主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第１　当事者が求めた裁判
１　原告
「特許庁が平成２年審判第１６５１３号事件について平成３年１２月２５日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
２　被告
主文と同旨の判決
第２　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「クラブバケット等におけるワイヤーロープ振れ止め装置」とする実用新案登録第１７８７９１１号の考案（昭和５８年５月２０日出願、平成元年９月２７日設定登録）の実用新案権者であるところ、原告は、特許庁に対して、平成２年９月５日、被告を被請求人として本件考案についての無効審判請求をした。特許庁は、この請求を平成２年審判第１６５１３号事件として審理した結果、平成３年１２月２５日、上記審判請求は成り立たない、とする審決をした。
２　本件考案の実用新案登録請求の範囲
「クラブバケット等の上板上面に固定される基台に２個の上部ローラーを並列し、その隙間に沿った直下に２個の滑車を直列的に配設してなるワイヤーロープの振れ止め装置において、上記２個の滑車を斜め上下に配設したことを特徴とするクラブバケット等におけるワイヤーロープ振れ止め装置。」（別紙図面１参照）
３　審決の理由の要点
（１）　本件考案の要旨は、前項記載のとおりである。
（２）　引用例
ａ　実開昭５２ー８３３２７号公報（審決甲第１号証、引用例１）「主軸３を支点として開閉する一対のシエル１の上端部にそれぞれ掩蓋２を設け、該両掩蓋２にそれぞれ軸４を支点として開閉可能な逆止弁５を設けて構成したことを特徴とする浚渫用バケットにおける汚濁防止装置」（別紙図面２参照）ｂ　米国特許第３４９１４６８号明細書、審決甲第２号証、引用例２、別紙図面３
参照）
「クラムシェルバケット用中空浮動シヤフト」に関し、「クラムシェルバケットにおいて、中央シヤフト集合体により、下部滑車ブロックは一対のバケット要素および上部滑車ブロックを支持し、上部滑車ブロックは、リンク操作部材を通じ、コーナーブラケット集合体により、バケット要素に取り付けられている。中央シヤフト集合体には中央浮動シヤフトを含み、そのシヤフト上にはブッシングにより、間隔を設けて中央、内側および外側ハブが、回転自在に取り付けられている。潤滑剤が、中空シヤフトからブッシングの間の空間に供給されるとともに、磁気二重円錐シール手段により、そこから流出するのを阻止している。各コーナーブラケット集合体は、中央シヤフト集合体と類似した構成を有する」との事項、「第１図を参照すると、クラムシェルバケットには、従来と同様な上部滑車ブロック１０と、従来と同様な下部滑車ブロック１２とを含んでいることが示されている。その下部滑車ブロック１２は、中央シヤフト集合体１６により、一対のバケット口部１８・１８′を支持している。これらのバケット口部１８・１８′の各々は、歯２０を備えている。各バケット口部上の歯は、クラムシェルバケットが閉じ位置に来たとき、他方の歯と重なりあう様にすることが好ましい。」との事項が第１図ないし第６図とともに記載されている。
ｃ　米国特許第２００７７０４号明細書、審決甲第４号証、引用例３、別紙図面４
参照）
「クラブ形式またはクラムシェル形式のバケットの改良」に関し、「第１図および第２図に示すごとく、上部支持ヘッド１０は、所定の適当な方法で支持ケーブル１１を用い、操作クレーンまたは機構に対し取り付けられる。下部ヘッドすなわち滑車ブロック１２は、上部ヘッドを通して延びる操作ケーブル１３により、上部ヘッドに対して垂直方向に移行可能としている。ケーブル１３は、従動滑車１４と案内滑車１５により制御されるものであって、下部ヘッド中に回転可能に支持された滑車１６の周囲を通り、上部ヘッドに回転可能に支持された滑車１７を通り、それから下部ヘッドの滑車１８の周囲に戻り、最後に適当な手段で、上部ヘッドに固定される。」（２頁２４行ないし３頁３行）との記載とともに、第１図ないし第７図が記載されている。
（３）　判断
ａ　引用例２、３との同一性について
上記各引用例には、
本件考案の構成要件である「２個の滑車を斜め上下に配設した」点については記載がない。


本件願書の記載によれば、本件考案は、「土砂やヘドロの採掘、浚渫等に使用されるグラブ型ないしポリップ型バケットにおける巻上げ用ワイヤーロープの振れ止め装置の改良に関する」（本件公報１頁１欄１０行ないし１３行）ものであって、「（第１図に例示した如く、従来の）滑車併用式振れ止め装置では、両滑車の溝底面ト、チ間の空隙が広くなるため、作動時におけるロープ６の振れが大きく、又ロープが滑車軸と同方向に屈折した場合に、ロープと滑車の各鍔部との内接面積Ａが極端に小さく、該滑車との間にスリップを生じて該部の偏磨耗が著しく、これがロープの破断原因となる他、該鍔縁の磨耗により両滑車間にワイヤーが噛込んだり、或いは脱線する等の問題」（本件公報１頁１欄２４行ないし２欄４行）を解消することを目的としたものであり、前記本件考案の要旨のとおりの構成を採用したことにより、「本案振れ止め装置は、滑車３及び滑車４を斜めに上下にずらして配設したことにより、この間を通過するロープ６は、上下滑車の溝底の２点で支持されるから、両滑車の溝間方向に生じるロープ６の振れを皆無ないしは僅少に保ち、正常作動時にロープと溝底３ｂ、４ｂ面とのスリップを確実に防止するとともに、該ロープの滑車軸方向への屈折に対しても、鍔縁３ａ、及び４ａの内面におけるロープとの接触面積Ａが充分大きく保たれることによって滑車の回転を容易ならしめ、ロープ並びに鍔縁の磨耗を大幅に減少させ、該鍔縁の磨耗に伴うロープ６の滑車間隙への噛込みや脱線をも確実に防止したものである。」（本件公報１頁２欄１９行ないし２頁３欄３行）との作用効果の記載が認められる。また、本件考案の滑車に関してみると、従来周知のこの種の荷役機械用クレーン等の巻上げ用ワイヤーロープと滑車の構造において、滑車のワイヤーロープに対する接触部分（溝底面）の構造は、本件公報の第３図にも図示されている如く、ワイヤーロープが滑車の中心に納まるため溝底面は丸底形状となっているものが一般的
であり、この場合、
溝底面の寸法については溝の半径がワイヤーロープの直径の２分の１ないし２分の１よりもやや大きめに形成することが普通であり、かつまた、溝の深さ（溝底面から滑車の外径までの溝の深さ）もワイヤーロープの直径より大とする（ワイヤーロープの直径の約１．５～３倍程度）ことなども普通である（必要であれば、長塚・本田共著「実用クレーン便覧（第２版）」産業図書株式会社、昭和５５年７月１５日発行、７０～７３頁「３．２．１３みぞ車」の項）、ワイヤーロープ便覧編集委員会編「ワイヤーロープ便覧」株式会社白亜書房、昭和４２年１０月１５日発行「６．５クレーンなど荷役機械用ロープ」の項、特に６１９、６２０頁「（４）ロープ」）及び機械設計便覧編集委員会編「新版機械設計便覧」丸善株式会社、昭和５０年１１月１５日発行、１５９０ないし１５９３頁「１４．２．４　みぞ車および巻胴の径」各参照）。
上記本件公報の各記載及び周知の滑車の溝底面の構造等に関する技術事項を併せ考えると、本件考案の場合、その構成要件である「２個の滑車を斜め上下に配設した」構成の技術的意義は、その実用新案登録請求の範囲に記載された事項のみからでは必ずしも十分明確に把握できるものではないので、単に字義どおりの解釈にとどまらず、従来周知の技術をも勘案して前記本件考案の目的を達成し、前記作用効果を奏することに沿うよう解釈するのが相当である。
そうすると、前記「２個の滑車を斜め上下に配設した」とは、２個の滑車が互いにその外周を接する程度、換言すれば、２個の滑車の軸間距離が各々の滑車の半径を加えた長さに相当する程度に接近して配設したことと解釈するのは、前述したように、滑車の溝の深さが普通はワイヤーロープの直径よりも大であることから、２個の滑車の間を通過するロープは、上下滑車の溝底の２点で支持されるというような効果を期待することができないことが明らかであるので、このように解釈するのは相当でなく、当該振れ止め装置を正常姿勢に保持した状態において、本件公報の
第３図に示された如く、
２個のローラーの隙間に沿った直下に直列的に配設した２個の滑車を水平面上に垂直投射したときの軸間距離を、垂直投影されたそれぞれの滑車の溝底面がワイヤーロープに接する程度に接近するようにして配設したこと、換言すれば、垂直投影したときの両滑車を、見掛け上、両滑車の外周縁同志が重なりあって、ワイヤーロープの直径に相当する程度にまで両滑車の溝底間の距離が接近させられた状態となるように配設したこと、したがって、その場合において、本件公報の第２図に示された如く、２個の滑車は、その垂直方向においてはそれぞれの軸心が上下に離間し、かつ、両滑車の間を通過するワイヤーロープにそれぞれの滑車の溝底面が接する程度となるように配設されることにより、２個の滑車が「斜め上下」に配設された状態となることを意味することと解釈するのが相当である。してみると、引用例２、３には、前記「２個の滑車を斜め上下に配設した」点について、前述したような技術的意義を有し、前記作用効果が期待できるような構成を備えた事項に関する記載はないとともに、前記「２個の滑車を斜め上下に配設」することが、上記各引用例のそれぞれに記載された事項から自明なことであるとも認められない。
ｂ　引用例１ないし３に基づく容易推考
引用例１には、本件考案の構成要件である「クラブバケット等の上板上面に固定される基台に２個の上部ローラーを並列し、その隙間に沿った直下に２個の滑車を直列的に斜め上下に配設したワイヤロープ振れ止め装置」の構成について記載がない。
また、引用例２、３には、本件考案の構成要件である「２個の滑車を斜め上下に配設した」点について記載がない。
したがって、本件考案の上記構成については、上記各引用例のいずれにも記載がないので、これらの引用例に基づいて本件考案がきわめて容易に考案することができたとは認められない。
そして、本件考案は、その構成を備えることにより、本件公報記載の作用効果を奏するものと認められる。
ｃ　以上のとおりであるから、本件考案は、引用例２、３の考案と同一とはいえな
いし、
引用例１ないし３からきわめて容易に考案することができるものとも認められないので、本件無効審判請求は理由がない。
４　審決の取消事由


審決の理由の要点（１）、（２）は認める。同（３）ａのうち、本件考案の要旨記載の「２個の滑車を斜め上下に配設した」構成の技術的意義が実用新案登録請求の範囲に記載された事項のみから十分明確に把握することができないとする点及び上記の構成要件の解釈並びにかかる解釈を踏まえて本件考案が引用例２、３と同一ではないとする点は争うが、その余の事項は認める。同（３）ｂ、ｃは争う。審決は、本件考案の前記「２個の滑車を斜め上下に配設した」構成の解釈を誤った結果、引用例２、３との対比判断を誤り、その同一性ないしは推考容易性を否定したものであるから、違法であり、取消しを免れない。
すなわち、本件考案の要旨中の「２個の滑車を斜め上下に配設した」との構成要件は、文字どおり、２個の滑車が斜め上下の位置関係にあれば足りるのであり、このことは上記構成要件の記載自体から一義的に明らかであって、何ら疑義を差し挟む余地はないのであるから、上記の意義以上に格別の限定を付すべきものではない。
しかるに、前記本件考案の要旨に対する審決の解釈によれば、本件考案は、（ａ）グラブバケツト等の上板上面に固定される基台に２個の上部ローラーを並列し、その隙間に沿った直下に２個の滑車を直列的に配設してなるワイヤーロープの振れ止め装置において、（ｂ）２個の滑車はその垂直方向においてそれぞれの軸心が上下に離間していること、（ｃ）垂直投影したときの両滑車は、見掛け上、両滑車の外周縁同士が重なり合うように斜めに配設してあること、（ｄ）２個の滑車は、ワイヤーロープの直径に相当する程度にまで両滑車の溝底間の距離が接近させられた状態となるようにして、ワイヤーロープにそれぞれの滑車の溝底面が接する程度となるように配設したこと、を要件としたこととなる。しかしながら、前記の「２個の滑車を斜め上下に配設した」との構成要件の意義は一義的に明らかであり、疑義を差し挟む余地がないにもかかわらず、審決は、上記の（ｃ）においては「斜めの程度」を「両滑車の外周縁どうしが重なり合う程度」と、また、（ｄ）においては両滑車の「接近度合」を「ワイヤーロープに各滑車の溝底面が接触する程度」とそれぞれ限定している解釈している点において、前記構成要件の解釈を誤ったものといわざるをえないのである。そうすると、「２個の滑車を斜め上下に配設した」との構成要件を前記のとおり正しく解釈した上で、これと引用例２、３とを対比すると、これらの引用例には、２個の滑車を斜め上下に配設した構成が示されているのであるから、本件考案は、前記各引用例に開示された公知技術と同一か、すくなくともこれらの公知技術からきわめて容易に考案できたものであることは明らかである。
したがって、本件考案中の前記構成要件の誤った解釈に基づき、各引用考案との対比を誤り、新規性及び進歩性を肯定した審決の判断は違法であり、取消しを免れない。
第３　請求の原因に対する認否及び反論
１　請求の原因に対する認否
請求の原因１ないし３は認めるが、同４は争う。審決の認定、判断は正当である。
２　反論
原告は、審決は、本件考案の要旨記載の「２個の滑車を斜め上下に配設した」との構成要件の解釈を誤ったと主張するが、以下に述べるとおり失当であり、上記構成要件についての審決の解釈に誤りはない。
すなわち、考案の要旨を解釈するに当たっては、実用新案登録請求の範囲における記載を基本としつつも、これを単に字義どおりに解釈するにとどまらず、従来周知の技術や考案の詳細な説明を勘案して、考案の企図する目的を達成し、作用効果を奏するように解釈すべきものである。
そこで、かかる観点から本件考案の要旨を検討するに、本件考案の詳細な説明によれば、グラブバケツト等の運転中に生じるワイヤーロープの振止め装置における従来周知の技術は、２個の滑車を直列的に配設したワイヤロープ振止め装置であるため、両滑車の溝底間の空隙が広くなり、作動時におけるロープの振れが大きくなるという欠点を有していたため、本件考案においては、かかる欠点の解消を課題と
して、
前記の本件考案の要旨記載の構成を採用したものであって、その奏する本件考案の作用効果は、①両滑車の溝間方向に生じるロープの振れを皆無ないし僅少に保ち、ロープと溝底面とのスリップを確実に防止すること、②滑車軸方向へのロープの振れや屈折に対しても、鍔縁の内面におけるロープとの接触面積を大きく保って滑車を回転させ、ロープと鍔縁の磨耗を減少させ、ロープの滑車間隙への噛込みや脱線を防止して、ロープの損耗も軽減することにある。
そうすると、前記の「２個の滑車を斜め上下に配設した」との構成はこのような観点から採用されたものであるから、前記のような作用効果を奏することを考慮してこれを解釈すると、「平面視したときの両滑車の鍔縁が重なるようにして溝底間の距離を狭める」という作用は、従来技術である両滑車を水平に配する方法では不可能であり、本件考案のように両滑車を斜め上下に配設して「平面視したときの両滑車の鍔縁が重なるようにして溝底間の距離を狭める」という作用を発揮し得るものであれば、静止状態でワイヤーロープが上下滑車の２点に接触するに至らなくとも、本件考案にいう「斜め上下」の構成といい得るのである。審決は、かかる点を考慮して前記のように「２個の滑車を斜め上下に配設した」との構成要件の意義を、「垂直投影したときの両滑車を、見掛け上、両滑車の外周円同士が重なり合って、ワイヤーロープの直径に相当する程度にまで両滑車の溝底間の距離が接近させられた状態となるように配設したこと」あるいは「両滑車の間を通過するワイヤーロープにそれぞれの滑車の溝底面が接する程度となるように配設されること」と適示しているところ、その趣旨は、結局のところ「２個の滑車を斜め上下に配設した」構成の技術的意義は、静止状態にある平面視において、両滑車の溝底面がワイヤーロープに接する程度に接近するように配設したこと、換言すれば、両滑車を斜め上下に配設して「平面視したときの溝底間の距離を狭める」という作用を発揮し得るものであれば、静止状態でワイヤーロープが上下滑車の２点に接触するに至ら
なくても、
本件考案にいう「斜め上下」の構成といいうることを明らかにしているものであって、何ら、原告主張のような違法はない。
理　　　由
１　請求の原因１ないし３の事実は当事者間に争いがない。
２　本件考案の概要


成立に争いのない甲第２号証によれば、本件考案は、土砂やヘドロの採掘、浚渫等に使用されるグラブ型ないしポリツプ型バケツトにおける巻き上げ用ワイヤーロープの振れ止め装置の改良に関する考案であることが認められる。
３　取消事由について
（１）　原告は、本件考案の要旨中の「２個の滑車を斜め上下に配設した」との構成は、文字どおり、２個の滑車が斜め上下の位置関係にあれば足りることを意味しているのであり、このことは上記構成要件の記載自体から一義的に明らかであるから、本件考案の詳細な説明を参酌して、上記構成要件の意義を限定して解釈することは許されない、と主張するので、この点から検討する。ここに「一義的に明らか」とは、単に文字面のみを追った文理を指すものと機械的に理解するのは相当ではなく、実用新案登録請求の範囲の記載から考案が全体として有する技術的意義を把握することが可能であるならば、実用新案登録請求の範囲の中の一部の記載が文理自体からその技術的意義を把握しにくいようにみられる場合においても、当該記載部分について考案の詳細な説明における技術的事項の記載を参酌して、その技術的意義を明らかにすることは許されるものというべきである。
これを本件についてみると、本件考案が「クラブバケツト等におけるワイヤーロープ振れ止め装置」に係るものであることは、その実用新案登録請求の範囲の記載自体から明らかなところである。
そこで、本件考案の出願前における上記装置に関する周知技術の状況についてみると、前掲甲第２号証によれば、巻上用のワイヤーロープを備えたクラブ型バケツトにおいては、ワイヤーロープの振れを防止することが一般的な課題とされ、そのための装置として、滑車併用式振れ止め装置があり、その一般的な構成は、上部ロ
ーラーの直下に、
該ローラーの隙間に沿ってワイヤーロープを挟む２個の滑車の鍔縁が互いに近接するように直列的に配設することによってワイヤーロープの振れの防止を図るものであることが認められる。本件考案がワイヤーロープの振れ止め防止装置である以上、かかる従来の滑車併用式振れ止め装置を改良し、より効率的にワイヤーロープの振れの防止を図ることを目的としたものであり、本件考案がかかる技術的意義を有するものであることは、前記の周知技術に通じる当業者にとって明らかなところであるということができる。そこで、本件考案の出願前における上記のような周知技術を踏まえて、前記の「２個の滑車を斜め上下に配設した」との構成をみると、この構成要件が、グラブバケツト等におけるワイヤーロープ振れ止め装置における上部ローラーの直下に直列的に配設された２個の滑車の相互位置関係を規定しているものであることは、前記の当事者間に争いのない本件考案の実用新案登録請求の範囲の記載自体に照らして明らかであり、そして、上記構成要件の記載からすると、直列的に配設された２個の滑車相互の位置関係が、斜め上下の関係にあることまでは明らかであるが、前記のような本件考案の出願前における周知技術と対比してみたとき、前記の「２個の滑車を斜め上下に配設した」との構成を、原告主張のように、単に文理のみにしたがって、２個の滑車が斜め上下の位置関係にありさえすれば足りると解釈するだけでは、周知技術との対比において、前記構成の有する技術的意義がいかなる点にあるのかが明らかではないといわざるをえない。そこで、かかる場合には、考案の詳細な説明を参酌して、前記構成の技術的意義を明らかにすることが許されるものというべきである。したがって、前記構成の意義が、その記載自体から一義的に明らかであるから、考案の詳細な説明を参酌することは許されないとする原告の主張は採用できない。
そこで、本件考案の詳細な説明を参酌してみるに、前掲甲第２号証によれば、従来、この種のバケツトに装備されている振れ止め装置は、バケツトの上板上に一定
間隔で並列されたローラーを上下井桁状に配置し、
その中孔にロープを挿通するワイヤーロープ式あるいはローラーと滑車とを併用する滑車併用式が一般的であったが、滑車併用式振れ止め装置では、両滑車の溝底面間の空隙が広くなるため、作動時におけるワイヤーロープの振れが大きく、また、ワイヤーロープが滑車軸と同方向に屈折した場合に、ワイヤーロープと滑車の各鍔部との内接面積が極端に小さく、滑車との間にスリップを生じ、該部の偏磨耗が著しく、これがワイヤーロープ破損の原因となるほか、鍔縁の磨耗により両滑車間にワイヤーロープが噛み込んだり、脱線する等の問題が存したことが認められる。そこで、本件考案は、従来の振れ止め装置の有した上記のような欠点の解消を技術課題として、前記本件考案の構成、とりわけ、「２個の滑車を斜め上下に配設する」との構成を採択することにより、上記の各欠点を解消したものであることが認められる。すなわち、本件考案に係る振れ止め装置は、滑車を斜め上下にずらして配設するとの構成を採用することによって、この間を通過するワイヤーロープは上下滑車の溝底の２点で支持されるから、両滑車の溝間方向に生ずるワイヤーロープの振れを皆無ないしは僅少に保つことによって、正常作動時のワイヤーロープと溝底面とのスリップを確実に防止するとともに、ワイヤーロープの滑車軸方向への屈折に対しても、鍔縁の内面におけるワイヤーロープとの接触面積が充分大きく保たれることによって、滑車の回転を容易にし、ワイヤーロープ及び鍔縁の磨耗に伴うワイヤーロープの滑車間隙への噛み込みや脱線を確実に防止したものであることが認められ、他にこれを左右する証拠はない。そして、本件考案の出願前周知の滑車併用式振れ止め装置における滑車のワイヤーロープに対する接触部分（溝底面）の構造、溝底面の寸法及び溝の深さが審決摘示のとおりであることは当事者間に争いがない。
以上によれば、本件考案は、グラブバケツト等におけるワイヤーロープ振れ止め装置における従来技術の問題点が、溝底面間の空隙が広すぎること、及び、ワイヤーロープと滑車の各鍔部との内接面積が極端に小さいことの２点にあるものと認識
し、


かかる問題点を改良することにより、ワイヤーロープの溝間方向における振れ及び滑車軸方向への屈折の防止を図るべく、前記の「２個の滑車を斜め上下に配設した」との構成を採択したものであることが明らかなところである。そうすると、前記の当事者間に争いのない本件考案の出願前周知の滑車併用式振れ止め装置における滑車の溝底面の構造、溝底面の寸法及び溝の深さを前提として、斜め上下に配設した２個の滑車の間にワイヤーロープを帳設した構成によってワイヤーロープの溝間方向における振れを防止するためには、単に２個の滑車が斜め上下に配設されているという構成を採用しただけでは足りず、２個の滑車の間にあるワイヤーロープが、斜め上下に配設された各滑車の溝底面と同時に接触していることを要するものであることは明らかである（本件明細書第２図参照）。したがって、前記の「２個の滑車を斜め上下に配設」するとの構成は、正に滑車とワイヤーロープとのかかる位置関係を保持するために採択された構成というべきである。次に、滑車軸方向への屈折の防止であるが、かかる作用を営むのは、主としてワイヤーロープと接する各滑車の鍔縁の内面であるから、鍔縁内面とワイヤーロープとの接触面積が可能な限り大きい方が鍔縁内面の持つワイヤーロープに対する保持力が大きく、ひいてはワイヤーロープの屈折の防止により一層有効であることは明らかなところである。そうすると、鍔縁内面とワイヤーロープとの接触面積を可能な限り大きく保つためには、少なくとも、ワイヤーロープは各滑車の溝底面に接触することが必要であり、かかる構成は、前記のワイヤーロープの溝間方向における振れを防止するための構成と同一であるから、結局、本件考案は、前記の「２個の滑車を斜め上下に配設した」構成を採択することによって、ワイヤーロープと両滑車の溝底間とを接触させることにより、前記の各目的を達成しようとしたものであると解するのが相当である。
以上のとおり、本件考案の「２個の滑車を斜め上下に配設した」との構成を、本件考案の詳細な説明欄に記載された従来技術の問題点及び本件考案の課題並びに本件考案の奏する作用効果等を参酌して解釈するならば、２個の滑車の間にあるワイヤーロープが各滑車の溝底面に接するように、２個の滑車を斜め上下に配設した構成、すなわち、審決が摘示する、「２個のローラーの隙間に沿った直下に直列的に配設した２個の滑車を水平面上に垂直投射したときの軸間距離を、垂直投影されたそれぞれの滑車の溝底面がワイヤーロープに接する程度に接近するようにして配設したこと、換言すれば、垂直投影したときの両滑車を、見掛け上、両滑車の外周縁同志が重なりあって、ワイヤーロープの直径に相当する程度にまで両滑車の溝底間の距離が接近させられた状態となるように配設したこと」を意味するものと解するのが相当というべきであり、審決のかかる解釈に誤りはないというべきである。（２）　次に、各引用例についてみるに、各引用例に記載の技術的事項が審決摘示のとおりであることは、当事者間に争いがなく、この争いのない事実によれば、引用例１に本件考案の構成が開示されていないことは明らかである。そこで、引用例２についてみると、前記当事者間に争いのない同引用例記載の技術的事項中には、本件考案における前記２個の滑車の配設に関する明示的な記載はなく、成立に争いのない甲第４号証の１（引用例２に係る米国特許第３４９１４６８号明細書）によれば、同引用例記載のＦｉｇ１の上部滑車ブロック１０の右側に記載された２個の滑車が認められるところ、同図には、大小２個の滑車が鍔縁上端の高さをほぼ同一とし、その軸心を斜め上下にし、対向する鍔縁の間に僅かな間隙を設けた配列が示されていることが認められるが、かかる記載からは、上記２個の滑車とワイヤーロープとの位置関係は全く明らかではないから、同引用例に本件考案の前記２個の滑車に関する構成が記載又は示唆されているものと解することはできない。また、引用例３についてみると、前記当事者間に争いのない同引用例記載の技術的事項には、本件考案における前記２個の滑車の配設に関する明示的な記載はなく、成立に争いのない甲第５号証の１（引用例３に係る米国特許２００７７０４号明細書）によれば、同引用例記載のＦｉｇ２の２個の案内滑車１５が認められるところ、同図には、ほぼ同程度の大きさの２個の滑車が鍔縁上端の高さをほぼ同一とし、その軸心を斜め上下にし、対向する鍔縁をほとんど接するようにして配列され、その間をワイヤーロープが挿通している態様が図示されていることが認められるが、上記２個の滑車の溝底とワイヤーロープとの位置関係は全く明らかではないから、同引用例に本件考案の前記２個の滑車に関する構成が記載又は示唆されているものと解することはできない。
（３）　そうすると、引用例２及び３の上記の開示事項に照らすと、審決が上記の各引用例と本件考案が同一ではないとした判断は正当であり、この点に原告指摘の誤りはない。また、引用例１ないし３に基づき本件考案の前記２個の滑車に関する構成を容易に推考することが可能か否かについてみるに、引用例１に本件考案の２個の滑車に関する構成の記載がないことは前述のとおりであり、かつ、引用例２、３にもこの点に関する構成が開示されていないことは前記のとおりであるから、引用例１ないし３から本件考案の構成を容易に推考し得ないとした審決の判断は正当であり、この点にも原告指摘の誤りはない。
（４）　以上によれば、審決には原告主張の違法はないというべきである。４　よって、本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法８９条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　松野嘉貞　濱崎浩一　田中信義）
別紙図面１
＜０９６５６－００８＞
別紙図面２
＜０９６５６－００６＞＜０９６５６－００７＞
別紙図面３
＜０９６５６－００４＞＜０９６５６－００５＞
別紙図面４
＜０９６５６－００２＞＜０９６５６－００３＞


