地方自治法二四二条の二の住民訴訟は、普通地方公共団体の職員等による同法二四二条一一項所定の財務会計上の違法行為等が究極的には地方公共団体の構成員である住民全体の利益を害するものであるところから、これを防止するため、地方自治の本旨に基づく住民参政の一環として、住民に対しその予防又は是正を裁判所に請求する権能を与え、もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的としたものであり、訴訟の原告は、地方公共団体そのものの利益のためにではなく、原告を含も住民全体の利益のため、地方財務行政の適正化を主張するものであり、そのうち同法二四二条の二第一項四号の損害賠償請求訴訟は、地方公共団体の有する損害賠償請求権を住民が代位行使する形式によるものと定められているが、実質的にみれば、権利の帰属主体たる地方公共団体と同じ立場においてではなく、住民としての固有の立場において、財務会計上の違法行為等を行った職員等に対し、損害の補填を要求することが訴訟の中心的目的である（最高裁判所昭和五三年三月三〇日第一小法廷判決民集三二巻二号四八五頁参照）。したがって、同法二四二条の二第一項四号の損害賠償請求訴訟の訴訟物は、形式的には地方公共団体の有する当該違法行為等をした職員等に対する損害賠償請求権であるが、実質的な審判の対象は、住民全体の利益のために住民自身の権利として認められた地方公共団体の違法な財務会計処理の違法是正請求権であると解される。
（二）　右のような住民訴訟の特質に鑑みると、その財務会計処理の適否について原告とは利害関係を異にする地方公共団体は、被告である職員等に補助参加する利益を有すると解すべきであり、右のように解しても、対立訴訟構造をもつ民事訴訟の本質に反しないばかりでなく、当該財務会計処理の行為主体である地方公共団体に対する手続保障に資することとなり、十分な訴訟資料の提出を確保して、審理の充実を図ることができることになる。
３　そこで、本件申立について、補助参加の利益の有無を検討する。（一）　一件記録によると、本件訴訟における原告らの主張は、栃木県＜地名略＞内で鶏頂高原リゾート開発株式会社が平成元年九月一一日に行った「鶏頂高原スポーツリゾート」の起工式に栃木県職員が出席するために支払われた旅費の支給は違法であるとして、栃木県の住民である原告らが、当時栃木県知事、同県企画調整課長、同課課長補佐、出納局次長、同局次長補佐の地位にあり、右旅費の支給を行った被告らに対し、右金額の返還を求めるというものであり、申立人及び被告らは、右支給は適法であったと主張しているのであって、右訴訟で被告らが敗訴すれば、申立人は、地方公共団体として適法と判断して支出した金員の返還を受けることになり、自らの行った財務会計処理を是正せざるをえない関係にあるから、申立人は、本件訴訟の実質的な審判の対象である右財務会計処理（旅費の支出）の違法是正請求権の判断の結果につき、民事訴訟法六四条の利害関係を有する者というべきである。
（二）　したがって、申立人には、補助参加の利益があると認められる。４　以上の次第であり、申立人の本件補助参加の申立は、理由があるからこれを認容し、本件補助参加申立に対する異議申立によって生じた費用につき、民事訴訟法九四条、八九条を適用して、主文のとおり決定する。
別紙
補助参加申出書
参加の趣旨
補助参加人は、右原告、被告間の貴庁平成二年（行ウ）第六号損害賠償請求事件について、被告らを補助するために参加する。
参加の理由
一　前記損害賠償請求事件（以下「本件訴訳」という。）において、原告らは、訴外鶏頂高原リゾート開発株式会社が平成元年九月一一日に行った「鶏頂高原スポーツリゾート」の起工式に関し、栃木県（補助参加人。以下「参加人」という。）員五名が右起工式に出席するため出張し、参加人から旅費の支給を受けたことについて、当該旅費の支出が違法であり、これによって参加人が右旅費に相当する損害を蒙ったと主張し、参加人の長（知事）であるＡ及びいずれも参加人の職員であるその余の被告四名に右損害賠償の責任があるとして、地方自治法二四二条の二第一項四号の規定に基づき参加人に代位して、被告らに対し、連帯して損害賠償金一万三〇〇円を参加人に支払うことを求めている。
二　参加人は、右旅費の支給主体であり、当該旅費の支出は適法になされ、したがって、参加人に原告主張のような損害賠償請求権は生じていないと判断しているものである。しかるに、本件訴訟において被告らが敗訴した場合には、参加人が自ら有しないと主張する損害賠償請求権につきその存在が裁判上肯認されて右請求権の行使を余儀なくされ、参加人が適法であるとしてその是正の必要はないと判断している財務会計行為につきこれが違法であり是正の必要があるということが裁判上確定される結果となる。
参加人は、本件訴訟の結果について右のような利害関係を有するものであるから、被告らを補助するため、ここに補助参加を申し出る。
三　なお、地方自治法二四二条の二第一項四号による代位訴訟において、被代位者である地方公共団体が被告のために補助参加できるか否かという問題については、積極、消極の両説があり、高等裁判所の判例も分かれていることは周知のとおりであるが、以下に述べるように、右の点は積極に解すべきであり、本件補助参加の申出についても前記記載のとおりの参加の利益が肯定されるべきである。１　地方自治法二四二条の二第一項四号による損害賠償請求の代位訴訟において、被告が敗訴した場合は、判決主文により被告から地方公共団体への金員の支払が命じられることになる。このようにして、地方公共団体が被告に対する債務名義を取得するということ自体は、当該地方公共団体の利益と評価し得るものである。しかし、被告敗訴の効果は、右のような私法上の効果にとどまるものではない。一般の債権者代位訴訟（民法四二三条）にあっては、被告が敗訴し被代位者が債務名義を取得した場合においても、当該権利の帰属者である被代位者がその権利を行使するか否かは当該権利者の自由であるということができる。例えば、被代位者への登記手続を命ずる判決が確定した場合は、代位者である原告自身が登記権利者（被代位者）に代位して登記の申請を行うことにより判決主文に表示された登記を実現することができるのであり、被代位者が自ら右登記の申請を行わないからといって違法のそしりを受けることはないのである。


しかしながら、住民訴訟については右と同様に解することはできない。住民訴訟の結果債務名義を取得した地方公共団体に、「権利であって義務ではない」との見解から当該権利の不行使を許すことは、住民訴訟制度の趣旨を損なうことにつながるものである。地方公共団体には、判決主文に表示された権利を行使して、地方自治法所定の収入の手続（同法二三一条等）を取り、必要に応じ強制執行等の措置（同法二四〇条二項等）を講ずべき法律上の義務が生ずるものといわなければならない。そして、このような法的効果は、被告の敗訴という住民訴訟の結果から直接生ずるところの公法上の効果というべきであり、これをもって債務名義の取得という私法上の効果に付随して生ずるところの単なる事後処理の問題に過ぎないと断じ、右私法上の効果のみに着目して地方公共団体の利害を論ずることは当を得ないものである。
したがって、被代位者である地方公共団体が、被告の敗訴によって受ける金銭的な利益（私法上の効果）と自ら有しないと判断する権利の行使を余儀なくされるという公法上の効果とを、住民である原告とは別個の立場から比較検討し、右のような公法上の効果を回避する必要があるとの公益判断に立って被告への補助参加を申し出た場合は、被告勝訴の結果を導くことにつき当該地方公共団体独自の法律上の利益があることを認め、参加を肯認すべきである。
２　また、地方自治法二四二条の二が定める住民訴訟は、「普通地方公共団体の執行機関又は職員による同法二四二条一項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実が究極的には当該地方公共団体の構成員である住民全体の利益を害するものであるところから、これを防止するため、地方自治の本旨に基づく住民参政の一環として、住民に対しその予防又は是正を裁判所に請求する権能を与え、もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的としたものであって、執行機関又は職員の右財務会計上の行為又は怠る事実の適否ないしその是正の要否について地方公共団体の判断と住民の判断とが相反し対立する場合に、住民が自らの手により違法の防止又は是正をはかることができる点に、制度の本来の意義がある。すなわち、住民の有する右訴権は、地方公共団体の構成員である住民全体の利益を保障するために法律によって特別に認められた参政権の一種であり、その訴訟の原告は、自己の個人的利益のためや地方公共団体そのものの利益のためにではなく、専ら原告を含む住民全体の利益のために、いわば公益の代表者として地方財務行政の適正化を主張するものであるということができる。住民訴訟の判決の効力が当事者のみにとどまらず全住民に及ぶと解されるのも、このためである。もっとも、損害補填に関する住民訴訟は、地方公共団体の有する損害賠償請求権を住民が代位行使する形式によるものと定められているが、この場合でも、実質的にみれば、権利の帰属主体たる地方公共団体と同じ立場においてではなく、住民としての固有の立場において，財務会計上の違法な行為又は怠る事実に係る職員等に対し損害の補填を要求することが訴訟の中心的目的となっているのであり、この目的を実現するための手段として、訴訟技術的配慮から代位請求の形式によることとしたものであると解される。この点において、右訴訟は民法四二三条に基づく訴訟等とは異質のものであるといわなければならない」（最高裁昭和五三年三月三〇日判決・民集三二巻二号四八五頁。傍線参加人代理人）ものである。
してみれば、右代位訴訟の形式のみに着目してその訴訟物を被告に対する単なる損害賠償の請求と把握するのは誤りであり、訴訟物は、財務会計行為の違法の是正請求であるといわなければならない。当該訴訟においてその適否が問題とされているところの行為が財務会計上の行為に該当するか否か、被告当該財務会計行為につき権限を有していたか否かということは、いずれも、損害賠償義務の存否という本案の問題ではなく、訴えの適法性の問題であるとされている（最高裁平成二年四月一二日判決・判例時報一三四八号三〇頁、最高裁昭和六二年四月一〇日判決・民集四一巻三号二三九頁、判例時報一二三四号三一頁）が、こうした判例も、訴訟物についての右のような理解すなわち、「財務会計行為の違法の是正請求」に該当しない訴えは不適法であるとの見解に立っているものと考えられるのである。したがって、地方公共団体が当該財務会計行為は適法であり是正の必要はないと判断している場合には、原告住民と地方公共団体との間に訴訟物そのものをめぐる対立関係が生じているものであり、訴訟物たる右是正の要否につき、被告と地方公共団体とは利害を同じくするものというべきである。すなわち、被代位者である地方公共団体は、被告を勝訴させることにより、訴訟物に関し自己に不利益な裁断（当該財務会計行為が違法でありその結果の是正を要するとの裁判所の判断）がなされるのを回避する法律上の利益を有するものである。
本件のような補助参加の可否について、参加人が調査した限りにおいては公刊物に登載された最新の高裁判例であるところの仙台高裁平成二年一月二六日決定（判例地方自治七〇号一〇頁）は、右のような見解に基づき、岩手県知事（個人）を被告とし金六四万円余の損害賠償を請求する住民訴訟につき被代位者である岩手県が被告のために補助参加することを許可している。前記最高裁判例の趣旨にそって、代位による住民訴訟の訴訟物及び民訴法上の補助参加の利益を実質的に把握した妥当な決定というべきである。
添　付　書　類
一　委任状　一通
二　指定書　一通
平成二年一〇月八日
補助参加人代理人　　Ｆ
同　　　　　　　　　Ｇ
同　　　　　　　　　Ｈ
宇都宮地方裁判所第一民事部　　御中
別紙
準　備　書　面（補助参加申出について）
第一　補助参加申出に対する意見
補助参加申立人栃木県が、被告らを補助するため本件訴訟に参加することに異議がある。
第二　補助参加申出に異議のある理由
一　はじめに
１　補助参加申立人栃木県（以下たんに「申立人」という。）は、被告らを補助するため本件訴訟に参加する申立を行い、その理由について要旨次のように主張している。


すなわち、申立人は、本件の旅費の支出については、適法になされたものであって、被告らに対する損害賠償請求権は生じていないものと判断しているにもかかわらず、本件訴訟において、被告゛らが敗訴したときには申立人において、「自ら有しないと主張する損害賠償請求権につきその存在が裁判上肯認されて、右請求権の行使を余儀なくされ、参加人が適法であるとしてその是正の必要はないと判断している財務会計行為につきこれが違法であり是正の必要があるということが裁判上確定される結果となる」として、申立人には、本件の訴訟の結果について利害関係を有するものであるから、被告らを補助するため参加を申し出ると主張する。そのうえで、参加の利益について、被告らが敗訴した場合には、私法上の効果にとどまらず、判決主文に表示された権利を行使して地方自治法所定の収入の手続を取り、必要に応じ強制執行等の措置を講ずべき法律上の義務が生ずるという意味での公法上の効果が発生するが、自ら損害賠償請求権がないものと判断する申立人にとって、これを回避し、被告ら勝訴の結果を導くことに独自の法律上の利益があるとする。
また、この種訴訟の訴訟物について従来の通説的考え方とは異なる「財務会計行為の違法の是正請求」であるとの主張をし、その訴訟物をめぐって、被告らと申立人とは利害を共通にし、原告ら住民とは対立関係が生じているとして、法律上の利益論を述べている。
２　このような申立人の主張に対し、原告らは、まず、代位による損害賠償請求訴訟の構造と補助参加との関係について述べ、次いで補助参加における参加の利益に言及し、そのうえで申立人が主張している右１で要約した参加の理由に対する反論を行うこととする。
二　本件訴訟の構造と補助参加について
１　地方自治法第二四二条の二第一項四号の代位請求は、地方公共団体が有する実体法上の請求権（職員に対する関係での損害賠償請求、不当利得請求）を住民が地方公共団体に代わって行使し、それによって地方公共団体が蒙った損害を回復し、蒙るおそれのある損害の予防を図ることを目的としたものである。本件では、起工式に参加した際に支出された旅費について、支出命令などの財務会計上の行為に関与した職員などに対し、違法な公金の支出であったとして、旅費相当額の損害賠償金を申立人に支払えと申立人に代わって請求する形式となっている。
このように、原告らは、栃木県の住民として、申立人が被告らに対して有している損害賠償請求権を、申立人に代わって行使しているのである。原告らの訴訟は、原告らに帰属している請求権の存否を問うているのではなく、申立人に帰属ししている損害賠償請求権の存否を問題として提起しているのである。その意味では、原告らと被告らとの訴訟は、被代位者である申立人と被告らとの間の損害賠償請求権の存否をめぐる訴訟であり、基本的には申立人と被告らとは対立する関係にある。
２　ところで、補助参加については、「第三者一が当事者の一方を勝訴させるために訴訟に参加してこれを補助して訴訟を追行する形態をいうとされており、「参加人は第三者でなければならないから、自分の訴訟の相手方に参加することはできない」（兼子一「民事訴訟法体系」三九九頁）とされている。そうすると、前記１のとおり、申立人は損害賠償請求権の帰属する主体として、実質的には本件の代位訴訟における原告といっても差し支えないのであるから、申立人は「第三者」には該当せず、補助参加は認められないということになる。申立人の補助参加を認めれば、当事者の一方が対立当事者たる相手方の補助参加人となるのと同じ結果になることを認めることになってしまうのである。
三　参加の利益の有無について
１　民事訴訟法第六四条の、「訴訟の結果につき利害関係を有する第三者」とは、「その勝敗即ち本案判決の主文で示される訴訟物たる権利又は法律関係の存否」（前記回書三五九頁）に関する判断について法律上の利害関係を有する者とされている。
そして、「利害関係」を有するとは、自己の礼法上又は公法上の地位に法律上影響を及ぼす場合であることを要するものとされており、これらと前記二２に述べた補助参加を趣旨（第三者が当事者の一方を勝訴させるために訴訟に参加して、被参加人の勝訴を通じて自己の権利を擁護するものである）からすると、補助参加が許されるのは、申立人と被参加人とが本案判決の主文に示された訴訟物たる権利又は法律関係の判断との関係において、実体法上利害を共通にする場合に限られるものというべきである。
２　本件における訴訟物は、申立人が有する被告らに対する損害賠償請求権であり、その存否について、被告らが敗訴すれは、申立人の損害賠償請求権が認められたことになり、被告らが勝訴すれば、逆に申立人の損害賠償請求権が害されたことになるから、被告らとは利害を共通にせず、結局、申立人には参加の利益がなく、被告らを補助して参加することは認められない。
すなわち、原告らが勝訴し、被告らが敗訴した場合は、判決主文において、申立人が被告らに対して私法上の損害賠償請求債権を有するとの申立人にとって有利な判断が示されることになり、原告らが敗訴し、被告らが勝訴した場合には、判決主文において、申立人が被告らに対して私法上の損害賠償請求債権を有しないとの申立人にとって不利な判断が示されることになる。
そうだとすると、原告らと申立人とは実体法上の利害が共通であり、被告らと申立人とは実体法上の利害が対立する関係にあることになり、申立人が、被告らに参加することの利益は認められないことになる。
四　申立人の「参加の理由」についで
１　申立人は、原告らが主張しているような被告らに対する損害賠償請求権が生じていないと判断し、被告らが敗訴した時には、その請求権を行使することを余儀なくされ、適法と判断している財務会計行為について違法であり是正の必要があるということが裁判上確定される結果となるという意味で利害関係を有するものであると主張している。
しかし、補助参加が、他人間に訴訟が係属しているときに、その訴訟の結果につき利害関係をもつ第三者が、訴訟当事者の一方を補助し、これを勝訴させることによって自己の利益を守るためにその訴訟に参加することをいう以上は、代位による損害賠償請求訴訟の場合には、自己に帰属する損害賠償請求権を代わって行使している原告らを勝訴させるために活動するならともかく、対立当事者である被告らを勝訴させるために参加するというのは客観的には自己矛盾そのものである。主観的にどのような判断をするかはともかく、この訴訟の構造（原告らは、たんに住民全体の利益のために公益の代表者として地方財務行政の適正化を主張するという立場からだけではなく、申立人＝地方公共団体の立場においても訴訟を追行するのであり、その側面を無視することはできない）からすると、客観的には被告らの敗訴は、申立人にとって法律上の利益となるのである。そういう側面があることは明らかであろう。
そのような意味での利害を共通にしない被告らを補助するため、申立人が参加をすることは認められない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中一六〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人鎌田正聰作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
第一　控訴趣意第一について
論旨は、要するに、原判決が有罪認定をした原判示第二及び同第四の各強姦の事実について被害者がした本件各告訴は、いずれも被害を受けたときから六か月の期間経過後になされたものであるところ、被害者は、原判示第二の被害当時、犯人の顔、姿などを目撃し、犯人が何人であるか気をつければ特定し得る状況にあったとみられるし、仮にその時点では特定できなかったとしても、遅くとも原判示第四の被害当時には、これを知っていたか又は極めて容易に知ることができる状況にあったから、右各告訴は、いずれにしても告訴期間経過後にされた無効のものというべきであり、結局両事実については公訴提起の手続がその規定に違反し無効であって、その公訴を棄却しなかった原判決には不法に公訴を受理した違法がある、というのである。


そこで、検討するのに、関係証拠によると、原判示第二の犯行日は平成七年四月一五日で、これに対する告訴は同八年五月一六日に、また同第四の犯行日は同七年一〇月二二日で、これに対する告訴は同八年五月二二日にそれぞれされているから、両告訴とも、犯行時から六か月以上の期間経過後にされていることは明らかである。ところで、親告罪の告訴期間は、「犯人を知った」日から六か月と定められているところ（刑訴法二三五条一項本文）、本件被害者は、右各被害当時、犯人と顔を合わせ、その人相、風体等を認識したと認められるから、本件では右の各被害時に「犯人を知った」と認めるべきではないかという疑問が生じないではない。<要旨>思うに、刑訴法が親告罪の告訴期間の始期を「犯人を知った」日からと定めた趣旨は、告訴をするかどうか</要旨>を決めるに当たっては、犯罪の内容と並んで、犯人が誰であるかが実際上重要な判断要素となることを無視できないためと考えられる。そうだとすると、この告訴期間は、告訴権者が、告訴するか否かを通常決めることができる程度に犯人についての知識を得ていることを前提として、その時から進行を開始すると考えなければならない。もっとも、そのように考える場合にも、特別の事情がない場合には、犯人が何人であるかを特定し得る程度に認識すれば、それだけで、告訴するか否かを通常決めることができる程度に犯人についての知識を得たとされる場合がほとんどであろうから、告訴権者が犯人の人相、風体等を実質的に認識したときは、それ以上に犯人の氏名、住所等を知らなくても、通常は刑訴法二三五条一項にいう「犯人を知った」ときに当たると考えてよいと思われる。しかし、親告罪のすべてを通じて常にそうであるとは限らない。一口に親告罪といっても、その罪の内容、親告罪を親告罪たらしめている理由等は様々であって、告訴するか否かを決める判断の複雑さとそのために必要とされる知識の範囲も実際上同じではない。特に、親告罪の犯行に脅迫行為が用いられ、そこに犯人と告訴権者やその身辺の者との特殊な関係を暗示させる内容が含まれているような場合には、告訴するかどうかを決めるに当たって、単に犯人が誰であるかを特定し得る程度に認識するだけでは十分でなく、それ以上に、犯人は告訴権者やその身辺の者とつながりがある者であるかどうか、告訴が告訴権者やその身辺の者の社会生活に危害その他の影響を及ぼすことがないかどうか等の点についても、概括的な判断をすることができる程度の知識が必要だと考えられる。したがって、このような特別の事情があるときは、このような点を含めて犯人が誰であるかを知ったときにはじめて、告訴するか否かを通常決めることができる程度に「犯人を知った」と判断するのが相当であると考えられる。もっとも、このように考えるときは、右のような特別の事情がある場合には、そうでない通常の場合と較べて、事実上告訴期間が伸張する結果となり、犯人の地位をそれだけ不安定にする面がないではない。しかし、告訴するか否かの判断を難しくしている原因が、主として犯人が用いたとされる脅迫行為の内容にあるとされる右のような場合には、告訴権者と犯人との利害を右のとおり調整することに十分な理由があると考えられる。以上の観点から本件各告訴の効力を検討すると、本件の場合、被害者が原判示第二及び同第四の犯人を知ったのは、被告人が逮捕された平成八年四月二日以降のことと認めるのが相当である。すなわち、関係証拠によると、被害者は、右各被害当時、犯人と顔を合わせ、その人相、風体等を認識したことは間違いなく、加えて、犯人である被告人は、平成七年三月以降、暴力団関係者でＡという偽名を名乗って、現金をせびり取るために度々被害者を呼び出して会っていて、そうした機会が原判示第二の姦淫の犯行の前に一回、同第四の姦淫の犯行の前に四回程度はあったとみられるから、被害者にとって、犯人の識別という点に限ってみれば、知識が不足していたとは思われない。しかし、本件犯行では、脅迫行為の内容として、被害者の娘の家庭生活に対する加害行為を暗示する脅し文句が用いられており、そのため被害者としては、犯人と被害者の娘との関係や、あるいは告訴が娘の家庭生活に及ぼす影響等について多少とも知識を得た上でなければ、告訴するか否かを決めることができない状況にあったと考えられる。すなわち、関係証拠によれば、被告人は、昭和六二年ころから被害者の娘のＢと情交関係を持ち、同人がその後他の男性と婚姻して子供を産んだ後もその関係を続け、そうした関係の中で、Ｂの弟が交通事故で死亡して両親に多額の保険金が入ったとの事情を聞き覚えていたためにその金に狙いをつけ、暴力団関係者でＡと偽名を名乗って被害者を呼び出し、脅迫していたものであること、その際被告人が用いた主たる脅迫文言は、被害者の娘であるＢが、実は暴力団員の「Ｃ」という者と不倫関係にあり、産まれている子供も本当は不倫相手のＣとの間の子供であるとし、これを種に夫への口止め料を要求するというものであったこと、そこで被害者としては、これを断れば既に結婚して子供も産まれている娘の平穏な家庭生活を壊す結果になるのではないかと畏怖し、金員交付に応じてきたこと、ところがそうした一連の恐喝行為の途中、金員喝取と同じ機会に原判示第二、第四のとおり強姦の被害を受けたこと、それらの犯行時に、被告人の思惑の中には、強姦しておけば被害者本人から警察に被害届をする心配が少なくなるだろうとの計算が加わっており、被害者においても自らの強姦被害を夫に知られたくなく、そのことのために届け出をし難い気持ちが強まっていたこと、しかし基本的には、犯人から聞かされたＢと「Ｃ」との間の情交関係のことをＢからも聞かされた事情があったために、もし警察に強姦や恐喝の被害を届け出れば右の関係がＢの夫などに知れて、その家庭生活を壊す結果になるのではないかと恐れ、そのためもう少し犯人の素性とか告訴が娘とその家庭に及ぼす影響等の点が分かるまでは、告訴するかどうかを決めかねるといった状態のまま日時を経過し、被告人の逮捕を迎えたものと認められるのである。


右の事実によると、原判示第二及び同第四の犯行当時、被害者が既に犯人の人相、風体等の外形的特徴を他の者と区別できる程度に認識していたことは明らかといえるが、その時点では、まだ、犯人はＢとその不倫相手である暴力団員Ｃとの関係を知る暴力団関係者であるという以上にはその人物についての知識を得ておらず、また、告訴が被害者本人やその娘のＢあるいはその家庭生活に及ぼす影響等について判断するのに必要な知識を得ていなかったもので、結局のところ告訴をするか否かを決するに足りるだけの知識を実質的に得ていなかったというべきであるから、被害者が「犯人を知った」のは、被告人が逮捕された平成八年四月二日以降のことであり、本件各告訴は犯人を知った日から六か月以内になされた有効なものと認めるのが相当である。なお、原判決は、「弁護人の主張に対する判断」の二の項において、「被害者が犯人について告訴をするかどうかの意思決定をするについては、犯人の立場や自己と犯人との関係が大きな意味を持つことにかんがみると、犯人が何人であるかを特定しうる程度に認識するというのは、犯人の立場や自己と犯人との関係を知り得る事情を認識することをいうものと解される」と判示し、この判断は、前述したような特別の事情がある場合であるか否かに関わりがないかのような判示をしている。一般的にこのようにいうことが適当であるか否かはしばらく措くが、さしあたり本件は、先に述べたとおりの特別の事情がある場合であるから、具体的事例に即して考えれば、原判決の判断は、結論において正当ということができる。
所論は、被害者が原判示第二及び同第四の各被害当時、少し気をつけて娘のＢと協議すれば犯人がＢの交際相手本人であることは容易に分かった筈であるから、その時点で犯人を知ったと認めるべきではないかと主張する。しかし、刑訴法二三五条は、「犯人を知った日」からと規定していて、「犯人を知り得べき日」からとは規定していないし、実質的にみても、気をつければ容易に犯人を特定し得る状況があったとしても、現実にまだ犯人を知らない以上、告訴するか否かを決めることはできないから、本件において、被害者がもっと早くＢと協議すれば犯人がＢの交際相手であることを容易に知ることができたと仮定しても、そのことは前記の判断結果に影響を及ぼすものではない。所論は採用できない。以上の次第であるから論旨は理由がない。
第二　控訴趣意第二について
論旨は、要するに、被告人を懲役六年に処した原判決の量刑は重すぎて不当である、というのである。
そこで、原審記録及び当審における事実取調べの結果を合わせて検討するのに、本件は、被告人が、平成七年四月から同八年三月までの前後約一年位の間に、同一の被害者に対して次々と加えた強姦、準強姦等三件、恐喝、同未遂等三件、暴行の合計七件の犯行を内容とする事案である。そして、一連の犯行の最後に、被告人が共犯者らとともにまとまった現金を喝取しようとして六〇〇万円を要求したため、思いあまった被害者が夫に後事を託す趣旨の電話をかけ、それがもとで警察に届け出てようやく発覚したという経過のものである。
犯行の動機、経過と態様等の詳細は、関係証拠によれば、原判決が詳しく判示しているとおりと認められる。すなわち、被告人は、かつてトラックを保有し、運送会社と傭車契約を結んで稼働していたが、多額の負債を抱えて破産し、その際清算未了で残った妻名義の借金や義母からの借金等の返済資金、妻と四人の子供がいる家族の生活費等に窮したために、金策方法を思案するうち、かねて妻子がある被告人と不倫関係にあった女性から、同女の母親が息子の交通事故による死亡保険金をまとまって手にしたことを聞き覚えていて、これを奪いとることを企て、当初は娘の不始末を口実にして母親を呼びだし、本当は自分がその情交相手であるのにそのことを秘しつつ、娘はその夫以外の暴力団員と不倫関係にあり、同女の子供は実はその暴力団員との間の子供てあるなどと告げて口止め料を要求し、そのことを娘の夫に分からないようにするためには黙って要求に従うほかないと被害者を畏怖させて六〇万円を喝取したのを手始めとして（原判示第一）、次々と金員の喝取（原判示第三）あるいは要求（原判示第七）を繰り返し、事故死した息子の生命に代わるとでもいうべき高額の金員を巻き上げたのである。自らの不倫関係を棚に上げ、これを脅しに使って金員を巻き上げようとする発想ははなはだ卑劣であるだけでなく、娘の家庭の平穏を願って被告人からの呼び出しに応じた母親をホテルに連れ込んで姦淫し（原判示第二、第四）、加えて同女が衣服を身につける姿態を写真にとるなどの手段まで用いて、同女の口から被害の届け出をし難い状態に陥れ、この状態につけこんで、長期間、原判示どおり一連の犯行を続けたのである。母親の対応にも問題がないとはいえないにしても、そういう弱い母親の心情を手玉にとって、強姦及び準強姦を繰り返したほか、起訴分だけで二六〇万円の恐喝と六〇〇万円の恐喝未遂をし、パワーリスト（布製袋の中に砂鉄を詰めた運動用具で、重量は約一キログラム）で多数回殴打するなど、いわばむごい仕打ちの限りを尽くしたともいえるのであって、犯行態様の非道さには唖然とさせられるものがある。姦淫の被害を夫に相談することもできず、一人苦しみ続けた被害者である母親の肉体的、精神的苦痛がいかばかりであったか、十分察せられる。また、喝取金は高額であるだけでなく、被害者にとっては息子の死亡と引き換えに手に入った性質の金員であってみれば、かけがえのないものであった筈で、これをなすすべもなく被告人に巻き上げられ、思いあまった同女が、こうなっては家に帰ることもならず、死ぬ以外に方法はないとまで思い詰めて、最後に夫に電話をかけ、後事を託そうとした心情はただただ哀れというほかない。それなのに、被害者に対して何ら損害賠償や慰籍の措置が講じられておらず、また今後講じられる見込みもない。被害者が被告人の厳重な処罰を希望しているのは当然といえる。このような事情に照らすと、被告人の責任がことのほか重大なことはいうまでもない。反面、被告人が今では本件を反省していること、前科前歴がないこと、被告人にも養っていかなければならない四人の子供がいることなど、酌むべき事情は十分考慮するが、それにしても、被告人を懲役六年に処した原判決の量刑はやむを得ないものであって、これが重すぎて不当であるとは到底いえないことが明らかである（なお、原判決が原判示第三の事実において、ホテル「Ｄ」の所在地を神奈川県相模原市ａｂ番地のｃとしているのは同市ｄｅ番地のｆの誤りと認められるが、右の点は判決に影響を及ぼすものではもとよりない。）。論旨は理由がない。


