財産区は、市町村及び特別区のうちの一定範囲の地域及びその地域の住民を構成要素とする特別地方公共団体であって、独立の法人格を有するが、その権能は、所有する財産又は公の施設の管理及び処分又は廃止に限られている（法一条の二第三項、二条一項、一一項、二九四条一項、二九六条の五）。そして、法二九四条一項は、財産区の財産等の管理等については、地方自治法中地方公共団体の財産等の管理等に関する規定による旨規定しているところ、法二四二条及び二四二条の二は右の財産等の管理等に関する規定に当たり、右両条は財産区にも準用されると解するのが相当である（同項の規定の文言上は、地方公共団体の財産等の管理に関する規定がそのまま財産区に適用されるかの如くであるが、これは財産区には原則として固有の議決機関や執行機関が置かれず、財産区の権能は財産区のある市町村等の議会及び長がそれぞれ財産区の議決機関及び執行機関となってこれを行使することが予定されているからである。しかるに、住民訴訟に関しては、これを提起する住民について財産区のある市町村等の住民と区別された財産区固有の住民というものが観念され、後記二説示のように財産区についての住民訴訟の原告適格を有するのは財産区の住民に限られると解するのが妥当であるから、この意味で住民訴訟の規定は法二九四条一項により準用されるとすべきである。）。なぜならば、財産区の権能は前記のとおり限られ住民に税や分担金を課することはできないものではあるが、財産区の財産等は、その財産区の住民の福祉の増進のために管理、処分されるべきものであるから（法二九六条の五第一項）、その違法な管理、処分等がなされれば住民の一般的利益が害されるおそれがあり、財産区の住民に財産区の違法な財務会計行為を是正する手段を与える必要性があることは普通地方公共団体の場合と異ならない。また、財産区においては、財産等の管理等のうち一定のものについて、財産区議会又は総会の議決（法二九五条）、財産区管理会の同意（法二九六条の三第一項）及び都道府県知事の許可等（法二九六条の五第二項、二九六条の六第一項）による監督が予定されているが、このうち財産区議会又は総会と財産区管理会は常設の機関ではないし（現実にもこれらが設置されている財産区は少ないのが実情である。）、知事による監督が住民訴訟による監督に代替しうるほどの実態を有するものとは考えられず、地方自治法が知事による監督をもって住民訴訟に代わるものとしたとは解し難い。更に、住民訴訟の規定は、地方自治法第二編第九章の普通地方公共団体の財務に関する規定の中に置かれたもので、その性格からしても地方公共団体の財務処理に関する規定の一つであるといえるから、これらの諸点を勘案すると、法二九四条一項により準用される財産等の管理等に関する規定の中には住民訴訟の規定も含まれると解すべきである。
従って、この点についての被告らの主張は理由がない。
二　財産区についての住民訴訟の原告適格
財産区について住民訴訟の規定の準用を認める場合、法二四二条の二第一項の「普通地方公共団体の住民」とあるのは「財産区の住民」と読み替えることになるので、その原告適格を有するのは財産区の住民に限られろと解せられる。このように解することは、沿革的に財産区制度が、市町村制の制定に当たって財産を有する旧村や旧部落に対して市町村とは別個の権利帰属主体としての地位を与え、当該財産区住民がその財産につき有していた利益をそのまま確保できるようにすることを意図して設けられた制度であること、及び、地方自治法の上でも、財産区の財産等に関し特に要する経費は財産区の負担とされ（法二九四条二項）、財産区の財産等の管理等についてはその住民の福祉を増進するように努めねばならず、財産区の設置の趣旨を逸脱する虞のあるものについては都道府県知事の認可を要するとされていること（法二九六条の五第一、二項、令二一八条の二）等に鑑みても妥当であると考えられる。財産区の財産等の管理等については財産区のある市町村の一体性をそこなわないように努めねばならず（法二九四条二項）、財産区のある市町村は、財産区と協議して、当該財産区の財産等から生ずる収益を市町村の事務に要する経費の一部に充てることができるとされているから（法二九六条の五第三項）、財産区のある市町村ないしその住民も財産区の財産等の管理等について利害関係を全く有しないわけではないが、それは一般に財産区住民が財産区財産について有する利害関係に比すればはるかに希薄かつ間接的であり、このことをもって財産区のある市町村の住民にまで財産区についての住民訴訟の原告適格を認めなければならない根拠とすることはとうていできない。
従って、原告Ｐ４、同Ｐ５、同Ｐ６、同Ｐ７、同Ｐ８、同Ｐ９、同Ｐ１０以外の原告らは王子財産区の住民ではないのであるから、これらの原告らの本件各訴えはいずれも不適法として却下されるべきである。
三　法二四二条の二第一項三号請求と同四号請求の競合被告らは、同一の事項について法二四二条の二第一項三号請求と同四号請求とが競合する場合には、前者は訴えの利益を欠き不適法になると主張する。しかし、法二四二条の二第一項は、住民訴訟の形態として一号から四号までの請求を認めているが、同一の違法な財務会計行為に関して右四つの請求のうち複数の請求が成り立つ場合があることは当然予想されるところ、地方自治法はこれらの間の優先順位を定めていないし、複数の請求を行うことを許さない旨の定めもない。また、実質的にみても、三号請求は、怠る事実の違法確認の判決の関係行政庁に対する拘束力（行政事件訴訟法四三条三項、四一条一項、三三条一項）に基づき地方公共団体の執行機関等を通じて間接的に地方公共団体の実体法上の権利行使の確保を図ろうとするものであり、四号請求は、地方公共団体の有する実体法上の請求権を住民が違法な行為に係る相手方に対して直接代位行使するものであるが、地方公共団体の執行機関等の違法な財務会計行為を是正しその権利行使の実効性を確保する手段としてどちらが有効適切であるかは個々の事案により異なるのであって、一概に違法な行為に係る相手方を被告とする四号請求により債務名義を得て相手方が履行に応じないときには強制執行を行うという方法が三号請求によるよりも適切、直截であるとはいえず、執行機関等を被告とする三号請求による判決の関係行政庁に対する拘束力により地方公共団体自身による違法な財務会計行為の是正の実行を待つ方が目的を達するのに適切と思われる場合もあると考えられる。従って、同一の違法な財務会計行為について三号請求と四号請求の二つの請求が成り立つときには、そのうちのいずれかを選択するか、あるいはまた両方の請求を行うかは、訴えを提起する住民の意思に委ねられているというべきであって、四号請求を行うときには三号請求は訴えの利益を欠き不適法になると解するのは相当ではないから、この点に関する被告らの主張は理由がない。


四　文化財としての管理、保存に関する怠る事実の違法確認請求住民訴訟は、地方公共団体の執行機関又は職員による財務会計上の違法な行為又は怠る事実によって地方公共団体に財務上の損害が生ずるのを防止して財務行政の適正な運営を確保する目的で、住民に対しその予防又は是正を裁判所に請求する権能を与えたものであるから、請求の対象となるのは財務会計上の行為又は怠る事実に限られるところ、請求の趣旨１（三）の被告和泉市長に対する本件土地を文化財として適切に管理し保存する手続をとらないことの違法確認を求める訴えは、財務会計行為としての財産の管理行為ではなく、文化財についての管理、保存等いわば文化財保護行政に関する行為を怠ることの違法確認を求めるものであるから、住民訴訟としては不適法である。
第三　本案について
一　本件売買契約の手続法上の違法による無効
１　財産区住民の同意の欠如による無効
地方自治法上、財産区財産等の管理等の事務は、当該財産区がある市町村の議会及び長をそれぞれ議決機関及び執行機関として行うこととされていて（法二九四条一項）、財産区財産の処分につき財産区住民の同意を得なければならない旨を定めた規定は存しない。
財産区制度は、前記のとおり市町村制の制定に当たって財産を有する旧村や旧部落に対して市町村とは別個の権利帰属主体としての地位を与え、当該財産区住民がその財産につき有していた利益をそのまま確保できるようにすることを意図して設けられたものであり、そのような制度趣旨に鑑みて、地方自治法は、財産区に議会又は総会もしくは財産区管理会が設けられたときには、財産区財産の処分のうち一定の重要なものについてそれらの議決ないし同意を得なければならない旨規定している（法二九五条、二九六条の三第一項）。しかし、それらの議決ないし同意と財産区住民の同意とは実質的に同じものではなく、財産区に議会又は総会もしくは財産区管理会が設置されていない場合に財産区財産の処分につき財産区住民の同意を得なければならないこと等を定めた規定は一切存しないことに照らすと、財産区の議会又は総会もしくは財産区管理会の制度が定められていることを根拠として、それらが設置されていない場合に財産区財産の処分について財産区住民の同意を要すると解することはとうていできない。
また、和泉市では、財産区財産の処分に関し財産区財産取扱要綱（甲一二の二六、本件要綱）が定められていて、そこでは、財産区財産の処分申請に当たって被告和泉市長に提出すべき書類の一つに財産区住民総会議事録が挙げられているが（四条）、これはあくまで和泉市内部での財産区財産の処分を行う場合の取扱の要領を定めたものに過ぎないから、本件要綱に右規定が定められていることから直ちに、本来地方自治法上の要件とされていない財産区住民の同意が財産区財産の処分のための地方自治法上の要請となり、これに反する財産の処分が重大な違法性を帯びて無効になるということもできない。そして、このことは、たとえ従来から財産区財産の処分手続きが本件要綱に従ってなされてきたという実態があったとしても変わりはない。
従って、その余の点について判断するまでもなく、財産区住民の同意の欠如を理由として本件売買契約が無効であるとする原告らの主張は理由がない。
２　大阪府知事の認可の無効による無効
（一）　認可申請書添付書類についての瑕疵による無効
（１）　本件要綱に規定された申請書添付書類
本件要綱では、和泉市における財産区財産の処分については、処分をしようとするものが当該財産にかかる公用を廃止させて詣権利詣問題を消滅させた上、次の書類を提出して被告和泉市長に申請しなければならないとされている。
（１）　財産区代表者（町会長）の処分申請書
（２）　財産区関係者（町会役員）の同意書
（３）　実行組合長の同意書
（４）　財産区代表者（町会長）の確約書
（５）　水利権放棄書
（６）　財産区住民総会議事録
そして、その上で、被告和泉市長は、それらの書類をも添付して大阪府知事に対して認可申請を行い、法定の処分手続きを進めることになるのである。現に本件においてはそのような手続がなされて、大阪府知事の認可が昭和六一年三月二七日付でなされている（甲一二の二六、乙一の一ないし四七、証人Ｐ１４の証言（第一回））。
（２）　実行組合長の同意書及び水利権放棄書の瑕疵
本件要綱に従い本件土地（ため池とその堤）の処分申請に際して提出された実行組合長の同意書は、実行組合長Ｐ１３作成名義であるが、同人は本件土地を管理する王子実行組合（これは、信太農業協同組合の支部である。）の組合長ではなかった。また、水利権放棄書は、手洗池管理責任者Ｐ１３作成名義となっているが、同人は王子実行組合の組合員ではないし、本件土地から利水していた水利権者でもなかった（甲六の一、六の二、一〇、一一、乙一の二一、一の二三、一の四〇、証人Ｐ１３の証言）。従って、右各書類は本来権限を有する者の作成にかかるものとはいい難いので、その意味では瑕疵があるものといわざるをえない。しかしながら、甲一〇、一一、一二の一一、一二の一五及び証人Ｐ１４（第一回）、同Ｐ１３の各証言によれば、本件土地の売却当時現実に本件土地の水を利用して農業を営む者は既にいなくなっていたこと、昭和五六年七月一六日頃本件土地に隣接する王子財産区財産である宮谷池が売却された際も、実行組合長の同意書及び水利権放棄書に関しては本件土地の売却のときと全く同一の体裁のものが提出されたが、そのことに関してその後何らの問題も起きていないことが認められる。もっとも、手洗池（本件土地）の水掛かりに農地を所有するがＰ１３に水利権の放棄を申し入れたこともなく、水利権放棄書に署名したこともない旨記載されたＰ１５、Ｐ１６及びＰ１７の三名の各作成名義に係る「手洗池の水利権について」と題する書面が証拠として提出されているが（甲四七の一ないし三）、これらの存在のみをもって右認定を覆すことはできない。そうすると、実行組合長の同意書及び水利権放棄書の前記の瑕疵は、実質的には重大な意味をもつものとはいえない。
（３）　財産区役員の同意書の瑕疵


本件要綱に従い本件土地の処分申請に際して王子財産区を構成する王子町宮本町会及び王子町会からそれぞれ部落役員同意書が提出されたが、そのうち王子町宮本町会の部落役員同意書（その作成日付は昭和六一年二月一三日となっている。）及びその作成名義人らの各印鑑登録証明書は、いずれも本件売買契約の締結に当たって作成されたものではなく、昭和五八年六月頃、本件土地について登記簿の表題部の所有者欄に共有地と記載されていたのを王子財産区とする更正登記及び所有権保存登記を行うために法務局に提出する目的で作成されたものであって、それが本件土地を被告Ｐ１２に売却する際に流用されたのである（甲七の一、七の二、九の一ないし二四、乙一の一二ないし二〇、証人Ｐ１４（第一回）、同Ｐ１３の各証言）。従って、その意味では、右部落役員同意書には瑕疵がある。しかしながら、右各証拠によれば、右更正登記及び所有権保存登記は、当時本件土地を売却する話がかなり具体化していたことを受けて、売却処分を行うための準備としてなされたものであるから、宮本町会の役員らは右部落役員同意書の作成に当たっては当然本件土地の売却に同意してしたこと、及び、その後本件認可申請時までに宮本町会の役員らに変更はなく、かつ、それら者の同意が撤回された事実もなく役員らは本件土地の売却に同意していたことが認められる。そうすると、本件売買契約の締結に当たって部落役員同意書が流用されたという前記の瑕疵は、実質的には重大な意味をもつものとはいえない。
（４）　財産区住民総会議事録の瑕疵
本件土地の処分申請に際しては本件要綱に従い王子町宮本町会総会議事録及び王子町会総会議事録が提出されているが、王子町宮本町会及び王子町会のいずれの町会においても、事前に本件土地の処分の可否を議題として町会総会を開催する旨の通知を町会の構成員に対してなした上での町会総会は開かれておらず、各町会で役員を含も一部の者らが集まってその会合を総会扱いとすることを承認した上で、そこにおいて本件土地の売却に同意するとの決議を行ったに過ぎず、右各総会議事録にもその旨の記載がなされている（甲七の一、七の二、乙一の二五、一の四二、証人Ｐ１３の証言）。従って、右各総会議事録は、本来の町会総会の議事録とはいえず、その意味では瑕疵があるものといえる。
しかしながら、甲一二の一七、一二の二一、一八及び証人Ｐ１３の証言によれば、従前より王子財産区財産の処分の際には、町会の役員を含も一部の者らが集まってそれを総会として承認するという本件土地の売却時と同じ取扱がかなり慣例化しており、前記宮谷池の処分時にも同様の手続きがなされたことが認められる。また、本件要綱においては財産区財産の処分申請に当たり被告和泉市長に提出する書類の一つとして財産区住民総会議事録が挙げられてはいるが、それ以外に住民総会の開催や議決のための手続要件等について何ら規定されているわけではないから、本件要綱が予定している町会総会がどの程度厳格な手続を経たどのような内容のものかは必ずしも明らかではない。このような点からすると、本件土地の売却に当たって開かれたという各町会総会は本来の町会総会とはいい難いものではあるが、その点の瑕疵は必ずしも重大なものとまでいうことはできないと考えられる。
（５）　大阪府知事の認可の違法無効
被告和泉市長から大阪府知事に対する法二九六条の五第二項の認可申請は、前記の各書類をも添付してなされるのであるが、右認可は、財産区住民の福祉の増進等の見地から合目的的に広範な一切の事情を考慮して知事の自由な裁量に基づいてなされるべき行為であって、地方自治法上認可の可否を決するに当たっての具体的基準は何ら規定されておらず、原告らが主張する前記の各書類上の瑕疵は、和泉市が設けた財産区財産の処分に当たっての内部的な取扱要領に違反するに過ぎない。そして、それらの瑕疵は、いずれも前記のとおり必ずしも重大なものとはいい難いのであるから、それらの瑕疵があったからといって大阪府知事の認可に重大かつ明白な違法がありそれが無効になるということはとうていできない。従って、認可申請書添付書類の前記の瑕疵を理由として大阪府知事の認可が無効であるとする原告らの主張は理由がない。
（二）　Ｐ１３一人の意思による売却、処分理由の不存在等による無効甲九の一ないし二四、一八、二〇、二一、乙一の一ないし四七及び証人Ｐ１３、同Ｐ１４（第一回）の各証言によれば、王子財産区の両町会内の役員を含む多くの者らの間でかなり以前より、農業用に利水する者のいなくなった本件土地を売却して代金を町会の諸費用に充てたいという意向が根強くあり、このような意向を汲んで本件土地の売却がなされたことが認められ、本件土地の売却がＰ１３一人の意思に基づいて進められたと認めるに足る証拠はない。また、売却の申請に当たり本件要綱に従って提出された書類に瑕疵があったことが知事の認可の無効事由にならないことは前述のとおりである。
更に、乙一〇二、一の二四、一の四一及び証人Ｐ１３、同Ｐ１４（第一回）の各証言によれば、本件土地の処分についての大阪府知事に対する認可申請に当たって処分理由とされたところは、本件土地についての悪臭の除去、防護柵の設置等の維持管理の必要性及び処分代金を王子財産区内の水路や他のため池等の改修工事に充てるためというものであったと認められるが、甲七の一、七〇二、一二の一ないし二七、一三、一四、三〇、丙四によれば、昭和五六年七月一六日頃王子財産区財産である宮谷池が売却されて、売却代金から王子町宮本町会及び王子町会に合計約一億一〇〇〇万円（王子町会には八九六九万五九五七円）が入金されたこと、本件土地の売却代金から王子町宮本町会には昭和六一年四月八日頃四四七一万二二二五円が入金されたが、それから昭和六三年四月一六日までの間にそこから二八〇万円余りしか支出されていないことが認められ、これらの事実及び甲七の一、七の二、一一によれば、本件土地が売却された当時前記の処分理由に挙げられたような事情から本件土地を売却しなければならない差し迫った必要性があったとはいい難いといわざるをえない。しかしながら、前記認定のとおり、王子財産区の両町会内の役員を含も多くの者らの間でかなり以前より、農業用に利水する者のいなくなった本件土地を売却して代金を町会の諸費用に充てたいという意向が根強くあって、このような意向を汲んで本件土地の売却がなされたのであり、従って、大阪府知事に対する認可申請の際に処分理由とされたところが必ずしもそのまま真実には合致しなかったことをもって、認可を無効とするほどの重大明白な違法事由ということはとうていできない。


よって、以上のような諸点を理由として大阪府知事の認可が無効であるとする原告等の主張は失当である。
３　随意契約の制限に関する法令違反による無効
（一）　法二三四条一、二項によれば、地方公共団体の契約を随意契約によってなしうるのは、政令で定める場合に該当するときに限るとされ、令一六七条の二第一項で随意契約によることができる場合が定められているが、本件売買契約は、同項二号及び五号に該当するものとして随意契約によってなされたものである（乙一の二、証人Ｐ１４の証言（第一回））。
（二）　令一六七条の二第一項二号該当性
（１）　被告らが令一六七条の二第一項二号に該当する理由として主張するところは、「信太の森を守る会」の住民等からの本件土地の売却処分及び宅地化に対する反対が強かったため、本件売買契約においては、本件土地を売却代金完納の日から一〇年間現状有姿のまま保存することとその間の転売禁止及びこれに違反した場合の買戻しが条件とされた上、買主は右保存期間内本件土地に関する悪臭の除去や防護柵の設置等の維持管理を余儀なくされるので、買主にとって非常に不利な内容となっており、本件土地の売却価格にも鑑みた場合、本件土地の売却を競争入札に付しても落札の可能性はなかったこと、及び、被告和泉市長の指導により買主をして本件土地に関する右のような維持管理を実行せしめる必要があったことから、競争入札によっては目的を達することができないおそれがあったので、本件売買契約は競争入札に適さず令一六七条の二第一項二号の「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当したというのである。
（２）　乙一の二、一の三、一の四六、証人Ｐ１４の証言（第一回）及び被告Ｐ１２本人尋問の結果によれば、本件土地の文化的、歴史的、学術的、自然環境的価値等からその保存を主張する「信太の森を守る会」の住民等からの本件土地の売却処分及び宅地化に対する強い反対があったため、本件売買契約においては、本件土地を売却代金完納の日から一〇年間現状有姿のまま保存することとその間の転売禁止及びこれに違反した場合の買戻しが条件とされたこと、また買主に対しては少なくとも右保存期間内ため池である本件土地に関する悪臭の除去や防護柵の設置等の維持管理を行うことが要請されたこと、本件土地の売却価格は、昭和五八年一二月に本件土地を売却しようとした際の和泉市財産評価審査委員会の答申による適正評価額が一平方メートル当たり三万五〇〇〇円（証人Ｐ１３の証言によれば、この時点までには既に本件売買契約に右条件が付されるようになっていたと認められるから、右価格はそれを考慮したものであると考えられる。）であったところ、それから売却時点までの大阪府下全般の土地価格の上昇率が約一〇パーセントであることを考慮して、その期間の経時的な修正率としてはその倍である二一パーセントの増加を見込んで、一平方メートル当たり三万五〇〇〇円の二一パーセント増しの四万二三五〇円と決定されたこと、昭和五八年当時本件土地を売却しようとした際には、前記のような条件がついたため前記の和泉市財産評価審査委員会の答申による評価額での買手はなく、その後も王子財産区では引き続き本件土地を売却したい意向をもって買手を求めていたが、本件売買契約時点まで被告Ｐ１２以外の買手は全
くつかなかったこと、
以上の事実が認められる。
（３）　本件売買契約の前記のような条件は必ずしも買手について特段の資力、信用、技術、経験を要求するものとはいえないし、ため池の維持管理の要請についても同様のことがいえる。従って、このような条件及び要請が直ちに本件売買契約を競争入札に適しないものにするということはできない。しかしながら、前記のような本件土地の売却価格の決定方法及び従前から本件土地の買手がつかなかった経過等をも併せ勘案すると、前記のような条件を付けて本件土地の売却を競争入札に付しても右売却価格（競争入札ではこれが予定価格になったものと考えられる。）での落札の可能性がないとした被告和泉市長の判断にもあながち合理性がないとはいえない。そうすると、買主をして本件土地に関する前記のような維持管理を確実に実行させる必要性があったことをも勘案した場合、本件売買契約は競争入札に適しないから令一六七条の二第一項二号に該当するとまで言い切れるか否かについては疑問があるとしても、そのような判断が合理性を欠き不当であることが明らかであるとまでいうことはできない。
（三）　令一六七条の二第一項五号該当性
（１）　本件土地の売却価格は前記のとおり、昭和五八年一二月の和泉市財産評価審査委員会の答申による適正評価額一平方メートル当たり三万五〇〇〇円に、それから売却時点までの大阪府下全般の土地価格の上昇率約一〇パーセントの倍である二一パーセントの増加をその期間の経時的な修正率としてその分を上乗せし、三万五〇〇〇円の二一パーセント増しの四万二三五〇円と決定されたのであるが、被告らは、右決定方法や参考に徴した近隣のため池の売買事例、不動産鑑定士の意見及び本件土地の利用に関する前記条件による制限等に照らすと右売却価格は時価より著しく高額であるから、本件売買契約は、令一六七条の二第一項五号の「時価に比して著しく有利な価格で契約を締結することができる見込みのあるとき」に該当したと主張する。
（２）　原告らは、前記宮谷池の適正売却価格が一平方メートル当たり五万七四七六円であった（甲一二の二三）ことからして和泉市財産評価審査委員会の答申による前記評価額は不当に安すぎると主張するが、甲一二の三、一四及び証人Ｐ１４（第一回）、同Ｐ１３の各証言によれば、宮谷池の場合は売却当時既に埋め立てられていたし、本件売買契約のように一〇年間転売を一切禁止するといったような条件も付されていなかった（五年間転売は禁止されるが、買主が宅地建物取引業を営み、かつ宅地建物の分譲販売を目的とする場合には、王子財産区が予め承認した初回の個人向所定区画に限り、分譲販売ができることとされている。）と認められるから、宮谷池の価格との単純な比較で右評価額が不当に安いということはできない。


