（２３）　別表１の９の順号６８記載の収入金額について収入先Ｐ６に係る収入金額五〇万円について、証拠（乙四四、八〇、証人Ａ）によれば、昭和五六年九月三〇日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座にＰ６が振り出した金額五〇万円の手形による入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。（２４）　別表１の９の順号７１記載の収入金額について収入先Ｐ７に係る収入金額一二五七万一一三〇円について、証拠（乙二六の一及び二、八八、証人Ａ）によれば、昭和五六年三月一七日、新潟信用金庫鳥屋野支店の原告名義の当座預金口座にＰ７から一二五七万一一三〇円の入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。（２５）　別表１の９の順号７４記載の収入金額について収入先Ｐ８に係る収入金額一五〇万円について、証拠（甲一四、一八の一ないし三、乙一の五、証人Ｎ）によれば、本件帳簿（売上）の昭和五六年一〇月七日の欄に右の収入先（ただし、「大石金物店」名義）に係る一五〇万円の入金が記載されていると認められるから、右は、本件帳簿に記載のない収入金額とすることはできない。
（２６）　別表１の９の順号７５記載の収入金額について収入先株式会社新潟建築入札事務所に係る収入金額一〇万一五〇〇円について、証拠（乙二八、八〇、証人Ａ）によれば、昭和五六年八月二九日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座に株式会社新潟建築人札事務所が振り出した金額一〇万一五〇〇円の小切手による入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（２７）　別表１の１０の順号７６記載の収入金額について収入先Ｐ９に係る収入金額一〇〇万円について、証拠（甲一四、乙一の五、証人Ｎ）によれば、本件帳簿（売上）の昭和五六年四月二一日の欄にＰ９からの一〇〇万円の入金が記載されていると認められるから、右は、本件帳簿に記載のない収入金額とすることはできない。
（２８）　別表１の１０の順号７７記載の収入金額について収入先Ｊに係る収入金額六一一三万四四三八円について、証拠（乙二五の一ないし五）によれば、原告は、Ｊから家屋建築工事代金として昭和五六年五月一〇日に三一一三万四四三八円、同年一二月二五日に三〇〇〇万円を受け取ったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。右の収入金額に関して、原告は、右の工事代金の対価としてＪから昭和五五年と昭和五六年の二回にわたって、右工事代金に見合う土地を代物弁済として取得し、右の土地を九三土地株式会社ほか四名に同額で売却し、右売却代金を右土地上に建築した建物工事代金とともに昭和五六年分の売上として本件帳簿に記帳しているので、右のＪからの収入金額を昭和五六年分の収入金額として計上すべきであるとすれば、丸三土地株式会社ほか四名に右の土地を売った売上分は、昭和五五年と昭和五六年に取得した土地を購入価格と同額で処分した売却代金にすぎないから収入金額とはならず、昭和五五年分の収入金額から丸三土地株式会社からの収入金額二二七四万二〇〇〇円を減額し、昭和五六年分の収入金額からその余の一二〇五万四〇八〇円を減額すべきであり、そうでなければ、昭和五六年分の収入金額に六一一三万四四三八円を加えるべきではない旨を主張している。しかしながら、会計処理においては、工事代金は収入金額として、原告が取得した土地は仕入金額としてそれぞれ計上され、その後の土地の売却もそれぞれ収入金額として計上されるべきことは明らかである。そして、実額で所得金額を算定する場合に、右の土地の仕入金額が必要経費として計上されることになるのであるから、原告の右主張は理由がない。
以上から、本件帳簿に記載されている収入金額五億一九四五万〇七三六円と、本件帳簿に記載のない収入金額（別表１の７ないし１の１０記載）のうちの二億二四六一万一三二五円を合計した七億四四〇六万二〇六一円が、昭和五六年の原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（二）　生コン圧送業分
（１）　別表２の３のうち、入金先解明分の五〇五八万六二七〇円、及び、入金先未解明分のうち別表２の６の「原告の認否」欄が「認」のものの合計二三三万四〇〇〇円が、原告の生コン圧送業に係る収入金額であることは、当事者間に争いがない。
（２）　別表２の３記載の収入金額について、入金先未解明分のうち、別表２の６
の「原告の認否」欄が、
「否認」のものの合計八九五万五八〇〇円について検討する。（１）　昭和五六年一〇月三一日の有限会社新陽コンクリートポンプからの三〇万
円について
証拠（乙六八の一ないし三、八六、証人Ａ）によれば、昭和五六年一〇月三一日、新潟相互銀行近江支店の隆泉コンクリートポンプ名義の当座預金口座に、有限会社新陽コンクリートポンプが振り出した金額三〇万円の小切手による入金があったことが認められるから、右は原告の生コン圧送業に係る収入金額であると認められる。
（２）　昭和五六年一一月一一日の有限会社諸橋工務店からの七万五八〇〇円につ
いて
証拠（乙四六、六九、八六、証人Ａ）によれば、昭和五六年一一月一一日、同支店の隆泉コンクリートポンプ名義の当座預金口座に、有限会社諸橋工務店が振り出した金額七万五八〇〇円の小切手による入金があったことが認められるから、右は原告の生コン圧送業に係る収入金額であると認められる。（３）　前記１（二）（２）の理由により、乙八四ないし八七に記載された入金のうち、未だに入金先が解明していないものについても、すべて原告の生コン圧送業に係る収入金額であると推認するのが相当である。したがって、入金先未解明分のうち、別表２の６の「原告の認否」欄が「否認」のものの合計八九五万五八〇〇円（右（１）及び（２）の収入金額を含も。）は、原告の生コン圧送業に係る収入金額であると認められる。
以上から、昭和五六年の原告の生コン圧送業に係る収入金額は、合計六一八七万六〇七〇円であると認められる。
（三）　飲食業分


（１）　被告が主張する収入金額のうち、二五八四万九〇〇〇円が原告の飲食業に係る収入金額であることは、当事者間に争いがない。
（２）　被告が主張する収入金額の残額九八五円については、これを原告の飲食業に係る収入金額であると認めるに足りる証拠はない。
以上から、昭和五六年の原告の飲食業に係る収入金額は、二五八四万九〇〇〇円であると認められる。
五　推計の合理性について
次に、被告は、原告の取引銀行及び取引先の反面調査によって把握された収入金額を基礎とし、各事業の同業者の平均所得率によって原告の本件各年分の事業所得金額を算定しているので、右推計の合理性について検討する。
１　建築、賃貸業について
（一）　証拠（乙二の一及び二、証人Ｐ１０）によれば以下の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
（１）　関東信越国税局長は、昭和六一年九月四日付けで、被告に対し、「訴訟事件に関する資料の報告について」と題する通達を発し、新潟税務署管内に事業所を有している木造建築業を営む個人及び法人のうちから、本件各年分について（ただし、法人については、昭和五四年分を昭和五四年七月から昭和五五年五月の間に終了する事業年度分とし、昭和五五年分を昭和五五年七月から昭和五六年五月の間に終了する事業年度分とし、昭和五六年分を昭和五六年七月から昭和五七年五月の間に終了する事業年度分とする。）、次の（１）ないし（５）のいずれの基準にも該当する者全員の収入金額、所得金額及び所得率の報告を求めた。これを受けて被告は、関東信越国税局長に対し、右基準に適合する該当者として、昭和五四年分につき一六名、昭和五五年分につき一七名、昭和五六年分につき一八名の業者を比準同業者として、その収入金額、所得金額及び所得率を報告した（該当する個人事業者はなく、いずれも法人事業者である。）。
（１）　年を通じて主に木造建築業を継続して営んでいた者であること（２）　個人事業者については、所得税青色申告決算書を提出していた者であること（３）　法人事業者については、青色申告者で、確定申告書、貸借対照表、損益計算書及び勘定科目内訳明細書を提出していた者であること（４）　災害等により、経営状態が異常であると認められる者以外の者であること（５）　税務署長から更正処分を受け、これに対して不服申立てを行って係争して
いる者でないこと
（５）　年間の売上金額が三億円以上一〇億円未満の者であること（２）　本件各年分についての比準同業者の収入金額、所得金額及び所得率は、別表４記載のとおりであり、これに基づいて本件各年分の平均所得率を算出すると、別表４の平均欄記載のとおり、昭和五四年分は三・二六パーセント、昭和五五年分は四・〇八パーセント、昭和五六年分は三・九五パーセントとなる。なお、法人同業者の所得金額については、原告がいわゆる個人の白色申告者であるため、法人同業者の所得金額から、次の損金及び益金（略して損益といい、個人の収入金額及び必要経費にあたる。）を除いて算出した。（１）　法人の青色申告者の損益となるが、個人の白色申告者の収入金額及び必要
経費とならないもの
例えば、各種準備金に係る損益、特別償却及び割増償却に係る損益、繰越欠損金の
控除等
（２）　個人の青色申告者に限り必要経費とされるもの例えば、耐用年数の短縮により通常の減価償却費を超えた償却費等（３）　法人の損益とされるが、個人又は個人の白色申告者の収入金額又は必要経
費とならないもの
例えば、代表者及び代表者と生計を一にする者からの受取利息及び賃貸料、代表者及び代表者と生計を一にする者に対する報酬、給料、支払利息及び賃借料、寄付金（損金不算入とされるものを含む。）に係る損益、各種引当金に係る損益等（４）　法人の益金とされるが、個人の事業所得の収入金額とならないもの例えば、配当収入、預貯金の利息収入、固定資産の譲渡に係る損益、有価証券売却
損益、交際費等の損金不算入額等
（二）　右認定事実によれば、原告の所得金額を算出する目的で関東信越国税局長が選定した比準同業者の選定基準は、業種の同一性、事業所の近接性あるいは事業規模の近似性等の点において、洞業者の類似性を判別する要件として合理的なものであって、その選定に当たって被告の恣意が介在する余地は認められない。また、右の比準同業者は、いずれも年間を通じて事業を継続する青色申告者であって、その申告が確定していることに照らすと、収入金額等の算出根拠となる資料の正確性も担保されているものというべきである。
そして、選定された同業者の数は、昭和五四年分につき一六名、昭和五五年分につき一七名、昭和五六年分につき一八名であり、いずれも同業者の個別特殊性を捨象し平均化するに足りる数であると解される。
なお、弁論の全趣旨によれば、不動産賃貸業の所得率は木造建築業の所得率を上回ることが認められるから、不動産賃貸業に係る収入金額を木造建築業の収入金額に含めて算定することは、原告にとって有利にはなっても不利になることはないから、許されると解される。
以上から、前記の平均所得率を適用して原告の本件各年分の建築、賃貸業に係る事業所得金額を推計することは、合理性があると認めることができる。
２　生コン圧送業について
（一）　証拠（乙二の一及び二、三の一及び二、四の一及び二、五の一及び二、六の一及び二、七の一及び二、八の一及び二、証人Ｐ１０）によれば、以下の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。


（１）　関東信越国税局長は、昭和六一年九月四日付けで、被告、長岡税務署長、三条税務署長、新発田税務署長、新津税務署長、巻税務署長及び村上税務署長に対し、「訴訟事件に関する資料の報告について」と題する通達を発し、各税務署管内に事業所を有している生コン圧送業を営も個人及び法人のうちから、本件各年分について（ただし、法人については、昭和五四年分を昭和五四年七月から昭和五五年五月の間に終了する事業年度分とし、昭和五五年分を昭和五五年七月から昭和五六年五月の間に終了する事業年度分とし、昭和五六年分を昭和五六年七月から昭和五七年五月の間に終了する事業年度分とする。）、次の（１）ないし（５）のいずれの基準にも該当する者全員の収入金額、所得金額及び所得率の報告を求めた。これを受けて、被告は、昭和五四年分及び昭和五五年分につき各二名、昭和五六年分につき三名の業者を、長岡税務署長及び三条税務署長は、本件各年分につき各二名の業者を、新発田税務署長は、昭和五五年分及び昭和五六年分につき各一名の業者を、それぞれ前記基準に適合する比準同業者として、関東信越国税局長に対し、各収入金額、所得金額及び所得率を報告し（該当する個人事業者はなく、いずれも法人事業者である。）、その他の税務署長は、該当する事業者は存しない旨を報告した。
（１）　年を通じて主に生コン圧送業を継続して営んでいた者であること（２）　個人事業者については、所得税青色申告決算書を提出していた者であること（３）　法人事業者については、青色申告者で、確定申告書、貸借対照表、損益計算書及び勘定科目内訳明細書を提出していた者であること（４）　災害等により、経営状態が異常であると認められる者以外の者であること（５）　税務署長から更正処分を受け、これに対して不服申立てを行って係争して
いる者でないこと
（２）　本件各年分についての右比準同業者の収入金額、所得金額及び所得率は、別表５記載のとおりであり、これに基づいて本件各年分の平均所得率を算出すると、別表５の平均欄記載のとおり、昭和五四年分は一五・〇六パーセント、昭和五五年分は九・五〇パーセント、昭和五六年分は六・七〇パーセントとなる。なお、法人同業者の所得金額については、原告がいわゆる個人の白色申告者であるため、法人同業者の所得金額から、次の損金及び益金を除いて算出した。（１）　法人の青色申告者の損益となるが、個人の白色申告者の収入金額及び必要
経費とならないもの
（２）　個人の青色申告者仁限り必要経費とされるもの（３）　法人の損益とされるが、個人又は個人の白色申告者の収入金額又は必要経
費とならないもの
（４）　法人の益金とされるが、個人の事業所得の収入金額とならないもの
（二）　原告の主張について
原告は、長岡地区や三条地区と比較して下越地区（新潟市及び新発田市）の平均所得率が極めて低く、特に昭和五五年分の場合は一〇パーセント以上の格差があるところ、右の格差が生じた理由は、下越地区の生コン圧送業者九者が昭和五三年から昭和五七年当時、新幹線や関越自動車道の事業が一段落したこともあって、生コン出荷数量が年々減少傾向となり、ポンプ車数が過剰状態にあったことによるものであり、右のような下越地区の生コン圧送業者の特殊事情を無視して、長岡及び三条地区の所得率の高い業者とひとまとめにして所得率を計算することは不合理である旨を主張している。
そこで、検討するに、証拠（乙二の一及び二、三の一及び二、四の一及び二、五の一及び二）によれば、別表５の同業者番号の３、６及び８の同業者が新潟税務署管内の事業者であり、同業者番号１及び２の同業者が長岡税務署管内の事業者であり、同業者番号４及び５の同業者が三条税務署管内の事業者であり、同業者番号７の同業者が新発田税務署管内の事業者であることが認められる。そして、同一税務署管内の事業者同士を対比してみると、同一税務署管内の事業者であっても、事業者ごとにその所得率には差があるのみならず、新潟税務署管内の事業者であっても安定して一〇パーセント前後の所得率を保持している事業者がいることが認められから、所得率に差が生じる原因は、事業所の所在地のいかんではなく、各事業者の個別特殊性によるものと解される。
したがって、各事業者の個別特殊性を捨象して平均的な所得率を算出するために、少数にすぎない新潟税務署管内の事業者のみならず、隣接する長岡税務署、三条税務署及び新発田税務署の各管内の事業者の所得率をも求め、それらの事業者の所得率を平均することによって生コン圧送業における同業者の平均所得率とすることには、合理性があると解される。
さらに、証拠（甲三四、証人Ｐ１１）によれば、昭和五四年ないし昭和五六年における年度別生コン出荷数量は、下越地区が数量はもとより対昭和五三年度比率においても中越地区を上回っており、生コン圧送業の景況は下越地区が中越地区よりも良好な状態にあったと推認されることに鑑みると、原告の主張は失当である。（三）　以上から、原告の所得金額を算出する目的で関東信越国税局長が選定した比準同業者の選定基準は、業種の同一性あるいは事業所の近接性等の点において、同業者の類似性を判別する要件として合理的なものであって、その選定に当たって被告の恣意が介在する余地は認められない。また、右の比準同業者は、いずれも年間を通じて事業を継続する青色申告者であって、その申告が確定していることに照らすと、収入金額等の算出根拠となる資料の正確性も担保されているものというべきである。
そして、選定された同業者の数は、昭和五四年分につき六名、昭和五五年分につき七名、昭和五六年分につき八名であり、いずれも同業者の個別特殊性を捨象し平均化するに足りる数であると解される。
以上から、前記の平均所得率を適用して原告の本件各年分の生コン圧送業に係る事業所得金額を推計することは、合理性があると認めることができる。
３　飲食業について
（一）　証拠（乙二の一及び二、証人Ｐ１２）によれば、以下の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。


（１）　関東信越国税局長は、昭和六一年九月四日付けで、被告に対し、「訴訟事件に関する資料の報告について」と題する通達を発し、新潟税務署管内に事業所を有している酒場、スナック業を営む個人のうちから、昭和五六年分について、次の（１）ないし（５）のいずれの基準にも該当する者全員の収入金額、所得金額及び所得率の報告を求め、これを受けて被告は、関東信越国税局長に対し、右基準に適合する該当者として、一九名の業者を比準同業者として、その収入金額、所得金額及び所得率を報告した。
（１）　年を通じて主に酒場、スナック業を継続して営んでいた者であること（２）　所得税青色申告決算書を提出していた者であること（３）　災害等により、経営状態が異常であると認められる者以外の者であること（４）　税務署長から更正処分を受け、これに対して不服申立てを行って係争して
いる者でないこと
（５）　年間の収入金額が一三〇〇万円以上五二〇〇万円未満の者であること（６）　営業店舗が新潟市＜地名略＞ないし＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞の各＜地名略＞ないし＜地名略＞にのみあること（２）　昭和五六年分の比準同業者の収入金額、所得金額及び所得率は、別表６記載のとおりであり、これに基づいて平均所得率を算出すると、別表６の平均欄記載のとおり、一一・一七パーセントとなる。
（二）　右認定事実によれば、原告の所得金額を算出する目的で関東信越国税局長が選定した比準同業者の選定基準は、業種の同一性、事業所の近接性あるいは事業規模の近似性等の点において、同業者の類似性を判別する要件として合理的なものであって、その選定に当たって被告の恣意が介在する余地は認められない。また、右の比準同業者は、いずれも、年間を通じて事業を継続する青色申告者であって、その申告が確定していることに照らすと、収入金額等の算出根拠となる資料の正確性も担保されているものというべきである。
そして、選定された同業者の数は一九名であって、同業者の個別特殊性を捨象し平均化するに足りる数であると解される。
なお、証拠（乙一の六）によれば、原告が昭和五五年中に飲食業を営んだのは、一二月五日から同月末日までの期間にすぎなかったことが認められるから、前記の昭和五六年の平均所得率を適用して原告の昭和五五年分の飲食業に係る事業所得金額を推計することも許されると解される。
以上から、前記の平均所得率を適用して原告の昭和五五年分及び昭和五六年分の飲食業に係る事業所得金額を推計することは、合理性があると認めることができる。
六　原告の実額の主張について
原告は、本件各年分の事業所得金額について実額によって算定すべき旨を主張しているので、以下、事業ごとに検討する。
１　建築、賃貸業について
原告が主張する本件各年分の建築、賃貸業に係る収入金額が論拠のないものであることは、前記四において認定した本件各年分の建築、賃貸業に係る収入金額との対比から明らかである。
また、原告は、別表８記載のとおり、本件各年分の建築、賃貸業に係る必要経費を主張する。別表８の記載の基礎となった収支計算書（乙一の二）は、売上帳などの本件帳簿（乙一の三ないし五）に基づいて作成されたものであることは明らかである。そして、証拠（証人Ｎ、原告本人）によれば、本件帳簿は、経理事務に不慣れな原告の妻Ｃが記帳したものであること、原告は、本件帳簿の記載の原始書類である請求書、領収書あるいは納品書等の書類を保管していないことが認められる。右認定事実、及び、前記四において認定した収入金額が本件帳簿に記載された収入金額と大きく食い違うことに鑑みると、右帳簿の信用性は低く、その記載に基づいて原告の建築、賃貸業に係る必要経費を認定することは不相当といわなければならない。
以上のとおり、原告が主張する実額をもって原告の本件各年分の建築、賃貸業に係る所得金額を算定することはできないから、結局、右金額は推計の方法によって算定せざるをえない。
２　生コン圧送業について
原告が主張する本件各年分の生コン圧送業に係る収入金額が論拠のないものであることは、前記四において認定した本件各年分の生コン圧送業に係る収入金額との対比から明らかである。
原告は、昭和五四年分及び昭和五五年分の生コン圧送業に係る必要経費について、裏付け資料が散逸しているために算出できないとしているのであるから、原告の昭和五四年分及び昭和五五年分の生コン圧送業に係る所得金額を算定するには、推計の方法によらざるをえないことは明らかである。
原告は、昭和五六年分の生コン圧送業に係る必要経費は別表９の営業費・一般管理費の欄記載のとおりである旨を主張している。証拠（甲二〇ないし二三、証人Ｎ）によれば、別表９の基になった損益計算書（甲二〇）は、主として、新潟相互銀行近江支店の隆泉コンクリートポンプ名義の当座預金口座の取引明細表（甲二三）に、当時原告方で経理を担当していた者がメモ書きをしていた記載に基づいて、証人Ｎが作成したものであることが認められろ。しかしながら、右の取引明細表に記載されているのは全くのメモ書きにすぎないうえ、証人Ｎは、その記載を裏付けるべき請求書、領収書あるいは納品書等の原始書類に全く当たることなく、右の損益計算書を作成していることなどに鑑みると、右損益計算書の信用性は低く、その記載に基づいて原告の生コン圧送業に係る必要経費を認定することは不相当といわなければならない。
以上のとおり、原告が主張する実額をもって、原告の本件各年分の生コン圧送業に係る所得金額を算定することはできないから、結局、右金額は推計の方法仁よって算定せざるをえない。
３　飲食業について
原告は、
昭和五五年分及び昭和五六年分の飲食業による営業利益は別表１０の１及び１０の２記載のとおりである旨を主張している。
別表１０の１及び１０の２が損益計算書（乙一の六）に基づいて作成されたものであることは明らかである。しかしながら、証拠（証人Ｎ）によれば、右損益計算書は、原告が経営する飲食店の従業員が記帳していたノートに基づいて作成されたものであるが、そのノートの所在は不明であることが認められる。したがって、右のノート及び損益計算書の記載内容の正確性を確認しえないのであるから、右損益計算書の信用性は低く、その記載に基づいて原告の飲食業による営業利益を認定することは不相当といわなければならない。


○　主文
一　本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は、全部原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは、静岡県富士宮市に対し、それぞれ金二一六万円並びに被告Ａ及び同富士根畑そう土地改良区については平成三年六月二八日から、同Ｂについては同月二九日から、各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　本案前の申立て（各被告）
主文同旨
三　請求の趣旨に対する答弁（各被告）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は全部原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、静岡県富士宮市の住民である。
２　被告富士根畑そう土地改良区（以下「被告土地改良区」という。）は、土地改良法に基づく事業を行なうため、昭和四八年一〇月二九日、静岡県知事の認可を得て設立された公益法人である。
被告Ｂは、富士宮市の市長として、同Ａは同市の収入役として、平成元年五月三一日及び同年一一月二日の二回にわたり、被告土地改良区に対し、平成元年度土地改良事業にかかわる人件費補助として各金三三四万円を交付した。そのうち事務局長にかかわる人件費分の補助金は計二一六万円であった。３　ところが、右事務局長にかかわる人件費分の補助金の交付（以下「本件補助金」という。）には次の違法事由がある。
（一）　事務局長の職務専念義務違反
被告土地改良区の事務局長の職は、その内部規則により常勤であるところ、平成元年度の事務局長Ｃ（以下「Ｃ事務局長」という。）は、富士宮市市議会議員を兼職していた。そのため、議員としての活動があるため、右規則に反して被告土地改良区の事務にほとんど従事していなかった。被告土地改良区には、同人の八ための机もなく、出勤簿もない。
以上によれば、右Ｃ事務局長が被告土地改良区事務局長としての職務専念義務に違反していたことは明らかであり、そのような被告土地改良区事務局長の人件費補助を交付したことは違法である。
（二）　被告土地改良区の事業がＣ事務局長の私物化により公益性を失っていたことＣ事務局長は、被告土地改良区の事務を事実上一人でとりしきっていたが、以下に述べるとおり、その組合員から土地改良事業のためと称して寄付させた土地を同人の関係者に無償で譲渡したり、あるいは組合員に交付すべく静岡県から補助を受けた金員を当該組合員に交付しない等の違法行為を昭和五五年ころ以来継続して行なっている。
（１）　被告土地改良区の定款の目的の範囲外の行為
被告土地改良区の定款四条は「この改良区は、土地改良事業計画、定款、規約及び管理規程の定めるところにより、次に掲げる土地改良事業を行なう。（１）地区内農業用道路の維持管理　（２）県営畑地帯総合土地改良事業によって造成された施設を譲与又は管理委託される場合は、これを維持管理する。」と規定し、また、これを受けた事業計画書によれば、「（３）維持管理計画　地区内の既設農道八六〇〇メートルを年二回定期的に出役し、その維持管理に当たる。」とされており、その外、被告土地改良区の事業を定める規定は存しない。それによれば、被告土地改良区は、その行為能力が、イ　既設農業用道路の維持管理、ロ　県営畑地帯総合土地改良事業により造成された施設のうち譲与又は管理委託さ
れた施設の維持管理、
ハ　右に付帯する事業に限定されているのであるから、右イないしハに該当する場合以外の道路位置の変更や組合員から土地の寄付を受けて他者に譲渡する等の行為はなしえない。
しかるに、Ｃ事務局長は、被告土地改良区の事業執行として、右範囲を超えて次のような行為をした。
ａ　昭和五五年一一月一九日、被告土地改良区の組合員であるＤが被告土地改良区に寄付した三筆の土地を同月二五日及び同年一二月二二日にＥに無償で譲渡した。しかし、右譲渡は、既設農道や県営の施設の維持管理とは関係がなく、専ら一個人に四方が道路に面した有益な土地を供与したに過ぎない。ｂ　被告土地改良区が昭和五五年八月一五日、国から払い下げを受けた元国道用地の富士宮市＜地名略＞の土地につき、同月二七日、地続きの土地（＜地名略＞）の所有者であるＦに無償で譲渡し、更に、右八二二番四の土地の地続きである＜地名略＞の土地を、同年一一月一九日、所有者Ｄに寄付させ、同年一二月八日に右Ｆに無償譲渡した。しかし、右譲渡行為は、被告土地改良区の組合員でも、富士根地区の住民でもなく、かつ農業従事者でもない右Ｆに対して行なわれたものであり、しかもその必要性もなかったのであるから、Ｃ事務局長が自己の義兄である右Ｆの利益を図る目的で行なった行為である。
ｃ　被告土地改良区は、昭和五五年三月二八日、右Ｄにその所有する＜地名略＞の土地を寄付させた上、同年七月一七日にこれを静岡県に寄付をして、道路とした。しかし、右はｂに記載した従来の国道用地の代りに道路の用に供された土地であるが、交通の便など農民らに資する点はなく、ｂと同様に右Ｆを利する行為の一環に過ぎない。
ｄ　静岡県は、県営畑地帯総合土地改良事業として、富士根地区に第二号承水路兼道路の敷設を計画していたところ、昭和六一年八月一五日、その位置は、土地所有者らの合意により県の指導した場所に決まった。ところが、Ｃ事務局長は、昭和六二年三月、静岡県にも被告土地改良区理事会にも無断で、予定道路の位置を変更し、工事を強行した。