平成１０年（行ケ）第８４号　審決取消請求事件
平成１１年１１月１６日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社新亞スポーツ
代表者　　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　ダイワ精工株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｃ】
訴訟代理人弁護士　　　勝田裕子
同　　　　弁理士　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年審判第２４６０号事件について平成９年１１月２１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、考案の名称を「魚釣用両軸受型リール」とし、昭和６１年１月３１日に実用新案登録出願、平成７年１０月３日に設定登録された実用新案登録第２０８３３１２号考案（以下「本件考案」という。）の実用新案権者である。原告は、平成９年２月１４日に本件考案に係る実用新案登録の無効の審判を請求し、特許庁は、同請求を平成９年審判第２４６０号事件として審理した上、同年１１月２１日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同月２６日に原告に送達した。
２　実用新案登録請求の範囲
「複数の支柱を介して一体形成された左右側枠と、左右側枠の外側にそれぞれ装着されるハンドル側外側板および反ハンドル側外側板と、ハンドル側外側板および反ハンドル側外側板間に収容されるスプールと、ハンドル側外側板および反ハンドル側外側板間に橋設される指掛部を有する魚釣用両軸受型リールにおいて、前記指掛部が、前記反ハンドル側外側板と段差のないように前記ハンドル側外側板に向け一体成形され、かつ前記指掛部が、前記スプールの上側でかつ該スプールの軸芯より前側に位置する前記支柱の上部に当接可能に支持されていることを特徴とする魚釣用両軸受型リール。」（別紙図面１参照）
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。以下、ＳＩＭＡＮＯ　ＩＮＤＵＳＴＲＩＡＬ　ＣＯ．ＬＴＤの英文カタログ（審決の甲第２号証の１、本訴の甲第４号証の１）の商品名「ＢＲＵＳＨ　ＢＵＳＴＥＲ」の写真（別紙図面２参照）を「引用例１」、同カタログの商品名「ＢＡＮＴＡＭ　ＭＡＧ　ＰＬＵＳ」の写真を「引用例２」（別紙図面３参照）、実願昭５６－１４２４３７号（実開昭５８－５２９６５号）のマイクロフィルム（審決の甲第３号証、本訴の甲第５号証）を「引用例３」、実願昭５８－４７４２０号（実開昭５９－１５４０５６号）のマイクロフィルム（審決の甲第４号証、本訴の甲第６号証）を「甲第６号証刊行物」、実願昭５８－１４７１８４号（実開昭６０－５５３６９号）のマイクロフィルム（審決の甲第５号証、本訴の甲第７号証）を「甲第７号証刊行物」という。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由１ないし４は認める。同５、６は争う。
審決は、公知技術の認定を誤り、その結果、容易推考性の判断を誤ったため、本件考案が実用新案法３条２項の規定に該当することを看過したものであって、違法であるから、取り消されるべきである。
１　公知技術の認定の誤り
審決には、公知技術の認定につき以下のような誤りがあり、これらの誤りは、後に２で述べる容易推考性についての判断の誤りの原因となっている。
(1)　引用例１についての認定の誤り
引用例１記載の考案においては、別紙図面２の指示記号６のものが指掛部に相当する。また、この指掛部の下側にはこれと当接する支柱があり、このことは、上記図面指示記号５ａで示されるボルトの頭が写ることによって示されている。ところが、審決は、上記指示記号６のものを指掛部と認めることはできず、また、これが支柱と当接可能となっているとも認められないと、誤って認定した。
(2)　引用例２についての認定の誤り
引用例２に示されるものには、左側枠（反ハンドル側の側枠）からハンドル側の側枠に向けて一体成形された指掛部が存在する（別紙図面３の指示記号６）。また、この指掛部の下方には、支柱が存在して指掛部の下側に当接しており、このことは、上記図面３の指示記号５ａで示される支柱の頭が見えることによって明らかである。
ところが、審決は、指掛部が左側枠と一体成形されたものと認めることはできず、また、指掛部が当接すべき支柱が示されていないため、当接しているとは認められないと、誤った認定をした。


(3)　甲第６、第７号証刊行物についての認定の誤り審決は、甲第６、第７号証刊行物には、支柱とは別体に反ハンドル側外側板に段差のないように一体的に形成された指掛部を設けたものが記載されていないと認定したが、この認定は誤りである。
２　容易推考性についての判断の誤り
(1)　引用例２記載の考案からの容易推考性
審決の認定と異なり、引用例２記載の考案においては、反ハンドル側の側枠よりハンドル側の側枠に向けて一体成形された指掛部が設けられ、また、この指掛部の下側は支柱と当接していることは、前述のとおりである。そうすると、これと本件考案との違いは、指掛部が反ハンドル側の側枠（左側枠）より一体に形成されているか、反ハンドル側の外側板より一体に形成されているかの相違にすぎないことになる。これは、当業者ならば自明のこととして任意に選択できる単なる設計変更にすぎない。
(2)　引用例１記載の考案、引用例３記載の考案等からの容易推考性イ　引用例３には、指掛部が反ハンドル側外側板と段差のないようにハンドル側外側板に向けて設けられ、指掛部が、スプールの上側で、かつ、該スプールの軸芯より前側に位置する支柱の上部に当接して支持された魚釣用リールが記載されている。
そうすると、本件考案と、引用例３記載の考案との相違は、指掛部が反ハンドル側外側板よりこれと一体に成形されているかどうかの点のみである。なお、指掛部が、スプールの上側で、かつ、該スプールの軸心より前側に位置する支柱の上部に当接して支持された魚釣用リールは、引用例２及び甲第７号証刊行物にも記載されている。
ロ　審決の認定とは異なり、引用例１記載の考案においては、別紙図面２の指示記号６のものが指掛部に相当する。したがって、引用例１には、ハンドル側外側板より反ハンドル側外側板に向けて段差のないように一体成形された指掛部が記載されている。
ハ　引用例１記載の考案と引用例３記載の考案を組み合わせれば、本件考案における「本考案においては、指掛部を反ハンドル側外側板と一体形成したので、指掛部を単品として組み立てる必要がなくなり、組み立て工数を低減することができる。また、反ハンドル側外側板と指掛部との間に段差あるいは間隙が形成されないため、この部分を長時間握持していても、親指が痛くなることはない。」、「反ハンドル側外側板と一体成形された指掛部で支柱上部を保護、補強できるので、他物が当たったり、落下したり、外圧が加わったり等の外力が加わっても、スプールフランジの外周と複数の支柱で一体成形された左右側枠内周との微小隙間を維持し、スプール当たり発生を防止することができる。」という作用効果を奏するものである。また、指掛部が反ハンドル側外側板より一体成形されていることから生ずるとみられる「また、反ハンドル側外側板を手のひらの中に入れ、そして親指を指掛部に当てて長時間強く握持保持しても、反ハンドル側外側板と指掛部が段差なく一体成形されているので、握持する手のひらから親指にかけて全く違和感なく、そして、痛みを感じることなく長時間リールを保持できる。」という本件考案の作用効果は、甲第３号証（本件考案に係る実用新案公報）の第１図に記載されているように、親指全体ではなく、指先の部分のみが指掛部にかけられた使用が予定されていることを考慮した場合、指掛部の上面を従来技術の断面円形の支柱に代えて平面としたことから生ずる作用効果ということになるから、引用例１記載の考案と引用例３記載の考案を組み合わせたものの作用効果と大差はない。すなわち、それは、反ハンドル側外側板と指掛部との間に段差あるいは隙間のない限り、引用例１記載の考案と引用例３記載の考案を組み合わせたものでも、充分に達成できる作用効果である。
以上のとおりであるから、この指掛部を本件考案のように反ハンドル側外側板より一体成形することは、単なる設計変更ないし設計上の微差にすぎず、当業者がきわめて容易に想到することのできたものである。
(3)　よって、本件考案は、引用例１ないし３、甲第６、第７号証刊行物からきわめて容易に考案し得たものであるから、これができなかったとした審決の認定判断は、誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　審決の認定判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は、理由がない。
２公知技術の認定の誤りについて
(1)　引用例１について
引用例１記載の考案において、原告が「指掛部」と主張する別紙図面２の指示記号６のものは、反ハンドル側外側板を握持保持した手の親指が容易に載置できないような前方部分に形成されている。すなわち、反ハンドル側外側板と上記指示記号６のものの間には、略三角形状の大幅な間隙が形成されており、通常の握持状態では、握持操作上重要な親指の広い下面が前記略三角形状の広い間隙に落ち込んでしまうか、又は親指が届くように無理した状態で握持しても、親指のごく先端部のみが当接するにすぎない。したがって、上記指示記号６のものは、指掛部の機能がない。
引用例１記載の考案には、スプールの上側で、かつ該スプールの軸心より前側に位置する支柱という構成がない。
(2)　引用例２について
引用例２は、引用例２記載の考案を前方斜め上より見た状態の写真であって、「指掛部」の下側は見えないから、そこがどのような構成となっているのかは確認することができない。したがって、引用例２には支柱が示されていないとの審決の判断に誤りはない。
引用例２について原告が「指掛部」と主張するものは、左右いずれの外側板とも一体には形成されておらず、引用例３記載の考案と同じく、左右の外側板の中間に挟持されるように架設されたものにすぎない。
(3)　甲第６、第７号証刊行物について
甲第６、第７号証刊行物についての審決の認定に誤りはない。
３　容易推考性についての判断の誤りについて
(1)　引用例２記載の考案からの容易推考性について原告の主張は、引用例２に示されていないものを示されているとする誤った前提に立つものであり、成り立ち得ない。
(2)　引用例１記載の考案、引用例３記載の考案等からの容易推考性についてイ　引用例３記載の考案は、側板とは別体に単体部品として形成された指掛部を、単に左右両側枠間に配された支柱の外側に嵌着する構成であって、指掛部について「ハンドル側外側板に向けて」のように方向性が認識される構成ではない。このような方向性は、本件考案のように指掛部が反ハンドル側外側板と一体成形されていることによって初めて認識できるものである。


すなわち、引用例３記載の考案は、ハンドル側外側板と反ハンドル側外側板との間に平面部９ｂを有する別体単品で形成された指掛け板９を装着したものであり、それまでの両軸受型リールの左右側枠間に架設した円柱状支柱小径曲面に親指が当たることによって生じる痛みを、平面部９ｂを有する単品の指掛け板９を円柱状支柱の外側に嵌着して一体化することで解消するということを主題とした考案である。引用例３には、指掛け板９を反ハンドル側外側板と一体成形するということについては、開示も示唆もされておらず、かつ、当業者にそのような構成を着想せしめるような記載も存在しない。
ロ　引用例１には、本件考案の目的、すなわち、リール本体の握持保持性の向上を図るという目的を予測させるような記載、ないしそれを示唆するような記載はない。
したがって、これに、引用例３、甲第６、第７号証刊行物記載の考案を組み合わせる動機付けはない。
(3)　したがって、本件考案を、引用例１ないし３、甲第６、第７号証刊行物からきわめて容易に考案し得たものとすることはできない。
第５　当裁判所の判断
１引用例２について
甲第４号証の１によれば、引用例２記載の考案の指掛部は、左右側枠に取付けられたものと認められる。したがって、上記指掛部は、反ハンドル側外側板と段差のないように一体成形された指掛部を設けたものということはできない。
２　引用例１及び引用例３について
原告は、引用例１記載の考案がハンドル側外側板より反ハンドル側外側板に向けて段差のないように一体成形された指掛部の構成を備えているとしたうえで、引用例１記載の考案と引用例３記載の考案を組み合わせたものと、本件考案との相違点は、指掛部をハンドル側外側板と一体成形するか、反ハンドル側外側板と一体成形するかの点のみであることを前提として、上記相違点は、単なる設計変更ないし設計上の微差であって、当業者がきわめて容易に考案することができたものである旨主張する。そこで、まず、原告主張の前提に立った場合における原告の上記主張の当否について検討する。
(1)　引用例３記載の考案は、指掛部と反ハンドル側外側板とが別体であるため、使用するうちに、他物が当ったり、落下したり、外圧が加わったり等の外力が加わることや経年変化により、両部材の間に段差や間隙が形成され、これにより、長時間握持していると親指が痛くなるという構造的問題を有するものと認められる。ところが、引用例３を見ても、上記問題の存在についても、これを解決するために指掛部と反ハンドル側外側板とを一体成形するという発想についても、これを示唆する記載は見出せず、また、上記問題の存在や上記発想が自明のものとも認められない。
(2)　甲第４号証の１によれば、引用例１記載の考案における別紙図面２の指示記号６のもの（以下「指掛部」という。）は、ハンドル側外側板と一体成形されており、反ハンドル側外側板との間には略三角形状の隙間が形成されていることが認められ、この事実によれば、指掛部に親指が乗るようにリールを握持するためには、多くの者にとって親指の先端部を略三角形状の隙間に臨む指掛部の切片部分に当接させる持ち方にならざるを得ないため、その状態でリールを長時間握持していた場合には、上記切片部分に当接する親指の先端部が痛くなるという問題が存在するものと認められる。
ところが、引用例１には、上記問題の存在についても、これを解決するために指掛部と反ハンドル側外側板とを一体成形するとの発想についても、これを示唆するものがあるものとは認められないし、また、上記問題の存在や上記発想が自明のものであるとも認められない。
(3)　引用例１記載の考案と引用例３記載の考案を組み合わせて、引用例３記載の考案において指掛部をハンドル側外側板と一体成形したものにおいても、指掛部が反ハンドル側外側板とは別体に成形されているために引用例３記載の考案と同様の問題を有することは明らかである。


原告は、本件考案の「反ハンドル側外側板と指掛部との間に段差あるいは間隙が形成されないため、この部分を長時間握持していても、親指が痛くなることはない。」、「反ハンドル側外側板を手のひらの中に入れ、そして親指を指掛部に当てて長時間強く握持保持しても、反ハンドル側外側板と指掛部が段差なく一体成形されているので、握持する手のひらから親指にかけて全く違和感なく、そして、痛みを感じることなく長時間リールを保持できる。」との作用効果は、甲第３号証（本件考案に係る実用新案公報）の第１図の記載に示される、指先の部分のみが指掛部にかけられる使用態様に照らすと指掛部の上面を従来技術の断面円形の支柱に代えて平面としたことから生ずる作用効果ということになるから、引用例１記載の考案と引用例３記載の考案を組み合わせたものの作用効果と大差はない旨主張する。しかし、甲第３号証（本件公告公報）によれば、本件明細書には、〔考案が解決しようとする問題点〕の欄に、「しかしながら、このような従来の魚釣用両軸受型リールでは、指掛部が単品、すなわち一つの部品で形成されているため、・・・。また、指掛部が単品であるため、親指の当接部である反ハンドル側外側板と指掛部との間に段差あるいは間隙が形成され、長時間握持していると、親指が痛くなるという問題がある。」（３欄１２行ないし１８行）との、〔考案の目的〕の欄に、「本考案は上記のような問題を解決したもので、・・・長時間握持しても親指の痛くならない魚釣用両軸受型リールを提供することを目的とする。」（３欄２０行ないし２３行）との、〔考案の作用〕の欄に、「本考案においては、指掛部を反ハンドル側外側板と一体成形したので、指掛部を単品として組み立てる必要がなくなり、組み立て工数を低減することができる。また、反ハンドル側外側板と指掛部との間に段差あるいは間隙が形成されないため、この部分を長時間握持していても、親指が痛くなることはない。」（３欄３７行ないし４２行）との記載があることが認められ、これらの記載によれば、本件考案は、反ハンドル側外側板と指掛部との間を親指の当接部ととらえ、この当接部に段差あるいは間隙が形成されることにより親指が痛くなることを問題点とし、これを解決することを目的としたものであり、反ハンドル側外側板と指掛部との間に段差や間隙が形成されないため、親指が痛くなることがない等というその作用効果は、原告主張のように指掛部を平面にしたことによってではなく、指掛部を反ハンドル側外側板と一体成形したことにより奏するものであることが明らかである。一方、引用例１記載の考案と引用例３記載の考案を組み合わせて、引用例３記載の考案において指掛部をハンドル側外側板と一体成形したものにおいては、反ハンドル側外側板と指掛部との間に段差や間隙が形成され得ることは、前記認定のとおりである。したがって、本件考案は、引用例１記載の考案と引用例３記載の考案を組み合わせたものにはない特有の作用効果を奏するものというべきであるから、原告の主張は、採用することができない。(4)　前記(1)、(2)のとおり、引用例１、３のいずれにも、指掛部と反ハンドル側外側板とを一体成形する構成をとることの示唆はなく、また、これが自明であるいうこともできないから、上記構成は、引用例１記載の考案と引用例３記載の考案からきわめて容易に得られたものということはできない。そして、本件考案は、上記構成により、引用例１記載の考案と引用例３記載の考案を組み合わせたものにはない特有の作用効果を奏することは、前記(3)の認定のとおりであるから、指掛部をハンドル側外側板と一体成形することに代えて上記構成をとることは、単なる設計変更ないし設計上の微差ということもできない。
したがって、引用例１記載の考案と引用例３記載の考案を組み合わせたものにおいて、指掛部をハンドル側外側板と一体成形することに代えて、反ハンドル側外側板と一体成形することを、当業者がきわめて容易に考案することができたものとすることはできない。
３　甲第６、第７号証刊行物について
甲第６、第７号証刊行物に、反ハンドル側外側板と段差のないように一体成形された指掛部を設けたものが記載されていると認めるに足りる証拠はない。この点についての審決の認定に誤りはない。
４　以上のとおりであるから、引用例１ないし３、甲第６、第７号証刊行物記載の各考案の組合せによって、指掛部を反ハンドル側外側板と一体成形する構成が得られるものとは認められないし、また、上記構成が単なる設計変更ないし設計上の微差であると認めるに足りる証拠もない。そうすると、原告主張に係るその余の点について判断するまでもなく、上記記載の各考案から、当業者において本件考案をきわめて容易に考案し得たとは認められないとした審決の結論は正当であって、審決には、原告主張の違法は認められない。
第６　よって、原告の本訴請求は、理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担並びに上告及び上告受理の申立てのための付加期間の付与について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、９６条２項を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官     山　　下　　和　　明
裁判官　   春　　日　　民　　雄
裁判官     山　　田　　知　　司


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人らの連帯負担とする。
事案の概要及び争点
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人Ａ及び同Ｂは、近江八幡市に対し、連帯して、四八八万円、及びこれに対する被控訴人Ａについて昭和六一年五月二二日から、同Ｂについて同年同月二四日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　被控訴人Ｃ及び同Ｄは、滋賀県に対し、連帯して、六〇万円、及びこれに対する被控訴人Ｃについて昭和六一年四月一九日から、同Ｄについて同年同月二四日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要及び争いのない事実等
一　事案の概要
本件は、昭和六〇年度に近江八幡市において行われた新穀献納行事（献穀祭、新穀献納祭ともいう。なお、その一応の定義及び用語の使用については、後記のとおり）に関連し、近江八幡市が合計四八八万円、滋賀県が合計六〇万円の公金を支出したところ、右公金支出は、憲法二〇条三項、八九条の政教分離原則に違反し、違法であるなどとして、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、次の支払を求めた事案である。
１　近江八幡市の住民である控訴人Ｅ、同Ｆが近江八幡市に代位し、当時の近江八幡市長である被控訴人Ａ及び当時の近江八幡市収入役である被控訴人Ｂに対し、連帯して右四八八万円及びこれに対する遅延損害金の支払２　滋賀県の住民であるその余の控訴人らが滋賀県に代位し、当時の滋賀県知事である被控訴人Ｃ及び当時の滋賀県農林部農政課長で支出の専決者である被控訴人Ｄに対し、連帯して右六〇万円及びこれに対する遅延損害金の支払
二　争いのない事実及び前提となる事実
１　昭和六〇年において、被控訴人Ａは近江八幡市長、被控訴人Ｂは近江八幡市収入役、被控訴人Ｃは滋賀県知事、被控訴人Ｄは滋賀県農林部農政課長の職にあったものである。
２　控訴人Ｅ及び同Ｆは、いずれも近江八幡市の住民であり、その余の控訴人らは、いずれも滋賀県の住民である。
３　明治二五年以来、各府県（現在は各都道府県）の献納者から、毎年一一月二三日に宮中の新嘗祭に奉納するための新穀（米及び粟）が献上されてきた。滋賀県においても、明治二五年以来、毎年、一定の順序で定まる地域内から右献納者（献穀者）が選定され、実施市町村ごとに新穀献納奉賛会が組織され、右奉賛会が各種行事を実施して新穀を献納する慣行となっていた。昭和六〇年度の献穀者（「奉耕主」と称される。）二名は、いずれも近江八幡市の住民が選定され、昭和六〇年度の新穀献納に関連し、別紙「近江八幡新穀献納事業経過表」記載のとおり、各種の行事、会合等が行われた。
なお、控訴人らは、同事業経過表記載の各種行事、会合等をもって「天皇の私的宗教行事たる皇室祭祀・皇室神道行事である新嘗祭に供進（ぐしん）される米及び粟を献納するために行われる、生産準備から献上に至るまでの神道行事を中心に展開される一連の行事」であるとし、これを総称して「献穀祭（又は新穀献納祭）」というものとし、一連の神道行事であるとの性格を抜きにして献穀祭を定義付けることはできないと主張する。
被控訴人らは、これらの行事が「一連の神道行事」であるとの点につき控訴人らの主張を争うが、概ね同事業経過表記載の経過をもって、行事、会合等が行われたこと及び「献穀祭」、「献穀祭行事」、「新穀献納行事」等と称する行事が行われていたことは争わない。
これらの行事については、確定した名称及び定義がなく、一連の神道行事であるか否か、すなわち、その一体的性格及び神道行事としての性格の有無は本件訴訟の主要な争点の一つであるが、本判決では、一応、「滋賀県において概ね同事業経過表記載の経過及び内容をもって、新穀の生産準備から献上・奉納に至るまでの過程で行われる各種行事及び会合」を総称して「新穀献納行事」というものとし、控訴人らの主張中においては、控訴人ら主張の意味で「献穀祭」の語をそのまま用いることとする。
４　昭和六〇年度の新穀献納行事（以下「本件新穀献納行事」という。）においても、近江八幡市新穀献納奉賛会（以下「本件奉賛会」という。）が組織され、その会長には近江八幡市長である被控訴人Ａが就任し、事務局は近江八幡市役所産業農政課に置かれ、同課の職員が事務局員となった。


５　近江八幡市では、昭和五九年度及び昭和六〇年度の一般会計から、農林水産業費（款）、農業費（項）、農業総務費（目）、負担金、補助金及び交付金（節）、新穀献納奉賛会助成事業金として、各二五〇万円の支出が承認され、近江八幡市補助金に係る予算の適正化に関する規則六条、近江八幡市事務決裁規程三条別表５（６）に基づき、被控訴人Ａの決定、決裁及び支出命令により、近江八幡市の収入役である被控訴人Ｂは、本件奉賛会に対し、昭和六〇年三月二日及び同年六月三日にそれぞれ二五〇万円を支出した（甲三一号証の１から４、三二号証の１から５、三三号証の１、２、三四号証の１、２、三六号証の１から５、一五四号証）。その後後記７のとおり本件奉賛会から残余金一二万円の返還が行われたため、近江八幡市からの補助金支出は結局四八八万円となった。６　滋賀県は、昭和六〇年度の新穀献納行事に関し、米大祭（御田植祭）及び粟大祭（抜穂祭）当日において各奉耕主に交付するため、農林水産業費（款）、農業費（項）、農業総務費（目）、報償費（節）から各三〇万円の支出を決定し、昭和六〇年六月八日の米大祭当日、被控訴人Ｃが米の奉耕主のＧに対し、また同年八月二六日の粟大祭当日被控訴人Ｃの代理として農林部長が粟の奉耕主のＨに対し、各奉耕主宅においてこれを交付した。右の合計六〇万円の支出については、担当課長であった被控訴人Ｄに代わり、滋賀県事務決裁規程に基づく代決者である農林部農政課長補佐が決裁（代決）した（甲三七号証の４の１、２、三七号証の８の１、２、四〇号証、証人Ｇ、同Ｈ、被控訴人Ｄ本人）。
７　昭和六一年三月三一日付けの本件奉賛会会計決算書によれば、本件奉賛会の当初予算額は八〇三万円であったが（内訳は、近江八幡市五〇〇万円、近江八幡市農業協同組合二〇〇万円及び大中の湖農業協同組合一〇〇万円の各助成金並びに雑収入三万円）、その収入の決算額は八一三万九七六九円となり（雑収入が、預金利息二万九七六九円、物品売却一〇万円、その他一万円の合計一三万九七六九円と増加した。）、支出の決算額は七九四万七六二七円となった。このため、差額の一九万二一四二円は概ね助成金額に応じて、近江八幡市へ一二万円、近江八幡市農業協同組合へ四万八〇九五円、大中の湖農業協同組合へ二万四〇四七円が返金された。右決算報告書による本件奉賛会の支出内容の明細は、以下のとおりである。①　旅費　七五万四八〇七円　新穀献納旅費　六八万八七四七円
職員旅費　　　　六万六〇六〇円
②　報償費　九七万六〇〇〇円　祭主等お礼　二五万四〇〇〇円
各祭典記念品　　三五万四〇〇〇円
玉串料　　　　　　　　　一四万円
解散総会記念品　一九万八〇〇〇円
その他　　　　　　　　　　三万円
③　消耗品費　八〇万八五四〇円　引継物品代　　　　一〇万円
祭典用品代　一六万五七二七円
唐櫃　　　　一二万三四〇〇円
案内状等印刷一五万二五五〇円
写真代　　　　九万七五三八円
引継式総会　　　　五二〇〇円
その他　　　一六万四一二五円
④　食糧費　一九一万一〇五〇円　総会　　　一三万四四七五円
各祭典直会九九万二六七五円
各献納　　一七万三五四〇円
引継式　　二四万三四八〇円
その他　　三六万六八八〇円
⑤　使用料及び賃借料　二一万七五〇〇円
装束借上料　八万八〇〇〇円
クリーニング代　　　六万円
運送代　　　一万三四八〇円
その他　　　五万六〇二〇円
⑥　斎田構築及び管理費　二七七万九七三〇円
斎田構築　　　　　　二六七万九七三〇円
斎田管理費　　　　　　　　　　一〇万円
⑦　賛助会活動費五〇万円　小田町賛助会　　　　　　二五万円
安養寺町賛助会　　　　　二五万円
（甲一五五号証の１４、１５）
８　控訴人Ｅ、同Ｆは、昭和六一年二月二四日近江八幡市監査委員に対し、昭和六〇年度献穀祭行事に近江八幡市が支出した公費を市に返還させるよう求める監査請求を提出したところ、右監査委員は、同年四月二一日請求を理由なしとする監査結果を公表し、翌二二日同控訴人らに通知した。
９　その余の控訴人らは、昭和六一年二月二四日滋賀県監査委員に対し、滋賀県知事は、昭和六〇年度に支出した公費は受領者において県に返還させるか、不能な場合被控訴人Ｃ又は県職員をして県に返還させるよう求める住民監査請求を提出したところ、右監査委員は、同年三月二六日請求を理由なしとする監査結果を公表し、同日同控訴人らに通知した。
第三　争点
左記のとおり、当事者双方の主張を付加するほか、原判決七枚目表一〇行目ないし同二七枚目裏五行目記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決一〇枚目裏二行目から同五行目までの括弧書部分を削り、同二三枚目表一〇行目「第四号」の前に「第一項」を加える。）
一　控訴人らの主張


