主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人兼松浩一作成の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
第一　控訴趣意に対する判断
一　論旨は、要するに、被告人は、昭和五五年八月ころ、原審相被告人Ａが料理店「Ｂ」を開店するにあたり、同女の依頼によって、被告人名義で、同店に関する料理店営業の許可を大阪府公安委員会から、飲食店営業の許可を大阪府守口保健所長からそれぞれ取得して同女に貸与したところ、同女は、そこで業として売春の場所提供をなすに至った、被告人は、その後薄々その実態を知ったがこれを放置していたにすぎないのに、原判決は、被告人について、Ａの原判示第一の売春防止法違反の罪（業として売春の場所提供）に関する不作為による幇助犯が成立すると認定した、しかし被告人は、前示のとおりＡに料理店営業の許可と飲食店営業の許可の名義貸しをしただけで、「Ｂ」の営業には一切関与しておらず、（１）Ａの犯行を防止すべき作為義務はなく、（２）また、その作為の可能性も存在しないから、本件について不作為による幇助犯が成立する余地はなく、この点で原判決には事実誤認又は法令適用の誤りがある、というのである。
そこで、所論にかんがみ、記録を調査して検討する。
二　本件の事実関係
まず、原判決挙示の各証拠によれば、以下の事実が認められる。（一）　Ａは、料理店を営みその客室を売春の場所に提供するのを業としょうと企て、昭和五五年七月一四日、原判示「Ｂ」の建物を所有者Ｃから自己名義で賃料月額二四万円、保証金二〇〇万円で借り受けた。そして、同女の夫が当時暴力団組員であったため、自己名義では料理店営業及び飲食店営業の各許可がおりないのではないかと考え、夫の姉にあたる被告人に対し、右各許可申請のため名義を貸してほしい旨依頼し、被告人はこれを了承した。その際、Ａは、被告人に対し「Ｂ」は小料理屋であると説明しており、被告人もその言をそのまま真に受けていた。被告人は、昭和五五年八月、料理店「Ｂ」の経営者として大阪府公安委員会に対し料理店営業の許可の、大阪府守口保健所長に対し飲食店営業の許可の各申請を行い（但し、料理店営業の許可申請にあたっては、被告人自身がＡの依頼した行政書士の指導に従つて申請書に申請人として署名、押印し、必要添付書類の一部を自ら整え、Ａと共にその申請の窓口である警察署に赴いたが、飲食店営業の許可申請は、被告人の同意を得て殆どＡ又は前記行政書士が手続を代行し、被告人は、保健所にも行っていない。）、昭和五五年九月一七日付で、大阪府公安委員会から、昭和五九年法律七六号による改正前の風俗営業等取締法（以下、旧法ともいう。）一条二号の料理店営業の許可（原審で取り調べた司法警察員作成の捜査報告書（検察官請求番号三一）中の風俗営業許可証の謄本によれば、同日付で当時未だ施行されていない昭和五九年法律七六号による改正後の風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律《以下、新法ともいう。》二条一項二号の料理店の営業許可がなされたように記載されているが、これは、昭和五九年法律七六号付則三項により、旧法二条一項による許可が新法三条一項による許可とみなされることにかんがみ、許可証が書き改められ、原審で取り調べられた差押調書添付の写真によって明らかなように、「Ｂ」の店内に掲示されている許可証も取り換えられたものと考えられる。なお、この過程に被告人が関与した証跡はない。）を、同年八月七日付で、食品衛生法二一条、二九条の二による大阪府守口保健所長の飲食店営業の許可をそれぞれ取得し、Ａにその各名義を貸与し、同人は、そのころから右各許可にかかる許可証を店内に掲示し、表向きは料理店、実態は売春の場所提供を業とする「Ｂ」の営業を開始した。
（二）　飲食店営業の許可については、有効期間の経過するごとに、昭和五八年八月、同六一年八月にそれぞれ更新されている。更新手続自体はＡが行い、被告人は関与していないが、昭和五八年八月の更新手続については事後Ａから被告人に報告があった。
（三）　後記のように、ミシン工として働き「Ｂ」の開店及び営業に一切関与しなかった被告人は、右名義貸与の時点において、前記のようにＡが「Ｂ」において業として売春の場所を提供する意図を有することを認識しておらないのみならず、将来その客室が業として売春の場所に提供されることを予見していなかった。しかし、被告人も夫との会話などを通じて、遅くとも昭和五九年ころには「Ｂ」で売春が行われていることを知るに至ったが、その後も何らの措置をとらず、そのまま自己名義の前示各営業許可の使用を許容し、同年一一月頃からは、Ａが持参するまま、毎月二万円の名義料を盆、暮れに同女が届ける若干の金品と共に受領するようになり、その後昭和六一年七月一五日ころから同六三年九月七日ころまでの間にＡの原判示第一の犯行、すなわち「Ｂ」の客室における業としての売春の場所提供がなされた。
（四）　被告人は、昭和四九年一月一〇日株式会社Ｄに臨時工として雇われ、同五〇年六月二六日から正社員になり、前記Ａの犯行時も一貫して同所で主に肌着のミシン縫いの仕事に従事して働き、「Ｂ」の営業には一切関与していない。以上の事実が認められ、右認定に一部反するＡの原審公判廷における供述並びに被告人とＡの検察官及び司法警察員に対する各供述は到底措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠は存しない。
三　本件幇助犯の成否について


原判決は、ほぼ右と同一の事実関係を認定した上で、「被告人は、Ａが『Ｂ』を売春の場所として提供することを知った後において、積極的作為的な行為は行っておら（ない……中略……）が、各営業許可使用の黙認自体Ａの本件犯行を容易ならしめるものであるうえ（右各営業許可を受け許可証を掲示しなければ、料理店名目で「Ｂ」を営業することができず、ひいては同所で売春を行わせることも困難になる）、被告人が、自己名義の各営業許可の利用をＡに許し、いわゆる名義貸しを行っていた行為自体違法なものであり（ちなみに、風俗営業法《新法を指すものと解される。》一一条は、風俗営業許可の名義貸し自体を禁じ、同法四九条で罰則を設けている。）、右各営業許可の利用により売春の場所提供が行われているのを知った以上は、（……中略……）少なくとも条理（自己の先行行為）に基づき自己名義の各営業許可を使用させないようにすべき法的作為義務が存するものとみられ」と判示し、被告人に作為の可能性も認めて本件不作為による幇助犯の成立を肯定した理由を説示している。
そこで、検討するに、正犯者の犯罪を防止する法的作為義務のある者が、この義務に違反してその犯罪の防止を怠るとき、当該作為によって正犯者の犯罪を防止する事実的な可能性がある限り、不作為による幇助犯が成立するものと解されるが、不作為による幇助犯については、不真正不作為犯自体に実質的にみて犯罪成立の限界が不明確になりがちであるという点で罪刑法定主義にかかわる問題があり、更にそれが正犯の犯罪（刑罰）拡張事由としての幇助犯にかかる場合であるから、その成立の根拠となる法的作為義務の認定は特に慎重でなければならず、あくまで例外としてその成立が明白な場合に限られなければならない（なお、被告人と正犯者Ａとの間に、原判示第一の売春場所の提供を業とする罪について共謀が成立するなど、被告人についてＡとの共同正犯を成立させるに足る事実は、本件証拠上認められず、被告人を同罪についての共同正犯者とする当初の訴因は、原審審理の過程において幇助犯の訴因に交換的に変更された。）。
<要旨>これを本件についてみるに、原判決は、被告人には、自己の先行行為に基づき自己名義の前記各営業許<／要旨>可をＡに使用させないように作為をすることによって正犯者である同女の犯罪行為を防止すべき法的義務があるというものと解されるところ、なるほどＡは、右各営業名義を用いて名目的に料理店「Ｂ」を営み、実態において業としてその客室を売春の場所に提供して原判示第一の犯行に及んだのであり、客観的にみれば、被告人の先行行為が正犯者Ａの犯行を容易ならしめる一事情となっていることは否定できない。しかしながら、その先行行為というのは、料理店と飲食店との各営業許可名義の貸与であって、これらの営業許可は、当該店舗を売春の場所に提供することを許可するものでないことは勿論、これを容認するものでもない。すなわち、飲食店営業の許可はもっぱら食品衛生上の見地からの規制であって、もとより店内で行われる売春行為と直接の関係はない。また風俗営業規制の目的は、新法一条が明言しているように、善良の風俗と清浄な風俗環境を保持することにあって、料理店営業を都道府県公安委員会の許可にかからしめたことが、その店舗内において売春などの善良の風俗に反する行為が行われる危険性のあることと関連しているのはいうまでもないが、その許可自体は、事後に行われることのある営業者に対する行政処分や営業所に対する警察官の立入権等と相まって、そのような行為が行われるのを防止するためのものであり（なお、新法においては、そのような目的に沿った許可基準が明示されている。四条）、本件料理店営業の許可についても、当局は、「営業所出入口、踏込及びこれらに接続する施設において客待ちをし、又はさせ、もしくは客待ちのための構造設備を設けてはならない。」等の条件を付して、その防止を実効あらしめようとし、またこれによってその防止が可能であると判断したものと認められるのであって、料理店営業許可も、当該店舗を使用してする業としての売春場所の提供などその店内における犯罪行為と直接の関係はない。また、Ａは、被告人とは関係なく独自の判断に基づいて売春場所の提供を業とするに至ったのであって、被告人名義の右各営業許可がなくてもその犯行をするについて顕著な支障があったとは認められない。一方、被告人は、前記のとおり、Ａが売春場所の提供を業として行うとについて一切関与しておらず、右各営業許可名義貸与の時点において、Ａが「Ｂ」において売春場所の提供を業とする意図を有することを認識していなかっただけでなく、将来その店内においてそのような行為が行われることを予見してもいなかったのである。以上の諸事情に徴すると、本件の場合、右各営業名義の貸与という被告人の先行行為とＡの業としての売春場所の提供との間には関連が乏しく、前者を根拠として、被告人について、Ａが各営業許可を使用するのを禁止し、あるいは各所管行政庁に対する許可取消請求をするなどして同女の正犯行為を防止する法律的作為義務を認めることはできないといわざるを得ない。たしかに、原判決のいうように、被告人の右各営業名義の貸与の後に施行された新法によれば、風俗営業の名義貸しが明文をもって禁止され、その違反に対して刑罰の制裁が定められている（新法一一条、四九条一項三号）けれども、右に説示した諸事情によって、Ａの正犯行為と被告人の右営業許可名義の貸与との間の関連が乏しいと認められる以上、先行行為が可罰的違法性を有することを根拠に法律上の作為義務を導き出すことはできず、換言すれば、本件の場合、被告人の作為義務を、被告人の正犯者に対する関係とは別に、その公法上の義務から根拠付けようとするのは困難であって、むしろ新法も、このような名義貸しによる法益侵害の危険を防止するについては、同法所定の刑事罰を科することをもって足りると考えているものと解される。ちなみに、売春防止法は、売春場所の提供を業とする者に対し、情を知って、その業に要する資金、土地又は建物を提供した者に対し、売春場所の提供を業とする罪の幇助犯より重い法定刑を科する旨規定している（一三条一項）が、情を知らずにそれらの提供行為をした者が、後に提供にかかる資金、土地又は建物が売春場所の提供を業とする罪に使用される又はされていることを知った場合、直ちにそれらの提供者について、自己の行為の予想外の結果である被提供者の売春場所の提供を業とする罪の犯行を、提供にかかる物の使用をやめさせるなどして防止する（中止させる）法的義務まで認めるのは相当でなく、また、その義務の内容、発生時期等は非常に曖昧であって、罪刑法定主義の要請を充たし得るものでなく、刑法上の見地において到底このような法的義務を認めることはできないといわざるを得ないが、この理は、本件のように情を知らずして営業許可名義を貸与した場合にも当てはまるものと考えられる。
四　結論


○　主文
一　第一審被告Ａの控訴に基づき、
１　原判決中第一審被告Ａに関する部分を次のとおり変更する。２　第一審被告Ａは、和歌山県海草郡＜地名略＞に対し、三億四三七二万九八二九円及び内金二億九九七五万一九〇八円に対する昭和六一年一〇月八日から支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。
第一審原告らの第一審被告Ａに対するその余の請求を棄却する。二　第一審原告らの本件控訴を棄却する。
三　訴訟費用は、原審及び当審を通じて、第一審原告らと第一審被告Ｂ及び同Ｃとの間では全部第一審原告らの負担とし、第一審原告らと第一審被告Ａとの間ではこれを三分し、その一を第一審被告Ａの負担とし、その余を第一審原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　平成三年（行コ）第一七号事件について
１　第一審被告Ａ
（一）　原判決中第一審被告Ａの敗訴部分を取消す。
（二）　第一審原告らの第一審被告Ａに対する請求を棄却する。（三）　訴訟費用は第一、二審とも第一審原告らの負担とする。
２　第一審原告ら
（一）　第一審被告Ａの本件控訴を棄却する。
（二）　右事件の控訴費用は第一審被告Ａの負担とする。
二　平成三年（行コ）第二二号事件について
１　第一審原告ら
（一）　原判決を次のとおり変更する。
（二）　第一審被告らは、各自、和歌山県海草郡＜地名略＞に対し、一〇億〇八七二万八〇〇〇円及び内金五億円に対する昭和六〇年三月一四日から、内金五億〇八七二万八〇〇〇円に対する昭和六二年一一月一二日から、それぞれ支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。
（三）　訴訟費用は、第一、二審とも第一審被告らの負担とする。
２　第一審被告ら
（一）　第一審原告らの本件控訴を棄却する。
（二）　右事件の控訴費用は第一審原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
当事者双方の事実上及び法律上の主張は、次のとおり訂正、付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決六枚目表八行目の「支払調票」を「支出調票」と改める。二　同二〇枚目表二行目の「同４」から同五行目の「はない。」までを次のとおり改める。
「（一）同４の事実は否認する。
（二）　右についての主張は以下のとおりである。
（１）　会計監督に関する慣行について
収入役は公金取扱事務報告書による報告は勿論のこと、日計票についてもすべてこれを決裁していた。出張等でその都度は決裁できない時があったにすぎない。預貯金通帳残高について全く確認しなかったわけではない。指定金融機関からの月例報告は日々の公金取扱事務報告書の一か月の積算にすぎず、この事務報告書自体が納付書等不作成などのＤの事前工作によって農協では正確に作成されていなかったのであるから、月例報告があっても結果は同じである。月例検査、決算監査において、預貯金通帳は監査委員の前に何時でも見られるよう提供されていた。
（２）　議会報告等をしない会計の存在について
「機密現金会計」なる名称の会計は存在しない。ただし、補助金の一部をプールして、情を知った第三者（イナバ商店等）に空の領収書を差し入れて貰い、これで町役場の備品を購入し、備品目録に登載していた事実はあるが、納入代金の一部をバックペイさせたことはない。なお、この口座の存在は、第一審被告Ｂ、同Ｃ、Ｄのほか、その資金捻出にあたった補助金による対象事業の担当者は当然知っていなければならない上、補助金による事業は町行政全般にわたるので、その担当者は結果として町役場の吏員のほぼ全員ということになる。また同口座の資金を町長、助役のみが秘密裡に使用していた事実はまったくなく、町行政全般に使用されていたのである。
いわゆる預り金的性格を有する会計は、県民税、住民税の源泉徴収金など法律によって特に定められた預り金に限って、正規の会計と同じ扱いをするのであり、通常の預り金には規制はない。これは下津町に限られたことではなく、国、自治体のいずれにおいても同様である。
いわゆる富士興産関係の預り金は、私企業のため不必要な町費の支出をしないために同社から預ったものであり、またその収支についても帳簿を作成し、明確にされている。
この預り金は富士興産の増設が中止になった時点で全額返却しており、預り金口座も第一審被告ＣがＤに閉鎖するよう指示している。
法定外の各種預り金は、従来、各担当課で担当していたものを、出納室で集中管理したものであり、本来、事故発生のより少ない方法として工夫されたものである。第一審原告らは、各種預貯金口座の存在を本件事件発生の原因とするが、出納室長の権限で現金の出入金ができる預金口座は必要の都度設定され多数存在している上、もともとこれらの口座がなくてもＤはその権限を利用して自由に口座を設定できる地位にあったのである。
（３）　町長及び収入役印の保管について
収入役公印の保管は条例、規則によりＤの専管に属する。むろん、第一審被告Ａが決裁印たる私印をＤに預けたことはない。町長公印の保管は条例、規則により総務課長の専管に属する。また、第一審被告Ｂ及び同Ｃが決裁印たる私印をＤ及び総務課長に預けたことはない。
（４）　第一審被告Ａの不適格及び病気休職について
第一審被告Ａは前職の消防司令、土木課長など、当然予算の立案、執行につき充分に会計に関与する機会があったのであり、会計関係の職務についたことがまったくなかったとは言えない。
第一審被告Ｂ及び同Ｃは収入役の任用につき、いわゆる町三役の一人として下津町内の和、職員の資質を充分に考えて任命したのであり、議会でも何ら異論はなかった。
また、他の市町村でも収入役の資質としてことさらに会計関係の職歴が要求されるものではない。また第一審被告Ａの病気休職中の代理者は、当然にＤが任命されたはずであり、その結果は同じである。」
三　第一審原告らの当審での主張は次のとおりである。
１　第一審被告Ｂの責任について


第一審被告Ｂは、下津町の町長として、収入役であった第一審被告Ａ及びその補助吏員であったＤに対する会計上の指揮監督権を有し、この権限から、会計事務に関する報告の聴取、実施検査、書類帳簿の閲覧、監督上必要な命令等をなし得る権限を有していたところ、本件の場合は以下の右権限の発動が必要な会計事情にあったのに、第一審被告Ｂがこの任務を怠ったため、本件損害を招いたのである。
（一）　非正規会計の存在
下津町においては、違法な非正規会計がいくつも存在していた。通常、地方公共団体の会計は、（１）収入役がその運用をなす、（２）会計監査において右運用の監査をなす、（３）議会においてチェックする、（４）長において会計に対する一般的な指揮監督をなす、というシステムで運用されるのが法の予想するところである。すなわち、地方公共団体のすべての会計が（２）、（３）のチェックを受けることを前提にしてこそ、はじめて長による指揮監督が一般的な収入役を通じての事情掌握をもって足りるものとされるのである。しかるに、下津町においては、多数の非正規会計が存在し、これらはいずれも（２）、（３）の監査、監督を受けないのであり、このような異常な会計慣行ないし状態が永年にわたって継続していたのである。かかる場合、この状態を自ら積極的に作り出した当事者といえる第一審被告Ｂは、右（２）、（２）の監査、監督に代わるものとして、自らが直接の指揮、監督権限を行使して会計を監査、監督する必要性がある状態に至っていたのである。
（二）　収入役の関与しない会計の存在
右非正規会計の中に、新しく収入役になった第一審被告Ａがまったくその運用を任されない機密現金会計が存在していた。右会計は、町長の第一審被告Ｂ、第一審被告Ｃ、Ｄの三名しか知らず、しかもその運用一切はＤに一任され、他から何らの監査、監督を受けなかった。
右会計の存在とその運用実態は、まさに町長としての第一審被告Ｂにおいて直接の指揮監督権限を発動すべき必要性が認められる状態が出現するに至っていたことを示すものである。Ｄの本件横領行為が右会計の現金よりの横領をもって開始されているので、右会計の存在を許し、これに対する何らの監督権限を行使しなかった第一審被告Ｂの義務懈怠と本件横領との因果関係は明らかである。（三）　収入役の第一審被告Ａの就任及びその病気休職第一審被告Ａは、従前の経歴が会計に全く関係なく初任者であった。前記違法、不正常な会計が永年にわたり継続していたことを充分認識していた第一審被告Ｂとしては、未経験の収入役に全てを任すのでなく、少なくとも暫くは会計に関し直接の指揮監督をなす必要性があり、又は会計に関し永年の経験を有する第一審被告Ｃをして自らに代わって右直接の指揮、監督権限を行使させるべく職務を行う必要があった。
さらに第一審被告Ａは、就任よりのわずか六か月余の後の昭和五八年一〇月二二日から同五九年二月二二日まで病気入院をなし、収入役としての職務を果たし得なくなった。
右事態は、地方自治法一七〇条第五項に定める吏員を置くべき事態であり、これを置かなかったこと自体、第一審被告Ｂの職務怠慢であり、自ら会計を直接に指揮、監督する必要性が生じた事態である。けだし、収入役を通じて会計状態を把握しようとしても、肝心の収入役が病気で入院しているのでは、その不可能なことは明らかであり、その間は、自ら直接の指揮監督権限を行使するか、又は第一審被告Ｃをして右直接の指揮監督権を行使させるべきであったのである。
２　第一審被告Ｃの責任について
下津町の会計状態は、前記１に記載のとおり、収入役の上位にあってこれを指揮監督する立場にある者において、収入役に対する一般的な指揮、監督権限の発動では足らず、会計に対する直接的指揮監督権の発動が必要な事態に至っていたのである。その上、第一審被告Ｃは、第一審被告Ａの前に長く収入役の地位にあり、かつ非正規会計を作出した張本人とも言える立場にある身で、前記機密現金会計については、新収入役選任後もその運用を自らなしていたのである。そうすると、第一審被告Ｃは、収入役の第一審被告Ａに対し、具体的な指揮監督権の発動が必要とされる会計実態にあることを、第一審被告Ｂ以上に知る立場にあったのである。しかるに、第一審被告Ｃは右任務を怠り、本件損害の発生を招いたのである。
３　第一審被告Ａの責任について
（一）　原判決は、第一審原告らの第一審被告Ａに対する請求について、民法七〇九条、七一九条による責任を否定し、地方自治法二四三条の二第一項による責任を肯定したものの、その責任の範囲は賠償命令の確定によりそれに定められたとおりとなるものと判示し、賠償命令を超える代位請求部分については第一審原告らの請求を棄却しているが、右の判断は、地方自治法の解釈を明らかに誤っており、その理由は以下に記載のとおりである。
（１）　民法の適用（地方自治法の不適用）
本件における第一審被告らの責任について地方自治法二四三条の二第一項が適用されないことは既に述べたとおりである。
第一審被告らは、いずれも町三役として町民の信託に応えて誠実に町政を進めていく高度な責務を負っていたので、その部下職員に対する指揮監督責任については民法七〇九条によってその責任が問われるべきである。
また第一審被告らは、いずれも下津町の三役としてＤの職務について指揮監督責任を負うものであるから、客観的な関連共同性を有しており、その共同不法行為（民法七一九条）として連帯して責任を負うべきである。
（２）　住民訴訟と賠償命令の関係
右に述べたところからすれば、本件については地方自治法二四三条の二第一項は適用されず、賠償命令制度の適用はない。しかし、原判決は、第一審被告Ａについて同法条を適用し、しかも住民訴訟と賠償命令の関係について住民訴訟の意義を大幅に減殺してしまいかねない判示をしたが、これは法解釈を誤った不当なものである。
この問題を考察するについては、賠償命令と住民訴訟（ここでは地方自治法二四二条の二第一項四号の請求をいう。）との関係について判示した昀高裁昭和六一年二月二七日第一小法廷判決が重要である。右の判決の論理からすれば、本件のように、長の賠償命令を待たずに住民訴訟を提起することができるし、住民訴訟提起後、長による賠償命令があったとしても、賠償命令は、地方公共団体内部における簡便な責任追求の方法を設けることによって損害の補填を容易にしようとした点に特殊性を有するところ、これに対し、住民訴訟は賠償命令による以外の責任追及であって、手続的には全く別個なものであるから、賠償命令は住民訴訟に何の影響も及ぼさず、住民訴訟の審理において職員の損害賠償義務の範囲が賠償命令によって拘束されることはない。


ところが、原判決は、職員の損害賠償義務の実体的範囲は賠償命令の確定によりそれに定められたとおりとなるとし、その理由として賠償命令の性質が行政処分であることを挙げている。
なお、原判決は、第一審被告Ａの責任の範囲については、賠償命令のとおりとしながら、その責任（過失）の有無について賠償命令とは別に地方自治法二四三条の二第一項に該当するか否かについて検討した上、第一審被告Ａの責任を肯定しているが、賠償命令について公定力が働くのであれば、責任の範囲のみでなく、責任の有無についても賠償命令のとおりとなるから、あらためて第一審被告Ａの責任の有無について判断する必要はない。すると、原判決には理由不備又は理由齟齬がある。ところで、前記昀高裁判決の論理によれば、賠償命令は行政処分ではなく、公定力も働かない。地方自治法二四三条の二第一項所定の職員の賠償責任は、同条第一項の要件に該当することにより当然発生し、賠償命令をよって初めて発生するものではないから、賠償命令は職員の賠償義務を具体的に発生させる行政処分ではない。それに、公定力とは、取消訴訟の出訴期間を過ぎたら違法でも無効でもない限り争えなくなることをいい、処分の相手方が争うとき働くものであるところ、住民訴訟は、第三者である住民が賠償命令の取消を求めることなく提起するものであるから、ここに公定力の働く余地はない。
さらに原判決の前記論理に従えば、次のような数多くの問題点、疑問点が生じる。すなわち、職員による財務会計上の違法な行為が発覚したにもかかわらず、地方公共団体の長が賠償命令等必要な措置をとらず、放置しているため、住民訴訟が提起された場合、職員が長に賠償命令を発するよう頼み、長がこれに応じると、住民訴訟を無意味にしてしまうことになり、住民の立場から財務会計上の違法行為を是正するという住民訴訟の意義が没却されてしまう。なお、地方自治法二四三条の二第三項によれば、右賠償命令は、監査委員が賠償の有無及び賠償額を決定し、長はその決定に基づき期限を定めて賠償を求めることになり、長自身が決めるのは期限のみとされているが、もともと監査委員は、同法一九六条により長が議会の同意を得て選任するものであり、したがって、監査委員が賠償額を決定する際、選任権者の長の意向に左右されることが充分予想され、過少な賠償額の決定をして、住民の判断と著しい齟齬を生じることはあり得るのである。
住民が原判決の論理による不都合を避けるためには、地方自治法二四二条の二第一項四号の代位請求のほかに賠償命令の取消を求める二号の訴訟を提起するよりほかない。しかし、住民が右取消訴訟を提起しなければならない、実質的理由はまったくない。右取消訴訟を提起しても、同法二四三条の二第二項の規定による職員の責任の範囲も、裁判所自身が判断するので、審理する範囲は右四号請求訴訟と変わらないのである。
また住民監査請求手続とは無関係に、長が同法二四三条の二第三項に基づき監査委員に対し監査を求めて賠償命令を発するときは、監査委員は従前住民から監査請求があったにもかかわらず、放置していたからといってあらためて請求人に対し通知することになっていない（通知をすべき規定はない。）。現に、本件においても、第一審被告Ａに対し昭和六一年七月七日賠償命令が発せられ、同六二年一〇月一〇日の経過をもって確定したことなど監査委員から請求人である第一審原告らに対し通知はなかった。そうすると、賠償命令の確定の時期につき、第一審被告Ａと同じく考えるとすれば、賠償命令について何らの通知も受けない住民に取消訴訟の機会さえ正当に保障しないこととなり、手続保障もせずに賠償命令に従えというのは極めて不当である。
長が住民監査請求の手続より前に賠償命令を発したが、住民の立場からみて損害額が過少な場合、住民に異議申立や審査請求をする方法はなく、確定を防止できる方法は保障されていない。したがって、住民が自らの手により違法の防止又は是正を図ることができないことになってしまう。
なお、賠償命令の確定により地方公共団体の当該職員に対する実体法上の請求権の範囲が確定し、住民訴訟において住民がそれを争えないとなれば、長がした賠償命令そのものを違法としてその損害補填のための住民訴訟を提起するほかはないことになるが、それは、当該違法行為をした職員に対する直接の違法是正方法ではなく、間接的なものにすぎず、それについて長の故意、過失を前提としなければならないことになって、住民の違法是正の権能が極めて制約され、住民訴訟制度の存在意義を大きく減殺させる結果となり、不当である。
前記昀高裁判決に判示された、「執行機関又は職員の財務会計上の行為又は怠る事実の適否ないしその是正の要否について地方公共団体の判断と住民の判断とが相反し対立する場合に、住民が自らの手により違法の防止又は是正を図ることができる点に制度の本来の意義がある。」という住民訴訟制度の趣旨からすれば、地方公共団体内部の判断にすぎない賠償命令の存在に住民訴訟が影響を受けるはずがなく、地方自治法二四二条の二第一項の法文上も、監査請求を経た住民は四種類の訴訟を選択できるので、二号の取消訴訟の提起を住民に義務付け、四号請求に合わせて二号の取消訴訟をしなければならない場合の存することなど規定していない。したがって、住民は、賠償命令の存否、確定のいかんにかかわらず住民訴訟を提起できるのであり（二号の取消訴訟をすることなく）、その場合、裁判所は賠償命令にかかわらずその立場で職員の賠償責任の有無、範囲を判断できるものである。以上の諸点を考慮すると、住民訴訟と賠償命令との関係は次のとおりとなるものである。
第一に、賠償命令に対する取消訴訟の出訴期間の経過により生じた効力は、職員がもはや原則として争訟手続によって賠償命令を争い得ないという不可争力であり、かかる不可争力は、処分庁における職権による取消、あるいは権限ある監督庁による取消を妨げるものではない。
第二に、住民訴訟は、地方公共団体における違法な財務会計処理の是正を目的とするものであるが、職員の違法行為によって損害が発生し、その損害の賠償額について行政処分により決定が行われているとしても、右決定を違法として、住民訴訟を提起することができることはいうまでもない。この場合、右決定自体を財務会計上の違法な処分として取消請求（二号請求）の対象とすることも勿論可能であるが、むしろ、直接、当該職員を被告として損害賠償請求（四号請求）をすることは妨げられない。むしろ、右損害賠償請求こそが無用の手続の繰り返しを防止する効果的な訴訟手続である。
第三に、この場合、賠償命令にかかる訴訟提起期間の経過により生じた不可争力は、もつぱら当該職員の訴訟提起を制限する意味を持つにすぎず、住民訴訟としてなされた裁判において裁判所、当事者を拘束する効力を有さず、裁判所は、損害賠償責任の存否、賠償額について全面的に審査すべきである。
（二）　第一審被告Ａの監督義務