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴人の当審で追加した訴えの部分を却下する。
三　控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
（一）　原判決を取消す。
（二）　被控訴人が、控訴人に対し、昭和六一年二月一三日付でした備後圏都市計画事業三原駅前第一種市街地再開発事業の権利変換計画において控訴人が取得した建築施設の部分の価額を三二二四万七三八二円と確定する旨の処分を取り消す。（三）　被控訴人が、控訴人に対し、昭和六一年二月一三日付でした備後圏都市計画事業三原駅前第一種市街地再開発事業の権利変換計画において控訴人が取得した建築施設の部分の価額を三二二四万七三八二円と確定する旨の通知処分を取り消す。（当審において請求追加）
（四）　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文一、三項と同旨
控訴人が当審で追加した請求を棄却する。
第二　当事者の主張
控訴人の主張として次のとおり加えるほかは、原判決の事実摘示欄（原判決二枚目表六行目から一五枚目表一〇行目まで）と同一であるから、これを引用する。「被控訴人のなした本件処分が違法であることは、次の各点からも明らかである。１　控訴人が取得したとされる本件権利変換計画における建築施設の部分の概算額算定の根拠が明らかでない。被控訴人は、権利変換計画の段階における概算額より現実に控訴人が取得した価額が高額であるのに、被控訴人においてその差額を請求しないのだから控訴人に不利益はない旨主張するが、そもそも概算額算定の根拠が明らかでなくその権利の価額自体が不明確なことが問題である。２　当初権利変換処分として通知された施設建築物は、その後の権利計画変更によって現実に完成したとされる施設建築物との間に大きな差異が生じている。その結果、控訴人が取得すべき権利も、当初権利変換処分の通知に記載されていた状況と現実に完成したとされる施設建築物の実態によってその状況が異なることとなった。したがって、当初の権利変換処分の権利の状況を前提にし、現実に完成した施設建築物の価額を反映せず価額を確定した本件処分は違法である。３　本件建物は構造上または利用上明確に他の部分と識別できる状態にはないのであるから、区分所有建物であることを前提になされた本件処分は違法である。」
第三　証拠（省略）
○　理由
一　控訴人は、当審において新たに本件処分の「通知処分」の取消を求める訴えを提起したが、この通知自体は控訴人の法律上の地位に何らの法律的変動をもたらすものではないのであるから、行政事件訴訟法三条二項にいう抗告訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とはいえないと解するのが相当である。
そうすると、当審において新たに追加された訴えの部分は、法律の求める要件を満たしておらず、不適法な訴えというべきであり、却下を免れない。二　当裁判所は、控訴人の本訴請求（当審において追加された部分を除く。）は理由がないから、これを棄却すべきものと判断するが、その理由は、次のとおり付加するほかは原判決の理由欄（原判決一六枚目表二行目から二六枚目裏六行目まで）と同一であるから、これを引用する。
１　控訴人は、本件権利変換計画における建築施設の部分の概算額算定の根拠が明らかでないうえ、当初権利変換処分として通知された施設建築物と、その後の権利計画変更によって現実に完成したとされる施設建築物との間に大きな差異が生じているのに、本件処分は、当初の権利変換処分の権利の状況を前提にし、現実に完成した施設建築物の価額を反映せず価額を確定したものであるから違法である旨主張する。
しかしながら、都市再開発法に規定されているように、概算額等が定められた権利変換計画が認可され、権利変換期日が到来した後に、土地の明渡しや建築工事その他の工事が着手されるのであるから、現実の工事がなされる以前の段階における概算額で厳密な評価をすることはそもそも不可能であり、必然的に見込額とならざるを得ないのであって、そのため工事完了後に価額の確定処分が行われるのである。したがって、概算額決定の時点で厳密な評価を行うことが出来ないのは法の規定上当然のことであって、控訴人のこの点に関する主張は理由がない。そして、乙第一一号証及び弁論の全趣旨によれば、概算額の決定についても違法な点があるとは認められない。
次に、原審証人Ａの証言及び弁論の全趣旨ならびにこれにより真正に成立したものと認められる乙第一五ないし第一九号証、第二〇号証の一ないし九、第二一号証の一ないし一一、第二二ないし第二五号証、第二六号証の一・二、第二七、二八号証、第二九号証の一ないし一八、第三〇号証の一ないし三〇、第三一号証の一ないし一八、第三二号証の一ないし三〇によれば、本件処分は、そもそも当初の権利変換処分の段階における権利の状況を前提になされたのではなく、いったん都市再開発法及び同法施行令に規定されているとおり現実に完成した施設建物について価額を算出したうえ、右算出の結果によれば概算額よりも現実に完成した建築施設の方が高額となったことをふまえ、従前の各権利者が新たに精算金を支払わなくてすむよう（現実に完成した施設建築物について算出された金額よりも低額の）概算額をもって確定額としたにすぎないことが認められ（その結果として、確定額の金額が概算額と同額とされたのであり、現実に完成した施設建築物が当初権利変換処分として通知された施設建築物であるとして評価されたのではない。）、そのように処理することは同法一〇三条一項の規定上許されているというべきであるから、本件処分に違法な点があるとは認められない。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
被告が昭和六二年七月七日付けでした原告の昭和五九年分、昭和六〇年分、昭和六
一年分の所得税の各更正のうち、
一　昭和五九年分につき、総所得金額五七八一万九四四〇円、納付すべき税額一九
〇四万八七〇〇円をそれぞれ超える部分
二　昭和六〇年分につき、総所得金額五二二七万〇八四六円、納付すべき税額一二
八七万六九〇〇円をそれぞれ超える部分
三　昭和六一年分につき、総所得金額二一六七万七二九四円を超える部分及び納付すべき税額三六三万七六〇〇円並びに被告が同日付けでした原告に対する右各年分の過少申告加算税賦課決定をいずれも取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告の昭和五九年分ないし同六一年分の所得税の青色確定申告に対し、被告が、原告において必要経費の一部として計上した同族会社に対する支払委託料につき、その支払は所得税法一五七条に規定する「同族会社の行為計算」に当たるとして、これを否認し、被告において算定した委託料額に基づき、更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分をしたため、それを原告が争っている事案である。
一　争いのない事実
１　原告は、医師であり、道永病院を開業しているものである。２　株式会社堂栄（以下「堂栄」という。）は、昭和五二年四月二九日に資本金五〇〇万円で設立された法人税法二条一〇号に規定する同族会社であり、同六二年三月三〇日に解散するまで、主として原告から委託を受けて道永病院の建物管理・給食管理・事務管理の業務を行う法人であった。堂栄の主たる株主は、原告及び原告の妻Ａであり、また、堂栄は、堂栄の代表取締役であるＡに対し、昭和五九年から同六一年まで各年三六〇万円を役員報酬として支払っていた。３　本件に関する各年度分の税額確定手続等の経緯、申告（修正）、更正及び過少申告加算税の賦課決定処分にかかる金額等については、別表一ないし三に各記載のとおりである。
４　総所得金額の計算根基について
係争各年分の総所得（事業所得）金額の計算根基に関する原告の各決算額及び被告主張額は、別表四のとおりである。同表のとおり、原被告間で争いがあるのは同表「ニ　委託料」の項目及びそれに基づいて計算された項目（同表へ、ト、ル、ワ）のみであり、委託料に関連しない項目の金額については当事者間に争いはない。原告主張の委託料（以下「本件委託料」という。）は、全額原告が堂栄と締結した道永病院の建物、給食及び事務の管理委託契約（以下「本件委託契約」という。）に基づき、堂栄に対して支払われたものであり、その額は、同表四の（２）、（５）及び（８）の各欄に記載のとおりである。
本件委託契約によれば、本件委託料の額は、（１）建物管理の対価として月額二〇万円（定額）、（２）給食管理の対価として月額一五〇万円（定額）、（３）事務管理の対価として、道永病院の収入金額の一〇パーセントに相当する額とそれぞれ定められていた。
二　争点
原告が、同族会社たる堂栄に対して支払った本件委託料が、原告の係争各年分の「所得税を不当に減少させる結果となると認められる」かどうか。１　所得税法一五七条の適用に当たって、同族会社の法人税額及び同社の役員報酬に対する所得税額をも斟酌する必要があるか。
（被告の主張）
所得税法一五七条の適用を肯定するには、その条文上、納税居住者（原告）の所得税の負担を不当に減少させる結果となることだけで十分であり、当該同族会社の法人税等までを斟酌した全体としての税負担を不当に減少させる結果となっていることまでを必要としない。
（原告の主張）
原告の所得と同族会社（堂栄）の利益及び同社役員（Ａ）の所得は、その発生の根拠を異にするものであるが、所得税法一五七条が適用されることによって、その実質において同族会社の利益及び同社役員の所得は原告の所得に転換されて、結局は原告の所得を構成するに至るのであり、同条はそもそも発生根拠を異にする少数株主と同族会社との間の行為計算を否認する例外規定であって、同条の立法趣旨が租税負担の公平である以上、原告が否認される取引形態を選択しない場合に比し、より高額の税負担を強制されるべき根拠は存在しない。したがって、所得税法一五七条の適用に当たっては、同族会社の法人税及び同社役員の所得税までをも考慮して、全体としての税負担が不当に減少させる結果となっているかどうかによって判断すべきである。
２　本件における適正委託料の額（及び右適正委託料を前提とした場合に原告の所得税を「不当に減少させる結果」となっているといえるか。）（一）　本件における適正委託料の算定方法において経費実額方式によることの適否
（被告の主張）
（１）　所得税法一五七条を適用する場合には、同族会社の行為又は計算に基づいて算出された額を通常あるべき行為又は計算に引き直し、税額を算定することになる。
「通常あるべき行為又は計算」とは、通常の経済人であれば、同様の条件の下で同様の計画を得るために選択すると思われる最も経済的、合理的な行為又は計算をいうところ、本件の場合、原告は、堂栄が負担している建物管理に関する外注費用（建物管理費）、給食材料費（給食管理費）及び病院の事務管理に関する従業員の給料、法定福利費（事務管理に関する人件費）を負担すれば、堂栄が提供する役務と同様の役務の提供を受けることができるから、本件の場合の「通常あるべき行為又は計算」とは、原告が自らの計算と責任において本件委託契約と同様の業務を直接行った場合をいうことになる。
よって、本件における適正委託料の額とは、それに要する経費の額であり、その額は別表四の（１）、（４）及び（７）の各欄に記載のとおりで、その内訳は別表五のとおりである。
（２）　したがって、別表四の項目のうち争いのない項目と右適正委託料額を計算根基として、経費実額方式によって、原告の総所得金額、課税総所得金額、納付すべき税額を計算すると別表六のとおりとなる。


（３）　原告の申告にかかる本件委託料の額に基づいて算出された納付すべき税額と、右の適正委託料に基づいて引き直して算定された納付すべき税額とを比較すると、その差額は、昭和五九年分一二一八万四二〇〇円、昭和六〇年分一〇三〇万三一〇〇円、昭和六一年分七四四万三六七二円となり、両者に著しいかい離があることは明白である。
よって、原告が堂栄に対して高額な本件委託料の額を支払うことにより、原告の所得税を不当に減少させる結果となっており、原告の行為又は計算について、所得税法一五七条を適用したことは適法である。
（原告の主張）
原告が、原告とは別人格である管理会社に対し病院管理を委託し、管理会社として受託業務を遂行させる以上、例え管理会社が同族会社であったとしても、管理会社がその業務遂行に必要な経費以上の収益分を含めた管理料を受領するのは当然であり、原告がそのような管理料を支払うこともまた当然である。したがって、会社の
利益を考慮せず、
経費だけを委託料として算定する経費実額方式では適正委託料は算定できない。（二）　本件における適正委託料の算定方法において同業者比準方式（個別受託同業者倍率方式）によることの適否
（被告の主張）
（１）　同業者比準方式とは、「通常あるべき行為又は計算」を本件と同様の業務を同族関係にない者に委託し、もしくは、同族関係にない者から受託したとして委託料を算定するものである。しかし、右方式は、いわば推計による算定であるから、その前提として推計の基礎となる委託同業者あるいは受託同業者が現実に存在していることが不可欠であるが、業務によっては同業者が存在しない場合もあり、実際、本件においては堂栄の業務に比準ずべき同業者が見当たらない。よって、堂栄の業務の実態に着目して、「通常あるべき行為又は計算」を堂栄の行っている業務を業務態別に区別区分し、それぞれの業態のみを個別に受託している同業者が、その者と同族関係にない顧客から当該業務の対価として受け取った手数料の額とその原価相当額との割合に比準させる方法により、個々の受託業務ごとに正常な委託料を算出し、これを積算して総体としての適正委託料の額を算定する（個別受託同業者倍率方式）のが相当である。
（２）　堂栄の業務の実態は、（１）建物管理、（２）給食管理、（３）事務管理、の各受託業務に分けられ、（１）、（２）は取次業（３）は人材派遣業として、同業者と比準し、それに基づいて正常な委託料を算定することになる。
ア　取次手数料割合
取次手数料割合（取次手数料収入の取引金額に対する割合）については、原告の納税地の近隣納税地である福岡、博多各税務署管内から係争各年分において、一定の抽出基準を設定し（後記第三の二、３参照）、これに該当する者を抽出した。その結果は、別表七のとおりであり、取次手数料割合は、係争各年分いずれも一〇パーセントであった。
イ　人材派遣倍率
人材派遣倍率（受託収入の人件費に対する割合）についても、原告の納税地の近隣納税地である博多、小倉、長崎税務署管内から係争各年分において、アとほぼ同様の各抽出基準を設定し（後記第三〇二、３参照）、これに該当する者を抽出した。その結果は、別表八のとおりであり、人材派遣倍率は、昭和五九年分が一・二一倍、昭和六〇年分が一・一八倍、昭和六一年分が一・一六倍であった。（３）　係争各年度において、堂栄が実際に支出した建物管理費、給食材料費及び給料等事務管理費の各金額は別表九の（１）ないし（３）欄の各倍率を乗じる前の数値であり（ただし、（３）欄は上段の数値である）、これを基礎に右個別受託同業者倍率方式を用いた場合の適正委託料の額を算出すると同表（４）欄末尾各上段に記載の各金額となる。
したがって、右方式によると原告が納付すべき税額は、別表一〇のとおりの計算根基によって、同表（６）欄記載の各金額となる。
以上より、本件委託料の額に基づいて算出された納付すべき税額と適正委託料に基づいて引き直して算定された納付すべき税額とを比較すると、両者に著しいかい離があることは明白である。よって、原告が堂栄に対して高額な本件委託料の額を支払うことにより、原告の所得税を不当に減少させる結果となっており、原告の行為又は計算について、所得税法一五七条を適用したことは適法である。
（原告の主張）
堂栄の業務には、堂栄固有の伝票・帳簿の整理等堂栄固有の業務が存在すること、建物管理業務は、工事の外注だけでなく、点検や簡単な修理等営繕の仕事は堂栄の従業員がしていたこと、給食管理についても、材料費の支払は堂栄自らの計算でしていたこと、事務管理についても、その義務の大半を固定した仕事場（原告病院）で専ら行うという作業形態であったことなどからすると、堂栄の業務を単なる取次業と人材派遣業とに単純に分割できるものではない。
また、被告の収集した資料については信用性に疑問がある。さらに、人材派遣倍率については、派遣業種、派遣期間、派遣者数、雇用・委託している者の総数、不稼働期間の存否等の詣要素によって異なるはずであるから、右諸点の分析検討を経ない倍率は採用し得ないものである。
第三　争点に対する判断
一　争点１（所得税法一五七条を適用するに当たって、同族会社の法人税額及び同社の役員の報酬に対する所得税額を斟酌する必要があるか。）について１　所得税法一五七条は、同族会社が少数の株主ないし社員によって支配されているため、当該会社又はその関係者の税負担を不当に減少させるような行為や計算が行われやすいことに鑑み、税負担の公平を維持するため、そのような行為や計算が行われた場合にそれを正常な行為や計算に引き直して更正又は決定を行う権限を税務署長に認めるものである。したがって、あくまで租税負担の公平を図るのが目的であって、租税負担を回避しようとした者に通常以上の税を負担させるといったような制裁的な目的はない。


２　しかし、個人と法人とは適用される税法を異にし、それぞれ全く別の課税主体として規定されていること、同条が「不当に減少させる結果」となるかどうかを問題としているのは、当該行為計算と直接関係のある当該同族関係者の所得税だけであると考えるのが同条の文理上自然な解釈であることから、同条の適用に当たっては個人と法人を通じた総合的税負担の減少を考える必要はなく、所得税の課税主体（個人）を単位とした税負担の減少の結果を考えれば足りるものと解される。３　また、Ａの所得税についても、そもそも、原告とＡとは、所得税法上別個の納税主体であること、Ａの所得は、堂栄に対する代表取締役としての役務の提供の対価として支給される役員報酬にかかるものであり、仮に原告が堂栄に支払った委託料が、右役員報酬の原資の一部に充てられているという関係があったとしても、原告の事業所得とはあくまで所得の発生根拠を異にすることから、同条の適用に当たり、Ａの所得税を斟酌する必要はないことは当然である。仮に原告主張のような見解を採ると、どういう範囲で他の納税主体の税額を斟酌すればよいのか極めて不明確であり、課税の公平、安定性を害するおそれすらある。４　さらに、現実に支払われた委託料と通常支払われるべき委託料との差額は、本来支払う必要がなかったというべきものであり、原告の所得となってしかるべきものであったところ、現在の関係者の所得状況は、右差額が原告の所得となった後に原告がその額を堂栄及びＡに処分した場合といわば同様の状況であって、その場合の課税関係と対比して考えるならば、より高額の税負担を強制されるとか、不当な二重課税であるとする批判は必ずしも当たらないというべきであろう。５　したがって、堂栄の法人税額及びＡの所得税額を斟酌する必要はないと考えられるから、以下、原告の所得税の負担が不当に減少させる結果となっているのかどうかについて検討する。
二　争点２（適正委託料の額）について
１　適正委託料についての判断基準
同族会社の行為又は計算が「所得税の負担を不当に減少させる結果となると認められる」かどうかは、専ら経済的、実質的見地において、当該行為又は計算が通常の経済人の行為として不合理、不自然なものと認められるかどうかを基準として判断すべきである。
そして、本件委託料が、所得税法一五七条に基づく行為計算の否認の対象となるか否かを判断するためには、また、否認すべきものとした場合における適正な委託料を計算するためには、堂栄と業務内容、事業規模、収入金額等の近似する同業者（以下「受託同業者」という。）が、その者と同族関係にない者から、同様の条件の下で、その業務の管理を受託している場合に、受託同業者が委託者から受け取った委託料の額とその原価相当額との割合に比準させる方式によって、正常な委託料を算定するのが最も合理的な方法であり、相当であるものと解する。本件においては、原告が病院経営に当たり、医療行為以外の業務部分を原告とは法人格を異にする第三者に委託するという方式を選択した場合における通常の管理料の額が問題となっているのであるから、原告が自ら当該管理行為をした場合に通常要する経費の額ではなく、これを第三者に委託した場合に通常支払われる管理料の額が適正な委託料であるというべきであり、適正委託料の算定方法について被告主張の経費実額方式によることは相当でない。
したがって、適正委託料の算定方法としては、同業者比準方式によるのが相当と思料する。
２　堂栄の業務の実態について
（一）　証拠（甲一ないし三、証人Ｂ、原告本人）によれば、以下の事実が認められる。
（１）　堂栄は、原告にのみ役務を提供することを目的として設立された法人であり、その業務は主として、建物管理、給食管理、病院の事務管理であり、その対価額は原告と懇意であったＢ税理士の助言により決定されている。堂栄が、昭和五九年から同六一年にかけて実際に原告から委託を受けていた業務は、主として、（１）建物の管理について外部の専門業者に発注し、建物管理費用を支払うという建物管理受託業務、（２）給食材料を外部の納入業者に発注し、給食材料費を支払うという給食管理受託業務、（３）従業員を道永病院に派遣して事務管理の受託業務に従事させるという事務管理受託業務である。
（２）　（１）については、原告から堂栄に年二四〇万円の委託料が支払われた。昭和五八年までは建物管理に関する対価は全く支払われていなかったが、エレベーターの保守管理、修理等で専門業者に対して実際に費用が支出されていたので、その対価が支払われていないというのでは不自然だということで支払うことにしたものである。また、右に関する費用として、堂栄は、実際には、受注業者に対する建物管理費用以外は負担していない。
（２）　については、原告から堂栄に対して年一八〇〇万円の委託料が支払われているが、堂栄は、給食材料を仕入れ価格と同額で病院へ納入しており、納入価格に利益分を上乗せしておらず、給食材料費以外は何ら支出していない。（３）　についても、原告から堂栄に毎年原告の病院収入の一〇パーセントが委託料として支払われているが、堂栄は必要な費用として当該従業員の人件費（給料及び法定福利費）以外は負担していない。
（二）　右認定事実から、堂栄の実質的な業務内容は、建物管理及び給食管理の取次並びに事務管理の人材派遣であること、本件委託料は、堂栄にとっての必要経費等から一定の利益率を加算して決定されたものではなく、専らＢ税理士の助言によって決定されていることが認められる。
３　個別受託同業者倍率比準方式について
右に述べたように、堂栄の業務内容の実質は、（１）建物管理、（２）給食管理、（３）事務管理である。


前記のとおり、同業者比準方式により、適正な委託料を算定する場合、原則として、業種、業態、規模等が原告と類似する同業者を選定する必要があることはいうまでもない。しかし、現実には堂栄のような業務を一括して受託している適切な比準同業者は稀であり、実際、被告の調査した福岡、博多税務署管内には存在しなかったことが認められる（証人Ｃ）。そうすると、このような場合には、次善の方策として、堂栄の業務実態に着目し、建物管理、給食管理の各取次業及び人材派遣業を営んでいる者について、それらの業務を個別に受託している同業者（以下「個別受託同業者」という。）が、その者と同族関係にない委託者から当該業務の対価として受け取った手数料の額とその原価相当額との割合に比準させる方法により、個々の委託業務ごとに正常な委託料を算出し、これを積算して総体としての適正委託料の額を算定するという個別受託同業者倍率比準方式に依らざるを得ない。ここで一応、個別受託同業者倍率比準方式の合理性が問題となるが、そもそも同業者比準方式も合理的な推計の一方法として用いられるものであって、業種、業態等が全く同一の業者が存在しなければ、同業者に比準して推計する方法はおよそ許されないというものではない。そして、一般的に、複合業態・総合業者の場合、その扱う業務のすべてにつき同一又は類似である同業者は得られないことが多いであろうが、その場合には、その要素となっている業務ごとに類似同業者に比準し、それを総合して全体としての所得額等を算出する方法を用いることも、要素となっている業務の分析、比準すべき同業者の選定抽出過程に特段の問題がない限り、合理的推計方法の一つとして、許されるべきであり、そういう方法を用いること自体が合理性を欠くということはできないであろう。また、このような場合、常に、比準すべき同業者が存在しないとして所得税法一五七条の適用ができないとするのでは税の適正、公平な負担という点において不当な結果が招来されるおそれが大きい。したがって、個別受託同業者倍率比準方式も、複合的業務内容の各要素を十分に反映しており、かつ、個別受託同業者の抽出経過において恣意が介在したとの疑いを容れる余地のない限り、合理的な算定方法であると解される。
本件における個別受託同業者の選定基準は、
（１）　係争各年分を通じてその者と同族関係にない者を取引対象としている取次
業者及び人材派遣業者
（２）　収支計算による所得税青色申告決算書（一般用）を提出している者又は法
人税の確定申告書を提出している者
（３）　災害等により経営状態が異常であると認められる者以外の者（４）　更正又は決定処分を受けている者については、当該処分につき国税通則法又は行政事件訴訟法の規定による不服申立期間及び出訴期間及び出訴期間が経過している者並びに当該処分に対して不服申立中及び訴訟中でない者以上を選定するというものであり、信頼性を確保し、異常値を避ける上で一応の合理性を有するものであるし（乙八の二）、同業者選定過程等についても恣意が介在したとの合理的な疑いを入れる余地はないから（証人Ｃ）、本件において被告が抽出した取次業者の取次手数料収入、取引金額、取次手数料割合及び抽出した人材派遣業者の受託収入、人件費、人材派遣倍率は、信頼性、正確性が高いものと認めることができる。
４　個別受託同業者倍率比準方式に対する原告の反論について（一）　原告は、堂栄の業務内容には、堂栄固有の伝票・帳簿の整理、物品の販売、伝票の作成等堂栄固有の業務も存在することや、建物他の管理業務についても、これらを取次業と人材派遣業とに単純に分類することはできない旨主張する。（１）　しかし、まず、一般の取次業者、人材派遣業者においても、固有の業務として自らの伝票を作成・整理することは営業者として当然随伴する業務であり、被告が抽出した個別受託同業者の取次手数料収入、人材派遣業者の受託収入額は、これらの固有業務に要する経費を見越した上で各同業者が決定しているものと考えるのが自然であるから、本件で個別受託同業者倍率比準方式を採用するに当たり、堂栄固有の業務が存在することは何らその妨げとはならない。しかも、本件では、堂栄の各業務ごとにそれぞれそのような要素を含んだ倍率を用いて算出した額を合算する方法を採っているところ、合算に当たり、固有業務分の重複加算を考慮した減額を行っているわけでもないから、原告の主張する堂栄の固有業務に関しては、十二分に委託料算定に反映されているとみることができ、原告にとって有利となることはあっても、不利な算出方法とは考え難い。なお、物品の販売については、当該販売利益をもって経費をまかなうのが通常であり、堂栄が物品販売業務を行っていることを委託料算定に当たって考慮反映させるべき根拠は見出し難い。
（２）　次に、建物管理業務については、適正委託料を算定するに当たり、外注費を取次業務として算定したに過ぎず、一部Ｄが、建物の点検・簡単な修理などをしていたことは認められるが（原告本人）、その業務については、同人が堂栄から原告病院に人材派遣されて建物管理をしていたものと見ることができ、これは人材派遣業務と認められるのであるから問題はない。
（３）　さらに、給食材料費については、これを堂栄が自己の計算で支払っていたことを認めるに足りる証拠は存在しないが、仮に堂栄が、自己の計算で右支払をしていたとしても、給食材料は、堂栄の利益分を上乗せすることなく、すべて仕入額と同額で原告病院へ納入されていることからすると、右業務につきその実態を取次業に準ずるものととらえることは不合理ではない。
（４）　以上によれば、堂栄の業務を取次業と人材派遣業とに分類した上で、個別受託同業者倍率比準方式を適用するという被告の主張は正当であり、原告の主張には理由がない。
（５）　なお、有機的に関連している堂栄の各業務を取次業務と人材派遣業務とに分類し、個別受託同業者比準方式によって委託料を積算すると、本来一体的委託の場合と個別委託の場合との間で、性質上あり得べき適正委託料額の差異を考慮しないことになるのではないかという問題はあり得るが、仮に両者の間で差があり得るとし、個別委託の場合の通常の委託料額が一体的委託の場合の通常の委託料額よりも一般的に大きいとすると、この算定方法を用いることによって適正委託料額を過少に認定することにならないから、原告に有利な結果となり、その逆であるとすると、経済的合理性の観点からはむしろ個別委託による委託料額が通常適正な額ということになり、被告は、この個別委託方式によっているのであるから、いずれにしても、この問題を特に考慮すべき必要はない。


