そこで、本件給水規則三条の二第一項に定められた基準の当否について検討するところ、右基準によれば、新規給水の申込みのうち規制の対象となるのは「開発行為又は建築で二〇戸（二〇世帯）を超えるもの」もしくは「共同住宅等で二〇戸（二〇世帯）を超えて建築する場合は全戸」についてであって、それ以下の新規給水申込みであれば、これに対しては何の留保もなく応じることになっており、比較的小規模の開発、建築や共同住宅の建築に伴う新規給水申込みには規制が加えられないのであるから、多くの場合、住民にこの規制が及ぶという事態はないと考えられる。規制が及ぶとすれば、本件の被控訴人のようにそれ相当の資本を投下して相当規模の開発、建築等をしてこれを昀終需要者に供給する事業者のような者に対してであるが、この規制の目的が新規給水の開始による給水量の増加を抑制することにある以上、大量の給水量の増加が見込まれるこれらの業者からの新規給水の申込みに対し、自ずと抑制的になるのは止むを得ない。そして、これまでに繰返し説示したように、控訴人においては、取水量、給水量の改善はそれなりの時間と経費をかけて漸進するほかはないことに鑑みると、この「二〇戸（二〇世帯）」という基準数値は、右の改善事業の進捗に歩調を合わせる意味で給水量の増加を抑制するために、控訴人において設定した数値であると認められるところ、控訴人の水事情及び実際に規制の対象となる者が限られ、その者が規制の対象となるのも止むを得ない面のあることを考慮すると、右の基準数値が著しく不合理で妥当性を欠くものとは、すぐには決めつけ難い。むしろ、右の基準数値は、直接水道事業経営の任に当たる控訴人が「二〇戸（二〇世帯）」以下の給水申込みであれば、経営上、現在はもちろんのこと、将来においても給水することが可能であることを宣明したものと評価し得る側面もあり、控訴人の議会も認可外水源であるａ川の表流水の水利権者らも、右の規制を支持している（乙八六、一一九、当審証人Ｄ、原審控訴人代表者）ことなどを考えると、現時点においては、一応妥当なものといってよい（もとより、水事情の変化により妥当性を喪失することもあり得る。）。このようにして、右の基準数値は、「正当の理由」の一つの事由を具体的かつ一義的に明示したもので妥当なものと評価し得るから、この基準数値から外れる新規給水の申込みに対しては、これを拒み得る「正当の理由」があることを根拠にこれを拒むことができると解するのが相当である。そして、被控訴人の本件給水の申込みが、右の基準数値から外れることはあまりに明らかである。５　仮に、給水規則三条の二第一項にいう「二〇戸（二〇世帯）」という基準数値の妥当性に疑問があり、これを「正当の理由」の一事由であるとすることが躊躇されるとしても、別紙計算書記載の増加が可能という給水人口数（水道企業団からの受水は、ｃダムが未完成であるから、より現実的な数値としては、別紙計算書３・（２）の数値を採用するのが相当である。）と被控訴人の本件給水の申込みによって増加すると見込まれる給水人口（甲一によるとき、平成元年度における控訴人の一世帯当たりの人口は、三・一八人であることが認められるところ、被控訴人の新規給水申込み世帯は建築予定戸数と同数の四二〇世帯と認められるから、これによると、本件給水申込みに伴う給水人口の増加数は、一三三五人程度となる。）とを対比してみると、平成元年度においては、後者が前者に迫るいきおいで、その差は九三世帯相当分となる。そして、平成二年度においては、その差が五七三世帯程度となって、これを見る限りでは、控訴人にはなお余裕がありそうではある。しかし、平成元年度は、給水規則の制限を受けない新規給水人口の増加（甲九一によれば、昭和五七年からの一〇年間の世帯増加数は一二三七世帯で、一年間平均およそ一二四世帯の増加があると認められる。）を考えると、被控訴人の本件給水申込みを受入れたときの余裕は、極めて窮屈なものとなる。また、平成二年度は、一見するとかなりの余裕がありそうではある。しかし、平成二年度の給水人口の増加分は、その大部分を余力水量及び無効水量の改善が実現した場合に算出された数値なのであって、実際にはこの改善が容易でないことは既に説示したとおりである。そうすると、右の増加分は、いわば机上の計算ともいうべきもので、控訴人の現実の水事情を反映したものではない非現実的な数値というほかはない。そうすると、平成二年度においても、被控訴人の本件給水申込みを受入れたとき、たちまち控訴人は余裕を失うことになるといってよい。このように、控訴人が被控訴人の本件給水の申込みを受諾しなければならないとすると、控訴人の「入るを慮って出ずるを制する」という水道行政の施策（これが止むを得ない施策であることは、既に説示した。）が破綻するおそれが生ずる。この点からも、控訴人には、被控訴人の本件給水の申込みを拒み得る「正当の理由」があるというべきである。
七　信義則違反の有無
１　被控訴人は、昭和六三年八月一八日、本件土地をマンション建設の目的で買い受けた（争いのない事実）が、当時、本件給水規則三条の二第一項が「分譲住宅を建築する場合」「賃貸マンション、アパート、借家を建築する場合」等においては、新規給水を拒否、又は給水開始の時期を制限する旨を定めていた（甲五二。右第一項は、その後、昭和六四年一月一日に現行の「開発行為又は建築で二〇戸（二〇世帯）を超えるものには給水しない。」「共同住宅等で二〇戸（二〇世帯）を超えて建築する場合は全戸給水しない。」と改められた。甲五三。）ことを知っていたもので、従って、控訴人が被控訴人の本件給水の申込みにすぐには応じないことを予測していたであろうことが認められる（甲二、三、五、一〇ないし一二、四三ないし四六、四八ないし五一）。すなわち、被控訴人にとって、本件のような控訴人の対応が不測のものであるとはいえない。


２　控訴人の水道規則による給水規制の実際の運用については特例があって、「志免町内に二年以上居住、又は営業を継統していた」商工業者が「その敷地の三倍までの建築延床面積」の建物を建築する場合には、給水を認める取扱いとなっている（甲五五）が、本件土地の前所有者である白埴譲二が志免町内に二年以上居住していたことを認めることのできる証拠はなく、むしろ本件土地において営業していた商工業者は白垣鉄工株式会社である（甲一、二）。従って、本件土地をＡから譲受けた被控訴人が右の特例による取扱いを当然に受け得るものとはいえない。３　「ｑ」の宅地分譲は、本件給水規則制定（昭和五一年一〇月一日制定）前に既に開発許可された土地の分譲で、規制の対象外であることから、これに給水せざるを得なかった（甲四、乙一二二、当審証人Ｃ）。また、日野自動車モータープール跡地については、株式会社小学館が荒地となっていたこれを取得し、土地区画整理事業による区画整理を経て、昭和六〇年度と六一年度にかけて計画戸数二二七戸を九五戸に縮少して宅地分譲がなされ、これらに給水がなされたが、これは環境整備の必要性が大きかったことから地元住民や関係部署との検討、協議を経たうえでなされたことであって、止むを得ない措置であった（なお、本件給水規則三条の二第一項には「町長が必要と認める場合は、この限りでない。」と定められている・甲五二、五三。乙一二二、当審証人Ｃ）。さらに、「ｒアパート」に二五戸分の給水をしたが、これは、控訴人が所有者から公共用地として一四〇〇平方メートルの土地の譲渡を受けたので、前記の給水規制の「特例」（公共用地提供者に対しては、その提供した面積一〇〇平方メートルにつき一戸の割合で給水する・甲五六）に基づき、五戸分のみ上積みして給水した（二〇戸までは無条件で給水される。）ものである（乙一二二、当審証人Ｃ）。
４　以上の事実に、本件の一切の事情を総合してみると、控訴人が被控訴人の本件給水申込みを拒否する対応が公平を欠き、著しく信義に反するとまではいい切れない。
八　まとめ
以上の次第で、控訴人が被控訴人の本件給水申込みを拒否したことには「正当の理由」があるから、これがないことあるいは控訴人に信義則違反のあることを前提とする被控訴人の当審における主位的請求（附帯控訴に基づき請求拡張した部分を含む）及び予備的請求はいずれも理由がなく棄却すべきである（なお、原審において棄却された「主位的請求」は、附帯控訴後、訴えそのものが取下げられた。）。従って、当審における主位的請求のうち、原審が認容した部分は右のとおり棄却すべきであるから、この部分に関する原判決（原判決主文第二項）を取り消すべきである。なお、被控訴人の訴えを却下することを求める控訴人の主張は理由がなく、採用できない。
よって、民訴法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　緒賀恒雄　裁判官　近藤敬夫　裁判官　川久保政徳）
（別　紙）
物件目録
一、粕屋郡ｓ町大字ｔ字ｕｖのｗ外ｘ筆
宅　地　　　二〇二〇一・一二平方メートル
二、粕屋郡ｓ町大字ｔ字ｕｖのｗ外ｘ筆
宅　地　　　二〇二〇一・一二平方メートルに建設予定の左記建物四棟記１　鉄筋コンクリート造一〇～一一階建共同住宅及び附属建築物
床面積　　　一七〇九〇・二六平方メートル
（仮称ＥマンションＦ館）別紙図面記載一のとおり
２　鉄筋コンクリート造一〇階建共同住宅及び附属建築物
床面積　　　一二二五〇・〇二平方メートル
（仮称ＥマンションＧ館）別紙図面記載二のとおり
３　鉄筋コンクリート造一一階建共同住宅及び附属建築物
床面積　　　　七五四二・六四平方メートル
（仮称ＥマンションＨ館）別紙図面記載三のとおり
４　鉄筋コンクリート造一四階建共同住宅及び附属建築物
床面積　　　　八六三九・二九平方メートル
（仮称ＥマンションＩ館）別紙図面記載四のとおり
計四五五二二・二一平方メートル
＜記載内容は末尾１添付＞＜記載内容は末尾２添付＞＜記載内容は末尾３添付＞＜
記載内容は末尾４添付＞
計算書
「計算書の給水人口の増加」
参考前掲別紙「取水・給水の実績表」
１　余力水量の改善による給水人口の増加
年間取水量－洗浄水－年間給水量＝洗浄水を除いた余力水量（１）平成元年　　福岡県下の市町村の無効水量の平均　　９．８％３７９万４９８９－２０万２３５６－３５２万７６５６＝６万４９７７
（計算上給水に回せる量）
６万４９７７×（１－０．０９８）≒５万８６０９（有効給水量）５万８６０９÷８８．６３（１人当たり有効給水量）≒６６１（２）平成２年　　福岡県下の市町村の無効水量の平均　　８．７％４０８万０５６３－２０万２３５６－３５７万４２９６＝３０万３９１１３０万３９１１×（１－０．０８７）≒２７万７４７０２７万７４７０÷９１．６８（１人当たり有効給水量）≒３０２６２　無効水量の改善による給水人口の増加（上記平均値に改善した場合）（１）平成元年　　福岡県下の市町村の無効水量の平均　　９．８％
控訴人の無効水量割合　　　　　　１４．０５％
３５２万７６５６×（０．１４０５－０．０９８）≒１４万９９２５
１４万９９２５÷８８．６３≒１６９１
（２）平成２年　　福岡県下の市町村の無効水量の平均　　８．７％
控訴人の無効水量割合　　　　　　　１２．２６％
３５７万４２９６×（０．１２２６－０．０８７）≒１２万７２４５
３　水道企業団からの受水増加による給水人口の増加


主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決中、控訴人敗訴の部分を取り消す。
２　右取消部分に係る被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文一項同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の事実上及び法律上の主張は、次のとおり当審における主張を付加し、原判決一九頁一〇行目の「公開」を「条例八条一項により部分公開」に改めるほかは、原判決の事実欄の第二（ただし、被控訴人の本件報告書の取消請求に関する部分）に記載されたとおりであるから、これを引用する。
（当審における主張）
一　控訴人
１　条例は、請求権者本人の個人に関する情報についての公開請求権（以下「自己情報開示請求権」という。）を制度として認めておらず、本人確認の手続に関する規定も置かれていないため、本人からの請求か否かを識別することもできない。本来、情報公開条例で公開の対象とされているのは、社会公共性を有する住民の共有財産としての行政情報であり、個人の自己情報開示請求権の対象となる個人情報はその範囲外であり、それは別途個人情報保護条例で規定されるべき事項である。そして、条例七条一号は、一般人の視点から非公開事由を定めたものであり、情報公開の請求者が本人であるか第三者であるかは問わないものであるから、非公開事由に該当する情報が公文書中にある場合でも本人からの公開請求であれば公開すべきであるとの考え方は、条例の枠を超えた解釈というべきである。したがって、本件児童の保護者である被控訴人に対して、本人と同視しうることを理由として、本件児童の個人識別情報を開示することはできない。２　教育委員会が小・中学校の管理を適正かつ円滑に行っていくためには、各学校の教育に関する情報を収集し、これを適正に管理していくことが重要である。そして、各学校長が教育長に提出する児童・生徒に係る事故報告書（これをおおまかに類別すると、校内暴力報告書、問題行動報告書、体罰報告書、学校事故報告書に分けられる。）中には、児童、保護者、教諭と学校及び教育委員会との間の緊密な信頼関係のもとに収集・接近できる情報が含まれており、その情報は、当該児童の将来を考慮し、適切な指導を行うために蓄積されるものである。そのため、控訴人は、児童・生徒の健全育成という教育の根本理念から、たとえそれが事実であっても、その公開が当事者である児童に不利益となるおそれがあるため、校内暴力報告書、問題行動報告書及び学校事故報告書の一部（性的被害報告書等）については全面非公開とし、学校事故報告書の一部については児童等の個人識別情報及び校長所見等の行政執行情報を墨塗りして部分公開しているものである。
ところで、本件報告書には、本件児童とその保護者である被控訴人の言動以外に、本件教諭の言動及び他の保護者の本件教諭に対する評価、言動が記録されているところ、これらの関係者の主張は齟齬しており、本件報告書を公開することにより関係者間の対立がさらに大きくなる可能性が強いうえ、教育委員会は、今後、児童、保護者、教諭から情報を収集できなくなることが予想される。また、本件報告書の記載内容は、意思形成過程情報の性格をも有し、内部検討段階の未成熟な情報が外部に提供されれば、住民に無用な混乱や誤解を招いたり、一部の者のみに不当な利益や不利益を与えるおそれがある。右のとおり、個人識別情報及び行政執行情報が記録されている本件報告書は、公開することができないものである。
二　被控訴人
１　被控訴人は、条例が個人情報開示制度を規定したものであると主張して本件報告書の開示を求めているものではなく、本件報告書中の本件児童及びその保護者である被控訴人の個人識別情報については、同人らがプライバシーの保護を放棄している以上、右プライバシーの保護を理由としてこれを非公開とすることはできない旨主張しているにすぎないのであるから、控訴人の主張１は理由がない。２　学校長が教育長に提出する児童・生徒に係る事故報告書のうち、控訴人が全面非公開としている文書は、可塑性に富む少年の健全な育成の観点から非公開にされたものとして、その合理性を承認することができる。しかし、体罰報告書は、今後は体罰をなくし、教諭と児童・生徒との信頼関係を回復するために事実関係を明らかにする必要性が高いものであり、控訴人も被害児童の個人識別情報を除いて部分公開をしているものである。
したがって、「体罰ではないかとの母親の訴え」について記録された本件報告書も、体罰報告書に準じて公開されるべきである。
また、当事者間の主張に齟齬があるとしても、そのいずれが正しいのか、情報公開によりこれを民主的な討論の場に提供することは、条例一条の「一層民主的な区政運営の実現を図る」目的に資することになるのであるから、当事者間の主張に齟齬があることは本件報告書を非公開とする合理的な理由にはならないものである。
理　　　　由
当裁判所は、本件報告書は一定限度において部分公開されるべきものであるから、これを全面的に非公開とすることは違法であり、被控訴人の本件報告書についての公文書非公開決定の取消請求は右の意味において理由があるものと判断する。その理由は、次のとおりである。
一　次のとおり加除訂正を加えた上、原判決の理由欄の一、二項を引用する。１　原判決二八頁六行目の「校長がまとめた」を「校長が本件児童、被控訴人及び本件教諭から調査してまとめた」に、同二九頁六行目の「ほとんどであって、」から同七行目の「以上に、までを「多く、」にそれぞれ改める。２　同一〇行目と一一行目の間に次のとおり加える。


「なお、控訴人代理人が本件報告書について、その形式に沿いつつ、公開可能とする部分を○印の伏せ字、非公開を相当とする部分を×印の伏せ字でそれぞれ表示し、当該部分に記載されている事項の概要（例えば「保護者の訴えの内容」）を注記して作成した文書（乙第七号証）によれば、控訴人は、「３」の項目に記載されている被控訴人の氏名・住所・電話番号、本件児童の氏名・学年・組・生年月日・続柄、「５」の項目に記載されている本件児童の氏名、本件教諭の氏名・教師歴及び経過（校長がまとめた当該日時の状況）、「６」の項目に記載されている、「保護者を交えた話合いの内容」（以下、同項目についてかぎ括弧付きで示すのは、前記の記載事項の内容の概要を注記した文言である。）中の参加者の氏名、「指導主事が保護者等を調査した内容」中の氏名と保護者等の発言内容、「指導主事の本件教諭に対する調査」中の氏名と発言内容、「指導主事の保護者への説明」中の氏名、「保護者会の内容」中の氏名と発言内容、「本件教諭についての他の保護者の指摘」の内容及び「他の保護者の発言や行動とそれに対する本件教諭の対応」等、「７」の項目に記載されている保護者の発言等については公開できないが、「１」、「２」、「４」の各項目に記載されている件名、訴えの時期及び被控訴人の訴えの内容、「５」の項目に記載されている日時、「６」の項目に記載されている、「被控訴人の指摘内容」の全部、「保護者を交えた話合いの内容」、「指導主事が保護者等を調査した内容」、「指導主事の本件教諭に対する調査」、「指導主事の保護者への説明」、「保護者会の内容」、「話合いの状況説明」のうち、前記控訴人が公開できないと考えている各部分以外の部分、「７」の項目に記載されている、訴えについての校長の判断とその後の教職員への指導方針等については公開可能と考えていることが認められる。」
二　前示のとおり、条例七条は、「各号のいずれかに該当する情報が記録されていることにより、公開できない合理的な理由がある場合には、公文書の公開をしないことができる」とし、公開請求に対し、公開しないことができる公文書の範囲を定めているが、同条が、公開しないことのできる文書の範囲を定めるにあたって、それが一定内容の情報を記録したものであることのほか、「公開できない合理的な理由がある」ことをも要件としていることに照らせば、実質的にみて、当該文書の公開を拒否することに合理性があることが要求されているものと解すべきである。そこで、本件報告書について、控訴人主張の非公開事由が認められるかどうかについて検討する。
<要旨第一・二>１　条例七条一号該当性</要旨第一・二>（一）　条例七条一号は、個人識別情報が記録されているものを非公開文書の一つとして定めているところ、控訴人は、本件報告書には右個人識別情報が記録されているから、児童の健全育成及び児童のプライバシー保護を優先させてこれを非公開とすべきであると主張する。
（二）　確かに、本件報告書は、前示認定のとおり、体罰があったとされる当日の状況と、その後の保護者側を交えた話し合いの経過や学校側の対応を、校長が関係者の個人名を明らかにしてとりまとめたものであって、主として本件児童及び本件教諭に関する情報で、特定の個人を識別できる内容のものが記録されていることは明らかであり（右規定にいう個人識別情報が、被控訴人の主張するように個人の私生活に関する情報のみに限定されていると解すべき根拠はない。）、また、一般に、学校教育に関する情報については、人格形成の途上にある児童のプライバシーの保護やその健全育成の観点から、その公開の可否について慎重な配慮をすべきことは、控訴人主張のとおりである。
（三）　しかしながら、乙第一号証の一によれば、条例は、「区民の知る権利を保障し、区民の区政への参加の機会の拡大、区民と区政との信頼関係の増進および一層民主的な区政運営の実現を図ることを目的」とし（一条）、実施機関は、右目的が「十分達成されるようにこの条例を解釈し、運用する」とともに、その解釈、運用にあたっては、「個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう個人の尊厳を守るための配慮をしなければならない」（三条一、二項）と規定していること、条例七条一号アないしウは、個人識別情報であっても、法令等により何人でも閲覧することができるものや公表することを目的として取得したものなど、秘密にすべき必要のないものについてはこれを公開することとしていることが認められ、これらの点からすると、条例七条一号が個人識別情報の記録されている文書を非公開としているのは、あくまでも公文書に記載された個人に関する情報が当該個人以外の者に公表されることにより、当該個人のプライバシー等の利益が侵害されることを考慮したものと解すべきであるから、個人識別情報が記録されている文書であっても、当該個人本人（ないしその親権者）からの公開請求に対しては、個人の指導、診断、判定、評価等に関する情報で本人に知らせないことが正当と認められるもの（この判断については、控訴人の指摘する少年の健全育成の観点も考慮されることになる。）を除き、同号に該当することを理由にその公開を拒否する必要性も合理性もないというべきであり、同号に基づいてその公開を拒否することはできないものというべきである。
ところで、控訴人は、条例は自己情報開示請求権を認めておらず、条例七条一号は情報公開の請求者が本人であるか第三者であるかは問わないものであるから、非公開事由に該当する情報が公文書中にある場合でも、本人からの公開請求であれば公開すべきであるとの考え方は条例の枠を超えた解釈というべきである旨主張している。
しかしながら、条例が区政に関する情報の一般的公開について定めたものであり、自己情報開示請求権を認めたものではないことは控訴人主張のとおりであるが、条例七条一号は、前記説示のとおり、単に形式的に各号所定の情報が記録されているというだけではなく、実質的にみても公開できない合理的な理由がある場合に限って当該公文書を非公開とすることを認めたものと解すべきところ、請求者自身の個人識別情報については、本人に知らせないのを正当とする前記例外的な場合を除き、その情報が記録されていることを理由として非公開とする合理的な理由は認められないから、同条例七条一号の解釈上、非公開とすることはできないものと解するのが相当である。本件条例及びその施行規則に、本人確認の手続等の規定が置かれていないとしても、それは運用で十分まかなうことができる事柄である。したがって、控訴人の右主張は採用できない。
（四）　そうすると、被控訴人は本件児童の母であり、請求当時、本件児童は未だ中学一年生であって被控訴人の保護下にあった（甲第一号証）ことなどからすれば、被控訴人の本件報告書の公開請求は、条例七条一号の関係では、本件児童本人の請求と同視してよいということができるから、被控訴人の右公開請求に対しては、本件児童の個人識別情報部分に関する限り、前記の本人に知らせないことが正当と認められる情報を除き、条例七条一号に該当することを理由にその開示を拒否することはできないというべきである。


（五）　次に、本件報告書中の本件教諭の個人識別情報部分についてみるに、控訴人が、体罰報告書の公開請求について、氏名や教師歴を含め体罰を加えた教師の個人情報をそのまま公開するという取り扱いをしていることは前記認定のとおりであるが、これは、控訴人が、体罰行為があったと認定される場合に作成される体罰報告書に記録された当該教師の個人識別情報については、その情報の性質・内容、その公開の有用性などを考慮した結果、条例七条一号の解釈運用として、個人識別情報であっても公開するのが相当であると判断していることによるものと推測されるのであって、右解釈運用は、条例三条一項が「実施機関は、第一条の目的が十分に達成されるようにこの条例を解釈し、運用するものとする」としていることや、同七条柱書が「公開できない合理的理由がある場合」と規定して、各号所定の情報が記録されていることを理由に当該公文書の公開を拒否することにつき合理性があることを要求していることなどに照らし、肯認することができる。そして、さきに認定したところによれば、本件報告書は、教育委員会の指示に基づいて作成されたものではあるが、教師による体罰があったとの保護者の訴えについて、当日の状況とその後の経過や学校側の対応を校長がとりまとめて教育長宛に報告したものであって、体罰報告書に準じた性格の公文書ということができる。しかしながら、体罰報告書は体罰が行われたと認定された場合に作成されるものであって、前記のとおり、この場合には当該教諭の氏名・教師歴等を含めた個人識別情報を公開する合理性が認められるけれども、本件報告書のように体罰が行われたか否かが不明（校長は体罰は無かったと判断している。）の場合においては、これを体罰報告書と完全に同一視することはできず、当該教諭の個人情報秘匿の利益についてもある程度の保護を図る必要があり、例えば氏名等に至るまで公開すべきものとは考えられない。
以上のような点を考慮しつつ、本件報告書において、本件教諭の個人識別情報として非公開とすることが合理的であると認められる範囲について検討するに、「５」項（鼻血の出た状況）については、本件教諭の氏名・教師歴等それ自体から、又は本件報告書の他の部分との照合により、本件教諭の識別特定を可能ならしめるような部分（以下単に「識別特定を可能ならしめる部分」と表現する。）を非公開とすることは合理的であるが、校長がまとめた当該日時の状況の部分は、本件児童、本件教諭等の供述及び右供述から校長が判断した当該日時の状況が記録されているものと推測されるところ、体罰があったのではないかとの保護者の訴えに関して当日の状況を当該保護者に公開することは、体罰問題を巡って関係者の間に対立が起こり勝ちな今日の社会情勢の下においては、大乗的見地からすれば、学校と保護者との信頼関係を醸成するうえで有用であると考えられることなどに照らすと、右本件教諭等の供述内容については、本件教諭の識別特定を可能ならしめる部分を除き、これを公開すべきものと考えられ、「６」項（その後の経過―保護者との話し合いの結果、関係者の調査結果等―）についても、本件教諭の識別特定を可能ならしめる部分や直接体罰行為の有無に関係のない本件教諭に対する批判的発言等を記載した部分があれば、これを非公開とする合理性があるといえるけれども、それ以外の部分については、本件教諭自身の供述内容を記録した部分をも含め、これを公開することが前記のような体罰に関する紛争の社会問題性に照らし相当であり、これを非公開とする合理性はないというべきである（なお、右のように本件教諭の識別特定を可能ならしめる部分を除外した場合、残余の部分はすべて個人識別情報に当たらないのではないかとの疑問も生ずるが、個人識別情報に当たるかどうかは、当該公文書自体の記載のみによってではなく、文書の性格、それが作成された前後の諸事情等を総合的に考慮した上で、当該記録上の情報が特定の個人に関するものであることが識別されるかどうかを判断して定まるものであるところ、本件報告書の取り扱っている小学校の教諭と生徒との関係は、比較的狭小で結合力の強い地域社会を基盤とするものであり、右地域社会内では、本件の体罰を巡る紛争はかなりの程度に一般に知られており、前記残余部分のみであっても、そのうち本件教諭に関する部分が同教諭本人に関するものとして受け取られる可能性が大であることは容易に推測できるから、右残余部分もまた、本件教諭個人に関する情報を含む限り個人識別情報に当たるものというべきであり、その上でその公開の可否を論ずべきものである。）。
（六）　本件報告書の「６」項、「７」項（校長所見）中には被控訴人以外の保護者の氏名や発言内容が記録されており、それらの部分は当該保護者の個人識別情報としての性格を有するので、これを非公開とする合理的理由があるかどうかを検討すると、これら保護者としては、本件のような紛争化した問題に関して発言した内容が自己の発言として公開されることを望まないことは十分ありうることであるが、前記のような体罰に関する紛争の社会問題性に加え、右発言が、その収録されている箇所からみて、体罰問題発生当日の事実関係を明らかにする性質のものではなく、かつ、校長により要約された形で記録されていること、発言のうち、体罰行為の有無に関係のない部分は、前記のとおり本件教諭の個人識別情報として公開の対象外とされていること等を考慮すれば、発言者を識別特定することを可能ならしめるような部分は別として、発言内容自体については、非公開とする合理的な理由はないというべきである（仮に被控訴人が発言をした保護者を識別特定できるとしても、それは被控訴人がそれら保護者とともに、その場に出席し発言を聞いた等の理由によるものであり、本件報告書の公開によりそれらの保護者に関する個人情報を新たに取得することによるものではないから、右の点は本件報告書を非公開とする合理的理由には当たらない。）。
（七）　以上によれば、本件報告書中、本件児童の指導・評価等に関する情報で本人に知らせないことが正当と認められるものを記録した部分、本件教諭の識別特定を可能ならしめる部分、体罰行為の有無に関係のない事項を記載した部分、被控訴人以外の保護者の発言につき発言者の識別特定を可能ならしめる部分については個人識別情報として非公開とすべき理由があるが、その余の部分については、右理由があるとは認められない。
２　条例七条三号ア該当性
（一）　教育委員会は、品川区における教育行政を処理するために設置された執行機関であり、児童の事故等について学校長から報告を徴する事務は、教育委員会が実施機関（実施機関の定義については乙第一号証の一の条例二条参照）となって行う事務事業であって、本件報告書は、区政執行に関する情報が記録された公文書である。