公的機関であるか、私的団体であるかを問わず、会計処理の大原則として、会計実務担当者なかんずく現金取扱者の過失による現金等の紛失を防止するとともに、これらの者が現金等を着服することのないように制度として防止することが含まれているのが疑いのない事実であるから、会計実務担当者を監督する者の職務としては、過失による紛失の防止とともに横領行為の防止も含まれており、この防止が本来的な職務である。ところで、収入役は、市町村の会計事務の責任者として法律に定められた事務を厳正に実行することによって、会計処理上の故意又は過失による事故を未然に防止することを職務としているから、これを懈怠した場合にはそれ自体で会計処理上の故意又は過失による事故についての責任を問われるのであり、それ以外の要件は必要ない。
第一審被告Ａは、（１）Ｄに対し銀行が本来そのやり方に反し、現金出金、他の口座への振替を許し、農協も本来の口座に入れないことを許したこと、（２）町金庫における入出金は必ず納付書等の調票の作成を要するのに、Ｄがこれらの作成をしないで入出金していたこと、（３）一時借入金の限度を農協ではチェックしていなかったことをもって、Ｄの本件不正を可能にした理由であるとして、これらが第一審被告Ａの認識対象外である旨主張する。しかし、これらは単なる技術的な理由にすぎなく、仮にこれらの技術的理由がＤの横領を可能にした一側面であるとしても、右（１）、（２）については、第一審被告ＡのＤに対する指揮監督義務が適正に尽くされていれば、容易にこれを是正させ得ていたものであり、同被告を免責する理由になり得ない。すなわち、あってはならない現金出金をしていることや入金すべき口座に入金をしていないようなこと及び調票を作成せず入出金するようなことは、これが一度や二度というなら発見されないこともあり得ようが、繰り返し行われていたので、あってはならない会計事務の運用として、当然に収入役がこれに気付き是正させるべきである。このような違反が何年にもわたって許されていたこと自体、第一審被告ＡがＤに対する指揮監督義務をまったく尽くしていない証明である。
さらに、第一審被告Ａは、「貯金残高確認による疑義が発見されたとしても、Ｄはこれを取り繕う方途を有する知識を持っていたから、預貯金残高の照合をしなかったことに第一審被告Ａの義務違反はない旨主張する。右論法は、「事務精通者であるＤに対しては、誰が何をしても駄目だった。」というものである。しかし、仮にＤが預貯金の不合致につき巧みな弁明、言い逃れをなし得たとしても、そのような弁明、言い逃れは、一度や二度は成功するとしても、これが何回も重なれば、必ずＤに対する不信となって現れ、ついには弁明、言い逃れそのものを許さないものに転じ、早期にＤの不正をチェックすることに繋がっていた筈である。したがって、第一審被告Ａの右論法は、制度としてのチェック機能、監督制度そのものを否定するものであり、不当である。
なお、原判決は、第一審被告Ａの責任に関し、検査等は監査委員の職務であり、非正規の会計はＤの横領と因果関係がないなど、個別的限定的に捉えて、第一審被告Ａの責任を免責している。しかし、第一審原告らは、監督等が適正に行われるような資料の提出をなすよう、Ｄに対し収入役として監督義務を尽くすべきであるのにこれを尽くさなかったことを問題としているのであって、監査は監査委員の責任であるとの論法は問題のすりかえである。
また、右監督義務等の懈怠や違法会計の存在を許していた下津町会計のゆるみ等の総合的な背景こそがＤの横領を許した原因であったこと、及び右のような背景に原因を与えたのは第一審被告Ａの収入役としての基本的職務全般の懈怠にあって、同被告の責任はそこにこそ認められるべきである。預貯金通帳の照合をまったくしなかったことは、右被告の責任の重要原因事実ではあるが、その責任原因はここにだけに止まるものではない。
（三）　以上の次第で、第一審被告Ａの責任は肯定されるべきであり、その責任額は一〇億〇八七二万八〇〇〇円になるものである。
４　第一審被告らの権利濫用の主張について
右主張は争う。
四　第一審被告らの当審での主張は次のとおりである。１　第一審原告らの前記三１ないし３の各主張はいずれも争う。
２　第一審被告Ａの責任について
（一）　第一審被告Ａの責任は、具体的な会計事務の執行そのものについてでなく、出納員たるＤ及びその他の会計職員に対する指揮監督上の責任が問題とされるべきであるところ、その責任の内容は、部下職員の違法な行為を阻止すべき義務があるのにこれを阻止しなかった義務違反が問われるべきものである。そこで、右の前提の下に、下津町における歳計、歳計外現金、各基金及び預り金などの収入、支出の具体的手順の中で、右義務違反の点があるかについて以下検討する。
（１）　収入、支出の具体的手順
農協作成の公金取扱事務報告書及び出納室作成の日計票には、下津町の毎日の収支
すべてが集計されていること、
右報告書及び日計票は個々の収支の裏付けとなる調票が添付されていること、右収支はすべて町指定代行勘定を通じて行われていること、右報告書及び日計票の作成のための集計、浄書は農協職員、出納室員多数が担当し
ており、Ｄだけで作成することはできないこと、
の各事実があり、これらの事実によれば、収入役としては、右報告書、日計票を査閲することにより町の収支を把握することが可能であった。調票の作成、集計、証拠書類の作成を多数の人数で担当しているので、いくらＤが上司としてこれらを指揮する立場にあったとしても同人一人の工作で本件のように長期間に多額の不正をすることは通常不可能もしくは著しく困難である。これらの作業のベテランである出納室、農協の関与者らの刑事事件の供述でも、同人らはＤが不正行為をしていたことをまったく気付いていないのであって、収入役である第一審被告Ａにおいてこれら不正を認識し、且つこれを阻止することは不可能もしくは著しく困難であった
（２）　現実に不正が行われた事情等
紀陽銀行における町口座と農協口座間の資金の移動は本来現金出金によらず一日のうちに全額振替手続により清算されるべきであるのに、右銀行は現金出金及び他の口座への振替をＤに許し、農協も本来の口座へ入れないことを承諾したこと、町金庫における入出金については必ず納付書等一連の調査票の作成を要するのに、Ｄがこれらを作成しないで入出金したことにより、町指定代行勘定に表現されなか
ったこと、


当座貯金である右代行勘定の過不足は、普通貯金や、定期貯金からの払戻、取崩、小切手の振出により機械的に調整し、すべての貯金残高は、日計票欄外の数字を調整することによって収入役及び出納室では認識可能であったが、前提となる調票をＤがあえて作成しなかったために、実態とずれてしまったことに誰も気付かなかったこと、横領金の原資の多くは不正の一時借入金によったが、契約書、調票等関係書類一切をＤが作成したために下津町では誰も不正借入をまったく知らなかったこ
と、
一時借入限度額は、紀陽銀行などでは公務部の事務として貸付の当然の前提であり、チェックしていたが、農協ではこれを怠っていたこと、また金融機関の間での連絡が本来なされないものであるので限度超過が判明しなかったこと、などであり、いずれも収入役である第一審被告Ａの認識対象外のことであって、このことについて同被告に、認識し、阻止すべき義務を認めることはできない。（３）　預貯金残高確認については、第一審被告Ａはまったくこれを行わなかったのではなく、請求原因４についての認否において主張したとおり、通帳残高を確認したこともある。初めからまったく確認しないことと、時として見ることがあることとは監督の効果がまったく異なり、常にチェックしなかった義務違反があるという認定は誤りである。
（４）　Ｄは、不正行為中にも、月例監査、決算監査においても預貯金通帳を開示すべくあえて用意していたが、これは、同人が、関係者が残高を確認しないと予想していたか、仮に確認したとしても不正の発見ができないと確信していたからである。すなわち、残高に関する疑義については、繰越し、繰戻しなどの会計上の理由、入出金についての金融機関の時間的制限、銀行と農協との振替手続きの差異、繁忙などの技術的理由など、記帳未了であることとする弁明、要求された通帳は書換えのため金融機関に預けていることなどと弁明して都合の悪い通帳は開示しない、などをしてその場を凌ぎ、直後に預貯金間の移動、不正一時借入による穴埋めによって疑義のある通帳残高の補正が可能であると自信を持っていたためにほかならない。
出納室長の金銭取扱に関する町条例、規則による権限を昀大限に生かし、町長公印取扱についての総務課のわずかな隙間を狙い、公会計に関する町役場での昀高の知識を悪用し、金融機関の公務員に関する信頼と日頃の仕事上の付き合いを利用して規則に反する取扱をあえて金融機関に行わせ、出納を毎日の業務とする出納室吏員にすら誰一人、何の疑惑も抱かせず長期間行われたＤの不正行為につき、収入役である第一審被告Ａにおいて右不正行為を認識すべきであったのに、あえてこれを放置し、積極的に阻止しなかった責任があると認定するのは、不当である。
（二）　住民訴訟と賠償命令の関係について
（１）　地方自治法二四二条の二と同二四三条の二の関係について同法二四二条の二（住民訴訟）は、いわゆる納税者訴訟を我国において実定法化したものであり、住民が選挙以外の方法で、自ら地方自治体の政治、行政に直接介入する途を開いたものであるのに対し、同法二四三条の二第三項の賠償命令は、国の会計職員等の責任に関する会計法との従来の齟齬を是正し、併せてその自己完結的手続の整備を図ったものである。また右賠償命令の制度は、住民訴訟の制度に後発して制定されたものであるが、その制度の目的を異にし、両制度間の関係について特段の調整がされた形跡がない。
（２）　第一審被告らに対する請求の競合
第一審被告らに対し右両制度による請求がそれぞれなされ、本訴における住民訴訟と下津町長による賠償命令及びこれに基づく下津町による賠償命令金請求事件（和歌山地方裁判所平成二年（ワ）第一六一号）による民事訴訟事件とが併存しているが、これらは、いずれも第一審被告らに対し、その部下職員Ｄの横領による損害について監督責任を問うという、請求の基礎を同一にするものであり、その併存を認めることは二重の起訴の疑いが生じるものである。
（３）　住民訴訟の法的性質
住民訴訟は、住民が地方公共団体の本来有すべき請求権をこれに代位して請求する基本的性格を有するものであるところ、これによれば、地方公共団体が有する請求権の限度において住民がこれを行使しうるという意味での付従性を有することはもとより、未だ地方公共団体がその請求権を行使していないという意味での補充性を有すると考えるべきである。
第一審被告らの、本件が憲法一四条に違反した権利の濫用であるとの後記主張は、右付従性に基づく制約を主張したものであり、また下津町が賠償命令をしたことは、右の補充性により、第一審原告らの請求がもはや許されないことになるのである。
第一審原告らは、地方公共団体とその職員が共謀して後発的に賠償命令をなすことにより住民訴訟を無力とすることができ、また監査委員は地方公共団体の長の任命するものであるから信を措くことができない旨主張するが、これは単なる憶測、感想に止まるものであり、賠償命令の制度並びに監査委員の制度自体を違法、無効なものとして否定するとの立証を尽くしたものならばともかく、この制度の存在の適法、有効性を前提に論議する以上、妥当な主張とは言えない。旧町三役である第一審被告らは、従前の町長選挙の対立候補者であった現町長から訴求されているのであり、また監査委員はすべて第一審被告らが任命したものでもないので、第一審原告らの主張はその前提事実すら机上の理論であるというべきである。
（４）　損害賠償責任の主観的要件
民法においては故意、過失を要件とするが、監督責任についての賠償命令は、故意、重大過失を要件とするものである。第一審被告らは、第一審原告ら主張の昭和六一年二月二七日昀高裁判決が判示する併存説に組するものではないが、仮に併存説が正しいとしても、右判示のうちの民法上の損害賠償の実体的要件は、賠償命令においては地方自治法が優先適用されるとの判断は妥当であり、本件においても適用されるべきである。第一審被告らは、本件においては既に主張のとおり過失そのものを争うものであり、また仮に過失があったとしても重過失はないと主張するものであるが、これは、右判断を根拠とするものである。
（５）　訴訟法の検討
第一審原告らは、第一審被告らの責任を賠償命令に限定すると、下津町長の後発的賠償命令によって住民訴訟が封じられる旨主張するが、第一審原告らが賠償命令の当否を問題とするならば、下津町ないし下津町長に訴訟告知して本件訴訟に参加させて賠償命令を攻撃すればよいことであり、住民らの権利はわずかの訴訟上の手続を履践するだけで封殺されないのである。
（６）　訴訟遂行における実際的検討


第一審被告らは、一方では住民訴訟、他方では下津町からの賠償命令を受けて狭撃され、どちらにも対応せざるを得ない立場にあり、請求の基礎が同一であるのに何故に双方に対応させられねばならないのか、極めて不当な不利益を強いられている。住民訴訟提起後、請求権行使の主体である下津町長が判断した以上、同一の地方自治法上の制度であるからにはこの賠償命令を何ら意味のないものとしてとらえるのでなく、これに積極的意味を与えて生かすべきである。第一審被告Ａに対する賠償命令は出訴期間経過で確定しているが、失職した第一審被告Ａ個人の立場では数億円ないし一〇数億円余を訴額とする特殊な行政訴訟の訴訟費用及び弁護士費用等を自己資金で捻出できる筈がない。したがって、第一審被告Ａは、唯々諾々として出訴期間を経過させたわけではなく資金的にやむをえず断念したのである。
（７）　以上の次第で、本訴は、本来の権利者である下津町ないし下津町長が権利を行使した以上、行使された賠償命令額が住民訴訟の訴求額を下回るか否かの如何にかかわらず、その存立の基礎を欠くに至った訴訟であり、下津町の権利行使が過少であって違法、不当とするならば、本訴に参加させて攻撃すべきであり、これをしない第一審原告らの請求方式をそのまま認めることは、判断の不一致、紛争解決の重複を招き、徒に訴訟経済及び第一審被告らの利益を害するものである。
４　権利の濫用について
仮に、第一審被告らが、下津町に対し、第一審原告ら主張の損害賠償債務を負担し
ていることが認められるとしても、
以上記載したところによれば、第一審原告らは、下津町が本来行使すべき請求権を行使しないために、これに代えて本件請求をしているものであるから、下津町が本来有すべき権利の範囲内でのみ本件請求をなすことができるところ、第一審被告らは下津町に対し次の抗弁を有するので、第一審原告らの本件請求は理由がない。（一）　政府は、国家公務員の弁償責任について、公務員等の懲戒免除等に関する法律第二条（昭和二七年法律一一七号）に基づき平成元年二月一三日、昭和天皇崩御に伴う予算執行職員等の弁償責任に基づく債務の免除に関する政令（平成元年政令三〇号、同年二月二四日施行）をもって、昭和六四年一月七日以前に発生した弁償責任に基づく債務を将来に向かって免除した。同法三条は、地方公務員についても地方公共団体は同様の免除をすることができるとし、自治省はこの旨念のため各地方公共団体に対し平成元年二月一四日付自治公一第九号事務次官通知をもって通達した。
（二）　第一被告らは右法三条にまさに該当するのであるから、下津町において所要の条例を制足すべきであったにもかかわらず、下津町は今日に至るまで右条例制定について何らの手続をとっていない。
（三）　同じ公務員でありながら、たまたま下津町の地方公務員であるために、国家公務員及び他の地方公共団体の公務員が等しく享受している利益を第一審被告らから奪っている下津町の措置は、憲法一四条に違反するものであって許されない。（四）　条例は、もとより地方自治の本旨に基づき各地方公共団体が自主的に制定するものであって、地方公務員の権利、義務、地位はこの条例によって初めて具体化するが、公務員等の懲戒免除等に関する法律は純粋に法技術的なものであって、地方自治の本旨を否定するものでなく、各地方公共団体はこの法律に覇束されるものであり、条例不制定の不作為は憲法上許されない。
（五）　仮に右条例の不制定が憲法に違反するといえないとしても、下津町は自らなすべき義務を尽くしていないので、第一審被告らに対し本件請求権を行使することは権利の濫用である。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　当裁判所は、第一審原告らの第一審被告Ｂ及び同Ｃに対する各請求はいずれも理由がなく棄却すべきであり、第一審原告らの第一審被告Ａに対する請求は、本判決主文一項の２記載の限度で認容し、その余は理由がないので棄却すべきであると判断するものであり、その理由は、次のとおり訂正、付加、削除するほかは、原判決理由記載（原判決二五枚目裏五行目の冒頭から同四四枚目表八行目の終わりまで）のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決二六枚目表四行目の「地方自治体」から同裏七行目の終わりまでを「地方自治法二四三条の二第一項所定の地方公共団体の職員が同法条に基づき損害賠償責任を負う場合においては、その責任の有無及び範囲については民法の規定の適用が排除されるが（同法条第九項）、同法条は、同法条第一項所定の職員の行為について同法条第三項に規定する賠償命令以外にその責任を追及されることがないことまでをも保障した趣旨のものであると解することはできず、また普通地方公共団体の長の行為による賠償責任については同法条は適用されないと解するのが相当である（昀高裁判所昭和六一年二月二七日第一小法廷判決、民集四〇巻一号八八頁参照）から、右地方公共団体の右の者らに対する右損害賠償責任については、民事訴訟法に基づく訴え（地方自治法二四二条の二に基づく住民訴訟等）によって解決することも許されるといわねばならない。なお、右賠償命令は執行力を有しないので、仮に右賠償命令が発せられ、これが確定したとしても、右賠償命令に執行力を付するためには民事訴訟法に基づく訴えによってその実現を図るよりほかないものであるから、この場合でもなお右訴えが許されるべきである。すると、右と見解を異にする第一審被告らの前記主張は採用できない。」と改める。２　同二七枚目表九行目の「乙一」を「成立に争いがない乙一」と、同末行の「賠償命令」から同裏三行目の「明らかであり、」までを「後記判示のとおり、右賠償命令の確定によって、第一審被告Ａの下津町に対する損害賠償責任の有無及び範囲が実体的に確定されるが、この場合でもなお民事訴訟法に基づく訴えを必要とする理由があることは前記１において説示のとおりであるから、」と、それぞれ改める。
３　同裏八行目の「甲七」を「成立に争いがない甲七」と改め、同行の「乙」の次
に「一、」を付加する
４　同二九枚目表六行目の「Ｄ」から同七行目の「必要を認めていたことによる。」までを「前記特別会計下津町収入役等の口座に振り替えた上で払い戻すことにしたのは、ＤにおいてＥに渡す不正払い戻し金を他から便宜上区別しようと考えたことにもよるものである。」と改める。


５　同三〇枚目裏一行目の「よれば、」の次に「前記賠償命令が発せられるについて、下津町の監査委員が同町の預金通帳等を精査（入金額は差引等）して推認した損害額もほぼ右金額に近いものであり、また」を付加し、同三行目から四行目にかけての「ことが認められる。」までを「ことが認められ、これらの点を考え併すと、仮に第一審被告らの右主張を考慮に入れたとしても、Ｄの前記横領行為により下津町になお右損害額が生じていることが推認できるものである。」と改める。６　同五行目の「町」から同七行目の「足りる証拠がない」までを「右借入れは無効であって、下津町において右借入れ金相当額を貸付け金融機関に返還すべき債務を負担していると認定できる余地があり、したがって、右借入金による填補によって確定的に損害の填補がなされたと認めることは困難である」と改める。７　同九行目の「できない。」の次に行を改めて「　そうすると、Ｄの前記横領行為により、下津町に前記認定の損害金額が生じているといわねばならない。」を付加する。
８　同末行の「請求原因」から同三一枚目表一行目の「自白したものとみなす。」までを「前掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、請求原因４の（一）、（二）（１）、（３）、（４）、（三）記載の各事実があること、請求原因４（二）（１）記載の機密現金会計は、同（２）記載の財源によりプールされたものであるが、右会計の存在は、町三役（第一審被告ら）、Ｄ及び下津町の出納室の職員も知っており、第一審被告Ｃが主としてＤに指示して、交際費等に使用させていたこと、第一審被告Ａは、収入役に就任するまでは会計関係の職務についたことはなく、右就任後の昭和五八年一〇月二二日から同五九年二月二二日までの間病気（胃潰瘍等）で海南市内の病院に入院したが、その間、下津町において地方自治法一七〇条第五項に定める代理者の選任はされなかったことが認められる。」と改める。９　同三二枚目表一行目の「いうべきである。」の次に「そうすると、右亡失が第一審被告Ａの責めに帰すべき事由（故意又は過失）によって生じたと認められる場合は、同被告は下津町に対しその損害を賠償すべき義務を負うものであるから、以下右責めに帰すべき事由があるかについて検討を加える。」を付加する。１０　同六行目の「右の権限行使自体」から同裏一行目の「いうべきである。」までを「第一審被告Ａの右権限行使についてはＤが右被告から指揮監督を受けてその実務を担当し遂行していたのであるから、Ｄの前記横領行為について第一審被告Ａが責任を負うためには、同被告が収入役の前記職務ないしＤに対する指揮監督を怠っていたこと及びそれが右横領行為の原因となったことを要するものであるといわねばならない。」と改める。
１１　同三三枚目表二行目の「とおりであるが、」から同四行目の「ない。」までを「とおりであり、収入役の第一審被告Ａとしては自ら又は部下をして農協に右送付がなされるよう勧告すべきであったが、右勧告を怠っていたことと、Ｄの前記横領行為ないしこれによる下津町の前記損害との間に相当因果関係があることを認めることは困難である。」と改める。
１２　同一〇行目の「甲五三」を「前示甲五三」と改める。１３　同裏四行目の「しかしながら、」の次に、「前掲証拠によれば、Ｄは、几帳面かつ生真面目な人物で、これまで何らの非行もなく長年右預金等の管理運営に努め、出納室を円滑に取り仕切ってきていたものであり、前記横領行為がなされた期間中も別段従前と異なった勤務態度をしていたものでもないことが認められるから、上司の第一審被告ＡにおいてＤが右預金等を横領することを予見できたと認めることはできず、また」を付加し、同八行目の「関係はないものというべきである。」を「関係があると認めることは困難である。」と改め、同末行の「としても、」の次に「前掲証拠によれば、Ｄが右違法な会計に正規の会計の金を移し替えたのは、農協又は取引金融機関がＤから懇請されて、下津町において定めた正規の手続きを取らずに便宜を与えたためであって、第一審被告Ａにおいてこれはまったく予見できなかった事態であったことが認められ、また一般に」を付加し、同三四枚目表二行目から同三行目にかけての「そのことによる損害」を「そのこととＤの前記横領ないし損害」と改める。
１４　同三四枚目表六行目の「（一）」の次に「成立に争いがない乙二一及び弁論の全趣旨によれば、」を付加し、同八行目の「のであるから、」を「ことが認められるから、」と改め、同末行の「盗捺を」の次に「完全に」を、同裏二行目の「た、」の次に「前記認定のＤの人柄や勤務状況等からすると、」を、それぞれ付加する。
１５　同三五枚目表一行目の「甲七」を「前示甲七」と、同末行の「甲五一」を「前示甲五一」と、同裏一行目の「甲七」を「前示甲七」と、それぞれ改める。１６　同三六枚目裏六行目の「被告Ａの」の次に「前記５（二）において認定の職務懈怠の」を付加する。


