イ　服飾関係の雑誌等には、「世界の一流品大図鑑　’８１年版」（株式会社講談社昭和５６年発行）、「世界の一流品大図鑑　’８４年版」（株式会社講談社昭和５９年発行）には、一流商品として、「ＰＯＬＯ」、「ラルフローレンの代名詞ともいえるポロ」の表示とともに原告等の商品が紹介されていた。また、同じく服飾関係の雑誌等には、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ　１９８４年１月号」（株式会社婦人画報社昭和５９年１月１日発行）に、「アメリカン・デザイナーの雄　ラルフ・ローレン物語・・・今やポロ・ブランドは世界２６か国に進出している」（１６４頁見出し）、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ　１９８６年１２月号」（株式会社婦人画報社昭和６１年１２月１日発行）に、「独占取材　ニューヨーク最大のポロショップ」（２１６頁見出し）、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ　１９８７年３月号」（株式会社婦人画報社昭和６２年３月１日発行）に、「ニューヨーク・トラディショナルの巨頭、ラルフ・ローレンのデザインするポロシャツは、日本でもよく見かけるポロシャツのひとつ。・・・ポロ・ブランドのポロシャツやシャツ、ジャンバー、ニットなどにつくこのポロのマークは、現在のトラディショナルファッションの象徴のような感さえある。」（６６頁左欄）、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ１９８７年８月号」（株式会社婦人画報社昭和６２年８月１日発行）に、「特集ラルフ・ローレン」（６１、６２頁見出し）、「ポロ・ショップ」（６４頁見出し）、「ポロほどの大コレクションだから、さぞ大勢のデザイン・スタッフがいるのかと思ったら」（６７頁下欄）、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ　１９８８年６月号」（株式会社婦人画報社昭和６３年６月１日発行）に、「ポロとラコステ。・・・押しも押されぬ米欧二大巨頭の登場なのだ。」（６６頁右上欄見出し）、「永遠の『ポロ』のワンポイント」（６６頁右上欄）、「流行通信　１１月号」（株式会社流行通信昭和６０年１１月１日発行）に、ラルフ・ローレンについて「９億ドルの商いをする男」（７４頁上欄）、「あのポロのエンブレム・・・馬に乗りポロに興じている有名なエンブレム」（７５頁上欄）、「ダブリュー　ジャパン　１９８８年８月号」（株式会社流行通信昭和６３年８月１日発行）に、「特集　今世紀の偉大なるデザイナー辞典」（表紙）、「ラルフ・ローレン」（２枚目下欄）、「ポロというブランド名でスタートした。」（２枚目下欄）、「その後のメンズ・ウエアに大きな影響を及ぼした。」（３枚目上欄）、「Ｈａｎａｋｏ　１９８８年１０月６日号」（株式会社マガジンハウス昭和６３年１０月６日発行）に、「ラルフ　ローレン・スタイル」（４頁見出し）、「ポロマークでおなじみ、ラルフローレン」（４頁下欄）、「あのポロマークは決して一ブランドのアピールポイントではなく、洗練を意味する、ステイタスの証拠だということを、誰もが囁き出しています。」（５頁下欄）として、ラルフ・ローレンないし同人のデザインに係る商品を製造販売する企業（すなわち、原告等）の使用する引用商標１及びその販売する「ポロ」という名のブランドが著名なものであることを前提とした記事が掲載されていた。
ウ　昭和５９年から６３年にかけて、原告等ないし西武百貨店は、「ＬＥＥ」（集英社発行）、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ」（株式会社婦人画報社発行）、「ミセス」（文化出版局発行）、「流行通信」（株式会社流行通信発行）に、引用商標１に「Ｐｏｌｏ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」を組み合わせた商標、「Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の文字を組み合わせた商標（引用商標２）等や「ポロ　ラルフ・ローレン」の文言を使用して広告宣伝していた。
(3)　前記(1)、(2)の事実によれば、遅くとも昭和６３年ころまでには、「ポロマーク」とか「ポロのエンブレム」等と称呼される引用商標１及びブランド名の「ポロ」は、いずれも、原告等の業務に係る服飾関係の商品を表すものとして著名となっていたことが認められる。
また、前記「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ　１９８６年１２月号」、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ　１９８７年８月号」の記載によれば、上記ブランド名の「ポロ」は、男性向けのブランドの１つであるところの、アメリカにおいて使用されている「ＰＯＬＯ」ブランドないし日本において使用されている「ポロ　ラルフ・ローレン」ブランドだけではなく、原告等の販売する他のブランドを含めたものを意味することもあったものと認められる。
(4)　甲第７４、第７６ないし第１０５号証によれば、以下の事実が認められる。ア　平成元年から平成３年にかけても、原告等は、新聞、雑誌等で引用商標１に「Ｐｏｌｏ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」、「Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」等の文字を組み合わせた商標、「ポロ　ラルフ・ローレン」の文言を使用して広告宣伝を続けていた。
イ　雑誌には、「ＤＡＮＳＥＮ　１９９０年１０月号（スタイル社平成２年１０月１日発行）に、「輝く『ポロ』のエンブレム」（２枚目上段）、「女性自身　平成３年９月３日号」（平成３年９月３日光文社発行）に、「とうとう男のコの『彼女に着せたい』№１ブランドに！　ラルフ・ローレン　知ってるつもり！？　最近、いちばん“ツブシ”のきくブランドはやっぱり“ラルフ・ローレン”。でも、知ってるのはポロのマークぐらい。生みの親はどんな人かな？」（２枚目左欄）、「巷の『ポロ好き』大集合」（５枚目右欄）等として、原告等が販売するブランド全体を意味する「ポロ」ブランド及び引用商標１が著名であることを前提とした記事が掲載されていた。


ウ　原告等の販売するブランド全体の年間売上高は、平成元年２月末で約２５０億円、平成２年２月末で約３００億円となっていた。また、これについて、「ウーマンズ・ウエア・デイリー・ジャパン　１９９０年１月２２日号」（株式会社流行通信社平成２年１月２２日発行）には、「ポロブランド全体の売上高は、昨２月末で２５０億円（下代ベース）をマークしたが、今２月末では３００億円を突破する見込みだ。」と報道されている。
(5)　上記(4)の事実によれば、原告等の販売するブランド全体を指すこともある「ポロ」ブランドの名称と引用商標１は、平成元年以降も継続して著名であったものと認められる。
２　使用商標について
(1)　使用商標の「Ｐｏｌｏ」と「Ｃｌｕｂ」の間にある図柄（以下「使用図柄」という。）は、馬に乗った一人の競技者がマレットを振り上げてポロをしているように見える図柄であって、引用商標１と類似するものである。(2)　そうすると、使用商標を服飾関係の商品に使用した場合には、使用商標に接した一般の需要者は、使用図柄から著名な引用商標１を連想し、かつ、「Ｐｏｌｏ」の部分に着目して、著名なブランド名「ポロ」を連想するものと認められる。したがって、使用商標に接した一般の需要者は、使用商標に記載されている文字が「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」であって、「Ｐｏｌｏ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」ないし「ポロ　ラルフローレン」ではないことを認識した場合であっても、使用商標が原告等とは無関係であることを元々知っている等の特段の事情がない限り、使用商標の「Ｐｏｌｏ」と「Ｃｌｕｂ」が使用図柄によって分けられており、しかも、「Ｃｌｕｂ」が広く同好の士の集団を意味するごくありふれた日常用語にすぎないことから、使用商標が「ポロ」ブランドとも呼ばれることのある原告等のブランドの一種（すなわち、他の原告等のブランドとは、男性向けと女性向け、中年向けと若者向け、フォーマルとカジュアル等対象とする顧客を異ならせたために、類似の商標ではあるものの、名称等を若干変えてあるブランド）であるものと誤解し、使用商標の使用者は、原告等ないしこれと何らかの関係を有する者であると誤認して出所の混同を生ずるものというべきである。
(3)　この点に関して、被告は、原告等の複数のブランド展開は、使用商標が周知著名になった後に行われているから、出所の混同は生じない旨主張する。しかし、服飾関係の企業が複数のブランドを展開している例が少なくないことは当裁判所に顕著であり、一般の需要者もまた、そのような例が少なくないことを認識していることは明らかであるから、実際に原告等が複数のブランドを展開しているか否かにかかわらず、一般の需要者において原告等も複数のブランドを展開しているものと誤解して、使用商標を原告等のブランドの一種と誤解する事態は起こり得るのである。被告の主張は、採用することができない。
３　使用商標の使用による出所の混同の有無について
弁論の全趣旨によれば、ポロクラブジャパンは、遅くとも平成元年ころから審決時までの間、服飾関係の商品である洋服類に使用商標を使用していたことが認められる。そこで、その間における使用商標の使用による出所の混同の有無を検討する。
(1)　平成元年ころの使用商標の使用について
イ　乙第５２８、第５２９号証によれば、昭和５８年ころには、すでに別紙被告登録商標目録一ないし三記載の各商標が登録されていた事実が認められる。しかし、本件全証拠によっても、上記各商標が、平成元年よりも前に被告の業務に係る商品を表すものとして知られていたと認めることはできないし、まして、その商標の使用者が、原告等とは関係のない者であることが知られていたと認めることはできない。すなわち、本件全証拠によっても、上記各商標を使用した「ポロクラブ」ブランドが、平成元年よりも前に原告等とは関係のない者の業務に係る商品を示すものとして知られていたと認めることはできないのである。したがって、使用商標に、別紙被告登録商標目録一ないし三記載の各商標と称呼を共通にする「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」との文字が記載されていることは、前記出所の混同を妨げる特段の事情ということはできない。
ロ　本件全証拠によっても、使用商標が平成元年よりも前に原告等とは関係のない者の業務に係る商品を示すものとして知られていた等の特段の事情が存在したものと認めることはできない。
ハ　そうすると、平成元年ころにおいて使用商標が使用された際には、一般の需要者について、原告等ないしこれと何らかの関係を有する者の業務に係る商品との間に出所の混同を生じたものというべきである。
(2)　平成元年より後、原告が審判において使用商標の使用の態様を示すものとして提出した繊研新聞の発行日付である、平成５年２月１日ないし同年６月１日ころま
での間の使用商標の使用について
イ乙第１６ないし第６８号証、第７１号証ないし第１４０号証、第１４６号証ないし第１５３号証、第１５７号証ないし第１６５号証、第１７７号証ないし第１８３号証、第１９２号証ないし第１９７号証、第２０４号証ないし第２０８号証、第２１４号証ないし第２１６号証、第２２５号証ないし第２２８号証によれば、被告、ポロクラブジャパンないしその関連企業は、平成元年から平成５年６月ころにかけて、百数十回以上にわたり、使用商標ないし「ポロクラブ」の商標を使用して新聞・雑誌等に広告等をしたことが認められる。しかし、上記広告等には、その使用者が原告等と全く関係のない者であることは示されていないから、上記広告等の事実は、前記出所の混同が消滅するような特段の事情ということはできない。すなわち、一般の需要者が使用商標を知ることになったとしても、使用商標を知ることと、使用商標の使用者と原告等との関係の有無を知ることは別であり、上記広告によって使用商標の使用者であるポロクラブジャパンが原告等と何らの関係がないということを認識できるわけではないから、上記広告等によって前記出所の混同が消滅するものとは認められないのである。


上記広告等のうちの多くのものには、広告主として、外国企業の日本法人であるかのような表示というべき、「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ　Ｊａｐａｎ　Ｃｏ．Ｌｔｄ．」が表示されていることが認められることからすると、ラルフ・ローレンが外国人であり、原告が外国企業であることとの関連で、両者の関係についての混同は、上記広告等によっても減少しないのみならず、かえって促進される面もあるものというべきである。
ロ　乙第６９（「ライセンスブランド全調査　１９９２年版」株式会社矢野経済研究所１９９２年８月２６日発行、審決の乙第６号証）、第１４１号証（「マンスリーブランドマーケットレポート　１９９３－５月号」株式会社矢野経済研究所１９９３年発行、審決の乙第５号証）によれば、「ポロクラブ」の年間売上高は、平成元年以降増加を続け、平成３年度には、「ポロクラブ」ブランドの年間売上高は約１１３億円であったことが認められる。しかし、上記事実によっても、同ブランドの商品を購入している需要者が、同ブランドが原告等とは関係のない者の業務に係る商品を示すものとして認識しているとの事実を認めることはできない。すなわち、平成元年より前の時点において、「ポロクラブ」ブランドが、原告等とは関係のない者の業務に係る商品を示すものとして知られていたと認めることはできないことは、前記(1)のとおりである。そして、弁論の全趣旨によれば、平成元年ないし平成３年度ころには、「ポロクラブ」ブランドの販売については、多くの場合使用商標が用いられていることが認められる。そうすると、使用商標を使用して「ポロクラブ」ブランドの売上高が増加したとしても、そのことによって、同ブランドが原告等とは関係のない者の業務に係る商品であるという認識が広まるということはできないのである。
特に、乙第６９号証によれば、原告等は、「ポロ・ラルフローレン」ブランド（平成３年度の年間売上高約２８０億円）、「ラルフローレン」ブランド（同じく約１８５億円）、「チャップス・ラルフローレン」ブランド（同じく約６８億５０００万円）などという複数のブランドを販売していることが認められるのであり（なお、「チャップス・ラルフローレン」ブランドとの同一性は定かではないけれども、原告等は、乙第６９号証６枚目６行目に記載されている「ポロ・チャプス」と呼ばれるブランドも販売していたものと認められる。）、このような状況の下では、「ポロクラブ」についても、これら原告等のブランドの１つとの認識を持って購入された可能性はますます大きくなるものというべきである。ハ　乙第２３１号証（「’９４ブランド＆キャラクター調査」ボイス情報株式会社平成６年ころ発行）には、平成６年ころの調査の結果として、ブランド知名率について、「総合的に強いベスト３０」では「ポロ・ラルフローレン」が１３位、「ポロ・クラブ」が１７位であるなど、両者ともに３０位以内に順位づけられ、ライセンスブランド売上高ランキングについて、「ポロバイラルフローレン」は１６位（３２０億円）、「ポロクラブ」は２１位（２８０億円）に順位づけられたことが記載されている。
しかし、上記調査結果を、一般の需要者が、使用商標を使用している企業について、原告等と何らの関係を有しないことを認識していることの証左とすることはできない。すなわち、上記調査結果からは、調査の対象となった者は、「ポロ・ラルフローレン」ないし「ポロバイラルフローレン」と「ポロクラブ」とが別ブランドであることを認識していることは窺えるものの、両ブランドが関係のない企業によって販売されていることを認識していることは、全く窺うことができないのである。ちなみに、上記乙第２３１号証のライセンスブランド売上高ランキングには、３０位以内には入っていないものの、原告等のブランドである「ラルフ・ローレン」が４４位（１４０億円）、同じく「チャップス」が５７位（１１０億円）に、いずれも「ポロバイラルフローレン」とは別ブランドとして挙げられている。そして、同証には、これらのブランド同士の関係の有無についての一般の需要者の認識もまた、何ら記載されていないところである。
ニ　乙第７０（「あなたはいくつご存じですか　’９２年ファッション・ブランドアンケート」日本経済新聞平成４年３月作成、審決の乙第８号証）、第１４４号証（「あなたはいくつご存じですか　’９３年ファッション・ブランドアンケート」日本経済新聞平成５年３月作成、審決の乙第９号証）によれば、平成４年８月２４日付けの日本経済新聞朝刊等掲載の広告企画への応募はがきを集計したところ、使用商標は、メンズ・カジュアル部門で知名率６９．３％、一流評価率２０．７％、所有率２９．２％、購買意向率１１．４％、平成５年８月２３日付けの日本経済新聞朝刊等掲載の広告企画への応募はがきを集計したところ、使用商標は、メンズ・カジュアル部門で知名率８０．５％、一流評価率２１．３％、所有率３４．６％、購入意向率１２．１％で、いずれも、すべての項目でトップであったことが認められる。しかし、上記結果は、平成４、５年ころには一般の需要者が使用商標を知るようになっていたことを窺わせるものではあるものの、使用商標を使用する企業が原告等と関係がないことを一般の需要者が知っていたことを窺わせるものではない。したがって、上記結果をもって、前記混同を妨げる特段の事情とすることはできない。
ホ　乙第５３２号証（「平成５年３月３１日付け繊研新聞」、審決の乙第７号証）には、「日本の有力ライセンスビジネス一覧」として、「ポロクラブ」が「ポロ・バイ・ラルフローレン」とは別に掲載されている。しかし、同証は、「ポロクラブ」について、「ポロ・バイ・ラルフローレン」とは別のブランドとして区別されているにすぎない。そして、同証には、原告等のブランドである「ポロ・フォーボーイズ」も、「ポロ・バイ・ラルフローレン」とは別ブランドとして掲載されているのであるから、同証の記載は、「ポロクラブ」と「ポロ・バイ・ラルフローレン」の両ブランドを使用する企業同士が何の関係もないことについて、一般の需要者が知っていたことを窺わせるものではない。
なお、同証が、何をもって「ポロクラブ」を有力ライセンスビジネスとしたのかを認めるに足りる証拠はないから、「有力ライセンスビジネス」とされていることをもって、混同がなかったことの証左とすることはできない。仮に、当時の「ポロクラブ」ブランドの売上高が少なくなかったことをもって、「有力ライセンスビジネス」とされているとしても、上記売上高を出所の混同がなかったことの証左とすることができないことは前示のとおりである。


ヘ　乙第１４１号証によれば、平成５年現在で、「ポロクラブ」ブランドのライセンシー（使用を許諾された者）は１３社あり、伊勢丹、丸井等の百貨店、三峰、銀座山形屋等の専門店、ニチイ、ダイエー、忠実屋、イトーヨーカ堂、東武ストア、西友等の量販店で販売されている旨の記載がある。しかし、この事実をもって直ちに、使用商標に係る出所の混同がなかったことの証左とすることはできない。のみならず、甲第２、第４、第６、第８、第１０、第１２、第１４、第１６号証の各１、２、第３、第５、第７、第９、第１１、第１３、第１５、第１７号証によれば、伊勢丹、高島屋、三越、東急ストア、東武ストア、京急ストア、京成水戸百貨店は、平成４、５年ころ、原告からの抗議を受けた等の理由により、使用商標を付した商品の取扱いをやめたことが認められ、上記事実は、小売業者の中にも、使用商標について、原告等とは関係のない者の業務に係る商品を示すものとして一般需要者に広く認知されているとは考えていなかった者がいたことを推認させるものであるから、上記事実に照らせば、前記記載をもって特段の事情とすることはできない。
ト　乙第６９、第１４１、第５３２号証の各記事の執筆者は、「ポロクラブ」ブランドが原告等とは無関係であることを認識していることが窺われる。しかし、上記各執筆者がいずれも服飾業界の事情に詳しい者であることは、その記事の内容から明らかであるから、上記執筆者の認識をもって、一般の需要者が同様の認識を有しているとすることはできない。
チ　他に、前記出所の混同を妨げるような特段の事情は認められない。リ　そうすると、平成元年より後平成５年２月１日ないし同年６月１日ころまでの間において使用商標が使用された際には、一般の需要者について、原告等ないしこれと何らかの関係を有する者の業務に係る商品との間に出所の混同を生じたものというべきである。
(3)　平成５年６月１日より後審決時までの間の使用商標の使用について乙第１ないし第１４号証、第１５４ないし第１５６号証、第１６６ないし１７６号証、第１８４ないし第１９１号証、第１９８ないし第２０３号証、第２０９号証ないし第２１３号証、第２１７号証ないし第２２４号証、第２２９号証、第２３２ないし第５１７号証、第５３８号証によれば、被告、ポロクラブジャパンないしその関連企業は、平成５年６月１日より後も、平成１０年ころにかけて、３００回以上にわたり、使用商標を使用して新聞・雑誌・テレビ等に広告したこと、「ポロクラブ」ブランドは、前記「ライセンスブランド全調査」及び前記「ブランド＆キャラクター調査」の平成７年以降の版にも有力ブランドとして掲載され、業界新聞に取り上げられたこともあったこと、使用商標は、平成１０年には「日本有名商標集」に掲載されたことが認められる。
しかし、上記事実もまた、既に述べてきた同種の事実の場合と同様の理由により、「ポロクラブ」ブランドないし使用商標が、「ポロ・バイ・ラルフローレン」等とは別のブランドとして知られるに至っていることの根拠とはなり得ても、このころにおける使用商標に係る出所の混同の認定の妨げになるものではない、ということができる。
(4)　出所の混同が存在することを裏付ける事情について甲第１４２号証（「『ポロ』ブランド調査」株式会社博報堂平成１１年５月作成）によれば、平成１１年４月ころにおいても、ファッションに興味・関心があるとする１０代ないし４０代の男女２８０人を対象にアンケート調査（同じ質問に対して回答を求めることによる調査）をしたところ、使用商標を見たことがある、ないし見たことがあるような気がするとする者が合計９４．６％、使用商標が付された商品を購入したことがあるとする者が３４．３％であるにもかかわらず、引用商標１と使用商標は兄弟ブランドないしファミリーブランドであると思う者は６８．２％、両商標に係るブランドが無関係であることを以前から知っていた者は２３．６％であったことが認められ、上記事実は、前記出所の混同が以前から存在し、被告、ポロクラブジャパンないしその関連企業によるその後の広告等によって使用商標が更によく知られるようになったにもかかわらず、前記出所の混同は解消されないまま、平成１１年に至ってもなお継続していることを裏付けるものというべきである。
４　以上のとおり、本件商標の専用使用権者であるポロクラブジャパンは、平成元年ころ、平成元年より後平成５年２月１日ないし同年６月１日ころまでの間、及び同年６月１日より後審決時までの間の各時点において、使用商標を使用することにより、原告等の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたものというべきであるから、これがないとした審決の認定判断は誤りであって、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
したがって、審決は、違法であって取消しを免れない。５(1)　ポロクラブジャパンによる使用商標の使用が、原告等の業務に係る商品との間で出所の混同を生じるものであったとしても、使用商標を使用した場合の方が、本件商標を使用した場合よりも出所の混同の程度が少ないものであった場合、あるいは両者において混同の程度に相異がない場合には、商標法５３条の「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるもの」には該当しないというべきである。なぜなら、その場合には、登録商標が登録されていること自体に混同の原因があるというべきであって、それに類似する商標の使用を「混同を生ずるもの」とすることはできないからである。したがって、審判においては、この点をも検討すべきである。
(2)　また、乙第５１８、第５１９号証によれば、使用商標は、平成２年１０月８日に商標登録出願され、拒絶査定、これに対する不服の審判を経て、平成９年１０月３日に商標登録第４０６２６７６号をもって登録されていることが認められる。上記事実は、前記認定を左右するものではないけれども、その判断の当否はともかくとして、少なくとも、特許庁の審判官が、何らかの根拠に基づいて、使用商標の商標登録出願時及び上記不服の審判の審決時において、使用商標が商標法４条１項１５号に該当する、すなわち原告等の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標に該当すると認定することはできないと判断したことを意味するものである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人篠田健一、同武川襄作成の各控訴趣意書に、これに対する答弁は検察官小林秀春作成の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　控訴趣意中、訴訟手続の法令違反の主張（弁護人篠田健一の控訴趣意第一、第二及び弁護人武川襄の控訴趣意一）について
論旨は要するに、原判決には後記一ないし四の訴訟手続の法令違反があり、これが判決に影響を及ぼすことが明らかであるというので、記録を調査して検討する。
一　刑訴法二八九条違反の主張について
所論は、本件が必要的弁護事件であるのに、原審（差戻後の第一審をいう。以下同じ。）が、弁護人不在のまま第一〇回（一部）、第一一回、第一二回及び第一五回各公判期日において実質審理を行っているのは、刑訴法二八九条に違反するというので、以下判断する。
１　本件の審理経過
昭和五七年一〇月一八日から昭和五九年二月七日まで、一六回にわたる公判期日を要した本件の原審における審理経過は、原判決が詳細に摘示するとおりであるが、記録によると、その概略は次のとおりである。
被告人は、昭和五八年一〇月一八日保釈取消により収監されるまでは、弁護人選任に関する照会書、国選弁護人選任通知書、公判期日の召喚状などの受取りを拒否し続け、郵便による送達のほか封書により送付した各書面も未開封のまま返送するなどして、公判期日には一度も出頭せず、何ら疎明資料を添付することなく、病気あるいは私選弁護人の選任などを理由として公判期日の変更申立を繰り返した。他方、原審当初の国選弁護人Ａ、篠田健一の両名は第一回公判期日に出廷したが、準備不十分であるとして公判期日の変更を申請し、その後は裁判所に対し、「差戻し前の第一審が当初選任した被告人が主張してやまない飲酒癖のある国選弁護人の弁護活動をめぐる問題の決着と予断・偏見を抱いた担当裁判官の交替を求める」旨の意見書などを提出したまま、第五回公判期日まで無断であるいは公判期日の変更申請書を提出しただけで不出頭を重ねたため、審理は何ら行われず、結局、期日はすべて変更された。
そこで、原審はＢ弁護士会に対し刑訴規則三〇三条二項により正当な理由のない不出廷を重ねた国選弁護人両名に対する適当な処置を求めたところ、同弁護士会がＣ及びＤ弁護士を国選弁護人として推薦して来たため、原審は両弁護士を本件の国選弁護人に選任し、かねて辞任届を提出していたＡ及び篠田の両国選弁護人を解任した。
そして、第六回公判期日には、その直前に被告人が新しく選任された二人の国選弁護人に対し、出廷妨害の行為（その内容は後記３で述べる。）に及んだが、Ｄ弁護人は敢えて出廷し、Ｃ弁護人は出廷しなかった（この期日も審理なし。）。Ｄ弁護人は第六回公判期日の後に保釈取消により収監されていた被告人に面会を求めたが拒絶されるとともに、その後選任された私選弁護人からも暗に出廷しないように言われている。被告人は、第七回公判期日を前にした昭和五八年一〇月一八日に、正当な理由がなく公判期日に出頭しなかったことを理由に保釈を取り消されるや、差戻し前の第一審や第一次控訴審の審理に関与した武川襄弁護士及び先に原審の国選弁護人を解任された篠田健一弁護士を私選弁護人に選任したが、原審は私選弁護人両名の辞任や解任の事態を慮って国選のＣ、Ｄ両弁護人を解任しなかった。第七回及び第八回公判期日には、勾留中の被告人と私選弁護人のうち一名が出頭して、人定質問に引き続き公判手続の更新が行われ、第九回公判期日には、被告人と二人の私選弁護人が出頭して更新手続が続行されていたところ、武川弁護人が中途で退廷し、これに伴い、被告人と篠田弁護人が私選弁護人の一人が不在になったことを理由に審理の中止を強硬に要求したため、原審は審理を中断し、次回期日を追って指定とした。
その後、原審は第一〇回公判期日を指定するため、私選弁護人両名との接触を求めたがなかなか果せず、昭和五八年一二月一九日ようやく検察官、私選弁護人二名、国選のＤ弁護人を交えた打合わせが持たれた。その際、二人の私選弁護人の都合がそろっていなければ期日を受けることができない旨主張したので、期日の指定が難航し、引き続き一二月中に数回打合わせがなされたが、期日を指定するまでには至らなかった。そこで、検察官は、「私選弁護人両名が被告人の審理引き伸ばしに同調していることは明らかであるから、国選のＤ弁護人の出廷可能日に準拠して期日を一括指定されたい」旨の意見書を裁判所へ提出し、原審は国選弁護人の都合を聴いたうえ、私選弁護人の申出日二日を含む九期目を一括指定した。第一〇回公判期日には、私選弁護人両名は出頭したが、被告人は出廷せず、原審は所要の手続を経たうえ、刑訴法二八六条の二の出廷拒否に該当すると判断し（以後の毎開廷とも同じ。）、開廷したところ、篠田弁護人が原審の期日一括指定に抗議し、裁判官忌避の申立（簡易却下）をしたうえ、私選弁護人両名は、裁判長の在廷命令を無視して退廷した。そこで、原審は国選のＤ弁護人に急速出廷を求めたが叶わず、やむなく弁護人不在のまま当日予定されていた公判手続の更新を行った。その後、原審は被告人及び弁護人に対し、前回の第一〇回公判調書謄本を送付し（以後、弁護人不在廷の期日について同様の措置をとる。）たうえ、既に指定済の第一一回、第一二回各公判期日とも被告人及び弁護人不在のまま、予定通り更新手続を続け、第一三回公判期日は被告人の供述を求める予定であったが、被告人及び弁護人の不出頭のため空転した。第一四回公判期日には、被告人は相変わらず出廷を拒否したが、私選弁護人両名の立ち会いの下で被告人の身上調査回答書及び前科調書の取調べがなされた。しかし、続いて両私選弁護人は第一〇回公判調書の記載に対する異議申立や裁判官忌避の申立（簡易却下）をした後、被害者の再尋問の請求等を検討中であるとして昭和五九年二月中に指定された各期日の取消を求めたが、希望する証人調べが容れられないとわかるや、裁判長の在廷命令を無視して退廷した。その後も、被告人及び各弁護人が出頭しないまま、第一五回公判期日には不出頭の証人（被告人の妻）の採用取消及び申請却下と論告求刑が行われて結審となり、第一六回公判期日には原判決が宣告された。