（二）　控訴人は、本件報告書を公開すると、本件児童、保護者及び本件教諭の私生活の平穏を害したり、誤解が生じるなどの弊害をもたらし、学校と教育委員会との間に築かれていた信頼関係が維持できなくなるとか、今後、児童、保護者、教諭と学校及び教育委員会との間の信頼関係に基づいた情報収集ができなくなるおそれがあるとか主張するが、右主張のうち、情報収集の阻害以外の点は主張自体が極めて抽象的であり、証拠上も到底肯認するに足りない。また、情報収集の阻害の点について言えば、既に認定したとおり、本件報告書は、本件体罰問題に関する保護者の訴えの内容、当日の状況、その後の経過及び学校側の対応等を校長が要約したものにすぎないのであるから、公開すべき部分について前記のような限定を付してもなお、これが公開されることによって右主張のような弊害を生ずるおそれがあるとは認めるに足りない。
控訴人は、本件報告書を公開すると、被控訴人らの本件教諭に対する脅迫的な糾弾や嫌がらせなどの弊害が継統、拡大することが予想される旨主張する。しかし、公文書公開の請求者が公開された公文書を用いて違法な行為に出るおそれがあるといえるような特段の事情がある場合には（本件において、そのような特段の事情が存在するとの主張、立証はない。）、公開請求権の濫用としてこれを排斥する余地があるとしても、右事情は、本件報告書が控訴人の主張するように区政執行情報に当たるとする根拠となるものではない。
また、控訴人は、本件報告書を公開すると本件児童の健全な育成が妨げられるかのような主張をしているが、本件報告書は、控訴人が全面非公開としている校内暴力報告書等とは異なり、体罰があったか否かについての報告書であるから、これを公開しても本件児童の健全な育成が妨げられるおそれがあるとは認められない。さらに、控訴人は、本件報告書に記録されている本件児童及び被控訴人らの主張と本件教諭の主張とは齟齬しており、本件報告書を公開することにより当事者間の対立がさらに大きくなる可能性が強い旨主張しているが、右主張の齟齬は既に本件に関し学校が被控訴人以外の保護者を交えて行った話合いのための会合、本件体罰問題につき開催された保護者会等を通じて既にかなりの程度関係者や一般保護者に認識されているものと認められる（乙第七号証、第九号証）から、仮にそのような影響が生じるとしても、その程度は、本件条例七条三号アにいう「区政の公正または適正な執行を著しく妨げるおそれがある」に該当する程のものとは認めることができない。
（三）　控訴人は、本件報告書は意思形成過程情報が記録されたものであり、このような内部での検討段階の未成熟な情報が外部に提供されることは無用の混乱や不公平な結果を招くと主張するところ、一般に行政における意思形成過程で作成された文書の公開について右主張のような弊害を生ずる可能性があることは考えられるが、そのような弊害の発生するおそれの有無は、当該行政過程全体の進行状況と当該文書の記載内容との関係から個別的、具体的に判断されるべきであって、単に意思形成過程情報が記録されていることから直ちに当該文書の公表が右のような弊害を生じ、区政の公正・適正な執行を著しく妨げるおそれがあるということはできない。そして、本件報告書の公開につき、そこに記録された情報の未成熟性の故に無用の混乱等が生ずるおそれがあることについての具体的な主張・立証はない。（四）　以上のとおり、本件報告書は、品川区の教育行政の執行に関する情報が記録されたものではあるが、これを公開することによって行政の公正又は適正な執行に著しい支障が生じるおそれがあるとは考えられず、条例七条三号アの非公開文書に当たらないというべきである。
３　右１、２のとおり、控訴人の、本件報告書には本件条例七条三号アの非公開情報が記録されている旨の主張は理由がないが、同条一号の非公開情報が記録されている旨の主張は、右１（七）のとおり一部理由がある。ところで、乙第一号証の一によれば、条例八条一項は、「実施機関は、公文書の公開請求に係る公文書に、前条各号のいずれかに該当することにより公開しない情報とそれ以外の情報が併せて記録されている場合において、公開しない部分とそれ以外の部分とを容易に分離することができ、かつ、分離したことにより公開請求の趣旨が失われることがないと認めるときは、公開しない情報に係る部分を除いて、当該文書の公開を行うものとする。」と定めているところ、前記乙第七号証によれば、右１（七）で非公開とすべきものとされた部分をそれ以外の部分と分離することは容易であると認められ、弁論の全趣旨によれば、被控訴人は、校長が本件体罰問題についてどのような調査をして体罰がなかったものと判断したかを知るために、本件報告書の公開請求をしたものと認められるから、右非公開とすべき部分を分離しても、被控訴人の本件報告書の公開請求の趣旨は失われないものと認められる。
そうすると、控訴人は本件報告書を部分公開すべきであったというべきであるから、本件報告書を全面非公開とした本件決定は違法であり、取消しを免れない（なお、本件報告書の記載内容が具体的に当裁判所に明らかでない以上、前記公開すべきものとされた部分を具体的に特定することができないから、本件報告書の非公開決定の全部を取り消すほかない。）。
以上の次第で、被控訴人の本件報告書についての公文書非公開決定の取消請求を認容した原判決は相当である。よって、本件控訴は理由がないものとしてこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。


平成１０年（行ケ）第６５号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　　　住友電装株式会社
代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　　　【Ｂ】
【Ｃ】
【Ｄ】
被　　　告　　　　　　　　特許庁長官　【Ｅ】
指定代理人　　　　　　　　　【Ｆ】
【Ｇ】
【Ｈ】
【Ｉ】
主　　　　文
特許庁が平成７年審判第２７６１０号事件について平成１０年１月８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６３年２月２３日、名称を「コネクタ」とする発明（本願発明）につき特許出願（昭和６３年特許願第４０２３２号）をし、平成５年５月７日、出願公告（平成５年出願公告第３００３１号）されたが、特許異議の申立てがあり、平成７年１１月２８日拒絶査定があったので、平成７年１２月２７日に審判請求をし、平成７年審判第２７６１０号事件として審理された。原告は、平成８年１月２４日、本願発明の明細書の特許請求の範囲の請求項１について補正（本件補正）をしたが、平成１０年１月８日、本件補正を却下する旨の決定（補正却下決定）とともに、「本件審判の請求は、成り立たない。」旨の審決があり、その謄本はいずれも平成１０年２月５日に原告に送達された。
２　本願発明の請求項１の記載
２－１　本件補正前のもの
ターミナルの収容通路を内部に含む筒状部の側壁を一部切り欠いて、ターミナルの通路への挿入方向にそって延びる可撓性の片持ち梁り状弾性腕を形成し、当該弾性腕の自由端に設けられた凸部を通路に収容されたターミナルの凹部に嵌合することによりターミナルを通路内に固定するようにし、且つ上記筒部にその開口端から枠状に形成された固定部材を被冠することにより弾性腕の形成部分上に固定部材を位置させて上記嵌合を錠止するようにしたコネクタにおいて、上記固定部材の上記筒状部開口端からの被冠を、その被冠途上において、まず固定部材の枠部を形成する側壁が筒状部上の上記弾性腕の先端部の手前に位置するところで仮係止させるようにすると共にその後のさらなる押し込み力により弾性腕形成部分上に位置するところで本係止させるようにしたことを特徴とするコネクタ。
２－２　本件補正によるもの
コネクタハウジングには相手側コネクタハウジングへ向けて開口するスカート部を設け、このスカート部の内側には、ターミナルの収容通路を内部に含む筒状部を設けるとともに、この筒状部の側壁を一部切り欠いて、ターミナルの通路への挿入方向にそって延びる可撓性の片持ち梁状弾性腕を形成し、当該弾性腕の自由端に設けられた凸部を通路に収容されたターミナルの凹部に嵌合することによりターミナ
ルを通路内に固定するようにし、
一方、前記ハウジングとは別体でかつ枠状に形成された固定部材を設け、この固定部材を上記スカート部の開口側より前記筒部に対して被冠させ弾性腕の形成部分上に固定部材を位置させることで上記嵌合を錠止するようにし、さらに上記固定部材の上記筒状部開口端からの被冠を、その被冠途上において、まず固定部材の枠部を形成する側壁が筒状部上の上記弾性腕の先端部の手前に位置するところで仮係止させるようにし、その後のさらなる押し込み力により弾性腕形成部分上に位置するところで本係止させるようにした構成であることを特徴とするコネクタ。
３　補正却下決定の理由の要点
本件補正は、特許請求の範囲の請求項１に「コネクタハウジングには相手側コネクタハウジングへ向けて開口するスカート部を設け、このスカート部の内側には、」という事項を付加し、当該スカート部を設けたことに伴い、請求項１に記載された発明（本願第１発明）を特定する事項のうち「且つ上記筒部にその開口端から枠状に形成された固定部材を被冠することにより弾性腕の形成部分上に固定部材を位置させて上記嵌合を錠止めするようにしたコネクタにおいて、」という事項を「一方、前記ハウジングとは別体でかつ枠状に形成された固定部材を設け、この固定部材を上記スカート部の開口側より前記筒状部に対して被冠させ弾性腕の形成部分上に固定部材を位置させることで上記嵌合を錠止するようにし、」という事項に変えるものである。
ところが、本件補正前の特許請求の範囲の請求項１には、コネクタハウジングにスカート部を設けることについての記載はなく、また審判請求理由補充書に記載されているように、前記スカート部を設けることによって、「仮係止位置にある固定部材が本係止位置へ不用意に移行してしまわないようにし、また、本係止位置では固定部材を確実にその場所に止め置き、弾性腕の解離変形を確実に規制しておくようにする」という本件補正前の請求項１に記載された発明が有しない具体的な目的を達成しようとするものであるから、本件補正によって、特許請求の範囲の請求項１が減縮されるものであっても、本件補正前の請求項１に記載された事項によって構成される発明の具体的な目的を逸脱し、その技術的事項を変更するものとなる。したがって、本件補正は、補正前の特許請求の範囲を実質上変更するものということができる。
よって、本件補正は、特許法６４条２項において準用する特許法１２６条２項の規定に違反するものであるから、特許法１５９条１項の規定により準用する同法５４条１項の規定により却下すべきものである。
４　審決の理由の要点
本願発明の要旨は、出願公告後に補正された明細書及び図面の記載からみて、特許請求の範囲の請求項１～３に記載されたとおりの「コネクタ」にあると認められるところ、本願第１発明は、前記２－１のとおりのもの（本件補正前のもの）と認める。


なお、本件出願については、平成８年１月２４日付けの手続補正がされたが、この補正は、平成１０年１月８日付けの補正却下の決定により却下された。これに対し、原査定の拒絶の理由である特許異議の決定の理由で引用された米国特許第４７０８６６２号明細書（引用例）には、ターミナル６０の収容通路を内部に含む筒状部の側壁を一部切り欠いて、ターミナル６０の通路への挿入方向に沿って可撓性の片持ち梁状弾性指２２を形成し、当該弾性指２２の自由端に設けられた凸部を通路に収容されたターミナル６０の凹部に嵌合することによりターミナル６０を通路内に固定するようにし、かつ上記筒部にその開口端から枠状に形成されたターミナルハウジング６を被冠することにより弾性指２２の形成部分上にターミナルハウジング６を位置させて上記嵌合を錠止するようにしたコネクタにおいて、上記ターミナルハウジング６の上記筒状部開口端からの被冠を、その被冠途上において、まずターミナルハウジング６の枠部を形成する側壁が筒状部上の上記弾性指の先端部の周囲に位置するところで仮係止させるようにすると共にその後のさらなる押し込み力により弾性指形成部分上に位置するところで本係止させるようにしたコネクタ、について記載されているものと認められる。
そこで、本願第１発明と引用例に記載のものとを比較すると、引用例の「弾性指」と「ターミナルハウジング」は、本願第１発明の「弾性腕」と「固定部材」にそれぞれ相当するから、両者は、「ターミナルの収容通路を内部に含む筒状部の側壁を一部切り欠いて、ターミナルの通路への挿入方向にそって延びる可撓性の片持ち梁状弾性腕を形成し、当該弾性腕の自由端に設けられた凸部を通路に収容されたターミナルの凹部に嵌合することによりターミナルを通路内に固定するようにし、且つ上記筒部にその開口端から枠状に形成された固定部材を被冠することにより弾性腕の形成部分上に固定部材を位置させて上記嵌合を錠止するようにしたコネクタにおいて、上記固定部材の上記筒状部開口端からの被冠を、その被冠途上において、まず固定部材の枠部を形成する側壁が筒状部上の上記弾性腕の先端部の近くに位置するところで仮係止させるようにすると共にその後のさらなる押し込み力により弾性腕形成部分上に位置するところで本係止させるようにしたコネクタ」である点で一致し、次の点で相違する。
固定部材の上記筒状部開口端からの被冠において、本願第１発明は、固定部材の枠部を形成する側壁が筒状部上の弾性腕の先端部の手前に位置するところで仮係止させるようにしたのに対し、引用例に記載のものは、固定部材の枠部を形成する側壁が筒状部上の弾性腕の先端部の周囲に位置するところで仮係止させるようにした点。
そこで、相違点につき検討すると、固定部材の枠部を形成する側壁を、引用例に記載のもののように弾性腕の先端部の周囲に位置させることと、本願第１発明のようにそれの手前に位置させることとの間に、技術的意義において格別の差異があるものとは認められず、前者から後者への構成の変更は、当業者が適宜になし得る設計変更である。
したがって、本願発明は、引用例に記載のものに基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により、特許を受けることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、補正却下決定に基づいて本願の請求項１に記載された発明の要旨を、本件補正前の請求項１に記載された発明（本件補正前の本願第１発明）と認定したが、下記のとおり、補正却下決定は誤りであり、その結果、審決は、本願特許請求の範囲第１項に記載された発明（本件補正後の本願第１発明）の要旨の認定を誤ったから、取り消されるべきである。
１　コネクタハウジングにスカート部を設けることは、本件補正前の明細書及び図面に記載されている。
コネクタハウジングにスカート部を設ける、という補正は、固定部材が被冠される筒状部の形態を、コネクタに設けたスカート部で覆われる形態に限定したものであるが、これは、次の補正前の明細書及び図面の記載に基づくものである。すなわち、「ハウジング１は、ターミナル２を収容する通路１１ａを有した一対の筒状部１１，１１′、これら筒状部と適宜間隔をおき、これらを囲んだ状態でハウジング１の前半分に設けられたスカート部１２、…とから成る。」（本件特許出願公告公報（甲第３号証）５欄１２行ないし２２行）という明細書の記載、及び、相手側コネクタハウジングヘ向けて開口するスカート部がコネクタハウジングに一体に形成され、このコネクタハウジングと別体でかつ枠状に形成された固定部材が、スカート部の開口側より筒状部に対して被冠される様子を明示する図面に基づいてされたものである。
２　本願第１発明の目的は、「ハウジングに対し固定部材を装着した状態で、アッセンブリラインに対し供給出来るようにし、且つ固定部材が装着された状態にあるハウジングの通路に対し、そのままターミナルを挿入出来るようにする」（本件出願公告公報３欄１６行ないし２０行）ことである。
補正却下決定は、スカート部を設けることが、「『仮係止位置にある固定部材が本係止位置へ不用意に移行してしまわないようにし、また、本係止位置では固定部材を確実にその場所に止め置き、弾性腕の解離変形を確実に規制しておくようにする』という本件補正前の請求項１に記載された発明が有しない具体的な目的を達成しようとするもの」であると認定している。
しかし、「固定部材が不用意に本係止位置へ移行」するようなことがあると、固定部材は弾性腕の形成部分上に移行することとなり、このときにはターミナルを収容通路内へ挿入しようとしても、弾性腕が撓むことができず、弾性腕とターミナルとが干渉してターミナルの挿入が不能となってしまい、発明の目的を達成し得なくなる。本件補正によってスカート部が設けられれば、固定部材が仮係止位置に保持されて本係止位置へ不用意に移行しないようになり、発明の目的の達成をより確実なものとすることができる。
したがって、本願第１発明は、本件補正の前後においてその達成しようとする目的において軌を一にするものであり、本件補正後の本願第１発明は本件補正前の本願第１発明の目的を逸脱するものではない。本件補正に伴う効果は、本件補正前の本願第１発明の目的の範囲内において、特許請求の範囲の減縮に伴って付随的に生じる副次的なものというべきものであって、これを本件補正前の本願第１発明の目的を逸脱するものとみるのは誤りである。
３　以上のとおり、本件補正は本件補正前の特許請求の範囲を実質上変更するものではなく、これに反する判断に基づく補正却下決定は誤りである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
審決取消事由は争う。


１　本件補正は、「一方、前記ハウジングとは別体でかつ枠状に形成された固定部材を設け、この固定部材を上記スカート部の開口側より前記筒状部に対して被冠させ弾性腕の形成部分上に固定部材を位置させることで上記嵌合を錠止するようにし」という事項に変更するものである。この事項は、「仮係止位置にある固定部材が本係止位置へ不用意に移行してしまわないようにし、また、本係止位置では確実にその場所に止め置き、弾性腕の解離変形を確実に規制しておくようにする」ことを目的とするものであるから、技術的事項である。このように、本件補正に係る事項は、技術的事項の変更に相当する。
２　本件補正後の具体的な目的は、仮係止や本係止の状態を妨げるような外力を遮断することにあり、本件補正前の具体的な目的すなわち仮係止や本係止の状態を専ら係止力により外力に抗して保持することとは全く別のものであるから、本件補正は、補正前の目的に全く別異の目的を付加するもので、本件補正前の具体的な目的を逸脱する。
すなわち、仮係止手段の係止力のみでは発明の目的が達成し得なくなること、及びスカート部の構成を予想される外力が固定部材に作用しないように設けることにつき、補正前の明細書及び図面には記載も示唆もされていないのである。
第５　当裁判所の判断
１　甲第３号証によれば、本件補正前の本願明細書の発明の詳細な説明には、以下のような記載があることが認められる。
(1)　産業上の利用分野として、
「本発明は、ハウジングの通路内へ突出する片持ち梁り状弾性腕の自由端近くの凸部を、当該通路内に収容されたターミナルの凹部に嵌合させることにより、ターミナルを通路内に固定すると共にターミナル収容後にあっては上記弾性腕の外方への変位を防止する為に別体で構成した固定部材を弾性腕形成部分上に装着するようにしたコネクタに関する。」（特許出願公告公報２欄１２行ないし１９行）との記載。
(2)　従来の技術として、
「従来此種コネクタは、……ターミナルをハウジングの通路内へ収容し、ターミナルの凹部に弾性腕の凸部が嵌合した状態となって初めて、上記固定部材をハウジングに装着するものであった。」（同２１行ないし２６行）との記載。
(3)　発明が解決しようとする課題として、
「今日、ハウジング製造ライン、ターミナル製造ライン及びターミナルをハウジングヘアッセンブリするアッセンブリラインは夫々別の場所で行われ、ハウジング及びターミナルのアッセンブリラインヘの供給は、輸送手段を介して行われる。また、ターミナルのハウジングヘのアッセンブリは、自動化ラインで行われる傾向にある。
以上のことから上述した従来コネクタにあっては、ハウジングのアッセンブリラインヘの供給が、ハウジングと上記固定部材との２種部品での供給という形となり、それら部品の管理において工数を要した。
又、ターミナルを収容した状態のハウジングヘの固定部材の装着作業を自動化ラインで行う場合には、固定手段をハウジングの装着位置に案内する為の設備が必要となり、アッセンブリラインが大掛りなものとなった。本発明の第一の目的は、ハウジングに対し固定部材を装着した状態で、アッセンブリラインに対し供給出来るようにし、かつ固定部材が装着された状態にあるハウジングの通路に対し、そのままターミナルを挿入出来るようにすると共にターミナルの挿入後にあっては、固定部材のハウジングヘの取付けをその方向を考慮することなく行うことができるコネクタを供給することにある。」（同２欄２８行ないし３欄２３行）との記載。
(4)　発明の効果として、「請求項１のコネクタにおいては、固定部材が仮装着された状態のハウジングを、ターミナルのハウジングへアッセンブリラインに供給することが出来、且つ供給された状態のままでハウジングに対しターミナルをアッセンブリすることが出来、更に仮装着状態において、既に固定部材のハウジングヘの装着の為の取付方向が規制されており、本装着が極めて迅速、且つ容易に行え、自動化ラインにも適している。」（同９欄１０行ないし１８行）との記載。これらの記載から明らかなとおり、本件補正前の本願第１発明は、上記(1)のコネクタに関するものであり、(2)、(3)記載の従来技術を改良して(3)記載の目的、課題を達成するために、本件補正前の特許請求の範囲第１項記載の構成を採用した結果、(4)記載の作用効果を奏するものとされている。２　そして、甲第３号証によれば、コネクタハウジングについて、本件補正前の本願明細書の実施例の項に次のように説明されていることが認められる（別紙本願発明実施例図面参照）。


「雌コネクタＡは、ハウジング１、ターミナル２、無端状弾性シールリング３及び固定部材４から成る。ハウジング１は、ターミナル２を収容する通路１１ａを有した一対の筒状部１１，１１′、これら筒状部と適宜間隔をおき、これらを囲んだ状態でハウジング１の前半分に設けられたスカート部１２、筒状部の同軸方向上中央位置でこれと直交して立ち上がり、上記スカート部の後端に継続する垂壁部１３及び上記垂壁部と上記筒状部とが直交する位置において、対となる２つの筒状部に跨って筒状部の側壁との間に段差を有して形成された弾性シールリングの巻き付け台１４とから成る。」（特許出願公告公報５欄１０～２２行）「雄コネクタＢは、ハウジシグ５、夕ーミナル６及び固定部材７とから成る。ハウジング５は、ターミナル６を収容する通路５１ａを有した一対の筒状部５１，５１′、これら筒状部と適宜間隔をおき、これらを囲んだ状態でハウジングの前半分に設けられたスカート部５２、筒状部の軸方向上中央位置でこれと直交して立ち上がり、上記スカート部の後端に形続する垂壁部５３及び上記スカート部の内側面上に構成される断面凸形状部５４とから成る。」（同７欄１４～２３行）これらの記載からすると、雌コネクタのハウジング１は、筒状部１１，１１′、スカート部１２、垂壁部１３、巻き付け台１４とから成り、雄コネクタのハウジング５は、筒状部５１，５１′、スカート部５２、垂壁部５３、スカート部に設けられる断面凸型形状部５４から成るものであることが明らかである（雌コネクタについては、別紙本願発明実施例図面第１図、雄コネクタについては同第６図参照）。３　本願第１発明は、本件補正前の特許請求の範囲によれば「コネクタ」の発明であり、その「筒状部」は少なくともハウジングを構成する部分であることは明らかであり、本件補正前の特許請求の範囲に「ハウジング」の文言の明示の記載はないが、ターミナルを収容する容器としてのハウジングの概念を含むものであることは自明である。そして、本件補正により、請求項第１項において「コネクタハウジングには相手側コネクタハウジングヘ向けて開口するスカ一ト部を設け、」「このスカート部の内側には、」「筒状部を設ける」とされたものであるが、これは、ハウジングについての構成を明記し、筒状部の配置個所をハウジングのスカート部に限定したものというべきである。なお、スカート部とその内側の筒状部の関係については、前認定のように、本件補正前の明細書及び図面において「これら筒状部と適宜間隔をおき、これらを囲んだ状態でハウジング１の前半分に設けられたスカート部１２」との記載及びこれを示した図面があるところである。そして、本願第１発明は、本件補正の前後において、目的ないし作用効果が、①固定部材を仮係止（仮装着）してハウジングと一体的にアッセンブリラインに供給できる点、②固定部材を仮係止したままターミナルの挿入が可能である点、③固定部材の本係止（本装着）の取付け方向を規制する点において変わりはないが、本件補正において、本件補正前の明細書及び図面に記載されているハウジングの構成を明示し、スカート部を構成要件に付加したことにより、④仮係止位置にある固定部材が本係止位置へ不用意に移行しない点、及び⑤本係止位置では固定部材を確実にその場所に止め置く点が、目的ないし作用効果として明確になったものであることも、自明のことと認めるべきである。
すなわち、スカート部により奏する作用効果は、スカート部で筒状部を囲むことによって固定部材のハウジングへの係止機構が覆われ、外力が直接作用することを回避することにあることが自明であり、仮係止ないし本係止をより確実なものとすることにあると認められる。仮係止を確実にすることによって、上記目的①のアッセンブリラインへの供給、及び上記目的②の固定部材を仮係止したままのターミナルの挿入を確実にすることになり、また、本係止を確実にすることは、コネクタとして当然に要請される課題に沿う作用効果であるから、上記④及び⑤の作用効果は、本件補正前の構成による本願第１発明の目的をより確実に達成するためのものと認められる。
４　そうすると、本件補正によっては、補正前の本願第１発明の目的を逸脱したとはいうことはできず（その目的から当然に予測される作用効果の範囲内のものである。）、本件補正によって、補正前の特許請求の範囲を実質上変更するものではないというべきであり、これに反する判断に基づき本件補正を却下すべきものとした補正却下決定は誤りである。そして、審決は、誤った補正却下決定に基づいて本願第１発明の要旨を認定し、これを前提として引用例記載のものとの対比判断を行ったものであるから、違法なものとして取消しを免れない。
第６　結論
よって、原告の請求を認容すべく、主文のとおり判決する。
（平成１１年７月８日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　市　　　川　　　正　　　巳