県の指導に基づいた右変更前の道路予定地は、両脇が茶畑であり、農業基盤の整備、農業生産性向上等の被告土地改良区の目的に適合した立地であったが、変更後の道路は、山林の中を通ることになり、変更地点以降の畑に何ら利益を及ぼさない上、曲がりくねったもので、道路形態としても好ましくないものであった。しかも、右道路の敷設位置については、既に昭和六一年八月一三日の現地立会の際にＣ事務局長が県の職員に対して右変更後の位置への敷設を希望したが、同職員から不適切と指摘されていた。以上によれば、右道路位置の変更が被告土地改良区の公益的な目的と全く関係がなく行なわれたことは明らかである。しかるにＣ事務局長が右のとおり道路位置の変更を強行したのは、被告土地改良区監事のＧが右道路位置の変更により新たに接道することになった山林の所有者であり、また、Ｃ事務局長が、昭和六二年にはじめて市議会議員選挙に立候補したことなどの事実に照らすと、自己の選挙対策として利用しようとしたからである。ｅ　その外にも、被告土地改良区は、組合員から寄付された土地を無償で第三者に譲渡したり、土地改良区の目的に適合しない道路敷設や架橋をしている。
（２）　Ｃ事務局長の詐欺的ないし横領的行為
Ｈが被告土地改良区内に所有する土地を静岡県に直路用地として売却した際、静岡県が被告土地改良区内の土地を買収するに際して事実上その仲介していたＣ事務局長は、右Ｈに対して「被告土地改良区のために全員に土地の売却代金を寄付してもらっている。」と述べて、売買代金を被告土地改良区に寄付させた。しかし、静岡県に道路用地として土地を売却した右Ｈ以外の者の中には、売買代金を受領した者がおり、全員がその売買代金を寄付しているわけではない上、寄付させた代金が全額被告土地改良区に収入として計上されているか組合員に明らかにされていない以上、Ｃ事務局長が虚偽の事実を申し向けて右Ｈに寄付をさせたものと推測せざるを得ない。
以上の一連のＣ事務局長ないし被告土地改良区の違法行為は、自己や一部の利益のために土地改良区という組織を利用しているものであり、公益上の必要に基づかないことは明らかである。したがって、補助金支出の要件も認められない。４　富士宮市行政組織規則一〇条林政土地改良課庶務係１３の規定によって、土地改良区等の事務手続に関する事項は、林政土地改良課庶務係の事務であり、富士宮市長の統轄下にあることと定められているから、その事務手続は、富士宮市の事務である。したがって、被告Ｂは、富士宮市市長として、土地改良区の事務の適法性を常時保つ義務があり、また、Ｂは市長として、同Ａは同市収入役として、土地改良区の事務が違法に至れば直ちにその補助金の支出を停止する職務上の義務がある。
被告Ｂ及び被告Ａは、昭和五五年ころ以来、被告土地改良区の事業執行につき、Ｃ事務局長により前記３掲記のような違法行為が継続して行なわれていることを、それぞれの時点で知るべきであり、直ちに補助金の支出を停止すべきであった。そのような義務が尽くされていたならば、本件平成元年度の被告土地改良区の事務局長分の人件費補助は行なわれなかったはずである。また、前記３の違法行為は平戒元年当時も継続していたから、その時点においても、被告土地改良区に対する事務局長の人件費分については地方自治法二三二条の二に規定する「公益上の必要」がなく、したがって補助金を交付すべきでなかった。
しかるに、被告Ｂ及び同Ａは、これらの義務に違反して、被告土地改良区の事務局長の人件費にかかわる本件補助金分として二一六万円の交付をし、富士宮市に同額の損害をもたらした。したがって、被告Ｂ及び同Ａの両名は、不法行為に基づく損害賠償責任として支出した右補助金全額を富士宮市に賠償する責任がある。５　また、被告土地改良区は、その情を知りながら、右違法な補助金の交付を受けて同額の不当な利益を得たものである。
６　原告は、地方自治法（以下「法」という。）二四二条に基づき、平成三年三月二六日、富士宮市監査委員に対し、本件補助金の支出に関し住民監査請求を行なったが、同年五月二一日、右請求にかかる事実には違法性・不当性はないとして請求は棄却され、その通知は同月二三日、原告に送達された。７　よって、原告は、法二四二条の二第一項四号に基づき、富士宮市に代位して被告Ｂ及び同Ａに対しては、不法行為に基づく損害賠償請求権として、被告土地改良区に対しては、利得者悪意の場合における不当利得返還請求権として、各自金二一六万円及び本訴状が各被告に送達された翌日である被告Ａ及び同土地改良区については平成三年六月二八日から、同Ｂについては同月二九日から、それぞれ支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　本案前の主張（被告ら共通）
１　監査請求期間の徒過
請求原因２記載のとおり、本件補助金の支出の日は平成元年五月三一日及び同年一一月二日である。しかるに、原告が本件監査請求をしたのは、同６記載のとおり、平成三年三月二六日であるから、法二四二条二項にいう「当該行為のあった日又は終わった日」から一年を経過した後になされたものであり、右監査請求は不適法であり、したがって、本件訴えも不適法である。
なお、原告は、（一）本件補助金の支出確定は平成二年四月一八日であり、補助金はその日に支出されたことになるから監査請求の期間は徒過していない、（二）仮にそうでないとしても、法二四二条二項ただし書の「正当な理由」がある旨主張するが、次のとおり失当である。
（一）　監査請求期間の起算点について
富士宮市補助金交付規則によれば、原則として、市長は申請者からの補助事業実績報告書を提出させ、その内容を審査し、適当と認めたときは、補助金の交付を確定し、その後に、補助金を交付する（同規則一一条、一二条）とされているが、市長が、特に必要と認めたときは、確定前でも補助金の全部又は一部を概算払又は前金払で交付することができる（一三条）と定められており、本件補助金は右一三条により処理されたものである。


平成元年五月三一日と同年一一月二日の本件補助金の交付は、平成二年四月一八日に確定しているが、これは、前払の被告土地改良区に対する交付額をそのまま適法と認めて市長がこれを確認したものであるが、この場合の確定とは、「決定の全部又は一部の取消」（同規則一四条）をしない旨の確認とみるべきである。そうすると、平成元年五月三一日と同年一一月二日の本件補助金の交付の日が、「当該行為のあった日」というべきである。そして、監査期間の遵守の有無については監査請求対象の各個の財務会計上の行為毎に判断されるべきであるから、原告は、右各支出の日からそれぞれ一年を経過した平成二年五月三一日及び同年一一月二日までに住民監査請求をしなければならなかったのにもかかわらずこれを徒過した。富士宮市監査委員は、この点を看過して請求原因６のとおり、原告の監査請求を棄却したものであるが、監査委員がこの点について判断を誤ったことにより、期間徒過の瑕疵が治癒されることはない。
（二）　法二四二条二項ただし書の「正当な理由」について法二四二条二項ただし書の正当な理由の有無は客観的に判断される事柄であり、住民の知・不知という主観的事情によって左右されることではないと解すべきところ、本件補助金は、平成元年度の富士宮市一般会計予算に計上され、議会の承認を得て公然と支出されているもので、何ら秘密裡にされたものではないから、期間徒過について原告に正当な理由はない。
２　非財務会計行為を審理の対象とするものである点について住民訴訟の対象にできる事項は財務会計行為に限定されるところ、前記原告の主張によれば、本件住民訴訟の審理対象が個々の土地改良事業の内容に立ち人って、その適否を判断すべきことになり、財務会計上の問題を離れて、土地改良事業遂行中の諸問題が審査の対象となることに帰するが、これは、非財務事項の当否を問題とすることになり、住民訴訟の枠を踏み越えるものであり、許されない。
三　本案前の主張に対する原告の反論
１　監査請求期間の遵守について
（一）　監査請求期間の起算点について
富士宮市補助金交付規則一一条ないし一五条によれば、本来補助金は補助金額を確足した後でなければ交付できず、同一三条により確定前に交付することは例外とされている上、同一五条によれば補助金がその金額の確定前に交付された場合において、確定額を超える金額が交付されているときは、補助金が返還される場合もあり得るのであるから、交付の日には、監査請求の対象としての支出行為を特定することができるような金額の確定がないばかりでなく、住民が当該補助金の交付の違法、不当の判断ができないことになる。
したがって、補助金が概算払や前金払により交付された場合には、その補助金額の確定があってはじめて交付行為が終了するというべきであり、その確定の日をもって監査請求期間の起算日と解するべきであり、本件補助金については、その金額の確定がされた平成二年四月一八日がその起算日となる。（二）　法二四二条二項ただし書の「正当な理由」について本件においては、本件補助金が、被告土地改良区事務局長でありかつ市議会議員であるＣ義正に対し給与として支払われると知っていたものは、Ｃ本人を除き、市議会議員にも、被告土地改良区の理事長以下の理事たちにもいなかった。原告は、被告土地改良区の事業執行やＣ事務局長の選挙戦での支出ぶり、日項の生活態度から疑問を感じ、平成三年始めに富士宮市役所内の被告土地改良区の事務所に資料の提出を求めたり、被告土地改良区の理事長に事務局長の給与額を尋ねたり、富士宮市林政土地改良課に補助金の内訳を尋ねたりしたが、いずれも回答を拒否された。
原告は、平成三年三月初旬に、富士宮市の一部長から、人件費補助の金額をメモの形で知らされ、初めて被告土地改良区への人件費補助がＣ事務局長の給与に充てられていることを知ったものであり、それから二〇日程で本件監査請求に及んだものである。
なるほど、本件補助金は富士宮市の一般会計予算に計上されてはいたけれども、同予算に計上されるのは補助金の合計額であり、その内容は公示されていないから、通常住民としてはこれを知りえない又は知ることが困雑な状態におかれていたものであり、秘密裡に行なわれていたものと評価することができ、また、原告が相当な注意力をもって調査しても、被告土地改良区に対する補助金のうち、いくらがＣ事務局長への給与に対する補助であるのかについて知りえなかったというべきである。そして、原告は、当該行為を知ってから相当な期間内に監査請求をしたものであるから、法二四二条二項ただし書の「正当な理由」がある。
２　審理の対象について
原告は、Ｃ事務局長が被告土地改良区をして行なわしめた行為が違法であるから、直ちに補助金の支出が違法であると主張しているものではない。原告が、被告土地改良区のＣ事務局長の違法行為を古くにまでさかのぼって主張しているのは、自己や一部の利益のために土地改良区という組織を利用しているだけで、公益上の必要が認められないこと、したがって、本件補助金交付の要件を欠くことを明らかにするために述べているものであり、原告は、あくまで本件補助金交付の適否を審判の対象として求めているものである。
四　請求原因に対する認否
１　被告Ｂ・同Ａ
左に記載するものの外は、後記２被告土地改良区の認否に同じ（一）　請求原因１、同２は認める。
（二）　同３（一）の事実中、Ｃが被告土地改良区の平成元年度の事務局長であること、同人が市議会議員であること、同被告には同人のための机がなく、出勤簿も備えられていなかったことは認め、その余は否認する。なお、出勤簿については、市の職員についても存在しない。
（三）　同３（二）の事実については不知。
（四）　同６の事実中、原告に監査請求棄却の通知が送達された日は五月二一日である。
２　被告土地改良区
（一）　請求原因１及び２の事実は認める。
（二）　同３（一）のうち、平成元年度の被告土地改良区の事務局長がＣであること及び同人が富士宮市議会議員であることは認め、その余は争う。（三）　同３（二）（１）の事実中、被告土地改良区の定款に原告主張の「事業」が規定されていることは認め、行為能力の範囲については争う。同事実中、ａにつき、Ｄ所有の二筆の土地をＥに無償譲渡したこと、同ｂにつき原告主張の土地の権利変動の事実があったこと、同ｃにつき、Ｄの土地を被告土地改良区が寄付を受けてこれを建設省に譲渡した（県ではない）事実は認め、その余の事実及び主張は争う。


同（２）については、被告土地改良区が、Ｈから土地売却代金の寄付を受けたことはあるが、その余の事実はすべて争う。
（四）　同４の事実中、富士宮市行政組織規則一〇条林政土地改良課庶務係１３の規定によって、土地改良区等の事務手続に関する事項は、林政土地改良課庶務係の事務であり、富士宮市長の統轄下にあることと定められており、その事務手続が、富士宮市の事務であることについては、明らかには争わず、その余の事実及び主張は争う。
（五）　同５の事実は否認する。
（六）　同６の事実は、認める。
五　被告らの主張
１　被告Ｂ、
同Ａ
（一）　被告土地改良区の事務局長と市議会議員の兼任について被告土地改良区の事務局長の身分は、平成元年度被告土地改良区一般会計において、給与、職員手当、共済費に計上され支出されているので、一般職であるところ、土地改良法二〇条は、職員の兼職禁止を規定しているが、同法は、市議会議員との兼職禁止は規定していない。一方、法九二条は、議員の兼職禁止を規定するが、同法においても土地改良区職員との兼職禁止は規定していない。更に、法九二条の二による市議会議員の関係私企業への関与禁止にも、被告土地改良区は該当しない。
したがって、被告土地改良区事務局長が富士宮市市議会議員であることは、土地改良法及び地方自治法のいずれの兼職禁止規定にも抵触しないので、違法はない。
（二）　Ｃの職務専念義務について
富士宮市としては、Ｃが事務局長の職責を全うしてきたものと判断してきた。原告が問題にしている事務局長の執務に伴う形式的職務専念義務の案件は、本来被告土地改良区理事長らの監督上の問題であるから、被告土地改良区が判断すべき事柄である。
Ｃが市議会議員を兼職したことにより、土地改良事業の遂行が阻害されたり、事務局長の職責が果たされなかったわけではない。
（三）　人件費補助について
被告土地改良区に対する人件費補助についても、市の基準により（優遇措置要綱の適用を受けて退職した市職員の、嘱託職員としての月額報酬一八万円×一二か月＝二一六万円）を補助したものであり、何ら違法はない。
２　被告土地改良区
被告土地改良区の事業は、県知事が認可し、県が主体となって工事等をとり行なう県営事業的性格があるから、富士宮市として、個々の事業内容に立ち入って違法・適法の判断をすべき権能も義務もない。
県がとり行なう公益的な土地改良事業について、法二三二条の二、これに基づく富士宮市補助金交付規則に則り、市が経費を補助することは、適法なものとして何ら非難されるいわれはない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告が、静岡県富士宮市の住民であること、被告土地改良区が土地改良法に基づく事業を行なうため、昭和四八年一〇月二九日、静岡県知事の認可を得て設立された公益法人であること、被告Ｂは、富士宮市の市長として、同Ａは同市の収入役として、平成元年五月三一日及び同年一一月二日の二回にわたり、被告土地改良区に対し、平成元年度土地改良事業にかかわる人件費補助として合計金三三四万円を交付したこと、うち被告土地改良区のＣ事務局長にかかわる人件費分としての本件補助金は計二一六万円であったこと、原告は、法二四二条に基づき、平成三年三月二六日、富士宮市監査委員に対し、本件補助金の支出に関し住民監査請求を行なったが、同年五月二一日付で右請求にかかる事実には違法性・不当性はないとして請求が棄却されたことの各事実は、いずれも当事者間に争いがない。また、いずれも成立に争いのない甲第三一号証、丙第六号証によれば、富士宮市の平成元年度の被告土地改良区に対する補助金の支出総額は、四六四八万三七〇七円で、その内訳は、被告土地改良区の事業執行のための借入金の償還費用分として三九九四万九二四二円、事務局長及び事務員の人件費分として三三四万円、運営費分として三〇〇万円、総代選挙費実費分として一九万四四六五円であったこと、右補助金の支出科目は、「富士宮市一般会計予算、第６款農林水産業費、第１項農業費、第２目農業総務費、第１９節負担金補助及び交付金」として計上されていること、右人件費分の内訳は、事務局長分として富士宮市嘱託職員の月額報酬相当額一八万円×一二月分＝二一六万円、事務員分として、事務員の年額人件費の二分の一相当額の一一八万円であること、右補助金は、人件費分及び運営費分があるために三回に分割して支出され、第一回は平成元年五月三一日に三一七万円、第二回は同年一一月二日に三一七万円、第三回は平成二年二月一五日に四〇一四万三七〇七円の交付がされたこと、ただし、右各交付の確定は同年四月一八日であったこと、事務局長の給与及び職員手当は、被告土地改良区の一般会計予算から支出されていることの各事実が認められる。そして、前記争いのない事実に照らすと、本件補助金分は、第一、二回の交付分に含まれ、第三回目の平成二年二月一五日の交付分には含まれないものと解される。
二　被告らの本案前の主張について判断するに、本件訴えが適法であるためには、原告が本件訴訟の提起前に法二四二条二項の規定による監査請求を経ていることが必要である。
１　そこで、先ず、本件監査請求の期間遵守の有無について検討する。富士宮市補助金交付規則によれば、同市における補助金交付は原則として（１）補助金の交付を受けようとする者の交付申請（三条）、Ａ市長の審査・交付決定（四条）、（３）補助の目的たる事業の遂行、（４）事業の完了及び補助事業の実績報告（一〇条）、（５）市長による審査及び交付すべき補助金額の確定（一一条）、（６）補助事業者からの請求に基づく補助金交付（一二条）の手順で行なわれるところ、一定の場合には概算払又は前金払（一三条）ができるものとされ、前記一認定の経過によれば、本件補助金は、市長による補助金額の確定に先立って概算払されたものであることが明らかである。


ところで、このように概算払により補助金が交付された場合における法二四二条二項の期間の起算点である「当該行為があった日」は、個々の支出行為のあった日と解するのが相当である。なぜならば、概算払も、法二三二条の五第二項に規定されている正規の支出の一方法であり、それ自体について従うべき財務会計法規が存する上、実質的にもそれにより地方公共団体の資金が流出し、私人に帰属するものであって、かつ、前示のとおり、本件補助金は予算に計上されており、概算払の時点でその支出目的、金額及びその算定根拠は明確にされていたのであるから、その支出の違法性、不当性は、その後の補助金額の確定手続を経なくとも判断できるからである。
また、法二四二条一項、二四二条の二第一項が住民監査請求及び住民訴訟の対象を個別的に限定列挙していることからすれば、それらの対象となりうる財務会計上の行為は、それぞれが独立して監査請求及び住民訴訟の対象となりうる適格を有していると解されること、法二四二条二項の監査請求についての期間制限の趣旨が地方公共団体の機関又は職員の財務会計上の行為をいつまでも争い得る状態にしておくことが法的安定の見地からみて妥当でないとの趣旨によるものであることに鑑みると、監査請求期間遵守の有無は、監査請求の対象となる各個の財務会計上の行為毎に判断すべきであると解すべきである。
以上によれば、概算払による補助金の支出と補助金額の確定との全体を一体のものと捉らえ、右確定をもって補助金の交付行為が完了するとして、その概算払時の違法についての監査請求期間も確定の時から起算されるとする原告の主張は採用できない。
そうすると、本件監査請求は、本件補助金の交付日である平成元年五月三一日及び同年一一月二日を基準にしてそれぞれ同法二四二条二項本文に定める監査請求期間の制限を受けるところ、原告の監査請求は、右のいずれの交付日からも一年以上を経過した平成三年三月二六日に至ってなされているのであるから、右監査請求期間を徒過していると言うべきである。
なお、前記甲第三一号証によれば、富士宮市監査委員は、前記交付確定の日から一年以内に監査請求がされていることを根拠として、原告の本件監査請求を適法として監査を実施したことが認められる。しかし、既に述べたように、右は監査請求期間の起算日の解釈を誤って実体判断に入ったものであって、そのような誤った監査が行なわれたことによって、監査請求期間を徒過した本件監査請求及びそれに続く本件訴えの提起が適法となるものということはできない。２　次いで、法二四二条二項ただし書にいう「正当な理由」の存否について検討する。
同項本文の監査請求期間制限の趣旨は、前記のようなものであるところ、当該行為が普通地方公共団体の住民に隠れて秘密裡に行なわれ、一年を経過してから初めて明らかにされたような場合や、天災地変等による交通途絶により請求期間を徒過したような場合にまで、右の趣旨を貫くことは相当でないから、同項ただし書は「正当な理由」がある場合には、例外として当該行為のあった日又は終わった日から一年を経過した後であっても、住民に監査請求ができるものとした。したがって、当該行為が秘密裡にされた場合についていえば、同項ただし書にいう「正当な理由」の有無は、特段の事情のない限り、普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに、客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか、また、当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである（最高裁判所第二小法廷昭和六三年四月二二日判決・判例時報一二八〇号六三頁参照）。
これを本件についてみるに、前記一認定のとおり、本件補助金を含む被告土地改良区に対する補助金は、平成元年度の富士宮市一般会計予算に計上され、これに基づいて公然と支出されたものであり、また、被告土地改良区からＣ事務局長に対する給与等の支出も同被告の一般会計予算に計上されて支出されているものであって、いずれについても支給の過程においてことさら不正な処理をしてこれを隠蔽した等の特段の事情の存在を認めることはできない。そうすると、富士宮市はもとより、被告土地改良区においても、補助金の交付の事実が特に秘密とされていたことはないから、市議会の審議を傍聴し、前記一般会計予算の農業総務費中第１９節負担金補助及び交付金の詳細と交付先を担当部局に尋ねるなどして、補助金の交付の事実及びその中に事務局長の人件費分の補助が含まれることは、容易に判明すると解される。
原告は、富士宮市の予算の執行状況について一般の住民に先立ってその内容を知り得る公職にはないこと、予算上は細目の全く分からない費目毎の合計が示されるだけであること、被告土地改良区の事業執行やＣ事務局長の選挙戦での支出ぶり、日頃の生活態度から疑問を感じ、平成三年始めに富士宮市役所内の被告土地改良区の事務所に資料の提出を求めたり、被告土地改良区の理事長に事務局長の給与額を尋ねたり、富士宮市林政土地改良課に補助金の内訳を尋ねたりしたが、いずれも回答を拒否されたこと、そのため、被告土地改良区に交付された補助金の内、いくらが事務局長の人件費分に該当するのかの資料を収集することが困難であったなどと縷縷主張する。


平成一〇年(ネ)第五一〇八号損害賠償請求控訴事件、平成一一年(ネ)第一一五四号同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成八年(ワ)第三三八五号）
平成一一年七月二七日口頭弁論終結
判決
控訴人（附帯被控訴人）　　株式会社アートバンク
右代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
控訴人（附帯被控訴人）　　株式会社キーフォトス銀座
右代表者代表取締役　　　　　【Ｂ】
右両名訴訟代理人弁護士　　堀   口    磊    臧
被控訴人（附帯控訴人）　　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　木   澤    克    之
同　　　　　　　　藤   原    　    浩
同　　　　　　　　石　島　　美也   子
同　　　　　　　　鈴   木    道    夫
（以下、各当事者を右の順にそれぞれ「控訴人アートバンク」、「控訴人キーフォトス」、「被控訴人」という。）
主文
本件控訴を棄却する。
本件附帯控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は、これを五分し、その一を控訴人らの負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
原判決中、控訴人ら敗訴部分を取り消す。
右敗訴部分に係る被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一審、二審とも被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
本件控訴を棄却する。
控訴費用は被控訴人らの負担とする。
三　附帯控訴の趣旨
原判決中、被控訴人敗訴部分を取り消す。
控訴人らは、被控訴人に対し、連帯して金一六五万円及びこれに対する平成七年九月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第一審、二審とも控訴人らの負担とする。
仮執行の宣言
四　附帯控訴の趣旨に対する答弁
本件附帯控訴を棄却する。
附帯控訴費用は被控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほか、原判決の第二　事案の概要記載のとおりであるから、これを引用する。
一　当審における控訴人らの主張の要点
１　争点１（同一性保持権侵害の成否）について
(一)　原審被告株式会社アド・エヌ（以下「アド・エヌ」という。）は、本件著作物の利用（以下、原判決と同様に「本件利用」という。）により、本件著作物に原形をとどめないほどの改変を加えており、表現手法も被控訴人のそれとは全く異なっているのであって、被控訴人を含めてこれが被控訴人の著作物だと感得する者は誰もおらず、また、本件利用により作成された原審被告キジマ（以下「キジマ」という｡)の製品カタログの表紙（以下「本件表紙絵」という。）には、被控訴人の著作物と表示されているわけではないから、右表紙の存在によって、被控訴人の作風が変わったとか、被控訴人が変なものを作ったとか、世の中の人々に誤認されることはない。同一性保持権は、著作物に改変が加えられ、それによって著作者の創作意図とは異なったものがその者の著作物として人々に受け取られることを防止することによって、著作者の人格的な利益を保護しようとするものであるから、右状況の下では、被控訴人の同一性保持権は何ら侵害されていない。(二)　著作権法は、「著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らしやむを得ないと認められる改変」については同一性保持権は認められないことを定めている（同法二〇条二項四号）。本件著作物は、特定の顧客の特定の目的に供するためのものではなく、不特定多数の顧客の不特定の商業広告の素材として提供されていたものであり、その利用においては、利用者の創作意図があるだけで、被控訴人の創作意図は全く考慮されない。したがって、本件著作物をその目的に従って単なる素材として利用したにすぎない本件表紙絵は、被控訴人の著作物ではなく、その作成のための本件著作物の利用（本件利用）により、被控訴人の著作者人格権が侵害されるということはあり得ない。現に、従前なされた本件著作物の同様の使用例（カラオケの広告及び墓地の広告）につき、被控訴人は何の問題にもしていない。(三)　原判決は、アド・エヌによる本件利用行為が、本件著作物につき被控訴人の有する同一性保持権を侵害している旨の判示はしているものの、同一性保持権侵害行為に該当すべき控訴人らの行為が何であるのかについては一言も言及することなく、控訴人らに連帯責任を負わせている。仮にアド・エヌによる本件利用が同一性保持権侵害行為に該当するとしても、控訴人らは、何らの利用行為もしておらず、同一性保持権侵害行為に該当する行為がないのであるから、他を論ずるまでもなく、責任がないことは明らかである。
２　争点２（承諾の有無）について
本件著作物が商業広告の素材として提供されたものであることは前述のとおりであり、素材として利用される以上、作品の改変は不可避である。そして、具体的改変作業は試行錯誤の連続であり、結果がどういう表現になるのかは、承諾請求の段階では利用者自身（本件の場合はアド・エヌ）にも確定的には明らかにはなっていないのであるから、この段階で、改変内容を正確に伝えよと仲介する立場にある者（本件では控訴人ら）に要求するのは、不可能を強いるというものである。被控訴人は、右のような事情を理解、認識したうえ、本件著作物が素材として改変利用されることを承諾していたのであるから、本件利用を承諾したものというべきである。
３　争点３（控訴人らの過失の有無）について
(一)　控訴人アートバンクは、従前同様、誤解を生ずるおそれのある電話等による口頭による方式を避けて、控訴人キーフォトスから送られてきた「ポジ貸出打診書」（以下、原判決と同様に「本件打診書」という。）の内容を、何ら加除改変することなく、そのまま被控訴人にファックスで伝達するとの方式によって伝達しているのであり、被控訴人がこの方式を問題にしたことは、本件以前も本件以後も一度としてなかったのである。控訴人アートバンクの注意義務が果たされていたことは明らかである。