そしてこの間、被告人は公判期日の不出頭や出廷拒否を重ねただけでなく、執拗に裁判官忌避の申立（一二回）や管轄移転の請求（二回）を繰り返して行った。なお、差戻し前の第一審の審理経過については、差戻し前の第一審判決が詳細に摘示するとおりであるが、昭和四四年四月二一日から昭和五四年三月八日までの約一〇年間にわたり、二七回の公判期日が開かれ、被告人は、原審におけると同じく、公判期日の不出頭や勾引状の執行不能による出廷拒否を重ねながら、裁判官忌避の申立（一八回）、書記官忌避の申立（一回）、管轄移転の請求（一三回）を繰り返すとともに、国選弁護人に対して公判期日への不出頭を要求し、またいわれのない非難を浴びせたうえ、その解任を請求したため、結局、合計八名の国選弁護人が差戻し前の第一審の審理に関与するなど異常な審理経過を示している。
２　被告人及び私選弁護人の本件審理における態度
被告人は、差戻し前の第一審におけると同様、原審の公判期日においても、保釈取消により収監された当初の三回を除き、一貫して不出頭あるいは出廷拒否を貫くとともに、後記のとおり国選弁護人に対しては暴行・脅迫を加えて公判期日への不出頭と辞任を強要し、時期を見ては私選弁護人を選任して自らの意向に沿った訴訟活動を行わせながら、常軌を逸した審理の引き延ばしひいては裁判拒否の態度を取り続けた。
原審における私選弁護人の武川弁護士は、本件差戻し前第一審の国選弁護人に選任されたが、被告人との信頼関係の欠如を理由に辞任届を提出し、裁判所から解任されていないのに、差戻し判決で違法とされた差戻し前第一審の第二六回公判期日に出頭しなかった。その後、同弁護士は第一次控訴審で被告人から私選弁護人に選任されたが、被告人の解任請求を受けるや、またもや信頼関係の欠如を理由に辞任している。他方、原審における私選弁護人の篠田弁護士は当初原審の国選弁護人に選任されていたが、原審裁判官の審理に協力できないことなどを理由に辞任届を提出し、そのころ裁判所により国選弁護人を解任されている。ところが、両弁護士は被告人が昭和五八年一〇月一八日に保釈を取り消された直後に、相次いで原審の私選弁護人に選任されて、再び本件の審理に関与するに至ったが（もっとも、武川弁護人は第七回公判期日において一週間後の次回期日を受けた時点で、いったんは被告人により解任されたが、その後右解任は誤解によるものとして撤回されている。）、両弁護人はこのようないきさつから被告人の審理引き延ばしや裁判拒否の態度を熟知していながら、常に両弁護人の同時在廷を要求して期日指定を困難にしたうえ、原判決摘示のとおり無断退廷や正当な理由のない不出廷、裁判官忌避の申立などを繰り返して行っているのである。このような事実関係に徴すると、両弁護人は被告人の審理阻止の行動を容認し、これに同調していたものと認めざるを得ない。
３　被告人の国選弁護人に対する行動
Ｃ及びＤの両弁護士は前記のとおり原審の第六回公判期日前に国選弁護人に選任され、武川、篠田の両私選弁護人が選任された後も裁判所から解任されないままその地位に止まっていた。
しかし、やがてＣ弁護人は被告人から受けた脅迫的言動を訴える上申書を裁判所へ提出している。その大要を記すと、「被告人はかねてから電話で『わしの許可なくして法廷に出るな。』などと強請したり、私が不在中に自宅へ押しかけて、約四時間にもわたり、妻子に対し、「おやじが法廷に出ないように言っておけ。』などと執拗に迫り、その後も第六回公判期日を間近に控えた九月一八日午後九時半ころ、電話で妻に対し、『裁判になればわしの家族も不幸になるが、お前とこの家族の両手がそのままあると思っていたら大間違いやぞ。』などと脅迫した。被告人は、更に同日午後一〇時半ころ、私の自宅に押しかけて来て、いきなり私の胸倉をつかまえ（このため私のシャツのボタン四個が飛散した。）、『今日はケリをつけてやるから外へ出ろ。』などと強要し、戸外で翌日の午前一時ころまで、家族に対するのと同様の脅迫を加えて、出廷を断念するよう強請された。その際私の身を案じて駆けつけたＤ弁護人に対しても午前二時半ころまで、私に対すると同様の脅迫的言辞により出廷を断念させようとした。さらに被告人は、第六回公判期日の前日である同月二一日午前九時ころ、私に対し電話で出廷しないよう先日と同じ強請を繰り返し、また同日夕方、Ｄ弁護人を事務所に訪れて同じ強請をした。そこでこのままでは家族の身の安全も保障できないので、辞任を決意した。」というものである。
そしてもうひとりの国選のＤ弁護人も公判期日への不出頭に際し、裁判所宛の上申書で、「被告人から、公判に出頭するなら私や家族の身体に危害を加えると脅迫されて辞任を強要された。そして、私の家族に対しても、同様の脅迫電話があった。被告人が私選弁護人を選任しているのに、自分が出頭して被告人の意に反する訴訟手続を進行させたら、被告人が激高して、私や家族に対する脅迫の言辞が現実化することが危惧され、彼ならば本気で実行に移すかも知れないとの不安を抑えることができない。」旨述べている。
このように、被告人は必ずしも自己の意のままにならない国選の各弁護人に対しては、暴行や脅迫を加えてまで両弁護人の公判期日への出頭を阻止しようとしていたもので、被告人の審理妨害の意図は余りにも明白といわなければならない。
４　弁護人不在のまま行われた本件審理について
以上のような経緯で私選弁護人と国選弁護人がそれぞれ無断退廷や不出頭を繰り返す中で、原審は弁護人が在廷しないまま、第一〇回（途中から）ないし第一二回及び第一五回の各公判期日に実質審理を行い、第一六回公判期日に判決を宣告するに至っている。


<要旨>本件が刑訴法二八九条所定の必要的弁護事件である以上、原則として弁護人不在のままで実質審理を行えな</要旨>いことはいうまでもない。しかし、いかなる場合にも、この原則を貫徹するときには、訴訟の進行は裁判所の手を離れて、被告人や弁護人の恣意的な対応に左右される事態が生ずるという現実を否定することはできない。本件はまさに被告人と私選弁護人が必要的弁護制度を逆手に取って、自らの意のままに訴訟の進行を支配しょうとした極めて稀な事例であったと認められる。すなわち、前記第一の一の１ないし３で述べて来たように、被告人は終始審理の引き延ばし、ひいては裁判拒否の態度を取り続けていたものであり、各私選弁護人は被告人のかかる不当な態度を熟知していながら、被告人の恣意に歩調を合わせた訴訟活動を繰り返したものである。さらに、被告人は、原審が必ずしも被告人の意のままにならない国選弁護人二名を選任するや、前記の如く暴行や脅迫を用いてまでも二人の国選弁護人に辞任を迫り、また公判期日への出頭を阻止しようとしたのである。
このような事態に直面した裁判所がただ手を供いて被告人や弁護人に審理の行方を委ねていては、刑罰法令を適正迅速に適用実現するという刑事裁判の目的を放棄することになり、裁判の威信を損なう結果となることはいうまでもないところである。勿論、刑訴法二八九条所定の必要的弁護の制度は被告人の利益を擁護するとともに、公判審理の適正を期し、刑罰権の公正な行使を確保するためのものであるから、容易にその例外を認めることは厳に慎まなければならない。それにしても、本件のように、被告人が審理拒否の目的を貫徹するために必要的弁護の制度を盾に取ることなどはもともと刑訴法二八九条の予想していないところである。結局、前記のような本件の審理経過に照らすと、被告人が明らかに訴訟の進行を阻止する目的で、弁護人の出廷を妨げることにより、あるいは弁護人が被告人のこのような意を受けて被告人に同調しこれと一体となって、公判期日に在廷しないことにより、必要的弁護制度を濫用していると認められるのであるから、もはや被告人は同制度による利益の保護を受ける資格を有せず、本件のような事実関係の下において、弁護人不在（被告人に帰責事由があることは明らかである。）のまま行われた原審の当該公判審理は、憲法、刑訴法等の法秩序全体の精神に照らし、刑訴法二八九条適用の除外例として容認されるというべきである（なお、無断退廷を重ねた本件の私選弁護人に対しては刑訴法三四一条を類推適用する余地もある。）。したがって、論旨は理由がない。
二　裁判所法四条違反の主張について
所論は要するに、本件に対する第一次控訴審判決は、差戻し前の第一審が第二六回公判期日において弁護人不在のまま実質審理を行った訴訟手続を刑訴法二八九条に違反するとして破棄しているのであるから、原審が第一五回公判期日において同じく弁護人不在の状態で実質審理を遂げたのは右差戻し判決の判断に抵触し、裁判所法四条に違反する誤りを犯しているというのである。所論にかんがみ検討すると、まず本件に対する差戻し判決がいかなる場合にも刑訴法二八九条の例外を認めないとまで判断していないことはその判決理由自体から明らかである。すなわち、同判決は差戻し前の弁護人が問題の第二六回公判期日に出頭しなかった理由として、「被告人に出頭を阻止され、あるいは同弁護人が被告人と結託して訴訟の進行阻止を企図したものでもなく」と判示し、弁護人の公判期日への不出頭の理由によっては、刑訴法二八九条が適用されない場合も有り得ることを示唆しているのである。
そして、原審が弁護人不在の状態で実質審理を行った各公判期日において、各国選弁護人が出頭しなかった理由は、前記のとおり被告人からその暴行・脅迫によって出廷を阻止（破棄判決は、差戻し前の第一審の場合につき、「弁護人が公判期日に出頭して弁護を尽くすことを妨げる事情はなかった。」と判示している。）されたからであって、まさに差戻し判決が認めると解される刑訴法二八九条が適用されない例外的な場合に相当し、また各私選弁護人が公判期日への出頭を怠ったり無断で退廷したのは、被告人の訴訟進行阻止の意思を受けてこれに同調したものであって、差戻し判決のいう「結託」と同視し得るから、これも差戻し判決が刑訴法二八九条の適用を留保した場合にあたるというべきである。したがって、原審が弁護人不在のまま第一五回公判期日（なお、第一〇回ないし第一二回公判期日も同様である。）において実質審理を行ったことは、差戻し判決の判断に抵触せず、裁判所法四条に違反しない。論旨は、結局、理由がない。
三　原審の審理方法に関する憲法三一条、三二条、三七条違反等の主張について所論は要するに、（１）原審裁判官は当初より予断偏見をもって本件審理に臨んでいる。（２）原審は強引な期日の一括指定を行った。（３）原審は公判の更新手続を軽視し、適正手続の履践を怠った。（４）原審は二人の私選弁護人のうち一人が不在のまま審理を強行しようとした。（５）原審は私選弁護人が選任されているのに国選弁護人を解任しなかった。（６）原審裁判官は第一〇回公判期日において弁護人の存在を無視したうえ、弁護人の退廷後には検察官と密談を交しながら審理の続行を図るなどして傍聴の自由を侵害した等の点において、原審の審理方法は私選弁護人の弁護権、被告人の防御権（弁護人選任権）を侵害しているうえ、公平な裁判所の公開裁判の原則に違背していて、憲法三一条、三二条、三七条に違反するというのである。


各所論にかんがみ検討すると、（１）については、記録中に、原審裁判官が予め有罪の、心証を抱き偏見をもって本件の審理に当たったと認められるような事情は見当たらない。（２）については、各私選弁護人が公判期日の指定に協力せず、被告人の審理引き伸ばしに同調していたからには、原審が国選弁護人の日程に合わせて期日（私選弁護人の希望日二日を含む。）を一括指定した措置もやむを得ない。（３）については、原審は合計六回の公判期日を公判手続の更新に費やしており、法に従い右の手続を履践していることは明らかである。（４）については、原審は第九回公判期日において更新手続を続行中、私選弁護人のうち一人が退廷したことを理由に期日の続行を求められた際、検察官の反対があったにもかかわらず、期日を追って指定するとし、その後も期日指定にあたり、できる限り両私選弁護人の都合を打診しているのであって、ことさら一方の私選弁護人の弁護権を奪おうとしたような経緯は認められない。（５）については、原審が、私選弁護人の退任後も国選弁護人を解任しなかったのは、それまでの審理経過から、被告人が突如私選弁護人を解任したり、私選弁護人が被告人の訴訟遅延の目的に沿って、定められた公判期日への出頭を怠ったりするような事態を慮ったもので、妥当な措置というべきである。（６）については、記録中には、第一〇回公判期日において、原審裁判官が立会検察官と密談しつつ審理を進めようとしたり、傍聴の自由を侵害するよう状況を窺わせるものはない。したがって、原審の審理手続に所論のような憲法三一条、三二条、三七条の違反や違法のかどはなく、論旨は理由がない。
四　審理不尽の主張について
所論はなお、原審が私選及び国選の弁護人のいずれも不在のまま公判手続の更新、証拠調べ、論告等の実質審理を行いつつ、被告人や弁護人から訴訟手続に関する検討、立証や弁論の機会を奪ったもので、それ自体が審理不尽の違法を犯しているという。
本件の公訴事実については、差戻し前の第一審において、各被害者三名につき詳細な証人尋問がなされていて、その段階で事実審理はほぼ完了していたものである。それでもなお、原審は被告人の妻の証人尋問を予定するなどして、弁護人側に立証の機会を与えていたのに、各弁護人が独自の主張に固執して不出頭や無断退廷を繰り返し、自らその機会を拠棄し続けたものであり、このような経過にかんがみると、右証人の採用を取り消したうえ結審した原審に審理不尽の違法はない（なお、所論は刑訴法二八九条二項違反を云々するが、前記のような各弁護人の不出頭や無断退廷の経緯から、もはや右規定の適用の余地がないことは明らかである。）。
五　その他、所論が主張する諸点にかんがみ検討しても、原判決に所論のような訴訟手続の法令違反を見いだすことはできない。論旨は理由がない。第二　控訴趣意中、事実誤認の主張（弁護人篠田健一の控訴趣意第三及び弁護人武川襄の控訴趣意二）について
論旨は要するに、原判決が原判示一ないし三の事実を肯認した点において事実認定を誤っているというのである。そこで、記録を調査して検討すると、原判決挙示の関係各証拠によれば、原判示の罪となるべき事実を認めるに十分であり、原判示三の事実について原判決が（被告人の主張に対する判断）の項で説示するところは正当として是認することができる。そこで、以下、原判示一及び二の事実について若干補足して説明する。
原判示一の事実の被害者Ｅは、差戻し前の第一審の公判廷で、被告人運転のタクシーで大津市内のａ公園の山道に連れ込まれたうえ、顔面をたたかれてから車外に引き降ろされた後も、転倒した状態で路上を引きずられたり足蹴りされた状況を詳細に証言しており、右の犯行自体に関する供述内容に疑わしい点は見当たらず、別のタクシー運転手であったＦの警察官調書が右Ｅ証言の一部を裏付けていることも併せ考慮すると、被告人と同女が揉み合ったり、同女が勝手に転んで怪我をしたかのように言い張る被告人の弁解はとうてい信用できない。そして、同女が受けた傷害の部位や程度を証する医師Ｇ作成の各診断書は外部所見による傷害が記載されていて、所論のように被害者の訴えのみを基にしたなどという疑いを容れる余地はない。
原判示二の事実の被害者Ｈも、差戻し前の第一審の公判廷で、車の運転方法につき被告人から因縁を付けられたうえ、右あごを手拳で殴られたり胸倉を押された状況を明確に証言しているところ、その供述に格別不自然・不合理な点は窺われず、被害者の胸をゆすっただけで、顔面を殴打したことはないとする被告人の弁解は信用できない。
以上のとおりであるから、原判決に何ら事実誤認はなく、論旨は理由がない。第三　控訴趣意中、量刑不当の主張（弁護人武川襄の控訴趣意三）について論旨は原判決の量刑不当を主張するので、調査して検討すると、本件は、被告人が常習として、一　自己の運転するタクシーの女性客を山道に連行したうえ、殴る蹴るなどの暴行を加えて加療約二六日間を要する傷害を負わせ、二　タクシーを運転中、他車の運転者の運転方法に因縁を付けて、その顔面を殴打したり胸倉を押し、三　自己の居住するアパートの管理人と口論のうえ、同人の家に土足で上がり込み、ジャンパーをたたき付けたうえ、同人に対して殺すかのような脅し文句を浴びせたという暴力行為等処罰に関する法律違反及び住居侵入の事案である。被告人は原判決摘示の累犯前科をはじめ、窃盗、傷害、暴行などの多数の懲役や罰金前科を有しながら、またもや同種の粗暴な犯行に及んだものであって、被告人の捜査及び公判段階における対応を通じて見ても、本件犯行に対する反省の色は全く窺えず、各被害者に対する慰藉の措置も全然講じられていないことなどを併せ考慮すると、被告人の刑事責任には重いものがあるといわなければならない。したがって、各被害者にも被告人の本件各犯行を招くような若干の落ち度や隙が窺われることや被告人の家庭状況など所論指摘の諸事情を考慮しても、原判決の量刑（懲役一年六月）が不当に重いとはいえない。なお、所論は差戻し前の第一審における未決勾留日数中三六五日を算入した原判決の未決算入の程度が過少であるというが、本件審理の経過に照らすと、未決勾留が長期に及んだ原因の大半は被告人の責に帰すべきものであるから、原判決の未決勾留日数算入が少な過ぎて裁量の範囲を逸脱しているともいえない。論旨は理由がない。
よって、刑訴法三九六条、刑訴法一八一条一項但書を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
一　本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、株式会社トーヨーベンディング（以下「訴外会社」という。）に対し、岸和田市立市民病院（以下「本件病院」という。）の建物及び施設のうち電源、床頭台、廊下及び洗濯室の部分（以下「本件使用部分」ともいう。）を使用させてはならない。
２（一）　（主位的請求）
被告が平成八年五月五日付けで訴外会社に対してした本件使用部分の使用許可の処分（以下「本件処分」という。）が無効であることを確認する。
（二）　（予備的請求）
本件処分を取り消す。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
主文と同じ。
２　本案の答弁
（一）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第一　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは、大阪府岸和田市内に居住する住民であり、被告は、本件病院を管理する権限を有する者である。
２　被告は、平成八年五月五日、訴外会社に対し、地方自治法（以下「自治法」という。）二三八条の四第四項、岸和田市公有財産規則（以下「公有財産規則」という。）一三条一項三号、六号に基づき、本件病院の建物及び施設のうち、訴外会社がプリペイドカード式のテレビ、冷蔵庫及び多目的コンセント各三二六台を設置して営業するために病室の電源及び床頭台を使用すること、プリペイドカード販売機五台及び同カード精算機一台を設置するために廊下の一部を使用すること、並びにプリペイドカード式の洗濯機及び乾燥機各一六台を設置するために洗濯室の一部を使用することをそれぞれ許可する旨の本件処分をした。３　しかし、本件処分は、次のとおり違法である。
（一）　本件処分は、自治法二三八条の四第四項、公有財産規則一三条一項六号の要件を欠く。すなわち、本件処分による訴外会社による本件使用部分の使用は、①長期間にわたって私的営利企業に独占的に使用を許可するもので、②病院や入院患者の必要のためではなく、一企業の営業の必要のためにされたもので、③入院患者は許外会社から有料で電源、テレビ又は冷蔵庫を借りることを強いられ（設置スペースや電源等の問題もあり、入院患者がテレビ等を持参することも困難である。）、そのため、訴外会社に事実上の特権を与えることになる。また、④入院患者は、コンセントにつき一日当たり一〇〇円（数分間使用するだけでも一日分の料金となる。）、テレビにつき三〇時間当たり一〇〇〇円、冷蔵庫につき二四時間当たり二〇〇円という高額の使用料（いずれも入院患者が予め購入したプリペイドカードにより決済される。）を負担しなければならず、⑤病院や入院患者による床頭台の多様な利用が妨げられる。
（二）　本件処分は、実質上、営利企業である訴外会社に五年間もの長期間にわたって本件使用部分を独占的に貸与するもので、自治法二三四条所定の契約締結の手続きをも潜脱するものである。
（三）　本件処分により、入院患者が公の施設である床頭台等の本件使用部分を使用することが制限されている。これは、自治法二四四条に違反する。（四）　本件処分は、憲法八九条、自治法二条三項、二条一三項、独禁法一九条、二条九項に違反する。
４　被告が本件処分をしたことにより、本件病院の施設の利用に困難を来たしており、このため岸和田市に回復の困難な損害が生じるおそれがある。５　原告らは、平成八年七月一八日、岸和田市監査委員に対し、本件処分について、自治法二四二条一項の規定に基づき、住民監査請求をした。岸和田市監査委員は、平成八年九月一三日、原告らの監査請求を棄却する旨の決定をした。
６　よって、原告らは、被告に対し、自治法二四二条の二第一項一号に基づき、被告が訴外会社に本件使用部分を使用させるのを差し止めることを求めるとともに、同項二号に基づき、主位的に、本件処分が無効であることの確認を、予備的に本件処分の取消しを求める。
二　被告の本案前の主張
自治法二四二条一項の「財産の管理」等の財務会計上の行為とは、その財産的価値に着目し、その価値の維持、保全を図る財務的処理を直接の目的とする行為を意味するところ（平成二年四月一二日最高裁第一小法廷判決・民集四四巻三号四三一頁）、本件処分は、本件病院の入院患者の福利厚生や利便、病院の管理上の便宜等の行政上の見地からされた処分であって、本件使用部分の財産的価値に着目して、その価値の維持、保全を図る財務的処理を直接の目的としてされたものではないから、財務会計上の行為に該当しない。
三　請求の原因に対する認否
１　請求原因１及び２の事実は認める。
２　同３及び４は争う。本件処分は、病室や床頭台の本来の用途やその目的である治療を妨げるものではないばかりか、行政財産の効用を積極的に高めるものであり、自治法二三八条の四第四項や公有財産規則一三条の規定に違反しない。３　同５の事実は認める。
四　被告の本案前の主張に対する反論
１　自治法二三八条の四第四項に基づく行政財産の目的外使用許可は、使用者から使用料を徴収することができる（自治法二二五条）ことからも窺えるように、一般に、本来の行政目的を達成するためではなく、その目的を妨げない限度で、財産の運用としてされるものであり、その財産的価値に着目し、その価値の維持、保全を図る財務的処理を直接の目的とする行為ということができる。また、目的外使用許可が、一面では行政目的からする行為であるとともに、他面では財産の管理、維持、運用という財産管理目的からする行為でもある場合にも、財務的処理を直接の目的とする行為ということができる。
２　本件処分は、行政財産である本件使用部分の目的外使用許可であり、かつ、その目的も、一民間業者に行政財産を貸与して使用料を徴収するという財産の維持、保全、管理、運用の面に重点があるから、いずれにしても、財務的処理を直接の目的とする財務会計行為である。
理　　　由
一　被告の本案前の主張について判断する。


１　原告らの本件訴えは、被告が訴外会社に対してした本件処分が自治法二四二条所定の財務会計行為であることを前提として、これが違法であるとして、被告に対し、自治法二四二条の二第一項一号の規定に基づき、訴外会社に本件使用部分を使用させるのを差し止めることを求めるとともに、自治法二四二条の二第一項二号の規定に基づき、主位的に本件処分が無効であることの確認を、予備的に本件処分を取り消すことをそれぞれ求めた住民訴訟である。
２　ところで、住民訴訟は、住民による事務監査請求の制度（自治法一二条二項、七五条）のように、地方自治体の事務一般の違法又は不当を問題とするための制度とは異なり、地方自治体の財務会計の適正な実現を目的として、租税その他の公租公課を負担する住民に、その個人的な利益とは直接には関係なく出訴を認めた制度であり、その対象とされる事項は、自治法二四二条一項所定の公金の支出、財産の取得、管理若しくは処分、契約の締結若しくは履行若しくは債務その他の義務の負担という財務会計行為並びに、公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実に限られる。
このような住民訴訟の目的・趣旨に照らすと、右の「財産の管理」も、地方自治体の財産の管理行為のすべてが財務会計行為としてこれに該当するものではなく、その行為のうちで、当該財産としての財産的価値に着目し、その価値の維持、保全を図る財務的処理を直接の目的とする財産管理行為がこれに該当するものというべきである（最一小判平成二年四月一二日・民集四四巻三号四三一頁参照）。そして、一定の行政目的実現のためにする行為が、他面では財産の管理という性質も有し、結果として地方自治体に財産的影響が及ぶ場合については、当該具体的な行為の法的性質、内容、具体的事情の下において、その行為が、主として一定の行政目的実現のために決定されるものか、それとも、主として財務会計上の観点から決定されるものかによって、財務会計行為としての「財産の管理」に該当するかどうかを個別的に判断するのが相当である。
３　そして、本件処分の内容及び具体的な事情について、当事者間に争いがない請求原因１、２の事実及び甲第一ないし第三号証、乙第一ないし第四号証、同第五号証の一ないし四、検乙第一号証の一ないし三、同第二号証の一ないし八、同第三号証の一ないし三、同第四、五号証の各一ないし四、第六号証の一ないし三及び弁論の全趣旨によれば、本件処分は、本件病院の管理者である被告が、自治法二三八条の四第四項、公有財産規則一三条一項三号、六号に基づき、平成八年五月五日付けで、訴外会社に対し、岸和田市の行政財産である本件病院の建物内の病室の床頭台、電源（コンセント）、廊下の一部、洗濯室の一部について、いわゆる目的外の使用許可をしたものであること、訴外会社は、以後、右の床頭台にプリペイドカード式のテレビ、冷蔵庫及び多目的コンセント各三二六台を、廊下の一部にプリペイドカード販売機五台、カード精算機一台を、洗濯室の一部にプリペイドカード式の洗濯機及び乾燥機一六台それぞれ設置し、入院患者やその関係者らに対して右プリペイドカードの販売による営業を行っていること、本件処分の条件（許可条件）として、訴外会社は本件病院の入院患者の福利厚生のための設備以外の目的には本件使用部分を使用しないこと、使用許可の期間は平成八年五月五日から平成九年三月三一日までとすること、許可の更新については、その運営上、使用可能の更新を五回確保すること、岸和田市は、本件使用部分を公用又は公共用に供するため必要とするとき及び訴外会社が許可条件に違反したときは、使用許可を取消し、又は変更することがあること、訴外会社は、使用期間満了の際、又は使用許可を取り消されたときは、その費用で本件使用部分を原状に回復して返還しなければならないこと、等の条件が付されていること、更に、本件使用部分の使用料等については、右の条件に基づく被告と訴外会社との平成八年五月五日付の覚書（乙第四号証）の形で、岸和田市は、許可期間中は訴外会社以外の者に本件使用部分に使用させることはできないこと、訴外会社は、テレビ、冷蔵庫、多目的コンセントについては、カード精算の後の二〇パーセントを、洗濯機についてはカード使用料一回につき五〇円を、乾燥機についてはカード使用一回につき四〇円を、それぞれ本件病院に支払うものとすること、等が定められていること、以上の事実が認められる。４　右の認定した事実関係の下において、前記２の判断によれば、本件処分は、行政財産である本件の病院施設の一部である本件使用部分についての自治法二三八条の四第四項に基づくいわゆる目的外の使用許可であり、法形式上は、その本来の行政目的を直接達成するためのものとはされていない。また、岸和田市は、自治法二二五条により訴外会社との覚え書の形で訴外会社から前記のとおりの使用料を徴収することとされており、それは岸和田市の収入になる関係にあり、訴外会社に許可の更新が五回確保されている関係でその実質上の使用期間が約五年間にわたるなど、本件処分は、その行為の性質として、岸和田市の財産管理的な側面があることを全く否定することはできない。


