また、人間が、個人として尊重されるに値する最低限度の生活が確保されるべきであるとの憲法上及び生活保護法上の要請は、国籍や在留資格等と関係なく、真に保護を必要とする者に対してこそ与えられなければならないのであって、生活保護法の立法当時においてはともかく、現在において生活保護法の準用を在日朝鮮人や在日台湾人にのみ限定しなければならない合理的理由はない。加えて、生活保護法四条一項が定める補足性の原理は、生活困窮者がその利用し得る資産、能力等を最低限度の生活維持のために活用することを要件としているにすぎないから、入管法上就労ができないとされている外国人に対する生活保護法の準用が右補足性の原理に反するとはいえないし、現に原告は瀕死の重傷によって労働能力を全く喪失した上、資産も全くないのであるから、補足性の要件を満たしているものというべきである。そして、仮に原告が右補足性の要件を満たしていなかったとしても、生活保護法四条三項には急迫時の保護が認められているから、原告は本条項による保護を受けることができるのである。さらに、外国人に生活保護法を準用する際の資産調査の困難性についても、保護実施機関の職権による保護変更（同法二五条）、保護の停止及び廃止（二六条）、指導及び指示（二七条）等の措置を適正に講ずることによって緩和し得るから、準用を否定する理由とはならないし、入管法上の在留資格の有無と、生活保護の必要性とは全く別個の問題であることからすれば、退去強制の対象者たる外国人であっても最低限度の生活が自力でできない者については生活保護受給権を認めるべきであり、入管法上の在留資格を生活保護の要件とすることは、生活保護法自体要求していない要件を加重することにほかならない。したがって、原告に生活保護法の準用も認めなかった本件処分は違法である。
（二）　被告の主張
生活保護法制定後は、日本国民のみが生活保護法の適用対象となったのであるが、昭和二七年四月二八日の日本国との平和条約（昭和二七年条約第五号）の発効に伴い、それまで日本国民たる身分を有していた在日朝鮮人及び在日台湾人が日本国籍を失うことになり、これらの内には生活保護受給者が相当数存在していたところ、前記平和条約発効という事実のみによってこれらの者に対する生活保護を廃止することは人道上重大な問題があるので、生活保護法による保護に準じた行政措置により、日本国民に対する生活保護と同様の要件の下で同様の内容の保護を実施することとなり、その実施に当たっての取扱要領及び手続きを定めたものとして、「生活に困窮する外国人に対する生活保護の措置について」（昭和二九年五月八日付け社発三八二号厚生省社会局長通知、以下「二九年通知」という。）との通知が発せられ、生活に困窮する外国人に対しては、生活保護法の取扱いに準じて必要と認める保護を行うこと、ただし生活に困窮する外国人が朝鮮人又は台湾人であるときは、その取扱手続を一般外国人の場合よりも簡略にすること等が定められた。また、生活保護受給者には、生活保護法上補足性の原理により就労等の義務があり、同法の目的も最低限度の生活の保障に加えて就労等を通じた自立に向けて生活を援助することにあるところ、留学生等入管法別表第一に掲げる外国人は同法上我が国における稼働能力の活用が極めて制限され、不法残留外国人は就労が禁止されるのであって、いずれも自立助長の前提を欠くものといわざるを得ないし、保護の実施機関としても、本国における資産や扶養義務者の扶養能力の有無などについて調査するのが困難であるなど、運用面からも生活保護法の準用は難があり、仮にこれらの者に生活保護法を準用するときは、事実上無条件で生活保護を認めるに等しいことになるから、日本国民や定住外国人等に生活保護を認める場合と比較して著しく均衡を失することになる。加えて、外国人の最低限度の生活は、その本国が最終的に保障するとするのが国際法上のルールである。
以上のように、二九年通知が発せられた歴史的背景や、生活保護制度の趣旨目的、同法における補足性の原理等からすれば、行政措置による生活保護法の準用の対象となる外国人の範囲は、永住及び定住外国人、すなわち日本国内において法律上日本国民と同様の活動ができ、自立した生活をすることのできる外国人に限られることは明らかであって、現行の法体系に即していえば、入管法別表第二に掲げる在留資格を有する者、日本国との平和条約に基き日本の国籍を離脱した者等の出入国管理に関する特例法に規定する特別永住者等に限定されるものと解すべきである。よって、これらの者とそれ以外の外国人とを生活保護法の準用に当たって区別するには合理的理由があるものというべきである。
なお、平成二年一二月三日、東京都福祉局主催の生活保護法関係ブロック別事務会議において、外国人に対する保護の取扱いについて、平成二年六月の改正後の入管法における在留資格との関係において生活保護措置の対象となる外国人は、在留資格上日本国内における活動に制限のない入管法別表第二に掲げる在留資格を有する者に限られる旨の厚生省からの指示が伝達されたが、右指示は、従来から行政措置の対象とされていた永住、定住外国人について、改正後の入管法上いずれの在留資格に当たるかを示すとともに、その対象とならない者の範囲を再度確認的に周知したものであって、行政措置の対象とする外国人の範囲を変更したものではない。したがって、原告に生活保護法の準用を認めなかった本件処分には違法はない。
第三　当裁判所の判断
一　本件訴えは、生活保護申請に対する却下処分の取消しを求めるものであるから、適法な審査請求に対する裁決を経ていることを要するところ（生活保護法六九条）、本件処分に係る審査請求が却下されていることは当事者間に争いがないので、この点について検討するに、甲二号証（裁決書）によれば、右裁決は、審査請求期間等の手続要件の欠缺をもって却下したものではなく、原告が同法の適用を受けないとする本件処分の理由を正当として維持し、その結果原告には不服申立適格がないとしてされたものであることが認められる。しかしながら、本件処分が同法に基づく処分としてされたことは明らかであり、その名宛人である原告には本件処分に対する審査請求適格自体はあるものと解すべきであるから、本件訴えは審査請求前置の要請を満たしているものということができる。
二　争点１（本件処分の憲法二五条適合性）について


１　生活保護法一条は、「この法律は、日本国憲法第二十五条に規定する理念に基き、国が生活に困窮するすべての国民に対し、その困窮の程度に応じ、必要な保護を行い、その最低限度の生活を保障するとともに、その自立を助長することを目的とする。」と規定し、同法二条は、「すべて国民は、この法律の定める要件を満たす限り、この法律による保護を、無差別平等に受けることができる。」と規定する。これに対し、旧法一条は、「この法律は、生活の保護を要する状態にある者の生活を、国が差別的又は優先的な取扱をなすことなく平等に保護して、社会の福祉を増進することを目的とする。」と規定し、その適用範囲を日本国に居住又は現在する外国人にも及ぼしていたものと解されるが、乙二号証（立法担当者による生活保護法の解説書）によれば、現行法の立法担当者は、一方で、旧法が有していた恩恵的な給付としての色彩を払拭し、国民に生活保護受給権があることを明確にするとともに、他方で、その適用対象を「すべての国民」「すべて国民」と規定することで、生活保護受給権者の範囲を日本国籍を有する者に限定する意図を有していたことが認められる。
２　もっとも、憲法第三章の諸規定による基本的人権の保障は、権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解されるものを除き、わが国に在留する外国人に対しても等しく及ぶものと解すべきであり、生活保護法が淵源とする憲法二五条が外国人に対して生存権の保障を原理的に排除しているものと解すべきでないことは、国民年金法等の国籍要件が廃止されていることからも明らかであるが、外国人に対する生存権保障の責任は、第一次的にはその者の属する国家が負うべきであるから、社会保障上の施策において在留外国人をどのように処遇するかについて、国は、特別の条件の存しない限り、当該外国人の属する国との間の外交関係、変動する国際情勢、国内の政治・経済・社会的諸事情等に照らしながら、その政治的判断によりこれを決定することができるのであり、その限られた財源の下で給付を行うに当たり、自国民を在留外国人よりも優先的に扱うことも憲法上許されるべきこととなるものと解すべきである。
そして、憲法二五条は、すべての国民が健康で文化的な最低限度の生活を営みうるよう国政を運営すべきこと（一項）、社会的立法及び社会的施設の創造拡充に努力すべきこと（二項）を国の憲法上の責務として宣言したものであり、同条一項は、個々の国民等に対して健康で文化的な最低限度の生活を営み得るよう国政を運営すべき具体的・現実的な義務を国に課したものではなく、同条二項によって国の責務であるとされている社会福祉及び社会保障等の創造拡充により個々の国民等の具体的・現実的な生活の向上を図るべきことを規定するものと解すべきであるが、右の社会保障とは生活保護法のみを予定するものではなく、国の財政事情をも視野に入れた様々な社会福祉、社会保障があり得るのであって、同条の規定の趣旨に応えた立法措置の選択決定は、立法府の広い裁量に委ねられており、それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用とみざるを得ないような場合を除いては、違憲の問題は生じないものというべきである。
そして、本件で問題とされている生活保護法についてみるに、なるほど生活保護制度は最低限度の生活保障の基盤となるものということができるが、他方で、生活保護制度に係る費用は原則として全額公費から支弁される（同法第十章）ものであること、同法の目的である要保護者をその能力に相応しい状態で社会生活へ適応させるという観点からは、要保護者が我が国社会の構成員として社会生活を営むことが適法に受容され、そのための種々の活動を行うことのできる者であることが予定されること、保護の実施機関としてもその者の本国における資産や扶養義務者の有無などについての調査が困難であって、これらの者に対して生活保護を実施するときには、事実上無条件で生活保護を適用するに等しくなってしまうことが予想されることからすると、一定範囲の外国人について同法と同様の保護を検討する合理性があるとしても、同法の適用を在留外国人に認めないことが、著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用とみざるを得ないような立法措置であるとまで断ずることはできない。
３　以上みたところに照らせば、生活保護法一条等の文理、旧法が廃止されて現行の生活保護法が制定された際の前記沿革を前提とする限り、生活保護法の適用対象としては、日本国籍を有する者に限られるものと解するほかはなく、また、このように解したからといって、生活保護法が憲法二五条に違反するということもできないのである。
４　これに対し、原告は、在留外国人もわが国において納税義務等を果たしているのであり、これに対応してわが国もこれら外国人の最低限度の生活保障のための支出義務を負うべきであるとし、また、同法の立法当初は適用対象として外国人は考慮されていなかったにしても、当時からは予想もできなかったような国際化が進み、わが国も経済発展を遂げた今日にあっては、生活保護の適用対象も外国人に拡げるべきである旨主張する。
しかしながら、生活保護は生活に困窮する国民に必要な保護を行うものであって担税力ある者に対する給付ではないのであるから、我が国に在留している間の諸活動によって租税を納付する結果となったとしても、その対価として生活保護受給権が納税義務者に認められるわけではない。そして、生活保護法の文理、沿革及び憲法適合性について説示した諸点は、現行法の立法当初から今日に至る経済・社会情勢の変化によっても基本的に異ならないから、立法論としてはともかく、生活保護法の解釈として原告の主張を採用することはできない。
５　また、原告は我が国に在留する資格を有しないのであるから、その窮状に対する人道的救護の要否は問題となるとしても、我が国における生活の自立を助長しようとする生活保護制度の対象となる者といえないことは既に説示しなところから明らかであり、本件処分には、憲法二五条に違反する点はないものというべきである。
三　争点２（本件処分の憲法一四条適合性）について
１　憲法一四条一項は、法の下の平等の原則を規定しているが、右規定は合理的な理由のない差別を禁止する趣旨に出たものであって、各人に存する経済的、社会的その他種々の事実関係上の差異を理由としてその法的取扱いに区別を設けることは、その区別が合理性を有する限り、右規定に違反するとはいえないものと解すべきである。


そして、既に説示したとおり、生活保護法上の給付に関し、日本国民を在留外国人に優先させることとして在留外国人を支給対象から除くことも憲法の許容するところであって、かかる限定も立法府の裁量の範囲に属する事柄と解すべきであるから、右区別についての合理性を否定することはできないものというべきである。２　これに対し、原告は、国民年金法等他の社会保障制度の中には受給資格者の国籍要件を撤廃している例も多いこと、社会保障は資本主義社会によって必然的に生み出される社会的弱者の救済を目的とするものだから、その社会に存在する全ての人間について、人種や社会的身分等を問わず、等しく適用されるべきであることなどからすれば、生活保護法の適用対象にも外国人が含まれるべきであるとし、右解釈を誤ってした本件処分は合理的理由のない差別として憲法一四条に違反する旨主張する。
しかしながら、在留外国人をいかなる種類の社会保障制度の適用対象とし、あるいは対象としないか（例えば、拠出性の社会保険についてはその対象とし、公的扶助についてはその対象としない等）の判断についても、立法府の合理的裁量に委ねられるものと解すべきであるし、ある者の生存権の保障につき第一次的責任を負うべき国家は、その者が現在どの社会に居住しているかではなく、どの国家に属しているかによって定まるものと解するするほかはないから、原告の右主張を採用することはできない。
３　したがって、本件処分には憲法一四条に反する点はないものというべきである。
四　争点３（本件処分の社会権規約適合性等）について１　国際連合第三回総会の世界人権宣言は、国際連合総会が、加盟各国が国内的又は国際的な漸進的措置により右宣言に掲げられた権利と自由とを確保する努力基準を示したものであって、加盟各国に対して法的拘束力を有するものではない。また、社会権規約は、わが国も批准した条約であって、わが国に対して法的拘束力を有するものであるが、同規約の九条にいう「この規約の締約国は、社会保険その他の社会保障についてのすべての者の権利を認める。」との規定は、締約国において社会保障についての権利が国の社会政策により保護されるに値するものであることを確認し、右権利の実現に向けて積極的に社会保障政策を推進すべき政治的責任を負うことを宣明したものであって、個人に対し直接具体的な権利を付与したものではないし、個人が同規約を根拠として国内裁判所に対し国家を相手としてその履行を請求することができないことも明らかである。
２　これに対し、原告は、世界人権宣言及び社会権規約の諸規定の持つ重みは、国内法の解釈運用においても決して軽視されてはならないとし、かかる諸規定の趣旨からいっても、多くの外国人が日本社会の一員として日本人同様の厳しい労働に従事している現代においては、これらの者に生活保護法の適用を認めるべきである旨主張する。
しかしながら、右に説示した世界人権宣言ないし社会権規約の性格に照らせば、生活保護法のように明文上その適用対象が日本国民に限定されているものと解される場合には、右理念の実現はまずもって立法的措置を通じて図られるべきであって、司法裁判所を通じて直接的に実現しようとすることは、社会権規約自体も予定していないところといわざるを得ない。
３　したがって、原告主張の条約、宣言等は、わが国に対して法的拘束力を有しないか、法的拘束力を有していても生活保護の対象を日本国民に限定することを禁止する具体的な裁判規範となるものではないから、本件処分を取り消す理由にはならないものというべきである。
五　争点４（生活保護法の準用の要否）について
１　本件において原告は、仮に外国人に生活保護法の適用がないとしても、原告にはその準用が認められるべきであると主張する。しかしながら、ここにいう準用が、生活保護法の文理に関わらず、原告に同法を適用すべきとの趣旨であるとすれば、これが認められないのは前示のとおりである。一方、原告の右主張が、原告に生活保護法が適用されないことは認めた上で、同法に準じた行政措置の発動を求める趣旨であるとすれば、本件保護申請に対する応答として原告に生活保護法の適用の余地がないとしてされた本件処分自体には何らの違法もないということになるのであって、本件処分の違法性のみを訴訟物とする本件訴訟においては、原告の主張はそれ自体失当であるということに帰する。
２　もっとも、人の生存自体は人権享有の前提となるのであって、その性質上日本国民のみを対象としているものを除く、人であることによって認められる基本的人権は国籍又は在留資格の有無を問わず尊重されるべきであるから、わが国に在留する資格の有無にかかわらず、生存そのものの危機に瀕している者の救護は法律上の配慮を受けるべきものといえよう。
そして、甲五号証（Ａ教授の意見書）によれば、Ａ教授は、本件における原告の論拠とするところに全面的に賛同した上で、殊に、生死に関わる病状にある外国人に対しては、何をおいても直ちに生活保護法上の医療扶助による緊急医療が適用されるべきであり、このような場合には、その病気を治癒すること自体がその外国人の自立助長になる旨強調していることが認められるところ、現行の生活保護法の解釈としてこのように解し得ないことは既に説示したとおりであるが、生死に関わる緊急の場合の外国人に対する医療扶助については、わが国における生活の自立向上を目的とするものでなくても、本来の生活の本拠へ移動すべき過程にある者の人道的救護として、生活保護と行旅病人救護との中間領域の問題として立法的検討の余地があるといえるが、現行の生活保護法の下における本件保護申請を却下した本件処分を違法ということはできない。
六　結論
以上のとおりであるから、原告の請求は理由がないので棄却することとし、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　富越和厚　竹田光広　岡田幸人）


主　　　文
一　被告は、川崎市に対し、同市から金一億六〇四四万五一六〇円の支払を受けるのと引き換えに、別紙物件目録記載一の土地につき、横浜地方法務局川崎支局平成八年一二月二日受付第四四九二七号をもってされた所有権移転登記の抹消登記手続をせよ。
二　被告は、川崎市に対し、同市から金四億五六七七万三三〇六円の支払を受けるのと引き換えに、別紙物件目録記載二の土地につき、横浜地方法務局川崎支局平成九年三月二五日受付第九八八五号をもってされた所有権移転登記の抹消登記手続をせよ。
三　被告は、川崎市に対し、同市から金一億六〇四四万五一六〇円の支払を受けるのと引き換えに、別紙物件目録記載三の建物を収去して同目録記載一の土地を明け渡せ。
四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文第一項と同旨
２　主文第二項と同旨
３　被告は、川崎市に対し、別紙物件目録記載三の建物を収去して同目録記載一の土地を明け渡せ。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　第３項につき仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前
（一）　本件訴えのうち、請求の趣旨第１項及び第３項にかかる部分をいずれも却下する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
２　本案
原告の請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　当事者
（一）　原告は、川崎市（以下、単に「市」という。）に事務所を置き、市を中心に地方公共団体等の不正・不当な行為を監視し、それらを是正することを目的とする法人格なき社団である。
（二）　被告は、一般土木工事の設計及び施行並びに管理等を業とする株式会社である。
２　本件各売払契約等
（一）　別紙物件目録記載一の土地（以下「αの土地」という。）の売払契約（１）　市は、平成八年一〇月二二日、被告に対し、αの土地を代金一億六〇四四万五一六〇円で売り渡した（以下「本件売払契約一」という。）。（２）　被告は、αの土地について、本件売払契約一を原因とする主文一項記載の所有権移転登記を経由している。
（３）　被告は、αの土地上に別紙物件目録記載三の建物（以下「本件建物」という。）を建築して所有している。
（二）　別紙物件目録記載二の土地（以下「βの土地」といい、αの土地とあわせて「本件各土
地」という。）の売払契約
（１）　市は、平成八年一一月二七日、被告に対し、βの土地を代金四億五六七七万三三〇六円で売り渡した（以下「本件売払契約二」といい、本件売払契約一とあわせて「本件各売払契約」という。）。
（２）　被告は、βの土地について、本件売払契約二を原因とする主文二項記載の所有権移転登記を経由している。
３　本件各売払契約の無効
（一）　公序良俗違反（贈収賄行為に基づく売払契約）
（１）　Ａの職務権限
Ａは、平成六年四月から平成九年三月まで、市土木局用地部長の地位にあって、首都高速道路公団（以下「公団」という。）が建設中の高速川崎縦貫線（以下「川崎縦貫線」という。）の建設に伴う代替地の取得及び処分等に関する事務を掌理する権限を有していた。
（２）　被告の状況と土地払下げの働きかけ
被告は、昭和五一年ころより、Ｂからその所有する川崎市γ所在の土地（以下「γの土地」という。）上の建物を賃借していたが、昭和六三年ころ、同土地の一部が川崎縦貫線の建設用地として立ち退きの対象とされたため、被告の代表取締役を務めていたＣことＤ（以下「Ｃ」という。）は、平成七年秋ころから、Ａに対して、市土木事務所のかつての使用地であるαの土地と、資材置場として適当な他の約六〇〇坪の土地（以下「資材置場用地」という。）とを代替地として払い下げるよう、働きかけた。
（３）　Ａの対応
Ａは、平成八年一月一八日ころ、自らが幹事長を務める市の代替地取得・処分委員会（以下「代替地委員会」という。）の幹事会（以下「幹事会」という。）において、αの土地の被告への払下げの了承を得た上、その直後ころ、代替地委員会において、持ち回りで右の内容の払下げの決裁を得た。
市は、被告との間で、同年二月一三日、近くαの土地を払い下げる旨の覚書（以下「本件覚書」という。）を締結した。
次いでＡは、同年九月二四日市土木事務所の使用地として行政財産扱いとなっていたαの土地を普通財産として管理換えする手続をとった上、同年一〇月二二日αの土地の払下げに関する普通財産譲渡伺書の決裁を受けた。そして、同日、本件売払契約一が締結された。
またＡは、同年一〇月一七日幹事会において、βの土地の払下げについて了承を得、同年一一月二七日普通財産譲渡伺書の決裁を受け、同日本件売払契約二が締結された。
（４）　賄賂の授受
Ｃは、右（２）（３）に前後して、次の
とおりＡに対し五回にわたり賄賂を供与（以下「交付」ということがある。）した。
①　平成八年三月二八日の一〇〇万円
Ｃは、平成八年三月二八日、市労連会館において、Ａに対し、代替地払下げに関し有利・便宜な取り計らいを受けたことの謝礼及び今後も同様な取り計らいを受けたい趣旨のもとに現金一〇〇万円を供与し、Ａは右趣旨を認識しながら右現金を収受した。
②　平成八年五月一六日の二〇〇万円
Ａは、平成八年五月上旬ころ、Ｃに架電し、「知人の連帯保証人となって、五〇〇万円を返済しなければならなくなった。当面二〇〇万円あれば足りるので、お願いします。借用証を入れますから。」と、金銭の借用に藉口して、現金二〇〇万円を要求した。


Ｃは、Ａが前同様の趣旨の賄賂を要求してきたことを認識した上、「分かりました。借用証なんていりません。」と即答し、同月一六日市役所第三庁舎一八階のエレベーターホールにおいてＡに対し前同様の趣旨のもとに現金二〇〇万円を供与し、Ａは右趣旨を認識しながら右現金を収受した。
③　平成八年六月一二日の三〇〇万円
Ｃは、Ａからβの土地の払下げが可能であるかもしれない旨を伝えられたため、平成八年六月一二日、市内のファミリーレストランにおいて「お困りでしょうから、お使いください。」と言いながら、Ａに対し前同様の趣旨のもとに現金三〇〇万円を供与し、Ａは右趣旨を認識しながら右現金を収受した。
④　平成八年一〇月一一日の一〇〇〇万円
Ａは、平成八年七月ころ、再三にわたり、不動産鑑定士Ｅに指示して減額方向でβの土地を再評価をさせた上、約四億五五〇〇万円（一坪当たり約七六万円）との評価を得たところで、これにＣが納得して、βの土地払下げの合意が整った。Ｃは、同年一〇月一一日、③の時と同じファミリーレストランにおいて、Ａに対し、前同様の趣旨のもとに現金一〇〇〇万円を供与し、Ａは右趣旨を認識しながら右現金を収受した。
⑤　平成九年四月一八日の二五〇万円
Ａは、平成九年四月ころ、Ｃに対し、金銭の借用に藉口して、現金二五〇万円を要求したところ、Ｃは「借用証はいりません。」と言ってこれを了承し、同月一八日、Ａに対し、代替地払下げに関し有利・便宜な取り計らいを受けたことに対する謝礼の趣旨で、現金二五〇万円を供与し、Ａは右趣旨を認識しながら右現金を収受した（以下、以上の前後五回にわたる現金の贈収賄行為をあわせて「本件贈収賄行為」という。）。
賄賂とＡの行為の関係
本件売払契約一は、借地権者に過ぎなかった被告に対し、述べ床面積五八七平方メートルの借家に代えて、延べ床面積七七八平方メートルの建物を確保できる市有のαの土地（容積率二〇〇パーセントの地域にあるため、地積三八九平方メートルの倍が床面積の上限）を売り渡すというものであるが、それについては、Ａの尽力により、当初公募対象地となっていたのを対象外にさせ、さらに行政財産から普通財産に管理換えした上、時価で払い下げさせたものである。なお、当時地価の値下がり傾向が続いていたため、市有地は含み損の顕在化をおそれて時価による払下げが困難になっていたものであったが、αの土地は簿価が低く売払をしても含み損があまり顕在化しないものであった。
また、本件売払契約二は、被告がγの土地の付近で従前事実上使用していた空き地約二〇ないし三〇坪の土地に代えてβの土地の売払をしたものであるが、これについては、βにあった合計約一ヘクタールの土地で当初株式会社いすゞ自動車（以下「いすゞ自動車」という。）に全部払い下げられる予定であったもの（以下「βの約一ヘクタールの土地」という。）につき、Ａがそのうち約六〇〇坪を分筆させ（分筆後の土地がβの土地）、さらにＥ鑑定士にも働きかけて価格を低額にさせて払い下げさせたものである。
したがって、本件各売払契約は、地方自治法上例外とされている随意契約の方式によるもので、かつ、市における「公共事業の施行に伴う代替地対策に係る事務処理要領」（以下「市代替地対策要領」という。）の通常の取扱いでは極めて困難な借家権者に対する払下げである。これは、本件贈収賄行為と密接に関係し、それによりＡが職務上の影響力を行使し、その特段の尽力によって成立したものであるから、公序良俗に反し無効である。
（二）　適正な対価によらない譲渡（地方自治法二三七条二項違反）（１）　βの土地の売払価格は、値下げが繰り返された挙げ句、一平方メートル当たり約二三万〇二九〇円とされたのであり、市が平成九年三月四日いすゞ自動車に売り渡した隣接地の価格（一平方メートルあたり約三九万八七九〇円）とも異なり異常に低額である。
（２）　このように本件売払契約二は、βの土地を、適正な対価なくして譲渡したものであり、地方自治法二三七条二項に違反し無効である。
４　監査請求の経由
原告は、平
成九年一〇月八日、市監査委員に対し、本件各売払契約は犯罪行為に基づく違法不当なものであるから、本件各土地を取り戻すべき旨市に勧告する措置を講ずるよう請求（以下「本件監査請求」という。）したが、市監査委員は同年一二月八日右請求を実質的に棄却する旨の通知を原告に対してした。
５　よって、本件売払契約はいずれも公の秩序又は善良の風俗に反して無効であり、加えて本件売払契約二は、地方自治法二三七条二項にも違反する無効な財務会計行為であるから、原告は、本件各売払契約の相手方である被告に対し、同法二四二条の二第一項四号に基づき、市に代位して、原状回復として、本件各土地の売払代金額と引き換えに本件各土地の所有権移転登記の抹消登記手続をすることを求めるとともに、本件建物を収去してαの土地を明け渡すことを求める。
二　被告の本案前の主張
地方自治法二四二条の監査請求は、自治体に財務上の損害が生じたことが要件とされているところ、原告は監査手続中に、本件売払契約一の売払価格が適正であったことを認める旨の陳述をしたため、市監査委員は、本件売払契約一を監査の対象として扱わなかった。
したがって、本件売払契約一については監査請求を経由したことにならず、請求の趣旨第１項及び第３項の訴えは不適法であるから却下されるべきである。
三　本案前の主張に対する原告の答弁
争う。
四　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１、２及び３（一）（１）から（４）までの各事実は認める。２　同３（一）（５）の主張は争う。
３　同３（二）の主張は争う。
４　同４のうち、本件監査請求があったことは認め、その余の事実は否認する。５　同５の主張は争う。
五　被告の主張
１　本件各売払契約の相当性
Ａが賄賂を受領したことはもちろん犯罪となる違法な行為であるが、本件各売払契約の実現に関しては、左記の事情があり、本件各売払契約は公序良俗に反するものではない。
（一）　市代替地対策要領の性格