１　本件献穀祭行事の主催者（本件奉賛会の非社団性）本件奉賛会の会員は、近江八幡市長以下全ての会員が各種団体におけるその肩書によって名目的に寄せ集められたに過ぎず、献穀祭行事の内容すら知らない者もあったから、自主的、自覚的な組織体構成員は存在しないこと、意思決定機関であるはずの総会が実質的には何ら機能していないこと、会長は、初めから例年の慣行どおり、担当市町村の首長である近江八幡市長に決定しており、しかも、会長が本件奉賛会を代表して対外的活動をすることはなかったこと、収入は大半が地方自治体からのもので会員からの会費徴収はされておらず、事務局長を担当していた近江八幡市農政課の職員が金銭管理をしており、その事務局の諸経費、費用もすべて同市の負担であるなど、独自の財政活動といえるものがないこと、団体の継続性がないこと、以上の諸点からして、本件奉賛会は権利能力なき社団とはいえない。なお、本件奉賛会の会則上は近江八幡市農協及び大中の湖農協の各職員が事務局員となる旨定められていたが、実際には、右各農協からの事務局員は存在せず、近江八幡市農政課の職員のみで事務局が構成され、各種行事が運営された。
２　本件献穀祭行事の性格
（一）　明治以降の宮中の新嘗祭は、古代の民間の新嘗祭と異なり、純粋な収穫の祭りではなく、皇祖神と天皇のための祭りである点にその本質があり、皇室祭祀の中でも最も重要な位置付けを持つものであって、政治的には、国家神道体制の中で、最高司祭者としての天皇の立場を示す行事である。明治一五年一二月九日に発せられた三條實美と岩倉具視の内諭には、新嘗祭に関し農業に関わる記述もあるが、その全体の文面及び当時の社会情勢などからすれば、岩倉具視らが臣民からの新嘗祭への献穀を発案した意図は、「民情融釈」、すなわち、自由民権運動の主要な担い手であった豪農を新嘗祭に関わらせ、これを収攬することにあった。
明治二五年、当時の政情不安定を背景として、反政府的傾向を有する豪農を駲撫し、取り込むべく、府県知事が、有志農民による新嘗祭への献穀を企図して、新穀献納の「願」を提出し、これによって献穀祭が創設された。以上の経緯からして、献穀祭創設の目的は、天皇制政府の支配基盤の強化にあり、農業振興にあったものではない。
以来、戦前、戦後を通じて、献穀祭が農業振興策であったことはない。戦後も、戦前と同様の神道の様式に則った神事が行われ、特にサンフランシスコ講和条約発効後、滋賀県は、献穀祭を「現下の思想不安に鑑み」、「堅実なる国民思想を暢達する」こと、「皇室に対する親愛観を助長する」ことに資するものと位置付け、積極的に献納を奨めてきた。
（二）　献穀祭によって栽培される品種が滋賀県の場合、明治、大正、昭和の大嘗祭に使われた先例にならい、瑞穂一号（米）、もちあわ六号（粟）であったことは、献納が農業振興に資するものでないことを明らかにしている。すなわち、献穀祭が農業振興目的であるなら、献納される品種は常に品種改良され、一般の食卓にも供される優良品種であるべきなのに、伝統的ではあっても虫害にあいやすい前記品種が献納されている。そもそも、滋賀県下では、粟は全く生産されていない。（三）　その栽培も斎田の前に鳥居を立て、その周囲に竹矢来をめぐらし、四隅に斎竹（いみだけ）を立てて注連縄（しめなわ）を張り、「昭和六〇年度新嘗祭供御斎田」との標柱（しめばしら）を建てて神道式の斎田を構築し、御田植祭や抜穂祭という神道行事を行うなど、栽培や収穫も神道方式で行われている。（四）　農業団体であり、農業振興に直接関わるはずの農協が、献穀祭に主体的、積極的に関与していない。また、本件奉賛会の予算のほとんど全てが宗教施設である斎田の構築、祭祀及び献納等に関係する費用に使用されており、現実の農業に関わる支出はごくわずかである。
（五）　以上の諸点に照らすと、行政が献穀祭に関与する本来の目的は農業振興などではなく、天皇の私的宗教行事である新嘗祭に供進する穀物を栽培、献納することによって、新嘗祭が無事にとり行われるよう全面的に協力することにあるというべきである。
３　本件奉賛会及び奉耕主の宗教団体性
（一）　献穀祭の本質は、新嘗祭に献納する新穀を神道行事の宗教儀式を経て生産、収穫、献納するところにある。献穀祭における各行事等は、新嘗祭に対し新穀を供進するための一連のものであり、これを宗教儀式に該当する行事とそれ以外の行事とに分断し、個別化することはできない。
本件奉賛会は、このような宗教行事そのものである献穀祭を実行し、「奉賛」することのみを目的としており、その事業は神道の宗教行事とこれに必要不可欠な付随事業であって、これ以外の事業、活動など存しない。したがって、本件奉賛会は、特定宗教の礼拝等の宗教的活動を本来の目的とする宗教団体である。
（二）　憲法八九条の趣旨は、政教分離を規定した同法二〇条の趣旨を国の財政面から具体化したもので、国家が特定の宗教的存在に対し、個人たると団体たるとを問わず、援助、助長してはならないことを定めたものである。憲法八九条の文言が「組織若しくは団体」となっているのは、国家が宗教と結びつく場合はほとんど個人ではなく団体であることに由来するものであり、個人であれば、これに対して国が公金等を支出してもよいことにならないのは当然である。奉耕主は、宗教的目的をもって宗教行事の構成要素をなし、自らも宗教的活動をする宗教的存在であるから、これに対して公金を支出することは憲法八九条に違反する。
４　県、市の補助金等支出と憲法二〇条三項、同法八九条前段違反滋賀県及び近江八幡市は、本件献穀祭の主体としてこれを主催、執行し、憲法二〇条三項に違反する「宗教的活動」をしたものであるから、この点からしても、本件の補助金等の支出は憲法八九条前段に違反する。
（一）　本件献穀祭及びこれに対する行政関与の各目的（１）　新嘗祭は、皇室（天皇）の私的宗教行事であり、献穀祭（これを構成する一連の各行事等）は、すべて新嘗祭への供進という宗教目的において行われる。新嘗祭への供進の目的は、神へささげものをして神を慰め、神恩に感謝することにある。この意味で、献穀祭は新嘗祭と不可分一体の関係にあり、その構成部分ともいえる。


したがって、献穀祭は全体として宗教行事であり、前記のとおり、その一部を取り出して個別的にその非宗教性、非行事性を論ずることは誤りである。（２）　献穀祭の目的が右のとおりである以上、滋賀県及び近江八幡市が本件献穀祭を主催、執行した目的は、新嘗祭への供進という宗教目的にあることが明白であり、仮に、本件献穀祭を主催、執行したのが本件奉賛会及び奉耕主であるとしても、本件奉賛会、奉耕主に対し、補助金等を交付した滋賀県及び近江八幡市が本件献穀祭に関与した目的も、新嘗祭への供進という宗教目的行為に対する援助、協力であることは明らかである。
（３）　仮に、献穀祭に農業振興目的が含まれ、または本件献穀祭を主催、執行若しくは関与した滋賀県及び近江八幡市が農業振興目的を有していたとしても、このような目的を祭祀などの宗教的手段、方法で実現しようとし、また、それが可能であると考えることは、それ自体が「宗教」又は「宗教行為」であり、「信仰」にほかならない。したがって、献穀祭が明白な宗教行事である以上、滋賀県及び近江八幡市の行為は憲法の政教分離原則に違反する。
（二）　献穀祭への行政関与の効果
本件献穀祭の節目となるお田植祭等の祭祀及び早乙女選任式等の行事の際には、知事、市町村又はその代理等の公職者が多数出席し、自ら検分、玉串奉奠等の神事を行っているし、その祭祀自体が一般神社のそれをしのぐ盛大なものである。右のことから、これら祭祀等の参列者はもとより、近隣の学童等から起用される早乙女等の家族等関係者、また、その地域の住民は、当該祭祀に関心を抱き、さらにその祭祀が明らかな神道様式によるものであることから、神道に対する関心を抱く。それにとどまらず、県や市が、神道に対して好意的であり、特別の肩入れをしているとの評価に繋がり、神道を積極的に捉えるようになる効果もある反面、他の宗教に対する消極的姿勢を醸成する効果がある。
（三）　行政の過度の関わり
滋賀県及び近江八幡市は、組織をあげて、自らその主体として、また、他の者を手足として本件献穀祭を運営し、さらに多額の補助金等を支出したこと、本件は、政教分離原則違反の有無が問題とされた他の事例と比較しても、献穀祭に対する滋賀県の関与は毎年継続しており、献穀祭の行事が通年、一貫して神道方式でなされることなどの特徴を有していることに照らすと、滋賀県と近江八幡市の本件献穀祭への関与は、宗教行事への「過度の関わり」というべきである。
二　被控訴人らの主張
１　本件新穀献納行事の性格
形式的にみれば、本件で問題とされている米、粟の生産は、新嘗祭に献納するためであり、その過程で行われる一連の行事も新嘗祭のための行事とみられないこともない。
しかし、新穀献納は、その発生以来終始農業振興目的でなされてきたものであり、その過程で行われる一連の行事は、新嘗祭だけのための行事とはいえないし、まして、新嘗祭のための宗教行事とはいえない。このことは、他府県において、献穀のための米、粟の生産、収穫、献納が非宗教的な行事として行われている例があることからも明らかである。このように、新嘗祭と新穀献納行事は、性質及び目的を全く異にしているから、新嘗祭への新穀献納をもって直ちに宗教活動とみることはできない。
新穀献納そのものは、新嘗祭への素材の提供に止まる。献納する米、粟の生産に付随する諸祭儀は、いわゆる神社神道の埒外におかれた「雑祭」と呼ばれる行事である。したがって、新穀献納行事は、全体として一つのまとまった宗教的活動とはいえない。なお、控訴人らのいう「献穀祭」との用語は、戦前のいわゆる国家神道体制でも使用されていない。
２　本件奉賛会の宗教団体性
本件奉賛会の目的は、新穀の生産、収穫、献納を通して農業の振興をはかることにあり、宗教行事は、右の世俗的目的のための一つの手段、方法に過ぎない。新穀献納行事の中に、地鎮祭、播種祭、御田植祭といった神道儀式が採用されたのは、民間において、古くから米、粟の生産、収穫に伴う祭礼が一般に神式として行われてきたからに過ぎず、特別の宗教的意味を持つものではない。３　県、市の補助金等支出と憲法二〇条三項、同法八九条前段違反前記のとおり、新穀献納行事の目的は農業振興にあり、しかも、行政が行ったのは、補助金等の支出、本件奉賛会の実施する諸行事の世話（準備行為等）及び非宗教的行事である知事検分式の主催等のみであって、神事を主催したのは本件奉賛会である。県及び市において、農業振興のため、補助金等を支出し、本件奉賛会の実施する諸行事に関与し、知事検分式を主催することが特定の宗教の布教、宣伝を目的とするものでないことは明らかであるし、右補助金等の支出も当然憲法八九条に違反しない。
滋賀県及び近江八幡市が行った行為は、右に止まるところ、控訴人らが、県や市が行ってもいない神事を取り上げて、その目的や効果を論ずるのは無意味である。
理　　　由
一　被控訴人Ｄに対する請求について
昭和天皇の崩御に伴う職員の懲戒免除および職員の賠償責任に基づく債務の免除に関する条例（平成元年滋賀県条例第二号）三条、公務員等の懲戒免除等に関する法律（昭和二七年法律第一一七号）五条により、被控訴人Ｄの滋賀県に対する本訴請求の債務は免除されて消滅したから、この点で同被控訴人に対する請求は理由がなく棄却されるべきである。その理由は、左記のほか、原判決の争点に対する判断一（二七枚目裏八行目ないし二九枚目裏五行目）の説示と同一であるから、これを引用する。
１　原判決二七枚目裏八行目「によれば、」の後に「昭和天皇の崩御に伴い、平成元年二月一二日大赦令（政令第二七号）及び復権令（政令第二八号）、昭和天皇の崩御に伴う予算執行職員等の弁償責任に基づく債務の免除に関する政令（政令第三〇号）が制定されて、同月二四日から施行されたこと、」を加える。２　同二八枚目裏六行目「支出決裁」の後に「（課長補佐による代決）」を加え、同七行目の「あるから」を「あり、これが犯罪行為にあたるとの立証はないから」と改める。


３　同二九枚目裏三行目「三二巻」の後に「二号」を加え、四行目「からしても」を「が右のとおりであるとしても」と改め、同裏五行目の次に次のとおり加える。「控訴人らは、地方自治法二四二条の二に基づく損害賠償代位請求権は、民法四二三条の債権者代位権とは異なる公法上の訴権であるとする最高裁判例を引用し、本件債務免除条例による債務の免除は、法令の形式的効力からも控訴人らに対抗できない旨主張する。
しかし、前記平成元年政令第二七号及び第二八号の制定、施行は、大赦及び復権の決定は内閣の事務に属すると定める憲法七三条七号の規定に根拠を置く適法なものであって、これが行政による恩赦制度の濫用であると認めることはできないうえ、免除法三条及び五条は、地方公共団体は、大赦又は復権が行われる場合においては、条例で定めるところにより、懲戒の免除等及び現金若しくは物品を保管する地方公共団体の職員の賠償の責任に基づく債務を将来に向かって免除することができる旨を定めるから、滋賀県の債務免除条例三条が免除法三条及び五条の委任に基づく立法であることも明らかである。
そうすると、本件債務免除条例三条の規定は、憲法及び免除法の委任に根拠を有し、形式的意味の法律と同等の効力を持つものとしなければならず、これが地方自治法及び民法の信義則よりも形式的意味において下位にあるとすることはできない。
また、控訴人らは、本訴請求は、当の天皇の行う私的宗教行事たる新嘗祭への献穀行事そのものの違憲性が問われているから、条例により当該行事にかかる公金支出の賠償責任を免除することは許されないと主張するが、法規間の整合的解釈の見地からも、本訴請求についてのみ、これを除外すべき合理的理由は見いだせない。更に、控訴人らは、免除三条は、条例による定めを必要的としたものでなく、条例の定めが可能であるとしたに過ぎないのに、前記のような賠償責任の免除を定める条例は、条例制定権の濫用であるとも主張するが、本件債務免除条例を制定するか否かは、地方議会の専権に属する事項であり、この条例が無効とは認められない。」
二　本件新穀献納行事の主催者について
１　本件新穀献納行事の経過概要についての当裁判所の認定は、左記のほか、原判決の争点に対する判断二１（一）（二九枚目裏八行目ないし三九枚目表五行目）と同一であるから、これを引用する。
（一）　原判決三〇枚目表二行目「三六、」を削り、三行目「Ｈ」の後に「、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ」を加える。
（二）　同三〇枚目表九行目「取り扱う」を「取り計らう」と改める。（三）　同三一枚目表六行目「農政課長」を「農産課長」と改める。（四）　同三一枚目裏五行目「参考に」を「調査しこれらを参考として」と改め、同七行目「近江八幡市内の農協の職員と共に、」を削る。（五）　同三二枚目表四行目「新穀献納」から七行目末尾までを「、従前の例にならって新穀献納奉賛会を設立すべく、市長名で、近江八幡市内の二つの後記農協の組合長、市議会議長らに対し、『近江八幡市新穀献納奉賛会設立準備会』の開催通知を発した。右開催通知には、『近江八幡市新穀献納奉賛会』（本件奉賛会）が昭和六〇年度の新穀献納の事業主体となるべき旨の記載がある。昭和五九年一一月五日及び同年一二月七日の右奉賛会設立準備会において、奉耕主二名が内定したほか（内定に至るまでの詳しい経過はＮら担当市職員も把握しておらず、後記（１０）以上には判明しない。）、前例にならった奉賛会の会員（役員）構成案及び会則案が了承され、また、昭和五九年度の新穀献納行事を担当した甲賀郡内の新穀献納奉賛会の例を参考として、本件奉賛会の予算を八〇〇万円とし、うち五〇〇万円を近江八幡市が、三〇〇万円を近江八幡市農業協同組合及び大中の湖農業協同組合がそれぞれ拠出することが内定した。右の二回の設立準備会を経たうえ、昭和六〇年一月二六日、本件奉賛会の発足総会が開催された。」と改める。（六）　同三二枚目裏二行目「なっており」の後に「（ただし、『事業計画』書の『事業主体』の項には『近江八幡市内の（「新穀献納に関する行事に」ではなく）新穀献納に賛同する会員で構成した「近江八幡市新穀献納奉賛会」がこれにあたる。』と、また、『事業内容』の項には『奉耕主を選定し（米、粟を）播種祭、植付祭、収穫祭等の行事に従って生産し、これを献納する。』と各記載されている。）」を、五行目「議長、」の後に「市議会経済企業常任委員長、」をそれぞれ加え、八行目「婦人会長」を「婦人部長」と改める。
（七）　同三三枚目表六行目「また、」及び八行目「更に、」の各後にいずれも「右会則において、」を加え、八行目「置かれ」を「置き」と改め、同枚目裏一行目末尾の後に「（もっとも、右事務局員となった農協職員二名が具体的に誰であるのかは不明であり、後記のとおり、農協職員が事務局員として積極的活動をした形跡はない。）」を加える。
（八）　同三三枚目裏二行目ないし六行目を次のとおり改める。「なお、前記のとおり、本件奉賛会の会則においては、会議は、総会のほか必要に応じて会長が招集して開催するとされていたが、総会として開催されたのは右発足総会と昭和六一年二月一三日の昭和六一年度新穀種子引継式（別紙「近江八幡新穀献納事業経過表」番号四八）終了後の解散総会（公式名称は「解散式」）のみであり、他に全会員が招集されたのは、中間報告を目的とした昭和六〇年五月一六日の会合（同番号二一）及び新穀献上の打ち合わせのための同年一〇月九日の会合（同番号三五）の二回である。右会則には、総会や会長が招集する会議の議決方法等についての定めはないが、発足総会においては、各議案について特に異議を述べる会員もなく、いわゆる全会一致方式で各議案が承認された。他の解散総会や二回の会合においても、議案に対して異議が出された形跡はない（もっとも、昭和六〇年五月一六日の会合は報告事項のみで議決案件がなかったと推測される。）。また、会則では、理事は重要事項の協議に参画するとされていたが、右の各総会や二回の会合以外の何らかの機会に、理事と他の役員との間で、または理事相互間で、意見統一ができなかった例があったことは窺えない。」


（九）　同三四枚目表三行目「らによって構成されている事務局」を削り、五行目「に基づき、」の前に「では、前記のとおり、新穀献納の事業主体は本件奉賛会であり、右奉賛会は、播種祭、植付祭等の行事に従って米、粟を生産し、これを献納することを事業内容とする旨記載されているが、さらに『主要行事』として、奉告祭、米及び粟の各小、中、大祭、新穀検分式、献穀献上、各神社献上等が記載されている。右事業計画」を加え、七行目「種子引継式、」を削り、同枚目裏三行目「行われたが」の後に「（右各大祭、中祭の各案内状は本件奉賛会長名で作成されている。）」を加え、四行目「近江八幡市農協」から五行目「と共に、」までを削る。
（一〇）　同三四枚目裏八行目「総会」の前に「設立準備会、」を加える。（一一）　同三五枚目表七行目「のもの」の後に「や近江八幡市所有、あるいは神職管理のもの」を加える。
（一二）　同三五枚目裏八行目末尾の後に改行して次を加える。「なお、本件奉賛会は右のとおり各支出をし、また、各奉耕主には後記のように滋賀県から三〇万円ずつが交付されているが、各奉耕主は、斎田や予備田に散布する肥料、薬剤を自ら購入するほか、各行事に際し、本件奉賛会主催の直会に招かれない賛助会員に供する酒食の費用等を負担し、これらに要した金額は滋賀県からの右交付金の額をはるかに超過する。また、賛助会員は、斎田の構築に際して労力を提供したほか、後記のとおり、各行事に際しても資材を調達準備したり必要人員を配置するなどして運営の一端を担った。」
（一三）　同三五枚目裏末行「元近江八幡市」を「近江八幡市」と改める。（一四）　同三六枚目表七行目「農政課長」を「農産課長」と、同枚目裏一行目「同事務所」を「水口町商工会館」とそれぞれ改め、二行目「同事務所長」の後に「及び八日市県事務所長」を加え、同三七枚目表一行目「西部」を「東部」と改め、九行目「右」の後に「県事務所長及び」を、一〇行目「議員、」の後に「右県事務所長代理の同副所長、」をそれぞれ加え、同枚目裏三行目「大」の後に「、中、小」を、四行目「代理」の後に「、あるいは八日市県事務所長」をそれぞれ加える。
（一五）　同三八枚目表八行目の「参入者」の前に「献穀目録及び名簿」を、同末行目の「参入者」の前に「献穀目録及び」をそれぞれ加える。（一六）　同三八枚目裏八行目「献穀者」から九行目「趣旨で、」を削る。（一七）　同三九枚目表五行目と六行目との間に次を挿入する。「（１７）　米、粟の大、中、小祭などの実際の運営は、概ね本件奉賛会事務局員（Ｎら担当職員）、賛助会員等によってなされた。昭和六〇年九月三〇日に米の中祭（抜穂祭）についてその一部をみると次のとおりである（他の行事については運営の詳細を明らかにする的確な証拠がないが、各行事、祭礼の特質から生ずる個別的差異があるとしても、各関係者等の関わりの有無、程度が全く異なることを窺わせる証拠はない。）。
前日の同年九月二九日、現地斎田において、賛助会役員及び本件奉賛会事務局員により中祭の準備がなされた後、神官、本件奉賛会会長（被控訴人Ａ）、消防団、刈女、賛助会長、奉耕主、同助手、農業改良普及所指導員、本件奉賛会事務局員等が出席して事前練習が行われた。
必要資材等については、賛助会がテント、机、いす、露払竹、注連縄等を、奉賛会事務局が国旗、マイク、リボン胸花、演台、受付簿、ビデオ、カメラ等のほか斎鎌、三方、唐櫃（からひつ）等の祭祀用具（神道でいう「祭器具」）の一部を、神官がその他の祭祀用具や神饌物をそれぞれ調達、準備した。中祭の当日には、奉耕主宅での受付は賛助会及び右事務局が、祭壇飾り付け等式場の準備は賛助会、事務局及び神官が、式の進行（司会、放送等）は右事務局が、ビデオ、カメラ等による記録は事務局及び賛助会が、昼食の準備は奉耕主の親族及び本件奉賛会が、駐車場の案内整理は賛助会がそれぞれ担当した。」２　右認定の事実によると、近江八幡市新穀献納奉賛会は近江八幡市や滋賀県とは別個の社団であって、本件新穀献納行事の主催者は近江八幡市や滋賀県ではなく本件奉賛会であり、近江八幡市からの計四八八万円の支出も本件奉賛会に対してされたもので、近江八幡市から直接に神職その他の者に支払ったものではない。その理由は左記のほか原判決の争点に対する判断二１（二）（三九枚目表七行目ないし四一枚目裏六行目）と同一であるから、これを引用する。（一）　原判決三九枚目裏五行目と四〇枚目裏一〇行目の「種子引継式、」を削る。
（二）　同四一枚目表五行目「主体的」を「積極的」と改める。３　控訴人らは、本件奉賛会は、近江八幡市そのものであり、実質的にはこれと一体であると主張し、本件奉賛会から補助金残金のうち一二万円が近江八幡市に戻されていることは、この事実を示していると指摘する。
しかしながら、不必要となった補助金が市の会計に戻されること自体は精算がされたに過ぎないし、本件奉賛会は、一切の新穀献納行事の完了により消滅していて、残金の次期繰り越しは事実上も不可能であることからそのような会計処理がされたものである。この事実をもって、控訴人ら主張の裏付とすることはできない。なお、Ｎら近江八幡市の職員が前年度から新穀献納行事の視察等の準備を行い、本件奉賛会の事務局として、行事の下準備、打ち合わせ、行事の進行、片づけ、献納の随行、連絡その他の一切の事務を引き受けたことは、控訴人ら主張のとおりであるが、Ｎらの立場はあくまで本件奉賛会の事務局員としてのそれであって、近江八幡市職員としてのそれではない。
三　本件献穀行事の性格
１　新嘗祭の意義及び新穀献納行事の起源等


甲二二号証、二五号証、二六号証、四七号証、五六号証、五八号証、六四号証、六七号証、七〇号証、七一号証、七三号証、八一号証、九八号証の１、２、一〇〇号証、一二八号証、一五六号証、乙一三号証、一七号証、一九号証、二〇号証、二八号証、二九号証、証人Ｏ、同Ｐ及び同Ｑの各証言によると、次の事実が認められる。
（一）　現在皇室で行われている新嘗祭は、毎年一一月二三日、天皇が親祭して新穀を神に供進し、自らもそれを食する祭事である。　明治四年の大嘗祭に際して発せられた同年一一月の神祇省告諭は、いわゆる天孫降臨が大嘗祭及び新嘗祭の起源であるとしており、後に、特に大嘗祭についてその本質を天孫降臨の再現にあるとする学説も生じたが、現在ではこれと異なる解釈をとる学説が少なくない。新嘗祭は、古代の農耕社会における新穀を神に供えて収穫を感謝した祭儀にその起源を求めることができる。この祭儀は、古来「にひなへ」（新嘗）と呼ばれ、朝廷、民間を問わず広く行われていたとされる。朝廷においては、その名称に変遷があり、一時、天皇の即位の後初めて行われる大嘗祭と区別することなく、毎年行われる新嘗祭も大嘗祭と呼ばれたことがあったが、律令制のもとで新嘗祭に該当する祭事が制度として整えられ、平安時代以降、毎年、宮中の大内裏中和院内の神嘉殿において陰暦一一月下卯の日に行われてきた。神宮司庁編「古事類苑」によると、その後、後花園天皇の寛正年間以後二二〇余年中断し、東山天皇の貞亨五年に「新嘗御祈」が始まったが、これは天皇の親祭ではなく、吉田の神祇官代（京都の吉田神社）で行われ、朝廷は神饌を供するだけであり、桜町天皇の元文五年に至って旧儀が再興されたとされている。
（二）　明治時代に入り、元年、二年は吉田の神祇官代が祭場とされ、天皇は東京で遥拝しただけであったが、同三年は東京の神祇官で天皇が親祭した。皇室祭祀に関し、明治四年に制定された「四時祭典定則」では、新嘗祭は元始祭ほか他の四つの祭典とともに天皇の親祭と定められ、同五年以降、祭式の次第が定まり、実態としても天皇が親祭することが確立していった。また、明治六年の改暦に際し、新嘗祭の祭日は毎年一一月二三日と定められ、それ以降の挙行は毎年同月同日となって今日に至っている。祭場は、明治六年の皇居炎上のため同年以降仮宮殿内の仮殿が使用されたりしていたが、同二二年からは宮中三殿の奥に新築がなった神嘉殿とされた。
（三）　明治四一年、皇室令第一号「皇室祭祀令」によって、皇室祭祀は大祭と小祭に分けられ、新嘗祭等の大祭は天皇の親祭、小祭は掌典長の主宰とされた。皇室祭祀令が定める各大祭のうち、旧来の皇室祭祀と継続性を持つのは新嘗祭及び神嘗祭のみであり、他は古例の復活一例を除き新たに創設されたものである。なお、明治政府は、明治四年、官社、幣社以下の神社の神格を定め、以後、主に同八年ころまでの間に、全国の神社がこれに基づいて列格された。そして、大正三年の「官国幣社以下神社祭祀令」（勅令第一〇号）によって、神社の祭祀を大祭、中祭及び小祭に区分し、それぞれに該当する祭祀の種類が定められ、また、同年勅命第九号により、神宮の祭祀についても同様の区分がされたが、これらによって、皇室祭祀令にある皇室祭祀に対応する祭祀のすべてが伊勢神宮及び各神社でも執行されることとなり、例えば、毎年一一月二三日には、伊勢神宮及び各神社においても、いずれも大祭として新嘗祭を行うべきものとなった。右「官国幣社以下神社祭祀令」は、皇室祭祀と関係しない例祭、遷座祭及び臨時奉幣祭を大祭と、同じく神社に特別の由緒ある祭祀を中祭としたが、各神社固有の伝統的な特殊神事等は中祭及び小祭（大祭、中祭以外の祭祀）に多いともいわれる。（四）　朝廷（皇室）の新嘗祭に使用される新穀は、天武天皇の時代からある期間、大嘗祭に準じて悠紀田（ゆきだ）、主基田（すきだ）の国郡の卜定が行われ、そこからの収穫物が使用されていたことが窺われるが、平安時代になると畿内の官田の稲、粟が用いられ、中世以降は近江国が悠紀に、丹波・備中が主基にに定められて交互に献納がされてきた。これがいつまで続いたかは定かでないが、前記の元文五年の新嘗祭の再興以降ころから明治三年までは禁裏御料のうち、山城国宇治郡＜以下略＞及び丹波国桑田郡＜以下略＞から納められていた。しかし、明治四年の大嘗祭に際して、政府は地方からの物品の献上をほぼ一律に禁止し、右山科郷を管轄する京都府に対しても、粟、米を納める必要がないと指示したため、新穀献上はここに終わり、明治五年以降は、大蔵省、同一一年からは東京府がそれぞれ新嘗祭に用いる米、粟を納め、同一四年からは植物御苑（新宿御苑）で栽培された米、粟が供進されるようになった。
（五）　明治一五年一一月一七日、宮内卿徳大寺實則は、太政大臣三条實美及び右大臣岩倉具視に宛てて、「維新以来、種々の悪弊があるため皇室への物品献上を禁止してきたが、悪弊が生じないような方法を設けて、篤志者の献上物品を御嘉納されたい。また、毎年の新嘗祭の節、往昔は国郡を卜して新穀を献上していたが、近来これが廃絶となっているのはすこぶる遺憾である。ついてはこのような旧制を復活させるべく、時勢相応の制を調べるため、宮内省に別局として『内規取調所』を設置したい。」との趣旨の伺いを提出したところ、同月二七日、右両大臣から、差し支えないとの回答があり、同年一一月、岩倉具視から内規取調所設置の建議がされた。