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、「株式会社アール・エフ・ラジオ日本」の商号を使用してはならない。
２　被告は、「ラジオ日本」の略称を使用してはならない。３　被告は、「株式会社アール・エフ・ラジオ日本」の商号変更登記の抹消登記手続をせよ。
４　被告は、原告に対し、五〇〇万円及びこれに対する昭和五七年九月二一日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は、被告の負担とする。
６　３項を除き仮執行宣言
二　訴求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１（一）　原告は、昭和二九年四月二三日の設立時から、営業表示として、「株式会社ニッポン放送」の商号（以下「原告商号」という。）及び「ニッポン放送」の略称（以下「原告略称」という。）を使用している。
（二）　原告は、会社設立時から、普通には、原告略称を使用しており、これをラジオ放送、新聞紙上広告、番組表、社内文書などに使用しているものである。（三）　原告は、放送法による一般放送事業を目的とする株式会社であるが、専ら、ラジオ放送を業としており、ラジオ放送を専業とする会社としては日本最大の規模を有し、売上高は昭和五九年度において約二五六億円、従業員は約二八〇人、放送出力は一〇〇キロワット、放送区域は関東地方及びその周辺の静岡、山梨、長野、新潟、福島の各県の一部、同区域内の世帯数は約一一五三万世帯である。（四）　よって、原告商号及び原告略称は、いずれも原告の営業表示として日本国内において広く認識されている。
２（一）　被告は、昭和三三年八月一五日に設立された株式会社であって、当初の商号は「株式会社ラジオ関東」（以下「旧商号」という。）であったが、昭和五六年八月二五日、「株式会社アール・エフ・ラジオ日本」の商号（以下「被告商号」又は「新商号」という。）に変更し（以下「本件商号変更」という。）、同月二七日その登記をした。
（二）　被告は、営業表示として、当初、「ラジオ関東」の略称（以下「旧略称」という。）を使用していたが、本件商号変更時から、「ラジオ日本」の略称（以下「被告略称」又は「新略称」という。）を使用している。３　原告略称と被告略称とは、次のとおり類似している。（一）（１）　原告略称のうち、「放送」の語は、原告の営業がラジオ放送である以上、ラジオ放送を意味し、「ニッポン」の語は、原告の営業区域が日本全国にまたがっていることを意味する。
（２）　原告は、ラジオ放送のみを業とする会社であることを強調するために、昭和三五、六年ころから、「ラジオのニッポン放送」「ラジオはニッポン放送」「ラジオはダイヤル一二四二、ニッポン放送」という宣伝文句を、ラジオ放送にはもちろんのこと、広告等にも毎日使用し、このような宣伝文句も、日本国内において広く認識されている。また、原告は、数十年間、専ら、ラジオ放送を業としており、テレビ放送に関係したことは全くないから、この点でも、右「放送」の語がテレビ放送の観念を含むことはない。
（二）（１）　被告略称のうち、「ラジオ」の語は、被告の営業がラジオ放送である以上、ラジオ放送を意味し、「日本」の語は、被告の営業区域が日本全国にまたがっていることを意味する。
（２）　被告は、ラジオ放送を業とするものであって、ラジオ機器を製造販売したことはないから、右「ラジオ」の語がラジオ機器の観念を含むことはない。（三）（１）　したがって、原告略称と被告略称とは、その観念において類似するから、類似の営業表示である。
（２）　不正競争防止法における営業表示について類否を判断するに際し、その要素となる観念とは、関係者が、現実に使用されている営業表示から具体的に抱く観念であって、「ラジオ」「放送」の語の有する一般的な観念ではない。原告略称と被告略称とは、このような具体的な観念において類似するものである。４　原告商号と被告商号とは、次のとおり類似している。（一）　原告商号の要部は、「ニッポン放送」である。（二）（１）　被告商号の要部は、「ラジオ日本」である。「アール・エフ・ラジオ日本」の部分は、冗長であり、「ラジオ日本」が与える印象に比べ、その印象は弱いので、要部とはならない。
（２）　被告は、本件商号変更を行うに当たって、「株式会社ラジオ日本」を新商号に内定したが、その後の郵政省との折衝の際に行政指導を受け、被告商号に最終決定した。しかるに、被告は、右の最終決定にもかかわらず、その後、被告の営業表示として「ラジオ日本」の宣伝広告に努めた。このような商号変更の経緯及び被告の宣伝広告によっても、被告商号のうち「アール・エフ」の部分は、重要性のない部分であって、要部ではなく、要部は、あくまで「ラジオ日本」であるということができる。
（３）　被告は、被告商号の使用を開始した昭和五六年一〇月一日、「ラジオ日本誕生記念特別番組」と銘打って、「決定的瞬間ラジオ日本誕生」と題する番組を五時間にわたって放送し、更に、「決定的瞬間ラジオ日本誕生」と大書した新聞広告、車両の中吊り広告、駅貼ポスターを作成し、「ラジオ日本」の宣伝広告に努めた。その後、被告は、その放送においても、放送の主体を告げる場合、専ら、「ラジオ日本」と告知し、その度数は毎日平均二〇〇回に及んだ。これを受けて、新聞も、その記事又はラジオ番組欄に「ラジオ日本」を被告の略称として使用しており、被告の取引先をはじめとして世人も、被告を呼ぶのにこの表示を使用している。したがって、被告が旧商号の要部である「ラジオ関東」に代えて使用を意図した部分は、被告商号の「ラジオ日本」の部分であり、現にそのように使用されているのである。このような点からみても、被告商号の要部は、「ラジオ日本」である。
（三）　原告商号及び被告商号の各要部は、それぞれ前述のとおり原告略称及び被告略称と同一であるから、両商号は、両略称が類似するのと同様の理由により類似する。


５　原告の営業上の施設又は活動と被告のそれとは、混合のおそれがある。（一）　被告商号及び被告略称は、原告商号及び原告略称に類似しており、しかも、被告の営業は、ラジオ放送であって、原告の営業と同一であるから、被告が被告商号及び被告略称を使用して営業活動をすると、被告の営業上の施設又は活動が、原告の営業上の施設又は活動と混同するおそれがある。（二）　被告の放送出力は、昭和五六年八月二五日までは三〇キロワットであり、その放送区域も、神奈川県とその周辺の数県にすぎなかったが、同日の本件商号変更と同時に出力を五〇キロワットに増強し、放送区域は、関東地方と山梨、静岡、長野各県に拡大した。かくして、原告と被告の放送区域は、現在ではほとんど重複するに至った。
（三）　一般の聴取者は、ラジオのダイヤルを回して、好みに会った放送を選んで聴取するのであり、各放送局の番組も独自性を持ったものは少ないから、放送の内容によってどの放送局の番組であるかを識別することは困難である。聴取者は、放送中に流される放送局名によってはじめて放送局を識別しているのである。（四）　混同の実例を挙げると、次のとおりである。
（１）　ラジオ放送の聴取者が被告に宛てた郵便物で、原・被告の混同により原告に誤配されたものは、当初原告が被告に転送したものを除いても、数百通に及んでいる。郵便局員の集配ミス、番組内容の誤認及び住所の誤認は、すべて原・被告の混同により生じたものである。被告が旧商号を用いていたときには、原告と被告との間において、同様の誤配は存しなかったし、また、原告と被告以外の放送局との間においても、本件商号変更の前後を通じ、同様の誤配は存しない。これは、右誤記の原因が、原・被告の商号及び略称が類似することに起因する混同にあることを示すものである。誤配された葉書の中には、放送局名を「ラジオ日本放送」とするものがあるが、これは、原・被告の商号及び略称が極めてまぎらわしく混同が生じていることを示している。
被告の発信区域外からの誤配郵便物は、発信区域外の地方放送局も被告略称を放送している以上、原・被告の略称が類似し、混同が生じていることによるものである。また、被告の発信区域外の居住者も、ドライブ等で同区域内に移動して被告放送を聴取することもあり、その点において混同の主体たりうる。更に、被告の放送番組である「ジャイアンツ情報」は、生ネットで各地方局においても放送しており、クイズ等の応募先として「ラジオ日本ジャイアンツ情報係」と放送しているから、同番組に宛てた郵便物も、原・被告の混同により、原告に誤配されているのである。
（２）　聴取者が、被告の番組を聞き又は聞こうとして、これを原告の番組と混同し、原告に電話を掛けてくるという間違い電話が数多くある。間違い電話のうち、相手を確認しうる例は、稀であり、また、確認することができても、それが総務部に報告されるとは限らないから、報告された例は、実際の間違い電話のごく一部にすぎない。
（３）　報知新聞は、昭和五六年一一月二日付及び昭和五七年一二月一七日付各紙上のラジオ番組欄で、原・被告の番組を混同して、「ニッポン放送」名下に被告の番組を、「ラジオ日本」名下に原告の番組を掲載し、東京新聞及び東京中日スポーツ紙も、昭和六〇年三月七日付紙上において同様の混同をした。番組表をラジオ番組欄の所定の場所に割り付ける際、番組表の冒頭に放送局名が大きく付されており、この放送局名によって割り付けられるのであるから、右の混同は、割付作業をした者が原・被告を間違えたことによるものであって、右の報知新聞の当日の第六版及び第七版に生じたミスにしても、機械的ミスによるものとは考えられない。このことは、この種の番組欄の誤りが、原・被告の間にのみ生じ、他の放送局の間には生じていないことからも明らかである。（４）　横浜市教育委員会及び横浜私立小学校長会は、昭和五六年一〇月三〇日、合同体育大会を開催したが、開催に先立ち、同委員会から、参加各小学校に対し、雨天の際実施するか否かについては「ラジオ日本」の放送で確認するようにとの指示を与えたのに、六ツ川小学校では、原・被告を混同し、「ラジオ日本放送」の放送で確認するようにとの注意書を作成し、同校六年生の児童に配付したため、原告放送か被告放送か区別が付かず、混乱が生じた。
（５）　埼玉県牛乳普及協会は、昭和五六年一一月ころ、広告代理店を通じてスポット広告放送を申し込む際、原・被告を混同し、原告に申し込むつもりで被告に申し込んだ。
埼玉県牛乳普及協会事務局長の【Ａ】は、右広告依頼当時、商号に「にっぽん」の付くラジオ放送は原告のみであると信じていたので、「ラジオ日本」と告げられても、原告のことであると信じて疑わなかったのである。６　原告は、次のとおりその営業上の利益を害されるおそれがある。（一）（１）　原告は、昭和二九年四月に設立され、専ら、ラジオ放送を業として今日に及んでいるが、その間全国のラジオ放送局との間にネットワークを結び、ラジオ放送を専業とする会社としては、日本最大の規模を誇るに至り、聴取率は全国首位であり、営業収入も毎年首位の好成績を挙げている。このような好成績を挙げているのは、一に放送番組を厳選し、聴取者の好評を博した結果であり、また、スポンサーの選択にも、常に注意を怠らないからである。そのため、原告は、全国の聴取者をはじめとして取引先からも絶大な信用を獲得しており、その名声も全国に及んでいるのである。
（２）　これに対して、被告は、昭和三三年八月に設立され、専ら、ラジオ放送を業とするものであるが、横浜市に本社を置くローカル放送局であって、野球と競馬の実況放送で知られている。被告は、他の放送局とネットワークを組んではいても、十局程度であって、それも野球放送が主である。そのため、被告は、その聴取率をみても、電波広告料金をみても、原告とは比較にならず、売上高も原告の五分の一程度にすぎない。
（３）　したがって、原告と被告とは、放送局としての格が違い、その営業上の信用名声において格段の差があるのであって、原告が被告と混同されると、原告は、永年費やして築き上げた営業上の信用名声を毀損されるおそれが大きい。特に、被告は、スポンサーの選択にも十分な注意を払わず、株式会社ユージーコーポレーション、株式会社アイペックのようないかがわしい販売方法を採っている会社をスポンサーとし、そのため、これら会社は、原告と被告とが混同されやすいことを利用して、原告のスポンサーであるかのように振る舞い、原告の信用と名声を著しく傷付けた。
（４）　ラジオ放送事業は、聴取者があってはじめて成り立つものであり、その土台の上に、ラジオ放送を広告媒体として利用しようとするスポンサーが生まれるのである。ラジオ放送局にとって最も大切なのは、聴取者から得た営業上の信用名声である。


（二）　郵便物の誤配や間違い電話、苦情や問合せの到来、混同を防止するための対策として従業員を増員するための出費などによって、原告は、営業活動の平穏が阻害されるとともに、不要な出費を余儀なくされている。（三）（１）　聴取者が、混同によって、ある放送局の放送を聞かないというようなことが起これば、その放送局の聴取率は減少し、それは、直ちにスポット広告のスポンサーの減少という結果を招来し、ひいては、一般放送のスポンサーの減少という結果を招来する。
（２）　放送局のスポンサーは浮動的なものであって、一般聴取者の中にも将来スポンサーとなる者が潜在しているから、一般聴取者が被告を原告と混同するというようなことが起これば、原告は、将来スポンサーを失うおそれがある。（３）　放送事業者は、聴取者を増やすための宣伝として、イベントと呼ばれる興業を催すが、この場合には、入場料を直接放送事業者に支払うので、正に取引者に当たる。したがって、聴取者が被告を原告と混同することにより、原告は、営業上の利益を害されることになる。
（四）　原告は、その作成番組をネットワークを組んでいる地方の放送事業者に売り渡すことがあり、その代金は、直接地方の放送事業者から受け取るのである。この場合には、地方の放送業者が取引者となるが、聴取者が原、被告を混同することにより、原告は、番組販売先を喪失するおそれがある。７　原告は、被告の混同行為により、次の損害を被った。原告は、被告の混同行為の差止めを求めるためには、訴訟を提起するよりほかに途はないが、この種の訴訟は、その主張立証が難しく、弁護士に訴訟を委任せざるをえないので、原告訴訟代理人に本件訴訟を委任し、本件訴訟の着手金として、原告訴訟代理人に五〇〇万円を支払った。この金額は、日弁連報酬等基準規定の範囲内のものであって、相当な額であり、したがって、この出費は、原告の損害というべきである。
８　よって、原告は、被告に対し、不正競争防止法一条一項二号の規定に基づき、被告商号及び被告略称の使用の差止め並びに被告商号の商号変更登記の抹消登記手続を、同法一条の二第一項の規定に基づき、損害賠償金五〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和五七年九月二一日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求の原因に対する認否
１（一）　請求の原因１（一）の事実は認める。
（二）　同１（二）のうち、原告が原告略称を使用することがある事実は認め、その余の事実は知らない。
（三）　同１（三）のうち、原告の放送区域内の世帯数は知らないが、その余の事実は認める。
（四）　同１（四）の事実は否認する。
（五）　ネットワーク先の各地方において、放送主体として営業しているのは、当該地方を放送区域とする各地方放送局である。ネットされた番組においては、ネットワーク先の各地方放送局が、放送主体として自局の呼出符号、呼出名称を必ず放送するのであり、ネットワークを行う原告の名称が、放送主体として放送されることはない。原告のネットワーク先では、各地方の新聞のラジオ番組欄に、原告の名称は、記載されていない。したがって、ネットワーク先の各地方において、原告商号及び原告略称は、周知ではない。
２　同２の事実は認める。
３（一）（１）　同３（一）（１）のうち、原告の営業がラジオ放送である事実は認め、その余の事実は否認する。「放送」の語は、ラジオ放送のみならず、テレビ放送等をも含む広い概念を有するものであり、また、「日本」の語も、放送区域を表すものに限られないのであって、これらの語から、原告主張の観念が直ちに生ずるものではない。
（二）　同３（一）（２）の事実のうち、「放送」の語がテレビ放送の観念を含むことはないとの事実は否認し、その余の事実は知らない。（二）（１）　同３（二）（１）の事実は否認する。「ラジオ」の語は、ラジオ放送のみならず、ラジオ機器の意味も有する。
（２）　同３（二）（２）のうち、被告がラジオ放送を業とするものであって、ラジオ機器を製造販売したことはないとの事実は認め、その余の事実は否認する。（三）（１）　同３（三）の事実は否認する。
（２）　営業表示における観念とは、これに接する者誰もが、一見して直ちに、一定の意義として自然発生的に抱く観念をいう。原告略称は、日本国たることを示す「ニッポン」の語と、ラジオ放送及びテレビ放送等の放送を示す「放送」の語とが結合してなる造語であり、他方、被告略称は、ラジオ放送あるいはラジオ機器を意味する「ラジオ」の語と、日本国たることを示す「日本」の語とが結合してなる造語である。このように、両者は、いずれも造語であって、一見して直ちに、一定の意義としての特定の観念を生じない。両者に接する者は、「ニッポン放送」、「ラジオ日本」という一つのまとまった一連の表示としてこれらを理解するだけであり、特別の観念を抱かないから、両者においては観念の類似を論ずる余地はなく、両者は、観念において類似しない。
（３）　両略称は、ともにごく普通の一般に用いられる用語から構成され、これら用語の広い観念を共通にするものであるが、このような場合に観念類似を認めると、必要以上に被告の自由を拘束することになって妥当ではなく、観念上非類似とされるべきである。
（４）　営業区域が日本全国にまたがっているとの観念は、原、被告によって提供されるサービス自体を示す観念であるから、これを原告が独占することは許されない。
（５）　両略称は、外観、称呼においても全く相違する。４（一）　同４（一）の事実は認める。
（二）（１）　同４（二）（１）の事実は否認する。被告商号の要部は、「アール・エフ・ラジオ日本」であって、「ラジオ日本」ではない。（２）　同４（二）（２）のうち、被告が、本件商号変更を行うに当たって、「株式会社ラジオ日本」を新商号に内定したが、その後の郵政省との折衝の際に行政指導を受け、被告商号に最終決定した事実は認め、その余の事実は否認する。商号の要部は、現実の使用態様により決まるものであり、被告の主観的意図とは関係がない。


（３）　同４（二）（３）のうち、被告が、被告商号の使用を開始した昭和五六年一〇月一日、「ラジオ日本誕生記念特別番組」と銘打って、「決定的瞬間ラジオ日本誕生」と題する番組を五時間にわたって放送し、更に、「決定的瞬間ラジオ日本誕生」と大書した新聞広告、車両の中吊り広告、駅貼ポスターを作成し、「ラジオ日本」の宣伝広告に努め、その後、被告は、その放送においても、放送の主体を告げる場合、専ら、「ラジオ日本」と告知し、その度数は毎日平均二〇〇回に及び、これを受けて、新聞も、その記事又はラジオ番組欄に「ラジオ日本」を被告の略称として使用しており、被告の取引先をはじめとして世人も、被告を呼ぶのにこの表示を使用している事実は認め、その余の事実は否認する。（三）　同４（三）の事実は否認する。
５（一）　同５（一）のうち、被告の営業が、ラジオ放送であって、原告の営業と同一である事実は認め、その余の事実は否認する。
（二）　同５（二）の事実は認める。
（三）（１）　同５（三）の事実は否認する。
（２）　ラジオ放送においては、放送局ごとに放送周波数が特定されており、聴取者は、特定の周波数の放送局を選局して、ラジオ放送を聴取している。しかも、これら放送局は、独自の番組編成を行っており、その番組内容は毎朝夕の新聞等に掲載され、聴取者は、これら記事も参照のうえ放送局を選択するのである。したがって、聴取者が、原、被告の間において営業主体を混同するようなことは、およそありえないことである。
（３）　聴取者は、単に放送のサービスを受けるものであり、放送事業者と取引関係に立つものではないから、不正競争防止法にいう混同の主体たりえない。（四）　同５（四）の事実は否認する。
（１）　原告に郵便物が誤配された原因は、聴取者又は郵便局員が原、被告を混同したためではなく、郵便局員の集配ミス、番組内容の誤認、住所の誤認、単純な記載ミス等、一般の誤配と同一の原因によるものである。原告主張の誤配例中にも、宛先番組が原、被告以外の放送局のものや放送局不明のものが少なくないのは、その証左である。また、被告が旧商号を用いていたときにも、被告と原告との間において同様の誤配が存したし、被告と原告以外の放送局との間においても、本件商号変更の前後を通じ、同様の誤配が存したのである。これは、被告の現商号の下において存する右誤配の原因が、原、被告の商号及び略称と関係ないことを示すものである。更に、聴取者が放送局に宛てて発送するこの種の郵便物の量に鑑みれば、右の誤配率は、〇・〇〇三％にすぎず、極めて低率であるから、この程度の混同例により、混同のおそれがあるとは認められない。更にまた、原告主張の混同例中には、放送局名を「ラジオ日本放送」とするものがあるが、これは、原、被告のいずれの略称でもない以上、混同例とはいえない。
なお、被告発信区域外からの誤配郵便物は、そもそも混同を証する資料足りえない。すなわち、当該地方放送局は、被告略称を放送していないのであるから、本訴において問題とすべき混同とは関係がないのである。被告発信区域外の居住者が、ドライブ等で同区域内に移動して被告放送を聴取することがあっても、そのような聴取者は、もともと原、被告の略称に対する知識を欠くので、混同は生じえないのである。被告の放送番組である「ジャイアンツ情報」については、クイズ等の応募先として「お聞きの放送局へ」と放送するのみで、被告略称を放送していないから、同番組に宛てた郵便物に関しては、誤配があっても、被告略称とは関係がない。
（２）　原告主張の間違い電話は、昭和五七年一二月ないし昭和五八年九月までの一〇月間にわずか一四件、昭和五八年一〇月以降は皆無であるが、原告には一日二〇〇〇件の電話が掛かるのであるから、この間違いは、およそ問題にならない数である。また、その内容をみても、原、被告は区別していても、単純なミス等で掛け違えたもの、通話したい個人の帰属会社を誤認したものなどであり、これらは、原、被告を混同したことによる間違いとは到底認められない。（３）　原告主張のラジオ番組欄の誤りは、原、被告の混同によるものではなく、番組表を所定の箇所に割り付ける際の機械的ミスによるものである。番組表は、割付けを行う際、放送局名は付されておらず、コード番号表により割り付けられるから、放送局名により原、被告の混同が生ずることはありえない。原告の主張する報知新聞のミスは、当日の第六版及び第七版に生じ、同日付の第五版には生じていないのであるが、かかる誤りが原、被告の混同によるものであるとすると、同時に作成される複数の版のうち、その一部についてのみミスが生じるということは、およそ考えられないことである。同種のミスは、原、被告以外の放送局間においても生じているのであって、このようなミスは、機械的ミスによるものであることが明らかである。
（４）　六ツ川小学校の担当者は、「ラジオ日本放送」という、原、被告のどちらの名称でもない名称を注意書に記載したというのであって、原、被告を混同したものではない。
（５）　埼玉県牛乳普及協会の【Ａ】事務局長は、被告にスポット広告を依頼した際、原告と混同して依頼したのではなく、被告である旨を明確に確認したうえ、依頼したものである。同人は、その一年後、広告代理店の担当者から、被告のほかにニッポン放送という放送局もあると説明を受け、原、被告を認識したうえ、今度は原告に依頼したものである。
６（一）（１）　同６（一）（１）の事実は知らない。（２）　同６（一）（２）のうち、被告が昭和三三年八月設立され、専ら、ラジオ放送を業とし、横浜市に本社を置く事実は認め、その余の事実は否認する。（３）　同６（一）（３）の事実は否認する。
（４）　同６（一）（４）の事実は認める。
（二）　同６（二）の事実は否認する。
（三）　同６（三）の事実は否認する。
（四）　同６（四）のうち、原告が番組販売先を喪失するおそれがあることは否認し、その余の事実は認める。ただし、番組を買い受ける地方放送局が、原、被告を混同することはありえないから、地方放送局は、混同の主体たりえない。７　同７の事実は否認する。
三　被告の主張
被告商号及び被告略称は、以下の事実に鑑みれば、原告商号及び原告略称と混同するおそれはない。


１（一）　被告は、昭和三三年一二月開局以来、本件商号変更に至るまで二三年間、旧商号及び旧略称を使用してきた。被告は、本件商号変更時である昭和五六年当時、資本金五億円、売上高四三億円に達していた。また、被告は、この二三年間、関東一円に配達された日刊紙、スポーツ紙等のラジオ欄に、旧略称のもとに被告の番組を掲載し、放送中も「ラジオかんとう」の呼出名称を放送してきた。したがって、旧商号及び旧略称は、本件商号変更当時、被告の営業表示として、既にその放送区域内において周知であった。
（二）（１）　被告は、新商号を公募によって決定することとし、次のとおり新商号の公募をした。
イ　自社の放送の中で、昭和五六年七月一日から同月一九日までの間、一日約一〇回、合計一八四回にわたって新商号を公募する旨告知した。ロ　同月一三日付「電通報」に、広告業界への告知として、一頁の公募広告を掲載した。
ハ　同月一六日付東京タイムスのラジオ・テレビ欄に、公募広告を掲載した。ニ　被告会社編成部発行の「ラジオ関東週間トピックス」に、公募内容を掲載し、配布した。
（２）　被告が新商号を賞金五〇〇万円で公募したことは、当時、ニュース性を持つ記事として、読売新聞、東京中日スポーツ、日経流通新聞、電波タイムス、報知新聞、週刊サンケイ、週刊現代等に掲載された。
（３）　被告は、新商号の決定後、これを次のとおり告知広告した。イ　昭和五六年八月二五日、ＮＨＫのラ・テ記者クラブにおける記者会見により発表した。
ロ　商号変更の挨拶状を、新聞社、代理店、スポンサー等に五〇〇〇部配布した。ハ　被告発行の「ラジオ関東週間トピックス」に掲載し、配布した。ニ　自社の番組の中で、同年九月一一日以降一日約一五回、新商号に変更する旨を告知し、同月三〇日は、一時間に一回、翌日から新商号に変更する旨を告知した。ホ　新聞、業界紙のラジオ・テレビ欄の番組枠の社名変更をするために、テレビ・ラジオ記者会加盟一三社、東京放送記者会加盟一六社等に、「社名変更に伴うお願い」と題する文書を配布した。
（４）　被告が、新商号を決定し、本件商号変更をすることは、読売新聞、朝日新聞、毎日新聞、東京新聞、サンケイ新聞、日本経済新聞、報知新聞、東京タイムズ、デイリースポーツ、サンケイスポーツ等に、報道記事として掲載され、特に、読売新聞は、昭和五六年九月五日付特集記事で、本件商号変更を取り上げた。（５）　被告は、昭和五六年一〇月一日以降、次のとおり、本件商号変更の宣伝広告を行った。
イ　新聞
掲載新聞　読売新聞、毎日新聞、東京タイムズ、報知新聞、スポーツニッポン、日
刊スポーツ、電通報
掲載日　昭和五六年一〇月一日
サイズ　全段広告
ロ　駅貼ポスター
枚数　国鉄一二二枚、営団地下鉄五二枚、都営地下鉄五八枚、小田急三五枚、京王線五二枚、東急八八枚、西武四八枚、京浜急行四一枚、東武四四枚、京成六二枚、
相模線三二枚、合計六三四枚
掲載期間　昭和五六年一〇月一日ないし同月七日
サイズ　一・三ｍ×七三ｃｍ
ハ　車両の中吊り広告
枚数　国鉄一四九四〇枚、首都圏国電三九四〇枚、地下鉄銀座線九七〇枚、地下鉄丸の内線九五〇枚、都営地下鉄一五六〇枚、東急二七〇〇枚、小田急一三〇〇枚、京王線一二〇〇枚、京浜急行一八六〇枚、東武線二八八〇枚、東上線一五三〇枚、京成一二〇〇枚、新京成四二〇枚、西武両線一九六〇枚、横浜地下鉄四八〇枚、相
模鉄道九九〇枚、合計三八八八〇枚
掲載期間　昭和五六年一〇月一日ないし同月七日
サイズ　三六ｃｍ×一・三ｃｍ
ニ　テレビ
使用局　日本テレビ、ＴＢＳ、テレビ朝日、テレビ東京
本数　一五秒スポットを各社二一本、合計八四本
期間　昭和五六年一〇月一日ないし同月七日
ホ　ラジオ
使用局　ＴＢＳ
本数　二〇秒スポットを計七〇本
期間　昭和五六年一〇月一日ないし同月七日
ヘ　自社の特別番組
昭和五六年一〇月一日に、本件商号変更を記念する特別番組を、午後一時から五時間にわたり放送した。
（６）　以上の広告宣伝費は、懸賞金一〇〇〇万円を含め、総額一億円を超えるものであった。
（７）　被告が本件商号変更を行ったことは、重ねて一般報道記事として、日刊スポーツ、スポーツニッポン、サンケイスポーツ、デイリースポーツ、東京中日スポーツ紙等に掲載された。
（８）　昭和五六年一〇月一日の読売新聞、朝日新聞、毎日新聞、日本経済新聞、東京新聞、神奈川新聞、東京タイムズ、報知新聞、日刊スポーツ、東京中日スポーツ、デイリースポーツ等の各新聞のラジオ番組欄に、被告番組の表示として、一斉に新略称が使用され、以後、毎日、各新聞のラジオ番組欄に同表示が使用されている。
（９）　被告は、懸賞金一〇〇〇万円の当選者を被告発行の「ＲＦラジオ日本週間トピックス」に掲載し、配布したほか、昭和五六年一一月二〇日付の読売新聞、毎日新聞及び報知新聞に、新商号の表示とともに、当選者発表の告知広告を行った。（三）　以上に述べたとおり、被告は、周知であった旧商号及び旧略称を、新商号及び新略称に変更する旨強力に広告宣伝するなどして、これを広く知らしめたので、被告の新商号及び新略称は、その使用開始と同時に、旧商号及び旧略称の周知性を承継し、被告の営業表示として、被告の放送区域内において直ちに周知性を獲得した。
２（一）　放送法による一般放送事業は、電波法に基づく無線局の施設免許事業となっており、この施設免許は、主務官庁である郵政大臣の指定により与えられ、免許を受ける際には、電波の形式及び周波数、呼出符号又は呼出名称、放送出力、放送区域、運用許容時間がすべて郵政大臣の指定により定められる。東京地区における中波放送の民間事業者は、わずか四社であるが、これら四社は、指定放送区域について各自異なる周波数、呼出符号、呼出名称を郵政大臣から指定されて、この指定に基づいて放送事業を行っている。したがって、このような少数の営業主体間で混同が生ずることはありえず、また、スポンサー、聴取者等が、放送事業者を識別する際、これを周波数、呼出符号、呼出名称等のみによっても明確に識別することが可能になっている。