１７　同三七枚目表五行目の「二九円としている。」を「二九円（その内訳は、損害額二億九九七五万一九〇八円、利息〔その実質は遅延損害金〕四三九七万七九二一円で、納入期限は昭和六一年一〇月七日、なお、右金額は、下津町で認定した全損害額の三割相当額）としていることが認められる。」と改める。１８　同六行目の初めから同裏六行目の終わりまでを次のとおり改める。「ところで、地方自治法二四三条の二第三項によれば、普通地方公共団体の長は、同法条第一項所定の職員が同項に定める行為をなして右公共団体に対し損害を与えた場合は、一定の手続を経て右職員に対し賠償命令を発することができる旨規定されているところ、右命令は、右地方公共団体内部における簡便な責任追及の方法を設けたものではあるが、その趣旨やこれに対する不服申立手続等を考慮すると、行政庁が優越的な意思の主体として命令する行政処分であると解するのが相当であり、したがって、その確定により、右職員の賠償責任の有無及び範囲が実体的に確定するものといわねばならない。そして、同法二四二条の二に基づく住民訴訟は、その実質は結局地方公共団体に代わって右職員等に対して右賠償義務等の責任を追及するものにほかならないから、右賠償命令の確定により地方公共団体と右職員との間の賠償義務の有無及び範囲が実体的に確定した限り、これに拘束されることになるものといわねばならない。第一審原告らは、右住民訴訟が提起されると、右地方公共団体はこれを妨げる行為をしてはならず、したがって右賠償命令を発することはできない旨主張する。しかし、地方自治法二四三条の二第二項によれば、同法条第一項の責任を負う職員が二人以上ある場合は、その職分及び損害発生の原因の程度に応じて損害賠償の責めに任じる（したがって、この場合右職員は必ずしも損害額の全額の賠償責任を負うものではない。）ものであるところ、簡便な賠償命令により早期に右応分の賠償責任を決定し確定させることは前記住民訴訟遂行の妨げになるものとも言い難い（なお、前記認定の第一審被告Ａの職分及びその本件横領行為による損害発生の原因の程度等を考慮すると、前記賠償命令において命じられた右被告に対する賠償金額は、その損害額の認定及び賠償責任の程度が適正、相当なものであることが認められる。）こと、そして、そもそも、前記認定の賠償命令の制度の目的及び趣旨、また賠償命令の発布には期間の制限があることなどを考慮すると、右住民訴訟の提起されたことにより、右地方公共団体の賠償命令の発布が制限される事態に至ることは妥当でないこと（住民全体の意向等を斟酌して所定の厳格な内部的手続を経て、その長が賠償命令を発し、早期に損害賠償の確定及び実現を図ることは地方自治の本旨にも合致し望ましいところである。なお、第一審原告らは、監査委員の選任はその長によるものであるから、監査の内容が長の意向に沿うことになり、結局賠償命令は不当なものになりかねない旨主張するが、監査委員は長の指揮監督を受けず、これと独立して職務を遂行するものであるから、制度上第一審原告ら主張の右事態が生じる懸念はない。）などを考え併すと、第一審原告らの前記主張には左袒できない。もっとも、右賠償命令が違法な場合に、住民が直接これを争う行政訴訟を提起できるかについては断定し難いところであるが、この場合でも、右賠償命令を発した長やその前提の監査をなした監査委員の違法行為を追及する住民訴訟を提起する余地が残されているものであり、右住民訴訟の目的ないし趣旨等を考慮すると、この程度の追及手段で賠償命令の違法の是正を図るのも止むを得ないところである。
以上の次第で、第一審被告Ａは、地方自治法二四三条の二第一項に基づき、Ｄとともに下津町に対し前記横領行為による損害を賠償すべき義務を負担しており、その範囲は同法条第二項に基づく責任限度であるところ、これについては前記賠償命令が発せられて確定し、これにより賠償義務の有無及び範囲が確定しているものであるから、結局、右賠償命令の範囲で下津町に対し損害賠償義務を負担しているものといわねばならない。
第一審被告Ａは、下津町の右賠償金の支払い請求は権利の濫用である旨主張する。成立に争いがない乙三〇、三一及び弁論の全趣旨によれば、右被告主張のとおり、弁償責任等の免除を定めた法津が公布され、国から自治省を通じて各地方公共団体に対し同様の条例を制定するよう示唆があったが、下津町において未だ右条例を制定していないことが認められる。しかし、下津町以外の地方公共団体において右条例を制定している実情を明らかにした証拠はなく（したがって、他の地方公共団体で右条例を制定しているか不明である。）、前記認定の事実によれば、本件横領行為は下津町にとっては近年未曾有の不詳事であって、これにより町財政に莫大な損害が生じ、未だ充分な回復を見ていない実情であることが推認できるので、これに係わった職員の責任をたやすく免除することは、町民感情が許せなく、非難の声が高く上がることが予想でき、したがって、下津町において右条例を制定しなかったのには合理的な事由があることが窺われ、これらの点を斟酌すると、下津町の右措置をもって憲法一四条に違反し、ひいては本件損害金の支払い請求が権利の濫用にあたると認めることはできない。そうすると、第一審被告Ａの前記主張は採用できない。
してみれば、第一審被告Ａは、下津町に対し、前記賠償命令で示された損害金及び遅延損害金の合計三億四三七二万九八二九円並びに内損害金二億九九七五万一九〇八円に対する前記納入期限の翌日の昭和六一年一〇月八日から支払いずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払う義務があるものといわねばならない。
すると、第一審原告らの第一審被告Ａに対する主位的請求は理由がないのでこれを棄却し、予備的請求は右金員の支払いを求める限度で理由があるから、この部分を認容し、その余を失当として棄却すべきである。」
１９　同三九枚目表六行目から同七行目にかけての「主張立証はない」を「立証はない（なお、第一審原告ら主張の個々の是正措置については後記に判示のとおりである。）」と改める。
２０　同裏八行目の「甲五二」を「前示甲五二」と改める。２１　同四〇枚目表七行目の「できず、」の次に「なお、本件横領行為が開始された相当以前に右公印の管理に問題があることが議会において論議されたので、当時の町長であった第一審被告Ｂにおいて早速総務課長にこの点につき注意を与えたことがあった（第一審被告Ｂ本人）が、その後、右公印の管理が前記のとおり杜撰であることを町長において予見し、また予見し得べき事情があったことを認めるに足りる証拠はなく、」を付加し、同一〇行目の「はないものというべきである。」を「があったと認めることはできない。」と改める。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一六年に処する。
原審における未決勾留日数中一三〇〇日を右刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人加藤隆一郎、同新海聡作成の控訴趣意書及び控訴趣意書訂正書（なお、同訂正書による訂正に伴い、控訴趣意書の（三）は（四）と、（四）は（五）と、（五）は（六）と順次繰り下がる旨第一回公判期日で釈明）に、控訴趣意に対する答弁は、検察官田子忠雄提出の検察官寺坂衛作成の答弁書に記載のとおりであるから、これらを引用する。
第一　審判の請求を受けない事件につき判決したとの主張について所論の要旨は、原判決は審判の請求を受けないのに原判示第四の事実を判決した、という。すなわち、被告人はＡ所有の普通乗用自動車（以下、自動車という。）等の窃盗で起訴され、その後同訴因からＡに対する強制わいせつ致死及び右自動車等の強盗致死の訴因に変更されたが、原判決は自動車等の強取行為を認定できないとして、強制わいせつ致死（原判示第四）と自動車等の窃盗（同第五）を認定した。強盗致死と窃盗とは公訴事実の同一性があるとしても、強制わいせつ致死はＡに加えた暴行が強盗致死の暴行と重なっているため公訴事実の同一性が認められたにすぎず、強盗致死の暴行が否定されたならば、窃盗とＡに対する強制わいせつ致死とはもともと別の事実であるから、強制わいせつ致死の訴因の追加を許すべきではなかったことになる。そうすると、原審が強制わいせつ致死の事実を審判するためには改めて起訴を要するのに、原審が起訴を待たないで強制わいせつ致死を認定したから審判の請求を受けない事実について判決した違法がある、というのである。
そこで、記録を調査して検討すると、原判決は適法に訴因変更された事実を審理した結果、証拠上認定できる事実を認定したものにすぎず、所論のように審判の請求を受けない事実を判決したとはいえない。すなわち、記録によれば、被告人は、原判決摘示の窃盗の公訴事実（原判決六一丁裏六行目から一一行目。同丁裏七行目「Ａ」は「Ａ」の誤記と認める。以下、原判決の丁数は、原判決書右下の算用数字に従って記載する。それには一三丁の次は一五丁と記載されているので原判決書の枚数とは一致しない。記載に当たっては、特に必要のない限り丁数とその表裏の別のみで特定し、「原判決」の記載は省略する。なお、以下において、原判決の「補足説明」というのは、二一丁裏から一〇二丁裏までの説示部分である。）で起訴され、原審第四回公判期日において、原判決摘示の強盗致死、強制わいせつ致死の訴因（二九丁表から三〇丁表）に変更されたが、原判決は、原判示第四及び第五のとおり認定し（七丁表から八丁表）、（判示第四ないし第六の事実に関する事実認定及び犯罪の成否について）の補足説明（以下、特に断らない限り補足説明とは、この項の補足説明である。）「第三の三の３窃取行為、強取行為に関する供述部分」の項（九二丁裏から九四丁表）、「第五結論の一の３」の項（一〇〇丁表裏）、「第五の三被告人に成立する犯罪」の項（一〇二丁表裏）のように説示し、強制わいせつ致死、強盗致死の事実のうち、強盗致死の事実は認定できないとした。ところで、当初の窃盗と変更された訴因中の強盗致死とは、公訴事実の同一性があることは明らかであるし、変更された強制わいせつ致死と強盗致死は、Ａに暴行を加えてその反抗を抑圧したうえ、自動車等を強取し、Ａにわいせつ行為をし、右暴行によりＡを死亡させたというのであるから、強盗致死と強制わいせつ致死とは公訴事実の同一性があると認められる。そうすると、原審が窃盗と強盗致死及び強制わいせつ致死との間に公訴事実の同一性を認めて訴因変更を許可したことは相当である。そして、原審が変更された訴因に基づき審理したものの、証拠上強制わいせつ致死と窃盗が認定できるにとどまり、その結果認定された両罪は併合罪の関係にあり、両罪だけみれば公訴事実の同一性がないようにみえるとしても、遡って右訴因変更許可が誤っていたとか、強制わいせつ致死の訴因の訴訟係属がなかったことになるものではないから、同事実を認定するために改めて起訴を要するとはいえない。論旨は理由がない。
第二　理由不備の主張について
所論の要旨は、原判決の罪となるべき事実の認定は、「１」第四の暴行の日時場所、第五の窃盗の日時場所の特定、「２」第四のＡに対する暴行とＡの死亡との因果関係の特定に欠けており、理由不備の瑕疵があるという。そこで、記録を調査して検討すると、原判決の各認定は特定していると認められ、所論のような理由不備の瑕疵があるとは認められない。以下、補足して説明する。


１　「１」の日時場所の点につき、犯罪の日時場所はできる限り具体的に特定するのが相当であるが、もともと他の事実と区別できる程度に特定して摘示すれば足りるというべきである。原判決は、第四及び第五につき原判示のとおり認定し、第六につき平成元年（以下、平成元年を省略する。年号の記載のない月日は同年である。）六月二七日ころＡの死体を処分するため、岐阜市内又はその周辺から滋賀県高島郡ａ町内の原判示の山林まで自動車を運転して運んだうえ、山林斜面に死体を投棄したと認定（八丁表裏）し、「第二の七Ｂの死体遺棄への関与」の項の補足説明（五五丁裏から五八丁表）、「第三の三の４死体遺棄行為に関する供述部分」の項の補足説明（九四表裏）によれば、同日午後四時過ぎころ当時の妻Ｂに電話する前にＡの死体を投棄したと説明している。原判示の各事実と右補足説明によれば、第四の各暴行の日時は六月二六日午後一一時過ぎから翌二七日未明の間、第五の窃盗の日時は同月二七日未明から同日午後四時過ぎの前であるから、いずれも特定していると認められる。犯行場所も、第四の暴行場所は岐阜市内又はその周辺、場所を移した岐阜市内又はその周辺、第五の窃盗の場所は右場所を移した岐阜市内又はその周辺であり、岐阜市の周辺が岐阜県と隣接する滋賀県、福井県などを含む広範囲の地域ではないことは明らかであり、いずれも特定していると認められる。本件では被害者のＡが死亡し、各犯行の目撃者もなく、被告人の供述もあいまいであるから、右の日時場所を原判示以上に具体的に特定するのはそもそも困難な事案であり、原判示の認定はやむを得ないものである。そして、後記のとおり被告人以外の者がＡに暴行やわいせつ行為を加えた疑いはないから、第三者が介在した疑いを払拭するために、具体的に特定する必要があるともいえない。２　「２」の因果関係の点につき、原判決は、第四で原判示の各暴行とＡの死亡を認定し、「第五の二暴行と死亡との因果関係」の項（一〇〇丁裏から一〇二丁表）の補足説明では、顔面を手拳で数回強打した暴行、両手首と両足首を緊縛しその状態で自動車後部座席に放置する暴行は、そのいずれもがその一方のみであっても、Ａの死亡原因たりうるものであることが認められると説示している。そうすると、原判示の事実と右補足説明を合わせてみれば、被告人の加えた各暴行中Ａの死亡を招いた暴行も明らかであり、被告人の加えた暴行とＡの死亡との因果関係は特定している。
論旨はいずれも理由がない。
第三　訴訟手続の法令違反の主張について
一　所論は、原判示第四ないし第六の証拠である被告人の九月八日以降の司法警察員及び検察官に対する各供述調書（乙三九ないし六五）はいずれも任意性がなく、憲法三八条二項、刑訴法三一九条一項に反するものであるのに、原審がこれらを証拠として採用し、原判決の事実認定に供したのは、判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反である、というのである。そこで、記録を調査し当審における事実調べの結果を合わせて検討すると、前記各供述調書の任意性に疑いはなく、いずれも憲法三八条二項、刑訴法三一九条一項に反するものとはいえないし、この点に関する「第三の二被告人の一部自白に任意性について」の項の補足説明（七七丁裏から八三丁表、なお、七七丁裏一一行目の「窃っとらん」は「盗っとらん」の誤記と認める。）も相当として是認することができる。


１　すなわち、原審証人（以下、証人という。）Ｃの証言、同Ｄの証言など関係各証拠によれば、次の経過を認定することができる。すなわち、（１）被告人は、七月一五日逮捕監禁、傷害の被疑事実で逮捕され、同月一七日久居警察署に勾留され、八月五日強盗致傷、強制わいせつ、監禁事件で起訴され、同日同事実で同署に勾留され、同月七日強盗殺人の被疑事実で逮捕され、同月一〇日岐阜北警察署に勾留され、同月二九日死体遺棄の被疑事実で逮捕され、九月一日同署に勾留され、同月二〇日窃盗事件で起訴され、同署に勾留され、一一月六日尊属監禁、恐喝未遂、傷害で起訴され、同事実で同署に勾留された。（２）Ａに対する事件を捜査する岐阜北警察署は、捜査本部を設置し、岐阜県警察本部などから捜査官の派遣を受けて捜査することにした。被告人は、八月七日から同月二九日まで岐阜北警察署のＣ警察官、羽島警察署のＥ警察官、岐阜県警察本部のＤ警察官らＣ班警察官（六三丁裏五行目から六行目にかけて「Ｃ班警察官」とあるのは「Ｃ班警察官」の誤記と認める。）の取調べを受け、Ａの顔面にＸ字型の金属製のものを投げつけたことなどを述べたが、その他のことは知らないと述べた（乙二三、二四、二六ないし三三、三五、三六）。Ｃ警察官らは、同月二九日から上司の指示で取調べから外れることになったが、Ｃ警察官は、もし話があるならいつでもいいから連絡すれば来ると言った。被告人は、八月二九日から岐阜県警察本部のＦ、Ｇ警察官らの取調べを受けたが、Ｆ警察官らに激しく反発し、思い出してもお前には言わないと述べ、新たな供述をせず、一通の供述調書が作成されたにとどまった（乙三七）。被告人は、これらの期間岐阜地方検察庁の園部典生検察官の取調べも受けたが、格別新たな供述をしなかった（乙二五、三四）。（３）被告人は、九月六、七日同検察庁次席検察官阿津地勲の取調べを受けた（乙三八）が、その供述態度は素直であり、同月八日午前零時一五分ころ岐阜北警察署の留置場勤務員にＣ警察官にどうしてもすぐに話したいことがあるので連絡を取って欲しいと申し入れ、連絡を受けたＣ警察官は、自宅から同署に行き、同日午前一時一五分ころ取調室で事情を聞くことにした。被告人は、Ａを殺したのではないが気付いたときは死亡していたので、その死体を自動車で運んで滋賀県の方に捨てた、これらのことはＦ警察官らには話したくないなどと供述し、これを聞いたＣ警察官は改めて後刻事情を聞くなどと述べ、約一時間で聴取を終えて上司にその旨報告した。（４）被告人は、九月八日昼間Ｆ警察官らの取調べを受け、これまで同様死体遺棄も否認したが、同日午後七時四〇分ころから上司の指示で再び関与することになったＣ警察官らの取調べを受け、Ａに暴行を加えその死体を山林に投棄したなどと供述した（乙三九）。（５）被告人は、九月九日阿津地検察官の取調べを受け、右とほぼ同様な供述をしたほか、Ａの死体を捨てた後東尋坊に行き、車内にあったＡの現金を盗み、Ａの下着等を捨てたなどと供述した（乙四〇）。（６）被告人は、九月一〇日から同月一七日、二二日、二五日死体遺棄現場などの引当（同月二九日には実況見分）に行き、そのうち一〇日、一五日から一七日には阿津地あるいは園部検察官も同行したが、被告人の態度には真剣な面がみられ、一〇日には福井県坂井郡ｂ町内でＡのストンキッグなどが、翌一一日には同町内の別の場所から被告人のトレーナーなどが、二五日にはａ町の前記山林でＡの遺骨が発見された。被告人は、一〇月六日、七日、二八日、一一月九日、一〇日、一二日、一七日、一八日被告人の供述する水路の引当に行き、そのうち一〇月七日、一一月一二日には園部検察官も同行したが、被告人の態度には真剣さがなく、水路も発見できなかった。被告人は、一〇月二八日の引当中に関市内の飲食店で鰻料理を食べさせてもらい、接見禁止中であるのにＣ警察官らの許しを得て三重県伊勢市内の母の家に電話をかけ、同家にいたＢや母と話しをした。（７）被告人は、その間の九月一一日、一三日から二〇日、一〇月四日、五日、二一日、三〇日、一一月四日、七日から一一日、一三日、一四日、一六日から一八日、二〇日、二一日、二三日、二四日、三〇日に阿津地あるいは園部検察官の取調べを受けた（乙四一ないし五五、五七ないし六五）が、そのうち相当回数は警察官の取調べや引当後になされた。そして、多数回にわたりＣ警察官らの取調べを受けた（乙五六）。以上の事実が認定できる。なお、証人Ｃ、同Ｅ、同Ｄ、同Ｆ、同Ｇの各証言は、相互に合致し不自然な点はなく、右認定の経過と符合し、いずれも信用することができるが、被告人の原審及び当審における各供述中、右認定に反する部分は信用できない。
右認定の経過によれば、Ｃ警察官らが所論のように働きかけたとか、飲酒させたなどとは認められないし、その他検察官や警察官の取調べに任意性を疑わしめる事情は認められない。
２　これに対し、所論は、「１」Ｆ警察官は、供述しないのなら、Ｂやその父Ｈを毎日呼びつけて責めまくる、叔母の家に毎日聞きに行くなどと脅迫した、Ｃ警察官は、九月八日午前一時過ぎころＨが仕事もできないようになるぞと脅迫し、長期の勾留により相当の心理的圧迫を受けていた被告人には強度の脅迫となった、「２」Ｃ警察官は、右日時ころＡを殴ったら死亡し、金も取ったと言ってくれたら、ＢやＨを呼び出したり責めたりしないし、ビールの面倒もみると利益誘導した、その後取調べや引当の機会をとらえてたびたび飲酒をさせ、接見禁止中であるのに家族に電話をさせ、九月一〇日過ぎから三回にわたり（九月一三、四日ころ、一六、七日ころ、一〇月九日ころ）Ｂと面会させた、「３」Ｃ警察官は、九月八日午前一時過ぎころ強盗殺人罪か強盗致死罪で起訴されるより、Ａを殴ったら死んだのでその後金品を盗んだことにして傷害致死と窃盗にもっていく方が得だと偽ったため、被告人はこれらに応じて供述をした、という。


（一）　「１」のＦ警察官らの脅迫の点につき、所論のような事実は認められず、「第三の二の２の（一）脅迫による自白の主張について」の項の補足説明（七九丁表裏）も相当として是認できる。若干補足すると、被告人はＦ警察官らの取調べでは激しく反発して新たな供述をしていないし、九月八日昼間の取調べでも同日午前一時過ぎに既にＣ警察官には述べたことさえ供述していない。Ｃ警察官は、九月八日当時被告人の取調べ担当から離れていたのに、前記のとおり被告人の求めで短時間事情を聞いたにすぎない。これらによれば、Ｆ警察官らが脅迫したとか、被告人が畏怖して供述したとはいえない。なお、被告人は、七月一五日逮捕監禁、傷害事件、八月七日強盗殺人事件、同月二九日死体遺棄事件で逮捕され引き続き勾留されているが、異なる事件で身柄を拘束されたものであり、その勾留が不当に長いものともいえない。
（二）　「２」の利益誘導の点につき、所論のような事実は認められず、「第三の二の２の（二）約束及び利益誘導による自白の主張について」の項の補足説明（七九丁裏から入三丁表）も相当として是認できる。若干補足すると、Ｃ警察官は、被告人の求めで九月八日午前一時過ぎに会ったにすぎないから、捜査機関を代表して今後Ｂらを取調べないとか、自ら取調べを担当することを前提に被告人に飲酒させるなどと約束するとは考えられないし、同日夜上司の指示を受けて再び取調べることになった際も、警察本部などから派遣された捜査員と取調べをし、検察庁では次席検察官も加わって取調べがなされている状況のもとで右のような約束をするとは考えられない。補足説明指摘の点とこれらを考慮すれば、所論のような事実は認められず、所論に沿う被告人の供述は信用できない。なお、被告人は一〇月二八日警察官の了解を得て母の家に電話しているが、それだからといって所論指摘の約束をしたとは認められない。
次に、被告人の飲酒の点につき、所論のような事実は認められないし、「第三の二の２の（二）約束及び利益誘導による自白の主張についての（２）」の補足説明（八一丁裏から八二丁裏）も概ね相当として是認することができる。すなわち、証人Ｃ、同Ｅ、同Ｄの各証言は、相互に合致し、不自然不合理な点もない。本件捜査は前記のとおり共同捜査がなされ、岐阜北警察署の警察官のほか警察本部から派遣された警察官も加わっていること、検察庁では次席検察官らが並行して捜査し、警察官の取調べ後や検察官が同行していない引当後も被告人を取調べたり、死体遺棄現場などの引当にも相当回同行していること、取調べや引当時に被告人に飲酒させれば他の警察官や検察官に露顕するおそれは著しく高いが、検察官らは飲酒に気が付いた様子もない。これらによれば、右各証言は十分信用することができる。他方、取調べ中や引当の機会に何度も飲酒させてもらったとの被告人の供述や電話で話した際酔っていたとの証人Ｂの証言（三二回）は、右Ｃら捜査官の各証言及び次に面会について指摘する点と対比し信用できない。
更に、被告人は、当審でＣ警察官に依頼し三回にわたりＢに面会したなどと供述し、Ｂも当審でその月日は若干異なるがほぼ同様な証言をする。しかし、右供述及び証言は、面会した月日（殊に三回目の面会）や面会時のやり取り（殊に一回目の面会でＣ警察官との約束の事実を述べたか否か）は相互に相違し、原審でこれらを供述しなかった理由も納得できない。二回目の面会が九月一六、七日のいずれかであれば、その両日は阿津地検察官が引当に同行し、三回目の面会が一〇月六、七日のいずれかであれば、その両日はＣ警察官が出張中で引当に参加しておらず、一〇月九日であれば引当に出ていない。三回目に面会して約一週間したころ引当に行った際も面会を頼んだというが、そのころも引当に出ていない。これらによれば、右供述や証言は信用できない。
（三）　「３」の偽計を用いた点につき、所論のような事実は認められず、「第三の二の２の（三）偽計による自白の主張について」の項の補足説明（八三丁表）も相当として是認できる。若干補足すると、この時期は、Ｆ警察官らＡに対する犯行を追求し、被告人がＡの死体遺棄を自供したら、早速遺棄場所を指示案内させ、死体や付近にある証拠の発見に努め、発見した証拠等を鑑定嘱託し、その鑑定結果とこれまで収集した証拠の分析結果などからＡの死因などを解明しようと躍起になっている段階なのに、取調べから外れていたＣ警察官が真相追求を断念したように傷害致死と窃盗の限度で自白するように説得するとは到底考えられないし、指示案内させた遺棄場所付近から犯行態様をうかがわせる証拠を発見できることもあるから、Ａの死体はもはや白骨となり、付近に残された証拠を鑑定しても犯行態様をうかがわせる証拠も発見されないと見込んで説得することも考えられない。被告人の所論に沿う供述は信用できない。
以上によれば、九月八日付司法警察員調書（乙三九）の任意性に疑いはないし、同月九日付検察官調書（乙四〇）を始めその後の検察官調書や司法警察員調書の任意性に疑いもないから、原審が右各供述調書を証拠として採用し、原判決がこれらを事実認定に供したことにつき、訴訟手続の法令違反はない。二　所論は、第六の公訴事実は、被告人は六月二七日ころＡの死体を処分するため、岐阜市内又はその周辺から岐阜県関市ｃｄ番地のｅ先路上まで自ら運び、同所からａ町の前記山林まで事情を知らないＢに自動車を運転させたうえ、山林の斜面に死体を投棄して遺棄したというものであるのに、原判決が訴因変更の手続をしないで原判示第六の事実を認定したのは、判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反である、というのである。
そこで記録を調査して検討すると、公訴事実は原判決摘示のとおり（三〇丁裏）であるが、原判決は原判示のとおり認定し（八丁表裏）、補足説明では前記のとおり六月二七日午後四時過ぎＢに電話する前にＡの死体を遺棄したとみられると説示している。そうすると、原判決は、公訴事実と同じ月日であるが時刻が早まり、運搬方法は公訴事実と異なり当初から被告人が一人で運転して運搬したとなったが、被告人が同月二七日ころ岐阜市又はその周辺からａ町内の前記山林までＡの死体を自動車で運搬し、山林斜面に投棄したという基本的事実関係は同一であり、原判決の認定は被告人に不利益な認定をしたともいえない。そして、原判決の認定は、被告人の捜査段階及び原審の供述に沿ったものであり、被告人に不意打ちを加えたとかその防御に実質的な不利益を与えたともいえない。これらによれば、原判決が訴因変更の手続をしないで原判示の事実を認定したことにつき、訴訟手続の法令違反があるとはいえない。論旨は理由がない。
第四　事実誤認の主張について


一　原判示第一の事実につき、所論は、被告人はＩから金員を恐喝する意思もないし、Ｉに金員の交付を要求したこともない、Ｉに金員の借用を依頼したがいやみを言われ、酔っていたこともあって喧嘩になっただけであるのに、原判決が原判示の事実を認定したのは、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認である、というのである。
そこで、記録を調査し当審における事実調べの結果を合わせて検討すると、原判示の認定は相当として是認でき（なお、原判決後の刑法改正に伴う点は後記第五で触れる。）、原判決の（判示第一、第三の事実に関する事実認定及び犯罪の成否について）の補足説明（以下、特に断らない限り補足説明とは、この項の補足説明である。）「第一判示第一の事実について」の項（二一丁裏から二三丁裏）も相当として是認することができるのであり、原判決に所論のような事実誤認があるとは認められない。
若干補足すると、Ｉの各供述調書（甲一ないし三）は、補足説明指摘のＪの司法巡査調書（甲一四）のほか、スナック「Ｋ」の隣接店の経営者Ｌ（甲一三）、医師Ｍ（甲八）の各司法警察員調書など関係各証拠と合致しており、十分信用することができる。他方、被告人の供述は、捜査段階の各供述調書（乙三ないし七）とも相違し、金員借用を依頼する者の行動として不自然であり、その後ＮをＩとの待ち合わせ場所に行かせた行動とも符合していないから、右認定に反する供述は信用できない。そして、原判決挙示の証拠によれば原判示の事実を認定できるのであり、原判決に事実誤認はない。論旨は理由がない。
二　原判示第三の事実につき、所論は、被告人はＯから金員を強取する意思もないし、Ｏに一〇〇〇万円を出せとも言っていない、Ｏに対しわいせつの目的もないし、陰毛を抜いて口に詰め込んだり、肛門にビール瓶の先端を挿入したこともない、過去の恨みをはらすため暴行を加えて裸にしただけであるのに、原判決が原判示の事実を認定したのは、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認である、というのである。
そこで、記録を調査し当審における事実調べの結果を合わせて検討すると、原判示の事実は相当として是認でき、原判決の「第二判示第三の事実について」の項の補足説明（二三丁裏から二八丁表）も相当として是認することができるのであり、原判決に所論のような事実誤認があるとは認められない。若干補足すると、Ｏの各供述調書（同事件甲一〇ないし一五、同意部分）、証人Ｏの尋問調書は、ホテル手伝Ｐ（同甲二四）、消防吏員Ｑ（同甲一）、医師Ｒ（同甲二）の各司法警察員調書、負傷状況の六月二八日付写真撮影報告書（同甲六）など関係各証拠と合致し、十分信用することができる。他方、被告人の供述は、捜査段階の各供述調書（同乙三ないし八）とも相違し、Ｉに対する恨みの主張は補足説明指摘のとおり納得できないから、右認定に反する供述は信用できない。そして、原判決挙示の証拠によれば原判示の事実を認定できるのであり、原判決に事実誤認はない。論旨は理由がない。
三　原判示第四の事実につき、所論は、被告人はＡの意思に反して自動車内でパンティ等を脱がせたり上半身を裸にし、車外でＡの顔面を手拳で強打し、更に車内に押し込み、その両手首や両足を緊縛し、後部座席に放置するなどの暴行を加えたり、陰毛を引き抜くことをしていない、被告人がどぶ川か用水みたいな所（以下、用水路という。）で嘔吐しているとき、Ａが後ろから背中を押したのでとっさにＡの手をつかんだら、一緒に用水路に落ちて動かなくなり死亡したものであるのに、原判決が原判示の事実を認定したのは、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認である、というのである。