市代替地対策要領は、市土木局内部のいわゆる行政規則に過ぎないから、同要領違反の行為は、行政内部の責任問題を生じさせることはあっても、外部者である被告との関係で違法無効原因となるものではない。
借家人に対する代替地提供の可能性
市代替地対策要領は、借家人に対する代替地の提供を禁止しているものではないから、本件における被告に対する代替地の提供は同要領に違反するものではない。
借家の敷地面積と代替地との面積の関係の理由
αの土地には、被告が従前資材置場や駐車場等として利用していた空き地に相当する部分がない。βの土地は、この空き地の代替地に相当するものであり、奥行きは約九三メートルあるものの、間口が約一五メートルと狭小であり、資材搬出入用の道路を確保すると、実質的に利用可能な面積はさほど大きいものではない。したがって、本件各土地がγの土地と比して過大に広いものとはいえない。
βの土地の売払価格の相当性
本件各土地は、不動産鑑定士による鑑定価格で売り払われたものである上、一般に、売買の交渉過程で値下げや値上げが繰り返されて昀終的に適正な価格で合意に達することは日常茶飯事であるから、本件売払契約二によるβの土地の払下げが適正な対価のない譲渡であるとはいえない。
いすゞ自動車が購入した隣地との価格差も、間口狭小、奥行長大、不整形地という客観的事実を考慮した結果に過ぎない。
随意契約によることの適法性
本件各売払契約を随意契約の方法によったことについては、市自体がこれを適正であるものとして報告している。
２　本件贈収賄行為と本件各売払契約との因果関係の不存在次のとおり、本件贈収賄行為と本件各売払契約との間には因果関係がないので、本件各売払契約は公序良俗に反して無効となるものではない。
川崎縦貫線用地取得の急務性
本件各売払契約は、平成六年度に東京湾岸線三期、四期分が供用開始され、川崎縦貫線の用地取得が急務となったため、Ａにより右要請に応えてなされたものであり、本件贈収賄行為と対価関係がない。
合議制
本件各売払契約は、代替地委員会と幹事会の合議制によって意思決定されたのであって、両合議体を構成する一二名のうち、収賄していたのは一名のみである。
不動産鑑定士による鑑定
本件各土地は、不動産鑑定士の評価した鑑定価格によって売り払われた。
３　損害の不発生
住民訴訟制度は、違法な財務会計行為により普通地方公共団体に損害が発生した場合に、それを補填するために必要な限りで一定の請求ができるものであり、特段の事情がない限り、損害賠償請求等の経済的価値の保全措置を超えて原状回復措置までをも求め得るものではない。本件の場合、土地価格の下落により、本件各土地を市に返還することは、かえって市に損害をもたらすものであるから、原告の本訴請求は棄却されるべきである。
被告の主張に対する原告の反論
βの土地の値下げ分約一億五〇〇〇万円は、いすゞ自動車に対する土地払下げ代金に上乗せされており、市は、いすゞ自動車のこの損害を補填するため、いすゞ自動車からいすゞ高等工業専門学校跡地を買い取る際に約一億八〇〇〇万円を上乗せするとの約束をしているから、市に損害は残っている。また、そもそも住民訴訟制度は、「公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める訴訟」（行政事件訴訟法五条）として認められた民衆訴訟の一種であって、違法行為の是正を求めることができる制度であるから、その目的は損害補填のみに矮小化されるべきではなく、原状回復請求が損害賠償請求に対して補充的な関係に立つという解釈も全く根拠がない。
第三　主な争点
一　売払価格が適正である場合と売払契約の監査対象性二　市の担当者に賄賂が交付された場合と当該売払契約の効力
理　　　由
（証拠で認定した事実については、事実の前後に証拠を略記した。証拠の記載のない事実は、争いがないか一度認定したものである。）
第一　被告の本案前の主張の当否
一　被告の主張内容
被告は、「αの土地を目的とする本件売払契約一の売払価格が適正であることを原告において認めたから、本件売払契約一は監査対象から除外された。よって、本件売払契約一に関する請求の趣旨１及び３の訴えは、不適法である。」旨を主張するので、まずこの点について判断する。
二　監査の内容
証拠によれば、以下の各事実が認められる。
１　原告は、市監査委員に対し、平成九年一〇月八日、本件各売払契約について、以下の三点（甲一）の是正が行われる必要があるとして、適切な勧告の発動を求め、地方自治法二四二条一項に基づき本件監査請求をした。（一）借地権を有しない被告にγの土地に代わる代替地が提供されたこと。（二）　γの土地の面積に対して、六倍近くもの面積の代替地を提供したこと。（三）　本件各土地を安価に払い下げたこと。
２　市監査委員は、平成九年一一月四日、地方自治法二四二条五項に基づき、原告代表幹事Ｆ及び同Ｇの陳述を聴いた上、措置請求書の内容を勘案の上、監査対象事項を、ア　代替地提供対象者について、イ　代替地として提供できる土地の面積と範囲について、ウ　売払価格の適正性と損害発生の有無についての三点と確定した。（甲五）
３　市監査委員は、αの土地の売払価格が一平方メートル当たり四一万二〇〇〇円であったことにつき、原告が、「概ね妥当な範囲の価格であった」と述べたため、αの土地の売払価格については、監査対象としないものとした。そして、市監査委員は、その余の点については監査委員の合議による意見の一致をみなかったので、監査の結果を決定し得なかったものとした。（甲五）
三　売払価格以外の監査事項の有無


右のとおり、原告は、本件監査請求において、αの土地について、前記二１（三）の点にとどまらず、二１（一）（二）の点を是正するために必要な措置を講ずべきことも請求しており、市監査委員は、二１（三）に対応する二２ウの点は監査対象としないこととしたものの、二１の（一）（二）に対応する二２のア及びイは監査対象事項とした。そして、原告が、αの土地の二２のアイの各監査対象事項について、監査請求を取り下げているような事情は認められず、監査委員は「その余」の点については意見の一致をみなかったものの、監査対象とはしていたものである。つまり、市監査委員は、αの土地を被告に払い下げること及びαの土地の面積と範囲の当否については、監査をしているのである。しかも、そもそも監査請求の制度は、地方公共団体の機関又は職員について、違法又は不当な財務会計行為があるとき、又は財産の管理を違法又は不当に怠る事実があるときに、住民に「当該行為を防止し、若しくは是正し、若しくは当該怠る事実を改め、又は・・・当該普通地方公共団体の被った損害を補填するために必要な措置を講ずべきことを請求することができる」（地方自治法二四二条一項）権能を与えたものであり、損害を補填するだけでなく、財務行為の是正をすることもその制度目的となっているというべきである。したがって、前記のとおりαの土地を被告に払い下げること及びαの土地の面積と範囲の当否を市監査委員が監査したことは、本来的な監査事項を監査したものであって、監査事項でない事柄について事情として触れたといったことではない。前記のとおりαの土地の売払価格が監査請求人から適正の範囲内にあるとされたためにその価格の当否が監査対象とされなかったことは被告指摘のとおりであるが、そのためにαの土地についておよそ本来的な監査事項がなくなり本来の監査がされなかったということではない。したがって、αの土地に関する部分についても、適法な監査請求が経由されているものというべきである。
よって、被告の本案前の主張は理由がない。
第二　本件各売払契約の効力
一　基礎となる事実
請求原因１（当事者）、同２（本件各売払契約）及び同３（一）（１）から（４）（本件各売払契約の成立に前後して賄賂が授受されたこと）の各事実は当事者間に争いがない。
二　争点と判断基準
そこで、本件各売払契約がＣのＡに対する賄賂の交付の結果として成立するなどして、公序良俗に反して無効であるか（請求原因３（一））について判断する。贈収賄行為は、これを分析的に見ると、賄賂の約束若しくは授受行為そのもの又は賄賂の対価として行われた公務員の行為ということになるところ、それを民事上の法的な行為の観点からみると、①贈与契約（賄賂の授受約束）、②その履行行為（賄賂の授受）、③贈与（賄賂）を受けることの対価としてなされる何らかの法的な行為という捉え方をすることが可能となる。このうち、①及び②の行為は、刑法上の犯罪行為であり、著しく違法性の強いものであるから、民事上も原則として違法性を帯びることになると解される。次に③の行為、すなわち賄賂の対価としてなされる法的な行為のうちには、賄賂が伴わなくてもその内容自体がもともと違法な行為というものもあろう（刑法一九七条の三参照）が、反対に賄賂が伴う場合に初めて違法性を帯びるという行為もある。本件で問題となっている市有財産の私人への売払は、主として後者の問題であり、賄賂を伴わない通常の場合のことであれば所定の手続に従ってされるものである限り違法無効を招来しないが、賄賂があったためになされたという場合であれば、違法性を帯びたものとなり、その他の動機や前提行為の不法性の強さ、賄賂と公務員の行為との関連性の程度等を総合して、原則として公序良俗に反する無効のものとなると解するのが相当である。
三　本件売払契約一の効力
そこで、右の基準を前提に、まず、本件売払契約一が公序良俗に反するか否かを検討する。
１　本件売払契約一の成立に至る経緯
甲二一・二二及びその他の証拠（適宜掲記する。）によれば、本件売払契約一が締結される経緯に関して、以下の各事実が認められる。（一）　被告は、昭和五〇年ころγの土地上の建物（以下「γの借家」という。）を自宅兼事務所兼従業員宿舎としていたところ、γの土地が昭和の終わりから平成の初めころ、公団が建設する川崎縦貫線工事の対象地となったことを知った。そこで、被告の代表者のＣは、代替地を探していたところ、平成六年秋ころ市の土木資材置場として使用されていた市有のαの土地を見つけ、公団の湾岸線建設局川崎用地事務所（以下「公団事務所」ということがある。）に赴き、αの土地の市から被告への払下げについての協力を依頼した。しかし、公団では、地権者ではない借家人（甲二六の五項）には代替地を譲るわけにはいかないが、土地探しには協力しようという対応をする程度にとどまった。


なお、γの借家の家主兼敷地（γの土地）の地主であるＢは、γの土地を公団に譲渡しても代替地は不要という立場であった。ただし、Ｃが川崎縦貫線の工事計画の話に先立ちＢを相手に賃借権確認・工事妨害禁止の訴訟を提起し、昭和六三年一二月に和解が成立したところ、そこでは、Ｃは借地権を有しないことを確認する、Ｂは代替地は不要であるものの、Ｃが代替地を取得することにつきＢに不利益とならない範囲で相当の協力をする旨が合意された。（甲二六、乙三）（三）　Ｃは、（二）のとおりのＢとの和解の内容を伝える等して（一）のとおり公団にαの土地の取得方の協力を依頼したが、その折衝には限界があった。ただし、市からの要請があれば、払下げの願い書を公団事務所長において書いてもよいという言質を公団から取ったので、Ｃは、朝鮮総連の教育委員会委員長等をしていて市役所に話を持っていくこともできる被告土木部長の職にあったＨことＩ（以下「Ｈ」という。）を市役所に行かせ、市の公有地の担当責任者が市の用地部長のＡであることを知った。そこで、Ｃは、Ａに会ってこの件を相談及び依頼しようと考え、電話を入れて面会の機会を得た。（甲二三・二四）（四）　一方Ａは、（一）のとおり平成七年ころから、川崎縦貫線用地の取得を巡って、公団と被告との間の交渉が難航していることを公団から聞いていた。Ａは、知人からも被告の面倒を見てくれと頼まれたこともあって、被告が希望するαの土地について被告の希望に応じることもできるようにしておくこととし、当時市の公募による売却予定地のリストに載っていたαの土地について、遅くとも平成七年九月二八日までに、代替地用にするから右リストから外すよう所管課（企画財政局管財課）に対して指示してこれを済ませておいた。（甲一〇の六丁表）（五）　（三）及び（四）の状況にあったところ、Ｃは、平成七年一〇月ころ、Ａ
を訪ね
、αの土地を代替地として市から提供して欲しい、また、資材置場用地として、三〇〇から五〇〇坪くらいの代替地を払い下げて欲しい旨を伝えた。なお、後者の資材置場の件は、後記四のとおりのβの土地の売払に連なることとなった。Ａは、Ｃに対し、αの土地をγの土地の代替地として確保している旨を告げた。（甲二一の八・一一項、甲二六の八項。なお、ＣがＡに初めて会った時期については平成六年春ころというＡ自身の供述―甲二八―もあり、ＣのＡへの働きかけがあったのが平成七年一〇月よりもう少し早い時期であった可能性もあるが、他の証拠との整合性から、前記のとおり平成七年一〇月ころと認定した。）（六）　αの土地は、（四）のとおり公募対象地のリストから除外されてはいたものの、市土木事務所の資材置場であり行政財産として管理されていたので、これを代替地として払い下げるには、市の手続上、普通財産への管理換えが必要であり、さらに公団からの協力依頼文書と市の広域交通対策室からの副申が必要であった。
（甲一三の五項）
Ａは、公団から市に対して協力依頼文書が出れば、払下げが可能となるとＣにも伝えていたので（甲二六の八項）、これを受けた被告のＨがそのころ、公団にその旨を要望した（甲一五の三項（３））。しかし、そもそも市代替地対策要領には借地人に代替地を提供することは規定されておらず、公団ではそれはできないと解釈していたので、公団の川崎用地事務所の用地第二課長は、被告からの要請があることだけを市の広域交通対策室主査に連絡した。その旨の連絡を受けたＡは、借家人である被告には払下げができないと聞いているとの右の主査の意見があったにもかかわらず、市への協力依頼方を公団に要請するようにと指示するばかりであった。そのような指示を受けても、公団の担当課長は、なかなか応じなかったものの、昀終的にはこれに応じた文書案を作成した。そして、平成七年一〇月三一日にＡら市の担当者、公団事務所長ら公団担当者及びＣら被告担当者が集まった際に、Ａが公団に代替地提供方につき協力を依頼する旨の文書を至急市に出して欲しいと強く指示し、公団と被告との補償契約が成立した時点でαの土地を被告に払い下げるとの説明がされた。（甲一五の三項（４）から末尾まで、甲一六の四項から六項）ここにおいて、公団は、市に対し協力依頼書を出すことを承諾し、平成七年一一
月一五日ころ
それが出され（甲一六の六項）、また市においては、広域対策室長から用地部長に対する「当部では公団とともに用地買収を鋭意進めているが、当事業に係る被告より代替地提供を要望されています。つきましては、貴殿管理の代替地を払下げ願いたく、公団依頼書に副申を添えるものです。」旨の副申（甲一〇の資料５の一五枚目）がそのころ出された。（甲一五の四項以下）


（七）　（六）の協力依頼書があることが有力な事情となり、平成八年一月一八日ころ、用地部長（Ａ）を幹事長、用地部各課長、各課主幹らを構成員とする幹事会において、鑑定価格に準拠した代金でαの土地の被告への払下げが決定されたが、同幹事会においては、Ａの意見に反対する者はいなかった。（甲一〇・一三）また、平成八年二月一三日には、市助役を委員長、土木局長を副委員長、土木局次長、用地部長（Ａ）、用地部各課長を構成員とする代替地委員会の決裁も行われたが、同委員会は実際に開催されたことはなく、その実態は、幹事会における決定を、一か月ごとに回議書によりいわゆる持ち回りで報告して、代替地を取得又は処分するのに必要な伺書の決裁印を押捺してもらうというものであり、代替地委員会において、幹事会の決定が覆ることはなかった。（甲一三・二〇）被告の立退交渉は、この時点においても、なお難航していたところ、Ａは、αの土地を公募予定地のリストから外すよう指示していた関係から、同年度中に代替地の処分をした形を作ることとした。その結果、平成八年二月一三日、市は、被告との間で、本件覚書（甲一〇の資料６の三枚目）を締結した。難航していた公団と被告との間の移転補償契約（立退交渉）が平成八年九月二五日にまとまったが、これと前後して、同月二四日、Ａは、行政財産扱いとなっていたαの土地を普通財産に管理換えする手続を取るとともに、同年一〇月二二日、αの土地の払下げに関する普通財産譲渡伺書の決裁を受けた。そして、同日、本件売払契約一が締結され（甲一〇）、代金の決済及び移転登記手続がなされた。（一〇）　これらの間、Ｃは、Ａに対し、いずれも代替地払下げに関し有利・便宜な取り計らいを受けたことの謝礼又は今後も同様な取り計らいを受けたい趣旨のもとに、平成八年三月二八日現金一〇〇万円、同年五月一六日現金二〇〇万円、同年六月一二日現金三〇〇万円、同年一〇月一一日現金一〇〇〇万円を供与し、さらに、平成九年四月一八日に現金二五〇万円を代替地払下げに関し有利・便宜な取り計らいを受けたことの謝礼の趣旨のもとに供与し、Ａは右各趣旨を認識しながら右各現金を収受した（争いがない。）。
なお、これらの賄賂の主な目的が本件売払契約一の成立のためのものか、同二のためのものかについては、後記のとおりである。
２　本件売払契約一の公序良俗違反性
以上認定の事実によれば、本件売払契約一は、市代替地対策要領に定める幹事会、代替地委員会の審議を経て決定され、売払価格は不動産鑑定士による鑑定価額の範囲内で決定されたものであるから、賄賂の点を除けば明白な内部手続上の違法があるとはいえない。しかしながら、そもそも、本件売払契約一は、借家人に代替地を提供するというものであること、そのために事業主体である公団から協力依頼書を渋々提出させたこと、代替地をαの土地にするという具体的な決定は被告の希望によるものであり、それを実現するために、既に公募対象地リストにあったαの土地をそこから除外し、また行政財産として管理されていたαの土地を普通財産に管理換えしたこと、被告と公団との補償契約の成立が長引くので公募対象リストから除外させたこととのつじつま合わせに市から被告に売り払う旨の覚書を作成したこと、以上の諸点で極めて異例の契約であったものである。そして、そのような極めて異例の売払契約の成立にこぎ着けたのは、１に認定の事実と賄賂との時期的な関連などに照らし、市の用地管理に関するＡの強い権限と市の公団に対する優越的な地位とを背景にしたＡの被告に対する有利な取り計らいがあったためであり、それを背後から決定的に基礎づけたのはＣのＡに対する贈賄行為があったためであるということが相当である。そして、これらの贈収賄については、刑事事件として立件され、Ａ及びＣとも実刑判決を受け、現在服役中であり、その反社会性は強いものとする刑事裁判所の評価が確定しているものである（甲九、弁論の全趣旨）。なお、Ａは市の用地部長であり、市を当事者とする売払契約の昀終の決定権者ではないが、本件における市有の個別の土地の売払のような案件に関しては、１（九）の前と後とを対比すると明らかなように、昀終決定権者の市長は、担当部局の者がその権限に基づき判断をすると、特段の事情がない限り、それまでの関係者の決裁を踏まえて昀終決裁をすることになるのが通例であり、そのことに監督責任違反の有無はあり得ても、積極的な主導的責任はないといわざるを得ない。したがって、前記のとおり本件売払契約一は、市において実務レベルの権限を有する地位にあったＡの尽力で成立したということができるものである。また、本件贈収賄行為は、金額の割合的な面からすると後記の本件売払契約二の成立に向けられた面が大きいともいえるが、五回にわたる本件贈収賄行為の際の賄賂の金額がどれも看過することのできないものであり、また本件売払契約一と同二とは不可分の関係にあり、Ｃ及び被告の従業員の生活基盤の確保の面からは住宅地域にあるαの土地（甲二六）の獲得に重要な意味があることなどを総合すると、本件売払契約一と後記の同二とで性質を分けることはできないのであり、両者一体として捉えるべきである。
以上のとおりであるから、本件売払契約一は、違法性を帯びたものであることはもちろんのこと、公序良俗に違反し、無効のものといわなければならない。
３　被告の反論に対する判断
被告は、市代替地対策要領が内部規則であるから外部の者との本件売払契約一の違法無効をもたらすものではない旨、右要領は借家人に対する代替地提供を禁止していないから本件売払契約一は要領に違反しない旨を主張する。しかし、右の要領の定めるところからすると極めて異例な代替地払下げが賄賂を主な原因としてなされたことが問題なのであり、規則が内部的かどうか、売払が規則に反していないかどうかだけが公序良俗違反の成否を決するものではないのである。同様に、被告が指摘するγの土地と代替地との均衡の許容性及び随意契約の方法によったことの適法性については、仮にそのような売払それ自体が適法のものとして可能としても、本件売払契約の成立が少なくとも本件において極めて異例のことで、通常の事態としては説明できないものであり、かつ本件贈収賄行為がそのような結果をもたらしたことの主な原因となっていることが問題なのである。したがって、右の被告の各主張は、本件売払契約一が公序良俗違反となるという２の判断を妨げる事情となるものではない。


また、被告は、当時川崎縦貫線用地の取得が急務になっていたことを指摘して、αの土地の払下げの正当性を主張するが、早急に解決しなければならない必要性があってそのことが本件売払契約一の成立に結びついたものと認めるに足りる的確な証拠はなく、また仮に契約成立が急務であるとしても、そのために公序良俗に反する行為をすることが許されるわけでもない。被告の右主張は理由がない。さらに、被告は、代替地委員会及び幹事会が合議制であることを指摘して賄賂と本件売払契約一との因果関係がないことも主張するが、代替地委員会と幹事会の合議の実質が形骸化していたことは、前記認定した各事実からも明らかであり、右の制度的な仕組みが被告の賄賂と本件売払契約一との強い結びつきを否定できる事情となるものではない。
そして、本件売払契約一における売払価格が不動産鑑定士の鑑定の範囲内のものであるとの被告の指摘についても、それだからといって、本件売払契約一という極めて異例の契約が賄賂を主な原因として成立したことを否定する理由になるものではなく、右の点は、本件売払契約一が公序良俗に反するとの評価を妨げる事情とはならないというべきである。
被告は、住民訴訟は自治体に損害が発生していることを要件とする旨を主張する。
しかし、地方自治法二四二条の二に定める住民訴訟の前提にある同法二四二条の住民監査請求は、第一の三末尾でも述べたように、普通地方公共団体に所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実がある場合に、当該普通地方公共団体の住民に対して、当該違法な行為又は怠る事実により当該普通地方公共団体が被った損害を補填するためのみならず、当該違法な行為を防止若しくは是正し、又は当該怠る事実を改善するためにも、必要な措置を講ずべき旨の監査請求する権能を与えているのである。そうすると、それを受けて住民から提起される住民訴訟が普通地方公共団体に損害が生じていることだけを制度的な前提としているとはおよそ考えられない。そして、規定の文言上被告主張のような限定もない。したがって、被告の右主張は採用することができない。
また、土地の評価額は時々で変化するものであり、土地は使用目的によっては金銭に換えがたい面もあるから、住民訴訟において損害の有無を判断する場合にも、土地の金銭的な価額の多寡だけによって判定されるべきではない。そうすると、仮にαの土地の現時点での価額が本件売払契約一の時点の価額よりも低額となっていると想定しても、直ちに損害がないと即断することは相当ではない。したがって、裁判所において金銭評価をして市に損害があるかどうかを判断し右の損害がない場
合に住民訴訟の理由がな
いことになるという被告主張の考え方は、相当ではなく採用することができない。なお、本件では、いすゞ自動車への補填的な約定の履行が問題となるとの原告の指摘もあるので、ここでの損害の有無を表面的にのみ扱うことは一層相当ではない。このような考え方によれば、被代位者の市は、なお質的な損害があるとして、あるいは要件を充足するとして、原状回復（すなわち引換給付）の本件住民訴訟の勝訴判決を得ることができ、判決の効力を受けることとなるが、代金額を提供する義務があると判決で判断されるわけではないから、代金を提供してαの土地を取り戻す（なお、被告を債務者とする抵当権が設定されているので、所有権移転登記の抹消登記手続をするためには、抵当権設定登記の抹消承諾請求をする必要もある。）か、購入時の代金額を価値があるとみて土地を取り戻さないことと変わらない状態を作り出すかについては、なお判断をする機会を得られることとなり、結果的にも相当であると解されるのである。
さらに、被告は、住民訴訟においては、特段の事情がない限りは、損害賠償請求等の経済的価値の保全措置を超えて原状回復請求までを求め得るものではない旨も主張する。しかし、地方自治法二四二条の二第一項四号は、普通地方公共団体に代位して行う違法な行為又は怠る事実の相手方に対する住民訴訟の類型として、法律関係不存在確認請求、損害賠償請求、不当利得返還請求及び妨害排除請求と並列する形で原状回復請求を規定しているに過ぎず、これらのいずれの類型によるかは当該訴訟を提起する住民の選択に委ねられているというべきであり、他に被告の右主張のように解するべきであるとの特段の理由も見当たらない。
四　本件売払契約二の効力
次に、本件売払契約二が公序良俗に反するか否かについて検討する。
１　本件売払契約二の成立に至る経緯
甲一八ないし二四、二六及び二七並びにその他の証拠（適宜掲記する。）によれば、本件売払契約二が締結される経緯に関して、以下の各事実が認められる。Ｃは、Ａに対し、平成七年秋ころの三１（五）の機会に、αの土地と別に資材置場用地を代替地として払い下げるようにして欲しい旨を伝えた。Ａは、被告の資材置場用地として市有のδにある代替地を公団経由で被告に払い下げることで公団が被告と補償契約を締結してはどうかという案を、平成八年五月
二四日に公団に勧めたが、公団はこれを拒
否した。（甲一六）
そこで、Ａは、これに代わる案として、市がいすゞ自動車に払い下げるために日本金属工業株式会社（以下「日金工」という。）から買い上げる予定だった川崎市β所在の約一万〇五〇〇平方メートルの土地（βの約一ヘクタールの土地）を思いついた。これにつき、αの土地の他にさらに資材置場用に別の土地を被告に払い下げることは市代替地対策要領に反するのではないかとの用地部の部下の進言もあったが、Ａは、これを無視し（甲一三の一二項）、同土地のうちの約六〇〇坪を資材置場用地として被告に払い下げるため、同年六月上旬ころ、βの約一ヘクタールの土地全ての取得に固執していたいすゞ自動車に対し、「一万平方メートル以上の土地を購入すると、川崎市の環境アセスメント条例に引っかかって、一年間土地を使用できなくなる」などと申し向けて、その一部を被告に対して払い下げることにつき同社から内諾を得た上、同年六月ころ、Ｃに対し、βの約一ヘクタールの土地の一部の払下げが可能であるかもしれない旨伝えた。
Ａは、平成八年六月下旬ころ、いすゞ自動車から、βの約一ヘクタールの土地のうち、被告に譲る部分はβの土地になる旨の通知を受けたので、Ｃに対しその旨を知らせた。


