集合農地区の特殊性は、換地に当たって、直ちに照応の原則一般の否定を正当化するものではなく、「位置」の照応について特別の考慮を要するに過ぎない。しかも、その「位置」についても、従前地は集合農地区内にあって、「飛び換地」とならずに換地が可能な場合には、原位置換地の原則を貫くことができないわけではないのであるから、そのような場合にこの原則に従えない理由はないのである。被告の主張によれば、集合農地区への換地は全くの裁量による恣意的な換地を許すことになり、到底公正さを保持し難い結果となる。また、大都市法が、集合農地区は「用排水その他の状況を勘案して農林漁業の継続が可能な条件を備えていること」（同法一七条二項）等の要件を定めているからといって、それが実際において実現しているとは限らないのであり、集合農地であれば、土質等は事業計画で照応するように整備改善するものとの前提で換地設計がされるのであるから、集合農地としてふさわしい整備改善がされていなければ、照応性が確保されないことは当然のことである。このような場合は、そのような不適格な集合農地区への仮換地指定は照応の原則に違反するものとして取り消されなければならない。そうでないと、集合農地区の設定自体による地権者の不利益は救済されないからである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本案前の主張について
被告が、別紙目録（１）「従前の土地」欄記載の符号５ないし８の各土地、別紙目録（２）「従前の土地」欄記載の符号１７ないし１９の各土地に対し、昭和六三年一〇月三一日付けで旧処分をした後、平成三年三月二八日付けでこれを取り消し、同日付けで新処分をしたこと、原告らが、旧処分に対して審査請求をし、新処分に対して改めて審査請求をしていないことは、当事者間に争いがなく、また、本件においては、右各土地についての取消請求は、本件訴え提起時（平成三年一二月二六日）には旧処分を対象としており、平成四年三月一八日になって新処分を対象とするものに訴えの変更がされたことは、当裁判所に顕著であるところ、証拠（乙四三ないし四八、五二ないし五四）と弁論の全趣旨によれば、右訴えの変更は、原告らが新処分のされたことを知った日から少なくとも三か月を経過した後にされたことが認められる。したがって、本件訴え中、新処分の取消請求に係る部分は、行政事件訴訟法一四条一項に規定する出訴期間を経過して提起されたものであり、不適法というほかない。
この点、原告らは、
新処分は旧処分を変更して仮換地の位置等を若干移動させたに過ぎない内容であるから、旧処分と新処分との間には、処分としての同一性があるので、旧処分に対して昭和六三年一二月二三日に行った審査請求においては、新処分に対する不服も表明されていたことになるから、結局訴えの変更時を基準に考えても、行政事件訴訟法一四条四項により、何ら出訴期間の遵守に欠けるところはない旨主張する。しかしながら、新処分が旧処分における仮換地の位置等を若干移動させたに過ぎない内容であったとしても、新処分は、旧処分とは別個の独立した仮換地処分であり、また、両処分は、換地予定地的な仮換地指定処分と換地処分との関係のように、前の処分の段階で後の処分を当然に予想し得、かつ、前の処分に対する不服内容が、そのまま後の処分に対する不服内容となるといった関係にはないから、前の処分に対する不服申立ての段階で、後の処分に対する不服の表明があったものと扱うことに合理性があるとすることはできない。したがって、旧処分に対する審査請求において、その段階で当然には予想されない新処分に対する不服まで表明されていたものと扱うことはできず、また、新処分がされたことから当然に旧処分に対する審査請求に新処分に対する不服申立てが含まれるに至ったとすることもできないというべきである。したがって、原告の右主張は、採用できない。
二　請求原因について
１　請求原因１及び２の事実は、当事者間に争いがない。
２　同３（一）（１）について
右のうち、被告が仮換地指定案の作成を委託した訴外愛知県都市整備協会が、仮換地指定案を昭和六三年七月二五日ころに被告に提出したこと、換地担当理事会において、仮換地案の一部修正がされたこと、以上の事実は当事者間に争いがないところ、証拠（証人Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば、さらに次の事実が認められる。
被告は、換地計画の策定その他の業務を訴外愛知県都市整備協会に委託し、同協会は、さらに、土地評価業務、仮換地指定業務等を訴外中央コンサルタンツ株式会社に委託した。同会社作成の仮換地図面案は、昭和六三年七月二七日に被告理事会に持ち込まれ、同日及び翌二八日、換地担当理事会において検討され、墓地関連の土
地、
相続が生じたため実際の所有者と登記名義人が一致していない宅地などについて修正案が出され、後日修正が行われた。その後、同年八月四日から五日にかけて、仮換地図面案についての理事会が開催され、理事長により右修正が説明された上、一筆の土地毎に仮換地内容が審議され、多数決で承認された。以上の事実からすると、右理事会における承認手続は、法二八条二項及び被告組合定款一二条本文に従い適法にされたもの認められる（本件全証拠によるも、事前に一部の役員のみで恣意的に仮換地図面案が修正されたこと、修正の合理性、妥当性が全く検討されずに一部の役員が役得を図るなどの不公正が生じたことを認めることはできない。）。
そして、前掲証拠と弁論の全趣旨によれば、同年八月四、五日に理事会において仮換地案が決定された後、同年八月一一日から同月一九日まで、個人説明会において右仮換地案が権利者に説明され、他方、同月一六日から同月二九日まで、仮換地案が縦覧に供されたこと、縦覧の後、換地担当理事会において、権利者から提出された意見書に基づいて、不服のある部分につき、関係する権利者全員の承諾が得られたものについては仮換地案を変更するという方法によりさらに仮換地案の調整が行われ、同年一〇月一四日、理事会において仮換地指定総代会議案が決定され、同月二三日の総代会において、昀終的に仮換地案が承認された上で、同月三一日に仮換地指定がされたことが認められるのであり、以上の手続に違法な点は見当たらない。


なお、法八四条は、施行者に対し、「規準、規約、定款又は施行規程並びに事業計画及び換地計画に関する図書その他政令で定める簿書」を主たる事務所に備え付けることを義務付け、正当な理由がない限り、利害関係人からの閲覧請求を拒んではならないと規定しているところ、原告は、被告が仮換地指定の全容を公開することを拒否したと主張するが、本件においては、原告らのいかなる簿書の閲覧請求に対し、被告がこれを拒否したのかは明らかではなく、また、本件においては、閲覧拒否という手続上の違法が本件各仮換地指定処分の違法をもたらすような重大な瑕疵であったとすべき事情を認めることもできない。
したがって、請求原因３（一）（１）の主張は、失当である。
３　同３（一）（２）について
昭和六二年九月付け「集合農地区換地（仮）申し出書」（甲二ないし四の各二）及び申出に対する昭和六三年一〇月二八日付け集合農地区換地指定通知書（甲二ないし四の各一）が、集合農地区及び第二種生産緑地として、「日高地区」と「少々腰地区」のみ存在することを前提としていることは、当事者間に争いがない。そこで、中畠の四一街区が、そもそも日高地区の一部であり、仮換地指定先として予定されていたかどうかを検討する。
証拠（甲一の一ないし三、甲八の三、乙二、三、乙九の一ないし一〇、乙一〇の一ないし一三、乙一〇の一一の一ないし五、乙一二の一ないし四、乙一三の一ないし三、乙七四、七八、八三、証人Ｆ）によれば、本件特定土地区画整理事業においては、施工区の北東部及び南西部の二箇所に集合農地区及び第二種生産緑地が計画されていたこと、被告設立準備時期から昭和六二年八月二〇日ころまで、右二箇所は、「少々腰・宮西地区」「日高・中畠地区」とそれぞれ表示されていたこと、昭和六二年八月二五日に開催された役員会においては、「少々腰・宮西地区」「日高・中畠地区」を、それぞれ単に「少々腰地区」「日高地区」と表示変更することを決議したこと、この表示変更につき、権利者に対して、同年九月五日及び同年九月一一日の二度にわたって説明会が開かれ、原告らもその説明会に出席したこと、昭和六二年九月の右「集合農地区換地（仮）申し出書」では、それ以前の調査と関係なく改めて申出をすべきものとされていたことが認められる。以上の事実からすると、右申出の段階においては、四一街区は、日高地区に含まれて表示され、仮換地指定先として予定されていたことが認められるのであり、右認定に反する証拠（甲五八、原告Ａ本人、同Ｂ本人）の該当部分は採用できない。したがって、原告Ａ及び原告Ｂが「日二」として、「日高地区」への換地申出を行ったこと（甲二の二、三の二）に対し、被告が、「日高地区」の一部である四一街区にそれぞれ仮換地を指定をしたことをもって、違法とすることはできない。なお、仮に、原告らが、「日高地区」の一部に四一街区が含まれることを知らないで、「日高地区」への換地の申出をし、これに対して、被告が、四一街区への仮換
地を定めたものであるとしても、
そのような原告らの主観的事情によって本件各仮換地指定処分が違法となるものではない。
４　同３（一）（３）について
右のうち、原告Ａが、申出書の「希望」欄に「宮二」と記載していたことは、当事者間に争いがない。
しかしながら、「宮西地区」なる集合農地区は存在せず、宮西に対応する施工区北東部の集合農地区は、少々腰地区のみであったことは、前記３で認定したとおりである。また、証拠（甲二の二、乙二、三）によれば、集合農地区換地（仮）申出書は、「日高地区」か「少々腰地区」かを特定して申出をすることになっており、地区の中の具体的位置まで特定して申出をすることにはなっていないこと、少々腰地区は、一二〇、一一九、一〇六、一〇五及び一〇三街区で構威されていること、一二〇街区は第二種生産緑地であることが認められるから、原告Ａが、宮西の第二種生産緑地を希望したことに対し、被告が、これを少々腰地区の中の第二種生産緑地への希望であるとして、一二〇街区へ仮換地指定をしたことをもって、違法とすることはできない。
５　同３（一）（４）について
（一）　原告らのうち、原告Ｂが、被告の運営から排除されたことを認めるに足りる証拠はない。
また、原告Ａについても、仮換地指定処分のされた昭和六三年一〇月三一日以前の段階で、理事として組合の運営に関与することを排除されたことを認めるに足りる証拠はない。
（二）　さらに、原告らは、原告らに対して被告が強引に工事を強行したことを違法事由として主張するが、処分後にそのような事情が生じたとしても、それによって処分が遡って違法となるものではない。
６　同３（二）について
法九八条二項、八九条一項は、（仮）換地を定める場合においては、（仮）換地及び従前の宅地の位置、地積、土質、水利、利用状況、環境等が照応するよう考慮しなければならないという照応の原則を定めているところ、すべての条件が従前の土地に照応するように（仮）換地を定めることは、技術的にほとんど不可能であるから、照応の原則を定めた右規定の趣旨は、右の諸要素を総合的に勘案して、（仮）換地が、従前地と大体同一の条件をもって、しかも公平に定められるべきことを求めたところにあると解すべきである。


したがって、仮換地指定処分が照応の原則に反して違法とされるには、単に仮換地が従前の土地と比較して多少の不照応の点があるというだけでは足りず、前記諸要素等を総合的に勘案してもなお従前の土地と著しく条件が異なり、かつ、殊更に特定の者の不利益を図ったとか、あるいは近隣の土地と比較して著しく不利益でそのことにつき合理的理由がない場合等の事情がなければならないものと解するのが相当である（なお、換地規程三条、六条は、仮換地について「なるべく原位置に近い位置において従前の土地の位置に照応するように定める」旨規定しているが、法の趣旨を再確認したに過ぎず、右判断基準に影響を与えるものではない。）。さらに、大都市法一七条一項は、特定土地区画整理事業の事業計画においては、建設省令で定めるところにより集合農地区を定めることができる旨規定し、同条二項二号で、右集合農地区は「用排水その他の状況を勘案して農林漁業の継続が可能であること」との要件を定め、さらに、同法一八条一項は、集合農地区への換地は、申出によることと規定した上、同法一八条二項の指定を受けた宅地については、同法一九条により集合農地区に換地すべき旨規定している。そうすると、右各規定により認められた集合農地区内への（仮）換地については、その性質上、一般の換地の場合と異なり、従前地と換地との間に位置・土質の違い等が生ずることが多く、一般の換地の場合と同様の照応を要求することができないことは、法が当然に予定しているところというべきである（申出を要件としているのはそのためでもある。）。
したがって、特定土地区画整理事業について、「土地区画整理法及びこの章の定めるところによる」と規定している同法一〇条の規定に基づき法八九条一項を適用するに当たっては、位置・土質についてある程度の違いが生じても、それを特に不合理とすべき特段の事情がない限り、照応の原則に反しているとすることはできない。
以下、右のような観点から、本件各仮換地につき検討する。（一）　原告Ａの仮換地（従前地＜地名略＞・同＜地名略＞と仮換地＜地名略＞、従前地＜地名略＞と仮換地＜地名略＞、従前地＜地名略＞と仮換地＜地名略＞・同＜地名略＞）
（１）　以下の事実については、原告Ａが明らかに争わない。（１）　従前地＜地名略＞は、幅員一・二メートルの道路より約四五メートル隔てた島地であり、同＜地名略＞は、西側が幅員一・二メートルの道路に面した奥行約四六メートル、間口約七・八メートルの奥行の長い土地であるのに対し、仮換地＜地名略＞は、生産緑地内で北側が幅員六メートルの道路に面した奥行三三メートル、間口約一四・五メートルの普通地であること。
（２）　従前地＜地名略＞は、北側が幅員〇・九メートルの道路（自動車の進入は難しい。）に面した奥行約二四メートル、間口約一九・五メートルの普通地であるのに対し、仮換地＜地名略＞は、生産緑地内で南側が幅員四メートルの道路に面した奥行約三七・六メートル、間口約一二・一メートルの普通地であること。（３）　従前地＜地名略＞は、南側が幅員〇・九メートルの道路に面した奥行約八メートル、間口約二七・二メートルの普通地であるのに対し、二箇所に換地した仮換地＜地名略＞・同＜地名略＞のうち、前者は生産緑地内で南側が幅員四メートルの道路に面した奥行約三七・六メートル、間口約二・五メートルの普通地であり、後者は生産緑地内で北側が幅員六メートルの道路に面した奥行約三三メートル、間口約三・〇メートルの普通地であること。
（２）　そして、証拠（甲二の二、甲七、甲二四の一、二、四、五、甲二六の一ないし二九、三三、甲二七の三、四、乙一九の一ないし三、乙二〇の一、二、乙二一ないし二三、乙二四の一、二、乙二五の一ないし四、乙六五、六八、七一、八三、八六、八七、八九ないし九二、九三、一〇一、証人Ｅ、同Ｆ、原告Ａ本人、同Ｂ本人）と弁論の全趣旨によれば、原告Ａは、従前地＜地名略＞、同＜地名略＞、同＜地名略＞及び同＜地名略＞に対する換地として日高地区の第二種生産緑地を希望していたこと（二一街区及び四一街区は、いずれも日高地区に含まれる。）のほか、以下の事実を認めることができる。
（１）　同じ時期における従前地＜地名略＞、同＜地名略＞及び同＜地名略＞と仮換地＜地名略＞の里芋の作柄を比較すると、仮換地＜地名略＞の方が作柄が良く順調に成育していること（なお、甲第二七号証によれば、四一街区の里芋より＜地名略＞の里芋の方が良く成育しているが、乙第六八、六九、七一号証に照し、四一街区より＜地名略＞の方が土質が良いとまでは認められない）。（３）　四一街区の土地は、やや酸性で豊肥力に欠けるものの施肥などの若干の改良で農業に支障がなく、放置すれば雑草雑木が生え、実際に農業が営まれてさつまいもだけでなく、キャベツ、ブロッコリー、大根等の農業生産物が成育していること。
（４）　四一街区はもともと西へ行くほど耕土が浅くなるものであり、そのため、被告は耕土が浅いところについては深さが一メートル程度となるよう耕土入れ替え工事を実施したこと、工事を実施していない四一街区七の土地の西側は耕土の深さが約一メートル、＜地名略＞の土地の南側は耕土の深さが約一・四メートル、＜地名略＞と＜地名略＞との境界付近の北側の耕土の深さは一・二メートル程度あること。
（５）　右（１）ないし（３）の事実からすると、仮換地＜地名略＞及び同＜地名略＞は、特に土質が悪いということはなく、耕土の深さも一メートル程度は確保されており、いずれも農業を継続するのに特段の支障はないと考えられること。（３）　以上の（１）（２）の各事実からすると、右各従前地とこれらに対応する各仮換地の間には、殊更に原告Ａの不利益を図った等の事実は認められず、いずれも全体として照応しているものと認められる。
原告Ａは、四一街区への換地は、自宅から遠くなるだけでなく、地味の悪い土地への換地であって、農業経営上大きな不利益となる、二一街区への換地は、現位置換地の原則（従前地＜地名略＞及び同＜地名略＞に昀も近接した二一街区の土地に換地されること）から離れて、二一街区の中でも遠方に飛換地されているとの理由で、照応の原則に反する旨主張する。


しかしながら、四一街区の地味が、従前地＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞より特に悪いものではないことは右（２）で認定したとおりであり、また、前示のとおり、そもそも特定土地区画整理事業において施工区に集合農地区を定めた場合、位置・土質については、一般の換地の場合と同様の要求をすることができないことは法が予定しているものである上、証人Ｅの証言によれば、本件においては、集合農地区内での換地の位置についても、各地権者の従前地の位置関係を相対的に勘案して決定され、その上で被相続人名義の土地や同一家族の宅地については集合させるよう配慮して仮換地を決定したことが認められるのであり、殊更に原告Ａの不利益を図った等の事情は認められず、照応の原則に反するとまではいえない。
（二）　原告Ｂの仮換地
（１）　従前地＜地名略＞・同＜地名略＞・同＜地名略＞・同＜地名略＞・従前地＜地名略＞・同＜地名略＞・同＜地名略＞・同＜地名略＞・同＜地名略＞・同＜地名略＞・同＜地名略＞・同＜地名略＞・従前地＜地名略＞と仮換地＜地名略＞（１）　従前地＜地名略＞は、東側が幅員一・八メートルの道路に面した奥行約三三メートル、間口約七メートルの普通地、同＜地名略＞は、東側が幅員一・八メートルの道路に面した奥行約五九メートル、間口約七・八メートルの普通地、同＜地名略＞及び同＜地名略＞は、南側が幅員一・八メートルの道路に約一三・七メートル、北側が幅員一・二メートルの道路に約六・七メートルに面した奥行約四八メートルの正背地、従前地＜地名略＞は、南側が幅員二・七メートルの道路の面した奥行約一五メートル、間口約五・八メートルの普通地、同＜地名略＞、同＜地名略＞、同＜地名略＞及び同＜地名略＞は、東側が幅員五・四メートルの道路に約一二・七メートル、北側が幅員二・七メートルの道路に約四七・二メートル面した奥行約五〇メートルのＬ字型の角地、同＜地名略＞は、東側が幅員五・四メートルの道路に、西側が幅員一・二メートルの道路に約一〇・三メートル面した奥行約一〇メートルの正背地、同＜地名略＞は、西側が幅員五・四メートルの道路に面した奥行約五メートル、間口約一〇・二メートルの普通地、同＜地名略＞は、幅員五・四メートルの道路より約三三メートル隔てた島地、従前地＜地名略＞は、北側及び南側が幅員一・五メートルの道路に面した奥行約三八メートル、間口約九・九メートルの正背地であるのに対し、仮換地＜地名略＞は、生産緑地内で南側及び東側が幅員六メートルの道路に面した奥行三四メートル、間口約七一メートルの角地であり、従前地一三筆が二三五六平方メートルという大きな一筆にまとめられたこと、以上の事実については、原告Ｂが明らかに争わない。
（２）　そして、甲第三号証によれば、原告Ｂは右各従前地に対する換地として、いずれも日高地区の第二種生産緑地を希望していたことが認められる。（３）　以上の（１）（２）の各事実と、右（一）の（２）（１）ないし（３）で認定した事実を併せて考えると、右各従前地とこれに対応する仮換地は、全体として照応しているということができる。
原告Ｂは、右各従前地の地味の良さと比較し、また、自宅からの距離が遠くなるこ
とを理由に照応していない旨主張するが、
地味の点については、仮換地の地味が近隣の土地と比較して格段に劣っており、原告Ｂに対し、殊更にそのような仮換地を指定したというような事情を認めるに足りる証拠はないし、また、第二種生産緑地を希望した以上、その範囲で自宅からの距離が遠くなることは当然に予想されるところであるから、照応の原則に反するとまではいえない。
（２）　従前地＜地名略＞・同＜地名略＞と仮換地＜地名略＞従前地＜地名略＞及び同＜地名略＞は、西側が幅員一・二メートルの道路に面した奥行約五三メートル、間口約九・二メートルの奥行の長い土地であり、後者には、原告Ｂの息子である訴外Ｃの所有する建物が存在するのに対し、仮換地＜地名略＞は、北側及び西側が幅員六メートルの道路に面した奥行二〇メートル、間口約二・五メートルの角地であり、右建物の南側に大きな空地ができること、以上の事実については、原告Ｂが明らかに争わない。
右事実からすると、右仮換地指定処分により、土地の利用価値は増進したものと認められるのであり、全体として十分照応しているというべきである。この点、原告Ｂは、駐車場兼資材置場として使用していた空地が使用できなくなり、浄化槽の移転も余儀なくされた旨主張するが、前者については、既存建物の南側に空地ができたことから、それだけでは照応の原則に反するとまではいえないし、後者についても、証拠（乙一〇〇）によれば、移転につき補償契約が成立したことが認められる上、そもそも仮換地指定処分後の補償の問題であって、仮換地指定処分そのものに影響を与える事由とはいえないから、右結論を左右するものではない。
（３）　従前地＜地名略＞と仮換地＜地名略＞
従前地＜地名略＞は、南側が幅員二・七メートルの道路に面した奥行約一五メートル、間口約一一・三メートルの普通地であるのに対して、仮換地＜地名略＞は、右従前地のほぼ原位置で、南側が幅員四メートルの道路に面した奥行約一四メートル、間口約一三メートルの普通地であること、以上の事実については、原告Ｂが明らかに争わない。
右事実からすると、右仮換地指定処分は、全体として照応しているものと認められる。
この点、原告Ｂは、右従前地に存在したプレハブ一棟、バラック二棟の農機具小屋を移動する必要が生じ、農地から遠く離れた場所に農機具等を保管しなければなら
なくなったと主張するが、証拠（甲二九、


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が昭和五八年一二月二四日付けでした別表１記載の内容の源泉徴収に係る所得税の各納税告知処分及び不納付加算税の各賦課決定処分（ただし、別表２の昭和五六年九月分の処分のうちの順号欄０２記載の金員の支払に関する部分、同年一二月分の処分のうちの順号欄０３記載の金員の支払に関する部分及び昭和五八年一月分の処分を除く。一）うち、昭和五九年七月一〇日付けの異議決定処分により取り消された後の部分を取り消す。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨の判決
第二　請求の原因
一　本件課税処分の経緯
１　被控訴人は、昭和五八年一二月二四日付けで、控訴人に対し、別表１記載の各月分の源泉徴収に係る所得税につき、各納税告知処分及び不納付加算税の各賦課決定処分をした（以下「本件各処分」という。）。
２　（一）控訴人は、昭和五九年二月二四日、被控訴人に対し、異議申立てへ以下「本件異議申立て」という。）をした。
（二）　本件異議申立ての範囲は、本件各処分の全部である。すなわち、本件異議申立書（乙第一号証）を見ると、本文と一体となっている添付一覧表には、本件各処分の全部が記載されており、これとこれを異議申立てから除くとか、これとこれにつき異議を申し立てるとかいう特別の指定はない。したがって、まず本件のすべての処分について異議申立てがあったものとして取り扱われるのが至当である。
ただ、異議申立ての趣旨に、本件各処分のうち本税二五二五万九〇〇六円、不納付加算税二五二万五〇〇〇円を上回る部分の取消しを求める旨と記載されているから、右金額相当額については異議が申し立てられていないと取り扱われるのもやむを得ないが、それだからといって原判決が却下した処分に異議申立てがされていないと解することはできない。
３　被控訴人は、昭和五九年七月一〇日付けで、別表２の「異議決定後の原処分額」欄記載のとおり、本件各処分の一部（昭和五五年一二月分に係る「順号」欄０１記載の支払に関する処分）を取り消したものの、本件各処分のうちその余の処分についてはこれを維持する旨の異議決定をした。
４　控訴人は、昭和五九年八月一〇日、国税不服審判所長に対し、右異議決定後の本件各処分につき審査請求を行った。
５　国税不服審判所長は、昭和六二年五月二一日、右異議決定後の本件各処分につき実体審理をし、右審査請求を棄却する旨の裁決をし、その裁決書は、同年六月九日に控訴人に送達された。
６　以上のとおり、控訴人は、本件各処分の全部につき適法な異議申立てを経由している。
二　違法事由
本件各処分（異議決定で一部取り消された後のもの）のうち、別表２の昭和五六年九月分の処分のうちの順号欄０２記載の金員の支払に関する部分、同年一二月分の処分のうちの順号欄０３記載の金員の支払に関する部分及び昭和五八年一月分の処分を除いたものには、所得税法（昭和六二年法律第九六号による改正前のもの。以下、同じ。）　一六一条七号ロの著作権等の使用料及び「所得に対する租税に関する二重課税の回避及び脱税の防止のための日本国とアメリカ合衆国との間の条約」（昭和四七年六月二三日条約第六号）（以下「日米租税条約」という。）一四条（３）（ａ）の著作権等の使用の対価に該当しないものを誤って該当すると判断した違法があるから、取り消されるべきである。
三　よって、請求の趣旨記載の判決を求める。
第三　請求の原因に対する認否及び不服申立前置についての反論一　請求の原因一のうち、１は認め、２（一）は認め、２（二）は争う。３のうち、本件各処分のうちその余の部分についてはこれを維持する旨の異議決定をしたことは争い、その余は認める。４、５は認め、６は争う。二　同二は争う。
三　１　源泉徴収による所得税に係る納税告知は、その法定納期限までに納付されなかったときにするものである（国税通則法三六条一項二号）ところ、源泉徴収による所得税は、源泉徴収をすべきものとされている所得の支払の時に納税義務が成立し、成立と同時に納付すべき税額が確定する（同法一五条二項二号、同条三項二号）ものであって、その法定納期限は、源泉徴収すべきものとされている所得の支払の日の属する月の翌月一〇日とされている（所得税法二〇四条一項）ことからして、源泉徴収による所得税の納税告知は、少なくとも支払月ないし法定納期限ごとに別個の処分であるというべきであり、したがってまた、源泉所得税をその法定納期限までに完納されなかった場合に徴収される不納付加算税に係る賦課決定処分も法定納期限ごとに別個の処分であるといわなければならない。２　控訴人は、昭和五五年七月、九月、一〇月、昭和五六年六月、昭和五七年二月、五月、七月、八月及び昭和五八年八月分の支払に係る各納税告知処分及び各賦課決定処分に対しては異議の申立てを行っておらず、したがって異議決定もなされていない。
３　また、本来不適法として却下を免れないものにつき審査請求段階で実体審理の上棄却の裁決がなされても、右裁決は、国税通則法一一五条一項柱書所定の「審査請求についての裁決」に当たらないものというべきである。４　したがって、本件訴えのうち、右各月分に係るものは、前置が要求される異議決定及び裁決を欠くものであって、不適法である。
第四　被控訴人の主張
一　契約内容
１　ＵＳＧＡとの契約
（一）　（１）　（支払順号１、２）控訴人は、昭和五五年六月五日付けで、トランス・ワールド・インターナショナル社（以下「ＴＷＩ」という。）の関与の下に、全米ゴルフ協会（以下「ＵＳＧＡ」という。）との間で、一九八〇年全米女子オープン・チャンピオンシップを放映する権利の許諾に関する契約を締結した（乙第五号証）。
（２）　その内容の骨子は、次のとおりである。


