ところで、このような社会的、経済的条件の変化により、本件都市計画事業の事業計画の変更認可がされた昭和五三年一〇月の時点において、本件都市計画は変更すべきであったかという点（前記第四の四１（二）（４）の原告らの主張参照）については、前記二３において説示したところに従って検討すべきである。そして、都市計画に関する基礎調査は概ね五年ごとにすべきものとされていることからすれば、昭和四六年一一月から約七年後の時点においては未だ決定後相当の長期間を経たとはいえないし、また、確かにこの間の社会的、経済的条件の変化は、いわゆる高度成長期からオイルショックを経たものであって著しいものがあり、現に下水道事業計画については前記のとおり変更されているのであるが、流域下水道の建設の必要性、あるいは、本件処理場が地形上、水質保全上等の理由から選択されたこと自体については、本件都市計画を変更して流域下水道の建設そのものを取り止めたり、あるいは、本件土地以外の場所を処理場用地として選定すべきであるとするような事情は全く窺われないところである。このような点からすれば、昭和五三年一〇月の時点において本件都市計画を変更すべき必要性が明らかとなっていたとはいい難く、本件都市計画を変更しなかった点については何ら違法な点はないというべきである。
５　まとめ
以上検討したところによれば、本件都市計画及び本件下水道事業計画（変更認可後のものを含む。）については、前記１及び２のとおり、いずれも法律上の基準に従って定められたものと認めることができるところ、本件都市計画ないしこれを受けて決定された本件下水道事業計画には違法事由があるとする原告らの主張については、右３において個々に検討したとおり、いずれについても、決定権者に与えられた裁量権の範囲を逸脱し、又はその濫用があるとすべき事由は認められないというべきであり、さらに、原告らの右主張に対する検討結果を総合して考慮しても、そのような裁量権の逸脱、濫用があるということはできないというべきである。したがって、本件都市計画及び本件下水道事業計画（変更認可後のものを含む。）は適法であるということができる。
そして、本件都市計画事業の認可については、適法な都市計画を前提として定められた事業計画についてされたものであり、前記第二の三及び四の各事実によれば、都市計画法六一条の要件を満たす適法なものであるということができる。さらに、本件都市計画事業の事業計画の変更認可についても、前記第二の三及び四の各事実によれば、本件都市計画で定められた施設の規模の範囲内にあり、かつ、その事業施行期間は建設期間を考慮して定められたものということができ、適法なものということができる。
五　本件裁決そのものの適法性
１　土地物件調書の作成手続の瑕疵の主張について（争点２の５）（一）　土地収用法によれば、起業者は、裁決申請に当たって、収用し、又は使用しようとする土地の所在、地番及び面積、権利者の氏名及び住所等を明らかにしなければならず（四〇条一項）、このため、起業者は、原則として裁決を申請するに先立って土地調書及び物件調書（土地物件調書）を作成すべきこととされている（三六条）。右のように事前に土地物件調書を作成すべきものとされているのは、事前に右のような事項について権利者の確認を得ておき、確認を得た事項については一応真実であると推定することとし（三八条参照）、これによって収用委員会における審理を円滑かつ迅速に進行させるためであると解される。したがって、土地物件調書の作成手続に瑕疵があるとしても、そのことから直ちに収用裁決が違法になるものと解すべきではなく、調書作成手続に瑕疵がありそのため調書としての効力を有しないと判断される場合であって（この場合には当該調書には土地収用法三八条の効力はないこととなる。）、収用委員会が当該調書のほかに裁決を基礎づける資料なしに審理を行い裁決に至ったときに、当該裁決が瑕疵を帯びることになるというべきである。
そこで、右のような見解に立って、本件土地物件調書の作成手続に瑕疵がありその結果右調書の効力が否定されるというべきか否かについて検討する。（二）　本件土地物件調書の作成に関しては、証拠（甲九四、乙一、乙二の二、乙四の一ないし三、乙五、六、八ないし一〇、乙一一の一ないし四、乙一二、乙一三の一、二、乙一四、一五の各一ないし三、乙一六ないし二二、八一、証人Ｐ５、証人Ｐ６）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。（１）　昭和五三年一二月当時、本件処理場用地の所有者のうち、原告ら三名を含む五名の土地所有者が任意買収に応じていなかったため、起業者としては収用裁決を申請する必要を生じ、県知事は、同月四日付けで、右五名の土地所有者（占有者でもあった。）に対し、本件土地につき土地収用法三五条一項の規定による立入りの調査を同月九日午前一〇時から一二時までに行う旨の通知をした（同月四日付けで立入りの通知がされたことは争いがない。）。
（２）　同月九日、被告県の職員二〇人からなる測量調査隊が本件土地付近に到着したところ、既に通路等には角材等でバリケードが築かれていた。右調査隊が午前一〇時ころ原告Ａの所有する＜地名略＞の土地（別紙第一物件目録記載一１）にその東側から立ち入ろうとしたところ、原告Ａ及び反対同盟の者ら四〇ないし六〇名の者は、古タイヤを燃やし、空缶を棒で叩き、あるいはハンドマイクを用いて口々に「愛知県帰れ」「立入調査反対」「帰れ、帰れ」と叫ぶなどした。測量調査隊は、一旦後退し、再度接近を試みたが、右の者らは、手回しサイレンを鳴らし、動力撒粉機を用いて白色の粉末を振りかけるなどした。測量調査隊は、数回接近を試み、あるいは説得を繰り返したが、右の者らがこれに応じなかったので、これ以上立入調査をしようとすれば身体の危険があると判断して、午前一〇時四六分ころ立入調査を断念した。
（３）　被告県は、本件土地が愛知県施行（農林省代行事業）の干拓事業により造成され、昭和三七年ころに農地法の規定に基づき処分された土地であるため、その際作成された境川干拓地区土地配分図を基礎とし、旧土地台帳附図、不動産登記簿、現地の観察、航空写真、航空測量図等を総合して知ることができる程度で、昭和五三年一二月一五日ころ、本件土地物件調書の原案を作成した。（４）　（１）　被告県は、同月四日付けの文書で原告らに対し、立会及び署名押印につき、同月一八日又は一九日の午後一時から四時までの間刈谷市役所第三応接室で行うので、希望する一日を指定のうえ、同月一四日までに回答すること、及び同日までに返事がないときは、立会及び署名押印を拒否したものとして代行による署名押印の手続を進めることを通知し、原告らから同月一九日を指定する旨の回答がされた。


（２）　原告ら（ただし、亡Ｂについては代理人）は、土地所有者の代理人と称する約二〇名ほどの者と共に同日午後〇時三〇分ころ、刈谷市役所に集合し、まず刈谷市長との面談を求めたためその折衝に時間を要し、立会指定場所の第三応接室へは午後三時四〇分ころ到着した。そこで、入室者の数の問題、代理人の委任状の問題等について県係員と折衝するうち予定の立会終了時刻の午後四時になったが、さらに、原告らは、刈谷市長との面談の約束があるので立会時間をずらして欲しいと要請し、県係員もこれを認めて立会終了時刻を午後六時まで延長することとした。（３）　立会は、午後五時一五分ころから始められ、まず、被告県職員が土地物件調書となるべき印刷物を直接原告らに交付した上、立会の目的を告げ、次に調書作成の経緯、方法等について説明し、原告らの確認を求め、異議があれば付記して署名押印することができる旨を説明した。これに対し、原告らは、立入測量前に撮影された航空写真に基づく調書の適否、調書の記載事項が航空測量以外のどのような調査に基づくものか、土地収用法三七条の二の特例を適用したことの適否、同月七日以前にされた土地立入の通知の適否等について同職員に説明を求めた。そこで、同職員は調査の方法を説明し、調書の内容に異議のある者はその旨を付記して署名押印することができることを説明した。しかし、原告ら及びその代理人らは納得せず、専ら調書作成の過程に違法な点があるとの主張を繰り返し、その立場から同職員に対しさらに詳細な説明を求めた。
（４）　同職員は、午後六時を経過した段階において、原告らに対し、個別に署名押印をする意思の有無を確認したところ、原告らは、まだその時期ではなく、十分な説明ないし話合いを継続すべきであることを強調し、現段階では署名押印をする意思のないことを明らかにした。
そこで、午後六時二〇分、同職員は、原告らが土地物件調書に対する署名押印を拒絶したものと判断し、立会を終了する旨を宣言した。
（５）　その後、県職員が、刈谷市長に対し、原告らから土地物件調書への署名押印を拒否された顛末及び調書作成の過程で参考とした資料、補償費の算定方法等を説明し、かつ、前記署名押印が拒否されたことを確認する旨を記載した県知立土木事務所用地課長作成の文書を交付して、同市長の立会並びに本件土地物件調書への署名押印を求めた。同市長は、右説明を了知した後、両調書に署名押印し、午後八時二〇分ころ、本件土地物件調書の作成事務が終了した。（三）　原告らは、本件裁決申請の基礎となるべき事業認定の告示があったとみなされるのは昭和五三年一二月七日であるから、同日以前になされた立入りの通知は法律上の根拠のないものであると主張する。
土地収用法によれば、起業者等は、土地物件調書の作成のために、その土地又はその土地にある工作物に立ち入って、これを測量し、又はその土地及びその土地若しくは工作物にある物件を調査することができるとされ（三五条一項）、右の規定によって土地又は工作物に立ち入ろうとする者は、立ち入ろうとする日の三日前までに、その日時及び場所を当該土地又は工作物の占有者に通知しなければならないとされている（同条二項）。
ところで、土地収用法による事業認定の告示とみなされる都市計画法五九条二項による本件都市計画事業の認可は、前記第二の三５のとおり、昭和四六年一一月二四日になされたものであり、同法七一条一項の規定により、同日から一年以内に収用又は使用の裁決の申請がないときは、その時点で新たに事業の認定の告示があったものとみなされるところ、これについては、更新時にそれ以前の認可の効力が一旦消滅し、更新によって別個の新しい認可の告示がされるものと解すべきではなく、更新の前後を通じて事業の認可の効力が継続して、その同一性が保たれているものと解するのが相当である。したがって、本件都市計画事業の認可の効力は昭和五三年一二月七日の前後を通じて継続しているものとみるべきところ、本件において立入りの通知がされたのは同月四日であるから、立入調査の予定日が同月九日であっても、土地収用法上何ら問題はないというべきであり、原告らの主張は理由がない。
（四）　次に、原告らは、被告県は立入調査に当たって、刈谷市＜地名略＞の土地に立ち入ろうとしたのみで、実際には立入りをせずに引き揚げ、他の土地については立ち入ろうともしなかったものであって、測量又は調査をすることが著しく困難ではなかったと主張する。
土地収用法三七条の二によれば、起業者は、土地所有者、関係人その他の者が正当な理由がないのに土地物件調書の作成のための立入りを拒み、又は妨げたため、測量又は調査をすることが著しく困難であるときは、他の方法により知ることができる程度でこれらの調書を作成すれば足りるとされているところ、前記（二）（２）の事実によれば、本件においては、同法三五条一項の規定による測量又は調査をすることが著しく困難であるときに当たるということができるから、起業者としては、他の方法により知ることができる程度で土地物件調書を作成すれば足りる場合に該当するというべきである。
そして、右の「他の方法」とは、航空測量、聴取調査、公簿の記載事項の援用、近隣地からの観察等の外部から行い得る方法で足りる趣旨と解するのが相当であるから、前記（二）（３）の事実によれば、本件土地物件調書は適法に作成されたものということができる。
なお、原告らは、被告県は、本件土地物件調書の作成に当たって、昭和五三年一二月六日以前の土地及び物件の状況を調査したのみで、土地及び物件が変更、固定される同月七日以降は調査していないし、関係人を特定するための調査もしていないと主張するけれども、その間の事情は前記（二）（３）のとおりであるから、原告らの右主張は理由がない。
（五）　さらに、原告らは、本件土地物件調書の作成については、土地収用法三六条二項所定の土地所有者の立会及び調書の署名押印を欠く違法があると主張するので、これについて検討する。


同条によれば、起業者は、土地物件調書を作或する場合において、土地所有者及び関係人を立ち会わせた上、土地物件調書に署名押印させなければならないとされ（二項）、また、土地所有者及び関係人のうちに同項の規定による署名押印を拒んだ者又は署名押印することができない者があるときは、起業者は、市町村長の立会及び署名押印を求めなければならないとされている（四項）。そして、前記（二）（４）の事実によれば、被告県は、原告らのために、立会期日、立会時間についてその希望を容れ、立会時間は原告らの求めに応じて順次変更し、立会に入ってからはその目的を説明し、調書となるべき印刷物の配布を行い、同法三七条の二の規定を適用した理由、具体的な調査方法等を原告らに説明していたものであり、原告らのとった行動は同法三六条四項にいう「署名押印を拒んだ」ことに該当するというべきところ、被告県は、同項の規定に従って刈谷市長の立会及び署名押印を求めたものであるから、以上の手続について、何ら違法な点はないということができる。さらに、原告らは、刈谷市長の署名押印の手続について、（１）起業者である県から市長宛の依頼文書が昭和五三年一二月七日以前である同日四日に発せられている点、（２）同市長は、本件土地物件調書が正確な根拠資料に基づいて作成されたとの説明及び資料の提示を受けずに署名押印している点、（３）同市長は、本件土地物件調書の作成経過を認識しておらず、土地及び物件についての知識もない点、（４）同市長は署名押印に当たってその理由を記載していない点などを指摘して、刈谷市長の署名押印手続は違法であると主張する。しかしながら、右（１）の点は何ら違法とはいえず、また、土地収用法が、土地所有者らが署名押印を拒んだ場合に市町村長の立会及び署名押印を求めている趣旨は、調書が測量・調査その他の資料に基づいて適正に作成されたものであることを公的に確認させようとするところにあると解されるから、前記認定のとおり県職員が調書作成の経過について説明した上で市長の署名押印を求めたことは、右趣旨に沿うものであって何ら違法な点はなく、したがって、原告らの指摘する右（２）ないし（４）の点についても、違法な点はないというべきである。
（六）　右（二）ないし（五）の認定説示によれば、本件土地物件調書の作成手続については、瑕疵はなく、本件土地物件調書は適法有効に作成されたものであり、これに基づいてされた本件裁決には、原告ら主張のような瑕疵はないというべきである。
２　法定の周知措置に関する瑕疵の主張について（争点２の６）
（一）　都市計画法上の周知措置について
都市計画法六六条は、都市計画事業の認可等の告示があったときは、施行者（本件においては被告県）は、速やかに、建設省令で定める事項を公告するとともに、建設省令で定めるところにより、事業地内の土地建物等の有償譲渡について、同法六七条（土地建物等の先買い）の規定による制限があることを関係権利者に周知させるため必要な措置を講じ、かつ、自己が施行する都市計画事業の概要について、事業地及びその付近地の住民に説明し、これらの者から意見を聴取する等の措置を講ずることにより、事業の施行についてこれらの者の協力が得られるように努めなければならないと規定している。
そして、証拠（乙二三ないし二六、乙二七の一ないし三、乙二八ないし三一）によれば、前記第二の三３及び６のとおりの都市計画事業の認可ないしその事業計画の変更の認可について、都市計画法により必要とされる周知措置が講じられたことを認めることができ、これに反する証拠はない。
したがって、右の点については原告主張のような違法はない。
（二）　土地収用法上の周知措置について
土地収用法二八条の二は、起業者は、同法二六条一項の規定による事業の認定の告示（本件においては本件都市計画事業の認可）があったときは、直ちに、建設省令で定めるところにより、土地所有者及び関係人が受けることができる補償その他建設省令で定める事項について、土地所有者及び関係人に周知させるため必要な措置を講じなければならないと定めている。右の規定を受けて定められた同法施行規則一三条の二によれば、周知措置を講ずべき事項は、裁決申請の請求に関する事項、補償金の支払請求に関する事項及び明渡裁決の申立てに関する事項である。そして、証拠（乙三二）によれば、昭和五四年二月八日、原告らに対し、同法二八条の二、同法施行規則一三条、一三条の二所定の事項を記載した書面を送付することにより周知措置を講じた事実を認めることができ、これに反する証拠はない。原告らは、被告県が周知措置を講じたのは本件裁決申請後の昭和五四年二月八日であり、また、原告らに対する補償金額については同日以後いかなる周知措置も講じられていないと主張するけれども、右時期が本件裁決申請以後であったとしても、本件裁決が違法なものとなると解すべき理由はない。また、土地収用法上、各人別の具体的な補償金額まで周知させることは要求されていないと解されるから、右の点についても何ら違法な点はないというべきである。
したがって、右の周知措置に関して、原告ら主張のような違法はない。
第九　予備的請求に関する本案前の争点に対する判断
一　いわゆる主観的予備的併合の可否（争点３の１）
１　本訴請求のうち被告県に対する請求は、収用裁決が取り消されないときに備えて予備的に、土地収用法一三三条に基づき、損失の補償に関する訴えとして起業者に対し替地による補償を求めるものであって、主位的請求である収用裁決の取消しの訴えとは主観的予備的併合の関係に立つものである。そして、行政事件訴訟法一七条一項は、数人は、その数人に対する請求が処分又は裁決の取消しの請求と関連請求とである場合に限り、共同訴訟人として訴えられることができるものとしているところ、本件における被告委員会に対する請求と被告県に対する請求とは、同法一三条二号又は五号に準ずる同条六号の関連請求に当たるということができるので、前記共同訴訟の要件を満たすものということができる。


２　ところで、一般に民事訴訟においては、客観的予備的併合は適法であるとされているが、主観的予備的併合は不適法であるとされている（昀高裁昭和四二年（オ）第一〇八八号同四三年三月八日第二小法廷判決・民集二二巻三号五五一頁）。その根拠は、第一に、客観的併合の場合には、訴訟の当事者が同一であり、予備的併合を認めても、被告とされた者を応訴上著しく不利益、不安定な地位に置くことにはならないが、主観的併合の場合には、主位的請求の被告と予備的請求の被告が同一でないことから、予備的請求の被告を応訴上著しく不利益、不安定な地位に置くことになること、第二に、主観的予備的併合を認めることの利点は、複数の被告に対する請求が法律上両立し得ないことから、訴訟当事者間で統一的裁判が保障される限り、複数の被告のうちいずれか一人に対して勝訴の機会を確保することができる点にあるところ、共同訴訟人独立の原則（民訴法六一条）を採る現行法のもとでは、主位的請求との併合関係が訴訟の終結まで維持されて複数の被告の間で統一的な裁判がされるという保障がないこと、以上の二点にあると解される。しかし、抗告訴訟においては国又は地方公共団体の機関である行政庁が被告とされるが、右抗告訴訟と関連請求の関係にある国又は地方公共団体に対する請求とが両立し得ない場合に、訴訟当事者たる機関と国又は地方公共団体とが実質的に同一であると解されるときには、抗告訴訟が容れられないときに備えて予備的に国又は地方公共団体に対する請求を併合することも、実質的に客観的予備的併合と差異がないものとして、許容されることが考えられないではない（昀高裁昭和三三年（オ）第一〇七八号同三七年二月二二日第一小法廷判決・民集一六巻二号三七五頁参照）。
３　（一）そこで、収用裁決取消訴訟の被告と損失補償に関する訴訟の被告との関係についてみるに、前者は国の機関たる地位に立って収用という国家事務を行う収用委員会であり、その裁決に係る事務は国に帰属するのに対し、後者は起業者とされているところ、起業者は、私法人の場合もあるのであって、常に国又はこれと実質的に同一であると解される関係にあるわけではない。そして、主観的予備的併合の可否について、例えば起業者がたまたま国の機関である場合と私人である場合とで、区別して考えるべき理論的根拠に乏しいというべきである。しかも、本件予備的請求の被告である起業者は愛知県であり、国と実質的に同一であるとみることはできない。原告らは、損失補償に関する訴訟もその本質は抗告訴訟であり、起業者の地位は本質的には収用委員会と同一基盤に立つと主張するけれども、採用することができない。
（二）　そもそも、土地収用法一三三条が収用そのものに対する不服の訴えとは別個に損失補償に関する訴えを規定したのは、収用に伴う損失補償に関する争いは、収用そのものの適否とは別に起業者と被収用者との間で解決させることができるし、また、それが適当であるとの見地から、収用そのものに対する不服と損失補償に関する不服とをそれぞれ別個独立の手続で争わせることとし、後者の不服の訴えについては前者の不服の訴えと無関係に独立の出訴期間を設け、これにより、収用に伴う損失補償に関する紛争については、収用そのものの適否ないし効力の有無又はこれに関する争訟の帰すうとは切り離して、起業者と被収用者との間で早期に確定、解決させようとする趣旨に出たものと解される（昀高裁昭和五四年（行ツ）第一二九号同五八年九月八日第一小法廷判決・裁判集民事一三九号四五七頁）ところ、収用裁決取消訴訟に損失補償に関する訴訟を予備的に併合することを認めると、予備的請求については常に主位的請求についての判断の後に判断すべきことになるのであるから、収用に関する争訟の帰すうとは切り離して早期に確定、解決させようとする趣旨に反することになる。また、起業者にとっても、損失補償に関する紛争を早期に解決し、応訴の負担から開放される利益を不当に奪われることになる。
（三）　さらに、主観的予備的併合という併合形態を認める必要性は、主位的請求に対する判断と予備的請求に対する判断の矛盾抵触を防ぐところにあると解されるところ、収用裁決取消訴訟においては、損失補償の適否は問題とならず、収用裁決に取消事由が存するか否かが判断の対象となるのに対し、損失補償に関する訴訟においては、右の点は問題とならず、具体的に定められた補償の適否だけが判断の対象となるのであるから、それぞれの請求について別個に審理判断をしても、審理の重複や両請求に対する判断の矛盾抵触という事態は生ぜず、ただ、収用裁決の取消判決が確定した場合には、損失補償に関する審理判断が結果的に無益に帰することになるにすぎないと解される。したがって、右の観点から主観的予備的併合を認める必要性はないというべきである。
４　なお、損失補償に関する請求は収用裁決が適法であることを前提とするものであるが、損失補償に関する訴えの出訴期間は裁決書正本送達の日から三か月以内と定められている（土地収用法一三三条一項）ので、収用委員会の裁決のうち収用そのものに関する部分及び損失補償に関する部分の双方に不服がある者としては、収用裁決取消訴訟において敗訴する場合に備えて、右出訴期間内に損失補償に関する訴えをも提起しておかなければならないところ、右の訴えを収用裁決取消訴訟に予備的に併合できないとすれば、常に収用裁決取消訴訟とは別に損失補償に関する訴えを提起、追行することが必要になり、また、損失補償に関する判決が確定した後に収用裁決が取り消されたときは、損失補償に関する判決は結果的に無意味なものとなり、逆に損失補償に関する判決が確定する前に収用裁決を取り消す判決が確定すると、その後の損失補償に関する訴訟の続行は不必要となるので、当事者が不安定、不利益な地位に置かれることは否定することができないが、前記の立法趣旨に照らせば、このような結果を生ずることがあってもやむを得ないものとして、前記の規定が設けられたものというべきであるから、右のような結果が生ずることをもって、主観的予備的併合を認める根拠とすることはできないというべきである。なお、前記のとおり、収用裁決取消請求と損失補償に関する請求とが関連請求の関係にあるものとすれば、両請求を単純併合の態様において訴えを提起することは差し支えないのであるから、主観的予備的併合を認めなかったとしても、これを認める場合に比して、原告が著しい不利益を被るものということもできない。５　右に説示したところによれば、本件は主観的予備的併合を認めるべき場合には当たらないというべきであり、主観的予備的併合の態様において提起された被告県に対する予備的請求は不適法といわざるを得ない。
二　小結
被告県に対する請求は、これを主位的請求から分離したとしても、それ自体としては条件付きの訴えとして不適法なものといわざるを得ないので、結局、その余の点について判断するまでもなく、被告県に対する訴えは、却下を免れないというべきである。
第一〇　結論


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　控訴人が被控訴人に対し労働契約上の権利を有することを確認する。３　被控訴人は控訴人に対し、四二二七万九一二九円及び平成一〇年五月一日から本判決確定に至るまで毎月二三日限り六三万三八七〇円を支払え。４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり付け加えるほか、原判決「事実及び理由」中の「第二事案の概要」に記載のとおりであるから、これをここに引用する。一　原判決書四頁六行目冒頭から同五頁四行目末尾まで、同八行目の「庁」をそれぞれ削り、同一〇行目の「関係」の次に「等」を加え、同一一行目の「経済部分室に」、「内政部分室に」、同六頁一行目及び二行目の各「分室」をそれぞれ削り、同五行目の「年休」を「年次有給休暇（以下「年休」という。）」に改める。二　同七頁三行目の「原告は」から同六行目の「なお、」までを削り、同八頁四行目の「原告は」から同九頁四行目末尾までを次のとおり改める。「　Ａ社会部長は、七月二三日、控訴人の休暇により社会部の業務に支障が出るおそれがあるとの理由を告げて、昀初の二週間は休暇を認めるが、残りは九月にとってほしいと要請した。控訴人は右要請を受け入れなかったが、翌二四日、休暇の終期を繰り上げて八月二四日に変更する旨Ａ社会部長に申し出た。Ａ社会部長は、翌二五日控訴人に電話し、上層部と相談した結果であるとして同様の要請を繰り返したが、控訴人はこれを受諾しなかった。」
三　同九頁八行目から九行目にかけての「業務に支障を来すおそれがある」を「業務の正常な運営が妨げられるおそれがあり、また、事前の調整なしに長期の休暇を各人の希望するまま認めていてはどこの部局においても職場の正常な運営が困難になる」に、同一〇行目の「同月二八日」を「同月二四日」に、同一一行目の「業務の正常な運営を妨げるものであるとして」を「九月以降の時期に変更するよう命じ」にそれぞれ改める。
四　同一一頁三行目の「日時を」の次に「同月一四日午後二時から三時までと」を加え、同四行目の「拒否したため」を「右期日に異議を述べ」に改め、同一三頁二
行目の「甲第二号証」の次に「、第三号証」を
加え、同一四頁一〇行目の「Ｂ記者」を「科学技術記者クラブに所属するＢ記者」に改め、同一八頁八行目及び同二〇頁六行目の各「分室」をそれぞれ削る。
第三　証拠関係
証拠関係は、本件記録中の書証目録及び証人等目録に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
第四　当裁判所の判断
一　争点１（本件時季変更権の行使の適否）について
１　前記争いのない事実等、証拠（甲第一ないし第四号証、第八号証、第九号証、第一〇号証、第一一号証、第一六号証、第二四ないし第二七号証、第四七号証、第六三号証、乙第一号証、第六号証の一ないし五、第一〇号証、第一三号証、第一四号証、第二〇号証、第四一号証、第四七号証、第六八号証、第八〇号証、第八二号証の一、二、）及び弁論の全趣旨によると、以下の事実を認めることができる。（一）　被控訴人は、昭和二〇年一一月に創立されたニュースの提供を主たる業務目的とする通信社であり、平成四年ころの職員総数は約一五〇〇人である。被控訴人においては、官公庁、企業に対する専門ニュースサービスを主体としているため、新聞、放送等のマスメディアに対する一般ニュースサービスの比重は軽く、収入面でみると全収入の一五パーセント程度のものであり、これに従事する人員も同業の他社や大手の新聞社に比較して少数であつた。
控訴人が所属する社会部はニュース取材を担当する本社編集局に属し、前記の一般ニュースサービスのための取材を中心としており、その人員規模は、同業の他社や昀大手の新聞社と比較して小さく、外勤記者の記者クラブ単独配置やかけもち配置もかなり行われていた。
記者クラブ所属の記者が長期欠勤や長期出張により不在で取材活動を行うことができない場合には不在の記者の所属部内で代替する建前になっており、控訴人の場合についてみれば同じ社会部の記者で科学技術記者クラブに所属するＢ記者がその担当事務の点で控訴人の職務を代替することが考えられていたが、他社に比べて記者の人数が少ないこともあってその建前は必ずしも厳密なものではなく、記者の配置状況、事務の繁閑、担当事務の分野、専門的知識の要否等の状況に応じて他の部の記者が協力して部分的に職務を代替することも行われており、控訴人が所属していた通産省記者クラブでも、社会部分室（記者は控訴人一人）のほかに経済部（記者四人）及び内政部（記者一人）があり、単独配置の控訴人が休暇等で不在となる場合には、社会部内の記者であり、かつ担当分野や専門的知識の面で代替者として適性のある科学技術記者クラブのＢ記者が控訴人の職務を代替するばかりでなく、通産省記者クラブのほかの部の記者が事務の繁閑、担当事務の分野、専門的知識の要否等の状況に応じて可能な範囲内で適宜協力して職務を一部代替することもよく行われていた。
（二）　控訴人は、昭和四二年四月に被控訴人に入社し、大阪支社、本社第一編集局スポーツ部、同経済部に順次配属され、モスクワ支局特派員勤務を経た後、本社第一編集局社会部に勤務している記者であり、科学技術庁の科学技術記者クラブを経て、昭和六三年四月から通産省記者クラブ社会部分室に所属（単独配置）し、つくば市にある筑波学園クラブにも所属している。
控訴人は、右記者クラブ所属の記者として通産省所管の原子力発電所の事故関係及び公正取引委員会の処分関係のみならず、筑波学園クラブの発表ものや学園都市内にある各研究機関をも担当し、そのほかにも消費者問題、欠陥商品問題等、社会部が扱うべき諸問題を担当してきた。控訴人は、科学技術記者クラブ時代に原子力発電所及び原子力の安全規制関係を担当し、原子力発電用原子炉に事故が起こつた場合の事故原因の技術的解説記事や安全規制問題に関する解説記事を執筆していた関係で、その方面を中心に科学技術に関する専門的知識の集積があり、これらの分野について相当の専門的知識、経験を有していた。


