しかしながら、本件出願の経過をみるならば、本件訂正の許可は、この要件を満たしているものとして扱わざるをえない。すなわち、原告は、一九八五年九月一三日、当初願書の指定国欄の記載のうち、朝鮮民主主義人民共和国の表示は日本国の表示の明白な誤りであるから、日本国の表示に訂正する旨の本件訂正の請求をし、これに対して、受理官庁は、同年一〇月三一日、本件訂正を許可しており、したがって、本件訂正の許可の時点では、優先日から一七箇月を経過するまでに約二箇月もの期間が残っていたのである。若しも、受理官庁が、本件訂正の許可と同時に、あるいは、遅くとも三、四週間後までにその通知を国際事務局に行っていたならば、右通知は、優先日から一七箇月を経過する前に国際事務局に到達していたことが明らかである。ところが、現実には、受理官庁は、許可から約四箇月が経過した一九八六年二月二七日になってようやく国際事務局に右許可の通知を発送したものであって、このような遅滞については、条約又は規則に何ら規定がないばかりでなく、第九一規則１（ｇ）の趣旨からすると、むしろ、あってはならないことと解される。右のとおり、右の遅滞は、専ら、受理官庁の過誤又は怠慢によって生じたものであって、このことによる不利益を出願人である原告に負わせるのは、条理に反する。したがって、本件においては、形式的には、右のような期間に関する要件を欠いているが、法的取扱いにおいては、本件訂正の許可は、その要件を充足しているものとして扱われるべきである。
また、国際事務局は、受理官庁から本件訂正の許可の通知を受領した後、この訂正の許可を有効とするため、被告に対し、実施されるであろう条約二〇条に基づく送達を考慮するよう要請する旨を通知したり、訂正後の指定国名を記載した国際公開を行う等の諸手続を行っている。したがって、本件訂正の許可の通知について、期間に関する要件を充足したものとして取り扱うことによって生じる実質的な不都合は、ほとんど考えられない。
３　よって、本件処分の取消しを求める。
二　請求の原因に対する認否及び被告の主張
１　請求の原因１の事実は認める。
同２の主張は争う。
２　本件処分の適法性について
（一）　国際出願日の認められた後に、指定国を追加又は変更することは、条約上認められない。すなわち、条約に基づく国際出願をする際には、発明の保護が求められている一又は二以上の指定国を記載しなければならず、また、右指定国が記載されていない場合には、受理官庁は、その補充を命じなければならないのであり、補充のあった場合には、国際出願日は右補充のあった日になる。このように、国際出願の願書に指定国を記載することは、国際出願日を認定する際の要件ともなっているのであって、指定国の表示は、国際出願の願書の重要な記載事項の一つである。
また、条約一一条（１）の（ⅰ）から（ⅲ）までに掲げる要件を満たし、かつ、国際出願日の認められた国際出願は、国際出願日から各指定国における正規の国内出願の効果を有するものとし、国際出願日は、各指定国における実際の出願日とみなされるのであるから、国際出願日の認められた後に、指定国を追加又は変更することは、右各規定の趣旨に抵触することとなるばかりでなく、新たに指定された国にあっては、他の出願との間で先願の地位等に関して紛争を生ずる可能性があり、条約上認められていない。
これを本件についてみると、本件国際出願の国際出願日における指定国は、オーストラリア、デンマーク、朝鮮民主主義人民共和国及び欧州特許条約の締結国であり、日本国は指定されていないから、本件国際出願を我が国の特許出願として取り扱うことはできず、本件書面を不受理とした本件処分は適法である。（二）　受理官庁は、指定国の表示を朝鮮民主主義人民共和国から日本国に訂正することを許可しているが、指定国は、受理官庁と独立して、当該国際出願が条約又は規則に定める要件を満たしているか否かについて再審査することができるものと考えられる。また、訂正が認められるためには、国際出願人が出願当時意図した内容が訂正後の記載内容のとおりであり、それ以外の記載を意図したものでないことが何人においても直ちに認識可能な場合でなければならず、そして、出願人の右意思表示の内容をなすもののうち、条約又は規則上願書に記載することによって表示することが必要とされ、それ以外の表示方法を許さない事項については、原則として、願書の記載のみに基づいて意思表示の解釈が行われるべきである。本件訂正の対象は、国際出願の指定国の記載であるが、指定国を指定する意思表示は、願書に指定国を記載することによって行うことが必要な要式行為であるから、原告が本件国際出願をした当時、指定国を日本国として意思表示を行っていたものであるか否かの解釈に当たっては、原則として、願書の記載のみに従って判断されるべきである。
そこで、本件国際出願の当初願書の記載をみると、当初願書の指定国欄には、日本国を表示した箇所にチェックはなく、朝鮮民主主義人民共和国を表示した箇所にチェックがされていることが明らかであり、また、当初願書のその他の記載をみても、右のチェックが誤りであり、日本国を指定国とする意思が明らかであるとみられる記載は全く存在しない。そうすると、当初願書上、原告が意図した指定国は、訂正対象国に限定してみれば、朝鮮民主主義人民共和国であって、日本国でないことが一義的に明確であるから、原告が当初願書に指定国として表示した朝鮮民主主義人民共和国を日本国に訂正したことは、表示の訂正の限度を超え、指定国の変更を行ったものであり、これは、第九一規則１（ｂ）の要件に反するものであって、明白な誤りの訂正と解することはできない。
（三）　第九一規則１（ｅ）に規定する訂正の許可が効力を有するためには、国際事務局に対する右許可の通知が、優先日から一七箇月を経過する前に国際事務局に到達するか、又は国際公開の技術的な準備が完了する前に国際事務局に到達しなければならない。右期間経過後に訂正されると、各指定国において種々の法律上の問題が発生することが考えられることから、これを避けるため、第九一規則１（ｆ）及び（ｇ）は、訂正の許可を与える関係当局の右のような義務を規定し、訂正を与える期間を明確に規定したものであって、理由のいかんを問わず、期間を徒過した訂正の許可の通知は、その効力を認めることはできない。本件において、本件国際出願の優先日は、昭和五九年七月二三日であるから、それから一七箇月を経過した日は、昭和六〇年一二月二三日であり、また、本件国際出願が国際公開されたのは、昭和六一年二月一三日であるから、その前に訂正の許可の通知が国際事務局に到達しなければならないのに、本件訂正の許可の通知が国際事務局に到達したのは、右国際公開の後の同年三月四日である。したがって、本件訂正の場合、訂正の許可が効力を有するための要件を満たしていない。
第三　証拠関係（省略）


理　　　由
一　請求の原因１の事実は、当事者間に争いがなく、右争いのない事実によれば、本件国際出願においては、当初願書には指定国として日本国が表示されていなかったところ、原告は、指定国として日本国の表示に訂正する旨の本件訂正の請求を行い、これに対して、受理官庁は、本件訂正の許可をし、次いで、原告は、本件国際出願に基づいて、被告に対し、本件書面を提出したが、被告は、本件書面について、当初願書の指定国欄に日本国が指定されていないとの理由で本件処分をしたというのである。ところで、本件訂正の許可の効力の有無について当事者間に争いがあるので、以下この点について判断する。
指定国の訂正が許されるかどうかという点も一つの問題ではあるが、仮に指定国の訂正が許されるとしても、本件訂正の許可は、期間が遵守されなかったことにより、その効力要件を欠いているものと認められるから（本件訂正の許可が、形式的には、その効力要件を欠いていることは、原告もこれを認めるところである。）、まず、本件訂正の許可は、この点において既に効力を有しないものであるか否かについて検討することとする。この点に関する規則をみるに、第九一規則は、「（ａ）（ｂ）から（ｇの４）までの規定に従うことを条件として、国際出願又は出願人が提出した他の書類中の明白な誤りは、訂正することができる。」、「（ｅ）　訂正は、次の当局による明示の許可がない限り、行うことができない。（ⅰ）　誤りが願書にある場合にあっては、受理官庁」、「（ｇ）　（ｅ）に規定する訂正の許可は、（ｇの２）、（ｇの３）及び（ｇの４）の規定に従うことを条件として、次の場合に効力を有する。（ⅰ）　訂正の許可を受理官庁・・・が行う場合においては、国際事務局に対する当該許可の通知が優先日から一七箇月を経過する前に国際事務局に到達する場合」、「（ｇの２）優先日から一七箇月を経過した後であって国際公開の技術的な準備が完了する前に（ｇ）（ⅰ）の規定に基づく通知が国際事務局に到達する場合・・・には、当該許可は効力を有するものとし、当該訂正は当該国際公開に含める。」と規定しているところであって、右規定によれば、本件訂正の許可のように受理官庁が行う訂正の許可は、国際事務局に対する当該許可の通知が優先日から一七箇月を経過する前に国際事務局に到達する場合には効力を有し、また、優先日から一七箇月を経過した後であっても、国際公開の技術的な準備が完了する前に国際事務局に対する当該許可の通知が国際事務局に到達する場合には、当該許可は効力を有するものとし、当該訂正は当該国際公開に含める、と定めるところである。そこで、右規定内容に照らして本件訂正の許可の効力の有無についてみるに、前示当事者間に争いのない事実によれば、本件訂正の許可の通知は、優先日から一七箇月を経過した後に国際事務局に到達したというのであり、また、国際事務局は、本件訂正の許可の通知が国際事務局に到達する前に本件国際出願の国際公開を行ったというのであって、本件訂正は右国際公開に含められていないことが明らかであり、したがって、本件訂正の許可は、第九一規則の規定上、その効力要件を欠くものであって、その効力を有しないものといわざるをえない。
また、条約及び規則は、本件訂正の許可の場合のように期間が遵守されなかった場合について、一定の条件が満たされたとき期間は遵守されたものとみなす規定及び遅滞を許す場合についての規定を設けているが（条約四八条、第八二規則）、本件訂正の許可の通知が右規定の適用を受けるものであるとの主張立証はない。したがって、本件訂正の許可は、右規定の適用によりその効力を有する、ということもできない。
なお、条約及び規則の各規定を通覧してみても、他に本件訂正の許可は効力を有するものと解すべきことを理由付けるような規定はなく、かえって、右各規定によれば、第九一規則「書類中の明白な誤り」の訂正の許可は、条約及び規則が適用される一連の手続の中の一つであって、その後には国際公開その他の手続が続いているのであるから、期間の遵守等をその効力要件とし、また、期間が遵守されなかった場合についても、一定の条件が満たされたときに限り期間は遵守されたものとみなす旨の規定等を設けているものと解されるところである。以上によれば、本件訂正の許可は、その効力を認めるに由なく、本件訂正は行うことができないものであるから、本件国際出願は、日本国を指定国の一つとするものということができず、したがって、本件書面について、「客体なし。（注）国際出願日における願書の指定国欄に日本が指定されていない。」との理由でした本件処分は、適法であるというべきである。


主　　　　文
一　原判決中、控訴人有限会社折戸や、控訴人株式会社サンワ、控訴人タカウ株式会社、控訴人Ａ、控訴人株式会社中徳防水布店及び控訴人山三商事株式会社の敗訴部分を取り消す。
二　被控訴人らは、各自、控訴人有限会社折戸やに対し一四万八六六八円、控訴人株式会社サンワに対し一一八万五九三四円、控訴人タカウ株式会社に対し八四万四一五三円、控訴人Ａに対し八万六三〇九円、控訴人株式会社中徳防水布店に対し一〇万〇二〇九円及び控訴人山三商事株式会社に対し六八万八五五四円並びに右各金員に対する平成七年六月一九日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。
三　原判決中、控訴人石沢商事株式会社及び控訴人新潟アサヒ販売株式会社に関する部分を次のとおり変更する。
１　被控訴人らは、各自、控訴人石沢商事株式会社に対し五五万一七五六円及び控訴人新潟アサヒ販売株式会社に対し一六万〇二七九円並びに右各金員に対する平成七年六月一九日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。２　控訴人石沢商事株式会社及び控訴人新潟アサヒ販売株式会社のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、第一、二審を通じて、控訴人石沢商事株式会社及び控訴人新潟アサヒ販売株式会社と被控訴人らとの間では、右控訴人らに生じた費用の三分の一を被控訴人らの負担とし、その余を各自の負担とし、その余の控訴人らと被控訴人らとの間では、全部被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人らは、各自、控訴人石沢商事株式会社（以下、当事者の表示中、株式会社と有限会社の記載を省略する。）に対し七七万一二七〇円、控訴人折戸やに対し一四万八六六八円、控訴人サンワに対し一一八万五九三四円、控訴人タカウに対し八四万四一五三円、控訴人Ａに対し八万六三〇九円、控訴人中徳防水布店に対し一〇万〇二〇九円、控訴人新潟アサヒ販売に対し三〇万〇〇六三円及び控訴人山三商事に対し六八万八五五四円並びに右各金員に対する平成七年六月一九日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。
三　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人らの負担とする。
第二　事案の概要
一　本件は、各種履物などの卸販売を業とする控訴人らが、丸田屋ゴム皮百貸店の商号で各種履物の小売店舗（原判決にいう「丸田屋」）を自営していたＢ（原判決にいう「Ｂ」）の代理人であった（原判決にいう「Ｃ」）に売り渡した履物等の売買代金について、Ｂの相続人である被控訴人らに対してその支払を求めている事案であり、原審は、右売買代金はＢを殺害したＣが丸田屋の商号を使用して自ら営業を行った取引に係るもので、営業の主体はＣであるとして、控訴人らの請求を棄却した。
二　当事者間に争いのない事実及び証拠（甲一、二、一一ないし一七）により容易に認められる事実は、原判決において前提となる事実として摘示した事実（原判決五頁一行目から一一行目まで）のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決五頁三行目及び六行目の「Ｄ」をいずれも「Ｄ」に改める。三　争点及びこれについての当事者双方の主張は、次に付加するほかは、原判決摘示（原判決五頁一二行目から九頁五行目まで）のとおりであるから、これを引用する。
（被控訴人の当審における付加的主張）
１　商法五〇六条の趣旨は、商取引の安全とともに、本人の死亡という突発的事態に対して、本人の承継人のために企業の維持を図る必要に基づくものと解されるから、本人の死後、企業が相続人によって維持されることがその適用の前提となる。ところが、本件においては、Ｂの死後、丸田屋の営業がその子である被控訴人らに承継されたという事実はないから、商法五〇六条の適用の余地はない。２　また、本件においては、営業主であるＢは、自己の意思で死亡したのではなく、店員であるＣによって殺害されたのであるから、その瞬間からＢは商人ではなくなり営業を廃止しているのであって、商法五〇六条の適用はない。３　本件のような殺害による死亡という重大事象の場合にまで営業主の相続人の不利益に優越して取引の安全だけを優先させるという法理はとるべきではない。４　控訴人らが本件で請求する売掛代金は、いずれも、ＣがＢの死亡後に独自にした自らの借金であって、被控訴人らに請求することは筋違いである。
第三　争点に対する判断
一　Ｃ、Ｂ及び被控訴人らの関係、ＣがＢの営む丸田屋の営業活動に関与し、控訴人らとの取引を行った経緯については、原判決説示（原判決九頁七行目から一三頁九行目まで）のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決一〇頁一一行目の「店にも」の前に「釣行や湯治のため、」を加え、一一頁二行目から三行目の「八七〇万円」を「二五〇〇万円」に改め、同八行目の「平成二年」を「平成元年」に改め、一二頁末行から一三頁一行目の「別紙取引内訳表記載のとおりの」を削り、同頁四行目の「Ｈ」を「Ｈ」に改める。
二　Ｃの代理権について検討する。
１　右に引用した原判決認定の事実によれば、Ｂは、各種履物の小売を業とする商人であるところ、遅くとも昭和六三年ころには、甥であるＣに対し、その営む丸田屋の営業に関する代理権を与え、Ｃは、右代理権に基づき、控訴人らから商品の仕入れを行っていたものである。そして、Ｃは、Ｂを殺害した平成二年六月一八ないし二〇日ころ以降も、Ｂの殺害を隠匿するため、その内心の意思はともかくとして、対外的には、Ｂが未だ生存しているように装い、したがって、丸田屋の営業主であるＢのためにする意思を明示又は黙示に示して、控訴人らから商品の仕入れを行っていたものと解される。


２　ところで、民法一一一条一項一号によれば、代理権は本人の死亡により消滅すると規定されているのに対し、商法五〇六条は、その特則として、商行為の委任による代理権は本人の死亡によって消滅しないものと規定しているところ、その趣旨は、営業主である商人が死亡しても、その営業が当然に廃止されるわけではないのに、民法の原則を適用して本人の死亡により代理人の代理権がすべて消滅するとすると、あらためてその承継人からの授権行為を必要とすることになるが、これでは継続的で敏速な企業活動が阻害されるなどの不都合がある一方、取引の相手方にとっても、商人本人が誰であるかというよりは商人の営業に重きをおいて取引を行っているのが通例であるのに、営業主である商人本人の死亡という偶然で、時として外部の者には容易には知りえない事柄によって代理人の代理権が左右されるとするのでは、取引の安全が著しく妨げられることから、企業の便宜と取引の安全のために、民法の特則が設けられたものと解するのが相当であり、なお、ここにいう商行為の委任による代理権とは、商行為である授権行為により生じた代理権と解される。
<要旨>したがって、相続人がいないため、本人の死亡によってその地位を承継する者がいないとか、本人の死</要旨>亡以前にその営業が廃止されているというような事情のないかぎり、商行為による代理人は、本人の死亡後も、その相続人の代理人として、引き続き代理権を有するものと解されるところ、本件においてはそのような事情も認められないから、商人であるＢがＣに対して丸田屋の営業に関して付与した代理権は、その死亡によっても消滅せず、Ｂの死後は、その相続人である被控訴人らの代理人となるものというべきである。被控訴人らは、Ｂが自らの意思によらずに死亡したことによって、丸田屋の営業が廃止されたとの主張をするが、そのように解すべき理由はなく、採用することができない。３　被控訴人らは、被控訴人らにはＢの営業を承継し継続する意思がなく、Ｂの死亡後は丸田屋の営業は断絶しており、Ｂの殺害後はＣが丸田屋の商号を使用して自ら営業を行っていたから、商法五〇六条の適用の前提を欠くと主張する。しかしながら、被控訴人らが商人であるＢの相続人としてその債権債務一切を承継する以上は、併せてその企業体としての営業も承継したものというべきであって、被控訴人らがＢの死亡後に実際にその営業を承継し継続する意思があったかどうか、また、現実に営業を承継したかどうかには係わらないものというべきである。さらに、Ｂの死亡後、その相続人が営業を承継し継続する意思がなく、かつ、現実に営業を承継していないというだけでは、丸田屋の営業が断絶したと認めることはできないのであり、かえって、Ｃは、その内心の意思はともかくとして、対外的にはＢのためにする意思で従前どおり丸田屋の営業活動を継続していたことは前記認定のとおりであるから、被控訴人らの右主張は採用することができない。このように解すると、予期しない商人の死亡により、その相続人が自らは関与していない債権俵務関係を承継することになり、一見不当であるようにみえるが、その承継を希望しない相続人は、相続を放棄しさえすれば（本件のように、死亡の事実が数年後明らかになった場合には、その時点から三か月以内に相続放棄の手続をとることによって）、それらの法律関係から解放されるのであるから、特別に不都合があるとはいえず、逆に、取引の相手方にとっては全く面識もない相続人の営業承継の意思の有無によって代理人の代理権が左右されるというのでは、取引の安全が害されることとなり、著しく不都合であることは明らかである。さらに、被控訴人らは、本人であるＢの死亡原因が代理人であるＣによる殺害によるものであって、そのような反社会的な行為により死亡という結果を招来した場合に、Ｃの行った取引について商法五〇六条の恩恵を与えることは信義誠実の原則に反するとか、本件のような殺害による死亡という重大事象の場合にまで取引安全の法理を優先させるべきではないと主張する。
たしかに、被控訴人らにとっては、父親であるＢを殺害された上、さらに、その後加害者によって継続された取引上の債務の支払まで義務付けられる結果となり、これを拒む心情も理解できないではないが、しかし、一方、控訴人らには全く過失はなく、丸田屋の営業と信じて取引してきたのであり、控訴人らにとっては、営業主のＢが死亡したことを知らされていない以上、その死亡の原因が殺害という反社会的な行為による場合と、通常の病死や老衰などの自然死の場合とで何ら事情は変わらないこと、他方、前述のとおり、平成六年五月下旬、Ｂの殺害の事実が明るみに出て、被控訴人らは自己のために相続が開始したことを知った時点で、Ｂの営業上の債権債務を含む遺産の相続につき、承認、放棄、あるいは限定承認の選択権が与えられていたのであり、被控訴人らの意思で相続を承認した以上は、それによる危険を負担することになったとしても止むをえないと解されることなどに照らせば、被控訴人らの主張は採用することができない。
４　したがって、Ｃは、Ｂ死亡後も引き統き、その相続人である被控訴人らの代理人として、丸田屋の営業に関する代理権を有していたものというべきである。三　次に、控訴人らの売掛代金について検討する。
証拠（枝番を含む甲三ないし一〇、二一ないし三二、原審証人Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、原審における控訴人石沢商事代表者、同控訴人タカウ代表者、同控訴人Ａ本人、同控訴人中徳防水布店代表者）によれば、控訴人らは、原判決別紙取引内訳表記載の取引期間内に、同表記載の取引商品を売り掛け、少なくとも同表記載の残代金の金額の売掛代企債権（ただし、控訴人石沢商事は一一〇万三五一二円、控訴人新潟アサヒ販売は三二万〇五五八円）を有していることが認められる。なお、控訴人石沢商事及び控訴人新潟アサヒ販売は、右金額を超えて、原判決別紙取引内訳表記載の残代金額の債権を有すると主張するが、同表記載の取引期間中に、それ以前の取引による繰越金額があるとはいっても、右認定の金額を超えて商品を売り渡したと認め得る的確な証拠はない。
なお、被控訴人らは、右債権は、ＣがＢの死亡後に独自にした自らの借金であると主張するが、以上の説示に照らし、採用することができない。
四　結論


平成八年(ワ)第四二一六号　特許権侵害行為差止等請求事件
判　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　　　前田金属工業株式会社
右代表者代表取締役　　　    　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　    　小　　野　　　昌　　延同　　　　　　　　　右　　　　山　　上　　　和　　則同　　　　　　　　　右　　　　　西　　山　　　宏　　昭
右補佐人弁理士　　　　　        【Ｂ】
被　　　　　　　　　告　　　　　エムテック有限会社
右代表者代表取締役　　      　　【Ｃ】
被　　　　　　　　　告　　　　　【Ｃ】
被告ら訴訟代理人弁護士　　　　　隈　　元　　　慶　　幸
主　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告エムテック有限会社は、別紙物件目録(1)ないし(10)記載の各ソケットを製造し、譲渡し、貸し渡し、若しくは輸入し、又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む）をしてはならない。二　被告らは、連帯して、原告に対し、金二〇二一万五八〇〇円及びこれに対する平成八年四月二九日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
（争いのない事実等）
一　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という。）を有している。
特許番号　第一四九〇四三六号
発明の名称　ボルト締付機
出　　　願　昭和五七年五月一〇日
公　　　告　昭和六一年一二月一日
登　録　日　平成元年四月七日
優先権主張　国　　　名　韓国
出願年月日　一九八一年七月四日
特許請求の範囲　別紙特許公報の特許請求の範囲欄記載のとおり。二　原告は、本件発明の実施品として、別紙「原告製ボルト締付機本体と被告会社製ソケットの対照表」（以下「対照表」という。）原告製ボルト締付機の型式欄の第一実施例（本件発明の特許請求の範囲第１、２、４、５項に該当）と第二実施例（同第１、３、４、６項に該当）記載のボルト締付機（以下第一実施例記載のボルト締付機を「原告シャーレンチ①」といい、第二実施例記載のボルト締付機を「原告シャーレンチ②」といい、両者合わせていう場合には「原告シャーレンチ」という。）を製造、販売してきた。
三　被告エムテック有限会社（以下「被告会社」という。）は、遅くとも平成六年六月ころから、別紙物件目録(1)ないし(10)のソケット（以下(1)ないし(3)を合わせて「イ号物件」といい、(4)及び(5)を合わせて「ロ号物件」といい、(6)ないし(8)を合わせて「ハ号物件」といい、(9)及び(10)を合わせて「二号物件」といい、全て合わせて「被告ソケット」という。）を製造、販売している。三　被告ソケットは、別紙対照表記載のとおり、イ号物件のインナーソケットとハ号物件のアウターソケットを結合させて、原告シャーレンチ②に取り付けることができ、ロ号物件のインナーソケットと二号物件のアウターソケットを結合させて、原告シャーレンチ①に取り付けることができる。
（原告の請求）
原告は、被告会社が被告ソケットを製造、販売することは、本件特許権を侵害するとして、(1)被告会社に対し、被告ソケットの製造、譲渡等の差止め（特許法一〇〇条一項）及び損害賠償（民法七〇九条）を求めるとともに、(2)被告会社の代表取締役である被告【Ｃ】（以下「被告【Ｃ】」という。）に対し、損害賠償（有限会社法三〇条ノ三第一項）を求めている。
（争点）
一　本件発明は、本件特許権の優先権主張の基礎とされた出願日（以下「本件優先権主張日」という。）当時、公知であったか。
二　被告ソケットは、本件特許権の間接侵害物品に該当するか。三　被告ソケットは、本件特許権を直接侵害するか。
四　被告【Ｃ】は損害賠償義務を負うか。
五　損害の額。
第三　争点に対する当事者の主張
一　争点一について
【被告らの主張】
１　本件発明は、本件優先権主張日当時、原告によって日本国内において公然と実施され、また、日本国内で頒布された刊行物に記載されていた。２　別表は、原告が自社製品の発売状況を明らかにした表であり、同表中トネ原告製品(一)で画された製品は、いずれも本件発明の実施品であるところ、同製品群のうち最も販売開始が早いＳ－２０Ｅｓ型は、昭和五三年当初に販売が開始されている。また、昭和五三年三月に作成された原告のカタログ（甲５の１ないし４）には、本件発明の実施品であるＳ－２０Ｅｓ型が掲載されている。３(一)　別表の原告製品Ｓ－６１００型は、本件発明の実施品であるが、これは昭和五六年ころから販売されている。