そこで、記録を調査し当審における事実調べの結果を合わせて検討すると、原判示の事実は相当として是認することができるのであり、原判決の補足説明も、概ね相当として是認することができる（なお、三九丁表一一行目から同丁裏二行目の「Ｈの司法警察員調書（甲三一五ないし甲三一七）、Ｈ（甲三一八、甲三一九）、Ｓ（甲三六二）の各司法巡査調書」は「Ｈ（甲三一五ないし甲三一七）、Ｓ（甲三六二）の各司法警察員調書、Ｈ（甲三一八、甲三一九）の各司法巡査調書」の、五八丁裏九、一〇行目の「中濃西高駅前付近」は「中濃西高前駅付近」の、六三丁表二行目「平成四年一〇日二〇日」は「平成四年一〇月二〇日」の、同表五行目「Ｇ」は「Ｇ」の、七五丁裏九行目「中濃西高駅」は「中濃西高前駅」の誤記と認める。）のであり、原判決に所論のような事実誤認があるとは認められない。すなわち、原判決挙示の証拠によれば、次の事実を認定することができる。（１）被告人は、六月二六日午後一〇時ころ原判示のスナック「Ｔ」にＢと行き、同日午後一一時過ぎころＡが店を出たのに続いて外に出て、同店付近でＡに対し知り合いの店にゲーム機を置いてもらいたいなどと話しかけ、運転している自動車に乗り込み、走行している車内で話すうち強いてわいせつ行為をしょうと考、えた。（２）被告人は、岐阜市内又はその周辺においてＡと口論となり、車内にあった食パンをＡに投げつけ、顔面を平手で殴打し、顔面にＸ字型の金属製のものを投げつけたところ出血した。（３）被告人は、Ａ運転の自動車で一五分位走行した岐阜市内又はその周辺で、外で小便がしたいと言いだしたＡに対し服を脱ぐよう要求し、畏怖したＡの意思に反してパンティ等を脱がせその上半身を裸にさせ、スカートだけで車外に出たＡが逃げようとしたため、その顔面を手拳で数回強打するなどした。（４）被告人は、Ａを車内に押し込み、その両手首をストッキング様のもので後ろ手に縛り、両足首をブラウスで縛るなどの暴行を加えその後部座席に移したりなどし、その間に陰毛を引き抜くなどのわいせつ行為をしたうえ、後部座席足元の床上にＡを落として放置するなどの暴行を加えた。（５）Ａは、六月二七日未明ころ岐阜市内又はその周辺の車内で、被告人から顔面を強打され、車内後部座席足元に右の状態で放置されたことなどが原因で死亡した。（６）被告人は、六月二七日未明Ａが車内で死亡したことを知り、そのころ自動車を運転して山林にＡの死体を投棄することにし、ブランデーや現金等が積載されている自動車を窃取して発進させ、ａ町の前記山林まで運搬し、車から死体を出し山林斜面に死体を投棄して遺棄し、その後ｂ町方面に行きＡのストッキング等を捨て、再び自動車で岐阜県に戻り、同日午後四時過ぎころＢに電話し、同日午後六時前ころ関市内の中濃西高前駅付近でＢと会った。以上の事実を認定することができる。右認定に反する被告人の捜査段階、原審及び当審における供述は信用できない。１　これに対し、所論は、Ａは被告人と用水路に落ちて死亡したものであり、同旨の被告人の供述は、証人Ｂの六月二七日午後六時前ころ会った際被告人のトレーナーの袖口や足元などが泥水に入って乾いたようになっていたとの証言、Ｕら作成の鑑定書のトレーナーの汚斑の記述により裏付けられる、という。しかし、所論のような事実は認められないし、原判決が「第四の二信用性について」の項で、所論に沿う供述は信用できないとした補足説明（九八丁表裏）、「第三の三の１暴行態様に関する供述部分の（四）」の項で、用水路にＡと一緒に落ちたとの供述は信用できないとした補足説明（八八丁裏から九一丁表）も関係各証拠に照らし相当として是認することができる。若干補足すると、被告人の用水路の形状の供述は、捜査段階、原審及び当審でそれぞれ著しく相違するし、捜査段階や原審では裁判で警察官との取引が認められると思いどうでもいいと考え詳しく供述しなかったとの当審の供述も決して納得できるものではない。落ちたＡが突然動かなくなったとの供述も不自然であり、証人Ｖの高さ約一・二メートル下に落ちたとしても頭などを打って死亡することは考えられないとの証言とも符合しない。補足説明の疑問点と右点を合わせ考慮すれば、右認定に反する供述は信用できない。ところで、証人Ｂは、六月二七日午後六時ころ会った際、被告人のトレーナーの両腕の肘より下や足の膝より下に付いていた泥が乾いたように汚れていたなどと証言（第七回）する。しかし、被告人は岐阜市又はその周辺において自動車の外でもＡに暴行を加えているし、前記山林では車内からＡの死体を出して山林斜面まで運んで投棄したから、これらの際着用していたトレーナーに泥が付着することもあるから、右証言が右供述を裏付けているとはいえない。また、Ｕら作成の鑑定書（甲二五二）のトレーナーに関する記述も、被告人が投棄したトレーナーは九月一一日に発見されるまで野天に放置されており、その間に泥が付着して汚れることもあるから、右供述を裏付けているともいえない。


２　所論は、被告人の九月八日以降の各供述調書は信用性がない、という。しかし、被告人は、警察官や検察官にＡに加えた暴行やわいせつ行為の全容を供述しているとは到底認められないが、少なくとも原判示の認定に沿う供述部分は信用することができるのであって、「第三の三被告人の一部自白の信用性について」の項の補足説明（八三丁表から九四丁裏）も、関係各証拠に照らし概ね相当として是認することができる。すなわち、補足説明では供述の一貫性、関係証拠との符合性、不自然な点の有無、具体性の有無などの諸点から、供述が信用できるか否か個別に検討したが、その検討方法は相当であるし、右検討方法を通じて信用できるとした具体的な供述も、関係各証拠に照らし相当として是認することができる。若干補足すると、同項１の（一）の車内での顔面殴打、Ｘ字型の金属製のものを投げつけたとの供述部分は、車内の争いが高じたものとして不自然ではないこと、（二）の服を脱ぐように述べたなどの供述部分は、被告人が深夜に、それまで全く面識もないＡ運転の自動車に乗り込み長時間降りようとしなかった経過と符合し、第一でＩに対し服を脱いで裸になるようにした言動、第三でＯを全裸にした言動とも符合すること、（三）のＡを助手席で緊縛して後部座席に移し足元の床下に放置したとの供述部分は、助手席にＡのものとみられる相当数の人頭毛が付着している事実、助手席シート背もたれや後部座席足元付近にＡと同じＡ型の血痕が多量に付着している事実などと符合する。Ａに車内で小便をするように述べたとの供述部分は、助手席シートの尿反応と符合し、Ａの死体や着衣を投棄したとの供述部分は、被告人が案内した場所からこれらが発見された事実と符合する。これらによれば、原判示認定に沿う供述は信用することができる。
３　これに対し、所論は、右各供述調書は次の事由があって信用性がない、という。すなわち、「１」Ｃ警察官らは前記のとおり脅迫、利益誘導、偽計を用いた、「２」Ｃ警察官は九月八日午前一時過ぎ前記のとおり利益誘導などしたから、同月六、七日の検察官の取調べに素直に応じ、同月八日午前零時一五分過ぎころＣ警察官を呼んだとしても、その後の供述調書の信用性を認めることにならないし、その後遺体捜索の引当時の態度が真剣であったとしても、暴行やわいせつ行為の供述の信用性があるとはいえない、「３」警察官らは、九月八日当時行方不明のＡが既に白骨化し、その遺骨から死因を特定することは困難であると推測できたから、傷害と窃盗の犯意で認めるように持ちかけることは容易であった、「４」Ｃ警察官らは、被告人が迎合的な供述をした見返りに飲酒させたり鰻料理を食べさせ、Ｂと面会させたり母方に電話をさせた、という。
しかし、「１」の脅迫などの点につき、前記のとおり脅迫、利益誘導、偽計があったとは認められないから、前提を欠いている。
「２」　のＣ警察官の利益誘導などの点につき、前記のとおり利益誘導の事実は認められないから、前提を欠いている。なお、「第三の二の２の（二）約束及び利益誘導による自白の主張についての（１）」の項の補足説明では検察官の取調べ時の態度（八〇丁表）や引当時の態度（八一丁表）に触れているが、これらは捜査段階の供述の任意性の関係で触れたものである。なお、九月六、七日の検察官の取調べに素直な供述態度であった点は、翌八日午前零時過ぎＣ警察官に話したいと申し出た経過と相まって、その後の同警察官らに対する供述の信用性を認める一つの事情と認められるし、遺体の引当時の態度に真剣なものがあった点は、案内した場所からＡの遺骨などが発見されたことと相まって、死体などを投棄したとの供述の信用性を認める一つの事情と認められる。
「３」　の傷害と窃盗の範囲で認めるように持ちかけた点につき、前記のとおりそのような事実は認められないから、前提を欠いている。「４」　の飲酒や面会などの点につき、前記のとおりＣ警察官らが被告人に飲酒させたり、Ｂと面会させたとは認められない。なお、Ｃ警察官らは前記のとおり飲食店で鰻料理を食べさせ母方に電話をさせているが、それだからといって右各供述調書の信用性を損なうものとはいえない。
４　所論は、被告人の暴行行為につき、「１」Ａの顔面を殴打し、手足を緊縛し、後部座席に放置したことを裏付ける客観的証拠はない、自動車の後部座席周辺等の血痕は、被告人が用水路に落ちたＡを車内に載せた際出血していた血液が付着したとも考えられる、「２」Ｖ作成の鑑定書（甲四八一）、証人Ｖの証言は、被告人の暴行を裏付けるとはいえない、「３」Ｗ作成の鑑定書（甲一五九）、証人Ｗの証言によれば、自動車内で発見された七本の抜去毛とされる陰毛のうち旧型の一本は被告人、ＢやＡのものではないから、被告人以外の人物がＡに暴行をした疑いがある、という。


しかし、「１」の客観的証拠などの点につき、被告人がＡの自動車に乗り込んだ後ａ町の山林にスカートだけを身に付けたＡの死体を投棄し、パンティ等の下着を別の場所に投棄した事実によれば、生前のＡに対し暴行やわいせつ行為をしたものと優に推認できるうえ、自動車の助手席シート付近にも相当数のＡの人頭毛があること、車内各所にＡの血痕が付着し、車内各所にＡから抜去したと認められる陰毛があることは、右暴行やわいせつ行為を裏付ける客観的証拠である。殊に、Ａが普段利用しない助手席にＡの人頭毛が相当数あり、助手席シート背もたれや後部座席足元付近にＡの血痕が多量に付着している事実は、Ａに暴行を加えて出血させ、出血したＡを助手席に乗せたり、助手席で手足を緊縛するなどの暴行を加え、そこから後部座席に移し、その足元に落として放置したとの供述を裏付けている。なお、Ａとともに用水路に落ちたとの供述は、前記のとおり信用できないし、車内各所に血痕が付着していることは右供述を裏付けるものともいえない。「２」　のＶ作成の鑑定書などの点につき、鑑定書（甲四八一）は、被告人の九月九日付、一一月一一日付、二〇日付、二一日付、二四日付、三〇日付検察官調書などを前提に、Ａの死体所見に関する供述に法医学上矛盾はないか、自動車の血痕、尿などの付着状況との間に矛盾はないか、その供述から推定されるＡの死因は何かなどを検討したものであり、証人Ｖの証言もこれに関するものである。これらは、Ａに対する暴行を直接裏付けるものではないが、原判示の認定に沿う供述は法医学上もに矛盾するものはないというのであるから、その信用性を裏付けている。そして、顔面を強打した暴行と手足を緊縛して後部座席足元に放置した暴行は、いずれもＡを死亡させるに足る暴行であるとの点は、Ａの死因を裏付けている。「３」　の第三者の関与の可能性の点につき、確かに自動車内には一本のＡＢ型の抜去毛があるが、被告人はＡの自動車に乗り込んだ後Ａの死体を投棄するまでの間に、第三者が車内に入ったなどとは述べていないし、全証拠を検討しても第三者がその間に被告人に知られないでＡに暴行やわいせつな行為をした疑いはない。５　所論は、わいせつ行為につき、「１」自動車内のＡ型の陰毛の抜去毛がＡのものとはいえない、自動車を放置してから発見されるまで相当月日を経過し、車内にはＡＢ型の陰毛の抜去毛もあるから、ＡＢ型の被害者の存在若しくは被告人以外の加害者の存在も疑われる、「２」わいせつ行為を立証する客観的証拠はない、Ａ型の陰毛の抜去毛がＡのものとしても、被告人が陰毛を抜いたと認定することには根本的に無理があり、抜いたとすれば車内の一部に集中して発見されるはずである。被告人が用水路に落ちたＡを引き上げようとして陰毛が抜け、死体を遺棄する際にパンティを脱がしたときその陰毛が車内に残ったとも考えられる、という。しかし、「１」の抜去毛の点につき、関係各証拠によれば、Ａと同じＡ型の抜去したとみられる陰毛が自動車のダッシュボード内、運転席座席シート右下床上、助手席シート左下床上、運転席を取り除いた床上に各一本、サイドブレーキ付近に二本の合計六本あるが、これらは被告人やＢの陰毛とは類似しないから、Ａのものと認定することができる。なお、前記のとおり被告人が自動車に乗り込んだ後Ａの死体を投棄するまでに、第三者が車内に入った疑いはないし、被告人が自動車を放置した後七月一日警察官に発見されるまでの間に、第三者が血痕が付着しピーナツ様のものなどが散乱している車内に入り、自己の陰毛を抜きあるいは他の者の陰毛を抜いて車内に遺留したとも考えられないから、右認定に合理的疑問はない。「２」　の客観的証拠の点につき、前記の外形的事実からも被告人がわいせつ行為に及んだことは優に推認できるところ、Ａにパンティ等を脱がせ上半身を裸にさせた点については、被告人はＡの死体やスカート等とは別の場所にストッキング、パンティ等を投棄しているが、衣服を着用している死体を投棄する際、スカート、ネックレス等をそのままにしながら、わざわざパンティ等を脱がせて異なる場所に捨てるとは考えられないから、右事実はＡの生前に上半身を裸にさせパンティ等を脱がせたとの供述を裏付けている。陰毛を抜いた点も、前記のとおり車内には右Ａの抜去毛があるところ、通常女性が自分の利用する自動車内で陰毛を抜き、抜いた陰毛をダッシュボードに入れるようなことはしないと考えられるから、被告人がＡの生前その意思に反して車内でＡの陰毛を抜いたと認定するのが合理的である。なお、抜いた陰毛を一か所にまとめて捨てるとは限らないし、ある程度まとめて捨てたとしても、被告人はｂ町内で車内の助手席用マット及び後部座席用マットを捨てており（乙六二）、その際マット上の陰毛が動くこともあるから、原判示の認定に合理的疑いはない。もとより右陰毛があることが、Ａが用水路に落ちたとの供述を裏付けるとはいえない。
以上の次第で、論旨は理由がない。
第五　尊属監禁の法改正について
<要旨>原判決後の刑法改正について職権で検討する。平成七年六月一日から平成七年法律第九一号刑法の一部を</要旨>改正する法律が施行された。改正後の刑法（以下、新法という。）には改正前の刑法（以下、旧法という。）二二〇条二項に相応する尊属監禁の加重規定がないが、自己又は配偶者の尊属を監禁した場合の処罰を廃止したものではなく、この場合も新法二二〇条の監禁罪（旧法二二〇条一項と同旨）の成立を認める趣旨と解される。そして、前記法律第九一号附則二条一項ただし書が尊属加重規定の適用について同条項本文前段の例外を定めた結果、右改正前に犯した尊属監禁の行為についても新法二二〇条の適用が考慮されることになった。これを本件についてみるに、原判示第一の行為中、当時の妻の母であるＩを監禁した点は、行為時においては旧法二二〇条二項（六か月以上七年以下の懲役刑）に、裁判時においては新法二二〇条（三か月以上五年以下の懲役刑）に該当するが、右は犯罪後の法令により刑の変更があったときに当たるから、右附則二条一項本文前段により旧法六条、一〇条を適用して右両者を比照し、軽い裁判時の新法二二〇条を適用することになった。


原判決は平成六年六月三〇日右監禁につき旧法二二〇条二項を適用したが、原判決後の法律改正により刑の軽い新法二二〇条が適用されることになったから、刑訴法三八三条二号の控訴理由である「判決があった後に刑の廃止若しくは変更又は大赦があったこと」のうちの刑の変更があったことになる。ところで、被告人は、原判示第一において右監禁のほかに傷害、恐喝未遂も犯しており、後記のとおり監禁と恐喝未遂との間には手段結果の関係があり、恐喝未遂と傷害とは一個の行為で二個の罪名に触れる関係にあるから、結局以上を一罪として刑及び犯情の最も重い恐喝未遂罪の刑で処断すると、右刑の変更は原判示第一の関係では処断刑の短期に影響を及ぼすことになるが、本件では被告人は併合罪の関係にある原判示第二ないし第六の罪をも犯しており、再犯加重したうえこれらの罪のうち最も重い罪の刑に法定の加重をすると、右刑の変更は結論として処断刑の短期のうえでも影響を及ぼさないことになる。しかしながら、刑訴法三八三条二号では刑の変更とのみ規定し、それが判決に影響を及ぼすことの明らかな場合に限定していないから、科刑上の一罪の処理及び併合罪加重の処理を経た結果処断刑の範囲に影響を及ぼさないときでも、なお同条号の刑の変更に当たると解すべきである。そうすると、原判示第一の事実について破棄理由が認められるところ、原判決は原判示第一の罪とその余の各罪とは併合罪の関係にあるとして一個の刑を科しているから、結局原判決は全部破棄を免れない。そこで、刑訴法三九七条一項、三八三条二号により原判決を破棄し、同法四〇〇条ただし書により更に判決するが、新法二二〇条は旧法二二〇条二項とは構成要件及び罪名が異なるので、原判示第一の事実に代えて新たに事実認定をする。
（原判示第一の事実に代えて当裁判所が新たに認定した事実）原判決の（罪となるべき事実）第一の事実中、原判決三丁表一、二行目の「もって、配偶者の直系尊属を不法に監禁し」とあるのを、「もって、同女を不法に監禁し」と改めるほかは、原判示と同一である。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）
当裁判所の認定した被告人の判示第一の所為のうち、監禁の点は新法二二〇条に、恐喝未遂の点は右附則二条一項本文前段により旧法二五〇条、二四九条一項に、傷害の点は平成三年法律第三一号による改正前の刑法二〇四条、同改正前の罰金等臨時措置法三条一項一号に（裁判時においては右附則二条一項本文前段により旧法二〇四条に該当するが、旧法一〇条により軽い行為時法の刑による。）、原裁判所の認定した判示第二の所為のうち逮捕監禁致傷の点は旧法六〇条、二二一条（二二〇条一項）に、強姦の点は同法六〇条、一七七条前段に、原判示第三の所為のうち監禁の点は同法二二〇条一項に、強盗致傷の点は同法二四〇条前段に、強制わいせつの点は同法一七六条前段に、原判示第四の所為は同法一八一条（一七六条前段）に、原判示第五の所為は同法二三五条に、原判示第六の所為は同法一九〇条にそれぞれ該当する。
判示第一の所為の監禁と恐喝未遂との間には手段結果の関係があり、恐喝未遂と傷害は一個の行為で二個の罪名に触れる場合であるので、同法五四条一項前段、後段、一〇条を適用し結局以上を一罪として刑及び犯情の最も重い恐喝未遂の罪の刑（ただし、短期は監禁罪の刑のそれによる。）で処断し、同法一〇条を適用し、原判示第二の逮捕監禁致傷罪については同法二二〇条一項所定の刑と平成三年法律第三一号による改正前の刑法二〇四条、同改正前の罰金等臨時措置法三条一項一号所定の刑とを比較し、重い傷害罪について定めた懲役刑（ただし、短期は監禁罪の刑のそれによる。）によって処断するが、逮捕監禁致傷と強姦は一個の行為で二個の罪名に触れる場合であるので、旧法五四条一項前段、一〇条を適用して一罪として重い強姦罪の刑で処断し、原判示第三の監禁、強盗致傷、強制わいせつは一個の行為で三個の罪名に触れる場合であるので、同法五四条一項前段、一〇条を適用して一罪として最も重い強盗致傷罪の刑で処断する。原判示第三、第四の各罪については所定刑中いずれも有期懲役刑を選択する。
被告人には原判示の累犯前科があるので、同法五六条一項、五七条を適用して判示第、原判示第二ないし第六の各罪の刑についてそれぞれ再犯の加重（ただし、原判示第二ないし第四の各罪について同法一四条の制限内）をし、以上の罪は、同法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により最も重い原判示第三の罪の刑に同法一四条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で諸般の事情を考慮し、被告人を懲役一六年に処し、同法二一条を適用して原審における未決勾留日数中一三〇〇日を右刑に算入し、原審及び当審における訴訟費用は刑訴法一八一条一項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。よって、主文のとおり判決する。


主　　　　文
一　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
二　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一控訴の趣旨
主文同旨
第二　当事者の主張
当事者の主張は、次のとおり加除するほか、原判決事実欄の「第二　当事者の主張」に摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決八頁九行目の次に行を改めて次のとおり加える。「（四）　仮に、被控訴人らが団体の財産を総有することを根拠として、会計帳簿の閲覧を請求する権利が認められないとしても、ＰＴＡである控訴人の役員は、ＰＴＡ構成員との間で委任又は準委任契約に基づき、善良なる管理者としての注意義務をもってＰＴＡを運営する義務を負っており、構成員である被控訴人らに対し、経理状況を報告すべき義務があるから、被控訴人らは会計帳簿を閲覧する権利がある。」
２　同一一頁八行目の次に行を改めて次のとおり加え、同一〇行目冒頭から同一二頁四行目末尾までを削る。
「（一）　控訴人の規約からすれば、控訴人においては、現金出納帳、収入・支出各内訳簿等の会計帳簿一切を閲覧し、その会計処理の適否を判断するのは、会計監査の職務又は役割とし、会員には会計帳簿を閲覧させることは予定していないというべきである。また、民法の公益法人に関する規定においても、社員に会計帳簿の閲覧請求権は認められていないし、特定非営利活動促進法及び宗教法人法においても、団体の構成員に、財産目録、貸借対照表等の一定の書類の閲覧請求権は認められているものの、会計帳簿や通帳の閲覧請求権までは認められていない。したがって、控訴人の会員に、会計帳簿や通帳の閲覧請求権を認める根拠はない。（二）　また、本件総会において、被控訴人らが質問した修繕費については、正確な説明がなされたうえで承認されており、被控訴人らがその支出状況について疑問を抱く合理的理由がなく、閲覧を請求する正当な理由もない。（三）　控訴人役員は、無償で就任しているものであり、必ずしも経理に関する専門的知識を有するものではないから、会員からの閲覧請求を認めると過重な負担を課することになり、会員と役員との信頼関係を侵害する事態を招きかねない。」
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、本件訴訟は裁判所法三条の「法律上の争訟」にあたり、司法審査の対象となるものと判断するが、その理由は、次のとおり訂正するほか、原判決理由説示のうち、原判決一二頁六行目冒頭から同一七頁二行目末尾までのとおりであるから、これを引用する。
１　同一五頁三行目から四行目にかけての「公権力がみだりに関与することは許されないというべきである」を「ついては、それが一般法秩序と関係を有しない内部的な問題にとどまる限り、その団体の自主的、自律的な解決に委ねるのが適当であって、裁判所の司法審査の対象にはならないと解すべきである」と改める。２　同一五頁五行目の「結社の自由も」から同一六頁一一行目末尾までを次のとおり改める。
「団体の構成員が、団体の経理関係書類についてどのような範囲で閲覧請求権を有するかどうかは、各種の団体において法律で規定されているところであり（例えば民法五一条、商法二九三条の六、特定非営利活動促進法二八条、消費生活協同組合法四〇条等）、一般法秩序と関係を有する事項であることは否定できない。もとより、控訴人は、法律にしたがって設立された法人ではなく、前記（原判決引用）のとおり、権利能力なき社団であるが、権利能力なき社団も現行の法秩序のもとで存立が認められているのであり、その一方で裁判所の審査を排除できる程に高度の自治権能が保障されていると解すべき根拠もないのである。そうすると、会計帳簿の閲覧請求権の存否という一般の法秩序と関係を有する事項については、それが団体内部の問題であっても、現行法令の適用解釈によって解決されるべきものである。」
二　そこで、会計帳簿閲覧請求権の存否について判断する。１　いわゆる権利能力なき社団は、権利能力を有しないとはいえ、根本規約を有する組織体であり、かつ、構成員の変更にかかわらず団体として持続するという性質のものである以上、それぞれの団体によって濃淡はあるとしても、団体としての規律拘束性があり、それがその構成員に及ぶものである。しかるところ、それぞれの団体における会計処理のあり方及びそれに対する審査、さらにはこれに対する構成員の関与の仕方は、それぞれの団体の規約によって自治的に決められるべきもので、それが法令に明らかに違反するとか、公序良俗に違反するとかいうものでない限りは尊重されるべきものである。そのうえで、規約上の規定のみによっては律しえない事柄や、明らかに規約の内容に欠缺があると認められるときは、権利能力なき社団にも類推適用すべき民法そのほかの法令ないし条理や慣習によってこれを補充するのが相当である。たとえ、団体の資産が構成員の総有関係にあるからといって、そのことから、個々の構成員が当該団体に対し、規約の定めと無関係に右規律拘束性をこえる権利を有するものではないと解すべきである。ところで、甲一号証によれば、控訴人には根本規約というべき「名古屋市立名北小学校ＰＴＡ規約」があり、同規約においては、役員として会計二名、会計監査二名が置かれ（七条）、会計がすべての金銭の収入支出を記録したうえ、総会において決算報告を行い、会計監査は会計を監査したうえその結果を委員会及び総会に報告し（一二条）、総会は、決算報告及び監査報告に基づき、決算の審議承認を行う（二五条）ことが規定されているものの、会計関係書類の開示や閲覧に関する規定はもうけていないことが認められる。右規約の内容をみれば、控訴人においては、会員に決算の審議承認権を認めてはいるが、会員が会計処理が適正になされたか否かを審査する方法としては、会計報告書の内容を検討し、総会において役員に疑問点を質問して、それに対する説明を求める方法を採用しているところである。したがって、控訴人の会員は、その規約に基づく会計帳簿の閲覧請求権を有すると認めることはできない。もっとも、甲一号証によれば、控訴人の規約は、全体として比較的簡単な内容のもので、かつ、閲覧請求権の否定を明示しているわけではないから、会員が会計帳簿を閲覧することについては規定を欠いているにすぎないとも解されるところである。そこで、次に民法その他の法律の規定を考慮したうえで、控訴人の会員が法的に会計帳簿の閲覧請求権を有するかどうかを検討する必要がある。
２　各種法人における会計帳簿の閲覧についての法律の規定を検討すると、次のとおりである。
（一）　公益法人（社団法人、財団法人）


