ア　ｄ　昭和三七年七月中旬から三月間　東京学園
Ｃ４１・Ｃ５１クロスバー交換機の保守作業の訓練
一日間　登山
イ　ｋ　昭和四二年八月二九日から同年一〇月二六日まで
駒場学園　クロスバーＣ四〇〇形班の訓練
二時間　組合の選挙活動
ウ　ｏ　昭和五一年ころ　鴨野局訓練センター
ＰＣＭ二四Ｂ訓練三日間コース
二日間　風邪
エ　ｅ　昭和五二年一二月ころ　駒場学園
保全課電子交換機概要班の訓練
一日間　ゴルフ
オ　ｐ　昭和五五年　鈴鹿学園
無線主任班一か月訓練
一日間　親族の葬儀
カ　ｈ　昭和五八年八月中旬から同年一一月上旬まで
広島電気通信学園　保全補修科市内電話機械班の訓練
二日間　所用
キ　ｉ　昭和五九年ころ　広島電気通信学園
保全課電力班の訓練
一日間　頭痛
ク　ａ　昭和五九年四月から同年五月にかけての約三週間
中央学園　ディジタル交換機設計班の集合訓練
二日間　風邪
ケ　ｆ　昭和六三年四月七日から同月一四日まで
東京研修センター　ディジタル交換機基礎Ａコース訓練
一日間　引っ越しの手伝い
コ　ｊ　平成三年八月二七日から同年九月一三日まで
中央研修センター　共通線上級１・ＳＴＰコースの訓練
一日間　所用
サ　ｇ　平成五年一二月七日から同月一〇日まで
ＣＵＳＴＯＭ一般実習者研修営業四日コースの訓練
一日間　ゴルフ
さらに、証拠（甲一一三）によれば、控訴人の電電公社時代の昭和五七年四月現在の勤務票事務処理要領（甲一一三）は、学園集合訓練中の訓練生の勤務票の取扱いを定め、その中で、訓練中に休暇等（有給休暇、無給休暇、遅刻、早退、欠務）を付与した場合は、訓練終了時又は毎月末において、訓練生の休暇等付与通知を作成し、これを当該訓練生の原局に送付することとし、この取扱いは、控訴人が設立されてからも変更されていないことが認められる。これによれば、訓練中であっても、年休の取得が予定されており、しかも、その付与の決定は、学園が行い、事後的に訓練生の原局にその結果を通知する取扱いであることが認められる。（５）　以上によれば、被控訴人が本件訓練に参加中であったからといって、その年休取得が直ちに時季変更権行使の要件である「事業の正常な運営を妨げる場合」に該当するということはできず、被控訴人の本件訓練参加中の年休取得が右「事業の正常な運営を妨げる場合」に該当するかどうかは、前示のとおり、本件訓練の目的、内容、期間及び日程、年休を取得しようとする被控訴人の知識及び技能の程度、取得しようとする年休の時期及び期間のほか、年休取得によって欠席することになる訓練の内容とこれを補う手段の有無等を総合的に比較考量して、被控訴人が年休を請求した平成元年一一月二一日に年休を与えることが本件訓練の目的の達成を困難にするかどうかの観点から、判断すべきである。そして、右の観点から本件における控訴人の時季変更権行使の適否について検討すると、なるほど、前示のとおり、控訴人においては、技術革新に即応した高度の知識、技能を有する職員を養成することが急務であったことは十分理解することができるが、前記認定の本件訓練の目的、内容、期間等、被控訴人の職歴、職務内容等のほか、被控訴人の請求した年休は一日間のみであり、その年休取得を認めた場合、被控訴人は、本件訓練中に予定されていた六時限の共通線信号処理に関する講義のうち、平成元年一一月二一日に予定されていた四時限の講義は欠席することになるが、これに続く翌二二日に予定されていた二時限の講義には参加し、一部であるとはいえ右共通線信号処理に関する講義に参加することのほか、右講義については前記のとおり教科書が存すること、それに、被控訴人の前記職歴及び職務内容（被控訴人の所属する交換課は、共通線信号処理にかかわる業務も担当していた。）に伴う知識、経験を考慮すれば、被控訴人の努力により右欠席した四時限の講義内容を補うことは十分に可能であると認められ、また、現に、被控訴人は、おおむね普通以上の評価をもって本件訓練を終了（卒業）しているのであるから、本件訓練において被控訴人が同月二一日の一日間の年休を取得することが被控訴人について本件訓練の目的の達成を困難にするとまで認めることは困難である。したがって、被控訴人が右同日に一日間の年休を取得することは、控訴人の「事業の正常な運営を妨げる場合」に該当するとはいえず、控訴人が被控訴人に対してした本件の時季変更権の行使は、労働基準法三九条四項ただし書の要件を欠く違法なものであるといわざるを得ない。
なお、前示のとおり、控訴人においては、訓練中の年休請求に対し、これを付与するかどうかの判断は、学園が行い、事後的にその結果を原局に通知する取扱いとされているが、このことは、訓練中の年休取得が訓練の目的の達成を困難ならしめるかどうかの判断は、訓練を実施し、訓練の内容及びカリキュラムを具体的に把握している学園において昀も良くなし得るとの考慮に基づくものと解される。したがって、本件について立川ネットワークセンタ所長が時季変更権を行使したのは、右の取扱いを逸脱し、右のような考慮を無にするものといえよう。そして、前記認定の経緯によれば、立川ネットワークセンタ所長は、右時季変更権を行使するに当たり、被控訴人が年休を取得することにより欠席することになる本件訓練の具体的内容を検討した形跡はみられない。
３　そうすると、被控訴人の年休請求に対して控訴人のした時季変更権の行使は、違法であるといわざるを得ないから、その余の点につき判断するまでもなく、被控訴人の平成元年一一月二一日の本件訓練の欠席は、無断欠席であるということはできない。したがって、右欠席が無断欠席であることを理由としてされた被控訴人に対する本件譴責処分、職能賃金の定期昇給の四分の二の減給及び一日分の賃金カットは、いずれも無効である。そして、前示のとおり、被控訴人に対する右減給額及びカット額の内訳及び合計額が別紙のとおりであることは、当事者間に争いがない。
以上によれば、被控訴人の本件請求は、その余の点につき判断するまでもなく、いずれも理由がある。」


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が、原告の平成元年四月一日から平成二年三月三一日までの事業年度の法人税について、平成二年一二月二五日付でした更正のうち所得金額七八五万六九六九円、納付すべき税額二二四万三九〇〇円を各超える部分及び過少申告加算税の賦課決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、肩書地において木材の卸売業を営も株式会社であり、同族会社である。
２　（一）原告は、平成元年四月一日から平成二年三月三一日までの事業年度分の法人税につき、平成二年五月三一日、所得金額七五七万五三六九円、納付すべき税額二一六万二四〇〇円と確定申告をしたが、その後、平成元年一〇月二日に死亡した原告取締役Ａに対する退職金三五〇〇万円を損金経理処分したため、平成二年一一月二〇日、所得金額七八五万六九六九円、納付すべき税額二二四万三九〇〇円と修正申告した。
（二）　これに対し、被告は、平成二年一二月七日、過少申告加算税八〇〇〇円の賦課決定をし、さらに、同年一二月二五日、所得金額三九五五万六九六九円、納付すべき税額一四九〇万八〇〇〇円と更正（以下「本件更正」という。）し、過少申告加算税一七八万五〇〇〇円の賦課決定（以下「本件賦課決定」という）をした。（三）　原告は、本件更正のうち所得金額七八五万六九六九円、納付すべき税額二二四万三九〇〇円を超える部分及び本件賦課決定が不服であるので、平成三年二月二六日、国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、同所長は、同年一二月一八日に右審査請求を棄却する旨の裁決をした。
３　しかし、本件更正のうち、所得金額については七八五万六九六九円、納付すべき税額については二二四万三九〇〇円を超える部分は原告の所得金額を過大に認定したものであって違法であり、従って、これを前提とした本件賦課決定も違法である。
４　よって、原告は、被告に対し、本件更正のうち右の限度を超える部分及び本件賦課決定の取り消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２（一）の事実のうち、修正申告した理由は否認し、その余は認める。同２（二）、（三）の各事実は認める。
３　同３の事実は争う。
三　被告の主張
１　被告は、平成元年一〇月二日に死亡退職したＡの役員退職給与として原告が損金に算入した三五〇〇万円のうち、三三〇万円を超える三一七〇万円は、法人税法三六条及び同法施行令七二条に規定する過大な役員退職給与に当たるとして、右三一七〇万円を原告の所得金額に加算して本件更正等を行った。
２　相当な役員退職給与の額について
（一）　法人税法三六条は、法人が各事業年度においてその退職した役員に対して支給する退職給与の額のうち、当該事業年度において損金経理をしなかった金額及び損金経理をした金額で不相当に高額な部分の金額として政令で定める金額は、その法人の各事業年度の所得の金額の計算上、損金の額に算入しない旨定め、これを受けて、同法施行令七二条は、右損金に算入しない金額は、法人が各事業年度においてその退職した役員に対して支給した退職給与の額が、当該役員のその法人の業務に従事した期間、その退職の事情、その法人と同種の事業を営む法人でその事業規模が類似するものの役員に対する退職給与の支給の状況等に照らし、当該役員に対する退職給与として相当であると認められる金額を超える場合におけるその超える部分の金額とする旨規定している。
右規定の趣旨は、役員に対する退職給与は法人の利益処分たる性質を有している場合があるから、同法施行令七二条の基準によって、職務執行の対価として相当と認められる金額については経費として損金算入を認め、右金額を超える部分については利益処分とみなして損金算人を認めないことにより、適正な課税を行おうとするものである。
（二）　相当な退職給与の額の算走方法
相当な退職給与の額の算定方法については、役員に対する退職給与が支給されている他の法人で、判定法人と業種、事業規模及び退職した役員の地位等が類似するもの（以下「比較法人」という。）を選定した上、その平均功績倍率（比較法人の退職した役員の適正（最終）報酬月額に在職年数を乗じ、その数値で退職給与の額を除して得た数値（いわゆる功績倍率）の平均値）に当該役員の適正（最終）報酬月額及び在職年数を乗じて計算する方法が、右規定の趣旨に合致し、合理的である。
（三）　比較法人の調査、選定
（１）　被告は、前項の算定方法を適用するため、高松、大阪、広島、福岡及び熊本の各国税局管内について、次の基準（以下「本件選定基準」という。）で比較法人の調査を行った（以下「本件調査」という。）。
（１）　昭和六三年二月から平成二年一〇月までの間に損金経理により役員退職給与を支給（未払計上を含む。）しているもの
（２）　日本標準産業分類（行政管理庁）の分類項目表による大分類Ｉ－卸売・小売業、飲食店のうち、中分類五〇－繊維・機械器具・建築材料等卸売業のうち、小分類五〇五－建築材料卸売業のうち、細分類五〇五一－木材・竹材卸売業に含まれ
る事業を営むもの
（３）　役員退職給与の支給決議の属する事業年度（以下「基準年度」という。）
の直前の年度期末の資本金が一億円未満のもの
（４）　基準年度及びその直前事業年度の平均売上金額が二億円を超え、四〇億円以下のものただし、各事業年度の期間が一二か月に満たない場合は、事業年度の期間を一二か月に換算して判断する。