岩倉具視は、同年一二月九日、上京していた地方長次官に対し、三条實美とともに次のような趣旨を内諭した。すなわち、右内諭は、まず大嘗祭、新嘗祭の沿革を記し、さらにその起源が天孫降臨にあるとしたうえ、「大嘗祭、新嘗祭は、天皇が神恩に報い、年々の豊穣を祈るもので、万民の食は当初天祖の賜物であることを忘れないでいよいよ農事に励ませ、瑞穂の国号を永遠に伝えるための重礼であるから、万世に亘って変易してはならない。」とし、このように大嘗祭、新嘗祭は国家の大事であり、これに対し国民は謹慎敬恭の情を表すべきであるのに近時これがなされず徳義が失われているのは嘆かわしいので、各地方官は国民の右の二大祭の厳儀の旨意を徹底さをることを要するとしたうえ、これに続けて「わが国は、農業を本とし、穀は米をもって貴とするが、今日においては、国民をしてますます本を務め、米を貴ぶの風を起こさせることが民政上の要務である。そこで、大嘗祭及び新嘗祭に当たり、各地方の豪農による神饌新米貢納の情願を許す道をひらくべきである。その貢納の量は多くなくともよい。貢納者は、毎年交代させるものとして、各地方官が適宜選定する。このような貢納がなされれば、一つには、国民が米穀を貴重し、農業を勉励するの風を起こし、他日外国輸出米等国家経済上に好影響を与えるし、一つには、民情を融釈し大いに忠孝敬愛の情を啓導するに足りる。ただし、郷村農家に栄誉を得させて農業を勉励させることが右の貢納の趣旨であるから、国民に時間費用を費やさせてはならない。そこで、宮内省に取調所を設置し、右貢納等の内規を制定させる。」とする。
岩倉具視が同一一月宮内省別居局となる内規取調所の設置を建議したことは右のとおりであるが、同年一二月一八日、右内規取調所が設置され、岩倉具視はその総裁心得に就任した。
しかし、翌明治一六年七月、岩倉具視が死亡したため、右内規取調所は、同年一二月、特に見るべき成果を挙げないまま頓挫した。
（六）　明治二五年四月一六日、東京府知事ほか全国の知事四六名から宮内大臣Ｒ宛に「新嘗祭供御献納之儀ニ付願」と題する請願がなされた。これには、「（新嘗祭は）天祖ニ報ヒ、以テ年々ノ豊穣ヲ祈ラセ給フモノニシテ万民生活スル所ノ食ハ当初天祖ノ賜モノナル事ヲ忘レシメス彌農事ヲ励マシメ給フヘキ重祀ナレハ国民タル者此意ヲ奉体シ聖意ニ副ヒ奉ランコトヲ冀フヤ勿論ナリ。故ニ毎年新嘗祭ニ当リ各地方有志農民ヨリ新穀ノ初穂ヲ献納センコトヲ請願スルモノアラハ御採納ノ上神饌ノ資ニ供セラルルニ至ラハ国民ハ此貴重ノ神饌ヲ献スルノ栄ヲ得皇室ノ忝シケナキヲ感佩シ我国ノ大本タル農事ヲ貴フノ風ヲ起シ国家ヲ利スル大ナルヘシ」とあり、これを受けて、「各府県から毎年新穀の精米一升、精粟五合（粟を栽培していない地方は精米のみ）限りとして有志者からの献納を許して欲しい。許可があれば、各府県庁において献納の新穀を取り纏め、別紙手続書のように極めて丁重に取り扱う。」旨記載されている。右別紙手続書には「新嘗祭に供御される新穀は、各府県の有志農民より献納するものとする。献納する新穀は、『耕作肥料等専ラ清浄ヲ旨トシ』その初穂とする。献穀は有志献納人の総代氏名をもってするものとし、府県庁を経由して一〇月三〇日までに宮内省に納める。」とあるほか、献穀する新穀の量について右と同旨の記載がある。
宮内大臣Ｒは、同年四月二二日、各府県知事に対し、右請願を聴許するので、毎年期日に式部職に献納する新穀を納付するよう指示した。右の宮内大臣の指示により、この明治二五年以後、各府県から新嘗祭に供する新穀の献納がされることになった。
なお、地方からの物品献上は、これに先立って明治一六年に制限的ながら復活している。
２　戦前の新穀献納―滋賀県を中心として
甲一号証、八一ないし九〇号証、一〇〇号証、乙二〇号証、証人Ｑの証言によると、次の事実が認められる。なお、右各事実は、主に滋賀県に保存されている行政文書から判明するものであるが、右文書の保存状況から断片的な認定となることを否めない。
（一）　滋賀県知事は、前記のとおり、明治二五年四月二二日に宮内大臣が各府県知事からの新嘗祭献穀の請願を聴許したことを受けて、同年六月一〇日、郡長に対し、訓示第一三号を発した。これには、各府県知事からの右請願の前記『別紙手続書』記載の事項のほか、献納の新穀は最も善良な種子を選択すること、新穀献納は毎年一郡に限り、初年は滋賀郡とし爾後栗太郡から各郡を所定の順番で巡ること、献納者の人員及び選抜法は郡長に委ねるが、できるだけ各町村長に有志の中から農事に最も熱心で品行方正な者を選ばせることなどが指示されている。右のとおり、県知事の指示により明治二五年の新穀献納の担当とされた滋賀郡では献納者を決定するとともに「新嘗祭供御献納者心得」を作成して、これを同年七月四日滋賀県知事に報告した。右心得には、「疾病居喪等に備えて献納者は一村で二、三名が共同して献納すること、献納者は、敬神尊皇の大義を重んじ平素品行を慎み農事に勉励し一般の模範となる心懸けでいること、供御の耕作地は、水旱のおそれのない最上等の地を選定し、人畜の糞尿等の不潔な肥料を用いた耕地を通過する用水を引水するなどしてはならないこと、供御耕作地は判然と区域を定めて四方に青竹をもってしめ縄を張り、『「新嘗祭供御耕作地耕作人何某何某』、『不浄の者入るべからず』と記した標柱（しめばしら）及び禁札を立てること、播種するには、村内老農篤志者等を集合し村長が立ち会い、神官を招いて豊熟の祭典を行うこと（播種の祭典以外に祭典を行う旨の指示はない。）、肥料は清潔なものを用い、刈り取った後は清潔な場所で乾燥させて他物を混ぜないようにすること、供御の米、粟は十分精白してから一粒ずつ選択すること、居喪者等不浄な者を人夫として用いてはならないこと」などを定めている（同じころ、東京府においても、類似の文書が作成されている。）。


（二）　栗太郡下田上村村長は、明治二六年一〇月二〇日、滋賀県知事に対し、官幣大社日吉神社、官幣中社建部神社及び官幣小社多賀神社の同年の各新嘗祭（後記のとおり、皇室の新嘗祭と同じ時期に各神社で新嘗祭が行われていた。）に供御する粟を同村内の粟献納者から献納するので受納されたい旨の申入れをした。（三）　大正五年三月三日、農商務省農務局長は、各府県知事に対して、次の事項を含む通牒を発した。
（１）　新嘗祭への精米、精粟の供進は、同年から農商務省の監督下で行う。（２）　新嘗祭の神饌に用いる米粟を各地方から供進させるのは、農事奨励の意を含むものであるから、よくその主旨を体して耕作者を選定すること（３）　栽培、供進する稲は、原則として、関山、亀ノ尾及び大場等指定の種類の
中から選択すること
（４）　肥料は人糞他不潔なものを避け、栽培上清浄を保つことに注意すること（５）　献穀の分量は一道府県につき、精米一升、精粟五合とし、白布袋に入れ、
桧又は桐の二重箱に納めること
（６）　献穀は取り纏めの上一〇月二〇日までに上納を了するよう小包で宮内省に
送付し、上納した旨農商務省に通知すること
（四）　大正六年から、それまで宮内省に献穀が受納されると、その旨を式部長官が各府県知事に通牒し、右知事から各献穀者にそれが伝達されていたのが、式部長官から右知事を経由して各献納者に通達書を交付する方式に改められた。その理由を当時の農商務省農務局長は「農事御奨励ノ御主旨ヲ一層農業者ニ徹底セシムル上ニ効果可有之」と説明している。
（五）　滋賀県における大正一二年の献穀は神崎郡が当番であったが、同郡が作成した「新嘗祭供御米粟ニ関スル順序」中に「祭式ハ左ノ通リ」として「地鎮祭、播種式、田植式、抜穂式、進献清祓式」が挙げられている。（六）　大正一二年一〇月一三日、神崎郡＜以下略＞在住の同年の米の献穀者は、滋賀県知事に対し、県内官幣社三社及び県社三八社に対し、新嘗祭供御の米を献納したいので配慮を願う旨の献納願を提出した。
（七）　滋賀県知事は、大正一五年一〇月九日、訓令第九二号をもって「新嘗祭供御新穀献納手続」を定めた。右手続は五条からなり、「新穀献納奉仕者の選定区域は、知事が告示する。右告示にかかる区域内の市町村長は、新穀献納奉仕候補者として米、粟各一名を選定し、その住所、氏名、年齢、農事上の経歴等所定の事項を記載した書面を添えて一月末日までに知事に具申する。知事は、右の候補者の中から新穀献納奉仕者を選定して告示する。」ことなどを定めている。（八）　滋賀県における昭和七年の米の献穀者は、栗太郡＜以下略＞在住のＳであるが、同年六月二日、「御田植祭」が行われた。これに先立って「治田村新嘗祭供御田奉賛会長」から、その案内状が発せられている。
その式次第は、一同着席の後、修祓、降神、献饌、祝詞奏上、玉串奉奠と続き、次いで御田植の儀となり、その後撤饌、昇神、一同退席、直会となっている。なお、右の田植祭での来賓の祝辞の原稿と思われるものの中に「申す迄もなく其の献穀の義は勧農の御聖慮を以て明治二十（以下、不明）」とする部分がある。（九）　農林省農務局農政課長は、昭和八年九月三〇日、各道府県の農務課長に対する通知で、「新嘗祭供御の米粟は、従来小包郵便又は鉄道便等で宮内省に送納していたが、近年、自らこれを携行して関係者付き添いの上宮内省に出頭して献納する献納者が漸次増加している事情に鑑み、宮内省においては、右出頭者に対して特に神嘉殿の南庭及び新宿御苑の拝観を許している。」としたうえ、爾後「宮城内に参入できる者は、献納者、その妻及び直接指導の任に当たった者で、原則として一道府県五名以内とすること、新宿御苑拝観希望の者は、土曜日及び日曜日以外の午前中に同御苑に参入できるよう日取りを選ぶこと、服装は男子は黒紋付と袴、またはモーニング、フロックコート、女子はなるべく白襟黒紋付とすること」などを指示した。
滋賀県においては、遅くとも昭和八年以降昭和一九年までの間は、献納者が直接新穀を宮内省に持参して献納していた。
（一〇）　昭和九年における滋賀県の新穀献納の当番郡（前記（七）の大正一五年訓令第九二号に基づく告示で指定された区域。以下、「当番郡」又は「当番」という場合も同じ）である甲賀郡の農会が作成した「新嘗祭献穀田協議事項」には「祭典ニ関スル件」として「奉告祭（小祭）、供御田祓式（中祭）、鍬入式（小祭）、浸種式（小祭）、水口祭（小祭）、播種祭（中祭）、田植祭（大祭）、除草祭（小祭）、虫除祭（小祭）、抜穂祭（大祭）、供納祭（中祭）」が記されている。（一一）　昭和一二年一〇月一二日滋賀県の県会議事堂において、新嘗祭供御新穀収納式が挙行された。その式次第は、修祓をしてから収納式に入り、知事が供御米粟を検閲して領収書を献納者に交付し、次いで知事の告示となっている。右収納式終了後引き続いて県内の官幣社、県社への献穀伝達式、献納者に対する知事及び県農会からの各表彰状、県官幣社会及び県社社司会からの各感謝状の授与式が行われた。
（一二）　昭和一六年ころ作成された新穀献納に関する行政文書（その性質、作成者は不明）
の中に、献納者の決定順序として「町村長の推薦―実地調査―警察調査―決定―選定書交付式―農林大臣報告」との記載がある。


右の「町村長の推薦」に関し、昭和一六年一月、伊香郡の町村長並びに農会長会において献納者の選定について協議されており、また、「警察調査」に関し、同年三月、県の経済部長から献納者候補者の住所地を管轄すると推測される警察署の署長に対して、右候補者の身元調査の依頼がされている。滋賀県経済部長は、昭和一六年の当番郡であった伊香郡内の村長に対し、同年（月日不明）、新穀献納奉仕者選定書交付のため出頭を求めたが、併せて、斎田経営に当たり、耕作指導は勿論、その他の必要な一切の事項に関して終始周到な注意をなすとともに、極力援助するよう配意を求め、右奉仕者に対して、「種子は前年献納した種子を用いること、栽培上清浄を保つこと、翌昭和一七年献穀用種子を厳選採取すること、斎田に『昭和一六年新嘗祭供御耕作地』と標示して不潔な所業がないようにすること」などを示達するよう指示した依命通達を発した。（一三）　昭和一八年は大津市が滋賀県における新穀献納の当番であったが、祭儀として、米については、修祓式水口祭（中祭）、播種祭除虫祭（小祭）、御田植祭（大祭）、風除祭（小祭）、抜穂式（中祭）、供納出発修祓式（中祭）、献納終了奉告祭（小祭）が、粟については、修祓式鍬入式（中祭）、播種祭（大祭）、除虫祭風除祭（小祭）、抜穂式（中祭）、供納出発修祓式（中祭）、献納終了奉告祭（小祭）の執行が予定された。
この昭和一八年、宮内省のほか、明治神宮、靖国神社、伊勢神宮、県内官幣社（六社）、県社（四八社）、大津市内の郷社及び神社に対して新嘗祭の献穀がなされている。
（一四）　昭和二〇年の当番は長浜市であったが、その新穀献納の各行事を主催したのは「長浜市新嘗祭供御献穀奉賛会」であり、その会長は当時の長浜市長であった。
この年、右奉賛会長から、滋賀県知事や県経済部長、農務課長に対し、祭典（行政文書では「新嘗祭献穀祭典」等と表示）への臨席、臨場を求める申請が度々されている。
また、昭和二〇年一〇月二四日開催の「新嘗祭供御献穀収納式」における知事告辞は、新嘗祭に供進する新穀献納の趣旨、由来を「（新嘗祭に用いる新穀は）農事御勧奨ノ御趣旨ニ依リ明治二十五年以来各地方ヨリ選バレタ篤農家及精農家ニ之ガ耕作調達ヲ差許サルル事ト相成ッタ次第」と述べている。
３　戦後の新穀献納―滋賀県を中心として
前記二１引用の原判決認定の事実（訂正後のもの）、甲七号証、八号証の１ないし４、九号証の１ないし１０、一〇号証、一一号証の１、２、一九号証、三九号証の１ないし４、四三号証、四五号証の１の１、２、四五号証の２の１、２、四五号証の３の１ないし５、四五号証の４の１、２、四五号証の５の１、２、四五号証の６の１ないし４、四五号証の７の１、２、四五号証の８の１、２、四五号証の９の１ないし５、四五号証の１０の１ないし４、四五号証の１１の１ないし３、四五号証の１２の１ないし３、四五号証の１３の１ないし５、四五号証の１４の１ないし８、九〇号証、九七号証、一〇〇号証、一五六号証、乙二号証、二〇号証、証人Ｑの証言によると、次の事実が認められる。
（一）　前記のとおり、大正五年以来、農商務省（後に農林省）が新嘗祭への新穀献納を監督していたが、昭和二〇年一二月二八日、農林省農政局長は、各都道府県知事に対し、同月一五日連合軍最高司令官総指令部参謀副官発第三号日本政府ニ対スル覚書（いわゆる「神道指令」）に基づき、右の監督をしないこととなった旨通知した。以後、農林省（後に農林水産省）は新穀の献納に関わっていない。昭和二一年一月七日、宮内省の掌典長（皇室祭祀の事を掌る掌典職の長）は、各都道府県知事に対し、新嘗祭用の精米、精粟の献納は「自今従来ノ手続ヲ省略シ右奉耕希望ノ向ニ対シテハ献納任意ト存セラレ候」としてこれに添った取り計らいを求める旨の通知を発した。次いで、同年五月一〇日、式部頭から各都道府県知事に対して、時下の情勢に鑑み献納の取り扱いに付き一層の配意をしてもらいたいとして、「献納者の任意の申し出により献納の取り扱いをすること。献納申出者が数人いる場合は共同献納でも差し支えない。特別な施設行事等は廃し、普通耕作により収穫したうちから初穂を献納されたい。」との通知が発せられた。また、右同日「容器は従来のもの、または、袋包等を使用しても差し支えない。耕作者が服喪のときは、喪中は献納を遠慮されたい。」等とする通知も発せられている。
（二）　昭和二二年一二月一二日、掌典長から各都道府県知事に対し、「昭和二三年度新嘗祭献穀については、本年通りこれを供御に供進せられるのでお通知します。」との通知がなされている。
昭和二三年以降、少なくとも昭和二九年までの間は、その年度の初めに「昨年どおり、献穀を供御に供進せられるので通知する。」旨の右とほぼ同文の通知がされていた。
（三）　昭和二四年一月二一日、掌典長（なお、掌典長は、この時点までに、内廷費から俸給を支給される内廷の職員すなわち天皇の私的使用人となった。）は、各都道府県知事に対して、右（二）記載の恒例の通知をしたが、その添付書類の中には、右（一）の式部頭の通知と同旨の部分があるほか、これに加えて、「数量は各都道府県精米一升、精粟五合程度とする。容器は従来使用のものでも、適宜袋包等を使用しても差し支えない。耕作者が服喪の場合、忌中は献納を遠慮されたい。」等の記載がある。なお、昭和二八年度の掌典長の右通知の添付書面には、「献穀は献納者の任意の申し出による。服喪者の忌中の献納は辞退願う。」ことなどは右（一）記載の昭和二一年の各通知及び昭和二四年の右添付書類の記載と同旨であるが、「原則として、一府県で精米、精粟の奉耕者各一名ずつとし、できるだけ毎年同じ人にならないようにする。」とあるのは右通知等と異なり、また、右通知等では「普通耕作により収穫したうちから初穂」とされた献納すべき新穀の耕作方法や選択についての記載がなくなっている。


（四）　滋賀県においては、戦後も、前記の明治二五年訓令第一三号によって定められた順序に従って毎年の当番郡市から新嘗祭への献穀者が出ているが、少なくとも昭和三五年ころまでは、県から当番郡市を管轄する地方事務所長等に対して、献納者の推薦、決定を依頼する文書が発せられており、実際に地方事務所長の推薦した候補者が献納者に確定したことを確認できる年度が複数ある（昭和三六年は、当番である大津市に対して献納者の推薦を依頼し、同市推薦の者を献納者とした。）。
なお、後記のとおり、滋賀県は昭和二七年五月に新穀献納について各都道府県に照会しているが、その照会文の起案文書には、献納者は知事が人選している旨の記載があり、同年一月の奈良県経済部長からの照会に対する県農政部長の回答の起案文書中には、奉耕者の人選は当番郡市を管轄する地方事務所長に委任しているとの記載がある。
（五）　滋賀県経済部長は、昭和二七年五月一四日、各都道府県に対し、同年度の新穀献上者に対する補助金交付の有無、その支出方法及び金額を照会した。これに対する回答によると、新穀献上に関して何らかの経済的支出をしているのは一都、九県であった（鳥取県は戦時中から新穀献上を中止していると回答）。（六）　昭和二七年九月二五日付の滋賀県農政課作成の「新嘗祭の献穀について」と題する伺い文書には、「新嘗祭の献穀について戦後は県はただ宮内庁と献穀者との連絡機関に止まり、昔日のように積極的、指導的ではなかった。しかし、独立を遂げた今日では、世道人心の昂揚上有効な施策は戦前のものでも復活すべきである。現下の思想不安に鑑み、天皇を象徴とする堅実な国民思想を暢達する必要がある。かかる見地から新穀献納行事は過去のように形式主義、陋習及び神がかり的臭味を脱して自由、明朗、親愛を目途として運営すれば皇室に対する親愛観を助長することができる。この行事は興農運動、増産奨励に寄与するものがある。」ことを理由として、昭和二七年度の新穀献上においては、前年度より県の関与する度合いをやや深め、「献納新穀に対する知事の検分」及び「奉耕者に対する知事招待の懇談会」を行いたいとの記載がある。
これを受けて、昭和二七年以来、皇居への新穀献上前に右の知事検分等が実施されている。なお、右の知事検分式に際しては、戦前の新嘗祭供御新穀収納式における修祓のような神事、祭儀は行われていない。
（七）　滋賀県の昭和二七年及び同二八年の各新穀検分式における知事挨拶の起案文書には、「新嘗祭は、天皇と皇室に限る祭典ではなく、日本人が良識と愛国心を有する限り事実上国家祭典であると思う。」、「食糧の生産は、人間の生命の基幹であり、諸産業の一切を含む。新嘗祭の日に当たる一一月二三日の勤労感謝の中に、新穀の生産を祝福する農業の精神が通っている。」等としたうえ、末尾に「新穀献上の行事が、皇室と国民の間に親愛の情を深め、農業生産の増強をもたらし、愛国心の昂揚に寄与すると信じている。」との部分がある（昭和三五年度検分式の知事挨拶の起案文書末尾にも「新穀献上の行事を通じて皇室と国民との間の親愛の情が深まるとともに、農業及び農家の発展向上に寄与することを信じている。」旨の記載が見られるし、同年度の滋賀県の他の行政文書中にも同旨の記載があるものがある。）。
（八）　前記のとおり、滋賀県においては、戦前は献穀者が新穀を直接宮内省に持参して献納していたが、戦後も早い時期から、同様にして献納していたことが窺われる。そして、遅くとも昭和二九年以降は、県東京事務所の職員がその準備等に当たることになった。
（九）　遅くとも昭和三二年には、右（二）記載の掌典長から各都道府県知事に対する通知の文面がやや変わり「本年度新嘗祭に献穀を希望する者がある場合は、別紙の方法により受納いたしますから、よろしくお取り計らい願います。」となり、右の別紙には「献穀は、献穀希望者の篤農家の中から、精米、精粟各一人を選定し、貴庁を通じて献納するよう計られたい。献穀の量は、精米一升、精粟五合とする。献納のため皇居に参入する者は、献穀者、関係者を含めて一〇名以内とする。」ことのほか、決定した献穀者の通知時期、献穀受納の予定期間等の記載がある。
以後、昭和六〇年当時まで、掌典長から県知事に対して毎年二月ころ、右とほぼ同一の文面の通知（ただし、皇居参入者の数は変遷がある。）が発せられている。（一〇）　滋賀県においては、遅くとも昭和三八年以降昭和六〇年当時まで献納された精米の品種は毎年瑞穂一号である。また、精粟につては、昭和二六年から昭和四五年までの間はもちあわ一〇号が、昭和四六年以降は昭和六〇年当時までもちあわ六号が栽培、献納された。
（一一）　昭和三六年は大津市が当番に当たっていたが、新穀献納供御に関する各種行事として、米については地鎮祭、播種祭、田植祭及び抜穂式が、粟については地鎮祭、播種祭及び収穫祭がそれぞれ予定、執行された。田植祭については、大津市新穀献納奉賛会長及び奉耕者から、滋賀県知事に対して出席を要請したことが確認できる（昭和三五年においても、奉賛会長から知事に対して、田植祭への出席要請がされている。）。
（一二）　滋賀県では、遅くとも昭和五四年ころ以降は、毎年、前記二１引用の原判決認定の昭和六〇年における米、粟の各大、中及び小祭等の諸行事とほぼ同じ行事がほぼ同じ時期に行われるようになっていた（これ以前に戦後どのような行事がなされていたかについては先に認定した以上にこれを明らかにする的確な証拠がない。また、昭和五四年、同五五年以降の関係文書の中に「献穀祭」、「奉耕主」との表記が見られるが、これらの用語がいつごろから使用されるようになったかは不明である。）。
（一三）　昭和五五年は草津市、同五六年は栗太郡（奉耕主は＜地名略＞在住者）、同五七年は守山市がそれぞれ当番郡市となったが、この三か年における奉耕主の選定方法及び奉賛会の構成員等については、次のような相違がある。（１）　昭和五五年の奉耕主の選定は、草津市が市農協に選定を依頼し、農協の組合長会議で奉耕主を選定する集落を内定して当該集落内で奉耕主を内定したうえ、奉賛会総会で正式に奉耕主を決定したが、昭和五六年及び同五七年は、前記認定の昭和六〇年の場合と同様に奉賛会の設立準備会において奉耕主を内定して奉賛会総会で決定した。


（２）　昭和五五年及び五七年における各奉賛会の構成員は、昭和六〇年の本件奉賛会のそれと大差がなく（ただし、昭和五五年には県の農政課長及び農業改良普及所長が参与に就任している。）、会費も徴収していないが、昭和五六年においては、これより広い範囲で奉賛会への入会を呼び掛けた形跡があり、しかも、会員からは一口三〇〇〇円で会費（入会金）を徴収している。（一四）　昭和五六年の当番地域の奉賛会の事業計画書には、新穀献納の趣旨として「新嘗祭の伝統的な慣例により全国農民から自主的に献納し、農作物の収穫をよろこび、農業への理解と情操をはぐくみ、農業の発展を願うため」との記載がある（後記４（二）のとおり、この表現は本件奉賛会の関係文書にも見られるものであり、ある時期から慣用的に使用されていたと推測されるが、その始期及び由来は不明である。）。
４　本件新穀献納行事の内容等
前記争いのない事実及び前提となる事実７、前記二１引用の原判決認定の事実（訂正後のもの）、甲三号証の１、一二号証、三一号証の１ないし４、三二号証の１ないし５、三三号証の１、２、三五号証、三六号証の１、２、三七号証の１、三七号証の２の１ないし４、三七号証の３の１ないし３、三七号証の４の１ないし３、三七号証の５の１、２、三七号証の６、三七号証の７の１ないし４、三七号証の８の１ないし３、三七号証の９の１ないし７、三七号証の１０の１ないし４、三七号証の１１の１ないし５、三七号証の１２の１ないし５、三七号証の１３の１ないし３、四一号証、四二号証、四五号証の３の４、５、四五号証の４の２、四五号証の５の２、四五号証の６の４、一五五号証の１ないし１６、一五六号証、検甲一号証の１ないし４８、二号証の１、２、三号証の１ないし３、四号証の１ないし４７、五号証の１ないし２３、六号証の１、２、七ないし一〇号証、一三号証の１ないし３９、一四号証の１ないし３、一五号証の１、２、一七号証の１、２、検証の結果（原審及び当審）、証人Ｏ、同Ｎ、同Ｄ、同Ｔ、同Ｕ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｌ及び同Ｖの各証言に弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。（一）　近江八幡市では、昭和四一年度に南部の町村において、新穀献納行事が行われたことがあったが、昭和五九年二月ころ、昭和六〇年度の新穀献納行事が慣例に従い近江八幡市内において行われる予定であるとの通知があり、担当を命ぜられたＮらは、昭和五九年度の新穀献納行事を主催した甲賀郡の奉賛会の各種行事を視察するなどして次年度に備えた。
昭和五九年一一月五日本件奉賛会の第一回設立準備会が、同年一二月七日第二回の同準備会が開催され、奉耕主並びに事業予算の規模及びその負担が内定された。Ｎは、前年度の予算及び決算等を参考にして、近江八幡市に対し、近江八幡市新穀献納奉賛会会計予算書（総事業費を八〇三万円とするもの）を提出して予算の交付を要求し、昭和六〇年一二月中に同市議会で二五〇万円の支出が承認された。右の会計予算書には、旅費九五万円、報償費一四一万円、消耗品費九六万五〇〇〇円、食糧費一六一万二〇〇〇円、使用料及び賃借料三一万円、斎田構築及び管理費二二八万三〇〇〇円、賛助会活動費五〇万円との予算額の記載とともに、前記争いのない事実及び前提となる事実７の下段とほぼ同様の支出の費目とこれにかかる予算の記載がある。
また、昭和六〇年二月ころまでに、Ｎは、昭和六〇年度本件奉賛会会計予算書、本件奉賛会計画書および収支予算書（いずれも事業費を五五二万九〇〇〇円とするもの）を近江八幡市に提出し、同市議会により昭和六〇年度予算から更に二五〇万円の補助金支出の承認を得た。また、同年三月三〇日付で本件奉賛会長の被控訴人Ａは、昭和五九年度本件奉賛会実績書および収支精算書を提出した。（二）　右の第一回設立準備会の開催通知及び第二回の同準備会で配布された新穀献納祭事業計画案には、いずれも新穀献納について「新嘗祭の行事に際し、伝統的慣例により全国農民から自主的に献納し、農作物の収穫のよろこびと農業への理解と情操をはぐくみ、農業のますますの発展を願うため」とする部分がある。以後も、本件奉賛会作成の文書の中に同一の表現が見られる。昭和六〇年一月二六日に本件奉賛会の発足総会が開催され、奉耕主二名が選定されたが、神官等の出席はなく、宗教的儀式はなされていない。（三）　掌典長は、昭和六〇年二月一日付で、滋賀県知事に対し、前記二３（九）認定の通知を発した（献納のための皇居参入者の人数は八名までと指定された）。（四）　昭和六〇年二月一九日、水口町商工会館において種子引継式が行われ、昭和六〇年度の米の奉耕主Ｇが瑞穂一号の種子を、粟の奉耕主Ｈがもちあわ六号の種子をそれぞれ前年度の各奉耕主から引き継いだ。
この行事には神職等宗教家の出席はなく、宗教的儀式は行われていない。なお、瑞穂一号は美味で良質米だが、倒伏しやすく、現在ほとんど生産されていない。また、現在、粟は虫・鳥害に弱く、粟を食用に生産することがほとんどなく、滋賀県では栽培されていない。
本件奉賛会長である被控訴人Ａを始めとする右種子引継式の出席者は、右引継式終了後、分散して右各奉耕主が氏子である地元の小田神社及び上野神社にそれぞれ赴き、右各神社において、奉告祭（引き継ぎを受けた種子を神前に供え神官の祈祷を受ける儀式）が行われた。