主　　　文
一　原判決中、労働契約上の地位確認請求に係る部分を取り消し、右部分につき訴えを却下する。
二　原判決中のその余の部分に関する控訴人の控訴を棄却する。三　訴訟費用は、第一、二審とも、控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　控訴人は、被控訴人に対し、平成七年二月二八日まで労働契約上の地位を有したことを確認する。
３　被控訴人は、控訴人に対し、平成二年三月から平成七年二月まで毎月二五日限り三八万三一七八円を支払え。
４　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者の主張は、次の一のとおり原判決を訂正、付加又は削除し、同二のとおり当審における控訴人の主張を、同三のとおり当審における控訴人の主張に対する被控訴人の反論をそれぞれ付加するほかは、原判決の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
一　原判決の訂正、付加又は削除
１　原判決三頁九行目の「被告会社の就業規則」の次に「（以下「本件就業規則」という。）」を加え、同一〇行目の「同規則」を「本件就業規則」と改める。２　原判決四頁七行目の「有する」を「有した」と、同行目の「同七年」を「平成七年」と、同八行目の「宛」を「ずつ」とそれぞれ改める。３　原判決八頁六行目冒頭から同八行目の「高い」までを「日本の高齢者の就労率は、先進国の中でも極めて高く、例えば、昭和五七年において、五五歳以上の男子の労働力率は六二・三パーセント、同じく女子の労働力率は二九・八パーセントであった」と改める。
４　原判決一三頁一一行目から同一四頁一行目にかけての「七〇・八」を「七〇・九」と、同行目の「一三組合（一六・四）」を「一二組合（一五・二）」と、同四行目の「二四」を「二四・一」と同五行目の「九四・九」を「九五」と同八行目の「九一」を「九一・一」とそれぞれ改め、同八行目の次に改行して「（３）　また、被控訴人も加盟する日本民間放送連盟（以下「民放連」という。）の調査によれば、平成二年一二月の時点において五五歳定年制を採用していた放送局は、民放連加盟一五八社中三八社であるが、右三八社の内訳をみてみると、次のとおりである。
すなわち、再雇用又は定年延長を制度として設けていたのは一九社、事実上定年該当者を再雇用していたのは三社、何らの雇用継続の制度もなく定年該当者の雇用継続の実績もないのが一六社である。そして、右の一六社のうちには、平成二年の時点において定年該当者がいないもの、制度はないが再雇用又は定年延長をする場合があると回答するものが含まれており、これを除くと、平成二年当時において、五五歳に達した者が多数いたにもかかわらず、何らの雇用継続の措置も講じていなかったのは、被控訴人のみである。
また、控訴人が五六歳に達する平成三年においては、民放連加盟一六五社中五五歳定年制を採用していたのが二四社、五六歳定年制を採用していたのが三社あり、このうちから、雇用継続の制度を有するもの、制度はないが雇用継続の実績を有するもの及び定年該当者のいないものを除くと、定年該当者がいたにもかかわらず、五六歳以降の雇用継続の制度も実績もなく、五六歳以下の定年制を維持していたのは、民放連加盟一六五社中一六社（九・七パーセント）にすぎない。以上によれば、平成二年の時点において、民間放送企業のうち五五歳定年制を維持していたのは、せいぜい一割程度にすぎず、五五歳定年制が公序良俗に反するものであったことは明らかである。
さらに、右民放連の調査によれば、平成二年一二月現在、民放労連加盟七九組合中五五歳定年制のみで再雇用や定年延長の制度を有していなかったのは宮城テレビ、青森テレビ、テレビ信州及び被控訴人の四社であり、このうち、宮城テレビは一人の定年該当者を再雇用し、テレビ信州は定年該当者がいなかったので、五五歳以降の雇用の継続について何らの制度も有していなかったのは、青森テレビ及び被控訴人の二社にすぎない。しかも、青森テレビは、平成五年一一月現在には六〇歳定年制に移行している。」
を加え、同九行目の「（３）」を「（４）」と、同行目の「その後」を「さらに、民放労連の調査によれば、その後」と、同行目の「実現させた。」を「実現させ、平成五年一一月現在、」とそれぞれ改める。
５　原判決一五頁二行目の次に改行して
「そして、これを民放連の前記平成二年一二月の調査と合わせると、次のとおり、平成五年一一月現在、民放労連加盟七九組合が組織されている放送局のほとんどにおいて、六〇歳定年制が実施されるか、何らかの定年延長の制度があるか、又はそのための組合との交渉が行われていた。
①　六〇歳定年制が実施されていたもの　七二局（民放連の調査において既に六〇歳定年制を有すると回答している愛媛放送を含む。）②　平成五年においては五九歳定年制であったが、翌平成六年に六〇歳定年制が実施される予定であったもの　山梨放送及び福島中央テレビ③　定年該当者がおらず、定年延長について組合との交渉がおこなわれていたも
の　エフエム大阪及びテレビ信州
④　五五歳定年制であったが、平成二年当時に再雇用制度を有していたもの　奈
良テレビ
⑤　五五歳定年制であったが、会社が定年延長の提案をして、組合との交渉が行
われていたもの　千葉テレビ
しかるに、被控訴人は、右の時点においても、五五歳定年制を維持し、定年延長の提案さえしていなかったものであり、その社会的責務の重大性に対する認識の欠如は歴然としている。」を加え、同三行目の「とする」を「と主張する」と改める。
６　原判決一六頁九行目の「経理課長」を「経理部長」と改める。７　原判決三七頁一一行目の「年齢者雇用安定法」の次に「（平成六年法律第三四号による改正前のもの。以下同じ。）」を加える。


８　原判決四〇頁四行目の「同法四条」を「同法四条の二」と改める。９　原判決四一頁二行目及び同四行目の各「同」をいずれも「昭和」と改める。１０　原判決四六頁二行目の「日本民間放送連盟（以下、民放連という。）」を「民放連」と、同六行目から同七行目にかけての「昇っている」を「上っている」とそれぞれ改める。１１　原判決四七頁三行目の「昇り」を「上り」と改める。
１２　原判決四八頁四行目の次に改行して
「（２）　被控訴人が参与制度を実施したのは、昭和六二年四月から平成七年三月三一日までである。参与制度を廃止した理由は、平成六年以降新規採用及び出向受け入れを実施し、また、定年を延長したので、参与を置く必要がなくなったからである。」
を加え、同五行目の「（２）」を削る。
１３　原判決四九頁一行目の「参与制度」から同二行目の「しかし」までを「参与制度を設けた後控訴人が定年退職した平成二年二月二八日までの間の定年退職者は控訴人を含め一二名、控訴人の定年退職後参与制度廃止までの間の定年退職者は二四名の合計三六名であるところ、そのうち被控訴人が参与に採用した者は、八名にすぎないこと、しかも」と、同五行目の「四名」を「八名」とそれぞれ改める。１４　原判決五〇頁一行目の「同」を「昭和」を改める。１５　原判決五一頁二行目から同三行目にかけての「現在もまだ参与である」を「平成七年三月三一日退職した」と、同八行目の「採用」から同九行目末尾までを「採用したが、その後、新社屋に関する業務は子会社が担当することになったので、同人は、平成七年三月三一日参与を退職した。」とそれぞれ改める。１６　原判決五三頁三行目の「採用された」を「採用されたが、平成七年三月三一日退職した」と改める。
１７　原判決五四頁四行目を次のとおり改める。
「　であるが、平成六年三月以降被控訴人は制作、編成部門に人員を補充したため、同人は、平成七年三月三一日参与を退職した。
⑤　Ａ
同人は、退職時編成局長の職にあって、平成三年一月一日定年退職したが、翌二日参与に採用され、平成四年六月二九日退職した。
同人は、放送を実施する編成局長の要職にあり、役員候補として参与に採用されたが、平成四年六月二九日開催の株主総会において取締役に選任されたことにより、参与を退職したものである。
⑥　Ｂ
同人は、退職時技術部長の職にあって、平成三年一月一二日定年退職したが、翌一三日参与に採用され、平成七年三月三一日退職した。同人は、第一級無線技術士の資格を有し、会社の技術部の責任者として他の技術部員を統括する業務に当たる必要があるため、参与に採用されたものであるが、平成六年一一月一五日日本テレビから技術部部付部長として出向者を受け入れ、業務を引き継いだので、平成七年三月三一日参与を退職した。
⑦　Ｃ
同人は、退職時総務局付部長の職にあって、平成四年四月四日定年退職したが、同月六日参与に採用され、平成七年三月三一日退職した。同人は、被控訴人のコンピュータ関係のすべての業務に関与していたところ、同人の後任者が退職し、同人以外にコンピュータの運用に当たる社員がいないため、業務運営上必要があったので、参与に採用したが、その後、コンピュータの運用の業務を別会社に当たらせることとしたため、平成七年三月三一日参与を退職した。
⑧　Ｄ
同人は、退職時横浜営業部長の職にあって、平成五年一二月一〇日定年退職したが、平成六年一月一日参与として採用され、平成七年三月三一日退職した。同人は、横浜本社勤務が長く、神奈川県内及び横浜市内に広い人脈を有し、営業の要として重要な職務を担っていたため、参与に採用したが、その後、横浜営業部の体制が整ったので、平成七年三月三一日参与を退職した。」１８　原判決五七頁七行目及び同八行目の各「同」をいずれも「平成」と改める。１９　原判決六七頁六行目及び同一〇行目の各「同」をいずれも「昭和」と改める。
２０　原判決六八頁三行目及び同五行目の各「同」をいずれも「昭和」と改める。２１　原判決六九頁七行目の「昭和六二年一二月一五日」を「右同日」と改める。２２　原判決七〇頁一〇行目の「減小」を「減少」と改める。２３　原判決別表（二）中の「７０．８％」を「７０．９％」と、
「８９．８％」を「８９．９％」と、
「１３組合（１３．９％）」を「１２組合（１５．２％）」と、
「３．７％」を「３．８％」
とそれぞれ改める。
２４　原判決別表（三）中のＥの退職時役職の「課長」を「部長」と改める。
二　当審における控訴人の主張
１　雇用関係確認請求の訴えの利益
厚生年金の額は、加入期間とその間の給与額を基にし、これに係数を乗じるなどして算出されるから、加入期間の長短と給与額の高低が厚生年金の額に影響する。したがって、控訴人が本件五五歳定年制で解雇されてから六〇歳に達するまでの間の雇用関係が確認されるか否かで厚生年金の額が異なることとなる。この間の雇用関係が確認されなければ、控訴人は、五五歳で退職したものとして厚生年金の額が決まり、六〇歳まで雇用が継続していた場合と比較して、低い厚生年金の額を支給されることとなる。この不利益は、被控訴人が主張する過去の給与相当額の金員の支払請求では、補填されない不利益であるから、控訴人には、雇用関係確認請求の訴えの利益がある。
２　本件五五歳定年制の不合理性
本件五五歳定年制は、次のとおり、労働者の誇りや生きがいを奪い、生活不安などの著しい不利益を与える不合理な制度である。
（一）　控訴人は、平成七年二月二八日六〇歳に達したが、五五歳以降はもちろんのこと、六〇歳を過ぎても、アナウンサーとして十分な能力を発揮しており、控訴人自身、いい仕事をしているという自負を持ち、他からもその実績が評価されている。


（二）　控訴人の退職時の給与は、月額（固定部分）三五万円以上であり、退職前の平成元年四月から平成二年三月までの年収は、六三六万〇九三六円であった。しかるに、控訴人の退職後の実収入は、平成二年二一〇万六〇〇〇円、平成三年二四三万三三一五円、平成四年二二八万五一四五円、平成五年二二九万三八一四円であり、退職前に比して、大幅に減じた。
仮に控訴人が五五歳で退職させられず、退職時の年収が維持されたならば、六〇歳までに少なくとも三〇〇〇万円を超える所得が得られたはずであり、本件五五歳定年制による控訴人の経済的不利益は著しい。
また、退職後の控訴人の収入は、不安定であり、平成五年に控訴人が狭心症のために入院治療を受け、唯一の定期的な出演番組である「声のひろば」を休んだときは、被控訴人は、控訴人が休んだ期間の出演料を減額したが、控訴人が被控訴人の社員として勤務していれば、このような減額を受けることはなかったはずである。（三）　本件五五歳定年制で解雇された労働者が再就職することは、困難であり、女性の場合は、なおさら絶望的である。
（四）　厚生年金は原則として六〇歳、国民年金は六五歳で支給が開始されるので、五五歳で退職させられても、年金は受給できない。本件五五歳定年制で解雇された場合は、再就職できなければ、例外はあるが、六〇歳までの五年間は無収入の状態が続くのである。控訴人の場合、五七歳で厚生年金の受給権が発生したが、裁判中なので受給していない。仮に受給しても、その額は、控訴人の退職時の年収の約三分の一にすぎない。また、控訴人がその退職時の年収を六〇歳まで維持できたら、年金額は一年につき約二二万八二〇〇円以上の増額となる。（五）　控訴人は、五五歳で退職した後、報道事業の健康保険組合の資格を失い、国民健康保険が適用されることとなったところ、控訴人は、狭心症のため平成五年及び平成六年に入院治療を受け、これにより約一五〇万円の医療費を負担した。控訴人が被控訴人の社員として勤務していれば、報道事業の健康保険組合から補填があり、このような負担をしなくともすんだはずである。
３　被控訴人の経営状況と定年延長
被控訴人に経営上の困難があったとしても、次のとおり、それを理由に定年延長することができなかったということはできない。
（一）　平成五年一二月二一日、被控訴人の取締役会は、当時の代表取締役会長Ｆ（以下「Ｆ前会長」という。）を代表権のある会長から解任した。そして、被控訴人は、平成六年春、Ｆ前会長に対し、被控訴人が貸し付けていた約二七億円の金員の返還請求訴訟を提起したが、同年一二月、被控訴人とＦ前会長は、Ｆ前会長が被控訴人に対する債務をすべて認め、その所有する被控訴人の株式を代物弁済として被控訴人が引き取るとともに、残債務についても、速やかに弁済するという和解をした。
（二）　被控訴人の経営上の困難の原因は、右（一）の被控訴人のＦ前会長に対する約二七億円にも上る貸付金である。これが被控訴人の経営を圧迫したのであり、被控訴人とＦ前会長との間に対立があったとしても、それを理由として、事業主の負う基本的責務である六〇歳定年制を免れる口実とすることはできない。また、被控訴人は、Ｆ前会長の解任からさほどの期間を置かずに、組合員の課長昇格、賃金・一時金の大幅引上げ、増員等を行い、また、平成六年四月以降は、六〇歳定年制を実施したが、これらの時点において、被控訴人の経営状況が特別に改善されたわけではない。したがって、平成六年にできたことは、平成二年にもできたものと推測することができるのである。
４　違法な目的による本件五五歳定年制
本件五五歳定年制は、平成二年当時、Ｆ前会長によるラジオ日本労組の組合員を排除するという不当労働行為の目的のために維持されてきた制度である。このことは、参与制度が恣意的に運用され、業務上の必要性からすれば、経験・技能を有する労働者を排除するなど考えられない状況において、次のとおり、組合員を五五歳に達したという理由のみで職場から排除し、業務上の支障を来していることから明らかである。
（一）　Ｇ
同人は、平成四年一二月一九日五五歳に達した。同人は、横浜営業所デスクにおいて代理店等との対応をほとんど一人で処理しており、業務上不可欠の存在であったが、被控訴人は、同人の雇用継続の措置を取らなかった。
（二）　Ｈ
同人は、平成五年二月一二日五五歳に達した。同人は、横浜本社の報道部員として記者クラブを担当していたが、同人が退職した後、未経験者が配属されたため、業務上支障が生じた。
（三）　Ｉ
同人は、平成四年五月一日五五歳に達した。同人は、報道部課長であり、神奈川県地域の情報収集の中心となっており、業務上不可欠の存在であった。被控訴人も、当初、同人を参与に採用する意向であったが、被控訴人が示した組合脱退という条件を同人が断ったため、参与に採用しなかったものである。三　当審における控訴人の主張に対する被控訴人の反論
１　雇用関係確認請求の訴えの利益
控訴人は、平成二年三月から平成七年二月までの間の給料相当額の金員の支払請求のほか、控訴人が被控訴人に対し同月二八日まで労働契約上の地位を有したことの確認を請求するが、右の雇用関係確認請求は、過去の法律関係の確認を求めるものである。しかしながら、過去の法律関係の有効な存在を主張するのであれば、その法律関係により得られる法律効果の給付、すなわち、右の給料相当額の金員の支払を請求すれば十分であり、右の雇用関係確認請求に訴えの利益はない。
２　被控訴人の業績悪化の時期
被控訴人は、第三九期（昭和六〇年四月一日から昭和六一年三月三一日まで）と第四〇期（昭和六一年四月一日から昭和六二年三月三一日まで）の二期連続して赤字決算となり、第四〇期末で累積赤字が二億五五〇〇万円に達した。この原因は、昭和六〇年からの急激な円高の進行による不況の影響により広告収入が落ち込んだことに加えて、強力なライバルであるエフエム横浜が誕生したことの影響を受けたことである。このような被控訴人の事業不振は、被控訴人の経営全体に原因があったことによるもので、この時期にはＦ前会長に対する貸付金は生じていない。
３　Ｆ前会長の解任と経営の改善


被控訴人がＦ前会長を解任したことは、控訴人主張のとおりであるが、それは、平成三年以降のバブル経済の破綻に伴う広告業界の不況下における同人の番組編成面への過度の介入によるスポンサーの脱落及び営業収入の激減、同人が平成五年三月末に弁済期の到来した貸付金を返済しなかったこと等代表取締役としての適性に著しく欠けたためである。また、被控訴人が労働条件等の大幅な改善に着手したのは、それまでの独立経営から日本テレビ系列の放送会社となって信用度が上昇したことにより可能となったものである。
４　参与に採用しなかった理由
控訴人が雇用の継続を主張するＧ、Ｈ及びＩを参与に採用しなかった理由は、次のとおりである。
（一）　Ｇ
同人の退職前の職務は、電話受付、コマーシャル原稿の受付とその送付等であり、代替可能な職務であったので、同人を参与に採用する必要性はなかった。
（二）　Ｈ
同人の後任は補充し、記者クラブの人員は維持されている。記者クラブの仕事は、未経験者の社員でもできる代替可能な職務であったので、同人を参与に採用する必要性はなかった。
（三）　Ｉ
同人の退職時、被控訴人は、ニュースの取材・編集の一切を読売新聞社に全面的に委託し、被控訴人の報道部は、突発的事件が発生した場合に昀低限の取材を行う部署にすぎず、同人の退職により人員を補充するほどの業務上の必要はなかったので、同人を参与に採用しなかったものである。なお、被控訴人は、同人に対し、参与に採用することを伝えたことはない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　雇用関係確認請求について
控訴人は、本件五五歳定年制が無効であるとして、被控訴人に対し、平成七年二月二八日まで労働契約上の地位を有することの確認を求めるところ、右同日が既に経過したことは暦日上明らかである。したがって、控訴人の右雇用関係確認請求は、過去の法律関係の確認を求めるものとなる。
ところで、確認の訴えは、原則として、現在の権利又は法律関係についてのみ認められ、過去の法律関係については許されないと解するのが相当である。本件の場合、控訴人は、右雇用関係確認請求のほかに、平成七年二月までの給料相当額の金員の支払請求をしているところ、仮に控訴人主張のとおり本件五五歳定年制が無効であるとしても、平成七年二月二八日が経過した現在においては、控訴人の訴訟上の救済としては、右雇用関係が有効に存在したことを前提として右金員支払請求をすれば十分であり、右金員支払請求のほかに、右雇用関係の確認を求める法律上の利益があるものとは認められない。この点につき、控訴人は、控訴人が本件五五歳定年制で解雇されてから六〇歳に達するまでの間の雇用関係が確認されなければ、控訴人は、五五歳で退職したものとして厚生年金の額が決まり、六〇歳まで雇用が継続していた場合と比較して、低い厚生年金の額を支給されるという不利益を受け、この不利益は、過去の給料相当額の金員の支払請求では、補填されない不利益であるから、控訴人には、雇用関係の確認を求める訴えの利益があると主張する。しかしながら、厚生年金保険は、政府が管掌するものであり（厚生年金保険法二条）、判決により控訴人と被控訴人との間において右雇用関係を確認したとしても、右判決は政府を拘束せず、控訴人の意図する不利益を解消することができないから、控訴人の右主張は、理由がない。
したがって、控訴人の雇用関係確認請求は、訴えの利益が失われたものといわざるを得ない。
二　金員支払請求について
当裁判所も、控訴人の本件金員支払請求は理由がなく、これを棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり訂正、付加又は削除するほかは、原判決の「第三　争点に対する判断」に記載のとおりであるから、これをここに引用する。１　原判決七九頁一〇行目から同一一行目にかけての「甲九九」の次に「、一〇八の一ないし三」を加える。
２　原判決八二頁一〇行目の「一〇月、」の次に「中高年齢者等の雇用の促進に関する特別措置法を大幅に改正した」を加える。
３　原判決八四頁八行目の「一五・六パーセント」を「一一・六パーセント」と、同行目、同一〇行目及び同一一行目の各「同」をいずれも「平成」とそれぞれ改める。
４　原判決八五頁一行目及び同四行目の各「同」をいずれも「平成」と、同行目の「二〇二五年」を「二〇〇〇年」とそれぞれ改める。
５　原判決九一頁二行目の「労働需給」を「労働力需給」と改める。６　現判決九二頁二行目の「動向」を「進展の動向」と、同五行目の「普及推進」を「普及促進」とそれぞれ改める。
７　原判決九四頁三行目の「五九年」を「昭和五九年」と、同一一行目の「二三八万人」を「二六一万人」とそれぞれ改める。
８　原判決一〇一頁九行目の「昭和六一年」から同一〇行目の「成立し、」までを「昭和六一年四月、中高年齢者等の雇用の促進に関する特別措置法が改正されて高年齢者雇用安定法が制定公布され、同法中の」と改める。９　原判決一〇四頁一行目の「同」を「平成」と改める。１０　原判決一〇六頁二行目の「法案」を「法」と、同一一行目の「同」を「平成」とそれぞれ改める。
１１　原判決一〇八頁一一行の次に改行して
「（八）なお、平成六年法律第三四号により、高年齢者雇用安定法四条は、「事業主がその雇用する労働者の定年（以下単に「定年」という。）の定めをする場合には、当該定年は、六十歳を下回ることができない。ただし、当該事業主が雇用する労働者のうち、高年齢者が従事することが困難であると認められる業務として労働省令で定める業務に従事している労働者については、この限りではない。」と改正されたが、右改正規定は、平成一〇年四月一日から施行されることとされている。」
を加える。
１２　原判決一〇九頁一行目の「（八）」を「（九）」と、同七行目の「五四・五パーセント」を「五五・四パーセント」と、同一一行目の「昇った」を「上った」とそれぞれ改める。
１３　原判決一一〇頁一行目及び同三行目の各「平成二年」をいずれも「同年」と、同九行目の「同」を「平成」とそれぞれ改める。


１４　原判決一一五頁四行目及び同八行目の各「同労連」をいずれも削り、同六行目の「七〇・八パーセント」を「七〇・九パーセント」と、同行目の「一三組合（一六・四」を「一二組合（一五・二」と、同一〇行目の「八九・八パーセント」を「八九・九パーセント」と、同行目から同一一行目にかけての「三・七パーセント」を「三・八パーセント」とそれぞれ改める。
１５　原判決一一七頁五行目の「同」を「昭和」と、同九行目の「計上した」から同一一八頁一行目末尾までを「計上し、また、第四〇期決算期（昭和六一年四月一日から昭和六二年三月三一日まで）には、営業収益が四二億八五八八万六一三四円であり、一億三二〇七万八八九一円の経常利益を生じたが、なお九三六八万四六一三円の当期損失、一億六一六五万二一五二円の前期繰越損失及び二億五五三三万六七六五円の当期繰越損失を計上し、さらに、第四一期決算期（昭和六二年四月一日から昭和六三年三月三一日まで）にも、七二八一万三五八五円の当期利益を生じたものの、依然として二億五五三三万六七六五円の前期繰越損失及び一億八二五二万三一八〇円の当期繰越損失を計上し、第四二期決算期（昭和六三年四月一日から平成元年三月三一日まで）に至って、一四一一万五二六七円の当期繰越利益を計上することができるようになった。」とそれぞれ改める。
１６　原判決一一八頁三行目の「同」を「昭和」と、同七行目の「発表し」から同八行目の「関連子会社である」をまでを「発表するとともに、右同日に、同社、アール・エフ・ラジオ音楽出版及びアール・エフ・ラジオ日本サービスへの、昭和六二年二月四日には、再度」と、同九行目の「募集し」を「それぞれ募集し、さらに」とそれぞれ改める。１７　原判決一一九頁八行目の「同」を「昭和」と改める。
１８　原判決一二一頁八行目の「昭和六一年」を「同年」と改める。１９　原判決一二四頁八行目の「スポーツアナンサー」を「スポーツアナウンサー」と改める。
２０　原判決一二六頁七行目の「一二月」を「同年一二月」と改め、同一一行目の
次に改行して
「（６）　被控訴人は、平成六年四月一日から定年を五七歳に引き上げ、平成七年四月一日からこれを六〇歳に引き上げた。」
を加える。
２１　原判決一二七頁四行目の「同法施行令」から同七行目の「担当である」までを「法施行令一条は、法四条の二第一項の政令で定める基準を規定するところ、これによれば、六〇歳を下回る定年を定めている事業主であって、法施行令一条各号のいずれにも該当しないものは、労働大臣のする法四条の二第一項に基づく定年の引上げの要請、法四条の三第一項に基づく定年の引上げに関する計画の作成の命令、同条四項に基づく定年の引上げに関する計画の適正な実施に関する勧告等の対象とされ、その反面、六〇歳を下回る定年を定めている事業主であっても、法施行令一条各号のいずれかに該当するものは、右の対象から除外されることになる」と、同一一行目の「被告」から同一二八頁六行目末尾までを「被控訴人は、法四条所定の事業主の努力義務を負うほか、法施行令一条各号のいずれにも該当しないから、前記の労働大臣のする法四条の二第一項に基づく定年の引上げの要請等の対象とされるものであったということができる。」とそれぞれ改める。２２　原判決一三〇頁五行目の「被告会社」から同六行目の「但し」までを「本件就業規則六六条は、退職事由として「（３）定年に達したとき　ただし」と、同八行目の「満五五歳とする。但し」を「満五五才とする。ただし」とそれぞれ改める。
２３　原判決一三一頁二行目の「同年三月」を「同月」と改め、同六行目の次に改
行して
「　その後、被控訴人は、平成六年以降新規採用及び出向受入れを実施し、また、定年を延長し、平成七年四月一日から六〇歳定年制を実施したので同年三月三一日をもって参与制度を廃止した。」
を加える。
２４　原判決一三二頁五行目の「している」を「し、平成七年三月三一日参与を退職した」と改め、同七行目の「除く」の次に「。なお、参与制度を廃止した平成七年三月三一日までの間の定年退職者は、合計三六名である。」を、同一一行目の「再雇用」の次に「、平成元年一二月三一日退職」をそれぞれ加える。２５　原判決一三三頁一行目の「再雇用」の次に「、平成七年三月三一日退職」を、同二行目の「再雇用」の次に「、平成二年一〇月三一日退職」を、同三行目の「雇用」の次に「、平成七年三月三一日退職」を、同四行目の「再雇用」の次に「、平成四年六月二九日退職」を、同五行目の「用」の次に「、平成七年三月三一日退職」を、同行目の「定年退職」の次に「同月六日再雇用、平成七年三月三一日退職」を、同行目の「七名であり」の次に「（なお、平成四年一〇月以降において、Ｄが平成五年一二月一〇日定年退職した後、平成六年一月一日参与として採用され、平成七年三月三一日参与を退職した。）」をそれぞれ加える。２６　原判決一三四頁一行目の「同四年」を「平成四年」と、同六行目及び一〇行目の各「同」をいずれも「昭和」とそれぞれ改める。
２７　原判決一三五頁三行目の「同」を「昭和」と改める。２８　原判決一三七頁一一行目の「あるとは」から同一三八頁二行目末尾までを「あったとは認められないし、なお、依然として、旺盛な職務遂行の意欲を有していることが認められる。」と改め、同三行目の「以降」の次に「、平成七年三月三一日までの間」を加え、同七行目の「、右組合員」から同八行目の「のみならず」までを削り、同一〇行目の「属するものであり」の次に「（参与として採用された者は、その退職前に担当していた職務及び経験、能力等に照らして、被控訴人においていずれも業務上の採用の必要性を認めたものと認められる。）」を加える。２９　原判決一三九頁三行目の「五五歳定年制」を「法四条所定の定年の引上げの努力義務を尽くさず、本件五五歳定年制」と改める。


