本件特許請求の範囲及び本件明細書の発明の詳細な説明中には、本件特許請求の範囲にいう「含水媒体」についての定義はないが、発明の詳細な説明中の右①、②及び③の精製法に関する記載（公報１０欄８行～１１欄１５行・１２欄１～４行、２１欄３２行～２２欄１８行、２５欄９行～２６欄２４行）によれば、本件発明の構成要件（一）の「含水媒体」が、①の「アルカリ水溶液」、②の「酸性水溶液」及び③の「含水有機溶媒」を含むものであることは明らかである。また、右記載中には、「含水媒体」の具体例として、①の「アルカリ水溶液」につき水酸化ナトリウム水溶液等、②の「酸性水溶液」につき希酢酸水溶液、希メタンスルホン酸水溶液等、③の「含水有機溶媒」につき含水ジメチルホルムアミドが示されている。そして、本件特許請求の範囲及び本件明細書の全記載を総合して考えると、本件特許請求の範囲にいう「含水媒体」とは、ピペミド酸がピペミド酸３水和物になるために必要な水を供給できる、その水を含む媒介物をいうものと解するのが相当である。被告ら主張の「含水媒体とは含水有機溶媒のことであり、有機溶媒に水が添加されたもの」との限定的解釈は採用できない。
被告ら指摘の「無水反応系であってもピペラジン６水和物を原料として用いれば、ＰＰＡは３水和物の形で生成する。」との記載（公報５欄２～４行）は、本件発明の原料化合物たるピペミド酸（粗製のピペミド酸無水物・粗製のピペミド酸３水和物）の合成法の一つの説明（同４欄５行～５欄４行）であって、本件発明に関する説明ではないことは明らかである。しかも、ピペラジン６水和物が含水有機化合物であることは否定できず、右指摘の記載をもって、ピペラジン６水和物が本件特許請求の範囲にいう「含水媒体」に該当しないことの根拠とすることはできない。この点に関する被告らの主張は採用できない。
２　被告らの主張（抗弁）について
被告らは、イ号方法における加熱溶融したピペラジン６水和物は、ピペラジンと水との混合物となることはなく、常温時と同一組成の単一化合物である旨主張するが、右主張事実を認めるに足りる証拠はない。なお、この点に関する被告らの主な主張・証拠についての当裁判所の見解は以下のとおりである。（一）　被告らは、化合物辞典として世界的に著名な刊行物であるメルク・インデックス（丙六の１、２）及びバイルシュタイン（丙七）には、ピペラジン６水和物は融点四四℃、沸点一二五～一三〇℃の単一化合物であると明記されていると主張する。しかしながら、右各辞典のいずれにも、ピペラジン６水和物は現実に常温では結晶として存在し、その温度を四四℃に上昇させると固体から液体に、更に一二五～一三〇℃に上昇させると液体から気体にそれぞれ状態が変化することが示されているものの、ピペラジン６水和物を加熱溶融した場合においても、常温と同一組成の単一化合物の状態を保持している旨の情報はない（丙六の１、２、七）。すなわち、ピペラジン６水和物の融点及び沸点は、固体状態から液体状態へ、続いて液体状態から蒸気を発生させて気体状態になる温度を示すものであるという点において、その物質固有の値であるというにすぎず、そのことから直ちに加熱溶融したピペラジン６水和物が常温時と同一組成の単一化合物であるとまではいえない。（二）　丙一〇（被告大原薬品の実験報告書（１））は、ピペラジン６水和物に水を加えた、ピペラジン６水和物と水の混合物を常圧蒸留（油浴温度一五〇℃）したとき、ピペラジン６水和物の蒸留では留出しない水の沸点一〇〇℃で、添加した水相当分が留出するか否かを調べたところ、九九～一〇〇・八℃で採取した留分はほとんど純水（添加した水相当分）であったから、溶融したピペラジン６水和物が単一化合物であることは明らかであるとしている。しかしながら、丙一一（被告大原薬品の実験報告書（２））について後記指摘の実験結果もあるし、また、甲四六（原告の実験報告書（Ⅲ）によれば、ほぼ同様の留出温度でも、加熱の仕方等により水の留出量に差があり、かつ常に少量ながらピペラジンの留出があった事実が認められる。結局、丙一〇の実験結果からでは、イ号方法の反応温度（七五～八〇℃）における溶融ピペラジン６水和物の状態を被告ら主張のとおりと推認することは困難である。
丙一一（被告大原薬品の実験報告書（２））は、ピペラジン６水和物をピペラジン無水物の沸点一四六℃よりもはるかに高い油浴温度二〇〇℃前後で常圧蒸留したところ、留出温度一〇五～一二〇℃では、主として水が大量に留出し、ピペラジン６水和物の沸点に相当する一二〇～一三〇℃ではモル比でピペラジン一に対して六・五の水が留出し、一三〇℃以上では約六〇％のピペラジン６水和物が高温のため熱分解してピペラジンとして残留したこと、この事実から、ピペラジン６水和物は高温において熱分解して水とピペラジン無水物とに分れる（混合物になる）が、逆に水の沸点以下であるイ号方法の反応温度（八〇℃以下）では、右のような熱分解がほとんど生じず、ピペラジン無水物と水とがより安定して結合していると考えられるとしている。しかしながら、丙一〇、一一の推論を適用すれば、右ピペラジン６水和物の沸点よりも低い一〇五～一二〇℃で大量の水が留出した事実から、かえって原告主張の、溶融ピペラジン６水和物は大部分ピペラジンと水との混合物になっていることを推論することも不可能ではなく、結局、この実験結果からでは、イ号方法の七五～八〇℃におけるピペラジン６水和物の状態を被告ら主張のとおりと推認することは困難である。


（三）　被告らは、甲四五（京都大学教授【Ａ】〔以下「【Ａ】教授」という。〕の鑑定意見書（Ⅱ））、四七（同鑑定意見書（Ⅲ））はいずれもＮＭＲスペクトルにおけるプロトン交換現象という基本的理論（丙一七の１～４〔株式会社東京化学同人発行「有機化合物のスペクトルによる同定法―第４版―」〕、丙一八の１～４〔株式会社廣川書店発行「ＮＭＲスペクトルの実際」〕）を無視した測定結果に基づくものである、すなわち、（１）甲四五の実験２の測定条件では、ピペラジン６水和物の６分子の水のプロトンと添加した水のプロトンは交換可能であるから、別異のピークとしてではなく単一のピークを生ずるのは当然である、（２）　甲四五、四七の各実験のような通常の測定条件ではプロトン交換速度が速すぎて交換終了後のＮＭＲスペクトルしか得られない旨主張し、丙一九（被告大原薬品の実験報告書（３））を援用して、ＮＭＲスペクトルを測定する際に溶媒として用いればプロトン交換速度を遅くすることができる重水素化ジメチルスルホキシド（丙一七の３。以下「ｄ―ＤＭＳＯ」という。）中にピペラジン６水和物を溶解させ、これに蒸留水を添加してそのまま攪拌混合させずにＮＭＲスペクトルを測定したところ、ピペラジン６水和物の結晶水として持っている６分子の水のプロトンと添加した水（蒸留水）のプロトンとは異なった環境になければプロトン交換を起こさず、しかもＮＭＲスペクトルが経時変化することもなく、一つのチャートしか得られないはずであるが、室温での測定結果、図Ｄ（実験４）→図Ｅ（実験５）→図Ｃ（後記実験３のＮＭＲスペクトル図と同じ）及び七五℃の測定結果、図Ｆ（実験６）→図Ｇ（実験７）のＮＭＲスペクトル図の経時変化を見比べると、両者とも異なるピークもしくは幅広いピークから鋭い単一ピークへと変化している、すなわち、ピペラジン６水和物の結晶水として持っている６分子の水のプロトンと添加した水のプロトンとは、丙一八の３の図２―９「二つの異なった環境にあるプロトンの交換速度増大の影響」に説明されているプロトン交換を起こしているから、両者は異なった環境にあり、七五℃（加熱溶融された状態）においてもピペラジン６水和物は結合したままの単一化合物であることが立証されたと主張する。しかしながら、甲五〇（原告の報告書）及び五一（同報告書（Ⅱ））によれば、丙一九の実験４、５に用いられた測定資料は、上層には蒸留水、下層にはｄ―ＤＭＳＯの二層を形成していて、蒸溜水とピペラジン６水和物を溶解させたｄ―ＤＭＳＯ溶液とは均一に混合していなかった可能性が認められ、ピペラジン６水和物を溶解させたｄ―ＤＭＳＯと添加した蒸留水とが二層を形成していれば、ｄ―ＤＭＳＯ中に存在するピペラジン６水和物からの水と蒸留水の水とが分離して存在していることになるから、右実験の結果（図Ｄ、図Ｅ）が二つのピークを示すことは当然であり、それを根拠にする丙一九記載の結論には疑問がある。丙一九の実験においても、ピペラジン６水和物をｄ―ＤＭＳＯに攪拌溶解させた液に蒸留水を添加し二～三秒測定管を振って充分に攪拌混合させた場合（実験３〔図Ｃ〕）には、ＮＭＲスペクトル測定において鋭い単一のピークを示していることも、右疑問を支持するものである。
この点につき、被告らは、丙二〇（被告大原薬品の実験報告書（４））を援用して、ピペラジン６水和物を溶解させたｄ―ＤＭＳＯ溶液に、紫色の色素（甲五〇の実験で原告が使用した和光純薬工業株式会社製のクリスタルバイオレット）を溶かした蒸留水を添加し、測定管を振ることなくＮＭＲ測定装置に装着し通常の測定状態に置くと（実験４）、一〇秒でほとんど色素の色（紫色）が消え、三〇秒で無色透明な溶液になったから、右ｄ―ＤＭＳＯ溶液と蒸留水は完全に混合し均一になっている、すなわち、丙一九の実験は均一な状態にある溶液の測定であると主張するが、右色素の色が消えるのは水層にわずかに拡散したピペラジンによって水層がアルカリ性になったためである（甲五一）と考えられる余地もあることに照らし、丙二〇によっても、丙一九に関する前記疑問を解消することはできない。（四）　被告らは、丙二一（被告大原薬品の実験報告書（５））及び二三（大阪市立大学教授【Ｂ】の鑑定意見書）を援用して、
被告大原薬品が行ったＮＭＲスペクトルによる緩和時間の測定結果、（１）　ピペラジン６水和物を七〇℃で加熱溶融したときの水のプロトンの緩和時間（Ｔ１＝一・五三、Ｔ２＝一・二。単位は秒、以下同じ。）が、同温度における蒸留水（Ｔ１＝九・三五、Ｔ２＝八・二）及びｄ―ＤＭＳＯ水溶液（Ｔ１＝四・五八、Ｔ２＝三・五五六）の水のプロトンの緩和時間よりも小さいこと、（２）　ピペラジン６水和物を七〇℃に加熱溶融したとき水のプロトンの緩和時間（Ｔ１＝一・五三）が、文献上知られている〇℃における水（固体化〔氷〕直前の水の）プロトンの緩和時間（Ｔ１＝一・七三）に近い値であることからすると、七〇℃に加熱溶融したピペラジン６水和物の６分子の水はピペラジンと強く結合したままであること、すなわち、七〇℃におけるピペラジン６水和物はピペラジンと水との混合物ではないことが立証された旨主張する。
しかしながら、①　右（１）の結果は、ｄ―ＤＭＳＯよりもピペラジンの方が水との相互作用が大きいことを示すだけであって、右結果から、直ちにピペラジンと水とが結合していると断定することはできないし、②右（２）は、ピペラジンと水の二成分系での測定結果と水だけの一成分系の文献上知られたデータとを比較するものであり、水だけの系では他に物質が存在しておらず、〇℃における水のプロトンの緩和時間の値は水と他の物質とが結合した状態を示すものであるはずがないから、右比較にどれほどの意味があるかは疑問である。


右①、②の点について、被告らは、次のとおり主張する。ＮＭＲスペクトルによる緩和時間測定法は、生体組織（主としてタンパク質）中に存在する水の状態を整理・分類するための判断基準として開発された技法であり、具体的にはタンパク質の周囲に存在する水の状態について別紙「タンパク質の水和モデル」（以下「別紙モデル」という。）記載のとおりのことが知られている（丙二四〔共立出版株式会社発行・上平恒著「生命からみた水」〕、二五〔同人の「生体中の水の構造と役割」と題する論文―「化学総説Ｎｏ．１１」所収―〕及び二六〔逢坂昭・上平恒の「生体と水」と題する共同論文―「食の化学Ｎｏ．６４」所収―〕）。このような水分子の存在している状態のＡ、Ｂ、Ｃ各層の分類基準として、緩和時間の測定が行われ、その測定値と純水のプロトンの各種温度における緩和時間の値との比較によって別紙モデル記載のような水の分類が実際に行われているが、Ｃ層の水のプロトンの緩和時間は測定したときの温度と同温度の純水のプロトンの緩和時間と同じ値を示し、Ａ層の水のプロトンの緩和時間は測定温度にかかわらず〇℃の純水のプロトンの緩和時間と同じ値を示すのである。そうすると、七〇℃におけるピペラジン６水和物の６分子の水と〇℃における純水のプロトンの緩和時間が前記（２）のようにほぼ同じ値を示しているのは、七〇℃においてピペラジン６水和物の６分子の水がピペラジンと結合したままの状態であるために、その分子運動（熱運動）が抑制されて、その緩和時間（Ｔ１＝一・五三、Ｔ２＝一・二）が七〇℃における蒸留水（純水）のプロトンの緩和時間（Ｔ１＝九・三五、Ｔ２＝八・二）より極端に小さな値を示し（前記（１））、水がまさに凍って固体になろうとする状態に近く、タンパク質と水との関係におけるＡ層（タンパク質表面の極性基と直接結合している水分子）と同様の状態にあることを意味する。一方、七〇℃におけるｄ―ＤＭＳＯ水溶液の水のプロトンの緩和時間（Ｔ１＝四・五八）は三五℃の純水のプロトンの緩和時間（Ｔ１＝四・五三）に近いが、このように水に何かが溶解しただけの状態の水のプロトンの緩和時間は、室温以上で測定した場合、その測定温度にかかわらず室温以上の純水のプロトンの緩和時間とどこかで一致し、けっして〇℃における純水のプロトンの緩和時間と同じ値は示さない。また、タンパク質表面、すなわちタンパク質の周囲に存在する水の状態（Ａ、Ｂ、Ｃ各層）を決定する緩和時間の測定は、まさに二成分系（タンパク質とその周囲に存在する水）そのもの（タンパク質の周囲に存在する水がタンパク質との間に相互作用を及ぼしている状態）を測定しているから、被告らの主張は正当である。そこで検討するに、なるほど、丙二四～二六は、いずれもタンパク質の水和の研究に関する文献であり、そこにはタンパク質の周囲に存在する水について、水のプロトンのＮＭＲスペクトルを測定すると、Ａ、Ｂ、Ｃ各層が存在することが記載されているけれども、丙二四には、タンパク質と低分子（有機低分子化合物）とを対比して、「タンパク質と低分子の違いは、まずその大きさである。・・・したがって、周りの性質にあたえる影響も、低分子の場合とは異なるだろう。」（七二頁一二行～七三頁一行）、「・・・タンパク質分子の表面には、―ＯＨや―ＮＨ２、―ＣＯＯＨ・・・が分布している。これらの親水基は、水分子と水素結合またはクーロン力によって結合している。これらの水分子はまた・・・、水分子どうしも水素結合で結ばれている。このため、タンパク質表面の水分子に、低分子と水との相互作用よりも、もっと強い力が働いていることになる。」（七六頁八～一三行）との記載があり、右記載からみても、高分子化合物であるタンパク質は有機低分子化合物と物理化学的性質が大きく異なることが明らかであるし、また、有機低分子化合物の一種であるピペラジン６水和物はタンパク質と同様の物理化学的挙動を示す化学物質であると認めるに足りる証拠もないから、タンパク質の周囲に存在する水の状態が前示のＡ、Ｂ、Ｃ各層として存在するとの知見のみから、ピペラジン６水和物の６分子の水についてもタンパク質の周囲に存在する水と同様の状態で存在するものと推測することはできない。そうすると、七〇℃におけるピペラジン６水和物の６分子の水と〇℃における純水のプロトンの緩和時間が前記（２）のようにほぼ同じ値を示しているからといって、６分子の水がＡ層と同様の状態にあると認めることはできない。
従って、丙二四～二六によっても、丙二一及び二三記載の結論を採用することはできない。
３　加熱溶融状態のピペラジン６水和物（当裁判所の認定）（一）　甲四〇の１～３（丸善株式会社発行「化学辞典」）によると、一般に、結晶水は加熱又は強力な乾燥剤等によって水として結晶から外に出て来ると考えられている。
（二）　甲四二（原告の実験報告書（Ⅰ））によると、ピペラジン６水和物を五〇℃に加熱したとき（実験１）の外観と、ピペラジン無水物と６モル当量の水との混合物を五〇℃に加熱したとき（同２）の外観とが共に無色透明な液体であること、ヒペラジン６水和物を常圧で昇温加熱したとき（同３）の挙動と、ピペラジン無水物と６モル当量の水との混合物を常圧で昇温加熱したとき（同４）の挙動とが同一であることが認められる。
甲四三（原告の実験報告書（Ⅱ））は、丙五（被告大原薬品の製造実験報告書）記載のピペミド酸３水和物の製造方法（すなわちイ号方法）に従って、操作（１）（ペピラジン６水和物一〇ｇを五〇℃に加熱して溶融させた。）、（２）（この溶融した液体に粉末状ピペミド酸無水物五ｇを添加し、七五～八〇℃の加熱下で攪拌して、ピペミド酸無水物を完全に溶解させた。）及び（３）（更に七五～八〇℃の加熱下で一・五時間攪拌を続けた。）を行ったところ、操作（２）及び（３）において生成した還流物質は水を主成分とする液体であったこと（すなわち、溶融したピペラジン６水和物中の水は加熱により蒸発したあと凝縮されて水となり反応系に戻ること）が認められる。


（三）　甲四五（【Ａ】教授の鑑定意見書（Ⅱ））によれば、実験１（ピペラジン６水和物の固体状態〔二二℃〕のＮＭＲスペクトルの測定）、同２（ピペラジン６水和物を七五度Ｃで溶融した状態のＮＭＲスペクトルの測定）、同３（ピペラジン無水物と６モル当量の水との混合物の七五℃におけるＮＭＲスペクトルの測定）及び同４（水のみの七五℃におけるＮＭＲスペクトルの測定）を行ったところ、（１）　実験２（図Ｂ）のスペクトルの化学シフト値は同３（図Ｃ）のそれと一致する（いずれも、水のプロトン四・三六ｐｐｍ、ピペラジン炭素上のプロトン二・七八ｐｐｍ）、（２）　実験２（図Ｂ）のスペクトルの化学シフト値と同１（図Ａ）のそれ（水のプロトン四・九三ｐｐｍ、ピペラジン炭素上のプロトン二・七〇ｐｐｍ）とは一致しない、（３）　実験２（図Ｂ）の水のプロトンのスペクトルのピーク（四・三六ｐｐｍ。以下「プロトンのスペクトルのピーク」につき、単に「プロトンのピーク」という。）は同１（図Ａ）の水のプロトンのピーク（四・九三ｐｐｍ）に比べて大きく変化している、（４）　実験２（図Ｂ）の水のプロトンのピーク（四・三六ｐｐｍ）と同４（図Ｄ）の水のプロトンのピーク（四・二七ｐｐｍ）とはほぼ一致する、（５）　実験２（図Ｂ）及び同３（図Ｃ）の水のプロトンのピークのシャープさや化学シフト値は、同４（図Ｄ）の水のプロトンのピークとほぼ同じであるとの分析結果が出たことが認められる。また、被告らが主張するように、ピペラジン６水和物を加熱溶融した液体が、常温時と同一組成のピペラジン６水和物という単一化合物の液体であるとするならば、ピペラジン６水和物の有している６分子の水（結晶水）は、該液体に新たに加えられた水の水分子とは水分子中のプロトンに対する環境が相違するため、両者は異なる存在状態にあるはずであるから、ピペラジン６水和物を加熱溶融した液体にさらに水を加えた液体のＮＭＲスペクトルを測定したとき、６分子の水のプロトンのピークは添加した水のプロトンのピークと異なる位置に現われるはずである（甲四七〔【Ａ】教授の鑑定意見書（Ⅲ）〕、弁論の全趣旨）。逆に、右測定をしたとき、結晶水に由来する水分子のプロトンのピークが、新たに加えられた水の水分子のピークと同じ位置に現われ、一本のピークを示すとすれば、結晶水を形成していた水分子と新たに加えられた水分子とは同じ状態で存在している、すなわち、加熱溶融したピペラジン６水和物はピペラジンと水との混合物と同じ状態にあると考えられる（甲四八〔京都大学教授別所清の鑑定意見書〕、弁論の全趣旨）。しかるに、甲四七（【Ａ】教授の鑑定意見書（Ⅲ））によれば、実験１（ピペラジン６水和物に水を加えたもの〔ピペラジン６水和物と水のモル比が、（１）　一対四・六二のもの、（２）　一対九・一九のもの、（３）　一対一三・一八のもの〕の五〇℃におけるＮＭＲスペクトルの測定）、同２（水の五〇℃におけるＮＭＲスペクトルの測定）、同３（ピベラジン６水和物に水を加えたもの〔ピペラジン６水和物と水のモル比が、実験１の（１）、（２）、（３）と同じもの〕の七五℃におけるスペクトルの測定）及び同４（水の七五℃におけるＮＭＲスペクトルの測定）を行ったところ、水のプロトンのピークはシャープな一本のピークを示しており、このことは温度を変えても（五〇℃→七五℃）、濃度を変えても（四・六二モル→一三・一八モル）変わらないとの分析結果が出たことが認められる。（四）　右諸事実（特に、①　甲四五の実験２〔図Ｂ〕と同３〔図Ｃ〕との水のプロトンの化学シフト値が一致していること、②　甲四七の図Ｅ、図Ｆ及び図Ｇ〔実験３の（１）、（２）、（３）〕において、ピペラジン６水和物に対する水の割合を変更しても、水のプロトンの化学シフト値は図Ｅが四・三九八、図Ｆが四・三九二、図Ｇが四・三七一であって、ほとんど変動していないこと、③　右①、②の各図には、いずれも水分子のプロトンのピークが一本のピークとして現われていること）を総合すると、七五℃におけるピペラジン６水和物はピペラジンと水との混合物の状態にあると考えられる。
４　まとめ
以上によれば、イ号方法の構成（一）の「加熱溶融したピペラジン６水和物」が本件発明の構成要件（一）の「含水媒体」に属しないことを立証するに足りる証拠はなく、むしろ「加熱溶融したピペラジン６水和物」は、ピペラジンと水との混合物と同じ状態にあると考えられるから、本件発明にいう「含水媒体」に該当するというべきである。
二　争点２（イ号方法が本件発明の構成要件（二）を充足するか）について
１　イ号方法の構成（二）
前示（第二、四、２・３）のイ号方法の具体的態様によれば、イ号方法の構成（二）の「無水エタノール」は結晶化溶媒として使用されているものと認められる。
本件特許請求の範囲によれば、本件発明において、目的化合物であるピペミド酸３水和物を取得するための結晶化溶媒が限定されていないことは明らかであるうえ、本件明細書の発明の詳細な説明は有機溶媒再結晶法にも言及している（公報１０欄１１～２２行）から、本件発明は無水エタノールを結晶化溶媒として使用することを包含しているというべきである。
２　イ号方法の構成（三）
本件明細書においても、実施例７（精製法）（２）、（３）にピペミド酸３水和物の結晶を得るにあたり「冷却後折出結晶を●取する」と記載されている（公報２６欄８行、２０～２１行）ように、イ号方法の構成（三）の「冷却して析出する結晶を瀘取」することは、目的とする化学反応生成物を単離取得するための常套手段であることは明らかである。
３　イ号方法の構成（四）
前示のイ号方法の具体的態様によれば、イ号方法の構成（四）の「付着エタノールを揮散させる」は、反応溶液から結晶化させて結晶生成物を瀘別し、これを九五％エタノールで三回洗浄した後一夜風乾させることであると認められるが、これもまた通常の慣用手段であると考えられる。
４　まとめ


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　当事者の求めた裁判
（控訴人）
原判決を取り消す。
被控訴人は岡崎市に対し金三億五〇〇〇万円及びこれに対する昭和五七年一〇月二四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
仮執行の宣言
（被控訴人）
主文同旨
二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次に付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決九枚目表七行目の「は一切不要」から同八行目の「考慮し」までを「、三方式を用いずに公示価格を基準とした価格を三方式で算定した価格との差のみに着眼して価格を引上げ」と改める。
同一〇枚目表一行目の「４」を「１２」と改める。
２　当事者の付加した主張
（控訴人）
（一）　本件建物の解体工事費用は八四五〇万円をもって相当とするから、それを
控除すると、
本件売買価格　　一〇億五〇〇〇万円
河合鑑定価格　　一〇億七九四三万八〇〇〇円
柳澤鑑定価格　　一〇億八四一三万円
不動産鑑定士Ａが本件土地につき昭和五六年八月五日時点において公表されていた地価公示法上の公示価格及び愛知県地価調査基準地価格を基礎として鑑定した価格（以下「Ａ鑑定甲」という。）
六　億六三一〇万円
同鑑定士が本件土地につき不動産鑑定評価基準に基づき鑑定した同時点の価格（以下「Ａ鑑定乙Ａ」という。）
八　億九七五七万円
同鑑定士が本件土地につきＡ鑑定乙Ａを前提とし、公示価格を規準として鑑定した同時点の価格（以下「Ａ鑑定乙Ｂ」という。）
七　億九三五〇万円
となるところ、Ａ鑑定乙Ｂによる右価格を基準として右の各価格を比較検討すると、Ｃ鑑定による右価格はその三六・〇三パーセント増、Ｂ鑑定による右価格はその三六・六二パーセント増、本件売買価額はその三二・二三パーセント増となる。このように、不動産鑑定評価基準の三方式を前提とし、公示価格を規準とする価格が不動産鑑定士によって約三六パーセント前後の乖離を生ずることは、明らかに鑑定技術に不備が存在するものというべきである。
また、不動産鑑定評価基準に示す鑑定評価の三方式で用いられる実際の取引事例は、売買当事者の動機、その他諸般の事情が価格に反映しているもので、これらの諸事情は価格の正常性とは相容れないものである（但し、これらの事情の有無、価格への影響度を正確に把握することは困難であり、これら事情の潜在する取引事例も現実の取引価格として重視せざるをえないものとされている。）。これに対し、地価公示法により公示される価格は、同法一条に定められているように、一般の土地の取引価格に指標を与え、適正な地価の形成に寄与する目的をもっているもので、実際の取引価格に存する諸般の事情を排除した価格である。したがって、本件売買契約時における本件土地の正常価格は、前記Ａ鑑定甲に近い価格であるというべきである。
そこで、Ａ鑑定甲による価格に比し、本件売買価額は五八・三四パーセント増、Ｃ鑑定による価格は六二・七八パーセント増、Ｂ鑑定による価格は六三・四九パーセント増、Ａ鑑定乙Ｂによる価格は一九・六六パーセント増となる。このようにＡ鑑定甲による前記価格より二〇パーセント以上も乖離する本件売買価額、Ｃ鑑定価格、Ｂ鑑定価格は、技術的に不備な鑑定によるものというべきである。（二）　Ｃ鑑定における公示価格等のみを規準とした価格は一平方メートルあたり二一万九〇〇〇円、Ｂ鑑定における同価格は一平方メートルあたり二五万三〇〇〇円、Ａ鑑定甲にあける同価格は一平方メートルあたり一五万九二九〇円であり、Ａ鑑定甲に比し、Ｃ鑑定のそれは三七・四八パーセント増、Ｂ鑑定のそれは五八・八二パーセント増となる。
また、Ｃ鑑定における前記三方式を前提とし、公示価格を規準とした価格は一平方メートルあたり二四万八〇〇〇円、Ｂ鑑定における同価格は一平方メートルあたり二六万二〇〇〇円、Ａ鑑定乙Ｂにおける同価格は一平方メートルあたり一八万一一一〇円であり、Ａ鑑定乙Ｂに比し、Ｃ鑑定のそれは三六・九三パーセント増、Ｂ鑑定のそれは四四・六六パーセント増となる。
ところで、Ｃ鑑定で採用された標準地等は標準地「岡崎５－１０、５－１、５－９、５－１２」、県基準地「岡崎（県）５－４」、Ｂ鑑定で採用されたそれは標準地「岡崎５－１」、Ａ鑑定甲及び乙Ｂで採用されたそれは「岡崎５－４、５－９、５－１１、５－１２、５－１７」、県基準地「岡崎（県）５－６、５－９」であるところ、本件土地の存在する地域は普通商業地域であるから、本件土地の価格の鑑定にあたって、準高度商業地域にあって価格水準も乖離する標準地「岡崎５－１０、５－１１」、県基準地「岡崎（県）５－４」を採用することは、地価公示法一一条に定める「類似する利用価値を有すると認められる標準地」に該当する標準地を採用したものということはできない。
更に、本件土地の価格の鑑定にあたって、標準地「岡崎５－９」を規準とした場合、Ｃ鑑定は地域格差を一・二二一、個別格差を〇・九四五と、Ａ鑑定甲及び乙Ｂは地域格差を〇・九九、個別格差を〇・九としているところ、地域格差に関してＣ鑑定が環境条件の背後地の人口及び範囲をそれぞれマイナス七、顧客通行量をマイナス一二としていることは準高度商業地域でなく普通商業地域であるだけに誤りであり、個別格差に関しても本件土地と接面道路との高低差及び本件土地の六パーセントが事実上道路敷として使用されていることを考慮していないから相当でない。標準地「岡崎５－１２」を規準とした場合においても、Ｃ鑑定は地域格差を一・三七七、個別格差を〇・九四五と、Ａ鑑定甲及び乙Ｂは地域格差を一・一五、個別格差を〇・九としているところ、地域格差に関してＣ鑑定が環境条件の背後地の人口及び範囲をそれぞれマイナス三・五、顧客通行量をマイナス一二としていることは前記のとおり普通商業地域であるだけに誤りであり、個別格差に関しても前記考慮をなしていないから相当でない。
（被控訴人）