（二）　放送においては、無線局運用規則に基づき、一日の放送の開始及び終了に際し、自社の呼出符号又は呼出名称を放送しなければならず、また、放送時間中は、毎時一回以上自社の呼出符号又は呼出名称を放送しなければならないため、被告は、一日の放送の開始及び終了に際し、「アール・エフ・ラジオ日本」と、また、放送時間中にも、適宜、「アール・エフ・ラジオ日本」又は「ラジオ日本」と告知している。
（三）　放送事業は、放送を広く大衆に知らせることを目的とするものであり、毎日の新聞に放送局名が掲載され、自局放送でも局名を一日数百回放送するので、放送局名そのものが周知著名となる特異性を有する。
３　スポンサーは、放送局に宣伝広告の放送を依頼しようとするときには、通常、特定の広告代理店を通じて依頼を行う。放送事業の実情を熟知している専門業者である広告代理店が、東京に四局しかない民間の中波放送局のうちの二局である原、被告を混同するというようなことはありえない。また、広告代理店は、スポンサーとの取引に当たって、スポンサーに番組企画書及び番組表を示し、放送番組の内容、特色、独自性、放送料金等を説明する。そして、原、被告の放送料金は、価額体系を含め全く異なっている。スポンサーは、このような説明を広告代理店から受け、放送申込書に放送内容、放送日時、放送回数等を記載し、広告代理店を通じてこれを被告に提出するのであるから、スポンサーが原、被告を混同するようなことはありえない。
四　被告の主張に対する原告の反論
１　被告の主張１について
（一）　同１（一）について、仮に被告の旧商号及び旧略称が被告主張のとおり使用されてきたとしても、それが、本件商号変更当時、既に被告の放送区域内において周知であったという事実はない。
（二）　同１（二）及び（三）について　仮に被告が主張するような新商号の公募広告、公募の報道、新商号の告知広告、新商号の報道、本件商号変更の宣伝広告などが行われたとしても、被告の新商号及び新略称が、その使用開始と同時に、被告の営業表示として、被告の放送区域内において直ちに周知性を獲得したという事実はない。
２　同２について
（一）　同２（一）について、放送事業の内容は、被告の主張するとおりであるが、そうであるからといって、四社間で混同が生ずることはありえないとはいえず、また、スポンサー及び聴取者等が、放送事業を識別する際、これを周波数、呼出符号、呼出名称等のみによっても明確に識別することが可能になっているともいえない。
（二）　同２（二）について　放送においては、無線局運用規則に基づき、一日の放送の開始及び終了に際し、自社の呼出符号又は呼出名称を放送しなければならず、また、放送時間中は、毎時一回以上自社の呼出符号又は呼出名称を放送しなければならないが、そうであるからといって、被告商号及び被告略称が、原告商号及び原告略称と混同するおそれがないとはいえない。
（三）　同２（三）について　放送事業は、被告の主張するとおりであるが、放送局名そのものが周知著名となる特異性を有するということはない。
３　同３について
（一）　スポンサーが放送局に宣伝広告の放送を依頼しようとするときには、通常、広告代理店を通じて依頼を行い、また、広告代理店が放送事業の実情をある程度知っているのは、被告の主張するとおりであるが、そうであるからといって、広告代理店が、原、被告を混同するようなことはありえないということはできない。（二）　広告代理店が、スポンサーに対し、取引先の放送局及びその番組等についてどの程度説明するかは、場合によって異なり、また、放送業界に通じていないスポンサー、特に、新規のスポンサーの場合には、広告を出す放送局のことを十分知らされないまま契約してしまうこともありうる。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因１（一）及び同２の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、請求の原因３について判断する。
１　当事者間に争いのない原告略称によれば、原告略称は、「ニッポン」の語と「放送」の語との結合からなる表示であると認められる。そうすると、原告略称に接する者は、まず、「ニッポン放送」という一連の表示としてこれを理解するものと認められるところ、更に進んで、原告が主張するように、「ニッポン」の語から、営業区域が日本全国にまたがっているという観念を、また、「放送」の語から、ラジオ放送という観念をそれぞれ抱くか否かについて検討する。原告は、原告略称のうち、「放送」の語は、原告の営業がラジオ放送である以上、ラジオ放送を意味すると主張するが、「放送」の語は、一般に、ラジオ放送のみならず、テレビ放送、有線放送等をも含む広い概念の言葉として用いられているのであるから、営業表示としての原告略称に接する者が、「放送」の語から直ちにラジオ放送の観念を抱くとは認められない。また、「ニッポン」の語も、放送区域のみならず、国家としての日本国等を含む広い概念の言葉として用いられているのであるから、原告略称に接する者が、「ニッポン」の語から直ちに営業区域が日本全国にまたがっているとの観念を抱くとも認められない。
２　右の点に関して、原告は、原告がラジオ放送のみを業とする会社であることを強調するために、「ラジオのニッポン放送」等の宣伝文句を毎日使用し、このような宣伝文句も、日本国内において広く認識されており、また、原告は、数十年間、専ら、ラジオ放送を業としており、テレビ放送に関係したことは全くないから、この点でも、「放送」の語が「テレビ放送」の観念を含むことはない旨主張するので、審案するに、仮に、「ラジオのニッポン放送」等の宣伝文句が、日本国内において広く認識されており、また、原告が、数十年間、専ら、ラジオ放送を業とし、テレビ放送に関係したことは全くなかったとしても、そのことは、右の宣伝文句を聞き、又は「ニッポン放送」を略称とする原告が専らラジオ放送を業としてきたことを知っている者にとって、「ニッポン放送」の語は、ラジオ放送を業とする営業主体を意味し、また、「ニッポン放送」にいう「放送」の語は、ラジオ放送を意味するものと認識されていることを示すものと認められる。しかしながら、このことは、その反面、「ニッポン放送」の語と切り離した「放送」の語が、単独で、ラジオ放送のみを意味するものと認識されていることを示すものではないといわざるをえない。「放送」の語も、「ニッポン放送」という一連の表示の一部として用いられることによってはじめて、「テレビ放送」の観念を含むものではないと認められるにとどまり、単独では、「ラジオ放送」のみを意味し、「テレビ放送」を含むものではないと認めることは困難である。したがって、原告の右主張は、採用することはできない。
３　そうすると、「ニッポン放送」の語を「ニッポン」の語と「放送」の語とに分離し、それぞれに原告主張の観念が生じることを前提とする原告の観念類似の主張は、その前提を欠くものであるから、被告略称から生ずる観念について判断するまでもなく、理由がないものといわなければならない。
三　次に、請求の原因４について判断する。


原告商号の要部が「ニッポン放送」である事実は、当事者間に争いがないところ、原告は、原告略称についての主張と同様、「ニッポン放送」の語を「ニッポン」の語と「放送」の語とに分離し、「日本」の語は、原告の営業区域が日本全国にまたがっていることを意味し、「放送」の語は、ラジオ放送を意味することを前提として、原告商号と被告商号とは、その観念において類似する旨主張する。しかしながら、原告の右主張は、前二の認定判断に照らし、その前提を欠くものであるから、被告商号の要部いかん等について判断するまでもなく、理由がないものといわざるをえない。
四　前項までの認定判断によれば、原告の本訴請求は、既に理由がないものというべきであるが、前項までの認定判断とも関連を有するものであるから、更に、請求の原因５について判断するに、以下に認定判断するとおり、原告の営業上の施設又は活動と被告のそれとは混同のおそれがあるとも認められない。１　被告の営業は、ラジオ放送であって、原告の営業と同一であること、被告の放送出力及び放送区域は、原告主張のとおりであって、原、被告の放送区域は、現在ではほとんど重複するに至っていることは、当事者間に争いがない。また、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第六二、第六三号証によれば、ラジオの聴取者の中には、旅行、通勤、通学など移動の途上において、ラジオのダイヤルを回して、好みに合った放送を選んで聴取している者が相当数あることが認められ、右認定の事実によれば、そのような聴取者の中には、放送中に流される放送局名によってはじめて放送局を識別する者もいるであろうことが推認される。しかしながら、右甲号各証によっても、聴取者のうち、このようにして放送局を識別する者がどの程度の割合でいるのかは必ずしも明らかではなく、かえって、成立に争いのない甲第七号証の一、ないし三、乙第一九号証、承人【Ｂ】の証言及び同証言により真正に成立したものと認められる乙第二〇ないし第二二号証によれば、ラジオ放送局は、独自に番組編成を行い、その番組内容を毎朝夕の新聞に掲載している事実が認められ、右認定の事実によれば、聴取者の中には、右新聞掲載の番組内容を参照のうえ、特定の周波数の放送局を選局してラジオ放送を聴取している者も少なくないものと認められる。
２　次に、被告商号及び被告略称について、次のような事実が認められる。（一）　被告は、昭和三三年一二月開局以来、本件商号変更に至るまで二三年間、旧商号及び旧略称を使用してきたこと、被告は、本件商号変更時である昭和五六年当時、資本金五億円、売上高四三億円に達していたこと、被告は、この二三年間、関東一円に配達された日刊紙、スポーツ紙等のラジオ欄に、旧略称のもとに被告の番組を掲載し、放送中も「ラジオかんとう」の呼出名称を放送してきたことは、当事者間に争いがなく、右事実を総合すれば、被告の旧商号及び旧略称は、本件商号変更当時、被告の営業表示として、その放送区域内において広く認識されていたものと認められる。
二　また、成立に争いのない乙第一、第二号証、第八号証の七、第一〇、第一五号証、証人【Ｃ】の証言並びに同証言及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第三号証の一ないし六、第四号証の一ないし七、第六、第七号証、第八号証の一ないし六、八ないし一〇、第九、第一一、第一二号証、第一三号証の一ないし五、第一四、第八一号証、公証人の認証部分について成立に争いがなく、その余の部分について右認証部分により真正に成立したものと認められる乙第八三号証によれば、被告主張のとおり、被告は、新商号の公募広告をしたこと、そのことが新聞紙、週刊誌などに報道されたこと、被告は、本件商号変更をし、そのことを記者会見、挨拶状、自社の番組などで告知したこと、被告が本件商号変更をすることは、各新聞において報道されたこと、被告は、新聞、駅貼ポスター、車両の中吊り広告、テレビ、他のラジオ局、自社の特別番組等において、本件商号変更の宣伝広告をしたことが認められ、右認定の事実によれば、被告の新商号は、本件商号変更後、右の報道、広告などに接したであろう多くの人達の知るところとなったものと認められる。
３　更に、放送事業に関して、次のような事実が認められる。（一）　放送法による一般放送事業は、電波法に基づく無線局の施設免許事業となっており、この施設免許は、主務官庁である郵政大臣の指定により与えられ、免許を受ける際には、電波の形式及び周波数、呼出符号又は呼出名称、放送出力、放送区域、運用許容時間がすべて郵政大臣の指定により定められること、東京地区における中波放送の民間事業者は、わずか四社であり、これら四社は、指定放送区域について各自異なる周波数、呼出符号、呼出名称を郵政大臣から指定されて、この指定に基づいて放送事業を行っていることは、当事者間に争いがなく、右事実によれば、原、被告を含む放送事業者は、周波数、呼出符号、呼出名称等によって識別することができるようになっていることが認められる。
（二）　放送においては、無線局運用規則に基づき、一日の放送の開始及び終了に際し、自社の呼出符号又は呼出名称を放送しなければならず、また、放送時間中は、毎時一回以上自社の呼出符号又は呼出名称を放送しなければならないことは、当事者間に争いがないところ、前掲乙第八三号証及び証人【Ｂ】の証言によれば、被告は、一日の放送の開始及び終了に際し、「アール・エフ・ラジオ日本」と、また、放送時間中にも、適宜、「アール・エフ・ラジオ日本」又は「ラジオ日本」と告知していることが認められ、右認定の事実によれば、被告商号及び被告略称は、右放送の聴取者において、ラジオ放送を業とする一つの営業主体の表示と認識されているものと認められる。
（三）　放送事業は、放送を広く大衆に知らせることを目的とするものであり、毎日の新聞に放送局名が掲載され、自局放送でも局名を一日数百回放送することは、当事者間に争いがなく、右事実によれば、放送局名は、本来、一般に良く知られるようになっていることが認められる。


４　また、スポンサーの混同のおそれについて、次のような事実が認められる。スポンサーは、放送局に宣伝広告の放送を依頼しようとするときには、通常、特定の広告代理店を通じて依頼を行うこと、広告代理店が放送事業の実情をある程度知っていることは、当事者間に争いがなく、また、証人【Ｂ】の証言及び同証言により真正に成立したものと認められる乙第一七、第一八、第二三号証、前掲乙第一九ないし第二二号証、第二四号証、第二五証。第二六号証の一、二、第二八号証の一、二並びに第二九号証の一、二を総合すれば、広告代理店は、専門業者であって、東京に四局しかない民間の中波放送局のうちの二局である原、被告を混同するということは、通常考え難いことであること、広告代理店は、スポンサーとの取引に当たって、スポンサーに番組企画書及び番組表を示し、放送番組の内容、特色、独自性、放送料金等を説明すること、原、被告の放送料金は、価額体系を含め全く異なっていること、スポンサーは、このような説明を広告代理店から受け、放送申込書に放送内容、放送日時、放送回数等を記載し、広告代理店を通じてこれを被告に提出することが認められ、右認定の事実によれば、スポンサーが放送局を混同するようなことは、ほとんどありえないものと認められる。５　前二及び三のとおり、両略称及び商号の類似に関する原告の主張が理由のないことに加え、右１ないし４の認定事実によれば、被告の営業は、ラジオ放送であって、原告の営業と同一であること、原、被告の放送区域は、現在ではとんど重複するに至っていること、ラジオの聴取者の中には、放送中に流される放送局名によってはじめて放送局を識別する者のいることが認められるものの、そのようにして放送局を識別するのが一般的であるとは認められないばかりか、被告の旧商号及び旧略称は、本件商号変更当時、被告の営業表示として、その放送区域内において広く認識されていたこと、被告の新商号は、本件商号変更後、本件商号変更の報道、広告などに接したであろう多くの人達の知るところとなったこと、原、被告を含む放送事業者は、周波数、呼出符号、呼出名称等によって識別することができるようになっていること、被告商号及び被告略称は、被告の放送の聴取者において、ラジオ放送を業とする一つの営業主体の表示と認識されていること、放送局名は、本来、一般に良く知られるようになっていること、スポンサーが放送局を混同するようなことは、ほとんどありえないこと、以上の事実が認められるというのであり、右事実を総合すれば、スポンサー及び聴取者において、被告が被告商号及び被告略称を使用することにより、被告の営業上の施設又は活動を原告のそれと混同するおそれがあるとは認められない。
６　なお、原告は、現に混同の実例がある旨主張するので、この点について検討する。
（一）　証人【Ｄ】の証言並びに官署作成部分について成立に争いがなく、その余の部分について右官署作成部分及び右証言により真正に成立したものと認められる甲第一号証の一ないし、五、七、第二号証の一ないし二五、二六の一、二、二七ないし三六、第三号証の一ないし一七、第四号証の一ないし五、第一二号証の一ないし五、第一三号証の一ないし九、第一四号証の一、二、第一五号証の一ないし一三、右証言により真正に成立したものと認められる甲第五五号証の一ないし一一六によれば、ラジオ放送の聴取者が被告に配達されることを意図して投函した郵便物で、結果的に原告に配達されたものが、かなりの数に及んでいること、その原因が、郵便局員の集配ミス、聴取者の番組内容誤認及び住所誤認等によるものであることが認められる。しかしながら、他方、右証拠に加え、成立に争いのない乙第六〇号証、証人【Ｂ】の証言並びに同証言により真正に成立したものと認められる乙第三二号証の一ないし三、第三三号証の一、二、第三四号証の一ないし七、第三五号証の一ないし二九、第三六ないし第三八号証、第三九号証の一ないし五、第四〇ないし第四四号証、第四五号証の一、二、第四六、第四七号証、第七三号証の一、官署作成部分について成立に争いがなく、その余の部分について右証言により真正に成立したものと認められる乙第七一号証の一ないし一一七、第七三号証の二、三によれば、右の誤配された郵便物は、原告に郵送される郵便物のごくわずかにすぎないことが認められ、しかも、被告が旧商号及び旧略称を使用していたときにも、原告との間で同様の誤配が存したこと、被告と原告以外の放送局との間においても、本件商号変更の前後を通じ、同様の誤配が存したことが認められ、右認定の事実によれば、右の誤配された郵便物の多くは、郵便局員の集配ミス、聴取者の番組内容の誤認若しくは宛先の住所の誤認、又は単純な記載ミスなど、一般の誤配と同一の原因によるものと認められるところであって、被告が被告商号及び被告略称を使用して原、被告を混同せしめたことによるものとは認められない。（二）　また、証人【Ｄ】の証言並びに同証言により真正に成立したものと認められる甲第五号証の一ないし一四、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第五八号証の一ないし八によれば、聴取者が、被告の番組を聞き又は聞こうとして、これを原告の番組と混同し、原告に電話を掛けてくるという間違い電話があること、間違い電話のうち、相手を確認することができない例、確認することができても総務部に報告されない例があることが認められる。しかしながら、右の間違い電話の件数は、昭和五七年一二月ないし昭和六〇年三月までの二年四カ月間に二二件であるが、弁論の全趣旨によれば、原告には一日二〇〇〇件近い電話が掛かることが認められるので、右の間違い電話は、全体の電話数に比べれば、極めてわずかであるばかりか、右証拠によっても、右電話のうち、かなりの数は、原、被告の区別はしていても、単純なミス等で掛け違えたもの、通話したい個人の帰属会社を誤認したものなどであることが認められ、右認定の事実によれば、右の間違い電話は、原、被告の混同とは無関係に生じた電話である可能性を否定することができないものといわなければならない。


主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を懲役三年に処する。
原審における未決勾留日数中六〇日を右刑に算入する。被告人から金二六二〇万円を追徴する。
原審における訴訟費用は被告人並びに原審相被告人Ａ、同Ｂ及び同Ｃの
連帯負担とし、
当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人神洋明、同山崎智男連名作成名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官湯浅勝喜作成名義の答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　控訴趣意第一（事実誤認の主張）について
一　論旨は、要するに、原判示第一の三の受託収賄の事実につき、被告人が原判示の日時、場所において、原審相被告人Ａから供与を受けた現金は一四〇〇万円であるのに、原判決がこれを三五七〇万円と認定したのは、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認である、というのである。
しかしながら、原判決挙示の関係各証拠によると、原判決が、被告人が請託を受けてＡから現金三五七〇万円の供与を受けた事実を肯認するところは、当裁判所においても正当として是認することができるのであって、所論に鑑み記録を精査し、当審における事実取調べの結果を併せて検討してみても、原判決に所論の指摘するような事実の誤認はない。
すなわち、これらの証拠によると、被告人は、昭和六〇年八月下旬ころ上京して銀座の料理店でＡと会食をしてからホテルヘの帰途、Ａから三沢市が発注する同市一般廃棄物昀終処分場建設工事及び同市粗大ごみ処理施設建設工事（以下、これらを「本件工事」という。）をＤ株式会社に請け負わせてほしい旨の話を持ちかけられてその請託を受け、その際、被告人は、ＡからＤから落札価格の三パーセントの謝礼を出してもらえると言われてこれを了承したこと、Ａから右のように、被告人がＤの受注を承諾した旨の報告を受けた原審相被告人Ｃは、本件工事の各実施設計の受注を株式会社Ｅ設計事務所のＦ営業部長に働きかける一方、Ｄのプラント事業本部環境事業部営業部部長心得をしていた原審相被告人Ｂに右工事の各本体工事の受注を持ちかけ、結局、ＢはＣとの話し合いの過程で被告人に工事額の二ないし三パーセント位の謝礼金を支払ってＤで本件工事を受注することとしたこと、その後、被告人は、Ａと連絡を取り合って実施設計の指名業者としてＥ設計事務所ほか四業者を選定し、Ａに予定価格案を電話で内報するなどしてＥ設計事務所に右各工事の実施設計を落札させたこと、更に、被告人は、その後もＡと会うなどして連絡を取り合い、各本体工事の指名業者としてＤほか四社をそれぞれ選定し、Ａに工事予定価格案を内報するなどして、Ｄに右各工事を落札させたが、その間、ＢとＣとの間で、被告人に供与する現金はＣが調達し、Ｄはその埋め合わせとして、Ｃが東京支店長をしている株式会社Ｇに工事を発注することで了解したこと、その後、Ｃは、Ａから、被告人が上京したので現金を供与したい旨の連絡を受け、手持ちの現金や、関連会社に一旦貸付け名義で送金し、更にこれをＧに振込送金させるなどの操作をして入手した現金合計五〇〇〇万円をＡに渡し、Ａはこれを一旦その経営するＨ株式会社の事務所へ持ち込み、一〇〇万円の札束の帯封を輪ゴムに替えた札束に作り直して自宅に持ち帰り、右の五〇〇〇万円の中から被告人に対する謝礼として工事落札価格合計一一億九〇〇〇万円（一般廃棄物昀終処分場建設工事分六億一五〇〇万円、粗大ごみ処理施設建設工事分五億七五〇〇万円）の三パーセント相当額の三五七〇万円を分別してアタッシェケースに入れて準備し、翌日である原判示の日時（昭和六一年九月二六日ころ）に、これを携えて東京に出張中の被告人をその宿泊先である原判示ホテルの客室に訪ね、同室内において、被告人の面前でアタッシェケースを開けて、「お約束の金です。」などと言ってテーブルの上に置いたところ、被告人は「うん、うん。」と言ってこれを了承したこと、続いてＡは、持参した右の三五七〇万円の中から、自己の尽力したことに対する手数料として右謝礼金の約三〇パーセントに相当する一〇七〇万円のほか、これまで被告人のために用立てしていた分として合計五〇〇万円、及び被告人の長男の大学入学工作資金として六〇〇万円の合計二一七〇万円を差し引かせてもらうと残金は一四〇〇万円になる旨説明して被告人の了解を得、現金一四〇〇万円の札束をアタッシェケースから取り出してテーブルの上に置き、差し引いた残りの二一七〇万円の現金を持ち帰ったこと、以上の各事実が認められる。右の各事実によれば、被告人が、Ａから三沢市が発注する本件工事の実施設計をＥ設計事務所に、本体工事をＤにそれぞれ請け負わせてもらいたい旨の請託を受け、Ａがこれに対する謝礼として前記工事の落札価格の合計額の三パーセントに相当する三五七〇万円を原判示の日時に、原判示のホテルの客室に持参して被告人に差し出し、被告人においてその供与を受けたものと認めるのが相当である。


二　所論は、被告人が供与を受けた賄賂金は一四〇〇万円であり、Ａが原判示ホテル客室に持参したのも一四〇〇万円であって三五七〇万円ではないとして縷縷主張するので、以下所論に即して若干の説明を補足することとする。１　所論は、ＡがＤなりＣなりに負担をかけることを避けるために、原判示Ｉ会のＪを排除して自ら直接工事の受注を工作したという経緯から考えると、ＡがＣに用立ててもらう金額は工事受注額の五パーセントに近い五〇〇〇万円では論理矛盾が生ずることからすると、ＡがＣから受領した五〇〇〇万円の中には賄賂とは無関係の金が混じっていたと考えることもあながち不合理ではない、と主張する。しかしながら、関係各証拠、殊に、Ａの検察官に対する昭和六二年（六一年とあるのは誤記と認める。）一月二五日付け供述調書によると、ＡがＪを排除して直接本件工事の受注工作をしょうとしたのは、「Ｊの手配で三沢市のゴミ処理工事がＤに受注されるような事があれば、高いリベートのほかに今後数年間ＤがＪから色々な名目で金をたかられることになってしまう」ことを懸念したからであることが認められるのであるから、本件工事の受注に際しＣから五〇〇〇万円を用立ててもらったことは何ら矛盾するものではない（Ａの真意は、そのほかにＩ会のＪを排して自らが工事受注の仲介者となり一定の利益を得るとともに、ＣやＤ関係者の信用を得て、自己の取引に役立てようともくろんでいたことも窺われる。）。したがって、Ａが被告人への賄賂の資金としてＣから現金五〇〇〇万円を用立ててもらったとしても不合理とはいえない。所論は採用できない。
２　所論は、工事価格の五パーセントをむしり取るＪが被告人に対する謝礼を一〇〇〇万円と考えていたのに、これより少ない額をＤから受領することでＣの負担を軽減しようとしていたＡが、三五七〇万円を被告人に対する謝礼とすることは不合理である、と主張する。しかしながら、関係各証拠によると、Ｊは工事価格の五パーセントの金を業者に提供させる一方、被告人に対しては一〇〇〇万円の賄賂しかやらないつもりであったことから、ＡとしてはＤと工事受注工作にあたるＣの立場を考慮し、被告人には高額の賄賂を申し出て工事を受注しようと考えたこと、そこで、Ａは、被告人に対し、昭和六〇年八月下旬ころ、前記のとおり落札価格の三パーセントの謝礼金を申し出て被告人の了承を得たことが認められ、右の事実によれば、ＡがＪの意図と異なり、工事価格の三パーセントの賄賂の提供を申し出たとしても不合理ということはできない。所論は採用できない。３　所論は、Ａが工事価格の三パーセントに相当する三五七〇万円をアタッシェケースに入れて原判示ホテルの客室に持参し、その旨告げたうえ、Ａへの手数料など合計二一七〇万円を差引き計算をして、その残額として輪ゴム止めにした一〇〇万円の札束一四個合計金一四〇〇万円をテーブルの上に置いたとする原判決の認定は、細かな計算をしている時間的余裕がなかった状況、残金一四〇〇万円をアタッシェケースから取り出した状況、被告人にはアタッシェケースの中に現金が残っている状況が見えなかったこと、及びＡが右客室に持参したアタッシェケースが特定できないことなどからすると不合理である、と主張する。しかしながら、関係各証拠によると、本件賄賂金の授受の経緯は、被告人が上京する日程を事前にＡに連絡したうえ、現金授受当日、被告人が滞在しているホテルの部屋番号をＡに伝え、同伴していた女性を別室に移してＡが賄賂金を持ってくるのを待って授受されたものであることが認められ、これらの事実に、前認定のようなＡによる差引き計算の説明にはわずかの時間を要するに過ぎないことをも併せ考えれば、原判決が認定するような持参した現金から被告人の了解を得てＡの手数料などの差引き計算をする程度の時間的余裕がなかったとはいえない。また、Ａが札束を数えるふうでもなく、無造作に鞄から取り出してテーブルの上に置いたものであるとしても、Ａが授受の現場に用意した現金は一四〇〇万円であって三五七〇万円ではなかったとはいえず、関係各証拠によると、被告人は、Ａがテーブルの上に乗せた一四〇〇万円だけではなく、もっと多くの現金がアタッシェケースの中にはいっているのを見たことが認められ、被告人自身原審公判廷において、アタッシェケースの中に他に現金があったような記憶があると述べていることからすると、所論のように被告人にはアタッシェケースの中に現金が残っている状況が全く見えなかったとはいえず、原判決の認定に不合理な点は存在しない。更に、関係証拠によれば、Ａが賄賂金を入れて持参したアタッシェケースは、茶色のアタッシェケースであることが認められ、これによれば、右のケースには現金三五七〇万円を優に収納することができ、黒のケースであるとする被告人及びＡの原審公判廷における各供述は確たる根拠もなく単に記憶のみを述べているに過ぎないから、にわかに信用することができない。所論は採用できない。