（５）　基準年度の直前事業年度期末の決算書の総資産価額が二億円以上のもの（６）　青色申告法人で、不服申立て又は訴訟中でないもの（２）　本件選定基準に対応する原告の各状況は次のとおりである。（１）　原告は、別表一のとおり、平成二年三月、Ａに係る役員退職給与として三五〇〇万円、弔慰金として五〇〇万円を支払った。
（２）　原告の事業種目は、木材卸売業であり、日本標準産業分類では、大分類Ｉ、中分類五〇、小分類五〇五、細分類五〇五一－木材・竹材卸売業に属する。（３）　原告の資本金額（Ａの退職事業年度直前の事業年度）は、二〇〇〇万円である。
（４）　昭和六三年四月二日から平成元年三月三一日までの事業年度における原告の売上金額は、三億五四九七万九三五七円、平成元年四月一日から平成二年三月三一日までの事業年度における売上金額は、四億七四一〇万〇七九九円である。（５）　原告の総資産価額（Ａの退職事業年度直前の事業年度）は、二億一二一四万六五〇一円である。
（３）　本件調査の結果、被告は、本件選定基準に該当すろ合計三一件の報告を受けたが、この中から、同族会社であること、当該退職役員が創業者であること、当該退職役員が死亡により退職したことの三条件に合致する六社を抽出した。抽出した法人の退職給与の支給状況等は、別表二のとおりである。
（四）　本件における相当な退職給与の額の算定
（１）　功績倍率
本件調査結果によれば、功績倍率の最高は三・四倍、最低は〇・五六倍で、平均は一・三五倍であるから、本件において、平均功績倍率を一・四倍として計算するのが相当である。
（２）　在職年数
法人税法施行令七二条は、「当該役員のその内国法人の業務に従事した期間」と規定しており、役員退職給は判走法人が支出するものであることから、判定法人の業務に従事した期間を功績倍率法を適用する場合の在職年数とすべきであり、Ａが原告の役員として在職したのは、昭和六三年四月二日から平成元年一〇月二日までの一年六か月であるから、在職年数は二年とするのが相当である。
（３）　最終（適正）報酬月額
Ａの最終報酬月額は五万円である。Ａは原告設立から死亡するまで入退院を繰り返しており、常勤して仕入れや金融機関との折衝をしていたとは認めがたく、右金額は同人の原告に対する貢献度、功績を適正に反映したものである。（４）　以上により、平均功績倍率法によって、相当な退職給与の額を計算すると、次の算式のとおり一四万円となる。
（算式）
（最終報酬月額）　（在職年数）　（功績倍率）　（相当な退職給与の額）
５万円×２年×１．４＝１４万円
３　弔慰金の額について
法人税法では、弔慰金の相当な額についての取扱いを定めていないが、相続税法基本通達三－二〇の取扱いに準じて判断するのが合理的である。右通達では、被相続人の死亡により相続人その他の者が受ける弔慰金、花輪代、葬祭科等（以下「弔慰金等」という。）については、退職手当金等に該当すると認められるものを除き、被相続人の死亡が業務上の死亡でないときは、普通給与の半年分に相当する金額を弔慰金等に相当する金額として取り扱い、当該金額を超える部分の金額があるときは、その超える部分に相当する金額は退職手当金等に該当するものとして取り扱う旨が規定されている。
これに基づくと、Ａの場合、弔慰金の相当な額は、最終報酬月額五万円の六か月分の三〇万円となり、原告が弔慰金として損金経理した五〇〇万円のうち三〇万円を超える四七〇万円については、死亡退職に起因して支給される役員退職給与であると認めるのが相当である。
４　生命保険金を原資とする役員退職給与について
役員退職給与の相当な額の算定とその原資とは切り離して考えるべきである。
四　被告の主張に対する原告の認否
１　被告の主張１の事実は認める。
２　同２について、２（一）の法解釈、一般論、功績倍率法を適用することは争わないが、その余の主張は争う。
同２（三）（１）、（３）の各事実は不知、同２（四）（１）、（２）、（４）の主張は争う。
同２（四）（３）のうち、Ａの最終報酬月額が五万円であったことは認め、これが適正報酬月額であるとの主張は争う。
３　同３、４の主張は争う。
五　原告の反論
１　被告は、功績倍率法によりＡの役員退職給与額を計算するに当たり、在職年数を二年間、最終報酬月額を実際の支払額である五万円と認定した。しかし、退職給与として相当な金額については、法人税法施行令七二条は、被告の主張２（一）のとおり、三つの基準によって判断すべしと定めているが、「等」という文言が付加されているように、これらの基準のみを機械的に適用して判断するのではなく、これらの基準は例示に過ぎず、その他諸般の事情をも総合的に斟酌して判定すべきである。
２　Ａは、昭和三三年、個人経営による木材卸売業を開業し、昭和四五年に西崎木材株式会社（以下「西崎木材」という。）を設立し代表取締役に就任した。同社は、最盛期には年商約一二億円の業績を上げていたが、取引先の橋本製材所の倒産により、昭和五九年一二月連鎖倒産した。しかし、これは、西崎木材が、その取引先である西部本州木材株式会社（以下「西部本州木材」という。）から依頼されて同社から橋本製材所に納品された木材の代金の支払いについて形式的に関与させられたためであった。その後、西崎本材他二名が、西部本州木材を提訴し、和解によりＡ及び妻Ｂが、同社に対し、一億一〇〇〇万円を支払うことで解決し、また、他の西崎木材に対する債権者に対しては二〇パーセントの配当金を支払って任意整理を終了した。
その後、Ａは長男Ｃ（商号は新栄木材）名義で西崎木材時代からの取引先と木材取引を継続し、実質的には従来どおり経営に当たった。昭和六三年四月二日、Ｃを代表取締役として原告が設立されたが、Ａは、永年の業界における実績をもとに、競
争の激しい業界において、


「会長」として顧客との接待交際や銀行関係との折衝に当たり、売上も順調に伸ばして行ったもので、単なる法人設立前の準備活動とか、創業者の苦労とかいうレベルを超えるものである。
３　西崎木材は、日本生命保険相互会社（以下「日本生命」という。）との間で締結したＡを被保険者とする生命保険契約を昭和六〇年四月九日解約し、解約払戻金六五五万五〇四一円を任意整理配当金に充当したが、Ｃは保険料を支払って右生命保険契約を継続させ、昭和六三年七月一九日には、原告が右保険契約を三三六万円で引き継ぎ、保険契約者、保険金受取人を原告名義に変更し、Ａが死亡するまで保険料を支払って来た。原告が右保険契約を引き継いだのは、Ａの死亡による原告の損失を補填するためでもあったが、主にはＡの永年の功績を非常に高く評価し、そのため退職金の支給において永年の苦労に報いるためであった。なお、原告は、Ａの死亡に伴ない、日本生命から生命保険金四六七三万二三七一円を受け取った。
４　Ａの実際の最終報酬月額は五万円であるが、原告が、未だ西崎木材の隆盛時のような売上げ、利益まで回復していないため、当面は生活費のかかる息子Ｃに月額八二万五〇〇〇円を支払い、生活費のあまりかからない「会長」のＡには月五万円しか支払っていなかったものである。
５　右のような事情から、Ａの個人経営時代から、西崎木材、新栄木材、原告との間には、実質的経営の一体性、継続性が認められ、Ａが西崎木材の経営危機を救い、従来からの取引先を原告に引き継がせたのであり、その功績は非常に大きい。従って、勤続年数は、昭和三三年から平成元年までの三一年間として算定すべきであり、そうでないとしても西崎木材設立からの一九年間を勤続年数として算定すべきであって、原告設立からの二年間とするべきではない。また、最終報酬月額の認定についても、その役員の会社に対する貢献度、功績を直接考慮する必要があり、前記の事情を考慮せずに功績倍率法を機械的に適用して月五万円と算定すべきではない。
六　原告の反論に対する被告の認否
１　原告の反論１の事実は争う。
２　同２の事実のうち、昭和四五年にＡを代表取締役として西崎木材が設立されたこと、同社らと西部本州木材との間に訴訟があり和解が成立したこと、昭和六三年四月二日Ｃを代表取締役として原告が設立されたことは認め、その余は不知、主張部分は争う。
３　同３の事実のうち、原告が昭和六三年七月一九日保険契約を引き継ぎ保険料を支払って来たこと、原告が生命保険金を受領したこと（ただし、金額は五〇六七万七三七一円である）は認め、その余は不知。
４　同４の事実は認める。
５　同５の事実及び主張は争う。
七　被告の再反論
１　役員の勤続年数が功績倍率法において重要とされるのは、その中に報酬の後払い的要素と功績評価としての要素が含まれているからであって、前者については、当該法人における役員に在職年数のみを考慮すれば充分であり、後者についても、長期在職者は一般的にいって功績が大きいということであって、そうすると、個人営業時代の勤続年数を、功績倍率法における在職年数に加算して用いることはできない。原告主張のような事情を考慮するとしても、在職年数においてではなく、比較法人の選定に当たって行うべきである。原告主張のような計算をすると、比較法人との比較をする以上、同じ比較方式によるべきであるのに、判定法人と比較法人との比較方式が異なることになる。個人営業時代から引き継いだ当該法人に対する功績は、当該法人における役員報酬等に反映されることを通して、役員退職給与額に影響を及ぼすに過ぎない。
２　Ａは、昭和六三年四月一日から、平成元年一〇月二日死亡するまで、肝硬変等で香川医科大学医学部附属病院に入退院を頻繁に繰り返していたものであり、原告の事務所に常勤していたとは認め難く、最終報酬月額を五万円と認定しても著しく低額とはいえないし、そうでなくても同人の右報酬月額はせいぜいのところ、同人の最終報酬月額とＣの最終報酬月額の合計額の二分の一程度というべきであり、なお百歩譲って、その月額を、Ｃの役員報酬月額平成元年八月分七五万円と同年九月分九〇万円の平均額八二万五〇〇〇円とするのが相当であるとしても、被告主張の平均功績倍率法及び弔慰金の計算によるときは、その所得金額が四〇五九万六九六九円となり、本件更正の前提とされた所得金額三九五五万六九六九円を超えるものとなる。
第三　証拠（省略）
理出
一　請求原因１、２のうち客観的な経緯、本件更正、賦課決定の各事実は当事者間に争いがない。
二　１本件においては、原告がＡの役員退職給与として損金算入した三五〇〇万円のうち三三〇万円を超える三一七〇万円について、被告が法人税法三六条所定の「不相当に高額な部分の金額」に当たると認定して右金額の損金算入を否認し、本件更正及び本件賦課決定をしたことが適法か否かという点が問題となるので、以下この点について判断する。
２　相当な役員退職給与の額の算定方法について
本件におけるＡの相当な退職給与の額の具体的な算定にあたって、平均功績倍率法を適用することの合理性については当事者間に争いがない。これによると、判定法人における相当な役員退職給与の額の計算式は、次のとおりになる。
判定法人の相当な役員退職給与の額＝適正（最終）報酬月月額×在職年数×平均功
績倍率
３　本件における功績倍率法の適用について検討する。（一）　成立に争いのない乙第六ないし第一二号証、第一三号証の一ないし三、第一四ないし第二〇号証、第二一号証の一、二、第二二、第二三号証、第二四号証の一、二、第二五ないし第三一号証、第三三号証、第三四号証の一ないし一二、第三五号証の一ないし五、第三六号証の一ないし一三、第三七号証及び弁論の全趣旨によれば、被告が被告主張２（三）のとおりの抽出調査を行い、同（３）のとおりの調査結果を得て比較法人六社を抽出したこと、これら比較法人の退職給与の支給状況、功績倍率等は別表二のとおりであること、右調査結果によると、功績倍率の最高値が三・四倍、最低値が〇・五六倍、平均値が一・三五倍であることが認められ、右認定に反する証拠はない。
（二）　本件選定基準に対応する原告の状況について


被告の主張２（三）（２）の事実は、原告において明らかに争わないので自白したものとみなされる。
４　本件選定基準が合理的なものであったか否かについて検討する。（一）　被告の主張２（三）（２）（１）の基準（昭和六三年二月から平成二年一〇月までの間に損金経理により役員退職給与を支給しているもの）は、Ａが平成元年一〇月二日に死亡し、原告が平成元年四月一日から平成二年三月三一日までの事業年度において原告が役員退職給与を支給し、これを損金経理したこと（当事者間に争いがない）から、合理的であることが明らかである。（二）　同（２）の基準（日本標準産業分類の分類項目表による大分類Ｉ－卸売・小売業、飲食店のうち、中分類五〇－繊維・機械器具・建築材料等卸売業のうち、小分類五〇五－建築材料卸売業のうち、細分類五〇五一－木材・竹材卸売業に含まれる事業を営むもの）は、前記３（二）のとおり原告の事業種目を同分類である事実に照らし、合理的であるということができる。
（三）　（３）ないし（５）の基準（基準年度の直前の年度期末の資本金が一億円未満のもの、基準年度及びその直前事業年度の平均売上金額が二億円を超え、四〇億円以下のもの、基準年度の直前事業年度末の決算書の総資産価額が二億円以上のもの）は、いずれも法人の事業規模を示す指標であり、前記３（二）で認定した原告の事業規模と同程度の事業規模と認められるような範囲の規模と言えるから、合理的であるということができる。
（四）　被告の主張２（三）（３）に記載の同族会社であること、当該退職役員が創業者であること、右退職が死亡を理由とするものであることという三条件については、原告が同族会社であり、Ａが死亡により退職したことは当事者間に争いがなく、創業者的立場を有することは後記６で認定するとおりであるから、これらの条件は原告と類似する法人を抽出するための基準として合理的であるということができる。
（五）　被告主張２（三）（１）（６）の基準（比較法人が青色申告法人で、不服申し立て又は訴訟中でないこと）は、比較法人の退職給与の額が相当とされる場合の比較法人を抽出するために合理的なものといえる。
（六）　以上によると、被告の採用した基準は、原告と同種の事業を営む法人でその事業規模が類似したものを抽出する基準として、前記法令の規定の趣旨に沿うものであるということができる。
５　功績倍率について
本件調査結果によれば、功績倍率の最高値が三・四倍、最低値が〇・五六倍、平均値が一・三五であったことは前記二３（一）で認定したとおりであるが、功績倍率を右平均値の小数点第二位を切り上げて一・四倍として計算するのが合理的である。抽出された比較法人の功績倍率の平均値をもって比較することによって比較法人間に存在する個々の特殊性が捨象され、より平準化された数値が得られることから、平均値を用いることは、前記法令の規定の趣旨に沿い、合理的であるというべきである。
６　在職年数について
成立に争いのない乙第四〇号証、原告代表者尋問の結果によれば、Ａは、原告設立の日（昭和六三年四月二日）より平成元年一〇月二日まで一年六か月の間原告の役員（取締役）として在職したことが認められる。
ところで、原告は、Ａの個人経営時代から、西崎木材、Ｃ個人経営の新栄木材、原告の間には、実質的経営の一体性、継続性が認められ、その功績が非常に大きいから、Ａの勤続年数を昭和三三年から平成元年までの三一年間、仮にそうでないとしても、西崎木材設立からの一九年間として算定すべきであると主張するのでこの点について検討する。
証人Ｄの証言、原告代表者尋問の結果、同尋問の結果により真正に成立したことが認められる甲第一一号証の一、二、第一二号証、成立に争いのない甲第一三、第二五号証及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。Ａは、昭和三三年ころ個人経営として木材卸売業を始め、昭和四五年に西崎木材を設立し代表取締役に就任し経営を続け、後記倒産のころには、同社の社員は五名（Ａも含む。）、年商は一二億円にまでなっていた。同社は、昭和五九年、大手取引先である西部本州木材の要請により、同社の従来からの販売先である橋本製材所への販売枠を超えたので、西崎木材が、木材を西部本州木材から仕入れ、橋本製材所に売却するという形態をとったところ、橋本製材所が倒産したため、同年一二月一日、西崎木材が手形の不渡を出して連鎖倒産した。
その後、橋本製材所に売却した木材の代金支払いについては、西崎木材、Ａ及び同人の妻のＢが西部本州木材に対し債務不存在確認訴訟を提起したが、同社との間で和解が成立し、Ａ及びＢが一億一〇〇〇万円を支払った他、その他の西崎木材に対する債権者に対しては、二〇パーセントの配当金を支払い、最終的には、昭和六〇年六月ころまでに、任意整理を終了した。Ａは、右和解による支払によって、不動産を売却するなど自己の資産の大部分を失った。
Ａの意向を受けて長男Ｃは、昭和六〇年一月ころより新栄木材の商号で木材の卸売業を始めたが、同人は当時三〇歳であり、木材卸売業の経験が浅かったため、Ａが仕入れや銀行取引の方法を指導するとともに実際にも担当し、また西崎木材時代の取引先に依頼してこれを引き継がせるとともに、西崎木材の事務所及びその設備もそのまま使用させた。
昭和六三年四月二日原告が設立され、Ｃが代表取締役に、Ａが取締役に就任したが、原告は、新栄木材の個人経営時代（及び西崎木材）の取引先、事務所及びその設備をそのまま引き継ぎ、原告設立時からの年間売上げ総額を四億円に近い線まで確保できた。
以上の事実を認めることができ、右認定を左右するに足る証拠はない。右認定の事実によると、たしかに、Ａは、同人の個人営業の時代や西崎木材のころから、木材卸売業に従事し、最盛期の年商を一二億円くらいにまでにして、相当な功績を上げていたといえるものの、その後西崎木材を倒産させ、最終的にはその責任を負い、以後、Ｃの個人営業とそれに続く原告設立後の経営の表面からは一歩退かざるを得なかったのであって、少なくともＣの個人営業の開始前後の間に、実質的に経営の一体性、継続性があったと認めることは到底困難である。なお、付言するに、そもそも、同一経営者の功績があって、実質的経営の一体性、継続性がある場合、個人営業の時代の勤続年数を当該法人における在職年数に加算するという原告主張の方法は、次のような問題があるので採用することができない。


