このようにして、被告人は、Ｄ１がＤ５９社からダイヤモンドを買い付ける都度、買付金額の二％に相当するコミッションを取得することとなり、Ｄ１が買付金額に上乗せして支払ったコミッション相当額をＤ５９社に蓄積しておいたのであるが、その後、同社長から、ダイヤモンドの価格が上昇を続けているので、現金よりダイヤモンドの形で保有する方が有利であると勧められ、右コミッションを使用し、不足分があるときは自己資金を加えるか、将来コミッションとして受け取ることとなる金額を同社から前借する形をとって、（ア）昭和五四年三月二六日に三カラットのダイヤモンド一個（一一万七〇ＯＯ米ドル相当）を、（イ）同五五年一月一四日に一・〇三カラットのダイヤモンド一個（三万一四一五米ドル相当）を、（ウ）同年四月一七日に一・〇二カラットのダイヤモンド一個（三方四六八Ｏ米ドル相当）を、（エ）同五六年一月一三日に二・一四カラットのダイヤモンド一個（四万八一五〇米ドル相当）を、それぞれ購入しているのである（なお、昭和五五年一一月三日の第一〇回の買付までに被告人がＤ５９社に蓄積したコミッションの額と購入したダイヤモンドの価格との対応関係の詳細は、原判決がその補足説明【三四六以下】で認定判示するとおりである。）。
以上の事実関係に関し、原判決は、Ｄ１とＤ５９社とのダイヤモントの取引においては、「買付先の選定からダイヤモンドの選別に至るまですべての過程をＤ１自身の活動によって行っており」、被告人にコミッションを支払うべき合理的理由がないため「会社経理の上でコミッションの支払いを表面化することができず」、「Ｄ１がダイヤモンドの買付金額に二パーセントを上乗せしてＤ５９に支払い、同社からこの二パーセント分が被告人Ａ３に支払われるという方法」をとらざるを得す、「コミッション支払いに関して、Ｄ１、Ｄ５９、被告人Ａ３の間において文書で明確化する方法もとることができ」なかったことを指摘した上、「Ｄ１、Ｄ５９、被告人Ａ３の三者の関係からみても、Ｄ５９が現実に支払いをするか否かは不確実なものであり、Ｄ５９側の支払いも言わば口約束に基づく事実上のものであったに過ぎないから」ダイヤモンドの買付がなされたとしても、被告人としてはコミッションの「受領を期待し得る立場を越えて、何らか法的保護に裏打ちされた確たる権利を有していたとは認められ」ないとして、被告人がＤ５９からコミノションの支払に代えてダイヤモンドを取得した時（将来のコミッション分の前借があるときは、そのコミッションが発生した時）に、コミッション額相当の収入を得たものと判断している【三四七ないし三四九】。
しかしながら、Ｄ１が被告人にコミッションを支払うべき合理的理由があるか否かはＤ１内部の問題に過ぎないのに対し、被告人のコミッションを受け取る権利が発生、確定していたか否かは、Ｄ１、Ｄ５９社及び被告人の三者間の契約関係に関わる問題である。Ｄ１は、Ｄ５９社との取引を開始するに当たり、買付金額の二％に相当するコミッションを支払うことで被告人と合意し、更に、その支払については、Ｄ５９社に対する買付金額にコミッション分を上乗せして支払い、これをＤ５９社から被告人に支払うという方法によることとし、Ｄ１、Ｄ５９社、被告人の三者間でその旨の合意が成立しているのである。右合意は諾成契約であって、契約書その他の文書が作成されることはその成立要件ではない。しかも、それは、誠実な履行を期待できないあやふやな口約束ではなく、関係当事者によりその後確実に履行されているのである。すなわち、Ｄ１は、右合意の趣旨に従い、各取引の都度Ｄ５９社に上乗せ分を支払っている。そして、右上乗せ金額は、Ｄ１が被告人に支払うコミッションであって買付代金の一部ではないから、Ｄ５９社においてこれを取得すべき何らの権限もなく、同社はこれを被告人に代わって受領しているに過ぎず、本来これを受け取った時点で直ちに被告人に引き渡すべきところ（現に、前記合意に際し、同社長から被告人にこれを現金で持ち帰るか否か確認している。）、前記合意に際しての被告人の希望により、同社においてこれを被告人のために預かり保管しているものであり、その管理は誠実に行われている。原判決は、同社が現実にその支払をするか否かは不確実であったというが、根拠のない憶測というほかない。万一、同社がその支払を拒むようなことがあれば、被告人が法的手段に訴えて履行を求め得ることは明らかである。以上のような事実関係の下においては、Ｄ１がＤ５９社からダイヤモンドを買い付けた時点で、コミッション相当額は被告人の権利として確定し、その時点の属する年分の被告人の所得を構成するものと認めるのが相当である。これに反する原判決は、事実関係に対する法的評価を誤り、ひいては事実を誤認するに至ったもので、右誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、この点において破棄を免れない。本論旨は理由がある。そして、Ｄ５９社関係のコミッション収入の確定ないし計上時期等については、所論指摘の前記「１」及び「２」の昭和五三年中の二回分だけではなく、その後の取引における分も同様に取り扱われるべきものであって、かかる見地から関係証拠によって昭和五五年一一月までに被告人が取得したＤ５９社関係のコミッション収入を再検討してみると、右コミッション収入は、原判示のように、（一）昭和五四年分が一五〇〇万一八九八円、（二）同五五年分が一六〇〇万三五八四円、（三）同五六年分が九七八万八八九五円ではなくて、（一）昭和五三年分（但し、起訴の対象とされていない。）が八〇一万二七五四円（円貨換算は各取引日の電信買相場（終値）による。以下同じ。）、（二）同五四年分が一二一四万一四九六円、（三）同五五年分が一九七一万二三八九円、（四）同五六年分が〇円であると認められるが、右のうち（三）の昭和五五年分については、訴訟手続上検察官主張の訴因に拘束されることになるから（検察官の冒頭Ｃ８述書中の別表１０、原審記録第一冊一三九丁参照）、原判示と同額の一六ＯＯ万三五八四円の限度で認定するほかないものである。
第四節　Ｄ２４からのコミッション収入に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
（事実誤認の主張、Ｂ１七二一以下）


原判決は、Ｄ２４に蓄積されていたＤ３のコミッション二三万九七一七・Ｏ八フランスフランがＤ６１（以下「Ｄ６１銀行」という。）のＤ６２のワールドファッションの口座に送金されたことについて、被告人には十分な認識があったと認められ、ワールドファッション名義で取得した収入は被告人の個人所得と認められる旨判示して、送金された本件コミッションは被告人のＤ３からの臨時収入であって、役員賞与に該当（認定賞与）する旨判断している【三五〇以下】。しかし、「１」関係証拠上明らかなように、本件コミッションは、Ｄ２１がＤ２４からＤ２２の生地を買い付けた際にＤ３に支払われたものであって、Ｄ２４の関係者もＤ３のコミッションを保管していると認識していたものであり、このようなコミッションをフランス国外に送金するに際し、手続上の障害を回避するための便法としてワールドファッションの口座が利用されただけのことである。したがって、ワールドファッション口座への入金をもって、これが直ちに被告人に帰属したものと評価すべきではなく、Ｄ３からの「預かり金」と認めるのが相当である。そして、「２」被告人は、かかる送金の事実をまったく知らなかったのであり、原判決挙示の被告人の検面調書の記載によっても、被告人は、右送金の事実を具体的に認識していなかったことが窺われるのである（被告人の五七・一一・三検面調書〈四三・六九五八以下〉参照）。また、「３」原審証人Ｂ３７の供述によれば、被告人が、昭和五五年六月のヨーロッパツアーに際してＢ３７に与えた指示は、「日本でも香港でもいいから、とにかく送るようにして下さい」というものであったことが認められ〔八三・九五四二参照〕、右指示は、送金後日本においてＤ３の所得として扱われることを当然の前提としていたものであるから、被告人が本件送金にかかるコミッション収入を自己の所得として秘匿する意図がなかったことの証左というべきである。本件コミッションを被告人の収入（認定賞与）とした上、被告人が右収入を秘匿して所得税を逋脱した旨認定した原判決は、事実を誤認したものであって、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
第二款　当裁判所の判断
そこで、関係証拠を検討するに、原審証人Ｂ３７〔八三・九五二八以下〕、同Ｂ２５〔七〇・六一六七以下〕、同Ｂ２１〔六七・五五二四以下〕の各供述及び被告人の五七・一一・三検面調書（特に第一〇項〈四三・六九七九以下〉）等を総合すれば、Ｄ２１がＤ２４をシッパーとしてフランスやスイスから買い付けた「Ｄ２２」の生地に関し、Ｄ３が取得したコミッション（Ｄ２４のコミッシヨン一一％を六％に削り、Ｄ３が五％取得することとしたもの）がＤ２４に蓄積された後、Ｄ６１銀行Ｄ６２のワールトファッシヨンの口座に送金されるに至った経緯については、原判決がその補足説明中に認定判示するとおりであると認められる【三五〇以下参照】。これを要するに、（ａ）Ｄ２４に送金されたコミッションのうち、Ｄ３の取得すべき分は、フランスの為替管理上、これをＤ３に送金する手段がないままＤ２４に蓄積されていたが、次第に多額になったことから、その処理に困った支配人代理のＢ３７が、昭和五五年初めころＤ３のＢ４０に対し、Ｄ２４との間で送金契約を締結するよう申し入れたところ、同人からは、Ｄ３の名前で送金契約は結べない旨の被告人の意向が伝えられた。（ｂ）同年六月ころ以降、被告人からの強い指示に基づき、Ｂ３７らにおいて送金方法を検討した結果、Ｄ６１銀行の本支店間であれば送金が可能であることが判明したため、被告人にその旨を伝え、同銀行支店における口座開設を依頼したところ、同年秋ころ、Ｂ３７は、被告人からプールしてあるコミッションはＤ６１銀行Ｄ６２に開設したワールドファッション名義の口座に振り込むべきことを指示され、次いでその口座番号を知らされたので、直ちに送金手続に着手し、送金理由を説明するための上申書の作成等に手間取ったものの、翌五六年二月一三日Ｄ６１銀行から同銀行Ｄ６２のワールドファッション口座宛に二口合計二三万九七一七・〇八フランスフランの送金手続をとり、同月一六日右口座に入金させた。（ｃ）他方、香港側では、Ｄ２１の工場長で、被告人からワールドファッションの小切手のサイン権者に指定されていたＣ２４が、昭和五五年一〇月二七、二八の両日にかけて、Ｄ６１銀行Ｄ６２にワールドファッション名義の香港ドル口座及び外貨建口座を開設しており、パリからの送金をこの外貨建口座で受け入れているのである。
右事実関係によれば、被告人がＤ２４から右ワールドファッション口座への本件送金の事実を知らなかったものとは到底考えられないところ、被告人は、前掲検面調書の第一〇項において、本件コミッションは、本来Ｄ３に入ったものであるが、日本のＤ３に送金する方法がなかったためにＤ２４にプールされていたものであり、被告人自身がＤ３のオーナーでもあるので、Ｄ３に送金できないなら香港に送らせて自分個人の裏金にしてしまおうと思い、Ｂ３７に送金を依頼したものである旨自供した上、Ｄ６１銀行のＤ６２にワールドファッションの口座を開設したのはＣ２４と思う、それをＣ２４に指示したことの明確な記憶を呼び起こすことはできないが、自分の指示なくＣ２４が独断でする訳はないから、自分の指示によることは間違いない旨述べているのである〈四三・六九七九以下〉。なるほど、右供述調書中に、本件送金の具体的事実やＤ６１銀行Ｄ６２のワールドファッション口座開設につき、明確には思い出せない旨の記載が存在することは、所論「２」に指摘のとおりであるが、Ｂ３７やＣ２４が被告人の指示なくして、かかる送金や口座開設をする筈はないのであるから、右記載をもって、本件送金に関する被告人の認識がなかったことの根拠とするに由ないところである。また、被告人が、昭和五五年六月ころの段階において、Ｂ３７に対して、「日本でも香港でもいいから、とにかく送るようにして下さい」旨依頼したことは、所論が指摘するとおりであるが、被告人は、その後、Ｄ３の名義での送金契約の締結ができない以上、同社への送金が困難であることを知り、結局、同年秋にＤ６１銀行Ｄ６２にワールドファッション口座を開設して、同口座に送金することを決めた段階においては、これを個人の所得として秘匿することにしたものと認められるから、この点の所論「３」も採ることができない。


なお、所論は、被告人は、以前、Ｄ１が「Ｄ２２」の広告宣伝に当たって起用したフランスの女優Ｃ２５から特別謝礼金の支払を要求され、担当者のＢ６らがその取扱に苦慮していた際、同人と相談し、その一部として一ＯＯＯ万円をＤ１のために用立てたことがあるが、Ｄ２４からの本件送金は、その時期、金額等に照し、右Ｃ２５関係の返済金であった可能性がある、と主張する。しかし、記録を調査して検討しても所論のような事情の存在を窺わせるに足る証拠はなく、右所論は採用の限りでない。
してみると、被告人は、Ｄ３の実質的オーナーとして、本来Ｄ３に帰属していたコミッションではあるが、香港への送金を契機として、これを自己の個人の収入として秘匿することを決意して、これを実行したものと認められるから、本件送金につき被告人個人のコミッション収入（Ｄ３からの認定賞与）とした原判決は正当であって、その他、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を加えて検討しても、Ｄ２４からの送金にかかる本件コミッションの帰属等に関する原判決の認定に誤りはない。論旨は理由がない。
第五節　必要経費に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
（事実誤認・法令の解釈適用の誤りの主張、Ｂ１七二六以下）原判決は、原審弁護人らの主張を排斥し、被告人が、「１」ワールドファッション名義（合計二四万五九〇二香港ドル）及びＤ６３（以下「Ｄ６３」という。）名義（二三万八〇〇一香港ドル）で香港政庁に納付した昭和五五年分の所得税額については、いずれも、被告人が、香港における自己の収入を隠匿するため、収入の帰属主体を仮装したことに伴い、それぞれの名義で納付したものであって、「このような支出は所得税法四六条の予想しないもの」である旨判示して【三五七】、「２」ワールドファッションのデザイン業務を担当したＣ２４に支払った給料（一五万八〇〇〇香港ドル）及び旅費（四万一九二八・六二香港ドル）については、Ｃ２４が被告人のデザイン料名義の収入を獲得するためにもこれを管理するためにも必要な活動をしていないこと、ワールドファッションは被告人の収入を秘匿するための仮の帰属主体にほかならないこと等にかんがみ、ワールドファッションの名義上の代表者になることを依頼したことに伴う名義料的なものである旨判示して【三五八】、「３」Ｄ６３名義の銀行口座に関しＤ６３に支払った名義借用料（六〇〇〇香港ドル）については、「２」と同様、被告人の収入を秘匿するためのものである旨判示して【三五八】、それぞれの必要経費性を否定した。
しかしながら、
１　ワールドファッションが被告人の収入を隠匿するためのペーパーカンパニーである旨の認定が誤りであることはさておき（第二節第一款参照）、所得税法四六条により外国税額の必要経費算入が認められるのは、同一の所得について、その所得の源泉地国において課税対象とされ、かつ、現に納税しているという事実そのものによるのである。すなわち、同一所得につき二重課税がされているという事実が重要なのであって、それが誰の名義でなされているかは問題とならない筈であるから、何ら根拠なく所得税法四六条の適用を排除した原判決は、外国税額控除法によるか必要経費算入法によるかの選択を認めた所得税法四六条、九五条一項の解釈適用を誤ったものである。
２　Ｃ２４は、ワールトファッションの設立以降、同社のパートナーとして、また、Ｄ２１の工場長として、これに相応する業務に従事していたのであるから、同人に対する給料等は、デザイン料所得を生ずへき業務について発生した経費であって、これを否定した原判決は誤りである。原判示のような理由であれば、ワールドファッションのもう一人のパートナーであるＣ８にも名義使用料の趣旨で給料が支払われて然るべきところ、そのような事実はないのであって、このことは、Ｃ２４に対する給料等が原判示のような名義料的なものではないことの証左である。３　被告人は、自己が取得するコミッションが増加してきたことから、個人名義の口座を設けようとしたが、香港に住居所をもたない被告人が同地で預金口座を設けることは極めて困難であったため、Ｃ８の協力を得て同人の従業員の妻であるＤ６３の名義を借用したのであって、その際脱税のために収入の帰属主体を仮装するなどという意図はまったくなかったのであるから、右口座借用の費用はコミッションを得るための必要経費に当たるものというべきであり、これを否定した原判決は誤りである。
第二款　当裁判所の判断
第一項　外国所得税に関する主張について
関係証拠によれば、「１」ワールドファッション口座から、昭和五六年一月八日に二〇万七〇七六香港ドル、同年四月九日に三万八八二六香港ドル、「２」Ｄ６３口座から、昭和五六年一月八日に二三万八〇〇一香港ドルが、それぞれ引き出されていることが認められるところ、これらの出金は、ワールドファッション及びＤ６３名義による香港政庁への所得税の申告、納付に充当されたものであると説明されており（原審証人Ｂ２１の供述〔六八・五七〇九以下〕、同Ｂ２３の供述〔六九・六〇八一以下〕等参照）、これに反する証拠はない。


しかし、これらの口座の原資となったのは、被告人のコミッション収入であり、ワールドファッションらは被告人の所得を秘匿するため単にその名義を利用させていたに過ぎないことが明らかであるから、ワールドファッションらには何らの所得も発生しておらず、納税義務が生ずべきいわれはない。<要旨第三>他方、納付にかかる金額を実際に出捐したのが被告人であるからといって、ワールドファッションらによる</要旨第三>納税を被告人による納税とみなすことはできない。申告納税制度の下においては、納税申告は納税義務の確定という公法上の効果の発生を来す要式行為であって、納税義務者が第三者名義でその納税申告をすることは、法のまったく予定していないところであり、納税義務者本人の納税申告としてその納税義務の確定という公法上の効果を生ずることはなく、納税義務の確定がない限り有効な納付もなし得ないことは明らかである（昀高裁昭和四六年三月三〇日第三小法廷判決・刑集二五巻二号三五九頁参照）。外国でなした所得税の納付につき所得税法九五条一項による外国税額控除を受け、又は同法四六条によるその必要経費算入をしょうとする場合もこれと同断であって、当該外国税額の納付が第三者の名義でなされることは、法のまったく予定していないところであり、納税義務者本人につき、当該外国税額納付の法律効果を認めることはできないものというべきである（ちなみに、納税義務のないワールドファッションらによる過誤納は、それ自体として香港政庁との間で解決されるべき問題であって、これを被告人に関する所得計算の中で処理すべきものではない。）。原判決はこれと同旨を説示するものであって、もとより正当である。これに反する所論は、独自の解釈に立脚するものというほかなく、到底採用の限りでない。第二項　Ｃ２４に支払った給料・旅費に関する主張についてＣ２４に支払った給料及び旅費については、同人が被告人のデザイン料名義の収入の取得及び管理に必要な活動をしていないこと、ワールドファッションの事業としての実態が前記のとおり（第二節第二款参照）であったと認められることにかんがみれば、所論指摘の諸点を考慮しても、被告人の収入の帰属主体を仮装するための費用、換言すれば、脱税のための経費と認めるほかないのであって、ワールドファッションの共同経営者として名前を連ねたＣ８に対し名義使用料的なものが支払われていないことは、右結論を左右するものではない。Ｃ２４に支払った給料等につき必要経費性を否定した原判決は正当であって、原審の記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を加えて検討しても、この点について原判決に事実の誤認はなく、論旨は理由がない。
第三項　Ｄ６３に支払った名義使用料に関する主張についてＤ６３に支払った名義使用料については、右支払に至る経緯に関する所論指摘の事情を考慮しても、ワールドファッションの事業としての実態が前記のとおり（第二節第二款参照）であったと認められる以上、結果的には被告人の収入の帰属主体を仮装するための費用、換言すれば、脱税のための経費に過ぎないと認めるのが相当であって、その旨認定して、その必要経費性を否定した原判決は正当であって、原審の記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を加えて検討しても、この点について原判決に事実の誤認はなく、論旨は理由がない。
第六節　結論
以上、第一節ないし第五節のとおりなので、所得税法違反関係の各所論のうち、Ｄ５９コミッションの年分帰属に関する所論には理由があり、その余の所論には理由がない。
なお、所論の中には、香港におけるコミッション収入について、ワールドファッション口座分の約一二〇万香港ドル、Ｄ６４公司（Ｄ６４）口座分の約四八万米ドル及び約二二万香港ドルは、保管していたＣ８とＤ８との間で昭和五七年一〇月八日に和解が成立し、その履行としてＣ８からＤ８とオーキッド・ファッションに支払われており、Ｄ６３口座分の約一三五万米ドル及び約五万香港ドルも、同年一一月ないし同五八年三月ころまでの間にＣ８からＤ８に支払われているところ、これらの金員は、Ｄ８側の見解に従えば、被告人が違法に取得したもので、Ｄ８側において返還請求権を正当に行使したことになるから、少なくとも本件公訴提起前にＤ８に返還されている分については、被告人の課税所得を構成しないものと取り扱われるべきである旨の主張が存在するが（Ｂ１七四五以下）、所論指摘の金員は、Ｄ８において紛争解決まで預かり金として処理されているに過ぎず、所論のようにＤ８に返還されてしまったものではないから（仮に、昭和五七年に返還されたものと解するとしても、それは同年度の損失として処理すべきものである。）、右の主張は前提において失当というほかない。
終章　各控訴趣意に対する判断の総括
以上のとおりであって、原判決は、「１」被告人両名の直輸入商品関係特別背任事件中、香港コミッション関係の事実（原判示罪となるべき事実の（一）の２）及び「２」被告人Ａ３の所得税法違反の事実（原判示罪となるべき事実の（三）の１ないし３）について、それぞれ事実を誤認するなどしたものであって、これらの誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるところ、原判決は、被告人Ａ１につき、右「１」の事実にかかる罪と原判示のその余の罪とを刑法四五条前段の併合罪として一個の刑を科し、被告人Ａ３につき、右「１」「２」の各事実にかかる罪と原判示のその余の罪とを刑法四五条前段の併合罪として一個の刑（懲役刑及び罰金刑）を科しているので、結局その全部について破棄すべきものである。そこで、刑訴法三九七条一項、三八二条により、原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従い、各被告事件につき更に次のとおり判決する。
第三部　自判
Ｉ　罪となるべき事実


第一　被告人Ａ１は、Ｄ１の代表取締役として同社の業務全般を統括していたもの、被告人Ａ３は、Ｄ６５の代表取締役であるとともにＤ３の実質的な経営者であったものであるところ、被告人両名は、共謀の上、被告人Ａ１において、Ｄ１が商品を仕入れるに当たり、仕入原価をできる限り廉価にするなど仕入に伴う無用の支出を避けるべき任務を有していたにもかかわらず、これに背き、Ｄ６５の利益を図る目的をもって、昭和五三年八月ころから同五七年七月ころまでの間、Ｄ１が海外で買い付け、Ｄ３を介して輸入した商品について、更にＤ６５を経由して仕入れる合理的な理由がないにもかかわらず、これをことさらＤ３からＤ６５に転売させた上でＤ１が仕入れ、これによるＤ６５の差益額（Ｄ６５のＤ３からの仕入価額とＤ１への納入価額の差額）合計一五億七七四五万七四六七円（別紙（一）「準直商品差益額の内訳」参照）を含む合計一〇九億〇六四一万八二九七円を、仕入代金として、昭和五三年八月二五日ころから同五七年九月六日ころまでの間、東京都中央区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在Ｄ４銀行ａ支店のＤ１の当座預金口座から同都港区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号所在同銀行ｅ支店のＤ６５の当座預金口座に振込入金し、もって、Ｄ１に対し右一五億七七四五万七四六七円相当の損害を加えたものである。第二　被告人Ａ１は、Ｄ１の代表取締役として、同社の業務全般を統括し、同社のため忠実にその業務を遂行すべき任務を有していたものであるところ、Ｄ１８に対する自宅の改修工事代金をＤ１の計算において支払うことを企て、右任務に背き、自己の利益を図る目的をもって、昭和五五年三月一日ころ、Ｄ１がＤ１８との間で、Ｄ１の使用する各種ケースに関するリース契約を締結するに際し、Ｄ１８が希望価格として見積り提示したリース料金に多額の上乗せをした不当に高額のリース料金を支払うこととした上、同年三月二五日ころから同五七年九月六日ころまでの間、右契約に従い、Ｄ１８の見積ったリース料金との差額八七四二万一九〇〇円を含む合計二億六九八三万九五六〇円を東京都中央区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在Ｄ４銀行ａ支店及び同銀行Ｄ９支店のＤ１の当座預金口座から同都豊島区ｍｎ丁目ｏ番ｐ号所在同銀行Ｄ１９支店及び同銀行Ｄ２０支店のＤ１８の当座預金口座に振込入金し、もって、Ｄ１に対し八七四二万一九〇〇円相当の損害を加えたものである。第三　被告人Ａ３は、Ｄ３、Ｄ６５及びＡ３アクセサリー学院を経営するかたわら、Ｄ１が買い付ける商品に関し、Ｄ８あるいは香港在住の納入業者を介して手数料収入を得ていたほか、香港在住のＤ１の関連会社Ｄ２１からＤ１のオリジナル婦人服「Ｄ２２」に関するデザイン料収入等を得ていたものであるが、自己の所得税を免れようと企て、右手数料、デザイン料等の支払を受けるに当たり、香港の法人名義又は他人名義を用いるなどの不正な方法により、その所得を秘匿した上、一　昭和五四年分の実際総所得金額が一億一九〇八万四二〇二円（別紙（二）（１）修正損益計算書参照）であったにもかかわらず、同五五年三月一五日、東京都渋谷区宇田川町一番三号所在の所轄渋谷税務署において、同税務署長に対し、同五四年分の総所得金額が五三四〇万三九一四円で、これに対する所得税額が一七四三万七二〇〇円である旨の虚偽の所得税確定申告書（当庁昭和六三年押第七ｄ号の２）を提出し、そのまま法定納期限を徒過させ、もって、不正の行為により同年分の正規の所得税額六四九七万八四〇〇円と右申告税額との差額四七五四万一二〇〇
円（別紙（二）（２）税額計算書参照）を免れ、
二　昭和五五年分の実際総所得金額が一億九一二万二〇七六円（別紙（三）（１）修正損益計算書参照）であったにもかかわらず、同五六年三月一六日、前記渋谷税務署において、同税務署長に対し、同五五年分の総所得金額が八一三一万九九七四円で、これに対する所得税額が二七八七万〇六〇〇円である旨の虚偽の所得税確定申告書（同押号の３）を提出し、そのまま法定納期限を徒過させ、もって、不正の行為により同年分の正規の所得税額一億一〇三二万一三〇〇円と右申告税額との差額八二四五万〇七〇〇円（別紙（三）（２）税額計算書参照）を免れ、三　昭和五六年分の実際総所得金額が二億八一一三万一〇二九円（別紙（四）（１）修正損益計算書参照）であったにもかかわらず、同五七年三月一五日、前記渋谷税務署において、同税務署長に対し、同五六年分の総所得金額が一億一〇八三万二三七〇円で、これに対する所得税額が一八三九万七一〇〇円である旨の虚偽の所得税確定申告書（同押号の４）を提出し、そのまま法定納期限を徒過させ、もって、不正の行為により同年分の正規の所得税額一億四二一八万八三〇〇円と右申告税額との差額一億二三七九万一二〇〇円（別紙（四）（２）税額計算書参照）を免れたものである。
Ⅱ　証拠（省略）
Ⅲ　法令の適用
一　罰条
１　被告人両名の判示第一の所為につき、包括して昭和五六年法律第七四号附則二七条により同法による改正前の商法四八六条一項、刑法六〇条（被告人Ａ３には背任罪の身分がないので、刑法五六条一項、二項により、平成三年法律第三一号による改正前の刑法二四七条の刑を科す）
２　被告人Ａ１の判示第二の所為につき、右改正前の商法四八六条一項３　被告人Ａ３の判示第三の一及び二の各所為につき、行為時においては昭和五六年法律第五四号による改正前の所得税法二三八条一項、二項、裁判時においては右改正後の所得税法二三八条一項、二項に該当するが、刑法六条、一〇条により軽い行為時法を適用。同第三の三の所為につき、所得税法二三八条一項、二項
二　刑種の選択