４　所論は、被告人やＡの検察官に対する各供述調書は、賄賂金額を工事金額の三パーセントに合わせるために検察官が供述を誘導して作成したものであって、信用性がない旨主張する。しかしながら、右各供述調書の内容には格別不自然、不合理な点はないばかりでなく、当事者でなければ知り得ない事柄を詳細に述べていて他の関係者の供述とも矛盾するところはない。所論は、昭和六二年（供述調書に六一年とあるのは誤記と認める。）一月二二日、二三日、二四日及び二五日の四日間に作成されたというＡの検察官に対する同月二五日付け供述調書は、いつ、どのようにして作成されたのか訳のわからない膨大な調書であって、供述内容の変遷がわからないようにしている不当なものであるというが、右の調書は同月二二日から二五日にかけて事件の流れに沿って取り調べた内容を録取して記載したものであるから、作成の過程が明らかであり、供述内容にも殊更疑問を差し挟む余地はない。しかも、被告人は、Ａの右検察官調書が作成される前の検察官に対する同月二〇日付け（謄本）、二二日付け及び二三日付け（二通）各供述調書において、工事金額の三パーセントにあたる金額の現金をＡが賄賂金として持参したことを前提として供述しているばかりでなく、Ａが逮捕されて取り調べられる前の昭和六一年一二月一三日、青森警察署長に宛て作成した申述書において、すでに「Ａ氏はＤから三パーセント位は貰える様なことを話していた様な気がいたします」と述べたうえ、司法警察員に対する同月一五日付け供述調書において、Ａが原判示ホテルの客室に被告人を訪ね、「約束どおりＤから三パーセントの金を出してもらって来ました。」と言ってから、Ａの手数料としてその三〇パーセント、Ａが被告人のためにそれまで用立てした分として合計五〇〇万円及び長男の大学入学工作資金七〇〇万円を差し引くと残額は一四〇〇万円になるとして一〇〇万円の札束一四個をテーブルの上に置いて帰った旨供述しているのであるから、被告人がＡから供与を受けた賄賂金が三五七〇万円であったか、差引き計算をした残額の一四〇〇万円であったかの評価はさておき、被告人の検察官調書が検察官の誘導によりＡの検察官調書の内容と矛盾がないように作成されたものとはいえず、また、説得力を偽装する必要から作為的、詳細に作成されたもので信用性に乏しいなどということもできない。所論は採用できない。
５　所論は、被告人作成の申述書でいう本件工事費の三パーセント（金三五七〇万円）なるものは、Ｄが本件工事を受注するためにその支出を予定していた工作資金（経費ないし費用）であって、被告人に対する賄賂金額ではないのに、原判決が被告人に対する賄賂金額を一四〇〇万円ではなく三五七〇万円としたのは、被告人やＡの供述調書を過大に評価し、不合理な認定をした誤りに陥ったものである、というのである。しかしながら、右申述書をはじめ被告人らの検察官調書を含む関係各証拠によれば、Ａらは本件工事の受注に関して被告人に供与する賄賂金額を工事費の三パーセントに相当する金額と考え、Ａがその旨被告人に伝えていたこと、他方、Ｃは、ＤのＢに対してＣが立て替えた謝礼は五〇〇〇万円であると言っていたことが認められ、これらによると、本件工事費の三パーセントというのは所論のいうようにＤが支出を予定していた工作資金ではなく、被告人に対する賄賂金額であることが明らかである。所論は、被告人作成の申述書の記載を根拠として賄賂金は一四〇〇万円であったと主張するが、右の記載はＡが帰ったのち被告人が現に手にした現金が一四〇〇万円であったことを述べているに過ぎず、同申述書中の「Ａ氏はＤから三パーセント位は貰える様なことを話していた様な気がいたします」との記載は、その文脈からしても、また、通常賄賂を供与する相手に対して伝える金額（又は工事費に対する割合）はその相手方に対して供与しようとする金額であることに照らしても、被告人が収受すべき金額であるものと認められ、原判決が右の三パーセントの記載のみから直ちに被告人が収受したのは三五七〇万円であるとする論理を引き出したものでもないから、原判決の認定に論理の飛躍はなく、非常識ともいえない。また、ＣがＡに渡した五〇〇〇万円を捻出するにあたり、うち三〇〇〇万円をＧから一旦関連会社に貸付け名義で送金し、更にこれをＧに振込送金させているのは賄賂金を捻出するための資金操作をしたものであって、これをもって本件工事費の三パーセントの金額が工事を受注するための工作資金とみることを可能とするものではない。所論は採用できない。
６　所論は、ＣがＡに渡した五〇〇〇万円のうち三〇〇〇万円は、ＧとＫ株式会社との鉄骨販売等の取引においてＡないしＨが仲介したことに対する手数料（裏口銭）であって、本件賄賂金がその残額である二〇〇〇万円を超えることはあり得ないと主張する。しかし、関係各証拠によっても右の現金五〇〇〇万円のうち三〇〇〇万円が所論の手数料であることを裏付けるに足りず、この点に関するＡ、Ｃ並びに原審証人Ｌ及び同Ｍの原審公判廷における供述は、内容が不明確であり、供述相互間に食い違いが認められるから信用できない。もし、所論のように本件の賄賂金が五〇〇〇万円のうち二〇〇〇万円であるというのであれば、Ｄが工事受注のため支出を予定していた工作資金は工事額の三パーセントであるとする前記５の所論と矛盾するばかりでなく、右の架空取引が判明すれば本件贈賄とは別に詐欺罪等で逮捕され、訴追を受けるかも知れないという性質の裏口銭というのであるから、三〇〇〇万円についてはこれを秘匿し、当初から賄賂金は二〇〇〇万円であったといえば済むことなのに、何故に込み入った差引き計算を必要とする供述をするに至ったのか理解に苦しむものといわなければならない。Ｃの検察官に対する昭和六二年一月三一日付け供述調書には、ＣがＡに渡した五〇〇〇万円の中にはＡがＧとＫとの取引の仲介をしてくれたことに対する手数料が含まれていた旨の記載があるが、右の手数料は所論のように三〇〇〇万円であるとは言っておらず、Ｃの右検察官調書の記載を根拠にしてＣがＡに渡した五〇〇〇万円のうち三〇〇〇万円はＧとＫとの取引の手数料であるとする所論は採用できない。


７　所論は、Ａは賄賂金の授受現場に現金三五七〇万円を持参しておらず、仮にこれを持参したとしても、被告人には右の現場に現金があったという認識はなかったのに、原判決が、右現金に対する現実の支配が被告人に移転したと認定できると判示したのは早計であると主張する。しかしながら、被告人は、原判示ホテルの客室でＡからその面前で現金の札束の入ったアタッシェケースを開けながら、本件工事受注金額の三パーセントに相当する約束の金を持参した旨言われて提示され、その受領方を了承したことは前記認定のとおりであり、これによればＡが持参したアタッシェケース在中の現金は全額被告人の現実の支配下に入ったということができるのであるから、被告人はＡから現金三五七〇万円全額について供与を受けたとする原判決の認定は相当として是認することができる。所論は採用できない。８　所論は、原判決が、Ａが被告人に現金三五七〇万円を供与した際、Ａからの申し出によって差し引いたとされる被告人の部下のＮとＯとの間のトラブル解決金二〇〇万円、選挙の際の陣中見舞金三〇〇万円、被告人の長男の大学入学工作資金六〇〇万円及びＡの手数料一〇七〇万円の合計二一七〇万円については、差引き計算についての事前の約束もなければ、当日差引き計算をする話も時間的余裕もなかったのであるから、原判決が、被告人とＡとの賄賂金授受の現場で差引き計算をしたと認定したのは不可解であると主張する。そこで、以下、原判決が現金授受に引き続いて差引き計算をしたとする各金員について、所論に即して若干の説明を補足する。
（一）　ＮとＯとの間のトラブル解決金二〇〇万円について関係各証拠によれば、三沢市の総務部長であったＮが被告人の私設秘書を自称していたＯから借金をしていたところ、本件工事の業者指名に関してＯとの間にトラブルが生じていたことから、被告人からこれを聞いたＡが憂慮し、Ｎの借金を返させてトラブルを収めさせる趣旨で、昭和六〇年一二月二四日ころＡが被告人に二〇〇万円を用立てて渡し、被告人がこれを翌年四月ころＮに渡したことが認められる。右の二〇〇万円について、被告人は原審公判廷（第一八回公判調書速記録四三七丁裏）において、Ｎに渡すための仲介をした旨供述し、他方、Ａも原審公判廷（第八回公判調書速記録三一二丁表）において、貸したという感覚はなく、誰からも返してもらえないお金だろうと思っていた旨供述している。しかしながら、Ｄが右工事を受注するためにはＮとＯとの金銭上のトラブルが何らかの支障になるとしても、右のトラブルは被告人なりＮが解決すべき性質の事柄であって、ＮやＯとは全く面識のないＡにとっては右のトラブル解決のために二〇〇万円もの金を出すべき立場にはなかったものといわなければならず、むしろ、右の二〇〇万円は、「Ａからの借り入れ、あるいは立て替え金で後日精算しなければならない」（被告人の検察官に対する昭和六二年一月二七日付け供述調書。記録二四冊のうちの一八冊目三二八七丁裏）、あるいは、「私が立替えてあとで市長に渡される賄賂金の中からその返済を受ける」（Ａの検察官に対する昭和六二年一月二五日付け供述調書。記録二四冊のうちの一九冊目三三九九丁表）性質のものであり、現に、ＡはＨの経理担当のＭから仮払金として受け取った五〇〇万円の中からこれを捻出していることが認められる。そうしてみると、ＡがＮとＯとのトラブルの解決金として被告人に渡した二〇〇万円は、所論のようにＡからＮに贈与されて決済が完了したという性質のものではなく、ＮとＯとのトラブルを憂慮し、本件工事をＤに受注させることに影響することを懸念した被告人がＡにトラブルの解決金の用立てを依頼し、後日精算することを相互に暗黙のうちに了解して出してもらったものということができるのであって、これによれば被告人がＡから賄賂金を受け取り、然る後に引き続き右の二〇〇万円の差引き計算をしたとしても常識に反することはなく、また、これをもって不可解、不合理であるとはいえない。
（二）　陣中見舞金三〇〇万円について
関係各証拠によれば、被告人は、昭和六一年九月八日施行の三沢市長選挙に立候補したものであるところ、同年六月ころＡは被告人から暗に選挙資金の提供方を要求されたため、銀行の預金を担保として三〇〇万円を金策し、同年八月下旬ころ本件工事の入札業者をメンバーセットしたリストを持って被告人方を訪ねた際、会社（Ｄを指す。）からの陣中見舞いと言って現金三〇〇万円を被告人に渡したことが認められる。所論は、右の三〇〇万円は社交的儀礼の範囲内の政治献金であると主張するが、関係各証拠、殊に、被告人の検察官に対する昭和六二年一月二〇日付け供述調書（謄本）によると、被告人はＡから現金三〇〇万円を受け取って選挙資金の収支メモ帳に三〇〇万円の収入があった旨記載したが、その二、三日後に右三〇〇万円の収入を純然たる選挙のための陣中見舞いと同一に記載しておくのはまずいと考えて、右の記載部分を黒く塗り潰したことが認められ、右の事実に授受に至る経緯、授受の際の状況を併せ考えると、被告人は、右の三〇〇万円は実質的にはＡがＤに本件工事を受注させるために持参した工作資金、すなわち賄賂であり、被告人はそのことを認識して受領したものであることが明らかである。所論は、陣中見舞いとされた右の三〇〇万円がたとえ賄賂であったとしても、後日精算の対象とされることはないと主張するが（Ａの検察官に対する昭和六二年一月二五日付け供述調書によると、Ａは、この三〇〇万円は後で賄賂金を度すときに差し引かせてもらう趣旨で渡した旨供述しているが、被告人との間でそのような取決めがあったものとは認められない。）、関係各証拠によれば、被告人とＡとの間で現金三五七〇万円の授受がなされたのち、Ａが被告人に対して右の三〇〇万円を立て替えていたから差し引かせてもらうと言ってこれを差し引いたことが認められるのであって、右の事実によれば、その実質において賄賂にあたる陣中見舞金三〇〇万円が、授受された三五七〇万円から差し引かれるべき性質のものであるか否かは別として、Ａが差引き計算をしたのは右の三五七〇万円を被告人に渡したのちのことであるから、後述のようにそれが没収又は追徴の対象から除外されるべきものであるとしても、被告人がＡから三五七〇万円を受け取った事実に影響を及ぼすものではない。
（三）　Ａの手数料一〇七〇万円について


関係各証拠によれば、Ａは持参した現金三五七〇万円の中から、自己の手数料としてその三〇パーセントに相当する一〇七〇万円（ただし、端数の一万円を切り捨てた。）を差し引きたい旨申し出て被告人の了解を得たことが認められる。所論は、Ｐ関係事件とＱ関係事件では直接授受された金額が賄賂であるとして構成され、被告人のために動いたＯの手数料は賄賂が被告人の手に渡る前に控除されているのに、本件では工事金額の三パーセントに相当する三五七〇万円全額を賄賂として被告人が受領したとしたうえで、その一部の一〇七〇万円を被告人からＡに手数料として渡したとする原判決の構成は著しく均衡を欠き、理解し難いものであると主張する。しかしながら、本件は、前記両事件と賄賂金の授受の形態や関係者の介入状況等を異にする全く別個の贈収賄事件であって、右両事件で被告人に賄賂金が渡る前に手数料が控除されたからといって、本件においてもこれと同様でなければならない筋合いのものではなく、原判決が、Ａが持参した賄賂金が被告人との間に授受されたのちに両者の合意によってその中から相当額の手数料が支払われたと認定したとしても、これをもって前記両事件との均衡を失し、理解し難い構成であるとはいえない。また、所論は、ＡはＤ側の仲介人ないし代理人であり、被告人もＡをそのように理解しており、被告人がＡに対して手数料を支払うこと自体論理的に矛盾しているものであって、不合理であるとも主張する。しかしながら、所論のように、被告人がＡを終始Ｄ側の仲介人ないし代理人と考えていたとしても、被告人の接待等に多額の経費を使っていたＡが、被告人に多額の賄賂金が入ったのを機に、それまでの尽力に対する謝礼の趣旨で手数料名下に賄賂金の三〇パーセントに相当する金員をもらいたい旨申し出てその承諾を得、持参した賄賂金の中からその三〇パーセントに相当する（ただし、端数の一万円を切捨て）一〇七〇万円を取得したことは何ら論理的に矛盾しているものではなく、また、不合理であるともいえない。したがって、Ａが手数料名下に一〇七〇万円を差し引いたのが被告人とＡとの間に三五七〇万円の賄賂金の授受がなされたのちのことである以上、それが没収又は追徴の対象から除外されるか否かは別として、被告人が三五七〇万円を受け取った事実に消長を来すものではない。（四）　被告人の長男の大学入学工作資金六〇〇万円について関係各証拠によると、被告人は、東京都内の私立大学二部に在籍している長男を一部に移籍させようと考え、同大学の教授を知っているというＡにその工作を依頼していたところ、本件賄賂金授受の際、被告人の依頼により賄賂金の中からその工作資金として六〇〇万円を差し引いてＡに預けることとしたことが認められる。所論は、右の賄賂金授受当時、被告人は長男の大学入学工作資金が必要であるとは考えておらず、また、将来必要となるか否か不明な工作資金をＡが預かることは理解し難いと主張する。しかし、前記認定のとおりの事実を認めることができ、所論に沿う原審公判廷における被告人の供述は、被告人の捜査段階における供述と対比して信用することができない。
三　以上のとおり、Ａは、Ｃから受け取った現金五〇〇〇万円のうち被告人に対する謝礼金として本件工事落札価格の三パーセントに相当する三五七〇万円をアタッシェケースに入れて被告人の宿泊先である原判示ホテル客室に赴き、右現金をテーブルの上に置いたうえ、それから被告人の了解を得てＡの手数料一〇七〇万円、被告人のために用立てていた分合計五〇〇万円及び長男の大学入学工作資金六〇〇万円の合計二一七〇万円を差し引いた残額一四〇〇万円を置いて帰ったものであって、これによれば持参した現金を一旦被告人に渡したうえで差引き計算をしたものと認められ、結局、被告人が供与を受けた賄賂金はＡが被告人に渡した三五七〇万円であり、手数料等を差し引いた残額の一四〇〇万円ではないのであるから、所論はすべて採用できず、論旨は理由がない。
第二　控訴趣意第二（法令適用の誤りの主張）について一　論旨は、要するに、原判決は、被告人は、原判示第一の一の事実について二五〇万円、同二の事実について一七〇万円、同三の事実について三五七〇万円の各賄賂金を収受したと認定して、主文において被告人に対しその金額合計三九九〇万円の追徴を命じているが、右は刑法一九七条の五の解釈、適用を誤ったものであって、右の誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるからその破棄を求める、というのである。
１　Ｑ関係事件とＰ関係事件の賄賂の追徴金について
所論は、要するに、原判決は、被告人がＱ関係事件では二五〇万円、Ｐ関係事件では一七〇万円の各賄賂金を、いずれも共犯者Ｒと共謀のうえ供与を受けたとの事実を認定しているが、右賄賂金の分配額の割合が分からないのであるから、両者平等と推定するのが合理的であり、右賄賂金の追徴は被告人とＲが平等に負担すべきものであって、半額の二一〇万円がその限度である、というのである。そこで、関係各証拠を検討してみると、株式会社Ｑ代表取締役ＳからＯを介して賄賂金二五〇万円を受け取ったＲは、被告人の指示によって被告人のためにこれを預かっていたが、その後、被告人のＴ銀行Ｕ支店からの借入金の返済のために一〇〇万円、被告人方の内装工事費のために一〇〇万円を使ったほか、残額五〇万円については被告人のテレビでの年始挨拶の録画取りのための費用として二〇万円、被告人と交際していた女性への送金として一〇万円その他被告人のための費用等に費消したこと、及び、Ｐ株式会社専務取締役ＶからＯを介して賄賂金一七〇万円を受け取ったＲは、被告人の指示によって被告人のためにこれを預かっていたが、その後、被告人の承諾を得て、被告人の出張時の諸経費として約六〇万円、被告人のＷ党費振込みのために約五五万円、被告人の所得税支払いのために約六〇万円その他雑貨などに費消したことが認められ、右の事実によれば、賄賂金二五〇万円及び一七〇万円はすべて被告人のために費消されていることが明らかであるから、所論のように賄賂金の分配額の割合が分からないとはいえず、その全額を被告人から追徴した原判決に法令の解釈、適用の誤りは存在しない。
２　Ｄ関係事件の追徴金について


所論は、要するに、仮に被告人とＡとの間で賄賂金三五七〇万円の授受があったとしても、そのうちＮとＯとのトラブルの解決金二〇〇万円、陣中見舞いの三〇〇万円、手数料一〇七〇万円及び大学入学工作資金六〇〇万円の合計二一七〇万円はＡが勝手に差引き計算をして持ち帰ったとみることができ、賄賂金の一部が返還された場合と同視し得る状況にあったといえるのであるから、犯罪による不法の利益を手元に残させないという法の理念からすると、右の二一七〇万円はＡから追徴されるべきものでこそあれ、被告人から追徴すべきものではないと主張する。<要旨>そこで、検討すると、賄賂金を収受した者がその後においてその全部又は一部を贈賄者に交付したとして</要旨>も、それが自己の債務の返済や自己が出費すべき金員を預けたものである場合には費消行為と同視し得る処分行為の一態様として収賄者からその交付金の全部につき没収に代わる追徴をすべきものであって、このことは賄賂金の授受に際してその場で直ちに差引き計算をしてそれらの賄賂金を現実に手中に収めなかったとしても同様である。これに対し、収賄者が賄賂金の全部又は一部を贈賄者に返還したり、その一部を分配したような場合あるいはこれと同視し得る場合には、その賄賂金は贈賄者から没収又は追徴されることは別として、収賄者からは没収に代わる追徴をすることはできないものと解するのが相当である。右のように解することは収賄者のみならず贈賄者をも含めて不正な利益の保有を許さないとする刑法一九七条の五の立法趣旨に沿う所以であるということができる。
以上のような観点に立って本件賄賂金の没収又は追徴について考えてみると、前記認定のとおり、ＮとＯとのトラブルの解決金二〇〇万円は、被告人がＡにその用立てを依頼し、後日清算することを相互に暗黙のうちに了解して受け取り、本件の賄賂金三五七〇万円の授受の際に、Ａが右金員からこれを差し引いて返済すべきことを求め、被告人がこれを了承して右の二〇〇万円を差引き計算をしたというのであるから、被告人が右のトラブル解決金を精算して返済したものであって、Ａが勝手に持ち帰ったものではなく、これをもって賄賂金の返還と同視し得る状況にあったとはいえない。同様に、被告人の長男の大学入学工作資金六〇〇万円は、被告人がＡに対し長男の大学入学工作を依頼し、その工作資金として六〇〇万円を預けることとし、本件の賄賂金三五七〇万円の授受の際に被告人とＡとの間で差引き計算をしてＡに預けたというのであるから、Ａが勝手に持ち帰ったものではなく、これらはいずれも被告人の処分行為の一態様というべきものであって、被告人は同額の利益を享受したものということができるのであるから、これをもって賄賂金の返還と同視し得る状況にあったとはいえない。
これに反し、陣中見舞いの三〇〇万円は、被告人が選挙を前にしてＡから受け取ったものであって、それが一種の政治献金であったとしても後日Ａに返還すべき性質のものではなく、ましてや前記のとおりその実質において賄賂と認められるのであるから、被告人がＡにこれを返還しなければならないという性質のものではない。したがって、被告人とＡとの間に三五七〇万円の賄賂金が授受されたのち、両者間で陣中見舞金三〇〇万円の差引き計算がなされてＡがこれを持ち帰ったのは、本件の賄賂金のうち三〇〇万円に相当する分は既に陣中見舞いの名目で被告人に渡してあったことから、これに見合う金額をＡに返還する趣旨で差引き計算をしたものとみるほかはなく、そうであるとすると、右の三〇〇万円は、賄賂金の一部返還と同視し得る場合ということができる。また、手数料一〇七〇万円は、被告人がＡに対して当然に支払うべき性質のものではなく、被告人が本件賄賂金を受け取ったのを機に、それまで被告人に対して多額の経費を使って接待をし、あるいは多額にのぼる本件賄賂金を持参してくれたＡの尽力に対する謝礼の趣旨で、Ａの申し出を受け入れて賄賂金の約三〇パーセントに相当する一〇七〇万円を手数料名下に分け与えることとして賄賂金の中から差引き計算をしてＡに持ち帰らせたものであって、賄賂金の一部返還ないし分配とは視し得る場合ということができる。そして、右の三〇〇万円と一〇七〇万円の合計一三七〇万円については、被告人が収受した後その利得が被告人からＡに移転し、被告人には残っていないこととなるのであるから、収賄者に不法の利益を保有させないという刑法一九七条の五の立法趣旨からすると、右の一三七〇万円は没収に代わる追徴の対象から除外されるべきものと考えられる。
そうすると、被告人が原判示第一の三の犯行により収受した賄賂金のうち、Ａが原判示ホテルに置いて行った現金一四〇〇万円（被告人は自宅に保管したが、その後他の現金と混同して特定できなくなった。）並びにＮとＯとのトラブルの解決金二〇〇万円及び大学入学工作資金六〇〇万円の合計金二二〇〇万円は没収することができないので追徴されることとなるが、陣中見舞いの三〇〇万円及び手数料一〇七〇万円の合計金一三七〇万円は没収に代わる追徴の対象から除外されるべきものであるから、右の金額を被告人から追徴することとした原判決の判断は、追徴に関する事実の認定を誤った結果、刑法一九七条の五の解釈、適用を誤ったものといわなければならず、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、その余の論旨について判断するまでもなく原判決は破棄を免れない。論旨は右の限度で理由がある。