法人税法施行令七二条は、「当該役員のその内国法人の業務に従事した期間」と規定し、判定法人の業務に従事した期間に照らして相当性を判断するとしている。役員退職給与は報酬の後払いという要素と功績評価という要素が含まれるが、判定法人がこれを評価して支出するのであり、右金額のうち判定法人の損金に算入することが相当な金額を計算するために在職期間をその基準とするものである以上、右規定を文言どおり適用するべきである。また、原告が引き継いだＡの個人経営時代、西崎木材、Ｃ個人営業の新栄木材におけるＡの功績については、通常は、同人の報酬や、原告の事業の規模に表れているということができるから、比較法人の選定に当たり、同種、同程度の事業規模、退職した役員が創業者である事例に限定したり、後記７のように、適正な最終報酬月額を認定することによって評価するほかない。実際、原告主張のように、法人設立以前の経営期間を在職年数に加算することになると、右設立前の経営期間がそのまま直接原告に対する功績として反映されることになるうえ、平均功績倍率法を前提とする以上、比較法人が法人設立以前の経営期間を在職年数に加算して算定していないから、適切な比較が困難になる。よって、平均功績倍率法を適用する場合の在職年数は、判定法人の業務に従事した期間とすべきであるところ、Ａが取締役として在職した期間は一年六か月であるから、端数月を切り上げて、在職年数を二年とするのが相当である。
７　適正報酬月額について
Ａの最終報酬月額が五万円であったことは当事者間に争いがない。ところで、前掲原告代表者尋問の結果、甲第二五号証、成立に争いのない甲第一号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第一五号証、調査嘱託の結果及び弁論の全趣旨によると、以下の事実を認めることができる。西崎木材が倒産する直前の事業年度のＡの報酬は月六八万円（年八一六万円）であり、昭和六〇年からＣが個人営業していたころのＡの報酬は月約四〇万円であった。
原告におけるＡの報酬は同人の意見に従い年額六〇万円（月額で計算すると五万円となる）と定められたが、同人は生活費としてＣから月四〇万円程度を受領していた。
原告設立後原告代表取締役Ｃの報酬が月七五万円、取締役でＣの弟Ｅの報酬が月六〇万円と定められ、その後平成元年九月一日、役員の報酬が改定され、原告代表者Ｃが月九〇万円、Ｅが月七五万円になったが、Ａの報酬は変更されなかった。Ａは、肝硬変症、肝細胞癌により、原告設立日の前日である昭和六三年四月一日から同年六月三日までの約二か月間及び同年九月二九口から一〇月一九日までの二一日間、平成元年二月一四日から三月二四日までの四〇日間、七月一七日から八月七日までの二二日間、九月二日から一〇月二日までの一か月間香川医科大学医学部附属病院にそれぞれ入院し、退院中も月二日ないし四日程通院していたが、右一〇月二日同病により死亡した。
Ａは、退院中は、仕入先や銀行と交渉したり、原告代表取締役を指導する等原告の業務に従事していた。
以上の事実を認めることができ、この認定に反する原告代表者の供述部分は採用しない。
これらの事実に前記６で認定した西崎木材時代からの取引先やＡの事業経験を原告に引き継がせたことを合わせ考慮すると、Ａの役員報酬月額五万円はＡの功績を適正に反映したものとしては低額に過ぎ、Ａの適正報酬月額は、原告代表者Ｃの報酬月額平成元年八月分七五万円と同年九月分九〇万円の平均額八二万五〇〇〇円の二分の一の額の四一万二五〇〇円と認めるのが相当である。
８　生命保険金を原資としたことについて
原告は、Ａを被保険者とする生命保険契約を引継ぎ、同人死亡後右保険金を受け取ったこと、右保険金よりＡの遺族に対して退職給与を支払ったことは当事者間に争いがない。
原告は、役員退職給与の相当額の算定に当たり、右保険金を退職金の原資としたことを考慮すべきである旨主張するが、利益金としての保険金収入と、損金としての退職給与金の支給とは、それぞれ別個に考えるべきものであり、会社が役員を被保険者とする生命保険契約を締結するのは、永年勤続の後に退職する役員に退職給与金を支給する必要を充足するためのほか、役員の死亡による経営上の損失を補填するためであるというべきであるから、会社が取得した保険金中、当該役員の退職給与の相当な額より多額であると認められる部分は、役員の死亡により会社の受ける経営上の損失の補填のために会社に留保されなければならないというべきである。したがって、保険金を原資としたことを役員退職給与の相当額算定の資料として考慮しなかった被告の算定方法が不合理であるとは言えない。９　以上より、平均功績倍率法によって、相当な退職給与の額を計算すると、次の算式のとおり一一五万五〇〇〇円となる。
（算式）
（最終（適性）報酬月額）　（在職年数）　（功績倍率）　（相当な退職給与の額）
４１万２５００円×２年×１．４＝１１５万５０００円
三　相当な弔慰金の額について
弔慰金名目で支払われるもののうち、社会通念上遺族に対する純然なる弔意の趣旨で支給されるものと認められる額については弔慰金として取り扱い、これを超える部分は、死亡退職に起因して支給される役員退職給与であると認めるのが相当である。法人税法では、その基準についての取扱いを特に定めていないが、相続税課税上は、被相続人の死亡が業務上の死亡であるときは、当該被相続人の死亡当時における賞与以外の普通給与の三年分に相当する金額、業務上の死亡でないときは、右普通給与の半年分に相当する金額を弔慰金に相当する金額として取り扱い、右金額を越える部分を退職手当金等に該当するものとして取り扱われている（相続税法基本通達三－二〇）が、本件の場合も、
右取扱いに準じて判断するのが合理的である。
これに基づくと、前記二７で認定したとおりＡは肝硬変、肝細胞癌により死亡しており、同人の死亡は業務上の死亡でないから、弔慰金の相当な額は、前記二７で認定したＡの適正な報酬月額四一万二五〇〇円の六か月分の二四七万五〇〇〇円となる。
そうすると、原告が弔慰金として損金経理した五〇〇万円のうち二四七万五〇〇〇円を超える二五二万五〇〇〇円については、死亡退職に起因して支給される役員退職給与であると認めるのが相当である。


○　主文
原告の被告Ａに対する訴えを却下する。
原告の被告Ｂに対する請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは、東京都江東区に対し、連帯して金二六三〇万円及びこれに対する被告Ｂについては平成元年二月四日から、被告Ａについては同月八日から、支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告らの連帯負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　原告は東京都江東区（以下、「江東区」という。）の住民である。（二）　被告Ｂは江東区の区長である。
（三）　被告Ａは江東区の都市整備部長である。
２　公金の支出
（一）　江東区は、都市再開発法に基づく市街地再開発事業として、区内の住吉、毛利地区を高度利用地区に指定してその容積率の制限を緩和し、同地区内の通称旧同潤会住利アパート（以下「住利アパート」という。）を取り壊してその敷地に二〇階建の居住用建物二棟を建築しようという構想の下に、住吉、毛利地区市街地再開発事業（以下「本件再開発事業」という。）を推進することとし、昭和六二年七月一〇月、本件再開発事業の基本計画の作成を、契約金額一三三〇万円、履行期限昭和六三年三月三一日の約定で専門業者に委託し、その後、右金額を支出した。（二）　次いで、江東区は、昭和六三年八月一七日、本件再開発事業に伴う都市計画決定に要する図書の作成を、契約金額三〇〇万円、履行期限平成元年三月三一日の約定で専門業者に委託し、契約と同時に前払金として右契約金額の五〇パーセントを支出し、その後、残額を支出した。
（三）　さらに、江東区は、本件再開発事業に関し、再開発コンサルタント派遣とか事務費とかいう名目で、約一〇〇〇万円を支出した。
３　支出の違法
（一）　江東区は、昭和六二年一二月二二日付け江東区報において、江東区の都市計画法に基づく用途地域等地域地区に関する都市計画の見直し素案を発表し、これをそのまま区案として昭和六三年二月二九日に東京都に提出したが、その内容は従来の指定をほとんど無修正で踏襲したものであった。
しかし、右の区案の作成は、住民の意思を十分に反映させる手続をとらないで行われたもので、憲法の保障する地方自治の本旨に反し、公聴会の開催等を規定した都市計画法一六条に違反するものである。
このように、区全体の基本的な都市計画をおざなりにしておきながら、住吉、毛利地区についてだけ本件再開発事業を推進するのは、本末転倒であり、権限の濫用というべきである。また、都市再開発事業は都市計画の一部として行われるものであるから、右の区全体の都市計画決定手続の違法は本件再開発事業にも承継されるものである。
（二）　江東区は、本件再開発事業の基本計画作成に当たって、住吉、毛利地区の周辺地域においては、町会役員への説明会を行っただけで、広く住民の意見を反映させる手続をとらなかった。したがって、本件再開発事業の基本計画作成は、地方自治の本旨に反し、都市計画法一六条に違反する違憲、違法なものである。また、基本計画作成に当たり、その作成を業者へ委託することが許されるのは形式的な部分だけであり、実質的部分は住民の意思に基づいて作成されるべきところ、本件の基本計画作成の委託は、実質的部分までも委託したものであるから、違法である。
（三）　住吉、毛利地区の権利関係者の中には、同地区内に住民登録を有せず、投資目的で複数の物件を所有していたり、所有物件を他に賃貸したりしている者が全体の約三分の一もおり、他方、居住者の多くを占めている高齢者は、現在の試算で三万円以上になる建替え後の建物の管理費の支払が困難であることから、入居後すぐ転売して転居することを考えている人が少なくないという状況にあるのであって、結局、江東区による本件再開発事業の推進は、既存の建物の無償での建替えという再開発予定地区内の権利関係者の営利事業を援助することにほかならず、何ら公益上の必要性は存しないものである。
（四）　以上、右（一）ないし（三）に述べたとおり、本件再開発事業の推進は権限の濫用であり、違法であるから、そのためにされた右２の（一）ないし（三）の公金の支出も違法なものである。
４　被告らの責任
被告Ｂは、江東区長として江東区行政の昀高責任者であって、公金支出の権限を有し、被告Ａは、江東区都市整備部長として江東区の都市計画行政の責任者であって、公金支出の権限を有するところ、被告らは、権限を濫用して違法に右２の（一）ないし（三）の公金の支出をした。
５　江東区の損害
江東区は、右２の（一）ないし（三）の公金の違法な支出により、その合計額二六三〇万円相当の損害を被った。
６　監査請求
原告は、昭和六三年一一月四日、江東区監査委員に対し、地方自治法二四二条に基づき本件に関し監査請求をしたところ、同監査委員は、原告の請求を容認できない旨の同年一二月二七日付け監査結果を同月二八日に原告に対して通知した。７　原告は、右監査結果に不服があるので、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、江東区に代位して、被告らに対し、連帯して右２の（一）ないし（三）の公金の違法な支出額に相当する二六三〇万円の損害金及びこれに対する被告Ｂについては本件支出の日以後の本訴状送達の日の翌日である平成元年二月四日から、被告Ａについては右同様の日である同月八日から、それぞれ支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を江東区に支払うことを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１（当事者）の事実は認める。
２　同２（公金の支出）の（一）、（二）のうち、原告主張の経緯で少なくとも原告主張の金額が支出されていることは認める。同（三）は、本件再開発事業に関し、再開発コンサルタント派遣経費として、昭和六一年度は二五一万二三二〇円、昭和六二年度は二四七万六三四一円、昭和六三年度は二八〇万円がそれぞれ支出されていることは認め、その余は否認する。