主　　　文
特許庁が平成７年審判第１７４１号事件について平成９年４月１８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨の判決
２　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第２　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
被告は、指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）に定める商品区分第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）布製身回品（他の類に属するものを除く）寝具類（寝台を除く）」とし、ゴシック体片仮名文字「アフタヌーンティー」及びゴシック体アルファベット文字「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮＴＥＡ」を二段に横書きしてなる登録第１７７１７１０号商標（昭和５７年５月２０日出願、昭和６０年５月３０日登録、平成７年８月３０日商標権存続期間の更新登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は、平成７年１月１３日、本件商標につき、商標法５１条１項の規定に基づく商標登録の取消審判を請求した。
特許庁は、同請求を平成７年審判第１７４１号事件として審理した結果、平成９年４月１８日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年６月２日原告に送達された。
２　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりであって、その要点は、次のとおりである。
（１）　本件商標は、「アフタヌーンティー」の片仮名文字と「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮＴＥＡ」の欧文字とを二段に横書きした構成からなるところ、片仮名文字部分と欧文字部分より生ずる称呼、観念は、ともに「アフタヌーンティー」及び「午後のお茶（茶話会）」であり、これ以外の称呼、観念は生じないものとみるのが相当であるから、本件商標を、片仮名文字部分のみ、又は欧文字部分のみで使用したとしても、社会通念上本件商標と同一の範囲内の使用と認め得るものである。そうとすれば、被請求人使用商標（審決書別紙（Ｂ）、（Ｃ）。以下、各被請求人使用商標をいう場合は、被請求人使用商標（Ｂ）のように表示する。）は、いずれも本件商標の欧文字部分の使用と認められるものであるから、本件商標の変更使用とは言い得ないものである。
（２）　①　請求人（原告）は、請求人使用商標（審決書別紙（Ａ））が輸入雑貨の販売又は喫茶店の商号として使用され、周知著名であると主張し、その事実を証明するものとして甲各号証を提出しているが、甲各号証によっては、請求人使用商標が、輸入雑貨の販売又は喫茶店の商号（喫茶店の商号は「アフタヌーンティールーム」と認められる。）としてある程度知られている事実を認め得るが、未だ著名の程度には至っていないものと判断するのが相当である。②　加えて、被請求人使用商標が使用されている商品「被服」と、請求人使用商標が使用されている商品「輸入雑貨」等とは、明らかに非類似の商品と認められるものである。
③　しかも、両者の態様も、審決書別紙に示すとおり、白抜きと黒ベタの相違がある。
④　してみれば、被請求人（被告）が、被請求人使用商標を商品「被服」について使用したとしても、請求人使用商標との関係において、混同を生ずるおそれはないものというべきである。
３　審決の取消事由
審決は、被告による被請求人使用商標（Ｂ）の使用は、商標法５１条１項の規定する要件を満たすものであるのに、誤ってこれを満たさないものと認定、判断したものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。
（取消事由）
（１）　請求人使用商標に類似する商標の使用
審決は、「本件商標を、片仮名文字部分のみ、又は欧文字部分のみで使用したとしても、社会通念上本件商標と同一の範囲内の使用と認め得るものである。」と認定するが、誤りである。
①　被告が「若い女性向けのシャツ、ブラウス、ワンピース、パンツ、スカート、セーター、カーディガン、マフラー、靴下」に審決書別紙（Ｂ）の形態を有する被請求人使用商標（Ｂ）を平成５年３月から使用したことは、被告の自認するところである。
②　そして、不使用取消審判では、本来使用をしているからこそ保護を受けられるのであり、使用をしなければ取り消されてもやむをえないのに対し、不正使用取消審判では、商標の不当な使用によって一般大衆の利益が害されるような事態を防止し、かつ、そのような場合には当該商標権者に制裁を科する規定である。したがって、登録商標との同一性の概念を認めるとしても、専ら自己の登録商標との同一性のみを考慮して第三者の商標を考慮する必要がない商標法５０条１項と、自己の登録商標と第三者の商標との関係を問題とした上で登録商標との同一性を論ずる必要がある商標法五一条一項とでは、登録商標の同一性の範囲が異なることは当然である。
しかるに、審決は、第三者の使用する商標との関係で、被請求人使用商標（Ｂ）がなぜ本件商標と社会通念上同一といえるのかを明らかにしていない。③　本件商標中の欧文字部分は、ゴシック体で記載されるのに対して、被請求人使用商標（Ｂ）は、本件商標と明らかに態様を異にし、「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ」と「Ｔｅａ」を１単語として扱うなどの特徴を有する請求人使用商標に近似させるものであるから、被請求人使用商標（Ｂ）は、本件商標と同一ではなく、類似商標に当たるものである。
（２）　混同を生ずるおそれ
審決は、被告が被請求人使用商標（Ｂ）を商品「被服」について使用したとしても、請求人使用商標との関係において、混同を生ずるおそれはない旨判断するが、誤りである。
①　後記（３）ないし（５）に検討するとおり、被請求人使用商標（Ｂ）を被服について使用すれば、請求人使用商標との関係において混同を生ずるおそれがあることは明らかである。


②　実際に、原告商品と被告商品との混同は生じている（甲第２３号証―株式会社伊藤忠ファッションシステム作成平成６年９月２８日付け「【Ａ】「アフタヌーンティー」ブランド認知実態調査―報告書―」、甲第５４号証―平成７年７月６日付け【Ｂ】報告書）。
（３）　請求人使用商標の著名性
審決は、「請求人使用商標が、輸入雑貨の販売又は喫茶店の商号（喫茶店の商号は「アフタヌーンティールーム」と認められる。）としてある程度知られている事実を認め得るが、未だ著名の程度には至っていないものと判断するのが相当である。」と認定するが、誤りである。
①　まず、原告が請求人使用商標を付して販売、営業活動をするのは、輸入雑貨の販売に限らず、家具、台所用品、日用品、文房具、菓子、紅茶、加工果実等の販売、喫茶店の営業もある。
②　商標法５１条１項にいう「他人の業務に係る商品若しくは役務と混同を生ずる」ためには、他人の業務の著名性は要求されていない。周知性は、混同のおそれの有無の判断材料の１つにすぎない。
③　そして、請求人使用商標は周知著名である。
（ａ）　すなわち、原告は、昭和５６年９月に、家具、台所用品、日用品、文房具、菓子、紅茶、加工果実等の販売及び喫茶店を営業する店舗の商号及び商標として「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」（以下、その商標を「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」商標という。）を選択し、渋谷パルコ店をオープンし、以後、ほぼ毎年店舗数を増やしてきた。
（ｂ）　平成５年度（平成６年３月３１日）においては、雑貨の販売を行う「アフタヌーンティー」（以下「アフタヌーンティー店舗」という。）の売上げは３８億６、６００万円、喫茶を提供する「アフタヌーンティールーム」のそれは４１億５、６４５万円であり（甲第３号証）、平成６年度においては、それぞれ５７億６、７００万円、６０億９、１００万円である（甲第２４号証）。店舗数は、平成６年１０月３１日現在、「アフタヌーンティー店舗」は４０、「アフタヌーンティールーム」は４１であり（甲第３号証）、平成７年４月末現在では、「アフタヌーンティー店舗」は４１、「アフタヌーンティー・ピザキッチン」は１、「アフタヌーンティールーム」は４４である（甲第２４号証、甲第９６号証）。
（ｃ）　原告は、昭和６２年から、請求人使用商標の形態で「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮＴＥＡ」商標を使用している。
（ｄ）　原告は、バッグ事業本部、リビング事業本部、フード事業本部ほかからなり、バッグ事業本部で扱うバッグの製造販売には「ＳＡＺＡＢＹ」、「ａｇｎｅｓｂ．ＶＯＹＡＧＥ」商標を選択し、リビング事業本部で扱う家具、雑貨には請求
人使用商標、
「ＩＣＬ」商標を選択し、フード事業本部で扱う喫茶、菓子については請求人使用商標等を選択し、アクセサリーについては、「ａｇｅｅｔｅ」を選択し、各店舗で販売、サービスを提供している（甲第３６、第３７号証）。さらに、関連会社として、フランス人デザイナー、【Ｃ】の衣服等の商品を扱う合弁会社株式会社アニエスベーサンライズ等がある。
（ｅ）　原告は、次のように、広告宣伝につとめている。
甲第２５号証―「ｎｏｎ・ｎｏ」平成７年４月５日号
甲第２６号証―「ａｎ・ａｎ」平成７年４月７日号
甲第２７号証―「ａｎ・ａｎ」平成５年１１月２６日号（ｆ）　また、次のように、雑誌等で取り上げられている。甲第４号証―主婦の友社「雑貨のすべて」平成５年４月６日発行甲第５号証―「ＯＬＩＶＥ」平成４年１１月１８日発行甲第６号証―「Ｇｒａｎｄ　Ｍａｇａｓｉｎ」平成５年４月号
甲第７号証―「ｍｃＳＩＳＴＥＲ」平成３年７月号
甲第８号証―「ａｎ・ａｎ」平成４年１月３１日号
甲第９号証―主婦の友社「雑貨カタログＮｏ．１６」平成６年２月２５日発行甲第１０号証―「オレンジページ」平成５年２月２８日臨時増刊号甲第１１号証―学習研究社「私の雑貨Ｎｏ．２」平成５年１２月３０日発行甲第１２号証―「ｎｏｎ・ｎｏ」平成３年８月２０日号
甲第１３号証―「ａｎ・ａｎ」平成５年３月５日号
甲第１４号証―主婦の友社「雑貨カタログＮｏ．１８」平成６年８月２５日発行。この雑誌で、アフタヌーンティーは、雑貨ショップのベストワンに選ばれている。甲第１５号証―パンニュース社平成５年７月２５日付け「パンニュース」甲第１６号証の１、２、及び甲第１７号証―「ＭＯＲＥ」平成４年１２月２５日号
甲第２８号証―「ＡＥＲＡ」平成６年３月１４日号
甲第６８号証―「週刊ダイヤモンド」平成９年７月１９日号
甲第６９号証―平成８年３月２日付け日本経済新聞
甲第７０号証―主婦の友社「雑貨カタログＮｏ．２２」平成７年８月２５日発行甲第９７号証―「ｎｏｎ・ｎｏ」昭和５６年１１月５日号甲第９８号証―「ａｎ・ａｎ」昭和５６年１１月１３日号
（４）　形態の近似性
審決は、「両者の態様も、審決書別紙に示すとおり、白抜きと黒ベタの相違がある。」と認定するが、請求人使用商標と被請求人使用商標（Ｂ）の形態は極めて近似している。


①　請求人使用商標は、【Ｄ】氏に依頼して作成したものであるが、極めて特徴的な形態を有している。すなわち、請求人使用商標では、通常は大文字Ａと同文字に連続するｆの文字との間隔は離れているのに対して、間隔を縮め、さらに、本来は二単語である「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ」と「Ｔｅａ」を、文法的には誤っているにもかかわらず、敢えて１単語として扱って表示している。②　これに対し、被請求人使用商標（Ｂ）は、請求人使用商標に比し、「白抜きと黒ベタの相違がある」との差異しかない。
色彩の差異は、商標上はさして重要ではないから、両者は同一商標ともいうべきものである（商標法７０条１項）。
（５）　商品又は役務の関連
審決は、被請求人使用商標（Ｂ）が使用されている商品「被服」と、請求人使用商標が使用されている商品「輸入雑貨」等とは、明らかに非類似の商品と認められる旨認定するが、誤りである。
①　被服、かばん類は、家具、台所用品、日用品、文房具、菓子、紅茶、加工果実等の商品、喫茶店の営業と同様に、ファッションに関連する商品であって、「室内生活のすべてを統一したテイストのもとに提案する店」等においては、同一店舗で販売、提供されることもあること、雑誌等においても、トータルファッションの観点から、被服、かばん類と家具、日用品等を一緒に紹介されることも多いものである。
②　すなわち、従来の百貨店とは異なり、生活全般について提案し、コーディネートする上で関連する統一したテイストの商品を集める店舗あるいはブランドが多数生じている。これらの店舗、ブランドでは統一したテイストをもとに提案する家具、台所用品、日用品、文房具、菓子、紅茶、加工果実等の販売及び喫茶店等に同一の商標、営業表示が付され使用される。
前記日本経済新聞記事（甲第６９号証）にも、「室内生活のすべてを、統一したテイストをもとに提案する店は現在急増中だ。
・・・いずれも家具、インテリア、ファブリックにカフェというＡ・Ｔ的な構成だ。」とした上、「Ｔ・Ｃ」、「ラ・メゾン・デピス」、「イデーショップ」が紹介されている。その他にも、「無印良品」、「Ｓｏｎｙ　Ｐｌａｚａ」、「クロワッサンの店」等が知られている（甲第７０ないし第９１号証、甲第９３、第９４号証）。
このような店舗では、従来の商標法上の商品区分にとらわれることなく、家具、台所用品、日用品、文房具、菓子、紅茶、加工果実、かばん類、衣服、アクセサリー等の商品が喫茶店営業とともに品ぞろえされ、展示がされている。③　アフタヌーンティーは、上記②の多くの店の中で、最も知られている雑貨ショップである（甲第７０号証）。
また、原告は、これら家具、台所用品、日用品、文房具、菓子、紅茶、加工果実、かばん類、衣服、アクセサリー等の商品、喫茶店の役務を、店舗を異にして提供するのみならず、これら商品、役務を一堂に集めて提供する複合店形式を採用している（甲第３６、第３７号証、甲第４４号証）。
すなわち、前記アニエスベーについていえば、８新宿ルミネ店（番号は甲第４４号証における番号。以下、同じ。）、１３東武池袋店、１４東急日本橋店、１５伊勢丹相模原店、１７千葉そごう店、１９有楽町西武店、２１札幌店、２３神戸大丸店、２６阿倍野店、３１名鉄セブン店、３６大分トキハ店、３７福岡サザビーハウス等が、原告の他の商品、役務とともに店舗を構成する（甲第４４号証、甲第３７号証）。
また、池袋東武店では、アフタヌーンティールーム（喫茶）、アニエスベー（衣服）、アガット（アクセサリー）、サザビー（バッグ）、アフタヌーンティー（雑貨）が３階の同一フロアで売り場が配置されている（甲第４８号証）。広島そごう（甲第４５、第４６号証）、大分トキハ店（甲第４７号証）、有楽町西武（甲第４９号証）等においても同様である。
（６）　被告の故意
被告は、請求人使用商標を付していない原告の商品と同一デザインの衣服、バッグ、アクセサリーに、被請求人使用商標（Ｂ）を付して使用することによって、請求人使用商標の信用にフリーライドし、あたかも原告が衣服等についても請求人使用商標を付した新たな商品群を発生させようとしたと取引者、需要者に混同を与えようとする意図を有していたものである。すなわち、
①　被告は、平成５年３月から被請求人使用商標（Ｂ）の使用を開始したことを自認する。原告が請求人使用商標を使用開始したのは、前記のとおり、昭和６２年であるから、被告は、原告による請求人使用商標の使用開始後に被請求人使用商標（Ｂ）を使用したものである。
②　被告は、原告が本件審判請求前１０年以上前から継続して、家具、台所用品、日用品、文房具、菓子、紅茶、加工果実等の販売及び喫茶店を営業する店舗の商号及び商標として、「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」を使用していたことを熟知し、かつ、原告の営業活動については資料を収集するほど注目し、熟知していたものであるから、原告が昭和６２年以降請求人使用商標を使用していたことも熟知していたものである。
③　原告は、請求人使用商標を付したピクニックハンパー（甲第３２号証）及び紅茶セット（甲第３３号証）を販売している。
被告は、西神そごう（神戸市糀台５―９―４所在）において、少なくとも平成５年１２月末ころ、被請求人使用商標（Ｂ）を付した被服を販売するに当たり、ディスプレイに原告のピクニックハンパーを使用していた（甲第３４号証）。また、被告は、ＳＨＩＢＵＹＡ１０９ＭＹＰＡＣＥ２（東京都渋谷区＜以下略＞所在）において、平成６年３月ころ、被請求人使用商標（Ｂ）に付した被服を販売するに当たり、ディスプレイに原告の紅茶セットを使用していた（甲第３５号証）。
④　被告は、被請求人使用商標（Ｂ）の付されたバッグを販売している（甲第５０ないし第５２号証）が、これらバッグと原告がＳＡＺＡＢＹとの商標を付して販売するバッグは、デザイン、色が全く同一である。
さらに、被告は、プレッションタイプのカーディガンを被請求人使用商標（Ｂ）を付して販売している（甲第５３号証）。同カーディガンと原告が販売するカーディガンは、デザインが全く同一である。


被告は、アクセサリーに、被請求人使用商標（Ｂ）を付して販売している（甲第５５号証）。
第３　請求の原因に対する認否及び反論
１　請求の原因１、２は認め、同３は争う。審決の認定、判断は正当であり、原告主張の誤りはない。
２　反論
（１）　請求人使用商標に類似する商標の使用について①　被告が、「被服」に被請求人使用商標（Ｂ）の使用を開始したのは、平成５年３月である。
②　本件商標と被請求人使用商標（Ｂ）とは、ともに「アフタヌーンティー」の称呼及び「午後の紅茶」の観念が生じるものであり、外観において相違があるとしても、その識別機能において同一というべきであるから、被請求人使用商標（Ｂ）は、社会通念上本件商標と同一の範囲内の使用とした審決の判断に誤りはない。
（２）　混同を生ずるおそれについて
被告が被請求人使用商標（Ｂ）を商品「被服」について使用したとしても、請求人使用商標との関係において混同を生ずるおそれはない旨の審決の判断に誤りはない。
（３）　請求人使用商標の著名性について
①　商品が非類似の場合に、商標が著名でなくても混同が生じるようなケースは考えにくい。
少なくとも、本件の場合、家具、台所用品、日用品、文房具、菓子、紅茶、加工果実等と、本件商標の指定商品である「被服」とは、商品の形態、用途、生産者、販売ルート、需要者を異にし、類別すらも異なる非類似商品であるから、このような商品間で出所の混同が生じるためには、一方の商標に相当の著名性がなければならないことは当然である。
②　「アフタヌーンティー店舗」では、請求人使用商標の付された商品のほかに、「ＳＡＺＡＢＹ」、「ａｇｎ｀ｅｓ　ｂ．ＶＯＹＡＧＥ」、「ＩＣＬ」、「ａｇｅｔｅ」商標を付した商品を販売していることは明らかである。したがって、原告主張の販売金額は、請求人使用商標の付された商品の販売金額ではない。また、原告の喫茶店のサービスマークは、「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ　Ｒｏｏｍ」であって、「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ」ではない。また、その販売金額についても、平成５年度の３８億６、０００万円、平成６年度の５７億６、７００万円程度では、周知著名といえるほどの販売実績にはならない。
③　原告の「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」に関する広告宣伝や雑誌記事は、請求人使用商標に関するものではなく、店舗としての「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」に関するものばかりである。これらの記事の中には、店舗名と商標とを混同して記事にしているものもある。
（４）　形態の近似性
①　被請求人使用商標（Ｂ）は、黒ベタであるのに対し、請求人使用商標は白抜きになっているとの相違は、両者に異なった印象を与えるものである。請求人使用商標の書体は、ロンドンのロイド銀行（乙第３４号証）、アメリカンエキスプレスのキャッシュカードの「ＣＯＲＰＯＲＡＴＥ」の部分（乙第３５号証）にも使用されており、格別の書体ではない。
また、商標に用いられるロゴを作成する場合は、文字及び語の間隔を詰めてデザインするのが常である。被請求人使用商標（Ｂ）は、通常よく採用されるレタリングの方法に従ったものにすぎない。②　また、被告は、被請求人使用商標（Ｂ）のようにローマ字だけで使用している場合もあるが、基本的には、背景にエッフェル塔の図形が文字部分と一体的に配されている商標を使用しているものである（甲第２２号証の１、２）。
（５）　商品又は役務の関連について
室内生活のすべてを統一したテイストのもとに提案する店舗が急増し、販売店舗として１つのジャンルを形成しているというのであれば、単なる衣服等だけを販売する旧来のアパレル店舗とは異なる新しい店舗群を形成し、新たな需要者をつくり出しているというべきである。この新しい店舗群でも、一部被服を取り扱っているから、例外的には原告の商品と被告の商品とを取り違えて購入する者もあろうが、これをもって常に混同が生ずると解することはできない。
（６）　被告の故意について
被告には、請求人使用商標の信用にフリーライドし、取引者、需要者に混同を与えようとの意図は全くない。


①　被告が、平成５年３月に被請求人使用商標（Ｂ）の使用を開始した経緯は、次のとおりである。すなわち、被告は、昭和５９年７月から、商標「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮＴＥＡ」をティーシャツ、トレーナーに使用してきた。そして、被告の直営店でもそれら製品の販売を開始し、その売上高もかなりのものとなった。このような売上の増加に伴い、平成元年１１月ころに、「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮＴＥＡ」ブランドを婦人服全般のトータルな商品ブランドに構成し直して、卸部門で取引先のデパート、専門店に本格的に卸売をしようということになり、商品及び販売企画の立案が続けられてきた。ところが、平成４年５月１９日に「広島アルファベット」店等を閉鎖することになり、これに伴い、「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮＴＥＡ」商品（ティーシャツ、トレーナー）の小売りを中止した。しかしながら、長年使用してきた商標「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮＴＥＡ」を生かすことになり、卸売部門において、平成５年３月に、被請求人使用商標（Ｂ）を採用した下げ札を作成し、若い女性向けのシャツ、ブラウス、ワンピース、パンツ、スカート、セーター、カーディガン、マフラー、靴下、ベルト、かばん類、ネックレス等のアクセサリー等の商品にこれを付して、被告の得意先である全国の専門店、デパートに卸売を開始し、「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮＴＥＡ」商品を積極的に展開するようになったものである。②　被告が原告と多少の取引関係にあったとしても、原告の営業内容について熟知していたものではなく、被告が原告を格別意識していたとか、請求人使用商標をいわば営業上のターゲットとしているということはできない。③　被告は、平成元年以降は、一部被告の直営店で小売りをする以外は、すべてデパートその他の小売店に卸販売をしているもので、デパート内及びその他の小売店での販売には一切関与していない。
したがって、原告のピクニックハンパー（甲第３４号証）及び紅茶セット（甲第３５号証）を店頭のディスプレイに使用していたことがあったとしても、それは被告の与り知らないことである。
④　被告のバッグ（甲第５０ないし第５２号証）は、ありふれたバッグである。被告は、バッグを春・夏物と、秋・冬物のそれぞれで５０ないし６０点を製造している（乙第３３号証）。
このような多数のバッグの中に、たとえ１、２点似たようなバッグが含まれるとしても、被告が原告の商品に故意に接近させているいったことはできない。プレッションタイプのカーディガン（甲第５３号証）についても、事情は同様である。
被告は、アクセサリーについて、「アフタヌーンティー」と「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮＴＥＡ」を二段に横書きしてなり、装身具、かばん類等を指定商品とする登録第２０２３８７４号商標の商標権者である。アクセサリーについての被請求人使用商標（Ｂ）の使用は、この商標権に基づいて行っている。
第４　証拠（省略）
理　　　由
１　請求の原因１（特許庁における手続の経緯）、２（審決の理由の記載）は、当事者間に争いがない。
２　そこで、原告主張の取消事由の当否について検討する。（１）　請求人使用商標に類似する商標の使用について①　本件商標の形態は、当事者間に争いがない。
被告が「若い女性向けのシャツ、ブラウス、ワンピース、パンツ、スカート、セーター、カーディガン、マフラー、靴下」に平成５年３月から審決書別紙（Ｂ）の形態を有する被請求人使用商標（Ｂ）を使用したことは、被告の自認するところである。
②　上記に説示の事実によれば、被告が商標権者である本件商標は、ゴシック体片仮名文字「アフタヌーンティー」とゴシック体アルファベット大文字「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮＴＥＡ」とを二段に横書きしてなるものであるのに対し、被告の使用する被請求人使用商標（Ｂ）は、アルファベット文字のみで「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ」と表したもので、「Ａ」と「Ｔ」のみを大文字とし、他のアルファベット文字を小文字で表し、二つの単語からなるものであるように表示しながら、「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ」と末尾の「ｎ」と「Ｔｅａ」の「Ｔ」を近接させたもので、文字の配列において請求人使用商標と同一である。しかも、書体において白抜きの請求人使用商標を黒ベタにしたものとまったく同一の形態であることが明らかであって、このような変更により、被請求人使用商標（Ｂ）は、請求人使用商標と同一の形態に近づく方向へ変更されているものである。したがって、被請求人使用商標（Ｂ）の使用は、使用上普通に行われる程度の変更を加えたものと解することはできず、商標法５１条１項にいう「登録商標に類似する商標の使用」に当たると認められる。③　これに反する被告の主張は採用することができない。
（２）　混同を生ずるおそれについて
①　甲第３６、第３７号証及び弁論の全趣旨並びに各項に掲記の証拠によれば、次の事実が認められる。
（ａ）　原告は、昭和５６年９月に、家具、台所用品、日用品、文房具、菓子、紅茶、加工果実等の販売及び喫茶店営業等を行う店舗の商号及びそこで取り扱う生活雑貨等の商標として「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」を選択し、第１号店として渋谷パルコ店を開店した。
その後、「アフタヌーンティー店舗」の店舗数は増加し、平成４年度（平成５年３月３１日現在）で２８店、平成７年４月末現在で４１店である。「アフタヌーンティー店舗」における請求人使用商標を付した生活雑貨商品の売上額は、平成４年度において３１億１、６８０万円、平成６年度において５７億６、７００万円である。