ア　ＵＳＧＡは、控訴人に対し、右競技を、日本国内のみにおいて、本契約に定める放映期間内のみ、かつ本契約中に定められるあらゆる制限と条件に従い、テレビにより放映する権利を許諾する（一項）。
イ　通常のニュース番組を除き、本契約に基づき許諾される権利は、各放映期間において独占的なものとされる（二項）。
ウ　控訴人が右競技のフィードの受信費用を負担するという条件で、控訴人は右競技を日本に衛星生中継する権利を有するものとする。また、控訴人は右競技のビデオ録画による放送の権利を有するものとする（三項）。エ　ＵＳＧＡは、控訴人の適当な通知があった場合、右競技の放映、特にプログラム・フィードの受取に関して控訴人に極力協力するものとする。ＵＳＧＡは、さらに、控訴人からの合理的な要請に基づき、右競技の生フィード、ナチュラル／国際サウンド付きの録画されたビデオテープを受取人払いの航空便で送るものとする（四項）。
オ　控訴人は、通常のニュース番組等の場合を除き、右競技のいかなる部分も、三回を超えて、又は一つを超える放送網で放映してはならない（五項）。カ　控訴人は、ＵＳＧＡへ、日本の租税を支払った後の手取り額として二万五〇〇〇米国ドル（以下「ドル」という。）を支払うことに同意する。次に示す金額のうち、五〇パーセントは放映権料とし、残りの五〇パーセントは控訴人に提供される技術相談料とする。
支払日　　　　　　　　　金額（ドル）
一九八〇年六月一五日　　一万二五〇〇
同年七月一〇日　　一万二五〇〇
当該支払は、ＵＳＧＡの頭書の住所（ＴＷＩ気付）あての郵便送金によりなされるものとする（六項）。
キ　控訴人に対して、ここに特定して許諾していない権利については、すべてＵＳＧＡが留保し、ＵＳＧＡが適当と思料する方法で使用する（七項）。（３）　控訴人が右契約によりＵＳＧＡから取得した権利は、右競技を、ＵＳＧＡの提供する影像を利用した衛星生中継により、又は、ビデオテープにより、日本で放送する権利である。
（４）　控訴人は、昭和五五年七月七日、全国朝日放送株式会社に対し、右契約に係る放映権を譲渡し、同会社は、同月一三、一四日に衛星録画又は衛星生中継により右競技を放送した。
（５）　控訴人は、ＵＳＧＡに対し、前記契約に基づき、昭和五五年六月一八日技術料として一万二五〇〇ドル（円換算額二七〇万七五〇〇円）（支払順号１）、同年七月一〇日放映権料として一万二五〇〇ドル（同二七四万二五〇〇円）（支払順号２）を支払った。
（二）　（１）（支払順号５）控訴人は、昭和五五年六月五日付けで、ＴＷＩの関与の下に、ＵＳＧＡとの間で、一九八〇年全米男子アマチュアゴルフ・チャンピオンシップを放映する権利の許諾に関する契約を締結した（乙第六号証）。（２）　その内容の骨子は、次の約定を除き、（一）のものと同趣旨である。控訴人は、ＵＳＧＡへ、放映期間の初日又はそれ以前に、日本の租税を支払った後の手取り額として七五〇〇ドルを支払うことに同意する。当該金額のうち、五〇パーセントは放映権料とし、残りの五〇パーセントは控訴人に提供される技術相談料とする。
（３）　控訴人が右契約によりＵＳＧＡから取得した権利は、（一）のものと同様である。
（４）　控訴人は、ＵＳＧＡに対し、前記契約に基づき、昭和五五年八月二八日放映権料として三七五〇ドル（円換算額八三万五一八八円）及び技術相談料として三七五〇ドル（同八二万五一八七円）（支払順号５）を支払った（なお、右放映権料相当分については、控訴人は、源泉所得税を自主納付した。）。（三）　（１）　（支払順号９ないし１４、３１ないし３６）控訴人は、昭和五六年六月一七日付けで、ＴＷＩの関与の下に、ＵＳＧＡとの間で、次の競技を放映する権利の許諾に関する契約を締結した（乙第七号証）。（１）　一九八一年全米オープンゴルフ・チャンピオンシップ（２）　一九八二年全米オープンゴルフ・チャンピオンシップ（３）　一九八一年全米女子オープンゴルフ・チャンピオンシップ（４）　一九八二年全米女子オープンゴルフ・チャンピオンシップ（５）　一九八一年全米男子アマチュアゴルフ・チャンピオンシップ（６）　一九八二年全米男子アマチュアゴルフ・チャンピオンシップ（２）　その内容の骨子は、次の約定を除き、（一）のものと同趣旨である。ア　控訴人が右各競技のフィードの受信費用を負担するという条件で、控訴人は右各競技を日本に衛星中継する権利を有するものとする。また、控訴人は右各競技のビデオ録画による放送の権利を有するものとする（四項）。イ　控訴人は、ＵＳＧＡへ、日本の租税を支払った後の手取り額として、（１）の各競技につき次の金額（ドル）を支払うことに同意する。当該金額のうち、五〇パーセントは放映権料とし、残りの五〇パーセントは控訴人に提供される技術相談料とする。
（１）　につき　二六万一〇〇〇
（２）　につき　三〇万四五〇〇
（３）　につき　　三万
（４）　につき　　三万五〇〇〇
（５）　につき　　　　九〇〇〇
（６）　につき　　一万〇五〇〇
支払の半額は、各競技の直前の五月一五日又はそれ以前に支払い、残りの半額は、次の六月一五日又はそれ以前に支払うものとする。
各支払は、セントラル・ナショナルバンク内ＴＷＩの口座に、電信で振り込まなければならない（八項）。
ウ　控訴人に対して、ここに特定して許諾していない権利については、すべてＵＳＧＡが留保し、ＵＳＧＡが適当と思料する方法で使用できる。理由のいかんを問わず、この契約が期間満了又は解除された場合、控訴人はどのイベントどのプログラムをも以後使用することを許されない（一〇項）。


（３）　控訴人が右契約によりＵＳＧＡから取得した権利は、（一）のものと同様である。
（４）　控訴人は、日本放送協会又は全国朝日放送株式会社に対し、前記（１）（１）ないし（４）に係る放映権を譲渡した。
（５）　控訴人は、ＵＳＧＡに対し、前記契約に基づき、別表２支払順号９ないし１４、３１ないし３６各支払金額欄記載のとおり、支払った。
２　ＵＳＴＡとの契約
（一）　（１）　（支払順号３）控訴人は、昭和五四年三月五日付けで、ＴＷＩの関与の下に、米国テニス協会（以下「ＵＳＴＡ」という。）との間で、一九八〇年全米オープンテニスチャンピオンシップを放映する権利の許諾に関する契約を締結した（乙第八号証）。
（２）　その内容の骨子は、次のとおりである。
ア　ＵＳＴＡは、控訴人に対し、右競技を、ここに挙げる本契約のすべての条件及び条項の下に、日本国内においてのみ、そして一定期間中のみ、テレビによって放映する権利を許諾する。この権利は、その期間中、ニュース取材を除いて独占的に与えられる権利である（一項）。
イ　控訴人は、右競技の原創作者から、この録画を取得する権利を有するものであり、控訴人は、本契約に基づく権利を行使するのに必要なすべての放送信号と録画を取得すべき責任を負担する（二項）。
ウ　ＵＳＴＡは、控訴人の要求と適当な通知に応じて、控訴人がプログラムフィードを受領するのにできる限りの援助を与えるべく努力する（三項）。エ　本契約六項に規定される放映権料に加えて、控訴人は、ＵＳＴＡに対し、明細を付した請求書受領後直ちに、本契約に基づき引き渡される録画の制作につき、ＵＳＴＡが要した雑費を支払うことに同意する（四項）。オ　右競技のどの部分も三回を超えて放映されてはならない（五項）。カ　控訴人は、ＵＳＴＡに対し、昭和五五年八月一日に日本の租税をすべて支払った後の手取り額である六万ドルを直ちに支払うことに同意する。総額のうち、五〇パーセントは放映権料であり、残り五〇パーセントは技術顧問料とする（六項）。
キ　本契約中で、明示的に控訴人に許諾されていないあらゆる権利は、ＵＳＴＡの財産であり、ＵＳＴＡが適当と思料する任意の方法により、ＵＳＴＡが使用する（七項）。
（３）　控訴人が右契約によりＵＳＴＡから取得した権利は、右競技を、ＵＳＴＡの提供する影像を利用した衛星中継により、又は、録画物により、日本で放送する権利である。
（４）　控訴人は、昭和五五年四月一六日、右権利を日本放送協会に譲渡し、ＮＨＫテレビにおいて衛星録画により放映された。
（５）　控訴人は、ＵＳＴＡに対し、前記契約に基づき、昭和五五年八月一日放映権料として三万ドル（円換算額六八七万九〇〇〇円）及び技術相談料として三万ドル（円換算額六八七万九〇〇〇円）（支払順号３）を支払った（なお、控訴人は、放映権料相当分に対する源泉所得税については、自主納付した。）。（二）　（１）　（支払順号１７、２０、２４、２９、３９ないし４１、４９ないし５１）控訴人は、昭和五六年四月九日付けで、ＴＷＩの関与の下に、ＵＳＴＡとの間で、次の競技を放映する権利の許諾に関する契約を締結した（乙第九号証）。（１）　一九八一年全米オープンテニスチャンピオンシップ（２）　一九八一年全米女子室内テニスチャンピオンシップ（３）　一九八二年全米オープンテニスチャンピオンシップ（４）　一九八二年全米女子室内テニスチャンピオンシップ（５）　一九八二年全米ナショナル室内テニスチャンピオンシップ（６）　一九八三年全米オープンテニスチャンピオンシップ（７）　一九八三年全米女子室内テニスチャンピオンシップ（８）　一九八三年全米ナショナル室内テニスチャンピオンシップ（２）　その内容の骨子は、次の約定を除き、（一）のものと同趣旨である。ア　本契約により許諾される権利の中には、いかなるイベントの映画フィルムに対する権利も含まれないものとする。ただし、ＵＳＴＡは、このようなフィルムを日本で、イベント終了後九〇日以内に放送する権利を第三者に許諾しないものとする（三項）。
イ　控訴人は、本件契約対象のプログラムを衛星生中継で日本に放映する権利を有する。この場合、「プログラム」フィードの受信に係る費用は、控訴人が負担する。
控訴人はさらに、「プログラム」をビデオテープ録画により放映する権利を有する（四項）。
控訴人は、ＵＳＴＡへ、日本の租税を支払った後の手取り額として、（１）の各競技につき次の金額（ドル）を支払う。当該金額のうち、五〇パーセントは放映権料とし、残りの五〇パーセントは控訴人へ提供される技術相談料とする。
（１）　につき　一〇万
（２）　につき　　　　五〇〇〇
（３）　につき　一二万五〇〇〇
（４）　につき　　　　五〇〇〇
（５）　につき　　　　五〇〇〇
（６）　につき　一五万
（７）　につき　　　　五〇〇〇
（８）　につき　　　　五〇〇〇
各支払は、ＴＷＩの口座に、電信で振り込まなければならない（八項）。（３）　控訴人が右契約によりＵＳＴＡから取得した権利は、右競技を、ＵＳＴＡの提供する影像を利用した衛星生中継により、又は、ビデオテープにより、日本で放送する権利である。


（４）　控訴人は、日本放送協会に対し、右契約に係る放映権の一部を譲渡した。（５）　控訴人は、ＵＳＴＡに対し、前記契約に基づき、別表２支払順号１７、２０、２４、２９、３９ないし４１、４９ないし５１各支払金額欄記載のとおり、支払った（なお、控訴人は、右以外の支払の一部である昭和五六年九月一六日支払の一九八一年全米オープンテニスに関する五万ドル（円換算額一一三九万二五〇〇円）及び同月二二日支払の一九八一年全米女子室内テニスに関する二五〇〇ドル（円換算額五六万五〇〇〇円）については、源泉所得税を自主納付した。）。
３　ＡＮＩとの契約
（一）　（１）（支払順号４）控訴人は、昭和五五年四月一日、オーガスタ・ナショナル社（以下「ＡＮＩ」という。）との間で、ＡＮＩが日本におけるテレビ放映権を有するＴＷＩ制作の「レングスンド・シャドウ・オブ・ア・マン」と題するテレビ映画ほかマスターズゴルフトーナメントを収録したフィルム等に関する契約を締結した（乙第一〇号証）。
（２）　その内容の骨子は、次のとおりである。
ア　控訴人が九〇分のテレビ・スペシャル（プログラム）を制作するに当たり、ＡＮＩは、「レングスンド・シャドウ・オブ・ア・マン」と題するテレビ番組ほか、一九七九年マスターズゴルフトーナメントを収録したビデオテープ等（以下「基礎作品」という。）の一部又はすべてを組み入れることを許諾する（一項Ａ）。イ　ＡＮＩは、控訴人が放映期間内に右プログラムの一部として右基礎作品を放映することを許諾する（一項Ｂ）。
ウ　ＡＮＩは、この基礎作品の著作権を保有するが、他方、控訴人は、本契約書に規定する基礎作品の使用に関する制限下に、二次的著作物（プログラム）の著作権を有するものとする（一項Ｃ）。
エ　放映期間は、一九八〇年四月一日から一九八三年三月三一日までとし、その期間に、プログラムの一部なりともテレビで三回を超えて放映してはならない（二項）。
オ　本契約中に明示的に許諾されていないすべての権利は、留保されるものとする（三項）。
カ　控訴人は、ＡＮＩに対し、右許諾の対価として二万五〇〇〇ドルを支払う（五項）。
（３）　控訴人が右契約によりＡＮＩから取得した権利は、ＡＮＩが著作権を有するテレビ映画やビデオテープ等を使用して二次的著作物を制作し、日本で放送する権利である。
（４）　控訴人は、昭和五五年三月二六日、右権利のうちテレビで放送する権利を株式会社東京放送（以下「ＴＢＳ」という。）に譲渡した。（５）　控訴人は、昭和五五年八月二七日、ＡＮＩに対し、前記契約に基づき、二万五〇〇〇ドル（円換算額五四九万二五〇〇円）を支払った（その半額が支払順号４である。控訴人は、残りの半額二七四万六二五〇円については源泉所得税を自主納付している。）。
（二）　（１）（支払順号３０）控訴人は、昭和五七年ころ、三菱自動車のコマーシャルフィルムを制作するため、ＡＮＩから写真を使用する許諾を受け、同年五月一三日、ＡＮＩに対し、その対価として二五〇〇ドル（円換算額五八万八一二五円）を支払った（支払順号３０）。
（２）　右支払は、ＡＮＩが許諾権を有する写真を使用してコマーシャル映画ないしビデオを制作することを控訴人が許諾された、著作物の翻案許諾の対価と解される。
４　ＬＰＧＡとの契約
（一）　（支払順号６、１５、１９、２１ないし２３、３７）控訴人は、昭和五四年、ピープル・プロパテイ社（以下「Ｐ＆Ｐ」という。）を代理人として、全米女子プロゴルフ協会（以下「ＬＰＧＡ」という。）との間で、一九八〇年から一九八四年までのＬＰＧＡゴルフトーナメントのビデオテープによる放送に関する契約を締結した（乙第一一号証）。
（二）　その内容の骨子は、次のとおりである。
（１）　ＬＰＧＡは、控訴人に対し、ＬＰＧＡが保有し、米国又は他の国で実際に放映されるすべてのＬＰＧＡの試合の日本国内における再放送権を独占的に許諾する。
（２）　控訴人は、当該テレビ番組を、日本の全国放送網を通じて再放送するものである。
（３）　ＬＰＧＡは、当該テレビ番組を収めた二インチのテープを控訴人のニューヨーク事務所へ提供する。
（４）　控訴人は、ＬＰＧＡに対し、次の金額を支払う。
支払対象試合　　金額（ドル・手取り額）
一九八〇年　　　一七万五〇〇〇
一九八一年　　　二〇万
一九八二年　　　二〇万
一九八三年　　　二〇万
一九八四年　　　二〇万
（三）　控訴人が右契約によりＬＰＧＡから取得した権利は、右競技を、ＬＰＧＡの提供するビデオテープにより、日本で放送する権利である。（四）　控訴人は、これらの権利のうち、一九八〇年から一九八二年に関する分を株式会社毎日放送（以下「毎日放送」という。）又は日本テレビ放送網株式会社（以下「日本テレビ」という。）に譲渡した。
（五）　控訴人は、前記契約に基づき、別表２支払順号６、１５、１９、２１ないし２３、３７各支払金額欄記載のとおり、支払った（なお、控訴人は、他の支払の一部である昭和五六年二月一八日支払の一九八一年ＬＰＧＡゴルフトーナメントに関する一〇万ドル（円換算額二〇六二万六三〇〇円）については、源泉所得税を自主納付した。）。


（六）　控訴人主張のＬＰＧＡ公式戦の日本における開催権については、乙第一一号証の契約書によれば、一項がＬＰＧＡの主催する試合の放映権の合意であって、その項において、その許諾料として一九八〇年分から各年分の金額が掲げられている上に、乙第一一号証とは別に、一九八〇年六月三〇日付けで、控訴人、ＬＰＧＡトーナメントプレイヤーズコーポレーション（以下「ＬＴＰＣ」という。）及び株式会社スポニチサービスセンター（以下「スポニチサービスセンター」という。）の三者間で契約書（乙第三一号証の三及び四）が交わされており、その中で、一九八〇年から一九八二年までの間、毎日放送及び株式会社スポーツニッポン新聞社（以下「スポーツニッポン新聞社」という。）が主催者となって日本でのＬＰＧＡ公式戦を開催する旨約定されている。日本でのＬＰＧＡ公式戦は、従前から毎日放送及びスポーツニッポン新聞社が主催者となって開催し、ジャパンクラシックと称されていたものであり、昭和五五年からマツダジャパンクラシックと称されることとなったものであるが、右ＬＰＧＡ公式戦の日本におけるテレビ放映権は、三者間契約書（乙第三一号証の三及び四）において、スポニチサービスセンターが有するものとされており、同社はその許諾の対価として少なくとも五〇〇〇ドルをＬＴＰＣに支払うこととされている（同契約書のＩＶ（４）項参照）から、乙第一一号証に記載の許諾料を控訴人主張のマツダジャパンクラシックの興行権についてのものであると解することはできない。
５　ＵＣＬＡとの契約
（一）　（支払順号７、８）控訴人は、昭和五四年ころ、カリフオルニア大学ロサンゼルス校（以下「ＵＣＬＡ」という。）との間で、一九八〇年ＵＣＬＡフットボールゲームのビデオテープによる放映に関する契約をした（乙第一九号証）。（二）　その内容の骨子は、次のとおりである。
（１）　ＵＣＬＡは、控訴人に対して、一九八〇年のＵＣＬＡフットボールゲーム（合計一一試合）を日本で放映することを許諾する（前文）。（２）　放映回数は、選択した各試合につき二回とし、放映許諾期間は、一九八〇年一月一日から始まり一九八一年一一月三〇日に終了する（三項、四項）。（３）　ＵＣＬＡは、控訴人が選んだ各試合のインターナショナル・サウンド・ビデオテープ記録を提供する（八項ａ）。
（４）　控訴人は、ＵＣＬＡに対して、ライセンス料として、各ゲームにつき一〇〇〇ドル（技術協力料として五〇パーセント五〇〇ドル、放映権料として五〇パーセント五〇〇ドル）を支払う（九項）。
（三）　控訴人が右契約によりＵＣＬＡから取得した権利は、右競技を、ＵＣＬＡの提供するビデオテープにより、日本で放送する権利である。（四）　そして、控訴人は、右契約に従って、昭和五五年一〇月ころ、フットボールゲームの録画されたビデオテープを入手し、その対価として、同月二四日、ＵＣＬＡに対し、五七三五・三五ドル（円換算額一二一万五四五七円）を送金した（支払順号７）。
なお、送金依頼票の支払目的欄にはバスケットボールとの記載があり、この点の詳細は不明であるが、何らかの事情により、バスケットボールに関する同様の契約が追加されたなどの事情が考えられる（乙第二〇号証の五）。（五）　また、控訴人は、同じく前記契約に基づいて、同年一二月ころ、ＫＴＬＡテレビジョン製作のＵＣＬＡフットボールゲーム七試合分のビデオテープを入手し、同月一五日、ＵＣＬＡに対し、その対価として六一九三・七五ドル（円換算額一二九万七二八〇円）を支払った（支払順号８）。
（六）　控訴人は、（四）の契約のうちバスケットボールに関する権利を日本テレビに譲渡し、その番組は、昭和五五年一二月二〇日、二一日に日本テレビにおいて放映された。
６　ＮＢＣＩとの契約
（一）　（１）　（支払順号１６）ＮＢＣインターナショナル社（以下「ＮＢＣＩ」という。）は、昭和五六年ころ、控訴人に対し、ＮＢＣＩが許諾権を有するローズボールゲームをＮＢＣＩの提供するテレビ番組フィルムにより日本で放映することを許諾した。
（２）　控訴人は、同年七月二七日、ＮＢＣＩに対し、右契約に基づき、ローズボール番組フィルム製作費名下に、一万一六三六・四〇ドル（円換算額二七二万四〇八一円）を送金して支払った（支払順号１６）。
（二）　（１）（支払順号２５ないし２８）控訴人は、昭和五六年九月二四日付けで、ＮＢＣＩとの間で、ＮＢＣＩは、一九八二年ローズボールゲームを衛星生中継又はＮＢＣＩが提供するビデオテープによる放映を許諾する、ライセンス期間は、一九八二年一月一日から同年二月二八日まで、放映回数は一回とする、控訴人は、その対価として五万五〇〇〇ドルを支払う旨の契約を締結した（乙第一四号証）。（２）　控訴人は、昭和五六年一〇月八日付けで、ＮＢＣＩとの間で、ＮＢＣＩは、一九八二年オレンジボールを衛星生中継又はＮＢＣＩが提供するビデオテープによる放映を許諾する、ライセンス期間は、一九八二年一月一日から同年二月二八日まで、控訴人は、その対価として一万五〇〇〇ドルを支払う旨の契約を締結した（乙第一三号証）。
（３）　控訴人が右（１）、（２）の契約によりＮＢＣＩから取得した権利は、右競技を、ＮＢＣＩの提供する影像を利用した衛星生中継により、又は、ビデオテープにより、日本で放送する権利である。


（４）　控訴人は、一九八二年ローズボールに関する契約に基づく権利を日本テレビに譲渡し、その番組は、昭和五七年一月二日、衛星生中継により放映された。（５）　控訴人は、右二つの契約に基づき、別表２支払順号２５ないし２８各支払金額欄記載のとおり、支払った（なお、控訴人は、昭和五七年四月二〇日付け三万七四九八ドルの支払については、源泉所得税を自主納付している。）。
７　ＴＷＩとの契約
（一）　（１）（支払順号１８）控訴人は、昭和五六年一月一七日、ＴＷＩとの間で、一九七九年から一九八一年に開催された全米オープンゴルフ大会のハイライトシーンを収録したテレビ放送用フィルムによる放映に関する契約を締結した（乙第一二号証）。
（２）　その内容の要点は、次のとおりであり、他の約定については、先に述べたＵＳＧＡ及びＬＰＧＡとの間の契約と同趣旨である。
ア　ＴＷＩは、控訴人に対し、右フィルムを、日本国内のみにおいて、本契約に定める期間のみ、かつ本契約中に定められているあらゆる制限と条件に従い、テレビにより放映する権利を許諾する（一項）。
イ　放映期間は、これのプリントの受領の日に開始し、これから一八か月経過した時に終了する。控訴人は、各プログラムのいかなる部分も三回を超えて又は日本国内の一つを超える放送網で放映してはならない　（二項）。ウ　控訴人は、ＴＷＩに対し、各イベントについて、次のとおりの報酬を支払う。これは日本の租税を払った後の手取り額である。その五〇パーセントは放映権料とし、残りの五〇パーセントは技術相談料である（七項）。
イベント　　　　　　　　　　金額（ドル）
一九七九年オープンゴルフ　　一〇〇〇
一九八〇年オープンゴルフ　　二〇〇〇
一九八一年オープンゴルフ　　二〇〇〇
エ　本契約中で、明示をもって控訴人に許諾されていないすべての権利については、ＴＷＩが保有する。本契約の期間満了により、又は、何らかの理由によりこの契約が終了した場合、以後控訴人は右フィルムのいかなる部分をも使用してはならない（九項）。
（３）　控訴人が右契約によりＴＷＩから取得した権利は、右競技を、ＴＷＩの提供する競技フィルムにより、日本で放送する権利である。（４）　控訴人は、昭和五六年九月一日、ＴＷＩに対し、右契約に基づき、一九八一年全米オープンゴルフ分二〇〇〇ドル（円換算額四六万三八〇〇円）を支払った（支払順号１８。なお、控訴人は、一九七九年分一〇〇〇ドル、一九八〇年分二〇〇〇ドルについては、源泉所得税を自主納付した。）。（二）　（１）（支払順号３８）控訴人は、昭和五七年ころ、三菱自動車のコマーシャルフィルムを製作するため、ＴＷＩから、ＵＳＧＡのフィルムを使用する許諾を受け、その対価として、同年八月一九日、二〇〇〇ドル（円換算額五一万八三〇〇円）をＴＷＩに送金して支払った（支払順号３８）。（２）　控訴人は、右契約により、著作物たるＵＳＧＡ制作の映画フィルム又はビデオテープを利用した翻案の許諾を得たものである。
８　ＡＢＣスポーツとの契約
（一）　（１）（支払順号４４、４５）控訴人は、昭和五七年八月一二日付けで、ＡＢＣスポーツ社（以下「ＡＢＣスポーツ」という。）との間で、一九八二年米ソ対抗陸上大会をビデオテープによりテレビ放映する権利の許諾に関する契約を締結した（乙第一八号証）。
（２）　その内容の要点は、次のとおりである。
ア　ＡＢＣスポーツは、放映地域―日本、放映回数－テレビ放映一回、放映期間―一九八二年九月一日から一九八二年一二月三一日まで、とする条件で、控訴人に対し、一九八二年米ソ対抗陸上大会の一インチ五二五ビデオテープで、約三五分に編集された素材を提供する（一項ないし五項ａ）。
イ　本契約に基づき許諾される権利の全対価として、控訴人は、ＡＢＣスポーツに対し、公租公課を控除した後の手取り額として六〇〇〇ドルを支払う（六項）。ウ　後記（二）の契約と同様、本契約により明示をもって、控訴人へ許諾されていないすべての権利は、何らの制限、規制を受けることなく、ＡＢＣの裁量のみに基づく、ＡＢＣの全面的かつ独占的な使用及び処分に帰するものとする旨の約定があると解される。
（３）　控訴人が右契約によりＡＢＣスポーツから取得した権利は、右競技を、ＡＢＣスポーツの提供するビデオテープにより、日本で放送する権利である。（４）　控訴人は、ＡＢＣスポーツに対し、右契約により、放映権料として昭和五八年四月六日、増額された九〇〇〇ドル（円換算額二一四万六五〇〇円）を支払った（支払順号４４、４５）。
（二）　（１）（支払順号４２、４３、４８）控訴人は、昭和五八年二月一日付けで、ＡＢＣスポーツとの間で、一九八三年インディアナポリス五〇〇自動車競走（以下「インディ五〇〇」という。）をテレビ放映する権利の許諾に関する契約を締結した（乙第一六号証の一）。
（２）　その内容の要点は、次のとおりである。
ア　ＡＢＣスポーツは、（１）放映地域―日本、（２）放映回数―テレビ放映一回、（３）放映期間－一九八三年五月二九日から一九八三年一二月三一日までとする条件で、控訴人に対し、ＡＢＣ制作一九八三年インディ五〇〇に係る素材を提供する（一ないし五項ａ）。
この素材は、後記（４）の放映内容からすると、生フィード、すなわち通信信号である。
イ　本契約に基づき許諾される権利の全対価として、控訴人は、ＡＢＣスポーツに対し、公租公課を控除した後の手取り額として五万ドルを支払う。控訴人の委託による制作費は別途支払う（六項）。