３　同３（支出の違法）のうち、江東区が昭和六二年一二月二二日付け江東区報において用途地域等見直し江東区素案を発表し、これをそのまま区案として昭和六三年二月二九日に東京都に提出したことは認め、その余は争う。４　同４（被告らの責任）のうち、被告らが原告主張の役職にあり、被告Ｂが同２（公金の支出）の（一）ないし（三）において問題とされている本件再開発事業に関する支出につき支出負担行為権限を有していたことは認めるが、右の支出が権限の濫用であることは争う。被告Ａが右支出に関し財務会計上の権限を有していたことは否認する。
５　同５（江東区の損害）は争う。
６　同６（監査請求）の事実は認める。
７　同７は争う。
三　被告の主張（基本計画作成の経緯等）
１　住利アパートは、旧同潤会が建設した一七棟の三階建の区分所有建物であるが、建築後六〇年近くを経過し、老朽化が著しかったところ、昭和五七年ころ、住利アパートの住民らによって「立替準備委員会」が結成され、住利アパートの建替えが検討されるようになったので、江東区は再開発コンサルタントとしで、まちづくり専門員を派遣するなどしてその相談、指導に努めたが、その結果、昭和六一年に住利アパートの関係権利者全員（二九四戸）の参加の下に、「住吉、毛利地区市街地再開発準備組合」が設立され、都市再開発法に基づく組合施行による第一種市街地再開発事業を施行することが計画された。
２　市街地再開発事業は、既存の生活環境を一変させ、複雑な権利関係を再調整するという極めて困難な事業であり、また、同時に都市の防災化、公共施設整備、土地の高度利用による市街地環境の改善と都市機能の更新等という公共的な性格を持つ都市計画事業であることから、本件のようにその調査、予測、立案等に関する専門知識を必ずしも備えているとはいえない地元権利者らによって事業が施行される場合には、地方公共団体による全般的な指導、助成が必要不可欠であるところ、これら地方公共団体による一連の指導の一環として作成されるのが基本計画である。３　基本計画は、その作成が法により地方公共団体に義務づけられているものではなく、作成手続が法定されているわけでもないが、その目的には、地元権利者に対して事業の道標を示すということだけではなく、同時に地方公共団体において事業に対する指導、助成の方針を樹立するということも含まれており、その作成に関する費用については、地方公共団体が当該作業を外部に委託することを前提として、委託費用の三分の一を国が当該地方公共団体に補助することになっている。４　江東区は、右１の準備組合の結成を受けて本件再開発事業の基本計画を作成することとし、その作成を専門業者に委託したもので、委託に係る基本計画の報告書は約定の期限どおり納品されて、昭和六三年五月一五日、右報告書に基づき本件再開発事業の基本計画が決定され、その後、右１の準備組合に対してその内容が説明され、同年七月三日、同準備組合の総会において当該計画に基づいて事業を進めることが了承された。
５　原告は、江東区が、本件再開発事業の基本計画作成に当たって、住吉、毛利地区の周辺地域において、広く住民の意見を反映させる手続をとらなかったと主張するが、右のとおり、江東区は、まちづくり専門員を本件再開発事業の対象区域に派遣するなどして全関係権利者の希望を調査し、それらを十分に採り入れて基本計画を作成したものであるから、右の主張は失当である。なお、仮に、原告の右主張が、市街地再開発事業の基本計画作成には、その対象区域外に居住する者を含めた地元住民の同意を得ることを必要とするという趣旨であるとすれば、そのように解すべき法的根拠はなく、主張自体失当である。
６　以上のとおりであるから、本件再開発事業に係る江東区の支出には何らの違法もない。
四　被告の主張に対する認否
争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件訴えのうち、被告Ａに対する訴えの適否について判断するに、地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」とは、問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するとされている者及びその者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至った者をいうと解されるところ、本件においては、被告Ａが江東区都市整備部長であることは当事者間に争いがなく、同部長は、請求原因２（公金の支出）の（一）ないし（三）において問題とされている本件再開発事業に関する支出について財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有しないことは明らかであり、また、権限委任等により右権限を有するに至ったと解すべき根拠もないから、同部長は右の「当該職員」に当たらないというべきである。したがって、本件訴えのうち、被告Ａに対する部分は不適法である。二　請求原因１（当事者）の（一）、（二）の事実、被告Ｂが同２（公金の支出）の（一）ないし（三）において問題とされている本件再開発事業に関する支出について支出負担行為権限を有していたこと、及び同６（監査請求）の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
三　同２（公金の支出）の（一）、（二）のうち、原告主張の経緯で少なくとも原告主張の金額が支出されていることは当事者間に争いがない。同（三）について判断するに、本件に関する監査請求が昭和六三年一一月四日にされていることは当事者間に争いがないから、原告の主張も同日から過去一年以内の支出を対象とする趣旨と解されるところ（地方自治法二四二条二項本文）、本件再開発事業に関し、再開発コンサルタント派遣経費として、昭和六二年度は二四七万六三四一円、昭和六三年度は二八〇万円がそれぞれ支出されていることは被告が自認するところであるが、昭和六三年一一月四日から過去一年以内に、右額以上の金額が支出されたことについてはこれを認めるに足りる証拠はないから、右（三）に係る本訴請求のうち右の被告の自認額を越える額に関する部分については、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
そこで、以下、請求原因２の（一）、’（二）の支出及び同（三）のうち右の被告の自認額の支出（以下、併せて「本件支出」という。）について判断する。
四　本件支出を違法とする原告の主張について
１　原告は、まず、本件再開発事業の基本計画作成に先立って行われた都市計画法に基づく用途地域等地域地区の見直しに関する江東区の作業が、住民の意見を十分に反映させる手続をとらないで行われたもので、憲法の保障する地方自治の本旨に反し、都市計画法一六条に違反する違憲、違法なものであったから、本件再開発事業の推進は権限の濫用となると主張している。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中一四〇日を原判決の本刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人鈴本顯藏、何佐藤昌巳、同名嶋聰郎作成の控訴趣意書、主任弁護人鈴木顯藏作成の控訴趣意書補充書（一）、（二）、（三）に、これに対する検察官の答弁は、検察官村主憲博作成の答弁書にそれぞれ記載のとおりであるから、これらを引用する。
そこで、記録を調査し、当番における事実取調べの結果を併せ斟酌して検討する。
一　法令適用の誤りの所論について
所論は、外国人登録法一八条一項二号が外国人登録申請の際の虚偽申請行為に対し罰則を設けていること、同法が在留外国人の公正な管理を目的としていること、外国人登録原票が原則非公開とされていることなどを理由に、同原票は刑法一五七条一項所定の権利、義務に関する公正証書原本に該当しないと主張し、同原票について公正証書原本不実記載罪の成立を認めた原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがあるという。
<要旨>しかし、外国人登録原票は、本邦に在留する外国人の申請に基づき当該外国人の居住地の市町村長が外国</要旨>人登録法に依拠して作成し、当該市町村の事務所に備える公文書であり、同原票記載事項を証明する効力を有するものである。その記載事項は在留外国人の同一性とともに、居住関係、身分関係を明らかにし、ひいては公法上及び私法上の権利義務の帰属主体をも明らかにするものである。現に同原票は、外国人の居住関係、身分関係を明らかにする公文書として地方税等の賦課徴収事務や国民健康保険、国民年金、学齢児童への就学通知、児童手当の支給等の行政サービスの事務において広く機能しており、また、同原票に基いて、法律上当然に作成交付される外国人登録証明書や、運用上発行されている外国人登録済証明書は、登録された外国人が、社会生活において、自己の同一性、居住関係等を疎明する資料として機能している。同原票が権利、義務に関する一定の事実を公的に証明する効力を有するものとして、刑法一五七条一項の権利、義務に関する公正証書の原本に該当することは明らかである。同原票が原則として非公開であることは何ら公正証書性を否定する理由にはなり得ない。
また、刑法一五七条一項の公正証書原本不実記載罪が、権利、義務に関する公正証書原本の記載の正確性に対する公共の信頼を保護するため、虚偽の申立てを手段として公正証書原本に不実の記載をさせることを処罰するものであるのに対し、外国人登録法一八条一項二号の外国人登録虚偽申請罪は、在留外国人の居住関係及び身分関係を明らかにして在留外国人の公正な管理に資するため、外国人登録原票の記載の正確性を確保しようとして虚偽の外国人登録申請行為自体を処罰するものであって、両罪は保護法益を異にするばかりでなく、構成要件をも異にする。そうすると、後者の罰則が存在するからといって前者の罰則の適用を排除することにはならず、両罪は共に成立し、観念的競合の関係にあるものと判断される。以上いずれの点から考えても、所論は理由がない。
なお、原判決が法令の適用の項において、平成七年法律第九一号による改正前の刑広一五七条一項、一五八条一項、五四条一項後段、一〇条、二一条を適用すべきところを、右改正後の刑法の各法条を適用したのは誤りであるが、右各条項は改正の前後を通じてその内容に変わりはないから、右の誤りは判決に影響を及ぼさない。
二　事実誤認の所論について
所論は、被告人は養子縁組によりＡからＢという名前に変わったものであって、Ｂの名前でなされた本件登録申請の内容は虚偽ではないから公正証書原本不実記載、同行使罪は成立しないという。
右所論は控訴趣意書提出期限経過後の新たな控訴趣意あるから不適法な主張であるが、所論に鑑み、職権で判断する。
関係証拠によれば、次の事実が認められる。
被告人は、一九七二年四月二四日中華人民共和国（以下「中国」という）において、父Ｃ、母Ｄの実子として出生し、Ａと名付けられた。被告人はＡ（一九七二年四月二四日生）の名で旅券を取得し平成四年一月就学生の在留資格で中国から本邦へ入国したが、建造物侵入、窃盗未遂罪により同年一二月二五日に懲役八か月、二年間刑執行猶予の判決を受け、同月末日中国へ自費出国した。その後、被告人は、残留日本人の二世を仮装して本邦へ再入国しようと考え、平成五年三月ころ、中国公安局職員である父Ｃと共に、残留日本人であるＥびその夫Ｆ方を訪れ、自己をＥの子供として日本に入国させることの承諾を得た。Ｃは、Ｆ・Ｅ夫婦の協力を得るとともに、中国の戸籍作成に携わる職員などに働きかけ、被告人の戸籍上の記載について、身分をＦ・Ｅ夫婦の子とするとともに、氏名をＡからＢ、生年月日を一九七二年四月二四日から一九六八年一一月一二日と変えた。
Ｅは平成五年九月本邦に帰国し、被告人の依頼に応じて、同年一二月ころＢ名義及び日本人の配偶者等（Ｅの二男）の在留資格の在留資格認定証明書交付申請書を入国管理事務所に提出し、同六年一月ころその旨の在留資格認定証明書の交付を受けてこれを被告人に送った。被告人は、Ｂの名義で旅券を取得し、同年二月本邦に入国し、月年三月一八日に前記４年月日、Ｂの氏名、前在留資格を記載した外国人登録申請書を豊橋市役所に提出し、その旨外国人登録原県に記載させ、備えさせた。
以上の認定事実によれば、被告人は真実日本人の実子でもなく、民法八一七条の二の特別養子でもないから、出入国管理及び難民認定法一条の二、別表第一所定の日本人の配偶者等に当たらないし、生年月日も虚偽であるから、日本人の配偶者等で生年月日を一九六八年一一月一二日とするＢなる表示は被告人の実体を表すものではないことか明らがである。そうすると、前記外国人登録申請を内容虚偽のものであるとして、公正証書原本不実記載、同行使罪の成立を認定めた原判決に事実の誤忍はない。
三　量刑不当の所論について
所論は、被告人を懲役一年六か月の実刑に処した原判決の量刑が重すぎて不当であるという。