(二)　原判決は、控訴人キーフォトスによって本件打診書に記載された控訴人アド・エヌからの改変希望の内容が、誤解を生じやすい不明確な文言のものであったとの前提で、控訴人アートバンクに責任があるとしている。しかし、もし本件打診書が誤解を生じやすいものであるなら、被控訴人が確認のための行動をとるはずであるのに、被控訴人は、右改変希望について何ら釈明を求めることも確認を求めることもなく回答しているのである。「誤解を生じやすい」とした原審の認定は、その前提を誤っている。
４　争点４（損害の有無及び額）について
被控訴人の損害の発生及びその額については、原審以来何らの具体的な主張立証もなされていない。この状態の下で賠償を認めることはできないはずである。仮りに、本件打診書の記載内容が「誤解が生じやすい」ものであったことにより控訴人らに責任があると認められたとしても、そのときは、右打診書の記載内容が右のように不明確であったにもかかわらず、これに回答する前に控訴人らあるいはアド・エヌに対し、改変利用の限界について確認し、説明をしておかなかったこと、及び、これに対する承諾書に不明確な記載をしてアド・エヌに誤解を与えたことにおいて、控訴人にも落度があり、これらの落度が損害の発生に寄与していることは明らかである。損害額の五割は相殺されるべきである。
二　当審における被控訴人の主張の要点
原判決が、被控訴人の主張する損害額金二〇〇万円のうち、金一六五万円について認めなかったのは、不当である。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、被控訴人の本件請求について、控訴人らに対し、慰謝料三〇万円及び弁護士費用相当額五万円の合計三五万円を連帯して支払うよう求める限度で理由があり、その余は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおりである。
一　控訴について
１　争点１（同一性保持権侵害の成否）について
(一)　証拠（各項目ごとに括弧内に摘示する。当事者間に争いがない事実も含む。）によれば、次の事実を認めることができる。
(イ)　本件著作物は、中央に、首を捻り右正面を向いて大きく口を開け歯をむき出したティラノサウルスが大きく描かれ、ティラノサウルスの口の付近に、小さな翼竜が飛んでいるところが描かれているイラストであり、その描写は、ティラノサウルスの輪郭、目、鼻孔、口腔、舌、歯、足、爪等から肌の襞の模様や陰影に至るまで細部にわたって写実的かつ緻密に描いているものである。（甲二、一八）(ロ)　アド・エヌは、控訴人アートバンクから、その代理店である控訴人キーフォトスを介して、本件著作物のポジを借り受けると、本件著作物中の翼竜を切除し、ティラノサウルスの輪郭や色調を変え、写実的かつ緻密な描写をぼかすなどしたうえで、キジマの製品カタログの表紙を作成した。（争いのない事実）(ハ)　本件利用の具体的内容は、翼竜を切除し、ティラノサウルスについて、全体の色調を黄、赤系統の色調に変更し、首から背にかけて連続した突起物を加えるなどして輪郭を変え、写実的かつ緻密に描かれていた目、鼻孔、口腔、舌、歯、足、爪等をぼかし、肌の襞の模様や陰影をはっきりと判別できず、かえって別個の模様を浮き上がらせるようなものにしている。しかし、本件著作物における、首を捻り右正面を向いて大きく口を開け歯をむき出したティラノサウルスという基本的な構図、その輪郭、目、鼻孔、口腔、舌、歯、足、爪等の細部の描写自体は残存したままである。（甲三）
(二)　右認定の事実によれば、アド・エヌは、本件利用によって、本件著作物の表現を変更しあるいは一部切除してこれを改変したものと認めるのが相当である。したがって、本件利用は、著作者である被控訴人の承諾又は著作権法の定める適用除外規定に該当する事由がない限り、本件著作物について被控訴人が有する同一性保持権を侵害するものというべきである。
(三)　控訴人は、本件表紙絵が被控訴人の著作物だと考える者はいないからこれにより被控訴人の同一性保持権は何ら侵害されていない旨主張する。本件表紙絵は、前記(一)(ハ)認定のとおりのものであるから、本件著作物と比べて相当に表現内容が変わっていることは確かである。しかし、ティラノサウルスの基本的な構図のみならず、その目・鼻孔・口腔・舌・歯・足・爪等の細部の描写は残存しており、本件著作物とは無関係な著作物が創作されたものということはできない。また、著作権法二〇条にいう同一性保持権は、著作者が、その著作物及びその題号の同一性を保持する権利を有し、その意に反してこれらの変更、切除その他の改変を受けないというものであって、第三者が、本件表紙絵をみて被控訴人の作品であると認識できるかどうか、右表紙に被控訴人の氏名が表示されているかどうかは問題とならない。控訴人らの右主張は、独自のものであって、採るを得ない。(四)　本件著作物が、不特定多数の顧客の不特定の商業広告の素材として提供されていたものであることを根拠とする、控訴人らの主張も失当である。本件著作物は、用途制限「扱いＣ」と指定され、利用申込みの都度、貸出の可否について、著作者たる被控訴人の判断を必要とするものであったのであり、控訴人らの顧客が、被控訴人の承諾がないのに自由に改変して利用することができるというものではないことは自明だからである。右用途制限の存在と、本件著作物が不特定多数の顧客の不特定多数の商業広告の素材として提供されることは決して両立しないものではなく、控訴人らの右主張は右用途制限の存在を無視した立論であって、前提において既に失当である。
(五)　本件著作物を利用する行為をしたのは、アド・エヌであり、控訴人らは何らの利用行為もしていないから控訴人らに同一性保持権侵害はあり得ないとする控訴人らの主張も失当である。アド・エヌによる本件利用は、控訴人らの行為があることによりできたものであり、これらがなければ出来していなかったことは、後に３で述べるとおりであり、控訴人らは、そこで認定されている行為によりアド・エヌによる本件利用を生じさせたのであるから、これらの行為が同一性保持権を侵害する行為としての評価を受けるのである。
２　争点２（承諾の有無）について
(一)　証拠（各項目ごとに括弧内に摘示する。当事者間に争いがない事実も含む。）によれば、本件利用の経緯について、次のとおりの事実を認めることができる。


(イ)　総合広告代理店であるアド・エヌは、オートバイ部品メーカーであるキジマから、製品カタログの制作の依頼を受けた。アド・エヌのデザイン担当者であった【Ｄ】は、右カタログの表紙のデザインを行うに当たって、適当な素材を探していたところ、控訴人キーフォトスから送付されていた控訴人アートバンク作成の「ザ・ベストイラストレーションＶｏ１・３増補改訂版」に掲載されていた本件著作物が最もイメージに合う作品であったことから、平成六年一一月二五日、控訴人キーフォトスに対し、本件著作物の使用目的、本件著作物をコンピュータで合成処理したいとの希望、そのためイラストの一部を切除したとの希望、予定している具体的な合成の方法等を電話で伝えて、本件著作物の借受けを打診した。（甲四、丁一、三、四）
(ロ)　控訴人キーフォトスは、本件著作物が、用途制限「扱いＣ」、すなわち、利用申込みの都度、貸出しの可否について、著作者たる被控訴人の判断を必要とするものであったため、本件打診書に所定事項を記入したうえ、欄外に、本件著作物を模した簡略な絵を描き、その内の翼竜に対応した部分に丸印を付け、そこから引かれた矢印の先に「P.S.この飛んでいる恐竜を、つぶして使用したいとの事ですが、いかがなものでしょうか？（合成使用したい為）」と付記したうえ、平成六年一一月二五日、本件著作物を管理している控訴人アートバンクに、本件打診書を送付した。控訴人アートバンクは、本件打診書に、「※おいそがしいところ、どうぞよろしくお願い申しあげます」と書き添えたうえ、同日、被控訴人にこれを送付した。
（甲四、乙一、争いのない事実）
(ハ)　被控訴人は、本件打診書に記載された顧客、仲介者、使用媒体、使用期間、著作権料について了解し、控訴人アートバンクに対し、貸出承諾書（以下、原判決と同様に「本件承諾書」という。）に、本件打診書欄外の付記に対する返答として、「翼竜をカットすることについて、異存はありません。」とだけ付記したうえ、同日、控訴人アートバンクに送付した。控訴人アートバンクは、被控訴人から送られた本件承諾書のうち、宛先欄の「殿」の文字を斜線で消し、文書の左上に控訴人キーフォトスの担当者名を書き加えて、同控訴人に送付した。（甲五、乙二）。
(ニ)　控訴人キーフォトスは、同日、アド・エヌに、合成使用につき被控訴人から承諾を得られた旨連絡し、写真貸出票に「※合成用の為、飛んでいる恐竜をカットする。→ＯＫ11／25作家【Ｃ】氏本人より」と記載したうえ、本件著作物のポジを貸し出した。（丁一）
(ホ)　アド・エヌは、借り受けた本件著作物について本件利用を行い、製品カタログを完成させてキジマに引き渡し、キジマは、これを広く業者向けに頒布した。
（争いのない事実）
(二)　右認定の事実によれば、被控訴人が、本件著作物の改変の内容として、本件打診書で明確にされている翼竜の切除及びこれに伴う合成（ここにいう「合成」とは､「合成写真」の例に見られるような、二つ以上のものを合わせて一つのものにする、というだけの普通の意味での「合成」である。）として予測される範囲のものについて承諾を与えたことは認められるものの、その範囲を超える改変、特に、本件著作物の特徴である写実性、緻密さが失われるようなティラノサウルス自体の色調、輪郭、細部等についての大幅な変更をすることまで承諾したとは、とても認めることができない。このことは、控訴人らの指摘するカラオケの広告（乙第五号証）及び墓地の広告（乙第六号証）において、本件著作物中のティラノサウルスの周辺部にカラオケのマイクや墓石が配されたりの大きな改変がなされているものの、ティラノサウルス自体の写実性、緻密さは全く損なわれていないことからも裏付けられるものである。
(三)　アド・エヌによる改変作業の結果がどういう表現になるのかは、承諾請求の段階ではアド・エヌ自身にも確定的には明らかにはなっていなかったのであり、被控訴人は、右のような事情を理解、認識したうえ、本件著作物が素材として改変利用されることを承諾していたとして、これを根拠に、被控訴人は本件利用を承諾していたとする、控訴人らの主張は採用できない。
具体的な表現が最終的にどのようなものになるかを承諾請求の段階で確定的に明らかにすることができないことは、控訴人ら主張のとおりであろう。しかし、そのことは、決して、最終的に行われる改変の結果を、承諾請求の段階で一定範囲に制限することと両立し得ないものではない。これは論ずるまでもないことである。そして、前記認定のとおり、本件著作物は、利用申込みの都度、貸出しの可否について、著作者たる被控訴人の判断を必要とするものであったのであるから、本件著作物に関しては、利用申込みの都度、希望されている本件著作物の利用の改変内容について説明して貸出しの可否を問い、被控訴人の承諾を求める必要があったのであり、現に、控訴人らは、承諾を求めるために本件打診書を被控訴人に送付しているのである。控訴人らは、広告業界に控訴人ら主張のような事情があればあるほど、本件著作物に関しては、利用者の行うべき改変と著作者である被控訴人の承諾との間にずれを生じさせないようにより注意深くあらねばならなかったのである。
３　争点３（控訴人らの過失の有無）について
(一)　控訴人アートバンクは、イラストレーターからの委託に基き、料金をとってイラスト作品を顧客に貸し出すことを業として行っているものであり、控訴人キーフォトスは、控訴人アートバンクの代理店としてイラスト作品貸出しに係る代理店業務を行っているものであるから、両者は、協力して、その管理するイラストに係る権利について善良なる管理者の注意をもって事務処理をすべき義務を負っているものと解され、顧客から、その管理するイラストであって、本件著作物のように利用申込みの都度イラストレーターにより貸出しの可否の判断がなされることにされているもの（「扱いＣ」のもの）につき改変利用の希望があり、これをイラストレーターに取り次ぐ場合には、顧客の希望する改変の内容、方法、範囲について正確に把握し、これを、誤解の生じないように正確にイラストレーターに伝えて承諾の可否について打診し、イラストレーターが了解を与えた場合には、その内容を誤解の生じないような形で正確に顧客に伝えることにより、顧客による著作者人格権等の侵害が発生することのないよう細心の注意を払うべき義務があったものと解すべきである。


ところが、前記２(一)認定のとおり、控訴人キーフォトスは、アド・エヌから、本件著作物の使用目的、本件著作物をコンピュータで合成処理したいという希望、そのためイラストの一部を切除したいとの希望、具体的な合成の方法等を聴取しておきながら、本件打診書の欄外に、本件著作物を模したイラストを描き、その内の翼竜に対応した部分に丸印を付け、そこから引かれた矢印の先に「P.S.この飛んでいる恐竜を、つぶして使用したいとの事ですが、いかがなものでしょうか？（合成使用したい為）」と付記しただけで控訴人アートバンクにこれを送ったのであるから、アド・エヌの希望する改変の内容、方法、範囲について、誤解の生じないように正確に被控訴人に伝えて承諾の可否について打診するための行動をとったとはいえず、かえって、アド・エヌの希望する改変が翼竜の切除と恐竜自体の改変を伴わない合成のみであるかのように誤解される状況を作り出しているのであり、また、被控訴人から、右付記に対する返答として、「翼竜をカットすることについて、異存はありません。」とだけ付記された本件承諾書の送付を受けたにもかかわらず、その内容を誤解の生じないような形で正確にアド・エヌに伝えず、被控訴人からアド・エヌの希望どおりの改変の承諾を得られたかのような連絡をしたのである。控訴人キーフォトスの右行為が前記義務に違反することは明らかというべきである。また、控訴人アートバンクは、控訴人キーフォトスから受け取った本件打診書の記載内容が、翼竜の切除が顧客の希望に入ることについては誤解のおそれはないものの、その理由として、「（合成使用したい為）」との文言も含んでいて、翼竜の切除以外の改変も予定されていることがうかがわれ、しかもその内容が必ずしも明確でないものであったにもかかわらず（「合成使用」の用語が、デジタルデータ化した上での組合わせ、変形、色変換の作業を指すものとしても使用されうることは、控訴人ら自身の主張するところである。）、控訴人キーフォトス及びアド・エヌに尋ねて詳細を確認することもせず、漫然と、被控訴人に送付し、被控訴人から「翼竜をカットすることについて、異存はありません。」とだけ付記された返答を受け取ったのにも、何らの確認行為もしないで漫然と控訴人キーフォトスにこれを送付したものである。控訴人アートバンクの右行為が前記義務に違反することは明らかというべきである。
以上のとおり、右に述べた控訴人らの行為は、いずれも、本件著作物に関して被控訴人が有する同一性保持権の侵害の発生を防止すべき義務に違反してなされたものであって、控訴人らのいずれにも過失があり、アド・エヌによる同一性保持権侵害行為（本件利用）がこれらがなければ発生しなかったことは明らかであるから、控訴人らの右各行為は、被控訴人の有する本件著作物に関する同一性物保持権を侵害する共同不法行為を構成するものである。
４　争点４（損害の有無及び額）について
(一)　控訴人らは、その共同不法行為によって被控訴人の本件著作物についての同一性保持権を侵害したのであるから、被控訴人に生じた損害を連帯して賠償する責任を負わなければならない。
(二)　被控訴人は、自然科学の分野において、資料に基き、生態学的に正確かつ緻密で、しかも写実的なイラストを得意とし、その精密かつ的確な描写によって評価を得ているイラストレーターである（甲八ないし一五）。本件著作物も、右のようなイラストの一つであり、ティラノサウルスを細部まで写実的かつ緻密に描いたものであったところ、本件利用によって、その身上とする写実的かつ緻密な描写という特徴が全く失われてしまったのであるから、被控訴人は、自己の意に反するこのような改変によって、名誉感情を毀損され、精神的な損害を被ったものと認められる。そして、右改変の状況及び本件に現れた諸事情を考慮すると、被控訴人の被った精神的な損害に対する慰藉料としては、金三〇万円が相当であると認められる。
また、本件事案の内容等、諸般の事情を考慮すると、控訴人らによる不法行為と相当因果関係のある損害としての弁護士費用は、金五万円とするのが相当である。(三)　控訴人らは、被控訴人にも落度があったのであるから、損害額の五割は相殺されるべきである旨主張する。
しかしながら、アド・エヌが希望する改変利用の内容が、控訴人キーフォトスによって、誤解を生じやすい文言のものとされたことは、前記２(一)認定のとおりであり、このような場合に、著作者人格権の侵害が発生することのないように未然に防止すべき義務は、少なくとも主としては控訴人らにあるというべきであって、仮に被控訴人に何らかの意味で完全ではないところがあったとしても、それを理由に過失相殺するのが相当であるとは思われない。控訴人らの主張は、採用することができない。
二　附帯控訴について
賠償の認められるべき損害の額として相当と認められる額が三五万円であることは、前記一４で述べたとおりであり、三五万円を超える額を損害額として認めることはできない。
三　以上認定判断したところによれば、被控訴人の本件請求について、控訴人アートバンク及び控訴人キーフォトスに対し、慰謝料三〇万円及び弁護士費用相当額五万円の合計三五万円及びこれに対する不法行為発生後である平成七年九月一日から支払済みまでの民法所定年五分の割合による遅延損害金を連帯して支払うよう求める限度で認容し、その余を棄却した原判決は相当であって、本件控訴及び本件附帯控訴はいずれも理由がない。そこで、これらをいずれも棄却することとし、当審における訴訟費用の負担につき民事訴訟法六一条、六七条一項を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第六民事部


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中八〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人野武興一が提出した控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
論旨は、事実誤認の主張であって、要するに、被告人は、Ａに原判示の各けん銃及び実包を預けたことはなく、Ａが所持していた右各けん銃及び実包は被告人の全く与かり知らぬものであるのに、原判決が、被告人はＡと共謀のうえ、原判示Ｂａ号室において、回転式けん銃一丁をこれに適合する実包三七発と、自動式けん銃一丁をこれに適合する実包五発と共に保管して所持し、かつ、火薬類である実包二五発をも合わせて所持した旨認定したのは、事実を誤認したものである、というのである。
そこで、関係証拠を検討するに、Ａは、原審において、以下のとおり証言していることが認められる。すなわち、
Ａは、被告人が会長をしている暴力団Ｃの組員であるが（本件逮捕後脱会届提出）、平成五年七月二〇日午後三時ころ、被告人に呼ばれてつくば市内にある組事務所に行ったところ、被告人と名前を知らない関西弁を話すやくざ風の小柄な男、更に事務所当番をしていた組員がいて、被告人から関西弁の男にＡの乗ってきた車を貸すよう言われるとともに、チャカ（けん銃の意）を上野駅まで電車で運ぶよう指示され、車を関西弁の男に貸すとともに、被告人から回転式けん銃と実包の入ったグレーの袋を受け取った。Ａは、右袋を持ち、多分事務所当番の組員に常磐線荒川沖駅まで車で送ってもらい、駅前でウェストポーチを買って回転式けん銃と実包を右ポーチに入れ換え、電車で上野駅に行って連絡を待っていると、ポケットベルに連絡が入ったので、電話を入れると、先刻の関西弁の男が出て、新宿のホテルまで来るよう言われたので、その指示に従い、ホテルの近くで関西弁の男と落ち合った。男はＡが貸した車で来ていた。Ａは車に乗り込んですぐ男に回転式けん銃と実包の入ったウェストポーチを手渡した。その後、男の運転する車で二、三〇分位走った後、車から降ろされ、そこに待っているよう指示された。Ａが三時間位待っていると、男が戻ってきて車に乗るよう言われたので、乗り込むと、男は無言のまま車を運転し、東京駅まで行き、降りる際に「けん銃は椅子の下に置いてある。気を付けて帰れ」と言われ、運転席の下を手で確認すると、ウェストポーチがあった。Ａは、返してもらった車を運転して、午後一一時か一一時半ころ組事務所に帰り、被告人のマンションに電話を入れたところ、被告人から「ご苦労さん」と言われるとともに、「チャカはそのまま預かっておいてくれ」と言われたので、牛久市内のＡの実家に持ち帰り、クローゼットの中に回転式けん銃と実包の入ったウェストポーチを隠した。約一週間後、Ａがウェストポーチの中を確認したところ、回転式けん銃と実包六〇発位が入っていた。その後、被告人から試し撃ちをするよう言われ、同年八月二五日ころ、Ａが組員のＤと造成地に行って二人で試し撃ちをしたところ、三発中、一発は発射できたが、二発は不発であったので、その結果を被告人に報告した。更に、同年一〇月ころ、組事務所でまた被告人から茶色の紙袋に包まれた自動式けん銃と実包五、六発を預かるよう指示されたので、これらを受け取って持ち帰り、先に預かっていた回転式けん銃及び実包と共に保管した。その後、付き合っていたＥの住まいの方がＡの実家よりも組事務所に近いので、Ｅ方に右各けん銃と実包を移したが、正月には同女が実家に帰るというのでその前に一旦これらを引き取り、平成六年一月半ばころ、再び同女に預け、同女がＢａ号室に引っ越したので、そこに移して保管していたところ、同年二月二日警察官に捜索されて発見されてしまった。これらのけん銃と実包は、Ｃ組員であるＦから預かったものではない。
Ａ証言の要旨は以上のとおりであるところ、その証言内容は、明快であるうえ、被告人の指示により回転式けん銃を新宿まで運んで関西弁の男にこれを渡し、長時間待たされた末、またけん銃を返されてつくばまで持ち帰ったことや、被告人の指示により試し撃ちをし、三発中二発が不発であったことなど、実際に体験した者でなければ語りえない具体性を有していることが認められるとともに、Ａによれば、同人が逮捕・勾留中、組員のＧが面会に来て、その際、Ｇは右手の親指を立てて人指し指を伸ばしてけん銃の形を模した後、両手の指を開いて前方に両腕を伸ばし人におぶさるような恰好をして、Ａにけん銃所持の件を背負い込むよう動作で伝えたというのであって、迫真性に富んでいることも明らかである。また、回転式けん銃を新宿まで運んだとする点については、Ａが記載していたシステムノートの平成五年七月二〇日の欄に「ＰＭ新宿ヘチャカ運び」と記載され、試し撃ちをした点については、右ノートの同年八月二五日の欄に「Ｄとチャカの試しうち３発中１発ＯＫ」と記載されるとともに、これに符合するＤの原審証言も存在するのであって、Ａ証言を裏付け、これを補強しているのである。更に、Ａが会長である被告人からけん銃を預かってもいないのに、ことさら虚言を弄してまで被告人を罪に陥れることも考えがたい。これらの諸点に徴すると、Ａ証言の真実性を疑う余地はないというべきである。
これに対し、所論は、（１）Ａの証言する新宿へのけん銃運搬については、Ａが警察官調書中においては、関西弁の男について全く触れていないことなどに照らしても、作為的であって、全く現実性がない、（２）Ａが被告人からけん銃の運搬を指示され、けん銃入りの袋を渡されたという点について、その際にＡが袋を開けて中身を確認したかどうかについて、Ａ証言は主尋問と反対尋問との間で供述に変遷がある、（３）Ａが試し撃ちの結果を被告人に報告したという点について、Ｄがその場に同席していたかどうかにつき、ＡとＤの各証言の間に食い違いがあり、この食い違いを看過することはできない、これらからすると、Ａ証言の信用性には重大な疑問がある、などというのである。


しかし、所論（１）については、Ａは、警察官調書中において、「関西弁を話す」ということまでは述べていないものの、「Ｈ会長の友達である名前のわからない身長一六五センチ位、年齢三〇歳後半位の男」の存在に言及し、被告人から頼まれてその男に車を貸すとともに、被告人の指示によりけん銃を新宿まで運んでその男にこれを渡し、長時間待たされた末、またけん銃を返されてこれをつくばまで持ち帰ったことなどを具体的かつ明確に述べているのであって、右警察官調書は、Ａの公判証言の証明力を増強するものではあっても、その証明力を減殺するものではない。このように、Ａは、警察官の取調べの段階から一貫して新宿へのけん銃運搬が被告人の指示によるものであることを明確に述べているのであって、この事実に照らしてみても、Ａの証言内容が作為的であるとか、現実性に乏しいとはいえす、システム手帳の記載もＡ証言の真実性を担保していると考えられる。また、所論（２）については、Ａは、捜査段階では袋を開けて中身を確認した旨述べていたところ、公判証言の際、主尋問では確認しなかった旨述べて一旦供述を変えたが、反対尋問ではまた、確認した、捜査官に述べたところに間違いない旨述べていることが認められる。しかし、このことは、Ａのこの点の記憶が多少あいまいになっていることを示すにとどまるのであって、この点の供述に変遷があるからといって、被告人からけん銃の運搬を指示されてこれを預かったというＡ証言の信用性が損なわれるものではない。更に、所論（３）については、Ａは、検察官から「事務所で直接報告したということはありませんか」と尋ねられて、「大体事務所から電話でか、いるときに直接ですが……」と答え、検察官から更に「君か事務所から電話で報告しているとき、あるいは、面前でＨに報告しているとき、Ｄがその場にいたかどうか記憶していますか」と尋ねられて、「記憶はありませんが、Ｄも一緒にやりましたし、その場にいても不思議ではありません」と答えているのであって、この点のＡの記憶があいまいになっているにすぎず、報告の際Ｄもその場にいたという同人の証言と必ずしも食い違うものではない。もとより、この点が試し撃ちの結果を被告人に報告した旨のＡ証言の信用性を損なうものではなく、同人の証言はＤ証言によって裏付けられ、補強されていることは前述のとおりである。以上のとおりで、Ａ証言は十分信用することができる。次に、被告人の供述及びＦの原審証言の信用性について検討するに、被告人は捜査段階から犯行を全面的に否認し、被告人の舎弟分であるＦも、自分がＡからけん銃の入手を頼まれ、けん銃二丁と実包を一〇〇万円でＡに譲り渡した旨証言していることが認められる。しかし、Ｆ証言によれば、Ａからけん銃の入手を頼まれた当時、ＦとＡは初対面であったというのであるから、ＡがＦにけん銃の入手を頼むというのはいかにも唐突で不自然というほかないうえ、Ａが会長である被告人に隠れて、その舎弟分であるＦに頼んでけん銃を密かに購入することも考えがたい。また、入手を依頼されたけん銃は三八口径のスミス・アンド・ウエッソンと二二口径のけん銃であるというのであるが、三八口径のものは本件回転式けん銃に一致するが、二二口径のものは本件自動式けん銃が三八口径であるので、これに合致しない。これらの点だけからしても、Ｆ証言は真実味に欠け、信用性に乏しく、何ら被告人の供述を裏付けるものではない。信用に値するＡ証言に対比して、被告人の供述が信用できないことは明らかである。
以上のとおりで、被告人がＡに本件各けん銃及び実包を預けてこれを保管させたことは優に認められ、原判決に所論の事実誤認は認められない。論旨は理由がない。
なお、原判決は、本件二丁の種類の異なるけん銃をそれぞれ適合する実包と共に保管所持した行為の罪数について、銃砲刀剣類所持等取締法三一条の二第二項は、適合実包と共にするけん銃の携帯、運搬又は保管して所持する行為がその危険の現実化の可能性が増大することを理由に「適合する実包と共に」という客観的状況を犯罪の加重要件としたものであり、それぞれのけん銃毎に適合性が問題になるので、けん銃所持の個別的な危険性に着目する趣旨をも含むものと解されるから、異なる適合実包と共にする数丁のけん銃を携帯、運搬又は保管して所持する行為は、一個の行為であるときでも、各けん銃毎に構成要件を充足して数罪になると解すべきである、というのである。
しかし、銃砲刀剣類所持等取締法三一条の二第二項は、「前項の違反行為をした者で、当該違反行為に係るけん銃等を、当該けん銃等に適合する実包……と共に携帯し、運搬し、又は保管したものは」と規定しており、その規定の仕方に徴すれば、同項か処罰の対象とする実行行為はけん銃等の所持のみであって、適合実包等の携帯、運搬、保管は、実行行為としてではなく、客観的な加重要件として規定されていると考えられ、したがって、けん銃等の所持のみが実行行為であることは、同条一項所定の適合実包等の携帯、運搬、保管を伴わない単なるけん銃等の所持（単純所持）の場合と何ら異なるところはないのである。そして、この単純所持の罪については、所持するけん銃等が複数であっても、これを包括して一罪とするのか確立した判例である（最高裁判所昭和四三年一二月一九日第一小法廷決定・刑集二二巻一三号一五五九頁参照）。
<要旨>そもそも、適合実包等と共にするけん銃等の所持（加重所持）の罪が新設された趣旨についてみると、適合</要旨>実包等と共にけん銃等を所持する場合には、速やかに実包等の装填、発射が可能になるいう点において、単にけん銃等のみを所持する行為に比較して社会的危険性が高く、社会的非難の程度も強いために、重く処罰することにしたものと解されるのであって、もとより実包等の適合性はけん銃毎に問題になるとはいうものの、複数のけん銃等の加重所持の行為の個数がその所持の態様からみて一個であると認められる場合にまで、けん銃毎に別個の構成要件的評価を加えなければならないほど、けん銃毎の個別的な危険性を重視しているものとは思われない。つまり、加重所持罪の保護法益も、単純所持罪のそれと同様、生命・身体のような一身専属的なものではなく、社会の安全であり、単純所持罪に比較して社会的な危険性が高いが故により重く処罰されるにすぎないことからすれば、その罪数もその危険の個数すなわち加重所持の行為の個数によって決するのが、前記最高裁判例の趣旨に照らしてみても相当であると考えられる。したがって、加重所持が一個である限りは、けん銃が複数の場合であっても、これを包括して一個の加重所持罪が成立すると解するのが相当である。それ故、右と見解を異にする原判決の罪数判断は誤っているといわざるをえないが、本件においてはその処断刑の範囲に差異をもたらさないから、右誤りは何ら判決に影響を及ぼすものではない。