しかしながら、昭和五八年一二月から本件土地の売却時点までの期間の本件土地価格の上昇率は大阪府下全般の土地価格の上昇率と一致するとは限らずそれを上回った可能性があるし、たとえ大阪府下全般の上昇率と同様であったとしても、右売却価格は、単純に昭和五八年一二月時点の前記評価額（これは前記のとおり、本件売買契約に前記条件が付されることを考慮したものであると考えられる。）に経時的な修正率一〇パーセント分を上乗せした金額を一〇パーセント上回るに過ぎないのであるから、これらの点を考慮すると、右の程度でもって競争入札の原則の例外として随意契約をなすことが許されるほどの「時価に比して著しく有利な価格」といえるか否かは疑問である。被告らは、参考に徴した近隣のため池の売買事例や不動産鑑定士の意見にも照らすと右売却価格は時価より著しく高額であると主張するが、近隣のため池の売買事例や不動産鑑定士の意見なるものの具体的内容は証拠上何ら明らかではないから、このような事情を斟酌する余地はない。（３）　しかし、右のような売却価格の決定方法がそれなりの合理性を有するものであることは明らかであり、前記のとおり従前から本件土地の買手がつかなかった経過等をも併せ勘案すると前記のような条件を付けて本件土地の売却を競争入札に付しても右売却価格での落札の可能性がないという判断にも合理性がないとはいえないのであるから、右売却価格が「時価に比して著しく有利な価格」に当たるとした被告和泉市長の判断にもあながち合理性がないとはいえない。そうすると、本件売買契約は令一六七条の二第一項五号に該当するという判断が合理性を欠き不当であることが明らかであるとまでいうことはできない。
（四）　黒鳥土地買収のための本件土地の売却
（１）　原告らは、本件土地の売買が随意契約でなされたのは、黒鳥土地を買収するためにどうしても本件土地を代替地として被告Ｐ１２に売り渡す必要があり、しかもその売買価格を同被告の要望に従って黒鳥土地の売買価格と釣り合った不当に低いものにしなければならなかったからであり、本件売買契約は、専ら被告Ｐ１２の個人的要望に応じる目的から、売買価格についての鑑定もしないで不当に低い金額で随意契約によってなされたもので、その動機、代金額の決定が不当に歪められたものであるから違法である旨主張する。
（２）　甲二五、二六、四八の一ないし一二、四九、丙二ないし五、証人Ｐ１８、同Ｐ１４（第二回）、同Ｐ１９、同Ｐ２０の各証言及び被告Ｐ１２本人尋問の結果によれば、以下の事実が認められる。
和泉市では、同市の公園用地として被告Ｐ１２所有の黒鳥土地を取得する必要があったため、昭和六〇年春頃から買収交渉を行っていたところ、同被告から買収のためには代替地を取得できるようにしてもらいたいとの希望が出された。そこで、代替地としていくつかの候補地があげられたが、価格等の関係で適当なものがなく、昭和六〇年中頃には同被告が本件土地を黒鳥土地の買収の見返りに取得するのに適当な土地として希望するようになった。そこで、和泉市と同被告との間で、黒鳥土地の買収交渉と同時に、他方で本件土地についての売買交渉がなされるようになった。同被告は、その過程で、黒鳥土地と本件土地の価格が釣合いほぼ同額になることや、両方の土地の売買が同じ時期になされることを希望したが、結果的には、本件土地についての売買契約が、昭和六一年三月三日売買代金九一五一万八三五〇円で成立して、同年四月八日頃代金の支払いがなされた。しかし、同月九日には、実測面積が公簿面積より少ないことを理由として王子財産区から同被告に対し四二〇万円が返還されているので、実質的には売買代金は八七三一万八三五〇円となった。他方、黒鳥土地についての売買契約は、同年六月一三日売買代金八六七〇万〇八〇〇円で成立した。
（３）　以上の経過からすると、和泉市では、黒鳥土地を買収するための見返りとして本件土地を同被告に売却したいという意向を有していたであろうことは推認できるものの、本件土地の売却価格が決定された経過は前記（二）に認定したとおりであり、それが黒鳥土地の価格と釣り合わせるため不当に低いものにされたと認められるような証拠はない。従って、本件売買契約は、その内容が不当に歪められたものであるということはできず、また、和泉市が右のような意向を有していたからといって本件売買契約を随意契約の方法によってなしたのが違法であるということはできない。
（五）　地方公共団体が随意契約の制限に関する法令に違反して締結した契約は、令一六七条の二第一項の掲げる事由のいずれにも当たらないことが何人の目にも明らかである場合や契約の相手方において随意契約の方法による当該契約の締結が許されないことを知り又は知り得べかりし場合のように当該契約を無効としなければ随意契約の締結に制限を加える法令の規定の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められる場合に限り私法上無効になるところ（昀高裁昭和五六年（行モ）第一四四号昭和六二年五月一九日第三小法廷判決）、以上に認定したところによれば、本件売買契約は、令一六七条の二第一項二号及び五号に該当するといえるか否かについては疑問があるとしても、それが同項二号及び五号に該当するとした被告和泉市長の判断にもあながち合理性がないとはいえない。また、前記（三）、（四）記載のとおり、本件土地の売却価格の決定方法はそれなりの合理性を有するものであって、それが適正な時価に比して不当に低額であるとはとうていいえず、むしろ「時価に比して著しく有利な価格」と考えるのも合理性がないとはいえないような価格であるし、黒鳥土地の価格と釣り合わせるために本件売買契約の内容が歪められたというような事情も認められないから、本件売買契約が随意契約の方法によってなされたことにより王子財産区ないし和泉市に財政的観点からみて損害が発生した可能性を肯定することは困難である。更に、証人Ｐ１２裕康の証言及び被告Ｐ１２本人尋問の結果によれば、被告Ｐ１２は、昭和三五年ころから小幅綿布の生産、販売を業としてきたが、昭和五二年頃からは次男に営業を任せて仕事から身を引き悠々自適の生活を送っていたもので、従前不動産取引や地方公共団体との取引に関わったことはないこと、同被告が本件土地を買い受けることになったのは、先祖から受け継いだ黒鳥土地を買収されるので先祖伝来の不動産を減らしたくないという思いから代替地の取得を希望し、たまたま本件土地が価格等の条件面で釣り合ったことから本件売買契約の締結に至ったというだけのことであって、同被告は、本件売買契約当時信太の森を守る会等の反対運動は既に決着がついて問題はないと思っていたし、売買契約の手続き、価格等契約内容の決定についてはすべて和泉市を信用してこれに任せ、その担当者のいうところに従っていたことが認められ、同被告が本件売買契約を随意契約の方法で行うことに関しては法令上問題があることにつき認識を有していたとか、有することができたといえるような事情は何ら認められない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人三名をそれぞれ懲役八年に処する。
被告人らに対し、原審における未決勾留日数中各八〇〇日をそれぞれの刑に算入する。
押収してある現金六九六万五二七六円（当庁平成六年押第三〇五号の６ないし１２）、アメリカドル二七ドル（同号の１４）、タイ王国バーツ一五〇バーツ（同号の１５）、皮製赤色手提鞄一個（同号の２１）、皮製こげ茶色ウエストバッグ一個（同号の２２）、ネックレス一〇本（同号の２３ないし２８、３０ないし３２、３９）、アンクレット一本（同号の３３）、ブレスレット一八本（同号の３４ないし３８、４０ないし４３，４５ないし４８，５０ないし５４）、指輪二九個（同号の５７ないし６１、６３、６５ないし６８、７２、７４、７６ないし７９、８３ないし８５、８８、９０ないし９３）、ピアス七対（同号の６４、７５、８０ないし８２、８７、９４）、ペンダントの飾り部分二個（同号の６９、７１）、金塊一個（同号の７０）及び金の切り屑二個（同号の８６）を、被害者Ａの相続人に還付する。
理　　　　由
一　本件各控訴の趣意は、弁護人加城千波、同弘中惇一郎、同安田まり子、同荒木昭彦、同川口和子及び同中山ひとみ共同作成名義の控訴趣意書及び控訴趣意補充書に、これに対する答弁は、検察官藤河征夫作成名義の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　控訴趣意中、訴訟手続の法令違反の主張について
一　控訴趣意第二の一について
１　所論は、要するに、次のようなものである。すなわち、原判決は、被告人三名が、ＡことＡを殺害して金品を強取することを共謀し、平成三年七月二九日、Ａの頸部を刃物で突き刺すなどして同女を殺害した上、同女所有の現金や貴金属類を奪取したとの事実を認定判示しているが、その認定根拠とするところは、被告人三名の捜査官らに対する各自白調書である。しかし、被告人三名はいずれも、捜査段階においても、自分たちに金品を強取する意思もなく、その旨の共謀を遂げたこともなかった旨述べていたのである。しかるに、内容の誤った各自白調書が作成されたのは、被告人らがタイ人で日本語に通じていないことから、捜査官らがタイ人である通訳人を介して被告人らの取調べを行ったことにある。すなわち、本件捜査に係わり合いを持った通訳人ら（以下「本件通訳人ら」という。）は、通訳能力を欠如していたものであり、そのため、捜査官らの質問や被告人らの供述などにつき、その意味を理解せず、あるいは誤って考え、自分らの勝手な解釈で文章を作って、これを相手方に伝えるということをし、捜査官等においても通訳人らの能力を知らず、十分な吟味をしないまま、通訳人らの誤訳に基づき各自白調書を作成したものである。なお、本件の場合、通訳人らにおいては、タイ語と日本語のそれぞれにつき、これらの言葉を話す能力を十分に備えていなければならないのは当然のこととして、さらに、基本的能力ないし基本的姿勢として、内容の趣旨を的確に把握する能力、通訳にどの程度の正確性が要求される場面かを客観的に判断する能力、できる限り正確に通訳する姿勢、分からない言葉があれば、調べるなり、質問するなり、通訳の質を高めようと努力する姿勢、自分の通訳能力がどの程度かを客観的に判断できる能力などを備えていなければならないところ、本件通訳人らには、基本的能力ないし基本的姿勢が十分でなく、しかも、「１」会話の流れ、質問の流れ、事実の流れ等全体の流れや、その時点で問題となっている主題を把握する能力が低い、「２」論理的な構成力が低い、「３」客観的な判断力が低い、「４」タイ語における単語能力、文章力が低いなどという問題点があり、とりわけ、通訳人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅにおいては、総合的にも通訳能力が欠如し、通訳人として適格性がなかったものである。したがって、通訳が適正に行われなかった結果作成された被告人らの各自白調書は、その信用性を全て否定すべきものであるから、これらを証拠として採用し、被告人らが金品強取の故意を有していたことやその旨の共謀を遂げたことの認定資料とした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があるというのである。


２　そこで、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を合わせて検討すると、本件当時、被告人三名はいずれも、タイ語が母国語であって、被告人Ｆが、日本語の単語を若干知り、いわゆる片言で多少話をすることができた外は、ほとんど日本語に通じていなかったこと、そのため、捜査官らは、被告人らの取調べに当たっては、タイ語に通じた通訳人を介することを要したこと、本件通訳人らはいずれも、タイ語を母国語とする者であったこと、通訳人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅが、被告人らの取調べに際し通訳に当たった回数は、それぞれかなり多数回にわたっていること（なお、被告人Ｆの検察官に対する各供述調書（原審検察官請求証拠番号乙第一八号ないし第二一号。以下、甲乙の番号は、原審検察官請求証拠番号を示す。）及び司法警察員に対する平成三年九月二九日付け、同月三〇日付け（二通）、同年一〇月一七日付け、同月一八日付け（二通）各供述調書（乙第一号ないし第三号、第一一号ないし第一三号）は、通訳人Ｄの、被告人Ｇの検察官に対する同月九日付け及び同月一五日付け各供述調書（乙第三二号、第三四号）及び司法警察員に対する同年九月三〇日付け（二通）、同年一〇月八日付け、同月一〇日付け、同月一三日付け、同月二〇日付け、同月二一日付け、同月一一日付け各供述調書（乙第二二号、第二三号、第二五号ないし第二七号、第三〇号、第三一号、第五六号）並びに被告人Ｈの検察官に対する同月一九日付け供述調書（乙第五四号）は、通訳人Ｃの、被告人Ｈの検察官に対する同月九日付け、同月一四日付け、同月一五日付け各供述調書（乙第五一号ないし第五三号）及び司法警察員に対する同年九月三〇日付け（二通）、同年一〇月七日付け、同月八日付け、同月一〇日付け（二通）、同月一一日付け、同月一二日付け、同月一七日付け、同月一八日付け各供述調書（乙第三七号ないし第四四号、第四六号、第四七号）は、通訳人Ｂの、被告人Ｆの司法警察員に対する同月一〇日付け（二通）、同月一三日付け、同月二〇日付け（三通）各供述調書（乙第七号、第八号、第一〇号、第一四号ないし第一六号）は、通訳人Ｅの通訳を介して、作成されたものである。）などは、所論指摘のとおりである。
<要旨>３　まず一般的に、刑事手続における通訳人の適格性について考えると、本件のように、被告人（捜査当時は</要旨>被疑者）らがタイ語しか話せないような場合、タイ語を母国語とする通訳人にあっては、日本語に通じていることが基本的前提である。もっとも、その程度については、捜査段階においては、捜査官らの取調べも、これに対する被疑者等の供述も、犯罪に関するとはいえ、社会生活の中で生じた具体的な事実関係を内容とするものであり、特別の場合を除いて、日常生活における通常一般の会話とさほど程度を異にするものではないことを考えると、本件通訳人らに求められる日本語の習熟度や表現力も、もちろん一語一語正確にかつ文法的にも誤りなく通訳できる能力を持っていることが昀も望ましいことではあるが、日常の社会生活において、互いに日本語で話を交わすに当たり、相手の話していることを理解し、かつ、自己の意思や思考を相手方に伝達できる程度に達していれば足りるというべきである。そして、捜査段階である限り、漢字やかなの読み書きができることまで必要ではなく、法律知識についても、法律的な議論の交わされる法廷における通訳人の場合と異なり、通常一般の常識程度の知識があれば足りると考えられる。また、日本語に関する能力のほか、通訳に当たって必要な能力等につき、所論が、基本的能力ないし基本的姿勢として指摘するところは、いわば完壁なものを求めるに等しく、現在多数の刑事事件で通訳の行われている実情に照らし、結局のところ、誠実に通訳に当たることが求められているというだけで足りる。もちろん、刑事手続においては、通訳人に対しても公正な態度が求められるのはいうまでもなく、捜査官に対して迎合的であったり、被疑者、あるいはその他の関係者等に対し予断や偏見を抱いたりすることが許されないのは当然である。４　（一）　右のような観点から、本件通訳人らの通訳人としての適格性ないし通訳能力についてみるに、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥの、それぞれ原審公判廷において証人として尋問を受けた際の各供述と、被告人らの原審公判廷における各供述、被告人らの検察官及び司法警察員に対する各供述調書の記載内容などを総合すると、右Ｄにおいて、日本語の表現力などにおいてやや程度が低いとみられるとはいえ、右四名とも、日常の社会生活において、日本人を相手としても日本語によって会話する能力のあることは明らかである。そして、関係各証拠によれば、本件通訳人らは、捜査官の被告人らに対する取調べに際し、自分らにおいて分からない言葉が出てくると辞書を引いたり、ときには捜査官とやり取りして捜査官の言うことを理解した上で通訳するなどしていることが認められるのである。なお、捜査官らにおいても、供述調書は、供述を要約的に録取したものであって、これに記載されている内容はかなり複雑な意味を含むものであることから、調書の読み聞けに当たっては、通訳しやすいように、その内容を分かりやすい言葉に言い換えてやったりしていたことが窺える。この点、原審公判廷において、右Ｂらを証人として尋問した際、弁護人らは、供述調書に記載された日本語の文章を証人らに読み聞かせて直ちにタイ語に訳すよう求めるという尋問を行っている（当審における証人尋問の際も同じ方法で尋問を行っている。）が、その訳を求めた文章自体、右のようにかなり複雑な意味を含み、日本語としても難解な内容のものであったのであるから、その尋問に対する答えにかなり誤訳の部分があつても、日常生活において日本語を用いる能力がないということを示すものではない。


（二）　また、被告人三名の検察官及び司法警察員に対する各供述調書の録取内容を、個別的にみても、被告人らが供述した内容がほぼその趣旨どおりに通訳されているものとみることができる。この点、被告人らの経歴などに関し、被告人らの原審公判廷における各供述と対比して、誤訳とみられる点も多少はみられるものの、全体的にみて、誤った通訳が行われたために、辻棲の合わない供述内容となっている、あるいは前後矛盾する内容となっていると考えられるような部分はない。そして、被告人らが人身売買によって、Ａのもとで多額の借金に苦しむに至った経緯、同女に対し殺意を抱くに至った事情、被告人三名がＡを殺害した具体的状況や、殺害後に同女の身につけていたウエストバッグや貴金属類を奪い取った状況などについては、被告人三名の司法警察員及び検察官に対する各供述調書に録取されている供述内容が、被告人らの原審公判廷における各供述、被告人ら作成の手紙や上申書などと概ね一致しているということは、右各供述調書が被告人らの供述を正確に録取したものであること、ひいては通訳に誤りはなかったことを示すものである。のみならず、犯行に至る経緯や犯行の状況などに関し、被告人らの述べるところには、自己の行為を正当化するような主張も含んでいるが、これらの点について被告人らの供述をことさらに歪めて通訳したような様子は一切なく、こうした通訳の様子に照らしても、本件通訳人らは、一方に偏した態度を取っていなかったこと、すなわち公正な態度で通訳に当たっていたことが認められるのである。また、例えば、Ａを殺害するために被告人Ｆがけん銃（のちにモデルガンと分かったもの）を用意した経緯に関し、同被告人の検察官に対する平成三年一〇月一九日付け供述調書（乙第二一号）中には、同被告人が、被告人Ｈから「Ｉ」というホステス仲間がけん銃を持っているということを聞いて、同女からけん銃を入手したという趣旨の供述が録取され、一方、被告人Ｈの検察官に対する同日付け供述調書（乙第五四号）中では、自分としては、被告人Ｆがピストルを持って来たのを見て、同被告人がＩがけん銃を持っているということを言っていたので、Ｉから借りて来たのかと思ったという趣旨の供述が録取されている。このように、被告人ら相互間において供述が食い違う場合であっても、食い違ったまま各被告人の供述内容が調書に記載されているということは、捜査官においても供述を一方的に押しつけたりせず、本件通訳人らも被告人らの述べるところを忠実に通訳していることを窺わせるのである。さらにまた、被告人三名の各供述調書中には、被告人らが、捜査官らの作成した供述調書に署名指印するにあたり、調書の記載内容を読み聞けしてもらった際、訂正の申立てをした旨の記載のあるものもある。このことは、前記のように、殺害の状況等については右各供述調書中の供述内容と被告人らの原審公判廷における各供述等とが大筋において一致していることと相まって、捜査官の供述調書の読み聞けに際しても、本件通訳人が、誤訳していないことを表しているということができる。
（三）　以上のとおり、被告人らの検察官及び司法警察員に対する各供述調書の供述内容に照らし、被告人三名がＡを殺害するに至った経緯や、殺害の具体的状況、殺害後の金品奪取の状況などについて、本件通訳人らの通訳に誤りはなかったものと認められるところ、殺害に際して被告人らが抱いた意図や、被告人らの間の相談内容などに関して、これだけ別個にその通訳を誤ったと窺わせるような状況は存在しない。この点、被告人らは、いずれも、取調べを受けた当初においては、自分自身がＡを殺害する気持ちになったことや、被告人らの間でＡを殺そうと話し合ったことがあることを述べているのみで、Ａを殺してバッグなどを奪おうなどと相談した旨述べるようになったのは、取調べを受けるようになってしばらくしてからのことと窺われる。すなわち、例えば、被告人Ｆの司法警察員に対する平成三年九月二九日付け供述調書（乙第一号）中では、Ａを殺害する直前の状況について、「毎日毎日ボスからグズグズ言われるから三人でシメちゃおうかと話したのです」と述べた旨記載されているだけである。なお、その際の取調べに立ち会った通訳人は、前記Ｄである。その後、捜査官らにおいては、実際に被告人らがＡの身につけていた貴金属類や七〇〇万円にものぼる現金を奪って来ていたことから、当初から金品を強取する意思があったのかどうか、被告人らの間に共謀があったのかどうかなどについて、被告人らをかなり厳しく追及したことは窺われる。しかし、被告人らが、いったんＡに対し強盗殺人の犯意を抱いたことやその旨の共謀をしたことを認める供述を始めた後は、被告人三名の各供述調書に録取されている供述内容は、通訳人が異なっても、大筋において一致しており、このこともまた、本件通訳人らの通訳がそれぞれ、誤ったものでないことを窺わせるものである。なお、強盗殺人の共謀に関する供述内容はいずれも、被告人三名がＡを殺害するという行為に出る前に、Ａを殺害したらパスポートや金銭等を奪って逃げることにしようという相談をしたという極めて具体的で明瞭な事柄であって、同女に対する殺害の意思と金銭等の奪取の意図との先後関係によってその意思や意図の意味内容が異なるという微妙なものではなく、日常の簡単な会話ができる普通の能力を有する者ならば、誰でも容易に言い表すことができるものである。すなわち、言語の時制とか文法等を理解しているかどうかという日本語の習熟度や表現力の相違によって異なってくるというわけのものではないのである。また、強盗殺人罪の構成要件がどのようなものであるかを知っている必要のないこともいうまでもない。なお、被告人らは、原審公判廷における各供述や被告人ら作成の手紙等において、自分たちがＡ殺害前に金品を強奪する旨の共謀をしていたなどという供述を捜査官らに対して行ったことは全くない旨述べているが、金品強奪の共謀等に関する供述が被告人らの各供述調書中に出てくるのは、特定の一項目においてだけではなく、犯行に至る経緯、犯行の状況、犯行後の状況などについて述べている中でも各所に出てくるのであって、全ての箇所において、本件通訳人らが誤訳をしたものとは到底考えられない。その意味で、被告人らの原審公判廷における各供述や被告人ら作成の手紙等については、この点に関し、信用することができない。５　以上要するに、関係各証拠を総合すれば、本件通訳人らは、前記Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥを含め、いずれも、前記３でみたような趣旨で通訳人の適格性を備えており、所論のように通訳能力を欠如していたものでないことは十分に肯認できるのである。そして、被告人三名の検察官及び司法警察員に対する各供述調書は、被告人らがそれぞれＡに対し強盗殺人の犯意を抱いたことや相互間でその旨の共謀をしたことを認めている部分を含め、本件通訳人らの通訳能力などとの関係で、その信用性を失うものでないことは明らかである。


したがって、右各供述調書を証拠として採用し、被告人らが金品強取の故意を有していたことやその旨の共謀を遂げたことの認定資料とした原判決には、所論指摘のような判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反はない。論旨は、理由がない。
二　控訴趣意第二の二について
１　所論は、要するに、次のようなものである。すなわち、原審では、原審第二二回公判期日に、「１」被告人Ｇ及び同Ｈの関係において、被告人Ｆの検察官に対する各供述調書（乙第一八号ないし第二一号）の各不同意部分を、「２」被告人Ｆ及び同Ｈの関係において、被告人Ｇの検察官に対する各供述調書（乙第三二号ないし第三五号）の各不同意部分を、「３」被告人Ｆ及び同Ｇの関係において、被告人Ｈの検察官に対する各供述調書（乙第五一号ないし第五四号（控訴趣意書では「第五二号」と記載されているが、「第五四号」の誤記と認める。））の各不同意部分をいずれも証拠として採用して取り調べ、原判決において、これらを被告人三名の有罪認定の根拠としている。そして、検察官は、被告人三名の検察官に対する右各供述調書中の各不同意部分について、原審第一六回公判期日に、これらを刑訴法三二一条一項二号後段（自己矛盾の供述）に該当する書面として取調請求（平成五年七月七日付け各証拠調請求書）をし、その後、右のうち被告人Ｆの各供述調書及び被告人Ｈの各供述調書の各不同意部分につき、取調請求の主位的根拠として同号前段（供述不能）に該当するとしているのである。しかし、原審は、被告人らの検察官に対する右各供述調書中の各不同意部分を証拠として採用した根拠を明らかにしていないが、これらは同号前段の書面にも当たらず同号後段の書面にも当たらないのであるから、これらを証拠として採用したことは違法である。この点につき、検察官は、原審第一八回公判期日に実施された被告人質問に際し、被告人Ｆ及び同Ｈに対し、それぞれ、まず検察官が質問をしようとしたところ、同被告人らが「ますはじめに弁護人らからの質問に答えてから、検察官の質問に答えたい」という趣旨のことを述べたことから、供述不に当たるとして、被告人Ｆの各供述調書及び被告人Ｈの各供述調書の各不同意部分につき、刑訴法三二一条一項二号前段に該当すると主張したのである。しかし、同被告人らは、原審第一八回公判期日から第二二回公判期日にかけて、弁護人らからの質問のみならず、検察官からの質問にも供述を拒否することなく答えているのであるから、右前段にいう供述不能の要件は存在していないのである。また、検察官が、被告人三名の右各供述調書中の各不同意部分につき、同号後段に該当するとして取調請求をした原審第一六回公判期日には、被告人らが、それまでの原審公判廷における各供述中で、右各供述調書中に録取された供述と相反する自己矛盾の供述をしていなかったのであるから、右後段にいう自己矛盾供述は未だ存在していなかったのである。しかもその後、検察官は、右各供述調書中の各不同意部分につき、原審第一八回公判期日ないし第二二回公判期日における被告人らの供述と相反する部分の特定を行っておらず、原審裁判所も、これらを証拠として採用するにあたり、相反部分がいずれであるか何ら摘示を行っていない。さらに、捜査段階における通訳が適正に行われたかどうか重大な疑義があり、原審における法廷通訳人の通訳能力が捜査段階における通訳人らのそれに比べて優れていることは明らかであるから、右各供述調書につき公判廷の供述より信用できる特別の情況のあることは、検察官によって立証されておらず、むしろこの特信情況はなかったと認められるのである。したがって、被告人三名の検察官に対する右各供述調書中の各不同意部分はいずれも、同号前段及び同号後段に定める要件を具備せず、証拠能力を欠くものであるから、これらを証拠として取り調べ、被告人らが強盗殺人の共謀をしたとの事実を認定する資料とした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があるというのである。
２　そこで、原審記録を調査して検討するに、原審で、被告人三名の検察官に対する右各供述調書中の各不同意部分が証拠として採用されて取り調べられるに至るまでの経過は、次のようなものである。すなわち、被告人三名の検察官に対する右各供述調書についてはいずれも、原審第一回公判期日に、検察官から、被告人三名の関係で証拠調べの請求があり、原審第二回公判期日に、弁護人から全被告人の関係でこれらを証拠とすることに同意しないとの意見が述べられたが、原審第九回公判期日に、弁護人から右意見を一部変更するとの申し出があり、右各供述調書それぞれの各一部について証拠とすることに同意するとの意見が述べられ、弁護人が同意するとの意見を述べた部分については、同期日に、刑訴法三二六条に基づき被告人三名の関係で証拠調べの決定があり、その取調べが行われた。右各供述調書中弁護人が原審第九回公判期日に不同意とした各部分については、供述者である被告人以外の被告人二名の関係で、検察官から、原審第一五回公判期日に、刑訴法三二一条一項二号後段に該当する書面として取調べを求めるという請求（同年五月一九日付け各証拠調請求書）があり、原審第一六回公判期日に、いったん右五月一九日付け証拠調請求を撤回するとした上で、同じくこれらが同号後段に該当するとして取調べの請求（平成五年七月七日付け各証拠調請求書）があり、さらに、原審第一九回公判期日に、右のうち被告人Ｆの各供述調書及び被告人Ｈの各供述調書の各不同意部分につき、同被告人らが供述を拒否しているので、同号前段により取り調べられたいという申し出があったのである。そして、原審では、このような経過を経て、被告人三名の右各供述調書中の各不同意部分について、原審第二二回公判期日に証拠調べの決定をし、その取調べを行うに至ったものである（なお、その際、証拠決定においては証拠能力に関して明示的な判断は示していない。）。なお、供述者である各被告人の関係においても、自己の供述を録取した右各供述調書中の各不同意部分について、原審第一七回公判期日に、検察官から、刑訴法三二二条一項により取り調べられたいという申し出があり、原審第二二回公判期日に、同様に証拠調べの決定があって、その取調べが行われている。


３　（一）　ところで、当事者から取調べの請求のあった証拠てあっても、証拠の採否を決定するに当たり、証拠能力についての裁判所の判断は、これに関する当事者の主張に拘束されるものではない。すなわち、本件についてみると、右のような経過に照らし、被告人三名の検察官に対する右各供述調書については、原審第一回公判期日に検察官から証拠調べの請求があり、原審第九回公判期日に、弁護人が証拠とすることに同意した各部分については被告人三名いずれの関係においても証拠調べが行われたが、その後、各不同意部分については、検察官から証拠調べの請求の撤回は行われていなかったのであるから、原審第二二回公判期日に至るまで、裁判所の証拠決定は留保された状態にあったものである。その間、右各不同意部分について、前記２でみたとおり、検察官から、供述者以外の被告人らの関係においては刑訴法三二一条一項二号後段あるいは同号前段に定める書面に該当するとの主張があり（なお、検察官は、被告人質問などによりいわゆる特信性の立証を行うことにも努めている。もっとも、検察官は、右のような主張立証を行うに当たり、新たな証拠調べの請求や証拠調べの請求の撤回のような形を取っているが、当初の請求を撤回していない以上、新たな請求などとみることはできず、証拠能力に関する主張ないし立証と解すべきである。）、これに対して、弁護人から、同号前段にも同号後段にも当たらないとする反対の主張がなされ、関連して検察官の主張を反駁する種々の意見が述べられている。しかし、このように、検察官及び弁護人からそれぞれの主張ないし立証活動が行われても、裁判所がこれに拘束されないことは前示のとおりであり、原審第二二回公判期日に、右各不同意部分について証拠調べの決定を行ったのも、その時点までの当事者の立証の結果や審理経過などに照らし、これらに証拠能力があると判断したことによるものである。（二）　（１）そして、原審で、被告人三名の検察官に対する右各供述調書中の各不同意部分について、これらを証拠として取り調べたのは、前記のとおり証拠決定において明示の判断は示していないものの、被告人三名がいずれも、原審第二二回公判期日に至るまで、原審公判廷において、犯罪事実等に関し具体的な供述を行っていることに照らし、供述者以外の被告人らの関係においては、これらが同号後段に該当する書面であると認めたことによるものであることは明らかである。（２）　そこでまず、右各供述調書中の各不同意部分と被告人らの原審公判廷における各供述との相反部分についてみると、検察官が、平成五年七月七日付け各証拠調請求書で相反部分として指摘した点に関しては、被告人三名はいずれも、原審第一八回公判期日以降の公判廷における供述中で、右各供述調書中の各不同意部分に録取されている検察官の面前における供述と相異なる供述をしていることが認められる。すなわち、被告人三名の右供述調書中の各不同意部分に録取されている供述は、そのほとんどが、自分たちにおいては、Ａを殺して逃げようと考えるとともに、逃げるときにはパスポートも要るしお金も要るので、パスポートのほか、現金や貴金属類なども奪って逃げようという気持ちであった、そして、三人の間で、Ａを殺した後は現金、金のブレスレット、パスポートなどの入っているバッグを奪って逃げようという相談をしていたという趣旨の供述である。これに対し、被告人三名の原審公判廷における各供述はいずれも、自分たちは、Ａを殺して逃げようという気持ちになったことはあるが、現金や貴金属類を奪って逃げようということを事前に考えたことはない、そのような相談をしたこともない、Ａを殺そうという相談をしたのも、実際に殺す直前であるという趣旨の供述である。したがって、被告人三名の右各供述調書中の各不同意部分について、被告人三名の原審公判廷における各供述が、同号後段にいう「相反するか実質的に異なった供述」に当たるということができるのは明らかである。
（３）　さらに、特別の信用情況について検討すると、被告人三名の右各供述調書に録取されている供述はいずれも、全体として、被告人らがＡを殺害するに至った経緯や、殺害の具体的状況、殺害後の金品奪取の状況、犯行現場から千葉県市原市内のホテルまで至った状況などについて、詳細かつ具体的に述べているものであって、全体として、自然の流れに沿い、前後の脈絡も明確であり、十分に信用できるものである。そして、Ａの殺害に際して被告人らの抱いていた気持ちにつき、パスポートのほか現金や貴金属類なども奪って逃げようとも考えていた旨述べたり、被告人三名の間でそういう趣旨の相談を行ったなど、金品強取の共謀があった旨述べたりしている部分も、犯行に至る経緯や犯行状況などに関する供述と一体をなすものであり、全体的な流れの中で、他の部分と異質的なことを述べたものではない。その意味で、犯行に至る経緯や犯行状況、犯行後の状況などに関し、被告人三名の右各供述調書に録取された供述が信用できるものとすれば、被告人らの抱いた意図や被告人らの間の共謀などに関する部分についてだけ、右各供述調書に録取された供述内容に信用性がないということは許されないといわなければならない。また、関係各証拠によると、被告人らは、右ホテルで警察官らに所在を発見されたのちは、警察官らに反抗的な態度をとるようなことなど全くなく、その後捜査段階において、警察官や検察官らの取調べに任意に応じ、素直な態度で供述していたことが窺われるのであって、警察官等が、被告人に対し、暴行や脅迫を加えて自白を強制したりしていないことは十分に認められる。なお、所論は、捜査官らの取調べが、通訳人を介して行われていることから、本件通訳人らには通訳能力が欠如しているので、右各供述調書の信用性はないというであるが、所論が採用できないことは、前記一において詳細に検討したとおりである。
これに対し、被告人三名の原審公判廷における各供述についてみると、犯行に至る経緯や犯行状況、犯行後の状況などに関しては、被告人らの内心の意図などを除けば、被告人三名の右各供述調書と概ね一致し、その意味で信用性も同様に考えられる。しかし、Ａを殺害した際の自分たちの気持ちなどについて述べる部分は、その際強盗殺人の故意がなかったことやその旨の共謀がなかったことを強調する供述であって、全体的な流れとはそぐわぬものがある。そして、被告人三名とも、原審公判廷における各供述中で、パスポートや身分証明書などは持って逃げよう、そのためにパスポートの入っているバッグを持って逃げるなどということはＡを殺害する前から考えていたという趣旨のことを述べており、極めて強調して述べているのは、現金や貴金属類など金目の物を奪う意思がなかったということである。また、被告人らは、原審公判廷における各供述中で、他の被告人の供述と自分の供述とを整合しようと努めたり、Ａを殺したことについても、自己の行為の正当性を強調していることも顕著である。なお、被告人らのうち二名は、所論でも触れているように、原審第一八回公判廷において、検察官が被告人質問を行おうとした際、まず弁護人から質問をして欲しいなどと言って、検察官の質問に対し答えることを拒否するという供述態度をとったこともある。