また、堂栄が、右算定した適正委託料を原告から収受するのみでは、正常な経費をまかない、かつ、適正な利益を確保することが困難であるとの事実が存在するとしても、それは、堂栄のように原告だけと専属関係を結ぶ同族会社は、元来、採算性のない会社であることを示すものにほかならず、堂栄に比準すべき同業者が存在しないことが、これを如実に物語っているものである。
（二）　さらに、原告は、被告の採用した個別受託同業者倍率比準方式の比準倍率の資料収集過程が杜撰であり、特に取次手数料割合が、調査対象同業者すべてについて三年間にわたり、手数料割合が一律に一〇パーセントと固定されている点が信用できない旨主張する。
しかし、右資料の収集過程が杜撰であったことを認めるに足りる証拠は何ら存在しないし、また、右に述べたとおり、その抽出のための抽出基準は合理的なものであり、抽出の過程で恣意が存在したことを疑わせるものも何ら存在しないから（証人Ｃ。なお、資料に恣意的な操作が加えられたとすれば、当該操作の結果、右各調査対象同業者の手数料割合がいずれも一律一〇パーセントという単純化された数値になっていることの方がむしろ自然である。）、右原告の主張には理由がない。また、原告は、人材派遣倍率につき、派遣期間、派遣者数、雇用者数、委託者数、不稼働期間の存否等の諸要素によって異なると主張するが、本件では、類似同業者資料数のやむを得ない制約があること、右制約の下とはいえ、同業者の平均値をもって比準倍率を算出しているのであるから、通常ある程度の偏差はこれに吸収捨象されるものと解されることからすると、右平均値の適用を明らかに不合理とすべき原告の特殊事情が認められない以上、本件においては特に右の点を考慮する必要はないものと解される。
５　適正委託料の算定
したがって、個別受託同業者倍率比準方式により、抽出された個別受託同業者の手数料割合及び人材派遣倍率から、原告が通常であれば支払うであろう標準的な委託料の金額を算定する。
（一）　建物管理委託料の額
原告の係争各年分の建物管理委託料の額は、堂栄が外部の委託業者に支払った各年分の建物管理費用の額に個別受託同業者の取次手数料割合の平均値を乗じて算出でき、その金額は別表九の（１）欄に記載のとおりとなる。
（二）　給食管理委託料の額
原告の係争各年分の給食管理委託料の額は、堂栄が外部の納入業者に支払った各年分の給食材料費の額に個別受託同業者の取次手数料割合の平均値を乗じて算出でき、その金額は別表九の（２）欄に記載のとおりとなる。
（三）　事務管理委託料の額
（１）　原告の係争各年分の事務管理委託料の額は、堂栄が道永病院に派遣した従業員の各年分の人件費（給料及び法定福利費の合計額で、病院業務にかかる原価相当額に限る。）の合計額に、堂栄の個別受託同業者の派遣従業員の人件費（給料及び法定福利費の合計額）の額に対する人材派遣倍率の平均値を乗じて算出することになる。
（２）　まず、堂栄が、同社の従業員に対して支払っていた給料は別表一一のとおりである。被告は、右表の従業員のうち、Ｅ及びＤは、堂栄固有の業務と病院業務の双方に従事していたとして、委託料の基礎となる同人からの給料及び法定福利費の固有業務への振り分けを、堂栄の各事業年度の損益計算書に表れた堂栄の経常的収入金額に占める受託料売上の割合に比準して算出している。しかし、Ｅは、病院建物とは離れた別棟の堂栄事務所で堂栄固有の事務をし、病院業務は一切していないことが認められるから（原告本人四六ないし五三項）、同人の給料は堂栄固有業務に対してのみ支払われたものであり、病院業務相当額には該当しないものである。また、Ｄについては、その業務の具体的内容が証拠上明かでなく、また、被告主張の従事割合を係争各年分の堂栄の経常的収入金額に占める受託料の割合から算出する方法をＤについてのみ適用することにもその合理性に疑問があるので、ここでは、委託料額の算定に関し、原告に不利とならないように、Ｄはすべて病院業務に従事したものとし、同人の給料の全額を病院業務に関するものとして扱うこととする。
よって、Ｅ分を除外して、堂栄が道永病院に派遣した従業員の各年分の給料の合計は、別紙一一の合計欄記載のとおりとなる。
また、従業員の法定福利費についても、同様にＥに対応する分を控除して合計すると、別紙一二の合計額欄記載のとおりとなる。
したがって、堂栄が道永病院に派遣した従業員の各年分の人件費の合計額（病院業務にかかる給料及び法定福利費の合計額）は、別表一三に記載のとおりの金額となる。
（３）　以上により、原告の係争各年分の事務管理委託料の額を、右病院業務にかかる各年分の原価相当額に個別受託同業者の人材派遣倍率の平均値を乗じて算出すると、別表九（３）の各下段で算出したとおりの金額となる。（四）　よって、原告の堂栄に対する適正委託料は、右の建物管理、給食管理、事務管理業務に対する各委託料の合計であり、別表九（４）の末尾下段に記載のとおりの金額となる。
６　当裁判所の判断する総所得金額及び納付すべき金額
（一）　総所得金額
以上より、原告の係争各年分の、個別受託同業者倍率比準方式による適正な委託料の額に基づく総所得金額は、別表一四の計算根基によって、同表総所得金額欄記載のとおりで、次の金額となる（なお、総所得金額の算定に必要な金額のうち、委託料以外の、事業所得の収入金額、原価、委託料以外の経費、雑収入、貸倒引当金繰延額、貸倒引当金繰入額及び青色申告控除額は、別表四の（２）、（５）、（８）欄に各記載のとおりである。）。
昭和五九年分　　　　　　　　　　七五〇一万八四八七円昭和六〇年分　　　　　　　　　　六六九二万〇四二六円昭和六一年分　　　　　　　　　　三四三六万〇三七一円
（二）　納付すべき税額


主　　　文
一　被告【Ａ】は、原告に対し、金二〇万円及びこれに対する平成四年一一月七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告の被告【Ａ】に対するその余の請求及び被告【Ｂ】に対する請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、原告と被告【Ａ】との間においては、各自の負担とし、原告と被告【Ｂ】との間においては、全部原告の負担とする。
四　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　被告【Ａ】（以下「被告【Ａ】」という。）は、原告に対し、金五〇〇万円及びこれに対する平成四年一一月七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
（付帯請求起算日は、本訴状送達日の翌日である。）
二　被告【Ａ】は、原告に対し、別紙（一）記載のとおり謝罪広告を別紙（二）記載の方法で株式会社東奥日報社発行の東奥日報、株式会社河北新報社発行の河北新報及び株式会社朝日新聞社発行の朝日新聞の各社会面に一回掲載せよ。三　被告【Ｂ】（以下「被告【Ｂ】」という。）は、原告に対し、別紙（三）記載のとおり訂正広告を別紙（二）記載の方法で株式会社朝日新聞社発行の朝日新聞の社会面に一回掲載せよ。
四　被告【Ａ】及び同【Ｂ】は、別紙（四）書籍目録２記載の書籍中の削除箇所指摘部分を削除せよ。
第二　事案の概要
一　当事者の主張
１　原告
（一）　写真著作物の剽窃について
（１）　原告は、会社員として勤務するかたわら、日本古代史に興味を持ち、余暇を利用して研究を重ねてきた者であり、昭和四九年ころ、神武東征伝承のふるさとでもある紀伊半島の熊野地方の石垣（以下「本件石垣」という。）の実地調査に及んだ。本件石垣のことを地元の人は猪垣（ししがき）と呼んでいるが、猪の侵入を防ぐためだけに造られたものとは考え難く、原告は、一年間の休日のほとんどを費やして調査した結果、その総延長が六〇キロメートル以上であることを発見し、昭和四九年から同五〇年にかけて、本件石垣の状況を保存するという学問的意向から特に留意すべきと思われる風景を自ら写真撮影したものが別紙写真①ないし⑥（以下、「本件写真①」、「本件写真」等という。）である。右のとおり、原告は、熊野地方の本件石垣の研究の目的のため、本件写真の被写体、構図、カメラアングル等を決定し、写真撮影したものであるから、本件写真は原告の創意、工夫があるものであって、著作権法上の写真著作物（同法一〇条一項八号）である。
（２）　原告は、その撮影にかかる本件石垣の写真（本件写真以外のもの）やその研究成果を昭和五〇年五月一四日、日本経済新聞朝刊（全国版）の文化欄に別紙（五）記載のとおり発表し（この記事を、以下「本件新聞記事」という。）、雑誌「新評」（昭和五〇年七月号）にも、「謎の列石、熊野を走る」との題名で原告の調査結果が紹介された。
（３）　被告【Ｂ】は、昭和五〇年代前半ころ、本件石垣についての話を聞くために原告の自宅を訪ねて来た。原告は、被告【Ｂ】に対し、本件石垣について地図や写真を示すなどして説明した。その後も原告は被告【Ｂ】と二〇回位会っており、その際にも本件石垣のことについて詳しく話している。被告【Ｂ】は、その後の昭和五五年ころ、「【Ｃ】」のペンネームで本件石垣を紹介する記事を雑誌に掲載したことがあった。
（４）　原告は、その後江戸時代の古文書を発見、所蔵しているという被告【Ａ】の存在を知り、昭和五一年初めころ、被告【Ａ】に依頼されて本件写真等を被告【Ａ】に送付した（なお、本件写真のネガは原告が保管している。）。（５）　別紙（四）書籍目録１記載の書籍（以下「本件１の書籍」という。）には、別紙（六）の二五二頁ないし二五三頁のとおり、本件写真六枚が掲載され、青森県津軽中山に存在した耶馬台城跡を示す写真であるとの説明文が付されている。同目録２記載の書籍（以下「本件２の書籍」という。）には、別紙（七）の一八九頁のとおり、本件写真①が右と同様の説明文を付して掲載されている。同目録３記載の書籍（以下「本件３の書籍」という。）には、別紙（八）のとおり、本件写真④が、右同様、耶馬台城址との説明を付して掲載されている。（６）　被告【Ａ】が、本件写真は原告の撮影した本件石垣の写真であることを十分知りながら、前記各書籍中に本件写真を虚偽の説明文を添えて津軽中山の耶馬台城跡として著作し、出版したことは、原告の本件写真の著作物に対する著作財産権及び著作者人格権を侵害する違法行為である。
したがって、被告【Ａ】は、右違法行為により原告に対し、本件写真の著作財産権侵害に基づく慰謝料及び著作者人格権侵害に基づく慰謝料双方を支払う義務を負う。その金額は、各金一〇〇万円を下らない。
（７）　また、原告は、被告【Ａ】の依頼に応じて本件写真を善意で送付したものであるが、被告【Ａ】は自ら虚構した偽書（後記（二）参照）が真実のものであるかのごとく世間に証明するため、原告の撮影した写真を事実を偽って使用しており、このまま放置すると、多くの人々から、被告の行為に原告が協力しているかのような誤解を受けかねない。他方、本件写真は、私的余暇の莫大な時間を費やして得た写真であることを考慮すると、著作者である原告の社会的な声望名誉が棄損されたと解される。
よって、被告【Ａ】は別紙（一）記載のとおり謝罪広告を、青森県の代表的新聞である東奥日報、東北地方の代表的な新聞紙である河北新報及び全国紙を代表する朝日新聞に各々掲載する義務がある。
（８）　他方、被告【Ｂ】は、本件２の書籍の発行者であり、前記（５）記載（別紙（七）参照）のとおり、原告の本件写真①の著作権に対する著作財産権及び著作者人格権を侵害している。これによって、前記（７）記載のとおり、原告の声望名誉が棄損された。また、前記（３）の経緯から、被告【Ｂ】は、本件写真が津軽中山の耶馬台城跡を撮影したものではなく、熊野地方に存在する本件石垣などを撮影したものであることを十分認識していた。したがって、被告【Ｂ】は、別紙（三）記載の訂正広告を朝日新聞に掲載する義務がある。


（９）　さらに、著作権法第一一二条一項の規定により、現に原告の本件写真の著作権を侵害している本件２の書籍中の削除箇所（別紙（四））について、右書籍の著者である被告【Ａ】及び発行者である被告【Ｂ】は削除する義務がある。なお、右削除箇所のうち、一八六頁ないし一八九頁の文章（別紙（七））は、真実は奈良県生駒市に現存する風景の写真を実在しない青森県津軽中山の耶馬台城跡の写真として紹介し、その説明を記載したものであって、写真の掲載と一体のものとして原告の写真①の著作権を侵害している。
仮に本件２の書籍が品切れであるとしても、被告【Ｂ】はいつでも増刷するおそれがあり、被告【Ｂ】は、著作権法一一二条一項の「著作権を侵害する者」ないし「侵害するおそれのある者」に該当することは明白であるから、被告【Ｂ】は、右削除箇所を削除する義務がある。
（二）　本件新聞記事の剽窃について
北方新社から刊行された「東日流外三郡誌」（つがるそとさんぐんし）第一巻ないし第六巻には別紙（九）１ないし６上段の記述が、津軽書房から刊行された「総輯東日流六郡誌」には、別紙（九）７上段の記述がある。右各書籍は、いずれも被告【Ａ】が所蔵するとされている江戸時代後期古文書「東日流外三郡誌」、「東日流六郡誌」の写本等を原書として出版されたものであるが、これらの原書はいずれも被告【Ａ】作成の偽書であり、被告【Ａ】は、原告の著作物である本件新聞記事を剽窃ないし盗用して、仮に剽窃・盗用と認められなくとも原告の本件新聞記事を翻案して右の原書を作成したものである。
したがって、原告が前記（一）（１）（２）の経緯で日本経済新聞に発表した本件新聞記事（別紙（五）記載）は、著作権法一〇条一項一号の論文として言語著作物に該当するから、被告の右の盗用又は翻案は原告の本件新聞記事の著作権の侵害である。よって、被告【Ａ】は、右行為による原告の損害を賠償する義務を負う。その内容は、著作財産権侵害による慰謝料と著作者人格権侵害による慰謝料であって、前者が金二〇〇万円、後者が金一〇〇万円、合計三〇〇万円を下ることはない。
（三）　よって、原告は、被告らに対し、前記のとおりの請求をする。
２　被告【Ａ】
（一）　訴却下の申立
文書の真贋論争は裁判所による司法審査になじまず、これを目的とした本件訴えは却下されるべきである。
また、本件２の書籍は出版から五年が経過し、既に絶版となっており、在庫もなく増刷計画もないのであるから、本件２の書籍に関する原告の削除請求は訴えの利益がない。
（二）　本件１ないし３の各書籍発行の経緯等
昭和六一年秋ころ、東日流古代中世振興会で「安倍・安東、秋田氏秘宝展」開催に合わせて、それに関連した書籍を出版することとなり、被告【Ａ】は、同会の【Ｄ】氏の要請により、被告【Ａ】が思いつくまま書き留めておいたノートを同氏に渡した。同会では、右ノートのみでは内容的に不足であったので、当時被告【Ａ】が会長をしていた中山史跡保存会の会計及び資料担当者であった【Ｅ】氏が収集していた資料（写真やコピー）も借り受け、写真等を取捨選択し、【Ｅ】氏のコメントなども載せて本件１の書籍を編纂した。そして、右書籍の原告指摘にかかる部分に相当する箇所は、右【Ｅ】氏執筆によるものである。さらに、被告【Ｂ】から、右書籍を全国的に頒布したいとの申し出があったため、被告【Ａ】が右書籍を、【Ｅ】氏が写真等を被告【Ｂ】に送付し、本件２の書籍が株式会社八幡書店（以下「八幡書店」という。）から出版されたものである。中山史跡保存会では、被告【Ａ】が会長に就任する以前から【Ｅ】氏が会計と資料の収集、整理及び保管並びに連絡業務を担当し、被告【Ａ】が会長就任後は被告【Ａ】の自宅に送付された資料等（毎日二〇ないし三〇通の手紙が来ていた。）は封を切らずに【Ｅ】氏に渡され、返事等も【Ｅ】氏に一任されていた。津軽中山にはかつて本件写真類似の石垣が残っていたことは東奥日報にも報じられたことがあり、被告【Ａ】も【Ｅ】氏から何度もその存在を聞き、営林署員から提供されたスナップ写真を見せられたことがあった。営林署員が同会にこのようなスナップ写真を提供したのは被告【Ａ】が同会の会長に就任する以前であり、その写真は【Ｅ】氏が保管していた。もし、原告が被告【Ａ】宛に本件写真を送付していたとすれば、それも【Ｅ】氏の収集した資料の中に入っていたと思われる。このように、本件１及び２の書籍は、被告【Ａ】が著作者ということになっているが、実質的には共著であり、原告指摘部分は被告【Ａ】が執筆したものではなく、また引用されている写真はどちらも山中の似たような写真であるから、どこかで本件写真と入れ違ったのかも知れないが、原著の校正にも参加していない被告【Ａ】には定かではない。
なお、本件３の書籍掲載の写真と説明文は、被告【Ａ】が本件１の書籍をもとに津軽中山の写真と信じて書いたものである。
また、被告【Ａ】は、原告に対して写真の送付を依頼したことはなく、原告主張のころに原告から写真の送付を受けたかについても記憶がない。
（三）　本件写真の著作物性について
本件写真は、著作権法の著作物に当たらない。
すなわち、本件写真のようにアマチュア史家が、旅行の過程で通常のコンパクトカメラで撮影し、街のカメラ屋で現像した単なるスナップ写真は、作成者の思想・感情を創作的に外部に表現したものではないから、著作物とはいえない。
（四）　被告【Ａ】の著作権侵害について
著作権法上の権利を侵害する者は、侵害行為について支配権を有し、その行為による経済的利益が帰属する主体であると解されているところ、被告【Ａ】は、本件１ないし３のいずれの書籍の発行にあたっても、原稿料等一銭も対価を得ていないのであるから、権利侵害者とはなりえない。
（五）　本件新聞記事の剽窃について
原告が別紙（九）で指摘する程度のものは、とうてい「類似」などといえるものではない。
また、「東日流外三郡誌」第一巻ないし第六巻並びに「総輯東日流六郡誌」は、いずれも被告【Ａ】の著作物ではなく、被告【Ａ】は、本件新聞記事を読んだこともない。
３　被告【Ｂ】
（一）　本件写真の著作物性について


本件写真は、著作権法上の著作物にはあたらない。すなわち、著作権法一〇条一項八号により写真が著作物にあたるのは、芸術写真等、作者の思想・感情を創作的に外部に表現した場合であり、本件のように、アマチュア史家が旅行の過程で通常のコンパクトカメラで撮影し、街のカメラ屋で現像した単なるスナップ写真まで著作物にあたるとはいえない。
（二）　本件２の書籍に掲載されている写真について
本件２の書籍に掲載されている原告指摘の写真はどこにでもあるようなスナップ写真であり、原告撮影にかかる本件写真とは断定できない。また、八幡書店は、単に著者ないし中山史跡保存会から提供された写真を真正のものと考えて掲載しただけである。通常、著者ないし関連団体から写真の提供を受けた段階で、この写真の著作権はクリアされているか否かというようなことをいちいち確認することはしない。
（三）　本件２の書籍中の原告の削除箇所指摘部分の削除請求及び訂正広告の掲載
請求について
本件２の書籍は、法人としての八幡書店が発行しているものであり、私人としての被告【Ｂ】個人とは何の関係もないことである。個人としての被告【Ｂ】には、勝手に八幡書店の財産である書籍の一部を削除する権限はない。なお、被告【Ｂ】は八幡書店の代表取締役ではあるが、八幡書店は被告【Ｂ】の個人会社ではなく、代表取締役と言えども会社に対して絶対的な権力を有しているものではない。なお、本件２の書籍は、定価一八〇〇円、発行部数三〇〇〇部の本であり、現在品切れの状態で八幡書店において増刷の予定はない。被告【Ｂ】としては、仮に八幡書店が右書籍を増刷するときには、一八九頁上段の写真は削除し、他の写真に差し替えるよう責任をもって指導する所存である（ただし、右書籍の原告指摘の一八六頁ないし一八九頁の叙述そのものは、何ら原告の本件写真著作権を侵害するものではないので、一八六頁ないし一八九頁の文章は削除しない。）。また、本件２の書籍の発行部数は前記のとおりわずか三〇〇〇部であり、本件写真の掲載によって、原告のどのような名誉、声望が害されたか疑問であり、まして、新聞に謝罪広告を出さねば回復できないほど原告の名誉や声望が失墜した事実はない。
二　争点
本件の主たる争点は、①本件訴訟は古文書の真贋判定を求める不適法なものであるか否か、②本件１ないし３の書籍に掲載されている各写真は原告が撮影した本件写真と同一のものか否か、③本件写真は著作権法上の著作物と言えるか否か、④別紙１ないし３の書籍に本件写真が掲載されたことにつき被告【Ａ】及び被告【Ｂ】が著作権侵害の責任を負うか否か、⑤被告【Ａ】の所持する「東日流外三郡誌」、「総輯東日流六郡誌」の写本は、被告【Ａ】が原告執筆にかかる本件新聞記事を剽窃・盗用、あるいは翻案して作成したものか否か、以上の点である。
第三　証拠（省略）
第四　争点に対する判断
一　被告【Ａ】の訴え却下の申立てについて
被告【Ａ】は、本件訴訟は、文書の真贋論争を目的とするもので司法審査になじまないから、却下されるべきであると主張する。
しかし、原告の請求自体は、著作権侵害に基づく損害賠償、謝罪広告の掲載、著作権侵害の差止の各請求で、いずれも私法上の権利義務に関する請求であるから、その当否の前提として古文書の真贋が問題となるとしても、司法審査になじまないものではない。
また、著作権侵害の差止訴訟において、著作権を侵害する書籍が絶版で増刷の予定がないからといって、そのことゆえに直ちに訴えの利益がないものとは認められない。
したがって、被告【Ａ】の訴え却下の主張はいずれも理由がない。
二　本件写真及び本件石垣に関する事実関係について
証拠（甲三及び四の各１、２、五の１ないし９、六の１ないし４、七の１ないし６、一四、六六の１ないし３、六七、八八の１ないし３、一〇九、原告本人）並びに弁論の全趣旨を総合すれば、以下の各事実が認められる。１　原告は、会社員として勤務するかたわら、日本古代史に興味を持ち、余暇を利用して研究を重ね、平成元年六月に会社を定年退職してからも研究に取り組んでいる者である。
２　原告は、昭和四九年ころから神武東征伝承のふるさとでもある紀伊半島の熊野地方にある本件石垣（自然石を一ないし二メートルの高さに積み上げた石垣が山岳部を縫うように長く続いているもの。地元の人は、この石垣を猪等の侵入を防ぐために造られた猪垣〔ししがき〕と呼んでいた。）に興味を持ち、何度も実地調査に臨んでいた。一年間の休日のほとんどを費やして調査した結果、原告は、本件石垣の総延長が六〇キロメートル以上に及ぶことを発見し、本件石垣の状況を保存しようと考え、写真撮影をした。本件写真は、昭和四九年から同五〇年にかけて、いずれも原告が撮影した本件石垣の写真である。
３　原告は、本件石垣の調査成果を原告撮影の写真一枚（本件写真以外の写真）とともに、昭和五〇年五月一四日の日本経済新聞朝刊（全国版）の文化欄に別紙（五）記載のとおり発表した（本件新聞記事）。また、雑誌「新評」（昭和五〇年七月号）にも、「謎の列石、熊野を走る」との題名で本件石垣を紹介する記事が組まれ、その中で原告の撮影した写真多数（いずれも本件写真ではない。）が原告提供の写真として掲載された。
さらに、昭和五五年一一月三〇日発行の雑誌（高安城を探る会編集発行）「夢ふくらむ高安城」には、本件石垣に関する原告の署名入りの論文並びに本件写真⑤及び⑥が掲載された。


４　原告は、被告【Ａ】が江戸時代の古文書を発見、所蔵していることを聞き、昭和五一年ころ、古文書の中に石垣に関する記事があるか否かを教えてもらう目的で被告【Ａ】に手紙を出し、その後、電話で連絡を取った。原告は、被告【Ａ】に本件石垣について説明し、被告【Ａ】が所蔵している古文書に石垣に関する記事がないかどうか尋ねたところ、被告【Ａ】が、石垣についての資料を送付してほしいと言ったため、原告はそのころ、本件新聞記事とともに本件写真六枚を被告【Ａ】に送付した（本件写真のネガは原告保管）。その後、原告は、被告【Ａ】と連絡をとって右の回答を求めたところ、被告【Ａ】は、自分の所有している古文書の中にはそのような内容のものはないと答えた（なお、被告【Ａ】は、原告に写真の送付を依頼したことも、写真を受け取ったこともないと主張するが、後記のとおり、本件写真と本件１ないし３の書籍掲載の写真の同一性及び原告供述に照らし、右主張は採用できない。）。
５　被告【Ｂ】は、原告が発表した本件石垣の記事に興味を持ち、昭和五〇年代前半ころ、本件石垣についての話を聞くために原告を訪ねた。原告は、被告【Ｂ】に地図や写真等を示して本件石垣の調査結果を説明した。その後、被告【Ｂ】は、「【Ｃ】」のペンネームで本件石垣を紹介する記事を、その写真とともに雑誌「ムー」（学習研究社が昭和五五年一月一〇日発行したもの）等に掲載し、原告を本件石垣の郷土史家として紹介した。
６　昭和六二年七月一日付で、「知られざる東日流日下王国」（著者－被告【Ａ】、発行者ー東日流中山古代中世遺跡振興会【Ｄ】、本件１の書籍）が発行された。右書籍には「特報！　世襲に消えたまぼろしの耶馬台城」との見出しで津軽中山にあったとされる耶馬台城について記載されており、同書籍二五二頁、二五三頁には本件写真六枚がこの耶馬台城跡の写真として掲載された（別紙（六）参照）。
また、昭和六三年五月一二日付で、「知られざる東日流日下王国」（著者－被告【Ａ】、発行者－被告【Ｂ】、発行所－八幡書店、本件２の書籍）が発行されており、右書籍には、「まぼろしの耶馬台城」との見出しで右「特報！　世襲に消えたまぼろしの耶馬台城」とほぼ同内容の記事が掲載され、同書籍一八九頁には本件写真①がこの耶馬台城跡の写真として掲載されている（別紙（七）参照）。さらに、「五所川原市と東北古代中世史抄」（著者－被告【Ａ】、発行者－東日流中山史跡保存会、本件３の書籍）においても、本件写真④が耶馬台城跡の写真として掲載されている（別紙（八）参照）。
以上のとおり認められ、右認定を左右するに足りる的確な証拠はない。
三　本件写真の著作物性
以上のとおり、本件写真は原告が撮影したものであるが、以下、本件写真の著作物性について判断する。
著作物とは、「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」をいい（著作権法二条一項一号）、著作権法は写真についてもその著作物性を肯定している（同法一〇条一項八号）から、右の著作物の要件を具備した写真については著作物性が認められることとなる。ところで、一般に写真撮影は機械的作用に依存する部分が多く、精神的操作の余地が少ないものと認められ、この点において他の著作物と趣を異にすることは否定できない。しかしながら、写真の撮影についても、主題の決定、被写体・構図・カメラアングル・光量・シャッターチャンス等の選択について創作性が現れる余地があり、このような創作性が認められる限り、写真の著作物性が肯定されるものと解するのが相当である。
そして、前記認定の各事実に証拠（甲三の１、２、一〇九、原告本人）を総合すると、原告は熊野地方に存在する本件石垣に興味を抱き、何度も現場に足を運んで根気強く本件石垣の調査を行っていたこと、右調査に際しては、道のない山を歩き、草や灌木をかき分け、時には本件石垣の続きを見失うなどかなりの苦労が伴ったこと、原告は本件石垣の状態を保存する意図のもとに本件各写真を撮影していること、写真撮影に際しては、本件石垣の状態が分かりやすく写るように配慮していること、以上の各事実が認められる。
右事実から判断すると、本件写真は、いずれも写真撮影については全くの素人である原告が撮影したものではあるが、主題の決定や被写体・構図等の選択について撮影者である原告の前記学問的観点からの個性が現れており、創作性も認められるものであるから、著作権法上の著作物であり、原告がその著作権を有するものと認めるのが相当である。
四　被告【Ａ】による原告の本件写真著作権侵害の有無について１　前記認定のとおり、原告は昭和五一年ころに被告【Ａ】に熊野地方の本件石垣の写真数枚を送付していること、その際に原告は被告【Ａ】に対し熊野地方の本件石垣について説明し、被告【Ａ】が所蔵している古文書に石垣に関する記事がないかどうか尋ねていること、それに対して被告【Ａ】は、そのような記事はないと回答していること、本件写真は被告【Ａ】が著者として表示されている本件１ないし３の各書籍に別紙（六）ないし（八）のとおり津軽中山に存在したとされる耶馬台城跡の写真として掲載されていること、以上の各事実が認められ、さらに本件１及び２の各書籍には、本件写真の説明として、別紙（六）及び（七）のとおり、昭和三八年ころ、あたかも被告【Ａ】本人が営林署のＫ氏から直接受け取ったかのように記述されていることが認められる（甲五の１ないし９、六の１ないし４）。２　以上に認定説示したところを総合すると、被告【Ａ】は、原告から本件写真の送付を受け、これらが原告の撮影した熊野地方の本件石垣の写真であることを知りながら、津軽中山に存在したといわれている耶馬台城跡の写真であるとして本件１ないし３の各書籍に掲載したものと推認される。被告【Ａ】は、本件１及び２の各書籍の原告指摘部分はいずれも被告【Ａ】が執筆したものではなく、また、引用されている写真もどこかで入れ違ったものかも知れないが被告【Ａ】には定かではないと主張するが、前段摘示の各事実並びに弁論の全趣旨に照らして、右主張は到底採用できない。
したがって、被告【Ａ】は、原告が著作権を有する本件写真を事実に反する誤った説明文のもとに本件１ないし３の各書籍に無断掲載したものであって、これは原告の著作権（複製権）及び著作者人格権（公表権及び氏名表示権）を侵害するものである。
五　被告【Ａ】の写真著作権侵害の慰謝料額について