岡崎市が本件売買価額を決定するにあたって参考としたＣ鑑定及びＢ鑑定は、いずれも、その価格算定方法、類似取引事例及び類似標準地の選定、地域要因及び個別要因の分析、地域要因等による補正等につきＡ鑑定乙Ｂと比較検討しても、公示価格規準義務に違反していないことは明らかである。
また、Ａ鑑定乙ＢとＣ及びＢ両鑑定の違いは、いずれも、鑑定に際し、不動産鑑定士の独自の評価の許される分野での評価に起因するもので、Ａ鑑定乙Ｂとの比較において右両鑑定による本件土地の価格が著しく高額であるとはいえず、右両鑑定に鑑定技術上の不備があったものともいえない。
三　証拠（省略）
○　理由
当裁判所も、控訴人の本訴請求は失当として棄却すべきものと判断するところ、その理由は、次に付加、訂正するほか、原判決理由説示と同一であるから、これを引用する。
１　原判決一二枚目裏一行目の「標準地」の次に「について、その公示価格との関連において当該標準地」を加える。
同裏末行の「住宅宅地審議会」を「建設省住地審発第一五号」と改める。同一七枚目表八行目冒頭の「証人」の前に「原審」を加える。同裏六行目の「不動産」を「土地」と改める。
同二〇枚目裏四行目の「Ｄ」を「Ｅ」と改める。
同六枚目表一〇行目及び同三一枚目裏九行目の各「は、」の次に「昭和六三年二月二〇日に提出されたＡ鑑定士作成の鑑定補充書も併せて考えれば、」をそれぞれ加える、。
同三一枚目表末行の「一〇」を「七」と、同裏二行目の「七億四七六〇万円」を「七億七二五六万円（一平方メートル当たり一六万四六〇九円）」とそれぞれ改める。
同三三枚目裏一行目の「一〇」を「七」と、同三行目の「九億五〇三九万円」を「九億八二〇七万円（一平方メートル当たり二〇万九二四九円）」とそれぞれ改める。
同裏一〇行目から同末行にかけての「八億五〇〇〇万円」を「八億七八〇〇万円（一平方メートル当たり一八万七〇七五円）」と改める。同三五枚目裏一行目の「できない」の次に「（この判示に反する趣旨の控訴人の主張及びＡ鑑定甲による価格ないしそれに近い価格のみを本件土地の正常価格とみるべきであるとの控訴人の主張は採用できない。）」を加える。同三六枚目裏三行目の「「岡崎５－４」、」と同四行目の「及び別表１－２の「岡崎（県）５－４」」をいずれも削る。
同三八枚目裏一行目の「二二・四六」を「一八・五二」と、同二行目の「一八・四九」を「一四・六七」と、同三行目の「二二・九六」を「一八・九九」と、同四行目から同五行目にかけての「一四・〇七」を「一〇・三九」とそれぞれ改め、同五行目の「鑑定」の次に「乙」を加え、同六行目の「三六・九三」を「三二・五六」と、同八行目の「三二・四九」を「二八・二六」と、同九行目の「三七・四八」を「三三・一」と、同一〇枚目の「二七・五四」を「二三・四七」とそれぞれ改める。
同三九枚目裏一行目の「一〇・四八」を「六・九二」と、同二行目の「二三・五二」を「一九・五九」とそれぞれ改める。
同九行目「立証はない。」の次に「もとより、本件支出の経緯（原判決事実摘示欄第二、三１の事実で控訴人において明らかに争わないから自白したものとみなされる事実）に照らし、被控訴人は本件支出を適法なものと認識して行ったことが認められ、被控訴人において、本件支出を違法なものと認識していたこと又はそう認識すべきであったことを窺わせるような証拠は全くない。」を加える。
２　（控訴人の付加した主張に対する判断）
控訴人は、本件建物の解体工事費用は八四五〇万円が相当である旨主張するとともに、Ａ鑑定甲による本件土地の価格から右八四五〇万円を控除した価格に近い価格をもって本件土地の正常価格である旨主張する。そして、前掲乙第四号証（Ｂ鑑定）によれば、本件建物の解体撤去工事費用を八四五〇万円とするＢ鑑定士の鑑定が岡崎市に提出されていることが、弁論の全趣旨に照らすと、岡崎市においては右鑑定も斟酌して本件売買価額を定めたことがそれぞれ認められるものの、右費用の額を確認するに足る証拠はなく、また、Ａ鑑定甲及び乙Ａ・Ｂによってそれぞれ算出された本件土地の各価格から右八四五〇万円宛を控除した額ないしそれに近い額をもって本件土地の正常価格と認めるべき証拠もない。次に、原審証人Ｂ、同Ｃ、原審及び当審証人Ａの各証言、Ｄの鑑定結果、弁論の全趣旨に照らすと、複数の不動産鑑定士に対し、不動産鑑定評価基準に則った方式に従い、公示価格を規準とした特定の土地の正常価格の算定を求めた場合、同鑑定士らの経験・知識などの差によって対象土地に対する地域分析、個別分析、取引事例・収益事例・標準地等の選定などが異なり（これらの分析・選定は同鑑定士らの裁量に委ねられているものというべきである。）、この結果、算定価格に差異の生ずることは避けられないところであるが、同鑑定士らのなした右各分析・選定などに明らかな不合理、不相当な点がない限り、特定の同鑑定士の算定した価格のみを正当とし、他の同鑑定士らの算定価格が技術上不備な鑑定によるものであり、不当な価格であると断ずることはできないものというべきところ、前記認定・判示（原判決引用）に照らし、Ｃ・Ｂ両鑑定に公示価格規準義務に違反し、又は、その他の鑑定技術上不備な点があるものということはできず、他にそのように判断すべき根拠とするに足る証拠はない。
したがって、Ｃ・Ｂ両鑑定が過誤のある不当な鑑定であるとの控訴人の主張は採用できない。
よって、右と同旨の原判決は相当であるから、控訴人の本件控訴を失当として棄却し、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　伊藤滋夫　宮本　増　谷口伸夫）


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　原告の平成三年分の所得税について、被告が原告に対し平成七年二月二八日付けでした更正処分のうち課税総所得金額一億一八五四万九〇〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定のうち三万一〇〇〇円を超える部分を取り消す。二　原告の平成四年分の所得税について、被告が原告に対し平成七年二月二八日付けでした更正処分のうち課税総所得金額一億三三六九万四〇〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定のうち九〇〇〇円を超える部分を取り消す。三　原告の平成五年分の所得税について、被告が原告に対し平成七年二月二八日付けでした更正処分のうち課税総所得金額一億五〇三三万九〇〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定のうち八〇〇〇円を超える部分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、いわゆるコンドミニアム形式のリゾートホテルの一室を購入し、これをホテル経営会社に貸し付けていた会社役員である原告が、平成三年ないし平成五年（以下「本件係争各年」という。）分の所得税について、右建物の貸付けに係る不動産所得の金額の計算上損失が生じたため、これを他の各種所得の金額から控除して申告をしたところ、被告が、右建物は、所得税法（以下「法」という。）六二条一項、法施行令一七八条一項二号の「生活に通常必要でない資産」に当たるから、法六九条二項により、その損失は生じなかったものとみなされるとして、原告のした損益通算を認めず、本件係争各年分の所得税の更正処分及び過少申告加算税賦課決定をしたため、原告がこれを不服として、右各更正処分及び各過少申告加算税賦課決定のうち、原告が適正なものと自認する前記第一の一ないし三記載の各金額を超える部分の取消しを求めている事案である。
一　関係法令の定め
１　所得金額の計算における損益通算
総所得金額、退職所得金額又は山林所得金額を計算する場合において、不動産所得の金額、事業所得の金額、山林所得の金額又は譲渡所得の金額の計算上生じた損失の金額があるときは、法令で定める順序により、これを他の各種所得の金額から控除することが認められているが（法六九条一項）、この場合において、右の損失の金額のうちに法六二条一項に規定する資産（生活に通常必要でない資産で政令で定めるもの）に係る所得の金額の計算上生じた損失の金額があるときは、当該損失の金額のうち政令で定めるものは政令で定めるところにより他の生活に通常必要でない資産に係る所得の金額から控除するものとし、当該政令で定める以外のもの及び当該控除をしてもなお控除しきれないものは生じなかったものとみなすものとされている（法六九条二項）。
２　生活に通常必要でない資産の範囲等
法施行令一七八条一項は、法六二条一項の規定を受け、同項の生活に通常必要でない資産で政令で定めるものとは、①競走馬（その規模、収益の状況その他の事情に照らし事業と認められるものの用に供されるものを除く。）その他射こう的行為の手段となる動産（法施行令一七八条一項一号）、通常自己及び自己と生計を一にする親族が居住の用に供しない家屋で主として趣味、娯楽又は保養の用に供する目的で所有するものその他主として趣味、娯楽、保養又は鑑賞の目的で所有する不動産（同項二号）、生活の用に供する動産で法施行令二五条（譲渡所得について非課税とされる生活用動産の範囲）の規定に該当しないもの（同項三号）とする旨規定している。
なお、法施行令二〇〇条一項は、法六九条二項に規定する政令で定める損失の金額は、法施行令一七八条一項一号に規定する競走馬の譲渡に係る譲渡所得の金額の計算上生じた損失の金額とする旨規定しており、したがって、法施行令二〇〇条一項に規定されていない右以外の生活に通常必要でない資産に係る所得の金額の計算上生じた損失は、損益通算の対象とならないことになる。
二　前提となる事実
１　課税処分等の経緯
（以下の事実のうち、証拠を掲記したもの以外は、当事者間に争いがない事実である。）
（一）　原告は、東京都内に居住し、会社役員をしている者であるが、昭和六〇年一一月六日、岩手観光ホテル株式会社（以下「岩手観光」という。）から、岩手県二戸郡＜以下略＞に所在するいわゆるコンドミニアム形式のリゾートホテルである「ホテル安比グランド」（以下「本件ホテル」という。）の一六五二号室（以下「本件建物」という。）を五七〇〇万円で購入し、同日以来、本件建物をホテルの営業に供する目的で岩手観光に貸し付けている（甲六、乙一ないし一〇、証人Ａ、原告本人）。
（二）　原告は、本件係争各年分の所得税について、本件建物の貸付けに係る原告の不動産所得の金額の計算上、次の（１）ないし（３）記載のとおりの損失（ただし、平成四年分及び平成五年分については、租税特別措置法四一条の四の規定により、損益通算の対象とならない土地の取得のために要した負債の利子の額に相当する部分の金額を除いた金額である。以下「本件各損失」という。）が生じたため、これを他の不動産所得の金額の計算上生じた損失と合算し、その損失金額を、他の各種所得の金額から控除して、平成三年分については平成四年三月一六日、平成四年分については平成五年三月一五日、平成五年分については平成六年三月一六日、被告に対し、青色の申告書により確定申告をした。なお、原告は、平成四年分の所得税については、確定申告書に記載した納付すべき税額に不足があったため、平成五年一一月八日、被告に対し修正申告をした。
（１）　平成三年分　九五八万一七〇七円
（２）　平成四年分　八二五万九八九七円
（３）　平成五年分　七三六万二三七二円


（三）　被告は、本件建物は法六二条一項、法施行令一七八条一項二号に規定する生活に通常必要でない資産に当たるから、法六九条二項により本件各損失を損益通算の対象とすることはできないとして、平成七年二月二八日付けで、原告に対し、本件係争各年分の所得税について更正処分（以下「本件各更正処分」という。）及び過少申告加算税賦課決定（以下「本件各賦課決定」という。）をした。（四）　原告は、本件各更正処分及び本件各賦課決定を不服として、平成七年四月二七日、被告に対し異議申立てをしたが、被告は、同年七月六日付けで、右異議申立てをいずれも棄却する旨の決定をし、さらに、原告は、同年八月四日、国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、同所長は、平成八年三月二九日付けで、右審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をした。
（五）　以上のほか本件各更正処分等の経緯は、別表一ないし三記載のとおりである。なお、右各別表中の「課税標準」欄記載の金額は、総所得金額を示すものである。
２　課税処分の根拠等
（一）　本件各更正処分の根拠
被告が本訴において主張する原告の本件係争各年分の所得税の総所得金額及び納付すべき税額は、本件各更正処分による総所得金額及び納付すべき税額と同額であり、その計算根拠は、次のとおりである。
（平成三年分）
（１）　総所得金額　一億三二七五万六六二九円
右金額は、次のイ及びウの金額からアの金額を控除した金額である。ア　不動産所得の損失の金額（ただし、総所得金額計算上のもの）　五五六万六〇
五〇円
右金額は、原告が被告に提出した平成三年分の所得税の確定申告書に記載した不動産所得の損失の金額一五一四万七七五七円から本件建物の貸付けに係る損失金額九五八万一七〇七円を控除した金額である。本件建物の貸付けに係る損失金額が総所得金額の計算上、生じなかったものとみなされることについては、後記三（被告の主張）記載のとおりである。
イ　配当所得の金額　一億〇二一二万六六七九円
ウ　給与所得の金額　三六一九万六〇〇〇円
（２）　納付すべき税額　二三一六万三〇〇〇円
右金額は、次のアの金額からイ及びウの金額を控除した金額（国税通則法一一九条一項により一〇〇円未満の端数を切り捨てたもの。以下同じ。）である。ア　課税総所得金額に対する税額　五九八五万一五〇〇円右金額は、右（１）の総所得金額から法所定の所得控除の合計金額五二五万三一八〇円を控除した課税総所得金額一億二七五〇万三〇〇〇円（国税通則法一一八条一項により、一〇〇〇円未満の端数を切り捨てたもの。以下同じ。）に法八九条一項（ただし、平成六年法律第一〇九号による改正前のもの。以下同じ。）の税率を乗じて算出した金額である。
イ　配当控除　五一〇万六三三三円
ウ　源泉徴収税額　三一五八万二一四〇円
（平成四年分）
（１）　総所得金額　一億五二〇六万八三五五円
右金額は、次のイないしエの金額からアの金額を控除した金額である。ア　不動産所得の損失の金額（ただし、総所得金額計算上のもの）　二〇八万七七
三一円
右金額は、前同様に、原告が被告に平成五年一一月八日に提出した平成四年分の所得税の修正申告書に記載した不動産所得の損失の金額一〇三四万七六二八円から本件建物の貸付けに係る損失金額八二五万九八九七円を控除した金額である。
イ　配当所得の金額　一億一六二一万五一二〇円
ウ　給与所得の金額　三七八二万四三〇〇円
エ　雑所得の金額　一一万六六六六円
（２）　納付すべき税額　二六二四万一八〇〇円
右金額は、次のアの金額からイ及びウの金額を控除した金額である。ア　課税総所得金額に対する税額　六六九八万三〇〇〇円右金額は、右（１）の総所得金額から法所定の所得控除の合計金額一〇三〇万一五〇〇円を控除した課税総所得金額一億四一七六万六〇〇〇円に法八九条一項の税率を乗じて算出した金額である。
イ　配当控除　五八一万〇七五六円
ウ　源泉徴収税額　三四九三万〇三六五円
（平成五年分）
（１）　総所得金額　一億六四九〇万六五二〇円
右金額は、次のイないしエの金額からアの金額を控除した金額である。ア　不動産所得の損失の金額（ただし、総所得金額計算上のもの）　九六万四一八
三円
右金額は、前同様に、原告が被告に提出した平成五年分の所得税の確定申告書に記載した不動産所得の損失の金額八三二万六五五五円から本件建物の貸付けに係る損失金額七三六万二三七二円を控除した金額である。
イ　配当所得の金額　一億二六七九万五九〇三円
ウ　給与所得の金額　三七九五万三五〇〇円
エ　雑所得の金額　一一二万一三〇〇円
（２）　納付すべき税額　三一四二万九七〇〇円
右金額は、次のアの金額からイ及びウの金額を控除した金額である。ア　課税総所得金額に対する税額　七四八六万四〇〇〇円右金額は、右（１）の総所得金額から法所定の所得控除の合計金額七三七万八一六八円を控除した課税総所得金額一億五七五二万八〇〇〇円に法八九条一項の税率を乗じて算出した金額である。
イ　配当控除　六三三万九七九五円
ウ　源泉徴収税額　三七〇九万四四八八円
（二）　本件各賦課決定の根拠
被告は、原告が本件係争各年分の所得税について、いずれも過少に申告していたものとして、国税通則法六五条一項に基づき、本件各更正処分により納付すべきこととなった税額を基礎として、次のとおり計算した過少申告加算税の額を賦課決定したものである。
（１）　平成三年分　四七万九〇〇〇円


右金額は、平成三年分の更正処分により原告が納付すべきこととなった税額四七九万円（国税通則法一一八条三項により一万円未満の端数を切り捨てたもの。以下同じ。）に一〇〇分の一〇の割合を乗じて算出した金額である。
（２）　平成四年分　四一万三〇〇〇円
右金額は、平成四年分の更正処分により原告が納付すべきこととなった税額四一三万円に一〇〇分の一〇の割合を乗じて算出した金額である。
（３）　平成五年分　三六万八〇〇〇円
右金額は、平成五年分の更正処分により原告が納付すべきこととなった税額三六八万円に一〇〇分の一〇の割合を乗じて算出した金額である。（三）　原告は、前記（一）の本件係争各年分の所得税の総所得金額及び納付すべき税額の計算根拠のうち、不動産所得の損失の金額（ただし、総所得金額計算上のもの）については、これを争っているが、不動産所得以外の所得の金額、法所定の所得控除及び配当控除の金額並びに源泉徴収税額については、被告の主張事実を認めている。
なお、原告は、本件係争各年分の所得税の申告においては、本件各損失の全額について損益通算が認められるべきであるとして、その納付すべき税額を計算していたが、審査請求及び本訴においては、本件係争各年において、原告又は原告が指定した者が本件建物を保養のために利用した期間に対応する経費は、法四五条（家事関連費等の必要経費不算入等）一項により、本件建物の貸付けに係る不動産所得の金額の計算上必要経費に算入することはできないとして、本件各損失の金額から右の必要経費に算入できない経費の金額を控除した金額、すなわち、平成三年分については八九五万四二三一円、平成四年分について八〇七万一九八〇円、平成五年分については七一八万八九〇五円が損益通算の対象となる旨主張している。そして、原告は、右の損益通算がされることを前提に原告の本件係争各年分の課税総所得金額を計算すると、平成三年分が一億二八五四万九〇〇〇円、平成四年分が一億三三六九万四〇〇〇円、平成五年分が一億五〇三三万九〇〇〇円となるとして、本件各更正処分のうち右の各課税総所得金額を超える部分及び本件各賦課決定のうち右の各課税総所得金額を前提として計算した過少申告加算税の額を超える部分の取消しを求めている。
三　争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は、本件各損失（ただし、原告又は原告の指定した者が本件建物を保養のために利用した期間に対応する前記二２（三）記載の経費を除く。以下同じ。）が本件係争各年分の所得税の総所得金額の計算上損益通算の対象となるかどうかであり、具体的には、本件建物が、生活に通常必要でない資産として法施行令一七八条一項二号が規定する「通常自己及び自己と生計を一にする親族が居住の用に供しない家屋で主として趣味、娯楽又は保養の用に供する目的で所有するもの」に該当するかどうかが問題となる（ただし、右の要件のうち、本件建物が通常自己及び自己と生計を一にする親族が居住の用に供しない家屋であることは、当事者間に争いがない。）。
右争点に関する当事者の主張は、次のとおりである。
（被告の主張）
１　法六九条二項により、生活に通常必要でない資産に係る所得の金額の計算上生じた損失の金額が損益通算の対象とされていないのは、右損失は、家事費的性質を有するものであって個人的な消費という面が強く、いわば所得の処分的色彩を有するにすぎないことから、これを他の各種所得の担税力の減殺要素として取り扱い、損益通算の対象とすることを認めるのは適当でないということに基づくものである。これを法施行令一七八条一項二号の不動産（以下「生活に通常必要でない不動産」という。）についていえば、個人が不動産を取得し、維持管理し、処分するなどに当たっては様々な支出を要するのが通常であるが、その不動産の主たる所有目的が趣味、娯楽、保養又は鑑賞である場合には、その取得、維持管理、処分等に要する支出も、主として、所得獲得目的ではなく、趣味、娯楽、保養又は鑑賞という目的で行われたものとみられるが故に、基本的に家事費的性質、すなわち、個人的な消費支出という経済的性質を帯び、余剰所得の処分的側面を有するものと観念されることになる。このような支出も従として何らかの収入獲得に寄与することはあり得るが、なお基本的には余剰所得の処分たる経済的性質を有することにかんがみると、獲得された収入の金額を超える損失を他の所得の担税力の減殺要素として取り扱い、損益通算の対象とすることは相当ではない。例えば、生活に通常必要でない不動産に該当するとされる典型的な例として別荘やリゾートマンションを挙げることができるが、別荘やリゾートマンションの取得費、維持管理費等は、本来これらを所有するために負担しなければならない家事費であって、課税上考慮されるべきものではないのであるから（法四五条一項一号参照）、たまたまこれを短期間他に賃貸し収入を得たことにより右支出中に右収入に対応する経費部分を観念することができたとしても、当該収入を超える経費部分を他の各種所得から控除することが相当でないことは明らかである。このように解すると、法施行令一七八条一項二号の要件は、主たる所有目的により支出の基本的な経済的性質が決せられることを前提に設けられたものということができる。
２　ところで、およそ個人が不動産を所有する意図は多種多様であり得、生活に通常必要でない不動産の典型例である別荘やリゾートマンションでさえ、これを所有する意図が必ずしも常に趣味、娯楽又は保養に尽きるわけではなく、将来の財産形成を図る意図や他に貸し付けることによってその運用益を得る意図など他の意図で所有する場合や、これらの意図を併せ有する場合もある。しかしながら、前記のとおり、法施行令一七八条一項二号の要件が主たる所有目的によって支出の基本的な経済的な性質が決せられることを前提に設けられたと解されることからすると、右要件該当性の判断に当たっては、当該不動産に係る支出ないし負担の経済的性質を重視し、所有者の主観的な意図によることなく、当該不動産の立地状況及び設備、所有者が当該不動産を所有するに至った経緯、当該不動産により所有者が受け又は受けることができた利益及び負担の性質、内容、程度など諸般の事情を総合し、客観的にその主たる所有目的を判断すべきものである。


３　本件建物について、これらをみてみれば、本件建物は、著名なリゾート地に位置し、充実した設備を有するリゾートホテルの客室の一つであり、しかも客室の中でも最高級に近いクラスのタイプのものであって、原告は客室利用料が無料であることやリフトやゴルフクラブなどの関連施設の利用上の特典があること、一般客の宿泊による室料の半額がペイバックされ、管理費等が必要経費となるため合理的な節税対策になることなどの説明を受けてこれを五七〇〇万円で購入し、その後これを所有することによって、本件係争各年において、その利用上の利益と金銭的収入を受け又は受けることができたものであるから、原告らはこれらの利用上の利益と金銭的収入を受ける目的で本件建物を所有していたものということができ、右利用上の利益の内容からみて、本件建物について原告に趣味、娯楽又は保養の用に供する目的があったことは明らかである。
そして、原告が本件係争各年において受け又は受けることのできた右の利用上の利益の内容、本件建物の貸付けによる金銭的収入は、原告が本件係争各年において定額的な費用として負担した年間八〇〇万円から一〇〇〇万円近い費用の反面において得られたものであるが、右の負担は、それが主として前記利用上の利益のためになされたものとするならば、いわば別荘に係る負担に類似するものとして経済的合理性を認めることができるものである。これに対し、右の金銭的収入は、反対給付との経済的な対応関係に乏しい偶発的な収入である上、管理費の二割にも達せず、原告が負担した年間八〇〇万円から一〇〇〇万円近い費用の一割にさえ満たない金額であって、本件係争各年を通じて大きな損失が生じており、右のような巨額の費用負担が主としてこのような金銭的収入を得るためになされたものとすることは、経済的にみて著しく不合理であり、むしろ、右の金銭的収入は、経済的には、本件建物のいわば別荘としての利用上の利益を得るために前記のような巨額の負担が生ずることを前提として、右の巨額な負担の中に当該収入に対応する必要経費部分を観念することを可能とすることによって、合理的な節税対策に資することを目的とするものとみるのが相当である。右の各点に照らせば、趣味、娯楽又は保養の用に供する目的が本件建物の主たる所有目的であったというべきである。４　以上のとおり、本件建物に係る支出ないし負担の経済的性質を重視し、本件建物の立地状況及び設備、原告が本件建物を取得するに至った経緯、本件建物により原告が受け又は受けることのできた利益及び負担の性質、内容、程度など諸般の事情を総合すると、原告は、主として本件建物による利用上の利益を受けることを目的としてこれを取得し、その維持、管理に要する費用を負担してきたと認めるのが合理的である。
したがって、本件建物は、法施行令一七八条一項二号の生活に通常必要でない不動産に該当するから、本件建物に係る不動産所得の金額の計算上生じた本件各損失は損益通算の対象とならないというべきである。
（原告の主張）
１　原告が本件建物を主として趣味、娯楽、保養の用に供する目的で所有するものであるかどうかを判断するに当たっては、原告の主観的な意思を最優先すべきである。
すなわち、原告は、岩手観光から、本件建物は事業用不動産と認定されるので、節税対策として有効であるとの説明を受け、その点に着目して本件建物を取得したものである。原告としては、本件建物はホテル事業がうまくゆけばかなりの高収入を上げられるし、そうでないとしても、その賃料収入、所得税及び住民税の節税効果並びに不動産所得の計算上必要経費となる建物の減価償却費は金銭の支出を伴わないことにより、結局、本件建物を購入したときは購入しないときより、現金の出費が少なくなり、そのうちに本件建物の値上がり益も見込めるものと考えて本件建物を購入したものである。
これに対し、原告には、本件建物を主として趣味、娯楽、保養の用に供する目的で取得し、所有する意思は全くなかった。原告は、本件建物が存在するような原告の住所地から遠方に、主として趣味、娯楽、保養の用に供する不動産を購入するつもりは全くなかったし、原告にそのような意思があったと考えること自体不合理である。原告が主として趣味、娯楽、保養の用に供する目的で不動産を購入するつもりであるならば、原告の住所地から近い、交通の便のよい所を選択するのが当然である。
原告にとっては、本件建物を購入することにより得られる利用上の特典は、取るに足らないどうでもよいことであり、利用上の特典があるから本件建物を購入したというものでは決してない。
２　被告は、本件建物の貸付けにより得られる金銭的収入が管理費等の費用の額に比して少額であるから、本件建物の主たる所有目的が趣味、娯楽又は保養の用に供することである旨主張する。
しかしながら、本件建物を含む本件ホテルは、有名なリゾート地に位置し、利用客の満足が得られるように様々な工夫がされたリゾートホテルであって、原告は、岩手観光に本件建物を貸し付けることにより、一年中ホテル利用客に本件建物を使用させることが可能となり、かなりの高収入を得られることを予想して本件建物を購入したのである。結果的には、不況の影響等により利用客が少なく、賃料収入は少額にとどまっているが、バブル崩壊による大不況がこれだけ長期間継続することは、原告を含めだれにも予想できなかったことである。景気のよい時は、都心のワンルームマンション等は、損益通算という節税効果による金銭支出の減少による利益及び必要経費として計上できる減価償却費は金銭支出を伴わないことが考慮され、併せて値上がり益を予想して多くの人が購入したものである。原告は、これらと同様の意図で本件建物を購入し、所有しているのであり、たまたま不動産の所在地が都心かリゾート地かにより税務上の取扱いが異なるのは不合理である。
３　以上のとおり、原告が、本件建物を主として趣味、娯楽、保養の用に供する目的で所有するものでないことは明らかであり、本件建物に係る不動産所得の金額の計算上生じた本件各損失は損益通算の対象とされるべきである。
第三　当裁判所の判断


