<要旨第一>本件文書の開示請求権は、憲法二一条の規定に基づいて直接的に発生するものではなく、栃木県公文書</要旨第一>の開示について定めた本件条例、殊に第一条及び第五条によってはじめて認められたものである。そして、本件条例は、条例の解釈基準を示すものとして、条例自体の中に特に一ケ条（第三条）を設けたが、その第三条の前段は、「実施機関は、県民の公文書の開示を求める権利が十分に保障されるようこの条例を解釈し、運用するものとする。」と規定し、公文書の「原則公開」の基本理念を示した（乙第七号証中の第三条の解釈参照）。しかし、同時に、本件条例は、その第六条前文において、「実施機関は、次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている公文書については、公文書の開示をしないことができる。」と規定して、一号ないし七号にわたって右請求権の適用除外の事由を定めており、また、前記第三条の後段は、「この場合において、実施機関は、個人の秘密その他の通常他人に知られたくない個人に関する情報がみだりに公開されることのないよう最大限の配慮をしなければならない。」と規定し、「個人のプライバシーの保護」という基本的人権の尊重を強調している（前掲乙号証参照）。
したがって、控訴人の請求が認められるか否かは、法文解釈の一般原則と本件条例の解釈基準を示した右第三条の趣旨に従って、右第六条各号の法文を解釈し、運用することによって判断するべきであり、かつそれで十分というべきである。２　本件文書の内容等について。
成立に争いのない乙第一四、一七、四九、五〇号証、証人Ａの証言及び弁論の全趣旨によれば、本件文書の内容等について、被控訴人主張の事実が認められる。その内容は、原判決四枚目表二行目から同六枚目表一行目まで及び前示事実欄第二の三１摘示の原判決に付加した部分のとおりである。
右のように、本件文書に記載されている交際事務に関する情報は合計四二二件であり、これを支出の項目別に分類すると、祝儀一六一件、慶弔一一三件、懇談経費一九件、広告、賛助金等六五件、せん別等二一件、贈答品、みやげ等四三件に六大別され、支出の相手方別に分類すると、相手方が個人で識別されるもの一七〇件とそれ以外のもの二五二件（相手方が法人その他の団体のもの二一九件及び相手方が個人で識別されないもの三三件）に二大別される。なお、本件文書には、右の外、特定の交際事務と関係のない封筒代、葉書代等の一四件も記載されているが、これは実質的には交際事務に関する情報とみることはできない全くの雑費であり、当審において乙第四九号証により実際上開示された。
<要旨第二>３　本件条例第六条五号該当性について。</要旨第二>（一）　本件条例第六条五号は、「県の機関又は国等の機関が行う検査、監査、取締り、争訟、交渉、入札、試験その他の事務に関する情報であって、当該事務の性質上、公開することにより、当該事務若しくは同種の事務の実施の目的が失われ、又はこれらの事務の公正若しくは適切な実施を著しく困難にするおそれのあるもの」が記録されている公文書については、開示をしないことができる旨定めている。
法文解釈の一般原則及び前示の本件条例第三条前段の定める「原則公開」の基本理念に従って、本号の要件を分析すると、本号は前段要件と後段要件に分かれており、前者において、県の機関が行うすべての事務の中から特定の事務を挙げて第一段の絞りをかけ、更に、後者において、一定の要件を定めることによって第二段の絞りをかけ、前段要件に該当する特定の事務であっても、その全部ではなく後段要件に該当するその一部のみを開示しないことができるとしていることが明らかである。この点は、被控訴人自身の作成にかかる「情報公開事務の手引き（Ⅰ）〔条例の解釈・運用基準〕」（乙第七号証）の強調するところでもある。そして、被控訴人が控訴人等の請求権者からの公文書開示請求に対して本号該当を理由として非開示決定をし、請求権者から本号非該当を理由としてその取消しを求める訴訟が提起された場合は、被控訴人において、問題となっている情報が本号の前段要件及び後段要件のいずれにも該当することを主張し、かつ、立証する責任を負うべきであることは、法文上、当然である。
（二）　そこで、まず、本件のような「交際」に関する事務が右の前段要件に該当するかどうかについて検討する。
交際事務が本号の法文の挙げる「検査」以下の各種の事務に該当しないことはいうまでもない。そうすると、控訴人の主張するように、交際事務は、開示をしないことができる事務に該当しないのではないかと解する余地もないではない。しかし、立法者は、本号に挙示した事務のほかに、「その他の事務」も開示をしないことができる事務に入ると規定している。そこで、交際事務がこの「その他の事務」に当たるかどうかが問題となる。右の「その他の事務」とは、法文の構造上、同条に挙示された前示の諸事務と類似の事務をいうものと解すべきである。そこで、前示の「祝儀」以下の各行為を検討すると、これら各種の交際行為は、いずれも本号の「交渉」に関する事務に類似し、広義においてはこれと同種の事務であるとみることができる。したがって、右「祝儀」以下の交際事務は、本件条例第六条五号前段にいう「その他の事務」に該当するというべきである。そして、本件文書が、前記四二二件の交際事務に関する情報を記載していることは当事者間に争いがない。


（三）　被控訴人は、右四二二件全件の交際事務に関する情報は、その全部が本号の後段要件に該当すると主張し、その理由として、前記のように、右の情報を公開すると、相手方その他の関係者に、不快、困惑、不信等の念を抱かせることになり、あるいは知事の裁量権が侵害されて、そのため、当該交際事務の実施の目的が失われる等の結果を招くことになることを挙げている。しかし、経験則上、右のような情報の公開は、必ずしも相手方等の関係者に不快等の感情を生じさせることになるとは限らない。場合によっては、むしろ反対に、知事との交際が公表されたことを名誉に思う者もあるであろう。また、たとえ不快等の感情を生じさせた場合でも、その程度は、交際事務の実施の目的を失わせる等の結果を招くほどに強度のものではないことも多い筈である。例えば、本件文書中の最初の支出項目である祝儀項目中の「御祝」は、被控訴人の主張によれば、スポーツ大会や祝賀会に激励等の趣旨で金銭又は生花を贈ったものであるが、このことが公表されたとしても、通常の場合に、相手方等が不快感を抱き実施の目的が失われる等の結果に至るものとは考え難い、というべきである。確かに、ある場合には、右のような不快等の感情の程度が強く、そのため実施の目的が失われる等の結果を生ずることもあるであろう。しかし、そのような場合であることは、一般的抽象的にそういう可能性があるという主張のみから推認することはできず、交際事務の案件のそれぞれについて、個別的具体的に証拠によって証明されなければならない。そして、立証の結果、ある特定の情報について後段要件に該当することが証明されれば、その情報は非公開相当であって、その非開示決定は適法であり、この点が証明されなければ、公開相当であって、非開示決定は違法であるということになる訳である。　そして、被控訴人がこの後段要件の主張立証責任を負うことは前示のとおりであるにもかかわらず、本件において、被控訴人は、右の四二二件のいずれについても、抽象的に不快感等を生じさせるおそれがあるから、実施の目的が失われる等の結果を招くと主張するにとどまり、具体的に不快感等の程度やそれによる右の結果を招くことの蓋然性については、何らの立証をしない。確かに、証人Ａは、抽象的に被控訴人の主張と同旨の供述をしているが、これをもって本号の後段要件の具体的な証明がなされたとみることは到底できない。また、一般的に、公開の法廷で非公開事由の立証をすることは相当に困難であり、相応の工夫を要するであろう。しかし、それだからといって、見るべき工夫をせず、具体的な立証をしなくてもよいということにはならないことはいうまでもない（以上の理は、被控訴人の主張する知事の裁量権の侵害その他の理由についても等しく当てはまるものであり、いかなる主張も証拠に代わることはできないのである。）。
付言するに、もし、被控訴人の主張するように、交際事務に関する情報の全部が当然に本号の後段要件に該当するとの考えが正当であるとすれば、非公開か公開かを選別するための特別な要件としての後段要件をわざわざ設ける必要はない訳であり、立法者としては、端的に、交際事務に関する情報は全部非公開とする旨の規定を設けた筈である。しかし、これは、原則公開の基本理念に反する。そこで、当然のことながら、そのような特段の規定は設けられていない。そして、前示のように、交際事務に関する情報は、本号の前段要件に該当する情報であると解する以上、その全部が当然に同号の後段要件に該当するとの考えは採用することができない。
なお、控訴人は、交際事務は、本号の前段要件に該当する情報ではないと主張し、もし該当するとしても、その全部が同号の後段要件に該当しないと主張する。この考えは、結論においては、被控訴人のそれと正反対であるが、立論の仕方はこれと同様であるから、右に説示したところに照らして、この考えも採用することができない。
したがって、本件処分のうち、前記四二二件に関する情報は本件条例第六条五号に該当するとして本件文書中の右情報が記録されている部分を非開示とした部分は違法である。
４　本件条例第六条二号該当性について。
（一）　本件条例第六条二号は、「法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、公開することにより、当該法人等又は当該事業を営む個人に不利益を与えることが明らかであると認められるもの」（同号ただし書イ、ロ及びハに掲げる情報を除く。）が記録されている公文書については、開示をしないことができる旨定めている。
（二）　被控訴人は、別表記載の「相手方が法人その他の団体」欄かつ「広告」欄の二九件のうち二六件に関する情報は本件条例第六条二号にも該当すると主張する。
前掲乙第五〇号証及び弁論の全趣旨によれば、右情報は、本号の前段要件に該当することを認めることができる。次に、後段要件に該当するかどうかについては、本件条例第六条五号について前記３で説示したのと同様の理由により、個別的具体的な立証がなされるべきである。しかし、それがなされていない。したがって、本件処分のうち、右情報は本件条例第六条二号に該当するとして本件文書中の右情報が記録されている部分を非開示とした部分は違法である。５　本件条例第六条四号該当性について。
（一）　本件条例第六条四号は、「県の機関又は国等の機関が行う審議、検討、調査研究等（以下この号において「審議等」という。）に関する情報であって、公開することにより、当該審議等又は同種の審議等に著しい支障が生ずるおそれのあるもの」が記録されている公文書については、開示をしないことができる旨定めている。
（二）　被控訴人は、別表記載の「懇談経費」欄の一九件に関する情報は本件条例六条四号にも該当すると主張する。しかし、懇談が審議等に関連してなされたとしても、これに要した経費に関する情報は、審議等に関する情報ということはできない。したがって、本件処分のうち、右情報は本件条例第六条四号に該当するとして本件文書中の右情報が記録されている部分を非開示とした部分は違法である。６　本件条例第六条一号該当性について。


主　　　文
一　本件各訴えのうち、違法確認請求に係る訴えをいずれも却下する。二　原告らのその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告らの負担とする。
四　原告らのために、控訴期間に二週間を付加する。
事実及び理由
第一　請求
一　公職選挙法（昭和二五年法律第一〇〇号。ただし平成一〇年法律第四七号による改正前のもの）は、原告らに衆議院議員及び参議院議員の選挙権の行使を認めていない点において違法であることを確認する。
二　公職選挙法（昭和二五年法律第一〇〇号。ただし平成一〇年法律第四七号による改正後のもの）は、原告らに衆議院小選挙区選出議員及び参議院選挙区選出議員の選挙権の行使を認めていない点において違法であることを確認する。三　被告は、各原告に対し、金五万円及びこれに対する平成八年一〇月二一日から各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、日本国外に居住する日本国民である原告らが、（１）　在外居住者であることを理由として選挙権の行使の機会を保障しないことは、憲法一四条一項、一五条一項、三項、四三条及び四四条並びに市民的及び政治的権利に関する国際規約（昭和五四年八月四条約第七号。以下「Ｂ規約」という。）二五条に違反すると主張して、
①　平成一〇年法律第四七号による改正前の公職選挙法（昭和二五年法律第一〇〇号）は、原告らに衆議院議員及び参議院議員の選挙権の行使を認めていない点において、違法（右の憲法及び条約違反）であることの確認、②　平成一〇年法律第四七号による改正後の公職選挙法（昭和二五年法律第一〇〇号）は、原告らに衆議院小選挙区選出議員及び参議院選挙区選出議員の選挙権の行使を認めていない点において、違法（右の憲法及び条約違反）であることの確認を
それぞれ求めるとともに、
（２）　立法府である国会が過失により原告らの選挙権の行使を可能にするための公職選挙法の改正を怠ったために、原告らは平成八年一〇月二〇日に行われた衆議院議員選挙に選挙権を行使できず、損害（慰謝料）を被ったと主張して、③　原告一人当たり各金五万円の慰謝料及びこれに対する遅延損害金の支払を求めている事案である。
一　関係法令の定め等
１　憲法は、国会を構成する衆議院及び参議院の両議院は、全国民を代表する選挙された議員でこれを組織するとし、両議院の議員及びその選挙人の資格は、法律でこれを定めると規定している（憲法四三条一項、四四条本文）ところ、公職選挙法（昭和二五年法律第一〇〇号）は、日本国民で年齢満二〇年以上の者は、禁治産者、禁錮以上の刑に処せられその執行を終わるまでの者等の一定の事由のある者を除き、衆議院議員及び参議院議員の選挙権を有する旨を定めている（同法九条一項、一一条）。
２　公職選挙法は、平成一〇年四月三日国会において成立し同年五月六日公布された平成一〇年法律第四七号によって一部改正（以下、右の改正を単に「改正」という。）が行われ、国内の市町村の区域内に住所を有していない日本国外に居住する日本国民（以下「在外日本人」という。）の選挙権の行使に関する在外選挙制度が創設されることとなった。
改正前及び改正後の在外日本人の選挙権の行使に関する制度の概要は次のとおりである。
（一）　改正前の制度の概要
改正前の公職選挙法においては、選挙人名簿に登録されていない者及び選挙人名簿に登録されることができない者は投票をすることができないものとされている（改正前の公職選挙法四二条一項、二項）。
選挙人名簿への登録は、当該市町村の区域内に住所を有する年齢満二〇年以上の日本国民で、その者に係る当該市町村の住民票が作成された日から引き続き三箇月以上当該市町村の住民基本台帳に記録されている者について行うこととされているところ（公職選挙法二一条一項、住民基本台帳法一五条一項）、在外日本人は、我が国のいずれの市町村においても住民基本台帳に記録されない（住民基本台帳法四条、五条、七条、地方自治法一〇条一項参照）ため、選挙人名簿には登録されない。
その結果、在外日本人は、前記のとおり衆議院議員及び参議院議員の選挙権を有するとされているにもかかわらず、これらの選挙が実施された場合に、事実上、右の選挙権を行使することはできない。
（二）　改正後の制度の概要
改正後の公職選挙法においては、新たに在外選挙人名簿が調製されることとなり、従来「選挙人名簿に登録されていない者は、投票をすることはできない。」とされていた前記の規定（改正前の公職選挙法四二条一項本文）は、「選挙人名簿又は在外選挙人名簿に登録されていない者は、投票をすることができない。」と改められた（改正後の公職選挙法四二条一項本文）。
対象となる選挙は、衆議院議員及び参議院議員の選挙であるが、暫定的な措置と
して
、当分の間は、衆議院及び参議院の比例代表選出議員の選挙に限ることとされたため、その間は、衆議院小選挙区選出議員及び参議院選挙区選出議員の選挙はその対象とならない（改正後の公職選挙法附則第八項）。
なお、右のような暫定的措置をとる理由について、第一四一回国会衆議院公職選挙法改正に関する調査特別委員会においては、衆議院小選挙区選出議員選挙及び参議院選挙区選出議員選挙は、いずれも候補者個人名を記載し、投票する制度であることから、投票に当たっては、候補者の氏名、政見、所属政党等が周知されていることが必要であるところ、選挙運動期間の一二日ないし一七日の間にこれらを海外の有権者に周知徹底することは困難な状況にあるのに対して、比例代表選挙は、政党名を記載し、投票する制度であって、政党の主張、政策等については、現状においても常日ごろから新聞、テレビ、ラジオ等を通じて海外にも伝わっているところであり、特段の周知方法をとらずとも、在外の有権者も相当程度の情報は得ることができるものと考えられること、さらに、在外公館にとって選挙事務は初めてのことであり、まず比例代表選挙から始めて、その事務処理体制を見極める必要があることから、在外選挙については、まず比例代表選挙から実施し、選挙情報の具体的な周知状況や在外公館の体制をみた上で、次の段階として衆議院小選挙区選出議員選挙及び参議院選挙区選出議員選挙の実施を考慮することとしたものであるとの説明がなされている（甲一四）。


在外選挙人名簿の調製及び保管は、市町村の選挙管理委員会が行うものとされ（改正後の公職選挙法三〇条の二第一項）、在外選挙人名簿に登録されていない年齢満二〇年以上の日本国民で、在外選挙人名簿の登録の申請に関しその者の住所を管轄する領事官の管轄区域内に引き続き三箇月以上住所を有するものは、右名簿への登録される資格を有するとされている（改正後の公職選挙法三〇条の四）。そして、被登録資格を有する者は、当該申請をする者の住所を管轄する領事官（当該領事官を経由して申請を行うことが著しく困難である地域として外務省令・自治省令で定める地域にあっては、外務省令・自治省令で定める者）を経由して、市町村の選挙管理委員会に在外選挙人名簿の登録の申請を行うことができる（改正後の公職選挙法三〇条の五第一項、第二項）。なお、市町村の選挙管理委員会は、在外選挙
人名
簿に登録されている者について、死亡、日本国籍の喪失を知った場合、国内での新たな住民票の作成日後四箇月を経過するに至ったとき等の場合には、直ちに在外選挙人名簿から抹消しなければならない（改正後の公職選挙法三〇条の一一）。在外選挙人名簿に登録されている選挙人の投票の方法は、選挙の公示又は告示の日から原則として選挙の期日前五日までの間に、自ら在外公館の長の管理する投票を記載する場所に行き、在外選挙人証等を提示して投票をするとの方法が予定されているが（改正後の公職選挙法四九条の二第一項）、一定の地域（在外公館投票が困難な地域として別に定める地域）に居住する者は、その現在する場所において投票用紙に投票の記載をし、これを郵送する方法により投票をすることができ（同条第二項）、また、市町村選挙管理委員会の委員長の管理する投票を記載する場所において、不在者投票の手続に準じて、投票を行うことができる（同条第三項）。３　右の改正のうち、在外選挙人名簿の登録に関する規定は、公布の日から起算して一年を超えない範囲内において政令で定める日から施行し、在外投票に関する規定は、公布の日から起算して二年を超えない範囲内において政令で定める日から施行することとされているが（平成一〇年法律第四七号附則一条）、平成一〇年一二月一一日に公布された政令第三八七号により、在外選挙人名簿の登録は平成一一年五月一日から、在外投票は平成一二年五月一日以降に実施される衆議院議員総選挙又は参議院議員通常選挙から、それぞれ実施されることとされた。４　原告らは、本件口頭弁論終結時において、年齢満二〇年以上の日本国民であって、三箇月以上引き続いて日本国外に居住し、日本国内で住民基本台帳に記録されていないものである（弁論の全趣旨）。
５　したがって、原告らは、現在の法制度の下では、現在と同様に日本国外での居住を継続する限り、平成一二年五月一日より前に衆議院議員選挙又は参議院議員選挙が行われた場合には、これらの選挙についてすべての選挙権の行使ができず、また、右期日以降にこれらの選挙が行われた場合においても、衆議院小選挙区選出議員及び参議院選挙区選出議員の選挙については選挙権が行使できないこととなる。
二　当事者の主張
（原告らの主張）
１　各違法確認請求について
（一）　憲法は、主権が国民に存することを宣言する（前文第一段落、一条）とともに、国民は正当に選挙された国会における代表者を通じて行動するとし（前文第一段落）、両議院は全国民を代表する選挙された議員で組織し（四三条一項）、両議院の議員の選挙人の資格は法律で定めるが、人種、信条、性別、社会的身分、門地、教育、財産又は収入によって差別してはならないとしている（四四条）。これらの規定は、公務員の選定、罷免が国民固有の権利であり（一五条一項）、公務員の選挙について成年者による普通選挙を保障し（一五条三項）、また、国民が法の下に平等であること（一四条一項）から生まれた当然の要請である。憲法四四条ただし書の規定は、それまで多く見られた制限や差別を例示的に列挙したにすぎないものであり、これ以外の差別も認められるべきではない。なぜならば、前記の憲法の規定は、選挙における投票という国民の国政参加の最も基本的な場面においては、国民は原則として完全に同等視されるべく、各自の身体的、精神的又は社会的条件に基づく属性の相違はすべて捨象されるべきであるとする理念を表したものであり、憲法一四条一項に定める法の下の平等は、選挙権に関しては、国民はすべて政治的価値において平等であるべきであるとする徹底した平等化を志向するものであって、同条が規定する平等原理は選挙権の平等において最も徹底されなければならないからである。
（二）　また、Ｂ規約二五条は、「すべての市民は、第二条に規定するいかなる差別もなく、かつ、不合理な制限なしに、次のことを行う権利及び機会を有する。（ａ）直接に、又は自由に選んだ代表者を通じて、政治に参与すること。（ｂ）普通かつ平等の選挙権に基づき秘密投票により行われ、選挙人の意思の自由な表明を保障する真正な定期的選挙において、投票し及び選挙されること。（ｃ）一般的な平等条件の下で自国の公務に携わること。」と定めている。右の「すべての市民」の中には、外国に居住する自国民が含まれ、また、同条は、権利だけでなく機会をも保障していると解されているから、Ｂ規約の締約国は、選挙権の資格を有する者に対して選挙権を付与するだけでは足りず、これを行使する現実の機会を与える積極的措置をとらなければならないとされているから、締約国は、正式の有資格者に対して、その政治的権利が行使できる現実の機会を有するような積極的措置を保障しなければならない義務があるというべきである。
（三）　それ
にもかかわらず、改正前の公職選挙法は、在外日本人について、衆議院議員及び参議院議員の選挙権の行使を一切認めていない。
しかし、海外に居住しているという一事によって選挙権の行使を全面的に認めない改正前の公職選挙法の規定については、憲法ないしＢ規約レベルでこれを適法とさせる利益は存在しない。また、在外日本人に選挙権の行使を認めるに当たって、選挙区の割り振りや投票の方法などについて、日本国内に居住する日本国民の場合には存在しない問題があったとしても、これらの問題は技術的問題であって、そのために選挙権の行使そのものを認めないのは本末転倒である。したがって、改正前の公職選挙法は、原告ら住民基本台帳に記録されていない年齢満二〇年以上の在外日本人に衆議院議員及び参議院議員の選挙権の行使を認めていない点において、憲法一四条一項、一五条一項、三項、四三条及び四四条並びにＢ規約二五条に違反するというべきである。


（四）　また、改正後の公職選挙法も、当分の間の暫定措置として、衆議院小選挙区選出議員及び参議院選挙区選出議員の選挙権の行使を認めていない。その理由については、公職選挙法の一部を改正する法律案提案理由説明によれば、「国外に居住する選挙人へ候補者個人に関する情報を伝達することは極めて困難であること等を勘案」したものとされているが、政党に関する情報伝達が困難でない以上、候補者個人に関する情報伝達が極めて困難であるとする理由はなく、今日の高度情報化社会においては、両者の間には量的な差こそあれ、本質的な差はないというべきであり、情報伝達の困難性は、純然たる手続上の問題にとどまり、投票機会の保障という憲法上の要請に優先する利益とはいえない。現に、諸外国において広く採用されている在外選挙制度が、特に比例代表区のみに限定されているものではないことに鑑みても、なお投票の機会を制限している改正後の公職選挙法に合理的理由を見出すことはできない。したがって、改正後の公職選挙法も、原告ら住民基本台帳に記録されていない年齢満二〇年以上の在外日本人に対し、衆議院小選挙区選出議員及び参議院選挙区選出議員の選挙権の行使を認めていない点において、憲法一四条一項、一五条一項、三項、四三条及び四四条並びにＢ規約二五条に違反するというべきである。
２　被告に対する国家賠償法に基づく請求について
（一）　原告らは、年齢
満二〇年以上の日本国民であって衆議院議員選挙の選挙権を有する者であるが、三箇月以上引き続いて日本国外に居住し、日本国内における住民基本台帳に記録されていなかったため、平成八年一〇月二〇日に行われた衆議院議員選挙に投票することができず、精神的損害を受けた。
右損害を金銭をもって慰藉するとすれば金五万円を下ることはない。（二）（１）　右のような事態は、立法府である国会が在外日本人の選挙権の行使が可能なように公職選挙法の規定を改正すべきであるのに、これを怠るという違法行為によって生じたものであり、右の違法行為につき、国会には少なくとも過失があるというべきである。
すなわち、改正前の公職選挙法は、憲法が明示的に保障した選挙権を何らの合理的理由なく剥奪するに等しいものであることは前記のとおりであるところ、公職選挙法が制定された昭和二五年には、それほど多数ではなかった在外日本人の数は、その後増加し、平成七年には、約七二万人にものぼっている。そのため、選挙権を有していながら、それを行使し得ない在外日本人の数は少なくとも数十万人という莫大な人数に達している。
したがって、立法府である国会は、直ちにこのような違憲状態を解消すべき義務を負っているところ、この点に関する公職選挙法の規定は制定から四〇年以上も改正されずに放置されたものであり、国会の責任は重大である。特に、昭和五九年四月には、我が国の国際関係の緊密化に伴い、国外に居住する国民が増加しつつあることに鑑み、これらの者について選挙権行使の機会を保障するため、在外選挙人名簿の登録制度及び在外投票制度を創設するとともに、所要の規定の整備を図る必要があるとして、在外日本人について選挙権行使の機会を保障する在外選挙人名簿の登録制度及び在外投票制度を創設するための「公職選挙法の一部を改正する法律案」が国会に提出されながら、昭和六一年六月の衆議院解散に伴い、これが廃案となり、その後は違憲状態解消のための努力はなされてこなかった。
このように、国会は、この問題を認識し、その是正が求められていることを認識した後も、一〇年以上も特段の措置をとってこなかったのであり、憲法における選挙権の重要性を考えれば、このような長期間にわたって問題解決を図らないままにしておくことは到底許されないというべきである。
（２）　また、憲法一五条及び四四条ただし書並びにＢ規約は、何らの留保も置かずに、成年の国民に対して、等しく国政選挙の選挙権が与えられるべきことを規定しているものであるから、改正前の公職選挙法が在外日本人について衆議院議員及び参議院議員の選挙権の行使を認めていない状態は、憲法及びＢ規約の右の一義的な文言に違反している。
そして、改正に至るまでの経過を考えれば、国会は、改正前の公職選挙法が憲法及びＢ規約に違反することを知りながら、あえてその改正を実施してこなかったというべきであり、このような立法の不作為は、明らかに国会の立法裁量を逸脱し、憲法の一義的文言に違反する。（三）　よって、被告は、国家賠償法一条一項に基づき、原告らに対し、右違法行為により平成八年一〇月二〇日に行われた衆議院議員選挙において投票できなかったために原告らが被った精神的損害の賠償（慰謝料）として原告各自に対し各金五万円を支払うべき義務がある。
３　被告の本案前の主張に対する反論
（一）　本件各違法確認請求は、改正前の公職選挙法及び改正後の公職選挙法が、それぞれ、原告らの選挙権の行使を認めず、もって原告らの憲法上及び条約上の権利を侵害していることの確認を求めるものであり、原告ら各人が本来享有すべき個別具体的な権利（選挙権）を問題としているものである。そして、法令自体が抽象的、一般的内容でなく、具体的な特定の内容を有している場合には、かかる法令自体に対する訴訟は許容されるし、法令自体は具体的内容を有しない場合でも、その施行によって特定の者ないし一定の範囲の者に具体的な効果が生ずる限り、法令自体に対する訴訟は許容されるのである。右のとおり、本件は、在外日本人である原告らという特定の者の具体的な権利義務（憲法及び条約で保障された選挙権）の存否に関する原告らと国の間の紛争であって、具体的な事件性が存し、法律上の争訟に当たることは明らかである。仮に、このような請求を不適法と解するときは、憲法一五条によって保障された権利を改正前の公職選挙法及び改正後の公職選挙法によって侵害されている原告らが、その是正を求める直截な方法は、他にはないのであるから、原告らの権利救済を求める法的機会を奪うものである。
（二）　また、本訴によって違法が確認されると、関係行政庁ないし立法府は判決の趣旨に従って所要の措置をとるものであるから（行政事件訴訟法三三条一項、四一条一項）、原告らは違
法の確認を求めるについて確認の利益を有する。
（三）　したがって、本件各違法確認請求に係る訴えは、実質的当事者訴訟として許容される適法な訴えである。
（被告の主張）
１　本案前の主張（本件各違法確認請求に係る訴えの適法性について）
（一）　法律上の争訟性の決缺