以上から結局、被告人三名の右各供述調書中の各不同意部分と被告人三名の原審公判廷における各供述につき、右にみたような供述内容や供述態度その他供述に際しての諸状況を対比して検討すると、被告人三名の原審公判廷における各供述よりも右各供述調書中の各不同意部分に録取された被告人三名の各供述を信用すべき特別の情況があると認めることができる。
４　以上要するに、被告人三名の検察官に対する右各供述調書中の各不同意部分は、供述者である被告人以外の被告人二名の関係では、刑訴法三二一条一項二号後段に該当する書面として証拠能力を有するものと認められるので、原審で、原審第二二回公判期日に、これらを証拠として採用し取り調べた（供述した本人である各被告人との関係においては、同法三二二条一項書面として採用し取り調べている。）ことに何ら違法はない。したがって、原判示の強盗殺人の事実を認定するに当たり、右各供述調書中の各不同意部分を認定資料として用いた原判決には、所論のような判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反はない。論旨は、理由がない。
三　控訴趣意第二の三について
１　所論は、要するに、次のようなものである。すなわち、警察官らは、被告人三名の入室していたＪホテルの客室内に、被告人らの同意も得ないで、いきなり侵入し、被告人三名を、任意同行と称して、遠く離れた茨城県下館市所在の下館警察署まで連行した上、被告人らからその所持していた貴金属類などを提出させたのであるから、右のような証拠物の収集は、警察官職務執行法の要件を欠き、任意捜査の限界を越えているから、これら証拠物に証拠能力があるとした原判決は、警察官職務執行法二条、憲法三一条、三三条、三五条の解釈適用を誤ったものであり、これら証拠物を有罪の認定の資料とした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があるというのである。
２　そこで、原審記録及び証拠物を調査して検討すると、本件各証拠物について、その証拠能力を否定すべき事情など一切存在せず、原判決が「争点に対する判断」の項の一４で説示するところも、概ね正当として維持することができる。３　（一）　関係各証拠によると、まず前提として、Ｊホテルにおける被告人らの状況としては、被告人三名が、本件犯行の当日である平成三年九月二九日午前一一時半過ぎころ、千葉県市原市ａｂ番地のｃ所在のＪホテルにタクシーで訪れ、同ホテルの宿泊客として、その後は同ホテルｄ階ｅ号室に在室していたこと、同室内において、被告人三名が、シャワーを浴びるなどして備付けの浴衣に着替えたりするとともに、バスタオルにくるんで持って来た、血の付いたネックレスやブレスレットなどを洗面台に入れて洗ったりし、さらに、同じくＡのもとから持って来たウエストバッグを開き、中に七〇〇万円余りの現金が入っているのを発見して、そのうちから各被告人に二二〇万円ずつ分けたりしていたことなどが明らかである。（二）　そして、同室に警察官らがやって来た後の状況については、次のような事実が認められる。すなわち、
（１）　同日午後一時ころ、千葉県市原警察署所属のＫら警察官六人がＪホテルに赴いたこと、その際、Ｋらの得ていた情報は、茨城県下館警察署管内で殺人事件が発生し、容疑者らしいタイの女性三名がＪホテルにチェックインした模様というものであったこと、そして、同ホテルの支配人から、タイ女性らしい不審者三名がチェックインしているという話を聞き、支配人と一緒にその者らの泊まるｄ階ｅ号
室に向かったこと
（２）　同室には施錠してあったことから、支配人が、出入口のドアを三回くらいノックし、これに応答がなかったため、持って来ていたマスターキーを使ってドアを開き、自分から同室内に立ち入ったこと、続いて、Ｋら警察官三人が同室内に入り、他の三人の警察官が、同室前の廊下に待機していたこと（３）　その際、被告人三名は、同室の窓際に接するように二つのベシドを繋いだ形で置き、その上に座っていたが、入室して来た制服姿の警察官らに対し、入室を拒絶する態度を取ったり、大声で怒鳴ったりするようなことはなかったこと（４）　Ｋらは、被告人三名に対し、日本語で、警察官である旨告げた上、事情を尋ねようとしたが、被告人らには日本語が通じない様子であったため、英語でパスポートを見せるよう求め、これに応じて被告人らの差し出したそれぞれのパスポ
ートを受け取ったこと
（５）　午後一時二五分ころ、茨城県下館警察署から出向いて来たＬなど茨城県警察所属の警察官らが、右ｅ号室に到着し、Ｋら市原警察署所属の警察官から簡単な状況説明を受けたり、被告人らのパスポートの引き継ぎを受けたりしたこと、その際に、Ｌらの得ていた情報は、下館市ｆのｇアパートでタイ人の女性が刃物で殺されたが、同居していたタイ人の女性四人位が姿を消していること、タイ人らしい女性三人がタクシーでｈの「Ｍ」という店に向かい、次いで、つくば市内のホテルＮに立ち寄り、そのホテルに三〇分位いた後、Ｏタクシーからタクシーを呼んで出て行ったこと、そのタクシーは、右三人を乗せて千葉県市原市に向かい、同市内のＪホテルで右三人を降ろしたこと、その女性のうちの一人は、赤色のジャーシを着ていること、殺された女性の持ち物であった赤色の鞄やウェストバッグのほか、ネックレス等の貴金属類が現場から失われていることなどというものであったこと（６）　Ｌらは、同室において、被告人三名の中に赤色のジャージを着た者は居なかったものの、そのうちの一名の着るパジャマのズボンのすそに血痕らしいもの
が付着しているのを発見したこと
（７）　また、Ｌらは、赤色の鞄や大きなバッグの置かれているのを見つけ、被告人らに対し、英語や身振りなどを交えながら、鞄やバッグを開けて中を見せるよう求めたこと、被告人らは、赤色の鞄については、鍵が掛かって開かないという身振りをしたものの、右バッグは自分たちの手でファスナーを開いたこと、Ｌらが、右バッグの中の様子を窺ったところ、一番上に赤色のジャージの入っているのが見え、右ジャージには血痕様のものが十数点付着しているのが認められ、さらに、右ジャージの下に貴金属類が黄色のタオルに包まれて入っていたのが見えたこと（８）　Ｌらは、電話で上司の指示を求め、上司から、被告人らから事情を聞くには、通訳人を介することを要するので、被告人らを下館警察署まで任意に同行して来るよう指示されるとともに、その途中、被告人らを連れて市原警察署に立ち寄り、被告人らを乗せたと思われるタクシーの運転手に被告人らの面通しをさせるよ
うにという指示を受けたこと


（９）　そこで、Ｌらは、被告人らに対し、片言の英語や手振り身振りを交えながら、下館警察署まで一緒に行こうという趣旨のことを言って同行を求めたこと、被告人らにおいては、そのうちの一人が「どこ」などと行き先を聞き返した後、他の被告人二人と言葉を交わしたりしたものの、拒否するような態度を示さなかったことから、Ｌらとしては、被告人三名が同行することを承諾したものと判断したこと（１０）　Ｌなど茨城県警察所属の警察官らは、市原警察署所属の警察官らとともに、同日午後二時ころ、鞄やバッグなどを持った被告人三名を伴い同ホテルを出て、被告人らを捜査車両（普通乗用自動車）二台に乗せて市原警察署に向かったこと、その際、被告人らはいずれも、警察官らの指示に素直に従い、同行を拒んだり抵抗したりすることは全くなかったこと、なお、被告人らが、右ｅ号室で、前記（一）認定のように自分たちでバッグなどの中を調べた際、同室のごみ箱などの中に捨てていた被告人ら以外の者ら名義のパスポート三通などは、ＬなどがＪホテルの支配人から任意提出を受けて、領置手続をとったこと（１１）　Ｌなど茨城県警察所属の警察官らは、被告人三名を同行して、いったん市原警察署に立ち寄ったが、上司から前記タクシーの運転手による被告人らの面通しは茨城県つくば中央警察署で行うようにという連絡があったため、直ちに自動車で、被告人三名をつくば中央警察署まで同行したこと（１２）　同警察署で、被告人ら三名の面通しを行ったタクシーの運転手は、被告人らはＮホテルからＪホテルまで自分の運転するタクシーに乗せた女性たちであ
ることに間違いない旨述べたこと
（１３）　Ｌなどは、同日午後五時五分ころ、被告人三名を同行して下館警察署に到着したこと、捜査担当の警察官らは、直ちに、同警察署内で、すでに待機していた通訳人らを介して、被告人三名から事情聴取を始めたこと（１４）　警察官らは、被告人三名に対し、通訳人を介してその趣旨を説明した上、所持品の任意提出を求め、これに応じる態度を取った被告人らから、赤色の鞄やバッグに入っていた貴金属類、現金など所持品の任意提出を受けるとともに、被告人らにそれぞれ任意提出書を作成させて、領置手続をとったこと（１５）　そして、被告人Ｈは、同日午後一〇時二九分に、被告人Ｇは、同日午後一〇時三〇分に、被告人Ｆは、同日午後一〇時三四分にそれぞれ強盗殺人の嫌疑で緊急逮捕されたことなどの事実が認定できる。


４　右３認定の各事実に照らし、警察官らが、Ｊホテルにおいて、被告人らのチェックインしたｄ階ｅ号室に立ち入って、被告人らから事情を尋ねようとしたり、パスポートを見せるよう求め、被告人らの差し出したそれぞれのパスポートを受け取ったりしたことは、警察官職務執行法二条に規定する職務質問としてなされたものであることは明らかである。また、その後にやって来たＬらが、被告人らに対し、同室内に置かれていた赤色の鞄やバッグなどを開けて中を見せるよう求め、さらに、被告人らがファスナーを開いたバッグの中の様子を調べ、血痕様のものが十数点付着している赤色のジャージや、その下に貴金属類が黄色のタオルに包まれて入っているのを見たりしたことも、職務質問に付随して行った所持品検査であることが明らかである。そして、その間に、警察官らが被告人らに強制にわたるような実力を行使したということは全く認められず、職務質問や所持品検査としてその方法も相当なものであったと認められる。すなわち、当初、市原警察署所属の警察官らの行ったｅ号室への入室行為についてみても、右３認定の各事実から明らかなように、殺人という重大事件に関連する者らの所在の確認等の緊急性や必要性の極めて強い状況の下で行われたものである。入室に際し、まず、ホテルの支配人が、出入口のドアを三回くらいノックし、これに応答がなかったため、持って来ていたマスターキーを使ってドアを開いているが、ホテルの支配人としても、警察官らから説明を受け、ホテルの運営管理という面からも、客室に入った客から話を聞く必要があると考え、鍵を使ってドアを開けるに至ったものと認められ、ホテルの客室というものの性格上、外から鍵を使ったことが直ちに強制力の行使に当たるものではなく、本件のような状況のもとでは、こうした形での入室もやむを得ないものであったと考えられる。また、被告人三名に各パスポートを差し出させてその記載内容を調べたり、バッグを開かせてその中に入っているものを見たりしたことについてみても、警察官らとしては、被告人らの身元を調べるとともに、被告人らが自らを傷つけたり、他人に危害を及ぼしたりする凶器等の危険物を所持するなどしていないかどうかを確認するのは、職務上当然のことである。しかもその際、被告人三名はいずれも、右３（二）認定のように、警察官らの求めに対して拒否したり抵抗したりすることもなく、素直に応じており、その他警察官らの行うことについて反対の意思を表明したりしたこともなかつたことが明らかである。さらに、右３の（二）（９）ないし（１３）認定のように、警察官らが、被告人三名に対し下館警察署まで同行して来るよう求め、これに応じる態度をみせた被告人らを自動車に乗せ、市原警察署を経由してつくば中央警察署に至り、同警察署でタクシーの運転手による面通しを行った後、下館警察署まで同行して来たのは、下館市ｆのｇアパートでタイ人の女性が刃物で殺された事件の捜査活動として行ったものであり、警察官らとして、客観的な状況に照らして被告人らが右殺人事件と直接の係わり合いを持っている疑いが濃く、したがって、いわゆる重要参考人として被告人らから事情を聞いたりする必要があると判断して行ったものと認められる。また、このように被告人らに同行を求めるに当たり、警察官らが実力を行使したような状況などは一切なく、被告人らが任意にこれに応じていたものと認められる。そして、右３認定のような当時の客観的状況等に照らし、被告人らを乗せたと思われるタクシーの運転手に早急に被告人らの面通しをさせる必要があったことも明らかであり、また、被告人三名からの事情聴取には、通訳人を介する必要性もあり、通訳人の確保という、やむを得ない合理的な事情があることも十分に肯定できるのであるから、被告人三名を自動車に乗せ、千葉県市原市所在のホテルから、市原警察署やつくば中央警察署を経由して、かなりの距離のある茨城県下館市所在の下館警察署まで同行して来たことも、任意捜査として許容される限度を越えたものではない。さらにまた、警察官らが、被告人らから下館警察署で事情を聴取していた際、被告人らに所持品の任意提出を求め、被告人三名から所持していた鞄やバッグなどとともに現金、貴金属類を差し出させたことについても、右３の（二）（１４）認定のとおり、被告人らは、通訳人を介して任意提出の趣旨の説明を受けた上、これに応じる態度を取っていたことが認められ、その際、被告人らの意思に反して強制的に所持品を提出させたりした形跡は一切窺えない。すなわち、被告人らからその所持していた現金、貴金属類などを領置した手続に何ら違法な点はない。５　以上要するに、警察官らが、Ｊホテルにおいて、被告人らの入っていた客室に鍵を開けて立ち入り、被告人らに職務質問をしたり、パスポートの提示を求めたりし、次いで、被告人らを自動車で下館警察署まで同行し、さらに被告人らにその所持する現金や貴金属類などの任意提出を求め、被告人らの提出した所持品につき領置手続をとった一連の行為は、警察官職務執行法の要件を備え、また、任意捜査として許容される範囲を逸脱したものでないことが明らかであるから、被告人らの提出した右現金や貴金属類などを証拠物として取り調べ、これらを有罪認定の根拠とした原判決には、警察官職務執行法二条、憲法三一条、三三条、三五条の解釈適用に誤りはないのである。したがって、原判決には、所論指摘のような判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反はなく、論旨は、理由がない。第二　控訴趣意中、事実誤認及び法令適用の誤りの主張について
一　控訴趣意第三の一ないし三について
１　所論は、要するに、原判決は、被告人三名が、Ａを殺害するに当たり、それぞれに強盗殺人の故意があり、事前に金品を強取する共謀を遂げた上、Ａを殺害して現金や貴金属類を強取したとの事実を認定判示し、一方、その動機については明確な判断を示していないが、被告人三名にはいずれも強盗殺人の故意がなく（控訴趣意第三の二）、事前に被告人ら相互間で金品強奪の共謀を遂げたこともなく（前回の一）、Ａを殺害した動機は、ただ監禁状態から逃げるためであった（前回の三）のであるから、原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実認定の誤りがあるというのである。


２　そこで、原審記録及び証拠物を調査して検討すると、原判決挙示の関係各証拠を総合すれば、原判決が認定判示する罪となるべき事実（「犯罪事実」と表示）は、被告人三名にそれぞれ強盗殺人の故意があり、事前にその旨の共謀を遂げた点を含め、概ね正当としてこれを維持することができ、原判決が「争点に対する判断」の項の一５以下で説示しているところも、大筋においてこれを正当として是認することができ、原審で取り調べたその余の証拠及び当審における事実取調べの結果を合わせて検討しても、原判決には、所論のような判決に影響を及ぼすことが明らかな事実認定の誤りはない。以下に、若干補足して説明する。３　（一）　まず、前提として、被告人ら相互間の関係、被告人らとＡとの関係、被告人らの生活状況その他、本件犯行に至るまでの経緯についてみると、関係各証拠を総合すれば、次のような事実が認められる。すなわち、（１）　被告人Ｆは、平成三年（一九九一年）三月一六日、日本国に入国したものである。同被告人は、タイに住む知り合いの者から、日本でレストランのウエイトレスとして働けば給料がよいので同被告人の両親によい仕送りができるなどという誘いを受け、世話役として紹介された者から航空便の運賃のほかパスポートを取得するのに要した費用や衣類代などの立て替えを受けたことから、右世話役の者に連れられて、同日、飛行機で成田空港に到着したが、その際、自分自身の所持金としては日本円にして一〇〇〇円にも満たないものであった。ところが、同被告人は、成田空港に到着直後、右世話役の者から、同被告人名義のパスポートと入国審査の際の見せ金として渡されていた現金などを取り上げられ、右世話役の者や途中から加わったタイ人や日本人らに、同様の趣旨で連れとなっていたタイ人女性三名とともに、同空港近くのホテルやアパート三か所を連れまわされて、三か所目のアパートで、Ａ（当時二八歳）に引き合わされ、同被告人においてはＡと一緒に行くよう指示されるとともに、同被告人名義のパスポートなどをＡの方に引き渡されるに至った。
（２）　同被告人は、その直後、Ａから、お前はＡに対して三五〇万円の借金があるので、売春の仕事をして返せという趣旨のことを言われ、同被告人の持つ身分証明書などの入っていたハンドバッグを取り上げられた。そして、同被告人は、同日、Ａに、千葉県佐原市内のアパートに連れて行かれ、同夜から近くのスナックに働き出され、その後は、右アパートに住む二、三〇人のタイ人女性とともに、店に来る客を相手に売春を行わされていた。その後、同被告人は、Ａに連れられ、茨城県つくば市ｈ所在のスナック「Ｍ」や同県稲敷郡ｉ村所在のスナックに移り、Ａと同じアパートに住まわされて、同様の売春の仕事を行うことを強制され、さらに、同年五月下旬、同県下館市大字ｆｊ番地のｋ所在のｇアパートｌ号室に移り、その後は同アパートに住み、同県真壁郡ｍ町所在のスナック「Ｐ」でホステスとして働くとともに、店の客らを相手に売春を行うことを強いられていた。（３）　被告人Ｇ及び同Ｈはいずれも、同年八月一一日、一緒に日本国に入国したものである。同被告人らも、被告人Ｆと同様に、それぞれ知り合いの者から、日本の工場で働けば高齢の母親によい仕送りができる（被告人Ｇ）、あるいは日本のレストランでホステスとして働けば給料もよく、前借りもできるので両親や子供に十分送金ができる（被告人Ｈ）などという誘いを受け、航空便の運賃のほかパスポートを取得するのに要した費用などの立て替えを受けたことから、世話役の者らに連れられて、同日、たまたま同行する形で飛行機で成田空港に到着した。そして、被告人Ｇ及び同Ｈは、右世話役の者らに連れられて、成田空港近くのホテルに一泊後、東京のホテルで一泊し、さらに右世話役の者らの知り合いの者の住むアパートへ連れて行かれ、その間に同被告人ら名義の各パスポートを取り上げられ、同月一五日、右世話役の知り合いの者に連れて行かれた千葉県内のアパートにＡがやって来て、同被告人らのパスポートの引き渡しを受けたＡから一緒に来るように指示された。
（４）　被告人Ｇ及び同Ｈは、同日夜、Ａに連れられてｇアパートｌ号室に到着し、翌一六日、同女に伴われて買い物に出かけたが、買い物から帰って来た際、同女から、自分はあんたたちを買ったのだから、あんたたちは三五〇万円の借金を返さなければならない、買って来た物の代金も借金になる、部屋代も月五万円が借金に加わるという趣旨のことを告げられた。そして、同被告人らは、同日夕方、車に乗せられて、スナック「Ｐ」に出勤させられ、さらに、Ａから、客と一緒にホテルに行って売春をしろということを言われて、実際にそれぞれ紹介された客と一緒にホテルに赴かされるに至り、同日夜以降は、被告人Ｆと同じく、ｇアパートｌ号室に住み、毎晩スナック「Ｐ」に出かけてホステスとして働くとともに、店の客らを相手に売春を行うことを強いられていた。なお、被告人らと同様にｇアパートｌ号室に住み、スナック「Ｐ」で売春の客を取らされるタイ人女性は、被告人らのほかにも二〇人前後いた。
（５）　被告人三名は、こうして、Ａから売春を行うことを強いられ、さらに同女には、被告人らの前記借金の返済に充てるということで、客の支払う売春の対価を全て取り上げられ（ただし、Ａは、そのうちから客一人につき五〇〇〇円をスナック「Ｐ」の経営者に支払うということをしていた）、被告人ら自身としては、「Ｐ」から給料等の支払いを受けたことがなく、売春の相手がくれるいわゆるチップだけが唯一の収入になっていたが、Ａに見つかると借金の返済に充てると称してこれまでも取り上げられるおそれがあったため、同女に知られないようにこっそりと隠していた。さらに、被告人三名は、Ａから、部屋代や食事代、買った衣類の代金なども借金の上乗せになると告げられていたほか、土曜日曜に売春の客がいないときは五〇〇〇円が、三日間客がつかないときは一日分が罰金として借金に加算され、さらに、日本に来てから七か月以内に借金を返済し終わらなければ、罰金一〇万円を加算するなどと言われていた。
（６）　さらに、被告人三名は、売春の相手から屈辱的な行為を求められた際にこれを断ったりしたことが、Ａの耳に入ったときは、同女から口汚く罵られたり、殴る、蹴る、髪の毛を引っ張るなどの乱暴をされたりし、また、日頃から、同女に、お前たちは勝手に外出するな、国元に電話をかけたりするななどと厳しく言われ、さらには、もしお前たちが逃げ出したりすれば、必ず捜し出して殺すし、お前たちの親もタイにいる者に殺させるという趣旨のことを激しい口調で言われたりした。


（７）　被告人Ｆ及び同Ｈは、同年九月一七日ころの夜、Ａが留守の折りをみて、無断でｇアパートから外出し、近くのスーパーマーケットで菓子を買って来たが、これを仲間の告げ口で知ったＡから、同月一九日又は同月二〇日ころ、「勝手な行動するな、国際電話を掛けるな」「外出禁止」などと怒鳴られ、その際、被告人Ｆが、「電話位いいでしょ」と言い返したりしたことから、Ａに、「借金のことを考えろ、お前ら気をつけろ」などと怒鳴られたり、被告人らを激しく貶めるような言葉で罵られたりした。
（８）　さらに、被告人Ｆ及び同Ｈは、同月二〇日前後ころ、それまで二段ベッドの置かれていた部屋で寝起きしていたことから、両名がベッドの上で言葉を交わしていたところ、Ａに部屋に入って来られ、「お前たちどうして二人でいるの、何しているの、すぐ降りなさい」「お前らあんまり問題を起こすんじゃないよ」などと叱責された上、被告人ＨはＡと同じ部屋で寝起きするよう命じられた。（二）　被告人三名がＡを殺害した際の具体的状況や、その直後にＡの身につけていた貴金属類や、パスポートの在中したウエストバッグなどを奪い取ったりした状況等については、被告人三名の各供述はそれぞれ、捜査段階から公判段階を通じ、大筋において供述の変遷はなく、また、被告人らの各供述相互間でも、細部はともかく、基本的にはほとんど食い違いはない。また、本件犯行前に、Ａを殺すことなどに関し、被告人らの間で一定範囲の話を交わしていたことについては、被告人三名とも、公判段階における各供述中でも認めている。すなわち、被告人三名の捜査段階及び公判段階における各供述を総合し、その余の関係各証拠と合わせ考えれば、次のような事実を認定することができる。
（１）　まず、被告人らが、Ａを殺すことなどに関し、話を交わした状況としては、少なくとも、次のような事実が認められる。すなわち、「１」被告人Ｆは、前記（一）の（８）認定のように、右九月二〇日前後ころ、ベットの置かれていた部屋で被告人Ｈと話し合っているのをＡに叱られ、同被告人にＡの寝る部屋に移るよう命じられた直後ころ、同被告人に対し、Ａを殺してここから逃げ出そうという趣旨のことを話し、同被告人においてもこれに賛同する態度を示したこと、「２」その後、被告人Ｈが、被告人Ｇに対し、「ＦがＡを殺して逃げようということを言っているが、一緒に来るか」という趣旨の話をし、同被告人においても「一緒に行く」という趣旨の返事をしていたこと、「３」同月二八日夜、スナック「Ｐ」において、被告人Ｆが、被告人Ｈに対し、カラオケの申込み用紙に「今晩はどうか」という趣旨のことを書いたメモ書きを渡したが、同被告人は、「まだです」などと書いたメモを被告人Ｆに渡していることなどは十分に肯認できる（なお、金品強取の相談の有無、共謀の成立時期などについては、後に詳しく検討する。）。（２）　また、本件犯行の準備に関し、「１」被告人Ｆは、ｇアパートの別棟に住み、スナック「Ｐ」で働かされているタイ人女性の一人がけん銃を持っているという話を聞いたことから、同月二七日ころ、同女にその持つけん銃（後にモデルガンと判明）を見せて貰い、これを借り受けることについて同女の承諾を得たこと、「２」また、同被告人は、そのしばらく前ころ、ベッドの置かれていた部屋で果物ナイフ（当庁平成六年押第三〇五号の１）を発見したことから、被告人Ｈに、これを隠しておくように依頼して渡していたことなども認められる。（３）　本件犯行の直前の状況、犯行の具体的状況などについは、次のような事実が明らかである。すなわち、
「１」　被告人三名は、同月二八日夜、いつものとおり、スナック「Ｐ」に出勤したが、被告人Ｆは、売春の客が付かなかったので、翌二九日午前一時ころ、Ａ及び仲間のタイ人女性一人と一緒にｇアパートｌ号室に帰り、Ａが台所で食事を作ったのに引き続いて、同被告人も食べ物を作って食事を済ませたこと、同被告人は、その直後ころ、前記けん銃を持つ女性の部屋を訪れ、同女の使うベッドの下からけん銃を取り出して来て、ベッドの置かれた部屋の自分のベッドの下にこれを隠し置
いたこと
「２」　それぞれ売春の客とホテルに赴いていた被告人Ｈ及び被告人Ｇも、同日午前三時ころ、ｇアパートｌ号室に帰って来て、台所やこれに引き続く居間で、被告人Ｆらの作っておいた食事を食べた後、和室六畳間において、一番奥に布団を敷いて寝ているＡの隣の布団に被告人Ｇが、入口側の布団に被告人Ｈがそれぞれ横たわり、眠ってしまったこと、被告人Ｆにおいても、自分のベッドに入ったり、居間でテレビを見たりしていたが、そのうち眠り込んでしまったこと「３」　被告人Ｆは、同日午前六時ころ、目を覚ましたが、仲間のタイ人女性一人が自分と同じ部屋のベッドで寝ているだけの様子であつたことから、和室六畳間にこっそりと入り、被告人Ｈの体に手で触って、同被告人を起こしたこと、同被告人らは、被告人Ｈが起き上がり、居間にやって来た後、被告人Ｆが「Ｈやるか」と尋ね、被告人Ｈが「本気か、本当にやるのか」などと尋ね返し、さらに、被告人Ｆが「本気だ」、被告人Ｈが「じゃあやろう」などという問答を行つて、お互いの意思を確認したこと、なお、その間に、仲間のタイ人女性一人が外から帰って来た
が、まもなく外へ出ていったこと
「４」　被告人Ｆ及び同Ｈは、被告人Ｆが、前記けん銃を自分のベッドの下から取り出して来て、被告人Ｈに渡し、「これでやろう」などと言ったりしたが、けん銃を用いると大きな音がして、近所の家に聞こえてしまうおそれがあるなどという話になり、けん銃の使用は取り止めることにしたこと、次いで、被告人Ｆが、和室六畳間に入って、Ａに気付かれないように被告人Ｇを指でつつくなどして、同被告人を起こした上、「今日本当にやるよ、恐くないか」などと声をかけたこと、これに対し、同被告人も、目を覚まし、「恐くない」などと言って起き上がり、いったん和室六畳間を出て、トイレや風呂場に行ったこと、その間に、被告人Ｈにおいては、風呂場の中で右けん銃を調べてみたところ、銃口に棒が渡してあることなどが
見え、本物でないと知ったこと