（三）　控訴人は、昭和五五年六月二三日、当時のＣ社会部長に対し、口頭で、同年八月二〇日ころから約一箇月間の年休を取つて欧州の原子力発電問題を取材したい旨の申入れをした上、同年六月三〇日、同部長に対し、休暇及び欠勤届（同年八月二〇日から九月二〇日まで。ただし、うち所定の休日等を除いた年休日数は二四日である。）を提出し、年休の時季指定をした。
Ｃ社会部長は、科学技術記者クラブの常駐記者は控訴人一人だけであつて一箇月も専門記者が不在では取材報道に支障を来すおそれがあり、代替記者を配置する人員の余裕もないとの理由を挙げ、控訴人に対し、二週間ずつ二回に分けて右休暇を取つてほしいと回答した上、同年七月一六日付けで八月二〇日から九月三日までの休暇は認めるが、九月四日から同月二〇日までの期間（ただし、控訴人が休暇の始期を遅らせたときは、九月四日からその遅らせた日数だけ後の日から同月二〇日までの期間）中の勤務を要する日に係る時季指定については業務の正常な運営を妨げるものとして、時季変更権を行使した。
その後、控訴人の所属する労働組合である労働者委員会と被控訴人との間で時季指定と時季変更権の行使に関し、団体交渉が行われたが、妥協点を見いだせなかつた。控訴人は、本件時季変更権の行使を無視して同年八月二二日から同年九月二〇日までの間、欧州の原子力発電問題を取材する旅行に出発して、その間の勤務に就かなかつた。
そこで、被控訴人は、同年一〇月三日、控訴人が時季変更権の行使された同年九月六日から同月二〇日までの間の勤務を要する一〇日間について業務命令に反して就業しなかつたことが、懲戒規程四条六号所定の懲戒事由である「職務上、上長の指示命令に違反したとき」に該当するとして、控訴人を懲戒処分としての譴責処分に処した。
（四）　控訴人は、平成二年及び平成三年の夏にも年休の時季指定をして平成二年に約一か月間、平成三年に約三週間の長期連続休暇を取った。被控訴人は、控訴人の昭和五五年の年休の時季指定に対する被控訴人の時季変更権の行使を違法とする東京高等裁判所の判決が昭和六三年一二月一九日に言い渡されていたことから、平成二年及び平成三年の夏にされた控訴人の時季指定については時季変更権の行使を差し控えた。
（五）　平成四年六月二三日、前掲の昀高裁判所判決が言い渡された。右判決は、被控訴人の右時季変更権の行使が適法である旨判示し、これが不当労働行為に該当するか否かについてさらに審理を尽くさせるとして事件を東京高等裁判所に差し戻した。
控訴人は、右昀高裁判所判決の言渡しを受けた直後の記者会見で、「会社を辞めるまで、意地でも毎年一か月の夏休みを取ろうと思っている。」と述べ、これが報道各紙に掲載された。
（六）　そして、控訴人は、平成四年七月一七日、Ａ社会部長に同月二七日から八月二八日までの有給休暇届を提出して本件時季指定をした。右昀高裁判所判決直後の記者会見での発言により控訴人が本件時季指定をすることを懸念していたＡ社会部長は、とりあえずその場は控訴人から提出された有給休暇届を受け取り、控訴人が辞去した後、社内で編集局や総務局の幹部と対応策について協議をした。その結果、控訴人が休暇を取った場合に社会部内でその職務を代替することが想定されるＢ記者は、九月一二日に予定されているアメリカ合衆国のスペースシャトル打ち上げに関する事前取材の準備で八月中多忙になることが予想され、ほかの社会部の非常勤記者三名についてもそれぞれ一週間程度の夏休みは取らせるようにしたいこと、控訴人の担当職務はそれなりの専門的知識が必要であり、ほかの誰にでも代替が勤まるというものではないことから、控訴人が長期間にわたって不在になるとその間の社会部全体の業務に支障が出るおそれがあるとの認識に達した。そこでＡ社会部長は、七月二二日夕方から控訴人に連絡を取ろうとしたが、その日は連絡が取れず、翌二三日に控訴人から電話があったので、前記社内での協議結果を踏まえ、Ｂ記者の事情や代替要員確保の困難性等を訴え、とりあえず二週間の休暇を取り、残りは九月に取ってほしい旨要請した。これに対し控訴人は、職務の代替は社会部だけでするのではなく経済部でもしてくれるし、夏の間はあまり動きはない等と見解を述べ、要請に従うことを拒絶した。翌二四日にもＡ社会部長と控訴人との間で電話でのやりとりがされたが、控訴人の意向は休暇の終期を八月二四日にすることはよいが休暇を二回に分けることはできないというものであったため、社内で再度協議した結果、控訴人にはまず二週間の休暇を取ってもらい、残りは九月に取得させることで意見が一致したため、その旨を翌二五日控訴人に伝えることになった。二五日、Ａ社会部長は控訴人に対し、被控訴人の上層部と相談した結果であるとして右趣旨を伝えたが、控訴人はこれを納得せず、物別れに終わった。控訴人は申請したとおり七月二七日から年休を取り家族とともに九州の実家に帰郷した。
この間、被控訴人は、七月三〇日にされた通産省の「原発事故の評価尺度」に関する発表についての解説記事をＢ記者に担当させたのを初めとして同記者や地方局の記者に控訴人の担当職務を代替させる等社会部の業務に支障が出ないよう措置を採った。
（七）　被控訴人は、八月四日付けＤ総務局長名の文書で本件時季変更権を行使し、控訴人に対し八月一〇日から業務に就くよう命じ、八月八日にはＤ総務局長が控訴人に電話をかけ一〇日から出社するよう促した。しかし、控訴人は八月一〇日同局長に出社しない旨の電話をかけ、同日から八月二四日までの間の勤務を要する一二日間について業務命令に違反して就業しなかった。そこで被控訴人は、九月九日に控訴人を懲戒解雇（本件懲戒解雇）した。
以上の事実が認められる。


被控訴人は、社会部では、同部の記者が休暇等で取材活動を行うことができない場合に備えて、その記者の職務を代替する「相方」としての記者が決められており、控訴人の相方は科学技術記者クラブに所属するＢ記者であった旨主張し、乙第一号証、第八六号証及び証人Ａの証言中にはこれに沿う部分がある。しかし、社会部内でそのような定めがされていたことを示す客観的な証拠はなく、被控訴人が控訴人の本件時季指定を受けた際に控訴人の相方であるＢ記者の職務の状況を調査し、あるいは本件時季変更権を行使した際にＢ記者との間で控訴人の代替ができるか否かの調整をしたことを窺わせる証拠もない。かえって、通産省記者クラブでは三つの部が一部屋に配置されていたため互いの連絡と協力が容易であり、そのため人数の多い経済部の記者が社会部分室の記者に差し支えが生じた場合の代替を可能な範囲内ですることがあり、平成二年及び平成三年の夏に控訴人が長期休暇をとった際にも経済部の記者が職務の一部分を代替したことが窺われる（甲第二一一号証、控訴人本人の供述）。これらの事実に照らすと、右乙第一号証の記載等は信用することができず、Ｂ記者が控訴人の相方と定められていたとの事実を認めることはできない。なお、控訴人は、社会部分室の記者が不在のときは経済部の記者が公正取引委員会の処分関係をカバーすることになっていた旨主張し、控訴人本人尋問においてその旨供述しているが、そのことを被控訴人が了承し、被控訴人の職務上の制度としてこれを承認していたとまで認めるに足りる証拠はない。２　控訴人は、社会部の年休の決裁権者であるＡ社会部長が「じゃあ、何の問題もないですね。ゆっくりお休み下さい。」と述べて控訴人の有給休暇届を異議なく受理した旨主張する。しかし、その前月に昭和五五年夏の年休取得に関する前記昀高裁判所判決が言い渡され、判決理由の中で、控訴人の申し出た有給休暇届について概ね二週間ごとの二回に分けて取得させるとした被控訴人の時季変更権行使の正当性が認められていたことからすれば、被控訴人がこれに力を得て控訴人の有給休暇届について同様の時季変更権行使を行うことはむしろ自然な対応というべきであり、そのような状況下にあって、Ａ社会部長が控訴人の時季指定をそのまま認めるということは常識的にみて考えにくく、右控訴人の主張に沿う控訴人本人の供述は信用できず、控訴人の右主張は採用できない。
３　次に控訴人は、本件時季変更権の行使は著しく遅滞した時期にされたから不適法であると主張する。しかし、Ａ社会部長は、七月二三日の時点で、とりあえず二週間の休暇を取り残りは九月に取ってほしい旨控訴人に要請し、翌二四日、二五日と同様の趣旨を述べ、二五日にはこれが被控訴人の上層部との相談の結果である旨を伝えていること、控訴人はＡ社会部長に対し、昀初の一〇日間は九州の実家に帰るがそれ以降は自宅にいる旨伝え、現実にもそのような過ごし方をしていた（甲第一号証、第一一号証、控訴人本人の供述）のであるから、八月四日に本件時季変更権行使をしたことによりその後の控訴人の私生活に重大な支障が生じることはなかったと考えられること、その時点でも勤務をすることを命じた初日まで六日間を残していたのであるから、八月一〇日から勤務に就くことに特別な支障があったとは考えられないことにかんがみると、本件時季変更権の行使は、これを不適法としなければ労基法三九条の趣旨に反するというほど時期に遅れたものであるということはできず、控訴人の右主張は理由がない。
４　ところで、年休の権利は、労働基準法三九条一、二項の要件の充足により法律上当然に生じ、労働者がその有する年休の日数の範囲内で始期と終期を特定して休暇の時季指定をしたときは、使用者が適法な時季変更権を行使しない限り、右の指定によつて、年休が成立して当該労働日における就労義務が消滅するものである（昀高裁判所昭和四八年三月二日第二小法廷判決・民集二七巻二号一九一頁、同昭和四八年三月二日第二小法廷判決・民集二七巻二号二一〇頁参照）。そして、同条の趣旨は、使用者に対し、できる限り労働者が指定した時季に休暇を取得することができるように、状況に応じた配慮をすることを要請しているものと解すべきであつて、そのような配慮をせずに時季変更権を行使することは、右の趣旨に反するものといわなければならない（昀高裁判所昭和六二年七月一〇日第二小法廷判決・民集四一巻五号一二二九頁、同昭和六二年九月二二日第三小法廷判決・裁判集民事一五一号六五七頁参照）。
しかしながら、労働者が長期かつ連続の年休を取得しようとする場合においては、それが長期のものであればあるほど、使用者において代替勤務者を確保することの困難さが増大するなど事業の正常な運営に支障を来す蓋然性が高くなり、使用者の業務計画、他の労働者の休暇予定等との事前の調整を図る必要が生ずるのが通常である。しかも、使用者にとつては、労働者が時季指定をした時点において、その長期休暇期間中の当該労働者の所属する事業場において予想される業務量の程度、代替勤務者確保の可能性の有無、同じ時季に休暇を指定する他の労働者の人数等の事業活動の正常な運営の確保にかかわる諸般の事情について、これを正確に予測することは困難であり、当該労働者の休暇の取得がもたらす事業運営への支障の有無、程度につき、蓋然性に基づく判断をせざるを得ないことを考えると、労働者が、右の調整を経ることなく、その有する年休の日数の範囲内で始期と終期を特定して長期かつ連続の年休の時季指定をした場合には、これに対する使用者の時季変更権の行使については、右休暇が事業運営にどのような支障をもたらすか、右休暇の時期、期間につきどの程度の修正、変更を行うかに関し、使用者にある程度の裁量的判断の余地を認めざるを得ない。もとより、使用者の時季変更権の行使に関する右裁量的判断は、労働者の年休の権利を保障している労働基準法三九条の趣旨に沿う、合理的なものでなければならないのであつて、右裁量的判断が、同条の趣旨に反し、使用者が労働者に休暇を取得させるための状況に応じた配慮を欠くなど不合理であると認められるときは、同条四項ただし書所定の時季変更権行使の要件を欠くものとして、その行使を違法と判断すべきである（昀高裁判所第三小法廷平成四年六月二三日判決・民集四六巻四号三〇六頁参照）。


５　前記の事実関係によれば、控訴人は被控訴人の本社編集局社会部の記者として通産省記者クラブ社会部分室に単独配置され筑波学園クラブにも所属している経験豊富な記者であり、原子力発電所の事故が発生した場合の事故原因、安全規制問題等についての技術的解説記事、公正取引委員会の処分関係、筑波学園クラブの発表ものや学園都市内にある各研究機関を担当し、そのほかにも消費者問題、欠陥商品問題等、社会部が扱うべき諸問題に及び、科学技術記者クラブ時代を通じて蓄積した原子力発電所、原子力の安全規制関係その他の科学技術に関する知識と経験も有していたことが認められるから、社会部の中から控訴人の担当職務を支障なく代替し得る勤務者を見いだし、長期にわたつてこれを確保することは相当に困難であっ
たと
いうことができる。たしかに、控訴人が休暇等で不在の場合には通産省記者クラブのほかの部の記者が協力して部分的に職務を代替することも行われていたが、建前としては不在の記者の所属部において代替者を確保することになっており、実際上も担当分野や専門的知識の面を考えると、公正取引委員会の処分関係は経済部の記者が代替するとしても、原子力関係については科学技術記者クラブのＢ記者が控訴人の職務を代替することが合理的であり、ほかの部の記者が代替し得る職務には右のような専門性の点で限界があるといわなければならないから、被挫訴人としては、控訴人が長期間にわたって不在になるのであれば、その間の控訴人の行うべき職務の状況を予測し、Ｂ記者やそのほかの代替者の休暇取得予定等をも勘案しながら代替の可否及びそれによる社会部内の業務全体の支障の有無を検討することが不可欠であったといわなければならない。
ところが、控訴人は、夏の間は担当分野の仕事が少なく、職務の代替は社会部だけでするのではなく経済部でもしてくれる等の自己の見通しのもと、社会部内の業務に支障が生じないよう被控訴人との間で事前に十分な調整を行うことなく、年休開始日の一〇日前である七月一七日になって、七月二七日から八月二八日までの本件時季指定をした。これに対し被控訴人は、Ｂ記者の事情や代替要員確保の困難性等を訴え、とりあえず二週間の休暇を取り、残りは九月に取ってほしい旨要請し、控訴人がこれに応じないため、八月四日付けＤ総務局長名の文書で、控訴人が指定した期間は社会部員が交替でそれぞれ一週間程度の夏休みを取る時期と重なるため人員が極めて窮屈な時期であり、控訴人が五週間も休暇を取れば社会部全体の業務の正常な運営が妨げられるとの理由を付して、本件時季変更権を行使し、本件時季指定に係る右期間（ただし控訴人からは八月二四日までとする意向が示されていた。）のうち、後半部分の八月一〇日以降についてのみ時季変更権を行使しており、当時の状況の下で、控訴人の本件時季指定に対し相当の配慮をしている。以上にかんがみると、被控訴人において、本件時季指定に係る時季が社会部員の多くが夏の年休を取得する期間と重なるため、当時の被控訴人の従業員及び執務体制等の下で控訴人が担当していた前記職務を社会部等において支障なく代替することが困難であり、業務を正常に運営することが妨げられるおそれがあると判断したことは相当なものとして是認することができるから、被控訴人が、控訴人の本件時季指定に係る休暇の一部について本件時季変更権を行使したことは、労働基準法三九条の趣旨に反する不合理なものであるとはいえず、同条四項ただし書所定の要件を充足するものというべきであるから、これを適法なものと解するのが相当である。
６　控訴人は、平成二年及び平成三年の年休の時季指定は無条件で認められており、控訴人の年休取得により業務に支障は生じなかったから、本件時季指定によっても被控訴人の事業の運営に支障が生じることはないと主張する。しかし、本件時季変更権行使の適否はこれが行われた時点における事実関係に基づいて判断されるべきであるから、右主張当時の事情は直接本件時季変更権行使の適否に結びつくものでない。また先にみたように、使用者が時季変更権を行使するについては、当該労働者の休暇の取得がもたらす事業運営への支障の有無、程度につき、蓋然性に基づいて判断せざるを得ないから、右休暇が事業運営にどのような支障をもたらすかの判断や右休暇の時期、期間につきどの程度の修正、変更を行うかに関して、使用者にある程度の裁量的判断の余地を認めざるを得ない。しかも、乙第一号証、第二五号証、第四九号証、証人Ａ及び同Ｄの各証言によると、被控訴人の社会部では夏に連続して一〇日以上の休暇を取る者はわずかであり、多くは七日以下の休暇しか取らず、それ以上の休暇を取る場合でも二回に分けて取るなどしていることが認められ、また、具体的な代替策を講じないまま控訴人のような専門的知識と経験の豊富な記者が一か月もの期間不在となった場合に、被控訴人の業務に何らの支障が生じなかったということは容易に信じがたいといわなければならない。そうすると、従業員の年休取得が集中する夏期であるにもかかわらず、被控訴人が右両年に時季変更権を行使しなかったのは、被控訴人が昭和五五年にした時季変更権の行使を違法とする東京高等裁判所判決が昭和六三年一二月に言い渡されたことを踏まえたものである（証人Ｄの証言）と考えるのが自然である。これらの事実に照らすと、平成二年及び平成三年の夏に被控訴人が時季変更権の行使をしなかった事実をもって、本件時季指定による休暇の取得により被控訴人の事業の運営に支障が生じるおそれがなかったと即断することはできず、また労働者の休暇の取得がもたらす事業運営への支障の有無、程度の判断は各労働者ごとにその職務内容や職場の状況等に基づいて個々に判断すべきものであるから、仮に控訴人以外の従業員の中に平成二年、平成三年当時約一か月程度の有給休暇を取得した者がいたとしても、そのことによって本件時季変更権の適否に関する前記判断が左右されることはない。
７　以上によれば、被控訴人の本件時季変更権の行使は適法である。
二　争点２（職務怠慢の事実の有無）について


１　被控訴人は、控訴人は七月二四日に行われた公正取引委員会の課徴金納付命令の記者会見に出席せず取材送稿を怠り、同日午後四時のＮＨＫニュースでこれを知ったＡ社会部長が、経済部の記者に代替させて顧客への配信をした旨主張する。そして、右記者会見に出席せず取材送稿をしなかった事実関係は控訴人もこれを認めて争わない。これに対する控訴人の言い分は、右記者会見はニュース性が乏しく緊急性のないものであったので、後で資料を見て処理しようと考えてほかの取材に出かけたというものであるが、乙第一号証及び弁論の全趣旨によると、このような記者会見には記者が出席して取材送稿を行うというのが被控訴人の方針であり、控訴人独自の判断でこれをしないことは被控訴人の容認しないものであると認められる。しかし、これ以外には被控訴人から控訴人が取材送稿を怠った事実の具体的指摘はなく、控訴人の責任で報道各社が取り上げた重要なニュースを被控訴人のみが配信し損ねたとの事実（特落ち）を認めるに足りる証拠はない。２　次に被控訴人は、七月二二日から二五日にかけて、Ａ社会部長が控訴人にポケットベルで何度か呼出しをかけたが応答がなく、連絡がつかなかった旨主張する。しかし右主張に係る事実関係は、乙第一号証及び証人Ａの証言によると、Ａ社会部長が七月二二日にポケットベルで呼出しをしても控訴人からすぐには連絡がなく、そのため何度も呼出しを繰り返したところ、Ａ社会部長が帰宅した後の午後一〇時二五分ころになって控訴人から会社に電話があり、翌日には前記認定のとおり電話で話をすることができ、その後も七月二四日、二五日に電話で話をすることはできたが、控訴人とはなかなか連絡が取れなかったというものであることが認められ、控訴人とまったく連絡が取れなかったというものではない。３　被控訴人は、平成三年五月七日、控訴人が当時のＥ社会部長に対し科学欄向けの原稿の執筆を拒否する旨通告して以後執筆をせず、また同日デスクが控訴人にペプシコーラに関する後追い取材を指示したのに超勤を拒否するとしてこれに従わなかった旨主張する。そして、その外形的な事実関係自体は控訴人もこれを争わない。しかし、甲第六二号証、乙第八号証、第一九号証、第五四号証、証人Ｅの証言、控訴人本人の供述及び弁論の全趣旨によれば、右主張に係る行為は労働者委員会所属の組合員二名に対する配置転換（Ｇにつき同月一日付け、Ｈにつき同月一一日付け）を巡る会社と労働者委員会との対立関係の中で被控訴人に対する抗議行動の一環としてされたものであり、そのことで被控訴人が控訴人を懲戒処分に付した事実を認めるに足りる証拠はない（なお、平成三年二月二一日にスト権を確立して行った争議行動の一環である旨の控訴人の主張を認めるに足りる証拠はない。）。４　更に被控訴人は、控訴人の勤務がいい加減であるとして、アからオに分けて主張している。しかし、これら主張に係る事実関係については、控訴人は、日曜当番で出勤すべきであるのにこれを失念していたことが一度あること（ア）、平成三年三月一一日に通産省が関西電力美浜原子力発電所の事故原因について記者発表した際の記事原稿で事故原因が「振れ止め金具」の不備にあったとすべきであるのにこれを「振り止め金具」と誤記したことについて事実を認めるものの、それ以外の事実関係は争っており、原稿の誤字、用字用語の誤りに関しては控訴人作成の原稿が証拠として提出されているものの、そのほかは関係者の証言や陳述書の類が中心で、しかも相反する証言等が併存するため個々の事実関係を確定することは困難であり、これを理由として被控訴人が控訴人を懲戒処分に付したとの事実も認めることができない。また、日常的に多数の記事が出稿される中で用字用語の誤りは後を絶たず、訂正記事を掲載することが再三生じており（甲第四三号証、第一〇六号証、第一〇七号証の一ないし六、証人Ｅの証言）、用字用語の誤りは独り控訴人に限ったものではなかったことが認められる。この点、証人Ｅ（乙第一七号証の陳述書を含む。）は、ほかの記者と比較して控訴人に特に誤りが多かった旨証言しているものの、控訴人がワードプロセッサーで作成した原稿（甲第四九号証の一、二）と手書きした原稿（甲第四八号証の一、第五三号証の一）とを比較検討してみる
と、手書
きの原稿ではワードプロセッサーで作成した原稿に見られるような用字用語の誤りは見当たらないから、これだけの証拠により控訴人に特に用字用語の誤りが多かったと即断することはできない。
ところで、当審証人Ｆの証言、証人Ａ、同Ｅ、同Ｄの各証言、控訴人本人の供述及び弁論の全趣旨を総合すると、控訴人は、正義感が強く自己の信念に基づいて行動し、妥協を快しとせず、そのため独自の優れた記事を配信することもある反面、取材方針や記事の内容等についてデスクと対立することも多く、こうした控訴人の性格や気性は、ともすれば出退勤における時間管理やデスクとのこまめな連絡という点で被控訴人の方針や規律にそぐわない行動として現れ、特定の取材対象を熱心に追求するあまり、ほかの取材等がともすれば不十分となり、またデスクや上司の意向や指示に素直に従わずこれが上司との軋轢を生むことになるなど、組織の一員としての融和性や適合性といった点で問題点があり、これが被控訴人の側からすると、控訴人の投げやりな勤務態度や主観的な判断による恣意的な行動として評価、判断される結果となったとみることができる。しかし、質の高い記事を社会に提供することが記者の使命であると考えるならば、社会事象を見すえ、徹底した取材と裏付けをもとに的確な分析を加えた記事を読者に提供することは、記者に求められる重要な任務であるということができ、その面での控訴人の能力は、主観的で独善的であり内容も不正確であるとする批判がある（証人Ｅの証言）反面、その能力を高く評価する者もいる（甲第二〇号証、第二一号証、第四七号証、第一二五号証）ことを考えると、控訴人の能力の一面のみを捉えて一方的に否定できるものではなく、被控訴人という組織の一員としての一般的な遵守事項や職務の遂行において欠けるところがあることを強調して控訴人を否定的にのみ評価することは正当なものとはいえない。そして、ほかに控訴人の職務遂行上特に不都合があったとか、他の記者と比較して特段能力が劣っていたり社内の規律を乱したというような具体的な事実関係も、これを認めるに足りる証拠はない。
三　争点３（本件懲戒解雇の効力）について
１　先に判示したとおり、本件時季変更権の行使は適法であるから、控訴人は、時季変更権を行使された八月一〇日から同月二四日までの間の勤務を要する一二日間
について就業すべき義務を負っていたので