裁判所法三条一項にいう「法律上の争訟」として裁判所の審理の対象となるのは、法令を適用することによって解決し得べき当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争に限られ、具体的紛争を離れて、抽象的に法令等の違憲あるいは違法性等に関する判断を求めることは許されない。本件各違法確認請求は、改正前の公職選挙法及び改正後の公職選挙法の違法確認を求めていることからも明らかなとおり、特定の衆議院議員選挙又は参議院議員選挙における原告らの具体的な選挙権の行使を問題とすることなく、法に在外の日本国民一般の選挙権の行使方法に係る規定がない、又はその規定が不十分であるとして、改正前の公職選挙法及び改正後の公職選挙法が違憲又はＢ規約違反であることの確認を求めるというものであって、具体的な紛争を離れて、抽象的、一般的に法律の憲法適合性又はＢ規約適合性についての判断を求める訴えに帰するものである。
原告らは、右の各訴えは、原告ら各人が本来享有すべき個別具体的な権利（選挙権）を問題としているから具体的な紛争が存在すると主張するが、選挙権は、個々の選挙に際して行使されない限りは、一般的、抽象的な権利又は資格にとどまるものであって、個々の特定の選挙の際に、現実にこれを行使するに当たって、権利義務ないし法律関係が具体化するものであるから、個々の特定の選挙の際にその行使が妨げられることによって初めて、権利義務ないし法律関係の存否についての紛争が具体化するものである。
したがって、原告らが、改正前の公職選挙法及び改正後の公職選挙法が各原告に選挙権の行使を認めていない点において違法であることの確認を求めるものであるといったところで、右訴えが具体的な権利義務ないし法律関係の存否についての紛争であるといえないことに変わりはない。
結局、本件各違法確認請求は、特定の衆議院議員選挙又は参議院議員選挙における原告らの具体的な選挙権の行使を問題にすることなく、改正前の公職選挙法及び改正後の公職選挙法に、国内に住民登録されていない在外の日本国民一般の選挙権の行使方法が定められていないことをもって、改正前の公職選挙法及び改正後の公職選挙法が違憲又はＢ規約違反であることの確認を求めるというものであるから、具体的紛争を離れて、抽象的、一般的に、法律の憲法ないしＢ規約適合性についての判断を求めるものといわざるを得ない。
（二）　確認の利益の欠缺
原告らは、本訴によって違法が確認されると、関係行政庁ないし立法府は判決の趣旨に従って所要の措置をとるものであるから（行政事件訴訟法三三条一項、四一条一項）、原告らは違法の確認を求めるについて確認の利益を有すると主張する。しかし、原告らが主張する違法状態を解消するには立法措置によるほかないと考えられるところ、仮に、本件訴えを認容する判決がされたとしても、行政事件訴訟法四一条一項が準用する同法三三条一項は、右のような立法上の措置をとることを関係行政庁又は立法府に義務付けるものではないから、右判決は、関係行政庁及び立法府に対し何ら法律上の義務を負わせる効力を有しない。したがって、本件各違法確認請求に係る訴えは確認の利益を欠くものというべきである。
（三）　よって、いずれの点からしても、本件各違法確認請求に係る訴えは不適法であり、却下されるべきである。
２　本案についての主張（国家賠償法に基づく請求について）（一）（１）　国家賠償法一条一項にいう違法とは、公権力の行使に当たる公務員が、個別の国民に対して負う職務上の義務に違背することをいうのであるから、国会議員の立法行為（不作為も含む。）が同項の適用上、違法となるかどうかは、国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したか否かによるべきものであり、当該立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべき事柄である。
（２）　ある法律が個人の具体的権利利益を侵害するものであるという場合に、裁判所はその者の訴えに基づいて当該法律の憲法適合性の有無を判断することがあるけれども、この判断は既に成立している法律の効力に関するものであり、法律の効力についての違憲審査がなされるからといって、当該法律の立法過程における国会議員の行動、すなわち立法行為が当然に法的評価に親しむものとすることはできない。
むしろ、国会議員の立法行為は、本質的に政治的なものであって、その性質上、法的規制の対象になじむものではなく、特定個人に対する損害賠償責任の有無という観点から、あるべき立法行為を措定して具体的立法行為の適否を法的に評価するということは、原則的には許されないものといわざるを得ない。（３）　そこで、国会議員は、立法に関しては、原則として、国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり、個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきであって、国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り、国家賠償法一条一項の適用上、違法の評価を受けないというべきである。
（４）　また、仮に、裁判所が国会議員の立法不作為に対して法的責任を問うこととなれば、それは、裁判所が、個々の国会議員に対し、特定の内容の法律を、特定の時期までに立法すべき義務を課すのと変わりがなくなるが、憲法が採用する権力分立の基本理念からすれば、裁判所において、広範な立法裁量権を有する国権の最高機関である国会に対し、たやすく一定の立法義務を課し得ると解すべきではないから、立法の不作為について違法性を認め得るのは、作為に比べて一層限定的な場合に限られるというべきである。
（５）　したがって、立法不作為について、前記の憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき、容易に想定し難いような例外的な場合とは、憲法上、具体的な法律を立法すべき作為義務が、その内容のみならず、立法の時期を含めて明文をもって定められているか、又は、憲法解釈上、右作為義務の存在が一義的に明白であるにもかかわらず、その立法を行わないといった場合をいうものと解すべきである。
（二）　これを本件についてみると、憲法上、在外日本人について特別の制度を設けることにより、衆議院議員及び参議院議員の選挙のすべてにつき選挙権の行使を容易にすべき立法義務を一義的に明確にした規定は存在せず、むしろ、憲法四四条の規定に照らせば、右のような制度を設けるかどうかは立法府の裁量に委ねられているものと解すべきである。
したがって、在外選挙制度に係る立法措置を講じないことが、国家賠償法一条一項の適用上、違法と評価される余地はないから、原告らの本件国家賠償請求は失当である。
三　争点
したがって、本件の争点は、次の各点である。
１　国会が平成八年一〇月二〇日


に行われた衆議院議員選挙までに公職選挙法の規定を改正して在外日本人である原告らの投票を可能にしなかったことが、国家賠償法一条一項の適用上、憲法及びＢ規約に違反した違法な立法上の不作為に当たるか。
（争点１）
２　本件各違法確認請求に係る訴えが適法であるか。
（争点２）
３　右各訴えが適法であるとすれば、
（一）　改正前の公職選挙法は、原告らに衆議院議員及び参議院議員の選挙権の行使を認めていない点において、憲法一四条一項、一五条一項、三項、四三条及び四四条の各規定並びにＢ規約二五条の規定に違反するか。（二）改正後の公職選挙法は、原告らに衆議院小選挙区選出議員及び参議院選挙区選出議員の選挙権の行使を認めていない点において、憲法一四条一項、一五条一項、三項、四三条及び四四条の各規定並びにＢ規約二五条の規定に違反するか。
（争点３）
第三　当裁判所の判断
一　争点１（国家賠償法一条一項に基づく請求の当否）について１　原告らは、立法府である国会が平成八年一〇月二〇日に行われた衆議院議員選挙までに公職選挙法の規定を改正して在外日本人である原告らの選挙権の行使を可能にしなかったことは、憲法及びＢ規約に違反した違法な立法上の不作為に当たるから、被告は国家賠償法一条一項に基づいて、原告らが被った損害（慰謝料）を賠償すべき義務があると主張するものである。
２　国家賠償法一条一項は、国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときに、国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずることを規定するものであるから、右原告らの主張における国会の不作為とは、これを構成する国会議員の立法上の不作為をいうものと解されるところ、国会議員の立法行為（立法不作為を含む。以下、同じ。）が同項の適用上違法となるかどうかは、国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって、当該立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきものである。そして、国会議員の立法行為は、本質的に政治的なものであって、その性質上法的規制にはなじまないものであり、特定個人に対する損害賠償責任の有無という観点から、あるべき立法行為を措定して具体的立法行為の適否を法的に評価するということは原則的に許されないといわざるを得ない。したがって、国会議員は、立法に関しては、原則として、国民全体に対する関係において政治的責任を負うにとどまり、個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきであって、国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法の一義的な文言に反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うといった例外的な場合でない限り、国家賠償法一条一項の適用上、違法の評価を受けないと解すべきである（最高裁昭和六〇年一一月二一日第一小法廷判決・民集三九巻七号一五一二頁）。
３　そこで、右のような前提に立って、国会議員が平成八年一〇月二〇日に行われた衆議院議員選挙までに在外日本人である原告らの選挙権の行使を可能にするような公職選挙法の規定の改正を行わなかったことが、国家賠償法一条一項の適用上、違法であるか否かを検討する。
（一）　憲法一五条一項は、公務員を選定し、これを罷免することは、国民固有の権利であるとした上で、同条三項において、公務員の選挙については、成年者による普通選挙を保障すると規定している。
また、憲法四三条一項は、両議院は、全国民を代表する選挙された議員でこれを組織するとし、憲法四四条は、両議院の議員及びその選挙人の資格は、法律でこれを定めるとした上で、人種、信条、性別、社会的身分、門地、教育、財産又は収入によって差別してはならないとする。
さらに、憲法一四条一項は、すべて国民は、法の下に平等であって、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されないことを規定している。
したがって、原告らの衆議院議員及び参議院議員の選挙権が憲法に基づく基本的かつ重要な権利であることは原告ら主張のとおりである。（二）　しかし、一方で、代表民主制の下における選挙制度は、選挙された代表者を通じて、国民の利害や意見が公正かつ効果的に国政の運営に反映されることを目標とし、その国の事情に即して具体的に決定されるべきものであり、そこに論理的に要請される一定不変の形態が存在するわけのものではない。憲法もまた、右の理由から、国会両議院の議員の選挙については、両議院の定数、両議院の議員及びそ
の選挙人の資格、選挙区、投票
の方法その他両議院の議員の選挙に関する事項は、法律でこれを定めるとし（憲法四三条二項、四四条、四七条）、憲法上、これ以上に、選挙に関する細則にわたる規定を置いていないことからすれば、右規定は、選挙に関する事項の具体的決定を、憲法上正当な理由となり得ないことが明らかな前記の人種、信条、性別等による差別を除き、原則として立法府である国会の裁量に委ねる趣旨であると解される（最高裁昭和三九年二月五日大法廷判決・民集一八巻二号二七〇頁、最高裁昭和五一年四月一四日大法廷判決・民集三〇巻三号二二三頁）。そして、憲法の授権に基づく国会の右の裁量の中には、短期間に極めて多数の選挙人によって行われる右の選挙を、混乱なく、公正かつ能率的に執行するために、国民の選挙権行使に必要な制約を加えることも、当然に含まれているというべきである。
（三）　そうであるとすれば、世界各国の各地方に居住する在外日本人について、その所在を把握し、これらの者に対して当該選挙における立候補者の氏名、経歴、政見等を周知させ、投票や開票などの選挙の執行作業を行う場合には、選挙を公正かつ能率的に執行するについて、国内における場合とは異なる様々な実施上の問題点が想定されるところであるから、国会が選挙制度を定めるに当たって、在外選挙制度を設けるか否か、設けるとすればどのような仕組みでどのような時期からこれを実施するかなどの具体的決定は、国会の右の裁量に委ねられていると解すべきであり、衆議院議員及び参議院議員の選挙権が憲法に基づく基本的かつ重要な権利であるからといって、原告らの主張するように、国会には、在外選挙制度を設けるなどして在外日本人の選挙権行使を確保すること以外に立法上の選択が許されていないとまではいえない。
ちなみに、証拠（甲四、同一二）及び弁論の全趣旨によれば、イギリス、フランス、ドイツ、カナダ、オーストラリアなどの諸国においても、在外に居住する自国民の大多数の者の選挙権の行使を可能にする在外選挙制度などが設けられたのは比較的近年に至ってのことである。


（四）　したがって、前記の憲法一五条一項、三項、四三条、四四条ただし書又は一四条一項の各規定をもって、これらが直ちに立法府である国会に対して衆議院議員及び参議院議員の選挙のすべてにつき在外日本人の選挙権の行使を可能にする立
法をなすべきことを一義的に明白に命じていると
解することは困難である。
（五）　また、原告らの主張するＢ規約二五条は、「すべての市民は、第二条に規定するいかなる差別もなく、かつ、不合理な制限なしに、次のことを行う権利及び機会を有する。（ａ）直接に、又は自由に選んだ代表者を通じて、政治に参与すること。（ｂ）普通かつ平等の選挙権に基づき秘密投票により行われ、選挙人の意思の自由な表明を保障する真正な定期的選挙において、投票し及び選挙されること。（ｃ）一般的な平等条件の下で自国の公務に携わること。」と定めているが、右の文言から明らかなとおり、同条が、条約締結国の立法府に対し、在外に居住する自国民の選挙権の行使を可能にする立法措置を講ずべきことを一義的に明白に命じているとは解されない。
（六）　以上によれば、国会議員が平成八年一〇月二〇日に行われた衆議院議員選挙までに在外日本人である原告らの選挙権の行使を可能にするような公職選挙法の規定の改正を行わなかったことが、憲法又はＢ規約の一義的な文言に違反するものでないことは明らかであるから、右の立法の不作為をもって、国家賠償法一条一項の適用上、違法と評価すべき例外的な場合に当たると認めることはできない。４　よって、原告らの被告に対する国家賠償法一条一項に基づく損害賠償請求は理由がない。
二　争点２（本件各違法確認請求に係る訴えの適否）について１　裁判所がその固有の権限に基づいて審判することのできる対象は、裁判所法三条にいう「法律上の争訟」に限られるところ、右の「法律上の争訟」とは、当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争に限られており、このような具体的紛争を離れて、裁判所に対し、抽象的に法令が憲法に適合するかしないかの判断を求めることは許されない（最高裁昭和二七年一〇月八日大法廷判決・民集六巻九号七八三頁、最高裁平成元年九月八日第二小法廷判決・民集四三巻八号八八九頁、最高裁平成三年四月一九日第二小法廷判決・民集四五巻四号五一八頁）。２　本件各違法確認請求の趣旨は、前記「第一　請求」記載のとおり、それぞれ、改正前の公職選挙法は原告らに衆議院議員及び参議院議員の選挙権の行使を認めていない点において違法であることの確認（請求一）、及び改正後の公職選挙法は原告らに衆議院小選挙区選出議員及び参議院選挙区選出議員の選挙権の行使を認めて
いない点において違法であることの確認（請求二
）を求めるものであるが、右のうち、原告らの権利行使が認められていないとする部分は、改正前の公職選挙法又は改正後の公職選挙法において、選挙権を有する在外日本人一般について右各選挙権行使の方法が確保されていないという一般的状態を現在の原告らの立場に当てはめて表現したにすぎないというべきであり、この意味における原告らの立場は、選挙権を有する他の在外日本人と特に異なるところはなく、また、特定の選挙を個別具体的に取り上げて原告らの権利行使が認められていないことを主張するものでもない。
したがって、本件各違法確認請求に係る訴えは、結局のところ、具体的紛争を離れて、改正前の公職選挙法又は改正後の公職選挙法の違法の確認を求める訴えであるというべきであり、法律上の争訟には当たらないと解すべきである。３　また、仮に本件各違法確認請求に係る訴えが法律上の争訟に当たると解したとしても、右各訴えは不適法であるというべきである。
すなわち、原告らは、右各訴えは実質的当事者訴訟であると主張するが、その請求の内容からすれば、右各訴えは、要するに、立法府である国会が、衆議院議員及び参議院議員のすべての選挙において在外日本人の選挙権の行使を可能にすべき立法を行う義務があるにもかかわらず、その立法措置を怠り、憲法及びＢ規約によって保障された原告らの選挙権の行使の全部又は一部を不可能な状態に置いていることが、右憲法及びＢ規約に違反するとの確認を求めるものであって、国会の立法権限の不行使に対する不服の訴えにほかならないから、公権力の行使に関する不服の訴訟として、抗告訴訟の類型に属する訴えと解するのが相当である。そして、右のようないわゆる無名抗告訴訟は、無制限に許容されるものではなく、三権分立の原則からすれば、それが適法な訴えとして許容されるためには、少なくとも、行政庁が処分をなすべきこと又はなすべからざることについて法律上覊束されており、行政庁に自由裁量の余地が全く残されていないなど、第一次判断権を行政庁に留保することが必ずしも重要ではないと認められることが必要であると解されている。
しかし、本件各違法確認請求に係る訴えは、唯一の立法機関として広範な立法裁量権を有する国会の立法権限の不行便に対する不服の訴えであり、憲法又はＢ規約上、国会に対して衆議院議員及び参議院議員の選挙のすべてにつき在外日本人の選
挙権
の行使を可能にする立法を行うべきことを一義的に命じる規定が存在するとは認められないことは前記認定のとおりであるから、本件各違法確認請求に係る訴えが右の無名抗告訴訟が許容されるために必要な要件を具備していないことは明らかである。
したがって、仮に本件各違法確認請求に係る訴えが法律上の争訟に当たると解するとしても、右各訴えはいわゆる無名抗告訴訟として許容される場合には当たらないというべきである。
４　よって、いずれにしても、本件各違法確認請求に係る訴えはいずれも不適法であるといわざるを得ない。
三　結論
以上によれば、本件各違法確認請求に係る訴えは不適法というべきであるから、これらを却下し、その余の請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第二部
裁判長裁判官　市村陽典
裁判官　阪本勝
裁判官　村松秀樹


平成８年（行ケ）第１８４号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　　株式会社キーエンス
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　　村　　林　　隆　　一
松　　本　　　　　司
同　　　　弁理士　　　　　【Ｂ】
被　　　告　　　　　　　　藍天電脳股・有限公司
代　表　者　　　　　　　　【Ｃ】
主　　　　文
特許庁が平成６年審判第１６０１３号事件について平成８年７月２５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項と同旨の判決。
第２　事案の概要
１　　特許庁における手続の経緯
原告は、登録第１８０８８２２号商標（昭和５８年６月１３日商標登録出願、同６０年９月２７日設定登録、平成７年９月２８日存続期間の更新登録。本件商標）の商標権者である。本件商標は「ＱＵＲＥＰＯ」の欧文字を横書きして成り、旧第１１類「電気機械器具、その他本類に属する商品」を指定商品とする。被告は、平成６年９月２２日、原告を被請求人として、「本件商標の指定商品中『電子応用機械器具』についてその登録を取り消す。」との審決を求める審判請求をし（平成６年１０月１８日予告登録）、平成６年審判第１６０１３号事件として審理されたが、平成８年７月２５日、本件商標の指定商品中「電子応用機械器具」についてはその登録を取り消す旨の審決があり、その謄本は同年８月８日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　審決の判断の前提となる当事者の審判における主張等は、別紙審決理由抜粋のとおりである。
(2)　よって、本件審判請求に関し、当事者間に利害関係について争いがないので、本案に入って判断する。
原告（被請求人）が本件商標を使用していると主張するのは、商品の包装に当たるコンテナに商標を付することによって、これに収納されている商品「電子応用機械器具」について使用していることになるというものであるが、審判乙第３号証の１ないし３（写真）によれば、該コンテナは、その側面に、本件商標と社会通念上同一といい得る「ＱＵＲＥＰＯ」の文字から成る商標が付されていることが認められるものである。しかしながら、商品を包装するための容器たる包装用容器といい得るためには、包装に使用され、商品の取引の際その商品を入れるために用いられる容器であって、段ボール箱、コンテナ等をいうものと解されるところ、審判乙第３号証の１ないし３に示されたコンテナには上面を覆うふたは見受けられず、また、その形状、大きさからみても収納されている小箱専用の容器とは必ずしもいい難いものである。さらに、該小箱には「ＫＥＹＥＮＣＥ」「ＰＺ２－４１」の表示がなされており、この表示からみて該小箱が、審判乙第５号証及び第６号証の商品カタログに掲載されている「アンプ内蔵型光電スイッチ」と認め得るところ、同商品カタログには、「ＫＥＹＥＮＣＥ」の文字から成る商標は認められるものの、「ＱＵＲＥＰＯ」の文字から成る商標は何ら見いだし得ない点を合わせ考えれば、該コンテナは、「アンプ内蔵型光電スイッチ」の包装に使用され、取引の際それを入れるために用いられる容器とは判断し得ないものといわなければならない。そして、審判乙号各証において、審判乙第３号証（枝番を含む。）以外には、本件商標はいずれも見当たらない。
してみれば、仮にクレポ株式会社が通常使用権者であり、本件審判請求の予告登録前３年の間に該コンテナを同人が使用していたことが認められるとしても、原告提出の審判乙号各証をもっては、本件商標が請求に係る指定商品について使用されたものということはできない。
なお、原告の挙げる東京高裁昭和４１年（う）第２３１８号昭和４２年１月３０日判決は、原告が述べるように、商品を収納する容器たる段ボール箱は商標法にいう「商品の包装」に当たることを判示したものであるところ、上記のとおり、審判乙号証におけるコンテナが包装のための容器といえない以上、上記判決は本件の判断に影響を及ぼすものではない。
そうとすれば、原告提出に係る証拠によっては、原告又は通常使用権者が、本件商標を本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、請求に係る商品について使用していたものということはできない。
したがって、本件商標の登録は、商標法５０条の規定によりその指定商品中の「電子応用機械器具」についての登録を取り消すものである。おって、原告は本件商標の使用を立証するための証人尋問を申請しているが、尋問事項は、主として通常使用権及びコンテナの使用に関するものであって、本件に関する使用の事実についての認定は上記のとおりであるから、証人尋問の必要を認めない。
第３　原告主張の審決取消事由
本件商標が、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、指定商品中の「電子応用機械器具」について使用された事実が認められないとした審決の認定は誤りであり、この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから、審決は取り消されるべきである。
すなわち、審決の判断中の争う箇所に即して述べれば、クレポ株式会社は原告の下請会社であるが、同社はその容器に同社の商品を収めて、親会社である原告に納入している。この容器は同じものを重ねて使用するコンテナであり、ふたがあるといえる。この容器にふたがないとした審決の認定は誤りである。また、この容器が小箱専用の容器とは必ずしもいえないとした審決の認定も誤りである。
第４　被告の対応
被告は、公示送達により本件口頭弁論期日の呼出しを受けたが出頭せず、答弁書その他の準備書面も提出しなかった。
第５　当裁判所の判断


主　　　文
一１　被告岸和田市加守財産区管理者が、被告岸和田市加守財産区協議会に対し、同被告に交付した二一億六〇二〇万円（別紙物件目録記載の土地の処分代金の一部）のうち一〇〇〇万円を岸和田市加守財産区へ返還するよう求めないことが違法であることを確認する。
２　原告らの被告岸和田市加守財産区管理者に対するその余の請求を棄却する。二１　被告岸和田市加守財産区協議会は、岸和田市加守財産区に対し、一〇〇〇万円を支払え。
２　原告らの被告岸和田市加守財産区協議会に対するその余の請求を棄却する。三　被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐ、同Ｑ、同Ｒ、同Ｓ、同Ｔ、同Ｕ、同Ｖ、同Ｗ、同Ｘ及び同Ｙは、岸和田市加守財産区に対し、それぞれ一〇〇〇万円を支払え。四　被告Ｚは、岸和田市加守財産区に対し、三三三万三三三三円を支払え。五　被告Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３及び同Ｐ４は、岸和田市加守財産区に対し、それぞれ一六六万六六六六円を支払え。
六　訴訟費用は被告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告岸和田市加守財産区管理者（以下「被告管理者」という。）が、被告岸和田市加守財産区協議会（以下「被告協議会」という。）に交付した二一億六〇二〇万円（別紙物件目録記載の土地の処分代金の一部）のうち、一三億七六六六万二一五〇円を岸和田市加守財産区（以下「加守財産区」という。）へ返還するよう求めないことが違法であることを確認する。
２　被告協議会は、加守財産区に対し、一一億一六六六万二一五〇円を支払え。
３　主文第三項と同旨
４　主文第四項と同旨
５　主文第五項と同旨
６　主文第六項と同旨
二　被告管理者の本案前の答弁
１　原告らの被告管理者に対する訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
三　被告管理者の本案の答弁
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
四　被告協議会、被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐ、同Ｑ、同Ｒ、同Ｓ、同Ｔ、同Ｕ、同Ｖ、同Ｗ、同Ｘ、同Ｙ、同Ｚ、同Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３及び同Ｐ４（以下、右被告らを合わせて、「被告ら三一名」という。）の本案前の答弁１　原告らの被告ら三一名に対する訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
五　被告ら三一名の本案の答弁
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１（一）　原告らは、大阪府岸和田市に居住する住民であり、加守財産区の構成員である。
（二）　被告管理者は、岸和田市長であって、加守財産区の代表者である。（三）　被告協議会は、加守財産区の所有する別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）を処分するに当たり、地元住民らの意思を代表するため、平成四年六月五日、地元において結成された団体である。
２　本件土地は、加守財産区所有の「永ノ池」と称する溜池の一部（約二万平方メートル）であったが、岸和田市は、「岸和田市都市計画公園中央公園」事業の一環として総合体育館を建設する用地とするため、加守財産区から本件土地を買収することを計画した。
ところで、岸和田市には、財産区の所有する財産を処分する際の取扱いを定めたものとして、「財産区財産取扱要綱」、「財産区財産取扱手続準則」及びこれらに基づく「財産区財産処分指導要領」（以下、これらを合わせて「取扱要綱等」という。）があって、財産区財産の処分はこれらの規定に従うこととされており、取扱要綱等によれば、財産区財産を処分するに当たっては、関係財産区協議会会長から財産区管理者に対し必要書類を添付の上財産区財産処分申請書を提出することとされている。そこで、本件土地の処分に当たっても、同市は、地元に対して財産区協議会を結成するよう指導し、これを受けて、地元において被告協議会が結成され、被告Ａが被告協議会の会長に選出された。被告Ａは、被告協議会の会長として、平成五年六月一七日、「財産区財産処分申請書」を被告管理者に提出し、その結果、加守財産区と同市との間で、同年七月一五日、加守財産区が同市に対して本件土地を代金三〇億八六〇〇万円で売却する旨の売買契約が締結されるに至った。３　取扱要綱等によれば、財産区財産の処分代金については、そのうち三〇パーセント相当額を岸和田市の一般会計に繰り入れ、七〇パーセント相当額を地元に交付した上、財産区関係町の公共事業費及び水利補償費並びに基金として使用することとされている。そこで、加守財産区の所有財産であった本件土地の処分代金についても、右規定に従い、その三〇パーセントに相当する九億二五八〇万円が都市整備事業費又は農業振興事業費として同市の一般会計に繰り入れられ、七〇パーセントに相当する二一億六〇二〇万円が同市加守地区公共事業費及び水利権等補償費並びに基金として地元に交付されることになった。