ウ　本契約により明示をもって、控訴人へ許諾されていないすべての権利は、何らの制限、規制を受けることなく、ＡＢＣの裁量のみに基づく、ＡＢＣの全面的かつ独占的な使用及び処分に帰するものとする（標準約款の権利留保の項）。（３）　控訴人が右契約によりＡＢＣスポーツから取得した権利は、右競技を、ＡＢＣスポーツの提供する影像を利用した衛星生中継により、日本で放送する権利である。
（４）　控訴人は、その後、右テレビ放映権をＴＢＳに譲渡し、その番組は、昭和五八年五月二九日、衛星生中継により放映された。
（５）　控訴人は、ＡＢＣスポーツに対し、右契約に基づく許諾料として、昭和五八年四月六日三万ドル（円換算額七一五万五〇〇〇円）を（支払順号４２、４３）、同年六月一六日二万ドル（同四六九万五〇〇〇円）を（支払順号４８）支払った。
（６）　なお、ＡＢＣスポーツとＡＢＣ株式会社との関係については、本件契約中にはＡＢＣ株式会社の著作権を表示する旨の規定があるから、著作権自体はＡＢＣスポーツの商標権を持つＡＢＣ株式会社が持つとしても、放映許諾契約の相手方であるＡＢＣスポーツが当該著作権の使用に関して許諾を与え得る権限を有しているものと解される。
（７）　控訴人は、一九八三年にＴＢＳで放映されたインディ五〇〇の影像（検甲第一号証）の昀後には「制作著作ＴＢＳ」と表示されているのであって、ＡＢＣ株式会社が著作権者との表示はないから、国際影像は著作物ではない旨主張する。しかしながら、日本でテレビ放映された右番組は、ＡＢＣ株式会社が製作した国際影像に独自影像やアナウンスなどを通過した二次的著作物の影像であるから、右二次的著作物の影像にＡＢＣ株式会社が著作権者である旨を表示しなかったとしても、このことにより、右国際影像が著作物性を有しないということではなく、著作権の表示をすることについて、契約当事者間でその責任を追求されるにとどまるというにすぎないから、この点の控訴人の主張は理由がない。
９　ＷＰＥとの契約
（一）　（支払順号４６、４７）控訴人は、昭和五六年一〇月ころ、ＴＷＩの関与の下に、ワールド・プロダクション・エスタブリッシュメント社（以下「ＷＰＥ」という。）との間で、ＮＣＡＡバスケットボール選手権の放送に関する契約を締結した（乙第一五号証）。
（二）　その内容の要点は、次のとおりである。
（１）　ＷＰＥは、控訴人に対し、一九八二ないし一九八四年のＮＣＡＡ・ディビジョン・Ｉ・チャンピオンシップバスケットボール・シリーズの中の準決勝、決勝を含む一一試合につき日本での独占放映権を許諾する（一項、二項（ａ））。（２）　プログラムは、控訴人の選択、又は許諾するテレビ設備を通じて、日本全国で放送することができる。プログラム中のいかなる部分も二回を超えて放送してはならない。
一九　八二年の放映期間は、一九八二年のプログラム中の昀初の試合日から、一九八三年のプログラム中の昀初の試合の前日までとする。一九八三年、一九八四年の放映期間もこれに準ずる（二項（ａ））。
（３）　プログラムの引渡しは原則として各試合一本のビデオテープをもって行う。
ただし、三〇日以前に控訴人がＷＰＥに通知すれば衛星生中継で行う権利を持つ。この場合ＷＰＥは控訴人に国際プールフィードを入手させるよう取り計らう。この通信衛星費は控訴人がＷＰＥに支払うが、このための追加の権料や放映料を支払う義務はない（三項）。
（４）　控訴人は、本契約により許諾される放映権料の対価として、次の金額を支払う（単位　ドル）。
対象年分　　　技術仲介料　　　放映権料　　　　合計一九八二年　　二万二五〇〇　　二万二五〇〇　　四万五〇〇〇一九八三年　　二万七五〇〇　　二万七五〇〇　　五万五〇〇〇一九八四年　　三万二五〇〇　　三万二五〇〇　　六万五〇〇〇右金額は租税支払後の手取り額とし、すべての日本での税金は控訴人が責任をもつものとする（四項）。
（三）　控訴人が右契約によりＷＰＥから取得した権利は、控訴人の選択により、右競技を、ＷＰＥの提供するビデオテープにより、又は、影像を利用した衛星生中継により、日本で放送する権利である。
（四）　控訴人は、右契約による権利を、昭和五八年四月一一日、日本放送協会に譲渡し（乙第二九号証）、その番組は、同月一七日に録画放送された。（五）　控訴人は、昭和五八年五月二四日、ＷＰＥに対し、前記契約に基づき一九八三年分として五万五〇〇ドル（円換算額一二九六万〇七五〇円）を支払った（支払順号４６、４７）。
（六）　控訴人の反論は、右ＮＣＡＡバスケットボール選手権大会と、ＮＣＡＡバスケットボール公式戦とを混同するものである。
二　国内源泉所得の課税について


控訴人が支払った前項の金員は、所得税法一六一条七号ロに規定する国内源泉所得である著作権（出版権及び著作隣接権その他これに準ずるものを含む。）の使用料及び日米租税条約一四条（３）（ａ）に定める著作権その他これに類する権利の使用の対価に該当するから、控訴人は、所得税法二一二条一項、二一三条一項、租税条約の実施に伴う所得税法、法人税法及び地方税法の特例等に関する法律（以下「租税条約特例法」という。）三条一項及び同省令二条一項並びに日米租税条約一四条（２）の規定により、右国内源泉所得の金額（税引前支払金額）に一〇〇分の一〇の税率を乗じて計算した源泉所得税額を国に納付すべき義務がある。控訴人は右源泉所得税額をその法定納期限までに納付しなかったので、被控訴人は、控訴人に対し、所得税法二二一条及び国税通則法三六条一項二号の規定により納税告知処分を行い、国税通則法六七条一項の規定によりその源泉所得税額（一〇〇〇円未満の端数を切り捨てたもの。）に一〇〇分の一〇の割合を乗じて計算した金額に相当する不納付加算税の賦課決定処分をしたものである。
三　国内源泉所得該当性
１　放映権料の本質
（一）　いわゆる放送権、放映権なる言葉の発祥については明らかではないが、そもそも高度に商業化された社会においては、各種の催物を主催する興行主は、その催物について入場料収入を上げるとともに、直接その場に来場できない公衆のためにテレビ放映を許し、その放映権料を得てより多くの収入を上げる。報道する放送事業者側も、催物のテレビ放映をすれば、公衆の利益に奉仕し、また、広告料収入を上げる手段としても利用することができることから、専属的放映権を取得すべく、そのためには放映権料を支払うことを当然視する関係にある。そのような関係において、興行主たる主催者は、当該催物をいかなる者に放映させるか、また、その態様、条件を決するについては、絶対的な許諾の権利を有している。そして、放映権なるものの内容は、原始的には、権利を得た放送事業者又はその者から委託を受けた者がその催物の行われている会場に立ち入り、主催者の付した条件に従ってテレビ放映に用いる画像を作製し、その影像を各々が独自にテレビ放映するといったことを予定していたと解される。
（二）　しかしながら、放送事業者も多数となり、国際報道メディアも発達した近代社会においては、昀早、その催物の現場に多数の放送事業者が押しかけて、それぞれが自前の画像を作製するということは、興行主側にとっては、催物そのものにとって煩わしく制御が困難となり、他方、放送事業者側にとっても、同一の催物のために各々がほぼ同様の画像を取得することは経費的に甚だ不合理と感ぜられるようになった。そこで、特に、広大な公共の場所でない会場での催物などにおいては、代表取材に似た形として、まず、興行主が一つの放送事業者をホスト・ブロードキャスターとして契約し、その者に良好な撮影・取材条件を提供して撮影させ、この催物を放映したい他の者は、興行主に放映権料を支払えば、このホスト・ブロードキャスターからその作製した画像を提供されるという形に変容してきた。放映権料を支払った者は、自己の放映用に都合の良いように、ホスト・ブロードキャスターに依頼して、前記の画像に更に希望する場面の画像を付加してもらうこともできるし、本来の形に一部戻って、自己のための撮影者を立ち入らせて付加すべき画像を作製することもできる。しかし、これらの付加分のための費用は放映権料には含まれておらず、別途ホスト・ブロードキャスターないし契約した撮影者に支払う必要がある。
（三）　本件のようなスポーツイベントにおいても、現在、その主催者は、ホスト・ブロードキャスターを選任し、それに映像製作の一切を委託し、委託されたホスト・ブロードキャスターが作製した映像を放映権を取得した各国放送会社に配信する形となっている。放映権料には、ホスト・ブロードキャスターが作製した影像（国際影像）の使用料のほか、日本向けの番組にするための独自映像の製作・自由な編集、日本語のアナウンスを付けることの許諾料も含まれる。しかし、国際影像以外に独自の（日本向け）映像の製作をホスト・ブロードキャスター等に依頼した場合には、その製作費は放映権料に含まれず、ホスト・ブロードキャスター等に別途支払われるものである。
（四）　このように、放映権料のうち、競技会場への立入りの対価としての性質は、ホスト・ブロードキャスターが作製した国際影像の取得の対価へとその本質が変容しており、放映権の取得にとって昀早本質的な部分ではないというべきである。殊に、国際影像が収録されたビデオテープ・フィルムの提供を受けてこれを日本国内でテレビ放映するような場合においては、影像は既に完成しており、控訴人らかイベントを撮影するために会場内に立ち入ることは通常考え難く、放映権料が専ら競技会場への立入りの対価として支払われているとは考えられない。（五）　また、本件における契約のうち、控訴人とＵＳＧＡ（乙第五ないし第七号証）、ＵＳＴＡ（乙第九号証）及びＴＷＩ（乙第一二号証）との契約においては、ホスト・ブロードキャスターから配信される国際影像が受信できない場合には契約金額を全額返還する旨の条項が存在する。放映権料というものが仮に競技会場への立入りの対価であるとするならば、国際影像の取得が可能であるか否かにかかわりなく、主催団体は放映権者である控訴人に対し競技のすべてを独自に撮影させ、日本でテレビ放映させることにより主催団体の義務を免れるはずである。２　ビデオテープ・フィルムの提供によりテレビ放映する権利の性質（一）　スポーツイベントに係る影像を収録したテレビ放映用のビデオテープ・フィルムの提供（ビデオテープ・フィルムから創出される送信信号を国際通信衛星により送受信するものを含む。）を受けて放映する権利の取得の類型に属する支払金員は、映画の著作物の利用に関するものであることは明らかであるから、所得税法一六一条七号ロ所定の著作権等の使用料、日米租税条約一四条（３）（ａ）所定の著作権等の使用の対価に当たるものである。
（二）　わが国の著作権法上、映画の著作物には、本来的意味における映画のほか、「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、かつ、物に固定されている著作物を含む」（同法二条三項）ものとされている。したがって、本来的意味における映画以外のものについても、（１）映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現されていること、（２）物に固定されていること、（３）著作権法二条一項一号の規定する「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属する」という知的創作性を備えることの三要件が満たされていれば、これを映画の著作物であると認めて差し支えないこととなる。
テレビ放送用の磁気テープ・フィルム等に固定された連続影像をブラウン管等に投影させるという表現方法を用いるものが、右の（１）及び（２）の要件を具備することは疑問の余地がない。


さらに、（３）の要件に関しても、ここで要求される創作性とは、厳格な意味での独創性とは異なり、著作物の外部的表現形式に著作者の個性が表れており、人間の知的活動が介在していればそれで十分であると考えられているので、カメラワークの工夫、モンタージュあるいはカット等の手法、フィルム編集など何らかの知的な活動が行われ、創作性がそこに加味される場合には、これを満たしているというべきところ、本件のようなスポーツイベントの撮影等に当たっては、視聴者の昀も欲する影像を効果的に表現し、焦点となる場面の選択に注意を払い、臨場感、一体感をもたせ、競技者の細かな心理を探るような影像を得るため、ディレクター及びプロデューサー等は、カメラの配置のみならず、カメラマンに逐次指示を与え、カメラワークに細心の工夫を施し、臨機応変に画面を切り替え、更に重要場面の再映、スローモーション化、モンタージュあるいはカット等の手法、フィルム編集等の何らかの知的な活動を行い、創作性がそこに加味されているといえるのであるから、（３）の要件も満たしている。
（三）　なお、本件のような米国で製作されたテレビ放送用ビデオテープ・フィルムに対する支払金員が著作権等の使用料に当たるといい得るためには、著作権法の適用範囲を画する六条三号の「条約によりわが国が保護の義務を負う著作物」に当たるか否かが問題となる。しかして、米国では、本件当時ベルヌ条約の同盟国ではなかったため、同号の該当性の判断に当たっては、わが国と米国の両国が加入している万国著作権条約の適用を考慮しなければならないところ、同条約の適用上は、前記ビデオテープ・フィルムがわが国の著作権法上客観的に著作物性を有するものであること（同条約二条一項参照）及び米国連邦著作権法（以下「米国著作権法」という。）上保護される著作物の種類に属するものであること（万国著作権条約の実施に伴う著作権の特例に関する法律三条二項、同条約四条四項（ａ）参照）の各要件を充足するかどうかを判断する必要があるが、これがわが国の著作権法上映画の著作物に当たることは前述のとおりであり、また、米国著作権法上も、映画その他視聴覚著作物が保護される著作物の一つとして掲記されており（同法一〇二条（ａ）（６））、前記ビデオテープ・フィルムが創作性及び固定性を満たすことは先に述べたところから明らかである。
（四）　（１）テレビ放送用の映画の著作物については、第一次的にはこれを製作した放送事業者に著作権が帰属する。
（２）　しかしながら、著作権は、その全部又は一部を譲渡することができる（わが国著作権法六一条一項、米国著作権法二〇一条（ｄ））。（３）　本件の場合、ホスト・ブロードキャスターである放送事業者以外のスポーツイベント主催団体が契約の当事者となり、許諾の対価である金員も当該主催団体に支払われたものがあるが、これについては、本来放送事業者が映画の著作物を制作したことにより有する著作権の全部又は一部、少なくとも右著作物を用いてその内容たる影像を国外において放送することを許諾できる権利が当該主催団体に譲渡されたと認めるべきである。
（４）　すなわち、著作物の使用許諾に係る契約においては、利用を認める契約の範囲や利用地域、更には利用方法等を定めるのが通常であるところ、本件における契約においても、契約書中、（１）放映期間及び放映回数を限定している条項があり、（２）契約に規定するあらゆる制限と条件に従う旨の記載がある上、（３）契約において特定して許諾していない権利については、すべて主催団体が留保し、主催団体が適当と思料する方法で国際影像を使用できることが規定されている。（５）　主催団体がホスト・ブロードキャスターたる放送事業者の撮影したビデオテープ・フィルムを使用して日本で放送することを許諾する契約の当事者となることについて、ホスト・ブロードキャスターたる放送事業者から何らの疑義も出されていないばかりか、控訴人らに対し、何ら異議を唱えることなく、自ら製作した国際影像を送信している。
（６）　ＬＰＧＡのトーナメント・スポンサーズ・マニュアル（乙第三一号証の五）のブロードキャスキイングコントラクツの項において、テレビ、ラジオ放送に関するすべての権利はＬＰＧＡに帰属するものと明記されており、さらに、スポンサーは、ＬＰＧＡ主催の競技が放送された場合は、当該放送を収録したテープのコピー二巻をＬＰＧＡに提出することに同意することとされており、現に、乙第三一号証の六及び七においては、「ＬＰＧＡが米国内又は日本以外の他の場所でトーナメントを放送するのに使用するために、日本に於ける各トーナメント放送の、一インチ又は二インチビデオテープを、無償でＬＰＧＡに提供することに同意する」との規定が設けられている。
（７）　この点については、ＴＢＳなど日本でのテレビ放映を実際に行う放送事業者（乙第三七号証の一ないし五）においても同様の認識である。（８）　米国著作権法に準拠の場合には、米国著作権法上、著作権の譲渡は書面によることが要件とされているが（二〇四条（ａ））、仮に右書面を取り交わしていないとしても、それは、第三者から著作権の譲渡の無効を主張された場合、その第三者に対抗できない場合が考えられるにすぎないのであって、本件の場合、主催団体と控訴人という契約当事者間においては、当然有効なものというべきであり、著作権の譲渡に係る書面がないからといって、主催団体に著作権が帰属していないということにはならない。
３　影像の提供によりテレビ放映する権利の性質
（一）　影像の提供を受け、これを国際通信衛星により受信して放送する権利（これをビデオテープに録画して放送する権利を含むことがある。）に基づくものにおいては、その対価は、所得税法一六一条七号ロ所定の著作権等の使用料、日米租税条約一四条（３）（ａ）所定の著作権等の使用の対価に当たるものである。
（二）　著作権の使用
（１）　映画の著作物
ア　ホスト・ブロードキャスター作製の画像（影像、衛星放送通信用信号）は、テレビカメラの撮影者などにより、映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現されており、かつ、創作的な要素を備えている。これが米国著作権法上も保護されることは、前記２（三）において述べたとおりである。


イ　また、固定性の要件については、いわゆる同時固定でよいと解される。この固定性の要件については、米国においても同様に解されている。本件における契約においては、ビデオテープ・フィルムと衛星生中継が選択的な方法とされている場合が多く、また、ホスト・ブロードキャスターとしては、万一の衛星放送回線の事故などに備えて、信号発信と同時にビデオテープに収録するのが常態であること（乙第三七号証の一ないし五及び乙第四九号証）、また、右収録されたビデオテープは、主催団体が他国等で放送するのに使用するため、ホスト・ブロードキャスター側から無償で提供を受けていること（乙第三一号証の一、五、六及び七）からすると、固定性の要件も充足するものである。
（２）　編集著作物
本件のようなテレビで放映するスポーツイベントの影像は、編集著作物にも該当する。
すなわち、著作権法一二条一項は、「編集物でその素材の選択又は配列によって創造性を有するものは、著作物として保護する。」と定めている。そして、右素材は、著作物に限定されるものではなく、素材の選択又は配列に創作性が認められるものであれば、更に編集著作物として著作権の保護を受けることとされている。（３）　その他の点については、前記２と同様である。
（三）　著作権に準ずる権利の使用
（１）　仮に、画像（影像、衛星放送通信用信号）が厳密には映画の著作物に該当しないとしても、所得税法上は、著作権に準じたものの使用として観念できる。すなわち、イベントの主催団体がスポーツイベントの放映につき絶対的な許諾の権利を有しているが、その手段は、ビデオテープ・フィルムの提供によるか、国際衛星通信回線を利用する生中継であり、これらは全く等価で、選択可能なものとすらされている。また、画像が視覚的にはビデオテープと類似の効果を有する。なによりも、支払の当事者間では、さしたる対象の区別の意識がなく、使用の対価たる金員が授受されている契約関係において、その対象の違いに応じて課税対象となるか否かが全く変わってくるというのは、課税の公平の見地からいって、不合理極まりない。本件の放映権料については、控訴人をはじめとする類似業者において、源泉徴収をなすべき国内源泉所得に該当するとの認識が、従来、当然のこととして存在したものである。
（２）　所得税法一六二条は、租税条約に異なる定めがある場合には、その条約の定めるところによる旨規定しており、日米租税条約一四条（３）は、著作権に類する財産若しくは権利の使用に係る使用料に租税を課する旨規定しているのであるから、所得税法一六一条七号ロの規定を著作権に準ずるものも対象としていると解釈しても差し支えないというべきである。
（四）　著作隣接権に準ずるものの使用（その一）
（１）　所得税法一六一条七号ロの著作隣接権に準ずるものとは、そのものの性質及び内容が著作隣接権に類似していることをいい、その場合にはそれをも国内源泉所得とするとの趣旨の規定である。
（２）　現行著作権法上の各著作隣接権のうち、控訴人が取得した権利と昀も近接性があるのは、放送事業者の著作隣接権（九八ないし一〇〇条）であるが、主催団体は、（１）反復して各種スポーツイベントを主催し、公衆に対するスポーツ放送を許諾する地位にある者であり、（２）その放送の内容はスポーツイベントであり、放送事業者の著作隣接権の対象たる放送に含まれ、（３）主催団体が有している権利は、その各種スポーツイベントの放送を許諾し又は禁止する排他的権利である、という点において、放送事業者の著作隣接権と類似しているということができる。
（五）　著作隣接権に準ずるものの使用（その二）
（１）　米国内のホスト・ブロードキャスターである放送業者の有する、通信衛星回線を通じて通信信号を受信してするテレビ放映を許諾する権利は、放送事業者の著作隣接権たる再放送権に準ずる権利である。
すなわち、著作権法九九条一項には、放送事業者はその放送の再放送権を専有する旨規定されている。ここでの「再放送」の意義は、原放送を受信して同時に再放送する場合と、原放送を受信して再放送のための手段として固定した上で、その固定物を用いて再放送する場合があるが、放送事業者が公衆向けに送信する放送信号を受信して行うのが再放送であるとされている。本件において、控訴人が行ったテレビ放映用の放送信号の受信は、ホスト・ブロードキャスターが米国内で放映したものを受信したものではないので、ホスト・ブロードキャスターが有する再放送権の範疇には含まれない。しかし、通信と放送の境界も曖昧となりつつある今日において、放送事業者の放送に関する権利が、その放送の伝達手段が、放送事業者にとり受動的な放送の受信か、それとも能動的な通信によるか、により異なる結果となるのは奇異といわねばならない。本件におけるような米国内の放送事業者が通信衛星回線を通じてテレビ放映用の通信信号を送り、これを日本においてテレビ放映することを許諾する権利は、まさに所得税法一六一条七号ロのいう著作隣接権に準ずる権利として、かかる権利の対価はその使用科に該当すると解するべきである。（２）　そして、前記２（四）に述べたとおり、ここでの著作隣接権に準ずる権利は、ホスト・ブロードキャスターと主催団体との明示又は黙示の契約により、後者に移転しているものである。
４　その他
写真又は映画使用（翻案）の許諾料は、「写真又は映画の著作物」の使用の対価であり、所得税法一六一条七号ロ所定の著作権等の使用料、日米租税条約一四条（３）（ａ）所定の著作権等の使用の対価に当たるものである。
５　技術相談料等について
（一）　ＴＷＩの関与しないもの
（１）　支払順号４、１５、１９、２１ないし２３、２６、２８、４３、４５、４８は、控訴人と、ＡＮＩ、ＬＰＧＡ、ＮＢＣＩ及びＡＢＣスポーツとの各放映権許諾契約に基づく支払であるところ、各契約においては、控訴人が技術相談料等を支払うとの文言は何ら存在せず、単に放映許諾の対価が支払われることになっているにすぎない。
（２）　また、ＡＮＩに対する支払順号４の支払は、既製のテレビ番組やビデオテープを使用して二次的著作物を制作することに関する契約に基づくものである。このような契約においては、画像は既に完成しており、控訴人が主張するような、日本向けの画像を特に作ってもらうというような主催者による技術指導が発生する余地はなく、契約中にもかかる条項は存在しない。
（３）　したがって、右各支払が放映権料として支払われたことは明らかである。
（二）　ＴＷＩ関与のもの


（１）　支払順号１、３、５、９ないし１１、１７、２０、３２、３４、３６、４０、４１及び４７の支払の基となった契約には、技術相談料又は技術顧問料として支払われるとの約定が存在するが、それらの契約は、すべてＴＷＩが関与し又はＴＷＩ自身が契約当事者となって作成されている。特定の契約担当者の契約においてのみ一様に技術相談料等の支払を要することとなっているのは、奇異なことといわなければならない。
（２）　しかも、契約書上、技術相談料等に係る具体的な役務提供の内容は全く明記されていないばかりか、およそ役務提供は全く不必要と考えられる過去の試合のフィルム（乙第一二号証）についてすら、技術相談料等を支払う文言があるというのは甚だ不自然といわなければならない。
（３）　仮に、何らかの役務の提供があるとしても、一律に五〇パーセント相当額とするのは、過大であり、技術相談料等の虚構性をうかがわせるものである。（４）　したがって、右各契約における技術相談料等は名目的なものにすぎず、控訴人が技術相談料等であると主張して支払った金員は、実質的にはすべて放映許諾の対価である。
６　控訴人の主張に対する反論
（一）　控訴人は、本件における契約における放映権とは、各種スポーツイベントの競技会場に自ら立ち入り、日本向けの独自影像を撮影し、日本語のアナウンス等を加え、日本でテレビ放映できる権利であり、ホスト・ブロードキャスター作製の影像の使用を本来の目的とするものではないから、放映権料を著作権の使用料の対価とみることはできない旨主張する。しかしながら、本件における契約書上、放映権料を控訴人が主張するような競技場への立入り、撮影できる権利の対価と認めるような記載は全く存在せず、いずれもホスト・ブロードキャスターの製作したフィード、テープないしフィルムの提供ないし受取りを目的とした契約であることは明らかであって、本件放映権科が、控訴人の主張するような対価であるとは考えられない。
（二）　一九八三年インディ五〇〇のビデオテープ（検甲第一号証）の影像を見ても、ホスト・ブロードキャスターの製作した国際影像を中心にして、それに、以前に開催されたレースのビデオテープ等による独自影像や日本語のアナウンス等を加えるなどして日本国内でテレビ放映されており、Ａ証人が独自影像ではないかと証言する場面もわずかである。
（三）　仮に独自影像を撮影するために競技会場への立入りを認める対価であることが契約の内容に含まれるとしても、それは国際影像の取得を前提としてそれに従たるものとして付加される程度のものにすぎないのであり、本件における契約の内容を構成する著作物たる国際影像の使用許諾の対価たる著作権の使用料以外のものとして独自に認められるほどのものでもなく、したがって、逆に著作権の使用科との性格を失わせるほどのものともいえないのである。すなわち、仮に本件における契約に立入権なるものが含まれているとしても、本件における契約の主たる目的は国際影像の取得であって、独自影像の撮影のための競技場への立入りは、せいぜい右国際影像の効用を補充しようとの目的によるものであって極めて付随的、付従的なものとしかいえず、右立入権の対価に相応する部分を独自に取り出して明確に区分することもできないから、放映権料が全体として著作権の使用料との性格を有するものといわなければならない。
（四）　控訴人は、ホスト・ブロードキャスター内部のストライキに遭遇して、控訴人側がイベントの全部を撮影して放映した実例もあるとして、これを根拠に本件放映権料は競技場への立入りの対価である旨主張する。しかしながら、そもそも、ホスト・ブロードキャスター内部のストライキのごとき希有の事態を中心に据えて放映権につき立入りの対価として構成して契約すること自体が考えにくい上、仮にストライキが発生するような場合があったとしても、本来、主催団体が別の放送事業者を急遽ホスト・ブロードキャスターとするなどしてイベントを撮影させるのが通常であると考えられるから、控訴人の主張には何ら根拠がない。（五）　さらに、控訴人は、国際影像は各国放映権者の共有的影像である旨主張する。しかしながら、国際影像は、ホスト・ブロードキャスター自ら製作した影像であり、ホスト・ブロードキャスター以外の放送事業者は右国際影像の製作自体に資金的にも人的にも一切関係していないこと、ホスト・ブロードキャスター以外の放送事業者は競技のすべてを自由に撮影できないこと、本件における契約書上、控訴人が国際影像をホスト・ブロードキャスターと共同製作するとか、その製作費用を負担するというような記載はないこと、また、各契約書上放映回数等が制限されていることなどから、控訴人とホスト・ブロードキャスターとは国際影像の共同製作者という関係にはないのであり、この点の控訴人の主張は理由がない。（六）　控訴人は、日本向けの番組にするために独自の影像を製作し、国際影像を自由に編集することや、日本語のアナウンスを付けることの許諾料は著作権等の使用料の対価ではない旨主張する。しかしながら、そうした許諾は、著作権から派生的に生ずる改作利用権の行使であるから、本件におけるような独自影像を作製し、国際影像を自由に編集することや、日本語のアナウンスを付けることの許諾料は、いうまでもなく著作権者による改作利用権の許諾を意味し、したがって、国際影像という著作権の使用料に含まれるものであるといえる。（七）　控訴人は、ホスト・ブロードキャスターから受け取る国際影像は素材の一つであって、映画の著作物ではない旨主張する。しかしながら、ホスト・ブロードキャスターが製作した国際影像が著作物性を有するか否かは、これが日本でそのままテレビ放映されるものか否かとは関係がない。本件のようなスポーツイベントの生中継番組の国際影像は、ホスト・ブロードキャスターの自国においてはそのままテレビ放映できるものであるから、それが映画の著作物に該当する影像であることは明らかである。
また、例えば、一九八三年インディ五〇〇の影像は、控訴人らが競技会場に自ら立ち入って撮影した独自影像の部分はほとんど存在せず、国際影像を中心に、その影像に、過去に開催されたパレードやレースの様子、インデアナ大学、インデアンミュージアム及び町の紹介、現地でのクイズ番組や競技場周辺の様子などを映したビデオテープ等による影像を加えただけのものであるから、初めてインディ五〇〇の放映権を取得した一九八三年の国際影像が、素材の切れはしとは到底考えられない。
Ａ証人は、一九九一年のインディ五〇〇において、ホスト・ブロードキャスターのディレクター等が一本に編集した国際影像の他に、何本かのその他の影像もホスト・ブロードキャスターから受け取っていた旨証言する。仮に、右その他の影像があったとしても、その影像自体も、映画の著作物に該当するものである。固定性の要件については、影像を再現したり、衛星放送回線等の万一の事故により影像が受信できない事態等に備え、個別に送信する価値がある以上は、送信と同時にビデオテープ・フィルムに固定されていると考えられる。
いずれにしても、Ａ証人の右その他の影像に関する証言は、日本人レーサーが初めて参加し、日本での関心も高く、それなりに視聴率を見込める一九九一年のレースに関するものであり、右証言から一九八三年の影像において、その他の影像を受信していたことまでは推認できない。
第五　被控訴人の主張に対する控訴人の認否及び反論