３０　原判決一四一頁八行目の「合理的理由」を「それなりの合理的理由」と改める。
３１　原判決一四二頁三行目の次に改行して
「　もちろん、現在平均寿命は八〇歳の時代を迎え、労働可能年齢も伸長してきており、五五歳で労働能力が一律に減退するものではないことはいうまでもないが、前記認定のとおり、急激な人口の高齢化の進展に伴い、昭和五四年ころから、高年齢者の雇用の安定を図るための施策として定年延長の推進を図ることが政府の昀重要課題として取り上げられるようになり、雇用審議会の答申及び閣議決定を経て、昭和六一年一〇月からは、高年齢者雇用安定法が施行され、すべての事業主に対して六〇歳定年への努力義務を定め、政令で定める基準に従い六〇歳を下回る定年を定めることについて特段の事情がないと認めるものに対しては六〇歳定年への引上げの要請、引上げ計画の作成命令、引上げ計画の適正実施勧告等の行政措置を講ずることができるものとされ、さらに、平成二年には、六〇歳定年の定着と六五歳までの雇用機会の確保に向けて、同法が改正されるとともに、この改正を受けて、政府は、事業主が講ずべき措置に関する指針として高年齢者等職業安定対策基本方針を定め、平成五年までに六〇歳定年の完全定着を図ることとし、そのために同法に定められた行政措置を講ずることにより六〇歳定年未達成の企業に対する指導を強力に実施することにしたこと、他方、一律定年制を定めている企業のうち定年年齢が六〇歳以上の企業の割合は、昭和六〇年には五五・四パーセント、平成二年には六三・九パーセントを占めるに至っているが、なお、五五歳以下の定年を定める企業も、同年当時一九・八パーセントと少なくない状況にあったのであり、また、放送業界においては、同年二月当時、六〇歳定年を定める企業が六割を超える多数を占め、かつ、六〇歳未満の定年を定める企業においてもこれを六〇歳に引き上げる趨勢にあったものの、なお、被控訴人と同じく五五歳定年を定める企業も約二割程度存在していたことが認められるのであり、このような定年制をめぐる国の立法上及び行政上の施策の状況並びに一般企業及び放送業界の実態に照らすと、控訴人が五五歳を迎えた平成二年二月当時は、いまだ五五歳定年制から六〇歳定年制への移行段階にあったということができ、五五歳定年制が既に合理性を欠くに至っていたとはいい難い。」
を加え、同四行目の「五五歳定年制」を「本件五五歳定年制」と改める。３２　原判決一四七頁八行目の「同」を「昭和」と改める。３３　原判決一四八頁五行目の「改正法」を「改正後の同法」と改め、同九行目末尾の次に「なお、前示のとおり、高年齢者雇用安定法は、平成六年法律第三四号により改正（施行は、平成一〇年四月一日）され、事業主が定年の定めをする場合、原則として、当該定年は、六〇歳を下回ることができないこととされた。」を加える。
３４　原判決一四九頁六行目の「著しく」を「特に」と改める。３５　原判決一五〇頁一行目の「平成二年」を「同年」と改める。３６　原判決一五二頁七行目の「平成二年二月」を「同月」と改める。
３７　原判決一五三頁一行目から同八行目までを
「　控訴人は、本件五五歳定年制の不合理性について種々主張し、五五歳で定年退職した場合、再就職、収入、年金、健康保険等で種々の不利益を受けるであろうことは容易に推認し得るところでもあるが、それゆえにこそ、国においても、定年引上げのため立法上及び行政上諸種の施策を講じてきたものであり、その結果、次第に企業における定年は六〇歳に引き上げられてきたが、平成二年二月当時においては、五五歳定年制はなお合理性をかくに至っていなかったことは、前示のとおりである。
控訴人は、また、経営上の困難を理由に定年引上げの延長を正当化することはできないとして、被控訴人の経営を困難にしていたのは被控訴人のＦ前会長に対する約二七億円の貸付金の存在であると主張するが、Ｆ前会長に対する約二七億円の貸付金が専ら被控訴人の経営を悪化させた原因であり、これがなければ平成二年二月前に被控訴人において六〇歳定年制を実現することが経営上困難でなかったとまで認めるに足りる証拠はない。控訴人は、被控訴人が平成五年一二月二一日にＦ前会長を解任してからさほどの期間を置かずに組合員の課長昇格、賃金・一時金の大幅引上げ、増員等を行い、また、平成六年四月以降六〇歳定年制を実施したことをもって、平成二年にも六〇歳定年制が実施できたものと推測できると主張するが、控訴人が五五歳の定年に達した平成二年二月から三年一〇か月以上を経過した後に生じた右のような事柄をもって控訴人主張のような推測をすることはできない。」と、同九行目の「以上のとおり、」を「以上によれば、控訴人が五五歳に達した平成二年二月二八日当時において」と、同一一行目の「であった」を「であり、また、控訴人の主張するその余の事由をもってしても、右の判断は左右されない」とそれぞれ改める。
二　よって、原判決中控訴人の平成七年二月二八日まで労働契約上の地位を有することの確認を求める請求に係る部分を取り消し、右部分について訴えを却下し、原判決中その余の部分は相当であるから、控訴人の控訴を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九六条、九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　石井健吾　星野雅紀　吉戒修一）


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審を通じ、被控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
主文同旨
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
当事者の主張は、次のとおり付加するほかは、原判決の「事実」欄の「第二　当事者の主張」の記載を引用する。
１　原判決九頁三行目の「いるから、」を「いる。そして、結核予防法は、結核の予防を図ることによって、結核が個人的にも「社会的にも」害を及ぼすことを防止するため、事業者及び学校の長に定期健康診断の実施を義務づけるだけでなく、定期健康診断の対象者は、それぞれ指定された期日または期間内に、事業者、学校の長の行う健康診断を受けなければならない、と規定する（同法第七条一項）。したがって、」と訂正する。
２　同三七頁七行目と八行目の間に次を付加する。
「六　控訴人の答弁
１　前記「五　原告の主張」の５中、前文部分は争う。２　同（一）中、碧南市内の小中学校において県費旅費に関する経理内容が公開されていないこと、県費旅費の請求につき教頭ａに対する被控訴人の委任状が作成されていたこと、被控訴人が委任状の無効届を提出したことは認め、その余は否認する。
３　同（二）の事実は認める。
４　同（三）の事実は否認する。
５　同（四）の事実は認める。
６　同（五）の事実は概ね認める。ただし、副教材の配付は平穏に行われた。７　同（六）の事実は否認する。
８　同（七）の事実は、一、二年生に対して、授業の一環として実施したとの趣旨であれば概ね認める。授業時間内に実施した本テストの監督業務は、職務として命じたものである。ただし、三年生については、任意に実施してきたものである。」
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因（引用する原判決記載）１ないし３の各事実はいずれも当事者間に争いがない。
二　本件エックス線検査と被控訴人の受検拒否及び本件夏期厚生計画承認申請に対する不承認と被控訴人の欠勤等に経緯については、次のとおり付加するほか、原判決の「理由」欄の二（原判決三八頁四行目から四六頁三行目まで）の記載を引用する。
１　原判決三八頁八行目の「認められ」の次に「（当事者間に争いがない事実を含む）」を付加する。
２　同三九頁五行目の「再三」の次に「（同年五月一六日、一八日、一九日及び二五日から二八日までは毎日）」を付加する。
３　同四〇頁三行目の「地公法」の次に「三五条は、「職員は、法律又は条例に特別の定めがある場合を除く外、その勤務時間及び職務上の注意力のすべてをその職務遂行のために用い、当該地方公共団体がなすべき責を有する職務にのみ従事しなければならない。」としていわゆる職務専念義務を定めている。そして、右職務専念義務の免除の手続については年休における屈出制とは異なり、承認制が採用されている。ところで、同法」を付加する。
４　同四一頁六行目の「努めて」の次に「同年七月二一日から同年八月三一日までの」を付加する。
三　本件エックス線検査の不受検及び受検命令拒否の懲戒事由該当性については、次のとおり訂正及び削除するほか、原判決の「理由」欄の三（原判決四六頁四行目から七五頁七行目まで）の記載を引用する。
１　原判決四八頁九行目の「職員（以下」を「児童、生徒、学生及び幼児並びに職員（以下」と訂正する。
２　同五〇頁八行目の「この点に関し」から同五一頁一〇行目までを削除する。３　同五四頁七行目の「そし」から同五七頁一一行目までを、改行のうえ、次のとおり訂正する。


「（四）そこで、右にみた学保法、労安法及び結核予防法の相互の関連性につき検討するに、右結核予防法四条四項は、「第一項の健康診断の対象者に対して労働安全衛生法、学校保険法その他の法律又はこれらに基づく命令若しくは規則の規定によって健康診断が行われた場合において、その健康診断が第一二条の規定に基づく省令で定める技術的基準に適合するものであるときは、当該対象者に対してそれぞれ事業者又は学校若しくは施設の長が、第一項の規定による健康診断を行ったものとみなす。」と規定しているのであって、右によれば、結核の予防について定めた一般法である結核予防法は、「結核の予防……を図ることによって、結核が個人的にも社会的にも害を及ぼすことを防止し、もって公共の福祉を増進することを目的と」して（同法一条）、前記事業者には、事業に従事する者に対し、定期健康診断を行う義務（同法四条一項）を、右健康診断の対象者には受診の義務（同法七条一項）をそれぞれ課したのであり、そして、右の場合において、労安法又は学保法において健康診断が行われ、それが結核予防法の技術的基準に適合するときは、右同法の健康診断を行ったものとみなすことにした（同法四条四項）ものであることが明らかである。それゆえ、前記のとおり、学保法自体には、学校設置者が実施する定期健康診断を教職員が受診すべき旨を定めた規定はないけれども、結核予防法七条一項に、右にみたとおり受診義務の定めがあるのであるから、結核予防法四条一項の健康診断の対象者である教職員は同法七条一項の受診義務を、更に労働者たる教職員は労安法六六条五項により健康診断受診義務を負うことは明らかである。そして、結核予防法は、前記のとおり、広く結核の予防を図ることにより、結核が個人的にも社会的にも害を及ぼすことを防止して公共の福祉を増進することを（同法一条）、そして、学保法は「児童、生徒、学生及び幼児並びに職員の健康の保持増進を図り、もって学校教育の円滑な実施とその成果の確保に資することを」（同法一条）、更に労安法は「職場における労働者の安全と健康を確保するとともに、快適な職場環境の形成を促進することを」（同法一条）それぞれ目的として制定されていることから考えると、右各法は、それぞれに定める健康診断を実施することにより、受診者個個人の健康を増進させることはもとよりであるが、それにとどまらず職場環境、教育環境における各人の健康の保持増進を図り、快適な環境を形成しようとしているものと解される。したがって、右各条の受診義務の規定をもって、単に労働者（業務従事者）に対して、その健康診断による利益を享受する立場からこれに協力すべき責務を課するという観点から、これを受診すべき義務を定めたものとし、それ以上に、労働者（業務従事者）の職務上の義務としての右の受診義務を定めたものと解されないとするのは狭きに失するというべきである。労安法六六条五項但書は、受診者が他の医師による健康診断結果を証明する書面を提出しさえすれば、受診義務は免除されることとされているが、そのことは、受診義務を否定する根拠たりえないし、結核予防法及び労安法にはそのような定めは存在しない。そして、右労安法、結核予防法及び学保法に右健康診断受診義務違反についても罰則の定めがないが、そのことは、右結核予防法及び労安法上明記されている受診義務を否定する根拠になりえないというべきである。したがって、これら学保法、労安法及び結核予防法の規定に違反した場合に、地公法二九条一項一号に違反すると解することは相当であり、被控訴人が本件エックス線検査を受検しなかった事実は、地公法二九条一項一号に該当することは明らかであるというべきである。結局、この点に関する控訴人の主張は理由がある。
４　同五九頁五行目の「明らかである。」から同六〇頁六行目の「照らすと、」までを「明らかであるが、更に定期健康診断における検査が、実際上、受診者の身体に対し危険・有害である場合もありうると考えられるから、健康診断の項目ないしその検査方法も専門医学的な知見の進歩、発展に伴って見直され改善されていくべきであると考えられ」と訂正する。
５　同六一頁三行目の「あり、」から六二頁八行目までを「ある。」と訂正する。６　同六二頁九行目から七五頁七行目までを次のとおり訂正する。
「（二）胸部エックス線検査についての医学的見解等
証拠（甲第二ないし第五号証、第八号証の二、第二一、第二二号証、第二四ないし第二六号証、第七二ないし第七六号証、第八六ないし第九〇号証、第一〇〇、第一〇一号証、第一〇三、第一〇四号証、乙第一二ないし第一六号証、乙第二二ないし二六号証、乙第二九号証、乙第三一、第三二号証、乙第三四号証、乙第三五号証の二、乙第三六号証の一ないし三、乙第三七号証、乙第三八号証の一、二、原審証人ｂ、当審証人ｃ及び同ｄの各証言）によれば、以下の事実が認められ（甲第一〇五ないし一〇八号証）、右認定を左右するに足りる証拠はない。（１）胸部エックス線検査の結核の検査方法としての医学的有用性①従来、肺結核のほとんどが、肺尖部等の肺の上部に出現した病変がゆっくりと下方の肺全体に徐々に拡がり、慢性的に進行するものと考えられており、したがって、その肺尖部の病変を発見すれば結核の早期発見となり、その早期治療も可能となるとされていたため、胸部エックス線検査を実施することが肺結核の早期発見方策として昀良の手段と解され、その見地から、世界的に結核の検査方法としてエックス線検査が採用され、これが年一回の集団検診として実施されていた。労安法六六条五項に基づく定期健康診断、学保法八条一項に基づく定期健康診断及び結核予防法四条一項に基づく定期健康診断においても、右の見地から結核の検査として胸部エックス線検査が採用されたものである。
②ところが、その後、肺結核についてそれが慢性的に進行するケースは老人に多く、四〇歳位までの患者では、短期間のうちに急速に進行し発病するラピッドケース（迅速発病例）と呼ばれる類型のものが多いことが認識され、しかも、このようなケースでは、その大部分が咳、痰、発熱等の呼吸器症状を訴えるため、医療機関で受診すれば、喀痰検査により容易に診断できることが分かってきた（ただし、平成六年における新登録患者の喀痰検査による結核菌陽性率は四二・一パーセントであって、未だ胸部エックス線検査に比して感度は低いものであり、喀痰検査をもって胸部エックス線検査に代替することまでには至っていない。）。そして、肺結核の発症類型として右のケースが少なくないことからして、胸部エックス線検査が肺結核の早期発見方策として効率的かどうかについては医学的に疑問であるとの見解もない訳ではない。


しかしながら、ラピッドケースでも右の症状のない者、症状があっても直ちに医師の診察を受けない者が現実には多数存在していること、定期健康診断を受けないと発見時重症ということになり、その場合、治療に難渋し、死亡率も高く、かつ多くの他人に感染させることから、昀低限年一回の定期検査でも早期発見の有用な手段であることに変わりはないとする見解が一般である。③わが国において、結核は、昭和二六年から三〇年間の間に、環境衛生の改善、結核治療学の進歩、個体の栄養状態・健康状態の改善等により、その死亡率が二〇分の一に、罹患率が一二分の一に、感染危険率が年間二・二パーセントから〇・一パーセントに減少したが、集団検診での患者発見率も〇・四パーセントから〇・〇一パーセントに減少するに至っている。
しかしながら、右の発見率低下は、結核発生率が低い小中学生等を対象とすることに由来しているし、昭和五六年ころ以降は、減少の速度が低下しているうえ、結核未感染の若年層の周りに多くの中高齢の感染があり、若年層は絶えず感染の危険にさらされていることが憂慮されている。また、わが国の結核罹患率は、昀低のノルウェーの数倍で先進国中昀下位であり、東欧諸国並みの状況にある。
（２）胸部エックス線検査の危険性（有害性）
①放射線とは、アルファ線、ベータ線、ガンマ線、エックス線等、大きなエネルギーを有する粒子や電磁波の総称である。このような放射線に人体が暴露する機会としては、宇宙線や大気中等に存在する自然放射線による暴露以外に、人工的な放射線による暴露の機会が増大してきており、その中には職業上の暴露や人為的放射線による暴露もあるが、暴露の機会として大きな割合を占めるのは医学的な診断、治療の過程で受ける医療用放射線（エックス線）による暴露であるとされている。②放射線の暴露が人体に及ぼす影響には、暴露した本人に対する身体的影響と、子孫に対する遺伝的影響があり、前者は、更に、数週間以内に起こる急性放射線障害と、数年後に起こる晩発性障害に大別され、晩発性障害として、白血病・悪性腫瘍の発現、白内障等の組織に対する局所的傷害、胎児への影響、寿命の短縮が起こるものとされている。そして、このような放射線障害について、一定の閾値を超えて初めて障害が現れる場合を非確率的影響といい、白内障等がこれに含まれるのに対し、閾値が存在せず確率的に起こる場合を確率的影響といい、白血病・悪性腫瘍の発現や遺伝的影響が確率的影響として発生するとされる。このように、白血病・悪性腫瘍の発現及び遺伝的影響が確率的影響として生じ、その場合、閾値が存在しないために、低線量暴露、例えば胸部エックス線検査による暴露の危険を軽視することはできない。
③そのような観点から、国際放射線防護委員会（ＩＣＲＰ）は、制御できる放射線源から発生する放射線による暴露について、その損益を十分考えて暴露の価値があると結論付けられた行為に対し、線量制限の体系を勧告し、特に次の三つの項目を提唱している。
Ⅰ　不必要な放射線暴露を避けること
放射線暴露によるリスクを上回る利益がない限り、その放射線暴露は不必要と判断されるべきであり、また、放射線暴露を伴わない他の方法で同じ効果が得られる場合には、その方法と放射線利用の方法の各利益と各リスクを相互比較していずれを選ぶかを決めるべきである。
Ⅱ　暴露線量は、できるだけ低く保つこと
放射線暴露が不可欠なものであると判断され、放射線暴露を伴う行為を実際に行う場合、放射線暴露をできるだけ少なくする努力・工夫をしなければならない。
Ⅲ　一定のレベルを超えて暴露しないこと
Ⅰ及びⅡの条件が満たされている場合でも、ＩＣＲＰが勧告する一定のレベル（線量当量限度ー実効線量）を越えて暴露してはならない。線量当量限度は、昭和五二年当時は一般人で一年間に五ミリシーベルト（〇・五レム）、昭和六一年当時は原則として一年間に一ミリシーベルトと改められ、平成二年には「連続するどの五年間についても平均一ミリシーベルト」とするよう提案されている。しかしながら、右ＩＣＲＰが提唱するように、放射線の暴露は昀低限にとどめられるべきであるが、自然界からの放射線の暴露量でも、国連科学委員会によれば、年間約二・四ミリシーベルト程度であると考えられているし、ＩＣＲＰの勧告する前記上限値は胸部エックス線検査（医療被曝）には適用されないものであるうえ、胸部エックス線検査の被曝による健康被害については、前記確定的影響は起こらないと考えられているし、確率的影響も考慮するまでもないと考えられている。（３）集団検診における胸部エックス線検査の実施を巡る動向
①ＷＨＯの第八回及び第九回専門委員会報告
ＷＨＯの第八回専門委員会は、昭和三九年、胸部エックス線検査の有用性に対する疑問及びその有害性に照らして、エックス線検査を中心とした集団検診が意味を失った旨の報告をし、昭和四九年には、ＷＨＯの第九回の専門委員会で右の第八回専門委員会の報告をそのまま確認している。
しかしながら、ＷＨＯは、平成三年五月の総会で、先進工業国における結核の減少傾向の停滞、発展途上国での増加を憂慮して、いわば結核非常事態を宣言し、その対策を強化したし、結核予防先進国である前記ノルウェーやオランダなどは、昭和五二年に学校の生徒達への集団検診を中止したが、教員に対する結核検診は継続している。
②東京大学放射線健康管理学教授であるｅらの研究報告によれば、労働者の健康診断における胸部エックス線検査の放射線暴露によるリスクと、診断上の情報として得られたベネフィットを比較検討した結果、集団検診としての胸部エックス線検査は、四〇歳未満の年齢層の労働者を対象とした場合は、リスクの方が明らかに大きく、その実施は必ずしも正当化されない旨結論付けられている。しかしながら、結核未感染者集団における結核患者は、集団感染をさせるおそれが極めて高いが、右のようないわゆるデインジャーグループについては、右の見解に触れられておらず、批判もある。


③公衆衛生審議会結核予防部会は、昭和五六年六月一九日に「結核の健康診断の実施方法について」と題する答申を行ったが、そこでは、若年層の結核の罹患率の減少により定期健康診断による患者発見率は今後更に低下することが見込まれること、この若年層については、体力に自信があること等により医療機関等に受診する割合が少なく、定期健康診断による発見への依存度が他の年齢層に比べてやや高いこと、患者発見率の低下に伴い、健康診断におけるエックス線の利用についても、早期発見による結核予防上の効果と放射線暴露による危険とのバランスも考慮に入れながら検討を加える必要があるとして、若年層における定期検診の見直しを提言し、これを受け、昭和五七年には、学校保健法施行規則が一部改正され、結核の定期健康診断の実施が縮小された。また、右の答申では、「近い将来一九歳以上の者に対する定期の健康診断については大幅な見直しを行うことが必要になるものと考えられる。」旨述べられているが、それは「結核まん延状況は今後も改善が続くと考えられる」ことを前提としていることがうかがわれる。学童生徒に対する胸部エックス線撮影は、従来年一回以上とされていたが、昭和四九年からは、小学生は第一学年だけ、中学生は第二学年だけとされ、昭和五九年からは、高校生も三年間に一回とされた。
公衆衛生審議会は、平成四年九月二五日、「結核の健康診断の実施方法について」と題する提言を行ったが、その中では、「現在、小・中学校における結核患者数は著しく減少し、定期検診による結核患者発見率も著しく低下し、発見される排菌性結核患者もほとんどいない。このような状況下では、胸部エックス線集団検診の持つ意義は乏しく、今後の方向としては、廃止することが望ましい。その際には、小学校一年生時及び中学校一年生時のツ反応において強陽性の者または医師が必要と認める者に対しては、精密検査を行うが、一律の集団検診で対応するのではなく、個別に適切な医療機関等での精密検査を行い、この結果は必ず把握する必要がある。」と述べられている。そして、平成四年には、小中学生の集団検診は、廃止され、ツベルクリン反応陽性の者に対し、エックス線の直接撮影が実施されている。
しかしながら、小中学生に対する集団検診廃止にもかかわらず、前記理由で高校一年生及び教職員に対する関係では従来どおり集団検診が維持されているし、少なくとも教職員に対する検診は今後も維持すべきであるとの考えが強い。④市教委は、本件処分時において、施行規則等に特に規定はないが、妊娠中の女子教職員、六か月以内に人間ドック等で健康診断をした者等についてはエックス線撮影の受検を免除していた。
しかしながら、右の前者に対しては、胎児への影響との関係で、議論があったのであるし（乙二三）、後者は健康診断時にエックス線検査が行われるのが通常であることによると推認できる。
（４）以上によれば、胸部エックス線検査の有用性の範囲については医学的に見直しの意見が唱えられ、また、これを実施する結果必然的に生じる放射線暴露による人体への影響は昀少限にとどめられるべきであるとし、世界的にも胸部エックス線検査による集団検診について見直しの機運があり、そのような動向を受けて、わが国でもこれを縮小して実施する傾向が生まれている状況にあることが認められるが、他方前記胸部エックス線検査を否定する見解等においても、いわゆるデインジャーグループについては、胸部エックス線検査を不要としているものではないうえ、定期健康診断において胸部エックス線検査を実施することについては、肺結核罹患の早期発見の見地からその医学的有用性が依然と存在するところ、エックス線暴露による人体への影響は零ではないとしても、ほとんど考慮するまでもないとされていることが認められる。
（三）そうだとすると、前示の被控訴人が、本件処分前に、過去のエックス線暴露歴が多いとしてこれ以上の暴露を避けたい旨の意思を表明し、労安法六六条一項の規定に基づく規則四四条一項等の規定によっても検査項目ないし検査方法の一つとして定められているところの「喀痰検査」を被控訴人が本件処分前に受検した旨をｆ校長に報告し、その後判明したその検査結果には異常がなかったという事情を考慮したとしても、前記事実及び前掲証拠によれば、（一）ＩＣＲＰが勧告していた医療被曝（検診の場合を含む）を除外した線量当量限度（実効線量）は、本件エックス線検査時である昭和五六年当時は一年間に五ミリシーベルト、平成二年でも連続するどの五年間についても平均一ミリシーベルト」とされているところ、右勧告では線量当量限度の適用のない医療被曝に該当する本件エックス線検査に使用されたと推認できるレントゲン照射装置による放射線暴露（実効線量）は〇・〇三ミリシーベルト程度であったと考えられ、右勧告の線量当量限度に比較しても非常に僅かであること、（二）定期検診における結核患者発見率が著しく低下し、発見される排菌性結核患者もほとんどいないとして、小中学生の胸部エックス線集団検診の今後の廃止を提言する平成四年の公衆衛生審議会でも、罹患する結核患者数が小中学生よりも多数の高校生については現時点（平成四年当時）の廃止は適切でない旨述べ、現に、高校一年生及び教職員については胸部エックス線集団検診は廃止することなく当然継続して行われているところ、右当時よりも罹患する結核患者数が多数であったことが窺われる昭和五六年当時には、胸部エックス線集団検診の必要性は当然存在していたと推認されること、（三）被控訴人は自分が結核になると周囲の多くの人に結核を感染させる虞のある職業ないしは環境にある人々いわゆるデインジャーグループの教員という立場にあって結核未感染者であり感染可能性の高い生徒に接する生活環境にあること、（四）平成六年における新登録結核患者の喀痰検査における結核菌陽性率は四二・一パーセントで、その信頼性はそれほど高くなく、胸部エックス線診断に代替できるものではないこと等の事実が認められ、これらを併せ考えれば、集団感染を防止するために、結核感染の有無についてのエックス線検査は不必要とは認められず、本件において、被控訴人は本件エックス線検査を受検するよう命じたｆ校長の職務命令に従うべき職務上の義務があったというべきである。したがって、被控訴人がｆ校長の本件職務命令を拒否した事実は、地公法二九条一項一号及び二号に該当すると認められる。
４　本件職務専念義務と懲戒事由該当性について