「５」　被告人三名は、次々と和室六畳間に入って、被告人Ｈの布団の上に座り、同被告人の持ち帰っていたけん銃や、被告人Ｆが台所から持って来た包丁などを横に置き、さらに同被告人が被告人Ｈに「ナイフはどこ、出して」などと言って、同被告人の隠し置いていた本件果物ナイフを取り出させ、これからＡを殺害することなどについて小声で話し合い、その間に、被告人Ｆが居間の冷蔵庫の上にあった日本酒の四合瓶を持って来たり、被告人Ｈも、いったん家の外に出て小型の鍬を持って来たりし、これから本件犯行を決行することにしたこと、その際、まず昀初に果物ナイフでＡののどの辺りを突き刺すことにしたが、誰がこれを行うかについて、被告人三名ともしり込みし、結局、半ば押し付けられる形で被告人Ｇが行う
ことになったこと
「６」　こうして、被告人三名は、同日午前七時ころ、和室六畳間において、奥の布団の上でよく寝込んでいるＡの脇に近寄り、Ａが寝返りを打って仰向けになったとみるや、被告人Ｆが「よし、今だ」などと声をかけ、被告人Ｇがこれに応じる形で、右手に握った本件果物ナイフを振り上げて、Ａののどの辺りを一回深く突き刺したこと、同被告人は、そのまま本件果物ナイフの柄から手を離してしまったものの、被告人Ｆに向かって、「早く早く」などと声をかけ、その際、Ａが「誰」と言いながら起き上がろうとする気配を示したことから、被告人ＨがＡの両足を両手で押さえ込み、被告人Ｆが、左手に持った前記酒瓶を振り上げてＡの頭部を三回位強く殴りつけ、そのため右酒瓶が割れて飛び散るに至り、さらに引き続き、被告人
Ｈが小型鍬の刃の背の部分でＡの頭部を殴打したこと
「７」　被告人三名は、Ａがのど付近や口などから血を流し、ぐったりした状態で横たわり身動きしなくなった後、まず、被告人Ｆが、Ａの首、手首などに装着していたネックレスやブレスレットなどを剥ぎ取り始め、他の被告人らにも手伝うよう声をかけたこと、被告人ＨもＡの手の指や手首から指輪やブレスレットなどを剥ぎ取り、足首からもアンクレットを外し取ったこと、また、被告人Ｇも、Ａが腰に巻き付けていた皮製のこげ茶色ウエストバッグを同女の体から外し取ったこと、その後、被告人三名は、それぞれ血で汚れた手を洗いに風呂場などに行ったり、自分の洋服だんすから衣類などを取り出して大きなバッグに詰めたりし、被告人Ｇにおいては血の付いた上着をＴシャツに着替え、さらに和室六畳間において、右のようにＡの身から取り外したネックレス等の貴金属類をバスタオルにくるんだものや、Ａの枕元においてあった同女の持ち物である皮製赤色手提鞄を、被告人Ｆの持って来た大きなバッグの中に入れ、また、右ウェストバッグを被告人Ｇの持って来た大
きなバッグの中に入れたこと
「８」　被告人三名は、Ａの顔の上に布団を被せたり、包丁や小型鍬を風呂場に持って行つたりして、その場の状況を一応取り繕った後、全員がそれぞれショルダーバッグを持ち、被告人Ｆ及び同Ｇが右の大きなバッグ各一個を持って、ｇアパートｌ号室の裏口から外に出て、裏口にはドアに付いていた鍵を使って施錠し、その
鍵はその近くに投げ捨て、逃走を始めたこと
などの事実が認定できる
（４）　被告人らの逃走後の状況についても、次のような事実は明らかである。
すなわち、
「１」　被告人三名は、近くのスーパーマーケット前の公衆電話を使い、タクシー会社に電話をがけてタクシーを呼び、まもなくやって来たタクシーに乗って、被告人Ｆが片言の日本語で指示しながら、前記（一）の（２）掲記の茨城県つくば市ｈ所在のスナック「Ｍ」に向かわせ、同スナック前には到着したものの、戸が絞まり誰もいない様子であったため、その近くのホテル「Ｎ」までタクシーを走らせ
て、同ホテルにチェックインしたこと
「２」　被告人三名は、同ホテルの客室において、前記皮製赤色手提鞄を開けようとし、数字合わせの鍵が付いていたことから、同鞄のポケットの内側の布を持ち合わせの爪磨きで切り裂き、中にカッターナイフがあったのを幸い、横の皮をこれで切り開いて中に入っていた物を取り出し、各被告人名義のパスポートや身分証明書、戸籍謄本などが見つかったので、各被告人がそれぞれに自分のものを取って、ショルダーバッグなどの中に入れ、また、被告人Ｆ及び同Ｈにおいては着たままでいた血の付いたパジャマなどを脱ぎ、バッグに詰めてきていたシャツやズボンに着替えたこと、その後、被告人らは、フロントに頼んで、タクシーを呼んでもらい、タクシーに乗って再びスナック「Ｍ」に向かい、被告人Ｆが同スナックに行き、マスターを呼び出し、前に同被告人がこの店で働いていたときに客から書いてもらった電話番号のメモを手掛かりに客の所在場所を調べようとしたものの、マスターが不在であったため、これを諦め、タクシーの運転手に右メモを見せて、その市外局
番の使われている場所に行って欲しいと頼んだこと
「３」　被告人三名は、タクシーの運転手も目的地がよく分からなかったため、途中から「ホテルに行って下さい」などと言い、結局、右九月二九日午後一時前後ころ、千葉県市原市ａｂ番地のｃ所在のＪホテルにタクシーを着けられたため、同ホテルに宿泊を申し込み、同ホテルｄ階ｅ号室に案内されたこと、被告人三名は、同室内において、シャワーを浴びるなどして備付けの浴衣に着替えたりするとともに、バスタオルにくるんで持って来た、血の付いたネックレスやブレスレットなどを洗面台に入れて洗ったりし、さらに、前記ウエストバッグを開き、中に七〇〇万円余りの現金が入っているのを発見するや、札束を分けて各被告人に二二〇万円ずつ分配し、残った四〇万円余りは被告人Ｈが預かり、食事代や交通費などの共通に必要な費用に使うことにしたこと、その後、同日午後一時半過ぎころ、同室に警察官らにやって来られたことなどの事実が認定できる。


４　ところで、被告人三名は、Ａの殺害を決意するに至った動機や、本件犯行に際しての実際の気持ち、被告人らの間の具体的な相談内容などに関し、次のような供述をしている。もっとも、いずれも、捜査段階における供述と公判段階における供述との間で一定の食い違いがあることは、これまでにもみたとおりである。（一）　（１）　まず、被告人Ｆは、検察官に対する各供述調書（原審検察官請求証拠番号乙第一八号ないし第二一号）において、自分たちは、Ａから「お前たちが逃げたらタイにいるお前たちの両親を殺す」などと脅されていた、Ａは、本当に殺すのか、逃げられないために脅しで言っているのか分からなかったが、本当に殺されたら大変だと思って逃げられなかった、自分は、このようなＡを、日増しに憎いと思うようになり、そのことをＨに話したらＨも、Ａが憎いと言っていた、ＧもＡを憎んでいた、自分がＡを殺そうと考えたのは事件を起こす一週間か一〇日ほど前の九月一九日か二〇日ころだったと思う、その二、三日前の夜、Ａが留守だったので、Ｈと近くに買い物に出掛けたところ、二、三日してから自分とＨがＡから勝手に外出したり国際電話をかけたりするなどと怒鳴られたので、自分が、「電話位いいでしよう」などと言い返したところ、Ａから、「借金のことを考えろ、お前ら気をつけろ」などという意味のことをひどく汚い言葉で言われた、そのとき、Ａにバッグに入れておいた戸籍書や身分証明書、結婚証明書を取られてしまった、そんなことから、ますますＡに対する憎しみが増し、こうなったらＡを殺してパスポートやブレスレットなどの貴金属、現金などを奪ってタイへ帰ろうと考えた、その晩、自分らの部屋のベッドのところでＨと話をしていた際、Ｈに「Ａが憎い、Ａを殺してパスポートや現金、貴金属などを奪って逃げよう」と言ったところ、Ｈも同じようにＡを殺そうと思っていたらしく、二人の意見が一致した、次の日の朝か、二、三日後だったか、Ｈと二段ベッドの上にいたところ、Ａから「お前らどうして二人でいるの、何しているの、直ぐ降りなさい、お前らあんまり問題を起こすんじゃないよ、Ｈは私の部屋で寝なさい」などと文句を言われた、そのときも、自分とＨは、「ボスのＡを殺そう、やられる前にやろう、ボスを殺してバッグを奪おう」などと相談した、その後も、アパートでＨと一緒に風呂に入った際とか、店の「Ｐ」で「今晩殺そうか」などとカラオケの申込み用紙にメモしたものをやり取りして相談した、Ｈと相談しているうちに「逃げるときはアパートの裏の台所から逃げよう、逃げるのに一番大切な物はパスポートだ、逃げるには金が必要だ、お金はウェストポーチに入れているのでボスを殺してウェストポーチを奪おう、ネックレスやブレスレットはお金に替えることもできる」などという話になった、自分は、Ａを殺そうと思ってから、どのような方法がよいかいろいろ考え、けん銃とかナイフを使ってＡが寝ているときに殺そうと思った、九月二九日午前三時ころ、ＨやＧがアパートに戻って来たので、食事をした後Ｈと二人だけになった際、自分は、Ｈに「誰も帰って来なかったら、今日やりましよう」とＡを殺して金などを奪って逃げようと言うと、Ｈもうなずいた、前にＨからＧにボスのＡを殺して現金やパスポートなどを奪って逃げようと話してＧも承知していると聞いていたので、三人でＡを殺すことにした、それからしばらく寝た後、午前六時ころ、目が覚めたので、部屋などを見回したところ、Ｑという女性が自分と同じ部屋のベッドで寝ているだけだったので、今日これからＡを殺そうと考え、Ｈを起こしてＨに「Ｈやるか」というと、Ｈは、「本当にやるのか」と言うので、「本気だ」と言った、すると、Ｈも「じゃあやろう」と言った、そして、Ｈにけん銃を渡して、「これでやろう」などと話しているうち、これで殺したら大きな音がして近所の人に聞こえてしまうから、まずいということになって、けん銃を使用することは止めにした、Ｈからこのけん銃はおもちゃじゃないかとも言われた、それから、Ｇを起こし、Ｇに「今日本当にやるよ、恐くないか」などと言って、Ａを殺してお金などを奪って逃げるけど恐くないかと聞いたところ、Ｇも「恐くない」と言った、それから、自分は、食器かごの中から包丁を持ち出し、Ｈの布団の上で三人で「今からボスを殺そう」などと話した、そのうち、自分は、包丁よりもナイフの方がよいと思って、Ｈにナイフを出すように言って果物ナイフを持って来させ、「今からやろう、ナイフで喉を刺す」などと話し、三人で「今からボスのＡを殺して現金やパスポートなどが入った赤いバッグやウェストポーチを持って逃げよう」ということになったなどという趣旨の供述をしている。
（２）　被告人Ｆは、原審公判廷における供述や同被告人作成の手紙等においては、次のような供述をしている。すなわち、同被告人は、Ａから怒られ、罵られ、自分のできないことを強要されて、何も言うことができず、抵抗もできなかったので、本当にＡが憎いと思った、九月二〇日ころには全くひどいことをされて、Ａを殺してやりたいと思うほど、激しい憎しみを抱くようになった、Ｈには、逃げたい、どうしたら逃げられる、パスポートもほかのものも取り上げられたから、殺したい、殺して逃げたいなどと話した、九月二九日の朝、アパートに誰も帰っていなかったので、自分としては、逃げられるなら、このときに逃げようと思ったが、逃げても逃げきれないと思った、逃げて行っても、Ａが自分を捜し出して殺すと言っていたし、私の両親を射殺すると言っていたからである、逃げて行っても、逃げきれないと思ったので、自分が殺されないためにＡを殺そうと決心した、Ａに暴行を加える前に、Ａの貴金属とか、高価なものを取ろうと思ったことはない、ただ、逃げるとき、自分のパスポートとか、必要大切な書類を持って逃げて行こうと思っていたなどと述べている。


（二）　（１）　また、被告人Ｇは、検察官に対する各供述調書（乙第三二号ないし第三五号）において、Ａは、店に来る客を相手に売春をするように言った、自分は、逃げようと思ったが、道も分からず、お金もなかったため、Ａの言うままになるほかないと思って売春をするようになった、Ａから「逃げたらどこにでも行って見つける、もっとひどいところに送って働かせる、本国の家族を殺す」などと言われ、恐ろしかった、Ａは、自分たちが逃げないようにこのように言っていると思ったが、Ａが自分の親のいるところも知っていたし、逃げても追ってきて殺されると思っていた、売春をしてもＡは、全くお金をくれなかった、Ａは、言うことをきかないと暴力を振るうので、とても恐がった、客がつかないと、何で客を取らないと言って文句を言ったり、殴ったりした、自分は、Ａのために、こういう思いまでしてお金のもらえない売春をしなければならなくなったと考え、Ａを憎らしいと思っていた、Ａは、ＦやＨにも文句を言ったり、物を投げたりしていた、九月の一九日か二〇日ころ、ＨがＡと喧嘩して、自分の部屋に来て興奮を押さえるようにタバコを吸っていたので、どうしたのか聞いたところ、Ｈは、「近いうちにＡを殺す、お金や貴金属を取っちゃうから手伝ってくれ」などと言ってきた、自分自身も、Ａに恨みがあつたので、Ｈと一緒にＡを殺してお金等を奪ってやろうと思い、Ｈに「やりましよう」と返事をした、Ｈは、「今まで働いたお金を取り返してやる、逃げるにもお金が必要だ」などと言っていた、自分がパスポートも大事だと言うと、Ｈは、パスポートは赤い鞄に入っていると言っていた、Ｈは、その後、Ｆの部屋に行って、Ｆに「Ｇにも話した」と言っていたので、ＦとＨは二人で相談していたのだなと思った、そして、九月二七日ころにも、Ｈから近いうちにＡを殺すという話を聞いた、九月二九日朝七時前ころ、Ｆに起こされ、「今日本当にやるよ」と言われた、そのときＨもＦと一緒にいた、自分は、本当にＡを殺してお金やネックレスを奪うんだなと思ったが、実際に人を殺すとなると、恐ろしくなった、三人が布団の上に座っていたとき、Ｆが「本当にやるよ」と自分とＨに言った、自分は、ＨとＡを殺してお金等を奪い取る話をしており、Ｆも一緒にやると分かっていたので、今から三人でＡを殺してお金等を奪うのだなと思ってうなずいたなどという趣旨の供述をしている。
（２）　被告人Ｇは、原審公判廷における供述や同被告人作成の手紙等においては、次のような供述をしている。すなわち、同被告人は、Ａにむりやり売春をさせられた上、殴られたり口汚く罵られたりして、ひどい人、思いやりのない人と思い、逃げ出したかった、性病にまで罹らされて恨みに思った、しかし、Ａから、私が逃げたら私を捜して殺す、私のタイにいる親も殺すと言われたので、逃げられなかった、自分は、Ａを殺そうと思ったのは、Ｈの布団の上に瓶と包丁とけん銃があるのを見たときである、Ｆは、Ａを刺してタイに帰れると言った、それまで殺すということを考えたことはない、事件の二週間位前に、Ｈから、もし何かあったら一緒に行こうかと聞かれたので、自分は、「はい、行く、どこでも一緒に行く」と答えた、その際、自分が「パスポートは」と聞いている、殺して更にお金を取ろうという話はなかったなどという供述をしている。なお、同被告人は、原審第二二回公判廷における供述中では、自分は、Ａを殺すつもりはなかったと述べ、「ナイフで刺しておりますね」という質問に「はい」と答えたのち、「それで死ぬとは思わなかったのですか」という質問に対し、「そのとき知らなかった」と答え、殺意のあったことを全く否認している。


（三）　（１）　さらに、被告人Ｈは、検察官に対する各供述調書（乙第五一号ないし第五四号）において、自分は、平成三年七月中旬ころ、自分が、「Ｐ」で他のホステスに「お客さんと話ができなくて困った、日本語が分からなくて困った」と言ったところ、Ａから、「これくらいのことでどうするの、あなた嫌になって逃げるつもり、逃げるなら逃げてもいいよ、捜して殺すし、あなたのお父さん、お母さんも殺す」などと脅かされた、また、アパートに戻ってからも、Ａは、「一人で出ては駄目、タイに電話するのも駄目、私は力を持っている、あなたの親を殺すことはすぐできるわ」などと言っていたので、ボスの言うことを聞いていた、ＦがＡを殺すという話をしたのは九月一九日ころだったと思う、自分とＦが、九月一七日の昼ころ、食べ物を買いに出掛けたことがＡに分かってしまい、一九日ころの夜、二人がベッドのところで話をしていると、Ａが部屋に入ってきて、「私のいない間に勝手にどこへ行ってきたの、また、勝手に電話したんでしようね、鞄の中見せてちょうだい」と言って二人の鞄を持って行ってしまった、また、Ａは、自分に対し、「お前あんまり問題を起こすんじゃないよ、お前は、私の方の部屋で寝なさい」などと言って怒った、自分とＦは、その日、ベッドの上で「逃げるには、Ａを殺さなければならない、タイに帰るには、パスポートや現金が必要なので、パスポートなどが入っているウエストポーチを奪おう」などと話し合った、その日、自分は、Ｇに、その話をすると、Ｇは、ボスを殺して現金やパスポーチ等を奪うことに賛成し、「そのときは、Ａの持っているパスポートやお金の入っているウエストポーチを持って行こうね、Ｆちゃんも一緒にやろう」というようなことを言った、そのことをＦに話したところ、Ｆは、Ｇがボスに告げ口をするのではないかと心配したが、Ｇも同じ気持ちだと言うと安心したようだった、そのようなことがあってから、Ｆと二人で毎日のようにＡを殴るような恰好をしたり、ナイフで刺して殺すような恰好をして暮らすようになった、九月二八日午後八時か九時ころ、「Ｐ」にいたとき、Ｆが自分にカラオケの申込み用紙を見せたが、それには、タイ語で「今晩いかが」と書いてあった、Ｆが、Ａを殺してパスポートや現金等を奪おうと言っていることが分かったので、自分は、Ｆに「まだまだ」と言った、自分は、九月二九日午前三時ころ、Ｇと一緒にアパートに戻って四時ころ寝たが、午前六時ころ、Ｆに起こされ「今やろうか」などと言ってきたので、今からＡを殺してパスポートや現金等を奪うんだなと思った、そこで、Ｆに「本当にやるのか」と聞くと、Ｆは、「まだ恐いのか」などと言いながらテーブルのある部屋の方に行った、ＧもＦに起こされたと思った、そして、三人がそろったので、自分は、ＦとＧに「本当にやるのか」と聞くと、ＦもＧもうなずき、三人でＡを殺すことになった、Ｆが、自分とＧに小さな声で「Ａを殺して赤い鞄とウエストポーチ、金をとって逃げよう」と言ったので、自分とＧはうなずいた、赤い鞄やウェストポーチには、現金、パスポート、貴金属類が入っていることは分かっていたので、これらを奪って逃走資金に使うつもりだったなどという趣旨の供述をしている。


（２）　被告人Ｈは、原審公判廷における供述や同被告人作成の手紙等においては、次のような供述をしている。すなわち、同被告人は、Ａに売春を強制された上、殴る蹴るなどの激しい暴力を振るわれ、汚い言葉で罵られた、自分は、怒って、もう本当に殴りたい、殺したい、どうしたら痛めつけることができるかと思っていた、Ｆも同じで、怒っているということをお互いに話し合ったりした、しかし、実際殺害しようと思ったのは、その当日である、Ｇが起きた後、三人が、もうここは我慢できない、逃げよう、でもＡが生きているかぎり逃げられない、逃げても後を追いかけられる、両親も自分もＡに殺される、逃げるならＡが死んでから逃げようなどと話し合った、赤いバッグに入っていたパスポートについては、取り返して逃げようとＡ殺害前から思っていた、Ａから現金を取ろうとか、貴金属を取ろうと思ったことはないなどという趣旨の供述をしている。５　（一）　以上検討したところによると、前記３（二）の（３）認定の本件犯行の直前の状況、犯行の具体的状況などに照らし、被告人三名が、和室六畳間の被告人Ｈの布団の上に座り、けん銃や包丁、被告人Ｈの取り出した本件果物ナイフなどを横に置き、これからＡを殺害することなどについて小声で話し合い、被告人Ｆが日本酒の四合瓶を持って来たり、被告人Ｈが、小型の鍬を持って来たりした際、被告人三名の間で、Ａを殺害することの共謀を遂げたことは明白である。もっとも、右の共謀成立に至るまでに被告人らがそれぞれいつどのような具体的な殺意を抱いていたかどうかをみると、被告人三名の間で若干の違いのあることが認められる。すなわち、被告人Ｈに対し、Ａを殺害して逃げ出そうと話しかけたのは、被告人Ｆであること、本件当日、殺害行為に出ることを他の被告人らに呼びかけ、また、前記３（二）の（２）認定のように、本件犯行前に凶器として用いることのできるけん銃をホステス仲間のタイ人女性から借りられるよう手配したり、被告人Ｈに、本件果物ナイフを隠しておくように依頼して渡したりしているのも、被告人Ｆであることなどをみると、かなり早くから殺意を固め、他の被告人らに働きかけて本件犯行を実現させたのは、同被告人であることが認められる。一方、被告人Ｇにおいては、本件殺害行為においては、本件果物ナイフでＡののど辺りを刺して致命傷を与えるという昀も重要な行為を担当しているが、前記認定のように、被告人三名が本件直前に被告人Ｈの布団の上で話し合った際、同被告人や被告人Ｆから半ば押しつけられ、引き受けざるを得なかったものと窺われ、この点から殺意が強固であったとみることはできない。むしろ、本件に関し、被告人Ｇが当日より前に話を聞いていたのは、被告人Ｈからだけであり、当日まで同被告人とも詳しい話などしたことがなかったこと、その意味で、被告人Ｇとしては、Ａを殺して逃げようという趣旨の被告人Ｈの話も、余り具体的なものではないと考えていたこと、いいかえると、被告人Ｇが具体的な殺意を抱いたのは、被告人三名が本件直前に被告人Ｈの布団の上で話し合った際のことであると認められる。これに対し、被告人Ｈにおいては、前記３（二）の（１）「１」認定のように、被告人Ｆとの間で、無断外出したことやベッドの置かれていた部屋で被告人らが話をしていことに関して、Ａから激しく罵られたりしたことで、いずれも激しく憎しみなどを募らせて、Ａを殺してここから逃げ出そうという趣旨のことを話し合った以後は、さほど長い時間ではないにせよ同被告人とＡを殺害することに関し言葉を交わしていることが認められ、その間に被告人Ｈの抱いた殺意も次第に具体的かつ強いものになっていたものと窺われる。


（二）　次にＡを殺害するに際し、金品を強取する意思があったのかどうか、その旨の共謀は成立していたのかどうか考えるに、被告人三名が、前記３（二）の（３）「７」認定のように、Ａを殺害した直後に、同女の腰に巻いていた前記ウェストバッグを外し取ったり、同女の装着していた貴金属類を次々と剥ぎ取っていった状況をみると、被告人らにおいてはＡを殺害する前からこのような行為に出ることを考えていたのではないかと、強く疑われるのである。この点、関係各証拠によると、タイ社会においては死者の持ち物につき日本社会とは多少異なる倫理意識があることは窺われるものの、被告人らが、Ａにおいては未だ血が流れ、肌も温かく、果してすでに絶命したかどうかはっきりしない状態にあるのに、その体からその身につけていた貴金属類を次々と奪い取っていったということは、当初からそのような行為に出る意思があったことを強く窺わせるものといわなければならない。とりわけ、被告人Ｆの場合、本件殺害行為が終了後、何ら躊躇なくＡの装着するネツクレスなどを外し取り始めているのであって、右にみたように同被告人の殺意が極めて強固であったことと合わせ考えると、Ａの身につけている貴金属類などについては、同被告人にこれを強取する意思のあったことが強く窺われるのである。加えて、被告人三名の捜査段階における各供述においては、前記４でみたとおり、多少内容的にずれはあるものの、被告人らには、Ａを殺害するにあたり、その際現金や貴金属類を奪い取ろうという気持ちがあり、こうして金品を強取することについて相談していたという趣旨の供述がある。もっとも、前記３認定のような本件における全体的な事実関係と前記４掲記の被告人三名の捜査段階及び公判段階の各供述を総合して考えると、本件が、金銭的な利得のみを目的とした犯行でないことは明らかである。被告人らが、Ａを殺害しようとした動機は、主として、Ａのもとで束縛されて売春などを強制されているという状態から逃れたいということにあったことはたしかである。すなわち、前記４（三）の（２）掲記の被告人Ｈの供述中、三人が、もうここは我慢できない、逃げよう、でもＡが生きているかぎり逃げられない、逃げても後を追いかけられる、両親も自分もＡに殺される、逃げるならＡが死んでから逃げようなどと話し合った旨述べる部分は、被告人らの当時の心情を示すものと考えられる。しかし一方、被告人らの原審公判廷における各供述においても、Ａが憎かった、怒りを感じたなどと被告人らの感情を述べていることからも窺えるように、被告人らが殺意を抱くにあたり、Ａによって自分たちが悲惨な境遇に落とされたということで、同女に対する感情的な憎しみ、憤り、嫌悪感などがあったことは十分に認められる。さらに、被告人らが、Ａの殺害に際し、自分たちのパスポートを奪い返そうという考えを抱いていたことも、被告人ら自身、原審公判廷における各供述においても認めているところである。したがって、右認定のような、被告人らがＡに対し殺意を抱くに至った経緯ないし動機を含め、前記３認定のような本件の全体的な客観的状況とりわけ本件殺害の具体的状況や貴金属類、ウエストバッグ等の奪取状況と、右４掲記の被告人三名の各供述を合わせ考えると、被告人三名にはいずれも、Ａを殺害するに際し、従たる目的とはいえ、殺害することを手段として、Ａから被告人ら名義のパスポートを含め、これを入れていると窺える前記ウエストポーチと皮製赤色手提鞄、さらにはＡの身につけている貴金属類を強取する意思のあったこと、また、右のような意味での強盗の共謀が、犯行に出る直前に、和室六畳間の被告人Ｈの布団の上で被告人三名が話し合った際に、Ａを殺害することの共謀と一体となって成立したことは、十分に肯認できるのである。６　以上要するに、原判決挙示の関係各証拠を総合すれば、原判決の認定判示する罪となるべき事実は、合理的な疑いを超えて認定できるから、原判決には、所論指摘のような判決に影響を及ぼすことか明らかな事実認定の誤りはない。論旨は、理由がない。
二　控訴趣意第三の四について
１　所論は、要するに、次のようなものである。すなわち、被告人三名の本件犯行は、Ａが被告人らに加えた継続的かつ執拗な脅迫、暴行や、売春の強制等による監禁という急迫不正の侵害に対する防衛のため、やむを得ずなされた正当防衛行為であるから、違法性を阻却するのに、正当防衛の観念を入れる余地はないとして正当防衛を認めなかった原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実認定の誤りがあるというのである。