あり、被控訴人から就業するよう業務命令を発せられていたにもかかわらず、右一二日間について勤務をしなかったのであるから、控訴人の右行為は、懲戒規程四条六号所定の「職務上、上長の指示命令に違反したとき」に該当するといわなければならない。しかし、被控訴人が控訴人の職務怠慢の事実として主張する諸事実は、前記二で判示したとおり具体的な裏付けのないものが多くその全てをそのまま認定することはできない上、証拠上認めることができる事実関係によっては、控訴人に懲戒規程四条三号所定の「職務怠慢で勤務に誠意が認められないとき」に該当するということはできない。
２　本件懲戒解雇は、時季変更権を行使した八月一〇日から同月二四日までの間の勤務を要する一二日間について控訴人が業務命令に違反して勤務をしなかったことが、懲戒規程五条所定の懲戒解雇事由である「再三の懲戒にもかかわらず改心の情がないとき」（一二号）及び「前条に該当する行為でも特に悪質と認められたとき、もしくは会社に与えた損害が大なるとき」（一四号）に該当し、控訴人の職務怠慢の事実が懲戒規程五条一四号に該当するとしてされたものである。しかし、前記のとおり控訴人に懲戒規程四条三号所定の職務怠慢の事実を認めることはできないから、本件懲戒解雇の理由のうち後段部分に理由がないことは明らかである。また、懲戒規程五条一二号にいう「再三」とは「二度や三度」のことであり、一、二回に止まらず何回もという意味合いの強い用語であるところ、控訴人は、昭和五〇年一〇月一九日、上司の退去命令に従わず、かつ退去しようとした上司の腕を取って引き戻す行為をしたとして懲戒規程により懲戒処分としての戒告処分を受けたことがあり（乙第七号証）、昭和五五年の夏の休暇のことでも懲戒処分としての譴責処分に付されているので、過去に二度懲戒に付されたことになるが、昭和五五年の夏の休暇の件については現に裁判でその効力が争われていたことを考えると、右要件を充足していたとみることはできないから、懲戒規程五条一二号には該当しないというべきである。
３　そこで、控訴人が業務命令に違反して勤務しなかったことが懲戒規程五条一四号に該当するか否かについて判断する。前記のとおり、控訴人は、昭和五五年夏に約一か月間の年休の時季指定をし、被控訴人から時季変更権を行使された右期間の
後半の勤務日について業務命令に違反して
勤務せず、これを理由として被控訴人から譴責処分を受けたことについて、右処分の無効確認等を求める裁判を提起していたところ、平成四年六月二三日、事前に会社と調整をすることなく長期かつ連続した年休の時季指定をした場合には、会社が事業運営への支障の有無、程度を判断して時季変更権を行使することができる旨判示し、被控訴人の右時季変更権の行使を正当なものとして是認した昀高裁判所の判決が言い渡された。控訴人は、右判決を受け、被控訴人との事前の調整を経ないまま長期かつ連続した年休の時季指定をした場合には被控訴人が昭和五五年のときと同様な時季変更権の行使をすることが容易に予想できたにもかかわらず、右昀高裁判所判決の言渡し後間もない七月一九日、被控訴人との事前の調整を経ないまま、あえて約一か月間の年休の時季指定（本件時季指定）をした。しかも、控訴人は、右昀高裁判所判決直後の記者会見で「会社を辞めるまで、意地でも毎年一か月の夏休みを取ろうと思っている。」と述べ、これが報道各紙に大きく報道されたため、控訴人がその年の夏にも一か月間の年休の時季指定をするのか否か、これをした場合の被控訴人の対応がどうなるのかといったことが報道機関のみならず関係方面の注目するところとなっていた（このことは容易に推測できる。）。このような状況の下で、右昀高裁判所判決の判示を無視して被控訴人との事前の調整を経ないままされた控訴人の本件時季指定を、被控訴人がそのまま認めるか否かは、単に一従業員の年休の時季指定という範疇を越え、被控訴人の労務管理及び人事政策に対しこれを否定する要素を含み重大な影響を及ぼしかねない大きな問題に変容していたものと理解することができる。そして、Ｄ総務局長が控訴人に対し、八月四日に本件時季変更権を行使するとともに八月一〇日以降就業すべき旨の業務命令を発し、同月八日にも、一〇日以降出社しないと面倒なことになる旨述べて控訴人に出社するよう促したにもかかわらず、控訴人がこれを無視して同日から同月二四日までの勤務すべき日において勤務をしなかったことを考慮すると、控訴人がＤ総務局長の業務命令に違反して八月一〇日以降勤務しなかったことは、職務上、上長の指示命令に違反した行為（懲戒規程四条六号）の中でも特に悪質と認められたときに当たり、かつ被控訴人に与えた損害としても大なるものがあるといわなければならず、
控訴
人の右行為は懲戒規程五条一四号に該当すると認めるのが相当である。４　控訴人は、本件懲戒解雇は、適正手続に違反し無効であると主張する。しかし、本件懲戒解雇に際し、被控訴人が控訴人に弁明の機会を設けたことは窺えないが、控訴人がＤ総務局長の業務命令に違反して八月一〇日以降勤務しなかったことは簡明な事実であり、控訴人は前記昀高裁判所判決直後の記者会見で「会社を辞めるまで、意地でも毎年一か月の夏休みを取ろうと思っている。」と述べ、同局長が八月四日に本件時季変更権を行使するとともに八月一〇日以降就業すべき旨の業務命令を発し、同月八日にも、一○日以降出社しないと面倒なことになる旨述べて控訴人に出社するよう促したにもかかわらず、これに従わず、同月一〇日、同局長に電話で出社しない旨伝え、その後も同局長が出社して話し合いに応じるよう説得したが応じなかったものであり、また団体交渉は被控訴人の指定した日時について労働者委員会から異義があったため開催されなかったという事情の下では、被控訴人が控訴人に弁明の機会を設けなかったことをもって、本件懲戒解雇の効力を否定しなければならないほどの重大な手続上の瑕疵があったということはできない。５　控訴人は、本件懲戒解雇に当たって控訴人の記者としての実績が考慮されていないので相当性の原則に違反し無効であると主張する。しかし、前記のとおり、控訴人の本件業務命令違反は被控訴人の労務管理及び人事政策の根幹を揺るがす重大なものであるから、控訴人が被控訴人の業務命令に従う旨を表明する等して被控訴人の労務管理及び人事政策に対する障害が除去是正されるならいざ知らず、単に控訴人が二五年余りの勤務により被控訴人に貢献したというだけでは、本件懲戒解雇が重きにすぎるということはできない。
６　本件懲戒解雇が平等取扱いの原則に違反する旨及び不当労働行為である旨の控訴人の各主張についての判断は、次のとおり付け加えるほか、原判決「事実及び理由」中の「第三　争点に対する判断」「三　争点３（本件懲戒解雇の効力）について」の「５」（一）ないし（四）及び「６」に記載のとおりであるから、これをここに引用する。


主　　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　本件訴えを長野地方裁判所松本支部に差し戻す。
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文第一項と同旨。
第二　当事者の主張及び証拠関係
当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり訂正、付加するほかは、原判決事実摘示　のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決二枚目表一行目から同二行目にかけての「平成三年三月の完成を目指して」を「平成六年七月からのジェット旅客機の運航開始を目指して、」と改める。
二　原判決四枚目裏一二行目の冒頭から同五枚目裏六行目の末尾までを次のとおり改める。
「５　なお、本件訴えは、将来の給付の訴えではなく、現在の給付の訴えである。
すなわち、平成二年度の政府提出の国の予算案には、三億五〇〇〇万円の松本空港ジェット化整備事業費が計上されており、また、被控訴人は、平成二年二月一六日に決定した被控訴人の平成二年度予算案に、一二億六三〇〇万円（用地取得費七億円、全体実施設計費七〇〇〇万円、周辺道路整備費二億三九〇〇万円等を含む。）の県営松本空港ジェット化拡張整備事業費を計上し、右予算案は、同年三月一九日に被控訴人の議会において可決された。被控訴人は、右予算に基づき平成二年五月中には国に対し、三億五〇〇〇万円の国庫補助金の交付を申請し、実施設計、用地買収を開始しようとしているが、これに先立ち、同年一月以降、既に本件空港本体の用地測量、物件調査、地質調査等に着手しており、地権者との用地買収交渉をも進行させている。そして、被控訴人は、同年二月一六日には県企画局空港整備課を平成二年度から土木部に移して空港建設局を設置し、同年度から本件空港の拡張工事に着手するため、現地出先機関の空港整備事務所を同局空港建設事務所とし、現行の職員九人体制を一六人に増やすことにしている。そして、被控訴人は、同年一月二六日に、Ａ県知事Ｂ松本市長、Ｃ塩尻市長ら約一四〇名出席のもとに、本件空港拡張工事のための基準杭打ち式を行ったが、この基準杭は、同年三月までに行われる用地測量や実施設計の基準点となるものである。以上の事実によれば、被控訴人は、本件空港をジェット化するための本件拡張工事に既に一部着手しているものであるうえ、国及び被控訴人の予算措置を得て、平成二年四月から大々的に本件拡張工事を進行させようとしているのであるから、控訴人らの本件訴えは、現在の給付の訴えであることが明らかである。」三　原判決六枚目表八行目の「「請求原因１の」の次に「事実中、被控訴人が平成六年七月からのジェット旅客機の運航開始を目指しているとの点を除くその余の」を加える。
四　原判決八枚目表二行目の「同５」の次に「の事実中、平成二年度の政府提出の国の予算案には、三億五〇〇〇万円の松本空港ジェット化整備事業費が計上されており、また、被控訴人は、平成二年二月一六日に決定した被控訴人の平成二年度予算案に、一二億六三〇〇万円（用地取得費七億円、全体実施設計費七〇〇〇万円、周辺道路整備費二億三九〇〇万円等を含む。）の県営松本空港ジェット化拡張整備事業費を計上し、右予算案は、同年三月一九日に被控訴人の議会において可決されたことは認めるが、その余」を加える。
五　原判決九枚目裏八行目の「右「１」の」を「右「２」の」と改める。六　原判決一〇枚目表一〇行目の「本件」の次に「原、当審」を加える。
理　　　　由
一　１　本件の事実関係についての当裁判所の認定、判断は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決理由のうち、同一〇枚目裏一行目から同一二枚目裏三行目までに説示のとおりであるから、これを引用する。


（一）　原判決一〇枚目裏一行目の「請求原因１の事実」の次に「（ただし、被控訴人が平成六年七月からのジエット旅客機の運航開始を目指しているとの点を除く。）」を、同八行目の「採択したこと」の次に「、平成二年度の政府提出の国の予算案に松本空港ジェット化整備事業費として三億五〇〇〇万円が計上され、また、平成二年三月一九日には、一二億六三〇〇万円の県営松本空港ジェツト化拡張整備事業費が計上された被控訴人の平成二年度の予算案が被控訴人の議会で可決されたこと」を、同一一枚目表一行目の「第五九号証」の次に「、第七一ないし第七六号証、第七八ないし第八〇号証」をそれぞれ加える。（二）　原判決一一枚目裏一〇行目の「至っているが、」から同一二枚目表四行目の「三八条二項）、」までを「至っていること、さらに、平成二年度の政府提出の国の予算案には、三億五〇〇〇万円の松本空港ジェット化整備事業費が計上され、また、被控訴人は、平成二年二月一六日に決定した被控訴人の平成二年度予算案に、一二億六三〇〇万円（用地取得費七億円、全体実施設計費七〇〇〇万円、周辺道路整備費二億三九〇〇万円等を含む。）の県営松本空港ジェット化拡張整備事業費を計上し、右予算案は、同年三月一九日に被控訴人の議会において可決されたこと（この点は、当事者間に争いがない。）、被控訴人は、右予算に基づき平成二年五月中には国に対し、三億五〇〇〇万円の国庫補助金の交付を申請し、実施設計、用地買収を開始しようとしているが、これに先立ち、同年一月以降、本件空港本体の用地測量、物件調査、地質調査等に着手しており、地権者との用地買収交渉も進行していること、被控訴人は、一応平成六年七月に新空港としての開港を予定し、平成二年六月中には運輸大臣に対する飛行場施設及び航空保安施設の変更許可申請（航空法ー以下「法」ともいう。ー四三条一項、二項、三八条二項）を行うことを予定しているが、その予定どおりにこれらを行い得るかは必ずしも明らかでないこと、そして、今後本件拡張工事が実際に開始されるまでには、なお多くの航空法上の行政手続、すなわち、」と、同一二枚目表一〇行目の「ならないし、」を「ならないこと、そして、本件空港の供用が開始され、ジェット旅客機の運航がなされるまでには、運輸大臣による工事の完成検査（法四三条二項、四二条一項、二項）、運輸大臣に対する変更した施設の供用開始期日の届出（法四三条二項、四二条三項）、運輸大臣による変更した施設の供用開始期日等の告示（法四六条）等の各種手続を経なければならないこと、」とそれぞれ改め、同一二枚目裏二行目から同三行目にかけての「経なければならないこと」の次に「、しかも、その間には、現在具体的に予測することのできない種々の困難な検討課題の生起することも予想されるのであって、本件空港の新空港としての開港を予定どおり平成六年七月に行い得るか否かも明らかでないこと」を加える。
２　そこで、控訴人らの本件訴えの適否について検討するに、控訴人らの本件訴えは、本件ジェット化計画に基づいて本件拡張工事が実施され、その結果、本件空港において同計画に基づくジェット旅客機の運航が現実に開始されると、控訴人らの人格権が侵害されるおそれのあることを根拠として、被控訴人に対し、本件拡張工事の差止めを求めるというものであるから、その性質は、将来本件空港においてジェット旅客機の運航が開始されることによって控訴人らに対し人格権侵害状態が発生することを予防するための一つの措置として、本件拡張工事の差止めを求める訴えであると解される。（なお、控訴人らは、本件ジェット化計画に基づくジェット旅客機の運航と同計画に基づく本件拡張工事とを分離して、後者の本件拡張工事自体のみによって控訴人らの人格権侵害状態が発生するとは主張していない。）ところで、将来、請求者の人格権が侵害されるおそれのあることを根拠として、その予防のために、右のような差止め請求をすることが容認され得るか否かについても、大いに問題のあるところである。しかし、その問題はさて措き、仮に一般論として、人格権侵害状態発生の予防措置として右のような差止め請求をすることが容認され得るとしても、その請求の成立要件としては、単に請求者の主観的観点のみから、将来、被請求者の行為等によって請求者に対し人格権侵害状態の発生するおそれがあるというだけでは足りず、客観的な事実関係に立って判断して、請求者の主張する被請求者の特定の行為等によって、近い将来、請求者に対し人格権侵害状態の発生するおそれのあることが確実に予測され、かつ、その人格権侵害の具体的な内容及び程度がいわゆる受忍限度（なお、この場合の受忍限度は、損害賠償請求の場合のそれよりも一層厳格なものと解すべきである。）を超えていることが明らかであるとともに、その差止め請求の内容ないし程度も、一般社会の通念上、人格権侵害状態発生の予防措置として相当と認められる範囲内のものであることを必要とするものと解すべきである。


主　　　文
特許庁が昭和五四年審判第七六一三号事件について平成二年四月五日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者が求める裁判
一　原告
主文と同旨の判決
二　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　原告の請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
被告は、別紙に示すとおり「ＦＬＯＯＲＴＯＭ」の欧文字と「フロアタム」の片仮名文字を二段に横書きして成り、第二四類「おもちゃ、人形、娯楽用具、運動具、釣り具、楽器、演奏補助品、蓄音機、レコード、これらの部品および附属品」を指定商品とする商標登録第一三七三〇五三号商標（昭和五〇年一一月二七日商標登録出願、昭和五四年二月二七日商標権設定登録、平成元年一月二七日商標権存続期間の更新登録。以下、「本件商標」という。）の商標権者である。原告は、昭和五四年六月二八日、本件商標の商標登録を無効にすることについて審判を請求し、昭和五四年審判第七六一三号事件として審理された結果、平成二年四月五日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決がなされ、その謄本は同年六月二〇日原告に送達された。
二　審決の理由の要点
１　本件商標の構成及び指定商品は、前項記載のとおりである。２　審判請求人（原告）は、左記のとおり主張する。
①　本件商標は、その登録査定日以前から楽器業界において楽器の普通名詞として広く知られている「ＦＬＯＯＲ　ＴＯＭ　ＴＯＭ」又は「ＦＬＯＯＲ　ＴＯＭ」の語の語句間隔を詰めて一連に表示し、その下段に片仮名で「フロアタム」と表示したものにすぎない。したがって、本件商標をその指定商品中の楽器（特に、打楽器等）に使用すると、当然、打楽器である「ＦＬＯＯＲ　ＴＯＭ　ＴＯＭ」又は「ＦＬＯＯＲ　ＴＯＭ」の意味が、商品との関連において直感的に生ずる。また、取引の実際においても、「ＦＬＯＯＲ　ＴＯＭ　ＴＯＭ」は「ＦＬＯＯＲ　ＴＯＭ」と略記されるとともに「ＦＬＯＯＲ　ＴＯＭ」と称呼され、打楽器の一普通名称として通用し定着している。
②　甲第三号証ないし第七号証（本件訴訟における書証番号。以下同じ）は、昭和四八年一月、二月、五月、一一月及び昭和四九年一〇月にそれぞれ発行された業界誌「ＴＨＥ　ＭＵＳＩＣ　ＴＲＡＤＥＳ」（ＴＨＥ　ＭＵＳＩＣ　ＴＲＡＤＥＳＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮ発行）の表紙、目次、奥付並びに関連記事及び写真の写しであって、「ＦＬＯＯＲ　ＴＯＭ」が、楽器（特に、打楽器）の一楽器名称を表示する語として認識され用いられていたことを示すものである。③　以上によれば、本件商標は、商標法第三条第一項第一号の規定に該当し、商標登録の基本的要件を欠くものであるのみならず、これを指定商品中の打楽器あるいは打楽器用品以外の商品について使用すると、当然に品質の混同を生ずるおそれがあるので、同法第四条第一項第一六号の規定にも該当し、不登録事由を有するものである。
④　審決請求人は、審判被請求人の主張に対し、左記のように弁駁する。ａ　審判被請求人は、審判請求人には本件審判を請求する実体的な利益がなく本件審判請求は不適法として却下されるべきである、と主張する。しかしながら、過誤によって登録された本件商標の商標登録を存続させることは、本来権利として存在し得ないものに排他独占的な権利を認めることになり妥当でなく、国民一般の権利を不当に圧迫し、かつ、この権利の存在は本件商標権者以外の商標使用希望者の商標選択の余地を狭めているものである。そして、商標登録無効審判の請求人を規定した条項はない。したがって、審判請求人は、本件審判を請求する利害関係を有しているものである。
ｂ　業界誌「ＴＨＥ　ＭＵＳＩＣ　ＴＲＡＤＥＳ」は、外国文献ではあるが、わが国の楽器業界において広く読まれているとともに、わが国の楽器業界に多大の影響を与えている指導的立場を有する業界誌である。したがって、「ＦＬＯＯＲ　ＴＯＭ　ＴＯＭ」又は「ＦＬＯＯＲ　ＴＯＭ」の語が、この雑誌において品質表示的に普通に使用されている以上、わが国においても同様に品質表示的に普通に使用されていることは容易に判断できる。
ｃ「ＴＨＥ　ＭＵＳＩＣ　ＴＲＡＤＥＳ」は、発行場所が米国であるが、世界の文献が発行後、直ちに入手可能な情報化時代の今日においては何人も容易に入手可能なものであり、さらに、外国の楽器業界の市況動向を絶えず注視し対応している我が国の楽器生産業者ならば必ず購読しているといっても過言ではない雑誌である。したがって、この雑誌に「ＦＬＯＯＲ　ＴＯＭ」の語が打楽器の普通名称として記載されている以上、我が国の楽器業界においても、この語が打楽器「フロアタム」の英文字であると認識することは必定である。


３　審判被請求人（被告）は、左記のとおり主張する。①　審判請求人には、本件審判を請求する実体的な請求の利益、換言すれば、本件商標の登録無効審判を請求しこれを無効にすることによって得られる利益は、何もない。したがって、本件審判請求は、商標法第四六条第一項第一号の規定に該当するか否かの審理に入るまでもなく、不適法なものとして却下されるべきである。②　審判請求人が援用する甲第三号証ないし第七号証は、ただ一種の外国雑誌の記事あるいは広告の写しであって、その中に「ＦＬＯＯＲ　ＴＯＭ　ＴＯＭ」あるいは「ＦＬＯＯＲ　ＴＯＭ」の文字が散見されるにすぎない。このように発行日が接近した雑誌の僅かな記載によって、「ＦＬＯＯＲ　ＴＯＭ」の語が打楽器の名称として広く一般に使用されていたとは到底認めることができない。また、甲第三号証ないし第七号証をもって、本件商標である「ＦＬＯＯＲＴＯＭ」「フロアタム」が楽器の普通名称として使用されていたとは認められない。いわんや、甲第三号証ないし第七号証が外国文献であるから、少なくとも日本国内において「ＦＬＯＯＲＴＯＭ」「フロアタム」が普通に使用されていた事実は絶無であるから、この点からしても審判請求人の主張は到底採用できない。
③　審判請求人は、外国文献である「ＴＨＥ　ＭＵＳＩＣ　ＴＲＡＤＥＳ」がわが国の楽器業界において広く購読されている、と主張する。しかしながら、その裏付けは一切なされていないし、仮に同雑誌がわが国において広く購読されているとしても、同雑誌の記載は、本件商標がわが国において普通名称であるか否かの判断とは何の関係もない。
④　本件商標のように殊更に「ＦＬＯＯＲＴＯＭ」「フロアタム」と一連不可分に圧連結した文字を上下二段に横書き表示した場合は、称呼、観念あるいは外観のいずれもが「ＦＬＯＯＲ　ＴＯＭ　ＴＯＭ」「ＦＬＯＯＲ　ＴＯＭ」の語から生ずる称呼、観念及び外観から全く離脱してしまい、もはや何ら意味のない新しい造語としか認められない。
⑤　以上のとおり、本件商標は造語であって、品質表示的に使用されているとは到底認められないことが明らかである。
４　まず、本件審判について、審判請求人の審判請求の利益の有無について判断するに、審判請求人がピアノ、オルガン、ギター、電子オルガン、教育用楽器など各種楽器の製造販売を業とし、本件商標の指定商品と密接に関連する業務を営む者であることは顕著な事実である。したがって、審判請求人は、本件商標の権利者である審判被請求人と同業者というべき関係にあり、本件商標の登録の適否について利害関係を有する者といえるから、本件審判を請求する利益を有するものといわざるを得ない。
５　次に、本件商標が商標法第三条第一項第一号、第四条第一項第一六号の規定に違反して登録されたものか否かを検討するに、ある名称が商品の普通名称であるとするためには、その名称がその商品を表示するものとして取引上普通に使用されている必要があると解される。
そこで、審判請求人提出の甲第三号証ないし第七号証についてみるに、これらは主として楽器に関する記事を掲載し発行されている米国の一雑誌「ＴＨＥ　ＭＵＳＩＣ　ＴＲＡＤＥＳ」に、一九七三年（昭和四八年）と一九七四年（昭和四九年）にわたって逐次掲載された記事であると認められる。そして、それらの記事は、ドラム、シンバルを始め種々の打楽器及びその付属品をいろいろに組み合わせたいわゆるドラムセットを、写真と共に英語文で記述紹介したものであって、これらの記事中には、数種類の打楽器の一楽器（具体的に写真中のどれを指すのか、必ずしも明瞭でない。
）を指称する語として「ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍ」「Ｆｌｏｏｒ　Ｔｏｍ」あるいは「ｆｌｏｏｒ　Ｔｏｍ」の英語（文字）が使用されていることが認められる（なお、これらの語で表される楽器と、これらの語と同時にあるいは所を変えて用いられている「ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍ　ｔｏｍ」「ｔｏｍ　ｔｏｍ」などの語で表される楽器が、どのように違い、あるいは同じなのかも明らかでない。）。ところで、右記事中の「ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍ」の語が本件商標の登録時において特定の打楽器の呼び名として取引上普通に使用されているとするには、これを客観的に理由づける他の証拠方法が必要であるところ、審判請求人はそのような証拠を何ら提示し得ず、右雑誌の掲載記事のみを根拠とし、この雑誌が国内で広く購読され得ると主張するのみである。そうすると、「ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍ」の語は前記雑誌の限りにおいて用いられていたものとみるほかなく、結局、審判請求人の主張は理由がないものとして採用することができない。また、審判手続において職権をもって調査しても、「ＦＬＯＯＲ　ＴＯＭ」あるいは「フロアタム」の語が、ある種の打楽器の名称として普通一般に用いられていた事実を発見することができなかった。
したがって、本件商標は、その指定商品の普通名称を表示したものとはいい難く、むしろ、自他商品の識別標識としての機能を果たし得るものであり、また、これをその指定商品について使用しても、商品の品質について誤認を生じさせるおそれもないといわざるを得ない。
６　以上のとおり、本件商標は、商標法第三条第一項第一号、第四条第一項第一六号の規定に違反して登録されたものではないから、同法第四六条第一項の規定によりその登録を無効とすることはできない。
三　審決の取消事由


審決は、本件商標が打楽器の一種の普通名称であり、取引において広く使用されている点の認定、判断を誤った結果、本件商標はその登録を無効とすべきではないと結論づけたものであって、違法であるから、取り消されるべきである。１　甲第三号証ないし甲第七号証は「ＴＨＥ　ＭＵＳＩＣ　ＴＲＡＤＥＳ」（以下「本件米国雑誌」という。
）のうちの表紙及び記事であって、甲第三号証（以下「本件米国雑誌Ａ」という。）は一九七三年（昭和四八年）一月、甲第四号証（以下「本件米国雑誌Ｂ」という。）は同年二月、甲第五号証（以下「本件米国雑誌Ｃ」という。）は同年五月、甲第六号証（以下「本件米国雑誌Ｄ」という。）は同年一一月、甲第七号証（以下「本件米国雑誌Ｅ」という。）は一九七四年（昭和四九年）一〇月にそれぞれ発行されたものであって、いずれも本件商標の登録査定時（昭和五三年一一月一一日）以前に頒布されたものである。
本件米国雑誌は、同Ｃに「ＶＯＬ．１２１、Ｎｏ．５Ｍａｙ．１９７３」と記載されていることから明らかなように古い歴史をもつ雑誌であって、その雑誌名・記事内容・広告等からみて、楽器のメーカー・販売者その他楽器取扱従事者に必要な情報を提供する雑誌であることが理解できる。そして、前記本件商標の登録査定時、日本の楽器メーカーその他の楽器取扱業者が楽器の輸出・輸入等、米国の楽器業界と幅広い関係をもっていたことは顕著な事実である。このことは、本件米国雑誌ＡないしＤの広告頁には被告の広告、同Ｂ・Ｃの広告頁には原告の広告がそれぞれ掲載されていることからも明らかである。
また、本件米国雑誌はわが国の楽器業界の者にも広く購読されている。甲第三七号証（【Ａ】の書簡）によれば、本件米国雑誌の日本における予約購読数は一九七八年（昭和五三年）で二八八であるが、同雑誌は楽器の製造販売にたずさわる者を対象とする専門誌であるから、わが国の楽器の製造販売にたずさわる者に広く購読されているということができる。
そこで、本件米国雑誌の記載事項をみると、まず、本件米国雑誌Ａには、Ｔａｒｇ　Ｄｉｎｎｅｒという会社がＵ．Ｓ．Ｍｅｒｃｕｒｙのドラム器具一式の新製品を販売したという記事が掲載され、写真（六八頁）に四種類の普通ドラムと呼ばれる打楽器が示され、その写真説明によるとこの四つのドラムは①　１４×２０　ｎｉｎｅ－ｐｌｙ　ｂａｓｓ　ｄｒｕｍ　②　５×１４　ｓｉｘ－ｐｌｙ　ｓｎａｒｅ　ｄｒｕｍ　③　８×１２　ｓｉｘ－ｐｌｙ　Ｔｏｍ　Ｔｏｍ　④　１６×１３ｓｉｘ－ｐｌｙ　ｆｌｏｏｒ　Ｔｏｍである。右記載のうち、１４×２０は、本件米国雑誌Ｂの記事（六八頁）の同種数字にインチ表示があることからして、これがドラムのサイズであることは誰にでも理解できることであり、また、当業者には、それが胴の長さ×ドラムの直径を意味し、また、ｎｉｎｅ－ｐｌｙは胴が九枚の板を重ね合わせて作られていることを意味し、したがって、その余の部分、すなわち、ｂａｓｓ　ｄｒｕｍ、ｓｎａｒｅ　ｄｒｕｍ　Ｔｏｍ　Ｔｏｍ、ｆｌｏｏｒＴｏｍがドラムの種類を示す名称であると理解できる。そして、１４×２０がドラムの寸法であると理解できる人であれば、写真をみて寸法の割合で写真の一番右のドラムがｆｌｏｏｒ　ｔｏｍであると理解できるはずである。同様に、本件米国雑誌ＢないしＤでは一番右のドラム、本件米国雑誌Ｅでは一番左のドラムがｆｌｏｏｒ　ｔｏｍであると推測することは極めて容易である。したがって、本件米国雑誌の記事及び写真から、米国のみならず日本国においても、このｆｌｏｏｒ　ｔｏｍがドラム器具一式に含まれるドラムの一種を示す普通名称として取引の場において広く使用されていることを理解できる。２　もともとｔｏｍ　ｔｏｍは、日本国内において古くから普通名称として使用されていた。