○　主文
１　原判決のうち控訴人らの訴えを却下した部分（原判決の主文第一項）を取り消す。
２　本件訴えのうち右部分を京都地方裁判所に差し戻す。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
控訴人らは、主文と同旨及び「控訴費用は被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人らは、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人らの負担とする。」との判決を求めた。
第二　当事者の主張
左のとおり付加、訂正するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　原判決の事実摘示の付加、訂正
１　原判決四枚目裏二行目の「被告Ａは、」の次に「昭和五七年四月一一日ころまで」と付加する。
２　原判決五枚目裏について、三行目の「京都市をして」を「京都市担当職員から」と、五行目から六行目にかけての「これをＢに支払った」を「京都市をしてこれをＢに支払わせた」と、七行目の「京都市住宅局住宅改良事業呈事業第一課課長」を「昭和五七年三月まで京都市住宅局住宅改良事業室第一課主幹、同年四月以降同課課長」と、九行目の「同年」を「昭和五六年」と、それぞれ改める。３　原判決九枚目裏について、七行目の「昭和五六年」の次に「八月」と、九行目の「京都市」の次に「住宅局」と、それぞれ付加する。４　原判決一〇枚目裏九行目、一三枚目表二行目、一三枚目裏四行目、一四枚目表二行目及び同九行目の各「（一）」をいずれも削除する。５　原判決一三枚目裏について、初行の「４（三）」を「４」と、九行目の「京都市住宅局住宅改良事業第一課課長」を「京都市住宅局住宅改良事業室事業第一課主幹或いは同課課長」と、それぞれ改める。
二　当審における控訴人らの主張
原判決は、地方自治法二四二条二項但書所定の「正当な理由」についての解釈を誤ったものである。
１　原判決の援用する最高裁昭和六三年四月二二日第二小法廷判決にいう「当該行為が秘密裡にされた場合」の解釈について、原判決は、予算内の支出決定、支出命令に基づいて行われたものはすべてこれに該当しないかのようにいうが、極めて不当である。
予算外支出などは秘密裡にされた場合の典型であろうが、予算内の支出であってその支出行為の存在自体は公にされている場合であっても、本件のように、刑法上の犯罪を構成する行為に基づいており、架空の補償であることがことさらに隠蔽されている場合については、監査請求について所定の期間制限の趣旨を貫くことが相当でないことは、予算外支出の場合となんら選ぶところがない。秘密裡にされた場合とは、前記最高裁判決の趣旨からしても、当該行為の存在ないし違法性について、通常、住民が知り得ない又は知ることが困難な状況に置かれている場合を指すと解すべきである。
そして、本件が右の場合に該当することは明らかである（なお、前記最高裁判決は、期間制限の趣旨を貫くことが相当でない場合として、「当該行為が・・秘密裡にされ・・た場合等」と説示しており、正当な理由があるときを秘密裡にされた場合のみに限定していない。）。
２　前記最高裁判決の提示した基準は、住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうかであった。しかるに、原判決は、注意深い住民を基準とする旨を、前記最高裁判決の示した基準にかってに付け加えたものであって、不当である。しかも、原判決は、注意深い住民であれば、予算内の支出決定、支出命令に基づいた支出行為については、本件のような場合であっても、当該行為の存在自体からその違法性を調査、発見し得るとしており、これでは超人か神のような住民を基準にしているといわざるを得ない。前記最高裁判決は、監査請求をした者が、税理士を開業する住民であって、町の予算の執行状況について一般の住民に先んじてその内容を知り得る公職にある者ではないとしたうえ、当該支出に問題点がある旨を報じた町議会だ上りが全戸に配布された時をもって監査請求をすべき始期としていることから考えて、住民一般の相当の注意力を基準に判断すべきものと判示したことが明らかである。本件のように、昭和五八年にいわゆる鳥居事件が発生した後に実施された京都市の調査、監査によっても判明せず、一般新聞の報道によって住民一般の知るところとなった事例については、右新聞報道の時点をもって監査請求をすべき始期と考えるべきである。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　控訴人らは、本訴各請求のうち原判決が控訴人らの訴えを却下した部分（原判決の主文第一項）についてのみ不服を申し立てたから、当裁判所は、右部分にかかる訴えの適否について判断する。
二　控訴人らにおいて、昭和六一年七月一〇日、京都市監査委員に対して、被控訴人らの本件各行為について監査請求をしたことは、控訴人らと被控訴人Ｃ、同Ｄ、同Ｅ及び同Ａとの間においては争いがなく、控訴人らと被控訴人Ｆとの間においては成立に争いがない甲第一号証によって、これを認めることができる。一方、成立に争いがない丙第一号証及び丁第一、第二号証によると、控訴人らの請求原因２（一）（２）の京都市の支出は昭和五六年七月一〇日に、同２（三）の京都市の支出は昭和五七年一二月一四日及び昭和五八年三月三一日に、それぞれなされたことが認められる。
そうすると、控訴人らにおいて本件監査請求をしたのは、右各支出のなされた日から地方自治法（以下単に「法」という。）二四二条二項本文所定の一年を経過した後であることになる。


そこで、控訴人らにおいて右所定の期間を徒過したことについて、同条但書所定の「正当な理由」があるかどうかについて検討を加える。法二四二条二項本文は、普通地方公共団体の執行機関・職員の財務会計上の行為は、たとえそれが違法・不当なものであったとしても、いつまでも監査請求ないし住民訴訟の対象となり得るとしておくことが法的安定性を損ない好ましくないとの観点から、監査請求は、「当該行為のあった日又は終わった日から一年を経過したときは、これをすることができない。」と定めたものである。しかしながら、当該行為が普通地方公共団体の住民に隠れて秘密裡になされ、一年を経過してからはじめて明らかになった場合等には、例外として同項但書による「正当な理由があるとき」に該当し、当該行為のあった日又は終わった日から一年を経過した後であっても、普通地方公共団体の住民が監査請求をすることができるとしたものである。したがって、右のように当該行為が秘密裡になされた場合、同項但書にいう「正当な理由」の有無は、特段の事情のない限り、普通地方公共団体の住民が相当の注意カをもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか、また、当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである一最高裁昭和六三年四月二二日第二小法廷判決・裁判集民事一五四号五七頁参照）。
（一）　前提丙第一号証及び丁第一、第二号証、成立に争いがない甲第一〇号証、甲第一二、第一三号証、甲第一五ないし第一一七号証及び甲第一二八号証の一ないし五、原裁判所の調査嘱託に対する京都市長の回答並びに弁論の全趣旨によると、右各支出は、京都市の行う土地建物の買収に関して、補償金として支出する理由がなかったのに、右買収事務を担当していた京都市の職員においで、架空の人物である金田好一なる者が当該建物において中華そば店を経営している旨の（請求原因２（一）（２））、或いは、既に買収済の土地について借地権者との間で補償契約が締結された事実がなく借地権者に支払う意思もなかったのに、右契約が締結された旨の（請求原因２（三））、それぞれ虚偽の事実を記載した書面を作成して補償金支払の必要があるかのように装い、支出を担当する同市職員をしてその旨誤信させて、支出決定、支出命令をさせたうえ、通常の財務会計上の行為として支出された（なお、その審議に際して、右各支出命令は市議会の委員会に提示されたが、右各支出決定の提示はなかった。）ことが認められる。
（二）　よって、検討するに、公然と行われた予算内の支出行為について、それが違法或いは不正な支出であることを主張して住民が監査請求をする場合は、通常は当該行為後直ちにこれをすることが可能であるから、同条二項本文所定の期間の制限に服すべきことはいうまでもない。しかしながら、本件の場合のように、形式的には公然となされた予算内の支出行為ではあっても、それが単なる予算項目の流用等財務・会計法規違反の支出行為にとどまらず、その実質は職員において内容虚偽の文書を作成して地方公共団体から金員を騙取する詐欺行為に当たるなど刑事上の処分の対象になる場合のようにその違法性が著しく、違法・不正な支出である事実がことさら隠蔽されている場合にあっては、通常の予算内の支出行為とは事情を異にし、一般住民において、当該支出がなされた事実に基づいて或いはこれを端緒として、右支出が違法・不正なものであることを知ることは、特段の事情がない限り不可能であるといわざるを得ない。けだし、右のような著しく違法な方法により支出行為がなされる場合には、外観上は通常正規の財務会計上の支出行為の形式を採り、地方公共団体の内部においても特定の職員を除きそれが実質的に違法のものと知ることはできないのが通常であり、いわんや一般住民において当該行為について監査請求の権利を行使することを期侍することは不可能もしくは著しく困難といわざるを得ないからである。
したがって、このような場合にあっては、当該支出が違法・不正なものであることがことさらに隠蔽されているのであるから、右支出は秘密裡になされた場合に該当するものとして、特段の事情がない限り、住民の監査請求が同条二項本文所定の期間を徒過してなされても、直ちにこれを不適法ということはできず、住民が相当の注意力をもって調査したときに、客観的にみて、当該行為が違法或いは不正であることを知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求がなされていれば、同条二項但書所定の「正当な理由」があるときに該当し適法なものと解すべきである。
（三）　前記（一）の冒頭掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によると、本件各支出行為は、その形式の上においては、正当な支出と同様に、所定の支出命令、支出決定を経て、通常の財務行為の外観を装ってなされたものであって、当該支出決定、支出命令をした京都市の担当職員でさえこれが違法、不正な支出であることを知らなかったものと認められるから、一般住民において、右各支出行為自体に基づいて或いはこれを端緒としてこれらが違法・不正なものであることを知ることは、いかに注意力を尽くしたとしても不可能であったというべきである。そして、成立に争いがない甲第七号証及び甲第八号証の一ないし三並びに弁論の全趣旨によると、控訴人らは、いずれも新聞報道によって、請求原因２（一）（２）の行為については昭和六一年五月三〇日に、請求原因２（三）の行為については同年六月五日に、それぞれ違法な支出がなされたことをはじめで知ったものと認められるところ、京都市の一般住民において相当の注意力をもって調査した場合、本件各行為が違法、不正な支出であることを右各期日よりも前に知ることが可能であったと認めるべき証拠はない。そうすると、右各期日から四一日或いは三五日後である同年七月一〇日になされた本件監査請求は、所定の期間を徒過したことについて正当な理由があったとみるべきであって、適法なものと認められる。なお、成立に争いがない甲第二号証によると、本件について監査委員会が同年八月七日に監査請求を却下しにたことが認められ、控訴人らが同年九月六日に本訴を提起したことは記録上明らかであるから、原判決において訴えを却下した部分にかかる本訴の提起は適法であるというべきである。
三　以上により、原判決のうち控訴人らの訴えを却下した部分（原判決の主文第一項）は失当であって、本件控訴は理由がある。
よって、原判決のうち右部分を取り消して、本件訴えのうち右部分を原裁判所である京都地方裁判所に差し戻すこととし、主文のとおり判決する。
（裁判官　大久保敏雄　妹尾圭策　中野信也）
(原裁判等の表示)
○　主文


一　原告らの本件訴えのうち、京都市が昭和五七年一二月一四日及び昭和五八年三月三一日に京都市＜地名略＞の建物に関してした支出について、被告Ｃ、被告Ｄ、被告Ｅ、被告Ｆに対し、連帯して京都市に対し五、九三六万三、三四四円及びこれに対する遅延損害金の支払いを求める部分並びに京都市が昭和五六年七月一〇日ころ京都市＜地名略＞の土地上の建物に関してした支出について、被告Ｄ、被告Ａに対し、連帯して京都市に対し三、一七八万六、八九八円及びこれに対する遅延損害金の支払いを求める部分をいずれも却下する。
二　原告らのその余の請求をいずれも棄却する２。
三　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告ら（請求の趣旨）
１　被告Ｃ、被告Ｄ、被告Ｅ、被告Ｆは、京都市に対し、連帯して、五、九三六万三、三四四円及びこれに対する本訴状送達の翌日から完済まで年五パーセントの割合による金員を支払え。
２　被告Ｃ、被告Ｄ、被告Ａ、被告Ｅは、京都市に対し、連帯して、三、一九五万四、一二五円及びこれに対する本訴状送達の翌日から完済まで年五パーセントの割合による金員を支払え。
３　被告人Ｃ、被告Ｄ、被告Ａは、京都市に対し、連帯して、五七七万一、一七〇円及びこれに対する本訴状送達の翌日から完済まで年五パーセントの割合による金員を支払え。
４　被告Ｄ、被告Ａ、被告Ｅ、被告Ｆは、京都市に対し、連帯して、四三三万九、八六六円及びこれに対する本訴状送達の翌日から完済まで年五パーセントの割合による金員を支払え。
５　被告Ｄ、被告Ａは、京都市に対し、連帯して、四、一二二万七、一二九〇円及びこれに対する本訴状送達の翌日から完済まで年五パーセントの割合による金員を支払え。
６　被告Ｃは、京都市に対し、七〇九万七、一七五円及びこれに対する本訴状送達の翌日から完済まで年五パーセントの割合による金員を支払え。７　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決及び仮執行宣言。
二　被告ら
（本案前の答弁）
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案の答弁）
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
一　原告ら（請求原因）
１　原告らは京都市の住民である。
２　違法な支出行為
（一）　Ｈ事件
被告Ａは、京都市住宅局住宅改良事業室事業第一課主査であったが、京都市土地開発公社（以下「公社」という）が京都市＜地名略＞の土地建物を買収するに際し、同土地所有者Ｇから委任を受けて交渉に当たっていた暴力団員Ｈ、Ｂに高額で買い取るよう脅迫されて、多額の金員の支払いを約束させられ、その金員を捻出するた
め、
（１）　昭和五六年七月一日ころ、同土地建物で麻雀店が営まれていたとして、営業損失補償として九四四万〇、四九二円の支払いをする必要がある旨の虚偽の決定書書類を作成して、正規の買収費決定書とともに、公社に送付し、公社担当職員をしてその旨誤信させて、同月一〇日ころ、公社から現住者立退補償、地上物件移転補償及び営業損失補償として公社振出の額面一、三二四万五、九三〇円の小切手一通の交付を受け、営業損失補償相当分九四四万〇、四九二円を騙取し、これを所有者に支払わせた、。
（２）　京都市が買収済みの同区＜地名略＞の土地について、昭和五六年七月七日ころ、同土地上の未除去の建物に中華そば店が営業しているという架空の営業損失補償二、六九〇万九、二九八円、地上物件移転補償三八七万七、六〇〇円、現住者立退補償一〇〇万円を支払う必要がある旨の虚偽の決定書書類を作成のうえ決裁に回し、京都市担当職員をしてその旨を誤信させて支出決定をさせ、同月一〇日ころ、京都市をして営業損失補償、地上物件移転補償、現住者立退補償の名言で金額合計三、一七八万六、八九八円の小切手の交付を受けてこれを騙取し、これをＢに支払った。
（３）　被告Ｅ（京都市住宅局住宅改良事業室事業第一課課長）、被告Ｆ（同課主査）と共謀のうえ、
同年七月二六日ころ、京都市＜地名略＞所在の既に買収済みの建物の借家人が転出しないのに七月三一日に転出する旨の虚偽の決定書書類を作成のうえ、公社に送付し、公社担当職員をしてその旨誤信させ、地上物件移転補償三一三万九、八六六円及び現住者立退補償一二〇万円合計四三三万九、八六六円の支出を決定させ、同月三〇日、被告Ａにおいて公社振出の右同金額の小切手一通の交付を受けてこれを騙取し、これをＢに支払った。
（二）　Ｉ事件
被告Ａは、昭和五七年一月末ころ、公社が京都市＜地名略＞の土地建物を買収するに際し、同土地所有者Ｉから、通常の評価額の数倍に当たる高額で買収してほしいとの依頼をうけ、評価額の約四倍に当たる一億三、〇〇〇万円の補償を約東し、そ
の資金を捻出するため、
（１）　同物件には借家人四人がおりこれに対する地上物件移転補償五七七万一、一七〇円を支出する必要がある旨の虚偽の決定書書類を作成して、これを住宅局を経て公社に送付し、公社担当職員をしてその旨誤信させて、その支出を決定させ、同年二月一七日ころ、公社振出の右同金額の小切手の交付を受けてこれを騙取した。
（２）　被告Ｅと共謀のうえ、同年二月二四日ころ、右の物件でＩが金融業を営んでおり、その営業損失補償をする必要がある旨の虚偽の決定書を作成して、情を知った当時京都市住宅局住宅改良事業室事業第一課課長であった被告Ｅが右決定書を提出して公社担当職員をその旨誤信させ、その決裁を受けたうえ支出を決定させて、同年五月三一日、同職員から公社振出の額面一、〇六二万一一万三、九七八円の小切手の交付を受けてこれを騙取した。


３　被告Ｅと共謀のうえ、被告Ｅにおいて、昭和五七年七月、公社が既に買収済みの下京区＜地名略＞所在の土地建物について、その建物の一部を借り受けて倉庫業が行なわれており、地上物件移転補償をする必要がある旨の虚偽の決定書を作成して、右決定書につき公社担当職員をその旨誤信させて、その決裁を受けたうえ、支出を決定させ、同年八月一〇日、同職員から公社振出の額面二、一三三万〇、一四七円の小切手の交付を受けてこれを騙取した。
（三）　裏金プール事件
被告Ｄ（京都市住宅局住宅改良事業室長）、同Ｅ（同室事業第一課課長）、同Ｆ（同課主査）は、土地買収の際の補償金の不足に備えて、これに流用する裏金をプールするため、共謀のうえ、昭和五七年一二月一一日ころ、公社資金により既に底地を買収済みの京都市＜地名略＞所在の建物について、借地権者へ補償金の支払いの意思がないのに借地権放棄分四、五〇五万六、〇〇〇円、建物分七九五万四、四三〇円、地上物件移転分六三五万二、九一四円の補償をする必要がある旨の虚偽の書類を作成して、京都市にその旨の契約をさせ、同市から、同月一四日と、昭和五八年三月三一日の二回にわたり合計五、九三六万三、三四四円の支払いを受けてこれを騙取した。
（四）　津田事件
昭和五九年三月二六日ころ、京都市住宅改良事業室職員（氏名不詳）は、公社が京都市＜地名略＞の土地を買収するに際し、暴力団組員Ｊから時価不相当の金額で買収するよう要求され、その資金を捻出するため、右土地上の建物に借家人がいないのに、借家人補償が必要である旨の虚偽の書類を作成して、公社職員をその旨誤信させて、右の支出を決定させ、同日、公社から七〇九万七、一七五円の支払いを受けてこれを騙取した。
３　損害の発生
右２の各金員騙取行為により、いずれも京都市に対し騙取金と同額の損害を与えた。なお、右２（一）（１）、（３）（二）（１）（２）、（３）（四）の事実はいずれも直接には公社の金員を騙取したものであるが、次のとおり、これにより、すべて同額の損害が京都市に生じたものというべきである。（一）　公有地の拡大の推進に関する法律によれば、土地開発公社への出資は地方公共団体に限定され、役員は設立地方公共団体の長により任命され、財務についても設立地方公共団体の長の監督を受け、設立地方公共団体は公社の債務を保証し、公社に貸付けを行なっており、財務上の理由から別な法人格が付与されているに過ぎず、その実質は京都市と一体であるから、被告らの京都市職員としての不法行為により京都市に損害を与えたと評価すべきである。
（二）　仮に、公社と京都市とを別人格と見るとしても、（１）　公社が被告らの不法行為により不当に高い価額で土地を購入した結果、京都市はこの価額で同土地を買い取らなければならないから、京都市は、正常な価額との差額（被告らが詐取した額に相当）について損害を受ける。（２）　また、京都市が右の不当な価額で買い取る義務がないとすれば、その結果、公社は、被告らが京都市の職員としての職務行為として行なった不法行為によりその差額分について損害を受けたものというべきであるから、京都市は、公社に対して国家賠償法一条一項により、損害賠償責任がある。この場合、同条二項により、京都市は、被告らに損害賠償を請求する権利があるが、その行使を怠っている。
４　被告らの責任
一　被告Ｃは、昭和五六年から京都市長の職にあり、市の職員の監督の責任を負うものであり、被告Ｄは、昭和五五年四月から同五八年三月まで京都市住宅改良事業室長の職にあって、同室の職員を監督すべき責任を負い、また、自らも前示２（三）の行為を行なっている。
（二）　したがって、
（１）　被告Ｃ、被告Ｄ、被告Ｅ、被告Ｆは、京都市に対し、連帯して、前示（２）（三）の事実につき、請求の趣旨１項記載の金員（２）　被告人Ｃ、被告Ｄ、被告Ａ、被告Ｅは、京都市に対し、連帯して、前示２（二）、（３）の事実につき、請求の趣旨２項記載の金員（３）　被告Ｃ、被告Ｄ、被告Ａは、京都市に対し、連帯して、前示２（二）
（１）の事実につき、請求の趣旨３項記載の金員
（４）　被告Ｄ、被告Ａ、被告Ｅ、被告Ｆは、京都市に対し、連帯して、前示２（一）（３）の事実につき、請求の趣旨４項記載の金員（５）　被告Ｄ、被告Ａは、京都市に対し、連帯して、前示２（一）（１）、
（２）の事実につき、請求の趣旨５項記載の金員
（６）　被告Ｃは、京都市に対し、前示２（四）の事実につき、請求の趣旨６項記
載の金員
のそれぞれ支払い義務がある。
５　適法な監査請求の経由
（一）　原告らは次のとおり適法な監査請求を経由した。（１）　原告らは、昭和六一年七月一〇日、被告らの右の行為について京都市監査委員に対して監査請求を行なったところ、同委員は、右監査請求のうち一部は公社の買収にかかるものであって京都市とは関係がないこと及び監査請求期間の徒過を理由としで却下した。
（２）　原告らは、前記２（一）の各事実を昭和六一年五月三〇日、同（二）の各事実を同年四月一七日、同三の事実を同年六月五日、同（四）の事実を同年六月二五日、各新聞報道によりいずれも初めて知ったものであるから、監査請求期間の徒過に正当な理由がある。
６　したがって、原告らは京都市に代位して、被告らに対し、前示損害賠償金及びその本訴状送達の翌日から完済までの遅延損害金として請求の趣旨記載の金員の支払いを求める。
二　被告ら（本案前の主張）
１　監査委員が、監査請求を却下したのは適法であり、本訴は監査を欠くから訴えを却下すべきである。
２　被告Ｃ、Ｄ
（一）　公社の支出に係る行為は、昭和五六年七月ころから昭和五九年三月ころまでの間になされたものであり、本件監査請求は行為の日から一年以上経過した後になされたものであって、この点でも、公社の支出に係る原告らの訴えを却下すべきである。
（二）　被告Ｃ及び同Ｄは被告適格を欠く。


財務会計上の行為を行なう権限を法令上本来的に有するとされている者がこの権限を委任した場合は、受任した職員のみが住民訴訟の被告適格を有すると解すべきである。被告Ｃに対する本訴請求の全部、同Ｄに対する本訴請求のうち請求原因２（一）、（二）に係る請求については、両名ともその財務会計上の行為を行なう権限を他に委任しており、その監督責任を負うに止まるところ、監督責任を負う者に対する訴えは地方自治法二四二条の二の許容するものではなく、いずれも被告適格を有しない。
３　被告Ｅ
請求原因２の（一）、（三）の事実に対応する監査請求では被告Ｅの氏名は挙げられていないから、被告Ｅの関係では監査請求の前置を欠くものであって違法である。
三　原告ら
被告ら主張の右本案前の抗弁をいずれも争う。
四　被告ら（請求原因に対する認否）
（被告Ｃ）
１　請求原因１の事実を認める。
２　同２（二）の事実はすべて知らない。同２（三）うち、京都市が、原告ら主張の支出をしたことを認め、その余の事実は知らない。
同２（四）の事実は知らない。
３　同３の事実を争う。
４　同４（一）のうち、被告Ｃが、当時、京都市長の職にあったことを認め、その余を争う。
５　同５のうち、（一）１の事実を認め、その余を争う。６　同６を争う。
（被告Ｄ）
１　請求原因１の事実を認める。
２　同２（一）の事実のうち、京都市が、原告ら主張の支出をしたことを認め、その余の事実は知らない。同２（二）の事実はすべて知らない。同２（三）の事実のうち、京都市が、原告ら主張の支出をしたことを認め、被告Ｄの共謀を否認し、その余の事実は知らない。
３　同３の事実を争う
４　同４（三）の事実のうち、（一）の被告Ｄが、当時、京都市住宅局住宅改良事業室長であったことを認め、自ら詐欺行為を行なったことを否認し、その余の事実を争う。
５　同５のうち、（一）（１）の事実を認め、その余を争う。６　同６を争う。
（被告Ｅ）
１　請求原因１の事実は知らない。
２　同２（一）（一）（３）の事実を否認する。同２（二）（２）、同（三）の事実のうち、当時、被告Ｅが京都市住宅局住宅改良事業第一課課長であったことを認め、その余を否認する。
３　同３の事実を争う。
４　同４の事実を争う。
５　同５のうち、（一）（１）の事実を認め、その余を争う。６　同６を争う。
（被告Ｆ）
１　請求原因１の事実を認める。
２　同２（一）の事実を否認する。
３　同３の事実を争う。
４　同４の事実を争う。
５　同５のうち、（一）（１）の事実は知らない、その余を争う。
（被告Ａ）
１　請求原因１の事実は知らない。
２　同２（一）、（二）のうち、当時、被告Ａが京都市住宅局住宅改良事業室事業第一課主査であったことを認め、騙取の事実を否認する。３　同３の事実を争う。
４　同４の事実を争う。
５　同５のうち１の事実を認め、その余を争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本案前の主張の検討
１　監査請求の期間徒過
一　原告らが、昭和六一年七月一〇日、京都市監査委員に対して本件監査請求を行なったことは、原告らと被告Ｃ、被告Ｄ、被告Ｅ、被告Ａとの間では、当事者間に争いがなく、原告らと被告Ｆとの間では、弁論の全趣旨により、これを認めることができる。
二　成立に争いのない丙第一号証、丁第一、第二号証、当裁判所の調査嘱託に対する京都市長の回答及び弁論の全趣旨によれば、請求原因２（一）（２）の京都市の支出は、同月一〇日、同２（三）の京都市の支出は、昭和五七年一二月一四日及び昭和五八年三月三一日になされたものであって、右の支出行為はいずれも支出決定、支出命令書に基づいて行なわれたことが認められ、右認定に反する証拠はない。
（三）　したがって、右の各支出から、原告らが監査請求をした昭和六一年七月一〇日までに一年が徒過していることは明らかである。
そこで、原告らが期間内に監査請求を行なわなかったことについて地方自治法二四二条二項但書の正当な理由があるか否かにつき検討する。同法二四二条二項本文は、普通地方公共団体の執行機関、職員の財務会計上の行為は、いつまでも監査請求ないし住民訴訟の対象となり得るのは法的安定性を損なうとして、監査請求の期間を定めている。しかし、同項但書は「正当な理由」があるときは、右の例外として、当該行為のあった日又は終わった日から一年を経過した後でも、住民が監査請求をすることができるとしている。したがって、「正当な理由」とは、当該行為が住民に隠れて秘密裡に行なわれ、一年を経過してから初めて明らかになったような場合や、天災等によい監査請求がなし得なかった場合など注意深い住民が相当な方法により探索しても客観的に当該行為の探知が不可能であった場合を指し、当該行為の存在は明らかであり、かつ、注意深い住民が調査をすれば、当該行為の存在自体からその違法性を発見することが可能である場合には、正当な理由があるとはいえない（最判昭六三・四・二二、判例時報一二八〇号六三頁参照）。
そして、前記定のとおり、前記の各支出行為は、いずれも予算内の支出決定、支出命令に基づいて行なわれたものであり、秘密裡に行なわれたものとは認められず、かつ注意深い住民であれば、当該行為の存在自体からその違法性を調査発見し得る性質のものであるから、原告らが監査請求の期間を徒過したことにつき、正当な理由があるとは認められない。
２　公社の支出