一　法施行令一七八条一項二号の要件該当性の判断方法について１　前記第二の一記載のとおり、法六九条二項により、生活に通常必要でない資産に係る所得の計算上生じた損失の金額は、競走馬の譲渡に係る譲渡所得の金額の計算上生じた損失の金額について限定的に損益通算が認められているほかは、損益通算の対象とならないものであるが、これは、生活に通常必要でない資産に係る支出ないし負担は、個人の消費生活上の支出ないし負担としての性格が強く、このような支出ないし負担の結果生じた損失の金額について、損益通算を認めて担税力の減殺要素として取り扱うことは適当でないとの考え方に基づくものと解される。２　ところで、法施行令一七八条一項二号は、「通常自己及び自己と生計を一にする親族が居住の用に供しない家屋で主として趣味、娯楽又は保養の用に供する目的で所有するものその他主として趣味、娯楽、保養又は鑑賞の目的で所有する不動産」を生活に通常必要でない資産として規定しており、家屋その他の不動産については、その主たる所有目的によって、当該不動産に係る所得の計算上生じた損失が損益通算の対象となるか否かが決せられることとなるところ、原告は、右の主たる所有目的の認定に当たっては、当該所有者の主観的な意思を最優先すべきであるとの趣旨の主張をしている。
しかしながら、個人の主観的な意思は外部からは容易には知り難いものであるから、一般論として、租税法上の要件事実の認定に当たり、客観的事実を軽視し、個人の主観的な意思を重視することは、税負担の公平と租税の適正な賦課徴収を実現する上で問題があり、適当でないというべきである。のみならず、前示のとおり、法六九条二項が生活に通常必要でない資産に係る所得の計算上生じた損失について損益通算を認めていないのは、その資産に係る支出ないし負担の経済的性質を理由とするものであるところ、このような支出ないし負担の経済的性質は、本来、個人の主観的な意思によらずに、客観的に判定されるべきものであることからすると、法施行令一七八条一項二号の要件該当性を判断する上でも、当該不動産の性質及び状況、所有者が当該不動産を取得するに至った経緯、当該不動産より所有者が受け又は受けることができた利益及び所有者が負担した支出ないし負担の性質、内容、程度等の諸般の事情を総合的に考慮し、客観的にその主たる所有目的を認定するのが相当である。
したがって、原告の前記主張は採用することができない。二　本件建物の法施行令一七八条一項二号の要件該当性について本件建物が、通常原告又は原告と生計を一にする親族が居住の用に供しない家屋であることは当事者間に争いがなく、本件においては、専ら、本件建物が主として趣味、娯楽又は保養の用に供する目的で所有するものであるか否かが問題となるので、右一２に説示した観点から以下検討する。
１　次の各事実は、当事者間に争いがない。
（一）　本件建物の性質及び状況
（１）　本件建物の所在地は、岩手県北部の安比高原に位置するが、同所は十和田八幡平国立公園のうち八幡平地区に隣接したリゾート地として、スキー場、ゴルフ場、乗馬クラブ等の施設が散在する地域であり、特にスキー場が全国的に知られているため冬季に訪れるスキー客が多い。
（２）　本件建物を含む本件ホテルは、地下二階建て地上九階建ての建物であるが、ホテル用施設として建築され、これに隣接する「ホテル安比グランドタワー」（以下「タワー」という。）と一体の施設として、岩手観光によりホテルの営業に供されており、いわゆるコンドミニアム形式のリゾートホテルとなっている。施設全体の概要として、客室部分のほか、ロビー、レストラン、大宴会場等のパブリックスペースが設けられており、右パブリックスペースの面積は延床面積の約五割を占めている。また、客室には十数種類のタイプがあり、タイプに応じて分譲価格、客室料金、管理費が定められている。
（３）　本件建物は、本件ホテルの六、七階に位置する二階建ての建物であり、その床面積は登記簿上六階部分が五六・四八平方メートル、七階部分が二八・三三平方メートルと広く、従物として家具、備品が付属しており、デラックスメゾネットタイプと称するタイプの客室の一つとなっている。デラックスメゾネットタイプは全客室の中でも四番目に客室料金の高いクラスのタイプで、その客室料金は昭和六〇年当時で一泊四万二〇〇〇円に設定されており、これを越えるクラスのタイプは三タイプで合計四室のみとなっている。
（二）　本件建物取得の経緯
本件ホテルは、昭和六〇年一二月に完成したが、岩手観光は、これに先立って同年一月ころから、主に岩手観光及び株式会社リクルートの顧客を対象として購入者の募集を開始した。購入希望者等に対する説明や勧誘においては、事業用資産としての不動産投資であるため、オーナーとなることによる本件ホテルの利用上のメリット（その内容については、後記（三）記載のとおり）のほかに合理的な節税対策になることが強調されていた。原告に対しても、岩手観光の担当者から右のような説明と勧誘が行われ、原告は、同年一一月六日、五七〇〇万円で本件建物を購入した。
（三）　本件建物より受け又は受けることができた利益
（１）　利用上の利益
原告は、本件建物を購入して以来、ホテルの営業に供する目的で本件建物を岩手観光に貸し付けているが、本件係争各年において、原告はオーナーとして次のような利益を受けることができた。
ア　客室への宿泊
原告又は原告の指定する者が、本件建物に宿泊する場合、客室料金は何回利用しても無料であった。ただし、ホテル宿泊約款に定める諸規則を遵守することを要し、また、利用に伴い税金が必要な場合には原告が負担することとされていた。本件係争各年当時、オーナーが本件ホテルに宿泊する方法は次のとおりであった。
すなわち、まずオーナーにおいて岩手観光から送付される「ご予約カレンダー」（以下「カレンダー」という。）に向後二か月間の利用予定日を記入し、利用予定日の一か月前までに返送することになっていた。しかし、正規の予約は別途利用申込書を岩手観光に送付して行うこととされており、カレンダーの返送から利用申込書の送付までの間に一般客の予約申込みがあった場合には、一般客の予約を受け付け、その後オーナーから正規の予約があった段階で一般客の客室を変更してオーナーをその所有する客室に宿泊させるか、又は所有する客室以外の客室（タワーの客室を含む。）に宿泊させる取扱いであった。後者の場合における宿泊料金は利用する客室がオーナーの所有する客室を越えるクラスである場合はオーナーにおいて差額を支払うこととされ、それ以外は無料とされていた。また、ホテルの繁忙期は夏期及び冬季で、特に毎年一二月から翌年五月までのいわゆるスキーシーズン、なかんずく年末年始が最盛期であり、岩手観光としては、この期間は宿泊料金が無料でない一般客の利用を促進したい考えはあるものの、オーナーの利用も利用率にして約七〇パーセントと高いため、一般客の予約を調整しながらオーナーの予約を入れ、最終的には利用を希望するオーナーのほとんどが利用できるように配慮した運営が行われていた。


なお、本件係争各年における原告及び原告の指定した者の本件建物利用状況は、別表四記載のとおりであり、平成三年中は延べ二三日間、平成四年中及び平成五年中はそれぞれ延べ八日間の利用であった。
イ　本件ホテル及びタワー内の他の施設の利用
原告は、オーナーとして、本件ホテル及びタワー内の室内温水プール、トレーニングルーム、スカッシュコート、テニスコート等のスポーツ施設を特別割引料金で利用することができた。また、原告及びその同伴者は、一部屋につき一名を登録することを条件に、本件ホテル及びタワー内に設けられたオーナー専用ラウンジ及びオーナー専用ロッカーを利用することができた。
ウ　関連施設の利用
原告は、一部屋につき一名を登録することを条件に、安比高原ゴルフクラブにおいて、曜日を問わず会員料金でプレーすることができた。また、原告及び原告の指定する者が本件建物に宿泊するときは、安比高原スキー場等の一日リフト券が、最大ベッド数を限度として宿泊人数分、無料で提供された。
（２）　金銭的収入
本件係争各年当時、岩手観光は、原告に対し、本件建物の賃借料として、次の計算式によって算定した金員を年一回支払うことを約しており（ただし、後記（四）（１）記載の管理費と相殺の上その差額を支払うものとされていた。）、原告には、別表５記載のとおり、平成三年に三七万六〇三五円、平成四年に三一万三六七〇円、平成五年に五五万一九四八円の家賃収入があった。
（賃借料算定の計算式）
ア　同タイプの客室一部屋当たりの年間支払料金額＝同タイプの全客室の一般客の利用に伴う年間支払料金の合計額／同タイプの全客室数イ　原告及び原告の指定した者以外の者の利用割合＝（同タイプの客室の平均利用回数－原告又は原告の指定する者の本件建物利用回数）／同タイプの客室の平均利
用回数
ウ　原告に支払われる賃借料＝ア×イ×〇・五
（四）　本件建物に係る負担
（１）　原告は、本件建物を購入して以来、ホテル運営のために必要な本件建物の管理を岩手観光に委託し、定額の管理費を支払っているが、本件係争各年において原告が支払った管理費は、平成三年分が二三三万六〇四〇円、平成四年分及び平成五年分がいずれも三〇三万六八五二円であった。
（２）　そのほか、原告は本件建物を所有することにより租税公課、損害保険料など別表５に記載した支出ないし負担をしており、本件係争各年における右負担と前記の管理費並びに減価償却費との合計額は、平成三年分が九九五万七七四二円、平成四年分が八九七万三八一一円、平成五年分が八二二万二八六三円であった。２（一）　右事実に基づき原告の本件建物の所有目的について検討するに、本件建物は、著名なリゾート地に所在し、充実した設備を有するいわゆるコンドミニアム形式のリゾートホテルの一室であり、そのオーナーとなることによって、客室料金の負担なしで宿泊が可能になるなどの種々の利用上の利益があるものであって、実際に、本件係争各年において、原告又は原告の指定する者が本件建物を利用していることにかんがみれば、原告が本件建物を保養の用に供する目的をもって所有していたことは明らかである。
（二）　そこで、進んで、保養の用に供する目的が本件建物の主たる所有目的であったか否かについて検討するに、本件係争各年において、原告が本件建物を所有することにより受け又は受けることができた利用上の利益は、客室料金の負担なしで年何回でも本件建物に宿泊することができるほか（なお、本件ホテルの客室の利用に当たっては、基本的に、オーナーであると一般客であるとを問わず、先に予約をした者を優先することになっていたが、オーナーの利用に配慮し、最盛期においても、一般客の予約を調整しながらオーナーの予約を入れ、最終的には利用を希望するオーナーのほとんどが利用できるような形で運営が行われていたことは前示のとおりである。また、オーナーが一般客の予約等の関係で自己の所有する客室以外の客室を利用する場合に、その客室がオーナーの所有する客室を越えるクラスであるときは、オーナーにおいて差額を支払う必要があるが、本件建物は、十数種類のタイプがある全客室の中で四番目に客室料金の高いクラスのタイプで、これを越えるクラスのタイプは三タイプで合計四室のみとなっていたから、原告は、本件建物以外の客室であってもほとんどの場合無料でこれを利用することができたことになる。）、本件ホテル及びタワー内の各種スポーツ施設の特別料金での利用、本件ホテル及びタワー内のオーナー専用施設の利用、ゴルフ場の利用面での優遇、スキー場の無料リフト券の提供といったオーナーの特典を享受でき、充実した内容となっていたのに対し、本件係争各年において、本件建物を岩手観光に貸し付けることによる原告の家賃収入は、原告が岩手観光に支払う管理費の二割にも達せず、減価償却費が、借入金利子、租税公課等を含めた年間約八〇〇万円から約一〇〇〇万円の経費全体と比較するとその一割にさえ遠く及ばない金額であった。右の事実に加えて、前示のとおりの本件建物の性質及び状況を客観的にみるならば、原告の主張するような不況の影響による本件ホテルの一般客の利用の低迷があるとしても、本件建物の貸付けによる金銭的収入の獲得は、本件建物の利用による利益の享受と比較して副次的なものとみざるを得ず、原告は、本件係争各年において、本件建物を主として保養の用に供する目的で所有していたと認めるのが相当というべきである。（三）　原告は、本件建物を貸し付けることによる家賃収入が得られるほか、これを所有することによる節税効果に着目し、また、将来の値上がり益をも見込んで本件建物を購入したのであって、主として保養の用に供する目的で本件建物を所有していたものではない旨主張し、本人尋問において、これに沿う供述をしているところ、前示のとおり、岩手観光による本件ホテルの購入希望者等に対する説明又は勧誘の際には、合理的な節税対策となる点が強調されていたことからすると、原告が本件建物の購入を決定するに当たり、その節税効果に着目していたことは、これを認めるに難くないところである。


主　　　文
一　第一審被告労基署長の本件控訴に基づき、原判決主文第一項を次のとおり変更する。
１　第一審被告労基署長が第一審原告に対し、昭和五八年一二月二日及び昭和六〇年八月二一日付けでした労働者災害補償保険法による休業補償給付及び療養補償給付を支給しないとの各処分、昭和六一年一月二二日、昭和六一年一一月四日付けでした同法による療養補償給付を支給しないとの各処分をすべて取り消す。２　第一審原告の第一審被告労基署長に対するその余の請求をいずれも棄却する。二　第一審原告の本件控訴を棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審を通じ、第一審原告と第一審被告国との間に生じたものは第一審原告の、第一審原告と第一審被告労基署長との間に生じたものはこれを二分し、その一を第一審原告の、その余を第一審被告労基署長の各負担とする。
事　　　実
第一　申立て
（平成三年（行コ）第二号）
一　第一審原告
（一）　原判決中、第一審原告敗訴部分を取り消す。
（二）　第一審被告国は、第一審原告に対し、金五〇〇万円及びこれに対する昭和六〇年八月二二日から右完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。（三）　訴訟費用は、第一、二審とも第一審被告国の負担とする。
（四）　第二項につき仮執行の宣言
二　第一審被告国
本件控訴を棄却する。
（平成三年（行コ）第三号）
三　第一審被告労基署長
（一）　原判決中、第一審被告労基署長敗訴部分を取り消す。（二）　第一審原告の第一審被告労基署長に対する請求をいずれも棄却する。（三）　訴訟費用は、第一、二審とも第一審原告の負担とする。
四　第一審原告
本件控訴を棄却する。
第二　当事者の主張
当事者の双方の主張は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　訂正等
１　原判決八頁一行目冒頭の「請求」の次に「（以下「本件給付請求」という。）」を、同四行目の「不支給処分」の次に「（以下、①の不支給処分を「第一回不支給処分」といい、②以降の不支給処分についても同様に表す。また、①から⑨までの各不支給処分を総称して「本件不支給処分」ともいう。）」を各付加する。
２　同九頁一一行目の「前項記載の各」を「本件」と、同二四頁九行目の「各」を「本件」と、同一一行目の「並びに」から同二五頁二行目の「いずれも、」までを「及び本件不支給処分は、東京労働基準局労災管理課地方労災監察官ａ、第二次判定会議構成員の東京地方労災医員、東京労働基準局長、承継前の第一審被告中野労基署長及び第一審被告労基署長の」と、同五行目の「各」を「本件」と、同三六頁八行目の「別紙」を「原判決添付別紙（以下、単に「別紙」という。）」と、同三七頁一一行目の「中野」から同三八頁一行目の「各」までを「本件」と、同三行目の「中野労基署長の」を「前記」と、同三九頁五行目及び同五〇頁六行目の「各」を「本件」と各訂正する。
二　当審における主張
当審における当事者双方の主張は、別紙当事者の主張に記載のとおりである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　本件不支給処分取消請求について
一　本件不支給処分の存在
第一審原告が昭和三九年四月に訴外銀行に雇用され、それ以来、請求の原因１項のとおりの業務に従事してきたこと、その間、頸肩腕障害と診断されて療養を続け、昭和五四年五月一二日から休業するに至ったこと、中野労基署長が、昭和五五年九月一二日付けで第一審原告の傷病を業務上の疾病と認め、昭和五四年五月一六日以降について休業補償給付及び療養補償給付を支給してきたこと、ところが、中野労基署長が請求の原因５項①ないし⑦記載の期間に係る請求について各記載の不支給処分の日付けをもって、また、第一審被告労基署長が同項⑧、⑨記載の期間に係る請求について各記載の不支給処分の日付けをもって、いずれも、昭和五八年三月三一日治癒を理由とする不支給処分をしたこと、平成元年三月三一日の労働基準法施行規則の一部改正により、中野労基署長がした不支給処分は、第一審被告労基署長がしたものとみなされることになったこと、以上の事実は、全て当事者間に争いがない。
二　第一審原告の発病、症状及び治療経過
１　発病から第一回不支給処分時（昭和五八年一二月二日）までの第一審原告の症
状及び治療経過
いずれも成立に争いのない甲第一号証の二ないし五、第二号証、第三号証の一ないし三、第二三、第五二、第五三号証、乙第二号証、第六号証の二、第七、第八号証、第九号証の一ないし五、第一〇号証の一ないし一二、第一一号証及び第二五号証の一ないし九の各一、二（甲第一号証の二ないし五、第二号証、第三号証の一ないし三、第二三号証については、原本の存在も争いがない。）、いずれも弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第一号証の一（原本の存在は争いがない。）、乙第三、第四号証、証人ｂの証言及びこれにより真正に成立したものと認められる甲第一九号証の三、第一審原告本人尋問の結果（第一回）及びこれにより真正に成立したものと認められる甲第一三号証、第二九号証の四、（甲第二九号証の四の原本の存在は争いがない。）を総合すれば、次の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
（一）　第一審原告は、訴外銀行において、昭和四二年九月から約定振替係の業務に就いたが、ここで領収スタンプの押印、加算機の操作、複写伝票の作成などの作業を反復継続するようになってから、肩、腕、肘の痛みを覚えるようになり、自分で湿布薬を貼ったり、ビタミン剤を服用したりしたものの、医師の治療を受けることはなかった。その後、第一審原告は、当座預金係で当座預金記帳機の操作や出納係で硬貨の運搬などの作業を続けたが、昭和四八年秋に至り、肩こりや右腕と腕の付け根の痛みのために右手で水道のコックも捻れないような状態となり、中野区内の病院で赤外線・マッサージ治療を受けるに至った。


（二）　第一審原告は、昭和五一年三月、外国為替係に配属されたが、同五三年五月には、腕だけであった痛みが、背中から腰に広がり、毎週一回ずつはり・きゅうの治療を受けるようになった。訴外銀行では、昭和五三年一二月から外為事務のオンライン切替えの準備作業が開始され、同五四年二月に切替えが完了したが、この間、通常業務と並行して講習や伝票の作成作業が行われ、仕事が繁忙を極めたため、第一審原告は、同年一月に入ると、動悸が激しく、熟睡できず、肩こりも激しい痛みを感じるほどになり、同年四月末には、熱をもって腫れ上がるような肩こり、動悸があり、首の前と後ろに二本ずつ棒が入っている感じで首が前後左右に動かせないというような状態になり、同年五月一二日から休業するに至った。（三）　第一審原告は、昭和五四年五月一二日、調布市内の病院で診察を受けた結果「頸肩腕症候群」（安静一〇日）と診断され、また、同月二五日に訴外銀行の診療所で「頸部筋々膜炎」（安静・加療一週間）と診断されたことから、訴外銀行が定める特別措置（訴外銀行の従業員に頸肩腕症候群等の職業性疾病が発症した場合、訴外銀行の指定医療機関で診療を受けた時に限り、業務上外を問わず、原則として一年間、賃金、療養費の全額を支払うというもの。）の適用を受けるようになった。その後、第一審原告は、同月二九日に初めて大師病院で受診し、「頸肩腕障害、腰痛症」（休業・加療一か月）と診断され、それ以来、同病院に通院して治療を受けながら、併せてはり・きゅうの施術も受けることになった。なお、第一審原告は、同年七月、東京慈恵医科大学で「頸肩腕症候群」（加療一か月）と診断されたが、その後、大師病院に通院して訴外銀行の指定医療機関の診察を受けなかったことから、同年九月に前記特別措置の適用を除外されたため、中野労基署長に対し、業務上の災害を理由とする休業補償給付及び療養補償給付を請求し、その支給を受けることになった。
（四）　昭和五四年五月から治癒認定を受けるまでの第一審原告の症状及び治療状況等は、ほぼ別紙（２）記載のとおりであり、その間の各種検査結果は、別紙（４）「検査指数動向表」のとおりである。
（１）　右治療状況等及び各種検査結果によると、第一審原告は、昭和五四年五月二九日以降、大師病院でｂ医師の診察と治療を受けてきたが、その回数は、同年八月までは月に六ないし八回であり、同年九月から昭和五七年一〇月までの三年間は月に一、二回であり、同年一一月から昭和五八年三月三一日の治癒認定までは月に二ないし四回であった。
（２）　ｂ医師は、毎週火曜日の午後半日をかけて頸肩腕症候群の患者を専門に診察治療し、その中でも難治性と思われる患者については、月に一回の特殊診療日（別紙（２）、（３）の「治療内容」欄に「特診」とあるのは、この特殊診療日における診療を意味する。）を設け、三か月に一度位の割合で、握力及び背筋力検査、ＣＭＩ健康調査表による自律神経症状数検査、指尖脈波検査等の諸検査を実施するとともに、当該患者については、通常のカルテの他に頸肩腕症候群特殊カルテ（以下「特診カルテ」という。）を作成していたが、第一審原告については、難治性であるとして当初から右措置が採られた。
（３）　初診当時の主訴は、頸肩背腰部の疼痛であり、自覚症状は、頭痛、頸部回旋痛、肩背腰部のこり、右手背、足背のしびれ感、右腕脱力感、不眠症、耳鳴り、食欲不振等と多彩であり、他覚症状としては、頸肩背腰部・両上肢の高度の筋緊張、硬結、圧痛、頸部運動制限等があり、背筋力が相当に低下していた（頸部、腰部に外傷及び先天性の奇形による疾病、炎症性疾病、関節リュウマチ、退行変性による疾病等は認められなかった。）。これに対するｂ医師の指導は、休業の継続、毎日数回の規則的な頸腕・腰痛体操、週二、三回のはり・きゅう治療であったが、第一審原告が痛みのために右体操を積極的に試みることができなかったこともあって、昭和五七年一〇月ころまでは、自覚症状、他覚症状に若干の軽快、改善がみられたものの、治療の効果は不十分であり、かつ、持続時間も短時間であった。第一審原告は、生活面でも、当初は流動食しか受け付けず、夏でも一日中部屋を閉め切って過ごすという状態で、その後、多少は改善されたものの、洗濯や炊事等の日常生活も不可能という状態が続き、運動療法や機能訓練等をするまでには至らなかった。


（４）　第一審原告は、昭和五七年一一月ころからは、他覚症状として、頸背腰部の筋肉の緊張、硬結があるものの、その程度は幾らか軽くなり、首の痛みも減少し、頸部の運動制限も緩和され、従前のような症状が次第になくなり、生活面においては、食事、洗髪、洗濯等の日常生活ができるようになり、治療面においては、大師病院の体操教室に入ってストレッチ体操などの運動訓練を開始し、同五八年一一月からは水泳訓練、同六〇年八月からはサイクリングを開始するようになった。２　第一回不支給処分時（昭和五八年一二月二日）から第九回不支給処分時（平成元年九月二五日）までの第一審原告の症状及び治療経過前掲甲第一三号証、第一九号証の三、第二三、第五二、第五三号証、いずれも成立に争いのない甲第三三号証、第三四号証の二、第六二号証、第六五号証、証人ｂの証言及びこれにより真正に成立したものと認められる甲第八号証、第一九号証の四（甲第八号証の原本の存在は争いがない。）、第一審原告本人尋問の結果（第一、二回）及びこれにより真正に成立したものと認められる甲第二一、第二二、第三五、第三六、第五七ないし第六一号証、いずれも弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第五号証の一ないし三、第三四号証の一（原本の存在はいずれも争いがない。）を総合すれば、治癒認定から昭和六〇年一二月までの第一審原告の症状及び治療状況等は、ほぼ別紙（３）記載のとおりであり、同六二年までの各種検査結果は、別紙（４）「検査指数動向表」のとおりであることが認められるほか、更に次の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。（一）　昭和五八年四月から同年一二月までの診察及び治療の回数は、四月は五回、五月から一〇月までは月に二ないし四回、一一月は九回、一二月は六回、同五九年一月から同年一二月までの右回数は、一、二月は五回、三月から九月までは月に二ないし四回、一〇月は五回、一一月は二回、一二月は一回であった。その間の他覚症状は、軽快の傾向はあるものの、依然として頸背肩腰部の筋肉の緊張が続き、自覚症状は、昭和五八年中は大きな変化がなく、むしろ、治癒認定による労災保険の打ち切りに加え、訴外銀行から休職期間の経過による昭和五九年三月付け自然退職の通告を受けたことなどから、第一審原告は、精神的に動揺を来して愁訴が増加し、ｂ医師の診察に際して、腹部・胸部の異常や動悸、絞やく感、息切れを訴え、顔面蒼白の症状を呈し、また、肝のう炎の疑いで検査を受けたりした。
（二）　しかし、ｂ医師は、全体的にみると改善の傾向にあるとして、通院回数が増えてきていた昭和五八年一一月二九日、「頸肩腕障害。右症状かなり改善安定化し、一二月一日以降一定期間就労訓練の一環として通勤訓練可能と認めます。」と診断し、第一審原告は、この診断を受けて同年一二月一日から通勤訓練に入った。この通勤訓練は、当初、週二日、一日一時間（当初は一〇分～一五分）、当時の第一審原告の勤務先であった訴外銀行永福町支店に通い、ロビーにおいて店内の雰囲気に慣れるというものであった。
第一審原告は、昭和五九年一月になると、他覚症状として、背肩腰部の筋肉に緊張はあるものの、筋肉が柔らかい日もあり、正月休みには、長野県まで家族でスキーに出かけて快適な一時期を過ごしたりした。しかし、通勤訓練に対する反応は余り良好とはいえず、第一審原告は、ｂ医師に対し、「非常に疲れる」「全身の倦怠感がある」「いらいらする」「眠気が強い」「めまいがする」などと訴え、診察に際して、動悸、頻脈、眼瞼のけいれんなどの症状を呈することもあった。（三）　ｂ医師は、このような状況のもとで、昭和五九年三月二七日、筋硬結の程度、範囲はともに減少しているとして、「頸肩腕障害。右症状さらに改善、安定化しつつあり、四月以降、適正な業務内容、職場環境のもとにおいて、週三回通勤訓練可能と認める。」と診断し、これに基づき第一審原告は、以後その回数を週三回に増やしたが、折から、訴外銀行の診療所の医師も、同月三〇日付けで、「頸肩腕障害・腰痛。頭記疾病のためなお愁訴残存するも、いわゆる仮出勤は可能と思われる。但し、その内容については、状況に応じて配慮することがのぞましい。」と診断したことから、同年四月一日からは、一日二時間ずつ週三日出勤する職場復帰訓練を開始するに至った。この職場復帰訓練は、職場でリハビリのため実際に就労し、身体を勤務に適応させていくもので、この仮出勤に備えて、第一審原告は、同年四月一日、訴外銀行の永福町支店から東京営業部代理事務係に配置替えとなった。
（四）　仮出勤開始後における自覚症状に特に変化はなく、第一審原告は、ｂ医師の診断に際し、疲労、全身倦怠、不眠のほか、いらいら、めまいなどを訴え、他覚症状も、背肩腰部の筋肉の緊張が続き、時には頸部の硬直もあったが、勤務時間は、昭和五九年八月からは一日四時間に、同年一〇月からはｂ医師の診断もあって一日五時間となり、その後も徐々に延長されていった（同年一二月からは週四日勤務となった。）。その後、昭和六〇年一月から同六三年一二月までの診察及び治療の回数は、ほぼ月に一、二回であり、当初は、自覚症状として、やや良好と調子悪いとが交錯し、他覚症状としては、主として、背腰部の筋肉の緊張が続いていたが、やや緊張、軽度緊張というのも見られるようになった。なお、第一審原告は、昭和五九年三月末に、訴外銀行の診療所で健康診断を受け、健康管理区分Ｂ１の（３）、即ち、三か月ごとに健康状態をチェックして健康管理をしていく必要があるとの診断を受けた。
（五）　その後、昭和六〇年三月末に、訴外銀行から、今後通常勤務扱いにする旨の申入れがあり、第一審原告は、不満ではあったがこの申入れを受入れ、同年四月からは通常勤務扱いとなった。通常勤務扱いとなった後も、勤務時間は、同年四月からは午前一〇時から午後三時三〇分まで、同年八月からは午前一〇時から午後五時までと徐々に延長された。そして、同年一〇月からは一週間連続出勤となり、更に、勤務時間は徐々に延長され、昭和六一年七月二三日からは就業規則どおりフルタイム体制（就業時間である午前八時三〇分から午後五時までの勤務体制）に入った。