(二)　Ｓ－６０００タイプ（Ｓ－６１００型、Ｓ－６２００型）の価格表（乙４の１。以下「原告価格表」という。）には、同シャーレンチの構造が示されているが、同表末尾には「1981.4.1現在」との表示がある。したがって、本件優先権主張日よりも前である昭和五六年四月一日時点で、本件発明を説明する図面が存在し、かつ本件発明を実施した製品が販売されていた。
(三)　原告は、「鋼構造ジャーナル」昭和五六年六月一一日号にＳ－６０００タイプの広告（以下「本件広告」という。）を掲載している（甲15）。本件広告には、Ｓ－６０００タイプの写真が掲載され、カタログの請求ができると記載されている。したがって、右商品は、遅くとも昭和五六年六月一一日には広く世間に知られたはずである。
【原告の主張】
１　別表は、シャーレンチの形状の変遷とその市場占有率を示した表にすぎず、本件発明の実施製品を示しているものではない。
Ｓ－２０Ｅｓ型は、前期品と後期品とがあり、前期品は、原告が有していた「ボルト締付具に於けるボルトチップの不完全嵌合防止装置」に関する特許第九〇七四三二号に係る発明（以下「旧特許発明」という。）の実施品である。そして、後期品が、本件発明の実施品であるが、それがいつから発売されたかは、記録が残されていないので特定できない。また、昭和五三年三月に作成された原告のカタログに、掲載されているＳ－２０Ｅｓ型は本件発明の実施品ではない。２(一)　Ｓ－６０００タイプのいずれもが、本件発明の実施品であることは認める。
(二)　別表は、Ｓ－６１００型の販売開始の月日までは正確に記載されていない。別表には「年度」と記載されているが、これは販売年度を示しているのであり、原告の場合、毎年六月から翌年五月までの期間をいう。
(三)　原告価格表の「1981.4.1現在」は架空の日付であり、原告価格表はそのころ存在していなかった。
原告においては、年度末（毎年五月末日）に過大の利益金が見込まれるときは、経理上の都合でカタログなどの印刷物が入荷されていないのに費用計上することが過去において再三あり、このような場合、カタログ等には、現実の印刷日でなく、費用計上より前の日付を記載していた。
原告価格表も右事情から、「1981.4.1現在」と印刷されたにすぎず、同表の稟議書の決裁日（昭和五六年五月二六日）からすると、原告価格表の完成は、昭和五六年七月四日以降になるはずである。
また、原告においては、特許出願が完了するまでカタログ類の頒布をしないという確立された長年の慣行があった。
(四)　営業としては新商品の発売をできるだけタイムリーに知ってもらいたいのであって、実際の発売日より後に広告を出すなどということは通常考えられないのであり、本件広告は、実際の発売日前の広告である。
二　争点二について
【原告の主張】
１(一)　被告ソケットは、原告シャーレンチにのみ適合し、他のメーカーのシャーレンチにはそのままでは取り付けできない。被告らは、原告ソケットと寸分違わぬ被告ソケットを製造し、原告シャーレンチへの完全な適合性を謳い文句として営業活動をしている。
(二)　被告は、被告ソケットが、旧特許発明の実施品にも使用できる可能性が高いことを理由に、間接侵害の「のみ」の要件を満たさないと主張する。しかし、本件発明は、旧特許発明と全く同一構造のシャーレンチにおけるナメリ防止装置（シャーレンチのインナーソケットとボルトの剪断用チップが不完全な嵌合状態で締付け状態に入って、チップとソケットの間に空転が生じることを防止する装置）に係る発明であり、旧特許発明のうち、ソケットのみを改良した発明であるから、旧特許発明の実施品であるシャーレンチに被告ソケットを装着できることをもって、他の用途があるということはできない。
２　本件特許権は、ソケットを中心としたナメリ防止機構の特許であり、ソケットは本件発明の根幹そのものであるから、間接侵害の対象物となる。３　被告らは、用尽論を主張するが、間接侵害は、元来、本体部分に対し部品交換することによって本体部分の機能を回復させる問題を取り扱った法理論であるから、用尽論を適用する余地はない。また、原告は、シャーレンチ本体の販売とソケットの販売によって本件特許権に対する研究開発経費を回収している。
【被告らの主張】
１　被告ソケットは、サイズとして原告シャーレンチに適合しやすいだけであって、その没個性的形状から、原告シャーレンチのみに使用するとはいえない。また、被告ソケットは、旧特許発明の実施品にも使用できる可能性が高く、間接侵害の「のみ」の要件を満たさない。
２　本件発明は、シャーレンチ全体に関するものであって、そのごく一部を構成するソケットについては、そもそも間接侵害の対象外と考えるべきである。３　用尽論の立場から考えても、本件特許権は、シャーレンチの販売で用い尽くされており、消耗品たるソケットは自由な販売に任せるべきである。
三　争点三について
【原告の主張】
本件発明は、実質的にはソケットに関する発明であるから、被告ソケットが本件発明の技術的範囲に属することは明らかであり、本件特許権を直接的に侵害する。
【被告らの主張】
争う。
四　争点四について
【原告の主張】
被告【Ｃ】は、被告会社の代表取締役の地位にありながら、被告会社の本件特許権侵害行為を漫然と放置したものであるから、その職務の執行を行うにつき重大な過失があったものというべきである。
【被告【Ｃ】の主張】
被告【Ｃ】が、被告会社の代表取締役であることは認めるが、その余は争う。
五　争点五について
【原告の主張】
被告会社は、平成六年六月ころから平成八年三月までの間に、被告ソケットの製造、販売により、少なくとも合計二〇二一万五八〇〇円の利益を得た。右利益額が原告の受けた損害額と推定される（特許法一〇二条二項）。
【被告らの主張】
争う。
第四　争点に対する判断
一　争点一について


１　特許法は、特許無効審判制度を設け（同法一二三条）、特許の無効に関する第一次的判断を特許庁の職責とし、審決の取消訴訟の第一審を東京高等裁判所の専属管轄に服せしめている（同法一七八条一項）ことからすると、侵害訴訟において裁判所が特許権の有効無効を判断することは、許されないと解される。しかしながら、特許権といえども、その権利の行使は信義に従い誠実にこれをなさなければならないのであって、権利の濫用は許されない（民法一条二項、三項）。そして、特許登録に明らかな無効事由がある場合、本来当該特許登録に係る発明の実施は、権利者が独占できるものではなく、万人が享受できるものであることが明らかである。それにもかかわらず、無効であることが明らかな特許権を有する権利者が、第三者に対し、当該権利を行使し実施の差止等の民事的救済を得ることは、産業の発達を阻害するものであり、権利の濫用として許されないものというべきである。
被告らは、明確に権利の濫用を主張していないが、その主張の内容は、権利の濫用を根拠づける事実に該当すると認められるので、以下、この観点から判断する。２(一)　原告の製品であるＳ－６０００タイプ（Ｓ－６１００及びＳ－６２００型シャーレンチ）が、本件発明の実施品であることは当事者間に争いがない。(二)　証拠（甲９の１、２、甲12の１ないし３、甲15、乙４の１、２、弁論の全趣旨）によれば、右シャーレンチに関して次の事実が認められる。(1)　原告は、Ｓ－６０００タイプのシャーレンチに関する価格表（原告価格表、乙４の１）を発行しているが、同表にはＳ－６０００タイプの内部構造図が掲載されており、同表末尾には「1981.4.1現在」と、同表中の定価表には「昭和五六年四月一日現在」と記載されている。そして、右構造図にはＳ－６０００タイプのシャーレンチの内部構造が詳細に図示されており、同図には本件発明の構成（特許請求の範囲第１項）の全てが明示されている（このことは、原告も争わない。）。(2)　原告価格表の作成に当たり、原告内部で作成された禀議書（甲９の１）では、起案日が「（昭和）五六年五月一七日」、件名が「Ｓ－６０００・Ｓ－９０００型価格表作成の件」、「目的又は理由」欄には「新機種発売に伴う調整、部数各三〇〇〇部作成」、添付書類欄には「添付見積書の通り　但し本見積書は一機種当り」、決裁年月日として「（昭和）五六年五月二六日」との記載があり、資料として添付された見積書（甲９の２）は大日本印刷株式会社作成の昭和五六年五月一二日付原告宛見積書であり、品名欄に「シャーレンチ価格表」、規格「Ａ４」、数量「三〇〇〇」、単価「五七円」、金額「一七万一〇〇〇円」との記載があるほか、品名欄の「シャーレンチ価格表」の記載の下に「Ｓ－６０００　三〇〇〇枚、Ｓ－９０００　三〇〇〇枚」との書込みがある。
(3)　原告は、昭和五六年六月一一日付け週刊「鋼構造ジャーナル」（甲15）に「新発売！！Ｓ－６０００タイプ強力型」と題する広告（本件広告）を掲載したが、同広告には、Ｓ－６０００タイプと思われるシャーレンチの外観写真が掲載され、その下方にはカタログを原告本社機器部等に請求することができる趣旨の記載がある。「鋼構造ジャーナル」は、建築鉄骨、鋼製橋梁、鉄塔、海洋・陸上各種大型構造物等の分野の専門誌であって、毎週月曜日に発行されている。(三)　右認定事実からすると、原告は本件広告掲載時には既に本件発明の実施品であるＳ－６０００タイプのシャーレンチの製造を開始しており、本件広告が掲載された「鋼構造ジャーナル」の発売時（昭和五六年六月一一日）には、既に原告価格表が作成され、原告において需要者に原告価格表を配布する用意があり、本件広告を見た需要者から購入の申し出を受けた場合には、同シャーレンチを販売する用意があったものと認められる。
もっとも、前記禀議書は、その記載からすれば昭和五六年五月一七日に作成され、同月二六日に決裁されたことが認められるから、原告価格表は、その日付（昭和五六年〔一九八一年〕四月一日）の記載にもかかわらず、右日付の時期に配付され始めたものとはいえない。原告価格表に記載された日付が、右のように実際の配付時期より遡った日である理由について、原告は、「原告においては、年度末（毎年五月末日）に過大の利益金が見込まれるときは、経理上の都合でカタログなどの印刷物が入荷されていないのに費用計上することが過去において再三あり、このような場合、カタログ等には、現実の印刷日でなく、費用計上より前の日付を記載していた。」と主張するところ、甲10によれば、原告は、平成四年に、カタログ等広告宣伝物について、物が入荷されていないのに費用計上をしていたとして国税局の指導を受けていたことが認められ、原告主張のような取り扱いがされていた可能性があることは否定できない。
しかしながら、右禀議書は、前記のようなその記載内容からすれば、単にＳ－６０００及びＳ－９０００の新型シャーレンチの価格表の作成部数とその費用に関するものであると認められる上、見積書まで添付されているのであるから、新機種の製品が開発される一般的な手順からみて、稟議書が作成された昭和五六年五月一七日の時点で、Ｓ－６０００タイプの商品開発、製造準備、価格決定、原告価格表の基本的内容の作成等は終了していたとみるのが適当である。そして、右禀議書が同月二六日に決裁を経た後は、原告において、正式に原告価格表の作成を業者に発注し、若干の校正を経て印刷され、これにより原告価格表は、禀議書決裁日である昭和五六年五月二六日から余り時間を経ることなく、公に配布することが可能となっていたものと推認される。
したがって、本件発明の実施品であるＳ－６０００タイプは、遅くとも本件優先権主張日である昭和五六年七月四日よりも前に、原告によって製造、販売が開始され、当業者が本件発明の内容を容易に知り得るような状態に至ったものと認められる。


(四)　原告は、営業としては新商品の発売をできるだけタイムリーに知ってもらいたいのであって、実際の発売日より後に広告を出すなどということは通常考えられないのであり、本件広告は実際の発売日前の広告であると主張する。しかし、「鋼構造ジャーナル」は、前記のとおり毎週月曜日に発売されている週刊誌であるから、新製品が発売される直前、直後の月曜日に発売される週刊誌に広告を掲載することが、新商品の発売を最もタイムリーに知ってもらうことができると考えられるところ、仮にＳ－６０００タイプを同年七月四日以降に販売したのであれば、本件広告は新発売の時期よりも半月以上も前に出したこととなるから、必ずしもタイムリーな広告とはいえない。また、仮に、原告の主張どおりだとすると、本件広告を読んで原告に問い合わせた需要者に対して、原告は本件広告掲載のＳ－６０００タイプはいまだ発売日前であると説明することとなるが、発売日について特段の記載がなく、単に「新発売」と記載した本件広告を読めば、Ｓ－６０００タイプが既に発売されていると理解するのが当然であるから（この点、原告が同じく鋼構造ジャーナルに掲載した別のいわゆる記事広告（甲12の２）には、発売開始日が明記され、発売日前の広告であることが一読すれば分かる記載となっている。）、本件広告は、原告の信用を多少なりとも損なう可能性を含んだ記載となっているものといわざるを得ない。そのような広告を原告自らが作成するとは、考え難い。
なお、原告は、原告において、特許出願が完了するまでカタログ類の頒布をしないという確立された長年の慣行があったと主張するが、そのような事実を認めるに足りる的確な証拠はない。
したがって、原告の右主張は認められない。
(五)　なお、原告は、本件口頭弁論終結後の平成一一年七月二二日付けで、終結後に新たな重要証拠を発見したとして、口頭弁論再開の申立てをし、同時に、書証として甲16の１ないし９、甲17及び18の写しを提出した。当裁判所は、口頭弁論再開の必要性はないと判断したものであるが、念のために、終結後に提出された右各書証について検討したところも付言しておくこととする。(1)　原告は、弁論再開申立書において、本件広告で「カタログ進呈」とあるのは、甲18のカタログのことであるが、右カタログにはＳ－６０００タイプが掲載され、同カタログの別の頁にはナメリ防止装置説明図として旧特許発明に係るナメリ防止装置の構造が開示されていることを理由に、Ｓ－６０００タイプは、発売当初は旧特許発明の実施品であったとして、従前と異なる主張をした上、本件優先権主張日の時点では本件発明の実施品であるＳ－６０００タイプは発売されていなかったと主張する。
しかし、前記のとおり、原告価格表に記載されているＳ－６０００タイプは、その内部構造図から明らかなように、本件発明の実施品であると認められる。そして、原告が原告価格表の禀議書であるとして提出した甲９の１、２には、目的又は理由として「新機種発売に伴う調整」と記載されているから、同じくＳ－６０００タイプについて「新タイプ」と銘打った本件広告が時期を置かずにされていることを併せ考慮すれば、同禀議書が原告価格表の禀議書であるとの原告の主張立証を前提とする限り、Ｓ－６０００タイプは、発売当初から本件発明の実施品であったと認めるほかない。
確かに、甲18のカタログの２頁に示されたナメリ防止装置の説明図には、旧特許発明の内容（甲４）に沿う図面が記載されているが、右カタログにはＳ－６０００タイプのほかにＳ－９０００タイプも同じく「強力型」として記載されており、甲17によれば、Ｓ－９０００タイプは旧特許発明の実施品であると認められるところ、甲18中の前記説明図が原告の「強力型シリーズ」シャーレンチ一般の説明として記載されていることは体裁上明らかであるから、右説明図は、旧特許発明に係るナメリ防止装置と本件発明に係るナメリ防止装置の双方をまとめて説明するために簡略化して図示されたものと見るのが相当である。
したがって、甲18を根拠とする原告の主張は理由がない。(2)　次に原告は、弁論再開申立書において、本件発明の特許出願手続のために作成された図面である甲16（原告補佐人である弁理士が出願手続のために原告から提出を受けて、事務所に保管していたものであるという。作図年月日として昭和五六年三月三一日の記載がある。）と旧特許発明の実施品であるＳ－９０００タイプの組立図である甲17（作図年月日として昭和五五年八月二〇日の記載がある。）とを対比すると、甲16は甲17を一部流用して作成していることが判明するから、本件優先権主張日の時点では、本件発明の実施品であるＳ－６０００の製作図は作成されておらず、実施品も販売もされていなかったと推認されると主張する。確かに、甲16の６の図面に記載されたシャーレンチの外形が甲17のＳ－９０００の外形を流用して作成されたものであることは、両図面を対比すれば原告指摘のとおりであると認められる（ちなみに、甲16の１ないし６には、いずれも「形式」欄に「Ｓ－９０００」の記載がある。）。また、甲16の６と甲２とを対比すれば、甲16の６の図面は、ナメリ防止装置の部分を含め、本件発明の特許公報第１図（本件発明の締付機の断面図）の基になった図面であることがうかがわれる（ただし、甲16の１ないし９の図面は甲２の特許公報の各図面と同じではない。）。しかし、もともと、本件発明は旧特許発明のナメリ防止装置を改良した発明であることは原告が自認するところであって、本件発明の特許出願の願書に添付する図面を旧特許発明の実施品の製作図面を基に作成することは自然なことであるし、一方で、先に判示したとおり、乙４の原告価格表のＳ－６０００の内部構造図は、甲16の作図年月日とされる昭和五六年三月三一日時点ではともかくとして、甲９の禀議書が作成された同年五月一七日の時点では、既に基本的に作成されていたと推認されるのであり、そうである以上、Ｓ－６０００の製作図もそれまでに作成されていたと推認される。本件発明の特許出願願書に添付する図面にＳ－６０００の製作図を使用しなかったとしても、必ずしも不自然なこととはいえず、右出願時にＳ－６０００の製作図が存在しなかったことの証左ともならない。


平成一〇年(ワ)第八三四五号特許権差止請求権不存在確認等請求事件平成一〇年(ワ)第一七九九八号特許権侵害差止等反訴請求事件
口頭弁論終結の日平成一一年一〇月一四日
判                  決
原告（反訴被告）          株式会社東和電機製作所
右代表者代表取締役        【Ａ】
右訴訟代理人弁護士        山本卓也
右補佐人弁理士            【Ｂ】
被告（反訴原告）          イーグル工業株式会社
右代表者代表取締役        【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士        生田哲郎
同                        名越秀夫同                        山田基司
右補佐人弁理士            【Ｄ】
同                        【Ｅ】
主                  文
一原告（反訴被告）が別紙製品目録（一）、（二）記載の各装置を製造し、譲渡し、貸し渡し、又は譲渡若しくは貸渡しのために展示する行為について、被告（反訴原告）が、第二七三二三八四号特許権に基づく差止請求権を有しないことを、確認する。
二被告（反訴原告）は、原告（反訴被告）が製造、販売する別紙製品目録（一）、（二）記載の各装置が被告の有する第二七三二三八四号特許権を侵害する旨の事実を第三者に告知又は流布してはならない。
三被告（反訴原告）の反訴請求を棄却する。
四訴訟費用は、本訴・反訴を通じ、被告（反訴原告）の負担とする。
事実及び理由
第一請求の趣旨
一本訴
主文第一、二項と同旨
二反訴
１原告（反訴被告。以下「原告」という。）は、別紙製品目録（一）、（二）記載の各装置を製造、販売してはならない。
２原告は、その占有に係る別紙製品目録（一）、（二）記載の各装置を廃棄せよ。
３原告は、被告（反訴原告。以下「被告」という。）に対し、金二二九六万二〇〇〇円及び内金九〇〇万円に対する平成一〇年四月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二事案の概要
被告は後記一２記載の特許権を有し、原告は別紙製品目録（一）、（二）記載の各装置（以下「原告各装置」という。）を製造・販売しているところ、被告は原告に対し、原告各装置の製造・販売が被告の右特許権を侵害するとして、その製造・販売の中止を求めた。
そこで、原告が、被告に対し、原告各装置の製造販売等について右特許権に基づく差止請求権の不存在確認を求めるとともに、被告は原告各装置の製造・販売が被告の有する右特許権を侵害するとの虚偽の事実を第三者に告知して不正競争防止法二条一項一三号の不正競争行為を行っている旨主張して、同法三条一項に基づき、右不正競争行為の差止めを求めたのが、本訴請求である。他方、被告が、原告に対し、原告各装置の製造・販売が被告の右特許権を侵害するとして、右特許権に基づき原告各装置の製造・販売の差止め及び原告各装置の廃棄を求めるとともに、損害賠償として二二九六万二〇〇〇円及び内金九〇〇万円に対する侵害行為の後である平成一〇年四月一七日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求めたのが、反訴請求である。
一争いのない事実
１原告は、イカ吊りロボット、集中制御盤、魚釣機等の漁業用省力機器一般の製造・販売を業とする会社であり、被告は、密封装置類及び密封装置関連機器製品、船用機器製品、漁業養殖用機械等の製造・販売を業とする会社である。原告と被告は、養殖貝類の耳吊り装置の製造・販売に関して競争関係にある。２被告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、特許請求の範囲「請求項１」の特許発明を「本件発明」という。）を有している。特許番号                  第二七三二三八四号発明の名称                養殖貝類の耳吊り装置出願年月日                平成七年四月七日出願番号                  特願平九ー一四一一五三号
（特願平七ー一〇七〇五八号の分割）
優先権主張    国名        日本国
出願年月日平成六年八月一二日
登録年月日                平成九年一二月二六日本件発明の特許請求の範囲別紙特許公報（以下「本件公報」という。）
の該当欄記載のとおり
３本件発明の構成要件を分説すると、次のとおりである。Ａ（１）ロープおよび養殖貝類の稚貝の耳部を積層状に並べ、（２）前記ロープおよび耳部に貫通孔を形成するとともに（３）前記貫通孔に係止具を刺し通す養殖貝類の耳吊り装置において、Ｂ（１）前記係止具を保持する送りピッチ凹部を備えるとともに（２）作業の進行に合わせて回転作動する供給ロータにより前記係止具を供給する
（３）ことを特徴とする養殖貝類の耳吊り装置
４原告は、原告各装置を製造・販売している。
５原告各装置は、いずれも本件発明の構成要件Ａ（２）、（３）を充足する養殖貝類の耳吊り装置である。
６被告は、原告に対し、原告による原告各装置の製造・販売が本件特許権を侵害する旨を主張して、その製造・販売の中止を求めている。
二争点
１原告各装置が本件発明の技術的範囲に属するか否か。（一）構成要件Ａ（１）の充足性（「積層状に並べ」の解釈）（二）構成要件Ｂ（１）、（２）の充足性（「前記係止具」の解釈）
（三）均等の成否
２原告が原告各装置に関し、本件特許権について先使用による通常実施権を有するか否か（原告の先使用の抗弁の成否）。
３原告各装置の製造・販売が本件特許権を侵害する場合、それによって被告が受
ける損害の額
４被告による不正競争防止法二条一項一三号所定の不正競争行為の存否
三争点に関する当事者の主張
１（一）争点１（一）（構成要件Ａ（１）の充足性）について
（原告の主張）
（１）構成要件Ａ（１）にいう「積層状に並べ」るとは、次のような理由から、ロープと稚貝の耳部の配置の仕方が、垂直にして左右に並べる場合（以下「垂直置き」という。）を含まず、水平にして上下に重ねる場合（以下「水平置き」という。）に限定されるというべきである。


①「積層」とは「幾重にも層を重ねること」を意味し、さらに、「層」とは「重なること、重なり」を、「重ねる」とは「物の上に（同種の）物をさらにのせること」をそれぞれ意味する。右のような「積層」の語の国語上の語義からみて、「積層状に並べ」るとは、物を垂直置きする場合を含まず、水平置きの場合のみを指すものと解すべきである。
②本件発明に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の「発明の詳細な説明」及び図面においては、貝とロープを水平置きにして位置決めする構成の装置しか記載されていない。
③本件特許権の特許出願（以下「本件出願」という。）は、平成九年五月一六日に、特願平七ー一〇七〇五八号の特許出願（以下「本件原出願」という。）の分割出願としてなされたものであり、特許法四四条二項により、本件出願は、本件原出願の出願日である平成七年四月七日にされたものとみなされる。ところで、本件原出願の出願当初の明細書（以下「本件原出願明細書」という。）の「特許請求の範囲」においては、請求項１ないし７のいずれについても、ロープと稚貝の耳部との位置決めにつき、「上下に積層状に重なるように」するものとされ、これらを垂直置きに並べる構成については明細書中に何らの記載もないから、本件原出願において開示されている発明は、ロープと稚貝の耳部を水平置きに重ねる構成の養殖貝類の耳吊り装置のみに限られ、これらを垂直置きに並べる構成のものは含まれないというべきである。他方、分割出願が適法なものとして特許法四四条二項の出願日の遡及が認められるためには、分割出願が原出願について補正のできる範囲で行われること、すなわち、分割出願の明細書又は図面が原出願の出願当初の明細書又は図面に記載した事項の範囲内でないものを含まないことが必要であるから、本件出願につき、本件原出願からの分割が認められたのは、特許庁が、本件出願における発明が本件原出願で開示された事項の範囲内でないものを含まないと判断したからにほかならない。
このような本件出願の分割の経緯からすれば、本件発明における「積層状に並べ」るとは、本件原出願が開示している「上下に積層状に重なる」構成、すなわち、ロープと稚貝の耳部を水平置きに重ねる構成のみを意味し、これらを垂直置きに並べる構成を含まないものと解するのが相当である。④養殖用稚貝の穿孔は、重ね合わされた稚貝の耳部という非常に小さなスペースに、小さな穿孔を施すという精密な作業であるから、穿孔時の貝は完全に安定していなければならない。そして、貝を静止・安定させるには、二枚を重ね合わせるときに水平状態に置いて安定させ、その状態で穿孔する方式（載置時安定方式）と、二枚合わせのときは垂直状態に置いて、穿孔時にのみ安定させる方式（穿孔時安定方式）とが考えられるところ、原告各装置は、穿孔時安定方式を採用したものであり、穿孔時の貝の安定を保つために、耳当て部材、胴受け部材、貝ストッパー、貝押さえ部材等の構成を有している。他方、本件発明においては、原告各装置の右各部材に対応した構成は開示されておらず、右穿孔時安定方式により貝の安定を図る構成を有していないことからすれば、右載置時安定方式により貝の安定を図ることを予定しているものというべきである。
右のとおり、本件発明においては、ロープと稚貝の耳部を垂直置きに並べて穿孔する構成を想定しておらず、これらを水平置きに重ねて穿孔する構成のみを想定しているものである。
（２）原告各装置においては、ロープ（養殖ロープ５１）及び稚貝の耳部（７ａ）に貫通孔を形成するとともに右貫通孔に係止具（係止ピン５９）を刺し通す際、二枚の対向する貝７が養殖ロープ５１の両側に耳部７ａを下に向けた状態で垂直状に起立する状態となるのであり、右貝及び養殖ロープを「積層状に並べ」ているとはいえないから、原告各装置はいずれも構成要件Ａ（１）を充足しない。
（被告の主張）
（１）構成要件Ａ（１）にいう「積層状に並べ」るとは、次のような理由から、ロープと貝の配置の仕方が、水平置きであるか、垂直置きであるかを問わず、ロープを二枚の貝の耳部が挟み込むように位置していることを意味するものと解すべきである。
①本件発明の目的・効果からすると、本件発明におけるロープと貝の耳部の位置関係として必要なことは、貝の耳部とロープとを係止具で一度に刺し通すために、二枚の貝の耳部とロープが重ねて並べられるという相対的な位置関係のみであり、ロープと貝の並べ方が水平置きか垂直置きかは全く問題とならない。②本件発明は、まず、構成要件Ａにおいて、本件発明が属する分野として公知の基本的構成を有する耳吊り装置に関する発明であることを述べ、次いで、このような公知の耳吊り装置において、新規な供給ロータを使用するものであることを、構成要件Ｂにおいて述べるという構成となっている。このような本件発明の構成からすれば、構成要件Ａは、従来技術を前提とするものであるところ、本件原出願当時の従来技術の耳吊り装置としては、貝を水平置きにするもののみならず、垂直置きにするものも存在したから、本件発明は貝を垂直置きにする場合をも想定している。
③本件明細書の「発明の実施の形態」の記載をみると、「シート状のカートリッジ８５がストック部５２に横並びの積層状にストックされる」旨の記載（「発明の詳細な説明」の「００２７」）があるところ、図１９によれば、カートリッジ８５がストック部５２に収納されている状態は、明らかに垂直置きの状態であるから、右記載における「積層状」の文言は、垂直置きの場合をも含むものとして使われている。このように同一の明細書中において、垂直置きの場合をも含むものとして「積層状」の文言が使われている以上、構成要件Ａ（１）における「積層状」についても、垂直置きの場合を含むものと解すべきである。④辞書等での一般の用法からいっても、「積層状」という文言は、水平置きの場合のみに使用されるものとはいえない。