（一）　原告らは、請求原因２（一）（１）、（３）、２（二）（１）、（２）、（３）、（四）の公社の支出行為について被告らの違法行為を主張する。地方自治法二四二条、二四二条の二は、普通地方公共団体の財務行為に関して、特に、住民に監査請求権、出訴権を認めた規定であるから、監査を請求し、住民訴訟を提起し得るのは普通地方公共団体の財務行為に対するものであって、公社の支出行為について、監査を請求し、あるいは訴えを提起することはできない。原告らは、公社が普通地方公共団体と実質的一体性を有することを根拠に住民訴訟の提起が許容される旨主張する。
そもそも、土地開発公社は、公共用地の取得を地方財政制度の諸手続きから解放し、企業経営的な弾力性と効率性、機動性に富んだ運営を可能とするために、公有地の拡大の推進に関する法律一〇条一項に基づき、地方公共団体が、地域の秩序ある整備を図るために必要な公有地となるべき土地の取得及び造成その他の管理等を行なわせるため、単独で、又は他の地方公共団体と共同で、全額出資して設立されるものである（同法一三条）。公社は、同法一条、一〇条以下に照らし、地方公共団体が別法人として設立するものであり、独自の目的、基本財産、組織、業務、予算等を有しており、成立に争いのない甲第三七号証によると、京都市の職員が公社の業務を行なう場合も、職員の任命権者の承諾を得たうえ、公社の委嘱を受けて行なうものであり（京都市土地開発公社処務規程六条）、これらに照らすと、公社と地方公共団体とは別個独立の団体であるというほかなく、これを地方公共団体の一部又は一機構とみることはできない。したがって、原告ら主張のように公社の損害が即ち京都市の損害であるということはできない。
もっとも、公社は、その財政面において、これを設立した地方公共団体と関連性を有しており（同法一三、二二、二五、二六条等）、また、地方公共団体の長は、人事、財務及び業務について指導監督をすることができる立場にあり（同法一六、一八、一九条）、地方公共団体の監査委員が地方自治法一九九条六項により公社の財務について監査を行なう権限を有していること、前示公社設立の目的などに照らすと、実質的機能的には、公社は、地方公共団体の機能の一部を分担し、その一機関とみることもできないわけではないが、だからといって、別法人である公社の損害が直ちに京都市の損害ということはできない。しかも、住民訴訟は、いわゆる客観訴訟の一種であって、法律にとくに認めた場合にのみ提起できるものであるところ（行政事件訴訟法四二条）、地方自治法が、普通地方公共団体以外の公共団体についでは特定の団体に限り普通地方公共団体に関する規定の準用を認めているが（同法二九二条）、公社に同趣旨の法律の準用規定はなく、また、公有地の拡大の推進に関する法律二三条二項が、一定の法令については公社を地方公共団体とみなしてこれを準用する旨定めているところ、同項及び同法施行令八条の規定する準用の対象となる法令に地方自治法が含まれていない。このように公社に対し、同法二四二条、二四二条の二を準用する明文規定を欠く以上、行政事件訴訟法四二条に照らし、住民訴訟を提起することはできないのであって、これを公社の損害が直ちに市の損害であるとみなすことによって、明文規定のない住民訴訟を認めるのは、実定法の趣旨に反する。
したがって、請求原因２（一）（１）、（３）、２（二）（１）、（２）、（３）、（四）の公社の支出に対する本件請求はその理由がない。
二　怠る事実
１　原告らは、将来、京都市が公社から高額で物件を買い入れなければならない関係にあって、被告らが詐取した額と同額の損害を京都市に生じさせるものであるから、被告らに対して京都市は損害賠償請求権があり、京都市はその行使を怠る事実があると主張するが、京都市が、公社が取得した土地の買い取りを義務づけられ、かつ、その買い取り価額について公社がすでに支払った買い取り価額に拘束されねばならない根拠はなく、これを認めるに足る的確な証拠がない。したがって、原告らの右主張はその前提において失当であって、これを採用することができない。２　また、原告らは、京都市がその公権力の行使に当たる公務員である被告らの本件の違法な加害行為により公社に対して国家賠償法一条一項により損害賠償責任があるから、同条二項により、京都市は被告らに求償権があると主張するが、同条項は、損害賠償金を支払う以前のいわゆる事前の求償権を認めるものではなく、本件全証拠をもってしても、京都市が公社に損害賠償金の支払いをなした事実を認めるに足る的確な証拠がないから、原告らの右主張は、これを採用することができない。
三　よって、その余の判断をするまでもなく、原告らの訴えのうち、請求原因２（一）（２）及び（三）（請求の趣旨１項、５項のうち三、一七八万六、八九八円）は、いずれも不適法として却下することとし、請求原因２（一）（１）、２（二）（１）ないし（３）、（四）（請求の趣旨２、３、４項、５項のうち九四四万〇、四九二円）は、いずれも理由がないから請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告の請求の趣旨
１　原告の昭和五四年から昭和五六年までの各年分の所得税について、被告世田谷税務署長（以下「被告署長」という。）がいずれも昭和五八年三月一四日付けでした各更正（昭和五六年分については異議決定によって一部を取り消された後のもの）のうち、昭和五四年分については、総所得金額で二四六九万円、所得税額で八一万二九〇〇円を、昭和五五年分については、総所得金額で三〇七九万七五〇〇円、所得税額で一七九万四七〇〇円を、同五六年分については、総所得金額で三三五〇万五〇〇〇円、所得税額で一六四万六〇〇〇円をそれぞれ超える部分及び各過少申告加算税賦課決定（昭和五六年分については異議決定によって一部を取り消された後のもの）を、いずれも取り消す。
２　原告の昭和五四年から昭和五六年までの各年分の所得税について、被告国税不服審判所長（以下「被告審判所長」という。）が昭和六一年四月一八日付けでした、被告署長のした前記各更正及び各過少申告加算税賦課決定に対する原告の審査請求を棄却する旨の裁決を取り消す。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する被告らの答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　本件課税処分の経緯
（一）　原告は、昭和五四年から昭和五六年までの各年分の所得税について、次のとおりの確定申告を行った。
（１）　昭和五四年分
総所得金額　　　　二四六九万〇〇〇〇円
所得税額　　　　　　　八一万二九〇〇円
（２）　昭和五五年分
総所得金額　　　　三〇七九万七五〇〇円
所得税額　　　　　　一七九万四七〇〇円
（３）　昭和五六年分
総所得金額　　　　三三五〇万五〇〇〇円
所得税額　　　　　　一五八万七三〇〇円
（二）　更に、原告は、昭和五七年八月九日、右昭和五六年分の所得税について、次のとおりの修正申告を行った。
総所得金額　　　　三三五〇万五〇〇〇円（確定申告額と同じ）
所得税額　　　　　　一六四万六〇〇〇円
（三）　これに対し、被告署長は、昭和五八年三月一四日付けで、次のとおりの更正及び過少申告加算税の賦課決定を行った。
（１）　昭和五四年分
総所得金額　　　　五九四七万九二五二円
所得税額　　　　　二二二六万八六〇〇円
過少申告加算税額　　一〇七万二七〇〇円
（２）　昭和五五年分
総所得金額　　　　六六七九万九二三三円
所得税額　　　　　二四九六万六四〇〇円
過少申告加算税額　　一一五万八五〇〇円
（３）　昭和五六年分
総所得金額　　　　四一五二万〇七八〇円
所得税額　　　　　　六四七万八六〇〇円
過少申告加算税額　　　二四万一六〇〇円
（四）　右の各更正及び各過少申告加算税賦課決定に対して、原告が異議申立てをしたところ、東京国税局長は、昭和五八年六月二二日付けで、右昭和五六年分についてのみ原処分の一部を取り消し、その総所得金額等を次のとおりとする異議決定を行った。
総所得金額　　　　四一三二万〇七八〇円
所得金額　　　　　　六三四万八六〇〇円
過少申告加算税額　　　二三万五一〇〇円
（五）　その後、右の各更正及び各過少申告加算税賦課決定について、原告のした審査請求に対し、被告審判所長は、昭和六一年四月一八日付けで、右審査請求を棄却する旨の裁決をした。
２　本件各課税処分の違法性等
（一）　右の各更正及び各過少申告加算税賦課決定は、いずれも原告の所得を過大に認定した違法なものであるから、その取消しを求める。（二）　被告審判所長のした右裁決は、次のとおり違法なものであるから、その取消しを求める。
すなわち、原告は、昭和六〇年七月一八日、国税通則法九六条二項の規定に基づき、本件審査請求事件の担当審判官に対して原処分庁が被告審判所長に提出した書類その他の物件の閲覧を請求した。ところが、原告の閲覧に供されたのは原処分の理由を整理して記載した書面のみであった。しかし、本件裁決書によれば、原処分庁から被告審判所長に対しては、Ａ等の作成した支払明細表、計算メモや、同人らの原処分庁に対する陳述の録取書等の書面が提出されていたことが明らかであり、担当審判官は、これらの書類を原告に対して秘匿していたこととなる。そうすると、これによって、原告は、原処分の処分理由を根拠付ける証拠資料を検討し、これに対する反証の機会を与えられるという、国税不服審査手続における最も重要で基本的な利益を侵害されたこととなり、本件審査請求の審査手続には重大な手続上
の瑕疵があることとなるから、
これに基づいてされた本件裁決は、違法なものというべきである。
二　請求原因に対する被告らの認否等


１　請求原因１の本件課税処分の経緯に関する事実は認める。２　同２の（一）の本件更正等が違法であるとの主張は争う。３　同２の（二）の本件裁決の違法事由に関する主張のうち、原告による関係書類等の閲覧の経緯が原告主張のとおりであったことは認める。４　（一）国税不服審査手続において審査請求人に原処分庁から提出された書類等の閲覧請求権が認められている趣旨は、審査請求人に原処分庁の手持資料を閲覧させることによって、原処分の処分理由の当否を検討し、攻撃防御を行う機会を与えることにある。したがって、この書類等の閲覧が違法に拒否された場合においても、これが当該審査裁決の取消事由となるのは、閲覧請求の対象となった書類等について審査請求人が他に適切な反証等を提出することによって、当該審査裁決の結論に影響を及ぼすことが可能であったと認められるような事情がある場合に限られるものというべきである。
ところで、本件審査請求においては、専ら原告がＡ等から受け取っていたリベート収入の金額と原告が右Ａ等に対して手渡していた金員の金額の差額がいくらであったかが争われていたのであり、原告は、右各金額が同額となるようにしていたので、双方が互いに交付する金額の間に原処分庁の主張するような高額の差額が生じることはないと主張していたにすぎない。したがって、仮に原告が本件書類等を閲覧していたとしても、これによって本件裁決の結論に影響を及ぼすような新たな主張、立証を提出することが可能になったといった事情は認められないことは明らかである。そうすると、本件における書類等の閲覧拒否は、本件裁決の取消事由となるものでないというべきである。
（二）　また、本件で原告から閲覧請求のあった各書類は、いずれも税務署員が質問検査権を行使して収集したものであるばかりでなく、その内容も被調査者の個人的な秘密に関する記載が含まれているものであり、右書類を閲覧に供することによって被調査者に不測の損害を与えることにもなりかねないものであった。したがって、担当審判官のした右書類等の閲覧拒否には、国税通則法九六条二項後段にいう「正当な理由」があったものというべきである。
三　本件各課税処分の根拠に関する被告署長の主張
１　原告の昭和五四年から昭和五六年までの各年分の所得税の課税標準等の内容は、次のとおりである。
（一）　給与所得の金額
昭和五四年分　　　二四六九万〇〇〇〇円
昭和五五年分　　　三〇七九万七五〇〇円
昭和五六年分　　　三三五〇万五〇〇〇円
（二）　雑所得の金額
（１）　原告は、昭和四八年四月ころから国際教育開発株式会社（以下「国際教育開発」という。）の代表取締役専務の地位にあった者である。国際教育開発は、株式会社テイビーエス・ブリタニカ（以下「テイビーエス・ブリタニカ」という。）の輸入製作に係る書籍等を販売する会社で、その販売組織は国内をおよそ二分し、その一方を東日本販売事業本部が、他方を西日本販売事業本部がそれぞれ統括していた。
昭和四九年九月ころから、Ａは同社の東日本販売事業本部長（その以前は西日本販売事業本部長）の地位にあり、Ｂは西日本販売事業本部長（その以前は西日本販売事業本部次長）の地位にあった。原告は、これら各事業部の業務に関し、管理ないし指示を行う立場にあったものである。
（２）　昭和四九年ころ、原告は、その絶大な権限を背景として、Ａ、Ｂらに対して、原告の意に従わなければ人事上不利な取扱いをもしかねない旨をほのめかしたり、殊更に同人らの不利になるように組織（販売のテリトリー等）を改変したりするなどの各事業本部の仕事に支障を来すような嫌がらせをするようになった。同人らは、これを、暗に原告が同人らが国際教育開発から書籍等の売上げに比例して受けている手数料等の報酬の一部を原告に対して支払うように要求しているものと判断し、仕事が円滑にいくようにするためには原告のこの要求に応ずることもやむを得ないものと考え、以後、その手数料等の報酬の一部を原告に支払うようになった。
（３）　Ａ及びＢが本件各年度に原告に対して支払った金額の原則的な計算方法は、次のとおりである。
ア　昭和五四年分
（ア）　Ａの一月から一〇月まで分及びＢの一月から一二月まで分次のａとｂの金額の合計額である。
ａ　国際教育開発から支給される手数料等の報酬額から、経費相当分として同手数料等の報酬額の四割相当額と同人らが負担することになる所得税及び地方税相当額
（その計算方法は、
別表二及び三の各一及び二記載のとおりである。）との合計額を控除した残額の二分の一
ｂ　同手数料等の報酬額の四割相当額の三分の一
（イ）　Ａの一一月及び一二月分
国際教育開発から支給される手数料等の報酬額の二割
イ　昭和五五年分及び昭和五六年分（昭和五六年分は一一月まで）
国際教育開発から支給される手数料等の報酬額の二割
（４）　右金額の算出に当たってその基礎とした国際教育開発から支給される手数料等の報酬額は、別表一の「Ａ」欄及び「Ｂ」欄の各「収入金額」欄記載のとおりであり、別表二及び三の各一及び二記載のような算出過程からすると、右の計算方法に従った右両名の原告に対する支払額は、同各表の「支払額」欄に記載された各金額となる。


ただし、右両名は、国際教育開発から支払いを受けるべき手数料等について課税対策上その現実の支払時期を翌月以降に遅らせる等していたことがあり、そのような場合には、原告に対して概算払いとして二〇〇万円の前渡金を支払い、翌月に精算を行うという方法をとっていた。そのため、Ａの原告に対する支払額は、右の計算式にかかわらず、昭和五四年一月が二三六万五七三〇円、同年一二月が二〇〇万円、昭和五五年一月が一八三万三八〇〇円、同年一二月が二〇〇万円、昭和五六年一月が一〇七万五二〇〇円となる。また、Ｂの原告に対する支払額は、その他に二か月分を一度に支払ったことがあったこと等から、右の計算式にかかわらず、昭和五四年一月が一七五万一四〇五円、同年八月が二〇〇万円、同年九月が一九三万八五九六円、同年一〇月が〇円、同年一一月が四〇五万二七七〇円、同年一二月が二〇〇万円、昭和五五年一月が二九二万四七五〇円、同年八月が二〇〇万円、同年九月が二二九万四二二二円、同年一二月が二〇〇万円、昭和五六年一月が一六四万一四七三円、同年四月が〇円、同年五月が四〇八万二八四九円となる。すなわち、右両名が原告に対して現実に支払った金額は、別表一の「Ａ」の欄の「（１）支払金額」の各欄及び「Ｂ」の欄の「（２）支払金額」の各欄記載のとおりとなり、その合計額は、昭和五四年分が四七三六万〇五四四円、昭和五五年分が四七三三万二四一五円、昭和五六年分が三四一二万九七八三円となる。
（５）　右両名が原告に支払った金額は、
国際教育開発における原告の絶大な権限を背景として原告と右両名との間で成立した合意に基づくリベート収入であり、所得税法上の雑所得となるものと考えられる。したがって、原告の本件各年分の雑所得の金額は、次のとおりとなる。
昭和五四年分　　　　四七三六万〇五四四円
昭和五五年分　　　　四七三三万二四一五円
昭和五六年分　　　　三四一二万九七八三円
（三）　総所得金額（右（一）の給与所得金額と（二）の雑所得金額の合計額）
昭和五四年分　　　　七二〇五万〇五四四円
昭和五五年分　　　　七八一二万九九一五円
昭和五六年分　　　　六七六三万四七八三円
（四）　所得控除額の合計額
昭和五四年分　　　　　一二六万一八八〇円
昭和五五年分　　　　　　九九万五〇四〇円
昭和五六年分　　　　　一〇六万〇五〇〇円
（五）　住居取得控除額
昭和五五年分　　　　　　　六万〇〇〇〇円
（六）　特別減税額
昭和五六年分　　　　　　　　　一〇〇〇円
（七）　源泉徴収税額
昭和五四年分　　　　　八三三万二四四八円
昭和五五年分　　　　一〇七九万六三三三円
昭和五六年分　　　　一二五七万九三二八円
（八）　所得税額
昭和五四年分　　　　三〇九七万九一〇〇円
昭和五五年分　　　　三二八九万七四〇〇円
昭和五六年分　　　　二三七八万一四〇〇円
２　そうすると、被告署長がした本件更正における原告の総所得金額及び所得税額はいずれも右の金額の範囲内にあるから、本件更正は適法である。また、原告については、本件更正によって納付すべきことになった所得税額を過少に申告していたことについて国税通則法（昭和五九年法律第五号による改正前のもの。以下同じ。）六五条二項に規定する正当な理由があるとは認められないので、同条一項の規定に基づき本件更正により納付すべき税額に一〇〇分の五の割合を乗じて計算した金額に相当すろ過少申告加算税を納付すべきものとした本件過少申告加算税賦課決定も適法である。
四　被告署長の課税根拠に対する原告の認否等
１　被告署長の主張１の（一）給与所得の金額は認める。２　同１の（二）の雑所得の金額に関する主張のうち、（１）の事実は認める。同（２）から（４）までの事実については、原告がＡ及びＢの両名から一定の金員の交付を受けていたことは認めるが、その金額及び趣旨は争う。同（５）の主張は争う。
３　同１の（三）の総所得金額に関する主張は争う。
４　同１の（四）から（七）までの各項目及びその金額は認める。５　同１の（八）の所得税額に関する主張は争う。
６　同２の本件更正等が適法であるとする主張は争う。７　（一）　原告が代表取締役専務に就任した当時の国際教育開発は、多額の累積赤字を抱えており、Ａ、Ｂらの西日本販売事業本部の役職者が本社に上京する際は、経費を節約し、原告との間で起居寝食を共にしながら販売対策を協議する等の目的から、原告宅に寝泊まりすることが常態となっていた。このような状況のもとで、原告と右両名らは、当時刊行、販売を開始していた国際百科大事典を総力を挙げて販売するために、一種の運命共同体を結成することを約し、相互に国際教育開発から受領する手数料等の報酬や給与等の収入の一部を拠出し合い、これを右書籍の販売実績の向上を図るためのさまざまな費用に充てることとしていたのである。したがって、原告と右両名との間での金員の相互拠出は、国際教育開発の販売する書籍の販売成績の維持、向上を目的とする一種の組合契約に基づく出資ともいうべき実質を持つものであって、被告署長の主張するようにリベートの相互支払と見るべきものではないから、これを所得税法上の雑所得に当たるものとする被告署長の主張は失当である。


また、原告と右両名との間での金員の相互拠出は、互いに税引き後の可処分所得たる金銭を贈与し合っていたというものであるから、これによって生じた所得は、贈与税の課税対象とされることはともかく、所得税法上は九条一項二〇号（昭和六三年法律第一〇九号による改正前のもの。改正後は同項一五号。以下同じ。）の非課税所得に当たるものというべきである。更に、このような金員の相互拠出による所得を雑所得として、これに所得税を課することは、一度課税済みの所得に対して二重の課税をすることとなり、この点からしても、右のような課税は許されないものというべきである。
（二）　更に、本件各年度においては、原告から右両名に対して原告の受ける給与の手取り額の三分の一ずつを拠出するとともに、右両名から原告に対しても、両名が国際教育開発から受ける手数料等の報酬額のうち経費及び税金分を差し引いた残額の各三分の一を拠出することとされていたものである。したがって、原告が右両
名から交付を受けていた金額は、
被告署長が主張する金額ではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　本件課税処分の経緯について
本件各更正及び各過少申告加算税賦課決定並びに本件審査裁決がされるに至った経緯については、いずれも当事者間に争いがない。
第二　本件各更正及び各過少申告加算税賦課決定の適否について一　原告の各年度の雑所得以外の所得の金額等について被告が前記事実欄の第二の三において本件課税処分の根拠として主張する原告の昭和五四年分から昭和五六年分までの課税標準等の内容のうち、（一）の給与所得の金額、（四）の所得控除額の合計額、（五）の住居取得控除額、（六）の特別減税額及び（七）の源泉徴収税額については、いずれも当事者間に争いがない。
二　原告の各年度の雑所得の金額について
１　原告がＡ及びＢから交付を受けた金員の性格等について（一）　原告と右両名との間での金銭の授受に関し、次のような事実については、当事者間に争いがない。
すなわち、国際教育開発は、テイビーエス・ブリタニカの子会社であって、ブリタニカ国際百科事典等の書籍等を販売することをその目的としており、その販売組織は国内をおよそ二分し、その一方を東日本販売事業本部が、他方を西日本販売事業本部がそれぞれ統括していた。原告は、昭和四八年六月ころから、右国際教育開発の代表取締役専務の地位にあり、また、昭和四九年九月ころから、Ａは東日本販売事業本部長、Ｂは西日本販売事業本部長の、各地位にあった者である。原告と右両名との間では、昭和四九年ころから、右両名が国際教育開発から書籍等の売上げに比例して受けている手数料等の報酬の一部を原告に対して支払うということが行われており、本件各年度においてもそのような支払いが行われていた。（二）　乙一号証から同三号証まで及び同三二号（Ｃ、Ｄ、Ｂ及びＡからの大蔵事務官による聴取書）並びに証人Ａ及び同Ｂの各証言によれば、右のような原告と右両名との間での金銭の授受は、次のような経緯で行われるようになったものであることが認められる。
すなわち、右Ａ、Ｂ、Ｃ及びＤは、いずれも国際教育開発の販売する百科事典等の訪問販売に関する事務を担当しており、その配下の販売員等の販売額に応じて歩合制で同社から手数料等の報酬の支給を受けていた。昭和四八年ころから、同人ら
は、
同じような内容の仕事をしながら国際教育開発から各人の受ける報酬額にアンバランスが生ずるという事態に対処するため、各人が会社から受け取る報酬を拠出し合ってこれを再分配するという、一種のプール制のようなシステムを採用するに至っていた。
ところが、原告は、国際教育開発の専務の職にあり、右Ａ、Ｂ等に対する人事権等の権限を行使する立場にあったにもかかわらず、収入の面では、会社から一定額の役員報酬を受けるのみであったため、歩合制による手数料等の報酬を得ている右Ａ、Ｂ等に比べると格段に収入額が少ないという状況にあり、かねてからこの点に関する不満を右Ａらに対しても漏らすことがあった。昭和四九年六月ころ、原告の手によって、右Ａ、Ｂ等の手数料等の報酬額がそれまでより減少するような形に、会社の訪問販売に関する地域割りが変更されたりすることがあり、右Ａ、Ｂ等の方では、これを右のように原告の収入が同人等の収入に比して少ないこと等を不満とする同人らに対する嫌がらせであると受け取った。そこで、同人らは、前記のような報酬の再分配のシステムに原告をも加えることによって、右のような嫌がらせをやめてもらうようにしようと考え、各人が受理する手数料等の報酬の一部を原告に対しても支払うようになった。なお、このようなことが行われるようになって間もなく、前記の訪問販売に関する地域割りは、元の形に戻されるに至っている。その後、右Ｃ及びＤが国際教育開発を退社してしまったため、本件各年度当時においては、右Ａ及びＢの両名から、それぞれ別個にその手数料等の報酬の一部が毎月原告に対して支払われていた。
他方、このような右Ａ、Ｂらからの金員の支払いに対応して、原告からも自己が会社から受け取る報酬の一部が右Ａらに支払われるようになり、本件各年度当時においては、原告の報酬の手取り額の三分の一ずつが毎月右Ａ及びＢに対して支払われている。しかし、このような原告からの支払いは、右Ａからの要求や同人らとの話し合いによって行われるようになったものではなく、原告の方から自発的に行うようになったものであり、右Ａらは、原告は同人らから一方的に前記のような金員の支払いを受けることに後ろめたさを感じてこのような自らの支払いを行うようになったものと受け取っていた。