Ａは、平成八年七月ころ、不動産鑑定士のＥからβの土地の価格が一坪当たり約一二一万円になるとの連絡を受けたので、その旨Ｃに伝えると、Ｃは、「その価格では被告にはとても買えない。」「もっと安くして下さい。」と述べた。Ａは、同年九月四日付けでβの土地の価格が約七億二三〇〇万円（一坪当たり約一二一万円）である旨のＥ作成の書面をＣに提示しながら、一平方メートル当たり三六万四〇〇〇円（一坪当たり一二〇万一二〇〇円）とし、その合計額から八〇〇〇万円値引きした額でどうですかなどと申し向けたが、Ｃから「もっと安くして下さい」「悪いようにはしませんから」と言われたため、Ａは、Ｅにβの約一ヘクタールの土地のうちの被告に売り払う予定の土地（βの土地）について不整形地であることを考慮して評価するよう指示したところ、Ｅは、一坪当たり八〇万円台なら何とかすると答えた。
Ｅからβの土地を約四億九二〇〇万円（一坪当たり約八二万円）と評価することが可能である旨の回答を得たＡは、同年九月中旬ころ、Ｃに対しその旨を伝え、「もうこれ以上は下げられません」「この価格で納得して下さい」と言ったが、Ｃがなおも「部長の力でもう少し下げて下さい」と食い下がるので、Ａは、さらに不整形地であることを考慮するようＥに厳しく指示したところ、Ｅは、昀終的に、約四億五五〇〇万円（一坪当たり約七六万円）との評価をしたので、ＡがＣに対しこれを伝えると、Ｃは納得して、βの土地払下げの合意の条件が整った。
（甲一四・一七）
Ａは、公団に働きかけて、同年九月二〇日αの土地同様に依頼書を渋々ながら提出させ、また同日ころ市広域交通対策室から用地部長宛の川崎縦貫線に係る関係人に対する代替地の協力方について（副申）を提出させる（甲一一・一二・一六）とともに、同月下旬ころ公団と被告との間で立退交渉がまとまったことを受けて、αの土地の際と同様な形で、同年一〇月一七日幹事会において、βの土地の払下げを決定した。（甲一〇）
同年一一月五日、日金工からβの約一ヘクタールの土地を買い上げるについての公有財産取得伺書の決裁を経て、市は、日金工との間で土地買受契約を締結し、Ａは、同月八日ころβの払下げについての代替地委員会の決裁を受けた上、さらに同月二七日普通財産譲渡伺書の決裁を受け、同日本件売払契約二が締結された。（甲一〇・一三）
これらの間、前記三１（一〇）のとおり、Ｃは、Ａに対し、五回にわたり、合計一八五〇万円の賄賂を供与し、Ａは右各趣旨を認識しながら右各現金を収受した。
２　本件売払契約二の公序良俗違反性
以上の事実によれば、本件売払契約二は、αの土地に加えてβの土地をも払い下げるという点及びβの土地の面積だけでもγの土地に比べて極めて過大である点において、代替地の提供に際して従前の生活状況を復元する程度を原則とした市代替地対策要領（乙一の添付資料７）一二条の規定に違反しているといわざるを得ないし、さらに払下げ価格についても、不動産鑑定士のＥに対してＡから働きかけがされ、坪当たり一二一万円であったものが坪当たり七六万円まで下げられたという点でも違法と評価されるべきである。また、そもそも借家人に過ぎない被告に対して代替地を払い下げること自体は、非難されるべきではないという見解もあり得るが、少なくとも異例の扱いである。加えて、このような違法異例の扱いがされたのは、Ａの尽力によるものであり、かつ、Ａのそのような尽力がもたらされたことの主な原因は、三１（一〇）の時期・回数・金額的な関係からみて、ＣがＡに高額の頻回の賄賂を交付したことにあると認めることができる。したがって、本件売払契約二は、賄賂がなければ実現しなかったであろう程に賄賂との因果関係が強固であり、その他に右の諸事情もあって、公序良俗に違反して無効であるというべきである。
３　被告の反論に対する判断
これに対する被告の反論が理由のないことは、三３において説示したところと同様である。
なお、三３において触れられなかった点に関し、被告は、βの土地の間口が狭く資材置場として使いにくいから過大な代替地ではない旨を主張する。しかし、既にαの土地を取得した上、βの土地は、間口が約一五メートルあるから、資材置場としての使いようはあるのであり、単純に広さが過大であると評価すべきである。また、本件売払契約二の価格が不動産鑑定士Ｅの鑑定によるものであることについても、右Ｅ自身がＡから強い働きかけを受けている事実が認められるから、本件売払契約二が公序良俗に反するとの評価を妨げるものではないというべきである。
第三　結論
以上によれば、原告の本訴請求は、主文第一ないし第三項の限度で理由がある（αの土地に係る建物収去土地明渡請求も原状回復であるから、引換給付の限度で理由があることになる。）からこれを認容することとし、仮執行宣言は相当でないからこれを付さないこととし、主文のとおり判決する。
横浜地方裁判所第一民事部
裁判長裁判官　岡光民雄
裁判官　近藤壽邦
裁判官　平山馨


平成１０年（行ケ）第２６号　審決取消請求事件
平成１１年１２月２日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　三井化学株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　小坂志磨夫
同　　　　　　　　　　　櫻井彰人
同　　　　弁理士　　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　　ホーヤ株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　　　ホーヤレンズ株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ｄ】
被告ら訴訟代理人弁護士　品川澄雄
同　　　　　　　弁理士　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成８年審判第２０５６２号事件について平成９年１２月１７日にした審決は、訂正請求を認容した部分を除き取り消す。訴訟費用は被告らの負担とする。
２　被告ら
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「チオカルバミン酸Ｓ－アルキルエステル系レンズ用樹脂の製造方法」とし、昭和５９年３月２３日に特許出願、平成８年９月２日に設定登録された特許第２０９０２９９号発明（以下「本件発明」という。）の特許権者である。
被告らは、平成８年１２月６日に当時の本件発明の特許権者であった三井東圧化学株式会社（原告に吸収合併済）を被請求人として本件発明に係る特許の無効の審判を請求し、特許庁は、同請求を平成８年審判第２０５６２号事件として審理した結果、平成９年１２月１７日に「訂正を認める。特許第２０９０２９９号発明の特許を無効とする。」との審決をし、その謄本を平成１０年１月１４日に原告に送達した。なお、上記審決の「訂正を認める。」の部分は、本件発明につき平成９年６月１０日に上記三井東圧化学株式会社によってなされた訂正請求に対するものである。
２　特許請求の範囲
イソシアナート基を有する化合物と、メルカプト基を有する化合物とを－ＮＣＯ基／－ＳＨ基＝０．５～３．０モル比の割合で注型重合法により反応させることを特徴とするチオカルバミン酸Ｓ－アルキルエステル系レンズ用樹脂の製造方法。
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、本件発明は、特開昭５８－１２７９１４号公報（審決の甲第１号証の８、本訴の甲第３号証、以下「引用例１」という。）、米国特許第３３５６６５０号明細書（審決の甲第１号証の３、本訴の甲第４号証、以下「引用例２」という。）及び米国特許第３３１０５３３号明細書（審決の甲第１号証の４、本訴の甲第５号証、以下「引用例３」という。）に記載された発明（以下、審決認定に係る引用例１に記載された発明を「引用発明１」のようにいい、引用例２、３に記載された発明についても同様にいう。）に基づいて当業者が容易に発明することができたから、本件特許は、特許法２９条２項に違反したものであって無効であると認定判断した。
４本件明細書の記載
本件明細書には、本件発明について、次のとおりの記載がある。(1)　「本発明はチオカルバミン酸Ｓ－アルキルエステル系のレンズ用樹脂の製造方法に関するものである。プラスチックレンズは、無機ガラスレンズに比べて、軽量で割れにくく、染色が可能であるため、近年日本ではメガネレンズ、カメラレンズや光学素子に著しい勢いで普及している。現在、この目的に広く用いられている代表的な樹脂としては、ジエチレングリコールビスアリルカーボネート（以下この重合物をＤＡＣ樹脂と略す）をラジカル重合させたものがある。・・・ＤＡＣ樹脂の最大の欠点は、無機レンズに比べて屈折率が低く・・・レンズに加工した場合、レンズの厚みが大きくなることである。」（１欄８行目ないし２欄３行目）(2)　「高屈折率を与えるレンズ用樹脂の一つとして、・・・ウレタン樹脂は公知である。しかしながらこれらのウレタン系樹脂は、高屈折率を得るには限界があり、たとえ得られたとしても屈折率がＮＤ２０℃＝１．６０付近またはそれ以上を有する樹脂を得るためには芳香族系のイソシアナートや、ハロゲン原子を多く使用せねばならず、そのため着色等の外観や耐候性の外に切削性研磨性に問題が生じる。これに対し、本発明方法で製造されるチオカルバミン酸Ｓ－アルキルエステル系樹脂を用いた場合は屈折率ＮＤ２０℃＝１．６０以上のものが得られ、また着色等の外観や耐候性等に問題が生じることが殆んどない。また、前述のウレタン系樹脂では、３官能以上の化合物を入れないと切削性及び研磨性等の加工性に劣るが、本発明方法で製造される樹脂では必ずしも３官能以上の３次元架橋剤を入れなくてもレンズ用樹脂として必要な切削性及び研磨性等の加工性が良好なものが得られる。」
（２欄２０行目ないし３欄１７行目）


(3)　「このようにして得られる樹脂は、樹脂中にＳ原子をチオカーバメート基として有しているため、公知のレンズ用樹脂と比べ、レンズに加工した場合、屈折率が高いほかに、次のような特徴を有している。１．強じんなプラスチックレンズが得られる。２．無色透明な樹脂が得られる。３．耐衝撃性にすぐれている。４．切削性、研磨性が良好で加工性にすぐれている。５．成形重合時の収縮率が比較的少ない。６．比重が比較的小さく軽量である。などである。」（５欄１９行目ないし２９行目）
第３　原告主張の審決の取消事由の要点
審決の理由［１］、［２］は認める。同［３］の〔当事者の主張〕の項のうち、６頁４行目から１６行目までは争い、その余は認める。同〔証拠関係〕、〔甲各号証の記載事実〕、〔乙各号証、参考資料１～１３および資料１～２の記載事実〕の各項は認める。同〔第１無効事由についての判断〕の（本件特許発明）のうち、５５頁８行目から１９行目まで、５８頁１行目から２行目まで、６行目から８行目まで、６０頁９行目から６１頁１９行目まで、６２頁５行目の「そして、」から１８行目まで、６３頁１１行目から６４頁１４行目まで及び６５頁３行目の「Ｔｇや」から５行目までは争い、５４頁１３行目から５５頁７行目及び６４頁１６行目は、本件発明の要旨を特許請求の範囲に記載されたとおりと形式的に説示しているものとしての限りでのみ認め、その余は認める。同〔第１無効事由についての判断〕の（先行発明との対比・判断）のうち、６５頁７行目から１２行目まで、１６行目から１８行目まで及び６６頁５行目から１８行目までは認め、その余は争う。同〔第１無効事由についての判断〕の（進歩性判断に関する補足事項）のうち、７１頁２行目から５行目まで及び８行目から１７行目までは争い、その余は認める。同〔結び〕は争う。
審決は、審理不尽の違法を犯し（取消事由１）、本件発明の要旨の認定を誤り（取消事由２）、かつ、本件発明の進歩性の判断を誤ったものであって（取消事由３）、違法であるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１（審理不尽）
審決には、平成９年８月２７日に被告ホーヤレンズ株式会社製品開発課の【Ｈ】、【Ｉ】作成の平成８年１２月２日付実験証明書（審判甲第５号証、本訴甲第６号証、以下「甲第６号証実験証明書」といい、この実験を「甲第６号証実験」という。）に関する口頭審理のみを開催し、原告に対して何らの釈明を求めず、本件発明、特に、原告大牟田研究所の【Ｊ】作成の平成９年５月２２日付実験報告書２（審判乙第６号証、本訴甲第７号証、以下「甲第７号証実験報告書」といい、この実験を「甲第７号証実験」という。）について技術説明をする機会をも設けることなく審理を終結した審理不尽の違法がある。上記審理不尽は、審決の結論に重大な影響を与えたものである。
２　取消事由２（本件発明の要旨の認定の誤り）
本件発明の要旨は、「イソシアナート基を有する化合物とメルカプト基を有する化合物とを－ＮＣＯ基／－ＳＨ基＝０．５～３．０モル比の割合で注型重合法により反応させることを特徴とする高屈折率を与えるチオカルバミン酸Ｓ－アルキルエステル系レンズ用樹脂の製造方法。」であるものと解すべきである。そして、本件発明の目的物質であるレンズ用樹脂は、メガネ用レンズの素材としてのみ用いられるわけではなく、メガネ、カメラを始めとした光学機器・光学素子用等各種レンズ用の素材として用いられるのであるから、目的物質に係る高屈折率以外の切削研磨性等の諸特性は、各用途に応じて生ずる種々の要請に応える製造上の工夫によって定めればよいことである。
ところが、審決は、本件発明の一部の実施例の実験結果にすぎないものを根拠に、「本件特許発明により製造された樹脂は、屈折率が１．５５～１．６４程度であり、比重が１．３０～１．４４程度であるが、Ｔｇや熱変形温度が低く、－２０℃に冷却してはじめて良好な切削性と研磨性を示すものである」（６５頁１行ないし５行）と認定したうえで、目的物質における高屈折率以外の属性をも本件発明の要旨に取り込んでいる。
したがって、審決は、本件発明の要旨の認定を誤ったものである。
３　取消事由３（進歩性の判断の誤り）
(1)一致点の誤認と相違点の判断の誤り
イ　（一致点「レンズ用樹脂」の誤認）
審決は、本件発明と引用発明１との対比につき、「両発明は、・・・レンズ用樹脂を製造する点で一致しており」（審決６６頁１行ないし４行）と認定したが、誤りである。
本件発明の目的物質は、プラスチックレンズと称される一般的光学レンズ（眼鏡、カメラ、光学素子など）用樹脂に限定されている。これに対して、引用発明１のコンタクトレンズ用樹脂は、以下のとおり、その特殊性のゆえに、本件発明の目的物質である一般的光学レンズのカテゴリーに含まれない。コンタクトレンズにおいては、それが直接生体に接した状態で使用されるという特殊性から、その素材の研究開発は、酸素透過性や湿潤性などの生体適合性に優れた素材の探索に主力が注がれるのであり、引用発明１は、これらの特性を持った樹脂を提供することを目的としている。また、コンタクトレンズの理想的な屈折率は、同レンズが直接角膜の上に装着するものであることから、涙の屈折率（１．３３６）に近いものであり、屈折率の高いものより屈折率が低いもののほうがよい。これに対し、本件発明は、ＤＡＣ樹脂の最大の欠点である屈折率の低さを改良して高屈折率を与えるレンズ用樹脂の製造方法を提供することを目的としており、生体適合性などは全く考慮されていない。
ロ　（一致点「チオカルバミン酸エステル」の誤認）


審決は、引用例にジイソシアネートとポリチオール（なお、「チオール基」と「メルカプト基」は同義である。）を反応させることが明記されていると認定したうえ、これを前提に、本件発明と引用例記載のコンタクトレンズ用樹脂の製造方法との対比において、「両発明は、・・・チオカルバミン酸エステル・・・で一致しており、」（６６頁１行ないし４行）と認定した。しかし、審決が前提とした認定は誤っており、したがって、これに基づく一致点の認定も誤りである。引用例１には、①Ｑ１－Ｗ（ＣｋＦ２ｋ０）ｐ（ＣｑＦ２ｑ）Ｚという（式Ⅲ）について、上記式の「Ｑ１およびＺがイソシアナート基－ＮＣＯである場合、本発明の装置の製造に使用できる重合体は・・・ポリオール、・・・ポリチオール・・・のようなポリ求核化合物との反応によって製造できる」（１３頁左下欄１２行目ないし１９行目）、②「低分子量ポリ求核化合物の代表例には、水、アルキレングリコール、・・・および相当するアミノおよびチオール化合物がある」（同右下欄１行目ないし１６行目）との記載がある。
しかし、上記①には「ポリチオール」、②には「チオール化合物」と記載されているのみで、具体的記載は一切存在せず、また、①に続く記載は、「形成される重合体はそれぞれポリウレタン、ポリ尿素、ポリチオ尿素およびポリアミンである」（同１９行目ないし末行）というものにすぎないことからみるならば、当業者は、引用例１にジイソシアナート化合物とポリチオール化合物との重合によって形成されるポリチオウレタンが例示されているとは認識しない。また、仮に引用発明１の予定している高分子がウレタン結合や尿素結合を一部含むとしても、それらの結合は単にペルフルオロオキシアルキレン単位の単量体を繋いで高分子量化させるだけのものであって、当該高分子はペルフルオロオキシアルキレン単位を主たる構造とするポリマーであるから、ペルフルオロポリエーテル系高分子に属すると解すべきである。
したがって、引用例１にジイソシアネート化合物とポリチオール化合物との反応が明記されているとの審決の認定は誤りである。
ハ　（相違点３についての判断の誤り）
審決は、引用例２、３の記載を根拠に、「・・・ポリチオール化合物としてアルキルジチオールを用いることにより、チオカルバミン酸Ｓ－アルキルエステル系樹脂を製造することは当業者が容易に想到し得ることである。」と認定したが、誤りである。
本件発明は、前述のとおり、単なる樹脂を製造するのではなく、「レンズ用樹脂」、しかも「高屈折率を与えるレンズ用樹脂」の製造方法を提供するものであるから、進歩性の判断においても、「高屈折率を与えるレンズ用樹脂」を各引用例から当業者が容易に想到しうるか否かという点から判断すべきである。そして、引用例２、３には、ポリチオールを使用した例示がなく、「レンズ用樹脂」すら示唆する記載がないから、引用発明２、３を本件発明の進歩性判断の資料とすることはできないはずである。
(2)　効果についての判断の誤り
イ　（屈折率の予測性の判断の誤り）
審決は、「プラスチックの屈折率がローレンツ－ローレンツの式からほぼ正確に予測できることは、・・・本出願前周知であり、硫黄（２価）の原子屈折率は７．８０と大きく、これを含むプラスチックの屈折率が１．５５～１．６４程度であることは当業者が計算により予測できることである」（審決６９頁５行ないし１２行）と認定判断した。
しかし、ローレンツ－ローレンツの式からプラスチックの屈折率を求めるには、当該プラスチックを構成する原子の種類、原子の結合次数（単結合、二重結合あるいは三重結合）、並びに各原子の隣に結合している原子の種類など具体的な化学構造が予め特定されていなければならず、単に「硫黄を含むプラスチック」というだけで具体的化学構造が特定されていない場合には、当該プラスチックの屈折率を予測することは不可能なのである。
したがって、審決の上記認定判断は誤りである。
ロ（切削性、研磨性の判断の誤り）
甲第７号証実験で使用した機械を当業者が見れば、そこでの実験が、常温で切断し、常温で研磨することによって行われたものであることは容易に理解できる。ところが、審決は、甲第７号証実験のうちの実施例１の追試実験が－２０℃で行われたとの誤った認定をした結果、本件明細書の実施例１、３、４、５、６で得られたレンズ成型品について、Ｔｇが３０℃以下で樹脂の耐熱性が低く、５０℃付近でも変形したり、ゴム状で形状が維持できなかったりするものであり、実施例のすべてのものが－２０℃に冷却してはじめて切削性と研磨性が良好であるといえるものである旨誤った認定判断をするに至った。
また、審決は、甲第７号証実験中「実施例１の追試験」として行われたものにおいて、ジブチルチンジラウレートが触媒で用いられたことに関連して、実施例１においては、本来触媒を使用していないとの前提に立って、実施例１の反応は、上記触媒を用いた上記追試験のものより不完全で、重合度が低く、そのため切削性や研磨性も、同追試験で得られた樹脂より劣ると、触媒を必要に応じて適宜用いることを当然とする、本件発明に係る特許出願当時の技術水準を無視する誤った認定をした。
(3)　本件発明のパイオニア性の看過
本件発明の最大の特徴は、ウレタン樹脂に対する硫黄原子の導入、すなわち、硫黄原子（Ｓ）をチオール基（メルカプト基）（－ＳＨ）の形で導入し、「イソシアナート基を有する化合物」と重合させて「チオウレタン樹脂」とすることにあり、かくしてチオカルバミン酸Ｓ－アルキルエステル系レンズ用樹脂を初めて提供した点にある。そしてこのことは、わが国のみならず、広く世界のプラスチックレンズ業界に画期的な変革をもたらした。本件発明のパイオニア性は、その新規性及び進歩性を争う被告ら自身が昭和６１年３月以降原告から原料物質を購入し、原告の技術指導の下に昭和６３年２月に本件発明の実施品であるレンズ用樹脂の商品化に初めて成功したこと並びにその後も平成５年５月まで原告の技術指導が続けられた事実からも明らかである。ところが、審決は、このような視点を欠如したまま、一片の追試実験の片言を捉えて抱いた誤解に基づいて、典型的なパイオニア発明である本件発明の本質を見誤ったものである。


本件発明の場合、その特許性は「チオウレタン結合の形で硫黄原子を導入したことによる高屈折率を与えるレンズ用樹脂の製造方法」を提案した一点を以て十分に評価され、それ以外のレンズ用樹脂としての性状である透明性やアッベ数などの光学的特性やＴｇ、熱変形温度、切削性及び研磨性等の性質を取り上げて本件発明の特許性を評価することは、およそ無意味な議論にすぎない。これらの個々の性状は、具体的なレンズ製品用樹脂の製造に当たって選択の対象とされれば足りる。ところが、審決は、本件発明に記載された一部の実施例を追試したにすぎない実験結果に基づいて、これを本件発明のレンズ用樹脂の物性に一般化して認定する誤りを犯した。
第４　被告の反論の要点
審決には何らの違法もない。
１　取消事由１（審理不尽）について
平成９年８月２７日の口頭審理において、審判長は原告に対し、口頭審理における甲第６号証実験証明書の補足説明及び甲第７号証実験報告書との対比説明について意見があれば書面を提出するように指示しており、原告は、必要であれば甲第７号証実験報告書を説明する機会を設けることができた。ところが、上記口頭審理後に原告が提出した平成９年９月１７日付上申書及び平成９年１１月２６日付上申書のいずれにも、原告が甲第７号証実験報告書について説明の機会を得たいとの積極的意思表示はされていない。
上記平成９年９月１７日付上申書において原告が求めた口頭審理は、本件発明の技術的背景の説明のためのものである。しかし、本件発明の技術的背景の説明は、本件特許成立前の審査、異議及び審判において既に再三されており、更には本件審判における答弁書においてもされているので、これ以上説明の機会を設ける必要がないとした審判の合議体の判断は極めて妥当である。原告には、本件審判において審理終結後に審理再開を申し立てた形跡もない。審理終結通知は、当事者に対し資料の追加提出のため、審理再開の申立てをする機会を与える趣旨で設けられている制度であるから、原告が真に口頭審理による技術説明を欲していたのなら、審理終結通知後であっても、審理再開を申し立てることができたはずである。
２　取消事由２（本件発明の要旨認定の誤り）について審決は、本件発明の要旨は特許請求の範囲に記載されたとおりのものであると認定しており、審決の認定に誤りはない。
３　取消事由３（進歩性判断の誤り）について
(1)一致点の誤認と相違点判断の誤りについて
イ　（一致点「レンズ用樹脂」について）
(イ)　引用発明１は、広く眼科装置（ophthalmicdevice）に関するものであって、本件発明の所望態様である眼鏡レンズを包含する。
一方、本件発明は、レンズ用樹脂の製造方法に関するものであって、そこにいうレンズに対する限定はなく、レンズには視力矯正用レンズの一種であるコンタクトレンズも含まれるから、本件発明のレンズ用樹脂は、視力矯正用レンズの他の一種である眼鏡レンズと同様、コンタクトレンズをも含むものである。(ロ)　引用発明１におけるコンタクトレンズと本件発明におけるメガネレンズとは、視力矯正用具という点で共通している。このように引用発明１と本件発明とは同一の技術分野に関するものであるから、これを本件発明の進歩性判断の資料とした審決の認定は正当である。ちなみに、本件公告公報１頁に記載の国際特許分類は、主分類がＣ０８Ｇ１８／３８（イソシアネートまたはイソチオシアネートの重合生成物・・・酸素以外に異種原子を含むもの）、副分類がＧ０２Ｂ１／０４（有機物質によって特徴付けられた光学要素）であり、この分類も被告の主張を支持している。
(ハ)　本件発明は「高屈折率を与える」ことを構成要件とはしておらず、他方、引用例１には、得られたレンズがすべて低屈折率であると明記されてはいない。ロ　（一致点「チオカルバミン酸エステル」について）(イ)　引用例１には、「使用できる低分子量ポリ求核化合物の代表例には、・・・アルキレングリコール、・・・ポリヒドロキシアルカン・・・のような・・・ポリヒドロキシ化合物、・・・および相当するアミノおよびチオール化合物がある。」（１３頁右下欄１行目ないし１６行目）との記載があり、そこに掲げられた各種ポリヒドロキシ化合物（ポリオール）に相当するチオール化合物、すなわち、アルキレンジチオール、ポリメルカプトアルカンのようなポリチオール化合物を使用できることが明記されている。化学分野の明細書においては、同種の性質を有する２種の化合物たるＡ及びＢを説明する際に、化合物Ａについて具体的化合物ａ１、ａ２、ａ３・・・を例示しておけば、重複を避けるため、化合物Ｂについては、「相当する」（“corresponding"）化合物と記載するだけで、化合物Ａの具体的化合物ａ１、ａ２、ａ３・・・に相当する化合物ｂ１、ｂ２、ｂ３・・・が記載されていると取り扱うのが化学特許分野における実務慣行である。引用例１においても、ポリオールとポリチオールとが同じく活性水素化合物であるため、ポリオールについて具体的化合物を例示した後、ポリチオールについては「相当するチオール化合物」と記載することにより、ポリオールに相当するポリチオールの具体例を例示しているのである。
(ロ)　引用例１の「形成される重合体はそれぞれポリウレタン、ポリ尿素、ポリチオ尿素及びポリアミンである」（１３頁左下欄１９行目ないし末行）との記載部分を、そのすぐ上の「Ｑ１およびＺがイソシアナート基－ＮＣＯである場合、本発明の装置の製造に使用できる重合体は・・・ポリオール、・・・ポリチオール・・・のようなポリ求核化合物との反応によって製造できる」（同欄１２行目ないし１９行目）との記載部分と合わせて読めば、ジイソシアネートとポリオールとからポリウレタンが製造されること及びジイソシアネートとポリチオールとからポリウレタンと同種の重合体が得られることは明らかであり、しかも、前記のようにジイソシアネート化合物との反応に供せられるポリチオール化合物が具体的に例示されているから、「ポリチオウレタン」という記載はなくても、引用例１はポリチオウレタンを具体的に開示していると解すべきである。
なお、引用例１の上記「ポリチオ尿素」（同欄末行）の記載は、「ポリチオウレタン」の誤記と解せられる。
(ハ)　原告は、引用例１記載の高分子化合物は、ペルフルオロポリエーテル系高分子に属すると解すべきであると主張しているが、引用例１記載の高分子化合物のうち、多官能イソシアネート化合物であるジイソシアネートと多官能チオール化合物であるポリチオールとの反応により得られた高分子化合物は、多数のチオウレタン結合を有することが明らかであるから、ポリチオウレタンと解するのが当然である。