また、仮に「積層」を極めて狭くとらえて、水平方向に重ねられた層のみを表すと解したとしても、「積層状」という表現により表される内容は「積層」の概念よりも広く、「積層」に近い状態であれば、これに包含されるものといえる。⑤原告は、本件原出願はロープと稚貝の耳部を水平置きに重ねる構成の養殖貝類の耳吊り装置のみを開示しており、ロープと稚貝の耳部を垂直置きに並べる構成のものは、本件原出願明細書及び図面に記載された事項ではない旨主張する。しかしながら、（ア）本件原出願当時における養殖貝類の耳吊り装置としては、貝を水平置きに重ねる構成のもののみならず、貝を垂直置きに並べる構成のものも当業者に周知であり、本件原出願明細書の「発明の詳細な説明」における従来技術の説明でも、貝を垂直置きに並べる構成の耳吊り装置に関する発明が記載されていること、（イ）本件発明において示されている技術思想は係止具を保持する送りピッチ凹部を備え作業の進行と共に回転作動して係止具を供給するという供給ロータの有する作用効果の点にあり、ロープと貝の耳部とが重ねられてさえいればその方向が水平置きであるか垂直置きであるかを問わず右のような作用効果が達成されるものであることは、本件原出願当時、当業者にとって自明であったこと、からすると、本件原出願明細書及び図面において、ロープと稚貝の耳部を垂直置きに並べる構成の耳吊り装置が明示的に記載されていないとしても、このような構成をも含めた耳吊り装置が当業者において容易に理解できる程度に記載されていたものということができる。
（２）原告各装置においては、ロープ（養殖ロープ５１）及び稚貝の耳部（７ａ）に貫通孔を形成するとともに右貫通孔に係止具（係止ピン５９）を刺し通す際、二枚の貝の耳部７ａが養殖ロープ５１を挟み込むように位置していることは明らかであるから、右貝及び養殖ロープを「積層状に並べ」ているものということができ、原告各装置はいずれも構成要件Ａ（１）を充足する。（二）争点１（二）（構成要件Ｂ（１）、（２）の充足性）について
（原告の主張）
（１）構成要件Ｂ（１）、（２）において、送りピッチ凹部に保持されるとともに供給ロータにより供給される「前記係止具」とは、構成要件Ａ（３）における「係止具」を指すことは明らかである。そして、構成要件Ａ（３）における「係止具」は、ロープ及び耳部に貫通孔を形成するとともに右貫通孔に刺し通すものであるから、刺し通すことができる状態のもの、すなわち、単品に切り離された状態の個々の係止具を指すものであり、シート状のカートリッジとして連続した状態のものはこれに当たらないというべきである。
（２）原告各装置における係止ピン５９は、無端状に多数連続した状態で凹溝５８ａに収納されて供給ドラム５８に供給されるのであるから、構成要件Ａ（３）の「係止具」すなわち構成要件Ｂ（１）、（２）の「前記係止具」には当たらない。したがって、原告各装置はいずれも構成要件Ｂ（１）、（２）を充足しない。
（被告の主張）
（１）原告は、構成要件Ｂ（１）、（２）の「前記係止具」が切り離された状態のもののみを指す旨主張する。
しかしながら、本件明細書においては、図１８に示すカートリッジが係止具として説明され、これを切り離す時期については何ら限定されていない。現に、本件明細書の「発明の実施の形態」においても、係止具がカートリッジ式に連続した状態で供給され、その後切り離される様子が記載されている（「発明の詳細な説明」の「００２７」）。また、係止具を連続状態のままで供給ドラムに供給する目的は、取扱いを容易にするための付随的なものであり、係止具が連続した状態であっても、個々の係止具本来の「刺し通し係止する」という機能が変わるわけではないから、結局、係止具が切り離された状態で供給されても、連続した状態で供給されても、「係止具」であることに変わりはないというべきである。したがって、構成要件Ｂ（１）、（２）の「前記係止具」は、切り離された状態のもののみに限定されるものではなく、カートリッジ式に連続したものも含まれる。（２）原告各装置における係止ピン５９が、構成要件Ｂ（１）、（２）の「前記係止具」に当たることは明らかであり、原告各装置はいずれも構成要件Ｂ（１）、（２）を充足する。
（三）争点１（三）（均等の成否）について
（被告の主張）
仮に、構成要件Ａ（１）における「積層状に並べ」がロープと稚貝の耳部を水平置きにすることのみを意味し、これらを垂直置きにする原告各装置が「積層状に並べ」という要件を文言上充足しないとしても、①ロープと稚貝の耳部を並べる方向については本件発明の本質的部分ではなく、②この点を原告各装置のように垂直置きにするものと置き換えても、本件発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであり、③右のように置き換えることは原告各装置の製造等の時点において当業者が容易に想到し得るものであり、④原告各装置が本件発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから右出願時に容易に推考できたものではなく、⑤本件発明の特許出願手続において、ロープと稚貝の耳部を垂直置きにするものが特許請求の範囲から意識的に除外されたという特段の事情もないから、原告各装置は本件発明と均等の範囲にあるというべきである。
（原告の主張）
被告の均等の主張は、弁論準備手続終結後になされたものであり、時期に遅れた攻撃防禦の主張として許されない。
また、本件においては、①ロープと稚貝の耳部を並べる方向は、本件発明の本質的部分の一部を構成するものであり、②本件発明と原告各装置とは、作用効果が同一ということができず、③原告各装置における垂直置きの技術は、当業者が容易に想到することができなかったものであり、④本件発明はロープと稚貝の耳部を並べる方向を水平置きに限定して、垂直置きを意識的に除外したものというべきであり、加えて、被告の均等の主張は分割出願の法定要件を潜脱するものとして許されないから、均等は成立しない。
２争点２（先使用の抗弁）について
（原告の主張）


仮に、本件発明の構成要件Ａ（１）の「積層状に並べ」が、ロープと貝を並べる方向が垂直置きの場合をも含むとすれば、前記１（一）「原告の主張」（１）③で述べた事情により、本件明細書は本件原出願明細書又は図面に記載した事項の範囲内でないものを含むことになり、本件出願は不適法な分割出願ということになるから、出願日の遡及は認められない。したがって、本件発明は、現実の出願日である平成九年五月一六日に、新たな発明として出願されたものということになる。他方、原告は、本件発明の右出願日より早い平成九年二月ころには、本件発明の内容を知らないで、自ら発明した原告各装置の製造・販売又はその準備をしていたのであるから、原告各装置が本件発明の技術的範囲に属するものであるとすれば、原告は、特許法七九条により、原告各装置に関し、本件特許権についての通常実施権を有することになる。
（被告の主張）
前記１（一）「被告の主張」（１）⑤で述べたとおり、本件原出願明細書及び図面においては、ロープと稚貝の耳部を垂直に並べる構成の耳吊り装置についても当業者において容易に理解できる程度に記載されているのであり、本件発明が本件原出願明細書又は図面に記載した事項の範囲内でないものを含むとはいえないから、本件出願は適法な分割出願であり、その出願日は本件原出願の出願日である平成七年四月七日に遡及する。したがって、原告の先使用の主張は、失当である。
３争点３（被告の損害額）について
（被告の主張）
（１）原告は、平成九年一二月二六日以降、原告各装置を合わせて少なくとも、二〇台製造販売し、九〇〇〇万円を売り上げ、九〇〇万円の利益を得た。原告の右利益の額は、被告が受けた損害の額と推定される。（２）被告は、自己の権利擁護のために本件本訴に応訴し、かつ本件反訴を提起せざるを得なかったところ、これらの訴訟の複雑さ及び専門性に鑑みれば、弁護士及び弁理士への委任は不可欠であり、そのために要した弁護士費用及び弁理士費用は、原告による本件特許権侵害の不法行為と相当因果関係に立つ損害である。そして、右弁護士費用としては七六〇万五〇〇〇円が、弁理士費用としては六三五万七〇〇〇円が相当である。
（３）したがって、被告は、原告に対し、損害賠償として右（１）及び（２）の合計額二二九六万二〇〇〇円の支払を請求する。
（原告の主張）
被告の主張は争う。
４争点４（不正競争の成否）について
（原告の主張）
原告各装置は本件特許権を侵害するものではないのに、被告は、被告の販売代理店に対し、原告各装置が本件特許権を侵害する旨の説明を行った。右は、原告と競争関係にある被告が原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を第三者に告知する行為であり、不正競争防止法二条一項一三号の不正競争行為に該当する。
したがって、原告は、被告に対し、右不正競争行為の差止めを求める。
（被告の主張）
原告の主張は、否認ないし争う。
第三当裁判所の判断
一争点１（一）（構成要件Ａ（１）の充足性）について１構成要件Ａ（１）における「積層状に並べ」の解釈について（一）構成要件Ａ（１）では、本件発明の養殖貝類の耳吊り装置において、貝吊り用のロープと稚貝の耳部に貫通孔を形成するとともにそこに係止具を刺し通す際における右ロープと稚貝の耳部の並べ方が、「積層」の状態になるものであるとされている。
そこで、まず「積層」なる用語の意義につき考察するに、「積層」とは「幾重にも層を重ねること。」（三省堂「大辞林」）、「板状のものを何枚も積み重ねること。」（小学館「国語大辞典」）を、また、「積み重ねる」とは「あるものの上に幾重にも他のものを加える。上へ上へとのせる。」（小学館「国語大辞典」）ことを、「層」とは「上へ上へと積み重なっていること。また、その重なり。」（三省堂「大辞林」）をそれぞれ意味するものであり、これらを総合すると、「積層」なる用語は、本来、「複数の物を、一つの物の上に他の物を順次のせていくように、配置すること」を意味する用語であって、「複数の物を、一つの物の隣に他の物を順次並べていくように、配置すること」をも含む概念ではないということができる。


そして、右のような「積層」の語の本来的な意味に忠実に、構成要件Ａ（１）の「積層状に並べ」を解釈すれば、構成要件Ａ（１）は、ロープと稚貝の耳部を水平置きにすることを要求しているのであり、これらを垂直置きにすることは、構成要件Ａ（１）における「積層状に並べ」には含まれないというべきである。なお、被告は、「積層」の語が右のとおりに解釈されるとしても、「積層状」との表現は、「積層」の概念よりも広く、「積層」に近い状態をも包含するものであり、垂直置きに並べることも「積層状」のなかに含まれる旨主張する。しかしながら、「××状」との表現は、物のありさまが「××」のようであることを意味する表現であるところ、「積層」とは、前記のとおり「複数の物を上下に重ねて配置する」ことを意味するのであるから、これとは全く異なった物の配置状態というべき「左右に並べる配置」が、「積層」のような状態であるといえないことは明らかである。したがって、被告の右主張も、採用することができない。（二）また、右のような「積層状に並べ」の解釈は、次のような本件出願の経過に関する事情に照らしても、合理的なものとして是認できる。（１）本件出願は、平成九年五月一六日に、本件原出願からの分割出願としてなされたものであるところ、本件原出願明細書の「特許請求の範囲」においては、本件発明と同様の養殖貝類の耳吊り装置に関する発明が、請求項１ないし７として示されている。そして、このうち請求項１及び２においては、ロープ及び稚貝の耳部に貫通孔を形成し係止具を刺し通すに当たっての稚貝位置決め部の構成について、「前記ロープ（３）ならびに前記一および他の稚貝（５）の耳部（５ａ）が上下に積層状に重なるように前記一および他の稚貝（５）を水平方向に位置決めする」ものであることが明示されており、請求項３ないし７は、いずれも請求項１又は２を引用する形式で記載された請求項であるところ、そこでは、稚貝位置決め部の構成は右と同様のものとされている。また、「発明の詳細な説明」においても、「課題を解決する手段」の項で、請求項１及び２に関して、右同様の構成の位置決め部の説明がされ、「実施例」の項及び図面においても、二枚の稚貝を稚貝位置決め部において水平方向に位置決めし、ロープと稚貝の耳部を上下に重ねる構成の装置のみが記載されている。（以上につき、乙第一〇号証及び弁論の全趣旨）（２）ところで、本件出願のような分割出願が適法なものとして特許法四四条二項による出願日の遡及が認められるためには、①分割の基になる原出願の明細書又は図面に二以上の発明が記載されており、②右記載された発明の一部を分割出願に係る発明としていること（同法四四条一項）のほかに、③分割出願が原出願について補正のできる範囲で行われることが、必要と解される。けだし、分割出願に出願日遡及の効果が認められている以上、このように解さなければ、本来許されないはずの補正が分割の方法を用いることによって実質的に可能になるという、不当な結果を招くからである。
そして、本件において、分割出願が原出願について補正のできる範囲で行われているといえるためには、分割出願の明細書又は図面が、原出願の願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内でないものを含まないことを要するのであり（本件においては、平成六年法律第一一六号による改正前の特許法一七条二項による。）、具体的には、原出願の願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項そのもの又は右記載事項から当業者が直接的かつ一義的に導き出せる事項以外の事項を含まないことを、要するものと解すべきである（甲第三一号証一六一頁、九三頁以下参照。同号証は、前記平成六年改正後の特許法の下における特許庁の「審査・審判の運用の手引き」であるが、補正の範囲についての基本的な規定内容は、右改正前の特許法一七条二項と右改正後の特許法一七条の二第三項との間で異ならないから、右「手引き」における運用の原則は、右改正前の特許法の下でも同様に妥当するものといえる。）。この点について、被告は、当業者にとって自明な事項については、明細書又は図面に記載がなくともそこに記載されているものとして補正のできる範囲に含まれる旨主張するが、右のような解釈は、補正の範囲を限定し新規事項の追加を禁止する旨の一七条二項が設けられた平成五年法律第二六号による改正後の特許法の下においては、採り得ない解釈というべきである。（３）分割出願の適法要件について前記（２）のような理解に立った上で、前記（１）のような本件原出願明細書の記載と本件明細書の記載とを対比し、本件出願が分割出願の適法要件を満たすものであるか否かについて検討すると、仮に、被告の主張するように、本件発明の構成要件Ａ（１）における「積層状に並べ」がロープと稚貝の耳部を水平置きにする構成のみならずこれらを垂直置きにする構成をも含むと解釈するならば、次に述べるとおり、本件出願は、分割出願の適法要件を満たさないこととなる。
すなわち、被告主張のような解釈に立つとすると、本件明細書には、本件発明に係る装置として、ロープと稚貝の耳部に貫通孔を形成しそこに係止具を刺し通す際の位置決めに際しこれらを垂直置きにする構成のものについても記載されていることになるところ、前記（１）で述べたとおり、本件原出願明細書においては、その特許請求の範囲で、ロープと稚貝の耳部の位置決めを「上下に積層状に重なるように」「水平方向」にするものであること、すなわち水平置きにする構成のものに限定されることが明記され、発明の詳細な説明や図面においても右のような構成の装置のみが記載されているのであるから、ロープと稚貝の耳部を垂直置きにして位置決めする構成の本件原出願の発明に係る装置が本件原出願明細書及び図面に直接記載されていないことは明らかであり、また、本件原出願明細書及び図面の記載内容を精査しても、当業者がそこからロープと稚貝の耳部を垂直置きににして位置決めする構成の本件原出願の発明に係る装置を直接的かつ一義的に導き出せるような記載を認めることはできない。
そうすると、本件発明の構成要件Ａ（１）の「積層状に並べ」を被告主張のように解釈すると、本件明細書には本件原出願明細書又は図面に記載した事項の範囲内でないものが含まれることになり、本件出願は前記（２）記載の分割出願の適法要件のうち③の要件を欠くことになる。


この点に関し、被告は、本件原出願明細書の「発明の詳細な説明」における従来技術の説明でロープと稚貝の耳部を垂直置きにして位置決めする構成の耳吊り装置に関する発明が記載されている旨主張するところ、なるほど、本件原出願明細書の「発明の詳細な説明」の「従来の技術」の項には、特開平五ー二一一八二六号及び特開平五ー二一一八二七号の各公開公報が参照文献の一つとして挙げられ、右各公開公報中の図面に、ロープと稚貝の耳部を垂直置きにして位置決めする構成の耳吊り装置が記載されていることが認められる（乙第一一号証、第一二号証）。しかしながら、本件原出願明細書の右記載は、本件原出願の発明の前提となる従来技術の説明に付随して参照文献として右各公開公報を挙示しているのみであり、右各公開公報に係る発明の内容を具体的に説明する記載はなく、右各公開公報に記載されたロープと稚貝の耳部を垂直置きにして位置決めする構成を本件原出願の発明において採用することを示唆する記載もないから、結局のところ、右各公開公報に関する本件原出願明細書の記載から、又はそれと本件原出願明細書中の他の記載とを総合することによって、当業者がロープと稚貝の耳部を垂直置きににして位置決めする構成の本件原出願の発明に係る装置を直接的かつ一義的に導き出すことができるとはいえない。したがって、被告が主張する右各公開公報に関する本件原出願明細書中の記載の存在を考慮しても、前記の結論が左右されるものではない。（４）右のように、本件出願が分割出願の適法要件を欠くということになると、特許法四四条二項による出願日の遡及は認められず、現実の出願日である平成九年五月一六日が本件発明の出願日になるところ、右出願日の前である平成八年四月二三日には既に本件原出願の発明が公開されており（乙第一〇号証）、さらに、本件原出願の発明にはないロープと稚貝の耳部を垂直置きにして位置決めするという構成の養殖貝類の耳吊り装置も右出願日以前に既に公知であったことが認められるから（乙第五号証、第六号証、第一一号証及び第一二号証）、右の現実の出願日（平成九年五月一六日）の時点を基準とすると、本件発明が、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が公知の技術に基づいて容易に発明することができたものに該当することは明らかであり、本件特許には明白な無効事由（特許法一二三条一項二号、二九条二項）が存するということになる。（５）右のように、本件発明の構成要件Ａ（１）の「積層状に並べ」について、仮に、被告主張のように、ロープと稚貝の耳部を水平置きにする構成のみならずこれらを垂直置きにする構成をも含むと解釈すると、本件出願は違法な分割出願となって出願日の遡及が認められず、ひいては本件特許に明白な無効事由が存するという結論が導き出されることになる。これに対して、構成要件Ａ（１）の「積層状に並べ」がロープと稚貝の耳部を水平置きにする構成のみを意味するとの前記（一）のような解釈に立てば、右構成は、本件原出願明細書の「特許請求の範囲」におけるロープと稚貝の耳部を「上下に積層状に重なるように」「水平方向」に位置決めする稚貝位置決め部の構成と同様のものということになるから、本件出願が前記（２）記載の分割要件を欠くことにはならず、したがって、本件特許に無効事由があるということにもならない。
このような場合には、本件出願を分割出願として行った出願人の意思及び本件出願を適法な分割出願と認めて特許した特許庁の判断を尊重し、できる限り本件特許に前記のような無効事由が生ずることのないようにその特許請求の範囲を解釈するのが相当というべきであり、かかる観点からすれば、構成要件Ａ（１）の「積層状に並べ」については、ロープと稚貝の耳部を水平置きにする場合のみを意味するものと解釈するのが、相当である。
（三）被告は、構成要件Ａ（１）の「積層状に並べ」についての右のような解釈を否定する根拠として、①本件発明の目的・効果からみてロープと稚貝の耳部の並べ方が垂直置きか水平置きかは問題とならないこと、②本件原出願当時における養殖貝類の耳吊り装置としては、ロープと稚貝の耳部を水平置きにするもののみならず、垂直置きにするものも公知であったこと、③本件明細書の「発明の詳細な説明」の記載中に垂直置きの状態のものを「積層状」と表現している部分があることを主張する。
しかしながら、右①及び②の点については、仮に被告が主張するとおりの事情があるとしても、これらの事情にかかわらず、出願人において特許出願の対象とする発明の範囲をロープと稚貝の耳部を水平置きに位置決めする構成のもののみに特に限定することも妨げられないところ、前記（一）で述べたような「積層状」なる文言の本来的な意味と前記（二）で述べたような本件出願の経過に関する事情を総合すれば、本件発明においては、その特許請求の範囲において、ロープと稚貝の耳部の位置決めに関する構成につき、「積層状」なる文言が用いられることによって、水平置きにする構成のもののみに限定されたものと解するのが相当というべきであるから、被告の主張する右①及び②の点は、構成要件Ａ（１）に関する前記のような解釈を否定し得る根拠とはいえない。
また、右③の点に関しては、確かに、本件明細書の「発明の詳細な説明」の「発明の実施の形態」の項に、「ストック部５２には、作業の開始に先立ってシート状のカートリッジ８５が多数横並びの積層状にストックされ」（本件公報第九欄四行目ないし六行目）との記載があり、図１９ではカートリッジ８５が垂直置きの状態でストック部５２に収納されていることが認められるが、右記載は、実施例の説明に関する記載の一部にすぎず、内容的にみても、多数のシート状カートリッジのストック部における収納状態に関するものであって本件発明の特許請求の範囲に記載された構成自体に関する説明部分ではないことからすると、右記載における表現が必ずしも特許請求の範囲における記載文言の解釈を拘束するものとはいえない。したがって、被告が主張する右③の点も、前記（一）及び（二）のような事情に基づく解釈を否定し得るだけの根拠になるとはいえない。
（四）以上を総合すると、本件発明の構成要件Ａ（１）を充足するためには、貝吊り用のロープと稚貝の耳部に貫通孔を形成するとともにそこに係止具を刺し通す際に、右ロープと稚貝の耳部を水平にして上下に重ねて配置する装置であることを要するものと、解される。
２原告各装置が構成要件Ａ（１）を充足するか。


○　主文
一　原告の被告豊中市長に対する訴えを却下する。
二　原告の被告豊中市に対する請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告豊中市長（以下「市長」という。）が、別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）につき、平成四年一一月二〇日に、豊中市指令土管第七一二二－一三六号をもってした道路工事施行承認処分は無効であることを確認する。２　被告豊中市（以下「市」という。）は原告に対し、本件土地につき、コンクリートなどによる舗装を撤去し、その跡に低木類の樹木を植栽して緑地を回復する工事を行え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告市長の本案前の申立て
主文一、三項同旨
三　請求の趣旨に対する被告らの答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　主文三項同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、豊中市＜地名略＞ないし八地上にあるＡないしＭ棟の各マンション（ａ団地）の区分所有者からなる管理組合の代表者等を構成員とし、同宅地及びこれに付随する駐車場施設、塵芥集積場、街灯設備、植木、公園等の施設の管理を目的とする団地管理組合法人である。
２　大阪府自然環境保全条例（以下「条例」という。）三一条、同施行規則二一条、二二条は、一ヘクタール以上の規模の住宅地の造成をしようとする者は、大阪府知事との間に「自然環境の保全と回復に関する協定」を締結し、植樹等の緑化に関する事項や周辺の自然環境との調和に関する事項等を定めなければならないとしている。
訴外ｂ株式会社は、ａ団地の用地の造成を担当した業者であるが、豊中市＜地名略＞ほか七二筆の合計一ヘクタール以上の土地を造成するにあたり、昭和五七年六月一五日、条例に基づき、大阪府知事との間に「自然環境の保全と回復に関する協定」（以下「本件協定」という。）を締結した。
３　本件協定により、ｂは大阪府知事に対して、一定面積の公園や緑地を設置し、これを将来とも公園、緑地以外の用途に利用しないことを約した。そして、本件土地を含む別紙物件目録記載の＜地名略＞の土地も右緑地部分に含まれていた。
４　ｂは、昭和五九年七月二四日、被告市に対して本件土地を含む＜地名略＞の土地を寄付したが、その際、被告市はｂに対し、本件協定を順守し将来にわたり＜地名略＞の土地を緑地以外の用途に使用しないことを承諾した。５　ａ団地は、昭和五七年春頃から分譲を開始し、昭和五八年各棟の管理組合の代表からなる原告の前身であるａ団地管理組合が結成され、平成六年二月一五日に法人化されて原告となった。
原告やその前身である管理組合は、組合を結成した頃に、ｂから被告市に対する贈与者としての地位を当然承継し、それに伴い被告市に対して、＜地名略＞の土地を緑地以外の用途に使用しないよう求める権利を取得した。６　訴外野村不動産株式会社（以下「野村不動産」という。）は、本件土地に隣接する豊中市＜地名略＞地等の土地上にマンションを建設する際、本件土地に対する道路工事施行承認申請をし、被告市長は、平成四年一一月二〇日、道路管理者として豊中市指令土管七一二二－一三六号をもってその承認を与えた（以下「本件承認処分」という。）。
７　そこで、野村不動産は、本件土地上に植栽されていた樹木類をすべて撤去し、そのあとにコンクリート等の舗装を施し、緑地としての本件土地を破壊した。本件土地は、野村不動産の建築したマンションへの進入路となる部分である。８　被告市長の本件承認処分は、内容的には条例及びこれに基づく協定によって定められた本件土地の用途制限に違反する行為であり、また手続的には条例の制定者であり協定の締結当事者である大阪府知事に対して、事前の通知や協議を経ないで行われたものであって、いずれの点からも重大かつ明白な瑕疵がある。そこで、原告は被告市長に対し、本件承認処分が無効であることの確認を求める。９　さらに、原告は被告市に対し、＜地名略＞の土地を緑地以外の用途に使用しないよう求める権利に基づき、請求の趣旨２記載の緑地を回復する工事をすることを求める。
二　被告市長の本案前の主張
１　本件承認処分は道路法二四条に基づくものであり、同条は道路管理者以外の者は、道路に関する工事の設計及び実施計画について道路管理者の承認を受けて道路に関する工事又は道路の維持を行うことができる旨を定めているところ、その承認の具体的基準は定めておらず、また同法には右承認を決するにあたって個々人の個別的利益を直接保護していることを推知させるような規定は全く存しない。してみれば、道路法二四条の承認は、道路の適正な管理という公益の実現の観点から、道路管理者が、その工事を行う必要性、設計及び実施計画の合理性並びに道路管理上の支障の有無などを総合的に判断して、その裁量的判断でその許否を決することとしたものであって、一般的公益とは別に、個々人の個別的利益をも保護する趣旨を含むものと解することはできない。
したがって、原告には本件承認処分の無効確認を求める法律上の利益はなく、原告は原告適格を有しない。
２　加えて、原告は、団地建物所有者の共有に属する団地内の土地又は附属施設の管理を目的とする団体であるから、管理の対象とならない土地の道路工事に対する承認処分につき無効確認を求める法律上の利益を有するものとはいえないから、いずれにしても、本件訴えは却下されるべきである。
三　請求原因に対する被告らの認否