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　原告らの請求
被告は、原告ａに対し、一〇一万〇一〇一円、原告ｂに対し、一〇〇万九三五八円及び右各金員に対する平成元年三月一日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告黒川乳業株式会社（以下、被告会社という。）の従業員である原告らが、被告会社が大喪の礼の行われた平成元年二月二四日を休日とし翌二五日を出勤日と指定し、二四日に出勤した原告らに就業させず、二五日に休んだ原告らの賃金をカットしたこと及び同月二四日を休日として原告ら組合員に服喪を強制した行為は不法行為であるとして、賃金請求権及び不法行為による損害賠償請求権に基づき、カットされた賃金分及び慰謝料の請求をした事案である。
一　争いのない事実等
１　当事者
原告らは、被告会社に雇用された従業員であり、関西単一労働組合黒川乳業分会（以下、組合という。）に加盟している。
被告会社は、乳製品の製造販売等を業とする会社である。
２　労働協約の存在
組合は、昭和五〇年九月二五日、被告会社との間において、労働時間に関し、「昭和五〇年一〇月一日より一日七時間を基礎とした一週間三五時間の労働時間で週休二日制を実施する。したがって、祝祭日及び創立記念日を含む三五時間労働とする。」との協定書（以下、本件協定という。）を交わした。そして、そのころ、本件協定の運用につき、被告会社の本社及び大阪営業所事務部門勤務の従業員の休日を土曜日及び日曜日とすることが合意された。
３　被告会社の違法行為
（一）　被告会社は、「平成元年二月二四日」を休日とする旨決定し（以下、本件休日という。）、同月二〇日、被告会社の全従業員に対しこれを公示した。（二）　原告らは、同月二四日、被告会社へ出勤したが、被告会社本社建物は閉鎖されており、中に入ることができなかったので、やむなく退社した。（ただし、同月二四日、被告会社本社建物が閉鎖されていたこと以外の事実は、原告らの供述により認める。）
被告会社は、同月二五日を出勤日とし、この日に休んだ原告らを欠勤扱いとし、原告ａ（以下、原告ａという。）について一万〇一〇一円、原告ｂ（以下、原告ｂという。）について九三五八円の賃金をカットした。
二　原告らの主張
１　本件協定の運用につき、被告会社の本社及び大阪営業所事務部門勤務の従業員の休日を土曜日及び日曜日とすることと合意されたことは前記のとおりであるが、加えて、ある週に祝祭日があるとき、その祝祭日に出勤するか、その祝祭日を休み、その週の土曜日を振替出勤日とするかは当該従業員の判断に委ねることが合意された。
２　しかるに、被告会社は、当該組合員の意思に反して一方的に同月二四日を休日として就労を拒否し、翌二五日を出勤日と指定した（以下、本件出勤日という。）ことは、本件協定に違反するばかりか、労働基準法（以下、労基法という。）二条に違反する違法な行為である。
３　被告会社は、「昭和天皇の大喪の礼の行われる日を休日とする法律」（平成元年二月一七日法律第四号）（以下、大喪の礼休日法という。）を根拠に同月二四日を休日としたのであるが、右大喪の礼休日法は違憲無効な法律であるところ、被告会社が同月二四日を休日とした行為は、とりもなおさず原告ら組合員に対し、強制的に昭和天皇の死去に弔意を表し、喪に服さしめることに他ならず、かかる原告ら組合員に対する服喪の強制は、原告ら組合員の思想信条の自由（憲法一九条）、勤労の権利（憲法二七条）、団体交渉権と労働協約締結権（憲法二八条、労働組合法六条）を侵害する違憲・違法な行為であるし、また、少なくとも公序良俗（民法九〇条）に反する違法な行為である。
４　原告らは、従来から昭和天皇の喪に服することに反対しており、二月二四日を休むことは喪に服することになるから、勤務することを選択したにもかかわらず、被告会社は、建物を閉鎖して原告らの就労を妨害し、もって昭和天皇の喪に服さしめた。原告らは、自らの信条に反してこのような取扱いを受けたことにより、耐えられない屈辱を味わった。その精神的苦痛を慰謝するに要する慰謝料は各一〇〇万円を下らない。
５　よって、原告らは、被告に対し、賃金請求権及び不法行為による損害賠償請求権に基づき、原告ａにおいて一〇一万〇一〇一円、原告ｂにおいて一〇〇万九三五八円とこれに対する賃金支給日の翌日であり、かつ、不法行為の日の後である平成元年三月一日から支払済みに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
三　被告会社の主張
１　被告会社は、昭和五〇年九月二五日、組合との間で、本件協定を締結し、その後、その具体的運用について、本社と大阪営業所事務部門の従業員の休日を土曜日及び日曜日とすることについて合意されたことは前記のとおりであるが、ある週に祝祭日があるときの取扱いについては、その祝祭日を振替休日とすることは、本件協定締結時に被告会社と組合間で明確に合意されていた。本件問題が発生するまで、右の合意に従って運用されてきたのであり、組合及び原告らから被告会社に対し、異議が申し出られたことはない。
２　被告会社は、平成元年二月二四日の大喪の礼の日の取扱いについて検討し、同日を休日とすることを定めた大喪の礼休日法が制定されたこと、他の会社や組織体がこれを受け入れていること、被告会社の得意先の学校や喫茶店等がほとんど休みであること等から二月二四日（金曜日）を祝祭日と同様に扱い、当日を振替休日とし、二月二五日の土曜日を出勤日とする旨決定し、同月二〇日付けで「二月二四日（金）を本年に限り、休日とします。」との公示を行ったのであり、何ら違法、不当なものではない。


３　原告らは、被告会社が平成元年二月二四日を休日扱いしたことをもって、組合員に対する服喪の強制であるとし、それ故、被告会社の右取扱いは思想信条の自由を保障した憲法一九条に違反する旨主張するが、そもそも思想信条の自由を保障する憲法一九条の規定は、国又は公共団体の統治行動に対して個人の基本的な自由を保障する目的に出たものであって、もっぱら国又は公共団体と個人との関係を規律するものに過ぎず、本件におけるような私人相互の関係を直接規律することを予定するものではない。また、原告らは、大喪の礼休日法を憲法一九条に違反する旨主張するが、憲法二条に基づき制定された皇室典範二五条に規定された昭和天皇の大喪の礼に際し、六〇有余年に及ぶ昭和天皇の在位における遺徳をしのび、国民こぞって弔意を表すため、大喪の礼が行われる二月二四日を休日とする旨規定した右法律が天皇制を自ら明定する現行憲法に違反するものでないことは明らかである。
四　主たる争点
１　本件賃金カットが適法かどうか。
（一）　被告会社が平成元年二月二四日を休日に指定したことは適法か。（二）　被告会社が右同日を指定休日であった同月二五日の振替休日とし、同日を出勤日としたことは適法か。
（三）　原告らに同月二四日を休むか、同月二五日を休むかの選択権が認められるか。
２　被告会社が大喪の礼の行われた平成元年二月二四日を休日と指定したことが不法行為を構成するか。
（一）　被告会社が大喪の礼の行われた平成元年二月二四日を休日と指定したことが、原告ら組合員に対し、強制的に昭和天皇の死去に弔意を表し、喪に服さしめることになるか。
（二）　原告ら組合員に対する服喪の強制は、憲法一九条に保障された原告ら組合員の思想信条の自由（憲法一九条）、勤労の権利（憲法二七条）、団体交渉権と労働協約締結権（憲法二八条、労働組合法六条）を侵害する違憲・違法な行為であるし、また、少なくとも公序良俗（民法九〇条）に反する違法な行為であるか。
五　証拠（省略）
第三　判断
一　前記争いのない事実に証拠（甲一ないし三、五、六、一五、一七、一八、三四、乙一ないし七、八の１ないし３、九の１ないし３、一〇の１ないし３、一四ないし一七、一九、二一の１、２、二二の１ないし２４、二三の１ないし２９、二四の１ないし３、二六、二七ないし二九の各１ないし５、三〇の１ないし６、三一、三二の各１ないし５、六二の１ないし６、証人ｃ、同ｄ、同ｅ、原告ａ、同ｂ、弁論の全趣旨）を総合すると、次の事実を認めることができる。
１　当事者等
原告ａは、昭和四八年三月二四日、被告会社に入社し、以来、被告会社本社総務部会計係に勤務している者であり、原告ｂは、昭和五〇年二月に被告会社に入社し、以来、被告会社本社総務部販売経理係（その後名称変更により大阪営業所付）に勤務している者である。
被告会社においては、昭和四七年一一月二七日に組合が結成され、同年一二月五日に総評全国一般黒川乳業労働組合（以下、黒川労組という。）が結成された。原告ａは、被告会社入社当時は右いずれの労働組合にも加入していなかったが、昭和五一年六月に黒川労組に加入し、同年一二月五日には組合に加入した。また、原告ｂは、入社後黒川労組に加入していたが、昭和五一年六月に組合に加入した。
２　週休二日制の実施に至る経緯と内容
（一）　被告会社においては、昭和四九年三月ころから週休二日制が労働組合との交渉事項として取り上げられるようになり、同年四月一八日には「一日七時間労働を基礎とした週休二日制については可及的速やかに労使が協議し実施するように努力する。」との協定（甲一五）が組合との間で締結された。このような状況に対応して被告会社は、組合に対し、同年九月三〇日付けの「週休二日制導入における会社の基本的考え方」との書面（乙四）をもって被告会社の考え方を示した。右書面によると、「一週間の労働時間が三五時間であることから祝祭日、特定休日のある週の場合はそれ等が代替りする。又夏、冬の特別休暇も現行の六日間から五日間に縮小する。」等を骨子とするものであった。（二）　被告会社の右提案を受けて労使間において協議がなされたが、組合は、祝祭日等のほかに指定休日を定めるいわゆる完全週休二日制の実施を主張した。被告会社は、完全週休二日制の実施には容易に応じず、祝祭日のある週はその祝祭日を休み、指定された休日は出勤日とするとの主張を変更することがなかった。その結果、被告会社と組合は、昭和五〇年九月二五日、週休二日制について、「一、昭和五〇年一〇月一日より一日七時間を基礎とした一週間三五時間の労働時間で週休二日制を実施する。従って祝祭日及び創立記念日を含む週三五時間労働とする。二、週休二日制導入に際し現行の夏季休暇六日を五日に短縮する。三、メーデー（五月一日）についての取扱いは週休二日制実施後の経過をみて昭和五一年一月頃再度検討する。」ことを骨子とする本件協定（乙五）を締結するとともに、右協定の祝祭日及び夏季休暇については今後その休日の実現めざし努力する旨の覚書（乙六）が取り交わされた。なお、被告会社は、黒川労組との間でも本件協定と同旨の協定を締結した。


（三）　被告会社は、本件協定締結後、その実施のために各職場等において協議した結果、日曜日以外の指定休日として、部署によって、木曜日、金曜日あるいは土曜日が定められ、祝祭日のある週は日曜日と祝祭日が休日になり、指定日が出勤日となる（ただし、営業部豊中営業課においては、指定休日を固定）とされた。原告らが所属する被告会社本社総務部販売経理係においては土曜日（ただし、係長は月曜日）が、会計係においては土曜日がそれぞれ指定休日と定められ、祝祭日のある週は日曜日と祝祭日が休日となり、指定日が出勤日とされた。そして、被告会社は、右のような週休二日制の実施を「週休２日制の実施について」との書面（乙一六）に記載して全従業員に配付して周知させ、かつ、同様の内容を社内報「ＭＯＮＴＨＬＹくろかわ」（乙一五）に掲載して全従業員に配付して周知させた。また、黒川労組も右と同様の内容の週休二日制の実施を機関紙「スクラム」（乙一七）に掲載している。なお、組合は、本件協定締結後の機関紙に、祝祭日が廃止された旨掲載している（甲一三、一四）が、その趣旨は、完全週休二日制を主張した組合が、祝祭日のある週は指定休日をその祝祭日に振り替えて、「指定休日」と扱うとの被告会社の主張を受け入れた結果、祝祭日（割増賃金の支給対象の休日であった。）がなくなったとの評価から、右のような広報を行ったものと認める。（四）　被告会社における週休二日制は、右のような経緯をもって昭和五〇年一〇月一日から実施された。右週休二日制実施後、原告らを含む従業員は、基本的には指定された日に休むとともに、祝祭日のある週は祝祭日に休み、指定された休日に出勤した（乙八の１ないし３、九の１、２、一〇の１ないし３、二一の１、２、二二の１ないし２４、二三の１ないし２９、二四の１ないし３、二六、二七ないし二九の各１ないし５、三〇の１ないし６、三一、三二の各１ないし５、六二の１ないし６）（ちなみに、原告ら被告会社本社総務部に勤務する従業員は、本件協定実施後昀初の祝日である体育の日（一〇月一〇日）に休み、その週の土曜日に出勤している（乙二三の１）。）が、業務の都合、連休となるためあるいは会社の一斉休業等の事情から右とは異なる実施がなされることも一部にあった（乙一九、二六）。なお、被告会社は、黒川労組との間で、昭和五二年九月一日から週休二日制を廃止し、六日勤務の週四〇時間労働制を取る旨の協定を締結した。
３　本件休日の決定と本件出勤日の指定について
（一）　昭和天皇は、昭和六四年一月七日に死亡し、平成元年二月二四日に大喪の礼が行われることが決定されるとともに、同月一七日、大喪の礼休日法が公布・施行された。右法律附則２項は、「この法律に規定する日は、休日を定める他の法令の規定の適用については、当該法令に定める休日とみなす。」旨規定されている。（二）　天皇制に反対する原告ら組合は、被告会社に対し、昭和六三年九月二六日付け書面をもって「貴社は、労働者に天皇の葬儀や喪に服する一切の指示や儀式……を行わないこと、平常どおりの業務を行うこと」などを申し入れ、同年一二月二〇日、被告会社との間で団体交渉を行った際、天皇死亡時について、喪に服することは労働問題に抵触するので、その時は団体交渉をして欲して旨申し入れ、また、平成元年一月九日には「国家葬当日を休日とせず平常どおり業務を行うよう」との申入れを行った。さらに、組合は、同月二〇日の団体交渉の席において、被告会社に対し、「二月二四日の国家葬については休日とせずに平常どおり業務を行うこと、休日とすることは労働条件の変更になる。」旨の申入れを行った。これに対し、被告会社は、二月二四日を休日とするかどうかはまだ決定していないこと、右休日にすることが労働条件の変更に当たるとすれば、労働組合との交渉が必要であると考えている旨回答した。
（三）　その後、被告会社は、大喪の礼当日の扱いについて検討をしたが、二月二四日が大喪の礼休日法によって休日とされたこと、他の会社や組織体がこれを受け入れていること、被告会社の得意先である学校や喫茶店などがほとんど休みであること等を考慮し、右同日を休日とすることを決定し、同月二〇日、被告会社の全従業員に対し、「来る二月二四日（金）を本年に限り休日とします。」との公示を出し、併せて、組合のｃ分会長に対し、「大喪の礼の日について、従来の休日・祝日と同様の扱いとすることにした。所定労働日数も運用の方法も変わることはないので、労働条件の変更とはならない。したがって、今までどおり振替の方法で、二四日を休んで二五日に出勤しなさい。」と告知した。しかし、被告会社は、右公示・告知以外に原告らを含む被告会社従業員に対し、昭和天皇の死去に弔意を表し、喪に服することを求めたり、弔意を表し、喪に服することがなかった場合に不利益あるいは懲罰を課することを告げるなどすることは一切なかった。そして、被告会社は、平成元年二月二四日を休日として本社事務室等を閉鎖して原告らの労務提供を拒んだが、同月二五日（土曜日）の原告らの指定休日は従前からの扱いに従い同月二四日に振り替えられたものとし、同日に出勤しなかった原告らの賃金をカットした。
４　被告会社における就業規則上の休日の扱い等について被告会社の就業規則は、昭和三三年三月一日から施行されている。同規則九条一項は、毎日曜日を休日と定めていたが、昭和四〇年一二月二五日に同条に二項が加えられ、同項において、特定休日として、元旦（一月一日）、成人の日（一月一五日）、建国記念の日（二月一一日。昭和四二年二月四日追加）、春分の日（三月二一日又は二二日）、天皇誕生日（四月二九日。なお、国民の祝日に関する法律の一部を改正する法律（平成元年法律第五号）により「みどりの日」と改められた。）、憲法記念日（五月三日）、こどもの日（五月五日）、敬老の日（九月一五日。昭和四一年七月五日追加）、秋分の日（九月二三日又は二四日）、体育の日（一〇月一〇日。昭和四一年七月五日追加）、文化の日（一一月三日）、勤労感謝の日（一一月二三日。ただし、就業規則の「二二日」は誤記と認める。）を定めており（乙二、三）、組合との間においても、昭和四八月三月二七日、同年一月一日から全国定祝日を有給休日とすること、祝日が日曜日と重なったときは、翌日を休日とする旨の協定（甲三四）を締結している。


被告会社においては、祝日法三条三項によって休日とされた昭和六三年五月四日を本件協定の祝祭日と同様に扱って休日とし、その週の指定休日を勤務日としたが、組合は、これに異議を述べなかった。
二　主たる争点１（賃金カットの適法性）について
１　主たる争点１（一）について
労基法は、使用者は労働者に対し、毎週少なくとも一回の休日を与えなければならず、その休日の与え方として四週間を通じて四日以上の休日を与えることをもって足りる旨を規定している（三五条一、二項）ところ、右認定の事実によると、被告会社においては、就業規則において、毎週日曜日を休日と定めており、右をもって労基法に定める休日の要件は充足しているものということができる。ところで、本件において問題とされる本件休日は、労基法三五条一項所定の休日以外の休日であることは明らかであるところ、休日の法的効力が労働義務の免除であり、これをもって労働者に何らの不利益を与えるものでないことを考慮すると、使用者は、労働者の同意がなくとも休日を定めることができるものというべきである。そして、被告会社は、平成元年二月二四日が大喪の礼休日法によって休日とされたことや他の会社や組織体がこれを受け入れていること、被告会社の得意先である学校や喫茶店などがほとんど休みであること等を考慮して本件休日を決定したものであり、その措置は妥当なものであって、何ら従業員が有する法的保護に値する利益を侵害するものではない。もっとも、原告らは、大喪の礼休日法が違憲無効であることを根拠に本件休日を定めるべきでないと主張をしているようであるが、被告会社が右のような事情から本件休日を決定している以上、大喪の礼休日法が合憲かどうかは、本件休日の決定の効力を左右するものではなく、原告らの右主張は採用し難い。なお、休日についての定めは、その明確性・特定性の要請から就業規則等においてなすのが相当であるが、本件のように当年限りの休日については、公示をもって従業員に周知させることで足り、本件休日の決定には手続的にも問題とすべき点はない。
よって、被告会社が平成元年二月二四日を休日とする旨定めたことに何ら違法なところはない。
２　主たる争点１（二）について
右認定の事実によると、本件協定において、「昭和五〇年一〇月一日より七時間を基礎とした一週間三五時間の労働時間で週休二日制を実施する。従って祝祭日及び創立記念日を含む週三五時間労働とする。」旨が定められ、日曜日以外の指定休日として、原告らが所属する被告会社本社総務部販売経理係及び会計係（本社及び大阪営業所事務部門）においては土曜日が定められ、祝祭日のある週は日曜日と祝祭日が休日になり、指定日が出勤日となることとされ、右の定めに従った運用がなされてきたことが認められる。また、本件協定締結後においても、就業規則の休日についての規定は改定されず、組合と被告会社との間で締結された昭和四八年三月二七日付け協定が解約されたことを認めるべき証拠もないことからすると、就業規則所定の特定休日（右協定上の国定祝日と同旨と解する。）を含む休日の規定は、その効力が本件協定の締結によって変更された余地はあるとしても、右規定の存在自体は否定し難いところ、本件協定と右就業規則等の規定を総合して合理的に解するには、右特定休日（祝祭日）のある週はその特定休日（祝祭日）が休日となり、他方、一日七時間を基礎とした一週間三五時間の労働時間を崩さないためには、指定休日は出勤日となると解するのが相当であり、これが被告会社主張の指定休日を祝祭日に振り替えるとの本件協定締結時の合意と同旨となり、また、右の週休二日制の運用とも一致するのである。
そうすると、本件協定締結後、原告らが所属する被告会社本社総務部販売経理係及び会計係（本社及び大阪営業所事務部門）においては土曜日が指定休日と定められ、祝祭日のある週は日曜日と祝祭日が休日になり、指定日である土曜日が出勤日となるものということができる。
次に、本件休日をもって本件協定に定める祝祭日と同様に扱うことができるかについて検討する。
本件協定における週休二日制の趣旨は、一日の労働時間七時間を基礎とした一週間三五時間を前提として週休二日制を実施することにあるということができ、「従って祝祭日及び創立記念日を含む週三五時間とする。」との規定は、右の趣旨を当時実施されていた日曜日以外の休日との関係でより明確にするためになされたものと解するのが相当である。右のような本件協定の趣旨と、被告会社においては、国民の祝日に関する法律三条三項によって休日とされた昭和六三年五月四日（この日は、同法に定める休日ではあるが、国民の祝日ではない。）を本件協定の祝祭日と同様に扱って休日とし、その週の指定休日を出勤日とし、組合もこれに異議を述べていないこと、大喪の礼休日法においては、同法の定める休日は休日を定める法令の規定の適用については、当該法令に定める休日とみなす旨定められ、休日の取扱いとして特別の休日とせず、祝日などと同じように扱うことを求めていることを総合勘案すると、本件協定にいう「祝祭日」は、原則的には国民の祝日に関する法律に定める祝日を念頭においているものと解するのが相当であるが、それ以外の休日を排除するものでなく、その後の状況によって休日が定められた場合にはこれを含めて扱うことを許容するものであり、前記認定の本件休日決定の経緯に徴すると、本件休日は右「祝祭日」に準じた扱いをすることができると認めるのが相当である。
そうすると、本件休日をもって本件協定に定める祝祭日と同様に扱うことができるから、本件休日に代えて平成元年二月二五日を出勤日とした被告会社の扱いは、労働条件を一方的に変更するものでないし、本件協定及び労基法二条に反するものでないから、違法ではない。
３　主たる争点１（三）について
原告らは、ある週に祝祭日があるとき、その祝祭日に出勤するか、その祝祭日を休み、その週の土曜日を振替出勤日とするかは当該従業員の判断に委ねることが合意された旨主張し、証人ｃ、同ｄ、原告ａ及び同ｂは右主張に沿う供述をするが、その根拠は伝聞であったり、曖昧であるなど信用し難いばかりか、前記認定事実に徴すると、到底採用できるものではなく、ほかに右主張事実を認めるに足る証拠はない。
４　よって、被告会社が行った本件賃金カットに違法なところはない。
三　主たる争点２について
１　主たる争点２（一）について


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役六年に処する。
原審における未決勾留日数のうち、右刑期に満つるまでの分を右刑に算入する。
本件公訴事実中、昭和五〇年三月一二日付け起訴状にかかる強姦、殺人及び死体遺棄の各事実については、被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人野崎研二、同早坂八郎、同松浦三朗、同丸山輝久、同石田省三郎、同鎮西俊一が連名で提出した控訴趣意書及び控訴趣意補充書並びに被告人が提出した控訴趣意書にそれぞれ記載されたとおりであり、また、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事川平悟が提出した答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　控訴趣意の要旨
弁護人ら及び被告人の控訴趣意は、要するに、原判決は、昭和五〇年三月一二日付け起訴状にかかる強姦、殺人及び死体遺棄の各事実（原判示第四ないし第六の各事実、以下、甲３事件という。他の事件も同様に略称する。）につき有罪と認定しているが、その審理、判断には以下のような訴訟手続の法令違反、事実誤認、審理不尽の違法があるので破棄を免れない、というのである。
すなわち、
一　訴訟手続の法令違反の主張
被告人は、まず、甲１方における窃盗事件（原判示第一の一事実）により逮捕・勾留され（「第一期間」）、次いで、甲２に対する強姦事件（原判示第二事実）によって逮捕・勾留され（「第二期間」）、いずれも、これら「別件」の逮捕・勾留中に、「本件」である甲３事件に関する取調べを受けた。そして、甲２事件の起訴後、余罪捜査として「本件」に対する取調べが本格的に開始され（「第三期間」）、その結果、甲３事件について自白したため調書等が作成され、更にその後、同事件により逮捕・勾留されて取調べを受け（「第四期間」）、その間も自白を続け調書等が作成された。原判決は、結局、同事件について起訴に至らず釈放した後（「第五期間」）の自白の証拠能力は否定しているが、「第三期間」及び「第四期間」の自白調書等の証拠能力を認めている。しかし、「１」まず、「第三期間」の本件に関する取調べは、その取調べの実態は執拗かつ強制的であり、供述拒否も退室も許されず、取調官のいいなりに長時間取調べが行なわれたものであつて、本来任意捜査のみが許されるべき別件起訴勾留中の余罪取調べとして違法なものであり、「２」また、「第三期間」及び「第四期間」の自白も、「第二期間」以降は身柄を松戸警察署から印西警察署に移して単独で留置した上、二四時間監視の下に置き、食事制限、睡眠妨害等を行なって長期間・長時間にわたり、強制、脅迫、誘導などを用いた違法な取調べに基づいて得られたものである。したがって、被告人の自白調書等は、「第五期間」のものばかりか、「第三期間」及び「第四期間」のものも任意性を欠き、証拠能力がないのであって、これら自白の証拠能力を認めた原判決は、刑事訴訟法一九八条一項並びに同法三一九条一項等の解釈、適用を誤ったもので、右訴訟手続の法令違反は判決に影響を及ぼすことが明らかであるから破棄を免れない。
二　事実誤認の主張
原判決は、甲３事件に関する「第三期間」及び「第四期間」における被告人の自
白には信用性があるとしているが、
１　原判決は、右自白の信用性の根拠として、本件当時被害者が所持していたとされる「洋傘」、「定期券入れ等」、当時着けていた「着衣等」が被告人の自白によって初めて発見されたことを唯一の根拠として、その自白に信用性を認め有罪判決を導いている。しかし、これら証拠物が被告人の指示によって発見されたと判断するには数々の疑問があり、警察において既に発見していたもので、客観的証拠とするため後に被告人から指示供述を得たにすぎず、被告人の自白には、あらかじめ捜査官が知りえなかった事項で、捜査の結果、客観的事実と確認されたいわゆる秘密の暴露に当たるものは見当たらず、この点で自白に高度の信用性を認めることはできない。
２　加えて、被告人の自白については、「１」被害者の死因は原判決の指摘するとおり絞頸によって窒息死したことはほぼ間違いないと思われるが、原審が採用した「第三、第四期間」の自白における殺害の基本的方法は「右腕を被害者の首に巻きつけてしめた」というものであり、また、原審が採用しなかった「第五期間」の自白における昀終的な内容は、紐でしめたが「紐をはなして、右腕を首に巻きつけ二～三分強くしめつけた」というもので、これら殺害方法に関する自白内容は、乙１の鑑定をはじめ客観的証拠と一致しない。更に、死体の死斑等の状況は被告人自白の着衣を脱がせた状況と一致しない疑いがあり、その他、被害者を埋めるために用いたスコップあるいは被害者が所持していたとされる「手提げ袋」等に関する自白などを含め、客観的証拠の裏付けがなく、かえって客観的証拠と一致しない点が多くみられる。「２」殺害方法に関する自白内容は、時を経るにつれより詳細になるが、「第四期間」までは、捜査側から紐等の索状物によってしめられたことが示唆されているものの、「右腕を被害者の首に巻きつけてしめた」という点で基本的に一貫していて変わりなく、また、「第五期間」の自白も、乙１鑑定の結果あるいは吊り紐の発見等の事情により捜査側に都合よく変更されていった内容であるばかりか、その昀終形は「紐でしめたが、なおもわめくので紐をはなして、右腕を首に巻きつけ二～三分強くしめつけることにより死亡した」というものであり、当日被告人が着用していた衣服に関する自白などを含め、捜査官の認識の変化に伴って、不自然、不合理な変遷がみられる。「３」サロペットスカートの胸当てがスカートから引きちぎられて発見された理由や、発見された下着が著しく損傷し、しかも両用ズボンに包まれて発見されたなどの特異な事実など、真犯人であれば容易に説明でき、あるいは言及するのが当然である事柄についての説明が欠落している。など、その信用性を否定すべき多くの問題点がある。
３　原判決は、甲３事件の当夜、被告人にアリバイが存在することを証明するに足りる証拠はないと断定しているが、右認定は誤っている。
三　審理不尽の違法の主張
１　印西警察署における看守体制に関する証拠調べは、自白の任意性判断に不可欠であり、捜索の範囲・内容についての証拠調べは、証拠物の発見の経緯の判断上必要である。