財産目録を作成し、これを事務所に備え置くことが義務づけられており（民法五一条）、法人の社員が右財産目録を閲覧できることは明らかであるが、財産目録の基礎となる会計帳簿については、社員がこれを閲覧できることを前提とした規定はない。
（二）　営利を目的としない法人
①　特定非営利活動法人
社員及び利害関係人は、事業報告書、財産目録、貸借対照表及び収支計算書を閲覧できるが（特定非営利活動促進法二八条二項）、それらの基礎となる会計帳簿の閲覧についての規定はない。
②　宗教法人
信者は、財産目録、収支計算書及び貸借対照表を閲覧できるが（宗教法人法二五条三項）、それらの基礎となる会計帳簿の閲覧についての規定はない。
③社会福祉法人
事業報告書、財産目録、貸借対照表及び収支計算書を事務所に備え置くことが義務づけられているので（社会福祉事業法四二条二項）、これを閲覧できるものと解釈できるが、それらの基礎となる会計帳簿の閲覧についての規定はない。
④　消費生活協同組合
組合員は、事業報告書、財産目録、貸借対照表及び剰余金処分案又は損失処理案を閲覧することができるが（消費生活協同組合法四〇条二項、一項）、それらの基礎となる会計帳簿の閲覧についての規定はない。
⑤　商工会
会員は、事業報告書、貸借対照表、収支計算書及び財産目録を閲覧することができるし（商工会法三八条）、総会員の一〇分の一以上の同意を得て、会計に関する帳簿及び書類の閲覧を請求できる（同法三九条）。
（三）　営利を目的とする法人
①　株式会社
発行済株式の一〇〇分の三以上に当たる株式を有する株主は、会計の帳簿及び書類の閲覧を請求できる（商法二九三条の六）。
②　有限会社
資本の一〇分の一以上に当たる出資口数を有する社員は、会計の帳簿及び書類の閲覧を請求できる（有限会社法四四条の二第一項）。
３　右２で例示した各種法人に関する会計帳簿の閲覧についての規定をみると、株式会社、有限会社及び商工会においては、一定の要件を満たした場合に、会計帳簿の閲覧請求権が規定されているのに対し、その他の法人においてはその旨の規定がない。このことに照らすと、その他の法人においては、会計帳簿の閲覧請求権までは認めない趣旨とみるのが相当である。実質的に考えても、会計帳簿の閲覧請求権は、閲覧自体を終局の目的とする権利ではなく、構成員が役員に対し、業務執行を是正したり、責任を追及する場合にその手段となるものであり、株式会社及び有限会社においては、株主や社員が役員に対し、直接に業務執行を是正したり、責任を追及する権利が認められているので（商法二六七条、二七二条等）、会計帳簿の閲覧請求権を認める必要性があるのに対し、社団法人や特定非営利活動法人においては、社員にそのような権利は認められていないから、会計帳簿の閲覧請求権を認めなければならない必要性がないものと解されるのである。帰するところ、法は、社団法人や特定非営利活動法人においては、役員に対する責任追及は、個々の社員が直接に行うべきものではなく、総会による役員の改選を経たうえ、新しい役員の下で団体が行うべきものとしていると考えられるのである。また、控訴人は、ＰＴＡという公益的な目的を有する権利能力なき社団であるから、必要に応じて民法の公益法人の規定を類推適用すべきであるし、特定非営利活動促進法二条、別表によれば、同法にいう特定非営利活動法人としては、子どもの健全育成を図る活動を行い、不特定多数の利益の増進に寄与することを目的とする法人も含まれるから、目的の点からみれば、控訴人は、特定非営利活動法人と類似した面があるというべく、したがって、控訴人において、法的に会員に会計帳簿閲覧請求権が認められるか否かは、社団法人及び特定非営利活動法人に準ずることも考えられる。しかし、いずれの法人においても、右にみてきたとおり、社員に会計帳簿閲覧請求権は認められていないのである。そうすると、控訴人の規約に会計帳簿閲覧権について定めていないのは規定の欠缺というよりも、控訴人においても、会員に会計帳簿の閲覧請求権は認めない趣旨と解さざるを得ない。４　勿論、控訴人における支出内容を審査する方法として、会計報告書作成の基礎となっている会計帳簿、さらにその基礎となる通帳、領収書などの資料を会員が閲覧することが、有効な場合があることは否定できない。しかし、会員に閲覧請求権を認めるとすれば、領収書などの資料は、記載自体からはその内容がいかなる支出なのか不明確なものもあるので、いかなる細節に該当する支出なのか予め整理して保管しておく必要があるし、多数の会員が次々と閲覧請求をすると、その都度対応しなければならないことになるが、役員が全て無報酬であることや、必ずしも会計経理の専門家ではないことを考えると、右のような事務処理はかなりの負担になることも事実である。【要旨】一方、乙一、二号証によれば、控訴人の年間決算額は、平成七年から八年度において、一五〇万円から一七〇万円程度であり、支出については二〇程度の細節に分類し、各細節の支出金額は三〇万円未満であることが認められる。右決算の規模・内容からすれば、会員が役員に対し、個々の支出について具体的な説明を求めることによって、通常は決算及び予算の内容を審査承認することが十分可能であると考えられる。そして、右３で判断したとおり、規約においては、会員が役員の責任を直接追及することは認められておらず、決算及び予算の内容を承認するかどうかの判断ができるに止まるものであるから、実質的にも、会員に会計帳簿閲覧請求権を認めないことによって、それほど不都合な結果が生じるとはいえないところであり、このことからしても、右の結論は決して不合理なものではない。
５　右の次第であるから、控訴人の会員は、現在の規約のうえにおいては勿論、関連法令や団体としてあるべき条理の点からしても、会計帳簿閲覧請求権が認められていないといわざるを得ないところである。
三　これに対し、被控訴人らは、会員が会計帳簿の閲覧請求権を有する根拠として、被控訴人らが控訴人の会員として、控訴人の財産を所有（総有）しており、財産を管理する権限を有すること、控訴人の役員が、会員との間で委任又は準委任契約に基づき、善良なる管理者としての注意義務をもって控訴人を運営する義務を負っていることの二点を主張している。
しかし、控訴人の財産が会員によって総有されているということは、会員が控訴人を脱退しても持分権の分割請求権がないということであって、実質的には控訴人の財産が、会員とは独立した控訴人という団体そのものに属することを意味するものであるから、それを根拠として、会計帳簿の閲覧請求権が認められるものではない。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が、控訴人の申請に係る平成二年一二月二一日愛媛県今治中央保健所受付第三五二号「産業廃棄物処理業許可申請」に対し、平成三年一一月二五日付けでした不許可処分を取り消す。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨。
第二　事案の概要並びに証拠関係
本件事案の概要は、次のとおり付加するほか、原判決事実及び理由の「第二　事案の概要」記載のとおりであり、証拠関係は原審及び当審記録中の証拠関係目録記載のとおりであるから、これを引用する。
原判決七頁五行目の「処分を」の次に「業として」を、同二三頁八行目の「義務が存した。」の次に「また、予想される控訴人の傭船方法が本件許可申請のものとは違うというのであれば、控訴人を事情聴取し、弁明の機会を与え、問題点があればそれを指摘し、補正・変更の機会を与えるのが、適正手続の要請からして、行政庁に課せられた義務である。」を、同二四頁七行目末尾に続けて「また、控訴人は、裸傭船契約により船舶を借り上げなければならないこと及びその契約の内容を承知していたにもかかわらず、被控訴人を偽って許可を得ようとしていたのであるから、被控訴人が本件許可申請書の補正を指導しても、控訴人は形式的に書類上だけを取り繕って済ますものと考えざるを得なかったものであり、さらに、被控訴人は、控訴人が廃棄物処理法七条二項四号ハ所定の「その業務に関し、不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」に該当すると判断していたのであるから、被控訴人が控訴人に対し、弁明や補正の機会を与えなかったとしても、何ら違法ではない。」を加える。
第三　争点に対する判断
争点に対する判断は、次のとおり付加、訂正、削除するほか、原判決事実及び理由の「第三　争点に対する判断」記載のとおりであるから、これを引用する。当審における証拠調の結果は右判断を左右しない。
一　原判決三〇頁六行目の「締結するか」から同一〇行目の「定期傭船契約を」までを削除し、同三二頁七行目の「原告は、」の次に「平成元年二月一〇日、香川県知事から産業廃棄物の収集運搬業の許可を受け、」を加え、同三三頁二行目の「原告従業員立会いの下で、」を「控訴人が」と、同七、八行目の「無線電話により連絡を取り合った」を「控訴人が無線電話により、船上の産業廃棄物に関し、船長等に指示を与えた」と、同三六頁末行目の「住吉丸」から同三七頁一行目の「船員」までを「当該船舶を所有する海運会社の船員」と、同五行目の「藤栄海運」を「藤栄汽船」と改め、同三八頁九行目の「定期傭船契約」から同三九頁二行目の「しかるに、」までを削除し、同一〇行目の「程遠く」から同四〇頁一行目末尾までを「程遠いものであった。」と改め、同四二頁八行目の「や定期傭船契約」を削除する。
二　同四八頁七行目の「二六枚目裏」を「二六枚目表裏」と改め、同五〇頁六行目の「証人」の前に「一九の１、２、」を、同五一頁六行目の「事務所で」の次に「本店の」を、同行目の「本店移転の」の次に「内部手続及びその」を、同八行目の「本店」の次に、「・事務所」を、同九行目の「七条一〇項」の次に「、同法施行規則二条の四・一項二号」を、同一〇行目の「住所」の次に「等」を、同五二頁四行目の「本店移転の」の次に「内部手続及びその」を、同五三頁四行目の「本店」の次に「・事務所」を加える。
三　同六〇頁七行目の後に、改行して、次のとおり加える。「また、前記認定のとおり、控訴人は、これまでの許可権者による行政指導により、裸傭船契約により船舶を借り上げ、これを自ら運行するのでなければ、産業廃棄物処理業の許可を受けるのが困難な実情を認識しており、本件許可申請に際しても、裸傭船契約により船舶のみを借り上げ、自らが船員を任用して船舶を運行するかのように書類上仮装して、虚偽の裸傭船契約書及び船員名簿を本件申請書に添付していたのであるから、仮に、被控訴人が、予想される控訴人の傭船方法が本件許可申請のものとは違うということを指摘して、弁明・補正・変更の機会を与えたとしても、その申請態度に照らすと、控訴人は、その経営体制自体を実際に変更するのではなく、単に書類上の補正だけを行う可能性が高いものと判断されても止むを得ないところであるし、さらに、被控訴人としては、控訴人が廃棄物処理法七条二項四号ハ所定の「その業務に関し、不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」に該当すると判断していたのであるから、控訴人主張の行政指導を行うと否とにかかわりなく、本件許可申請は廃棄物処理法一四条二項二号に適合しないものとして、これに対し許可をしてはならず、結局、被控訴人としては、控訴人主張の行政指導をするまでもなく、本件不許可処分をすべき立場にあった。」
第四　結論
よって、原判決は相当であって、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　大石貢二　馬渕勉　一志泰滋）
参考
本控訴審判決において付加、訂正、削除の上、引用された原審判決部分を組み込ん
だ判決の事実及び理由
（注）原審判決が、本控訴審判決により付加、訂正されている部分には傍線を、削除されている部分には（※）を付した。
なお、引用された部分の当事者の表記は、原審判決の表記のままとした。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が、控訴人の申請に係る平成二年一二月二一日愛媛県今治中央保健所受付第三五二号「産業廃棄物処理業許可申請」に対し、平成三年一一月二五日付けでした不許可処分を取り消す。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨。
第二　事案の概要並びに証拠関係


本件事案の概要は、次のとおり付加するほか、原判決事実及び理由の「第二　事案の概要」記載のとおりであり、証拠関係は原審及び当審記録中の証拠関係目録記載のとおりであるから、これを引用する。
〔付加の上、引用された原審判決部分〕
第二　事案の概要
本件は、原告が、松山市内の産業廃棄物処理業者と提携して、首都圏から排出される産業廃棄物を、横浜港から愛媛県の港まで船舶で運搬し、松山市内の産業廃棄物処理場に搬入して埋立処分するため、被告に対し、産業廃棄物処理業（収集運搬）の許可を申請したところ、被告が同申請を不許可とする処分をしたため、原告が右不許可処分の取消しを求めた事案である。
一　争いのない事実
１　本件許可申請
（一）　原告は、産業廃棄物の収集、運搬等を目的とする会社である。（二）　原告は平成二年秋頃、産業廃棄物の収集処分業を営む城東開発株式会社（以下「城東開発」という。）と業務提携して、原告が、首都圏から排出される安定型産業廃棄物（廃プラスチック類、金属くず、建設廃材）を排出事業者から収集し、これを横浜港（横浜市＜地名略＞所在）で船舶に積み込み、菊間港（愛媛県越智郡＜地名略＞所在）まで海上輸送して、菊間港で産業廃棄物を積み下ろして城東開発に引き渡し、城東開発が、自社が所有・管理する最終処分場（松山市＜地名略＞所在）まで産業廃棄物を運搬して、ここで埋立処分する事業計画を立てた。（三）　そこで、原告は平成二年一一月二一日被告（提出先は今治中央保健所）に対し、廃棄物の処理及び清掃に関する法律（昭和四五年法律第一三七号、平成三年法律第九五号による改正前のもの。以下「廃棄物処理法」という。）一四条一項に基づき、産業廃棄物処理業（収集運搬）の許可申請をし（以下「本件許可申請」という。）、本件許可申請書及びその添付書類（乙二〔枝番を含む〕）は、平成二年一二月二一日付で正式に受理（今治中央保健所受付第三五二号）された。
２　本件不許可処分
被告は、平成三年一一月二五日付けで原告に対し、次の（一）ないし（三）の理由を記載した書面により、本件許可申請を不許可とする処分（以下「本件不許可処分」という。）をし、本件不許可処分書は同月二七日原告に送達された（甲三の１・２）。
（一）　原告は、廃棄物処理法施行規則（昭和四六年厚生省令第三五号、平成四年厚生省令第四六号による改正前のもの。以下「廃棄物処理法施行規則」という。）一〇条一号イに規定する「運搬施設」を有していないと認められること。（二）　本件許可申請書記載の場所に事務所及び連絡先ともに施設が存在しないことから、原告が適切に業務の運営を行い得るとは認められず、廃棄物処理法七条二項四号ハ所定の「その業務に関し、不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」に該当すると認められること。（三）　愛媛県の区域外で発生したいわゆる県外産業廃棄物の愛媛県内への搬入は、原則として禁止していること。
３　関係法令の規定
本件許可申請、本件不許可処分に関する廃棄物処理法、同法施行規則の規定は、次のとおりである。
（一）　廃棄物処理法一四条
（１）　一項
産業廃棄物の収集、運搬又は処分を業として行おうとする者は、当該業を行おうとする区域を管轄する都道府県知事の許可を受けなければならない。
（２）　二項
都道府県知事は、前項の許可の申請が次の各号に適合していると認めるときでなけ
れば、
同項の許可をしてはならない。
（１）　一号
その事業の用に供する施設及び申請者の能力が厚生省令で定める技術上の基準に適合するものであること。
（２）　二号
申請者が廃棄物処理法七条二項四号イからハまでのいずれにも該当しないこと。
（３）　七項
一　項の許可を受けた者は、産業廃棄物の収集、運搬又は処分を他人に委託してはならない。
（二）　廃棄物処理法施行規則一〇条
廃棄物処理法一四条二項一号の規定する厚生省令で定める技術上の基準に適合する施設及び能力は、次のとおりとする。
（１）　一号
イ　産業廃棄物が飛散し、及び流失し、並びに悪臭が漏れるおそれのない運搬車、
運搬船、運搬容器その他の運搬施設
ハ　産業廃棄物の収集又は運搬を適確に遂行するに足りる能力
（２）　二号以下省略
（三）　廃棄物処理法七条二項四号ハ
その業務に関し、不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当
の理由がある者
二　当事者の主張
１　廃棄物処理法施行規則一〇条一号イ・ハについて
（一）　被告の主張
（１）　産業廃棄物の収集運搬を業として行おうとする者は、産業廃棄物が飛散し、及び流失し、並びに悪臭が漏れるおそれのない運搬船等の運搬施設を保有し（廃棄物処理法施行規則一〇条一号イ所定の「運搬施設」の要件）、かつ、産業廃棄物の運搬を適確に遂行するに足りる能力（同施行規則一〇条一号ハ所定の「運搬能力」の要件）を備えていることが必要である。
（２）　この「運搬施設」を保有し、「運搬能力」を備えているというためには、産業廃棄物を自ら運搬する手段（運搬船等）を自己が所有し、自ら運行するか、又はこれを借り上げて自ら運行することを要する。運搬施設として船舶を借り上げて運航する場合において、傭船者側が自ら運航するというためには、裸傭船契約により借り上げた船舶を、自らが任命・雇用し、指揮監督権を有する船員を使用して運航しなければならない。
（３）　原告は、使用船舶等につき、原告と海運会社が調印した裸傭船契約書を、本件許可申請書に添付していた。しかし、原告が実際に予定していた運搬形態は、海運会社に産業廃棄物の運搬を委託し、海運会社所属の船員が船舶を運航して産業廃棄物の海上輸送をするものであり、原告には当該船舶の船長以下の船員に対する指揮監督権がなかった。
（４）　これでは、
廃棄物処理法一四条七項で禁止されている産業廃棄物運搬の再委託にほかならず、原告が「運搬施設」を保有し、「運搬能力」を備えた者とは認められない。
（二）　原告の反論


（１）　申請者が「運搬施設」「運搬能力」の要件を充たしているか否かの判断に当たっては、申請者が、産業廃棄物の飛散・流出等を生じさせない設備・構造を技術的に備えた運搬船等について、使用権限を有するかどうかが問題になるのであって、傭船形態や船員の任命形態は、「運搬施設」「運搬能力」を有するかどうかについては問題とならない。
（２）　そして、使用権限の点で、運航の主体といえるためには、運航利益・運航支配を有しておればよく、その判断にあたっては、航路の決定や積荷量の決定、積込み指示等の権限と、船長以下の船員に対する任免・指揮監督権を有しているかどうかが基本的に重要なことであって、船長以下の船員との間で、直接雇用契約を締結していなければならないものではない。
（３）　原告は、海運会社から技術的基準に適合していた船舶を裸傭船契約により借り上げ、契約上船長・船員に対する任命権を取得して、産業廃棄物の運搬を行うことを予定していたのであるから、「運搬施設」「運搬能力」の要件を具備している。
２　廃棄物処理法七条二項四号ハについて
（一）　被告の主張
次の各事実に照らすと、原告は、廃棄物処理法七条二項四号ハの「その業務に関し、不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」に該当する。
（１）　本件許可申請書に記載されている原告の本店所在地（東京都江戸川区＜地名略＞・雅乃家弐番館内）には事務所がなく、また、原告が連絡先として記載した事務所所在地（東京都江戸川区＜地名略＞）は、建物が存在せず空き地である。（２）　原告は、予定していた船舶運航形態や船員使用形態からして、原告・海運会社間の船舶借り上げ契約の実態が裸傭船契約ではないのに、本件許可申請書には裸傭船契約の契約書を添付していた。
（３）　原告は、借り上げ船舶につき、本件許可申請書に、実際の乗組員とは全く別の船長・船員の氏名が記載された船員名簿を添付していた。
（二）　原告の反論
被告が指摘する事項は、いずれも廃棄物処理法七条二項四号ハの欠格事由には該当しない。即ち、
（１）　原告は、
昭和五九年四月一四日東京都江戸川区＜地名略＞・雅乃家弐番館内を本店として登記し、昭和六一年一二月まで同所を事務所として使用してきたが、昭和六二年一月以降は東京都江戸川区＜地名略＞の事務所を使用するようになり、本件許可申請当時も同事務所が実質的な本店であり、本件許可申請書中にも連絡先として南葛西の事務所を記載しておいた。
（２）　原告は、船長以下の船員と直接雇用契約を締結していなくとも、契約上任免権・指揮監督権を有していたのであるから、原告が予定していた船舶の運航形態は裸傭船契約によるものであり、原告が本件許可申請書に裸傭船契約書を添付していたことに問題はない。
（３）　船員名簿の記載に誤りがあったとしても、原告の故意によるものではなく、産業廃棄物運搬業の許可・不許可を左右するほどの重要性をもつものではない。被告が船員名簿の記載に不審を持ったのなら、原告に弁明又は補正の機会を与えるべきであり、そうすれば、原告が正確な船員名簿を提出して、簡単に補正できたことである。
３　本件不許可処分の裁量性等について
（一）　被告の主張
原告が予定していた産業廃棄物の収集・運搬・処分は、首都圏の産業廃棄物の愛媛県内搬入・処分であり、しかも最終処分業者である城東開発の処理能力に問題があった本件において、本件不許可処分は、被告に認められた裁量の範囲内の適法な行為である。即ち、
（１）　廃棄物処理法は、県知事に許可・不許可の裁量を認めている。（１）　廃棄物処理法は、産業廃棄物の処理が産業・経済・環境に関わる重要問題であることに鑑み、都道府県知事に対し、当該都道府県区域内の産業廃棄物の処理計画を定めることを義務付け（廃棄物処理法一一条一項）、「都道府県区域内における産業廃棄物の状況を把握し、産業廃棄物の適正な処理が行われるように、必要な措置を講ずることに努めなければならない。」（同法四条二項）と規定している。
（２）　従って、都道府県もまた産業廃棄物の処理について一定の責任を負っており、都道府県知事は地方公共団体の長として、その地域の実情に応じ、産業廃棄物の処理が当該都道府県内における生活環境や公衆衛生にどのような影響を及ぼすかという見地から、不相当と認められる場合には、産業廃棄物処理業の許可申請に対し、許可しないという裁量の余地が認められている。
（２）　仮に、
本件許可申請が廃棄物処理法一四条二項各号の要件を充たしていたとしても、次のような県外産業廃棄物の県内搬入・処分についての愛媛県の方針や、最終処分業者である城東開発の問題点を考慮して、被告は本件不許可処分をしたのであり、本件不許可処分は被告の裁量の範囲内の適法な行為である。（１）　県外産業廃棄物の県内搬入・処分についての愛媛県の方針愛媛県内の産業廃棄物最終処分場の残容量は平成三年一一月末現在で六一二万立方メートルであり、年間最終処分量は一五六万五〇〇〇立方メートルと推測されたので、このまま推移すると、三年一一か月後には満杯になると予想されていた。他方、本件許可申請を認めると、愛媛県同様県外産業廃棄物の搬入規制をしている県が多いことから、県外同業者の追従を招き、大都市圏の産業廃棄物が際限なく愛媛県内に搬入され、これが愛媛県内の最終処分場の残容量を圧迫する。以上の状況に加え、関係市町村の長や議会から、県外産業廃棄物搬入の規制を求める要望が出され、愛媛県は、平成三年八月に産業廃棄物適正処理指導要綱（平成三年愛媛県告示第一二八八号）を制定し、県外産業廃棄物の県内への搬入を原則的に禁止することを定めた。
（２）　最終処分業者である城東開発の問題点
城東開発が所有・管理する最終処分場は、松山市の水道供給源である石手川ダムの上流に位置しているのに、埋め立てた産業廃棄物からの浸出水による地下水の汚染等を防止し得る施設がなく、産業廃棄物の違法・不適正な処理がなされた場合は、松山市民らの健康及び生活環境に重大な影響を及ぼす。しかも、被告が平成二年七月二〇日城東開発の最終処分場に立入調査した結果、城東開発が、大規模な廃プラスチック等の野焼きなどの違法行為をし、安定型最終処分場では認められていない木くず及び廃プラスチックの燃えがらの、埋立処分を行っていた。


（３）　そこで、被告は、違法行為を中止するよう再三にわたり城東開発を指導したが、城東開発が違法行為を改善しないので、被告は城東開発に対し、平成三年一月二九日付け文書でもって、右違法行為を直ちに中止するよう指導したが、城東開発は平成三年三月二五日まで右違法行為を継続した。
（二）　原告の反論
（１）　産業廃棄物処理業の許可は、営業の自由に対する警察許可として、行政庁には裁量の余地のない羈束行為に当たるものである。
産業廃棄物の処理については、国家的見地に立って考える必要があることから、国家の機関委任事務とされているのであって、都道府県知事が裁量によって不許可にできる性質のものではない。
（２）　仮に、都道府県知事に何らかの裁量の余地があるとしても、城東開発の最終処分場の処理態勢や立地条件に問題があるということ自体疑わしいのみならず、本件許可申請は運搬業についての許可を求めるものであり、これに対する判断は、最終処分場の問題とは切り離して判断しなければならない。（３）　県外産業廃棄物の県内搬入禁止を不許可処分の理由とすることは、廃棄物処理法の趣旨からして、容認されることではない。
４　本件不許可処分をするに至った行政手続の違法性について
（一）　原告の主張
本件不許可処分に至る行政手続は、以下述べるとおり不公正で違法なものであり、被告が主張する本件不許可処分事由の有無を問うまでもなく、その手続自体の違法性から、本件不許可処分は取り消されるべきである。
（１）　原告は、被告から、平成三年八月八日付けの取下依頼書中で、原告が産業廃棄物の運搬に使用する船舶が、廃棄物処理法施行規則一〇条一号イ記載の「運搬施設」とは認められないとの指摘を受けた。
（２）　そこで、原告は、被告担当者に電話で問い合わせたほか、平成三年九月一一日付け催告書により、「貴庁の解釈によると、本件裸傭船契約において、何がどうだから施設と認められないのだということを、適確に文書でご回答下さい。それを受けて、文書なり契約なりを変え、補正致します。」と申し入れるとともに、電話での応答から推測して、被告は原告と船員との雇用契約の締結を必要と考えているようであったことから、「今後そのような解釈基準で厚生省及び県が指導するのであれば、当社としては船員の身分を当社に移すことで、右解釈に従うつもりです。」とまで譲歩し、審査基準の明確化を申し入れた。（３）　従って、被告の法解釈が正解であるか否かは別としても、被告としては、原告に対し具体的な回答をなすべき義務が存した。また、予想される控訴人の傭船方法が本件許叩申請のものとは違うというのであれば、控訴人を事情聴取し、弁明の機会を与え、問題点力あればそれを指摘し、補正・変更の機会を与えるのが、適正手続の要請からして、行政庁に課せられた義務である。しかるに、被告は、これ
に対し一切回答せず、
原告に審査基準を示した上での弁明・補正・変更等の機会を与えず、その基準に適合しないとの理由で、本件不許可処分を行ったものである。
（二）　被告の反論
産業廃棄物の船舶による海上輸送について、運航全般を海運会社に委ね、運搬委託の形態をとってきた原告にとって、実際に裸傭船の形態で運航を行うことは、その経営体制そのものに関わることであり、船員の雇用や保険の面で、単に船員名簿を書き直して書面上整えれば解決するという問題ではなく、一朝一夕にそのような変更をすることは困難であるから、被告が補正の機会を与えなかったからといって、何ら違法ではない。また、控訴人は、裸傭船契約により船舶を借り上げなければならないこと及びその契約の内容を承知していたにもかかわらず、被控訴人を偽って許可を得ようとしていたのであるから、被控訴人が本件許可申請書の補正を指導しても、控訴人は形式的に書類上だけを取り繕って済ますものと考えざるを得なかったものであり、さらに、被控訴人は、控訴人が廃棄物処理法七条二項四号ハ所定の「その業務に関し、不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」に該当すると判断していたのであるから、被控訴人が控訴人に対し、弁明や補正の機会を与えなかったとしても、何ら違法ではない。
三　争点
本訴の争点は、本件不許可処分の違法性の有無であるが、その前提として、次の各事項が問題となる。
１　原告が、廃棄物処理法施行規則一〇条一号イ所定の「運搬施設」を保有し、同法施行規則一〇条一号ハ所定の「運搬能力」を有すると認められるか。２　原告が、廃棄物処理法七条二項四号ハ所定の「その業務に関し、不正叉は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」に該当するか。
３　都道府県知事には、産業廃棄物運搬業の許可・不許可をするについて裁量が認められるか。仮に認められるとしたら、首都圏の産業廃棄物の愛媛県内への搬入阻止を主たる目的として行った本件不許可処分は、被告に認められた裁量の範囲内の適法な行為といえるか。
４　本件不許可処分に至る行政手続が手続的公正に反し、違法なものとして取り消されるべきものであるか。
〔引用部分終了〕
第三　争点に対する判断
争点に対する判断は、次のとおり付加、訂正、削除するほか、原判決事実及び理由の「第三　争点に対する判断」記載のとおりであるから、これを引用する。当審における証拠調の結果は右判断を左右しない。
〔付加、訂正、削除の上、引用された原審判決部分〕
第三　争点に対する判断
一　争点１（廃棄物処理法施行規則一〇条一号イ・ハの要件具備）について
１　廃棄物処理法施行規則一〇条一号イ・ハの解釈
（一）　廃棄物処理法一四条二項は、都道府県知事は、産業廃棄物処理業の許可の申請が次の各号に適合していると認めるときでなければ、その許可をしてはならないと規定し、その一号において、「その事業の用に供する施設及び申請者の能力が、厚生省令で定める技術上の基準に適合するものであること。」との要件を掲げており、これを受けて、同法施行規則一〇条一号は、「イ産業廃棄物が飛散し、及び流出し、並びに悪臭が漏れるおそれのない運搬船、運搬容器その他の運搬施設」「ハ産業廃棄物の収集又は運搬を適確に遂行するに足りる能力」が必要であるとしている。