このことは、本件商標の登録査定前に発行された次の辞典の記載から明らかである。すなわち、①　英和辞典（甲第八号証）に、ｔｏｍ－ｔｏｍは「（インド・アフリカなどの土人の）太鼓（胴の長いもので平手で打つ）」と解説され、その発音は、米国では「タム　タム」であることが記載されている。②百科辞典（甲第九号証の一ないし三）に、ドラムの種類として、「大太鼓ｂａｓｓ　ｄｒｕｍ、中太鼓ｔｅｎｏｒ　ｄｒｕｍ、小太鼓ｓｉｄｅ（ｓｎａｒｅ）ｄｒｕｍ、トム・トムｔｏｍ　ｔｏｍ」等を挙げ、ドラムの種類が絵図として示されるから、トム・トムがどのようなものか理解できる。③音楽辞典（甲第一〇号証）に、「タム　タム」の項には「タム　タム」は「ゴング」とも呼ばれる金属製打楽器で、ドラムの類に属する「トム　トム」と混同されることがあると記載され、「トム　トム」の項には誤って「タム　タム」と呼ばれることがあるが、全く別物でドラム・セットの重要な構成要素であり、大中小をセットにして使用し、大はバス・トムともいうと記載され、本件米国雑誌同様な写真が掲載されている。
右各辞典の記載から、「トム　トム」あるいは米国において「タム　タム」と発音されるドラムの一種の楽器の名称は、本件商標の登録査定日前から普通人にとっても普通名称と理解されていたことが明らかである。
また、音楽辞典（甲第一一号証）は、本件商標の登録査定日後の発行であるが、「フロア・タム」は「三本の足（レッグ）がついている大型のタム」と記載されており、その語が右登録査定日前から取引上一般に使用され普通名称として定着していることを示している。
さらに、甲第一四号証ないし第二六号証の雑誌「楽器商報」及び甲第二七号証ないし第三二号証の雑誌「ミュージックトレード」は楽器業界の者には極めてなじみ深い雑誌であり、甲第三三号証及び第三四号証は楽器使用者向けの文書であって、甲第三二号証を除き、本件商標の登録査定日前に頒布されたものである。これらの雑誌には、ドラムセット（ドラムス）を構成する楽器の一種類として「フロアタム」の語を記載した記事が掲載されており、米国の楽器業界においてドラムの一種類の名称として取引上普通に使用されている語が、そのまま、わが国の楽器業界においてもドラムの一種類の名称として取引上普通に使用されていること（すなわち、本件商標が被告による造語ではないこと）を明らかにしている。３　被告が本件商標の更新登録の出願の際提出した使用説明書添付のカタログによれば、二枚目下段に大きくゴシックで書かれた標題ＦＬＯＯＲ　ＴＯＭは、上段冒頭の同じゴシック体の標題ＴＯＭ　ＴＯＭと対照的に記載されており、このＦＬＯＯＲ　ＴＯＭは商品の普通名称として使用された語であることは明らかである。また、同カタログ中の「フロアタム・サイズバリエーション」という表中のフロアタムは、「タムタム＆バスドラム・サイズバリエーション」という表と対応関係にあることからみて商品の普通名称として使用されているということができ、さらに「サウンドレンジはワイドに待機。サイズバリエーション」の項に使用されているフロアタムの語も、商標の使用とみる余地はない。
このような被告のカタログの使用状況からいえることは、ＦＬＯＯＲ　ＴＯＭと呼ばれるドラムにはＦＬＯＯＲ　ＴＯＭ以外に普通名称がないこと、すなわち被告が商標と称するものイコール普通名称ということである。４　審決は、本件米国雑誌中の「ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍ」の語が一種の打楽器の名称であることは認めながら、「本件商標の登録時において特定の打楽器の呼び名として取引上普通に使用されているとするには、これを客観的に理由づける他の証拠方法が必要であるところ、審判請求人はそれらの証拠を何ら提示し得ず、右雑誌の掲載記事のみを根拠とし、この雑誌が国内で広く購読され得るものと主張するのみである。そうすると、「ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍ」の語は前記雑誌の限りにおいて用いられたものとみるほかはない」と判断している。
しかしながら、本件米国雑誌の記載自体から頒布の程度を推測することは容易であり、しかもその記事の内容から取引の場において使用されていることが明らかであり、特に前記２主張の事実を前提として本件米国雑誌の記事を読むならば、審決の前記判断は誤りである。
５　以上のとおり、本件商標は、その指定商品の一つである楽器の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみから成るものであるから、商標第四六条第一項第一号、第三条第一項第一号に該当する。
付言するに、ある標章が普通名称でないとしても、その使用を多数人に解放せず特定人に独占させると商取引上不便であり多数人に不測の損害を与えるなど公益上支障を生ずるような標章は、特別顕著性がないものとして、商標登録を受けることができないと解すべきである。
そして、本件商標の登録を存続させると、米国ではいずれの会社の製品であっても「ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍ」の名称で取引される楽器を、わが国においては別の楽器名を新たに案出して取引者間に通用するようにせねばならず、ひとり被告のみが「フロアタム」の語で表される楽器の本家のように振舞うことができるとの不都合を生ずるが、これは「ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍ」あるいは「フロアタム」の標章が特別顕著性を有しないからにほかならない。したがって、本件商標の登録は取り消されるべきである。
第三　請求の原因の認否、及び、被告の主張
一　請求の原因一及び二は、認める。
二　同三は争う。審決の認定及び判断は正当であって、審決には原告が主張するような誤りはない。


１　原告は、本件米国雑誌を論拠として、「ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍ」の語が米国の楽器業界においてドラムの一種類の名称として取引上普通に使用されていた、と主張する。しかしながら、一雑誌の記事のみによってある語が普通名称であると認めることはできない。まして、本件米国雑誌がわが国において本件商標の登録査定の時点でどの程度購読されていたのか不明であるから、「ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍ」あるいは「フロアタム」の語が、わが国の楽器業界においてドラムの一種類の名称として取引上普通に使用されていたと認めることは到底できない。原告が援用する甲第三七号証によれば、本件米国雑誌の発行年である一九七三年及び一九七四年には、本件米国雑誌はわが国において頒布購読されていないと認めるほかない。また、一九七八年（昭和五三年）の予約購読数二八八は極めて微々たるものであって、わが国の楽器の製造販売にたずさわる者に広く購読されていたとは到底いえないし、同年発行の雑誌にどのような記事が掲載されているのかも明らかにされていない。２　商標法第三条第一項第一号にいう普通名称とは、その商標登録時我が国内において、その名称がその商品を表示するものとして、取引上普通に使用されている場合をいう。
原告引用の辞典に、「ｔｏｍ　ｔｏｍ」、「トム・トム」あるいは「トム　トム」の名称が「大太鼓ｂａｓｓ、中太鼓ｔｅｎｏｒ　ｄｒｕｍ、小太鼓ｓｉｄｅｄｒｕｍ」等のドラムの一種あるいは「大中小セット」の名称として記載されていることは認めるが、用語辞典は、より多くの、また稀少特有な用語を含めることを目的としており、用語辞典に記載されているからといって、取引上普通に使用されている名称となるものではない。
また、甲第一四号証ないし第三四号証は審判手続において提出されなかった文書であり、審判手続において審理を受ける被告の利益も保護されるべきであるから、本件訴訟において、甲第一四号証ないし第三四号証に基づいて「ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍ」あるいは「フロアタム」の語が普通名称であると主張することは許されない。そして、楽器には様々なものがあり、世界各地をその発祥の地とするものであるから、原告主張のように米国での楽器の名称の取引上の使用が即日本での使用であるということはできない。
３　原告は、本件商標の登録を存続させると米国で「ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍ」の名称で取引される楽器をわが国においては別の楽器名を新たに案出して取引者間に適用するようにせねばならず不都合である、と主張する。しかしながら、商標と楽器名は別個のものであって、商標権の効力は楽器名には及ばないから、原告の右主張は失当である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）及び二（審決の理由の要点）は、当事者間に争いがない。
第二　そこで、原告主張の審決取消事由の当否を検討する。一　原告は、審決は、本件商標が打楽器の一種の普通名称であり、取引において広く使用されている点の認定、判断を誤った結果、本件商標はその登録を無効とすべきではないとしたものであって、違法である旨主張する。商標登録無効審判制度（商標法第四六条）は、本来商標登録されるべきでなかった場合又は登録後の事由により登録の存続を認めるべきでない場合に商標権者に登録商標を使用する権利を専有させることは、商標の保護利用を図ることにより産業の発達に寄与するという法の趣旨、目的に反することになるので、第三者の請求によりこれを無効とすることを認めた制度であり、同条第一項第一号の規定は、商標登録出願がその要件を具備せず、拒絶査定を受けるべきであるのに誤って登録された場合を無効事由とするものであるから、商標登録が同条第一項第一号の規定により同法第三条の規定に違反してなされたかどうかの判断は、登録査定（同法第一七条・特許法第六〇条）時を基準としてなすべきものである。成立に争いのない甲第三五号証によれば、本件商標については、昭和五三年一一月一一日登録査定がなされたものと認められる。
そこで、本件商標が右登録査定時を基準時として同法第三条第一項第一号に規定する「その商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる」ものであるかについて判断する。


成立に争いのない甲第三号証ないし甲第七号証によれば次の事実が認められる。１　本件米国雑誌は雑誌名を「ＴＨＥ　ＭＵＳＩＣ　ＴＲＡＤＥＳ」とする刊行物であり、同Ｃに「Ｍａｙ，１９７３・ＶＯＬ．１２１，Ｎｏ．５」と記載されていることから明らかなように古い歴史を有する音楽雑誌であって、同Ａは一九七三年（昭和四八年）一月、同Ｂは同年二月、同Ｃは同年五月、同Ｄは同年一一月、同Ｅは一九七四年（昭和四九年）一〇月にそれぞれ発行され、いずれも本件商標の登録査定時（昭和五三年一一月一一日）以前に米国内において頒布されたものである。２　本件米国雑誌の記事をみると、本件米国雑誌Ａには、Ｔａｒｇ　＆　ＤｉｎｎｅｒがＵ．Ｓ．Ｍｅｒｃｕｒｙのドラム器具一式の新製品を販売したとして、四ピースのドラムセットの写真が掲載され、かつ、この四つのドラムは①　１４×２０ｎｉｎｅ－ｐｌｙ　ｂａｓｓ　ｄｒｕｍ　②　５×１４　ｓｉｘ－ｐｌｙ　ｓｎａｒｅ　ｄｒｕｍ　③　８×１２　ｓｉｘ－ｐｌｙ　Ｔｏｍ　Ｔｏｍ　④　１６×１３　ｓｉｘ－ｐｌｙ　ｆｌｏｏｒ　Ｔｏｍを含むこと（二枚目左欄下から第七行ないし第五行）が記載されている。
同様に本件米国雑誌Ｃには、Ｓｔ．Ｌｏｕｉｓ　Ｍｕｓｉｃの新製品として、アポロ二重バスドラムセットが写真に掲載され、かつ、その写真説明として、このドラムは①　１４”×２２”ｂａｓｓ　ｄｒｕｍ　②　８”×１２”ｔｏｍ　ｔｏｍ③　９”×１３”ｔｏｍ　ｔｏｍ　④　１６”×１６”ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍ　⑤５１／２”×１４”ｃｈｒｏｍｅ　ｓｎａｒｅであること（三枚目右欄第四行ないし第七行）が記載され、同Ｄには、ＳＴＲＵＭ　＆　ＤＲＵＭがＴｏｒｏｄｏｒＲｏｓｅｗｏｏｄ＆Ｇｏｌｄ五組ドラム一式を発表したとして、その写真が掲載され、説明として、このドラムは①　１４”×２０”ｂａｓｓ　ｄｒｕｍ　②　５１／２”×１４”ｓｎａｒｅ　③　８”×１２”ｔｏｍ　ｔｏｍ　④　９”×１３”ｔｏｍ　ｔｏｍ　⑤　１６”×１６”ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍであること（三枚目左欄写真説明下第九行ないし第一一行）が記載され、同Ｅには、Ｚｉｃｋｏｓ　Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎが新製品ｔｈｅ　Ｓｕｐｅｒ　Ｓｏｎｉｃ　Ｓｅｒｉｅｓを発表したとして、四ピースのドラムセットの写真が掲載され、説明として、このドラムは①　Ｂａｓｓ　Ｄｒｕｍ　２２”×１９”　②　Ｆｌｏｏｒ　Ｔｏｍ１８”×１６”　③　Ｌｅｆｔ　Ｒｉｄｅ　Ｔｏｍ１３”×９”　④　Ｒｉｇｈｔ　Ｒｉｄｅ　Ｔｏｍ１５”×１０”であること（二枚目中欄下から第九行ないし第四行）が記載されている。


右認定事実によれば、米国の楽器業界においては、一九七四年（昭和四九年）一〇月以前から、ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍの語がドラムの一種類として取引上普通に使用されていたものと認められる。そして、本件米国雑誌の右記載事項中数字はいずれもドラムのサイズを表わすものと認められ、かつ、成立に争いのない甲第一一号証によれば、最新音楽用語事典（株式会社リットーミュージック一九九〇年四月二〇日発行）には、「タムタム」の項に「響き線（スナッピー）がついていない中型のドラム。（中略）三本の足（レッグ）がついている大型のタムはフロア・タムという。」（第一五五頁左側下から第一二行ないし第六行）と記載されていることが認められるから、前記本件米国雑誌Ａ及びＣ、Ｄの写真の右端のドラム、同Ｅの写真の左端のドラムが取引上ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍの名称で呼ばれているものと理解できる（右刊行物は、本件商標の登録査定後に刊行されたものであるが、このことは、その記載内容に照らしｆｌｏｏｒ　ｔｏｍがこれらの写真中の右楽器を指すことを認定する支障となるものではない。）。
ところで、本件商標が商標法第三条第一項第一号に規定する「その商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる」ものというためには、本件商標に用いられている標章がわが国においてその商品の普通名称として用いられていることを要するところ、本件米国雑誌に記載されているドラムセット（ドラムス）は、主としてジャズ演奏に使用されるものであること（このことは、前掲甲第三号証ないし甲第七号証の記載内容から明らかである。）、ジャズ演奏あるいはこれに使用される楽器の製造は米国が世界の中心地であることは当裁判所に顕著な事実であり、わが国の楽器メーカーその他の楽器取扱業者がこれらの楽器の米国における名称に関心を抱き取引上これと同様な名称を用いて取引することは十分に予測できることである。現に、成立に争いのない甲第一六号証、同第二一ないし第二六号証によれば、楽器新製品の紹介や楽器の販売動向等の記事を掲載した雑誌である楽器商報（株式会社楽器商報社発行）の第二六巻第一号（昭和五〇年一月一〇日発行）には、ヤマハドラム四点セットの一つとして「フロアタム」の名称が、同第二六巻第一二号（同年一二月一〇日発行）の記事中のドラムの一つとして「フロアタム」の名称が、同第二七巻第六号（昭和五一年六月一〇日発行）には、ＡｒａｌＢｏｅｋｉの「Ｈｉｇｈ　Ｍａｘ　”Ｈ－６５”」の広告中に写真入りでｆｌｏｏｒ　ｔｏｍの名称が、同第二七巻第一二号（昭和五一年一二月一〇日発行）及び同第二八巻第一号（昭和五二年一月一〇日発行）には、ラディックドラムマークシリーズの広告中に写真入りで「フロアタム」の名称が、同第二八巻第四号（昭和五二年四月一〇日発行）には、山野楽器を発売元とするロジャース・ドラム・セットの仕様表中に「フロア・タム」の名称が、同第二八巻第六号（昭和五二年六月一〇日発行）にはグレッチ・ドラムのプログレッシブ・ジャズセット、ファイブス・ドラムのセット、ラディック・ドラムのセット及びハイマックス・ドラムのセット中に「フロア・タム」の名称がそれぞれ使用されていることが認められる。また、成立に争いのない甲第三〇号証及び第三一号証によれば、本件米国雑誌である「ＴＨＥ　ＭＵＳＩＣ　ＴＲＡＤＥＳ」との編集提携による音楽業界専門誌であるミュージックトレード（株式会社ミュージックトレード社発行）の第一六巻第三号（昭和五三年三月一日発行）には、ドラムセットの一般的傾向を説明した文章中に「フロアタム」の名称が、同第一六巻第一一号（昭和五三年一一月一日発行）には、スリンガーランドドラムセットの概要の説明中に「フロアタム」の名称がそれぞれ使用されていることが認められる。さらに、成立に争いのない甲第三四号証によれば、「一九七六楽器の本」（日刊スポーツ出版社昭和五一年六月三〇日発行）には、ｆｉｂｅｓ・ＧＲＥＴＳＣＨ・ＬＵＤＷＩＧ・ＨＩＧＨＭＡＸの各ドラムセット中にそれぞれ「フロアタム」の名称が使用されていることが認められる。右認定事実によれば、「フロアタム」、「ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍ」の名称はわが国においてもドラムの一種類を表示する名称として、取引上普通に使用されていたことが明らかであり、これがいずれも、米国の楽器業界において取引上普通に使用されている「ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍ」名称で呼ばれるドラムの一種類を指称するものであることは疑問の余地がなく、「ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍ」あるいはその発音を片仮名書きした「フロアタム」の語が、わが国の楽器業界においても当該ドラムの名称として取引上普通に使用されていたことは明らかである。この点について、被告は、甲第一四号証ないし第三四号証は審判手続において提出されなかった文書であるからこれを論拠として「ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍ」あるいは「フロアタム」の語が普通名称であると主張することは許されないと主張する。しかしながら、原告は審判手続において本件商標の登録無効事由として「ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍ」あるいは「フロアタム」の語が普通名称であると主張しこれに沿う書証（甲第三号証ないし第七号証）を提出していたのであるから、審決取消訴訟において右主張を裏付けるため更に新たな証拠を提出することは、審判手続において審理判断を受ける被告の利益を奪うものではなく、もとより許されることであって、被告の右主張は理由がない。
二　以上のとおり、「ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍ」の語、あるいはその発音を片仮名書きした「フロアタム」の語は本件商標の登録査定がなされた昭和五三年一一月一一日の時点でわが国の楽器業界においてドラムの一種類の名称として取引上普通に使用されていたと認められるから、「ｆｌｏｏｒ　ｔｏｍ」あるいは「フロアタム」の語は、その時点においてドラムの一種類の普通名称となっていたと解するのが相当である。


平成１１年（行ケ）第１３８号　審決取消請求事件
平成１１年９月７日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　ダナ　アレクサンダー　インコーポレイテッド
代表者　　          　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人        　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成８年審判第４０３６号事件について平成１０年１２月１５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、商標法施行令別表第２９類の「ユッカから作ったスナックチップ、サツマイモから作ったスナックチップ、ルビータロから作ったスナックチップ、その他の根菜類から作ったスナックチップ、その他の加工野菜及び加工果物」を指定商品とし、「ＴＥＲＲＡ」の文字を横書きしてなる商標（以下「本願商標」という。）について、平成５年９月２１日に商標登録出願をした（平成５年商標登録願第９６３７５号）ところ、平成７年１２月２５日に拒絶査定を受けたので、平成８年３月２１日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、同請求を平成８年審判第４０３６号事件として審理した結果、平成１０年１２月１５日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は平成１１年１月２０日に原告に送達された。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、本件商標は、商標登録第２５０２２５９号商標（以下「引用商標」という。）と「テラ」の称呼を共通にする称呼上類似の商標であり、外観、観念についての相違を考慮しても、これに類似する商標であって、指定商品が包含関係にあるから、商標法４条１項１１号に該当すると認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由１、２を認め、同３を争う。
審決は、本願商標及び引用商標の称呼の認定を誤り、その結果両者の類比の判断を誤るに至ったものであって、違法であるから、取り消されるべきである。１(1)　本願商標に係る「ＴＥＲＲＡ」の語は、英和辞典によれば、「ｔ・ｒ・」と発音され、「地、土地、地球」を意味するラテン語であることは理解されるが、わが国において親しまれている言葉ではない。
本願商標に係る指定商品は、幼児から年寄りまでを対象とする一般大衆商品である。そして、駅名や地名は、例えば札幌を「ＳＡＰＰＯＲＯ」とするようにローマ字表記することが多いことに加え、ローマ字は小学校４年生ころに履修するものであって、一般世人に極めてよく親しまれているから、本願商標に接する取引者・需要者は、ローマ字読みで「テッラ」と発音するはずである。また、外国語に知識のある者は、本願商標の「ＴＥＲＲＡ」をラテン語であると理解するから、これをラテン語読みで「テルラ」と発音することになる。したがって、本願商標からは、ローマ字読みの「テッラ」及びラテン語読みの「テルラ」の称呼が生じ、「テラ」の称呼は生じない。(2)　被告主張のとおり新聞の記事中に「ＴＥＲＲＡ」の文字が掲載されているとしても、一般紙である朝日・毎日・読売・産経の各新聞では、１０年間に１９件にすぎず、他は専門紙や地方紙のものである。しかも、これらを合わせても決して多数掲載されたものとはいい得ない。
これらの記事は、ほとんどのものが雑誌のタイトルや団体名のように固有名詞的に「ＴＥＲＲＡ」の文字が使用されたものであり、また、「ＴＥＲＲＡ」の文字のみならず「テラ」のカタカナ文字も同時に掲載されているものもあることからすると、新聞の発行者は、「ＴＥＲＲＡ」の文字は元々親しまれたものではないことを自覚していたからこそ、「テラ」のカタカナ文字も一緒に掲載したものと思われる。したがって、これらの記事は、決して「ＴＥＲＲＡ」が「テラ」と一般に称呼されていることを裏付けるものではない。
２　引用商標の「ＯＫＵＮＯＳ」の部分は、引用商標の出願人である株式会社奥野に関連するものであって、「奥野の」という意味合いを想起させる。また、「テラ」は「寺」の意味合いを想起させる。そして、取引の実情においては、「ＯＫＵＮＯＳ」は無視されるものではなく、「奥野の寺」といった全体の意味合いからしても、「ＯＫＵＮＯＳ」と「テラ」とは不可分一体のものとしてのみ理解、認識される。
したがって、引用商標からは、「オクノステラ」の一連の称呼が生じるものであり、単なる「テラ」の称呼は生じない。
３　以上のとおり、本願商標と引用商標の称呼は異なるものであって、相紛れるおそれもないから、称呼においても非類似である。
第４　被告の反論の要点


１(1)　「ＴＥＲＲＡ」の文字は、昨今の各種新聞記事において多数掲載されており、また、これらの中には「テラ」と称呼されているものも多く見受けられる。わが国における英語教育の状況、商業広告等において使用される頻度において、他の外国語に比べて英語が圧倒的に高いこと等に鑑みれば、本願商標に接した取引者・需要者は、これを英語の「ＴＥＲＲＡ」（地、土地、地球）と認識し、「テラ」と称呼するものとみるのが相当である。
また、「ＴＥＲＲＡ」の文字についての知識を有しない者も、自己の有する英語の知識に従って商標の文字の配列となるべく似たような配列からなる英単語を探し出し、称呼を特定するから、「ＴＥＲＲＡＣＥ」を「テラス」、「ＴＥＲＲＡＣＯＴＴＡ」を「テラコッタ」と称呼することなどからすれば、本願商標は、「テラ」と称呼されるとみるのが自然である。
(2)　日本語の発音において、「促音」は、原則として「カ・サ・タ・パ」行音の前に、例外的に「ガ・ザ・ダ・バ」行音及び「ハ」行音の前に現れるとされており、現実にも、「ら」の前に促音を伴う日本語はほとんどない。したがって、「テッラ」は、日本語を用いる者にとって非常に発音しにくい音であるということができる。しかも、本願商標を、一見してローマ字表記による日本語を表したものと理解することもできない。このような状況において、本願商標が、原告主張のようにローマ字読みで「テッラ」と発音されるということはあり得ない。ラテン語は、わが国において特に親しまれている言語ではなく、本願商標の指定商品との関係においても、本願商標を親しみの薄いラテン語読みにしなければならない格別な理由も見当たらない。したがって、本願商標について、英語の発音である「テラ」をさしおいて、ラテン語の「テルラ」の発音がされる理由はない。２　「ＯＫＵＮＯＳ」が「奥野の」、「テラ」が「寺」を容易に想起させるということはない。そして、「奥野の寺」が引用商標あるいは引用商標の指定商品との関連において、いかなる意味を有するか不明であるから、「ＯＫＵＮＯＳ」と「テラ」とが一体不可分のものとしてのみ認識されることはない。引用商標からは、「オクノステラ」のほか、「テラ」の称呼をも生ずる。３　以上のとおり、本願商標と引用商標は、称呼が同一である。
第５　当裁判所の判断
１(1)　甲第２、第３号証によれば、「ＴＥＲＲＡ」は、英語では「テラ」のように発音され、「地、土地、地球、大地」等の意味を表すことが認められる。(2)　わが国においては、外国語のうちでは英語の普及率が圧倒的に高く、商業広告でも、英語が使用される頻度が他の外国語が使用される頻度よりも非常に高いことは当裁判所に顕著であり、この事実によれば、外国語と思われる商標に接した者は、その発音を知らない場合であっても、一般には、自己の有する英語の知識に従って、これを英語風に読もうとするものと解される。そして、例えば、甲第２、第３号証にみられるように、高校程度で履修される英語である「ＴＥＲＲＡＣＥ」は「テラス」のように、「ＴＥＲＲＩＢＬＥ」は「テリブル」のように、「ＴＥＲＲＩＴＯＲＹ」は「テリトリ」のように、「ＴＥＲＲＡＣＯＴＴＡ」は「テラコッタ」のように発音されるなど、「ＲＲ」が１つの「Ｒ」として発音される語が英語に珍しくないことは当裁判所に顕著であるから、英語としての「ＴＥＲＲＡ」の発音を知らない取引者・需要者も、一般には、上記「ＴＥＲＲＡＣＥ」等の発音などから類推して、本願商標を「テラ」と称呼するものと認められる。(3)　乙第２号証の１、２、６、７、９ないし１１、１３、２０、乙第６号証によれば、昭和６２年ころから平成３年ころにかけて、味の素株式会社が年商３０億円程度の規模でスポーツドリンク「ＴＥＲＲＡ」を販売していて、上記スポーツドリンクは「テラ」と称呼されていたこと、平成２年ころから平成８年ころにかけて、安田火災海上保険株式会社が情報誌「ＴＥＲＲＡ」を発行していて、上記情報誌は「テラ」と称呼されていたこと、平成３年ころ、東急グループに属する建築会社がマンションに「ＴＥＲＲＡ」という商品名を付し、上記マンションは「テラ」と称呼されていたこと、平成元年ころから平成９年ころにかけて、東京都の商店街や静岡市の合唱団で「ＴＥＲＲＡ」と命名されているものがあり、いずれも「テラ」と称呼されていたことが認められる。この事実は、「ＴＥＲＲＡ」につき、ラテン語としての発音を示すものを例外として、現実生活において「テラ」以外の称呼が当てられた例が、本件全証拠によっても認められないことと相まって、「ＴＥＲＲＡ」から「テラ」の称呼が自然なものとして生じることを裏付けるものというべきである。
(4)　以上のとおりであるから、本願商標からは、「テラ」の称呼が生じることが認められる。
２　原告は、本願商標に接する取引者・需要者は、ローマ字読みで「テッラ」と発音する旨主張するので検討する。
確かに、発音について正確な知識のないローマ字群に接したとき、ローマ字読みをしてみるということは大いにあり得ることである。そして、「ＴＥＲＲＡ」を正確にローマ字読みすれば、「テッラ」と発音することになるのは、原告主張のとおりである。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告別府市長は学校法人立命館に対し、補助金三二億七〇〇〇万円を支出してはならない。
２　被告Ａは別府市に対し、金九億三〇〇〇万円及びこれに対する平成一〇年四月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用中、平成九年（行ウ）第七号事件につき生じた部分は被告別府市長の負担とし、平成一〇年（行ウ）第四号事件につき生じた部分は被告Ａの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
（一）　原告の被告別府市長に対する訴えを却下する。（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
２　本案の答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
（原告）
一　請求原因
１　当事者
（一）　原告は、別府市の住民である。
（二）　被告Ａは、被告別府市長の地位にあり、後記補助金支出について支出負担行為の権限を有する者である。
２　公金支出
（一）　別府市、大分県、学校法人立命館（以下「立命館」という。）の三者は、平成九年四月一二日、「立命館アジア太平洋大学設置基本協定書」に調印し、右協定（以下「本件基本協定」という。）において、立命館が大分県及び別府市と協力して別府市大字内竈字扇山三六七七番七外に設置し、平成一一年四月に開学する予定の「立命館アジア太平洋大学」の用地として、別府市から立命館へ無償で譲渡することとした右設置場所の市有地について、その造成費及びこれに付帯する調査設計費等に要する経費を四二億円を限度額として補助するなどの内容の合意がなされた。
そして、本件基本協定に基づき別府市が立命館に交付する補助金限度額四二億円（以下「本件補助金」という。）の支払計画において、別紙「支払計画及び資金手当」のとおり、平成九年度から三年間、毎年一四億円を補助金として支出することとされた。
（二）　被告Ａは別府市長として、立命館に対し、本件補助金のうち平成九年度分の九億三〇〇〇万円を交付することを決定し、平成一〇年三月二五日、これを交付した。
３　本件補助金支出の違法性
（一）　憲法八九条後段違反
（１）　憲法八九条後段の趣旨
立命館に対する本件補助金の支出は、公の支配に属しない教育の事業に対する公金の支出であるから、憲法八九条後段に違反する。
すなわち、憲法八九条後段の立法趣旨は、①　慈善、教育、博愛という美名のもとに国費が濫費されることを防止すること、②　慈善、教育若しくは博愛の事業が、時々の政治勢力によって左右され、事業の本質に反することになるのを防止することにあるところ、本件補助金の支出は、まさに大分県及び別府市の支配の全く及ばない教育事業への支出であり、「教育」の美名のもとに別府市の財政の逼迫を省みずに公金が濫費されようとしている事案であり、他方、全面的に大分県と別府市による無償の土地譲与や補助金支出等によって大学が作られるため、大学の自主性が損なわれる危険性がある。
したがって、憲法八九条後段の立法趣旨からして、本件支出が同条に違反することは明らかである。
（２）　「公の支配」の意義
なお、私学助成を合憲とするため、「公の支配」の解釈を緩和する立場に立っても、本件の支出は、特定の私立大学に対する何らの対価も義務も伴わない補助金の支出の事案であるから、憲法八九条後段に違反するというべきである。すなわち、学校教育法や私立学校法等による教育関係法規による法的規制をもって「公の支配」ありとする見解は、国による助成を合憲とする理由付けとなっても、別府市がこれら教育関係法規によって私立大学を監督することはあり得ないのであるから、別府市による本件補助金の支出を合憲とする理由付けとはなり得ない。
また、被告らが公の支配を根拠付けるものとして主張する点は、立命館アジア太平洋大学の事業全体あるいは経営・教育に対する支配に当たらないのであるから、同大学は別府市の公の支配に属しない。
（二）　地方自治法二三二条の二違反
（１）　「公益上必要」の意義
普通地方公共団体による補助金の支出は、地方自治法二三二条の二により、「公益上必要がある場合」に限られるものである。
この「公益上必要」の概念は不明確であるが、決して自由裁量に委ねられているわけではなく、羈束行為であるから、客観的にも公益上必要であると認められなければならない。
それゆえ、当該補助金の交付が、一応「公益上必要」と認められる場合であっても、その交付が裁量権の濫用に該当する場合には許されないのであり、行政裁量一般に認められる基準、すなわち目的違反、動機の不正、平等原則違反、比例原則違反などの基準に照らして裁量権を逸脱濫用していると認められる場合には、地方自治体二三二条の二に違反するというべきである。
（２）　平等原則、比例原則違反
そして、本件補助金の支出については、大学の誘致自体は、確かに地域の活性化や教育環境の向上といった抽象的な「公益性」は有しているが、立命館という特定の私立大学のみに対して合計四二億円という著しく多額の資金提供を行うことは、平等原則、比例原則を著しく逸脱しているといわざるを得ない。すなわち、大分県内には既存の私立大学が複数存在し、本件基本協定の調印以前にも、別府市内の既存他大学が別府市議会議長に対して補助金支出の要望書を提出していたのに、これを無視して立命館だけに極めて多額の補助金の支出を決定したことは、平等原則に違反している。
また、平成八年度の別府市における各小学校施設整備事業費が約二八六二万円、各中学校施設整備事業費が約二六六八万円、高等学校施設整備事業費が約七四〇万円、各幼稚園施設整備事業費が約一四〇五万円程度に過ぎないのに、特定の私立大学の設立のために、前記のとおり多額の資金提供をすることは、比例原則にも著しく違反している。
（３）　既存の他大学への影響