２　また、着衣の寸断・損傷の成因に関する鑑定等も、この点、原判決が「未だ解明されておらず不明な点」としており、解明上不可欠であった。３　次に、被告人の血液型が何時Ｏ型と判定されたかは捜査の経緯、別件逮捕の不当性を明らかにする意味で重要であり、また、乙１鑑定人のした毛髪鑑定の資料中被告人の毛髪には白髪が混じっており、これは単に任意提出ないし採取した毛髪の管理・保管の不備のみならず捜査本部の作為解明につながる可能性がある。４　更には、被害者の頸部の索状痕が被害者着用のサロペットスカートの吊り紐で形成されるかは本件解明にとって重要である。
原審は、これらの点に関する証拠調べを弁護人の証拠申請があったのに行なわず、事実を誤認したもので、原審審理には審理不尽の違法があり、判決に影響を及ぼすことは明らかである。
というのである。
第二　当裁判所の判断
一　問題の所在
１　原審記録を精査し、当審における事実取調べの結果をも併せ検討すると、甲３事件に関して、その捜査及び起訴に至る経緯は、原判決の詳細に認定説示するところであるが、要約すると以下のとおりである。
すなわち、
（一）　甲３事件については、昭和四九年七月三日夜に帰宅途中の甲３が行方不明になったとの通報を受けて、翌四日から警察による捜査が開始されたが、同年八月八日になり、千葉県松戸市の国鉄ａ駅ｂ土地区画整理事業地ｃ街区（以下、単に事業地または街区のみを略称する。）の土中から、膣内等に人精液をとどめ、絞頸窒息死させられ、全裸で埋められている同女の死体が発見された。このころ、松戸市ａ地区においては、甲４（同年七月一〇日、ａ駅ｂの北側のアパートで焼死体発見）及び甲５（同年六月二五日ころ行方不明、同年八月一〇日に事業地ｄ街区で埋没死体発見）が相次いで強姦され殺害される事件が発生していたところ、警察は、これら三事件は、地域的・時間的に接近し、態様も似ていることから、同一犯人によるものとの心証を抱き、千葉県警察松戸警察署に「ａにおける女性連続殺人事件捜査本部」（以下、単に捜査本部という。）を設置し、千葉県警察本部刑事部長が総指揮をとって、大掛かりな捜査が開始されるに至った。（二）　被告人は、同四九年七月二七日未明、ａ駅ｂ付近を徘個中、警察官の職務質問を受け、前歴が調査された結果、捜査対象者とされ、捜査が進むうち、被告人の甲６こと甲１方における窃盗事件（原判示第一の一事実）及び甲２に対する住居侵入・強姦事件（原判示第二、第三事実）が発覚して、まず、右窃盗事件により同年九月一二日に逮捕され、引き続き勾留され、以降、甲３事件で起訴されるまで、次のように身柄を拘束された。
（１）　甲１方窃盗事件
同年九月一二日午後二時一五分、右事件で逮捕され、同月ｄ日勾留と同時に接見が禁止され、代用監獄である松戸警察署留置場に留置された。同事件は、同年一〇月二日他の窃盗事件とともに常習累犯窃盗事件として起訴された（同事件逮捕から、同年九月三〇日午後に甲２事件によって逮捕されるまでを「第一期間」という。）。
（２）　甲２事件
同年九月三〇日午後一時一五分、右事件で逮捕され、同年一〇月二日勾留と同時に接見が禁止され、同月二一日起訴された（右逮捕から起訴までを「第二期間」という。）。なお、身柄は、同事件による逮捕と同時に新設の印西警察署留置場に移監して留置された。
（３）　甲２事件起訴後
右甲２事件起訴後も引き続き印西警察署に勾留・留置された（甲２事件起訴の同年一〇月二一日から、甲３事件により逮捕された同年一二月九日夜までを「第三期間」という。）。
（４）　甲３事件
同年一二月九日午後八時五三分、右事件で逮捕され、同月一二日勾留と同時に接見が禁止され、同月三一日に同事件が処分保留となり釈放されるまで、やはり印西警察署留置場に留置された（右逮捕から釈放までを「第四期間」という。）。
（５）　甲３事件釈放後
右甲３事件については、同月三一日処分保留となり釈放されたが、常習累犯窃盗及び甲２事件による起訴後の勾留が続き、印西警察署における留置は、翌五〇年三月一二日甲３事件により起訴されるまで続いた（同年一月一日から同年三月一二日起訴されるまでを「第五期間」という。）。
（三）　昭和四九年九月三〇日、甲２事件により逮捕し、印西警察署に移監した後の、捜査本部の被告人に対する取調べは、主として同署取調室において行なわれたが、右甲２事件及びａにおける女性連続殺人事件（以下、単に連続殺人事件という。）についての被告人の取調べに当たるため、同月二八日、千葉県警察本部捜査一課の丙を中心とする四名の捜査員によるいわゆる丙班が結成され、以降、被告人の取調べは、途中、「第五期間」のうち昭和五〇年一月から同年二月一〇日までの間、丁を中心とする丁班が替わって担当したが、残りの期間はすべて丙班が担当した（以下、単に丙班あるいは取調班という。）。
（四）　連続殺人事件については、「第一期間」中にも他の首都圏で起きた連続女性殺人事件と併せ、窃盗事件取調べの担当捜査員により概括的な取調べがあったが、本格的には「第二期間」の途中、昭和四九年一〇月一五日ころから、丙班により取調べが行なわれた。当初、主として甲４事件について取調べをしたが、被告人は、中途から軟化し自供したものの、取調べは、はかばかしく進展せず、むしろ、同月三一日には、昭和四三年に甲４事件の現場近くで発生した甲７に対する強姦事件について自供したりなどした。また、甲５事件についても取調べをしたが進捗しなかった。
（五）　そこで、「第三期間」の半ばころの昭和四九年一一月二〇日ころ、丙班は、捜査本部首脳と協議の上、全裸死体て発見され着衣や所持品等の物証の得やすい、本件甲３事件の取調べに切り換えることとした。そして、同月二二日に取調べたところ、被告人は、自供をして、概要を説明する図面を作成し、その後、図面やメモ等を作成し、同年一二月八日からは供述調書も作成されるに至った。この間、同年一一月三〇日に、ｅ街区ｆ号地西南角の側溝から、被害者が行方不明当時所持していたと認められる傘が発見され、次いで、同年一二月四日には、事業地の東側を流れるｈ川のｇ橋近くの東側土手から、同女が行方不明当時所持していたと認められる甲３名義の定期券、身分証明書及びメモ在中の定期券入れ並びに黒色エナメル製財布各一個が発見された。


（六）　捜査本部は、右各物品は、被告人の供述から発見された証拠物であるとして、被告人が甲３事件の犯人であるとの心証を固め、昭和四九年一二月九日夜、被告人を甲３事件で逮捕し、同月一二日から同月三一日まで、印西警察署に勾留・留置して（「第四期間」）取調べを行なった。その結果、被告人は、先の「第三期間」に続き右「第四期間」においても、甲３事件について、丙班の司法警察員らに対してばかりか、検察官に対しても、その犯行を認める内容の供述をし、供述調書等が作成された。
しかし、千葉地方検察庁は、同年一二月三〇日、同事件の処理について検討した結果、公判維持上、それまで発見された証拠物のみでは物証が十分でなく、被害者の着衣あるいは凶器の発見を待って起訴すべきだとして、勾留満期の日の同月三一日、被告人を処分保留のまま釈放した。
（七）　警察側捜査本部は、右釈放後も引き続き甲３事件につき捜査することとし（以降「第五期間」）、捜査の重点を所持品等の発見、確認に置くこととした。そして、取調べ担当者も、丙班から丁班に替わり、同班は、昭和五〇年一月四日から被告人の取調べを行なった。この丁班の取調べに対し、被告人は、当初、拒否的であったが、同月八日ころから、甲３事件を話す順序として、甲７事件の自供をすると言い出したため、同班は、同事件について取調べを行ない、その終了後、同月一〇日ころから甲３事件に関して、着衣や所持品のありかを追及した。かくするうち、同年一月二一日、捜査本部が本件事業地の南側端を東から西に流れる排水溝を捜索したところ、被害者が行方不明当時着用していたサロペットスカートから脱落したと認められる吊り紐が、同年二月一〇日には、同女が行方不明当時着用または所持していたと認められる、サロペットスカート、パンティーストッキング及び靴等がビニール製雨用ズボンの腰部に入れられた状態で発見され、更に、近くから右サロペットスカートから脱落したとみられる胸当て部分が発見された。
（八）　この「第五期間」の取調べにおいて、被告人は、昭和五〇年一月二三日までは、右丁班及び検察官に対して、自己が犯行を犯したことを前提とする供述をしていたが、同二三日夜、検察官の否認するよう仕向ける取調べを受け（検察官は、「ゆさぶり」のための取調べという。）、当初、躊躇する姿勢を見せながら、結局否認する供述をし、それを契機に否認に転じた。しかし、同年二月一七日ころから再び犯行を認める供述をするようになり、証拠物の発見以降再び取調べを担当するようになった丙班の司法警察員ら及び検察官らによって供述調書が作成された。
右のような、新たな証拠物の発見と被告人取調べの進展の結果をみて、担当検察官は、同年三月一二日甲３事件について公訴を提起するに至ったが、被告人は、同事件の勾留質問に対し事実を否認し、爾来、原審及び当審公判を通して、甲３事件については、一貫して事実を否定している。
以上である。
２　ところで、甲３事件については、被告人と犯行を結び付ける証拠は、被害者の死体から検出された人精液の血液型（Ｓｅ式血液型がＯＳｅ型（分泌型のＯ型）かＳｅ型（非分泌型））であって被告人のそれと矛盾しないなどの数少ない証憑事実を除けば、直接的な証拠としては、捜査段階における被告人の司法警察員及び検察官に対する自白が唯一のものであるところ、原判決は、まず自白の証拠能力につき、「第五期間」の自白は、被告人が、甲３事件で釈放後も、印西警察署にそのまま留置され、より厳しい監視状況下に置かれ、時にはより厳しい取調べを受けた点を主たる根拠に自白の任意性に疑いがあるとして証拠能力を否定したものの、「第三期間」及び「第四期間」の自白については、任意性があるとして証拠能力を認め、また、右自白の信用性については、自白の内容が犯行の概要において一貫性のあること、とりわけ、本件当時、被害者が所持していたとされる傘及び定期券入れ等や、当時着けていた着衣等が、被告人の自白によって初めて発見されており秘密の暴露があったと評価できること、他にも自白に符合する客観的事実の存在すること、を根拠に信用性を認め、更に、被告人にはアリバイの存在を証明するに足りる証拠もないとして、被告人は有罪である旨判示している。３　しかしながら、右「第三期間」及び「第四期間」の自白については、次のような疑問がある。
（一）　まず、自白の任意性については、「第三期間」及び「第四期間」における被告人に対する取調べも、「第五期間」と同様に新設の印西警察署に被告人一人だけ留置し、しかも、看守者は、捜査本部から要員を出してこれに当たらせ、四六時中被告人の動静を監視し、記録するといった、過度に厳しい監視状況下において、取調べを行なっており、その結果得られた自白は、こうした留置・取調べ状況に加え、その供述内容がたびたび変転して一貫性を著しく欠く供述状況・供述態度等に鑑みると、その任意性に疑問を差し挟まざるをえないところである。
（二）　次に、自白の信用性については、
（１）　被告人の自白内容は、一応、「甲３を強姦して殺害した上、その死体を全裸にして土中に埋没させて遺棄し、その着衣、所持品等を他に捨てた」という大筋で一貫している風であるが、具体性を欠くばかりか、原判決も認めるように、「犯行当日の被告人の服装」、「犯行に使用した凶器の種類やその入手先」、「被害者を発見した時の被告人の位置や追跡経路」、「脅迫や強姦場所への連行の仕方」、「殺害の方法」、「死体を埋める時に使ったスコップの入手先とその処理」、「死体を埋める順序」、「被害者の着衣等の遺棄場所やその方法」など、真犯人であれば容易に説明できる上、日時もさほど経過しているわけでないので記憶喪失、記憶違いとは考えにくい事項について、供述内容が不合理に変化し変遷している。したがって、供述の信用性に疑問を抱かせる状況があるといわざるをえない。
（２）　また、原判決は、被告人の供述に基づき、四回にわたり被害者の所持品及び着衣等の証拠物が発見されたことを、被告人しか知らない秘密の暴露として、自白の信用性の判断のいわば決定的根拠としている。しかし、そもそも被告人のこの点に関する供述は多くの場所を指示していて一貫しないばかりか、発見された各証拠物の指示状況は必ずしも明確とはいえず、しかも、被告人は、いずれも立会・目撃しておらず、はたして、秘密の暴露と評価できるか種々の疑問がある。（３）　更に、原判決の挙げる、自白に符合する客観的事実というのは、事実自体が瑣末な事柄に関するものであるばかりか、取調官が当然知りえたことで、被告人も既知体験あるいは想像により述べることのできる程度のもので、信用性を担保するに足りるものか疑問がある。
そこで、以下に各疑問点につき検討を加える。
二　自白の任意性について


１　原判決は、「第五期間」の自白については、被告人は、甲３事件で釈放後は速やかに拘置所に移監されるべきであったのに、印西警察署にそのまま留置され、合計六七日間のうち、休んだのは一日のみという連日の調べを受けたこと、午後一〇時を超えた調べも三五回を数えること、留置場では看守者に代えてテレビカメラで監視するなど、釈放前より厳しい監視下に置かれたこと、取調官が取調室に甲３等三事件の被害者らの写真や位牌を持込み、線香をたいて厳しい方法で取調べをしたことがあること、などの理由を挙げて、証拠能力を否定している。他方、原判決は、「第三期間」及び「第四期間」の自白については、事案の重大性に鑑み、独居拘禁しても早期解決を図る緊急の社会的要請があり、また捜査員の通勤上の便宜などから印西警察署に留置する必要があったこと、捜査員が看守者になったのは同署に定員配置がなかったためであること、看守者に動静日誌を記載させたのは被告人に対する重大犯罪の嫌疑上その動静を知る必要があること、また、取調べが任意の取調べであることやその任意性に疑いを抱かせる事情の認められないこと、などの理由を挙げて、証拠能力を肯定している。２　しかしながら、「第三期間」及び「第四期間」における取調べも、取調室に被害者らの写真や位牌を持込み線香をたくということはなかったとはいえ、「第五期間」と同様に印西警察署の留置場に被告人一人だけを留置し、厳しい監視状況下においてなされたものであるから、この両期間の自白の任意性が当然問題となる。<要旨>そこで、被告人がどのような身柄拘束の状態にあったか、どのような取調べを受け、どのような自白をした</要旨>か、などの実態について、原審記録を精査し、当審における事実取調べの結果をも併せて検討する。
（一）　印西警察署における留置の状況
（１）　甲３事件を含め女性連続殺人事件の捜査に当たっていた捜査本部は、昭和四九年九月三〇日、被告人を甲２事件の容疑で逮捕すると同時に、（以降、「第二期間」）、それまで身柄を留置していた代用監獄の松戸警察署留置場から、新しくできた印西警察署の留置場に身柄を移監し、以後、原判決によって自白の証拠能力が否定された「第五期間」と同じく、右「第三期間」及び「第四期間」も印西警察署の留置場に留置して、被告人の取調べを行なった。（２）　右印西警察署は、小さな警察署であったため、同署の取り扱う被疑者は佐倉警察署に留置することとなっており、印西警察署に付設された留置場に留置されたのは被告人が初めてで、また、被告人が同署に留置されている間は、他の被疑者を留置することはなく、終始、被告人のみ一人が留置された。（３）　右留置場は、鉄筋コンクリート三階建の印西警察署の二階にあり、留置房は中央の監視台に向かい合って一房から三房までの三つの房があり、被告人は中央の第二房に収容されていた。なお、留置場には運動場も付設されており、取調室も、同じ階の近い場所にある。
（４）　右の被告人の身柄移監は、捜査本部の強い希望から発したもので、当時、同警察署は新しくできたばかりで静かな環境下にあったこと、本件捜査はマスコミの注目をあびていたが、同署には報道関係者の常駐がなく対策に好都合であること、静穏な取調べの環境を確保できること、取調班として中核となった捜査員らが千葉市に在住していたため通勤の便がよかったこと、などの利点もあったが、大きな理由は、甲４事件について容疑の濃くなっていた被告人を静かな警察署に単独留置して連続殺人事件について取調べを行ない、自白を得ようとしたものである。（５）　印西警察署留置場における看守者は、同署に配置定員がなかったため、捜査本部の捜査員の中から必要な要員を割いて出し、これを印西警察署長の指揮下に入れて被告人の看守に当たらせた。
（６）　そして、看守者に命じて、被告人の留置場内での言動を細かく記録した留置人動静日誌を記載させ、将来問題となる自白の任意性の立証に備えるとともに、これを毎朝、交替時にその写しを丙ら取調班に提出させて、被告人の取調べなど、捜査の参考にした。命じられた担当の看守者は、忠実にこの職務を遂行し、四六時中、被告人の言動を監視し、分刻みで、行動は、被告人の一挙手一投足を、話した言葉は、看守者に話したことから独りごとまで記録して、取調班に提供していた。とりわけ、被告人の漏らす事件に関係あるとみられる言葉は、小型録音機で録音するなどして、懸命にこれを録取し、被告人の書くメモなども写し取って記録していた。
（７）　これら看守者は、形式上は印西警察署長の指揮下に入っていたが、歯磨き粉の購入一つ、あるいは被告人が頭の毛を刈る、頭を洗うといった些細な事柄までも、取調班の意向を聞き、あるいは、被告人が取調べの際に頼むように仕向け、取調班の意向を重視して看守に当たっており、常に取調班と緊密な連携をとりあい、ときとしては、被告人に対し自白を勧めるような言動もしていた。（８）　留置場においては、被告人に対し、運動場における運動をする機会を全く与えず、途中一度、印西警察署刑事課長がその希望の有無を聞いたこともあったが（昭和四九年一一月二三日）、気が向かない素振りをみせるや、爾来、看守者らは、時折、運動不足を訴える被告人に対して、運動する機会を全く与えず、被告人は、一人房内で体操したり動き回るなど、身体を動かして運動不足を解消する工夫をしていた。
（９）　被告人に対しては、窃盗事件、甲２事件、甲３事件などと勾留がなされる都度、併せて接見禁止の決定がなされ、親族らの面会は皆無であった。この間、警察官、検察官等の捜査関係者以外で面接に訪れたのは、起訴事件について選任された国選弁護人のみであり、長く続いた留置期間中の留置場における話し相手は、時折、巡視に現われる印西警察署の署長や刑事課長などのほかは、取調班員と担当の看守者のみであった。
（二）　留置場での被告人の言動
この被告人の言動については、主として看守者の記載した右留置人動静日誌の記載によってみたが、同動静日誌は、自白の任意性を立証しようとして意識的に作成され、また、例えば、昭和四九年一二月一二日午後の検察官の取調べに対し、被告人は黙秘して供述調書は作成されなかったのに、調書が作成され署名指印した旨誤った記載があるなど、問題はあるけれども、次の状況を認定するには妨げがないと認められる。


（１）　被告人は、印西警察署に移監されて間もなくから、田舎にあって静かな警察留置場にただ一人留置された寂しさを訴えており、移監後五〇日余を過ごした同年一一月中旬ころからは、時折、いらいらした様子をみせるようになり、次第にこれが高じて、自暴自棄な気分に襲われた言動を示したり、奇声を発したり、常軌を逸するような言動に出たりもしている。こうした傾向は時を経るにつれて大きくなってゆくようにみえ、自殺をほのめかす言動を繰り返したりし、とくに、同年一二月九日甲３事件によって逮捕されてからは、厳しい取調べも手伝ってか不安定な精神状態を示し、同年一二月一五日には、看守者の一人とトラブルを起こして暴れた上、自殺を図って、看守者に制止されたりなどしている。そのほか、前述のように盛んに運動不足を訴え、常に空腹を訴え、ひんぱんに看守者にパンなどの購入をせがんだり、また、寒さを訴えたりしている。
（２）　一方、こうした勾留が長引くうち、時を追うにつれ、被告人は、人恋しさからか看守者に対し、次第に話し掛けるようになり、真偽は別として、事件に関する事柄を口走っていて、その量も増加しているようにみえる。しかも、連続殺人事件については否認している段階にある同年一一月中旬ころから、ときには、取調班による取調べを待ち望むような矛盾した言動すらみせている。
（三）　被告人に対する取調べの状況
（１）　右のような状態の中で、被告人は、連日、ほぼ休みなく取調べを受けた。連続殺人事件に関する取調べは、「第二期間」の昭和四九年一〇月一五日ころから行なわれ、当初は甲４事件などを中心に取調べがなされ、「第三期間」に入り約一月後の同年一一月二〇日ころから甲３事件についての追及が始められたが、甲３事件について取調べが開始されてから、「第四期間」の終わる同年末までの四二日間に取調べのなかったのは三日のみである。そして、その取調べ時間は、一〇時間以上に及ぶことは一回だけであったが、七ないし九時間に及んだことは一七回であり、午後九時過ぎまで取調べが行なわれたのはｄ回であった。（２）　その結果、甲３事件に関して、「第三期間」には、昭和四九年一一月二二日、概要を自供し自ら説明する図面を作成するに至っている。もっとも、このときは調書の作成は拒否しているが、その後、同年一二月八日には昀初の自白調書の作成に応ずるに至っており、翌九日付けで司法警察員に対する供述調書（以下、員面調書という。）が録取作成されたほか、この間に、自筆の図面、メモなどが作成されている。
（３）　また、更に同様の身柄拘束の続いた「第四期間」には、弁解録取書を除き、供述調書だけでも、同月一〇日付け員面調書、同月一一日付け員面調書、同月一六日付け員面調書、同月一七日付け検察官に対する供述調書（以下、検面調書という。一、同月一八日付け員面調書、同月二三日付け員面調書、同月二五日付け員面調書、同月二六日付け員面調書、同月二七日付け検面調書、同月二八日付け検面調書、同月二九日付け検面調書二通、同日付け員面調書、同月三〇日付け検面調書二通、同日付け員面調書が作成され、一部は録音テープに記録され、他に図面や手記などが作成された。
（４）　右にみられる被告人の供述調書などは、大部分、被告人が犯行を認め、それを前提とするものである。しかしながら、昀初の自白があったときは、当初の窃盗での逮捕からは七〇余日を過ぎており、また、調書が作成されるに至ったのは、その逮捕による身柄拘束後すでに三か月近くを経ていたばかりか、前記のような印西警察署での独居留置は約七〇日に及んでいる。
（四）　被告人の自白の内容
右供述調書などの内容は、後の「自白の信用性」の項でみるように、変転が甚だしい。しかも、警察の取調べに対し述べていたことを、直後の検察官の調べにおいて変更したり、同じ取調班に対するものでも、捜査の進展や取調べる側の心証の変化に応じ、内容を変化させるなど、自己の記憶に基づき任意に述べたにしては著しく一貫性を欠いている。
３　右のような実態をもとに、「第三期間」及び「第四期間」の自白の任意性に
ついて考えると、
（一）　まず、印西警察署における留置の状況が大きな問題であろう。被勾留被疑者を警察署に付属する留置場に収容するいわゆる代用監獄は、自白の強要等の行なわれる危険の多い制度であるので、その運用に当たっては、慎重な配慮が必要である。とりわけ、甲３事件のように、目撃者はなく物証に乏しく、その立証が被疑者の自供に依拠せざるをえない場合は一層そうである。本来、被疑者の取調べという犯罪捜査と、代用監獄として被疑者の身柄を留置場に収容する業務とは、同じ警察が行なうにしても、全く別個の業務であり、混同して運用されてはならず、それぞれ別個独立の立場で適正に行なわれることが必要不可欠であり、留置業務が捜査に不当に利用されることがあってはならないのである。ところが、本件の場合、甲３事件を含む連続殺人事件について自白を得るため、代用監獄として、寂しい新設の印西警察署を選び、たった一人の状態で留置し、しかも、捜査本部の捜査員から看守者を選任して被告人の留置業務に当たらせ、被告人の留置場内での言動の逐一を捜査上の資料として提供させた上、取調べを行なったのである。これは、まさに、捜査員が留置業務に当たり、実質的にも留置業務が捜査の一環として行なわれたもので、留置業務は、その独立性がなく、捜査に不当に利用されたといえる。
したがって、このような留置のあり方は、不当なものであり、代用監獄に身柄を拘束して、自白を強要したとのそしりを免れない。
（二）　次に、留置場内での被告人の言動をみると、被告人は、長期間にわたり、このような拘禁状態に置かれた末、甲３事件について厳しい取調べを受けたもので、精神的にも肉体的にも厳しい状態に追い込まれていたといえる。（三）　しかも、被告人に対する取調べの状況をみると、右のような状態にある被告人に対する殆ど連日の取調べから、真摯な反省に基づいた、真実を語る自白を得ることが、果たして可能であったか大いに疑問である。（四）　更に、被告人の自白の内容をみると、取調べの都度、あるいは取調べに当たる者により変転していて、まるで一貫性がなく、その供述状況・供述態度からも、その任意性には疑いが消し難いものがある。
以上のような諸点に鑑みると、甲３事件については、被告人の「第三期間」及び「第四期間」の自白も、その自白が任意にされたものでない疑いがあるといわざるをえない。
三　自白の信用性について