また、右の七〇パーセント相当額の金員の交付手続については、取扱要綱等によれば、財産区協議会会長が財産区管理者に対して右金員の交付申請書を提出し、財産区管理者がこれを適当と認めた場合に交付することとされている。そこで、被告Ａは、右規定に基づき、平成五年七月二六日、被告協議会の会長として、被告管理者に対して「地元公共事業費交付申請書」を提出し、加守耕作者組合として総額一三億九五〇〇万円の公共事業を、地元の加守町四町会において合計七億円余の公共事業をそれぞれ実施するとの名目で総額二一億六〇二〇万円の公共事業費の交付申請をした。被告管理者は、右申請を適当と認め、同年八月一三日、被告協議会に対し、二一億六〇二〇万円（以下「地元交付金」という。）を一括して交付した。４　その一方で、被告協議会は、被告管理者から交付を受けた地元交付金の処分について決議した。その内容は、二五名の耕作者をもって組織された加守耕作者組合に対して一三億六六六六万二一五〇円を、地元の加守町四町会に対して合計七億四四五六万四八五〇円を、西之内町水利組合に対して三八九七万三〇〇〇円をそれぞれ分配するというものである（なお、残りの一〇〇〇万円は被告協議会の事務局費である。）。
５（一）　被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐ、同Ｑ、同Ｒ、同Ｓ、同Ｔ、同Ｕ、同Ｖ、同Ｗ、同Ｘ、同Ｙ及び訴訟承継前被告Ｐ５（以下「Ｐ５」という。なお、以下、これら二六名を合わせて「被告Ａら二六名」という。）は、いずれも岸和田市加守実行組合（以下「加守実行組合」という。）の組合員であるが、被告協議会から加守耕作者組合に交付された一三億六六六六万二一五〇円の中から、水利権補償費の名目でそれぞれ一〇〇〇万円ずつの交付を受けた。
（二）　Ｐ５は、平成八年四月二九日死亡し、同人の長女である被告Ｚが相続分三分の一の割合で、同人の長男の子である被告Ｐ１及び同Ｐ２、同人の三女の子である回Ｐ３及び同Ｐ４がそれぞれ相続分六分の一の割合で、相続により同人の権利義務を承継した。
６　しかし、被告協議会の組織及び地元交付金の分配に関する決議には、次のとおりの問題がある。
（一）　被告協議会は、財産区財産の管理、処分に関し被告管理者の諮問に応じることを目的として結成された法定外の諮問機関であるにすぎず、自ら財産区財産の処分代金の交付を受けたり、これを預かり保管してその分配、処分等をする権限、能力は有していない。
（二）　被告協議会の人的構成が耕作者の方に偏っていて町会側に不利になっていること、議事運営においても、町会側議員は発言を制限されたり出席を拒否されたりしたことなどからみて、被告協議会は、加守財産区を構成する地元住民の総意を適切に代表するに足りる組織ではなく、少数の耕作者の利益を擁護するための組織でしかない。その結果として、地元交付金の一部が、存在してもいない水利権の補償費の名目で被告Ａら二六名に分配され、今後もさらに分配されることが予定されているのみならず、被告協議会の決議自体も、地元交付金の六〇パーセントを超える一三億六六六六万二一五〇円を加守耕作者組合が取得するという非常識な内容となったものである。また、被告協議会が加守財産区に提出した議事録の中には、実際には会議に出席していない者が出席したと記載されているなど、虚偽の記載等のある文書も存在している。
（三）　被告協議会が平成五年七月二六日に被告管理者に提出した「地元公共事業費交付申請書」添付の「加守公共事業計画書」（総額一三億九五〇〇万円）に記載された加守耕作者組合の公共事業計画は、すべて虚偽、架空のものであって実施される見込みのないものである。そもそも、右計画書に公共事業の主体として掲げられている加守耕作者組合なる団体そのものが、地元交付金を独占する目的で、わずか二五名の耕作者をもって組織された名目的な存在にすぎず、実体を有する組織ではない。
（四）　本件土地は、「永ノ池」と称する溜池の一部であったが、周辺における耕作面積そのものが激減していること、周辺の田畑の耕作者らは春木川から農業用水を得ていること、本件土地の処分後も永ノ池はまだ約半分が池として残されていることからすると、本件土地の処分によって水利権が侵害されたという事実はない。また、被告Ａら二六名の中には、加守町内に耕作地を有していない者や、耕作のために永ノ池の水を利用していない者等も含まれており、その一方で、周辺に耕作地を有し、永ノ池の水を利用していたにもかかわらず、一〇〇〇万円の分配を受けていない者もある。さらに、現に水田を耕作している者についても、その耕作面積、すなわち水利権の侵害を受ける程度はさまざまである。これらの点に照らすと、被告Ａら二六名に対する一律一〇〇〇万円の分配金が水利権補償費であるとは考えられないし、たとえ水利権補償費であったとしても、その分配方法が妥当なものであるとはいえない。
（五）　過去に加守財産区が所有していた通称「新池」を処分した際には、町会代表者七名、実行組合代表者七名の合計一四名により結成された「財産区財産『新池』開発協議会」の決議に従って処分代金の分配が行われており、その内容も、地元に交付される金員をすべて地区公共事業費として公平に各町に分配し、耕作者への水利権補償名目での分配は行わないというものであった。また、同じく加守財産区が所有していた通称「鯛ノ池」を処分した際には水利権補償が行われているものの、処分代金の管理は最後まで財産区管理者が行っており、具体的な補償方法も、均等割、耕作地割等の詳細な補償基準を設けて実施されたものである。本件において被告協議会が地元交付金の分配について決議した内容は、これら従前における財産区財産処分の際の慣例に反している。
７　被告管理者の被告協議会に対する地元交付金の交付は、地方自治法二三二条の二所定の補助金の支出に当たる。


しかしながら、被告管理者は、公共事業を行う事業主体に当該補助金を交付するのではなく、前記のとおり、単に財産区財産の管理、処分に関し被告管理者の諮問に応じることを目的として結成された法定外の諮問機関であるにすぎず、自ら財産区財産の処分代金の交付を受けたり、これを預かり保管してその分配、処分等をする権限、能力を有していない被告協議会に地元交付金を一括交付することにより、その管理、処分を被告協議会に全面的に委ね、被告管理者の指導も監督も及ばない状態にしてしまっていること、被告協議会が被告管理者に提出した「地元公共事業費交付申請書」添付の「加守公共事業計画書」に記載された加守耕作者組合の公共事業計画（総額一三億九五〇〇万円）はすべて虚偽、架空のものであり、加守耕作者組合そのものも実体のない組織であるから、右の一三億九五〇〇万円は架空の公共事業に対して交付されたものであること、被告管理者は、右交付申請書を単に形式的に審査したのみで、そこに記載された公共工事の計画内容や事業費の適正さについて何ら実質的な審査をすることなく、むしろ、前記公共事業計画が虚偽、架空のものであって、実際には被告協議会が受領した金員を虚偽の水利権補償費の名目で実行組合員ら個人に分配する予定であることを認識しながら、あえて申請どおり公共事業費の名目で被告協議会に一括交付したものであること、これらの諸点からして、被告管理者の被告協議会に対する地元交付金の交付行為は、地方自治法の定める補助金交付の要件を全く欠き、その裁量の範囲を著しく逸脱した違法かつ無効なものというべきである。
８　右のとおり、被告管理者から被告協議会に対する地元交付金の交付が違法かつ無効なものである以上、被告協議会が右交付を受けた地元交付金二一億六〇二〇万円、被告Ａら二六名がそれぞれ加守耕作者組合を経由してこの地元交付金の中から交付を受けた一〇〇〇万円は、いずれも法律上の原因なしに受領したものであるから、不当利得金に当たる。
なお、被告協議会は、既に地元交付金の大部分を加守耕作者組合その他に交付している。しかし、加守耕作者組合は実体のない組織であり、同組合に交付したとされる金員はいまだ被告協議会の管理の下にあるとみるべきであること、地方自治法二四二条の二第一項の解釈上、被告協議会のように不当利得返還請求の相手方が当該職員でない場合には、現に利益が存在していなくても不当利得金の全額を返還すべき義務を負うと解されること、そうでないとしても、被告協議会は悪意の受益者に当たることからして、被告協議会は、加守耕作者組合に交付済みの金員をも含めて、加守財産区に対し地元交付金の返還義務を負うというべきである。９　原告らは、平成六年七月一二日、岸和田市監査委員に対し住民監査請求を行ったが、同監査委員は、同年九月八日、原告らに対し、右請求を棄却する旨通知した。
１０　よって、原告らは、
（一）　地方自治法二四二条の二第一項三号に基づき、被告管理者が、被告協議会に交付した地元交付金二一億六〇二〇万円のうち、被告協議会から加守耕作者組合に交付された一三億六六六六万二一五〇円と被告協議会の事務局費一〇〇〇万円との合計二二億七六六六万二一五〇円を加守財産区へ返還するよう求めないことが違
法であることの確認を求めるとともに、
（二）　同項四号により加守財産区に代位して、不当利得返還請求権に基づき、（１）被告協議会に対し、被告協議会が被告管理者から交付を受けた二一億六〇二〇万円のうち、加守耕作者組合に交付した一三億六六六六万二一五〇円から後記（２）の合計二億六〇〇〇万円を控除した残額の一一億〇六六六万二一五〇円と被告協議会の事務局費として留保している一〇〇〇万円との合計一一億一六六六万二
一五〇円を加守財産区に支払うこと、
（２）　被告Ａら二六名のうち、死亡したＰ５を除く二五名に対し、被告協議会から加守耕作者組合を経由して受領した各一〇〇〇万円を、被告Ｚ、同Ｐ１、同Ｐ２、回Ｐ３及び同Ｐ４（いずれもＰ５の相続人）に対し、Ｐ５が受領した一〇〇〇万円を各法定相続分に応じて、それぞれ加守財産区に支払うことを求める。
二　被告管理者の本案前の主張
１　原告らは、加守財産区が本件土地の処分代金の七〇パーセントに当たる二一億六〇二〇万円を公共事業費等として地元に交付したことを違法と主張しているのではなく、加守財産区から被告協議会に交付された後の地元交付金にっき、地元内部におけるその分配を問題にしているにすぎないのであって、原告らの被告管理者に対するこのような請求は、地方自治法二四二条の二第一項三号所定の怠る事実の違法確認請求には属さない。また、同法上「財産の管理を怠る事実」にいう「財産」には「公金」は含まれないし、既にされた公金の支出の違法確認を求めることも、右規定の予定しないところである。さらに、被告協議会がその決議に従い、地元交付金の一部を加守耕作者組合を経由して被告Ａら二六名に交付した行為は、財務会計上の行為に当たらないから、被告Ａら二六名に交付された金員につき被告管理者として返還を求めるべきであるとの主張に立脚する原告らの請求は、住民訴訟の対象外というべきである。
以上のとおり、原告らの本件訴えは住民訴訟の対象となるものではないから、不適法である。
２　原告らの本件訴えは、適法な住民監査請求の前置を欠いているから、不適法である。
すなわち、原告らは、本件訴訟において、被告管理者による地元交付金の交付行為ではなく、右交付の後、被告協議会から加守耕作者組合に交付された金員の一部が被告Ａら二六名に渡ったことにつき、被告管理者としてその返還を求めないことを違法であると主張しているが、住民監査請求の段階では、右の点は問題とされておらず、被告管理者が被告協議会に二一億六〇二〇万円の地元交付金を交付した行為のうち、一三億六〇二〇万円の交付部分につきその違法性を問題にしていたにすぎないのである。
三　被告ら三一名の本案前の主張
１　原告らの主張が、被告管理者から被告協議会に交付された後の地元交付金についても、それが公金に該当することを前提に、被告管理者によるその管理の違法をいうものであるとすれば、地方自治法上、住民訴訟の対象となる「財産の管理」にいう「財産」には公金は含まれないから、本件訴えはこの点において不適法である。


２　被告管理者から被告協議会に交付された後の地元交付金が公金に該当しないとして、原告らは、被告管理者の公金支出行為に関する違法を主張するのではなく、右交付後の地元交付金に関し、被告協議会の組織構成、議事運営及び決議内容を問題にしているにすぎない。しかし、加守財産区は、岸和田市の「財産区財産取扱要綱」五条に基づき、本件土地の処分代金の七〇パーセントを公共的事業費、水利権等補償費及び基金として被告協議会に交付する必要があるのであり、他方、被告協議会内部における手続及び決議内容の違法性は住民訴訟の対象にはならないのである。
よって、原告らの本件訴えは不適法である。
３　既にされた公金の支出により生じた不当利得等の返還請求権は、同法二四二条の二第一項三号所定の怠る事実の違法確認請求の対象となるものではなく、その怠る事実を前提とした被告ら三一名に対する不当利得返還請求も訴訟要件を欠くことになる。
４　原告らの被告管理者に対する本件違法確認の訴えは、適法な住民監査請求の前置を欠いているから不適法であり、それを前提とした被告ら三一名に対する本件訴えも、同項四号の要件に該当せず、不適法である。
四　被告らの本案前の主張に対する原告らの反論
原告らは、本件訴訟において、被告管理者が被告協議会への地元交付金の一括交付という本来許されない公金の支出をした点を違法であると主張しているのであって、単に被告協議会内部の問題のみを論じているわけではない。したがって、本件訴訟が住民訴訟の対象にならないとの被告らの主張は失当であるし、住民監査請求の前置にも欠けるところはない。
五　請求原因に対する被告管理者の認否
１（一）　請求原因１（一）の事実は知らない。
（二）　同１（二）の事実は認める。
（三）　同１（三）の事実は認める。
２　同２の事実は認める。ただし、被告協議会は、地元において自主的に結成された団体である。
３　同３の事実は認める。
４　同４の事実は知らない。
５　同５（一）の事実は知らない。
６（一）　同６（一）の事実は否認する。
（二）　同６（二）の事実は知らない。
（三）　同６（三）の事実は否認する。
（四）　同６（四）の事実のうち、本件土地が「永ノ池」の一部であったことは認め、その余は知らない。
（五）　同６（五）の事実のうち、加守財産区が過去に「新池」、「鯛ノ池」を処分したことは認め、その余は知らない。また、本件における地元交付金の分配が従前の慣例に反するとの点は争う。
７　同７の事実のうち、被告管理者が被告協議会に交付した地元交付金が地方自治法二三二条の二に定める補助金に当たることは認め、その余の事実は否認し、その主張は争う。被告管理者は、同法の趣旨に則り、かつ、岸和田市の定めた取扱要綱等の規定に基づき、適法に被告協議会に地元交付金を交付したものである。８　同８は争う。
９　同９の事実は認める。
六　被告管理者の主張
１　財産区財産の処分等については、地方自治法二九四条以下の規定によるほかは、同法の趣旨に基づき、これを管理する地方公共団体及びその長（財産区管理者）の裁量に委ねられている。すなわち、被告管理者は、同法の規定の趣旨の範囲内において、財産区財産の処分につき一定疋の裁量権を与えられており、右裁量権の範囲を逸脱しない限り、その処分行為は適法というべきである。岸和田市においては、従来から、財産区財産が当該地区の基本財産であり、地元において右財産の処分代金を使って公共事業を実施したいとの意向が強いことを踏まえ、取扱要綱等の規定を設けて、地元住民らにより自主的に結成される財産区協議会が地元の総意を表す機関であることを尊重し、これに財産区財産の処分及びその処分代金の処理についての権限を委ねる方式を採ってきた。財産区財産の歴史的経緯、性格や地元住民の意思を反映させる必要性等を考えると、地元住民の意思決定機関としての財産区協議会に対し、同法二三二条の二所定の補助金として処分代金を一括交付し、その使途を委ねることは妥当であり、他の財産区においても同様の処理がされてきたものである。
２　右のような運用を踏まえ、本件土地を処分した際にも、被告管理者は、取扱要綱等の規定に従い、地元の各町会（自治会）のほか、水利権者及び耕作者の各団体を代表する者を構成員とし、地元住民らの総意を反映する団体として地元において自主的に結成された被告協議会が作成、提出した「地元公共事業費交付申請書」の内容を検討した上、これを適当と認めて、被告協議会に処分代金の七〇パーセントに当たる二一億六〇二〇万円を一括交付し、被告協議会の会長（被告Ａ）らに対して右交付申請書のとおり地元公共事業費として使用するよう説明した上、地元に公共事業の実施を委ねたものであって、被告管理者のこのような措置に裁量権の逸脱があったということはできない。
３　被告協議会は、財産区財産を処分するに当たり地元住民の意思を決定するための議決機関であって、取扱要綱等から明らかなとおり、単なる被告管理者の諮問機関ではなく、地元交付金の交付を受けてその使途を委ねられた機関であるし、取扱要綱等所定の手続が履践されている以上、被告協議会内部の構成やその運営の在り方、さらには交付完了後の地元交付金の使途についてまで被告管理者が管理責任を問われるものではない。
４　以上のとおり、被告管理者から被告協議会への地元交付金の交付に何ら問題はなく、被告管理者が地元交付金の返還を求めないことについても、裁量権の逸脱は認められないから、原告らの被告管理者に対する怠る事実の違法確認請求は理由がないというべきである。
七　請求原因に対する被告ら三一名の認否
１（一）　請求原因１（一）の事実は知らない。
（二）　同１（二）の事実は認める。
（三）　同１（三）の事実は認める。
２　同２ないし５の事実は認める。
３　同６ないし８の事実は、同７のうちの被告管理者の被告協議会に対する地元交付金の交付が地方自治法二三二条の二所定の補助金の支出に当たるとの点を除き、否認し、その主張は争う。
加守耕作者組合は、加守実行組合が非耕作者も構成員に含んでいて被告協議会を構成する団体としては適当でないため、被告協議会の構成団体のひとつとして、平成四年八月二三日、耕作者二五名により設立された団体であって、実体のない組織ではない。


交付申請書に添付された公共事業計画書の内容は、急遽提出したものであるため、概括的なものであり、ひとつの目処にすぎないものではあるが、その内容において虚偽、架空のものではない。
４　同９の事実は認める。
八　被告ら三一名の主張
１　財産区財産は、当該地区の基本財産たる性格を有しているから、右財産の処分代金の大部分をその地区のために使用することは、地方自治法二三二条の二に定める「公益上の必要」に該当する。そこで、岸和田市では、従来から、取扱要綱等を定めて、地元で結成された財産区協議会の決定を尊重する立場を採ってきた。また、財産区協議会は、財産区住民の意思、利益を反映させるため、取扱要綱等に位置付けられた正式の機関であって、財産区財産の処分のたびに、同市の働きかけで地元住民ら（当該財産が溜池である場合には、耕作者も含めて）の意思を反映する各団体が集まって自主的に結成され、取扱要綱等から明らかなように、財産区財産の処分代金の交付を受け、その交付の趣旨に則って使途を委ねられた団体である。
２　本件土地の処分の際にも、地元の意思、利益を反映するため、地元の耕作者代表及び各町会代表らが出席して、平成四年六月五日に被告協議会が結成されたものであり、被告管理者が、右のような性格を有する被告協議会に対し、取扱要綱等の趣旨に則って地元交付金を交付することは、被告管理者の裁量権の範囲内というべきである。したがって、地元交付金が補助金に当たるか否かを問うまでもなく、被告管理者による地元交付金の交付行為に違法なところはない。３　被告協議会が交付を受けた地元交付金の分配については、次のとおりである。
すなわち、
（一）　被告協議会は、加守耕作者組合に一三億六六六六万二一五〇円、西之内町水利組合に三八九七万三〇〇〇円、加守町一丁目町会に一億八一七二万八〇八〇円、同町二丁目町会に一億九八一九万六八〇〇円、同町三丁目町会に一億五八六二万三四九〇円をそれぞれ交付しており、右のうち加守耕作者組合に交付された金員の一部が加守実行組合（水利部を含む。）を経由して被告Ａら二六名にそれぞれ一〇〇〇万円ずつ交付されている。
（二）　右のほか、被告協議会は、加守町四丁目町会にも二億〇六〇一万六四八○円を交付することになっているが、同町会が被告協議会に正式の申請手続をしていないため、被告協議会がこれを保管している。それ以外に被告協議会が保管しているのは、被告協議会運営費（事務局費）の一〇〇〇万円だけである。４（一）　被告Ａら二六名は、従前から永ノ池の管理等に携わってきた者であって、永ノ池の一部である本件土地の処分につき当然その代償を受ける権利があるから、これらの者が受領した金員は、法律上の原因のない受益には当たらない。なお、財産区財産の処分代金の一部を水利権補償費に充てることは、加守財産区の所有財産であった「鯛ノ池」を処分した際にもその例があること、岸和田市の「財産区財産取扱要綱」五条にも「水利権等補償」が明記されていること、地元交付金の交付申請書に先立ち被告協議会の会長から被告管理者に宛てた依頼書にも「水利権等補償費」を明記していることからして、何ら違法とされることではない。（二）　また、被告Ａら二六名が交付を受けた金員は、被告協議会、加守耕作者組合、加守実行組合及び同組合水利部を経由したものであるから、被告管理者による地元交付金の交付行為と被告Ａら二六名の金員受領との間に直接の因果関係はなく、被告Ａら二六名の不当利得は成立しない。
５　被告協議会には、前記３（二）のとおりの合計二億一六〇一万六四八○円しか残っておらず（そのうち、加守町四丁目町会に交付される予定の二億〇六〇一万六四八〇円については、本件請求に含まれていない。）、原告らの主張するような受益はない。また、被告協議会は悪意の受益者でもない。６　被告管理者は、取扱要綱等の規定に従って地元交付金を被告協議会に交付したにすぎず、加守財産区が右交付によって損失を被ったということはできない。したがって、この点からも、被告ら三一名に不当利得は成立しない。
理　　　由
一　請求原因１（一）の事実は弁論の全趣旨によって認められ、同１（二）、（三）及び９の事実は当事者間に争いがない。
二　被告らの本案前の主張について
１　被告らは、原告らは本件訴訟において、加守財産区から被告協議会に交付された後の地元交付金につき、地元内部におけるその分配を問題にしているにすぎないから、このような請求は、地方自治法二四二条の二第一項所定の住民訴訟の対象外である旨主張するところ、たしかに、原告らは、加守財産区から被告協議会に交付された地元交付金のうち、加守町四町会に既に分配され、又は分配される予定の金員については、本件請求（被告管理者に対する怠る事実の違法確認請求及び被告協議会に対する加守財産区への不当利得返還請求）から除外しており、かつ、その主張においても、被告協議会の権能、構成、決議方法及び地元交付金の分配に関する決議内容につき種々の問題を指摘している。


しかしながら、本件請求の趣旨及び原因を全体として解釈すれば、原告らは、結局のところ、被告管理者が被告協議会から提出された「地元公共事業費交付申請書」の内容を適当と認めて総額二一億六〇二〇万円の地元交付金を被告協議会に一括交付した行為が財務会計上の行為に該当するとして、その行為が違法かつ無効である旨主張し（請求原因３、７）、右主張を前提として、請求の趣旨第１項において、地元交付金の一括交付が違法かつ無効であるにもかかわらず、被告管理者が当該金員のうちの一部（一三億七六六六万二一五〇円）につきその不当利得返還請求権を行使しないこと（怠る事実）が違法であることの確認を求め、併せて、請求の趣旨第２ないし第５項において、右怠る事実の相手方である被告ら三一名に対し、右交付を受けた金員（被告協議会）又は被告協議会から加守耕作者組合を経由して交付を受けた金員（被告Ａら二六名）が不当利得金に当たることを理由にその一部又は全部を加守財産区へ返還するよう求めていることが明らかというべきである。そして、被告協議会が、加守財産区所有の本件土地を処分するに当たり、地元住民らの意思を代表するため地元において結成された団体であること（請求原因１（三））は、被告らとの間で争いがなく、被告管理者の被告協議会に対する地元交付金の交付が地方自治法二三二条の二所定の補助金の支出に当たることも、原告らと被告管理者との間において争いがなく、被告ら三一名においても明らかには争わないところであって、右地元交付金の交付行為が、公金の支出として住民訴訟の対象となる財務会計上の行為に当たることは明らかである。さらに、被告管理者は、被告協議会がその決議に従い、地元交付金の一部を加守耕作者組合を経由して被告Ａら二六名に交付した行為は、財務会計上の行為に当たらないから、被告Ａら二六名に交付された金員にっき被告管理者として返還を求めるべきであるとの主張に立脚する原告らの請求は、住民訴訟の対象外であって不適法である旨主張するけれども、この点は、被告協議会から既に他へ交付された金員についてなお不当利得金に当たるということができるか否か、すなわち原告らが代位行使すべき加守財産区の有する実体法上の請求権の存否という本案の問題であると解することができるから、右の点を理由に本件訴えが不適法であるということもできない。
２　被告らは、地方自治法上住民訴訟の対象となる「財産の管理」にいう「財産」には「公金」は含まれないことを理由に、本件訴えは不適法であるとも主張する。しかし、右１に説示したところから明らかなとおり、原告らは、被告管理者が債権である不当利得返還請求権の行使を怠っていることを違法であると主張してその違法確認を求めているのであって、「公金の管理」を怠っている旨主張しているのではなく、また、被告協議会が地元において結成された団体であって、地元交付金の交付が補助金の支出に当たることは前示のとおりであり、被告協議会が地方自治法その他の法令に根拠を有する財産区の機関でないことも明らかであるから、被告協議会が加守財産区の内部組織であると解することはできず、したがって、被告協議会に交付された後の地元交付金は、もはや「公金」たる性格を失ったものとみるのが相当である。
３　被告管理者は、既にされた公金の支出の違法確認を求めることは、地方自治法二四二条の二第一項三号の予定しないところであって不適法であると主張し、被告ら三一名も、既にされた公金の支出により生じた不当利得等の返還請求権は、同号所定の違法確認請求の対象となるものではなく、その怠る事実を前提とした被告ら三一名に対する不当利得返還請求も訴訟要件を欠くことになると主張するけれども、原告らの被告管理者に対する請求は、被告管理者が債権である不当利得返還請求権の行使を怠っていることの違法確認を求めるものであって、既にされた地元交付金の交付（公金の支出）そのものの違法確認を求めるものではないし、財務会計上の行為である公金の支出が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の不当利得返還請求権が同法にいう「財産」に当たらないと解すべき理由も見出せないから（同法二三七条一項、二四〇条一項）、被告らの右主張は失当である。４　被告らは、原告らの本件訴えは適法な住民監査請求の前置を欠いているから不適法であると主張する。
しかしながら、証拠（甲二四、二五）によれば、原告らは、岸和田市監査委員に対する住民監査請求において、被告管理者が被告協議会及び被告協議会の会長に対して二一億六〇二〇万円の地元交付金を交付した行為は違法、不当であり、被告管理者は右交付した地元交付金を回収の上、改めて妥当な交付を行うべきであるとの請求をしていたことが認められるところ、本件訴訟における原告らの請求が、右地元交付金の一括交付が違法かつ無効であることを前提として、それにもかかわらず、被告管理者が当該金員のうちの一部につきその不当利得返還請求権を行使しないこと（怠る事実）が違法であることの確認を求め、併せて、右怠る事実の相手方である被告ら三一名に対し、これらの者が交付を受けた金員が不当利得金に当たることを理由に、その一部又は全部を加守財産区に返還するよう求めるものであることは前記説示のとおりであるから、本件訴訟の対象となっている怠る事実については、住民監査請求を経ていることが明らかであり、原告らの本件訴えは、適法な住民監査請求の前置の要件を満たしているというべきである。５　以上のとおり、被告らの本案前の主張はいずれも採用することができない。三　被告協議会に対する地元交付金の交付の違法性について１　請求原因２、３の事実は当事者間に争いがない。
２　同４の事実は、被告ら三一名との間では争いがなく、被告管理者との間では弁論の全趣旨によって認められる。
３　財産区は、特定の財産又は公の施設の管理及び処分又は廃止を行うため、市町村及び特別区のうち一定範囲の区域において設立される特別地方公共団体であって、特定の財産又は公の施設、区域及びその区域の住民を構成要素としており、独立の法人格を有するものの、その権能は、所有する財産又は公の施設の管理及び処分又は廃止に限定されている（地方自治法一条の二第三項、二条一項、一一項、二九四条一項、二九六条の五）。また、財産区の財産等の管理及び処分又は廃止については、地方公共団体の財産等の管理及び処分又は廃止に関する規定による（同法二九四条一項）のであるから、右管理、処分等に関する権限は、当該財産区をその区域に含む市町村又は特別区の議会及び長がそれぞれ議決機関及び執行機関（財産区管理者）として行使することとされている。


