、本件物件の売買代金相当額の二七〇〇万円の損害を被った。
（三）　右（一）項の事実によれば、被控訴人と控訴人Ａとの間で、被控訴人は、控訴人Ａの購入した物件の登記関係書類がそろったときに払戻請求書を都市開発に交付すべき義務を負担する旨の契約が成立したというべきであり、控訴人Ａは被控訴人の債務不履行により右（二）項と同額の損害を被った。（四）　補助参加人らは、平成元年一二月一四日の原審第一回口頭弁論において（控訴人Ａは平成二年一月二五日の原審第二回口頭弁論において）、被控訴人に対する右（二）の不法行為（民法七一五条）に基づく損害賠償請求権、または右（三）の債務不履行による損害賠償請求権をもって、被控訴人の本訴請求債権と対当額で相殺する旨意思表示をした。
四　抗弁に対する認否
抗弁事実はいずれも否認する。
五　再抗弁（消滅時効の抗弁に対する時効中断事由等）１　（不動産競売の申立て、差押えによる「裁判上の請求」又は「裁判上の催告」）
（一）　都市開発は、昭和五八年一〇月七日、被控訴人に対し、都市開発の顧客が被控訴人からローン融資を受けたときは、一億一〇〇〇万円を限度に、顧客の右債務を包括して連帯保証する旨を約した。
（二）　補助参加人らは、昭和五九年二月九日、都市開発の右連帯保証債務を被担保債権として、補助参加人ら各所有の不動産に極度額一億一〇〇〇万円の根抵当権を設定した（以下「本件根抵当権」という。）。
（三）　被控訴人は、昭和五九年一〇月二六日、本件根抵当権の実行としての競売を各管轄裁判所に申し立てたところ、東京地方裁判所は、同月二九日補助参加人ら各所有不動産について、千葉地方裁判所佐倉支部は、同月三〇日補助参加人小郷建設所有不動産について、それぞれ不動産競売開始決定をなし、各競売開始決定正本は、前者について同年一一月一四日、後者につき同年一二月二八日、抵当債務者である都市開発に送達された。


（四）　以上のとおり、被控訴人は、控訴人Ａの本件貸金債務についての都市開発の連帯保証債務につき、補助参加人ら所有不動産に対して根抵当権実行としての不動産競売を申し立て、その開始決定が都市開発にも送達されたが、不動産競売手続における申立て、差押えは、債権者が競売という裁判手続を通して被担保債権について権利行使を行うものであるから、「裁判上の請求」の一態様というべきであり、少なくとも開始決定が抵当貸務者に送達されたときは「裁判上の催告」としての効力を持つものというべきであるから、民法四五八条、四三四条により、その効力は主債務者たる控訴人Ａにも及び、右競売手統中に提起された本訴によって消滅時効は中断しているものである。
２　（別件訴訟での応訴による「裁判上の請求」又は「裁判上の催告」）補助参加入らは、昭和六〇年四月九日、被控訴人を相手方として、東京地方裁判所に対し、本件根抵当権設定登記の抹消登記手続を求める訴訟を提起した（以下「別件訴訟」という。）。被控訴人は、これに応訴して請求棄却を求めるとともに、積極的に控訴人Ａらユーザーに対する債金債権と都市開発の連帯保証債務並びに補助参加人らの物上保証債務の存在を主張し立証した。別件訴訟における被控訴人の右の対応には「裁判上の請求」に準ずる時効中断の効力が認められるべきであり、控訴人Ａと都市開発及び補助参加人らは取引上一体というべき関係にあることに照らせば、その効力は、控訴人Ａに対しても及ぶものというべきであり、少なくとも、「裁判上の催告」の効力は認められるべきである。
３　（補助参加人らの「承認」）
補助参加人らは、別件訴訟の第一審での和解手続において、控訴人Ａらユーザーの主債務及び都市開発の連帯保証債務並びに補助参加人らの物上保証債務の各存在を認めたうえ、その支払いの猶予と一部弁済による残債務の免除を希望した。これは時効中断事由としての「承認」に当たる。そして、補助参加人らと都市開発及び控訴人Ａらが一体というべき関係にあることは前記のとおりであるから、その効果は控訴人Ａにも及ぶというべきである。
４　（禁反言、信義誠実の原則、権利濫用）