１　被告人の「第三期間」及び「第四期間」における甲３事件についての自白は、前記のように任意にされたものでない疑いがあるので、証拠能力がないというべきであるが、事件の重大性を考慮して、自白の信用性についても判断を示すことにする。
原判決は、その信用性について、
「１」　甲３を強姦して殺害した上、全裸にして土中に埋没させて死体を遺棄し、同女の着衣及び所持品等を他に捨てたとの犯行の概要において一貫性があること「２」　自白に基づき、被害者が行方不明当時着用ないし所持していた傘、定期券入れ、着衣等が発見され、これは秘密の暴露と評価できること「３」　犯行に至る経緯、犯行の場所、方法及び態様並びに犯行後の行動等については、あいまい、ないしは前の供述と異なる供述を繰り返し、殊に着衣等の捨て場所や捨て方についての供述は変転し、また、犯人であれば言及して当然と思われる事実についての説明が欠落している部分があるが、それらは、被告人の性格及び
供述傾向ないし供述態度に由来するものであること
「４」　自白内容に客観的事実に符合するものがあることなどを挙げて、信用性があると判断している。
２　そこで、以下、これらの点について、原審記録を精査し、当審における事実取調べの結果を併せて検討を加える。
（一）　自白は、犯行の大筋において一貫性があるとはいえないこと原判決は、被害者を強姦して殺害したこと、全裸にして土中に埋没させて死体を遺棄し、同女の着衣及び所持品等を他に捨てたこと、などの犯行の大筋において一貫性があるというが、本件の場合、被害者の死体は土中から全裸で発見されていること、死体から人精液が検出されており、また、死体の状況から死因は絞殺であると判断されることから、右原判決のいう犯行の大筋とされるものは、被告人の自白を待つまでもなく明らかなことであり、むしろ、その他の肉付けさるべき具体的行動についての供述が問題なのである。
（１）　被告人は、丙班の取調べに対し、昀初は昭和四九年一一年二二日、次に同年一二月一日と、いずれも供述調書の作成は拒んでいるものの、二回にわたり犯行の大筋を自供している。その内容は、「１」犯行当日夜、ａに来て駅をおり、事業地のｉマンション（ｊ街区）近くを歩いているとき、大通りを駅の方から歩いてくる被害者をみつけたこと、「２」被害者をつかまえ果物ナイフを突き付けて脅かしたこと、「３」道路脇の樅の木畑（ｋ街区）に連れ込んでそこで二回強姦したこと、（４）終ってから声を出し逃げようとしたので、後方から右腕を首にまわして強くしめて殺害したこと、「５」死体を盛り土の所に運び、ビルの工事現場から持ち出したスコップで穴を掘り土中に埋めたこと、「６」スコップと着衣及び所持品等は処分したこと、「７」終ってａ駅から電車に乗って帰った、というものである。
しかし、この供述内容は、その後の取調べ過程で大きく変化してしまうが、既にこの二回の供述内容にさえも、相互に食い違いがみられる。例えば、「１」の被告人がａに来た時刻は、当初、午後九時半といっていたのが、午後九時か一〇時ころとなり、「２」の被害者をつかまえ脅かした態様は、後方から被害者の左手をつかまえ、左手でナイフを突き付けたといっていたものが、前に立ちふさがりナイフを突き付けたと変わり、「５」のスコップも死体を盛り土に運んでから持ち出したことから、スコップを持ち出してから死体を運んだに変わり、また、スコップを持ち出した場所も工事中のビルの三階から、ビル脇の小屋に変わり、「６」のスコップ、所持品等の処分法も、近くの草むらに埋めたことから、川の中や川のふち等に捨てたと変化し、「７」の帰った先についても、姉の戊方から妹の己方に変わっている。
（２）　その後、更に自白があり、同年一二月八日からは多数の供述調書が作成されている。しかし、それらの内容は、「１」ａ到着の時刻が度々変わっているばかりか、問題の被害者をみかけた場所がａ駅ｂの歩道橋に変わってしまっている。また、その際の被告人の位置や追跡経路についても、変遷している。「２」被害者をつかまえ脅迫した態様も、刃物を持った手が右手だったり左手だったりするだけでなく、使用した凶器が果物ナイフから包丁に変わり、牛刀などともいうばかりか、その入手方法についての供述も一通りではない。「３」強姦場所への連行方法も、片手に刃物を持っているが、その手も左右一様でなく、他方の手で被害者の体をつかんだというが、それも肩をつかむ、腕をつかむなどといろいろと変わっている。しかも、特筆すべきは、強姦の場所が、当初の樅の木畑から、突如、ｌ街区に建築中のｍマンションの中に変わってしまっている。「４」殺害方法も、しばらくは被害者の首に右腕を巻きつけてしめたと述べていたが、後には、右腕を首にまわして引きずった後しめたなどと述べ、また、後にみるように衣類や紐でしめた可能性を認める供述もしている。「５」死体を埋めるのに使用したスコップについては、前記のように持ち出したともいうが、甲５事件で使用したものを使ったとも供述する。そして、埋めるにあたり被害者を全裸にしているか、その手順もあいまいで、殺害場所から埋没場所へ死体を運搬する状況もその都度変わる。「６」スコップの処理法、被害者の着衣、所持品の投棄場所や方法に至っては、後記のように実に千変万化である。「７」ａから帰って行った先も、姉方、妹方、あるいは、どちらかはっきりしない、などと、その都度述べることが変わっている。そのほか、前日までの警察の取調べに対しては、当日の服装は、ジャンパー、作業ズボンにゴム長靴姿といっていたものが、翌日の検察官の取調べでは、急に、背広に革靴姿で行った、と供述を変えたりなどしている。
（３）　右は、「第四期間」までの自白についてみたのであるが、「第五期間」の自白を加えて比較してみると更に変転は激しく、その他、多くある細かな食い違いを含めると、被告人の自白内容は、変転極まりないといわざるをえない。以上のように、被告人の自白は、肉付けされるべき具体的行動についての供述が変転しているのであって、一貫性があるとは到底いうことができない。（二）　自白には、自白それ自体あるいは客観的証拠に照らして、不自然・不合理な点があり、また、真犯人であれば言及しているはずの事柄について供述がない
こと


被告人の自白は、右のように重要な内容を含め変化しているが、その結論的な骨子は、「１」犯行当夜、ａへやって来て、ａ駅付近で被害者をみつけ後をつけたこと、「２」ｋ街区付近の中央大通りでつかまえ、刃物で脅かしてｌ街区の建築中のｍマンションの三階に連行し、そこで床にセメント袋を敷き、同女をそこに座らせた上押し倒して強姦し、終った後三〇分くらい話をし、再度強姦したこと、「３」泣いている被害者を送って行く途中、人が来るのをみて逃げようとしたので、口を押えて樅の木畑に連れ込み、首に腕をまわしてしめて殺害したこと、「４」続いて、死体を全裸にして、ｃ街区まで運び、スコップで穴を掘り土中に埋めたこと、「５」同女の着衣及び所持品等を他に捨て、夜遅く現場から立ち去った、というものである。
しかしながら、これについては、次のような不自然・不合理な点があるとともに、言及していない事柄がある。
（１）　まず、強姦の状況について、被告人は、ビルの建築途中の粗コンクリート床にセメント袋を敷き、そこに被害者を押し倒して強姦したというが、刃物で脅迫したため、嫌がってはいたものの、行動としてさしたる抵抗を受けた状況は述べていない。また、殺害の状況も、腕で首をしめたという程度で強い抵抗を排除した状況はほとんど窺えない。
しかし、証拠によると、被害者の死体には、左後頭部、右後頭部前界、左口角、上口唇、右腋窩前面及び後縁、左右肩胛部より左右肩脾下部、左臀部、左内肘部、左前腕部、右前腕部、右手背部、左大腿部、左前膝部、左下腿部等に、生前に鈍器の打撲あるいは圧迫等により形成されたとみられる大小の皮下出血が多数みられ、被害者は、生前、相当に抵抗したとみられる。被告人の供述に、こうした重大な傷害を発生させるような状況がほとんど出てこないのは不自然である。（２）　被告人の述べる被害者殺害方法は、昭和四九年一二月二一日に担当検察官が被害者の死体解剖に当たった鑑定人乙１に対する事情聴取を行なうまで、一貫して被害者の首を腕でしめたというものである。また、右事情聴取の結果、紐状のものによる絞殺である可能性が高いことが確認されてからは、「道路からモミの木畑にあがるとき右腕に力を入れたのでそのところで女がぐったりし死んだと思いました。……引きずり込んでから女の着ていた衣類をつかんでそれで首をしめました。」（同月二三日付け員面調書）、「紐が……女の首に巻きついて引っぱった気がいたしますが、私が気が付いたときには女の首に私の右腕が巻いて絞めていた。」（同月三〇日回）と、絞殺の可能性を肯定する供述もするが、基本的には首を腕でしめて拒殺したというのである。
しかし、右乙１鑑定及び当審において鑑定人乙２に命じて行なった鑑定結果等によると、死体には、頸部に幅の広い紐状物が強く絞圧した痕跡が存在し、頸部の軟部組織内に出血が存し、舌骨の大角部には骨折が認められ、肺臓には欝血、眼瞼結膜に鬱血点が認められるところから、死因は、絞頸絞圧による急性窒息死であると認められ、殺害方法は、頸部に残る痕跡の状況等から推して幅三センチメートル前後の索状物によって緊縛あるいは絞扼されたものと推認される。もっとも、乙１鑑定では、被害者の右頸部に二条の蒼白帯が認められ、これが索条痕であるとし、これを絞頸の根拠であるとして、絞頸の交差部は右頸部としているのに対し、乙２鑑定では、右頸部の蒼白帯は索条痕とは断定できないとし、右頸部の損傷を吉川線であるとし、また、左後頸部の茶褐色の変色部に注目して、左後頸部が交差部であるとして見解が対立しているが、いずれにせよ、紐状のものによる絞殺である可能性が高い。したがって、右被告人の供述とは齟齬が甚だしく不合理といわざるをえない。
ちなみに、「第五期間」における自白においては、スカートの吊り紐でしめたとの供述もあるが、その昀終形では、「ａ」先ず右腕で首をしめ、「ｂ」ひるんだところを吊り紐を首に巻いてしめつけて引っぱり、「ｃ」なおもわめくので、紐を離して右腕をまた首に巻きつけ二～三分くらい強くしめつけたというもので、いかにも妥協的供述の感じが拭えないばかりか、結局は、扼頸により殺害したというもので、客観的証拠と整合性を欠くことに変わりがない。
（３）　次に、犯行の経過と犯行後の所要時間については、被告人の述べるところを昭和四九年一二月三〇日行なわれた現場検証の結果（昭和五〇年二月二〇日付け検証調書）と照合してまとめると、被告人は、右被害者をａ駅付近で発見し、駅から約五〇〇メートルある現場付近まで被害者とは経路を変えて追跡した上、捕捉し、脅迫して二〇〇メートル近く連行して強姦現場のｍマンション三階に連れ込み、そこで二回にわたり強姦をし、その間三〇分ほど被害者に話しかけたりし、その後、被害者についてマンションを出て歩いていたところ、途中、被害者が人が来るのをみて逃げようとしたため口を押えて樅の木畑に連れ込み、首に腕を回してしめて殺害し、その死体を全裸にした上、一〇〇メートル以上も死体を運び、スコップで死体が埋まるほどの穴を掘ってこれを埋め、近くに傘を隠し、遠く離れた事業地の北東端のｈ川の土手に定期券入れ等を捨ててから、終電前の電車（当審における事実取調べの結果によると、終電は午前零時一三分である。）でａから北千住に帰った、というのである。
また、「第五期間」に入ってから、被害者の着衣等が事業地南端を東から西に流れる排水溝において発見されたが、サロペットスカート、パンティーストッキング及び靴等がビニール製雨用ズボンの腰部に入れられ、しかも、サロペットスカートは、胸当てと吊り紐一本が強い力で引っ張られて分断され、また、Ｔシャツ、スリップ、ブラジャ―、ナプロンなども小さく引きちぎられているので、右の行動に加えて、こうした処理や処分行為もしたことになるはずである。ところで、被害者は、ａ駅ｂ造成地内のマンションに同僚らと居住し、同駅から国鉄常磐線などを利用して通勤していたが、昭和四九年七月三日は、勤務後、都内浅草で行なわれた職場のボーリング大会に参加した後帰途につき、途中、国鉄北松戸駅で下車して同僚の住むマンションに立ち寄り、午後九時四五分ころ、同僚と別れて一人で北松戸駅に向かったあと行方不明となった。しかし、同女の性格や日頃の行動から推して、右駅から直ちに電車に乗り、同日午後一〇時七分過ぎころ、ａ駅に下車したものと推測される。


右によると、被告人は、この時刻以後に犯行を開始したことになるが、かなりの距離を移動した上、二回にわたり強姦行為に及び、しかもこのとき三〇分以上話し掛けて時間を費やしている。また、死体を全裸にし、スコップをさがした上、穴を掘ってこれを埋めているが、そう簡単な手順や作業とは思えず、多少の時間では間に合わず、相当の時間を要したはずである。しかも、着衣などを引き裂くなど手を掛けた上で包み、更に、着衣等は全体で六一街区もある広い事業地の南側に捨て、定期券入れ等は逆方向の北東端へ投棄するなど、わざわざ遠く離れた場所に別々に処分しているので、更に時間を要したはずである。それでいて終電に間に合い、しかも、その前の電車に乗ったというのであるが、物理的・時間的に、このようなことが可能か疑問があり、不自然・不合理である。なお、その故か、「第五期間」の供述ではタクシーで帰ったことに変わっている。
（４）　証拠上、被告人と被害者との間には全く接点がなく、被告人が犯人であるとすれば、被害者を発見してから犯行を決意した、行きずりの偶発的犯行ということになるが、かような犯行において、なぜ、被告人が証拠の隠滅にこのように時間と手数をかけ、危険を冒したか、被告人の供述からはその理由が全く不明である。
（５）　自白では、被告人は、被害者を連れ歩いたり、被害者の死体を抱えたり、あるいは単身で、事業地内をかなり広く動き回っているところ、本件事業地は造成途中の人家のまばらな土地造成地とはいえ、被害者の住むマンションがあったように、人通りはあったと考えられる。現に、当夜、先に帰宅した同室の同僚らは、被害者がなかなか帰宅しないため、午後一〇時二〇分ころａ駅まで迎えに出て、更に、同僚間で連絡を取った上、駆けつけた勤務先上司とともに、午後一一時過ぎから翌四日午前五時ころまで、ａ駅ｂの造成地一帯やｎ街区の工事中のｏマンションなどを熱心に探しまわっているのである。
被告人は、ｍマンションに連れ込む際や、殺害のきっかけとして、人が通りかかった状況を述べているが、それ以上のことは述べておらず、人の気配に気をくばり、気づかれるのを恐れた状況はまるで感じ取れない。確かに、当時は、暗く、しかも曇りで霧がかかっていたが、それにしても、被告人の述べる行動状況は、大胆かつ不用心すぎて現実味に乏しく、不自然・不合理である。（６）　被告人は、右のように犯行の全容の大筋を述べているのであるが、着衣等を寸断して雨用ズボンに入れて投棄した事実とその理由については全く供述していない。この事実は、すでに自供した重大な犯行事実に比較して、特に秘すべきほどの事柄ではないように思われる。また、被害者は、行方不明当時、手提げ袋等を所持していたはずであるが、その処分についての供述は変遷があり、発見に結びつく供述をしていない。これらは実に不可解である。
（三）　自白は、変転が甚だしいが、捜査の進展、それに伴う取調官の認識や心
証の変化に応じて内容が変わっていること
原判決は、被告人が供述を変転させ、犯人なら言及してよい事実について供述していないのは、梅崎事件について捜査と公判初期の段階では認めていながら理由なく否認に転じたこと、公判で認めている甲１方の窃盗事件について、窃取後の退路や賍品の処分先及び処分方法について供述を渋ったり変転させていること、基本的に争っていない甲２事件についても捜査当初は否認しており公判でも不可解な弁解をすること、等を根拠に被告人の性格及び供述傾向ないし供述態度に由来するとしている。
しかしながら、被告人の供述の変転をよく検討してみると、むしろ捜査の進展に関係しているとみられるものが多い。
その一部を挙げてみると、
（１）　強姦の場所について、被告人は、警察の取調べに対し、昭和四九年一一月二二日の昀初の自白から同年一二月一〇日付けの員面調書までは、ほぼ一貫して、ｋ街区の樅の木畑内に連れ込み、そこで強姦したと供述していた。ところが、同月一六日付け員面調書からは、突如、その場所がｌ街区の建築中のｍマンションの中に変更され、以降は、検察官に対する供述を含めてここが強姦場所とされている（ちなみに、「第五期間」の供述も同じである。）。そして、記録を精査すると、同月一〇日付けで「七月三日の松戸市内の気象状況の捜査」と題する司法警察員作成の捜査報告書が作成され、また、同月一六日付けで気象庁予報部長からの気象照会についての回答があったことが認められる。そして、これら資料の内容は、犯行当日、現場付近では午後から夕方にかけて雨が降っていた事実を証明するもので、捜査官らに対し、当時、樅の木畑は土が濡れており、こうした場所で強姦するのはいかにも不適当であるとの認識を抱かせたとみられ、被告人の供述の変化は、右捜査の進展と時期的に対応している。
（２）　被害者殺害の方法について、当初、被告人は、ほぼ一貫して、腕でしめて殺した、扼殺と供述していた。ところが、突如、昭和四九年一二月二三日付け員面調書において、「腕でしめて死んだと思ったが、更に、女の着ていた衣類をつかんで首をしめた。」旨の絞殺の可能性を否定しない供述がなされ、同月二八日付け検面調書では、検察官の「スカートの紐かなにかで女の首を絞めた記憶はないか。」との問いに対して否定したものの、同月三〇日付け員面調書では、「紐が女の首に巻きついて引っぱった気がする。」旨を述べている。更に、「第五期間」に入り取調べが丙班から丁班に替わると、スカートの吊り紐でしめたことが供述の基調に変わっている（もっとも、再び丙班の取調べに戻ると、「紐でしめたが、なおわめくので、紐を離して右腕を巻きつけて二、三分強くしめつけた。」と逆戻りしてしまう。）。
ところで、担当検察官は、昭和四九年一二月二一日午後に、被害者の死体解剖に当たった鑑定人乙１を訪ねて事情聴取し、その結果、殺害の方法は、紐とかバンドで絞めた可能性が一番強いことを聴きとり、それまでの被告人の自白と齟齬することを知り、翌日、わざわざ千葉地検次席検事に対して自白と矛盾する旨の報告までしている（なお、乙１鑑定人の鑑定書の作成は遅くなり、昭和五一年七月六日付けで作成されている。）。
したがって、被告人の右供述の変化は、検察官の事情聴取と時期的に相対応する。
もっとも、解剖の際は警察側係官が立会い、昭和四九年八月一二日付けで「死体解剖鑑定立会結果について」と題する報告書を作成している。しかし、その内容は、主として解剖所見を記録したもので、死因については、「絞死」とし、その理由として、前頸部より右側頸部に幅二センチないし三センチの索溝様痕跡があり、舌骨左（右の誤り）大角骨折があるなどと記しているにすぎず、取調べの捜査官らは、殺害方法につき、検察官の事情聴取までは十分な認識を持ちえなかった可能性がある。


（３）　被害者の着衣の投棄方法については、「第四期間」までは、「セメント袋につめて番線でしばり埋めた。」、「茶色紙袋につめて埋めた。」などと述べていた。ところが、「第五期間」に入って昭和五〇年二月一〇日に、事業地南側の排水溝から、着衣等がビニール製雨用ズボンに包まれて発見されるや、以降は、「ｏマンションから持ってきた雨合羽ズボンにつめ、マンホールに捨てた。」と、雨合羽ズボンに言及する供述をしている。
（４）　また、「第五期間」に入り、取調班は丁班に替わったが、同班は、事業地南側の排水溝の再捜索を強く進言するなど、着衣等の投棄場所は同所であるとの心証を抱いていたと認められるところ、被告人は、丁班の取調べに対し、「衣類はストッキングでしばり紙袋に入れて、樅の木畑から南の方にいった下水溝の中に捨てた。」と供述するに至っている（昭和五〇年一月二〇日付け員面調書）。（５）　被告人は、「第四期間」までは、一貫して、犯行後は終電前の電車でａを立ち去ったと述べ、昭和四九年一二月一七日付け検面調書にあっては午後一一時四〇分か五〇分ころの代々木公園行きとまで具体的に述べていた（当審における事実取調べによると、午後一一時三六分発の右電車が存在すること、また、北千住へ行く上りの終電車は、午前零時一三分であることが認められる。）。それが、「第五期間」の供述になると、唐突に、電車ではなくタクシーを拾って帰ったことに変わっている（昭和五〇年一月二〇日付け員面調書）。
ところで、被告人の自白と発見された証拠物等を総合すると、前記（三２（二）（３））のように、犯行の経過と犯行後の所要時間については、相当の時間を要し、被告人の述べる電車はもとより、終電にも間に合わないのではないかとの心証を抱かせるものである。右のタクシーの突然の登場は、こうした取調官の心証に対応するとみることができる。
（６）　被告人の当夜の帰宅先は、当初は、姉戊方、妹己方と揺れていたが、昭和四九年一二月二九日以降は姉方になり落着している。これは、同月二〇日前後にこれら関係者に対する事情聴取が行なわれているので、こうした捜査結果が反映した結果とみることができる。
（７）　その他、被害者が下りた歩道橋の階段、追跡コース、被害者の財布から抜き取った金額などが、丙班の取調べと丁班の取調べとでは露骨に変わっている。これは、両者の心証の差異が反映しているとみることができる。以上のように、被告人の自白は変転が甚だしく、警察の取調べでも、取調班が変わると供述内容が変わったり、同じ取調班に対するものでも変わっているが、捜査の進展、それに伴う取調官の認識、心証の変化、対立との絡みで供述の変転を眺めると、被告人の供述の変転は、被告人が殊更虚言をろうしたというよりも、取調官から強く示唆を受け誘導された結果とみるのが素直な見方であると思われる。（四）　検察官の取調べでは、警察での取調べと供述内容に違いのあるものがあるが、これは、検察官側の態度を反映するとともに警察での取調べの厳しさを示し
ていること
被告人の供述状況には、警察における取調べと、検察官に対するものとでは、次のような違いがみられる。
（１）　被告人は、昭和四九年一二月一六日付け員面調書では、事件の大筋について述べ、「１」凶器として果物ナイフを持って行ったこと、「２」被害者に対し、これを左手にもって突き付けて脅したこと、「３」後ろにまわり右手を女の右肩にかけ刃物を背中に突き付け押すように連行したこと、「４」死体を埋めるのに使ったスコップはｖ街区の草むらに埋めたこと、などを供述していた。ところが、翌一七日、甲３事件について、検察官から初めて本格的な取調べを受けるや、同じく大筋を述べながら、「１」凶器は果物ナイフではなく包丁を二八〇〇円くらいで買って持って行ったこと、「２」刃物は右手に持ち顎の下辺に突き付けて脅したこと、「３」相手の左手を自分の左手でつかみ包丁を突き付けながら連行したこと、「４」スコップはｈ川に捨てたこと、など、所持した刃物の種類、脅迫の態様、連行方法、スコップの処理法などについて、全く違う内容の供述をしている。（２）　また、被告人は、警察の同月二六日までの取調べに対して、犯行当日の服装は、ジャンパー、作業ズボンにゴム長姿であることを前提に供述していたが、翌日の同月二七日に千葉地方検察庁松戸支部において検察官の取調べを受けるや、急に、新品の背広を着て革靴を履いて行ったと供述を変え、また、検察官の疑問に答えて包丁を所持して行ったことを否定する供述をしている。（３）　被告人は、同年一一月二二日に甲３事件について自供してからは、警察の調べに対しては供述を変転させることはあっても否認はしていないが、同年一二月三〇日の検察官の取調べに対して、同年一一月三〇日に被告人の指示により傘が発見されたことや同年一二月四日に被告人が定期券入れ等を捨てた場所を指示したことを否定し、「俺はコウモリを捨てた覚えがないのです。だけど捨てないというと又帰って警察の人に怒られるかもしれないし、困ってしまうなあ。」などといい、「女の持ち物の中にガマロや定期入れのあるのを知りませんでした。」と、これらを否定する供述をしている。
（４）　被告人は、「第五期間」の昭和五〇年に入っても警察の取調べに自白を続けていたが、同年一月二三日に別の検察官から否認に仕向ける取調べを受けた際（前記「ゆさぶり」のための取調べ。）、「お通夜やらなきやならんもん。」とか「身体か持たない。」などといい、警察の扱いを気にして自白をひるがえすのを躊躇していたが、警察へは内諸にするといわれ、ようやく否認に転じている。こうした供述態度の差異は、検察官側が、甲３事件による逮捕の際に警察に再考を求め、被害者の傘や定期券入れなどの証拠物が発見されたのに、一旦は起訴を見送って釈放し、その後、警察による証拠物発見現場への工作を恐れて事務官を巡回させるなどしたことを考慮すると、警察の捜査に懐疑的な態度をとる検察官側の事情を反映したともみられる。また、被告人は、警察の取調べに対しては、供述内容を変遷させることがあっても否認の供述まではしていないのに、検察官に対しては、右のように、警察での供述を簡単に変えるばかりか否認に転じたこともあり、被告人の自白は、警察での厳しい身柄拘束と取調べの結果なされたものであるとの疑いが消し難く、本人の記憶とは無関係に、取調べる側の意向ないし心証に応え、無原則に迎合した結果とも考えられる。この点からも、自白の変転を、被告人の性格などに帰せられるものか疑わしい。
（五）　被害者の傘、定期券入れ、着衣等が発見されたことは、秘密の暴露と評
価することができないこと


原判決は、被告人の自白に基づき、被害者が行方不明当時着用ないし所持していた傘、定期券入れ、着衣等が発見されたとして、これを秘密の暴露と評価できるとし、自白の信用性の決め手としている。
しかしながら、次のように秘密の暴露と評価することはできない。
（１）　傘の発見について
被害者は、行方不明当時オレンジ色の洋傘を所持していたと認められるところ、同一物とみられる傘が、昭和四九年一一月三〇日午後、取調班からの連絡を受け、場所を指示されて探すよう依頼を受けた警察官らによって、ｅ街区南西角の有蓋側溝の中から発見されたとされている。
丙をはじめ捜査関係者の証言によると、右傘発見の経緯は、同日午後、被告人が看守者を通じてメモを差し出し取調べを求めたので取調べたところ、図面を作成した上、場所を指示し、「赤いこうもりだよ。」とまで述べたことなどから信憑性を感じ、現場近くにいた捜査員に指示して二度にわたり探させた結果ようやく発見したというのである。
しかしながら、被告人は、その図面につき、公判廷においてのみならず、すでに捜査中から検察官に対し、取調官に誘導されて書いたもので、傘が発見されたのは被告人の指示によるものではないと弁解している（昭和四九年一二月二九日付け検面調書等）ばかりか、右図面には被告人の署名・指印もなく、供述調書も作成されていない。また、発見されたとき、被告人は、その場に立会いの機会を与えられなかったのみでなく、翌日の検証の際にも、すでに発見された事実を知らされないまま現場に同行され、指示させられている。
また、捜査本部は、発見の翌日、同年一二月一日午前に、発見現場において検証を実施しているが、その際、事前に、担当検察官に対し、県警捜査一課長を通じて、被告人が重大事項を指示するからとその立会い方を要請しながら、その傘発見という重大事項の内容には具体的に言及せず、しかも、作成された検証調書には、検証当日に初めて発見されたように虚偽の記載がなされ、立会した検察官は、前日に発見されていた事実については、かなりときが経って関係者の取調べから初めて知った有様であり、発見の経緯には理解しがたい不明朗な事実が多すぎる。しかも、右傘発見の場所は、死体発見の場所からは直線で約二〇五・六メートルの場所で、本件事業地においては、昭和四九年八月八日にｃ街区で本件甲３の殺害死体が発見され、同月一〇日にはｄ街区で甲５の埋没死体が発見されており、捜査関係者の証言及び捜査の常識からみて、被害者が行方不明になった直後（昭和四九年一一月二六日付け「自供に基づく甲３の着衣の捜査について」と題する書面によれば、同年七月八日に死体発見現場付近のマンホールは捜索済となっている。）、遅くも死体発見以来、現場付近についてしらみつぶしに捜索が行なわれたはずの場所である。
以上の事情に鑑みると、警察が事前に発見していて、被告人の指示に基づいて発見したかのように作為したとまでは断定できないにしても、少なくとも、被告人の指示に基づいて初めて本件傘が発見されたと認めることはできないのである。
（２）　定期券入れ、財布の発見について
昭和四九年一二月四日に、松戸市ａｐ番地の一先のｈ川のｇ橋近くの東側土手において、被害者の所持していたと認められる定期券入れ（期限切れの定期券、身分証明書、メモ紙片在中）及び黒色エナメル製財布（在中品なし）が発見されている。
その発見の経緯は、捜査関係者の証言によると、被告人が前日にスコップや被害者及び被告人の着衣をｑ街区ないしｒ街区に埋めたと供述し説明図面を作成したため、当日早朝から、被告人を同行して捜索を行なったものの、発見されなかったので、捜査員が被告人をなじったところ、被告人は、ｈ川の堤防に甲５事件や甲４事件のものと一緒に甲３事件の身分証明書、定期券、財布などを捨てたといったため、ｑ街区の捜索と同時にｈ川の土手を捜索したら、午前一〇時二二分ころ定期券入れが、同一一時五〇分ころ財布が発見されたというのである。しかしながら、右発見の際は、被告人は、すでに印西警察署に戻されていて立会っておらず、また、当日待機していた検察庁関係者も立会っておらず、担当検察官も事後に報告を受けただけである。その上、立会いのため臨場を求めていた松戸市職員も帰してしまっていて、いたのは捜査員と、捜査員が騒いだのを現認した新聞記者のみであった。
しかも、被告人は、公判においてのみならず、捜査段階から、検察官に対し、指示したこと自体を否定する供述をしている経緯も認められる（同年一二月三〇日付け検面調書）。そして、現場付近は、甲４事件の現場に近いこともあってすでに捜索がなされたとみられる場所である。
右のようなことを考えると、傘の発見の場合と同様、少なくとも、被告人の真摯な指示に基づき発見されたと認めるのは躊躇されるところである。
（３）　着衣等の発見について
「第五期間」に入り、当時、被告人の取調べに当たっていた丁班の申入れにより、事業地南側を東から西に流れる排水溝について大掛かりな捜索をした結果、昭和五〇年一月二一日午後三時三〇分ころ、被害者が着用していたとみられるサロペットスカートの吊り紐が発見され、次いで、同年二月八日から再開された捜索の結果、同月一〇日午後一時三一分ころ、右サロペットスカートのほか、パンティーストッキング及び靴などがビニール製雨用ズボンの腰部に入れられた状態で発見され、続いて、同日午後三時二〇分ころ、その近くでサロペットスカートの胸当て部分が発見された。
原判決は、右発見は、「第五期間」の昭和五〇年一月一一日以降の指示供述がその直接的契機になっているが、それに先立って「第四期間」の昭和四九年一二月二〇日と翌二一日に、それぞれ図面を書き、同月二〇日には手記まで作成した上で現場に案内したことがある点を指摘し、着衣等の発見は右指示の結果と評価できるという。