請求原因のうち、原告主張の条例、同施行規則の定めが存すること、ｂが大阪府と本件協定を締結したこと、本件協定により、ｂが一定面積の公園及び緑地について将来にわたり、公園や緑地以外の用途に利用しないことを約したこと、本件土地の一部が右緑地に含まれていること、昭和五九年七月二四日、被告市がｂから本件土地を含む＜地名略＞の土地の寄付を受けたこと（但しｂからは持分二分の一のみであり、残りの二分の一の持分については訴外三井不動産株式会社から寄付を受けたものである。）、被告市長が、本件土地に隣接する土地上にマンション建築を計画していた野村不動産の申請により、平成四年一一月二〇日、右マンションへの進入路である本件土地について道路工事施行承認をしたこと、野村不動産が本件土地上の樹木を撤去してコンクリート等による舗装を行ったことは認める。
四　本案に対する被告らの主張
１　被告市は、昭和五九年七月二四日、本件土地を含も＜地名略＞の土地につき、持分二分の一はｂから、残りの持分二分の一は訴外三井不動産株式会社から寄付を受け、同月二七日、所有権移転登記を経由したが、右土地は市道に隣接する奥行のない細長い土地であって、市道と一体管理が望ましいことから、所有権を妨げる何らの権利負担その他の瑕疵のない土地として寄附を受けたものである。したがって、被告市が本件土地を緑地以外の用途に使用しない義務を負担し、あるいは右のような義務を承継したということはない。なお、本件協定により緑地とされた範囲は＜地名略＞の土地の一部であり、かつ、本件土地の一部に過ぎない。２　原告は、被告市に対して、本件土地を緑地以外の用途に使用しないよう求める権利を有すると主張するが、原告が右権利を取得した理由が不明であるし、そもそも、団地建物所有者の共有に属する団地内の土地又は附属施設の管理を目的とする原告がそのような請求権を取得することはあり得ない。３　条例三一条は、協定締結義務を定めた本文に続いて、「ただし、国及び地方公共団体については、この限りではない。」と規定し、国及び地方公共団体は、「自然環境の保全と回復に関する協定」の協定締結義務者から除外されている。したがって、知事と事業者との間に締結された協定に基づく緑地であっても、所有権が国又は地方公共団体に移転した場合は、協定による緑地としての拘束を受けるものではない。
４　本件土地は、野村不動産の建築したマンションへの進入路となる部分であるが、被告市は行政指導により、歩道横の緑地帯への影響を出来るだけ少なくするため、進入路の幅を当初の計画より狭めさせたうえ、被告市長において野村不動産の道路工事施行承認申請を承認した。
＜地名略＞の土地のうち協定による緑地は一部分であり、その余の緑地部分は被告市が独自に緑地として整備しているものである。本件土地のうち協定による緑地は一一・二九平方メートルに過ぎず、＜地名略＞の土地のうち緑地として維持される土地は進入路となる部分を除いて二〇六・五平方メートルであるから、進入路が設置されても、＜地名略＞の土地内に協定による緑地が設けられた趣旨は十分尊重されているのであり、被告市長の本件承認処分はなんら違法ではない。
第三　当裁判所の判断
一　前記争いのない事実に甲三、四号証、乙一号証の一、二、検乙一ないし一二号証及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。１　条例三一条、同施行規則二一条、二二条は、一ヘクタール以上の規模の住宅地の造成をしようとする者は、大阪府知事との間に、「自然環境の保全と回復に関する協定」を締結し、植樹等の緑化に関する事項や周辺の自然環境との調和に関する事項等を定めなければならないと規定している。
２　山陽は、豊中市＜地名略＞ほかの土地を分譲マンション用地として造成するにあたり、昭和五七年六月一五日、条例に基づき大阪府知事との間で、本件協定を締結し、一定の公園と緑地を設け、これらは将来にわたって公園、緑地以外の用途に利用しないことを約束した。
３　＜地名略＞の土地はｂ及び三井不動産株式会社が各持分二分の一の割合で共有していた土地であり、ｂが造成したマンション用地の一角に位置し、市道に沿って存在する奥行きのない細長い形状の土地であった。
＜地名略＞の少なくとも一部分は本件協定によって緑地とされた土地であり、現実にもその部分は緑地として低木類の樹木が植栽された。４　＜地名略＞の土地は、昭和五九年七月二四日、ｂ及び三井不動産株式会社から、被告市に対して道路用地として寄付され、市道の一部となったが、＜地名略＞の土地の少なくとも一部は、寄付後も従来とおり歩道脇の緑地として低木類の樹木が植栽されていた。
５　＜地名略＞の土地の隣接地にマンションの建築を計画していた野村不動産は、＜地名略＞の土地の一部である本件土地につき、右マンションへの進入路三か所を設けるべく、市道の道路管理者である被告市長に対して、道路工事施行承認処分を申請し、平成四年一一月二〇日、被告市長は本件承認処分をした。その結果、本件土地上の低木類が伐採され、コンクリート等によって舗装が施され、右マンションへの進入路が造られた。
６　山陽が造成したマンション用地（現在は豊中市＜地名略＞の土地）の上には数棟のマンション（いずれも区分所有建物）が建築され、「ａ団地」を形成しており、原告は右団地内の数棟のマンションの区分所有者からなる団地管理組合法人であり、「１　豊中市＜地名略＞、同所＜地名略＞、同所＜地名略＞の土地及び駐車場施設、塵芥集積場、外灯設備、植木、集会場、公園その他上記土地に定着している附属施設の管理、２豊中市＜地名略＞ａＭ棟の三階の集会場、管理センター室、倉庫の管理」を目的としている。
二　被告市長に対する訴えについて


１　原告は被告市長に対して、本件承認処分が無効であることの確認を求めるが、処分の無効確認の訴えは、「当該処分の無効の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者」（行訴法三六条）に限り提起することができ、「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである（最高裁平成四年九月二二日第三小法廷判決・民集四六巻六号五七一頁参照）。ところで、道路法二四条は、道路管理者以外の者は、道路に関する工事の設計及び実施計画について道路管理者の承認を受けて道路に関する工事又は道路の維持を行うことができると規定しており、右制度は、道路管理者以外の者が道路の舗装や撒水等の自らの必要性に基づいて道路に関する工事又は維持を行う必要が生じた場合、道路管理上支障がなければこれを認めることが適当であるので設けられたものである。したがって、道路工事施行承認の申請がなされると、道路管理者は、当該承認にかかる工事を行う必要性、設計及び実施計画の合理性並びに道路管理上の支障の有無を総合的に判断して承認又は不承認の処分をすることとなる。そして、通常の場合一般公衆が道路の使用によって享受する利益は、道路が設置され一般公衆の用に供されていることの結果として受ける反射的利益に過ぎないから、法二四条の承認制度は道路管理上の支障の防止という一般的公益を保護する規定であり、原則として個々人の個別的利益の保護を目的とするものではない。しかし、承認にかかる工事の対象となる道路が個人に個別的具体的な利益をもたらしていて、工事によって個人の生活に著しい支障が生ずるといった特段の事情が存する場合には、道路管理者は右特段の事情を考慮して承認又は不承認の処分をしなければならないと解されるから（最高裁昭和六二年一一月二四日第三小法廷判決・判例時報一二八四号五六頁参照）、そのような場合に限って、法二四条は個別的利益を保護する趣旨を含むものと解され、右特段の事情の存する者は当該処分の無効確認を求めるにつき原告適格を有するというべきである。
２　そこで、原告に右特段の事情が存するといえるか否かについて検討するに、原告は、被告市に対して本件土地を含む＜地名略＞の土地を緑地以外の用途に使用しないよう求める権利を有すると主張し、右権利の存在が特段の事情に該当すると主張するものと解される。
しかしながら、原告は団地管理組合法人であり、その目的は、「団地内の土地、附属施設及び専有部分のある建物の管理を行うこと」であり、団地管理組合は、右の目的の範囲内で権利を有し、義務を負うに過ぎない（建物の区分所有等に関する法律（以下「区分所有法」という。）六五条、六六条、四七条七号、民法四三条）。そして、管理の対象となる団地内の土地とは、法律上当然に管理対象となる団地内の数棟の建物の区分所有者（本件の場合、団地内の数棟の建物はすべて区分所有建物である。）の共有に属する土地（区分所有法六六条、一七条、一八条）と、規約に基づく管理対象となる団地内の一部の建物の区分所有者の共有に属する団地内の土地（同法六八条一項一号、六六条、三〇条一項）に限定されているのである。しかるに、本件土地は、被告市が所有する公衆用道路の一部であるから、団地管理組合法人の管理の対象となる団地内の土地に該当しないことはいうまでもなく、本件土地に関して団地管理組合法人が被告市に対して何らかの請求権を取得することはその目的の範囲外の行為である。
したがって、原告が被告市に対して本件土地を緑地以外に使用しないよう求める権利なるものを取得することはあり得ないことになるから、原告が主張する前記特段の事情は主張自体失当であり、他に原告に前記特段の事情を肯定し得べき事情は存在しない。
３　以上によれば、原告は本件承認処分の無効確認を求める当事者適格を有しないこととなり、被告市長に対する訴えは却下を免れない。
三　被告市に対する請求について
原告は、被告市に対して本件土地を含む＜地名略＞の土地を緑地以外の用途に使用しないよう求める権利を有することを前提として、被告市に対して、本件土地を緑地に回復する工事を行うことを求めるが、前記二２のとおり、団地管理組合法人である原告が被告市に対して、本件土地を含も＜地名略＞の土地を緑地以外の用途に使用しないよう求める権利を取得することはあり得ないから、原告の請求は理由がない。
四　よって、原告の被告市長に対する訴えは不適法であるからこれを却下し、被告市に対する請求は理由がないからこれを棄却することとして、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　下村浩藏　小野憲一　植村京子）
別紙物件目録（省略）


平成九年(ワ)第一〇〇三一号　実用新案権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一一年六月二八日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　株式会社バルテック
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　島　田　康　男
右補佐人弁理士   　　　　【Ｂ】
右補佐人弁理士　　      　【Ｃ】
被　　　　　　　告　　　　株式会社マツヤ商会
右代表者代表取締役　　　　【Ｄ】
被　　　　　　　告　　　　有限会社ナック技研
右代表者代表取締役　　　【Ｅ】
右両名訴訟代理人弁護士    大　野　聖　二
同                        田　中　克　幸
右両名補佐人弁理士　　　【Ｆ】
補助参加人　　　        　株式会社パル工業
右代表者代表清算人        【Ｇ】
主　　　　　　　　　文
一　被告株式会社マツヤ商会は、原告に対し、金七五八万七二五〇円及びこれに対する平成九年五月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、原告に生じた費用の四分の一及び被告株式会社マツヤ商会に生じた費用の二分の一を同被告の、その余のすべての費用を原告の負担とする。四　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
一　被告株式会社マツヤ商会は原告に対し、金五四〇〇万円及びこれに対する平成九年五月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告有限会社ナック技研は原告に対し、金一二〇〇万円及びこれに対する平成九年五月二八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、後記の実用新案権を有していた原告が、別紙目録記載の電動型スロットマシン（以下「被告物件」という。）を製造、販売した被告らの行為は、右実用新案権を侵害するとして、被告らに対し、損害賠償を請求した事案である。一　前提となる事実（弁論の全趣旨で認定した事実も含む。）
１原告の有していた実用新案権
原告は、以下の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）を有していた。
(一)　考案の名称　　　電動型スロットマシンのリール停止時間間隔制御装置
(二)　出願日　　　　　昭和五八年九月二九日
(三)　出願番号　　　　昭和五八年第一五一〇三〇号
(四)　公告日　　　　　平成四年四月一六日
(五)　公告番号　　　　平成四年第〇一七一七八号
(六)　登録日　　　　　平成六年一二月一六日
(七)　登録番号　　　　実用新案登録第二〇四三五一七号(八)　実用新案登録請求の範囲別紙「実用新案公報」写しの該当欄記載のと　おり
２　被告らの行為
補助参加人は、電動型スロットマシン・商品名「スフィンクス７」を製造した（右商品は、本件考案の構成要件をすべて充足する。）。被告株式会社マツヤ商会（以下「被告マツヤ商会」という。）は、平成八年一〇月ころ、補助参加人から、右スフィンクス７の面取り部を除いた部分（被告物件の完成に必要なもの）を購入し、被告有限会社ナック技研（以下「被告ナック技研」という。）に組み立てさせて、被告物件・商品名「ラスターＪ」を完成させて、納品を受け、合計二七五九台販売した。
（被告ナック技研が、被告マツヤ商会からの注文に基づき、被告物件を組み立て、完成させた行為が、本件実用新案権侵害行為に当たるか否かについては、争いがある。）。
３　構成要件の充足性
被告物件は、本件考案の構成要件をすべて充足する。
二争点
１　補助参加人から被告マツヤ商会への実施権の譲渡
（被告らの主張）
補助参加人は、以下の経緯から、本件実用新案権について、実施権の設定を受けて、スフィンクス７を製造した。
すなわち、原告及び補助参加人は、電動型スロットマシンの製造業者を組合員とする日本電動式遊技機工業協同組合（以下「日電協同組合」という。）に加入していた。日本電動式遊技機特許株式会社（以下「日電特許株式会社」という。）は、右日電協同組合の組合員の特許権、実用新案権を管理し、日電協同組合の組合員に対して、当然に実施権を設定する権限を有していた。補助参加人は、日電特許株式会社から、本件実用新案権について実施権を取得し、これに基づき被告物件を製造した。
被告マツヤ商会は、補助参加人から、スフィンクス７の面取り部を除いた部分（被告物件の完成に必要なもの）を購入することにより右実施権を適法に承継した。
もっとも、被告マツヤ商会が補助参加人から購入した二七五九台分の部材には、日電特許株式会社の発行する証紙が貼付されているわけではない。しかし、証紙の貼付は実施料支払の手段に過ぎないので、証紙が貼付されていないからといって、直ちに実施権が与えられていなかったことを意味するものではない。
（原告の反論）
被告らの主張は争う。


日電協同組合に加入している者が、当然かつ包括的に原告の有する実用新案権につき、実施権の設定を受けられるということはない。さらに、被告マツヤ商会が補助参加人から購入した二七五九台分の部材については、日電特許株式会社の証紙の貼付がないのであるから、実施権の設定はない（確かに、原告は、補助参加人に対して、スフィンクス７の製造に関連して、本件実用新案権の通常実施権を設定した例はあるが、これは、補助参加人との個別の実施権設定契約に基づくものである。）。
原告は、被告らに対して、実施権の譲渡を認めたことはない。被告マツヤ商会は補助参加人から電動型スロットマシン製造のための部材を購入したにすぎないから、補助参加人の通常実施権を承継したとはいえない。さらに、補助参加人に設定されたのは通常実施権であるから、これを譲渡することも、第三者に実施許諾することも許されないし、実用新案権者たる原告に対して、実施権の譲渡を対抗することはできない。
２　消尽
（被告らの主張）
被告マツヤ商会は、補助参加人から、補助参加人が既に製造し電動型スロットマシンとして完成していたスフィンクス７を購入した。補助参加人は、前記のとおり、本件実用新案権について、実施権の設定を受けているから、原告の同被告に対する実用新案権に基づく請求権は消尽した。
確かに、補助参加人は、日電特許株式会社に対して三〇〇〇円の特許証紙代を支払っていない。しかし、右証紙代は、本件実用新案権を含めた日電協同組合の組合会社のすべての特許権、実用新案権につき、実施権の設定を受けることの代償であり、右代償の確保の機会が付与されたことによって、原告の有する実用新案権に基づく請求権は消尽するというべきである。
また、被告マツヤ商会は、被告ナック技研をして、補助参加人から購入したスフィンクス７の面取り部分を交換させているが、補助参加人が負担する特許証紙代の対価を超えて本件考案を利用することにはならないので、右消尽するということに消長を来さない。
（原告の反論）
補助参加人は、そもそも、被告物件二七五九台について、原告から実施権の設定を受けていない以上、原告の有する実用新案権に基づく請求権は消尽しない。被告マツヤ商会が補助参加人から購入したのは、被告物件製造のための部材に過ぎず、スフィンクス７ではないので、原告の有する実用新案権に基づく請求権は消尽しない。
３　権利濫用の有無
（被告らの主張）
原告は、電動型スロットマシン一台当たり五〇円の実施料で日電協同組合の組合員に実施許諾していながら、被告マツヤ商会に対しては、一台当たり一万八〇〇〇円という高額での損害賠償を請求している。本件考案は、財団法人保安電子通信技術協会の型式試験に合格するために必要な技術であり、本件考案以外には代替技術が存在しないから、本件考案について実施権を持たない業者は電動型スロットマシンの製造、販売に参入することができない（この事態は、違法なパテントプールの一翼を担うもので、独占禁止法にも違反する。）。補助参加人は、スフィンクス７の販売を計画した際に、約五〇〇〇台余りの特許証紙代の支払のために、実施料の受領を代理している日電特許株式会社宛に手形を振り出し、これにより本件実用新案権の実施料を原告に支払った（結局、右手形は不渡りとなっている。）。本件において実施料相当額の損害賠償請求を肯定することは、実質的に原告に二重の利得を認めることになる。これらの事情を考慮すると、原告の本件請求は権利濫用に当たり、許されるべきではない。
（原告の反論）
被告らの主張は争う。
４損害額
（原告の主張）
被告マツヤ商会は、被告物件を一台三六万円で三〇〇〇台販売した。被告物件における本件考案の実施料率は五パーセントが相当であるから、原告の被った実施料相当損害金は五四〇〇万円となる。
三六万×三〇〇〇×〇・〇五＝五四〇〇万円
被告ナック技研は、被告物件を三〇〇〇台製造して被告マツヤ商会に納品した。一台あたりの工賃は二万円であり、利益率は二〇パーセントであるから、合計一二〇〇万円の利益を得たので、右同額が原告の被った損害額である。
二万×三〇〇〇×〇・二＝一二〇〇万円
（被告らの反論）
本件実用新案権の実施料は、電動型スロットマシン一台当たり五〇円であり、被告マツヤ商会は、これを二七五九台販売したから、総額一三万七九五〇円が実施料相当の損害額である。
また、右額が相当でないとしても、実施料相当額は、本件実用新案権の寄与率、利用率を考慮すべきところ、同率は被告物件の一台当たりの額の四〇分の一を相当とすべきである。さらに、本件実用新案権が用いられている部分は、電動型スロットマシン本体ではなく、ステッピングモーターに含まれている部品である。ステッピングモーターは、独立した商品の取引対象となり、その価格は、一台当たり一三〇〇円である。そして電動型スロットマシン一台当たり三台使われることから、本件考案は、電動型スロットマシン一台当たり一〇〇円以下の価値しかない。被告マツヤ商会は、これを二七五九台販売したから、損害額は総額二七万五九〇〇円となる。
三争点に対する判断
１　被告らの行為が本件実用新案権を侵害するか否かについて検討する。(一)　補助参加人は、電動型スロットマシン「スフィンクス７」を製造した。次いで、被告マツヤ商会は、平成八年一〇月ころ、補助参加人からスフィンクス７の面取り部を除いた部分（被告物件の完成に必要なもの）を購入し、被告ナック技研に組み立てさせて、被告物件「ラスターＪ」を完成させて、合計二七五九台販売した。被告物件は、本件考案の構成要件をすべて充足する（いずれも争いない。）。よって、被告マツヤ商会が被告物件を販売した行為は、原告の有する本件実用新案権を侵害する。
(二)　被告ナック技研は、被告マツヤ商会の注文により、電動型スロットマシン「スフィンクス７」の面取り部を除いた部分（被告物件の完成に必要なもの）を基礎として、「ラスターＪ」用の面取り部を付けるなどして改造を加え、被告物件「ラスターＪ」を完成させた。被告ナック技研の右行為は、本件考案の構成要件のすべてを充足している電動型スロットマシン「スフィンクス７」を基に被告物件としたものであるから、右行為をもって本件実用新案権を侵害したものと解することはできない。したがって、原告の有する本件実用新案権を侵害しない。２　実施権の有無について検討する。
被告らは、補助参加人は、日電特許株式会社を介して、当然に、本件実用新案権について、実施権の設定を受けたと主張する。しかし、右主張は、以下のとおり理由がない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中七〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
一　本件控訴の趣意は、弁護人岡田英夫作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する（ただし、同控訴趣意書のうち二頁の「なお」以下の一段落を除く。）。
二　控訴趣意一（事実誤認、法令適用の誤りの主張）について１　所論は、要するに、次のようなものである。すなわち、原判決は、「罪となるべき事実」の項において、被告人が、共犯者三名と共謀の上、毒物又は劇物の製造業及び販売業の登録を受けず、かつ、法定の除外事由がないのに、業として、販売の目的で、平成一〇年七月二二日ころから同月二五日ころまでの間、東京都杉並区内のＡアパートの一室において、劇物であるトルエン約一〇〇リットルをドリンク瓶一〇〇〇本（一本約一〇〇ミリリットル入り）に詰め替え、小分けして製造したとの事実を認定した上、右小分けが毒物及び劇物取締法三条一項にいう劇物の「製造」に当たるとして、同法上の無登録劇物製造業の罪の成立を認めているが、小分けは、社会通念上も法解釈上も製造に当たらないというべきである。したがって、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実認定及び法令適用の誤りがあるというのである。
【要旨】２　そこで検討するに、原審で取り調べた関係各証拠によれば、原判示のとおり、被告人が、共犯者三名と共謀の上、約一六リットル入りの缶に入った劇物であるトルエンを約一〇〇ミリリットル入りのドリンク瓶に詰め替えて、密売に適する形態に小分けしたことが認められる。そして、薬事法一二条一項は医薬品等の「製造」に「小分け」が含まれる旨、また、覚せい剤取締法二条二項は覚せい剤の「製造」に小分けと同趣旨の「分割して容器に収めること」が含まれる旨それぞれ明文をもって規定し、さらに、平成三年法律第九三号による改正前の覚せい剤取締法二条二項については、右のような明文の規定がなかったが、覚せい剤の「製造」に「小分け」も含まれると解されていたのである（昀一小決昭和二八年一〇月二二日・刑集七巻一〇号一九五二頁参照）。しかも、毒物及び劇物取締法三条一項及びその罰則規定である二四条一号は、業としてする毒物又は劇物の製造を禁ずることにより、それらの害毒が社会に広く拡散することを防止しようとするものと解されるところ、毒物又は劇物の小分けは、これらを流通に適する形態に変えることによって、その害毒が社会に拡散する危険を増大させるものであり、とりわけ、本件のようなトルエンの小分けは、その密売を助長して、その乱用の危険を飛躍的に増大させるものであるから、これらを禁じなければ、右各規定の趣旨を全うできないことは明らかである。加えて、毒物及び劇物取締法施行令三六条の四第一項一号は、製剤の製造に製剤の小分けが含まれる旨規定し、また、同号及び同令三六条の五第一項は、原体の小分けのみを行う製造業者について定めていて、同法にいう「製造」には「小分け」も含まれることを前提としていることが窺われるのである。以上のような関係法令及びその解釈、同法二四条一号、三条一項の趣旨、トルエンの小分けによる法益侵害の危険性等の諸事情に照らすと、毒物又は劇物の小分けは同法三条一項にいう「製造」に当たると解するのが相当であって、これと同旨の原判決の判断は正当である。
３　そうすると、原判決には、所論のような事実認定及び法令適用の誤りはないから、論旨は理由がない。
三　控訴趣意二（量刑不当の主張）について
所論は、要するに、被告人を懲役一年八月に処するとともに、算入した未決勾留日数が七五日にとどまった原判決の量刑は重過ぎて不当であるというのである。そこで、原審記録を調査し、当審における事実取調べの結果を合わせて検討することとする。
本件は、被告人が、知り合いの暴力団幹部及びその知人二名と共謀の上、業として、販売の目的で、劇物であるトルエン約一〇〇リットルをドリンク瓶一〇〇〇本に詰め替え小分けして製造し、右トルエンと共に小分け前のトルエン約四八リットルを隠匿して貯蔵したという事案であり、被告人らが製造し貯蔵したトルエンはいずれも多量である。被告人らは、右暴力団幹部の指揮の下、繰り返し、塗料販売業者からトルエンを、ディスカウントショップからドリンク剤を多量に購入しては本件と同様の小分けを行い、その都度、密売関係者に卸しては多額の不法の利益を得ていて、本件は、その一環をなすものである。しかも、これらのトルエンの卸し先が暴力団関係者であることが窺われることも考慮すると、極めて悪質な犯行というべきである。
被告人は、無為徒食の生活を送るうち、遊興費や生活費欲しさから、右暴力団幹部の誘いに安易に応じて、本件犯行の約一か月半前ころから、同人から指示されるままに、レンタカーを借り受けて自ら運転し、同人が仕入れた多量のトルエンやドリンク剤を別の共犯者の自宅に持ち込んだ上、共犯者らと共にトルエンの小分けを行っていた者であり、右暴力団幹部から受けていた報酬が、小分け等のみを担当していた他の共犯者よりも多額であったことも考慮すると、被告人は、本件において重要かつ不可欠な役割を果たしていたものと認められ、その刑事責任は、右暴力団幹部に次ぐものがあるというべきである。加えて、被告人には、原判示の累犯前科のほか、昭和六一年九月に恐喝罪、昭和六二年二月に恐喝、同未遂の各罪により各懲役刑に処せられ（いずれも執行猶予付きであったが、後に取り消されている。）、また、昭和六一年六月には毒物及び劇物取締法違反（トルエン吸入目的所持）の罪により罰金刑に処せられた各前科がある。
以上によると、本件の犯情はよくなく、被告人の刑事責任は決して軽いものではない。


主　　　文
一　被告は原告に対し金三三八万八六〇〇円及びこれに対する一九八九年一一月二三日から支払いずみにいたるまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は五分し、その三を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
事　　　実
第一　請求
被告は原告に対し金八三一万一四六二円及びこれに対する一九八九年一一月二三日から支払いずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　被告会社は広告代理業を営む会社である。原告は一九六三年三月一六日被告に雇用された。
２　被告会社は
（１）　一九八二年一月それまで月額一九万四〇〇〇円であった原告の基本給を月額一四万円まで減額した。
（２）　更に一九八三年四月に基本給を月額一一万五〇〇〇円に減額した。（３）　したがって被告会社が原告に対して不当に支払わなかった基本給差額は、別紙計算書（１）基本給記載のとおり、一九八二年一月分から一九九〇年一二月分まで計八〇七万八〇〇〇円となる。
３　また、被告会社は原告に対し年二回（七月と一二月）の賞与（基本給の二か月分以上）を満足に支払わず、その不足分は別紙計算書（２）ボーナス記載のとおり、一九八二年一月分から一九八九年一二月分まで計五六〇万二四六二円となる。４　また被告会社が原告を右２、３のとおり不当に差別してきたことによる精神的苦痛を慰謝するに足りる金額は一〇〇万円を下らない。５　よって、原告は被告会社に対し、右２（３）の基本給差額のうち一九八六年一月分から一九九〇年一二月分までの差額計四七四万円、３の賞与の差額のうち一九八六年七月分から一九八九年一二月分までの差額計二五七万一四六二円及び右３の一〇〇万円の慰謝料以上合計八三一万一四六二円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である一九八九年一一月二三日から支払済みにいたるまで年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求の原因に対する被告会社の認否と抗弁
（認否）
１　請求の原因１の事実は認める。
２　同２（１）の事実のうち原告の一九八二年一月以降の原告の基本給が一四万円であったことは認める。しかし原告が役員でなくなったため、役員手当てを除外したためにそのような金額になったものであり、従業員としての手当てが加わったため総支給金額ではほぼ従前と変化がないはずである。
同２（２）の事実は認める。但し原告の営業成績不良、職務怠慢のため減額したものである。
同２（３）の別紙計算書（１）の差額計算は争う。右計算書によっても一九八三年から一九九〇年まで毎年四月に昇給しているが、原告の計算ではこのことを無視している。
３　同３の主張は争う。
（抗弁）
１　請求の原因２（１）の賃金減額、同（２）の基本給一一万五〇〇〇円への減額及び３の賞与の金額についてはいずれも原告が少なくとも黙示的に承諾していたものである。
２　本件訴訟の提起は一九八九年一一月一六日であるところ、給料債権の時効期間は二年であるから、一九八七年一一月一六日以前の分は時効により消滅した。
三　抗弁に対する原告の反論
１　賃金減額等の承諾について
原告は賃金等の減額を明示的に承諾していない。また原告はこれまで被告会社から減額された賃金を受領してきてはいるが、賃金は生活の糧であり、不満があったとしても受領せざるを得ないから、原告が賃金を受領してきたことをもって、その減額を黙示的にも承諾していたことにはならない。
２　時効の抗弁について
原告は一九八八年一二月被告会社に対し従前の不当な減額に対し異議を述べるとともに、その是正を求め、さらに一九八九年二月二二日京都簡易裁判所に給料の差額の支払いを求めて調停の申立てをした。右調停は同年一〇月一八日不調になったが、右調停継続中原告の被告会社に対する請求は継続しているから、同年一一月一六日原告が本件訴えを提起したことにより時効中断の効果は継続している。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　賃金の差額請求について
１　前記争いのない事実と証拠（乙一ないし二一号証、原告本人、被告会社代表者）によると、次の事実が認められる。
（一）　原告は大学卒業後被告会社に入社して以来営業（広告取材業務）に従事していた。そして昭和五二年一二月には取締役に就任したが、被告会社は当時でも二〇名程度の零細企業であり、役員と言っても名ばかりで、原告は引き続き一般の社員と同様営業の仕事に携わっていた。
（二）　ところが、被告会社の代表取締役であったＡは一九八〇年八月胃潰瘍で入院し、同年一二月頃から被告会社の仕事がほとんど出来なくなった。その頃から原告はAの子であるBやCとの間で対立が生じた。当時被告会社の取締役はA、原告及び被告会社の得意先である中井観光の社長の三名であったが、Dは元々被告会社の経営には全く関与せず名目だけの取締役であったので、Aの後任として原告の名が上がった。しかし原告はA一族が被告会社の過半数に近い株式を有していたのでは、折角代表取締役になって骨を折ってもその地位は不安定であり、自分の努力が報われないとして、Bらに対し株式の譲渡を要求した。しかしBはこれに応じず、逆に株式を買い集め過半数を制するに至った。
（三）　Aは一九八一年五月一三日死亡し、Bは同月二三日京都地方裁判所により代表取締役の職務代行者に選任され、さらに同年八月一三日の臨時株主総会で代表取締役に選任された。