補助参加人らは、別件訴訟において、主債務、連帯保証債務、物上保証債務についての主張立証活動が一段落ついて、裁判所から和解勧試がなされた際、あたかもこれに応じる態度を示しながら期日を重ねさせ、その実、容易に支払額を明示せず、その後本件貸金債務の消滅時効期間が経過したころ、被控訴人が到底承服できない低額の和解案を示した末、和解が打ち切りとなるや、その直後の口頭弁論において、従前の対応を一変させて、主債務の消滅時効を援用した。このような経過と前言に反する不誠実な権利行使は、禁反言、信義誠実の原則に照らし、また権利の濫用として許されない。
また、控訴人Ａは、本件貸付契約は、都市開発に頼まれて形式的に名義を貸して行ったものに過ぎない旨供述しており、そうであれば、本件貸金は控訴人らと都市開発の共謀による不正な借入れであり、控訴人らが時効を援用するのは信義誠実の原則に反し、権利の濫用として許されない。
六　再抗弁１に対する主張
担保権の実行としての競売申立ては、抵当権者が抵当権設定者（所有者）を相手方として被担保債権の満足のために行うものであり、そこに抵当債務者に対して履行を求める意思など存しない。特に本件では抵当権設定者である補助参加人らは物上保証人としての責任を負うけれども、なんら債務を負担するものではないから、右の事情は明白というべきである。
民法は、時効中断事由について、判決までの段階を「履行の請求」とし、債務者の履行行為をまたない国家による強制的な権利の実現段階での「差押え」と区別しているのであり、「差押え」が同時に「裁判上の請求」や「催告」に該当することはありえない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
第一　請求原因について
一　甲一ないし三、六、七、九、一〇、一二、三九ないし四一、四三、四四、丙一、一〇、一一、証人Ｃ及び弁論の全趣旨によれば、請求原因１ないし３のとおり、本件貸付契約及び本件連帯保証契約が締結され、右貸付について期限の利益が失われた事実を認めることができる。
すなわち、右の各証拠によれば、被控訴人は、保証業務のほか住宅ローン融資等を業とする金融会社であり、都市開発は不動産の販売、仲介を業とする会社であるが、被控訴人は都市開発の顧客（ユーザー）の不動産購入資金について住宅ローン契約に応じていたこと、本件貸付契約も、控訴人Ａが都市開発から東京都足立区ａ所在のマンションを代金二七〇〇万円で購入する資金の一部であるとして、一九〇〇万円の住宅ローンの申込みがなされ、昭和五九年六月二七日ころ、被控訴人店舗に控訴人Ａ、控訴人Ｂ及び都市開発担当者らが参集して金銭消費貸借契約証書等必要書類が作成され、同月二七日、被控訴人から第一勧業信用組合目白支店の控訴人Ａの預金口座に一九〇〇万円の本件貸金が振り込まれて右融資が実行されたこと、このような経過によって本件貸付契約及び本件連帯保証契約が締結されたことを認めることができる。


二　控訴人ら及び補助参加人らは、本件貸金は、Ｃが控訴人Ａから右預金の払戻請求書の交付を受けてこれを支配していたもので、金銭消費貸借契約における要物性を満たしていない旨主張し、証人Ｃ及び控訴人Ａ本人によれば、Ｃは右契約書類作成の際、控訴人Ａから右預金の払戻請求書の交付を受けたうえ、同月二七日、これを都市開発に交付し、都市開発がその払戻しを受けたことが認められるが、前掲各証拠によればＣが右の取扱いを行ったのは、本件貸金が控訴人Ａの都市開発に対する売買代金としてできるだけ確実に都市開発に支払われることを意図して、控訴人Ａの事前の了解のもとに行ったものと認められ、また、Ｃが右預金の払戻請求書の交付を受けたことによって、直ちに控訴人Ａ自身の預金の処分権限が失われるというものでもないから、控訴人ら及び補助参加人らの右主張は採用できない。しかも、当審における控訴人Ａ本人の供述及び弁論の全趣旨によれば、控訴人Ａは、マンションを購入する意思はないのに、都市開発の資金繰りのため、都市開発から三〇万円の謝礼を受け取る約束のもとに、マンション購入者としての名義を貸して本件住宅ローンを申し込み、その貸付金を都市開発に使用させる目的で本件貸付契約を締結したものであり、連帯保証人の控訴人Ｂは、控訴人Ａと従来一面識もなく、都市開発が用意したものであることが認められるから、都市開発が本件貸付金を取得して他の使途に流用して費消することは、控訴人らの意図したところであって、このことが本件貸付契約の効力に消長を及ぼすものではないことは明らかである。