加えて、立命館アジア太平洋大学は、学部の学生数が三二〇〇人という大規模な大学であり、留学生を全学生の五〇パーセントとするとしても、少なくとも一六〇〇人の日本人学生が在学することになるから、県内の既存大学が、学生の募集に支障を来たすなどして、経営的にも多大な影響を受けることは明らかである。このような既存他大学の経営を圧迫して損害を及ぼす補助金の支出は、公益性を欠くものというべきである。
（４）　本件補助金支出の別府市財政への影響
さらに、別府市の財政運営が以下のとおり地方財政運営の基本原則の殆どに抵触していて、著しく逼迫している現状において、極めて多額の補助金を交付することは、別府市財政を破綻させる可能性が高く、他の行政目的を阻害する結果となる。
①　経常収支比率
すなわち、地方公共団体の財政構造の弾力性を示す昀も信頼性の高い指標である経常収支比率については、都市で七五パーセント程度が妥当であり、八〇パーセントを超えると弾力性が失われていると判断されるが、別府市は平成八年度の経常収支比率が九八・二パーセントと極めて危険な水準にあり、本件補助金の交付は財政構造弾力性確保の原則に反している。
②　公債費比率
また、財政構造の健全性が脅かされないためには、公債費比率が一〇パーセントを超えないことが望ましいとされているが、別府市の公債費比率は、平成八年度において前年度より二・〇ポイント上昇し、一四・五パーセントと極めて不健全な財政状態にあるところ、後記のとおり、別府市が本件補助金の支出のために大分県市町村振興資金から借入れをすることにより、別紙「立命館アジア太平洋大学誘致に係る財政指数等１０年間推計」（以下「別紙１０年間推計」という。）のとおり、公債費比率が更に〇・五パーセント上昇し、長期的財政安定の原則に反することとなる。
③　収支の均衡
さらに、別府市の歳入歳出総括表によれば、平成七、八年度はいずれも赤字であり、平成九年度も財政調整基金を四億九五一四万円取り崩してようやく三億二二三一万円の黒字となっているに過ぎず、収支均衡の原則も満たしていない。
④　行政水準の確保・向上
このような現状を踏まえて、別府市総務部長から各部課長に対し、平成一〇、一一年度の予算編成は徹底的な経費節減と限られた財源の中での重点的、効率的配分を行うとし、新規事業については原則として認めず、経常的な行政経費についても一〇パーセント減で予算要求する旨通知するなど、市民に犠牲を強いる状況となっており、行政水準の確保・向上の原則も充たしていない。さらに、別府市は、財団法人別府商業観光開発公社の経営不振による解散に伴う損失補償として二一億六〇〇〇万円を負担することとなったため、別府市の財政危機はますます深刻となり、本件補助金の支出が住民の福祉その他の行政目的の達成に極めて深刻な影響を及ぼす状況となっている。
⑤　加えて、特定の私立大学に多額の補助金を支出して既存大学の反発を招いている点では財政運営公正の原則も侵している。
（５）　以上によれば、本件補助金の支出は著しく公益に反することが明らかであり、地方自治法二三二条の二に違反するというべきである。（三）　本件補助金中二五億円（支出済補助金中八億円）に関する地方財政法五条
一項違反
（１）　大分県市町村振興資金からの貸付け
本件補助金合計四二億円の資金手当については、別紙「支払計画及び資金手当」のとおり、一五億円は財政調整基金及び公共事業費基金によって手当し、二億円は一般財源から手当するが、残る二五億円については、大分県市町村振興資金（以下「市町村振興資金」という。）の貸付け（以下「本件貸付け」という。）によることとされているところ、このような地方債の起債を特定私立大学への補助金の財源として行うことは、地方財政法五条一項但書の事由に含まれておらず、本件補助金の支出のうち二五億円分については、同条一項に違反し違法である。
（２）　本件貸付けの形式と実態
もっとも、別府市は形式的には、「秋葉通線道路改良事業」外二七件の事業のためと称して、本件貸付けのうち、平成八年度分の市町村振興資金として八億円の貸付けを受け、これによって生じた財政余剰分を補助金として立命館に支出する方法を採っている。
①　別府市の意図
しかし、別府市自身が別府市広報、議会説明資料、助役や財政課長の議会答弁において、補助金支出の資金手当として本件貸付けを利用するという意図を明確に示している。
②　大分県の意図、大分県市町村振興資金貸付規則違反また、大分県も本件貸付けを「立命館アジア太平洋大学進出関連特別貸付」と位置付けて実質を示している。
その上、大分県市町村振興資金貸付規則（以下「貸付規則」という。）二条別表において、市町村振興資金のうちの財政調整資金の貸付対象事業として「県が行う道路の新設・舗装及び改良事業に係る負担金並びに知事が認める負担金」に限定されているにもかかわらず、平成八年度分の本件貸付けの対象となっている二八事業のうち、右対象事業に該当するのは、県施工負担金（街路）と県施工負担金（道路）の二事業だけであり、右貸付総額八億円のうち一億七六〇万円にしか過ぎず、右二事業以外は不適正な対象事業であり、これらに対する貸付けは違法無効というべきである。
また、市町村振興資金の借入申込みの際には貸付期日の一四日前までに借入申込書を提出しなければならず（貸付規則七条）、かつ貸付日は原則として毎年三月一日である（貸付規則の運用要綱（以下「運用要綱」という。）九条）にもかかわらず、平成八年度分の本件貸付けは、平成九年三月三一日に借入申込みがなされ、同年四月一五日に貸付が実行されており、貸付規則所定の手続を逸脱している。さらに、貸付規則二条別表によれば、地方振興資金は原則年三・五パーセント（財政調整資金は資金運用部利率）の貸付利率で一〇年の償還期間（うち一年据置）という条件での貸付けしか行えないのに、大分県は貸付規則二条二項の例外規定を無理に拡大運用し、新たに「立命館アジア太平洋大学関連特別貸付」を設けることで、無利子、償還期間一五年（うち一年据置）という特別な条件での貸付けをなしている。
また、運用要綱四条三項によれば、「地域振興資金の充当率は貸付対象基準額のおおむね七〇パーセントとする」と定められているのに、平成八年度分の本件貸付対象の二八事業の充当率は一〇〇パーセントが二事業、九〇パーセント台が二四事業で、七〇パーセント台は僅か一事業しかなく、全体では九一・七パーセントに上る。


このように、大分県が貸付規則・運用要綱所定の貸付条件や手続を逸脱して強引に貸付を行っていることからも、本件貸付けが通常の市町村振興事業支援の目的ではなく、立命館アジア太平洋大学への支援という特別な目的の達成のためのものであることが裏付けられる。
③　客観的な金額の符合
そして、客観的にも本件貸付は、別紙「支払計画及び資金手当」のとおり、四年度先までの貸付金額が事前に決定しており、それによって毎年生ずる別府市の一般財源の金額が四年間にわたる立命館アジア太平洋大学への補助金計画額と完全に符合している。このような符合は、本件貸付けを大分県と別府市が交渉協議する段階から、右貸付けを補助金に充てるという目的意識をもって意図的に行わなければ起こり得ないことである。
（３）　地方財政法五条の脱法行為としての迂回融資
そもそも地方債は地方財政法五条によって制限を受けており、主として道路、河川、港湾、文教施設、厚生施設、消防などに関連する公共事業等五項目の場合についてのみ、その活用が認められている。これらの事業については、その事業効果が後年度まで長く継続するために、その財政負担については当該年度の市民負担に限定しなくても、事業効果の利益を受ける後年度の市民にも負担してもらうことが妥当だからである。
このような地方財政法五条の立法趣旨に照らせば、本件のように実質的にそのまま特定の私立大学への補助金に充てられる結果となる起債を是認することはできず、貸付規則についても地方財政法五条に抵触するような解釈運用は許されない。したがって、本件補助金合計四二億円中二五億円（支出済の九億三〇〇〇万中八億円）については、本件貸付けの形式を採ったことにより、実質的には本件補助金捻出のための迂回融資をしたものであって、地方財政法五条一項を潜脱する脱法行為であるから違法である。
４　被告Ａの不法行為責任
本件補助金のうち九億三〇〇〇万円の支出は、前記３のとおり違法であるところ、右支出の時点で被告Ａは別府市長として差止訴訟の被告となっており、右違法性について認識していたものであるから、別府市が被った右支出済補助金相当額九億三〇〇〇万円の損害について、不法行為に基づく損害賠償責任を負うものである。
二　本案前の要件
１　本件補助金支出の相当の確実性
前記のとおり、大分県、別府市、立命館の三者で本件基本協定に調印し、これに基づき別府市は立命館に対し四二億円を限度とする補助金の支出をなすべき義務を負った。
また、別府市議会では平成九年三月議会において平成九年度予算書が審議され、同年三月二六日に可決されたが、その中で（１）　立命館アジア太平洋大学造成費等補助金として平成九年度から同一一年度までに二八億円を限度額とする債務負担行為、（２）　大学誘致費の中の立命館アジア太平洋大学造成費等補助金として平成九年度一四億円の予算がそれぞれ記載され、合計四二億円の支出が予算として具体的に議決されるに至っている。
このように、別府市は既に立命館に対し四二億円を限度とする補助金の支出をなす義務を負い、かつ手続上いつでも支出し得る状態となっているのであるから、被告別府市長により請求の趣旨１項記載の公金の支出がなされることが確実に予測される状態となっている。
２　回復の困難な損害を生ずるおそれ
本件補助金の支出については、その金額からして、これを差し止めなければ別府市に回復困難な損害を生じさせることは明らかである。
３　住民監査請求
原告は別府市監査委員に対し、平成九年二月二八日、地方自治法二四二条一項に基づき、被告別府市長による本件補助金の支出の差止めを求める趣旨の住民監査請求をしたところ、同監査委員は原告に対し、同年四月二二日、右監査請求を棄却する旨の監査結果を通知した。
三　原告の請求
よって、原告は被告別府市長に対し、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づき、本件補助金のうち支出済分を除く残額三二億七〇〇〇万円の立命館に、対する支出の差止めを求める（以下「本件差止請求訴訟」という。）とともに、被告Ａに対し、同項四号前段に基づき、別府市に代位して、不法行為に基づく損害賠償請求として、前記支出済補助金相当損害金九億三〇〇〇万円及びこれに対する不法行為後の日である平成一〇年四月一日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める（以下「本件代位請求訴訟」という。）。
（被告ら）
一　被告別府市長の本案前の主張
本件基本協定が調印された段階では、本件補助金の支出が確定したものではなく、別府市補助金等交付規則（以下「交付規則」という。）に基づく交付申請、交付決定がない段階では、本件補助金の交付金額、交付日時等は未確定であるから、本件補助金の支出が相当の確実さをもって予測される場合には該当しないし、未確定な補助金について別府市に回復の困難な損害を生ずるおそれがあるということもできない。
二　請求原因に対する認否及び反論
１　請求原因１（当事者）の事実は認める。
２　同２（公金の支出）の（一）のうち、原告主張の本件基本協定の調印があったこと、原告主張のとおりの支払計画が別府市作成の資料に記載されていること及び同（二）の事実は認める。
３　（一）同３（本件補助金支出の違法性）の（一）（憲法八九条後段違反）の主張は争う。
（二）　同（二）（地方自治法二三二条の二違反）のうち、別府市の平成八年度の経常収支比率が九八・二パーセントであること、別紙１０年間推計のとおり、本件貸付けにより別府市の公債費比率が〇・五パーセント上昇するとの試算がされたことは認め、その余の主張は争う。
（三）　同（三）（二五億円に関する地方財政法五条一項違反）のうち、本件貸付け中平成八年度分の市町村振興資金八億円が「秋葉通線道路改良事業」外二七件の事業費等の財源に充当されることは認め、本件補助金中二五億円の支出に本件貸付けが充てられること、平成八年度分の本件貸付金八億円が平成九年度分の本件補助金九億三〇〇〇万円の支出に充てられたことは否認し、主張は争う。４　同４（被告Ａの不法行為責任）の主張は争う。
（被告らの反論）
１　憲法八九条後段違反の主張について
立命館アジア太平洋大学建設の事業は、以下のとおり、憲法八九条後段の「公の支配」に属する教育事業に該当する。
（一）　立命館に対する国の「公の支配」


立命館は、私立学校法、学校教育法等教育関係法令による規制を受けている。（二）　立命館アジア太平洋大学に対する別府市の「公の支配」立命館アジア太平洋大学は、文部省大学設置審議会大学設置計画分科会が昭和五九年六月六日に発表した「昭和六一年度以降の高等教育の計画的整備」（以下「新高等教育計画」という。）に示された「公私協力方式」により設置されるものである。
そして、別府市は、立命館アジア太平洋大学の設置につき、大学用地の無償譲与及び本件補助金の支出による援助をすることにより協力することとしたものであるところ、土地譲与については、普通財産譲与契約書により、別府市はその用途を立命館アジア太平洋大学の設置及び運営並びに教育関連事業の用途に供しなければならないとの用途指定を行い、立命館が右土地を指定用途に供しないときは譲与契約を解除することができるものとされ、譲与後にあっても立命館は右土地の所有権を第三者に譲渡してはならず、大学事業遂行の間は引き続き指定用途に供しなければならないとされているほか、別府市は、右土地の使用状況等について実地調査を行い、その報告を求めることができるとされ、右用地が大学に譲与された後であってもその使用、収益、処分等について別府市による規制、監督が加えられることとされている。
また、本件補助金については、交付規則及び「立命館アジア太平洋大学造成費等補助金交付要綱」（以下「交付要綱」という。）による規制が行われており、既に四二億円を限度として、平成九年度、同一〇年度、同一一年度に各一四億円ずつ立命館に交付する旨の交付決定がされているが、その交付方法は概算払い又は精算払いとされていて、別府市が造成工事の出来高をチェックしてその出来高に応じて各年度の補助金を支出することとしており（交付要綱七条、八条）、交付決定額が無条件で支出されるものではなく、また、交付決定の取消し、変更等ができるとされている（交付規則八条、一一条、一三条）。
このように、立命館アジア太平洋大学の建設事業に対する別府市の「公の支配」は十分に及んでおり、本件補助金の交付は公の支配に属する事業に対するものである。
２　地方自治法二三二条の二違反の主張について
立命館アジア太平洋大学の設置は、公益目的を有し、本件補助金は右目的のために不可欠であり、地方自治法二三二条の二の「公益上の必要」を有する。
（一）　立命館アジア太平洋大学進出に伴う地域振興
別府市は、法律上国際観光温泉文化都市とされているところ（昭和二五年法律第二二一号別府国際観光温泉文化都市建設法）、立命館アジア太平洋大学の設置は、このような別府市の地域文化の向上、学術の振興、国際交流の推進に大きな影響を与えるものであり、世界各国から多数の留学生を迎えて別府市の国際化に弾みをつけ、二一世紀のアジア太平洋地域における国際人の養成拠点として飛躍し、若者の定住を図るとともに地域経済社会の振興にも資するものである。また、別府市は右大学の設置によって、大学の知的資源を昀大限に活用し、市民に開かれた地域貢献が可能となる生涯学習や産業振興、地域の活性化に資する正課外教育の機会を得ることになる。
（二）　公私協力方式による高等教育の充実
新高等教育計画は、地方における高等教育機関の整備を図るためには、地方公共団体と学校法人の協力が必要であるとの提言を行い、その方式の一つとして、「公私協力方式」が示されている。
そして、この「公私協力方式」によって地方に多数の私立大学が設置されており、地方公共団体の援助の対象、範囲は、用地の無償譲与、設置費用の補助、運営費の援助など多岐にわたっている。
立命館アジア太平洋大学の設置は、この「公私協力方式」の要請にも適うものである上、新高等教育計画に示されている高等教育の質的充実の要請にも合致するものである。
（三）　立命館アジア太平洋大学の進出に伴う別府市の財政への影響原告は、別府市の財政状況は、経常収支比率、公債費比率が悪化し、収支均衡の原則や行政水準の確保・向上の原則を充たしていない現状にあり、更に本件補助金を支出すれば、別府市の財政を破綻させる可能性が高いことをもって、右支出に公益上必要がないことの根拠として主張する。
（１）　収支均衡、行政水準の確保・向上について
しかし、別府市の平成八年度の実質収支は黒字であり、財政分析上昀も重要な意義を有する収支均衡の原則を充たしているのみならず、別府市が地方公共団体として行うべき通常の行政サービスは、経常一般財源のみならず臨時一般財源、地方債等の特定財源を活用して円滑に遂行されており、通常の行政サービスに支障を来すような財政状況には至っていない。
（２）　経常収支比率と立命館アジア太平洋大学進出に伴う経済的波及効果についてまた、別府市の平成八年度の決算状況をみると、一般財源等総額が二七九億二三一三万六〇〇〇円、そのうち経常一般財源が二二四億四三五二万円、臨時一般財源が五四億七九六一万六〇〇〇円であり、大分県下の他の市町村に比べ一般財源等総額に占める臨時一般財源の比重が高いという特殊性を有しており、経常収支比率のみを指標にして別府市の財政分析を行っても、同市の財政状況全体が明らかになるものではない。
そして、立命館アジア太平洋大学の進出による地域経済効果は、大分県の所得誘発効果として六二億八七五〇万円と想定され、そのうちの八〇パーセントの五〇億三〇〇〇万円が別府市に所得誘発効果として及ぶと試算され、このような同大学進出の経済的波及効果により、別府市の経常収支比率は別紙１０年間推計のとおり、同大学を誘致しない場合と比較して、平成一四年度以降顕著に改善し、財政構造の弾力性が確保されることになる。
（３）　本件貸付けによる後年度の財政負担、公債費比率への影響についてまた、本件貸付けについては、貸付条件を無利子でかつ返済方法も償還期間一五年（内据置期間一年）として平準化し、財政運営の健全性の維持に努めており、公債費比率については、別紙１０年間推計のとおり、本件貸付けによる上昇分は僅か〇・五パーセントに過ぎず、後年度の財政の大きな負担要因にはならない。したがって、立命館アジア太平洋大学の進出により、別府市の財政状況が直ちに悪化するものではなく、原告の主張は失当である。
３　本件補助金中二五億円（支出済補助金中八億円）に関する地方財政法五条一項
違反の主張について
（一）　本件補助金の財源と本件貸付けの使途


本件補助金の財源は全て一般財源をもって充てられており、本件貸付けは、地方財政法五条一項二号・五号に該当する適債事業の財源となるものである。すなわち、平成八年度分の本件貸付金八億円は、同年度の「秋葉通線道路改良事業」外二七件の適債事業の事業費等の財源として貸付けがされ、これに充当されており、右貸付金が平成九年度の本件補助金九億三〇〇〇万円の支出に充てられたことはなく（会計年度独立の原則）、平成九年度分の本件貸付金六億円についても一六適債事業に充当され、平成一〇年度分以降の本件補助金の支出についても、本件貸付けをもって本件補助金の特定財源として充てることはない。
（二）　本件貸付けの目的
原告は、あたかも本件貸付けが本件補助金を捻出するための特定財源であり、地方財政法五条一項を潜脱する行為であると主張する。
しかし、本件貸付けの目的は、本件補助金の支出によって別府市の財政運営が支障を来すことを防ぎ、同市の財政運営を円滑化し、立命館アジア太平洋大学の誘致によって同市の通常の行政サービスの水準が低下するのを防ぎ、なおかつ同大学の誘致を円滑に推進することにあり、別府市全体の行政運営に対する財政支援措置であって、本件補助金の支払に充てるための貸付けではないから、これをもって地方財政法五条一項の脱法行為ということはできない。
第三　証拠
本件記録中の書証目録及び証人等目録の各記載を引用する。
理　　　由
一　当事者
請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
一　立命館アジア太平洋大学の誘致経過と本件補助金の支出について争いのない事実、記録上明らかな事実に証拠及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。
１　Ｂ大分県知事は、平成七年八月三〇日、大分県にアジア各国の学生や技術者を集め、アジア太平洋地域における人材育成の拠点を作るという「アジア太平洋大学構想」を発表した（甲第一号証の一、４）。
被告Ａや別府市議会議長らは、Ｂ知事の右「新大学構想」が二一世紀に向けての別府市の振興を図る上で極めて重要であると考え、同年九月五日、新大学の誘致についての特別の配慮をＢ知事に要請した（甲第一号証の１）。一方、立命館は、大学の国際化を教育理念として掲げ、近年特にアジア、太平洋地域を重視した海外の大学・研究機関との協力関係を推進していたところ、前記Ｂ知事の「新大学構想」はこのような立命館の理念と一致するものと判断してこれに応じ、大分県、別府市と新大学の設立計画の具体化を進めるようになった（乙第二三号証の１、第三八号証）。
その結果、大分県、別府市及び立命館は、同年九月二五日、別府市十文字原地区に立命館アジア太平洋大学を設置し、平成一一年度開学予定とすることなどについて、三者間で基本的な合意がなされた旨の共同記者発表を行った（甲第一号証の一、４ないし６）。
その後、立命館は、平成八年一一月、「立命館アジア太平洋大学設置事業基本計画」という。）を策定し、大分県、別府市に提出した（甲第三号証の一ないし６１）。
２　右１の過程において、立命館、大分県及び別府市の三者間で構想された立命館アジア太平洋大学の概要は、同大学をアジア太平洋地域における人材育成の拠点とし、学部構成をアジア太平洋学部と国際マネジメント学部の二学部とすること、定員を学部生数三二〇〇名、開学後設置予定の大学院生数二〇〇名とすること、留学生が全学生の五〇パーセント、外国人教員が全教員の三〇ないし四〇パーセントとなることを目標とすること、授業を日本語又は英語で行うこと、アジア太平洋諸国との国際的ネットワークによる教育プログラムや研究機関を構築することなどであった（甲第一号証の５、第二号証の一ないし３、乙第一、第二号証）。３　その後、大分県、別府市及び立命館の三者間の協議により、左記内容等からなる「立命館アジア太平洋大学設置基本協定書（案）」（以下「本件基本協定書案」という。）が作成された（甲第四号証の２、３）。
（一）　立命館は、大分県及び別府市と協力して、別府市に立命館アジア太平洋大学を設置し、平成一一年四月の開学を目指す。
（二）　同大学の学部・学科は二学部二学科、収容定員は三二〇〇人を目指す。（三）　同大学の設置場所は、別府市＜以下略＞外とし、別府市は同大学の校地として有効に利用できる土地を約三〇ヘクタール確保することとし、立命館に対し右設置場所の市有地を無償で譲渡する。
（四）　別府市は立命館に対し、右土地の造成費及びこれに附帯する調査設計等に要する経費を、四二億円を限度額として補助する（本件補助金）。（五）　大分県は立命館に対し、校舎等の建築に要する経費等を、一五〇億円を限度額として補助する。