（四）　Bは同年一二月社員に期末手当を支給するため銀行から借り入れようとしてその保証を原告に依頼したが断られ、同月二二日の定時株主総会では原告を取締役に再任せず、翌一九八二年一月には、それまで一九万四〇〇〇円であった原告の基本給を一四万円に削り、役員手当五万五〇〇〇円を削除し、新たに食事手当五〇〇〇円、臨時手当二万円及び補助金二万六〇〇〇円計五万一〇〇〇円を加え、さらに同年三月からは役職手当二万五〇〇〇円を加えたものの、同年七月からは基本給一四万円のほか皆勤手当三〇〇〇円、食事手当五〇〇〇円、補助金二万一〇〇〇円計二万九〇〇〇円を支給するに過ぎなくなった。
（五）　一九八二年一二月、原告担当の被告会社の得意先であった株式会社水原総業が京都地裁に和議開始の申立てをなし、それに伴って同裁判所はそれに伴う保全処分の決定をした。そのため被告会社は水原総業から一三四万余円の売上が回収不能になった。また原告の営業成績（売上）は一九八一年が二五〇〇万円余であったものが一九八二年には一五八〇万円余に低下した。被告会社は一九八三年四月原告の基本給をさらに一一万五〇〇〇円に減額した。
（六）　しかしその後原告の基本給は、別紙計算書（１）記載のとおり一九八五年四月には一一万六〇〇〇円に、一九八六年四月には一一万七〇〇〇円に、一九八七年四月には一一万九六〇〇円に、一九八八年四月には一二万一四〇〇円に、一九八九年四月には一二万三二〇〇円に、一九九〇年四月には一二万五〇〇〇円にそれぞれ昇給した。
賃金は雇用契約の主要な内容をなすものであって、使用者が一方的に減額出来ないことはいうまでもないところ（労働基準法九一条が就業規則で減給の制裁を定める場合であっても、その減給は一回の額が平均賃金の一日分の半額を超え、総額が一賃金支払期における賃金の総額の一〇分の一を超えてはならない旨規定しているのは、労働者の非違行為に対し予め就業規則で制裁として定める減給であっても右の限度に止めなければならず、賃金の減額について使用者の恣意を許さない趣旨であり、右の趣旨からしても使用者が自由に賃金を長期にわたって減額し得ないのは明らかである）、右認定の事実によると一九八二年一月の基本給を一九万四〇〇〇円から一四万円に減額したのは無効であるというべきである。被告会社は原告が右時点から取締役でなくなり五万五〇〇〇円の役員手当がなくなったため、そのような金額になったと主張するが、前記のとおり原告は取締役在任中基本給一九万四〇〇〇円のほかに右金額の役員手当の支給を受けていたのであるから、取締役でなくなったからといって基本給まで減額する理由になりえない。また被告会社は一九八三年四月原告の基本給をさらに一一万五〇〇〇円に減額したのは原告の職務怠慢のためであると主張するが、前記のとおり原告が水原総業の和議開始の申立てや保全処分の決定に気付くのが遅れそれがために同会社に対する売掛金の回収が不能になった部分があったとしても（原告がこの事を知っていながら殊更被告会社に損失を被らせるためにそれを隠していたとまで認められる証拠がない。もしそうであれば懲戒処分の対照となりうる）、賃金減額の理由になりえないし、また原告の営業成績が低下したことも減額を正当化するものではない。
２　被告会社は原告は賃金減額について少なくとも黙示的に承諾していた旨主張し、前記のとおり原告は長年にわたって減額された賃金を受領していたものであるが、証拠（甲一、乙二二号証）によると原告は一九八八年一二月二八日被告会社に対し賃金減額について是正措置を求め、さらに一九八九年二月二二日右減額について京都簡易裁判所に調停の申立てをしていることが認められるから、これらのことを勘案すると賃金減額を黙示的に承諾していたものと容易に推認することができず、被告会社の右主張は理由がない。
３　消滅時効の抗弁について
前記のとおり原告は差額賃金の支払いを求めて一九八九年二月調停の申立てをし、同年一〇月一八日不調となり、さらにそれから六か月以内の同年一一月一六日本件訴えを提起しているから、右調停申立てから二年前の一九八七年一月以前の分については時効により消滅しているものというべきである。４　そうすると原告が被告会社に請求しうる賃金の差額は別紙賃金差額計算書記載のとおり三三八万八六〇〇円となる。
三　賞与金の請求について
原告は一回分につき基本給の二カ月分以上の賞与を年二回被告会社が支払わなければならない旨主張するが、このようなことが被告会社の就業規則ないし給与規定に具体的に定められていることを認められるに足りる証拠はなく、また証拠（被告会社代表者、乙一九）により認められる、被告会社の業績が年々低下の実情にあって、しかも原告の成績も他の社員に比べても芳しいものとはいえないことからすると原告主張の右の様な労使の慣行が定着しているものともいえず、結局賞与金の支払いを求める原告の請求は失当である。
四　慰謝料の請求について
前記二に認定のとおり、被告会社には原告の賃金を不当に減額しその部分の金額を支払わなかったから、被告会社には原告に対する債務不履行があったものというべきであるが、原告にも被告会社の代表取締役である岩本Bに対する反抗的態度をとっていることや勤務態度ないし勤務成績が良好であったとは到底言えないことを考えると、かりに被告会社の賃金不払いによる債務不履行により原告に精神的苦痛が生じたとしても、賃金の支払いを受けることにより慰謝されるものと考えるのが相当である。したがってこの点についての原告の請求は失当である。五　よって、原告の賃金の差額を求める請求のうち二に認定の限度で認容しその余の部分及び賞与と慰謝料の請求を棄却することとして、主文のとおり判決する。
（裁判官　下村浩蔵）
別紙計算書（１）（２）省略
賃金差額計算書（１９８７年２月から１９９０年１２月まで）
＜０２８６３－００１＞


主　　　　文
第一審被告及び第一審原告の本件各控訴をいずれも棄却する。控訴費用は各自の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　第一審被告
（甲事件について）
１　原判決中の第一審被告敗訴の部分を取り消す。
２　第一審原告の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも第一審原告の負担とする。
（乙事件について）
１　第一審原告の控訴を棄却する。
２　控訴費用は第一審原告の負担とする。
二　第一審原告
（甲事件について）
１　第一審被告の控訴を棄却する。
２　控訴費用は第一審被告の負担とする。
（乙事件について）
１　原判決を次のとおり変更する。
第一審被告は、第一審原告に対し、七五三万七五〇〇円及びこれに対する昭和六三年二月八日から支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は第一、二審とも第一審被告の負担とする。
３　仮執行の宣言
第二　当事者の主張及び証拠関係
当事者の主張は、次に付加するほか、原判決の事実及び理由欄の第二記載のとおりであり（ただし、原判決の一一枚目表一一行目の「現われる」を「現れる」に改める。）、証拠関係は、本件記録中の書証目録及び証人等目録記載のとおりである。
一　第一審被告
１　本件退学処分は、第一審原告が、（一）自動二輪車の免許を取得したこと、（二）自動二輪車を購入して何度も乗車したこと、（三）免許証を提出せよとの指示を無視したこと、（四）免許証提出後もバイクに少なくとも数回乗車したこと、（五）それについて反省の態度を示さなかったこと、（六）退学処分に異議がなく、かえって退学処分を希望する旨の書面を提出したこと等の事実を総合検討して行われたものである。原判決は、右（四）の事実の一部を認定しなかったが、同事実は証拠上明らかであり、これを処分対象事由に加えるならば、第一審原告を学外に排除することが教育上やむを得ないとした学校長の判断には社会通念上の合理性を認めることができ、裁量権の逸脱はない。
２　仮に、本件退学処分が合理的裁量の範囲を逸脱しているとしても、第一審原告及び親権者は、退学処分を受けることに異議がない旨の書面を学校に提出し、自ら退学処分を望んだのであるから、右処分の違法性、不当性を主張することはできず、また、右処分により損害が生じるはずがなく、その賠償を請求することもできない。
二　第一審原告
１　本件生活指導規定は、免許取得及び乗車の禁止に違反する行為に対して、一律に退学勧告をする旨定めている。すなわち、バイク禁止が、退学勧告ひいては退学処分と直結し連動しているのであり、退学処分の前提として当然あるべき教育的配慮及びこれに基づく指導監督を行う余地を全く欠いている。これは、憲法、教育基本法及び学校教育法等の理念に反するものであり、本件生活指導規定は、この点においても違法無効と解すべきである。
２　本件生活指導規定は、懲戒処分は生徒指導部会及び職員会議等の協議を経て行う旨定めているが、本件退学処分については、生徒指導部会は開かれていないし、また、職員会議では、退学勧告をするか否かの実質的協議がなされていないから、本件退学処分は、適正手続に違反し無効である。
理　　　　由
一　当裁判所も、第一審原告の請求は原判決認容の限度で正当であるが、その余は失当として棄却すべきものと判断する。
二　本件生活指導規定の違憲性及び違法性について
次に記載するほか、原判決の事実及び理由欄の第三、一及び二の説示（原判決一六枚目表二行目から同二八枚目裏一〇行目まで）と同一である。１　原判決一七枚目表六行目の「定めている」を「定め、同法五条において、公共性確保のために私立学校の設置、廃止等一定の事項について所轄庁が権限を有することを定めている」に、同裏五行目の「または」を「又は」に、同六行目の「法律の」を「法律で」に、同一八枚目表六行目の「就学」を「修学」に、同裏三行目の「私立大学審議会」を「大学設置・学校法人審議会」に改める。２　原判決二五枚目表二行目の「七七・八パーセント」を「七六・八パーセント」に改める。
３　原判決二七枚目裏一〇行目の次に行を改め、「そして、右のような事情の下においては、本件生活指導規定が生徒に対し、道路交通法上許容されている運転免許の取得及びバイクヘの乗車を禁止することが、憲法の人権保障の趣旨に抵触し、公序良俗に違反するものであるということはできない。」を加える。４　原判決二八枚目裏一行目の「得るのであり、」の次に「教師の能力、生徒の資質、学校の環境、設備等の諸事情を考慮した」を加える。５　第一審原告は、本件生活指導規定によるバイク禁止が退学勧告ひいては退学処分と直結し、教育的配慮及び指導監督の余地を認めていないから、右規定は無効である旨主張する。
確かに、本件生活指導規定は、無届けの免許取得及び乗車について理由のいかんを問わず退学勧告をする旨定めているが、前記の趣旨、目的による生徒のバイク禁止を徹底するために違反者に対して退学勧告の措置をとるものとすることが、それ自体で直ちに許されないとはいえない。また、右退学勧告に従い自主退学をしないからといって、当然に退学処分に直結させることができるものではなく、当該違反行為が本件高校の学則一九条一号ないし四号所定の退学事由に該当する場合に初めて退学処分を行うことが許されるのであるし、実際の運用としても、違反行為に対して常に退学処分がされているわけでないことは後記のとおりである。したがって、本件生活指導規定の前記の定めは、第一審原告のいう退学処分の前提としての教育的配慮及び指導監督の余地を否定するものとは解されず、第一審原告の主張は採用することができない。
三　本件退学処分の経緯と処分事由
次に記載するとおり処分事由の存否についての事実認定を一部改めるほか、原判決の事実及び理由欄の第三、三１及び２の説示（原判決二九枚目表二行目から同三七枚目裏四行目まで）と同一である。


１　原判決二九枚目表三行目以下に挙示の証拠に「弁論の全趣旨により真正に成立ものと認められる乙第一五号証及び当審証人Ａの証言」を加える。２　原判決三〇枚目表三行目の「ところが」から九行目の「これより先、」までを削り、同裏六行目の「同年一二月」の次に「初め」を加え、同三一枚目表二行目の「ないと考え、」の次に「従前のバイク乗車の有無を確認することなく、」を加え、同三、四行目の「報告しなかった。」の次に「また、第一審原告は、同月ころ、購入していた自動二輪車を売却することとし、同月一七日付けで登録名義を変更した。」を加える。
３　原判決三一枚目表一一行目の「本件高校」から同裏一行目の「乗車の事実に関し、」までを「本件高校に匿名の電話で、ａに住んでいるＢという本件高校の生徒が近所でバイクを乗り回してうるさい、本件高校ではバイクの乗車を認めているのか、という内容の通報があった。学校側では、生徒の住所から調査して、第一審原告がａのＢという生徒に該当することを確認した。そこで、」に改める。４　原判決三二枚目表七行目から同一〇行目までを「Ｃは、第一審原告が退学になるのを避けるため、同月二一日、Ｄ教諭に電話し、息子は馬鹿正直にバイク乗車を認めたが、バイクに乗らなかつたことにしてほしい旨申し入れた。」に改め、同裏一行目の「生徒指導部会を開き、」を削り、同八行目から同三三枚目表三行目の「訴えた。」までを「Ｃは、同月二三、四日ころ、Ｅ校長に面会を求め、第一審原告が外でバイクに乗車した事実はない、庭で乗つていただけである、本件高校に通報した人を教えてほしい旨申し出た。」に改め、同表一一行目の「Ｃは」から同裏二行目の「求め」までを「Ｃは、自主退学を断り退学処分にするよう求める意向を示したところ、Ｄ教諭から、それならば退学処分に異議がない旨の書面を提出するように求められ」に改め、同四、五行目の「送付した。」の次に「右書面の内容は、外部の人がわざわざ電話するということは余程の事情がない限りあり得ないので、余程我慢ができなかったことと思われる、これからの社会生活の中で生きていくためには本人のためにも一番厳重な処分が妥当と思い、退学処分に異議はない、というものであつた。」を加える。
５　原判決三四枚目表一行目と同八行目の「生徒指導部会」をいずれも「生徒指導担当教諭ら」に、同裏六行目の「三、四回」を「数回」に改め、同一一行目の「反した者」の次の「、又は」から同三五枚目表二行目の「の規定」までを削る。６　原判決三五枚目表四行目から同三七枚目裏四行目までを次のとおり改める。「前記認定の事実によれば、第一審原告は、昭和六一年一二月に自動二輪車の運転免許を取得し、昭和六二年四月ころ中古の自動二輪車を購入して、これに乗車していたが、同年一二月Ｄ教諭に免許証を提出した後にも、昭和六三年一月上旬ころ友人の原動機付自転車を修理のために預かった際及び修理後返還する際にこれに乗車したほか、同月中旬にも自宅近辺で三、四回バイクに乗車したものと認められる。第一審原告の右免許取得及び乗車が本件生活指導規定に違反することは明らかである。
第一審原告は、Ｄ教諭に免許証提出後は修理のため預かった原動機付自転車に乗っただけであり、Ｄ教諭らの事情聴取の際にバイク乗車を認めたのは免許証提出前のことを聞かれているものと誤解して答えたものである、途中で免許証提出後のことを質問されているのに気付いたが、答えを訂正せず、そのままバイク乗車があったとして対応した旨供述するが、右弁解自体不自然であるし、第一審原告が事情聴取の際に乗車の目的、日時及び場所を紙に書いて説明していること及び学校にあった匿名通報の内容に照らし、右供述は信用できない。」
四　本件退学処分の裁量権の逸脱の有無
１　学校が生徒に対して行う懲戒処分が処分権者の合理的裁量に任されていることは、原判決の説示（原判決三八枚目表二行目から同三九枚目裏二行目）するとおりであり、また、懲戒処分が教育的措置であることに鑑み、処分を行うに当たって教育上必要な配慮をしなければならないことは、学校教育法施行規則一三条一項の規定するところである。
２　前記認定のとおり、第一審原告は、本件高校において運転免許の取得及びバイク乗車が校則により禁止されていることを十分承知しながら、昭和六一年一二月に自動二輪車の運転免許を取得したうえ、昭和六二年四月に自動二輪車を購入してこれを運転していたが、同年一二月に免許証をＤ教諭に提出した際、同教諭から、バイクに乗らないように注意されたにもかかわらず、昭和六三年一月上旬から中旬にかけて免許証不携帯のまま数回バイクに乗車したものであり、第一審原告の本件生活指導規定違反の態様が軽いということはできない。また、第一審原告の両親が本件高校のバイク禁止の方針を認識し、これを遵守する旨の誓約書を提出しながら、第一審原告の免許取得及び自動二輪車購入を容認していたことや、本件のバイク乗車が学校に発覚してからの母親の事実を否定するような対応等に照らせば、家庭での指導が難しい状況にあると学校側が判断したことも無理からぬところであると認められる。
これらの点からすると、バイク禁止の教育方針を重視する学校側が、退学勧告を拒否し退学処分に異議がない旨の書面を提出した第一審原告に対して、退学処分をするのが相当と判断したことも、あながち首肯できないことではない。３　ところで、前記原判決の説示のとおり、退学処分は、生徒の身分を剥奪する重大な措置であるから、当該生徒に改善の見込みがなく、これを学外に排除することが教育上やむを得ないと認められる場合に限って選択すべきものである（学校教育法施行規則一三条三項及び本件高校の学則一九条はこの趣旨の規定と解される。）。とくに、被処分者が年齢的に心身の発育のバランスを欠きがちで人格形成の途上にある高校生である場合には、退学処分の選択は十分な教育的配慮の下に慎重になされることが要求されるというべきである。
これを本件についてみれば、次のとおりである。


（一）　本件バイク問題は、昭和六三年一月二〇日の匿名の電話通報によって表面化し、翌月三日に本件退学処分が行われている。この十日余りの間に、学校側では、違反事実を確認した後に早々と退学しかないとの態度を決めて第一審原告に退学勧告をし、母親が自主退学を拒否して退学処分にするよう求める意向を示すと、すぐ退学処分に異議がない旨の書面の提出を求め、その書面の提出をまって本件退学処分を決定したものであり、第一審原告が退学勧告に応じないときは退学処分をする以外にはないとの姿勢であったと認められる。その過程において、できるだけ退学という事態を避けて他の懲戒処分をする余地がないかどうか、そのために第一審原告や両親に対して実質的な指導あるいは懇談を試み、今後の改善の可能性を確かめる余地がないかどうか等について、慎重に配慮した形跡は認められない。こうした学校側の対応は、いささか杓子定規的で違反行為の責任追及に性急であり、退学処分が生徒に与える影響の重大性を考えれば、教育的配慮に欠けるところがあったといわざるを得ない。
この点に関し、第一審原告の母親が学校側に対しバイク乗車を否定するような態度をとつたこと、及び第一審原告の自主退学を拒否して退学処分を求め、退学処分に異議がない旨の書面を学校に送付したことは、前記のとおりである。しかしながら、母親の右違反行為否定のような態度も、学校側と対立して事実を争うというほど強いものであったとはうかがわれず、学校側が退学処分を行うに当たつて教育的配慮をすることを無意味ならしめる事情であったとは認められない。また、両親が自主退学を拒否して退学処分を求め、その旨の書面を送付した真の理由は証拠上は明白でないが、前記認定の経過とその記載内容からすると、学校側が退学しかないとの方針で接したために、これを前提にした対応であったと認められるのであり、右書面が提出されたことに基づいて退学処分を選択することは、本末顛倒の嫌いがあるといわなければならない。
（二）第一審原告の本件バイク禁止違反行為は、一回だけではないし、教諭の注意にも背いたものである。
しかし、学校側の評価によれば、第一審原告は、やや気が弱く、調子に乗りやすい面があるが、他人に優しく、明るく素直な性格で、高校一学年の成績は中位よりやや下であり、出席状況も悪くなく、本件のバイク問題以外には学校から注意や処分を受けたことはなく、普段の学校生活上で問題のある生徒とはされていなかった（甲第一号証、原審証人Ｄ、同Ｅの各証言）。また、第一審原告は、学校の最初の免許証提出の呼びかけには応じなかったものの、その後Ｄ教諭の発言に沿って任意に免許証を提出し、自動二輪車も処分し、Ｄ教諭らの本件の事情聴取に対しても素直に応じてバイク乗車の事実を認めていたものである。このような第一審原告の性格及び行状等に照らすと、本件の違反行為が、あくまでも校則に従わずバイク乗車を続けようという反抗的態度の表れであるとまでみるのは厳しすぎるものであり、本件の発覚を機に適切な訓戒と指導監督が施されるならば、第一審原告に反省させ、これを善導して、今後の違反行為を断つことを期待することができなかったとはいえない。第一審原告の家庭にも、学校側の指導監督への協力をどうしても期待できない格別の事情があったとは認められない。もっとも、第一審原告の原審における供述をみると、学外でのバイク乗車を禁止する本件生活指導規定は効力がない、悪いことをしたとは思っていない等と述べているが、訴訟提起後における当事者としての揚言であって、第一審原告が本件退学処分当時から、本件生活指導規定の効力に疑問をもち、これに従う意思がなく、反抗的態度をとっていたものでないことは、前記認定の経過から明らかである。（三）　本件高校では、バイク禁止を重要な教育方針として徹底を図っており、それなりの成果を上げてきたものである。そして、これに違反した生徒に対しては退学を勧告し、これに応じて自主退学した生徒も過去に数名いたことが認められる（原審証人Ｅの証言）。
しかし、他方、本件高校が生徒に対して運転免許証の提出を呼びかけ、これに応じた生徒に対しては何らの処分を行わない取扱いをしたことがあったことはすでに認定したとおりであるし、また、昭和六二年ころに運転免許の取得が発覚したが乗車が確認できなかった生徒に対して無期停学処分をした例もあることが認められる（原審証人Ｄ、同Ｅの各証言）。更に、バイク禁止を重要な教育方針として維持するにしても、一方でこれに対する社会的評価が時代の推移とともに変化しつっあることも前記認定のとおり無視し難い事実である。
これらの点を考えると、第一審原告の違反行為に対して退学処分をもって臨むのでなければ、本件高校の教育方針を損ない、他の生徒に対する訓戒的効果を失わせ、本件高校の教育上看過できない悪影響を及ぼすことになるとはたやすく認められない。
<要旨>４　以上に検討したところを総合して判断すれば、第一審原告の校則違反行為は軽微なものとはいえないけ</要旨>れども、当時の状況下において、第一審原告に対し適切な教育的配慮を施してもなお、もはや改善の見込みがなく、これを学外に排除することが教育上やむを得ないものであったとは認めることができないというべきである。したがって、Ｅ校長が本件高校の学則一九条四号に基づいて行った本件懲戒処分は、処分権者に認められた合理的裁量の範囲を超えた違法な行為であると認めるべきである。
第一審被告は、退学処分に異議がない旨の書面を提出した第一審原告は本件退学処分の違法性を主張することができないと主張するが、右書面が提出された経緯は前記のとおりであって、第一審原告側が自発的に退学を望んだものとは認められないから、右主張は採用できない。
五　第一審被告の責任
原判決の事実及び理由欄第三の四の説示（原判決四五枚目裏七行目から同四六枚目表一行目まで）と同一である。
六　損害
原判決の事実及び理由欄第三の五の説示（原判決四六枚目表三行目から同四八枚目表七行目まで）と同一である。ただし、原判決四七枚目裏八行目の「のみならず」から同枚目裏一一行目の「なっている」までを削る。なお、第一審原告が退学処分に異議がない旨の前記書面を提出したことは、第一審原告の右損害の発生又はその賠償請求を否定する理由となるものとは解されない。七　以上の次第で、第一審原告の請求は原判決認容の限度でこれを認容すべきであるが、その余は失当として棄却すべきであり、これと同旨の原判決は相当であって、第一審原告及び第一審被告の本件各控訴はいずれも理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。