一　１　ＵＳＧＡ
被控訴人の主張一１（一）のうち、（１）、（２）は認める。ただし、エのビデオテープの送付は、生中継を行わない国の業者に対応するか、何らかの原因で衛星中継による生フィードが送受信不能となった場合に備えた定めである。（３）は争う。控訴人が取得したのは、右競技を衛星生中継で日本で放送する権利、すなわち、控訴人制作の番組（これを録画すればその著作権は控訴人にある）を衛星中継する放映権（録画中継、再放送を含む）に関する権利である。（４）、（５）は認める。
同一１（二）のうち、（３）は争い、その余は認める。同一１（三）のうち、（３）は争い、その余は認める。
２　ＵＳＴＡ
同一２（一）、（二）のうち、各（３）は争い、その余は認める。（二）　（２）アの条項は、対象競技の映画の著作物の使用権と放映権とは明確に区別され、ＵＳＴＡが何らかの方法で取得する映画の著作物は、全く別の扱いとなっていることが明らかであるから、この点からしても本件における放映に関する権利が著作物に関するものであるとの被控訴人の主張は失当である。
３　ＡＮＩ
同一３のうち、（一）は認める。
（二）　（１）のうち、同年五月一三日、ＡＮＩに対し二五〇〇ドルの支払があったことは認めるが、その余は争い、同（２）は争う。この支払については、契約書又はそれに代わる資料がなく、何に対する対価であるかは特定できない。
４　ＬＰＧＡ
同一４のうち、（一）は争う。乙第一一号証は、その末尾に「正式の契約書は、ＬＰＧＡの弁護士が作成中であり、近日中に貴殿へ送付される予定です」と記載され、Ｂの同意署名もないことからすれば、合意された契約ではなく、又は、白紙になった契約書である。
（二）　、（三）は争う。仮に乙第一一号証に効力があるとしても、乙第一一号証は、一九八〇年から一九八四年までの（１）ＬＰＧＡトーナメントのビデオテープによる放映権、（２）日本におけるＬＰＧＡ商標の商品化権、（３）日本におけるＬＰＧＡ公式トーナメント（マツダジャパンクラシック）開催権を控訴人が取得することを内容としている。この中で昀も価値があるのは（３）であり、（１）のみでは年間一七万五〇〇〇ドルないし二〇万ドルの価値はない。控訴人は、乙第一一号証の契約により、主として（３）のＬＰＧＡの日本における公式戦の興行権（実況中継放映権を含む。）を取得したものであり、（１）のビデオテープはセットで付き合わされて買わされたものである。
（四）　は明らかに争わない。被控訴人の主張する放送内容は、近畿地域で毎日放送が深夜一一時五〇分からせいぜい三〇分程度放映したというもので、この程度のビデオテープが年間二〇万ドルの価値を持つことはない。（五）　は争う。
（六）　は争う。乙第一一号証は、一九七九年一〇月三〇日付けで、控訴人、ＬＴＰＣ、スポニチサービスセンター（毎日放送系）の三者契約より八か月も前のものであり、控訴人は、マツダジャパンクラシックの興行権を毎日放送系の会社に売り込んで成約に至ったものが右三者契約である。この契約に控訴人が加わっているのは、乙第一一号証によりＬＰＧＡが控訴人に対し日本国内においてＬＰＧＡ公式試合を企画し実施する排他的権利を控訴人に与えたからに他ならない。
５　ＵＣＬＡ
同一５のうち、（一）は認め、（二）は、試合数が一一試合であることは否認し、その余は認める。（三）、（四）は争う。
支払順号７の支払対象競技がＵＣＬＡフットボールゲーム（合計一一試合）か否かは、判然としない。なぜなら、日本で行われる一試合は、現実に日本で行われ、実況中継放映されているからである。しかも、支払順号７の支払目的欄にはバスケットボールとの記載があるが、これを何らかの事情でバスケットボールに関する同様の契約が追加されたものと主張するのは、勝手な推測である。（五）　は争う。乙第二〇号証の一、五は、調査対象者の署名押印もなく、内容的にも明確なものではないから、採用できない。（六）は争う。バスケットボールの試合は、乙第一九号証とは何の関係もない。
６　ＮＢＣＩ
同一６のうち、（一）は争う。支払順号１６の支払については、契約書もなく、乙第二〇号証の一、六は、前記のとおり証拠能力も証明力もない。（二）　（１）、（２）は認める。ただし、ビデオテープによる放映権は、あくまで送受信の不都合で中継放映ができなくなった場合の規定である。（二）（３）は争う。控訴人が取得した権利は、実況生中継の放映する権利、すなわち、控訴人制作の番組（これを録画すればその著作権は控訴人にある）を衛星中継する放映権（録画中継、再放送を含む）に関する権利である。（二）（４）は認める。（二）（５）は明らかに争わない。
７　ＴＷＩ
同一７のうち、（一）は認める。
（二）　は争う。この件については、契約書がなく、また、乙第二〇号証の六に証拠能力も証明力もないことは、前記のとおりである。
８　ＡＢＣスポーツ
同一８のうち、（一）は争う。乙第一八号証が支払順号４４、４５の根拠であると解するには疑問が多い。仮に被控訴人の主張のとおりであるとしても、米ソ対抗陸上大会のテープは、セットで押し付けられて買わされたとも考えられ、そうなると入手したい他の放映権の取得経費というべきものであり、純粋な著作権の対価といえないところがある。
（二）　のうち、（１）、（２）は争う。乙第一六号証の一は、契約当事者の署名がなく、これを正式な書類と見ること自体おかしいし、その付属書類（五項ａ）がないから、何が提供され、乙第一七号証の著作権条項の適用を受けるのは何かは特定できない。（３）は争う。（４）は認める。（５）は明らかに争わない。（６）は争う。
９　ＷＰＥ
同一９のうち、（一）、（二）は認め、（三）は争う。（四）は認める。（五）は明らかに争わない。


全米大学バスケットボール公式戦が、昭和五八年（一九八三年）　一二月一五日、一六日、一八日、日本で行われ、日本テレビで放映された。これらの試合は、控訴人が取得した右放映権に基づくものである。
二　同二は争う。
三　１同三１は争う。
２　同三２は争う。
（一）　被控訴人主張の（１）放映期間及び放映回数を限定している条項があり、（２）契約に規定するあらゆる制限と条件に従う旨の記載があり、（３）契約において特定して許諾していない権利については、すべて主催団体が留保し、主催団体が認めた方法でしか国際影像等を使用できない旨が本件における契約書中に記載されている点も、それらは正に放映権の許諾条件であり、主催団体の有する興行権とか放映権とかの基本的な諸権利の抽象的宣言であって、著作権についての契約か否かとは何の関係もないことである。
（二）　他人の書いた本を入手してそれを第三者に送付すること又は自分の書いた本を誰かに送付することは、著作権の譲渡とは何の関係もないことと同じであるように、乙第三一号証の六及び七において、ビデオテープを無償でＬＰＧＡに提供することに同意するとの規定が設けられていることは、著作権の譲渡とは無関係である。
（三）　乙第三七号証の一ないし五は、原供述者の署名押印もなく、内容も、自ら経験していない事項を契約書など検討しないまま供述するものであり、信用性に欠けるものである。
３　（一）同三３のうち、（一）は争う。
（二）　（二）（１）は争う。
単なる電子信号としての影像そのものは映画の著作物でないことは当然であり、したがって、単なる影像使用の対価を不当な拡大、類推解釈により著作権使用の対価とする被控訴人の主張は租税法律主義に反する。
（三）　（二）（２）は争う。
編集著作物は、材料を収集し、分類し、選別し、配列するという一連の行為に知的創作性を認めたもので、具体的な編集物に具現化された編集方法を保護するものであるから、本件の場合、むしろ控訴人側がその著作権者となるものである。（四）　（三）ないし（五）は争う。
４　同三４は争う。
５　同三５のうち、（一）は争う。
（二）　は争う。現地における番組制作に当たっては、放送スタッフ、ディレクター、プロデューサー、カメラマン、解説者、ゲスト、技術者その他多数のスタッフが競技場に立ち入る場所の確保、中継施設、中継車の設置場所の獲得、放送席、撮影場所、自由に動ける場所の確保等が必要であるため、主催団体側から国際影像提供以外の各種の有形無形のサービス、しかも他より条件のよいサービスの提供を受けなければならないのであり、このために必要なものが技術料である。
６　控訴人の主張
（一）　控訴人と主催団体との間の本件における契約は、放映権契約であって、著作権契約ではない。右放映権の内容は、基本的にはスポーツ競技場へ立ち入ってその競技の撮影とテレビ放映ができる権利である。そして、その放映に当たっては、当該競技はもとより、解説者の話、レポーターによるレポート、過去のレースの歴史等の影像と音声等を自由に組み合わせ、総合的に日本向け番組を制作して放映することができる。
被控訴人も、放映権料には、日本向けの番組にするための独自影像の製作、自由な編集、日本語のアナウンスを付けることの許諾料も含まれることを認めているが、これが著作権の使用料でないことは明らかである。
（二）　主催団体は、各国放映権者の撮影権を認めつつも、会場整理権に基づいてホスト・ブロードキャスターを指名して、競技の代表撮影と他の放映権者に対する配信を指示し、各国放映権者は、スムーズな配信を条件としてこれを了承する。ホスト・ブロードキャスターは主催団体の従業員でもなければ、同団体と契約して同団体のために国際影像を製作するものでもない。国際影像なるものは、各国放映権者の共有的影像として利用されるものである。
（三）　各国の放映権者は、ホスト・ブロードキャスターに対し、製作費を分担して支払っている。代表撮影であるからこそ、控訴人らの放映権者が分担して製作実費をホスト・ブロードキャスターに支払うものである。（四）　ホスト・ブロードキャスター側のストライキ等で国際影像がない場合には、当然に自らの撮影権が前に出て、当然に自らの撮影権により自由に競技等の撮影を行うことができるのである。過去にそのような実例があった。（五）　衛星生中継に関する各契約書全体を検討しても、その内容中に、（１）ホスト・ブロードキャスターの撮影する国際影像を映画の著作物と認めるとか、その著作権の目的として契約するという条項、（２）この国際影像の著作権者を主催団体と認めるという条項、（３）主催団体が映画の著作権者として国際影像の使用を許諾すること、及びこれに対して対価を支払う旨の条項、（４）国際影像の使用についてどの程度の内容変更、独自影像の付加等を許容するか等の条項は全くない。米国著作権法上、著作権の譲渡又は使用許諾の契約は、書面によることを要し、かつ、それが明確になされることが要件となっている。このような条項の全くない本件における支払を、他に見るべき客観的証拠もないのに、著作権使用の対価と解釈することは到底できない。
（六）　衛星生中継により日本で放映されたスポーツイベント番組の制作・著作者は、控訴人又は控訴人の取得した放映権の承継者である日本の放送事業者であり、放映画面にそのように表示され、米国の主催団体やホスト・ブロードキャスターが制作者であるとか原著作者であるとかの表示は一切ない（検甲第一、第二号証）。（七）　契約上も、実際上も、控訴人がホスト・ブロードキャスターから受け取る国際影像は、素材としての影像信号であって、映画といえるような知的創作性を備えたものではない。撮影現場の競技場の中継施設のモニターテレビには、ホスト・ブロードキャスターの撮影した多くの影像のほか、日本側の撮影した独自影像が雑多に入ってくる。これを控訴人側のディレクターが選り分けたり独自影像を加えたりして番組として一本にまとめ、これに適当な自然音、打球音、歓声、アナウンス、解説等の音声を入れて、日本向けの番組を制作して、中継施設により衛星送信し、これが日本国内のテレビに放映されるのである。


（八）　同時固定による著作物性の取得は、わが国著作権法には規定されていないし、わが国における定説でも判例上確定した解釈でもない。わが国の著作権法は種々の問題を検討した上で「物に固定」を要件としたものであり、映画の著作物は文字どおり基本的にはフィルムとかビデオテープ等の「物」であり、その「物」と物の内容となる影像、言語、音楽等が一体となって著作物になるのである。仮にホスト・ブロードキャスターが国際影像を自らビデオテープに同時固定していると仮定した場合であっても、この固定は、ホスト・ブロードキャスターが自己のために行うものであって、このテープが衛星生中継放映用に控訴人側に交付されるわけではなく、まして主催団体との間の本件放映権契約上、このビデオテープが取引の対象となっているわけではない。もちろんこの内容の影像は日本における放映番組の影像とは全体として異なるものである。したがって、この固定とは別ルートで控訴人側に配信された生影像は映画の著作物ではない。生影像を受信することは、影像の伝達を受けたというべきものであって、著作物の使用をしたとかいうべきものではない。
（九）　一例として、一九八三年インディ五〇〇について検討する。ビデオテープ（検甲第一号証）の末尾には、制作・著作ＴＢＳと表示されている。ホスト・ブロードキャスターや主催者が製作の一部を担当したとか、その原始的な著作者であるとかの表示は全くない。もし国際影像が映画の著作物であるなら、当然そのような表示がなされて然るべきものである。
また、国際影像が取り入れられているが、それ自体固定された状態ではなく、ＴＢＳが自由にこれを取捨選択しながら番組に組み入れたものであり、その他に、ＴＢＳが独自に日本向けに製作した種々の画面やアナウンス等が多数入っている。ＴＢＳ側のカメラは、タワーテラスの右上に一台、パドックの屋根上に少なくとも一台、ピット付近に少なくとも一台、中継パウンド内に一台が配置され、これが独自影像を撮影している。
影像の受取りも、控訴人側は、自ら調達した大きな中継車の中に一五台くらいのモニターテレビを用意し、その画面に日本の独自影像と国際影像をカメラごとに受信して受け取る。その後は、ＴＢＳのプロデューサーかディレクターが右の全部の影像を見ながらスイッチングにより自由に取捨選択し、これに日本語のアナウンスや解説を付け、過去のカーレース等を組み入れる等して日本向け番組を制作し、衛星中継により放映している。
独自影像の割合は、番組全体の三ないし四割にのぼる。（一〇）　そうすると、本件における支払額のうち五〇％は、前記のとおり技術料であり、その余の部分のうち独自影像の割合が三ないし四割であるから、支払金額のうち合計で六五ないし七〇％が国際影像を除く部分の対価となる。
第六　証拠（省略）
○　理由
第一　本件課税処分経緯及び異議申立ての前置の点について一　請求の原因一のうち、ｌ、２（一）、３のうち、本件各処分のうちその余の部分についてはこれを維持する旨の異議決定をしたことを除く事実、４、５の事実は、当事者間に争いがない。
二　控訴人は、本件異議申立ての範囲は本件各処分の全部であると主張するので、この点について判断する。
１　（一）成立に争いのない乙第一号証（本件異議申立書）によれば、控訴人は、本件異議申立書（乙第一号証）の「１　異議申立てに係る処分」の欄に、「別紙日付による源泉所得税の納税告知処分及び不納付加算税の賦課処分」と、「３添付書類」の欄に、「異議申立部分にかかる契約書」と、「４異議申立ての趣旨及び理由」の欄のうち、「（１）趣旨」及び「（２）理由」の欄に、いずれも「別紙のとおり」とそれぞれ記入し、「異議申立の趣旨及び理由」と題した別紙には、「１）趣旨」として、「源泉所得税の納税告知処分及び不納付加算税の賦課決定処分のうち本税二五、二五九、〇〇六円、及び不納付加算税二、五二五、〇〇〇円合計二七、七八四、〇〇六円を上まわる部分の取消しを求めます。」と記載し、「２）理由」の欄に、ＵＳＧＡに対する支払のうち、五〇％相当額は、ＵＳＧＡによる技術相談サービスの費用、すなわち米国において提供される人的役務の対価であり、日本国内にその源泉がある所得とはならず、日本国によって課税できない、その他についても上記の理由と同様である旨の記載をし、さらに、添付一覧表の支払内容の欄には、昭和五五年七月分（支払順号２）、同年九月分（支払順号６）、同年一〇月分（支払順号７）、昭和五六年六月分（支払順号１２ないし１４）、昭和五七年二月分（支払順号２４）、同年五月分（支払順号３０）、同年七月分（支払順号３７）、同年八月分（支払順号３８）及び昭和五八年八月分（支払順号４９ないし５１）について、放映権料、写真フィルム使用料又はＶＴＲ製作費と記載され、技術費との記載はされておらず、添付一覧表の支払内容の欄に技術費と記載したものの合計額はほぼ一七二三万六九五五円であり、これは、本件納税告知処分額から前記控訴人が自認した二五二五万九〇〇六円を差し引いた額に一致することが認められる（別表２参照）。
（二）　ところで、源泉徴収による所得税については、源泉徴収をすべきものとされている所得の支払の時にその納税義務が成立すると同時に納付すべき税額も確定するものとされており（国税通則法一五条二項二号、同条三項二号）、その法定納期限は右所得支払の日（所得税を徴収すべき日）の属する月の翌月一〇日とされている（所得税法二〇四条一項）。そうすると、源泉徴収に係る所得税の納税告知処分は、少なくとも支払月あるいは法定納期限ごとに別個に行われる処分であり、また、これに関する不納付加算税賦課決定処分も、法定納期限ごとに別個に行われる処分と解すべきである。


（三）　そうすると、控訴人による本件異議申立ては、少なくとも技術費として支払われたものが含まれない月分、すなわち、昭和五五年七月分（支払順号２）、同年九月分（支払順号６）、同年一〇月分（支払順号７）、昭和五六年六月分（支払順号１２ないし１４）、昭和五七年二月分（支払順号２４）、同年五月分（支払順号３０）、同年七月分（支払順号３７）、同年八月分（支払順号３８）及び昭和五八年八月分（支払順号４９ないし５１）については、これを不服としてその取消しを求める異議申立てを行ってはおらず、したがって、これらの月分の処分に対する異議決定も行われていないものというべきであるから、本件訴えのうち、右の各月分の取消しを求める部分は、不適法なものとして却下すべきである。２　（一）控訴人は、本件異議申立書（乙第一号証）の添付一覧表には、本件各処分の全部が記載されており、これとこれを異議申立てから除くとかの特別の指定はないから、本件のすべての処分について異議申立てがあったものとして取り扱われるのが至当であり、本件異議申立ての範囲は、本件各処分の全部であると主張する。
確かに、前記乙第一号証によれば、控訴人主張のように、本件異議申立書の添付一覧表には、本件各処分の全部が記載されていることが認められ、異議申立書（乙第一号証）一枚目の「１　異議申立てに係る処分」の欄に、「別紙日付による源泉所得税の納税告知処分及び不納付加算税の賦課処分」と記載されていることは前記認定のとおりであるが、異議申立ての範囲の認定も、異議申立書（乙第一号証）の記載を中心とした当事者の意思解釈の問題であると解されるところ、前記認定のとおり、異議申立ての趣旨において、一定額を超える部分の取消しを求め、異議申立ての理由に、技術費は日本国内にその源泉がある所得とはいえない旨の理由のみが記載されていた本件の事実関係の下では、技術費の支払の主張が含まれていない右各月分については異議申立てがされなかったと解さざるを得ない。そして、甲第二号証及び乙第二号証（異議決定書）を検討しても、右認定を左右する事情は認められない。
（二）　なお、その後の審査請求において本件各処分全体について審理した上裁決がされている点も、異議申立ての対象とされなかった処分に関する審査請求は本来不適法なものであり、これに対して誤って実体審理の上裁決がされたとしても、それによって異議申立ての対象とされなかった処分につき異議申立てがされたことになるものではないから、前記結論を左右するものではない。
第二　著作権等の使用料に当たるかの点について
一　米国におけるスポーツイベントの放映の実情について１　弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第二四号証（一部採用しない部分を除く。）、当審証人Ａの証言によって真正に成立したものと認められる甲第二五号証（一部採用しない部分を除く。）、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立の認められる甲第二六号証、成立に争いのない乙第三七号証の一ないし五及び乙第三八号証、原審における控訴人代表者尋問の結果（一部採用しない部分を除く。）、当審証人Ａの証言（一部採用しない部分を除く。）並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。すなわち、
（一）　本件におけるような米国等で行われる各種スポーツイベントについては、地域別あるいは種目別に各種協会などの団体が作られており、これらの団体が各種スポーツイベントを主催する。これらの主催団体は、その主催するスポーツイベントをいかなる者に放映させるか、また、放送の態様、条件等を決する絶対的な許諾の権限を有している。各国の放送事業者は、各国でテレビ放映するための放映権の交渉をこれら主催団体又はその代理店等と行っている。（二）　あるスポーツイベントがテレビ放映される場合、各国の放送事業者が競技場等に立ち入ってそれぞれ撮影すると競技の進行に支障が生じ、また、撮影の無用な重複は経済的でもないので、ほぼ例外なく、放送事業者の中から（通常は、当該スポーツイベントが行われる国の放送事業者である。）ホスト・ブロードキャスターが指名され、ホスト・ブロードキャスターが自分も使用する影像を製作し、これを国際影像として各国の放送事業者に配信するという方法が採られている。その場合、製作された国際影像の著作権の全部又は一部、少なくともその著作物を用いてその内容である影像を国外において放映することを許諾することができる権利は主催団体に帰属することになる。国際影像の配信は、影像信号の送信による場合と、影像を収録したビデオテープ・フィルムの提供による場合とがある。国際影像の配信を受けた各国の放送事業者は、これに自国語のアナウンスや独自の影像を加えるなどして、各国で放送することになる。独自影像の撮影方法は、自社の撮影者を競技会場に立ち入らせて影像を撮影する場合や、他社に依頼して撮影してもらう場合があるが、後者の場合にその費用を別途当該他社に支払う必要があることは当然である。
（三）　国際影像にどの程度独自のものを加えるかは、番組ごとに異なり、国際影像に自国語のアナウンスを加えるだけのものから、独自影像の比率が三割程度に及ぶものまである。
（四）　そうすると、一般的に、スポーツ競技を日本でテレビ放送することを目的とする放映権契約においては、（１）国際影像を使用して日本でテレビ放送すること、（２）競技の円滑な進行に影響を与えない限度で、競技場に立ち入るなどして独自影像を撮影すること、（３）日本向けの放送にするために国際影像に独自影像や日本語のアナウンス、解説等を加えて日本でテレビ放送すること、が許諾されていると認められる。
２　（一）控訴人は、国際影像の製作は放映権者らの代表撮影にすぎない旨主張し、甲第二五号証、原審における控訴人代表者尋問の結果及び当審証人Ａの証言中には、右主張に沿う供述部分がある。
まず、原審における控訴人代表者尋問の結果中には、代表撮影を行うホスト・ブロードキャスターに別途製作費を支払う場合があるかのような供述があるが、この供述は、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第二四号証及び弁論の全趣旨に照らし、採用できない。


次に、前記認定の事実によれば、国際影像が作られるようになった初期の段階においては、国際影像の製作は、重複撮影が経済的でない等の理由により、各国放送事業者の話し合いにより行われるようになったのではないかとうかがわれないではない。しかしながら、本訴においてホスト・ブロードキャスターと各国の放送事業者が国際影像の取得について契約や協議を行っていることをうかがわせる証拠は提出されていないことからすると、放送事業者の中の一社が自分も使用する映像を製作し、これを国際影像として各国の放送事業者に配信する方法が定着し、主催団体がその点の手配をするようになると、国際影像の使用は、放映権者である放送事業者同士の協議による代表撮影的なものから、放映権契約により主催団体から許諾されるとの色彩が強くなったものと認められるから、これに反する甲第二五号証、原審における控訴人代表者尋問の結果及び当審証人Ａの証言中の各一部は採用できず、控訴人の右主張は採用できない。
（二）　さらに、控訴人は、控訴人と主催団体との間の本件における契約は、放映権契約であって、基本的にはスポーツ競技場へ立ち入ってその競技の撮影とテレビ放映ができることを内容とするものである旨主張し、その例として一九八三年インディ五〇〇を挙げる。確かに、控訴人主張のとおりのビデオテープであることについて当事者間に争いのない検甲第一号証及び当審証人Ａの証言によれば、一九八三年インディ五〇〇においても、ＴＢＳ撮影担当者らが競技場に立ち入って独自に競技の模様を撮影した部分があることが認められ、放映権料の中に競技場に立ち入って独自影像を撮影し、放送することの対価としての部分があることは、控訴人主張のとおりである。．しかしながら、成立に争いのない乙第二〇号証の一により原本の存在及び成立の認められる乙第一六号証の一、二並びに弁論の全趣旨によれば、ＡＢＣスポーツ側で撮影したインディ五〇〇の影像を控訴人に供給することが規定されていることが認められ、しかも、前記検甲第一号証及び当審証人Ａの証言によれば、自動車競走自体の放映の大部分ＡＢＣスポーツ側で撮影した影像を使用していることが認められるから、放映権契約の中に右影像を使用して日本でテレビ放送することの許諾が含まれていることも、同様に否定できないことであるといわなければならない。したがって、この点の控訴人の主張は採用できない。さらに、控訴人は、ホスト・ブロードキャスター側のストライキの場合には自らの撮影権により自由に競技等の撮影を行うことができるのであり、過去にそのような実例があった旨主張する。確かに、控訴人主張のストライキの場合に自らすべての撮影を行い、国際影像を使用しなかったのであれば、当該放映権契約により支払われた対価は著作権の使用料ではないと解する余地がある。しかしながら、国際影像を使用して日本でテレビ放送が行われている通常の場合には、前記説示のとおり、国際影像を使用して日本でテレビ放送することの許諾が含まれていることは否定できないものであり、原本の存在及び成立につき争いのない乙第五ないし第七号証、乙第九号証並びに乙第一二号証によれば、本件における契約のうち、控訴人とＵＳＧＡ、ＵＳＴＡ及びＴＷＩとの契約においては、控訴人が国際影像を受信できず、それに代わるビデオテープも入手できない場合には契約金額を全額返還する旨の条項が存在することが認められるから、例外的なストライキ時の対応をもって、一般の放映権契約をスポーツ競技場へ立ち入ってその競技の撮影とテレビ放映ができることのみを内容とする契約と位置づけることはできないといわなければならず、この点の控訴人の主張は採用できない。
二　各契約内容
前記一に説示したところを踏まえて、各契約内容について検討すると、次のとおりである。
１　（一）（支払順号１）
被控訴人の主張一１（一）（１）、（２）、（４）及び（５）の事実は、当事者間に争いがない。
右に説示の契約内容及び弁論の全趣旨によれば、控訴人が右契約により取得した権利は、右競技を、ＵＳＧＡの提供する影像を利用した衛星生中継により日本で放送する権利であり、ビデオテープの送付等は、生中継を行わない国の業者に対応するか、何らかの原因で衛星中継による影像の送受信不能となった場合に備えた定めであり、控訴人側が競技場に立ち入って独自影像を撮影すること及びホスト・ブロードキャスターの撮影した影像に右独自影像や日本語のアナウンス、解説を加えて編集した上で日本で放映することは、右放映する権利に当然付随するものとして許容されていると認められる。
（二）　（支払順号５）
被控訴人の主張一１（二）（１）、（２）及び（４）の事実は、当事者間に争いがない。
右に説示の契約内容及び弁論の全趣旨によれば、控訴人が取得した権利は、右（一）に判示したと同様の権利であると認められる。
（三）　（支払順号９ないし１１、３１ないし３６）
被控訴人の主張一１（三）（１）、（２）、（４）及び（５）の事実は、当事者間に争いがない。
右に説示の契約内容及び弁論の全趣旨によれば、控訴人が取得した権利は、右（一）に判示したと同様の権利であると認められる。
２　（一）（支払順号３）
被控訴人の主張一２（一）（１）、（２）、（４）及び（５）の事実は、当事者間に争いがない。
右に説示の契約内容及び弁論の全趣旨によれば、控訴人が取得した権利は、ＵＳＴＡの提供する影像を利用する右１（一）と同様の権利であると認められる。契約の条項が「控訴人は、右競技の原創作者から、この録画を取得する権利を有する」等となっている点も、控訴人がホスト・ブロードキャスターと認められる者に別途金員の支払をした等の事情も認められないから、右認定を左右するものではない。（二）　（支払順号１７、２０、２９、３９ないし４１）被控訴人の主張一２（二）（１）、（２）、（４）及び（５）の事実は、当事者間に争いがない。
右に説示の契約内容及び弁論の全趣旨によれば、控訴人が取得した権利は、右（一）に説示したと同様の権利であると認められる。
３　（支払順号４）
被控訴人の主張一３（一）の事実は、当事者間に争いがない。
４　（支払順号１５、１９、２１ないし２３）
被控訴人の主張一４（四）の事実は、控訴人において明らかに争わないからこれを自白したものとみなす。弁論の全趣旨により原本の存在及び成立の認められる乙第一一号証並びに弁論の全趣旨によれば、被控訴人の主張一４（一）ないし（三）及び（五）の事実が認められる。