２　そこで、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を合わせて検討すると、本件犯行に至る経緯や本件犯行の具体的状況等は、前記一の３において詳細に認定したとおりである。そして、前記一の３認定のような客観的な事実に照らし、被告人三名が、本件犯行当時、Ａの管理下にあって、ｇアパートｌ号室に住まわされ、スナック「Ｐ」に出掛けてホステスとして働くとともに、同店の客を相手に売春を行うことを強いられていたことは肯認できる。そして、Ａの行っている、被告人らをして、自己の管理する場所に住まわせ、売春を行うことを強制するという行為が、それを全体的にみても、被告人らに対する不正な侵害行為であることは明らかである。しかし、Ａの用いていた手段は、本件犯行のころには、直接的な暴力や、物理的方法による身体拘束などというものではなく、外国人である被告人ら名義のパスポートを自分が管理する、売春の報酬などを被告人らに引き渡さないなどということのほか、被告人らに対し、もし逃げ出せば必ず捜し出して逃げた者本人を殺すとともに、タイにいるその者の親も殺すという趣旨のことを言って、心理的な強制を図るという手段であったことが認められる。もっとも、ｇアパートｌ号室から外出することが、施錠や監視により不可能な状態にあったものではなく、被告人らが無断で外出した場合に、Ａから罵られたりしたことはあったものの、鎖に繋がれたりするような暴力的手段を講じられたりしたこともないことなどに照らし、被告人らが監禁されているということはできない。また、本件に至るまでには、売春を行うことを拒否しようとした者に対し、Ａが暴行を加えたりしたこともあったことが認められるが、本件は、そのような暴行を加えられたことに対する防衛行為としての性格を持つものではなく、また、過去に行われた暴行などに対しても、防衛行為の成り立ち得ないことはいうまでもない。このように、Ａによって被告人らに対し加えられた不正の侵害が、心理的ないし精神的圧迫を加えて被告人らの行動の自由を全体的な形で束縛するというものであることに照らし、これに対する防衛行為として、強盗の目的を併せ持ちながらＡを殺害するということが許されるかどうか考えてみるに、急迫性という要件においても十分でなく、他にもその侵害行為を排除するための方法が多数ある上、生じた結果の重大性と防衛の利益との対比において、Ａの生命を奪うということは、やむを得ない行為に当たらないといい得るたけでなく、すでに防衛のためでない行為に当たるというほかないのである。
３　以上要するに、関係各証拠によれば、原判示の強盗殺人の所為は、正当防衛行為に当たらないことが明らかであるから、本件において正当防衛は成立しないと判断した原判決には、所論のような判決に影響を及ぼすことが明らかな事実認定の誤りはない。論旨は、理由がない。
三　控訴趣意第三の五の１について
１　所論は、要するに、次のようなものである。すなわち、被告人三名の本件犯行は、被告人らが長期間にわたるＡの迫害と虐待から逃れるためには同女を殺害するほかないと考えた末の情動行為であって、被告人らは、当時、一時的に意識障害を来たし、正常な思考力や判断力を働かせることができず、規範による動機付けが阻害された状態に陥って責任能力を喪失した状態にあったのに、被告人三名にそれぞれ完全な責任能力があると認めた原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実認定の誤りがある（なお、極めて杜撰な認定をした原判決には、理由不備の疑いもある。）というのである。
２　そこで、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を合わせて検討すると、本件犯行に至る経緯や本件犯行の具体的状況等は、前記一の３において詳細に認定したとおりである。そして、とりわけ前記一の３（一）認定のような客観的な事実経過に照らし、被告人三名が、Ａから、それぞれ三五〇万円という予期もしない多額の借金の返済を要求され、被告人Ｆにおいては約六か月にわたり、被告人Ｇ及び被告人Ｈにおいては、約四〇日余りにわたって、借金返済のためと称して売春を強制され、時には暴力的手段も講じられ、あるいは脅迫的言動によって行動の自由を束縛されていた事実は認定できる。しかし、前記一の３（二）認定のような本件犯行の準備行為、被告人らの間における相談の状況、本件犯行の具体的状況、逃走時の状況などをみると、被告人らがＡを殺害するに至ったのは、多少感情的な側面もあったとはいえ、被告人らなりの利害得失を考え、冷静な判断を行った結果であり、被告人らが、本件犯行当時、所論指摘のような状況のもとで、一時的に意識障害を来たし、正常な思考力や判断力を働かせることができなかったなどと認められないことは明らかである。なお、被告人ら自身、被告人ら作成の手紙等において、自分たちの行為は、Ａによって陥れられた悲惨な境遇から逃げ出すための、社会的にも正当な行為であることを強く主張しており、本件を情動行為などということは、被告人らの本件当時の気持ちをも理解しないこととなる。３　以上要するに、前記一の３認定のような本件の具体的事実関係に照らし、被告人らの行為が情動行為であるとして、責任能力を欠くという主張は、まずその前提において失当である。すなわち、関係各証拠によれば、原判決には、所論のような事実認定の誤りはなく、また、原判決が「争点に対する判断」の項の三で、責任能力に関し説示しているところも結論的に正当であつて、理由不備の違法もなく、論旨は、理由がない。
四　控訴趣意第三の五の２について
１　所論は、要するに、次のようなものである。すなわち、被告人三名の置かれた状況に照らすと、被告人三名に対し、本件犯行以外の他の行為に出ることを期待することは不可能であったのに、被告人らに対し刑法上の期待可能性の理論を適用する余地もないとして、被告人三名に本件犯行以外の行為に出る期待可能性がないと認定しなかった原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実認定の誤りがあるというのである。


２　そこで、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を合わせて検討すると、本件犯行に至る経緯や本件犯行の具体的状況等は、前記一の３において詳細に認定したとおりである。そして、前記一の３認定のような客観的な事実に照らし、被告人三名が本件犯行に至った経緯として、被告人らは、いずれも、日本で働けば金になるという誘いに乗って日本に来た者であるが、日本に到着すると、直ぐパスポートを取り上げられ、事情も分からぬまま、Ａから三五〇万円という多額の借金を返済するよう要求され、スナックでホステスとして無報酬で働かされながら、借金返済のために過酷な条件で売春を行うことを強制されるに至っていたものである。そして、被告人らは、Ａのもとで無理やり働かされるようになった後は、売春の相手方となった男たちからも自分の人格を無視され、屈辱的な行為を強制された上、売春の対価として得た金もすべてＡに取り上げられるに至っている。日常の生活においても、Ａとともに同じ家屋に住まわされ、勝手な外出や電話を禁止され、かつまた、部屋代や買い与えられた衣類などの代金も借金に上乗せされ、三日間売春の相手方が見つからなければ罰金を科されることとなっていたのである。加えて、Ａは、被告人らに対し、もし逃げ出すようなことがあれば、必ずお前たちを捜し出して殺すし、タイに住むお前たちの両親も殺すなどと言って、被告人らの逃げ出すのを押さえつけようと図り、一方、被告人らにおいても、タイ語しか話すことができず、日本にやって来てから日の浅かったこともあり、日本の社会の仕組みなどについてもほとんど知らず、その意味でも、公的にも私的にも他に助けを求めようとするには、実際上著しく困難な状況にあったことはたしかである。
しかしながら、本件犯行後の逃走状況に照らし、被告人らは、Ａを殺害しないでも、ｇアパートｌ号室から逃げ出すこと自体は十分に可能であったのであり、実際に逃げ出せば、本件逃走に際し使ったような方法で、タイ大使館に保護を求めることもできたものと考えられ、途中、警察官らと接触する機会が生じるに至れば、被告人らの心配していたような結果ではなく、被告人らの利益となる結果が生じたものと考えられる。むしろ、Ａの背後に人身売買組織などがあるのであれば、Ａを殺したときは、その組織の者などから付け狙われるおそれもあり、その意味でも、被告人らがもう少し周辺の状況などに気を付けていれば、別途の方法を選んだ可能性は十分にあると考えられる。
３　以上の次第で、前記一の３認定のような事実関係に照らせば、被告人らがＡのもとで置かれていた悲惨な境遇から逃げ出すに当たり、Ａを殺害するという方法以外に採りうる方法は十分にあったと認められるのであるから、被告人らに刑法上の期待可能性の理論を適用する余地はないと認定判示した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認はない。論旨は、理由がない。
五　控訴趣意第三の六について
１　所論は、要するに、次のようなものである。すなわち、被告人三名がＡから奪った本件パスポートや身分証明書は財産罪の客体である財物とはいえず、本件パスポート、身分証明書は、Ａが被告人らの承諾に基づかずに、勝手に逃走防止の手段として被告人らから取り上げたものであるから、本件パスポート、身分証明書に対するＡの占有は刑法上保護されるべき占有には該当しない。また、Ａから本件パスポート、身分証明書を奪った被告人三名の行為は自救行為ないし正当防衛行為として評価すべきものであるから、本件パスポートや身分証明書については強盗罪は成立しないのに、これらを奪った被告人三名の行為をＡに対する殺害行為と合わせて強盗殺人罪を認定判示した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の解釈適用の誤りがあるというのである。
２　そこで、原審記録及び証拠物を調査して検討すると、関係各証拠によれば、被告人三名名義の各パスポート（前記押号の１８ないし２０）は、被告人らがそれぞれタイ王国の所轄官憲から正規に交付を受けたものであって、法的には、他人に譲渡したりすることはできず、管理することができるのは、被告人らそれぞれのみであることも明らかである。また、Ａが前記ウェストバッグに入れるなどして事実上の管理を行っていたのは、前記一３（一）の（１）及び（３）認定のとおり、被告人らを日本に連れて来た世話役ないしその仲間らが被告人らから取り上げ、その後、まもなくＡに渡されたことによるものと認められる。被告人Ｆの本件身分証明書についても、同様のことが認定できる。
３　ところで、財産罪である強盗罪の客体たる財物とは、必ずしも経済的取引の対象になるような経済的な交換価値を有するものに限らず、およそ権利の目的となる物であれば足りると解すべきものであるから、その性質上、一般的に考えて、他に貸与したり譲渡することが禁止されているパスポートや身分証明書なども強盗罪の客体たる財物となると解される。また、強盗罪における保護法益については、財物を事実上所持する者が法律上正当に所持する権限を有するかどうかにかかわらず、現実にこれを所持している以上、物の所持という事実状態を保護し、不正の手段、例えば暴行脅迫という実力行使によってこれを侵害することは許されないと一般に解されている。
そして、本件についてみると、たしかに、Ａが被告人三名名義の各パスポートや身分証明書を事実上所持していたのは、被告人らの意思に反するものと考えられ、被告人らから返還の要求があったときは返還する義務を負うものと考えられる。しかし、その入手過程は、前記認定のように被告人らから取り上げたものとはいえ、暴力その他強制的手段によったとはみられず、一応被告人らから委託を受けて預かったという形をとっているのであるから、Ａの所持していた右各パスポート等を被告人らが実力で奪取する行為は許されないというべきである。すなわち、本件においては、右各パスポートについても、強盗殺人罪が成立することは明らかである。４　以上の次第で、本件パスポートや身分証明書に関しても、その財物性を肯定して、被告人三名の所為が強盗殺人罪に該当するとした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りはない。論旨は、理由がない。
六　控訴趣意第三の七について
１　所論は、要するに、次のようなものである。すなわち、被告人三名が本件犯行に及んだのは、Ａの拘束から逃れるためであって、金品目当てではなかった。仮に付随的にしろ被告人三名にＡを殺害して金品を強取する意思があったとしても、本件と類似の他の事件では金品奪取の点を不問にして殺人罪としている取扱いがあることや、本件の実質に着目すれば本件について強盗殺人罪を適用すべきものではなかったのである。したがって、被告人らの所為に刑法（平成七年法律第九一号による改正前の刑法をいう。以下同じ。）二四〇条を適用した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあり、ひいては刑訴法一条の理念に反し、憲法一四条に違反するというのである。


２　そこで、原審記録及び証拠物を調査して検討すると、関係各証拠によれば、前記一の３及び５でみたとおり、被告人三名が、本件において、Ａの所有又は管理するパスポート六通、アメリカドル、タイ王国バーツ等在中の皮製赤色手提鞄一個（時価約一万円相当）、現金七〇〇万円余りの在中していたウエストバッグ一個（時価約一〇〇〇円相当）及び同バッグに在中ないし被害者が身につけていた指輪、ネックレス等の貴金属七八点（時価約三六二万八〇〇〇円相当）を奪取したのは、Ａを殺害すること自体の目的としては従たる目的にあたるとはいえ、Ａを殺害することを手段として金品を強取する意思に基づき、その旨の共謀を遂げた上行ったものと認められるのであるから、被告人らの所為が強盗殺人罪に該当することはいうまでもない。
なお、所論は、本件と類似の他の事件では金品奪取の点を不問にして殺人罪としている取扱いがあることや、本件の実質に着目すれば、形式的に強盗殺人罪の構成要件に該当するとしても強盗殺人罪の成立を認めるべきでないというのである。しかし、裁判所は、認定した犯罪事実が刑罰法規に定める一定の構成要件に該当すると認めるときは、右事実につき当該規定を適用しなければならず、周辺の事情などにより、裁量的に当該規定を適用しないなどということが許されないのはいうまでもない。すなわち、裁量的措置が取れるという所論は、独自の見解であり、また、刑訴法一条の理念に反し、憲法一四条に違反するとする点も、その前提において誤りであり、採用の余地がない。
３　以上要するに、原判示の被告人三名の所為に刑法二四〇条後段を適用した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りはない。論旨は、理由がない。
第三　控訴趣意中、量刑不当の主張について
一　１　所論は、要するに、被告人三名をそれぞれ懲役一〇年に処した原判決の量刑は、いずれも重過ぎて不当であるというのである。２　そこで、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を合わせて検討すると、本件は、被告人三名が、ＡことＡを殺害するとともに同女から被告人らのパスポート等の在中するバッグなどを奪い取ろうと共謀の上、平成三年九月二九日午前七時ころ、茨城県下館市所在のｇアパート内において、就寝中のＡに対し、その頸部を果物ナイフで突き刺したり、酒瓶や小型鍬で同女の頭部を殴打するなどし、そのころその場において同女を右内頸動脈切断による出血や呼吸不全により死亡させて殺害した上、同女の管理又は所有するパスポート六通、アメリカドル、タイ王国バーツ等在中の手提鞄一個（時価約一万円相当）、現金七〇〇万円余りの在中していたウェストバッグ一個（時価約一〇〇〇円相当）及び同バッダに在中ないし被害者が身につけていた指輪、ネックレス等の貴金属類七八点（時価合計約三六二万八〇〇〇円相当）を強取したという事案である。３　本件犯行に至る経緯、犯行の具体的状況、犯行後の逃走状況等は、前記第二において詳細にみたとおりであるが、まずもって、本件犯行は、人一人の生命を無残に奪い去ったものであり、被告人らにおいても、いかなる理由があったにせよ、自分たちの手で人の命を絶ったということについては、いかに責められてもやむを得ないというべきである。また、犯行の態様も、極めて残虐なものである。すなわち、被告人三名は、就寝中の無抵抗の被害者に対し、被告人Ｇが刃の長さが約九・八センチメートルの果物ナイフで被害者の頸部を一回深く突き刺し、さらに、被告人Ｈが、起き上がろうとしたり足をばたつかせるなどしている被害者の両足を押さえつけるなどし、その間に被告人Ｆが酒瓶で被害者の頭部を三回位強打し、そのため酒瓶が割れるに至り、続いて、被告人Ｈが小型鍬の刃体の平らな部分で被害者の頭部を一回殴打し、まもなく被害者を死亡させるに至ったものである。加えて、被告人らは、頸部に右果物ナイフを突き立てられたまま、かなり血を流した状態で仰向けに横たわる被害者から、その肌に手を触れるとまだ暖かさが伝わり、未だ死に至ったかどうか分からない状態であるにもかかわらず、その首、手首、足首などに装着していたネックレスやブレスレット、アンクレットなどを剥ぎ取ったり、その腰に巻き付けていたウエストバッグを外し取ったりしているのであり、その際の状況は、まことに凄惨極まりないものというほかない。強取した金品も、パスポートや身分証明書などは予期したものであるが、結果的に七〇〇万円余りという多額の現金のほか、貴金属類等も相当多数に及び、結局、財産的被害額も総計で一〇〇〇万円を超えるという多額に及んでいる。


４　また、各被告人のそれぞれの関与の度合いをみると、まず、被告人Ｆは、被告人Ｈに本件犯行を持ち掛けて、その口火を切ったばかりでなく、凶器を積極的に準備するなどしている。また、実際の犯行に際しても、被告人Ｇに果物ナイフで被害者の頸部を突き刺すように指示して犯行を促すなどし、自らも、前記のとおり、被害者の頭部を酒瓶で三回位強打するなどした上、自分の手を血で汚しながら、被害者の装着していた指輪やネックレス等を剥ぎ取るとともに、逃走の支度をしていた被告人Ｇにウェストバッグを被害者の腰から外すよう指示したりしている。さらに、被告人Ｆは、逃走に際しても、自ら電話をかけてタクシーを呼んだり、行き先を決めるなど積極的に行動するなど、本件犯行の前後を通じて、かなり主導的な役割を果たしている。また、被告人Ｇは、被告人Ｈの誘いに乗って本件犯行に加担するに至ったものであるが、被告人Ｆの指示や催促があったとはいえ、自らの手で果物ナイフを被害者の頸部に深く突き刺し、その結果、被害者に致命傷を負わせるに至っているのである。しかも、被告人Ｇは、被害者の頸部を果物ナイフで突き刺した後、被害者が苦悶しながら起き上がろうとする様子をみせるや、被告人Ｆに対し「早く、早く」などと言って、被害者に対してさらなる攻撃を加えるよう促したりもしている。また、前記のように、被告人Ｆに指示されたとはいえ、被害者が腰に巻き付けていたウェストバッグを外したりしたのも、被告人Ｇである。そして、被告人Ｈは、Ａを殺害することにつき、当初から被告人Ｆと話し合っており、被告人Ｇに対しても、仲間に入るように誘いかけて、本件犯行に加担させているのである。実際の犯行においても、被告人Ｈは、被害者が頸部を刺されて両足をばたつかせたりするや、その両足を押さえ付けたり、自ら持ち出してきた小型鍬で被害者の頭部を殴打するなどしている。また、被害者の装着していた指輪やブレスレットを剥ぎ取るに当たっても、自らの手でこれを行うなど、積極的に行動している。右のように、被告人Ｆが本件犯行全体にわたってかなり主導的な役割を果たしたとはいえ、被告人Ｇ及び同Ｈも、それぞれ本件犯行において重要な役割を演じていることが認められるのである。さらに、被告人三名は、結果的に入手した現金七〇〇万円余りについて、前記市原市所在のホテル内で、それぞれ平等に二二〇万円ずつの分配を受けている。したがって、右のような犯行への関与の状況やその得た利得などに照らし、被告人三名の負うべき責任にとりたてて差異はないというべきである。以上のような諸点に照らし、本件の犯情は極めて悪く、被告人三名の刑事責任はいずれも重大である。
５　しかし一方、被告人らの所為は、強盗殺人罪に該当するとはいえ、被告人らが主として奪い取ろうと考えていたのは、被害者から取り上げられていた自分たちのパスポートであり、付随して若干の現金や貴金属類も手に入ることは考えていたものの、金銭的な欲望などに基づき、当初からいわゆる金目の物を強取しようとして本件犯行に及んだものではない。また、被告人らが、被害者の殺害を企てるに至ったのは、主として、自分たちの置かれているあたかも奴隷のような悲惨な境遇から逃れ出るには、被害者を殺すほかないと考えたことにあり、前記第二の三においてみたように、そのように考えたこともある程度無理からぬものがある。したがって、これらの事情も、量刑に当たって十分に考慮することを要する。６　さらに、右にも触れたとおり、被告人三名が本件犯行に至った背景には、被告人らの置かれていた悲惨な境遇があり、そのような境遇の中で被告人らが味わされた苦悩の深刻さは絶大なものであったことは否定できない。すなわち、被告人らは、いずれも、日本で働けば金になるという誘いに乗って日本に来た者であるが、日本に到着すると、直ちにパスポートを取り上げられ、事情も分からぬまま、被害者から三五〇万円という多額の借金を返済するよう要求され、スナックでホステスとして無報酬で働かされながら、借金返済のために過酷な条件で売春を行うことを強制されるに至っていたものである。そして、被告人らが、このような境遇に落ち込むに至ったことにつき、背後にかなり大がかりな人身売買組織や売春組織があるものと窺われる。また、被害者のもとで無理やり働かされるようになった後は、売春の相手方となった男たちからも自分の人格を無視され、屈辱的な行為を強制された上、売春の対価として得た金もすべて被害者に取り上げられるに至っている。日常の生活においても、被害者とともに同じ家屋に住まわされ、勝手な外出や電話を禁止され、かつまた、部屋代や買い与えられた衣類などの代金も借金に上乗せされ、三日間売春の相手方が見つからなければ罰金を科されることにもなっていたのである。加えて、被害者は、被告人らに対し、もし逃げ出すようなことがあれば、必ずお前たちを捜し出して殺すし、タイに住むお前たちの両親も殺すなどと言って、被告人らの逃げ出すのを押さえつけようと図り、一方、被告人らにおいても、タイ語しか話すことができず、日本にやって来てから日の浅かったこともあり、日本の社会の仕組みなどについてもほとんど知らず、その意味でも、法的にも私的にも他に助けを求めようとするには、実際上著しく困難な状況にあったことはたしかである。したがって、被告人らがこうした悲惨な境遇にいて、法的な救援も直ちには期待できないような状況にあったことは、被告人らに対する量刑に当たって、十分に考慮を要する点である。
７　そうすると、以上にみた諸事情に加え、さらにまた、被告人らが、被害者に対し、自分たちを悲惨な境遇に陥れたことにつき、なお強い憤りの気持ちを抱いているものの、このような形で被害者の生命を奪ってしまったことについては、現在では反省後悔していること、被告人三名には、日本においても母国においても、全く前科前歴がないこと、被告人Ｆや被告人Ｇには、タイに年老いた両親あるいは母親がいて、右各被告人の安否を気遣いながらその帰りを待っていること、また、被告人Ｈにおいても、自分の生んだ子供がタイで母親である同被告人の帰りを待っていることその他、所論指摘の被告人らに有利な事情を合わせ考えると、強盗殺人罪の法定刑のうち無期懲役刑を選択して酌量軽減の上、被告人三名をそれぞれ懲役一〇年に処した原判決の量刑は、なお重過ぎ、このまま維持することは相当でないと認められる。論旨は、理由がある。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴人の当審における請求を棄却する。
三　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、平成一〇年一〇月二八日までは、原判決別紙目録（一）記載の物質を製造し、輸入し又は使用してはならない。
３　被控訴人は、前項記載の物質を廃棄せよ。
４　被控訴人は、平成一〇年一〇月二八日までは、原判決別紙目録（二）記載の医薬品を製造し又は販売してはならない。
５　被控訴人は、前項記載の医薬品を廃棄せよ。
６　被控訴人は、第４項記載の医薬品についてなされた原判決別紙目録（三）記載の医薬品製造承認について、厚生省薬務局長に対し承認整理届を提出せよ。７　被控訴人は、控訴人に対し、金一六〇万円を支払え。（控訴人は、原審における損害賠償請求のうち、主位的に被控訴人の平成八年七月から九月までの期間の製造販売を理由とする一五〇万円の請求を、被控訴人の本件各特許権の満了後平成九年一一月末日までの期間の販売を理由とする三七四万円の内金一五〇万円の請求に変更し、無形損害を理由とする予備的請求及び遅延損害金の請求は減縮した。）８　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
との判決及び仮執行宣言
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事案の概要
事案の概要は、次の一項のとおり訂正し、二項において当審における控訴人の主張を付加するほかは、原判決の事実及び理由「第二　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決の訂正
１　二六頁二行目の「の製造により」から同頁三行目末尾までを「を製造したが、右の実施料相当額は、少なくとも一〇万六〇八七円である。控訴人は、その内金一〇万円を請求する。」と改める。
２　二六頁九行目の「平成八年」から二七頁二行目末尾までを「本件各特許権の満了後、平成九年一一月末日までの間に、塩酸プロカテロールを有効成分とする気管支拡張剤（シロップは除く。）を合計三七四〇万円販売し、少なくともその一割の三七四万円の利益を得た。
控訴人は、その内金一五〇万円を請求する。」と改める。
二　当審における控訴人の主張
１　争点１について
（一）　原判決は、特許権の存続期間中に被控訴人のした医薬品の製造承認申請のための試験を、特許法六九条一項に規定する「試験又は研究」に該当するとした。しかし、右解釈は、東京地方裁判所昭和六二年三月二五日判決（判例時報一二四六号一二八頁）が、特許法六九条の「規定の趣旨は、試験又は研究は本来技術を次の段階に進歩せしめることを目的としたものであって、特許に係る物の生産、譲渡等を目的としたものではないから、特許権の効力をこのような試験、研究にまで及ぼしめることは、かえって技術の進歩を阻害するということであって、同条の右立法趣旨からすれば、本件のような農薬の販売に必要な農薬登録を得るための試験は、技術の進歩を目的とするものではなく、専ら被告除草剤の販売を目的とするものであるから特許法六九条にいう「試験又は研究」に当たらない」と判示しているのを始めとする従来の裁判例の流れや通説的な学説にも反する結論である。そして、被控訴人の右行為は、まさに技術の進歩を目的とするものではなく、専ら被控訴人のゾロ品の販売を目的とするものであるから、同条の「試験又は研究」には当たらないのである。
（二）　特許権者は、排他的独占権としての「業としての特許発明を実施する権利」を専有している。したがって、特許権の効力が制限されるのは、ごく例外的な場合でなければならない。
原判決は、被控訴人の右行為に特許権の効力が及ばないとした理由付けの中で、被控訴人が「控訴人と直接競業していない」とか「直接収益を得ていない」というような被控訴人側に関する点をあげるが、これは誤りである。特許権者は事業に関連のあるもの全てについての利益を確保できるのであるから、間接の競業、間接の収益であっても、第三者がこれを得ることが許されるものではない。さらにいえば、被控訴人側に関する点ではなく被控訴人の行為によって排他的独
占権を有する特許権者が不利益を被るかどうか、
その不利益を強要してもやむを得ないかどうかを視点にすえなければならない。なぜなら、特許権の効力を制限することが許されるか否かということは、特許権者がどのような立場の変化を強要された場合にその不利益を受忍すべきかという問題だからである。
（三）　原判決は、特許期間が満了すれば何人も発明を実施できることとなり、それが特許制度の根幹の一つであるという。
しかし、特許権者は、その特許期間満了までは出願当初から実質的に排他的独占権を有することによって、経済的な利益を得られることが制度としての前提となっている。ところが、本件のような医薬品の場合には、特許出願をしても最初の数年間はかかる利益を受け得ない立場に立たされるから、その意味では、他の特許権とは異なる少な目の経済的利益、市場利益しか得られない宿命にある。もし、この状態が薬事法上の制限であってやむを得ないというのであれば、薬事法が特許期間中のゾロ品の製造承認申請のための試験を本来的に容認しているということはあり得ないから、後発者にも違法行為を奨励してはならないのである。（四）医薬品の製造承認は、それを他の事業者に譲渡等することもでき、重要な財産的価値を有するものであるから、承認申請のために少ない侵害品が製造使用されたとしても、承認をしかるべき価額で直ちに譲渡できる結果を招来するものである。また、医薬品の価額は、健康保険制度においては、「薬価」が定められており、後発品（これは先発品に比較してはるかに安い。）が出るとたちまちに下げられ、これは直ちに製薬会社の利益に影響する。このように、特許期間中に本件行為が行われると、先発者の収益（そして開発投資費用の回収）に直ちに重大な影響が出る。これに対し、後発者は、発売が遅れることによって損失が発生するということもない。両者の利益の考量はかかる視点でもとらえられるべきである。
２　争点２について