前記のとおり原告は本件写真を撮影するについてかなりのと苦労・工夫をしており、また日本古代史に深い興味をもって研究を重ねている者であるが、写真については素人であり、また歴史研究の点でもアマチュアの研究家であって、特に世間に名前が知れ渡っている者ではなかった（弁論の全趣旨）。他方、被告【Ａ】は、前記認定のとおり本件各写真が原告撮影の熊野地方の本件石垣の写真であることを知りながら、津軽中山に存在したとされる耶馬台城跡の写真として掲載したもので、また、本件１ないし３の各書籍はいずれも発行部数が少なく（本件２の書籍は三〇〇〇部、本件３の書籍は一〇〇〇部限定の非売品である。）、本件１及び３の各書籍は青森県において出版されたものである（以上、甲五の１ないし９、六の１ないし４、七の１ないし６、丙二、弁論の全趣旨）。
右の事情並びに本件に顕れた一切の事情を総合すると、本件写真著作権侵害に基づく原告に対する慰謝料額としては、著作財産権侵害及び著作者人格権侵害について各金一〇万円の合計金二〇万円が相当である。
六　被告【Ａ】に対する謝罪広告掲載請求について
すでに認定説示した諸般の事情を総合すれば、
原告に対する名誉回復の措置としては、右五の慰謝料の支払をもって必要にして十分と認められ、それに付加してなお謝罪広告の掲載を命ずる必要はないものというべきである。
したがって、謝罪広告の掲載を求める原告の請求は理由がない。
七　被告【Ｂ】に対する訂正広告掲載請求について
すでに認定説示したところと、後記八で認定説示する事情を総合し、かつ右の被告【Ａ】に対する謝罪広告掲載請求は認めることができないこととの均衡上、原告の被告【Ｂ】に対する訂正広告の掲載請求を認める必要がないといわざるを得ない。
したがって、訂正広告の掲載を求める原告の請求は理由がない。
八　著作権侵害に基づく差止請求について
１　前述のとおり、本件２の書籍に掲載されている写真は原告の著作物であるから、その掲載が原告の著作権（著作財産権及び著作者人格権）を侵害することは明らかである。
これに対して、本件２の書籍の一八六頁ないし一八九頁に記載されている文章（別紙（七）参照）は、原告の著作物である本件写真①の説明文ではあるが、原告の著作物そのものではないばかりか、本件写真①の掲載と切り離して、それ自体が原告の本件写真①の著作権を侵害するものではないことが明らかである。２　次に、証拠（甲七五、丙一、二）並びに弁論の全趣旨によれば、本件２の書籍は三〇〇〇部が発行されているが現在のところ絶版となっており、発行所の八幡書店においても現段階では増刷の予定がないこと、被告【Ｂ】は、八幡書店の代表取締役であり、八幡書店は被告【Ｂ】の同族会社であること、以上の各事実が認められる。
なお、前述のとおり、被告【Ｂ】は、原告から熊野地方の本件石垣の説明を受けるとともに、その写真も示され、自らも本件石垣について記事を執筆するなど、熊野地方の本件石垣に興味を持っていたことが明らかである。そして、原告は、被告【Ｂ】は、本件２の書籍の一八九頁に掲載されている写真（別紙（七））が熊野地方の本件石垣の写真であることを知りながら津軽中山にあったとされる耶馬台城跡の写真として掲載したと主張する。しかしながら、前記のとおり、被告【Ｂ】が本件石垣について記事を執筆したのは昭和五五年ころであり、他方、本件２の書籍が発行されたのは平成元年五月であること、本件２の書籍に掲載されている本件写真①は特に際立った特徴があるわけではないこと（甲六の３）、津軽中山には耶馬台城があったとされており、被告【Ｂ】もこのことを聞いていたものと思われること（丙二、弁論の全趣旨）、以上の事実が認められ、これらの事実から判断すると、一時期熊野地方の本件石垣に興味を有していた被告【Ｂ】が、本件書籍に掲載された本件写真①を見て直ちに熊野地方の本件石垣の写真と気付かず、津軽中山にあったとされる耶馬台城跡の写真と信じたとしてもあながち不自然とはいえず、被告【Ｂ】が本件写真①を熊野地方の本件石垣の写真であることを知りながら、津軽中山の耶馬台城跡の写真として本件２の書籍に掲載したとは認めることができない。３　以上を前提に、まず、被告【Ｂ】に対する著作権侵害の差止請求について判断する。
著作権者は、著作権等を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができる（著作権法一一二条一項）。ところで、前述のとおり本件２の書籍は現在のところ絶版となっているので、現段階において被告【Ｂ】が原告の著作権を侵害しているものとはいえない。さらに、前述のとおり本件書籍は八幡書店において近く増刷の予定もないこと、被告【Ｂ】は故意に原告の写真を無断掲載したものではないこと、被告【Ｂ】は、本件２の書籍の一八九頁に掲載されている写真については削除する所存である旨準備書面において述べていることなどの各事実が存在し、被告【Ｂ】の右に述べるところが信用できないとの証拠はなく、以上の認定事実及び説示したところに照らすと、将来、被告【Ｂ】が原告の本件写真の著作財産権及び著作者人格権を侵害するおそれもないものと認められる。
したがって、原告の被告【Ｂ】に対する著作権侵害の差止請求は理由がない。４　次に、被告【Ａ】に対する著作権侵害の差止請求について判断する。前述のとおり、本件書籍は三〇〇〇部発行されているが現在のところ絶版となっており、発行所の八幡書店においても現段階では増刷の予定がないこと、八幡書店の代表取締役である被告【Ｂ】は、今後本件書籍を増刷する場合には原告撮影の写真については削除する旨準備書面において述べており、被告【Ｂ】において原告の写真著作権を侵害するおそれはないこと、以上の事実が存在し、以上の各事実からすると、本件２の書籍が、原告が著作権を有する本件写真が掲載されたまま増刷される可能性は存在しないものと認められる。
したがって、被告【Ａ】においても、本件２の書籍に掲載されている写真に関しては現在及び将来にわたって原告の著作財産権及び著作者人格権を侵害するおそれはないものと認めるのが相当である。
よって、原告の被告【Ａ】に対する著作権侵害の差止請求は理由がない。
九　日本経済新聞の記事の剽窃について
１　「東日流外三郡誌」について
証拠（甲一、三の１ないし３、九及び一〇の各１ないし３、一一及び一二の各１、２、二二の１ないし５、二三、二四の１ないし３、二五の１ないし３、二九の１ないし３、原告本人）並びに弁論の全趣旨によれば、以下の各事実が認められる。


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴人の当審で拡張した請求をいずれも棄却する。三　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　控訴人に対し、被控訴人大映映像は金三万九二〇〇円（減縮）、同太陽企画株式会社は金七一四〇円（拡張）、同株式会社ジングは金二万円、同アイ・ヴィ・エス・テレビ制作株式会社は金三万三〇〇〇円（減縮）、同株式会社東北新社は金二万一五〇〇円、同株式会社シー・エー・エルは金四〇〇〇円（拡張）、同株式会社日企は金一万一五〇〇円及び同ニュー・センチュリー・プロデューサーズは金三〇〇〇円並びに右各金員に対する昭和六三年四月二七日（ただし、被控訴人ニュー・センチュリー・プロデューサーズは同年一一月六日）から支払ずみまで年六分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は第一・二審とも被控訴人らの負担とする。４　仮執行の宣言。
二　被控訴人ら
主文同旨。
第二　事案の概要
次のとおり付加、訂正するほか、原判決の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決六頁五行目の「あやべ企画」の次に「（ただし、被控訴人日企については、有限会社日秀プロダクション）」を加え、同七頁六行目の「職安法」を職業安定法（以下「職安法」という。）」に、同八頁三行目の「１の（１）、６の（１）」を「２の昭和六一年六月一八日分、６の同年一二月一七日分、８の同月一三日分」にそれぞれ改め、同五行目の末尾に行を変えて「４　被控訴人らは、あやべ企画（ただし、被控訴人日企については有限会社日秀プロダクション）に所定のエキストラ出演料を支払った。」を加え、同九頁九行目の「原告エキストラら」を「集合した控訴人らエキストラ希望者」に、同一〇頁末行の「違法な労働者供給に当たる。」を「違法に労働者供給事業を行う者から供給される労働者を自らの指揮命令の下に労働させることに当たるので、このような契約は無効であり、違法な労働者供給事業を禁ずる法の趣旨からしても、控訴人と被控訴人らとの間における直接の雇用契約の成立を認め、労働者たるエキストラの権利の保護を図るべきである。」にそれぞれ改める。
二　同一一頁六行目の「原告」を「控訴人ら」に、同一三頁一行目の「原告」を「控訴人ら」にそれぞれ改め、同行の「被告との間に」の次に「何らかの」を、同一五頁の一行目の「あやべ企画」の次に「（ただし、被控訴人日企については、有限会社日秀プロダクション。以下この項において同じ。）」をそれぞれ加える。
第三　争点についての判断
当裁判所も、控訴人と被控訴人らとの間において雇用契約が成立したものとは認められないので、控訴人の本訴請求はいずれも理由がなく棄却すべきものと判断するが、その理由は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決の「第三　争点に対する判断」に説示のとおりであるから、これを引用する。一　原判決一七頁四行目の「尋問の結果」の次に「及び弁論の全趣旨」を、同一九頁六行目の末尾に「（ただし、被控訴人日企については、有限会社日秀プロダクション。以下同じ。）」を、同二二頁六行目の末尾に行を変えて「５　被控訴人日企と有限会社日秀プロダクションとの間においても被控訴人らとあやべ企画との間におけるのとほぼ同様であった。」をそれぞれ加え、同七行目の「５」を「６」に改める。
二　同二三頁一〇行目の「前記」から同二四頁二行目の「できないが、」までを次のとおりに改める。
「前記認定の事実によれば、テレビ番組及びコマーシャル番組に出演するエキストラは、原則としてその演技力を重視されることはなく、エキストラ演技という特殊な労務に一定時間従事することにより、その時間の長さによって労務の対価が決められるものであり、契約の相手方が誰であるかを暫く措くとすれば、その労務提供の契約関係は雇用契約に親しみやすい面があるということができる。しかしながら他方において、控訴人は、撮影場所においてエキストラとして出演中、被控訴人らの助監督やアシスタントディレクターの指示・指導に従って演技をしていたものであるところ、テレビ番組及びコマーシャル番組を制作するためには、エキストラといえども一定の制作・撮影方針に沿った演技をすることが必要であり、そのためには監督等の指示・指導に従うことが要求されることは事柄の性質上当然のことであって、この点では俳優の場合と異なるところはないというべきである。したがって、控訴人が演技をする際に助監督やアシスタントディレクターの指示・指導に従ったとの事実から直ちに、控訴人と被控訴人らとの間に雇用関係として評価し得る使用従属関係があったと判断することはできない。そして、」に改める。三　同二五頁四行目の「あやべ企画」から同五行目の「としても、」までを削り、同末行の末尾に次のとおり加える。
「むしろ、弁論の全趣旨によればあやべ企画が被控訴人のほかにも多数の会社と本件におけると同様の契約を締結しているものと認められること、及び前記認定の事実関係によれば、控訴人は、被控訴人らに派遣されるに際しては、その都度あやべ企画と雇用契約を締結し、同社と被控訴人らとの間の派遣契約のもとに、あやべ企画の従業員として被控訴人らに派遣されたものと解するのが相当である。」四　同二六頁五行目の冒頭から同二八頁末行の末尾までを次のとおり改める。「しかし、仮に、あやべ企画と被控訴人らとの間のエキストラ確保に関する契約に職安法や労働者派遣法に違反するところがあったとしても、そのこと故に前記の認定、判断を左右することはできないし、また、労働者供給事業を禁止する法の趣旨はもとよりこれを尊重しなければならないが、前記の認定事実からすれば、なお控訴人と被控訴人らとの間における直接の雇用契約の成立を認定することはできない。」
五　同二九頁一行目の「請求は」の次に「その余の点について判断するまでもなく」を加える。
よって、原判決は相当であり、本件控訴及び控訴人が当審で拡張した請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　清水湛　瀬戸正義　小林正）


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　江戸川税務署長が平成元年七月七日付けでした原告の昭和六一年分所得税の更正のうち、分離短期譲渡所得金額〇円、分離長期譲渡所得金額四七五三万六四四一円、納付すべき税額一〇一七万八八〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和六一年分所得税につき、別表一の「確定申告」及び「修正申告」欄各記載のとおり、確定申告（以下「本件確定申告」という。）及び修正申告（以下「本件修正申告」という。）をした。
２　江戸川税務署長は、平成元年七月七日、原告の昭和六一年分所得税につき、別表一の「更正・賦課決定」欄記載のとおり、更正（以下「本件更正」という。）及び過少申告加算税賦課決定（以下「本件決定」といい、本件更正と併せて「本件各処分」という。）をした。
３　原告は、本件各処分を不服として、平成元年八月一四日、江戸川税務署長に対し異議申立てをしたが、同年一一月七日付けで棄却されたため、同年一二月一日、国税不服審判所長に対し審査請求をしたところ、これも平成四年一二月八日付けで棄却された。
４　平成七年大蔵省令第四九号による大蔵省組織規程別表第一〇表の改正により、平成七年七月一〇日付けで原告の住所地を所轄する税務署長が江戸川税務署長から江戸川南税務署長となり、同税務署長が江戸川税務署長の権限を承継した（以下、江戸川税務署長も単に「被告」という。）。
５　しかし、本件更正は、所得税法（以下「法」という。）六四条二項による保証債務の特例（以下「本件特例」という。）の適用を否認し、原告の所得金額を過大に認定した違法なものであり、本件更正を前提とする本件決定も違法であるから、原告は、本件各処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１ないし４の事実は認めるが、同５は争う。
三　抗弁（課税処分の根拠）
１　総所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　三三六万二八五三円２　分離課税の短期譲渡所得の金額　　　　　　　　二九四七万六三九八円右金額は、原告が、別紙物件目録三記載の建物の共有持分九分の七（以下「本件建物」という。
）を譲渡したことによる所得であり、次の（一）の金額から、（二）、（三）の金額を控除した額である。
（一）　総収入金額　　　　　　　　　　　　　　　五五四九万三九四四円右金額は、本件建物（居住用部分と事業用部分）の譲渡価額八〇二六万六六六〇円から租税特別措置法（昭和六二年法律第九六号による改正前のもの。以下「措置法」という。）三七条一項の事業用資産の買換えの特例に基づく買換資産の取得価額二四七七万二七一六円を控除した額である。
（二）　取得費（譲渡費用はない。）　　　　　　　二〇六六万四〇六三円（三）　特別控除額　　　　　　　　　　　　　　　　五三五万三四八三円右金額は、措置法三五条一項（居住用財産の譲渡所得の特別控除）所定の額である。
３　分離課税の長期譲渡所得の金額　　　　　　　　八七三八万三八六八円右金額は、原告が、別紙物件目録一記載の土地の共有持分三分の一　（以下「本件土地」という。）を譲渡したことによる所得であり、次の（一）の金額から、（二）、（三）の金額を控除した額である。
（一）　総収入金額　　　　　　　　　　　　　一億一七九二万六七二〇円右金額は、本件土地（居住用部分と事業用部分）の譲渡価額一億七八五八万二九八〇円から措置法三七条一項の事業用資産の買換えの特例に基づく買換資産の取得価額六〇六五万六二六〇円を控除した額である。
（二）　取得費（譲渡費用はない。）　　　　　　　　五八九万六三三五円（三）　特別控除額　　　　　　　　　　　　　　　二四六四万六五一七円右金額は、措置法三五条一項（居住用財産の譲渡所得の特別控除）所定の額である。
４　納付すべき税額
右１ないし３の各所得金額に基づいて算出される納付すべき税額は三五八〇万〇二〇〇円となるところ、本件更正における納付すべき税額は三二二八万四九〇〇円で、その範囲内であるから、本件更正は適法である。
５　過少申告加算税


本件更正により新たに納付すべきこととなった税額二二一〇万円（国税通則法一一八条三項により一万円未満切捨て）に、国税通則法六五条一項（昭和六二年法律第九六号による改正前のもの）に基づき一〇〇分の五の割合を乗じて算出した金額と、同条二項の規定に基づき、本件更正により新たに納付すべきこととなった税額二二一〇万円のうち、期限内申告税額一〇二三万六九〇〇円（一〇〇六万四八〇〇円に源泉徴収税額五万八一〇〇円及び予定納税額一一万四〇〇〇円を加算したもの）を超える部分に相当する金額一一八六万円（国税通則法一一八条三項により一万円未満切捨て）に、一〇〇分の五の割合を乗じて算出した金額を加算した金額一六九万八〇〇〇円が過少申告加算税額となるから、本件決定は適法に算出された税額を賦課するものである。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１の事実は認める。
２　同２のうち、（二）、（三）の事実は認める。（一）については、本件特例の適用がないとすれば、被告主張のとおりの金額となることは認めるが、本件においては、本件特例を適用して総収入金額を計算すべきである。３　同３のうち、（二）、（三）の事実は認める。（一）については、本件特例の適用がないとすれば、被告主張のとおりの金額となることは認めるが、本件においては、本件特例を適用して総収入金額を計算すべきである。４　同４及び５は争う。
五　原告の主張（本件特例の適用）
１　（一）原告、Ａ、Ｂ及び合資会社Ｃ（以下「本件会社」という。）は、昭和六〇年一二月一二日、日本橋建物株式会社に対し、別紙物件目録一ないし三記載の資産（以下「本件各資産」という。）を、代金九億五六七〇万七〇〇〇円（以下「本件譲渡代金」という。）で譲渡すること（以下「本件譲渡」という。）を約した。原告、Ａ、Ｂ及び本件会社のそれぞれが譲渡した本件各資産の譲渡価額は、別表二記載のとおりである。
（二）　原告は本件会社の無限責任社員であり、本件会社は、本件譲渡当時あるいは本件各資産の引渡時（昭和六一年八月三〇日）当時、いずれも債務超過の状態にあり、昭和六一年八月三一日に解散した。
（三）　本件譲渡の後、解散による清算を結了するまでに弁済された本件会社の債務は、別表三及び四記載の合計四億六九一五万五一五一円である（以下「本件債務」という。）。
なお、別表四のうち原告、Ａ、Ｂ、原告の妻Ｄ（以下「原告妻」という。）及びＢの妻Ｅ（以下「Ｂ妻」という。）を各支払先とする退職金の支払額（別表四の二枚目一二段目から一六段目）は、原告及びＡは各四〇〇〇万円、Ｂは三〇〇〇万円、原告妻及びＢ妻各二〇〇〇万円の各退職金（合計一億五〇〇〇万円・以下「本件退職金」という。）から、各源泉徴収税額を控除し、さらに原告への支払額については、本件会社の原告に対する二九八一万二七五六円の貸付金（以下「本件貸付金」という。）と相殺した後の残額である。
（四）　本件債務の弁済に充てることのできた本件会社の財産は次の（１）ないし（３）の合計額三億三一七七万九一八一円しかなく、本件債務（ただし、原告に対する退職金支払額三六七万二四九四円を控除したもの）の弁済に不足した一億三三七〇万三四七六円は、原告及びＡが本件譲渡により得た収入が充てられ、原告は、本件譲渡による収入から六八一六万二〇三二円を本件債務の弁済に充てたものである。
（１）　譲渡代金持分　　　　　　　　　　　三億〇九七七万五三五一円右金額は、本件譲渡代金のうち本件会社に帰属すべき三億一七七五万八〇六〇円から、別表三記載の債務を支払うため本件譲渡代金を原資とする定期預金を担保に本件会社が借り入れた借入金の利息七八九万五八九〇円と、本件各資産の固定資産税の売主負担分のうち本件会社が負担すべき八万六八一九円とを差し引いたものである。


（２）　譲渡代金預金利息持分　　　　　　　　　　　三六〇万四七一八円右金額は、昭和六〇年一二月一二日に支払われた本件譲渡代金の一部四億四九〇〇万円を原資とする定期預金に係る利息のうち本件会社の取得分である。（３）　解散後の本件会社の当座預金への入金額　　一八三九万九一一二円右金額は、解散後の売掛金回収額一二九六万一〇三三円、東京証券からの入金額三五一万五一六八円、その他の入金額一九二万二九一一円の合計額である。（五）　原告は、本件会社の無限責任社員として、前記（四）のとおり、本件譲渡による収入から、本件債務のうち六八一六万二〇三二円を代位弁済し、これにより本件会社に対し同額の求償権を取得したが、右求償権は、本件会社の清算が結了した昭和六二年八月三一日をもって行使することができないことに確定したから、右金額については、本件特例の適用が認められるべきである。２　（一）右のとおり、原告が求償権を行使できないことが確定したのは、昭和六二年八月三一日であるから、法一五二条によれば、同年一〇月三一日が更正の請求の期限となるところ、原告の本件土地・建物に係る譲渡所得については、措置法三七条四項、一項に基づく事業用資産の買換えの特例が適用され（買換資産の取得予定年月日は昭和六二年一二月三一日である。）、原告は、同法三七条の二第二項に規定する修正申告を行う必要があったから、右更正の請求の期限は、右修正申告の期限である昭和六三年四月三〇日まで延長されるものと解すべきである。原告は、右修正申告の期限までに、修正申告書に本件特例を適用する旨を記載して本件修正申告を行ったのであるから、右申告をもって、法一五二条所定の本件特例の適用についての更正の請求がされたものとみるべきである。（二）　また、被告は、原告が本件特例を適用する旨を記載した本件修正申告書を提出した後、本件特例の手続要件が欠けていることに言及することなく本件特例の実体要件の存否を検討したうえで本件更正を行い、異議決定及び審査請求手続においても、実体要件の存否を論じてきたのであるから、被告は、事実上又は黙示的に、原告が、本件確定申告に際し、確定申告書に本件特例を受ける旨の記載をしなかったことにつき「やむを得ない事情がある」（法六四条四項）と認めていたのであって、被告が、本件訴訟において手続要件の不充足を主張することは、禁反言の法理又は信義誠実の原則に反して許されないというべきである。
六　原告の主張に対する被告の認否及び反論
（認否）
１　（一）原告の主張１（一）の事実は認める。
（二）　同（二）のうち、原告が本件会社の無限責任社員であること、本件会社が昭和六一年八月三一日に解散したことは認めるが、その余の事実は否認する。（三）　同（三）のうち、別表三は不知、別表四の二枚目一二段目から一六段目記載の事実は否認し、同表のその余の支払先と支払金額は認め、その債務内容は不知。本件貸付金の存在及び本件会社が右貸付金債権を原告に対する退職金債務と相殺したことは認める。
（四）　同（四）のうち、譲渡代金預金利息持分、東京証券からの入金額、その他の入金額についての原告の主張額を認め、その余は争う。（五）　同（五）は争う。
２　原告の主張２（一）のうち、原告が、修正申告書に本件特例を適用する旨を記載して本件修正申告をしたことは認め、その余は争う。同（二）は争う。
（反論）
１　本件特例の手続要件について
（一）　本件会社は、原告、Ａ、Ｂとともに昭和六一年八月三〇日に本件譲渡代金の完済を受け、同月三一日に解散しているのであるから、仮に原告が求償権を行使できないことになったとすれば、その事実が生じた日は昭和六一年八月三一日というべきであって、原告が、本件特例の適用を求めるならば、本件確定申告に際し、本件特例の適用を受ける旨を確定申告書に記載すべきであったのであり（法六四条三項）、これを欠いている以上、本件特例の適用はない。仮に、原告が求償権を行使することができなくなったのが昭和六二年八月三一日であったとしても、原告はその日から二か月以内に法一五二条による更正の請求をしていない。また、措置法三七条の二第二項に規定する修正申告まで本件特例の適用ができないものではないから、右更正の請求の期限が右修正申告の期限まで延長されるということはできない。
（二）　被告は、本件確定申告書に本件特例の適用を受ける旨の記載がないことについてやむを得ない事情があると認めたことはないし、本件修正申告書に本件特例の適用を受ける旨の記載があることをもって、手続要件を具備したものと認めたこともない。また、仮に、原告が、被告職員の言動により本件特例の適用があると期待したとしても、原告は、右期待によって本件特例の適用を求める機会を失ったのではないから、信義則ないし禁反言の法理を主張すること自体失当である。
２　本件特例の実体要件について
（一）　本件債務のうち、原告、Ａ、Ｂ、原告妻及びＢ妻に対する退職金名目による支払額（別表四の二枚目一二段目から一六段目）と右退職金に係る源泉所得税は、次のとおり本件会社の履行すべき債務ではないから、これを除いた原告主張の会社債務は、三億四八九六万七九〇七円となり、別表五のとおり、本件会社の財産によって十分弁済が可能であった。
すなわち、原告、Ａ及びＢが、本件譲渡代金の持分額を超える額に相当する個人的な資産の取得をしていること、本件退職金は、各受給者ごとの受給額に見合う資産の取得等に充てられていないこと、本件退職金は極めて高額であり、しかも本件会社の解散後に本件会社と実体の変わらない株式会社山源が設立されていることなどからすると、本件退職金名目で支払われた金員は、退職金を仮装した本件譲渡代金の分配であるということができるから、本件退職金名目での支払及びこれに係る源泉所得税は、会社が履行すべき債務から除外すべきである。したがって、本件会社は債務超過でなかつなのであるから、本件特例の適用はない。