（六）　立命館は、同大学の設置後、早期に大学院の設置を目指す。（七）　立命館は、新大学の建設に当たっては、地元企業を活用するよう努める。４　本件基本協定書案は、立命館アジア太平洋大学の概算事業費見込み等に関する資料とともに、平成九年二月一九日の別府市議会観光振興及び企業・大学誘致対策特別委員会調査会、同年二月二五日の同市議会全員協議会に説明資料として提出されたが、その際、立命館アジア太平洋大学の設置、開学段階での概算事業費については総額三〇五億円、右事業費のうち用地開発造成費については、調査設計業務委託費三億五〇〇〇万円、粗造成費四一億五〇〇〇万円の合計四五億円と見込まれる旨の説明がされた（甲第四号証の一ないし３、乙第二〇号証）。また右全員協議会において、別紙「支払計画及び資金手当」のとおり、本件補助金を平成九年度より三か年にわたり各一四億円ずつ、合計四二億円を限度額として支出する旨の説明資料が配付された（乙第二〇号証、証人Ｃ）。５　被告別府市長は、（１）　立命館アジア太平洋大学造成費等補助金として平成九年度から同一一年度までに二八億円を限度額とする債務負担行為、（２）　平成九年度歳出の総務費における大学誘致費の中の立命館アジア太平洋大学造成費等補助金一四億円の予算をそれぞれ計上した平成九年度別府市一般会計予算を調製して、平成九年三月六日、別府市議会に提出し、同年三月二六日、右予算案が同市議会において可決された（甲第一二号証、乙第一一号証）。そして、別府市、大分県及び立命館の三者は、平成九年四月一二日、前記３の（一）ないし（七）の内容等からなる本件基本協定に調印し、その後の同年九月二五日、右協定のうち立命館アジア太平洋大学の開学時期を平成一二年四月とする旨改定した協定書に調印した（争いのない事実、甲第一一、第一三号証、乙第二四号証）。
６　別府市と立命館は、平成九年一〇月一三日、立命館アジア太平洋大学の設置用地である別府市大宇内竃字扇山三六七七番六九外七筆の市有地（合計約四一・六ヘクタール。以下「本件市有地」という。）を別府市が立命館に譲与する旨の普通財産譲与契約（以下「本件譲与契約」という。）を締結し、同月一八日、右用地の造成工事が着工された（乙第二三号証の１３ないし１５、第二五号証）。７　被告別府市長は、本件補助金について、立命館の平成九年一〇月二日付交付申請を受け、平成一〇年二月一〇日、交付要綱四条の規定に基づき、左記のとおり本件補助金の交付決定をした（記録上明らかな事実、乙第五、第二七号証、弁論の全趣旨）。
（一）　補助金等の交付決定額四二億円
内訳　平成九年度　一四億円
平成一〇年度　一四億円
平成一一年度　一四億円
（二）　交付方法概算払又は精算払
そして、被告Ａは別府市長として、平成一〇年三月二五日、立命館に対し、右交付決定に係る平成九年度分の一四億円中、大学用地工事造成費等の出来高に応じた九億三〇〇〇万円を交付した（争いのない事実、証人Ｃ）。
三　本案前の要件について
１　本件補助金支出の相当の確実性について
（一）　地方自治法二四二条の二第一項一号の差止請求は、未だ行われていない財務会計行為の差止めを求めるものであり、同法二四二条一項が、かかる財務会計行為について、「当該行為がなされることが相当の確実性をもって予測される場合」には、これを対象として監査請求をすることができるとしていることからすると、右のような場合であることが、監査請求及びこれに対応する差止請求訴訟の適法要件になると解される。
そして、住民訴訟においては、右の適法要件にいう「当該行為」とは、同法二四二条一項にいう財務会計行為のうち違法なものをいうのであるから、本件差止請求訴訟の訴訟要件としては、原告の主張する違法事由との関係において、当該財務会計行為の行われることが相当の確実性をもって予測される場合であることが必要であると解される。
（二）　前記二の事実に弁論の全趣旨を総合すると、本件補助金については、立命館から提出された「立命館アジア太平洋大学設置事業基本計画」をもとに、大分県、別府市及び立命館の三者で協議検討し、同大学の用地開発造成費についての概算事業費を四五億円と見積もった上で、うち四二億円までの分を別府市が補助するものとし、その他同大学の開学時期や学部・定員、設置場所・校地面積等の概要等の内容からなる本件基本協定書案が作成されたこと、右協定書案の内容に沿って、本件補助金限度額四二億円中平成九年度分の一四億円を歳出とし、残余の二八億円を債務負担行為として計上した別府市平成九年度一般会計予算の調整、別府市議会への提出、同市議会の議決の手続が行われ、被告別府市長に本件補助金の支出権限が付与された後、大分県、別府市及び立命館の三者で右内容のとおりの本件基本協定に調印したことが認められる。
ところで、本件基本協定に調印した段階では、本件補助金について被告別府市長による交付決定はなく、未だ立命館の別府市に対する実体的な補助金交付請求権が発生したわけではないし、また乙第二七号証によれば、被告別府市長は、立命館から本件補助金の交付申請があったときに、その内容を審査し、適当と認めるときに本件補助金の交付決定をする（交付要綱四条）取扱いであることが認められるから、本件基本協定の成立をもって、別府市と立命館との間に本件補助金の贈与の予約が成立したと解することも相当でない。
しかしながら、前記認定したところによれば、本件補助金の交付計画、交付対象事業等は、本件基本協定書案の作成、別府市議会によける予算の議決、本件基本協定の調印という一連の段階を経て概ね特定しており、たとえ本件補助金の昀終的な支出金額、支出時期、支出方法まで確定するに至っていなくとも、右協定の調印時点で、本件補助金の交付予定が相当の確実さをもって客観的に推測される程度に具体性を備えるに至ったと解するのが相当である。
そして、原告の主張する違法事由は、例えば用地開発造成費の概算見積額を争う場合のように、概算払いあるいは精算の段階でこれを是正する機会があるようなものとは性質を異にしている。


したがって、本件基本協定調印時である平成九年四月一二日において、本件補助金の支出が相当の確実性をもって予測されるに至ったと解するのが相当である。
２　回復の困難な損害を生ずるおそれについて
（一）　地方自治法二四二条の二第一項ただし書にいう「回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合」とは、住民訴訟のいわゆる客観訴訟としての性質及び規定の位置、文言等に照らし、同項一号の差止請求訴訟の訴訟要件を定めたものと解すべきである。
そして、右差止請求訴訟が、違法な財務会計行為を事前的に防止、抑制することを目的とする訴訟類型である一方、違法な財務会計行為がされた後であっても、同項四号の代位請求訴訟などにより当該地方公共団体が被った損害を回復する可能性があることを考慮すると、「回復困難な損害を生ずるおそれがある場合」とは、当該行為によって被ると予想される損害が多額であり、かつ代位請求訴訟の被告適格を有する者の資力や右損害の額等に照らしその事後的な回復が困難であるとか、当該行為がされても不法行為や不当利得の成立の余地がないなど、代位請求訴訟等による事後的な損害の回復が困難又は不可能である場合をいうと解するのが相当である。
（二）　本件では、今後仮に本件補助金が違法に支出された場合、別府市に生ずる損害額は昀高で三二億七〇〇〇万円（支出済分と合計すれば四二億円）と多額にわたる。
そして、右損害額について代位請求訴訟の被告適格を有する者のうち、本件補助金の支出権限を有する当該職員たる被告Ａについては、同被告個人の資力によってはこのような多額の損害を填補することが困難なことは明らかである。また、支出の相手方である立命館についても、前記二の事実によれば、立命館アジア太平洋大学の設置・開学に要する概算事業費中大分県及び別府市からの補助金で賄う部分が約三分の二を占めていること、右事業以外の諸事業についても、補助金や借入金、一部資産売却により調達した自己資金等で事業費を賄っている現状にあること（乙第三八号証）に鑑みると、立命館に対する代位請求訴訟によっても、前記損害を回復することは困難であると認められる。
したがって、本件補助金三二億七〇〇〇万円については、その支出により別府市に「回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合」に該当するというべきである。３　以上によれば、本訴はいずれも本案前の要件を充たしているので、以下、本案である本件補助金支出の違法性について判断する。
四　憲法八九条後段違反について
原告は、本件補助金の支出は憲法八九条後段に違反する旨主張するので、この点について検討する。
１　「公の支配」の意義
憲法八九条は、「公金その他の公の財産は、宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持のため（前段）、又は公の支配に属しない慈善、教育若しくは博愛の事業に対し（後段）、これを支出し、又はその利用に供してはならない。」と規定するところ、同条前段は、国家と宗教の分離を財政面から保障する趣旨によるものであるから、その規制は政教分離の原則（憲法二〇条一項後段、三項）の趣旨に沿ってなされるべきであるのに対し、同条後段については、慈善、教育、博愛の事業は、国、地方公共団体等との厳密な分離を本質的に必要とするものではなく、私的なこれらの事業に対する財政的援助も通常は公共的利益に適うものであるが、右援助の使途が完全に私的事業の自由に委ねられるものとすると、公共的利益に反して不当に利用され、ひいては公金その他の公の財産が濫費される可能性もあることから、これらの弊害を防止する趣旨によるものと考えられる。したがって、同条後段にいう「公の支配」に属する教育等の事業といえるためには、国、地方公共団体等が当該事業に対して行う財政的援助が、公共の利益に反して不当に利用され、公の財産が濫費されることを防止し得る程度に監督することをもって足り、必ずしも公権力が当該事業の人事に関与し、自ら予算を定め、その執行を監督するなどの強い監督を必要とするものではないと解するのが相当である。２　別府市の立命館に対する財政的援助についての「公の支配」そして、前記二の事実によれば、別府市は立命館に対し、立命館アジア太平洋大学の設置事業について、本件市有地の譲与及び本件補助金の支出からなる財政的援助を行うものであるところ、右援助が右１にいう「公の支配」に属する事業に対するものに該当するかどうかを検討する。
（一）　私立学校振興助成法による規制
立命館は、私立学校法三条に規定する学校法人であり、立命館アジア太平洋大学は、同法二条三項に規定する私立学校である（弁論の全趣旨）。そして、国又は地方公共団体は、教育の振興上必要があると認める場合には、私立学校振興助成法（以下「助成法」という。）で定めるところにより、私立学校教育に関し必要な助成をすることができ（私立学校法五九条）、学校法人に対し、補助金の支出や貸付金、その他の財産の譲渡などの助成をすることができるところ（助成法一〇条）、私立大学及び学校法人についての所轄庁である文部大臣（助成法二条四項、私立学校法四条一号・三号）は、助成法の規定により助成を受ける学校法人に対して、（１）　助成に関し必要があると認める場合、業務又は会計状況に関する報告を微し、又は職員に当該学校法人の関係者に対する質問若しくは帳簿、書類その他の物件の検査をさせること、（２）　収容定員を著しく超えて入学させた場合にその是正を命じること、（３）　予算が助成の目的に照らし不適当であると認める場合、必要な変更をすべき旨を勧告すること、（４）　役員が法令の規定などに違反した場合、当該役員を解職すべき旨を勧告することの権限を有するとされている（助成法一二条一号ないし四号）。


（二）　地方自治法、本件譲与契約、交付規則及び交付要綱による規制前記二の事実によれば、別府市は、立命館アジア太平洋大学の設置事業に対し、本件市有地の譲与及び本件補助金の支出からなる財政的援助を行うものであるが、本件市有地の譲与については、本件譲与契約で、立命館は本件市有地の用途を立命館が行う新大学の設置及び運営並びに教育関連事業の用途（指定用途）に供しなければならないこと、立命館は別府市と協議して定める期日（指定期日）までに本件市有地を指定用途に供し、また右期日から右各事業遂行の間（指定期間）、引き続き指定用途に供しなければならないこと、立命館は本件市有地の所有権を第三者に譲渡してはならないこと、別府市は指定期間において、本件市有地の使用状況について実地調査を実施し、又は立命館にその報告を求めることができることが約定されており、立命館が指定期日を経過しても本件市有地を指定用途に供せず、又は指定用途に供した後指定期間内に右用途を廃止したときは、被告別府市長は本件譲与契約を解除することができることになっている（乙第二五号証、地方自治法二三八条の五第五項、六項）。
また、本件補助金については、交付規則及び交付要綱による規制が行われており、その交付方法については交付決定額の範囲内で概算払いすることができ（交付要綱九条）、立命館は、立命館アジア太平洋大学の設置事業について、事業着手届、事業状況報告書、事業完了届等を被告別府市長に提出しなければならず（同七条）、被告別府市長はその命じた職員に右事業の遂行状況及び書類帳簿その他必要物件を実地検査させることができ（同八条）、立命館は、原則として補助金交付決定年度の翌年度以降毎年度四月二〇日までに、補助事業実績報告書に、造成工事、調査費及び設計監理委託業務等に係る実績報告書、工事費等に係る支払実績報告書などを添付して被告別府市長に提出しなければならない（交付規則九条、交付要綱一一条）とされているほか、被告別府市長は、補助事業の遂行ができなくなったと認めたときは交付決定の取消し又は変更を、補助事業者が補助金等を他の用途に使用し又は補助金等の交付決定の内容若しくはこれに付した条件に違反したときは交付決定の取消しをすることができるとされている（交付規則八条、一一条）（乙第五、第二七号証）。
（三）　憲法八九条後段違反の有無
そうすると、別府市の立命館に対する本件市有地の譲与及び本件補助金の支出からなる財政的援助については、私立学校法、助成法により文部大臣が、また地方自治法、本件譲与契約、交付規則及び交付要綱により被告別府市長が、それぞれ右援助の公共の利益に反する不当利用や公の財産の濫費を防止し得る程度の監督を及ぼしているといえるから、本件補助金の支出は、「公の支配」に属する教育の事業に対するものであって、憲法八九条後段に違反しないというべきである。
五　地方自治法二三二条の二違反について
１　公益上の必要の判断基準
地方自治法二三二条の二によれば、普通地方公共団体は、「その公益上必要がある場合」には、補助等をすることができるとされているところ、右にいう「その公益上必要がある場合」に該当するか否かの判断は、当該地方公共団体の長及び議会によってなされる。
そして、右の公益上の必要性とは一般的・抽象的な概念であり、かつ当該地方公共団体ないしその住民全体の利益という観点から、当該補助等の目的が正当かつ合理的であるか、右目的を達成する上で当該補助等が必要であるか、当該補助等の態様、程度等が、他の行政目的との均衡や当該地方公共団体の財政事情等との関係において相当であるかなど、諸般の事情を総合的に考慮した政策的判断になじむ性質のものである。
したがって、右の公益上の必要性の判断については、当該地方公共団体の長及び議会の合理的な裁量に委ねられており、当該補助等が他の法令によって禁止されている場合を除き、その裁量的判断が、前記諸般の事情に照らし著しく不合理で、裁量権の逸脱又は濫用と認められる場合にのみ、同法二三二条の二に違反し、違法になると解するのが相当であり、この見地から、本件補助金支出の公益上の必要性を基礎付ける事実の有無について検討する。
２　立命館アジア太平洋大学の開学に伴う地域振興等
（一）　別府市は別府国際観光温泉文化都市建設法により国際観光温泉文化都市として位置づけられており、大分県の外国人宿泊観光客の六割を集客し、韓国を中心にアジアとの交流が活発であったが、近年は毎年人口が減少しており、観光・経済ともに低迷傾向にあり、地域の活性化が課題となっていた（甲第一四、第二〇号証、乙第三、第九号証）。
このような事情を背景に、別府市は、本件補助金を計上した平成九年度予算案の審議に先立つ別府市議会全員協議会での説明資料や市報等において、立命館アジア太平洋大学の開学が別府市に及ぼす主なメリットを以下のとおり説明している（甲第一四号証、乙第二〇号証）。
（１）　別府市が二一世紀におけるアジア太平洋地域の人材養成の拠点となること。
（２）　約四〇〇〇人の学生や教職員が居住することにより、別府市の人口増につながり、同市の高校生も地元での進学の選択肢が広がり、若者の定住に寄与すること。
（３）　市民大学、公開講座など市民に高等教育の機会を提供すること。立命館も、「立命館アジア太平洋大学設置事業基本計画」において、大学の知的資源を昀大限に活用し、市民に開かれた地域貢献が可能となる生涯学習をはじめ、産業振興、地域の活性化に資する正課外教育の機能を重視した地域密着型キャンパスを建設する旨表明している（甲第三号証の８）。
（４）　学生の約半数がアジア太平洋地域からの留学生であるため、別府市の国際化につながり、また卒業生を介してアジア太平洋地域との人的、文化、学術、経済交流等が拡大し、観光振興にもつながること。
（５）　別府市にもたらされる地域経済効果として、同大学が別府市で開学しない場合と比較した場合、毎年約五〇億三〇〇〇万円の所得を誘発すると見込まれること。


右所得誘発効果の試算に当たっては、立命館大学経済学部のＤ教授（経済統計学）らが作成した、同大学、教職員、学生の消費支出等により、大分県の各種産業の生産活動、県民の所得、雇用の増加（前記二の３（七）参照）が誘発され、大分県の所得誘発効果として約六二億八七五〇万円が見込まれるとの調査資料をもとに、立命館からの指導により、その八割の五〇億三〇〇〇万円を別府市民の所得誘発効果として試算した（甲第七号証の２、乙第三、第四、第二〇号証、証人Ｃ）。また、同大学を誘致しない場合と比較すると、学生、教職員の人口増加により、別府市の市税の増収が見込まれる一方、基準財政需要額も増大することとなるが、これに対応した普通地方交付税の増収も見込まれる（甲第一八号証の２、乙第二六、第四〇号証、証人Ｃ。地方交付税法一〇条ないし一二条参照）。（二）　このような立命館アジア太平洋大学開学に伴う別府市の利益の見込みは、文部省大学設置審議会大学設置計画分科会の昭和五九年六月六日付報告に係る新高等教育計画で、高等教育の質的充実の方向として、（１）　開かれた高等教育機関（社会人の受入れ、公開講座の拡充、地域社会・地域産業の振興への協力等）、（２）　高等教育機関の国際化の推進（外国人教員・留学生等の受入れ）、（３）特色ある高等教育機関の整備（生涯教育の観点に立った夜間教育、通信教育の充実等）を提言していることによって裏付けられる（乙第三六号証）。「大学等の立地と地域における期待・効果等に関する調査」（国土庁大都市圏整備局編）等においても、私立大学等が立地した市町村において、地域の文化環境の向上、生涯学習体制の整備、地元子弟の進学機会の拡大、若者・大学関係者人口の増加等の効果があるものとして評価されている（乙第一五、第一六号証）。
３　公私協力方式による高等教育の充実
新高等教育計画はまた、地方における高等教育機関の整備を図る方法の一つとして、地方の要望に適切に応じた高等教育機関を設置・運営する場合に、地方公共団体と学校法人の協力によって設置・運営する方式であり、設置形態は私立であるが、地方公共団体が土地、校舎等の建物及び設備の一部を現物若しくは資金で準備し、又は学校法人に対し経常費の一部を補助するなどの内容からなる「公私協力方式」についての提言を行った（乙第八号証）が、立命館アジア太平洋大学は、大分県、別府市及び立命館の三者による公私協力方式で設置、運営されるものである（甲第一四号証、前記二の事実）。
昭和五七年から平成六年ころにかけて、公私協力方式により設置された大学、短期大学は、全国で九〇数校に及び、そのうち校地の無償提供の事例と創設費の一部として数一〇億円を負担する事例が半数以上であり、近年では校地の無償提供とともに造成費を一部負担する事例、設置経費及び経常経費の一部を負担する事例なども多く見られる（甲第一四号証、乙第一六、第三六、第三七号証）。４　本件補助金と別府市内の他の文教施設、学校法人への対応との比較（一）　平成八年度の別府市における各種文教施設の整備事業費は次のとおりである（甲第八号証の２）。
各小学校施設整備事業費　二八六二万四〇〇〇円
各中学校施設整備事業費　二六六八万一〇〇〇円
高等学校施設整備事業費　七四〇万二〇〇〇円
各幼稚園施設整備事業費　一四〇四万九〇〇〇円
（二）　別府市内には、既存の私立大学として別府大学外二大学があり、本件基本協定調印前に、別府大学外一大学から、数一〇億円の補助金支出の陳情が別府市議会議長になされるなどしたが、そのうち別府大学に一億円の交付決定があった以外には補助金は支出されていない（甲第六号証の一ないし３、第三六号証の２の３、証人Ｃ）。
５　別府市の財政の現状と本件補助金支出による影響等について
（一）　別府市の収支
（１）　別府市の平成七年度ないし九年度の歳入歳出総括表によれば、各年度の総計決算における形式収支（歳入総額と歳出総額との差）は次のとおりである（甲第三八号証）。
会計区分／年度　平成七年度　平成八年度　平成九年度一般会計　６３９，１９２，０８５　６１６，４５７，９３４　１，２８１，３５
８，２１４
特別会計　△１，３３２，２４０，１１８　△１，２１２，９２９，０７７　△９
５９，０４０，７７０
合計　△６９３，０４８，０３３　△５９６，４７１，１４３　３２２，３１７，
４４４
右のうち平成九年度分については、基金等の取崩額を前年度よりも三倍以上増額し、一般会計に繰り入れたことによって、黒字を確保したものである（甲第二七、甲第三八号証）。
（２）　また、別府市の平成七、八年度の決算額実質収支等の状況によれば、実質収支（形式収支から翌年度に繰越すべき財源を控除したもの）、単年度収支（当該年度の実質収支から前年度の実質収支を控除し、実質収支の増減を示すもの）、実質単年度収支（収支結果に現われないが、歳出決算額の中に含まれる実質的な黒字要素である基金積立てや取崩し、地方債の繰上償還などを考慮した数字）はそれぞれ次のとおりである（甲第二七号証）。
収支の種類／会計区分　一般会計　特別会計　合計
実質収支　（平成七年度）　６２０，３８２，０８５　△１，３７８，０７４，
５６９△７５７，６９２，４８４
（平成八年度）　５７３，９５１，９３４　△１，２１２，９２９，０７７　△
６３８，９７７，１４３
単年度収支　（平成七年度）　１３，０５０，５７７　△４２５，６４９，０３
４　△４１２，５９８，４５７
（平成八年度）　△４６，４３０，１５１　１６５，１４５，４９２　１１８，
７１５，３４１
実質単年度収支　（平成七年度）　５６３，８１３，５００　△４２５，６４
９，０３４　１３８，１６４，４６６


（平成八年度）　１，１２６，６１３，８４９　１６５，１４５，４９２　１，
２９１，７５９，３４１
（３）（１）、（２）の事実によれば、別府市の一般会計における決算収支の均衡は概ね充たされているが、特別会計の形式収支、実質収支は赤字続きであり、全体としての収支の均衡は必ずしも継続的に保たれていない状態にある（甲第三八号証）。
（二）　別府市の財政構造、歳入構造の弾力性とこれに対する立命館アジア太平洋
大学の開学に伴う影響
（１）　別府市の経常収支比率（人件費、公債費、扶助費等の経常経費に充当される一般財源の経常一般財源収入額に占める比率）は、平成七年度が八八・五パーセント、同八年度が九八・二パーセント、同九年度が九六・六パーセントである（争いのない事実、甲第二七、第三八号証）。
経常収支比率は、地方公共団体の財政構造の弾力性を測定する比率として用いられ、一般的に都市においては七五パーセント程度が妥当と考えられ、八〇パーセントを超えるとその地方公共団体は弾力性を失いつつあると考えられるところ、別府市においては、過去の大型事業の元利償還期が重なり、公債費が増加したことなどにより、平成八年度において経常収支比率が右のとおり大幅に悪化し、大分県下の市町村で昀悪で、全国六九一都市中でも三六番目に悪い都市となっている（甲第一九、第二七号証、第二八号証の２、第三一号証、弁論の全趣旨）。また、別府市の標準財政規模（地方公共団体の一般財源の標準規模を示すもので、基準財政収入額から各種譲与税等を控除した金額を基準財政収入額への算入率（地方交付税法一四条参照）で割り返し、各種譲与税等及び普通交付税額を加算したもの）に対する経常一般財源（毎年度経常的に収入される財源のうち使途の特定されないもの）の割合を示す経常一般財源比率は、平成八年度実績で、標準財政規模が二二九億四九六三万六〇〇〇円、経常一般財源が二二四億四三五二万円であるから、九七・七九パーセントとなり、同市の歳入構造の弾力性は標準（一〇〇パーセント）を下回っている（甲第二二、第二七号証、第二八号証の２）。（２）　別府市においては、立命館アジア太平洋大学が平成一一年四月に開学した場合には、開学しない場合と比較して、開学に伴う市税、地方交付税等の増収により、別紙「経常収支比率等の推計」のとおり、経常一般財源が拡大して経常収支比率が改善し、また別紙「立命館アジア太平洋大学の進出に伴う歳入の影響額調」のとおり、中期財政計画に基づく標準財政規模の見込額が同別紙のとおり拡大するものと推計している（甲第七号証の２、第二六号証、乙第二〇、第二六、第四〇号証）。
なお、証人Ｅは、右各別紙の見積りによれば、平成一六年度まで経常一般財源が標準財政規模を上回っているのに同一七年度において下回っており、別府市の右見積りが現実と乖離したものである旨証言、陳述（甲第二六号証）するが、右証言等の前提となっている別府市の市町村税の徴収率について誤りがあり（乙第四〇号証）、また前記認定した市税、普通交付税の増収の見込みに照らし、右疑問点のみで別府市の右推計の合理性を全く否定することはできず、採用することができない。
（３）　なお、別府市は本件補助金の支出について、平成九年度地方財政状況調査表作成要領（自治省財政局指導課）に従い、投資的経費である普通建設事業費に計上し、右支出による経常収支比率への影響はないものとする取扱いをしている（乙第四〇、第四四号証、証人Ｃ）。
（三）　本件補助金の財源措置
別府市は、本件補助金支出の財源対策として、同補助金を全て一般財源から支出することとする一方、立命館アジア太平洋大学の誘致事業以外の通常の行政サービスの維持に支障を来すような一般財源の持出しを極力抑制しつつ、右誘致事業を円滑に推進させるための資金手当計画を次のとおり講ずることとした（甲第七号証の２、乙第二〇、第二六号証、証人Ｃ、弁論の全趣旨）。（１）　別紙「支払計画及び資金手当」のとおり、平成一〇年度、同一一年度において、年度間の財源不均衡を調整する財政調整基金から合計一〇億円を取り崩して一般財源に繰り入れ、公共事業費基金からも合計五億円を取り崩し、一般財源に繰り入れて公共事業費の支出に充てることとし（地方財政法四条の四参照）、本件補助金中一五億円分の一般財源を確保する。
（２）　同別紙のとおり、本件貸付金として平成八年度八億円、同九年度、同一〇年度各六億円、同一一年度に五億円を大分県から借り入れ、普通建設事業の別府市単独施行分等の支出に充てることにより、本件補助金中二五億円分の一般財源を確保する。
（四）　本件貸付けによる後年度の財政負担、公債費比率、基金残高等への影響（１）本件基本協定調印に先立ち、別府市は大分県総務部地方課との間で、本件貸付けの貸付条件を次のとおりとする旨の打合せを行った（甲第一〇、第一五号証、乙第二〇号証）。
①　貸付条件　無利子
②　償還方法　償還期間一五年（内据置期間一年）
③　償還期日　毎年三月一日
右貸付条件は、立命館アジア太平洋大学の進出に伴う別府市の財政負担を軽減し、事業の推進を図る見地から、貸付規則二条二項に基づき、「立命館アジア太平洋大学進出関連特別貸付」として、同条一項所定の貸付条件よりも、別府市に特別に有利な貸付条件を指定するものである（甲第一〇、第一五号証、乙第一二号証、弁論の全趣旨）。
（２）　右貸付条件によれば、別府市の毎年度の地方債元利償還金は、別紙「大分県市町村振興資金特別貸付償還年次表」のとおり、多い年度で毎年約一億七八五七万円増加し、別紙１０年間推計のとおり、立命館アジア太平洋大学を誘致しない場合と比較して、同市の公債費比率（地方債の元利償還に要する経費総額の標準財政規模に占める割合を示す比率）は平成一二年度以降毎年度〇・五パーセント上乗せされることになる（争いのない事実、乙第二〇号証）。（３）　また、前記のとおり、本件補助金の支出に伴い財政調整基金等を取り崩すため、基金残高は別紙１０年間推計のとおり目減りを避けられないこととなる（乙第二〇、第二六号証）。
（五）　別府市の現在の財政状況