４　本件において被告管理者が被告協議会に対してした地元交付金の交付を巡る経緯についてみると、前記１、２の事実のほか、証拠（甲九ないし一二、一七、一八の１・２、一九、二〇、二一の１ないし８、五三、乙一一、三六の１ないし５、三七の一ないし５、三八の１・２、四七、四九ないし五一の各１・２、五二、五三の一ないし４、五四、五五の一ないし４、丙一、六の一ないし７、七、一〇、一九、証人Ｐ６、原告Ｐ７本人、被告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　岸和田市においては、財産区財産の処分に関する定めとして取扱要綱等の規定が置かれており、取扱要綱等によれば、財産区財産の処分及び右処分代金の処理につき、次のように定められている（（１）ないし（４）は財産区財産取扱要綱、（５）ないし（７）は財産区財産取扱手続準則）。（１）　財産区財産の処分は、関係財産区協議会会長の処分申請に基づき、地方自治法二九四条各項の規定及び岸和田市公有財産規則の規定による。（２）　財産区財産の処分をしようとするときは、次に掲げる書類を財産区管理者である市長に提出しなければならない。
①　財産区協議会会長の処分申請書
②　財産区協議会議事録
③　溜池の場合は、耕作者総会議事録
④　財産区財産関係者の処分に対する同意書
（３）　市長は、右（２）各号に規定する書類が提出されたときは審査し、法令の規定に従い当該財産を処分する。
（４）　財産区財産を売却して取得した金額の処理については、必要経費及び直接整備しなければならない排水路等整備事業費を除いた金額（処分金）の七〇パーセントは財産区関係町の公共的事業費及び水利権等補償費並びに基金に使用するものとし、処分金の三〇パーセントは岸和田市の一般会計に繰り入れるものとする。（５）　水利権等とは、溜池の水利権、田畑の耕作権、山林原野の入会権又は宅地の借地権をいう。
（６）　一般会計繰入金の使途は、当該財産区協議会会長と協議の上、農業振興事業又は都市整備事業に充当する。
（７）　財産区関係町の公共的事業費及び水利権補償費並びに基金の交付に当たっては、財産区協議会会長が交付申請書を市長に提出し、市長が適当と認めた場合は交付する。
（二）　従来、岸和田市において財産区財産を処分する際には、取扱要綱等にも定められているとおり、そのつど財産区財産の地元において財産区協議会が結成され、当該財産の処分につき同協議会において意思決定をした上、同協議会から提出された処分申請書に基づいて被告管理者がその処分を決定するという手続が採られてきた。また、右処分代金の処理についても、取扱要綱等に定められているとおり、財産区協議会から提出された交付申請書に基づき、被告管理者の判断によりその七〇パーセントが財産区関係町に対し公共的事業費及び水利権補償費並びに基金として交付されるという運用がされてきた。
（三）　岸和田市は、「岸和田市都市計画公園中央公園」の事業用地の」部として、加守財産区の所有する「永ノ池」の一部である本件土地を買収することを計画し、取扱要綱等の規定に則った手続を採るため、加守実行組合及び加守町四町会に対して財産区協議会の結成を働きかけた。これを受けて、加守実行組合では平成四年二月二三日、永ノ池係耕作者総会を開催し、財産区協議会の設置を可決するとともに、同協議会議員一一名を選出し、また、加守町四町会（一ないし四丁目）においても、同年六月五日、合同総会を開催し、同協議会の設置を可決するとともに、同協議会議員八名（ただし、そのうち一名は永ノ池係耕作者総会において選出された議員と重複している。）を選出した。
（四）　右の永ノ池係耕作者総会及び加守町四町会の合同総会において選出された財産区協議会議員らは、同日、被告協議会を結成し、会長に被告Ａを選出するとともに、岸和田市の指導に基づいて「協議会規程」を定めた。右規程一条によれば、被告協議会は、「加守財産区有財産の処分につき、町民ならびに農民の意思を代表し、その財産管理、処分に関し財産区管理者の諮問に応じる」ことのみが設置の目的とされており、処分代金の一部の交付を受けてこれを管理、処分することや、地元において公共事業を実施することは、その設置目的の中に含まれていない。被告協議会は、同日の協議の結果、本件土地を岸和田市に売却処分することに賛成し、財産処分申請書を被告管理者に提出することを決議した。（五）　加守実行組合の組合員のうち、現に耕作に従事している者（合計二五名）は、同年八月二三日、本件土地の処分等につき耕作者らの意思を反映させるため、加守耕作者組合を結成した。
また、被告協議会においては、同年六月ころ以降、本件土地の処分代金の中から被告協議会に交付される予定の地元交付金の分配方法について町会側議員の代表らと耕作者側議員の代表らが協議を重ねた。その結果、加守耕作者組合の代表らと加守町一ないし四丁目の各町会長らは、同年一二月一四日、処分代金から事務局運営費一〇〇〇万円及び西之内町水利組合に対する補償金支払分を除いた残額を、町会五五（ただし、岸和田市の一般会計への繰入れ分を含む。）、加守耕作者組合四五の割合で配分することで合意した。
（六）　被告Ａは、平成五年六月一七日、被告協議会の会長として、被告管理者に対し、本件土地を岸和田市都市計画公園中央公園事業用地として処分したい旨記載した「財産区財産処分申請書」を、必要書類を添付して提出するとともに、本件土地の処分代金については、その三〇パーセントを都市整備事業費又は農業振興事業費として岸和田市の一般会計へ繰り入れ、残り七〇パーセントを加守地区公共事業費及び水利権等補償費並びに基金として地元へ交付したい旨記載した「財産区財産処分金の処理について」と題する書面を提出した。


（七）　本件土地は、同年七月一五日、加守財産区から岸和田市に対し代金三〇億八六〇〇万円で売却され、加守財産区は右代金を受領した。（八）　被告Ａは、同月二六日、被告協議会の会長として、被告管理者に対し、「地元公共事業費交付申請書」を提出し、右代金の七〇パーセントに相当する二一億六〇二〇万円の交付を申請した。右申請書は、被告管理者の側から示された書式等を参考にして被告協議会において作成されたものであるところ、右申請書には、「加守公共事業計画書」及び「地元公共事業計画書」と題する各書面が添付されており、前者の「加守公共事業計画書」には、いずれも加守耕作者組合を事業主体とし、工期を同年八月又は同年八月ないし平成六年とする総額一三億九五〇〇万円の事業（合計七件）が、後者の「地元公共事業計画書」には、加守町一ないし四丁目の各町会を事業主体とする総額六億一八五〇万円の事業（下水道工事、集会所建設工事等）及び被告協議会基金一億五〇〇〇万円がそれぞれ記載されていた（以上の事業費の合計は二一億六三五〇万円）。
もっとも、右の「加守公共事業計画書」に記載されている各事業は、事業主体とされている加守耕作者組合においても、交付申請書を作成、提出した被告協議会においても、右交付申請時までに、その具体的な内容やそれに要する費用額等が確定していたものではなく、また、右計画書の「事業名」欄にも「事業の内容」欄にも、「加守実行組合農業振興事業」（三億円）、「加守水利組合振興補助事業」（一億七〇〇〇万円）、「加守耕作者組合農業振興補助事業」（三億六五〇〇万円）、「永ノ池係分岐水路堰並びに水利人管理棟補修事業」（一五〇〇万円）、「春木川湯堰地敷並びに水路等整備事業」（四五〇〇万円）、「永ノ池堤塘整備事業補助基金」（三億五〇〇〇万円）、「加守耕作者組合農事振興事業」（一億五〇〇〇万円）といった程度の項目だけしか記載されていないため、書面上も、事業の具体的内容は明らかになっていなかった。
（九）　被告管理者は、被告協議会からの右交付申請に基づき、平成五年八月一三日、被告協議会に対し、地方自治法二三二条の二所定の補助金として、二一億六〇二〇万円の地元交付金を一括して交付した。その際、被告管理者は、取扱要綱等の規定に従い、被告協議会から提出された「地元公共事業費交付申請書」並びにこれに添付されている「加守公共事業計画書」及び「地元公共事業計画書」の適否を審査したが、その審査方法としては、記載上の不備がないかどうか、事業名及び事業の内容として記載された各項目がその記載面から公共性のあるものかどうかを検討したのみであって、被告協議会の設置目的及び権能、記載された事業の具体的内容がどのようなものであるかという点や、各事業に要する費用額が適正かどうかという点は一切考慮せず、被告協議会にそれらの点について説明を求めることもしなかった。
（一〇）被告協議会においては、加守耕作者組合の代表らと加守町一ないし四丁目の各町会長らとの間における地元交付金の分配に関する前記（五）の合意を踏まえ、同年七月二四日、同組合及び各町会から公共事業計画書を提出させた上で（その内容は、前記「地元公共事業費交付申請書」に添付された「加守公共事業計画書」及び「地元公共事業計画書」と同じである。）、被告管理者から交付を受けた地元交付金二一億六〇二〇万円につき、同年九月二五日、加守耕作者組合に一三億六六六六万二「五〇円を、西之内町水利組合に三八九七万三〇〇〇円を、加守町四町会に合計七億四四五六万四八五〇円（一丁目町会に一億八一七二万人〇八〇円、二丁目町会に一億九八一九万六八〇〇円、三丁目町会に一億五八六二万三四九〇円、四丁目町会に二億〇六〇一万六四八〇円）をそれぞれ分配し、残りの一〇〇〇万円は事務局の運営費として被告協議会に留保する旨決議した。これら分配予定の各金員は、四丁目町会に対する分配予定金が被告協議会に保管されているほかは、既に右決議のとおりに交付されている。
（二）　被告管理者は、被告協議会に交付した後の地元交付金についてはその処理をすべて被告協議会に委ねたものとして、その処分につき指導監督する意思を有しておらず、現実に地元交付金がどのように使用ないし分配されているかについては、現在に至るまで検査、確認すら行っていない。
５　ところで、財産区がその所有する財産を処分して得た代金は、当該財産区に帰属する公金に当たるものであって、その管理、処分等に関する権限は当該財産区の執行機関である財産区管理者に属しており、同管理者は右管理、処分等に関して一定の裁量権を有するものと解するのが相当であるが、一方において、右処分代金が公共的性格を有するものであることや、財産区の権能に制限があること（前記３）に照らし、同管理者の管理、処分等の方法に右裁量権の逸脱、濫用があったと認められる場合には、右管理、処分等の権限行使は違法性を有することになるというべきである。この点に関しては、財産区の権能がその所有する財産又は公の施設の管理及び処分又は廃止に限定されていることとの関係で、当該財産区の地元における公共事業ではあっても、当該財産区に属する財産又は公の施設の管理等には含まれない事業のために、財産区管理者が右処分代金を支出すること自体の適法性がまず問題となるところ、財産区の制度が、市制町村制の施行に当たり、財産を有する村落共同体に市町村とは別個の法人格を与え、これによって当該財産区の住民が従前から右財産について有していた利益を確保できるようにすることを意図して設けられたものであり、当該財産区財産が元来その地域における基本財産であったという沿革に鑑みると、右財産の処分代金を前記のような公共事業のために支出すること自体は、地方自治法の禁止するところではないと解するのが相当である。そして、このことは、財産区管理者が地元における公共事業のために同法二三二条の二所定の補助金として右処分代金を支出する場合であっても同様であるというべきである。
そうすると、本件において被告管理者が被告協議会に対し同法二三二条の二所定の補助金として地元交付金を交付したことは、そのこと自体によって直ちに、被告管理者に与えられた裁量権を逸脱、濫用したものであって、違法性を有すると解することはできない。
６　そこで次に、被告管理者による地元交付金の交付が同法二三二条の二の要件を満たすか否かにつき検討する。


右交付に関しては、前記４認定のとおり、（一）岸和田市においては、取扱要綱等の規定により、財産区財産の処分は、関係財産区協議会会長の処分申請に基づいて行うこと、その処分代金から必要経費等を除いた金額の七〇パーセントは財産区関係町の公共的事業費及び水利権等補償費並びに基金として使用すること、右処分代金の交付に当たっては、財産区協議会会長が交付申請書を被告管理者（市長）に提出し、被告管理者が適当と認めた場合に交付することが予め定められており、従来、同市において財産区財産を処分する際には、そのつど地元において財産区協議会が結成され、同協議会から提出された処分申請書に基づいて右処分が行われるとともに、右処分代金の七〇パーセントは、同協議会から提出された交付申請書に基づき、当該財産区から地元へ交付されるという運用がされてきたこと、（二）そこで、本件土地の処分に際しても、同市からの働きかけによって、耕作者ら及び地元各町会をそれぞれ代表する議員らにより被告協議会が結成され、被告協議会の処分申請に基づいて右処分が行われたこと、（三）被告協議会は、その規程上、「加守財産区有財産の処分につき、町民ならびに農民の意思を代表し、その財産管理、処分に関し財産区管理者の諮問に応じる」ことのみが設置の目的とされており、処分代金の一部の交付を受けてこれを管理、処分することや、地元において公共事業を実施することは、その設置目的の中に含まれていないこと、（四）被告Ａは、被告協議会の会長として、本件土地の処分代金の七〇パーセントに当たる地元交付金の交付を受けるため、取扱要綱等の規定に従い、地元で実施する予定の公共事業を記載した公共事業計画書を添付した「地元公共事業費交付申請書」を被告管理者に提出したが、右公共事業計画書のうち、少なくとも加守耕作者組合を事業主体とする「加守公共事業計画書」については、右計画書に記載されている各事業は、事業主体とされている加守耕作者組合においても、交付申請書を作成、提出した被告協議会においても、右交付申請時までにその具体的内容やそれに要する費用額等が確定していたものではなく、また、右計画書の「事業名」欄にも「事業の内容」欄にも極めて概括的な項目だけしか記載されていないため、書面上も、事業の具体的内容は明らかになっていなかったこと、（五）それにもかかわらず、被告管理者は、右のような公共事業計画書が添付されているにすぎない前記交付申請書の記載を形式的に審査したのみで、被告協議会の設置目的及び権能、右計画書に記載された事業の具体的内容や費用額の適否は一切考慮せず、被告協議会にそれらの点について説明を求めることもなく、被告協議会に対し、地方自治法二三二条の二所定の補助金として二一億六〇二〇万円の地元交付金を一括して交付したこと、（六）被告管理者は、被告協議会に交付した後の地元交付金の処理について被告協議会を指導監督する意思を有しておらず、現実に地元交付金がどのように使用ないし分配されているかにつき検査、確認すら行っていないことが明らかである。これらの事情に加えて、前記公共事業計画書に記載された事業が現実に施行に移されていることを認めるに足りる証拠は存しないことをも併せ考えると、被告管理者の被告協議会に対する地元交付金の交付は、形式的に地方自治法二三二条の二所定の「補助」という体裁が採られてはいるものの、その実質においては、取扱要綱等の規定及び岸和田市における従来からの運用を根拠とする既定の方針に沿って、金員の具体的な使途等は一切問うことなく、予め決められているとおりに本件土地の処分代金の七〇パーセント相当額を一括交付したにすぎないものというべきであり、現に被告管理者として同条所定の要件である公益上の必要性につき具体的に審査した事実も認められないのであるから、右交付は、同条所定の「補助」に名を借りた違法な公金の支出に当たるものといわざるを得ない（なお、右交付につき、同条のほかに支出の法的根拠を見出すことはできない。また、取扱要綱等は、条例等に根拠を置くものではなく、単に行政庁の内部における事務処理基準を定めたものにすぎないと解されるから、これらの規定に従ったからといって右交付が適法になるわけではないし、岸和田市において従来から同様の運用がされてきたことも、本件における違法性の存否の判断に影響を与えるものではない。）。この点に関し、被告らは、財産区財産が当該地区の基本財産であることなどの理由から直ちに、その処分代金の地元への交付は公益上の必要性を有するというべきである旨主張するようであるけれども、財産区財産の処分代金であるからといって補助金の交付に関する法律上の要件を緩やかに解してよいとする理由は見出せないのであって、被告らの右主張は採用することができない。
そして、右公金の支出が「補助」に名を借りた法的根拠に基づかない支出であり、前記認定によれば、被告管理者としてもそのことは承知の上で支出を行ったと考えられることからすると、右違法は重大かつ明白であるといわざるを得ないから、本件における地元交付金の交付は無効な行為であると解するのが相当である。以上に反する被告らの主張はいずれも採用することができない。
四　被告協議会の不当利得の成否について
１　被告管理者の被告協議会に対する地元交付金の交付行為が違法、無効であることは前記三で説示したとおりであるから、被告協議会が受領した地元交付金二一億六〇二〇万円はその全額が不当利得に当たるものと解することができる。被告ら三一名は、被告管理者は取扱要綱等の規定に従って右交付をしたにすぎず、加守財産区が右交付によって損失を被ったということはできない旨主張するけれども、右主張は採用することができない。
２　もっとも、前記三４認定の事実によれば、被告協議会としては、取扱要綱等の規定や岸和田市における従来の運用及び本件土地処分の際の被告管理者側の指導等から、当然かつ適法に地元交付金の交付を受けることができるものと考え、被告管理者の指導に従って「地元公共事業費交付申請書」を提出し、その結果地元交付金の交付を受けたものであるから、悪意の受益者に該当するとは認められないところ、前記三４（一〇）で認定したとおり、被告協議会は、受領した地元交付金の中から、加守耕作者組合に一三億六六六六万二一五〇円を、西之内町水利組合に三八九七万三〇〇〇円を、加守町一丁目町会に一億八一七二万八〇八〇円を、二丁目町会に一億九八一九万六八〇〇円を、三丁目町会に一億五八六二万三四九〇円を既に交付しており、被告協議会のもとに留保されているのは、四丁目町会に対する分配予定金二億〇六〇一万六四八〇円と被告協議会事務局運営費の一〇〇〇万円にすぎないのであるから、被告協議会が被告管理者に対して返還義務を負うべき現存利益としては、右留保分の合計二億一六〇一万六四八〇円の範囲にとどまるものというべきである（ただし、被告協議会のもとにある右金員のうち四丁目町会に対する分配予定金二億〇六〇一万六四八〇円は、本訴請求〔請求の趣旨第１、第２項〕の対象とされていない。）。


右の点に関し、原告らは、地方自治法二四二条の二第一項の解釈上、被告協議会のように不当利得返還請求の相手方が当該職員でない場合には、現に利益が存在していなくても不当利得金の全額を返還すべき義務を負うと解される旨主張するけれども、同項四号後段所定の財務会計上の行為又は怠る事実の相手方に対する請求権については、民法の規定に照らしてその存否を判断すべきものと解するのが相当であるから、原告らの右主張は採用することができない。３　右によれば、被告協議会は事務局運営費として留保している一〇〇〇万円につき、加守財産区に対し、不当利得金として返還すべき義務を負っており、他方、それにもかかわらず、被告管理者が被告協議会に対して右不当利得金の返還請求権を行使していないことは、違法に財産の管理を怠る場合に該当するというべきである（なお、同一の怠る事実について同項三号所定の違法確認請求と同項四号所定の請求との双方が成立するときは、両請求のうちのいずれか一方を選択するか、あるいは両方の請求をするかは、原告ら住民の意思に委ねられていると解するのが相当であるから、原告らが後者の請求をしているからといって、前者の請求が不適法になるわけではない。）。
したがって、被告管理者が被告協議会に交付した二一億六〇二〇万円のうち、一三億七六六六万二「五〇円を加守財産区へ返還するよう求めないことが違法であることの確認を求める原告らの請求の趣旨第１項の請求及び被告協議会に対し加守財産区へ一一億一六六六万二一五〇円を支払うよう求める原告らの請求の趣旨第２項の請求は、いずれも一〇〇〇万円の限度で理由があり、その余は理由がないということになる。
五　被告Ａら二六名の不当利得の成否について
１　被告協議会が加守耕作者組合に対し、被告管理者から交付を受けた地元交付金二一億六〇二〇万円の中から一三億六六六六万二一五〇円を交付したことは前記のとおりであり、さらに、加守実行組合の組合員であった被告Ａら二六名が加守耕作者組合に交付された右一三億六六六六万二一五〇円の中から水利権補償費の名目でそれぞれ一〇〇〇万円ずつの交付を受けたこと（請求原因５（一））は、被告ら三一名との間では争いがなく、被告管理者との間では弁論の全趣旨によって認められる。
２　しかして、被告管理者の被告協議会に対する地元交付金二一億六〇二〇万円の交付行為が違法、無効であって、被告協議会が受領した地元交付金はその全額が不当利得に当たることは前示のとおりであり、すなわち、被告管理者から被告協議会に対する地元交付金の交付により、加守財産区は地元交付金と同額の損失を被ったものであり、一方、被告Ａら二六名は、被告協議会が被告管理者から交付を受けた地元交付金のうち、加守耕作者組合に交付された一三億六六六六万二一五〇円の中から水利権補償費の名目でそれぞれ一〇〇〇万円ずつの交付を受けたものであり、被告管理者が被告協議会に交付した地元交付金の一部が、加守耕作者組合を経たものの、そのまま被告Ａら二六名に渡ったものであるから、右加守財産区の損失と被告Ａら二六名の受益との間には直接の因果関係があるというべきである。そして、被告協議会としては、取扱要綱等の規定や岸和田市における従来の運用及び本件土地処分の際の被告管理者側の指導等から、当然かつ適法に地元交付金の交付を受けることができるものと考えていたことは前示のとおりであるけれども、被告Ａら二六名が交付を受けた右各一〇〇〇万円は、名目が水利権補償費であるとはいうものの、その水利権補償の基準は不明であり、被告Ａら二六名は、各人の耕作面積等、本件土地の処分によって永ノ池の水の利用に支障が出る度合のいかんにかかわらず、一律に一〇〇〇万円の交付を受けたのであるから、水利権補償費というのは単に名目だけであって、被告Ａら二六名が右各一〇〇〇万円の交付を受けるべき正当な理由はなく（被告協議会の代表者であって、自らも右一〇〇〇万円の交付を受けた一人である被告Ａは、その本人尋問において、右各一〇〇〇万円交付の趣旨、理由につき、「水利補償のたぐいと思う。」とか、「水利補償ではなく、実行組合で出資証券とか農作業の事業をしていたこと、実行組合水利部が池の管理、溝掘り、水路の管理をしていたこと、その他農業に関係するもろもろの代償である。」と供述するが、極めて曖昧であるだけでなく、その算定の根拠も説明できず、右供述その他本件全証拠によっても、結局、右各一〇〇〇万円交付の趣旨、理由を認定することはできない。）、仮に被告Ａら二六名において右交付を受けるべき正当な理由があると考えていたとしても「そのことについて重大な過失があるというべきであり（被告協議会の代表者であって、自らも右一〇〇〇万円の交付を受けた一人である被告Ａ自身、右のとおり、一〇〇〇万円交付の趣旨、理由を明確に説明できないのである。）、したがって、被告Ａら二六名による受益は、加守財産区との関係で法律上の原因を欠き、不当利得となるというべきである。以上に反する被告ら三一名の主張は、いずれも採用することができない。３　そうすると、被告Ａら二六名は、不当利得としてそれぞれ右一〇〇〇万円を加守財産区に返還すべき義務を負うということになる。
そして、請求原因５（二）の事実（Ｐ５の相続関係）は、被告ら三一名との問で争いがない。
したがって、被告Ａら二六名（ただし、Ｐ５については相続人）に対し、加守財産区へそれぞれ一〇〇〇万円（ただし、Ｐ５の相続人については各法定相続分）を支払うよう求める原告らの請求の趣旨第３ないし第５項の各請求は、理由があるということになる。
六　結論
以上のとおりであるから、原告らの請求の趣旨第１項の請求は、被告管理者が被告協議会に対し地元交付金のうち一〇〇〇万円を加守財産区へ返還するよう求めないことが違法であることの確認を求める限度で、請求の趣旨第２項の請求は、被告協議会に対し加守財産区へ一〇〇〇万円を支払うよう求める限度で各認容し、その余をいずれも棄却し、原告らの請求の趣旨第３ないし第５項の各請求を認容することとして、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第二民事部
裁判長裁判官　水野武
裁判官　石井寛明
裁判官　石丸将利
当事者目録
大阪府岸和田市＜以下略＞
原告　Ｐ７
同所
原告　Ｐ８
＜地名略＞
原告　Ｐ９
＜地名略＞
原告　Ｐ１０
＜地名略＞
原告　Ｐ１１


同所
原告　Ｐ１２
同所
原告　Ｐ１３
同所
原告　Ｐ１４
＜地名略＞
原告　Ｐ１５
＜地名略＞
原告　Ｐ１６
同所
原告　Ｐ１７
同所
原告　Ｐ１８
＜地名略＞
原告　Ｐ１９
＜地名略＞
原告　Ｐ２０
同所
原告　Ｐ２１
同所
原告　Ｐ２２
＜地名略＞
原告　Ｐ２３
＜地名略＞
原告　Ｐ２４
＜地名略＞
原告　Ｐ２５
＜地名略＞
原告　Ｐ２６
＜地名略＞
原告　Ｐ２７
同所
原告　Ｐ２８
＜地名略＞
原告　Ｐ２９
＜地名略＞
原告Ｐ３０
同所
原告　Ｐ３１
＜地名略＞
原告　Ｐ３２
同所
原告　Ｐ３３
＜地名略＞
原告　Ｐ３４
＜地名略＞
原告　Ｐ３５
同所
原告　Ｐ３６
＜地名略＞
原告　Ｐ３７
＜地名略＞
原告　Ｐ３８
＜地名略＞
原告　Ｐ３９
＜地名略＞
原告　Ｐ４０
＜地名略＞
原告　Ｐ４１
＜地名略＞
原告　Ｐ４２
＜地名略＞
原告　Ｐ４３
＜地名略＞
原告　Ｐ４４
＜地名略＞
原告　Ｐ４５
＜地名略＞
原告　Ｐ４６
＜地名略＞
原告　Ｐ４７
＜地名略＞
原告　Ｐ４８
＜地名略＞
原告　Ｐ４９
＜地名略＞
原告　Ｐ５０
＜地名略＞
原告　Ｐ５１
＜地名略＞
原告　Ｐ５２
＜地名略＞
原告　Ｐ５３
＜地名略＞
原告　Ｐ５４
＜地名略＞
原告　Ｐ５５
＜地名略＞
原告　Ｐ５６
＜地名略＞
原告　Ｐ５７
＜地名略＞
原告　Ｐ５８
右五二名訴訟代理人弁護士　戸根政行
同　柴山誉之
同　仲野旭
右戸根政行訴訟復代理人弁護士
岡本久次
大阪府岸和田市＜以下略＞
被告　岸和田市加守財産区管理者
原昇
右訴訟代理人弁護士　岸田功
同　尾崎博彦
同　山下幸雄
同　中川元
同　辻本俊彦
同市＜以下略＞
被告　岸和田市加守財産区協議会
右代表者会長　Ａ
同所
被告　Ａ
＜地名略＞
被告　Ｂ
＜地名略＞
被告　Ｃ
＜地名略＞
被告　Ｄ
＜地名略＞
被告　Ｅ
＜地名略＞
被告　Ｆ
＜地名略＞
被告　Ｇ
＜地名略＞
被告　Ｈ
＜地名略＞
被告　Ｉ
＜地名略＞
被告　Ｊ
＜地名略＞
被告　Ｋ
＜地名略＞
被告　Ｌ
＜地名略＞
被告　Ｍ
＜地名略＞
被告　Ｎ
＜地名略＞
被告　Ｏ
＜地名略＞
被告　Ｐ
＜地名略＞
被告　Ｑ
＜地名略＞
被告　Ｒ
＜地名略＞
被告　Ｓ
＜地名略＞
被告　Ｔ
＜地名略＞
被告　Ｕ
＜地名略＞
被告　Ｖ
＜地名略＞
被告　Ｗ
＜地名略＞
被告　Ｘ
＜地名略＞
被告　Ｙ
右二六名訴訟代理人弁護士　岡時寿
同　明賀英樹
同　高見秀一
＜地名略＞
被告（亡Ｐ５訴訟承継人）
Ｐ１
同市＜地名略＞
被告（亡Ｐ５訴訟承継人）
Ｐ２
同市＜地名略＞
被告（亡Ｐ５訴訟承継人）
千葉県成田市＜以下略＞
被告（亡Ｐ５訴訟承継人）
Ｐ３
カナダ国オンタリオ州ミシサウガ市＜以下略＞
被告（亡Ｐ５訴訟承継人）
Ｐ４
右五名訴訟代理人弁護士　岡時寿
同　明賀英樹
同　高見秀一
同　中村良三
同　黒田一弘
物件目録
（１）所在　岸和田市＜以下略＞
地番　＜地名略＞
地目　溜池
地積　一四四六一平方メートル
（２）所在　岸和田市＜以下略＞
地番　＜地名略＞
地目　堤塘
地積　五一五一平方メートル
（３）所在　岸和田市＜以下略＞
地番　＜地名略＞
地目　宅地