控訴人は、特許権が所有権的側面を有しており、物権的請求権が認められていることから、所有権に基づく物権的請求権の制度を、本件のような利益状況の下における特許侵害の場合に類推適用することを求めているのである。仮に特許権存続期間満了後も若干の期間製造販売を禁止することについて現行法に明文の規定がないというのであれば、信義則の有する「法修正的機能」や「法創造的機能」を利用して、裁判所の公正・妥当な判断が下されるべきである。
第三　証拠（省略）
第四　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人の本訴請求は、当審における請求も含めて理由がないと判断するところ、その理由は、次のとおり当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは、原判決の事実及び理由「第三　当裁判所の判断」と同じであるから、これを引用する（ただし、三六頁三行目の「分量、」の次に「構造、」を「用量、」の次に「使用方法、」を加える。）。
（当審における控訴人の主張に対する判断）
一　控訴人の前記第二、二１（一）の主張は、特許法六九条一項にいう「試験又は研究」は、技術を次の段階に進歩せしめることを目的とするものに限られると主張する趣旨と理解される。しかし、同条項の文言上、「試験又は研究」については、控訴人の主張するような留保は付されていないのであって、試験又は研究に藉口して、実際には特許権者又は特許権者の許諾を受けた者の実施行為と直接競業することになる行為や、譲渡の対価、使用による便益の対価及び製造物の蓄積・保存等の直接の利益を目的とする行為の如く、実際には試験又は研究ではない行為が同条項の「試験又は研究」に該当しないことは当然としても、同条項を控訴人主張のように限定的に解釈する理由はない。右にいう「試験又は研究」には、公益目的に資する「試験又は研究」に加え、薬事法の規定に基づく医薬品の製造承認申請のための試験をも含むことは、前述（本判決において引用する原判決三四頁四行ないし四二頁一行のとおりである。
この点について、甲第一六号証（Ａ作成の鑑定書）には、医薬品の製造承認申請のために行われる生物学的同等性試験は、申請対象の医薬品を患者に投与するのではなく、健康な人間に投与し既存の医薬品と比較して有効成分の血中濃度を測定する試験であるから、患者を対象とした臨床試験とは異なり、既存の医薬品の特許性を支える薬効自体の改良につながるような資料は得られず、服用しやすい剤型の工夫などマイナーな改良の端緒となる資料が得られる可能性はあるが、かかる程度では、特許権者の利益を犠牲にしてまで適法とすべきと評価されるような改良につながるものではなく、機能性調査としても、有効成分の血中濃度を測定するだけであり、販売のための製造承認を得ることが主たる目的であることを考え併せれば、特許法六九条一項により特許権の効力の範囲外とするに値するものではないとの見解が記載されている。しかし、同条項の「試験又は研究」が、医薬品の薬効等その技術の改良を目的とするものに限られるものではないことは、前示のとおりである。また、生物学的同等性試験は、後発品である医薬品について、化学構造式においては新医薬品として承認を与えられた医薬品（又はそれに準ずる医薬品）と同じであることを前提として、生物学的に同等であることを証明するために薬事法及び同法施行規則によって要求されているものであるが、同法及び同法施行規則がこのような試験の実施を要求するのは、後発品である医薬品が、新医薬品として承認を与えられた医薬品（又はそれに準ずる医薬品）と有効成分、投与経路、効能効果、用法用量、剤型、含量が同じであるのに、何らかの未知の要因ないし副材料の出所や製法等の相違による影響等により生物学的には同等でない場合があることから、医薬品としての有効性、安全性を確保するために、そのような場合であるか否かを明らかにする必要があることによると解される（そうでなければ、生物学的同等性試験を要求する必要はない。）。そうすると、生物学的同等性試験によって、後発品である医薬品が同等であるか否かが判明することもやはり技術的進歩ということができるのであって、右試験は、後発医薬品の製造承認のために行われる規格及び試験方法に関する資料、並びに加速試験に関する資料を得るための各種試験と相俟って、先発医薬品の研究開発とは程度の差はあるものの、技術的進歩の面でも社会一般の利益と結びついているということができる。したがって、これを特許法六九条一項により特許権の効力の範囲外とするに値しないということはできないから、これと異なる前記見解は採用できない。
さらに、甲第一六号証には、特許法に存続期間の延長登録制度が導入された際に、アメリカでは製造の許可を得るための試験は侵害を構成しないとする規定と特許期間中には製造承認申請を行えないとする規定が新設されたのに、日本特許法では何ら措置は講じられなかったのは、当時農薬取締法に基づく農薬登録を得る目的でなされた試験について、技術の進歩を目的とするものでなく専ら販売を目的とするものである場合には、特許法六九条一項にいう「試験又は研究」のための実施に当たらないとの一般論を明確に打ち出した前掲東京地方裁判所判決があり、右判決が学説の多くの賛同を得ていたから、この判決及び学説を前提としたことによると解すべきであるとの見解が記載されている。しかしながら、同条項の「試験又は研究」には、文言上何らの留保も付されていないのであるから、製造の承認を得るための「試験」を除くとする趣旨であるならば、法改正の際にこれを文言上も明らかにするのが自然である。まして、右東京地方裁判所判決は、専ら除草剤の販売を目的とする農薬登録を得るための薬効等の試験に関する地方裁判所段階のわずか一件の裁判例であり、これが確立した判例であったということは到底できないから、右裁判例の判示した一般論に従う趣旨であるのに文言上これを明らかにする措置が採られなかったとは解しがたい。したがって、右見解も採用できない。二　控訴人は、特許権者は、排他的独占権としての「業としての特許発明を実施する権利」を専有しているから、特許権の効力が制限されるのは、ごく例外的な場合でなければならないと主張する。しかし、特許権は特許法によって認められたものであるから、その権利は同法によって産業政策上の見地等から制限されることがあるのは当然であって、それがごく例外的なものに限られなければならない理由はない。


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実及び理由
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　控訴人三興資材株式会社が平成二年八月三日付けで被控訴人建設大臣に対してした建設業許可申請について、同被控訴人が平成四年五月一日付けで右申請を許可しないとした処分を取り消す。
３　被控訴人国は、控訴人ら各自に対し、金一〇〇万円を支払え。４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　事案の概要
本件事案の概要は、控訴人らの当審における主張を次のとおり加えるほか、原判決事実及び理由第二　事案の概要（原判決二丁裏五行目から一八丁裏一行目まで）のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人らの予備的主張）
兵庫県は、昭和五三年ころから独自の判断で本件作成形式による申請を適法なものと扱い、右取扱いが建設省との協議指導を経たものでないのに、協議指導を経たかのように控訴人らに述べ、もって本件作成形式の適法性に対する誤認を招いた。さらに、兵庫県は、平成四年一月以降、控訴人らに建設省の見解が伝えられた後においても、控訴人Ａに対し、右は厳密な意味での補正指示ではないと述べるとともに、本件申請に関し「許可・不許可の処分を含めて何らの通知がない」旨の証明書を発行し、自らも独自の判断で従前の取扱いを継続して、平成四年三月三〇日に本件作成形式による別件の申請を許可し、右取扱いの継続については建設省の承認を得ていると述べるなどした。
このような兵庫県（知事）の一連の行為がなかったならば、控訴人らとしても敢えて本件作成形式にこだわることもなかった。兵庫県（知事）の右行為は、建設業法の解釈・運用について控訴人らを誤認せしめ、本件申請につき補正の機会を失わしめたもので、違法である。
兵庫県（知事）の右行為は、県知事許可における許可庁としての行為であれ、大臣許可における経由庁としての行為であれ、国の機関としての行為であるから、右違法行為によって控訴人らに生じた損害について、兵庫県のみならず、被控訴人国も賠償責任がある。
三　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人らの本訴請求はいずれも理由がなく棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決事実及び理由第三　争点に対する判断の説示（原判決一九丁表二行目から三六丁裏七行目までのとおりであるから、これを引用する。
１　原判決二四丁表九行目の「したがって、」から同裏五行目までを次のとおり改める。
「したがって、当該文書が申請行為のように代理に親しむ事項を内容とするものである場合には、代理人が代理権を有する真正な代理人であれば、当該文書の作成名義人が本人ではなく、代理人であっても、本人の申請行為として取り扱うことができる結果、本人の記名だけで押印がなく、代理人の記名押印があれば、代理人作成名義の文書として許容されるが、前述のとおり、本件添付書類は、記載事項を誓約または証明することを内容とし、誓約または証明はその性質上誓約または証明を要求された本人しかすることができず、代理に親しまない事項といえるから、代理人ではなく、本人の作成名義の文書であることが不可欠であり、しかも、許可事務が全国的かつ大量的に、書類審査だけで行われることから、本人の作成名義であることが文書の作成形式及び外観上明らかであることを要すると解すべきであるから、代理人の記名押印があって、本人自身の押印がない文書は、文書の作成形式及び概観上、本人の作成名義とは認められず、本人の意思に基づく真正な文書ということはできないというべきである。」
２　原判決二八丁表一行目の「建設庁」を「建設省」と改める。３　原判決二九丁表五行目から六行目にかけての「同月二八日」を「同月二七日」と改める。
４　原判決三三丁裏九行目の次に行を改めて、次のとおり加える。「控訴人らは、甲第五八号証の一、二を提出して、建設業許可の代理申請に関する兵庫県の照会文書に対する回答文書によって建設省の見解が示されるまでは、兵庫県において本件作成形式を適法とする従前の取扱いを継続することとし、建設省はこれを了承したと主張する。同号証の二は、兵庫県の職員が平成四年三月三〇日に建設省と打合せをしたときのメモであって、兵庫県から、文書による回答があるまでは従来の考えに基づき許可すると伝えたこと、これに対し、建設省は兵庫県の考えを了承したと答えたとの記載がある。しかし、この書面も、控訴人Ａの要請に応じて兵庫県が作成したものであって、県の主張として書かれたものに過ぎず、同時に、建設省としては、控訴人らに対し、文書で補正を命じる予定であること、補正理由については、代理人の証明・誓約はなじまないという以上の説明はしないこと、兵庫県からの公文書照会については、検討の上文書による回答を行うこと、本件は大臣許可の申請に関するものであるから、兵庫県は関係しないとの立場をとってもらいたいことなどの記載もあって、全体としては、むしろ、本件申請については、建設省として誓約・証明行為についての代理を認めないとの見解を明示したものと認められるのであって、これを根拠に、建設省が兵庫県の取扱いを許容していたと認定することはできない。」
５　控訴人らの当審における予備的主張について
控訴人らは、兵庫県（知事）の行為が控訴人らに本件申請につき補正の機会を失わせたもので違法であり、右違法行為によって控訴人らに生じた損害について、被控訴人国にも賠償責任がある旨主張する。
しかし、本件申請にかかる許可処分の権限を有するのが被控訴人大臣であって、兵庫県（知事）ではないことは、控訴人らにとっても誤解の余地なく明白であるところ、前記認定の事実によれば、控訴人らは、平成四年一月六日以来、建設省の担当者から再三にわたり、電話あるいは文書で、建設省見解を伝えられ、補正の指示を受けるとともに、補正しない場合には本件申請を許可しない旨を告げられており、しかも、その見解自体が誰が考えても違法であることが明白であるとか、著しく当事者の利益を害する不当なものであるというものではなく、控訴人らとしては、これに従うことに特段の支障もなかったと思われるのに、控訴人らは、あくまで、本件作成形式による本件申請を維持することに固執した結果、本件処分がなされるに至ったことが認められるから、本件処分は、控訴人ら自身の行為の結果によるものであって、兵庫県（知事）の行為と本件処分に至ったこととの間には、相当因果関係がないというべきである。したがって、控訴人らの右主張は理由がない。四　よって、原判決は正当であって、本件控訴は理由がないから、これを棄却することにし、控訴費用につき民訴法九五条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　山本矩夫　林　泰民　笹村將文）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人渡部史郎作成の控訴趣意書及び同補充書（一）に記載（但し同弁護人において、審理不尽の違法をいう点は責任能力に関する事実誤認の主張の事情として述べたものである旨釈明した。）のとおりであり、これに対する答弁は、検察官野田義治作成の答弁書に記載のとおりであるから、これらを引用する。
第一　控訴趣意中、原判示第一事実に関する法律の解釈適用の誤り、事実誤認の
主張について
論旨は、要するに、原判決は、被告人がけん銃を発砲して、原判示第一のＡ所有にかかる鉄筋コンクリート三階建居宅の一階玄関ドアに弾丸三発を命中貫通（同ドアのアルミ合板部分・アルミ外枠部分及びガラス部分の三個所）させ、Ａ所有の建造物を損壊した旨認定したが、建造物と器物との区別は、段損しなければ取り外しができない程度に建造物と一体になっているか否かを判断基準とすべきであり、本件では外壁に固着しているアルミ枠（以下「玄関ドア外枠」又は単に「外枠」という。）自体は毀損しておらず、玄関ドア本体の損壊が生じたたけであり、右玄関ドアは素人でもドライバーを使用して蝶番部及びドアチェック部分を玄関ドア外枠から簡単に取り外しできるから、玄関ドア本体は器物と認めるべきであり、従って、玄関ドア本体を損壊しても器物損壊罪が成立するにとどまり、建造物損壊罪は成立しないのに、これを建造物損壊罪に該当するとした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認があり、ひいては法令適用の誤りがある、というのである。
所論にかんがみ記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも参酌して検討するに、原判示第一の事実に関し、原判決の事実認定及び法令の適用に所論主張のような誤りはなく、また、原判決が（弁護人の主張に対する判断）の建造物損壊罪の成否の項において、所論と同旨の主張に対し、本件玄関ドアの形状ないし構造等につき認定説示しているところ及びこれに基づき説示する法律判断も、概ね正当なものとしてこれを維持することができる。以下、所論にかんがみ若干補足して説明する。
先ず、被告人の発砲による弾丸が命中した玄関出入口ドアの形状ないし構造、右発砲による損壊状況、補修状況等をみるに、関係証拠によると、「１」　本件玄関ドアは、原判決示第一のＡ所有にかかる鉄筋コンクリート三階建て店舗兼居宅の一階表のコンクリート外壁に設置された出入口用のアルミ製外開きドア（縦一九八センチメートル、横八〇センチメートルで、上部に網状鋼線入りガラスが装着され、下部はアルミ合板となっている。）であって、同建物の外壁コンクリート内の鉄筋に溶接して固着された外枠の内側部分に二個の蝶番で接合され、これにより、外枠と玄関ドア本体とは、その構造上家屋の外壁と接続し一体的な外形を呈している。なお、玄関ドアの損壊状況は所論指摘のとおりであり、外枠自体に損傷は生じていない（原判決が認めているところでもある。）「２」　本件玄関ドアの補修を依頼された専門業者は、外枠は従来のものをそのまま使用し、損壊された玄関ドア本体のみを取り替えることとし、同種規格の商品が市販されていないため富山県下のメーカーに特注して本件に適合する玄関ドア本体を入手し、これを作業員二名により前記外枠に取り付けたが、取り付けに当たっては、鍵穴の設置・蝶番合わせなどにはミーリング等の専門器具の使用も必要とし、作業員二名により工事がなされた（メーカーへの製造依頼、搬送、取り付け工事に前後約二週間を要し、取り替え補修費用として九万七千円を要した。）などが認定できる。
<要旨>ところで、ある客体が、建造物損壊罪の対象となる建造物の一部であるかどうかは、器物損壊罪とは別に建</要旨>造物損壊罪が設けられている趣旨を考慮し、第一次的に、その客体が構造上及び機能上、建造物と一体化し、器物としての独立性を失っていると認めるのが相当であるかどうかの観点から、これを決するのが相当である。
かかる観点から本件をみると、そもそも建造物にとって出入口及び出入口ドアの設置は不可欠であり、出入ロドア（玄関ドア）は外形上も構造上も建造物の外壁の一部をなし、機能上も、外壁の一部として外界との遮断、防犯・防風・防音などの役割を果たす存在であること、本件玄関ドアが、前記「１」のように、建物自体に固着された外枠の内側に蝶番等により接合固定されることにより、外枠及び玄関ドア本体は構造上及び機能上一体化するとともに、両者は建造物に強固に固着（適合する器具等なしに玄関ドア本体を取り外すには、鈍器を用いるなど強力な力で蝶番等を破壊しなければならない。）されてこれと一体化するに至っていると認められることなどに照らし、本件玄関ドアは構造上も機能上も建造物（その外壁）の一部をなすものと認めるのが相当である。
所論は、本件玄関ドアは、ドライバーさえ使用すれば素人にも毀損することなく容易にこれを取り外すことが出来るから建造物には当たらないと主張する。確かに、本件玄関ドア本体の取り外しは、所論のいうほどに簡単な作業ではないにしても、適合する器具を使用などすれば、その取り外し自体は一応可能であるといえる。しかし、玄関ドアは建具類の場合とは異なり、取り外し自在というには程遠く、老朽化や破損の場合以外は取り外しや取り替えを予定しない存在であり、かつ前記の建物と一体化している本件玄関ドアの構造などに徴すると、そもそも所論のいう毀損せずに取り外し可能かどうかとの観点は、本件玄関ドアの建造物性を左右する重要な基準とはなり得ないものというべきである（大審院昭和七年九月二一日判決刑集一一巻一三四二頁等参照）。所論は採用しない。原判決に所論指摘の事実認定の誤りはなく、また、法令の解釈、適用の誤りもない。論旨は理由がない。
二　控訴趣意中、責任能力に関する事実誤認の主張について論旨は、被告人は、本件各犯行当時心神喪失又は心神耗弱の状態にあったのに、これを認めなかった原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある、というのである。


しかしながら、鑑定人Ｂ作成の鑑定書及び同人の原審証言（以下右両者を併せて「Ｂ鑑定」といい、原審証言を「Ｂ証言」という。）など原審で取調べた関係証拠によると、原判決が（弁護人の主張に対する判断）の責任能力の項において、被告人の成育歴ないし職歴、過去の主要な病歴ないし病的体験の他、本件犯行の動機は、過去に原判示のＡから多額の恐喝被害に会うなどして同人に対し強い恐怖感を抱くなどしていた被告人が、本件前日たまたま出会った同人から又も理不尽な要求をされるに及び今後ともいかなる要求をされるやも知れないと危倶し、同人を脅そうなどと考え、本件当日の未明同人方にコンクリート塊を投げ込んだのに続き、同日夜本件犯行に及んだもので、その前後における行動等をも含めて特段の了解不能な点は少ないこと、本件犯行時における精神状態につき、覚せい剤の後遺症とみられる体感幻覚・被害妄想などが見られるが、その程度は軽度にとどまったと考えられること、精神分裂病など内因性の精神病を疑うべき点はなく、対人疎通性は良好であったこと、犯行時における飲酒酩酊の程度は正常酩酊（普通酩酊）の範囲内であったと認められること、犯行前後の記憶は大筋で清明であることなどを認定した上、本件犯行時における是非弁別の能力及びこれに従って行動する能力に欠ける点はなかったと説示するところは、概ね正当として是認することができ、当審における事実取調べの結果によっても、右判断は左右されない。所論にかんがみ、若干補足して説明する。
所論は、（１）原判決が依拠したＢ鑑定は、被告人の幻聴、幻覚、被害妄想等は、被告人の父親が精神分裂病者であることや母方の親族にてんかん患者が二人いることなどの遺伝的素因により被告人が精神病者であることによるというべきであるのに、右は覚せい剤の後遺症によるものと認めた点で誤っており、また、被告人が長期間多量のハルシオンを常用していたことの本件犯行に対する影響を軽視しこれを正当に考慮していない旨、主張する。
しかしながら、被告人の母方の親族にてんかん患者が存在しても、本件鑑定に際しＢ鑑定人が行った診断では、被告人にてんかんの症状が現出した事実は認められなかったのであるから、被告人の責任能力判断につきこの点を考慮に入れる必要はないものであり、そしてＢ鑑定は、被告人の父親が精神分裂病者であることをも資料にしたうえ、被告人の意思疎通性が良好であること等を理由に、被告人に存する幻覚等の異常な病的体験は覚せい剤使用の後遺症によるものと認められるとしたものであって、この点に関する同鑑定意見に誤りがあるとは認められないから、所論は失当である。
また、所論のハルシオンの点については、関係証拠によると、被告人は本件当日午前三、四時ころハルシオンを服用したが、Ｂ鑑定は被告人がハルシオンを常用していた事実をも踏まえ、これによる被告人の飲酒酩酊状況への影響をも考察し、その影響はないと判断したものと考えられるから、所論は失当である。所論は、（２）Ｂ鑑定は、被告人には覚せい剤の後遺症があり、神経衰弱状態や神経症的傾向があり、本件各犯行が高度の酩酊状態（破綻酩酊或いは複雑酩酊と正常酩酊の境界）で行われたことなどを総合した上、その鑑定主文六項において、「被告人の犯行時における是非の弁別及びこれに従って行動する能力はかなり障害されていた」との意見を付しているところ、右意見の内容は心神喪失か心神耗弱状態にあった旨判断しているものと解すべきであるのに、原判決はこの鑑定意見を採らず、責任能力に欠けるところがないとしたのは誤っている、と主張する。しかしながら、Ｂ鑑定の内容を子細に検討するのに、同鑑定は、「１」被告人は犯行当時高度な酩酊状態にあり、それは正常酩酊との関連でいうと若干複雑酩酊に近い状態であったと認められるとしながらも、他方で、犯行の経緯には正常心理からみて了解不能な点がほとんど存しないことなどもあり、犯行時の酩酊状態は被告人の本来の性格傾向を基盤とした正常酩酊であったとして矛盾はないというものであること（Ｂ証言参照）、「２」被告人の現在及び本件犯行時における精神状態について、被告人には覚せい剤の後遺症とみられる神経衰弱状態、神経症的傾向を認めるが、その程度は軽度であり、意思の疎通性も良好であって、内因性精神病を疑わせるものはない旨判断していること等を総合すると、所論指摘の「被告人の犯行時における是非の弁別及びこれに従って行動する能力はかなり障害されていた」との意見は、右能力の障害程度は相当程度にとどまるもので、著しい程度のものではなかった趣旨と理解されるのであって、いずれにしても、心神喪失は勿論心神耗弱の状態にあったとするものではないから、所論は採用しない。なお、右所論（１）、（２）の点について当審鑑定人Ｃ作成の鑑定書及び同人の当審証言も同一意見であると理解される。
その他所論にかんがみ更に検討しても、責任能力に関する原判決の判断に所論の事実誤認のかどはなく、論旨は理由がない。
三　控訴趣意中、量刑不当の主張について
論旨は、被告人を懲役二年に処した原判決の量刑は、とくに実刑に処した点で重きに失するというのである。


主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　被控訴人は、控訴人に対し、控訴人の平成六年九月九日付け宅地建物取引業法六四条の八第二項に基づく認証申出に係る債権について、債権額金一〇〇〇万円につき認証せよ。
三　当審における訴訟費用は、これを三分し、その一を控訴人の、その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人は、控訴人に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する平成五年三月二〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　主文第二項と同旨
四　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
五　仮執行の宣言
（三は、当審で追加された予備的請求である。）
第二　事案の概要
一　本件は、控訴人が、被控訴人（宅地建物取引業保証協会に該当する社団法人）の社員である訴外株式会社ティ・オー・エフ（以下「訴外会社」という。）に対し、同社との宅地建物取引業に関する取引により生じた損害賠償債権（損害賠償額の予定に基づくもの）を有するとして、宅地建物取引業法六四条の八第一、二項の規定に基づき、被控訴人が供託した弁済業務保証金から弁済を受けるため、右損害賠償債権のうち一〇〇〇万円につき認証の申出をしたところ、被控訴人がその認証を拒否したため、その弁済を受けることができず、同額の損害を被ったと主張し、右損害の賠償と苦情の解決申出をした日以後の日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求め（主位的請求）、右請求の理由がない場合に、被控訴人に対し、控訴人の認証申出に係る債権について一〇〇〇万円につき認証することを求めた（予備的請求）事案である。
二　前提となる事実
１　当事者（争いがない。）
（一）　被控訴人は、宅地建物取引業法（以下「法」という。）六四条の二の規定により、建設大臣の指定を受けた宅地建物取引業保証協会（以下「保証協会」という。）に該当する社団法人である。
（二）　訴外会社は、宅地建物取引業を営む者で、被控訴人の社員である。
２　控訴人の訴外会社に対する損害賠償債権の取得
（一）　控訴人は、平成三年一〇月二五日、訴外会社との間で、別紙物件目録記載の土地（ただし、借地権の負担付）を、次の約定で売り渡す旨の契約（以下「本件売買契約」という。）を締結し、手付金一〇〇〇万円を受領した（甲一、二、六、七、一六、一七）。
代　金　　七億三一二一万円
特　約　　当事者の一方が契約の条項に違背したときは、相手方は契約を解除することができる。
この場合、違約損害金として、買主の違約によるときは、売買代金額の二割に相当する金額を違約金として支払うこととし、支払済みの手付金をこれに充当することができるものとする。
（二）　控訴人は、訴外会社に対し、平成四年一一月二五日到達の内容証明郵便をもって七日以内に代金残額七億二一二一万円を支払うように催告するとともに、右支払がないときは本件売買契約は当然に解除になる旨の意思表示をした（甲一、二、一六、一七）。
（三）　控訴人は、東京地方裁判所に対し、訴外会社を被告として、本件売買契約の違約金の特約に基づき、売買代金の二割に当たる約定違約金一億四六二四万二〇〇〇円から受領済みの手付金一〇〇〇万円を控除した残額一億三六二四万二〇〇〇円（以下「本件違約金債権」という。）の支払を求める訴訟を提起したところ、平成五年五月三一日同裁判所において控訴人の右請求を全て認容する旨の判決の言渡しがあり、訴外会社は右判決を不服として東京高等裁判所に控訴したが、平成六年三月一四日同裁判所において控訴を棄却する旨の判決の言渡しがあり、右判決は同月三〇日の経過により確定した（甲一、二、一六、一七）。
３　認証の申出及び認証審査の結果
（一）　控訴人は、被控訴人に対し、平成五年三月一九日、本件売買契約に関し苦情の解決申出をした上（甲三）、平成六年九月九日法六四条の八第二項の規定に基づき、本件違約金債権について債権額一〇〇〇万円につき認証の申出をした（争いがない。）。
（二）　被控訴人は、平成六年一二月七日、右申出に対し、弁済業務の対象債権とは認定できないとの理由により認証を拒否した（争いがない。）。
４　営業保証金の額
法二五条二項の政令で定める営業保証金の額は、控訴人の訴外会社に対する本件違約金債権の発生日（平成四年一二月三日）当時、主たる事務所について一〇〇〇万円であり（宅地建物取引業法施行令二条の四）、訴外会社が被控訴人の社員でないとしたならば供託すべき営業保証金の額は一〇〇〇万円である（弁論の全趣旨）。
三　本件の争点
１　本件違約金債権は、法六四条の八第一項にいう「取引により生じた債権」に当たるか。
２　本件違約金債権が右の「取引により生じた債権」に当たらない場合、控訴人につき右の「取引により生じた債権」が存在するか。存在するときその金額いかん。
３　控訴人の不法行為の主張は、民訴法一三九条一項の規定により却下されるべきか。
４　被控訴人の認証の拒否は、控訴人に対する不法行為となるか。不法行為となる場合の損害額いかん。
５　控訴人が被控訴人に対し認証を訴求することができるか。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について