原告は、喫茶店営業のための商標として、「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ　ＲＯＯＭ」を採用し、昭和５６年から営業しているが、「アフタヌーンティールーム」の店舗数は、平成７年４月末現在で４４店（他に、アフタヌーンティー・ピザキッチンが１店ある。）であり、その売上額は、平成５年度で４１億５、６４５万円、平成６年度で６０億９、１０００万円である。
（甲第３号証、甲第２４号証、甲第９６号証）
（ｂ）　原告は、昭和６２年から、「アフタヌーンティー店舗」で販売する生活雑貨に審決書別紙（Ａ）の形態を有する請求人使用商標を使用している。請求人使用商標は、「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ」の最後の「ｎ」と「Ｔｅａ」の「Ｔ」との間を一字分空けることなく近接させた点に特徴がある。原告は、昭和６２年から、喫茶営業の商標である「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　ＴｅａＲｏｏｍ」の書体に、請求人使用商標に類似した書体を使用しているが、原告による使用の形態は、「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ」の末尾の「ｎ」と「Ｔｅａ」の「Ｔ」との近接の程度が強くないため、「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ」と１つの単語のごとく理解されることはなく、しかも、その後ろに同じ程度の間隔で「Ｒｏｏｍ」との単語を配しているため、「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ」と文法的に誤った商標が使用されているとの印象は与えないものである。
（甲第２９、第３０号証、甲第３１号証の１ないし１６）（ｃ）　原告は、本件審判請求時までに、次に記載のとおり、広告宣伝を行った。「ＯＬＩＶＥ」平成２年ころ発行（甲第６６号証）において、「アフタヌーンティーはおかげさまで今年５周年を迎えました。」との広告を行った。「ａｎ・ａｎ」平成３年９月２０日号（甲第６５号証）において、請求人使用商標を比較的大きく表示した広告を行った。
「ａｎ・ａｎ」平成５年１１月２６日号（甲第２７号証）において、クリスマスに向けた広告を掲載し、掲載された商品を販売している店舗を表示するため「アフタヌーンティー」「アフタヌーンティールーム」との記載がある。（ｄ）　被告が被請求人使用商標（Ｂ）の使用を開始した平成５年３月（実際の発行日）までに限ると、「アフタヌーンティー店舗」やそこで販売されている商品については、次のとおり、雑誌等に掲載されている。
「ｎｏｎ・ｎｏ」昭和５６年１１月５日号（甲第９７号証）の渋谷パルコパート３に関する記事の中で、出店している店の一つとして、「アフタヌーンティー店舗」と「ティールーム」が取り上げられている。「ａｎ・ａｎ」昭和５６年１１月１３日号（甲第９８号証）においても、同様である。
「ｍｃＳＩＳＴＥＲ」平成３年７月号（甲第７号証）の日常の小道具に関する記事の中で、「アフタヌーンティー店舗」と「アフタヌーンティールーム」の商品のいくつかが紹介され、請求人使用商標も、商品の写真中に写っている。「ｎｏｎ・ｎｏ」平成３年８月２０日号（甲第１２号証）のアフタヌーンティーを徹底研究するとの記事の中で、店舗の商号として「アフタヌーンティー」、「Ａ・Ｔ」と記載されている。
「ａｎ・ａｎ」平成４年１月３１日号（甲第８号証）の雑貨屋を特集した記事の中で、「アフタヌーンティー店舗」やそこで販売される商品が取り上げられている。「ＯＬＩＶＥ」平成４年１１月１８日発行（甲第５号証）、「ＭＯＲＥ」平成４年１２月２５日号（甲第１６号証の１、２、甲第１７号証）、「オレンジページ」平成５年２月２８日臨時増刊号（甲第１０号証）、「ａｎ・ａｎ」平成５年３月５日号（甲第１３号証）及び「Ｇｒａｎｄ　Ｍａｇａｓｉｎ」平成５年４月号（甲第６号証）においても、同様である。
主婦の友社「雑貨のすべて」平成５年４月６日発行（甲第４号証）のアフタヌーンティーの歩みに関する記事の中で、アフタヌーンティーが原告の雑貨ブランドである旨の記載がある。
（ｅ）　平成５年４月から、本件審判請求のあった平成７年１月までの間に、「アフタヌーンティー店舗」やそこで販売されている商品は、次のとおり、雑誌等に掲載されている。
パンニュース社「パンニュース」平成５年７月２５日（甲第１５号証）の記事の中で、ティールームとパン、菓子の販売と雑貨の販売を合体させた原告の独特の店舗形式等についての記述がある。
学習研究社「私の雑貨Ｎｏ．２」平成５年１２月３０日発行（甲第１１号証）の中で、「アフタヌーンティー店舗」の中から渋谷店等が取り上げられ、商品のいくつかの写真も掲載されている。
主婦の友社「雑貨カタログＮｏ．１６」平成６年２月２５日発行（甲第９号証）では、京都大丸サザビーコーナーが取り上げられ、商品のいくつかの写真も掲載されている。
「ＡＥＲＡ」平成６年３月１４日号（甲第２８号証）の雑貨人気を取り上げた記事の中で、原告が取り上げられ、日本橋・アフタヌーンティー店の写真も掲載されている。


主婦の友社「雑貨カタログＮｏ．１８」平成６年８月２５日発行（甲第１４号証）の読者が選んだ雑貨ショップベスト１０で、昨年に引き続き、「アフタヌーンティー」が断然トップであったことが記載され、さらに、「アフタヌーンティー店舗」のうち日本橋東急店を取材した記事等が掲載されている。本件審判請求後のものであるが、主婦の友社「雑貨カタログＮｏ．２２」平成７年８月２５日発行（甲第７０号証）の読者が選んだ雑貨ショップベスト１０で、「アフタヌーンティー」が三年連続断然トップであったことが記載され、さらに、「アフタヌーンティー店舗」のうち有楽町西武店を取材した記事等が掲載されている。なお、同雑誌には、請求人使用商標が大きく記載され、「株式会社サザビーの「アフタヌーンティー」で取り扱っております雑貨には、上記のロゴタイプを使用しています。雑貨以外の衣類やバッグ、アクセサリーに、そっくりのマークを使用した商品がありますが、私たちの「アフタヌーンティー」とは一切関係ありません。」等と記載された原告の広告も掲載されている。
②　請求人使用商標の著名性
上記①に認定の事実によれば、原告が本件審判請求をした平成７年１月時点はもちろん、被告が被請求人使用商標（Ｂ）の使用を開始した平成５年３月時点においても、原告が「アフタヌーンティー店舗」の商号として及びそこで販売される生活雑貨の商標として使用する「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」が、その主たる顧客層である若い女性層に周知であり、請求人使用商標も、同様に、「アフタヌーンティー店舗」で販売される生活雑貨の商標として若い女性層を中心に周知であったことが認められる。
この認定に反する被告の主張は、採用することができない。
③　形態の近似性について
請求人使用商標の形態が審決書別紙（Ａ）のとおりであることは、前記認定のとおりであり、これによると、請求人使用商標は、「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ」の末尾の「ｎ」と「Ｔｅａ」の「Ｔ」を近接させたものであり、この点に特徴があると認められる。
これに対し、被請求人使用商標（Ｂ）の形態が審決書別紙（Ｂ）のとおりであることは、前記のとおり当事者間に争いがなく、被請求人使用商標（Ｂ）は、白抜きと黒ベタの違いはあるが、請求人使用商標と同一の書体を使用し、被請求人使用商標（Ｂ）と同様に、「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ」の末尾の「ｎ」と「Ｔｅａ」の「Ｔ」を近接させたものであり、上記請求人使用商標の特徴をそのまま有しているものである。
そうすると、被請求人使用商標（Ｂ）は、白抜きと黒ベタの違いはあるが、請求人使用商標に極めて形態が近似した商標であるといわざるをえない。被告は、被請求人使用商標（Ｂ）は、黒ベタであるのに対し、請求人使用商標は白抜きになっているとの相違は、両者に異なった印象を与えるものと主張するが、そのように認めることはできず、むしろ同一商標の使用上の微差にすぎないとの印象を与えるものである。
被告は、請求人使用商標の書体は、ロンドンのロイド銀行（乙第３４号証）、アメリカンエキスプレスのキャッシュカードの「ＣＯＲＰＯＲＡＴＥ」の部分（乙第３５号証）にも使用されており、格別の書体ではなく、また、商標に用いられるロゴを作成する場合は、文字及び語の間隔を詰めてデザインするのが常であり、被請求人使用商標（Ｂ）は、通常よく採用されるレタリングの方法に従ったものにすぎないと主張する。確かに、乙第３４号証の１ないし４及び乙第３５号証によれば、請求人使用商標と同一の書体が、ロンドンのロイド銀行のパンフレット類及びアメリカンエキスプレスカードの表の「ＣＯＲＰＯＲＡＴＥ」の部分（乙第３５号証）に使用されていることが認められるが、他にも一般的に多く使用されているありふれたものであることをうかがわせる証拠もないことからすると、被請求人使用商標（Ｂ）に使用された書体が請求人使用商標のそれとまったく同一であることが、単なる偶然の一致であると認めることはできない。しかも、請求人使用商標や被請求人使用商標（Ｂ）における「ｎ」と「Ｔ」との間隔がレタリングの方法によっても通常行われる程度のものであることを認めるに足りる証拠はない。そうすると、被請求人使用商標（Ｂ）は、数あるアルファベットの書体の中から請求人使用商標と同一のアルファベットの書体を選び、かつ、「ｎ」と「Ｔｅａ」の「Ｔ」を近接させたという点において請求人使用商標と同一の形態にしたものであるから、被請求人使用商標（Ｂ）は請求人使用商標に近似しない旨の被告の主張は採用することができない。
④　商品又は役務の関連について
原告が本件審判請求をした平成７年１月時点はもちろん、被告が被請求人使用商標（Ｂ）の使用を開始した平成５年３月時点においても、原告が「アフタヌーンティー店舗」の商号として及びそこで販売される生活雑貨の商標として使用する「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」がその主たる顧客層である若い女性層に周知であり、しかも、請求人使用商標が、同様に、「アフタヌーンティー店舗」で販売される生活雑貨の商標として若い女性層を中心に周知であったことは、前記認定のとおりであるところ、「シャツ、ブラウス、ワンピース、パンツ、スカート、セーター、カーディガン、マフラー、靴下」は、若い女性層が上記生活雑貨と同様に強い関心を持つ商品であると認められる。
⑤　混同を生ずるおそれについての判断
以上の認定事実及び説示に照らすと、被告が請求人使用商標に形態が極めて近似した被請求人使用商標（Ｂ）を若い女性向けの「シャツ、ブラウス、ワンピース、パンツ、スカート、セーター、カーディガン、マフラー、靴下」に使用すれば、被告が単に「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮＴＥＡ」の商標を使用することによって当然生ずる出所の混同のおそれを超えて、その商品が原告又は原告と経済的若しくは組織的に何らかの関係がある者の業務に係る商品ではないかとその出所について誤認混同されるおそれがあるものと認められる。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被上告人の本訴請求のうち、別紙(一)記載の部分につき、本件を東京高等裁判所に差し戻す。
その余の部分につき被上告人の控訴を棄却する。
前項の部分に関する控訴費用及び上告費用は被上告人の負担とする。
理　　　　由
上告代理人鈴木重信、同中津俊雄、同高橋正智、同阿部浩志の上告理由及び上告補助参加代理人豊川義明、同津留崎直美、同斎藤浩、同森信雄、同飯高輝の上告理
由について
一　事実関係
原審の適法に確定したところによれば、本件の事実関係の概要は、次のとおりである。
１　大阪府地方労働委員会は、上告補助参加人を申立人、被上告人を被申立人とする大阪地労委昭和五一年（不）第四号不当労働行為救済申立事件について、昭和五三年五月二六日付けで、別紙(二)のとおりの命令（以下「初審命令」という。）を発した。被上告人及び上告補助参加人の再審査申立て（中労委昭和五三年（不再）第二五号、第二六号事件）に対し、上告人は、昭和六一年九月一七日付けで、別紙(三)のとおりの命令（以下「本件命令」という。）を発した。２　被上告人は、大阪市に本社を置いてテレビの放送事業等を営む会社であり、本件初審審問終結当時（昭和五二年五月一三日）の従業員は約八〇〇名であった。上告補助参加人は、近畿地方所在の民間放送会社等の下請事業を営む企業の従業員で組織された労働組合である。
株式会社大阪東通は、被上告人など近畿地方所在の民間放送会社からテレビ番組制作のための映像撮影、照明、フィルム撮影、音響効果等の業務を請け負う等の事業を目的とする会社であり、本件初審審問終結当時の従業員は約一六〇名であった。右従業員のうち約五〇名は、後記請負契約に基づき、被上告人の番組制作の現場においてアシスタント・ディレクター、音響効果等の業務に従事し、このうち上告補助参加人の組合員は三名であった。株式会社大東は、大阪東通のほか、近畿地方所在の民間放送会社等からの照明業務の請負の事業を目的とする会社であり、本件初審審問終結当時の従業員は約三〇名であった。右従業員のうち約一〇名は、後記請負契約に基づき、被上告人の番組制作の現場において照明業務に従事し、このうち上告補助参加人の組合員は二名であった。関東電機株式会社（以下、大阪東通、大東と併せて「請負三社」という。）は、被上告人など近畿地方所在の民間放送会社、ホール、劇場等における照明業務の請負の事業を目的とする会社であり、本件初審審問終結当時の従業員は約七〇名であった。右従業員のうち約一〇名は、後記請負契約に基づき、被上告人の番組制作の現場において照明業務に従事し、このうち上告補助参加人の組合員は二名であった。
３　被上告人は、大阪東通及び関東電機との間で、それぞれ、テレビの番組制作の業務につき請負契約を締結して、継続的に業務の提供を受け、大東は大阪東通と請負契約を締結し、これにより、大阪東通が被上告人から請け負った業務のうち照明業務の下請をしていた。請負三社は、右各請負契約に基づきその従業員を被上告人の下に派遣して番組制作の業務に従事させ、右各請負契約においては、作業内容及び派遣人員により一定額の割合をもって算出される請負料を支払う旨の定めがされていた。
番組制作に当たって、被上告人は、毎月、一箇月間の番組制作の順序を示す編成日程表を作成して請負三社に交付し、右編成日程表には、日別に、制作番組名、作業時間（開始・終了時刻）、作業場所等が記載されていた。請負三社は、右編成日程表に基づいて、一週間から一〇日ごとに番組制作連絡書を作成し、これによりだれをどの番組制作業務に従事させるかを決定することとしていたが、実際には、被上告人の番組制作業務に派遣される従業員はほぼ同一の者に固定されていた。請負三社の従業員は、その担当する番組制作業務につき、右編成日程表に従うほか、被上告人が作成交付する台本及び制作進行表による作業内容、作業手順等の指示に従い、被上告人から支給ないし貸与される器材等を使用し、被上告人の作業秩序に組み込まれて、被上告人の従業員と共に番組制作業務に従事していた。請負三社の従業員の業務の遂行に当たっては、実際の作業の進行はすべて被上告人の従業員であるディレクターの指揮監督の下に行われ、ディレクターは、作業時間帯を変更したり予定時間を超えて作業をしたりする必要がある場合には、その判断で請負三社の従業員に指示をし、どの段階でどの程度の休憩時間を取るかについても、作業の進展状況に応じその判断で右従業員に指示をするなどしていた。請負三社の従業員の被上告人における勤務の結果は当該従業員の申告により出勤簿に記載され、請負三社はこれに基づいて残業時間の計算をした上、毎月の賃金を支払っていた。
４　請負三社は、それぞれ独自の就業規則を持ち、労働組合との間で賃上げ、夏季一時金、年末一時金等について団体交渉を行い、妥結した事項について労働協約を締結していた。
５　上告補助参加人は、被上告人に対して、昭和四九年九月二四日以降、賃上げ、一時金の支給、下請会社の従業員の社員化、休憩室の設置を含む労働条件の改善等を議題として団体交渉を申し入れたが、被上告人は、使用者でないことを理由として、交渉事項のいかんにかかわらず、いずれもこれを拒否した。
二　原審の判断
右事実関係の下において、原審は、上告補助参加人の組合員である請負三社の従業員との関係では、被上告人は労働組合法七条の「使用者」に当たらず、したがって、被上告人と上告補助参加人との間では同条二号の不当労働行為が成立する余地はなく、同条三号の支配介入による不当労働行為について判断を加えるまでもないとして、本件命令を取り消すべきものとした。
三　当裁判所の判断
１　労働組合法七条にいう「使用者」の意義について検討するに、一般に使用者とは労働契約上の雇用主をいうものであるが、同条が団結権の侵害に当たる一定の行為を不当労働行為として排除、是正として正常な労使関係を回復することを目的としていることにかんがみると、雇用主以外の事業主であっても、雇用主から労働者の派遣を受けて自己の業務に従事させ、その労働者の基本的な労働条件当について、雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的に支配、決定することができる地位にある場合には、その限りにおいて、右事業主は同条の「使用者」に当たるものと解するのが相当である。


これを本件についてみるに、請負三社は、被上告人とは別個独立の事業主体として、テレビの番組制作の業務につき被上告人との間の請負契約に基づき、その雇用する従業員を被上告人の下に派遣してその業務に従事させていたものであり、もとより、被上告人は右従業員に対する関係で労働契約上の雇用主に当たるものではない。しかしながら、前記の事実関係によれば、被上告人は、請負三社から派遣される従業員が従事すべき業務の全般につき、編成日程表、台本及び制作進行表の作成を通じて、作業日時、作業時間、作業場所、作業内容等その細部に至るまで自ら決定していたこと、請負三社は、単に、ほぼ固定している一定の従業員のうちのだれをどの番組制作業務に従事させるかを決定していたにすぎないものであること、被上告人の下に派薄される請負三社の従業員は、このようにして決定されたことに従い、被上告人から支給ないし貸与される器材等を使用し、被上告人の作業秩序に組み込まれて被上告人の従業員と共に番組制作業務に従事していたこと、請負三社の従業員の作業の進行は、作業時間帯の変更、作業時間の延長、休憩等の点についても、すべて被上告人の従業員であるディレクターの指揮監督下に置かれていたことが明らかである。これらの事実を総合すれば、被上告人は、実質的にみて、請負三社から派遣される従業員の勤務時間の割り振り、労務提供の態様、作業環境等を決定していたのであり、右従業員の基本的な労働条件等について、雇用主である請負三社と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的に支配、決定することができる地位にあったものというべきであるから、その限りにおいて、労働組合法七条にいう「使用者」に当たるものと解するのが相当である。そうすると、被上告人は、自ら決定することができる勤務時間の割り振り、労務提供の態様、作業環境等に関する限り、正当な理由がなければ請負三社の従業員が組織する上告補助参加人との団体交渉を拒否することができないものというべきである。ところが、被上告人は、昭和四九年九月二四日以降、賃上げ、一時金の支給、下請会社の従業員の社員化、休憩室の設置を含む労働条件の改善等の交渉事項について団体交渉を求める上告補助参加人の要求について、使用者でないことを理由としてこれを拒否したというのであり、右交渉事項のうち、被上告人が自ら決定することのできる労働条件（本件命令中の「番組制作業務に関する勤務の割り付けなど就労に係る諸条件」はこれに含まれる。）の改善を求める部分については、被上告人が正当な理由がなく団体交渉を拒否することは許されず、これを拒否した被上告人の行為は、労働組合法七条二号の不当労働行為を構成するものというべきである。
２　以上のとおりであるから、原判決には労働組合法七条の解釈適用を誤った違法があり、右違法は判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、原判決は破棄を免れない。原判決中、本件命令の主文第一項に関する部分については、取消請求を棄却した第一審判決は正当であるから、被上告人の控訴を棄却すべきであるが、本件命令主文第二項の維持した初審命令主文第二項に関する部分（別紙(一)記載の部分）については、被上告人が同条の「使用者」に当たることを前提とした上で、同条三号の不当労働行為の成否につき更に審理を尽くさせるため、本件を原審に差し戻すこととする。
よって、行政事件訴訟法七条、民訴法四〇八条、三九六条、三八四条、四〇七条一項、九六条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
最高裁判所第三小法廷
裁判長裁判官　　　　園　　　部　　　逸　　　夫
裁判官　　　　可　　　部　　　恒　　　雄
裁判官　　　　大　　　野　　　正　　　男
裁判官　　　　千　　　種　　　秀　　　夫
裁判官　　　　尾　　　崎　　　行　　　信
（別紙(一)）
上告人が、中労委昭和五三年（不再）第二五号、第二六号事件につき、昭和六一年九月一七日付け命令において、大阪地労委昭和五一年（不）第四号事件につき大阪府地方労働委員会が昭和五三年五月二六日付けでした命令の主文第二項を維持し
た部分
（別紙(二)）
一　被申立人は、申立人の組合員らの勤務内容等被申立人の関与する事項について、同人らの使用者ではないとの理由で、申立人との団体交渉を拒否してはならない。
二　被申立人は、速やかに左記文書を申立人に手交しなければならない。記
年　月　日
申立人代表者あて　　　　　　　　　　　被申立人代表者名当社が、昭和四九年一一月から同五〇年二月ころまでの間、貴組合員らに貴組合からの脱退を求めたこと、同五〇年七月七日、貴組合員に暴行を働いたことは、労働組合法第七条第三号に該当する不当労働行為であることを認め、今後このような行為を繰り返さないことを誓約します。
三　被申立人の関与する事項以外についての団体交渉に関する申立て、ステイ・イン中の組合員の排除に関する申立て、無通告ストの批判に関する申立て、横山育郎に対する就労妨害に関する申立て及び配置転換に関する申立ては、いずれも却下する。
四　申立人のその他の申立ては、棄却する。
（別紙(三)）
一　初審命令主文第一項を次のとおり変更する。
被申立人は、申立人の組合員らの番組制作業務に関する勤務の割り付けなど就労に係る諸条件について、同人らの使用者ではないとの理由で申立人との団体交渉を拒否してはならない。
二　その余の本件各再審査申立てを棄却する。


平成１０年（行ケ）第３５３号審決取消請求事件（口頭弁論終結日平成１１年９月２２日）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社淀川製鋼所
代表者代表取締役　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　Ｂ
被　　　　　　告　　　特許庁長官　Ｃ
指定代理人　　　      Ｄ
同　　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　Ｆ
同　　　　　　　　　　Ｇ
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　　　実
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成７年審判第２７９９５号事件について、平成１０年９月２１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成４年３月１１日、意匠に係る物品を「屋根板材」（以下「本件物品」という。）とし、その形態を別添審決書写し別紙１記載のとおりとする意匠（以下「本願意匠」という。）について、意匠登録出願をした（意願平４－５７７９号）が、平成７年１２月１日に拒絶査定を受けたので、同年１２月２７日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成７年審判第２７９９５号事件として審理した上、平成１０年９月２１日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１０月１６日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願意匠が、意匠に係る物品を「屋根、壁用折板」とし、形態を同写し別紙２記載のとおりとする、昭和６２年３月３日出願の意匠（意願昭６２－７７４１号、以下「引用意匠」という。）と、意匠に係る物品が一致し、態様においても類似するものと認められるから、意匠法９条１項に規定する最先の意匠に該当せず、意匠登録を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由のうち、本願意匠が、意匠に係る物品を「屋根板材」とし、その形態を別添審決書写し別紙１記載のとおりとすること、引用意匠が、意匠に係る物品を「屋根、壁用折板」とし、形態を同写し別紙２記載のとおりとすること、両意匠の意匠に係る物品が一致すること、本願意匠と引用意匠との差異点に関する認定（審決書３頁１６行～５頁４行）は、いずれも認める。
審決は、本願意匠と引用意匠との共通点の認定において、引用意匠を誤認する（取消事由１）とともに、類否の検討において判断を誤った（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（引用意匠の誤認）
１　審決は、本願意匠と引用意匠との共通点において、引用意匠が「上縁部に一定幅の帯状平坦面を形成し・・・中間部に一定幅の段丘状平坦面を形成し」（審決書２頁２０行～３頁２行）と認定したことは誤りである。すなわち、本願意匠の当該部位は、水平面であるのに対し、引用意匠の上縁部上面と中間部段丘状上面は、緩やかな傾斜面であるにもかかわらず、審決は「平坦面」と誤認して共通点を認定している。仮に、被告が主張するように、「平坦面」を表面が「滑らか」の意味で用いているとすれば、本願意匠は表面が滑らかな水平面、引用意匠は表面が滑らかで傾斜が緩やかな傾斜面と認定し、表面が滑らかな点で共通すると認定すべきであるが、そもそも本件物品においては、雨水の水切りのよさが必要であるから、その表面が滑らかなものがほとんどであり、上記のような共通点は、類否判断の要部にならないはずである。
また、被告は、差異点３において傾斜角度の相違を認定していると主張するところ、傾斜面同士を対比してその角度の多少を比較することは理解できるが、水平面と傾斜面とはその性質・種類を異にし、水平面の傾斜角度は０度であるから、無に対して角度の多少を比較することは間違いである。
したがって、審決が、外側係止部の態様について、「上縁部平坦面の端部を垂直に起立させ」（審決書３頁５～６行）と認定したこと、当該物品を複数連結した使用状態について、「山部平坦面と、・・・中間に段丘状平坦面を形成した」（審決書３頁１２～１４行）と認定したことも、同様に、「平坦面」とした点で誤りである。
２　また、審決における共通点２の認定（審決書３頁５～１０行）も誤りである。すなわち、本願意匠の内側係止部は、第２水平部の先端より上方に延びた垂直部と、この垂直部の先端を内方側へ直角水平に折曲して、第２水平部と垂直部と該部により縦長「コ」の字状を形成するとともに、その先端を内方側へ小さな半円弧状に折曲させた後、これを外方へ左端部の半円弧状よりも一回り小さな半円弧状に巻き込むように折曲し、その頂部は、やや左よりに小円弧状の凹部を設けており、第２水平部は、第１水平部のほぼ２倍の長さである。そして、この形態は、外側係止部に、他部材の吊り子を介して包み込まれる状態で冠着するように構成されている。
これに対し、引用意匠の内側係止部は、第２緩斜面部から垂直に立ち上げた第２垂直部と、この第２垂直部の先端を外方側へ折曲した後、後上方側に直角折曲した第２カギ型部を形成し、その端部を内方側へ折曲伸延し、その中間をごく浅く幅広の感を呈する溝を形成したものである。そして、この形態は、外側係止部の下面に、直接係着するように構成されている。