（三）　右に認定した事実関係からすれば、本件各年度においてＡ及びＢの両名が原告に対して交付した右の金員は、国際教育開発の会社内における原告と右両名との前記のような地位を前提として、原告から社内での書籍の販売活動等の面で便宜を図ってもらうために継続的に供与されたものと考えられ、右金員を受領したことによって原告に発生した所得は、一時的、偶発的な所得たる一時所得に該当しないことはもとより、その他の各種所得のいずれにも該当しないものであることは明らかであるから、所得税法上の雑所得に当たるものと考えるのが相当である。この点について、原告は、右の金員の交付は、国際教育開発の販売する書籍の販売成績の維持、向上を図るための費用に充てることを目的として、相互に自己の収入の一部を拠出し合うという、一種の組合契約に基づく出資ともいうべき実質を持つものであると主張しており、甲七四号証（原告作成の「錆びついた国税局」と題する印刷物）や本人尋問においても、右の主張に沿う供述をしている。しかしながら、前記各証拠によれば、少なくとも昭和五〇年一月以降は、原告と右両名との間では、各人の拠出する金員がいったん一か所に集められて統一的に管理されるというのではなく、各人と原告との間でそれぞれ別々に相互の金員のやり取りが行われているにすぎないことが認められること、また、このようにして相互に交付された金員についてはその使途について互いに特段の制約等が付されていなかったことが認められること、更にまた、後記のとおり、本件各年度分の原告と右両名との間での相互の金員の交付額を対比してみると、原告が右両名から交付を受ける金額の方が原告の支払額に比べて常に桁外れに大きく、専ら原告のみが大きな利益を得るという形になっていること等からして、右の金員のやり取りを原告と右両名との対等の立場での相互拠出的あるいは互助的なものと解することは困難なものというべきである。
また、原告は右の金員の交付は法的にみると贈与に当たるものであるから、これによる所得に対して贈与税を課することは格別、これを雑所得として所得税を課することは、所得税法九条一項二〇号により許されないとも主張している。しかし、そもそも贈与税が相続税を補完する性格を持つ税として設けられていること等からして、本件の場合のように、実質的にみるとその見返りに経済的利益がもたらされることを前提として継続的に行われる金銭の供与については、これを贈与税の課税対象となる贈与（これを右の贈与に当たると解した場合には、所得税の場合より格段に高い贈与税の超過累進税率が適用されることになってしまう。）と解するよりも、これによる所得を所得税の課税対象となる雑所得に当たると解する方が相当なものというべきである。
更に、原告は、原告の右の所得を雑所得としてこれに所得税を課することは、一度課税済みの所得に対して二重課税をすることになるから許されないとも主張する。しかし、現行税法上、ある者の課税後の所得が他者に供与されたことによって右他者に生じた利得について、更に所得税を課することが許されないものと解すべき根拠は何ら存しないから、原告の右の主張も採用できない。（四）　また、本件各年度において、原告から右両名に対しても、原告自らが国際教育開発等から受領する毎月の給与等の一部を支払っていたことは前記のとおりであり、その支払額は、昭和五四年分が右両名に対して各五七六万八八三二円の合計一一五三万七六六四円であることについて当事者間に争いがなく、また、乙九号証から同一一号証までの各二及び三（照会回答書）並びに本人尋問における原告の供述によれば、昭和五五年分が右両名に対して各六二〇万二八一二円の合計一二四〇万五六二四円、昭和五六年分が右両名に対して各一四五一万八三八四円の合計二九〇三万六七六八円であることが認められる。
しかし、この原告からの右両名に対する金員の支払いは、前記のとおり、原告の方から自発的に行われたものであり、原告が右両名から前記のような金員の支払いを受けるために必要な支出として行われたというものではないことが認められる。したがって、原告が前記のとおり右両名から金員を受領したことによって原告に発生した雑所得の金額を計算するに当たっては、右の原告が右両名に対して支払った金額を原告の受領額から控除する等の措置をとる必要は認められないこととなる。２　原告がＡ及びＢから交付を受けた金員の金額について（一）　乙一二号証の一から三まで（照会回答書）及びＡ証人の証言によれば、Ａには、昭和五四年から昭和五六年までの間に、国際教育開発から別表一の「Ａ」の各欄の「収入金額」の各欄記載の金額が前記の手数料等として支払われていることが認められる。
そして、Ａ証人の証言によれば、Ａは、原告に対し、昭和五四年一月から一〇月までの間は、（１）右の各月の収入金額からその四〇パーセントの経費相当額と国税及び地方税相当額の合計額を控除した残額の二分の一と（２）右の各月の収入金額の四〇パーセントの経費相当額の三分の一を合算した額、昭和五四年一一月から一二月までの間は、右の各月の収入金額の二〇パーセント（ただし、右のような算式にかかわらず、昭和五四年一月は二三六万五七三〇円、同年一二月は二〇〇万円）を、また、昭和五五年及び昭和五六年（ただし、一一月まで）には、右の各月の収入金額の二〇パーセント（ただし、昭和五五年一月は一八三万三八〇〇円、同年一二月は二〇〇万円、昭和五六年一月は一〇七万五二〇〇円）を、それぞれ支払っていたことが認められるから、この間の各月の具体的な支払金額は、別紙二の一及び二の各表記載のとおりの計算により、概ね別表一の「Ａ」の各欄の「（１）支払金額」の各欄記載の金額となることが推認できる。
なお、このようなＡ証人の証言内容については、乙一四号証の一から六まで及び同一五号証の一及び二（Ａが当時作成していた右の原告に対する支払金額の計算メモ）あるいは同八号証（Ａが右の支払いを行うための現金を引き出した状況の記載された銀行の普通預金月中移動明細表）及び同一三号証（右同様の預貯金等照会書付表）等の、その証言内容の真実性を裏付ける内容の書証が提出されている。（二）　また、乙三四号証の一から三まで（照会回答書）、同七号各証（Ｂの秘書のＥによって支払金額等が記入されているカレンダー）及びＢ証人の証言によれば、Ｂには、昭和五四年から昭和五六年までの間に、国際教育開発から別表一の「Ｂ」の各欄の「収入金額」の各欄記載の金額が前記の手数料等として支払われていることが認められる。


そして、Ｂ証人の証言によれば、Ｂは、原告に対し、昭和五四年には、（１）右の各月の収入金額からその四〇パーセントの経費相当額と国税及び地方税相当額の合計額を控除した残額の二分の一と（２）右の各月の収入金額の四〇パーセントの経費相当額の三分の一を合算した額（ただし、右のような算式にかかわらず、昭和五四年一月は一七五万一四〇五円、同年八月は二〇〇万円、同年九月は一九三万八五九六円、同年一〇月は〇円、同年一一月は四〇五万二七七〇円、同年一二月は二〇〇万円）を、また、昭和五五年及び昭和五六年（ただし、一一月まで）には、右の各月の収入金額の二〇パーセント（ただし、昭和五五年一月は二九二万四七五〇円、同年八月は二〇〇万円、同年九月は二二九万四二二二円、同年一二月は二〇〇万円、昭和五六年一月は一六四万一四七三円、同年四月は〇円、同年五月は四〇八万二八四九円）を、それぞれ支払っていたことが認められるから、この間の各月の具体的な支払金額は、別表三の一及び二の各表記載のとおりの計算により、概ね別表一の「Ｂ」の各欄の「（２）支払金額」の各欄記載の金額となることが推認できる。
なお、このようなＢ証人の証言内容については、乙三二号証（右Ｅからの大蔵事務官による聴取書）及び前記同七号各証あるいは同四号証及び同五号証（Ｂが右の支払いを行うための現金を引き出した状況の記載された銀行口座通帳）等の、その証言内容の真実性を裏付ける内容の書証が提出されている。（三）　これに対し、原告は、原告が右両名から支払いを受けていたのは、右両名が国際教育開発から受領した手数料等の報酬から経費と税金分を差し引いた残額の三分の一にとどまると主張し、本人尋問において右の主張に沿った供述をしている。
しかしながら、右の原告の供述は、抽象的に原告が右両名に交付した金員の金額と原告が右両名から受け取った金員の金額がほぼ同じくらいであったと述べるのみで、それ以上に具体的な計算方法や金額については正確な記憶がないというものであり、また、書証等による裏付けを伴わないものであるから、前記のような書証等の裏付けのあるＡ証人及びＢ証人の各証言内容に対比して、採用できないものといわなければならない。
３　原告の雑所得の金額について
したがって、原告の各年度の雑所得の金額は、概ね次のとおりとなる。
昭和五四年　　　　　四七三六万〇五四四円
昭和五五年　　　　　四七三三万二四一五円
昭和五六年　　　　　三四一二万九七八三円
三　本件各更正及び各過少申告加算税賦課決定の適否について結局、原告の各年度の総所得金額及び所得税額は概ね次の被告の主張するとおりの金額となることが認められる。
昭和五四年　　　総所得金額　　　七二〇五万〇五四四円
所得税額　　　　三〇九七万九一〇〇円
昭和五五年　　　総所得金額　　　七八一二万九九一五円
所得税額　　　　三二八九万七四〇〇円
昭和五六年　　　総所得金額　　　六七六三万四七八三円
所得税額　　　　二三七八万一四〇〇円
そうすると、本件更正に係る総所得金額等はいずれも右の金額の範囲内にあることは明らかであるから、本件各更正及び本件各過少申告加算税賦課決定は適法なものというべきことになる。
第三　本件審査裁決の適否について
一　原告の主張するとおり、原告が昭和六〇年七月一八日にした書類等の閲覧請求に対して、担当審判官が原処分の理由を整理して記載した書面のみを原告の閲覧に供し、Ａ等の作成した支払明細表、計算メモ、同人らの陳述録取書等の書面については、これらが原処分庁から提出されていたにもかかわらず、これを原告の閲覧に供さなかったことについては、当事者間に争いがない。二　ところで、国税通則法九六条二項による審査請求人の書類等の閲覧請求権は、審査請求人に原処分庁から提出された審判所長の手持資料を閲覧させることによって、原処分庁のした処分の具体的な処分理由の正当性を検討し的確な攻撃防御手段を講ずることのできる機会を審査請求人に保障するという趣旨で認められた権利と解されるところである。したがって、右条項にいう正当な理由がないのに審査請求人の閲覧請求が拒否されたという場合であっても、これによって、審査請求人の右のような手続上の利益が実質的に侵害されるところがなかったと認められるような特段の事情があるときは、このことによって当該審査裁決自体に取消事由に該当するような瑕疵があることとなるものではないと考えるのが相当である。すなわち、審査請求人の書類等の閲覧請求が違法に拒否された場合に、このことによって当該審査裁決が違法として取り消されるべきこととなるのは、審査請求人が閲覧請求を拒否された書類その他の物件を閲覧した場合に、これに関する適切な反論や反証等を提出することによって、当該裁決の結論に影響を及ぼす可能性があったと考えられる場合に限られるものと解するのが相当である。


主　　　文
一　控訴人の本件控訴を棄却する。
二　被控訴人の附帯控訴に基づいて、原判決中、被控訴人敗訴の部分を取り消し、右敗訴の部分に係る控訴人の被控訴人に対する請求を棄却する。三　訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
四　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための附加期間を三〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決中、控訴人敗訴の部分を取り消す。
２　被控訴人は、平成一四年六月一一日までの間、原判決添付の物件目録一及び二記載の医薬品を製造し、販売し、又は右医薬品の販売の申出若しくは広告宣伝をしてはならない。
３（一）（主位的請求）
被控訴人は、原判決添付の物件目録一及び二記載の医薬品の製造につき薬事法一四条に基づき厚生大臣がそれぞれ被控訴人に与えた平成六年三月一四日付及び同月一五日付各製造承認につき、いずれも厚生省薬務局長宛に製造品目廃止届書及び承認整理届書を提出せよ。
（二）　（予備的請求）
被控訴人は、原判決添付の物件目録一及び二記載の医薬品の製造につき薬事法一四条に基づき厚生大臣がそれぞれ被控訴人に与えた平成六年三月一四日付及び同月一五日付各製造承認につき、いずれも薬事法施行規則及び関連の厚生省薬務局長通知に定める手続及び方式に従って控訴人に無償譲渡せよ。４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
５　仮執行宣言
二　控訴の趣旨に対する答弁
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
三　附帯控訴の趣旨
主文二ないし四の項と同旨
四　附帯控訴の趣旨に対する答弁
本件附帯控訴を棄却する。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほか、原判決の第二　当事者の主張のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人の当審における主張
１　原判決は、原判決添付の物件目録一及び二記載の医薬品（以下、原判決と同様に、それぞれ「イ号医薬品」、「ロ号医薬品」といい、合わせて「被告製剤」と総称することがある。
）の製造販売等を差し止めることのほか、被告製剤の製造承認について製造品目廃止届等を提出することまでは本件特許権の侵害を予防するために必要な行為とはいえないとして、本件特許権の存続期間中の予防請求を除くその余の請求をすべて棄却したが、この判断は誤っている。
すなわち、原判決は、本件特許権の侵害のおそれがあると認定して予防請求を認容した以上、特許法一〇〇条二項の規定により廃棄、除却等の侵害を予防するための措置を命ずるに当たって、現実的な侵害のおそれの程度は問題とすべきではない。なぜならば、差止めの判決がされたことによって侵害のおそれがひとまず去ったと思われる客観的状況においても、なお、その差止判決を実効あらしめるために廃棄、除却等の侵害を予防するための措置を命ずるのが特許法一〇〇条二項の趣旨であるからである。
２　原判決は、被控訴人が被告製剤の製造承認の資料を得るために行った試験（以下、原判決と同様に「本件試験」という。）は、特許法六九条一項にいう「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当し、本件特許権の効力は及ばないとして、控訴人主張の不法行為及び不当利得に基づく請求をいずれも棄却したが、不当である。
すなわち、特許法六九条一項所定の「試験又は研究」とは、その立法趣旨からして、技術を次の段階に進歩させることを目的とするもの、改良発明の促進となるもの、技術の進歩に寄与するもの、特許性調査、機能調査、改良、発展を目的とするもの、原則として利用発明をもたらし得るようなものといった試験研究に限定して解されるべきものであるところ、被控訴人の行った本件試験は、後発医薬品が先発医薬品と同等であることを確認するという一点に尽き、また、既に先発医薬品が広く販売されているという状況の下において、後発者である被控訴人が先発医薬品と同一の医薬品を製造することは何の造作もないことであって、本件試験は、到底、特許法六九条一項所定の「試験又は研究」の範疇には属しないものである。３　薬事法には、特許に係る医薬品につき他人による製造承認申請がされた場合の特許権者の利益を担保するための手続に関する明文上の定めはないが、手続的正義の見地から、条理上、利害関係人たる特許権者に意見陳述の機会を供与することが要請されると解されるところ、被告製剤の製造承認手続において、利害関係人である控訴人に意見陳述の機会が与えられなかったから、右承認手続は瑕疵があり無効である。
また、被控訴人は、違法行為によって取得した資料を用いて製造承認の申請を行ったので、右製造承認には重大な瑕疵があり、かつ、その暇疵は外観上明白であるから、右製造承認は無効である。
ところで、被控訴人は、右のとおり無効な製造承認に基づき、本件特許権の存続期間終了後遅くとも二年半以内に被告製剤の製造販売を開始することが確実であり、一方、控訴人は、このような被告製剤の製造販売によって、法によって保護されるべき存続期間終了後二年半にわたって得られるはずの営業上の利益を侵害されることとなるから、控訴人は、本件特許権の存続期間終了後について被告製剤の製造販売の差止めを求めることができる。
二　被控訴人の当審における主張
１　被控訴人が被告製剤の製造承認を得るために実施した本件試験は、本件特許権の業としての実施に当たらない。
２　被控訴人は、過去に本件特許権を侵害したことはなく、被告製剤について薬価基準収載のための申請もしていないのであり、被控訴人に本件特許権を侵害するおそれがないことは明白であって、本件特許権の存続期間中に被告製剤を製造することが可能な設備を有しているというだけで控訴人の差止請求を認容した原判決の判断は不当である。
仮に被控訴人に本件特許権を侵害するおそれがあると認められたとしても、試験又は研究のためにする実施は特許権を侵害しないので、このような製造行為まで差止めの対象となるいわれはないし、本件特許権の存続期間終了後の販売についての広告宣伝まで差止めの対象となるいわれはないから、原判決の差止めの範囲は、広きに失している。
第三　証拠
原審及び当審における記録中の書証目録の記載を引用する。
理　　　由


第一　請求原因１（特許権に基づく差止請求等）について請求原因１（一）ないし（五）の事実について当事者間に争いがないことは、原判決の事実摘示のとおりであるから、請求原因１（六）（本件特許権の侵害のおそれ）について検討する。
右当事者間に争いがない請求原因１（三）の事実に乙第一号証、乙第三号証、乙第四号証及び弁論の全趣旨を総合すれば、被控訴人は、医薬品の製造販売及び輸入を事業内容とする会社であること、被控訴人は、被告製剤を開発するに当たり、本件発明の技術的範囲に属する薬剤であるマレイン酸エナラプリルを有効成分とする医薬品の安定性及び崩壊性について研究及び検討を行い、製造承認申請のための添付資料を得たうえで、被告製剤の製造承認申請をしたこと、被控訴人は、被告製剤の製造について、イ号医薬品及びロ号医薬品ごとにそれぞれ平成六年三月一四日付及び同月一五日付で厚生大臣から薬事法一四条に基づく製造承認を得たことが認められる。
ところで、前掲乙第三号証及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人は、右のとおり厚生大臣から薬事法一四条に基づく製造承認を得たものの、いまだ被告製剤を製造販売しておらず、薬価基準収載の申請さえも行っていないことが認められる。以上の事実を併せ考えると、被控訴人は、本件特許権の存続期間終了後に、被告製剤を製造販売することを目的として、その製造承認申請をして厚生大臣から製造承認を得たものと認められ、被控訴人が、本件特許権の存続期間が終了する平成一一年一二月一一日までの間に、あえて存続期間終了を待たずに被告製剤を製造販売するおそれがあるとは認めがたく、したがって、控訴人の被控訴人に対する平成一四年六月一一日までの間の被告製剤の製造販売等の差止請求は、理由がない。第二　請求原因２（不法行為に基づく差止請求等）について一　請求原因２（一）のうち控訴人が本件特許権を有する事実及び２（二）（１）の事実について当事者間に争いがないことは、原判決の事実摘示のとおりである。二　控訴人は、被控訴人が行った本件試験は、本件特許権を侵害するとして不法行為に基づく差止請求等を求めているのに対し、被控訴人は、本件試験は特許法六九条一項所定の「試験又は研究」に当たるので、控訴人の本件特許権を侵害するものではないと主張しているので判断するに、ある者が化学物質又はそれを有効成分とする医薬品についての特許権を有する場合において、第三者が、特許権の存続期間終了後に特許発明に係る医薬品と有効成分等を同じくする医薬品を製造して販売することを目的として、その製造につき薬事法一四条所定の承認申請をするため、特許権の存続期間中に、特許発明の技術的範囲に属する化学物質又は医薬品を生産し、これを使用して右申請書に添付すべき資料を得るのに必要な試験を行うことは、特許法六九条一項にいう「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に当たり、特許権の侵害とはならないものと解するのが相当である（最高裁判所平成一一年四月一六日第二小法廷判決・裁判所時報第一二四一号二頁参照）。これを本件についてみるに、前記第二、一の当事者間に争いがない事実、前記第一認定の事実を総合すると、被控訴人は、特許権の存続期間終了後に本件発明に係る医薬品と有効成分等を同じくする医薬品を製造販売することを目的として、その製造につき薬事法一四条所定の承認申請をするため、特許権の存続期間中に、本件発明の技術的範囲に属する化学物質又は医薬品を生産し、これを使用して右申請書に添付すべき資料を得るのに必要な試験を行ったものと認められるから、被控訴人が行った本件試験は、特許法六九条一項にいう「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に当たり、特許権の侵害とはならないものと解される。そうすると、被控訴人による被告製剤の製造承認の取得は、本件特許権を侵害するものということはできないから、これが不法行為であることを前提とする控訴人の主張は、その余の点につき判断するまでもなく、理由がないことに帰する。三　控訴人は、薬事法には、特許に係る医薬品につき他人による製造承認申請がされた場合の特許権者の利益を担保するための手続に関する明文上の定めはないが、手続的正義の見地から、条理上、利害関係人たる特許権者に意見陳述の機会を供与することが要請されると解されるところ、被告製剤の製造承認手続において、利害関係人である控訴人に意見陳述の機会が与えられなかったから、右承認手続は瑕疵があり無効であるとの理由で、本件特許権の存続期間終了後に被告製剤の製造販売の差止めを求めることができる旨主張しているが、薬事法の解釈上、特許権者でない者がその特許権に係る医薬品について製造承認申請をした場合に特許権者に意見陳述の機会を供与することが要請されているとは解し得ないから、控訴人の右主張は、その前提を欠くものであって、採用することはできない。また、控訴人は、被控訴人は違法行為によって取得した資料を用いて製造承認の申請を行ったので、右製造承認には重大な暇疵があり、かつ、その瑕疵は外観上明白であるから、右製造承認は無効であるとの理由で、本件特許権の存続期間終了後に被告製剤の製造販売の差止めを求めることができる旨主張しているが、前記第二、二の認定判断のとおり、被控訴人が本件製造承認の申請をするために行った本件試験は、特許法六九条一項にいう「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に当たり、違法なものではないから、控訴人の右主張は、その前提を欠くものであって、採用することはできない。
第三　請求原因３（不当利得に基づく製造承認の無償返還請求）について被控訴人の行った本件試験が適法行為であることは前記認定判断のとおりであって、法律上の原因がないということはできないから、その余の点について判断するまでもなく不当利得に基づく製造承認の無償返還請求も理由がない。
第四　結論
以上によれば、本件控訴は、理由がないから、これを棄却することとし、本件附帯控訴は、理由があるから、原判決中、被控訴人敗訴の部分を取り消し、右敗訴の部分に係る控訴人の被控訴人に対する請求を棄却することとし、訴訟費用の負担、上告及び上告受理の申立てのための附加期間の付与について民事訴訟法六七条一項本文、六一条、九六条二項の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成一一年五月一八日）
東京高等裁判所第六民事部
裁判長裁判官　清永利亮
裁判官　山田知司
裁判官　宍戸充


主　　　文
一　被告サンエバー株式会社は、別紙目録（一）、（二）記載の各歯ブラシを製造し、販売し、又は販売のために展示してはならない。
二　被告株式会社サンギ、同日本アパタイト株式会社及び同東京アパタイト株式会社は、別紙目録（一）、（二）記載の各歯ブラシを販売し、又は販売のために展示してはならない。
三　被告らは、その所有する別紙目録（一）、（二）記載の各歯ブラシを廃棄せよ。
四　訴訟費用は、被告らの負担とする。
五　この判決は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
一　当事者の争いのない事実
１　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許発明を「本件発明」という。）を有している。
特許番号　第一四五四九〇三号
発明の名称　イオン歯ブラシ
出願日　昭和五九年八月一四日
公告日　同六三年一月一四日
登録日　同年八月二五日
２　本件発明の特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は、本判決添付の特許公報（以下「本件公報」という。）の特許請求の範囲の項に記載したとおりである。
３　被告サンエバーは、昭和六一年六月頃から別紙目録（一）、（二）記載の各歯ブラシ（以下これらを総称して「被告製品」という。）を製造販売し、同サンギは、その頃から被告製品を同サンエバーから仕入れて販売し、同東京アパタイト及び同日本アパタイトは、その頃から被告製品を同サンギから仕入れて販売している。
４　本件発明の構成要件は、次のとおりである。
Ａ　ブラシ毛が植毛されたブラシヘッド部と、把持用柄部と、電源と、を備えるイ
オン歯ブラシにおいて、
Ｂ　把持用柄部に対してブラシヘッド部を脱着可能に構成し、
Ｃ　把持用柄部には、
ア　導電性材料からなる支軸を突設するとともに、
イ　該支軸を電源の一方の電極に接続し、
ウ　かつ把持用柄部の少なくとも一部外表面に電源の他方の電極に接続された導電
性材料からなる端体を装着し、
Ｄ　ブラシヘッド部には、
ア　該ブラシヘッド部の長手方向に延在し、前記柄部に突設された前記支軸を受領
する支軸挿入部と、
イ　前記ブラシ毛と支軸挿入部との間を連絡し、液体を媒体として前記ブラシ毛と
前記支軸を電気的に導通可能とする液路
を形成してある
Ｅ　イオン歯ブラシ
５　本件発明の作用効果は、次のとおりである。
従来から、弗素イオンの使用効果をあげるため、歯ブラシ柄の中に電池を入れ、その先端植毛部の植毛間に導電材による端子を設置し、該端子を電池のマイナス極に接続し、金属製の柄部を電池のプラス極に接続した構成を有するイオン歯ブラシは、知られていたが、その構造が複雑であったり、製造コストが高かったりする欠点があったところ、本件発明は、前項記載の構成をとることにより、これらの欠点を解決した。すなわち、本件発明においては導電性材料の支軸や端体等の比較的高価な部材はすべて把持用柄部側に設けられており、把持用柄部に対して脱着可能なブラシヘッド部は、ブラシ毛を植毛するとともに支軸挿入部や液路を一体成形すれば足り、例えば、合成樹脂等を使用すれば極めて安価に製造することができるから、このような構成をとることにより、構造の簡素化を達成するとともに、ブラシヘッド部を必要に応じて廃棄、交換してもそのコストは低く抑えられる。そして、使用に当たっては、使用者が把持用柄部を把持して歯をブラシ毛でブラッシングすると、液体、例えば、唾液等がブラシ毛を濡らすとともに液路を浸し、これにより電源→把持用柄部の端体→手→身体→歯→ブラシ毛→液路→支軸→電源という電気回路が形成され、電子の流れが発生して歯垢等を歯面から除去し易くし、ブラシ毛によるブラッシングの刷掃効果を更に向上させる。
６　被告製品は、本件発明の構成要件のうち、Ｄイ以外の要件を、次のとおり充足する。
（一）　被告製品は、ブラシ毛１０（番号は、別紙目録（一）、（二）記載のものを指す。被告製品につき以下同じ。）が植毛されたブラシヘッド部２と、使用者が把持するための柄部１と、電源たる電池６を備えているから、本件発明の構成要件Ａを充足する。
（二）　柄部１とブラシヘッド部２とが着脱可能であるから、構成要件Ｂを充足する。
（三）　柄部１においては、
（１）　導電性の支軸７が、先端外方へ突設し、
（２）　支軸７が電池６のマイナス極に接続され、
（３）　柄部１の後部外表面には、導電性の端体３が装着され、端体３のリベット状端部４が、バネ５を介して電池６のプラス極に接続されているから、構成要件Ｃア、イ、ウを充足する。
（四）　ブラシヘッド部２には、ブラシヘッド部２の長手方向に延在し、柄部１から突出している支軸７が挿入されるための挿入孔１３が設けられているから、構成要件Ｄアを充足する。
（五）　被告製品はイオン歯ブラシであるから、構成要件Ｅを充足する。
二　争点についての当事者の主張
１　原告の主張
（一）（１）　被告製品は、本件発明の構成要件のうち、Ｄイについても、次のとおりこれを充足する。
ブラシヘッド部２には、ブラシ毛１０と挿入孔１３との間を連絡する連通溝１７が形成され、当該連通溝１７によって、歯ブラシの使用時において、液体を媒介としてブラシ毛１０と支軸７を電気的に導通可能とする液路が形成されているから、構成要件Ｄイを充足する。
（２）　被告製品の作用効果は、本件発明のそれと同一である。（３）　右のとおり、被告製品は、本件発明の構成要件をすべて充足し、その作用効果も本件発明のそれと同一であるから、本件発明の技術的範囲に属する。
（二）　被告らの主張（二）に対する反論