また、廃棄物処理法一四条七項は、都道府県知事から産業廃棄物の収集運搬の許可を受けた者は、産業廃棄物の収集運搬を他人に委託してはならないと定め、産業廃棄物処理業者の第三者に対する再委託を禁止している。これは、産業廃棄物処理業者は、委託を受けた産業廃棄物の処理を自ら行うことを前提として許可を受けているのであり、その処理業務を更に他人に委託することは、許可制度の趣旨を没却するものであること、更に、事業者から委託された産業廃棄物が転々と再委託を重ねることは、その処理についての責任の所在を不明確にし、不法投棄等の不適正処理を誘発するおそれがあることなどによる。
（二）　従って、産業廃棄物の収集運搬業の許可を受けるには、産業廃棄物の収集運搬の基準に合致する処理を行うことができる「運搬施設」（廃棄物処理法施行規則一〇条一号イ）を保有し、運搬施設を実際に稼働させて、産業廃棄物の収集運搬を適確に遂行できる「運搬能力」（同法施行規則一〇条一号ハ）を備えていることが必要である。そして、この「運搬施設」「運搬能力」の要件を具備しているというためには、産業廃棄物を運搬する手段（トラック、船舶等）を自己が所有し自ら運行するか、又は第三者からこれを借り上げて、自らが適確に運搬を遂行できる能力を有することが必要である。
以上によると、許可申請者が自ら運搬施設（運搬船）を所有していない場合には、許可申請者が産業廃棄物を運搬する手段（船舶）を第三者から借り上げて、自らが適確に運搬を遂行できる能力を有する者であることを要し、許可申請者について、法が禁止している産業廃棄物運搬の第三者に対する再委託といった事態が将来発生するおそれがない場合に初めて、許可申請者が「運搬施設」と「運搬能力」の要件を具備する者といえよう。
（三）　これを更に具体的にいえば、許可申請者が、船主との間で船舶を借り上げる契約（本契約又は予約契約）を締結しており、船舶を確実に使用することができ、かつ、当該船舶を稼働させる船長以下の船員を、自己の指揮監督による支配下に置く契約を締結して、自らが船舶を適確に運行できる能力を有していることが必要である。
そして、許可申請者が、船長以下の船員を指揮監督・支配しているといえるためには、船長以下の船員に対し、積荷の配送先や積卸し等の商事事項に関する指図権を有するだけでなく、任免権又はこれに準ずる船長・船員の任免・変更請求権を有することが必要と解すべきである。
このような権限を有しなければ、指揮監督の実効性がなく、運搬に関する責任の所在も不明確となるおそれがあり、許可申請者が、自ら運搬施設（運搬船）を保有し、継続的にこれを稼働させて適確に運行する能力を有するとは認め難く、産業廃棄物の船舶による運搬について、法が禁止している第三者（海運会社）に対する再委託に当たるおそれがあるからである。
（四）　右解釈によれば、許可申請者が、船舶を賃借して、船舶の運行に必要な船長・船員を自ら任免する裸傭船契約を（※）締結していれば、廃棄物処理法施打規則一〇条一号イ所定の「運搬施設」を有し、同ハ所定の「運搬能力」を備えるものということができる。
２　これを本件について見るに、証拠（甲四の１ないし５、五、一三の１ないし６、一四、一九、二七ないし二九、乙二〔枝番を含む〕、三、二一、二三、証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、原告代表者本人）によると、次の事実が認められる。
（一）　原告会社の設立以降の事業活動
（１）　原告は、昭和五四年二月に設立された後、東京都、千葉県、埼玉県、横浜市、川崎市及び神奈川県において産業廃棄物の収集運搬業の許可を受け、その所有するダンプカー等を使用して、首都圏の大手建設会社を初めとする排出事業者から委託を受けて、産業廃棄物の収集運搬業を営んできた産業廃棄物処理業者である（甲四の１ないし４、五、一三の１ないし４・６、一四、二八）。（２）　原告は、昭和六三年七月横浜倉庫株式会社から、その所有に係る鈴繁埠頭（横浜市＜地名略＞所在）に関して、使用料はダンプトラック一台あたり一万二〇〇〇円で使用できる旨の契約を締結し（甲二七）、横浜港を産業廃棄物の積出基地として使用してきた。
（二）　横浜港から香川県の港までの産業廃棄物の運搬原告は、平成元年二月一〇日、香川県知事から産業廃棄物の収集運搬業の許可を受け、平成元年四月頃から平成三年二月頃までの間、横浜港から香川県小豆郡＜地名略＞の港まで、産業廃棄物の海上輸送を行っていたが、その運搬形態は次のようなものであった。
（１）　原告が産業廃棄物を運搬する必要が生じたときは、原告が海運会社に連絡すると、海運会社の船員が運航する船が、指定された日時に、産業廃棄物を積み込むために、積出港（横浜港の鈴繁埠頭）にやって来て、控訴人が積出港で産業廃棄物を船に積み込む。
（２）　原告から依頼された海運会社の船員が、積出港（横浜港）から積卸港（香川県小豆郡土庄町豊島の港）まで、産業廃棄物を海上輸送した。航海中は、原告従業員は乗船せず、船長以下の船員が積荷の産業廃棄物を管理していた。その間、原告と船長以下の船員は、船舶に設置された無線電話により連絡をとることはできたが、実際に控訴人が無線電話により、船上の産業廃棄物に関し、船長等に指示を与えた事実はなかった。
（３）　積卸港では、原告と業務提携をしている産業廃棄物処理業者（日本海洋開発株式会社）の従業員が産業廃棄物を引き取りに来ていて、日本海洋開発の従業員が産業廃棄物の荷卸しをした。このときにも、原告の従業員は立ち会わなかった。荷卸しの際に日本海洋開発の従業員が産業廃棄物の数量を確認し、船長に受取りの証明文書を渡し、この証明文書に基づき、原告が海運会社に対し、運搬した産業廃棄物の数量に応じて、傭船料名目の金員を支払っていた。（４）　原告が依頼した船舶に乗り込んでいた船員は、海運会社と雇用契約を締結していた船員であり、原告とこれら船員との間には雇用契約は存在せず、原告はこれら船員に対する任命権や指揮監督権もなく、海運会社が乗組員の選任を行っていた。乗組員の給料及び船員保険の保険料のうち船舶所有者負担分は、海運会社が支払っていた。
（５）　事故が発生して船に損害があった場合とか、産業廃棄物が流失して第三者に損害を与えた場合に、その損害を担保するような保険の保険料も、海運会社が支払っていた。船の燃料代、検査費用、修繕費用、運航及び船員に関する諸費用も、海運会社が負担していた。
（三）　本件許可申請について


（１）　原告は、右のような実態により、横浜港から香川県の港まで、海運会社に依頼して産業廃棄物の海上輸送をしていたが、香川県の産業廃棄物の最終処分場が満杯となる見込みから、平成二年頃から新たな海上運搬先を物色していた。その結果、原告は、松山市内の産業廃棄物処理業者である城東開発との間で、横浜港から愛媛県越智郡＜地名略＞の港まで産業廃棄物を運搬し、城東開発所有の最終処分場（松山市＜地名略＞所在）で産業廃棄物を埋立処分する事業計画を進め、平成二年一一月二一日本件許可申請に至った（乙二の１）。
（２）　本件許可申請書（乙二の１・１０の１）には、バージ一〇号（阪部海運有限会社所有）及びバージ山陽三号（住吉海運有限会社所有）に産業廃棄物を搭載し、これを住吉丸（住吉海運有限会社所有）及び第一八栄進丸（真鉄汽船有限会社所有）が押して、横浜港から愛媛県の港まで運航する旨が記載され、原告と海運会社間の裸傭船契約書（乙二の１４・１６・１９・２１）が添付されていて、その第七条には、船員の任免及び指揮・監督は傭船者側（原告側）が行うと記載され、また、右申請書には、原告が任免するという船員の名簿（乙二の１３・２０）も添付されていた。
（３）　しかし、実際に船舶に乗り込む船員は、本件許可申請書添付の船員名簿に記載された船員とは全く別の船員であり、しかも傭船者側（原告側）が任命する船員ではなく、当該船舶を所有する海運会社の船員が、それぞれ船舶に乗船して運航することを予定していた。
（４）　しかも、本件許可申請当時、住吉丸は、住吉海運有限会社からくろかず海運有限会社に対し定期傭船に供され、第一八栄進丸は、真鉄汽船有限会社から藤栄汽船有限会社に対し裸傭船に供され、バージ山陽三号も、住吉海運有限会社からくるかず海運有限会社に対し運行が委託されており（乙二三）、原告が右船舶等を確実に傭船できるかについても、問題があった。
３　考察
（一）　横浜港から香川県の港までの産業廃棄物の運搬形態（１）　裸傭船契約であれば、傭船者が船員の任免及び指揮・監督を行い、船舶の法定検査、修繕、運航及び船員に関する諸費用は傭船者が負担し、傭船者が諸々の保険契約を締結して保険料を支払い、船舶の運航上第三者に与えた損害に関しては、傭船者がその責任を負う（乙二〇の２参照）。
しかるに、前記２（二）によると、右各事項については、いずれも原告ではなく、原告が依頼した海運会社がこれらの権限を有し、費用を負担し、責任を負っていたのであり、原告が裸傭船契約により借り上げた船舶を自らが運航するという形態からは、ほど遠いものであった。
（２）　また、（※）前記２（二）によると、原告が海運会社に対し、産業廃棄物運搬の必要が生じた都度配船を依頼し、海運会社の方で選任した船員が運搬船に乗り込んで、産業廃棄物の海上輸送の業務に当たっていたのであり、原告には船長以下の船員に対する指揮監督権などなく、更に、原告が海運会社に対し、海運会社が産業廃棄物を運搬した数量に応じて、傭船料という名目の運送料・（傭船料であれば、運搬数量とはかかわりなく支払われる筈であり、実質的には運送料である。）を支払っていたのであるから、原告が船長以下の船員を自己の指揮監督による支配下に置いて、船舶を自らが適確に運行していたという実態とは程遠いものであった。
（３）　結局、原告は、平成元年四月頃から平成三年二月頃までの間、横浜港から香川県の港まで、海運会社に依頼して産業廃棄物の海上輸送を行っていたが、その運搬形態は、産業廃棄物処理業の許可を得ていない海運会社に対する産業廃棄物の運搬委託と同視しうる形態であり、廃棄物処理法一四条七項で禁止されている産業廃棄物運搬の再委託の疑いが濃厚であった。
（二）　本件許可申請で予定していた産業廃棄物の運搬形態（１）　原告は、本件許可申請書には、実際の乗組員と異なる船員名簿を添付しており、右船員名簿に記載された船員が、原告の借り上げ予定船舶に乗船することは不可能であった上、借り上げ予定船舶も、本件許可申請当時、原告以外の第三者に対し傭船もしくは運行委託に供されていたことからすると、原告が、横浜港から愛媛県の港まで産業廃棄物を船舶で運搬するに当たり、当該船舶の船長以下の船員を
自己の指揮監督による支配下に置き、
自ら船舶を適確に運行することを予定していたかについては、重大な疑問がある。（２）　しかも、原告は、本件許可申請以前から、横浜港より香川県の港まで産業廃棄物の海上輸送をしていたが、その運搬形態は、産業廃棄物処理業の許可を得ていない海運会社に対する産業廃棄物の運搬委託と同視しうる形態であり、廃棄物処理法一四条七項で禁止されている産業廃棄物運搬の再委託の疑いが濃厚であったが、証人Ｃは、原告は、本件許可申請に係る横浜港から愛媛県の港までの産業廃棄物の海上輸送についても、横浜港から香川県の港までの産業廃棄物の海上輸送と同様の方法を予定していた、と証言している。
（三）　小括
（１）　以上によると、原告は、横浜港から愛媛県の港まで産業廃棄物を運搬するについては、海運会社に依頼して産業廃棄物を船舶で海上輸送することを予定していたが、船長以下の船員を自己の指揮監督による支配下に置いて、自ら船舶を適確に運行することは考えておらず、海上運搬の実態が裸傭船契約（※）によるものではなく、廃棄物処理法一四条七項で禁止されている産業廃棄物運搬の再委託に当たる疑いが濃厚であるのに、原告は、早期に廃棄物処理業（収集運搬）の許可を得るため、そのような実体を秘して、書類上だけ形式を整えて裸傭船契約書を添付し、本件許可申請をしたものと認められる。
（２）　よって、本件許可申請については、原告が廃棄物処理法一四条二項一号、同法施行規則一〇条一号イ・ハ所定の「運搬施設」「運搬能力」の要件を充たすものとは認められない。
二　争点２（廃棄物処理法七条二項四号ハの該当性）について
１　廃棄物処理法七条二項四号ハの解釈


（一）　廃棄物処理法一四条二項二号、七条二項四号イないしハの趣旨は、産業廃棄物の処理が公衆の衛生と人の健康に関わるものであることから、産業廃棄物の処理全般の過程において、その処理に従事する業者の資質を一定の水準に保つことにより、不法投棄等の違法・不適正な処理を防止するとともに、将来の適正な処理に支障をきたすことがないよう、法に従い適正に業務を運営・継続する姿勢のある産業廃棄物処理業者を育成することにあり、右規定は、産業廃棄物処理業者に対し、自己の経営責任のもとに利潤を追求するという姿勢たけでなく、その公共的性質に見合った姿勢・資質を要請しているものとみることができる。
（二）　そして、
廃棄物処理法七条二項四号ハ所定の「その業務に関し、不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」の解釈にあたっては、（１）一部の悪質な産業廃棄物処理業者が、収集した産業廃棄物を山林・原野・河川・海岸・海洋等に不法投棄して、かけがえのないわが国の国土・自然・環境を破壊しており、しかも一旦大規模な不法投棄がなされてしまうと、原状回復を図るのが極めて困難であることから、現在重大な社会問題となっている実情や、（２）産業廃棄物処理業を営利事業としてみた場合、事業の規模自体は小さくても、短期間に多大な収益をあげることが可能であり、また、一旦不正行為をしても、新たな会社を設立するなどの方法により、実質的に責任を免れることが容易であること、（３）更には、一部の悪質な業者による産業廃棄物の不正処理が、産業廃棄物処理業界全体に対する不信・反発を招き、ひいては産業廃棄物の適正処理に困難をきたすおそれがあること、などを踏まえて、判断する必要がある。（三）　以上の諸点を総合して考察すると、「その業務に関し、不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」という要件については、殊更に厳格に解釈するのは相当でなく、申請者に産業廃棄物処理業の許可を与えれば、将来、その業務に関して不正又は不誠実な行為をすることが、相当程度の蓋然性をもって予想される場合をいうものと解するのが相当である。（四）　そこで、かかる見地から、原告が廃棄物処理法七条二項四号ハに該当する者であるか否かについて、以下考察する。
２　廃棄物処理法七条二項四号ハの該当性
（一）　横浜港から香川県の港までの産業廃棄物の海上運搬（１）　原告は、平成元年四月頃から平成三年二月頃にかけて、横浜港から香川県の港まで、産業廃棄物の海上運搬を行っていたが、原告には船長以下の船員に対する指揮・監督権もないままに、海運会社に対し産業廃棄物の海上運搬を委託していたものであり、その運搬形態は、原告が船長以下の船員を自己の指揮監督による支配下に置いて、自らが船舶を適確に運行していたという形態とは程遠く、廃棄物処理法一四条七項で禁止されている産業廃棄物の運搬の再委託の疑いが濃厚であった。
（２）　従って、原告は、本件許可申請をした平成二年一二月当時、廃棄物処理法に違反するのではないかと疑われるような方法で、産業廃棄物の処理業務（海上運搬）を行っていたのである。
（二）　本件許可申請書に添付した裸傭船契約書等
（１）　原告は、本件許可申請においては、運搬施設として海運会社所有の船舶を借り上げ、自らこれを運行するものとして、本件許可申請書に、原告と海運会社との間で締結した裸傭船契約書、及びこれを証するための船員名簿を添付していた。（２）　しかし、実際は、裸傭船契約の実態がないのに、本件許可申請書には、裸傭船契約書を添付していたのであり、また、船舶には当該船舶を所有する海運会社の船員が乗り込もことになっていたのに、これとは全く別の船員名が記載された船舶名簿を、本件許可申請書に添付していたのである。
（３）　原告は、これまでの許可権者による行政指導により、裸傭船契約により借り上げ船舶を自ら運行するのでなければ、産業廃棄物処理業の許可を受けるのが困難な実情を認識しており（原告代表者の平成五年七月一六日付本人調書二六枚目表裏・二七枚目表）、それゆえ、本件許可申請に際しても、裸傭船契約により船舶のみを借り上げ、自らが船員を任用して船舶を運行するかのように書類上仮装して、前述の如き裸傭船契約、及びこれを証するための虚偽の船員名簿を申請書に添付していたのである。
（４）　そうだとすると、原告は、本件許可申請に際し、被告を騙して本件許可を得ようと企て、虚偽の事項を記載した申請書類を被告に提出していたのであり、かかる原告の態度は、産業廃棄物処理業者としての基本的な資質・適格性を疑わせるものといわざるを得ない。
（三）　本件許可申請に係る産業廃棄物の海上運搬
（１）　原告は、横浜港から愛媛県の港まで産業廃棄物の海上運搬を行うために、本件許可申請をしたのであるが、その海上輸送について計画していた運搬形態は、先の横浜港から香川県の港までの産業廃棄物の海上輸送と同一形態であり、原告は、船長以下の船員に対する指揮・監督権を持たないままで、海運会社に対し産業廃棄物の海上輸送を委託する方法を予定していた。
（２）　従って、原告は、本件許可申請においても、廃棄物処理法一四条七項で禁止されている産業廃棄物運搬の再委託である、と疑われるような運搬形態を予定していた。
（四）　原告の住所変更届出の怠慢
証拠（甲一、四の１ないし５、五、一三の１ないし６、一四、二〇の１ないし５、乙二の１、四〔枝番を含む〕、一九の１、２、証人Ａ、原告代表者本人）、及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる。
（１）　本件許可申請書（平成二年一二月二一日正式受理）には、原告の住所として、東京都江戸川区＜地名略＞・雅乃家弐番館内（以下「雅乃家弐番館」という。）、事務所の所在地として、東京都江戸川区＜地名略＞（以下「南葛西の事務所」という。）と記載されていた（乙二の１）。
（２）　ところで、原告は、会社設立当初東京都目黒区＜地名略＞を本店としたが、昭和五九年四月六日に雅乃家弐番館内の一室を賃借して、同月一四日付けで同所に本店を移転する旨の登記をした（甲一）。


（３）　そして、原告は、昭和六二年一月頃雅乃家弐番館内の一室を家主に返還して、南葛西の事務所で本店の事務を執り行うようになったが、本店移転の内部手続及びその登記手続を怠り、当時、産業廃棄物の収集運搬業の許可を得ていた地方公共団体の長に対しても、法律上要求されている本店・事務所変更の届出（廃棄物処理法一四条八項、七条一〇項、同法施行規則二条の四・一項二号）もしなかった。ちなみに、同法施行規則二条の四第二項は、住所等を変更した場合は、変更の日から一〇日以内に届け出ることを要求している。
（４）　更に、原告は、本件許可申請中の平成三年三月二〇日頃、南葛西の事務所を取り壊して事務所用地を地主に返還し、東京都江戸川区＜地名略＞に事務所を移転したが、その際にも、本店移転の内部手続及びその登記手続を怠り、被告並びに当時産業廃棄物の収集運搬業の許可を得ていた地方公共団体の長に対しても、法律上要求されている本店変更の届出を怠った。
（５）　そして、原告は、本訴の原告代理人である今井弁護士の助言により、本件訴訟提起後の平成三年一二月二〇日になって初めて、本店を前記宇田川ビルに移転した旨の登記をし（甲一四）、更に、平成四年一月一七日頃になってようやく、産業廃棄物の収集・運搬業の許可を得ていた地方公共団体の長に対しても、法律上要求されている本店変更の届出をした（甲一三の２）。
右認定によると、原告は、本店所在地を二度にわたり移転しており、原告は、その都度、産業廃棄物の収集運搬業の許可を得ていた地方公共団体の長に対して、すみやか（一〇日以内）に本店・事務所変更の届出をすることを法律上要求されていたのに、長期間にわたり届出をすることなく、産業廃棄物の収集運搬業を営んでいたのであり、以上の事実については、些細なことではあるが、法を軽視する姿勢として、産業廃棄物処理業者としての資質・適格を判断する上で、若干のマイナス評価を免れない。
（五）　小括
以上に検討したところによれば、原告に本件許可を与えた場合、将来、横浜港から愛媛県の港までの産業廃棄物の海上運搬業務に関して、不正又は不誠実な行為をすることが、相当程度の蓋然性をもって予想されるということができるから、原告は、廃棄物処理法七条二項四号ハが規定する、「その業務に関し、不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」に該当するものと認められる。
三　争点４（行政手続の違法）について
１　認定事実
証拠（甲六・七の各１・２、八、九の１・２、一〇、一一の１・２、乙三、四〔枝番を含む〕、証人Ａ）、及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる。（一）　原告は、平成三年七月一一日付け、同年七月二三日付け各催告書（甲六・七の各１）により、被告に対し、早期に本件許可処分をするようにと求めた。（二）　これに対し、被告は、平成三年七月二六日担当職員を阪部海運有限会社に派遣し、原告申し出に係る借り上げ船舶の傭船形態を調査した結果、原告が予定していた借り上げ船舶の傭船形態は、原告が本件許可申請書で申し出ている裸傭船契約によるものではないと判断し（乙三）、同年八月八日付け依頼書（甲八）により、原告に対し、本件許可申請に係る使用船舶が、廃棄物処理法施行規則一〇条一号イ所定の「運搬施設」とは認められないことも理由の一つとして、本件許可申請の取下げを求めた。
（三）　そこで、原告は、被告担当者に電話で問い合わせたほか、平成三年九月一一日付け催告書（甲九の１）により、「貴庁の解釈によると、本件裸傭船契約において、何がどうだから運搬施設と認められないのだということを、適確に文書でご回答下さい。それを受けて、文書なり契約なりを変え、補正致します。」と記載するとともに、被告担当者の電話での応答から推察して、被告は原告と船員との雇用契約の締結を必要と考えているようであったことから、右文書中に、「当社に対しての個別的な嫌がらせではなく、今後そのような解釈基準で厚生省及び県が指導するのであれば、当社としても、船員の身分を当社に移すことで、右解釈に従うつもりです。」と記載して、被告に送付した。（四）　しかし、被告は原告の右要求には応えず、平成三年八月二四日担当職員に、原告の本店・事務所等の所在を調査させるなどした上（乙四〔枝番を含む〕）、平成三年一〇月一五日付け回答書（甲一〇）により、原告に対し、県内の最終処分場の容量が逼迫していること、県外産業廃棄物の搬入に反対する県民の世論に根強いものがあり、県外産業廃棄物の受入れは極めて困難な状況にあるとの理由で、再度取下げを強く求めた。
（五）　そこで、原告は、平成三年一一月一四日付けの「最終催告書」と題する書面（甲一一の１）を被告に送付し、原告には、本件許可申請を取り下げる意思がないことを改めて通知するとともに、本書面到達の日から一週間以内に、本件許可申請に対する許可・不許可の行政処分をするようにと、最後通告をした。（六）　その結果、被告も、原告には本件許可申請を取り下げる意思はないものとようやく諦めて、しぶしぶ本件不許可処分をするに至った。
２　考察
（一）　廃棄物処理法施行規則一〇条一号イ・ハ所定の「運搬施設」「運搬能力」の要件については、高度の法律解釈を必要とするものである。そこで、原告は被告に対し、本件許可申請を認めてもらうために、その要件の明示を求めるとともに、被告の行政指導に応じ、もし必要ならば、借り上げ船舶に乗船する船員と雇用契約を締結する用意もあるとの姿勢を示していたのに、被告は、これに対して何の回答もせず、船員との雇用契約締結の要否も明らかにすることなく、本件不許可処分をするに至ったのである。
従って、原告が、被告が本件不許可処分をするに至った一連の経過は不誠実であとして、立腹する気持ちも理解できないではない。


主　　　文
一　被告は、原告に対し、金一五六万〇九五三円及びこれに対する昭和六三年四月二七日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は被告の負担とする。
三　この判決は仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　原告の請求
主文同旨
第二　事案の概要
本件は、原告が被告との間で締結した「海外派遣契約」に基づき、海外における勤務の時間外手当等を請求した事案である。
一　争いのない事実
１　被告は、土木工事・建築工事の設計・施工・管理等を目的とする株式会社であるが、原告は、昭和六二年八月七日から翌六三年三月一〇日まで訴外久保田鉄工株式会社（以下、訴外会社という。）のポンプ設備現地据え付け工事に従事するため、被告によりカタール国へ海外派遣された。
２　原告は、右海外派遣されるに際し、昭和六二年八月五日、被告との間で次の内容の「海外派遣契約」（以下、本件契約という。）を結んだ。
（一）　派遣業務の内容
原告は、訴外会社がカタール公共省に納入した設備、材料に関して、訴外会社の現場総責任者の指示に従って、現地の打ち合わせ、図面作成、下請の指導、工程計画、管理、試運転調整、提出記録の作成等、訴外会社のプラントが最終引渡するまで関連業務を行う。
（二）　派遣の期間
昭和六二年八月六日から昭和六三年二月二九日（予定）但し、業務の都合により延長または短縮される場合がある。
（三）　派遣の場所
本業務を行う主たる場所は、カタール国・カタール公共省とする。
（四）　就業形態
就業時間は、原則として訴外会社の指示及び現地就業規則によるものとする。なお、業務の状況に応じ、時間外勤務を指示する場合がある。
（五）　派遣の対価
海外業務（日本国内の支払い）　月額六三万円
国内業務　日額　一万円
但し、派遣期間が端数月の場合は、三〇分の一の日割計算とする。
（六）　時間外手当
派遣の対価に含むものとする。
二　争点
１　本件契約が雇用契約であるか請負契約であるか。
２　仮に、雇用契約であるとした場合、予め時間外手当をも含む趣旨で時間外労働の有無、時間の長短にかかわらず労働の対価を一定額に定めることは労働基準法に違反するか。
３　時間外労働をしたか否か。
第三　争点に対する判断
一　本件契約の性質
前記争いのない事実の他、甲第一号証の一ないし八、同第三号証、同第四号証の一ないし三、乙第二、第三号証及び証人Ａの証言によれば、被告は労働者派遣事業をも目的とする会社であるところ、昭和六二年五月ころ協力会社の紹介でボイラー建設主任技術者等の資格を有する原告を知り、同人から履歴書の交付を受けたこと、その後訴外会社から本件注文が来たことからこれを受けることにし、訴外会社との間で派遣員契約を締結し、「出向に関する覚書」及び「誓約書」を取り交すとともに原告と本件契約を締結したこと、被告と訴外会社との間の右契約によれば、被告は、訴外会社がカタール国カタール公共省に納入したポンプ設備の現地据付工事につき、訴外会社の現場総責任者の業務全般をアシストするために、原告を被告の従業員である技術員として訴外会社に出向させること、出向期間は昭和六二年八月六日から同六三年二月二九日とし、出向期間中の勤務条件は訴外会社において管理し、勤務時間は一日九時間、週六日間を原則とし、現地工事の状況により変動することがあること、技術員は勤務時間外といえども訴外会社の総責任者に協力すること、技術者は毎日の勤務記録を勤務報告書に記入の上訴外会社の総責任者に提出すること、技術員の賃金は被告の賃金規定に基づき被告が支払うこと等の取決がなされていることが認められる。
ところで、被告は、本件契約は訴外会社を元の注文者とすることを前提とし被告をその請負人であり下請への注文者、原告を下請とする請負契約であると主張する。しかしながら、右に認定のように原告の供給する労務は専門的な知識や技術を必要とするものではあるが、労務供給の形態が、労務の供給を受ける訴外会社の定める就業時間に従い、同社の現場総責任者の監督や指示に従いながら労務を供給することが求められるものであることや、その対価も月額という時間の長さによって決められていることからすると、本件契約が労務の供給による仕事の完成自体を目的とし、対価も完成された仕事に対して支払われる請負契約であるとは解し難い。そして、右認定の事実関係からすれば、被告と訴外会社との間の前記契約は、「労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律」二六条に定める「労働者派遣契約」に該当し、原告と被告との間の本件契約は、被告が原告を訴外会社に派遣するためにその前提として締結した雇用契約であると解するのが相当である。なお、前記覚書によれば、原告を被告の従業員として出向させる旨の記載があるが、前述のように訴外会社は原告に対し賃金等の対価を支払うべき義務を負っていないことからしても、訴外会社と原告との間には雇用関係がないことは明らかであり、右当事者間に新たに雇用関係が生じるいわゆる出向とは異なるものであることは明らかである。
二　本件契約が労働基準法に反するか否か
以上のように、本件契約は原告と被告との間の雇用契約であると解すべきであるが、そうであるとすると、本件契約の内、時間外労働の対価はすべて派遣の対価に含まれており、時間外労働に対する割増賃金は別に請求できないとした点が労働基準法三七条に違反するか否かが問題となる。
被告は、この点につき、海外派遣の業務は現地での労働規則・慣行等が予め明らかになっているわけではなく、測り難いところが多いので、本件契約でも通常の時間外労働の分をカバーするに足りる対価を約束していたものであるから本件契約は適法である旨主張する。