したがって、本願意匠は、三つ葉のクローバーの左半分状であり、偏平な「？」状であって、円弧状部が多いためシンプルで優しい感を呈しているのに対し、引用意匠は、角張ってごつごつした感を呈しており、両意匠の内側係止部の態様及び美感は全く相違する。
さらに、審決は、共通点２において「湾曲させる」と認定している（審決書３頁９行）が、「湾曲」とは、一般に弓形に曲がることであり、両意匠にはこのような部位があるわけではないから、この認定も誤りである。
２　取消事由２（類否判断の誤り）
１　審決は、本願意匠と引用意匠との類否判断において、「差異点１及び２に記述した係止部における本願の意匠の態様は、期間満了により意匠権が消滅した意匠登録第５２４７２９号の類似第１乃至３号意匠についての意匠公報等からも明らかなように、従来から広く知られていたものであって、格別観察者の注意を引くものではなく」（審決書５頁１３～１９行）とするところ、当該意匠登録第５２４７２９号の類似１、２号意匠（乙第１号証の１～３。以下、これらを「周知意匠」という。）に差異点１及び２に係る係止部の構成が開示されていることは認めるが、この意匠の意匠権者は、本願意匠の出願人である原告であり、両係止部の態様は、原告製品のみに使用されている独特のものであるから、上記判断は誤りである。また、差異点１の引用意匠における頂上平坦部中央の凹溝について、この部位の相違によって、それぞれが類似しない別個独立の意匠として登録されている事例は数多く存在する。この部位は、本件物品を複数連結する際に重要な役目を持つものであり、屋根板材を家屋に葺いた後の外観は、その建築主にとっても最も関心のあるところであるから、この部位の態様の相違が、当該意匠の創作的価値も左右するものである。
２　審決が、「差異点２に係る内側係止部については、当該物品の使用時に外側係止部に包み込まれてしまって外観上目立たなくなる部位でもあるため、その差異は、共通点２に記述した外側係止部の態様における共通性に希釈されてしまう微弱なものであって、いずれの差異点も類否判断上の要点とは成し得ない。」（審決書５頁１９行～６頁５行）と判断したことも誤りである。すなわち、前示のとおり、審決における共通点２の認定は誤りであり、両意匠の内側係止部の態様及び美感は全く相違するから、差異点２が共通点２の共通性に希釈されてしまうものではない。
また、審決は、内側係止部が、物品の使用時に外側係止部に包み込まれてしまって外観上目立たなくなる部位であると認定・判断するが、この種物品の需要者である建築工事者は、屋根葺工事以前の段階で、外側係止部と内側係止部の嵌合機能が適切か否か、山・谷の幅、傾斜度、中央底部と外側係止部とその畝部頂面等の各部の相違等の諸点に関心を注ぎ、当該意匠が、建築物の屋根の態様として、一般人にどのような美感を与えるかを考慮するのが通常であるから、上記判断は誤りである。そして、本件物品を複数連結した施工後の状態は、本願意匠と引用意匠とでは大いに差異があり、意匠全体の印象を全く異にするものである。３　審決は、「差異点３及び４は、・・・共通点１に記述した形態的共通性に埋没してしまう微差であり」（審決書６頁５～８行）と判断しているが、共通点１は、本願意匠と引用意匠の骨格をなす基礎的な構成態様にすぎず、段丘状平坦面を過大に評価するもので誤りである。
例えば、意匠登録第９１８３７２号意匠（甲第２０号証）及び意匠登録第９１３９３８号意匠（甲第２１号証）は、引用意匠のように側壁の中間部に段丘状平坦面を形成しており、引用意匠の出願前以前から、側壁に段丘状部を形成している意匠は多数存在した（意匠登録第４６１４４４号意匠（甲第２３号証）、意匠登録第５３４９４５号意匠（甲第２４号証）、意匠登録第５３７９７８号意匠（甲第２２号証）及び意匠登録第５４８２２８号意匠（甲第２５号証））。また、両意匠は、以下のとおり、差異点３及び４における具体的構成態様が明確に相違しているから、その点においても上記判断は誤りである。すなわち、本願意匠は、底面の平坦面からそれぞれ斜め上方外方側に延びる第１傾斜部と、その上端から水平な第１水平部に連続し、更にその上端を斜め上方外方側に折曲して第２傾斜部とし、その上端を水平に折曲した第２水平部へ連続して構成されている。第１傾斜部と第２傾斜部とでは、第２傾斜部の方が長く、第１水平部と第２水平部とでは、第２水平部の方が長く、上方側の長さをそれぞれ長く形成して「広がり感」を持たせている。
また、傾斜面の角度をやや急角度とし、上方に広がる美感を呈するとともに、傾斜面と底面とで形成される溝がやや深い感を呈している。これに対し、引用意匠は、底面の平坦面からそれぞれ斜め外方上方に延びる第１傾斜部と、その上端は傾斜が緩く短く斜め上方外方側に延びる第１緩傾斜部に連続し、第１緩傾斜部の上端から第１傾斜部と同様の角度で斜め外方上方に延びる第２傾斜部とし、更にその上端は傾斜が緩く短く斜め上方外方側に延びる第２緩傾斜部へ連続して構成されている。第１傾斜部と第２傾斜部と、第１緩傾斜部と第２緩傾斜部とは、それぞれほぼ同じ長さ及び傾斜である。
４　審決は、「差異点５については、板材の内部構造的なものであって、外観上は板材の肉厚における僅かな差異にとどまる微弱なものである。」（審決書６頁８～１０行）と判断し、断熱材の有無を評価しているが、本願意匠は、両端の垂直部及び係止部を除いた部分が、折曲された板の厚さの数倍の厚さで断熱材で貼着された二重構造であるのに対し、引用意匠は、１枚の板を折曲したものであるから、両意匠の当該部位における具体的構成態様は明確に相違しており、上記判断は誤りである。
なお、甲第９号証に記載された意匠は、一方は板体ののみ、他方は板体に断熱材のようなものが貼着されたものであって、それぞれが独立した意匠として登録されている事例である。


５　本願意匠は、パネル受けフレームの接合部において、その間に、半円状の頭部を持つ吊り子により本件物品の内側係止部を包むように保持し、その外側から本件物品の外側係止部により更に包み込まれる状態で冠着するように構成されて連結するものであり、パネル受けフレームの端部同士及び吊り子は、パネル受けフレームの山形部内方に隠れ、その山形部の頂部に１本の突条が形成される。これに対し、引用意匠は、その第２傾斜部上端部と隣接する別体の第２傾斜部上端部とが当接するように載置し、その内側係止部を外側係止部で直接係着するようにして連接するものであり、形成された突条は、非対称で、その頂部には１本の細溝が形成される。
したがって、両意匠の使用状態は、全く異なっているから、本願意匠の実施品の需要者が、両意匠を混同するおそれはないといえる。
なお、屋根用の板材であるこの種物品において、底面の左右両端から斜め上方に左右対称の傾斜面を折曲形成し、傾斜面の上縁を折曲して、板材を連続させるための係止部あるいは他部材を係止するための接合部等を形成した意匠は、従前から多数が登録されており（甲第５～第８号証）、このことは、上記の構成以外の具体的構成態様におけるごく細かな部分の差異を重視して、互いに類似しない別個独立の意匠として登録されていたことを示している。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であって、原告主張の審決取消事由は、いずれも理由がない。
１　取消事由１について
１　原告は、審決の共通点１における「帯状平坦面」「段丘状平坦面」、共通点２における「上縁部平坦面」、共通点３における「山部平坦面」の認定が、いずれも誤りであると主張するが、審決は、本願意匠と引用意匠との当該部位における傾斜角度の差異を、差異点３として認定しており（審決書４頁１３～１８行）、原告の主張は失当である。
なお、審決は、「平坦面」の語を、凹凸のない平らな面の意味で使用しているものである。
２　審決における共通点２の形態に関する原告の主張は、審決と記述方法が異なるものの、その認定内容が審決と略一致するものである。原告は、審決が共通点２や差異点１において言葉で表現していない、当該部位の子細な曲げ角度や寸法比率等に基づく態様も主張しているが、これらの態様は、意匠全体からみれば極めて微細なものであり、視覚的効果も微弱なものであるから、意匠の類否判断にほとんど影響を及ぼさないものである。
なお、審決が、共通点２において「湾曲させる」と表現したのは、両意匠の当該部位に弓形に曲がる部位があると認定したわけでなく、巻き込むように屈曲した態様を表現したものである。
３　審決における共通点１及び２の認定は、図面に記載された具体的事実から視覚を通じて認識・特定できるものであり、また、共通点３の認定も、図面から必然的に導き出すことができる使用状態における外観的態様であって、いずれも観察者に強く印象づけられる形態的共通性である。
したがって、審決における共通点の認定（審決書２頁１６行～３頁１５行）に誤りはない。
２　取消事由２について
１　本願意匠の外側係止部及び内側係止部の差異点１及び２の態様が、その出願前に既に広く知られていたことを示す周知意匠について、その意匠権者が原告であったとしても、当該部位の態様が従来から広く知られていた事実には変わりはない。また、本願意匠の外側係止部の態様に極めて近い態様の外側係止部を持つ他人の意匠登録が存在する（意匠登録第３８０９５１号の類似３号意匠、同類似６号意匠、乙第２号証の１、２）から、両係止部の意匠の態様が原告製品のみに使用されているとする原告の主張は誤りである。
差異点１の引用意匠における頂上平坦部中央の凹溝について、この溝は、あたかも線条のような外観を呈する極狭い幅のものであり、意匠全体から見れば細部の態様における差異であるため、その有無によってもたらされる視覚的効果の差異は微弱である。これに対し、共通点２は、当該部位の骨格をなす基本的な屈曲態様に関するものであり、上記差異点１は、この共通性に希釈されるものである。したがって、この点に関する審決の認定（審決書５頁１３～１９行）に誤りはない。
２　差異点２の評価の前提となる、審決の共通点２の認定には、前示のとおり誤りはない。
また、本件物品において、使用状態に観察者の目に付く部位は、意匠上重要な部位であり、この意味から、審決は、使用時に外側係止部に包み込まれて目立たなくなる内側係止部の態様よりも、外側係止部の態様を重要視したものである。なお、建築工事者が、屋根葺工事以前に各係止部の嵌合機能に関心を持つことは当然であるが、嵌合部の技術的評価は、意匠の構成要素としての評価と必ずしも一致するものではない。
したがって、この点に関する審決の認定（審決書５頁１９行～６頁５行）に誤りはない。
３　審決における共通点１の段丘状平坦面に関する評価は過大ではない。原告が例示する甲第２０号証に記載された意匠は、側壁の中間部に段丘状平坦面を形成しているが、係合部の形状と係合方法、側壁の傾斜面と係合部の傾斜面が連なる態様、底面の態様、全体の基本的構成態様が、本願意匠及び引用意匠と大きく異なるし、本願意匠の出願のわずか１か月前の出願であって、公知状態ではなかった。甲第２１号証に記載された意匠は、本願意匠と出願日が同じであって、対象外である。甲第２２～第２５号証に記載された意匠は、いずれも側壁の中間部に段差を形成しているとは認められず、全体の基本的構成態様も本願意匠や引用意匠と本質的に異なる。
また、差異点３に記述した各平坦面の傾斜角度における差異、差異点４に記述した傾斜側壁の傾斜角度における差異、上縁部平坦面と段丘状平坦面の幅における差異については、いずれもそれが数量的にわずかなものであるため、全体の基本的構成態様に影響を及ぼすほどのものでなく、類否判断上の要点とはなし得ない。したがって、差異点３及び４に関する審決の評価（審決書６頁５～８行）に誤りはない。


４　甲第９号証に記載された断熱材付きの意匠は、すべて断熱材が平板状（両縁部を除く。）であって、金属板の屈曲態様に沿って貼着されてはおらず、金属板の膨出箇所の裏面には空洞が形成されており、本願意匠のように断熱材が金属板と一体化し、隙間なく貼着された態様のものと基本的に相違する。本願意匠のように金属板と一体的に貼着された断熱材については、たとえ金属板の２倍程度の厚みがあったとしても、意匠全体から見れば薄いものであり、しかも、このような態様のものは、ありふれたもの（乙第２号証の２）であって格別評価できない。また、本件物品において、係止部の断熱材を除去することは、技術的効果を目的とするありふれた手段であり、引用意匠もその域を出ない。
したがって、差異点５に関する審決の評価（審決書６頁８～１０行）に誤りはない。
５　この種の屋根板同士を連結する場合、吊り子を介在させることは、金属板葺きにおける慣用手段であるが、技術的効果はともかく、本願意匠に吊り子は含まれず、本願意匠自体の外観及び使用状態の外観においても、そのことに関連する特徴的態様は認められないから、連結方法における相違は類否判断の要素とはなし得ない。
なお、原告主張のように過去の登録事例同士の類否に言及することは、本件外の事柄である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用意匠の誤認）について
審決の理由中、本願意匠が、意匠に係る物品を「屋根板材」とし、その形態を別添審決書写し別紙１記載のとおりとすること、引用意匠が、意匠に係る物品を「屋根、壁用折板」とし、形態を同写し別紙２記載のとおりとすること、両意匠の意匠に係る物品が一致すること、本願意匠と引用意匠との差異点に関する認定（審決書３頁１６行～５頁４行）は、いずれも当事者間に争いがない。１　原告は、審決の共通点１における「帯状平坦面」「段丘状平坦面」、共通点２における「上縁部平坦面」、共通点３における「山部平坦面」の各認定について、本願意匠の当該部位が水平面であるのに対し、引用意匠の上縁部上面と中間部段丘状上面は、緩やかな傾斜面であるから、審決は共通点を「平坦面」と誤認していると主張する。
しかし、別添審決書写し別紙１及び２の記載から明らかなように、引用意匠の上縁部上面と中間部段丘状上面とは、本願意匠と同様に、凹凸のない滑らかな帯状をなしているから、両意匠の共通点として、当該部位を「平坦面」と認定したことに誤りはなく、しかも、審決は、本願意匠と引用意匠との当該部位における傾斜角度の差異を、差異点３として、「傾斜側壁における上縁部平坦面及び中間部の段丘状平坦面の傾斜角度について、本願意匠においては、両者とも水平であるのに対し、引用意匠においては、左右の傾斜側壁の中間部に向かって左右対称的に下降する緩やかな傾斜面としている。」（審決書４頁１３～１８行）と認定しており、これらの認定はいずれも正当であって、原告の主張は失当といわなければならない。さらに、原告は、上記差異点３の認定に関して、傾斜面同士を対比してその角度の多少を比較することはできるが、水平面の傾斜角度は０度であるから、無に対して角度の多少を比較することは間違いであると主張するが、水平面と傾斜面との傾斜角度が比較できないものでないことは明らかであり、この主張も到底採用することができない。
２　原告は、審決の外側係止部の態様における共通点２の「湾曲させる」との認定（審決書３頁９行）について、「湾曲」とは、一般に弓形に曲がることであり、両意匠にはこのような部位があるわけではないから誤りであると主張する。しかし、審決は、共通点２として、「外側係止部の態様について、・・・頂上の平坦部を経由してから先端を外側下方に向かって巻き込むように湾曲させる」（審決書３頁５～９行）と認定したものであり、両意匠の当該部位に「弓形に曲がる」部位があると認定したわけでないから、原告の主張はその前提において誤りがあり、しかも、この湾曲の態様に関しては、差異点１として、「本願の意匠においては、該部全体を扁平な疑問符「？」状に屈曲させ、先端付近を外側に向かって僅かに湾曲させているのに対し、引用意匠においては、該部全体を隅丸の矩形状に屈曲させ、・・・先端付近を直角の鉤状に垂下させていること」（審決書３頁１７行～４頁３行）と正当に認定しているから、原告の主張を採用する余地はない。さらに、原告は、内側係止部の態様において、本願意匠と引用意匠とは相違すると主張するが、その具体的内容は、審決の内側係止部の態様における共通点２の認定を前提として、差異点２における「内側係止部の態様について、本願の意匠においては、上縁平坦部の端部を垂直に起立させてから内側水平方向に膨出させ、さらに上方に折り曲げた後、外側下方に向かって円弧状に湾曲する２段の瘤状に屈曲させているのに対し、引用意匠においては、上縁平坦部の端部を垂直に起立させてから、外側係止部の頂上平坦部に至るまでの屈曲態様に合わせて、その裏面に内接するように屈曲させていること。」（審決書４頁４～１２行）との認定と基本的にほぼ一致するものである。そして、それ以外の当該部位のわずかな曲げ角度や屈曲形状に関する相違は、看者が両意匠を子細に対比観察してみて認識できる程度のものであり、視覚的効果も微弱なものであるから、審決が上記の差異点の認定に加えて更に詳細な認定を行っていないことに違法はなく、この点に関する原告の主張も採用することができない。
以上のとおり、審決の共通点に関する認定（審決書２頁１６行～３頁１５行）に誤りはない。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について


１　本願意匠と引用意匠との差異点１及び２に係る係止部の構成が、期間満了により意匠権が消滅した周知意匠（乙第１号証の１～３）に開示されていることは当事者間に争いがなく、そうすると、このような構成は、従来から広く知られたものであったと認められ、看者に強い印象を与えるものでないことが明らかであるから、この点に関する審決の判断（審決書５頁１３～１９行）に誤りはない。原告は、周知意匠の意匠権者が本願意匠の出願人である原告であり、両係止部の態様は、原告製品のみに使用されている独特のものであると主張する。しかし、周知意匠の意匠権者が原告であるとしても、それらが設定登録されて公開され、存続期間の満了により終了したものである以上、それら複数の意匠権に開示された構成が広く知られたものとなることは明らかであるから、上記の審決の判断は相当であり、また、本願意匠の外側係止部の態様に極めて近い態様の外側係止部を有する複数の意匠が、第三者の登録意匠として存在する（意匠登録第３８０９５１号の類似３号意匠、同類似６号意匠、乙第２号証の１、２）から、いずれにしても原告の上記主張を採用する余地はない。
また、原告は、差異点１の引用意匠における頂上平坦部中央の凹溝について、この部位が、本件物品を複数連結する際に重要な役目を持つものであり、建築主にとっても最も関心のあるところであるから、意匠の創作的価値を左右し、この部位の相違によって、別個独立の登録意匠とされている事例は数多く存在すると主張する。
しかし、引用意匠における頂上平坦部中央の凹溝は、意匠全体の他の部位と比較してその幅が極めて狭く、窪みの程度も極わずかなものであるから、単なる１本の線条のような外観を呈するものと認められ、その存在による視覚的効果は低いものといえるから、その有無によってもたらされる意匠全体への影響も微弱なものといわなければならない。そして、このような構成が、前示のとおり、従来から広く知られたものであることを考慮するれば、上記のようなわずかな凹溝の有無が、意匠の創作的価値を左右するものでないことは明らかであり、原告の主張を採用することはできない。
２　原告は、審決が、差異点２の評価において、内側係止部が物品の使用時に外側係止部に包み込まれて外観上目立たなくなる部位であると認定・判断した（審決書５頁１９行～６頁５行）ことについて、この種物品の需要者である建築工事者は、屋根葺工事以前の段階で、外側係止部と内側係止部の嵌合機能が適切か否か、山・谷の幅、傾斜度、中央底部と外側係止部とその畝部頂面等の各部の相違等に関心を注ぎ、当該意匠が一般人にどのような美感を与えるかを考慮するのが通常であるから、上記判断は誤りであると主張する。
確かに、屋根葺工事に関する建築工事者は、工事施工の観点から、その使用する屋根板材の外側係止部と内側係止部の嵌合機能等に関心を持つものと推測されるが、意匠としての評価は必ずしもその工事施工上の関心とは一致するものではなく、しかも、審決は、外側係止部と内側係止部との意匠全体へ及ぼす影響の重要性を比較する上で、使用時に外側係止部に包み込まれて目立たなくなる内側係止部の態様よりも、外側係止部の態様を重要視したにすぎないから、その判断に誤りはなく、原告の主張は失当というほかない。
また、原告は、審決における共通点２の認定には前示のような誤りがあり、本願意匠が、三つ葉のクローバーの左半分状であり、偏平な「？」状であって、円弧状部が多いためシンプルで優しい感を呈しているのに対し、引用意匠は、角張ってごつごつした感を呈しており、両意匠の内側係止部の態様及び美感は全く相違するから、差異点２が共通点２の共通性に希釈されてしまうものではないと主張する。しかし、審決における共通点２の認定は、前示のとおり相当である。また、原告の上記主張は、審決における差異点２の構成に基づくものと解されるが、その差異に係る構成は、前示のとおり、看者に広く知られたものであり、屋根板材の意匠全体から見れば細部の態様にすぎないから、その有無によってもたらされる視覚的効果の差異は微弱であり、共通点２における「外側係止部の態様について、上縁平坦部の端部を垂直に起立させた後、内側水平方向に膨出部を形成するように屈曲させ、さらに頂上の平坦部を経由してから先端を外側下方に向かって巻き込むように湾曲させる」（審決書３頁５～９行）という外側係止部の骨格をなす基本的な構成態様の共通性が、上記差異点の及ぼす印象の相違を凌駕するものと認められるから、上記主張も採用できない。
したがって、この点に関する審決の判断（審決書５頁１９行～６頁５行）に誤りはない。
３　原告は、審決が、差異点３及び４の評価において、共通点１の、本願意匠と引用意匠との骨格をなす基礎的な構成態様にすぎない段丘状平坦面を過大に評価していると主張し、側壁に段丘状部を形成している意匠登録（甲第２０～第２５号証）を例示する。
しかし、原告が例示する甲第２２～第２５号証に記載された意匠は、いずれも、本願意匠及び引用意匠の共通点１のように、上縁から底面にかけての傾斜側壁の中間部ほぼ中央に、１つだけ一定幅の段丘状平坦面を設けた構成を有するものとは認められない。また、甲第２０号証に記載された意匠は、係合部の形状と係合方法、側壁の傾斜面と係合部の傾斜面が連なる態様等の基本的構成態様が、本願意匠及び引用意匠と大きく相違し、その結果、側壁の中間部に形成された幅の極めて狭い帯状平坦面の与える意匠上の印象も、本願意匠及び引用意匠の当該部位の印象と異なるものと認められる。これに対し、本願意匠と同日に原告により出願された甲第２１号証に記載された意匠では、上縁から底面にかけての傾斜側壁の中間部ほぼ中央に１つだけ一定幅の段丘状平坦面が形成されており、このことは、そのような段丘状平坦面に係る基本的構成が、本願意匠の出願前には引用意匠を除いて広く知られたものでなく、意匠上も看者に強い印象を与える特徴的な構成となり得ることを示すものといえる。
したがって、共通点１に係る形態的共通性を重視した審決の判断に誤りはなく、原告の上記主張を採用する余地はない。


主　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告らは、飯盛町に対し、連帯して、金二五〇〇万円及びこれに対する平成八年六月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、訴外飯盛町（以下単に「町」ということもある。）が、池下漁業協同組合（同組合は、他の漁業協同組合と合併し、被告になった。）に対し、飯盛町議会において平成八年三月二五日可決された補正予算に係る田結港湾整備事業補償費及び池下漁業協同組合振興費寄附金の合計金二五〇〇万円を翌二六日支出したところ、同町住民である原告らが、右金員の支出は違法な公金支出であり、その支出額と同額の損害を同町は被ったとして、同町に代位して、不法行為に基づく損害賠償請求として、被告らに対し、連帯して右金額の支払を求めた事案である。
一　争いのない事実
１　当事者
（一）　原告らは、飯盛町の住民である。
（二）　被告Ａは、昭和六一年一二月から現在に至るまで、飯盛町の町長を務めている。
（三）　被告橘湾中央漁業協同組合（以下「被告漁協」という。）は、平成八年四月一日、池下漁業協同組合（以下「池下漁協」という。）、江の浦漁業協同組合及び有喜漁業協同組合が合併して、設立されたものである。
２　田結港改修工事・田結港海岸環境整備工事
（一）　飯盛町の通称「西地区」には、長崎県（以下単に「県」ということもある。）が港湾法三三条一項に基づき管理する田結港がある。（二）　長崎県は、田結港周辺の公有水面の埋立て、漁業施設の設置及び人工海浜の造成などを企画し、平成元年ころ、飯盛町に対して、右計画を提示し、飯盛町も同計画に係る事業（以下「本件事業」という。）に同意した。本件事業は、国の第八次港湾改修事業五か年計画に基づく港湾改修事業及び第五次海岸事業五か年計画に基づく海岸環境整備事業の一環として行われるものであった。（三）　本件事業に伴い、事業地域内に漁業権を有する池下漁協の漁業権が一部制限されるとして、平成三年四月二〇日、同漁協の平成三年度第一回臨時総会において、漁業権一部放棄が決議された。
３　旧公金支出及び別件訴訟の提起
（一）　飯盛町は、平成三年五月二日、池下漁協との間で、覚書（乙二〇）を作成し、本件事業に伴う漁業権補償の約束（以下「覚書約束」という。）をした。同約束は、飯盛町から池下漁協に対し、漁業権等損失補償金として、総額二五〇〇万円を平成三年度から同七年度まで各年度五〇〇万円ずつ分割して支払うことを内容としていた。
（二）　被告Ａは、平成三年度から同六年度まで、飯盛町の支出命令権者たる飯盛町長として、池下漁協に対し、漁業補償金名目で各年度五〇〇万円、合計二〇〇〇万円の公金（以下「旧公金」という。）を支出（以下、「旧公金支出」という。）した。
（三）　飯盛町の住民Ｂらが、旧公金支出は法律上の根拠を有しない違法なものであるとして、池下漁協及び被告Ａ両名に対し連帯して旧公金支出に伴う飯盛町の損害の賠償を、飯盛町長に対して未払の補償金の支払差止めをそれぞれ求める訴訟（平成四年（行ウ）第二号漁業補償金返還等請求事件。以下「別件訴訟」という。）を、当庁（長崎地方裁判所）に提起した。
（四）　当庁は、平成七年九月二六日、住民の請求を認容する判決（以下「別件判決」という。）を言い渡した。
（五）　同訴訟の被告らは、控訴し、福岡高等裁判所に事件（同庁平成七年（行コ）第一九号漁業補償金返還等請求控訴事件）が係属したが、平成九年五月一四日、訴えが取り下げられた。
４　本件公金支出
（一）　その後、池下漁協と被告Ａは、平成八年三月二二日、飯盛町に対し、別件判決で賠償を命じられた元金二〇〇〇万円及び遅延損害金二五一万九五四〇円の合計二二五一万九五四〇円（以下「本件返還金」という。）を支払った。（二）　飯盛町議会は、同月二五日、本件返還金を雑収入として受け入れると同時に、未払の平成七年度の補償金五〇〇万円を減額した上で、「田結港湾整備事業補償費」として二八六万円（以下「本件補償費」という。）を、「池下漁業協同組合振興費寄附金」として二二一四万円（以下「本件寄附金」という。）をそれぞれ支出する補正予算（以下「本件補正予算」という。）を可決し、翌二六日、合計二五〇〇万円が池下漁協に支払われた（以下、「本件公金支出」という。）。
５　監査請求の経由
原告らは、平成八年四月一一日、飯盛町監査委員に対し、本件公金支出について、必要な措置を講ずるよう請求した。同請求について、飯盛町監査委員は、監査若しくは勧告を、地方自治法二四二条四項所定の監査請求のあった日から六〇日以内（その末日が同年六月一〇日）に行わなかった。
二　争点及び当事者の主張
１　本件訴えは、二重起訴に当たるか。（争点１）
（一）　被告らの主張（本案前の主張）
本件訴えは、別件訴訟に係る事件と同一の事件についての訴えであり、二重起訴に該当し、却下されるべきである。
（二）　原告らの主張
別件訴訟は、平成九年五月一四日、訴えの取下げがなされている。２　本件公金支出の適法性（本件公金支出は損失補償に該当し、起業者でない者が支払ったものとして違法なものか、また、地方自治法二三二条の二の「寄附及び補助」に該当するとして、同条の要件を満たすか。）（争点２）
（一）　原告らの主張