主　　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文と同旨
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
事案の概要は、次に記載するほかは、原判決と同じである。一　原判決三枚目裏一行目から同七行目までを次のとおり改める。「６　被告は、千葉地方裁判所松戸支部に対し執行力ある公正証書に基づき、Ａのクボタに対する本件建物の平成三年七月分以降の賃料債権の差押えの申立てをし（平成三年（ル）第一九九号）、同裁判所は、平成三年六月三日、右賃料債権を金二億一九三九万七二六〇円に満つるまで差し押さえた（乙第二号証）。７　右差押命令は、債務者兼所有者であるＡに対し平成三年六月一三日に、第三債務者であるクボタに対し同年六月五日送達された（乙第一号証）。」
二　争点に関する当事者の主張
本件の争点は、控訴人が本件建物の賃料債権について差押命令を得た後に、同建物について根抵当権の設定を受けた被控訴人が根抵当権に基づく物上代位として右賃料債権を差し押さえた場合、供託された賃料の配当手続において、物上代位権者である被控訴人に優先権があるか否かであり、この点に関する双方の主張は次のとおりである。
１　控訴人
被控訴人が本件建物につき根抵当権設定登記をしたのは、控訴人の債権差押命令が債務者及び第三債務者に送達された後の平成三年七月一九日である。債権差押命令は、債務者に対し、差押えに係る債権について取立てその他の処分を禁じるものであり、これに違反した処分行為は、差押債権者に対する関係では無効となる。
そうすると、右差し押さえ後に差押えに係る賃料債権か発生する基礎となる本件建物について、根抵当権設定という処分行為をしても、その処分行為は、賃料債権自体についての処分行為と同様に、差押債権者に対し、その効力を主張しえないことになる。
したがって、被控訴人は控訴人に対し、本件建物についての根抵当権設定自体を主張しえず、その結果、根抵当権の物上代位による賃料債権の差押えも控訴人に対しては主張しえないことになる。
２　被控訴人
根抵当権の目的不動産から生ずる賃料債権について、先に債権差押命令が発せられていたとしても、右賃料の債権者で不動産の所有者である貸主が、他の債務を担保するために、抵当権や根抵当権を設定することは妨げられるものではない。賃料債権の差押命令により貸主が制限を受けるのは、不動産の借主である第三債務者から賃料の取り立てができなくなるだけであり、そのほかの権利の行使については何らの制限を受けない。
したがって、被控訴人とＡとの間の根抵当権の設定契約は有効であり、それに基づき本件建物の賃料債権につき物上代位権を行使できることも当然である。そして、配当手続において一般債権者による差押えの権利よりも物上代位による差押えの権利が優先することは、原判決説示のとおりである。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所は、被控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおりである。
本件では、控訴人が、執行力ある公正証書に基づき、債務者Ａの第三債務者クボタに対する本件建物の賃料債権の差押命令を取得し、同命令が平成三年六月一三日債務者に、同月五日に第三債務者に送達されたところ、その後、被控訴人は、平成三年七月一九日、債務者Ａとの間で本件建物に根抵当権を設定し、同日その登記を経由していることが明らかである。
<要旨>ところで、賃貸借の目的建物の所有者が当該建物に抵当権を設定する行為は、建物所有権との関係では</要旨>これを対象とする換価権及び優先弁済権の設定の効力を生じるとともに、抵当権の効力として賃料に対する物上代位が許されることから（民法三七二条、三〇四条）、賃料債権との関係ではこれを対象とする換価権及び優先弁済権の設定の効力をも生じるものである。賃貸建物について抵当権の設定をする前に建物所有者が有する賃料債権について差押命令が発せられているときには、建物所有者は、差し押さえられた賃料債権を処分することが禁じられているのであるが（民事執行法一四五条一項）、禁止される処分行為には、目的物の違いから建物所有権を対象とする換価権及び優先弁済権の設定は含まれないが、目的としての権利が同一である賃料債権を対象とする換価権及び優先弁済権の設定は含まれる。したがって、賃貸建物について抵当権を設定し対抗要件としての登記を経由しても、その登記前に賃料の差押命令が第三債務者に送達されていたときは、差押えの処分禁止効により、当該賃料債権に対する執行手続では、建物抵当権による賃料債権に対する物上代位の権利はないものとして取り扱うべきであり、第三債務者が供託した賃料は、先行する差押えの対象となっているものである限り、上記の物上代位により差押えをした抵当権者に配当してはならないものである。このことは、先行する差押命令が一般債権者によるものであるかどうかによって異なるところはない。
本件において、被控訴人は、前記のとおり、控訴人の申立てによる賃料債権の差押命令が第三債務者に送達された後に、建物抵当権の設定登記を経由したものである。したがって、本件において供託された賃料は、控訴人と被控訴人との間では、控訴人の請求債権の限度で控訴人に配当し、被控訴人には配当するべきではなかったのである。
そうすると、被控訴人が供託された賃料全額の配当を受けるべきであったことを前提として、控訴人が配当を受けた金員を不当利得として返還を求める被控訴人の請求は、理由がなくこれを棄却するべきものである。
二　よって、被控訴人の請求を認容した原判決は、不当であるから、これを取り消し、主文のとおり判決する。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告は、原告に対し、金一〇万二八九四円及びこれに対する平成元年七月一日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、東京貯金事務センター（旧名称東京地方貯金局）に勤務していた原告が、四回にわたる遅刻及び勤務時間中の組合事務室入室による一九分間の欠務により合計五二分間の欠務があったとして一時間分の賃金一四四七円を減額されたのに対し、右各遅刻はいずれも通勤に利用している電車の遅延によるものであるから特別休暇又は年次有給休暇として処理されるべきであったとして、右減額分賃金及びこれと同額の附加金（労働基準法一一四条）の各支払を求めるとともに、右各欠務及びその後の同様の四回の遅刻につき訓告を受けたのに対し、これが違法であるとして慰謝料一〇万円の支払を求め、なお、いずれについても訴状送達の日の翌日である平成元年七月一日から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
一　原告が遅刻、欠務をした日時及びその理由の概要は当事者間に争いがなく、右各当日の具体的状況や前後の事情は次のとおりである（とくに証拠を摘示しない事実はいずれも当事者間に争いのない事実である。）。
１　原告は、本件当時、東京貯金事務センター第一業務部第六貯金課第四審査係に所属する一般職国家公務員であり、全逓信労働組合の組合員であった。
２　原告の遅刻、欠務とその事情
（一）　平成元年一月一〇日の一二分間の遅刻
原告は、平成元年一月一〇日、午前八時三〇分始業時刻のところ、午前八時四二分に出勤し、一二分間欠務した。
その理由について、原告は、電車が遅刻したためと申告したが、東京貯金事務センター管理課管理係において、同日午前八時五五分、京成線押上駅に問い合わせたところ、「いわゆる着ぶくれラッシュ（京成電鉄では「客扱い」と称していた。以下「客扱い」という。）のため一五分程度遅延」との回答であり、同日午前八時五七分、都営地下鉄線蔵前駅に問い合わせると、「客扱いのため二〇分程度遅延」との回答であった（甲第一号証の二、乙第八号証の一、二、証人ａの証言）。原告に対する年次有給休暇及び特別休暇の承認権限は、原告の上司であるａ第六貯金課長が有していた（乙第五号証、証人ａ）ところ、原告は、同課長による当日午前九時八分からの事情聴取に対し、「乗り換駅の京成津田沼駅で既に遅れていた。先発の電車がつかえていて動かなかった。自分の責任ではない。」と申し立て、同課長から「前々から言っているように、もう少し早く家を出るようにしたらどうか。」と言われても、「今日の場合は一台や二台早く乗ってもだめだ。事情が違う。」と言った。同課長が、その電車遅延は「客扱い遅延」であり、また、事情聴取の結果やむを得ない理由が特段認められないとして、「客扱いによる遅延であるから、特別休暇は認められない。一二分間の欠務処理をする。これは処分の対象になる。今後は遅刻をしないように。」と通告したところ、原告は、「特別休暇が認められないのなら年休の請求をする。」と申し立て、事情聴取後、年次有給休暇請求書をｂ係長経由で提出したが、同課長は、年休の事後承認をする余地はないとして受理しなかった（甲第一号証の一、乙第七号証、証人ａの証言、原告本人）。
（二）　同月一二日の一〇分間の遅刻
原告は、平成元年一月一二日、午前八時三〇分始業時刻のところ、午前八時四〇分に出勤し、一〇分間欠務した。
原告は、特別休暇承認申請書（甲第二号証の一）をｂ係長経由で提出し（原告本人）、遅刻の理由について、電車が遅延したためと申告した。しかし、前同様にして、同日午前八時四五分、押上駅に問い合わせると、「着ぶくれのため、一〇分程度遅延」との回答であり、同日午前八時五七分、浅草駅に問い合わせると、「着ぶくれのため一五分程度遅延」との回答であった（乙第一〇号証の一、二、証人ａの証言）。
ａ課長が当日午前八時五〇分から原告に事情聴取すると、原告は、「電車が動かないものはしかたがない。」と申し立てた。同課長が、その電車遅延は「着ぶくれによる客扱い遅延」であり、また、事情聴取の結果やむを得ない理由が特段認められないとして「着ぶくれによる遅延であるから、特別休暇は認められない。一〇分間の欠務処理をする。これは処分の対象になる。今後は定刻までに出勤するように。」と通告したところ、原告は「出るところへ出て争う。規則どおり処分すればよい。」と申し立てた（乙第九号証、証人ａの証言）。右事情聴取後、原告は、年次有給休暇請求書（甲第二号証の二）をｂ係長経由で提出したが、同課長は年休の事後承認をする余地はないとして、これを受理しなかった。
（三）　同月二三日の七分間の遅刻
原告は、同月二三日、午前八時三〇分始業時刻のところ、午前八時三七分に出勤し、七分間欠務した。


原告は、特別休暇承認申請書（甲第三号証の一）をｂ係長経由で提出し（原告本人）、遅刻の理由について、ストライキによる電車遅延のためと申告した。しかし、前同様にして、同日午前八時四〇分、蔵前駅に問い合わせたところ、「ストは午前七時に解除となり、午前七時以降は三分間隔で運行しています。一〇分程度の遅れについては着ぶくれによるものです。」との回答であり、同日午前八時四五分、押上駅助役に問い合わせると、「ストは午前七時に解除となり、午前七時以降は三分間隔で運行しています。なお、午前七時五二分押上止まりの京成電車については、都営乗り換えの際、スト影響がありましたが、それ以降は着ぶくれによる遅れです。」との回答であった（乙第一四号証の一、二、証人ａの証言）。ａ課長が当日午前九時一八分から原告に事情聴取すると、原告は、「青砥駅までは遅れていなかった。青砥駅から押上駅の間が先発電車がつかえていた。」と申し立て、同課長が、「調査したところ、都営地下鉄の時限ストの影響は押上駅七時五二分までで、それ以降は着ぶくれによる遅延であるということである。」旨告げると、「着ぶくれというが、現実にのろのろ運転でしょうがない。」と言った。同課長が、「着ぶくれによる客扱い遅延」であり、また、事情聴取の結果やむを得ない理由が特段認められないとして、「着ぶくれによる遅延であるから、特別休暇は認められない。七分間の欠務処理をする。これは処分の対象になる。今後は始業時刻に間に合うように出勤しなさい。」と言ったところ、原告は、「押上駅の遅延証明書を持ってくる。事実の証明を持ってきたらどうするのか。後で争う。」と申し立て、その後、年次有給休暇請求書（甲第三号証の二）をｂ係長経由で提出したが、同課長は、年休の事後承認をする余地はないとして受理しなかった（乙一三号証、証人ａの証言）。
なお、後に、原告は、押上駅の駅員に「都の時限ストライキの為、ダイヤに影響が多少でたようです。約一〇分～一二、三分の遅れがありました。」との記載をしてもらったメモ（甲第三号証の三）を持参したが、ａ課長は、管理課管理係で検討後、これを原告に返却した（証人ａ、原告本人）。
（四）　同月二六日の四分間の遅刻
原告は、同月二六日、午前八時三〇分始業時刻のところ、午前八時三四分に出勤し、四分間欠務した。
原告は、特別休暇承認申請書（甲第四号証の一）をｂ係長経由で提出し（原告本人）、遅刻の理由について、電車が遅延したためと申告した。しかし、前同様にして、同日午前八時三四分、押上駅に問い合わせたところ、「ラッシュ及び着ぶくれによる七分程度の遅延であり、事故はなかった。」との回答であり、同日午前八時四九分、本所吾妻橋駅に問い合わせると、「ラッシュのため一〇分ないし一五分程度遅延。事故はなかった。本所吾妻橋での信号待ちはラッシュのための時間調整のためであると思われる。」との回答であった（乙第十六号証の一、二、証人ａの証言）。
ａ課長が当日午前九時四分から原告に事情聴取すると、原告は、「家を出たのはいつもと同じ。全部で一〇分遅れた。」などと申し立てた。同課長は、その遅延は「客扱い遅延」であり、また、事情聴取の結果やむを得ない理由が特段認められないとして、「着ぶくれの遅れである。四分間の欠務処理をする。これは処分の対象になる。先日も言ったように、もう一本早い電車で来たらどうか。」と言ったが、原告は、「言っているではないか。早くやんなさい。今日すぐ年休を出す。」と申し立てた。原告は、事情聴取後、年次有給休暇請求書（甲第四号証の二）を提出したが、同課長は年休の事後承認をする余地はないとして受理しなかった（乙第一五号証、証人ａの証言）。
（五）　同年四月一三日の四分間の遅刻
原告は、同年四月一三日、午前八時三〇分始業のところ午前八時三四分に出勤し、四分間欠務した。
原告の申告した理由は電車の遅延であったが、前同様にして、午前八時三五分、押上駅に問い合わせると、「客扱いにより五分ないし六分程度遅延」との回答であり、同日午前八時四〇分、蔵前駅に問い合わせると、「客扱いのため七分程度遅延」との回答であった（乙第一八号証の一、二、証人ａの証言）。ａ課長が当日午前八時四六分から事情聴取すると、原告は、「俺の時計だと四分一六秒が正確だ。二、三、四月と三か月ぶりだ。」などと申し立て、同課長が「新学期が始まり学生も出ているし、電車が遅れることは分かっているはずだ。」と言ったのに対して、「五、六分の遅れは間に合う。近ければよいが、一時間二〇分かかるので、あらかじめ一〇分以上遅れると予想しては出てこない。」と答えた。同課長が、客扱い遅延であり、また、事情聴取の結果やむを得ない理由が特段認められないとして、「今日の四分欠務処理をする。今後遅刻をしないように。いいですね。」と言うと、原告は、「よくない。年休を出す。請求権はないの。」と申し立てた。なお、その際、ａ課長は、原告に対し、「これは処分の対象になる。」と告知した（乙第一七号証、証人ａの証言）。
事情聴取後、原告が年次有給休暇請求書を提出したが、同課長は年休の事後承認をする余地はないとして受理しなかった。
（六）　同月一四日の三分間の遅刻
原告は、同月一四日、午前八時三〇分始業時刻のところ、午前八時三三分に出勤し、三分間欠務した。
原告の申告した理由は電車の遅延であったが、前同様にして、同日午前八時五二分、押上駅に問い合わせると、「ラッシュのため九分程度遅延」との回答であった（乙第二〇号証、証人ａの証言）。
ａ課長は、当日午前一一時五三分ころからの事情聴取で、原告に対し、「管理課で調査したところ『客扱い』による遅延であり、特別休暇は認められない。したがって、三分間の欠務処理をする。これは処分の対象となるので通告する。通勤経路については変更出来ないのか。」と言ったが、原告は、「遅刻時間は二分四八秒だ。退庁時の予鈴は一〇秒前に鳴るのに本鈴が鳴らないと帰ってはいけないと言っている。同じ勤務時間で遅刻は分単位で、退庁は秒単位となぜ違うのか。今日から予鈴で帰るから一分間の欠務処理をするのか。」などと申し立てた（乙第一九号証、証人ａの証言、原告本人）。
事情聴取後、原告が年次有給休暇請求書を提出したが、同課長は、年休の事後承認をする余地はないとして、これを受理しなかった。


なお、同月一九日午後三時三〇分ころ、ｃ管理係長が、「君は遅れてくる日が多いが、奥さんは遅れてこない。奥さんが通勤しているＪＲの方が時間が正確なので、通勤経路を変更したらどうか。遅れないで済むと思う。」と通勤経路の変更を勧めたが、原告は、「初めは妻と同じＪＲで通勤していたが、いろいろやっている関係で京成を利用することが多いので京成にした。通勤経路を変更する考えはない。」と言って、右勧めを断った。なお、同係長が、同月二四日、右の経過を乙第二一号証に記載して原告に署名押印を求めたところ、原告は、「関係ない。」と言ってこれを拒否した（乙第二一号証、証人ａの証言、原告本人）。
（七）　同月二〇日の四分間の遅刻
原告は、同月二〇日、午前八時三〇分始業時刻のところ、午前八時三四分に出勤し、四分間欠務した。
原告の申告した理由は電車の遅延であったが、前同様にして、同日午前八時四五分、押上駅に問い合わせると、「ラッシュのため五分程度遅延」との回答であり、同日午前八時五〇分、蔵前駅に問い合わせると、「ラッシュのため七分程度遅延」との回答であった（乙第二三号証の一、二、証人ａの証言）。ａ課長が当日午前九時一一分から原告に事情聴取し、「事故はなく混雑による多少の遅れなので、特別休暇は認められない。したがって、四分間の欠務処理をする。これは処分の対象になるので通告する。」と告げると、原告は、「早く処分すればいいのだ。」なとど申し立て、同課長が「もう少し早く家を出たらどうか。」と指導しても、「これから争うのに、変える考えはない。」と言って応じなかった（乙第二二号証、証人ａの証言）。
事情聴取後、原告が年次有給休暇請求書を提出したが、同課長は、年休の事後承認をする余地はないとして、これを受理しなかった。
（八）　同月二四日の六分間の遅刻
原告は、同月二四日、午前八時三〇分始業時刻のところ、午前八時三六分に出勤し、六分時欠務した。
その理由について、原告は、電車が遅延したためと申告したが、同日午前八時五〇分の前同様の問い合わせによると、「客扱いにより五分ないし六分程度遅延」との回答であった（乙第二五号証、証人ａの証言）。
ａ課長が当日午前九時四六分から原告に事情聴取したが、原告は、「京成津田沼駅で多少の遅れがあった。」というだけであったため、同課長が、特段の事情は認められないとして、「事故はなく客扱いによる遅延であるから、特別休暇は認められない。したがって、六分間の欠務処理をする。これは処分の対象になるので通告する。」と告げると、「早く処分すればいい。楽しみにしている。」と言った（乙第二四号証、証人ａの証言）。
事情聴取後、原告が年次有給休暇請求書を提出したが、同課長は、年休の事後承認をする余地はないとして、これを受理しなかった。
（九）　同年一月一二日の組合事務室に立入ったことによる一九分間欠務原告は、同日、六階にある職場から業務の必要上、地下倉庫に行く途中、一階にある組合事務室に立ち寄り、同日午後四時五分ころから午後四時二四分ころまでの間、ビラを印刷するなどして、右事務室内にとどまり、この間、同事務室前の総務部会計課所属のｄ係長により、一九分間の欠務を現認された（乙第一一号証、証人ｅ、証人ｆ、原告本人、弁論の全趣旨）。
その後、ａ課長が原告に対し、「午後四時五分ころから午後四時二五分ころまでどこに行っていたのか。」と尋ねたところ、原告は、一旦は「倉庫に行っていた。」と述べたが、同課長から「組合事務室に入っていたのが現認されている。」と指摘されると、「組合事務室にちょっと寄って倉庫へ行った。」と言った。同課長が、「一九分間の欠務処理をする。これは処分の対象になる。」旨通告すると、原告は、「誰が現認したのか。後で争う。」と言った（乙第一二号証、証人ａの証言、原告本人）。
３　欠務に対する賃金減額と訓告
（一）　賃金減額
東京貯金事務センター所長は、原告が、右２（一）ないし（四）及び（九）で平成元年一月中に合計五二分間の欠務をしたとして、国家公務員法九八条一項、一〇一条一項、郵政事業職員給与準則（昭和二九年六月公達第四三号）、昭和四四年三月一五日郵人給第七二号の一〇「俸給等の支給について」（乙第三号証）、昭和三九年六月二五日郵給第三三九号「勤務一時間当たりの給与額の取扱いについて」（乙第四号証）に基づき、一時間分（別紙の算式により一四四七円）の賃金減額をし、これを平成元年二月一七日の俸給支給日に俸給から減額した。なお、「郵政事業職員勤務時間、休憩、休日および休暇規程の運用について」（昭和三三年五月郵給第一七〇号依命通達）五五条及び郵政省と原告所属の全逓信労働組合との間の「特別休暇等に関する協約」には、特別休暇は有給とする旨定められている（乙第四一号証、弁論の全趣旨）。
（二）　訓告
東京貯金事務センター所長は、原告が上司による再三の注意、指導にもかかわらず右２（一）ないし（八）のとおり八回にわたって遅刻による欠務を繰り返し、また、右２（九）のとおり勤務時間中にみだりに一九分間欠務したことを理由として、郵政部内職員訓告規定（昭和二五年七月二五日公達第八三号〔乙第三九号証〕）に基づき、同年五月二五日付けで、原告を訓告に付した。４　東京貯金事務センターにおける「突発欠務に対する具体的取組み方法につい
て」による服務規律是正策実施に至る経緯


（一）　昭和六二年二月、各貯金事務センターでは週休二日制に移行する前提として「四週七休試行時短」と呼ばれた勤務時間短縮方策が実施された。これに先立って、勤務時間、服務関係における問題点の是正が図られることになっていたが、同年七月東京貯金事務センターに着任したｅ総務部長は、同センターの職場規律に関する役職者の意識統一を図るとともに、積極的に規律改善に取り組んだ。その中で、事前の申し出がないか又は勤務日当日になってから申し出られる欠務、いわゆる「突発欠務」については、欠務当日の業務に対する直接的な影響の点ばかりでなく、こうした突発欠務が繰り返されることにより、他の職員に対して心理的な影響が及び、ひいては職場秩序が乱れ、全体の士気が低下し、勤労意欲の減退、作業能率の低下がもたらされることになるという観点から、その是正を緊急の課題とすることになった。その是正を図るに当たっては、まず、その現状を把握するため、昭和六二年一〇月（第一回調査）と昭和六三年二月（第二回調査）に実態調査が行われた。第一回調査は、昭和六二年四月から一〇月までの七か月間につき突発欠務一二回以上の者を対象に、第二回調査は、同年一一月から昭和六三年二月までの四か月間につき突発欠務六回以上の者を対象に実施されたが、この調査によると、約一四五〇名の職員中、七、八パーセントの者が突発欠務をしており、その理由のうち、とくに問題とされたのが「寝過ごし」、「忘れ物」、「交通機関の遅延」による短時間の欠務であり、これらの理由は責任感、自覚の欠如によるものと考えられる一方、職員の努力で解消でき、またすべきものであると考えられた。とくに原告にはこうした問題のある突発欠務が多かった（証人ｅ、証人ａ）。（二）　昭和六三年四月、突発欠務による年次有給休暇や特別休暇等の請求のうち「本人過怠による社会通念上にそぐわない理由『寝過ごし』『忘れ物』等及び電車等の遅延による短時分欠務」を主な改善の目的として指摘した「突発欠務に対する具体的取組み方法について」（乙第六号証。甲第五号証は同一のものに書込みをしたもの。）が事前に関係労働組合にも提示され、その見解を聴取した上、同年五月六日公表された。その中には、「短時分の交通関係の遅延については、一般的に同一路線に大量に遅延者が発生する場合を除き、一部職員で出勤時間が常時始業ギリギリのため交通機関が短時分遅延しても始業時刻に間に合わないケースがある。私鉄の駅では乗客の乗降、降雨時、着ぶくれ等二～三分の遅延は常時発生するので、利用者側では、こうした実態を念頭において多少早めに出勤する等協力してもらいたいと言っており、それらの状況を勘案して出勤すべきである。今後の取扱いについては、職員に対し事前に十分理解を深めておき、実施日以降は遅刻者に対し事情聴取を行い、欠務処理を行う。」との記載があり、事前の申し出のない欠務についてはその事由を聴取し、着ぶくれによる電車遅延等に対しては特別休暇や年次有給休暇の対象としないことが、関係労働組合に説明された。右の運用は同年五月一六日から実施されたが、これに先立ち、同年四月一九日、東京貯金事務センター管理職員全員に対し、前記の実態調査の結果を踏まえた右運用方針が示され、同年五月六日、前記「突発欠務に対する具体的取組み方法について」が主査以上の役席者に配布され、同月九日から同月一四日までを職員周知期間として、業務打ち合わせ会、業務研究会、ミーティング等を通じて、原告を含めて職員に対する周知徹底が図られた（乙第六号証、証人ｅ、証人ａ、証人ｇ、原告本人）。
二　争点
本件の中心的争点は、減給の適法性、訓告の違法性であり、具体的には、右一２（一）ないし（八）の遅刻を特別休暇又は年次有給休暇として取り扱わず、同（九）を欠務としたことが適法か違法かである。
右について、当事者双方は次のとおり主張する。
１　特別休暇として取り扱わなかった点について
（一）　原告の主張
（１）　電車の遅延を原因とする遅刻は特別休暇事由に当たる。一般人は電車の運行予定表（ダイヤ）を信頼している。ダイヤに反する運行は、ある種の「事故」と観念される。ダイヤを信頼したための原告の遅刻は平成元年一月から四月までの間に八回であるから、電車の遅延の確率は一〇分の一にすぎない。一割のリスクのために、残りの九割の私的時間を犠牲にしなければ怠慢とされるのは常識に反する。本件のように通勤行為開始後の交通機関の遅延に対しては本件以前には特別休暇として認められていた。
（２）　職員が一定の限定された特別休暇事由に該当した場合特別休暇を取得することは権利であり、これを付与するかどうかにつき所属長の裁量権はない。（３）　原告は、特別休暇の申請書を提出したから、手続的要件をみたしていないとはいえない。
（二）　被告の主張
（１）　通常利用している交通機関に事故があったとしても、代替輸送機関を利用しての出勤が可能であれば「出勤不可能」とはいえず、本件の各遅刻は特別休暇事由に当たらない。
（２）　特別休暇として承認するかどうかは、所属長の裁量によるものである。本件では、一見本人の責に帰せしめることが酷なようにみえるかもしれないが、原告は、平素から客扱いによる交通機関の恒常的遅れがあることを認識しながら、これを回避する努力を自己の意思であえて怠った結果勤務を欠いたのであるから、特別休暇を与えなければならないとはいえない。
（３）　原告は、特別休暇の申請書を提出していないから、手続的要件をみたしていない。
２　年次有給休暇として取り扱わなかった点について
（一）　原告の主張
（１）　就業規則八六条二項は、一定の場合につき年次有給休暇を事後に請求することを権利として認めたものである。
（２）　被告は、事後の請求という点を強調するが、原告は、到着後直ちに年次有給休暇の請求をしており、数分間の遅刻のために一時間の年次有給休暇を犠牲にすると申し出たもので、まったくの事後請求ではなく、大部分は事前の請求である。（３）　原告の担当業務は分単位の遅刻が影響するようなものではなく、年次有給休暇を認めても業務に支障はなかった。
（二）　被告の主張
（１）　年次有給休暇は、事前に時季変更権行使を検討し得る程度の時間的余裕をもって請求（時季指定）しなければならないのであって、その事後請求という概念はそもそも成立しない。急病その他の緊急の事態のため予め時季指定をすることができずに欠務した場合に、事後に請求されれば年次有給休暇に振り替える処理が実際上行われているが、それは労働者の権利ではなく、使用者の同意がある限りは法によって排斥されていないにすぎない。