前記のとおり、別府市においては、経常収支比率の悪化に伴い、経常一般財源から投資的経費等に充当される財源の余力が低下するなど、財政運営が厳しい状況にあることから、平成一〇年度、同一一年度の予算編成については、投資的経費のうち新規事業は原則として認めないものとするなどとする方針を示している（甲第三六号証の４の１、２、第三七号証、弁論の全趣旨）。
もっとも、別府市は他の一般の地方公共団体と異なり、競輪事業特別会計歳入からの一般会計繰入分などからなる臨時一般財源が相当額あり、これらも活用して通常の行政サービスを確保している（甲第二七号証、第三八号証、乙第二六号証）。なお、財団法人別府商業観光開発公社の解散に伴い、平成一〇年一〇月、別府市が金融機関等への損失補償として二一億六〇〇〇万円を負担することとなったが、そのうち別府市の財源をもって充てるのは一括払額七億六〇〇〇万円であり、残り一四億円の一〇年間延払額について店舗敷地の賃借権を譲り受けた株式会社トキワからの賃料収入と一〇年後の同社への右敷地譲渡代金をもって充てることとされた（甲第四一号証、乙第四三号証）。
６　本件補助金支出の公益上の必要の有無
前記２、３の事実によれば、被告別府市長は、いわゆる公私協力方式で立命館アジア太平洋大学を別府市に誘致し開学させることによって、国際観光温泉文化都市である同市のアジア太平洋地域の人材養成の拠点としての発展、国際交流の拡大、観光振興、地域文化の向上や学術の振興、若年層の定住や人口増、市民の生産活動、所得、雇用の増大、歳入増加による財政状況の改善等の効果が見込まれるとの政策的判断により、本件補助金を支出することとしたものであり、右判断は、別府市及び同市の住民全体の利益の観点から一応正当かつ合理的な行政目的に出たもので、本件補助金の支出は右目的の達成にとって必要であると認められる。もっとも、本件補助金額が別府市内の他の文教施設整備事業費への支出や他の学校法人への補助等と比較してはるかに多額であること、別府市の財政の現状が全体としての収支の均衡や財政・歳入構造の弾力性、投資的経費の財源確保等の点において必ずしも良好ではなく、かつ本件補助金の財源対策である本件貸付けや基金の取崩しに伴い、公債費比率の悪化、基金残高の減少等今後の別府市の財政に更に悪影響をもたらすおそれがあることなどは、前記４、５認定のとおりである。しかしながら、本件補助金支出に伴うこれらの不均衡や弊害が前記認定の程度であることからすると、なお前記認定の立命館アジア太平洋大学の誘致、開学の趣旨、意義やこれにより別府市及び同市住民全体が享受する種々の利益、前記二で認定した同大学用地の工事造成事業の規模、前記３認定の他の公私協力方式の事例における地方公共団体の負担の規模などに照らして、本件補助金の支出が不相当に過大であるとまでいうことはできない。
したがって、本件補助金の支出に関する被告別府市長の判断が著しく不合理で、裁量権の逸脱又は濫用に該当するとまで認めることはできず、右支出は地方自治法二三二条の二にいう「その公益上必要がある場合」に該当するというべきである。六　本件補助金中二五億円（支出済補助金中八億円）に関する地方財政法五条一項
違反について
１　本件貸付けの充当対象
前記五の５（三）で認定したところによれば、本件補助金は全て別府市の一般財源から支出されるものである。
そして、争いのない事実、甲八号証の一、２、乙第一四号証の１ないし４、第一八号証、第一九号証の一、２、第二〇、第二六号証、証人Ｃの証言によれば、別府市は本件貸付金のうち、平成八年度分の八億円について平成九年四月一五日に大分県から貸付けを受け、平成八年度の秋葉通線道路改良事業外二六件の公共施設の建設事業費等及び大分県畜産公社出資金の財源に充当したこと、平成九年度分の六億円について平成一〇年四月に大分県から貸付けを受け、平成九年度の秋葉通線道路改良事業外の公共施設の建設事業費等の財源に充当したことが認められる。
２　本件貸付けの適債事業該当性と本件補助金の財源
右認定した事実によれば、本件貸付金のうち貸付けが実行された分はいずれも当該年度の地方財政法五条１項二号・五号に該当する各適債事業に支出されており、これをもって各翌年度の本件補助金の支出に充てることはないのであり（会計年度独立の原則、地方自治法二〇八条二項）、今後貸付けが実行される分も含めて、本件貸付金二五億円が本件補助金支出のための特定財源に充てられるとは認められない。
３　地方財政法五条一項の脱法行為の有無
ところで、原告は、本件補助金中二五億円については、本件貸付けの形式を採って実質的には本件補助金捻出のための迂回融資をしたもので、地方財政法五条一項を潜脱する脱法行為であるから違法である旨主張する。しかしながら、地方財政法五条一項は、地方公共団体が地方債を起債することを同項各号所定の適債事業の財源とする場合に制限する規定であって、前記五の５（三）（２）認定のとおり、地方債を起債して適債事業の財源とすることにより、一般財源からの支出を抑制し、本件補助金等の支出の財源を捻出したからといって、本件補助金の支出の違法事由として、直ちに同項が適用されるものではない。そして、現行法上、地方公共団体の歳出は、地方債以外の収入をもってその財源とするのが原則であり（地方財政法五条一項本文）、地方財務行政の健全かつ長期的な運営の確保の観点（同法二条一項、四条の二参照）からは、地方税、地方交付税等の一般財源をもって充当することが望ましいところではあるが、他方、経済情勢の推移や臨時的な財政需要の発生、増加などが原因で、財政需要に対して一般財源等が不足する事態が往々にして生じるものである。このような場合に、一般財源をもって充当している投資的経費等の財源を一時的に地方債に振り替え、公共事業等の地方債の充当率を臨時的に、引き上げることによって、他の経費に充当されるべき一般財源を確保する措置を講じることは、それが地方債の制限に関する法令の規定に抵触するものでない限り、地方自治法二三〇条、地方財政法五条一項ただし書等の規定に基づき、当該地方公共団体における適正な行政水準の確保、住民の福祉の増進の観点から、その議会、長に認められるべき合理的な裁量の範囲内の事項である。


主　　　文
原判決中、控訴人ら敗訴部分を取り消す。
被控訴人の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を九〇日と定める。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人（第一審被告）ら
主文１ないし３項と同旨の判決
二　被控訴人（第一審原告）
「本件各控訴をいずれも棄却する。控訴費用は控訴人らの負担とする。」との判決
第二　事案の概要
事案の概要は、次に訂正、付加する他は、原判決「第二　事案の概要」欄記載のとおりであるから、これを引用する。
一　訂正
１　原判決四頁九行目の「ヨーロッパ特許出願」を「欧州特許機構（ＥＰ）への特許出願」と改める。
２　原判決八頁一〇行目ないし九頁四行目までを次のとおり訂正する。「６（一）被控訴人は、本件特許発明と同一発明につき次のドイツ連邦共和国特許権（以下「ドイツ連邦共和国特許権」という。）を有する。
発明の名称　自動車の車輪
出願日　一九八三年五月二七日
指定国　オーストリア、ベルギー、スイス、リヒテンシュタイン、ドイツ連邦共和国、フランス、イギリス、イタリア、ルクセンブルク、オランダ、スウェーデン
特許出願番号　第八三一〇五二五九・二号
登録年月日　一九八七年四月二二日
（二）イ号製品及びロ号製品（いずれについても既に販売済みのもの及び将来販売予定ものを含む。以下「本件各製品」という。）は、いずれも、ドイツ連邦共和国特許権の効力発生後に、その実施品として被控訴人によって製造販売されたものである（以上、（一）、（二）はいずれも争いない事実）。」３　原判決一三頁一〇行目冒頭の「（３）」を「（４）」と改める。
二　付加
１　原判決一三頁九行目の次に行を改めて次のとおり付加する。「（３）我が国は、経済大国として飛び抜けた購買力を有しながら、市場が閉鎖的であることから、根強い内外価格差が存在しているため、特許製品の並行輸入は極めて広範に行われている。特許の塊ともいえる自動車についてみても、年間約二〇万台の輸入車のうち、並行輸入車は約一割近くに達しており、被控訴人の製造するホイールも完成したＢＭＷ社製の並行輸入車に取り付けられて輸入されているのであって、本件各製品のようにホイールのみでは輸入できないとすれば、この上もなく不合理であるというべきである。このように、我が国における特許に係る真正品の並行輸入は、商標商品の並行輸入を容認した大阪地裁昭和四五年二月二七日判決（いわゆる「パーカー事件判決」・無体集二巻一号七一頁）以来、大量かつ頻繁に行われてきたもので、このような状態が既に四分の一世紀の間、格別の変動もなく実施されてきた。このことからすると、特許に係る真正品の並行輸入に対しては、国内特許権を行使しないという慣習が法的確信として成立したものというべきである。」
２　原判決二〇頁四行目の次に行を改めて次のとおり付加する。「（４）被控訴人が本件特許権に基づいて本件各製品の輸入差止め等を求める趣旨は、本件各製品の品質を維持し、もって製品の安全を図るためである。すなわち、高速走行する自動車に装着されるホイールは、安全性確保のため、厳格な品質管理を必要とする製品である。特に、海外から並行輸入される場合、輸送中の取扱いの乱雑さ等により梱包が破損し、ホイール自体も損傷する場合がある。ホイールは自動車の高速走行中巨大なそして複雑な応力がかかる部分であり、僅かな傷でも予期せぬ大事故につながる可能性が存在する。また、自動車メーカーの仕様の変更等によりホイールの仕様の変更が必要となる場合もある。正規代理店であれば、登録ユーザーにアフターサービスの一貫としてその旨通知したり、在庫品も含めて新仕様に対応するように改良を加えるのが通常である。これは、自動車メーカーやホイールメーカー自身と密接に製品や技術についての情報交換が可能であり、かつ、常にホイールの部品等の在庫を充分に抱えている正規代理店だから可能となるのである。
これに対して、並行輸入業者は、販売したユーザーの把握さえしていないことが多いのであり、品質管理の甘さにより、ユーザーが予期せぬ損害を被る可能性も存在する。」
三　証拠（省略）
第三　当裁判所の判断
一　被控訴人が本件特許権及び本件発明と同一の発明についてドイツ連邦共和国特許権を有すること、本件各製品は、ドイツ連邦共和国特許権の効力発生後にドイツ連邦共和国内において被控訴人によって製造販売されたものであること、並びに、本件各製品が本件特許権の技術的範囲に属すること、の各事実はいずれも当事者間に争いがない。
二　控訴人らは、本件各製品についての本件特許権は、被控訴人がドイツ連邦共和国内で本件各製品を適法に拡布したことにより、その効力を失ったから、控訴人らの本件各製品の我が国への輸入及び我が国における販売行為は本件特許権の侵害に当たらない、と主張するので、以下、この点について検討する。ところで、この争点に関する法律問題は、いわゆる特許権の国際的消尽（「用尽」又は「消耗」とも呼ばれている。）の可否の問題として従来論じられてきた問題であるところ、被控訴人は、国際的消尽は特許独立の原則及び属地主義の原則に反するものであるから、肯定する余地はないと主張するので、まず、この点から検討する。
１　千九百年十二月十四日にブラッセルで、千九百十一年六月二日にワシントンで、千九百二十五年十一月六日にヘーグで、千九百三十四年六月二日にロンドンで、千九百五十八年十月三十一日にリスボンで及び千九百六十七年七月十四日にストックホルムで改正された工業所有権の保護に関する千八百八十三年三月二十日のパリ条約（以下「パリ条約」という。）四条の二が、各国の特許の独立、すなわち、いわゆる特許独立の原則を定めた規定であることはその規定内容に照らして明らかである。すなわち、この特許独立の原則は、特許権の成立、効力、消滅等は全て各国ごとに独立であり、自国の特許権に対して、他国における特許権の変動が何らの影響をも与えるものではないことを規定したものであることは、その規定内容に照らして明らかなところである。したがって、甲国における特許権が同国内における特許製品の適法な拡布によって当該製品について消尽したことにより、同一人が有する甲国における右特許権と同一内容の乙国における特許権も当該製品について当然に消尽するとの理由で特許権が国際的に消尽すると解するならば、かかる見解は特許独立の原則に反することは明らかである。


また、属地主義の原則についてみると、同盟国の国民に対する内国民待遇の原則を規定するパリ条約二条や前記四条の二の規定等に照らすと、我が国の特許法も、同法の適用及び効力範囲を我が国の領域内に限って認める旨のいわゆる属地主義の原則を採用していることは明らかである。したがって、他国における特許権の消尽による当該製品についての特許権の消滅が当然に同一製品に関する自国特許権の消尽による消滅をもたらすとの理由で特許権が国際的に消尽すると解するならば、かかる見解は属地主義の原則に反することになる。
このような意味での特許権の国際的消尽論は誤りであって、当裁判所の採用するところではない。
しかしながら、特許独立の原則及び属地主義の原則に照らすと、我が国の特許法によって成立した特許権の効力は我が国の特許法の解釈によって決せられるべき問題であるから、我が国で成立した特許権の効力範囲を定めるに当たって、外国で行われた特許製品の適法な拡布の事実を考慮することが許されるか否かの問題は、正に、我が国特許法の解釈問題であり、このことは前記の各原則に沿うものではあっても、何ら、これらに抵触するものでないことは明らかである。そこで、以下に項を改めて、外国における特許製品の適法な拡布の事実を考慮に入れて、我が国における特許権の効力範囲を定めることを特許法が許容しているか否かについて検討する。
２　特許権者は、業として特許発明の実施を行う権利を専有する（特許法六八条）ところ、同法二条三項は、物の発明についてみると、当該特許に係る物の業としての使用や譲渡は発明の実施に該当する旨規定している（同項一号）。このため、特許権者又は特許権者から許諾を受けた実施権者から当該特許に係る製品を適法に譲渡を受けた者が、業として、自らこれを使用し、あるいはこれを第三者に譲渡した場合も、前記条項にいう使用や譲渡、すなわち発明の実施に該当することになり、特許権者の前記専有権を侵害するかの如き観を呈する。しかしながら、特許権者等から一旦適法に当該特許に係る製品の譲渡を受けた後の業としての使用や譲渡等の行為については、これを前記の実施行為から除外する旨の明文の規定はないが、右使用や譲渡が特許権侵害を構成しないとすることについて、その理論構成には差異こそあるが、特許法の立法当初から当然の前提とされていた結論であり、このような結論を採ることについては全く異論をみないところである。そして、当裁判所は、右のような場合における業としての使用や譲渡が特許権侵害を構成しない理由としては、特許権者等が当該特許に係る製品を適法に拡布したことにより、当該製品に関する限り、当該特許権は目的を達成して消尽したものと解するのが正当であると考える。そこで、かかる見解を裏付ける実質的な根拠について更に検討すると、特許法は、「この法律は、発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もって産業の発達に寄与することを目的とする。」（一条）とし、発明の保護及び利用を図ることを通じて、産業の発達に寄与することを目的とする旨定めていることから、発明者の利益の保護と産業の発達という社会公共の利益の保護との適切な調和を念頭においていることは明らかである。この両者の利益の調和について、前記のように、特許権者等による特許に係る製品の適法な拡布があった場合についてみると、特許権の効力が適法な拡布の後にまで当該特許に係る製品について及ぶとすると、当該製品の移転にはその都度特許権者等の同意を要することになり、かかる事態は、取引の安全を害することはなはだしく、特許に係る製品の流通を妨げ、ひいては、産業の発達を著しく阻害することは明白である。このように特許権の効力が適法な拡布の後にまで及ぶとすることは、特許権を過度に偏重するものであって、産業の発達を通して実現されるべき社会公共の利益の保護との適切な調和を欠くというべきである。ところで、特許権者等が特許に係る製品を拡布する際には、当該製品価格を、特段の法的規制がない限り、その自由な意思に基づいて決定することができ、したがって、特許権者等は、右拡布の際に、当該発明を公開した代償も合わせて製品価格に含めることが可能となり、拡布後の製品の流通過程において、特許権者に二重の利得の機会を認めるべき合理的な根拠は存しない。そこで、以上のような特許に係る製品の価格決定過程を踏まえ、特許権者等の利益と産業の発展という社会公共の利益の調和という観点からみた場合、特許権者等には、特許に係る製品を拡布する際に、発明公開の代償を確保する機会が保障されている以上、その保護は右機会の保障をもって足りるものとすることが、両者の利益保護の調和点として昀も合理的であるとの判断に基づくものと解され、この点にこそ前記の特許権の国内消尽論の実質的な根拠が見いだされるものである。
３　そこで、進んで、外国において特許権を有する者ないしはその許諾を得て実施する者が製造販売した右特許に係る製品が当該国において適法に拡布された後、第三者が当該製品を我が国に業として輸入する場合（いわゆる真正品の並行輸入の場合）にも、右輸入及び輸入品の販売行為が前記特許権者が我が国において有する同一発明に関する特許権の侵害に当たるとみるべきか否か、すなわち、当該特許製品についての我が国の特許権の効力を判断するに当り、当該製品についての国外における同一特許権者等による適法な拡布の事実を考慮すべきか否かについて検討する。
かかる国外における事実を考慮して我が国における特許権の効力を判断することが、特許独立の原則や属地主義の原則に何ら反するものでないことは前に説示したとおりであるし、既に特許法二九条一項三号においては、国外において生じた事実（特許出願に係る発明が出願前に外国において頒布された刊行物に記載されている事実）を特許権の成立に関する法律要件（特許障害要件）の一つとして取り入れているところでもある。そこで、右の場合においても、前項に述べたような、特許権者の保護と産業の発展という社会公共の利益の保護との調和点を図るべき実質的な考慮事由が存在するか否かを検討してみると、特許権者は、国外においてではあっても、拡布の際に、発明公開の代償を含めて特許に係る製品価格を自由な意思に基づいて決定することができる場合においては、発明公開の代償を確保する機会が保障されているということができるから、前記の国内における消尽の場合とその利益状況は何ら異なるところはない。すなわち、特許権者等による発明公開の代償の確保の機会を一回に限り保障し、この点において産業の発展との調和を図るという前記の国内消尽論の基盤をなす実質的な観点からみる限り、拡布が国内であるか国外であるかによって格別の差異はなく、単に国境を越えたとの一事をもって、発明公開の代償を確保する機会を再度付与しなければならないという合理的な根拠を見いだすことはできないというべきである。そして、このことは、我が国の経済取引において、取引の国際化が極めて広範囲、かつ、高度に進展しつつあるとの公知の現代の国際経済取引の実情を踏まえると、より一層の強い妥当性を有することは明らかなところである。


付言すると、特許権の国際的消尽を認めないことが特許法の立法当時における我が国の社会共通の認識であったとする証拠は存しないのみならず、裁判所が紛争解決の前提として明文の規定を欠く事項について特許法の解釈適用をするに当たっては、特許法の目的、関連規定等を検討し、我が国における経済取引の実情を踏まえて適切妥当な紛争解決を図る解釈適用を目指すべきであって、社会的経済的諸条件の変動を無視した、立法当初の社会共通の認識なるものに固定された解釈適用が妥当性を有するとはいえない。
また、外国において商標登録をしている商標権者が、我が国においても同一商標につき商標登録を受けている場合における真正商品の並行輸入については、商標の機能の保護を重視し、商標機能が実質的に害されないことを理由に、商標権侵害に当たらないとする考えは、基本的に容認されているところであるが、特許権の効力について国外における同一権利者等による適法な拡布の事実を考慮しないと、当該商品の全部又は一部が特許権の保護対象となっている場合には、実質的に商標商品の並行輸入を禁止するのと同一の結果を招来する。
もとより、特許権と商標権は、知的財産権としての機能、保護対象、権利期間等を共通とするものではないが、知的財産権者の保護の要請と社会公共の利益の保護、特に商品の市場における自由な流通を保障して産業の発達を図ることの要請との調和という観点からみた場合、商標商品の並行輸入を認め、特許製品の並行輸入を否定すべき理由はない。
なお、前述したところからも明らかなように、特許権者等による発明公開の代償確保の機会が、価格規制、強制実施等によって法的に制約されている場合には、当該製品についての特許権の消尽を肯定する前述したような実質的な根拠が失われるおそれがあるから、かかる場合を一律に論じ得ないことはもとより当然のことというべきである。
そこで、これを本件についてみると、被控訴人は、本件発明と同一発明につきドイツ連邦共和国特許権を有すること、及び、ドイツ連邦共和国内において本件各製品を適法に拡布した事実はいずれも当事者間に争いがなく、この事実によれば、被控訴人に発明公開の代償を確保する機会が既に一回保障されていたことは明らかである以上、拡布の際に、右代償確保の機会を法的に制約されていたとの事実を認めるに足りる証拠のない本件においては、ドイツ連邦共和国内における適法な右拡布の事実によって、本件特許権は本件各製品に関して消尽したものと解するのが相当というべきである。
４　被控訴人は、国際的消尽説はパリ条約四条の二及び属地主義の原則から認めることはできないと主張するが、ここでいう国際的消尽説とは、甲国において、特許権が当該特許に係る製品の適法な拡布により消尽したが故に乙国においても同一発明に係る特許権が同一製品について消尽するとの理論をいうものであることは被控訴人の主張に照らして明らかなところ、このような意味での国際的消尽説を当裁判所が採用しないことは既に１において説示したとおりであるから、この点に関する被控訴人の主張は前提を欠くものであって、採用できない。また、被控訴人は、実施料は国内市場を基準として決定されているから、国外に輸出することまで右実施料には含まれておらず、国際的消尽を認めると特許権者に予期せぬ不利益をもたらすと主張する。そこでこの点を検討すると、右主張は、まず、特許権の国際的消尽は一切認められないとの前提に立つものであるが、かかる前提自体に誤りがあることは既に説示したところから明らかであるし、右主張にいう実施料なる概念自体必ずしも明確ではないが、本件各製品に限ってみた場合、被控訴人が本件各製品の並行輸入によっていかなる予期せぬ不利益を受けたのかを認めるに足りる何らの証拠もないから、この点に関する被控訴人の主張も採用できない。
次に、被控訴人は、特許に係る真正品の並行輸入を容認することは、ライセンスの動機付けを弱め、市場の特性に応じた多様な技術の出現を阻害し、昀終的には、大企業による世界市場の独占を招来すると主張する。そこで、この点を検討すると、確かに、並行輸入の容認がライセンスの動機付けを弱める側面を有することは被控訴人の指摘するとおりであろう。しかしながら、ライセンスを得て特許発明の技術の導入を図るか否かの問題は、より基本的には、当該特許発明の技術的価値、競争関係にある技術の開発状況、代替製品の存否、導入した場合の生産コスト等の諸条件を考慮して決定される問題であるのに対し、特許に係る真正品の並行輸入は、外国において一旦適法に拡布された後の特許に係る製品の輸入である以上、その数量及び価格にも自ずと一定の限界があることは明らかであることを考慮すると、特許に係る真正品の並行輸入の容認が、ライセンスの動機付けを弱め、多様な技術の出現の阻害する主要な要因をなすとは到底認め難い。のみならず、我が国において、現在に至るまで、長年にわたって特許に係る真正品の並行輸入は相当広範囲の品目につき、相当量実施されてきたことは公知の事実であるところ、本件全証拠を精査しても、かかる並行輸入の事実が、我が国への技術導入の障害となり、我が国における多様な技術の出現を妨げたとの事実を認めるに足りる何らの証拠もない。この点に関する被控訴人の主張は、具体的な裏付けを欠く抽象的な見解に依拠するものであって、採用することができない。
さらに、被控訴人は、特許に係る真正品の並行輸入を容認しては、特許製品の品質の保持は困難であり、ひいては消費者に不測の損害を与えるおそれがあると主張する。しかしながら、このような問題は、本来的に営業者の信用に関する問題であって、技術的思想の保護を目的とする特許権の効力の問題とはおよそ次元の異なる問題であることは明らかであるから、右主張はそれ自体失当であるといわざるを得ない。
なお、特許に係る製品の並行輸入を容認するか否かに関する世界各国の法的な対応が国により、また、地域によって異なり、一致していないこと、特許権を含む知的財産権の分野においては、国際的調和の観点から統一的な法制度の確立を目指しての国際的合意ないし条約の採択等が行われていることは、当裁判所にとって顕著な事実であるが、各国の置かれた経済的状況はそれぞれの歴史的、経済的環境や技術力等の差に応じて様々に異なるのであって、世界の各国における並行輸入に対する法的な対応が一致せず、またこの点に関する国際的合意が成立していないからといって、我が国の特許法において、前記の真正品の並行輸入が特許権侵害に当たらないとする解釈が左右されるものではないというべきである。５　以上の次第であるから、本件各製品に関する本件特許権は、被控訴人が本件各製品をドイツ連邦共和国において適法に拡布したことによって、消尽したものと解するのが相当であるから、被控訴人の控訴人両名に対する本件特許権に基づく差止請求権及び損害賠償請求権はいずれも存在しないというべきである。三　よって、本訴請求はいずれも理由がないからこれを失当として棄却すべきところ、これと異なる原判決は相当ではないから、民事訴訟法三八六条によりこれを取り消すこととし、訴訟費用の負担及び附加期間の定めについて同法九六条、八九条、一五八条二項を適用して主文のとおり判決する。


平成一〇年(ワ)第二〇一六二号　販売禁止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一一年七月一六日）
判　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　株式会社システムヤマト
右代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　堀口磊藏
同　　　　　　　　　　　　　秋山知文
被　　　　　　　告　　　　　システム工房寿こと【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　横山康博
主    　　文
一　被告は、別紙目録記載のアプリケーションソフトを複製し、販売し又は頒布してはならない。
二　訴訟費用は、被告の負担とする。
三　この判決は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
主文第一項と同旨
第二　事案の概要
一　争いのない事実等
１　原告は、コンピューターソフトウエアの開発、製作、販売等を目的とする株式会社である（争いのない事実）。
２　原告は、日本語データベースソフト「ＮＯＡ２０００Ｒ」上で作動する、出版社の業務を管理するためのアプリケーションソフトである「出版社システム」（以下「本件ソフト」という。）の著作者である（弁論の全趣旨）。３　【Ｃ】（以下「【Ｃ】」という。）は、システムエンジニアであり、平成三年八月まで、原告において、本件ソフトを含むコンピューターソフトウエアの開発等に従事していた（乙一、二）。
４　被告は、平成三年一月ころから同年八月ころまで原告に勤務し、営業を担当していた。被告は、原告を退社した後、【Ｃ】に発注して、ＮＯＡ２０００Ｒ上で作動する、出版社の業務を管理するためのアプリケーションソフトである別紙目録記載のソフトウエア（以下「被告ソフト」という。）を製作し、販売した（争いのない事実、甲一、乙一、二、弁論の全趣旨）。
二　本件は、原告が、「被告ソフトは、被告が本件ソフトを無断で複製して内容に一部変更を加えて販売しているものである。」と主張して、被告ソフトの複製等の禁止を求める事案である。
第三　争点に関する当事者の主張
一　原告の主張
被告ソフトは、被告が、本件ソフトを複製し、その内容に一部変更を加えたものである。そのことは、被告ソフト及び本件ソフトを構成するファイルの名称、ファイルの内容、画面の表示等からすると、明らかである。
二　被告の主張
被告ソフトは、本件ソフトを複製し、その内容に一部変更を加えたものではない。
１　被告ソフトを作成した【Ｃ】は、原告に勤務して、出版社向けのシステムのノウハウを取得した後、原告を退社したのであるから、【Ｃ】が出版社向けのシステムの開発を手掛ければ、本件ソフトと類似した部分や一致する部分があり、他社製品と類似していないのは、当然である。
また、どこの出版社も業務内容にそれほどの違いがあるわけではないから、画面は類似していて当然である。
２　被告ソフトのファイルはプログラムファイルだけで二三四個あるが、本件ソフトのファイルは、プログラムファイルとデータファイルを合わせても一四六個しかない。
また、被告ソフト及び本件ソフトを構成するファイルの名称、ファイルの内容、画面の表示等は、異なっている。
第四　当裁判所の判断
一　争点等について
１　被告ソフトは、本件ソフトと、次のような共通点を有することが認められる。(一)　本件ソフトの納品入力画面は、「☆☆書籍納品書☆☆」という見出しに続いて、「種目」等の項目の入力欄があり、項目名を表示した欄が緑色で着色されているところ、その二行目の右端から二番目は「伝番」欄、四行目の右端から二番目は「セット名」欄であり、いずれも緑色に着色されている（甲一二の一）。一方、被告ソフトの納品入力画面も、本件ソフト同様、「☆☆書籍納品書☆☆」という見出しに続いて、「種目」等の項目の入力欄があり、項目名を表示した欄が緑色で着色されているところ、その二行目の右端から二番目の欄及び四行目の右端から二番目の欄は、被告ソフトにおいては、項目名が表示されていないにもかかわらず、本件ソフトと同様に緑色に着色されている（甲一二の二）。また、被告ソフトの納品入力画面は、本件ソフトの納品入力画面と、「☆☆書籍納品書☆☆」という見出しの文字、その位置及びそれに掛けられている色が同一である。入力項目、その配列、項目名の文字の位置及び各欄の色は、本件ソフトの「連番」欄の位置に被告ソフトの「伝番」欄があり、本件ソフトの「伝番」及び「セット名」の各欄が、右のとおり被告ソフトでは空欄であること、本件ソフトでは、摘要欄が下部に二欄設けられているが、被告ソフトでは、備考欄が、中ほどに三欄設けられていること、本件ソフトの「定価」、「定価金額」、「掛」の各欄が、被告ソフトでは、「本体」、「本体金額」、「正味」の各欄であることを除いては、同一である（甲一二の一及び二）。
さらに、本件ソフトの「Ｄー納品書・ｗ」ファイルは、右納品入力画面を制御するプログラムファイルであり、「☆☆書籍納品書☆☆」という見出しに続いて、項目欄を表示するためのプログラム部分がある。その一行目の左端の、「種目」という項目名を表示するためのプログラム部分は、「Ｘ種目」であるところ、この「Ｘ」の文字は、右項目名を表示するためには本来不要なものである（甲一二の一、甲一七、弁論の全趣旨）。
被告ソフトの「Ｄー納品書・ｗ」ファイルも、右納品入力画面を制御するプログラムファイルであり、「☆☆書籍納品書☆☆」という見出しに続いて、項目欄を表示するためのプログラム部分があるが、その一行目の左端の「種目」という項目名を表示するためのプログラム部分は、本件ソフトと同様に「Ｘ種目」である（甲一二の二、甲一八）。