旧公金支出は、その目的及び効果において、池下漁協の漁業権一部放棄に対する損失補償の実体を有していたところ、本件公金支出も、本件補償費はもちろん、本件寄附金についても、その実体は、依然として、池下漁協の漁業権一部放棄に対する損失の補償であり、旧公金支出と本件公金支出は目的効果において全く同一であるとともに、その支出金額も、本件公金支出の金額は、旧公金支出の金額に未払の補償金額を併せた金額（覚書約束における補償金額）に一致する。本件公金支出に至る経過を見ても、関係者は、その支出が旧公金支出と実質的に同一であり、旧公金支出に代わるものであることを明確に意識していた。旧公金支出は、別件訴訟でも認定されたとおり、元々違法な公金支出であったところ、本件公金支出は、そのような旧公金支出を形式的に合法化するために取られた便法にすぎず、両者は実質上全く同一であり、本件公金支出は違法な旧公金支出のいわゆる脱法行為に当たり、違法というほかない。
（二）　被告らの主張
（１）　飯盛町は、本件事業遂行上、対象地域に漁業権を有する漁業協同組合である池下漁協の協力が不可欠であると考え、また、長崎県も、同漁協に対する説得の協力を飯盛町に要請した。しかるに、同漁協の協力を仰ぐためには、昀終的には金銭的解決しか方法がなかったため、飯盛町は、覚書約束を結び、旧公金支出を行ったものであるが、別件判決において、旧公金支出が違法と判断されたことを受けて、手続上の不備を改め、本件公金支出をしたものである。（２）　本件公金支出のうち、本件補償費は、本件事業に関連して町単独事業として実施する三万五〇〇〇平方メートルの埋立てについて、飯盛町が起業者としての地位にあることから、同事業に係る漁業権消滅に対する損失補償として支出されたものであり、起業者による損失補償として、適法である。（３）ア　次に、本件寄附金については、地方自治法二三二条の二にいう「寄附」に該当する。
すなわち、池下漁協は、平成二年四月、長崎県から提示された田結港湾計画書（乙一四）において、漁業権消滅の損失補償をしない旨明記されていることを理解し、かつ、飯盛町が本件事業の起業者ではなく、損失補償をする立場にないことを承知していた。
その上で、同漁協は、平成三年一月一八日、飯盛町議会の全員協議会において、漁業権放棄による減収に伴い不足する組合運営費の補填要請をし、同協議会において全員一致で本件事業を推進するために、その要請に応ずることが決まり、その後、金額の決定を経て、旧公金支出が実施されたものであり、また、池下漁協においては、受領した旧公金は組合の雑収入に組入れられて、組合運営費に使用され、個々の組合員には配分されていない。
これらの事実に照らせば、旧公金支出の実体は、漁業権消滅そのものに対する損失補償ではなく、漁業権消滅による減収により不足する組合運営費に対する助成金であったことは明らかであり、本件寄附金についても、そのような漁業権消滅による減収により不足する組合運営費に対する助成金として、地方自治法二三二条の二にいう「寄附」に該当するものといわねばならない。
イ　そして、本件寄附金は、以下の事実に照らせば、地方自治法二三二条の二にいう「公益上必要がある場合」の要件を満たしていることが認められるから、適法なものということができる。
①　本件事業が完成すれば、ソフトボール場、テニスコート、ゲートボール場、海水浴場、イベント広場、花壇、オートキャンプ場及び車両約三八○台収容の駐車場が完備されることになり、右各施設の完成に伴い、田結港が風光明媚な場所として著しく変容し、地域住民の精神衛生に寄与するとともに、右各福利厚生施設の利用により、住民の健康で文化的な生活を向上せしめることが明らかである。②　また、右各施設は、近郊住民に限らず、レジャー施設として、他府県民による利用も予定しており、人的交流の促進及びそれに伴う町民収入及び町財政の増収につながる。
③　本件事業に伴い飯盛町が起業者として所有する面積は、三万八四〇〇平方メートルあり、それが町の資産として計上されるのであって、町財政が豊かになることは一目瞭然である。
ウ　なお、法は起業者以外の者が損失補償金を拠出することを禁じていたとしても、それ以上に、地方公共団体が議会の議決を経て、寄附金として拠出することまで禁じているわけではないから、飯盛町議会の議決を経た本件公金支出は、原告主張のような脱法行為には当たらない。
（三）　被告らの主張に対する原告らの反論、認否
（１）　被告らの主張（２）に対して
本件事業によって、池下漁協が漁業権放棄に伴う一定の損失を被ることは認められるとしても、その損失は、長崎県が施工する事業によるものであって、町単独事業によるものではない。すなわち、町単独事業は、長崎県が埋め立てた後背地を整地しグランドなどとして利用するだけの事業であり、埋立事業そのものは長崎県が行うのであり、池下漁協の漁業権放棄が必要になるのは、長崎県の施工する事業によるものであって、飯盛町は、池下漁業に対する損失補償義務者たる起業者としての地位にはない。
（２）　被告らの主張（３）アに対して
被告らの主張のとおり、池下漁協に、漁業権消滅による減収があったとすれば、それに対する補填はまさに損失補償そのものであり、本件公金支出が漁業権消滅による減収に伴い不足する池下漁協の組合運営費に対する助成であったとしても、池下漁協の損失に対する補償であることに変わりはない。なお、旧公金支出の際にも、池下漁協は、飯盛町が損失補償する立場にないことを了解しないまま、損失補償を求めているのであり、また、町議会の全員協議会でも、損失補償の趣旨で、支出を決めており、さらに、旧公金支出の金額を算定するにおいて、漁協の漁業権消滅による損失額を算定する方式に従っており、飯盛町当局も、当時、旧公金支出を損失補償の趣旨で理解していたことは明らかである。
また、旧公金を受領した池下漁協が、受領した金員を組合運営費として組合雑収入に組み入れ、組合員へは配分していないとしても、旧公金支出は、漁業権を有する漁協に対して支出されたものであって、それを組合員に配分することは当然には予定されておらず、個々の組合員に配分されていないからといって、旧公金支出が損失補償でなくなるものではない。
（３）　被告らの主張（３）イに対して


同（３）イのうち、同③の中の本件事業に伴い町が起業者として所有する面積は、三万八四〇〇平方メートルあり、それが町の資産として計上されることは認め、同①の中の本件事業が完成すれば、ソフトボール場、テニスコート、ゲートボール場、海水浴場、イベント広場、花壇、オートキャンプ場、車両約三八○台収容の駐車場が完備されることは知らず、その余は、否認する。仮に、本件公金支出が、地方自治法二三二条の二にいう「寄附」に該当するとしても、同条の「公益上必要がある場合」の要件を満たさない。３　本件公金支出が違法なものである場合、その支出につき、被告Ａ及び被告漁協に過失があるか。（争点３）
（一）　原告らの主張
被告Ａは、本件公金支出は違法であることが明らかであるにもかかわらず、同支出に関与していたのであるから、本件公金支出について少なくとも過失が認められる。
池下漁協は、本件公金支出の違法であることを容易に知り得たにもかかわらず、本件寄附金及び補償費を受領したのであるから、本件公金支出について過失があり、池下漁協を合併した被告漁協も、右過失に係る責任を承継する。
（二）　被告らの反論
争う。
第三　争点に対する判断
一　争点１について
被告らは、本件訴えは、別件訴訟に係る事件と同一の事件についての訴えであり、二重起訴に該当し、却下されるべきである旨の本案前の答弁をしているが、別件訴訟は既に訴えが取り下げられており、別件訴訟と本件訴訟の事件の同一性について判断するまでもなく、被告らの主張は認められない。
二　争点２について
１　証拠によれば、以下の事実（一部争いのない事実も含む。）を認めることができる。
（一）　飯盛町は、周辺は山岳に囲まれ、北から南へ走る山系により町が東地区と西地区に分けられていた。
そのうち、本件事業が実施される西地区は、帯状の細長い地形で平坦地は少なく、本件事業以前には、広場としては、小学校の運動場があるだけで、平成元年には住民から、町民グランドの建設についての陳情がなされいたほか、従来、人口が減少し過疎現象も生じていた。同地区の海岸部は田結港に面していたが、同港の港湾施設については、係留施設も外郭施設も整備されておらず、漁船等は、台風時はもとより、天候に恵まれた通常の状態でも周辺の港等に係留せざるを得ない状況であった。
飯盛町の平成七年度一般会計予算の歳入、歳出の各合計額は、約四〇億円であった。
（甲四、乙一三、一五、二七、三一、四八、証人Ｃ）
（二）　池下漁協は、平成二年当時、対象水面に田結港を含む南共第三三号共同漁業権、南区第一〇二六号区画漁業権その他の漁業権（以下「本件漁業権」と総称する。）を有し、正組合員六五名（平成五年三月末日時点では、五一名）からなっていたが、若年層の組合員が少なく、高年齢化の傾向にあり、後継者不足に悩み、水揚げ高も減少傾向にあって、漁協としても流通改善、加工施設の整備等を伴う新たな事業展開による漁業活性化の必要に迫られていた。
しかし、同漁協の活動拠点である池下漁港は、狭小なため、整備に立ち後れが目立ち、新たな事業の推進もままならない状況にあった。
（乙一四、三四、四八、五〇、五三）
（三）　飯盛町においては、昭和五八年ころから、田結港整備事業の構想が議論され始め、平成元年四月には、飯盛町長や池下漁協組合長は、来町した長崎県知事に対し、田結港の整備を要請した。
その後、同年一〇月、長崎県から飯盛町に対し、長崎県が起業者（ただし、町単独事業については、飯盛町が起業者。）として行う予定の本件事業に係る田結港整備計画案が提示され、これに対し、飯盛町は、同事業の実施に同意し、これに積極的に協力するとともに、町単独事業として埋立地を造成し、グランド等を整備するなど地域活性化のための施策を展開しようと計画した。飯盛町は、平成二年三月、「飯盛町総合計画－海とみどりの交流の町づくりー」（乙四五）を公表し（以下「飯盛町総合計画」という。）、その中で、緑と水辺の自然環境を活かした町づくりの施策の一つとして「海岸の保全・活用」を掲げ、「海岸の保全と漁業生活圏との調和を図りながら、拠点的に観光レクリエーション地としての活用を図っていく」、「田結港の公共埠頭としての整備促進を県に要請するとともに、マリーナの併設を図り、海洋観光レクリエーション地の拠点とする」、「江の浦地区、田結地区の中間に海浜レクリエーション地区を整備し、この一体に散策路を整備する」等の具体的方針を示しており、本件事業は、この方針を実施する上での中核的事業の一つであった。
（乙四五、四七、証人Ｃ、弁論の全趣旨）
（四）　同年四月には、長崎県諌早土木事務所は、本件事業に係る田結港の港湾改修、海岸整備工事に関する「田結港港湾計画書」（乙一四）をまとめ、発表した。同計画書においては、計画の目的として、池下漁協の組合員の高齢化、水揚げ高の減少、池下漁港の現状を踏まえ、田結港に漁船対策施設を計画することにより、施設の充足率を高め、さらに、背後第一線用地に漁業施設用地を確保し、同漁協による新たな漁業活動の展開の場を整備するとともに、その背後に、町単独事業により用地を造成し、地域住民の健康づくりやふれあいの場として、多目的グランド等を整備することにより、地域の活性化に寄与する旨記載されていた。なお、同計画書では、事業の直接的受益者が地元漁民であるから、事業の実施に係る漁業権消滅等について補償を行うことはしない旨明記されていた。
（乙一四、証人Ｃ）
（五）　平成二年四月一二日の飯盛町町議会の全員協議会において、諌早土木事務所の担当職員も参加して、田結港整備計画が説明されたが、その席上でも、漁業権に係る損失補償は行わないという姿勢が明らかにされた。田結港に池下漁協の漁業権が設定されているため、本件事業を進める上で同漁協による漁業権の一部放棄が前提になっていたところ、長崎県は、地元である飯盛町が積極的に本件事業への協力につき池下漁協を説得するよう指導し、同町は、このような同県の対応に接し、本件事業に対する池下漁協の積極的な協力を得るための条件整備を自ら行う必要に迫られることとなった。
（乙四七、証人Ｃ、同Ｄ、弁論の全趣旨）


（六）　旧公金支出までの飯盛町と池下漁協の交渉経緯（１）　飯盛町は、池下漁協に対し、平成元年一二月二六日、本件事業に係る開発事業計画があることを知らせ、以後、同漁協内部で、本件事業推進についての漁協としての対応等について、検討が開始される一方、飯盛町の職員や本件事業に携わっていた諌早土木事務所の職員が、数回に渡り、池下漁協の役員会等において、田結港整備計画について説明を実施するとともに、同事業推進についての協力を要請した。
平成二年一一月一七日、池下漁協の正組合員全員協議会が開催されたが、その際、本件事業に伴う組合収入の減少等について損失補償を求める意見が出され、損失補償を本件事業の推進賛同への条件の一つとし、条件付で推進に協力することが決定されるとともに、具体的条件等の交渉は理事会に一任された。その後、数回にわたり、町と池下漁協の役員との間で交渉がもたれた。
（乙三四の一、三、四七）
（２）　平成三年一月一八日には、飯盛町議会の全員協議会が開催され、その際、本件事業によっていけすからの収入等がなくなり、漁協としては苦しい立場に立たされるので、その補償金を支出して欲しいとの要望が池下漁協から出ている旨の説明がなされた。これに対し、出席議員の間では、本件事業の推進は町、地元のためになるのであり、本件事業を推進させるには、池下漁協の協力なしではできないとの認識の下、補助をしてでも本件事業を推進すべきとの意見で一致した（乙四七、証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅ）。
（３）　池下漁協は、飯盛町長である被告Ａに対し、同年二月二五日、「開発に関する陳情書」と題する書面（乙一六、以下「本件陳情書」という。）を提出し、同書面には、「漁協諸権の消滅及び漁業行使、漁協運営に与える損失影響度に対する代償としての事業推進期間五年分を漁業振興対策費用として、下記金額を要求致します。３０、０００、０００円」との記載があった（乙一六、四七、証人Ｃ、同Ｅ）。
（４）　同年三月一五日、飯盛町議会の全員協議会が、池下漁協の役員出席の上開催され、本件事業に係る補償問題について、直接、池下漁協側から、漁業権を放棄するためには相当額の収益の裏付け、いわゆる補助をしてもらわない限りは賛同できない旨の説明がなされた。
これに対し、同協議会でも、先に開催された同年一月一八日の全員協議会のときと同様、漁協側の要請に応える方向で話が進み、具体的金額については、町長に試算を委ね、後日、議会がその金額を承認する形をとることになった。
（乙四七、証人Ｃ、同Ｅ）
（５）　右協議会の協議結果を受けて、飯盛町内部で、支出方法及び金額について検討したが、支出方法については、補助金という形式での支出は補助金交付規則との適合性に問題があるとして見送られ、代りに、本件事業の一環として、町単独事業も予定されていたこともあり、二二節の補償金のところに全てを含めて予算化することとなった。
また、具体的な補償金額については、当時飯盛町建設課職員であったＥ（以下「町職員Ｅ」という。）が算定を担当し、同人は、池下漁協の平成元年の漁獲金額、収入金額を元に、その金額に純収益率を乗じて、純収益を算出し、それを資本還元して得た額（純収益額を年利率（八％）で除した額）を算出した上、同額に漁場依存率（本件事業に伴い漁業権が消滅する面積、統数を従来の漁場面積、統数で除したもの）を乗じて、補償額を算出する方法（以下「本件算出方法」という。）を採り、これにより、「根付漁業」（小型定置網漁業及びその他の漁業）に係る消滅補償額（以下「根付漁業補償額」という。）として一〇五四万七六一九円、「その他の漁業」（小型底曳網漁業、刺網漁業及びその他の釣）に係る消滅補償額（以下「その他漁業補償額」という。）として五八八万八六七二円、「区画漁業」（小割式養殖業）に係る消滅補償額（以下「区画漁業補償額」という。）として一〇六二万五〇〇〇円、合計二七〇六万一二九一円の各損失額が算出された。その算出額を前提に、町では、各補償額の一〇〇万円未満を切り捨て、根付漁業補償額を一〇〇〇万円、その他漁業補償額を五〇〇万円、区画漁業補償額を一〇〇〇万円、合計額二五〇〇万円（以下「旧補償額」という。）と決定した。
（乙一九、三六、証人Ｅ、弁論の全趣旨）
（６）　飯盛町は、池下漁協に対し、右補償額（ただし、平成三年より平成七年の五年間につき毎年五〇〇万円ずつ）を提示し、平成三年四月一七日、同漁協の正組合員全員協議会が開催され、右補償額を受け入れる一方で、開発事業の推進に同意し、漁業権の一部放棄、区画漁業権の更新放棄、海岸保全区の設定拡張に同意することを決議した（乙三四の一、四七）。
（７）　池下漁協は、同年四月二〇日、同年度第一回臨時総会を開催し、田結港開発同意に伴う漁業権の一部放棄（区画漁業権更新放棄及び海岸保全区域設定拡張を含む。）について審議し、出席正組合員六二名中五八名の賛成を得て（反対一名、棄権三名）、本件漁業権の一部放棄が可決された。
右採決を受け、池下漁協の当時の組合長理事Ｇは、同日、本件漁業権の一部放棄との関係で、漁業権の一部抹消の仮登録を承諾する旨の飯盛町長あての「漁業権抹消仮登録承諾書」（乙一八）に記名押印し、本件漁業権の一部放棄を行った。
（乙一七の一・二、一八、三四の一）


（８）　また、同年五月二日、飯盛町長である被告Ａと右Ｇとの間で、第八次港湾整備事業及び第五次海岸環境整備事業に伴う漁業権等損失補償につき、以下のような内容の「覚書」（乙二〇）が交わされ、覚書約束が結ばれた。なお、同覚書冒頭部分には、「第８次港湾整備事業、及び第５次海岸環境整備事業に伴う漁業権等損失補償について、次のとおり定める。」と記載されている。ア　漁業権等損失補償額は、五年間（ただし、五年間とは工事完了までと解する。）で二五〇〇万円とする（その細目は、①漁業権消滅に伴う根付漁業補償額として一〇〇〇万円、②区画漁業権消滅に伴う養殖漁業補償額として一〇〇〇万円、③漁業権消滅に伴う各種漁業補償額として五〇〇万円とする。）。イ　漁業権等損失補償の支払方法については、右二五〇〇万円を五年間の分割払いとし、一年に五〇〇万円ずつを各年度末日までに飯盛町長が池下漁協組合長理事に支払うものとする。
（乙二〇、四七、三四の一、証人Ｄ）
（９）　町議会は、同年六月二八日に定例会を開き、同年度飯盛町一般会計補正予算案につき審議し、その際、同案の第八款「土木費」の第三項「港湾費」の第一目「港湾管理費」の第二二節「補償補填及び賠償金」に計上された「田結港港湾整備事業補償費」五〇〇万円も審議の対象となり、同日、他の補正予算案とともに原案どおり可決された（乙二一、二二、四七）。
（１０）　飯盛町長である被告Ａ及び池下漁協の当時の組合長理事Ｆは、同年七月一日、「甲は、第８次港湾整備事業及び第５次海岸環境整備に伴い生じる損失の補償金として、頭書５、０００千円の金額を乙に支払うものとする。」（なお、甲とは飯盛町長である被告Ａを、乙とは池下漁協組合長理事Ｆを指す。）との記載のある「補償契約書」と題する書面（乙二三。以下「旧補償契約書」という。なお、この契約書に係る補償契約と平成四年度から同六年度までの旧公金支出に係る同様の補償契約とを併せて、「旧補償契約」と総称する。）を作成した。（１１）　組合長Ｆは、平成三年九月六日、飯盛町長である被告Ａあてに「平成３年度田結港港湾整備事業補償費請求書」と題する書面（乙三〇）を提出して平成三年度田結港港湾整備事業補償費として五〇〇万円を請求し、飯盛町長である被告Ａは、旧補償契約書に係る契約に基づき、同町の支出命令権者として五〇〇万円の公金を組合長Ｆあてに支払うよう命じ、同月三〇日、右金員が支払われた。なお、右支出に当たり作成された「支出負担行為決議書、支出命令書」の「款・項・目・節」欄には「８・３・１・２２」（なお、８は土木費、３は港湾費、１は港湾管理費、２２は補償、補填及び賠償金を指す。）、「摘要」欄には「田結港湾整備に伴う補償費」との記載がある。
（乙二五、三〇）
（１２）　その後、平成四年度、同五年度、同六年度についても、平成三年度と同様の手続を経て、各五〇〇万円の補償費が支払われた（弁論の全趣旨）。
（六）　旧公金支出後、本件公金支出までの経緯
（１）　平成四年、別件訴訟が提起されたが、平成七年九月二六日、同訴訟の原告らの請求を認容する別件判決が言い渡された（争いがない。）。（２）　池下漁協は、平成八年三月二〇日、平成七年度第二回臨時総会を開催し、その際、参事から、本件事業に伴う漁業権放棄に係る町からの受領金二〇〇〇万円について、同漁協に損害賠償義務を負わせる別件判決が出され、現在、高等裁判所で係争中であるが、同年四月一日に予定されている他の漁業協同組合との合併までに池下漁協の責任として、右損害賠償債務を整理する必要があり、二〇〇〇万円の返還について了承してもらいたい旨の説明がなされ、その返還が決議された（乙四四）。
（３）　池下漁協と被告Ａは、同月二二日、飯盛町に対し、本件返還金を支払った（争いがない。）。
（４）　飯盛町議会は、同月二五日、第二回臨時会を開催し、その際、Ｄ助役から、補正予算案について、旧公金支出について事務上の不備、誤りがあったので予算の組み替えを行うものである旨の説明がなされ、複数の議員から、補正予算案についての疑義が出されたものの、昀終的には、賛成多数により、補正予算案のとおり、本件返還金を「歳入」のうちの「雑入」として計上するとともに、未払の平成七年度の補償金五〇〇万円を減額した上で、本件補償費及び本件寄附金をそれぞれ支出する旨の本件補正予算が可決された。
なお、本件補正予算の予算案の歳出中の本件補償費に係る「款」、「項」、「目」、「節」には、それぞれ、「８款土木費」、「３項港湾費」、「２港湾建設費」、「２２補償補填及び賠償金」と、「補償補填及び賠償金」の説明欄には、「田結港湾整備事業補償費△５、０００　田結港湾整備事業補償費２、８６０」と記載されており、また、本件寄附金に係る「款」、「項」、「目」、「節」には、それぞれ、「８款土木費」、「３項港湾費」、「２港湾建設費」、「２６寄附金」と記載され、「２６寄附金」の説明欄には、「池下漁業協同組合漁業振興費寄附金」と記載されていた。
（甲四、乙八、四一、証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅ）
（５）　本件補償費の額については、町職員Ｅが旧補償額を算定する際に出した算定結果を流用しつつ、本件事業による全体の埋立て面積の中に町単独事業によって埋め立てられる面積が占める比率を加味して、池下漁協の町単独事業によって被る損失額を算定した上、その損失額から一割弱程度を減額して決定された（乙九、証人Ｅ、証人Ｄ）。
（６）　飯盛町は、同日、池下漁協との間で、町単独事業に伴う損失補償に関し、本件補償費の額を支払う旨の補償契約（以下「本件補償契約」という。）を締結した（乙四一、証人Ｄ）。


（７）　飯盛町の町長である被告Ａは、本件寄附金の支出を決定した上、同町の支出命令権者として、本件寄附金及び本件補償費についての支出命令を出し、これを受けて、同月二六日、組合長Ｆに対し、本件補償費及び本件寄附金合計二五〇〇万円が支払われた（同月二六日、本件補償費及び本件寄附金合計二五〇〇万円が支払われたことは、争いがなく、その余は、甲五、六）。
（七）　本件事業においては、田結港の埋立て全体面積が八万八○○○平方メートルで、そのうち、町単独事業による埋立て面積は三万五〇〇〇平方メートルが予定されている。そして、港湾改修事業では、物揚場や船揚場が作られるほか、町単独事業による埋立地は、町有地（本件事業により確保される面積は、完成時には、三万八四〇〇平方メートルになることが予想されている。）となり、造成された上、多目的広場、ソフトボール場などが設けられ、また、海岸環境整備事業では、夏には海水浴場として利用される人工海浜が作られるほか、広場、緑地が設けられることが予定されている（乙一四、二六、二八の二、五四）。本件事業については、平成三年度に昀初の予算が付いて以降、平成八年度までに、四〇憶円を超える費用が支出され、事業が進められてきており、海岸環境整備事業については四七パーセント、港湾改修事業については七三パーセントの進捗状況（平成九年一〇月現在）にあり、未だ完成には至っていない（乙四二の一、二、証人Ｄ）。
２　以上のような認定事実を踏まえ、以下、本件公金支出の適法性を判断するが、その前提として、まず、本件公金支出の性格について検討することとする。（一）　本件の場合、前示のとおり、旧公金支出がなされた後、第一審で同支出の違法を認定した別件判決があったことを契機として、本件公金支出がなされたという経緯があり、本件公金支出の性格を判断する上で、まず、旧公金支出の性格について、検討しておく。
この点、前記認定のとおり、（１）池下漁協は、平成二年一一月一七日開催の正組合員全員協議会でも、損失補償を本件事業の推進賛同への条件とすることを決定し、平成三年四月一七日開催の正組合員全員協議会でも、損失補償を受け得ることを前提に、漁業権の一部放棄等に同意することを決議していること、（２）他方、飯盛町の側でも、町議会においては、平成三年一月一八日及び同年三月一五日開催の全員協議会では、本件事業を推進するため、池下漁協からの損失補償の要請に応ずるべきとの決定がなされ、町でも、その決定を受けて、本件事業に伴う本件漁業権の一部消滅等によって池下漁協が被る損失額を算定した上、補償額を決定していること、（３）本件陳情書において、「漁協諸権の消滅及び漁業行使、漁協運営に与える損失影響度に対する代償」との文言が、本件覚書においても、「漁業権等損失補償」との文言が、旧補償契約書でも、「損失の補償金」との文言がそれぞれ用いられるなど、池下漁協と飯盛町との交渉の経緯で作成された各書面はいずれも、その記載において、損失の補償に係る書面であることを明らかにしていること、（４）旧公金支出は、予算上、「補償補填及び賠償金」の中に位置づけられ、支出命令書の上でも、同様の位置づけがなされていることなどの事実に照らせば、町長、町議会議員を含む飯盛町側も池下漁協側も、旧公金支出が損失を補償するためであるとの認識を有していたことは明らかである。
また、本件事業が池下漁協が漁業権を有する田結港の埋立て等をその内容とするものであり、実際に池下漁協は、漁業権の一部を放棄していることからすると、その額はさておき、現実に、池下漁協が本件事業に伴う本件漁業権の一部消滅等により損失を被ることは否定できず、飯盛町及び池下漁協の認識に付合する実体（損失）の存在も認められる。
以上に照らせば、旧公金支出が、本件漁業権の一部消滅等に伴って生ずる池下漁協の損失を補償するという損失補償の性格、実体を有していたことは明らかである。
なお、被告らは、池下漁協は、漁業権放棄による減収に伴い不足する組合運営費の補填を要請していたものであって、飯盛町議会でも、かかる要請に応えて旧公金支出を決定したものであり、また、池下漁協においては、旧公金は組合の雑収入に組み入れられて、組合運営費に使用され、個々の組合員には配分されておらず、旧公金支出の実体は、漁業権消滅そのものに対する損失補償ではなく、漁業権消滅による減収により不足する組合運営費に対する助成金、寄附金であったと主張する。しかし、旧公金支出が漁業権放棄による減収に伴い不足する組合運営費の助成であるとしても、漁業権放棄による減収に伴う組合運営費の不足は、本件事業に伴う漁業権消滅等により池下漁協に生じた損失そのものであり、かかる損失を助成することは、まさに損失補償そのものであり、前記認定を覆すものではない。また、組合員個人に配分されていないからといって、池下漁協に対する損失補償であるとの前記認定を覆すものではない。
（二）　そして、本件公金支出は、旧公金支出が別件判決において違法とされた後に、一旦池下漁協及び被告Ａから旧公金の返還を受けた上、そのわずか三日後に、予算上の名目は変えてはいるものの、覚書約束における補償額と全く同額を支出するものであり、同支出を決めた飯盛町議会でのＤ助役の説明も、旧公金支出について事務上の不備、誤りがあったので予算の組み替えを行うものであるとするだけで、旧公金支出と本件公金支出とに実体的な相違があることは何ら説明されていない（乙八）ことからすると、本件公金支出（本件補償費及び本件寄附金の支出）も、旧公金支出と同様、漁業権の消滅に対する補償としての性格、実体を有しているものと認められる。
本件補正予算上、本件寄附金に係る「節」である「２６寄附金」の説明欄には、「池下漁業協同組合漁業振興費寄附金」と記載されているが、この記載も、前記認定を覆すものではない。その他に、本件公金支出が旧公金支出と同様の損失補償の趣旨以外の趣旨で、支出されたことをうかがわせるに足りる証拠、前記認定を覆すに足りる証拠はない。
３　以上のような本件公金支出の性格、実体を前提に、その適法性について検討する。
（一）　まず、町単独事業により、権利者（土地収用法八条三項の「関係人」）に損失が発生した場合には、当該権利者は、土地収用法に基づく補償を請求することができるが、その場合の補償義務者は、土地収用法六八条に基づき、町単独事業についての起業者である飯盛町となる。