主　　　文
一　一審原告ら、及び一審被告の本件控訴をいずれも棄却する。二　控訴費用のうち、一審原告らに生じたものは、同原告らの、一審被告に生じたものは、一審被告の、各負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴の趣旨
一審原告ら
１　原判決を次のとおり変更する。
２　一審被告は一審原告らに対し、別紙請求金目録記載の金員及びこれに対する昭和四八年一〇月三日から支払済みに至るまで年六分の割合による各金員を支払え。３　訴訟費用は、第一、二審とも一審被告の負担とする。
４　仮執行宣言
一審被告
１　原判決中、一審被告敗訴部分を取り消す。
２　一審原告らの請求を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも一審原告らの負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
当事者双方
本件控訴を棄却する。
第二　当事者の主張及び証拠の関係は、次に付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　Ｐ1の訴えの取り下げにより、
原判決八枚目裏三行目、同一三枚目表一〇、一一行目、同一六枚目裏七行目から八行目にかけての「（１）ないし（２８）」とあるのを「（１）ないし（２４）、（２６）ないし（２８）」と、各改め、同一二枚目裏四行目の「別図１ないし８のとおり」、同一三枚目表二行目、同一七枚目表八行目の「別表二の（１）ないし（６）」、同一五枚目裏六行目の「別表二の（３）」、同末行の「別表二の（５）」の次に「（但し、いずれもＰ1関係部分を除く。）」を各加え、同一二枚目裏九行目、同一四枚目裏五行目、同一六枚目表五行目の「同Ｐ1、」、同七行目の「、同Ｐ1」、及び同二二枚目表初行の「同Ｐ1、」、及び別表三ないし六のＰ1関係部分を、各削る。
二　請求原因（原判決二枚目裏三行目から同一六枚目裏一二行目までについて「作業工具」とあるのを、全て「治工具」と、同五枚目表一二行目の「材料」とあるのを「副資材」と、各改め、同裏一二行目の「着脱、格納、保管」の次に「（治工具については、受け出し、返納、交換を含む）」を、同八枚目裏一二行目の「休憩時間」の前に「権利として保障された」を各加え、同一二枚目表一二行目の「賃金が支払われるべき」とあるのを「賃金を支払うべき」と、同裏七行目の「更衣所」とあるのを「控所（更衣所）」と、各改め、同九行目から一〇行目にかけての「造機部門では」の次に「一審原告Ｐ2、同Ｐ3、同Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6、同Ｐ7、同Ｐ8は更衣所で、」を加え、同一〇行目の「同Ｐ9のみは」とあるのを「同Ｐ9、同Ｐ10は」と、同一一行目の「作業場」とあるのを「作業場（更衣所）」と、同一三枚目表一〇行目の「（６）（２１）（２５）については各その一」とあるのを「（６）（２１）についてはその１」と、各改め、同一三枚目表三行目の「着脱、格納、保管」の次に「（治工具については、受け出し、返納、交換を含む）」を加える。
別表一の（２）、同二の（１）ないし（３）、（５）、同三の（２３）、及び別図７、８を別紙のとおり改める。
三　請求原因に対する認否及び一審被告の主張（原判決一六枚目裏末行から同四一枚目表八行目までについて
同二一枚目裏九行目の「○○○○」とあるのを「○○○○」と、同二五枚目表一〇行目の「折から」とあるのを「折りから」と、各改める。
同三三枚目裏二行目の次に改行の上
「（４）　なお、原判決は、労働基準法三二条の対象となる労働時間について、使用者の指揮監督下に労務を提供している時間で、右労務の提供のうちには本来の作業のほか、その作業を遂行するため必要不可欠ないし不可分の行為も含まれるとしているが、その労働時間に含まれるか否かの判断においては、必要不可欠ないし不可分の行為なら即使用者の指揮監督下にあるという態度で、指揮監督下にあることに対する判断を脱漏しており、また、必要不可欠ないし不可分の行為とそうでない行為との区別も曖昧であり、その尺度としての有用性も疑わしい。」を、
同三六枚目表一一行目の次に改行の上
「（四）　わが国の基幹産業における始終業時刻の実態わが国の造船、自動車、輸送機器、電機、化学、鉄鋼、機械等の大手製造業の多くにおいては、「時間から時間まで労働する」という一審被告と同様の始終業基準を規定しており、実態としても一審被告と同様に労使間の私的自治の分野として始終業管理を行っている。つまり、一審被告の始終業管理は、わが国の労働慣行ともなっているものであって、合理的なものである。」を、各加える。四　一審被告の主張に対する一審原告らの反論（原判決四一枚目表九行目から同四六枚目表三行目までについて
同四二枚目表初行の「いうべきである」とあるのを「言うべきである」と改め、
同九行目の次に改行の上
「３　昭和四六年末以前の労働契約ないし労使慣行について労働組合と一審被告会社との間で、それまで職札場位置の変更、入浴場問題等が、いずれも労働協約の解釈・運用をめぐって協議されてきたが、その基本となる考え方は戦前戦後を通じて「会社の汚れは会社で落として帰る」という原則である。「会社で落として帰る」が「時間内」をさすことはいうまでもない。一審被告会社が主張している昭和二八年六、七月は、会社が持ち出した「時間励行能率増進運動」の「強調月間」というもので、レッド・パージなど占領政策により労働組合が弱体化した隙に、それまでの数十年にわたる職場慣行の大幅な改悪を狙ったものである。ただ、その六・七月合意にしても、それはなお入浴（更衣を含む）の所要時間からして時間内入浴を前提とするものであった。また、午後四時五分開門は、戦前の職工（工員）就業規則には規定があったが、戦後の民主化と労働基準法の制定により、始終業時をこえる、しかも工員だけを差別していたこの規制は撤廃され、遅刻早退の認定基準にもなっていない。


前記合意は、その直後の昭和二八年一〇月には生産委員会で改善の交渉が開始され、「汚れ落としの件」については、その上位機関である経営協議会で、昭和三〇年九月一三日に、一審被告会社の提案で「終業時間後一〇分出門を基準に、各職場で汚れ落とし時間の設定に入る」ことが合意されたが、その設定に社船発船時間が関係していることから、その改善が要求され、昭和三二年五月に発船時間が五分繰り上げられたことでほぼ全所的にその設定をみた。社船発船時間は、更に昭和三六年四月に五分繰り上げられたが、その際、一審被告会社からその主張する作業止め時間の具体的基準についての提案があったものの、現場の実態を無視した机上の作文であり、まじめに検討すべき対象でさえなかった。」を加える。同一〇行目の冒頭に「３」と、同四五枚目表八行目の冒頭に「４」とあるのを、それぞれ「４」、「５」と、同裏五行目の「１日当たり」とあるのを「一日当たり」と、同八行目の「越えて」とあるのを「超えて」と、同四三枚目裏九行目の「作業工具」とあるのを「治工具」と、各改める。同四五枚目表一一行目の「許されるべきではなく、」の次に「仮に多数組合との間で合意があったとしても、」
を、同裏一〇行目の次に改行の上
「また、一審被告の主張する画一的、統一的実施には何らの合理性はなく、むしろ、複数組合が存在する場合、労働時間、賃金等重要な規範的労働条件について、異なる取扱いをする事例はある（例えば、組合毎に賃金増額交渉が妥結するまでその実施が見送られる）し、一審原告らが所属していた長船労組との労使交渉の経緯について事実に反する部分がある。」を、各加える。
五　証拠関係について（省略）
理　　　由


一　当裁判所は、一審原告らの請求は、原判決の限度で理由があるから認容すべきであり、その余は理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は、次に付加、訂正するほか、原判決理由説示のとおりであるから、これを引用する。１　原判決四六枚目裏九行目の「認められる第四七号証」とあるのを「認められる甲第四七号証」と改め、同一〇行目の「第五六号証、」の次に「第九〇号証、第九一号証、」を加え、同四八枚目表二行目の「定時後一〇分」とあるのを「定時後二〇分」と、同八行目から九行目にかけての「汚れ落としは作業時間内に行うという」とあるのを「汚れ落としをして定時後一〇分に出門できる」と、各改め、同四九枚目表七行目の末尾に「これに対して労働組合は、発船を二〇分にするという前提ならその他のことは協力したい旨を解答した。」を加える。２　同五一枚目表末行の「被告会社は、」の次に「昭和四二年一一月、昭和四五年一一月に、」を、同裏六行目の「第八九号証、」の次に「第三九二号証の二・第三九七号証の二、三（原本の存在とも）、」を、各加え、同五二枚目表初行の「甲第二〇号証」とあるのを「甲第一〇号証、第一一号証、第二〇号証」と、同行の「乙第五九号証、第六〇号証、」とあるのを「乙」と、同五四枚目表一二行目の「前記二（１）のとおり」とあるのを「前記（二）（１）のとおり」と、同五五枚目表一一行目の「約一五分以内」とあるのを「約一五分以上」と、同五六枚目裏一一行目の「ロックアアウト」とあるのを「ロックアウト」と、同五八枚目表六行目の「岸壁作業者」とあるのを「岸壁作業者等」と、各改める。３　同六一枚目裏六行目の「別表一の（１）（２）」及び「別図１ないし８」の次に「（但し、Ｐ1関係分を除く。）」を各加え、同八行目の「作業工具」とあるのを「治工具」と改め（なお、原判決理由説示中の全ての「作業工具」についても同様に改める。）、同一〇行目の「同Ｐ1、」を削り、同一〇行目から一一行目にかけての「造機部内では」の次に「一審原告Ｐ2、同Ｐ3、同Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6、同Ｐ7、同Ｐ8は更衣所で、」を加え、同一一行目の「同Ｐ9のみは」とあるのを「同Ｐ9、同Ｐ10は」と、同一二行目の「作業場」とあるのを「作業場（更衣所）」と、各改め、同六二枚目表初行の「第二二八号証の各一、」の次に「第三一七号証の一、」を、同四行目の「本人尋問の結果」の次に「（第一、二回）並びに弁論の全趣旨」を、各加え、同七行目の「作業工具等の着脱、格納・保管、」とあるのを「治工具等の受出し、着脱、格納・保管、返還・交換、」と、同七行目から八行目にかけての「材料」とあるのを「副資材」と、同裏初行から二行目にかけての「別紙三の（１）ないし（２８）（但し、（６）（２１）（２５）については各その２）記載のとおりである。」とあるのを「別紙三の（１）ないし（２４）（２６）ないし（２８）（但し、（６）（２１）についてはその２）記載のとおりである（」と、同六三枚目裏一二行目の「開始す」とあるのを「開始する」と、各改める。４　同六四枚目表末行の「これを懈怠した労務の提供を」とあるのを「これを懈怠した場合就労を」と改め、同裏九行目の「書き込み部分」の次に「及び訂正部分」を、同九行目から一〇行目にかけての「第一三五号証の四、」の次に「第二九五号証ないし第二九八号証、第三〇一号証の一ないし三、」を、同六五枚目表五行目の「別表二の（１）」の次に「（但し、Ｐ1関係分を除く。）」を、各加え、同裏末行の「原告らの右行為は労務の提供とはいえず」とあるのを「一審原告らは、一審被告会社の指揮監督下にある訳ではなく」と、同六六枚目表一〇行目の「この義務の履行」とあるのを「使用者の義務の履行としての明示的または黙示的指示」と、同裏二行目の「業務」とあるのを「使用者の負う義務」と、各改め、同表九行目の「義務の遂行」の前に「使用者の負う」を、同六七枚目裏二行目の末尾に「また、構内道路Ｈ棟付近における出勤状況の写真であることに争いのない乙第一二一号証の一三、一五によれば、作業服で通勤している者がいることは認められるが、それは義務付けられる性格のものではなく、労働者が労働時間内に行える更衣を任意にその時間外に行っただけであって、例外的な場合であり、右の結論に何ら影響するものではない。」を、同六八枚目裏末行の次に改行の上「キ　一審被告は、わが国の造船、自動車等の大手製造業の多くにおいては、一審被告と同様の始終業基準を規定しており、実態としても一審被告と同様に労使間の私的自治の分野として始終業管理を行っており、一審被告の始終業管理は、わが国の労働慣行ともなっているものであって、合理的なものであるとも主張する。確かに、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第九四号証の一ないし四、第九五号証、第九六、第九七号証の各一、二、第九八ないし第一一二号証、第一一三号証の一、二、第一一四ないし第一一九号証によれば、わが国の造船、自動車等の大手製造業の多くにおいて一審被告の主張に副う始終業基準を規定していることが認められる。しかしながら、一審原告らが行った作業服への更衣、安全衛生保護具等の装着は、前記のとおり使用者による装着の義務付けやこれを懈怠した場合の不利益を伴っており、労働基準法上の労働時間に含まれると解すべきであるから、労使間の私的自治で解決されるべき問題ではない。


従って、一審被告の右主張は採用できない。」を、加える。５　同六九枚目裏一二行目、同七〇枚目表初行、五行目、六行目、八行目、九行目、一一行目、一二行目の「材料」とあるのを「副資材」と、同七行目の「材料庫等に行くとすれば」とあるのを「材料庫等に行くことは」と、各改め、同七一枚目表一〇行目の末尾に「一審原告らは、単に作業場で労働から開放されても、完全な休憩の享受などできず、午前の終業ないし休憩時間の開始とは、労働者が喫食を含む昼休みの自由利用のため必要昀小限の安全衛生保護具等を脱離・保管し、手洗を所定の場所で完了した時点であると主張するが、労働者は、休憩時間を自由に利用できるのであるから、労働から開放された場所が喫食を含む休憩に適当でなければ、自らの判断で適宜な場所に移動し、適宜な状態でその時間を有効に利用すれば足りるのである。」を加え、同七二枚目裏七行目から八行目にかけての「前記（一）２」とあるのを「前記（一）（２）」と改める。６　同七五枚目表四行目の「材料」とあるのを「副資材」と、七行目の「別紙五の（１）ないし（２８）」とあるのを「別紙五の（１）ないし（２４）（２６）ないし（２８）」と、同七六枚目表七行目から同裏初行までを「そして、労働基準法上の労働時間に該当する前記諸行為を、就業規則及び賃金規則において、労働時間として取り扱わないことが許されないことは前記のとおりであり、一審原告らと一審被告との間の労働契約上も労働時間に該当すれば賃金を支払うのは当然のことであって、前記諸行為が、本来の作業の遂行上必要不可欠ないし不可分の行為で、使用者の指揮監督下における労務の提供と解される以上、前記就業規則及び賃金規則の始終業時刻もそれを含む趣旨に合理的に修正されるべきであるから、一審原告らは一審被告に対して結果的に所定労働時間を越えて労働に従事した分について未払賃金の請求ができるものというべきである。」と、同裏三行目の「別紙六の（１）ないし（２８）」とあるのを「別紙六の（１）ないし（２４）（２６）ないし（２８）」と、各改める。
７　同七七枚目裏五行目の「証人Ｐ12」の前に「原本の存在及び成立に争いのない甲第三一四、第三一五号証の各一、二、第三一六号証、第三一七号証の一、二、第三一八ないし第三二八号証、第三二九号証の一ないし四、第三三〇号証、」を、同九行目の「これに反する」の次に「前掲甲号各証及び」を、同七九枚目裏九行目から一〇行目にかけての「昭和四六年未までは」の次に「、まず作業場で粗洗いをし、帳簿等の記入をした後、」を、同一一行目の「昭和四七年一月以降は」の次に「粗洗い等をした後、」を、各加え、同八〇枚目表四行目の「一〇分後」とあるのを「一〇分以後」と、同七行目の「三三号証の一ないし三一」とあるのを「三三号証の一ないし一九、二一ないし三一」と、各改め、同八二枚目裏六行目の「甲第三号証」の前に「弁論の全趣旨により成立の認められる」を加え、同八四枚目裏五行目の「支払われいた」を「支払われていた」と改める。二　以上のとおりであって、原判決は相当であり、一審原告ら、及び一審被告の本件控訴は、いずれも理由がないからこれを棄却し、控訴費用の負担について民訴法九五条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　足立昭二　有吉一郎　奥田正昭）
一審原告目録、請求金目録、別表及び別図各省略
参考
原審判決引用部分を組み込んだ本控訴審判決の事実及び理由（注）　原審判決が、本控訴審判により付加訂正されている部分はサイドラインを、削除されている部分には（※）を付した。なお、当事者の表記は本控訴審判決において訂正している部分を除き、原審判決の表記のままとした。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判（省略）
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
被告は、昭和四八年六月当時肩書地に本社を、長崎・下関・広島・神戸・名古屋・横浜その他の地区に一三の事業所を有し、船舶・各種機械等の製造修理等を行っていた株式会社であり、原告らはいずれも当時被告会社長崎造船所の従業員で、かつ三菱重工長崎造船労働組合（以下「長船労組」という。）の組合員であったものである。
２　昭和四六年末以前の原被告間の労働契約関係
（一）　被告会社長崎造船所における原告らの労働時間の起終点については就業規則上は午前、午後の労働時間の始期・終期、休憩時間の始期・終期が時刻をもって表示されるのみで、どのような行為と状態をもって起終点とするかについては労働基法に違反しない範囲で、被告会社と労働組合との間の労使交渉とこれに基づく慣行に委ねられてきた。
（二）　昭和四六年末ころまで被告会社長崎造船所において労使交渉及び慣行によって確立されていた労働時間の起終点の基準は次のとおりであった。
（１）　午前の始業
各所定時刻（当時は午前八時または午前九時）までに各職場の入口または控所付近に設置されたタイム・レコーダーを打刻して出社すれば通常出勤扱いとなり、タイム・レコーダー打刻後に更衣所に赴き、作業服への更衣・安全衛生保護具や治工具の装着後作業場に向かっていた。
（２）　午前の終業
現場部門では更衣所等の所定の場所で昀小限の安全衛生保護具等を脱いで格納し、手洗の後所定時刻（午前一二時）に所定の食堂で喫食を、事務部門では手洗の後所定時刻である午前一二時に所定の食堂または事務所の自席で喫食をそれぞれ開始できるように作業を止める。
（３）　午後の始業
造船現場部門では、所定時刻である午後一時に更衣所付近でラジオ体操を開始し、ラジオ体操終了後更衣所で喫食前に脱いで格納した昀小限の安全衛生保護具等を装着して作業場に、或いは午後一時から更衣所において喫食前に脱いでいた昀小限の安全衛生保護具等を装着した後更衣所付近の戸外でラジオ体操を行って作業場に向かい、その他の部門従業員は所定時刻である午後一時に食堂等を離れて作業場に向かっていた。
（４）　午後の終業
所定時刻（当時は午後四時または午後五時）以降にタイム・レコーダーを打刻して退社すれば通常退社扱いとされていた。


そして、労使間の団体交渉や経営協議会の協議と合意に基づき、一般に各通用門を出門する目安を所定時刻一〇分とし、通勤用社船の発船時刻を所定時刻二〇分としていた。
これに合わせて、現場の造船部門においては、所定時刻一〇分前には入浴開始、遅くとも控所到着、造機部門においては、所定時刻一〇分前には終始末、掃除などを終えて作業場を離れることとし、こちらの基準は「作業止め時間」と呼ばれ、労使間の団体交渉や経営協議会等での協議のうえ合意され、慣行となっていた。また更衣所における安全衛生保護具等の脱離・格納保管、作業服の脱衣保管、手洗、洗面、入浴、通勤服への更衣等の諸行為はタイム・レコーダー打刻前になっていた。
３　被告会社による労働時間の不利益変更
（一）　被告会社は、昭和四六年に至り、原告らが所属していた長船労組に対し、昭和四七年一月一日から次のような「始終業基準」及び「勤怠把握基準」を定立したい旨の提案をした。
（１）　始終業基準
始終前　始業の間に合うよう更衣などを完了し、作業場に到着する。始業　所定の始業時刻に作業場において実作業を開始する。
三菱重工長崎造船所賃金カット事件
午前の終業　所定の終業時刻に実作業を中止し、その後食堂、休憩所へ向かう。午後の始業前　午後の始業に間に合うよう遊戯などをやめて作業場に到着する。午後の始業　所定の始業時刻に作業場において実作業を開始する。終業　所定の終業時刻に実作業を終了する。
終業後　手洗、洗面、入浴、更衣などを行う。
残業時　右記各項に準ずる。
（注）
１　管理、設計部門においても、この基準に準じて運営する。２　船内作業者（沖係留船を除く。）については「船」を作業場とする。従って、作業場到着とは乗船を完了することをいい、終業時に実作業を終了し作業場を離れるとは下船を開始することをいう。
３　用語の定義は次のとおりとする。
（１）　実作業　始業付帯作業、本作業および終業付帯作業。（２）　始業付帯作業　準備体操、朝礼、動力源、冶工具、副資材等の段取、図面・作業指示書等の点検、機械装置の注油・点検およびならし運転等の作業。（３）　本作業　本来の作業。
（４）　終業付帯作業　製品・部品の整理・紡錆その他保全処置、機械装置・運搬車両等の停止・火止め・点検整備、冶工具・計測具等の整理、残材の回収・整理等の作業。
（２）　始終業の勤怠把握基準
始終業の勤怠は、更衣をすませ始業時に体操をすべく所定の場所にいるか否か、終業時に作業場にいるか否かを基準として判断する。
（二）　右新始終業基準は従来労働時間外内に行われていた作業服、安全衛生保護具、治工具等の着脱、格納、保管（治工具については、受け出し、返納、交換を含む）、手洗、洗面、入浴等の行為やタイム・レコーダー設置場所から更衣所を経て作業場に至る往復の歩行時間を労働時間外に押し出すとともに、従来実質一時間享受していた昼の休憩時間を目減りさせるものであった。被告会社の右提案について長船労組は強行法規たる労働基準法に違反するとしてこれに同意せず、被告会社との団体交渉は妥結するに至らず、継続交渉となって現在に至っている。
（三）　然るに、被告会社は、昭和四八年四月一日付並びに同年六月一日付の就業規則変更において同規則の一部として右提案にかかる新始終業基準及び新勤怠把握基準を挿入し、かつ新始終業基準を制度的に確保するため従来のタイム・レコーダーによる勤怠把握に替えて始終業時に所定の場所（実際には始業時は作業場ではなく準備体操場となった。）にいるか否かを職制が確認するいわゆる「面着制」を導入するなど、労働条件の一方的な不利益変更を行い（但し、タイム・レコーダーは同年五月末日まで存続したので、右変更が全面的に実施されたのは同年六月一日からである。）、通勤用社船も帰りの発船時刻を一〇分も遅らせるなど、これを一方的に変更した。
４　被告会社の一方的な就業規則の変更は労働基準法に違反して無効である。すなわち、（一）　労働基準法上の労働時間は、労働者が使用者から明示または指示により、その指揮命令下に労務を提供している時間であると解され、それは労働者保護のための強行法規たる同法の性質上使用者の主観的意図や慣行、労使協定により左右されない客観的なものである。
そして、労働基準法上の労働時間の起終点とその根拠については次のとおりである。
（二）　午前の始業


（１）　労働基準法上の労働時間は基本的には入門から退門までと解され、原告らは入門時刻から退門時刻までの賃金支払請求権を有するところ、本件においては、タイム・レコーダーの廃止をめぐる労使間の紛争であったという歴史的経過を考慮して、労働時間の起点はかつてタイム・レコーダーが設置されていた場所とし、右起点以後に行っていた行為で、本件就業規則の変更によって始業時刻以前になすことを余儀なくされた行為に要した時間について賃金を請求するものである。（２）　仮に、入門が労働基準法上の労働時間の起点ではないとしても、少なくとも入門後更衣等をなすことは右労働時間の起点というべきである。ア　労働基準法上の労働時間は労働者が使用者の指揮命令下に労務の提供をしている時間であるが、その労務の提供うちには本来の作業に当たらなくとも、法令、就業規則、または職務命令等によって労働者が労務の提供を開始するに当たって義務付けられ、これを懈怠したときは不利益な取り扱いを受けることから、必要不可欠ないし不可分の準備行為とされているものも含まれるというべきである。つまり、労働者が従事する作業の性質如何によっては、法令により業務上の災害防止の見地から作業服及び安全衛生保護具等の装置が義務付けられている場合があり（労働安全衛生法四条、二六条、同規則一〇五条、一一〇条、五二〇条、五五八条、五九七条等）、これらの装置は本来の作業を遂行するため必要不可欠な準備行為であるから、それは使用者の指揮命令下においてなされる労務の提供と解され、これに要する時間は労働基準法上の労働時間に含まれるというべきである。また使用者が労働契約上の安全配慮義務を尽くすため作業上の安全確保の見地から作業服及び安全衛生保護具等の装置を就業規則等で労働者に付け、或いは使用者が作業能率の向上、生産性の向上、職場秩序の維持など経営管理上の見地から労働者に作業服・安全衛生保護具等の装置を義務付け、これを懈怠した労務の提供を拒否して不利益を課す場合もあるが、このような場合も作業服及び安全衛生保護具等の装着は本来の作業を遂行するにあたり必要不可欠ないし不可分の準備行為といえるから、使用者の指揮命令下においてなされる労務の提供と解され、これに要する時間も労働基準法上の労働時間に含まれるというべきである。
イ　これを本件について見ると、原告らは労働安全衛生法規や被告会社の諸規則に基づく上長の指示により、実作業にあたり作業服への更衣及びその更衣の一部として連続してなされる範囲の安全衛生保護具等の装置を義務付けられ、これを懈怠すると、就業規則に定められた懲戒処分や就業拒否の取り扱いを受け、また成績考課に反映されて賃金の減収にもつながる場合があり、原告らの義務付けられている右作業服への更衣及びそれの一部として連続してなされる範囲の安全衛生保護具等の装置は本来の作業に必要不可欠ないし不可分の準備行為であり、使用者の指揮命令下における労務の提供といえるから、右更衣等に要した時間は労働基準法上の労働時間というべきである。
従って、少なくとも更衣所における更衣の時間以降の行為（別表三の（１）ないし（２４）、（２６）ないし（２８）の当該原告の各午前の始業欄のうち、始業欄のうち、更衣所における「更衣・保護具着」以降の行為）に要する時間が労働基準法上の労働時間ということになる。
（三）　午前の終業
労働基準法三二条では、労働時間は「休憩時間を除き」と規定され、かつ同法三四条では、「休憩時間は労働時間の途中に与えなければならない」と定められていることに照らし、午前の終業は「休憩時間の開始」ということになる。もちろん、休憩時間も始業時刻から終業時刻までの間の一部であるから、始業前、終業後と全く同一の自由状態というわけでないが、少なくとも人間として権利として保障された休憩時間を時間一杯まで利用享受しうる状態でなければならない。　このような観点に立てば、午前の終業ないし休憩時間の開始とは、労働者が喫食を含む昼休みの自由利用を行うため昀小限必要な治工具・安全衛生保護具等を所定の場所で脱離・保管し、喫食のため社会通念上または使用者の安全配慮義務上昀小限必要とされる手洗を所定の場所で完了した時点であるというべきであり、それまでの時間は労働基準法の労働時間である。
なお、以上のことは、残業時間の開始についても妥当する。
（四）　午後の始業
前の終業で述べたとおり、休憩時間の完全な享受という観点からすると、午後の始業は「休憩時間の終了」であり、午前の終業に際して所定の場所で脱離・保管した治工具・安全衛生保護具等を再び装着し始める時点である。なお、以上のことは、残業間の休憩時間の終了についても妥当する。
（五）　午後の終業
（１）　午前の始業で述べたとおり、基本的には退門が労働基準法上の労働時間の終点と解すべきであるが、本件ではタイム・レコーダーの設置してあった場所への到着を終点として、もともと時間内に右到着時以前に行っていた行為で、就業規則変更後に終業時刻後に行わざるを得なくなった行為に要した時間について賃金を請求するものである。
（２）　仮に、退門をもって労働基準法上の労働時間の終点と解することができないとしても、前記（二）（２）のとおり法令または被告会社の就業規則等で装着が義務付けられている作業服・安全衛生保護具等の脱離、原告らが汚染職種に就いているが故に社会通念上相当と認められる入浴、その後の通勤服への更衣等に要する時間は労働基準法上の労働時間というべきである。
（六）　従って、変更された就業規則では一日の労働時間を八時間とし、始終時間における作業服・安全衛生保護具等の着脱、手洗、洗面、入浴、始業時の更衣所からラジオ体操場までの歩行、終業時の作業場または実施基準線（定刻ライン）からの歩行、休憩時間に際しての喫食前の治工具や安全衛生保護具等の脱離、手洗、午後の始業前の治工具や安全衛生保護具等の装着を、労働時間外になすべきものとして実作業から除外する旨を定めているが、これらに要する時間は前途のとおり労働基準法上の労働時間であって、これらの諸行為を就業規則で一日の所定労働時間外に義務付けると、原告らの労働時間は労働基準法三二条二項の規定する一日八時間の制限を超過することになるから、右諸行為を実作業から除外する就業規則の定めは労働基準法に違反し無効である。