(二)　被告ソフトの仕入入力画面は、本件ソフトの仕入入力画面と、「仕入先台帳の登録」という見出しがある点以外は同一である（甲一〇の一及び二）。被告ソフトの「仕入先Ｈ・ｗ」ファイルは、右仕入入力画面を制御するプログラムファイルであるところ、ステートメントの間に空行を挿入したほかは、本件ソフトの「仕入先Ｈ・ｗ」ファイルと同一である（争いのない事実）。(三)　被告ソフトの倉庫入力画面は、本件ソフトの倉庫入力画面と、「倉庫区分の登録」という見出しがある点以外は同一である（甲一一の一及び二）。　被告ソフトの「倉庫Ｈ・ｗ」ファイルは、右倉庫入力画面を制御するプログラムファイルであるところ、ステートメントの間に空行を挿入したほかは、本件ソフトの「倉庫Ｈ・ｗ」ファイルと同一である（争いのない事実）。
(四)　被告ソフトの入庫入力画面は、本件ソフトの入庫（仕入）入力画面と、入力項目及びその配列、各項目の項目名の文字の位置、入力箇所の位置、幅、高さが共通するものが多い（甲一三の一及び二）。
(五)　被告ソフトの入金入力画面は、本件ソフトの入金入力画面と、「種目Ｃ」「種目名」の項目があり、「更」の項目がない点及び「入金データの入力」という見出しがある点で相違するが、いずれも、入力欄が二段にわたっており、また、一段目の「入金日」から二段目の「取引条件」までの項目については、「客Ｃ」が「顧客Ｃ」となっている以外は、項目及びその配列、形式が同一であり、最後の項目が備考欄である点も共通している（甲一四の一及び二）。(六)　被告ソフトの納品区分入力画面は、本件ソフトの納品区分入力画面と、入力項目及びその配列、各項目の項目名の文字の位置、入力箇所の位置、幅、高さが共通するものが多い（甲一五の一及び二）。
(七)　被告ソフトのメニュー画面は、本件ソフトのメニュー画面に比べ、メニュー数が多く、メニューの内容にも異なる点があるが、以下のメニューについてオペレーション番号が一致している（甲一六の一及び二）。
メニュー　　　　　　　番号
仕入（入庫）データの入力　１１
入金データの入力          １２
仕入（入庫）一覧表　　　　３１
入金一覧表　　　　　　　　３２
在庫更新　　　　　　　　　７１
台帳メニューへ            ８０
(八)　被告ソフトの構成ファイルは、本件ソフトの構成ファイルと名称が同一のものが多く見られ、同一名称のファイルは、ファイルの容量も同程度のものが多い（甲二、三、弁論の全趣旨）。
また、被告ソフトの構成ファイルには、名前が「＠」や「Ｄー」で始まるものが見られるが、本件ソフトの構成ファイルにも、同様のものが見られる（甲二、三）。
２(一)　右１で認定した事実、殊に、被告ソフトにおいて、画面に項目名が表示されていないにもかかわらず、本件ソフトと同様に緑色に着色されている部分があること及び被告ソフトのプログラムファイルにおいて、本件ソフトと同様に不要な「Ｘ」が挿入されていることに、前記第二の一３、４のとおり、被告ソフトの製作者である【Ｃ】は、従前原告において本件ソフトを含むソフトウエアの開発に携わっていた者であること及び弁論の全趣旨を総合すると、被告ソフトの主要部分は、本件ソフトを複製した上、それに改変を加えて作成されたものであると認められる。
ところで、証拠（甲二、三）と弁論の全趣旨によると、被告ソフトは、構成するファイル数が、本件ソフトに比べて多いことが認められる。これは、被告ソフトは、本件ソフトを複製改変したファイルに、別の機能等を有するファイルを付け加えたためであると推認することができる。
以上述べたところに、右１で認定した事実と弁論の全趣旨を総合すると、被告ソフトのうち本件ソフトを複製改変した部分は、本件ソフトを複製又は翻案したものであると認められる。
(二)前記第二の一２及び４のとおり、(1)被告ソフト及び本件ソフトが、いずれも日本語データベースソフトであるＮＯＡ２０００Ｒ上で作動するものであること、(2)被告ソフト及び本件ソフトは、いずれも出版社の業務管理用のソフトウエアであることからすると、被告ソフトと本件ソフトとでは、類似する点が存することを避けることができないが、右１で認定した被告ソフトと本件ソフトとの共通点は、右の意味における類似にとどまらないというべきであるから、右(1)(2)の事実は、右(一)の認定を覆すに足りるものではない。
３　前記第二の一の事実に弁論の全趣旨を総合すると、被告は、被告ソフトの主要な部分が、本件ソフトを複製又は翻案したものである事実を知っていたものと認められる。
二　以上の次第で、原告の本訴請求は理由がある。
東京地方裁判所民事第四七部
裁判長裁判官　　森　　　　　義　　之
裁判官　　榎　　戸　　道　　也
裁判官    岡　　口　　基　　一


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　本件を原審に差し戻す。
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二　当事者の主張
当事者双方の事実上及び法律上の主張は、次に加除訂正するほかは原判決の事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決事実摘示の加除訂正
１　原判決二丁裏八行目「キロメートル」を「メートル」に改め、同一〇行目から一一行目にかけての「都市計画法（」の次に「平成四年法律第八二号による改正前のもの、」を加え、同三丁表七行目「本件処分」を「本件開発許可処分」に、同六丁表七行目「基本要綱」を「後記基本要綱」に、同九行目「第七の二」を「第７の１（２）」に、同丁裏六行目から七行目にかけての「茨城県土地利用の調整に関する基本要綱」を「茨城県県土利用の調整に関する基本要綱」に、同七行目から八行目にかけての「第七の二」を「第７の１（２）」に、同一二丁表四行目、同裏四行目、同一三丁表五行目、同七行目、同裏三行目、同七行目、同九行目の各「裁量」を「裁量権」にそれぞれ改め、同一四丁表六行目から同丁裏一一行目までを削り、同一五丁表一行目「５」を「４」に改める。
２　同一七丁裏四行目「同法が」及び同二〇丁表八行目を削り、同九行目の各「５」をいずれも「４」に改める。
二　当審における主張の追加
（控訴人）
１　控訴人は、被控訴人に対し、行政不服審査法四条に基づいて本件開発許可処分につき審査請求をしたものであるが、行政事件訴訟法九条が原告適格につき「法律上の利益を有する者に限り、提起することができる。」と規定しているのに対し、行政不服審査法四条は、「行政庁の処分に不服がある者は審査請求できる。」として申立適格を制限していない。
そして、行政不服審査法一条が、「不当な処分」をも対象とし、「国民に対して広く不服申立てのみちを開く」ことによって、「国民の権利利益の救済を図るとともに、行政の適正な運営を確保することを目的とする。」と規定していることからすれば、行政不服審査法四条の申立適格は行政事件訴訟法九条の原告適格よりもはるかに広く、控訴人は行政不服審査法四条の申立適格を有するものと解すべきである。
２　公害対策基本法一条及び二条二項によれば、同法は、個人の所有に属する財産をも生活環境として保全することを目的としていることが認められる。そして、本件開発許可処分に関する諸規定のうち、基本要綱の第７知事の承認の１の（７）は、「土地開発事業は、開発区域の周辺の自然又は生活環境と調和が図られるものであること」と、ゴルフ場に係る土地開発事業の取扱方針の第３事業主の責務の２は、「事業主は開発計画の策定及び実施に当たっては、地域住民の理解と協力を得て行うよう努めなければならない」と、ゴルフ場開発事業に関する指導基準の３開発計画についての（６）は、「その他地域住民の生活環境に影響を及ぼさないよう万全の措置を講ずること」と、江戸崎町土地開発事業の適正化に関する指導要綱の第４事業主の責務の（２）は、「地域住民の意見を尊重し、その理解と協力が得られること」と、同第６町長の同意の１の（５）は、「農林漁業との健全な調和及び地域住民の生活環境の保持等地域との調和が図られること」と規定して、いずれも地域住民の生活環境の保護をうたっている。
ところで、法は建築物の建築や土地の区画形質の変更という点に着目して規制をしているものであるから、まず建築物の建築や土地の区画形質の変更それ自体によって生じることが一般的に予測されるような災害が考慮の対象になることは当然としても、事業の性格によってはむしろ事業開始後の運営によって生じうる災害が重大な問題となるようなものもあるのであって、こうしたものを災害のひとつとして開発許可にあたって考慮すべき要素から排除するとの規定はない。むしろ、ゴルフ場に関する右の諸規定において、地域住民の生活環境の保護が定められているのであるから、これを前記公害対策基本法の趣旨と整合的に解するときは、開発行為から直接生じうる災害のみならず、ゴルフ場の運営に伴って必然的にないし高度の蓋然性をもって生じる災害であって地域住民の生活環境に影響を及ぼすようなものも含めて規制の対象になっていると解さなければ、法の趣旨が全うされないことになる。
そして、ゴルフ場における農薬被害は右の災害に該当するものであるから、控訴人は法律上保護された利益、すなわち本件開発許可処分の審査請求適格を有するものである。
（被控訴人）
控訴人が右２で指摘する基本要綱等の諸条項はいずれも行政指導の指針や基準を定めたものであるが、行政指導により法の解釈が覊束されることはないから、これら条項を法解釈の根拠とすることはできない。
また、右の諸条項はいずれも開発事業そのものによって発生するおそれのある災害の防止を目的とするものであって、開発後の事業運営を直接規制しようとするものではないから、右の諸条項を根拠にして、控訴人主張の諸利益が法律上保護された利益であると解することはできない。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　控訴人の審査請求適格について
当裁判所も、控訴人は本件開発許可処分について審査請求適格を有しないものと判断する。その理由は、次に加除訂正するほかは原判決の理由一及び二の２ないし４（原判決二〇丁裏三行目から一〇行目まで及び同二一丁裏五行目から二八丁表四行目まで）に認定説示されたとおりであるから、これを引用する。
一　原判決理由説示の加除訂正


１　原判決二〇丁裏七行目「本件処分」を「本件開発許可処分」に改め、同八行目「九月二五日、」の次に「控訴人は審査請求適格を欠くとして」を加え、同二二丁表一行目から二行目にかけての「当該処分を通して、不特定多数者の」を「当該処分によって影響を受ける」と、二行目「解消させる」を「解消させて保護する」と、同一〇行目「意味で」を「観点から」とそれぞれ改め、同二三丁表三行目末尾に「なお、本件ゴルフ場は、法四条一一項の第二種特定工作物に該当し、かつ、甲第一六号証によれば訴外会社の自己の業務の用に供されるものであるから、法三三条一項各号の基準のうち本件ゴルフ場に適用されるのは、３号、５号、７号、９号、１１号及び１４号である。」を加え、同六行目「、六、九、一〇号」を「九号」に改め、同八行目「『開発区域」から同一〇行目「（六号）、」までを削り、同丁裏四行目「成育」を「生育」に改め、同五行目「一九号）、『開発区域」から同九行目「一一〇号ごまで及び同行の「いずれも、」をそれぞれ削り、同二四丁表一行目の「一二号」を「一二項」に、「一一号」を「一一項」にそれぞれ改め、同六行目末尾に「本件ゴルフ場について適用されるその余の法三三条一項各号の許可基準も、その内容に照らし、いずれも開発行為そのものによる災害等の防止を図る趣旨のものと解される。また、法三〇条に基づいて都道府県知事に提出される許可申請書において、開発行為後に行われる事業の運営によって生ずるおそれのある環境悪化についてまで記載すべきものとされていないところからしても、このような環境悪化は、都道府県知事が開発行為の許否を判断するに当たっての審査対象になっていないことが明らかである。」を加え、同七行目「第７の（２）」を「第７の１（２）」に改め、同九行目から同二五丁表四行目までを「しかし、そもそも基本要綱は地方自治体が行政指導の指針ないし一般的基準を定めたものであるから、これによって法の定める開発行為の許可基準が左右されることはありえないのであり、控訴人の主張はこの点においてすでに理由がないというべきである。」に、同五行目の「（５）」を「（３）」に、「他にも」を「そのほか」に、それぞれ改める。
２　同二五丁裏五行目の「法律上」、同二六丁表三行目の「しかしながら」から同裏一行目の「すぎない。」までをそれぞれ削り、同六行目「したがって、」から一一行目までを「しかし、法一六条、一七条は都市計画の決定手続に関するものであり、同手続において右のような制度が設けられているからといって、本件で問題とされている開発行為の許可手続においても、付近住民にこれに関与する適格性が認められているとは到底認めることができない。」に、同二七丁表六行目の「私法上の権限」を「開発行為を行う土地等に対する私法上の権原」に、同裏三行目から八行目までを「３なお、控訴人は、請求原因３において、本件開発許可処分及び本件裁決はいずれも違法であるから、控訴人には審査請求適格がある旨主張しているが、審査請求適格の存否についての判断基準は前述のとおりであるから、控訴人の右の主張は採用できない。」に、同二八丁表三行目「本件裁決」を「本件開発許可処分」にそれぞれ改める。
二　当審において追加された主張に対する判断
１　控訴人は、行政不服審査法一条及び四条の規定から、同法に基づく審査請求適格は行政事件訴訟法九条の原告適格よりもはるかに広いものである旨主張している。
しかし、同法一条が不当な処分も争えるとしているのは、不服申立事項の範囲の問題であり、審査請求適格の有無は、当該処分によって申立人がいかなる利益を侵害された場合に不服申立てが許されるかの問題であるから、不当な処分が争えるからといって直ちに審査請求適格を行政事件訴訟法九条の原告適格より広く認めるべきであるということはできない。
そして、行政不服審査法は、国民の権利利益の救済を通じて、その間接的な効果として、行政の適正な運営の確保を図っているものと解されるから、同法四条に基づいて不服申立てをなしうる者も、前述のとおり、当該処分について不服申立てをする法律上の利益がある者に限定されると解するのが相当である（昀高裁判所昭和五三年三月一四日第三小法廷判決・民集第三二巻第二号二一一頁参照）。したがって、控訴人の右の主張は採用できない。
２　控訴人は、基本要綱等に存するゴルフ場に関する諸条項を公害対策基本法の趣旨と整合的に解するときは、開発行為から直接生じうる災害のみならず、ゴルフ場の運営に伴って必然的にないし高度の蓋然性をもって生じる災害であって、地域住民の生活環境に影響を及ぼすようなものも規制の対象になっていると解すべきである旨主張する。
ところで、基本要綱（甲第一五号証）、ゴルフ場に係る土地開発事業の取扱方針（乙第一号証）、ゴルフ場開発事業に関する指導基準（乙第二号証）、江戸崎町土地開発事業の適正化に関する指導要綱（甲第四九号証）には控訴人指摘の各条項が存在する。
しかし、公害対策基本法一条が同法の目的を控訴人主張のように定めていることから直ちに、開発行為に対する許可の基準を法の各規定の定めるところを超えて厳格化することはもとより許されないし、基本要綱等の定めによって右許可の適法要件が左右されるものでないことは前述のとおりである。
したがって、控訴人が指摘する諸規定等も控訴人の審査請求適格を根拠づけるものとはいえないから、控訴人の右の主張も採用することができない。
第二　本件訴えの適法性について
一　原判決は、裁決取消訴訟を提起するためには行政事件訴訟法九条にいう「裁決の取消を求めるについて法律上の利益を有する」ことが必要であるところ、右要件の意味するところは行政不服審査法四条にいう「行政庁の処分に不服がある者」、すなわち、当該処分について不服申立てをする法律上の利益がある者と同様であるから、本件訴えの適法性の存否は、結局、控訴人に審査請求適格が認められるか否かによるとして、控訴人の本件審査請求適格の存否を検討し、これを否定して本件訴えを却下した。


二　しかしながら、控訴人は本件裁決の名宛人であり、本件裁決が取り消されれば本件開発許可処分について被控訴人の実体審査を求めることができるのであるから、本件裁決の取消を求める法律上の利益を有するものである。本件訴訟は、控訴人の審査請求を審査請求適格がないとして却下した本件裁決の当否、すなわち、控訴人の審査請求適格の存否を本案とするものなのであるから、控訴人に審査請求適格が認められなければ、請求棄却の本案判決をなすべきものである。したがって、本件訴えを却下した原判決は失当であるところ、民事訴訟法三八八条は、本案審理に関する審級の利益を保障するために、このような場合には原判決を破棄して事件を第一審裁判所に差し戻すべき旨を規定している。しかし、本件においては、第一審で審査請求適格の存否について当事者の弁論が充分に尽くされ、裁判所もこの点についての判断を示し、単に昀終的な結論のあり方を誤ったにすぎないのであるから、右の審級の利益が実質的に害されるおそれはないということができ、したがって、事件を第一審裁判所に差し戻すことなく、当審において本案について判決することが許されるものというべきである。
しかしながら、原判決を取り消して請求棄却の判決をすることは、控訴人にその申立ての範囲を越える不利益を課すことになるので、本件においては控訴棄却の判決をするのが相当である。
第三　結論
よって、本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。
（裁判官　加茂紀久男　林　道春　柴田寛之）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が平成三年九月二五日付で原告に対してなした原告の同年四月二日付審査請求を却下する旨の裁決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の申立て）
主文同旨
（本案に対する答弁）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　本件裁決
（一）　Ａ株式会社（以下「訴外会社」という。）は、茨城県稲敷郡＜地名略＞外の敷地（約一三四万平方キロメートル）に「Ｂカントリークラブ」（仮称「Ｃゴルフ倶楽部」）の名称の二七ホールのゴルフ場（以下「本件ゴルフ場」という。）の建設を計画し、茨城県に対し、都市計画法（以下「法」という。）に基づく開発許可申請をした。右申請に対し、茨城県は、平成三年一月三一日、法二九条に基づく開発許可処分（平成三年一月三一日第三一号、以下「本件開発許可処分」という。）をした。
（二）　原告は、本件ゴルフ場予定地に隣接して居住するものであり、本件ゴルフ場において使用される農薬により、健康で文化的な昀低限度の生活が奪われ、人格権が侵害される旨主張して、平成三年四月二日、被告に対し、本件処分の取消を求めて行政不服審査法に基づく審査請求をした。
（三）　被告は、平成三年九月二五日、原告が審査請求人たる適格を欠くとして右審査請求を却下する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし、右裁決は同年一〇月一日原告に対して送達された。本件裁決の理由の要旨は、次のとおりである。（１）　原告は、本件開発許可処分の直接の相手方ではない。（２）　原告は、法三三条一項一四号にいう「当該開発行為の施行又は当該開発行為に関する工事の妨げとなる権利を有する者」に当たらない。（３）　原告が本件開発許可処分により直接に権利・利益の侵害を受けた事実は認められない。
（４）　原告が主張する権利・利益は、都市計画法の趣旨からも、権利自体の内容からも、「保護に値する権利・利益」とは認められない。なお、本件裁決は、「念のため」として、原告の主張に対しても判断を加え、その主張には理由がないとして退けた。
２　本件裁決の違法性
（一）　行政不服審査請求をなし得る適格（以下「審査請求適格」という。）については、次のように考えるべきである。
（１）　行政不服審査法四条一項の解釈については諸説があるが、判例は、いわゆる法律上保護された利益救済説は立っていると解される。これによると、審査請求適格の基礎となる権利・利益は、原処分がその本来的効果として制限を加える権利・利益に限られるものではなく、行政法規が個人の権利・利益を保護することを目的として行政権の行使に制約を課していることにより保障されている権利・利益もこれに当たり、右の制約に違反して処分が行われ行政法規による権利・利益の保護を無視されたとする者も当該処分の取消を請求することができると解すべきであるとされる。そして、当該行政法現が不特定多数の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべき趣旨を含むか否かは、当該行政法規及びそれと目的を共通とする関連規定によって構成される法体系の中において、当該処分の根拠規定が、当該処分を通して右のような個々人の個別的利益をも保護すべきものとして位置づけられているとみることができるかどうかによって判断すべきであるというのが現在の判例である。
（２）　ところで、右に沿って判断されるとしても、行政権行使に課せられた右制約の実質的内容を把握するためには、行政法規の解釈は、憲法の保障する基本的人権と整合するように合理的に解釈してなされなければならない。その際、立法者意思や当該行政法規の明文規定を検討するだけでは足りず、現在その法規がいかなる利益を法律上保護しているかを行政指導等による法規の運用実態をも踏まえて解釈する必要がある。
行政法規の文言だけからみると、抽象的な公益たる環境保護を定めているにすぎない場合であっても、環境の保全を始めとする社会福祉の要請に応えるための行政指導等による当該法規の運用実態の中で、当該処分に関する事前手続に関与すべき適格性を認められている付近住民の個別的利益は、「法律上保護された利益」といえる。
また、付近住民の生命、健康、財産及び人格等、憲法上保障され、しかも、その侵害が個人の尊厳の否定につながるような私益は、公益と並んで保護されているものと考えるべきである。


（３）　そもそも、処分の直接的影響により保護に値するほどの実質的不利益を受け又は受けるおそれのある者は、処分の違法性を主張してその取消を求める法律上の利益を有する者としてその原告適格が認められるべきであり、処分の違法性を主張する者がその効力を否定するについて実質的な利益を有する限りは、それが法律上の利益であれ事実上の利益であれ「法的保護に値する利益」を有するものとして、その取消を求める適格を有するというべきである。そして、右（２）のように解すると、判例の根底にあるのは、「重要な法益である生命、身体が災害のような形で侵害される場合には、法律は、私益である生命、身体等の法益を公益に吸収、解消させることなく、それとは別個に保障していると解釈すべきである」という一個の価値判断であるといえる。このような価値判断に立って、右のような重要な法益は審査請求適格の基礎となると解釈すれば、「法律上保護された利益」の名のもとに「法的保護に値する利益」を審査請求適格の基礎となるべきことを承認するのと同様となる。したがって、むしろ、「法律上保護された利益」に該当するか否かの煩瑣な議論に拘泥することなく、率直に「法的保護に値する利益」によって審査請求適格を認めるべきである。（二）　以上の見地から法及び基本要綱を検討すれば、付近住民である原告の生命、身体等の法益は、法一条、二条、一六条、一七条及び三三条並びに基本要綱第七の二によって個別的に保護されていると解釈することができる。（１）　法は、一条でその目的を都市の健全な発展と秩序ある整備を図り、もって国土の均衡ある発展と公共の福祉の増進に寄与することと規定し、二条で農林漁業との健全な調和を図りつつ、健康で文化的な都市生活及び機能的な都市活動を確保すべきこと並びにこのためには適正な制限の下に土地の合理的な利用が図られるべきことを都市計画の基本理念として定め、三三条一項各号では、開発行為によって周囲の環境に悪影響を及ぼさないように種々の基準を定めている。また、茨城県土地利用の調整に関する基本要綱（以下「基本要綱」という。）第七の二に「災害の発生が予想される場所は承認より外す」旨の規定がある。これらの規定は抽象的であり、農薬の被害について考慮すべきであるとする明文の規定は存在しないが、これに基づいて災害の発生を防ぐべく行政指導が行われている以上、また、農薬被害の重大性に照らせば、「災害防止」は法による行政処分の内容となり、災害を被る付近住民の個別な良好な環境を享受すべき利益は、法の内容として具体的に保護されているといえる。そして、右にいう「災害」は、ゴルフ場の拡大に伴い日本全国で深刻化している「農薬被害」を含むものと解釈すべきである。したがって、法を憲法の保障する基本的人権と整合するよう合理的に解釈するならば、法は、本件ゴルフ場に隣接して居住する者について、（１）清潔な大気や水に恵まれ、健康に生活する権利、（２）子供とともに自宅で生活する権利、（３）良好な自然環境の中で生活する権利、（４）野菜や果実を汚染されない清潔な土地で栽培し、収穫し、摂取する権利、（５）ゴルフ場の農薬被害に脅やかされることなく、自己の業に専念して財産を形成する権利、（６）生活の拠点である住居を守られ、不動産という財産を脅かされない権利、（７）生命や健康への侵害を感じずに生活し、人格を脅かされない権利など、憲法上昀大の尊重を必要とするとされている生命・自由・幸福追求に対する権利に根拠を有する生命、自由、財産ひいては人格を侵害されないという個別的利益を、一般的な「環境の保全」に吸収され得ないものとして保護していると解すべきである。
（２）　法と行政指導とが一体として運用されている行政過程において、付近住民には、開発許可の事前手続に関与すべき適格性を認められており、そのことは審査請求適格を基礎づけるものといえる。
すなわち、
（１）　法の運用は行政指導と一体をなして行われており、そこでは、法と行政指導の地位が入れ替わり、行政指導が開発許可を具体的に規制し、その条件を定めるようになっている。これは、災害や公害の防止、自然環境保全の必要及びそれらの利害関係人の聴聞や住民参加による適正な事前手続の要請が、法のみによっては十分みたされているとはいえないからである。ゴルフ場行政においても、開発許可の前提として、地方公共団体が「基本要綱」なるものを制定し、ゴルフ場開発の行政指導を行う機関を設置して、各自治体や住民の意見をくみ上げ、その結果を踏まえて市町村長が都道府県へ意見書や同意書を提出する制度を採用しており、この行政指導の過程では、住民参加の手続的保障が認められている。（２）　一方、法自体も、二条において、都市計画の理念として「健康で文化的な生活の確保」を掲げ、開発許可の前提となる都市計画の決定に関し、法一六、一七条は、「住民の意見を反映させるために」公聴会の開催、計画案の縦覧と利害関係者からの意見書の提出という手続を定めている。また、開発区域内に居住する住民については、法三三条一項一四号が「当該開発行為の施行又は当該開発行為に関する工事の実施の妨げとなる権利を有する者の相当数の同意を得ていること」を許可要件として定めている。
（３）　右のように、開発許可の事前の行政過程の中で、法及び行政指導により付近住民に手続に関与すべき適格が認められていることは、行政過程全体として、付近住民に「法律上保護された利益」あるいは「法的保護に値する利益」を承認したことを意味する。したがって、右適格を認められた付近住民は、本件開発許可処分に関して法律上の利益を有するものであり、行政不服審査請求の適格性を有するものというべきである。
（三）　原告が本件開発許可処分により生命、健康、財産及び人格に対して被る被害は、具体的には次のとおりである。
（１）　原告は、ゴルフ場予定地に極めて隣接して居住しており、肩書地で自営業を営んでいる。そのため、原告は、家族とともに大気中に拡散、蒸発した農薬を間断なく浴び、吸い込むことを余儀なくされる。また、ゴルフ場で使用された農薬は、周囲の河川等の水質を悪化させ、飲料水等が汚染され、原告らは様々な経路で農薬を体内に吸収することになる。そのため、原告らは、発癌や神経障害等の危険にさらされ、また、遺伝的悪影響等の生命、健康に対する被害を被る。（２）　右のような生命、健康に対する被害への不安は、原告らの人格権をも侵害する。
（３）　原告は、一〇年ほど前に親子三代で住めるようにと考え、六〇〇〇万円を投じて土地、建物を取得し、環境の良くない埼玉県和光市から家族で転居してきたものであるが、右（２）のような不安のため、原告の子供らは、居住地を離れる可能性が高くなり、家族の離散を招く。