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
控訴人らは、「一　原判決を取り消す。二　被控訴人が昭和六〇年一二月一八日付で控訴人らに対してした原判決別紙不動産目録（一）記載の各土地を収用する旨の裁決を取り消す。三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、主文同旨の判決を求めた。ただし、原判決別紙不動産目録（一）の二に「公簿上二九四平方メートル」とあるのを「公簿上二四九平方メートル」と改める。
以下、控訴人Ａを「原告Ａ」、控訴人Ｂを「原告Ｂ」、控訴人Ｃを「原告Ｃ」、控訴人Ｄを「原告Ｄ」、控訴人Ｅを「原告Ｅ」、控訴人Ｆを「原告Ｆ」、控訴人Ｇを「原告Ｇ」、控訴人らを「原告ら」といい、被控訴人を「被告」という。その他の略称は原判決のそれによる。また、適用法条は当時のものである。
第二　事案の概要
本件は、原告らが、神戸市を起業者とする神戸国際港都建設新住宅市街地開発事業横尾地区新住宅市街地開発事業（本件事業）に関し、被告が原告らに対してした本件収用裁決には、後記二１（一）ないし（八）の違法があること（本件収用裁決固有の違法）、さらに本件収用裁決の前提となる本件事業認可についても同２（二）ないし（六）の違法があり、右違法が本件収用裁決に承継されること（同２（一）、本件事業認可の違法を原因とする本件収用裁決の違法）を理由に、本件収用裁決の取消しを求めた事案である。
一　争いのない事実等
次のとおり訂正等するほか、原判決二丁裏七行目から三丁表一〇行目までに記載のとおりである。
【原判決の訂正等】
１　二丁裏八行目の「神戸市が」の次に「昭和四六年四月一二日」を、「事業認可の申請をし」の次に「（右申請年月日については甲第二二号証の一）」を各加え、八行目から九行目の「昭和四六年四月二〇日」を「同月二〇日」と改める。２　二丁裏一〇行目と末行との間に次のとおり加える。「　なお、本件事業は都市計画事業である（新住法五条）から、都市計画法七〇条により、施行者である神戸市は、土地収用法二〇条所定の『事業の認定』に代わる都市計画法五九条所定の『事業の認可』を兵庫県知事から得たものである（以下、用語については、都市計画法〔新住法を含む〕関係においては「施行者」、「事業認可」、「事業地」、土地収用法関係においては「起業者」、「事業認定」、「起業地」といい、これらを併用することもある。）。」
３　三丁表八行目の「別紙不動産目録（一）記載の各土地（以下「本件収用地」という。）」「別紙不動産目録（一）記載の各土地（＜地名略＞は原告Ｃの所有、＜地名略＞は原告Ａ、同Ｅ、同Ｆ及び同Ｇの共有〔持分各四分の一〕、＜地名略＞は原告Ｃ、同Ｂ及び同Ｄの共有〔持分各三分の一〕である。以下、一括して「本件収用地」という。）」改める。
二　争点
１　本件収用裁決の違法性の有無
（一）　本件事業認可告示のあった事業地の中に＜地名略＞が含まれていないこと
による本件収用裁決の違法
（二）　実測平面図及び事業計画に関する記載が都市計画法六〇条四項、一四条二項所定の「土地に関し権利を有する者が自己の権利に係る土地が・・・区域に含まれるかどうかを容易に判断することができるもの」との要件を充足していないこと（区域表示機能を果たしていないこと）等による本件収用裁決の違法（三）　本件収用地につき収用の必要性がないことによる本件収用裁決の違法（四）　本件収用地の一部につき収用の必要性がないことによる本件収用裁決の違法（五）　本件収用裁決申請書添付の起業地を表示する図面の誤りによる本件収用裁
決の違法
（六）　土地調書の違法による本件収用裁決の違法
（七）　原告らの替地による補償要求に対して替地補償の裁決をしなかったことにつき、被告に裁量権の逸脱があったことによる本件収用裁決の違法（八）　本件収用裁決の申請につき申請権の濫用があったことによる本件収用裁決
の違法
２　本件収用裁決の前提となる本件事業認可の違法性の有無と右違法性の承継の許否（一）　違法性の承継（本件事業認可の違法が本件収用裁決の取消事由になり得るか。
）（二）　事業地の特定が欠けることによる本件事業認可の違法（三）　事業地の特定が不正確なことによる本件事業認可の違法（四）　実測平面図が区域表示機能を果たしていないことによる本件事業認可の違法（五）　事業計画に関する記載が区域表示機能を果たしていないことによる本件事業認可の違法
（六）　新任法三条三号に違反していることによる本件事業認可の違法
三　争点に対する当事者の主張
次のとおり訂正等し、当審における原告らの補充主張（争点１（一）、同２（二）、（三）に関連する争点１（二）、同２（自）、（五）についての主張）及びこれに対する被告の反論を付加するほかは、原判決三丁裏四行目から二八丁表八行目までに記載のとおりである。
【原判決の訂正等】
１　七丁表二行目の「（二）」を「（三）」と、八丁裏三行目の「（三）」を「（四）」と、一三丁表八行目の「（四）」を「（五）」と各改める。２　一三丁裏五行目の「異なっている。」の次に「すなわち、本件収用地付近で右両図面を比較すると、本件収用裁決申請書添付図面に記載の区域線の方が本件実測平面図に記載の区域線よりも下方に下がっている（東側に寄っている）。」を加える。
３　一四丁表九行目の「『設計の概要を表示する図書』」の次に「（図書中の『設計の概要を表示する平面図』）」える。


４　一四裏行目の「（五）」を「（六）」と、一五丁表末行の「（六）」を「（七）」と、二〇丁表一〇行目の「（七）」を「（八）」と各改める。５　二六丁裏九行目と二七丁表七行目の「本件地目地積一覧表」（二箇所）を「本件地積一覧表」と、二七丁裏一行目の「（四）」を「（六）」と各改める。
【当審における原告らの補充主張】
―争点１（一）、同２（二）、（三）に関連する争点１（二）、同２（四）、
（五）についての主張－
１　本件事業認可の違法１本件実測平面図が区域表示機能を果たしていないこと１を原因とする本件収用裁決違法（争点１（二）、同２（四）についての主張）（一）　「事業地（都市計画事業を施行する土地）を表示する図面」の意義都市計画法六〇条三項一号所定の「事業地を表示する図面」については、同条四項により同法一四条二項が準用される結果、同図面による区域の表示は、土地に関し権利を有する者（以下「権利者」という。
）が自己の権利に係る土地がこれらの区域に含まれるかどうかを容易に判断することができるものでなければならないとされ、区域表示の明確性の確保が施行者に義務づけられている。
ところで、同法施行規則四七条一号によれば、「事業地を表示する図面」を作成するためには、「イ　縮尺五万分の一以上の地形図によって事業地の位置を示すこと。ロ　縮尺二千五百分の一の実測平面図によって事業地の収用の部分は薄い黄色で、使用の部分は薄い緑色で着色し、事業地内に物件があるときは、その主要なものを図示すること。」（以下、右イにいう地形図を『位置図』、右ロにいう実測平面図を単に『実測平面図』という。）という二つの要件を遵守しなければならない。
しかし、位置図は、その縮尺から考えて、事業地がこれを含も市町村のどこに位置するのかを表示するものにすぎないから、事業地の区域を権利者に対し明確に表示する役割、特に区域界付近に土地を所有する者が自分の土地が事業地に含まれるのか否か、含まれるとしても、どの範囲の土地が含まれるのかを表示する役割は、実測平面図が担うことになる。
（二）　実測平面図が備えるべき要件
実測平面図が右のような役割を担う以上、都市計画法施行規則四七条一号ロの要求する二千五百分の一以上という基準は昀低限度のものにすぎず、昀低限度の縮尺率では区域界が十分に表示されず、その結果、権利者にとって区域に含まれるかどうかの判断の容易性（区域表示の明確性）が確保されない場合には、同法六〇条四項、一四条二項により、右判断が可能になる程度まで拡大された縮尺率（例えば、五百ないし六百分の一程度）が要求されるというべきである（このような解釈の正当性は、二千五百分の一という縮尺率は同法施行規則の要求するものにすぎないところ、権利者に対する区域表示は同規則に優先して適用される都市計画法上の要求であることを考えれば、自明である。）。
具体的にいうと、事業地が山間の土地（山林地帯）であって、二千五百分の一の縮尺では区域界が十分に表示されない場合には、より大なる縮尺の図面を作成し、これにより区域界直近に存する目印となるべき不動物（例えば建物、送電タワー、大木など）が表示されるように配慮し、権利者が、複数の不動物の位置関係から、区域界を容易に識別・判断できるようにすることが考えられる。また、単に縮尺率を上げただけでは、なお区域界が十分に表示されず、権利者が区域に含まれるか否かの判断を容易にすることができない場合には、同法六〇条四項、一四条二項により、縮尺率を上げる措置に加えて又はこれに代えて、権利者が実測平面図をもって右判断を行い得るための付加的措置をとることが要求されるというべきである。
具体的にいうと、事業地が新市街地、特に山間の土地（山林地帯）であって未開発な地域である場合には、区域界直近に目印となる適当な不動物（例えば公共施設や建築物等）もないから、単に縮尺率を上げても、隣接する二本の等高線の間が広がるだけで、素人である権利者が区域界線が現地のどこを走っているかを判断することが容易になるわけではない。そこで、このような場合には、付加的措置として、例えば区域界付近の内外の土地の境界の形状を実測平面図中に表示し、そこに各土地の地番が記載されておれば、土地所有者は実測平面図をもって容易に自分の土地がどこに位置していてその土地が事業地の範囲に含まれるか否かを知ることができると考えられる。特に事業施行区域の内外に跨って土地を所有する権利者は、右のような配慮がなされなければ、自分の土地が右区域に含まれるか否かを到底知ることができない。
（三）　本件実測平面図が右要件を具備しないこと
これを本件についてみるに、本件実測平面図（神戸市が保管していた乙第七号証の四と兵庫県が保管していた乙第一六号証とは、同内容の図面である。）は、縮尺二千分の一の図面であるから、都市計画法施行規則四七条一号ロの要求する縮尺率は一応満たしている。
しかし、本件事業の施行区域は、本件事業認可申請時には未開発の山林地帯を広く含むものであったために、縮尺二千五百分の一の図面ではもちろんのこと、縮尺二千分の一の本件実測平面図（乙第一六号証）でも、なお区域界が十分に表示されておらず、権利者である原告らが「自己の権利に係る土地（本件収用地）が・・・区域（本件事業の施行区域内）に含まれるかどうかを容易に判断すること」ができないのであるから、本件事業認可の申請にあたり、より大なる縮尺率の実測平面図を用いるか、又は、これに付加するか若しくはこれに代えて、例えば区域界内外に位置する右申請当時（昭和四六年四月一二日当時）の＜地名略＞と＜地名略＞の境界の形状を表示し、そこに地番を表示するなどの付加的措置をとるべきであった。それにもかかわらず、本件実測平面図（乙第一六号証）は、いずれの措置もとらず、現地測量やこれに基づく仮杭入れも行わないまま、単に図上の作業で区域界線を書き入れただけのものであるから、都市計画法六〇条四項及び同法一四条二項の要件を具備していない。したがって、本件収用裁決の前提となる本件事業認可には同法六〇条三項違反の違法がある。
２　本件事業認可の違法１本件事業計画に関する記載（事業地の表示方法）が区域表示機能を果たしていないこと―を原因とする本件収用裁決の違法（争点１（二）、同２（五）についての主張）


（一）　「収用又は使用の別を明らかにした事業地」の記載の程度都市計画事業認可申請書の記載事項の一つである「事業計画」（都市計画法六〇条一項三号）については、「収用又は使用の別を明らかにした事業地」を定めなければならないとされている（同条二項一号）。そして、ここでも同条四項により同法一四条二項が準用される結果、事業地の表示は、事業計画に関する記載のみをもって、権利者が自己の土地が「区域に含まれるかどうかを容易に判断することができる」程度に明確にされなければならない。
そうだとすれば、「収用又は使用の別を明らかにした事業地」の記載として、字の全部が収用又は使用の対象となる場合には、字だけの表示で権利者は右判断を行い得るから適法であるけれども、字の一部のみが収用又は使用の対象となる場合には、字のみならず、対象となる土地の地番まで表示されなければ、権利者が事業計画に関する記載のみをもって「自己の・・・土地が・・・区域に含まれるかどうかを容易に判断すること」ができないので、後者の場合には、地番の表示をも記載しなければ、同法六〇条四項、一四条二項違反の違法が生じる。（二）　本件事業計画に関する記載が右要件を具備しないことこれを本件事業認可申請書（甲第二二号証の一）記載の事業計画（本件事業計画）についてみると、原告らの所有地を含む＜地名略＞は、その一部のみが事業地（収用の対象となる起業地）となるのであるから、単に「＜地名略＞の一部」と記載しただけでは、原告らの所有地が本件事業地内に含まれるかどうかを判断することはできない。このような判断が可能になるためには、事業地（収用の対象となる起業地）の地番の表示が必要である。ちなみに、新住法三四条の三が「新住宅市街地開発事業を施行しようとする者又は施行者は、新住宅市街地開発事業の施行の準備又は施行のため必要がある場合においては新住宅市街地開発事業を施行しようとする、又は施行する土地を管轄する登記所に対し、無償で必要な簿書の閲覧若しくは謄写又はその謄本若しくは抄本の交付を求めることができる。」としていることに鑑みると、本件事業の施行者に地番表示を要求しても酷ではない。しかし、本件事業計画にはそのような表示がないから、本件事業計画に関する記載は、都市計画法六〇条四項及び同法一四条二項の要件を具備していない。したがって、本件収用裁決の前提となる本件事業認可には同法六〇条二項違反の違法がある。
（三）　建設省の見解について
建設省は、事業計画に関する記載から事業地の範囲が明確にならない部分があるとしても、権利者は「事業地を表示する図面」を見ることで自己の土地が事業施行区域の範囲内か否かを知り得るのであるから、権利保護上問題を生じないことを理由に、都市計画法六〇条四項、一四条二項の要件を満たすためには、「収用又は使用の別を明らかにした事業地」の記載の程度として、一般的に町村、大字及び字までの表示で足りるとしている。
しかし、同法六〇条四項は、同条二項一号と同条三項一号の「事業地」の表示について各別に同法一四条二項を準用しているのであるから、事業地の範囲は、事業計画、事業地を表示する図面のいずれにおいても、単独で明らかにされなければならず、両者相まって範囲が表示されておれば足りるとの見解は、同法六〇条四項の解釈を誤るものである。
また、仮に右の建設省の見解が正しいとの前提に立ったとしても、本件実測平面図（乙第一六号証）は、都市計画法の要求する区域表示機能を果たし得ていないのであるから、原告らがこれと本件事業計画に関する記載とを併せ考慮しても、その所有する土地が本件事業地内に含まれるかどうかを容易に判断することなどできず、結局、本件事業計画に関する記載が適法となるわけではない。３　本件実測平面図及び本件事業計画に関する記載が区域表示機能を果たしていないこと等による１本件地積一覧表及び本件地籍図の法的性格からみた―本件収用裁
決の違法（争点１（二）についての主張）
（一）　地目地積一覧表及び地籍図が実測平面図及び事業計画と法的に一体をなす
補足資料であると解する場合
（１）　実測平面図に都市計画法六〇条四項、一四条二項違反がある場合でも、例えば事業地が山間の未開発土地（山林地帯）であり、区域界直近に目印となる適当な不動物もないため、縮尺率の大きな図面を用いても、権利者が「自己の権利に係る土地が・・・区域に含まれるかどうかを容易に判断すること」ができない場合には、実測平面図中において前記の付加的措置をとる代わりに、別添の補足資料として、事業地の区域に含まれる土地の地番、地積等の一覧表を用意して、同法の要求する表示の要件を充足することは許されると考えられる。同様に、事業計画に関する記載に同法六〇条四項、一四条二項違反がある場合でも、字の一部に含まれるすべての土地の地番を記載することにより、事業計画についての記載が冗長になることを回避すべく、別添の補足資料として、土地の地番、地積等の一覧表を用意し、同法の要求する表示の要件を充足することは許されると考えられる。
そして、補足資料としての地目地積一覧表や地籍図がこのような趣旨で事業認可申請書に添付される場合には、これらの資料は、法的には実測平面図及び事業計画と一体をなすものとして評価されることになり、この場合、地目地積一覧表及び地籍図は、実測平面図及び事業計画と法的に一体となる以上、事業施行区域を画する効果を持つことになる。
（２）　これを本件についてみると、本件事業地は本件事業認可申請時には未開発の山林地帯を広く含むものであったから、区域界直近に適当な不動物がなかったのならば、結局、縮尺率の大きな実測平面図を用いても、権利者が「自己の権利に係る土地が・・・区域に含まれるかどうかを容易に判断すること」ができなかったことになる。そうだとすれば、施行者である神戸市の合理的意思解釈として、同法六〇条四項、一四条二項の要件を遵守するために、本件実測平面図（乙第一六号証）
の補足資料とする目的で、
本件事業認可申請書（甲第二二号証の一）に本件地積一覧表（同号証の二）及び本件地籍図（同号証の三）を添付したものとみる余地は十分にある。同様に、本件事業計画中の「収用又は使用の別を明らかにした事業地」の記載についても、神戸市の合理的意思解釈として、本件事業計画についての記載が冗長になるのを回避するとともに、右目的で本件地積一覧表及び本件地籍図を補足資料として添付したものとみる余地は十分にある。


（３）　本件地積一覧表及び本件地籍図の法的性格を補足資料であると考えるならば、単独では違法の評価を免れ得ない本件実測平面図（乙第一六号証）及び本件事業計画に関する記載は、右両資料と相まって都市計画法六〇条四項、一四条二項の要求する表示機能を充足することとなり、同条項違反の違法性は治癒され、これに伴い、本件事業認可の違法性も治癒されるともいえる。しかし、このような理解を前提とした場合、本件事業地の区域を画する効果を持つ本件地積一覧表及び本件地籍図には「＜地名略＞」は事業地として記載されていないから、本件事業認可は適法であるが、「＜地名略＞」について神戸市に収用権は発生していないことになる。
そうだとすれば、施行者（起業者）が収用権を有しない土地について収用を認めた本件収用裁決のうち、権利取得裁決には「収用する土地の区域」の判断を誤ったものとして、土地収用法四八条一項違反の違法があり、明渡裁決には「収用する土地の区域」に含まれない「＜地名略＞」について誤って明渡しを求めた点において、同法四九条一項違反の違法がある。
（二）　地目地積一覧表及び地籍図が単なる参考図書にすぎないと解する場合（１）　本件地積一覧表及び本件地籍図を単なる参考図書とした場合、本件実測平面図（乙第一六号証）及び本件事業計画に関する記載につき都市計画法六〇条四項、一四条二項違反の違法性は治癒されないことになるが、以下の理由により、この違法性は本件事業認可の違法原因となるのみならず、本件収用裁決固有の違法原因ともなる。
（２）　実測平面図は、設計の概要を表示する図書とともに、公衆の縦覧に供されていること（都市計画法六二条二項、一項、六〇条三項一号、二号）や前示の都市計画法六〇条四項、一四条二項の趣旨に鑑みると、実測平面図には、施行者が収用権を取得する事業地の範囲を特定する効果が付与されており、その特定は、同法六〇条四項、一四条二項の要件を満たす区域界線によってなされるべきである。すなわち、測量士等が専門知識や技術を駆使してはじめて区域界線を特定できるような実測平面図は違法であり、実測平面図によって施行者が収用権を取得できるのは、権利者が明らかに区域に含まれることを判断できる土地についてだけである。（３）　これを本件についてみると、本件実測平面図（乙第一六号証）を判断資料とした場合、特に同図中、西側の南北を走る区域界線の位置が不明確であるために、そもそも「＜地名略＞」が本件事業地の区域に含まれるのか否か、また、本件収用地である＜地名略＞のうち原判決別紙地積測量図表示の（４）、（５）、（６）、（７）及び（４）を順次結んだ直線で囲まれた部分と本件収用地である＜地名略＞及び＜地名略＞の全部が本件事業地の区域に含まれるのか、それとも一部だけが含まれるのかについて、原告らが容易に判断できる程度に表示されているとはいえない。そうだとすれば、本件収用地である右三筆の土地（仮に右三筆の土地すべてでないとしても、少なくとも＜地名略＞）は、法的には本件事業地の区域に含まれておらず、本件収用地（少なくとも＜地名略＞）について神戸市に収用権は発生していないから、本件収用裁決には、右（一）（３）の第三段で指摘したのと同様の違法がある。
【右補充主張（争点１（二）、同２（四）、（五）についての主張）に対する被告
の反論】
１　実測平面図の縮尺等
実測平面図の縮尺の下限は、二千五百分の一とされ、事業地内に物件があるときは、その主要なものを図示することとなっている（都市計画法施行規則四七条一号ロ）。なお、右縮尺は、同法施行規則附則二項によって、当分の間三千分の一でもよいとされている。
２　都市計画法六〇条四項、一四条二項にいう「（権利者が）容易に判断すること
ができるもの」の意義
土地収用法一八条四項にも、「（同条二項二号に規定する）起業地の表示は、土地所有者及び関係人が自己の権利に係る土地が起業地の範囲に含まれることが容易に判断できるものでなければならない。」との、右都市計画法の規定とほぼ同じ文言の規定がある。そして、土地収用法施行規則三条二号には、「（同法一八条二項二号の）起業地を表示する図面」の作成方法が規定されているが、さらに、昭和四二年一二月一九日付建設省計総発第三一三号の「改正土地収用法の運用について」と題する建設省計画局長から各地方建設局長・各都道府県知事宛通達１（３）は、起業地の表示方法について「起業地内及びその付近における顕著な地形、地物等（おおむね国土地理院発行の五万分の一の地形図に記載されている河川、道路、官公署等の程度）を記載した図面とし、これだけでは起業地の範囲がわかりにくいときは、主要な建物その他固定性の高い物件を記載すること」としている。以上から明らかなように、土地収用法は「起業地を表示する図面」に表示する起業地の範囲を、地形、地物等をもとに特定することとしているものである。しかも、図面上に道路、家屋等の地形、地物等の表示があれば境界点の座標値とか三角点、基準点の表示がなくても、地形、地物等から事業地の特定は可能であり、地形、地物等をもとに起業地の範囲を現地に測設することが可能である。そうだとすれば、都市計画法六〇条四項で準用される同法一四条二項による「事業地を表示する図面」の表示方法については、当然、右土地収用法の「起業地を表示する図面」の表示方法が類推されるべきであり、都市計画法が規定する「容易に判断することができるもの」とは、事業地の範囲を測量学的（専門的）な境界点の座標値とか三角点、基準点により特定することではなく、一般住民が一見して（容易に）わかる河川、道路、建物等の地形、地物等により特定することをいうものと解すべきである。すなわち、測量の素人である権利者が、事業地を表示する図面（実測平面図）を見て判断する場合、そこに表示された地形、地物等の位置関係から、「自己の権利に係る土地が・・・区域に含まれる（ときには、その可能性がある）」との認識を得ることができれば、「容易に判断できるもの」という要件を満たすというべきである。
３　本件実測平面図が右要件を具備していること


本件実測平面図（乙第一六号証）の場合、本件事業地が利用度の低い山間地であり、図面の縮尺は二千五百分の一でも足りるところ、実際の縮尺は二千分の一であり、しかも、本件事業地内及びその付近の顕著な地形、主要な道路、建物等の固定性の高い物件が記載されているから、都市計画法施行規則四七条一号ロに定めるところに適合している。そして、本件事業地の範囲は、本件実測平面図（乙第一六号証）に表示された地形、地物等から特定されており、これらの地形、地物等をもとに現地測設が可能である。したがって、本件実測平面図（乙第一六号証）は、同法六〇条四項、一四条二項の要件を具備している。
なお、本件実測平面図（乙第一六号証））には、法的要件ではないが、三角点の表示があり、この三角点及び座標方眼の交点である×印をもとに現地測設することも可能である。
４　「事業地」の表示として地番の記載が要求されていない理由前示のとおり、事業認可申請書に記載すべきものとされている都市計画法六〇条二項一号の「事業地」は、都道府県、郡、市、区、町村、大字及び字をもって表すこととされ（同法施行規則四五条による「様式一二」）、「地番」まで記載すべきことは要求されていない。その理由は、地番まで記載したところで、結局は図面を用いなければ、事業地を精密に特定することができないこと、別途、実測平面図において事業地を特定することとしており（同法六〇条三項一号）、その公衆の縦覧（同法六二条二項、一項、六〇条三項一号）により、関係者は事業地の範囲を了知し得ること、施行者による周知措置（同法六六条）という補完的な措置も講じられること、筆の区分は事業認可の要件とは無関係であることから、字までの表示で足りることとされたものと解せられる。これは、字の一部のみが収用又は使用の対象となる場合についても同様である。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、原告らの本訴請求は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおりである。
一　争点１（一）（事業地の中に＜地名略＞が含まれていないことによる本件収用裁決の違法）、同（二）（実測平面図及び事業計画に関する記載が区域表示機能を果たしていないこと等による本件収用裁決の違法）について右各争点についての判断は、次のとおり訂正等し、当審における原告らの補充主張（争点１（一）、同２（二）、（三）に関連する争点１（二）、同２（四）、（五）についての主張）に対する判断を付加するほかは、原判決二八丁表末行から三二丁裏一〇行目までに示されているとおりである。【原判決の訂正等】
１　（判断の前提となる事実認定に関する部分）
二八丁表末行から三〇丁表九行目までを次のとおりに改める。「甲第一号証、第七号証の一ないし三、第二二号証の一ないし三、第二八号証の二、第四六号証の一ないし三、第四七号証、第五二号証ないし第五七号証、第六二号証の九、一〇、第八〇号証、乙第二号証の二ないし四、第一五号証ないし第一八号証、第二〇号証の一ないし三、第二七号証ないし第三二号証、原審証人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋの各証言及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。（一）　旧＜地名略＞の土地の分筆と保安林指定の解除等（１）　旧＜地名略＞の土地は、昭和三〇年三月九日付農林省告示第二〇二号による保安施設地区の指定の有効期間（一年間）満了に伴い保安林に指定（指定の目的は土砂流出の防備）されたが、昭和四五年三月六日に、同土地から神戸市＜地名略＞の各土地（以下『＜地名略＞』、『＜地名略＞』等という。以下同じ）が分筆された。したがって、右四筆の土地は、いずれも保安林の指定区域であり、本件事業の施行に際し、昭和四六年一〇月一六日付農林省告示第一七五四号により保安林指定の解除がなされたが、右分筆後の＜地名略＞については保安林指定の解除がなされなかった。しかるに、神戸市は、本件事業の施行に伴い、右分筆後の＜地名略＞についても立木の伐採、斜面の造成等を行った。
（２）　旧＜地名略＞は原告Ａの所有であり、同土地には、昭和四五年二月一九日に＜地名略＞が合筆され、右（１）のとおり同年三月六日にこれから＜地名略＞ないし九が分筆されたが、原告Ａは、原告Ｃに右分筆後の＜地名略＞を贈与し、同月一一日その旨の所有権移転登記がなされた。その後、昭和五二年一〇月二五日に＜地名略＞から＜地名略＞が、同年一二月二日に＜地名略＞から＜地名略＞がそれぞれ分筆された。そして、原告Ａは、＜地名略＞の持分四分の三を原告Ｅ、同Ｆ及び同Ｇ（持分各四分の一）に、＜地名略＞を原告Ｃ、同Ｂ及び同Ｄ（持分各三分の一）に、それぞれ贈与し、同月五日その旨の所有権移転登記がなされた。その後、原告Ａは、原告Ｃに＜地名略＞を贈与し、昭和五五年一二月八日その旨の所有権移転登記がなされ、同土地は、同月二三日に＜地名略＞に合筆された。
（二）　本件事業認可申請書の添付図書
本件事業認可申請書（甲第二二号証の一）には、本件地積一覧表（同号証の二）、本件地籍図（同号証の三）、位置図（乙第一五号証）、本件実測平面図（乙第一六号証）、計画図（乙第一七号証）が添付されていた。本件事業認可申請書には、収用する部分として『＜地名略＞・・・の各一部』と記載されていたが、本件地積一覧表及び本件地籍図には『＜地名略＞』は記載されていなかった。本件事業認可申請書に添付されていた位置図は縮尺三万分の一であり、本件実測平面図（乙第一六号証）の縮尺は二千分の一である。
なお、地目地積一覧表と地籍図は、公衆の縦覧に供する必要のないものであり（都市計画法六二条二項、一項、六〇条三項参照）、事業認可申請書に参考図書として添付されているにすぎないものと解するのが相当である（後記３の判示参照）。
（三）　本件実測平面図の様式、体裁等