控訴人は、乙第一一号証の契約により、主としてＬＰＧＡの日本における公式戟の興行権（実況中継放映権を含む。）を取得したものであり、ビデオテープはセットで付き合わされて買わされたものであると主張する。しかしながら、前記乙第一一号証によれば、乙第一一号証の第一項は、一九八〇年の一七万五〇〇〇ドルの支払等は、ＬＰＧＡの試合の日本国内における再放送権の許諾の対価と規定しており、第三項は、これとは別に、日本国内においてＬＰＧＡ公式戦を企画、実施する権利について規定しており、第一項の支払が第三項の公式戦の企画、実施する権利の対価でもあることを示唆する記載はないことが認められ、これらの事実によれば、仮に、控訴人が日本国内においてＬＰＧＡ公式戦を企画、実施する権利の取得に役立つと考えてビデオテープによる放映権の対価として高額の支払をした事情があったとしても、そのような事情は、右再放送権取得の動機又は契機にすぎないものというべきであり、右一七万五〇〇〇ドル等の支払がビデオテープによる放映権の対価であることを何ら変更するものではないと認められる。したがって、控訴人の右主張は、採用できない。
５　（支払順号８）
（一）　被控訴人の主張一５（一）は、当事者間に争いがなく、同（二）の事実は、試合数の点を除き、当事者間に争いがない。原本の存在及び成立につき争いのない乙第一九号証の別添Ａによれば、一〇月一八日の欄は空欄になっていることが認められ、結局試合数は一一試合であると認められる。前記乙第二〇号証の一、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二〇号証の五及び弁論の全趣旨によれば、控訴人は、右認定のＵＣＬＡとの契約に基づき、フットボールゲーム七試合ダビング料等の名目で、ＵＣＬＡの指示により、ＫＴＬＡに対し、六一九三・七五ドル（円換算額一二九万七二八〇円）を支払ったことが認められる。この支払の中に、昭和五五年一一月三〇日に東京で行われたＵＣＬＡ対オレゴン州立大の試合の放映権料が含まれていることをうかがわせる証拠はない。
（二）　控訴人は、乙第二〇号証の一及び五は、調査対象者の署名押印もなく、内容的にも明確なものではないから、採用できない旨主張する。しかしながら、前記乙第二〇号証の一によれば、乙第二〇号証の一及び五は、四谷税務署Ｃ事務官が税務調査の過程で、控訴人が保管していた送金依頼書等を確認しながら、控訴人の担当者Ｄらの説明を聞いて作成した調査メモ及びその説明を録取したものであると認められ、控訴人からの具体的な反論がないまま、これを信用できないものとして排斥することはできないといわなければならない。
（三）　以上に説示の事実によれば、控訴人は、前記契約により、一九八〇年ＵＣＬＡのフットボールゲームをＵＣＬＡから提供されたビデオテープにより日本で放送する権利を取得し、前記六一九三・七五ドルの支払（支払順号８）は、ダビング料の名目にはなっているものの、右放送する権利の対価として支払われたものと認めるべきである。
６　（一）（支払順号１６）
前記乙第二〇号証の一及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二〇号証の六によれば、被控訴人の主張一６（一）（１）、（２）の事実が認められる。
控訴人は、乙第二〇号証の一及び六は、採用できない旨主張するが、前記５で述べたと同様の理由により、控訴人の右主張は採用できない。また、右支払の名目がローズボール番組フィルム製作費となっていることも、右認定を左右するものではない。
（二）　（支払順号２５ないし２８）
被控訴人の主張一６（二）（１）、（２）及び（４）の事実は当事者間に争いがなく、同（５）の事実は控訴人において明らかに争わないからこれを自白したものとみなす。
右に説示の契約内容及び弁論の全趣旨によれば、控訴人が取得した権利は、ＮＢＣＩの提供する影像を利用する前記１（一）に判示したと同様の権利であると認められる。
７　（支払順号１８）
被控訴人の主張一７（一）の事実は、当事者間に争いがない。
８　（一）　（支払順号４４、４５）
弁論の全趣旨により原本の存在及び成立の認められる乙第一八号証、前記乙第二〇号証の一並びに弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二〇号証の四によれば、被控訴人の主張一８（一）の事実が認められる。控訴人は、米ソ対抗陸上のテープは、セットで押しつけられて買わされたとも考えられ、そうなると純粋な著作権の対価といえない旨主張する。しかしながら、そのような事情は、右テープ取得の動機又は契機にすぎないものというべきであり、右九〇〇〇ドルの支払の放映権取得の対価としての性質を何ら変更するものではないと認められる。
（二）　（支払順号４２、４３、４８）
被控訴人の主張一８（二）（４）の事実は当事者間に争いがなく、同（５）の事実は控訴人において明らかに争わないからこれを自白したものとみなす。前記乙第二〇号証の一及び七、これにより原本の存在及び成立の認められる乙第一六号証の一並びに弁論の全趣旨によれば、被控訴人の主張一８（二）（１）、（２）及び（６）の事実が認められる。
右に説示の契約内容及び弁論の全趣旨によれば、控訴人が取得した権利は、一九八三年インディ五〇〇をＡＢＣスポーツの提供する影像を利用して衛星生中継で日本で放映する権利であり、競技の円滑な進行に影響を与えない限度で、控訴人側が競技場に立ち入って独自影像を撮影する及びホスト・ブロードキャスターの撮影した影像に右独自影像や日本語のアナウンス、解説を加えて編集した上で日本で放映することは、右放映する権利に当然付随するものとして許容されていると認められる。
９　（支払順号４６、４７）
被控訴人の主張一９（一）、（二）及び（四）の事実は当事者間に争いがなく、同（五）の事実は控訴人において明らかに争わないからこれを自白したものとみなす。
右に説示の契約内容及び弁論の全趣旨によれば、控訴人が取得した権利は、ＮＣＡＡバスケットボール選手権を、控訴人の選択により、ＷＰＥの提供するビデオテープ又は影像を利用した衛星生中継により、日本で放映する権利であると認められる。


控訴人は、全米大学バスケットボール公式戦が昭和五八年（一九八三年）一二月一五日、一六日、一八日、日本で行われ、これらの試合は日本テレビで放映されたが、これらの試合は控訴人が取得した右放映権に基づくものである旨主張する。成立に争いのない甲第二二号証の一ないし五によれば、控訴人主張のとおりのＮＣＡＡバスケットボール公式戦が日本で開催されたことが認められるが、このＮＣＡＡバスケットボール公式戦が右契約の対象となったＮＣＡＡバスケットボール選手権と同一のものとは認められないから、この点の控訴人の主張は採用できない。
１０　小括
（一）　以上に認定の事実によれば、支払順号４のものは、著作物であることが明らかな編集済みのテレビ番組やビデオテープ等を使用して二次著作物を制作して放映する権利（なお、この権利は、米国著作権法上も保護されている（米国著作権法一〇六条（２））。）に係るものであるから、その許諾料の支払が、所得税法一六一条七号ロに規定する著作権等の使用料及び日米租税条約一四条（３）（ａ）に定める著作権等の使用の対価に該当することは明らかである。（二）　また、支払順号８、１５、１６、１８、１９、２１ないし２３、４４、４５のものは、主催団体からビデオテープ・フィルムの提供を受け、これにより日本でテレビ放映する権利の取得に係るものである（後記主催団体から影像の提供を受け、これにより日本でテレビ放映する権利の取得に係るものも、控訴人側の選択により又は衛星生中継による受信ができなかった等の事情により、ビデオテープの提供を受けた場合は、この類型に属するものである。）。（三）　支払順号１、・３、５、９ないし１１、１７、２０、２５ないし２９、３１ないし３６、３９ないし４３、４６ないし４８のものは、主催団体から影像の提供を受け、これにより日本でテレビ放映する権利の取得に係るものである。
三　著作物性について
１　映画の著作物であることについて
（一）　著作権法二条三項は、「『映画の著作物』には、映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、かつ、物に固定されている著作物を含む」と規定しているが、この要件に当たるためには、（１）映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現されているか、（２）物に固定されているか、（３）内容的に著作物といえるか（著作権法二条一項一号参照）が問題となる。
（二）　本件においては、主催団体からビデオテープの提供を受け、これにより日本でテレビ放映する権利の取得に係るものも、主催団体から影像の提供を受け、これにより日本でテレビ放映する権利の取得に係るものも、（１）の要件を満たすことは明らかである。
（三）　（１）（２）の固定性の点については、主催団体からビデオテープの提供を受け、これにより日本でテレビ放映する権利の取得に係るものについては、固定性の要件を満たすことは明らかである。
（２）　主催団体から影像の提供を受け、これにより日本でテレビ放映する権利の取得に係るものについても、その影像が送信と同時に録画されている場合には、固定性の要件を満たすと認められる（なお、固定性の要件については、米国においても同様に解されており、創作行為と同時に収録される場合には、この要件は充足されると解されていると認められる（米国著作権法一〇一条参照）。）。同時固定では足りない旨の控訴人の主張は採用できない。
本件においては、前記認定のとおり、衛星生中継による影像の提供とビデオテープ・フィルムの提供とが選択的な方法とされている場合が多く、また、前記乙第三七号証の一ないし五並びにその方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第四九号証によれば、ホスト・ブロードキャスターは影像の送信と同時にビデオテープ等に収録しているのが通常であると認められるから、本件における生放送のための影像も固定性の要件を満たすと認められる。また、当審証人Ａの証言によれば、競技場所の中継車等で、ホスト・ブロードキャスターから、ホスト・ブロードキャスターの編集した国際影像とともに、ホスト・ブロードキャスターの各カメラの撮影した影像を受け取り、それを受け取った控訴人側で取捨選択を行って日本に衛星生放送することがあることが認められるが、弁論の全趣旨によれば、右各カメラの撮影した影像についても、スローモーション再生等のためにホスト・ブロードキャスターにおいて同時固定しているものと認められる。この認定に反する甲第二四号証の記載の一部は、採用できない。
（四）　（３）の知的創作性の要件については、本件におけるようなテレビ放映用のスポーツイベントの競技内容の影像は、競技そのものを漫然と撮影したものではなく、スポーツ競技の影像を効果的に表現するために、カメラワークの工夫、モンタージュやカット等の手法、フィルム編集等の何らかの知的な活動が行われ、創作性がそこに加味されているということができるから（前記検甲第一号証によれば、一九八三年インディ五〇〇においても、右に述べたカメラワークの工夫等が行われていることが認められる。）、本件における国際影像は知的創作性の要件を満たすと認められ、この点は、ホスト・ブロードキャスターの各カメラが撮影した影像を受け取る場合であっても、カメラワーク等の工夫があることに変わりはないから、同様と認められる。
控訴人は、国際影像やホスト・ブロードキャスターの各カメラが撮影した影像は素材にすぎない旨主張するが、控訴人側が取捨選択するとの観点からは素材であっても、右説示のとおり、スポーツ番組を制作するために撮影された国際影像等自体も、スポーツ競技の影像を効果的に表現するためにカメラワークの工夫等が行われ、知的創作性を有するものであり、控訴人のこの点の主張は採用できない。さらに、控訴人は、衛星生中継により日本で放映された当該スポーツイベント番組の制作・著作者は、日本の放送事業者であり、放映画面にもそのように表示される旨主張するが、右放映画面における制作・著作者の表示と国際影像等が知的創作性を有するか否かとは直接関係しないから、控訴人の右主張から、国際影像等が知的創作性を有しないと解することはできない。
（五）　米国著作権法上も、映画その他視聴覚著作物が保護される著作物の一つとして掲記されており（米国著作権法一〇二条（ａ）（６））、ビデオテープ・フィルムの提供による場合も、影像の提供による場合も、同条の定める著作権保護のための基準である固定性及び知的創作性の要件を満たすものと認められる。（六）　以上によれば、本件におけるスポーツ競技を収録したビデオテープ及び生放送のための影像は、いずれも「映画の著作物」に当たり、放映権料としての支払のうち右影像等を使用して日本でテレビ放送することに対応する部分は、所得税法一六一条七号ロに規定する著作権等の使用料及び日米租税条約一四条（３）（ａ）に定める著作権等の使用の対価に該当すると解すべきである。そして、このように解することが租税法律主義に反するとも認められない。
２　改作の許諾


また、日本向けの番組にするために、主催団体の提供する影像やビデオテープに、独自影像や日本語のアナウンス、解説等を加えて日本でテレビ放送することの許諾は、改作利用権の行使である改作利用の許諾（著作権法二七条）及びその放送の許諾（同法二八条）であると認められ（なお、この点は米国著作権法上も同様であると解される（米国著作権法一〇六条（２））。）、本件におけるスポーツ競技を収録したビデオテープ及び生放送のための影像がいずれも「映画の著作物」に当たることは前記説示のとおりであるから、放映権料としての支払のうち右改作利用の許諾及びその放送の許諾に対応する部分も、所得税法一六一条七号ロに規定する著作権等の使用料及び日米租税条約一四条（３）（ａ）に定める著作権等の使用の対価に該当すると解すべきである。
３　主催団体の契約権限について
なお、控訴人は、主催団体が競技の映画の著作権者と認定することにおいて、書面による契約によらないことの問題を主張する。
しかしながら、成立に争いのない乙第三一号証の一、これにより原本の存在及び成立の認められる同号証の五ないし七並びに弁論の全趣旨によれば、ＬＰＧＡのトーナメント・スポンサーズ・マニュアルの「ブロードキャステイングコントラクツ」の項においては、テレビ、ラジオ放送に関するすべての権利はＬＰＧＡに帰属するものとされ、更に、スポンサーは、ＬＰＧＡ主催の競技が放送された場合には、当該放送を収録したテープのコピーをＬＰＧＡに提出することに同意することとされており、マツダ・ジャパン・クラシックに関するＬＰＧＡとスポニチサービスセンター（スポニチサービスセンターは、ＬＰＧＡからマツダ・ジャパン・クラシックの開催権を取得し、日本でのテレビ放送権を毎日放送に譲渡したものである。）との契約においては、「テレビ及びラジオ放送並びに映画作成、展示のすべての権利、及び、トーナメントのすべてのその他の付随的権利は、ＬＰＧＡの所有物であり、ＬＰＧＡが留保する。・・・ＳＳＣ（スポニチサービスセンター）は、ＬＰＧＡが米国内又は日本以外の他の場所でトーナメントを放送するのに使用するため、日本に於ける各トーナメント放送の、一インチ又は二インチビデオテープを、無償でＬＰＧＡに提供することに同意する。」旨の規定が設けられていることが認められる。右認定の事実によれば、第一次的にホスト・ブロードキャスターに帰属するビデオテープ・フィルム及び国際影像の著作権の全部又は一部、少なくともその著作物を用いてその内容である影像を国外において放映することを許諾することができる権利が、書面による契約により主催団体に移転しているものと認めることができる。
そして、前記乙第三七号証の一ないし五によれば、放送関係者の間においては、主催団体は国際影像の製作をホスト・ブロードキャスターに委託するが、ホスト・ブロードキャスターが製作した国際影像に関する権利一切は主催団体に帰属するものと認識されており、本件における契約についても、主催団体が国際影像を使用して各国で放映することを許諾する契約を結ぶことにつき、ホスト・ブロードキャスター側から異議が出された等の事情もうかがわれないことに照らせば、右認定のＬＰＧＡとスポニチサービスセンター間の契約の場合と同様に、書面による契約が本件におけるその余の契約においても締結されていると推認すべきである。控訴人は、乙第三七号証の一ないし五は、原供述者の署名押印もなく、内容も、自ら経験していない事項を契約書など検討しないまま供述するものであり、信用性に欠けるものである旨主張するが、乙第三七号証の一ないし五が原供述者の署名押印がないことだけから信用できないものと認めることはできず、しかも、乙第三七号証の一ないし五に記載された内容は、乙第三一号証の一等により認められる主催団体とホスト・ブロードキャスターと同視すべき者との契約内容によっても裏付けられているから、この点の控訴人の主張は採用できない。四　著作物の使用料と立入りの対価等が含まれている場合の処理１　主催団体からビデオテープの提供を受け、これにより日本でテレビ放映する権利の取得に係る類型のものについては、競技場に立ち入るなどして独自影像を撮影した等の事情もうかがわれないから、その許諾料全部が所得税法一六一条七号ロに規定する著作権等の使用料及び日米租税条約一四条（３）（ａ）に定める著作権等の使用の対価に該当すると解すべきである。
２　主催団体から影像の提供を受け、これにより日本でテレビ放映する権利の取得に係る類型のものについて、控訴人は、一九八三年インディ五〇〇における独自影像の割合は三、四割である旨主張するが、控訴人の自認の限度においても、一九八三年インディ五〇〇においては、放送時間の三分の二程度は、ホスト・ブロードキャスターの撮影した影像にアナウンス、解説を加えたりしたものを使用しているものである上、前記検甲第一号証及び当審証人Ａの証言によれば、一九八三年インディ五〇〇においては、独自影像とはいっても、インディ五〇〇の歴史やインデアナ州の由来を紹介する等の影像が多く、本体である自動車競走の放映については独自影像を使用している割合は尚一層低いことが認められる。他の競技においては、右の一九八三年インディ五〇〇以上に独自影像を使用している割合が高いことを認めるに足りる証拠はない。
そして、前記認定のとおり、主催団体から影像の提供を受け、これにより日本でテレビ放映する権利の取得に係る類型のもの（支払順号１、３、５、９ないし１１、１７、２０、２５ないし２９、３１ないし３６、３９ないし４３、４６ないし４８）についての契約においては、ホスト・ブロードキャスター撮影の影像を使用して放送することに対応する分及びホスト・ブロードキャスターの撮影した影像に独自影像や日本語のアナウンス、解説等を加えて日本で放送することに対応する分と、競技場に立ち入って独自影像を撮影することに対応する分とを分けずに、一体として放映権料の取決めがされているものである。
そうすると、本件では、控訴人が支払った対価の一部に観念的には競技場に立ち入って独自影像を製作することの対価である部分が含まれているとしても、競技場に立ち入るなどして独自影像を撮影することに対応する部分が区別されて契約されておらず、それが放映時間中で占める割合も少ないといわざるを得ない本件の事実関係の下では、放映権契約に基づいて支払われた放映権料全体が、所得税法一六一条七号ロに規定する著作権等の使用料及び日米租税条約一四条（３）（ａ）に定める著作権等の使用の対価に該当すると解すべきである（なお、控訴人主張の技術料等の主張が認められないことは、後記五のとおりである。）。これに反する控訴人の主張は採用できない。
五　技術料等について


主　　　　文
原決定を取り消す。
理　　　　由
一　本件執行抗告の趣旨は、主文同旨の裁判を求めるというものであり、その理由は、別紙抗告理由補充書記載のとおりである。
二　１　そこで検討するに、一件記録によれば、抗告人は、債務者を株式会社関西建物とする大阪法務局所属公証人角敬作成平成三年第六五一号債務承認弁済契約公正証書の執行力ある正本に表示された、平成二年七月三一日付金銭消費貸借契約に基づく貸付金債権（以下「本件貸付金債権」という。）を請求債権として、平成五年六月二九日、原審裁判所に対し、債務者所有の本件物件について強制競売を申し立て、同年七月一日、強制競売開始決定を得たこと、しかし、本件物件には右差押えに先行する大阪国税局の滞納処分による差押えがあったため、抗告人は、競売手続続行を申し立て、平成五年一二月九日、続行決定を得たこと、本件物件の最低売却価格は評価人の評価に基づき一〇七九万円と決定されたこと、抗告人は、債権届出催告に対し、最優先順位である東京法務局杉並出張所平成二年八月六日受付第三三三七〇号の同年七月三一日代物弁済予約を原因とする株式会社関西建物持分全部移転請求権仮登記（以下この仮登記に係る担保権を「本件仮登記担保」という。）の被担保債権としての本件貸付金債権（元本残額五六九九万一五四九円、利息四二万二六八七円）を届け出たこと、差押債権としての抗告人の債権に優先する債権として、大阪国税局の交付要求に係る国税債権（本税と加算税の合計額は一三〇一万八〇八八円）及び若干の地方税債権があるところ、原審裁判所は、これに本件仮登記担保の被担保債権を加えたものを差押債権に優先する債権として、平成九年三月一九日、抗告人に対し、手続費用と抗告人の差押債権に優先する債権の合計額が八四二〇万円となる見込みであるから剰余を生ずる見込みがない旨の通知をした上、同年五月一五日、民事執行法六三条二項に基づき本件強制競売手続を取り消す旨の原決定をしたことが認められる。
<要旨>２　しかしながら、民事執行法六三条にいう「差押債権者の債権に優先する債権」には、差押債権と同一の</要旨>債権は、仮にそれに優先弁済権が付着している場合であっても、含まれないものと解するのが文理上自然であるし、実質的にも、同条は、申立人にとって無益な強制競売を許さない趣旨の規定と解されるところ、差押債権と同一の債権を被担保債権とする仮登記担保権を有する者にも、右担保権を実行することなく強制競売を求める実益は存するというべきであるから、このような場合に右被担保債権を同条にいう優先債権として扱うことにより強制競売の実施を拒否する理由はないものというべきである。特に、本件の場合は、前記のように仮登記担保権の被担保債権に劣後する国税債権による別の差押えがあるため、仮登記担保権者としては仮登記担保権を実行して本登記手続を求めることもできず（国税徴収法五二条の二、仮登記担保法一五条）、他方、国税当局としては自己の債権に優先する仮登記担保権があるため徴収手続を進行させても実益がないという関係にあるため、仮登記担保権者にとって強制競売により担保物件の換価を図る切実な必要があると考えられる。また、自ら担保物件の強制的換価を求める権能を有しない仮登記担保権利者であっても、別に被担保債権について債務名義を取得し、これに基づいて担保物件の強制的換価を求めること自体を不当とすべき理由は見出し難い。もっとも、このような場合に仮登記担保の被担保債権を優先債権として扱わないこととすると、民事執行法六三条の適用に関しては優先債権でないとしながら、配当の場面では優先債権として取り扱うことになるが、同条の前記のような趣旨にかんがみれば、このような取扱いも不当とするに足りないというべきである。
また、右のような解釈を採るとすれば、差押債権と仮登記担保の被担保債権との同一性の有無を執行裁判所が判断しなければならないことになる。この場合、一方の差押債権は債務名義により明確に特定されているのに対し、他方の仮登記担保の被担保債権は仮登記の記載から直ちに特定されないのでこれを特定すべき資料を差押債権者に提出させる必要があるが、一般的にいって、この審査が特に困難を伴うものとは思われず（根担保仮登記の場合は、仮登記担保法一四条により、強制競売においては効力を認められない。）、この点も、右のような解釈を採る妨げになるとは考えられない。
三　以上の次第で、差押債権と仮登記担保の被担保債権との同一性が認められる場合には、民事執行法六三条の適用に関しては、仮登記担保の被担保債権を優先債権として扱わないのを相当とするところ、一件記録によれば、最優先順位の本件仮登記担保の被担保債権は本件貸付金債権であって、本件差押債権と同一であることが認められるから、同条二項を適用して本件強制競売手続を取り消した原決定は失当である。よって、これを取り消すこととし、主文のとおり決定する。（裁判長裁判官　加茂紀久男　裁判官　北山元章　裁判官　三村晶子）
＜記載内容は末尾１添付＞