（二）　仮に、本件退職金が真実の退職金として認められるべきものとしても、本件会社には退職金支給規定がなく、解散に際して、会社は債務超過に陥ってまで退職金を支払う義務はないというべきであるから、原告が、Ａ及びＢとともに、本件退職金の支払を決定したことは、本件会社に対する求償権を放棄したものというベきであり、本件特例の適用はない。
七　原告の再反論
本件会社が経営不振で解散したという場合に、無限責任社員である原告に退職金を支給することが問題であるとしても、有限責任社員にすぎないＡやＢ、単なる従業員である原告妻やＢ妻について退職金を支払うことには何ら問題がない筈であり、また、本件退職金が過大であるとすれば、当該過大部分のみについて本件会社の債務であることを否定すれば足りるのであるから、本件退職金の支払の全てを本件譲渡代金の分配であるとする被告の主張は失当である。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　課税処分の経緯等について
請求原因１ないし４の事実は当事者間に争いがない。
第二　本件各処分の適法性について
一　抗弁１、２（二）、（三）、３（二）、（三）の各事実は当事者間に争いがない。
二　本件特例の手続要件について
１　本件特例は、保証債務を履行するため資産の譲渡があった場合において、その保証債務の履行に伴い取得した求償権の全部又は一部を行使することができないこととなったとき、その行使することができないこととなった金額を所得金額の計算上なかったものとみなす所得計算の特例であり、法一五二条による更正の請求をする場合を除き、確定申告書に右特例の適用を受ける旨その他大蔵省令で定める事項の記載がある場合に限りで適用されるものである（法六四条三項）。また、右更正の請求は、求償権を行使することができなくなった事実が生じた日の翌日から二か月以内に行わなければならないとされている（法一五二条）。２　本件の場合、成立に争いのない乙第一号証によれば、原告は、昭和六二年三月一四日、昭和六一年分所得税の確定申告にあたり、措置法三五条一項（居住用財産の譲渡所得の特別控除）及び同法三七条一項（事業用資産の買換えの特例）を適用して、本件譲渡に係る分離課税の長期譲渡所得の金額を四三八九万四八五一円と算出し、右各規定の適用を受けようとする旨記載した確定申告書を提出しているが、本件特例の適用を受ける旨の記載はなく、本件特例を適用した所得金額の算出もされていないことが明らかである。
もっとも、原告は、確定申告後の昭和六二年八月三一日になって、原告が無限責任社員として本件債務の一部を弁済したことによる求償権を行使できなくなった事実が確定した旨主張しているから、仮にそうだとすれば、原告が本件特例の適用を受けるためには、法一五二条による更正の請求によるべきこととなるのであるが、前記のとおり、右更正の請求は求償権を行使できなくなった事実が生じた日の翌日から二か月後である昭和六二年一〇月三一日までに行わなければならないところ、原告がそれまでに右更正の請求をしたとの事実の主張立証はない。したがって、いずれにせよ、原告は、本件特例の適用を受けるための手続要件を具備しておらず、昭和六一年分所得税の所得計算につき、本件特例を適用することはできないといわなければならない。
３　原告は、本件譲渡については、措置法三七条四項により事業用資産の買換えの特例が適用され、同条の二第二項による修正申告を行う必要があったから、更正の請求の期限は、右修正申告の期限である昭和六三年四月三〇日まで延長されると解すべきであり、原告は、右期限までに、本件特例を適用する旨の本件修正申告を行ったから、これにより法一五二条による更正の請求をしたものとみるべきである旨主張する。
しかし、本件特例は、保証債務を履行するために資産を譲渡し、その収入により保証債務の履行をする場合の課税の特例であり、譲渡収入を保証債務の履行に充てることを要件とするものであるところ、事業用資産の買換えの特例の適用を受けるというのであれば、その買換資産の取得のために充てられるべき譲渡収入は、もはや保証債務の履行に充てられる余地がないことになるのであるから、その場合には、買換えの特例の適用後の所得金額について本件特例を適用する余地があるにすぎないのであって、所得税基本通達六四－三の二が、買換えの特例と本件特例の適用を受ける場合には、まず買換えの特例を適用し、次に本件特例を適用することに留意するよう定めているのも、右の趣旨によるものである。このことは、買換資産の取得価額の見積額を基礎に買換えの特例を適用して譲渡所得の計算を行い（措置法三七条四項）、買換資産の取得後、取得価額の見積額と実際の取得価額との開差について、一定期間内に修正申告又は更正の請求を行うことにより、右開差に係る税額を清算する（措置法三七条の二第二項）場合であっても、何ら異なるものではないのであり、右買換えの特例の適用を受ける場合でも、譲渡収入のうちに、保証債務の履行に充てられその求償権の行使ができないこととなったものがあれば、右見積額を基礎に計算された譲渡所得の金額を前提に、本件特例を適用して所得金額の計算を行うことができるのであって、確定申告書に本件特例の適用を受ける旨記載することは十分可能であるし、また、確定申告後に、保証債務の履行による求償権の行使ができないこととなったときは、右と同じように本件特例を適用して所得金額を計算し、二か月以内に更正の請求をすればよいのであって、買換資産の取得価額が未定のため、譲渡所得の金額が確定していないとしても、そのことは、本件特例の適用を受けることの障害になるものでないというべきである。けだし、譲渡収入のうち買換資産の取得見積額に相当する部分は、もともと保証債務の履行に充てられることが予定されていないものであり、その後、買換資産の取得価額が右見積額を下回ることが確定し、買換えの特例の適用後の譲渡収入に余剰が生じたとしても、その分について本件特例の適用を認める余地はないのであるから、措置法三七条の二第二項による修正申告が行われるまで本件特例の適用を受けるための更正の請求ができないとする必要も実益もないといえるからである。したがって、本件において、原告も、その主張のように昭和六二年八月三一日に求償権を行使できないことが確定したというのであれば、それから二か月以内に本件特例を適用して更正の請求をすることに何らの支障もなかったのであり、措置法三七条の二第二項による修正申告が行われるまで、法一五二条による更正の請求の期限が延長されるとする原告の主張は失当である（そうすると、仮に本件修正申告をもって法一五二条による更正の請求とみたとしても、それは、同条所定の期限を徒過してされたものであるから、これをもって本件特例の適用を受けるための手続要件を具備したということにはならない。）。


４　また、原告は、被告が本件訴訟において手続要件の不充足を主張することは、禁反言の法理又は信義誠実の原則に反して許されない旨主張する。しかし、原告の主張によっても、被告が原告に対し、本件特例の手続要件が充足されているとの見解を表示したというのではなく、被告は本件特例の適用を一貫して争っているというのであって、単に更正前の調査や、不服申立手続において、本件特例の実体要件の存否のみが問題とされていたということをもって、被告が本訴において手続要件の不充足を主張することが、信義則ないし禁反言の法理に反し許されないものということはできず、原告の主張は失当といわねばならない。なお、原告は、被告が本件確定申告書に本件特例の適用を受ける旨の記載がなかったことについて「やむを得ない事情がある」（法六四条四項）ことを認めていた旨主張するようでもあるが、原告は、本件確定申告後の昭和六二年八月三一日に原告が求償権を行使できなくなった事実が確定した旨主張しているのであるから、原告が、本件特例の適用を受けるためには、法一五二条による更正の請求をすることになるのであって、原告の右主張を前提とする限り、法六四条四項の適用を問題とする余地はなく、原告の右主張は失当といわざるを得ない。５　したがって、原告の昭和六一年分所得税については、本件特例を適用するための手続要件が具備されておらず、その適用がないことは明らかであるが、念のため、以下、実体要件の有無についても検討しておくこととする。
三　本件特例の実体要件について
１　法六四条二項は、直接には「保証債務を履行するため」に資産の譲渡があった場合の所得計算の特例を規定したものであるが、合資会社の無限責任社員が会社の債務を履行した場合も、債務の履行を余儀なくされ、その結果、求償権を取得するということでは、保証人が保証債務を履行した場合と同様であるから、本件特例の適用があると解すべきところ、合資会社の無限責任社員が会社の債務を弁済すべき責任は、会社が債務超過の状態にあり、会社債務の完済が不能であるときに初めて生ずるものであるから（商法一四七条、八〇条）、合資会社の無限責任社員が本件特例の適用を受けるためには、資産の譲渡時に会社が債務超過となっているか、あるいは債務超過になることが確実に予想されることのほかに、無限責任社員が会社の債務を履行した時点においても、当該会社が債務超過であったことを要するものと解するのが相当である。
これを本件についてみるに、仮に本件債務のうち、本件退職金（合計一億五〇〇〇万円）が本件会社の負担すべき債務でないとすれば、原告の退職金債権との相殺に供された本件貸付金二九八一万二七五六円（本件貸付金の存在とこれが右相殺に供されたことは当事者間に争いがない。）も消滅することなく本件会社の財産として存続することになるから、本件貸付金以外に本件会社の財産が原告主張のとおり合計三億三一七七万九一八一円しかないとしても、債務の弁済に充てることができた本件会社の財産は、合計三億六一五九万一九三七円となり、本件退職金名目での支払額一億〇二一〇万〇二四四円及びこれに係る源泉所得税一八〇八万七〇〇〇円を本件債務から除外した三億四八九六万七九〇七円を上回ることになる。したがって、仮に本件退職金が本件会社の負担すべき債務でないとすれば、本件会社は、本件債務の支払がされた当時、債務超過であったとはいえず、その無限責任社員である原告に（原告が無限責任社員であることは当事者間に争いがない。）、本件会社の債務を履行すべき責任は生じていなかったことになるから、その余の点について判断するまでもなく、本件特例の適用はないということになる。そこで、本件退職金が本件会社の負担すべき債務といえるかどうかについて検討する。
２　当事者間に争いのない原告の主張１（一）の事実に、原告本人尋問の結果により成立の真正を認める甲第二六号証、成立に争いのない乙第一五号証、第一七号証、原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。（一）　本件会社は、昭和一〇年六月に設立された陶磁器の卸販売等を営む合資会社であり、昭和六〇年当時は、無限責任社員である原告、有限責任社員である母Ａ及び弟Ｂの三名の社員のほかに、原告妻、Ｂ妻その他五人程度の従業員が同会社の業務に従事していた。本件会社は、別紙物件目録三記載の四階建て建物の一階（事務所、ショールーム、倉庫）、二階（倉庫）と三階の一部（倉庫）を使用し、三階の残部はＢ夫婦が、四階はＡと原告夫婦及びその子供らが、それぞれ居住用として使用していたが、原告、Ｂ及びＡは、昭和六〇年九月ころ、本件各資産を売却し、その収入で本件会社の債務を返済して会社を解散することにした。しかし、原告は、このころ、本件各資産のうち本件会社が所有する部分の売却益を含めても、会社財産によって会社の債務を完済することは難しいのではないかと考えていた。（二）　原告、Ｂ、Ａ及び本件会社は、昭和六〇年一二月一二日、本件各資産につき、日本橋建物株式会社との間で本件譲渡の合意をしたが、原告らそれぞれが譲渡した本件各資産の譲渡価額は、別表二記載のとおりである。本件譲渡代金のうち、手付金及び中間金の一部である四億四九〇〇万円は、昭和六〇年一二月一二日に原告名義の普通預金口座に入金された後、定期預金の設定、解約などを経ているものの、金員の実質的な流れとしては、そのうち二億五〇〇〇万円と三〇〇万円が本件会社名義の当座預金口座に入金され、その余の金額は原告、Ｂらの個人資産の取得等に充てられた。また、昭和六一年八月三〇日に支払われた本件譲渡代金の残金四億九八五四万九七一二円も、いったん原告名義の普通預金口座に入金されたが、昀終的には、右金額のうち合計一億八五〇八万七二四四円が本件会社名義の当座預金口座に入金され、その余の金額は、原告、Ｂらの個人資産の取得等に充てられた。したがって、本件譲渡代金のうち、四億三八〇八万七二四四円が本件会社に支払われたことになる。


（三）　本件会社は、昭和六一年八月三一日、総社員（原告、Ａ及びＢ）の同意により解散し（本件会社が昭和六一年八月三一日解散したことは当事者間に争いがない。）、原告が清算人となって清算が開始された（同年九月二日付けで解散の登記がされた。）。本件会社では、従業員に退職金を支給することやその支給基準が定められていたわけではなかったが、原告は、本件会社の解散にあたり、その従業員に退職金を支払うこととし、従業員のＦ（勤続四一年）には五〇〇万円、Ｇ（勤続三八年）、Ｈ　（勤続三二年）、Ｉ（勤続三〇年）にはそれぞれ七〇〇万円、Ｊ（勤続五年）には七五万円の退職金を支給することにし、本件会社からこれらの金額が支払われた。さらに、原告は、原告及びＡにそれぞれ四〇〇〇万円、Ｂに三〇〇〇万円、原告妻、Ｂ妻にそれぞれ二〇〇〇万円を退職金として本件会社から支払うことを決めたが（合計一億五〇〇〇万円）、その額の算定については、給与の補填分を加算したなどというものの、その計算理由は定かでなく、原告として、この
程度は残してやりたいと思って決めたというもので、
必ずしも合理的な計算根拠があったというわけではない。（四）　本件退職金は、昭和六一年九月八日、原告名義の普通預金口座から一億二〇一八万七二四四円が本件会社名義の当座預金口座に振替入金され、本件会社の右口座から、原告の普通預金口座に三六七万二四九四円及び一七九五万八〇〇〇円が、Ａの普通預金口座に三六七一万一五〇〇円が、Ｂの普通預金口座に二五八〇万〇二五〇円及び一七九五万八〇〇〇円が、各別の小切手により入金される方法で行われ、原告妻及びＢ妻の各預金口座には入金されておらず、その後も、右両名は、それぞれに支払われた筈の金額（一七九五万八〇〇〇円）に見合う資産の取得等をしていない（本件会社の当座預金口座に入金された一億二〇一八万七二四四円と右小切手による出金額一億〇二一〇万〇二四四円との差額一八〇八万七〇〇〇円は本件退職金の源泉徴収額と符合する。）。
しかも、右退職金が入金されたＡ、Ｂの各預金通帳や印鑑は、原告が全部預かっており、原告としては、いずれはそれらの金員も会社の清算のため使わなければならないかもしれないと考えていたが、その後、原告及びＡに退職金名目で支払われた金員から合計一五〇〇万円が、本件会社の当来預金口来に入金されているほかは、結局、それらの金員が本件会社の債務の支払に充てられることはなかった。（五）　ところで、本件会社が解散した三日後の昭和六一年九月三日には、株式会社山源が設立されており（資本金二〇〇〇万円）、同社は、本件会社と同様に、陶磁器の卸販売等を営み、本件会社の仕入先等を引き継ぎ、本件会社の従業員だった者のうち一人を除く全員を再雇用して営業を開始したもので、Ｂが代表取締役に、Ａが取締役に、原告が監査役に就任している。
３　右に認定したとおり、本件退職金は、一応各人に支払われた形を整えてはいるものの、実際には、本件各資産の譲渡人である原告、Ａ及びＢの預金口座に入金され、原告妻及びＢ妻の手には直接渡っていないし、しかも、本件会社の清算のために使うことになるかもしれないとして、原告がその通帳等を預かっていたというのであり、真実、退職金として支払われたにしては不自然であること、もともと原告は、本件譲渡当時、会社財産によって会社の債務を完済することは難しいのではないかと考えていたのであり、そのような状況の下で、退職金支給の定めがあったというわけでもないのに、会社経営の責任を負うべき原告、Ａ、Ｂら社員に退職金を支払うというのは疑問であること、原告妻及びＢ妻に対する退職金も、前記のとおり、実際には原告及びＢの口座に入金されているのであり、また、会社と同じ建物に住んでいる原告妻及びＢ妻が、一般の従業員と同じように労務指揮を受け、勤務に従事していたかどうか定かでなく、これらの者に高額な退職金が支給されるというのは通常考えにくいこと、本件退職金の支払の原資は、本件譲渡代金の一部であるが、本件退職金の支払さえなければ、本件譲渡による代金取得分など会社財産でもって会社債務を完済できたのであって、実質的にみれば、本件退職金は、本件譲渡代金の一部を本件会社を経由して分配したのと同じことであること、本件会社の解散後、時をおかずして、実体を同じくする株式会社山源が設立され、原告、Ａ及びＢらがその経営に関わっていることなどからすると、本件退職金は、形式的には原告、Ａ、Ｂ、原告妻及びＢ妻に対する退職金という名目で支払われてはいるが、実質的には、本件会社に帰属すべき本件譲渡代金の額（三億一七七五万八〇六〇円）を超えて本件会社名義の当座預金口座に振り込まれた本件譲渡代金を、本件各資産の譲渡人である原告、Ａ及びＢに分配したものとみるのが相当であって、これを本件会社が負担すべき退職金債務の支払ということはできないというべきである。
４　原告は、本件会社が経営不振で解散したという場合に、無限責任社員である原告に退職金を支給することが問題であるとしても、有限責任社員にすぎないＡやＢ、単なる従業員である原告妻やＢ妻について退職金を支払うことには何らの問題はない旨主張する。
しかし、本件会社の経営は、いわば野村家の事業であり、ＡやＢらが、支払能力のない会社からその解散に伴って退職金の支払を受けるいわれはないし、また、本件退職金は原告妻やＢ妻の手に直接渡っておらず、実質的には、原告あるいはＢに対して支払われているとみられることに加え、そもそも本件退職金の支払が退職金の名目をもってされた本件譲渡代金の分配とみるべきであることは前記のとおりであるから、原告の右主張は理由がない。
５　以上のとおりであって、別表四記載の債務のうち、本件退職金名目の支払額一億〇二一〇万〇二四四円及びこれに係る源泉所得税一八〇八万七〇〇〇円は本件会社の債務の支払とはいえないから、これを本件債務から除外すれば、本件会社の債務は三億四八九六万七九〇七円となり、前記のとおり本件会社の財産三億六一五九万一九三七円（本件貸付金を含む。）を下回ることになる。したがって、本件会社は、本件債務の支払がされた当時、債務超過であったとはいえず、原告にその債務を履行すべき責任は生じていなかったというべきであるから、その余の点について判断するまでもなく、本件特例の適用を求める原告の主張は理由がないことに帰する。


主        文
一原判決中、上告人らの敗訴部分のうち、（一）上告人らが駐車場専用使用権を有することの確認を求める請求に関する部分、（二）平成二年七月一日以降、平成三年四月二二日までの間、上告人Ａが月額五〇〇円、その余の上告人らが月額七〇〇円を超えて駐車場使用料の支払義務を負わないことの確認を求める請求に関する部分、（三）上告人らが駐車場の占有使用の妨害禁止を求める請求に関する部分をいずれも破棄する。二前項（一）及び（三）の請求に関する部分につき、被上告人の控訴を棄却する。
三第一項（二）の請求に関する部分につき、本件を福岡高等裁判所に差し戻す。
四上告人らのその余の上告を棄却する。
五第二項の部分に関する控訴費用及び上告費用は被上告人の負担とし、前項の部分に関する上告費用は上告人らの負担とする。
理        由
一本件事案及び原審の確定した事実関係の概要
上告人ら（又はその被承継人。以下同じ。）は、マンション分譲業者から、建物専有部分の区分所有権及び敷地の共有持分とともに、マンション敷地の一部に設けられた駐車場の専用使用権の分譲を受け、管理組合である被上告人に駐車場使用料を支払ってこれを専用使用してきた。被上告人は、総会の決議により、規約を改正した上、駐車場使用料を増額し、上告人らに増額後の使用料の支払を求めたが、上告人らがこれを拒否したため、駐車場使用契約を解除した。そこで、上告人らが被上告人に対し、駐車場専用使用権を有することの確認等を求めたのが本件訴訟である。第一審は、上告人らの請求のうち、駐車場専用使用権を建物区分所有権等とともに自由に譲渡・賃貸する権利を有することの確認を求める部分を棄却し、その余の請求を認容した。これに対し、原審は、上告人らの駐車場専用使用権は右契約解除により消滅したとして、当初の専用使用料の額を超える駐車場使用料の支払義務を負わないことの確認を求める上告人らの請求のうち契約解除後の部分のみを認容し、その余の請求をすべて棄却したので、上告人らがこれを不服として争っている（以下、駐車場専用使用権を「専用使用権」と、駐車場使用の対価を「使用料」という。）。
原審の確定した事実関係等の概要は、次のとおりである。１本件マンションは、昭和四九年一〇月に建築された一一階建ての区分所有建物で、総戸数は三六五戸である。分譲業者であるＤ株式会社は、本件マンションの分譲に際し、敷地の一部に四七区画の駐車場を設け、マンション購入者のうちの希望者に対し、先着順に専用使用権を分譲した。その分譲代金は、普通自動車用が四〇万円、軽自動車用が三〇万円であり、それを含めた本件マンションの分譲代金は平均約八五〇万円であった。２本件マンションの土地附区分建物売買契約書には、「Ｄは、上告人らに対し、建物専有部分のほか、建物共用部分、共用施設及び敷地についての各共有持分、専用使用権を売り渡す。」（一条）、「売買代金は、駐車場関係費金〇〇円也を含む。」（二条）、「マンションの買主は、敷地のうち専用駐車場については、専用使用権者がその用途に従いこれを使用することを承認する。」（八条二項）と規定されている。右二条の駐車場関係費の欄には、専用使用権を取得した者については前記の金額が記入され、それ以外の者については空欄とされている。
３上告人らを含む本件マンションの購入者全員は、購入に際し、Ｄの作成した管理組合規約案を承認する旨が記載された書面に署名をし、同社に差し入れた。これにより、右規約案は、区分所有者全員に承認され、管理規約（以下「旧規約」という。）として成立した。旧規約一八条には、駐車場の使用に関し、「駐車場は専用使用権者のみが使用できるものとし、他の組合員は異議を言わない。」（一項）、「専用使用権者は、組合員の中から抽選により管理者が定める。」（二項）、「専用使用権者は、あらかじめ管理者の承認を得た上、組合員に対してのみ専用使用権を譲渡することができる。」（三項）、「専用使用権者は、別に定める使用料を管理者に支払う。」（四項）、「使用料を三箇月分滞納した者又は組合員の資格を喪失した者は、専用使用権を失う。」（五項）と規定されている。また、使用料は、管理費等に関する細則により、普通自動車用が月額七〇〇円、軽自動車用が月額五〇〇円と定められた。４その後、被上告人の設置した駐車対策委員会は、昭和五二年に、本件マンションの敷地内に新たに一四区画の駐車場を増設するとともに、近隣の民間駐車場に一〇区画の借上げ駐車場を確保し、いずれも月額一万円の使用料を徴収して組合員に使用させた。右増設・借上げ駐車場の使用料と上告人らの駐車場の使用料との間に相当の差があることなどから、組合員より不満の声が上がるようになり、上告人らの専用使用権について被上告人内部で議論がされるようになった。理事会は、組合員の間に駐車場利用等をめぐって旧規約の改正を求める要望が強いとして、総会で旧規約を改正することとした。
５平成二年五月二六日、本件マンションの通常総会（以下「本件総会」という。）が開催され、旧規約の定める総議決権の五分の四以上の賛成決議により、Ｅ管理規約（以下「新規約」という。）が設定された。新規約一五条には、専用使用権に関し、「区分所有者は、駐車場について、被上告人が特定の区分所有者に対し駐車場使用契約により専用使用権を設定することを承認する。」（一項）、「駐車場について専用使用権を有している者は、別に定めるところにより、被上告人に使用料を納入しなければならない。」（二項）、「区分所有者がその所有する住戸部分を、他の区分所有者又は第三者に譲渡、貸与したときは、その区分所有者の専用使用権は消滅する。」（三項）と規定され、六六条には、義務違反者等に対する措置として、「組合員が使用料を含む管理費等を二箇月以上滞納した場合は、被上告人において一四日以上の期間を定めて支払を催促し、なお支払がないときは、駐車場使用契約は解除とする。」（二項、四項）と規定されている。
６本件総会においては、新規約の設定に引き続き、同規約の規定する手続に従って駐車場使用細則を定める決議がされた。
同細則には、「被上告人は、駐車場の使用者を決定したときは、当該使用者と別に定める『駐車場使用契約』を締結する。」（五条）、「使用料の額は、公共料金等諸般の事情を考慮して理事会が決定する。」（九条）と規定されている。


７さらに、本件総会においては、管理費等に関する細則を定める決議がされた。同細則によれば、使用料は、普通自動車、軽自動車を問わず、平成二年度は月額四〇〇〇円、平成三年度は月額五〇〇〇円、平成四年度以降は月額六〇〇〇円、増設駐車場については当初より月額一万円とし、市価によって変動することがあるものとされている。
８その後、被上告人は、上告人らを含む四七名に対し専用使用権の買取りを打診し、合計一二台分は被上告人が買い取ることとなったが、上告人らは、売却を拒否する一方、被上告人との交渉を本件訴訟代理人に委任した。被上告人は、上告人らに対し、平成二年七月から月額四〇〇〇円、平成三年一月及び二月は月額五〇〇〇円の使用料を請求したが、上告人らは、従前どおり月額七〇〇円（上告人は五〇〇円。以下、同じ。）の支払しかしなかった。
９そこで、被上告人は、平成三年三月二二日、上告人らに対し、同年四月二二日までに滞納分を支払うよう催告するとともに、支払がないときは駐車場使用契約を解除する旨の意思表示をしたが、上告人らはいずれも右の期間内に催告に係る金員の支払をしなかった。
二上告代理人鶴丸富男の上告理由第一点について１上告理由第一点は、管理費等に関する細則の制定をもってした本件総会における使用料増額の決議が、上告人らの権利に、建物の区分所有等に関する法律（以下「法」という。）三一条一項後段所定の「特別の影響」を及ぼすか否かに関するものである。
２原審は、この点につき、本件総会における使用料増額の決議は、従前からの専用使用権者に一定の不利益を及ぼすことになるが、法三一条一項後段にいう「特別の影響」とは、合理的な理由がないのに、特定の区分所有者が受忍限度を超える不利益を受けることをいうと解されるところ、前記の新規約の設定等は、区分所有者相互間における駐車場利用の公平化・適正化を図る目的で行われたこと、また、専用使用権をはく奪するものではなく、その行使方法や得喪につき、共有物たる敷地の利用方法として是認し得る内容により新たに規定を設け、増設駐車場の使用料額との均衡を図るなどの理由により使用料を増額したにすぎないことに照らし、法三一条一項後段が適用される場合には当たらない、と判断した。
３しかしながら、原審の右判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
（一）本件の専用使用権は、区分所有者全員の共有に属するマンション敷地の使用に関する権利であるから、これが分譲された後は、管理組合と組合員たる専用使用権者との関係においては、法の規定の下で、規約及び集会決議による団体的規制に服すべきものであり、管理組合である被上告人は、法の定める手続要件に従い、規約又は集会決議をもって、専用使用権者の承諾を得ることなく使用料を増額することができるというべきである。このことは、新規約の下におけるように、駐車場の使用が管理組合と専用使用権者との間の「駐車場使用契約」という形式を用いて行われている場合であっても、基本的に異なるところはないと解するのが相当である。（二）そして、法三一条一項後段は、区分所有者間の利害を調整するため、「規約の設定、変更は廃止が一部の区分所有者の権利に特別の影響を及ぼすべきときは、その承諾を得なければならない」と定めているところ、右の「特別の影響を及ぼすべきとき」とは、規約の設定、変更等の必要性及び合理性とこれによって一部の区分所有者が受ける不利益とを比較衡量し、当該区分所有関係の実態に照らして、その不利益が区分所有者の受忍すべき限度を超えると認められる場合をいうものと解される。これを使用料の増額についていえば、使用料の増額は一般的に専用使用権に不利益を及ぼすものであるが、増額の必要性及び合理性が認められ、かつ、増額された使用料が当該区分所有関係において社会通念上相当な額であると認められる場合には、専用使用権者は使用料の増額を受忍すべきであり、使用料の増額に関する規約の設定、変更等は専用使用権者の権利に「特別の影響」を及ぼすものではないというべきである。また、増額された使用料がそのままでは社会通念上相当な額とは認められない場合であっても、その範囲内の一定額をもって社会通念上相当な額と認めることができるときは、特段の事情がない限り、その限度で、規約の設定、変更等は、専用使用権者の権利に「特別の影響」を及ぼすものではなく、専用使用権者の承諾を得ていなくとも有効なものであると解するのが相当である。
そして、増額された使用料が社会通念上相当なものか否かは、当該区分所有関係における諸事情、例えば、（１）当初の専用使用権分譲における対価の額、その額とマンション本体の価格との関係、（２）分譲当時の近隣における類似の駐車場の使用料、その現在までの推移、（３）この間のマンション駐車場の敷地の価格及び公租公課の変動、（４）専用使用権者がマンション駐車場を使用してきた期間、（５）マンション駐車場の維持・管理に要する費用等を総合的に考慮して判断すべきものである。
（三）さらに、本件のように、直接に規約の設定、変更等によることなく、規約の定めに基づき、集会決議により管理費等に関する細則の制定をもって使用料が増額された場合においては、法三一条一項後段の規定を類推適用して区分所有者間の利害の調整を図るのが相当である。（四）しかるに、原審は、使用料増額に関する前記集会決議が上告人らの専用使用権に「特別の影響」を及ぼすものではないとする理由として、区分所有者相互間における駐車場利用の公平化・適正化と増設駐車場の使用料額との均衡を図るために使用料が増額されたことを挙げるのみであって、前記のような観点から、月額七〇〇円から月額四〇〇〇円等への増額が社会通念上相当なものか否か、さらには、もし月額四〇〇〇円等が相当な額と認められない場合には幾らへの増額であれば相当といえるかについて、所要の審理判断を尽くしていないといわなければならない。
なお、この点に関し、原審は、分譲業者は区分所有者全員ないし管理組合の受任者としての地位において専用使用権を分譲すべきものであるとの前提に立ち、上告人らが分譲を受けた専用使用権の性質等が不明確であり、譲渡の効力自体にも疑義があるなどというが、これは増額を正当化する理由となるものではない。
（五）そうすると、原審の判断には、「特別の影響」の有無について、法令の解釈適用の誤り、審理不尽の違法があるというべきであり、この違法は原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかである。論旨は、右の趣旨をいうものとして理由がある。
三同第三点について
１上告理由第三点は、被上告人のした駐車場使用契約の解除が有効か否かに関するものである。