（七）　ところで、労働基準法による監督行政は、届出られた就業規則の始終業時刻や休日・休憩等を通して労働時間の法的規制を実現しようとするものであるから、特段の事情がない限り、監督機関も使用者も少なくとも就業規則上の始業時刻は労働基準法上の労働時間の起算点と合致するものとみなしているのである。一般には、「所定労働時間」（本来は労働契約上の労働時間）は同時に「労働基準法上の労働時間」と理解されている。このことは、このような就業規則における始終業時刻の定めから導き出される契約の意思解釈としてだけでなく、労使間にあっても日常的にそのようなものと認識・運用されているのである。少なくとも「休憩時間を除いた始終業時刻の間に労働基準法上の労働時間を置く」ことが労使間の合意の内容となっているのが通常である。従って、労使間に特段の合意がない限り、労働基準法上の労働時間につき使用者は賃金支払いの義務を免れないのである。これを本件について見ると、労働基準法上の労働時間につき賃金を支払わない旨の特約などは存在しないのであるから、被告会社は労働基準法上の労働時間に該当する原告らの諸行為が所定労働時間内になされた場合、これに対し通常賃金を支払い、また仮に法定労働時間を越える場合には三六協定を結び、かつ、労働基準法三七条による割増賃金を支払わねばならない。
５　被告会社の就業規則の変更は、労使慣行または労働契約により労働時間内の行為とされていたものを、労働時間外に除外するもので、労働条件の一方的不利益変更として無効である。すなわち、（一）午前の始業
被告会社においては、本件就業規則の変更前には始業時刻までにタイム・レコーダーを打刻（後に更衣等を行う。）して出勤すれば通常出勤扱いであったので、タイム・レコーダー設置場所から更衣所までの歩行以降に要する業務上必要不可欠ないし不可分の行為で、かつそれに必要とする社会通念上妥当な時間は、慣行上ないし労働契約上の労働時間である。
（二）　午前の終業
就業規則の変更前においては、正午に食堂で喫食開始ができるように作業場を離れることができる慣行が存在したので、必要昀小限必要な治工具・安全衛生保護具等の脱離・保管並びに手洗等を所定の場所で行った後食堂到着までの歩行等に要する時間はいずれも慣行上ないし労働契約上の労働時間である。なお、以上のことは残業時の休憩時間の開始についても妥当する。
（三）　午後の始業
就業規則の変更前においては、午後の始業所定時刻に食堂を離れることができる慣行が存在したので、食堂から休憩時間前に安全衛生保護具等を脱離して保管していた所定の場所までの歩行に要する時間は、慣行上ないし労働契約上の労働時間である。
なお、以上のことは残業時の休憩時間の終了についても妥当する。
（四）　午後の終業
就業規則の変更前においては、タイム・レコーダーを終業時刻以降に打刻すれば早退とはならず、またタイム・レコーダー打刻前に入浴をすることができる慣行が存在したので、作業場を離れて入浴をするまでの行為に要する時間は、慣行上ないし労働契約上の労働時間である。
（五）　従って、被告会社の就業規則の変更は、右のように労使慣行ないし労働契約で労働時間内の行為とされていたものを、労働時間外に除外するものであって、一方的な労働条件の不利益変更というべきものであるから、右変更は無効というべきである。
そして、労使慣行ないし労働契約で所定労働時間内の行為とされていたものに対し賃金が支払われていたので、被告会社は、右行為が所定労働時間外になされるときは、三六協定を結び、かつ労働基準法三七条による割増賃金を支払うべきである。
６　原告らが労働時間外に行わざるを得なくなった具体的行為及び原告らが失った
賃金
（一）　昭和四八年六月時点における原告らの労働時間起終点、作業場、控所（更衣所）、体操場、食堂、浴場、定刻ライン（実施基準線）並びに通用門（入退場門）の各位置は別表一の（１）（２）及び別図１ないし８のとおり（但し、いずれもＰ1関係部分を除く。）である。
なお、原告らの始業時、終業時における作業服、安全衛生保護具等、治工具等の着脱はいずれも控所（更衣所）でなされるが、午前の終業時、午後の始業時における昀小限のそれらの更衣については、造船部門の原告Ｐ13、同Ｐ14、同Ｐ15、同Ｐ16、（※）同Ｐ17、同Ｐ11は更衣所で、造機部門では一審原告Ｐ2、同Ｐ3、同Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6、同Ｐ7、同Ｐ8は更衣所で、原告Ｐ18、同Ｐ19、同Ｐ9、同Ｐ10は現場控所で、他の原告らはいずれも作業場（更衣所）においてなされる。（二）　被告会社は、前途のとおり就業規則の変更により一方的に労働条件を労働者に不利益に変更し、その違背に対しては懲戒処分及び賃金カットを以て臨んだため、昭和四八年六月一日から同月三〇日までの間において、原告らは同年五月末まで所定労働時間内に行ってきた別表二の（１）ないし（６）（但し、いずれもＰ1関係部分を除く。）の作業服、安全衛生保護具、治工具等の着脱、格納・保管（治工具については、受け出し、返納、交換を含む）、消耗品等の受出、散水、洗面、手洗、入浴等の行為並びに始業時の労働時間起終点位置（元タイム・レコーダーが設置されていた位置）から更衣所を経て準備体操場までの歩行、終業時の作業場から労働時間起終点位置までの歩行、休憩時間（残業時の夕食時も含む。）の際の作業場から食堂までと食堂から作業場までの歩行などを、所定労働時間外に行わざるを得なくなった。
そして、この間各原告が所定労働時間外に行った行為の実態は別表三の（１）ないし（２４）、（２６）ないし（２８）（但し、（６）（２１）についてはその１）記載のとおりであり、またそれらの行為に対する未払賃金は別表四の（１）ないし（２４）、（２６）ないし（２８）記載のとおりである。なお、別表四の日々の具体的根拠についてまとめ、細分化して列記したものが別表三である。（三）　請求の基礎となった諸行為に要する時間の計上方法及び金額の計算方法に
ついて
（１）　始業時、昼食時、夕食時、終業時の時間計上について各原告の請求の基礎となった諸行為に要する時間の内容は別表三のとおりであるが、その計上は次の基準に基づいてなされている。
ア　始業時
出勤時刻の如何にかかわりなく、所定労働時間外に余儀なくされた一連の諸行為に要した時間を計上した。
イ　午前の終業時
昼食喫食開始時刻の如何にかかわりなく、休憩時間中に余儀なくされた一連の諸行為に要した時間を計上した。
ウ　午後の始業時


午後の作業開始時刻の如何にかかわりなく、休憩時間中に余儀なくされた一連の諸行為に要した時間を計上した。
エ　長残業の場合の夕食時
右イ、ウと同じ。
オ　終業時
退社時刻の如何にかかわりなく、所定労働時間外に余儀なくされた一連の諸行為に要した時間を計上した。
カ　一連の諸行為が所定労働時間内に及んだ時は、被告会社が「不就業」故に賃金をカットした場合にはこれを計上し、賃金を支払った場合には計上していない。もっとも、被告会社は昭和四八年六月分については全て賃金を支払っているので計上していない。
キ　私用や組合活動等に費やされた時間は計上されていない。（２）　歩行、更衣、安全衛生保護具・治工具等の着脱、携行、格納、保管、洗
面、入浴等の具体的内容について
ア　始業時の歩行
各原告の労働時間起終点より更衣所までの歩行時間並びに更衣所より体操場までの歩行時間である。
なお、原告らのうち、屋外造船現場作業者である原告Ｐ15、同Ｐ16、同Ｐ14、同Ｐ13、（※）同Ｐ11については、作業現場の変動、雨天時、ミーティング時等により体操場が異なるため、その歩行時間にかなりの変動がある。
イ　昼食時の歩行
午前の終業時においては、各原告のうち、屋外造船現場作業者は定刻ラインより控所（食堂兼用）まで、他の原告は作業場より食堂までの歩行に要した時間であり、また午後の始業においては、屋外造船現場作業者は更衣所より体操場まで、他の原告は食堂より作業場までの所要時間である。
なお夕食時の歩行についても同様である。
ウ　終業時の歩行
各原告のうち、屋外造船現場作業者は定刻ラインより更衣所まで、他の原告は作業場から更衣所までの歩行時間並びに洗面、入浴、更衣等終了後の更衣所から起終点までの歩行時間である。
エ　更衣、安全衛生保護具・治工具の着脱等について
昭和四八年六月については、別表二記載の作業服への更衣、安全衛生保護具・治工具の着脱・格納保管等の要した時間である。
なお、一般に軽装な屋内作業者は、昼食及び夕食の喫食時の場合は安全帽（ヘルメット）等を脱ぐ程度であるため、そのための所定の格納場所が作業場と別個に特定されている一部の原告を除き殆どが事実上時間内になされている。これに比べて、重装備の屋外造船現場作業者は安全帯、命綱並びにペンチサック等をも脱離、格納してからでないと喫食できないため、更衣所でそれらを脱離・格納し、再びそれらを装着する時間が必要となる。また屋内の造船現場作業者である原告Ｐ17も所定の更衣所等が屋外作業者と同一条件のため、屋外造船現場作業者に準ずることになる。そして、原告らのうち、造船現場作業者が昼休みに着脱を余儀なくされている昀小限の安全衛生保護具、治工具等は別表二の（３）（但し、いずれもＰ1関係部分を除く。）のとおりである。
オ　洗面、入浴について
昭和四八年六月当時原告らの職種、作業内容等により別表二の（４）記載の手洗、洗面、洗身、入浴等が不可欠で、その各行為に要した時間である。なお、喫食前の手洗時間も不可欠である。
（３）　消耗品、保護具、治工具等の受出について
昭和四八年六月当時、午前または午後の始業に際し、原告らのうち、造船現場作業者に別表二の（５）（但し、いずれもＰ1関係部分を除く。）記載の行為が所定労働時間外に義務付けられていた。
すなわち、原告Ｐ14、同Ｐ13については、同人らの所属する控所の一角に雑材庫と呼ばれる格納庫に保管されていた消耗品、保護具、治工具等を、月一回ないし二回、一ないし二分を費やして受出を余儀なくされていた。また、原告Ｐ15、同Ｐ16、同Ｐ11、（※）同Ｐ17については、同人らの所属する控所にあった消耗品庫から、溶接作業に従事していた原告Ｐ15、同Ｐ16、同Ｐ11（※）はほとんど毎日一ないし二分を費やし、また原告Ｐ17も月二、三回、それぞれ必要な消耗品、保護具等を受出していた。
（４）散水について
別表二の（６）記載のように、被告会社における推進器課及び鋳造課（昭和四八年当時）の鋳物関係職場では、粉塵の飛散防止という観点から始業前の散水が職制の指示により行われていた。
（四）　被告会社における所定労働時間外に義務付けられた諸行為に要した時間は時間外労働（超過労働）であるから、就業規則及び賃金規則に基づき、超過労働には三割、休日超過労働には五割、深夜労働には五割五分の各割増賃金が支払われなければならない。
なお義務付けられた右諸行為であっても、ストライキに伴う所定労働時間内になされる場合には、通常賃金が支払われるべきである。
従って、原告毎に右規則に基づいて計算した未払賃金は別表四の（１）ないし（２４）、（２６）ないし（２８）記載のとおりである。７　よって、原告らは被告に対し、別紙請求金目録記載の各金員及びこれらに対する本訴状送達の日の翌日である昭和四八年一〇月三日から右各金員の支払済みに至るまで商事法定利率年六分の割合による各遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２ないし５は争う。
３（一）同６（一）の事実は認める。
（二）　同６（二）の事実は否認する。但し、別表四のうち、原告ら主張の「①本給、②勤務給、③職能給、④直接員手当、⑤家族手当」の額及び「時給、超過労働分時給」の計算方法は認める。
なお、原告らが従来所定労働時間内に行ってきたと主張している行為（別表二の（１）ないし（６）（但し、いずれもＰ1関係部分除く。））は、作業場に置いてある遮光眼鏡、防塵マスク、胸掛、腕カバー、革手袋、頭巾の携帯、着脱、格納保管を除き、従来から所定労働時間外に行ってきたものである。また右遮光眼鏡、防塵マスク、胸掛、腕カバー、革手袋、頭巾は、従来も昭和四八年六月当時においても所定労働時間内に携帯、着脱、格納保管しているものである。（三）　同６（三）のうち、時間の計上方法及び金額の計算方法の説明は認め、その余は争う。
（四）　同６（四）のうち、被告会社の就業規則及び賃金規則上、超過労働、休日超過労働及び深夜労働に対し、原告ら主張の割増賃金が支払われることになっていたことは認め、その余は争う。


三　被告の主張
１　始終業基準及び始終業の勤怠把握基準並びにその拘束力の根拠（一）　原告らは、昭和四八年六月当時被告会社長崎造船所の社員として、始終業に関し次の義務を負っていた。
（１）　労働時間及び休憩時間
労働時間　午前八時から午前一二時まで
午後一時から午後五時まで
休憩時間　午前一二から午後一時まで
（２）　始終業基準
請求原因３（一）（１）記載のとおり
（３）　始終業の勤怠把握基準
請求原因３（一）（２）記載のとおり
（二）　原告らは、次の三つの規範により右始終業に関する義務を課せられていた。
（１）　昭和四八年四月一日から施行された就業規則及び同年六月一日から施行された就業規則。
（２）　労働協約の拡張適用（労働組合法一七条）
ア　被告会社は、昭和四六年一二月一五日同会社内に存在する全日本労働総同盟全国造船重機械労働組合連合会三菱重工労働組合（以下「重工労組」という。）との間で、隔週週休二日制に関する労働協約を締結し、始終業基準等について次のとおり定め、昭和四七年一月一日から施行した。
あ　始業及び終業は次の始終業基準によって行うものとする。
始終業基準
請求原因３（一）（１）記載のとおり
い　右あの始終業基準を原則どおり実施するための対策には日時を要するものもあるので、当面の措置として次のとおり処理する。
（ア）　造船外業の作業については、作業場が極めて遠いのが一般的であることに鑑み、各事業所の実情に基づき、必要に応じ午前・午後の終業について各々五分以内のアローワンス時間を設けることとする。なお、これにより他の作業者に悪影響を及ぼすおそれのある場合には、必要に応じ予め場所を定め、終業時刻後その場所を離れる等の措置を講じうるものとする。
（イ）　特別の遠隔地（歩行時間約一五分以上）で作業する者に対しては、できる限りの対策を講ずるが、対策不能の場合には、事業所と支部で協議は、午前及び午後の終業につき特別にアローワンス時間を設けることとする。う　準備体操は作業場近辺の所定の場所で行うものとし、具体的には事業所と支部で協議して決める。
え　汚染作業については、特にアローワンス時間は設けないが、汚染著しく、真に必要と認められる場合にはその都度必要な措置を講ずるものとし、具体的には事業所と支部で協議して決める。お　列車ダイヤ等通勤事情については、事情の許す限り労働時間帯の変更、利用交通機関の変更、バスの増車等の対策を講ずるものとし、具体的には従来どおり事務所と支部で協議して決める。か　各事業所の実情に応じ、更衣所・控所・食堂・洗身場・工具庫等諸施設の改善・移設・給食方法の見直し等を時間管理改善の観点にたって検討し、実現に努力する。
き　新しい勤怠把握方法を採用する場合の始終業の勤怠は、更衣を済ませ始業時に体操を開始すべく待機しているか否か、終業時に作業場にいるか否かを基準として判断することとする。
イ　被告会社は、昭和四八年三月七日重工労組との間で完全週休二日制に関する労働協約を締結し、その中で前記隔週週休二日制に関する労働協約を受けて「隔週週休二日制実施時に協定した事項の完全励行」の題の下に「始終業管理の改善」として「全社統一の始終業基準の完全励行をはかるため事業所と支部で協議する。なお、これに関し、会社は設備面の改善にできる限りの努力をする」旨、また「勤怠把握方法の改善」として「自己申告と所属長の確認に基づく新しい勤怠把握方法を未だ実施していない事業所はできる限り早期に実施すべく努力し、具体的には事業所と支部で協議する」旨規定し、同年四月一日から施行した。そして、右労働協約に基づき、被告会社は同年四月一日同会社事業所の長崎造船所と重工労組の下部組織である長崎造船支部（以下「長船支部」という。）との間で事業所協定を締結したが、同協定において始終業基準及び勤怠把握方法（始終業の勤怠把握基準を含む。）につき、次のとおり定めた。あ　始終業基準は、会社・組合間の協定内容による。
なお、造船外業に従業する者（含む艤装・修繕）については次のとおりとする。
（ア）　午前の始業
（あ）　作業場昀寄りの所定の場所で準備体操を行うものとする。なお岸壁作業者等についてもこれに準じてバスの配車を行う。（い）　修繕部のバス発車については部段階で協議のこととする。
（イ）　午前の終業
（あ）　五分以内のアローワンス時間を設けることとし、具体的にはアローワンスのつかない作業者との関係を考慮し、実施基準について部段階で協議のこととする。ただし、控所との距離が近いところについては、一二時に下船を開始するものとする。
（い）　岸壁作業者についても上記に準ずることとする。
（ウ）　午後の始業
午後の所定始業時刻の五分前に吹鳴する予鈴をもって遅くとも控所を出発し、作業場に向うものとする。なお岸壁作業者についてもこれに準ずることとする。
（エ）　午後の終業
午前の終業に準ずることとする。
い　タイム・レコーダーを廃止し、自己申告と所属長の確認を基本とする勤怠自己申告制を実施する。
始終業の勤怠把握の基準については、会社・組合間の協定内容による。ウ　ところで、被告会社の一事業所である長崎造船所に常時使用される同種の労働者の数は昭和四七年一月一日或いは昭和四八年四月一日時点でそれぞれ約一四、七〇〇名或いは約一五、八〇〇名、これに対し長船支部所属の労働者数はれぞれ約一四、二〇〇名或いは約一五、四〇〇名とその四分の三以上を占めており、前記各労働協約は、被告会社と長船労組との間に労働協約が存在していなかったのであるから、労働組合法一七条により原告らに対しても拡張適用されるに至った。すなわち、本件のように少数者が労働組合を組織してはいるが、固有の労働協約を有していない場合には、同条により多数組合の労働協約が拡張されるものというべきである。そして、そのように拡張適用があっても、少数組合がより以上の労働条件を求めて団体交渉をなし、多数組合と違った労働条件を獲得し、またそれを獲得するために争議を行うことができるのであるから、団体交渉権、争議権を侵害するものではない。さらに、拡張適用により少数組合の価値を減ずることになるかもしれないが、そうだとしても、制度的に少数組合の存在を無価値にし、或いは不可能にするものでもないから、その団結権を害するものでもない。
（３）　原告らと被告会社との間の労働契約


ア　原告らのうち、Ｐ20及びＰ11は、昭和四七年一月一日時点で重工労組に所属しており、重工労組と被告会社とが締結して同日から発効した労働協約中の始終業に関する規定は、労働協約中のいわゆる規範的部分として同人らと被告会社との間の労働契約の内容となっていた。
また原告Ｐ8（※）同Ｐ19及び同Ｐ4は、昭和四七年一月一日時点で被告会社に存在した労働組合である日本労働組合総評議会日本造船機械労働組合三菱重工支部（以下「三菱支部」という。）に所属しており、三菱支部と被告会社が締結して同日から発効した労働協約中の始終業に関する規定（前記（２）アと同内容）は、同様に労働協約中のいわゆる規範的部分として同人らと被告との間の労働契約の内容となっていた。
そして、長船労組との間に同種の労働協約が締結されていない以上、労働協約中の規範的部分により定まった労働契約の内容がその後の従前の組合からの脱退・長船労組への加入という使用者の関与しない事実により変更されるものではない。イ　右以外の原告らについても、昭和四七年一月一日から発効した前記重工労組との労働協約の拡張適用により、同協約中の始終業に関する規定が労働契約の内容となった。
ウ　このように原告らは、長船労組に所属する以前に所属していた労働組合の労働協約の直律的効力により、或いは他の労働組合の締結した労働協約の拡張適用により、前記隔週週休二日制に関する労働協約と内容を同じくする労働契約を被告会社との間に有していたが、その後完全週休二日制に関する労働協約の拡張適用を受けるに至り、これと内容を同じくする労働契約が存在することとなった。
２　昭和四六年末以前の労働契約ないし労使慣行
（一）　労働協約及び就業規則
（１）　労働協約
被告会社では隔週週休二日制が実施された昭和四七年一月一日以前においては、労働時間及び休憩時間につき、被告会社と重工労組との間の労働協約及び被告会社と三菱支部との間の労働協約によって、労働時間は七時間、休憩時間は四五分ないし一時間とし、始業、就業時刻及び休憩時間（時間外労働の場合の休憩時間を含む。）については、事業所と右各労働組合の下部組織が協議して決めると定め、これに基づき、被告会社長崎造船所と長船支部との間の事業所協定及び被告会社長崎造船所と長崎造船所に存在する三菱支部の下部組織である長崎造船分会（以下「長船分会」という。）との間の事業所協定によって、労働時間（一般部門）を午前八時から正午まで及び午後一時から午後四時までとし、休憩時間を正午から午後一時までとする旨規定されていた。
なお、被告会社と長船労組との間には労働協約は存在しなかったが、長船労組組合員も右規定どおり勤務していた。
（２）　就業規則
昭和四六年末までの被告会社長崎造船所における就業規則では、労働時間（一般部門）につき、午前八時から正午まで及び午後一時から午後四時までと規定し、また休憩時間につき、正午から一時間と規定されていた。（３）　右労働協約並びに就業規則に規定されている労働時間とは、実働時間（実際に労務を提供する時間）を意味するものであって、その規定の具体的運用においても終始一貫して「時間から時間までいっぱいに労働するように」指導がなされ、運用されていた。
（二）　隔週週休二日制実施前における始終業管理に係わる労使間の論議被告会社長崎造船所においては、労働時間の始終業の問題につき、「時間から時間まで」ということを前提として、昭和二〇年代より時間励行という形でしばしば労使間で論議されてきた。そして、労使を拘束する慣行というには、労使ともこれを規範として容認していたものでなければならないが、被告会社は原告が労使慣行として主張する事実を容認してきたものではなく、却ってこれを始終業の乱れとして対応してきた。すなわち、（１）昭和二八年六月ないし七月被告会社長崎造船所では、昭和二八年六月から七月にかけて労使間で始終業管理が本格的に論議され、被告会社長崎造船所と当時同造船所内の唯一の労働組合であった三菱造船労働組合長崎造船支部との生産委員会においては、入浴・洗面等の時間外励行の件と終業時開門の件が論議の焦点となった。そして、入浴・洗面等の時間外励行の件については、「作業止時刻設定の基準時を午後四時一〇分とし、終牧後一〇分間で作業の内容により、入浴或はし洗面等を行うものとする。一〇分間で入浴・洗面等ができない作業者については課工場委員会でその不足時間を考慮して作業止時刻を決定する」旨の合意に達し、入浴等は終業時刻後に行うという原則を確認した。また終業開門の件については、当時行われていた午後四時五分開門で合意に達した。なお、当時被告会社長崎造船所の所定入退場時刻は入場午前七時五五分まで、退場午後四時五分よりとなっていたが、この所定始業・終業時刻の前後に各五分が置かれた趣旨は、始終業時に更衣等を行う程度で、特に入浴・洗面等を行う必要のない者でも、当時の勤怠把握方法であった職礼を管理する場所と事務所との間を歩行したり、更衣をしたりするのに平均五分程度かかることを考慮して設定されたもので、午前八時作業開始、午後四時作業終了を前提として、就業時間内の完全実働化を図るためであった。
（２）　昭和三六年三月ないし四月
昭和二八年労使間の協議によって社船発船時刻は終業時刻後三〇分の午後四時三〇分と改められたが、昭和三〇年代に入り労働組合（当時は全日本造船労働組合三菱造船長崎造船分会と称していた。）から社船発船時刻を一〇分繰り上げるようにとの要求がなされ、被告会社は、昭和三二年には社船発船時刻を五分繰り上げ、また昭和三六年四月にはさらに五分繰り上げたが、同年の労使間交渉では、具体的作業止時刻の基準につき、屋内作業では定刻五分前に作業を止めることを基準とし、屋外作業では、立神勤務者で船台方面作業者、向島勤務者で八軒家・向島方面作業者については定刻一〇分前を作業時刻の基準としてそれぞれ水の浦、飽の浦方面作業者の作業時刻を決めることにし、また艤装船作業者については退船時刻を作業止時刻とする旨の合意に達した（もっとも、労働組合は、右作業止時刻の時間励行については午後四時二〇分発船の条件ではなく、会社の期待ということで承っておく旨付言した。）。


（３）　その後昭和四〇年には、折りからの不況と昭和三九年六月の三重工（三菱造船株式会社、新三菱重工業株式会社、三菱日本重工業株式会社）合併による新生三菱重工業株式会社による経営体質の改善の一環として、被告会社長崎造船所では、事業所改善対策が検討推進されていたが、この事業所改善対策との関係で「合理化問題に関する場所団交」が、また第二機械工場での始終業管理を巡って「時間励行に関する場所団交」がそれぞれ開催され、労使間において始終業管理についての論議がなされた。また労働組合（当時は全日本造船機械労働組合三菱重工支部長崎造船分会と称し、現在の長船分会の前身。）は、機関紙等で、汚れ落としは労働時間内に行われるべきであることを教宣したが、被告会社はこれらの教宣に対する反論を掲載した通知を部課工場長に送付し、誤解によるトラブル発生防止に努めた。
また昭和四〇年一二月長船分会から現在の長船支部が分裂結成され、長船支部は社員の過半数を擁する多数組合となり、他方長船分会は少数組合となったが、その後昭和四二年に至り、被告会社長崎造船所と長船分会との間で場所（事業所）経営協議会が開催され、長船分会から「一二時のサイレンが鳴ったら、メシを食べられるようにされたい。」「仕事の汚れは時間内に落とさせよ。」という要求がなされたが、被告会社は「決められた時間まで仕事をされたい。」「汚れ落としは時間外に行われたい。」旨の回答をして労使交渉は終了した。その後被告会社と長船分会との始終業管理に関する交渉は、隔週週休二日制実施に係わる交渉まで行われなかった。また昭和四五年九月に原告らの所属する長船労組が長船分会から分裂結成されたが、同組合との間においても始終業管理に関する交渉は、隔週週休二日制実施に係わる交渉まで行われなかった。（三）　始終業基準、始終業の勤怠把握基準及び勤怠把握方法が不利益な変更ではないこと。
（１）　始終業基準、始終業の勤怠把握基準及び勤怠把握方法の意味雇用契約により労働者は労務提供義務を負うが、この義務が何時（始業時刻）から何時（終業時刻）まで働かねばならない、というように時間で定められる場合は、始業時刻にはどんな状態でなくてはならないか、終業時刻にはどんな状態でなくてはならないかを定める必要がある。この始終業上の義務を定めた規範を被告会社では「始終業基準」と呼んでいる。
また雇用契約により使用者は提供された労務に対し賃金支払義務を負うが、これも時間で測って支払われるから、賃金計算の対象となる時間の起終点が定まらなければならない。賃金計算の対象となる時間と提供された労務の時間とが一致する場合もあるが、現実の雇用契約においては必ずとも一致していない。被告会社においては、この賃金計算上の起終点で労働者がどんな状態であれば賃金を支払うか、つまり賃金計算上遅刻早退とするかしないかの尺度を「始終業の勤怠把握基準」と呼んでいる。
このように始終業基準と始終業の勤怠把握基準とはそれぞれ異質のも労組との間の労働協約に規定され、さらに完全週休二日制になってからは就業規則中に規定された。
始終業に関する規範が昭和四六年末まで明文の規定としては存在していなかったため、その規範をなし崩し的に労働者に有利なように持って行こうとする動きと合わさって、これを守らない者がいたことは否定できないが、始終業に関する規範としては昭和四六年末も完全週休二日制施後も変わっておらず、遵守状況がよりよくなったに過ぎない。
このように始終業基準に関する限りは、隔週週休二日制実施前及び完全週休二日制実施後も同様の内容であって、この始終業基準を就業規則で規定しても何ら不利益な変更となるものではない。
３　労働基準法上の労働時間について
（一）　「更衣」行動の分析
（１）　被告会社長崎造船所では、休憩時間を除き、所定労働時間である午前八時から午後五時までの間は、使用者は労働者に対し労務指揮権があり、労働者に自由に指揮命令できるが、午前八時以前及び午後五時以後の時間にはそれがない。ただ、午前八時までに更衣（特定の作業服でなくても、作業にふさわしい服装であればよい。）を済ませて午前八時までに所定の準備体操場に来ておくことを義務付けているだけである。これを労働者側からいうと、本来の労働時間中は自己の労働力の自由利用は許されていないが、午前八時前の時間帯には労働者は更衣をしなければならないという点を除き、更衣にかける時間に制限はなく、更衣をしながら何をしようと自由であることになる。つまり、労働者は、午前八時前の時間帯では職務専念義務はなく、更衣に一〇分かけようと二〇分かけようと自由であり、更衣中おしゃべりをしようと、中断して新聞を読もようと自由である。また場所的にも、本来の労働は使用者の指示した場所に拘束されるが、更衣は自宅でしても、マイカーの中でしても、駐車場でしてもかまわないのである。
このように本来の労働時間中に労働者が義務付けられてなす行動は、例えば、準備体操であっても、始まりの時刻と終わりの時刻が定められていて、体操をする時間帯を労働者が自由に調整できるものではなく、また途中で中断して雑談したり他のことをしたりする自由もなく（時間的拘束）、場所的にも定められた場所で行わなければならず、自宅でしたり通勤途上で済ませることはできない（場所的拘束）。これに比べて、更衣にはそのような時間的・場所的拘束はないし、また安全衛生保護具の装着も本質的には同様であって、その保管場所がたまたま控所になっているため、そこで装着をしているだけである。従って、本来の労働時間中は、労働者は時間的・場所的に拘束されているが、更衣の場合はそれがないため、身体的・精神的緊張は少なく労働密度も疎である。
ところで、労働の提供とその準備行為とに区分すれば、更衣は提供の準備行為であり、労働者が更衣を済ませただけでは、その後の労働の提供がなければ使用者には何らの利益にもならないのである。雇用契約は、労働者が労働力を提供しそれが利益を生むから、これに対し賃金を支払う双務契約であって、債務の履行行為とその履行のための準備行為とは当然区別される。右のとおり労働者が更衣を済ませただれで未だ労働力を労供しない段階では使用者にとって何らの利益もないので、更衣は雇用契約上の債務の履行ではなく、その履行のための準備行為に過ぎないのである。
以上のように、本来の労働と更衣とでは、使用者の労働者に対する支配の程度においても、労働者の自由の拘束の程度においても、労働の提供の準備という点においても、格段の差が存在している。