昭和六〇年四月から同六一年一二月までの自覚症状は、疲労やだるさはあるものの、比較的良好に経過し、他覚症状も、背部や肩の筋肉が緊張、軽度緊張、やや緊張とされたのが一二回あったが、柔らかいが七回あり、特に昭和六一年後半からは、自覚症状も良好に推移し、背筋力もこの頃から目立って回復してきた。そして、第一審原告は、同六〇年八月には、上高地、槍が岳、西穂高の縦走を行い、同年一一月には丹沢、大山の登山、同六一年八月には、燕岳、槍が岳の縦走、同六二年八月には、白馬三山の縦走をするまでに回復した。
なお、第一審原告は、昭和六一年一一月一二日、訴外銀行における健康診断の結果、六か月ごとに健康管理のためのチッェクを行う健康管理区分Ｂ１の（６）に変更された。
（六）　第一審原告は、昭和六〇年一〇月から一週間連続勤務に就いた後も、同六三年九月までは、週二日（月、木曜日）早退してはり・きゅうの治療を続けてきたが、同年一〇月からは、治療に必要な場合のみ随時早退することで足りるようになり、その回数も、月に五回から徐々に減らし、平成元年四月からは治療のための早退をしなくてもすむ完全就労体制に入った。昭和六二年一月から同年一二月までの間のｂ医師による診察時の症状は、他覚症状として、背部の筋肉の緊張が六回、やや緊張が六回あり、昭和六三年一月から同年一二月までの診察においては、緊張が六回あったが、柔らかいが五回あり、症状に大きな変化はみられなかった。なお、第一審原告は、訴外銀行の健康診断（人間ドック）で、昭和六二年八月六日、総合健康管理区分Ｄ３―普通勤務、処置不要、今回の検査結果はきわめて良好との判定を受けた。
（七）　第一審原告は、平成元年には、月一回ずつｂ医師の診察を受けたが、その際の他覚症状は、背部の筋肉の緊張が三回、やや緊張が四回あり、柔らかいが二回に止まり、従前と余り変化がみられなかったが、ｂ医師は、同年一二月一二日、「頸肩腕障害。上記に対し、治療の結果、症状は著明に改善され、本年四月以降完全就労に復帰したが、その後症状増悪を認めず、本日をもって治癒と認める。但し、再発防止のため業務が過重にならぬよう配慮を要し、また、年二回定期的検診を行うことが望ましい。」と診断した。それ以来、第一審原告は、大師病院に通院していない。
三　本件不支給処分の違法性
１　本件不支給処分に至る経緯
（一）　三七五通達の策定と趣旨
原本の存在及びその成立につき争いのない甲第六七号証、成立に争いのない乙第四九号証、証人ａの証言並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。労災保険法上のはり・きゅう施術に対する保険給付については、健康保険に準じた扱い（健康保険においては六か月を限度とする。）がされていたところ、各地のはり・きゅう施術に対する保険給付の実際にはかなりの不均衡があり、かつ、長期間に及んでいる事例もあった。そこで、労働省は、はり・きゅう及びマッサージの施術に係る保険給付について適正、公平な給付の実現を図るために、労働省労働基準局長名で、昭和五七年五月三一日、「労災保険における「はり・きゅう及びマッサージ」の施術に係る保険給付の取扱いについて」と題する通達（以下、「三七五通達」という。）を発したが、右通達において、はり・きゅう治療に関する労災保険の支給対象、施術期間につき次のとおり定められた。即ち、
（１）　支給対象
①　業務上等の疾病（以下「原疾患」という。）の治療効果がもはや期待できないと医学的に認められるものであって、原疾患の後遺症状としての疼痛、シビレ及び麻痺等の改善が期待し得るものとして、主治医がはり・きゅうの施術を行うことを必要と認め、診断書を交付したもの（以下「単独施術」と称する。）。②　原疾患の個々の症状により、一般医療（主として理学療法をいう。）と、はり、きゅう施術を併せて行うことにより運動機能等の回復が期待し得るものとして、主治医が必要と認め、治療目的を明記した診断書によって指示を与えたもの（以下「併行施術」と称する。）。
（２）　施術期間
①　施術期間は、初療の日から九か月以内を限度とする（施術期間が初療の日から九か月を経過したものについては、その施術効果等について未だ統一的な医学的評価が定まっていない現状にあることから、原則として、療養（補償）給付の対象としない。）。
但し、初療の日から六か月を経過したものについては、改めて診断書又は指示書を必要とする。
②　初療の日から九か月を経過した時点において、はり・きゅう師に意見書及び症状経過表の提出を求め、更に医師に対しはり・きゅうの施術効果について診断・意見を求めその結果、施術効果がなお期待し得ると認めたときは、更に三か月（初療の日から一二か月）を限度に延長することができる。
右三七五通達では、はり・きゅうの施術期間が初療の日から一二か月を経過した場合の取扱いについて明確な記載はなかったが、右通達と同時に労働省労働基準局補償課長名で発せられた「労災保険における「はり・きゅう及びマッサージ」の施術に係る保険給付の取扱いの運用上の留意事項について」と題する事務連絡（以下「事務連絡第三〇号」という。）によると、はり・きゅうの施術期間が初療の日から一二か月を経過した場合の取扱いについて、①単独施術を行っている者は、たとえ慢性的な症状が持続したとしても、当該傷病については「症状が固定」したとして「治癒」と認め、療養の対象から除外すること、②併行施術を行っている者は、はり・きゅうの施術については療養の対象としないものであるが、この場合には医師に一般医療の継続の要否等について意見を求めて対処すべきものであり、必要に応じて受診命令による診断又は専門医の診断を求めて行う。なお、一般医療によっては原疾患について治療効果が期待できないと医学的に認められたものについては、単独施術として一二か月を限度に療養補償給付を認めることができるものとされた。また右事務連絡において、三七五通達の経過措置として、同通達の施行日前のはり・きゅうの施術期間が三か月を超える者については、施行日（昭和五七年七月一日）を初療の日から起算して三か月を経過した日とみなされる取扱いとなった。
（二）　八六五通知の策定と趣旨
成立に争いのない乙第三三号証、第四〇号証、証人ａの証言並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。


東京労働基準局は、三七五通達を受けて、同通達の円滑な実施を進め、併行施術の有無及び長期療養者の症状固定の判別等を適正に行うことを目的として、昭和五七年一二月二二日、東京労働基準局長名で「ハリ、キュー受診、九か月経過者に対する取扱について」と題する通知（以下「八六五通知」という。）を発したが、右通知において、昭和五七年一二月三一日で、はり・きゅう施術期間九か月が満了する者を対象として、はり・きゅう受療者個人別判定表（以下「個人別判定表」という。）が作成されることとなり、その作成要領が定められ、また第一次判定会議、第二次判定会議が設置されることとなり、その審議方法と検討事項並びに判定基準としての具体的判定事項とその判断方法に関する細目等が定められた。更に、はり・きゅうの施術期間九か月の到来が見込まれる者の主治医に対し、意見書の提出依頼をするよう各労基署長に指示がされた。
（三）　第一次判定会議及び第二次判定会議の開催と検討状況前掲乙第四〇号証、成立に争いのない乙第四三号証、証人ｃ、同ａの各証言並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
東京労働基準局及び各労働基準監督署は、八六五通知にしたがって、個人別判定表を作成したが、同表の記載事項のうち、はり・きゅうの受療回数、休業補償の支払状況、傷病の経過等については各労働基準監督署が費用請求書及び同添付資料に基づいて記載し、それ以外の療養内容等については東京労働基準局がレセプトに基づいて記載した。そして、右個人別判定表の他過去一年間の費用請求書、レセプト、主治医及びはり・きゅう師からの診断書・意見書が第一次判定会議の各人別資料として準備された。
第一次判定会議は、東京労働基準局及び各労働基準監督署の担当者で構成され、昭和五八年一月二四日から二八日までの間各労働基準監督署ごとに開催されたが、同判定会議では前記各人別資料に基づき、八六五通知の判定基準に照らして審議され、判定の対象となったはり・きゅう受療者を八六五通知の別紙２の１（１）の①ないし⑤に分類する作業が行われた。即ち、①理学療法とはり・きゅう施術の併用者と認定されるが、なお三か月間、併用が有効であると認められるもの、②理学療法とはり・きゅう施術の併用者と認定されるが、はり・きゅう施術の効果が期待できないもの（今後なお三か月間延長する理由がないもの）、③理学療法とはり・きゅう施術の併用者と認定されるが、今後理学療法の効果が期待されず、はり・きゅう施術のみの効果が期待出来るもの、④はり・きゅう単独施術を受療してきたものと認定されるが、今後なお三か月間の施術延長により治療効果が期待できるもの、⑤急性症状が消退し慢性症状が持続していても既に治療効果が期待できず、治癒（症状固定）と認められるものに分類された。その結果、三五八名のはり・きゅうの長期受療者のうち約一八〇名が第二次判定会議において審議すべき対象者とされた。
第二次判定会議は、第一次判定会議において八六五通知の右④及び⑤と判定されたものについて、労災保険法に基づく支給を打切るという右判定が医学経験則上の合理性を保持しているか否かを確認するために昭和五八年二月七日に開催された。右判定会議は五名の東京地方労災医員（整形外科医等の専門家）で構成されていたが、予め配付されていた前記各人別資料に基づき約一八〇名の審議が行われた結果、第一次判定会議における判定結果が承認され、各労基署長を通じて各人にその結果が通知された。
（四）　第一審原告に対する判定経過
前記当事者間に争いのない事実に加えて、前掲乙第四〇号証、成立に争いのない乙第一三ないし第一七号証（第一三号証は原本の存在も争いがない。）、第一八号証の一、二、第一九ないし第二一号証、第二九ないし第三四号証、第三六号証の一ないし一一、第三七号証、第四一号証、第四二号証の一ないし二九、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一二号証の一、二、証人ｃ、同ａの各証言並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。第一審原告は、頸肩腕障害が昭和五五年九月一二日付けで「業務上の疾病」として認められ、同五四年五月一六日以降の休業補償給付及び療養補償給付の支給を受けてきたが、三七五通達の経過措置によりはり・きゅう治療に関して、同五七年七月一日をもって初療の日から三か月を経過した受診者としてみなされることになり、八六五通知により同年一二月三一日で、はり・きゅう施術期間が九か月を満了する者として判定会議の対象者となった。
右判定会議のために第一審原告の判定資料（乙第四二号証の一ないし二九、以下「本件判定資料」という。）として準備されたものは、過去一年間の費用請求書及びこれに添付されたはり・きゅう院の領収書、東京労働基準局に提出された大師病院のレセプト、昭和五七年六月二一日付け休業補償給付に係る傷病の状態等に関する報告書及びこれに添付された同月七日付け大師病院ｂ医師の診断書、同年八月一〇日付け大師病院ｂ医師のはり・きゅう診断書、同年一二月九日提出の小室鍼灸院ｄの意見書、同五八年一月一一日付け大師病院ｂ医師の意見書（九か月経過時の主治医の意見書。但し、第一次判定会議後、第二次判定会議前の同年一月二六日提出）並びにハリ、キュー受療者個人別判定表であり、第一審原告が大師病院で継続的に受けていた各種検査結果やカルテ等は判定資料とされなかった。本件判定資料によると、昭和五六年一二月から同五七年一一月までの一年間における第一審原告の通院回数、診療実日数は合計一七回で、その際第一審原告は月に八回分程度の内服液の投与を受けたりしたほか、消炎・鎮痛を目的とした理学療法（ホットパック）を一三回、ＣＭＩ検査等を三回受けていたが、その間一般治療と併行して月に八回ないし一二回程度はり・きゅう治療を受けていた。第一審原告の傷病の状態及び治療効果等に関して、大師病院のレセプトの傷病の経過欄には「加療により症状徐々に軽減するも引きつづき加療を要す、体操指導する」と、また費用請求書の傷病経過の概要欄には「加療により症状徐々に軽減するもひきつづき加療を要す、尚針灸治療に同意する」と、記載枠が狭かった事情があるものの、ほぼ同一の傷病経過が定型的に記載されているにすぎなかったが、中野労基署長の依頼（昭和五七年一二月一三日）に基づく昭和五八年一月一一日付け大師病院ｂ医師の意見書には、当時の第一審原告の症状及び治療効果について、「１　主訴　頸、肩、背、腰部のこり、倦怠感、疼痛。２　他覚所見　頸、肩、背、腰部の筋緊張、硬結。


３　症状の経過　症状はなおかなり不安定であるが、全体とし改善されつつある。４　運動機能障害の内容　運動機能障害は認められない。５　今まで行ってきた治療の内容及びその効果　運動療法を主して、月九ないし一二回の鍼・灸治療を行っている。
６　鍼・灸施術を今後三か月継続して期待できる効果　諸症状なお改善を期待できるが、鍼・灸治療の併用により、なお一層の効果が期待できる。」と記載され、同じく同五七年一二月九日提出の小室鍼灸院ｄの意見書には、
「（主訴及び自覚症）
１　左右腕のだるさ及び動きの悪さ
２　頭痛、眼痛、背部（特に肩甲骨内側）の痛み、腰部の痛あり
３　手足の冷え
４　不眠等
（依頼事項にかかる意見）
１　主訴及び自覚症に同じ
２　初療時に比べ頸部は楽になり痛みのでる回数が減り、手足のむくみ等が軽減し、背部肩甲骨内側の痛みは一進一退で、症候は施術後は軽減しているが持続性がなく、かなり重い障害である。
３　日常規則的な生活を今まで通りに確立し、体操及び運動療法及び施術を行えば
症状改善の効果の可能性大
（施術方針）
今後も鍼・灸（電気鍼）により、左右の腕、背腰部、頸部等の要穴に施術を行う。」
と記載され、いずれも運動療法にはり・きゅう治療を併用することにより症状改善の効果が期待できる旨の意見が述べられていた。
第一審原告は、昭和五八年一月二四日、第一次判定会議にかけられたが、まず、はり・きゅう施術の単独施術者か併行施術者かの区分については、右八六五通知により、昭和五七年七月一日時点の主治医の診断書の提出のあったものについては当該診断書の主旨に沿って分類し、その提出のないものについては、過去一年間の事実を総括して、理学療法とはり・きゅう施術が併用されているか否かによるものとするが、この場合、理学療法との併用が事実であったとしても、その実績が少ないか、単調な療法に終始しているもの、換言すれば、はり・きゅう施術が主体で、少ない再診時に漫然と同一の理学療法が付加されているものと認められる場合は、単独施術者と判定されるものとされていた。
第一審原告については、第一次判定会議当時、昭和五七年一二月一三日依頼にかかる九か月経過時の主治医の意見書が未提出であったことや通院回数が少なく、理学療法についても回数が少ないこと等を理由として、実質的には、はり・きゅう施術に依存した単独施術者であると区分され、八六五通知の別紙２の１（１）の④（今後なお三か月間の施術延長による治療効果が期待できるもの）に該当するものと判定された。
第一審原告は、右第一次判定会議の結果に基づいて、昭和五八年二月七日、第二次判定会議にかけられたが、同会議前に九か月経過時の主治医の意見書の提出もあり、本件判定資料に基づき審議を経た結果、Ａ約一年間にわたり診療の事実が少なく治療の有意性に乏しい、Ｂ約一年間の診療内容がほぼ同様の治療方法のくり返しであり、治療効果があるものとは認められない、Ｃ約一年間の治療がはり・きゅうを主体とするものであり、後遺症状に対する対症的療法に終始しているものと認められるとの理由で、「症状固定と認められるが、主治医の意見があるので昭和五八年三月三一日までの治療を容認する。」と判定された。これらの各判定会議の結果をふまえて、中野労基署長は、第一審原告に対し、昭和五八年三月三〇日付けの書面で「昭和五八年三月三一日をもって治ゆとし、その後の給付を行わないこととしましたので、通知いたします。」との治癒認定の通知（以下「本件治癒認定」という。）をし、その後、中野労基署長及び第一審被告労基署長は、第一審原告の本件給付請求に対して、本件不支給処分をするに至った。
２　本件不支給処分の適否
（一）　治癒の意義及び立証責任
前記認定事実のとおり、中野労基署長は、昭和五八年三月三〇日第一審原告に対し、本件治癒認定をし、その後中野労基署長及び第一審被告労基署長は、本件給付請求に対し、昭和五八年三月三一日治癒を理由として本件不支給処分をしたものである。
ところで、労災保険法上の治癒とは、症状が安定し、疾病が固定した状態にあるもので、治療の必要がなくなったものをいい、疾病にあっては急性症状が消退し、慢性症状が持続していても医療効果を期待しえない状態となった場合をいうと解するのが相当である。したがって、発症前と同じ健康状態に戻ったことを意味する「完治」を指すものではない。
そこで、本件不支給処分の適否を検討するに先立ち、まず治癒の有無に関する立証責任の所在について検討する。
業務災害に関する療養、休業保険給付は、労働基準法七五条、七六条に規定する事由が生じた場合に補償を受けるべき労働者の請求に基づいて行われる（労災保険法一二条の八）ところ、右請求は、被災労働者が使用される事業所を管轄する労基署長に対し、請求を裏付けるに足りる所定の事項を記載した請求書に、これを証明することができる書面を添付してしなければならないとされている（同法施行規則一二条一項、二項、一二条の二第一ないし第三項、一三条一項、二項）のであるから、療養補償ないし休業補償給付を受給しようとする被災労働者は、右請求にかかる給付について自己に受給資格のあることを証明する責任があると解するのが相当である。したがって、右被災労働者が療養給付又は療養補償給付請求をするには、「業務上負傷し、又は疾病にかかったこと」、「療養が必要であること」（労働基準法七五条）、即ち、当該治療等が医学的見地からみて当該疾病の療養として必要なものであること（労災保険法一三条二項参照）を、休業補償給付請求をするには、「必要な療養のため、労働することができないこと」（労働基準法七六条）を証明しなければならない。また右被災労働者は、療養補償ないし休業補償給付決定を受けた場合でも、その後の請求に際しても右受給要件を証明しなければならないから、労基署長が当該請求に対して「治癒」を理由として不支給決定をする場合、処分権者の側で「請求者の傷病が治癒したこと」を証明しなければならないと解すべきではない。


これに対し第一審原告は、継続支給されている労災保険給付を「治癒」を理由として打切り、不支給処分を行った場合の取消訴訟においては、被災労働者に既存の権利を消滅させ不利益を与えるという処分の性質及び第二回以降の支給手続が異なるという点から、労基署長が治癒を理由とする不支給処分の正当性につき、主張・立証責任を負うと解するのが相当であると主張する。しかし、第二回以降の支給手続も被災労働者側に療養の必要性についての立証を不要としているものと解することはできない。即ち、療養補償給付たる療養の費用請求書及び休業補償給付支給請求書には、傷病の部位及び傷病名、傷病の経過の概要、療養の内容の各欄とともに、診療担当者たる医師の証明書欄が設けられている（労災保険法施行規則一二条の二、一三条、様式７号、特別様式１号、乙第一四号証、第一九号証）。この記載は「療養の事実」、「療養の必要性」に対する主治医の証明書であって、請求者の支給要件の立証方法を簡易化しているものにすぎず、請求者側に立証の責任を負わしめていることに変わりはないのである。
次に第一審原告は、一般論はともかく、本件においては主張・立証責任を転換する特段の事情があるとし、その理由として、第一審原告ないしその主治医に対して診断書などの提出を求める際、治癒認定が問題となっていることの告知がないこと、八六五通知に係る治癒の判定方法・基準が示されていなかったことを主張する。しかしながら、前掲乙第三三号証によれば、はり・きゅう受療者の主治医に対する意見書の提出を求める文書の依頼事項をみれば、労基署長が療養補償給付などの継続の可否を判断するため必要な意見書を求める趣旨であることは明らかであったというべきであるし、八六五通知は行政庁の内部処理の指針を定めたものにすぎず、これを見なければ医師が意見書を作成できないというものではないから、いずれにせよ治癒認定に関する主張・立証責任を転換する理由とはなり得ない。更に、第一審原告は、医師の意見書により療養の効果と必要性が事実上推定され、これを覆すに足る反証のない限り療養の効果と必要性を肯定すべきであると主張する。一般的にみて、治癒の有無の認定に際し主治医の意見は十分考慮すべきであろう。しかしながら、治療の経過その他の資料を総合的に判断した場合、主治医の意見に採用しえない部分のあることもないわけではなく、治癒認定の有無は裁判所の事実認定に関わる問題である以上、主治医の意見に拘束されるものでないことも当然である。したがって、第一審原告の右主張は治癒認定に関する主張・立証責任の転換の根拠とはなり得ない。
よって、第一審原告の右主張はいずれも理由がない。
（二）　第一審原告の傷病に関する療養の必要性の有無
（１）　第一回不支給処分当時における療養の必要性
前記認定のとおり、中野労基署長は、昭和五五年九月一二日、第一審原告の労災保険法に基づく療養補償給付及び休業補償給付請求に対して、同人の頸肩腕障害を「業務上の疾病」と認め、同五四年五月一六日以降療養補償ないし休業補償給付を支給してきたものであるから、第一審原告は、本件給付請求をするにあたって、「自己の傷病につき療養が必要であること」ないし「必要な療養のため、労働することができないこと」を証明すれば足りると解される。そこで、本件不支給処分の適否を判断するにあたって、まず第一回不支給処分当時、第一審原告の傷病につき療養の必要性があったか否かについて検討する。前記認定のとおり、第一審原告は、三七五通達及び八六五通知により、昭和五七年一二月三一日ではり・きゅう施術期間が九か月を満了する者として判定会議の対象者とされ、第一次判定会議において三七五通達にいうはり・きゅうの単独施術者に該当すると区分されて、三か月間はり・きゅう治療の延長が認められたが、第二次判定会議において第一審原告に対する治療内容及びその効果が一年間を通じて変化がなく、同様の治療を継続しても医療効果がないとされ、「症状固定」の判定を受けた。中野労基署長は右各会議の結果をふまえて、第一審原告に対し本件治癒認定をし、中野労基署長及び第一審被告労基署長は、第一審原告の本件給付請求に対して、第一審原告の傷病が治癒したことを理由として本件不支給処分をしたものである。
そこで、まず第一次判定会議が判定したように第一審原告が三七五通達にいうはり・きゅうの単独施術者に該当するか否かについて検討する。第一審被告らは、第一次判定会議までに、主治医から昭和五七年七月一日時点の診断書や九か月経過時の診断書の提出がなく、さらに第一審原告の通院回数や理学療法の回数が少ないことなどを理由として、第一審原告は実質的には、はり・きゅう施術に依存した単独施術者であると主張する。しかしながら、前記認定のとおり第一次判定会議には昭和五七年八月一〇日付け大師病院ｂ医師のはり・きゅう診断書が提出されており（これは実質的には主治医の昭和五七年七月一日時点の診断書と認められる。）、同診断書によると、第一審原告は一般治療とはり・きゅう治療を受診している旨記載されている（乙第四二号証の五）のであるから、八六五通知の別紙３の５（５）①（はり・きゅう施術が単独施術か併行施術かは、原則として昭和五七年七月一日時点の主治医の主旨によって分類する。）の趣旨からすると、第一審原告は併行施術者として分類すべきであり、実際上も前記認定のとおり、第一審原告は、昭和五四年五月二九日以降同年八月までは月に六ないし八回、同年九月から昭和五七年一〇月までは月に一、二回、同年一一月から昭和五八年三月までは月に二ないし四回、大師病院でｂ医師の診察と治療を受けるかたわら、同医師の指示のもとではり・きゅうの施術を受け、特に難治性の頸肩腕症候群患者として三か月に一度の割合で各種検査を受けるなどして継続的に同医師の診療を受けてきたものであり、証人ｅの証言によれば、右診療回数は決して少ないものとはいえないのであるから、第一審原告は三七五通達にいう併行施術者とみるのが相当である。そこで、第一回不支給処分当時、第一審原告の傷病につき療養の必要性があったか否かについて検討する。


第一審被告らは、本件判定資料に基づき、第一審原告の治療内容が一年間を通じて変化がなく、治療効果についても画一的な記載がなされているだけで変化がなく、はり・きゅうの施術の効果も短時間しか持続していないので、これ以上同様な治療を継続しても医療効果を期待しえず、第一審原告の傷病は治癒したものと認められるから、本件不支給処分は正当である旨主張し、前記第二次判定会議においても、本件判定資料に基づき審議した結果右と同様の判定がなされており、証人ｅ、同ｃの各証言中にも右主張に沿う部分もみられる。ところで、三七五通達と同時に発せられた事務連絡第三〇号によると、はり・きゅうの施術期間が初療の日から一二か月を経過した場合の取扱いについては、併行施術を行っている者もはり・きゅうの施術については療養の対象としないとされているが、この場合には医師に一般医療の継続の要否等について意見を求めて対処すべきであり、必要に応じて受診命令による診断又は専門医の診断を求めて行うとされている。前記認定の第一審原告の傷病の経過によれば、右傷病は難治性の頸肩腕障害とみられる場合に該当し、治療内容、発症からの症状の経過及び各種検査結果の動向等が重要であり、本件判定資料に止まらず、第一審原告が当然に提出可能な資料に基づく同人の症状の経過や各種検査結果の動向等を総合的に検討して判断すべきである。そこで検討するに、別紙（２）のとおり第一審原告は、昭和五七年一月から同五八年三月までの間大師病院に二九回通院して、消炎・鎮痛・理学療法を継続的に受け、昭和五七年九月には運動療法を試み、同一一月からは機能訓練を始め、その間従前から続けられていたＣＭＩ検査等の各種検査を定期的に受検するかたわら主治医の指示のもとで月に八回ないし一二回程度はり・きゅう治療を受けてきたが、本件判定資料によると、第一審原告は、昭和五八年一月当時も、依然として、頸、肩、背、腰部にこり、倦怠感、疼痛があり、他覚所見としても頸、肩、背、腰部に筋緊張、硬結がみられ、頸肩腕障害の症状が持続していたものである。第一審被告らは、前述のとおり第一審原告の右症状に対して治療を継続しても医療効果が期待できない旨主張する。
しかしながら、主治医である大師病院のｂ医師及び小室鍼灸院のｄは、第一審原告の右症状は運動療法にはり・きゅう治療を併用することにより改善が期待できるとの意見書を各提出していることに加えて、前記認定のとおり、第一審原告の症状の経過をみると、同人は頸肩腕障害による症状が重篤で日常生活も満足におくれない状態が長期間にわたって続いていたが、昭和五七年後半ころから症状が多少緩和し、洗髪・洗濯等の日常生活ができるようになってきたこと、また第一審原告に対する治療は、右症状の緩和に伴って従来から継続的に行われていた消炎・鎮痛を目的とする理学療法に加えて、昭和五七年後半からは運動療法も取り入れられるようになったこと、加えて別紙（４）のＣＭＩ検査指数の動向をみると、昭和五七年当時の右検査指数は発症当時の指数に比べて正常値に近づいており、同五七年の指数は第一審原告の右症状の緩和に対応して好転していること、背筋力検査をみると、昭和五七年後半から従前よりも数値が高まり背筋力が回復していること、また指尖脈波の検査結果をみると、昭和五七年当時の数値は発症当時の数値に比べるとかなり改善されていることがそれぞれ認められ、第一審原告の右治療内容及び症状の経過並びに検査結果の動向等を勘案すると、第一回不支給処分当時には、いまだ第一審原告の症状が安定し、疾病が固定した状態にあって治療の必要がなくなったとは到底いえず、第一審原告の傷病につき療養の必要性が認められるといわねばならない。証人ｃの証言中右認定に反する部分は前掲各証拠に照らし採用することができず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
（２）　第二回ないし第九回不支給処分当時における療養の必要性そこで、次に第二回ないし第九回不支給処分の各当時、第一審原告の傷病につき療養の必要性があったか否かについて検討する。
前記認定のとおり、第一審原告は、第一回不支給処分以降も大師病院のｂ医師の指導のもとに運動療法とはり・きゅう治療を続け、昭和五八年一二月から通勤訓練を開始し、同五九年四月から職場復帰訓練を取り入れて、次第に一日の勤務時間及び出勤回数を増していき、同六〇年四月から通常勤務に復帰して勤務時間を徐々に延長し、同六一年七月二三日からは就業規則どおりのフルタイムの勤務体制に服するようになり、平成元年四月からは完全就労するに至ったものである。かかる第一審原告の症状の経過によると、第一審原告は、昭和五八年末ころから症状が順調に回復し、昭和六一年七月二三日には就業規則どおりフルタイム体制で勤務することが可能になり、また日常生活においても、同年八月には槍が岳を縦走する等通常人並みの体力を回復するに至たり、自覚症状も良好に推移していたこと、加えて別紙（４）のＣＭＩ検査指数の動向をみると、昭和六一年以降正常値に達しており、背筋力検査をみても、昭和六一年後半からほぼ正常人と同様の背筋力を有するに至っており、さらに指尖脈波の検査結果をみても、昭和六一年後半から急激に正常値に近ずいていることを併せ鑑みると、昭和六一年七、八月ころには第一審原告の頸肩腕障害に基づく症状は安定して来たとみることができ、少なくとも同年八月末には、症状は固定したものと認めるのが相当である。