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、別紙第二目録及び同目録説明書記載の折りたたみコンテナ（以下「被告製品」という。）を製造、販売してはならない。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、総合化学会社として、有機、無機化学原料及び同原料を素材とする各種工業化学製品の製造、販売を業とする会社であり、昭和五四年以来、合成樹脂製品事業部門における事業の一環として別紙第一目録及び同目録説明書記載の形状及び態様からなる合成樹脂製の折りたたみコンテナ（以下「原告製品」という。）を「オリコン」という商品名（登録商標）のもとに製造、販売している。２　被告は、平成三年七月頃から、被告製品を製造、販売している。
３　原告製品の形態的特徴とその周知性
（一）（１）　原告製品は、フレーム、長側板、あおり板及び底板から構成され、容器としての形態的特徴は、次のとおりである。
ａ　長側板は、長手方向にわたり中央部で内側に折れ曲り、あおり板は、フレームを支軸として内側に回動するようにした折りたたみ形式である。ｂ　底板の外面には、フレームの内周面の寸法に合わせた段部があり、フレームの上面四隅に凹溝部を設けてあって、コンテナの積重ねに当たり、上段コンテナの底板段部が下段コンテナのフレーム内に没入し、両コンテナが嵌合するようにした形式である。なお、底板の外面四隅に補強のため突出部を設けることがある。ｃ　折りたたみ時の高さが組立時に約四分の一である容積縮小率を有する。（２）　被告は、原告製品の前記ａ、ｂ、ｃの特徴は、折りたたみコンテナとしての構造ないし機能を示したものであり、不正競争防止法一条一項一号の「商品タルコトヲ示ス表示」に該当しないと主張する。
しかし、特徴ａは、長側板、あおり板、これらとフレーム、底板といった各部材の結合関係からなる形態であって、全て視覚で認識できるものである。このような形態を前提として初めて、機能とか動的作用などが言えるのである。また、折りたたみコンテナについて最も需要者の関心が寄せられるところは、折りたたみ動作時の形態であるところ、原告製品の折りたたみ動作時の形態が特異であり、原告製品の特徴ａは、折りたたみコンテナの必然的な形態ではない。このような特異な形態が広く製造、販売されて周知のものとなれば、原告製品の形態が商品表示機能を有することは、当然である。特徴ｂも、段部や凹溝といった形態が設けられてはじめてその嵌合を可能としているのであり、原告製品の特徴の一つである。
（３）　原告製品は、プラスチック製の反復使用可能の物納運搬用容器であって、右形態的特徴により、組立状態においては箱形の容器となり、不使用時にはこれを折りたたんで、その容積を縮小し、かつ、使用時、折りたたみ時のいずれにおいても積重ね可能としたものである。
折りたたみコンテナは、その用法上多数個が使用されるから、折りたたみが容易かつ取扱いが簡単で一気に折りたたみのできることが肝要であり、前記ａの折りたたみの形式は、需要者が最も関心を惹くところである。また、前記ｂの積重ねが可能である点は、多数の容器の整理統合による占有容積の縮小及び大量運搬に欠かせないものであり、積み重ねた各容器が上下間で十分固定されていなければならないから嵌合の形式は重要である。更に、前記ｃの折りたたみ時の容積縮小率は、需要者が大きな関心を寄せるところである。
原告製品は、右特徴によって、容器に内容物を充填したときの整理及び空容器の整理を極めて合理的にし、かつ、最小容積の使用で足りるようにしたものであり、また、空容器輸送費用を大幅に軽減したものであって、原告製品は右ａ、ｂ、ｃの特徴が一体となって他商品と識別され、この一体としての特徴ある形態（以下「原告製品形態」といい、個々の特徴を単に「特徴ａ」のようにいう。）が原告製品の出所を表示している。
（二）　原告製品形態は、次に述べるとおり、原告の商品であることを示す表示として、我が国において周知になったものである。
（１）　昭和油化株式会社（昭和五四年に原告に吸収合併。以下「昭和油化」という。）は、昭和五〇年に特徴ａ、ｂ、ｃを備えた製品をわが国において初めて製造、販売したものであり、当初は農産物搬送用に使用されていたが、その後、化粧品搬送用、仕分用、自動車部品用に使用されるようになり、昭和五三年の売上げは年間約一〇万個を計上するまでとなった。右吸収合併後は原告の製品として販売され、その後も、多方面の分野で使用され、年間販売量は、昭和五五年頃には約二〇万個、昭和六一年には約四〇万個、昭和六二年には約五〇万個、昭和六三年には約六〇万個であり、平成元年には約七〇万個、平成二年には約一一〇万個となった。原告製品形態は、昭和油化の発売のものから不変であり、原告製品形態の周知性には、昭和油化の発売時からのものが寄与している。
（２）　また、原告は、各種の雑誌、新聞に頻繁かつ継続的に原告製品の広告を掲載し、数多くの展示会に出品してきた。
（三）　被告は、被告製品の販売を開始した時期において、既に原告製品と同じ形態の各社の製品が存在していたと主張する。右各社とは、大栄化成株式会社（以下「大栄」という。）、岐阜プラスチック工業株式会社（以下「岐阜プラスチック」という。）、三甲株式会社（以下「三甲」という。）、三菱樹脂株式会社（以下「三菱樹脂」という。）及び積水化学工業株式会社（以下「積水化学」という。）を指すものと思われる。


（１）　しかし、原告が大栄に実施許諾したのは携帯用の特殊の折りたたみコンテナであって、しかも、その製造、販売の量はわずかである。したがって、これによって、原告製品の周知性がいささかでも阻害されることはない。（２）（イ）　原告は、原告製品が周知となった昭和五八年以後に、岐阜プラスチックに対し、同社の要請により、製造、販売のライセンスをしたのであり、かつ、このライセンスの事実は、業界紙に広く報ぜられたものである。また、その販売数量も少なく、原告とは嵌合形態も異なり、競合しないように管理されている。（ロ）　また、三甲も、同社の要請により、一部原告の委託による製造と、原告製品の販売会社として原告製品の販売の一翼を担っていたが、その管理上極めて自己本意な行動が目立ったため、原告は平成三年六月末日、三甲との契約を解約した。また、右契約終了後も三甲は、原告製品と同一形態の製品を製造、販売しているので、原告は右違反行為の中止を求めて提訴したのであって、これは明らかに違法な行為である。
（ハ）　右によれば、岐阜プラスチックの前記製品及び三甲の委託製造、販売による製品は、いずれも原告製品と基本的に同じ形態的特徴からなるいわばライセンス商品であって、しかも、ライセンスの事実あるいは委託販売によるものであることは、客観的に明らかになっていた。
（３）　原告は、三菱樹脂に対しては、販売の差止めをもとめて訴えを提起し、積水化学に対しては販売差止めの警告中であり、これらの各社の行為を取り上げて自らを正当化しようとすることはできない。
（四）　被告は、特徴ａは、昭和五四年頃以前において、刊行物によって広く知られた事項であると主張する。
しかしながら、たとえ公知の形態の商品であっても、その商品が他に誰も製造、販売及び使用したことがなく、特定の者のみが長い間製造、販売してきた結果、その形態を有する商品がその者の商品として広く知られるようになったときは、いわゆる「商品たる表示」に該当するとされている。
また、前記のとおり、原告が吸収合併した昭和油化が原告製品の販売を開始したのは昭和五〇年であり、この時点で閲覧可能であった刊行物は二つ（乙第一号証及び乙第二号証）に過ぎないから広く知られたなどといえるものではない。被告が公知の証拠として提出する乙第五号証は、短側板（あおり板）を底板上に倒す形式であって、原告製品のようにフレームを軸として上方にはねあげる形式とは逆であり、全く別の折りたたみコンテナである。
更に、特徴ｂの内容をなす凹溝と突出部とは原告の新規な創作にかかるもので、昭和五三年以前には文献上も全く存在していない。
（五）　不正競争防止法と工業所有権法は、その立法趣旨、保護法益、保護要件等が異なっており、不正競争防止法に定める要件を充足すれば、同法による保護が受けられるのである。すなわち、長い間の営業努力による商品の周知性、商品に蓄積した信用は工業所有権とは全く別の観点からこれを保護することが、不正競争防止法の立法趣旨である。したがって、工業所有権の存続期間の満了の有無に関係なく、不正競争防止法の保護が受けられるものである。
４　被告製品の形態と原告製品形態との類似
被告製品は、原告製品の特徴ａ、ｂ、ｃをそのまま備え、実質上同一形態である。
被告は、原告製品と被告製品との相違について、リブ等の有無を問題にするが、リブ等はコンテナ一般に補強が必要が場合に設けられるものであって、需要者はリブ等の有無によって製品の出所を識別することはない。
５　混同
（一）（１）　被告製品の形態は、右４のとおり原告製品の形態と実質上同一である上、被告製品の有効内容量、有効内寸、外寸及び折りたたみ後の高さは、原告が商品カタログに表示し、既に多数出回っている原告規格品「３０Ｂ」、「４０Ｂ」、「５０Ｂ」、「５５Ｂ」、「７５Ｂ」と同一であって、原告製品に被告製品の積み重ねが可能であるように意識的に製造している。（２）　また、被告製品は原告製品と同じく、青色及び黄色の色彩を使用している。
（３）　右のとおり、折たたみ形態、寸法、色彩が同一であるから、被告製品と原告製品の出所を同一と考えるのが自然である。
（二）　しかも、以下の事情を考慮すれば、両製品の出所の誤認を生じることは明らかである。
（１）　被告は、被告製品の販売に当たって、原告製品と互換性があり積重ねが可能であるとして、既に原告製品を納入しているユーザーに被告製品を販売している。
（２）　運搬容器という商品の性質上、製品が一次購入者であるユーザーから二次的に流通業者、部品等の組立業者等に流通し、これらの業者自身が製品の有利性に着目して新しい購入者となり、市場が拡大していくが、折りたたみコンテナにおいては、製造者の名称や商品名（商標）は片隅にごく小さく表示されるだけで、コンテナの表面に表示されるのは、ユーザーの名称であるから、コンテナの出所は形態で識別され、混同を生じやすい。
（３）　また、折りたたみコンテナの販売経路としては、メーカーから一次店（商社等）、二次店（流通資材販売業者）を経て、エンドユーザーに販売されるのが普通であるが、末端にいくほどコンテナの製造者の名称は希薄化し、結局コンテナの形態が大きな関心事となり、これが商品採択の決め手となる。（４）　現に、三甲の製品と原告製品との混同が生じた例がある（甲第六〇号証の一、二）。
６　営業上の利益の侵害
被告による被告製品の販売行為は、原告が長年にわたり努力、開発してきた原告製品に便乗し、原告の営業を妨害し、原告に損失を被らせている行為であって、これにより、原告の営業上の利益を侵害している。
７　よって、原告は、被告に対し、不正競争防止法二条一項一号、三条一項に基づいて、被告製品の製造、販売の差止めを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１のうち、原告が、総合化学会社として、有機、無機化学原料及び同原料を素材とする各種工業化学製品の製造、販売を業とする会社であること、原告が、別紙第一目録の写真に示される形態の合成樹脂製コンテナを「オリコン」という商品名で販売していることは認め、その余の事実は知らない。２　請求原因２のうち、被告が別紙第二目録の写真に示すような形態の合成樹脂製コンテナを製造、販売していることは認め、その余の事実は否認する。３　請求原因３（一）の事実は否認する。同（二）の事実は知らない。同（三）、（四）の事実は否認する。同（五）の主張は争う。


４　請求原因４のうち、被告製品が特徴ａを備えていることは認める。被告製品が特徴ｂのうち、「底板の外面には、フレームの内周面の寸法に合わせた段部があり、フレームの上面四隅に凹溝部を設けてあって、コンテナの積重ねに当たり、上段コンテナの底板段部が下段コンテナのフレーム内に没入し、両コンテナが嵌合するようにした形式」なる事項を備えていることは認めるが、「なお、底板の外面四隅に補強のため突出部を設けることがある。」との点は否認する。すなわち、被告製品は、いずれも、底板四隅に右のような突出部を備えていない。被告製品のうちＹ―４０Ｂ、Ｙ―５０Ｂ、Ｙ―７５Ｂの型番のものが特徴ｃを備えていることは認める。被告製品のうちＹ―３０Ｂ及びＹ―５５Ｂの型番のものは特徴ｃを備えていない。すなわち、右型番の被告製品の折りたたみ後の高さは、組立時の高さの約三分の一である。
５　請求原因５（一）（１）のうち、被告製品の寸法、規格が原告製品と同じであることは認め、その余の事実は否認する。同（一）（２）の事実は認める。同（一）（３）の事実は否認する。同（二）の（１）ないし（３）の事実は否認する。
６　請求原因６の事実は否認する。
７　請求原因７は争う。
三　被告の主張
１　原告主張の形態的特徴について
（一）　原告製品の特徴ａのうち、「長側板は、長手方向にわたり中央部で折れ曲がり」というのは、折りたたみ動作時における長側板の動的作用であり、「あおり板は、フレームを支軸として内側に回動する」というのは、あおり板が示す動的作用であり、いずれも商品の形態ではない。また、それによって容器を折りたたみ得るようにするというのは、まさに容器の折りたたみを実現するための技術的事項に外ならず、このような技術的事項は、不正競争防止法の「商品等表示」には該当しない。
また、特徴ａは、機能に基づく形態どころか、機能そのものであるから、機能形態除外説によれば、商品表示としては成立し得ない。
原告は、需要者が別紙第一目録第一〇図、第一一図のような静止状態でその形態及び取扱いを把握することができるというが、原告提出の証拠の中で、原告製品の折りたたみ動作時の状態として第一一図のような形態が示されているものは極めて数が少ない。
（二）　原告製品の特徴ｂは、容器の積重ねのための構造を示したもので、技術的事項に属するものである。
（三）　折りたたみ式コンテナ自体は広く知られていて、しかも折りたたみ式である以上は、折りたたみ後の高さが三分の一ないし四分の一程度以下にならなければ、折りたたみ容器としての実質的な意味はないのであるから、その程度のことは当然に行われていたことであり、例えば、被告が昭和四四年頃に発売した折りたたみ容器（乙第六号証の二）も折りたたみ後の高さは、折りたたみ前の高さの約四分の一である。したがって、この点も原告製品を際立って特徴づけるような事項ではあり得ない。
２　周知性が認められない事情
（一）　昭和油化による折りたたみ式コンテナの発売の意義（１）　原告は、昭和油化による折りたたみコンテナの販売を原告による販売と同視しているが、以下の理由により適切でない。
昭和油化は、昭和三二年に、原告のほか、株式会社日立製作所その他多数の会社の出資によって設立された会社であり、昭和三八年五月には、鋼管化学工業株式会社と合併して「日本オレフィン株式会社」となり、昭和四七年八月に再び「昭和油化株式会社」と名称が変更された会社である。このように、昭和油化は、原告の一〇〇パーセント子会社でもなく、独自の設立趣旨の下に、他社との共同出資により設立された会社であるから、たとえその事業の遂行に際し、有力株主である原告の影響を受けていたとしても、あくまで独自の法人格を有する別個の会社であるから、昭和油化の発売をもって、原告の発売と同一視すべきものではない。（２）　昭和油化が折りたたみ式コンテナを発売したのは、昭和五〇年五月以降と推認されるが、その製品は、側板中折れ式のものであるものの、その形態においては、側板の多数の孔、上枠の形状、側板のリブの形状等において原告製品と異なり、更に、組立時に、四隅のストッパー（金属ピン）で係止し、折りたたみ時にコンテナを反転させて金属ピンを解除するようにした構造のものであって、原告製品とは形態、構造の異なる製品である。
（３）　昭和油化の製品は、原告への吸収合併当時、未だ周知とはなっておらず、このような場合地位の承継の問題は生じない。また、原告が昭和油化の発売時期を援用しているのは、製品の全形態ではなく、その一部をなす特徴ａ、ｂ、ｃにすぎないから、このような場合、吸収合併による地位の承継は生じない。（二）　昭和五七年頃以降における同種の他社製品の販売原告は、昭和五七年、大栄に、昭和五八年、岐阜プラスチックに、それぞれ実施許諾を行い、また、昭和五九年には三甲が製品を販売したため原告との間に紛争が生じた。すなわち、昭和五七年以降、原告製品と同種の折りたたみコンテナが、原告以外の第三者によって、次々と製造、販売された。しかも、岐阜プラスチックの製品は「おりたたみコンテナー」、三甲の製品は「オリタタミコンテナー」という普通名称的な商品名の下に販売しており、「オリコン」なる商品名を用いているわけではない。第三者が、同種の製品を原告とは異なる商品名の下に販売していれば、内部的な実施許諾関係の存否にかかわらず、原告製品以外にも同種の製品が存在しているという社会的認識が広がるのは自然である。したがって、原告製品と形態の類似した他社製品が市場に出現した時期以降においては、もはやそれが原告製品の「商品表示」となる可能性は存在しない。
（三）　形態の公知性について
原告による原告製品の販売が昭和五四年以降である以上、原告が原告製品の特徴的形態が原告製品の商品表示として広く知られるに至ったと主張するのも、右時期以降と考えられるが、特徴ａが、既に昭和五三年頃において、原告製品とは関係のない文献によって、世上広く知られていた事項であることは、乙第一号証ないし乙第三号証、乙第五号証及び乙第二三号証等の記載に照らして明らかである。特徴ｂの嵌合方法もあらゆる種類の箱型容器について古くから広く知られていることであり、凹溝と突出部による嵌合も乙第七号証、乙第八号証のとおり、昭和五四年以前に既に周知である。


不正競争防止法一一条一項三号のいわゆる先使用の規定において、第三者の先使用権の有無の判定の基準時点は、特定の「表示」が広く知られるに至った時点とされているように、同法二条一項一号の適用に際しては、当該表示の使用開始の時期よりも、当該表示が広く知られるに至った時期の方が重要である。当該表示が広く知られるに至った時期より以前に、既に何人も使用し得る状態となっている場合には、その独占を許すべきものではないからである。
（四）　原告による実用新案の出願
原告は、昭和五八年五月二五日に、実願昭五八―七七五六九号の実用新案登録出願を行い、右出願は、既に実公平四―一五六三三号として出願公告されているが、右出願の実用新案登録請求の範囲の記載事項は、まさに特徴ａ、ｂからなる事項である。このことは、右時点において、特徴ａ、ｂ、ｃの組合わせが原告製品の商品表示としては知られていなかったことを原告自身が意識していたことを示すものである。
３　工業所有権法との関係
原告が第三者から譲り受けて保有していた実用新案権は、特徴ａの事項に細部の構造を付加することによって初めて成立している。そして、このような実用新案権も、存続期間満了によって、平成二年に消滅している。したがって、工業所有権の法理に従えば、実用新案の技術的範囲に属する技術事項は、何人も独占し得ない万人共有の財産となったわけであり、実用新案公報の実施例記載のものとそっくりそのままのコンテナを製造、販売することさえも、何人にとっても自由な行為のはずである。
このような、工業所有権の消滅後においては、当該技術事項は何人も自由に実施し得べきものであるという法理は、工業所有権及び独占禁止法という、産業活動の根幹にかかわる二大経済法の法理となっているのであるから、同じ経済法の一つである不正競争防止法の解釈適用が、これらの法律との権衡を考慮してなさるべきことは当然である。
これを本件についていえば、原告が保有していて既に消滅した実用新案権は、特徴ａという公知の基本事項に細部構造の事項を付加した性質のものであり、仮にこれらの実用新案を実施する場合には、特徴ａの事項を回避して実施することは不可能である。したがって、特徴ａについては、当該実用新案消滅後には、これを不正競争防止法の商品表示として保護することはできない。
４　原告製品と被告製品との形態の相違
原告製品と被告製品との形態の相違点を、原告が代表例として写真を提示している原告製品５０Ｂと被告製品Ｙ―５０Ｂとについて示せば次のとおりである。
（一）　側板側から見ると、原告製品においては、
上下各側板のほぼ中央部分の両側（側板を横にほぼ三分する位置）にそれぞれ二本の細い縦リブが形成され、また、上下各側板の左右両端部付近は、細い縦リブと横リブによって格子状に形成されている状態が、極めて明瞭に観察されるのに対し、被告製品においては、上下各側板の中央部分は、縦リブが全く存在しない平滑な状態に形成され、また、左右の両端部付近は、縦方向に延びる二本の太い柱状凸部によって形成されている状態が、極めて明瞭に観察される。また、上方側板と下方側板とのヒンジ止め部付近は、原告製品においては、前記二本の縦リブと、左右両端にわたって横方向に延びる三本の横リブとによって、横方向に大きく三分割された格子状のものとして形成されているのに対し、被告製品においては、左右両端にわたって延びる三本の横リブと、右横リブの間をつなぐ複数本の短い縦リブとによって、やや細かい格子状に形成されている。右相違点によって、原告製品の側板側側面部は、全体が格子状に区切られた印象を与える形態であるのに対し、被告製品の側板側側面部は、上方側板と下方側板とが、いずれも極めて平滑な状態のものとして構成されている印象を強く受ける形態のものとなっている。
（二）　端板側から見ると、原告製品においては、中央の平坦部の左右を画している二本の柱状の凸部の間隔がやや狭く、またフレームの手掛け部の切り欠きも比較的小さく形成されているのに対して、被告製品においては、二本の柱状凸部の間が広く、また、手掛り用の切り欠きが非常に大きく形成されている。このため、被告製品の中央平滑部は、原告製品に比べて非常に広い状態のものとして観察され、更に、中央平坦部の上方左右には、被告の標章「ＤＩＣ」と製品番号「Ｙ―５０Ｂ」が、明瞭に刻印されている。
（三）　折りたたみ後の上面側から見ると、原告製品と被告製品とでは、上下端部付近の形状が非常に相違していることが明瞭に観察される。この相違は、折りたたみ後の上面側には、コンテナの端板の裏面が表れることになるところ、原告製品と被告製品の端板裏面の形状が相違しているためである。すなわち、原告製品の端板の柱状凸部は細く、かつ、その裏面に設けられている横リブの数も少ないのに対し、被告製品の端板の柱状凸部は太く、かつ、その裏面に設けられている横リブの数も多いため、その相違が、そのまま折りたたみ後の上面側の形状の相違として表れているものである。
（四）　底面側から見ると、原告製品においては、底面の全面にわたって、斜めに配置されて互いに直交している多数のリブによって形成される斜め格子模様と、底面の四隅に配置されている突出部の存在が極めて顕著に観察されるのに対し、被告製品においては、底面の縁部近傍及び中央部において縁部に平行に長く延びる複数本のリブ（長縁側においては三本、短縁側においては五本、中央図示横方向においては四本、中央図示縦方向においては六本）と、それらを横切って配置されている多数の短いリブとによって形成される顕著な太幅の十字枠模様（四辺枠と十文字によって形成される模様）の存在、並びに、底面四隅には突出部が配置されておらず、斜め格子模様は、右太幅の十字枠によって囲まれかつ四箇所に分散配置されている状態が、極めて顕著に観察される。
もともと、コンテナの底面に多数のリブを斜め格子状に配置することは、コンテナの形状としては極めてありふれたものに過ぎないのであるから、原告製品の底面形状の特徴は、四隅に突出部を有する点にあり、この点は単に底面形状としてのみならず、原告製品の全形状における特徴ともなっているものである。したがって、被告製品が底面四隅の突出部を有せず、しかもその他の底面形状においても前記のとおり大きく相違している以上、両者の底面形状が類似しないものであることは極めて明らかである。
５　混同について