本件では、池下漁協は、町単独事業に伴う田結港の埋立て（三万五〇〇〇平方メートル）により、本件漁業権の消滅等の損失を受けることが認められ、本件補償費は、そのような町単独事業に基づき生ずる池下漁協の損失を補償するものである。本件補償費の額については、前示のとおり、旧補償額を算定する際に出した算定結果を基礎としているが、旧補償額の算定の際に用いられた前記認定のような本件算定方法には特段不合理な点は認められず、本件に現れた証拠の限りでは、その他に不合理な点は見あたらない。そして、その算定結果を基礎に、本件事業による全体の埋立て面積の中に町単独事業によって埋め立てられる面積が占める比率を加味して、池下漁協の町単独事業によって被る損失額を算定した上、その損失額から一割弱程度を減額して、本件補償費の額を決定しているが、その算定方法においても、格段不合理な点は見あたらない。そして、飯盛町長である被告Ａは、本件補償費に係る補正予算について議会の議決を経た上で、池下漁協との間で、同額での本件補償契約を締結し、支出命令を発して、本件補償費が池下漁協に支払われており、かかる支出に違法な点は認められない。
この点、原告らは、町単独事業は、長崎県が埋め立てた後背地を整地しグラウンドなどとして利用するだけの事業であり、埋立事業そのものは長崎県が行うのであり、町単独事業によって池下漁協に損失が発生することはなく、飯盛町は補償義務者としての地位には立たない旨主張する。
しかし、町単独事業が、長崎県が埋め立てた後背地を整地し、グラウンドなどとして利用するだけの事業であり、埋立事業そのものは長崎県が行うことを認めるに足りる証拠はなく（かえって、田結港港湾計画書（乙一四）の計画規模について記載した表において、町単独事業について、三万五〇〇〇平方メートルの埋立てが実施される旨記載されており、「●町民の皆さんへ●」と題する書面（乙二六）においても、「全体面積が８８、０００ｍ２で、うち地元の埋立面積は３５、０００ｍ２です。」との記載がされており、かかる記載も、町単独事業による埋立てを指すものと解される。
証人Ｄ及び同Ｅも、それに沿う趣旨の証言をしており、これらの証拠に照らすと、三万五〇〇〇平方メートルの埋立ても、飯盛町により実施されるものと認められる。確かに、証人Ｃの証言によれば、町単独事業はまだ着工されていないことが認められ、また、田結港港湾計画書の前記の表では、海岸環境整備事業の事業費は二〇億円、港湾改修事業の事業費は二〇億円、合計四〇億円の事業費が予定され、かかる事業費に基づく埋立面積が五万三〇〇〇平方メートルを予定されている旨記載されているのに対し、町単独事業の事業費は一億五〇〇〇万円にとどまるにもかかわらず、その埋立面積は、三万五〇〇〇平方メートルと記載されており、事業費と埋立面積とを比較対照すると、果たして、町単独事業において、三万五〇〇〇平方メートルもの埋立てがなされるのかについて疑問が生じなくもないが、前記各証拠に照らすと、それらのことのみをもってしては、未だ前記認定を覆すに足りない。）、原告らの主張は直ちに採用できない。
なお、仮に、原告らの主張のとおり、飯盛町ではなく、長崎県が町単独事業の対象地について埋立てを行うものであったとしても、その場合は、本件補償費についても、以下で検討する本件寄附金についての検討と同様のことが当てはまり、結論として、適法であることに変わりはない。
（二）（１）　次に、本件寄附金の支出の適法性について検討する。町単独事業を除く本件事業に伴い損失を受ける権利者は、土地収用法に基づく補償を請求することができるが、その場合の補償義務者は、同法六八条によれば、本件事業の起業者である長崎県となる。
しかし、本件では、前記認定のとおり損失補償の性質、実体をもつ本件寄附金が、飯盛町によって支出されている。土地収用法六八条は、起業者が土地の収用または使用により発生した損失を補償すべき旨を定めているが、仮に、長崎県が起業者として、池下漁協に対し、具体的な損失補償義務を負っていた場合、本件のように、起業者以外の第三者である飯盛町が補償義務者に代わって補償を実施することが同条に違反するかが問題となる。
この点、同条は、損失を受けた者が、誰に補償を請求することができるかを明確化し、損失を受けた者の利益の保護を図ることを企図する規定であると考えられ、その趣旨に照らせば、起業者に損失補償義務を負わせることを超えて、起業者以外の者が起業者に代わって損失補償することを積極的に禁じているものとまでは解し難く、少なくとも、第三者による義務履行について正当な理由があり、補償権利者、補償義務者の双方が、第三者による補償義務の履行を認めている場合には、補償権利者の利益保護の観点からは、それを同条違反として否定すべき理由は認められない。本件において、前示のとおり、長崎県は、自ら損失補償は行わない旨表明する一方で、地元である飯盛町が積極的に本件事業への協力につき池下漁協を説得するよう指導しており、かかる事実に照らすと、県としても、起業者である県以外の飯盛町が、池下漁協に対し本件漁業権の一部消滅等についての損失の補償を実施することは、了解していたものと推認され、池下漁協も、本件寄附金を受け取っている以上、飯盛町による補償に同意していたものと認められる。また、後記のとおり、本件寄附金の支出は、「公益上必要がある場合」になされたものと認めれるから、正当な理由も認められる。
そうだとすると、本件寄附金の支出が同条に違反し、直ちに違法になるものとまではいえない。
（２）　他方、地方自治法二三二条の二において、普通地方公共団体は、その「公益上必要がある場合」においては、「寄附又は補助」をすることができるものとされており、ここにいう「寄附又は補助」とは、対価性のない無償の金員供与をいうものと解される。そして、本件寄附金の支出は、池下漁協が漁業権の一部消滅により被った損失を補償するために、何らの対価なく金員を供与するものであり、同条にいう「寄附又は補助」に該当するものと認められる（本件寄附金が、損失補償の性格、実体を有していることと、同条にいう「寄附又は補助」に該当することとは、互いに矛盾、排斥するものとは解されない。）。
したがって、本件寄附金の支出も、「公益上必要がある場合」に該当すれば、地方自治法に基づく適法なものといえる。
そして、その公益上の必要の有無の判断においては、支出の目的、趣旨、公益目的に適切かつ有益な効果を期待できるか、支出の程度、当該公共団体の予算にしめる支出の割合、その他諸般の事情を総合的に考慮して、裁量権の逸脱、濫用がないかを判断すべきである。


なお、本件で、長崎県が起業者として、池下漁協に対し、具体的な損失補償義務を負っていたにもかかわらず、本件公金支出が実施されていた場合は、本来、ある地方公共団体が負担すべきであった支出を他の地方公共団体が負担していることになり、そのような場合、負担した地方公共団体の財政の健全性を損なうおそれがあることは否定できず、地方自治法二三二条の二の公益上の必要性の要件該当性判断においても、かかる地方財政の健全性確保の視点をも加味し、より一層慎重な判断が要求される。
（３）ア　しかるに、本件事業のうち、港湾改修事業は、池下漁協の組合員の高齢化、水揚げ高の減少、池下漁港の現状等を踏まえ、従来未整備であった田結港に漁船対策施設を計画することにより、施設の充足率を高め、さらに、背後地に漁業施設用地を確保し、同漁協による新たな漁業活動の展開の場を整備することをその目的の一つとしているが、そのような漁港施設の整備により、ひとり池下漁協のみが受益するわけではなく、地域としても、漁業関連施設の充実、新設に伴う住民の稼動場所の提供・雇用の増大、さらには、地域の活性化、過疎化の進行防止などの利益を享受するものと認められる。
また、町単独事業により、三万五〇〇〇平方メートルを超える町有地が新たに確保される予定であり、町の資産増加につながるとともに、その土地を造成し、地域住民の健康づくりやふれあいの場として、多目的広場、ソフトボール場などを設けることが予定されており、従来、西地区においては、小学校の運動場以外に、広場がなく、住民からも町民グランドの設置についての陳情がなされるほどであり、右各施設の設置は、地域住民の生活環境を向上させ、地域の活性化につながるものと評価できる。
さらに、海岸環境整備事業では、夏には海水浴場として利用される人工海浜が作られるほか、広場、緑地が設けられることが予定されており、これによっても、地域住民の生活環境の向上、雇用増大、さらには、地域の活性化、過疎化防止などにつながるものと認められる。
確かに、本件事業により、事業地周辺の自然が破壊され、環境に何らかの影響が生ずるなどの負の効果が生ずることは否定できず、事業推進上も、その点については、十分な配慮が求められるところである。しかし、田結港環境影響評価書（乙四八）によれば、本件事業の実施に伴う環境への影響は、一応、軽微であると認められ（この認定に反する証拠はない。）、環境への影響という負の効果が前示のような公益性を相殺し、逆に公益性を否定するほどのものであるとまでは認め難い。本件に現れた証拠をもってしては、環境への影響その他の負の効果が前記公益性を上回り、本件事業の推進がかえって公益を害するとまでは断じがたい。イ　そして、本件事業は、飯盛町総合計画の諸方針を実施する上で、中核的事業の一つとして位置づけられていたのであり、前示のような公益性を踏まえ、飯盛町（飯盛町長、町議会ともに）としても、当初から本件事業を積極的に推進する立場にあったところ、本件事業推進のためには、その前提として池下漁協による漁業権放棄が不可欠であり、池下漁協としては、漁業権等の一部放棄に応じ、本件事業の推進を支持する上で、損失補償が前提になるとの意思を明らかにしていたのだから、池下漁協の漁業権放棄等についての同意を引き出すために、飯盛町長である被告Ａにおいて、覚書約束を結んだ上、旧公金に係る各年度の補正予算についての議会の議決を経て、旧補償契約を締結し、旧公金支出を行ったこと自体にも、合理性が認められる。池下漁協が強く補償を求める一方で、長崎県としては、池下漁協に対し本件事業に伴う損失補償を実施する意思のないことを表明していたのであるから、かかる場合、（仮に飯盛町自身に法的な意味での損失補償義務がなかったとしても、）町独自の立場から、池下漁協の要望に応じ、事業推進を図ることを選択するか、損失補償に伴う公金支出を回避するために、事業の推進を断念、あるいは、事業推進の遅延を甘受するかは、両者の利害得失を比較したすぐれて政策的な判断が求められるところであり、その判断において、裁量権の逸脱があったとまでは認めがたい。
そして、本件寄附金の支出については、別件判決を受けて、同漁協から旧公金の返還を受領するだけでは、覚書約束が法的な意味での拘束力を有するかどうかはさておき、約束違反の問題も生ずるなど、池下漁協の飯盛町、飯盛町長への信頼を大きく損ね、両者の関係が悪化することも考えられ、そのような事態を避け、未完成の本件事業を今後も円滑に推進していくために、旧公金支出の返還と同時に、飯盛町長である被告Ａにおいて、本件寄付金にかかる補正予算についての議会の議決を経て、本件寄付金の支出を決定し、実施したものと推認されるところ、既に池下漁協は旧公金による損失補償があることを前提に漁業権等の一部放棄に同意し、本件事業もその放棄があることを前提に進められ、平成八年三月の時点で事業は相当程度進行しており、本件事業を中止した上、原状に復帰することは到底不可能な段階に至っていることが認められ、しかも、現実に池下漁協が損失は被っていることからすると、上記理由で、本件公金を支出したことも、やむを得ない措置であったと評価でき、その必要性を肯定できる。
ウ　さらに、本件公金支出の額は、旧補償額二五〇〇万円と一致しており、本件寄附金の額は、旧補償額から本件補償費の額を控除することにより、決定されたものと推認されるところ、旧補償額二五〇〇万円は、飯盛町において池下漁協の実際の漁獲高を前提にして算定した損失額を元に、一〇〇万円以下を切り捨てた額で決定したものであり、前記認定のような本件算出方法にも特段不合理な点は認められず、本件に現れた証拠の限りでは、その他に不合理な点は見あたらず、その額は、ほぼ損失に見合う適正額であったと認められる（元々、池下漁協が本件陳情書において補償を求めていた額である三〇〇〇万円と比較しても、右補償額は、五〇〇万円下回るものであり、かかる比較においても、特に右補償額が不当に高額なものであったとは認められない。）。したがって、二五〇〇万円から本件補償費を控除して決められた本件寄附金の額も、ほぼ損失に見合う額であって、不当に高額であるとは認められず、適正額であると考えられる。
また、本件寄附金が飯盛町の歳出に占める割合も、約〇・五パーセント程度（平成七年度一般会計予算を基準にした場合）にしかすぎず、飯盛町の財政を不当に圧迫するものではないと認められる。
エ　以上の点を総合考慮すれば、仮に前示のような地方財政の健全性確保の視点を考慮に入れ、慎重に判断するとしても、本件寄附金の支出は、なお、「公益上必要がある場合」に該当するものと認められる。
（５）　したがって、本件寄附金の支出は、地方自治法二三二条の二に基づく、適法なものと認められる。


主　　　文
一　鎌倉市＜以下略＞ほか四筆の土地上に所在する鉄骨造二階建店舗に関し、原告が平成八年一月九日受付第一―一一〇七号をもって被告鎌倉市建築主事に対してした建築基準法八七条一項に基づく用途変更に伴う建築確認申請について、同被告が何らの処分をしないことが違法であることを確認する。二　原告の被告鎌倉市に対する請求を棄却する。
三　訴訟費用は、原告に生じた費用の二分の一と被告鎌倉市建築主事に生じた費用を同被告の負担とし、原告に生じたその余の費用と被告鎌倉市に生じた費用を原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　主文第一項同旨
二　被告鎌倉市は、原告に対し、平成九年三月一日から毎月末日限り二〇〇〇万円及び右毎月支払分の金員に対する毎月各末日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告が、（一）　被告鎌倉市建築主事（以下「被告主事」という。）に対し、鎌倉市＜以下略＞ほか四筆の土地上に所在する鉄骨造二階建店舗につき、書店からパチンコ店への用途変更に伴う建築基準法八七条一項に基づく建築確認申請をし受理されたのに、被告主事がその後何らの処分をしないのは違法であるとして、右不作為の違法確認を求めるとともに、（二）　この不作為がなければ用途変更に伴う建築確認がされ、原告において右店舗でパチンコ店を開業して毎月少なくとも二〇〇〇万円の利益を上げることができたとして、被告鎌倉市（以下「被告市」という。）に対し、国家賠償法一条一項に基づき、遅くとも営業可能となっていたはずの平成九年三月一日から毎月末日限り二〇〇〇万円及び右毎月支払分の金員に対する毎月各末日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求めたものである。
一　前提となる事実（争いがない事実はその旨を記載した。その旨の記載のない事実は証拠により認定したものであり、その場合における証拠は、甲第二四・二六号証、証人Ａの証言、原告代表者尋問の結果及び弁論の全趣旨であり、他にある場合は、以下に適宜記載した。）
１　鎌倉市開発事業指導要綱等に基づく指導
鎌倉市開発事業指導要綱（昭和五七年告示第七号）及び同施行細則は、昭和五七年一〇月一日施行、平成八年一月一日全面改正を経て、現在に至っている。右改正前の鎌倉市開発事業指導要綱（以下「本件要綱」という。）及び同施行細則（以下「施行細則」という。また、本件要綱と併せて「本件要綱等」という。）は、大要、以下のように定めていた。（本件要綱等による行政指導が行われていることは、争いがない。それ以外の事実につき乙第一号証）
（一）　開発事業についての事前審査と協議
本件要綱等が適用される開発事業の事業者は、法令に基づく手続を行う前に、鎌倉市長（以下「市長」という。）に対し、事業目的の概要等を記載した開発事前審査申請書を提出し、当該開発事業に係る基本的事項について事前審査を受け、市長と協議を行わなければならない。（本件要綱五条、施行細則二条）
（二）　事業計画の公開と住民への説明
右事前審査申請書を提出した事業者は、事前審査が終了するまでの間、住民に対し計画の概要を明記した標識を掲示することにより当該計画を公開し、住民から要求があった場合又は市長が必要と認めた場合は、住民に対し説明会を開催しその意見を聞き、開発事業に関し利害関係を有する住民と協議を行う等の手続を履践し、かつ、その結果を市長に報告する。（本件要綱七条一項二項・八条、施行細則六条・七条）
（三）　事業者と市長との協議
事前審査の手続終了後、事業者は、事業目的の概要等を記載した開発事業協議申請書を市長に提出し、所要の協議を行い、協議が整ったときは、市長との間で協定書による協定を締結する（本件要綱五条一項二項、施行細則四条一項二項）。右協議に係る開発事業が都市計画法二九条の許可を要する開発行為であるときは、右協議は同法三二条の同意又は協議を兼ねるものとされている（施行細則五条）。
（四）　工事完了検査
事業者は、開発事業に関する工事完了後、市長にその旨の届出をして完了検査を受けなければならず、市長は、完了検査の結果、当該工事に不備がないと認めたときは、事業者に対し、完了検査が終了した旨の通知書を交付する。（本件要綱四〇条）
２　本件開発事業における本件要綱等の履践状況と本件建物の建築
（一）　本件開発事業の目的・内容
原告は、鎌倉駅近くの商店街でパチンコ店を営んでいる（争いがない。）ところ、別の場所に二軒目のパチンコ店を開店することを計画し、平成五年七月までに神奈川県鎌倉市＜以下略＞の土地（合計二五四七・一一平方メートル。以下「本件土地」という。）を買い受け、本件要綱等に定める手続を履践して、本件土地にパチンコ店舗を建築する手続を進めた（以下「本件開発事業」ということがある。）。しかし、店舗の目的をパチンコ店としたのでは近隣住民の反対に遭い、本件要綱等に定める手続を履践することが困難となり、ひいては店舗が建たなくなるおそれもあるとして、原告は、建築する店の用途を当初書店として本件要綱等に定める手続を履践し、建築後に右用途を書店からパチンコ店に変更しようとした。
（二）　事前審査、協定、建築確認
そこで、原告は、市長に対し、平成六年一月二〇日開発事業の目的を「店舗（書店）」と記載した開発事業事前審査申請書を提出し、地域住民や市長から説明会の開催を求められたりすることもなく右事前審査手続を終了し、その後の同年三月一五日開発事業協議申請書を提出した。そして、右協議が整ったので、原告は、同年八月二六日市長との間で、開発事業に関する協定書を作成した。（協定書作成は争いがない。）
次いで、原告は、同年八月二九日市長に対し都市計画法二九条の開発行為の許可申請をし、同年九月一四日右許可を受け、さらに同年一一月一六日被告主事に対し店舗と自走式自動車駐車場につき建築基準法六条による確認申請をし、同年一二月二七日付けで確認通知を受けた。（乙第二ないし第四号証、乙第一七・一八号証）
（三）　本件店舗の完成


原告は、右の確認通知を受けた後、建物の建築に着手し、平成七年四月、本件土地に、鉄骨造二階建店舗（一階五一四・四三九平方メートル、二階四二五・〇〇〇平方メートル。以下「本件店舗」又は「本件建物」という。）及び自走式自動車駐車場を完成し、市長及び被告主事に対し、その旨の届出をした。市長は、完了検査を行い、平成七年六月一日付けで原告に対し完了検査が終了した旨の通知書を交付し、また、被告主事は、同月六日付けで原告に対し建築基準法七条による検査済証を交付した。（本件店舗の完成及び検査済証交付は争いがない。それ以外の事実につき乙第一八号証、乙第一九号証の一）
３　店舗の用途変更の表明及び用途変更の申請書受理に至る経緯
（一）　店舗の用途変更の表明
その後、原告は、本件店舗の用途を書店からパチンコ店に変更（以下「本件用途変更」という。）すべく、平成七年六月二一日被告主事に対し建築基準法八七条一項による用途変更に伴う建築確認申請書（以下「第一次変更確認申請書」という。）を提出し、これと並行して、市長に対し、開発事業の目的を書店からパチンコ店に変更したい旨を伝えた。（概ね争いがない。）
原告の右の意向を聴いた被告市の開発指導課職員は、原告に対し、都市計画法八〇条に基づき、その経緯を報告書に記載して明らかにするよう求めたところ、原告は、平成七年六月二八日付け及び同年七月三日付けの報告書を提出し、そこにおいて、本件店舗の用途を書店からパチンコ店に変更する必要が生じた旨、そして、その時期は本件店舗完成後の平成七年六月一〇日である旨を申し立てた。（乙第一五号証の一・二）
（二）　第一次変更確認申請書の不受理
しかし、原告に当初からパチンコ店の経営を企図していた節が窺われ、付近住民の不信感も高まりつつあったことから、市長は、原告に対し、平成七年七月六日付けの書面で、本件店舗を当初の計画どおり書店として使用するように行政指導をするに至った。また、これに呼応して、被告主事は、原告から出されていた前記（一）の第一次変更確認申請書を受理しなかった。（不受理は争いがない。）（三）　住民説明会における住民の反対表明と被告市の手続留保右のような状況の下、原告は、平成七年一一月五日、付近住民に対し説明会を開催し、そこにおいて、本件店舗の業種をパチンコ店に変更するに至った経緯について説明した。原告は、平成八年一月七日にも住民説明会を開催した。しかし、住民は、目的を当初秘した上で建築しその後に用途変更でパチンコ店を開業しようとする原告のやり方に反発した。そして、被告市では、この住民の意向を無視できないものと感じ、原告の用途変更申請には簡単には応じられないとの態度を取った。（乙第六・七・二一号証）
（四）　郵送による第二次変更確認申請書の提出とその受理原告は、この二回の住民説明会後、被告主事に対し、郵送により変更確認申請書（以下「第二次変更確認申請書」という。）を提出し、平成八年一月九日付けで受理された（受理は争いがない。）。右申請書には、本件店舗の一、二階をパチンコ店に用途変更する計画が記載されていた。
（五）　前訴の提起
原告は、第二次変更確認申請書の郵送と前後して平成八年一月一一日、当庁に、鎌倉市側が建築確認申請書を受理せずに留保していることの違法確認を求める訴え（当庁平成八年（行ウ）第三号建築確認不作為の違法確認請求事件。以下「前訴」という。）を提起した。（争いがない。）
（六）　第二次変更確認申請書に基づく手続の中断及び申請書類の追完被告主事は、第二次変更確認申請書を受理後、これについて審査したところ、申請書が建築基準法施行規則一条に規定する様式を欠き、かつ審査に必要とされる図書の添付を欠いていたため、直ちには適合又は不適合の確認を行うことができないと判断し、原告に対し、平成八年一月二九日付けで、審査を中断する旨の通知（乙第二八号証）をした。
そして、被告主事は、原告に対し、申請図書の提出を求めるとともに、法令に適合しない箇所及び不明瞭な箇所の補正を求めるなどした結果、平成八年八月一二日、原告から全ての申請図書の提出がされ、法令に適合しない箇所及び不明瞭な箇所は訂正された。（乙第二八・三〇号証）
４　被告市の意向、原告と被告市との合意及び原告書店の開業
（一）　被告市の意向
前訴の解決や第二次変更確認申請書の処理をめぐる折衝の中で原告と被告市とで話し合いが行われることがあり（争いがない。）、平成八年五月八日には、鎌倉市建築指導課長Ｂは、第二次変更確認申請書について、原告代理人らに対し、「住民との関係では、未だ手続過程の問題が解消されていない。原告が書店経営を装って店舗を建築し、建物が完成した後パチンコ店に用途変更するというのは、手続の過程に問題がある。また、住民が提起している生活環境問題も解決されていないので、住民を十分に説得するため、対話を重ねる必要がある。」旨を述べた。
（二）　古本書店の開業
原告は、被告市側の（一）の意見を踏まえ、平成八年六月一二日に被告主事に提出した訂正後の第二次変更確認申請書において、本件店舗の一階をパチンコ店とし、二階を書店とすることに計画を変更した。また、原告は、同年七月一六日市長と会い、それまでの手続経過の誤りについて謝罪し、同月末ころ、本件店舗の一、二階において古本を扱う書店を開業した。（書店開業は争いがない。）
（三）　原告と被告市との合意
そして、平成八年九月三〇日、原告と被告市との間に、①　本件土地における開発事業の目的を書店とし市長との間で本件要綱等に基づく協定を締結しながら建物が完成した直後にパチンコ店への用途変更を申請したことについて、原告は、市長及び近隣住民に謝罪の意を表す、②　原告は、速やかに本件建物における書店営業を開始する、③　原告は、本件店舗の一階部分における営業目的を書店からパチンコ店に変更するに際しては、住民の同意を得るべく誠意をもって十分な説明を行う、④　双方は、以上の経過を経て第二次変更確認申請書に伴う問題を解決する、との合意（以下「本件合意」という。）が成立し、原告は前訴を取り下げた。（甲第二号証の二、乙第八・九号証）
５　住民に対する原告の説明（本件合意の履行）
（一）　平成八年一〇月一三日の住民説明会（説明会のあったことは争いがない。それ以外の事実につき甲第一八号証）


（１）　原告は、本件合意成立後、まず、平成八年一〇月一三日午前一〇時三〇分から同一二時まで、鎌倉市手広東公会堂において、第一回住民説明会を開催した。住民五二名と原告側七名が出席した。
席上、原告側は、用途変更後、一階でパチンコ店を、二階で書店を経営するつもりであること、原告が計画しているパチンコ営業用の利用面積、パチンコ台数、書店の面積、駐車場台数、安全対策等を明らかにした。住民側は、パチンコ店開店後のネオンサインや交通渋滞の問題を指摘したが、原告側は、ネオンサインや建物のデザインについては、現在の建物（本件店舗）以上のことは考えていない旨、車は五〇台を停められる自走式自動車駐車場を設置する旨、本件店舗内からパチンコ遊技に伴う騒音が外に出ないようにする旨、店舗内は明るい雰囲気にする予定である旨を説明した。
さらに、住民側から、パチンコ店への用途変更の経緯について不可解な点があるとして、これを明らかにするようにとの質問が出された。これに対し、原告側は、「住民の反対が予想されたため、設計者の助言に従い、当初書店で申請し、時機をみてパチンコ店に用途変更すればよいと考えて、開店に向けての手続を開始した。しかし、大手書籍会社から新刊本の配布はできないと言われたため、通常の書店の開店が事実上無理となり、結果的に住民を騙すようなことになってしまい、申し訳なく思っている。」旨を述べた。
（２）　原告は、同日の午後二時から三時二五分まで、同じ場所で、違う住民を対象とした第二回の説明会を開催した。そこには、住民一四名が出席した。席上、第一回の住民説明会とほぼ同様のやりとりが行われた。
（二）　平成八年一〇月二七日の住民説明会（説明会のあったことは争いがない。それ以外の事実につき甲第一九号証）
次いで、原告は、平成八年一〇月二七日午前一〇時から同一一時二五分まで、鎌倉市手広東公会堂で第三回の住民説明会を開催した。住民二五名と原告側五名が出席した。冒頭、原告側は、出席者に「Ｄビル資料」（甲第二五号証）を配布した。これは、本件店舗の用途変更に至る経過、原告の経営理念及び本件店舗の用途変更後の平面図を記載したものであった。また、原告は、前回説明会以降住民を個別に訪問した結果、住民の反対意見には経緯問題と環境問題（交通渋滞、青少年の教育上の問題、防犯）があると認識しているとし、経緯については重ねてお詫びするしかないとし、環境問題については、適切な対策を取るなどするので、問題とはならない旨を説明した。
住民側から、説明会の開催日を事前に摺り合わせることが行われていない、資料が事前に配布されていないといった意見があったほか、用途変更の経緯に関する質問、原告が市長に謝罪したという新聞報道に関する質問などが出された。時間的に見ると、質疑の多くは、謝罪の新聞報道に関連した経緯内容と今後原告が書店をするのか、パチンコ店をするのかに集中した。
なお、説明会の日程については、原告側では、住民すべてとの調整が難しいので個別に出向くなどして協議させて貰いたい旨を述べた。（三）　平成八年一一月一七日の説明会の流会（説明会が予定されたことは争いがない。それ以外の事実につき甲第二〇号証、乙第一六号証の一・二）原告は、平成八年一一月初旬、第四回の説明会開催の日を同月一七日午後六時として住民に連絡したところ、「手広交差点のパチンコ店出店に反対する会」（以下「反対する会」という。）の代表と名乗る三名から、右開催の日時は住民との合意に基づくものではないから、反対する会及び近隣住民は出席しないと記載された文書が原告に届けられた。原告は、それでも、反対する会以外の住民が参加するかもしれないと考え、予定どおり、同月一七日午後六時に鎌倉市手広東公会堂での住民説明会に臨んだ。しかし、住民は一人も出席しなかった。（四）　原告と住民との双方からの被告市に対する意見表明これまでの住民説明会の開催と（三）の流会の事情などに照らし、原告は、Ｂ建築指導課長に対し、第二次変更確認申請書に対し建築確認処分を出してほしいと要請をしたが、同課長は、未だ時機に達していないとして、原告に市長宛の上申書の提出を求めた。そこで、原告は、平成八年一一月一八日付けで市長宛の上申書（甲第三号証）を提出し、市長が用途変更の手続を進めてくれるよう要請した。他方、そのころ、反対する会の代表三名から市長宛に、本件用途変更を許可しないでほしいとの要望書（乙第一三号証）が出された。そこには、反対する会が原告の本件店舗でのパチンコ店の開店に反対する理由として、①　本件店舗は小中高生の通学路に当たること、②　青少年の非行化につながるおそれがあること、③　交通渋滞を引き起こすおそれがあること、④　鎌倉市パチンコ店条例の病院の付近に該当すること、⑤　パチンコ店周辺での窃盗、殺傷事件等の発生及び店内でのサラ金業の横行等が懸念されること、⑥　ネオンサインで付近の景観、環境が一変することが掲げられていた。
市長は、未だパチンコ店出店に対する住民理解が得られていないと判断し、その旨をＢ建築指導課長に伝えた。同課長は、この結果を原告に伝え、原告は、再度住民対応を行うことになった。
（五）　平成八年一二月八日の住民説明会ないし協議会（会合のあったことは争いがない。それ以外の事実につき甲第二一号証）
そこで、原告は、平成八年一二月八日午前一〇時五分から同一一時五五分まで、鎌倉市手広東公会堂で第五回の住民説明会ないし協議会を開催した。住民一七名と原告側五名が出席した。冒頭、原告側から、事業計画の説明は終わったので、本件要綱等に基づく説明会は終了させてもらいたい、しかし、今後も住民との協議を続けていく意向である旨の説明があった。これに対し、住民側からは、協議会ではなく、説明会として継続せよとの要望があった。また、住民側からは、パチンコ店の出店に反対であることの意見が出されたほか、今後の協議に当たって代表が決まっていないので、住民の側から代表を決めるとの話もあった。
６　住民説明会の中止と本訴の提起
その後、住民の側から代表者が決まったとの通知がなく、反対する会の代表であるＣに問い合わせても返事がないこともあり、原告は、それまでのような説明会の開催は打ち切ることにした。
原告は、その後市長と会い、本件用途変更を認めるよう要求したが、拒絶され、さらに、被告主事が、その後も第二次変更確認申請書について処分を留保しているため、原告は平成九年一月二一日本訴を提起し、本件訴状は同月二九日被告主事に送達された。