しかしながら、これら着衣等の捨て場所についての被告人の供述は、「死体を埋めた場所近くの草むらを掘って埋めた（ｓ、ｋ街区辺り）」（同年一一月二二日付け捜査報告書、同日付け被告人作成見取図、同月二三日付け捜査報告書）、「手賀沼に捨てた」、「ｕの川に捨てた」、「造成地内のマンホールとどぶ川に捨てた」（同月二五日付け同）、「ｔ街区の造成地に隠した」（同月二六日付け同）、「ａの陸橋の下のどぶ川（ｈ川）沿いの道を東京の方に一〇〇メートルくらい行った泥の中に捨てた」（同月三〇日付け同）、「ｈ川下流の川ぶちの水の中へ埋めた」（同年一二月一日付け同）、「ｑ街区に埋めた」（同月三日付け被告人作成の図）、「ｈ川の東側土手に捨てた」（同月四日付け引当り報告書）、「ｈ川のｇ橋上流の東岸に捨てた」（丙証言中の同月八日の取調べ）、「どぶ川の淵に埋めてある」（同月九日付け員面調書）、「ｈ川の西側土手」（同月一〇日付け員面調書添付図面）、「ｖ街区の草むらに埋めた」（同月一六日付け員面調書）、「広い道の道路脇（ｖ街区）の草の生えていた所」（同月一七日付け検面調書）、「ｗ街区に×印」（同月一八日付け員面調書添付図面）、「四四街区南側排水溝に×印」（同月二〇日付け被告人作成図面。なお、同月二一日付け被告人作成の図面だけでは同排水溝かは明らかでない。）、「ｏマンション東側の草むら内」、「ｗ街区西側道路にあるマンホール」、「同街区南方を東西に流れる下水溝で、板を蓋してあるところ」、「都内のｘの川へ捨てた」（同月二二日付け「庚の供述内容からみた性格について」と題する報告書、ただし前記のものと重複）、「栄町の盛土のよしの木の中に埋めてある」、「板張りの下水溝の板二枚はずれるところ」（同日付け「甲３事件の被害者の着衣の捨て場所について」と題する同）、「ｙ街区の下水溝につながるヒューム管の中に投げ込んだ」（同月二六日付け員面調書）、「どぶ川の土手に一緒に捨てたのが本当」（同月三〇日付け員面調書）などと、実に多彩な場所を指示している。
原判決は、昭和四九年一二月二一日当時の指示が、被告人の態度等から真情あふれるものと評価しているが、右にみるように、その後も、別の場所の指示すらしているのである。
しかも、昭和五〇年一月二一日、吊り紐が発見された際は、被告人は、同日午後三時五分ころ現場に同行されていたが、約一〇分くらい捜索に立会させられた後には印西警察署に帰されており、直後の同三時三〇分ころに紐が発見されたときは立会っていなかった（担当検察官も現場に来ていなかった。）。また、同年二月一〇日、雨用ズボンに包まれた着衣等が発見されたときも、被告人及び担当検察官らは一旦現場に来ていたが、かんじんの発見された際には、被告人は、捜査一課長の指示で被告人がかつて着衣等の捨て場所として指示したことのあるｈ川へ連行されており、検察官も警察の要請でこれに同行していたため、両者とも立会しておらず、もとより目撃していなかった。そして、被告人は、発見直後の検証の際、はっきりと確認の意思表示はせず、その後、同月一七日に検察官が取調べを行なった際には、これら品物を投棄した事実を否認した経緯がある。のみならず、本件事業地については、被害者の行方不明直後から捜索がなされ、とりわけ、昭和四九年一一月二九日には、吊り紐の発見された場所を含む本件排水溝とこれに続く暗渠下水溝について、かなり念入りな捜査が行なわれた事実があり、その後も付近について捜索がなされている。
右のようなことを考えると、着衣等も被告人の真摯な指示に基づき発見されたと認めるのは躊躇されるところである。
なお、被告人は、被害者の着衣等はセメント袋に入れて処分したと述べていたところ、昭和五〇年二月一〇日に発見されたサロペットスカート、パンティーストッキング及び靴等は、ビニール製雨用ズボンの腰部に入れられた状態で発見された。しかも、右着衣のうち、サロペットスカートは、胸当て部分と吊り紐一本が強い力で引っ張られ分断されており、また、Ｔシャツ、スリップ、ブラジャー、ぶどう絵入りナプロンなどは、外力によりばらばらに分断され喪失した部分もあったが、こうした状況は、被告人の供述から窺うことのできなかったものである。以上のように、被害者の所持品や着衣等が被告人の指示により発見されたというにしては、いずれもその指示状況が確たる供述調書などで裏付けられていないのみならず、四回も機会のあったいずれの場合も、現に発見されたときには、被告人が立会・目撃していないという事実は、単に偶然の一致だとして看過できないと思われる。しかも、発見された着衣等の状況が、被告人の供述から窺えないような特異な状態であったこと等の事実に鑑みると、これら証拠物が被告人の指示に基づいて発見され、したがって秘密の暴露に該当するとは、到底評価することができないというべきである。
（六）　自白の内容に客観的事実に符合するものがあるとしても、自白の信用性
を担保するとはいえないこと
原判決は、被告人の自白内容には客観的事実に符合するものがあるとして、被害者を追跡中に通りかかった小さい家に電気がついていて人影が見えたことや被害者を連れ込んだｍマンション三階の床の様子及び窓からの景観等が客観的証拠で裏付けられ合致したこと、被害者を初めて発見したとき、被害者が歩道橋上で三分くらい見回していた情景などが、被害者の行方不明の状況や被害者の性格等に照らし臨場感があることなどを挙げている。
しかしながら、これらのことは、既に検討した事項に比較すれば瑣末すぎる事柄である上、取調官は捜査によって当然知りうるとともに、被告人も既知体験あるいは想像により述べることのできる程度のもので、これが信用性を担保するに足りるものでないことは明らかである。
以上検討したところを総合すると、被告人の甲３事件に関する「第三期間」及び「第四期間」における自白の信用性には多大の疑問があるといわざるをえない。
四　アリバイについて
弁護人は、被告人には、甲３事件についてアリバイが成立するとしてるる主張するが、原審記録を精査し、当審における事実取調べの結果を併せて検討しても、被告人及び関係者の供述の信憑性には疑問があり、弁護人のいうところを十分勘案しても、被告人につき、アリバイの存在を証明するに足りる証拠はないとする原判決の判断に誤りはなく、論旨は理由がない。
五　結論
当裁判所は、当時の捜査・取調べ状況を明らかにするため、当審においてあらためて捜査関係者の証人尋問を行ない、また、原判決が「未だ解明されておらず不明な点」としている、発見された被害者の着衣の寸断・損傷の成因を明らかにするため鑑定をし、また、殺害方法に関して新たに鑑定を命じ証人尋問を行なった。しかし、その結果は、新しい知見を加えるものはほとんどなく、その意味で、原審の審理には審理不尽のかどはないといえる。


主　　　文
一　被告が、中労委昭和六三年（不再）第六八号事件及び同年（不再）第六九号事件（初審神奈川地労委昭和六二年（不）第二二号事件）について平成七年一〇月四日付けで発した命令、中労委平成元年（不再）第九一号事件（初審東京地労委昭和六二年（不）第一二号事件）について平成八年一月一○日付けで発した命令、中労委平成二年（不再）第二九号事件（初審宮城地労委昭和六二年（不）第四号事件）について平成八年三月六日付けで発した命令、中労委平成元年（不再）第一一二号事件（初審福島地労委昭和六二年（不）第七号事件）について平成八年五月八日付けで発した命令及び中労委平成二年（不再）第二号事件（初審静岡地労委昭和六二年（不）第一号事件）について平成八年五月八日付けで発した命令について、いずれもそのうち主文第Ⅰ項の１号から４号まで及び第Ⅱ項を取り消す。二　訴訟費用は被告の負担とし、補助参加によって生じた訴訟費用は補助参加人らの負担とする。
事実及び理由
甲事件、乙事件、丙事件及び丁事件原告東日本旅客鉄道株式会社を以下「原告東日本」といい、甲事件原告日本貨物鉄道株式会社を以下「原告日本貨物」といい、戊事件原告東海旅客鉄道株式会社を以下「原告東海」といい、各事件被告（中央労働委員会）を以下「被告」といい、補助参加人国鉄労働組合を以下「補助参加人国労」又は単に「国労」という。
別紙命令目録一から五まで記載の各命令を以下総称して「本件各命令」といい、これを個別にいうときは「本件命令一」のようにいう。
第一　請求
主文第一項と同旨。
第二　事案の概要
日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）の改革として、国鉄から旅客鉄道事業、貨物鉄道事業を承継する株式会社として原告らが設立されるに当たり、設立委員によって原告ら承継法人（改革法の用語によった。）への職員の採用が行われたが、国鉄の職員で承継法人の職員となる意思を表示した者のうち、後記の補助参加人国労の組合員らが採用されなかったため、補助参加人らが地方労働委員会に対し救済申立てをし、地方労働委員会は救済命令を発した。そこで、原告らが被告に対し、再審査申立てをしたが、被告は、地方労働委員会の命令を一部変更したほか再審査申立てを棄却する命令を発した。
本件は、原告らが、被告の右命令のうち再審査申立てを棄却した部分の取消しを求める行政事件訴訟であり、被告が、国鉄による採用候補者の選定及びその名簿の作成の過程において、労働組合の所属等による差別的取扱いと目される行為があり、設立委員がその採用候補者名簿に基づき採用予定者を決定して採用を通知した結果、それが不当労働行為に該当すると判断される場合、その責任は設立委員、ひいては原告らに帰属すると解したことの当否等をめぐる事案である。一　法令等の内容（原則として法文どおりの表記をした。）１　日本国有鉄道改革法（昭和六十一年十二月四日法律第八十七号。以下、法令の条文中に引用される場合を除き、「改革法」という。）
第一章　総則
（趣旨）
第一条
この法律は、日本国有鉄道よる鉄道事業その他の事業の経営が破綻し、現行の公共企業体による全国一元的経営体制の下においてはその事業の適切かつ健全な運営を確保することが困難となつている事態に対処して、これらの事業に関し、輸送需要の動向に的確に対応し得る新たな経営体制を実現し、その下において我が国の基幹的輸送機関として果たすべき機能を効率的に発揮させることが、国民生活及び国民経済の安定及び向上を図る上で緊要な課題であることにかんがみ、これに即応した効率的な経営体制を確立するための日本国有鉄道の経営形態の抜本的な改革（以下「日本国有鉄道の改革」という。）に関する基本的な事項について定めるものとする。
（改革の実施時期）
第五条
日本国有鉄道の改革は、昭和六十二年四月一日に実施するものとする。
第二章　日本国有鉄道の改革に関する基本方針
（旅客鉄道事業の分割及び民営化）
第六条第一項
国は、日本国有鉄道が経営している旅客鉄道事業について、主要都市を連絡する中距離の幹線輸送並びに大都市圏及び地方主要都市圏における輸送その他の地域輸送の分野において果たすべき役割にかんがみ、その役割を担うにふさわしい適正な経営規模の下において旅客輸送需要の動向に的確に対応した効率的な輸送が提供されるようその事業の経営を分割するとともに、その事業が明確な経営責任の下において自主的に運営されるようその経営組織を株式会社とするものとする。
第六条第二項
国は、旅客鉄道株式会社（前項の規定により旅客鉄道事業を経営する株式会社をいう。）として、次の各号に掲げる株式会社（以下「旅客会社」という。）を設立し、それぞれ、主として当該各号に定める地方において日本国有鉄道が経営している旅客鉄道事業を当該旅客会社に引き継がせるものとする。
一　北海道旅客鉄道株式会社　北海道
二　東日本旅客鉄道株式会社　東北及び関東
三　東海旅客鉄道株式会社　東海
四　西日本旅客鉄道株式会社　北陸、近畿及び中国
五　四国旅客鉄道株式会社　四国
六　九州旅客鉄道株式会社　九州
（貨物鉄道事業の分離及び民営化）
第八条第一項
国は、日本国有鉄道が経営している貨物鉄道事業について、主として長距離の輸送及び大量の輸送の分野において果たすべき役割にかんがみ、一体的かつ適正な経営管理体制の下において貨物輸送需要の動向に的確に対応した効率的な輸送が提供されるようその経営を旅客鉄道事業の経営と分離するとともに、その事業が明確な経営責任の下において自主的に運営されるようその経営組織を株式会社とするものとする。
第八条第二項
国は、前項の規定により貨物鉄道事業を経営する株式会社として、日本貨物鉄道株式会社（以下「貨物会社」という。）を設立し、日本国有鉄道が経営している貨物鉄道事業を貨物会社に引き継がせるものとする。
（日本国有鉄道清算事業団への移行）
第十五条
国は、日本国有鉄道が承継法人に事業等を引き継いだときは、日本国有鉄道を日本国有鉄道清算事業団（以下「事業団」という。）に移行させ、承継法人に承継されない資産、債務等を処理するための業務等を行わせるほか、臨時に、その職員の再就職の促進を図るための業務を行わせるものとする。
（職員の再就職の促進のための特別の措置）
第十七条
国は、日本国有鉄道の改革の実施に伴い一時に多数の日本国有鉄道の職員が再就職を必要とすることとなることにかんがみ、これらの者に関し、再就職の機会の確保及び再就職の援助等のための特別の措置を講ずるものとする。


第三章　日本国有鉄道の事業等の引継ぎ等
（事業等の引継ぎ並びに権利及び義務の承継等に関する計画）
第十九条第一項
運輸大臣は、日本国有鉄道の事業等の承継法人への適正かつ円滑な引継ぎを図るため、閣議の決定を経て、その事業等の引継ぎ並びに権利及び義務の承継等に関する基本計画（以下「基本計画」という。）を定めなければならない。
第十九条第二項
基本計画は、次に掲げる事項について定めるものとする。一　承継法人に引き継がせる事業等の種類及び範囲に関する基本的な事項二　承継法人に承継させる資産、債務並びにその他の権利及び義務に関する基本的
な事項
三　日本国有鉄道の職員のうち承継法人の職員となるものの総数及び承継法人ごと
の数
四　その他承継法人への事業等の適正かつ円滑な引継ぎに関する基本的な事項
第十九条第三項
運輸大臣は、基本計画を定めたときは、日本国有鉄道に対し、承継法人ごとに、その事業等の引継ぎ並びに権利及び義務の承継に関する実施計画（以下「実施計画」という。）を作成すべきことを指示しなければならない。
第十九条第四項
実施計画は、政令で定めるところにより、次に掲げる事項（中略）について記載するものとする。
一　当該承継法人に引き継がせる事業等の種類及び範囲
二　当該承継法人に承継させる資産
三　当該承継法人に承継させる国鉄長期債務その他の債務四　前二号に掲げるもののほか、当該承継法人に承継させる権利及び義務五　前各号に掲げるもののほか、当該承継法人への事業等の引継ぎに関し必要な事項
第十九条第五項
日本国有鉄道は、第三項の規定による指示があつたときは、基本計画に従い実施計画を作成し、運輸大臣の認可を受けなければならない。
（以下略）
（事業等の引継ぎ）
第二十一条
第十九条第五項の認可を受けた実施計画（中略。以下「承継計画」という。）において定められた日本国有鉄道の事業等は、承継法人の成立の時（中略）において、それぞれ、承継法人に引き継がれるものとする。
（権利及び義務の承継）
第二十二条
承継法人は、それぞれ、承継法人の成立の時において、日本国有鉄道の権利及び義務（中略）のうち承継計画において定められたものを、承継計画において定めるところに従い承継する。
（承継法人の職員）
第二十三条第一項
承継法人の設立委員（当該承継法人が第十一条第一項の規定により運輸大臣が指定する法人である場合にあっては、当該承継法人。以下「設立委員等」という。）は、日本国有鉄道を通じ、その職員に対し、それぞれの承継法人の職員の労働条件及び職員の採用の基準を提示して、職員の募集を行うものとする。
第二十三条第二項
日本国有鉄道は、前項の規定によりその職員に対し労働条件及び採用の基準が提示されたときは、承継法人の職員となることに関する日本国有鉄道の職員の意思を確認し、承継法人別に、その職員となる意思を表示した者の中から当該承継法人に係る同項の採用の基準に従い、その職員となるべき者を選定し、その名簿を作成して設立委員等に提出するものとする。
第二十三条第三項
前項の名簿に記載された日本国有鉄道の職員のうち、設立委員等から採用する旨の通知を受けた者であって附則第二項の規定の施行の際現に日本国有鉄道の職員であるものは、承継法人の成立の時において、当該承継法人の職員として採用される。
第二十三条第四項
第一項の規定により提示する労働条件の内容となるべき事項、同項の規定による提示の方法、第二項の規定による職員の意思の確認の方法その他前三項の規定の実施に関し必要な事項は、運輸省令で定める。
第二十三条第五項
承継法人（第十一条第一項の規定により運輸大臣が指定する法人を除く。）の職員の採用について、当該承継法人の設立委員がした行為及び当該承継法人の設立委員に対してなされた行為は、それぞれ、当該承継法人がした行為及び当該承継法人に対してなされた行為とする。
（以下略）
２　日本国有鉄道改革法施行規則（昭和六十一年十二月四日運輸省令第四十一号。以下「改革法施行規則」という。）
（労働条件の内容となるべき事項）
第九条
法第二十三条第一項の規定により提示する労働条件の内容となるべき事項は、次に掲げるものとする。ただし、第五号から第十一号までに掲げる事項については、同項に規定する設立委員等がこれらに関する定めをしない場合においては、この限りでない。
一　就業の場所及び従事すべき業務に関する事項
二　始業及び終業の時刻、休憩時間、休日、休暇並びに職員を二組以上に分けて就
業させる場合における就業時転換に関する事項
三　賃金の決定、計算及び支払の方法、賃金の締切り及び支払の時期並びに昇給に
関する事項
四　退職に関する事項
（以下略）
（提示の方法）
第十条
法第二十三条第一項の規定による提示は、それぞれの承継法人の職員の労働条件及び職員の採用の基準を記載した書面を日本国有鉄道の各作業場の見やすい場所に常時提示し、若しくは備え付け、又は日本国有鉄道の職員に交付することにより行うものとする。
（職員の意思の確認の方法）
第十一条
法第二十三条第二項の規定による職員の意思の確認は、書面により行うものとする。
（名簿の記載事項等）
第十二条第一項
法第二十三条第二項の名簿には、次に掲げる事項を記載するものとする。
一　氏名
二　生年月日
三　所属する本社の部局、附属機関又は地方機関の名称
第十二条第二項
前項の名簿には、当該名簿に記載した職員の選定に関し判断の基礎とした資料を添付するものとする。
３　旅客鉄道株式会社及び日本貨物鉄道株式会社に関する法律（昭和六十一年十二月四日法律第八十八号）
附則
（設立委員）
第二条第一項
運輸大臣は、それぞれの会社ごとに設立委員を命じ、当該会社の設立に関して発起人の職務を行わせる。
第二条第二項
設立委員は、前項及び日本国有鉄道改革法（昭和六十一年十二月四日法律第八十七号。以下「改革法」という。）第二十三条に定めるもののほか、当該会社がその成立の時において事業を円滑に開始するために必要な業務を行うことができる。４　日本国有鉄道清算事業団法（昭和六十一年十二月四日法律第九十号）
（目的）
第一条第一項


日本国有鉄道清算事業団は、日本国有鉄道改革法（昭和六十一年法律第八十七号。以下「改革法」という。）に定める日本国有鉄道の改革の実施に伴い、旅客鉄道株式会社等による日本国有鉄道からの事業等の引継ぎ並びにその権利及び義務の承継等の後において、日本国有鉄道の長期借入金及び鉄道債券に係る債務（以下「国鉄長期債務」という。）その他の債務の償還、日本国有鉄道の土地その他の資産の処分等を適切に行い、もって改革法に基づく施策の円滑な遂行に資することを目的とする。
第一条第二項
日本国有鉄道清算事業団は、前項に定めるもののほか、臨時に、その職員のうち再就職を必要とする者についての再就職の促進を図るための業務を行うことを目的とする。
第四章　業務
（業務の範囲）
第二十六条第一項
事業団は、第一条第一項の目的を達成するため、次の業務を行う。
（前略）
四　前三号に掲げるもののほか、日本国有鉄道の改革の実施に伴い事業団に帰属した権利及び義務の行使及び履行のために必要な業務を行うこと。
（中略）
六　前各号に掲げるもののほか、第一条第一項の目的を達成するため必要な業務を行うこと。
第二十六条第三項
事業団は、前二項に規定する業務のほか、第一条第二項の目的を達成するため、臨時に、その職員のうち再就職を必要とする者についての再就職の促進のために必要な業務を行う。
附則
（事業団への移行）
第二条
日本国有鉄道は、改革法附則第二項の規定の施行の時において、事業団となるものとする。この場合において、他の法令の適用については、政令で定めるところにより、事業団を特別の法律により特別の設立行為をもつて設立された法人又はこれに類する法人とみなす。
（職員の再就職の促進に関する業務の実施）
第七条
事業団は、第二十六条第三項に規定する業務については、日本国有鉄道退職希望職員及び日本国有鉄道清算事業団職員の再就職の促進に関する特別措置法（昭和六十一年法律第九十一号）の定めるところにより行う。
二　前提となる事実（争いのない事実のほか、証拠によって認定した事実を含む。）
１　当事者等
（一）　原告東日本及び原告東海は、改革法六条、旅客鉄道株式会社及び日本貨物鉄道株式会社に関する法律により昭和六二年四月一日に設立され、国鉄が経営していた旅客鉄道事業を改革法六条の定めるとおりに引き継いだ株式会社であり、原告日本貨物は、改革法八条、旅客鉄道株式会社及び日本貨物鉄道株式会社に関する法律により右同日に設立され、国鉄が経営していた貨物鉄道事業を引き継いだ株式会社である。
（二）（１）　補助参加人国労は、昭和六二年三月三一日までは国鉄の職員等、同年四月一日以降は原告らその他の国鉄の承継法人の職員、日本国有鉄道清算事業団（以下「清算事業団」という。）等の職員等によって組織される労働組合である。（２）　補助参加人国鉄労働組合東京地方本部は、国労の下部組織であって、原告東日本及び原告日本貨物の事業地域のうち、東京都を中心とする地域の職場に勤務する職員等によって組織される労働組合である。
（３）　補助参加人国鉄労働組合東京地方本部横浜支部は、補助参加人国鉄労働組合東京地方本部の下部組織であって、原告東日本及び原告日本貨物の神奈川県内の事業地域のうち、横浜市及び川崎市を中心とする地域の職場に勤務する職員等によって組織される労働組合である。
（４）　補助参加人国鉄労働組合東京地方本部国府津支部は、補助参加人国鉄労働組合東京地方本部の下部組織であって、原告東日本及び原告日本貨物の神奈川県内の事業地域のうち、小田原市を中心とする地域の職場に勤務する職員等によって組織される労働組合である。
（５）　補助参加人国鉄労働組合東日本本部は、国労の下部組織であって、原告東日本の事業地域の職場に勤務する職員等によって組織される労働組合である。（６）　補助参加人国鉄労働組合仙台地方本部は、補助参加人国鉄労働組合東日本本部の下部組織であって、原告東日本の事業地域のうち、宮城県及び福島県を中心とする地域の職場に勤務する職員等によって組織される労働組合である。（７）　補助参加人国鉄労働組合静岡地方本部は、国労の下部組織であって、原告東海の静岡支社等の関係各業務機関、原告日本貨物静岡支店等の職員によって組織される労働組合である。
（三）（１）　本件命令一に係る救済申立て対象者
本件命令一の主文中に現われるＰ1、Ｐ2、Ｐ3、Ｐ4、Ｐ5及びＰ6は、昭和六二年四月一日より前は国鉄の東京南鉄道管理局管内の職場に勤務しており、同日以前から補助参加人国鉄労働組合東京地方本部横浜支部所属の組合員であった。本件命令一は、これらの者について不当労働行為があったと認定したが、そのうちＰ5及びＰ6については別紙初審命令目録一記載の救済命令を変更して救済方法をノーティス文書の掲記にとどめたので、補助参加人国労、補助参加人国鉄労働組合東京地方本部、補助参加人国鉄労働組合東京地方本部横浜支部及び補助参加人国鉄労働組合東京地方本部国府津支部は被告を相手に別件訴訟を提起し（東京地方裁判所平成八年（行ウ）第一二号労働委員会命令取消請求事件）、係属中である。本件命令一に係る救済申立て対象者として、右の者らのほか、Ｐ7、Ｐ8及びＰ9がいる。これらの者も、昭和六二年四月一日より前は国鉄の東京南鉄道管理局管内の職場に勤務しており（Ｐ7及びＰ8は組合専従の期間があった。）、同日以前から、Ｐ7及びＰ9は補助参加入国鉄労働組合東京地方本部横浜支部所属の組合員であり、Ｐ8は補助参加人国鉄労働組合東京地方本部国府津支部の組合員であった。Ｐ7、Ｐ8及びＰ9については、別紙初審命令目録一記載の救済命令ではその不採用が不当労働行為であると判断されたが、本件命令一では不当労働行為の成立が否定されたので、前記各補助参加人らはＰ5及びＰ6に関する分と併せて前記別件訴訟を提起し、係属中である。
（２）　本件命令二に係る救済申立て対象者