被告製品は、小売店の店頭で不特定の一般大衆に販売されるものではなく、特定の需要者に対し、代理店を通じての発注に基づいて販売されているものであるから、その販売に際して原告製品との誤認混同などが生じるはずがない。原告製品と
三甲製品との誤認混同の事例が真実であるとしても、
既に数百万個を販売したと公称している原告製品について三甲製品との一件の混同事例しか示せないということは、原告製品と被告製品との混同は全くないことを裏付けている。
なお、被告製品の色彩は被告が昭和四八年頃からプラスチックコンテナ全般について用いていた色彩であり、寸法はＪＩＳ規格等に基づき、かつ、規格の統一を強く望んでいる需要者の要望を考慮して採用したものである。原告製品と被告製品の寸法や色彩が同一であることについて非難を受けるいわれは全くない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告が、総合化学会社として、有機、無機化学原料及び同原料を素材とする各種工業化学製品の製造、販売を業とする会社であること、原告が、別紙第一目録の写真に示される形態の合成樹脂コンテナを「オリコン」という商品名で製造、販売していること、被告が別紙第二目録の写真に示される形態の合成樹脂コンテナを製造、販売していることは当事者間に争いがない。
そして、右別紙第一目録の写真及び成立に争いのない甲第一号証の一、二によれば、原告製品のうち、４０Ｂ、５０Ｂ、７５Ｂのものは、請求原因３（一）（１）のａ、ｂ、ｃに示す特徴を備えていることが、３０Ｂ、５５Ｂのものは、右ａ、ｂの特徴を備えているが、折りたたみ時の高さが組立時の約三分の一となることが認められる。
二　原告製品の特徴の商品表示性
１　商品の形態は、第一次的には、商品の実質的機能の発揮、美観の向上等のために選定されるものであるが、このような本来的機能の外、特定の商品形態が長期間継続的かつ独占的に使用され、又は短期間でも強力に宣伝されることにより、二次的に出所表示の機能を有するに至ることがある。このような場合においては、商品の形態が、本件口頭弁論終結時の不正競争防止法（平成五年法律第四七号による改正前のもの。以下「旧法」という。）一条一項一号の「他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」及び右改正後の不正競争防止法（以下「新法」という。）二条一項一号の括弧内の「商品……を表示するもの」として同号の「他人の商品等表示」（以下、旧法についても新法についても「商品表示」という。）に該当するということができる。
しかし、旧法一条一項一号及び新法二条一項一号中商品表示にかかる部分（以下、旧法一条一項一号について判断するところは、新法二条一項一号中商品表示にかかる部分についても共通である。）が、周知の他人の商品表示と同一又は類似の商品表示を使用して他人の商品と混同を生じさせる行為を差止請求の対象としているのは、そのような商品表示に化体された他人の営業上の信用を、自己のものと顧客に誤認、混同させて顧客を獲得する行為を不正競争行為として防止する趣旨であり、その商品表示を付された他人の商品本体が本来有している形態、構成や、それによって達成される実質的機能をその商品主体の専有として、他者の模倣、利用から保護することを目的とするものではない。
旧法一条一項一号に列挙された、氏名、商号、商標、商品の容器包装という商品表示の具体例は、いずれも商品本体が本来有している形態、構成とは直接関係のないものであるから、旧法一条一項一号に該当しても、当該商品にその商品表示を使用すること、その商品表示を付した当該商品を販売すること等は差し止められるが、その商品表示の付されていない当該商品を販売等することは制約を受けない。したがって、旧法一条一項一号は、同一商品について営業者間に競争が行われることを前提に、競争のあり方として同号所定のような商品表示の使用を違法としているものと解するのが相当である。
これに対し、商品本体が本来有している形態それ自体が商品表示と認められ、旧法一条一項一号に該当する場合には、その商品表示を使用することを差し止め、あるいは、その商品表示を付した当該商品の販売等を差し止めるということは、当該商品の販売等そのものを差し止めることになる。この場合、その商品形態がその商品の実質的な機能と関係がなければ、商品形態を変更することによって、同一機能の商品を販売等することが可能となるが、その商品形態が商品の実質的な機能を達成するための構成に由来するときは、その形態、構成による同一機能の商品の販売等が禁圧される。
もとより、他の形態、構成を採用することによって類似機能の同種商品を製造することが可能な場合があるであろうが、その場合でも、使い勝手、当該商品との互換性等を考慮すれば同一商品ではない。
したがって、商品の実質的機能を達成するための構成に由来する形態を商品表示と認め、旧法一条一項一号に該当するとして、その使用を差止め、当該商品の販売等そのものを差し止める場合は、商品表示に化体された他人の営業上の信用を保護するというに止まらず、当該商品本体が本来有している形態、構成やそれによって達成される実質的機能、効用を、他者が商品として利用することを許さず、差止請求権者に独占利用させることとなり、同一商品についての業者間の競争それ自体を制約する結果を生ずる。
右のとおり、商品の実質的機能を達成するための構成に由来する形態を旧法一条一項一号の商品表示と認めて、同号を適用することは、実際には旧法一条一項一号が本来予定した保護を上回る保護を差止請求権者に与える反面、相手方には予定された以上の制約を加え、市場の競争形態に与える影響も同号が本来予定したものと全く異なる結果を生ずることを考えると、商品の実質的機能を達成するための構成に由来する形態は、旧法一条一項一号の商品表示には該当しないものと解するのが相当である。
勿論、右のような商品形態を模倣する行為が社会的意味での不正競争行為に該当するとの考えもあり得るところであるが、これに対する不正競争防止法による法的保護が必要であるとすれば、例えば新法二条一項三号のような別類型の不正競争行為として、他の知的財産制度との関係も考慮しつつ、保護の目的に適応した要件を定めた立法によるべきである。
２　これを本件についてみると、別紙第一目録の写真及び前記甲第一号証の一、二
によれば、


○　主文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
○　理由
本件抗告の趣旨及び理由は別紙「抗告状」記載のとおりである。当裁判所も、抗告人が具体的な海外渡航計画及びその目的ないし必要性について何ら主張、疎明をしない以上、本件一般旅券返納命令の執行停止の申立ては、その余の点について判断するまでもなく回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとは認められないので、これを却下すべきものと判断する。その理由は、原決定の理由に説示するとおりであるから、これを引用する。
なお、一件記録によれば、本件旅券の有効期限である平成三年一二月一六日は既に到来したが、そのことによって、右の緊急の必要があらたに生じたものと解する余地も、それを認めるに足る資料もない、。
よって原決定は相当であり、本件抗告は理由がないからこれを棄却し、抗告費用は抗告人の負担とすることとし、主文のとおり決定する。
（裁判官　大石忠生　白石悦穂　犬飼眞二）
別紙
抗告状　（抄）
抗告の理由
第一　原決定の要旨
原決定は、行政処分の執行停止は、当該処分により生ずる回復の困難な損害を避けるため緊急の必要がある場合に限り認められるところ、申立人に現実に海外渡航をしようとする具体的な計画がなければ、申立人に精神的な不満感ないしは不充足感等をもたらすことはあるとしでも、それ自体としては、回復困難な損害とまでは言えないし、それを避けるための緊急の必要があるとも言えないので、申立人の具体的な海外渡航計画やその目的・必要性について何ら主張・疎明しない本件申立ては失当であるとして、申立を却下したものである。
第二　「回復の困難な損害」について
一、しかし、原決定は、行政訴訟法二五条第二項の解釈を誤るものと言うべきである。すなわち、同法同項にいう「回復の困難な損害」とは、「処分を受けることによって被る損害が金銭賠償不能あるいは現状回復不能のもの、若しくは著しい損害ではなくとも、社会通念上それを被ったときはその回復は容易でないとみられる程度であれば足りる」と言われているが（杉本良吉『行政事件訴訟法の解説』八八頁等）、具体的には、本案訴訟における救済の有無・程度、国家賠償による救済の実効性、損害の内容を具体的に総合勘案して判断されるべきである（一藤田耕三他『行政事件訴訟法に基づく執行停止をめぐる実務上の諸問題』司法研究報告書第三四輯第一号〔一九八三年〕一三九～四五頁参照）、。
以下、本件について検討する、
二、まず、本案訴訟における救済の有無・程度については、抗告人が一般旅券返納命令処分の執行停止を求めた旅券（旅券番号ＭＨ三二八一〇四七、以下「本件旅券」という。）の有効期限が一九九一年一二月一六日までであり、仮にこの有効期限の経過により本案である取消訴訟（東京地方裁判所民事第三部係属、事件番号・平成元年（行ウ）第二一九号一般旅券返納命令処分取消等請求事件）における一般旅券返納命令処分の取消の利益が消滅したと考えられるとしたら、右期日の経過により、抗告人は本案判決による救済が受けられなくなるものである。また、仮に、有効期間経過後も取消の利益があるとしても（この点につき、自動車運転免許の取消処・汁の取消を求める訴訟が継続している間に当該運転免許証の有効期限が経過した場合でもその訴えの利益は失われないとする最高裁一九六五年〔昭和四〇年〕八月二日第二小法廷判決・民集一九巻六号一三九三以下参照）、本件旅券を返納させられてから判決確定まで（これは相当長期間を要すると思われる。）の不利益はほとんど回復されないのであり、この事情からすれば、抗告人が本案訴訟により受けられる救済の実効性は極めて低いと言わなければならない。なお、抗告の利益について付言しておくと、判例・学説上、旅券の有効期間の法的意味については明らかではないが、抗告人としては、旅券有効開間は条件の存続期限の意味であり、期間の経過により当然に失効するものではないと考える。旅券法第一八条第二号は、一旅券の有効期間が満了したとき一にその効力を失う旨の規定をしているが、（１）海外渡航の自由が憲法二二条により保障されている以上、旅券の発付は、行政法上の許可行為ではなく、名義人の身分事項等を公証するという公証行為と考えるべきであるとすると（春田哲吉『パスポートとビザの知識』〔有斐閣選書、一九八七年〕一五五頁参照）、有効期間の経過により当然に失効するのは不合理であるとともに、（２）旅券法第一八条第二号の規定は、一九八九年〔平成元年〕四月一二日に改正された際に変更された部分であり、旧法では一往復用旅券は有効期間があらかじめ特定されておらず、帰国するまでは無期限に効力を要するとされていたのが、全ての旅券について有効期間満了により失効するという形で規定されたものであり、この改正は、機械読取り旅券（ＭＲＰ、ＭａｃｈｉｎｅＲｅａｄａｂｌｅ　Ｐａｓｐｏｒｔ）の導入に備えての「技術的適用」（ＭＲＰの読取り機械は旅券に記載へ』れな有効期間の末日の日付を読み取ってその効力を判定することになっている。）のためと言われており（須田明夫「旅券法の一部を改正する法律」『時の法令』Ｎｏ．一三六一号〔平成元年九月一五日号〕一二、一九頁参照）、ＭＲＰのための技術的な規定の存在をもって、旅券の本質的効力を論定するのは妥当ではない。
三、さらに、抗告人は本案訴訟において国家賠償も請求していろが、国家賠償訴訟を勝訴するためには多大の時間と手間を要し、救済が相当な時間の経過後でなければ与えられないこと及び国家賠償においては処分が違法であったとしても、故意過失、損害、因果関係の立証を要するものであり、とりわけ故意過失の立証は容易でないことに鑑みると（藤田耕三他『行政事件訴訟法に基づく執行停止をめぐる実務上の諸問題』四二頁参照）、国家賠償により抗告人が受けられる救済の実効性も極めて低いと言わなければならない。
四、その上、抗告人が本件旅券の返納命令処分によって受けた損害は非財産的損害（人格的損害）であり、金銭的補償によっては満足させられることが困難な損害である。


平成一一年(ワ)第一一四〇九号著作権譲渡承諾請求事件
口頭弁論終結日　平成一一年一〇月一五日
判　　        決
原　　　　　　　告        破産者株式会社イメージボックス
破産管財人　Ａ
被　　　　　　告　　　　アストロ・システム・ジャパン株式会社
右代表者代表取締役　　　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　      鈴木忠正
主　　        文
一　被告は、原告が株式会社ピーエスジーに対し、別紙目録記載の著作物に関する著作権のうち二分の一の持分を譲渡することに同意せよ。二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文第一項同旨
第二　事案の概要
本件は、株式会社イメージボックス（以下「イメージボックス」という。）の破産管財人である原告が、イメージボックスが被告と共有していた別紙目録記載の著作物（以下「本件著作物」という。）に関する著作権（以下「本件著作権」という。）の共有持分を株式会社ピーエスジー（以下「ピーエスジー」という。）に譲渡しようとしたところ、共有者である被告が右譲渡に対する同意を拒んだため、原告が、被告に対し、同意を求めるものである。
一　争いのない事実
１　イメージボックスと被告は、本件著作権を持分各二分の一で共有していた。２　イメージボックスは、平成一〇年七月三〇日、破産宣告を受け、原告が破産管財人に選任された（以下、本件著作権の共有持分権のうち、イメージボクスが有していた持分を「破産者持分」という。）。
３　原告とピーエスジーとの間で、平成一一年五月、破産者持分を三六〇万円で売り渡す旨の契約が成立し、同月、その換価について裁判所の許可を得た。４　原告が、ピーエスジーに対して、破産者持分を譲渡するには、著作権法六五条一項により、本件著作権の共有者である被告の同意を要するところ、被告は右同意を拒んでいる。
二　争点
１　原告からピーエスジーに対する破産者持分の譲渡が無効なものであるかどうか
（被告の主張）
共有著作権の持分の譲渡について共有者全員の同意が必要とされているのは、著作権の一体的利用を確保する要請があるためであるから、共有著作権の持分を譲渡する者は、他の共有者の同意を得るための努力をすべきである。原告は、被告に対し、平成一一年四月、破産者持分を買い受けるかどうかを問い合わせるファクシミリを送信し、同年五月六日、三六〇万円で買い受けたいという申出があるから、譲渡に同意されたい旨の通知をしただけである。被告は、原告の右通知に対し、被告の知らない会社が本件著作物を販売していること、その販売価格は表示価格を無視した廉価なもので市場に混乱を与え、消費者にも誤解を与えていること、これらの混乱や誤解を除去するためには、著作権を分散させずに信頼を回復する必要があることを回答した。しかし、原告からは、何らの返答もなく、本件訴訟が提起されたのであるから、原告が共有者である被告の同意を得るための努力をしたとはいえず、原告からピーエスジーに対する破産者持分の譲渡は著作権法六五条一項の手続を履践していない無効なものである。
（原告の主張）
仮に、被告の主張するように、原告が被告の同意を得るべく努力することを怠ったという事実があったとしても、そのことから原告のピーエスジーに対する破産者持分の譲渡が無効であるということはできない。また、本件では原告は被告の同意を得るべく十分な努力をしてきた。
２　原告からピーエスジーに対する破産者持分の譲渡について、被告が同意を拒む
正当な理由があるかどうか
（被告の主張）
原告が、破産者持分を売り渡したピーエスージーは、被告の知らないうちに本件著作物を販売していた会社の一つであった。
ピーエスージーは、被告が知らないうちに、原告との間で破産者持分を買い受ける協議を行い、平成一一年五月に、代金三六〇万円を支払って、破産者持分を買い受けた。
被告は、ピーエスージーがいまだ破産者持分を買い受けていないと思い、平成一一年六月一〇日、同社と本件著作権の一体的利用について協議したが、同社は、既に代金を支払って破産者持分を取得したことを理由に協議に応じなかった。被告は、本件訴訟手続中にも、ピーエスジーと本件著作権の一体的利用について協議したが、同社が、既に代金を支払って破産者持分を取得したと主張したことから、まとまらなかった。
本件著作物が無断で販売されることを防止し、本件著作物の販売価格の統一を図ることが必要であるが、それらに、被告は、ピーエスジーとは一体となって対応できない。
したがって、被告には、破産者持分の譲渡について同意を拒否する正当な理由がある。
（原告の主張）
ピーエスジーは、イメージボックスから許諾を受けて本件著作物を販売していた。被告が右事実を知らなかったことについては争う。被告は本件著作権の共有者ではあったが、実際はイメージボックスが本件著作権の行使を担当してきたのであり、このようなイメージボックスと被告の関係からみて、イメージボックスが被告に事前に通告することなく本件著作物をピーエスジーに利用許諾し、その結果、ピーエスジーが本件著作物を販売していたことをとらえて、同意を拒む正当な理由があるとすることはできない。また、被告は、事後的に、ピーエスジーによる本件著作物の販売を許諾し、ピーエスジーは被告に対して使用料として一五〇万円を支払っている。
ピーエスジーは、本件著作権の一体的利用について、原告との協議を拒否したことはない。
したがって、被告には、破産者持分の譲渡について同意を拒む正当な理由がない。
第三争点に対する判断
一　争点１について
１　共有著作権者が、その持分を譲渡する際に、他の共有者の同意を得るための努力をすることが、持分譲渡の要件となっていると解すべき法的根拠は認められないから、原告が共有者である被告の同意を得るための努力をしなかったからといって、原告からピーエスジーに対する破産者持分の譲渡が無効になるものではない。２　したがって、原告が右のような努力をしなかったことを理由とする、原告からピーエスジーに対する破産者持分の譲渡が無効である旨の原告の主張は主張自体失当である。
二　争点２について
１　証拠（甲二ないし五、八、乙四ないし六）及び弁論の全趣旨によると、次の各事実が認められる。


(一)被告は、平成一〇年八月六日ころ、イメージボックスの許諾を得て本件著作物を販売していたピーエスジーに対し、販売には被告の許諾が必要になることを通知した。その後、被告とピーエスジーの間で協議した結果、平成一一年四月二日ころ、ピーエスジーが被告に対して年間一五〇万円の使用料を支払うことで合意が成立し、ピーエスジーは、被告に対して、一五〇万円を支払った。(二)　原告は、イメージボックスの破産管財人として、被告を含む関係者に対し、平成一一年四月一九日、同月二五日を回答期限として、破産者持分の買受けを募集するファクシミリを送信した。
(三)　右(二)の募集に対して、ピーエスジーが、買受金額三六〇万円で応募したので、原告は、被告に対し、平成一一年五月六日、通知書と題する書面を送付し、三六〇万円で買受けの応募があったことを連絡するとともに、この譲渡について同意することを求め、被告が三六〇万円で買い受けるのであれば、売却する用意がある旨通知した。
(四)　被告は、原告に対し、平成一一年五月七日、右(三)の通知書への返答として、「貴職は、当社がその著作権を保有することを理解しているにも拘わらず、且つ、著作権者に十分な説明もなくその権利を第三者に売渡したいとの希望に対し、当社は貴職に対し不信の念を持つと共に、次の理由により同意しないことを通知いたします。①当著作権は大陸書房（倒産会社）管財人より当社が独占的にその権利を買い取り所有しており、貴職の言う共同著作権者が倒産した現在、当社が唯一の著作権者である事。②既に一部の業者によって著作権法が無視され、販売された商品にて、当社に迷惑が生じている事、③その商品価格の正当な価格（表示価格）が無視され、市場に混乱を与えていると共に最終消費者に誤解を与えている事、④市場の混乱を収め、且つ消費者に誤解を与えない為には著作権を分散させず信頼を回復する必要がある事。」との書面を送付した。しかし、被告は、原告に対して、三六〇万円で破産者持分を買い受ける旨の申出はしなかった。(五)　その後、原告とピーエスジーとの間で、破産者持分を三六〇万円で売り渡す旨の契約が締結されたが、その契約の契約書第二条には、「物品の所有権は、代金の支払いがあった時に、甲から乙に移転するものとする（なお、東京地方裁判所の換価許可、共有者であるアストロシステムジャパン株式会社の同意又はこれに代わる判決があることを条件とする）。」と記載されている。２　右１認定の事実に基づき、被告が、原告からピーエスジーに対する破産者持分の譲渡について同意を拒む正当な理由があるかどうかを判断する。(一)　証拠（甲一、乙四、六）及び弁論の全趣旨によると、イメージボックスに対する破産宣告前においては、イメージボックスと被告との間における合意により、本件著作権の営業窓口がイメージボックスに統一されていたことが認められるから、ピーエスジーが本件著作物の利用についてイメージボックスから許諾を受けたことにより、本件著作物の利用に問題がないと考えたとしても何ら不自然ではない上、右１(一)の事実によると、ピーエスジーは、事後的に、被告の許諾を得て、その対価として一五〇万円を支払ったことが認められるから、ピーエスジーが本件著作物の販売を行っていたことが被告に対する関係で背信的な行為であるということはできない。
(二)　右１(二)ないし(四)認定の事実によると、被告は破産者持分を買い受ける機会があったにもかかわらず、それを逃したものと認められ、そのような被告に対して、ピーエスージーや原告が、破産者持分の売買契約についての協議やその締結を知らせるべきであったということはできないから、ピーエスージーと原告の間において、被告が知らないうちに、破産者持分の売却について協議が行われ、売買契約が締結されていたとしても、そのことをもって、被告に対する背信行為ということはできない。
(三)　証拠（乙五）と弁論の全趣旨によると、ピーエスジーの代表者であるＣ（以下「Ｃ」という。）は、平成一一年六月一〇日、被告代表者に対して、代金三六〇万円を支払った旨述べ、既に原告との間で売買契約を締結したことを前提として、被告との協議に臨んだことが認められるが、これは、事実をそのまま述べ、そのことを前提として協議に臨んだもので、不当な点は見られない。なお、被告は、同日の話合いにおいて、Ｃが、破産者持分を取得したことを理由に協議に応じなかったと主張するが、Ｃがそのようなことを述べた事実を認めるに足りる証拠はない（乙五にもそのような記載はない。）。右１(五)認定の事実によると、ピーエスージーと原告との間における破産者持分の売買契約は、被告の同意がない限り効力を生じないことは明らかであるから、このことに照らしても、Ｃが、破産者持分を取得した旨述べたとは認められない。
また、弁論の全趣旨によると、本件訴訟手続において、原告、被告、ピーエスジーの間において和解協議が行われたが、合意に至らなかったことが認められる。被告は、右協議は、ピーエスジーが、既に代金を支払って破産者持分を取得したと主張したことから、まとまらなかったと主張するが、ピーエスジーが、原告との間で売買契約を締結して、代金を支払ったことを前提として和解協議に臨むことに不当な点はなく、ピーエスジーが破産者持分を取得したと主張したことを認めるに足りる証拠はない。
(四)　本件著作物が無断で販売されることを防止し、本件著作物の販売価格の統一を図ることが必要であるとしても、それらについて、被告が、ピーエスジーと共に行うことができない事情が存するとは認められない。
(五)　以上述べたところを総合すると、被告が、原告からピーエスジーに対する破産者持分の譲渡について同意を拒む正当な理由があるとは認められない。三　以上の次第で、原告の請求は理由があるから、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第四七部
裁判長裁判官　    森　義之
裁判官　    榎戸道也
裁判官　    杜下弘記


主　　　文
一　被告が平成七年二月一四日付けで原告に対してなした平成三年分、同四年分及び同五年分の所得税についての更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分をいずれも取消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文と同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　本件各処分
（一）　原告は、被告に対し、平成三年ないし同五年（以下「本件係争各年」という。）分の所得について、いずれも法定申告期限までに、別表一「課税の経過一覧表」（以下「別表一」という。）の各年分の①のとおりである旨申告した（以下「本件申告」という。）。
（二）　被告は、原告に対し、平成七年二月一四日付けで、本件申告にかかる原告の所得が別表一の各年分の②のとおりであるとして、更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分（以下、それぞれ「本件更正処分」、「本件賦課決定処分」といい、これらを併せて「本件各処分」という。）をした。
（三）　原告は、本件各処分について、同年四月一四日に被告に異議申立てをしたが、同年七月七日付けで異議申立てを棄却する決定を受け、同年八月三日に国税不服審判所長に審査請求をしたが、平成九年六月二三日付けで審査請求を棄却する裁決を受けた。
２　本件各処分の違法性
（一）　原告は、平成元年一一月一三日、岩手観光ホテル株式会社（以下「岩手観光ホテル」という。）から、岩手県二戸郡α所在のホテル安比グランドタワー○号室（以下「本件物件」という。）を取得し、同日、これを岩手観光ホテルに賃貸したところ、この賃貸により生じた損失の金額（以下「本件損失金額」という。）を、所得税法（以下「法」という。）六九条一項に基づき、それぞれ各年分の他の各種所得の金額から控除して（以下、同条同項に基づく控除を「損益通算」という。）、本件申告を行った。
（二）　被告は、原告が主として保養の目的で本件物件を所有しているので、本件物件は法六二条一項及び同法施行令（以下「施行令」という。）一七八条一項二号に規定する資産に該当するから、同法六九条二項により、本件損失金額を損益通算の対象とすることは認められないとして本件各処分を行った。
（三）　しかし、被告が、本件物件を保養の目的で
所有しているとしたのは、事実を誤認したものであり、本件損失金額については損益通算が認められるべきである。
したがって、本件更正処分は違法であり、また、本件賦課決定処分もその前提を欠き違法である。
３　よって、原告は、被告に対し、本件各処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１、同２（一）（二）は認め、同（三）は争う。
三　抗弁（本件各処分の適法性）
１　本件損失金額の損益通算について
本件物件は、以下に述べるとおり、法六二条一項の「生活に通常必要でない資産」に該当するため、本件損失金額は法六九条二項により生じなかったものとみなされ、損益通算の対象とはならないと解すべきである。（一）　法六九条二項の趣旨と施行令一七八条一項二号の解釈について（１）　法六九条一項は、不動産所得等の金額の計算上生じた損失は、当該収入獲得に寄与したものであることから、右収入の金額を超える損失が生じた場合は、それを他の各種所得の減殺要素として控除（損益通算）することが相当であるとの趣旨に基づくものであるが、同じく所得の計算上生じた損失であっても、個人消費ないし余剰所得の処分的な色彩の強いものは、収入獲得に寄与したものとは評価し得ないことから、収入を超える損失が生じた場合であっても、これを他の各種所得から控除するのは相当でない。そこで、法六九条二項は、生活に通常必要でない資産に係る所得の金額の計算上生じた損失の金額については損益通算の対象としないこととしている。
これを不動産についていえば、不動産には、その取得、維持・管理、処分のための支出を伴うのが通常であるが、その不動産の主たる所有目的が趣味、娯楽、保養又は鑑賞である場合には、その取得、維持管理、処分等に要する支出も、主としてこれらの所有目的を達するためのものというべきであって、収入獲得の目的に供される面があるとしてもそれはあくまで副次的なものであるため、損益通算の対象から除外されているのである。
（２）　そして、施行令一七八条一項二号は、法六二条一項にいう「生活に通常必要でない資産」に該当するものとして、「通常自己及び自己と生計を一にする親族が居住の用に供しない家屋で主として趣味、娯楽又は保養の用に供する目的で所有するものその他主として趣味、娯楽、保養又は鑑賞の目的で所有する不動産」を挙げている。
ところで、本件物件が、施行令一七八
条一項二号の「通常自己及び自己と生計を一にする親族が居住の用に供しない家屋」であることは明らかであるから、問題は、本件物件が、同号の「主として趣味、娯楽又は保養の用に供する目的で所有するものその他主として趣味、娯楽、保養又は鑑賞の目的で所有する不動産」という要件（以下「本件要件」という。）に該当するかどうかという点にある。そして、法六九条二項についての（１）のような理解を前提にすれば、本件要件は、主たる所有目的が支出の基本的な経済的性質を決することを前提に設けられたものというべきであるところ、本件要件の該当性の判断に当たっては、当該不動産に係る支出及び負担の経済的性質を重視し、所有者の主観的な意図によることなく、当該不動産の立地状況及び設備、当該不動産により所有者が受け又は受け取ることができた利益及び負担の性質、内容、程度など諸般の事情を総合し、客観的にその主たる所有目的を判断すべきである。個人が不動産を所有する目的は様々であって、個人の主観を基準とすれば、個々の具体的事例における損益通算の可否がまちまちとなり、租税負担公平の原則にも反する結果となり相当でない。
（二）　本件物件について
（１）　立地状況及び設備等