（五）　昭和六〇年二月二二日から同年四月二一日にかけて、右各奉耕主の所有農地において、米及び粟の斎田が構築された。斎田は、接面道路から奥の田（米）又は畑（粟）の部分（狭義の斎田）に向かって参道があり、行事の日には、入り口に手洗場が設けられ、参道の両側に各行事の際に参列者等が列席する区域がある。斎田の手前には、鳥居及び「昭和六〇年度新嘗祭新穀供御斎田」と記した標柱（しめばしら）等のある一画があり、祭事の際には、ここに祭壇等が設置される。狭義の斎田は竹矢来（細竹を斜めに組んだ玉垣）及び四隅に立てた青竹に張られた注連縄で周囲を囲まれている。斎田と竹矢来との間には玉砂利が敷かれている。斎田の構築は、Ｎら担当市職員が従前の例に従って斎田の規模、構造等を指示し、埋め立て、土盛りに使用する土は本件奉賛会の費用で購入し、賛助会の会員が、竹や砂利を用意し、労力を提供して行われた。
（六）　昭和六〇年四月五日、小田神社及び上野神社において、Ｎら担当市職員及び賛助会長らが出席して早乙女等選任式が行われ、集合した地元の女子小中学生に対して早乙女、玉姫（踊り子）及び刈女への就任が依頼され、神官のお祓いがされた。
なお、後記の各行事における玉姫の踊りは、本件奉賛会が、地元の舞踊の専門家に振り付けの創作及び実技指導を依頼したものであり、そこで使用された音楽は従前のものを基にして編曲等を専門家に委嘱したものである。（七）　昭和六〇年四月二二日米の地鎮祭・播種祭（小祭）が、同年五月二一日粟の地鎮祭・播種祭（中小祭）が、いずれも各斎田において前記各神社の神官が主宰する神事を中心に行われた。
その具体的内容を明らかにする証拠はないが、後年の例から推測すると固有の祭儀として、本件奉賛会長が斎田の傍らの砂山に向かい斎鎌を振るったり、奉耕主が砂山に向かって斎鋤を振るう儀式等からなる地鎮の儀、奉耕主等が苗代又は粟の斎田に種子を播く播種の儀が執行されている。
（八）　昭和六〇年六月八日米の御田植祭（大祭）が米の前記斎田で執行された。右御田植祭の式次第は、開会の辞、国旗掲揚、神事（修祓の儀、降神の儀、盟饌の儀、祝詞奏上、神楽、斎田祓の儀、早苗授受、御田植の儀、忌串立の儀、玉串奉奠、撤饌の儀、昇神の儀）、本件奉賛会会長式辞、来賓祝辞、奉耕主謝辞、国旗降納、一同乾杯及び閉会の辞からなる。
右御田植祭は、小田神社の神官が祭主となり、司会は近江八幡市農政課長で、本件奉賛会事務局長であった前記Ｎが担当した。主な神事の具体的内容は次のとおりであり、祭主は神職礼装（斎服）、祭助手は常装（浄衣等）、奉耕主及び奉耕主助手は、烏帽子の正装、玉姫及び早乙女は、それぞれの衣装をまとっていた（なお、大祭、中祭等の以下の節目の行事には、概ね同様の衣装が用いられた。）。
（１）　修祓の儀
神官が祓戸の神に祈願をした後、大幣（おおぬさ）を振って祭具及び参列者全員をお祓いする。
（２）　降神の儀等
神官の警蹕（人を警（いま）しめ、蹕（つつし）ませるために呼び掛ける声）の中、神が神籬（ひもろぎ）に降神する儀式である。
神事の最後に、同じく神官の警蹕の中、神が昇天するのが昇神の儀である。
（３）　献饌の儀等
神に酒食等を捧げる儀式であるが、その直後に、唐櫃から早苗が出され、三方に載せて案（高脚の祭祀用机）に安置される。
後記の玉串奉奠の後、神饌を神前から下げるのが撤饌の儀である。
（４）　早苗授受
神官が、早苗を載せた三方を本件奉賛会長である被控訴人Ａに渡す。次いで、被控訴人Ａはこれを奉耕主のＧに渡すが、その際、検分者として指名された滋賀県知事の被控訴人Ｃが、授受される早苗を検分するような所作をする。奉耕主は、受け渡された早苗を早乙女に渡す。
（５）　御田植の儀
奉耕主が、祭員から手渡された儀式用の鍬で、斎田（狭義の斎田部分）を耕す所作をする儀式の後、田植歌のテープが流れ、玉姫が斎田の一辺で踊る中、早乙女が斎田で田植えをする。その際、県の農業改良普及所職員二名が、早苗の列が乱れないよう紐を張って植える位置の目安とする。なお、右の田植歌の歌詞は、前年の昭和五九年の甲賀郡＜以下略＞における御田植祭での田植歌のものと地名を指す一ケ所（昭和五九年度のそれに「甲賀の宮の」とある部分を昭和六〇年度のそれでは「はちまんの宮の」と変えている。）を除いて同一であり（その由来等は不明である。）、歌詞は、一番から十番まであり、三ないし五番、七番及び九番には格別宗教色がないが、「一つ　日の国昭和の御代に供御（くご）のほまれの御斎田、二つ深くも八幡の宮の神の守りの影がそう、六つ　往古（むかし）の神代の手ぶり天のたりみずとりいれて、八つ　やどるは日の大御かみ植える手先に天降る、十で共々瑞穂のみのり神に祈りの田植歌」等の神道的な文言が含まれている。
（６）　忌串立の儀
斎田の周囲に忌串（いみぐし、幣のついた串）を立てる。本来は田の神を迎える意義を持つ。
（７）　玉串奉奠


本件奉賛会長である被控訴人Ａ、奉耕主、滋賀県知事である被控訴人Ｃ等が順次玉串奉奠をする。その際、二礼二拍手一礼の方式で拝礼する。神事の終了後、本件奉賛会長の式辞に続いて滋賀県知事である被控訴人Ｃが祝辞を述べた。その中で、被控訴人Ｃは、「新嘗祭献穀の行事は、本年の新穀の収穫を祝い、これに感謝するとともに、来るべき年の豊穣を祈願されるもので」ある等として新穀献納の意義を述べ、宮中への献上の際に天皇、皇后両陛下に拝謁するのは、皇室が、国民に親しみを寄せられ、農業への理解と農業の発展向上に深い関心を示している証であるとする。次いで、被控訴人Ｃは、農業の現状、農林水産業の重要性（「湖国の基幹産業」と位置付ける。）を強調し、地元の小田町の圃場整備や減反問題等への取り組みを称賛したうえ、献穀の行事を通じて「農業に対する認識を一層深められ、魅力ある農業経営に精励されることを期待する」とし、奉耕主ほか関係者が誠心誠意丹精込めて御奉耕し、見事な収穫が迎えられることを祈念するとして祝辞を結んでいる。被控訴人Ｃは、前年の昭和五九年の甲賀郡信楽町での御田植祭においても、農業の現状、農林水産業の重要性及び地元の農業施策への言及が少ないほかは、右と同旨の祝辞をしている。
（九）　滋賀県知事である被控訴人Ｃは、昭和六〇年八月一九日、掌典長に対して昭和六〇年度の新穀献納者の各住所、氏名及び献納の方法（皇居まで持参）を通知した。これに対し、同年九月二日付で掌典長から滋賀県知事に右通知の献穀者の住所、氏名等について承知した旨の回答がされた。
（一〇）　昭和六〇年八月二六日粟の抜穂祭（大祭）が粟の前記斎田で執行された。
右抜穂祭の式次第は、開会の辞、国旗掲揚、神事（修祓の儀、降神の儀、献饌の儀、祝詞奏上、神楽、抜穂の儀、玉串奉奠、撤饌の儀、昇神の儀）、本件奉賛会会長式辞、来賓祝辞、奉耕主謝辞、国旗降納、一同乾杯及び閉会の辞からなる。右抜穂祭は、上野神社の神官が祭主となり、司会は、米大祭同様前記Ｎが担当した。
右の神事のうち、抜穂の儀は概ね以下のとおり執行された（その他の修祓の儀以下の神事は、前記御田植祭とほぼ同一である。）。
神官（祭主）が祭壇に一拝するのに合わせ、参列者一同一拝する。神官鎌を本件奉賛会会長である被控訴人Ａに渡す。右の鎌は被控訴人Ａから奉耕主等を経由して刈女に渡される。神官は、斎鎌（儀式用の鎌）を本件奉賛会長、奉耕主及び奉耕主助手に渡す。神官、祭員及び奉耕主等一同斎田に入場して斎田周囲の所定の位置につく。神官、祭員らとともに参列者一同一拝する。斎田中央で、被控訴人Ａ、奉耕主及び奉耕主助手が斎鎌で刈りぞめする。「穫り入れ歌」（後記の米の抜穂祭の穫り入れ歌と共通で五番まであり、長々の月日ことなく瑞穂たれ穂（みの）りうれしき豊の秋、以下、新嘗の祭迎えてかかわりの人等（ひとら）寿（ことほ）ぐはちまんの里）のテープが流れる中、斎田において、刈女が鎌で刈り取りをする。刈り取った穂は、斎田脇の検分台に置かれ、本件奉賛会長である被控訴人Ａ及び滋賀県知事の代理である八日市県事務所長が検分台の前に並ぶ。被控訴人Ａが「粟六〇穂抜穂いたしました。」と述べ、これに対して右県事務所長が「粟六〇穂検分いたしました。」と述べる。検分終了後一同一拝し、右の穂は、奉耕主から被控訴人Ａ、神官と順次渡され、神官はこれを祭壇に備え、その後唐櫃に納められる。神事の後で、八日市県事務所長は県知事の代理として祝辞を述べた。（一一）　掌典長は、昭和六〇年九月一四日付で滋賀県知事に対し、同年一〇月二九日午前九時皇居内賢所参集所において、本年度の新嘗祭献穀を受納するとして、「参入人員は献穀者とその家族一名宛て計四名及び献穀関係者四名の計八名以内とする。参入者の服装は随意とする。同封の献穀目録用紙及び参入者名簿用紙に記入して所定期限までに送付されたい。献穀者又は同居家族が忌にかかった場合は、献納を遠慮されたい。」旨の通知を発した。滋賀県農林部長は、これを受けて、八日市県事務所長に対し、「掌典長からの右通知の件を承知願うとともに本件奉賛会及び関係者に通知願いたい。献穀目録及び参入者名簿及び他の参加者名簿を農政課宛に提出願いたい。」との通知及び照会をした。
（一二）　昭和六〇年九月三〇日前記の米の斎田において、米の抜穂祭（中祭）が執行された。
当日の関係者の役割分担は、受付が賛助会及び本件奉賛会事務局、祭壇の飾り付け等式場準備が神官、賛助会及び事務局、手洗場が事務局、司会等進行が事務局、ビデオ、カメラ等による記録が事務局、賛助会、昼食準備が奉耕主の親族、賛助会、駐車場の案内・整理が賛助会となっている。祭主は小田神社の神官である。まず、関係者は、奉耕主宅にて受付を済ませ、湯茶の接待を受けた後、露払、祭員、唐櫃舁、祭主、巫子、奉賛会長、奉賛会副会長、奉耕主、助手、夫人、刈女、指導員、賛助会長、来賓、奉賛会役員、賛助会役員、親族、一般人の順で斎田まで行列し、参道入口御手洗場で手水を使い、所定の席に着き、式次第は、粟の抜穂祭と同じで、開式の辞、国旗掲揚、神事（修祓の儀、降神の儀、献饌の儀、祝詞奏上、神楽、抜穂の儀、玉串奉奠、撤饌の儀、昇神の儀）、本件奉賛会会長式辞、来賓祝辞、奉耕主謝辞、国旗降納、一同乾杯及び閉会の辞と続いた後、入場と同じ順序で退場した。
右の神事のうち、抜穂の儀は前記粟の抜穂祭の抜穂の儀とほぼ同一であり（ただし、県知事は出席しないため、刈り取った米の検分は、八日市県事務所長が同事務所長の立場で「米五〇穂検分いたしました。」と述べた。）、その他の修祓の儀以下の神事は、一部が簡略化されているほかは前記御田植祭におけるのとほぼ同一である。


この間奉耕主は、種子引継後収穫まで、滋賀県改良普及事務所の指導、支援を受けて、播種、田植後は殆ど毎日のように斎田を見回わり、米、粟の成育状況に気を配り、除草、追肥、穂肥（ただし、不浄なものを避け、化学肥料を用いた）、病害虫防除、鳥害防止等を行って、献納穀物の生産に努めた。（一三）　昭和六〇年一〇月一二日、滋賀県庁の貴賓室において、滋賀県の主催により「新穀検分式」が行われた。出席者は、被控訴人Ｃ、県農林部長、八日市県事務所長、県農政課長であった被控訴人Ｄ、蒲生神崎西部地区農業改良普及所長、両奉耕主夫妻、本件奉賛会長の被控訴人Ａ、両賛助会長及び八日市市産業部長等であり、神官等宗教家の出席はない。
式は、県農政課長補佐の司会により、開会の辞、知事の検分、知事あいさつ、本件奉賛会長あいさつ、閉会の辞の順で進行し、閉会後に記念撮影がある。知事の検分は、斎田で収穫した米、粟を精白後、奉耕主及びその家族、賛助会員が中心となって献上用に念入りに選別した精米、精粟を知事が検分するものである。被控訴人Ｃのあいさつは、斎田管理について奉耕主の労をねぎらい、奉賛会、賛助会等関係者の功労を讃えるなどし、最後に農業への一層の精進と発展を期待し、宮中献上まで健康に留意して大役を無事果たすことを祈念するとの内容である。（一四）　昭和六〇年一〇月一四日ころ、前記（二）の農林部長からの照会に対する回答として、献穀する精米、精粟の品種、量及び献穀者氏名を記載した新嘗祭献穀目録、新嘗祭献穀参入者名簿及び新嘗祭新穀献納随行者名簿が提出された。右の「参入者」は献穀者等とともに賢所参集所での新穀献上に赴く者であり、「随行者」は参入者とともに皇居まで行くが、賢所参集所での新穀献上には同行しない。右各名簿によると、右参入者は、両奉耕主夫妻、本件奉賛会長であった被控訴人Ａ、両賛助会長及び滋賀県農政課課長補佐の計八名であり、右随行者は、本件奉賛会副会長、両賛助会副会長、近江八幡市産業部長等同市関係者三名、近江八幡市農協営農部長、八日市県事務所長、同県事務所農産課長、県農政課主事、県東京事務所主事及び親族四名の計一六名である。
被控訴人Ｃは、同年一〇月一六日付で、掌典長に対して、右献穀目録及び参入者目録を送付した。
（一五）　皇居での新穀献納の参加者は、昭和六〇年一〇月二八日に出発し、東京都内で一泊して翌二九日の新穀献納に臨んだ。右献納の当日、奉耕主及び本件奉賛会会長（被控訴人Ａ）ら前記参入者は、皇居の賢所参集所において、掌典長に唐櫃に入れて持参した精米、精粟を納めた後、皇居内の別の場所で他の県からの献納参入者とともに天皇陛下に拝謁したが、この過程で神事はなかった。その間、前記随行者は、県東京事務所の職員（随行者の一人）の案内で、皇居内を見学コースに沿って見学した。
その後、一行は合流し、右職員の案内で靖国神社及び明治神宮に献穀し、拝殿においてお祓いを受けるなど神官による神事に参加したのち帰途についた。（一六）　昭和六〇年一一月三日から同月一九日までの間、本件奉賛会の手配により、被控訴人Ａほか奉賛会関係者（事務局員二ないし三名を含む。）、賛助会関係者及び奉耕主夫妻等が、小田神社、上野神社、神社庁、近江神宮、日吉大社、平安神宮、建部神社、多賀大社、熱田神宮及び伊勢神宮にそれぞれ各斎田及び予備田で収穫した精米、精粟を献穀した。神社庁には、精米八升、精粟四升、その他の神社、神宮には精米一升、精粟五合が献納され、献納に際し、参加者は神社庁を除く神宮、神社で神官によるお祓いを受け、神事に参加した。なお、明治神宮、靖国神社以下伊勢神宮までの各神宮、神社等に対する献穀の際は、いずれも玉串料を各一万円ずつ供えた。同年一一月一二日には、神社庁において、本件奉賛会会長、奉耕主、Ｎら事務局職員も列席して、神社庁の新嘗祭が執行され、併せて神社庁に献納した新穀を県下の各神社に配布する伝達式が行われた。なお、奉耕主両名は、地元菩提寺へも新穀を奉納した。
（一七）　昭和六〇年一〇月二七日米の斎田が、同年一一月一七日粟の斎田がそれぞれ主に賛助会会員の労力により解体されたが、これに伴う神事はなされていない。
（一八）　宮中に献納された精米、精粟は、白米、粟粥、白酒、黒酒等に加工されて、新嘗祭当日、饗応の神饌（神の召し上がりもの）として奉られた。神宮、神社に献納された精米、精粟は、大祭としての新嘗祭当日、同様にして神饌として供されたほか、玉串料も神前に供えられた。
（一九）　掌典長は、昭和六〇年一一月二五日付で、滋賀県知事に対し、掌典長作成の各献納者に宛てた「伝達書」（献穀が新嘗祭の儀に供御として供進された旨を伝えるもの）を同封して、右供進の旨の通知を発した。同年一二月一八日、近江八幡市役所において、新嘗祭献穀伝達式が行われ、八日市県事務所長から献穀者のＧ及びＨに対して右各伝達書が交付された。（二〇）　昭和六一年二月一三日の種子引継式終了後、本件奉賛会の解散総会が行われて右奉賛会はその活動を終了した。いずれの会合にも神職の出席はなく、神事も行われなかった。
右解散総会の際又は後日公表された本件奉賛会会長被控訴人Ａ作成名義の会計決算書によると、支出科目とその金額は、争いのない事実及び前提となる事実の７のとおりである。


（二一）　昭和六〇年度の米、粟の大、中、小祭に際し、本件奉賛会は地元住民に対しその挙行を事前に周知させるような方策はとらなかった。右各祭典に参列するのは、来賓のほかは本件奉賛会及び賛助会の関係者であり、一般の地元住民等は、式場内に入って参列することは許されず、式場の周囲に早乙女役の少女らの家族等が祭典の見物に訪れていたが、その数は特に多くはなかった。各祭典はいずれも厳粛な雰囲気の中で執行され、参列者や見物人が熱狂する場面等はなかった。各祭典の終了後、直会（なおらい）が行われたが、その出席者は主に祭典に参列した来賓や本件奉賛会及び賛助会関係者であり、他の地元住民がこれに加わることはなかった。直会とは、神事が終わった後、神酒、神饌をおろしていただく酒宴のことである。
昭和六〇年当時、滋賀県内の一般住民の多くは、地元から奉耕主が出ない限り、新穀献納の制度や右各祭典の存在を知らなかった。
また、右当時まで、新穀献納の行事等が、宗教学、民俗学又は歴史学等の研究の対象とされることはなかった。
５　農耕に関する祭祀、神事等と新穀献納行事
甲二四号証、二七号証の１、２、二八号証、二九号証、一〇一号証、一五六号証、乙二〇号証、二九号証、七二号証、証人Ｏ、同Ｑの各証言によれば、次の事実が認められる。
（一）　古来、米の田植えや収穫には神事が伴ってきたといわれている。現存する神事の中には岡山市の吉備津彦神社の御田植祭のように中世までその淵源を辿れるものもある。近年まで神社又は民間に伝承された田植え神事について見ると、大別して、田植えの模倣儀礼を行うものと、実際の田植えを神事の形式で行うものがあるが、前者がはるかに多いといわれている。
内務省が、昭和初年から一〇年代にかけて、全国の官国幣社の伝統的神事を調査した結果をまとめた文献には、実際に田植えをする田植え神事について次のような事例が記載されている。
（１）　群馬県北甘楽郡＜以下略＞所在貫前神社
御田植神事と称し、祭日は七月九日である。儀式は、「祓行事」、「宮司以下昇殿着座」、「禰宜以下神饌を伝供す」、「宮司祝詞を奏す」、「各拝礼」、「禰宜以下神饌を撤す」、「各殿を降りて神田に至る」、「禰宜『御タンマイ』を神田の中央に建つ」、「主典早苗を取りて植ゆ」、「退場」の順で執行される。
（２）　愛知県丹羽郡＜以下略＞所在大縣神社
御田植祭と称し、祭日は七月五日である。創始の年代は詳らかでないが、明治五年から一時停廃したが、同一三年に再興したとされる。儀式は、「祭員、参列員着座」、「禰宜以下神饌を供す」、「宮司祝詞を奏す」、「奉耕者祭文殿前庭にて田植唄を奉唱し田植踊を舞う」、「宮司玉串を奉りて拝礼、祭員列拝」、「耕作長玉串を奉りて拝礼」、「宮司早苗を耕作長に授く」、「禰宜以下神饌を撤す」、「神田に進む」、「主典一員大麻を取りて神田を祓う」、「田植、この間田植唄を奉唱し田植踊を舞う」、「退下」の順で執行される。
（３）　静岡県富士郡＜以下略＞所在浅間神社
御田植祭と称し、祭日は七月七日である。一連の儀式には次のような行事等が含まれている（相当部分を省略）。すなわち、一同着座に始まり、「修祓」、「献饌、同時に早苗等を神前に供える」、「祝詞奏上」、「玉串奉奠」、「主典以下早苗を田長に渡す」となり、次いで一同御田（御田の周囲には青竹を立て注連縄を張る。）に向かい、そこで、神幣奉安等の神事がなされた後、御田植の行事に入る。田代役が御田に下りて畔を作り田を鋤いたりしてから、田長が早苗を宮司以下の神職、早乙女に渡し、宮司、禰宜以下神職、田長の順に御田にそれぞれ苗を三度挿し、その後に早乙女が御田に苗を植える（ただし、現今は早乙女は植える真似をするだけである。）。この後、田植唄奉唱、撤饌となる。
（４）　福井県敦賀市所在気比神宮
御田植祭と称し、祭日は六月一五日である。儀式は、献饌、祝詞奏上等の通常の祭儀の後、膳部神人（苗を配る者）が苗を苗乙女（ただし、当時は全部男子）に配り、田長が、柄振を持って三返（神殿前の）白砂を均し謡ってから、苗乙女が苗を白砂に植え謡う。右配苗以下と類似の所作が何度か繰り返された後、撤饌、閉扉、各退出となって終わる（なお、白砂に苗を植えることからすれば、模倣儀礼に属するとも考えられる。）。
（５）　京都市＜以下略＞所在松尾神社
御田植祭と称し、祭日は七月二三日である。式次第の大要は、「禰宜以下神饌を供す」、「宮司祝詞奏上」、「宮司玉串奉奠」、「禰宜以下神饌を撤す」、「苗を神前に供える」、次いで田植式となり、「禰宜主典一人着座」、「植女着座」、「主典祓を行う」、「禰宜昇殿」、「主典を階を上りて苗を受け付床の案上に置き植女に渡す」、「植女拝殿の周囲を三周して退出」となった後、「植女奉仕終りて苗を持ち帰り、田に分挿し其の田の豊穣を祈る。」とのことである。
（６）　滋賀県犬上郡＜以下略＞所在多賀神社
御田植祭と称し、祭日は七月一日である。一連の儀式には次のような行事等が含まれている（一部部分を省略）。すなわち、本殿において、「献饌」、「祝詞奏上」、「玉串奉奠」、「榊舞」、「早苗女に苗を授く」、「撤饌」等が執行された後、一同御田斎場に向かい、同所において、「早苗女田植女に苗を渡し田植女五人之を植え始む」との田植えの儀式がされた後、舞女の舞等がある。（二）　大阪府学務部が昭和九年に編纂した同府下の郷社の伝統的神事に関する文献には、実際に田植えをする田植えの神事として北河内郡＜以下略＞にある片野神社の御田植祭について、次のような記述がある（他の郷社の田植神事はすべて模倣儀礼である。）。