主　　　文
一　本件申立てを却下する。
二　申立費用は申立人の負担とする。
理　　　由
一　本件申立ての趣旨及び理由は、別紙「緊急命令変更申立書」のとおりである。申立人の主張は、要するに、当庁平成六年（行ク）第四四号緊急命令申立事件の決定（以下「本件緊急命令」という。）によって申立人が被申立人補助参加人Ａ及び同Ｂに支払うべきバックペイの金額及び期限が、右決定の文面自体からは読み取ることができず、申立人において不測の損害を蒙る可能性が大きいというものである。
二　そこで、まず、申立人が支払うべき金額の点について検討する。本件緊急命令は、右Ａに対して「平成元年九月二二日から原職に復帰するまでの間に同人が受けるはずであった各賃金相当額（各一時金を含む。）から既に支給した額を控除した額及びこれに各支払期日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合で算出した金額を附加して」、右Ｂに対して「平成元年九月二二日から原職に復帰するまでの間に同人が受けるはずであった各賃金相当額（各一時金を含む。）から既に支給した額を控除した額及びこれに各支払期日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合で算出した金額を附加して」それぞれ支払うことを命じているのであるから、右命令の履行のためには、その支払うべき具体的な数額につき、申立人において、緊急命令制度の趣旨に照らし、労働者の個人的被害、特に経済的被害を救済し、更に労働組合の団結活動一般に対する侵害を除去、是正するために必要な範囲内で、定期昇給を含めて相当と考えられる支払額を確定し、支払を行えば足りるというべきである。このように考えると、申立人主張のように、本件緊急命令において金額を明示しない限り申立人において不測の損害を蒙る可能性があるとはいえないから、金額の点について本件緊急命令を変更する必要を認めない。なお、申立人は、昇給、昇格は使用者による発令（意思表示）があってはじめて成就するものであるので、賃金請求権を認めることができず、本件緊急命令により支払うべき金額は、昇給がなかったものとして、（但し、ベースアップはあるものとして）計算した基本給与額を基礎とすべきであるとも主張する。しかし、民事上、昇給分の賃金支払請求権の発生根拠として使用者による意思表示の有無が問題となるのとは異なり、緊急命令における支払額の考慮に当たっては、使用者の不当労働行為によって昇給の意思表示の機会が得られなかったことも緊急命令で救済すべき個人的被害のうちに含まれるということができるから、本件緊急命令は、昇給分の支払を除外する趣旨ではないことが明らかである。支払額の決定に当たっては、申立人は、申立人の職員に一律に適用される昇給に関する内規ないし慣行を参考にして、本件における支払額を確定するのが相当というべきである。三　次に、履行期限の点について、申立人は、右のような検討を経て金額計算を行うために必要な期間も含め、合理的な期間内に本件緊急命令の履行を行えば足りるというべきであるから、申立人の主張のように履行期限を明示しない限り、申立人において不測の損害を蒙る可能性があるということもできない。したがって、この点についても、本件緊急命令を変更する必要は認められない。四　よって、本件申立ては理由がないというべきであるから、これを却下することとし、主文のとおり決定する。
（裁判官　遠藤賢治　吉田肇　梅本圭一郎）
（別紙）
緊急命令変更申立書
第一、申立の趣旨
変更被申立人を申立人とし、変更申立人を被申立人とする、東京地方裁判所平成六年（行ク）第四四号緊急命令申立事件について平成七年六月一三日付でなされた決定につき、その金額ならびに履行期限を明示するよう、同決定を変更することを申立てる。
第二、申立の理由
右第一記載の決定は、別紙第一のとおりである。
しかしながら、変更申立人が、右決定に違反するときは、労働組合法三二条により違法日数により過料の制裁をうけることになるところ、次に述べる如く、その金額、履行期限が右決定の文面自体から明確に読み取ることができず、かくては変更申立人においては不測の損害を蒙る可能性が大である。すなわち、（１）　まず、金額面については、いわゆるバックペイの目的は、（イ）被解雇者の個人的被害の救済と（ロ）組合活動一般に対する侵害の除去の二面があるが、その直接の目的は右（イ）であり、右（ロ）は（イ）の実現を通じていわば間接的に実現されるとされる。
そして、解雇期間中の賃金請求権が肯定される場合には、その額は、当該労働者が解雇されなかったならば労働契約上確実に支給されたであろう賃金の合計額であるが、右金額を考慮するについてはベースアップは認められるべきであるが、昇給、昇格は使用者による発令（意思表示）があってはじめて成就するものであるので、これを認めることは困難である。
（弘文堂刊、Ｃ著「労働法」（第三版）三八五頁一〇行ないし一六行）Ａについては昭和五六年四月一日以降、Ｂについては、昭和五七年四月一日以降、それぞれにつき昇給がなかったものとして（但し、ベースアップはあるものとして）計算した場合の同人らが平成六年九月二二日から受けるはずであった各基本給与額は別添第二のとおりであるので、両名に緊急命令により支払うべき金額は、右を基礎とすべきであり、右命令もそのように変更されるべきである。（２）　右バックペイの履行については、右（１）についての御庁の判断が出た後早急に計算にとりかかることになるが、利子等計算に時間を要するので、その履行期限を、御庁の右判断後二週間と明示するよう前記命令を変更すべきである。
別紙第一
主　　　文
一　被申立人は、被申立人を原告、申立人を被告とする当庁平成六年（行ウ）第一八六号不当労働行為救済命令取消請求事件の判決の確定に至るまで、申立人が中労委平成元年（不再）第九九号事件について発した命令によって維持するものとした香労委昭和五六年（不）第二号、同五七年（不）第四号（一部）及び同六一年（不）第一号（一部）併合事件について、香川県地方労働委員会がした平成元年九
月八日付命令のうち、
１　主文第２項のうち、被申立人が、
（一）　申立人補助参加人Ａに対する昭和五六年三月三一日付休職処分がなかった
ものとして取り扱うこと
（二）　同人を原職に復帰させること
（三）　平成元年九月二二日から原職に復帰するまでの間に同人が受けるはずであった各賃金相当額（各一時金を含む。）から既に支給した額を控除した額及びこれに各支払期日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合で算出した金額を附加し
て支払うこと
２　主文第３項のうち、被申立人が、


主　　　　文
本件控訴は、平成三年四月二三日被告人がした控訴取下により終了したものである。
理　　　　由
本件控訴の取下に関する弁護人らの主張は、弁護人岡崎敬、同大西啓介連名作成名義の平成三年一二月一八日付意見書記載のとおりであるから、これを引用する。所論は、要するに、（一）被告人は、本件控訴取下書を提出した当時、控訴取下の意味を認識し、理解できる訴訟能力を有していなかったから、本件控訴取下は無効である。（二）かりに、被告人に訴訟能力があったとしても、被告人は、精神鑑定を回避する手段として本件控訴取下に及んだもので、それにより直ちに原審の死刑判決が確定するとは思っていなかったから、右取下は、被告人の真意にでたものではなく、無効である。（三）かりに、本件取下が有効であるとしても、被告人は、平成三年一〇月一九日付の実母宛の手紙で、控訴取下を撤回する意思を表明し、次いで、同年一一月一八日の事実取調べ期日において、裁判所に対し、控訴取下を撤回する意思表示をしたから、本件控訴取下は有効に撤回された。以上のとおり、本件控訴は継続しており、終了していないというのである。そこで、所論にかんがみ、一件記録に当裁判所における事実取調べの結果を合わせて検討すると、以下に説明するとおり、被告人は、本件控訴取下書の提出当時、その訴訟能力に欠けるところはなく、右控訴取下の行為が訴訟にもたらす効果等をも充分に認識したうえで、敢えて控訴取下に及んだものであるから、これを無効とすべき理由はなく、また、有効な控訴取下が行われた以上、取下を撤回することによって、いったん終了した訴訟状態を復活させることはできない。
一　本件控訴取下の経緯
被告人は、本件殺人及び窃盗被告事件について、昭和六三年三月一〇日横浜地方裁判所において、死刑判決の宣告を受けて即日控訴し、当裁判所において審理中であったところ、平成元年七月一〇日の当審第一回公判期日及び同年九月一一日の同第二回公判期日において、「もう助からないから、控訴をやめたい。」という趣旨の発言をし、裁判長から重要な事項なので、弁護人とよく相談してから決めるようにと諭され、またそのころ、被告人は、東京拘置所の職員や接見のため訪れた弁護人に対しても、しばしば「控訴を取り下げたい」旨の発言をし、弁護人が、被告人をその都度説得して思いとどまらせ、拘置所職員にも被告人のこの種の要求を取り上げることのないように依頼するなどしていた（弁護人の平成三年四月二七日付上申書）。ところが、平成三年四月一〇日の第一一回公判期日において、弁護人が、かねてから請求していた被告人の犯行時及び現在の精神状態に関する精神鑑定を、当裁判所が採用した際、被告人は、精神鑑定を拒否し、要求が容れられないなら控訴を取り下げるなどと発言したうえ、同月一八日には、東京拘置所において、控訴取下に必要な手続や書類の交付を強く求めるに到り、同月二三日拘置所からの連絡を受けた岡崎弁護人との接見及び拘置所職員による事情聴取等の手続を経て、控訴取下書用紙の交付を受け、所要事項を記入して同日付の控訴取下書を作成したうえ、これを東京拘置所長に提出したものである。
二　当裁判所の事実取調べの経過及び結果
当裁判所は、平成三年五月一〇日被告人を審尋して本件取下書提出の動機及び経緯等について、その真意を質した。被告人は、裁判所及び訴訟関係人の質問に対し、あまり多くを語らなかったが、四月二三日付の控訴取下書は、被告人が自ら作成したことを認め、これを作成した動機は、「世界で一番強い人に生きているのがつまらなくなるよう、魔法をかけられているので、毎日が凄く苦しいこと、それで、控訴をやめれば、早く死刑になって、楽になると思った、」からと供述した。当裁判所は、被告人の右供述にかんがみ、被告人の現在の精神状態、とくに被告人が本件控訴取下書を提出した時点において、同人に控訴取下等の行為が訴訟上持つ意味を理解して行為する能力があったか否かを含めて、Ａ大学医学部名誉教授医師Ｂに鑑定を命じた。同鑑定人は、関係記録を検討し、同年六月一〇日以降同年八月二〇日までの間に、六回にわたり被告人に面接して鑑定作業をすすめたが、その間被告人は、鑑定人の再三に亘る説得にもかかわらず、身体的及び精神的諸検査を拒否した。そこで、右鑑定人は、やむなく被告人との面接結果を中心に鑑定を行い、同年九月一三日付で精神鑑定書を提出した。
当裁判所は、本件が死刑判決に対する控訴の取下という訴訟法上重大な効果を伴うものであることから、その効力の有無を慎重に検討するため、同年一一月一八日同鑑定人に対する証人尋問を行い、被告人の精神状態の把握及びその訴訟能力の有無に関する疑問点の解消に努めた。
右鑑定書及び鑑定人に対する尋問結果を総合すると、被告人は、鑑定人の面接の際には、明るい表情で、また大声できちんとあいさつし、一般的な質問には嫌がらずに答えるが、質問の内容によっては黙ったり、別の質問をして答えをはぐらかしたりすること、言語は、時にどもったり子供っぽい話し方になるが、いわゆる言語障害はないこと、返答に窮したり、答えたくない質問に対しては、首を曲げたり、両手指を動かしたり、指先をじっと見つめるような行動をするが、神経疾患を疑わせるものはないこと、犯行の内容等については殆ど触れたがらないが、姿の見えない世界で一番強い人が、被告人の小さいころに暗示や魔法をかけてきて、その影響で本件各犯行を行ったという趣旨の説明をしており、これは妄想的な内容であるが、被告人の現状、願望、空想などからある程度了解できるもので、拘禁反応に基づくものと思われること、しかし、精神分裂病その他の精神病を疑わす所見は見いだされないこと、被告人は、鑑定人に対し、控訴取下は自分で決めたことで、その動機についても裁判所に述べたのと同趣旨の説明をしており、また、自分が訴訟のどういう段階で控訴を取り下げたのか、そのもたらす結果がどういうものかについても良く認識、理解していること等が認められる。


以上の面接時の所見を基本として、鑑定人は、被告人の現在の精神状態について、被告人は、拘禁反応の状態にあるが、控訴取下書を作成、提出した時点において、被告人に控訴取下等の行為が訴訟上持つ意味を理解して行為する能力は、多少の問題はあるにしても、失われている状態にはないと判定している。そして、ここに多少の問題というのは、前記の被告人の知的な能力は下っていないのに子供っぽい応答状態、犯行が被告人の意志によらないとする広い意味での妄想、事件の内容を聞かれたのに対して、もう答えたなどと応答してそれ以上に述べようとしない等の特異な精神状態等に見られる拘禁反応を指しているが、それらはいずれも被告人にとって、訴訟行為等の意味を理解して行為するうえで障害となるような性質、内容のものではない、というのである。なお、本件鑑定は、被告人の拒否にあって、身体的及び精神的諸検査を行うことができないままでするほかなかったが、それでも面接ないし問診は、必要な限度では円滑に行うことができ、そして、本件の鑑定をするにあたっては、面接ないし問診の結果が重要で、身体的及び精神的諸検査は、その裏付け資料を得る程度の意味しか持たないから、右諸検査を行うことができなくても、そのことが鑑定資料の不足を生じさせたり、鑑定結果の正確性に影響を及ぼすことはないとされる。
三　本件控訴取下の効力について
<要旨>そこで、本件控訴取下の効力について判断する。</要旨>まず、控訴取下当時における被告人の訴訟能力について検討するに、前記鑑定書及び鑑定人の尋問結果によれば、精神医学的見地から見て、当時の被告人の訴訟能力に欠けるところはないとされているところ、被告人は、前記のとおり、当審の審理当初のころからしばしば控訴取下の意思を表明し、その理由を「もう助からないから」などと説明し、その都度弁護人らの説得によって思いとどまるという経緯があったこと、本件控訴取下書を作成、提出するについては、事前に拘置所からの連絡によって接見に訪れた弁護人の充分な助言や説得を受けていると認められること、そして、被告人は、控訴取下書の用紙に自ら所要事項を記入し、当裁判所の審尋の際、早く死刑になって楽になりたいから控訴を取り下げたという趣旨の供述をしていること、被告人のこうした姿勢、考え方は、鑑定人との面接時の応答でも維持されており、本件控訴取下が単なる一時の気まぐれや気の迷いによるものではないと認められること等を総合すれば、被告人には本件控訴取下の行為当時、その意義を理解し、自己の権利を守る能力に欠けるところはなかったものと認められる。次に、本件控訴取下が被告人の真意にでたものか否かについて検討するに、被告人は、本件取下の動機ないし目的について、前記のとおり、「もう助からないから」とか、「早く楽になりたいから」などと説明しているところからも窺われるように、現在自分が置かれている状況からみて、原審の死刑判決が重くのしかかっており、いわば八方ふさがりの状態で、助かる見込みがないことと、精神的な苦痛を味わっており、その苦痛から遁がれるためには、むしろ早く死刑判決に服したいと考えて本件取下に及んだものと認められる。被告人は、生来やや知能が低く、表現力にも乏しいうえ、鑑定人が指摘する拘禁反応の影響がみられるので、その真意を容易には捕捉しにくいが、被告人が、姿の見えない世界で一番強い人にいつも苦しめられているなどと供述するところを含めて考察すると、やはり被告人には、現状からの逃避願望があり、それが死刑になって早く楽になりたいという願望に強まり、本件取下に及んだものと認めるのが相当である。弁護人は、被告人が、自分から「死にたい」といったことはなく、また、被告人の態度から死を決意したような雰囲気は、全く感じられないという。たしかに、被告人はその心境をきかれて、本当は無罪となって出たいというようなこともいい、心から事件について反省したり、後悔するといった態度を示すこともしていないが、被告人が、控訴取下の動機等として供述するところが真意にでたものでないとはいえない。また、弁護人は、被告人が本件控訴を取り下げた真意は、裁判所によって採用された精神鑑定に対する恐怖感から、これを回避することのみを目的としたものであるから、控訴取下の法律効果を認識、理解していないという。たしかに、精神鑑定の採用に対して被告人が反対を唱え、これが、本件控訴取下の発端となったことは所論のとおりであるが、その後被告人が、弁護人との充分な接見を経た後に本件控訴取下の行為に及び、裁判所の選任した鑑定人の面接を拒否することなく素直に応対したうえ、控訴取下の動機やその効果などについて、前記のとおり供述していることに鑑みれば、被告人が、所論のように控訴取下の法律効果を理解しないまま、本件控訴取下の行為にでたものとは到底考えられない。
以上のとおり、本件控訴取下当時の被告人の訴訟能力には、なんら欠けるところがないばかりでなく、その取下の行為は、死への願望に裏付けられている点で、やや特殊な動機というべきであるが、その置かれた状況に照らし真意にでたものと認められ、かつ、取下にこめられた被告人の意図に錯誤はないことが明らかであるから、本件控訴取下は有効である。
四　控訴取下の撤回の主張について
被告人は、平成三年四月二三日付で本件控訴取下書を作成して当裁判所にこれを提出した後、同年一〇月一九日付の実母宛の手紙の中で「控訴をやめないこと」、つまり控訴取下を撤回する意思を表明し、同年一一月一八日の事実取調べ期日においても、その意思を確認した。被告人が、この時期になって控訴取下を撤回しようとする真意は必ずしも明確でないが、実母宛の手紙の中で、控訴を取り下げないで続けたほうが、裁判をより早く終わらせることができるかのようにいう部分があることにも鑑みると、自己のした控訴取下の結果を意識しながら、その後における心境の変化を表現するものと認められる。
そこで検討するに、被告人のした本件控訴取下が被告人の真意にでたもので、これに錯誤がなかったことは前記認定のとおりであるから、本件控訴は、右控訴取下によって終了したものといわざるを得ないが、そうである以上、控訴取下の撤回により、いったん終了した訴訟状態を復活させることができないことは、最高裁判所の判例（昭和四四年五月三一日第二小法廷決定、最高裁判所刑事判例集二三巻六号九三一ぺ―ジ）の示すとおりである。
五　結論
以上の次第で、被告人が平成三年四月二三日付でした控訴取下有効であり、本件控訴は右取下により終了したものであるから、その趣旨を明らかにするため、主文のとおり決定する。