なお、前記認定事実によれば、第一審原告は昭和六一年八月以降も自覚症状として時々疲労感やだるさがあり、他覚所見として背部に緊張が残存し、週二回訴外会社を早退してはり・きゅう治療を継続していたことが認められるが、右症状は右時点以降さしたる変化はみられず、ｂ医師が治癒認定した平成元年一二月当時にも残存していたことからすると、少なくとも昭和六一年八月末には第一審原告の症状は固定し、療養を必要としない状態にあったものと認めるのが相当である。なお、ｂ医師は、第一審原告の治癒認定の時点を平成元年一二月一二日と診断しているが、同医師のいう「治癒」は、症状の完全回復を指し、前記説示した労災保険法上の治癒の概念とはあい入れないものであることが同医師の証言により明らかであるから、同証言中右認定に反する部分は採用することができない。したがって、第二回ないし第四回不支給処分の各当時（第四回不支給処分は、昭和六一年一月一日から同年八月三一日までの期間に係る本件給付請求に対する処分である。）には第一審原告の傷病につき療養の必要性が認められるが、第一審原告は、昭和六一年八月末には頸肩腕障害に基づく症状が固定し、正常人とほぼ同様な生活をおくれるまでに回復したものと認められるから、第五回ないし第九回不支給処分の各当時には第一審原告の傷病につき療養の必要性は認められない。
（三）　本件不支給処分の適否
以上のとおり、第一回ないし第四回不支給処分当時は、第一審原告の傷病につき療養の必要性があったものと認められるから、中野労基署長がした昭和五八年三月三一日治癒を理由とする第一回ないし第四回不支給処分は違法であるが、第一審原告の傷病は、昭和六一年八月末には症状が固定したものと認められるから、中野労基署長及び第一審被告労基署長がした第五回ないし第九回不支給処分は結論において正当である。
なお、第一審被告らは、労災保険法一三条二項かっこ書きによれば療養給付の範囲は政府が認めるものに限ると規定されているから、政府は療養給付の範囲について裁量権を有していると主張するところ、三七五通達によると、昭和五八年三月三一日をもってはり・きゅう治療の施術期間が満了することになるから、本件不支給処分のうち、はり・きゅう治療の療養補償給付を求める請求部分に関する不支給処分は右裁量権の範囲内において許容される旨の主張を含むとみられるので検討する。
労災保険法一三条二項かっこ書きの「政府が必要と認めるもの」の範囲については、「療養上相当と認められるもの」と解する（甲第二七号証）のが相当であるから、具体的には医学的にみて個々の傷病につき身体機能の回復、補填を図るために必要な療養か否かによって判断すべきであって、政府が自由にその範囲を定めうるものではないと解される。
三七五通達では、はり・きゅう治療に関する労災保険の支給対象として、単独施術（業務上等による疾病の症状が固定した場合における後遺症状に対する治療）と併行施術（一般医療とはり・きゅう治療を併せて行うことにより運動機能等の回復が期待しうる場合の治療）が認められており、はり・きゅう治療の施術期間は一二か月と定められているが、同期間が初療の日から一二か月を経過した場合の取扱いについて明確な記載がなく、また単独施術と併行施術の取扱いの差異についても具体的な記載はない。
しかし、労災保険法一三条二項の前記趣旨に鑑みると、はり・きゅうの施術期間が一二か月を経過した場合には以後療養の対象としないという右の取扱いは、行政庁の内部準則として保険給付の一般的、原則的な処理方針を定めたものにすぎないから、一二か月を経過してもなお治癒に至らない特段の事情のある場合には、医学上必要な療養として更に継続の必要があるか否かをそれぞれの症例に応じ個別的に審査することが必要となると解される。事務連絡第三〇号はこのような場合の対処方針の一端を定めたものと理解することができる。
ところで、一般医療とはり・きゅう治療の併行施術が行われている場合、前記のとおりはり・きゅう治療の右施術期間内に原疾患について治療効果が期待できないと医学的に認められたものについては、その後一二か月間は単独施術としてはり・きゅう治療に関する労災保険給付を継続して受けられる余地がある（事務連絡第三〇号２（１）②ロ参照）が、右認定がなされなければ、一般医療と併行して行われているはり・きゅう治療に関する労災保険給付が当然に打ち切られると解するのは、併行施術から単独施術に移行する場合に比べて均衡を失することになり、成立に争いのない乙第五一号証、証人ｆの証言によれば、はり・きゅう治療には一般医療の治療効果を高めるという効果が認められているのであるから、かかる場合には一般医療の継続の要否の中で、はり・きゅう治療の必要性も判断すべきであると解するのが、労災保険法及び三七五通達の趣旨に沿うものである。したがって、第一審原告は、前述のとおり併行施術者であり、第一回ないし第四回不支給処分当時、第一審原告の傷病につき療養の必要性があると認められるところ、主治医である大師病院のｂ医師及びｄはり・きゅう師は、運動療法にはり・きゅう治療を併用することにより治療効果が期待できる旨の意見書を提出していることに加えて、前記認定の発症から第四回不支給処分当時に至るまでの第一審原告の症状の回復過程及び治療経過をみると、昭和五七年後半から取り入れられた規則的な運動療法とはり・きゅう治療が第一審原告の心因的要素（復帰意欲）とあいまって医療効果を発揮したものと認めざるをえないので、昭和五八年三月三一日をもってはり・きゅう治療が当然に打ち切られると解すべきではないから、いずれにせよ中野労基署長がした第一回ないし第四回不支給処分のうち、はり・きゅう治療の療養補償給付を求める請求部分に関する不支給処分も違法であるといわざるをえない。
四　結語
以上のとおり、第一審原告の第一審被告労基署長に対する本件不支給処分取消請求のうち、第一回ないし第四回不支給処分の取消請求は理由があり、第五回ないし第九回不支給処分の取消請求は理由がない。
第二　損害賠償請求について
一　東京労働基準局労災管理課地方労災監察官ａ及び第二次判定会議を構成した東
京地方労災医員の各不法行為について
第一審原告は、別紙当事者の主張に記載したとおり、東京労働基準局労災管理課地方労災監察官（以下「労災監察官」という。）ａ及び第二次判定会議を構成した東京地方労災医員には各職務上の過失があるから、第一審被告国は第一審原告主張の損害を賠償する責任がある旨主張する。


前記認定のとおり、第一審原告に対し昭和五八年三月三一日をもって治癒認定をしたのは中野労基署長であり、また本件不支給処分の処分権限を有するものは中野労基署長及び第一審被告労基署長である（労災保険法施行規則一条三項）ところ、八六五通知に基づく第一次及び第二次判定会議の各結果がたとえ本件治癒認定や本件不支給処分の重要な判断資料になったとしても、同労基署長らが右各会議の結果に当然に拘束されるとする旨の規定はなく、また八六五通知にもその旨の記載はないのであるから、同労基署長らは、自らの権限に基づき右治癒認定及び本件不支給処分をしたものといわざるを得ない。
したがって、第一審原告主張の労災監察官ａ及び第二次判定会議を構成した東京地方労災医員の各過失の有無を検討するまでもなく、同人らの各行為が当然に中野労基署長の本件治癒認定及び第一回ないし第四回不支給処分を拘束しない以上、労災監察官ａ及び第二次判定会議を構成した東京地方労災医員の各行為と第一審原告主張の損害との間に相当因果関係を認めることはできないし、また後記二の理由からみても相当因果関係を認めることができない。
二　東京労働基準局長、中野労基署長及び第一審被告労基署長の各不法行為について第一審原告は、別紙当事者の主張に記載したとおり、東京労働基準局長、中野労基署長及び第一審被告労基署長には各職務上の過失があるから、第一審被告国は第一審原告主張の損害を賠償する責任がある旨主張するので検討する。成立に争いのない乙第三八号証によれば、東京労働基準局長は各労基署長に対し、「はり・きゅう受療一二ヵ月経過者に対する措置について」と題する書面で治癒認定及び不支給処分等に関する指示をだしたこと、中野労基署長は昭和五八年三月三一日をもって本件治癒認定をしたこと、中野労基署長及び第一審被告労基署長が右治癒を理由として本件不支給処分をしたこと、中野労基署長の本件治癒認定及び第一回ないし第四回不支給処分がいずれも違法であったことは前述したとおりである。
ところで、成立に争いのない甲第三七号証（訴外銀行の災害補償規定）によれば、職員が業務上負傷し、または疾病にかかり、その療養のために就業できない場合には公傷休暇、公傷休職が認められ、右期間中一定の休業補償金が支給されることになっているが、就業できるか否かの決定は訴外銀行の指定する医療機関の診断に基づき人事部長が行う（同災害補償規定五条ないし七条）とされ、またこの規定により補償を受けるべき者が、同一の事由につき労災保険法等によって災害補償に相当する給付を受けることができる場合には、その受ける給付額の限度で同規定による補償が免責される（同規定一五条）と規定されている。しかし、同規定一五条は、同一の事由により労災保険法等による災害補償に相当する給付と訴外銀行の同補償規定による給付が重複して給付されることは合理的でないから、これを調整するための規定にすぎないことは明らかであり、同規定に基づく休業補償給付が労災保険法による休業補償給付又は療養補償給付の支給決定を前提として行われることを窺わせる規定は存在しない。かえって前記規定の趣旨に鑑みると、同規定の適用の可否は指定医療機関の診断等の同規定が定める手続のもとで、訴外銀行が独自に判断することができるものと解される。また弁論の全趣旨によれば、訴外銀行は、賞与の支給について労使交渉により基本給を算定の基礎とする支給額決定方法を採用し、基本給に各労働者に対する査定率を乗じてその額を決定することとしているので、賞与の支給は各労働者の査定評価が前提となるから、訴外銀行は会社に対する貢献度その他一切の諸事情を考慮して、独自の客観的評価で各労働者の査定率を定めることができるものと解される。したがって、東京労働基準局長、中野労基署長及び第一審被告労基署長の各過失の有無を検討するまでもなく、中野労基署長らがした本件治癒認定及び本件不支給処分と訴外銀行の休業補償の打切り及び賞与の減額査定による第一審原告主張の損害との間に相当因果関係を認めることはできないし、右事実を認めるに足りる証拠はない（なお、仮に第一審原告が主張するように、中野労基署長がした本件治癒認定及び第一回ないし第四回不支給処分と訴外銀行の休業補償の打切り及び賞与の減額査定が当然に連動し、前者の不支給処分等がなければ、後者の休業補償の打切り等もないとするならば、第一回ないし第四回不支給処分が取り消されることにより、第一審原告主張の損害が回復されることになるので、右損害は生じないことになる。）。そして、第一審原告主張の不法行為が認められない以上、弁護士費用の賠償請求も理由がない。
三　結語
以上のとおり、第一審原告の第一審被告国に対する本件損害賠償請求は理由がない。
第三　結論
よって、第一審被告労基署長の本件控訴に基づき、原判決主文第一項を主文のとおり変更し、第一審原告の本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九六条、九五条、八九条、九二条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　時岡泰　大谷正治　滝澤雄次）
（別紙）
当事者の主張
第一　第一審原告
一　治癒の主張立証責任と本件不支給処分の違法性
１　「治癒」に関する主張立証責任の分配について
（一）　主位的主張


原判決は、「原告は、右疾病が存続していて療養の必要があることを主張、立証すれば足り、それが治癒（固定）していないことまでを主張、立証する必要はなく、むしろ、不支給処分を正当と主張する被告新宿労働基準監督署長において右疾病が治癒（固定）したことを主張、立証すべきものと解する。」と判示したが、右判断は正当である。即ち、継続支給されている労災保険給付を「治癒」を理由として打切り、不支給処分を行つた場合の取消訴訟においては、被災労働者に既存の権利を消滅させ不利益を与えるという処分の性質及び支給手続が異なるという点から、労働基準監督署長（以下「労基署長」という。）が治癒を理由とする不支給処分の正当性につき、主張・立証責任を負うと解するのが相当である。けだし、治癒を理由とする不支給処分により被災労働者はそれまで継続して受給していた補償が打切られるという不利益を受ける。また、第一回の請求では申請書に請求を裏付けるに足る事項を記載し、これを証明する資料を添付して申請し、労基署長が業務上療養の必要性を肯定すると、第二回以降の請求においては、医療機関の第一次判断が尊重され、主治医が治療を継続しており、治療を行ったという書面（主治医が治療を継続していることはその必要性を認めていることである。）を提出すれば、他になんらの資料も要することなく補償が支給されるからである。（二）　予備的主張（１）――特段の事情による主張立証責任の転換仮に、主張立証責任の分配に関する一般論として、治癒（症状固定）していないことについて被災労働者が主張立証責任を負うとしても、本件においては、かかる主張立証責任の原則を転換して、労基署長が治癒（症状固定）を主張立証すべき特段の事情がある。その理由は次のとおりである。
（１）　争点を告知しなかったこと
そもそも主張立証責任の分配とは、争点を当事者双方が認識していることが前提であり、その上で、その争点を巡る主張と立証の責任をどちらに負わせるのが正義と公平にかなうかという観点から決定すべきである。
本件においては、東京労働基準局も中野労基署も、第一審原告にも主治医にも、疾病の治癒（固定）が争点となることを一切告知していないという特段の事情がある。右告知を一切しないまま、争点を知らない被災労働者と主治医に診断書と意見書を提出させておいて、これを根拠に療養継続の必要性の証明がないと判定するのは闇打ちに等しいものであり、不正義かつ不合理である。したがって、本件においては、争点を知らなかった第一審原告に主張立証責任を負わせるのは、正義と公平に反するものであり、治癒の主張立証責任は第一審被告労基署長が負うのが当然である。
（２）　判定基準の非公開
本件において、九か月経過者の措置に関する判定基準と判定方法が明らかになったのは、控訴審になってからである。
したがって、本件においては、八六五通知（昭和五七年一二月二二日東基発第八六五号）に基づく判定方法と判定基準が一切告知されておらず、主張立証の焦点も知り得なかったのであるから、第一審原告に主張立証責任を負わせるのは正義と公平に反するものである。
よって、この点においても治癒の主張立証責任は第一審被告労基署長が負うのが当然である。
（三）　予備的主張（２）――事実上の推定と反証
仮に、療養の効果の立証責任が被災労働者にあるとしても、主治医の意見により療養の効果と必要性が事実上の推定され、これを覆すに足る反証がない限り、療養の効果と必要性を認めると解するのが相当である。
労災保険法に基づく療養補償給付について、その支給要件が満たされて一旦支給決定がなされ、給付が一定期間継続した後、医療の効果がないことを理由として労基署長が不支給処分を行なおうとする場合には、主治医が療養を継続する必要があるとの判断を示している限り、当該医療の効果とこれを継続するべき必要性が推定されるのであるから、労基署長が右推定を覆すに足りる反証をなしえた場合にのみ許されると解するのが相当である。即ち、主治医が療養の継続が必要との判断を示した場合には、労災保険法に基づく療養補償給付の支給要件たる療養の必要性が事実上推定されるのであり、労基署長において、この事実上の推定を覆す反証に成功した場合において、初めて療養の必要性が否定され、不支給処分を行うことができるのである。
２　第一審原告の頸肩腕障害が本件不支給処分時に治癒していなかった事実
（一）　第一審原告の健康状態と療養の経過
第一審原告は業務上の頸肩腕障害で昭和五四年五月一二日から休業するに至ったが、休業に入った昭和五四年五月から昭和五六年前半までの健康状態と治療の内容の概略は次のとおりである。
第一審原告は、大師病院に通い、月に一、二回、主治医であるｂ医師の診察を受けた。その際、医師は、問診、触診に加えて第一審原告が症状調査表（一か月、三か月、六か月毎に提出する。）に記入した状態を参考にして病状を診断し、その後一か月間のはり・きゅう治療、運動療法、機能訓練、生活態度について指示、指導し、更に通常の診療録（カルテ）の他に頸腕症候群特殊カルテを作成し、第一審原告の記入した前記調査表や第一審原告の訴えに基づき病状につき詳細な記載をした。
休業に入った直後から昭和五六年前半までの時期は昀も重い状態であった。筋肉の高度の緊張・硬結状態で、発熱を伴う激しい痛みで苦しんだ。特に頸部の運動制限は著しく、首に棒が入っているようで横を向くことさえ不可能であった。夜は背中の痛みで仰臥できず、寝返りもできず、頭痛、不眠、耳鳴り、手足のしびれに苦しんだ。生活面では、食事は当初流動食しか受けつけず、外気に体が敏感に反応し、夏でも一日中窓を閉めきりで過ごした。包丁、洗濯バサミなど手力を入れて手を握る用具は使用できず、洗髪などもできず、昀低の日常生活も不可能な状態であった。


当時の第一審原告の病状は、日本産業衛生学会の頸肩腕障害の病像分類のうち昀も重いＶ度であり、重度の難治性の頸腕患者であった。（二）　第一審原告の昭和五八年一二月二日（第一回不支給処分時）当時の健康状態（１）　第一審原告は、昭和五六年後半からようやく回復のきざしが見え始めた。即ち、第一審原告は何年も夏でも汗をかかなかったが、昭和五六年の夏は何年ぶりかで汗をかいた。同年の一一月ころには季節への対応ができるようになったと自分でも感じられ、首のつっぱりがとれてきた。洗髪が可能になったのは昭和五七年九月であり、同年一一月頃には、背腰部の痛みは残るものの、筋肉の緊張、硬結の程度も軽くなり、首の痛みがとれて頸部の運動制限も緩和され、ストレッチの運動療法が可能となった。このころから、第一審原告は、主治医の診察とその指示に基づき、はり・きゅう治療の他に運動療法として頸腕、腰痛体操を行なうに至り、特に同年一一月ころ、大師病院で行なわれた「体操教室」に参加し、運動療法の講義を受けるとともに、散歩、ジョギング、ストレッチ体操を行なうようになった。散歩、体操が日課となり、効果も感じられるようになり、はり・きゅうによって局部への直接的刺激を与えて痛みを緩和し、ストレッチ体操で体全体を柔軟にし、筋肉を弾力的にしていくという治療方法で第一審原告自身も明らかに認識できるほどの治療効果を得ることができた。
その結果、従前のような急性症状は次第になくなり、食事の用意、洗髪、洗濯などの昀低の日常生活もできるようになった。
原判決添付の検査指数動向表によれば、背筋力をみても昭和五七年前半までは三、四〇キログラムの低い数値であったものが、同年の後半から五、六〇キログラムの数値がでるようになった。しかし、その後の推移から見てまだまだ低い状態であった。脈波検査の数値も異常に低かった状態が動き始めたのは昭和五六年になってからであった。
（２）　右のように回復に向けて動きはじめていたが、依然症状は重度で病像分類は昭和五七年一一月にようやく二番目に重いⅣ度まで回復したに過ぎない。昭和五七年一一月でも、ボールペンは使用できず鉛筆を使用せざるを得なかった。生活面でも掃除機や縫い針の使用は未だ無理であった。カルテによって明らかなとおり、肩・頸・背の痛みが依然として継続しており、未だ頸肩腕障害の重い症状に苦しんでいた。当時のカルテ上の他覚的所見も筋硬結の状況は相当残っており、検査結果も背筋力や握力も未だ相当低い状態であった。従って、到底自然的経過によって到達する昀後の状態、つまり症状固定などといえる状態ではなく、はり・きゅうの治療及び運動療法が必要であった。発病当時の急性症状がようやくなくなり、はり・きゅうの治療に加えてストレッチ体操を中心とする体操療法によりようやく回復に向かいはじめていた時期である。（３）　第一回不支給処分が出された昭和五八年一二月二日当時の症状は以上のとおりであり、治癒していないことはもちろんであるが、昭和五七年、五八年の症状を追ってみれば回復に向けて動き出し、確実に回復に向かっていたことは明白であり、医療効果が昀も顕著に現れていた時期であり、「症状が固定し、もはや医療効果を期待することができない場合」に該当しないことは明白である。（三）　第一審原告の昭和六〇年八月二一日（第二回不支給処分時）当時の健康状態（１）　昭和五八年一二月には自覚症状、他覚所見が一定改善され、体力的にもかなりの改善が見られたため、「通勤訓練」を開始した。通勤訓練は、当初週二日、一日一時間（当初は一〇ないし一五分）、ロビーにおいて店内の雰囲気・騒音に慣れる訓練を行なった。その後、昭和五九年三月には週三回とした。当時は、このように短時間の通勤訓練しかできない状態だった。
（２）　昭和五九年四月には「職場復帰訓練」を開始するまでに回復した。「職場復帰訓練」は、職場でリハビリのため就労し、体を勤務に適応させていく訓練である。
当初は週三日、一日二時間ずつ訓練することから始めたが、当初は連続一時間の作業訓練がやっとで、作業中でも体がきつくなったら仕事から一時離れて休憩し、ストレッチ体操などをして筋肉をほぐし、再び訓練に入るという状態であった。昭和五九年八月からは週三日、四時間、同年一〇月からは週三日、五時間、同年一二月からは週四日、四時間の「職場復帰訓練」が可能になった。（３）　昭和六〇年四月から訴外銀行の要請により、「通常勤務扱い」となったが、未だ体の痛みも残り、リハビリ勤務もはり・きゅう治療や運動療法をすることによりようやく職場復帰訓練を継続することができる状態であったため、訴外銀行が要観察で配慮を行う条件であった。
（４）　この時期は、長期間の休業の末に職場に戻るという重要な段階であり、主治医の診察を月に数回集中して継続的に受けた。主治医は第一審原告の職場復帰による体の反応を把握し、それに基づいてはり・きゅうの治療及びストレッチ、水泳等の運動療法などを指示、指導をした。こうして「通勤訓練」も「職場復帰訓練」も主治医の下に、職場での状況を報告し休憩や体操など適切な指導を受けながら症状の回復に応じてその時間帯及び日数を徐々に増やしていったものであり、文字通り治療として行ったものである。
（５）　第二回不支給処分の昭和六〇年八月当時は以上の経過を経て、勤務が週四日、一〇時～五時勤務に入った時期である。即ち、週二日（火、木）は水泳等の運動療法とはり・きゅう治療を受けていた。未だ部屋でも毛の帽子を着用するという状態であり、前記学会の病像分類はⅢ度であった。なお、昭和五九年三月末の訴外銀行の診察所の健康診断の結果は、健康管理区分Ｂ１の（３）で三か月毎に健康状態をチェックする健康管理が必要であった。また、昭和六〇年五月ころからは、仕事中にどうしても体がきつい状態に陥るため、訴外銀行に申請をして、社内マッサージを受けるようになった。
（四）　第一審原告の昭和六一年一月二二日（第三回不支給処分時）当時の健康状況（１）　第三回不支給処分の昭和六一年一月当時は、勤務体制は九時五〇分～五時であった。前年の一一月当時は週二日（火・金）治療のために早退していたものが、一二月には寒くなり肩こり、背中の痛みが出現したため、火・金曜日に加えて木曜日も一時間早退するようになり、未だ就労という負荷に対して反応が現れており、症状は安定していなかった。
（２）　昭和六一年二月四日の脈波は〇・一八とまだ高く、三月四日の握力は右二五、左二四キログラムと低く、当時の前記学会の病像分類でⅢ度の段階に回復したに過ぎなかった。


（五）　第一審原告の昭和六一年一一月四日（第四回不支給処分時）当時の健康状態第四回不支給処分の昭和六一年一一月当時は、勤務時間も次第に延長していき同年七月には初めて一週間連続出勤体制、同年一〇月二三日からフルタイム体制で就労するに至った。しかし、ようやくフルタイム体制にはいったばかりの時期であり、この当時も週二日はり・きゅう治療のために早退しなければならなかつたし、週二回三〇分の社内マッサージが必要であった。さらに体調記録には同年一一月一三日には「背中が痛くて吐き気がする」、翌一四日も「吐き気、足がフラフラする、体に力が入らない、思い切ってマッサージへ」という症状悪化の記述がある。同年一二月二日の検査でも握力右二六・五、左二六キログラムである。この時の脈波は〇・一四と相当回復しているがまだ正常値ではなく、しかもその後の検査ではこの数値が再び高くなっていることからも極めて不安定な状況である。この時期の前記学会の病像分類は未だⅡ度での段階であった。
昭和六一年一一月一二日、訴外銀行における健康診断の結果、第一審原告は、健康管理区分Ｂ１の（６）と変更されている。即ち、昭和五九年当時三か月毎であった健康管理のためのチェックを六か月毎に行なうことと変更されたものである。銀行の健康診断においても昭和五九年一一月当時から確実に健康を回復していることを示すとともに、未だ治癒していないことを証明しているものである。（六）　第一審原告の昭和六二年六月二七日（第五回不支給処分時）当時の健康状態第五回不支給処分の昭和六二年六月当時も、前記学会の病像分類はⅡ度の段階であった。当時の勤務体制はやはり週二日のはり・きゅう治療のための早退が続いていた。週二回の社内マッサージもこの時期にも必要で、この直後の七月から二〇分に時間短縮できたに過ぎない。
特殊診療カルテを見ても、不支給処分直後の七月、一〇月、一一月当時は特に筋緊張が増加しているのがわかり、勤務による増悪が見られる。（七）　第一審原告の昭和六三年二月一日（第六回不支給処分時）当時の健康状態第六回不支給処分の昭和六三年二月当時も、前記学会の病像分類はⅡ度である。依然週二日はり・きゅう治療のために早退をしている。社内マッサージも回数を週一回程度に減らすことができたが、未だ必要であった。当時の特殊診療カルテによっても筋緊張が継続しており、脈波も一時一定程度回復した時期があったが、直前の昭和六二年一二月一日の検査では〇・二と高い数値に戻っている。頸肩腕障害、腰痛の症状及び治療、勤務状態調査表によってもこの直後の三月、四月には肩、頸、背に症状があらわれている。（八）　第一審原告の昭和六三年八月二六日（第七回不支給処分時）当時の健康状態第七回不支給処分の昭和六三年八月当時も、訴外銀行の業務の忙しさのため二～三時間の残業もするようになり、相当程度回復してきた。前記学会の病像分類はⅡ度である。当時も毎週二回（月、木）早退して、はり・きゅう治療を受けていた。直前の六月一四日の脈波も依然〇・二であり、直前の六月一四日、直後の一〇月四日のカルテ、特殊診療カルテを見ても再び筋緊張、圧痛が出現しているという状況である。
頸肩腕障害等の調査表によっても、八月から一〇月ころは、肩、頸、背の症状に悩んでいる。
（九）　第一審原告の平成元年九月二五日（第八、九回不支給処分時）当時の健康
状態
第八、九回不支給処分の平成元年九月当時も、前記学会の病像分類はⅡ度である。同年四月からようやく早退なしの本来の完全就労に入った時期であり、相当程度の回復が認められる。しかし、不支給処分直前の四月、六月、八月のカルテにも筋緊張が見られ、九月五日の脈波の検査でも〇・二という数値であり、一一月七日には左〇・一六、〇・一八と改善しているが未だ正常値ではない。
（一〇）　まとめ
以上、第一回の不支給処分が出された以後も、第一審原告は、主治医の指示の下に、はり・きゅう、ストレッチ、水泳などの運動療法を継続した。特に昭和五九年夏以降、山歩き、サイクリング、スキー等も運動療法として積極的に行なった。当時の第一審原告の症状からすると、やはり勤務が重い負担となり、はり・きゅうや運動療法で体力を回復し、体調を整えることによってはじめて勤務を継続することができたのである。その間、筋緊張、筋硬結や検査数値が回復しても第一審原告のように頸、肩、腕の重度の慢性疾患の頸肩腕障害の患者の場合、勤務などによる一定の負担を受けた場合再び増悪することがある。したがって勤務等の負荷を受けても増悪しないことを数か月単位で確かめた後でなければ治療認定ができないのである。
第一審原告は、いずれの不支給処分時においても、症状が固定し、もはや医療効果が期待できない場合に該当しないことは明らかである。３　本件における治癒（症状固定）判断の誤りと本件不支給処分の違法性（一）　治癒（症状固定）に関する証明もしくは反証の不存在（１）　昭和五七年八月二四日付労働省労災補償課長発事務連絡では、長期療養者に対し具体的な調査項目を指摘して意見書提出を求めることとされ、また、東京労働基準局長の八六五通知で判断基準として主訴と他覚所見の関係及び運動機能障害の具体的内容をあげていたが、本件治癒（症状固定）判断をなすにあたって、収集された資料は、ｂ医師の診断書、はり・きゅう師の意見書、費用請求書、レセプト等にすぎない。
本件治癒認定をなすに当たり、東京労働基準局は、第一審原告の症状の経緯・療養の経緯・ＣＭＩテストや指尖脈波等の検査所見について一切今日に至るまで調査を行っていない。
（２）　東京労働基準局の第一次判定会議では、第一審原告を分類基準の④と判定したのであるが、分類④とは一般医療を受療せずはり・きゅう単独施術を受療していたという意味であり、一般医療を受療していた第一審原告をかかるものとみなした合理的根拠は一切説明されていない。
しかも、八六五通知によれば、三七五通達（昭和五七年五月三一日基発第三七五号）施行日（昭和五七年七月一日）現在の振分診断書が提出されているものについては、一般医療との併用かはり・きゅう単独施術かについて、原則として主治医の判断にしたがうものとされている。第一審原告の七月一日現在の振分診断書は一〇月二二日に提出されているのみならず、この診断書の提出時期は東京労働基準局がレセプト管理をしている患者の主治医に提出依頼がなされるより早い時期であったにも拘わらず、第一次判定会議のａらはその後の意見書が提出されていないということで第一審原告を④に分類したものであり、これは八六五通知からも逸脱するものである。