平成８年(行ケ)第８９号審決取消請求事件
判決
原　　　　　　告シャープ株式会社
代表者代表取締役【Ａ】
訴訟代理人弁理士【Ｂ】
被告特   許庁長   官　【Ｃ】
指定代理人　　　【Ｄ】
同【Ｅ】
同【Ｆ】
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が昭和６２年審判第６３８９号事件について平成８年４月３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和５６年１月１４日に発明の名称を「磁気光学記憶素子」とする発明について特許出願したが（特願昭５６－４０９０号）、昭和６２年２月１０日に拒絶査定を受けたので、同年４月２０日に拒絶査定不服の審判を請求し、昭和６２年審判第６３８９号として審理され、平成４年７月２１日に出願公告されたものの（特公平４－４４３３３号）、その後特許異議の申立てがあって、特許異議決定を受けるとともに、平成８年４月３日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決を受け、同月３０日にその謄本の送達を受けた。
２　本願発明の特許請求の範囲
「帯状の溝の形成された基板と、該基板の該溝の形成された面の上に形成され、該溝に対応する段差を有する、膜面に垂直な磁化容易軸を有する希土類と遷移金属より成るアモルファス磁性体薄膜と、該磁性体薄膜の上に形成され、該溝に対応する段差を有する反射膜と、該溝の部分或いは該溝を隔てる土手の部分又はその関連する部分により形成されたガイドトラックとを具備し、該磁性体薄膜は該磁性体薄膜表面からの反射光だけでなく該磁性体薄膜を通り抜ける透過光も反射させて利用することでカー効果とファラデー効果を合わせて再生光のカー回転角を高めかつ信号対雑音比を増大するべく充分に薄い事を特徴とする磁気光学記憶素子。」（別紙図面(1)参照）
３　審決の理由の要点
(1)　本願発明の要旨は、前２の項記載のとおりである。
(2)　引用例
(イ)　特開昭５５－６７９４９号公報（審決の甲第１号証（本訴の甲第４号証）。以下「引用例１」という。）には、①「基板(8)に帯状の溝〔トラック(2)及びブランクトラック(10)〕が形成され、前記基板の溝が形成された面上に情報記録膜として光反射及び吸収層(9)を被覆し、前記帯状の溝をガイドトラックとする記録キャリヤ(1)。」、②「上記記録キャリヤ(1)において、ブランクトラック部分を磁気－光学材料により被覆すること。」（特に４頁左下欄１３行ないし１６行）（以下「引用技術１」という。）が開示されている。（別紙図面(2)参照）(ロ)　東独国特許第９８７８２号公報（審決の甲第２号証（本訴の甲第５号証）。以下「引用例２」という。）には、「構成の機械的安定性を保証するガラス製の被覆層(1)と、該ガラス製の被覆層の上に形成され、ＭｎＢｉより成る強磁性体の記録層(3)と、該強磁性体の記録層(3)の上に形成された金属反射層(5)とを具備し、該強磁性体の記録層(3)は該強磁性体の記録層(3)表面からの反射光だけでなく該強磁性体の記録層(3)を通り抜ける透過光も該金属反射層(5)によって反射させて利用することで磁気光学読み取りの際の効率レベルを改良した強磁性体の記録媒体。」（以下「引用技術２」という。）が開示されている。（別紙図面(3)参照）
(3)　本願発明と引用技術２との対比
本願発明と引用技術２とを比較すると、引用技術２における「ガラス製の被覆層(1)」、「強磁性体の記録層(3)」、「金属反射層(5)」、「強磁性体の記録媒体」は、それぞれ本願発明における「基板」、「磁性体薄膜」、「反射膜」、「磁気光学記憶素子」に実質的に相当するものであり、また、引用技術２も、強磁性体の記録層を通り抜ける透過光を利用していることからみて、カー効果とファラデー効果を合わせることにより再生光のカー回転角を高めているものであるから、本願発明と引用技術２とは、基板と、該基板の上に形成された磁性体薄膜と、該磁性体薄膜の上に形成された反射膜とを具備し、該磁性体薄膜は該磁性体薄膜表面からの反射光だけでなく該磁性体薄膜を通り抜ける透過光も反射させて利用することでカー効果とファラデー効果を合わせて再生光のカー回転角を高めた磁気光学記憶素子である点において一致し、①本願発明においては、基板に帯状の溝が形成され、該基板上に形成された磁性体薄膜及び該磁性体薄膜上に形成された反射膜は、該溝に対応する段差を有し、該溝の部分あるいは該溝を隔てる土手の部分又はその関連する部分によりガイドトラックを形成しているのに対して、引用技術２には、そのようなガイドトラックが形成されていない点（相違点①）、②本願発明は、磁性体薄膜として、膜面に垂直な磁化容易軸を有する希土類と遷移金属のアモルファス磁性体薄膜を用い、該磁性体薄膜の膜厚を、該磁性体薄膜の表面からの反射光だけでなく該磁性体薄膜を通り抜ける透過光も反射させて利用することでカー効果とファラデー効果を合わせて再生光のカー回転角を高め、かつ、信号対雑昔比を増大すべく充分に薄くしているのに対して、引用技術２は、磁性体薄膜として、ＭｎＢｉからなる磁性体薄膜を用い、該磁性体薄膜の膜厚の一例として２５０Åのものが記載されているが、この膜厚が充分に薄いか否かは必ずしも明確でない点（相違点②）で相違する。
(4)　審決の判断
(イ)　相違点①について


レーザー光により情報の記録又は再生を行う記憶素子において、基板に帯状の溝を形成してサーボ用のガイドトラックを設けることは、従来から周知の事項であり（例えば、特開昭５４－１３０１０２号公報（本訴の甲第６号証）、特開昭５４－１３０１０３号公報（本訴の甲第７号証）、特開昭５２－１０１０２号公報（本訴の甲第８号証）及び引用例１参照）、ガイドトラックの機能は、情報記録膜が磁気光学効果を利用する磁性体薄膜であるか、又は、レーザー光により溶融してピットを形成する金属薄膜であるかの違いによって本質的に異なるところがない。また、基板上に形成された帯状の溝からなるガイドトラックに、情報記録膜として磁気－光学材料を被覆することも、上記引用例１に記載されているとおり公知の事項である。そうすると、相違点①に係る本願発明の構成は、当業者が上記周知の事項及び公知の事項に基づいて容易に想到し得たことである。
(ロ)　相違点②について
磁性体薄膜として、膜面に垂直な磁化容易軸を有する希土類と遷移金属のアモルファス磁性体薄膜は、従来から周知であり、また、この周知の磁性体薄膜がＭｎＢｉからなる磁性体薄膜に代えて用いられていることも、従来から周知の事項である（いずれの事項も特開昭５２－３１７０３号公報（本訴の甲第９号証）、特開昭４９－６０６４３号公報（本訴の甲第１０号証）等参照）。また、引用例２に、「積層の屈折率及び厚さは、磁性体薄膜からの情報を磁気光学的に読み取るとき、その効率が最大となるように選択される」（特許請求の範囲第２項）と記載されていることからみて、磁性体薄膜の膜厚を、カー効果とファラデー効果を合わせた再生光のカー回転角を高め、かつ、信号対雑音比が増大するような最適な膜厚に設定することは、当然考慮される設計的事項に過ぎないものである。そうすると、相違点②に係る本願発明の構成は、上記周知の事項に基づいて当業者が容易に想到し得たことである。
(ハ)　そして、本願発明を全体的にみても、当業者が上記引用例１及び引用例２に記載された事項並びに上記周知の事項から当然予測できる範囲を超える格別の作用効果を見出すことができない。
(5)　むすび
以上のとおりであって、本願発明は、当業者が引用技術１及び２に基づいて容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
４　審決を取り消すべき理由
審決の理由の要点(1)は認め、(2)は争う。(3)については、本願発明と引用技術２とを比較すると、引用技術２における「ガラス製の被覆層(1)」、「強磁性体の記録媒体」が、それぞれ本願発明における「基板」、「磁気光学記憶素子」に実質的に相当するとの記載は認め、その余は否認する。(4)、(5)は争う。審決は、本願発明と引用技術２との対比の認定を誤り（取消事由１）、また、相違点①及び②の判断を誤り（取消事由２及び３）、更に、本願発明の顕著な効果を看過し（取消事由４）、その結果、本願発明は当業者が引用技術１及び２に基づいて容易に発明をすることができたと誤った判断をしているものであって、その誤りは、審決の結論に影響を及ぼすものであるから、取り消されるべきである。(1)　取消事由１（本願発明と引用技術２との対比の認定の誤り）(イ)　審決は、本願発明と引用技術２とは、該磁性体薄膜は該磁性体薄膜表面からの反射光だけでなく該磁性体薄膜を通り抜ける透過光も反射させて利用することでカー効果とファラデー効果を合わせて再生光のカー回転角を高めた磁気光学記憶素子である点で一致している旨認定しているが、誤っている。すなわち、引用例２には、審決のいう「該強磁性体の記録層表面からの反射光だけでなく該強磁性体の記録層を通り抜ける透過光も該金属反射層(5)によって反射させて利用する」との記載はないし、いわんやこの点が磁気光学読取りの際の効率レベルを改良することと関連しているとの記載もなく、強磁性体の記録層を通り抜ける透過光が存在するとの記載すらなく、また、引用例２には、ファラデー回転、ファラデー効果という用語が全く用いられていないのである。(ロ)　また、審決は、引用技術２の「強磁性体の記録層(3)」は、本願発明の「磁性体薄膜」に実質的に相当する旨認定しているが、誤っている。すなわち、本願発明の「反射膜」は、磁性体薄膜を通り抜けた再生光を反射させるものであり、磁性体薄膜が充分に薄いことと相まって、磁性体薄膜表面からの反射光だけでなく、磁性体薄膜を通り抜ける透過光も利用することでカー効果とファラデー効果を合わせて再生光のカー回転角を高め、かつ、信号対雑音比を増大するものであるのに対して、引用技術２においては、記憶媒体がどのような使われ方をするのかについて一切記載されていないのであるから、引用技術２の「金属層(5)」は、本願発明の「反射膜」に実質的に相当するとはいえない。(ハ)　更に、審決は、引用技術２の「強磁性体の記録層(3)」は、本願発明の「磁性体薄膜」に実質的に相当する旨認定しているが、誤っている。すなわち、本願発明の「磁性体薄膜」は、該磁性体薄膜表面からの反射光だけでなく該磁性体薄膜を通り抜ける透過光も反射させて利用することでカー効果とファラデー効果を合わせて再生光のカー回転角を高め、かつ、信号対雑音比を増大するべく充分に薄いものでもあるのに対して、引用技術２の「強磁性体の記録層(3)」は、その膜厚が充分に薄いものであるが否か明らかでないから、本願発明の「磁性体薄膜」に実質的に相当するとはいえない。
なお、被告は、本願明細書や乙第１号証ないし第３号証を引用した主張をしているが、これは、審決にない新たな引用例を認定の資料とするものであって、許されない。
(ニ)　その他、本願発明の磁気光学記憶素子における強磁性体薄膜は、基板の溝に対応する段差を有しているのに対して、引用技術２の強磁性層は、平坦なものである点において相違するところ、審決は、相違点①において、引用技術２には、そのようなガイドトラックが形成されていないと認定しているのみであって、上記相違点を看過している。
(2)　取消事由２（相違点①の判断の誤り）


(イ)　審決は、ガイドトラックの機能は、情報記録膜が磁気光学効果を利用する磁性体薄膜であるか、又は、レーザー光により溶融してピットを形成する金属薄膜であるかの違いによって本質的に異なるところがない旨認定しているが、上記事実は、本願発明の特許出願当時、当業者の間で、公知の専門的知識とはなっていなかったのであるから、上記事実を判断の基礎とした審決の認定判断は誤っている。(ロ)　また、審決は、相違点①に係る本願発明の構成は、当業者が周知の事項及び公知の事項に基づいて容易に想到し得たと判断しているが、公知の事項が記載されているとする引用例１においては、その磁気－光学材料は、ユーザーが磁気光学効果を用いて情報を記録することができるものであるのに対して、本願発明の磁性体薄膜は、膜面に垂直な磁化容易軸を有する希土類と遷移金属よりなるアモルファス磁性体薄膜であり、ユーザーが情報の記録を行う際には磁気光学効果、すなわち、カー効果とかファラデー効果とかは用いられないものであって、技術原理を異にし、本願発明と技術的な関連性が極めて薄いから、相違点①に係る本願発明の構成は、当業者が周知の事項及び公知の事項に基づいて容易に想到し得たものとはいえない。
(3)　取消事由３（相違点②の判断の誤り）
(イ)　審決は、磁性体薄膜として、膜面に垂直な磁化容易軸を有する希土類と遷移金属のアモルファス磁性体薄膜は、従来から周知であり、また、この周知の磁性体薄膜がＭｎＢｉからなる磁性体薄膜に代えて用いられていることも、従来から周知の事項である旨認定判断している。
しかしながら、審決の引用する特開昭５２－３１７０３号公報（本訴の甲第９号証）、特開昭４９－６０６４３号公報（本訴の甲第１０号証）に記載されている希土類と遷移金属のアモルファス磁性体（非晶質Ｔｂ－Ｆｅ系合金膜）は、本願発明に係る磁気光学記憶素子に用いることができるように磁化容易軸が膜面に垂直な膜厚を充分に薄くすることが不可能なものであり、また、ＭｎＢｉからなる磁性体薄膜に代えて膜面に垂直な磁化容易軸を有する希土類と遷移金属のアモルファス磁性体薄膜を用いることの記載がなく、その示唆さえもないから、審決の上記認定判断は、誤っている。
(ロ)　次に、審決は、引用例２に「積層の屈折率及び厚さは、磁性体薄膜からの情報を磁気光学的に読み取るとき、その効率が最大となるように選択される」（特許請求の範囲第２項）と記載されていることからみて、磁性体薄膜の膜厚を、カー効果とファラデー効果を合わせた再生光のカー回転角を高め、かつ、信号対雑音比が増大するような最適な膜厚に設定することは、当然考慮される設計的事項に過ぎない旨判断している。
しかしながら、引用例２には、その記憶媒体がどのような使われ方をするのかについての記載が一切ないし、信号対雑音比についても何ら言及していないから、磁性体薄膜の膜厚を、カー効果とファラデー効果を合わせた再生光のカー回転角を高め、かつ、信号対雑音比が増大するような最適な膜厚に設定することは、しようにもできないし、そして、このことが当然考慮されるべき設計的事項に過ぎないことであるということもできない。
(4)　取消事由４（効果の判断の誤り）
本願発明は、磁気光学記憶素子において、カー回転角を高め、かつ、信号対雑音比を増大した再生ができるとともに、記録、再生、消去の過程でのトラックサーボを容易に行うことができ、また、基板にトラッキングガイド用の溝を形成したことによる信号対雑音比の低下を補償でき、更に、基板の帯状の溝の部分又は溝を隔てる土手の部分のいずれを記録トラックとして用いることにしても、垂直磁化膜及び反射膜の薄膜形成工程はその条件を大幅に変更することなく実施できるものであり、これらは、引用技術１及び２には期待できない顕著な効果である。したがって、本願発明を全体的にみても、当業者が上記引用例１及び引用例２に記載された事項並びに上記周知の事項から当然予測できる範囲を超える格別の作用効果を見出すことはできないとした審決の判断は、本願発明の効果を具体的に判断することなく、本願発明の効果を看過したものであって、誤りである。
第３　請求の原因に対する認否及び被告の主張
１　請求の原因１ないし３は認め、４は争う。審決の認定判断は正当であって、取り消されるべき理由はない。
２　被告の主張
(1)　取消事由１（本願発明と引用技術２との対比の認定の誤り）について(イ)　引用例２には、本願明細書に記載されたものと同じ機能を有する記憶媒体（乙第１号証ないし第３号証も参照）、すなわち、強磁性記憶層(3)の表面で反射される反射光と、該強磁性記憶層を通り抜けて金属反射層(5)で反射され、再び前記強磁性記憶層を通り抜ける透過光の両方を利用して、カー効果とファラデー効果を合わせることによって、磁気光学的読取りの際の効率レベルが改善される記憶媒体が実質的に記載されているものである。
すなわち、引用技術２は、磁気光学カー効果を利用して情報を読み取る強磁性記憶媒体であって、この強磁性記憶媒体は、強磁性層から情報を読取るときの効率レベルを改善することを技術的課題とするものである。また、別紙図面(2)に示されているとおり、ガラス製のカバー層(1)、第二誘電性層(2)、強磁性記憶層(3)、第一誘電性層(4)及び金属反射層(5)が積層形成されており、前記ガラス製のカバー層(1)側から光が照射されている。そして、層の屈折率や厚さは、強磁性記憶層(3)からの情報を磁気光学的に読み取るとき、その効率ができる限り大きくなるように選択されるものである（特許請求の範囲第２項参照）。そうすると、引用技術２の強磁性記憶媒体の読取りについて引用技術２の積層構造を有する記憶媒体、すなわち、磁性膜からなる記憶層の先入射面側と反対側の面に金属反射層を具備する記憶媒体から情報の読取りを行うときに、前記記憶層と金属反射層の機能は、同じ積層構造を有する本願発明に記載された記憶媒体（乙第１号証ないし第３号証参照）から情報を読み取るときのこれら各層の働きと同じであって、前記記憶層の表面からの反射により生じるカー効果と、前記記憶層を通り抜け金属反射層で反射され再び該記憶層を通り抜けることにより生じるファラデー効果とが合わされることによって、カー回転角を増大し、かつ、信号対雑音比を大きくするものである。そして、以上の事実によれば、引用技術２の「強磁性記憶層(3)」及び「金属反射膜(5)」は、それらの機能からみて、それぞれ本願発明の「磁性体薄膜」及び「反射膜」に相当することは明らかである。


(ロ)　審決は、相違点①として、本願発明においては、基板に帯状の溝が形成され、該基板上に形成された磁性体薄膜及び該磁性体薄膜上に形成された反射膜は、該溝に対応する段差を有し、該溝の部分あるいは該溝を隔てる土手の部分又はその関連する部分によりガイドトラックを形成しているのに対して、引用技術２には、そのようなガイドトラックが形成されていない点を挙げており、本願発明の磁気光学記憶素子に用いられる「磁性体薄膜」と「反射膜」は、基板の溝に対応する段差を有しているのに対して、引用例２に記載のものに用いられる「強磁性記憶層」と「金属反射層」はそのような段差を有していないことを相違点として明記しているのであるから、原告の主張するような相違点の看過はない。(2)　取消事由２（相違点①の判断の誤り）について(イ)　原告は、審決は、ガイドトラックの機能は、情報記録膜が磁気光学効果を利用する磁性体薄膜であるか、又は、レーザー光により溶融してピットを形成する金属薄膜であるかの違いによって本質的に異なるところがない旨認定しているが、上記事実は、本願発明の特許出願当時、当業者の間で、公知の専門的知識とはなっていなかった旨主張する。
しかしながら、光学記憶素子において、その記録膜が、磁気光学効果を利用する磁性体薄膜又はレーザ光で溶融してピットを形成する金属薄膜のいずれであっても、サーボ用のガイドトラックを設けることは、従来から、よく知られている事項である（引用例１の４頁右上欄１９行ないし左下欄末行、乙第４号証（特開昭４９－１１３６０１号公報）の３頁右上欄２ないし７行、甲第６号証の９頁左下欄４行ないし１９行、甲第７号証の７頁右上欄２行ないし１９行、甲第８号証の２頁左上欄９行ないし１１行、同右上欄７行ないし同左下欄９行参照）。そして、光学記憶素子のサーボ用ガイドトラックに対して光ビームを照射することによって行う、トラックずれ信号の検出は、該光学記憶素子の記録膜が磁性体薄膜又は溶融可能な金属薄膜のいずれのものであっても、同じように検出できることが原理上明らかである。
したがって、原告主張の上記事実は、本願発明の特許出願当時、当業者の間で、公知の専門的知識とはなっていなかったとはいえないものである。(ロ)　原告は、引用技術１の磁気－光学材料と本願発明の磁性体薄膜とは、技術原理を異にし、本願発明と技術的な関連性が極めて薄いから、相違点①に係る本願発明の構成は、当業者が周知の事項及び公知の事項に基づいて容易に想到し得たものとはいえない旨主張しているが、引用例１に記載された磁気－光学材料は、情報の再生時にカー効果やファラデー効果を利用し得る磁性膜であって、本願発明の磁気光学記憶素子における磁性体薄膜と同じ種類の記録膜用の材料であるから、これらの材料が技術原理を異にするものでも、本願発明と技術的な関連性が極めて薄いものでもない。
(3)　取消事由３（相違点②の判断の誤り）について(イ)　原告は、審決の引用する甲第９号証（特開昭５２－３１７０３号公報）、第１０号証（特開昭４９－６０６４３号公報）に記載されている希土類と遷移金属のアモルファス磁性体（非晶質Ｔｂ－Ｆｅ系合金膜）は、本願発明に係る磁気光学記憶素子に用いることができるように磁化容易軸が膜面に垂直な膜厚を充分に薄くすることが不可能なものであり、また、ＭｎＢｉからなる磁性体薄膜に代えて膜面に垂直な磁化容易軸を有する希土類と遷移金属のアモルファス磁性体薄膜を用いることの記載がなく、その示唆さえもない旨主張している。しかしながら、甲第９号証（２頁左下欄１５行ないし１８行）、第１０号証（２頁右上欄１９行ないし右下欄３行）の記載をみれば、「希土類－遷移金属からなる非晶質の垂直磁化薄膜」は、ＭｎＢｉの磁性体薄膜の有する特性をさらに改善するために、研究開発の結果得られたものであることを理解することができ、したがって、ＭｎＢｉの磁性体薄膜に代えて希土類－遷移金属からなる非晶質の垂直磁化薄膜を用いることは、従来から周知の事項であるということができるのである（乙第５号証参照）。
また、本願発明における磁性体薄膜は、甲第９号証、第１０号証に記載されている希土類と遷移金属のアモルファス磁性体（Ｔｂ－Ｆｅ系合金膜やＧｄ－Ｃｏ膜）に特定されているものではなく、また、用いる磁性体薄膜の屈折率、反射率等の光学特性に応じて、カー回転角を高め、かつ、信号対雑音比が増大するようにその膜厚を適宜選定すべきものであるから、本願発明に係る磁気光学記憶素子に用いることができるように磁化容易軸が膜面に垂直な膜厚を充分に薄くすることが不可能なものであるということもできない。
本願発明にいう「膜厚が充分に薄い」とは、どの程度の膜厚をいうのか本願明細書の記載からも明確ではないが、この膜厚が、磁気光学的読取りの際の効率をできる限り大きくする厚さであるというのであれば、そのことは引用例２においても示唆されており（特許請求の範囲第２項）、引用例２に記載された記憶素子の磁性膜として、周知の事項である希土類－遷移金属からなる非晶質の垂直磁化薄膜を適用するときに、その膜厚を充分に薄くすることは容易にできることである。(ロ)　原告は、引用例２には、その記憶媒体がどのような使われ方をするのかについての記載が一切ないし、信号対雑音比についても何ら言及していないから、磁性体薄膜の膜厚を、カー効果とファラデー効果を合わせた再生光のカー回転角を高め、かつ、信号対雑音比が増大するような最適な膜厚に設定することは、しようにもできないし、そして、このことが当然考慮されるべき設計的事項に過ぎないことであるということもできない旨主張しているが、引用例２には、引用例２に記載された記憶媒体の使われ方（主として読取り動作）が記載されており、当業者は、この記載事項をみれば十分に理解が可能である。また、引用例２には、その発明の目的及び効果に関する事項において、磁気光学的読取り効率を改善する趣旨の記載があり、また、特許請求の範囲第２項において、磁気光学的読取り効率をできる限り大きくなるようにする趣旨の記載があるから、信号対雑音比についても言及しているものというべきである。
(4)　取消事由４（効果の判断の誤り）について
原告の主張する本願発明の効果は、当業者が引用技術１及び２及び周知の事項から当然に予測できる範囲を超えるものではない。


すなわち、カー回転角を高め、かつ、信号対雑音比を増大した再生ができるという効果は、引用例２に記載されたものも有する効果である。記録、再生、消去の過程でのトラックサーボを容易に行うことができるという効果、すなわち、記録又は再生の過程でトラックサーボを行い得ることは、引用例１及び甲第６ないし８号証等に記載された周知の記憶媒体が有する効果である。
基板にトラッキングガイド用の溝を形成したことによる信号対雑音比の低下を補償できるという効果は、本願明細書に記載されていない事項であるが、この効果は、再生光のカー回転角を高め、かつ、信号対雑音比を増大したことによって生じることである。そして、引用例２に記載の記憶媒体においても、再生光のカー回転角や信号対雑音比が増大されるから、基板に起因する信号対雑音比の低下を補償し得るものである。
基板の帯状の溝の部分又は溝を隔てる土手の部分のいずれを記録トラックとして用いることにしても、垂直磁化膜及び反射膜の薄膜形成工程はその条件を大幅に変更することなく実施できるという効果については、溝の部分と土手の部分のどちらを記録トラックとして用いるかは、当業者が適宜選択し得る事項であり、また、この記録トラックの選択と膜形成工程の条件とは、直接に関連することではない。以上のとおり、原告の主張する効果は、当業者が引用技術や周知の事項から当然に予測し得る範囲を超えるものではない。
第４　証拠
証拠関係は、本件記録中の書証目録に記載のとおりであるから、これを引用する。理由
第１　請求の原因１（特許庁における手続の経緯）、同２（本願発明の特許請求の範囲）、同３（審決の理由の要点）は、当事者間に争いがない。
第２　本願発明の概要
甲第３号証（特許公報）及び甲第２号証の７（平成５年４月２７日付手続補正書）によれば、本願発明は、レーザー光により情報の記録、再生、消去を行う磁気光学記憶素子に関するものであること（甲第３号証１欄１７行ないし１８行）、近年、高密度・大容量・高速アクセス等の種々の要求を満足し得る光メモリ装置の研究開発が活発に推進されており、各種光メモリ装置のうちでも特に記憶材料として垂直磁化膜、すなわち、膜面に垂直な磁化容易軸を有する磁性体膜を用いた磁気光学記憶装置において、不要になった情報を消去し、その上に新しい情報を再記録できるという特徴があって注目を受けているが、上記の利点を有する一方で磁気光学記憶装置は再生信号が小さいという欠点があったこと（１欄１９行ないし２欄２行）、本願発明は、上記欠点に鑑み、反射光量を著しく減少させることなく磁気光学効果を増大させ、しかも、サーボ用のガイドトラックをも形成することを目的とし（３欄３６行ないし３９行）、この目的を達成するために、特許請求の範囲記載の構成を採用しているものであること（３欄４０行ないし４欄１０行）が認められる。
第３　審決を取り消すべき事由について判断する。
１　取消事由１（本願発明と引用技術２との対比の認定の誤り）について(1)　審決は、本願発明と引用技術２とは、基板と、該基板の上に形成された磁性体薄膜と、該磁性体薄膜の上に形成された反射膜とを具備し、該磁性体薄膜は該磁性体薄膜表面からの反射光だけでなく該磁性体薄膜を通り抜ける透過光も反射させて利用することでカー効果とファラデー効果を合わせて再生光のカー回転角を高めた磁気光学記憶素子である点で一致している旨認定しているので、その当否について検討する。
(イ)　甲第５号証（昭和４８年１２月１９日特許庁資料課受入の東独国特許第９８７８２号公報）によれば、引用例２には、①「その際記憶された情報は磁気光学カー効果により読み取られることができるということは知られている。この過程においては、磁気光学効果に基づき情報を把持する反射光の強度と入射光の強度との関係が重要である。このような関係は以下において「効率」と呼ぶ。それにはカー効果（カー回転）の下での偏光面の回転角、反射光の楕円率及び（磁気光学効果を無視した場合における）強磁性層の反射率が入っている。更に強磁性層のカー回転はその下に金属性反射層が配置されるか［１］、又は材料上に誘電性カバー層がもたらされるか［２］によって増大せしめられることが知られている。」（甲第５号証の訳文１頁８行ないし１６行）、②「本発明の目的は、強磁性層からの情報の磁気光学的読取りにおける効率を技術的利用が可能であるように改善することである。これまでに知られた方法に比べて効率が高められる構成を案出するという課題が本発明の基礎をなしている。その際、既に上記されたような効率のカー回転、反射率及び楕円率についての依存性が考慮されなければならない。」（同１頁１８行ないし２２行）、③「本発明によれば、下記のような構造を持つ層組合せの利用によりこの課題が解決される。（上部に入射する光に関して）最下部の層は反射性材料であり、その際にその機能は幾つかの重なり合って配置された誘電性層によって引き継がれることができる。その上に第一誘電性層、強磁性記憶層、第二誘電性層及びガラスから成るカバー層が相次いで存在する。」（同１頁２３行ないし２頁１行）、④「層の屈折率及び厚さは強磁性記憶層からの情報の磁気光学的読取りの際の効率ができる限り大きくなるように選択される２つの誘電性中間層はそれぞれ更に幾つかの重なり合った誘電性層によっても置き換えることができる。本発明の構成の効果は、１つの層において形成された適切な互いに一致した光の位相関係によって従来知られている構成に比して効率がかなり改善され、そのとき入射光のより高い割合が反射されるということにある。」（同２頁１行ないし７行）、⑤「特許請求の範囲　１．金属反射層(5)、第一誘電性層(4)、強磁性記憶層(3)、第二誘電性層(2)及びガラスから成るカバー層(1)の積層を特徴とする強磁性記憶媒体からの情報読取り構成。２．層の屈折率及び厚さは強磁性層(3)からの情報の磁気光学的読取りの際の効率ができる限り大きくなるように選択されることを特徴とする特許請求の範囲第１項に記載の強磁性記憶媒体からの情報読取り構成。」（同２頁１６行ないし２２行）との記載があり、また、⑥図面（別紙図面(2)参照）には、上から順に、ガラスから成るカバー層(1)、第二誘電性層(2)、強磁性記憶層(3)、第一誘電性層(4)及び金属反射層(5)の積層構造が示され、そして、ガラスから成るカバー層(1)の斜め右側から光が入射し、斜め左側に反射している状態が記載されていることが認められる。