○　主文
一　原判決を取消す。
二　被控訴人らの控訴人らに対する請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
○　事実
一　控訴人ら訴訟代理人は主文同旨の判決を求め、被控訴人ら訴訟代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人らの負担とする。」との判決を求めた。二　当事者双方の主張は、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであり、証拠関係は、原審記録中の書証目録及び証人等目録並びに当審記録中の書証目録記載のとおりであるから、これを引用する。
１　被控訴人らの追加主張
（一）　仮に本件金員の支出が地方自治法二四二条の二第七項の弁護士の報酬相当額の支払のためではなく、補償金又は見舞金（町議会では見舞金として支出する旨議決されている）としてなされたものとしても、補償金は、地方公共団体の適法な公務の執行により特定の者に財産上の損失を与え又は精神上の損失を与えた場合その損失を償うため必要な経費であるところ、本件金員の実質は訴訟費用及び弁護士費用を償うものであるから、右補償金には該当しない。また、見舞金は社会的儀礼の範囲にとどめで初めで有効であり、本件のような実質は訴訟費用及び弁護士費用に該当するものを見舞金名目で甲田町が支出することは許されないから、いずれにしても、本件公金の支出は違法である。（二）　仮に本件金員が和解金として支払われたものとすれば、甲田町が和解をするについては地方自治法九六条一項一二号の規定により町議会の議決を要するところ、本件金員はその原因たる和解につき町議会の議決を経ることなく支払われたものであるから、その支出は違法である。
仮に本件和解金の支出は地方公営企業法に基づく甲田町水道事業特別会計からなされたものであるから、和解をするにつき町議会の議決を要しないとしても（同法四〇条二項）、甲田町水道事業の管理者たる当時のＡ町長が本件和解契約を締結するについては書面をもってなすことを要するところ（地方自治法二三四条五項）、右和解契約は書面をもってなされていないから無効であり、従って無効の契約に基づいてなされた本件公金の支出は違法である。
２　被控訴人らの追加主張に対する控訴人らの答弁
（一）　（一）は否認する。予算上の名目はともかく、本件金員は和解金として支出されたものである、。
（二）　（二）中本件金員が甲田町と「正す会」との和解に基づいて支出されたことは認めるが、その余は争う。Ａ甲田町長は、甲田町を代表して第三者である「正す会」と和解をしたところ（地方自治法一四七条）右和解契約に基づく金員の支払は、普通地方公共団体の事務処理に必要な経費（同法二三二条一項、一四八条一項）として、又は地方公営企業に必要な経費として、当然に甲田町水道事業特別会計から支出し、又は甲田町の一般会計から同特別会計に繰り入れることができる（地方公営企業法一七条の二）ものであるところ、Ａ町長は、昭和五九年第六回甲田町議会宝例会に四二号甲田町水道会計補正予算案として本公金支出を上程し、本支出が「終戦処理費」という名の実質的和解金である旨説明し、議会もこれを了解し右補正予算案を可決したものであるから、本件金員の支出は適法である。なお、本件公金支出の予算項目は（款）水道事業費用（項）営業費用（目）総係費（節）補償金となっていたところ、前示のように、和解金であれば正しくは（節）雑費として支出すべきものとしても、同一目内の流用は差し支えないものと解されるから、右公金の支出には会計上も何らの違法はない。また、地方自治法二三四条五項は普通地方公共団体が契約をするすべての場合につき契約書の作成を要求している訳ではないから、本件の場合契約書の作成がなくとも和解契約は有効である。
３　控訴人らの抗弁
（一）　仮に本件金員が地方自治法二四二条の二第七項の弁護士の報酬相当額として支出されたとしても、本件和解により水道料金滞納者一二四名が甲田町に対し合計五二三万七九〇〇円の水道料金を納入したのであるから、本件裁判外の和解とそれに伴う住民訴訟の取下げは、本件金員の支払を受ける住民らが住民訴訟において実質的に勝訴したと同視し得る事情がある場合に該当するから、本件支出は適法である。
（二）　仮に本件金員の支出が法令に違反する違法な支出であったとしても、本件支出は甲田町町議会の議決を経て行われているから、Ａ町長には故意又は過失はなく、従ってＡ町長は損害賠償責任を負わない。
４　抗弁に対する被控訴人らの答弁
（一）　（一）は否認する。地方自治法二四二条の二第七項に基づく報酬額相当額の支払は、住民訴訟のうち同条一項四号の規定による訴訟の勝訴判決が確定した場合に限り許されるものであって、住民が住民訴訟において実質的に勝訴をしたと同視し得る事情がある場合であっても、その支払は許されない。（二）　（二）は争う。
○　理由
一　（当事者）
請求原因１の事実（当事者の地位）は当事者間に争いがない。
二　（監査請求）
請求原因６の事実（監査請求）は当事者間に争いがない。
三　（甲田町における水道紛争の経緯）
請求原因２、３の（一）、並びに被告らの主張１の（一）及び（二）の各事実（甲田町水道事業、甲田町水道紛争の経緯の一部）は当事者間に争いがなく、右争いのない事実に成立に争いのない甲第一一号証の一ないし西、第一四ないし一八号証、第三一号証の一、四、乙第一号証、原本の存在及びその成立に争いのない甲第一二号証の一、二、証人Ｂの証言により真正に成立したと認められる乙第二、第三号証、証人Ｂ、同Ｃの証言、被控訴人Ｄ本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められ、右認定を覆すに足る的確な証拠はない。
１　旧小田村（後に甲立村と合併して甲田町となる。）の尾津谷、正学地域（以下、「尾津谷地域」という。）の住民においては、古くから同地域の湧水を水源として灌漑用水を取水し、余水を生活用水に利用していたところ、芸備線の開通に伴い吉田口地区の住民が漸次増加したので、その要望に応じ、これらの住民に対しても右余水を生活用水として利用させていた。


２　尾津谷簡易水道は、昭和三〇年八月、旧小田村の村営水道として発足したが、その際右水道の水源は尾津谷水系に求められ、旧小田村は、昭和三〇年七月二二日、尾津谷水系灌漑水利権者との間で右水利権の譲水契約を締結した。以後、甲田町において尾津谷簡易水道が利用されることとなり、昭和三一年に尾津谷簡易水道条例が制定、施行された。
３　その後、昭和四九年には甲田町水道事業が発足し、右事業に基づく給水地域は甲田町のほぼ全域とされ、その水源は尾津谷水系とは別の水系の可愛川に求められた。そして甲田町水道事業給水条例が制定、施行され、これに伴い尾津谷簡易水道条例は廃止されたが、甲田町水道事業給水条例中、附則２但し書において「旧尾津谷簡易水道管理及び料金徴収については上水道給水開始時まで従前通りこれを行うものとする」とされた。
一方、尾津谷地域の水利権者らは、右新条例の制定に伴い、以後は甲田町には甲田町水道による給水がなされるに至ったことから、従前の尾津谷簡易水道の水利については前記譲水契約を解除して尾津谷地域の水利権者に返還するように求めて甲田町との交渉を始め、昭和五〇年三月頃尾津谷地域の住民らと当時の町長Ｅとの間で、昭和五一年三月三一日までに（その後の話合いで同年四月三〇日まで返還期限を延長）これを返還する旨の話合が或立した。
右上水道事業による給水は昭和五一年ころに開始されたが、給水開始後も、吉田口地区の一部住民は、尾津谷簡易水道に比して甲田町水道によるときは、使用料が高額であることや水質が落ちること等を理由として、その給水装置の設置を拒み、尾津谷簡易水道からの受水を主張したため、従前の旧尾津谷簡易水道設備による給水も事実上継続され、吉田口地区においては甲田町水道管系と簡易水道管系の二系統の給水が併存するに至った。
そうして、甲田町は、甲田町水道の給水開始後も依然として簡易水道管系から受水している者については、前示給水条例附則２項但書（同但書は、甲田町水道事業条例制定後実際に同町が給水を開始する時まで時日を要するところからその間の経過措置を定めたもので、甲田町が給水を開始し、甲田町水道から受水ができるにも拘わらずこれをしない者に対する水道の給水ないし料金額を定めることを目的としたものではない。）に従い、旧来の廉価な水道料を徴収していたところから、甲田町水道から給水を受けている者との間に著しく料金較差が生じ、甲田町水道管系利用者ないし譲水契約の早期解除を主張する水利権者らと依然として尾津谷簡易水道からの受水を継続している吉田口地区の一部住民らとの間に対立が生ずるに至った。４　昭和五三年八月ころ、当時のＥ町長は、旱魃により尾津谷地域の灌漑用水の不足が生じたことから、尾津谷簡易水道の水利権者のため、同水道による配水を一時停止し（前記譲水契約には潅瀧用水優先の趣旨が明記されている。）尾津谷簡易水道利用者に対しては、これに代わって甲田町水道管系を尾津谷簡易水道管系に直結して給水した。その後、同町長は水利権者である尾津谷地域等の住民らからの強い要請を受けたことから、昭和五三年九月一六日、専決処分により前記２記載の譲水契約を解除して、甲田町の譲水を受ける権利を水利権者に返還した（なお同月一八日、議会は右専決処分を承認した。）。
しかし、右譲水契約解除処分については、前記吉田口地区住民により結成された「尾津谷水道既得権を守る会」と称する団体（以下「守る会」という）に属する住民が反発し、尾津谷簡易水道の給水の停止は、旱魃による一時的な措置であり、旱魃による緊急事態が解消した以上は尾津谷簡易水道の水源からの配水を再開するべきである旨を町に対し強く求めていた。
その間も、甲田町水道管系の直結による尾津谷簡易水道管系への給水は続けられたが、接続された尾津谷簡易水道管の老朽部分の破損箇所から多量の漏水が生ずることになった。そこでＥ町長は、「守る会」に対し、甲田町水道から直接給水管を接続して受水すろように求めたが、右交渉は進展せず、「守る会」の住民の多くは甲田町水道の利用を拒否した、，そのため、Ｅ町長は、昭和五五年四月二日、漏水による給水事業への支障を避けるために、尾津谷簡易水道系を通じて行う甲田町水道による給水を停止したところ、右措置に反発した「守る会』住民は、町の許可なく甲田町水道の支管や同水道利用者の給水管に尾津谷簡易水道の給水管等を接続して給水を受けるに至った。
更に甲田町が尾津谷水系からの給水を停止し、尾津谷簡易水道の給水管を通じて甲田町水道の水を給水するようになってからも、右給水を受けている「守る会」の住民らに対しては、尾津谷簡易水道の給水管には量水器の付設がないため使用水量の計量ができないこと、右住民らからは正式には甲田町水道の給水申込みがなされていないから、法的には甲田町水道事業給水条例に基づく給水とはいえないこと等を理由に、前示附則但書に基づき従前どおり尾津谷簡易水道としての旧水道料金の賦課、徴収しか行われなかったため、その他の住民らから、既に尾津谷簡易水道は廃止されており、同じ甲田町水道の水を利用しているのに水道料金に著しい較差が生じているのは不公平だとの声が一段と高まった。勝手に甲田町水道の支管や同水道利用者の給水管に接続して水道を利用している一部「守る会」の住民らに対して甲田町が見るべき措置を講じようとしなかったことも他の住民らの不満を一層募らせた。
５　昭和五五年五月には、Ｅ町長にかわりＦが町長に就任したが、吉田口地区には、尾津谷簡易水道配水管に代わる水道管設備を設置することとし、その経費三五〇万円を予算に計上してその議決を経た。これは、後述のごとく尾津谷簡易水道の給水管には量水器が付設されていなかったことから、吉田口地区の「守る会」ら住民の尾津谷簡易水道設備から新水道管設備への切替えを促進するため、町の費用をもって新水道管設備の措置をしようというものであったが、吉田口地区には既に甲田町水道管系の配水管が敷設されていて、吉田口地区の住民で尾津谷簡易水道管系から甲田町水道管系からの受水に切り替えようとする者は、条例どおり自ら給水工事費用を負担して既設の配水管に自己の給水装置を取り付ければ足りるのに、甲田町がその費用を負担するのは不公平であるとして、更にはＦ町長が右新設備の水源を明らかにせず、譲水契約は解除されていないから水利権者との話合いさえつけば再び尾津谷水系から水を引くことがあるかのようなあいまいな言動をしたところから、再び尾津谷地域に水源を求めるものだとして、尾津谷地域の水利権者その他の住民の反発を招く結果となった。


６　以上の実情に不満を持った尾津谷地域の水利権者らは、Ｃを代表とする前記「正す会」を結成し、甲田町に対する水道料金の不払いを開始するとともに、昭和五八年一月二一日Ｃ外一七名が申請人となって甲田町を相手方として旧尾津谷簡易水道水源取水設備利用による取水の差止、右設備の執行官保管、譲渡・占有移転禁止を求める仮処分を申請し（被告らの主張記載の「仮処分事件」）、昭和五八年四月二五日、Ｃ外五名が原告となり、甲田町長Ｆ及び同町長個人を被告として、旧水道料金賦課の差止、不平等な水道科金の是正措置を執らないことの違法確認、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき甲田町水道の漏水等の放置をしたことによる損害の賠償を甲田町に代位して求める旨、及び前記吉田口地区の新水道管設備の工事費予算三五〇万円の支出ないし右工事の施行の差止めを求める旨の訴えを提起した（請求原因記載の「住民訴訟」）一方、甲田町は、水道料金の支払いを拒んでいる住民の一部を被告として水道料金の支払いを求める訴えを提起した（請求原因記載の「水道料金訴訟」）。
また前示仮処分申請に対抗して、吉田口付近の住民であるＧ外一九名らは、その頃「正す会」のＣ外一七名を被告として、尾津谷地域を水源とする湧水利用権の確認等を求める訴訟（広島地方裁判所昭和五八年（ワ）第五九九号湧水利用権確認等請求事件）を提起した。
７　こうして、水道問題は甲田町全体を捲き込も問題にまで発展し、新たに町長選挙に立候補したＡは、水道問題の全面的解決を選挙公約として掲げて町民多数の支持を受け、町長選挙に当選し、昭和五九年六月一七日町長に就任した。四　（甲田町長と「正す会」との間の和解の成立について）前記甲第一四号証、第一五号証、乙第二号証、いずれも成立（甲第二八号各証については原本の存在、成立とも一に争いのない甲第三号証の一ないし三、第六号証、第一三号証、第二八号証の一ないし三、第三六号証、第三七号証の一、二、第三八号証ないし第四〇号証、証人Ｂ、同Ｃ、同Ｈの各証言並びに弁論の全趣旨を総合すると次の事実が認められ右認定を覆すに足る的確な証拠はない。１　甲田町町長に就任したＡは、前記選挙公約に従い前記三認定の甲田町における水道問題を解決したいとの意向をもち、「正す会」会長のＣに対し、甲田町と「正す会」との間の前記紛争等に関し、話し合いによる解決を申し出、以後Ｃとの間で数度話し合いを行ったが、その際、Ａ町長は、甲田町と「正す会」住民との間の訴訟の双方の取下げ、小田小学校屎尿排水管埋設工事及び町道尾津谷線の拡幅工事への協力方、及び一正す会」住民の未払い水道料金の支払いを要望し、他方、Ｃは「正す会」側の条件として、甲田町から「正す会」側に対するいわゆる慰藉料名目による金員の支弁や、水道料金徴収の不公平の是正、未払い水道料金の善処方を求めたところ、Ａ町長は「正す会」側に対する町費の支出や右の不公平の是正、不払い水道料金の処置について「正す会」側の要望に応じる旨を答えた。同年九月初旬頃、Ｃ宅で、町側はＡ町長と教育次長が「正す会」側はＣ外三名が出席のうえ、昀終的に、「正す会」側は、（１）前記住民訴訟、仮処分申請を取り下げる、（２）町が水道料金訴訟を取り下げる代りに速やかに滞納水道料金を町に納付する。他方甲田町は、（１）前記住民訴訟、水道科金訴訟及び仮処分事件につき「正す会」住民らが既に負担し、あるいは負担すべき訴訟費用の実費即ち右訴訟につき「正す会」住民らの負担に係る弁護士費用相当額全額を町から支出する、（２）前記水道料金訴訟を取り下げ、「正す会」住民らの納付した水道科金の一部還付をし、並びに昭和五二年度ないし五七年度の未払水道料金の支払を一部免除する旨の合意がなされた。
また、右話合いの際、地権者である「正す会」の住民らの小田小学校屎尿排水管工事及び尾津谷線の道路拡幅工事への協力についても約束が取り交わされた。なお、話合いの際、双方から出された条件や合意の内容については、すべて口頭により提示ないしは取り交わされたものであって、書面の作成はなされなかった。、（なお、本件水道問題の発端となった「守る会」の住民らに対する水道料金徴収の不公平の是正等につき話合いないしは一定の了解がなされたことを認めうる確たる証拠はないが、前掲甲第一一号証の三（監査通知）によれば、「守る会」の住民らも量水器の取付けを始めていることが窺われること、前示のとおり、「正す会」側も水道料金の一部還付ないし減免を受けたこと、「正す会」は前記住民訴訟を取り下げる合意をしていること並びに弁論の全趣旨によれば、依然として簡易水道管系を通じて受水しでいる吉田口地区の「守る会」の住民に対しては、甲田町の行政指導により順次甲田町水道管系からの受水に切り替えさせて行くことで「正す会」も了承し、過去の水道料金較差の是正については不問に付す旨の了解が成立したものと推認される。一
２　前記住民訴訟は、昭和五九年七月一六日付で「正す会」に属する原告らが訴えを取下げ、これにＡ町長及びＦが同意したことにより終了し、水道料金訴訟及び仮処分事件も、そのころ、取下げ及びそれに対する相手方住民らの同意により終了した。
右各取下げにより、甲田酊と「正す会」住民との間では、当時係属していた訴訟事件、仮処分事件はすべて終了することとなった。
３　「正す会」の住民ら一二四名は、甲田町長との前示合意が成立した直後滞納水道料金合計五二三万七九〇〇円を納付した。
４　その後、小田小学校屎尿排水管工事が着工されたが、その際、「正す会」の住民が任意に土地を提供するなどしたため、町道を経由する計画の許に予算措置（約一九七〇万円）を講じていた当初の工事に比して、はるかに低額の費用（約五～六〇〇万円）で工事が完成した。
５　なお、「正す会」住民らの未払い水道料金の支払いに関しては、前示合意に基づき昭和五九年九月二〇日、Ａ町長は、甲田町水道事業会計の処理により、未払い水道料金合計一八二万九二二〇円の支払いを減免し、既に右住民らから支払い済みの水道料金合計八五万三五〇〇円を還付することとし、同月二五日、右額の金員を対象者に還付した。
五　（本件公金支出）


請求原因３（三）記載のとおり本件公金の支出がなされた事実は当事者間に争いがないところ、右の争いのない事実に前掲甲第三号証の一ないし三、第六号証、第二八号証の一ないし三、成立に争いのない甲第一号証、第二号証、第四号証、第五号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第二三号証の一ないし四、第二四号証、第二五号証の一、二、第二六号証、第二七号証、証人Ｂ、同Ｈ、同Ｃの各証言、被控訴人銘分元三本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると次の事実が認められ、右認定を覆するに足る証拠はない。
１　昭和五九年九月一七日、Ａ町長は、前示弁護士費用相当額一七八万七六一〇円を町費から支出すること並びに前記「正す会」との合意による水道科金の減免及び還付により不足する水道事業会計の財源を補填すること等を目的として、後記のとおりの甲田町一般会計補正予算案及び甲田町水道事業補正予算案を議会に提出したが、右金員支出についてＡ町長からなされた説明は、次のとおりである。すなわち、まず提案理由として、「水道問題が解決して、その関係する終戦処理費」である旨の説明がなされ、その後、出席議員の質問に対し、右金員は訴訟費用である旨の答弁がなされた。そして、その後の質疑において、Ａ町長は、「補償費で、この位の答弁でゆるしていただきたい」、「弁護士から請求書が来ており、別に何でもない金ではない」、「議員さんにはつきり申し上げてよいかどうかということは今悩んでいる」、「町民の金を使わせてもらうので、波紋になるかも知れないので、終戦処理費位でおさめていただきたい」、「それが条件で水道問題を解決しな。滞納も整理し、従来のように町に協力していただくということで条件として私がのんだ」、「補償の意味にはあたらないかも知れず、見舞金にあたるかも知れないが、色々それが条件で和ぼくした」といった旨の答弁をなし、その際水道事業会計補正予算のうち、前記予算の「説明」を「訴訟費用補償金」から「見舞金」に訂正した。その後、質疑が打ち切られ、右両予算案は賛成多数で可決された。なお、右審議の休憩中になされた議論においても、反対議員の質問に対するＡ町長の答弁の趣旨は、前記金員の支出によって町が当事者である紛争は解決するという意味での終
戦処理費であり、字句が悪ければ訂正する、
というものであった。
２　昭和五九年度甲田町一般会計予算一第三号一案は同日挙手多数により原案通り可決されたが、右案においては、歳入歳出予算の総額に、歳入歳出それぞれ二七五三万四〇〇〇円を追加することとされ、うち歳出につき款を衛生費、項を上水道費として四二八万八〇〇〇円の補正がなされ、右は上水道施設費として甲田町一般会計から水道特別会計に対して補助金として支出されることとされた。また同日、Ａ町長は、昭和五九年度甲田町水道事業会計補正予算（第一号）案を提出し、同日これも議会で挙手多数により原案通り可決された。右案においては前記四二八万八〇〇〇円のうち、三二五万二〇〇〇円は款を水道事業費、項を営業費用として支出され、そのうち一七八万七六一〇円が、目を総係費、節を補償金、説明を見舞金（当初は「訴訟費用補償金」として提出されたが、議会での審議中に「見舞金」と訂正された。）として支出されることとなった。
３　同年九月一九日、Ａ町長は、前記一般会計補正予算に基づき、上水道事業会計補助金として前記四二八万八〇〇〇円の支出を命じ、当時収入役であった境章造より、水道事業会計出納員Ｉの口座に右金額が振り込まれた。４　同年九月二〇日、町長として甲田町水道事業の管理者の地位を兼ねるＡ町長（甲田町水道事業において町長が管理者の権限を行うものとされることは請求原因２のとおりであって、当事者間に争いがない。）は、「正す会」会長Ｃに対し、甲田町水道事業会計から、前記一七八万七六一〇円を、款を水道事業費、項を営業費用、目を総係費、節を補償金、摘要を見舞金として、同額の小切手を振り出し、「正す会」において、これを受領した、。
５　右の一七八万七六一〇円は、「正す会」の住民が前記仮処分事件、水道科金訴訟及び住民訴詮の代理人であった加藤公敏弁護士に対して負担し、あるいは負担すべきいわゆる弁護士費用を含む訴訟費用（仮処分事件の費用が計五一万三六五〇円、水道料金訴訟の費用が計五一万円、住民訴訟の費用が計七六万三九六〇円。但し右公金支出当時すでに支払い済みのものを含む）の合計額に相当するものであり、右の金員は右公金支出の後に「正す会」を通じて同弁護士に対して前記費用のうち未払い分が支払われ、あるいはすでに支払い済みの費用相当分は「正す会」が補填をうけたものとして、これを取得した。
被控訴人らが、違法な公金支出として本訴で争っているのは、前記４の一七八万七六一〇円の公金支出のうち、右の住民訴訟費用七六万三九六〇円に相当する金員の支出（請求原因記載の「本件公金支出」、その内訳は着手金五〇万円、印紙代等一万三九〇〇円、報酬二五万円で右着手金は当時「正す会」において支払い済みであった）である。
六　（本件公金支出の違法性の有無について）
被控訴人らは、本件公金支出は、「正す会」の住民が提起した前記住民訴訟は取下げにより終了したにすぎず、住民が勝訴したものではないにもかかわらず、「正す会一側が支払うべき訴訟費用を甲田町が負担するものとして、その支出がなされたものであるから、地方自治法二四二条の二第七項の規定に反する違法なものと主張し、控訴人らは、同規定は地方公共団体が紛争解決の手段として住民に対して訴訟費用相当額を支出することまでも禁止したものではなく、本件公金支出は、甲田町における水道問題を解決するために「正す会」との間でなした和解の一条件として「正す会」に対する補償金（見舞金）として、その支出がなされたものであるところ、甲田町町長が町長として、また町の実施する水道事業の管理者の権限を行う者として、その水道事業の円滑な遂行その他町政全般の円滑な遂行を図るため、「正す会」住民らとの間に和解契約を締結することは、地方自治法、地方会営企業法その他の法規によって当然許されるところであるから、本件公金の支出は当然有効である旨主張するので、以下検討する。