郵政省就業規則八六条二項は、「病気、災害その他やむを得ない事由によってあらかじめ休暇を請求することが困難であったことを所属長が認めたときは、職員は、その勤務しなかった日から、週休日及び祝日を除き、遅くとも三月以内に、その事由を付して請求書を提出することができる。」（「郵政事業職員勤務時間、休憩、休日および休暇規程」及び「年次有給休暇に関する協約」付属覚書も同旨）と定めているが、所属長が本人からの事情聴取等に基づき、あらかじめ休暇を請求できなかった理由が「やむを得ない事由」には該らないと判断したのであるから、年休扱いしないことは当然である。
（２）　東京貯金センターにおいては、着ぶくれによる電車遅延等を含む遅刻等が多かったため服務規律是正の必要上、安易な特別休暇又は年次有給休暇の事後付与をしないことにし、昭和六三年四月一九日から啓蒙活動を始め、同年五月六日には前記文書を配付し、同月九日から同月一四日までを周知期間とした上で、同月一六日にこの運用を開始したものであるが、原告は運用是正の翌日である同日一七日から遅刻しているものであり、およそ業務に対する真摯な姿勢を欠いていた。３　組合事務室に立寄ったことによる一九分間の欠務について
（一）　原告の主張
原告は、当日、通常業務を全て終えた後、所属課の計画係の者からの調査依頼を受けて地下の倉庫に調べものに行く途中、業務に影響のない範囲内で一階の組合事務室に立ち入ったにすぎない。ｅ総務部長は、原告の職務の内容すら分からないまま、原告に気づかれないように追跡し、密かに原告の行動の情報を収集したもので、これは正義に反することであるから、右欠務を訓告の対象とすることは違法である。
（二）　被告の主張
原告は、過去にも勤務時間中の無断離席につき幾度か注意指導を受けていたにもかかわらず、全く反省することなく、勤務時間中に組合事務室に入室していたものであるから、これを訓告の対象とすることには何らの違法もない。
第三　当裁判所の判断
一　原告の各遅刻を特別休暇として取り扱わなかった点について１　郵政省における特別休暇制度については、「国の経営する企業に勤務する職員の給与等に関する特例法」（昭和二九年六月法律第一四一号）六条に基づく郵政大臣の訓令「郵政事業職員勤務時間、休憩、休日および休暇規程」（昭和三三年五月二四日公達第四九号〔乙第一号証〕）の第六章第一節及び第三節に規定があり、そのうち、本件に関係のある特別休暇付与の基準を摘記すると次のとおりである。すなわち、同規程四八条一号は「伝染病予防法による交通の遮断又は隔離の場合」を、同条二号は「風水震火災その他非常災害による交通遮断」を、同条四号は「その他交通機関の事故等の原因により出勤不可能な場合」を特別休暇事由と定めている。
そして、同五〇条一項によると、職員が特別休暇の承認を受けようとするときは、原則として予め、所定の休暇承認申請書を所属長に提出し、その承認を受けなければならないものとされ、同条二項によると、予め所属長の承認を受けることができなかったときは、一定期間内に予め申請し得なかった事由を付記して同休暇承認申請書を所属長に提出し、その承認を受けなければならないものとされている。なお、右規程による休暇の取り扱いに関する運用に関する東京郵政局人事部長の通達（局要一第二八五七号〔乙第三二号証〕）は、右規程の四八条四号に関し、「『交通機関の事故等の原因により出勤不可能な場合』とは、事実上『出勤不可能』かどうかに重点を置いて判断するとともに、通常利用している交通機関以外の交通機関を利用して、又は自転車あるいは徒歩等により出勤できることが社会通念上考えられる場合は、特別休暇は認められない。」としており、特別休暇承認の可否の検討に際しては、「交通機関の事故あるいはストライキの態様、うかいに要する時間、距離、当日の天候、職員の健康状態、勤務の始業時刻、同一方面からの通勤者の状況及び本人の出勤努力の度合等」を総合的に検討すべきものとしており（同通達記１の（３）のエの（イ））、なお、自家用自動車による通勤に関して「通常予見できる交通渋滞が原因である場合等は認められない」としている（同通達記１の（３）のエの（ウ））。
また、労働基準法八九条を受けて制定された就業規則（昭和三六年二月二〇日公達第一六号〔乙第二号証〕）九一条一項及び九三条二項、郵政省と原告所属の全逓信労働組合との間の「特別休暇等に関する協約」（乙第四一号証）一条及び三条にも右と同旨の規定がある。
２　右のような関係規定に照らすと、特別休暇は、右付与基準に該当する場合に初めて付与されるもので、職員の申請があれば当然に付与されるものではないことは当然であり、特別休暇制度は、不可抗力の事故等職員本人の責に帰しがたい事由により職員に勤務に就くことを強制するのが不合理と認められる場合に当該職員を就労義務から解放することを認める趣旨のものと解するのが相当である。このような制度趣旨に基づいて考えると、前記「郵政事業職員勤務時間、休憩休日および休暇規程」四八条三号にいうところの「その他交通機関の事故等の原因により出勤不可能な場合」というのは、同条一号の「伝染病予防法による交通の遮断又は隔離の場合」や同条二号の「風水震火災その他非常災害による交通遮断」に準ずる場合を指すものというべく、たとえば人身事故、停電、信号機の故障等、一般人にとって予測することが客観的に不可能な事故等によって突発的に生ずる交通機関の運休や遅延のために出勤不可能な場合を指すものと解される。したがってまた、たとえばストライキのような場合には、一般的にいえば、当該ストライキがいつ収束し、いつ正常なダイヤに戻るかを一般に予測しがたいときは、いつ自宅を出たら始業時刻に間に合うかを予め判断することができないであろうし、正常ダイヤに復するまでに要する時間を余りに多く見込んで自宅を出なければならないとすることは過酷を強いることになるから、当該条項の「出勤不可能な場合」に該当するものと解する余地があるが、現今のマスコミ等の情報提供の状況に照らすと、予め一定の予測を立てることが可能で、かつ、その予測に従ってある程度早く出勤することが社会通念上も酷であるとはいえない場合には、当日ストライキがあったからといって当然に特別休暇事由に該るとはいえないものと解される。
３　原告の本件各遅刻の状況は前記のとおりであるが、これに付随する事情として、さらに次の事実が認められる。


（一）　原告が本件当時利用していた通勤経路は、自宅から徒歩又はバスで京成稲毛駅に行き、同駅で京成千葉線に乗車し、京成津田沼駅で京成本線の通勤特急に乗り換え、都営地下鉄線蔵前駅に直通で到達し、東京貯金事務センターまで徒歩三ないし四分で到着するというものであった。そして、原告が日頃乗車していた電車は、京成稲毛駅午前七時二六分発予定の京成千葉線であり、運行予定表上の標準時刻でいえば、京成津田沼駅午前七時四二分発予定の通勤特急に乗り換えれば、蔵前駅に午前八時二〇分に到着する予定とされていた。これに対し、同じ通勤経路であっても、京成稲毛駅に若干早く着けば、同駅午前七時八分発又は午前七時一七分発予定のいずれかの電車に乗車することができ、これらの電車は、運行予定表上の標準時刻では、それぞれ順次、京成津田沼駅で午前七時二三分発、午前七時三二分発予定の各通勤特急に乗り換えることが可能であり、これらの通勤特急は、順次、蔵前駅に午前八時、午前八時一〇分に到着する予定とされていた。なお、原告が日頃乗車する京成稲毛駅午前七時二六分発予定の電車より後発の電車は、同駅午前七時三六分発予定のものであるが、これに乗車したのでは、運行予定表どおりに運行しても蔵前駅に午前八時三〇分に到着することになり、前記始業時刻には間に合わない（乙第三〇号証の一、二、原告本人）。
原告は、昭和六〇年ころから京成線を利用する右通勤経路を選択していたが、同線は、通勤時間帯の混雑が激しく、とくに朝の通勤時間帯には、混雑のため予定時間内には乗客が各駅での乗降を終えず発車が遅延し、後続電車にも影響が及ぶことがまれでなく、このようないわゆる客扱いによる遅延に、都営地下鉄線及び京浜急行線との三社相互乗り入れの影響も加わって、必ずしも運行予定表どおりに運行することができず、運行予定上の到着時刻より遅れることが多い状況にあった。こうした同線の朝の通勤時間帯の混雑は、毎年一一月から翌年一月にかけてのいわゆる着ぶくれによって一層激しくなり、また、四月には、この時間帯の電車の乗降に慣れない新入社員、新入生等が加わって電車の遅延がとくに多い実状にあった（乙第三七号証、証人ａ、証人ｈ、原告本人）。
なお、平成四年四月、日祭日及び土曜日を除く二〇日間にわたって毎日、被告職員が蔵前駅に臨み電車が現実に同駅に到着する時刻を調査したところによると、原告が利用していた京成津田沼駅発午前七時四一分発（本件当時は午前七時四二分発）の通勤特急が運行予定どおりの午前八時二〇分（到着予定時刻は本件当時と変更がない。）に同駅に到着したのは、右二〇日間のうちわずか一日（同月三日）だけで、その余は、一分ないし一五分、平均でも四分程度遅延して同駅に到着しており、新学期の始まる同月九日ころ以降は、予定時刻に到着した電車は全くなかったのであって、遅延が常態といえる状況にあった（乙第三四号証、第三五号証の一ないし二〇、第三六号証の一ないし二一、第三七号証）。（二）　原告は、電車が六、七分遅延しても、蔵前駅から東京貯金事務センターまで走れば始業時刻に間に合うと供述し、あたかもそれなりの余裕をもった常識的な考えで通勤していたかのごとく述べる。しかし、第二の一（五）の遅刻は約七分の、同（七）の遅刻は約七分の、同（八）の遅刻は五、六分の、各電車遅延によるものであり、原告の通勤方法は、原告が供述するような余裕のあるものとはいい難い。なお、原告が利用していた京成稲毛駅午前七時二六分発予定の電車は、あくまでも運行予定表の上でのみ始業時刻に間に合う昀終の電車であったことは前記のとおりである。
（三）　ところで、原告の右通勤経路についての代替手段としては、原告の利用している京成稲毛駅に間近いＪＲ稲毛駅から総武線によってＪＲ浅草橋駅に至る方法がある。そして、この通勤経路によると、所要時間も短く、かつ正確であった。原告の妻は、原告と同居しており、かつ、原告と同じ東京貯金事務センターに勤務していたが、この経路によって通勤していたところ、自宅を出るのは原告より原則として後であるにもかかわらず、前記突発欠務是正の取組み以後遅刻をしたことがなかった。原告はかつてこの通勤経路を使用していたが、その後、業務とは無関係の自己の都合で、京成線利用の通勤経路に変更したものであり、妻と同様の通勤方法をとることは当然可能であった（原告本人、弁論の全趣旨）。（四）　原告は、右のように日常遅延のおそれのある通勤方法を、そのおそれのほとんどない妻の利用している経路に変更することを勧められたのに、これを変更せず、かつまた、自宅を出る時刻を少し早めるということもしなかった（乙第二一、第二八号証、証人ａ、原告本人）。
（五）　また、都営地下鉄線の時限ストライキがあった平成元年一月二三日（前記第二の一２（三））については、前日、東京貯金事務センターの職員らにも特に念を押して周知され、原告自身も、これを知っており、かつ、当日の電車の運行に影響があるかもしれないと思っていた（証人ｅ、同ａ、原告本人）。そして、京成蔵前駅、押上駅に対する照会の結果によると、右ストライキは、前記のとおり午前七時には解除となっており、原告が乗車したという京成津田沼駅発午前七時四二分予定の電車の遅延は通常と同様の客扱いによるものだというのであり、右照会結果が事実と異なる証拠はない。原告は、平成元年一月二三日の遅刻について、後に「都の時限ストライキの為、ダイヤに影響が多少でたようです。約一〇分～一二、三分の遅れがありました。」と記載されたメモ（甲第三号証の三）を提出したが、このメモが責任ある立場の者によって作成された正規の遅延証明書でないことはいうまでもなく、その記載内容も、いかなる時刻のどの電車のことか特定もない曖昧なものにとどまり、これによって原告の乗車した電車の遅延にストライキの影響があったことを認めるに足りず、他にもこれを認めるに足りる証拠はない。
しかるに、原告は、当日通常より早めに自宅を出るなどの何らの対策もとらず、漫然日頃と同じ京成津田沼駅午前七時四二分発予定の通勤特急に乗車して通勤し、遅刻したのである（原告本人）。
（六）　なお、全逓東京貯金支部は、一般に年に数回程度遅刻することはあり得ることであるから、休暇扱いを一切認めないとすることには反対であるとして、当局側に対して常識的な対応を求めるという姿勢を示していたが、原告のこれらの遅刻に関する減給、訓告については、理由なき電車遅刻による遅刻の回数が多く、何回遅れてもかまわないという考え方は一般的に通用せず、常識的とはいえないという立場をとり、異議を唱えることがなかった（乙第三一号証の一、二、弁論の全趣旨）。
以上の事実が認められる。


４　これらの事情を総合勘案すると、電車遅延を理由とする原告の本件各遅刻は、自らの努力又は選択により容易に回避し得るのに、その努力を怠り、又は、あえて自己の個人的都合を優先させて通勤手段を選択していたことの結果にすぎず、特別休暇事由があるということはできない。原告は、遅刻の理由が通勤電車の遅延であるという一事で特別休暇事由に該るかのように主張するが、原告が利用していた京成線の運行の実状が前記認定のとおりである以上、少なくとも原告の選択した通勤手段に関する限り、遅刻は恒常的であったといえる。原告は、右主張の前提として、電車の運行予定表の信頼性を強調するが、初めて当該電車に乗車する者であればともかく、原告は、日頃これを通勤手段として利用していたのであるから、前示の程度の遅延は当然に予測した上で通勤方法を選択すべきであったということができ、電車が運行予定表との関係で遅延したといっても、これを「事故」と観念することは到底困難である。
なお、都営地下鉄の時限ストライキがあった平成元年一月二三日については、前記の照会結果によると、右ストライキは午前七時には収束し、原告の乗車した電車の遅延は平常と同様の客扱いによるものだというのであり、右照会結果が事実と異なるといえる証拠のないことは前記のとおりである。仮に、原告が乗車した電車の運行にストライキの影響が多少残っていたとしても、出勤前にストライキの推移に関する一定の情報を得ることが容易に可能であったのに、原告がこれに留意した形跡はなく、むしろ、当日のダイヤに影響があることを予測して通常より早めに自宅を出るなどの何らの対策もとらず、漫然日頃と同じ京成津田沼駅発午前七時四二分の通勤特急に乗車して通勤し、遅刻したというのであるから、特別休暇事由に該らないことは明らかである。
二　原告の各遅刻を年次有給休暇として取り扱わなかった点について１　労働基準法に定める年次有給休暇の制度は、労働者において同法三九条一項ないし三項に基づく具体的な時季指定をすることによって、当該労働者の当該日についての労働義務を法律上当然に免れさせるものであるが、他面、使用者に時季変更権が認められていることに照らすと、右時季指定は、使用者において事前に時季変更の要否を検討し当該労働者にその告知をするに足りる相当の時間を置いてなされなければならないと解される。したがって、年次有給休暇の事後請求という概念は本来成立たない性質のものである。もっとも、労働者が急病その他の緊急の事態のため予め時季指定をすることができずに欠務した場合、使用者において、当該労働者の求めに応じて、欠勤と扱わず、年次有給休暇と振り替える処理が実際上行われることがある。この場合の年次有給休暇の扱いを求める申し出が年次有給休暇の事後請求と呼ばれることがあるが、右申し出に応じた処理をするか否かは、使用者の裁量に委ねられているものというべきであり、この申し出によって当然に休暇取得の法的効力を生ずるものと解すべき法的根拠はない。したがって、年次有給休暇のいわゆる事後請求が認められなかったからといって、一般には、使用者の処理が違法なものとなることはなく、ただ、当該申し出の事情を勘案すれば年次有給休暇として処理することが当然に妥当であると認められるのに、使用者がもっぱら他の事情に基づいてその処理を拒否するなど裁量権を濫用したと認められる特段の事情が認められる場合に限り違法となるものというべきである。２　ところで、郵政省における年次有給休暇に関する制度をみるに、前記郵政省就業規則九条一項及び前記「郵政事業職員勤務時間、休憩、休日および休暇規程」六九条は、自由付与にかかる年次有給休暇の請求につき、所属長に対して希望日の前日正午までに請求書を提出することによって行うべき旨規定している。そして、郵政省就業規則八六条二項は、「病気、災害その他やむを得ない事由によってあらかじめ休暇を請求することが困難であったことを所属長が認めたときは、職員は、その勤務しなかった日から、週休日及び祝日を除き、遅くとも三日以内に、その事由を付して請求書を提出することができる。」（「郵政事業職員勤務時間、休憩、休日および休暇規程」及び「年次有給休暇に関する協約」付属覚書〔乙第三三号証〕も同旨）と定めている。右各規定に照らすと、年次有給休暇の時季指定の時期についての前示の一般的原則は郵政職員についても同様であるということができ、いわゆる事後請求の申し出に対応した処理をするかどうかは、使用者の裁量に委ねられているものというべきであり、労働者の当然の権利ではないのであって、いわゆる事後請求が認められなかったからといって、前記のような裁量権の濫用と認められる特段の事情がない限り違法となることはないものと解される。本件においては、申し出られた年次有給休暇のいわゆる事後請求につき、かえって前記認定のような事情が認められるから、この申し出をもって所属長が、「やむを得ない事由」によってあらかじめ休暇を請求できなかったとは認められないと判断したのは是認し得ることであって、この裁量権の行使に違法の簾は認められない。３　原告は、就業規則等の右規定が一定の場合につき年次有給休暇を事後に請求することを権利として認めたものであると主張するが、それは前記のように使用者の裁量によって認められるものにすぎないから、原告の右主張は失当である。また、原告は、本件における年次有給休暇の請求は職場に到着して後直ちにしたものであるから、数分間の遅刻のために一時間の年次有給休暇を犠牲にすると申し出たもので、すべてが事後請求というわけではなく、大部分は事前の請求である旨主張する。しかしながら、郵政省と全逓との間の労働協約である「年次有給休暇に関する協約」（乙第三三号証）にも年次有給休暇は一日を単位とするものとされ、ただし、労働基準法三九条による日数を超えて認められる当該年度の年次有給休暇及び前年からの繰越分については一時間を単位として与えることができる旨明記されている。このように年次有給休暇は、時間単位で認められるのが限度であって、分単位での休暇を認める制度ではないのみならず、前示のような年次有給休暇の時季指定の趣旨に鑑みれば、ここに「事前」という意味は時季変更について検討する余裕を置いた時期の意味であって、これを過ぎて請求されたものは年次有給休暇の本来の趣旨を外れたものとしていわゆる事後請求と異ならないものにすぎないから、原告の右主張は理由がない。
さらに、原告は、その担当業務は分単位の遅刻が影響するようなものではなかった旨主張するが、事前の時季指定に対する時季変更についてはともかく、いわゆる事後請求に関しては、業務に対する影響のみが裁量判断の要素となるものではないことは当然であり、原告には前示のような事情が認められる以上、使用者が原告からのいわゆる事後請求を認めなかったことはけだしやむを得ない。４　以上のとおりであるから、原告の前記各遅刻について年次有給休暇が認められなかったことはやむを得ないことというべきである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人渡部史郎作成の控訴趣意書及び同補充書（一）に記載（但し同弁護人において、審理不尽の違法をいう点は責任能力に関する事実誤認の主張の事情として述べたものである旨釈明した。）のとおりであり、これに対する答弁は、検察官野田義治作成の答弁書に記載のとおりであるから、これらを引用する。
第一　控訴趣意中、原判示第一事実に関する法律の解釈適用の誤り、事実誤認の
主張について
論旨は、要するに、原判決は、被告人がけん銃を発砲して、原判示第一のＡ所有にかかる鉄筋コンクリート三階建居宅の一階玄関ドアに弾丸三発を命中貫通（同ドアのアルミ合板部分・アルミ外枠部分及びガラス部分の三個所）させ、Ａ所有の建造物を損壊した旨認定したが、建造物と器物との区別は、段損しなければ取り外しができない程度に建造物と一体になっているか否かを判断基準とすべきであり、本件では外壁に固着しているアルミ枠（以下「玄関ドア外枠」又は単に「外枠」という。）自体は毀損しておらず、玄関ドア本体の損壊が生じたたけであり、右玄関ドアは素人でもドライバーを使用して蝶番部及びドアチェック部分を玄関ドア外枠から簡単に取り外しできるから、玄関ドア本体は器物と認めるべきであり、従って、玄関ドア本体を損壊しても器物損壊罪が成立するにとどまり、建造物損壊罪は成立しないのに、これを建造物損壊罪に該当するとした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認があり、ひいては法令適用の誤りがある、というのである。
所論にかんがみ記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも参酌して検討するに、原判示第一の事実に関し、原判決の事実認定及び法令の適用に所論主張のような誤りはなく、また、原判決が（弁護人の主張に対する判断）の建造物損壊罪の成否の項において、所論と同旨の主張に対し、本件玄関ドアの形状ないし構造等につき認定説示しているところ及びこれに基づき説示する法律判断も、概ね正当なものとしてこれを維持することができる。以下、所論にかんがみ若干補足して説明する。
先ず、被告人の発砲による弾丸が命中した玄関出入口ドアの形状ないし構造、右発砲による損壊状況、補修状況等をみるに、関係証拠によると、「１」　本件玄関ドアは、原判決示第一のＡ所有にかかる鉄筋コンクリート三階建て店舗兼居宅の一階表のコンクリート外壁に設置された出入口用のアルミ製外開きドア（縦一九八センチメートル、横八〇センチメートルで、上部に網状鋼線入りガラスが装着され、下部はアルミ合板となっている。）であって、同建物の外壁コンクリート内の鉄筋に溶接して固着された外枠の内側部分に二個の蝶番で接合され、これにより、外枠と玄関ドア本体とは、その構造上家屋の外壁と接続し一体的な外形を呈している。なお、玄関ドアの損壊状況は所論指摘のとおりであり、外枠自体に損傷は生じていない（原判決が認めているところでもある。）「２」　本件玄関ドアの補修を依頼された専門業者は、外枠は従来のものをそのまま使用し、損壊された玄関ドア本体のみを取り替えることとし、同種規格の商品が市販されていないため富山県下のメーカーに特注して本件に適合する玄関ドア本体を入手し、これを作業員二名により前記外枠に取り付けたが、取り付けに当たっては、鍵穴の設置・蝶番合わせなどにはミーリング等の専門器具の使用も必要とし、作業員二名により工事がなされた（メーカーへの製造依頼、搬送、取り付け工事に前後約二週間を要し、取り替え補修費用として九万七千円を要した。）などが認定できる。
<要旨>ところで、ある客体が、建造物損壊罪の対象となる建造物の一部であるかどうかは、器物損壊罪とは別に建</要旨>造物損壊罪が設けられている趣旨を考慮し、第一次的に、その客体が構造上及び機能上、建造物と一体化し、器物としての独立性を失っていると認めるのが相当であるかどうかの観点から、これを決するのが相当である。
かかる観点から本件をみると、そもそも建造物にとって出入口及び出入口ドアの設置は不可欠であり、出入ロドア（玄関ドア）は外形上も構造上も建造物の外壁の一部をなし、機能上も、外壁の一部として外界との遮断、防犯・防風・防音などの役割を果たす存在であること、本件玄関ドアが、前記「１」のように、建物自体に固着された外枠の内側に蝶番等により接合固定されることにより、外枠及び玄関ドア本体は構造上及び機能上一体化するとともに、両者は建造物に強固に固着（適合する器具等なしに玄関ドア本体を取り外すには、鈍器を用いるなど強力な力で蝶番等を破壊しなければならない。）されてこれと一体化するに至っていると認められることなどに照らし、本件玄関ドアは構造上も機能上も建造物（その外壁）の一部をなすものと認めるのが相当である。
所論は、本件玄関ドアは、ドライバーさえ使用すれば素人にも毀損することなく容易にこれを取り外すことが出来るから建造物には当たらないと主張する。確かに、本件玄関ドア本体の取り外しは、所論のいうほどに簡単な作業ではないにしても、適合する器具を使用などすれば、その取り外し自体は一応可能であるといえる。しかし、玄関ドアは建具類の場合とは異なり、取り外し自在というには程遠く、老朽化や破損の場合以外は取り外しや取り替えを予定しない存在であり、かつ前記の建物と一体化している本件玄関ドアの構造などに徴すると、そもそも所論のいう毀損せずに取り外し可能かどうかとの観点は、本件玄関ドアの建造物性を左右する重要な基準とはなり得ないものというべきである（大審院昭和七年九月二一日判決刑集一一巻一三四二頁等参照）。所論は採用しない。原判決に所論指摘の事実認定の誤りはなく、また、法令の解釈、適用の誤りもない。論旨は理由がない。
二　控訴趣意中、責任能力に関する事実誤認の主張について論旨は、被告人は、本件各犯行当時心神喪失又は心神耗弱の状態にあったのに、これを認めなかった原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある、というのである。


しかしながら、鑑定人Ｂ作成の鑑定書及び同人の原審証言（以下右両者を併せて「Ｂ鑑定」といい、原審証言を「Ｂ証言」という。）など原審で取調べた関係証拠によると、原判決が（弁護人の主張に対する判断）の責任能力の項において、被告人の成育歴ないし職歴、過去の主要な病歴ないし病的体験の他、本件犯行の動機は、過去に原判示のＡから多額の恐喝被害に会うなどして同人に対し強い恐怖感を抱くなどしていた被告人が、本件前日たまたま出会った同人から又も理不尽な要求をされるに及び今後ともいかなる要求をされるやも知れないと危倶し、同人を脅そうなどと考え、本件当日の未明同人方にコンクリート塊を投げ込んだのに続き、同日夜本件犯行に及んだもので、その前後における行動等をも含めて特段の了解不能な点は少ないこと、本件犯行時における精神状態につき、覚せい剤の後遺症とみられる体感幻覚・被害妄想などが見られるが、その程度は軽度にとどまったと考えられること、精神分裂病など内因性の精神病を疑うべき点はなく、対人疎通性は良好であったこと、犯行時における飲酒酩酊の程度は正常酩酊（普通酩酊）の範囲内であったと認められること、犯行前後の記憶は大筋で清明であることなどを認定した上、本件犯行時における是非弁別の能力及びこれに従って行動する能力に欠ける点はなかったと説示するところは、概ね正当として是認することができ、当審における事実取調べの結果によっても、右判断は左右されない。所論にかんがみ、若干補足して説明する。
所論は、（１）原判決が依拠したＢ鑑定は、被告人の幻聴、幻覚、被害妄想等は、被告人の父親が精神分裂病者であることや母方の親族にてんかん患者が二人いることなどの遺伝的素因により被告人が精神病者であることによるというべきであるのに、右は覚せい剤の後遺症によるものと認めた点で誤っており、また、被告人が長期間多量のハルシオンを常用していたことの本件犯行に対する影響を軽視しこれを正当に考慮していない旨、主張する。
しかしながら、被告人の母方の親族にてんかん患者が存在しても、本件鑑定に際しＢ鑑定人が行った診断では、被告人にてんかんの症状が現出した事実は認められなかったのであるから、被告人の責任能力判断につきこの点を考慮に入れる必要はないものであり、そしてＢ鑑定は、被告人の父親が精神分裂病者であることをも資料にしたうえ、被告人の意思疎通性が良好であること等を理由に、被告人に存する幻覚等の異常な病的体験は覚せい剤使用の後遺症によるものと認められるとしたものであって、この点に関する同鑑定意見に誤りがあるとは認められないから、所論は失当である。
また、所論のハルシオンの点については、関係証拠によると、被告人は本件当日午前三、四時ころハルシオンを服用したが、Ｂ鑑定は被告人がハルシオンを常用していた事実をも踏まえ、これによる被告人の飲酒酩酊状況への影響をも考察し、その影響はないと判断したものと考えられるから、所論は失当である。所論は、（２）Ｂ鑑定は、被告人には覚せい剤の後遺症があり、神経衰弱状態や神経症的傾向があり、本件各犯行が高度の酩酊状態（破綻酩酊或いは複雑酩酊と正常酩酊の境界）で行われたことなどを総合した上、その鑑定主文六項において、「被告人の犯行時における是非の弁別及びこれに従って行動する能力はかなり障害されていた」との意見を付しているところ、右意見の内容は心神喪失か心神耗弱状態にあった旨判断しているものと解すべきであるのに、原判決はこの鑑定意見を採らず、責任能力に欠けるところがないとしたのは誤っている、と主張する。しかしながら、Ｂ鑑定の内容を子細に検討するのに、同鑑定は、「１」被告人は犯行当時高度な酩酊状態にあり、それは正常酩酊との関連でいうと若干複雑酩酊に近い状態であったと認められるとしながらも、他方で、犯行の経緯には正常心理からみて了解不能な点がほとんど存しないことなどもあり、犯行時の酩酊状態は被告人の本来の性格傾向を基盤とした正常酩酊であったとして矛盾はないというものであること（Ｂ証言参照）、「２」被告人の現在及び本件犯行時における精神状態について、被告人には覚せい剤の後遺症とみられる神経衰弱状態、神経症的傾向を認めるが、その程度は軽度であり、意思の疎通性も良好であって、内因性精神病を疑わせるものはない旨判断していること等を総合すると、所論指摘の「被告人の犯行時における是非の弁別及びこれに従って行動する能力はかなり障害されていた」との意見は、右能力の障害程度は相当程度にとどまるもので、著しい程度のものではなかった趣旨と理解されるのであって、いずれにしても、心神喪失は勿論心神耗弱の状態にあったとするものではないから、所論は採用しない。なお、右所論（１）、（２）の点について当審鑑定人Ｃ作成の鑑定書及び同人の当審証言も同一意見であると理解される。
その他所論にかんがみ更に検討しても、責任能力に関する原判決の判断に所論の事実誤認のかどはなく、論旨は理由がない。
三　控訴趣意中、量刑不当の主張について
論旨は、被告人を懲役二年に処した原判決の量刑は、とくに実刑に処した点で重きに失するというのである。