（２）　このような本来の労働と更衣との違いを意識した考え方は労働基準法四一条にも表れている。同条は、労働時間に関する定めの除外例として監視・断続的労働をあげるが、その趣旨は、常態として身体の疲労または精神的緊張の少ないもの、或いは労働時間中において手待時間が多く実作業時間が少ないものの意味であり、両者とも通常の労働と比較して、労働密度が疎であるものを指している。例えば、事業場等の高級職員専用自動車の運転手は勤務時間としては長崎間に及ぶこともあるが、その半分以上は詰め所において用務の生じるまで全然仕事がなく待っている場合につき、断続的労働として取り扱ってよい、という通達（昭和二三年七月二〇日基収二四八三号）があるが、勤務時間が九時間であっても右のように断続的に労働が挟まっている状態であるときは、その九時間を労働基準法三二条の「労働時間」とみなくてもよいということであり、そのことが更衣のように出勤してから午前八時までの数十分間のうち数分間の更衣の時間が同様に断続的に挟まっている場合につき参考になる。
（二）　労働基準法上の労働時間の意味
（１）　通説は、労働基準法上の労働時間につき、「使用者が労働者を指揮命令の下においている時間である」と定義しているが、それは単に「使用者の指揮命令により何かをさせている」というだけのことを意味しているのではない。「指揮命令の下においている」と定義したのは、「指揮命令下においていると評価できる状況・状態」を考えているのである。使用者は、いろいろな場面で労働者に直接間接に強弱の程度が異なる支配を及ぼすものであるが、その支配の程度・強弱を評価して、一定の強さ以上のものを「指揮命令下においている」としたのである。　このように考えると、更衣を「義務付けられているから労働である」とする考え方は、「指揮命令の下においている」という表現を、単に「指揮命令により何かをさせている」という表現と同義であると理解し、義務付けしているから指揮命令下においているのだと結論付けるもので誤っている。
また「労務の提供と不可決不可分だから労働である」という場合は、更衣をしている状態或いは更衣という行動を観察しているのではなく、更衣と「労働」の関連性を見ているに過ぎず、ましてや右のような使用者による支配の状況もその強弱も全然考慮されていないのである。
（２）　右のよう立場をとるのが、昀高裁判所昭和五九年一〇月一八日第一小法延判決により支持された日野自動車事件の原審東京高等裁判所昭和五六年七月一六日判決（労民集三一巻三、四号四三七頁）の次の判断である。「一般に労働基準法第三二条の『労働時間』とは、労働者が使用者の指揮、命令の下に拘束されている時間をいうものと解釈されている。ところで、労働者が現実に労働力を提供する始業時刻の前段階である入門後職場到着までの歩行に要する時間や作業服、作業靴への着替え、履替えの所定時間をも労働時間に含めるべきか否かは、就業規則や職場慣行等によってこれを決するのが相当であると考えられる。けだし、入門後職場までの歩行や着替え、履替えは、それが作業開始に不可欠なものであるとしても、労働力提供のための準備行為であって、労働力の提供そのものではないのみならず、特段の事情のない限り使用者の直接の支配下においてなされるわけではないから、これを一律に労働時間に含めることは使用者に不当の犠牲を強いることになって相当とはいい難く、結局これをも労働時間に含めるか否かは、就業規則にその定めがあればこれに従い、その定めがない場合には職場慣行によってこれを決するのが昀も妥当であると考えられるからである。」そして、労働基準法三二条の適用に関する右事件の事実関係は、本件と同一であって、十分先例足りうるものである。（３）　「指揮命令においている」とは、「指揮命令により何かをさせる」という意味ではなく、労働者がおかれている状態、すなわち使用者が労働者を支配している状態を意味していると理解した場合、使用者により支配の状態ないし労働者の拘束の状態がどの程度であれば「指揮命令下においている」といえるのかを明らかにしなければならない。
ＩＬＯ条約においては、「就業時間」とは、使用される者が使用者の指揮に服する時間をいうとしており、その「指揮に服する」とは、「労働者が使用者の自由な処分のもとにある。」という意味で翻訳されていて、その趣旨は、使用者が労働者の労働力を自由に使用・処分することができるということにある。そして、自由な使用・処分ができるというのは、事実上その処分ができるかどうかであって、労働契約上の権利がなくとも、使用者の事実上の力によって使用・処分できる場合を指すのである。
このことは、民法の「占有」に似ている。そこで、「労働」とは使用者が労働者の労働力を「占有ないし準占有」している状態をいうものと理解することもできる。すなわち、労働基準法上の「労働」は、「使用者が労働力を自己の占有下におくことをいい、労働者が社会観念上使用者の事実的支配に属すると認められる客観的関係に存する、という事実的支配関係の存在」（民法上の占有の「所持」）と、「使用者が右の事実的支配関係に労働者をおくことによる利益を自己に帰せしめようとする意思の存在」（民法上の「自己のためにする意思」）を要件とするのである。従って、「指揮命令下におく」とは、このような事実的支配を意味しているのである。
また民法の占有の要素である「所持」というには、多少継続的な支配関係が必要であり、また他の干渉を排斥しうる状態にあることを必要とするが、労働力の占有についても同様である。すなわち、労働力が使用者に引き渡されて、使用者が自由に使用できる段階になってはじめて断続的かつ排他的に労働力を使用できるものであり、労働力の所有者である労働者が自己の労働力を自由に使用できる間は、占有は使用者に移転していない。さらに、使用者が労働者を事実的支配下におくことによる利益を自己に帰せしめる意思がなければ使用者による支配ではなくなる。「使用者の明示・黙示の指示」は、この自己に帰せしめる意思の表れとみればよい。然るに、機械への注油、電源のスイッチオン等の準備行為は、それだけで使用者には価値のある行為であり、行為の結果を使用者は取得しているのであるから、労働力の所持がある状態であり、利益を自己に帰せしめようという意思も明瞭である。これに対し、更衣は、同じく準備行為というけれども、更衣だけでは使用者に未だ何らの利益ももたらしておらず、殊に本件における更衣は労働者が自由にできる時間内の行為であって、更衣をしながら他事をする自由があり、「所持」の要件である継続的排他的な支配が労働力に対して存在しないから、使用者による労働力の占有は存しない。


（４）　なお、原判決は、労働基準法三二条の対象となる労働時間について、使用者の指揮監督下に労務を提供している時間で、右労務の提供のうちには本来の作業のほか、その作業を遂行するために必要不可欠ないし不可分の行為も含まれるとしているが、その労働時間に含まれる否かの判断においては、必要不可欠ないし不可分の行為なら即使用者の指揮監督下にあるという態度で、指揮監督下にあることに対する判断を脱漏しており、また、必要不可欠ないし不可欠の行為とそうでない行為との区別も曖昧であり、その尺度としての有用性も疑わしい。（三）　被告会社長崎造船所における安全衛生保護具の装着時間等
（１）　安全衛生保護具の装着・携帯に要する時間
労働安全衛生法上、使用者は労働者が更衣、安全衛生保護具の装着等を行えるような措置を講ずる義務を負う場合がある（同法三条、二〇条ないし二五条）。しかしながら、労働者が安全衛生保護具の装着等を行うのは、使用者の右措置義務を使用者に代わって果たしているのではなく、労働者に対し課せられた労働者自身の義務（同法四条及び二六条）を履行しているに過ぎないのである。また使用者の安全配慮（保護）義務による場合も同様であって、使用者が安全配慮義務の一環として労働者に対し安全衛生保護具の装着等をわ行わせる義務を負う場合も、労働者が装着するのは、使用者の義務を労働者が使用者に代わって果たしているのではなく、労働者自身が使用者の安全配慮義務に対応する協力義務を履行しているに過ぎないのである。従って、いずれの場合にも労働者が安全衛生保護具の装着等を行うのは使用者の義務（使用者の業務）を行っているものではない。また前記の「占有」論で考えると、「占有」に必要な自己のためにする意思の点においては、安全衛生保護具の装着等は、労働者に自己のためにする意思があるのみであって、使用者にその意思はない。また労働力の「所持」の点から見れば、使用者の労務指揮権が及ばない時間帯になされるものであり、安全衛生保護具の装着等にどれだけの時間をかけようと、途中で中断しようと、或いは装着等をしながら他事をなそうと自由であるから、使用者が労働力を保持しているということはできない。
従って、安全衛生保護具の装着・携帯に要する時間は労働基準法上の労働時間に該当しない。
（２）　歩行に要する時間
始業時における原告らの主張の労働時間起終点からロッカー室を経て事務所に至る歩行（事務部門）及び労働時間起終点から控所又は更衣所を経て準備体操場に至る歩行（造船現場及び機械現場部門）並びに始業時における食堂から事務所までの歩行（事務部門）及び控所又は食堂から準備体操までの歩行（造船現場及び機械現場部門）は、その間使用者から何時就労の要求があるかもしれない状態にはないのであるから、使用者が労働力を占有している状態ではない。本来の作業に不可欠の準備行為は使用者の指揮監督下においてなされる労務の提供であり、これに要する時間は労働基準法上の「労働時間」に含まれると解するならば、通勤に要する時間はすべてその「労働時間に含まさざるを得ないことになるが、その不都合は言うまでもない。自宅から労働時間起終点、ロッカー室、控所または更衣所を経て事務所または準備体操場に至る歩行時間の全てが通勤時間である。
午前の終業時における事務所から食堂までの歩行（事務部門）及び作業場から控所または食堂までの歩行（造船現場及び機械現場部門）並びに午後の終業時における事務所からロッカー室を経て労働時間起終点までの歩行（事務部門）及び作業場から控所または更衣所を経て労働時間起終点までの歩行（造船現場及び機械現場部門）は、本来の作業の不可欠の準備行為ですらない。
午前の終業時及び午後の終業時の歩行時間について見るに、その時間帯においては明確に所定労働時間外と認識されており、使用者から何時就労の要求があるかも知れない状態にはない。午後の終業後は、作業場を直ちに離れようが、暫く作業場に留まってから離れようが、また極端に言えばそのまま作業場に留まっていようが、全く労働者の自由である。午前の終業後は、控所や食堂に向かうことなく、スポーツ、私用による外出、組合活動等の行動を直ちに行うケースも少なくない。午後の終業後も、私用や組合活動を行った後、控所等に向かうケースもある。従って、午前の終業後は、一般に食堂まで歩行して、食事、休息等を行う者が多く、午後の終業後は、控所等まで歩行して更衣等を行う者が多いとしても、その行為自体に選択の余地があり、使用者が労働力を占有している状態ではない以上、その歩行時間は労働基準法上「労働時間」には含まれないものである。
（３）　洗面・入浴に要する時間
洗面・入浴に要する時間については、洗面、入浴が通常作業に伴って行われているという意味では、更衣時間と共通する面もあるが、使用者が義務付けているかどうかという面では異なっている。すなわち、洗面・入浴に関しては、作業終了後に一般に行われているものの、更衣と異なり、使用者が義務付けているものではない。さらに、洗面は一般的に作業終了後に行われているものであるが、一方、入浴は、原告らの従事している作業については、法的に義務付けられれているものでもなく、被告会社として従業員に対する福祉厚生の一環として行っているものであり、希望する者が利用しているということに過ぎないのである。因みに、原告らの従事している作業に比べて、明らかにより汚れのひどい坑内作業についてさえ、行政解釈では「坑内労働者の入浴時間は坑内労働者の終業に不可欠の整理整頓時間としてこれをその労働時間に算入すべきものと思料するが」との問いに対し、「通常労働時間に算入されない」（昭和二三年一〇月三〇日基発一五七五号）としている。
従って、洗面・入浴に要する時間も労働基準法上「労働時間」には含まれないものである。
（四）　わが国の基幹産業における始終業時刻の実態
わが国の造船、自動車、輸送機器、電機、化学、鉄鋼、機械等の大手製造業の多くにおいては、「時間から時間まで労働する」という一審被告と同様の始終業基準を規定しており、実態としても一審被告と同様に労使間の私的自治の分野として始終業管理を行っている。つまり、一審被告の始終業時管理は、わが国の労働慣行ともなっているものであって、合理的なものである。
４　就業規則変更の効力
（一）　就業規則の変更は不利益変更ではない。
（１）　不利益変更か否かは労働条件全体でもって判断すべきこと。就業規則変更の効力が問題となるときの労働条件の有利不利は、変更された労働条件全体からみて論ずるべきであって、その一部を個々的に取り上げて有利不利を判断すべきではない。


本件の場合においては、就業規則の変更と一体として行われた労働時間短縮、すなわち、日曜日と土曜日を休日とし、一日の労働時間を八時間とする完全週休二日制では、従来の日曜日と第一・第三・第五土曜日を休日とし、一日の労働時間を七・五時間とする隔週週休二日制と比較して、一週間の労働日が平均五・五日から五日となり、一週間の労働時間は四一・二五時間から四〇時間に短縮され、年間では約四八・五時間の労働時間短縮もなるものである。これを賃金の面からみれば、賃金は据え置きで労働時間が減少するわけであるから、時間当たらの賃金は自動的に増加することになり、その労働時間短縮は、実質的には三パーセントのベースアップを実施したに等しいものであって、その意味でも原告らにとって利益となるものである。
（２）　変更した就業規則は従来の労使慣行を明文化したものであること。労働契約の内容となっている慣行を見る場合には、極く一部の者の極く一部の労働日における行動に焦点を合わせて判断すべきではなく、大多数の者の行動を大量的に観察して、慣行の存在を判断すべきである。
午前の始業については、従来被告会社長崎造船所の大部分の職場で始業時刻五分前の午前七時五五分から社員が自発的に行っていたラジオ体操を、昭和四六年一月より始業時である午前八時から行うこととされたが、右変更の前後を通じて大多数の社員が午前八時前に出勤して更衣を済ませた上、これに参加しており、このことからも大多数の社員が所定の始業時刻から実作業に従事していたことが明らかである。午後の始業についても、所定の始業時刻から実作業に従事していたことは同様であった。
また午前及び午後の終業についても、大多数の社員が所定の終業時刻に実作業を終了し、それから控所に向かうというのが実態であった。以上のことは、大多数の社員が「所定の始業時刻から終業時刻まで実作業に従事する」との基本認識のもとに作業に従事し、それが社員の規範となっていたことを示すものである。
（３）　労働協約の拡張適用により協約どおりの労働契約になっていたこと。前記（一）のとおり、被告会社と原告らとの労働契約は、労働協約の直律的効力或いは拡張適用により、本件就業規則変更時点では、変更後の就業規則と同じ内容になっていたのであるから、不利益変更ではない。
（二）　不利益変更の合理性
仮に就業規則の変更が原告らに対し何らかの不利益を及ぼす部分があるとしても、次のとおり合理的理由があるから、その変更は有効である。
（１）　画一的、統一的実施の必要性
被告会社長崎造船所では、主として船舶、原動機等の製造・修理を行っているが、かかる生産活動を営むに当たって、同一職場で同一業務を遂行している社員の一部が他と異なった始終業基準及び始終業の勤怠把握基準等によることは、生産管理面、安全管理面において著しく支障があり、また職場規律維持という面からも由々しい問題を招来することになる。
このように始終業基準及び始終業の勤怠把握基準は、企業の運営上すぐれて画一的、統一的実施を必要とする事項であるところ、前記のとおり重工労組長船支部所属の組合員は、被告会社との労働協約により変更された就業規則と同じ義務を負って労務を提供しており、これとの画一的、統一的処理をはかるための変更には合理的理由がある。
（２）　多数組合との合意の成立及び原告ら所属組合である長船労組と十分な協議を尽くしたこと。
完全週休二日制の実施に伴う昭和四八年四月一日「始終業基準」、同年六月一日「始終業の勤怠把握基準」の就業規則への明定については、社員の九六パーセント以上の多数を占める重工労組とは協議の結果合意に達したが、長船労組及び三菱支部とは協議を尽くしたが合意を得るに至らなかった。
長船労組との始終業基準等を巡る交渉の経緯をみるに、被告会社は、隔週週休二日制実施にあたり始終業基準等の諸対策の実施に関し長船労組との間で交渉をするも明確ねな合意に至らず、昭和四七年一月八日一旦交渉を中断したが、その後も右始終業基準等について合意を得るべく同年一〇月七日の団体交渉に至るまで交渉を重ねた。そして、同年一一二日付長船労第一〇二号にて長船労組より完全週休二日制の要求が出され、翌四八年一月一八日被告会社が完全週休二日制実施とそれに伴う諸対策の実施を回答したことを機に、同月二六日、同年二月二八日、同年三月一五日、同月三一日、同年四月六日と交渉を重ね、始終業基準等について理解を求めたが、長船労組の理解を得ることはできなかった。
また被告会社は、三菱支部との間で、完全週休二日制実施について、昭和四七年一二月二五日以降十数回に亙る協議を行ったが、三菱支部は一日の労働時間を三〇分延長するという点に昀後まで反対し、合意を得るには至らなかった。（３）　規範意識に反していないこと。
始終業基準及び始終業の勤怠把握基準は多数組合との労働協約により定められ、現在に至るまで被告会社長崎造船所におけるほとんどの社員がこれを遵守してきており、これらはいずれも既に社員の規範意識となっている。（４）　労働時間短縮と不可分な変更であること。
被告は、隔週週休二日制実施に関する労使交渉において、労働時間短縮と始終業基準等が不可分一体のものであることを明らかにして各組合との交渉を行い、それは完全週休二日制実施に関する労使交渉においても同様であった。すなわち、賃金を据え置いたまま休日を増加することにより労働時間を短縮することにより労働時間を短縮することは、被告会社にとって生産時間の減少、製品のコストアップによる競争力の低下等経済上重大な問題を招来するものであったことから、始終業管理の改善を含む各種の生産対策なくしては踏み切り得ないものであり、労働時間短縮と始終業基準等は不可分一体のものであったところ、原告らの所属していた長船労組が労働時間短縮という利益のみを享受し、始終業基準等を含む各種の生産諸対策に反対することはいわば有利な部分のみのつまみ喰いを許す結果となり、始終業基準等を遵守している他の大多数の謄員との間の公平に反し、不合理である。
（５）　社会通念に照らし合理的であること。
本件始終業基準等は、我が国における造船重機械産業の他社及び鉄鋼、電機、自動車等の主要各社の時間管理においても採用されており、その始終業基準等が採っている「時間から時間まで実作業を行う」という考え方が社会通念として一般的であることを示している。
（６）　不利益の程度が軽微であること。


タイム・レコーダーが存続していた期間中、被告会社長崎造船所の従業員は、所定始業時刻までにタイム・レコーダーを打刻しておればその後更衣等を行っても、また所定終業時刻にタイム・レコーダーを打刻しておればそれ以前に更衣等を行っても賃金がカットされなかったことは事実であるが、これは所定労働時間外に更衣等を行った場合、これに賃金を支払うという約定が前提となっているものではなく、賃金計算の大量的処理の関係上単にカットをしていなかったに過ぎない。５　原告らの慣習上ないし労働契約上の労働時間に対する賃金請求について被告会社長崎造船所においては、昭和四八年五月三一日まで勤怠把握方法としてタイム・レコーダーが使用されており、原告らを含め従業員は、始業時には所定始業時刻までにタイム・レコーダーを打刻してさえおれば、その後に更衣等を行って右始業時刻に作業場に到着しても遅刻の扱いを受けず、賃金カットされなかったし、また終業時には所定終業時刻前に更衣等を行っても右終業時刻以降にタイム・レコーダーを打刻してさえおれば、早退の扱いを受けず、賃金カットもされなかった。
しかし、これは賃金計算の大量的処理の関係上単にカットをしていなかったに過ぎず、所定労働時間内に変更等を行っても、これに時間外賃金を支払っていたわけではないので、所定労働時間外に行った更衣等に対し賃金を支払うという労働契約があったことにはならないし、また原告らも所定労働時間外に行った更衣等に対し賃金が支払われていたと主張しているものでもない。
同様に入浴についても、従前入浴を所定労働時間外に行っていても時間外賃金を支払っていたわけではないので、仮に時間内入浴の慣行があったとしても、それは入浴に対し賃金を支払うという契約ではなく、時間内入浴につき賃金をカットしないというだけに過ぎない。
従って、仮に変更された就業規則が無効となって昭和四六年末以前の労働契約ないし慣習に従うことになっても、原告ら主張の賃金請求権は労働契約上も慣習上も存在しないのである。
四　被告の主張に対する原告らの反論
１　労働組合法一七条による拡張適用について
労働組合法一七条のいわゆる労働協約の一般的拘束力については、既に多数の裁判例によって明らかなように、同条は、一の労働協約の適用を受けるに至った以外の労働者が未組織労働者である場合、或いはより不利な労働条件下にある場合に、適用があるものであり、少数労働者が他の組合員であった場合には、とりわけより有利な労働条件の下にある場合にはなおのこと少数組合の団結権、団体交渉権を尊重する必要があるため適用がないと解され、本件の場合も同様である。そして、現実に団体交渉を継続している昀中に多数組合との労働協約締結を理由に拡張適用を主張することの不当性は一層明らかである。
２　昭和四七年一月一日当時重工労組等の他組合に所属していた原告らの労働契約
について
労働協約は、原則として労働協約の当事者である当該労働組合に所属する組合員に対し、その効力を及ぼすものであり、組合員がその組合を脱退した場合、未だいずれの組合にも所属しない段階においてであるならばともかく、他の労働組合に所属した場合には以後加入した労働組合の規律、統制下におかれ、従前において所属した労働組合の労働協約の効力はその組合員には及ばないと言うべきである。また昭和四七年一月一日当時他組合に所属していた原告らは、その所属各組合が昭和四六年一二月に被告会社と締結した不利益協定に対する不同意の故をもってその後に長船労組に移籍し、或いは昭和四八年四月一日付就業規則の不利益変更に対する不同意の故をもってその後に長船労組に移籍したものであり、いずれも労働条件の不利益変更が現実となる新始終業基準と新勤怠把握方法が事実として全面実施された昭和四八年六月一日以前に長船労組に加入しているのであるから、従前所属していた労働組合の労働協約の効力は右原告らには及ばないと言うべきである。３　昭和四六年末以前の労働契約ないし労使慣行について労働組合と一審被告会社との間で、それまで職礼場位置の変更、入浴場問題等がいずれも労働協約の解釈・運用をめぐって協議されてきたが、その基本となる考え方は戦前戦後を通じて「会社の汚れは会社で落として帰る」という原則である。「会社で落として帰る」が「時間内」をさすことはいうまでもない。一審被告会社が主張している昭和二八年六、七月は、会社が持ち出した「時間励行能率増進運動」の「強調月間」というもので、レッド・バージなど占領政策により労働組合が弱体化した隙に、それまでの数十年にわたる職場慣行の大幅な改悪を狙ったものである。ただ、その六・七月合意にしても、それはなお入浴（更衣を含む）の所要時間からして時間内入浴を前提とするものであった。また、午後四時五分開門は、戦前の職工（工員）就業規則には規定があったが、戦後の民主化と労働基準法の制定により、始終業時をこえる、しかも工員だけを差別していたこの規制は撤廃され、遅刻早退の認定基準にもなっていない。
前記合意は、その直後の昭和二八年一〇月には生産委員会で改善の交渉が開始され、「汚れ落としの件」については、その上位機関である経営協議会で、昭和三〇年九時一三日に、一審被告会社の提案で「終業時間後一〇分出門を基準に、各職場で汚れ落とし時間の設定に入る」ことが合意されたが、その設定社船発船時刻が関係していることから、その改善が要求され、昭和三二年五月に発船時間が五分繰り上げられたことでほぼ全所的にその設定をみた。社船発船時間は、更に昭和三六年四月に五分繰り上げられたが、その際、一審被告会社からその主張する作業止め時間の具体的基準についての提案があったものの、現場の実態を無視した机上の作文であり、まじめに検討すべき対象でさえなかった。
労働基準法上の労働時間について
（一）　更衣等における時間的・場所的拘束
（１）　時間的拘束
被告の主張する「自由」、すなわち時間的拘束のないこととは、更衣や安全衛生保護具等の脱着に必要な時間が労働基準法上の労働時間ではないことを根拠付けるものではなく、その労働時間ではのないと決めつけた取扱いの結果を抽象的に叙述しているに過ぎない。つまり、更衣や安全衛生保護具等の脱着に要する時間は労働基準法上の労働時間であるという別の見地に立てば、一般作業の場合と同様に必然的に更衣や安全衛生保護具等の脱着にかかる標準的、合理的、平均的必要時間の観念が労使間に成立し、この必要時間を基準として更衣や安全衛生保護具等の脱着に対する時間管理（被告が主張する「自由」を合理的に制約するルール）が行われるに至るからである。そして、この時間管理は、使用者が定めて個別労働契約の内容にすることもあり、また団体交渉や労使間協議を経て共同的に決定されることもある。