１　前認定の事実経過並びに弁論の全趣旨によれば、甲田町とその住民との間の水道問題をめぐる軌轢は、遂に住民による住民訴訟の提起と水道料金の不払運動並びにこれに．対抗しての甲田町の水道料金訴訟にまで発展し、甲田町において手を洪いたまま事態が推移すれば、その水道事業の運営に重大な支障を来たすばかりか、町行政全般にわたってさまざまの弊害をもたらす虞があるような重大な段階に差しかかっていたごとが認められるが、町政全般の執行責任者であり、甲田町の経営する水道事業の管理者の権限を行う者としてその経営にも責任を負うべきＡ町長としては、地方自治法その他の法令により与えられた権限を昀大限に行使して、かかる事態の打開を図り、円滑な町政の実現と水道事業の正常な運営の回復をすべき責務があったといわなければならない。
そこでＡ町長は、甲田町における右水道問題を解決するため、「正す会」との話合により、前認定のとおり昭和五九年九月一七日、同会との間で、「正す会」側は、（１）記住民訴訟、仮処分申請を取り下げる、（２）町が水道料金訴訟を取り下げる代りに「正す会」側は速やかに滞納水道料金を町に納付する、甲田町側は、（１）前記住民訴訟、水道料金訴訟及び仮処分事件につき「正す会」住民らの負担に係る訴訟費用中弁護士費用相当額の金員を町から支出する、（２）前記水道料金訴訟を取り下げ、「正す会」ら住民の既払水道科金及び未払水道料金の一部の還付ないし免除をする旨の合意を成立させたものであるが、前認定の右合意成立の経緯並びに右合意の内容に鑑みれば、右合意は民法六九五条に規定する和解契約ないしは和解類似の契約であると解するのが相当である。
而して前記住民訴訟の如き行政事件訴訟において、訴訟物たる権利ないし法律関係については、訴訟上の和解はもとより、私法上の和解をもすることができないことは言うまでもないが、訴訟物以外の点につき私法上の和解をなした上、訴訟外で当該行政事件訴訟の取下げの合意をすることはもとより可能であり、また前示甲田町水道事業給水条例三七条の規定によれば「管理者は、公益上その他特別の理由があると認めるときは、この条例によって納付しなければならない料金、メーター使用科、手数料その他の費用を軽減又は免除することができる」とされているから、Ａ町長が右規定を根拠にして水道料の減免措置をとることは法律上も可能であるところ、前認定の水道紛争の経過に鑑みれば、甲田町の水道行政の非を鳴らして住民訴訟を提起し、水道料金の不払運動をしている「正す会」住民らの行動には誠に無理からぬものがあり、その言分にも聞くべき点が十分あったのであるから、これら住民の協力を取り付けて住民訴訟を取り下げさせ、水道料金の不払運動をやめさせて滞納料金を納付させ、甲田町の水道事業ひいては町政を正常化するために、右訴え取下げ等の代償として右住民らが要求する訴訟費用のうちの弁護士費用相当額の支払あるいは「守る会」の住民らに対する旧水道料金の賦課の差止、不平等な水道料金の是正請求の代りに「正す会」住民らの水道料金の一部の減免措置等を講ずることはけだしやむを得ない措置というべく、従ってＡ町長が、本件水道紛争解決のため、「正す会」住民らの負担に係る弁護士費用を町費から支出し、あるいは水道料の減免措置を講ずることを内容とする前示和解契約を締結することは、地方自治法その他の法規に適う行為であり、かつ、町行政ないし水道事業の執行者である町長の行政裁量の範囲内の行為であって、何ら違法の点はないものといわなければならない。
２　被控訴人らは、本件公金支出は地方自治法二四二条の二第七項の弁護士の報酬費用として支出されたものである旨主張し、なるほど前記の各事実によると、本件公金支出を含む前記一七八万七六一〇円の支出は、前記認定のＡ町長と「正す会」との話合いの際に、「正す会」側から、「正す会」が負担し、あるいは負担すべき前記の各訴訟における弁護士報酬を含も訴訟費用については、甲田町において、その支弁方を図って欲しい旨の申し入れがなされたのに対し、Ａ町長において、水道問題をめぐる町を当事者とする住民との間の訴設の係属を解消する目的のために、これを受け容れて、その支出を承諾し、甲田町町長及び水道事業の管理者として、前記認定の予算措置を講じて、「見舞金（訴訟費用補償金）」として「正す会」に対し、これを支出したものであり、かつ、前記認定のとおり、本件公金支出にかかる七六万三九六〇円は、前記住民訴訟における「正す会」側の訴訟代理人であった前記弁護士に支払った着手金、同弁護士に支払うべきいわゆる成功報酬及び印紙代にあたる金員に相当する額であり、「正す会」は、右の支出を受けた後に未払いの成功報酬及び印紙代を支払い、かつ既払いの着手金相当分を取得したものであるから、本件公金の支出は、「正す会」が前記住民訴訟を委任した弁護士に対し支払うべき報酬等を甲田町において負担し、これを支弁するためになされたもの、即ち本件公金の支出は地方自治法二四二条の二第七項に規定する報酬として支出されたものの如くである。
しかし、前認定のとおり、Ａ甲田町長と「正す会」との和合において、水道問題をめぐる住民と甲田町との紛争を円満に解決するためになした和解の一内容として、結局「正す会」側が住民訴訟等を取り下げる代償として右住民訴訟ほか二件の訴訟等に係る訴訟費用のうち住民らが弁護士等に支払うべき手数料、報酬及び印紙代相当額を和解金として甲田町が支払うことになったことから、本件公金の支出がなされたものであるから、本件公金の支出は地方自治法二四二条の二第七項に規定する弁護士報酬相当額として支出されたものである旨の被控訴人らの主張は採用できない。
もっとも、地方自治法二四二条の二第七項の規定によれば同項に規定する住民訴訟を提起した住民らは、その勝訴判決が確定した場合に限り弁護士の報酬相当額の支払を当該普通地方公共団体に対し請求することができるとされており、本件住民訴訟は訴えの取下げにより終了したものであるから、本件が右条項に基づいて支出し得る場合に該らないことは明らかであるところ、本件公金の支出が右規定を潜脱する趣旨でなされたものとすれば、本件公金の支出は正に違法であるといわざるを得ないことになるが、前示の如く、住民訴詮の場合であっても訴訟外で訴訟物以外の点について私法上の和解をすることはもとより可能であり、前認定の和解の経緯によれば、本件住民訴訟を収り下げさせるため「正す会」住民らの負担に係る弁護士費用相当額を甲田町が支払う旨の合意をすることはやむを得ない措置というべく、住民訴訟の取下げとそれに伴う水道料金不払運動の取りやめとは、甲田町にとって水道紛争を円満に解決し、水道事業の正常な運営の回復のための不可欠の事項であることに照らせば、本件和解に基づく公金の支出が、前記地方自治法の規定を潜脱する目的でなされたものとは到底認められない。


また、前認定のとおり、本件公金の支出をするための前示昭和五九年度甲田町水道事業会計補正予算においては、「補償金」として計上されていることが認められるところ、本件公金の性質は、補償金や見舞金ではなく正に和解金であるが、同一目内の予算の流用は差し支えないものと解されるから、予算上補償金として計上された金員を和解金として支出しても何ら違法な点はない。３　被控訴人らは、本件金員の支出が和解金としての支出であるとすれば、その支出の原因となる和解について甲田町町議会の議決を要するところ、Ａ町長は、本和解につき町議会の議決を得ていない旨主張する。
しかし、前認定のとおり本和解は甲田町の水道事業に係る和解であるところ、地方公営企業法四〇条は、地方公営企業については、条例で定める場合を除き、その和解について議会の議決を要しないものとしているのであるが、甲田町の条例に同町の経営する水道事業に係る和解についても町議会の議決を要する旨の規定があるとは認められないから、被控訴人らの右主張は採用できない。４　被控訴人らは、地方公共団体の締結する和解契約については書面によってなすことを要する旨主張し、本件和解が書面によってなされたものでないことは前認定のとおりであるが、地方公共団体のする契約の締結につき契約書の作成を要する旨の規定は存しないから、被控訴人らの右主張は理由がない。
七　（結論）
以上の次第で、本件公金支出は、地方自治法二四二条の二第七項の規定に反する違法の支出である旨の被控訴人らの主張は理由がないから、これを前提とする被控訴人らの本件請求はその余の点について判断するまでもなく失当として棄却すべきところ、これと異る判断のもとに被控訴人らの請求を認容した原判決は相当でないから、これを取り消して被控訴人らの控訴人らに対する請求をいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九六条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　篠　　清　宇佐見隆男　難波孝一）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　被告Ｊは、広島県高田郡甲田町に対し、金三八万一九八〇円、被告Ｋ及び被告Ｌは、同町に対し、各自金一九万〇九九〇円及び右各金員に対する昭和五九年九月二一日から支払い済みまで年五分の割合による各金員をそれぞれ支払え。二　訴訟費用は被告らの負担とする。
三　この判決は、仮に執行することができる。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する被告らの答弁
ｌ原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　（当事者の地位）
原告らは、いずれも広島県高田郡甲田町（以下「甲田町」という）の住民であり、亡Ａは、昭和五九年六月一七日から同六一年ころまでの間同町町長の職にあった者である。亡Ａは、昭和六一年一〇月三一日死亡し、被告らは、いずれも相続により同人の地位を共同して承継した。
２　（甲田町水道事業）
甲田町では、地方公営企業法に基づき水道事業を行い、その経理は甲田町水道事業会計として、特別会計を設けて行っているものであるが、右水道事業においては、甲田町水道事業の設置等に関する条例（昭和四九年三月二三日条例第二三号一第三条により管理者を置かないものとすると定められているものであって、同町水道事業の管理者の権限は、町長であるＡ町長が行うものである。３　（本件公金の支出等）
（一）　甲田町水道事業は昭和四九年に発足したものであるが、従来同町内では尾津谷簡易水道が利用されていたところから、昭和五三年ころより甲田町と同町内の一部住民との間で、両水道の取水・給水等をめぐって紛争が生ヒ、尾津谷簡易水道の水源地域に水利権を有すると主張する住民らが、「甲田町政を正す会」と称する団体（代表者Ｃ、以下「正す会」という）を結成したうえ、昭和五八年四月二五日、当時の甲田町町長Ｆ及び同町長個人を被告として、旧水道料金賦課の差止等と地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき甲田町水道の漏水等を放置したことによる損害の賠償を甲田町に代位して求める住民訴訟（広島地方裁判所昭和五八年（行ウ）第三号旧水道料金賦課差止等請求事件、以下これを「住民訴訟」という）等を提起した。
（二）　その後、右訴訟は、Ｆ町長に代わって就任したＡ町長のもとで、昭和五九年七月一六日「正す会」に属する原告らが訴えを取下げ、Ａ町長及びＦがこれに同意したことにより終了した。
（三）　右訴訟の終了に伴い、「正す会」では、訴訟代理人として訴訟の提起、追行を委任していた弁護士に対し、着手金及び報酬笠として金七六万三九六〇円を支払うものであったところ、Ａ町長は、同町町長として、同年九月二〇日、甲田町水道事業会計から見舞金ないし補償金の名目のもとに「正す会」が負担すべき右弁護士報酬等の支払いに充てさせるために、右と同額の金員を支出して、「正す会」に支払った（以下「本件会金支出」という。なお、右七六万三九六〇円は、「正す会」から同弁護士に対し、着手金ないし報酬として、支払われた）。
４　（本件公金支出の違法性）
（一）　「正す会」所属の住民らが提起した前記住民訴訟は、前記のとおり取下げにより終了したものであって、住民訴訟の原告が勝訴し、しかもその判決が確定したものではないから、地方自治法二四二条の二第七項の規定によっても、地方公共団体たる甲田町が右の弁護士報酬等を支払うべき場合に該当しないことは明らかであって、甲田町においてこれを負担すべきなんらの理由もないものである。にもかかわらず、本件公金支出は、本来「正す会」が負担、支払うべき右の弁護士報酬等を同会に代わって負担すべく、「正す会」に対し、その支出がなされたものであるから、同規定に違反する違法な公金の支出である。


（二）　なお付言するに、本件公金支出にかかる金員の性質を見舞金、補償金ないし賠償金などに該当するとして、その支出を適法と解することはできない。地方公共団体の支出する見舞金とは、支出根拠が必ずしも明確ではないものの、通常、災害等に遇った住民を見舞う目的で支出される社会的通念上儀礼の範囲を超えない低額な金員をいうものであり、また補償金とは、地方公共団体の適法な公務の執行により特定の者に財産上または精神上の損害を与えた場合にその損害を償うために支出する金員であり、賠償金とは、右公務の執行にあたって違法な行為により他人の権利または利益を侵害した場合にその与えた損害を補填するために支出する金員であり、さらに補助金は、「公益上必要がある場合にわいて（地方自治法二三二条の二）」、各種の行政上の目的から支出することができる金員とされているものであって、いずれも右のそれぞれの場合において所定の手続きを経てその支出が許されるものである。しかし、前記のような本件公金支出の目的、その支出先、その額、その支出の経緯（なお「正す会」自体はなんら損失あるいは損害を被ったものではない）からすれば、本件公金支出が、以上のいずれにも該当しないことはいうまでもない。
５　（Ａ町長の賠償責任）
しかるにＡ町長は、前記のとおり甲田町長の職にあるものとして、故意または過失により違法な本件公金支出をなし、甲田町に同額の損害を被むらしめなものであるから、甲田町に対し、前記損害金七六万三九六〇円の賠償とこれに対する右金員支出の日の翌日である昭和五九年九月二一日から支払い済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払うべき責任がある。
６　（監査請求）
本件原告らを含む五〇名の甲田町町民は、昭和六〇年九月一二日甲田町監査委員に対し、本件公金支出について、地方自治法二四二条一項に基づき監査請求を行ったが、同委員は、同年一一月五日本件公金支出には違法性は認められず、監査請求は理由がない旨の監査結果を下した。
７　一結語〕
よって、原告らは、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、Ａ町長の行った本件公金支出によって、甲田町が被った前記損害について、甲田町に代位しで、Ａ町長の死亡により同人の地位を法定相続分に従い共同して承継した被告らに対し、請求の趣旨記載の各金員を甲田町に対してそれぞれ支払うべきことを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２、３（一）、（二）の各事実はいずれも認める。同３の（三）記載の事実のうち、Ａ町長が、同記載の日時、甲田町水道事業会計から七六万三九六〇円を支出し、「正す会」に支払ったことは認める。２　同４及び５の主張は争う。
３　同６の事実は認める。
三　被告らの主張
１　本件公金支出の経緯に次のとおりである。
（一）　前記甲田町水道事業により昭和四九年から設けられた上下水道（以下「甲田町水道」という）は、従来利用されていた尾津谷簡易水道の水源及び取水給水設備等とは別個に新設されたものであって、これによって、同町内では甲田町水道系と尾津谷簡易水道系の二系統の水道が併存することとなった。ところで、昭和五三年八月ころ旱魃による灌漑用水の不足が生じたこと等から、当時のＥ町長は、尾津谷簡易水道の水源地域の水利権者のために、同水道系の水源からの取水を停止したうえ、甲田町水道の給水管を尾津谷簡易水道系の給水管に接続するなどして、それまで尾津谷簡易水道を利用しできた住民に対しても甲田町水道によって給水することとし、甲田町は、前記の水利権者に対し、甲田町が前記水源から譲水を受ける権利を返還したが、これに反対する一部住民らが甲田町水道の利用を拒否したため、同町長は、甲田町水道系から尾津谷簡易水道系に対する給水をも停止したところ、さらに右住民らは甲田町水道の給水管に右尾津谷簡易水道の給
水管を直結して無断で受水する所為に及んだ、，
（二）　そして、昭和五五年五月からＥ町長に代わって同町町長に就任したＦ町長は、前記両水道とは別個にさらに新たな給水管設備を設置したが、前記の住民らの受水行為を黙認し、しかも尾津谷簡易水道の給水管を通じて甲田町水道の給水を受けている右住民らに対しては尾津谷簡易水道としての旧水道料金を賦課するにとどめ、甲田町水道系の利用者との間の料金格差を残置した、、このような状況のもとにおいて、尾津谷簡易水道系の水源地域の水利権者ら（その多くが前記「正す会」に所属している者である）は、甲田町の前記のごとき水道事業行政に不公平感を募らせ、昭和五八年一月二一日前記Ｃ外一七名が申請人となって、甲田町を相手方として旧尾津谷簡易水道水源取水設備利用による取水の差止等を求める仮処分を申請したうえ（広島地方裁判所三次支部昭和五八年（ヨ）第一号仮処分申請事件、以下「仮処分事件一という）、甲田町に対して水道料金の不払いを開始したため、同町も、右料金不払いの住民の一部を被告として水道料金の支払いを求める訴えを提起し（広島地方裁判所昭和五八年（ワ）第七六〇号事件、以下「水道料金訴訟一という）、さらに「正す会」所属の住民らのうちＣ外五名は、水道料金格差の是正等を求めて、Ｆ町長及び同町長個人を被告として前記住民訴訟を提起するに至った。（三）　昭和五九年六月、Ｆ町長に代わって就任したがＡ町長は、広島県内に広く知れ渡った前記甲田町の水道紛争問題と右紛争に起因する同町内における他の水道事業問題を解決し、町政の混乱を解消するため、就任当初から「正す会」所属の住民らと必死の交渉を続けたが、紛争の経過や町政の状況等を総合的に判断したうえ、「正す会」との間で要旨次のとおりの合意（和解）を成立させた。（１）　甲田町が提起している水道料金訴訟並びに「正す会」所属の住民が提起しでいる仮処分事件及び前記住民訴訟は、それぞれ訴えもしくは申請を取下げる。（２）　甲田町は、「正す会」に対し金一七八万七六一〇円（なおこのうちに、本件公金支出にかかる七六万三九六〇円を含も一を支払う。（３）　水道料金滞納者は、甲田町に対し滞納水道料金を支払う。（４）　「正す会」は、甲田町の行う小田小学校屎尿配水管埋設工事や町道尾津谷線拡幅工事につき協力する、、


（四）　右合意成立の結果、住民訴訟は、前記のとおり昭和五九年七月一六日「正す会」所属の住民らが訴えを取下げ、また仮処分事件及び水道料金訴訟も同様にいずれも取下げによって終了したほか、水道料金滞納者一二四名が甲田町に対し合計五二三万七九〇〇円の水道料金を納入し、さらに「正す会」所属の住民らの協力により、小学校屎尿排水管埋設工事及び町道拡幅工事は早期に施行完了し得たものであり、特に前者については年間九二万四〇〇〇円の屎尿汲取料の支出が不要となったうえ、当初予算においてその工事費用は一九七〇万余円と予定されていたが、わずか四五〇万円の費用で工事を完了し得たものであり、前記合意が成立したことから、甲田町にとって多大の予算節減の利益をもたらすこととなったものである。（五）　他方、甲田町は、前記合意に従い、原告ら主張の本件公金支出にかかる金員を含む金一七八万七六一〇円を、甲田町水道事業会計から補償金（見舞金）として支出して「正す会」に対し支払ったが、その支出に際しては甲田町議会による議決を経ているものであるうえ、右金員は、すべて、前記紛争の解決にあたり、甲田町の当時までの前記行政上の失策によって「正す会」所属の尾津谷簡易水道系の水源地域の水利権者に対し与えてきた財産上及び精神上の損害を填補するために、それを支払うこととなったものであるから、その実質からしても和解金の性質を有する補償金（見舞金）である。
２　以上のとおり、前記合意成立の経緯や本件公金支出の趣旨、殊にその当時あらゆる町政運営の支障となっていた前記の紛争を解決するためには他に取り得る施策がなく、しかも、右合意によってその後の町政の円滑な運営が可能となった等の事情を総合すれば、Ａ町長の行った本件公金支出は、実質的には甲田町に対し何ら損害を与えていないものであるのみならず、むしろ甲田町に利益をもたらしているものであって、およそ違法性を有するものではない。
原告らが本件公金の支出を違法と主張する根拠とする地方自治法第二四二条の二第七項は、同法第一項四号のいわゆる代位請求訴訟を提起した者が勝訴した場合に、いわゆる公平の理念から勝訴した住民に対して相当と認める弁護士報酬を「請求権」「権利」として認めた規定であって、右規定はその紛争の渦中にあってその紛争の経過、状況等を総合的に判断して、地方自治体が住民に対してその紛争解決の条件として、住民が要した費用を支出することまでも違法として、これを禁止したものではなく、それは、その紛争の解決の方式が和解であるか、あるいは訴えの取下げによるものか、またそれが弁護士報酬相当額あるいは訴訟費用相当額であるかは、全く影響するところがないといわなければならない。
四　被告らの主張に対する認否
１　被告らの主張のうち、同１の（一）及びこの事実はいずれも認める。同（三）の事実のうち、甲田町において前記水道紛争問題の解決が町行政上の一課題であったことは争わないが、甲田町と「正す会」との間に、被告ら主張のごとく和解が成立したことは否認する、Ａ町長が「正す会」との間で行った交渉や合意内容はすべて知らない。同（四）事実のうち、前記住民訴訟のほか仮処分事件や水道料金訴訟がいずれも取下げによって終了したことは認めるが、その余の事実は知らない。同五の事実のうち、Ａ町長によって甲田町水道事業会計から「正す会」に対し本件公金支出にかかる金員を含む合計金一七八万七六一〇円が支出されたこと及び右支出に関し甲田町議会の議決がなされていることは認めるが、その余の事実は否記する。
なお、前記金員のうち本件公金支出にかかる金員を除くその余の金員も、「正す会」においで前記仮処分事件及び水道料金訴訟の訴訟代理人であった前記弁護士に対して支払うべき各着手金や報酬等につき、本件公金支出と同様にして、甲田町が「正す会」に代わってこれを負担すべく同会に対し、その支出がなされたものである。また違法な公金支出は、議会の議決を経たことによって適法になるものでないことはいうまでもない。
２　同２の主張はすベて争う。
一　（当事者）
請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　（監査請求）
請求原因６の事実は当事者間に争いがない。
三　（本件公金支出に至る経緯）
請求原因２、３の（一）、並びに被告らの反論１の（一）及び（二）の各事実は当事者間に争いがなく、右争いない事実に成立に争いのない甲第一一号証の一ないし四、第一三ないし一八号証、第三一号証の一、四、乙第一号証、原本の存在及びその成立に争いのない甲第一二号証の一、二、証人Ｂの証言により真正に成立したと認められる乙第二、第三号証並びに証人Ｂの証言及び原告Ｄ本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められ、右認定を覆す証拠はない。１　甲田町においては、尾津谷簡易水道の水源のある尾津谷・正学地域（以下「尾津谷地域」という）の尾津谷水系灌漑水利権者と、従前尾津谷簡易水道より給水を受けていた吉田口地区の住民との間において、従来より尾津谷水系の水利権の帰属に関連する紛争が存在していた。その紛争の経緯の概要は以下のとおりである。す
なわち、
２　尾津谷簡易水道は、昭和三〇年八月、旧小田村の村営水道として発足したが、その際右水道の水源は尾津谷水系に求められ、陪小田村は、昭和三Ｃ年七月平石、尾津谷水系灌漑水利権者との間で右水利権の譲水契約を締結した。以後、甲田町において尾津谷簡易水道が利用されることとなり、昭和三一年に尾津谷簡易水道条例が制定、施行された。
３　その後、昭和四九年には甲田町水道事業が発足し、右事業に基づく給水地域は甲田町のほぼ全域とされ、その水源は尾津谷水系とは別に求められた。そして甲田町水道事業給水条例が制定、施行され、これに伴い尾津谷簡易水道条例は廃止されたが、甲田町水道事業給水条例中、附則２但し書において「旧尾津谷簡易水道管理及び料金徴収については上水道給水開始時まで従前通りこれを行うものとする」とされた。


一方、尾津谷地域の水利権者らは、右新条例の制定に伴い、以後は甲田町には甲田町水道による給水がなされるに至ったことから、従前の尾津谷簡易水道の水利については前記譲水契約を解除して尾津谷地域の水利権者に返還するように求めて町に対する交渉を始め、他方では、尾津谷水系を水源とする水を生活用水として利用する権利を有すると主張する吉田口付近の住民との対立が深まった。右上水道事業による給水は昭和五一年ころに開始されたが、給水開始後も、吉田口地区の一部住民は、尾津谷簡易水道に比して甲田町水道によるときは、使用料が高額であることや水質が落ちること等を理由として、その給水措置の設置を拒み、尾津谷簡易水道からの受水を主張したため、従前の旧尾津谷簡易水道設備による給水も事実上継続され、吉田口地区においでは甲田町水道管系と簡易水道管系の二系統の給水が併存するに至った。
４　昭和五三年八月ころ、当時のＥ町長は、旱魃により尾津谷地域の灌漑用水の不足が生じたことから、尾津谷簡易水道の水利権者のため、同水道による配水を一時停止し、尾津谷簡易水道利用者に対しては、これに代わって甲田町水道管系を尾津谷簡易水道管系に直結して給水した。その後、同町長は尾津谷地域等の住民らからの強い要請を受けたことから、昭和五三年九月一六日、専決処分により前記２記載の譲本契約を解除して、甲田町の譲水を受ける権利を水利権者に返還した（なお同月一八日、議会は右結処分を承認した）。
しかし、右譲水契約解除処分については、前記吉田口地区住民により結成された「尾津谷水道既得権を守る会」と称する団体（以下「守る会」という）に属する住民が反発し、尾津谷簡易水道の給水の停止は、日旱魃による一時的な措置であり、旱魃による緊急事態が解消した以上は尾津谷簡易水道の水源からの配水を再開するべきである旨を町に対し強く求めていた。
その間も、甲田町水道管系の直結による尾津谷簡易水道管系への給水は続けられたが、接続された尾津谷簡易水道管の老朽部分の破損箇所から多量の漏水が生ずることになった。そこでＥ町長は、「守る会」に対し、甲田町水道から直接給水管を接続して受水するように求めたが、右交渉は進展せず、「守る会」の住民の多くは甲田町水道の利用を拒否した。そのため、Ｅ町長は、昭和五五年四月二日、漏水による給水事業への支障を避けるために、尾津谷簡易水道系を通して行う甲田町水道による給水を停止したところ、右措置に反発した「守る会」住民は、町に許可なく甲田町水道の支管や同水道利用者の給水管に尾津谷簡易水道の給水管等を接続して給水を受けるに至った。
５　昭和五五年五月には、Ｅ町長にかわりＦが町長に就任したが、吉田口地区には、尾津谷簡易水道配水管に代わる水道管設備を設置することとし、その経費三五〇万円を予算に計上してその議決を経た。これは、後述のごとく尾津谷簡易水道の給水管には量水器が付設されていなかったことから、新水道管設備による給水に代えることにより、前記の旧給水管によって給水を受けている者も使用水量の計量を可能とすることを一目的としたものではあったが、右新設備の水源を未確定のままにしたために、尾津谷地域の水利権者からは、尾津谷地域に水源を求めるものだとして反発を招いた。
また、尾津谷簡易水道の給水管を通じて甲田町水道の給水を受けている「守る会」の住民らに対しては、尾津谷簡易水道の給水管には量水器の付設がないため使用水量の計算ができないこと、及び、正式には甲田町水道の給水申込がなされていない等の理由から、前記甲田町水道事業給水条例の附則規定に基づき、従前どおり尾津谷簡易水道としての旧水道料金の賦課・徴収しか行われなかったため、甲田町水道の利用者に比して、水道料金が低額になるという格差が残されたままになっていた。
６　以上の実情に不満を持った尾津谷地域の水利権者らは、Ｃを代表とする前記「正す会」を結成し、甲田町に対する水道料金の不払いを開始するとともに、昭和五八年一月二一日Ｃ外一七名が申請人となって甲田町を相手方として旧尾津谷簡易水道水源取水設備利用による取水の差止、右設備の執行官保管、譲渡・占有移転禁止を求める仮処分を申請し（被告らの主張記載の「仮処分事件」）、昭和五八年四月二五日、Ｃ外五名が原告となり、甲田町長Ｆ及び同町長個人を被告として、旧水道料金賦課の差止、不平等な水道料金の是正措置を執らないことの違法確認、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき甲田町水道の漏水等を放置したことによる損害の賠償を甲田町に代位して求める旨、及び前記吉田口地区の新水道管設備の工事費予算玉五〇万円の支出ないし右工事の施行の差止めを求める旨の訴えを提起した（請求原因記載の「住民訴訟」）一方、甲田町は、水道料金の支払いを拒んでいる住民の一部を被告として水道料金の支払いを求める訴えを提起した（請求原因記載の「水道料金訴訟」）。
その後、昭和五九年六月一七日、甲田町町長には新たにＡが就任することとなった。
四　（本件公金支出）
請求原因３（二）及び同（三）記載のとおり本件公金の支出がなされた事実は当事者間に争いがないところ、右の争いない事実に、成立に争いのない甲第一、第二号証、第三号証の一ないし三、第四ないし第六号証、原本の存在及びその成立に争いのない甲第二三号証の一ないし四、第二四号証、第二五号証の一、二、第二六、第二七号証、第二八号証の一ないし三並びに証人Ｂ、同Ｈ、同Ｃの各証言及び原告Ｄ本人尋問の結果を総合すると次の事実が認められ、右認定を覆す証拠はない。１　Ａ町長は、昭和五九年九月一七日、甲田町議会に対し、昭和五九年度甲田町一般会計補正予算（第三号）案を提出し、右案は同日挙手多数により原案通り可決されたが、右案においては、歳入歳出予算の総額に、歳入歳出それぞれ二七五三万四〇〇〇円を追加することとされ、うち歳出につき款を衛生費、項を上水道費として四二八万八〇〇〇円の補正がなされ、右は上水道施設費として甲田町一般会計から水道特別会計に対して補助金として支出されることとされた。また同日、Ａ町長は、昭和五九年度甲田町水道事業会計補正予算（第一号）案を提出し、同日これも議会で挙手多数により原案通り可決された。