特許侵害訴訟において、特許が無効である旨の抗弁が許されないことは、あえていうまでもないことであるが、被告らが公知文献として挙げるものには本件発明と同一の技術は開示されておらず、いずれも、本件発明の構成とは全く異なり、本件明細書において従来技術として掲記してあるものに過ぎない。本件発明がかかる先行の公知技術の存在を前提として付与されたものであることに照らせば、被告らのこの点に関する主張に理由がないことは、明らかである。
（三）　被告らの主張（三）に対する反論
被告らの主張（三）は、講学上いわゆる「自由技術の抗弁」と呼称されるものである。
かかる理論自体の当否は別として、仮にかかる理論を肯定する立場に立ったとしても、被告らが公知技術として挙げるもの（乙第五号証）は本件発明又は被告製品のいずれとも異なるものであるから、いずれにしても、被告らの右主張が理由のないことは明らかである。
２　被告らの主張
（一）　原告の主張（一）に対する反論
被告製品は、本件発明の構成要件のうち、Ｄイを充足しない。本件明細書の詳細な説明の項には、「連通溝１０に隣接する数ケのブラシ毛７」（本件公報三頁５欄三四行ないし三五行）、「支軸２に隣接するブラシ毛７……７以外のブラシ毛９……９にも」（本件公報三頁６欄二六行ないし二七行）の各記載があり、右各記載及び明細書中の図面の記載を斟酌すれば、本件発明の構成要件Ｄイにおける「ブラシ毛」は「支軸を支軸挿入部に挿入した場合に、支軸と直接に連絡又は少なくとも隣接する構造のもの」を意味するものと解される。これに対して、被告製品においては、挿入口の先端とブラシ毛との間には孔状の連通溝が形成され、支軸を支軸挿入孔に挿入した場合にも、右孔状連通溝を貫通することなく、依然として右孔状連通溝が存在し、ブラシ毛は、支軸挿入口又は支軸と直接連絡していないことはもちろん隣接もしていないから、被告製品の構造は、本件発明の構成要件Ｄイを充足しない。
さらに、本件明細書の詳細な説明の項には、「前記溝６からブリッジ１８を介して連通溝１０まで至る有底孔の形態をとる」（本件公報三頁５欄一八行ないし一九行）との記載があり、右記載に照らせば、本件発明の構成要件Ｄイにおける「支軸挿入部」は「上部が開口し下部が閉口されている細長い有底孔」を意味するものと解すべきであるところ、被告製品の支軸挿入孔は筒状の形態を有し、その先端のみが開口しているに過ぎないから、本件発明の構成要件Ｄイを充足しない。後記（二）記載のとおり、先行公知技術の存在に照らせば、本件発明は無効であり、本件発明の権利範囲を確定するに当たっては、厳格に本件明細書の特許請求の範囲の項に記載された文言に制限されることになるから、右のような相違点を有する被告製品は、本件発明の技術的範囲に属さないというべきである。（二）　本件発明は発明性を有さないから、本件特許は無効であり、原告の本件特許権に基づく差止請求権の行使は、特許能力を有さない特許権に基づく権利行使に該当し、権利濫用として許されない。
（１）　本件発明の特許出願前の公知技術としては、本件明細書中に従来技術として記載されているもの（本件公報一頁２欄七行ないし一一行、同欄二二行ないし二四行、二頁３欄三行ないし六行、同欄九行ないし一〇行、同欄一四行ないし一六行）のほか、次のものがあった。
ア　昭和五四年発行の「松本歯学」一九一頁ないし一九九頁（乙第一号証）には、イオン歯ブラシの技術的原理に関する説明がその電気回路図と共に掲載されている。
イ　昭和七年一一月一五日特許付与に係る特許登録番号第一八八七九一三号米国特許明細書（乙第二号証）には、ブラシヘッド部と把持用柄部との二部品からなり、簡単に組立分解を可能とする歯ブラシの構造に関する記載がある。ウ　昭和五三年六月二三日出願公告に係る実用新案公報（実用新案出願公告昭五三ー二四四二六）（乙第三号証）には、歯ブラシ柄と把握体とをそれぞれ別体に形成して両者を着脱自在に取付け得る電気歯ブラシが開示されている。エ　昭和五八年六月一日発行の「ＤＲＵＧ・ｍａｇａｚｉｎｅ」誌の広告欄（乙第四号証の一）に「サニー・パワー」なる商標を付した特殊半導体を利用した光エネルギー転換歯ブラシの構造が掲載されており、また、右製品（検乙第一号証）は、右時点において既に製造販売されていた。
オ　昭和四一年五月一四日出願公告に係る実用新案公報（実用新案出願公告昭和四一ー一〇〇九七）（乙第五号証）には、ブラシヘッド部に該当する合成樹脂製柄と把持用柄部に該当する筒状電池ケースを別体として構成する電極付歯ブラシが開示されている。
本件発明は、いわゆる結合発明であって、その構成要件は、すべて、本件明細書に記載された右従来技術及び右アないしオの各公知技術に含まれているものであるから、本件発明は公知技術の結合から成り立っており、しかも、右公知技術の結合により特段の効果も生じないものであって、当該技術分野における通常の知識を有する者は、発明的所与を要さずに直ちに右公知技術の結合を想到し得るから、本件発明は、発明性を有さず無効である。
（２）　本件明細書の詳細な説明の項の、「ブラシヘッド部自体は、必ずしも導電性材料を含む必要はないが、その材質は使用態様、用途に応じて適宜選択すれば良い。」（本件公報三項５欄二三行ないし二五行）、「導電性材料の支軸や端体等の比較的高価な部材は全て把持用柄部側に設けられており」（本件公報二頁４欄一〇行ないし一二行）の各記載を斟酌すれば、本件発明における「ブラシヘッド部」には、通常の態様として導電性材料を含むことを前提とするも、使用態様、用途に応じ導電性材料を含まない場合もあり得ると解され、また、本件発明の構成要件Ｄイの「液路」は口中の液体が電気的導通の媒体となることを表現したものに過ぎない。したがって、本件発明の各構成要件は、前記の昭和五三年六月二三日出願公告に係る実用新案公報（実用新案出願公告昭五三ー二四四二六）（乙第三号証）において開示されている電気歯ブラシ（イオン歯ブラシ）の構成と、用語上の差異は存するも実質上の構成が完全に一致するものであって、本件発明は、発明の新規性を有さず無効である。


（３）　昭和五五年九月二九日公開に係る公開特許公報（特許出願公開昭五五ー一二五八〇八）（乙第七号証）には「電子歯ブラシ柄部の製造方法」が開示されているところ、本件発明の各構成要件は、右公開特許公報に開示されている構成と、用語上の差異は存するも実質上の構成が完全に一致するものであって、本件発明は、発明の新規性を有さず無効である。
（三）　被告製品は、乙第四号証の一、第五号証に開示されている先行公知技術を実施するものであり、先行公知技術の実施は、万人が自由に実施し得る万人共有の財産であるから、本件特許権に基づく差止請求権の行使によりその実施を妨げられることはない。
これは、講学上いわゆる「自由技術の抗弁」として承認されているところであり、被告製品と公知技術との対比を問題とし、被告製品が公知技術の技術水準又は潜在的技術水準に属するときには、特許発明の技術的範囲と被告製品との対比を待つまでもなく（被告製品が特許発明の技術的範囲に属する場合であったとしても）、特許権に基づく差止請求は認められないことになる。すなわち、前記のとおり、昭和四一年五月一四日出願公告に係る実用新案公報（実用新案出願公告昭四一ー一〇〇九七）（乙第五号証）には、ブラシヘッド部に該当する合成樹脂製柄と把持用柄部に該当する筒状電池ケースを別体として構成する電極付歯ブラシが開示されているが、被告製品の構成と右開示に係る電極付歯ブラシとの構成とを対比すれば、被告製品を構成する各構成要素と右先行公知技術を構成する構成要素は、右先行公知技術が「ブラシ植設面に配した極板を金属棒にリベット止めにしている」点を除き一致し、かような構成を採用しなくても、必要昀小限の電気回路が形成され得ることは、前記の昭和五八年六月一日発行の「ＤＲＵＧ・ｍａｇａｚｉｎｅ」誌の広告欄（乙第四号証の一）に「サニー・パワー」なる商標を付した特殊半導体を利用した光エネルギー転換歯ブラシの構造が掲載されていることに照らせば、当該技術分野における通常の知識を有する者の知見であるということができる。
第三　争点に対する判断
一　原告の主張（一）（被告製品が本件発明の構成要件Ｄイを充足するか等）につ
いて
１　甲第二号証によれば、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、実施例の説明として、「符号３はブラシヘッド部で、主としてブラシ毛７が植毛されたヘッド２０とヘッド２０より柄部１寄りのシャンク２５とからなる。シャンク２５は溝６およびブリッジ１８を有する。ブリッジ１８から溝６をはさんでアーム１９、１９が伸び、その先端部には凹状端部４が形成される。ブリッジ１８とヘッド２０の間には溝６の同軸的に連通する連通溝１０が形成される。すなわち、ブラシヘッド部３のシャンク２５には、柄部１への装着時の支軸２を受領するための受け構造が形成され、この受け構造が、この実施例では、ブラシヘッド部３の長手方向に、前記溝６からブリッジ１８内を介して連通溝１０まで至る有底孔の形態をとる支軸挿入部であり、連通溝１０は唾液等の液体で浸されて装着時の支軸２とブラシ毛７、９とを電気的に接続させる液路の一部として機能する。従って、ブラシヘッド部３自体は必ずしも導電性材料を含む必要はないが、その材質は使用態様、用途に応じて適宜選択すれば良い。好ましくは、ブラシヘッド部３は合成樹脂で一体成形、コストを極力低減させるのが良い。なお、第２、４図では連通溝１０がブラシヘッド部３の表裏を貫通するように示されているが、必ずしもそうする必要はなく、実質的に溝６と連通して支軸挿入部を形成するとともにブラシヘッド部３の表面に開口するように形成すればよい。また、この実施例では、第３図に示すように、連通溝１０のブラシ側端部に数ケの小溝８が連通溝１０に隣接する数ケのブラシ毛７の根元部に向って存在する。この小溝８は、唾液などを介して支軸２とブラシ毛７、９を電気的に接続させるという連通溝１０の機能をさらに促進させるものである。」（本件公報三頁５欄七行ないし三九行）、「柄部１を持ち、口中にブラシヘッド部３を入れて、ブラッシングすると、ブラシ毛は唾液水分で濡れ、ブラシ毛７、７間にも水分が入りこむ。連通溝１０にも水分が入りこむ。従って、この水分はブラシ毛７、７の根元部からブラシヘッド部３の表面を経て直接、あるいは前記小溝８がある場合にはこの小溝８を介して支軸２に繋がり、支軸２に接する連通溝１０の水と、ブラシ毛７、７間の水とが連結される。支軸２に隣接するブラシ毛７……７以外のブラシ毛９……９にも、ブラシ毛７から９へと水分が連結して存在する。従って、振らしブラシ毛７……７、９……９の毛先が歯に接触すれば、支軸２と該歯とは充分な水分によって効率よく連結されることとなる。」（本件公報三頁６欄一八行ないし三一行）との記載がある。
本件明細書の詳細な説明の項における右各記載に照らせば、本件発明の構成要件Ｄイの「前記ブラシ毛と支軸挿入部との間を連絡し、液体を媒体として前記ブラシ毛と前記支軸を電気的に導通可能とする液路」とは、唾液等の液体で侵されて装着時の支軸とブラシ毛とを右液体を媒介として電気的に接続させる機能を有するものであり、その構成としては、支軸挿入部の一部を形成するとともにブラシヘッド部の表面（ブラシ毛植毛面）のブラシ毛に隣接した位置に開口する孔ないし溝を意味するものと解するのが相当である。


そこで、被告製品が本件発明の構成要件Ｄイを充足するかどうかを検討するに、別紙目録（一）、（二）の記載（被告製品の構成が右各目録記載のとおりであることは、当事者間に争いがない）によれば、被告製品におけるブラシヘッド部２の構成については、「（一）ブラシヘッド部２は、ブラシ毛１０が植毛されたヘッド部１１と後部のシャンク１２から成る。（二）シャンク１２には、これを軸方向に貫通して挿入孔１３が設けられ、ブラシ毛１０近傍で終端し、またシャンク１２の後端は、溝１４をはさんでアーム１５が伸び、アーム１５の内側中央には小窪み１６が穿設されている。（三）挿入孔１３の先端とブラシ毛１０との間には液路を構成するための連通溝１７が形成されている。」（別紙目録（一）、（二）の各構成の説明の項３）というものであって、連通溝１７は、ブラシヘッド部２において支軸７を受領するための支軸挿入部の一部を形成する（柄部１がブラシヘッド部２と一体化した場合には、支軸７はブラシヘッド部２のシャンク１２に形成された挿入孔１３内を延びて、その先端は連通溝１７に達する）とともに、ブラシヘッド部２の表面に植毛されたブラシ毛１０の後部（シャンク１２に近い側）に隣接した位置に開口部を有するものであり、歯ブラシ使用時においては、ブラシ毛１０は唾液水分で濡れ、ブラシ毛１０間及び連通溝１７にも水分が入りこんで、装着時の支軸７とブラシ毛１０とは右液体を媒介として電気的に接続させることが認められる（別紙目録（一）、（二）の各構成の説明の項４及び各第１ないし第３図）。したがって、被告製品は本件発明の構成要件Ｄイを充足するものと認められる。被告らは、この点につき、本件発明の構成要件Ｄイにおける「ブラシ毛」は、支軸を支軸挿入部に挿入した場合に、支軸と直接に連絡又は少なくとも隣接する構造のものに限定される旨を主張し、被告製品におけるブラシ毛は、支軸挿入口又は支軸と直接連絡していないことはもちろん隣接もしていないから、被告製品の構造は、本件発明の構成要件Ｄイを充足しないと主張する。しかし、構成要件Ｄイの意味するところは、前記のとおりであって、ブラシ毛と支軸との位置関係についてこれを一定のものに限定して解すべき理由はないから、被告らの右主張は失当である。すなわち、本件明細書の特許請求の範囲の項には、ブラシ毛と支軸の位置関係については何ら言及されていないものであり、発明の詳細な説明の項には、なるほど、被告らの指摘するような記載（「連通溝１０に隣接する数ケのブラシ毛７」（本件公報三頁５欄三四行ないし三五行）、「支軸２に隣接するブラシ毛７……７以外のブラシ毛９……９にも」（本件公報三頁６欄二六行ないし二七行））は存在するものの、これらの記載はいずれも特定の実施例についてその具体的な構成を説明するものに過ぎず、特許請求の範囲の項の記載及び本件発明の作用効果に照らせば、右各記載を根拠として本件発明におけるブラシ毛と支軸の位置関係について被告ら主張のように限定的に解することはできないし、これ以外に被告らの右主張を根拠付けるような記載も存在しない。
また、被告らは、本件発明の構成要件Ｄイにおける「支軸挿入部」は上部が開口し下部が開口されている細長い有底孔の構造のものに限定される旨を主張し、被告製品における支軸挿入部は筒状の形状を有し、その先端のみが開口しているに過ぎないから、本件発明の構成要件Ｄイを充足しないと主張する。しかし、構成要件Ｄイの意味するところは、前記のとおりであって、支軸挿入部の形態についてこれを一定のものに限定して解すべき理由はない。本件明細書の特許請求の項には、支軸挿入部の形態については何ら言及されていないものであり、発明の詳細な説明の項には、なるほど、被告らの指摘するような記載（「前記溝６からブリッジ１８を介して連通溝１０まで至る有底孔の形態をとる」（本件公報三頁五欄一八行ないし一九行））は存在するものの、
右記載は、特定の実施例についてその具体的な構成を説明するものに過ぎず、特許請求の範囲の項の記載及び本件発明の作用効果に照らせば、右記載を根拠として本件発明における支軸挿入部の形態について被告ら主張のように限定的に解することはできないし、これ以外に被告らの右主張を根拠付けるような記載も存在しないから、被告らの右主張もまた失当である。
なお、被告らは、先行公知技術の存在に照らし、本件発明は無効であり、本件発明の権利範囲を確定するに当たって厳格に本件明細書の特許請求の範囲の項に記載された文言に制限されることになるから、右制限的に解釈された本件発明の特許請求の範囲と相違点を有する被告製品は、本件発明の技術的範囲に属さないと主張する。しかし、後記判示のとおり、本件発明に無効事由がある旨の被告らの主張は到底認められないから、被告らの主張は、その前提を欠き失当である。２　甲第四、五号証及び弁論の全趣旨によれば、被告製品の作用効果は、本件発明のそれと同一であると認められる。
３　右のとおり、被告製品は、本件発明の構成要件をすべて充足し、その作用効果も本件発明のそれと同一であるから、本件発明の技術的範囲に属する。二　被告らの主張（二）（本件特許の無効と原告の権利濫用）について１　被告らが権利濫用事由として主張するところは、要するに、本件発明は新規性ないし進歩性に欠けるから、本件特許は無効とされる蓋然性が極めて高いというにある。
しかし、特許権の効力は、特許庁における無効審判手続によって争うべきものであって、仮に発明が新規性ないし進歩性に欠け、当該特許が無効とされるべきものであったとしても、当該特許につき無効審判請求がなされて、当該特許を無効とすべき旨の審決がなされ、右審決が確定しない限り、裁判所は当該特許権を有効なものとして取り扱わなければならず、単に、その必要がある場合に審決が確定するまで訴訟手続を中止することができる（特許法一六八条二項）に過ぎない。右のとおり、特許権に基づく差止請求訴訟の審理においては、特許の有効無効については、これを考慮すべきものではなく、本件特許の無効をいう被告らの主張は、既にこの点において抗弁として理由がないというべきである。


なお、付言するに、仮にこの点をさておくとしても、本件においては、次のとおり、本件特許について被告ら主張の無効事由は到底認められないから、いずれにしても、被告らのこの点に関する主張に理由がないことは明らかである。２　被告らが公知技術として挙げるものについては、次の各事実が認められる。（一）　甲第二号証によれば、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、「従来から、弗素イオンの使用効果をあげるため、歯ブラシ柄の中に一・五Ｖ位の電池を入れ、その先端植毛部の植毛間に導電材による端子を設置し、該端子を電池の（ー）電極に接続し、柄部を金属性とし、この部を（＋）電極としたイオン歯ブラシ（電気歯ブラシ、通電歯ブラシ或は電子歯ブラシ）が数多く提案されている（例えば特公昭四八ー二七三九〇号、実公昭四三ー五〇九二号参照）。」（本件公報一頁２欄六行ないし一三行）、「従来、発表されてきたイオン歯ブラシは構造が複雑、従ってコスト高、取扱い不便等で一般の普及に難があった。即ち、ブラシ植毛間に（ー）端子が設置され、この端子はブラシ台の内部から柄の内部を通って電池に接続される構造で高価なものになっている。」（本件公報一頁２欄二〇行ないし二五行）、「従来のイオン歯ブラシは、柄とブラシ部が一体のもの、或は柄とブラシ部が分離されているがブラシ部にも比較的高価な導電材が設けられているもの等であり、いづれも頻繁に廃棄して新品にとり替え使用するには余りにも高価であり、普及上大変な障害となっている。」（本件公報二頁３欄三行ないし八行）、「また、従来のブラシ柄は金属性筒状体で、内部全体が電池を収容するため複雑な構造となっているものが多く、柄の太さも大きめとなり、とり扱いも不便、コストも高いものとなっている。」（本件公報二頁３欄九行ないし一二行）、「そこで構造が複雑でコスト高となるのであれば、柄部を長期間使用できるように、ブラシ部と柄部を分離し、電池もとり替え使用することが考えられ、そのような構成ものも従来多い。
」（本件公報二頁３欄一二行ないし一六行）の各記載があるが、これらは、いずれも、従来技術の内容を説明したものである。なるほど、これらの技術の中に、本件発明の構成要件の一部を充足するものがあることは、被告ら主張のとおりであるが、本件明細書の記載内容自体からも、本件発明は、これらの従来技術の存在を前提として、これらの有する難点を解消する目的でなされたものであるから、これらの従来技術の存在が本件特許の無効事由となり得ないことは明らかである。（二）　乙第一号証によれば、昭和五四年発行の「松本歯学」一九一頁ないし一九九頁に、イオン歯ブラシの技術的原理に関する説明がその電気回路図と共に掲載されているが、その内容は、単にイオン歯ブラシの技術的原理を説明したものであるに過ぎず、右原理が従来から公知であったことは、本件明細書自体にも記載されており（本件公報一頁２欄六行ないし一八行）、本件発明はこれを前提としてなされたものである。
（三）　乙第二号証によれば、昭和七年一一月一五日特許付与に係る特許登録番号第一八八七九一三号米国特許明細書に、ブラシヘッド部と把持用柄部との二部品からなり、簡単に組立分解を可能とする歯ブラシの構造に関する記載があるが、これは、イオン歯ブラシではなく、通常の歯ブラシのブラシ部と把持部とを着脱自在に構成したものに過ぎない。
（四）　乙第三号証によれば、昭和五三年六月二三日出願公告に係る実用新案公報（実用新案出願公告昭五三ー二四四二六）に、歯ブラシ柄と把持体とをそれぞれ別体に形成して両者を着脱自在に取付け得る電気歯ブラシが開示されているが、その構成は、歯ブラシ柄１（本件発明におけるブラシヘッド部に対応する。）（番号は、乙第三号証記載のものを指す。この項において以下同じ。）が把握体２（本件発明における把持用柄部に対応する。）と着脱自在となっているが、歯ブラシ柄１の先端部正面に植設された刷毛部４上面に表面を露出してモールド成形した電子伝導体の表面を有する電極３や、ブラシ柄１の内部において電極３の後端部と接続する細状栓７といった導電材が歯ブラシ柄１に設けられており、刷毛が摩耗したときには、歯ブラシ柄１をその内部に備えられた電極３や細状栓７と共に廃棄するものである。すなわち、乙第三号証に開示された電気歯ブラシには、本件発明の構成要件Ｄイにおける液路に対応する構成が存在しないほか、前記のとおり、本件明細書の発明の詳細な説明の項に、「しかし、従来のイオン歯ブラシは、柄とブラシ部が一体のもの、或は柄とブラシ部が分離されているがブラシ部にも比較的高価な導電材が設けられているもの等であり、いづれも頻繁に廃棄して新品にとり替え使用するには余りにも高価であり、普及上大変な障害となっている。」（本件公報二頁３欄二行ないし八行）との記載があることに照らせば、まさに、このうちの「柄とブラシ部が分離されているがブラシ部にも比較的効果な導電材が設けられているもの」に該当する。
（五）　乙第四号証の一によれば、昭和五八年六月一日発行の「ＤＲＵＧ・ｍａｇａｚｉｎｅ」誌の広告欄に「サニー・パワー」なる商標を付した特殊半導体を利用した光エネルギー転換歯ブラシの写真入りの広告が掲載されているが、右写真からわかるのは当該歯ブラシの外観のみであって、内部構造は一切明らかでなく、右広告には、そのほかにも本件発明における把持用柄部の導電性材料よりなる端体及び支軸やブラシヘッド部の支軸挿入部、液路に対応する構成を示唆する記載は存在しない。そして、検乙第一号証（乙第四号証の一に記載された「サニー・パワー」なる光エネルギー転換歯ブラシであることにつき、争いがない。）によれば、右歯ブラシは、中央のビスを外すことによって、ブラシヘッド部が把持用柄部から脱着可能に構成されているが、比較的高価な導電材というべき「特殊半導体」はブラシヘッド部分の側に設けられており、また、把持用柄部の外表面に導電性材料よりなる端体が設けられておらず、ブラシヘッド部に支軸挿入部、液路に対応する構造も存在しない。


（六）　乙第五号証によれば、昭和四一年五月一四日出願広告に係る実用新案公報（実用新案出願公告昭四一ー一〇〇九七）に、電極付歯ブラシが開示されているが、その構成については、合成樹脂製柄７（番号は、乙第五号証記載のものを指す。この項において以下同じ。）はブラシヘッド部と柄部とが一体に構成されていてブラシヘッド部のみの交換はできず、また、ブラシヘッド部に液路を設けるのではなくて、ブラシ植設面１に極板９を設け、この極板９をリベット１３を介して金属棒１２の先端と連結することにより、ブラシ毛と金属棒とを電気的に導通可能としている。前記のとおり、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、「従来、発表されてきたイオン歯ブラシは構造が複雑、従ってコスト高、取扱い不便等で一般の普及に難があった。即ち、ブラシ植毛間に（ー）端子が設置され、この端子はブラシ台の内部から柄の内部を通って電池に接続される構造で高価なものになっている。」（本件公報一頁２欄二〇行ないし二五行）、「従来のイオン歯ブラシは、柄とブラシ部が一体のもの」（本件公報二頁３欄三行ないし四行）との記載があり、乙第五号証に開示された電極付歯ブラシは、まさに、これに該当する。（七）　乙第七号証によれば、昭和五五年九月二九日公開に係る公開特許公報（特許出願公開昭五五ー一二五八〇八）には「電子歯ブラシ柄部の製造方法」が開示されているが、その構成は、ブラシ柄３（本件発明におけるブラシヘッド部に対応する。）（番号は、乙第七号証記載のものを指す。この項において以下同じ。）が把持柄１４（本件発明における把持用柄部に対応する。）と着脱自在となっているが、電子歯ブラシの植毛部１に密接して配置された植毛部電極２や、植毛部電極２よりブラシ柄端部４に至る導電体９といった導電材がブラシ柄３に設けられており、刷毛が摩耗したときには、ブラシ柄３をそこに備えられた植毛部電極２や導電体９と共に廃棄するものである。すなわち、乙第７号証に開示された電気歯ブラシには、本件発明の構成要件Ｄイにおける液路に対応する構成が存在しないほか、前記のとおり、本件明細書の発明の詳細な説明の項に、「しかし、従来のイオン歯ブラシは、柄とブラシ部が一体のもの、或は柄とブラシ部が分離されているがブラシ部にも比較的高価な導電材が設けられているもの等であり、いづれも頻繁に廃棄して新品にとり替え使用するには余りにも高価であり、普及上大変な障害となっている。」（本件公報二頁３欄二行ないし八行）との記載があることに照らせば、まさに、このうちの「柄とブラシ部が分離されているがブラシ部にも比較的高価な導電材が設けられているもの」に該当する。
３　右各認定事実を前提として検討するに、前記２（一）ないし（七）に記載の各先行技術は、いずれも本件発明の構成要件の一部を充足するものに過ぎず、また、本件明細書の発明の詳細な説明の項において、従来技術として記載されているものに該当する。
被告らの主張（二）（１）において、被告らは、本件発明の構成要件はすべて先行の公知技術に含まれているもので、本件発明は公知技術の結合から成り立っており、しかも、右公知技術の結合により特段の効果も生じないものであることを理由に、本件特許の無効を主張する。
しかし、本件発明は、物品の構造に係る技術的思想であって、複数の構成要件から成り立っているものであるところ、これは各構成要件の単なる集合ではなく、各構成要件を一定の技術的思想の下に不可分有機的に結び付けたもので、一体性ある技術的思想として、各構成要件の結合関係もまた無視することのできないところである。このような点を考慮すると、特許請求の範囲に記載された発明の技術的思想がその出願前にそのまま公知であった、いわゆる全部公知のような例外的な場合はともかく、発明を構成する個々の構成要件について出願前にそれぞれ公知技術が存在していたとしても、これをもって特許の無効事由とはなし得ないものと解するのが相当である。
そして、右認定のとおり、被告らの挙げる先行の公知技術の内容は、いずれも本件発明の構成要件の一部を充足するものに過ぎず、また、本件明細書に従来技術として記載されているものに該当するものであって、本件発明は、まさにこれら先行技術の存在を前提として新たな作用効果を生ずるものとして特許を付与されたものというべきであるから、被告らの主張する理由による本件特許の無効は到底認められない（なお、前記認定の各先行技術には、本件発明の構成要件Ｄを備えるものは存在しないから、この点においても、被告らの主張は理由がない。）。４　被告らは、また、本件発明の各構成要件は、前記の昭和五三年六月二三日出願公告に係る実用新案公報（実用新案出願公告昭五三ー二四四二六）（乙第三号証）において開示されている電気歯ブラシ（イオン歯ブラシ）の構成、又は昭和五五年九月二九日公開に係る公開特許公報（特許出願公開昭五五ー一二五八〇八）（乙第七号証）に「電子歯ブラシ柄部の製造方法」として開示されている構成と、用語上の差異は存するも実質上の構成が完全に一致するから、本件発明は発明の新規性を有さず無効である旨主張する。
しかしながら、前認定のとおり、乙第三号証において開示されている電気歯ブラシにおいては、電極３や細状栓７といった導電材が歯ブラシ柄１に設けられており（番号は、乙第三号証記載のものを指す。）、乙第七号証において開示されている電子歯ブラシにおいては、植毛部電極２や導電体９といった導電材がブラシ柄３に設けられている（番号は、乙第七号証記載のものを指す。）もので、いずれも、本件発明の構成要件Ｄイにおける液路に対応する構成が存在しないほか、前記のとおり、本件明細書の発明の詳細な説明の項に、「しかし、従来のイオン歯ブラシは、柄とブラシ部が一体のもの、或は柄とブラシ部が分離されているがブラシ部にも比較的高価な導電材が設けられているもの等であり、いづれも頻繁に廃棄して新品にとり替え使用するには余りにも高価であり、普及上大変な障害となっている。」（本件公報二頁３欄二行ないし八行）との記載があることに照らせば、まさに、このうちの「柄とブラシ部が分離されているがブラシ部にも比較的高価な導電材が設けられているもの」に該当し、本件明細書の発明の詳細な説明の項に記載された「ブラシ毛の部分を必要に応じて廃棄交換可能とし、かつこのブラシ毛の部分の廃棄交換に伴うコストの増大を極力抑制してイオン歯ブラシの普及を可能ならしめる」（本件公報二頁３欄二三行ないし二八行）という作用効果を有さないから、本件発明の各構成要件がこれらの先行技術の構成と完全に一致するとは、到底認められず、被告らの主張には理由がない。