ハ　本件発明は、レンズ用樹脂の製造方法の発明であるから、「樹脂の製造方法」に関する発明を記載した引用発明２、３は、本件発明の進歩性判断の資料となり得る。
(2)効果についての判断の誤りについて
イ　（屈折率について）
樹脂の屈折率は、主として、その樹脂を得るために用いられたモノマーの屈折率に依存することはよく知られているところであるから、樹脂の屈折率は、樹脂自体の構造を見るまでもなく、使用したモノマーの屈折率によって予測できる。本件明細書によれば、ｍ－キシリレンジイソシアナート（ｍ－ＸＤＩ）０．０５０モルにジエチレングリコール、すなわち、（２－ヒドロキシエチル)エーテル０．０５０モルを反応させて得られた比較例１のポリウレタン樹脂の屈折率１．５６に対して、ジエチレングリコールである（２－ヒドロキシエチル）エーテルのヒドロキシ基をメルカプト基に置き換えた（２－メルカプトエチル）エーテルを用いた以外は比較例１と同一条件で得られた実施例１のポリチオウレタン樹脂の屈折率は１．６２である。そして、硫黄の原子屈折が酸素の原子屈折より高いこと及び（２－メルカプトエチル）エーテルの屈折率が１．５２１で、（２－ヒドロキシエチル）エーテルの屈折率１．４４６より高いことが知られているから、比較例１に対する実施例１の上記屈折率の向上は、ヒドロキシ基がメルカプト基に置換されていることに基づいて容易に予測できる程度のものである。ロ（切削性、研磨性について）
甲第６号証実験と甲第７号証実験を対比すると、生成物の屈折率と比重とは同様であり、また耐熱性（Ｔｇ）も似ているが、甲第６号証実験によれば生成物の常温における切削加工及び研磨性は著しく不良である。他方、甲第７号証実験報告書では、切削加工及び研磨性は良好と記載されているが、切削研磨時の温度は一切記載されていない。しかし、甲第７号証実験において、離型は－２０℃で行われているから、切削加工及び研磨時の温度も離型の温度と同じく－２０℃であると判断するのは至極当然のことである。しかも、原告は、審判において被告のこのような判断に対し、度重なる反論の機会がありながら一度たりとも反論しなかった。このような状況の下に、審決は、本件発明の実施例が－２０℃に冷却して初めて切削性と研磨性が良好であるといえるものと認定したものであり、その認定は正当である。化学反応において触媒を使用するのは最適の条件で最良の物性を具えた目的物を好ましい収量で得るためにほかならない。ところが、原告は、本件明細書では触媒を使用することを開示していない実施例について、甲第７号証実験ではわざわざ触媒を使用したのであるから、触媒を使用した場合が触媒を使用しない場合に比べてより好ましい結果が得られること、換言すれば、審決が認定したとおり、触媒を使用しない場合に得られた樹脂は、触媒を使用した実験よりも不完全で重合度が低く、そのため、切削性や研磨性も劣ると考えることは経験則に基づく判断として妥当なものである。
(3)本件発明のパイオニア性について
イ　引用例１には、素材としてのポリチオウレタン樹脂のみならず、用途としての「レンズ用途」までもが記載されている。したがって、ポリチオウレタン樹脂に初めてレンズ素材としての用途を見いだしたという主張に基づく本件発明のパイオニア性は、引用例１の記載によって明確に否定される。また、本件発明の実施品は、決して商業化されていないし、また、商業的成功をも奏していない。原告が自らの主張の根拠にしているのは、本件発明の生成物ではなく、後願発明の生成物である。
ロ　レンズを評価するうえでの重要な物性は、屈折率に限られるわけではない。透明性などの光学的性質や、Ｔｇ、熱変形温度、切削性及び研磨性等も、屈折率と並んで重要である。本件発明に対する特許性の判断において、これらの物性を屈折率とともに評価した審決に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（審理不尽）について
原告は、審決について、甲第６号証実験証明書に関する口頭審理のみを開催し、原告に対して何らの釈明を求めず、本件発明、特に甲第７号証実験報告書について技術説明をする機会を設けることなく審理を終結した審理不尽の違法がある旨主張する。しかし、審判長は、事件が審決をするのに熟したときは審理を終結できるのであり、事件が審決をするのに熟したかどうかは審判長の裁量に属する事項であるから、本件発明、特に甲第７号証実験報告書について技術説明をする機会を設けることなく審理を終結したとしても、そのことをもって直ちに違法であるということはできない。
のみならず、乙第１号証によれば、審判長は、平成９年８月２７日に行われた口頭審理において、原告に対し、被告従業員がした甲第６号証実験証明書と甲第７号証実験報告書の対比説明に対して意見があれば書面を提出するように指示したことが認められるから、本件審判において甲第７号証実験報告書について原告が技術説明をする機会が与えられていなかったということもできない。また、本件審判において本件発明の効果を含む技術の内容が争点とされていたことは原告にとっても明白であった以上、原告において必要と考えれば書面等により本件発明についての技術説明をする機会は十分あったものというべきであるから、審判長においてことさら本件発明についての技術説明を促さなかったとしても、それをもって本件発明について技術説明をする機会を与えなかったということもできない。原告は、本件発明ないし甲第７号証実験報告書について技術説明をするための口頭審理がされなかったことをもって違法と主張するものとも解されるけれども、審判長は、職権により審判を書面審理によるものとすることもできるのであるから、口頭審理をしなかったことをもって直ちに違法ということはできない。平成９年８月２７日の口頭審理より後に原告により提出された上申書（乙第２、第３号証）にも、甲第７号証実験報告書について口頭による説明の機会を得たいとの積極的意思は表明されていない。
以上のとおりであるから、原告の主張は、採用することができない。
２　取消事由２（本件発明の要旨の誤認）について


審決は、本件発明の要旨を、特許請求の範囲に記載されたとおりの「イソシアナート基を有する化合物とメルカプト基を有する化合物とを－ＮＣＯ基／－ＳＨ基＝０．５～３．０モル比の割合で注型重合法により反応させることを特徴とするチオカルバミン酸Ｓ－アルキルエステル系レンズ用樹脂の製造方法。」と認定していることは、審決の理由５４頁１４行目ないし５５頁１行目及び６４頁１６行目の記載から明らかである。そして、甲第２号証の１（本件公告公報）、２（特許法６４条の規定による補正の公報）によれば、本件発明の要旨は上記審決の認定のとおりのものであることが認められるから、審決の認定に誤りはない。原告は、本件発明の要旨を「イソシアナート基を有する化合物とメルカプト基を有する化合物とを－ＮＣＯ基／－ＳＨ基＝０．５～３．０モル比の割合で注型重合法により反応させることを特徴とする高屈折率を与えるチオカルバミン酸Ｓ－アルキルエステル系レンズ用樹脂の製造方法。」であると主張する。しかし、発明の要旨の認定は、特段の事情のない限り、特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであり（最高裁判所平成３年３月８日判決・民集４５巻３号１２３頁参照）、本件においては、特許請求の範囲に記載のない「高屈折率を与える」との要件を付加すべき特段の事情は認められないから、原告の主張は、採用することができない。
３　取消事由３（進歩性の判断の誤り）について
(1)構成の容易推考性について
イ　一致点「レンズ用樹脂」について
甲第２号証の１、２によれば、本件発明は、レンズ用樹脂の製造方法の発明であって、コンタクトレンズ用樹脂の製造方法も含まれるものと認められる。この点に関して、原告は、本件発明の目的物質は、プラスチックレンズと称される一般的光学レンズ（眼鏡、カメラ、光学素子など）用樹脂に限定されている旨主張する。しかし、甲第１８号証の資料６（特開昭５７－１３６６０１号公報）によれば、同資料には、「本発明は、ポリウレタンを樹脂素材とする新規なプラスチックレンズに関するものである。プラスチックレンズとしては、・・・眼鏡用レンズ、・・・コンタクトレンズなどがあり、」（１頁左下欄１１行ないし１６行）、「本発明は、・・・眼鏡レンズ、コンタクトレンズ等の光学レンズ部品に適した新規なウレタン樹脂を提供することを目的としている。この発明の他の目的は、・・・・すぐれたプラスチックレンズを提供することにある。」（２頁左上欄１１行ないし１６行）との記載があり、甲第１９号証の１（「Ｐｌａｓｔｉｃｓａｇｅ　第３２巻１０月号」株式会社プラスチックス・エージ昭和６１年１０月１日発行）によれば、同証には、「プラスチックレンズの応用　Ⅰ．眼鏡レンズⅡ．コンタクトレンズ」（表紙）、「１９４０年代、ＰＭＭＡ（判決注・Poly-methylmethacrylateであって、プラスチックと認める。）レンズ（ハードコンタクトレンズ・・・）は、・・・一応実用化の時代に入った」（１４６頁左欄末行ないし中欄４行）、「１９６０年・・・含水したＰＨＥＭＡ（Poly-hydroxyethylmethacrylate（判決注・プラスチックと認める。））のＣＬ（ソフトコンタクトレンズ・・・）開発の基礎が発表された。」（同頁中欄２２行ないし２７行）との記載があることが認められ、以上の記載によれば、プラスチックレンズにはプラスチックのコンタクトレンズが含まれるものというべきである。なお、上記甲第１９号証の１は、本件発明に係る特許出願後の文献であるが、上記引用に係る記載に関しては、その内容に照らせば、上記出願当時においても、当業者は同記載と同様の認識を持っていたものと認められるところである。そして、本件明細書には、本件発明について、コンタクトレンズ用樹脂の製造方法が除かれるとか、眼鏡、カメラ、光学素子等に限定されるとかという趣旨の記載はないから、原告の主張は、採用することができない。したがって、コンタクトレンズ用樹脂の製造方法である引用発明１と本件発明とが、レンズ用樹脂を製造する点で一致しているとした審決の認定に誤りはない。
ロ一致点「チオカルバミン酸エステル」について
(イ)　甲第３号証（引用例１）によれば、引用例１には、①「式ⅢのＱ１およびＺが共に反応性基である場合、本発明の装置を製造できる重合体は反応性基Ｑ１に好意的な（すなわち反応性）の２個またはそれ以上の基を有する共反応体との反応によって製造できる。Ｑ１およびＺがイソシアナート基－ＮＣＯである場合、本発明の装置の製造に使用できる重合体はヒドロキシル、アミノ、チオールおよびカルボキシル当量約２５００まで、好ましくは約２００から１２５０までを有するポリオール、ポリアミン、ポリチオールおよびポリカルボン酸のようなポリ求核化合物との反応によって製造できる。」（１３頁左下欄８行目ないし１９行目）、②「使用できる低分子量ポリ求核化合物の代表例には水、アルキレングリコール・・・ポリヒドロキシアルカン・・・のような他のポリヒドロキシ化合物、化合物ＸＸＩＸおよびＸＸＸなどのようなペルフルオロポリエーテルジオールおよび相当するアミノおよびチオール化合物がある。使用できるポリカルボン酸の例としては、・・・ｐ－フタル酸などがある｡｣（同頁右下欄１行目ないし１９行目）との記載があることが認められ、上記記載によれば、引用例１には、原料が特定のジイソシアナートである場合に、これとポリチオールを反応させることが記載されているというべきである。一方、弁論の全趣旨によれば、ジイソシアナートとポリチオールを反応させれば、チオカルバミン酸エステル系樹脂が製造されることが認められる。以上の事実によれば、引用発明１は、イソシアナート基を有する化合物と、チオール基（メルカプト基）を有する化合物とを反応させることによりチオカルバミン酸エステル系樹脂を製造するものであることが認められる。(ロ)　もっとも、引用例１には、上記①に続いて、反応によって形成される重合体をあげており、その中にはポリチオウレタンは明示されていない。しかし、引用例１には、ジイソシアナートとポリチオールを反応させることが記載されていること、ジイソシアナートとポリチオールを反応させれば、チオカルバミン酸エステル系樹脂が製造されることは前記認定のとおりであるから、反応によって形成される重合体として上記ポリチオウレタンが明示されていないことは、前記(イ)の認定を左右するものではない。


なお、原告は、上記①、②には具体的記載は一切存在しない旨主張する。しかし、上記②の記載によれば、「相当する・・・チオール化合物」とは、ポリヒドロキシ化合物として例示されているアルキレングリコール、ポリヒドロキシアルカン等に相当するチオール化合物をいうものと認められるから、当業者は、引用例１には、ポリヒドロキシ化合物中でアルキレングリコール、ポリヒドロキシアルカン等が占めている位置に相当する位置にあるチオール化合物、すなわち、アルキレンジオチール、ポリメルカプトアルカン等が開示されていると認識するものと認められるところである。
また、原告は、引用発明１の高分子はペルフルオロオキシアルキレン単位を主たる構造とするポリマーであるから、ペルフルオロポリエーテル系高分子に属すると解すべきである旨主張する。しかし、ジイソシアナートとポリチオールを反応させた場合、これにより得られた高分子は、多数のチオウレタン結合を有することは明らかであるから、それはポリチオウレタンということに何の問題もない。
ハ　相違点(1)について
甲第１８号証（原告作成の技術説明書）及び弁論の全趣旨によれば、イソシアナート基とチオール基の反応は重付加反応であり、イソシアナート基１モルに対してチオール基１モルが反応することが認められる。そうすると、いずれかが過剰であれば、その分が未反応のまま残存することになるなどの不都合が予想されることは自明である。したがって、イソシアナート基とチオール基のいずれもが過剰にならない１／１に近い値、すなわち、０．５～３．０の間にある値を設定することは、当業者が容易に想到できたことと認められる。
ニ　相違点(2)について
甲第３号証によれば、引用例１には、「本発明の装置は、重合される物質を所望の形状の型に装入し、次いでその中に重合を起こさせることによって製造できる。所望の最終形状を有する装置はこの方法で得ることができる。」（１４頁右下欄１５行目ないし１８行目）との記載があること及び重合の際に加圧等をすることをうかがわせる記載はないことが認められ、上記記載によれば、引用発明１は、注型重合法によるものであることが認められる。
ホ相違点(3)について
(イ)　甲第４（引用例２）、第５号証（引用例３）及び弁論の全趣旨によれば、引用例２、３には、イソシアナート化合物と反応するポリチオールとして、１，２－エタンジチオールのようなアルキルジチオールを用いることが記載されていること及びイソシアナート化合物とアルキルジチオールを反応させれば、チオカルバミン酸Ｓ－アルキルエステルが形成されることが認められる。上記認定事実の下では、引用発明１において、ポリチオール化合物としてアルキルジチオールを用いることにより、チオカルバミン酸Ｓ－アルキルエステルを製造することは、当業者が容易に想到し得たものということができる。
(ロ)　原告は、引用例２、３には、ポリチオールを使用した例示がなく、「レンズ用樹脂」を示唆する記載もないから、引用例２、３を本件発明の進歩性判断の資料とすることは誤りである旨主張する。
しかし、引用例２、３には、樹脂の製造方法として、ポリチオールとしてアルキルジチオールを用いることが開示されている以上、引用発明２、３の樹脂の製造方法が「レンズ用」のものとして開示されていないことや、そこにポリチオールを使用した例示がないことによって、樹脂の製造方法に係る発明である点では共通する引用発明１のポリチオールにこれを適用することが、想到困難となるとは考えられない。
また、原告は、本件発明が「高屈折率を与えるレンズ用樹脂」の製造方法を提供するものであることを前提として、進歩性の判断においても、「高屈折率を与えるレンズ用樹脂」を各引用例から当業者が容易に想到しうるか否かという点から判断すべきである旨主張する。しかし、「高屈折率を与える」ことが本件発明の要旨と認められないことは、前記２の認定のとおりであるから、原告の主張は、前提を欠くものであって失当である。
へ　以上の事実によれば、「イソシアナート基を有する化合物と、メルカプト基を有する化合物とを－ＮＣＯ基／－ＳＨ基＝０．５～３．０モル比の割合で注型重合法により反応させることを特徴とするチオカルバミン酸Ｓ－アルキルエステル系レンズ用樹脂の製造方法。」という本件発明の構成は、引用発明１ないし３から当業者が容易に想到することができたものと認められる。
(2)　効果の顕著性について
イ　屈折率について
(イ)　乙第１１号証（「高分子　３３巻３月号」社団法人高分子学会昭和５９年３月１日発行）によれば、プラスチックの屈折率がローレンツ－ローレンツの式からほぼ正確に予測できることは、本件発明の出願時において技術常識であったことが認められる。そして、本件発明によって製造されたプラスチックレンズが、ローレンツ－ローレンツの式から予測される範囲を超えていることを認めるに足りる証拠はない。そうすると、本件発明によって製造されたプラスチックレンズの屈折率は、当業者が計算により予測できる程度のものであると推認されるから、本件発明によって製造されたプラスチックレンズ用樹脂の屈折率は、当業者が予測できた程度のものといわざるを得ない。
そして、このことは、原告自身が、審判において、審判事件答弁書の中で、「高分子物質の屈折率は、その物質を構成している原子及びモノマーによってその原子屈折及び分子屈折等から計算により概ね実測値に近いものとして求めることができる。・・・即ち、高分子物質を構成する原子のそれぞれの原子屈折の和と、モノマーの繰り返し単位構造中の分子容等により、Ｌｏｒｅｎｔｚ－Ｌｏｒｅｎｔｚ式を用いて、その物質の屈折率（計算値）を算出することが可能である。」（乙第６号証５頁８行ないし１４行）、「高分子物質の屈折率は、既に述べたように、一般にそのモノマーの屈折率あるいは構成原子の原子屈折率に依存するとされていることは技術常識であり、そのことがレンズ用プラスチック素材の開発における一つの指標とされているのである」（１５頁下から６行ないし３行）と主張し、本訴において、技術説明書の中で、「新しい素材の開発は、原子屈折の大きな原子の導入、あるいは単量体（モノマー）の結合様式などを組み合わせて、高屈折率を有するであろう分子構造を想定し、その想定した高分子化合物の推定屈折率をローレンツ－ローレンツ式により求めることから始まる。・・・硫黄原子（７．８０）は、塩素原子（５．９６７）や臭素原子（８．８６５）と同等の原子屈折を有しているので、硫黄原子の導入は樹脂の高屈折率化に有効であると推察することができる。」（甲第１８号証１１頁６行ないし１４行）と説明していることからも裏付けられるところである。
(ロ)　もっとも、原告は、ローレンツ－ローレンツの式からプラスチックの屈折率を求めるには、当該プラスチックの具体的な化学構造があらかじめ特定されていなければならないから、本件発明によって製造されたプラスチックレンズ用樹脂の屈折率は、当業者が予測できなかった旨主張する。


しかし、本件発明の構成が、引用発明１ないし３から当業者が容易に想到することができたことは前認定のとおりである。そして、引用発明１ないし３に基づいて当業者が想到できた本件発明の構成である製造方法は、当然、引用例１ないし３に種々記載されている、具体的な化学構造を特定された「イソシアナート基を有する化合物」と、具体的な化学構造を特定された「メルカブト基を有する化合物」とを反応させるものであるから、それによって製造されるチオカルバミン酸Ｓ－アルキルエステル系レンズ用樹脂の具体的な化学構造も、種々想定はされるものの、いずれも予め特定できるものであることは明らかである。そして、いったん具体的な化学構造が特定された以上、そのチオカルバミン酸Ｓ－アルキルエステル系レンズ用樹脂の屈折率を予測することは容易であることは、前認定のとおりである。原告の主張は、結局のところ、本件発明の構成が引用発明１ないし３から容易に想到することができなかったことを前提とするものであって、その前提において失当である。
ロ　切削性、研磨性について
(イ)　甲第６号証によれば、本件明細書の実施例１、４及び６には、切削性、研磨性に劣り、常法により玉摺加工しようとしても、ダイヤホール（φ１００）が融けた樹脂で目詰まりし、切削加工できないものが含まれていることが認められる。もっとも、甲第７号証には、甲第７号証実験において本件発明の実施例１、４及び６を追試したところ、得られたブラスチックレンズ用樹脂は切削性、研磨性が良好であった旨の記載がある。しかし、同証によれば、上記追試は、重合触媒としてジブチルチンジラウレートを使用したものであることが認められるにもかかわらず、本件明細書には、触媒としてジブチルチンジラウレートを使用することについての記載がなく、かつ、その使用が自明であると認めるに足りる証拠もない。したがって、このような重合触媒を使用した実験報告書である甲第７号証の記載をもって、甲第６号証実験が本件明細書の実施例１、４及び６の正確な追試ではないということはできない。
また、甲第８号証（原告機能性材料研究開発センター　ファインケミカルプロセスグループ　【Ｊ】作成の平成１０年４月２７日付実験報告書）には、本件明細書の実施例１及び４について、切削性、研磨性が良好であった旨の記載がある。しかし、同証及び乙第７号証の２によれば、眼鏡レンズの研磨は、通常は、甲第６号証実験のように玉摺機を用いてダイヤモンド砥石により行うものであるのに対して、甲第８号証の記載の根拠となる実験は、これとは異なる平面研磨機を使用したものであることが認められるから、同証の記載は甲第６号証の記載を根拠とする前記認定を左右するに足りるものではない。なお、甲第８号証には、本件明細書の実施例６についての実験の記載がないから、同証は、実施例６に関する前記認定に反するものではない。
以上のとおり、本件発明によって製造されたプラスチックレンズ用樹脂には、切削性、研磨性が劣るものが含まれているから、本件発明は、製造されたものの切削性、研磨性について、当業者が予測できない効果を奏するものということはできない。
(ロ)　のみならず、甲第３号証によれば、引用例１には、「得られた装置は所望ならば当業界に既知の技術を用いて機械加工および（または）研磨できる。」（９０頁右下欄下から３行目ないし末行）との記載があることが認められ、上記記載によれば、引用発明１によって製造されたものは、常温で切削、研磨できるものであることが認められる。そうすると、本件発明によって製造されたプラスチックレンズ用樹脂が、常温で切削、研磨できるものであるとしても、本件発明は、引用発明１と比べて、切削性、研磨性の点において特有の効果があるということはできない。したがって、本件発明は、この点においても、製造されたものの切削性、研磨性について、当業者が予測できない効果を奏するものということはできない。(ハ)　前記(イ)、(ロ)認定のとおりであるから、本件明細書の実施例のすべての樹脂が－２０℃に冷却して初めて切削性と研磨性が良好である旨の審決の認定判断の当否にかかわらず、本件発明によって製造されたものの切削性、研磨性は、当業者が予測できない効果を奏するものではないというべきである。
(3)　本件発明のパイオニア性について
原告は、①本件発明の最大の特徴は、ウレタン樹脂に対する硫黄原子の導入にあり、かくしてチオカルバミン酸Ｓ－アルキルエステル系レンズ用樹脂を初めて提供した点にある、②本件発明の場合、その特許性は「チオウレタン結合の形で硫黄原子を導入したことによる高屈折率を与えるレンズ用樹脂の製造方法」を提案した一点を以て十分に評価される旨主張する。しかし、引用発明１は、ウレタン樹脂に対する硫黄原子の導入として、チオウレタン結合の形で硫黄原子を導入したレンズ用樹脂であること、チオカルバミン酸Ｓ－アルキルエステル系レンズ用樹脂の製造方法が、引用発明１ないし３から当業者が容易に想到することができたこと及び本件発明によって製造されたレンズ用樹脂の屈折率は当業者が予測できなかった顕著な効果とはいえないことは前認定のとおりである。そうすると、本件発明は、原告主張に係る最大の特徴において進歩性がないものといわざるを得ない。また、原告は、被告ら自身が原告の技術指導の下に昭和６３年２月本件発明の実施品であるレンズ用樹脂の商品化に初めて成功し、平成５年５月まで原告の技術指導が続けられた旨主張する。しかし、本件発明の構成が引用発明１ないし３から当業者が容易に想到することができたものであり、しかもその効果は当業者が予測し得たものと判断される以上、仮に本件発明の特許請求の範囲の記載に合致する方法によって製造された物の一部には優れたレンズ用樹脂も存在するとしても、そのことをもって本件発明に進歩性があるということはできない。したがって、原告の主張は、採用することができない。４　以上のとおりであるから、原告主張の取消事由は、いずれも理由がなく、その他審決には、これを取り消すべき瑕疵は見当たらない。第６　よって、本訴請求は、理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　山　　下　　和　　明
裁判官　　   山　　田　　知　　司
裁判官　     宍　　戸　        充


主　　　文
１　特許庁が、同庁昭和５６年審判第１９７７６号事件、同第１９７７４号事件及び同第１９７３６号事件について、平成３年９月５日にした各審決をいずれも取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨の判決
２　被告
（１）　原告の請求をいずれも棄却する。
（２）　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第２　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
被告は、第１類に属する化学品（他の類に属するものを除く）、薬剤及び医療補助品を指定商品とし、「ＤＡＩＥＩ」の文字よりなる登録第１３０９２１４号商標（昭和４２年４月４日出願、昭和５２年１１月７日登録。以下「本件商標１」という。）、「ダイエー」の文字よりなる登録第１３０９２１２号商標（昭和４２年４月４日出願、昭和５２年１１月７日登録。以下「本件商標２」という。）及び「大栄」の文字よりなる登録第８２６７１４号商標（昭和４２年３月３日出願、昭和４４年７月２３日登録。以下「本件商標３」という。）の各商標権者である。原告は、昭和５６年９月２９日、本件各商標について不使用取消審判を請求したところ、特許庁は、本件商標１に係る請求を昭和５６年審判第１９７７６号事件とし、本件商標２に係る請求を同第１９７７４号事件とし、本件商標３に係る請求を同第１９７３６号事件として、それぞれ審理した上、平成３年９月５日、各事件について、いずれも「本件審判の請求を却下する。審判費用は請求人の負担とする。」との審決をし、その謄本は、いずれも平成３年１０月５日、原告に送達された。
２　本件各審決の理由の要点
商標法第５０条に規定する商標登録の取り消しの審判を請求し得る者は、登録商標を取り消すための利益がある者によってのみ請求し得ると解するを相当とする。しかして、請求人が本件審判請求するにあたり、利害関係の根拠とした商標登録出願（商願昭５６－４０４９６号）は、すでに拒絶査定が確定しており、さらに、職
権をもって調査したところ、
利害関係の根拠となり得ると認められる商標登録出願（商願昭６３－３４０６７号）についてもすでに拒絶査定が確定していることを確認し得た。また、他に利害関係を明らかにすべき具体的事情も見出せないから、請求人は、本件審判を請求するについて法律上の利益を有しないものと判断するのが相当である。してみれば、本件審判の請求は、利害関係を有しない者によりなされた不適法なものとなったものといわなければならないから、商標法第５６条において準用する特許法第１３５条の規定により、これを却下すべきものとする。
３　本件各審決を取り消すべき事由
本件各審決は、商標法第５０条の規定による登録商標の取消しを求めるために必要な利害関係を有する者についての解釈を誤り、本件各審判の請求が利害関係を有しない者によりなされた不適法なものと誤って判断したものであるから、違法として取り消されなければならない。
（１）　商標法第５０条の規定による登録商標の取消しを求めるために必要な利害関係は、自己の登録出願中の商標が該登録商標と類似し、指定商品が抵触するために、商標法第４条第１項第１１号の規定により登録拒絶を受けるおそれがあれば足り、現実にその拒絶理由通知を受けることは必要ないと解されている。しかるに、原告が出願し、本件審決が述べている商願昭５６－４０４９６号商標及び商願昭６３－３４０６７号は、いずれも、現に本件各商標が引用されて拒絶されているのであるから、原告が、商標法第５０条の規定による登録商標の取消しを求めるために必要な利害関係があることはいうを俟たないところである。したがって、もし本件審決のなされた時点において、原告にとり本件各商標の取消しを求めるために必要な利害関係が消滅しているものとすれば、それは原告が本件各商標とともに、これと連合する登録第４０３６５３号商標等のすべての連合登録商標を取得するとか、あるいはこれらの登録商標が存続期間満了等により総て消滅したとかいうように、本件各商標及びこれと類似する登録商標が原告以外の者によって所有されているという事実が消滅したか、そうでなければ、原告においてその商号の著名な略称で「ダイエー」の文字よりなり、本件各商標と類似する商標の取得の意思を放棄したというような事実が客観的に明らかとなった場合でなければならない。
（２）　原告が出願していた上記２つの商標について、本件各商標を引用した拒絶理由に対して原告が争わず、その結果拒絶査定が確定したことは、原告が本件各商標と類似し、原告の商号の著名な略称「ダイエー」と同一または類似の標章を、第１類に属する商品を指定商品とする商標として取得する意思を放棄したことを示すものではないことはもとよりである。
すなわち、原告は、スーパーの最大手会社であり、第２９類、第３０類、第３１類、第３２類、第３３類に属する商品のほか、第１類に属する商品をも販売しているので、原告の商号の著名な略称である「ダイエー」の文字を商標としても使用する必要があり、したがってこれを商標として登録する必要があるため、本件各商標が連合する登録第４０３６５３号商標について、昭和４２年８月２０日に不使用取消審判を請求した。そして、これとともに、上記審判事件について結論が出るであろうと思われる時期を見計らい、上記商願昭５６－４０４９６号商標を出願したのである。
しかるに上記審判事件については未だに終結せず、上記出願後も既に１０年を経過しており、その間２回目に出願した商願昭６３－３４０６７号についても拒絶査定を受けるに到った次第である。原告としてはこれに対して審判を請求して、本件各商標や登録第４０３６５３号商標が取り消されるまで出願の確定を延ばす方法もあったが、原告の商号の極めて著名な略称については、第１類に属する商品を指定商品とし、商標として、今後被告を含め、如何なる第三者によっても取得される可能性もあり得ないので、審判を請求する代りに、これらの被告の商標が総て取り消される見透しがついたところで、改めて出願するというこのような事件については普通に採用されている考え方によったものである。
そうだとすれば、原告の出願した前掲２つの商標登録出願が消滅したとしても、