右案においては前記四二八万八〇〇〇円のうち、三二五万二〇〇〇円を水道事業費、項を営業費用として支出され、そのうち一七八万七六一〇円が、目を総係費、節を補償金、説明を見舞金（当初は「訴訟費用補償金」として提出されたが、議会での審議中に「見舞金」と訂正された）として支出されることとなった。２　同年九月一九日、Ａ町長は、前記一般会計補正予算に基づき、上水道事業会計補助金として前記四二八万八〇３０円の支出を命じ、当時収入役であった境章造より、水道事業会計出納員Ｉの口座に右金額が振り込まれた。３　同年九月二〇日、町長として甲田町水道事業の管理者の地位を兼ねるＡ町長（甲田町水道事業において町長が管理者の権限を行うものとされることは請求原因２どおりであって、当事者間に争いがない））は、「正す会」会長Ｃに対し、甲田町水道事業会計から、前記一七八万七六一〇円を、款を水道事業費、項を営業費用、目を総係費、節を補償金、摘要を見舞金として、同額の小切手を振り出し、「正す会」においで、これを受領した。
４　右の一七八万七六一〇円は、「正す会」の住民が前記仮処分事件、水道料金訴訟及び住民訴訟の代理人であった前記弁護士に対して負担し、あるいは負担すべきいわゆる弁護士費用を含も訴訟費用（仮処分事件の費用が計五一万三六五〇円、水道料金訴詮の費用が計五一万円、住民訴詮の費用が計七六万三九六〇円。但し右公金支出当時すでに支払い済みのものを含む）の合計額に相当するものであり、右の金員は右公金支出の後に「正す会」を通じて同弁護士に対して前記費用のうち未払い分が支払われ、あるいはすでに支払い済みの費用相当分は「正す会」が補填をうけたものとして、これを取得した。
原告らが、違法な公金支出として本訴で争っているのは、前記３の一七八万七六一〇円の公金支出のうち、右の住民訴訟費用七六万三九六〇円に相当する金員の支出（請求原因記載の「本件公金支出」、その内訳は着手金五〇万円、印紙代等一万三九〇〇円、報酬二五万円で右着手金は当時「正す会」において支払い済みであった）である。
五　（本件公金支出の違法性及びＡの責任）
１　原告らは、本件公金支出は、「正す会」の住民が提起した前記住民訴訟は取下げにより終了したにすぎず、住民が勝訴したものではないにもかかわらず、「正す会」側が支払うべき訴訟費用を甲田町が負担するものとして、その支出がなされたものであるから、地方自治法二四二条の二第七項の規定に反する違法なものと主張するところ、被告らは、同規定は地方公共団体が紛争解決の手段として住民に対して訴訟費用相当額を支出することまでも禁止したものではなく、本件公金支出は、甲田町における水道問題を解決するために「正す会」との間でなした和解の一条件として「正す会」に対する補償金（見舞金）として、その支出がなされものであり、その結果、その後の町政の円滑な運営が可能となったものであるから、その違法性を欠くと主張するので、以下、右の各主張について検討する。２　前記甲第三号証の一ないし三、第四ないし第六号証、成立に争いのない第一三ないし第一五号証、第三六号証、第三七号証の一、二、第三八ないし第四〇号証、前記甲第二三号証の一ないし四、第二四号証、第二五号証の一、二、第二六、第二七号証、第二八号証の一ないし三、乙第二号証並びに証人Ｂ、同Ｈ、同Ｃの各証言及び原告Ｄ本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められ、右認定を覆す証拠はない。
（一）　昭和五九年六月一七日に甲田町町長に就任したＡは、前記三認定の甲田町における水道問題を解決したいとの意向をもち、「正す会」会長のＣに対し、甲田町と「正す会」との間の前記紛争等に関し、話し合いによる解決を申し出、以後Ｃとの間で数度話し合いを行ったが、その際、Ａ町長は、甲田町と「正す会」住民との間の訴訟の双方の取下げ、小田小学校屎尿排水管埋設工事及び町道尾津谷線の拡幅工事への協力方、及び「正す会」住民の未払い水道料金の支払いを要望し、他方、Ｃは「正す会」側の条件として、甲田町から「正す会」側に対するいわゆる慰藉料名目による金員の支弁や、水道料金徴収の不公平の是正、未払い水道料金の善処方を求めたところ、Ａ町長は「正す会」側に対する町費の支出や右の不公平の是正、不払い水道料金の処置について「正す会」側の要望に応じる旨を答えた。同年九月初旬ころ、Ｃ宅で、町側はＡ町長と教育次長が、「正す会」側は、Ｃ外三名が出席のうえ、昀終的に話合いがまとまったが、その際、Ａ町長は「正す会」側の要求を受け容れ、甲田町から「正す会」に対し、前記住民訴訟、水道料金訴訟及び仮処分事件につき「正す会」住民が負担し、あるいは負担すべき費用の相当額である前記一七八万七六一〇円を町から支出し、その支払いをする旨の合意がなされた。また、右話合いの際、右各訴訟の双方による取下げとその同意をなす旨のほか併せて、「正す会」住民の従前の滞納水道料金の支払い、小田小学校屎尿排水管工事及び尾津谷線の犯幅工事への協力についても約束が取り交わされた。なお、甲田町から右の一七八万七六一〇円を支出するについては、Ａ町長限りの判断で決定したものであった。また、話合いの際、双方から出された条件や合意の内容については、すべて口頭により提示ないしは取り交わされたものであって、書面の作成はなされなかったものである（前記各訴訟の取下げと前記滞納水道料金の支払いのほかには、前記のいわゆる水道問題をめぐる水道事業に関する確たる話合いないし了解がなされたことを認め得る証拠はない）。
（二）　前記住民訴訟は、昭和五九年七月一六日付で「正す会」に属する原告らが訴えを取下げ、これにＡ町長及びＦが同意したことにより終了し、水道料金訴訟及び仮処分事件も、そのころ、取下げ及びそれに対する相手方住民らの同意により終了した。
右各取下げにより、甲田町と「正す会」住民との間では、当時係属していた訴訟事件、仮処分事件はすべて終了することとなったが、甲田町の水道紛争問題に起因するとみられる訴訟としては、他に、吉田口付近の住民であるＧ外一九名が「正す会」のＣ外一七名を被告として提起していた尾津谷地域を水源とする湧水利用権の確認等を求める訴訟（広島地方裁判所昭和五八年（ワ）第五九九号湧水利用権確記等請求事件、以下「湧水利用権確認訴訟」という）があり、右訴訟はその後も依然として係属したままであった。


（三）　昭和五九年九月一七日、Ａ町長は、右（１）の金員一七八万七六一〇円を町費から支出することを一目的として、前記四１認定のとおり、甲田町一般会計補正予算案及び甲田町水道事業補正予算案を議会に提出し、同日可決の決議を経たが、右金員支出についてＡ町長からなされた説明は、次のとおりである。すなわち、まず提案理由として、「水道問題が解決して、その関係する終戦処理費」である旨の説明がなされ、その後、出席議員の質問に対し、右金員は訴訟費用である旨の答弁がなされた。そして、その後の質疑において、Ａ町長は、「補償費で、この位の答弁でゆるしていただきたい」、「弁護士から請求書が来ており、別に何でもない金ではない」、「議員さんにはつきり申し上げてよいかどうかということは今悩んでいる」、「町民の金を使わせてもらうので、波紋になるかも知れないので、終戦処理費位でおさめていただきたい」、「それが条件で水道問題を解決した。滞納も整理し、従来のように町に協力していただくということで条件として私がのんだ」、「補償の意味にはあたらないかも知れず、見舞金にあたるかも知れないが、色々それが条件で和ぼくした」といった旨の答弁をなし、その際水道事業会計補正予算のうち、前記予算の「説明」を「訴訟費用補償金」から「見舞金」に訂正した。その後、質疑が打ち切られ、右両予算案は賛成多数で可決された。なお、右審議の休憩中になされた議論においても、反対議員の質問に対するＡ町長の答弁の趣旨は、前記金員の支出によって町が当事者である紛争は解決するという意味での終戦処理費であり、字句が悪ければ訂正する、というものであった。（四）　その後、小田小学校屎尿排水管工事が着工されたが、その際、「正す会」の住民が任意に土地を提供するなどしたため、町道を経由する計画の許に予算措置を講じていた当初の工事に比して、低額の費用で工事が完成した。（五）　なお、「正す会」住民らの未払い水道料金の支払いに関しては、昭和五九年九月二〇日、Ａ町長は、甲田町水道事業会計の処理により、未払い水道料金合計一八二万九二二〇円の支払いを減免し、既に右住民らから支払い済みの水道料金合計八五万三五〇〇円を還付することとし、同月二五日、右額の金員を対象者に還付した（したがって、右の住民は、右減免額ないし還付額に相当する額の水道料金の支払いを免れたことになるものであった）。
３　そこで前記２認定の事実及び前記三、四認定の各事実によって、本件公金支出が違法というべきかについて検討する。
一　前記の芥事実に圭ると、本件公金支出を合む前記一七八万七六一〇円の支出は、前記認定のＡ町長と「正す会」との話合いの際に、「正す会」側から、「正す会が」が負担し、あるいは負担すべき前記の各訴訟における弁護士報酬を含む訴訟費用についでは、甲田町において、その支弁方を図って欲しい旨の申し入れがなされたのに対し、Ａ町長において、水道問題をめぐる町を当事者とする住民との間の訴訟の係属を解消する目的のなめに、これを受け容れて、その支出を承諾し、甲田町町長及び水道事業の管理者として、前記認定の予算措置を講じて、「見舞金（訴訟費用補償金）」として「正す会」に対し、これを支出したものであり、かつ、前記認定のとおり、本件公金支出にかかる七六万三九六〇円は、前記住民訴訟における「正す会」側の訴訟代理人であった前記弁護士に支払った着手金、同弁護士に支払うべきいわゆる成功報酬及び印紙代にあたる金員に相当する額であり、「正す会」は、右の支出を受けた後に未払いの成功報酬及び印紙代を支払い、かつ既払いの着手金相当分を取得したものであるから、本件公金の支出は、「正す会」が前記住民訴訟を委任した弁護士に対し支払うべき報酬及び右訴訟に要した手数科を、甲田町において負担し、これを支弁するなめになされたものというべきである。そしで、前記住民訴訟は、「正す会」の住民が勝訴したものではなく、訴えの取下げによって終了したものであることは、先に認定したとおりであるから、本件公金支出は、地方自治法二四二条の二第七項に基づいて支出し得る場合にはあたらないことは明らかである。
二　ところで、被告らは、前記１記載のとおり主張するところ、確かに、前記（２）認定のとおり、Ａ町長と「正す会」との間で、数度話合いの席がもたれ、その際、本件公金支出相当額を含む一七八万七六一〇円の公金支出の合意にともなって、甲田町と「正す会」住民との間の訴訟等の取下げのほか、「正す会」住民の滞納水道科金の支払い、小田小学校屎尿排水管工事及び町道尾津谷線の拡幅工事への「正す会」住民の協力についても話合いがなされたことが認められ、また、その後、前記住民訴訟、水道料金訴訟及び仮処分事件はそれぞれ取下げにより終了しさらに難航していた小田小学校屎尿排水管工事も完了し、右の工事費用額は当初予算額よりも低額にとどまったとの事情も認められるものであって、以上の事実からすれば、Ａ町長と「正す会」との間で、本件公金支出をその内容の一部とする話合いがなされ、合意をみたことにより、結果的には甲田町に利益をもたらした面も存することは、直ちには否定し難いところではある。
しかし地方自治法二四二条の二第七項は、「第一項第四号の規定による訴訟を提起した者が勝訴（一部勝訴を含む。
）した場合において、弁護士に報酬を支払うべきときは、普通地方公共団体に対し、その報酬額の範囲内で相当と認められる額の支払いを請求することができる。」と規定するところ、右規定の趣旨は、同法二四二条の二の住民訴訟が、住民の個人的な権利利益を擁護するためではなく、住民全体の公共の利益を確保するために提起されるものであることから、訴訟に要した費用の全部を常に原告たる住民に負担させるのは適当ではなく、特に同条一項四号の代位請求訴訟にあっては、住民が普通地方公共団体に代わって訴訟を提起するものであり、原告たる住民が勝訴したときは、普通地方公共団体が利益を受けることとなるため、公平の理念から、原告たる住民は相当と認められる弁護士報酬額の支払いを請求し得るとしたものと解される。


したがって、右規定は、住民訴訟における住民側の弁護士報酬あるいは訴訟費用等について、必ずしも住民側が勝訴した場合のほかは、およそ地方公共団体がこれを負担することを直接禁止したものとは解されないとしても、右規定は、普通地方公共団体が住民の勝訴により明確に利益を受けることから、住民側の弁護士報酬を負担することを肯定した趣旨の規定であることに鑑みるならば、当該地方公共団体以外の訴訟当事者が本来負担すべきものである住民訴訟における弁護士報酬あるいは訴訟費用等を、地方公共団体が支出、負担することが適法視されるためには、右支出が地方公共団体と住民との間の住民訴訟にかかる紛争の解決のためになされた合意に基づくものであれば、その支出を受ける住民が住民訴訟において実質上勝訴したと同視し得る事情がある場合に限られるものと解すべきであり、右事情が存在しないのにもかかわらず、地方公共団体が、住民との合意により、住民が負担すべきである弁護士報酬その他の費用を支弁するために、当該住民に対し右相当額を支出することは、右規定を潜脱する違法なものというべきである。そして、右の理は、その支出が地方公営企業の特別会計からなされる場合であっても異なるものではない。
まず、被告らは、本件公金支出をも含む前記の合意により、甲田町におけるいわゆる水道問題が解決したと主張するところ、甲田町を当事者とする訴訟は終了したものの、なおも町民間においては、前記のとおり水道問題に関連する湧水利用権をめぐる訴訟が係属しているものであって、抜本的な解決に至ったといい得るか疑問なきを得ない。のみならず、前記認定のとおり前記の合意中には、住民訴訟等の取下げ、未払水道料金の支払いの合意がなされてはいるものの、それらのほかには、前記住民訴訟において違法との主張がなされていたいわゆる水道問題をめぐる諸事項に関しては、他にはみるべき合意等はないものであることに、その後の町側の右の合意に基づくという措置等をも併せ検討すると、前記住民訴訟において住民が違法と主張した甲田町の水道事業に関する行為ないしその施設の管理、公金の支出に関しては、それらのうち違法と評価すべきものについては、前記の合意に基づき、その適正な是正がなされたものとは、これを認め難いものであって（ちなみに、前記のとおり滞納水道料金についても、「正す会」の住民は、還付ないし減免措置を受けて、その負担を免れているものである）、住民が住民訴訟に勝訴したと同視し得る事情があるものとはにわかに解し難い。
また、被告らは、前記合意がなされたことにより、屎尿排水管工事及び道路拡幅工事について住民の協力が得られたものであって、その結果、甲田町に対し利益をもたらしたと主張するところ、住民訴訟を含む前記の各訴訟の係属やそれをめぐる住民の反発が、これら施策の円滑な実施を事実上困難としていた事情があるものとしても、これらの施策は、たまたま関係する住民が共通であったというに過ぎず、いわゆる水道問題とはその事案ないし紛争の実質を異にする案件であって、これらは、本来水道問題や前記住民訴訟等の帰趨とは別に、町において、町政上その実施の必要あるときは、それを理由に協力を求めるべき行政上の案件というべく、他の町政上の懸案を処理するために、右の協力を要請することは町政の正常な運営とは直ちにはいい難い。しかるに、前記認定の事実によると、Ａ町長においては、本件公金支出を含も前示町費を支出することによって、住民が利得を得ることから、いわばその代償として、それら案件に対する地元住民の協力方を要請したものであり、住民らもその意を酌んでこれに応じたものと窺われるところであって、前記の諸工事が円滑に進行し得たなどの事情があるとしても、そのことから、本件公金支出を適法視し得るものではなく、もとより、これら事情が「正す会」住民が前記住民訴訟において勝訴したと同視し得る事情たり得るものとは解し難いから、これをもって、本件公金支出を適法とするには至らないものというべきである。従って本来「正す会」住民が負担すべき前記弁護士報酬相当額等を支出した本件公金支出は、地方自治法二四二条の二第七項の規定の趣旨に反する違法なものといわざるを得ない。
４　また、被告らの主張中には、本件公金支出は、「正す会」住民に対して甲田町が行政上の失策によって与えてきた財産上及び精神上の損害を填補するための補償金として支出したものであると主張するものと解されるところもあるが、補償金とは、地方公共団体が適法な公務の執行により特定の者に対して財産上または精神上の損害を与えた場合にその損害を填補するために支出するものであるところ、「正す会」住民の被ったという財産上または精神上の損害の具体的内容が不明であるばかりでなく、前記認定の公金支出の経緯からすれば、本件公金支出を右趣旨の補償金の支出として適法と解することはできない。
５　前記認定の公金支出の経緯からすれば、Ａは、本件公金支出当時、甲田町長ないしは甲田町水道事業管理者として、本件公金支出が違法であることを知っていたか、少なくとも知らなかったことに重過失があったと認められるから、故意又は重大な過失により違法に本件公金支出をなしたものというべきであるつ
六　（損害の発生、被告らの承継）
そうすると、Ａは、本件七六万三九六〇円の公金支出により、右と同額の損害を甲田町に対して被むらせたものである。
なお、被告らは、本件公金支出が一条件となっている前記合意の成立により、「正す会」所属の住民が、小田小学校屎尿排水管埋設工事に協力したことから、年間九二万四〇〇〇円の汲取料が不要となったうえ、当初一九七〇万余円とされていた工事費用がわずか四五〇万円にとどまったのであるから、本件公金支出によりなんら甲田町は損害を受けていないとも主張するが、前記認定の本件公金支出の経緯からすれば、仮に右のように甲田町にとって利益となる事情も存したとしても、それが直接本件公金支出による損害を填補する関係に立つものとは到底解し難い以上、前記損害の発生を否定する理由とはならない。
そうすると、甲田町長であったＡは、甲田町に対し、前記七六万三九六〇円の損害の賠償と、これに対する本件公金支出の日の後で損害発生の後である昭和五九年九月二一日から支払い済みまで年五分の割合による遅延損害金を支払うべき義務あるところ、同人は請求原因１記載のとおり昭和六一年一〇月三一日死亡したものであって、被告らが同記載のとおりその相続人であることは、前記のとおり争いがないから、被告らは、Ａの甲田町に対する前記債務につき、その相続分に応じて、これを承継したものというべく、従って、甲田町に対し、被告Ｊにおいては、金三八万一九八〇円とこれに対する前同日から支払い済みまで年五分の割合による遅延損害金を、被告Ｋ、同Ｌにおいては、金一九万〇九九〇円とこれに対する前同日から支払い済みまで同率の遅延損害金を支払うべき義務あるものというべきである。
七　（結論）


○　主文
一　本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は、原告らの負担とする。
○　事実及び理由
一　請求の趣旨
１　被告が昭和六一年一二月一二日に告示した郷瀬地区地区計画（西脇市告示第一〇八号）は無効であることを確認する。
２　訴訟費用は、被告の負担とする。
との判決を求める。
二　請求の原因
１　本件処分並びに原告らの地位
被告は、都市計画法（以下「法」という。）一五条により、昭和六一年一二月一二日西脇市告示第一〇八号にかかる法一二条の四、一三条一項七号による郷瀬地区計画（内容は、別紙計画書のとおりであり、以下「本件地区計画」という。）を定めた。
原告らはいずれも、本件地区計画において道路予定地とされている土地の所有者である。
２　本件地区計画の概要
（一）　本件地区計画は、対象面積約一五ヘクタール、西脇市＜地名略＞、樋ノ内、庵ノ下、前田、大藪、杖ノ尻、新土手、流期及び欠渡において、地区内を住工協調地区、住商協調地区、工業地区に細区分して居住環境と生産環境が調和した土地利用をはかることを目的とし、従来第一種住居専用地域とされていた郷瀬町一帯の用途地域指定を準工業地域、住居地域、第二種住居専用地域に変更し、さらに右地区内に幅員六・五メートルの道路を新設または既設道路の拡幅によって設置するというものである。
（二）　本件地区計画については、昭和六〇年二月一三日と昭和六一年三月一四日に、郷瀬区長訴外Ａ他による用途地域見直しの陳情書が提出された後、策定作業が
開始され、
昭和六一年　　八月　六日　　市都市計画審議会事前審議同　　　年　　九月　六日　　都市計画手続条例による縦覧同年一〇月四日～一〇月一七日　　都市計画法に基づく地区計画及び用途変更の縦覧同　　　年　一〇月二一日　　市都市計画審議会本審議同　　　年　一一月一二日　　県都市計画審議会事前審議
同　　　年　一一月二〇日　　同審議会本審議
同　　　年　一二月一二日　　市長告示
という経過の概要を経ている。
３　本件地区計画決定手続の違法
都市計画法による都市計画は、対象地の土地所有権に対し、建築物の新築規制、事業予定地に関する先買い権の発生等の規制を加えるものであるから、憲法三一条の手続的保障が用意されなければならず、都市計画法、ならびに被告自身の定めた西脇市地区計画等の案の作成手続に関する条例によっても地元住民、とりわけ対象地域の地権者に原案を十分に開示し、説明を加えて都市計画審議会に意見書を提出して、所有権等個人の財産権と都市計画との調和を民主的手続の中で実質的に保障すべき建前となっている。
しかし、被告は本件地区計画の策定に関し、故意または重過失によって、原告らの意思表明の機会を封殺して本件地区計画を策定した。
すなわち、本件地区計画策定の直接的端緒となった昭和六一年三月一四日付陳情書は、郷瀬町区長Ａ他七名の隣保班長の署名がなされているが、郷瀬町には二〇隣保班があるので、到底郷瀬町全体の意向とはいいがたく、都市計画法に基づく原案の縦覧の広報も不充分であった。
右の手続上の瑕疵は重大かつ明白であり、また本件地区計画は、対象地内の最大企業で釣針工場を営む訴外株式会社がよかつ一社の便宜のため策定されたもので、都市計画が本来もつべき公共性のないものであり、無効である。
三　処分性についての判断
地区計画は、市町村が決定する都市計画において、当該都市計画区域内の一体として整備及び保全を図るべき区域について、道路、公園等の地区施設、建築物等の整備並びに土地利用に関する計画（地区整備計画）を定めるもので、地区整備計画には地区計画の目的を達成するため必要な地区施設の配置及び規模、建築物の用途・敷地等に関する制限が定められる（法一二条の四第一ないし五項、一五条）。しかし、地区計画が定められたのみでは対象地の土地所有者等に行為規制が課せられるものではなく、地区整備計画が定められた場合においても、その規制内容は、土地の区画形質の変更、建築物の建築等について市町村長への届出とそれに対する市町村長の勧告（法五八条の二）、開発行為の設計が地区整備計画に定められた内容に則しているかの審査（法三三条一項五号）、建築物の敷地、構造等に関する事項について、地区計画の内容として定められたものを必要に応じ市町村の条例でこれらに関する制限として定めることができる（建築基準法六八条の二）等にすぎず、当該区域内の個人に対する具体的な権利侵害を伴うものではない。よって、本件地区計画は抗告訴訟の対象となるものではないので、原告らの本件訴えを却下し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　林　泰民　岡部崇明　井上　薫）
別紙（省略）


主　　　文
一　被告Ａは、徳島県に対し、金三万七二七九円及びこれに対する平成一〇年五月二八日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告Ｂ及び被告Ｃは、徳島県に対し、連帯して一八三万二七六一円及びこれに対する平成一〇年五月二八日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
三　被告Ｄは、徳島県に対し、金六万四四〇八円及びこれに対する平成一〇年五月二八日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。四　原告の被告Ａ及び被告Ｄに対するその余の請求をいずれも棄却する。五　訴訟費用は、これを八分し、その一を原告、その二を被告Ａ及び被告Ｄ、その五を被告Ｂ及び被告Ｃの、それぞれの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告らは、徳島県に対し、各自金一八三万二七六一円及びこれに対する平成一〇年五月二八日（訴状送達の日の翌日）から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、全国の都道府県議会の議員が集って行われる野球大会に、徳島県議会議員が参加し、県議会事務局職員が随行したことに対して、公費をもって旅費を支出したことは違法であるとして、徳島県の住民である原告が、徳島県に代位して、参加した県議会議員や県議会事務局長である被告らに対し、右支出額の損害賠償を求めるとともに、これを不当利得したとして、その返還を求めた事案である。（争いのない事実等―末尾に証拠の記載があるのは証拠によって認定した事実）一　原告は、徳島県内に居住する者である。
被告Ａは徳島県議会議員で、県議会の任意組織である野球部の部長を務める者である。
被告Ｂは徳島県議会事務局長の職にある者である。
被告Ｃは徳島県議会事務局次長の職にある者である。
被告Ｄは徳島県議会事務局総務課長補佐の職にある者である。二　全国都道府県議会議長会（以下、「議長会」という。）及び大阪府議会が主催する、第五二回国民体育大会協賛第四九回全国都道府県議会議員軟式野球大会（以下、「本件野球大会」という。）が、平成九年八月二三日から三日間、大阪市内にある舞洲ベースボールスタジアム等で開催された。
本件野球大会には、全国四七都道府県議会から、議員一四〇〇名余りが参加し（なお、随行職員は約五〇〇名。）、徳島県議会からも県議会議員二六名が参加
し、県議会事務局職員九名がこれ
に随行した。【甲二、二〇】
三　本件野球大会にかかる旅費の支給について
平成九年八月一八日、本件野球大会に参加する県議会議員二六名に対して、Ｅ県議会議長から、これに随行する県議会事務局職員九名に対しては、本来の旅行命令権者である被告Ｂが病気療養中であったため、被告Ｃから、それぞれ旅行命令が発せられた。そして、被告Ｃは、徳島県議会議員の報酬、費用弁償及び期末手当に関する条例、職員の旅費に関する条例に基づいて、旅費の支出負担行為及び支出命令を行い、参加した議員及び随行した県議会事務局職員に対し、次のように旅費（合計一八三万二七六一円。そのうち、議員に対するものは一三六万八六四三円、職員に対するものは四六万四一一八円。）が支給された。【甲二】１　平成九年八月二二日から同月二三日を旅行月日とするもの被告Ａを含む議員七名に対して、旅費額二六万〇九五七円（一人あたり約三万七二七九円《円未満切り捨て。以下、同様。》）を支出。２　平成九年八月二二日から同月二四日を旅行月日とするもの議員一一名に対して旅費額五八万三七九四円（一人あたり約五万三〇七二円）、随行職員六名に対して旅費額二七万〇八九四円（一人あたり四万五一四九円）を支出。
３　平成九年八月二二日から同月二五日を旅行月日とするもの議員六名に対して旅費額四二万三〇九〇円（一人あたり七万〇五一五円）、被告Ｃ、同Ｄを含む随行職員三名に対して旅費額一九万三二二四円（一人あたり六万四四〇八円）を支出。
４　平成九年八月二三日から同月二五日を旅行月日とするもの議員二名に対して旅費額一〇万〇八〇二円（一人あたり五万〇四〇一円）を支出。
四　原告は、平成一〇年二月二六日、徳島県監査委員に対し、監査請求を行ったが、同監査委員は、同年四月二三日、これを棄却した。
（争点）
一　被告らの被告適格について
二　旅費支出の違法性
（当事者の主張）
一　争点一について
１　被告らの主張
（一）　本件野球大会への議員の派遣決定は、徳島県議会を代表する徳島県議会議長が発したものであって、本件野球大会についての旅行命令権者は徳島県議会議長である。被告Ａは徳島県議会スポーツ振興議員連盟の野球部会長であったことから、参加団長として徳島県議会議長の発した旅行命令に基づいて本件野球大会に参加したにすぎず、本件野球大会について財務会計上の権限を有していたわけではない。
（二）　徳島県議
会議長が発した旅行命令に基づく参加議員に対する旅費の支出負担行為及び支出命令は、被告Ｃが行った。
また、本件野球大会に随行した徳島県議会事務局職員に対する旅行命令権者は被告Ｂであったが、同被告は当時病気療養中であったため、被告Ｃが代決し、そして、同被告が随行職員の旅費についての支出負担行為及び支出命令を行った。
２　原告の主張
（一）　被告Ａは、任意組織の県議会野球部部長の地位にあって、本件野球大会への参加を積極的に推進加担しており、また、同被告本人も自ら野球大会に参加し、旅費・日当を不当利得した。
（二）　被告Ｃは被告Ｂと相談の上決裁したものであるから、被告Ｂも決裁について責任があり、不法な公金支出の加担者である。
二　争点二について
－　原告の主張