(ロ)　上記③、⑤及び⑥の記載によれば、引用技術２は、上から順に、ガラスから成るカバー層(1)、第二誘電性層(2)、強磁性記憶層(3)、第一誘電性層(4)及び金属反射層(5)の積層構造をした強磁性記憶媒体に関するものであること、上部から上記強磁性記憶媒体へ入射した光は、ガラスから成るカバー層(1)を通過して、少なくとも第二誘電性層(2)に達して反射していること、最下部の金属反射層(5)は、反射性材料であり、上部に入射する光に対して反射する機能を有していることが認められる。
また、上記①、②及び④の記載、特に、①の「強磁性層のカー回転はその下に金属性反射層が配置される・・・によって増大せしめられる」、②の「本発明の目的は、強磁性層からの情報の磁気光学的読取りにおける効率を技術的利用が可能であるように改善することである。」、④の「本発明の構成の効果は、１つの層において形成された適切な互いに一致した光の位相関係によって・・・効率がかなり改善され、そのとき入射光のより高い割合が反射される」との記載等によれば、カー効果（カー回転）は、強磁性記憶層(3)の反射光に基づくものであるところ、そのカー効果が、強磁性記憶層(3)の下の金属反射層(5)の存在によって増大すること、その理由は、強磁性記憶層(3)の反射光と、強磁性記憶層(3)を通過して金属性反射層(5)で反射した光との位相関係が一致したとき、入射光の強度に対する反射光の強度が大きくなること、引用技術２は、上記のようにして入射光の強度に対する反射光の強度が大きくなるという効果を積極的に利用しているものであることが認められる。
(ハ)　一方、ファラデー効果については、例えば広辞苑第４版に「イギリスの化学者・物理学者。塩素の液化、ベンゼンの発見、電磁誘導の法則、電気分解のファラデーの法則、ファラデー効果および反磁性物質などを発見。電磁気現象を媒質による近接作用として、場の概念を導入、マクスウェルの電磁論の先駆をなす。・・・(１７９１ないし１８６７）」といった記載があるとおり、イギリスの著名な化学者、物理学者であるファラデーが発見した有名な物理現象であって、「物質を磁場の中に置いた場合、旋光性を現す現象。偏光面の回転角は、磁場の強さと光が透過する物質の長さに比例する。」（ＪＩＳ工業用語大辞典）、「直線偏光が磁場方向に物質中を通るとき、偏光面が回転すること。」（マグローヒル科学技術用語大辞典）であることは、本願出願前に当業者に周知の事項であると認められる。(ニ)　そうすると、引用技術２には、ガラスから成るカバー層(1)と、その下に形成された強磁性記憶層(3)と、その下に形成された金属反射層(5)とを具備し、この強磁性記憶層(3)は、その表面からの反射光のみならず、当該強磁性記憶層(3)を通り抜ける透過光を金属性反射層(5)で反射させて利用することでカー効果とファラデー効果を合わせて、強磁性記憶層(3)に記憶された情報を読み取るために利用される磁気光学カー効果の効率を改善するという技術が開示されているものと認められる。したがって、引用技術２の「強磁性記憶層(3)」は、本願発明の「磁性体薄膜」に、引用技術２の「金属反射膜(5)」は、本願発明の「反射膜」にそれぞれ実質的に相当するものと認められるものであり、本願発明と引用技術２とは、基板と、該基板の上に形成された磁性体薄膜と、該磁性体薄膜の上に形成された反射膜とを具備し、該磁性体薄膜は該磁性体薄膜表面からの反射光だけでなく該磁性体薄膜を通り抜ける透過光も反射させて利用することでカー効果とファラデー効果を合わせて再生光のカー回転角を高めた磁気光学記憶素子であるという点で一致しているものというべきである。
(2)　原告は、引用例２には、審決にいう「該強磁性体の記録層表面からの反射光だけでなく該強磁性体の記録層を通り抜ける透過光も該金属反射層(5)によって反射させて利用する」との記載はないし、いわんやこの点が磁気光学読取りの際の効率レベルを改良することと関連しているとの記載もなく、強磁性体の記録層を通り抜ける透過光が存在するとの記載すらなく、また、引用例２には、ファラデー回転、ファラデー効果という用語が全く用いられていない旨主張する。しかしながら、前記(1)(ロ)認定のとおり、ガラスから成るカバー層(1)、第二誘電性層(2)、強磁性記憶層(3)、第一誘電性層(4)及び金属反射層(5)の積層構造の上部に入射した光が、金属反射層(5)で反射すると記載されているのであるから、その光が強磁性記憶層(3)を通り抜けていることは明らかであるところ、ファラデー効果は、前記(1)(ハ)のとおり、本願出願前に当業者に周知の事項であり、また、前記(1)(ニ)認定のとおり、引用例２に、強磁性体の記録層表面からの反射光だけでなく、該強磁性体の記録層を通り抜ける透過光も該金属反射層(5)によって反射させて利用するという記載があるのであって、このファラデー効果が磁気光学読取りの際の効率レベルを改良することと関連していることは明らかであるから、原告の上記主張は、採用することができない。
(3)　また、原告は、本願発明の「反射膜」は、磁性体薄膜を通り抜けた再生光を反射させるものであり、磁性体薄膜が充分に薄いことと相まって、磁性体薄膜表面からの反射光だけでなく、磁性体薄膜を通り抜ける透過光も利用することでカー効果とファラデー効果を合わせて再生光のカー回転角を高め、かつ、信号対雑音比を増大するものであるのに対して、引用技術２においては、記憶媒体がどのような使われ方をするのかについて一切記載されていないのであるから、引用技術２の「金属層(5)」は、本願発明の「反射膜」に実質的に相当するとはいえない旨主張するが、前記(1)(二)の認定判断に照らすと、引用技術２の「金属層(5)」は、本願発明の「反射膜」に実質的に相当するものと認められるから、原告の上記主張は、採用することができない。


(4)　更に、原告は、本願発明の「磁性体薄膜」は、該磁性体薄膜表面からの反射光だけでなく該磁性体薄膜を通り抜ける透過光も反射させて利用することでカー効果とファラデー効果を合わせて再生光のカー回転角を高め、かつ、信号対雑音比を増大するべく充分に薄いものでもあるのに対して、引用技術２の「強磁性体の記録層(3)」は、その膜厚が充分に薄いものであるが否か明らかでないから、本願発明の「磁性体薄膜」に実質的に相当するとはいえない旨主張するので、検討する。本願発明の特許請求の範囲には、「該磁性体薄膜は該磁性体薄膜表面からの反射光だけでなく該磁性体薄膜を通り抜ける透過光も反射させて利用することでカー効果とファラデー効果を合わせて再生光のカー回転角を高めかつ信号対雑音比を増大するべく充分に薄い事を特徴とする」と記載されているのみであって、磁性体薄膜の膜厚を具体的に特定しているのではないから、結局、カー効果とファラデー効果を合わせて再生光のカー回転角を高め、かつ、信号対雑音比を増大することが可能な薄さの膜厚であるものと認められる。
一方、前記(1)(ニ)認定のとおり、引用技術２は、入射光が、強磁性記憶層(3)の表面からの反射光のみならず、当該強磁性記憶層(3)を通り抜ける透過光を金属性反射層(5)で反射させて利用することでカー効果とファラデー効果を合わせて、強磁性記憶層(3)に記憶された情報を読み取るために利用される磁気光学カー効果の効率を改善するという技術が開示されているものであるが、前記(1)(イ)⑤認定のとおり、引用例２に、「２．層の屈折率及び厚さは強磁性層(3)からの情報の磁気光学的読取りの際の効率ができる限り大きくなるように選択されることを特徴とする特許請求の範囲第１項に記載の強磁性記憶媒体からの精報読取り構成。」と記載されていることからすると、引用技術２は、カー効果とファラデー効果を合わせて再生光のカー回転角を高め、かつ、信号対雑音比を増大するために、強磁性記憶層(3)について適宜の薄さの膜厚を選択することを包含しているものというべきであり、本願発明にいう「充分に薄い事」という構成を除外しているものということはできない。したがって、原告の上記主張は、採用することができない。(5)　更にまた、原告は、本願発明の磁気光学記憶素子における強磁性体薄膜は、基板の溝に対応する段差を有しているのに対して、引用技術２の強磁性層は、平坦なものである点において相違するところ、審決は、相違点①において、引用技術２には、そのようなガイドトラックが形成されていないと認定しているのみであって、上記相違点を看過している旨主張する。
しかしながら、審決は、相違点①について、本願発明においては、基板に帯状の溝が形成されているものが、引用技術２には存しないと認定し、また、本願発明においては、該溝に対応する段差を有し、該溝の部分あるいは該溝を隔てる土手の部分又はその関連する部分によりガイドトラックを形成しているのに対して、引用技術２では、そのようなガイドトラックが形成されていないと認定しているのである。しかも、審決は、相違点①の判断において、「レーザー光により情報の記録又は再生を行なう記憶素子において、基板に帯状の溝を形成してサーボ用のガイドトラックを設けることは、従来から周知の事項であり」、「基板上に形成された帯状の溝からなるガイドトラックに、情報記録膜として磁気－光学材料を被覆することも、上記引用例１に記載されているとおり公知の事項である。」として、基板の溝に関する判断をしているのであるから、相違点の認定を看過したとする原告の上記主張は、採用することができない。
２　取消事由２（相違点①の判断の誤り）について
(1)(イ)　甲第４号証によれば、引用例１には、「本願人の先の出願に係る特願昭４９－１４６０６号には、・・・電磁放射ビームを用いてユーザ自身が情報を記録することのできる記録キャリヤを提案してある。・・・この記録キャリヤはサーボ情報は包含している。一般にサーボ情報とは書込み処理を正しく制御するために書込み装置に使用する情報のことを意味するものとしている。上記特願昭４９－１４６０６号に基ずく記録キャリヤのサーボ情報は、連続する追従トラック形態のものとしており、これを用いてユーザに有用な情報を一定ピッチの螺旋トラックに記録するようにしている。」（２頁右下欄１１行ないし３頁左上欄４行）との記載が、また、甲第６号証（特開昭５４－１３０１０２号公報）には、「記録担体には、この記録担体の表面領域全体に亘って延在し光学的に検知しうるサーボトラックが設けられている。・・・上記のサーボトラックは、放射ビームにより情報層上に形成された放射スポットの位置を情報層の半径方向において制御しうるようにする。」（４頁右上欄５行ないし１３行）との記載が、甲第７号証（特開昭５４－１３０１０３号公報）には、「この記録キャリヤ本体は、たとえばら旋状サーボトラック４を具えている。・・・書込みの際には、明確に定められた通路に従って記録キャリヤ本体上に情報を記録するためにサーボトラックを用い、正しい速度で情報を記録するためにサーボ区域を用いる。」（６頁右下欄５行ないし１３行）との記載が、甲第８号証（特開昭５２－１０１０２号公報）には、「本発明は、ガイド溝が形成されている基板および該基板上に少くなくとも記録層を有することを特徴とした記録媒体である。本発明による記録媒体の最も一般的な一例は、第１図に示される。記録媒体はガイド溝が形成されている基板１と記録層３とから構成されている。基板１にはガイド溝を形成するための土手部２があり、それに伴って、記録層にも土手部４が形成されている。通常、記録は土手部と土手部の間のガイド溝になされる。・・・ガイド溝に記録がされる際、土手部はガイド溝に高い精度をもって記録がされるようにガイドの機能をなす。」（１頁右下欄４行ないし２頁左上欄１行）との各記載があることが認められ、上記記載によれば、放射ビームにより記録又は再生を行う磁気光学記憶素子等の記憶素子において、適確に記録又は再生を行うためのガイドの機能を果たさせるためにサーボ用ガイドトラックを形成することは、本願出願前に本願発明に係る技術分野において周知の技術事項であると認められる。
(ロ)　また、引用例１には、「あるいはまた、ユーザが磁気－光学効果を用いて情報を記録することもでき、この場合にはブランク－トラック部分を磁気－光学材料で被覆する必要がある。」（４頁左下欄１３行ないし１６行）との記載があることが認められ、同記載によれば、基板上に形成された帯状の溝からなるガイドトラックに、情報記録膜として磁気－光学材料を被覆することも、上記引用例１に記載されているとおり公知の事項であると認められる。


(ハ)　更に、情報記録膜が、磁気光学効果を利用する磁性体薄膜であるか、レーザー光により溶融してピットを形成する金属薄膜であるかは、情報記録の方式の相違であって、いずれの方式を採用するとしても、適確に記録又は再生を行うためには、それなりの制御が必要であるところ、前記(イ)認定のとおり、放射ビームにより記録又は再生を行う磁気光学記憶素子等の記憶素子において、適確に記録又は再生を行うためのガイドの機能を果たさせるためにサーボ用ガイドトラックを形成することは、本願出願前に本願発明に係る技術分野において周知の技術事項であるから、ガイドトラックの機能は情報記録膜が磁気光学効果を利用する磁性体薄膜であるか、又は、レーザー光により溶融してピットを形成する金属薄膜であるかの違いによって本質的に異なるところはないものと認められる。(ニ)　そうすると、相違点①に係る本願発明の構成は、当業者が上記周知の事項及び公知の事項に基づいて容易に想到し得たものと認められ、相違点①についての審決の認定判断は相当であるというべきである。
(2)　ところで、原告は、ガイドトラックの機能は情報記録膜が磁気光学効果を利用する磁性体薄膜であるか、又は、レーザー光により溶融してピットを形成する金属薄膜であるかの違いによって本質的に異なるところがないとの事実について、本願出願当時、当業者の間で、公知の専門的知識とはなっていなかったのであるから、上記事実を判断の基礎とした審決の認定判断は誤っている旨主張するが、前記(1)(ハ)の認定に照らせば、上記事実は、本願出願当時、当業者の間で、公知の専門的知識とはなっていたものというべきであるから、原告の上記主張は、採用することができない。
(3)　また、原告は、引用例１においては、その磁気－光学材料は、ユーザーが磁気光学効果を用いて情報を記録することができるものであるのに対して、本願発明の磁性体薄膜は、膜面に垂直な磁化容易軸を有する希土類と遷移金属よりなるアモルファス磁性体薄膜であり、ユーザーが情報の記録を行う際には磁気光学効果、すなわち、カー効果とかファラデー効果とかは用いられないものであって、技術原理を異にし、本願発明と技術的な関連性が極めて薄いから、相違点①に係る本願発明の構成は、当業者が周知の事項及び公知の事項に基づいて容易に想到し得たものとはいえない旨主張するので、検討する。
乙第５号証（１９７９年（昭和５４年）１１月３０日日本応用磁気学会発行「日本応用磁気学会誌Vol.3No.4」）によれば、「２．光磁気メモリについて」の欄に、「光磁気メモリとは、記録・再生に光技術を利用することのできる磁気メモリである。すなわち、光磁気メモリにおいては、①光を照射することによって生じる熱エネルギー②光の透過、反射、屈折、干渉、回折等の光学現象③磁気の光の相互作用であるｋｅｒｒ効果、Ｆａｒａｄａｙ効果などを利用して記録または再生を行なう。」（１０５頁左欄下から９行ないし２行）、「記録・消去は、記録媒体を光で照射加熱し、その部分の磁気特性に変化を与え、媒体自体の磁界または外部磁界によって磁化反転を生じさせることにより行なう。」（同頁右欄２行ないし４行）、「再生には光と磁気の相互作用である磁気光学効果を利用する。直線偏光を磁性体に入射すると、その反射光および透過光は磁化の向きに対応して偏光面が回転する。」（同頁右欄末行ないし１０６頁左欄２行）との記載があることが認められ、上記記載によれば、技術の一般的な観点からいうと、技術磁気－光学効果は、情報を再生するときに利用される技術であることが認められる。そして、引用例１には、「本発明は基板を具え、該基板の少なくとも片側に光学的な放射で書込むことができ、かつユーザが特に彼の目的に役立つ情報を書込むことのできる層を被覆した記録キャリアに関するものである。」（２頁右上欄１８行ないし左下欄２行）、「光学式の記録キャリヤを用いれば・・・読取り時に光学読取りヘッドと記録キャリヤとの間に何等積極的な接触がないため」（２頁左下欄１７行ないし２０行）、「ユーザーが磁気－光学効果を用いて情報を記録することもでき、」（４頁左下欄１３行及び１４行）との記載があることが認められ、同記載によれば、引用技術１は、光学的に読込みも書込みもできる記録キャリヤであって、磁気光学効果を用いて情報を記録し、かつ、当該情報を再生するという技術が開示されているものと認められる。
そうすると、本願発明と引用技術１とは、ともに磁気－光学効果を利用して再生する技術に関するものであるという点で共通し、同じ技術分野に属するものであって、引用技術１の情報の記録の機能のみを取り上げて、再生の機能を無視した原告の主張は、採用することができないことは明らかである。
３　取消事由３（相違点②の判断の誤り）について
(1)　審決は、磁性体薄膜として、膜面に垂直な磁化容易軸を有する希土類と遷移金属のアモルファス磁性体薄膜は、従来から周知であり、また、この周知の磁性体薄膜がＭｎＢｉからなる磁性体薄膜に代えて用いられていることも、従来から周知の事項である（いずれの事項も、特開昭５２－３１７０３号公報（甲第９号証）、特開昭４９－６０６４３号公報（甲第１０号証）等参照）旨認定しているので、その当否について検討する。


甲第９号証には、「従来、公知である膜面と垂直な方向に磁化容易軸を有し、かつ、ビーム・アドレサブルファイルとして使用可能な強磁性薄膜としては、ＭｎＢｉに代表される多結晶金属薄膜Ｇｄ-Ｃｏ、Ｇｄ-Ｆｅの非晶質金属薄膜、ＧＩＧに代表される化合物単結晶薄膜があるが、」（１頁右欄１１行ないし１６行）との記載が、甲第１０号証（特開昭４９－６０６４３号公報）には、「絶縁体の薄い磁気フィルムを用いる、ビームによってアドレスされるファイルは公知である。例えばガドリニウム鉄ガーネットの様な材料が用いられた。また、ＭｎＢｉの様な金属がビーム・アドレッサフル・ファイルにおける貯蔵媒体として用いられてきた。」（１頁左下欄下から２行ないし右下欄４行）との記載があることが認められる。一方、磁性体薄膜の一般的技術に関して、乙第５号証において、「磁気記録、磁気記憶の両分野における最近の傾向というのは、記録、記憶媒体として垂直磁化膜を用いるようになったことである。・・・垂直磁化膜は、本質的に面内磁化膜よりも高密度記録に適している。」（１０５頁左欄２行ないし１１行）、「垂直磁化膜ということでは、光磁気メモリの分野ではＭｎＢｉ薄膜が古くから知られており、ことさら新しい概念でもない。しかし、光磁気メモリ材料として、アモルファス材料やガーネット材料が適用できることがわかり、転写光再生素子や光磁気ディスクへの応用が、最近再び活発に行われるようになった。」（１０５頁左欄１６行ないし２１行）、「表１に光磁気メモリ材料の主なものを示す。材料的に最近研究されているのは、アモルファス磁性薄膜で、ＧｄＦｅ、ＧｄＣｏ、ＴｂＦｅ、ＤｙＦｅなどである。」（１０７頁右欄３行ないし５行）との記載があることが認められる。
以上の事実によれば、磁性体薄膜として、膜面に垂直な磁化容易軸を有する希土類と遷移金属のアモルファス磁性体薄膜は、本願出願前に周知技術であったことが認められる。そして、また、上記記載の事実によれば、ＭｎＢｉ薄膜は、光磁気メモリの分野で古くから知られていたところ、その後にアモルファス磁性体薄膜も光磁気メモリ材料として利用できることが分かり、光磁気ディスク等へ活発に応用されるようになったというのであるから、希土類と遷移金属のアモルファス磁性体薄膜が、ＭｎＢｉからなる磁性体薄膜に代えて用いられていることも本願出願前に周知技術であったことが認められる。
(2)　次に、審決は、引用例２に、「積層の屈折率及び厚さは、磁性体薄膜からの情報を磁気光学的に読み取るとき、その効率が最大となるように選択される」（特許請求の範囲の２項）と記載されていることからみて、磁性体薄膜の膜厚を、カー効果とファラデー効果を合わせた再生光のカー回転角を高め、かつ、信号対雑音比が増大するような最適な膜厚に設定することは、当然考慮される設計的事項に過ぎない旨認定しているので、その当否について検討する。
引用例２に、「１．金属反射層(5)、第一誘電性層(4)、強磁性記憶層(3)、第二誘電性層(2)及びガラスから成るカバー層(1)の積層を特徴とする強磁性記憶媒体からの情報読取り構成。２．層の屈折率及び厚さは強磁性層(3)からの情報の磁気光学的読取りの際の効率ができる限り大きくなるように選択されることを特徴とする特許請求の範囲第１項に記載の強磁性記憶媒体からの情報読取り構成。」（特許請求の範囲）との記載があることは前記１(1)(イ)⑤認定のとおりであるところ、上記記載によれば、金属反射層(5)、第一誘電性層(4)、強磁性記憶層(3)、第二誘電性層(2)及びガラスから成るカバー層(1)の積層の屈折率及び厚さは、強磁性層(3)からの情報の磁気光学的読取りの際の効率ができる限り大きくなるように適宜選択すればよいということが記載されているものであり、前記１(1)(ニ)認定のとおり、引用技術２には、ガラスから成るカバー層(1)と、その下に形成された強磁性記憶層(3)と、その下に形成された金属反射層(5)とを具備し、この強磁性記憶層(3)は、その表面からの反射光のみならず、当該強磁性記憶層(3)を通り抜ける透過光を金属性反射層(5)で反射させて利用することでカー効果とファラデー効果を合わせて、強磁性記憶層(3)に記憶された情報を読み取るために利用される磁気光学カー効果の効率を改善するという技術が開示されていることをも併せ考えると、磁性体薄膜の膜厚を、カー効果とファラデー効果を合わせた再生光のカー回転角を高め、かつ、信号対雑音比が増大するような最適な膜厚に設定することは設計的事項に過ぎないものというべきであって、審決の上記認定判断は、正当である。(3)　そうすると、相違点②に係る本願発明の構成は、当業者が周知技術に基づいて容易に想到し得る範囲内のものというべきである。
(4)　原告は、審決の引用する特開昭５２－３１７０３号公報（甲第９号証）、特開昭４９－６０６４３号公報（甲第１０号証）に記載されている希土類と遷移金属のアモルファス磁性体（非晶質Ｔｂ－Ｆｅ系合金膜）は、本願発明に係る磁気光学記憶素子に用いることができるように磁化容易軸が膜面に垂直な膜厚を充分に薄くすることが不可能なものであり、また、ＭｎＢｉからなる磁性体薄膜に代えて膜面に垂直な磁化容易軸を有する希土類と遷移金属のアモルファス磁性体薄膜を用いることの記載がなく、その示唆さえもない旨主張する。
しかしながら、審決は、甲第９号証及び第１０号証について、磁性体薄膜として、膜面に垂直な磁化容易軸を有する希土類と遷移金属のアモルファス磁性体薄膜は、従来から周知であり、また、この周知の磁性体薄膜がＭｎＢｉからなる磁性体薄膜に代えて用いられていることも、従来から周知の事項であることを裏付ける証拠として示しているのであって、その点に誤りはないのであるから、原告の上記主張は、失当というほかはない。


平成一〇年(ワ)第一一〇一二号　著作権法に基づく差止め等請求事件（第一事件）平成一一年(ワ)第四一二八号　損害賠償請求事件（第二事件）
判　　　　　決
原　　　告（両事件）　    　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士            　折　　田    泰　　宏同                          　島　　崎　　哲　　朗
被　　　告（第一事件）　　　　　【Ｂ】
被　　　告（第一事件）      　株式会社ぱあとわん右代表者代表取締役      　      【Ｃ】
被　　　告（第一事件）　　　　【Ｃ】
被　　　告（第一事件）　　　　【Ｄ】
被　　　告（第二事件）　　　　【Ｅ】
右五名訴訟代理人弁護士      　深　　井　　　　　潔
主　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
（第一事件）
一　被告株式会社ぱあとわんは、「Ｆｒｅｅ　Ａｒｔ　Ｐｒｏ　カリグラフィイラスト」と称するＣＤーＲＯＭを、製作、頒布してはならない。二被告株式会社ぱあとわんは、前項のＣＤーＲＯＭを廃棄せよ。三　被告株式会社ぱあとわんは、別紙一記載のとおりの広告を、同被告のホームページ並びに朝日新聞、読売新聞及び毎日新聞の各紙の全国版朝刊の社会面に各一回掲載せよ。
四　被告株式会社ぱあとわん、被告【Ｃ】及び被告【Ｄ】は、連帯して、原告に対して、金一三二〇万円及びこれに対する平成一〇年一〇月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
（第二事件）
五　被告【Ｅ】は、原告に対して、金一三二〇万円及びこれに対する平成一一年四月二四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　前提となる事実（争いのない事実、弁論の全趣旨により認められる事実）１　原告は、商業書道作家と称している（弁論の全趣旨）。商業書道とは、文字をグラフィカルにデザインし、テレビＣＭ、新聞広告、ポスター、商品ロゴ、店舗ロゴ等の商業目的に応じて、クライアントの求める効果（可読性、訴求力、企業・商品イメージの表現等）を実現する技法を指すものである。原告は、昭和六三年に「商業書道を拓く」、平成三年に「【Ａ】の商業書道」、平成七年に「祥元流商業書道レクチャー」という書籍をそれぞれ出版した。原告は、商業書道の確立と普及を目的として、昭和六三年一〇月一日、日本商業書道作家協会（以下「ＪＣＣＡ」という。）を設立して初代理事長を務め、平成八年には名誉会長に就任している。同協会は、数十名の商業書道作家で構成されている。
２　被告【Ｂ】（以下「被告【Ｂ】」という。）は、一時ＪＣＣＡに加入し、その後脱会したが、最近再度加入している。被告【Ｅ】（以下「被告【Ｅ】」という。）は、一時ＪＣＣＡに加入したが、その後脱会した（最近再加入したか否かについては争いがある。）。被告株式会社ぱあとわん（以下「被告会社」という。）は、広告デザイン、コンピューターソフトウェアの製作、販売等を目的とする株式会社であり、「著作権フリー」を売り物に、イラストやデザイン文字のデータを収録したＣＤーＲＯＭを多数製作、販売している。被告【Ｃ】（以下「被告【Ｃ】」という。）は、被告会社の代表取締役であり、同社が製作販売するＣＤーＲＯＭの製作に関しプロデューサーとして総指揮を執っている者であり、被告【Ｄ】（以下「被告【Ｄ】」という。）は、アートディレクターとして監修をしている者である。
３　原告は、別紙二上段右側記載の装飾文字「趣」（以下「原告の趣」という。）を作成して前記書籍「商業書道を拓く」に収録し、別紙二下段右側記載の装飾文字「華」（以下「原告の華」といい、「原告の趣」と併せて「原告の趣及び華」という。）を作成して前記書籍「【Ａ】の商業書道」に収録した。４　被告【Ｅ】は、別紙二上下段左側の「趣」及び「華」（以下それぞれ「被告の趣」「被告の華」といい、両者を併せて「被告の趣及び華」という。）の二文字を作成し（被告【Ｂ】も作成者かどうか争いがある。）、被告会社をして、これを「Ｆｒｅｅ　Ａｒｔ　Ｐｒｏ　カリグラフィイラスト」と称するＣＤーＲＯＭに収録させ、販売させた。
５　被告会社は、本件ＣＤーＲＯＭの説明書及びその開設するホームページにおいて、本件ＣＤーＲＯＭ収録の文字及びイラストデータは、チラシ、パンフレットなどあらゆる広告、印刷媒体に、自由に加工又は変形、改変して使用することができる旨の表示（以下「本件著作権フリー表示」という。）をしている。その結果、平成九年二月ころ、訴外京都きもの学院が、本件ＣＤーＲＯＭに収録された「被告の趣」のデータを利用して、新聞折り込み用チラシを作成し、これを新聞に折り込んで大量に配付したことがあった。