本件各商標と連合し、
したがってこれと類似する上記登録第４０３６５３号商標について、原告が取消審判の請求を維持している限りは、たとえ上記２つの商標登録出願の拒絶査定が確定したとしても、登録第４０３６５３号商標より、更に原告の商号の著名な略称に類似する本件各商標について、原告が本件審判を請求するについて有する利害関係を消滅せしめたことにはならないことは自明のことである。（３）　したがって原告は、本件各商標についてその取消を求めるために必要な利害関係を有するものである。
第３　請求の原因に対する認否及び主張
１　請求の原因１及び２の事実並びに同３の事実のうち、原告が出願し、本件審決が述べている商願昭５６－４０４９６号商標及び商願昭６３－３４０６７号が、いずれも、本件各商標が引用されて拒絶されていることは認める。２　本件審決の認定判断は正当であり、原告主張の違法はない。（１）　不使用による商標登録取消審判（商標法第５０条）というものは、当該商標登録自体に内在する本来的、根源的な瑕疵欠陥を原因として請求する商標登録無効審判（商標法第４６条）とは異なり、商標登録自体には何ら本質的な瑕疵欠陥は存在しないが、商標権者等による登録商標の使用義務違反（一定期間の継続的不使用）という後発的かつ一時的な事由を取消請求原因とするものである。また、同法第５１条の取消審判の場合と異なり、登録商標の不正使用に対する攻撃ではない。不使用による取消審判は、不使用の登録商標を放置しておくことは、該登録商標と同一又は類似の商標の他人による使用を排斥して、その営業活動を阻害しているということにおいて、商標登録の制度の目的に背馳することになるから、請求により当該登録商標の商標登録を取消し、当該他人による同一又は類似の商標の登録取得並びにその使用を可能ならしめ、もって制度目的を達成させるという点において、間接的な公益性の一面を有していることは否定できない。しかし、それはあくまでも当該登録商標と同一又は類似の商標の使用を企図する他人の私的利益を保護することを基礎とするものであって、公益的側面はその反射効として実現されるものとする制度である。したがって、すでに登録要件についての厳正な審査を経て、適法に登録されている商標につき、その商標登録取消の審判を請求するについては、これを請求するための競業者としての個別・具体的、直接・現実的な法律上の利益を有していなければならない。
（２）　これを本件についてみるとき、原告は、審判請求理由として本件各商標を引用されて自己の商標登録出願につき拒絶理由の通知受けた事実ありと主張した。しかし、この取消審判の係属中、請求人（原告）のした商標登録出願は拒絶査定を受けた。しかも、この拒絶査定は、取消の手続きである審判の申立てもされることなく確定した。したがって、審判請求人である原告と審判被請求人である被告とは、すでに一切の利害関係を失い、審判請求事件は実質上は放棄されたものとして他の手続を講ずる必要はなしとして、審理終結を迎えたのである。また、原告が、本件各商標と同一又は類似の標章をその商号として、大規模小売業を行っていることそれ自体は、本件不使用取消審判請求をするについての個別・具体的、直接・現実的な法律上の利害関係とはならない。すなわち、原告が自己の小売業を行うについて、必ずしも本件各商標と同一又は類似の標章を商標として採択し、使用しなければならない法律上ないし事実上の必然性はなく、また本件各商標を取り消したからといって、そのことによって原告が直接且つ現実に法律上の利益を受けるというものでもない。特に、化学品等の如く、原告の営業と関係の希薄な分野についてこのことがいえる。（３）　したがって、本件審決の結論は相当であるといわなければならない。
第４　証拠（省略）
理　　　由
１　請求の原因１及び２の事実（特許庁における手続の経緯及び本件審決の理由の要点）については、当事者間に争いがない。
２　そこで、審決を取り消すべき事由の存否について検討する。（１）　商標の不使用取消審判請求における請求人の適格については、商標法には
何らの規定も設けられていないが、同審判は、
独立の職権を有する審判機関が司法手続に準ずる手続によって審理判断するものであり、請求人において不使用商標の取消しを求める法律上の利益を有しないときは、審判請求をすることができないというべきである。したがって、請求人は、当該不使用商標の取消しにつき利害関係を有する者に限られるというべきであるが、この利害関係を有する者とは、当該不使用商標の登録が存在することによって直接不利益を被る関係にある者と解すべきであるから、登録出願した商標が当該登録商標と類似するとして、商標法第四条第一項第一一号の規定により登録が拒絶された場合はもとよりのこと、登録出願中の商標が当該登録商標と類似し、指定商品が抵触するとして、同様登録拒絶を受けるおそれがある場合のほか、自己の使用する商標が当該登録商標に類似するとして当該商標権者から商標の使用差止めあるいは損害賠償等の請求を受けるおそれのある場合には、利害関係を有する者と解することができる。
（２）　これを本件についてみるに、原告が商標登録出願した商願昭５６－４０４９６号及び商願昭６３－３４０６７号は、いずれも本件各商標を引用して拒絶されたことは当事者間に争いがない上、成立に争いがない各事件の甲第２号証の１、弁論の全趣旨によって原本の存在と成立が認められる甲第３号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、昭和４２年７月１日、原告がその販売する商品について「ダイエー」なる商標を使用しているとの理由により、被告から被告が登録を受けた商標（本件各商標が連合し、旧第一類商標を含む）について商標権を侵害するものであるとの通告を受けたことが認められ、これらの事情からすれば、原告が本件各商標の不使用取消しを請求する利害関係を有していることは明らかである。（３）　被告は、原告の主張する商標登録出願は拒絶査定を受けたにもかかわらず、審判の申立てもされることなく確定したのであり、審判請求人である原告と審判被請求人である被告とは、すでに一切の利害関係を失い、審判請求事件は実質上は放棄され、他の手続を講ずる必要はなしとして、審理終結をむかえたのである旨主張する。


主　　　文
一　被告は、原告に対し、金一四万六〇〇〇円及びこれに対する平成八年一二月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用はこれを一〇分し、その一を被告の、その余を原告の各負担とする。四　この判決は、第一項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　被告は原告に対し、金一〇一四万六〇〇〇円及びこれに対する平成八年一二月二七日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告は、朝日新聞（全国版）、読売新聞（全国版）、毎日新聞（全国版）及び日本経済新聞（全国版）にそれぞれ一回ずつ、別紙目録一記載の謝罪広告を別紙目録二記載の条件で掲載せよ。
三　第一項につき仮執行宣言
第二　事案の概要
一　事実関係
１　原告は、コンピュータ用ゲームソフト及びその他のアミューズメント機器を製作、販売することを主たる業務内容とする法人であり（争いがない）、その発意に基づき、従業員にコンピュータ用ゲームソフト「ときめきメモリアル」（以下「本件ゲームソフト」という）を職務上作成させ、平成六年五月二七日、ゲーム機「ＰＣエンジン」用のゲームソフトとして、原告の著作名義の下に公表し、発売した。そして、その後、原告は、本件ゲームソフトにつき、平成七年一〇月一三日、「ときめきメモリアル～ｆｏｒｅｖｅｒ　ｗｉｔｈ　ｙｏｕ～」という題名でゲーム機「プレイステーション」版を、平成八年二月九日、「ときめきメモリアル～伝説の樹の下で～」という題名でゲーム機「スーパーファミコン」版を発売した（甲一の１・２、弁論の全趣旨）。
原告が本件ゲームソフトについて著作者人格権及び著作権を有することは、当事者間に争いがない。
２　本件ゲームソフトの内容は、ゲームを行う者（以下「プレイヤー」という）が架空の高校「きらめき高校」の高校生となって、設定された登場人物の中から憧れの女生徒とする人物を選択し、卒業式の当日、伝説の樹の下でこの女生徒から愛の告白を受けること（ハッピーエンディング）を目指して、高校三年間の様々な出来事、行事等を通して、憧れの女生徒に相応しい能力を備えるための努力を積み重ねるという恋愛シミュレーションゲームである（争いがない）。本件ゲームソフトのプログラムを実行すると、次のような形でゲームが展開していく（甲一一、検甲一、二）。
（一）　序（はじめ）
まず、プレイヤーの名前（姓・名・あだ名）、誕生日及び血液型を入力する。プレイヤーの能力は、体調、文系、理系、芸術、運動、雑学、容姿、根性、ストレスの九つの要素について数値で表される（以下、この数値を「パラメータ」という）ところ、ゲームのスタート時点において、予めその初期値が体調１００、文系４０、理系４０、芸術４０、運動４０、雑学３２、容姿６０、根性５、ストレス０に設定されている。
（二）　破（中）
憧れの女生徒から愛の告白を受けるという目的を達成するために、プレイヤーは高校三年間の間に、次のようなプレイを行う。
（１）　一週間を一単位として、平日には、勉強（文系、理系、芸術）・運動・部活・おしゃれ・遊び・休養の各コマンドのいずれかを選択して、憧れの女生徒に相応しい形でプレイヤー自身の能力を高める。その結果、ゲームのスタート時点で予め設定されているパラメータが上昇する（但し、ストレスのパラメータは、休養コマンドの選択により下降するが、その他のパラメータも変化する。例えば、文系のコマンドを選択すると、文系のパラメータは上昇するが、ストレスのパラメータも上昇する。また、休養のコマンドを選択すると、ストレスのパラメータは下降するが、容姿等のパラメータも下降する）。
（２）　同じく一週間を一単位として、休日には、右（１）のコマンドの外、電話・デートの各コマンドのいずれかを選択することができる。デートのコマンドを選択した場合、相手の発言に対して返答を要する場面や行動を決定しなければならない場面が設定されていることがあり、その際のプレイヤーの選択の内容いかんによって、プレイヤーに対する女生徒の評価が変化する。その他、学校行事（テスト、体育祭、文化祭等）をきちんとこなすことによってもプレイヤーに対する女生徒の評価が変化する。
また、平日に女生徒と一緒に下校したり（同伴下校）、女生徒の誕生日にプレゼントを渡すということも可能であり、その際のプレイヤーの選択の内容いかんによって、プレイヤーに対する女生徒の評価が変化する。
なお、パラメータは、画面上部の「プレイヤーのステータス表示部」に表示され、常時確認することができるし、プレイヤーに対する女生徒の評価は、親友に電話をするというコマンドを選択し、親友から女生徒の間での評判を聞くという形で確認することができる。
（三）　急（おわり）
右（二）のプレイを続けた結果、憧れの女生徒から愛の告白を受けることができるか否かが判定される。判定に当たっては、①パラメータが憧れの女生徒に相応しい数値まで高まったかどうか、②「デートの回数・中身、学校行事（テスト、体育祭、文化祭等）への取組みの中身、健康状態（ノイローゼや病気のチェック）、同伴下校やプレゼントの中身、他の女生徒の評価などの諸要素」が一定の条件を満たしているかどうかが総合して考慮され、条件を満たしていれば愛の告白を受けることができるという形（ハッピーエンディング）でゲームが終了するが、条件を満たしていなければ、親友と家路につくという形でゲームが終了することになる。３　被告は、平成七年一二月頃から、「Ｘ―ＴＥＲＭＩＮＡＴＯＲ　ＰＳ版　第２号　ときメモスペシャル」という商品名のメモリーカード（以下「本件メモリーカード」という）を輸入し、日本国内で販売した（争いがない）。本件メモリーカードは、データの記憶単位であるブロックの１ないし１３に、それぞれ本件ゲームソフトで使用される九種類のパラメータがデータとして収められたものであり、プレイヤーは、本件ゲームソフトのプログラムを実行するに当たり、本件メモリーカードの任意のブロック内のデータをゲーム機「プレイステーション」のハードウエアに読み込んで、そのデータを利用することができる。
二　原告の請求
原告は、


１　本件メモリーカードは、本件ゲームソフトのストーリーの重要不可欠な骨格部分を著しく改変するものであり、その製作、輸入、販売行為は、本件ゲームソフトの映画の著作物としてのストーリーを改変し、原告の有する同一性保持権を侵害するものである（著作権法二〇条一項、一一三条一項一号・二号）、２　本件メモリーカードに保存されている「藤崎詩織」のキャラクターのアイコンは、原告が本件ゲームソフト用に作成した「藤崎詩織」のキャラクターのアイコンと同一であり、その使用につき原告の承諾を得ていないから、本件メモリーカードの製作、輸入、販売行為は原告の有する複製権を侵害するものである（著作権法二一条、一一三条一項一号・二号）
と主張して、同一性保持権及び複製権の侵害につき民法七〇九条に基づき損害賠償を、同一性保持権の侵害につき著作権法一一五条に基づき別紙目録一記載の謝罪広告を別紙目録二記載の条件で掲載することを求めるものである。なお、本件メモリーカードに保存されている「藤崎詩織」のキャラクターのアイコンが本件ゲームソフト用に作成された「藤崎詩織」のキャラクターのアイコンと同一であることは、当事者間に争いがない。
第三　争点
一　本件メモリーカードは、本件ゲームソフトの映画の著作物としてのストーリーを改変し、同一性保持権を侵害するものであるか。
二　右一の点が肯定されたとして、本件メモリーカードを輸入、販売した被告が、侵害行為の主体であるということができるか。
三　被告が同一性保持権、複製権侵害の不法行為責任を負う場合に、原告に対して賠償すべき損害の額等。
第四　争点に関する当事者の主張
一　争点一（本件メモリーカードは、本件ゲームソフトの映画の著作物としてのストーリーを改変し、同一性保持権を侵害するものであるか）について
【原告の主張】
１　本件ゲームソフトのストーリーは、一面において、各プレイヤーの選択により、体調、文系、理系、芸術、運動、雑学、容姿、根性、ストレスの九つの要素についてのパラメータの変化の仕方、憧れの女生徒として選択した登場人物とのデートの仕方、学校行事のクリアの仕方が様々に異なるものとなることは当初から予定されているものであるが、反面、このストーリーのうち、スタートが高校入学の時点（一九九五年四月四日）であり、高校三年間の様々な出来事を経て、ラストである卒業式当日（一九九八年三月一日）に至るという時間的な枠組みがあること、九種類のパラメータはスタート時において原告が予め設定した低い数値から始まることは、各プレイヤーの選択によっても異なることのない固定された部分として創作されたものに外ならないから、「予め設定された低い数値からスタートして、高校三年間の間、憧れの女生徒に相応しい形でプレイヤー自身の能力を高めるためのプレイを行い、それによって能力の数値を上昇させていく」という部分、及び「高校三年間の間、デートの回数・中身、学校行事（テスト、体育祭、文化祭等）への取組みの中身、健康状態（ノイローゼや病気のチェック）、同伴下校やプレゼントの中身、他の女生徒の評価などの諸要素について、憧れの女生徒に必要な水準にまで達するように工夫を凝らしてプレイする」という部分は、本件ゲームソフトの恋愛シミュレーションを楽しむ上で重要不可欠な骨格をなすものである。２　本件ゲームソフトのプログラムを実行することにより、映像としてモニターに、音としてスピーカーに出力されるところのもの（アウトプット）は、映画の著作物に当たるところ、本件メモリーカードを使用することにより、次の（一）、（二）のとおり、ストーリーの右骨格部分が改変されるから、本件メモリーカードは、本件ゲームソフトの映画の著作物としての同一性保持権を侵害するものであることが明らかである。
（一）　まず、本件メモリーカードのブロック１ないし１１に収められているデータを使用することによって、本件ゲームソフトのストーリーのうち「序（はじめ）」の部分が改変される。
すなわち、前記のとおり、「序（はじめ）」において、プレイヤー自身の能力値を示す九種類のパラメータが予め低い数値に設定されているところ、本件メモリーカードのブロック１ないし１１のデータを使用すると、これらのパラメータの数値が、プレイヤーが「破（中）」において殆どプレイをする必要がないくらい、憧れの女生徒に相応しい形で与えられる。例えば、憧れの女生徒が「藤崎詩織」である場合、ブロック１のデータを使用すれば、入学して一週間足らずの時点（一九九五年四月九日）において、体調９９９、文系９９９、理系９９９、芸術９９９、運動９９９、雑学９９９、容姿９９９、根性９９９、ストレス０というように、ストレスを除いて本件ゲームソフトがもともと設定している数値と比較して驚異的な高レベルの数値が与えられる。憧れの女生徒が「藤崎詩織」以外である場合は、ブロック２から１１までのデータを使用すると、各パラメータについて、それぞれの女生徒に相応しい数値が与えられる。
このように、本件メモリーカードを使用することにより、ゲームのスタート時点で既に憧れの女生徒に相応しい形で必要な数値が与えられるのであり、それは、本件ゲームソフトが予定している「予め設定された低い数値からスタートして、高校三年間の間、憧れの女生徒に相応しい形でプレイヤー自身の能力を高めるためのプレイを行い、それによって能力の数値を上昇させていく」というストーリーの骨格部分を根本から破壊するものであるから、本件ゲームソフトが到底許容しえないストーリーの改変に外ならない。
加えて、「序（はじめ）」においてプレイヤーの名前（姓・名・あだ名）を入力することは、主人公であるプレイヤーに個性を持たせ、プレイヤーの本件ゲームソフトに対する感情移入度を高め、ゲーム進行状況に応じて呼ばれ方が変わってくる（「姓」君↓「名」君など）ため、プレイヤーにより高い現実性を与え、本件ゲームソフトに対する思い入れを深くするという意味があるところ、本件メモリーカードのブロック１から１１までのデータを使用すると、主人公の名前とあだ名がそれぞれ「とき　メモ」「コナミ」と既に設定されてしまうから、感情移入度を高める等のために主人公の名前とあだ名の決定はプレイヤーの自由に委ねるという本件ゲームソフトのストーリーの骨格にかかわる部分を改変しているものといわざるをえない。
（二）　本件メモリーカードのブロック１２、１３に収められているデータを使用することによって、本件ゲームソフトのストーリーのうち「序（はじめ）」及び「破（中）」の部分が改変される。


すなわち、本件メモリーカードのブロック１２、１３のデータを使用すると、ブロック１ないし１１のデータを使用した場合と同様、「序（はじめ）」において、予め低い数値に設定されているプレイヤー自身の能力値を示す九種類のパラメータが、プレイヤーが「破（中）」において殆どプレイをする必要がないくらい、憧れの女生徒（ブロック１２であれば「伊集院レイ」、ブロック１３であれば「藤崎詩織」）に相応しい形で高レベルの数値が与えられる（例えば、ブロック１３では、体調９９９、文系９９８、理系９９８、芸術９９８、運動９９７、雑学８９４、容姿８６８、根性９８７、ストレス０）。したがって、これは、本件ゲームソフトが予定している「予め設定された低い数値から出発して、高校三年間の間、憧れの女生徒に相応しい形でプレイヤー自身の能力を高めるためのプレイを行い、それによって能力の数値を上昇させていく」というスレーリーの骨格部分を根本から破壊するものであるから、本件ゲームソフトが到底許容しえないストーリーの改変に外ならない。
のみならず、ゲームのスタート時点が高校の卒業（一九九八年三月一日）間際の一九九八年二月二二日（ブロック１２）又は同月二五日（ブロック１３）に飛び、残りの一週間を適当にプレイすれば、必ず憧れの女生徒（「伊集院レイ」又は「藤崎詩織」）から愛の告白を受けること（ハッピーエンディング）ができるようになっている。つまり、ブロック１２、１３には、画面上には表示されないのでプレイヤーには見えないが、憧れの女生徒（「伊集院レイ」又は「藤崎詩織」）から愛の告白を受けるために必要な項目である「デートの回数・中身、学校行事（テスト、体育祭、文化祭等）への取組みの中身、健康状態（ノイローゼや病気のチェック）、同伴下校やプレゼントの中身、他の女生徒の評価などの諸要素」について、一定の条件を満たすようにデータが収められているのである。したがって、これは、本来、本件ゲームソフトが最も魅力的なストーリーとして予定していた「高校三年間の間、デートの回数・中身、学校行事（テスト、体育祭、文化祭等）への取組みの中身、健康状態（ノイローゼや病気のチェック）、同伴下校やプレゼントの中身、他の女生徒の評価などの諸要素について、憧れの女生徒に必要な水準にまで達するように工夫をこらしてプレイする」という部分、つまり、プレイヤーにとって腕の見せどころであり、本件ゲームソフトの映画の著作物としてのストーリーの骨格中の骨格ともいうべき最重要部分を完全に骨抜きに（省略）するものであり、まさに本件ゲームソフトが絶対許容しえないストーリーの改変に外ならない。
３　本件メモリーカードが本件ゲームソフトの映画の著作物としてのストーリーを改変するものであることは、本件メモリーカードのパッケージ裏の「使用方法」の説明箇所に、「５、ひとつ、または複数のゲーム改造データが画面上に表示されます。」「７、これで改造されたゲームがプレイできます。」と記載され、同じくパッケージ裏の「注意事項」の説明箇所に「●Ｘ―ＴＥＲＭＩＮＡＴＯＲ　ＰＳ版内蔵のゲーム改造コードは、」「●Ｘ―ＴＥＲＭＩＮＡＴＯＲ　ＰＳ版を読み込んで改造ゲームプレーを行ったあと、」と記載されていることからも明らかである。
【被告の主張】
１　本件メモリーカードに収められているのは単なるゲームのデータであって、本件ゲームソフトのプログラムそれ自体に変更、切除その他の改変を加えるものではない（東京地裁平成七年七月一四日判決・判例時報一五三八号二〇三頁）。２　原告は、本件メモリーカードを使用することによりストーリーの骨格部分が改変されるから、本件メモリーカードは本件ゲームソフトの映画の著作物としての同一性保持権を侵害するものであると主張する。
しかしながら、シミュレーションゲームの場合、そもそも各種パラメータの組合せによって極めて多種多様なストーリーの展開が予定されている。本件メモリーカードに収められた各データを本件ゲームソフトの実行に当たって入力しても、プログラムが停止したり、暴走したりせずに、正常にゲームが進行できるのであるから、本件メモリーカードは本件ゲームソフトが本来的に許容する範囲内のデータを提供するに止まるのであり、その意味で、本件メモリーカードを使用して本件ゲームソフトを実行した結果は、本件ゲームソフトが予定した客観的に展開可能な多種多様のストーリーの範囲内にあるといえる。したがって、本件ゲームソフトの実行の結果展開されるストーリーが映画の著作物として認められるとしても、本件メモリーカードは、そのストーリーの無断改変行為として同一性保持権を侵害するものではない。
先例のビデオゲーム「パックマン」の場合、「ビデオゲームの影像によって表現された思想、感情は、例えば論説、小説、劇映画等に表現されたものと比べれば、著作者の人格との結びつきは比較的弱い」とされている（東京地裁平成六年一月三一日判決・判例時報一四九六号一一一頁）ところ、本件ゲームソフトは、右のとおりシミュレーションゲームであって、その実行の結果展開されるストーリーはそもそも多種多様であることが想定されているから、比較的単純なゲームであるビデオゲーム「パックマン」の場合以上に著作者の人格との結びつきは弱いというべきである。
原告が主張するところは、ゲーム制作者がこのようにして遊んでほしいという主観的な「思い入れ」としては理解できるが、現実の問題として、ゲーム、とりわけシミュレーションゲームの場合、プレイヤーの主体的な参加なしではゲーム自体が成り立たず、プレイヤーによって多様なパラメータが入力されることが本来予定され可能である以上、プレイヤーがゲーム制作者の「思い入れ」と異なるパラメータを入力することをもってストーリーの改変であると評価することは相当でなく、そのような「思い入れ」は映画の著作物としての同一性保持権により保護されるべきものであるとまではいえない。本件は、劇映画、小説、音楽等の改変とは異なるのである。
二　争点二（右一の点が肯定されたとして、本件メモリーカードを輸入、販売した被告が、侵害行為の主体であるということができるか）について
【原告の主張】
１　右一の【原告の主張】のとおり、本件メモリーカードは本件ゲームソフトのストーリーの骨格部分を改変し、本件ゲームソフトの映画の著作物としての同一性保持権を侵害するものであり、右改変により同一性保持権を侵害した者は本件メモリーカードの製作者であるから、これを輸入、販売した被告も著作権法一一三条一項一号・二号により同一性保持権侵害の責任を免れない。２（一）　被告は、本件メモリーカードを使用して本件ゲームソフトのプログラムを実行することが本件ゲームソフトの映画の著作物としての同一性保持権を侵害するものであるとしても、そのようなゲームを行っているのは個々のプレイヤーであって本件メモリーカードを輸入、販売した被告ではないから、被告は侵害行為の主体ではないと主張するが、著作権法における侵害行為者は誰であるかについて、「現実の改変行為者＝法律上の改変行為者」という観点に立った誤った解釈に外ならない。