祭日は六月一四日で、神事は次のとおり進行する。奉告祭の後、神饌を供し、祝詞を奏し、玉串奉奠となる。神饌及び早苗を撤して、植子、青年団員に御酒、御食を進める。これが終わって神職が先導し、稚子が早苗を、世話人が御食、御酒をそれぞれ奉じて御田（御供田）に向かう。御田において、神職が散米、散酒の祓をし、稚子、植子に早苗を渡す。植子はこれを御田に植える。これが終わると、神職は、稚子等を従えて本社神前に帰参して御田植終了を報告して神事が終わる。（三）　滋賀県においては、前記多賀神社の御田植祭のほかにも、農耕に関する次のような伝統的行事が現存する。
滋賀県でも、実際に田植えをする神事は少なく、正月から節分過ぎ位までに行われる豊作祈願の与祭が多く見られる。与祭には、実際の田植えの前にその真似をする前記のような模倣儀礼や豊作の占いなどがある。著名な与祭として、男女の人形を合体させて豊作を祈願する「山の神」の神事、模倣儀礼をする「御田（オンダ）」、粥を炊いて豊凶を占う粥占い、種がら、木の小枝で作りものをしたり、わらで松明を作ってこれを燃やして豊作を祈願する「火祭」、餅をついて氏神や観音堂に持ち込む「オコナイ」等がある。これらの与祭の多くには神職が関与する。秋の収穫祭としては、小豆粥を炊いたりして神社を中心に行事をする「ダイジョゴ」、ずいきで神輿の形を作り神社へ運び込んだりする御上神社の「ずいき神輿」等がある。
これらの行事の中には、鎌倉、室町時代まで淵源を辿れるものもある。滋賀県において現存するこれら農耕に関する行事で、本件の献穀行事を構成する御田植祭等の各祭典と順序、次第（祭式）が一致又は極めて類似するものはない。（四）　神道においては、起居進退等の「作法」が組み合わされて「行事」（降神、神饌の献撤等）ができ、行事が組み合わされて「祭式」（祭典の順序、次第）となる。
前記のように、明治時代になると、明治四年五月社格制度により、神社は、官幣社、国幣社、府県社、郷社に格付けされ、同年一〇月、四時祭典定則及び地方祭典定則が定められ、いかなる祭祀が行われるべきかが定められ、地方社以下の神社には、後者が適用された。そして、明治八年四月の式部寮達「神社祭式」によって社格ごとの神社の祭式の統一が図られ、さらに、明治四〇年六月内務省告示「神社祭式行事作法」が制定され（昭和一七年改正）、行事作法も統一された。大正三年一月には前記のとおり「官国幣社以下神社祭祀令」により神社祭祀の大、中、小祭の区分及び各々に該当する祭祀の種類が定められたが、同年三月には内務省令「官国幣社以下神社祭式」が制定され、以後数度の改正を経て昭和二一年二月まで右の祭式が用いられた。
右「神社祭式行事作法」及び「官国幣社以下神社祭式」は、本件新穀献納行事を構成し、また、戦前の新穀献納に際しても執行された播種祭、御田植祭及び抜穂祭等の祭式について定めていない。右各祭式は、主として官幣社及び国幣社の祭式について定めたもので、本件新穀献納行事を構成する祭祀は「諸祭」又は「雑祭」と呼ばれ、原則として、国家による規制の対象の外に置かれたためである。官国幣社特殊神事調によると、本件新穀献納行事中の御田植祭等における行事作法には、右「神社祭式行事作法」での定めと共通する部分や酷似する部分もあり、その影響を受けたと見られる雑祭式典範（昭和一三年刊行）には、斎田祭、田植祭、抜穂祭の祭式の例が記載されている。
本件新穀献納行事の斎田の構造は、そこに記載されている斎田祭、田植祭及び抜穂祭の斎田の構造とほぼ同一であり、その祭式も、以下のようにそこに記載されている祭式次第と極めて似ている。すなわち、
（斎田祭）
修祓、先、著床、次、斎主降神奏仕ス、警蹕、次、神饌ヲ供ス、次、祝詞ヲ奏ス、次、水田ヲ祓フ、次、荒田ヲ打ツ、次、種米ヲ配ツ（斎主播種ヲ関係主任者ニ授ク、之ヲ耕夫長ニ伝ヘ、耕夫長営田ニ播ク）、次、斎主玉串ヲ奉リテ拝礼、祭員列拝、次、関係参列員玉串ヲ奉リテ拝礼、次、神饌ヲ撤ス、次、斎主昇神ヲ奉仕
ス、警蹕、退下
（田植祭）
修祓、先、著床、次、斎主降神ヲ奉仕ス、警蹕、次、神饌ヲ供ス、此間奏楽、次、祝詞ヲ奏ス、次、役所二人祓具ヲ執リテ水田ヲ祓フ（祓具四種）、次、斎主早苗ヲ耕作長ニ授ク、次、耕作長早苗ヲ植女ニ配ツ、次、植女等早苗ヲ水田ニ植ウ、斎主玉串ヲ奉リテ礼拝、祭員列拝、次、耕作長玉串ヲ奉リテ礼拝、助手、植女列拝、次、参列員玉串ヲ奉リテ拝礼、次、神饌ヲ撤ス、次、祭主昇神ヲ奉仕ス、警
蹕、次、退下
（抜穂祭）
修祓、先、著床、次、斎主降神ヲ奉仕ス、警蹕、次、神饌ヲ供ス、次、祝詞ヲ奏ス、次、抜穂ヲ行フ、次、斎主玉串ヲ奉リテ拝礼、祭員列拝、次、耕作長及耕夫等玉串ヲ奉リテ拝礼（耕女アルトキハ耕夫耕女トス）、次、参列員玉串ヲ奉リテ拝礼、次、神饌ヲ撤ス、此間奏楽、次、斎主昇神ヲ奉仕ス、警蹕、次、退下
６　他県における新穀献納の実状
調査嘱託の結果によれば、平成元年までの滋賀県を除く全国の都道府県の新穀献納への関与等について次の事実が認められる。
（一）　新穀献納のための行事のある都道府県が二六を数えるが、二〇の道府県ではそのような行事はない（ただし、県の主宰では実施していないとするものが二県ある）。
右二六の都道府県で実施されている行事は、播種祭、田植祭、抜穂祭、収穫祭（米）、刈穂祭などである。
右の行事の主催者は、献穀者が最も多く、行事があるとする都道府県の半数を超える。他の主催者は、奉賛会、実行委員会、献穀者と市町村（共催）等である。（二）　右行事の主催者の中に都道府県又は市町村の特別職又は職員が入っている都道府県は一〇県を超える。また、献納行事に都道府県幹部が出席する都道府県が約半数ある。


（三）　宮中献納については、地方公共団体が新穀献納行事を行うと否とにかかわらず、すべての都道府県又は市町村の職員が同行しており、献納用の新穀を郵送している沖縄県は唯一の例外である。このうち二、三を除く都道府県では、職員の出張はすべて公務扱いとされている。
（四）　宮中献納に関連して、九の府県が、会食費、自動車借上料、献穀を納める桐箱代、献穀者の旅費、昼食費等に公費を支出している。（五）　宮中献納を除く献納行事に報償金、米穀生産対策費、祝金等の名目で公費を支出しているのは、七府県、そのうち市町村も公費支出する例は四、市町村のみが公費支出をする例は三である（ただし、市町村の実状を把握していないと思われる回答も相当数あり、市町村に関しては必ずしも正確な数字ではない）。（六）　（五）の支出金額をみると、府県の場合一二万円から三〇万円まで（金額の記載のないものがある）、市町村の場合一八万円から二〇〇万円まで（同様に金額の記載のないものがある）である。
（七）　宮中以外に献納するのは七県ある。献納先は、明治神宮、靖国神社、伊勢神宮及び宮崎神宮である。このうちの多くは献納者による自発的意思によるものである。
７　新穀献納行事の性格
（一）　前記認定によれば、新穀献納行事は、その発案にかかる岩倉具視の内諭に、起源が天孫降臨にあるとされる新嘗祭に対する国民の謹慎敬恭の情の醸成、民情の融釈と並び、農業を本とし、国民をして本に励み、米を貴ぶの風を起こさせること、献納により国民に米穀を貴重し、農業を勉励するの風を起こし、米の外国輸出等国家経済に対する好影響を与えることが指摘されているのを初めとして、明治二五年の府県知事の請願にも、献納により国民は貴重な神饌を献ずる栄誉を得、わが国の大本たる農事を貴ぶの風を起こし、国家を利することが掲げられ、滋賀県の同年の新嘗祭供御献納者心得にも、敬神尊皇の大義を重んじ平素品行を慎み農事に勉励し、一般の模範となる心懸けでいるとして、農業目的が一つの目的として記載されていることによれば、発案及び実施の当初から、農業振興目的をも有していたことは明らかである。大正五年から農商務省が皇室に対する供進をその監督下で行うとしたことも、同省の管轄事項である農政との関連を有すると判断されたためと推測される。滋賀県では、第二次大戦直後も「農事御奨励の御趣旨により篤農家及び精農家に差許されたもの」として、天皇に対する畏敬の念等の目的とともに、農業に精励する気風の醸成、これによる農業重視の政策の一環として勧めてきたことによれば、第二次大戦前直後までのそれは、皇室祭祀、天皇崇拝と深く結びつきながらも、右の農業振興目的を有していたことは否定できないところである。第二次大戦後、神道指令及び日本国憲法の発布により、新嘗祭が農商務省の管轄から離れ、宮中での新嘗祭の挙行が純然たる皇室の私的行事としての性格を持つようになったが、その後も、滋賀県では、昭和二七年の伺い文書で、献穀を皇室に対する親愛感を助長し、興農運動、増産奨励に寄与する行為と捉え、その後、新嘗祭の伝統的な慣例により、全国民から自主的に献納し、農作物の収穫をよろこび、農業への理解と情操をはぐくみ、農業の発展を願うとの趣旨のもとに新穀献納行事が継続されてきたところ、本件奉賛会の事業計画にも、米大祭における被控訴人Ｃ等の挨拶にも、同趣旨の文言があって、これらの事実からすると、戦前と戦後とで新穀献納行事そのものの性格に変容があったか否かは必ずしも明らかではないが、その目的の一つが農業振興にあったことは明らかであるといわなければならない。控訴人らは、この点につき、農業振興目的は、歴史的には、民意の融釈、自由民権運動の抑圧、神権天皇制、国家神道体制の強化等の真の目的に対する表向きの理由に過ぎず、第二次大戦前の新穀献納行事により米穀の輸出等農業振興目的が達成されたことはないと主張し、これに沿う証拠（甲七八号証、七九号証の１、２、一〇〇号証、証人Ｑの証言）を援用する。これらの証拠によれば、第二次大戦前の献穀に、控訴人ら指摘の側面がなかったとまで断定することはできないが、新穀献納は、献納者の名誉感情を通じ、篤農家又は精農家の農業生産活動に対する助長、奨励の効果があることは、前記認定のとおり各種文書に明らかにうたわれているだけでなく、戦前戦後を通じ、実際上も右の効果があることを否定することはできない。
このことは、滋賀県において、献納にかかる米、粟の品種が、必ずしもその栽培が直ちに新種の改良、特産品の開発、宣伝等に資するものとはいい難い旧来の伝統的品種であったとしても同様である（強いていえば、伝統品種の栽培における農耕技術の保存等に意味を認めることができないではない。）。右のとおり、本件奉賛会の行う新穀献納行事は、献納者にふさわしい篤農家として選定された奉耕主の栄誉を讃え、献納の過程を通じて農業活動に対する喜びと意欲を育み、技術的にこれを支援するという農業振興目的並びにこれを通じ、皇室への敬愛の情を育むという目的を有していたものと認められる。（二）　他方、右認定事実によれば、右（一）の目的のほかに以下のとおり節目に行われる宗教的行事それ自体をも事業の目的としたものであると判断される。（１）　新穀献納行事を通じて生産された新穀は、宮中、靖国神社並びに明治神宮、伊勢神宮等天皇家とのゆかりの深い全国の主たる神宮のほか、いくつかの神社及び神社庁を通じて県下の各神社に対し、皇室祭祀又は神社の祭祀として挙行される新嘗祭の神饌に供されるべき素材を献納することを目的とし、かつ、実際もそのように献納が行われていることからすれば、新穀献納行事に参加する者の個人的信仰はともかくとして、間接的には、神道の挙行する新嘗祭への精神的賛同と全く無関係ではあり得ない。
（２）　本件新穀献納行事において、後記のとおり、節目行事が神道行事で行われたのは、第二次大戦前から神道によって行われてきた歴史的経緯の踏襲及び古来米の田植えや収穫には神事が伴ってきた側面が大きいと解されるのであるが、それとともに、献納先である皇室や各神社において行われている祭祀と矛盾しない祭祀ないし儀式が選択された結果であると推認される。


（３）　本件新穀献納行事において、各神社への新穀献納の際には玉串料が奉納され、神社拝殿において神官による奉耕主等参列者の御祓がされているから、献納が神道の方式に従って行われたことは明らかであるほか、少なくとも、別紙近江八幡新穀献納事業経過表番号一一の奉告祭、同一四の早乙女等選任式、同一九の米小祭（地鎮祭、播種祭）、同二三の粟小中祭（地鎮祭、播種祭）、同二七の米大祭（御田植祭）、同三〇の粟大祭（抜穂祭）、同三三の米中祭（抜穂祭）が神道行事そのものであることは以下のとおり明らかである。
①　行事の内容をみると、挨拶その他の世俗的な行事に比較し、神事が中心となっていると認められるところ、行事の中心としての神事がいずれも神職又は神官の主宰のもとに挙行されている。
②　これらの行事が挙行された場所は、神社又は斎田であるが、神社である場合はもちろん、斎田で行われた場合も、斎田の構造は、周囲を竹矢来で囲み、青竹を斎田の四隅に立てて注連縄を巡らし、一般的な場所との間に結界を設け、その中に参道があり、参道の奥には鳥居や標柱を立て、行事の際はその前に祭壇を設け、出入口には御手洗場を設けるなど、周囲の場所とは区別された神聖、清浄な特別の場所として構築されており、いわば、斎田そのものが神社固有の境内と同様の神聖な場所としての意味を有する。
③　祭式（式次第）やそこでの儀式礼拝の方法その他は、神道の固有の方式によるものである。すなわち、神事は、修抜の儀（参列者一同の御祓）に始まり、神職の唱える警蹕の内に神が舞い降りる降神の儀、神に対する捧げ物をする献饌の儀、神に対する祈りを行う祝詞奏上、神に対する音楽の奏上である神楽の奏上の後、当該節目行事の中心である御田植、抜穂等が行われ（それ自体も慣例に従った順序と儀礼的作法を有する。）、関係者の玉串奉奠が行われ、撤饌の儀（神に対する捧げ物を下げる儀式）の後、神職の警蹕の内に神が天に帰って行く昇神の儀をもって終了するというもので、大正、昭和期までに制定された神社祭式行事作法に則ったものではないが、これに影響を受けた部分も認められ、前記の５に認定の各神社で行われている神事（諸祭又は雑祭と呼ばれるもの）の祭式と比較して、式次第はより厳粛で、鄭重である。この祭式は節目行事に共通するものと解され、新穀献納行事に特有のものであって、昭和六〇年度のみならず、前後の時期を通じて同一である。また、列席の関係者が所定の場所に就き又は離れるについては、神道の方式に従い一拝し、玉串奉奠に際し二礼二拍手一礼するなど、神道固有の礼拝方法が行われており、神職は祭器具を用い、神職はもちろん、その助手、奉耕主、奉耕主助手などは儀式用の装束（祭主は斎服、祭助手は浄衣等、奉耕主及び奉耕主助手は烏帽子の正装、その他の玉姫、刈女は、それぞれの衣装）をまとって行事を担っている。これらの事実からすれば、これが神道行事であることは否定できない。（４）　右の行事に参加した個々人の個人的信仰、行事に対する認識は明らかではないが、外形的な儀式、礼拝は右のとおり神道方式で行われ、参加者の全てが所定の所作を行ったものと推測される。
（５）　（３）の行事は一般人からみて神道行事そのものと評価されるものといえる。
（６）　右の節目行事以外の行事は、神職が主宰したものはなく、これらの行事、会合等は、それ自体宗教的色彩を有するものとはいい難い。しかし、このうち節目行事の打ち合わせ、予行等は節目行事の準備そのものと解されるほか、斎田構築、その撤去等は神道からみて神聖、清浄な場所を作る宗教的な性質を有し、その他の行事は、本件奉賛会の会合を除き、その準備ないし後片付としての意味合いが濃いものと解することができる。
（７）　本件奉賛会の予算支出の点からこれをみても、斎田構築及び管理費用、新穀献納旅費、祭主お礼、各祭典記念品、玉串料、祭典用品代、唐櫃、直会、装束借り上げ代など宗教的行為に直接に関係する支出が総予算の七割以上を占めている。（８）　献納にかかる新穀の品種は、滋賀県ないし近江八幡市の推奨品でも新品種でもなく、従来の献納にかかる伝統的品種であり、虫害に弱く、倒れ易いなど生産には苦労を伴うが、品種としては美味・良品で、これは献納の歴史的経過（大嘗祭への献納品種）を踏まえた結果である（証人Ｕの証言。なお、品種の指定が掌典長又は神社からされたものとは認められない）。
（９）　そして、種子引継に始まり、苗、刈穂、選別後の新穀献納に至るまで、献納にかかる米粟は、関係者により細心の注意をもって鄭重、大切に取り扱われている。すなわち、種子、苗、刈穂、収穫された米粟は、節目儀式において唐櫃、三方等に収められるなど、神への捧げ物としての取り扱いが一貫してされている。耕作に際しては不浄な肥料を用いないよう配慮され、収穫後の選別にも多大の労力が注がれるなど、終始不浄性が嫌われ、神聖な献納品として取り扱われており、いわば、献納すべき米粟こそが各種行事の中心にあると評することもできる。以上の検討によれば、新穀献納行事は、皇室又は神社の新嘗祭への献納を目的とし、献納される米及び粟に対し、神饌として供せられるにふさわしい清浄性及び神聖さを獲得し、他方、献穀が成功裏に行われることを祈願するため、その節目ごとに不浄を祓い、併せて行事の成功を祈願する各種儀式を行うことをも同時に目的とするものということができ、右儀式が神道行事により行われていることも明らかというべきである。


（三）　被控訴人らは、新穀献納行事の中で行われる地鎮祭、播種祭、御田植祭等に神道儀式が採用されたのは、民間において古くから米粟の生産収穫に伴う祭礼が一般的に神式で行われてきたからに過ぎず、これら個々の節目行事はもちろん、全体としてみても、新穀献納行事は宗教的行為には当たらないとし、したがって、本件新穀献納行事は、専ら農業振興目的を有する行事であると主張する。　しかし、そのことは、右行事の宗教性を否定する理由となるものではない。（四）　以上によれば、本件新穀献納行事は、農業振興目的、皇室に対する親愛の情を育むとの前記目的のほか、献納される穀物に清浄性、神聖さを付与すること等を目的とした宗教行事を行うこともその主要な事業の一つであって、新嘗祭への献納を目的として一貫して神道の方式により各種の行事、儀式が行われる点で、全体としてみても、宗教的意義を色濃く帯びているということができる。
四　近江八幡市の公金支出の違法性について
１　いわゆる政教分離原則について
控訴人らは、本件新穀献納行事が憲法二〇条一項後段、三項、八九条が定めるいわゆる政教分離の原則に違反すると主張する。
一般に、政教分離の原則とは、国家、地方公共団体は、宗教そのものに干渉すべきでないとする国家の非宗教性ないし宗教的中立を意味するものとされているところ、明治維新以降のわが国の過去の歴史に鑑み、日本国憲法において二〇条及び八九条が規定されたことによれば、憲法は、国家と宗教との完全な分離を理想として、国家の非宗教性ないし宗教的中立を確保したものと解すべきである。しかし、国家活動の社会生活への規制、関与は、教育、福祉、文化等への援助助成等の諸政策に及び、これを実施するに当たって国家と宗教との完全な分離を実現することは実際には不可能であるから、国家は実際上宗教とある程度のかかわり合いを持たざるを得ないことを前提としたうえで、国家と宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果にかんがみ、そのかかわり合いが我が国の社会的・文化的諸条件に照らし、相当とされる限度を超えるものと認められる場合にこれを許さないとするものであると解すべきである。
そして、憲法二〇条三項にいう宗教的活動とは、そのかかわり合いが右の相当とされる限度を超えるものを指し、当該行為の目的が宗教的意義を持ち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は抑圧、干渉等になるような行為をいうものと解すべきであり、ある行為が右にいう宗教的活動に該当するかどうかを検討するに当たっては、当該行為の外形的側面にのみとらわれることなく、当該行為の行われる場所、当該行為に対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度、当該行為の一般人に与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し、社会通念に従って、客観的に判断しなければならない。
憲法八九条が禁止する公金その他の公の財産を宗教上の組織又は団体の使用、便益又は維持のため支出すること又はその利用の用に供することも、前記の政教分離原則の意義に照らして、公金支出行為等における国家と宗教とのかかわり合いが前記の相当とされる限度を超えるものをいうと解するべきであり、これに該当するかどうかを検討するに当たっては、前記と同様の基準によって判断しなければならない（最高裁平成四年（行ツ）第一五六号同九年四月二日大法廷判決・民集五一巻四号一六七三頁、最高裁昭和五七年（オ）第九〇二号同六三年六月一日大法廷判決・民集四二巻五号二七七頁、最高裁昭和四六年（行ツ）第六九号同五二年七月一三日大法廷判決・民集三一巻四号五三三頁）。
２　近江八幡市の補助金の使途目的について
左記の点を考慮すると、近江八幡市の新穀献納奉賛会助成事業補助金としての本件公金の支出は、本件奉賛会に対し全く自由な使用に任ねて贈与したものではなく、おおよそ決算報告書記載のような使途（争いのない事実及び前提となる事実７）に用いさせるために支出したものと認められる。
（一）　滋賀県においては、持ち回りで各郡市が新穀献納行事を担当する慣例となっていて、近江八幡市では、昭和四一年度にも新穀献納行事が行われたことから、同市は、本件奉賛会の目的、事業活動の内容、支出費用の内容などを知っていた。（二）　本件奉賛会の事務局を担当したＮは、過去及び前年度の新穀献納行事の実績等を引き継ぎ、これを参考にして、会計予算書、事業計画書、収支予算書を作成し、これを近江八幡市に提出した。
（三）　本件奉賛会の会計予算書（甲一五五号証の１４）には、争いのない事実及び前提となる事実７記載の会計決算書と同様の支出科目、予算額、説明があり、その予算額は、会計決算書に記載された現実の支出額に極めて近い額が記載されている。
（四）　また、昭和六〇年度の近江八幡市への補助金申請に関連して作成された本件奉賛会会計予算書（甲一五五号証の１３）は、予算規模が小さいものとなっているが、以下のように使途にかかる具体的説明がある。
旅費九四万円（新穀献納（宮中、靖国、明治）四八万円、県外献納（上記以外）三二万円、県内献納日当一四万円）、報償費一三七万円（各神宮謝礼一四万円、楽人謝礼一〇万円、御子謝礼四万円、玉串料一二万円、大祭記念品五〇万円、その他謝礼及び記念品四七万円）、消耗品費八二万四〇〇〇円（神饌物料三万五〇〇〇円、奉耕用器具二〇万円、引継物品代五万円、その他五三万九〇〇〇円）、食糧費一三五万二〇〇〇円（奉賛会総会二〇万円、打ち合わせ一九万円、各祭（大・中・小祭米粟）七〇万円、その他二六万二〇〇〇円）、使用料及び賃借料二九万円（各式典器具借上料一二万円、貸衣装・クリーニング代一二万円、その他五万円）、斎田構築及び管理費七五万三〇〇〇円（斎田構築費六五万三〇〇〇円、育苗管理費一〇万円）、以上合計五五二万九〇〇〇円
（五）　右（三）、（四）の会計予算書は、本件奉賛会の計画書及び収支予算書に添付され、近江八幡市に提出されていて、予算議決及び本件公金支出に際し、被控訴人Ａらがこれを検討している。（六）　昭和五九年度予算から交付された当初の補助金二五〇万円について、本件奉賛会から昭和六〇年三月三〇日付で補助事業実績報告書（甲三五号証）が近江八幡市長に提出されているが、その支出区分にも、旅費、報償費、消耗品費、食糧費、使用料及び賃借料、斎田構築及び管理費、賛助会活動費等の記載がある。


（七）　本件奉賛会に対する昭和六〇年度予算二五〇万円の交付（二度目の公金支出）は、（六）の提出後の昭和六〇年六月三日にされている。（八）　近江八幡市より本件奉賛会に交付された補助金のうち、未使用分一二万円が同市に返還された。
３　憲法二〇条三項違反について
近江八幡市の補助金は、右のような使途に用いさせるために、新穀献納奉賛会助成事業補助金として交付されたものである。
ところで、献納される新穀は、新嘗祭において、神饌として神前に供えられるものであり、新嘗祭は皇室及び各神社において重要な祭祀として取り行われているから、神道において新穀献納は重要な宗教的意義があると考えられていることが明らかである。
そのうえ、献納された新穀は、神饌として供されるにふさわしい清浄性と神聖さを付与するため、不浄を祓う神道儀式を行いながら、特別に作られた斎田で、栽培・収穫されるものであるから、新穀の奉納の宗教性は、玉串料に比してなお強いものといえる。（なお、本件では玉串料の支出もある。）新穀献納に至るまでの行事は、前記三に認定のとおり、特に神聖な場所として作られた斎田において、神道儀式が多数回行われるものであって、全体として宗教的意義を色濃く帯びている。本件補助金は、四八八万円と多額なうえ、本件奉賛会の各支出（それは補助金支出の目的である。）は、新穀献納旅費、祭主お礼、各祭典記念品、玉串料、祭典用品代、唐櫃、直会、各献納装束借り上げ代、斎田構築管理費など、宗教的行為に直接に関係する支出が七割以上を占めている。
このような費用に充てさせるために、近江八幡市が多額の補助金を支出することは、一般人に対して、同市が神道を特別に支援しており、神道が他の宗教とは異なる特別のものとの印象を与え、神道への関心を呼び起こすものといわねばならない。そして、一般人の意識がこのようなものであれば、近江八幡市としても、献納とそれまでの本件奉賛会の行為が宗教的意義を有するとの意識を持たざるを得ないと思われる。
本件奉賛会の行う新穀献納行事は、農業振興目的と皇室に対する敬愛の情をはぐくむという目的をも有していたことは、前記判断のとおりであり、これらの目的自身は正当合憲のものである。
しかしながら、これらの目的は新穀献納行事によらなくとも、他の方法で実現できるし、日本国憲法制定の経過（最高裁民集五一巻四号一六八三頁）に照らすと、本件のような宗教色がきわめて強い行為をさせるための多額の支出が、相当とされる限度を超えないものとして、憲法上許されることになるとはいえない。以上を総合的に考慮判断すると、近江八幡市の本件奉賛会への四八八万円の本件補助金支出は、その目的が宗教的意義を有することを免れず、その効果が神道に対する援助、助長、促進になると認めるべきであり、これによってもたらされる近江八幡市と神道とのかかわり合いが我が国の社会的、文化的条件に照らし相当とされる限度を超えるものであるから、憲法二〇条三項に反し、違法である。
五　滋賀県の公金支出の違法性について
１　憲法八九条違反について
控訴人らは、奉耕主は、本件新穀献納行事の主役であり、献納穀物の生産及び献納の主体であって、本件奉賛会と同様に宗教上の組織若しくは団体に当たると主張する。
しかし、奉耕主は、本件奉賛会の創立総会で選定される奉賛会会員の一人に過ぎず、新穀献納行事において、各種儀式の中心として儀礼的行為を行うが、他方では、生産の担い手であり、奉耕主にとっては、献納穀物の生産こそが中心的役割であって、実際も、播種後は連日のように田畑を見回り、米又は粟の育成状況に応じ、農耕の技術を駆使して生産に携わったものである。新嘗祭への献穀目的を重視してもこの生産活動をもって宗教的行為ということはできない。更に、奉耕主が、本件奉賛会の趣旨に賛同して献納穀物の生産に携わり、献納の主体として皇室及び各神社に新穀を献納する点で、全体として宗教的意義を有する本件新穀献納行事に関与したことは事実であるが、その個人的信仰は不明であり、滋賀県からの報償金を仏壇にそなえ、新穀を寺へも奉納していることからすれば、他の本件奉賛会会員と神道に対する信仰において一致するものとは認め難い。この点に関する控訴人らの主張は、理由がない。
２　憲法二〇条三項違反について
（一）　滋賀県の各奉耕主に対する本件公金支出は、以下のとおり憲法二〇条三項に違反するものとは判断されない。
（１）　公金は、報償金として交付され、支出の趣旨は奉耕主の生産の労苦をねぎらい、生産過程で要する費用を補うというもので、専ら農業振興目的である。（２）　近江八幡市の公金支出と異なり、本件新穀献納行事の各種行事に費やされるべきとの使途の特定はなく、支出者としてもその使途について認識がない。（３）　支出者は、これが献穀に関連して生ずる奉耕主の出費を補うものとして使用されることは認識し得ても、実際の使途は、各奉耕主に委ねられ、使途を限定するものではない。
（４）　各奉耕主が右の金を何に用いたかは、証拠上明らかでなく宗教的活動のために用いたとの証拠はない。
（二）　控訴人らは、本件新穀献納行事に占める滋賀県の主導的役割を強調し、滋賀県の関与なくして、本件新穀献納行事はあり得なかったとし、また、被控訴人Ｃ及び知事代理として行事に出席した滋賀県職員が、米、粟の検分役を勤め、農業担当者（普及改良事務所）等の献納穀物生産における協力関与、行事における祭事への参加等の事実から、滋賀県は、憲法二〇条三項に違反して本件新穀献納行事に県ぐるみの関与をしていると主張する。
しかしながら、本件で憲法違反を問われているのは、本件公金支出のそれであり、右認定にかかる滋賀県の職員の行為そのものではない。本件公金支出は、前記の目的によるものであり、この支出と滋賀県職員の右の行為との間に直接の関連を認めることはできない。
３　地方自治法違反について