しかし、被告主事は、原告が本件合意に定める手続を未だ履行していないとして、第二次変更確認申請書に対する処分を留保している。（第二、三段の外形的事実は争いがない。）
二　争点との双方の主張
本件の争点は、（一）　被告主事が第二次変更確認申請書に対する建築確認処分を留保していることは違法か、（二）　これが違法であるとした場合、原告は、被告市に対し、これにより得べかりし利益を失ったとして、国家賠償法一条一項に基づき、損害賠償請求することができるか、である。
これらについての双方の主張は、以下のとおりである。１　被告主事が第二次変更確認申請書に対する処分を留保していることの適否
（一）　原告の主張
（１）　本件訴状送達以後の明らかな違法
原告は、本件訴状の送達をもって、被告市の行政指導に従う意思のないことを明確に表示したものであるから、被告主事は、遅くとも右の送達の日以降、第二次変更確認申請書に対し処分をしていない点で不作為の違法状態にあるというべきである。そして、原告は、被告主事のこのような違法な不作為により、得べかりし利益を喪失しているから、被告市は、これによる原告の損害を賠償する義務がある。
（２）　被告らの主張に対する反論
被告らは、「原告が住民の説明会において、虚偽の説明に終始し、さらにはこれを途中で打ち切るなどし未だ本件合意条項を履行しておらず、特段の事情があるので、第二次変更確認申請書に対し被告主事において処分を留保しても違法にならない。」と主張する。
しかし、原告は、平成八年一〇月一三日に二回、同月二七日、同年一一月一七日及び同年一二月八日に各一回と説明会を開催し、そこにおいて住民に十分な説明を行い、もって本件合意条項を履行しており、原告に正義の観念にもとるような行為は存在しない。被告市の担当職員は、このような原告の行為を正当に評価して、第二次変更確認申請書に対し確認処分をする方向で検討していたところ、パチンコ店の出店拒否の姿勢を標榜する市長の意向により、一転これを翻し、第二次変更確認申請書に対する建築確認処分を留保するに至ったものであり、これが違法なことは明らかである。
（二）　被告らの主張
（１）　原告の主張は争う。
（２）　平成八年八月一二日までの建築確認処分留保の適法性第二次変更確認申請書について、被告主事が審査し、適合又は不適合の確認が得られ、建築確認処分要件が具備されるに至ったのは、平成八年八月一二日である。したがって、被告主事がそれまでの間、第二次変更確認申請書について建築確認処分を留保していたことは、違法ではない。
（３）　本件訴状送達までの間の建築確認処分留保の適法性また、建築主が行政指導に任意に応じていると認められる場合には、建築主事による建築確認処分の留保は、違法にはならないと解される。原告は、平成八年八月一二日以降も本訴提起までの間は、被告市の指導に従っていたのであるから、それまでの間は、第二次変更確認申請書について被告主事による建築確認処分の留保は違法とはいえない。
（４）　正義の観念からの建築確認処分留保の適法性（訴状送達後の適法性）さらに、建築主が行政指導に従わない意思を示した場合でも、建築主が受ける不利益と行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較衡量して、行政指導に対する建築主の不協力が社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情が存在する場合は、確認申請に対する建築確認処分の留保は違法にはならないと解される。
本件においては、次のとおり右の特段の事情が存在する。すなわち、被告市は、原告に対し、本件要綱等の趣旨に則り、住民説明会を開催し、右説明会において真実に合致した情報を開示し、住民と十分対話するよう行政指導をしていたが、原告は、前訴を提起して争う姿勢を見せながらも、訴訟外での被告市との話し合いにおいて、被告市の行った行政指導を了承し、平成八年九月三〇日、被告市との間で、一５（四）のとおり合意（本件合意）した。ところが、原告は、右合意条項中の住民との話し合い（説明会）において、虚偽の説明に終始し、住民に対し真実の情報を十分に開示しなかった。そして、原告は、住民と十分な対話の機会を設けることもなく、一二月八日の説明会をもって一方的にこれを打ち切り、その後は住民と一切交渉を持とうとしなくなった。他方、原告は、第二次変更確認申請書に対する建築確認処分の留保により、本件店舗の利用を制限されるわけではなく、単に本件店舗を一定の目的（パチンコ店）に利用することが制限されるにすぎない。以上を総合すると、第二次変更確認申請書に対する建築確認処分の留保は、違法にはならない特段の事情があるというべきである。
（５）　まとめ
したがって、第二次変更確認申請書について、被告主事が建築確認処分を留保していることに違法はない。
２　原告の損害額及び因果関係の存否
（一）　原告の主張
原告は、鎌倉駅前において、Ｅというパチンコ店を二〇年間営んでおり、その平成八年三月三一日に終了した一年間の営業総利益は四億六八〇〇万三五三七円であった。Ｅの遊戯機械の台数は二四二台であるのに対し、原告が本件建物一階で設置を予定している遊戯機械の台数は二八〇台であり、本件店舗は県道に面し、五〇台入る駐車場が用意されている。両者を対比すると、原告が本件建物においてパチンコ店を経営すれば、少なくとも年間二億四〇〇〇万円（毎月二〇〇〇万円）の利益を上げることが見込まれる。
そして、被告主事が本件訴状の送達を受けた後直ちに本件の建築確認をしていれば、原告は、遅くとも平成九年二月末には本件店舗においてパチンコ店を開業し、平成九年三月一日以降少なくとも毎月二〇〇〇万円の利益を上げることができた。この損害は、本件不作為の違法と相当因果関係にあるから、被告市は、原告に対し、右額を賠償する義務がある。
（二）　被告市の主張
原告主張の事実は否認する。
原告は、本件不作為がなければ、本件店舗においてパチンコ店を営業できたとして、それによる逸失利益を主張するが、風俗営業であるパチンコ店を営むためには、用途変更に伴う建築確認（本件変更確認）とは別に、公安委員会の許可を受けなければならない（風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律三条一項）ところ、原告は、本件店舗においてパチンコ店を営業するための神奈川県公安委員会に対する許可申請すらしていない。したがって、被告主事が第二次変更確認申請書に対する建築確認処分を留保している行為と、原告の主張する損害との間には、相当因果関係がないといわなければならない。


また、仮に相当因果関係が肯定されるとしても、原告の損害額の主張は、原告の鎌倉駅前店と同様の利益が上がることを前提としているところ、本件店舗において同様の利益が上がるという理由はない。
第三　争点についての当裁判所の判断
一　争点１（被告主事が第二次変更確認申請書に対する建築確認処分を留保していることの適否）について
１　平成八年八月一二日までの建築確認処分の留保の適否第二次変更確認申請書が適合又は不適合の確認を得られるだけの様式と必要書類を添付する等して建築確認処分要件を具備するに至ったのは、第二の一３（六）に説示したとおり平成八年八月一二日であるから、被告主事が第二次変更確認申請書を受理した平成八年一月九日から右の八月一二日までの間右申請書についての建築確認処分を留保していても、そのことに違法があるということはできない。
２　本訴提起までの建築確認処分の留保の適否
（一）　行政指導に建築主が応じている場合と建築確認処分の留保１のとおり、平成八年八月一二日以降は被告主事において第二次変更建築申請書に対し建築確認処分ができるだけの形式的要件は整っていたわけである。しかしながら、地方公共団体が建築物の建築計画につき一定の譲歩、協力を求める行政指導を進め、建築主がこれに任意に応じる態度を示しているようなときは、建築主事が右建物建築のための建築確認申請に対する建築確認処分を留保しておいたままにしても、違法にはならないと解するのが相当である（最高裁判所昭和六〇年七月一六日第三小法廷判決・民集三九巻五号九八九頁）。というのは、地方公共団体は、地方公共の秩序を維持し、住民の安全、健康及び福祉を保持すること並びに公害の防止その他の環境の整備保全に関する事項を処理することをその責務の一つとしているのであり（地方自治法二条三項一号・七号）、また、建築基準法は、国民の生命、健康及び財産の保護を図り、もって公共の福祉の増進に資することを目的として、建築物の敷地、構造、設備及び用途に関する最低の基準を定めるとしているのであるから（一条）、建築確認申請に係る建築物が建築計画どおりに建築されると付近住民の生活環境に影響を及ぼしその健全な居住環境を損なう結果になることが予想されるときは、これを回避するため、地方公共団体が建築主に対しその任意の協力の下に建築物の建築計画につき一定の譲歩、協力を求めることは、それなりに合理性があり、法の許容するところと考えられるからである。
（二）　被告市の意向と原告の態度
本件における平成八年八月一二日から本訴提起までの状況を見ると、それまでの折衝を踏まえて、前記第二の一４のとおり、原告は、被告市の指導に従って行動し、平成八年九月三〇日には、被告市と本件合意（従前書店経営を目的として本件要綱等に定める手続を履践し本件店舗を建築したことについて、原告は、市長及び近隣住民に謝罪し、速やかに本件建物における書店営業を開始し、かつ、本件店舗の一階部分においてパチンコ店を出店するについては、住民の同意を得るべく誠意をもって十分な説明を行う。一方、被告市は、右の経過を経て第二次変更確認申請書に伴う問題を解決する。）をし、それに引き続き右の合意条項にある住民説明会を開催するなどして合意内容を実行していた（前記第二の一５）ものである。（三）　本件合意の性質（第二次的な個別の行政指導）ところで、鎌倉市においてパチンコ店のための建物を建築するには、本来は、本件要綱等に従った事前審査と住民説明を行ない、次いで建築確認を経て当該建物を建築するという運びになるはずであるから、建物の用途を書店として住民からの説明要請を回避して建築確認を取得し、そして本件店舗を建築し、その後にパチンコ店に用途変更しようとする原告のやり方は、被告市の所定の行政指導に従ったものではなかったと評価せざるを得ない。しかも、本件要綱等には、用途変更による場合の市長との協議等の措置は定められていなかったこともあり、本件用途変更申請（第二次変更確認申請書の提出を含む。）に対しては、被告市としては、予め定められていた行政指導で対処するということはなかった。ところが、そのような中で、本件用途変更申請後に前訴が提起されたことなどから、原告と被告市との間に右用途変更申請の扱いをめぐり交渉が持たれ、そこで被告市から提示された条件に原告が応じるという事態の進展（本件合意の成立）をみたものである。ところで、被告市の提示した条件は、謝罪及び住民への誠意ある説明の要請並びにそれが行われるまでの処分の留保を主な内容とするものである。後記のとおり右の内容には明確でない部分もあるが、原告が謝罪と説明をしなければ少なくとも本件用途変更申請に対し被告主事が処分をしないという点は明確であり、原告において右条件に従わない場合はもとより、従う場合にも原告において誠意ある説明等を行うまでは、被告市において一定の態度（処分の留保）を採ることが明らかにされているので、これを被告市による一個の行政指導とみることができる。そして、原告が被告市の提示した条件に応じて本件合意を成立させたのは、原告において右の行政指導に応じたことを意味するという見方もできる。このように（二）で述べた本件合意は、予め設けられている本件要綱等に実質的に従わなかった原告に対し、被告市によりいわば定型的でない個別特有の行政指導（以下「第二次的な個別行政指導」ということがある。）がなされ、これに原告が応じたものと捉えることもできる。
（四）　第二次的な個別行政指導の受入れと建築確認処分の留保の適否被告市の提示した（三）の第二次的な個別行政指導（本件合意における被告提示条件）は、原告が定型的な行政指導（本件要綱等）を回避するという不公正な行為をした後に被告市からなされた新たなものである。原告は、既に本件要綱等に実質的に違反して本件建物だけは完成していたが、本件建物においてパチンコ店を営業できずいわば後に引けない状況にあった。そこで、原告としては、建物をこれから新築する建築主の場合以上に、右の第二次的な個別行政指導を受け入れる強い意向があったと窺われる。
したがって、（一）の場合以上に（一）の考え方に準じて考えるのが相当であり、第二次的な個別行政指導に原告が従う意向を示している期間は、被告主事において第二次変更確認申請書に対して建築確認処分を留保していても、その点に違法はないというべきである。
３　本件訴訟提起後の建築確認処分の留保の適否
（一）　原則的な場合の結論


原告の本訴提起時（平成九年一月二九日訴状送達）において、被告市は、前記第二の一６のとおり、原告が第二次的な個別行政指導（本件合意における被告提示条件）に従って住民の同意を得るべく誠意をもって十分な説明を行うようにとの態度を取っていたものである。ところで、原告の提起した本件訴訟の内容は、被告主事に建築確認処分をしないことの違法確認を求め、併せて被告市に損害賠償を求めるというのであるから、これにより、原告は、右の被告市の行政指導に、理由はともかく、応じないという意思を明確にしたものといわざるを得ない。したがって、被告主事は、（二）以下で検討する特段の例外事情がない限り、本件訴状を受領したころ以降は、本来の考え方に立ち返り、第二次変更確認申請書に対し何らかの応答をすべき義務を負うに至ったというべきである。そこで、特別事情の有無を検討する。
（二）　特別事情がある場合の結論（一般論）
建築主が、行政指導には応じられないとの意思を明確にした場合であっても、建築確認申請に対する建築確認処分の留保が常に違法となるものではなく、建築主が受ける不利益と行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較衡量して、行政指導に対する建築主の不協力が社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情が存在する場合は、右留保は、違法とはならないと解するのが相当である（２（一）の最高裁判所判決参照）。そして、このことは、新築に際しての定型的な行政指導の場合であれ、用途変更の際の個別特殊の行政指導の場合であれ、変わらないと解される。
（三）　本件における特別事情の内容（正義の観念の捉え方）（１）　問題の所在（不公正、それに対するあるべき非難の程度及びその解消の事実上の困難）
（二）の特別事情に関する一般論を本件について見ると、本件では、原告が、当初からパチンコ店を開店したいと考えていたのに、本件要綱等に従いそのとおりの申請をすると徒に周辺住民からの反対の騒ぎが大きくなると考え、右の真意を隠し、書店を開店することとして右要綱に従って開発事業の申請をし（甲第五号証の二）、それを前提とした建築確認処分を経て本件店舗を建築し、その直後に用途変更の確認申請をしているという点に、原告の不公正（正義に反する事情）がある。ただし、問題は、第二次変更確認申請書について被告主事による建築確認処分が未だされないことが原告のした右の不公正を理由に正当化されるかどうか、すなわち結果的に原告がパチンコ店を開店することができない状況になおあるという不利益を受けることが全体として見て合理的かどうかということである。しかも、第二次的な個別行政指導（本件合意のうちの被告提示条件）のうちの一項目に「住民の同意を得るべく誠意をもって十分な説明を行うこと」があるものの、原告が誠意をもって住民に説明を行えば仮に住民の同意が得られなくても本件用途変更に伴う建築確認について被告主事が処分をすると約束されているわけでもなく、かつ何をもって「誠意をもってする十分な説明」に該当するかの具体的な判定基準も決められていない。そして、現に、誠意をもって説明をしたかどうかの評価で原被告に意見の不一致が見られる。
以上のような問題状況にあるわけである。
（２）　不公正の程度（解消可能性の有無）
そこで、次に、原告のした不公正の意味合いを探るために、仮に原告が当初からその意思どおりにパチンコ店を開店するための開発事業申請を本件要綱等に従って行っていたとした場合との比較でこれを検討することとする。原告がパチンコ店を営業するための建物を建築する目的を明らかにし、いわば真意を隠さずに表明した場合でも、前記のとおりの説明会における住民の意向に照らすと、周辺住民がこれに直ちに無条件で賛成するわけではないと思われる。パチンコ店にマイナス評価をする住民は、原告が真意に従ってパチンコ店開店目的を表明したかどうかにかかわりなく、パチンコ店開店には反対し、原告において説明会でそれらの住民全員の同意を取り付けることは難しいことであったと予想される。また、事業者が当初からパチンコ店開店目的の建物の建築確認申請をした場合において住民に反対があったときに、本件要綱等の背後にある法律レベルではどうなるかといえば、もともと本件要綱等は被告市が設けた行政指導の一つであり、住民との協議が整うにこしたことはないが、協議が整うことが本件開発事業を行うための要件というわけではなく、右協議が整わなくても、建築基準法及び都市計画法上の手続を履行して開発事業を行うことはできるのである。すなわち、パチンコ店の開店に反対する周辺住民があっても、建築基準法及び都市計画法の所定の処分を得ることは法的には可能であるし、事業者はそれらの手続を経て、パチンコ店を開店することはできるのである。
（３）　具体的な判定基準（不公正の解消可能性と解消のための要件）以上のような関係にあることを踏まえると、原告がパチンコ店を開業するための建物を建築することを隠しそれに本来伴う本件要綱等所定の申請手続を回避したという不公正を考慮しなければならないが、さりとてそのためにパチンコ店開店がおよそ永久的に不可能となるというのも行き過ぎであるし、逆に本件要綱等がない場合には住民の反対があってもパチンコ店を開店することに法律上の制約はなかったのであるからとして原告に当初からの真意に従ってパチンコ店を申請したことと変わりない結果を直ちに享受させるというのも均衡を欠き（直ちに用途変更を認めるとすれば、本件要綱等が無視されたことにつき、被告市としては、何らの手段がないことになる。）不合理というべきである。


ところで、第二次的な個別行政指導（本件合意における被告提示条件）条項中にある「誠意をもって説明した」かどうかの判定には難しい面もあり、字義どおりに「誠意をもって説明すること」を原告に要求することには事柄の性質上限界がある。他方で、本件合意中の「第二次変更確認申請書に伴う問題を解決する。」との条項は含みがあって内容が一義的に明確ではない。そこで、誠意をもって説明したと誰もが紛れもなく判断するような努力を原告においてしたにもかかわらず住民の同意が得られないので、原告が右行政指導にもはや従う意思がないという場合には、前記の考慮要素及び本件合意の内容に照らし、実質的には本件要綱等に従った手続が順序を変えて行われたとみることもできるので、パチンコ店経営目的を隠し書店建築目的として申請した原告の当初の不公正に対する非難も解消されたと評価すべきであり、被告主事において第二次変更確認申請書をそれ以上留保し続けることを正当化することはできないと解するのが相当である。次に、誠意をもってしたと紛れもなく判断できる程とはいえないものの原告において住民に対しある程度の説明を行ったが同意が得られないので、行政指導にもはや従う意思がないという場合もあろうが、そのときには、未だ原告のした当初の不公正が解消されていないといえる。ただし、それがいつまで経っても解消できないというのは硬直的な措置であって適当でない。そこで、第二次的な個別行政指導中に「第二次変更確認申請書に伴う問題を解決する。」という含みのある条項があることをも踏まえ、右の場合には、原告が住民への説明をもはや断念するとの意思を明らかにしてから一定期間は原告に対する非難はなお解消されないと扱うが、一定期間経過後はそれが解消されたとするのが相当である。すなわち、原告は、真意を隠して書店建築名目で建築確認を取得するという不公正な行為をしたので、公平の見地から、自身が行政指導に従う意思がないとの立場を明らかにした以降一定期間は、第二次変更確認申請書についての建築確認処分を受けられないといういわばペナルティーを甘受するほかないが、その期間を過ぎると右ペナルティーが解消するという立場に置かれることになると解するのが相当である。そして、原告が平成六年一月に書店建築目的の開発事業事前申請書を提出してから平成七年四月に本件建物を完成するまでに一年三か月間を要している（前記第二の一２）ので、新規に初めからパチンコ店建築目的で手続をやり直すことを想定すると、どんなに早くても同程度の期間を要する。そこで、悪質な事業者に対するペナルティーとしては、右期間程度変更申請に対する処分が留保されることが行為に見合った措置と考えられる。したがって、右のペナルティーの期間は、長くて右と同じ一年三か月間程度とし、住民の同意を得るためにした説明態度が誠意のあるものであればあるほどその期間が短いものとなるとするのが適当であると解する。
（四）　本件における特別事情の存否
そこで、事実関係を見ると、前記第二の一５のとおり、原告は、住民との説明会を合計五回開催し、そのうち四回にわたって、住民に対し、書店経営を目的として本件店舗を建築したことを謝罪し、本件用途変更計画の概要を書面等で開陳するとともに、これに伴う生活環境の悪化に対する対策等を明らかにしその理解を求めているのである。ただし、原告は特に反対する会の代表に真正面からぶつかって住民側の代表者を誰にするかの手続面及住民全員の同意を得るという実体面の両面においてねばり強く折衝する努力にはやや欠けた面があり、平成八年一一月頃からは住民の理解が所詮得られないであろうとの気持が内心に強くなり説明等の対処がやや形式的表面的となってきたきらいが感じられる（前記第二の一５（三）から（五）、同６）。そのような面もあり、総じていえば、第二次的個別の行政指導（本件合意中の被告提示条件）にいう「誠意をもった十分な説明」にはやや足りない程度のものが原告によりされたと認めるべきである。そうすると、原告がもはや住民への説明をしないとして本件提訴に及んだ時から半年間程度を経過したときには、特段の事情は解消（原告の「当初の不公正」に対する非難は解消）したものとし、それ以降は原則に戻って被告主事は第二次変更確認申請書について処分を留保する理由がないと解するのが相当である。
したがって、本訴提起から半年程度は、第二次変更確認申請書に対する被告主事による建築確認処分の留保は、なお違法ではないが、右期間経過後は右不作為は違法となるというべきである。
（五）　被告らの主張について
被告らは、原告が、当初から書店を開店する意思を有していなかったのに、住民説明会においては、当初は書店を開店する意思があったとして虚偽の説明に終始し、さらには、住民説明会を平成八年一二月八日をもって一方的に打ち切りにし、以後住民の意見を聞こうとしておらず、未だ本件合意を履行したとはいえないとして、原告には、正義の観念に反する特段の事情が存在すると主張する。確かに、原告が、前記認定のとおり、書店目的の本件建物の建築確認がされた直後に書店からパチンコ店への用途変更を申し出ていることや、さらには、原告が開店した書店は、広い店舗に古本を置いて販売しているというだけで、書店とは名ばかりのものであることなどからすると、原告は当初から書店を経営する意思などなく、原告が住民説明会において当初は書店を経営する意思があり、書籍業者に新刊本の卸しを断られてこれを断念するに至ったと説明しているのは、被告らの主張するように、虚偽ではないかと認められなくもない。しかし、仮にそうであっても、原告のした不公正をもって、第二次変更確認申請書について被告主事においていつまでも建築確認処分をしなくても良いとする程に悪性の強いものというのは相当ではない。
（六）　結論
そうすると、被告市は、原告に対し、住民の同意を得るために誠意をもってする説明が未だされていないので引き続きこれを実行せよというに等しい行政指導をしているというべきところ、原告は、相当の誠意をもって住民に説明をしたとして、右の行政指導にもはや応じられないとする態度を採るに至っている。そして、本件の諸事情に照らすと、本件提起から半年程度経過後には、店舗の用途を結果的に偽って本件建物を建築したという原告の不公正も社会通念上正義の観念に反するといえるような特段の事情があるものではなくなっていると解するのが相当であるから、（一）に従い、被告主事が右期間経過後も第二次変更確認申請書について何らの処分をしないのは、違法といわなければならない。
二　争点２（原告の損害及び因果関係の存否）についてそこで、右のような被告主事の不作為により、原告にその主張のような損害が認められるかどうかについて検討するに、原告は、本件不作為がなければ、第二次変更確認申請書について確認の処分がされ、これをパチンコ店に改装して、遅くとも平成九年二月未には本件店舗においてパチンコ店を開店し、一か月当たり二〇〇〇万円の利益を上げることができたと主張する。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告に対し、六三万七六〇〇円及び内七万七八九〇円に対する昭和六一年五月二日から、内七万七五〇〇円に対する同年七月三一日から、内七万七五〇〇円に対する同年一二月二七日から、内七万七五〇〇円に対する昭和六二年三月一日から、内八万一八一〇円に対する同年五月八日から、内八万一八〇〇円に対する同年八月七日から、内八万一八〇〇円に対する同年一二月三〇日から、内八万一八〇〇円に対する昭和六三年三月九日から、各完済に至るまで年七・三パーセントの割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）を所有している。
２　名古屋市千種区長は、名古屋市長の委任を受け、原告に対し、本件土地につき、昭和六一年四月五日付で同年度分の固定資産税・都市計画税につき税額を三一万〇三九〇円とする賦課決定処分（以下「第一処分」という。）を行った。３　原告は、被告に対し、第一処分に基づき、昭和六一年度分の固定資産税・都市
計画税三一万〇三九〇円を、次のとおり支払った、
（一）　昭和六一年五月一日　　七万七八五〇円
（二）　同年七月三〇日　　　　七万七五〇〇円
（三）　同年一二月二六日　　　七万七五〇〇円
（四）　昭和六二年二月二八日　七万七五〇〇円
４　名古屋市千種区長は、名古屋市長の委任を受け、原告に対し、本件土地につき、昭和六二年四月六日付で同年度分の固定資産税・都市計画税につき税額を三二万七二一〇円とする賦課決定処分（以下「第二処分」といい、第一処分と併せて「本件各処分」という。）を行った。
５　原告は、被告に対し、第二処分に基づき、昭和六二年度分の固定資産税・都市計画税三二万七二一〇円を、次のとおり支払った。
（一）　昭和六二年五月七日　　八万一八一〇円
（二）　同年八月六日　　　　　八万一八〇〇円
（三）　同年一二月二九日　　　八万一八〇〇円
（四）　昭和六三年三月八日　　八万一八〇〇円
６　しかしながら、本件土地は、以下のとおり、地方税法（昭和二五年法律第二二六号。
）三四八条二項四号に規定する「墓地」に該当する。（一）地方税法三四八条二項四号が、墓地を固定資産税及び都市計画税の賦課の対象としなかったのは、墓地が死者を弔い、礼拝する場所であり、社会生活上欠くべからざる場所であり、その維持管理が公益の増進に深く関わっているからであって、これからすれば、同号にいう墓地に該当するかどうかは、専ら実際の使用形態において、右のような死者を弔い、礼拝する場所として使用されているかどうかで判断すべきである。（二）　本件土地は、大日寺（旧浄土寺）の住職であったＡの所有地であった旧地番名古屋市＜地名略＞の山林一反一畝の一部分であり、同寺の墓地ないし境内地として一体的に使用されてきたものであって、現在でも、本件土地の一部には、軍人墓石等が存在し、毎月法要が行われている。
（三）　したがって、本件土地は、死者を弔い、礼拝する場所として使用されているということができ、地方税法三四八条二項四号の墓地に該当する。したがって、本件土地には固定資産税・都市計画税を賦課できないにもかかわらず、これを賦課した本件各処分には、重大かつ明白な瑕疵があるから、本件各処分は無効である。
７　よって、本件各処分に基づき原告が被告に納付した前記３、５項に記載の各金員は、誤って納付されたものであり、被告はこれを法律上の理由なく利得したことになるから、原告は、被告に対し、原告の誤納に係る右各金員の返還及び納付の日の翌日から各完済に至るまで地方税法一七条の四第一項所定の年七・五バーセントの割合による還付加算金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし５の事実は認める。
２　同６、７の主張は争う。
三　被告の主張
１　本件土地は、以下のとおり、地方税法三四八条二項四号に規定する墓地に該当せず、したがって、本件各処分には、重大かつ明白な瑕疵はない。（一）　大量・反復事務である固定資産税の課税事務においては、公平・迅速の観点から、当該土地が地方税法三四八条二項四号に規定する墓地に該当するか否かについては、外形的事実から一律かつ客観的に判断する必要がある。（二）　この客観的判断を行う指標としては、墓地、埋葬等に関する法律（昭和二三年法律第四八号。以下「墓地法」という。）の規定を用いるのが合理的であるところ、同法二条五項では、墓地とは「墳墓を設けるために、墓地として都道府県知事（同法一九条の三により、名古屋市にあっては、名古屋市長。）の許可を受けた区域をいう。」と規定されているが、本件土地は、墓地法にいう墓地としての許可を受けた区域ではない。
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
（認否）
すべて争う。
（反論）
課税事務が、大量・反復事務であることは、相続税の課税事務においても同様であるところ、相続税法一二条一項二号で非課税財産とされている「墓所」の解釈については、相続税法基本通達一二－一によれば、「墓地、墓石及びおたまやのようなもののほか、これらのものの尊厳の維持に要する土地その他の物件を含も」とされ、同通達一二－二では、「これらに準ずるもの」として「庭内神し、神たな、神体、神具、仏壇、位はい、仏像、仏具、古墳等で日常礼拝の用に供しているものをいう」とされ、専ら、その使用の実態に着目して解釈適用されているのであるから、被告主張のように、大量・反復事務であることから、地方税法三四八条二項四号の「墓地」の解釈を墓地法の定義と同様に解釈しなければならないことにはならない。