二　本件は、原告が、「原告の趣及び華」の著作権者であることを前提として、①被告【Ｂ】が「被告の趣及び華」を作成したうえ（争いあり）、被告【Ｃ】及び被告【Ｄ】がこれをＣＤーＲＯＭに収録することを決定し、被告会社が収録し、販売したことが、原告の著作権、著作者人格権を侵害するとして、前記第一の一ないし四の請求をする事件（第一事件）、及び②被告【Ｅ】が「被告の趣及び華」を作成して（争いなし）、被告会社がこれをＣＤーＲＯＭに収録し、販売したことが、原告の著作権、著作者人格権を侵害するとして、前記第一の五の請求をする事件（第二事件）である。
三　主要な争点
１　原告の趣及び華に著作物性が認められるか。
２　被告らの行為が、原告の著作権（複製権、翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権、同一性保持権）を侵害するか。
第三　当事者の主張
一　原告の主張
１　原告は、昭和四二年ころより、商業書道を開拓し、これを確立した第一人者である。原告の商業書道作家としての技量は、広告業界において非常に高く評価されており、宣伝広告分野でも評価の高い一流企業を数多くクライアントとしている。原告は、「原告の趣及び華」について、いずれも著作権を有する。２　「被告の趣及び華」は、被告【Ｂ】（第一事件）ないし被告【Ｅ】（第二事件）が作成したものであり、被告【Ｃ】及び被告【Ｄ】がこれをＣＤーＲＯＭに収録することを決定し、被告会社がこれを「Ｆｒｅｅ　Ａｒｔ　Ｐｒｏ　カリグラフィイラスト」と称するＣＤーＲＯＭに収録し、販売した。３　「原告の趣」と「被告の趣」（以下、これらを「本件各趣」という。）及び「原告の華」と「被告の華」（以下、これらを「本件各華」という。）は、それぞれ同一の際だった特徴を有しており、実質的に同一である。
(一)　「本件各趣」について
(1)　通常、第六画「ノ」に第七画の起点があるが、「本件各趣」では、第六画の左側から第七画が始まり、両者が交差している。
(2)　第七画は、通常下に凸であるが、「本件各趣」では、上に凸に湾曲している。(3)　通常、第一画「一」が、第二画「ー」によってほぼ等分されるところ、「本件各趣」では、右側部分に突き出る長さが極端に短くなっている。(4)　第六画の起点は、第三画「一」と第四画「ー」が接する部分すなわち第四画の起点と重なっている。
(5)　第一二画は、第一三画との交点の部分で約四〇度右上に屈折し、そのまま第一四画へと続いている。
(6)　第一五画は、上に凸に湾曲している。
(7)　第一二画の起点は、第七画に接している。
(二)　「本件各華」について
(1)　第五画、第六画の上端は、第四画の延長線より上にきている。(2)　第二画の線幅は、第一画のそれに比べて極端に細くなっている。(3)　第七画の起点部分には、かすれがある。この部分は、原告が商業書道に取り組むとともに自ら発案した指文字の特徴が最も顕著に現れた部分である。墨を含ませた右手の人差し指を微妙に動かすことによって、起点部分に独特の点とかすれが現れるのである。被告【Ｂ】ないし被告【Ｅ】は、この手法を第七画のみならず第一画においても模倣し、独自性を主張しているようであるが、これを多用することによって、かえって、原告文字の持つ独特の味わいが減殺されている。４　右３のとおり、「本件各趣」及び「本件各華」は、それぞれ際だった同一の特徴を有しており、被告【Ｂ】ないし被告【Ｅ】は、原告著作物に依拠しなければ、到底作成し得なかったものである。また、被告【Ｂ】及び被告【Ｅ】は、原告が設立し、理事長を務めていたＪＣＣＡの会員であり（被告【Ｅ】も、一たん脱会後、最近になって再度加入している。）、原告の代表作である書籍に収録された「原告の趣及び華」の文字を認識していなかったとは、到底考えられない。５　右３、４の事実から、「被告の趣及び華」は、「原告の趣及び華」をそれぞれ複製又は翻案したものであって、被告【Ｂ】ないし被告【Ｅ】の行為は原告の著作権を侵害するものである。その余の被告らの行為も、右著作権侵害行為により作成された文字をＣＤーＲＯＭに収録し販売するものであるから、同様に原告の著作権を侵害するものである。
さらに、被告らは、ＣＤーＲＯＭへの収録に際し、原告の氏名を表示しておらず、この点で、原告の氏名表示権を侵害しており、また、前記のとおり原告著作物の一部を改変しており、同一性保持権をも侵害している。
加えて、前記のとおり本件著作権フリー表示をして、第三者による原告の著作権及び著作者人格権の侵害を積極的に推奨して、第三者による右侵害を誘発した。
６　被告らの故意・過失
被告【Ｂ】ないし被告【Ｅ】は、自ら「被告の趣及び華」を作成しているのであるから、著作権・著作者人格権の侵害について故意のあることは明らかである。その余の被告らは、調査をすれば容易に原告著作権を侵害することを認識できたのであるから、少なくとも過失がある。なお、本件著作権フリー表示をして購入者による使用を積極的に推奨して販売しているのであるから、単に自ら製作販売したにすぎない場合に比べ、第三者の著作権を侵害することのないよう配慮する高度の注意義務が課せられる。
７　損害
(一)　著作権侵害による財産的損害　　二〇〇万円
原告がクライアントの求めに応じて「原告の趣及び華」を書くときの対価は、一文字につき一〇〇万円を下ることはない。


(二)　著作権侵害・著作者人格権侵害による精神的損害　　一〇〇〇万円本件著作権フリー表示により、原告はいつ何人から著作権を侵害されるかもしれず、自らの経済的利得の機会を奪われるのではないかとの不安にさいなまれている。また、祥元流ともいうべき原告の文字が、ＪＣＣＡの会員でもある被告【Ｂ】ないし被告【Ｅ】によって歪められ、「祥元もどき」ともいうべき文字として広く流布されることは、商業書道の創始者かつ第一人者としてその発展を願ってきた原告にとって耐え難い苦痛である。
(三)　弁護士費用　　一二〇万円
８　原告が著作者であることを確保するために適当な措置（第一事件）被告会社は、本件著作権フリー表示により第三者による利用を推奨しており、このまま放置されると、第三者によって原告の著作権・著作者人格権が侵害される可能性が大きい。これを防止するには、被告会社が現に広告を行っている同被告のホームページ並びに朝日新聞、読売新聞及び毎日新聞の全国版に別紙一の広告をすることが必要不可欠である。
二　被告らの主張
１　「被告の趣及び華」を作成したのは、被告【Ｂ】ではなく、被告【Ｅ】である。
２　「原告の趣及び華」は、いわゆるデザイン書体であり、美術工芸品以外の応用美術に属するのであるから、著作権法二条一項一号の「美術」には含まれず、美術としての著作物性を有しない。
３　仮に「原告の趣及び華」に著作物性が認められたとしても、「被告の趣及び華」は、「原告の趣及び華」に依拠して再製されたものではなく、被告【Ｅ】が独自に指文字として作成したものであり（ちなみに、「原告の趣」は毛筆文字、「原告の華」は指文字である。）、複製権、翻案権を侵害するものではない。原告は、前記二３のとおり、「本件各趣」について①ないし⑦の特徴を挙げるが、これらはいずれも書体、字体に関するものである。同じく、「本件各華」について①ないし③の各特徴を挙げるが、①②は書体、字体に関するものであり、③は単に指文字における一つの作成方法にすぎず、思想又は感情を創作的に表現したものとはほど遠い。
要するに、原告は主として書体、字体の類似性を主張するにすぎず、書体、字体そのものは著作物性を有しないのであるから、仮に原告主張の特徴があったとしても、原告の著作権（複製権、翻案権）を侵害するものではない。
第四　当裁判所の判断
一　争点１（「原告の趣及び華」に著作物性が認められるか。）について１　前提となる事実及び証拠（甲１、２）によれば、次の事実を認めることができる。
原告は、「原告の趣」を、昭和五八年にダイレクトメールのタイトルロゴとして毛筆で墨書して作成し、昭和六三年に「商業書道を拓く」という書籍に収録した。また、原告は、「原告の華」を、平成元年に店舗ロゴ「雪華亭」の中の一文字として指で墨書して作成し（指文字）、平成三年に「【Ａ】の商業書道」という書籍に収録した。原告は、いずれの文字も、多数の印刷等も予定される広い意味での広告に使用される「書」として、下書きをせず、なぞるようなことなく、一気に書き上げるという手法で作成しているが、それぞれの広告の目的に応じたデザイン文字であると位置づけている。
２　著作権法は、著作物について、「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものをいう。」と定義し（二条一項一号）、著作物の例示として、「絵画、版画、彫刻その他の美術の著作物」を掲げる（一〇条一項四号）とともに、「この法律にいう『美術の著作物』には、美術工芸品を含むものとする。」と定めている（二条二項）。「原告の趣及び華」は、文字を素材とした造形表現物であるので、右の「美術の著作物」に該当するかどうかが問題となる。
(一)　文字を素材とした造形表現物が、美術の著作物として認められるためには、当該表現物が、知的、文化的精神活動の所産として、これを見る平均的一般人の審美感を満足させる程度の美的創作性（後述の純粋美術としての性質）を持ったものであり、かつ、その表現物に著作権による保護を与えても、人間社会の情報伝達手段として自由な利用に供されるべき文字の本質を害しないものに限ると解するのが相当である。
文字は、視覚的には当該文字固有の字体によって識別され、その多様な組み合わせ等により様々な意味を付与されることによって、人間社会における情報伝達手段を果たしているという特質を有する。したがって、文字自体は、情報伝達手段として、また、言語の著作物を創作する手段として、万人の共有財産とされるべきものである。そして、文字は当該文字固有の字体によって識別されるのであるから、多少の創作的な装飾が加えられた字体であっても、社会的に情報伝達手段として用いられる需要のある字体について、特定人に対し独占排他的な著作権を認めることは、その反面でその範囲について他人の使用を排除してしまう結果になる。そのような事態は、「文化的所産の公正な利用に留意しつつ、著作者等の権利の保護を図り、もって文化の発展に寄与する」という著作権法の目的（一条）に反するものであるから、これを認めることはできない。
他方、文字を素材とした造形表現物の中でも、元来美術鑑賞の対象となるような書家による書は、字体、筆遣い、筆勢、墨の濃淡やにじみ等の様々な要素により多様な表現が可能な中で、筆者の知的、文化的精神活動の所産としての創作的な表現をしたものとして著作物性が認められるのは当然であり、書家による書に限らず、「書」と評価できるような創作的な表現のものは、美術の著作物（著作権法一〇条一項四号）に当たると解される。そのように解しても、書は、そのまま情報伝達手段として利用すべき社会的な需要が少なく、これに独占排他的な著作権を認めても前記のような弊害を生じることはない。
そこで、本件についてこれをみると、前記１の事実及び別紙二上下段右側記載の「原告の趣及び華」自体によれば、「原告の趣及び華」は、確かに広義の広告のためのデザイン文字としての側面を有するものの、書又はこれと同視できるほどに、これを見る平均的一般人の審美感を満足させる程度の美的創作性を有しており、かつ、それに著作権による保護を与えても、人間社会の情報伝達手段として自由な利用に供されるべき文字の本質を害しないものと認めることができるから、美術の著作物に該当するというべきである。


(二)　被告らは、「原告の趣及び華」は、いわゆるデザイン書体であり、美術工芸品以外の応用美術に属するのであるから、著作権法二条一項一号の「美術」には含まれず、美術としての著作物性を有しないと主張する。応用美術とは、実用に供する物品に応用することを目的とする美術をいい、専ら鑑賞を目的とする純粋美術と対比されるものである。前記１の事実によれば、「原告の趣及び華」は、広義の広告という実用に供することを目的としているので、応用美術に属するといえる。
前記のとおり、著作権法は、応用美術の作品の中で、それ自体が実用品である美術工芸品について、美術の著作物に含むと規定している（二条二項）が、それ以外の応用美術の作品を著作権法による保護の対象とするか否かについて明文の規定を置いていない。そこで現行の著作権法の制定過程についてみると、著作権制度審議会が、昭和四一年四月二〇日、文部大臣に提出した著作権改正に関する答申では、応用美術の保護について次のように述べられている。
「１　応用美術について、著作権法による保護を図るとともに現行の意匠法等工業所有権制度との調整措置を積極的に講ずる方法としては、次のように措置することが適当と考えられる。
(一)　保護の対象
(1)　実用品自体である作品については美術工芸品に限定する。(2)　図案その他量産品のひな型または実用品の模様として用いられることを目的とするものについては、それ自体が美術の著作物であり得るものを対象とする。
(二)　意匠法、商標法との間の調整措置
図案等の産業上の利用を目的として創作された美術の著作物は、いったんそれが権利者によりまたは権利者の許諾を得て産業上利用されたときは、それ以後の産業上の利用の関係は、もっぱら意匠法等によって規制されるものとする。２　上記の調整措置を円滑に講ずることが困難な場合には、今回の著作権制度の改正においては以下によることとし、著作権制度および工業所有権制度を通じての図案等のより効果的な保護の措置を、将来の課題として考究すべきものと考える。(一)　美術工芸品を保護することを明らかにする。
(二)　図案その他量産品のひな型または実用品の模様として用いられることを目的とするものについては、著作権法においては特段の措置は講ぜず、原則として意匠法等工業所有権制度による保護に委ねるものとする。ただし、それが純粋美術としての性質をも有するものであるときは、美術の著作物として取り扱われるものとする。
(三)　ポスター等として作成され、またはポスター等に利用された絵画、写真等については、著作物あるいは著作物の複製として取り扱うこととする。」右答申のうち、１は第一次案、２は第二次案であるが、現行著作権法は、第一次案を採用せず、第二次案に基づいて立法されたものと解されている。そうすると、応用美術について、広く一般に美術の著作物として著作権の保護を与える解釈をとることは相当ではないが、応用美術であるからという理由で、一律に美術の著作物性が否定されるものでないことも明らかである。
そこで、本件のように広義の広告に用いることを目的とする応用美術に属するところの文字を素材とする造形表現物について検討すると、右答申の第二次案である２の(三)の考え方が参考になる。これは、絵画、写真等の著作物は、ポスター、絵はがき、カレンダー等に使用される目的で作られ（応用美術）、あるいはポスター等に利用されても（純粋美術の実用化）、そのためにその著作物としての性質を失うものではなく、著作権法によって保護されるという考え方である。このような類型においては、実用に供するための応用美術と、専ら鑑賞を目的とする純粋美術とを截然と区別することは困難であり、また、作成者の右のような主観の違いだけで同一の表現物に著作権の保護が与えられたり、与えられなかったりすることは合理的とはいえない。したがって、広義の広告に用いることを目的とする応用美術に属する文字を素材とする造形表現物については、客観的に見て純粋美術としての性質も有すると評価し得るもの、すなわち、これを見る平均的一般人の審美感を満足させる程度の美的創作性を有すると認められるものについては、美術の著作物として、著作権の保護を与えるのが相当である。
「原告の趣及び華」は、これを見る平均的一般人の審美感を満足させる程度の美的創作性を有することは、前記(一)で認定したとおりであり、応用美術に属するという理由で美術の著作物性を否定されるものではない。
二　争点２（被告らによる原告の著作権、著作者人格権侵害の有無）について１　「被告の趣及び華」の作成者について、被告【Ｂ】がこれらを作成したことを認めるに足りる証拠はなく（第一事件）、被告【Ｅ】がこれらを作成したことは当事者間に争いはない（第二事件）。また、弁論の全趣旨によれば、被告【Ｅ】は、「被告の趣及び華」を、指で墨書して作成した（指文字）ことを認めることができる。
２　そこで、被告【Ｅ】による「被告の趣及び華」の作成行為が、「原告の趣及び華」に関する原告の著作権（複製権、翻案権）、著作者人格権（氏名表示権、同一性保持権）を侵害するかを検討する。
前記一のとおり、「原告の趣及び華」は、文字を素材として造形表現される美術に関する著作物である。また、文字自体は、情報伝達手段として、万人の共有財産とされるべきところ、文字は当該文字固有の字体によって識別されるものであるから、同じ文字であれば、その字形が似ていてもある意味では当然である。したがって、書又はこれと同視できる創作的表現として、著作物性が認められるといっても、独占排他的な保護が認められる範囲は狭いのであって、著作物を複写しあるいは極めて類似している場合のみに、著作権の複製権を侵害するというべきであり、単に字体や書風が類似しているというだけで右権利を侵害することにはならないし、ましてや、著作権の翻案権の侵害を認めることはできない。これを本件についてみると、別紙二上段左右側記載の「本件各趣」及び同下段記載の「本件各華」をそれぞれ対比検討すれば、「本件各趣」及び「本件各華」は、原告主張のような字体上の類似点があることは肯定できるが、いずれも単に字体や書風が類似しているにすぎず、字体の細部のほか、筆の勢い、運筆、墨の濃淡、かすれ具合等で一見明らかな相違点を随所に認めることができる。右事実によれば、「被告の趣及び華」が「原告の趣及び華」を複製したものと認めることは困難であるといわざるを得ない。
したがって、被告【Ｅ】による「被告の趣及び華」の作成行為が、「原告の趣及び華」に関する原告の著作権（複製権、翻案権）、著作者人格権（氏名表示権、同一性保持権）を侵害するとは認められない。
第五　結論
以上のとおりであり、原告の請求はいずれも理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
（平成一一年七月一三日口頭弁論終結）
大阪地方裁判所第二一民事部


主　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
原判決別紙選定者目録、在職者目録、及び選定者の所属一覧表を別紙「更正目録」のとおり更正する。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　別紙一「控訴人目録」記載の控訴人のうち別紙二「在職者目録」記載の各控訴人が、その所属する別紙四「課別・勤務種類別・勤務始終時刻、慣行休息時間一覧表」記載の勤務及び別紙五「超過勤務の慣行休息時間」記載の超過勤務に就労するにあたっては、被控訴人に対して別紙四及び別紙五記載の慣行休息時間をそれぞれ休息する権利を有することを確認する。
３　被控訴人は、別紙二「在職者目録」記載の各控訴人に対して、昭和五九年六月以降前項の休息する時間が回復するまでの間毎月末日限り金五万円を支払え。４　被控訴人は、別紙一「控訴人目録」記載の控訴人のうち別紙三「転出者目録」記載の各控訴人に対して、同目録請求（慰謝料）金額欄記載の各金員及びこれに対する平成二年一一月一五日から支払い済まで年五分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は被控訴人の負担とする。
６　第三項、第四項につき仮執行の宣言
二　控訴の趣旨に対する答弁
１　本件各控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
３　金員の支払いが命ぜられる場合には担保を条件とする仮執行免脱の宣言
第二　当事者の主張
当事者双方の事実の主張は、次の一のとおり原判決に付加し、次の二のとおり控訴人らの、三のとおり被控訴人の当審における各主張ならびに相手方の主張に対する反論を付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する（なお、原審原告ら（選定者ら）のうち控訴人らを除く者については、控訴の取下によりすでに訴訟が終了し、本件の控訴人は別紙当事者目録記載の控訴人のみとなったので、以下で原判決を引用する場合には、原判決書中「選定者ら」とあるのは全て「控訴人ら」と読み替えるものとする。）。
一　原判決への付加
１　原判決書八頁一行目のかっこ内末尾に「被控訴人はこれを慣行休息と称することに異議があるとするが、その善し悪しないしこれが正当な権利であるかどうかはともかく、事実として長年続いた慣行であったことは後にも判断するとおりであり、要は呼び方の便宜の問題に過ぎない。」を加え、同六行目の「勤務条件法定主義のもとでは」を「控訴人らの勤務関係はいわゆる勤務条件法定主義に従うものであるのか、もしそうだとして、勤務条件法定主義のもとでは」に、同一〇行目の「規範的効力が認められるのか」を「規範的効力が認められるのか、もし認められないとしても、個々の労働契約の内容となることがあるのか」にそれぞれ改める。２　原判決書九頁四行目の「別紙一」から八行目の末尾までを次のように改める。「控訴人らは、東京中央郵便局（以下「東京中郵局」あるいは単に「中郵」ともいう。）に勤務し（現在勤務している者は別紙二「在職者目録」記載のとおりである。）、あるいは勤務していた（過去に勤務していた者とその転出・退職年月日は別紙三「転出者目録」記載のとおりである。）現業国家公務員である。」３　原判決書一一頁四行目の「慣行休息権の法的性質」を「慣行休息権の成立」に、五行目の「労働協約」を「労働協約としての効力を有する合意（四五年六月の合意の法的性質についての主位的主張）」にそれぞれ改める。４　原判決書一二頁八行目の末尾に「郵政省と全逓との間の昭和三五年四月三〇日付「団体交渉の方式、及び手続に関する協約」（以下「コミュニケーションルール」ということがある。）において、中央における団体交渉とは別に支部交渉が認められており、交渉委員に指名された中郵局長は、当該郵便局に関して国営企業労働関係法（以下「国労法」という。なお、昭和六一年法律第九三号による改正前の同法の名称は公共企業体等労働関係法であったが、本件に関する限り、該当条文に変更はないから、特に必要がある場合を除いては国労法の名称を用いる。）八条所定の問題について団体交渉をし、労働協約を締結する権限がある。休息時間はそもそも労働時間であり、休息時間をどのように定めるかは予算の実施に関わることがらであるから、中郵局長の権限に属し、そうでないとしても、右のとおり、合意に先立って中郵局長は郵政省から授権、指示を得ていた。」を加える。５　原判決書一三頁七行目の末尾に「コミュニケーションルールのもとで支部交渉事項とされたことがらの中には、労使合意が成立した場合であっても文章化したり、記名押印したりしないものがあるという実状であったから、協約締結権限を有する当事者が書面性の要件を排除または変更したものであるとみることもできる。」を、一〇行目の末尾に「（四五年六月の合意の法的性質についての予備的主張）」をそれぞれ加える。
６　原判決書一四頁三行目末尾に「仮に、本件合意が労組法の定める要件を欠くという理由で労働協約とみることができないとしても、そもそも労働協約の規範的効力は、労組法によって創設されたものではなく、およそ労働協約であれば当然に守られるべきであるというその本質に根ざすものであるから、実質的労働協約として、その本来的効力である規範的効力は認められるべきである。」を加える。７　原判決書一九頁九行目から一〇行目にかけての括弧書きを削る。二　控訴人らの主張並びに被控訴人の主張に対する反論
１　昭和四五年六月の慣行休息の合意


被控訴人は、控訴人が主張する昭和四五年六月一〇日の中郵当局と全逓中郵支部との間の慣行休息に関する合意（以下「本件合意」という。）の成立そのものを否定するが、その合意があったことは証拠上も明らかというべきである。被控訴人は、中郵当局と全逓中郵支部との団体交渉事項でもないのに、全逓中郵側から突然慣行休息に言及されて中郵当局が特に異議を述べなかったからといって、慣行休息を認めるとの合意があったことにはならないというが、突然慣行休息の問題を持ち出されたなどというようなものではなく、被控訴人の主張は事実に反する。郵政省は、すでに昭和四五年四月九日、全逓中央本部に対して、全国における慣行一般についてこれを一方的に剥奪する意図はなく、全逓と郵政省との間に締結された勤務時間及び週休日等に関する協約（以下「勤務時間協約」という。）を上回るものについては、現場段階で事前に話合いをしていくとの見解を明らかにしており、さらに、郵政省と全逓とは、同年五月一二日に、職員の勤務時間の短縮（以下「時短」という。）を実施するにあたっては、慣行休息の是正の問題は現状凍結することとし、別途協議すべきことを確認していたという経緯もある。その上で、同年六月二日の郵政省と全逓中央本部との話し合いにおいて、郵政当局から「①実労働時間が増えることのないようにする、②実質的に拘束時間を延長することのないようにする、③休憩・休息時間の位置が変わることはあり得る、との三項目の考えが示されたのである。これを受けて同年六月四日に中郵当局と全逓中郵支部との間で慣行休息が確認されたのであって、その後の全体の窓口折衝においても、分会における折衝においても、郵政省から示された右三項目を前提として、すなわち慣行休息を認めることを前提として折衝が行われていたのである。分会による折衝を経て、慣行休息の具体的な時間と位置の確認をしたものであることは明白であり、本件合意の成立は争いようのない事実であるといえる。
加えて、原判決で認定されたほかにも、次のとおり幾度となく慣行休息の存在を前提とする服務線表の作成作業がなされている。
（一）　昭和四五年第三特殊課増員に伴う服務線表変更時中郵当局は、昭和四五年七月一五日に第三特殊課に一五名の増員をしたことに伴い、同年一一月一三日慣行休息の総時間数とその存在の是非になんら触れることなく、これを前提として、しかも特例休息と慣行休息を区別せず一体のものとして組み込んだ新線表を示し、全逓中郵支部も同年一二月二四日にはこれを受け入れた。（二）　昭和四八年機械化局部分時短の休息時間復活交渉時昭和四八年五月に、本省と全逓中央とが、全国一律に休息時間を復活、増加させる合意をしたのを受けて、中郵当局は勤務時間四時間につき一五分の割合で休息時間を増加する案を示した。右の案は、勤務時間協約を上回る慣行休息時間について、これを増加する休息時間に応じて削減するなどなんらの手を加えずに、全国レベルに合せて同一の休息時間を増加するものであった。
（三）　昭和五〇年普通郵便部年末臨時分室設置時
昭和五〇年の年末臨時分室が大手町の東京国際郵便局内に設置された際に、普通部の各課から人員を派遣したが、中郵当局は、派遣元となる課毎の加重平均で分室における慣行休息を設ける服務線表を作成、提示した。
（四）　郵便輸送合理化に伴う服務変更時
昭和五三年九月六日郵便輸送合理化に伴う服務表変更時に、中郵当局は、慣行休息そのものを問題とせず、その平行移動と新設の服務線表を示し、全逓中郵支部もこれを受入れた。
（五）　第一普通課服務線表一部改正要求時
昭和五五年末に全逓中郵支部が中郵当局に対し、第一普通課における休憩、休息の一斉付与を実現するために、慣行休息の平行移動などを含む要求を提出した際、中郵当局は、組合とのやり取りの末に、郵政局と協議し、慣行休息の一部移動を含む回答をしたことがある。このときは、交渉こそまとまらなかったが、慣行休息の位置移動そのものには支障がないことについて東京郵政局を含めて確認がなされたことになる。
（六）　昭和五八年一月二四日郵便窓口取扱時間変更時昭和五八年一月二四日郵便窓口取扱時間を変更した際に、中郵労使双方は、慣行休息の位置の移動と新設の服務線表に慣行休息を盛り込むことで合意した。（七）　昭和五九年一月二四日郵便輸送合理化に伴う服務変更時昭和五九年一月二四日郵便輸送合理化に伴って服務線表を変更した際、現行の慣行休息時間について労使で確認をした。
以上のように、中郵当局が度重なる服務線表の作成に際して異議なく応じてきたばかりか、自ら慣行休息を取り入れた服務線表を提示したことさえあるという事実は、中郵当局が慣行休息を容認し、これを認める合意が成立していることを示すものに他ならない。被控訴人は、当審におけるこの点の控訴人らの立証についてはなんらの反証も提出しないばかりか、具体的な反論すらしていない。控訴人らのこの点についての主張を認めるものというべきである。
２　被控訴人が主張する勤務条件決定方式について
被控訴人は、現業国家公務員にも勤務条件法定主義が適用され、したがって郵政事業職員勤務時間、休憩、休日および休暇規程（昭和三三年公達第四九号、以下「勤務時間規程」という。）に定められていない労働協約や労使慣行は何ら法的効力を有しないという。
しかし、憲法七三条四号の趣旨は、公務員制度を国民主権に基づく議会の統制のもとにおき行政サービスの確保を図るとともに、勤務条件を法律で定めることによって、使用者たる国の恣意的、不合理な支配を排除し、公務員の身分を保障することにあるから、その基本的意義は憲法二七条二項と異ならない。これを公務員の勤務条件はおよそすべて法律で定められることが憲法上の要請であるとするのは誤りである。昀低の基準として法定された基準以上の、あるいは基準の細目的ことがらをどのように定めるかは、団結権、団体交渉権、争議権の保障のもとにおける公務員を含む勤労者と使用者との間の労使自治によって規律されるとするのが憲法の趣旨である。