控訴人らは、滋賀県の奉耕主に対する本件公金支出が公益上の必要のない補助金支出に当たり、地方自治法二三二条の二に違反すると主張する。しかしながら、本件公金は、前記認定のとおり、報償金として交付され、支出の趣旨は、奉耕主の生産の労苦をねぎらい、生産過程で要する費用を補うというもので、その性質は農業奨励金ともいうべきものである。新穀献納行事において新穀の生産を担う奉耕主に対し、報償金を交付することは、生産を通じて奉耕主に農業の喜びと誇りを与えることとなり、ひいては農業振興という公益に資することとなるから、地方公共団体の責務と権限（地方自治法二条三項五号、一三号）にも適い、公益上の必要が肯定される。
六　被控訴人Ａ、被控訴人Ｂの過失について
近江八幡市の奉賛会に対する四八八万円の支出は違法であるが、被控訴人Ａ、被控訴人Ｂにおいて、この違法支出につき故意過失があったと認めるべき証拠はない。その理由は以下のとおりである。
１　甲一五ないし一九号証、一七二ないし一七四号証によれば、以下の事実を認めることができる。
（一）　昭和五五年一二月一六日の滋賀県定例議会の一般質問において、Ｗ議員は県からの補助金支出の額や知事の行事出席予定を質問したのち、献穀祭行事が憲法二〇条三項、八九条の政教分離に抵触するのではないかとの質問をした。被控訴人Ｃは、津地鎮祭の最高裁判決が合憲と判断した中で献穀行事全体を考えざるを得ないこと、宗教的色彩が全くないとはいえないが、積極的に宗教を援助、助長するものではなく、宗教に干渉を加えるものでもなく、右最高裁判決を新穀献納行事に素直にあてはめると、憲法上の問題はない、ただ、賛否両論があってもおかしくはないので、より宗教的色彩が濃くなることがあってはならないので、簡素化、実質化に工夫をこらしていきたい旨答弁した。
（二）　昭和五七年五月滋賀民報に「憲法違反の疑い濃厚、天皇へ『献納』される米、アワのお田植祭、献穀祭行事国家神道の亡霊」との見出しで、Ｏ大阪工業大学教授の投稿にかかると推測される記事が掲載され、新穀献納行事の歴史的由来、滋賀県における実情が紹介され、神社神道の行事であること、県・市から経費が支出されていることは憲法上の重大問題であり、戦前の国家神道の行事が全くの反省なしに続けられてよいものであろうか、との意見が表明された。（三）　昭和五九年四月五日開催の第一〇一回国会衆議院内閣委員会において、皇室経済法施行法の一部を改正する法律案の審議に関連して、Ｘ議員から政府委員に対し、以下の点につき質問がされた。①　掌典長から都道府県知事宛に新嘗祭に協力を要請する内容の通知を出すことが憲法二〇条に違反しないか、②　昭和五四度度の滋賀県における献穀祭行事が政教一致で行われている経過に照らし、このようなことは憲法上許されるかどうか等。
宮内庁政府委員は、①につき、献穀者たる篤農家のあっせんは、県の方がよりわかりやすいということでお願いしていることがあるが、そのことは直接に新嘗祭の祭事に参加させることをお願いしているとは考えていない旨、また、②につき内閣法制局政府委員は、津地鎮祭の最高裁判決を引用して、その基準によって合憲とされるか否かは、事柄の性質上地方公共団体が個別の状況に応じ自主的に判断すべきものと考える旨答弁した。また、自治省説明員も同旨を、宮内庁政府委員は①と同様の答弁をし、更に内閣法制局政府委員は、新嘗祭のための献穀希望者による献穀それ自体は、儀式のための素材を提供する行為に止まり、宗教的活動に当たるとまではいえない旨、Ｙ国務大臣は、素材提供すること自体は神事そのものでないと思う、市、県の費用支出も神事そのものではなく素材を提供するという事前の事柄についての費用であるから神事そのものではないとそれぞれ答弁した。（四）　昭和五九年一二月の近江八幡市議会において、本件奉賛会に対する補助金交付等につき憲法上の疑義があるとのＥ議員（控訴人Ｅ）からの質問があった。被控訴人Ａは、古い昔からの発掘その他からして神さんにお米を感謝して捧げるということは神世から続いていることで、宗教行事とは理解していないと、小西産業部長は、献穀行事は、農作物の収穫を喜び、農家への理解と情操をはぐくみ、農業のますますの発展を願うとの趣旨のものであり、特定の宗教団体、宗教組織に対し、財政的支援をするものではないと答弁した。
Ｆ議員（控訴人Ｆ）の同趣旨の質問に対し、Ｉ総務部長は、本件奉賛会が事業として、（宗教性の）薄れた形の宗教活動をしたとしても政教分離に違反しないとの意見を述べ、被控訴人Ａは、一〇年、二〇年と慣習、習慣がスムーズに行われていることも大事な要素であるとの答弁をした。
（五）　昭和五九年一二月一八日の毎日新聞に「新穀献納行事に疑問」とのＪ記者の記事が掲載され、新穀献納行事のあらまし及び甲賀郡信楽町の例を紹介し、県や自治体主導で、予算の大半を公的機関が支出している点及び地鎮祭と天皇陛下による宗教行為である新嘗祭への献納が同一レベルで扱えるか疑問が残る旨が記載された。
（六）　平成九年一月一四日、滋賀県、市長会、町村会、農協中央会の四者で構成する新穀献納行事検討四者懇談会が開催され、以下の決定がされた。①　県内を六ブロックに分け、七年で一巡の地域持ち回りとする。②　実施対象市町村は農業団体と協議のうえ奉耕主を選定する。③　実施主体は奉耕主とする。④献納穀物の米は、近江米振興の観点から県の奨励米あるいは新開発品種とする。粟については、希望があれば献納する。⑤　献納先は宮内庁のみとする。ただし、奉耕主が宮内庁以外に任意献納する先を拘束するものではない。⑥　斎田は特別の造営を行わず、通常の田を利用する。⑦　種子引継式並びに小祭・中祭、大祭（地鎮祭、播種祭、御田植祭、抜穂祭）は原則行わない。⑧　新穀献納検分式は県庁において簡素化のもとに行う。
２　しかしながら、我が国には多様な見解が存在するのであるから、右１のような議会での質問、新聞記事があったからといって、これにより本件支出の違法性を認識すべきであったとすることはできない。
控訴人らはまた、昭和二一年の宮内庁掌典長の通知を指摘する。しかし、この通知の中には、地方公共団体が献納に関連して費用を負担するのを控えるようにとの部分は見あたらないし、被控訴人Ａ、被控訴人Ｂがこの通知を知っていたとの証拠もない。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、「京都コトブキ」の営業表示を使用してはならない。２　被告は、包装その他の印刷物から「京都コトブキ」の表示を抹消せよ。３　被告は京都地方法務局平成二年四月二日受付をもってなされた「株式会社京都コトブキ」の商号登記の抹消登記手続をせよ。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　１、２につき仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告会社の沿革
原告は、昭和四二年一〇月二三日に、営業目的を菓子、パン、冷菓等の製造、加工及び販売等として設立された会社である。
原告の沿革は、昭和二二年三月に創立者【Ａ】が神戸市＜以下略＞において、「寿本舗」として創業した店舗に始まる。その後、寿本舗は、昭和二四年一一月九日に株式会社（株式会社寿本舗）となり、昭和四六年四月一日には商号を「株式会社お菓子のコトブキ」に変更した。
そして、原告は、昭和五七年八月に、株式会社お菓子のコトブキの営業全部を譲り受け、現在に至っている。
２　原告の営業表示及びその周知性
（一）　原告の商号は、株式会社コンフェクショナリーコトブキであるが、営業表示としては、原告の前身会社である寿本舗の時代から、単に片仮名表記の「コトブキ」を使用しており、また他からも、「コトブキ」と称されてきた。なお、「コンフェクショナリー」の用語は、「菓子商」を意味する識別力のない用語であり、原告の商号の要部は「コトブキ」である。
（二）　株式会社寿本舗は、昭和四三年四月から、既存の特約店販売網を再編してフランチャイズシステムを採用し、商号を「株式会社お菓子のコトブキ」に変更した昭和四六年には、フランチャイズ店は、近畿地区を中心に二〇〇店を数え、また、この年京都地区に進出し、翌四七年には京都における店舗数は一二店になった。
その後、昭和四八年三月には関東地区に進出し、前記営業譲渡が行われた昭和五七年までに、中部地区、東海地区などにも営業展開をした。そして、平成に入ると、原告の店舗数は関東、関西を中核として約五〇〇店舗となり、さらに平成三年一〇月には国際事業部を設立し、中国の北京、上海、天津等にも進出した。
（三）　原告は、昭和四三年ころから活発な宣伝活動を開始し、原告がこれに費やした費用は、同年当時約三億円であったが、以後増加の一途をたどっている。具体的にはテレビ、ラジオ、雑誌といった宣伝媒体を通じた宣伝、戸別訪問、イメージタレントを起用した全国各地のフランチャイズ店でのサイン会等の地域に根ざした宣伝、及び業界紙への広告掲載による業界向けの宣伝等である。（四）　その結果、前記（二）のフランチャイズ店販売網と相まって、原告の営業表示である「コトブキ」は、遅くとも昭和四六年ころまでには、全国的に需要者の間に広く認識されるところとなり、京都地区においても、同年ころには広く認識されるに至った。
３　被告の営業表示
被告は、平成二年四月二日、本店を京都市＜以下略＞、商号を「株式会社京都コトブキ」、営業目的を観光土産品の販売及び観光土産店の経営等として設立されたものであるが、現在、その本店所在地において、看板に「京都コトブキ」という営業表示を掲げて使用し、その販売にかかる菓子の包装に「京都コトブキ」の営業表示を使用し、また「株式会社京都コトブキ」の商号を使用している。
４　営業表示の類似性
原告の営業表示は、前記のとおり「コトブキ」である。そして、被告の営業表示（営業表示としての商号を含む。以下同様）の「京都コトブキ」のうち、「京都」は単に地名であっていわゆる識別力のない部分であり、その要部は「コトブキ」であるので、原告と被告の各営業表示はその要部が同一であって、両者は類似している。
５　混同のおそれの存在
原告の営業表示である「コトブキ」は、前記２のとおり極めて高い周知性を有していること、原告と被告の各営業表示は前記４のとおり極めて類似すること、原告と被告は共に菓子類を販売しており競業関係にあること、原告は菓子類の製造販売業者として、経営の多角化を図っており、将来的には、被告と同様に観光土産菓子を販売し、また、被告と同様に観光ホテル等での販売をしないというわけではないことなどからすると、被告が、菓子類を「京都コトブキ」の営業表示を用いて販売することは、原告または原告の子会社と何らかの関係のある営業主体の営業であると混同されるおそれがあるのみならず、商品の出所が同一ではないかと混同されるおそれがある。また、現に混同の事例も生じている。
なお、被告は、被告の営業表示は、包装箱の表面に貼付された「責任票」にしか記載されておらず、その表示も小さく、認知されることは希であるなどと主張するが、賞味期限を確認するのはむしろ消費者の常識であり、混同を生じる恐れを否定する事情とはいえない。
６　営業上の利益を侵害されるおそれの存在
被告がその営業表示を使用することが、原告の営業活動と被告の営業活動とを混同させるものであることは、前記５のとおりであり、このため原告が営業上の利益を侵害されるおそれのあることは明らかである。
７　よって、原告は、被告に対し、不正競争防止法二条一項一号に基づき、被告の営業表示の差止、被告商品の包装等の印刷物からの被告の営業表示の抹消及び被告の商号登記の抹消登記手続をそれぞれ求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は不知。
２（一）　同２（一）の事実は否認する。
原告または原告の前身会社が使用してきた営業表示は、「お菓子のコトブキ」、「ＣＯＮＦＥＣＴＩＯＮＥＲＹ　ＫＯＴＯＢＵＫＩ」、「コンフェクショナリーコトブキ」、「おいしさ、愛。＜３２０５９－００１＞コトブキ」等であって、これらの構成要素の一部である「コトブキ」は単独では、営業表示として機能していないというべきである。
（二）　同２（二）、（三）の各事実は不知。
（三）　同２（四）の事実は否認する。


昭和四六年当時、京都地区において原告のフランチャイズ店が一二店あったとしても、京都府の人口（平成六年統計で二五四万人）からすれば、原告の営業表示が一般顧客の間で周知であったことの根拠にはならない。３　同３のうち、被告会社が、原告主張のとおり設立されたことは認める。「株式会社京都コトブキ」の表示は、被告商品の包装箱裏面右下部分に貼付された小さな「責任票」の下欄に発売元として記載されているだけである。したがって、商品が陳列された状態では、顧客の目に留まることはなく、通常顧客が、商品を裏返して右責任票を見た上で商品を購入するということはない。４　同４の事実は否認する。
（一）　原告の営業表示は、前記２（一）のとおり、「お菓子のコトブキ」、「ＣＯＮＦＥＣＴＩＯＮＥＲＹ　ＫＯＴＯＢＵＫＩ」、「コンフェクショナリーコトブキ」、「おいしさ、愛。＜３２０５９－００１＞コトブキ」等であって、「コトブキ」単独では営業表示として機能しておらず、普通名詞の寿（ことぶき）の片仮名またはローマ字表記である「コトブキ」または「ＫＯＴＯＢＵＫＩ」の部分のみでは識別力は弱く、その他の部分と一体としてみるべきであるところ、これらの各営業表示と、被告の商号である「京都コトブキ」を比較すると、外観、称呼、観念のいずれの点からしても到底類似しているとはいえない。（二）　被告の商号のうち、「京都」は地名であるから識別力に欠けるというのは妥当でない。被告は、「京都」の部分と「コトブキ」の部分を区別することなく、同じ大きさの同一形態の文字で一体的に表記しているのであるから、その外観、称呼、観念は「京都コトブキ」を一体として考察する必要がある。そうすると、仮に原告の営業表示が「コトブキ」であるとしても、「京都コトブキ」とは外観、称呼、観念のいずれの点からも類似しているとはいえない。５　同５の事実は否認する。
原告と被告の販売商品、販売場所、販売方法は、次のとおりそれぞれ全く異なっており、原告の商品と被告の商品が混同されるおそれはなく、その営業主体が混同されるおそれもない。
（一）　販売商品の相違
販売商品としては、原告の販売商品が洋菓子（九四パーセント）、和生菓子（六パーセント）であるのに対し、被告のそれは、
観光土産菓子であって和菓子が主体であり、和生菓子はほとんど販売していない。
（二）　販売場所の相違
販売場所としては、原告はフランチャイズ店もしくは直営店で販売しているのに対し、被告は観光地の土産販売店、ホテル、旅館の売店、キヨスク、ドライブイン売店で販売している。
（三）　販売方法の相違
販売方法としては、原告は「お菓子のコトブキ」あるいは「ＣＯＮＦＥＣＴＩＯＮＥＲＹ　ＫＯＴＯＢＵＫＩ」と店舗名として大きく表示された洋風店舗（洋菓子専門店）において販売しており、顧客は原告の店舗であることを認知した上で原告商品を購入している。また、顧客は、もっぱら通勤、通学途中の勤労者、学生及び買物目的の主婦等である。一方、被告は、その商品を販売店の販売台に陳列し、当該観光地にちなんだ土産菓子としての商標で購入方をアピールし、商品見本を提示し、試食の機会を提供するなどしている。また、前記のとおり「京都コトブキ」の表示は商品の包装箱の裏面に記載してあるので、顧客は商品が被告のものであることはほとんど認識せずに購入している。
したがって、一般消費者が原告及び被告の商品を混同し、あるいはその営業主体を混同するおそれはない。また、原告の取引業者は、もっぱらフランチャイズ店またはこれになろうとする者であり、被告の取引業者は、販売店（ホテル、土産物店等）もしくは販売店になろうとする者であるから、これらの取引業者が原告と被告の営業主体を混同するおそれがないことは明らかである。６　同６の事実は争う。
三　抗弁（先使用の抗弁）
被告は、昭和二七年四月二五日、商号を壽製菓株式会社、本店を鳥取県米子市＜以下略＞として設立された会社の子会社である。
昭和三四年ころから壽製菓株式会社は観光土産菓子の製造・販売を手がけるようになり、これらの商品の販売は全国各地に設立した被告を含む子会社らが行っている。ちなみに、京都地区には、昭和三五年ころから、約二五の販売店舗があった。被告は平成二年四月二日に壽製菓株式会社の子会社として設立されたものであって、親会社の「寿」を訓読みした「ことぶき」の片仮名表示である「コトブキ」をその商号の一部に使用したものであり、不正競争防止法一一条一項三号の「他人の商品等表示が需要者の間に広く認識される前からその商品等表示と同一若しくは類似の商品等表示を使用するもの又は商品等表示に係る業務を承継した者」に該当する。
壽製菓株式会社及び被告は、不正競争の目的なく「コトブキ」という表示を使用しているものである。
四　抗弁に対する認否
否認する。
被告の主張は、自らの営業表示の使用の主張ではなく、親会社である壽製菓株式会社の先使用の主張であるので、理由がない。
被告は、その営業表示を被告の親会社である壽製菓株式会社から承継したというが、被告の親会社が使用していた営業表示は、「壽製菓株式会社」ないし「壽製菓」であり、右営業表示は被告の営業表示である「京都コトブキ」とは同一性を欠くものである。
また、原告の営業表示である「コトブキ」は、昭和四六年当時から周知だったのであるから、同年以降、壽製菓株式会社が相次いで子会社に「コトブキ」の名を使用しているのは、不正競争の目的があるといえる。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告の沿革について
証拠（甲一、三ないし八、一七、二一、証人【Ｂ】）によれば、次の事実が認められる。
１　寿本舗時代
（一）　原告の現相談役である【Ａ】は、昭和二二年三月、神戸市＜以下略＞に、寿本舗を創業した。その後、寿本舗は、昭和二四年に株式会社に組織変更し、商号を「株式会社寿本舗」とした（以下、組織変更前の寿本舗及び株式会社寿本舗をあわせて「寿本舗」という）。
（二）　寿本舗の当初の資本金は一〇〇万円であったが、その後、同社は、資本金を昭和二六年に一八〇万円、同二八年に二七〇万円、同三〇年に八〇〇万円、同四〇年に八四〇〇万円に増資している。


（三）　寿本舗は、特約店販売網による販売方法を採用していたところ、特約店の数は、昭和三二年は一五店舗であったものが、次第に増加して大阪、兵庫の都市を中心に同四三年には一五〇店舗になった。
（四）　寿本舗の当初の売上げは、和菓子七五パーセント、アイスクリームを含む洋菓子が二五パーセントであったが、その後、食生活の洋風化に伴い、洋菓子を中心とする商品構成への転換を図り、その一環として、既存の特約店販売網を再編し、昭和四三年四月、フランチャイズシステムを正式採用した。（五）　その結果、寿本舗の年商は、昭和四一年に約一四億五〇〇〇万円、同四二年に約一八億六〇〇〇万円であったものが、同四四年には約二八億六〇〇〇万円と増加し、右販売網の再編は成果を見せた。
２　お菓子のコトブキ時代
（一）　寿本舗は、昭和四六年四月、商号を「株式会社お菓子のコトブキ」に変更した（以下「（株）お菓子のコトブキ」という）。
（二）　（株）お菓子のコトブキは、昭和四六年には近畿地区を中心にフランチャイズ・チェーン店（以下「店舗」ともいう）約二〇〇店を有していたが、昭和四八年三月に東京地区、同五四年九月に中部地区、同五五年一〇月に東海地区にそれぞれ進出している。
（三）　京都地区へは昭和四六年に進出したが、同四七年には京都地区における店舗数は一二店舗となり、現在では約二四店舗となっている。（四）　（株）お菓子のコトブキは、昭和五七年度には、資本金が七億〇五六〇万円に増資されている。
３　コンフェクショナリーコトブキ時代
（一）　原告は、昭和四二年一〇月二三日に、菓子、パン、冷菓等の製造、加工及び販売、レストラン、喫茶店の経営等を目的として設立された株式会社であるが、昭和五七年八月に（株）お菓子のコトブキの営業全部を譲り受けた（その結果、（株）お菓子のコトブキは、平成三年九月に、商号を「株式会社コトブキホールディング」と変更したが、同社は何ら営業活動はしておらず、いわゆる持株会社として機能しているにすぎない）。
（二）　原告は、その後も順調に業績を伸ばし、平成三年には国際事業部を設立して中国やベトナムへも進出し、年商も平成四年度には二一五億円に達するに至っている。
（三）　また、現在、原告の店舗数は関西、関東を中心に約五三〇店舗となってお
り、販売内容としては洋菓子約八五パーセント、
和菓子約一五パーセントである。
二　原告の営業表示及びその周知性について
１　営業表示の使用状況
証拠（甲三ないし一二、一四、一六、証人【Ｂ】）によれば、次の事実が認められる。
（一）　前記認定のとおり、寿本舗、（株）お菓子のコトブキ及び原告は、いずれも主に特約店あるいはフランチャイズ・チェーン店による販売活動をしたきたものであるが、寿本舗時代の販売店の看板等には、「寿本舗」という表示とともに「ＫＯＴＯＢＵＫＩ　ＣＯＮＦＥＣＴＩＯＮＥＲＹ」または「洋菓子のコトブキ」（「コトブキ」の文字は、別紙１と同様に太字でやや丸みを帯びた字体であり、「洋菓子の」は、別紙１の「お菓子の」と同様に、「コトブキ」の文字に比べると、これといった特徴もなく文字も小さい。）あるいは「コトブキ」（字体は別紙１と同様）等の表示が付され、また、配送用のトラックの車体の側面には、「寿本舗」の表示の上に、「お菓子のコトブキ」（別紙１のとおり）の表示が付されている。
（二）　（株）お菓子のコトブキ時代になると、ピンクとオレンジと白を共通カラーとする一定のモデュールの店舗が見られ、その看板には「お菓子のコトブキ」（全体としては、別紙２のとおりであり、「コトブキ」の文字は、別紙１よりもさらに丸みを帯びた太字になっている。また、「お菓子の」と「コトブキ」の間に「ＫＯ」の字をイメージしたと考えられるマークが描かれているが、このマークは、「お菓子のコトブキ」の文字の上、あるいはその文字とは別に表示されている場合もある。）という表示が付されるようになった。また、当時の配送用トラックの車体の側面には、店と同様「お菓子のコトブキ」（別紙２）の表示が付されていた。
（三）　そして、原告（コンフェクショナリーコトブキ）の時代になると、（株）お菓子のコトブキ時代のピンクとオレンジと白を共通カラーとしたモデュールの店舗の他にも、店舗のスペース、立地条件及び周囲の環境等に合わせた形態の販売店が登場するようになった（原告は、これらの販売店を「都市型」と「郊外型」に分けている）。そして、これらの販売店の看板には、
「ＣＯＮＦＥＣＴＩＯＮＥＲＹ　ＫＯＴＯＢＵＫＩ」（全体としては別紙３のとおりであり、「ＫＯＴＯＢＵＫＩ」の文字の方が大きく描かれている。）、「コンフェクショナリーコトブキ」（やや丸みのある文字で、「コトブキ」の文字は大きく書かれている。）、「コトブキ」（字体は別紙４のとおりであり、別紙１や２に比べると字も細くなり、特徴のないものとなっている。また、その左横にケーキをイメージした＜３２０５９－００１＞のマークが表示されている。）、あるいは「おいしさ、愛。コトブキ」（全体としては別紙５のとおりであるが、「コトブキ」の字体は別紙４とほぼ同じであり、「おいしさ、愛。」の部分は、「コトブキ」の表示よりも小さな字で表示されている。また文字の左横に＜３２０５９－００１＞のマークが表示されている。）といった表示が付されている。（四）　また、いずれの時代においても、その会社案内（フランチャイズ・チェーン店勧誘用のパンフレットを含む）には、原告を「コトブキ」、または原告のフランチャイズ・チェーン店を「コトブキ（の）ＦＣ店」とする表現が頻繁に使用されている。
（五）　さらに、昭和四六年一〇月には日本経済新聞に、昭和四九年ころには雑誌「近代経営」に、それぞれ原告を「コトブキ」と称した記事が掲載され、昭和四五年から同四六年ころの菓子業界の業界紙「製菓時報」は、原告を「コトブキ」、または原告のフランチャイズ・チェーンを「コトブキ・チェーン」と称して記事を掲載している。
２　宣伝活動等


証拠（甲三ないし一七、証人【Ｂ】）によれば、次の事実が認められる。（一）　原告は、フランチャイズシステムを採用した昭和四三年ころから、宣伝費を多額に費やして宣伝活動を行うようになった。
原告の宣伝活動の方法としては、テレビ（関西テレビ、朝日放送、毎日放送、読売テレビ、近畿テレビ）、ラジオ（ラジオ関西、朝日放送、ラジオ大阪）、新聞（神戸新聞、朝日新聞、京都新聞、いずれも単発出稿）、雑誌（週刊読売、主婦と生活、ノンノン、アンアン等）、新規開店する店の周辺の市町村へのチラシ、タレントによるサイン会などであった。
昭和四三年当時、これらの宣伝に要した費用は、約三億円であり、その後も増加の一途をたどっている。
（二）　原告は、フランチャイズシステムの採用及びその急速な展開により、菓子業界の中でも注目される存在であった。特に、昭和四六年に、京都を地元とする株式会社タカラブネとの間で、タカラブネの販売店が原告とフランチャイズ契約を締結したことから訴訟となり、このことは京都新聞等により大きく報じられた。（三）　また、原告は、昭和四七年六月から一〇月まで、京都進出の一周年記念としてプレゼントセールを行い、そのころ京都新聞に、当時の一二店舗の場所等も記載したそのセールの広告を掲載した。
３　原告の営業表示と周知性
（一）　右の事実を前提に、原告の営業表示とその周知性について検討するに、原告は、片仮名表記の「コトブキ」が自己の営業表示であり、右営業表示が京都地区はもとより全国的にも周知されていると主張し、被告は、「コトブキ」は、普通名詞でありそれのみでは識別力は弱く、したがって、「お菓子の」、「コンフェクショナリー」等の言葉等と結合することによって初めて識別力が生ずると主張している。
確かに「コトブキ」という言葉自体は、寿（ことぶき）すなわち「めでたいこと」などを意味する普通名詞であり、その言葉自体の識別力はさほど強いものではない。
（二）　しかしながら、前記１のとおり、原告は、長年にわたり「コトブキ」単独の表示、または「洋菓子の」、「お菓子の」、「コンフェクショナリー」、あるいは「おいしさ、愛。」の文字またはケーキをイメージしたマークを付けた「コトブキ」を営業に使用してきたところ、「コトブキ」にこれらの言葉を付して看板等に表示する場合にも、「コトブキ」の部分を引き立たせるように表示の大きさ及び字体が工夫されていること、これらの表示のうち「洋菓子の」、「お菓子の」、「コンフェクショナリー」等の部分は、単に原告の営業内容の説明等にすぎず、それ字体で特に識別機能を有するものではないこと、「コトブキ」以外にどのような表示を使用するかは、時代の違いとともに、各店舗によっても違いがみられ、その立地条件または外観等によって使い分けられていること、会社案内においても原告は自己を「コトブキ」とする記述を頻繁に使用しており、新聞、雑誌等でも原告は「コトブキ」と称されていることがそれぞれ認められる。
（三）　さらに、前記の２のとおり、原告は、昭和四三年ころから積極的に宣伝活動を展開してきたことが認められるところ、右の宣伝の例として「お菓子の」を付した「コトブキ」（「お菓子のコトブキ」の字体等は、別紙１とほぼ同じ）の表示をテレビ、新聞、雑誌、チラシによる宣伝にも使用していることも認められる（甲六、一七）。
（四）　そうすると、「コトブキ」の表示は、寿本舗の時代から、多少の字体等の変動はあるものの、常に、看板等に掲げられ、あるいは宣伝活動に使用されてきた営業表示の要部をなすものと認めるのが相当である。
（五）　これらの事実に、前記一の京都への進出を含めた原告のこれまでの発展状況を総合すると、遅くとも昭和四六、七年ころには、京都において、「コトブキ」を要部とする原告の営業表示は、菓子業界に属する営業主体としては原告を示すもの、すなわち、原告の営業表示として、周知であったと認めることができる。なお、前記１のとおり、原告は「ＣＯＮＦＥＣＴＩＯＮＥＲＹ　ＫＯＴＯＢＵＫＩ」等のローマ字表記の表示も使用していることが認められるが、これらは「コトブキ」の営業表示と併用していると認められるから、右認定を左右するものではない（甲三）。もっとも、右のようなローマ字表記や前記の付加された文字やマークは、顧客誘因性の強いフランチャイズ・チェーンの看板などにほとんど例外なく使用されており、その使用状況をも考慮すれば、需要者において一体として印象づけられ記憶される側面も否定できないのであり、被告の営業表示との混同を検討するにあたっては留意されなければならない。ちなみに、原告自身、「コトブキ」ブランド（甲三）と称したり、ブランドを「コンフェクショナリーコトブキ」（甲五）と表示したりしている。
三　被告の営業表示について
被告は、本店所在地において看板に「京都コトブキ」の営業表示を掲げて使用し、その販売にかかる菓子の包装に（株式会社）「京都コトブキ」の営業表示を使用していることが認められる（甲二、一八ないし二〇、検甲一及び二、検乙五ないし七、一一及び一二、一七及び一八）。
四　両者の営業表示の類似性について
そこで、「コトブキ」を要部とする原告の営業表示と被告の営業表示である（株式会社）「京都コトブキ」とを比較すると、被告の営業表示のうち、地名を表示する「京都」の部分は、右営業表示が使用された結果広く認識されるに至った等の特別の事情がない限り、「コトブキ」という部分に比して注意を引くことは少ないといえるところ、そのような特別の事情は認められない（商号のうち、「株式会社」は、単に会社の種類を表すのみである）。そうすると、「京都コトブキ」の要部は「コトブキ」であり、これは原告の営業表示の要部と同一である。したがって、両表示を現実の使用状況と離れて、それ自体において比較する限り、両者は、全体としてみても、外観、称呼のいずれの点からも類似性を有すると認めることができる。
五　混同を生ずるおそれについて
１　原告商品の販売形態等
原告の商品構成、販売形態は、先にもみてきたところであるが、さらに、証拠（甲三、五、六、証人【Ｂ】）によれば、以下の事実も認められる。（一）　原告は、そのフランチャイズ・チェーンの勧誘パンフレット（甲六）にも記載されているように、一流菓子店としての個性と特色を強く打ち出し、スーパーでは買えない独自の魅力を持った商品の開発を目指しており、高級化志向に対応して、「味」のファッション化を志向するなど、販売商品の大半を占めるショートケーキやデコレーションケーキなどの洋菓子を中心に、お菓子の味と品質の高さを売り物にし、その商品の箱や包装などにも高級感のあるものを使用している（甲五）。