平成１０年（行ケ）第１８号　審決取消請求事件（平成１１年９月２２日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　福島県石川郡＜以下略＞
代表者町長　      　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　錦織　淳
同　　　　　　　　　　深山雅也
同　　　　　　　　　　山内久光
同　　　　　　　　　　園部裕治
被　　　　　　告　　　株式会社ダン・ホーム
代表者代表取締役　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　濱口善紀
同　　　　弁理士　　　【Ｃ】
主　　　　　文
特許庁が、平成６年審判第１４９４１号事件について、平成９年１１月２８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　被告は、「母衣旗」の漢字を横書きし、その上に「ほろはた」の平仮名文字を横書きした構成よりなり、平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表による第３２類「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品」を指定商品とする登録第２４３４４２３号商標（平成元年７月３日登録出願、平成４年７月３１日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は、平成６年８月３１日、本件商標につき登録無効の審判請求をした。特許庁は、同請求を平成６年審判第１４９４１号事件として審理したうえ、平成９年１１月２８日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１２月１７日、原告に送達された。
２　審決の理由の要旨
審決は、別添審決書写し記載のとおり、請求人（原告）が、本件商標登録無効審判を請求するについて法律上の利益を有する者であるとしたうえ、本件商標が、商標法３条１項３号及び６号並びに４条１項７号及び１５号に該当するとの請求人の主張に対し、本件商標は、これをその指定商品について使用しても、商品の産地、販売地を表示するものではなく、需要者が何人かの業務に係る商品であるかを認識することができない商標ということもできないから、同法３条１項３号又は６号に該当せず、また、本件商標を構成する「母衣旗」の文字が、それ自体公の秩序又は善良の風俗を害する文字よりなるものではなく、社会公共の利益に反する事実も認められないから、本件商標は同法４条１項７号に該当せず、さらに、本件商標が、これを食肉等の指定商品に使用しても、請求人の生産販売に係る商品であるかのようにその出所につき混同を生じるおそれはないから、同項１５号に該当せず、請求人の主張は理由がないから、同法４６条１項の規定により、その登録を無効とすべき限りでないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、本件商標を構成する「母衣旗」の文字が、旧地名を表示するものであることを看過し、本件商標が、これをその指定商品について使用しても、商品の産地、販売地を表示するものではないと誤認して、本件商標が商標法３条１項３号、６号に該当しないとし（取消事由１）、本件商標が公共の利益に反する事実を看過して、本件商標が同法４条１項７号に該当しないとし（取消事由２）、さらに、本件商標を指定商品に使用したときに、その商品が原告と関係するものであるかのように出所の混同を来すことを看過して、本件商標が同項１５号に該当しないとした（取消事由３）ものであるから、違法として取り消されなければならない。１　取消事由１（商標法３条１項３号、６号該当性判断の誤り）審決は、「母衣旗」の語が現在の石川町大字母畑の地名の由来であるとしても、伝承的な範囲内に止まるとし、また、本件商標の登録出願（平成元年７月３日）ないし登録査定（平成４年２月７日）当時、「母衣旗まつり」の知名度は、石川町周辺に止まるものであり、その開催をもって「母衣旗」が著名な旧地名とはいえないとして、本件商標が、商標法３条１項３号又は６号に該当するものではないと判断したが、それは誤りである。
すなわち、源義家の母衣と旗とにまつわる「母衣旗」という地名がかつて存在し、後にこれが転訛して「母畑（ボバタ）」（現石川町大字母畑）との地名になったことは、歴史的事実として定説であって、異説は存在しない。そして、このことは多くの書籍に掲載されており、周知の事柄である。したがって、審決がした、「母衣旗」が「母畑」の地名の由来であることが単に伝承的な範囲内に止まるとの認定、及び「母衣旗」が著名な旧地名といえないとの認定は誤りである。また、「母衣旗まつり」は、昭和６２年１０月から毎年開催されているもので、既に開催初年度において５０００人以上の入場者で賑わったことからして、その知名度が、本件商標の登録出願ないし登録査定当時、石川町近在に止まるものでないことは明らかであり、このことからも、「母衣旗」が旧地名として周知であることが認められる。
さらに、商標法３条１項３号の規定は、自他商品識別機能をもたない商標のみならず、識別力の有無にかかわりなく公益上必要であることの故に、一定の商標の登録を拒絶しようとするものであるところ、本件商標は、後記のとおり、「母衣旗」の公共性を著しく害するもので、その登録を認めることは公共上支障が生じるものであるから、かかる観点より見た場合にも、同号に該当するというべきである。
したがって、審決の上記判断は誤りである。


２　取消事由２（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）審決は、本件商標が、その登録により地名を独占することにならず、かつ、本件商標の存在により、「母衣旗まつり」の開催自体ができなくなることもないから、本件商標を構成する「母衣旗」の文字が、社会公共の利益に反する事実も認められないとして、本件商標が、商標法４条１項７号に該当するものではないと判断したが、それは誤りである。
すなわち、歴史的事実として、現在は石川町の大字名である「母畑」の地名が「母衣旗」の旧地名の転訛したものであることは、上記のとおりであるが、このような史実を基に、「母衣旗」は単に母畑地区のみならず石川町全体の貴重な歴史的財産とされ、例えば、母畑地区の公民館だよりの名称として用いられていた。しかるところ、原告は、従来より生産に力を入れていた牛肉（石川牛）の宣伝と町内における消費拡大を企図して、昭和６０年１０月に「石川牛焼き肉試食会」、昭和６１年１０月に「石川牛肉まつり」を開催したが、昭和６２年１０月からは、町興し政策の一環として、町の歴史的財産としての「母衣旗」を用いて、これを「母衣旗まつり」と称することとし、同時に、石川牛のみならず、石川町の特産品等全般についても全国的な知名度を高めるべく、これら特産品等に共通した「母衣旗」の標章を付することを町内の各業者に奨励した。したがって、「母衣旗」は、石川町の各業者に対し開放された標章であり、かつ、石川町において極めて公共性の高い標章である。また、「母衣旗まつり」は年々盛大となり、入場者が１万人を超えるまでになった。
ところが、被告は、その代表者が石川町の住民であって、上記のように「母衣旗まつり」が盛んになり、町内の各業者に「母衣旗」の標章の使用が奨励されていることを当然承知しているにもかかわらず、その主たる業務である土木建築工事の設計、請負施工と全く関係のない「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品」を指定商品とした本件商標について、平成元年７月３日に登録出願に及び、平成４年７月３１日に設定登録を受けたものである。そして、被告は、出願後も、本件商標を実質的に使用していなかったが、平成９年１１月、石川町内の製麺業者であり、「母衣旗うどん」、「母衣旗細めん」との標章を付した商品を製造販売していた有限会社松山製麺所に対し、内容証明郵便により、該標章の使用中止と３６００万円の損害賠償を要求し、さらに、同月、石川町内の菓子業者であり、「母衣旗まんじゅう」との標章を付した饅頭を製造販売していた有限会社よしだやに対し、饅頭が本件商標の指定商品に含まれないにもかかわらず、内容証明郵便により、該標章の使用中止と２４００万円の損害賠償を要求したため、上記両業者は、トラブルに巻き込まれることを恐れ、それぞれの標章の使用を中止しただけでなく、既に卸販売した商品の回収や包装紙の廃棄等をしたために損害を被った。また、このことにより、石川町内では、「母衣旗」の商標が使用されなくなり、原告の町興し政策は、大きな打撃を受けた。
以上のような経緯に照らし、被告は、原告が「母衣旗」を「母衣旗まつり」の名称として使用し、かつ、開放された標章として石川町内の各業者に使用を奨励していることを承知していながら、商標登録出願がされていないことを奇貨とし、これを使用する意思もないのに、本件商標を取得し、一定の指定商品の範囲とはいえ「母衣旗」の標章を独占して、これを使用している業者に高額な金員の支払を要求し、かつ、原告の町興し政策の遂行を妨害して、不当な利益を得ようとしたことは明らかである。すなわち、被告による本件商標の取得は、不当な利益を得ようとする不正の目的によるものであるから、商標法秩序を害し、公序良俗に反するものというべきである。
したがって、単に、「母衣旗まつり」の開催自体が不可能ではないことを理由として、本件商標が商標法４条１項７号に該当しないとした審決の判断は誤りである。
３　取消事由３（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）審決は、「母衣旗まつり」が周知、著名なものではなく、本件商標を食肉等の指定商品に使用しても、原告の生産販売に係る商品であるかのようにその出所につき混同を生じるおそれはないものと判断したが、誤りである。すなわち、審決の上記判断は、「母衣旗まつり」が周知性を欠くことのみを、本件商標が商標法４条１項１５号に該当しないことの理由とするが、他人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に周知の商標と同一又は類似して、出所の混同を生じるおそれのある商標については、同項１０号によって登録が許されない旨が規定されているのであるから、同項１５号は、需要者の間に周知の商標と同一又は類似する場合でなくして、出所の混同を生じるおそれのある商標の登録を禁止するものであり、その判断は、周知でなくとも、当該商標と同一又は類似する商標を既に使用する者がいることなどの実情を考慮したうえで客観的になすべきであるところ、「母衣旗まつり」の会場には２０～３０の店舗が出店し、本件商標の指定商品を含む広範な範囲の商品の販売が行われているから、本件商標をその指定商品に用いるときは、取引者・需要者に対し、当該商品の出所が「母衣旗まつり」と関係があるかのような印象を与え、出所の混同を生じるものであって、本件商標が同項１５号に該当することは明らかである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。１　取消事由１（商標法３条１項３号、６号該当性判断の誤り）について原告は、源義家の母衣と旗とにまつわる「母衣旗」という旧地名が存在し、後にこれが転訛して「母畑」との地名になったと主張しており、該主張に沿う記述のある書物も存在するが、それらの書物の多くは、他の文献を引き写したにすぎないものと考えられ、実際の調査に基づくと思われるものを峻別するのは困難である。のみならず、これらの書物に記載されている内容も単なる言伝えの類で、「母衣旗」という歴史的地名が存在し、転訛して「母畑」になったということが事実であるかどうかは定かでない。また、通常人において、「母衣旗」が旧地名であるという認識を有するものでもない。


さらに、「母衣旗まつり」は、昭和６２年から年１回開催されている原告共催のイベントであるが、そのパンフレット等には、「母畑」の地名の由来などの記載はなく、仮に「母衣旗まつり」が、石川町を超えて知られていることがあったとしても、一般人が「母衣旗」を旧地名であると認識していることにはならない。したがって、この点についての審決の判断に誤りはない。２　取消事由２（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）について原告は、「母衣旗」が石川町において極めて公共性の高い標章であり、被告は、これらの事実を承知していながら、使用する意思もないのに、本件商標を取得し、不当な利益を得ようとしたと主張するが、悉く誤りである。「母衣旗」は、石川町母畑地区の伝承的名称であるが、母畑は石川町のごく一部で、町を代表する地域でもない。また、石川町内には、「猫啼」との伝承的な名称も存在し、「母衣旗」のみが伝承的な名称であるというわけでもない。そして、現実の「母衣旗」の使用に関しては、原告によるものとしては、年１回開催される「母衣旗まつり」があるのみであるが、本件商標の存在により「母衣旗まつり」自体が開催できなくなるわけではない。本件商標と抵触する使用例としては、「母衣旗まつり」に出店した山菜そば店が「母衣旗」との名称を使い、また、有限会社松山製麺所が「母衣旗うどん」との標章を付した商品を販売した例があるのみである。公民館だよりの名称としての使用は、本件商標と全く関係するものではない。このような状況の下で、「母衣旗」が石川町において極めて公共性の高い標章であるといえないことは明らかである。
また、被告は、本件商標を、平成４年１２月から約２年間は被告自ら、また、平成６年１２月から平成９年１月までは実施権者に実施許諾をして、指定商品中の寿司に使用し、さらに、平成１０年からは実施権者（被告代表者が理事を務める社団法人勤労者福祉事業団が経営するホテル）に実施許諾をして、指定商品中のラーメンに使用しており、使用する意思がないのに本件商標を取得したものではない。
さらに、原告が有限会社松山製麺所に対して、「母衣旗うどん」等の標章の使用中止と損害賠償を請求したのは、商標権者として当然の権利防御行為であり、賠償請求額も当業者の一般的な利益の傾向から、同会社の利益額を推し量ったことによるものである。また、有限会社よしだやに対する請求は、被告代理人において、饅頭が指定商品に含まれるものと誤解したことによるものであって、これらの行為により、不当な利益を得ようとしたとすることはできない。したがって、被告には、原告の主張するような、不当な利益を得ようとする不正の目的はなく、原告の主張は何ら理由がない。
３　取消事由３（商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）について原告は、商標法４条１項１５号が、需要者の間に周知の商標と同一又は類似する場合でなくして、出所の混同を生じるおそれのある商標の登録を禁止するものであり、その判断は、周知ではなくとも、当該商標と同一又は類似する商標を既に使用する者がいることなどの実情を考慮したうえで客観的になすべきであるとし、本件商標が同号に該当すると主張するが、具体的に、周知ではない、どのような商標との間で出所の混同が生じるのかについては主張がなく、失当であるというほかはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（商標法３条１項３号、６号該当性判断の誤り）について明治４４年に石川郡訓令により母畑尋常小学校長が編纂した「郷土誌」（甲第２０号証）に、「口碑傳説」として、安倍頼時・貞任の乱（すなわち、前九年の役）の鎮撫のため出陣した源義家が、現在の石川町の母畑地区において、苦戦の結果、母衣と旗とを遺棄したことにより、地名を「母衣旗」と称し、後世転訛して「母畑」と称するに至った旨が記載され、大正１２年１１月２５日発行（昭和５６年１２月３０日復刻版発行）の「石川郡誌」（甲第２１号証）、昭和７年発刊（平成４年１１月３日再版発刊）の「母畑村讀本」（甲第２２号証）、昭和２６年７月現在の「福島縣石川郡母畑村勢一覧」（甲第２３号証）、昭和５６年３月８日発行の「角川日本地名大辞典７福島県」（甲第６号証）、平成５年６月１５日発行の「福島県の地名」（甲第３１号証）に概ね同旨の記述があるほか、昭和４３年１月３０日発行の「石川町史下巻」（甲第２６号証）には、前九年の役の際、源義家が、温泉で愛馬の傷が癒えたために山神の霊に母衣と旗とを奉献し、これを祀ったことにより、地名を「母衣旗」と呼ぶようになり、後世転訛して「母畑」となったとの、前示したものと多少内容が異なるものの、源義家にまつわる「母衣旗」の地名が転訛して「母畑」となったという点ではこれと共通する「伝説」が記載され、平成６年４月１日発行の「石川地方の民話と伝説」（甲第３号証）、平成元年７月１日発行の「郷土資料事典福島県」（甲第５号証）、発行時期不詳の「石川案内」（甲第２４号証）、同「母畑温泉元湯案内」（甲第２９号証）、同「母畑温泉をご存じでしょうか？」と題するパンフレット（甲第３０号証）及び昭和６３年８月１日発行の観光ガイドブック（甲第４号証）には、該「石川町史下巻」と概ね同旨の記載がある。なお、昭和５２年９月発行の「矢吹町史」（甲第２７号証）に転載された「文禄三年蒲生領白川郡・石川郡高目録」には「下穂畑」の地名が、また発行時期不詳の「福島県史」（甲第２８号証）に転載された「藤三郎倉入在々高物成帳慶長弐年分」には「穂畑」の地名がそれぞれ記載されているものの、これらの地名と現在の「母畑」の地名との関連は明らかではない。また、現実の地名として「母衣旗」の記載がある古文書ないしそれを転載したような文献は証拠として提出されていない。


前示各文献の記載によれば、石川町の母畑地区（大字母畑）が、源義家の母衣と旗に因んで、かつて「母衣旗」と称されており、これが転訛して「母畑」の地名となったとの伝承が存在することが認められるが、本件各証拠によっても、実際の地名として「母衣旗」の記載がある資料が存在するとの事実は認められないのみならず、前示の伝承が記された資料さえ、明治末期以前のものの存在は認められないのであるから、結局、母畑地区がかつて「母衣旗」と称されていたということは、伝承の域を出るものとはいえず、史実として、「母衣旗」という地名が実際に存在したとは到底認められない。そして、このように、「母衣旗」の名称が伝承の域に止まることからすれば、かかる名称のみを表示する標章からなる商標が、商品の産地、販売地を表すものとして一般的に認識されているものと認めることもできない。
また、後記のとおり、石川町においては、昭和６２年１０月から「母衣旗まつり」が毎年開催されていることが認められるところ、原告は、その知名度が、本件商標の登録出願ないし登録査定当時、石川町近在に止まるものではなかったことから、「母衣旗」が旧地名として周知であることが認められると主張するが、仮に、本件商標の登録出願ないし登録査定当時、「母衣旗まつり」が石川町近在の範囲を超えて知られていたとしても、後記のとおり、「母衣旗まつり」は、石川町の産品の開発宣伝により、同町の経済の振興を図ることを目的として開催されるものであり、その目的ないし趣旨が、母畑地区の地名の由来や故事と直接の関係をもつものではないことに加え、本件商標の登録出願ないし登録査定当時において、例えば、平成５年の「母衣旗まつり」のパンフレット（甲第９号証）のような、「母衣旗」のいわれを記載した資料を作成して広範囲に配布する等、その故事や由来を一般に流布させていた事実を認めるに足りる証拠もないから、「母衣旗まつり」自体が知られていたからといって、これを知る者が、一般に「母畑」の地名の由来に係る伝承により「母衣旗」を旧地名として認識しているとも認められない。そうすると、本件商標を指定商品に使用した場合に、本件商標がその産地又は販売地を表示する標章のみからなる商標に該当するものということはできず、また、本件商標が、その商品につき何人かの業務に係る商品であることを需要者において認識できない商標に当たるということもできない。なお、原告は、商標法３条１項３号の規定が、識別力の有無にかかわりなく公益上必要であることの故に、一定の商標の登録を拒絶しようとするものでもあり、本件商標は、「母衣旗」の公共性を著しく害するものであるとして、かかる観点より見た場合にも、本件商標が同号に該当すると主張する。しかしながら、同号の規定が原告主張のような趣旨を有するものとしても、同号による登録の拒絶は、当該商標が、商品の産地、販売地その他同号所定の事項を表示する標章のみからなることを前提とすることに変わりはなく、前示のとおり、「母衣旗」が、産地、販売地を表すものとして、一般に認識されているものと認められない以上、該主張は前提を欠くものといわざるを得ない。
したがって、本件商標が商標法３条１項３号、６号に該当しないとした審決の判断に誤りはない。
２　取消事由２（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）について(1)　平成４年４月１日発行の「ＮＨＫふるさとデータブック２［東北］－青森・岩手・宮城・秋田・山形・福島－」（甲第７号証）、原告の広報紙と認められる「広報いしかわ」の綴りである甲第１０号証のうちの「広報いしかわ」第３３４号（昭和６２年１１月発行）、同３４６号（昭和６３年１１月発行）、同３５８号（平成元年１１月発行）、同３７０号（平成２年１１月発行）、同３８２号（平成３年１１月発行）、昭和６２年の「母衣旗まつり」の出店予定状況を記載したものと認められる「母衣旗まつり（ふるさと特産品直売）参加関係」と題する書面（甲第３３号証）、昭和６３年の「母衣旗まつり」についての同旨の書面と認められる「母衣旗まつり８８出店申込状況」と題する書面（甲第３４号証）、平成元年の「母衣旗まつり」についての同旨の書面と認められる「母衣旗まつり８９出店状況」と題する書面（甲第３５号証）、平成２年の「母衣旗まつり」についての同旨の書面と認められる「出店申し込み一覧表」と題する書面（甲第３６号証）、平成３年の「母衣旗まつり」についての同旨の書面と認められる「出店申込み一覧表」と題する書面（甲第３７号証）、母畑地区公民館の公民館だより「母衣旗」の綴り（甲第４４号証）、原告代表者の報告書（甲第４５号証）、有限会社松山製麺所代表者の陳述書（甲第４６号証）、有限会社よしだや代表者の陳述書（甲第４７号証）、被告代理人弁護士の有限会社松山製麺所宛て「警告書」（乙第２０号証の１）、同有限会社よしだや宛て「警告書」（同号証の２）、有限会社よしだや代理人弁理士の被告代理人宛て「回答書」（乙第２１号証の１）、有限会社松山製麺所代理人弁理士の被告代理人宛て「回答書」（同号証の２）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。
①　石川町においては、既に昭和４７年４月から、母畑地区公民館が、その公民館だよりに、「母衣旗」の名称を付して地区住民に配布し現在に至っているこ
と、


②　石川町は、人口約２万１０００人余りの地方自治体であるところ、原告は、同町で生産される牛肉（石川牛）の消費拡大を企図して、昭和６１年１０月に「石川牛肉まつり」なるイベントを催したが、翌昭和６２年には、牛肉のみならず同町の産品の開発宣伝により、同町の経済の振興を図る、いわゆる町興しのための施策として、同イベントの名称を「母衣旗まつり」と改め、町内の業者に出店を呼びかけるとともに、同町の産品の知名度を向上させるため、町内の業者に対し、その商品に「母衣旗」との共通した標章を付することを奨励することとしたこと、③　そして、昭和６２年１０月１０日、石川町内の業者等約２０店舗が出店し、約５０００人の入場者を集めて第１回の「母衣旗まつり」が開催され、その後、「母衣旗まつり」は毎年１回１０月に開催されて、本件商標の登録出願（平成元年７月３日）ないし登録査定（平成４年２月７日）当時に至っており、毎年数千人ないし１万人を超える程度の入場者を集めていたこと、④　また、「母衣旗まつり」に出店した業者等で、その販売に係る産品等に「母衣旗」の標章を付したものがあったほか、石川町の製麺業者である有限会社松山製麺所が平成２年ころから、菓子業者である有限会社よしだやが、平成７年ころから、それぞれその製造販売する商品の標章として「母衣旗」を採択したこと、⑤　被告代表者は、石川町出身であり、同町内に住所を有していること、⑥　被告は、本件商標の設定登録を受けた後の平成９年１１月、有限会社松山製麺所及び有限会社よしだやに対し、それぞれ内容証明郵便をもって、「母衣旗」の標章を付した商品を販売することが本件商標に係る商標権を侵害するとして、該標章の使用の中止と、有限会社松山製麺所に対しては３６００万円、有限会社よしだやに対しては２４００万円の損害賠償を請求し、これに対して、有限会社松山製麺所は該標章の使用を中止し、また、有限会社よしだやは、被告に対し、該標章を付した商品である饅頭が指定商品に含まれないことを指摘して、請求を拒否する回答をしたものの、トラブルを回避すべく、結局、その使用を中止したこと、以上の事実を認めることができる。
(2)　石川町の母畑地区（大字母畑）が、源義家の母衣と旗に因んで、かつて「母衣旗」と称されており、これが転訛して「母畑」の地名になったとの伝承が存在することは前示のとおりである。
しかるところ、(1)で認定した事実及び前示第２の１の争いのない事実によれば、原告においては、同伝承に係る「母衣旗」の名称を、既に昭和４７年から、同伝承に直接関係する母畑地区に限ってとはいえ、公共的な刊行物に使用してきたところ、昭和６２年に、いわゆる町興しの施策の一つとして、石川町の産品の開発宣伝により町の経済の振興を図る目的で、そのためのイベントを開催し、あるいは町の産品に共通の標章を付すことを業者に奨励してその知名度を向上させる方策を策定して、これを実行し始めたが、その際に、前示のような伝承を有する「母衣旗」を、イベントの名称や町の産品に付することを奨励する共通の標章にふさわしいものとして、選定採択し、いわば該施策の中心に位置付け、これにより地域周辺の業者等において、誰もが自己の商品に「母衣旗」の標章を使用できるとの認識を有する状態となっていたことが認められ、他方、被告は、その代表者が石川町に居住するから、原告のこのような施策や、「母衣旗」の名称が該施策の中心に据えられ、町内の各業者に対し使用が奨励されていることを十分承知しているものと推認されるところ、それにもかかわらず、平成元年に本件商標の登録出願をし、平成４年にその設定登録を受けて、指定商品の範囲とはいえ、「母衣旗」の標章の独占的使用権限を取得して、他業者の使用を不可能又は困難とし、現に、原告の奨励に応じて、これをその製造販売する商品に付して使用していた業者に対し、その使用を断念させたことが認められる。そして、これによると、被告は、本件商標出願が、原告の行っている施策を阻害するに至ることを認識し、少なくともその結果の招来を是認していたものと認められる。
そうすると、被告による本件商標の取得は、仮に、その主張するとおり、本件商標を自ら使用する意思をもってその出願に及んだものであるとしても、原告による、町の経済の振興を図るという地方公共団体としての政策目的に基づく公益的な施策に便乗して、その遂行を阻害し、公共的利益を損なう結果に至ることを知りながら、指定商品が限定されるとはいえ、該施策の中心に位置付けられている「母衣旗」名称による利益の独占を図る意図でしたものといわざるを得ず、本件商標は、公正な競業秩序を害するものであって、公序良俗に反するものというべきである。
被告は、本件商標と抵触するものとして、「母衣旗まつり」に出店した店舗及び有限会社松山製麺所の使用例があるのみであると主張するが、本件商標が登録され、これと同一又は類似する標章をその指定商品に属する商品に使用した場合に民事上、刑事上の責任を問われるおそれのある状態で、その使用例が少ないことが、前示判断を左右するものではない。
したがって、本件商標が、これをその指定商標に使用しても、公序良俗を害するおそれがないとした審決の判断は誤りであるといわざるを得ない。３　以上によれば、その余の点につき判断するまでもなく、審決は違法であって、原告の本件請求は理由があるから、これを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　田中康久
裁判官    　石原直樹
裁判官    　清水節