被告は、著作権法における侵害行為者の意義をもっぱら即物的、現実的な観点から観察すれば足りると考えているようであるが、仮にその考え方に従うとすると、たとえば、キャバレーでバンドが著作権者に無断で演奏する場合に、著作権侵害者は実際に演奏しているバンドであって、キャバレーの営業主ではないということになってしまうし（しかし、「中部観光」事件名古屋高等裁判所昭和三五年四月二七日判決では、もちろんキャバレーの営業主に責任を認めている）、出版社が印刷所に対しいわゆる海賊版の印刷を発注する場合も、著作権侵害者は現実に複製行為を行っている印刷所であって、発注した出版社ではないということになってしまう。侵害行為者が誰であるかを考えるとき、事態をただ即物的、現実的に観察するのではなく、あくまでも、著作権法の理念・目的に照らして価値的・評価的に構成することが要請されるのである。すなわち、【Ａ】（現行著作権法の起草の中心人物）著・著作権法逐条講義改訂新版五一六頁の記載からも明らかなように、著作権法上の侵害行為者は誰であるかを考えるに当たっては、事態をただ即物的、現実的に観察して、現実の行為者と法律上の行為者とが必ず一致する、と当然のように考えてはならず、①その行為について支配権を有しているのは誰かという観点、及び②その行為によって経済的利益が帰属する主体は誰かという観点から、侵害行為者の意義を評価・構成する必要があるのである。こうして、著作権法における「侵害行為者」とは、「そういう観点から、著作権侵害の行為者として法律上評価されるのは、その行為について支配権を有しその行為による経済的利益が帰属する主体と解されましょう。」（右同頁）という正当な結論が導かれるのである。（二）　本件の場合、①本件メモリーカードを使用して本件ゲームソフトのストーリーを改変している行為について支配権を有しているのは、これを製作、販売（輸出）している製作者であって、個々のプレイヤーではない。個々のプレイヤーは、本件メモリーカードを素材にして自由に修正・加工して、製作者が設定した使用方法とは別なプレイヤー独自の使用方法を実行しているわけではなく、単に本件メモリーカードをそのままゲーム機に挿入して使うだけのことであり、あくまでも、製作者が設定した使用方法に従ってその範囲内で楽しんでいるにすぎない。また、②本件メモリーカードの利用によって経済的利益が帰属する主体も、本件メモリーカードをビジネスとして製作、販売（輸出）している製作者である。したがって、本件ゲームソフトの映画の著作物としてのストーリーの無断改変行為を行った者は、本件侵害行為について支配権を有し、本件侵害行為による経済的利益が帰属する主体である本件メモリーカードの製作者であるという外ない。それゆえ、著作権法一一二条一項一号・二号により、右製作者から本件メモリーカードを輸入し、これを国内で販売した被告もまた、著作者人格権侵害の責任を免れないのである。
（三）　被告は、被告と個々のプレイヤーとの関係は、キヤバレーの営業主とそこで演奏しているバンドとの関係、出版社と印刷所との関係とは明らかに異なる旨主張する。
しかし、著作権侵害の法律上の行為者と現実の行為者とが一致しないのは、キヤバレーの営業主とそこで演奏しているバンドのように雇用関係に立つ場合だけに限定されるものではなく、それ以外にも例えば印刷を発注する出版社と印刷所のように委託・受託の関係に立つ場合も含むのであって、その意味で、著作権侵害行為者とは、前記のとおり、あくまでも著作権法の理念・目的に照らして「その行為について支配権を有しその行為による経済的利益が帰属する主体」のことを指すのである。そして、「その行為について支配権を有しその行為による経済的利益が帰属する主体」の意義について、これを一般的に定義する必要は全くなく、あくまでもキヤバレーの営業主とそこで演奏しているバンドや、印刷を発注する出版社と印刷所や、本件メモリーカードの製作・販売者と個々のプレイヤーという個々の事例において、そのいずれが、これに該当するかさえ判断できれば足りるのである。したがって、これら二者のうち、いずれがその侵害行為を実現するに当たって支配権（イニシアチブ）を有しているか、その侵害行為によって経済的利益を得ているかを考えさえすればよいのであり、本件では、本件メモリーカードの製作・販売者が侵害者であることは明らかである。
もし個々のプレイヤーが侵害者であるとすると、原告は全国に散らばる個々のプレイヤー一人一人を被告としてしらみつぶしに同一性保持権侵害による損害賠償請求等の訴訟を起こさざるをえなくなる。著作権法三〇条二項の規定の仕方から明らかなように、そのような途方もない大量の裁判を著作権法が予定しているとは到底考えられない。
（四）　従前、音楽ＣＤや映画ビデオについて著作者人格権の侵害が問題となるときには、現実の改変行為者と法律上の改変行為者とが一致しないケースはなかった。無断で改変された音楽あるいは映画そのものがＣＤやビデオに収録されて製作・販売され、現実の改変行為者＝法律上の改変行為者であったからである。これは、ＣＤプレーヤーやビデオカセットレコーダー等のこれまでの再生機器が音楽ＣＤや映画ビデオの中身を直接再生処理するものであったことによる。ところが、著作者人格権の侵害が問題となった本件において現実の改変行為者と法律上の改変行為者とが一致しないケースが生じたのは、ひとえにコンピュータという新しい再生装置の特殊性のためである。すなわち、コンピユータは、プログラムの中身（命令やデータ）を、いったんＲＡＭ（Ｒａｎｄｏｍ　Ａｃｃｅｓｓ　Ｍｅｍｏｒｙ）というメモリに保存し、その上でＣＰＵにより演算処理するという、これまでの再生機器には見られない特異なシステムをとる。したがって、本件ゲームソフトと本件メモリーカードを同時に実行すると、ＲＡＭ上には本件ゲームソフトを構成するプログラム（命令）と映像及び音のデータの外に、本件メモリーカードのデータも保存され、ＲＡＭ上でこれらがＣＰＵによって演算処理され、その結果が映像及び音としてモニターやスピーカーに出力される。そのため、本件ゲームソフト自体には何らの改変を加えなくても、本件メモリーカードを同時に実行することによって、つまり、ＲＡＭ上に本件メモリーカードのデータを追加することによって、ＲＡＭ上に保存される本件ゲームソフトの命令とデータの構造を改変することができ、その結果、モニターやスピーカーに出力される映像や音のレベルにおいて、本件ゲームソフトのみを実行したとき出力される映像や音とは異なるものが得られるのである。


このように、本件メモリーカードは、従来の再生機器ではありえなかった、ＲＡＭというメモリの特性をフルに活用した新しい改変のスタイルといえるが、それはゲームソフトの著作者にとって、古典的な改変の場合と同様、決して容認できない。なぜなら、ゲームソフトを作成する者にとって、でき上がった作品の意義は、あくまでプレイヤーが鑑賞するモニターやスピーカーに出力された映像や音のレベルにあり、それゆえ、著作者にとっては、音楽ＣＤや映画ビデオにおける改変の場合のようにＣＤやビデオのレベルで改変が行われようが、本件のように（予めゲームソフトのレベルで改変されるのではなく）再生機器中のＲＡＭというメモリのレベルで改変が行われようが、それがモニターやスピーカーに出力された映像や音を改変してしまうものである以上、等しく許し難いことだからである。
【被告の主張】
１　仮に原告の主張とおり本件メモリーカードを使用して本件ゲームソフトのプログラムを実行することが本件ゲームソフトの映画の著作物としての同一性保持権を侵害するものであるとしても、そのようなゲームを行っているのは個々のプレイヤーであって本件メモリーカードを輸入、販売した被告ではないから、被告は侵害行為の主体ではない。
２　被告と個々のプレイヤーとの関係は、原告の挙げるキャバレーの営業主とそこで演奏しているバンドとの関係とは明らかに異なる。キャバレーの営業主とそこで演奏しているバンドとの間には、事実上の支配従属、指揮監督の関係が認められるがゆえに、原告主張のようにバンドによる無断演奏につきキャバレーの営業主に著作権侵害の責任が認められるのである。出版社と印刷所との関係も、印刷所は印刷内容について出版社によって全面的に支配されているという点で、同じである。これに対して、被告と個々のプレイヤーとの間には、右のような関係がないことは明らかであり、個々のプレイヤーは、ゲームの進行について被告によって全面的に支配されてはいないのである。個々のプレイヤーが被告の施設内で、又は被告の所有するゲーム機を利用してゲームを行っているのであれば格別、被告が支配する施設とは全く無縁のところで、プレイヤー自身の所有するゲーム機を使用してゲームを行っているのであるから、原告の主張はその前提を欠くというべきである。たとえ、個々のプレイヤーを被告として同一性保持権侵害による損害賠償請求等の訴訟を起こすことが煩雑であるとしても、右の結論に何らの影響はない。権利者の一方的便宜のためだけに侵害者の定義を変えることはできないからである。三　争点三（被告が同一性保持権、複製権侵害の不法行為責任を負う場合に、原告に対して賠償すべき損害の額等）について
【原告の主張】
１　原告は、被告による同一性保持権、複製権侵害の不法行為により、次のとおり、合計一〇一四万六〇〇〇円の損害を被った。
（一）　原告は、本件ゲームソフトの映画の著作物としてのストーリーを改変されたことにより、恋愛シミュレーションゲームとしての態をなさないまでに本件ゲームソフト本来のゲーム展開を著しく損なわれ、著しい精神的苦痛を被った。これを慰謝するに足る慰謝料の金額は一〇〇〇万円を下らない。（二）　本件ゲームソフトのキャラクターを他社が複製頒布して使用することを原告が許諾する場合、その使用料は通常、複製物一個当たり商品価格の七％であるから、「藤崎詩織」のキャラクターの使用料相当額も、本件メモリーカード一個当たり二〇八・六円（商品価格二九八〇円×七％）が相当であるところ、被告が現在までに輸入した本件メモリーカードは七〇〇本を下らないから、原告が被告に請求できる使用料相当額の損害は一四万六〇〇〇円を下らない。２　被告は、原告の有する著作者人格権（同一性保持権）を侵害したものであるから、原告は、右１（一）の損害賠償とともに、著作者としての名誉を回復するための措置として、朝日・読売・毎日・日本経済の各新聞に別紙目録一記載の謝罪広告を別紙目録二記載の条件で掲載することを求める。
第五　争点に関する当裁判所の判断
一　争点一（本件メモリーカードは、本件ゲームソフトの映画の著作物としてのストーリーを改変し、同一性保持権を侵害するものであるか）について１　まず、証拠（検甲一、二）及び弁論の全趣旨によれば、本件ゲームソフトのプログラムを実行することにより、映像としてモニターに、音としてスピーカーに出力されるところのものは、通常の映画と比べて映像の連続的な動きという点では格段に劣るものではあるが、一応「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、かつ、物に固定されている」（著作権法二条三項）ということができるので、映画の著作物に準ずる著作物に当たるということができる。
２　前記第二の一２のとおり、本件ゲームソフトの内容は、ゲームを行うプレイヤーが架空の高校「きらめき高校」の高校生となって、設定された登場人物の中から憧れの女生徒とする人物を選択し、卒業式の当日、伝説の樹の下でこの女生徒から愛の告白を受けること（ハッピーエンディング）を目指して、高校三年間の様々な出来事、行事等を通して、憧れの女生徒に相応しい能力を備えるための努力を積み重ねるという恋愛シミュレーションゲームであり、本件ゲームソフトのプログラムを実行すると、同（一）ないし（三）のような形でゲームが展開していくものであるところ、証拠（甲六の１・２、一一、検甲一ないし三）及び弁論の全趣旨によれば、その際本件メモリーカードを使用すれば、次のようにゲームが展開するものであることが認められる。
（一）　本件メモリーカードのブロック１ないし１１に収められているデータを使用すると、本来、一九九五年四月四日の高校入学の時点における初期値が体調１００、文系４０、理系４０、芸術４０、運動４０、雑学３２、容姿６０、根性５、ストレス０として設定されている九種類のパラメータの数値が、入学後一週間足らずの一九九五年四月九日の時点において、例えばブロック１のデータでは、「藤崎詩織」に合ったステータスでゲームをプレイできるとして、　ストレス０以外はすべて９９９という形で与えられ、ブロック２のデータでは、「紐緒結奈」に合ったステータスでゲームをプレイできるとして、体調９９、文系０、理系９９９、芸術０、運動０、雑学０、容姿９９９、根性０、ストレス０という形で与えられる。また、本来であれば、ゲームのスタート時点においてプレイヤーの名前（姓・名・あだ名）を入力することになるところ、本件メモリーカードのブロック１ないし１１のデータを使用すると、プレイヤーの名前が「とき　メモ」、あだ名が「コナミ」として既に設定されている。


（二）　本件メモリーカードのブロック１２、１３に収められているデータを使用すると、ゲームのスタート時点が高校の卒業（一九九八年三月一日）間際の一九九八年二月二二日（ブロック１２）又は同月二五日（ブロック１３）に飛び、その時点において、九種類のパラメータが、ブロック１２のデータでは、「伊集院レイ」の「エンディング直前データ」として、体調９９９、文系９９８、理系９９５、芸術９９８、運動９９８、雑学８７３、容姿８４９、根性９７３、ストレス０という形で与えられ、ブロック１３のデータでは、「藤崎詩織」の「エンディング直前データ」として、体調９９９、文系９９８、理系９９８、芸術９９８、運動９９７、雑学８９４、容姿８６８、根性９８７、ストレス０という形で与えられる。しかも、画面上には表示されないのでプレイヤーには見えないが、憧れの女生徒（「伊集院レイ」又は「藤崎詩織」）から愛の告白を受けるために必要な項目である「デートの回数・中身、学校行事（テスト、体育祭、文化祭等）への取組みの中身、健康状態（ノイローゼや病気のチェック）、同伴下校やプレゼントの中身、他の女生徒の評価などの諸要素」について、一定の条件を満たすようにデータが収められており、残りの一週間を適当にプレイすれば必ず憧れの女生徒（「伊集院レイ」又は「藤崎詩織」）から愛の告白を受けること（ハッピーエンディング）ができるようになっている。
また、ブロック１ないし１１に収められているデータを使用した場合と同様、プレイヤーの名前が「とき　メモ」、あだ名が「コナミ」として既に設定されている。
３（一）　しかして、右２（一）のように、本件メモリーカードのブロック１ないし１１に収められているデータを使用すると、本来、一九九五年四月四日の高校入学の時点における初期値が体調１００、文系４０、理系４０、芸術４０、運動４０、雑学３２、容姿６０、根性５、ストレス０として設定されている九種類のパラメータの数値が、入学後一週間足らずの一九九五年四月九日の時点において、例えばブロック１のデータでは、「藤崎詩織」に合ったステータスでゲームをプレイできるとして、ストレス０以外はすべて９９９という形で与えられ、ブロック２のデータでは、「紐緒結奈」に合ったステータスでゲームができるとして、体調９９、文系０、理系９９９、芸術０、運動０、雑学０、容姿９９９、根性０、ストレス０という形で与えられることについて、原告は、本件メモリーカードを使用することにより、ゲームのスタート時点で既に憧れの女生徒に相応しい形で必要な数値が与えられるのであり、それは、本件ゲームソフトが予定している「予め設定された低い数値からスタートして、高校三年間の間、憧れの女生徒に相応しい形でプレイヤー自身の能力を高めるためのプレイを行い、それによって能力の数値を上昇させていく」というストーリーの骨格部分を根本から破壊するものであるから、本件ゲームソフトが到底許容しえないストーリーの改変に外ならないと主張する。しかしながら、本件メモリーカードにより、右のようなパラメータの数値についてのデータを本件ゲームソフトのプログラムの実行に当たって入力しても、本件ゲームソフトのプログラム自体が書き換えられるわけではなく、しかもプログラムが停止したり暴走したりすることなく、正常にゲームを進行することができるから、本件メモリーカードに収められたデータは、本件ゲームソフトのプログラムの許容する範囲内であるといわざるをえない。そして、本件ゲームソフトの内容は、前示のような恋愛シミュレーションゲームであり、憧れの女生徒から愛の告白を受けることを目指して、プレイヤー自身が種々のコマンドを選択してゲームを進めていくというものであるから、本件ゲームソフトのプログラムを実行することにより展開されるところは、多種多様のものであることが本来予定されており、固定されたものではないところ、本件メモリーカードのブロック１ないし１１に収められているデータを使用しても、プレイヤーは、一九九五年四月九日のスタート時点からほぼ三年間のプレイを行うのであり、しかも、前記第二の一２（三）のとおり、ゲームの最終局面において憧れの女生徒から愛の告白を受けることができるか否かの判定に当たっては、前記九種類のパラメータが憧れの女生徒に相応しい数値にまで高まったかどうか、という要素だけではなく、「デートの回数・中身、学校行事（テスト、体育祭、文化祭等）への取組みの中身、健康状態（ノイローゼや病気のチェック）、同伴下校やプレゼントの中身、他の女生徒の評価などの諸要素」が一定の条件を満たしているかどうかが総合して考慮されるのであるから、右のような一九九五年四月九日時点におけるパラメータの数値設定が、本件ゲームソフトのプログラムの実行による本来のゲーム展開にどのように影響し、これを変化させ、最終局面においてどのように右判定に影響するのか、本件全証拠によるも不明であり、結局、本件ゲームソフトが予定しているストーリーを改変するものであると認めるに足りる証拠はない。
また、本来であれば、ゲームのスタート時点においてプレイヤーの名前（姓・名・あだ名）を入力することになるところ、本件メモリーカードのブロック１ないし１１に収められているデータを使用すると、プレイヤーの名前が「とき　メモ」、あだ名が「コナミ」として既に設定されていることにつき、原告は、「序（はじめ）」においてプレイヤーの名前（姓・名・あだ名）を入力することは、主人公であるプレイヤーに個性を持たせ、プレイヤーの本件ゲームソフトに対する感情移入度を高め、ゲームの進行状況に応じて呼ばれ方が変わってくる（「姓」君↓「名」君など）ため、プレイヤーにより高い現実性を与え、本件ゲームソフトに対する思い入れを深くするという意味があるため、主人公の名前とあだ名の決定はプレイヤーの自由に委ねるという本件ゲームソフトのストーリーの骨格にかかわる部分を改変している旨主張する。


しかしながら、証拠（甲一〇、一一、検甲一）及び弁論の全趣旨によれば、本件ゲームソフトの「プレイステーション」版に適応するゲーム機「プレイステーション」には、メモリーカードの挿入口が設けられ、これに挿入するメモリーカード（記憶単位が１から１５まで一五ブロックある）も同時に市販されているところ、本件ゲームソフトは高校三年間という舞台設定によりプレイ時間が非常に長くなるため、プレイヤーが一時プレイを中断したいとき、このメモリーカードを使用すれば、それまでプレイした結果のデータを保存（セーブ）し、後刻ないし後日プレイを再開する際、メモリーカードに保存されているデータをゲーム機で読み込む（ロード）ことにより、中断時の状況からプレイを続行することができることが認められる。したがって、既にプレイヤーの名前（姓・名・あだ名）が入力された状態でプレイを始める（再開する）ことは本件ゲームソフトの予定したところであり、そのプレイヤーの名前の入力を、プレイヤー自身によってメモリーカードに保存されたデータを読み込むことによってするか、他人によってメモリーカードに保存されたデータを読み込むことによってするかはプレイヤー自身の選択に委ねられているといわざるをえず、更に、その他人によってデータの保存されたメモリーカードとして、本件メモリーカードのように市販されたものを使用することも、プレイヤー自身の選択に委ねられているといわざるをえないから、本件メモリーカードのブロック１ないし１１に収められているデータの使用によりプレイヤーの名前が「ときメモ」、あだ名が「コナミ」として既に設定されていることによって、本件ゲームソフトのストーリーを改変しているということはできない。（二）　前記２（二）のように、本件メモリーカードのブロック１２、１３に収められているデータを使用すると、ゲームのスタート時点が高校の卒業（一九九八年三月一日）間際の一九九八年二月二二日（ブロック１２）又は同月二五日（ブロック１３）に飛び、その時点において、九種類のパラメータが、ブロック１２のデータでは、「伊集院レイ」の「エンディング直前データ」として、体調９９９、文系９９８、理系９９５、芸術９９８、運動９９８、雑学８７３、容姿８４９、根性９７３、ストレス０という形で与えられ、ブロック１３のデータでは、「藤崎詩織」の「エンディング直前データ」として、体調９９９、文系９９８、理系９９８、芸術９９８、運動９９７、雑学８９４、容姿８６８、根性９８７、ストレス０という形で与えられ、しかも、画面上には表示されないのでプレイヤーには見えないが、憧れの女生徒（「伊集院レイ」又は「藤崎詩織」）から愛の告白を受けるために必要な項目である「デートの回数・中身、学校行事（テスト、体育祭、文化祭等）への取組みの中身、健康状態（ノイローゼや病気のチェック）、同伴下校やプレゼントの中身、他の女生徒の評価などの諸要素」について、一定の条件を満たすようにデータが収められており、残りの一週間を適当にプレイすれば必ず憧れの女生徒（「伊集院レイ」又は「藤崎詩織」）から愛の告白を受けること（ハッピーエンディング）ができるようになっていることにつき、原告は、右（一）冒頭の主張と同様の主張に加えて、これは、本来、本件ゲームソフトが最も魅力的なストーリーとして予定していた「高校三年間の間、デートの回数・中身、学校行事（テスト、体育祭、文化祭等）への取組みの中身、健康状態（ノイローゼや病気のチェック）、同伴下校やプレゼントの中身、他の女生徒の評価などの諸要素について、憧れの女生徒に必要な水準にまで達するように工夫をこらしてプレイする」という部分、つまり、プレイヤーにとって腕の見せどころであり、本件ゲームソフトの映画の著作物としてのストーリーの骨格中の骨格ともいうべき最重要部分を完全に骨抜きに（省略）するものであり、まさに本件ゲームソフトが絶対許容しえないストーリーの改変に外ならないと主張する。
しかしながら、高校の卒業（一九九八年三月一日）間際の一九九八年二月二二日（ブロック１２）又は同月二五日（ブロック１３）の時点において、憧れの女生徒（「伊集院レイ」又は「藤崎詩織」）から愛の告白を受けるために必要な項目である「デートの回数・中身、学校行事（テスト、体育祭、文化祭等）への取組みの中身、健康状態（ノイローゼや病気のチェック）、同伴下校やプレゼントの中身、他の女生徒の評価などの諸要素」について、一定の条件を満たすようなデータになっており、残りの一週間を適当にプレイすれば必ず憧れの女生徒（「伊集院レイ」又は「藤崎詩織」）から愛の告白を受けること（ハッピーエンディング）ができるというゲームの展開状況は、本件ゲームソフトが予定している多種多様のゲーム展開のうちの一つとして当然予定されているところといわざるをえず、かかる時点、状況におけるデータをメモリーカードに保存することも、そのようなハッピーエンディング直前のデータが既に入力された状態でプレイを始める（再開する）ことも本件ゲームソフトの当然予定したところであり、そのハッピーエンディング直前のデータの入力を、プレイヤー自身によってメモリーカードに保存されたデータを読み込むことによってするか、他人によってメモリーカードに保存されたデータを読み込むことによってするかはプレイヤー自身の選択に委ねられているといわざるをえず、更に、その他人によってデータの保存されたメモリーカードとして、本件メモリーカードのように市販されたものを使用することも、プレイヤー自身の選択に委ねられているといわざるをえないから、本件メモリーカードのブロック１２、１３に収められているデータを使用するとハッピーエンディング直前データが与えられることをもって、本件ゲームソフトのストーリーを改変しているということはできない（原告自身も、本件ゲームソフトの解説書〔甲一〇〕において、「エンディングを一度見た後も楽しみたいなら、システムファイルの保存をお薦めします。」と記載して、メモリーカードに保存することにより、高校三年間のゲームをプレイすることなくハッピーエンディングのみを繰り返して楽しむ方法を明記しており、そのような本件ゲームソフトの使用の仕方を許容していることが明らかである）。なお、本件メモリーカードのブロック１２、１３に収められているデータの使用によりプレイヤーの名前が「とき　メモ」、あだ名が「コナミ」として既に設定されていることによって、本件ゲームソフトのストーリーを改変しているといえないことは、前記（一）末尾説示のとおりである。
４　以上のとおりであるから、本件メモリーカードは、本件ゲームソフトの映画の著作物としてのストーリーを改変し、同一性保持権を侵害するものであるとはいえない。
したがって、右同一性保持権侵害の不法行為を理由として損害の賠償及び謝罪広告の掲載を求める請求は、争点二について検討するまでもなく、理由がないといわなければならない。
二　争点三（被告が同一性保持権、複製権侵害の不法行為責任を負う場合に、原告に対して賠償すべき損害の額等）について


○　主文
一　本件訴えを却下する。
二　訴詮費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告が平成二年六月一三日付けで原告に対してした難民の認定をしない旨の処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
主文同旨
２　本案の答弁
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、平成元年九月二七日に本邦に上陸した中華人民共和国（以下「中国」という。）の国籍を有する外国人であるが、同年一二月二〇日被告に対し、出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）六一条の二第一項に基づき難民の認定の申請（以下「本件申請」という。）をしたところ、被告は、これに対し平成二年六月一三日付けで難民の認定をしない旨の処分（以下「本件不認定処分」という。）をし、同月二一日原告に通知した。
２　原告は、被告に対し、同月二五日本件不認定処分に対する異議の申出をしたところ、被告は、同年九月三日原告の右異議の申出には理由がない旨の決定をし、同月七日付けで原告に通知した。
３　本件申請は右１のとおり原告が本邦に上陸した日から六〇日を経過した後に行われたが、これには、以下のとおり、同条二項ただし書のやむを得ない事情がある。
（一）　原告は、本邦到着後福岡入国管理局那覇支局主任審査官から法一三条一項に基づく仮上陸の許可を受け、同審査官が指定した住居である長崎県大村市所在の大村難民一時レセプションセンターに入所していた。その間の平成元年一一月五日テレビ放送により、原告が報道機関の取材に対し「天安門事件の時デモに参加した、中国に帰れば死が侍っている。」旨述べたことが報道された。これによって右事実を知った福岡県弁護士会及び長崎県弁護士会の各人権擁護委員会は、共同して原告に対し難民認定等の手続が適法、適正に遂行されているかどうかの調査を始めた。右各委員会の委員である弁護士らは、同月一八日同センターに赴き、写真を示して原告の氏名がＡであることを確認し、原告との面会を求めたのに対し、同センターの所長及び次長は、本省の指示によるとしてこれを拒否した。その後右弁護士らは、同月二四日及び同年一二月八日に原告との面会につき法務省入国管理局警備課長等との協議を余儀なくされた上、同月一五日に漸く原告と面会するに至ったところ、原告から難民としての法的保護を要請された。
同センターの所長及び次長の右の対応は、被収容者処遇規則三三条、三四条に違反し、弁護士の正当な業務行為又は公的色彩を有する弁護士会人権擁護委員会の業務を妨害したものである。
（二）　右のとあり、原告は、本邦上陸後身柄を拘束され、弁護士との面会を妨害されその援助を受けられない状態で、法六一条の二第二項所定の期間を経過したものであるから、本件申請には、同項ただし書のやむを得ない事情がある。４　原告は、平成元年六月のいわゆる「天安門」の学生運動に共鳴、賛同し、同月三日午前九時ころから午後四時ころまでの間、中国福建省福川市内において、デモ行進に参加し、「反対一党専制」と書いたステッカーを貼付する等の行為をしたところ、同市においてもデモ参加者に対する責任を追及するため公安当局が活動するようになった。そのため原告は、両親の勧めに従って、身の安全のため親戚のいる同国四川省に逃げ、同年八月中旬まで滞在し、更に同年九月二四日同国福建省福清から難民船に乗って本邦に入国した。
したがって、原告は、難民の地位に関する条約（昭和五六年条約第二一号、以下「条約」という。）一条Ａ（２）及び難民の地位に関する議定書一条の規定により難民条約の適用を受ける難民のうち、「人種、宗教、国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために、国籍国の外にいる者であって、そのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を望まないもの」に当たる。５　したがって、原告は法二条三号の二所定の難民に当たるから、本件不認定処分は違法である。
よって、原告は、本件不認定処分の取消しを求める。
二　被告の本案前の主張
１　行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為（以下「処分等」という。）の取消しの訴えは、その処分等により自己の権利又は法律上保護された利益の侵害を受けた者が、その処分等の取消しによって右の法益を回復することを目的とする訴えであるから、その回復の可能性が存する限り、その訴えの利益は肯定されるが、その回復の可能性がなくなった場合には、取消訴訟によっては右のような法益回復の目的を達成することができないから、訴えはその利益を欠くこととなると解される。
２　本件不認定処分のような申請に対する拒否処分は、それ自体何ら積極的な内容を有していないから、仮に判決によってこれを取り消したとしても、申請状態、すなわち右の拒否処分がされなかった状態が回復されるに過ぎず、右の取消判決が確定した場合、行政庁は改めて申請に対する判断をすることとなる。３　法六一条の二第一項は、本邦にある外国人から法務省令で定める手続により申請があったときは、被告は、その提出した資料に基づき、その者が難民である旨の認定を行うことができる旨を定め、法六一条の二の七は、本邦に在留する外国人で難民の認定を受けているものが、退去強制の手続において退去強制令書の発布を受けたときは、その外国人は、速やかに被告にその所持する難民認定証明書及び難民旅行証明書を返納しなければならない旨を定めていることからすると、法は、難民である旨の認定を行うには、その外国人が本邦に在留していることを要求しているものというべく、外国にいる外国人は我が国の難民の認定を受けることができないものと解すべきである。