（１）　本件実測平面図（乙第一六号証）は、神戸市が昭和四四年度に航空写真測量業者に依頼して空中写真測量により作成された縮尺千分の一の実測現況図を縮尺二千分の一に縮小し、それを神戸市が新住宅市街地開発事業の事業区域が表現できるように編纂した（すなわち、図面の名称、縮尺、事業境界、区、町村、大字及び字等を手書きで書き込んだ）ものである。右縮尺千分の一の実測現況図は、専門の測量会社である東日本航空株式会社（現在の東武計画株式会社）が担当して作成したもので、測量機関、撮影年月日、測図年月日、座標方眼の交点、座標方眼の座標値、方位、縮尺、三角点、水準点、多角点、標高点が表示されている。本件実測平面図（乙第一六号証）から三角点の表示は明らかには読み取れないが、一〇〇メートル間隔の座標方眼の交点（×印）は記入されており、国土地理院に赴いて横尾山の三角点の座標値を調べることによって、本件実測平面図（乙第一六号証一上の３、４、５の各ポイントを現地において測設することができる。さらに、本件実測平面図（乙第一六号証）上の３、４、５の各ポイントは、同図中に表示された地形や地物等のうちに固定性の高い適当な物件があればそれを基準に現地において測設することができる。
（２）　ちなみに、本件実測平面図（乙第一六号証）は、九枚の実測現況図（右（１）の縮尺千分の一の実測現況図）をもとに作成されているが、右九枚の実測現況図のうち、本件収用地をその一部として含む実測現況図は、本件実測平面図（乙第一六号証）作成当時の状態のままでは現存していない（すなわち、実測現況図は、神戸市開発局が行っている埋立事業に伴う土砂採取及び運搬工事のために、昭和四〇年代前半から毎年、専門の航空写真測量業者が空中写真測量により作成しているものであるが、同一年度中に複数回空中写真撮影が行われた場合には、そこに写された地形の変化に応じて実測現況図を更新し、新たな実測現況図のみを保存することもあり、本件の場合もそのような場合であったと考えられる。）。右実測現況図と同様に神戸市が昭和四四年度に同じ航空写真測量業者（東日本航空株式会社）に依頼して空中写真測量（昭和四四年一二月二五日撮影、昭和四五年一月測図）により作成された縮尺千分の一の実測現況図（乙第二八号証）と本件実測平面図（乙第一六号証）とを比較照合すると、本件事業地外の地形に若干変化があるものの、本件事業地内の地形は一致する。乙第二八号証は、現在神戸市において保管しているが、作成当時の鮮明なマイラー図面（ポリエステルフイルムに表示した図面）であり、それから湿式複写（青焼き）により作成した写しも鮮明である。一方、本件実測平面図（乙第一六号証）は、もともと乙第二八号証と同じ様式、体裁の実測現況図を含む九枚の実測現況図から、同図面を作成した航空写真測量業者により、同図面の正確さを維持しながら、縮小編纂されたものであるが、本件実測平面図（乙第一六号証）自体は、湿式複写（青焼き）図面そのものであるため、経年変化により鮮明さが失われているから、その写しも不鮮明にならざるを得ないものと考えられる。
（四）　本件実測平面図上の３、４、５の各ポイントの現地測設等（１）　原告らが本訴を提起したのは昭和六一年三月一八日である（記録上明らかな事実）が、その後である昭和六三年に、山本設計工務株式会社神戸事業所測量事業部の測量士Ｈは、神戸市の依頼を受けて、現況図を元図としてこれに本件収用地の区域と本件実測平面図（乙第一六号証）上に新住区域線として示された３、４、５の各ポイントとを表示した図面を作成し、同年七月二一日、現地において右各ポイントを測設する作業を行い、同年八月一七日に神戸市の現地確認を受けた（右作図及び現地測設の方法については後記２（二）の判示参照）。（２）　右図面が新住線測設測量図（乙第一八号証。以下『本件測量図』という。）であり、これによれば、本件収用地は新住区域線よりも一〇・八三メートルから一五・四七メートルほど東側、すなわち本件事業地の内側に位置している。」
２　（私的鑑定に基づく批判に関する部分）
三〇丁表一〇行目から三一丁表八行目までを次のとおりに改める。「（一）ところで、Ｌ作成の鑑定書（甲第六〇号証。以下『本件第一回私的鑑定』という。）及び横尾地区第二回鑑定書（甲第六五号証。以下『本件第二回私的鑑定』という。）は、本件実測平面図（乙第一六号証）に記載されたポイントを現地において測設することは、（１）座標方眼による方法、（２）道路・建物による方法（地物与点からの見通しによる方法）、（３）右（１）、（２）を組み合わせた方法及び（４）三角点からの多角測量による方法のいずれによっても不可能であるとし、その理由として、基本的には本件実測平面図（乙第一六号証）が三角点及び基準点のみならず、測量方法、測量機関、測量者、測量年月日等の記載がない信頼性の乏しい図面であることや、現地には地形的な難所が多く、測点間の距離が遠く、かつ測量ルートの確保が困難であって正確な測量結果が得られないことを挙げている。また、本件第二回私的鑑定は、与点と氷点との間が見通せない場合には、右（２）の方法（地物与点からの見通しによる方法）によっては各ポイントを現地において測設できないとしている。そして、右各私的鑑定は、いずれも昭和四六年四月一二日付の本件事業認可申請書添付の本件実測平面図（乙第一六号証）を鑑定対象にしているところ、同図面は年月の経過により色褪せ、不鮮明になっている。原告らは、右各私的鑑定を援用して、『原審証人Ｈが本件測量図（乙第一八号証）を作成するにあたり、神戸市から資料として提供を受けたとする本件事業地を表示する図面（本件実測平面図〔乙第一六号証〕と同内容の図面）の正確性、信頼性には問題があり、仮に同図面からポイント３、４、５の各座標値を読み取ることができたとしても誤差等のために現地において正確に各ポイントを測設することは不可能である。また、同証人Ｈのいう二つの与点（乙第二二号証の一、二の（１）〔建物の角〕、（２）〔石積みの角〕）から右各ポイントを現地において測設する方法について、右各ポイントと（２）の石積みとの間に昭和六二年三月に新築された建物が存在し（甲第六六号証、乙第二二号証の三）、昭和六三年当時も現地において右各ポイントと（２）の石積みとの間を見通すことができない状態であったから、右方法は取り得ないはずである』旨主張する。


（二）　しかしながら、右１（三）（１）で認定したように、本件実測平面図（乙第一六号証）は、専門の測量会社が空中写真測量により作成し、測量機関、撮影年月日、測図年月日、座標方眼の交点、座標方眼の座標値、方位、縮尺、三角点、水準点、多角点、標高点が表示されている実測現況図をもとに神戸市が新住宅市街地開発の事業区域が表現できるように図面の名称、縮尺、事業境界、区、町村、大字及び字等を手書きで書き込んだものである。そして、同（四）（１）の本件測量図の作成及び現地測設にあたりＨが採用した後記方法によれば、実際、本件実測平面図（乙第一六号証）に表示されている座標方眼の交点（×印）をもとに新住区域線上の３、４、５の各ポイントを現地において測設することができたというのである。
記（１）管材は、神戸市から提供された本件事業地を表示する図面、すなわち本件実測平面図（乙第一六号証）と同じ大きさ（縮尺二千分の一）で、実質的には同一内容の鮮明な図面（以下『事業地表示図』という。）上で、本件事業地の区域を表示する線（新住区域線）として表示された３、４、５の各ポイントの座標値を、同図面に表示されていた座標方眼の交点（×印）に基づき、三角スケールを使用して読み取った（乙第二九号証は、右作業にあたり、Ｈが神戸市から提供を受け使用した湿式複写〔青焼き〕の事業地表示図のうち、当該作業の対象となった新住区域線のうちの３、４、５の各ポイントが表示されている部分だけを複写し、山本設計工務株式会社で保管しているものである。）。
（２）　事業地表示図の座標方眼には、交点（×印）の表示はあるものの、座標値の表示はなかったので、座標方眼の交点及び座標値が表示されている他の図面（国土地理院の承認を受けた神戸市作成の縮尺二千五百分の一の地形図）から、事業地表示図に表示された座標方眼の座標値を得た。
（３）　ポイント４については、事業地表示図に表示された一八〇度〇〇分〇〇秒を尊重し、ポイント３と５を結ぶ直線上で、ポイント５からポイント３の方向に、事業地表示図から三角スケールを使用して読み取ったポイント５から４までの間の距離の位置を求め、その位置をポイント４として、計算により座標値を求めた。（４）　右（１）ないし（３）の方法により座標値を求めた３、４、５の各ポイントを、神戸市から事業地表示図とともに提供を受けた縮尺二千分の一の現況図（本件測量図の元図）に、同図面に表示されている座標方眼（座標方眼の座標値は右（２）の方法で得た。もっとも同図面には、座標値が表示されている部分もある。）に基づき書き入れるとともに、本件収用裁決の裁決書（甲第一号証）末尾添付の地積測量図（原判決別紙地積測量図と同じもの）に表示された境界点の座標値、土地調書（乙第一号証の二ないし四）添付の丈量図の記載を資料として、本件収用地の区域を書き入れた。
（５）　右地積測量図に表示された（１）及び（２）の点から、ポイント３と５を結んだ新住区域線までの距離については、右現況図（本件測量図の元図）上で垂線に基づく測点計算（コンピュータによる計算）により求め、同図面に書き入れた（乙第三〇号証は、右測点計算の結果をまとめた成果表である。）。（６）　右（４）及び（５）の方法により本件測量図（乙第一八号証）を作成した。
（７）　右（１）ないし（３）の方法で座標値を求めた新住区域線上の３、４、５の各ポイントの現地測設については、山本設計工務株式会社が、かって本件事業地内の道路台帳作成（昭和六〇年二月作成）に伴う測量を行った際、右各ポイントの近辺に設置していた四箇所の既設点（乙第三二号証）を基準点として使用した。すなわち、右現地測設の前に、右各ポイント及び基準点の座標値に基づき、基準点と測設点との位置関係を示す距離、角度の数値をコンピュータで求め、その結果を整理した計算書（乙第三一号証）を作成しておき、右現地測設の際、同計算書に記載の右各ポイントと基準点との位置関係を表す数値に従い、トータルステーション（距離測定のための光波測距儀と角観測のためのトランスシフトがセットになった器械。以下「器械」という。）を使用した多角測量を行った。具体的には、ポイント５については、現地で基準点Ｂ―四に器械を据え付けて基準点Ｂ―三を、ポイント４については、現地で同Ｂ―三に器械を据え付けて同Ｂ―四を、ポイント３については、現地で基準点Ｔ―四七二に器械を据え付けて基準点Ｔ―四七三をそれぞれ後視して、計算による角度を振ったうえ、その方向に距離を取って測設した。（三）　しかるところ、本件第一、二回私的鑑定は、いずれもＨが実際に行った測量方法・作業を把握したうえでその問題点を指摘したものではなく、本件実測平面図（乙第一六号証）の体裁と一般的な測量方法・作業に伴う誤差等に基づく問題点を指摘したものにすぎず（もっとも、本件第二回私的鑑定が、与点と求点が見通せない場合には、地物与点からの見通しによる方法によって各ポイントを現地において測設できないとしている点は、具体的な測量方法に関するものではあるが、Ｈが実際に行った測量作業と全く異なる測量方法に関するものであり）、その前提を異にするから、右各私的鑑定の結果は、いずれも直ちに採用することはできない。したがって、右各私的鑑定を援用して、本件実測平面図（乙第一六号証）が公的地形図としては不完全で、信頼性の乏しい図面であり、これをもとに新住区域線上の３、４、５の各ポイントを現地において測設することができないとする原告らの主張も採用できない。」
３　（地目地積一覧表、地籍図の記載に関する部分〔当審における原告らの補充主張に対する判断を含む〕）


三一丁表九行目から一〇行目の「本件地積図」を「本件地籍図」と、同丁裏六行目の「一方」から八行目末尾までを「一方、都市計画法施行規則四五条による『様式一二』では、事業認可申請書に記載すべきものとされている同法六〇条二項一号の『収用又は使用の別を明らかにした事業地』は、都道府県、郡、市、区、町村、大字及び字をもって表すこととされ、『地番』まで記載することは要求されていない。これは、被告主張のとおり、地番を記載したとしても、それによって事業施行区域の具体的範囲を明らかにすることができず、結局は図面を用いなければ、事業地を精密に特定することができないこと（ちなみに、筆の区分がどのようになっているかは事業認可の効力とは直接的には関係がない。）、別途、実測平面図において事業地を特定することとしており（同法六〇条三項一号一、その公衆の縦覧（同法六二条二項、一項、六〇条三項一号）により関係者は事業地の範囲を了知し得ること、施行者による周知措置（同法六六条）という補完的な措置も講じられること、以上の理由によるものと解せられる。右のとおりであるから、地目地積一覧表及び地籍図は、実測平面図及び事業計画と法的に一体をなす補足資料と解するのは相当でなく、参考図書として添付されるにすぎないものと解するのが相当である。」と、三二丁表一行目の「起業者」を「施行者」と各改める。４　（事業地の位置に関する部分）
三二丁裏一〇行目と末行との間に次のとおり加える。
「原告らは、本件事業においては、事業地の範囲を縮小的に変更する手続き（都市計画法六三条）を取っていないとして、本件事業が違法である旨の主張もしているが、右説示によれば、前提において失当というべきである（ちなみに、昭和四六年四月二〇日付事業認可、昭和五二年三月二五日付、昭和五三年三月二八日付、昭和五八年三月二九日付及び昭和六〇年三月二六日付各事業計画変更認可の申請書に記載された『事業地』及び右各申請書に添付された『事業地を表示する図面』のうちの実測平面図〔乙第七号証ないし第九号証の各一、四及び第一〇、一一号証の各一、三〕を対比照合すれば、本件事業地の区域については、昭和四六年四月二〇日の事業認可以降昭和六〇年三月二六日の事業計画変更認可に至るまで、変更はなく同一であり、本件収用裁決時においても同様であることは明らかである。）。」
【当審における原告らの補充主張に対する判断】
―争点１（一）、同２（二）、（三）に関連する争点１（二）、同２（四）、
（五）についての主張に対する判断－
１　原告らは、当審において、本件実測平面図（乙第一六号証）による本件事業地の区域の表示は「（権利者が一自己の権利に係る土地が・・・区域に含まれるかどうかを容易に判断することができるものでなければならない。」との都市計画法六〇条四項（三項一号）、一四条二項の要件を具備していないこと等を理由に、本件収用裁決ないしその前提となる本件事業認可の違法を主張（補充主張）する。（一）　そこで検討するに、都市計画は、都市における土地利用に関する計画であり、土地に権利を有する者に対して、直接土地利用上の制限が課せられるものであるから、実測平面図による事業施行区域の表示が不明確であってはならず、権利者が自己の権利に係る土地がその区域に含まれるかどうかを容易に判断することができるように表示されたものでなければならないことはいうまでもない。言い換えれば、右都市計画法の規定は、この趣旨に沿って事業施行区域を表示すべきことを都市計画事業の施行者に義務づけたものと解せられる。そして、実測平面図が事業認可の段階で作成されるものであって土地収用のための個別、具体的な手続きは別個に予定されていることを考慮すると、同規定のいう「（権利者が）自己の権利に係る土地が・・・区域に含まれるかどうかを容易に判断することができるもの」とは、実測平面図に表示された地形、地物等を基礎としつつ、権利者が既に知っていたか、若しくは知り得た事項をも参酌して、客観的、総合的にみて「自己の権利に係る土地が・・・区域に含まれるか、その可能性がある」との認識に一応達し得るならば、「容易に判断することができるもの」との要件を充足するものと解するのが相当である。
（二）　これを本件についてみるに、以下の理由により、原告らが当然有しているはずの、原告らの権利に係る土地（本件収用地）の位置及び形状についての認識も参酌すれば、本件実測平面図（乙第一六号証）に表示された特徴のある地形に注意を払ったりスケールで測ったりすることによって、本件収用地が本件事業地の区域内（新住区域線の内側）に含まれるか否かを判断することは格別困難なことではなかったというべきである。


すなわち、本件収用裁決の裁決書（甲第一号証）末尾添付の地積測量図（原判決別紙地積測量図と同じ）の上部に表示された半月型の地形は、本件実測平面図（乙第一六号証）では、丸井パン須磨工場南東側にある溜池に該当するものであるが、甲第二号証（昭和四四年一二月二六日付の旧覚書）、甲第六八号証（原告Ａの陳述書）及び原審における原告Ｃ本人尋問の結果によれば、原告Ａは、本件事業認可（昭和四六年四月二〇日）のかなり前から施行者である神戸市と旧＜地名略＞の取扱いに関して交渉を行っていたこと、原告Ｂは、同Ａの妻、原告Ｃは同Ａの子、原告Ｄは同Ｃの妻、原告Ｅ、同Ｆ及び同Ｇは、いずれも同Ｃの子であることが認められ、これに甲第五号証（神戸市作成の図面）には、半月型の地形に、溜池、９９２ｍ、１２、Ｃの記載があること、甲第四六号証の一　（昭和四五年二月二八日、Ａ作製の土地所在地と題する図面）には、１２、溜池の地形記載があること、甲第六二号証の一、二（昭和三八年一〇月一九日付地積測量図、昭和三九年三月一七日付地籍図〔いずれも土地家屋調査士作製、申請人Ａ〕）には、１２、溜池と記載した半月型の地形記載があることを併せ考慮すると、本件実測平面図（乙第一六号証）では、右半月型の地形に該当する箇所がやや不鮮明ではあるが、本件事業認可の時点において、原告らは、丸井パン須磨工場の建物との位置関係から、右該当箇所を容易に知ることができたものと推認される。そうだとすれば、原告らにおいて、本件実測平面図（乙第一六号証）で、丸井パン須磨工場南東側にある溜池を探し出し、右溜池から同図面に表示された本件事業地の区域線（新住区域線）までの距離をスケールで測り、同図面の縮尺表示に従い二千倍して距離を求める等すれば、溜池と新住区域線との位置関係や右距離から、「自己の権利に係る土地が・・・区域に含まれる」との認識を得ることはできたものというのが相当である。ちなみに、（１）右地積測量図（原判決別紙地積測量図と同じ）の上部に表示された半月型の地形から、同図面表示の（１）及び（２）を結んだ収用線（本件収用地の西側境界線）までの距離をスケールで測り、同図面の縮尺表示に従い千倍して、距離（単位はメートル）を求め、（２）次に、本件実測平面図（乙第一六号証）で、右（１）の半月型の地形に該当する箇所（丸井パン須磨工場南東側にある溜池）を探し、同地形から新住区域線までの距離をスケールで測り、同図面の縮尺表示に従い二千倍して、距離（単位はメートル）を求め、（３）昀後に、右（１）及び（２）で求めた距離を比較し、（１）で求めた距離の方が（２）で求めた距離よりも長ければ（本件収用地が本件事業地の区域内に含まれるということになるところ、実際の結果もそのようになっている。
２　原告らは、「都市計画法六二条二項及び一項並びに同法六〇条三項一号及び二号が、設計の概要を表示する図書のほか、実測平面図のみを公衆の縦覧に供すべきことを求めていること、実測平面図は、施行者が収用権を取得する事業施行区域を特定する唯一の図面であることからすると、権利者に代わり、測量士等が、実測平面図から特定の権利者の『権利に係る土地がこれらの区域に含まれるかどうか』を判断する場合にも（そのような判断が、同法六〇条四項及び同法一四条二項に鑑み、法的意味を持つか否かの議論は別として）、実測平面図のみが資料とされなければならない。しかるに、Ｈは、本件測量図（乙第一八号証）を作成するにあたり、本件実測平面図（乙第一六号証）以外の資料を基礎としているから、本件実測平面図（乙第一六号証）のみを唯一の資料として、同図面上の３、４、５の各ポイントの測設及び区域界線（新住区域線）の設定をすることはできず、結局、実測平面図だけで特定の権利者の『権利に係る土地がこれらの区域に含まれるかどうか』を判断することができないものといわざるを得ない」旨主張する。しかしながら、右１（二）で認定したように、本件事業認可の時点（昭和四六年四月二〇日）で、原告らにおいて本件実測平面図（乙第一六号証）によって『自己の権利に係る土地が・・・区域に含まれる』との認識を得ることができたのであるから、たとえ、Ｈが、本件事業認可の時点から一七年余が経過し、現地及びその周辺の現況が変化したことが窺える昭和六三年七月から八月にかけて、本件測量図を作成し、右各ポイントを現地において測設する等の作業をするにあたり、本件実測平面図（乙第一六号証）のみならず、それ以外の資料を用いたとしても、それはいわば当然の措置であって、そのことをもって、本件実測平面図（乙第一六号証）がもともと都市計画法六〇条四項、一四条二項所定の区域表示機能を有していなかったとすることはできない。ちなみに、Ｈが用いた本件実測平面図（乙第一六号証）以外の資料のうちには、本件実測平面図（乙第一六号証）に表示されている座標方眼の交点（×印）の座標値を読み取るための公知資料ともいうべき国土地理院に由来する資料が含まれているし、Ｈがこれらの資料を用いたのは、時の経過に伴う現地及びその周辺の現況の変化に鑑み、本件測量図作成や現地測設の成果をより精度の高いものにするためであったものと推認される。したがって、原告らの右主張は採用できない。


３　原告らは、「神戸市と原告Ａとが旧＜地名略＞の取扱いについて交渉を重ねていたことは、昭和四四年一二月二六日付で両者の間に旧覚書（甲第二号証）が交わされていることから明らかである。そして、旧＜地名略＞の分筆（昭和四五年三月六日）当時、既に実施が予定されていた本件事業の必要上、施行者である神戸市において、旧＜地名略＞の一部を収用する必要が生じていたが、その全部を収用する必要はなかったため、当時の交渉担当者らが、原告Ａに対して、旧＜地名略＞を分筆し、右分筆後の＜地名略＞と＜地名略＞との境界線（分筆線、すなわち原判決別紙地積測量図表示の（３）、（４）、（７）及び（８）を順次結んだ直線。以下『（３）―（８）線』という。）を本件事業地の区域界線に一致させることで、旧＜地名略＞のどの部分が本件事業地の区域（新住区域線内）に含まれ、どの部分が含まれないかを明らかにするように行政指導した。そうだとすれば、本件事業認可時（昭和四六年四月二〇日）において、施行者である神戸市が（３）―（８）線を新住区域線として認識していたことは明らかであり、本件実測平面図（乙第一六号証一は、既に述べた理由により都市計画法六〇条四項、一四条二項に違反しているものの、右違反は、本件事業認可前に神戸市が取った代替措置、すなわち本件事業認可に先立つ右行政指導により、原告Ａの協力を得て分筆を実施し、同原告に対して新住区域線を明らかにすることによって解消したというべきである。したがって、＜地名略＞は本件収用地に含まれていない」とも主張する。しかしながら、都市計画事業に先行して行われる事業用地の買収交渉において、施行者が権利者と買収区域についての交渉や現地立会い確認等を行ったとしても、それは相互に任意売買する土地の範囲を確認等するための作業にすぎず、それによって、事業地の範囲が確定されるものではないことは明らかである。そして、事業地の範囲は、その性質上、あくまでも事業認可申請書に記載された「収用又は使用の別を明らかにした事業地」及び同申請書に添付された「事業地を表示する図面」（位置図及び実測平面図）に基づく事業認可によって、当該事業計画に関連づけて、客観的に特定されるべきものである。したがって、事業認可前に施行者が行った個々の権利者との任意買収交渉や現地立会い確認等が、その後に作成される事業認可申請書や実測平面図及びこれらを前提とする事業認可の内容・効力を当然に羈束したり左右するものではないから、原告らの右主張は採用できない。４　以上によれば、本件収用裁決は、本件事業認可で定められた事業地の範囲内にある土地について収用する旨の裁決をしたものであるから、何ら違法な点はない。したがって、その余の点について判断するまでもなく、本件実測平面図（乙第一六号証）が都市計画法六〇条四項、一四条二項の要件を具備していないこと等を前提とする原告らの当審における補充主張はたやすく採用できない。二　争点１（三）（本件収用地につき収用の必要性がないことによる本件収用裁決の違法）について右争点についての判断は、原判決三二丁表一行目から三四丁裏一行目までに示されているとおりである。
ただし、原判決三三丁表一行目の「甲第二号証、第三号証、」の次に「第七号証の一、第一二号証、乙第二三号証、第二四号証、」を加え、三四丁表五行目の「収用地上道路」を「本件収用地上道路」と改める。
三　争点１（四）（本件収用地の一部につき収用の必要性がないことによる本件収用裁決の違法）について
右争点についての判断は、次のとおり訂正等するほかは、原判決三四丁裏三行目から三八丁表一行目までに示されているとおりである。
【原判決の訂正等】
１　三四丁裏四行目の「乙第一八号証」を「乙第三号証、第一八号証」と、末行の「加えられたこと、右覚書によれば」を「加えられたこと（『その覚書』とは旧覚書のことである。）、新覚書によれば」と各改める。
２　三五丁表七行目の「本件測量図」を「横尾地区昭和五七年四月現況図」と改め、同丁裏一行目の「完成した道路」の次に「（本件収用地上道路）」を加える。３　三七丁表四行目の「本件収用地上の道路」を「本件収用地上道路」と改める。四　争点１（五）（本件収用裁決申請書添付の起業地を表示する図面の誤りによる本件収用裁決の違法）について
右争点についての判断は、原判決三八丁表三行目から同丁裏九行目までに示されているとおりである。
ただし、原判決三八丁裏二行目の「本件収用裁決申請は違法である」を「本件収用裁決申請は違法であり、これを看過した本件収用裁決も違法である」と、五行目の「しかし」から七行目末尾までを「そうすると、いずれの図面によっても本件収用地は本件事業地内にあるから、被告が、本件事業認可申請書添付の本件実測平面図（乙第一六号証）と本件収用裁決申請書添付図面（乙第一号証の六）とを比較照合した結果、本件収用地が事業認定を受けた起業地内にあるものと判断し、本件収用裁決をしたことが違法であるとはいえない。」と各改める。五　争点１（六）（土地調書の違法による本件収用裁決の違法）について右争点についての判断は、原判決三八人丁裏末行から三九丁表五行目までに示されているとおりである。
六　争点１（七）（原告らの替地による補償要求に対して替地補償の裁決をしなかったことにつき、被告に裁量権の逸脱があったことによる本件収用裁決の違法）に
ついて
右争点についての判断は、次のとおり訂正等するほかは、原判決三九丁表七行目から四二丁表七行目までに示されているとおりである。
【原判決の訂正等】
１　三九丁表七行目の「甲第一号証ないし第四号証、第一〇号証の一ないし七」を「甲第一号証ないし第四号証、第七号証の一、第一〇号証の一ないし七、第五二号証」と改める。
２　四〇丁表九行目から一〇行目の「合計六三六一・四二平方メートルの造成済みの土地」を「合計八〇七四・八七平方メートルの土地」と、同丁裏末行の「本件収用裁決申請書」を「本件収用裁決書（甲第一号証）」と各改める。七　争点１（八）（本件収用裁決の申請につき申請権の濫用があったことによる本件収用裁決の違法）について
右争点についての判断は、原判決四二丁表九行目から四五丁裏六行目までに示されているとおりである。