１　法は、保証協会の社員と宅地建物取引業に関し取引をした者（社員とその者が社員となる前に宅地建物取引業に関し取引をした者を含む。）は、その取引により生じた債権に関し、当該社員が社員でないとしたならばその者が供託すべき法二五条二項の政令で定める営業保証金の額に相当する額（訴外会社については一〇〇〇万円）の範囲内において、当該保証協会が供託した弁済業務保証金について弁済を受ける権利を有し（六四条の八第一項）、右の権利を有する者がその権利を実行しようとするときは、弁済を受けることができる額について当該保証協会の認証を受けなければならない（同条二項）と規定している。そして、法は、右の権利の実行に関し必要な事項は、法務省令・建設省令で定めると規定しているが（同条五項）、右の宅地建物取引業に関する「取引により生じた債権」について、法には、その具体的な内容及び範囲を定めた規定も、これを政令、省令に委任することを定めた規定も存せず、また、もとより、政令、省令に右の債権の内容及び範囲を定めた規定はない。
<要旨第一>２　右の宅地建物取引業に関する「取引により生じた債権」は、その文言上、宅地建物取引業に関する取</要旨第一>引を原因としこれと因果関係を有する債権を意味し、具体的には、宅地建物取引に関する契約、その解消及びこれらの不履行、取引の際の不法行為等により生じた債権を指すものと解される。違約金は、債務の履行を確保するとともに、債務不履行の際の損害賠償額等に関する立証の困難を除きかつ紛争を予防するためのものであるが、これが宅地建物取引に関する契約において約定された場合には、その約定に基づく債権も右の「取引により生じた債権」に該当することはいうまでもない。
これを本件についてみるに、証拠（甲六）によれば、本件売買契約の違約金の特約は、当事者の債務不履行を理由として契約が解除された場合に、買主の債務不履行のときの違約金の額を売買代金額の二割と定めるほか、売主の債務不履行のときの違約金も同額と定めているものであって、本件売買契約を清算する趣旨のものであり、本件売買契約の条項として約定されていることが認められる（ちなみに、法三八条は、宅地建物取引業者が自ら売主となる宅地建物の売買契約において、当事者の債務不履行を理由とする契約解除に伴う損害賠償額の予定ないし違約金の定めにつき、その合算額が売買代金額の二割を越えることになる定めを禁じているが、これは右の二割までであれば右の約定を許容しているものであり、このことは本件売買契約の違約金の特約が特に異例なものでないことを示していると考えられる。）。したがって、本件売買契約の違約金の特約に基づく本件違約金債権は、右の「取引により生じた債権」に該当することは明らかである。３　被控訴人は、右の「取引により生じた債権」とは、その不動産取引自体から発生した売買代金、権利金、礼金等の契約の対価たる金員の支払請求権もしくはその取引解消に伴うその返還請求権のほか、その取引に付随して法律上通常生じる利息等の支払ないし返還請求権をいうものであり、当事者間の特約に基づく違約金等でこれらの範囲及び金額を超えるものは「取引により生じた債権」には該当しないと主張する。
証拠（乙一、四）によれば、被控訴人の弁済業務規約は、「取引により生じた債権」につき、取引自体によって生じた債権と取引に関連して生じた債権とに区分した上（一二条二項）、利子（遅延損害金を含むと解される。）につき法定利息相当額、違約金及び損害金につき実損金額の範囲内のものだけを、取引に関連して生じた債権として弁済業務の対象債権とし（同条三項の（２）の（一）ないし（三）、さらに、手付金の倍返し部分や当事者間の任意契約に基づく利子、違約金及び損害金につき、法定利息相当額、実損金額を超える部分等を弁済業務の対象外と定めており（同条五項）、社団法人全国宅地建物取引業保証協会（被控訴人と同じく建設大臣の指定を受けた保証協会。なお、甲一一及び弁論の全趣旨によれば、保証協会は、被控訴人と右協会と二つのみである。）の弁済業務方法書細則にも、同様の定めが置かれていることが認められる。右の弁済業務規約等は、利子、違約金及び損害金につき、「取引により生じた債権」の範囲を限定的に解しているということができる。
ところで、弁済業務保証金制度は、営業保証金制度とともに、宅地建物取引に関する事故が生じた場合、消費者の被害を救済するための消費者保護の制度であるが、営業保証金制度が宅地建物取引業者が宅地建物取引に関して自ら支払うべき債務の保証として消費者のために提供されているものであるのに対し、弁済業務保証金制度は、集団保証の方法により各業者の負担を軽減しつつ、宅地建物取引により損害を被った消費者の救済を図るものであり、弁済業務は保証協会の業務とされ、弁済業務保証金に充てるため保証協会の会員となろうとする者に弁済業務保証金分担金を負担させ、分担金の積立がその財政基盤となっている。そして、複数の消費者が同一の宅地建物取引業者との取引により同時期に被害を被ることも通常予想されるところ、利子、違約金及び損害金のうち、法定利息相当額、実損金額の範囲を超える部分は、売買代金の支払請求権や取引解消に伴うその返還請求権、利子、違約金及び損害金のうち、右の範囲内のものと比較し、消費者救済の必要性が低いとみる余地もないではないから（もっとも、実損金額の内容は必ずしも明らかではない。）、このような弁済業務保証金制度の運営を維持し、複数の被害者が生じた場合に被害の公平な救済の実現を図る観点からは、右の「取引により生じた債権」の範囲につきこれを限定的に解し、利子、違約金及び損害金につき、右の範囲を超える部分は弁済業務の対象債権ではないと定めることも、それ相応の合理性がないとはいえない。
<要旨第二>しかしながら、保証協会は、宅地建物取引業者の団体であって、このような私的団体内部の規約によ</要旨第二>り保証協会の社員と宅地建物取引業に関し取引をした者の債権の内容及び範囲に制限を加えることができないことは当然であり、法もそれを許容しているとはいえないから、右のような制限を加えることは、仮にそれが合理的であっても、所詮立法論に過ぎないものであって、被控訴人の弁済業務規約により右の「取引により生じた債権」の内容及び範囲を限定することを容認することはできず、他に右の債権の内容及び範囲を制限し得る根拠を見い出すことはできない。
よって、被控訴人の右主張は採用しない。
二　争点３について


記録によれば、控訴人は、原審において、一方で、法六四条の八第一項の規定に基づき、被控訴人に対し、直接、弁済業務保証金の支払を求めているとも解し得ないではない主張をしているものの（原判決はこのように解している。）、善解すれば、結局は、被控訴人の認証の拒否は違法であるとして、不法行為に基づき損害賠償を求めるとの主張をしていたと解し得るものであったところ、平成八年四月二五日の当審第二回口頭弁論期日において、同年二月二九日付け準備書面を陳述し、主位的請求につき、被控訴人の認証拒否が違法であるとして、不法行為に基づき損害の賠償を求める旨を明示したことが認められる。
そうすると、控訴人の不法行為の主張は、原審以来されているといい得るものであって、時期に後れて提出した攻撃防御方法ということはできないから、被控訴人の右主張は採用しない。
三　争点４について
法六四条の八第二項にいう認証とは、保証協会が弁済業務保証金の弁済（還付）を受ける権利の存在及びその額につき確認し証明することをいう。そして、同項に基づく宅地建物取引業法施行規則（昭和三二年建設省令一二号）は、認証の申出の手続を規定した上（二六条の五）、保証協会は、認証の申出があったときは、当該申出に理由がないと認める場合を除き、当該認証の申出をした者と宅地建物取引業に関し取引をした社員に係る法六四条の八第一項に規定する額の範囲内において、当該申出に係る債権に関し認証をしなければならないと規定し（同条の六）、さらに、認証事務の処理の方法等につき規定している（同条の七）。右によれば、保証協会は、認証の審査に際し、認証の申出が手続的要件を満たしているかを審査し、これが満たされている場合は、認証申出書に添付された資料、申出人及び取引の相手方である社員その他の者の陳述書等の資料により、申出に係る債権の存在及び額につき証明がなく、又は右債権が法六四条の八第一項にいう「取引により生じた債権」に当たらないと認められる場合を除き、申出に係る債権に関し認証することを法令上拘束されているものというべきである。したがって、保証協会は、申出に係る債権につき、その存在及び額が資料により証明され、かつ、それが法六四条の八第一項にいう「取引により生じた債権」に当たるものであるのに、故意又は過失により、右認証を拒否し、これにより申出人に損害を与えた場合は、申出人に対し不法行為の責任を負うものといわなくてはならない。これを本件についてみるに、右一のとおり、本件違約金債権は右の「取引により生じた債権」に当たるものであり、第二の二のとおり、その存在と額が既に確定判決により証明されているものであるのに、被控訴人は、その弁済業務規約に従って本件違約金債権が右の債権に当たらないとして認証を拒否したものであるから、この認証拒否が違法であることはいうまでもない。しかし、被控訴人が認証を拒否したのは恣意によるものではなく、その弁済業務規約に従ったことによるものであって、右規約の弁済業務の対象債権の定めは、右一の３によれば、もう一つの保証協会である社団法人全国宅地建物取引業保証協会においても採用しているものであって、しかもその内容は合理性がないものとはいえないものであり、また、過去において右の定めの不当性が認証実務において問題となったことを窺うに足りる証拠はないから（もっとも、甲五によると、学説上は問題点が指摘されていたことが認められる。右の定めに従ってした認証の拒否につき、被控訴人には故意はもとより過失もなかったと解するのが相当である（なお、本件の苦情解決の申出及び認証の申出から本件の認証の拒否までの間において、被控訴人の対応等につき違法とすべき点があることを認むべき証拠はない。）。
そうすると、被控訴人の認証の拒否については、不法行為は成立しないものというべきであり、したがって、控訴人の主位的請求は理由がない。
四　争点５について
法及びその委任を受けた宅地建物取引業保証協会弁済業務保証金規則（昭和四八年法務省・建設省令二号）は、保証協会の社員と宅地建物取引業に関し取引をした者が、その取引により生じた債権に関し、権利を実行する方法は、弁済業務保証金の還付手続によるものとし、右権利の実行のため供託物（弁済業務保証金）の還付を受けようとする者は、供託物払渡請求書に、保証協会の認証する旨を記載した書面を添付しなければならない旨規定している（法六四条の八第五項、右規則二条）。この規定に鑑みると、申出に係る債権につき保証協会からその認証を拒否された申出人は、弁済業務保証金の還付手続に必要な保証協会の認証について、保証協会を被告として認証をすべきことを請求する訴訟を提起し、認証を命ずる確定判決をもって保証協会の認証に代えることができると解される（民法四一四条二項ただし書）。
そうすると、控訴人は、被控訴人に対し、本件違約金債権に関し認証するよう訴求することができるのであり、これまでの検討によれば、控訴人の予備的請求はすべて理由がある。
第四　結論
よって、控訴人の主位的請求はこれを棄却すべきところ、これに関する原判決は結論において相当であるから、本件控訴を棄却し、当審での予備的請求はこれを認容することとする。
なお、仮執行宣言の申立ては、相当でないからこれを却下する。（裁判長裁判官　鈴木康之　裁判官　丸山昌一　裁判官　小磯武男）
（別紙）
物件目録
一、　土　地
１　渋谷区ａｂ丁目ｃ番ｄ
宅　　地　　一六二一・〇九平方メートルの内
七六・五平方メートル
２　同　　　所　　四二番八
宅　　地　　一八一八・六一平方メートルの内
二一〇平方メートル
３　同　　　所　　四二番九
宅　　地　　二五八一・七二平方メートルの内
一一二四・六三平方メートル
（別紙図面斜線部分）
＜記載内容は末尾１添付＞


主　　　文
一　原告らの請求のうち別表１記載の各支出にかかる訴えを却下する。二　被告Ａは、滋賀県に対し、金一〇五万九八八八円及びこれに対する平成八年七月一四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　原告らの被告Ｂに対する請求を棄却する。
四　訴訟費用中、原告らと被告Ａとの間に生じた分はこれを一〇分し、その四を原告らの負担とし、その余を同被告の負担とし、原告らと被告Ｂとの間に生じた分は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　被告らは、滋賀県に対し、連帯して、一八五万四一〇五円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日（被告Ｂについては平成八年六月二一日、被告Ａについては同年七月一四日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決並びに仮執行宣言を求める。
第二　事案の概要
一　本件は、「滋賀県東京事務所（以下「東京事務所」という。）の職員らが、平成六年度食糧費から、中央省庁職員その他関係機関等との連絡調整に要する経費として、平成六年六月七日から平成七年四月二五日までの間に合計一八五万四一〇五円を支出した（以下「本件各支出」という。）ことは、社会通念上儀礼の範囲を逸脱して違法であり、右支出によって同額の損害を滋賀県に与えた。」旨主張する原告らが、当時、右支出の命令権限を有していた滋賀県知事被告Ｂ及び東京事務所所長被告Ａに対し、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、滋賀県に代位して、右損害とこれに対する遅延損害金の賠償を求めた事案である。
二　当事者間に争いのない事実
１（一）　原告らは、滋賀県の住民である。
（二）　本件各支出当時、被告Ｂは滋賀県知事の職にあり、被告Ａは東京事務所所長の職にあった。
２　滋賀県における予算執行権限を本来的に有しているのはその長たる知事であるが、東京事務所における食糧費支出に関しては、滋賀県事務決裁規程（昭和五五年滋賀県訓令第一号）により、同所長が専決権者と定められている。３　東京事務所における関係機関接遇に伴う食糧費の支出は、毎年度当初に年間執行伺いをする方法（滋賀県財務規則〈昭和五一年滋賀県規則第五六号〉三七条三項）が採られており、個々の接遇のための経費を支出する際は、支出命令者たる東京事務所所長が支出負担行為兼支出命令決議書により支出命令を発することになっていた（同規則七四条一項）。
４　東京事務所では、平成六年五月二六日から平成七年三月二九日までの間、別表１及び２記載の「支出先」において接遇を行い、その経費として、平成六年六月七日から平成七年四月二五日にかけて、平成六年度食糧費から合計一八五万四一〇五円を支出した。
５　原告らは、平成八年二月二二日、本件各支出につき、滋賀県監査委員に対し、地方自治法二四二条一項に基づく監査請求を行った。同監査委員は、同年四月二六日、別表１記載の各支出（以下「別表１の各支出」という。）については、監査請求期間を徒過しているとして不適法却下し、別表２記載の各支出（以下「別表２の各支出」という。）については、社会的儀礼の範囲を逸脱したものではなく、請求は理由がないので棄却する旨通知した。
三　本案前の主張（監査請求前置の要件充足）
平成六年六月七日から平成七年二月六日までの支出分合計七九万四二一七円（別表１の各支出）については、各支出日から一年以上経過した後に監査請求を行っているところ、右監査請求期間徒過につき地方自治法二四二条二項但書の「正当な理由」は認められるか。
【原告らの主張】
原告らは、平成七年九月一日から三回にわたって滋賀県公文書の公開等に関する条例による公開請求をし、右によって入手した資料等により初めて別表１の各支出を知ったのであり、最終の資料公開日である同年一一月二八日から八六日間経過後に監査請求しているのであるから、知ったときから相当期間内の監査請求といえ、監査請求期間徒過につき「正当な理由」がある。
【被告ら及び補助参加人の主張】
別表１の各支出は、平成六年度滋賀県一般会計予算に計上されていたものであり、また、請求書の書換えや関係書類の改ざん等関係者が支出を殊更隠蔽した事実はないから、相当な注意力をもって調査をすれば、別表１の各支出時にそれを知ることができたはずであり、監査請求期間徒過につき「正当な理由」はない。仮に右が否定されても、平成七年六月二二日に平成五年度の東京事務所の食糧費支出に関して県議会で質疑がなされた時点か、同年七月二九日の全国市民オンブズマン連絡会議の時点、あるいは、そのころ新聞各紙によって全国の地方自治体の食糧費支出問題が報道された時点では、相当な注意力をもって調査をすれば、別表１の各支出を知ることができたのに、その時点から約六か月ないし八か月経過後に監査請求がされたものであって、やはり「正当な理由」があるとはいえない。さらに、原告らが主張するように、関係資料の公開によって別表１の各支出を知ったとしても、原告らが監査請求理由として主張した内容に照らせば、公開後直ちに監査請求をなし得たはずであるのに、最終の資料公開日から概ね三か月も経過した後に監査請求がなされているのであって、「正当な理由」があるとはいえないことは明らかである。
四　本案の争点
１　本件各支出が、社会通念上儀礼の範囲内にとどまるものか否か
【原告らの主張】
社会通念上儀礼の範囲にとどまる食糧費支出までを否定するわけではないが、少なくとも、①一人当たり単価が六〇〇〇円を超える支出、②二次会にかかる支出、③県職員が相手方出席者である支出、④相手方出席者及び支出理由が不明な支出に関しては、いずれも儀礼の範囲を超えるものであり、違法な支出である。
【被告ら及び補助参加人の主張】


東京事務所において、関係機関に対する食糧費支出を伴う接遇の必要性・有用性が存在していたことは明らかで、本件各支出は、協議内容の重要性や緊迫性、相手方の地位・立場、東京における物価状況を勘案して支出された儀礼の範囲内のものであるから、一見明白に常軌を逸した額の支出があるとか不正支出がある等特段の事情があれば格別、そのような事情が認められない本件においては、当不当の批判は別として、違法の問題は生じない。
２　被告Ａの責任
【原告らの主張】
本件各支出が関係機関を接遇する上で必要であったとしても、社会的儀礼の範囲を超えていることは明らかであるから、これを認識し、支出を指示・決裁した被告Ａには、故意が認められるし、ほとんどの接待に同席していた以上、違法性を認識し得たはずであるから、少なくとも重過失は認められる。
【被告ら及び補助参加人の主張】
関係機関に対する接遇は、東京事務所の業務遂行に必要なものとして、長年にわたって継続的に行われてきたもので、当時の状況や時代背景を前提に判断すると、被告Ａに本件各支出が儀礼の範囲を超えた違法なものであるとの認識がないのはもちろん、違法であるとの判断を要求することもできないから重過失も認められない。
３　被告Ｂの責任
【原告らの主張】
被告Ｂは、知事として独自に本件各支出の適法性を判断する義務があるし、違法な本件各支出の内容、目的を知っていたか、容易に知り得たのであるから、過失があることは明白である。
【被告ら及び補助参加人の主張】
本件各支出は、法令による手続きを経て適正に行われたものであって、監査委員による審査や議会における審議の際にも何ら問題とされることはなかった。したがって、被告Ｂにおいて、被告Ａの本件各支出が違法であることを知り、または、これを容易に知り得たとはいえず、当該行為を阻止すべき指揮監督上の義務違反はない。
第三　証拠
本件記録中の書証目録記載のとおりであるから、これを引用する。
第四　判断
一　本案前の主張（監査請求前置の要件充足）について１　地方自治法二四二条二項本文は、普通地方公共団体の長その他財務会計職員の財務会計上の行為について、当該行為が違法・不当であるとして監査請求できるのは、当該行為のあった日又は終わった日から一年以内である旨規定している。右規定は、たとえ違法・不当な財務会計上の行為であったとしても、普通地方公共団体の機関や職員の行為であるから、いつまでも住民が争い得る状態のままにしておくのは、法的安定性を損ない好ましくないとの趣旨に基づくものである。しかしながら、当該行為が住民に秘密裡になされ、一年を経過してから明らかになった場合等にまで、右趣旨を貫徹することは妥当ではない。そこで、同項但書は、「正当な理由」があれば、当該行為があった日又は終わった日から一年を経過した後でも監査請求ができる旨の例外規定を設けたのである。とすれば、当該行為が秘密裡になされた場合、同項但書にいう「正当の理由」の有無は、特段の事情がない限り、普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為の存在を知り得たかどうか、また、当該行為を知り得たと解される時点から監査請求をするのに必要と認められる相当期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものというべきである。
２　右を本件にあてはめてみると、別表１の各支出を含む本件各支出は、いずれも平成六年度滋賀県一般会計予算に計上されており、各支出自体も殊更秘匿されていたものではない。また、関係書類への虚偽記載や改ざん等が行われたという事実も見当たらない（以上の事実は当事者間に争いがない）。右事実を前提とすると、別表１の各支出については、そもそも当該行為が秘密裡になされたものとは解されない。
したがって、別表１の各支出につき、監査請求期間を徒過したことに「正当な理由」はないというべきであって、この点に関する原告らの主張は採用できず、右支出にかかる請求は、不適法なものとして却下を免れない。もっとも、この点、原告らは、関係資料公開の結果によってしか別表１の各支出を知り得なかったとして、「正当な理由」があった旨主張する。確かに、予算の議決や決算の認定手続きに際し、別表１の各支出を含む本件各支出の個々具体的な内容が明らかにされていたわけではない。しかしながら、いわゆる接待のために支出される「食糧費」の存在自体、本件各支出当時以前から国民の間で問題視されていたことに照らせば、手続上、個々の支出の具体的内容が明らかにされていなかったという事実のみをもって、別表１の各支出が秘密裡になされたと認めることはできない。また、仮に別表１の各支出の秘密裡性が認められたとしても、原告らの行った本件監査請求の理由（乙六八）に照らすと、公開を受けた資料さえあれば直ちに監査請求をすることが可能であるにもかかわらず、最終の資料公開日から八六日もの期間経過後にはじめて本件監査請求が行われているのであって、監査請求をするのに必要と認められる相当期間内の監査請求であったと評価することはできない。したがって、原告らの右主張は採用できない。
二　本案の争点１（別表２の各支出の違法性）について１　地方公共団体の長又はその他の執行機関が、当該地方公共団体の事務を遂行し対外的折衝等を行う過程において、社会通念上儀礼の範囲にとどまる程度の接遇を行うことは、当該地方公共団体も社会的実体を有するものとして活動している以上、右事務に随伴するものとして許容されるというべきであり、その場合、いかなる程度の接遇を行うかは、右接遇に要する経費の支出権限を有する者の裁量に委ねられていると解すべきである。しかしながら、公的存在である地方公共団体により行われる接遇である以上、たとえ対外的折衝等をする際に行われたものであっても、それが社会通念上儀礼の範囲を逸脱したものである場合には、右接遇は当該地方公共団体の事務に随伴するものとはいえず、その経費を公金により支出することは許されないというべきである。そして、右接遇の経費が「食糧費」から支出される場合、行政事務執行上の直接的必要性から消費される経費として位置づけられる食糧費の性質からすれば、右接遇が当該地方公共団体の行政事務を執行する上で直接必要なものでなければならないことはいうまでもなく、また、公金の支出である以上、地方自治法二条一三項、地方財政法四条一項の規定に則り、接遇の相手方や出席人数、接遇の場所、接遇の内容や費用等を総合考慮した場合に必要最小限と評価し得る支出でなければ、社会通念上儀礼の範囲にとどまるものとはいえず、右範囲を超えた支出をすることは裁量権の逸脱・濫用にあたり、違法と評価されるというべきである。


２　別表２の各支出（全二二件）については、以下の事実が認められる。（一）　個々の支出につき、いつ、いかなる場所で接遇を行い、いくら支出したかは別表２記載のとおり（なお、支出先がマイカルイストである別表２の番号１２、１９、２５の三件の接遇場所は料理店であり、その他の接遇場所はいずれもクラブである。）であって、右事実は当事者間に争いがない。（二）　滋賀県行政組織規則（昭和五一年滋賀県規則第一六号）によると、東京事務所の主たる業務は、中央官庁・国会等との連絡折衝に関する事項、中央における各種情報の収集及びこれに伴う連絡調整に関する事項であり、右情報の収集活動として、関係機関に対する接遇を行ってきたことが認められる（乙一、乙六九、弁論の全趣旨）。
（三）　個々の支出の具体的な接遇の趣旨あるいは目的が何であったか、相手方出席者が誰であったかは二二件全てについて不明ないし特定できず、また、出席人数の不明なものが二二件中一四件（別表２の番号８、９、１１、１２、１４、１５、１７ないし２０、２４ないし２６、２８）、東京事務所側から誰が出席したかすら不明なものが二二件中一〇件（同８、１０、１２、１４、１６ないし１８、２４、２８、２９）ある（乙四五の一ないし乙六〇の二、乙六九、弁論の全趣旨）。（四）　東京事務所における食糧費支出の手続き自体は前記第二の二（当事者間に争いのない事実）３記載のとおりであるが、個々の支出に関し、接遇の相手方や出席人数、接遇の目的等を書類に残すという方法は採っていなかった（乙六九）。３（一）　ところで、本件のようないわゆる公金支出返還を求める住民訴訟において、右公金支出の違法性を基礎づける事実の主張立証責任は原告側にある。しかしながら、前記のような本件事実関係の下では、違法性判断のための前提事実のうち不明部分があまりにも多く、各支出が行政事務執行上直接必要なものであり、社会通念上儀礼の範囲にとどまるものか否かを判断し得えないことになってしまう。そして、公金支出返還訴訟においては、実際上、その違法性の有無を判断し得る資料を所持しているのは被告側であり、右資料の作成が被告側においてのみ可能であることに鑑みると、違法性の判断に重要な点について、被告側があえて資料作成を行わなかったがために、これが不明となっているような場合にまで、違法性の有無を判断し得るだけの資料の提出がないことをもって、違法性の主張立証がないとして、原告の請求を棄却するのは相当でない。むしろ、明確に主張立証がなされた事実関係に照らして、なお当該支出行為が違法と判断される可能性が十分認められれば、右支出の違法性に関する主張立証は一応充足されており、特段の事情のない限り、支出の違法性が推認されると解するのが相当である。（二）　そこで、本件についてみると、別表２の各支出は、接遇の場所がいわゆるクラブであるものが二二件中一九件（別表２の番号８ないし１１、１３ないし１８、２０ないし２４、２６ないし２９）あるところ、一般的にクラブといわれる所は、専ら遊興のための場所という性質が色濃い場であり、行政事務執行上直接必要な接遇を行う場所としておよそふさわしい場所とはいえず、また、右二二件の支出はいずれも相当高額であって、特にクラブで接遇を行ったり、高額な支出を伴う接遇を行う必要性や合理性が存在する等特段の事情がない限り、各支出が違法と判断される可能性は十分にあるというべきである。
他方、個々の支出毎の接遇の相手方や出席人数、接遇の目的等は、各支出の違法性判断に極めて重要な事項というべきところ、被告側において、これを記録しておくことはいとも簡単であり、かつ、地方公共団体が公金を支出する以上、適正な支出であることを対外的にも対内的にも明確にし得るようにするため、きちんと書類を作成しておくのが一般的な処理方法であると考えられる。そうであるにもかかわらず、東京事務所においてそのような方法を採らなかったということは、接遇の相手方等が公にならないよう、あえて書類に記録しなかったと認めるほかない。４　以上に認定判断した事情によれば、本件においては、別表２の各支出は、その違法性が推認される一方、被告は、それが行政事務執行上直接必要なものであり、社会通念上儀礼の範囲にとどまるものであることを具体的に立証できておらず、また、特にクラブで接遇を行う必要性なり合理性があることも立証できていないのであって、右推認を左右するに足りる事情は認められないというべきである。したがって、別表２の各支出については、原告らのその余の主張（一人当たり単価が六〇〇〇円を超えるかどうか、二次会にかかる支出かどうか、県職員が相手方出席者かどうか）について検討するまでもなく、違法な支出であると認められる。
三　本案の争点２（被告Ａの責任）について
東京事務所においては、毎月一定回数以上の食糧費支出を伴う接遇を行っており、随時執行する必要性があったことから、年度初めに年間執行伺いをし、個々の支出に際しては、支出負担行為兼支出命令決議書により専決権者たる被告Ａが決裁していたことは、前記第二の二項（当事者間に争いのない事実）の３記載のとおりである。とすれば、被告Ａは、別表２の各支出の違法性、すなわち、個々の接遇毎に具体的に相手方出席者や接遇目的等が明確になるような書類が作成されていなかったことや接遇場所としてクラブが利用されていたことなどを認識していたか、少なくともわずかな注意を払えばそのことを認識し得たにもかかわらず、漫然と支出命令を発していたと認められる。
したがって、被告Ａには、違法な別表２の各支出によって、滋賀県が被った損害を賠償する責任があると認められる。
四　本案の争点３（被告Ｂの責任）について
被告Ｂは、専決をさせた者であるから、被告Ａの財務会計上の違法行為を阻止すべき指揮監督上の義務に違反し、故意又は過失により右違法行為を阻止しなかったときに限り、賠償責任を負うものと解すべきである。
そこで、被告Ｂに右指揮監督上の注意義務違反があったかについて検討するに、食糧費の執行が日常的なものであることに照らすと、特段の事情がない限り、被告Ｂが個々の支出の適否について格段の注意を払うことは期待し難いところ、別表２の各支出は、通常の予算執行と同様、法令による手続きを経て行われ、その間何ら問題視されることはなかったと認められる。以上からすると、被告Ｂにおいて、被告Ａに対する指揮監督を怠り、故意又は過失により被告Ａの違法な別表２の各支出を阻止しなかったとは認められない。また、およそ食糧費支出を伴う関係機関に対する接遇が許されないものではなく、社会通念上儀礼の範囲を超えたものだけが許容されないと解される以上、被告Ｂが、東京事務所における関係機関接遇の事実を抽象的に認識していたとしても、別表２の各支出の具体的な違法性を知り、あるいは、容易に知り得たと認めるに足りる証拠はない。