第二　消滅時効の抗弁について
本件貸金債権が商事債権であり五年間の時効期間に服すること、その時効期間が平成元年八月七日の経過をもって満了することは前認定の事実関係によって明らかであり、控訴人Ａが被控訴人に対し、同年九月二二日到達の書面をもって消滅時効を援用したことについては、被控訴人は明らかに争わない。
第三　消滅時効の抗弁に対する再抗弁について
一　甲八の１、２、丙一〇、一一、証人Ｃ及び弁論の全趣旨によれば、都市開発が、その顧客の被控訴人からのローン融資債務について連帯保証をしており（ただし、連帯保証契約締結の時期は昭和五九年二月八日ころである。）、また、その連帯保証債務を被担保債務として、補助参加人らがその各所有不動産に対して本件根祇当権を設定していること、被控訴人がこれらの根抵当権の実行を申し立て、東京地方裁判所及び千葉地方裁判所佐倉支部において不動産競売開始決定がなされ、その開始決定正本が抵当債務者である都市開発に送達されたことなど再抗弁１（一）ないし（三）記載の諸事実（なお、都市開発の右包括的連帯保証契約の保証限度額は、昭和五九年五月一一日付で二億一一三〇万円に変更された。）が認められる。二　ところで、物上保証人に対する不動産競売開始決定が抵当債務者に送達されたときは、これによる差押えの効力として、被担保茂務の消滅時効は中断すると解される（民事執行法一八八条、四五条、民法一四七条二号、一五五条、最判昭和五〇年一一月二一日・民集二九巻一〇号一五三七頁）から、右のとおり競売開始決定の送達を受けた都市開発の連帯保証債務の消滅時効が「差押え」による中断の効力を受けることは明らかである。しかしながら、連帯保証人について生じた事項で主債務者に対しても絶対効を有する事項として民法上定められた事項に「差押え」は含まれていないから、「差押え」による消滅時効の中断の効力が当然に主債務者である控訴人Ａに及ぶということはできない。
三　被控訴人は、右不動産競売の申立ては、開始決定が抵当債務者に送達されたときは、抵当債務者に対する「裁判上の請求」、少なくとも「裁判上の催告」に当たるものとし、連帯保証人に対する履行の請求は主債務者に対しても絶対効を有する（民法四五八条、四三四条）から、控訴人Ａの本件貸金債務の消滅時効も中断した旨主張する。
<要旨>担保権実行としての不動産競売手続は、債権者の申立てによって開始され、開始決定による差押え、売</要旨>却、売得金の配当又は交付に至る一連の手続である。申立書には、所有者、担保権のほか抵当債務者及び被担保債権を表示することを要し（民事執行規則一七〇条）、開始決定は、所有者と共に抵当債務者にも送達され、売却期日の通知、配当期日の呼出し等所要の通知は、所有者と共に抵当債務者に対しても行われる。抵当債務者は、開始決定に対し被担保債権の消滅、不存在等を主張して異議を申し立てることができ、売却許可決定に対する執行抗告、配当期日における異議の申出をすることも許される。右のような不動産競売手続は、所有者のみを相手とする手続ではなく、抵当債務者にも向けられたものと解される。債権者は右手統において被担保債権の弁済を受けることを最終の目的とするものであるから、不動産競売の申立てが、被担保債権の弁済を求める意思を表示するものであることは明らかである。そして、前記のとおり債権者の右意思は、開始決定の送達により抵当債務者に通知することが手続的に保証されていることを考慮すれば、不動産競売の申立ては、抵当債務者に対する関係で民法一四七条一号の請求に当たるものと解するのが相当である。
被控訴人は、不動産競売の申立てによる請求は、裁判上の請求にあたると主張するが、裁判上の請求は、請求権の存在を確定する効力を有するものに限られるものと解すべきであり、不動産競売手続は、請求権の存否を確定する効力を有するものではないから、不動産競売の申立ては、裁判上の請求に当たらず、催告としての効力を有するにすぎないものといわねばならない。