主　　　　文
一　原判決中、上告人敗訴の部分を次のとおり変更する。第一審判決を次のとおり変更する。
１　被上告人らは上告人に対し、各自二一六万六二二五円及びこれに対する被上告人有限会社改進社については平成二年七月一四日から、被上告人吉田義信については同年三月三〇日から、各支払済みまで年五分の割合による金員の支払をせよ。
２　上告人のその余の請求をいずれも棄却する。
二　本件附帯上告を却下する。
三　第一項に関する訴訟の総費用（被上告人らの附帯控訴費用を除く）は、これを七分し、その一を被上告人らの、その余を上告人の負担とし、附帯上告費用は附帯上告人らの負担とする。
理　　　　由
一　上告代理人村田敏、同伊藤重勝、同水野賢一の上告理由一、二の１、２、三及び四並びに同五のうちこれらと同旨をいう部分について１　本件は、在留期間を超えて我が国に残留している外国人が、被上告人有限会社改進社で就労中に労災事故に被災して後遺障害を残す傷害を負ったため、使用者である被上告会社等に対して損害賠償を求めるものである。２　財産上の損害としての逸失利益は、事故がなかったら存したであろう利益の喪失分として評価算定されるものであり、その性質上、種々の証拠資料に基づき相当程度の蓋然性をもって推定される当該被害者の将来の収入等の状況を基礎として算定せざるを得ない。損害の填補、すなわち、あるべき状態への回復という損害賠償の目的からして、右算定は、被害者個々人の具体的事情を考慮して行うのが相当である。こうした逸失利益算定の方法については、被害者が日本人であると否とによって異なるべき理由はない。したがって、一時的に我が国に滞在し将来出国が予定される外国人の逸失利益を算定するに当たっては、当該外国人がいつまで我が国に居住して就労するか、その後はどこの国に出国してどこに生活の本拠を置いて就労することになるか、などの点を証拠資料に基づき相当程度の蓋然性が認められる程度に予測し、将来のあり得べき収入状況を推定すべきことになる。そうすると、予測される我が国での就労可能期間ないし滞在可能期間内は我が国での収入等を基礎とし、その後は想定される出国先（多くは母国）での収入等を基礎として逸失利益を算定するのが合理的ということができる。そして、我が国における就労可能期間は、来日目的、事故の時点における本人の意思、在留資格の有無、在留資格の内容、在留期間、在留期間更新の実績及び蓋然性、就労資格の有無、就労の態様等の事実的及び規範的な諸要素を考慮して、これを認定するのが相当である。在留期間を超えて不法に我が国に残留し就労する不法残留外国人は、出入国管理及び難民認定法二四条四号ロにより、退去強制の対象となり、最終的には我が国からの退去を強制されるものであり、我が国における滞在及び就労は不安定なものといわざるを得ない。そうすると、事実上は直ちに摘発を受けることなくある程度の期間滞在している不法残留外国人がいること等を考慮しても、在留特別許可等によりその滞在及び就労が合法的なものとなる具体的蓋然性が認められる場合はともかく、不法残留外国人の我が国における就労可能期間を長期にわたるものと認めることはできないものというべきである。
３　原審の適法に確定するところによれば、上告人は、パキスタン回教共和国（パキスタン・イスラム共和国）の国籍を有する者であり、昭和六三年一一月二八日、我が国において就労する意図の下に、同共和国から短期滞在（観光目的）の在留資格で我が国に入国し、翌日から被上告会社に雇用され、在留期間経過後も不法に残留し、継続して被上告会社において製本等の仕事に従事していたところ、平成二年三月三〇日に本件事故に被災して後遺障害を残す負傷をしたものであり、その後も、国内に残留し、同年四月一九日から同年八月二三日までの間は別の製本会社で就労し、更にその後は、友人の家を転々としながらアルバイト等を行って収入を得ているが、出入国管理及び難民認定法によれば、最終的には退去強制の対象とならざるを得ないのであって、上告人について、特別に在留が合法化され、退去強制を免れ得るなどの事情は認められないというのである。原審は、右事実関係の下において、上告人が本件事故後に勤めた製本会社を退社した日の翌日から三年間は我が国において被上告会社から受けていた実収入額と同額の収入を、その後は来日前にパキスタン回教共和国（パキスタン・イスラム共和国）で得ていた収入程度の収入を得ることができたものと認めるのが相当であるとしたが、上告人の我が国における就労可能期間を右の期間を超えるものとは認めなかった原審の認定判断は、右に説示したところからして不合理ということはできず、原判決に所論の違法があるとはいえない。また、出国先ないし将来の生活の本拠、労働能力喪失率等所論の点に関する原審の認定判断も、原判決挙示の証拠関係に照らして是認するに足り、その過程に所論の違法はない。論旨は、違憲をいう点を含め、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するか、又は右と異なる見解に基づき原判決の法令解釈の誤りをいうものであって、採用することができない。
二　同二の３及び５並びに同五のうちこれらと同旨をいう部分について所論の点に関する原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らし、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、原審の裁量に属する過失相殺割合の量定の不当をいうか、又は独自の見解に基づき原判決を論難するものであって、採用することができない。
三　同二の４及び同五のうちこれと同旨をいう部分について所論の点に関する原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らし、正当として是認することができる。慰謝料額の算定は、原則として、原審の裁量に属するところ、所論は、上告人には、日本人以上の慰謝料額を認めるべき事情がある旨主張するが、一部は原審の認定しない事実を前提とするものであるほか、その主張するところをもってしても、日本人以上の慰謝料額を認めなければならない事情があるということはできない。原判決に所論の違法はなく、論旨は採用することができない。


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅの当審で拡張した請求をいずれも棄却する。
三　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決中、控訴人らに関する部分を取り消す。
２　被控訴人日本交通株式会社は原判決別紙原告一覧表（二）の原告番号１ないし７、９ないし１２及び１４ないし１７の各控訴人に対し、被控訴人第十日本交通株式会社は同表の原告番号１８ないし２０の各控訴人に対し、それぞれ同表の合計額欄記載の各金員並びに小計額欄及び一時金欄記載の各金員に対する各支払期日欄記載の期日の翌日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。（当審において、一部の控訴人らは請求を拡張し、一部の控訴人らは請求を減縮した。）３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
主文同旨
第二　事案の概要
本件事案の概要は、次の一のとおり訂正し、二のとおり控訴人らの当審における追加主張を付加するほか、原判決の「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」に記載のとおり（控訴人らの請求に関する部分に限る。）であるから、これを引用する。なお、以下において使用する略称は、原判決のそれと同一である。
一　原判決の訂正
１　原判決九頁五行目の「乙第一八号証の二、」を「甲第二〇ないし第二六号証、第二八ないし第三〇号証、第三二ないし第三八号証、乙第一八号証の一、二、」と改める。
２　原判決一〇頁六ないし七行目にかけての「乙第一三号証、」を「甲第二〇ないし第二六号証、第二八ないし第三〇号証、第三二ないし第三八号証、第四二号証の一ないし三、第四三号証、第四四号証、乙第一三号証、第一八号証の一、二、第二二号証、第二八ないし第三三号証、」と改める。
３　原判決別紙原告一覧表（二）の年休行使日欄の日付の記載を、Ｆにつき「３．１．１４」、Ｇにつき「１２．１４」、Ｈにつき「１２．２０」と、それぞれ改める。
二　当審における控訴人らの主張
１　年次休暇の時季指定権と権利濫用について
（一）年次休暇制度と権利濫用の法理
労働者の時季指定権の行使により使用者に不都合が生じる場合には、使用者には一定の要件のもとで時季変更権という法的対抗手段が認められており、この両者が相まって年次有給休暇制度が成り立っているのであって、労基法は、この枠の中で権利行使の調整が行われるべきことを予定している。この枠外の権利濫用という一般法理で年次休暇権をさらに規制することは法の予定していないところであって、年次休暇権に対しては権利濫用法理を適用する前提を欠いている。なお、時季指定権について権利濫用の法理が妥当しうるのは、使用者が時季変更権を行使する時間的余裕を与えないような時季指定権の行使に限られるとする説があるが、本件はこのような場合ではない。
（二）特定日・特定時季についての年次休暇権行使
ナイト乗務指定日における特定の業務を拒否するための年次休暇権の行使は権利濫用に当たるとの原判決の考え方からすれば、特定勤務日・時季をあえて選んだ年次休暇権の行使は、これらの特定日・時季における業務を回避することとなるので許されないことになる。
しかし、例えば正月に休みたいとする時季指定も、月曜日であることを理由にした時季指定も、権利濫用であるとは誰も考えない。いずれの場合にも、使用者は、時季変更権を行使することが許されるにすぎない。
本件のナイト乗務指定日についての時季指定は、正月や月曜日についての時季指定と何ら変わるところはない。原判決のようにいうならば、すべての年次休暇の時季指定は指定日における業務に就きたくないがために行われるものであるから、結局のところ就労を拒否する目的で行ったとの非難を受けることになる。目的や動機を問題にして、その如何によって年次休暇の行使を権利濫用とするのは、このような不合理を生むことになる。
（三）年次休暇権の自由利用の原則との関係
年次休暇の自由利用の原則には、休暇の取得目的や動機も含まれるから、反社会的な行動に出るために年次休暇権を行使しても、その時季指定が権利濫用になるわけではない。そして、反社会的な行動のための年次休暇の時季指定ならば有効であるが、ある業務を避けるための時季指定は許されないというのは、均衡がとれない。
また、特定業務回避のためかどうかを判定するためには、本件で被控訴人らが行ったように、年次休暇取得の動機や目的を問いたださなければならないことになる。しかし、年次休暇取得の目的を問いただすことが許されるのは、判例上も、時季変更権行使の要件が具備している上で、その行使を差し控えるかどうかを判断するために必要な場合のみに限られている。ところが、原判決のように年次休暇権の濫用法理を認めれば、判例にも反して、無制約に年次休暇の使用目的を問いただすことを認めざるを得なくなる。
いずれにしても、年次休暇の自由利用の原則を認める限り、どのようにして労働者を嫌な業務にも就かせるかは、年次休暇権の行使とは別の次元で使用者が解決すべきもので、年次休暇のレベルで解決するのは当を得ないことに帰する。
２　原判決が権利濫用の根拠とする理由について
原判決が、本件年休指定が権利濫用に当たるとして挙げる理由は、権利濫用の根拠にはなり得ないものである。
（一）多数派との間の合意
原判決は、ナイト乗務の導入は多数組合との間に合意済みであることを指摘しているが、そのことのゆえにナイト乗務の制度に合理性があるということはできない。また、年次休暇との関係で、ナイト乗務指定日を他の日とは異なり特別に扱うべきことともならない。
（二）嫌な仕事を回避する風潮
原判決は、本件のような年次休暇を認めれば、嫌な仕事を回避する風潮を生み出すと判示している。


しかし、もともと年次休暇は業務に就くことから解放されることを本質とするものであり、そのなかには嫌な仕事からの解放が含まれる。年次休暇の自由利用の原則は、嫌な仕事を避けるための年次休暇の利用を含むものであり、嫌な仕事を回避するために年次休暇を用いることは何ら否定されるべきことではない。しかも、年次休暇を使うかどうかは本人の考え方次第であり、ある労働者のナイト乗務指定日の乗務を回避するための時季指定が認められたからといって、他の者の多くがナイト乗務回避のために年次休暇を使うとは限らない。そして、万一、多くの者がナイト乗務回避のために一斉に時季指定を行うという事態にいたったとしても、使用者としては、時季変更権を行使して所要の乗務員を確保することにより、業務の正常な運営を図ることができる。
（三）他の乗務員の不公平感
原判決は、他の乗務員に対して不公平感を生じさせ、職場秩序を保つことができないとの指摘もしているが、年次休暇権の権利性を無視するものである。原判決のいう不公平感とは、一部の者のみがナイト乗務を年次休暇で避けることができる場合に発生するものをいうのであろうが、控訴人らに限らず、他の従業員らも何らの制約なく、ナイト乗務指定日に年休の時季指定を行うことはできる。もし多数の者による時季指定が重なった場合には、使用者としては時季変更権の行使によって調整できる。
また、仮に、他の労働者は嫌なナイト乗務に我慢して協力しているのに、控訴人らは協力しないではないか、という意味での不公平感をいうのであれば、それは権利濫用とは別次元の問題である。権利行使をするか控えるかは当該労働者の自主性に委ねられることで、多くの者が権利行使を控えているなかで権利行使をすることが、権利濫用として否定されるべきいわれはない。
（四）就労拒否者に対して有給で遇することの不合理性原判決は、就労拒否者に対して有給で遇することは不合理性であるというが、年次有給休暇の制度の本質を否定するものである。
もともと年次有給休暇とは、業務に就くことを拒否してその日を自由な使用に委ねつつ、これを有給で遇することを本質とするものであり、就労拒否者に対して有給で処遇することが不合理であるという論理は、年次有給休暇制度そのものを不合理であるというに等しいものである。
（五）年次有給休暇制度の趣旨
原判決は、特定業務への嫌悪から就労拒否のために年次休暇権を行使することは、年次有給休暇制度の趣旨に反すると述べる。
しかし、津田沼電車区事件昀高裁判決の観点からは、年次休暇権行使が特定業務を回避する目的を持っていたとしても、「事業場における業務を運営するための正常な勤務体制」の枠内のものであるからには、何ら年次有給休暇の制度の趣旨に反するものではない。
あるいは、原判決は、年次休暇制度の趣旨を、狭い意味での「心身の休息」のためと理解し、この趣旨に反するがゆえに権利濫用に当たるとしているのかも知れないが、年次休暇制度における休暇の本質は、業務から離れることそれ自体にあるのであって、「心身の休息」というような狭い範囲に止まるものではない。
３　ナイト乗務制度について
原判決は、ナイト乗務は、深夜におけるタクシー不足の解消や労働時間の短縮という社会的、政策的要請に基づくものであり、これを実施する必要性は極めて高かったと述べているが、以下のとおり、誤りである。
（一）深夜におけるタクシー不足の解消について
深夜におけるタクシー不足の解消のためには、夜間に運行している車両を従来よりも増やす必要があるが、そのために絶対的に必要なことはタクシー乗務員の確保である。そのための方策としては、現に保有している車両が十分に運行せずに休車が発生している場合には、休車となっている車両を運行するための乗務員の確保をまずもって行わなければならず、これだけでは不足し、さらに運行を増やすことが求められるのであれば、保有車両台数を増加するとともに、これを運行させるに足りる乗務員を確保することが求められる。
ところが、被控訴人らの場合には、ナイト乗務制度の導入以前から休車率が一定の割合で推移しており、もともと保有していた車両の運行すら完全にできていない状態であった。このような状態のもとで保有車両台数を増やせば、大幅な人員増を行うか、あるいは現有乗務員の乗務時間の大幅延長を行うのでなければ、休車率が増えることは当然である。それにもかかわらず、被控訴人らは増車分に見合うタクシー乗務員の増員すら行わなかった。
しかも、被控訴人らが導入したナイト乗務制度は、従来、昼夜一二乗務を要する月と一三乗務を要する月があったところ、従来の一三乗務を要する月のうちの一乗務がナイト乗務すなわち夜間のみの乗務とされる結果、その一乗務の昼間の運行がなくなるだけで、夜間の運行が従来の乗務制度と比較して増えることは予定されていない。したがって、ナイト乗務制度は、もともと夜間におけるタクシー不足の解消の要請には全く応えることができない制度であった。そのうえ、ナイト乗務制度は、乗務員の増員は、増車台数分に見合う人数どころか、全く見込まないものであり、これでは必然的に休車率が従来よりも増える結果となり、深夜におけるタクシー不足の要請には何ら応えるものとはならない。仮に夜間専用車両の増車が深夜におけるタクシー不足の解消のためのものであったとしても、ナイト乗務は一般的には歓迎されないものであったから、全乗務員を対象とするナイト乗務制度ではなく、希望者を募って希望者のみあるいは希望者を中心として運行することとするのが適切であった。ナイト乗務制度は、深夜におけるタクシー不足の解消の方策として、どうしても採用しなければならないようなものではなかった。
（二）労働時間の短縮との関係について
ナイト乗務制度は、わずかではあるが所定労働時間の短縮を伴うものではあったが、時間短縮とはいっても乗務出番数それ自体は減らないために自由になる時間は名目ほどには増えない一方で、乗務員にとっては減収になるので、結局のところ労働条件改善効果は実際上ないに等しいものであった。これに加えてナイト乗務制度についての乗務員の評判は悪く、乗務員不足の解消にはならないものであった。このため、被控訴人らは、既に保有していた車両にすら休車が出ているなかで、これに加えて増車分の運行も現有乗務員で賄わなければならなくなった。しかも、被控訴人らは、増車認可の要件とされていた現有乗務員数の計算に当たって、現にタクシー乗務に就いていた人数に加えて、配車担当者その他の実際には乗務しない者の人数を加算するなどして申請し、増車分の車両の運行を滞りなく運行することが不可能なまでに過剰な増車認可を得た。これは、保有車両台数さえ増やしておけば、当面は休車が増えるにしても、いずれ会社の利潤確保につながるという被控訴人らの利益第一主義の体質の現れにほかならない。こうして、もともと現有人員では十分に運行できない過大な増車認可を得た結果、既に保有していた車両を含む車両全体を現有人員で何とか賄う便法として被控訴人らが導入したのがナイト乗務制度にほかならない。このように、もともと本件ナイト乗務制度は、時間短縮による労働条件改善効果によりタクシー乗務員不足を解消してタクシー需要に応えるどころか、利己的な立場から過剰であることを承知で増車認可を得たことに併せて導入したものであって、何ら社会的・政策的要請に基づくものなどではなかった。


（三）被控訴人らがナイト乗務制度を導入した真の理由夜間専用車両を完全に稼働させるためには、増車した車の数に見合ったタクシー乗務員の大幅な増加と確保が必要不可欠であったが、タクシー乗務員の大幅な増加は現実には極めて困難であった。
一方、被控訴人らは、乗務員について数字上の操作をして運輸当局から一二五台という大幅な数の暫定車両の認可を得ており、これを完全に稼働させないと、この暫定車両の認可を取り消されるおそれがあった。そこで、被控訴人らは、この増加した一二五台の車両がきちんと稼働しているという外形をとろうとしたが、これを実際に稼働させるためには乗務員がどうしても必要である。ところが、乗務員の大幅な不足という状況が恒常化しており、一挙に一二五台も増加した車両を稼働させる乗務員は被控訴人らには存在していなかった。
そこで、被控訴人らは、まず優先的に暫定車両を含む夜間専用車両を完全に稼働させるために、乗務員全員を対象にナイト乗務という特別の勤務シフトを導入したものである。その結果、確かに暫定車両は現実に稼働したが、その代わりに、増加した暫定車両の数だけ一般車両を休車させていたから、全体としての稼働数は少しも増えず、一般の乗客からすると、昼間の稼働車両の数が減っただけで、夜間の車の台数は何も変わっていない。
このように、ナイト乗務制度の実施は、原判決のいうような深夜におけるタクシー不足の解消という社会的、政策的要請によるものではなく、被控訴人らが獲得した一二五台の暫定増車にかかる車両を確保するためのものであって、被控訴人らの私的な利益追求のための手段以外の何物でもない。そうであるとすれば、ナイト乗務に関する控訴人らの年次休暇権の行使を権利の濫用として否定する根拠は全くない。
４　控訴人らの本件年次休暇権行使の目的について
控訴人らの時季指定が、ナイト業務を拒否することを目的として行われたとする原判決の認定は誤りである。
（一）ナイト乗務拒否目的の判定基準
原判決は、被控訴人らが、ナイト乗務拒否を目的とする休暇申請に対応するために、次のような方針をとったとする。
すなわち、「勤務編成表作成後のナイト乗務日の休暇申請については、必ず申請者に対して休暇取得の理由を尋ねること。申請にかかる休暇を例外的に認める場合を除き、休暇の理由を述べない者や明らかにナイト乗務を拒否する態度を示した者は欠勤として処理する。明らかにナイト乗務を拒否する態度か否かは、申請者が通常乗務を予定されている他の勤務日に当該ナイト乗務の分を振り替えることに応じるか否かで判断すること。」との方針である。
しかし、控訴人らは、年次休暇申請について理由を問うことは違法であるとの認識を持っていた。また、被控訴人らにおいては、従来から年次休暇申請に際して特に理由を尋ねられることはなかった。こうした実態のもとで、職制らが休暇の理由を問い、これに対して理由を具体的に述べない者をナイト乗務拒否とみなすことは、それ自体不合理である。
また、控訴人らとしては、その条件がナイト乗務の振り替えであるか否かにかかわらず、年次休暇に条件を付けること自体を不当と認識していたから、振り替えに応じるかどうかも、同様に、乗務拒否の意思の有無の判断の決め手とはならない。このように、休暇闘争後に被控訴人らが決定した基準は、従来の職場慣行には全くない休暇の理由の問いただしや年次休暇取得についての引換え条件の導入であり、控訴人らには年次休暇権行使に対する不当な攻撃であると受け止められた。これに対する控訴人らの抗議や反発が生じるのは当然であり、このような基準によってナイト乗務拒否の目的を推認すること自体が誤りである。
（二）控訴人らのナイト乗務の実績
控訴人らのうち多数の者は、他のナイト乗務指定日に指定されたナイト乗務を行っている。ナイト乗務拒否の意思を問題にする以上、このような事実を無視して良い理由はなく（控訴人らがナイト乗務を拒否する強固な意思を持っていたならば、他の勤務日にナイト乗務を行うことは極めて不自然である。）、この点を全く考慮していない前記被控訴人らの基準及び原判決の認定の不合理性は明らかである。
（三）判定基準の恣意的な適用
年次休暇の可否を決定するに当たっては、各営業所の管理職らによって前記基準は厳格に適用されていない。
被控訴人ら提出の各営業所の職制名義の陳述書の記載を見ても、休暇理由の問いただしも、振り替えに応じるかどうかの確認も、全く行った形跡のないものが多数存在する。特に、千住第三営業所、蒲田営業所及び目黒営業所について、その傾向が顕著である。
（四）職制らの陳述書の信用性
被控訴人らの各営業所の職制が作成した陳述書と、「夜間日勤勤務指定日における休暇申請状況」（以下「申請状況」という。）とを個々に比較すると、後者の大部分にはごく簡単な記載しかなく、陳述書記載の休暇申請当時の様子との間に食い違いが見られるものさえある（ことに、ナイト乗務に対する控訴人らの嫌悪感を示すような発言においてその傾向が著しい。）。
原判決の個別認定は、すべて被控訴人ら提出の右陳述書の記載をそのまま採用したものにほかならないが、「申請状況」には記載がなく、陳述書だけに記載のある事実は、結局のところ本訴になってから後の平成六年ころに新たに作成されたものであって、「申請状況」に記載のない事実は、これらの発言が実際には行われていないことを意味するものにほかならない。したがって、一方において控訴人ら作成の陳述書が平成八年に作成されたとしてその信用性を問題にするのであれば、これら被控訴人ら提出の陳述書についても、「申請状況」に記載にない状況については、事情は同じである。
被控訴人ら提出の陳述書の内容をすべて信用性ありとして、これと相いれない控訴人ら作成の陳述書の記載を排斥することは、証拠の採否を誤ったものである。
（五）控訴人らによる本件年休指定の合理性・適法性
以上のとおり、控訴人らによる本件年休指定は、嫌悪感からのナイト乗務拒否を目的として行われたものではない。
控訴人らは、本件年休指定日以外の他のナイト乗務指定日には乗務している者も多く、さらには、ナイト乗務指定日以外にも年次休暇をとっている者も多いのであって、ことさらにナイト乗務日のみに時季指定を行っているものでもない。控訴人らの中には、年末年始にかけての纒まった休みの一貫として時季指定を行っている者も多い。
また、通常乗務の日とナイト乗務指定日とでは後者の方が年次休暇を有効に活用できるので、同じ年次休暇をとるならばナイト乗務指定日にするのは労働者にとって昀も合理的なことである。このことは、月曜日に年次休暇の時季指定を行うことにより日曜日に続けて纒まった休みを活用するという場合と何ら異ならない。このような合理的な年次休暇権行使を権利濫用ということは到底できず、その適法性を否定することはできない。
第三　証拠
証拠の関係は、原審及び当審記録中の証拠目録に記載のとおりであるから、これを引用する。
第四　争点に対する判断