右のことは、条約は締約国が締約国の領域内にある条約上の難民に対し条約所定の保護を与えるべきことを定めていること、条約上の難民認定制度も各締約国内にある外国人に対し保護を与えることを目的とすることに照らしても明らかである。４　しかして、原告は、平成元年一二月一日福岡入国管理局主任審査官から退去強制令書の発布を受けていたところ、平成三年八月一四日右退去強制令書に基づき我が国からその国籍国である中国へ送還された。
したがって、本件不認定処分が取り消されたとしても、原告には改めて難民である旨の認定を受ける余地はない。そうであれば、原告は、本件不認定処分の取消しを求める利益を有せず、本件訴えは不適法である。
５　（一）原告は、被告が原告を中国に送還したことは、ノン・ルフルマンの原則及び市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）一三条に違反しているから、これによって本件訴えの利益がなくなったとすることはできない旨主張する。しかし、右の送還は、法、条約及びＢ規約一三条に何ら違反しない。のみならず、そもそも原告に対する退去強制令書の執行が適法であるかどうかは、本件訴えの利益の存否とは関係のないことであるから、いずれにせよ右の主張は失当である。
（二）　原告は、法二六条等を根拠として難民の認定がされるためにその外国人が本邦に在留していることは必要でないものと解すべきである旨主張する。しかし、同条に基づく再入国の許可は、本邦に在留する外国人に対し、先の在留資格及び在留期間等の条件を存続させ、その条件のままで再入国することを認める処分である。すなわち、本邦に在留する外国人は、本来出国すれば在留の実態を失い、その在留資格等は消滅するところ、再入国の許可を受けることによって、出国により本来消滅すべき在留資格等は存続することとなる。したがって、本邦在留中に難民の認定の申請をし、かつ再入国の許可を受けて出国した外国人は、再入国許可の有効期間中に再入国した場合には在留継続とみなされるが、右期間中に再入国しなければ、在留条件存続の効果は消滅し、その外国人は、本邦に在留する者ではないこととなり、難民の認定を受けられないこととなる。したがって、再入国の許可を受けて出国した外国人はほぼ無条件に難民の認定を受けられるかのような解釈を前提とする右主張は失当である。また、再入国の許可を受けて出国した外国人は、何らかの短期目的をもって出国した者であって、ほぼ確定的に再入国を予定しているのであるから、これと、再入国の許可を受けることなく出国し再度本邦に入国するかどうかの不明な者とを同列に論ずることはできない。ましてや、原告は退去強制令書の執行により国籍国である中国に送還された者であるから、これを右のような再入国の許可を受けた者と同様に扱うことはできないものというべく、右主張は失当である。（三）　（１）原告は、行政事件訴訟法九条括弧書によりなお本件不認定処分の取消しの利益を有する旨主張する。
右にいう「回復すべき法律上の利益」があるとは、処分等によって侵害された権利又は法律上の利益の回復の可能性があることをいい、右の回復すべき利益とは、原告適格を基礎付けるに足りる個別的、具体的な個人的利益をいい、事実上の利益又は反射的利益とされるものはこれに当たらないものと解される。（２）　右２及び３のとおり、本件不認足処分を取り消す判決が確定した場合、被告は右判決の趣旨に従い、改めて本件申請に対する判断をすることとなるところ、原告はもはや本邦に在留していない以上、本件申請に対して難民の認定がされる余地はないから、この場合に難民の認定がされ、更にこれに関連し、又はこれを前提とする他の処分がされることを前提とする右主張は、失当である。
三　原告の本案前の主張
１　（一）条約三三条は、「難民を政治的意見のためにその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域へ送還してはならない」というノン・ルフルマンの原則を定めているところ、法五三条三項はこれを国内法化した規定であり、しかも、同項は難民認定がされているかどうかを問わずすべての外国人についても適用されることとなっている。
（二）　中国においては、政府と政治的意見を異にする者に対して、行き過ぎた取調べがされ、刑事手続において「公正な裁判を求める国際準則」が保障されておらず、このような傾向は天安門事件以後著しくなり、右の者に対しＢ規約の趣旨に反する扱いのされるおそれがある。
したがって、被告が原告を中国に送還したことは、政治的意見のためにその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域への送還にほかならず、右ノン・ルフルマンの原則に違反し、更にＢ規約一三条にも違反している。したがって、そのような被告の違法な措置によって原告が送還されたことを理由として本件不認定処分の取消しを求める利益がなくなったとすることはできない。２　被告は、難民の認定がされるには、その外国人が本邦に在留していることが必要である旨主張し、これを前提として原告には本件不認定処分の取消しを求める利益がない旨主張する。
しかし、法六一条の二は難民の認定の申請の要件であって、これを難民の認定自体の要件と解する必要はなく、また、法六一条の二の七は、法六一条の二の二第三項と同様に退去強制に伴う手続につき定めた規定に過ぎないから、法六一条の二及び法六一条の二の七をもって被告の右前提となる主張の根拠とすることはできない。むしろ、法五条一項各号の本邦に上陸することのできない事由は限定的列挙であって一旦退去強制令書が執行されて送還された外国人も改めて適法に本邦に上陸することは可能であるとされていること及び法二六条、六条一項ただし書、九条三項ただし書等によれば難民の認定の申請をした後に再入国の許可を得て出国した外国人は本邦に在留していないにもかかわらず難民の認定を受けることができるものと解されることにかんがみると、難民の認定がされるためにその外国人が本邦に在留していることは必要でないものと解すべきである。
したがって、被告の右主張は失当である。


３　（一）処分等の効果が期間の経過その他の理由によりなくなった後においてもなお処分等の取消しによって回復すべき法律上の利益を有する者は、処分等の取消しの訴えを提起することができるものとされているところ（行政事件訴訟法九条括弧書）、取消しを求める処分等が、将来の何らかの法律効果についてその要件事実としての意味を持っている場合、右の法律上の利益があるものと解すべきである。（二）　難民と認定しない旨の処分が取り消され、難民と認める旨の処分がされると、その外国人には在留資格が付与されることとなる。そして、法七条の二によれば、本邦に上陸しようとする外国人は、予め申請をして、被告から法七条一項二号に掲げる条件に適合している旨の証明書（いわゆる在留資格認定証明書）の交付を受けることができるものとされ、また、右２のとおり退去強制によって送還された外国人も改めて適法に本邦に上陸することは可能であるとされている。これらのことからすると、難民と認定しない旨の処分はその外国人が受けることの予想される処分に重大な影響を持ち、その要件事実を構成するものというべきである。加えて、本件訴えは裁判所に対し抽象的、一般的な問題についての助言を求めるものではないこと、原告がこれまで訴訟追行に費やした労力が考慮されるべきであること等を併せ考えると、原告は、本件不認定処分の取消しを求めるにつき右（一）の法律上の利益を有する者に当たる。
四　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は認める。
３　同３のうち、本件申請が原告が本邦に上陸した日から六〇日を経過した後にされたことは認める。
４　同４の事実中、原告が中国福建省福清県の海岸から木造船に乗船して出発し、平成元年九月二七日本邦沖縄県那覇市所在の那覇新港に到着したことは認め、その余は知らない。主張は争う。
５　同５の主張は争う。
五　被告の主張
１　原告が難民に当たる根拠として主張する事実は、要するに、平成元年六月三日中国福建省福川市内において、デモ行進に参加し、ステッカーを貼付する等の活動をしたこと（以下「デモ行進参加事実」という。）及び同市においてもデモ参加者に対する責任を追及するため公安当局が活動するようになったことをいうものと解される。
２　（一）右のデモ行進参加事実に関する原告本人の供述は、本件申請に対する調査の際と本件不認定処分についての異議の申出に対する調査の際とで、重要な点について異なっており、しかも不合理な内容を含むものであって信用性に乏しい。（二）　仮にデモ行進参加事実が認められるとしても、その後差し迫った逮捕のおそれはなく二四日間自宅にいた等の原告本人の供述からすると、当時原告が迫害を受けるおそれのなかったことは明らかである。
（三）　中国にいる母からの原告宛書信は、その内容に照らしデモ行進参加事実及びこれを理由とする迫害のおそれを推認させるものではない。（四）　原告は、本邦到着後、一時庇護のための上陸許可の申請における質問回答及び法二四条一号該当容疑事件の違反調査において、本邦への渡航目的は稼働のためである等の供述をしており、これによれば、原告に迫害事由となる事実がなく、または事実があったとしても迫害のおそれのないことは明らかである。３　このように、デモ行進参加事実等の迫害事由となる事実の存在が明らかでなく、仮にそのような事実があるとしても、迫害のおそれは合理的なものとは認められず、また迫害を受けるおそれについての恐怖は客観的にみて十分に理由があるとは認められない。
よって、原告を難民に当たらないとした本件不認定処分は適法である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１及び２の各事実は当事者間に争いがない。
二　本件訴えの適否について
１　難民の認定を申請をし、これをしない旨の処分を受けた者について、判決によってその処分が取り消され、右判決が確定した場合には、被告は、その趣旨に従い、改めて難民の認定の申請に対する処分をしなければならないこととなるから（行政事件訴訟法三三条二項）、原告は、法律上、右申請を認容され、難民の認定を受ける可能性を得ることとなる。そして、原告の有するこのような法律上の可能性を得るという利益が、難民の認定をしない旨の処分の取消しを求める訴えの利益であると解される。
２　（一）法は、難民の認定について、本邦にある外国人から申請があったときに、その提出した資料に基づいてこれを行うことができること（法六一条の二第一項）、その申請は、その者が本邦に上陸した日（本邦にある間に難民となる事由が生じた者にあっては、その事実を知った日）から六〇日以内に行わなければならないこと（同条二項）を定めており、難民の認定の申請をする外国人は本邦にある者であることを前提として規定している。また、法六一条の二の七は、本邦に在留する外国人で難民の認定を受けているものが退去強制令書の発布を受けたときは、速やかにその所持する難民認定証明書又は難民旅行証明書を返納しなければならないことを定めており、この規定は、法六一条の二の二第二項、三項が、難民の認定を取り消す場合には、被告が、当該外国人に係る難民認定証明書及び難民旅行証明書がその効力を失った旨を官報に告示すること、当該外国人は、その取消しの通知を受けたときは、速やかに難民認定証明書又は難民旅行証明書を返納しなければならないことを定めているのと対比すれば、退去強制令書の発布により、難民認定証明書及び難民旅行証明書がその効力を失うことを前提とするものと解される。そして、退去強制令書が発布されるための要件は、難民の認定を取り消す要件と同じではなく、外国人は、その受けた難民の認定が取り消されなくとも、退去強制令書の発布を受ければ、難民認定証明書等を返納しなければならないこととなっているのであるから、これらの規定によってみると、法は、退去強制令書の発布を受ければ、当該外国人は、速やかに国外に送還され、本邦に在留しないこととなるので、そのような本邦における在留が法律上否定された外国人については難民の認定の効力が当然消滅するとの前提に基づいて、以上のような規定をおいているものと解される。
以上によれば、法は、我が国において外国人を難民と認定するには、その外国人が本邦にあることを要件としているものと解される。
（二）　（１）原告は、法六一条の二の七は退去強制に伴う手続に関する規定に過ぎないからこれをもって難民の認定を受けるにはその外国人が本邦にあることを要するものと解することの根拠とすることはできない旨主張するが、同条の趣旨は、本邦における在留が法律上否定された外国人は難民に対する保護を享受すべき地位を失うというところにあると解されるから、原告の右主張は採用することができない。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
一　当事者双方の申立て
控訴人は、「一　原判決を取り消す。二１　控訴人が被控訴人に対し、雇用契約上の地位を有することを確認する。２　被控訴人は、控訴人に対し、金一七四万〇四六九円及びこれに対する昭和六三年一二月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員並びに同年一二月一日以降一箇月金一五万円を毎月二五日限り支払え。三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決並びに第二項２につき仮執行の宣言を求め、被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。
二　事案の概要
事案の概要は、以下のとおり、付加するほかは、原判決の「事実及び争点」欄の「事案の概要」欄に記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決六枚目裏五行目に行を改めて以下のとおり付加する。「なお、返品整理の仕事は、基本的には別の会社に依頼して行っているものであって、被控訴人会社の職員が行うのは例外的であり、しかも、被控訴人会社の職員が行う場合でも、営業担当の者が行い、編集担当の者は例外的に行うにすぎないものであった。そして、控訴人が返品整理の仕事をさせられたのは、確認書作成直後から二月の終わりまでの一箇月以上の長期に渡っていたこと等からすると、被控訴人会社に債務不履行はないと評価することはできないものである。」２　同七枚目表末行の「また、」の次に「被控訴人会社は従業員一〇人程度の会社で、返品整理は取締役を含め従業員が仕事の合間に行っているのであって、三月末日には退職する予定でより優先すべき仕事の少なかった控訴人に返品整理の仕事の割当が多くなるのは自然のことであり、」を付加する。３　同八枚目裏五行目に行を改めて以下のとおり付加する。「なお、民法の和解契約を締結することによって、労働基準法の強行規定の適用を免れることはできない。労働基準法は、労働者の請求がなくとも、時間外賃金を支払うべきことを定めているのであるから、現実にした時間外労働時間数全部について、割増分を含めて支払がされなければならない。
また、確認書六項記載の『（支払額はＡ氏請求残業時間数×二分の一×時給七五〇円とする）』の意味は、『残業時間数』の算出にある。すなわち、現実の残業時間数につき、裏付けとなる証拠がない旨被控訴人側が主張したので、控訴人としてはやむなく、まず時間数について『控訴人請求残業時間数×二分の一』とすることに合意した。その後、その時間数に当時の控訴人の時間給である七五〇円を乗じることにしたのである。そして、当時、当事者双方とも、時間外割増賃金の問題は意識していなかったため、単純に時間数×七五〇円と定めたものである。仮に、時間外労働の時間数については双方で和解をすることが可能であったとしても、本件では、前記のように、割増賃金分を支払わないという話は一切なかったのであり、また、時間外割増賃金分は、強行法規である労働基準法によって当然算出できるものであるから、右で定めた時間外労働時間数に二割五分増しの時間給を乗じて、控訴人の賃金を算定すべきである。」
４　同八枚目裏末行の「団体交渉の結果、」の次に「『これまでの残業料の見合い分』として」を付加する。
５　同九枚目表三行目の次に行を改めて以下のとおり付加する。「控訴人主張のごとく残業手当てについて労使間でどのような和解をしても後にそれを上回る残業をしたという資料が出てくれば和解は無効ということになると、このような分野についての和解は無意味になってしまう。」６　同九枚目表一〇行目の「また、」の次に以下のとおり付加する。「確認書七項は、他の職員との関係で差別的取扱を受けないという趣旨を含むも
のであるところ、」
三　争点に対する判断
以下のとおり付加、訂正するほか、原判決の「事実及び理由」欄の「第三　争点に対する判断」欄記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決一二枚目裏三行目の「予め」を「確認の意味で」と改める。２　原判決一四枚目裏三行目から一六枚目表九行目までを以下のとおりに改める。「控訴人は、本件退職合意は、被控訴人会社が控訴人を昭和六二年一〇月一日以前の就業形態に戻す債務を履行することを条件あるいは引換えとしていたと主張する。しかしながら、控訴人の退職を定めた本件の確認書には、『七　今後の就労については、就業規則にもとづき、①就業時間は午前九時から午後六時とする。②就業については、一九八七年一〇月一日以前の形態とする。なお、雇用期間は一九八八年三月三一日までとし、同日をもってＡ氏は退職する。なお会社は離職票を発行する。』と記載されているにとどまるのであり、特に右書面の記載以上の合意がされたと認める証拠はない（控訴人は、原審において、確認書締結の際に右債務が履行されなければ、本件退職合意の効力が発生しないことが口頭で確認されたと供述するが、控訴人のために交渉に当たった労働組合の書記次長である証人Ｂは、原審において、『一〇月一日以前の形態にならなければ、三月三一日までに辞めるということはどうなるのか』という質問に対し、『そういうことが守られなければ問題になると解釈していた』とあいまいに述べるにとどまっていること、前記引用の原判決第三の一１認定の事実によれば、本件は雇用契約が存続しているかどうかについて争いがあり、何回かの労使交渉の結果労働組合の代表者も列席した上で達した合意を書面化したものであるのであるから、控訴人の主張するような重要な事項が書面に記載されないということは通常考えられないことを考え併せれば、同人の右供述は信用し難い。）。右書面の記載に照らすと、被控訴人会社が控訴人を昭和六二年一〇月一日以前の就業形態に戻す義務を履行したことが控訴人の退職の意思表示の効力発生の条件であるとか、被控訴人会社の右義務と控訴人の退職の意思表示をする義務とが対価関係にあり、被控訴人会社が右義務を履行したときに控訴人が退職の意思表示をする義務を負うと解することは到底できない。控訴人が被控訴人会社を昭和六三年三月三一日をもって退職するという合意は、雇用契約の期限付きの合意解約を意味するもので、確認書作成時に確定的にされたものであり、改めて別に控訴人が右期限に被控訴人会社を退職する旨の意思表示をする旨の債務を負うものではないと解するのが相当である（前記のように、被控訴人会社において、右確認書締結の時点で退職届けの提出を別に求めたのは、単に確認的なものにすぎない。）。
したがって、控訴人の主張は採用できない。


また、控訴人は、被控訴人会社が就業形態を昭和六二年一〇月一日以前の形態とするという債務の履行を怠ったから本件退職合意を解除したと主張する。しかしながら、右のように、被控訴人会社を昭和六三年三月三一日をもって退職するという合意は、雇用契約の期限付きの合意解約を意味するもので、確認書作成時に確定的にされたものであり、別に控訴人が右期限に被控訴人会社を退職する旨の意思表示をする旨の債務を負うものではないのである。そして、確認書は、右合意解約を決めるとともに、控訴人と被控訴人会社との間で存続しているかどうかが争われていた雇用契約につき、合意解約時点までの存続を確認し、さらに、争いあるその契約内容の一部（就業形態及び勤務時間）を確定した和解契約を記載したものと解される。そうすると、このような和解契約の法的効果自体は即時に発生し、改めて債務の履行を問題とする余地はないというべきであって、控訴人が問題としている就業形態の問題は、右契約により確定された雇用契約上の債務の履行の問題にすぎないのであり、仮に右の点につき債務不履行があったとしても、それを理由に右和解契約自体を解除する余地はないというべきである（解除できるのは、雇用契約でしかないのである。）。
そうすると、右の控訴人の主張も失当である。
さらに、控訴人は、被控訴人が就業形態を昭和六二年一〇月一日以前の形態とするという債務を履行していないのに退職合意の点を主張するのは信義則に違反すると主張するが、前記のように、右和解契約において退職合意と就業形態に関する合意は何ら対価関係に立つようなものではなかったのであるから、仮に被控訴人会社に就業形態の問題で債務不履行があったとしても、被控訴人が退職合意を主張することが信義則に違反するとはいえない。」
３　同一六枚目裏一〇行目の「支払われたこと、」の次に以下のとおり付加する。「右は、時間外労働の時間数がどれだけであったかはさておき、トータルな金額として右方式で算出した額を、控訴人のした時間外労働に見合う、しかも労働基準法の定めた割増賃金部分を含めたところの時間外賃金分として支払う旨の合意であったこと（なお、証人Ｂは、確認書作成に当たり時間外労働に対する割増賃金のことは失念していたと供述するが、労働組合の書記次長という地位にあるものが、使用者との交渉においてこのような基本的な事柄を失念するということは考えにくく、右供述は到底信用し難い。）」
４　同一七枚目表七行目から裏四行目までを以下のとおりに改める。「右事実によれば、六項の括弧内の算式は、時間外労働の有無及び時間数に争いがある中で、これまでの時間外労働全体に見合う時間外賃金の総額を算出するため、双方が妥協の上、その総額を算出するための算定方式を示したにすぎない。『控訴人請求時間数×二分の一』という表現は現実の時間外労働の時間数を確認した上でその二分の一分しか時間外割増し賃金を払わないということを意味するものではないし、『×七五〇円』としかされていないことも、時間外労働に対応した時間外割増賃金部分を払わないということを意味するものではない。あくまで時間外賃金請求権の有無及び額についての争いを前提として、時間外割増賃金部分も含め全部でこの額を払うという合意なのである。したがって、右合意には、時間外労働の一部については賃金を払わないとか、労働基準法に定める割賃増金部分は払わないという趣旨は含まれていない。そうすると、控訴人の主張するように、右合意が労働基準法に違反し、無効であるということはできない。そして、時間外賃金の支払を定めた右合意は、時間外労働の有無及びその時間数、したがって時間外賃金請求権の有無及び額について争いがあり、相互の互譲の結果定められたものであるから、民法六九五条にいう和解契約と理解される。そうすると、仮に控訴人がその主張する時間数の時間外労働をしていたことが証明されたとしても、右合意で確定した金額を超える部分の時間外賃金請求権は、民法六九六条により消滅したということになり、右合意により算定された金額に加えて別に時間外割増賃金部分を請求する余地もない。」
５　同一八枚目表三行目冒頭から裏五行目までを以下のとおりに改める。「賞与請求権が発生するためには、控訴人と被控訴人との間で賞与を支給することにつき合意がされていることが必要で、たとえ被控訴人会社の他の従業員全員に対して賞与が支給されたとしても、そのことから直ちに控訴人に賞与請求権が生ずるものではない。控訴人は、確認書七項の『就業については、一九八七年一〇月一日以前の形態とする。』との文言を根拠に賞与の請求権があると主張し、原審における同人の供述中にはそれに沿うかのごとき部分も存在するが、その文言からしてそこに当然賞与支給の合意が含まれていたとは解し難いのみならず、控訴人自身の作成によること争いのない乙第五号証（『確認書について』と題する書面）においては確認書において残業代が支払われるに至ったことを『年末のボーナスがゼロでしたから、これでもとても助かります。』としていて、控訴人も右書面作成の時点（昭和六三年一月二九日）においてはボーナスが支払われないことを特に疑問視していないことが窺われること、原審における証人Ｂ及び証人Ｃの証言によれば、確認書締結までの交渉の過程で冬季賞与の支払について具体的に話題になったことがないことが認められることに照らすと、控訴人の前記供述部分は信用し難く、確認書七項に賞与支給の合意が含まれているということはできない。さらに、控訴人は、確認書七項の右合意には、賞与等につき控訴人を他の従業員と差別しない、すなわち他の従業員と同様に取り扱うとの趣旨が含まれていたところ、昭和六二年の冬季賞与は控訴人と同期入社者を含む被控訴人会社の従業員全員に支払われたから、控訴人にも昭和六二年の冬季賞与請求権が発生したとも主張し、原審における控訴人本人の供述中にはそれに沿う部分があるが、右七項の文言からは控訴人の賞与の支給を含む労働条件を他の従業員と同様にするという合意が含まれていたとは解し難いことや、原審における証人Ｂの証言等に照らし、控訴人の右供述部分は信用し難く、他にこれを認めるに足る証拠はない。そうすると、控訴人の冬季賞与の請求は理由がない。」
四　よって、控訴人の請求を棄却した原判決は相当で、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　宍戸達徳　大坪丘　福島節男）


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
被告人甲の控訴の趣意は、弁護人山城昌巳、同小山勲連名の控訴趣意書及び同補充書に、被告人乙の控訴の趣意は、弁護人石松竹雄、同下奥和孝連名の控訴趣意書及び同石松竹雄、同下奥和孝、同中島成連名の控訴趣意補充書に、これらに対する答弁は、検察官百瀬武雄作成の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　法令適用の誤りないし事実誤認に基づく法令適用の誤りの主張（被告人乙の控訴趣意第一点）について
所論は、要するに、本件各答案作成行為は、有印私文書偽造罪に該当せず、したがって、その提出行為も同行使に該当しないのに、これらに該当するとして被告人乙に対しその責任を問うた原判決には法令適用の誤りないし事実誤認に基づく法令適用の誤りがあり、これが判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
そこで、記録を調査して検討するに、原判決挙示の関係各証拠を総合すれば、原判示各事実を認めることができ、原判示各答案作成行為が有印私文書偽造罪に、同各答案提出行為が同行使罪にそれぞれ該当するとした原判決に所論のような法令適用の誤りないし事実誤認に基づく法令適用の誤りがあるとはいえない。以下、所論に則して説明を付加する。
一　所論は、原判決は「本件の答案は、それに合格すれば入学許可が与えられることとなっているものであって、受験した志願者がいかなる解答をしたかという事実を証明し、ひいては受験した志願者の学力の程度を客観的に示している文書であるから、刑法一五九条一項にいう事実証明に関する文書に当たる。」旨判示しているが、受験した志願者がいかなる解答をしたかという事実は、当該答案の作成者が誰であるかという事実と全く同義であって、誰の答案であるかという事実を証明する文書であるということを意味するにすぎない、また、本件各答案は受験した志願者の学力の程度を客観的に証明する文書であるというのは牽強付会の見解である、すなわち、本件各答案は、受験した志願者の合否判定の一つの基準となるべきその総得点を算出するために、各試験科目ごとに採点者が何点の点数を与えるべきかということを判定する材料となるものにすぎず、それ自体受験した志願者の学力の程度を客観的に示している文書ではない、各問題に何点ずつの点数を配分するかは採点基準決定者の裁量であって、客観的な基準があるわけではない、本件各学部の入学選抜試験は、記号式の解答を求めるものが大半であるが、理由を述べさせたり、外国語の和訳をさせるなど記述式の解答を要求する問題もかなりあり、これら記述式の解答についての採点基準をどう定めるかについても裁量の余地が少なくない、さらに、記号式の解答を求めるものでも、出題者の正解とは別の記載であっても正解とするというよな場合もあり、必ずしも常に採点基準作成者の裁量の余地のない確固不動の客観的な基準が存在しているわけではない、したがって、原判決の掲げる理由によって本件各答案が事実証明に関する文書であるということはできず、被告人乙の本件各行為について、有印私文書偽造、同行使罪が成立する余地はない、と主張する。
<要旨>しかし、記録によると、本件の丙大学各学部の入学選抜試験の答案は、試験問題の各設問に対し、受験し</要旨>た志願者が正解と判断する意識・判断の内容を所定の解答用紙に記載した文書であるところ、これが担当者によって採点、集計され、その結果は、受験した志願者の学力を示す資料として、入学選抜試験の合否を判定する教授会に提出され、これらの資料を基に、教授会において受験した志願者に対する合否の判定が行われ、合格の判定を受けた者が入学を許可されることになっていることが認められる。そうだとすれば、本件各答案は、実社会生活にとって重要な意味を持つ事実の証明に関する文書であることは明らかであるというべきであり、これと同旨の原判決の認定、判断は是認することができる。所論は、前示のとおり、原判決は、その作成者が誰であるかを示すにすぎない本件各答案を事実証明に関する文書であるとするものであると論難するが、原判決はそのような認定、判断をしているものとは認められない。また、所論は、本件各答案は受験した志願者の合否判定の材料となるにすぎないものであり、答案の採点には採点者の裁量が働き客観的な採点基準がある訳ではないなどと、るる主張することは前示のとおりであるが、これらの点も、本件各答案が刑法一五九条一項にいう事実証明に関する文書であるとする前記認定、判断を左右するものとは認められない。所論はいずれも採用することができない。
二　また、所論は、本件各志願者は、替え玉として他の者が本件入学選抜試験を受験することを認識し、それを承諾していたものであり、また、被告人乙も各志願者がこのように認識し、承諾しているものと思っていたものであるから、被告人乙には、有印私文書偽造、同行使罪は成立しない、と主張する。しかし、記録によると、原判決が認定、判示するとおり、本件各志願者は、本件当時、自分に替わって他の者が本件入学選抜試験を受験することを認識していたとは認められず、仮に、本件志願者のうち、替え玉受験が行われることについて何らかの認識があり、これを承諾するものがあったとしても、本件各答案は、志願者本人の学力の程度を判断するためのものであって、作成名義人以外の者の作成が許容されるものでないことは明らかであるから、名義人の承諾あるいは被告人乙のこの点についての認識が本件有印私文書偽造、同行使罪の成立を妨げるものでないことも明らかである。所論は採用することができない。
したがって、論旨は理由がない。
第二　量刑不当の主張（被告人甲の控訴趣意及び被告人乙の控訴趣意第二点）に
ついて
所論は、要するに、被告人甲を懲役一年六月の、被告人乙を懲役二年のそれぞれ実刑に処した原判決の量刑は重すぎて不当であり、いずれもその刑の執行を猶予するのが相当である、というのである。