主　　　文
一　債務者は、債権者に対し、金二六万七五二〇円及び平成一一年一〇月から平成一二年八月まで毎月二五日限り、金二六万七五二〇円を仮に支払え。二　債権者のその余の申立てをいずれも却下する。
三　申立費用は債務者の負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
一　債権者が平成一一年四月一日以降、債務者のＣＳ品質保証部ソフト検査課に所属する従業員としての地位を有することを仮に確認する。二　債務者が債権者に対し、平成一〇年一二月一〇日付けでしたパソナルームに移動する旨の業務命令は無効であることを仮に確認する。三　債務者は、債権者に対し、平成一一年四月二五日から本案判決確定まで毎月二五日限り、金二六万七五二〇円を仮に支払え。
第二　事案の概要
本件は、債務者に雇用されていた債権者が、ＣＳ品質保証部ソフト検査課からパソナルームに移動させられた後解雇された事案であるところ、債権者は、パソナルームヘの異動及び解雇が無効であるとして、債務者のＣＳ品質保証部ソフト検査課所属の従業員としての地位保全及び賃金の仮払いを求めている。
一　当事者間に争いのない事実等
１　当事者等
債務者は、業務用娯楽機械・家庭用ゲーム機器の製造販売を業とする株式会社であり、平成一〇年四月時点で、資本金三九一億五三五〇万二五二一円、従業員約三五〇〇名（甲七、乙四六）である。
債権者は、平成二年広島大学大学院社会科学研究科博士課程前期を修了し、同年四月一日、債務者と期限の定めのない雇用契約を締結し、人事部採用課に配属され、同年九月一日から人材開発部教育課、平成三年五月一日から企画制作部企画制作一課、平成五年七月一日から企画制作部企画制作一課の解散に伴い開発業務部国内業務課、平成六年九月一日から組織変更に伴い第二設計部（後に第二開発部と名称変更された。）ソフト設計課、平成九年八月一日からＣＳ品質保証部ソフト検査課にそれぞれ配属された。
２　本件解雇に至る経緯
債権者は、ＣＳ品質保証部ソフト検査課に勤務していたが、債務者から、平成一〇年一二月一〇日付け書面（甲三）で、パソナルーム勤務を命じられ、平成一一年一月二六日付け書面（甲四）で、同年三月末日をもって退職するよう勧告を受けた。債権者が債務者からの退職勧告を拒否したところ、債務者は、債権者に対し、同年二月一八日付け書面（甲五）で、就業規則一九条一項二号に該当するとして、同年三月三一日をもって解雇する旨の意思表示をした（以下「本件解雇」という。）。
３　就業規則（甲六）
第一九条（解雇の手続）
一項　従業員が次の各号の一に該当するときは、三〇日前に予告して解雇する。一号　精神または身体の障害により業務に堪えないとき。二号　労働能率が劣り、向上の見込みがないと認めたとき。三号　会社の経営上やむを得ない事由があるとき。
四号　試用期間中の者で、一四日を経過し前各号に該当する事由があるとき。五号　その他前各号に準ずる事由があるとき。
（二項以下省略）
４　賃金
債権者は、賃金として、債務者から毎月二五日に二六万七五二〇円（基準内賃金二五万三〇二〇円、家賃補助一万四五〇〇円）を受領している。
二　争点
１　パソナルーム勤務命令の効力
（一）　債務者の主張
パソナルームとは、債務者の人事部に所属する部署であり、従前の所属部署から異動の依頼を受けた従業員が、内部の受入れ部署が決まるまで、あるいは債務者以外への就職口が決まるまで一時的に待機する場所として、設置されたものであり、この部署に所属する者は、新たな受入れ部署や外部就業口を探すための準備を行うものであるところ、債権者について、ＣＳ品質保証部ソフト検査課から異動の依頼を受けたので、債権者はパソナルームに異動することになった（辞令（甲三）には「移動」と記載されているが、部署の変更を伴うものであるので、以下「異動」という。）
（二）　債権者の主張
債務者の主張は否認する。
債権者がパソナルーム勤務を、命じられて以降、債務者は、債権者の内部異動、あるいは外部への就職の斡旋など一切行っていない。
パソナルーム勤務命令は、退職勧告に応じない債権者に対し、嫌がらせとして行われたものであり、違法かつ無効である。
２　本件解雇の効力
（一）　債務者の主張
債権者は、もともと協調性がなく、労働能力ないし適格性が欠如していたところ、債務者は、雇用関係を維持しようと努め、社内における様々な部署で債権者を受け入れることができるか否かについて検討し、各部署との面接を行ったが、債権者がこれを拒否する姿勢を取ったり、各部署が到底受け入れがたいとの結論であったため、就業規則一九条一項二号に基づいて、やむをえず本件解雇に至ったもので、本件解雇は有効である。本件解雇の具体的事由は次のとおりである。
（１）　債権者は、平成二年四月に入社し
、人事部採用課において、学校訪問の際の書類取り揃え、採用会社説明会のセッティング及び司会等の業務に従事していたが、報告書の遅延、出張旅費の精算の遅れなど規律を遵守しようとせず、自己主張が極端に強く、協調性が全くない上に、仕事に積極的に取り組む姿勢が皆無であった。特に、債務者に対する入社に関して問い合わせをしてくる新卒者に対し、全く親切心が感じられないような電話対応をしたため、新卒者に対して極めて大きなマイナスイメージを与えかねず、債権者の上司が、直接電話対応せざるを得なくなった。また、同年六月ころ、債権者は、役員が札幌に会社説明会に行く際、あらかじめ現地でその準備しておくことを命ぜられていたが、寝坊して乗るべき飛行機に乗り遅れ、東京の空港でたまたま会った当該役員に、その場で帰された。こうした事実から、債務者は、債権者が外部の方々への対応が全くできないと判断せざるを得ず、同年九月人材開発部へ異動することになった。


（２）　人材開発部は、社員教育を行う部署であり、配属後債権者は、教育方法、一般的な業務、新入社員教育カリキュラム作成等について何度も説明を受けたが、業務内容を把握できず、また、積極的に業務を把握しようという努力もしなかった。平成三年二月ころ行われた係長クラスの研修においても、債権者は全く仕事をしない上、研修中の従業員から「あの人は何を頼んでも反抗的な態度を取るのでいない方がよい。」と言われた。また、同年四月に行われた研修では、悪天候のために研修カリキュラムを大幅に変更せざるを得なくなるという事態が生じたところ、上司が債権者に対し、カリキュラムの変更について、講師や受講者に対して説明するよう指示したにもかかわらず、「自分の責任で問題が発生した訳ではないから、やらない。」と傍若無人な態度を取った。そのため、社内研修の関係者からの評判も悪かった。その結果、平成三年五月一日、企画制作部企画制作一課に異動することになった。
（３）　債権者は、企画制作部企画制作一課において、当初ヨーロッパの外注管理を担当したが、大学院においてイギリス史専攻にもかかわらず、英語力がなく、かつ外注先が開発するゲームソフトの内容について理解しようとしなかったため、平成四年八月、三か月前に入社した新入社員と交代せざるをえなかった。その後、国内の外注管理とゲームソフトのバグチェックの両方を担当することになったが、外注先に対して露骨に威圧的な態度を取るため、取引先からの強い要望により平成四年一〇月、外注管理担当から外さざるをえなくなった。（４）　その後、企画制作部企画制作一課が開発業務部国内業務課に移管されるのに伴って、債権者は、国内業務課に配属された。同課は、ゲームソフトの社内での開発業務、外注先との契約書作成及び締結並びにゲームソフトのバグチェックを行う部署であるところ、債権者の担当していた業務は、技術的知識を必要としないゲームソフトのバグチェック、アルバイト掲載記事に関する問い合わせへの電話対応、三、四名のアルバイト従業員の出退勤記録のエクセルヘの入力及びそのプリントアウトのみであった。
（５）　平成六年九月一日、債権者は、第二設計部ソフト設計課へ異動した。ここでは、同年一二月から平成七年一月までの間、電気、コンピュータ、債務者の製造品の説明などの技術教育が合計九回行われ、かつ、この技術教育の講義は、文化系大学卒業の従業員も参加しているレベルの内容であったにもかかわらず、債権者には全く向上心がなく、講義の内容を理解しようとせず、こうした技術教育によって債権者の労働能力は全く向上しなかった。
（６）　債権者は、平成九年八月一日、ＣＳ品質保証部ソフト検査課に異動したが、従事していた業務は、それまでと同様ゲームソフトのバグチェックとアルバイト従業員の出退勤記録の入力及び出力といった単純作業であった。しかし、債権者の労働能力はあまりにも低く、職場にいること自体が他の従業員のやる気にも影響を与えることから、債務者の人事部に対し、異動先を探して欲しいとの依頼があった。
（７）　そこで、債権者の希望に従い開発企画部への異動が可能かどうか検討したが、債権者の協調性の無さが問題となり、異動は実現せず、お客様相談室及び営業企画部商品企画チームヘの面接を行ったが不合格となり、アミューズメント施設人事チームヘの異動の面接を行ったが、人事の仕事を行う能力はないと判断され、債権者もこれを拒否した。さらに、ソフト推進部のソフトチェック候補として面接を行ったが、やはり不合格となり、債務者内の他の部署への異動は不可能となった。（８）　ところで、債務者は、人事考課規程に従い、三月に昇給の決定、五月に夏季賞与の決定、一一月に冬季賞与の決定のため、一年に合計三回の人事考課を行っ
ており、それにより○ない
し一〇までの一一段階の考課順位がつけられるところ、現実には九、一〇及び○、一の順位がつくことはない。債権者の人事考課の考課順位は、過去一年間を通じて平均が三点台のままと極めて低く、改善が見られなかった。
（二）　債権者の主張
就業規則一九条一項二号の解雇事由は、極めてあいまいで、判断基準が不明確であり、このような理由で解雇することはそもそも許されない。また、債権者には、同号に該当するような事実もなく、本件解雇は権利の濫用に当たり無効である。債権者に協調性がなく、労働能力ないし適格性が欠如している、債務者が雇用関係の維持に努めたとの債務者の主張は否認する。債権者は、同僚と協調し、融和に努め、また、業務上の知識の取得や向上の努力をしてきた。これに対し、債務者は、債権者や他の従業員の雇用継続について何らの努力をしていない。（１）　債務者の主張（１）のうち、平成二年六月ころの札幌での会社説明会の件及び同年九月の異動の事実は認め、その余は否認する。債務者主張のような事実は存在しない。また、平成二年六月ころの札幌での会社説明会の件も、試用期間中のことであり、その後正式に採用されている以上、その時点で債権者は適格性を認められていたのである。
（２）　債務者の主張（２）のうち、人材開発部への異動の事実は認めるが、その理由は否認する。また、債権者が業務内容を把握できず、積極的に業務を把握しようとしなかったとの事実も否認する。
人材開発部は、当時、新設されたばかりで、上司である部長を除けば、同僚はいなかったが、債権者は、新設の部を立ち上げ、円滑に業務が実施されるように努力した。平成三年二月ころの係長研修については、債権者は、ほとんど同行しておらず、このころは、主として人材開発部での業務と社内での新人研修業務に従事していた。まれに係長研修に同行した折も、債権者は、会場準備業務を命じられた以外は、受講者とともに研修を受けることを命じられており、受講者から何らかの依頼を受けるようなことはなかった。
また、平成三年四月の研修において、カリキュラムが変更になった事実は認めるが、その余は否認する。債権者が変更の説明を拒否したことなどない。（３）　債務者の主張（３）のうち、債権者が企画制作部企面制作一課において、ヨーロッパの外注管理担当を交代させられた事実は否認する。
債権者は、同部において、ヨーロ
ッパの外注管理を担当させられたことはない。債権者が、ヨーロッパを含む海外向けソフトを担当することはあったが、ヨーロッパ向けのソフト管理を専従して行うよう命じられたことはないし、海外向けソフトの管理であっても、開発会社が国内にあるため、英語力が問題となることはなかった。当時、同部には、主としてヨーロッパとの連絡を行っていた従業員がおり、それで十分であったから、債権者が英語力を必要とされる業務を命じられたことはない。また、企画制作部における債権者の主たる業務は外注管理業務であり、その担当から外された事実はない。（４）　債務者の主張（４）のうち、国内業務課における債権者の業務内容については否認する。