本件命令二の主文中に現われるＰ10、Ｐ11、Ｐ12、Ｐ13及びＰ14は、昭和六二年四月一日より前は国鉄の東京西鉄道管理局、東京南鉄道管理局及び東京北鉄道管理局管内の各職場に勤務しており、同日以前から補助参加人国鉄労働組合東京地方本部所属の組合員であった。本件命令二は、これらの者について不当労働行為があったと認定したが、そのうちＰ10、Ｐ13及びＰ14については別紙初審命令目録二記載の救済命令を変更して救済方法をノーテイス文書への掲記にとどめたので、補助参加人国労、補助参加人国鉄労働組合東京地方本部は被告を相手に別件訴訟を提起し（東京地方裁判所平成八年（行ウ）第五二号労働委員会命令取消請求事件）、係属中である。
本件命令二に係る救済申立て対象者として、右の者らのほか、Ｐ15、Ｐ16及びＰ17がいる。これらの者も、昭和六二年四月一日より前は国鉄の東京西鉄道管理局、東京南鉄道管理局及び東京北鉄道管理局管内の各職場に勤務しており、同日以前から、補助参加人国鉄労働組合東京地方本部所属の組合員であった。Ｐ15、Ｐ16及びＰ17については、別紙初審命令目録二記載の救済命令ではその不採用が不当労働行為であると判断されたが、本件命令二では不当労働行為の成立が否定されたので、補助参加人国労、補助参加人国鉄労働組合東京地方本部はＰ10、Ｐ13及びＰ14に関する分と併せて前記別件訴訟を提起し、係属中である。
（３）　本件命令三に係る救済申立て対象者
本件命令三の主文中に現われるＰ18は、昭和六二年四月一日より前は国鉄の仙台鉄道管理局管内の職場に勤務しており、同日以前から補助参加人国鉄労働組合仙台地方本部所属の組合員であった。
本件命令三に係る救済申立て対象者として、右の者のほか、Ｐ19がいる。Ｐ19も、昭和六二年四月一日より前は国鉄の仙台鉄道管理局管内の職場に勤務しており、同日以前から、補助参加人国鉄労働組合仙台地方本部所属の組合員であった。Ｐ19については、別紙初審命令目録三記載の救済命令ではその不採用が不当労働行為であると判断されたが、本件命令三では不当労働行為の成立が否定されたので、補助参加人国労、補助参加人国鉄労働組合東日本本部及び補助参加人国鉄労働組合仙台地方本部は別件訴訟を提起し（東京地方裁判所平成八年（行ウ）第一一八号労働委員会命令取消請求事件）、係属中である。
（４）　本件命令四に係る救済申立て対象者
本件命令四の主文中に現われるＰ20は、昭和六二年四月一日より前は国鉄の仙台鉄道管理局管内の職場に勤務しており、同日以前から補助参加人国鉄労働組合仙台地方本部所属の組合員であった。
本件命令四に係る救済申立て対象者として、右の者のほか、Ｐ21、Ｐ22、Ｐ23、Ｐ24、Ｐ25がいる。これらの者も、昭和六二年四月一日より前は国鉄の仙台鉄道管理局管内の職場に勤務しており、同日以前から、補助参加人国鉄労働組合仙台地方本部所属の組合員であった。右五名については、別紙初審命令目録四記載の救済命令ではその不採用が不当労働行為であると判断されたが、本件命令四では不当労働行為の成立が否定されたので、補助参加人国労、補助参加人国鉄労働組合東日本本部及び補助参加人国鉄労働組合仙台地方本部は別件訴訟を提起し（東京地方裁判所平成八年（行ウ）第一七五号労働委員会命令取消請求事件）、係属中である。
（５）　本件命令五に係る救済申立て対象者
本件命令五の主文中に現われるＰ26は、昭和六二年四月一日より前は国鉄の静岡鉄道管理局管内の職場に勤務しており、同日以前は補助参加人国鉄労働組合静岡地方本部の下部組織である沼津支部保線区分会所属の組合員であった。以下、以上の本件各命令に係る救済申立て対象者らを総称して「本件各救済申立て対象者」という。
２　命令の存在
（一）　本件命令一
補助参加人国労、補助参加人国鉄労働組合東京地方本部、補助参加人国鉄労働組合東京地方本部横浜支部及び補助参加人国鉄労働組合東京地方本部国府津支部は、神奈川県地方労働委員会に対し、原告東日本及び原告日本貨物が労働組合法七条に違反したとして右両原告を被申立人として救済を申し立て（神奈川地労委昭和六二年（不）第二二号不当労働行為救済申立て事件）、神奈川県地方労働委員会は昭和六三年一二月一六日に別紙初審命令目録一記載の救済命令を発し、原告東日本及び原告日本貨物は、右救済命令につき被告に再審査の申立てをした（中労委昭和六三年（不再）第六八号事件及び同第六九号事件）。本件命令一は、被告が右各再審査申立て事件について別紙命令目録一記載のとおりの主文で発した命令である。
（二）　本件命令二
補助参加人国労、補助参加人国鉄労働組合東京地方本部は、東京都地方労働委員会に対し、原告東日本が労働組合法七条に違反したとしてこれを被申立人として救済を申し立て（東京地労委昭和六二年（不）第一二号事件不当労働行為救済申立て事件）、東京都地方労働委員会は平成元年八月一日に別紙初審命令目録二記載の救済命令を発し、原告東日本は、右救済命令につき被告に再審査の申立てをした（中労委平成元年（不再）第九一号事件）。本件命令二は、被告が右再審査申立て事件について別紙命令目録二記載のとおりの主文で発した命令である。
（三）　本件命令三
補助参加人国労、補助参加人国鉄労働組合東日本本部及び補助参加人国鉄労働組合仙台地方本部は、宮城県地方労働委員会に対し、原告東日本が労働組合法七条に違反したとしてこれを被申立人として救済を申し立て（宮城地労委昭和六二年（不）第四号不当労働行為救済申立て事件）、宮城県地方労働委員会は平成二年二月二八日に別紙初審命令目録三記載の救済命令を発し、原告東日本は、右救済命令につき被告に再審査の申立てをした（中労委平成二年（不再）第二九号事件）。本件命令三は、被告が右再審査申立て事件について別紙命令目録三記載のとおりの主文で発した命令である。
（四）　本件命令四


補助参加人国労、補助参加人国鉄労働組合東日本本部及び補助参加人国鉄労働組合仙台地方本部は、福島県地方労働委員会に対し、原告東日本が労働組合法七条に違反したとしてこれを被申立人として救済を申し立て（福島地労委昭和六二年（不）第七号不当労働行為救済申立て事件）、福島県地方労働委員会は平成元年一〇月二四日に別紙初審命令目録四記載の救済命令を発し、原告東日本は、右救済命令につき被告に再審査の申立てをした（中労委平成元年（不再）第一一二号事件）。本件命令四は、被告が右再審査申立て事件について別紙命令目録四記載のとおりの主文で発した命令である。
（五）　本件命令五
補助参加人国労、補助参加人国鉄労働組合静岡地方本部は、静岡県地方労働委員会に対し、原告東海が労働組合法七条に違反したとしてこれを被申立人として救済を申し立て（静岡地労委昭和六二年（不）第一号不当労働行為救済申立て事件）、静岡県地方労働委員会は平成元年一二月二七日に別紙初審命令目録五記載の救済命令を発し、原告東海は、右救済命令につき被告に再審査の申立てをした（中労委平成二年（不再）第二号事件）。本件命令五は、被告が右再審査申立て事件について別紙命令目録五記載のとおりの主文で発した命令である。３　改革法の成立から設立委員名の採用通知の交付に至るまでの経緯（一）　政府は、昭和六一年三月三日、改革法、旅客鉄道株式会社及び日本貨物鉄道株式会社に関する法律、日本国有鉄道清算事業団法等の各法案を第一〇四回国会に提出し、これらは、衆議院の解散によりいったん廃案となったものの、同年九月一一日、第一〇七回国会に再提出され、同年一一月二八日に成立し、同年一二月四日に公布された。
（二）　右各法の関係する規定の内容は前記のとおりである。（三）　改革法の定めるところに沿って、昭和六一年一二月一一日、六の旅客鉄道株式会社及び原告日本貨物の第一回設立委員会が開催され、新たに新会社に採用される職員の労働条件及び採用の基準が検討され、採用の基準については原案どおり決定されたが、労働条件については基本的な考え方のみを決定し、同年一二月一九日に決定されることとなつた。
（甲事件の乙第一七号証の二から同号証の六まで、第五一〇号証、戊事件の乙第一四六号証）
（四）（１）　昭和六一年一二月一一日に決定された「東日本旅客鉄道株式会社の職員の採用の基準」及び「東海旅客鉄道株式会社の職員の採用の基準」の内容は、いずれも次のとおりであった。
１　昭和六一年度末において年齢満五五歳未満であること。（医師を除く。）２　職務遂行に支障のない健康状態であること。
なお、心身の故障により長期にわたって休養中の職員については、回復の見込みがあり、長期的に見て職務遂行に支障がないと判断される健康状態であること。３　日本国有鉄道在職中の勤務の状況からみて、当社の業務にふさわしい者であること。
なお、勤務の状況については、職務に対する知識技能及び適性、日常の勤務に関する実績等を、日本国有鉄道における既存の資料に基づき、総合的かつ公正に判断すること。
４　「退職前提の休職」（日本国有鉄道就業規則（昭和六〇年六月総裁達第一二号）第六二条（３）ア）を発令されていないこと。
５　「退職を希望する職員である旨の認定」（日本国有鉄道の経営する事業の運営の改善のために昭和六一年度において緊急に講ずべき特別措置に関する法律（昭和六一年法律第七六号）第四条第一項）を受けていないこと。６　日本国有鉄道において再就職の斡旋を受け、再就職先から昭和六五年度当初までの間に採用を予定する旨の通知を受けていないこと。＊なお、日本国有鉄道本社及び本社附属機関に所属する職員並びに全国的な運用を行っている職員からの採用のほか、当社が事業を運営する地域内の業務を担当する地方機関に所属する職員からの採用を優先的に考慮するものとする。また、広域異動の募集に応じて既に転勤した職員及び北海道又は九州内の地方機関に所属する職員からの採用については、特段の配慮をするものとする。（２）　昭和六一年一二月一一日に決定された「日本貨物鉄道株式会社の職員の採用の基準」の内容は、次のとおりであった。
１　昭和六一年度末において年齢満五五歳未満であること。２　職務遂行に支障のない健康状態であること。
なお、心身の故障により長期にわたって休養中の職員については、回復の見込みがあり、長期的に見て職務遂行に支障がないと判断される健康状態であること。３　日本国有鉄道在職中の勤務の状況からみて、当社の業務にふさわしい者であること。
なお、勤務の状況については、職務に対する知識技能及び適性、日常の勤務に関する実績等を、日本国有鉄道における既存の資料に基づき、総合的かつ公正に判断すること。
４　「退職前提の休職」（日本国有鉄道就業規則（昭和六〇年六月総裁達第一二号）第六二条（３）ア）を発令されていないこと。
５　「退職を希望する職員である旨の認定」（日本国有鉄道の経営する事業の運営の改善のために昭和六一年度において緊急に講ずべき特別措置に関する法律（昭和六一年法律第七六号）第四条第一項）を受けていないこと。６　日本国有鉄道において再就職の斡旋を受け、再就職先から昭和六五年度当初までの間に採用を予定する旨の通知を受けていないこと。＊なお、広域異動の募集に応じて既に転勤した職員からの採用については、特段の配慮をするものとする。
（甲事件の乙第一七号証の二から同号証の六まで、第五一〇号証、戊事件の乙第一四六号証）
（五）（１）　国鉄は、改革法による国鉄の改革に先立ち、昭和六一年三月五日、各鉄道管理局長等に対し、「職員管理調書の作成について（通達）」（甲事件の乙第五〇四号証）という総裁通達を発出し、全国一律に職員個人の意識・意欲の実態把握を行い、職員管理に活用するため、職員管理台帳に加え、職員管理調書を作成するよう指示した。
ア　「職員管理調書の作成について（通達）」には、次のとおり記載されていた。従来、職員の勤務実態等については、鉄道管理局等地方機関独自にその機関に所属する職員について、個々の管理台帳を作成し、その把握に努めてきたところである。しかし、八次にわたる職場規律の総点検を経ても、なお、職員の意識・意欲にかかわる問題は未だ残されており、現在まで、管理者の個人把握が不十分であったことが明らかとなっている。


このため、今後の取組みとして、第八次職場規律の総点検の結果報告においても、「来年度のしかるべき時期に職員の意識変化を調査する項目を主体として、最後の総点検を実施する…」こととしており、また、同報告に対する運輸大臣談話においても、この点が強く要望されていたところである。今回、このような経緯を踏まえ、職員個々の実態把握を統一的に行うべく、これまでの地方機関ごとの管理台帳の作成に加えて職員管理調書を作成し、職員の意識・意欲の現状把握を行い、あわせて職員の意識・意欲にかかわる問題について、職場規律の総点検の集大成とする。
なお、各長おいては、職員管理調書の結果について、今後の業務運営面、職員管理面においても有効に活用できるよう、その作成にあたって正確な記述がなされるよう指導されたい。
「調査用紙記入にあたっての注意事項」
１　昭和六一年四月二日現在の職員（指定職員等、管理甲職員及び医療管理職員を除く）を調査対象とする。（以下略）
２　調査対象期間は、昭和五八年四月一日から昭和六一年三月三一日までとする。
（以下略）
イ　この総裁通達の実施にあたっては、添付されていた「調査用紙記入にあたっての注意事項」によるほか、調書の作成上の留意点等を記載した記入要領等が作成され、労働処分については、昭和五八年七月二日処分通知を行った「五八・三闘争」から記入することとされていた。
（２）　右総裁通達までは各地方機関ごとに職員管理台帳が作成されていたが、その様式は区々であった。各地方機関は、右総裁通達により、統一した様式の職員管理調書を作成し、国鉄は、各地方機関の作成した職員管理調書を本社に集中させ、そのデータをコンピュータに入力して国鉄の職員全体を把握できる体制を整えた。職員管理調書には、労働処分については、昭和五八年七月二日処分通知を行った「五八・三闘争」から記入することとされていたので、それ以前のデータは国鉄本社のコンピュータにも入力されていなかった。
（甲事件の乙第二一号証、第一二二号証、第一三九号証の二から同号証の四まで、第三八九号証、第五〇四号証、第五五二号証、第五五三号証）（六）　国鉄による採用候補者の選定及びその名簿の作成作業採用候補者の選定及びその名簿の作成の作業は、国鉄本社が行った。国鉄本社（職員局労働課）は、採用の基準３項の「日本国有鉄道在職中の勤務の状況からみて、当社の業務にふさわしい者であること。」という基準の適用について、一定の重い処分を従来受けたことのある者、より具体的には過去三年間に停職六箇月以上の処分又は二回以上の停職処分を受けた者は、新会社の業務にふさわしいものとはいえず、採用候補者から除外するという解釈基準を立てた。その結果、右の解釈基準に該当するものは、それが一般処分であると労働処分であるとを問わず、採用候補者の選定及びその名簿の作成に当たり、採用候補者から除外された。（甲事件の乙第二一号証、第九八号証の一、第一二二号証、第三一九号証の二から同号証の四まで、第一四三号証の三、第四五一号号証の一、第五一一号証の一、第五五二号証、第五五三号証）
（七）　国鉄による採用候補者名簿の提出及び設立委員会委員長名の採用通知の交付国鉄は、昭和六二年二月七日、鉄道会社の採用候補者名簿を設立委員会に提出した。
国鉄は、名簿を提出する際、名簿とともに「新会社の職員となるべき者の選定結果について」と題する書面（乙第九八号証の一、第五一一号証の一）を提出した。同書面には、「３　新会社の職員となるべき者の選定にあたっての考え方」という項目があり、「（３）名簿記載の具体的判断にあたっては以下のような考え方で対処した。（中略）②　在職中の勤務の状況からみて、明らかに新会社の業務にふさわしくないと判断される者については、名簿記載数が基本計画に示された数を下回る場合においても名簿に記載しなかった。③　派遣経験者、直営売店経験者、復職前提休職者など多方面の分野を経験した者については、最大限名簿に記載した。」と記載され、また、「４　選定作業結果」という項目には、「北海道、九州にあっては、希望者数が採用予定者数を大きく上回る状況の中での選定となったが、一方、東日本旅客鉄道株式会社、東海旅客鉄道株式会社、西日本旅客鉄道株式会社、四国旅客鉄道株式会社及び日本貨物鉄道株式会社においては、希望退職及び公的部門の一括選抜の進展もあり、名簿記載数が基本計画で示された数を下回る結果となった。なお、いずれの会社においても、会社の業務の円滑な運営を行っていくために必要な要員は確保されている。」と記載されていた。設立委員は、昭和六二年二月一二日に開催された第三回設立委員会において、国鉄から報告された採用候補者の選定結果をそのまま了承し、同日付けで設立委員会委員長名の採用通知を国鉄を通じて交付した。
本件各救済申立て対象者には採用通知は交付されなかった。国鉄の職員で採用を希望した者のうち、本州の営業地域内で採用されなかったのは七九名であり、そのうち、国労の組合員は五七名であった。（甲事件の乙第九八号証の一、第一八○号証の一、第四五三号証の一、同号証の二、第四五四号証、第五一一号証の一、第五五二号証及び弁論の全趣旨）
三　争点
１　設立委員による不採用と不当労働行為の成否
（一）　設立委員の採用に関する行為の法的性質（新規採用か否か）
（二）　設立委員の採用に関する行為と採用の自由
設立委員が本件各救済申立て対象者を採用しなかったことは、労働組合法七条一号の不利益取扱い、同条三号の支配介入の不当労働行為に当たるか。設立委員の有する採用の自由の行使にほかならないとして、不当労働行為の成立を否定すべきか。
２　被告及び補助参加人らの主位的主張の当否
（一）　国鉄が採用候補者の選定及びその名簿の作成過程において不当労働行為を行ったとした場合、その責任は、承継法人の職員の採用に関する最終的な権限と責任を有する設立委員に帰属すると解することができるか。それとも、改革法二三条は、国鉄に採用候補者の選定及びその名簿の作成を行う専権を付与したものであり、国鉄が、その権限に基づき、採用候補者を選定し、名簿を作成した行為については、設立委員がその責任を負う余地はないといえるか。（二）　国鉄による採用候補者の選定及びその名簿の作成過程における不当労働行
為の有無
３　被告は、本件訴訟において本件各命令の理由を変更することができるか。
４　被告及び補助参加人らの予備的主張の当否


（一）　設立委員は、国鉄の採用候補者の選定及びその名簿の作成の過程において、労働組合の所属等による差別的取扱いと目される行為があったことを認識し、又は認識することが可能であった場合、是正に向けた措置を執るべき義務を負うか。
（二）　国鉄が国労の組合員でないことを募集条件とし、組合差別の意思で、国労の組合員を採用候補者から除外した場合において、設立委員が、国鉄の右の意思、行為を知りながら、これを容認する意思で、是正を命ずることなく採用候補者名簿に基づき採用予定者を決定したとすれば、そのような不作為は設立委員自らそのような内容の採用の基準を定めたことと同視できるか。
（三）　国鉄による採用候補者の選定及びその名簿の作成過程における不当労働行
為並びに（二）の募集条件とした事実の有無
（四）　設立委員は、国鉄の採用候補者の選定及びその名簿の作成の過程において、労働組合の所属等による差別的取扱いと目される行為があったことを認識し、又は認識することが可能であったといえるか。（二）の募集条件とした事実についてはどうか。
５　本件各命令の救済措置は、被告の裁量権の範囲内といえるか。
第三　当事者の主張
一　原告らの主張
国鉄が改革法二三条の定める権限に基づき作成した名簿に登載されなかった者の不採用について、設立委員が責任を負う理由はないから、原告らが不当労働行為責任を負う余地はない。
１　改革法は、原告ら新企業体が、国鉄の職員を承継することなく、新規に採用すべきこととしたが、採用に関する手続を募集、採用候補者の選定及びその名簿の作成並びに採用の決定及び通知に区分し、各段階における手続の主体並びにその権限及び責任を定め、採用候補者の選定及びその名簿の作成については国鉄の責務ないし権限としてこれを行わせることとし、設立委員は右名簿に記載された候補者の中からのみ、新規採用者を決定しうるものとした。すなわち、設立委員が職員として採用できるのは、名簿に記載されている者の中からだけに限られ、名簿に記載されていない者を職員として採用することはできない（改革法二三条三項）。これは、設立委員が、自ら全国の職場において勤務する国鉄の職員を適正に選別、評定して採用しうる立場にないことが明らかであり、原告らの職員の募集や意思確認等の手続については、短期間に大量の事務を遂行することが必要とされたところから、各職員の勤務の実情を把握していた国鉄に、新企業体別に採用対象となりうる候補者の名簿の作成を行わせることとしたのである。このような改革法の趣旨、規定内容に照らすと、改革法二三条二項は、国鉄に右権限を特に付与し、専ら国鉄の責任と権限において採用候補者の選定と名簿の作成を行わせることとしたものであり、その権限の行使は国鉄の専権に属し、設立委員の指揮、監督下にあったわけではないというべきである（この点からみても、設立委員の認識ないし是正権限などを問擬する余地のないことは明らかである。）。設立委員は、採用候補者名簿の作成に関し、あらかじめ、国鉄を通じ、その職員に対し、新企業体の労働条件及び採用の基準を提示し得るのみで、当該名簿の作成、すなわち、採用候補者選定の具体的作業について国鉄に対し指示等を与える余地のないことはもとより、国鉄からその当否について意見を求められる立場にもないから、国鉄が、その権限に基づき、採用候補者を選定し、名簿を作成した行為について、設立委員がその責任を負う余地はなく、名簿に記載されていない者の不採用について原告らが不当労働行為責任を負う余地はない。
２　本件各命令は、本来設立委員のなすべき手続の一部を国鉄にゆだねたものであるとして、国鉄は設立委員の補助機関であるとするが、設立委員及び国鉄は、行政組織を構成するものではないから、国鉄が設立委員の補助機関に当たるということはできないし、改革法は、採用に関する手続段階を区分し、両者をそれぞれ別個、独立の法主体として定めて手続段階別にその権限、責任を両者に分配しているから、被告のように論ずることはできず、明文の規定がない限り、設立委員、国鉄は、相互に他の法主体の行為について責任を負わないというべきである。設立委員と原告らとの間の法律関係についてのみ明文の規定（改革法二三条五項）が設けられ、設立委員と国鉄との関係については同様の規定が設けられていないのであるから、設立委員が国鉄の行為の責任を負ういわれはない。設立委員が国鉄の行為について責任を負うとするためには、設立委員が国鉄に対し、指揮、監督権を有することが法理上当然の前提となるが、設立委員と国鉄とは、それぞれ別個独立の法主体として権限が定められ、設立委員の国鉄に対する指揮、監督等の権限の存在をうかがわせる何らの法的根拠も存在せず、また、現に、設立委員が国鉄に対し、その採用候補者の選定及び名簿の作成について、指揮、命令等をした事実が存しない以上、設立委員に国鉄の行為の責任が帰属する余地はない。
３　改革法は、国鉄が実質上破産状態にあったため、新企業体法人を設立し、社員の採用を含めて新たな法律関係を樹立し、特に基本計画において特定されたものを除き、新企業体法人が過去の国鉄の関係を引き継がないようにすることとし、国鉄の債務は清算事業団が引き継いで負担することとしている。本件のような場合に新企業体法人に国鉄の行為の責任を帰属させることは、資本充実の原則を害するものであり、右に述べた改革法の趣旨に反するから、改革法は、このような結果を排除する趣旨を含めて採用についての権限及び責任に関する規定を設けたものと解するのが相当である。
旅客鉄道株式会社及び日本貨物鉄道株式会社に関する法律附則二条一項は、運輸大臣はそれぞれの会社ごとに設立委員を命じ、当該会社の設立に関して発起人の職務を行わせると定めており、さらに、会社法による通例の発起人と異なり、設立手続段階において新企業体との間における社員採用の効果を確定し得るよう、設立委員の権限を明定した。
改革法二三条五項は、まさにこの「採用について」「設立委員がした行為及び設立委員に対してなされた行為」の効力が単に設立委員について生ずるにとどまらず、新企業体について確定的に生ずることを限定的に明らかにする趣旨であり、同項により不当労働行為責任が新企業体に帰属するという解釈は牽強付会の論である（そうする趣旨であれば、単に「採用に関してなされた行為」といえば足りることは、立法技術上明らかである。）。
仮に、採用候補者名簿作成に関し、不当労働行為と目すべき行為が行われたとすれば、その責任は、清算事業団が負うべきである。


４　最高裁昭和四八年一二月一二日大法廷判決（民集二七巻一一号一五三六頁）は、「憲法は、思想、信条の自由や法の下の平等を保障すると同時に、他方、二二条、二九条等において、財産権の行使、営業その他広く経済活動の自由をも基本的人権として保障している。それゆえ、企業者は、かような経済活動の一環としてする契約締結の自由を有し、自己の営業のために労働者を雇用するにあたり、いかなる者を雇い入れるか、いかなる条件でこれを雇うかについて、法律その他による特別の制限がない限り、原則として自由にこれを決定することができるのであつて、企業者が特定の思想、信条を有する者をそのゆえをもって雇い入れることを拒んでも、それを当然に違法とすることはできないのである。」と判示して、採用自由の原則を認め、思想、信条を理由とする雇い入れ拒否が違法とならないとしている。改革法二三条による採用手続は、採用の対象を国鉄職員に限定しているものの、新規採用に当たるから、国鉄が採用候補者名簿に登載せず、その結果、設立委員によって採用されなかったことが不当労働行為に当たるということはできない。５　労働委員会が救済命令において雇用に係る法律関係の創設を命ずるなどということは権限外のことであるから、本件各命令は、裁量権の限界を超えた救済を命じた点においても違法であり、取り消されるべきである。６　被告の予備的主張なるものは、本件各命令の命令書記載の処分理由を変更することなく、従来の「国鉄補助機関論」を維持し、それに関連する事情を追加したものであるにすぎない。
７　被告は、本件各命令の理由と異なる事由を本件訴訟において主張することができない。
本件各命令は、独立の権限を有する準司法機関が対審構造の手続の下に法定の審問の手続を経て発出したものであるところ、この審問の手続は、被告が定める手続規則によるものとされ、審問の手続においては、当事者双方に、証拠を提出し、証人に反対尋問をする十分な機会が与えられなければならないとされ（労働組合法二七条一項）、審問を終了したときは、公益委員会議を開き、合議を行い、公益委員会議は、合議に先立って、審問に参与した使用者委員及び労働者委員の出席を求め、その意見を聞かなければならず（労働委員会規則四二条）、被告は、合議により、申立人の請求にかかる救済を理由があると判定したときは救済の全部若しくは一部を認容する命令を、理由がないと判定したときは申立てを棄却する命令を、遅滞なく、書面によって発しなければならないのであり（労働委員会規則四三条一、二項）、さらに、発出された命令については判決の更正手続と同様の規定（労働委員会規則四三条三項）まで設けられている。
このような労働組合法、労働委員会規則の規定の内容に照らすと、審問の結果に基づく合議の存在を無視し、単に訴訟手続の次元における指定代理人の主張によって本件各命令の理由を変更することは、制度上許容し得るものではなく、補助参加人らの立場においてこれをなしえないことはなおさらである。
二　被告の主張
１　本件各命令の理由の要旨
改革法が承継法人の職員の採用手続に国鉄を関与させたのは、国鉄改革に当たり承継法人には、その発足と同時に鉄道輸送業務などの国鉄の主要な業務を引き継がせ、その事業を中断することなく継続させることが要請されるという業務上の特殊性が存し、また、経営の破綻状態から脱却させるための国鉄改革を緊急に行うべく、昭和六二年四月一日に新事業体による業務の開始日が法定されているという事情があり、かつ、承継法人の職員の募集の対象者は国鉄職員に限定され、採用者を選定する資料は国鉄のみが有しており、設立委員自らが採用者の選定を行うことができない事情にあったことから、本来設立委員のなすべき手続の一部を国鉄にゆだねたものと解するのが相当である。このことは、①承継法人の職員の募集に当たり、改革法二三条一項が設立委員は承継法人の職員の労働条件及び採用基準を国鉄に提示すると規定し、また、同項が承継法人の職員の募集は設立委員等が「国鉄を通じ」て行うと規定していること、②実際にも、昭和六一年一二月一一日及び同月一九日に開催された鉄道会社合同の設立委員会において、承継法人の職員の労働条件及び採用基準を決定し、国鉄に提示していること、③承継法人の職員の採用に向けて短期間に大量の事務を遂行しなければならなかった事情にあったこと、④国鉄の行う前記採用候補者の選定等の事務は、国鉄自体の職員との労働関係に変動をもたらすものでなく、使用者としての立場で行われたものとはいえないことからも是認できる。
そして、改革法等の参議院特別委員会での審議において、同法案を主管する運輸大臣及び政府委員が、「国鉄の立場は、設立委員を補助するもの」との趣旨を繰り返し答弁していること等を併せ考えると、改革法は実行行為に限って採用候補者の選定事務を国鉄に行わせたとみられ、かつ、設立委員のなすべき手続の一部をゆだねられた国鉄の立場は、設立委員の補助機関の地位にあったものと解される。また、国鉄並びに設立委員が承継法人とは別個の法主体として構成されているとはいえ、前記承継法人の職員の採用手続は、国鉄を通じての職員の募集に始まり、最終的に承継法人の職員に採用されるという一連の過程を経て完結するものであり、参議院特別委員会において、運輸大臣及び政府委員が、設立委員に対する国鉄の関係をいわば「準委任」ないし「代行」と繰り返し答弁しているのは、単に説明の便宜によるというよりは、国鉄が設立委員の補助機関の地位にあることを平明に説明したもので、国鉄の行為の責任は設立委員に帰属されるべきものと解することができる。