本件物件の所在地は、岩手県北部の安比高原に位置するが、同所は十和田八幡平国立公園のうち八幡平地区に隣接したリゾート地として、別荘の分譲、企業保養所用地の分譲などが行われており、また、同所には、スキー場、ゴルフ場、テニスクラブ、ペンション村等が散在し、特にスキー場は全国的に知られている。そして、本件物件は、地下一階、地上一九階建てのホテル安比グランドタワー（以下「本件ホテル」という。）の一室で、ホテル用施設として建築され、隣接するホテル安比グランドと一体の施設として、岩手観光ホテルによりリゾートホテルの営業に供されている。なお、客室にはＡからＪまでの八タイプがあり、タイプに応じて分譲価格、宿泊料金、管理費が定められているところ、本件物件は、本件ホテルの一一階に位置するＩタイプの客室で、その専有面積は四九・一六平方メートルであり、専有部分には家具、備品が付属している。
なお、本件物件は、原告の自宅から車で四〇分程度の距離にある。
（２）　本件物件による原告の利用上の利益
本件物件の分譲案内書の「ホテル安比グランド・タワーオーナー特典」及び賃貸
借契約書によれば、オ
ーナーには、客室の無料宿泊、スキーリフトやゴルフ、本件ホテル内のスポーツ施設、オーナーズラウンジやオーナー専用ロッカーの優待利用等の利益が与えられている。
（３）　本件物件による原告の金銭的利益
ア　本件物件についての売買契約書によれば、本件ホテルは、隣接するホテル安比グランドと一体運営するホテル施設として建築したものを岩手観光ホテルが分譲するものであり、原告は、売買契約の締結と同時に、「ホテル安比グランドタワー管理規約」、管理委託契約書及び賃貸借契約書のそれぞれを岩手観光ホテルと交わし、その内容を遵守することとされている。そして、本件物件の賃貸借契約書によれば、岩手観光ホテルが原告に賃借料を年一回支払うものとし、右賃借料の算出方法は、本件物件を含む同タイプの全客室に係る一般客の利用に伴う年間支払料金の合計額をＡ、同客室数をＢとし、ＡをＢで除して、同タイプの客室一部屋当たりの年間額を求め、他方、同タイプの全客室に係る全利用回数をＥとし、ＥをＢで除して同タイプの客室一部屋当たりの平均利用回数を求めてこれをＣとし、更にＥのうちオーナー等の本件物件の利用回数をＤとして、ＣからＤを減算した数をＣで除することにより一般客の利用割合を求め、先に求められた同タイプの客室一部屋当たりの年間額に一般客の利用割合を乗じた金額に五〇パーセントを乗じることとされている。なお、この賃借料は、原告が岩手観光ホテルに対して支払う管理費と相殺することができるものとされている。
イ　右算式によれば、原告は、本件物件を年間を通じて賃貸しているにもかかわらず、本件物件と同タイプの客室について一般客の利用者が全くなければ反対給付である賃貸料の支払を受けられないことになり、他方、本件物件について一般客の利用がなくてもこれと同タイプの他の客室について一般客の利用があれば賃貸料の支払を受けることができるということになる。また、リゾートホテルとしての性格上、一般客の利用は必然的に夏場やスキーシーズンに偏り、年間を通じて安定的な料金収入を得ることは見込めない。このように、原告の得る賃料収入は、反対給付との経済的な対応関係に乏しい偶発的なものということができる。
（４）　本件物件による原告の負担の内容、程度
本件物件による原告の負担としては、本件物件の売買代金三八三一万円のほか、以下のものがある。
ア　管理費
管理委託契約書に
よれば、オーナーは、管理費として年額一三八万四三二〇円を支払うこととされており、右管理費は、平成四年一月に増額改定され、平成四年、同五年の各年分は一七九万九六一六円である。
右管理費の六割は人件費が占める。
イ　その他の経費
租税公課、損害保険料、減価償却費、借入金利子がある。
（三）　その他の事情について
（１）　他の物件の取得と本件物件の取得との差異
原告は、後記するとおり、本件物件以外に取得した他の各物件と同様に、本件物件についても、長期的に不動産貸付業の用に供し、賃料収入を得る目的で取得したものである旨主張するが、本件物件と原告の主張する他の物件とは、立地条件、オーナーの各種特典の有無、賃料収入の仕組み、管理費の内容、程度等が全く異なっており、これら他の物件と本件物件の所有目的が同一であると見ることはできない。
（２）　原告の融資申込みの際の事情
原告は、本件物件の購入に際して、岩手銀行一戸支店に融資の申込みを行っているところ、同支店の貸出稟議書によれば、その際、原告は、「当地より高速道を利用し至近距離にあること、別荘を購入し維持するよりもはるかに安いメンテナンス費用にて賄えることから家族及び医院職員の福利厚生に供するを目的として買得するものである。」旨述べていることが認められ（貸出稟議書の重要性及びその公的性格に照らしても、またその内容の具体性に照らしても、融資担当者が貸出稟議書に勝手な思い込みでこのような記載をするとは到底考えられない。）、この点からも、原告の所有目的が趣味、娯楽、保養の用に供することにあったことは明らかである。
（３）　原告の利用実績について
原告は、後記するとおり、原告の家族がスキーをしない旨主張するが、前記（二）（１）のとおり、本件物件の所在地は、スキー以外にも季節を問わず保養、行楽が出来る地域として開発されており、スキーをしないことは何ら保養性を否定するものではない。また、原告の親族の居住地が遠方であることや職員の保養に利用させたことがないことも、原告の所有目的の客観的な判断要素たり得ないものである。さらに、利用実績は取得後に顕在化するものであるから、取得の際の判断要素たり得ないものであるし、原告は、岩手観光ホテルに本件物件の管理を委託しているのであるから、本件物件の管理ないしその確認のために宿泊する必要はないはずである。
（四）　評価（本件
物件の主たる所有目的について）
本件物件は、著名なリゾート地に位置し、充実した設備を有するリゾートホテルの客室の一つであり、その利用についてはオーナーに各種の特典が与えられ、客室の宿泊はもとより各種付属施設についてオーナーに優先的な利用権が与えられていることに照らすと、原告の本件物件による負担は、いわば別荘に係る負担に類似するものといえる。


また、原告は、本件物件につき、岩手観光ホテルとの間で賃貸借契約を締結し、これにより賃貸料収入を得ているものの、前記（二）（３）イのとおり、右収入は、不安定な上に反対給付との経済的な対応関係に乏しい偶発的なものである。これに対し、本件物件にかかる管理費は、前記（二）（４）アのとおり高額なものであって、オーナー自らの保養目的を充足するための維持・管理費とみるべきである。
そして、原告の賃貸料収入は、本件係争各年において、原告が負担した費用全体の二割ないし一割五分程度の金額にすぎず、原告が負担した管理費にも達しておらず、本件係争各年を通じて大きな損失が生じている上、近い将来利益が生じることは見込めない。
むしろ、右賃貸料収入は、前記のような巨額な負担が生じることを前提として、右賃貸料収入によりこれをいくばくかでも低減するとともに、「合理的な節税対策」の名の下に、右負担の中に右賃貸料収入に対応する必要経費部分を観念することを可能にすることを目的としたものにすぎないというべきである。以上のとおり、本件物件の立地状況及び設備、本件物件により原告が受け又は受け取ることができた利益及び負担の性質、内容、程度など諸般の事情を総合すると、原告の本件物件の所有目的は、主として趣味、娯楽、保養の用に供するためのものであると認めるのが合理的である。したがって、本件物件は、法六二条一項の「生活に通常必要でない不動産」に該当することになる。
２　本件更正処分の数字的根拠
（一）　原告の総所得金額
（１）　原告の本件係争各年分の不動産所得の損失以外の各種所得金額は、別表二「不動産所得の損失以外の所得金額の内訳」（以下「別表二」という。）のとおりである。
（２）　原告の本件係争各年分の不動産所得の損失は、前記１のとおり、本件損失金額はこれが生じなかったものと見るべきであるから、このことを前提にして算定すると、以下のとおりである。
平成三年分　　　　　八五四万六五六七円
成四年分　　　　　七三九万一一四四円
平成五年分　　　　　六〇九万九六二一円
（３）　右（１）（２）から、原告の本件係争各年分の総所得金額は、以下のとおりとなる。
平成三年分　　　　　一億七八三九万八一七七円
平成四年分　　　　　一億三四二四万〇七九〇円
平成五年分　　　　　　　四五七二万二八四九円
（二）　本件更正処分及び本件第二次更正処分
被告は、平成七年二月一四日付けで、本件係争各年について、原告の所得金額、納付すべき税額、過少申告加算税額を別表一の各年分の②記載のとおりであるとして、本件更正処分及び本件賦課決定処分を行い、さらに、その後、平成一〇年一月一九日付けで、平成五年分の所得税につき、原告の所得金額、納付すべき税額、過少申告加算税額を別表一の平成五年分の⑦のとおりであるとして、減額更正処分（以下「本件第二次更正処分」という。）を行うとともに、過少申告加算税を減額する賦課決定処分を行った。
なお、本件第二次更正処分後の本件更正処分における、原告の本件係争各年分の総所得金額（平成三年及び同四年分については別表一の②、平成五年分については別表一の⑦）と前記（一）（３）の金額とを比較すれば、平成三年分及び同五年分については同額、同四年分については、右金額が前記（一）（３）の金額の範囲内である。
３　まとめ
以上により、本件更正処分は適法であり、また、本件更正処分（平成五年分については第二次更正処分後のもの）により納付すべき税額の基礎となった事実が、更正前の税額の計算の基礎とされていなかったことについて、国税通則法六五条四項に規定する正当な理由があるとは認められないから、同条一項の規定に基づき、本件過少申告加算税賦課決定処分は適法である。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１の頭書部分は争う。
（一）（１）　同（一）（１）は認める。
（２）　同（２）は争う。
（二）　同（二）（１）、（２）、（３）ア及び（４）は認め、同（３）イは争う。
（三）　同（三）は否認し争う。
２　同２のうち、（一）（２）の本件損失金額はこれが生じなかったものと見るべきであるとの点は争い、その余は認める。
３　同３は争う。
五　原告の反論
１　本件物件についての原告の所有目的
原告は、以下のとおり、保養目的ではなく、不動産所得を目的として本件物件を取得し、これを賃貸しているのであるから、賃貸による損失は損益通算の対象とな
るとい
うべきである。
（一）原告の他の物件の取得状況について
原告は、健康上の理由などで将来稼働し得なくなる場合に備えて、預貯金のほかに不動産収入で家族の生活を維持することを考え、平成元年九月二三日、札幌市β号所在のホテルアーサー札幌○号室をライベックス株式会社（以下「ライベックス」という。）から六一五七万三〇〇〇円で買い受け、同日、売買契約に付随して右客室の賃貸借契約を売主との間で締結し、売主がホテルアーサー札幌の客室として他客室と一体として使用し、原告に月額一五万円の賃貸料を支払うことになった。
また、原告は、同年一一月八日、盛岡γ所在のトーカンマンション上の橋○号室を地産トーカン株式会社から二八七六万六五〇〇円で買い受け、同年一二月二九日に月額一〇万円で藤沢薬品工業株式会社に社宅として賃貸した。さらに、原告は、平成七年一〇月九日、盛岡δ六五番四所在の宅地五八〇・〇七平方メートルを妻のａと共同で七四五七万四七五〇円で取得し、駐車場として賃貸している。
なお、ａは、平成元年八月七日に盛岡δ六五番一一所在の宅地二三七・九三平方メートルを二二五〇万円で取得した上駐車場として賃貸している。原告は、このようにいくつかの不動産を取得していく過程で、他の取得した各物件と同様に、本件物件についても、長期的に不動産貸付業の用に供し、賃料収入を得る目的で取得したものである。
（二）　本件ホテルの利用状況について


本件ホテルは、スキー場につくられたものであり一二月上旬から五月上句にかけてのスキーシーズンに宿泊者が多いが、原告の家族はスキーをしないので右期間に利用することはほとんどなく、原告が経営するａ内科医院の職員の保養に利用させたこともないし、親族も四国在住者が大半で、岩手県内には全くいないので、親族が利用することも稀である。
原告の本件ホテルの利用状況は、取得した最初の年が〇回、平成三年は一回、平成四年は三回、平成五年は二回宿泊しているが、これらは主に本件物件の状態、保守、管理などを確認するために宿泊したものであり、この他に原告の両親が二泊、義弟が二泊しており、平成六年は三回、平成七年は二回、平成八年は二回、平成九年は一回しか利用していず、大部分は一般宿泊者が宿泊しているのであって、右のような利用実績からみても、主として保養を目的としているとはいえない。
（三
）　本件物件の販売目的について
本件物件の売主である岩手観光ホテルは、事業用資産としての不動産投資として売り出しており、原告ら購入者もそのような動機で取得している。
２　被告の主張に対する反論
（一）　施行令の解釈について
被告は、施行令一七八条一項二号の解釈にあたり、所有する不動産が主として事業用か保養等の用かの判断にあたっては、所有者の主観によるものではなく、種々の要素を社会通念に照らし合わせて判断されるべきであるとするが、かかる解釈は、同号の「目的」文言を全く無視するものである。同号は「主として趣味、娯楽又は保養の用に供する目的で所有するものその他主として趣味、娯楽、保養又は鑑賞の目的で所有する不動産」と規定し、色々ありうる不動産所有の目的のうち保養等に限定して損益通算の対象としないことを明定しているのであるから、所有者がその不動産を所有する意志、意欲という主観的要素を無視して解釈することが許されないことは明らかである。かかる被告の解釈は税法によらずに課税することになり、租税法律主義や財産権不侵害という憲法原則に違反するものである。
（二）　被告の主張する諸事情について
（１）　本件物件の立地条件について
本件物件がリゾート地にあるリゾートホテルであることは、これを保養の目的で所有することもあれば、一般宿泊者が通年期待しうるため貸付の目的で所有することもあり得るし、また、両方の目的で所有し、両目的に主従の差をつけられない場合などがあり得るので、主たる所有目的の判断にあたり決め手にはなり得ない。リゾート地だから保養が主目的であり、不動産貸付は成り立たないとするのは誤りである。
（２）　本件物件の事実上の優先的利用権について
被告は、原告に本件物件を事実上優先的に利用する権利がある旨主張するが、事実上の権利とは何を意味するのか不明であるうえ、事実上の優先的利用権を根拠に、本件物件の主たる所有目的が保養にあるとすることはできない。仮に事実上の優先的利用が可能であったとしても、原告の利用実績から見て従としての保養目的を認めうる程度のことである。
（３）　本件物件の利用上の利益について
被告は、原告が本件物件につき利用上の利益を有する旨主張するが、以下のとおり、右利用上の利益は、原告が本件物件を所有する上で意味を持たない。
ア　オーナーズルームの無料使用について
オーナーは、客室利用
料金を支払う必要はないが、自己利用すれば、その分だけ支払を受ける賃貸料が減ることになるので、単純に無料で使用し得るというものではなく、実質的には利用料金が一般宿泊者に比べて割引になるシステムである。また、利用実績からみても多くの利益を原告に与えていない。
イ　リフト料について
スキー場に併設されているホテルでは、宿泊者に無料リフト券を交付するのが普通であるし、本件ホテルでも同様でオーナーの特典ではない。なお、原告の家族はスキーを楽しまないので無料リフト券に利益性はない。
ウ　安比高原ゴルフ場の割引利用について
原告は、同ゴルフ場の会員権を昭和六二年八月二八日に取得しており、この点も利益性はない。なお、原告は、本件係争各年ころは多忙でゴルフをすることがほとんどなかった。
エ　スポーツ施設の割引利用について
原告の家族は、スカッシュやテニスはやらず、スポーツ施設の利用としてはプール程度で、それも二〇〇〇円から五〇〇円割引になる程度で、特典といえる程のものではない。
オ　オーナーズラウンジ・オーナー専用ロッカーの利用についてオーナーズラウンジは、ホール的なスペースのところにテーブルと椅子が置いてあるだけで、特別のサービスが提供されることもなく、一般宿泊者も利用している。また、ロッカーは、宿泊する部屋番号毎に利用が指定されており、当該番号の部屋に宿泊する一般宿泊者にもキーが貸与されるので、オーナーのみが使用するものではないし、オーナーも宿泊しない以上はロッカーを利用できない。
（４）　金銭的収入について
ア　本件物件の売買及び賃貸の性格
本件物件の売買契約は、賃貸借契約を抜きには成り立たない契約であるから、オーナーは、ホテルの一室を所有するけれども、その一室を一般的・全般的に利用することが期待し得ないもので、自らは僅かにホテルの客室として宿泊用に利用し得るのみである（その結果として賃貸人としての賃貸料の取得額が減少する。）。また、オーナーの所有権は、恒久性を有するけれども、ホテル経営が続けられる限り賃借人の権利が継続する制約付のものであり、しかもオーナーはホテル運営に関与する権限もないから、その所有権は極めて特殊なものである。このシステムの基本的特徴は、所有と賃貸が一体化し、賃貸することによって利益を生み出すところにあるから、主たる所有目的が保養にあるとは到底いえないものである。また、原告は、本件物件について、三八三一万円も支出していながら、年に二、三回しか利用せず、残余の日数は賃借人が自由にホテルの客室として利用する権利を有してホテルとして営業の用に供している。即ち、本件ホテルの本件係争各年の客室稼働率は、各タイプの客室の平均で約三四パーセント前後であり、宿泊回数は年間で一二四日位、三年間で三七二日位になる。そのうち原告及び原告の指定した者の利用日数は一〇日で、大部分の三六二日位は原告に収入をもたらす一般宿泊者であり、これらの数字からみても原告の主たる所有目的が保養にあると見ることはできない。
イ　本件物件の収益について
被告は、原告が岩手観光ホテルから支払を受けた賃貸料が必要経費を大巾に下回っていることを、所有目的が保養にあったことの根拠としているが、これは短期的かつ収益性が低い時期の現象を理由にするものであって誤った見方である。原告が数十年にわたって本件物件を所有し、かつ、賃貸を継続していくシステムを長期的に見るべきである。


原告は、本件物件の取得当初は損失を免れないが、長期的にみれば宿泊客も増加し、賃貸料が順次増加し、一方、必要経費のうち租税公課、減価償却費、借入金利子は年々減少していくのであるから、相当期間経過後には利益を生み出すものとして本件物件を購入したものであり、現実に、本件係争各年分についてみても、減価償却費、借入金利子が順次減少し、損失金額も減少している。また原告は、本件係争各年について、もっと賃貸料が支払われるものと考えていたが、バブル経済の破綻によりリゾート客が減少し、スキー愛好者も減少傾向にあることなどから、ホテルの客室稼働率が三四パーセント前後に終始し、賃貸料の支払が少なくなり、他方、管理費は契約額より大幅に増額され、その結果として予想以上の損失が生じてしまったものである。
ウ　本件物件の提供と賃貸料の経済的対応関係について被告は、本件物件と同タイプの客室について一般客の利用が全くなければ原告が賃貸料を受けられず、本件物件について一般客の利用がなくてもこれと同タイプの他の客室について一般客の利用があれば賃貸料の支払を受けることができるから、原告が支払を受ける賃貸料が、反対給付との経済的な対応関係に乏しい偶発的なものである旨主張するが、原告と岩手観光ホテルは、相当数の宿泊客があることを当
然の前提に賃貸借契約を結び、賃貸
料の算出方法も合意しているのであり、現実に年間を通して宿泊者が皆無であるなどということは考えられないし、また、本件物件のみ宿泊者が皆無ということは、ホテルの運営上からも、契約条項からしても考えられず、被告の右主張はあたらない。右賃貸料は、宿泊者数とオーナーの利用回数という偶然的事実によって左右されるけれども、リゾートホテルの経営という見地から金額の算出方法が合意されており、賃貸料と本件物件の提供との間には合理的対応関係がある。
エ　融資申込みの際の事情について
原告は、本件物件取得のための融資の申込みに際し、岩手銀行一戸支店に取得目的を説明したことはない。むしろ、同支店においては、本件ホテルの客室の購入者の多くが事業用資産として不動産投資を目的としていると判断していた。
第三　証拠
本件記録中の証拠関係目録に記載のとおりであるから、これを引用する。
理　　　由
一　請求原因１、同２（一）（二）、抗弁１（一）（１）、同（二）（１）、（２）、（３）ア及び（４）の各事実は、いずれも当事者間に争いがない。二　被告は、本件物件は法六二条一項の「生活に通常必要でない資産」に当たるから、本件損失金額は法六九条二項によって損益通算の対象にならない旨主張する。そこで、以下、本件物件が右「生活に必要でない資産」に当たるか否か、すなわち、同項を受けた施行令一七八条一項二号の「通常自己及び自己と生計を一にする親族が居住の用に供しない家屋で主として趣味、娯楽又は保養の用に供する目的で所有するものその他主として趣味、娯楽、保養又は鑑賞の目的で所有する不動産」に当たるか否かについて判断する。
１　前記一の当事者間に争いのない事実並びに証拠（甲一ないし八、一〇の１、２、一一ないし一七、乙一、二の１ないし２２、三ないし一一、一三、一六、一八、一九、二〇の１、２ないし４の各１、２、証人ｂ、同ａ、原告、調査嘱託）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（一）　当事者等
原告は、内科医師であり、昭和五九年四月から住所地である岩手県二戸郡εにａ内科医院を開設している。
同医院は、一九床の診療所で、常勤の医師は原告のみであり、一週間に約九〇〇人から一〇〇〇人程度の外来患者が来院するほか、入院患者が常時一七、八人おり、原告が勤務できない場合は代診の医師を依頼するが、そのような場合は年に
一、二回程
度である。
原告の家族は、妻のほか昭和五七年生まれの長女を頭に三人の娘がおり、妻であるａは薬剤師として同医院に勤務し、平成元年四月一〇日に三女を出産している。
（二）　原告の他の不動産取得状況
（１）　原告は、平成元年九月二三日、札幌市β所在のホテルアーサー札幌○号室をライベックスから六一五七万三〇〇〇円で買い受け（買受資金はオリックス株式会社からの借入れによった。）、同日、ライベックスとの間で、右物件につき、賃料を月額一五万円でホテルの客室として賃貸する契約を締結した。（２）　原告は、同年一一月八日、盛岡γ所在のトーカンマンション上の橋○号室を地産トーカン株式会社から二八七六万六五〇〇円で買い受け（買受資金のうち二〇〇〇万円は岩手銀行一戸支店からの借入れによった。）、同年一二月二九日、月額一〇万円で藤沢薬品工業株式会社に社宅として賃貸した。なお、原告は、平成六年三月、右物件につき、右藤沢薬品工業との賃貸借契約を解約し、以後は原告の妻及び娘がこれを使用している。（３）　原告の妻ａは、平成元年八月七日、盛岡δ六五番一一所在の宅地二三七・九三平方メートルを二二五〇万円で買い受け（買受資金の一部は銀行借入れによった。）、同年九月三〇日、右土地を駐車場一二台分として、月額六万円で株式会社川徳ストアに賃貸した。
また、原告及びａは、平成七年一〇月九日、盛岡市δ六五番四所在の宅地五八〇・〇七平方メートルを七四五七万四七五〇円で買い受け（買受資金は自己資金によった。）、平成八年五月七日、これを管理会社に委託し、二六台分の月極駐車場として一台分月額五〇〇〇円で賃貸している。
（三）　本件物件の立地状況及び設備等
（１）　本件物件の存在する場所は、岩手県北部の安比高原に位置し、同所は十和田八幡平国立公園のうち八幡平地区に隣接したリゾート地として、別荘の分譲、企業保養所用地の分譲などが行われており、また、同所には、スキー場、ゴルフ場、テニスクラブ、ペンション村等が散在し、特にスキー場は大型のものであり全国的に知られている。そして、本件物件は、地下一階、地上一九階建ての本件ホテルの一室で、ホテル用施設として建築され、隣接するホテル安比グランドと一体の施設として、岩手観光ホテルによりリゾートホテルの営業に供されている。なお、客室
にはＡからＤ、ＧからＪの八タイプがあり


、タイプに応じて分譲価格、宿泊料金、管理費が定められているところ、本件物件は、本件ホテルの一一階に位置するＩタイプの客室で、その専有面積は四九・一六平方メートルであり、専有部分には家具、備品が付属しており、ゲレンデ側ではなく駐車場側を向く形になっている。
なお、本件物件は、原告の医院から車で四〇分程度の距離にある。（２）　岩手観光ホテルでは、安比高原ではスキー客が増加傾向にあったにもかかわらず宿泊施設が充実していなかったことに対応する高品質の宿泊施設として、ホテル安比グランド及び本件ホテルを建築して客室を分譲することとした。なお、本件ホテルの建設に先行して建設され営業を開始していたホテル安比グランドの営業実績では、二、三名定員の客室において賃借料が管理費を上回っていた。
（四）　本件物件の取得時の経緯
原告は、平成元年八月に家族と安比高原にドライブに行った際、本件ホテルが分譲中である旨の広告を見て岩手観光ホテルに問い合わせ、同月一六日ころ、岩手観光ホテルの担当者であるｂの訪問を受け、本件物件についての説明を受けた。ｂは、右説明の中で、原告に対し、安比高原スキー場について、スキー来場者数が九五万人から一〇〇万人程度で本州では一、二を争い、将来的には一三〇ないし一四〇万人を目指していること、このようなスキー客の増加傾向にもかかわらず宿泊施設が充実していなかったことに対応する高品質の宿泊施設としてホテル安比グランド及び本件ホテルを建築し分譲することとなったことなどを話し、「ホテル安比グランドタワー・分譲のご案内」と題する書面（乙二の１ないし２２、以下「本件分譲案内書」という。）を示してその内容を説明した。その際、原告は、タイプ別の利用率や賃借料、定員等について質問し、ｂが、本件物件の室料が五万円程度であること、ホテル安比グランドの稼働率が当時二〇パーセント程度であり、本件ホテルの稼働率は三年ほどで四〇パーセント程度になると予想されることなどを述べた。
また、原告は、先に営業を開始していたホテル安比グランドの値上がり状況についても尋ね、ｂは、二〇〇〇万円の物件が二四〇〇万円で売却された実績があることを話した。そして、原告は、分譲中の物件のうち比較的価格の低いＪタイプやＩタイプの客室の中で最も高い階層のものを尋ねたが、Ｊタイプは階層の低いものし
か残っていなかったため、将来転売
する際には高い階層の方がよいと考えて、Ｉタイプの中で高い階層のものを購入することにしたが、部屋の眺望等については触れなかった。原告は、ｂの説明から、室料が一日五万円、稼働率が将来四〇パーセント程度になるのであれば、賃料から、管理費、固定資産税、保険料及び借入金利と預金金利の差額分を差し引くと年間一五〇万円程度の収入が見込まれるものと考え（なお、金利について、原告は、当時岩手銀行一戸支店に一億円以上の預金を有しており、その預金金利が年六・三パーセントであったのに対し、同支店からの借入金利が年六・六パーセントであったため、税引後の金利の差額分が年間五〇万円弱程度となるものと計算した。）、また、岩手観光ホテルが株式会社リクルートの関連会社であることから、本件ホテルの所在地はリゾート地として将来性が十分あるものと考え、本件物件を購入することとし、同年一一月一三日、岩手観光ホテルとの間で本件物件を三七二〇万円で購入する売買契約を締結した（乙一）。そして、同日、これを岩手観光ホテルに賃貸するとともに（乙三）、同社との間で本件物件の管理委託契約を締結した（乙四）。
原告は、本件物件の購入資金として、岩手銀行一戸支店から、借入利子を年六．六パーセントとして三〇〇〇万円を借り入れた。
なお、右借入れの際に岩手銀行一戸支店において作成された貸付稟議書には、「融資物件は、安比高原スキー場に平成元年一二月オープンの分譲型ホテルであり、オーナーは、自ら無料で利用する外、分譲に際して結んだ賃貸契約のもとに一般客にユースしそのペイバックを得られるシステムとなっている。購入者の多くは事業用資産として不動産投資を目的とするもの乍ら、申込人（原告）は、当地より高速道を利用し至近距離にあること、別荘を購入し維持するよりもはるかに安いメンテナンス費用にて賄えることから家族及び医院職員の福利厚生に供するを目的として買得するものである。」との記載があったが（乙一三）、この記載は、銀行の担当者が本件物件のパンフレットを参考にして、そのような目的であろうと判断して記述したものであった。
（五）　「ホテル安比グランド・オーナー特典」の内容等本件分譲案内書のうち、「ホテル安比グランド・タワーオーナー特典」と題する書面（乙二の８）には、以下のような記載がある。
「①オーナーズルームの客室利用料金は、何回お使いいただいても無料です。
②オーナーズルームにお泊まりになるとリフト乗り放題で、スキーライフを十二分に満喫できます。
③オーナーは、安比高原ゴルフクラブにおいて、会員料金でゴルフプレーをお楽しみいただけます。
④オーナーズルームをご使用にならない日は、一般客にユースして、その分ペイバックを受けられます。
分譲に際してオーナーと岩手観光ホテルは客室の賃貸契約を結び、オーナーのご使用にならない日を一般のお客様ヘホテルユースし、その客室料金の五〇％をオーナーへペイバックいたします。そのペイバックを所定の管理費にあてることができます。
オーナーがご利用にならない日数が多いほどペイバックが増えていく可能性がありますので、マンションによる賃貸とは違って、「使用しながら貸す」という、資産活用と「マイホテル」というリッチなオーナー気分を同時にお楽しみいただけます。
⑤別荘を持つよりも、はるかに安いメンテナンス費用で快適なリゾートライフを提供いたします。
別荘というハードウエアを購入しても、実際には室内の冷暖房や行き届いた清掃などのメンテナンスはたいへんな労力がかかりますし、別荘の保存や補修にかかる費用は相当な額にのぼるものです。その点ホテルコンドミニアムは、所定の管理費をお支払いいただくだけで、メンテナンスにかかる全てのサービス、ホテルの維持管理をお引き受けいたしますので、別荘と比較して、メンテナンスコストが安くて済むことも見逃すことのできないメリットといえます。また、旅の疲れをいやして快適なリゾートライフを楽しむためには、各種のサービスを親身になってお世話する人的サービスも大切な要素となりますが、別荘ライフでは、管理人を雇うなど、それ相応のコストをかけない限り満たすことのできないサービスも、ホテル安比グランドでは十二分に受けることができます。
⑥事業用資産としての不動産投資ですから、利用上のメリットの他に、合理的な節税対策ともなります。
オーナーズルームを事業用資産としていただくことにより、ホテル所有のための費用や管理費、減価償却などの経費は必要経費として処理されることになります（ただし、利用形態により異なる場合があります。）。不動産としての所有ですから贈与や相続上など、数々のメリツトもあります。
⑦ホテル内各種スポーツ施設割引利用特典
ホテル内には、リゾートライフには欠かせない各種スポーツ施設が整っております。オーナーの方には充分お楽しみいただくため、各種割引特典をご準備しております。