（３）　第二次判定会議は、頸肩腕症候群の専門家以外の医師によって構成されており、前記の限られた資料のみによって検討し、二〇〇人近い患者について事前準備期間が数日しかないまま、会議当日は一人当たり平均一分三〇秒以下の検討時間しかないままで行われたものである。
よって、第二次判定会議は、「医学的検討」の名に値いしないものであることが明白であり、この検討結果も、主治医の判断を覆すに足りるものとは到底言えない。
（二）　結論
結局、本件不支給処分の時点で、主治医の療養継続が必要との判断を覆す証拠も反証も一切存在しなかったのであり、それにも拘わらず、第一審原告について症状固定（治癒）と判断して、この判断に基づき本件不支給処分を行ったことは事実の誤認であり、違法であって、取消しを免れ得ない。
二　本件治癒認定と本件不支給処分に関する過失責任
１　本件治癒認定と本件不支給処分に関与した公務員の基本的注意義務（一）　労災補償給付を打ち切られること自体による不利益性労災保険制度は、健康保険制度と異なり、業務災害によって損失した労働者の稼得能力の回復、てん補を目的としているため、労災医療は、被災労働者の傷病をできる限り早く治癒へ導き、かつ、後遺症の軽減を計り、原職場かできる限り有利な職場に復帰させることを昀終の目標として給付が行われている。そのために、療養補償給付と休業補償給付があるが、これらの給付の不支給処分がなされると、はり・きゅう治療については自費で負担せざるを得ず、一般医療については「頸肩腕障害」の病名では健康保険の適用を受けることができないので別の病名で治療を受けるため療養内容が制約される。そして、所得補償は全くなく、生活自体が困難となる。
（二）　打切による解雇の危険
労基法一九条は、業務上の疾病の療養の期間とその後の三〇日間につき、使用者の解雇を禁止している。
そのため、被災労働者は、治癒（症状固定）の認定を受けると、すなわち、療養の必要がないと判断されると、労基法一九条の解雇制限を受けることができなくなり、解雇の危険にさらされ、就業規則もしくは労働協約による私病欠勤の期間が満了すれば、解雇されることとなる。
被災労働者にとっては、業務に起因する疾病の療養途中であり職場復帰できる程度に健康が回復していないにもかかわらず、治癒（症状固定）の認定を受けることは、労災保険給付による保護を失うだけでなく、労基法一九条の保護を失うこととなり、労働協約や就業規則に特段の定めがあるか使用者の恩恵的取り計らいがない限り、使用者によって何時でも解雇される状態となることを意味し、将来に向けての生活基盤の一切を脅かす計り知れない不利益を生むのである。
（三）　労災補償事務をなす者の基本的注意義務
所轄労基署長が治癒（症状固定）認定をすると、右（一）、（二）記載のとおり、生活の基礎を根底から脅かすことになるがゆえに、労働省の実務においても、相当医師の臨床所見を重視し、担当医師の所見のみでは認定が困難である場合は専門医の鑑定を仰ぐ等して医師の所見を重視するのが通例となっている。したがって、所轄労基署長の行う治癒（症状固定）認定と労災保険給付の不支給処分について、行政組織法上の指揮監督権の一環としての判定に関与する公務員及び認定を自らの名において行う所轄労基署長は、療養補償給付を受給している被災労働者の担当医師の臨床所見を参酌し、これを重視して検討を行い、主治医が未だに治癒（症状固定）していないと診断している場合には、この診断が誤診であり他に治癒（症状固定）となっていることが確定的に証明できる場合でなければ治癒（症状固定）の判定もしくは認定を行ってはならない基本的注意義務を負っているのである。２　東京労働基準局労災管理課地方労災監察官ａの具体的過失（一）　本件治癒（症状固定）認定と不支給処分への関与（１）　ａは、八六五通知を起案し、東京労働基準局長の決済を受けて、東京労働基準局長をして右通達に基づく労災保険事務をなすよう監督署長に指揮監督権を行使させた。
（２）　ａは、八六五通知に基づく第一次判定会議の司会を勤め、もって、同会議の主宰者たる地位にあった者であるところ、同会議は、第一審原告について八六五通知に基づく分類の④に該当するとの判定を行った。
（３）　ａは、八六五通知に基づく第二次判定会議の司会を勤めたものであるところ、同会議は、第一次判定会議の判定結果を承認した。（４）　東京労働基準局長は、第一審被告労基署長に対し、右判定の結果に基づき第一審原告に対する措置をなすよう指揮監督した。そのため、同第一審被告労基署長は第一審原告が分類基準の④に該当するものとして治癒（症状固定）認定通知を発し、その後本件不支給処分をなした。
（５）　ａは、東京労働基準局長の履行補助者であり、また、同局長の被用者である。東京労働基準局長は自ら第一審原告に関する判定を行い、その結果に基づき所轄労基署長に対し治癒（症状固定）認定及び労災保険給付に関する処分についての指揮監督をなす権限を有するところ、右判定に関する基準の策定の業務をａに分掌させ、また、個別事案毎の判定をもａを主宰者とする第一次判定会議及び第二次判定会議に分掌させ、その判定結果に基づき各労基署長を指揮したのである。したがって、ａは、東京労働基準局長から分掌された右業務に関して「公権力の行使に当たる公務員」（国家賠償法第一条一項）である。
（二）　ａの具体的注意義務の内容と違反
（１）　判定基準策定に関して
①　ａの注意義務
ａは、八六五通知を策定し、東京労働基準局長をして各労働基準局長に指揮命令をなさしめるに当たって、前掲１（三）記載の基本的注意義務を負っていた。ａは、右基本的注意義務に基づき、治癒（症状固定）に関する判定基準を策定するに当たっては、被災労働者の担当医師の臨床所見を斟酌し、これを重視して検討を行い、主治医が未だに治癒（症状固定）していないと診断している場合は、この診断が誤診であり治癒（症状固定）が確実に証明できる場合にかぎり治癒（症状固定）と判定する判定基準を策定する義務を負っていたものである。
②　ａの注意義務違反
ａは、八六五通知を起案し策定するに当たって、労災保険法四七条もしくは同法四七条の二の命令すら発せられていないにもかかわらず、労基署長が提出依頼をしたにすぎない診断書等が提出されていない者について、実際に一般医療とはり・きゅうの併用施術を受療している者であっても、はり・きゅう単独施術を受療しているものとみなす判定基準を策定し、もって、単独施術とみなされた者については三七五通達に伴う事務連絡所定の期間が経過した時点で療養補償給付を打ち切る基準を策定したものである。


第一審原告は、一般医療とはり・きゅうを併用していたにも拘わらず、八六五通知の判定分類④すなわち、はり・きゅう単独施術とみなされて、第一次判定会議及び第二次判定会議で治癒（症状固定）と判定され、その結果に基づき第一審被告労基署長から本件治癒（症状固定）認定を受け、本件不支給処分を受けた。労災保険法は四七条の三所定の手続上の処分以上の実体的不利益処分をなすことを許していない。また、単独施術とみなすことに何らの合理性も認められないから、ａは、判定基準作成に関する裁量権を逸脱したにとどまらず、労災保険法に違反し、もって、前掲１（三）記載の基本的注意義務に違反した。
（２）　八六五通知の解釈運用に関して
①　ａの注意義務
ａは、第一次判定会議において判定をなすに当たり、前掲１（三）記載の基本的注意義務を負っていたのであるから、被災労働者について、主治医からの一般医療とはり・きゅうの併用施術の受療者であるとの判断が示されたときには、この判断は医学的診断以前の事実判断であるから、一般医療を受療していないにも拘わらずこれを受療しているとの事実誤認もしくは虚偽判断でないかぎり、この判断に従い、一般医療とはり・きゅうの併用施術を受けている者として取り扱う注意義務を負っていた。
②　ａの注意義務違反
一般医療とはり・きゅう併用施術を受療する者かはり・きゅう単独施術を受療する者かの区別について、八六五通知の判定基準では、昭和五七年七月一日時点の主治医の診断書の提出のあったものは原則として当該診断書の主旨に沿って分類するものとしていた。
第一審原告の主治医は、右診断書を一〇月二二日中野労基署に提出して、中野労基署はこれを受理していた。しかるに、第一次判定会議において、ａらはその後の意見書が提出されていないとの理由で、八六五通知に基づく分類の④に該当すると判定した。
提出されていない意見書とは、昭和五七年一二月一三日に提出依頼がなされ、提出期限が一二月二七日とされていたものであり、提出期限が一四日間しかなかった。それでも、主治医は、この依頼にかかる意見書を年末年始の休暇後の昭和五八年一月二六日までに作成し、同日中野労基署が受付けている。八六五通知で判定基準にあげていたのは、七月一日時点での主治医の診断書であり、これは早く提出済であるのに、八六五通知の判定基準に上げられておらないばかりか、提出依頼から間もない意見書の提出が若干期限より遅れたことを理由に、はり・きゅう単独施術の受療者であるとみなす取扱いをしたことは、八六五通知の規定にすら根拠がなく、何らの合理性もない。
よって、ａは、前記注意義務に違反したものである。
（３）　資料収集と検討に関して
①　ａの注意義務
ａは、前掲１（三）記載の基本的注意義務を負っていたものであるから、治癒（症状固定）に関する判定をなすに先立って、判断に必要な全資料を収集し、これらの資料を総合的に慎重に検討し、治癒（症状固定）であることが全資料に基づき確定的に判断できる場合に限り治癒（症状固定）と判定すべき注意義務を負っていた。
とりわけ、本件においては、昭和五七年八月二四日付の労働省労働基準局労災補償課長発事務連絡により、三七五通達に基づく経過措置対象者については「傷病名及び傷病部位等からみて、疼痛、シビレ及び麻痺等の症状がどの筋あるいはどの神経が原因で生じているのか、また、これらの症状の経過等について、医師の意見を求める。」とされていたのであるから、ａは当然これを知っており、また、八六五通知を起案する際に、判定基準の項において、自訴と障害部位の相関や運動機能障害の把握について詳細に記載しているのであるから、これらの資料を収集して判定すべきことを認識していた。
さらに、第一審原告の個人別判定表にはＣＭＩテストを実施したことも明記されていたのであるから、かかる検査がなされたことも知り得た。よって、ａは、少なくとも、前記事務連絡と八六五通知に記載された事項に関する資料のみならず、レセプト等により個別に知り得る検査結果等の資料を収集し、これに検討を加えて治癒（症状固定）しているか否かの判定をなすべき注意義務を負っていた。
②　ａの注意義務違反
しかるに、ａは、右資料を一切収集することなく、個別具体的事案毎の症状経緯・治療効果・労働能力の推移について具体的に検討することなく、第一審原告を治癒（症状固定）と判定し、もって右注意義務に違反した。３　第二次判定会議を構成した東京地方労災医員の具体的過失八六五通知に基づき設立された第二次判定会議の構成員らの医師は、第一次判定会議における判定が医学的合理性を有するか否かを判断することを任務としていたものであるところ、右判断をなすに当たつては前掲１（三）記載の注意義務を負っていたのであるから、第一審原告の治癒（症状固定）判定に関して、以下の具体的注意義務の履行を怠った過失がある。
（一）　判定基準と解釈運用が適正であるか否かを検討すべき義務とこれを怠った
過失
（１）　右地方労災医員五名は、八六五通知記載の判定基準が医学的に妥当であるか否かを検討し、とりわけ、前掲２（二）（１）ないし（２）記載のａの注意義務違反にかかる事項を是正し、もって、東京労働基準局長の事務を分掌しているａの主宰にかかる判定会議が誤って治癒（症状固定）の判定をなし、東京労働基準局長がこの判定結果に基づき所轄労基署長に指揮監督権を行使し、所轄監督署長が誤って治癒（症状固定）認定と労災保険給付の不支給処分をなすことによる被害の発生を防止すべき注意義務を負っていた。
（２）　しかるに、右五名が右義務の履行を怠った結果、第一審被告労基署長が第一審原告を治癒（症状固定）と認定し、本件不支給処分を行ったのであるから、右五名には過失があるというべきである。
（二）　判定資料の適否を検討すべき注意義務とこれを怠った過失（１）　前記地方労災医員五名は、治癒（症状固定）の判定をなすためには、前掲２（二）（３）に記載の資料その他個別対象者ごとに、症状経緯、検査結果、労働能力の推移等の具体的資料を収集し、これらの資料を総合して医学的判定をなすべき注意義務を負っていた。
（２）　地方労災医員五名は右義務を怠り、第一審原告を治癒（症状固定）と判定し、その結果第一審被告労基署長が本件治癒（症状固定）認定と本件不支給処分をなしたのであるから、右五名には過失があるというべきである。
４　東京労働基準局長の具体的過失


前掲１（三）記載の基本的注意義務を負っていた東京労働基準局長は、自らの名において、八六五通知を発し、また、判定結果に基づく措置を第一審被告労基署長に指揮監督する権限を行使するに当たり、その権限行使にかかる事務のうち判定基準の策定をａに分掌させ、また、個別の長期療養患者に関する判定を第一次判定会議の構成員と第二次判定会議の構成員に分掌させていたのであるから、その事務を分掌する前記ａ及び前記地方労災医員五名が前掲２（二）及び３記載の注意義務を履行しているか否かを確認し、注意義務に違反しているときはこれを是正する義務を負っていたものであるところ、同局長は右義務の履行を怠り、もって、八六五通知を発し、さらに、第一審原告につき第二次判定会議の結論にそって措置するよう第一審被告労基署長を指揮したものであるから、過失があるというべきである。
５　第一審被告労基署長の具体的過失
第一審被告労基署長は、前掲１（三）記載の基本的注意義務を負っていたものであるところ、自らの名において本件治癒（症状固定）認定に関する通知を第一審原告と事業場に発送し、また、本件不支給処分をなしたものである。本件治癒（症状固定）認定及び第一回不支給処分に関して、前記ａが前掲２（二）記載の注意義務の履行を怠り、前記地方労災医員五名が前掲３記載の注意義務の履行を怠り、また、東京労働基準局長が前掲４記載の注意義務の履行を怠っていたものであるところ、第一審被告労基署長は、これとは独自に担当医師の臨床所見を参酌し、これを重視して検討を行い、主治医が未だに治癒（症状固定）していないと診断している場合は、この診断が誤診であり治癒していることを確定的に認めることができる場合でなければ治癒（症状固定）と認定してはならず、これに反する東京労働基準局長による指揮に対しては自らの調査検討結果に基づき禀伺してその変更を求める注意義務を負っていたにもかかわらず、これを怠り、何らの検討も行わず治癒（症状固定）と認定したものであるから、過失があるというべきである。
さらに、昭和五八年三月三〇日付治癒（症状固定）認定の通知を発したとしても、第一審被告労基署長は、被災労働者より治癒（症状固定）していないことを理由とする補償給付の請求を受けた場合、右治癒（症状固定）認定に誤りがなかったかどうかを確認するべく、右主治医の診断が誤診であり治癒（症状固定）していることが確定的に証明できる場合でない限り、右治癒を理由に不支給処分を行ってはならない注意義務を負っていたと解するのが相当であり、本件においては、主治医ｂ医師の未だ治癒（症状固定）しておらず、療養を継続する必要があるとの診断が存在していたにもかかわらず、第一審被告労基署長は、第二回以降不支給処分の各時点において何らの検討も行わず、右注意義務を怠り、第一審原告の疾病は昭和五八年三月三〇日をもって治癒したとして本件不支給処分を行ったものであるから、過失があるというべきである。
第二　第一審被告ら
一　労災保険法上の給付に係る支給要件の主張・立証責任と治癒認定について１　労災保険法は、業務上の事由又は通勤による労働者の負傷、疾病、障害又は死亡に対して迅速かつ公平な保護をするため、必要な保険給付を行い、あわせて、業務上の事由又は通勤により負傷し、又は疾病にかかった労働者の社会復帰の促進、当該労働者及びその遺族の援護、適正な労働条件の確保等を図り、もって労働者の福祉の増進に寄与することを目的としている（同法一条）。同法における業務災害に関する保険給付（同法一二条の八第一項）は、もともと、使用者の労働基準法上の災害補償責任の責任保険的機能を果たすために発足したものであり、同法八四条一項によれば、現行労災保険法においてもその性格は基本的には維持されている。
即ち、労働基準法は、使用者の無過失責任としての災害補償責任を規定したが、これは個別使用者の責任に止まっているため、被災労働者が十分な補償を受けられるよう、労災保険法は、政府が管掌する保険事業の運営を通じ、災害補償責任の履行を担保し、あわせて民事上の損害補償制度による損害回復の困難性を克服し、もって労働者の保護を図ったものである。
２　しかして、業務災害に関する保険給付は、傷病補償年金給付を除くほか、労働基準法七五条から七七条まで、七九条及び八〇条に規定する各災害補償の事由が生じた場合に補償を受けるべき労働者等の請求に基づいて行われる（労災保険法一二条の八第二項）ところ、右請求は、被災労働者が使用される事業所を管轄する労基署長に対し、補償給付請求を裏付けるに足りる所定の事項を記載した請求書に、これを証明することのできる書面を添付してしなければならないものとされている（同法施行規則一二条一項、二項、一二条の二第一項ないし第三項、一三条一項、二項）。
また、右請求を受けた労基署長は、事実関係を調査の上、支給又は不支給の決定を行い、右支給決定により被災者等は、初めて具体的金額の保険金給付請求権を取得するのであって、労災保険法又は労基法所定の給付事由の発生によって、直ちに右給付請求権が発生するものではないと解される。
３　労災保険法における右給付請求手続等によれば、各請求に係る保険金給付請求については、これを請求する側において、受給要件ないし受給資格を証明すべきものとされていることが明らかである。
このことは、労災保険法上、労基署長を含む行政庁に、保険給付を受け又はこれを受けようとする者に対する必要事項に関する報告命令、受診命令及び診察担当医師に対する報告、提出命令等が認められていること（同法四七条、四七条の二、四九条等）からも明らかであり、遡って労基法七五条一項が、療養給付又は療養補償給付につき、「必要な療養」又は「必要な療養の費用」に限り、その負担を使用者に求めていること、また休業補償給付も、右必要な療養のため、労働することができないことを支給要件としていること（同法七六条一項）からも明らかであるといわなければならない。
したがって、療養補償給付又は休業補償給付の受給を受けようとする被災者等は、請求にかかる給付につき、自己に右受給資格の存することすなわち療養が必要であることを証明しなければならないというべきである。４　ところで、療養補償給付及び休業補償給付は、傷病につき、療養を必要としなくなるまで、即ち「治癒」の状態まで行われ、治癒したときは、障害補償給付の問題となる（労基法七五ないし七七条）。


それゆえ、傷病が治癒したかどうかは、災害補償において重要な意味を有するが、治癒の認定は、あくまでも、保険給付を行うべきか否かの行政処分の前提となる事実認定に過ぎず、治癒認定通知も、右認定事実の観念の通知にすぎないから、それ自体、行政処分に該当しないとすることは、確定した判決の立場である。したがって、治癒認定を介在させている不支給処分について、その適法性が争われている行政訴訟事件においても、不支給が正当であったこと、換言すれば、請求時点において被災者が「治癒していたこと」を処分者側で主張立証すべきものではなく、一般の給付請求の場合と同様、請求者側で、各請求にかかる給付につき、「療養の必要性があった」ことを主張立証しなければならないことは、前記各規定の体裁に照らし、明らかである。
以上のとおり、各請求を理由あらしめる事由の主張立証責任が、各支給の時点において第一審原告にあり、本件治癒の判断が独自の処分としての性質を有しないものとすれば、第一審原告は、各不支給処分の時点において、第一審原告に療養の必要性があったことを主張立証すべきである。
なお、第一審原告は、第二回以降の支給手続が異なると主張するが、被災労働者側に療養の必要性についての立証を不要としているものと解することはできない。即ち、費用請求に係る第七号様式には、傷病の部位、傷病名、傷病の経過の概要、療養の内容の各欄とともに、医師の証明欄が設けられており、この記載は「療養の事実」、「療養の必要性」に対する主治医の証明にほかならない。つまり請求者の支給要件の立証方法を簡易化しているものにすぎず、請求者側に立証の責任を負わしめていることに変わりがないのである。
二　本件不支給処分の適法性
１　はり・きゅう施術の保険法上の扱いについて
（一）　労災保険法一三条二項かっこ書きの趣旨と療養補償給付の範囲労災保険法一三条二項かっこ書きは、労災保険法上の支給範囲は、政府が必要と認めるものに限られることを明示し、療養（又は療養補償給付）の範囲につき、政府の裁量権が及ぶことを規定している。
右政府裁量権規定の趣旨は、労災保険法及び各種給付制度の趣旨及び関連法令との関係等から、医学的知見の進歩に応じた適切な療養方法を給付の対象とすることを可能ならしめるとともに、個々の傷病の治療に必要な療養方法とその範囲を労災保険法の制度趣旨に則って適切に画することを保険管掌者としての政府に認めたものと解するのが相当である。
しかして、政府が必要と認める療養とは、個々の傷病について、身体機能の回復を図るために必要な療養であるかどうかによって判断され、一般的には、当該療法の効果が現在の医学上一般に承認されているもの、換言すれば治療手段として確立されているものを意味し、実験段階にあるものや研究過程にある治療手段はこれにあたらない。
したがって、当該療養の効果が医学上一般に承認されていない治療により、たまたま、効果が認められた場合や、通常の治療の必要性を大幅に越えて、主治医が当該療法の必要性を認めたに過ぎない場合は療養補償給付の範囲に含まれないものとして、政府は支給を行わないことができるのである。
注意すべき点は、国民健康保険法上、はり・きゅう施術が療養又は療養補償の給付対象とされているのは、慢性病（神経痛、リウマチ等を主としてそれらの同一範疇と認められる頸肩腕症候群、五十肩及び腰痛症等慢性的な疼痛を主とするものを含む。）であって、保険医療機関における療養の給付を受けても治療効果が現れていないと判断されたもので、はり・きゅう施術を受けることが適当であると医師が認め、これに同意したもの、即ち、一般医療の効果が認められないもので、その後遺障害としての疼痛等の改善に向けた施術に限られていることである。
（二）　労災保険法上のはり・きゅう施術の取扱い
労災保険におけるはり・きゅう施術の取扱いは、従来、健康保険に準じて取り扱ってきた。即ち、健康保険上のはり・きゅう施術の取扱は、医師による適当な治療手段がないもので、神経痛、リウマチ等及びこれら疾病と同一範疇と認められる類似疾患に限り、昭和四七年二月末までは三か月、同年三月以降については六か月・合計回数六五回を限度に給付を行うというものであり、労災保険上の給付も右の範囲内において認められていたにすぎないものであった。はり・きゅうについては、本来作用機序・効果等が明らかでなく、当然には療養補償給付の対象とならないものであるところ、政府が、被災労働者の希望や専門家の意見さらに健康保険における取扱い等をも踏まえ、労災保険法一三条二項の裁量権に基づいてその対象としたものであるから、その範囲については政府の裁量に委ねられているものである。
２　三七五号通達の策定経緯と趣旨について
労働省は、労災保険法上、これまで健康保険に準拠して一定限度において認められてきたはり・きゅう施術に対する給付を、対象（一般医療との併行施術）及び給付期間の面から一層充実させるため、原則九か月、昀大一年間の理学療法等一般医療との併行施術を認めるとともに、一般医療の効果がもはや期待できないと認められた単独施術についても、原則九か月、昀大一年間の給付を認めることを内容とする三七五号通達案を策定し、昭和五七年五月三一日付けで三七五号通達及び関係通達・事務連絡を発出した。
これにより、一般医療と併行して、一定の要件のもとに、これまで給付を認められなかったはり・きゅう治療の併行施術が認められることとなったほか、一般医療の効果が認められなくなったものについても、その後遺症状につき、改善が期待されるものについては、従来、健康保険準拠の結果、六か月を限度に認められていたにすぎなかったはり・きゅう治療の単独施術についても、昀大限一二か月の施術について給付が行われることとなり、健康保険における給付水準を大幅に上回る給付が正規に認められることとなった。
３　八六五号通達の策定経緯と内容について
東京労働基準局管内労災補償監察官は、三七五号通達等に基づくはり・きゅう施術に対する適正給付の実現を図るとともに、長期療養者に対する適正給付を実現するため、主としてはり・きゅう施術の長期療養者（概ね三年以上）の実態把握を行ったところ、通達実施時期に提出されるべき医師等の診断書の提出が行われないままになっていたり、はり・きゅう施術の単独施術か一般医療との併合施術かが判別し得ない事態が発生し、三七五号通達の円滑な実施に支障をきたす例が相次いだため、東京労働基準局は、同通達の実施に遺憾なきを期し、あわせて労災保険法上の給付にかかる全体的な視野から、併行施術の有無及び症状固定の判別を行うことを目的として、ａ労災補償監察官を中心として、八六五号通知案を策定し、昭和五七年一二月二二日付けで八六五号通知を管内の労基署長あて発出した。右通知には、はり・きゅう受療者個人別判定表の作成要領、第一次判定会議、第二次判定会議における審議方法と検討事項並びに判定基準として具体的判定事項とその判断方法の細目等が定められている。
４　第一次、第二次判定会議の開催と検討状況について


（一）　第一次判定会議について
（１）　各労基署及び東京労働基準局は、前記八六五号通知の作成要領に従い、はり・きゅう受療者個人別判定表を作成するとともに、これらの記載の資料となった過去一年分の請求書（七号様式、八号様式）、レセプト、主治医及びはり・きゅう師からの診断書・意見書をとりまとめの上、前記個人別判定表とともに、第一次判定会議の各人別資料として準備した。
（２）　第一次判定会議は昭和五八年一月二四日から同月二八日までの五日に渡り、各労基署ごとに日時を指定して行われたが、第一審原告については、同月二四日、他の五八名とともに第一次判定会議にかけられ、管轄労基署の労災担当主務課長が個々のはり・きゅう受療者について、前記資料に基づいて個別的説明を行ったのち、東京労働基準局の労災管理課長、はり・きゅう、鍼療師及び各労基署担当の各労災補償監察官が、右資料に照らし、逐一質問を行い、八六五号通知の判定基準に従って総合判定を行うという形で進められた。
同判定会議においては、過去一年間の治療実績、特に通院回数及び同一の治療内容が反復継続されているかどうか、主治医及びはり・きゅう師の診断書、意見書の記載内容、請求書中の傷病の経過の概要欄の記載内容等を重視し、前記八六五号通知の判定基準に照らして一般医療の継続の要否、はり・きゅう施術の継続の要否を総合的に判断した上、個々の受療者を同通知の①ないし⑤に分類する作業が行われた。一般医療とはり・きゅうの併行施術かはり・きゅうのみの単独施術かの区分については、八六五号通知の施行期日における診断書の提出の有無を考慮した上で、これがないものについては、理学療法との併用が認められても、その実績が少ないか、単純な療法に終始しているものについては、はり・きゅう施術が主体であり、数少ない再診時に漫然と同一の理学療法が付加されているものとして、実質的にははり・きゅうの単独施術のみが行われているにすぎないもの（単独施術者）として区分することとした。第一審原告については、前記診断書の提出がなく、過去の治療実績内容等に照らし、実質は単独施術であると認められ、三か月のはり・きゅう継続を認める④に該当する者と判定された。
（二）　第二次判定会議について
第二次判定会議は、第一次判定会議において前記④及び⑤と判定された者について、第一次判定会議の結果が医学経験則上の合理性を保持しているか否かを確認するため、昭和五八年二月七日に開催された。
当日の会議の進行は、約一週間前に第一次判定会議と同じ個人別の資料が各労災医員に配付され、これにつき、予め各医員が検討してきたところに基づき、主として問題のある受療者について、各医員から質問を行い、意見を述べるという形で行われ、約二〇名につき、医員からの指摘がなされたが、打切りないし支給制限について反対する意見は全くなく、第一審原告についても、第一次判定会議の結果が医学経験則上妥当性を欠く旨の指摘はされなかった。
５　第一審原告の個人別判定表及び判定資料にみる第一審原告の療養の必要性（一）　第一次、第二次判定会議において検討の対象とされたのは、過去一年間の療養補償給付たる療養の費用請求書、これに添付されていたはり・きゅう院の領収書、東京労働基準局に提出された大師病院のレセプト、休業補償給付にかかる傷病の状態等に関する報告書、これに添付されていた大師病院の診断書、昭和五七年八月一〇日付け大師病院のはり・きゅう診断書、はり・きゅう師の同年一二月九日付け意見書、大師病院の昭和五八年一月二六日付け意見書（但し、昀後者は第一次判定会議後、第二次判定会議前に提出されたものである）及びこれらの内容を一覧表にした個人別判定表である。これによると、昭和五六年一一月から同五七年一一月までの一年間における第一審原告の通院回数、診療実日数は合計一七回（月の単純平均一・四回）で、月に八回分程度の内服薬の投与、消炎・鎮痛を目的とした理学療法（ホットパック）が一三回、その間にＣＭＩ検査等が三回行われたにすぎず、同一療法の繰り返しであり、傷病の経過欄には、一年を通じ、定型的に「加療により症状徐々に軽減するも引きつづき加療を要す、体操指導をする」（大師病院レセプト）、「加療により症状徐々に軽減するもひきつづき加療を要す、尚針灸治療に同意する」（費用請求書中の傷病経過の概要欄）との記載がなされている。その療養の中心は、月一〇回内外のはり・きゅう治療であり、第一審原告に対しては、その間の全日数に対し、休業補償給付が支払われている。はり・きゅう師の意見書には、「主訴として、左右腕のだるさ及び動きの悪さ、頭痛、眼痛、背部（特に肩甲骨内側）の痛み、腰部痛あり、手足の冷え、不眠等が、意見として、初診時に比べ頸部は楽になり痛みの出る回数が減り、手足のむくみ等が軽減し、背部肩甲骨内側の痛みは一進一退で、症候は施術後は軽減しているが持続性がなく、かなり重い障害である。日常規則的な生活を今まで通りに確立し、休操及び運動療法及び施術を行えば症状改善の効果の可能性大」との記載があり、また、主治医の意見書には、「頸、肩、背、腰部のこり、倦怠感、疼痛、同部の筋緊張、硬結、症状はなおかなり不安定であるが、全体として改善されつつある、運動機能障害は認められない、運動療法を主とし、月九ないし一二回はり・きゅう治療を行っている、諸症状はなお改善を期待できる、諸症状の改善が期待できるが、はり・きゅう治療の併用により、なお、一層の効果が期待できる。」との記載があるほか、昭和五七年八月一〇日付けはり・きゅう診断書には、症状として「頸、肩、背、腰部のこり、疼痛」と、治療目的及び治療期間等欄には「難治性の上記諸症状あるため、今後数年間はり灸の施術を要する」との記載がある。しかしながら、主治医等が指摘する運動療法については、保険給付の対象となる理学療養士の指導のもとにおける正規の運動療法が行われていたものでないことは、レセプトの請求欄をみれば明らかであり、その実態は、再診時に生活上の指導として「運動を指示した」に止まるものである。