平成１０年（行ケ）第３１５号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告     　ティーディーケイ株式会社
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士            【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
訴訟復代理人弁理士　　　　　【Ｄ】
被　　　　　　告　　        特許庁長官　【Ｅ】
指定代理人　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｈ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｉ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成９年審判第２０４６７号事件について平成１０年７月３１日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６０年４月１５日、名称を「光ディスクおよび光記録再生方法」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願（特願昭６０－７９７０８号）をし、平成７年７月１９日出願公告（特公平７－６６５６０号）がされたが、異議申立てがあり、平成９年８月２２日付け拒絶査定を受けたので、同年１２月４日拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、この請求を平成９年審判第２０４６７号事件として審理した結果、平成１０年７月３１日、本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は、同年９月２日原告に送達された。
２　本願発明の要旨
(1)　本願特許請求の範囲第１項に記載された発明（以下「本願第１発明」という。）の要旨
基体上に記録層を有し、定線速度にて回転させながら記録層にＣＤフォーマット信号またはＣＤ－ＲＯＭフォーマット信号の記録を行い、１．２～１．４m/secの定線速度で回転させながら再生パワー０．７mW以下で再生を行う光ディスクであっ
て、
記録層がインドレニン系シアニン色素とビスフェニルジチオール遷移金属錯体を
含む塗膜であり、
０．４５mWの再生パワーでの再生出力が１０％劣化する再生回数を１０６回以上とした光ディスク。
(2)　本願特許請求の範囲第２項に記載された発明（以下「本願第２発明」という。）の要旨
基体上に、インドレニン系シアニン色素とビスフェニルジチオール遷移金属錯体
を含む塗膜を記録層として有する光ディスクを用い、
この光ディスクを定線速度で回転させながら記録光を照射し、記録層に長さ０．８４～３．６μm、間隙０．８４～３．６μmの記録マーク列を形成してＣＤフォーマット信号またはＣＤ－ＲＯＭフォーマット信号の記録を行
い、
この光ディスクを１．２～１．４m/secの定線速度で回転させながら再生パワー
０．７mW以下で再生を行い、
０．４５mWの再生パワーでの再生出力が１０％劣化する再生回数を１０６回以上とした光記録再生方法。
３　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりであって、審決は、本願第１発明は、引用例１（特開昭６０－５４８９２号公報）及び引用例２（ＪＡＳ　ｊｏｕｒｎａｌ　’８５・２月号、３頁ないし６頁）記載の発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、本願発明は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないと判断した。ただし、審決書３頁２行「光ディスクを用い、」は、「光ディスクを用い、この光ディスクを定線速度で回転させながら記録光を照射し、」の誤記であり、同３頁１７行の「第１１頁」は、「第１２頁」の誤記である。
第３　審決の取消事由
１審決の認否
(1)　手続の経緯・本願発明（審決書２頁３行ないし３頁１０行）は認める。(2)　引用例のうち、引用例１の記載事項の認定（審決書３頁１２行ないし４頁１２行）は認める。
引用例２の記載事項の認定（同４頁１３行ないし５頁３行）のうち、引用例２には、録音できるＣＤについて記載され、録音できるＣＤを実現する大きなカギはＤＲＡＷの媒体にあり、その研究開発がなされていることが記載されていること（同４頁１３行ないし１７行）は認め、その余は争う。
(3)　対比・判断のうち、対比（審決書５頁５行ないし６頁１行）は認める。相違点(1)についての判断（審決書６頁４行ないし７頁６行）のうち、審決書６頁４行ないし１３行は認め、その余は争う。
相違点(2)についての判断（審決書７頁８行ないし１４行）は争う。相違点についての判断のまとめ（審決書７頁１５行、１６行）は争う。(4)　まとめ（審決書７頁１８行ないし８頁２行）は争う。
２取消事由
審決は、相違点(1)についての判断及び相違点(2)についての判断を誤ったため、進歩性の判断を誤ったものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。


(1)　取消事由１（相違点(1)についての判断の誤り）審決は、「例えば引用例２には、ＣＤフォーマット信号の記録ができ、定線速度（ＣＬＶ）の範囲を１．２～４．０ｍ／ｓとすることができ、レーザー制御を０．１mW単位で設定可能の光ディスクの評価装置が記載され公知のものであるから、このような評価装置を用いて、引用例１に記載の光ディスクを評価し、ＣＤ規格に対応し得るものを見い出すことは、当業者であれば容易になし得る。本願第１発明の規定は、そのようにして見い出したＣＤ規格に対応できる光ディスクを、ＣＤ規格に準じた記録再生条件の規定で記載したものにすぎない。」（審決書６頁１４行ないし７頁６行）と判断するが、誤りである。
ア　審決は、引用例２の記載事項として、「ナカミチのＯＭＳ－１０００について、ＣＤフォーマットによる録音再生が可能なディジタルオーディオディスクとしての機能と、光磁気あるいはＤＲＡＷタイプ光ディスクの評価測定装置としての機能を合わせ持った装置（その仕様が表１に示されている。）であることが記載されている。」（審決書４頁１７行ないし５頁３行）と認定するが、誤りである。光ディスクに属するものとして、ＤＲＡＷタイプの光ディスクと光磁気ディスクが存在する。
ＤＲＡＷとは、ＤＩＲＥＣＴ　ＲＥＡＤ　ＡＦＴＥＲ　ＷＲＩＴＥの略であり、ＤＲＡＷタイプの光ディスクは、記録可能な光記録ディスクを意味する。このタイプの光ディスクには、Ｔｅ系（ＴｅＯ２）や本願発明のような色素系があり、これらの薄膜は、透明基板上に設けられて記録層を構成している。記録を行うには、ディスクを回転させながら、基板表面側からレーザー光を記録信号として、パルス状に照射する。このレーザー光の出力を記録パワーという。レーザー光が照射された記録層には、レーザー光の熱により、ピットと称される小穴があき、このピットの列の形成により記録が行われる。再生には、記録のレーザー光より出力の低いレーザー光を用い、反射光を検出し、ピットとその周囲との反射率の差で記録信号を読み出す。このレーザー光の出力が再生パワーである。
これに対し、光磁気ディスクは、記録後再生し、これを消去し、再記録し、繰り返し何回もの記録、消去ができる光記録ディスクである。記録層としては磁性体を用いる。記録を行うには、あらかじめ記録層の磁化を一定方向に揃える初期化という作業を行う。そして、ディスクを回転させながら、基板表面側からレーザー光を記録信号としてパルス状に照射するが、その際磁界を印加する。レーザー光の熱と印加された磁界により、周囲と磁化が反転した記録マークができる。再生には、記録のレーザー光より出力の低いレーザー光を用い、反射光の磁化の反転による偏光の回転角（カー回転角と呼ばれる）を検出する。
このように、ＤＲＡＷタイプの光ディスクと光磁気ディスクとは、ディスクも、その記録再生方法も全く異なるものである。
引用例２（甲第３号証）には、光磁気ディスク用とＤＲＡＷディスク用の２つのバージョンのうち、光磁気ディスク用のＯＭＳ－１０００について紹介し、その概要の仕様は表１に示すと明記されているにすぎず（５頁中欄１１行ないし右欄４行）、ＤＲＡＷディスク用のＯＭＳ－１０００についての仕様については記載されていない。
したがって、審決の「ＯＭＳ－１０００」が「光磁気あるいはＤＲＡＷディスクの評価測定装置としての機能を合わせ持った装置（その仕様が表１に示されている。）である」とする認定は誤りである。
イ　そして、上記アのとおり、引用例２の評価機ＯＭＳ－１０００は光磁気ディスク用であって、ＤＲＡＷタイプの光ディスク用ではないから、引用例２に記載の評価機ＯＭＳ－１０００によって、引用例１に記載の光ディスクを評価することはできない。
したがって、審決の「このような評価装置を用いて、引用例１に記載の光ディスクを評価し、ＣＤ規格に対応し得るものを見い出すことは、当業者であれば容易になし得る。」（審決書６頁１９行ないし７頁２行）との判断は誤りである。ウ　被告は、乙第１、第２号証に基づく主張をするが、乙第１号証にはその頒布された日付を特定できる記載がなく、本願発明の先行技術となり得るものか否か定かではない。また、乙第２号証は、１９８５年夏号と記載されているだけで、発行日が明確でないから、乙第２号証の頒布された日付が、本願の出願日前か否かは不明瞭であり、やはり本願発明の先行技術となり得るものではない。(2)　取消事由２（相違点(2)についての判断の誤り）審決は、「再生回数を１０６回以上とする特有の構成についての記載はなく、該記載は、(1)で説示したようにして見い出した光ディスクの特性を、適宜採用できる評価方法で評価し、単に示したものにすぎない。」（審決書７頁１０行ないし１４行）と判断するが、誤りである。
ア　本願第１発明によれば、インドレニン系シアニン色素とクエンチャー（ビスフェニルジチオール遷移金属錯体）のみで、Ｔｅや他の公知の色素よりも低い記録パワー３．５mWでも良好な記録が行われ、再生パワー０．５mW、線速１．３ｍ／ｓでの再生パターンの振幅変化度合（最大振幅Ａと最小振幅Ｂの比）も、市販のＣＤの記録再生特性であるＢ／Ａ０．６４以上のＢ／Ａ０．６９が得られ、さらに、０．４５mWの再生パワーでの再生出力が１０％劣化する再生回数は１０６　以上となり、再生劣化が減少するという格別の効果が実現するのである。イ　引用例１（甲第２号証）には、基体上に、インドレニン系シアニン色素とビスフェニルジチオール遷移金属錯体を含む塗膜を記録層として有する光ディスクを用いることは開示されているが、その余の構成要件や記録層に長さ０．８４～３．６μm、間隙０．８４～３．６μmの記録マーク列を形成してＣＤフォーマット信号又はＣＤ－ＲＯＭフォーマット信号の記録を行うこと、並びにＣＤ記録における低い記録パワーでのＣＤと同等以上の高いＢ／Ａ（記録再生特性）については示唆すらない。


ウ　引用例２（甲第３号証）は、ＤＲＡＷタイプの光ディスクとして、Ｔｅ系が可能であるとしている（３頁右欄下から１６行ないし４頁左欄５行）。そして、前記のとおり、このＴｅ系のＤＲＡＷタイプの光ディスクに対するバージョンでなく、光磁気ディスク用のバージョンとしてＯＭＳ－１０００を開発したとしている。また、引用例２では、Ｔｅを用いない媒体として、色素を塗布した媒体が紹介されているが（４頁中欄２１行ないし２４行）、この色素媒体に対しＣＤフォーマットによる記録再生が可能かどうかについては全く触れられていない。ましてや、引用例２は、色素がＴｅ系よりも極めてすぐれた記録再生特性を示すことについて示唆すらしていない。
被告は、０．４５mWの再生パワーで再生出力が１０％劣化する再生回数を１０６回以上とした点は、引用例２に示された光ディスクを通常行われる再生条件で評価し、単に特許請求の範囲に記載したにすぎないものである旨主張するが、評価機で設定可能な再生条件が必ずしも通常のディスクの再生条件に限られるものではなく、また、その設定された条件（０．４５mWの再生パワー）は、従来のディスクでは十分な再生（１０６回以上の再生）を行うことができなかったものである。つまり、ＯＭＳ－１０００の設定可能な範囲は、被告の主張するような「通常行われるような条件」といえるものではないから、被告の上記主張は失当である。エ　本願第１発明は、数多くのタイプの、そして数多くの材料を用いたＤＲＡＷタイプの光ディスクがある中で、基体上にインドレニン系シアニン色素とビスフェニルジチオール遷移金属錯体を含む塗膜を記録層として有する光ディスクのみが、その余の構成要件と組み合わせることによって、良好な記録再生特性を実現することを見いだしたものである。この事実は、引用例１及び引用例２から予測し得ないものであり、本願第１発明は、極めて顕著な効果が発現しているといえる。したがって、本願第１発明は選択発明に該当し、引用例１及び引用例２とから容易に発明できたものではない。
第４　審決の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告主張の取消事由は争う。
２反論
(1)　取消事由１（相違点(1)についての判断の誤り）についてア　引用例２（甲第３号証）には、「ナカミチのＯＭＳ－１０００はすでに述べた状況の下で、ＣＤフォーマットによる録音再生が可能なディジタルオーディオディスクとしての機能と、光磁気あるいはＤＲＡＷタイプ光ディスクの評価測定装置としての機能を合わせ持った装置として昨年８月に発表、発売されているものです。」（５頁左欄３１行ないし３９行）、「市販されている機械で、録音できるＣＤに相当するのは現在のところ、このＯＭＳ－１０００だけではないかと思います。そこで、光磁気ディスク用と、ＤＲＡＷディスク用の二つのバージョンのうち、前者タイプのＯＭＳ－１０００について、一例として簡単に紹介させていただきたいと思います。ＯＭＳ－１０００の概略の仕様は表１に示す通りで、」（５頁中欄７行ないし右欄４行）と記載されており、ＯＭＳ－１０００には、ＤＲＡＷディスク用のものと光磁気ディスク用のものとがあることが明らかである。そして、「ＯＭＳ－１０００　OpticalMemory　System製品資料」（ナカミチ株式会社発行。乙第１号証）には、「ＯＭＳ－１０００には、ディスクの基本特性の測定に重点を置いたＴＹＰＥ－[Ⅰ]と、信頼度テストに主眼を置いたＴＹＰＥ－[Ⅱ]とがあり、更に各々、ＤＲＡＷ用ピックアップを取り付けたものと、光磁気用ピックアップを取り付けたものがある。」（１頁１１行ないし１３行)と記載されている。そして、その表１　ＯＭＳ－１０００の仕様として、光学ヘッドの対物レンズ出射光量の項目には、ｍａｘ．５．５ｍＷ（光磁気）、ｍａｘ．１０ｍＷ（ＤＲＡＷ）の記載、及び入出力のSignalOutの項目に５０Ω　１００～３ＭＨｚ（光磁気）、１００～４．５ＭＨｚ（ＤＲＡＷ）、と記載（３頁参照）されている。すなわち、ＤＲＡＷ用と光磁気用とでは、対物レンズ出射光量及びSignalOutが異なるものの、本願第１発明の再生に関する仕様には、実質的な相違はないことを記載している。
同様に、「光ディスクの評価・検査と実際」（工業技術社「インスペック」１９８５年夏号Ｎｏ．４。乙第２号証）には、「ＯＭＳ－１０００には、ディスクの基本特性の測定に重点を置いたもの（Ｔｙｐｅ１）と、信頼度テストに主眼を置いたもの（Ｔｙｐｅ２）とがあり、さらに各々、ＤＲＡＷ用光ピックアップを取り付けたものと光磁気用ピックアップを取り付けたものがある。」（５頁左欄２１行ないし２５行）との記載、及び「表３　ＯＭＳ－１０００仕様」（４頁）として光学ヘッドの対物レンズ出射光量の項目には、ｍａｘ．５．５ｍＷ（光磁気）、ｍａｘ．１０ｍＷ（ＤＲＡＷ）の記載、及び入出力のプリアンプ出力の項目に５０Ω　１００Ｈｚ～３ＭＨｚ（Ｔｙｐｅ１　光磁気）、１００Ｈｚ～４．５ＭＨｚ（Ｔｙｐｅ１　ＤＲＡＷ）との記載がある。
これらの記載によれば、引用例２のＯＭＳ－１０００が、光磁気タイプとＤＲＡＷタイプの両者の光ディスクを評価することができる装置であることは明らかであり、原告主張の取消事由１は失当である。


(2)　取消事由２（相違点(2)についての判断の誤り）についてア　ＣＤとして使用できるＤＲＡＷ等の記録可能な光記録媒体を得ようとする課題は、引用例２にも記載されているように、本願出願当時既に存在しており、得られる光記録媒体の特性を検討して、その可能性を探ることは、当業者であれば当然行うことである（審決書６頁８行ないし１３行）ところ、引用例１記載の記録可能な光記録媒体を適当な評価装置により評価することは、当業者が普通に行うことにすぎない。
イ　そして、そのような評価装置の１つとしてのＯＭＳ－１０００について、引用例２の表１（５頁）に示すとおり、光学ヘッドのレーザー制御の項目として、「パワー設定は、記録、再生、消去、各モード毎に０．１mＷ単位で設定可」と記載されている。
また、「ＯＭＳ－１０００　OpticalMemorySystem　製品資料」（ナカミチ株式会社発行。乙第１号証）の表１（３頁）にも、ＯＭＳ－１０００の仕様として、光学ヘッドのレーザー制御の項目には、「パワー設定は、記録、再生、消去、各モードごとに０．１ｍＷ単位で設定可能」、及びメカニズムのスピンドル制御の項目にＴｙｐｅ－Ⅰ，Ｔｙｐｅ－Ⅱともに「ＣＬＶで１．２～４．０ｍ／ｓｅｃ．」（３頁）と記載されている。また、測定項目としては、基本波、第２次高調波、ノイズの再生レベル、Ｃ／Ｎ比、最適な記録・再生・消去のレーザパワー、反射率、ジッタ特性、ドロップアウト長分布、再生の繰り返しによる耐久性、消去／記録の繰り返しによる耐久性（５頁）が挙げられている。
さらに、「光ディスクの評価・検査と実際」（工業技術社「インスペック」１９８５年夏号Ｎｏ．４。乙第２号証）には、「いずれの媒体も、反射率その他パラメータに相違はあるが、書き込み・読み出し（消去）の区別はレーザーパワーの違いによって行っており、一般に読み出しには０．３～１ｍＷ前後、書き込みには数ｍＷ～１０ｍＷぐらいのものが多くなっている。」（３頁右欄８行ないし１２行）との記載がある。しかも、上記乙第１号証の製品資料と同様に、乙第２号証の表３にＯＭＳ－１０００の仕様として、光学ヘッドのレーザー制御の項目には、「パワー設定は、記録、再生、消去、各モードごとに０．１ｍＷ単位で設定が可」、及びメカニズムのスピンドル制御の項目に「ＣＬＶで１．２～４．０ｍ／ｓｅｃ．（Ｔｙｐｅ１，２）」（４頁）との記載がある。
ウ　したがって、「例えば引用例２には、ＣＤフォーマット信号の記録ができ、定線速度（ＣＬＶ）の範囲を１．２～４．０ｍ／ｓとすることができ、レーザー制御を０．１ｍＷ単位で設定可能の光ディスクの評価装置が記載され公知のものであるから、このような評価装置を用いて、引用例１に記載の光ディスクを評価し、ＣＤ規格に対応し得るものを見い出すことは、当業者であれば容易になし得る」（審決書６頁１４行ないし７頁２行）ものである。エ　原告は、引用例１には、基体上に、インドレニン系シアニン色素とビスフェニルジチオール遷移金属錯体を含む塗膜を記録層として有する光ディスクを用いること以外の構成要件、及びＣＤ記録における低い記録パワーでのＣＤと同等以上の高いＢ／Ａ（記録再生特性）については示唆すらされておらず、引用例２には、Ｔｅを用いない媒体として、色素を塗布した媒体が紹介されているが、この色素媒体に対しＣＤフォーマットによる記録再生が可能かどうかについては全く触れられておらず、色素がＴｅ系よりも極めてすぐれた記録再生特性を示すことについても示唆すらしていない旨主張する。
しかしながら、記録層に長さ０．８４～３．６μm、間隙０．８４～３．６μmの記録マーク列を形成してＣＤフォーマット信号又はＣＤ－ＲＯＭフォーマット信号の記録を行うことや、ＣＤ記録における低い記録パワーでのＣＤと同等以上の高いＢ／Ａ（記録再生特性）は、本願第１発明の構成要件ではない。そして、光ディスクを定線速度で回転させながら記録光を照射し、この光ディスクを１．２～１．４m/secの定線速度で回転させながら再生パワー０．７mW以下で再生を行うことは、前記のとおり、ＣＤ規格に対応し得るものを見いだし、ＣＤ規格に準じた記録再生条件で記載したものにすぎない。
また、本願第１発明は、物自体の発明であり、本願第１発明の要旨によると、上記効果を奏するための物自体としての特有の構成は、上記の色素と錯体の組み合わせ以外に見いだすことができないから、「再生回数を１０６回以上とする特有の構成についての記載はなく」（審決書７頁１０行、１１行）といわざるを得ない。さらに、０．４５ｍＷの再生パワーも、通常再生が行われるとされている０．３～１ｍＷの範囲内である。
したがって、本願第１発明の要旨にいう「０．４５ｍＷの再生パワーで再生出力が１０％劣化する再生回数を１０６回以上」とした点は、引用例１に示された光ディスクを通常行われる再生条件で評価し、単に特許請求の範囲に記載したにすぎないものであり、原告の上記主張は理由がない。
オ　さらに、原告は、本願第１発明は選択発明に該当する旨主張する。しかしながら、選択発明とは、「上位概念で表現された発明又は事実上若しくは形式上の選択肢で表現された発明から、その上位概念に包含されている下位概念で表現された発明又は当該選択の一部をその発明を特定するための事項として仮定したときの発明を選択したものであって、前者の発明により新規性が否定されず、しかも物の構造に基づく効果の予測が困難な技術分野に属する発明をいう」（乙第３号証）。
そして、本願第１発明の構成のうち、記録層がインドレニン系シアニン色素とビスフェニルジチオール遷移金属錯体の組み合わせの点は、引用例１（甲第２号証）に、インドレニン系シアニン色素とビスフェニルジチオール遷移金属錯体とを含み溶液を直径３０ｃｍのＰＭＭＡ成形基板上に塗布して記録媒体を得たと具体的に開示されているのであるから（２１頁右下欄１０行ないし１５行、２３頁第１表の媒体Ｎｏ．５から１１）、引用例１から本願第１発明を選択する余地は全くない。したがって、原告の上記主張は失当である。
理　　　　由


１　取消事由１（相違点(1)についての判断の誤り）について(1)　本願第１発明の要旨（前記第２、２(1)）、並びに審決の理由のうち、引用例１の記載事項の認定（審決書３頁１２行ないし４頁１２行）及び対比（同５頁５行ないし６頁１行）は、当事者間に争いがない。
(2)　そして、本願第１発明が「定線速度にて回転させながら記録層にＣＤフォーマット信号またはＣＤ－ＲＯＭフォーマット信号の記録を行い、１．２～１．４m/secの定線速度で回転させながら再生パワー０．７mW以下で再生を行う」と規定しているのに対し引用例１にはそのような記載がないとの相違点(1)についての審決の判断のうち、本願第１発明の規定は、ＣＤ規格に準じて記録再生が行われることを規定しているものと認められること、及びＣＤとして使用することができるＤＲＡＷ等の記録可能な光記録媒体を得ようとする課題は、引用例２にも記載されているように本願出願当時既に存在しており、得られる光記録媒体の特性を検討して、その可能性を探ることは、当業者であれば当然行うことであること（審決書６頁４行ないし１３行）は、当事者間に争いがない。
(3)　引用例２には、「録音できるＣＤ」について記載され、録音できるＣＤを実現する大きなカギはＤＲＡＷの媒体にあり、その研究開発がなされていることが記載されていることは、当事者間に争いがない。
そして、甲第３号証によれば、引用例２には、「３．ナカミチＯＭＳ－１０００について」（５頁左欄２９行、３０行）との表題の下に、「ナカミチのＯＭＳ－１０００はすでに述べた状況の下で、ＣＤフォーマットによる録音再生が可能なディジタルオーディオディスクとしての機能と、光磁気あるいはＤＲＡＷタイプ光ディスクの評価測定装置としての機能を合わせ持った装置として昨年８月に発表、発売されているものです。」（５頁左欄３１行ないし３９行）、「光磁気ディスク用と、ＤＲＡＷディスク用の二つのバージョンのうち、前者タイプのＯＭＳ－１０００について、一例として簡単に紹介させていただきたいと思います。」（５頁中欄１１行ないし右欄２行）、「ＯＭＳ－１０００の概略の仕様は表１に示す通りで、」（５頁右欄３行、４行）と記載され、表１の表題として、「表１　光磁気ディスク用　ＯＭＳ－１０００」（５頁）と記載されていることが認められる。これらの記載によれば、引用例２には、「ナカミチのＯＭＳ－１０００について」の紹介がされ、「ＣＤフォーマットによる録音再生が可能なディジタルオーディオディスクとしての機能と、光磁気あるいはＤＲＡＷタイプ光ディスクの評価測定装置としての機能を合わせ持った装置」であって、光磁気ディスク用と、ＤＲＡＷディスク用の２つのバージョンのうち、光磁気ディスク用のＯＭＳ－１０００について、その仕様の概要が表１に示されていることが明らかである。したがって、審決の引用例２について認定（審決書４頁１７行ないし５頁３行）は、多少誤解を生じさせる面はあるが、上記に説示したところと同旨のものと認められるから、その認定に誤りはないものと認められる。また、引用例２の表１（５頁）に示されたものは、前記認定のとおり、光磁気ディスク用のＯＭＳ－１０００についての仕様であるが、引用例２には、ＯＭＳ－１０００は「ＣＤフォーマットによる録音再生が可能なディジタルオーディオディスクとしての機能と、光磁気あるいはＤＲＡＷタイプ光ディスクの評価測定装置としての機能を合わせ持った装置」と記載されているものであるから、ＤＲＡＷタイプの光ディスク用のＯＭＳ－１０００についても、光磁気ディスク用のＯＭＳ－１０００と同様に、ＣＤフォーマット信号の記録ができ、定線速度（ＣＬＶ）の範囲を１．２～４．０ｍ／ｓとすることができ、レーザー制御を０．１ｍＷの単位で設定可能の光ディスクの評価装置が存在することは、引用例２に接する当業者にとって記載されているに等しいことであると認められる。したがって、これと同旨の審決の認定（審決書６頁１４行ないし１８行）に誤りはない。(4)　そして、引用例１記載の記録可能な光記録媒体についても、上記ＤＲＡＷタイプの光ディスクの評価測定装置を用いて、ＣＤ規格に対応し得るものを見いだすことは、当業者であれば容易になし得ることであり、相違点１のように単にＣＤ規格に準じた記録再生条件を規定することが格別困難なものということはできない。(5)　以上に反する原告の主張は採用することができない。よって、相違点(1)についての審決の判断に誤りはなく、原告主張の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（相違点(2)についての判断の誤り）について(1)　本願第１発明が「０．４５ｍＷの再生パワーでの再生出力が１０％劣化する再生回数を１０６　回以上とした」と規定するのに対し引用例１にはそのような記載がないとの相違点(2)について検討する。
本願第１発明と引用例１記載の発明とを対比すると、両者は、前記のとおり、「基体上に記録層を有し、記録層がインドレニン系シアニン色素とビスフェニルジチオール遷移金属錯体を含む塗膜である光ディスク。」で一致しているところ（審決書５頁７行ないし１０行。当事者間に争いがない。）、本願第１発明は、引用例１記載の発明と異なる記録層の厚さ等の構成を規定しているものではない。したがって、本願第１発明のうち「０．４５ｍＷの再生パワーでの再生出力が１０％劣化する再生回数を１０６　回以上とした」点は、引用例１記載の光ディスクについて、前記１記載のように、ＣＤと同様の定線速度でＣＤと同様の再生パワーで再生できるようにその特性を検討し、その見いだした結果を適宜採用することができる評価方法で評価し、その結果を示したものにすぎないものと認められるから、相違点(2)は、当業者が容易に規定することができる事項にすぎないということができる。