割引対象施設（室内温泉プール、トレーニングルーム、スカッシュコート、テニスコート）
⑧オーナー専用ラウンジ及びオーナー専用ロッカー
オーナーの方専用のＶＩＰルームを設けました。一般ホテルユースのお客様はご利用いただけませんので、選ばれた方だけの選ばれた時間を気ままにお過ごし下さい。また、スキーやゴルフクラブなど、お持ち帰りがたいへんなものをいつでもご収納いただけるオーナー専用ロッカーをご準備いたしました。」オーナーには、右のような各種特典が認められているが、本件ホテルにオーナーが宿泊を希望する場合には、一般の予約客を他の空室に、オーナーを自己の所有する客室に宿泊するよう手配されることになってはいるものの、空室のない場合にまでオーナーが優先的に宿泊することはできないことになっている。また、オーナーが自己の所有する部屋に私物を置くことは禁じられている。なお、原告は、本件物件購入以前の昭和六二年八月二八日に、既に安比高原ゴルフ場の会員権を取得していた。
（六）　本件物件の売買契約及び賃貸借契約の内容
（１）　本件物件の売買契約書（乙一）によれば、本件ホテルは、隣接施設であるホテル安比グランドと一体運営するホテル施設として建築されたものを岩手観光ホテルが分譲するものであり、原告は、売買契約の締結と同時に、「ホテル安比グランドタワー管理規約」、「ホテル安比グランドタワー管理委託契約書」（乙四）「ホテル安比グランドタワー土地付区分建物賃貸借契約書」（乙三）のそれぞれを岩手観光ホテルと取り交わし、その内容を遵守することとされている。（２）　本件物件の賃貸借契約書によれば、その賃貸借の内容は、次のようなものである。
岩手観光ホテルは、本件ホテルと隣接のホテル安比グランドとを一体としてホテル運営する目的で、原告から本件物件を賃借し、原告は同目的のもとにこれを岩手観光ホテルに賃貸すること、岩手観光ホテルは原告のために同社の定める範囲において、関連する諸施設を利用できるように図ることとする。そして、岩手観光ホテルは、原告に賃借料を年一回支払うものとし、右賃借料の算出方法は、本件物件を含む同タイプの全客室に係る一般客の利用に伴う年間支払料金の合計額をＡ、同客室数をＢとし、ＡをＢで除して、同タイプの客室一部屋当たりの年間額を求め、他方、同タイプの全客室に係る全利用回数をＥとし、ＥをＢで除して同タイプの客室一部屋当たりの平均利用回数を求めてこれをＣとし、更にＥのうちオーナー等の本件物件の利用回数をＤとして、ＣからＤを減算した数をＣで除することにより一般客の利用割合を求め、先に求められた同タイプの客室一部屋当たりの年間額に一般客の利用割合を乗じた金額に五〇パーセントを乗じることとされている。
右賃借料の支払方法は、一月一日より同年一二月三一日までの一年間をもって計算し、賃貸借契約締結と同時に岩手観光ホテルと別途締結する「ホテル安比グランドタワー管理委託契約書」に定める管理費と相殺の上、翌年の二月末日までに差額を原告の指定する銀行口座に振り込む方法で支払うものとされている。（３）　また、本件物件の管理委託契約書（乙四）によれば、原告は、管理会社である岩手観光ホテルに対し、管理費として年額一三八万四三二〇円を支払うこととされている。
右管理費については、平成四年一月三一日に、岩手観光ホテル側から原告に対し、管理費の収支が赤字であることを理由にこれを改定する旨の通知があり、平成四年、同五年の各年分は一七九万九六一六円に増額された。右増額通知に示された管理費からの支出総額が合計三億四三一六万三三六八円となっており、その内訳として、人件費二億〇四五六万円、客室清掃外注費二六五五万〇二六四円のほか、ボイラー等運営外注費、光熱費、保守料（エレベーター、浄化槽、環境水質検査等、電話設備、フロント会計機、消防設備、ボイラータンク管理、温泉施設管理、ゴンドラ設備、中央監視室制御装置、発電機装置）等が挙げられている。
（七）　本件物件の収支状況
本件物件にかかる本件係争各年の収入及び各種経費の金額は、以下のとおりである。
（１）　平成三年度
ア　賃料収入　　　　　　一一二万八六七五円
イ　固定資産税　　　　　　二〇万二二六七円
ウ　損害保険料　　　　　　　二万七九九九円
工　減価償却費　　　　　三三九万八三二六円
オ　借入金利子　　　　　二〇五万九七〇二円
カ　管理費　　　　　　　一三八万四三二〇円
（２）　平成四年度
ア　賃料収入　　　　　　一〇〇万八五四二円
イ　固定資産税　　　　　　二〇万二二七四円
ウ　損害保険料　　　　　　　二万〇九〇四円
工　減価償却費　　　　　二九五万九七九四円
オ　借入金利子
一五六万七〇九四円
カ　管理費　　　　　　　一七九万九六一六円
（３）　平成五年度
ア　賃料収入　　　　　　一一三万〇八二四円
イ　固定資産税　　　　　　二〇万二二七四円
ウ　損害保険料　　　　　　　二万〇九〇四円
工　減価償却費　　　　　二五九万〇一〇三円
オ　借入金利子　　　　　一一五万四一八八円
カ　管理費　　　　　　　一七九万九六一六円
（八）　原告の本件物件の利用状況


原告の本件物件の利用回数は、平成二年及び同三年には利用なし、平成四年にはショートステイ（宿泊をしない日中の利用）二回と宿泊一回（一泊）、平成五年には宿泊四回（一泊が三回と二泊が一回）、平成六年には宿泊三回（各一泊）、平成七年には宿泊二回（各一泊）、平成八年には宿泊二回（二泊が一回と一泊が一回）とオーバータイム利用一回、平成九年には宿泊一回（一泊）、平成一〇年には宿泊一回（一泊）、オーバータイム利用一回である。
２　前記１認定の事実によれば、本件物件が「通常自己及び自己と生計を一にする親族が居住の用に供しない家屋」に該当することは明らかである。そこで、右認定事実に基づき、本件物件が「主として趣味、娯楽又は保養の用に供する目的で所有するもの」に該当するか否かを検討する。
（一）　被告は、本件物件が「保養の用に供する目的で所有するもの」に該当すると見るべき事情として、本件物件が保養地内にあることを挙げる。確かに、本件物件は、全国的に知られたリゾート地に所在するホテルの一室であるが、リゾート地に所在するホテルの客室であるからといって、取得者がこれを自ら利用することを目的とすることもあれば、自ら利用することなく保養に来る一般客の利用に供し賃料を得ることを目的とすることもあり得るのであって、この点から原告の取得目的が保養にあったと断じることはできない。そして、本件分譲案内書及び賃貸借契約書には、本件物件をオーナーが使用しない日には一般客にホテルとして供し、客室料金の五〇パーセントを受けられるといった点で資産活用ができ、事業用不動産として不動産投資の対象とすることが可能なことも記載されているのであるから、本件物件の売買に際しては、取得者が自ら利用することだけでなく賃貸目的で取得することも想定されていたというべきである。（二）　被告は、本件物件には原告に利用上の特典があることを挙げる。
確かに、本件物件について、本件分譲案内
書及び賃貸借契約書には、オーナーが宿泊した場合に宿泊料及びリフトが無料となること、ゴルフ場・各種スポーツ施設の利用割引、オーナー専用のラウンジやロッカー等が用意されていることが記載されているが、右のような利用上の特典は、取得者が自ら本件物件を年間多数回にわたり利用する場合には大いに魅力的なものとなるとしても、現実に年間わずかな回数しか利用せず、また、既に安比高原ゴルフ場の会員権を有していた原告にとって、こうした特典のあることがそれほど大きな意味を持つとは考え難く、このようなわずかな利用上の利益を享受することを主たる目的として、原告が年間一三〇万円を超える高額の管理費その他の経費を支払っていると見ることのほうがはるかに不合理であるといわざるを得ない。（三）　被告は、本件物件の収益性がないこと、とりわけ本件物件にかかる管理費が高額であり、賃貸料が管理費に満たない状況である点を挙げる。確かに、本件物件の係争各年の賃料収入が管理費にも満たない状況となってはいるが、他方、原告は、本件物件取得の際、ｂとの間で収益性を中心とする質問をし、その上で本件物件を購入することとしたものであり、その際、ｂから本件物件の室料が五万円であって将来四〇パーセントの稼働率となることが予想される旨の説明を受けてその旨信じ、管理費、固定資産税、保険料及び借入金利と預金金利の差額の合計額を大幅に超える賃料収入が見込まれると計算したものであり、その計算が特別不合理なものであるとも考えられず、また当時の経済状況を考えたとき、原告がｂの説明を信じて、本件物件の稼働率を高く見込んだのもやむを得ないところであって、その後経済状況が悪化し、稼働率の低迷や管理費の値上げ等により、収益状況が悪化し、結果的に大幅な赤字になっているからといって、原告の本件物件の購入目的が賃料収入の獲得にあったことを覆す理由となるとは考え難い。（四）　被告は、原告の得る賃料収入が、反対給付との経済的な対応関係に乏しい偶発的なものである旨主張する。
確かに、原告と岩手観光ホテルとの間の賃料の算出方法は固定的なものではなく、一般客が本件物件と同タイプの客室を年間を通じどの程度利用したかに左右されるものではあるが（なお、右賃料は年一回、一年分が支払われるものであるから、季節によって一般客の利用に偏りがあることは賃料の安定性と無関係である。）、賃
料収入の一定しないことが直ちに原告が自らの保養の目的で本件物件を取得したことにつながるものではない。
（五）　以上のとおり、被告の主張は採用できないものであるほか、本件物件は、岩手観光ホテルにホテル客室として賃貸することを前提として分譲された物件であること、原告の本件物件の利用状況は、平成三年は利用なし、平成四年には日中の利用二回と宿泊一回、平成五年には宿泊四回と少ない回数であったこと、原告は、本件物件の取得と同時期に、他にも不動産を順次取得し、いずれもこれを他に賃貸して賃料収入を得る事業を開始しており、本件物件についても、ｂからその収益や値上がり状況についての説明を受けた上でその購入に至っている経緯があり、本件物件についてのみ他の物件と異なる目的をもって購入したという事情は窮われないこと等の諸事情をも併せ考慮すれば、原告の本件物件の主たる所有目的が保養にあったと解することはできないというべきである。
３　以上によれば、本件物件が施行令一七八条一項二号の「通常自己及び自己と生計を一にする親族が居住の用に供しない家屋で主として趣味、娯楽又は保養の用に供する目的で所有するものその他主として趣味、娯楽、保養又は鑑賞の目的で所有する不動産」に該当するということはできないから、法六二条一項の「生活に通常必要でない資産」に該当せず、原告の本件物件を岩手観光ホテルに賃貸したことによって生じた本件損失金額は、同法六九条一項により損益通算の対象となるというべきであり、これが損益通算の対象とならないとしてなされた本件更正処分は、その余の点について判断するまでもなく違法であってその取消しを免れず、また、右更正処分を前提としてなされた本件賦課決定処分も違法であるから、その取消しを免れないというべきである。
三　よって、原告の本訴請求はいずれも理由があるから認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
盛岡地方裁判所第二民事部
裁判長裁判官　栗栖勲
裁判官　大竹優子
裁判官　大澤知子


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「特許庁が昭和五五年審判第二〇四五六号事件について平成二年六月二一日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文と同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
被告は、指定商品を第一類「抗生物質及び抗生物質製剤」として、「マスチマイシン」の片仮名文字を左横書きしてなる登録第一四〇二九九六号商標（以下「本件商標」という。）について、昭和三七年一一月一九日に登録出願し、同五四年一二月二七日に登録を受けた商標権者であった（平成元年一二月二七日存続期間満了により消滅、同二年四月一八日抹消登録）ところ、原告は、昭和五五年一一月一四日、本件商標の登録を無効とする旨の審判の請求をした。特許庁は、右請求を同年審判第二〇四五六号事件として審理した結果、平成二年六月二一日、右請求は成り立たない、とする審決をした。
二　審決の理由の要点
１　引用商標１ないし７の構成等
引用商標１（「ＭＡＳＴＣＨＩＮ」の欧文字を左横書きしてなる登録第三四六九七〇号商標、指定商品、旧第一類「化学品、薬剤及び医療補助品」、昭和一五年一二月一七日登録出願、同一六年一〇月八日登録、同三六年一〇月八日存続期間満了、同四〇年六月二五日抹消登録）　引用商標２（「ビタミンマスチゲン」の片仮名文字を縦書きしてなる登録第三五三三〇五号商標、指定商品、旧第一類「『ヴイタミン』ヲ含有セル丸薬、錠薬、粉末薬」、昭和一六年七月三日登録出願、同一七年七月二〇日登録）
引用商標３（「ＶＩＴＡＭＡＳＴＩＧＥＮ」の欧文字を左横書きしてなる登録第四〇八〇〇〇号商標、指定商品、旧第一類「化学品、薬剤」、昭和二五年四月一七日登録出願、同二七年二月一一日登録）
引用商標４（「ｍａｓｔｉｇｅｎ　Ｂ１２」の文字と「マスチゲンＢ１２」の文字をアンダーラインを挟んで二段に横書きしてなる登録第四一三六九〇号商標、指定商品、旧第一類「『ヴイタミン』Ｂ１２製剤（丸薬、錠薬、粉末薬）」、昭和二六年二月一二日登録出願、同二七年七月一五日登録）引用商標５（「ｍｅｔｈｉｏ・ｍａｓｔｉｇｅｎ　Ｂ１２」の文字と「メチオマスチゲンＢ１２」の文字をアンダーラインを挟んで二段に横書きしてなる登録第四五三七〇四号商標、指定商品、旧第一類「『ヴイタミン』Ｂ１２製剤（丸薬、錠薬、粉末薬）」、昭和二七年一二月二五日登録出願、同二九年一〇月一九日登録）引用商標６（「マスチゲン」の片仮名文字を左横書きしてなる登録第六三四〇八五号商標、指定商品、第一類「化学品、薬剤及び医療補助品」、昭和三六年一一月四日登録出願、同三九年一月一四日登録）
引用商標７（「マスチゲン」の文字を縦書きしてなる登録第三四五二五三号商標、指定商品、旧第一類「化學品、薬剤醫療補助品」、昭和一五年七月九日登録出願、同一六年八月二日登録、同三六年八月二日存続期間満了、同四〇年七月五日抹消登録）
２　本件商標と引用商標２ないし７（以下「本件各引用商標」という。）との類否
及び混同のおそれ等
（一）　引用商標１が本件商標の登録出願時、請求人（原告）の「増血栄養剤」の商標として周知となっていたことの立証はない。
（二）　本件商標は、その構成より「マスチマイシン」又は「マスチ」の称呼が生ずる。
（三）　本件各引用商標は、いずれも「マスチゲン」、「ＭＡＳＴＩＧＥＮ」、「Ｍａｓｔｉｇｅｎ」の各文字を要部とするところ、「ゲン」又は「ＧＥＮ（ｇｅｎ）」の文字を商品の標識として機能する文字の末尾に付した薬品名が取引上、同末尾部分を省略して呼称されるのが慣例であることを認めるに足る証拠はなく、さらに、とりわけ冗長なものとはいえない「マスチゲン」が二音節の構成からなるものともいい難いものである。また、「マスチゲンＢ１２注」が「マスチＢ１２」と略称することが公的に認められているものであり、かつ、「Ｂ１２」が「ビタミンＢ１２を意味するものであるとしても、誤用を最もおそれ可能な限り正確な呼称が必要とされる医薬品について、その構成の際に、「マスチＢ１２」が単に「マス
チ」と略称されて使用されているとは考えられず、
これを認めるに足りる証拠もないから、「マスチゲンＢ１２注」の診療報酬請求手続上の略称である「マスチＢ１２」がさらに「マスチ」と略称されるものと認めることができない。
そうしてみると、本件各引用商標より殊更「マスチ」、「ＭＡＳＴＩ」、「ｍａｓｔｉ」の部分を抽出して観察しなければならない格別の事情が存するものとも認められないので、これらの各引用商標は各構成文字に相応して、全体として一連の称呼を生ずるとともに「マスチゲン」の称呼をも生ずるものと認められ、「マスチ」の称呼が生ずるものとは認められない。
そうすると、本件商標と本件各引用商標とは、相違する各音の音構成の差異等により称呼上充分区別し得る別異の商標であり、いずれも造語であるから観念において比較するまでもなく、それぞれの構成よりして、外観上も相紛れるおそれはない。
してみれば、本件商標と本件各引用商標とは、称呼、外観、観念のいずれの点からみても非類似の商標といわざるを得ない。


３　本件各引用商標が、商品である「増血、栄養剤」について著名だとしても、本件商標と本件各引用商標が前述のように全体として明らかに別異のものと判断される以上、本件商標をその指定商品に使用するも、請求人（原告）又は同人と何らかの関係を有する者の取扱いに係る商品であるかの如く商品の出所について混同を生ずるおそれはない。
４　したがって、本件商標の登録は、商標法四条一項一〇号、一一号及び一五号に違反するものとはいえないから、同法四六条一項一号により無効とすることはできない。
三　審決取消事由
審決の理由の要点１は認める。同２、（一）、（二）は認める。同２、（三）のうち、本件各引用商標が、「マスチゲン」、「ＭＡＳＴＩＧＥＮ」、「Ｍａｓｔｉｇｅｎ」の各文字を要部とすること、「マスチゲンＢ１２注」を「マスチＢ１２」と略称することが公的に認められており、「Ｂ１２」が「ビタミンＢ１２」を意味するものであること、及び、本件商標と本件各引用商標とが外観上相紛れるおそれがないことは、いずれも認めるが、その余は争う。同３、４は争う。審決は、本件各引用商標から「マスチ」の称呼が生じ、同一称呼を生ずる本件商標と混同を免れないのに、「マスチ」の称呼が生ずることを否定し、また、観念においても類似するのにこれを看過して類否の判断を誤り、また、「マスチゲン」の商標の周知、著名性を看過して本件商標を付した商品が原告の業務に係る商品を表示するものと混同を生ずるおそれがあるのにこれを否定した点において違法であるから、取消しを免れない。
１　商標法四条一項一〇号及び一一号違反（取消事由（１））審決は、本件各引用商標から「マスチ」の称呼は生じないとするが、右認定判断は以下に述べるように誤っている。すなわち、
まず、審決は、「ゲン」又は「ＧＥＮ（『ｇｅｎ』）」の文字を商品の標識として機能する文字の末尾に付した薬品名が、取引上、右末尾部分を省略して称呼される慣例が存在することを否定しているが、誤りである。「ゲン」又は「ＧＥＮ」若しくは「ｇｅｎ」の文字を商品の標識として機能する文字の末尾に付した医薬品名は、別紙第一表及び第二表記載のとおり、本件商標の出願時及び査定時において、極めて多く存在し、特に商品の標識として機能する文字の部分（語幹部分）が三文字以上のものにおいては、取引上、右末尾部分を省略し、その語幹部分をもって称呼されるのが古くからの慣例であり、現に本件各引用商標に係る各商品は「マスチ」として称呼されてきたのである。これは、化学の分野において名詞語尾「―ｇｅｎ」は「……を生じるもの、発生させるもの」の意味を表す接尾語として、日本語の「元」、「源」、「原」と発音及び意義を共通にするものとして、化学、医学、薬学関係の用語に多用されてきたものであり、これを各引用商標の「マスチゲン」についてみると、「増血を生じさせるもの」の意味を生ずるものとして医薬品に相応しい名称となるものである。この結果、「ゲン」、「ＧＥＮ」又は「ｇｅｎ」の文字を商品の標識として機能する文字の末尾に付した医薬品名、特に商品の標識として機能する文字の部分（語幹部分）が三文字以上のものにおいては、本体である商品の標識として機能する部分と末尾に慣用的に付して使用される部分の音節を分けてその称呼の構成が認識され、慣用的に付して使用される「ゲン」等の末尾部分が省略され、語幹部分のみをもって称呼されることが古くからの慣例となっているものである。したがって、審決の「『マスチゲン』が二音節の構成からなるものともいいがたい」との判断も誤っていることは明らかである。ところで、原告の製造・販売に係る「マスチゲンＢ１２注」なる注射薬については、昭和三一年から同五九年まで、健康保険の診療報酬請求及び支払事務の手続上、これを「マスチＢ１２」と表示することが公的に認められるという異例の取扱いを受けてきた。これは、一般の病院及び開業医において、「マスチゲンＢ１２注」のみならず、「マスチゲン」の文字を含む商品名を付した原告の製造・販売に係る医薬品を「マスチ」と略称する実務慣例が古くから存在することを考慮し、これを取り入れて前記のような取扱いになったものであり、「マスチ」の略称がいかに広く定着していたかを物語るものである。


なお、仮に、前記慣例の存在が認められないとしても、「マスチ」の略称を生ずる可能性があれば、その可能性を生ずる部分について商標の類否を論ずることが許されることは、「商標審査基準」（甲第七三号証の二）からみても明らかであるところ、「マスチゲン」について「マスチ」と略称される可能性のあることは、「マスチＢ１２」の例から充分に認められるところである。次に、審決は、本件商標及び「マスチゲン」の両者共、造語であるから、観念において比較するまでもないとしているが、誤りである。すなわち、「マスチゲン」の語幹部分を成す「マスチ」は、「増す血」すなわち「増血」の観念を有する用語であり、かつ、昭和一四年以来、原告の製造販売に係る「増血・栄養剤」が「マスチゲン」の商標をもって販売されていることは、本件商標の登録査定時はもとより出願時においても、医薬品の取引業者及び需要者の間で周知、かつ、著名となっていたから、「マスチ」は「増す血」すなわち「増血」の観念を有する用語として、広く取引業者及び需要者に理解されていたのである。そうすると、かかる「マスチ」の文字が「増血」を観念するという取引環境の中で、「マスチマイシン」なる本件商標を使用した場合、両者は「増血」なる観念を共通にする商標として、取引者及び需要者に受け取られることは明らかである。なお、仮に、「マスチゲン」が造語であるとしても、既に述べたとおり「マスチゲン」は原告の製造・販売する「増血・栄養剤」の商標として著名であるから、その語幹部分である「マスチ」により「原告の製造・販売に係る増血・栄養剤」ないし「原告の製造・販売に係る商品」が観念・連想されるとともに、本件商標が使用される商品につき、その語幹部分であるマスチ」により原告又は原告と何らかの関係を有する者の取扱いに係る商品であるとの観念・連想を生ずるので、本件各引用商標と本件商標とは、観念において類似するものであり、審決の判断は誤っていることに変わりはない。さらに、審決は、各引用商標から殊更「マスチ」、「ＭＡＳＴＩ」、「Ｍａｓｔｉ」の部分を抽出して観察しなければならない格別の事情はないとするが、この点も誤っている。すなわち、既に述べたように、「ゲン」（又は「ＧＥＮ」若しくは「ｇｅｎ」）は医薬品の商標において、数多く、ごくありふれて使用されている接尾語であり、この点は「マイシン」、「ポン」、「ミン」等も同様であるところ、かかる接尾語部は、医薬品の商標においてありふれて広く使用されているために、識別力が乏しく、かかる商標にあっては、接尾語部を除いた語幹部分をもって商品が観念・連想されるのが通常である。したがって、接尾語部を異にする商標であっても、その語尾部分がありふれて広く使用されているものである場合には、共通する語幹部分によって、観念を共通にする結果、その間に混同を生じるおそれがあることになる。してみると、いずれも「マスチゲン」、「ＭＡＳＴＩＧＥＮ」、「Ｍａｓｔｉｇｅｎ」の各文字を要部とし、末尾に接尾語部「ゲン」を有する本件各引用商標、並びに「マスチマイシン」の文字を要部とし、末尾に接尾語部「マイシン」を有する本件商標を各指定商品に使用した場合には、右語幹部分である「マスチ」の部分に、取引者・需要者の注意と関心がひかれ、右語幹部分をもって商品が観念・連想されることになることは明らかなところであるから、両商標は観念の混同を生ずることは明らかである。そして、本件商標及び本件各引用商標に係る指定商品はいずれも第一類の化学品、薬剤及び医療補助品の範囲内のものであって同一又は類似する商品に使用するものであるから、本件商標は登録商標である引用商標２ないし６と類似する点において商標法四条一項一一号に、また、周知商標である引用商標７に類似する点において同項一〇号に、それぞれ違反するものである。
２　商標法四条一項一五号違反（取消事由（２））
「マスチゲン」の商標は、原告会社の代表的商品の商標として、また、原告会社自体をも直観させる商標として、本件商標の登録査定時はもとより出願時においても、医薬品取扱関係者、医薬品の需要者及び医療機関関係者の間に周知、著名であったことは、以下のとおりである。
（一）　原告は、甲第二八号証記載のとおり、昭和一五年から現在に至るまで、「マスチゲン」の名称を含む多数の医薬品を継続して販売している。これらの医薬品は、増血・栄養補給剤及び感冒薬であったことから、国民各層から、生活により身近な薬剤として愛用されてきた。なお、原告の製造・販売に係る「マスチゲンＢ１２注」なる名称の商品については、昭和三一年から同五九年まで、健康保険の診療報酬請求の事務手続上、「マスチＢ１２」と表示することが公的に許容されていたことは既に述べたとおりである。
（二）　原告は、日刊新聞、ラジオ、テレビジョン放送等で原告の製造・販売に係る医薬品の宣伝を、以下のように行ってきた。①終戦の翌日である昭和二〇年八月一六日付「毎日新聞」に「増血と栄養はマスチゲン錠」とする広告を掲載した、②昭和三〇年一月から同三八年三月までの間、「マスチゲン」の名称を含む医薬品の広告を朝日新聞に多数、かつ頻繁に掲載した、③昭和二九年末ないし同三〇年の初
頃から同三二年まで、
ニッポン放送をキー局として放送されたラジオ放送番組「ものまねノド自慢」の、引き続き二年間は、朝日放送をキー局として【Ａ】司会の「マスチゲン・アワー。素人落語ノド自慢」の各スポンサーとなり、これらの番組を通じて「マスチゲン」の宣伝を行い、前者では人気落語家【Ｂ】を司会役に起用し、同人に「マスチゲン」のコマーシャルソングを歌わせた。④昭和三五年から同三七年にかけて日本教育テレビで、同三六年から同三八年には関西テレビで、同三七、三八年には朝日放送で、同四三年にはフジテレビで、同四七年には朝日放送で、それぞれ各種番組のスポンサーとなり、「マスチゲン」の広告、宣伝を行った。⑤原告は、電車の中吊広告、ポスター、カレンダー、宣伝バス等を使用して「マスチゲン」の名称を含む医薬品の広告・宣伝を行い、また、「会社概況」、「会社案内」、宣伝用リーフレット等においても同様な広告・宣伝を行っている。