バグチェックそのものは、それを専従とするアルバイト従業員が行っており、債権者の主たる業務は、雇用契約書の作成を含むアルバイトの採用業務から契約終了までの、出退勤の管理を除く一切の人事に関する業務、作業マニュアル作成や技術教育などのアルバイト教育、バグ発生時の他部署との交渉といった多様な業務であり、また、アルバイト従業員の人数も常時二〇名以上、最高三〇名前後であった。（５）　債務者の主張（５）のうち、第二設計部ソフト設計課に異動したこと、技術教育が行われたことは認め、その余の事実は否認する。債権者は、病気によりやむなく欠席した一回を除き、技術教育に参加しており、その終了後能力あるいは知識不足をことさら取り上げた措置を取られたことはない。（６）　債務者の主張（６）のうち、債権者がＣＳ品質保証部ソフト検査課へ異動したことは認め、その余の事実は否認する。
同課における債権者の主たる業務は、アルバイトの雇用労務管理であり、具体的には、ソフトの検査に従事するアルバイトの技術知識向上・教育並びにＩＳＯ関連（品質保証の国際規格）の調査、製品に添付する取扱説明書の品質検査などを内容とするものであり、バグチエックではなく、また、債権者の勤務態度が問題とされたこともない。
（７）　債務者の主張（７）のうち、債権者の他部署への異動が実現しなかった理由は否認する。
開発企画部は人員の削減を行っているため無理であると説明されており、最初から異動は検討されていない。アミューズメント施設人事チームでも人員が足りているという理由であり、債権者の能力が問題とされたことはない。お客様相談室で
は、運転免許を取得してい
る人員を必要としていたところ、債権者は運転免許を取得していなかったため、異動が実現しなかった。また、営業企画部では年齢的な理由で、ソフト推進部も人員の削減を行っているとの理由でそれぞれ異動が実現しなかった。（８）　債務者の主張（８）は争う。
債権者は、これまで債務者の主張する人事考課を見たこともなければ、その説明を受けたこともなく、その正当性を争う。
また、債権者は、本件解雇に先立って、人事考課における査定結果の低いことが理由であることを知らされず、その具体的な内容の説明も受けていない上、査定基準も抽象的である。このような人事考課の査定結果により解雇が可能であるとすれば、使用者に査定の低い者から順次いつでも解雇していくことを認めることになり、実質的に使用者が全く自由に解雇できることになるもので、このような解雇対象者を選抜していく方法による解雇は許されないというべきである。さらに、査定結果をみても、債務者は、債権者の査定の平均が三点であると主張するが、平成一〇年昇給時、同年夏季、同年冬季と三点以下の従業員は次第に増加しているところからすれば、それをもって債権者に向上心が欠如しているとの債務者の主張は当たらないし、債権者は、多くの考課項目で、平均的な評価であるＣ評価を得ており、能力が低いとの債務者の主張は事実ではない。
３　保全の必要性
第三　当裁判所の判断
一　前提となる事実（当事者間に争いのない事実を含む。）１　債務者の概要（甲七、甲九、乙二〇、乙四六及び審尋の全趣旨）債務者は、もともと昭和二六年に米国資本で創業され、インスタント写真や駐留軍キャンプでのゲーム機の製造やゲームセンターの運営などを行っていたが、その後、日本娯楽物産株式会社として設立され、業務用娯楽機械の製造を開始し、国内のゲームセンターや観光地のゲームセンターなどで使用される業務用ゲーム機器の製造販売を行うようになり、さらに家庭用のゲーム機器の市場拡大に伴い、昭和五九年にＣＳＫが資本参加した後は、家庭用ゲーム機器の製造販売に算入し、セガサターン、ドリームキャストなどの家庭用ゲーム機器メーカーとしても知られるようになり現在に至っている。
平成一○年四月時点で、債務者の資本金は、三九一億五三五〇万二五二一円、従業員数約三五〇〇名であり、国内及び海外に多数の営業所を設置している。
２　債権者の担当業務等（甲六、
甲九、甲一二ないし甲一五、乙一三、乙一五、乙一六、乙一八ないし乙二〇、乙三二、乙三四、乙五一、乙五六、乙五八、乙六〇、乙六二、乙七二、乙七四、審尋の
全趣旨）
（一）　債権者は、平成二年三月、広島大学大学院社会科学研究科博士課程前期を修了し、同年四月一日、試用期間を三か月として債務者に入社し、同年七月一日、正式採用された。なお、債権者の同大学院での専攻はイギリス史であった。債権者は、債務者に入社すると、人事部採用課の配属となり、採用事務に従事した。具体的には、学校訪問の際の書類の取り揃え、会社説明会の会場セッティング及び司会、第一次面接などであった。この間の平成二年六月、債務者の役員が札幌に会社説明会に行く際、債権者はあらかじめ現地でその準備しておくことを命じられていたにもかかわらず、寝過ごして乗るべき飛行機に乗り遅れ、東京の空港でたまたま会った当該役員にその場で帰されたことがあった。（二）　平成二年九月一日、債権者は、人材開発部人材教育課へ異動した。人材開発部は、社員教育を行う部署であるが、それまで、債務者においては、社員教育に関する業務は人事部の一業務とされていたのを平成二年九月に独立させ、新設されたもので、部員は、ａ部長、女子従業員、債権者の三名であり、同年一一月一日、ｂ教育係長が着任して四名となった。
債権者は、同課において、係長クラスの研修に同行したのは一回だけで、平成三年二月ころから、同年二月入社予定の学卒者三一〇名に対する研修のための場所の設定、バスの手配、人員名簿の作成、部屋割り、カリキュラム作成の補助的業務に従事するようになり、同年四月一日から長野県志賀高原で実施された三泊四日の学卒者の研修に同行もした。ところが、研修開始当日、悪天候のため、志賀高原への到着が遅れ、研修のカリキュラムが大幅に変更される事態となり、トレーナーから苦情が出たりしたことがあったが、債権者は、トレーナーや受講者に対するカリキュラム変更の説明を行うなど研修を円滑に進行させるための業務を的確に行えなかったため、ｂ係長は、ａ部長と相談の上、人材開発部人材教育課では、債権者に代えて新卒者を受け入れることにした。
（なお、この点、債権者は否定するが、債権者もカリキュラムの変更について苦情を受けたことは認めていること、債権者の異動が右研修の直後であることからすると、債権者の陳述書（甲一二）


の記載は採用できず、右のとおり認定することができる。）。（三）　平成三年五月一日、債権者は、企画制作部企画制作一課に異動した。異動当初、債権者はイギリス史専攻ということで、その英語力に期待されていたが、海外との折衝には不十分であったため、同業務は行わず、主として国内の外注管理に従事し、同年七月下旬から同課が解散された平成五年七月まで株式会社ゲームアーツ（以下「ゲームアーツ」という。）を担当していた。債務者では、ゲームソフトの一部を外注していたため、その外注の開発制作過程の管理が必要であった。具体的には、外注先を訪問して進捗状況を確認したり、督促したり、同時にソフトの検査と評価、バグの検査などの品質管理業務を行っていた。
当時債権者が管理を行っていたソフトの一つである「雀皇登竜門」は、平成五年一〇月に発売されている。しかし、ゲームアーツは、債務者に対し、債権者とはうまくコミニュケーションが取れず、開発に支障があるので、担当者を代えて欲しいとの苦情を述べたため、平成五年七月以降担当者が債権者からｃに交代した。（なお、この点、債権者は否定するが、後記のとおり、債権者は平成五年七月から開発業務部国内業務課に所属することになったが、それは、組織変更によるものであったから、債権者が同課で従前と同様の業務に従事することに支障はなかったはずであるにもかかわらず、平成五年七月以降、ゲームアーツの担当者が交代し、債権者は外注管理に従事しなくなったことからすれば、右のとおり認定することができる。）
なお、債権者は、企画制作部企画制作一課に所属していた当時、エルダー社員に指名されていたことがあった。エルダー社員制度は、各部署で指名された先輩社員が、新入社員に業務を指導するというものである。
（四）　平成五年七月一日、企画制作部企画制作一課は解散され、開発業務部国内業務課に移管されたため、債権者は同課の配属となった。債権者の主たる業務は、それまでも一部行っていたアルバイト従業員の雇用事務、労務管理及び品質検査業務であった。具体的には、アルバイト従業員の包括的な指導（実務指導は、個々の担当従業員が行う。）、作業マニュアルの作成及び配付などであった。債権者は、アルバイト従業員の雇用契約書のひな形を作成し、同課でそれを使用していたこともあったが、債務者には統一的な雇用契約書がすでにあり、他部署で債権者が作成したものが使用されたことはない。
平成六年九月一日、債務者の組織変更により、債権者の所属は第二設計部（後に第二開発部と名称変更された。）ソフト設計課の所属となったが担当業務に変更はなかった。同課に所属中の平成六年一二月から平成七年一月までの間、電気、コンピュータ、債務者の製造品の説明などの技術教育が九回行われたところ、債権者は、病気で欠席した一回を除き、すべて出席し、その際実施された試験の結果は平均点前後の得点であった。
（五）　平成九年八月一日、組織変更に伴い、債権者の所属はＣＳ品質保証部ソフト検査課となったが、債権者の担当業務は、それまでと大きな変更はなく、主としてアルバイト従業員の雇用事務、労務管理、業務知識の教育並びに品質検査業務であり、ホームページによる業務知識等を電子文書化し、掲示した。債権者は、他の従業員にフレームワークを作成させた上、ホームページを作成しており、その内容は、主として業務に直接関連するものであったが、一部アルバイト従業員同士の私的なやりとりも含まれていた。ホームページの作成については、債権者は業務命令を受けたわけではなかったものの、上司は、これを知りながら、作業の中止を指示したことはない。もっとも、ホームページは、本件解雇後削除されている。そのほか、同課において、債権者は、一時的に、ソフト検査チームのジェネラルマネージャーが担当していたＩＳＯ九〇〇二導入に関する文書のファイル等補助的業務を命じられて行っていたことがあった。
３　債務者における人事考課（乙一ないし乙一二、乙四五ないし乙四八）（一）　債務者においては、人事考課規定（乙八）に従って、役員を除く全従業員を対象として、毎年三月、五月、一一月の合計三回人事考課が実施されている。三月は昇給考課、五月及び一一月は賞与考課であり、一般従業員に対しては、一次考課者は課長（チームマネージャー）であり、二次考課者は部長となっており、最終的には経営会議で決定される。経営会議では、主として部門間の甘辛調整が行われる。
考課項目は、昇給考課の場合、仕事の成果三〇点、能力発揮四五点、執務態度二五点の合計一〇〇点満点で、能力発揮にウエイトが置かれるが、賞与考課では、仕事の成果三〇点、能力発揮三〇点、執務態度四〇点の合計一〇〇点満点で、執務態度にウエイトが置かれる。
具体的には、仕事の成果では、仕事
の正確度、会社への貢献度、目標達成度の三項目、能力発揮では、理解力、判断力、企画力、折衝力、指導統率力、実行力の六項目、執務態度では、規律性、企業意識、計画性、協調性、積極性の五項目にそれぞれ分かれており、それぞれにＡからＥまでの五段階評価及び点数が付される。五段階評価や各項目の点数は、考課者の考課の目安となるもので、従業員に対しては公表されていない。例えば、仕事の正確度でみると、「仕事は大変緻密で、難しい仕事でも出来ばえは非常に優秀で誤りも全くないに等しく、仕事の結果は極めて信頼できた。」に該当すれば、Ａ、五点の評価となり、「仕事は粗雑で仕事の出来ばえも悪く、誤りも多く仕事の結果に信頼が置けなかった。」に該当すれば、Ｅ、一点の評価となる。そして、最終的には、その合計点数に応じて、〇から一〇までの一一段階評価が決定され、五が標準とされるが、全体の平均は五以下になるように調整されて経営会議に提出される。（二）　実際の考課点をみると、九、一〇の評価となることはほとんどなく、平成九年冬季賞与時はいずれもなし、平成一〇年昇給、夏季賞与、冬季賞与時にそれぞれ九評価が一名、一〇評価はいない。
各考課点の従業員の分布割合をみると、五とされた者は、平成九年冬季賞与時が五三・一パーセント、平成一〇年昇給時が五〇・六パーセント、同年夏季賞与時が五四・一パーセント、同年冬季賞与時が四二・五パーセントとなっている。一方、三以下の評価では、それぞれ四・五パーセント、三・九パーセント、四・四パーセント、七・三パーセントとなっている。