そこで、記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも併せて検討するに、本件は、当時丙大学の職員であった被告人らが、平成三年度の同大学の入学選抜試験に際し、替え玉受験を企て、原審相被告人丁らと共謀の上、現役の大学生らに、同大学への入学を希望する志願者に替わって受験させ、被告人甲にあっては合計二一回（受験者延べ七名）、被告人乙にあっては合計六〇回（受験者延べ二〇名）にわたり、志願者作成名義の同大学入学選抜試験答案を偽造した上、これらを試験監督者に提出して行使した、という有印私文書偽造、同行使の事案である。被告人らの本件犯行は、右替え玉受験の発覚を免れるため、出願時には替え玉受験生の顔写真を受験者写真照合票（Ｅ票）に貼って、替え玉受験生に受験させ、合格するとこれを志願者の顔写真を貼ったＥ票と差し替えることにより学籍原簿の顔写真と一致させるという、Ｅ票と試験当日の受験者本人及び合格後学籍原簿に貼付される顔写真とを照合することにより入学選抜試験の不正防止を期していた同大学の入学試験手続の裏をかく、不正の発見が極めて困難な、また、大学の内部にいる者が関与してはじめて可能な、周到に用意された組織的、計画的犯行であること、被告人らは本件犯行を行うことにより、志願者の父兄らから直接あるいは原審相被告人丁らを介して、被告人甲にあっては約二三〇〇万円の、被告人乙にあっては約一四〇〇万円の、それぞれ多額の報酬を手にしていること、また、志願者の父兄らの要請に応えるという面があったとはいえ、被告人らは、Ｅ票の写真貼り替え更には本件同様Ｅ票の差し替えによる替え玉受験の方法で、以前からかなりの期間にわたって同大学の入学選抜試験に関し不正行為を敢行してきており、その際にも志願者の父兄らから報酬を手にしていたものであること、被告人甲は、このような自らの替え玉受験の関与が同大学相撲部ＯＢ会の関係者に知れるところとなり、このため平成二年三月には、その責任を取って、長年その地位にあった相撲部監督を辞任していること、それにもかかわらず、その翌年である平成三年度の本件の替え玉受験を敢えて行ったものであり、同年一月上旬には、被告人乙及び戊との本件の替え玉受験の事前の相談に自らも参加し、その際、より多くの替え玉受験の道を開くため、前年度までの己学部以外に、新たに庚学部及び辛学部でも替え玉受験を行うことを被告人乙らと話し合い、そのとおりこれを実行に移していること、被告人両名とも、長年大学職員として同大学に身を置く者として、同大学の発展、社会的信用の確保に寄与すべき立場にありながら、敢えて本件各犯行を行い、伝統ある同大学の信用を大きく失墜させたものであり、その社会的影響も無視することができないこと、被告人らの直接あるいは間接の誘いに乗り、替え玉受験生となった現役の学生らは、いずれも所属の大学から退学あるいは無期停学の処分を受け、又は自主退学を余儀なくされており、そのほとんどは現在もなお復学等は実現しておらず、比較的高い報酬に釣られて自ら招いたものとはいえ、いまだ社会的経験の乏しい前途有為のこれらの青年を、おそらくその生涯にわたって容易に消し難いであろうと思われる汚点を残す犯罪に巻き込み、その将来に取り返しのつかない重大な影響を与えたという点で、被告人らには強く責められるべきところがあり、特に被告人乙は、自ら直接あるいは間接に、替え玉学生を調達する任に当たった者であり、この点での責任は重いというべきであることなどに徴すると、被告人らの本件の犯情は芳しくなく、その刑事責任を軽視することはできない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一〇か月に処する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人塩見秀則名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、名古屋高等検察庁検察官検事河野芳雄名義の答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意のうち訴訟手続の法令違反の論旨について
所論は、要するに、原審が採用し、かつ、原判決の（証拠の標目）に挙示されている証拠からすれば、原判決は、名古屋地方裁判所に起訴されていた被告人に対する職業安定法違反の事実や、その他の起訴されていない余罪を認定し、これらを実質上処罰する趣旨で、被告人に対し、懲役一年二か月の実刑という重い量刑をしたものとみざるを得ないから、原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある、というのである。
そこで、記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも参酌して検討するに、本件は、被告人が、Ａ（昭和五五年一月二一日生）が満一八歳に満たない児童であることを知りながら、同女に売春することを示唆し、平成九年五月六日午後五時三〇分ころ、名古屋市ａ区所在のラブホテルにおいて、不特定の遊客甲を相手に手淫等の性交類似行為をさせ、もって、児童に淫行させた、という児童福祉法違反の事案である。
一方、被告人に対しては、本件の被害児童である前記Ａを、平成九年三月二一日ころから同年四月五日ころまでの間、名古屋市ｂ区内のファッションヘルス店に、不特定多数の男性客を相手に対価を得て卑猥な接客行為をするいわゆるヘルス嬢として稼働させ、もって、公衆道徳上有害な業務に就かせる目的で労働者の供給を行った、との職業安定法違反の事実で、本件の起訴と同日である同年七月二五日名古屋地方裁判所に公訴が提起されており（「別事件通知書」（記録第一冊二七丁）参照）、原審の弁論終結当時、右の事件は右裁判所に係属中であったものである。原審は、平成九年八月二七日の第一回公判期日において、検察官請求の甲号証一八点及び乙号証一七点を弁護人の同意によりすべて採用して取り調べ、即日結審した。ところが、原審が採用し取り調べた証拠のうち、Ａの平成九年七月四日付け及び同月一一日付け各検察官調書（いずれも謄本。検甲２、３）、千代谷一仁の検察官調書謄本（検甲１３）、並びに被告人の平成九年七月三日付け、同月一一日付け及び同月二二日付け各検察官調書（いずれも謄本。検乙１２ないし１４）は、それらの供述記載の内容自体からして、いずれも、もっぱら又は主として前記の職業安定法違反の公訴事実に関するものであることが明かであり、その立証趣旨も、「被告人の指示により風俗店で働かされていた状況及び稼働内容等」（検甲２）、「被害少女を採用し、稼働させていた状況等」（検甲１３）、「被害少女を風俗店で働かせていた状況等」（検乙１２）などというものである。しかも、原審は、右の各証拠を、本件の証拠として採用し取り調べただけではなく、本件の児童福祉法違反の（罪となるべき事実）を認定した証拠として、（証拠の標目）に挙示しているのである。
<要旨>起訴されていない犯罪事実をいわゆる余罪として認定し、実質上これを処罰する趣旨で量刑の資料として考</要旨>慮することは許されないけれども、単に被告人の性格、経歴及び犯罪の動機、目的、方法等の情状を推知するための資料としてこれを考慮することは適法と解されるが、この理は同一被告人について他の裁判所に起訴されている犯罪事実についても同様と考えられる。もとより、本件においても、専属管轄を有する家庭裁判所である原審が、時期的にほぼ重なり合う被告人の前記の職業安定法違反の事実を、単に、被告人が前記Ａと知り合った後、本件の児童福祉法違反の犯行に及ぶに至った経緯ないし犯行の動機等の情状を推知するための資料として、考慮したにすぎないと考える余地がないわけではない。しかしながら、すでに述べたとおり、その供述記載内容や立証趣旨等に照らし、前掲の各証拠はもっぱら又は主として職業安定法違反の事実に関するものといわざるを得ないだけでなく、これらの証拠は、原審が取り調べた証拠のうちでもかなりの部分を占めていること、さらに、原審が、これらを、本来、本件の罪となるべき事実を認定するに必要かつ十分な証拠を挙示すれば足る（証拠の標目）に挙示していることなどに照らすと、原判決には、客観的にみて、本件公訴事実のほかに、現に他の裁判所に起訴され係属中の職業安定法違反の犯罪事実を認定し、これをも実質上処罰する趣旨で被告人に対する刑を量定した違法がある、との非難を免れないものといわなければならない。
右によれば、その余の点について検討を加えるまでもなく、原審の訴訟手続には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反があるというべきであり、論旨は理由がある。
よって、量刑不当の控訴趣意に対する判断を省略し、刑訴法三九七条一項、三七九条により、原判決を破棄した上、同法四〇〇条ただし書を適用して、当裁判所において更に判決する。


主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
三　被控訴人の請求の減縮により、原判決主文第三項は、次のとおり変更された。
「控訴人は、被控訴人に対し、金四九六万六九三四円並びに平成六年一〇月一八日から原判決主文第一項の明渡済みに至るまで一か月金一七七万一二〇〇円の割合による金員及び同月八日から同第二項の明渡済みに至るまで一か月金二五万四六〇〇円の割合による金員を支払え。」
四　原判決主文第一ないし第三項（第三項は、右のとおり変更されている）は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
二　被控訴人
１　控訴棄却（ただし、原判決主文第三項の金員の支払につき、本判決主文第三項のとおり請求を減縮した。）
第二　当事者の主張
次のとおり付加、訂正するほかは、原判決と同じである。（被控訴人の請求の減縮に関する主張と原判決の訂正）１　平成五年一二月一日に、被控訴人は、控訴人から本件倉庫の六階部分の返還を受けた。その際、被控訴人と控訴人との間では賃料の減縮についての明示の合意はなく、控訴人は従前どおり月額一〇〇万円の賃料の支払いを継統した。２　本件倉庫の延床面積は、六七一・三六六平方メートル（登記簿上は六七二・四六平方メートルであるが、控訴人に有利な賃貸借契約書の面積による）、六階部分の面積は、七六・八〇平方メートルである。したがって六階部分の倉庫全体に占める面積の割合は、一一・四四パーセントであり、この分を控除すると控訴人が引き続き占有している一階ないし五階の賃料（当初の額）相当の損害金は、月額八八万五六〇〇円となり、支払約束に基づく使用損害金は、その倍額の月額一七七万一二〇〇円となる。
３　右１、２、の事実により、原判決請求原因七の１の本件倉庫分の未払賃料、賃料相当損害金合計「四五四万八三八六円」を「四五一万一四八三円」と、請求原因七の１（二）の同倉庫分の賃料相当損害金「三二万二五八〇円」を「二八万五六七七円（八八万五六〇〇円×一〇／三一）」と、請求原因八の、控訴人に対し支払いを求める未払金合計「五〇〇万三八三七円」を「四九六万六九三四円」と、本件倉庫についての明渡済みまでの賃料相当損害金一か月「二〇〇万円」を「一七七万一二〇〇円」と、それぞれ訂正する。
（控訴人の当審における主張）
一　解除権発生の障害事由
控訴人は、建築付属金物の製造及び販売等を目的とする株式会社であるところ、平成五年四月一二日、控訴人の専務取締役であった被控訴人に対し、自動車一台（トヨタ・アリスト・３Ｌ・ムーンルーフ付、「以下本件自動車」という。）の使用を許し、引き渡した。被控訴人は、平成六年五月三一日、控訴人を退職したが、本件自動車を返還しない。控訴人は、被控訴人に対し、本件自動車の引渡請求権を有するとともに、本件自動車の返還を受けられないことにより、本件自動車の査定落ち分六一万八〇〇〇円、税金保険料五七万二三〇〇円の合計一一九万〇三〇〇円の損害を受け、本件自動車を返還すべき日の翌日である平成六年六月一日から本件自動車引渡ずみまで一か月四〇万二〇〇〇円の割合による使用損害金債権を有している。また、控訴人は、被控訴人に対し、被控訴人が控訴人を退職した後、自ら事業を行う資金として、平成五年一二月二七日、五〇〇万円、平成六年四月二八日、五〇〇万円を、いずれも期限の定めなく貸し渡した（以下「本件貸金」という。）が、平成六年一〇月三一日到達の書面で本件貸金の返還を求めたから、被控訴人に対し、本件貸金一〇〇〇万円と期限の翌日である平成六年一一月一日から支払い済みまで年六分の遅延損害金債権を有している。
さらに控訴人は、被控訴人に対し、本件倉庫六階の使用を許していたが、被控訴人は退職後も本件倉庫六階を返還しないので、控訴人は、被控訴人に対し、本件倉庫六階の明渡請求権を有するとともに、平成六年六月一日から本件倉庫六階明渡済みまで一か月一七万円の割合による使用損害金債権を有している。控訴人は、被控訴人が前記各債務を履行するまで、平成六年六月一日から本件倉庫、本件事務所の賃料の支払いを拒絶しているもので、控訴人の賃料不払いには条理、信義則上の正当事由があり、本件賃貸借の解除権は発生しない。
二　商事留置権
仮に解除権が発生したとしても、控訴人は、被控訴人が前記各債務を履行するまで、本件倉庫、本件事務所につき商人間の留置権（商法五二一条）に基づき留置権を行使し、引渡を拒絶するものである。商人間の留置権の根拠としては、控訴人が商人であることはいうまでもないが、被控訴人も、営利の目的をもって反復継続する意思のもとに、利益を得て賃貸する意思をもって不動産を有償で取得し、取得した不動産を賃貸してきたのであるから、右行為は投機貸借及びその実行行為として営業的商行為に該当し、被控訴人は「自己の名をもって商行為をなすを業とする者」として商人に該当する。不動産についても商人間の留置権が成立することはいうまでもない。
三　請求の減縮に関する主張について
本件倉庫六階部分を平成五年一二月に控訴人が被控訴人に返還したことを否認する。控訴人は、取締役部長である被控訴人に対し、本件倉庫六階の使用を許諾したにすぎない。だからこそ、賃料の減額をすることもなく、従前どおりの額を控訴人が支払っていたのである。
（被控訴人の当審における主張）
一　解除権発生の障害事由について
控訴人の主張する各請求権、債権の存在及び賃料不払いに正当事由があるとの主張は争う。本件貸金や本件自動車引渡請求権の期限は未到来であり、被控訴人は、被控訴人が控訴人に対して有する退職慰労金債権と本件貸金、本件自動車代金債務とを相殺している。
二　商事留置権について
被控訴人は商人ではないから、商人間の留置権は発生しない。すなわち本件倉庫、事務所は、控訴人に対してのみ賃貸する目的で購入したものであり、投機貸借に該当しないし、本件貸金や本件自動車の使用許諾も、双方のため商行為たる行為によって生じたものではない。控訴人が留置権を主張するのは権利の濫用というべきである。
第三　当裁判所の判断


一　請求原因について
請求原因一ないし六の事実（本件倉庫及び本件事務所の賃貸借、賃料不払及び賃貸借解除の事実）は、当事者間に争いがない。
二　解除権発生の障害事由の有無
控訴人は、被控訴人が本件貸金債権、本件自動車引渡請求権などにつき義務を履行するまで、条理、信義則により、賃料支払いを拒絶しうると主張する。しかし、弁論の全趣旨によれば、控訴人は本件自動車引渡や本件貸金の返還を求めて、東京地方裁判所に訴訟を提起しており、被控訴人も貸金請求事件に対して、退職慰労金の支払いを求める反訴を提起し、現在同裁判所で審理中であると認められる。このように控訴人、被控訴人間において本件貸金や退職慰労金等の債権債務の有無に関し紛争があるときに、控訴人が一方的に賃料の支払いを停止しても、賃料不払いにつき条理、信義則による正当事由があるとはいえない。また、控訴人主張の貸金債権及び自動車引渡に関する債権は、本件倉庫及び本件事務所との牽連性がないから、賃料支払と同時履行の関係にたっものではない。なお賃貸借契約が、賃料不払のため適法に解除された場合には、その後賃借人の相殺の意思表示によって右賃料債務が遡って消滅しても、契約解除の効力に影響はないものと解すべきである。本件賃貸借契約の解除前に控訴人が相殺の意思表示をしたことについては、主張立証はない。したがって仮に控訴人主張の債権があるとしても、解除権発生の障害事由には該らず、本件契約の解除の効力に影響はない。
三　商人間の留置権について
<要旨>先ず、不動産について商人間の留置権が成立するか否かについて判断する。商人間の留置権は、民法上の留</要旨>置権とは沿革を異にし、中世イタリアの商人団体の慣習法に起源を有するものといわれており、ドイツ旧商法及び新商法がこれを明文化したものである。ドイツ旧商法で商人間の留置権の対象となるのは有体動産に限られ、不動産を含まないことは、当時のドイツの判例上確定した解釈であり、これをふまえてドイツの新商法三六九条は、商人間の留置権の対象を「動産及び有価証券」と規定した。わが国の旧商法はドイツ旧商法を模範として立案されたものであり、現行商法は、旧商法につき法典調査会において修正を加えて成案が作成され、明治三二年に制定されたものであり、商人間の留置権に関する二八四条の規定は、昭和一三年の改正で現行の五二一条に引き継がれた。そしてわが国の競売法（明治三一年制定。昭和五四年民事執行法の制定により廃止）は、民法（明治二九年制定）及び商法（明治三二年制定）と併せて起草されたものであり、留置権者に競売権を認めたのであるが、動産については「留置権者……其他民法又ハ商法ノ規定ニ依リテ其競売ヲ為サントスル者ノ申立」によって競売する旨規定した（三条）のに対して、不動産については「留置権者……其他民法ノの規定ニ依リテ其ノ競売ヲ為サントスル者ノ申立」によって競売する旨規定した（二二条）のであり、動産については商法の規定によって競売すべき場合があるが、不動産については、商法の規定により競売すべき場合はないものと解されていた（明治三三年五月二六日民刑第七九九号民刑局長回答）。そして商人間の留置権は、その沿革に照らすと、当事者の合理的意思に基礎を置くものと考えられるのであるが、商人間の商取引で一方当事者所有の不動産の占有が移されたという事実のみで、当該不動産を取引の担保とする意思が当事者双方にあるとみるのは困難であり、右事実のみを要件とする商人間の留置権を不動産について認めることは、当事者の合理的意思に合致しない。また登記の順位により定まるのを原則とする不動産取引に関する法制度の中に、目的物との牽連性さえも要件としない商人間の留置権を認めることは、不動産取引の安全を著しく害するものであって、法秩序全体の整合性を損なうものである。以上のような制度の沿革、立法の経緯、当事者意思との関係及び法秩序全体の整合性を合わせ考えると、不動産は商法五二一条所定の商人間の留置権の対象とならないものと解するのが相当である。したがって控訴人の商事留置権の主張は、主張自体失当である。
なお、商法五二一条は、商人間の留置権の対象を「物又ハ有価証券」と規定していることから、不動産を除外するものではない、とする裁判例も存在するので、控訴人主張の債権が、商人間においてその双方の為に商行為たる行為によって生じた債権に該当するか否かについて判断する。控訴人は、被控訴人が利益を得て賃貸する意思をもって、不動産を有償で取得し、賃貸してきたのであるから、被控訴人の行為は投機貸借としての営業的商行為であり、被控訴人は不動産賃貸の営業を行う商人であると主張する。しかし、成立に争いのない甲二二号証の一及び弁論の全趣旨によれば、控訴人代表者は被控訴人の兄で、被控訴人は控訴人の専務取締役であったが、被控訴人は父親から相続した土地に、控訴人に貸与する目的で本件倉庫を建築し、控訴人にのみ貸与してきたこと、本件事務所も同様の目的で取得し、控訴人に貸与してきたことが認められるから、被控訴人の本件倉庫、事務所の取得と貸与は、反復継続して、利益を得て賃貸する意思をもってなされたものではなく、商法五〇二条一号所定の賃貸のための投機取得、その実行行為としての賃貸とはいえない。他に被控訴人が商人であり、付属的商行為として本件倉庫及び本件事務所を控訴人に賃貸したことについての主張立証はない。したがって、この点からも控訴人主張の商人間の留置権は認められない。
四　本件倉庫六階の占有状況と未払賃料及び損害金
成立に争いのない甲一ないし三号証及び弁論の全趣旨によれば、控訴人は本件倉庫六階を平成五年一二一月一日に被控訴人に返還したこと及び被控訴人主張どおりの未払賃料及び損害金が発生したことが認められる。
五　結論
以上の事実によれば、減縮後の被控訴人の請求は全て理由があり、本件控訴は理由がないから棄却し、請求認容部分については職権で仮執行宣言を付することとする。


主　　　文
一　債務者大阪ケミカル工業株式会社は、別紙表示二記載の商品説明書、別紙表示三記載の外箱を使用したサンダルを製造、販売してはならない。二　債務者大阪ケミカル工業株式会社は、別紙物件目録１記載のサンダルを製造、販売してはならない。
三　債務者株式会社レアールは、別紙表示二記載の商品説明書、別紙表示三記載の外箱を使用したサンダルを販売してはならない。
四　債務者株式会社レアールは、別紙物件目録１記載のサンダルを販売してはならない。
五　債権者らのその余の申立てを却下する。
事実及び理由
第一　申立ての趣旨
一　債務者大阪ケミカル工業株式会社は、別紙表示一ないし三記載の表示を使用したサンダルを製造、販売してはならない。
二　主文二項と同旨
三　債務者株式会社レアールは、別紙表示一ないし三記載の表示を使用したサンダルを販売してはならない。
四　主文四項と同旨
第二　事案の概要
一　債権者らの関係（２は債権者らと債務者大阪ケミカル工業株式会社との間で、３前段は債権者らと債務者株式会社レアールの間で、それぞれ争いがない。その余は疎甲第一号証ないし第三号証、第五、第六号証、検甲第一号証、審尋の全趣旨により一応認められる。）
１　債権者ジー・ティー・ホーキンスリミテッド（以下「債権者ホーキンス」という。）は、英国において著名な靴、履物の専門メーカーであり、ＧＴ　Ｈａｗｋｉｎｓ又はＨａｗｋｉｎｓの表示は、世界的にも債権者の商品であることを示す表示として知られている。
２　債権者ホーキンスは、日本において、以下の商標権を有している（以下「本件商標権」といい、その登録商標を「本件登録商標」という。なお、本件商標権は、当初株式会社ワールドが保有していたが、平成五年八月一九日に債権者ホーキンスがこれを譲り受け、同年一一月二二日移転登録を了したものである。）。
出願日　昭和六〇年一二月一七日
出願公告日　昭和六三年七月七日
登録日　平成元年二月二一日
登録番号　第二一一〇七一二号
指定商品　出願当時の第二二類　はき物、かさ、つえ、これらの部品及び附属品、ただし、げた、ぞうり類及びこれらの類似商品を除く。
登録商標　別紙記載のとおり
３　債権者株式会社インターナショナル・トレーディング・コーポレーション（以下「債権者ＩＴＣ」という。）は、靴、履物及び衣服の製造販売を業とする会社である。
債権者ホーキンスと債権者ＩＴＣとは、昭和五八年ころ、債権者ＩＴＣが債権者ホーキンスの製造した靴、履物を日本で独占的に輸入販売する契約を締結して取引を開始した。
４　債権者ホーキンスと債権者ＩＴＣは、平成五年一〇月六日、債権者ホーキンスが、債権者ＩＴＣに対し、Ｈａｗｋｉｎｓの名とロゴ（本件登録商標を含む。）を有する履物をライセンス生産し、日本国内において独占的に販売することを許諾する旨の契約を締結した。
５　債権者ＩＴＣは、本件登録商標のついた靴、履物を日本国内において販売するに際し、若者向けの雑誌「ポパイ」に広告を出し、最近はタレントの【Ａ】を起用したテレビコマーシヤルを大々的に行なうなどの宣伝広告を行ない、本件登録商標のついた靴、履物は市場において極めて人気の高い商品となり、債権者ＩＴＣによる本件登録商標のついた靴、履物の一年間の売上は一一五億円に達する。二　債権者ＩＴＣによるサンダルの販売（疎甲第三号証、第五号証、第八号証、検甲第三号証の１、２、審尋の全趣旨）
１　債権者ＩＴＣは、現在、別紙物件目録２記載のサンダル（以下「債権者商品」という。）をスペインにおいて製造し、これを日本国内で販売している。２　債権者商品の品番ごとの発売時期は、以下のとおりである。
ＧＴ九三〇九　平成五年四月五日
ＧＴ九三一九　平成五年四月五日
ＧＴ九二九九　平成六年四月二〇日
３　債権者商品の底には別紙債権者表示一の一連のマークが刻印されている（以下「債権者表示１」という。）。
４　債権者商品には、別件債権者表示二の商品説明書がナイロン糸によって付着させられている（以下右商品説明書を「債権者表示２」という。）。ただし、平成五年発売当初のものは、裏面の商品説明がドイツ語で記載されていた。５　債権者商品の外箱は、別紙債権者表示三の通りである（以下右外箱を「債権者表示３」という。）。
三　債務者らの行為（疎甲第五号証、検甲第二号証の１～３、審尋の全趣旨）１　債務者大阪ケミカル工業株式会社（以下「債務者大阪ケミカル」という。）は、別紙物件目録１記載のサンダル（以下「債務者商品」という。）を、中国において製造し、その販売を開始した（その時期は平成六年五月一日以前である。ただしサンプル販売）。
２　債務者株式会杜レアール（以下「債務者レアール」という。）は、そのころ、債務者大阪ケミカルから債務者商品（ただし、「贋作３」とされるものを除く）を購入し、その販売を開始した。
３　債務者商品の底には別紙表示一の一連のマークが刻印されている（以下「債務者表示１」という。）。
４　債務者商品には、別紙表示二の商品説明書がナイロン糸によって付着させられている（以下右商品説明書を「債務者表示２」という。）。５　債務者商品の外箱は、別紙表示三の通りである（以下右外箱を「債務者表示３」という。）。
第三　債権者ら主張の被保全権利