（二）　原告は、昭和四三年にフランチャイズシステムを採用して以来、フランチャイズ・チェーン店の拡大に取り組み、それによって業績を拡大してきたものであり、その商品の販売は、一部の直営店やショッピングセンター等の売り場を除けば、主として、フランチャイズ・チェーン店で行われている（証人【Ｂ】は、スーパー、コンビニエンスストア、ドライブイン等でも販売しているかのような供述をしているが、具体性に乏しく、仮にあっても極めてわずかと考えられる）。（三）　そして、原告のフランチャイズ・チェーン店は、前記のような商品志向に合わせ、主婦や若い女性の顧客層に向けて、しゃれたセンスで定評のある洋菓子専門店といったイメージを目指し、店内は白を基調とした洗練された統一的なデザインの下に、スペース、立地条件、周囲の環境に応じて、都市型、郊外型などに分け、専門家がより意匠をこらしたハイグレードな店舗デザインをし、ショッピングセンター内の店舗についても、コンパクトで効率のよい設計をすることを方針としている（甲三、五）。
（四）　これらの点においては、「コンフェクショナリーコトブキ」、「ＣＯＮＦＥＣＴＩＯＮＥＲＹ　ＫＯＴＯＢＵＫＩ」（別紙３）、「コトブキ」（別紙４）といった表示が掲げられ、原告の店であることが一目で分かるようになっている（甲三、五、六）
２　被告商品及びその販売形態等
証拠（甲一八ないし二〇、検乙一ないし二九、証人【Ｃ】）によれば、以下のような状況が認められる。
（一）　被告の商品は、観光土産菓子であり、饅頭等の和菓子が中心である。そして、商品の入った箱もその商品に合わせた模様や観光地をあしらった図柄模様の包装紙で包まれ、その表に観光地名を使った「京都の名菓　栗づくし」「京都名菓抹茶の詩」「名菓　京都　もみじ饅頭」といった商品名が表示されている。（二）　被告は、主にホテルの売店、観光地の土産物店、ＪＲ駅構内のキヨスクなどにおいて、販売活動を行っており、直営店での販売はされていない。そして、それらの販売店において、被告の商品は、特別に被告の販売コーナーなどを設けることなく、他社の土産品等と共に陳列台に積み上げて並べられ、一番上にガラス見本を乗せて、商品がどういう内容の菓子であるかが分かるようにし、店によっては試食ができるようにしている。
（三）　被告商品には、包装された箱の裏面または側面の責任票に一文字の大きさが約三ミリないし四ミリ四方で（株式会社）「京都コトブキ」と記載されている以外には、陳列コーナーにも商品にも被告の商品表示は示されていない。そのため、当該商品が被告のものであることは一見して分からない状態にある。（四）　したがって、観光客が大半を占めるといえる顧客は、商品名を見て、または、ガラス見本を見て、あるいは試食をして、商品を選択することが多いと推定される。
３　前記１、２で認定した事実を比較してみると、商品構成においては、原告商品は洋菓子が大半であり、その包装等も高級感のあるものが使用されているのに対し、被告商品は、観光土産の和菓子でありその包装等もそれにふさわしいものであること、販売場所及び販売方法等においても、原告は、主に女性客を中心に、高級洋菓子店というイメージを目指して造られている原告商品の専門店において、原告の商品であること、すなわち「コトブキ」ないしは「コンフェクショナリーコトブキ」ブランドとして販売する方法をとるのに対し、被告は、観光ホテルや土産物店においてその観光地にちなんだ商品名や商品の見本等により販売し、被告商品であることが一見して分からないような販売方法をとっているなど、両者の商品構成、販売場所、販売方法には、顕著な違いが認められる。
４　しかるところ、原告は、現実に混同の事例が生じている旨主張し、原告の社員である証人【Ｂ】は、その友人が、ＪＲ構内で販売されている被告商品を購入した際、被告商品の包装に付されている被告の営業表示を見て、当該商品を原告商品だと思い、原告商品がＪＲ構内でも販売されているかどうかについて、原告に問い合わせがあった、同様のことを他の社員からも聞いた旨の供述をしている。しかし、同人の証言には裏付けとなるものがないばかりか、供述内容自体においても、当該の友人がなぜそのような問い合わせをしてきたのかなどあいまいな部分もあり、直ちに混同事例が存在したと認定するには不十分である。５　しかも、左記のように、被告の親会社である壽製菓株式会社は、原告がフランチャイズ・チェーン店を展開しているのと同一地域に、「コトブキ」を要部とする子会社を設立している（甲三、検乙二〇）。
〔原告の地域〕　〔被告の子会社〕
兵庫県　株式会社コトブキ香寿庵　西宮市　昭和五五年設立三重県　株式会社三重コトブキ製菓　鳥羽市　昭和五七年設立岡山県　株式会社瀬戸内コトブキ　岡山市　昭和六二年設立奈良県　株式会社奈良コトブキ　大和郡山市　昭和六三年設立愛知県　株式会社東海コトブキ　名古屋市　平成元年設立仮に、【Ｂ】の前記証言を採用するとしても、京都地区以外にもこれだけ多くの地域に「コトブキ」の名称を冠した被告と同様の営業形態と推定される会社が存在するのに、【Ｂ】が説明する程度の混同事例しかないというのは、かえって奇異というべきである。そればかりか、証人【Ｃ】及び同【Ｂ】の各証言によれば、一般消費者から原告あるいは被告に対し、購入した被告商品が原告商品であるという認識の下での問い合わせ、あるいは苦情が寄せられたという事実はないと認めることができ、他に混同が生じていることをうかがわせる事情も認められない。６　先に判断したように、原告と被告の営業表示は、その要部がまったく同一であり、営業表示全体の比較においても、その類似性は高いのに、右のような実情にあることは、前記のとおり、両者の商品構成、販売場所、販売方法に顕著な相違があることに起因するものと考えられる。
そして、以上のような状況の下においては、被告がその営業表示を使用することにより、一般消費者が原告と被告を同一営業主体または両者間に親会社、子会社の関係もしくは関連会社などの関係が存するものと誤認混同させているともそのおそれがあるとも認めることはできず、まして、取引業者が右のように誤認混同するおそれがあるとは認めがたいといわざるをえない。


主　　　　文
原判決を取り消す。
本件を東京地方裁判所に差し戻す。
事実及び理由
一　本件訴訟の経過
本件は、日興証券株式会社の株主である控訴人らが、同社の取締役である被控訴人らに対し、被控訴人らが同社の一部の顧客に対して行った損失補填等の行為が違法であると主張し、その行為によって同社が受けた損害の賠償として四七〇億七五〇〇万円を同社に連帯して支払うよう求めた株主の代表訴訟（商法二六七条）である。
ところで、訴えを提起するには、民事訴訟費用等に関する法律（平成四年法律第七二号による改正前のもの。以下「費用法」という。）三条一項及び別表第一の一の項に従い、訴訟の目的の価額に応じて算出して得た額の手数料を納めなければならない。控訴人らは、本件訴訟は財産権上の請求でない請求に係る訴えであり、財産権上の請求に係る訴えであるとしても訴訟の目的の価額が算定不能であるとして、訴訟の目的の価額を九五万円とし、費用法別表第一の一の項により算出した八二〇〇円を本件訴えの手数料として納付した。
これに対し、原審は、本件訴訟は財産権上の請求に係る訴えにほかならず、その訴訟の目的の価額は「訴えをもって主張する利益」により算定すべきであるところ、株主代表訴訟については、請求が認容された場合に会社が受ける利益すなわち請求金額そのものが「訴えをもって主張する利益」に当たると解するのが相当であるから、右請求金額に応じて費用法別表第一の一の項により本件訴えの手数料を算出すると二億三五三八万二六〇〇円になるとし、控訴人らに対し、控訴人らが納めた手数料八二〇〇円との差額二億三五三七万四四〇〇円を追加して納付するよう補正を命じた。しかし、控訴人らがこれに応じなかったため、判決をもって本件訴えを却下した。
控訴人らは、これを不服として本件控訴を申し立てた。
二　当裁判所の判断
１　商法二六七条の定める株主代表訴訟は、会社が、取締役に対して責任追及の請求権を有し、かつ、株主から右責任追及の訴えの提起を請求されたにもかかわらず、訴えを提起しない場合に、株主が会社に代わって原告となり、取締役を被告として提起する訴訟である。
この訴訟は、債権者代位訴訟や取立訴訟と同様、訴訟の目的たる権利の帰属主体でない者に訴訟追行権を認めたいわゆる第三者の訴訟担当の一つであり、その確定判決は、会社に対して効力を有し（民訴法二〇一条二項）、それが請求を認容したものである場合には、会社は、それを債務名義として強制執行をすることができ（民事執行法二三条一項二号）、会社が請求金額に相当する利益を得ることになる。
そして、会社が株主の請求に応じて取締役の責任を追及する訴えを提起する場合には、その訴えをもって請求する金額に応じた手数料を納付しなければならないから、会社に代わって株主が訴えを提起する場合にも、通常の代位訴訟と同じように、右と同額の手数料を納付するべきであるというのは、一つの考え方である。<要旨>２　しかしながら、株主代表訴訟は、その実質的な機能ないし目的の面から考察すると、株主による取締役</要旨>の行為の差止請求訴訟（商法二七二条）及び新株発行の差止請求訴訟（商法二八〇条の一〇）等と同様、株式会社の構成員である株主に認められた会社業務監督権能の行使であるということができる。すなわち、株主が会社に対し取締役に対する責任追及の訴えを提起することを請求しても、会社が役員間の馴れ合いなどからこれに応じないという株主と会社との対立を前提として、会社の怠慢により最も影響を受ける株主の利益をまもるために、株主自らが全株主を代表して取締役の経営責任を追及するものである。この意味において、この訴訟は、会社の取締役に対する請求権を個々の株主が行使する形式をとっているものの、実質的には、会社の利益を主眼とした会社のための訴訟ではなく、さりとて、専ら株主個々人の利益のみにかかわる訴訟でもなく、団体内部において、その構成員が自己の個人的利益に直接かかわらない資格で構成員全体の利益のために団体の機関の違法行為の是正を求めることを目的とする訴訟の一種であるとみるのが最もふさわしい。
金銭の支払を目的とする一般の債権者代位訴訟や取立訴訟においては、債権者は、被代位者に対する自らの債権額の範囲内においてしか、被代位者の債権を代位行使し、又は取り立てることが認められない反面、被代位債権の取立によって直接債権者の債権の満足を得ることが実際上可能であるのに対し、株主代表訴訟の場合には、一定の要件を満たす株主であれば、請求できる金額に制限はないが、勝訴しても、当該株主が直接受ける利益はなく、会社に損害賠償が支払われることによって間接的に全株主の一員としてその利益に与るにすぎず、しかも、その利益は配当や株価の上昇等の面で必ずしも具体化するとは限らないものである。３　以上のような株主代表訴訟の性格やその実質的機能にかんがみると、この訴訟が会社の請求権を行使する代位訴訟の側面を有しているからといって、そのことから直ちに、勝訴判決によって会社が受ける利益をもって「訴えをもって主張する利益」と解するのは相当ではなく、「訴えをもって主張する利益」は、勝訴判決により会社に損害賠償が支払われることによって原告である株主を含む全株主が受ける利益をいうものと解するのが相当である。そして、このような全株主が受ける利益は、会社が直接受ける利益とは同一ではあり得ず、その価額を具体的に算定する客観的、合理的基準を見出すことも極めて困難であるから、結局、費用法四条二項に準じて九五万円とするのが相当である。
４　ところで、右のように解すると、手数料が低額となり、株主代表訴訟が濫用されるおそれが高くなるとの意見がある。たしかに、一般的には、民事訴訟の提起に手数料の納付を義務づける制度の目的の一つが濫訴を防止することにあることは否定できないけれども、株主代表訴訟の濫用の防止については、手数料納付の制度のみによって達成されるべきものではなく、現に他の手段（商法二六七条四項の担保提供の制度など）が法定されているところであり、他にも効果的な濫訴対策が立法論として考慮されるべきである。


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が、控訴人らの平成三年四月三〇日相続開始に係る相続税について、いずれも平成五年七月三〇日付けでした、（１）控訴人Ａに対する更正のうち課税価格一四億六六五三万七〇〇〇円、納付すべき税額三三四七万九二〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定、（２）控訴人Ｂに対する更正のうち納付すべき税額二億六七八三万三九〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定、（３）控訴人Ｃに対する更正のうち納付すべき税額五億三五六六万七八〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定をいずれも取り消す。
三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
第二　被控訴人の本案前の申立て
一　原判決中、控訴人Ａに関する部分を取り消す。
二　控訴人Ａの訴えを却下する。
三　訴訟費用中、控訴人Ａと被控訴人との間に生じた部分は、控訴人Ａの負担とする。
第三　事案の概要
一　次のように付加するほかは、原判決の事実及び理由の「第二　事案の概要」欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
原判決八頁一一行目の「残代金の支払」の次に「、Ｄに対する本件立体駐車場の引渡し」を加え、同一二頁九行目の次に次のように加える。「４租税特別措置法改正と更正の請求及びこれらに対する更正の経緯平成八年三月二九日の租税特別措置法の改正によって、同法六九条の四の特例（相続開始前三年以内に取得等をした土地等又は建物等についての相続税の課税価格の計算の特例）が廃止された（租税特別措置法の一部を改正する法律・平成八年法律第一七号。以下「改正法」という。）。そして、改正法による右特例の廃止に伴う経過措置により、平成三年一月一日から平成七年一二月三一日までの間に相続又は遺贈により取得した土地等で、取得価額課税の特例制度の適用がある土地等を有する場合に、同特例を適用して算出した相続税額が同特例の適用がないものとして算出した場合の相続税の課税価格の七〇パーセント相当額を超えている場合には、その超えている部分に相当する相続税額を減額することとされた（改正法附則一九条三項）。なお、右経過措置の適用を受けるためには、平成八年九月三〇日までに、所轄税務署長に対し、更正の請求を行うことが必要であることとされた（改正法附則一九条五項）。
控訴人Ａは、平成八年九月三日、右経過措置の適用を受けるため、改正法に基づき更正の請求を行った。これに対し、被控訴人は、同月三〇日、更正の請求をすべて認容し、同控訴人に係る課税価格及び相続税額をともに零円とする更正を行い、それに伴って同控訴人に係る過少申告加算税額を零円とする再賦課決定をした。」
二　被控訴人の本案前の申立ての理由
控訴人Ａについては、平成八年九月三〇日付け減額更正処分によって、同控訴人には、取消しを求めるべき対象たる本件各処分それ自体が存在しなくなったのであるから、本件取消訴訟によって回復されるべき権利利益が存在しないこととなったのである。したがって、同控訴人には、同控訴人に係る本件各処分の取消しを求める訴えの利益がないものというべきである。
三　被控訴人の本案前の主張に対する控訴人Ａの反論
控訴人Ａに関する本件各処分の取消判決が確定した場合には、同控訴人が納付した本税、過少申告加算税、延滞税の全額及びこれに納付した税額に対する年七・三パーセントの還付加算金が付加されて同控訴人に返還されるが、同控訴人の更正の請求に対する平成八年九月三〇日付け減額更正処分では、還付加算金が考慮されないから、なお本件各処分の取消しを求める訴えの利益が存在する。
第四　争点に対する判断
一　控訴人Ａの本件各処分の取消しを求める訴えの利益について１　被控訴人は、控訴人Ａの本件各処分の取消しを求める訴えは利益を欠くとして右訴え却下の判決を求めている。しかし、被控訴人は、原審において、右訴えに係る請求を棄却する旨の全面勝訴の判決を得ているから、被控訴人としては、原審の右判断により不利益な訴え却下の判決を求めることは許されない。もっとも、原判決につき全面敗訴の同控訴人が控訴しており、この控訴に基づき、原判決を取り消した上右訴えを却下する判決をすることができるので、以下右訴えの利益につき判断する。
２　ところで、納税者の更正の請求に基づき減額更正（それに伴う減額再賦課決定を含も。以下一において同じ。）がされた場合は、納付済みの国税について、減額に係る本税額及び加算税額並びにこれに対する延滞税額のほか、これらの金額に対して、更正の請求があった日の翌日から起算して三月を経過する日と当該更正があったーの翌日から起算して一月を経過する日のいずれか早い日の翌日から、税務署長が還付のためにする支払決定の日までの期間の日数に応じ、年七・三パーセントの割合を乗じて算出した還付加算金が還付されることとなっている（国税通則法五八条一項本文及び二号）。他方、既存の更正及び加算税賦課決定（以下本項において合わせて「旧処分」という。）が判決によって違法であるとして取り消され、その判決が確定した場合には、納付済みの国税について、取消しに係る本税額及び加算税額並びにこれに対する延滞税額のほか、これらの金額に対して、それぞれその納付の日の翌日から税務署長が還付のためにする支払決定の日までの期間の日数に応じ、年七・三パーセントの割合を乗じて算出した還付加算金を付加して還付されることとなっている（同法五八条一項本文及び一号イ）。したがって、旧処分について、更正の請求に基づき減額更正がされた場合と判決により取り消された場合とは、減額あるいは取消しの範囲において、本税額及び加算税額及びこれに応ずる延滞税額が消滅し、それらが還付される点では相違はないが、減額あるいは取消しに係る納付済みの国税（延滞税を含む。）についての還付加算金の算定期間の始期において法律の規定により相違があり、還付加算金の額が、後者の場合の方が相当に有利である。これは、いずれの場合も旧処分をその範囲で消滅させるものである点においては同様であるが、前者の場合は旧処分が適法であることを前提として更正の請求のあった以後にこれを改めるものであるのに対し、後者は旧処分を違法であるとして旧処分の当時に遡ってこれを消滅させるものであるということによる相違であると解される。


３　そこで検討するに、控訴人Ａに関して、右二４のとおり、被控訴人が同控訴人の更正の請求に基づき、平成八年九月三〇日更正の請求をすべて認容し、同控訴人に係る課税価格及び相続税額をともに零円とし、また、同控訴人に係る過少申告加算税額を零円とする減額更正を行っているから、本件各処分は消滅し、その効力を失ったものと解される。しかし、乙第三六号証によれば、同控訴人は、右の更正の請求に当たり、本件各処分が違法であるときはその取消しを求めることを留保していることが認められるところ、右に述べたところによれば、本件各処分につき、更正の請求に基づく減額更正の場合と判決により取り消された場合とを比較すると、後者の方が前者より、納付済みの国税に対する還付加算金の額において、同控訴人に利益となることは明らかである。
そうすると、更正の請求に基づく減額更正がされたことにより同控訴人に係る本件各処分の効力が失われたとしても、国税を納付した上本件各処分が違法であるとして争っている同控訴人には、なお本件各処分の取消しにより回復すべき利益が存在し、その回復には本件各処分の取消しを要するから、同控訴人は、本件各処分の取消しを求める法律上の利益を有する者であるということができる（行政事件訴訟法九条括弧書き参照）。
４　よって、同控訴人の本件各処分の取消しを求める訴えには利益がある。
二　本案に対する判断
次のように付加、訂正するほかは、原判決の事実及び理由の「第三　争点に対する判断」欄に記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決二九頁三行目の「利用したか」を「利用されたか」に改め、同三三頁八行目の次に次のように加える。
「　これに対し、控訴人らは、当審において、東京地方裁判所が平成三年五月一日Ｅのした断行の仮処分申請を認容する決定をしたことは、その申請に係る被保全権利の存在と保全の必要性を認めたこと、すなわち、Ｅについて社会的基盤等が形成済みとなっており、これが侵害されていると判断したことを意味するものであるとし、その点を根拠として本件通達六九の三－八が適用ないし準用されるべきであると主張するもののようである。
しかしながら、保全処分は、将来本案訴訟において確定するべき権利の実現可能性を確保しておく必要性がある場合などに、一時的に権利を保全し、又は仮の権利関係を形成するためにされるものであり、そこにおける裁判所の判断は、あくまで被保全権利及び保全の必要性についての一応の判断に過ぎない。したがって、控訴人ら主張の右仮処分決定における判断は、ＥのＦに対する本件立体駐車場の引渡請求権及び保全の必要性についての一応の判断に止まり、本件立体駐車場が利用可能な状態にあったか否か等といった観点から、すなわち、右駐車場につき、本件特例が適用されるか否かという観点からの判断でないことはいうまでもないから、裁判所が右仮処分申請を認容したからといって、それにより、直ちに仮処分申請時に申請者であるＥの下で、右駐車場につき社会的基盤等が形成済みとなっており、これが侵害されているとの判断が示されていると考えるのはいかにも飛躍であるといわなくてはならない。したがって、控訴人らの右主張は前提を欠く。のみならず、本件通達の趣旨からすれば、その適用を受けるためには、相続開始前において、既に事業の用に供されていたということが当然の前提となるものであるところ、本件においては、そもそも相続開始前において本件宅地が駐車場事業の用に供されていたといことができないことは、前記１のとおりであるから、この点からも、控訴人らの右主張は失当である。」同四〇頁七行目の次に次のように加え、同八行目の「５」を「６」に改める。
「５　控訴人らは、本件特例の立法趣旨は、昨今の駐車場不足という事態の解消に貢献するという社会的貢献者に対して、相続の際に、土地評価を安くすることによって、そのまま駐車場を廃止しないで継続させるという政策目的を達成することにあるとしたうえ、Ｅは、平成三年一月二九日に代金を支払って本件立体駐車場の引渡しを受け、同人はＧと、ＧはＤと各駐車場業務委託契約を締結し、右関係人らによって、右駐車場は、同年二月一日オーブンのための人的、物的諸設備が完備され、同日以降、駐車場として利用可能となっていたから、駐車場事業の用に供する旨の社会的基盤が形成され、社会に貢献することが確定していたものであり、したがって、本件特例を適用すべきであると主張する。
しかしながら、前記１認定の本件特例の趣旨及び本件特例の文言、並びにその適用は課税の公平、迅速という観点からできる限り一義的かつ明確な客観的基準によるべきであることからすれば、本件宅地が駐車場事業の用に供されていたか否かは、前記のように、相続の開始直前において、『現実に』駐車場事業の用に供されていたか否か、少なくとも駐車場利用者において現実に利用できる状態になっていたか否かという観点から判断すべきであるから、右観点の考慮を必ずしも必要としないとの控訴人らの右主張は、採用することができない（本件特例の趣旨は、前記一１（一）の冒頭に述べたようなものであり、控訴人ら主張のような趣旨が含まれていないわけではないが、そこにいう社会的基盤の形或は瞬時にして完成するものではなく、これには一定の時間的経過が必要であるところ、本件特例は、当該宅地等が相続開始の直前において、現実に事業の用に供されていた場合に初めて、関係者の社会的基盤が形成されていたものとみて、これを保護しようとするものであるということができる。）。
また、控訴人らは、Ｅが平成三年一月二九日には本件立体駐車場の引渡しを受けており、ＥとＧ及びＧとＤとの間の各業務委託契約により、Ｅの占有がＧを介してＤに移され、同年二月一日から右駐車場の営業を開始することを利用予定者に対して広く知らせているから、Ｅの駐車場事業は事実上撤回困難な法律的、社会的、経済的状態になっていたのであって、これをもって社会的基盤が形成済みであるといえるから、本件においては本件宅地が駐車場事業の用に供された、もしくは、これと同視すべきであると主張するもののようである。


しかしながら、前記１のとおり、本件特例の適用の可否は、対象となる宅地の相続開始の直前における現実の利用形態をみて判断すべきであるところ、Ｅが実際に本件立体駐車場の営業を開始しようとしていたのは平成三年二月一日であったとしても、Ｅは、それに先立ち、Ｆからの仮処分の執行によって右駐車場の占有を失い、右営業開始予定時期から、右駐車場の営業を現実には開始できなかったのであるから、たとえＥが右駐車場における営業準備行為を行い、Ｅの駐車場事業が事実上撤回困難な社会的、経済的状態になっていたとしても、これをもって本件宅地を現実に駐車場事業の用に供したものということができないことは明らかである。また、課税の公平、迅速という観点からすると、特例規定の適用の可否はできる限り一義的かつ明確な基準をもって判断されるべきであるところ、控訴人ら主張の諸事情を真摯に考慮しても、客観的にみて、利用者が現実に利用できる状態となっていない右駐車場について、営業を開始した状態と同視することが相当とは解されない。したがって、控訴人らの右主張も理由がない。
次に、控訴人らは、Ｆが仮処分決定の執行によって本件立体駐車場の占有権を取得し、右駐車場を利用客に対して利用させることが可能であったのであるから、ＥがＦを介して右駐車場の営業をすることができる状態にあったものということができ、利用者の立場から考えると、具体的な営業行為を行う者は誰でもよい筈であるから、右駐車場は、ＥがＤかＦのいずれかを介することによって、同年二月一日以降、利用できる状態になっていたものであり、このことを理由に本件特例の適用が可能であると主張する。
しかしながら、Ｆの仮処分執行によって、右駐車場の占有は、排他的にＦに帰したものといわざるを得ないが、Ｆが現実に右駐車場の営業を開始したこと、すなわち、右駐車場を利用者が利用できる状態に置いたことを認めるに足りる証拠はないのみならず、仮にＦが右駐車場で営業を行ったとしても、それがＥの駐車場事業と認められるものではないことはいうまでもない。したがって、控訴人らの右主張は採用できない。
さらに、控訴人らは、本件特例における『事業の用に供した』の解釈に当たっては、当該事業の用に供した時期と当該事業からの収入の計上時期とが表裏の関係にあることから、後者の判断基準である権利確定主義の原則を前者にも及ぼすべきであるところ、Ｅが平成三年二月一日以降、本件立体駐車場についての収人すべき権利が確定しているとして、営業保証金に代わる補償金を駐車場の収入として申告納税し、税務当局もこれを是認している以上、本件宅地を駐車場事業の用に供していないと解することはできないと主張する。
ところで、権利確定主義とは、一定の課税期間における所得計算に際しての収入等の計上時期についての判断基準であるところ（所得税法三六条一項参照）、相続税の課税対象は、所得そのものではなく、相続開始時点における被相続人の財産であり（相続税法一一条）、その価格の計算は、当該財産の取得時である相続開始時における価額（時価）によるべきものとされている（相続税法二二条）。そうすると、所得税と相続税とは、その課税客体において、前者が各種所得である一方、後者が遺産という点において異なるし、また、前者においては一定の期間を前提として収入等の計上時期をいつとすべきかが問題となるのに対し、後者においては相続開始時という一時点を捉えて課税価格を算定するもので、その計上時期が問題とならないという点において、明らかに異なるのであって、所得税においてその収入等の計上時期につき権利確定主義の基準によるからといって、相続税の解釈、とりわけ、本件特例の解釈・適用において、この基準によるべきことにはならない。したがって、事業の用に供した時期とその事業の収入計上時期とは表裏の関係にあることから、事業の用に供した時期の判断においても、事業の収入等の計上の時期の判断基準としての権利確定主義によるべきであり、その結果Ｅが平成三年二月一日以降本件立体駐車場を営業の用に供していることになるとする控訴人らの主張は、これを採用することができない。」
三　結論
よって、原判決は相当であって、本件控訴は棄却を免れない。
（裁判官　鈴木康之　丸山昌一　小磯武男）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告らの請求
被告が、原告らの平成三年四月三〇日相続開始に係る相続税について、いずれも平成五年七月三〇日付けでした、（１）原告Ａに対する更正のうち課税価格一四億六六五三万七〇〇〇円、納付すべき税額三三四七万九二〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定、（２）原告Ｂに対する更正のうち納付すべき税額二億六七八三万三九〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定、（３）原告Ｃに対する更正のうち納付すべき税額五億三五六六万七八〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定をいずれも取り消す。（以下、右各更正を「本件各更正」と、右各賦課決定を「本件各賦課決定」とそれぞれいい、両者を併せて「本件各処分」という。）
第二　事案の概要
本件は、被相続人Ｅの死亡により、別表七「土地の価額の明細」の符号１２記載の宅地（以下「本件宅地」という。）及びその土地上に存する別表八「家屋及び構築物の価額の明細」の符号７記載の駐車場（以下「本件立体駐車場」という。）などの財産等を相続した原告らが、課税価格に算入すべき本件宅地の価額の計算に当たり、Ｅは相続開始の直前において本件宅地を駐車場経営の事業の用に供していたことから小規模宅地等についての相続税の課税価格の計算の特例を定める租税特別措置法六九条の三第一項（平成四年法律第一四号による改正前のもの、以下「本件特例」という。）が適用されるべきであるなどとして、相続税の申告及び修正申告をしたところ、被告から本件各処分をされたため、被告に対し、本件各処分の取消しを求めている事案である。
一　本件相続に係る相続税の課税価格の内訳等
１　被相続人の相続の開始の直前において、被相続人等の事業の用に供されていた宅地については、本件特例が適用され、そのうちの二〇〇平方メートルまでの部分の課税価格に算入すべき価額は、当該二〇〇平方メートルまでの部分の全部が事業の用に供されていた宅地である場合には、その評価額に一〇〇分の四〇を乗じて計算した金額とされている。