（二）　第一次判定会議の構成員は、前記のとおり、従来の約三年間にわたる支給実態を踏まえ、第一審原告につき、徒に同一の療法が繰り返し行われており、その間の症状に変化がないものと認められたこと、通院回数が少なく、理学療法についても回数が少ないことから実質的にははり・きゅう施術に依存した単独施術者であると認め、治療に対し、有効に反応が見られない治癒の状態にあると認めたが、行政上的配慮により、なお三か月程度のはり・きゅう施術を認めたものである。（三）　また、第二次会議の構成員である医師らは、そのときに提供された資料で十分判定が可能であり、治療内容が一年間を通じて変化がなく、治療効果についても画一的な記載がなされているだけで変化がないと認めざるをえないこと、はり・きゅう施術の効果が短時間しか持続しないこと等から、第一審原告についてはこれ以上の同様の治療を続けても効果がない、症状固定の状況にあることは明らかであると判断した。
（四）　以上のとおり、過去一年間にわたる第一審原告の治療内容をみただけでも、もはや症状が固定しており、治療に対する有効な反応がない状態であることは明らかであり、過去三年にわたる同一療法が繰り返されていることを合わせ考慮すると、第一次、第二次判定会議の判定は相当であるというべきで、「難治性の症状があるため、今後数年間はり・きゅうの施術を要する」といった主治医の診断は、到底信頼を置くことができない。
６　結語
以上のとおり、昭和五八年三月三一日の時点で第一審原告は治癒の状態にあるとの判断を前提として行われた第一回不支給処分に何らの違法はない。また、本件不支給処分の理由とされた昭和五八年三月三一日をもって治癒とする旨の判断の正当性の主張・立証により、当然に本件各不支給処分の正当性が維持されるという結果となるが、第二回ないし第九回不支給処分の適法性について考えるに、先行する治癒の判断を前提として、費用請求書に記載された傷病の経過等、添付書類から判明する療養内容と療養の経過によると、本件治癒の通知がなされた直後こそ、診療実日数が若干増えているものの、その後は月二ないし三回の診療とはり・きゅう施術であり、昭和六〇年四月からは診療実日数は月一回となり、傷病経過の記載も画一的で、専らはり・きゅう施術に依存していたことが明らかであり、このような療養の実態は、本件治癒の判断の前後を通じて変わることはない。したがって、第一審被告労基署長は、昭和五八年三月三一日「治癒」との判断が行われたことを前提とし、各不支給処分の時点において同被告が把握した第一審原告の療養の日数、診療実日数、傷病の経過の概要、療養の内容などの事実を総合判断し、もはや療養に対する効果は認められないものとして第二回ないし第九回の不支給処分を行ったものであり、右各処分に違法のないことは明らかである。
三　本件治癒認定と本件不支給処分に関する過失責任
１　東京労働基準局長の過失について
第一審原告は、東京労働基準局長が八六五号通知において、一般医療の範囲を理学療法に限定した上、一般医療とはり・きゅう施術との併用者によって療養効果が期待できる者についての区分を排除し、恣意的に区分するよう指示し、また、個人別判定表につき、過去一年間の資料に限定するなどしていたずらに簡略化を図り、詳細な調査をなすべきこと指示しなかった過失がある旨主張する。しかしながら、八六五号通知が理学療法とはり・きゅう施術の併用を規定しているのは、理学療法以外の一般医療を排除する趣旨ではなく、はり・きゅう療養者の併用している一般医療が殆ど全て理学療法であったことから、これをもって一般医療を代表させる趣旨で理学療法と規定したにすぎない。また、第一審原告は、一般医療とはり・きゅう施術の併用を一年以上にわたって認めるべきものもあるとの前提で、八六五号通知には右に該当する区分が排除されている旨主張するが、三七五号通達は、一般医療とはり・きゅう施術との併用の昀大限度を一年に限定しており、同通達上、一般医療については限定がなされていないものの、はり・きゅう施術について一年を越える一般医療併用者は予定されていない。
さらに、八六五号通知は、三七五号通達の適用上、九か月経過者に対する取扱いを規定したものであるから、一般医療の継続を認めつつ、昀大限一年のはり・きゅう施術を認める区分を規定すれば足り、むしろ一年を越えるはり・きゅう施術の併用を規定することはできないのである。
また、個人別判定表に記載すべき事項を過去一年間の資料に基づく一年間の事項としたのは、元来はり・きゅう施術の長期療養者として概ね三年以上の療養者を第一次判定会議の対象として選別したものである上、これらの者については例外なく同様の一般医療及びはり・きゅう施術を受療してきた者であるため、過去一年間の療養経過、症状経過等を具体的に把握することによって、これらの対象者の療養経過、症状経過が十分に把握できるとの判断に基づくものである。よって、この点に関する第一審原告の主張は理由がない。
２　第一次判定会議の構成員の過失について
第一審原告は、第一次判定会議においては、過去一年間の資料に限定して検討すべきでなく、特に難治性頸肩腕症候群については、業務上認定にいたるまでの負荷、発症から休業にいたるまでの経過及び過去一年分に限定されない全治療経過を検討すべき注意義務があったと主張する。
しかしながら、右のとおり、第一次判定会議の対象者の選別の過程において、長期療養者であり、はり・きゅう施術が継続されていることは把握されており、他方、療養の必要性判断においては過去一年間分の資料の検討が重要であり、また、治癒の行政解釈からも、過去一年分にわたる検討をもって足りると判断された結果であるから、第一次判定会議の構成員に業務上認定前又は過去一年以上に遡って資料を収集、検討すべき注意義務はないものというべきである。
３　第二次判定会議の構成員の過失について
第一審原告は、第二次判定会議の構成員は、判定基準と前記資料の収集方法及び第二次判定会議の判定方法についても検討すべき注意義務を負っていたと主張するが、第二次判定会議は、第一次判定会議におけると同様の資料に基づき、第一次判定会議の結果が医学経験則上の合理性を保持しているか否かを確認することを目的とするものであるから、右医学経験則上の合理性判断の過程において、判定基準や資料収集方法自体の相当性についても検討することが可能であることは当然である。しかしながら、担当医師からは、これらについての問題点は何ら指摘されず、かえって第一次判定会議の結果につき、それぞれの専門的見地から医学経験則上の合理性を肯定したものであるから、第一審原告主張の過失はない。
４　第一審被告労基署長の過失について
第一審原告は、第一審被告労基署長は、治癒の通知に当たり各担当者が前記注意義務を尽くしているか否かを確認し、また右各注意義務違反を発見するなどして、治癒の通知を行ってはならない注意義務を負っていたと主張するが、前記のとおり、各担当者に注意義務又はその違反がない以上、同第一審被告に主張に係る過失がないことは当然である。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を９０日と定める。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
（１）　特許庁が昭和６１年審判第２２６１５号事件について平成６年１０月１４日にした審決を取り消す。
（２）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１、２項同旨の判決
第２　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和５９年１０月３日ゴシック体で「ＨＹＰＥＲｃｈａｎｎｅｌ」の欧文字を横書きしてなる商標（以下「本願商標」という。別紙目録（イ）参照）につき、商標登録出願（昭和５９年商標登録願第１０５７６６号）をしたが、昭和６１年７月２５日拒絶査定を受けたので、同年１１月１９日審判を請求し、昭和６１年審判第２２６１５号事件として審理され、指定商品については、昭和６２年１月２６日付け手続補正書をもって商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの。以下同じ）第１１類（以下「旧第１１類」という。）「電子計算機用デジタルデータ信号高速転送装置、その他の電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く）」に補正したが、平成６年１０月１４日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は、同年１１月３０日原告に送達された。なお、出訴期間として９０日が附加された。
２　審決の理由の要点
（１）　本願商標の構成及び指定商品は、前項記載のとおりである。（２）①　商標登録第９５９７８０号商標（以下「引用Ａ商標」という。別紙目録（ロ）参照）は、ゴシック体で「ＮＥＷ　ＨＹＰＥＲ」の欧文字（「ＮＥＷ」と「ＨＹＰＥＲ」の各文字間に一文字程度の間隔を有する。）を横書きしてなり、旧第１１類「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く）電気材料」を指定商品として、昭和４４年１１月２６日に商標登録出願、昭和４７年４月２４日に商標権設定登録、昭和５７年５月２７日及び平成４年５月２８日いずれも商標権存続期間更新登録がなされたものである。商標登録第１９０４４２０号商標（以下「引用Ｂ商標」という。別紙目録（ロ）参照）は、別紙に表示したとおりの構成よりなり、旧第１１類「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く）電気材料」を指定商品として、昭和５６年３月１９日に商標登録出願、昭和６１年１０月２８日に商標権設定登録がなされたものである。
②　よって按ずるに、本願商標は、前記のとおり大文字「ＨＹＰＥＲ」と小文字「ｃｈａｎｎｅｌ」との結合によりなるものであるところ、構成中前半の「ＨＹＰＥＲ」の文字が「上方、超過、過度」の意味の英語の結合辞であるのに対し、後半の「ｃｈａｎｎｅｌ」の文字が「水路、海峡、（テレビジョン等の）チャンネル」等を意味する英語であるから、本願商標は、両語が結合された結果、その語義において特定の意味合いが生ずるような観念上の結び付きがみられない等、本願商標を常に一体のものとみるべき特段の事情にあるものということができない。そして、本願商標は、大文字と小文字という書体の顕著に異なる外観上の構成から、簡易迅速を尊ぶ商取引の実際に照らして、大文字「ＨＹＰＥＲ」と小文字「ｃｈａｎｎｅｌ」の各文字が分離して観察されるべきものであるというを相当とする。
また、構成中前半の「ＨＹＰＥＲ」の文字が前記意味合いを有する語であるとしても、これが、商品を表すものとして一般的に親しまれたものとも認められないから、自他商品の識別機能を果たし得ないものということもできない。してみれば、本願商標からは、構成全体より一連に生ずる「ハイパーチャンネル」の称呼のほか、構成中前半の「ＨＹＰＥＲ」の文字に相応する、単に「ハイパー」の称呼をも生ずるものといわざるを得ない。
③　一方、引用Ａ商標は、前記のとおり、「ＮＥＷ」と「ＨＹＰＥＲ」に一文字程度の間隔を有する「ＮＥＷ　ＨＹＰＥＲ」の文字よりなるものであるところ、構成中前半の「ＮＥＷ」の文字は、「新しい」「新型の」の意味の英語として一般に熟して用いられているばかりでなく、商取引上においては、「新製品」「新型」を意味する商品の品質表示の文字として普通に採択、使用されている実情にあるところから、引用Ａ商標の自他商品識別の機能を果たす部分は、後半の「ＨＹＰＥＲ」の文字にあるものというを相当とし、これよりは、構成全体より生ずる「ニューハイパー」の称呼のほか、後半の「ＨＹＰＥＲ」に相応する、単に「ハイパー」の称呼をも生ずるものといわざるを得ない。
他方、引用Ｂ商標は、前記のとおり図形と文字との結合によりなるものであるところ、図形商標と上部２箇所に亘って楕円白抜き内に２段横書きして表された商標権者の代表的出所標識「Ｎａｔｉｏｎａｌ」及び商標権者が商品「電池」について広く使用しているとみられる個別商品標識とみられる「ＨＹＰＥＲ」の各文字においても各々独立して自他商品の識別標識たり得るものというを相当とし、これよりは、一連に生ずる「ナショナルハイパー」の称呼のほか、両当該構成文字に相応する、単に「ナショナル」又は「ハイパー」の称呼をも生ずるものといわざるを得ない。


④　してみれば、本願商標と引用両商標とは、共通の「ハイパー」の称呼において、彼此互いに相紛れるおそれがあるものというを相当とする。また、本願商標と引用両商標とは、同一又は類似の商品を指定商品とするものであること明らかである。
⑤　したがって、本願商標と引用両商標とは、外観及び観念の異同について論及するまでもなく、称呼において類似する商標であり、かつ、指定商品においても、その抵触を免れず、結局、本願商標は、商標法４条１項１１号（平成３年法律第６５号による改正前の規定。以下同じ）に該当し、登録することができない。
３　審決の取消事由
審決の認定判断のうち、審決の理由の要点（１）は認める、（２）①は認めるが、②ないし⑤は否認ないし争う。
審決は、本願商標の要部の認定を誤り、ひいては本願商標の称呼の認定を誤り、引用両商標の称呼との類否の判断を誤ったものであるから、違法であり、取消しを免れない。
（１）　本願商標の要部の認定の誤り
①　審決は、まず本願商標を大文字「ＨＹＰＥＲ」と小文字「ｃｈａｎｎｅｌ」との結合によりなるものであるとし、本願商標を常に一体のものとみるべき特段の事情にあるものということができないとする。
しかしながら、アルファベットを一連に横書きした商標は、これを分離して観察すべき特段の事情が認められない限り、これを一体としてみるべきである。一連に記載した商標は、一連に記載することに意味があるのであり、大文字と小文字の組合せからなる一連の商標は、大文字からなる部分と小文字からなる部分とを当然に分離して観察してよいというものではない。
審決は、本願商標の要部の認定にあたって、まず、本願商標を「ＨＹＰＥＲ」部分と「ｃｈａｎｎｅｌ」部分に分けて捉えるべき特段の事情があるか否かを検討すべきであるにもかかわらず、この検討を欠いたまま、大文字の「ＨＹＰＥＲ」部分と小文字の「ｃｈａｎｎｅｌ」部分とに区別して観察するとの前提をとり、その上で「一体のものとみるべき特段の事情」を云々したものであって、そもそも論理の立脚点を誤っている。
②　審決は、本願商標には、大文字と小文字の顕著に異なる外観上の構成があり、かつ簡易迅速を尊ぶ商取引の実際に照らすと、大文字の「ＨＹＰＥＲ」と小文字の「ｃｈａｎｎｅｌ」の各文字が分離観察されるべきであるとするが、この審決の認定は、既存の登録例及び実際の使用例を全く考慮しておらず、このため、２つの点で明白な誤りを犯している。
その１つは、大文字と小文字の部分を安易に「顕著に異なる外観上の構成」として、分離して観察されるべきものとした点である。後述のとおり、「ＨＹＰＥＲ」の文字を含む商標は、本願商標の指定商品である旧第１１類の商品において無数の登録例があり、「ＨＹＰＥＲ」を語頭に置く商標に絞ってみても多数の登録例が存在する。その理由は、「ＨＹＰＥＲ」なる語が他の語と結び付いて新たな語を形成する接頭語であるということ、また、この語の有する意味（「ＳＵＰＥＲ」のさらに上を行く「超越した」との意味を有する。）からくる良好な印象を有する語である等によるものといえよう。
このように、「ＨＹＰＥＲ」を含む語のいわば氾濫した現状をみれば、単に「ＨＹＰＥＲ」の文字を語頭に冠しても、当該商標の印象は比較的薄いといわざるを得ない。そこで、商標商標は、本来の英語の標記としてはあり得ない大文字と小文字を一連一体のものとすることにより、新しさを演出したのである。大文字からなる「ＨＹＰＥＲ」の文字に続けて小文字で「ｃｈａｎｎｅｌ」と記載し、「ＨＹＰＥＲｃｈａｎｎｅｌ」との一連の文字からなる商標としたのは、この意味で必然であり、審決の言に従えば、「常に一体のものとみるべき特段の事情」が存在するのである。本願商標は、一連一体の商標であるから、商標としての出所表示機能、識別機能を発揮し得るのであり、これを分離してしまったのでは全く意味がない。審決は、本願商標の一連性、一体性の意味を全く看過している。このような大文字と小文字の語を一連に横書きしてなる商標は、特に本願商標の指定商品である電子計算機関連商品では近年頻繁に使用される傾向にあり、取引者、需要者にとってこの種商標は何らの違和感なく、一連一体のものとして受け取られている。例えば、「ＮｅｔＷａｒｅ」、「ＳＰＡＲＣｓｔａｔｉｏｎ」、「ＤｙｎａＢｏｏｋ」その他多数である。


審決のもう１つの誤りは、「ＨＹＰＥＲ」と「ｃｈａｎｎｅｌ」を分離観察すべき理由として、簡易迅速を尊ぶ商取引の実際を挙げている点である。「ＨＹＰＥＲ」ないし「ハイパー」を含む無数の既存登録が存在し、しかも、これらの商標が実際に多数使用されている事実に鑑みれば、「ＨＹＰＥＲ」のみでは到底自他商品識別力を有しないのが現実であり、商取引の実際においては、「ＨＹＰＥＲ」とのみ称したのでは、どこの商品であるのか容易に識別することは困難である。特に、「ＨＹＰＥＲ」ないし「ハイパー」を語頭に有する言葉は、商標に限らず一般に広く種々の形で使用されており、「ハイパー」何々と称呼することに特段の違和感も冗長感もない。例えば、「ハイパーカード」と一連に称することは極めて自然なことであって、かえって、これを単に「ハイパー」とのみ称することは考えられない。このように、「ＨＹＰＥＲ」ないし「ハイパー」を含む商標が多数使用されている現状においては、如何に簡易迅速を尊ぶ商取引の世界といえども、「ＨＹＰＥＲ」ないし「ハイパー」を語頭に有する商標を単に「ハイパー」とのみ称することなどないというべきである。
本願商標についても、「ハイパーチャネル」と称することが特に冗長であるわけでもなく、特に「ハイパー」何々と称することに慣れている本願商標の指定商品である電子計算機関連商品を扱う取引者にとっては、これを一連に称することの方が自然である。
審決は、取引の実際を極めて観念的にしか捉えず、本願商標の指定商品に関する「商取引の実際」を看過したものである。
③　審決は、引用Ｂ商標の要部認定において、特に当該商標の「ＨＹＰＥＲ」部分について、商標権者が「電池」について広く使用している個別商品標識であるとしているが、本願商標の要部認定においても、この引用Ｂ商標の「ＨＹＰＥＲ」部分が「広く使用されている」との知識に引きずられた印象が強い。「Ｎａｔｉｏｎａｌ　ＨＹＰＥＲ」の「ＨＹＰＥＲ」は良く知っているから、本願商標からも当然「ＨＹＰＥＲ」の部分が抽出される筈との思込みがあったのではなかろうか。原告も「Ｎａｔｉｏｎａｌ　ＨＹＰＥＲ」が電池について広く知られていることは争うものではないが、それは、あくまで商品「電池」についてであって、本願商標の指定商品については全く使用の事実はない。本願商標の指定商品と「電池」とは類似しない。本願商標の指定商品に「ＨＹＰＥＲ」何々との商標を付したところで、電池の「Ｎａｔｉｏｎａｌ　ＨＹＰＥＲ」を想起する者など皆無であろう。
（２）　既存登録及び実際の使用例並びに審決例
①　「ＨＹＰＥＲ」ないし「ハイパー」を含む商標の登録例は枚挙に暇のないほどであり、「ＨＹＰＥＲ」ないし「ハイパー」を語頭に含むものに限定してみても、極めて多数の登録例が存在することが分かる。
いずれも指定商品を旧第１１類とする登録例を例示すると、「ＨＹＰＥＲＴＲＯＮ」、「Ｈｙｐｅｒｎｅｔ」（筆記体で表記）、「ＨＩＰＥＲ―ＶＡＣ」、「ＨＩＰＥＲＳＹＮＣ　ハイパーシンク」（２段に表記）、「Ｈｉｐｅｒｓｈｏｔ」、「Ｈｙｐｅｒ　Ｍａｉｌ」、「ハイパーリフィル　ＨＹＰＥＲＲＥＦＩＬＬ」（２段に表記）、「ＨｙｐｅｒＬｏｏｋ」、「ＨＹＰＥＲ―ＰＬＡＮ　ハイパープラン」（２段に表記）、「ＨＹＰＥＲＷＩＮＤＯＷＳ」、「Ｈｙｐｅｒ―Ｓｏｎｉｃ」、「ＨｙｐｅｒＴｏｕｃＨ」、「Ｈｙｐｅｒｍａｎ」、「ＨＹＰＥＲＢＯＸ」、「Ｈｙｐｅｒ―ＭＥＤＬＡＳ」、「ＨＹＰＥＲ　ＤＲＵＭＭＥＲ　ハイパードラマー」（２段に表記）、「ＨＹＰＥＲＷＯＲＫ」、「ＨＹＰＥＲＤＲＡＷ」、「ＨＹＰＥＲ　ＰＡＩＮＴ」、「ＨＹＰＥＲＳＴＡＲ」等である。これらの既存登録商標は、いずれも審決の引用する「ＮＥＷ　ＨＹＰＥＲ」（引用Ａ商標）及び「Ｎａｔｉｏｎａｌ　ＨＹＰＥＲ」（引用Ｂ商標）と併存して登録を認められていたもので、つまり、これらの商標は、引用両商標と類似しないとみられているのであるが、本願商標と引用両商標とを比較した場合、上記既存登録商標に比べて本願商標の方がより引用両商標に類似したものであるとする理由はない。


なお、引用両商標は、互いに連合商標となっていない。このことは、引用Ａ商標と引用Ｂ商標とが互いに類似しないということに他ならない。引用両商標からいずれも「ハイパー」の称呼が生ずるとの審決の認定に従えば、引用Ａ商標と引用Ｂ商標とは互いに称呼類似のはずであるのに、両商標は独立の商標として登録されているのであるから、審決の認定は、この点で破綻している。②　「ＨＹＰＥＲ」を含む商標等の具体的使用例をみるに、電子計算機関連分野においては、「ＨＹＰＥＲ」ないし「ハイパー」を語頭に冠した用語は極めて広範に使用されている。
例えば、ソフトウエアの商標として「ＨｙｐｅｒＣａｒｄ」、「ＨｙｐｅｒＴａｌｋ」等があり、これらの商品を包括する概念として「Ｈｙｐｅｒｔｅｘｔ」という語が用いられる。また、ハードウエアとして「Ｈｙｐｅｒｃｕｂｅ」、「Ｈｙｐｅｒ　ＲＯＢＯ」がある。さらには、極度のインフレを表す言葉として「ハイパーインフレーション」（ｈｙｐｅｒ―ｉｎｆｌａｔｉｏｎ）、超高速を表す言葉として「ハイパースピード」（ｈｙｐｅｒｓｐｅｅｄ）、極超音速を表す言葉として「ハイパーソニック」（ｈｙｐｅｒｓｏｎｉｃ）、マルチメディアを統一したメディアを表す言葉として「ハイパーメディア」（ｈｙｐｅｒｍｅｄｉａ）、超音速航空機を表す言葉として「ハイパーソニック・トランスポート」、スーパー・ステーションを超克した意味での「ハイパー・ステーション」（ｈｙｐｅｒ　ｓｔａｔｉｏｎ）、さらには「ハイパーネットワーク」（ｈｙｐｅｒｎｅｔｗｏｒｋ）、「ハイパーマーケット」（ｈｙｐｅｒｍａｒｋｅｔ）「ハイパーマート」（ｈｙｐｅｒｍａｒｔ）等々の言葉が用いられている。また、レザープリンターに「ＨＹＰＥＲ１６」及び「ハイパー　１６」なる商標が使用されている例もある。これらは、いずれも辞書、辞典類に記載されたものであり、このことは、これらの語が社会的に定着した用語であることを示している。以上のように、「ＨＹＰＥＲ」ないし「ハイパー」を語頭に冠した用語、商標は極めて多岐に亘って使用されており、電子計算機関連商品を扱う取引者、需要者は、これらの言葉、商標をそれぞれ識別して使用しているということができる。したがって、単に「ＨＹＰＥＲ」の語を含むというだけの理由で、本願商標と引用両商標とが類似するとした審決は、上記取引の実態と全く矛盾したものといわざるを得ない。
③　審決例をみても、取引の実際において、「ＨＹＰＥＲ」の語を語頭に有する言葉、商標が広範に使用されており、取引者、需要者がこれを容易に識別している事実を認識し、「ＨＹＰＥＲ」を語頭に有する商標の出願に対する拒絶査定を取り消し、当該商標の登録を認めたものが存在する。
なお、この拒絶査定に引用されていた「ＨＹＰＥＲ」の文字を一連に横書きしてなる登録商標（登録第１５５８０５０号）は、当時存在したけれども、現在その登録は抹消されており、現時点において「ＨＹＰＥＲ」の文字からなる登録商標は存しない。
（３）　以上のとおり、本願商標のうち、「ＨＹＰＥＲ」の文字部分のみを独立して認識すべき特段の事情がないにもかかわらず、審決は、「ＨＹＰＥＲ」の部分のみを取り出し、これと引用両商標と類否判断したものであり、その判断は誤りである。
第３　請求の原因に対する認否及び被告の主張
１　請求の原因１、２は認めるが、同３は争う。審決の認定判断は正当である。
２（１）　本願商標の要部の認定の誤りについて
①　本願商標は、これを構成する「ＨＹＰＥＲ」と「ｃｈａｎｎｅｌ」の各文字がいずれが主従の関係にあるともみられない成語であり、かつ、「ＨＹＰＥＲ」がすべて大文字で、「ｃｈａｎｎｅｌ」がすべて小文字で表されていることから、審決は、両文字を分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分に結合しているものと認められない旨の判断をしたものである。原告が、分離して観察されていないものとする既存登録例もしくは実際の使用例と本願商標とは、その構成要素を明らかに異にするから、両者を同列に論ずることはできない。


すなわち、本願商標は、これを構成する前記の２語が文字の大小をもって表記されている。これに対し、原告の主張する登録商標中の「ＨＹＰＥＲＴＲＯＮ」、「Ｈｙｐｅｒｎｅｔ」、「ＨＩＰＥＲＳＹＮＣ」、「Ｈｉｐｅｒｓｈｏｔ」、「ＨＹＰＥＲＲＥＦＩＬＬ」、「ＨｙｐｅｒＬｏｏｋ」、「ＨＹＰＥＲＷＩＮＤＯＷＳ」、「ＨｙｐｅｒＴｏｕｃＨ」、「Ｈｙｐｅｒｍａｎ」、「ＨＹＰＥＲＷＯＲＫ」、「ＨＹＰＥＲＳＴＡＲ」の商標は、一部に構成中の語頭のみが大文字よりなり、これに続く文字が小文字である場合があるとしても、全体として同じ書体、同じ間隔、同じ大きさで一連に書されたと看取されるものであり、外観上不可分一体に強く結合しているとみることができる。
同じくその主張に係る「ＨＩＰＥＲ―ＶＡＣ」、「ＨＹＰＥＲ―ＰＬＡＮ」、「Ｈｙｐｅｒ―Ｓｏｎｉｃ」、「ＨｙＰｅｒ―ＭＥＤＬＡＳ」の登録商標は、左右前後の文字をハイフンをもって結合を強める構成により一体感が付与されているとみるべきである。
同じくその主張に係る「ＨｙＰｅｒ　Ｍａｉｌ」、
「ＨＹＰＥＲ　ＢＯＸ」、「ＨＹＰＥＲ　ＤＲＵＭＭＥＲ」、「ＨＹＰＥＲ　ＤＲＡＷ」、「ＨＹＰＥＲ　ＰＡＩＮＴ」の登録商標は、「ＨＹＰＥＲ」又は「ＨｙＰｅｒ」の文字とこれに続く構成文字との間にやや間隔が存するとしても、結合する左右の文字が同じ書体、同じ大きさよりなるところに一体感を看取させるものである。
したがって、これらの事例と本願商標とは同一視し得ない。②　商標の類否判断の準則としては、「簡易、迅速をたつとぶ取引の実際においては、各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない商標は、常に必らずしもその構成部分全体の名称によって称呼、観念されず、しばしば、その一部だけによって簡略に称呼、観念され、１個の商標から２個以上の称呼、観念の生ずることがあるのは、経験則の教えるところである。」と判示されている。（最高裁判所昭和３７年（オ）第９５３号事件判決）
さらに、上記の準則に伴い、これを具体化する特許庁の運用基準（これは公開されている。）においては、「大小のある文字からなる商標は、原則として、大きさの相違するそれぞれの部分からなる商標と類似する。」と掲記されている。以上の準則に従い、本願商標の構成中、顕著に表された大文字よりなる「ＨＹＰＥＲ」の部分と小文字よりなる「ｃｈａｎｎｅｌ」の部分とを分離して観察し、もって、「ＨＹＰＥＲ」の部分を要部として認定した審決の判断に誤りはない。
（２）　原告が主張する取引の実情について
①　原告は、本願商標が大文字「ＨＹＰＥＲ」に小文字「ｃｈａｎｎｅｌ」を続けて記載した点について、これを「常に一体のものとみるべき特段の事情」が存する旨を述べるが、文字商標については、近時、商品別、企業別に様々のレタリングが施されて表記されているのが実情であるから、本願商標の構成をもって特段の事情とすべきでなく、また、本願商標に特段の事情が存するとする証左も提出されていない。
②　原告は、また、大文字と小文字の語を一連に横書きしてなる商標が、電子計算機関連商品に頻繁に使われる傾向があり、この種商品は、一連一体のものとして受け取られる旨を「ＮｅｔＷａｒｅ」、「ＳＰＡＲＣｓｔａｔｉｏｎ」、「ＤｙｎａＢｏｏｋ」等の事例を挙げて述べている。しかしながら、これらの事例は、もともと特定の語意を持つ単一語であったり、特定の商標名であったりするもので、それぞれ一連のものとして把握されるべき格別の事情が存するというべきであるから、これを理由に本願商標についてまで分離観察すべきでないとする原告の主張は、失当である。
③　原告は、さらに、電子計算機関連分野においては、「ＨＹＰＥＲ」ないし「ハイパー」を語頭に冠した用語、商標が広範に使用されており、電子計算機関連商品を取り扱う取引者、需要者は、これらの言葉、商標をそれぞれ識別して使用しているといえるのに、審決は、上記取引の実態を無視していると主張する。しかしながら、本願商標の指定商品中には、電子計算機以外の商品も包含されており、その需要者も、必ずしも電子計算機に精通する者のみではないことから、本願指定商品中の一般的、平均的需要者において、本願商標の構成中の「ＨＹＰＥＲ」の文字を電子計算機の用語として常に必ず認識するということはできない。④　原告は、引用Ａ商標と引用Ｂ商標との連合関係の存否について、引用両商標が互いに連合商標となっていない旨を主張する。


しかしながら、引用Ｂ商標が引用Ａ商標と類似するか否かは、その構成の把握方法において、本願商標とは異なる場合があるから、これと一律に論ずべきものではない。審決は、本願商標と引用両商標との類否について個別に判断したものであって、引用両商標の連合関係の有無が直接に審決の類否判断に影響を与えるとみるべきではない。
（３）「ＨＹＰＥＲ」の文字が自他商品の識別力を有するか否かについて原告は、「ＨＹＰＥＲ」の文字のみでは自他商品識別力を有しないと主張する。なるほど、「ＨＹＰＥＲ」の文字が原告主張の如き語義を有することは、これを認め得るところである。しかしながら、原告の提出する甲号各証によっても、「ＳＵＰＥＲ」の文字とは異なり、「ＨＹＰＥＲ」の文字のみならず、その表音「ハイパー」の文字が未だ一般的に親しまれているということはできないし、「ＨＹＰＥＲ」の欧文字が独立して商品の品質を表示する語として取引上普通に使用されている事実を見出せない。
さらに、「ＨＹＰＥＲ」若しくは「ハイパー」又は「ＨＹＰＥＲ（Ｈｙｐｅｒ）」と「ハイパー」の組合せの各文字よりなる商標は、それのみにおいて、産業分野を問わず多数の類に現在も有効に商標登録されている。（乙第８号証ないし第３８号証）
また、「Ｈｙｐｅｒ」の欧文字よりなる商標が、本願商標の指定商品を包含する旧第１１類「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く）電気材料」の指定商品について、登録第１５５８０５０号商標として登録されていた（平成４年１２月２４日存続期間の満了により商標権に抹消登録がなされた。）事実が存し、この事実は原告も認めるところであり、このことは、「ＨＹＰＥＲ」の文字が識別力を有することを裏付けている。このように、「ＨＹＰＥＲ」（「Ｈｙｐｅｒ」）の文字が他の語に冠して品質表示的に使用されている事例が一部に存することのみをもって、「ＨＹＰＥＲ」の文字よりなる商標が、当然に自他商品の識別力を有しないものとすることはできないから、この点における原告の主張は、失当である。
また、「ＨＹＰＥＲ」の文字を語頭に冠しても当該商標における「ＨＹＰＥＲ」の印象は比較的薄い旨の原告の主張も、同様に失当である。（４）以上に述べたとおり、審決には、原告所論の違法はない。
第４　証拠関係（省略）
理　　　由
第１
１　請求の原因１（特許庁における手続の経緯）、同２（審決の理由の要点）は、当事者間に争いがない。
２　請求の原因３（審決の取消事由）について検討する。（１）①　本願商標は、別紙目録（イ）記載の構成からなり、指定商品を旧第１１類「電子計算機用デジタルデータ信号高速転送装置、その他の電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く）」とするものであり、引用両商標は、それぞれ同目録（ロ）記載の構成からなり、指定商品をいずれも旧第１１類「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く）電気材料」とするものであることは、当事者間に争いがない。②　よって、按ずるに、本願商標は、前記のとおり、欧文字で、大文字の「ＨＹＰＥＲ」と小文字の「ｃｈａｎｎｅｌ」が文字間の間隔なく接続されているものである。
そして、成立に争いのない甲第２号証（「日本語になった外国語辞典」集英社１９９４年３月１５日発行）によれば、「ＨＹＰＥＲ」とは英語で「超越、過度に、非常な」等の意味を有する接頭語であることが認められ、また、「ｃｈａｎｎｅｌ」とは同じく英語で「水路、海峡、（テレビジョン等の）チャンネル」等の意味を有するものであることは公知の事実であるところ、この意味からして、両者の結合によりその語義に特定の意味合いが生ずると認められず、この点での結付きが強いものであるということはできない。
さらに、その書体は、大文字の「ＨＹＰＥＲ」と小文字の「ｃｈａｎｎｅｌ」を文字間の間隔なく接続するものであるから、英語の通常の表記方法とは異なっており、この表記方法からしても、両者が１つの語をなすといった強い結付きを有するものとすることもできない。
このような大文字と小文字という書体の異なる外観上の構成及びその結合度が強いといえないことからすると、本願商標につき、「ＨＹＰＥＲ」と「ｃｈａｎｎｅｌ」の両文字を分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分に結合しているものと認められないというべきである。そうすると、簡易迅速を尊ぶ商取引の実際においては、大文字「ＨＹＰＥＲ」と小文字「ｃｈａｎｎｅｌ」が分離されて認識され、本願商標中の「ＨＹＰＥＲ」の部分が取引者、需要者の最も注意を惹く要部をなすと認めるのが相当である。これにより、本願商標からは、構成全体から一連に生ずる「ハイパーチャンネル」若しくは「ハイパーチャネル」の称呼のほかに、単に「ハイパー」の称呼をも生ずるというべきである。
③　一方、引用Ａ商標は、前記のとおり、欧文字の大文字で、「ＮＥＷ」と「ＨＹＰＥＲ」が一文字程度の間隔を置いて接続されているものである。そして、構成前半の「ＮＥＷ」の文字は、「新しい、新型の」等の意味を有する語であって、商品の品質を表示するものとして通常使用されているといえるから、自他商品識別機能を果たすといえず、引用Ａ商標で自他商品識別機能を果たす部分は、後半の「ＨＹＰＥＲ」にあると認められる。


そうすると、引用Ａ商標からは、構成全体より生ずる「ニューハイパー」の称呼のほか、単に「ハイパー」の称呼をも生ずるというべきである。他方、引用Ｂ商標は、前記のとおりの構成よりなり、図形の上部２箇所に楕円白抜き内に２段に横書きして、上段に小文字（語頭のみ大文字）で商標権者の代表的出所標識である「Ｎａｔｉｏｎａｌ」が、下段に該商標権者が商品「電池」について広く使用していることについて当事者間に争いのない個別商品標識といえる「ＨＹＰＥＲ」が表記されており、この場合、「Ｎａｔｉｏｎａｌ」と「ＨＹＰＥＲ」の各文字が各々独立して自他商品の識別力を有すると認められる。そうすると、引用Ｂ商標からは、構成全体より生ずる「ナショナルハイパー」の称呼のほか、単に「ナショナル」又は「ハイパー」の称呼をも生ずるというべきである。
④　原告は、アルファベットを一連に横書きした商標は、これを分離して観察すべき特段の事情が認められない限り、これを一体としてみるべきである旨主張するが、前示のとおり、本願商標は、外観上の構成及びその結合度等を斟酌して分離して観察できるものであって、アルファベットを一連に横書きした商標であれば常にこれを一体として観察すべきであるとの主張はとり得ず、また、原告は、本願商標は、一連一体のものとして出所表示機能、識別機能を発揮し得るのであり、これを分離してしまったのでは全く意味がない旨主張するが、必ずしも一連一体とみることができないことは前示判断のとおりである。
（２）①　原告は、「ＨＹＰＥＲ」ないし「ハイパー」を含む無数の既存登録が存在し、これらは分離して観察されていないと主張する。しかしながら、被告の主張するように、原告が例示する登録商標中の「ＨＹＰＥＲＴＲＯＮ」、「Ｈｙｐｅｒｎｅｔ」、「ＨＩＰＥＲＳＹＮＣ」、「Ｈｉｐｅｒｓｈｏｔ」、「ＨＹＰＥＲＲＥＦＩＬＬ」、「ＨｙｐｅｒＬｏｏｋ」、「ＨＹＰＥＲＷＩＮＤＯＷＳ」、「ＨｙｐｅｒＴｏｕｃＨ」、「Ｈｙｐｅｒｍａｎ」、「ＨＹＰＥＲＷＯＲＫ」、「ＨＹＰＥＲＳＴＡＲ」の商標は、一部に語頭のみが大文字よりなり、これに続く文字が小文字である場合があるとしても、全体として同じ書体、同じ間隔、同じ大きさで一連に書されたと看取されるものである。また、その主張に係る商標登録中の「ＨＩＰＥＲ―ＶＡＣ」、「ＨＹＰＥＲ―ＰＬＡＮ」、「Ｈｙｐｅｒ―Ｓｏｎｉｃ」、「ＨｙＰｅｒ―ＭＥＤＬＡＳ」の登録商標は、左右前後の文字をハイフンをもって結合を強める構成により一体感が付与されているといえるものである。
同じくその主張に係る商標登録中の「Ｈｙｐｅｒ　Ｍａｉｌ」、「ＨＹＰＥＲＢＯＸ」、「ＨＹＰＥＲ　ＤＲＵＭＭＥＲ」、「ＨＹＰＥＲ　ＤＲＡＷ」、「ＨＹＰＥＲ　ＰＡＩＮＴ」の登録商標は、「ＨＹＰＥＲ」又は「Ｈｙｐｅｒ」の文字とこれに続く構成文字との間に１文字程度の間隔が存するけれども、結合する左右の文字が同じ書体、同じ大きさからなっており、英語の通常の表記方法が採られていることと相まって、一体感を看取させるものである。
このように、原告の挙げる既存登録商標例と本願商標とを同一に論ずることはできない。
②　原告は、電子計算機関連商品では、大文字と小文字の語を一連に横書きしてなる商標が頻繁に使われる傾向がある旨主張し、その例として「ＮｅｔＷａｒｅ」、「ＳＰＡＲＣｓｔａｔｉｏｎ」、「ＤｙｎａＢｏｏｋ」等を挙げるが、成立に争いのない甲第４号証（「日経コンピュータ」１９９４年７月４日発行）によれば、これらの商品名の商品がコンピュータ関連商品として掲載されていることは認められるものの、これによっても、未だ電子計算機関連商品について大文字と小文字の語を一連に横書きしてなる商標が頻繁に使われているとまで認定するに至らない。また、原告は、電子計算機関連分野においては、「ＨＹＰＥＲ」ないし「ハイパー」を語頭に冠した用語、商標が広範に使用されており、電子計算機関連商品を取り扱う取引者、需要者は、これらの言葉、商標をそれぞれ識別して使用しているといえる旨主張するところ、本件全証拠によっても、未だその事実を認めるに至らないのであるが、さらに、被告も主張する如く、本願商標の指定商品中には、電子計算機以外の商品も包含されており、その需要者も、必ずしも電子計算機に精通する者のみではないといえるから、本願指定商品の一般的、平均的需要者において、本願商標の構成中の「ＨＹＰＥＲ」の文字を電子計算機の用語として常に必ず認識するということはできない。
（３）①　原告は、「ＨＹＰＥＲ」の文字のみでは、自他商品識別力を有しないと主張する。


主　　　　文
原判決中、被告人両名に関する部分を破棄する。
被告人Ａを懲役二年に、同Ｂを懲役六月にそれぞれ処する。この裁判確定の日から被告人Ａにつき三年間、同Ｂにつき二年間それぞれ右刑の執行を猶予する。
被告人Ａから金六二六万七〇〇〇円を追徴する。
理　　　　由
被告人Ａについての控訴の趣意は、弁護人石田啓、同春山九州男連名提出の控訴趣意書に、被告人Ｂについての控訴の趣意は、弁護人國武格、同黒木和彰連名提出の控訴趣意書に、これらに対する答弁は、検察官大栗敬隆提出の各答弁書に、それぞれ記載されているとおりであるから、これらを引用する。被告人両名の控訴趣意中、法令の適用の誤りの論旨について所論は、要するに、「原判決は、被告人Ｂが原審相被告人Ｃ及び同Ｄと共謀のうえ、ゴルフ場建設に関して職務権限を有していた被告人Ａに対して、従来からの好意ある取扱を受けたことに対する謝礼並びに今後も好意ある取扱を受けたいとの趣旨の下に、また、被告人Ａは右趣旨であることを知りながら、同被告人所有の福岡県鞍手郡ａ町大字ｂ字ｃｄ番ｅ所在の土地建物（土地面積三三七平方メートル）（以下、「本件不動産」という）について、株式会社Ｅとの間で一二〇〇万円の売買契約を締結し、被告人Ｂが被告人Ａに対し、平成二年一〇月二日ころ、五〇〇万円を、同年一一月一五日ころ、七〇〇万円を売買代金として交付し、もって、被告人Ａは、その職務権限に関して現金合計一二〇〇万円の賄賂を収受し、被告人Ｂは同額の賄賂を供与したとして、本件不動産の売買代金一二〇〇万円全額を賄賂と認定しているが、賄賂額は一二〇〇万円と本件不動産の時価との差額と解すべきであるから、右は刑法一九七条にいう賄賂の解釈を誤ったもので、これが判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、その破棄を求める。」というのである。そこで、原審記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも参酌して検討を加える。
関係証拠によれば、次の事実が認められる。
１　被告人Ｂが、株式会社Ｆの代表取締役Ｇとともに、ａ町のｆと、これに隣接するｇ町所在のＨの関連会社の所有地を併せれば、ゴルフ場用地の適地になると考え、この話を持ち出したことから、同地にＩゴルフ場（以下、「本件ゴルフ場」という）を開発、経営する目的でＥが設立され、同社はその用地取得、開発許認可取得の支援等をＪ株式会社に業務委託したが、右の経緯からＪはＦのＧにこの用地取得等の業務を再委託し、Ｇは更に被告人Ｂにこの業務を委託した。かくして、被告人Ｂは、Ｊの本件ゴルフ場建設準備室員である、原審相被告人Ｃとともに、その用地買収及びゴルフ場建設に関して、地権者など利害関係者の同意の取り付け、売買契約締結等の業務に従事することになった。
２　被告人Ａは、福岡県鞍手郡ｇ町総務企画課長として、上司の命を受け、同町の行う土地の取得及び同町の所有する土地の管理処分に関する事務並びに都市計画の総合調整及び同町区域内で行われる国土利用計画に関すること、開発行為の総括に関することなどの事務を処理し、所属職員を指揮、監督する職務権限を有していたものである。
本件ゴルフ場開発について必要とされる許認可関係等の事務は、被告人Ａの所属する総務企画課の所掌事務であり、また、ｇ町では、本件ゴルフ場用地のうちＨの関連会社の所有地については、これを町有地と交換取得したうえＥに払い下げているものであるが、これも同じく総務企画課の所掌事務であったところ、被告人Ａは本件ゴルフ場開設のためその事務処理に努めたばかりでなく、ｇ町側の実質上の責任者として水利権者、周辺住民に対する説明会を開催してその同意を積極的に取り付けるなどしたので、Ｅ側では被告人Ａの尽力に感謝していた。３　被告人Ａは、昭和六三年三月自宅の土地建物を担保にして労働金庫から融資を受け、本件不動産を六六五万円で競落して取得し、当初賃貸アパートを建築して利殖を計ろうとしたが、金融機関から計画どおりに融資をえられる見込みがないため、これを断念し、その後は本件不動産の売却処分を考えるようになっていたところ、たまたま、Ｅが、社宅用地や地権者からの用地買収のための代替用地を探していることを知り、同社に本件不動産を買取って貰おうと考え、平成二年四月ころから、機会のある毎に被告人Ｂに対し、本件不動産の買取を何度も執拗に要請するようになった。被告人Ｂとしては、本件ゴルフ場開設に関して種々便宜を図って貰っている被告人Ａからの要請であることから、そのまま放置することもできず、Ｅの責任者に被告人Ａから右の要請のある旨を伝えたところ、その処理について被告人Ｂに一任された。


被告人Ａから被告人Ｂに対して、本件不動産を一五〇〇万円で買い取って欲しい旨具体的な売買価格を提示されたが、被告人Ｂは、本件土地の時価相場は坪当たり七ないし八万円程度のものと考えていたので、難しい旨答えたものの、この被告人Ａの要望をＥ側に伝え、同社責任者とも協議して、一一〇〇万円で買い受ける旨一旦回答した。しかし、被告人Ａから一二〇〇万円の手取り額が是非とも必要である旨重ねて要望されて、被告人Ｂは、原審相被告人Ｃ、Ｅの代表取締役である原審相被告人Ｄらと協議のうえ、被告人Ａがこれまで本件ゴルフ場建設に関しＥに対して好意ある取り計らいをしたことに対する謝礼や将来も同様に好意ある取り計らいを受けたいとの趣旨で、本件不動産を一二〇〇万円で購入することを決定した。４　かくして、同年八月中旬ころ、Ｅは被告人Ｂを介して、被告人Ａから本件不動産を代金一二〇〇万円で買い受ける旨の契約を締結したうえ、同社代表取締役Ｄが被告人Ａに対し、同年一〇月二日ころ福岡県飯塚市内のレストラン「Ｋ」において、被告人Ｂを介して右売買代金の内金名下に現金五〇〇万円を交付し、更に、同年一一月一五日ころ福岡県鞍手郡ａ町所在の当時の被告人Ａの自宅において、被告人Ｂ及びＣを介して右売買代金の残金名下に現金七〇〇万円を交付した。以上の事実関係によれば、Ｅは、被告人Ａの要請に基づき、特に必要とはしなかった本件不動産を時価相場よりも高い価格という認識を持ちながらも、被告人Ａの職務に関して有利な取り計らいを受けたことに対する謝礼の趣旨及び今後も同様の取り計らいを受けたいとの趣旨で購入したものと認められる。所論は、そもそも賄賂とは、職務行為との対価的関連性を有する不法の利益の部分に限られるのであるから、仮に、私人が、職務上便宜の取扱を受けたことに対する報酬の趣旨で、公務員の利益を図るため、その公務員から当面必要としない不動産を購入してやったとしても、売買としての対価関係の存在自体は否定できない以上、代金全額が賄賂に当たると認定するのは不当である、というのである。たしかに、公務員が所有する不動産を私人が購入したとしても、それのみでは、私的自治の原則からなんら違法の問題を生ずる余地はない。しかし、私人が、公務員の職務上の便宜な取扱に対する報酬の趣旨で、その公務員の利益を図るためその所有不動産を購入した場合には、たとえ時価相当額で購入したとしても、当該不動産を現金化できたこと、すなわち換価の利益を賄賂として与えたものというべきである。なんとなれば、賄賂とは、公務員の職務に対する不法な報酬としての利益であり、したがって、財産上の利益に限られるものでなく、およそ人の需要、欲望を満たすものであれば足り、必ずしも経済的に一定の価額を有することを要しないからである。
<要旨>本件においては、被告人Ａは、希望どおり本件不動産を現金化することができたという利益をえた他に、</要旨>その時価相当額を超える代金で買い取って貰うことにより、売買代金額と時価相当額との差額を経済的利益として取得しているのである。すなわち、本件不動産を売却して換金できたという利益（経済的利益ではあるが価額の算定は不能である）及び売買代金一二〇〇万円と本件不動産の価額との差額を利得した利益が本件の賄賂というべきである。しかし、右のうち、本件不動産を売却換金できたという利益は、本件訴因として起訴されていないので、罪となるべき事実として認定することはできない。
なお、検察官は、本件不動産の売買契約は、賄賂授受の隠れ蓑としてなされたものであって、本件賄賂は現金一二〇〇万円そのものである旨主張する。しかし、本件売買契約をするに至った動機はともかく、本件不動産は相当の価額を有するものであり、また、当事者間にこれを売買する意思が存したことは明らかであるから、売買契約が仮装のものということはできない。したがって、これを無視して、あたかも現金一二〇〇万円が対価なしに支払われた場合と同一視するのは相当でなく、検察官の主張は採用できない。
以上のとおりであるから、本件賄賂は、当事者間で授受された現金一二〇〇万円と本件不動産の価額との差額と解すべきこととなる。そこで、本件の売買契約締結当時の本件不動産の価額について考察する。


関係証拠によれば、本件不動産は、昭和六三年三月に被告人Ａが六六五万円で競落して取得していたものであるが、不動産鑑定士Ｌ作成の鑑定評価書によれば、本件売買契約がなされた時点における本件不動産の価格は土地建物合計七二三万三〇〇〇円と評価されるというのである。同鑑定評価は、本件不動産のうち土地の価格を、一平方米単価二万〇三〇〇円（坪単価六万六九九〇円）と評価しているものであって、被告人Ｂが時価相場と考えていた、坪当たり七ないし八万円とも大きな隔たりはなく、その他関係証拠に照らしても概ね妥当な評価額と認められる。なお、所論は、右鑑定評価書は、Ｍの進出に伴うａ町における地価上昇を考慮していない点において、妥当性を欠いている旨主張する。しかし、同鑑定評価書は、過去一年間の地価上昇率が六・三パーセントであるとして、平成三年度の県地価公示の基準地に新規に加えられた、基準地番号「ａ（県）―４」のｃｈ番ｉの土地の地価をも参考にして、本件土地の価格を算定しているのであるから、地価上昇を考慮していないというのは当たらない。もっとも、同鑑定評価書中（六頁）には、「地域の変化に伴う変動率及び要因」として「ａ市街地及びその周辺、直方市市街地は、Ｍ進出による期待性等により、地価が上昇したが、両市街地の郊外に当たり、利便性で劣る当地区周辺は団地内に空地も見られ、地価はわずかな上昇に止まっている」旨の記載があるけれども、当審において取り調べたＮ株式会社作成の「昭和四六年から平成四年の福岡県下地価公示基準地公示価格、県基準地標準価格」（抜粋）によれば、同じａ町内においても、工場団地等は平成元年ころから急激な地価上昇を示しているのに対して、それ以外の一般住宅地は比較的僅かな上昇に止まっていることが明らかであるから、本件売買の成立時期が平成二年八月ころであることをも考慮に入れると、同鑑定評価書の地価評価が手法的に誤りを犯していて、その結論が妥当性を欠いているということはできない。その他関係証拠を精査しても、右鑑定評価書の価格評価が客観性を欠いていることを窺わせる点は見当たらない（所論は、ａ町長作成の平成四年三月一六日付捜査関係事項照会回答書を指摘するが、これは固定資産税課税台帳兼名寄帳の記載内容を回答したものであって、課税標準額を示すに止まるものであるばかりでなく、本件不動産の評価額の次の欄に記載された、上昇率一一〇倍の記載が如何なる意味を有するものか明らかでないから、右認定を左右するものではない）。
また、被告人Ｂは、Ｅ側から、被告人Ａの本件不動産買い取り要求の処理を一任されて、昀初同被告人に対し代金二〇〇万円で購入する旨申し入れているものであるが、被告人Ｂとしては、本件不動産の価格は坪当たり七ないし八万円程度と考えていたものの、被告人Ａの要望にもできる限り副うべく配慮を加えてもせいぜい坪当たり一〇万円として一一〇〇万円であるとして、この価格を持ち出したものと認められ、したがって、この価格は、被告人Ａに対する職務上便宜な取扱を受けたことなどに対する謝礼の趣旨をも含めて、時価相場より高い価格による買い受け申し入れをしたものというべきであるから、所論のように、この一一〇〇万円が本件不動産の客観性のある妥当な価格であるということは到底できない。以上のとおりであるから、本件の賄賂額は売買代金一二〇〇万円と本件不動産の時価合計額七二三万三〇〇〇円との差額である四七六万七〇〇〇円と認めるべきこととなる。
本件賄賂の額は四七六万七〇〇〇円と認めるべきであるから、これと結論を異にする原判決は法令の適用を誤った違法があり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、被告人Ｂの控訴趣意中の量刑不当の論旨について判断するまでもなく、破棄を免れない。論旨は理由がある。
よって、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決中、被告人両名に関する部分を破棄することとし、同法四〇〇条但書にしたがい、更に判決する。
（罪となるべき事実）
被告人Ａは、福岡県鞍手郡ｇ町総務企画課長として、上司の命を受け同町の行う土地の取得及び同町の所有する土地の管理処分に関する事務並びに同町区域内で行われる開発行為の総括に関する事務などを処理する職務権限を有していたもの、被告人Ｂは、かねてからゴルフ場等の開発を手がけ、右ｇ町区域内等におけるＩゴルフ場の開発に着目していたもので、同ゴルフ場の開発、経営を目的として設立された株式会社Ｅ（代表取締役Ｄ）から、同ゴルフ場建設用地の買収及び同ゴルフ場建設に関する利害関係者らからの同意の取り付け等の業務を委託されたＪ株式会社から右業務を再委託された株式会社Ｆから、更に同業務の委託を受けて、右Ｊ株式会社のＩゴルフ場建設準備室員として同社の前記委託業務の遂行に当たっていたＣとともに、利害関係者からの同意の取り付け、用地買収等に従事していたものである
が、
第一　被告人Ａは、
一　Ｅが、ｇ町区域内等において右Ｉゴルフ場を建設するにあたり、同町区域内にある同ゴルフ場建設予定地のＯ株式会社所有地をｇ町が同町所有地と交換して取得し、これをＥに払下げる手続を同被告人が積極的に推進するなどの好意ある取り計らいをしたことに対する謝礼の趣旨及び将来も同被告人が積極的に推進するなどの好意ある取り計らいを受けたいとの趣旨の下に締結されるものであることを知りながら、平成二年八月中旬ころ、同町大字ｊｋ番地所在の同町役場内において、被告人Ｂを介し、Ｅとの間で、自己の所有する同郡ａ町大字ｂ字ｃｄ番ｅ所在の土地建物（時価合計七二三万三〇〇〇円）を右時価をはるかに超える一二〇〇万円で同社に売却する旨の契約を締結したうえ、右Ｄから、同年一〇月二日ころ、同県飯塚市大字ｌｍ番地のｎ所在のレストラン「Ｋ」において、被告人Ｂを介して右売買代金の内金名下に現金五〇〇万円の交付を受け、更に、同年一一月一五日ころ、同県鞍手郡ａ町大字ｂｏ番地のｐの当時の被告人Ａの自宅において、被告人Ｂ及びＣを介して右売買代金の残金名下に現金七〇〇万円の交付を受け、もって、被告人Ａの前記職務に関し、右土地建物の時価相当額との差額である四七六万七〇〇〇円の供
与を受けて賄賂を収受し、