（三）　債権者の考課結果は、平成九年昇給時が四、同年夏季賞与時が三、同年冬季賞与時が四、平成一〇年昇給時が三、同年夏季賞与時が三、同年冬季賞与時が二と評価され、勤怠順位については、平成九年、平成一〇年夏季、冬季ともいずれもＡからＥまでの五段階評価で最高のＡと評価されている。平成一〇年について、債権者の各項目ごとの評価をみると、概ねＣ評価であるが、平成一〇年昇給時では判断力（能力発揮）の項目、同年夏季賞与時では会社への貢献度（仕事の成果）の項目、同年冬季賞与時では会社への貢献度及び目標達成度（いずれも仕事の成果）の項目がそれぞれ低くなっている。４　本件解雇に至る経緯（甲二ないし甲五、甲七、甲九、甲一○、乙二五ないし乙三〇、乙六六ないし乙七一及び審尋の全趣旨）
（一）
債権者は、ＣＳ品質保証部ソフト検査課に勤務していた平成一〇年一一月中旬、上司から「当部には与える仕事はない。社内で仕事を探せ。」と通告された。このような場合、債務者内では、人事部を介して各部署に面接の申入れをして、先方と折り合えばそこに配属されることになる。
そこで、債権者は、お客様相談室、営業企画部商品企画チーム、アミューズメント施設人事チーム、ソフト推進部に面接を申入れ、面接を受けたが、主として「前向きな意欲が感じられない。」などの理由で、結局、異動は実現しなかった。また、債務者は、債権者の希望に従って開発企画部への異動も検討したが、これも実現しなかった。その後、平成一〇年一二月になって、債務者は債権者に対し、退職勧告をした。
ところで、債権者が第二設計部ソフト検査課に所属していた平成九年三月当時、同部から人事部に対し、債権者の異動依頼があったので、人事部としては、アミューズメント施設の面接をセッティングしたが、債権者は、アミューズメント施設では従来の仕事が活かせず、しかも全国を転勤しなければならいことから、これを拒否したことがあった。また、同時期、債権者は、上司から配置転換の希望を出すように言われ、イギリス現地法人を希望したことがあったが、実現しなかった。（二）　その後、債権者は、平成一〇年一二月一〇日付け書面（甲三）で、パソナルーム勤務を命じられた。パソナルーム勤務に際しては、所属は未定で特定の業務はなく、私物の持込みは禁じられるとともに、みだりに職場を離れない、外出するときは人事部へ電話連絡をするといった条件が付されていた。パソナルーム勤務は、通常、異動候補者が受入れ先を探しはじめて一か月後に命じられており、これまで九名がパソナルーム勤務となり、そのうち二名がパソナルームから債務者内の部署に異動している。パソナルームは、もと売店であったところの一部で机二脚、いす五脚、ロッカー一台、内線電話一台のみの窓のない部屋であった。
債権者は、担当業務もないまま、パソナルームに勤務していたところ、平成一一年一月二六日付け書面（甲四）で、同年三月末日をもって退職するよう勧告を受けた。しかし、債権者には、退職の意思はなかったため、同月二八日、全日本金属情報機器労働組合大田地域支部セガ・エンタープライゼス分会（以下「組合分会」という。）に入会し、労働条件に関する交渉を組合
分会に任せた。
（三）　その後、債務者は、債権者に対し、平成一〇年二月一八日付け書面（甲五）で、就業規則一九条一項二号に該当するとして、同年三月三一日をもって解雇する旨の意思表示をした。
債務者は、平成一〇年四月以降の組合分会との交渉の中で、人員削減を行っていくことを表明するとともに、過去一年間の人事考課の平均が三点台の従業員を「ぶら下がり」と称していた。
また、債権者のパソナルーム勤務、本件解雇に関し、債務者は、組合分会との交渉の中で、過去一年間の人事考課の平均が三点であること、札幌の件や協調性がないことなどを理由として述べた。
なお、債務者は、債権者に対し、退職勧告をしたのと同時期、過去一年間の人事考課の平均が三点台である従業員約二〇〇名の中から、各部署で約一三○名をリストアップし、最終的に債権者を含む五六名に対し、退職勧告をしており、債権者を除く従業員は全員これに応じた。
二　本件解雇の効力
１　まず、債務者の主張する本件解雇事由について検討する。（一）　債務者は、まず、人事部採用課所属当時、債権者が規律を遵守しようとせず、自己主張が極端に強く、仕事に積極的に取り組む姿勢がないとし、札幌で行われた会社説明会に寝過ごして出席しなかったことを解雇事由として主張し、陳述書（乙一四）にも同趣旨の記載ある。しかし、右陳述書の記載（ただし、札幌の件は除く。）について、債権者はこれを否定する上、その内容は具体性を欠いており、直ちに採用することはできない。
また、債権者が人事部採用課に所属していたのは、入社直後から五か月間であり、札幌の件も含め、そのほとんどが試用期間中である。そして、その間、債権者がその業務遂行態度について、札幌の件を除けば注意や指導を受けた形跡はなく、入社後三か月を経過して債務者に正式に採用されたことからすると、当時労働能力ないし適格性が欠如していたということはできない。
これに対し、債務者は、従来問題のある従業員でも試用期間経過後正式に採用しなかったことはない旨主張し、陳述書（乙一七）には同趣旨の記載もあるが、それは前例がなかったというにすぎず、正式採用しないという措置を採り得たことに変わりなく、また、就業規則一九条一項四号（甲六）によれば、債務者においては、試用期間中の従業員でさえ、解雇する場合があることを想定していることからして
も、債権者に労働能力ないし適
格性が欠如していたとすれば、債務者としては、解雇あるいは正式採用しないといった方法を取ることができたのである。それにもかかわらず、債務者が債権者を試用期間の経過後、正式に採用していることからすれば、債務者の主張は採用できない。
また、債権者の人材開発部人材教育課への異動についても、債務者に正式採用されてから二か月後のことであることからすると、債権者に労働能力ないし適格性がないことを理由として行われたものであると認めることはできない。（二）　債権者は、人材開発部人材教育課所属当時、債権者が業務内容を把握できず、把握しようという努力もしなかった旨主張し、陳述書（乙一八）に同趣旨の記載がある。しかし、右陳述書の記載についても、債権者は否定する上、その内容は具体性を欠いており、直ちに採用できない。


また、債務者は、平成三年二月ころの係長クラスの研修における対応を問題にするが、当時、債権者は、すでに学卒者の研修の準備に従事しており、係長クラスの研修に一度しか同行せず、その際も特に研修員から何かを依頼されたことはなかった（前記一２（二）、甲一二、乙一四）というのであるから、研修員から苦情が出たとする陳述書（乙一四）の記載は採用できない。
債務者は、平成三年四月に行われた学卒者の研修において、債権者が受講者に対し、傍若無人な態度を示したため、社内の評判が悪かった旨主張する。ｂ課長の陳述書（乙一四）には、ｂ課長が債権者に対し、トレーナーや受講者に対するカリキュラム変更の説明を指示したにもかかわらず、債権者がこれを拒否した旨の記載があるが、これを裏付ける疎明はなく、直ちに採用することはできない。しかし、右研修の際、債権者がカリキュラムの変更の説明を行うなどの研修を円滑に進行させるための業務を的確に行えなかったことは前記一２（二）のとおりである。（三）　債務者は、企画制作部企画制作一課所属当時、債権者には英語力がなかったために平成四年八月に当初担当したヨーロッパの外注管理から外さざるを得なかった旨主張し、陳述書（乙二〇）には同趣旨の記載がある。しかし、債権者は、同課に所属して間もない平成三年七月下旬ころから国内の外注管理に従事し、ゲームアーツを担当していた（前記２（三）、乙一九）ことからすると、右陳述書の記載は直ちに採用できない。もっとも、当時、同課が、海外の外注先とのソフト開発を
開始
したこと（乙七四）、債権者がイギリス史を専攻していたこと（前記一２（一））からすると、債権者は、その英語力に期待されていたことは推測に難くなく、それにもかかわらず、平成三年七月下旬から国内の外注管理に従事していたことからすれば、債権者に期待されただけの英語力はなく、その結果、海外の外注管理の担当にはならなかったということはできる。そして、債権者がゲームアーツからの苦情により、結局、国内の外注管理業務から外されたことは前記一２（三）のとおりである。
（四）　債務者は、開発業務部国内業務課、第二設計部ソフト設計課、ＣＳ品質保証部ソフト検査課における債権者の担当業務は、主として技術的知識を必要としないゲームソフトのバグチェックとアルバイト従業員の出退勤の管理にすぎなかった旨主張する。
そして、各陳述書（乙二一ないし乙二四等）には、債権者の主たる業務がソフトのバグチェックと三ないし四名のアルバイト従業員の出退勤の管理だけであり、いつもぶらぶらしており、さしたる仕事をしている様子はなかった等の記載がある。しかし、ソフトのバグチェックは、主としてアルバイト従業員の行う業務であったこと（甲一二）、第二設計部ソフト設計課、ＣＳ品質保証部ソフト検査課の主たる業務がゲームソフトのバグチェックとハードチェックが一つになったもので、ソフトとハードの整合性チェックであり、単純なソフトのバグチェックではなかったこと（甲一二、乙二一、乙二二）からすると、前掲各陳述書の記載部分は直ちに採用できず、債権者が主としてソフトのバグチエックに従事していたものということはできない。
また、債権者は、開発業務部国内業務課所属当時、作業マニュアルの作成及び配付などアルバイト従業員の包括的な指導や雇用契約書の様式の作成、ＣＳ品質保証部ソフト検査課所属当時には、アルバイト従業員向けにホームページを作成するなどしていたほか、補助的な業務とはいえ、ＩＳＯ九〇〇二導入関連の文書の管理、保管業務なども行っており（前記一２（四）、（五））、その成果はともかく（前記一２（四）、（五）のとおり、債権者の作成した雇用契約書は使用されておらず、本件解雇後ホームぺージも削除されていることからすると、債権者の業務遂行が債務者によって高く評価されていたとまでいうことはできない。）、債権者の担
当業務が単純なアルバイト従業員の出退勤の管理であ
ったということはできない。
さらに、債権者はいつもぶらぶらしていてさしたる仕事をしている様子はなかった旨の記載は、極めて抽象的であり、採用できない。
なお、ホームページの作成について、陳述書（乙二二）には業務違反であるとの記載もあり、債権者が上司の指示によってホームページを作成したものでないことは、前記一２（五）記載のとおりであるが、同課では右ホームページの作成は周知されていたにもかかわらず、債権者の上司がそれを中止させた形跡もないこと（前記一２（五））からすると、業務違反ということはできない。（五）　債務者は、第二設計部ソフト設計課所属当時、債権者が技術教育を受けたにもかかわらず、債権者には向上心がなく、講義の内容を理解しようとしなかったため、労働能力が向上しなかった旨主張する。
しかし、債務者の主張を裏付けるに足りる疎明はなく、債権者は、病欠した一回を除いてすべて出席し、試験の結果も平均点前後の得点であった（前記一２（四））ことからすると、債務者の主張は採用できない。２　右のとおり、債権者は、人材開発部人材教育課において、的確な業務遂行ができなかった結果、企画制作部企画制作一課に配置転換させられたこと、同課では、海外の外注管理を担当できる程度の英語力を備えていなかったこと、ゲームアーツから苦情が出て、国内の外注管理業務から外されたこと、アルバイト従業員の雇用事務、労務管理についても高い評価は得られなかったこと、加えて、平成一〇年の債権者の三回の人事考課の結果は、それぞれ三、三、二で、いずれも下位一〇パーセント未満の考課順位であり、債権者のように平均が三であった従業員は、約三五〇〇名の従業員のうち二〇〇名であったこと（前記一３（一）ないし（三））からすると、債務者において、債権者の業務遂行は、平均的な程度に達していなかったというほかない。


人事考課ついては、債務者内で各従業員へのフィードバックが指示されている（乙三八）にもかかわらす、具体的にどのような方法によって行われていたのか判然とせず（陳述書（乙六一）によっても、「何ができるか、強みは何か」と質問した程度の記載しかなく、債権者の陳述書（甲九、甲一四）には、人事考課の結果やその理由について、上司から説明されたことはない旨の記載がある。）、その点に問題がなかったとはいえなくもないが、正当性がないとする債権者の主張は採用できない。右人事考課は、役員を除く全従業員を対象に行われ、多岐にわたる項目について、複数の考課者によって行われた結果を調整する方式になっており（前記一３（一））、考課項目には抽象的なものもあり、主観の入り込む余地が全くないとはいえないとしても、相当程度に客観性は保たれているというべきであるし、特に債権者について恣意的な査定が行われたことを窺わせるよう事情もない。また、債権者は、各考課項目の評価のほとんどがＣであったことから、債権者が少なくとも平均以上の評価を得ていたとの主張もするようであるが、右人事考課は、平均が五以下になるように調整されて経営会議に提出されること（前記一３（一））からも明らかなように、絶対評価ではなく、相対評価であることからすれば、Ｃ評価の考課項目がほとんどであるからといって、平均以上の評価ということはできないのであって、この点に関する債権者の主張も採用できない。３　ただ、右のように、債権者が、債務者の従業員として、平均的な水準に達していなかったからといって、直ちに本件解雇が有効となるわけではない。債権者は、就業規則一九条一項二号「労働能率が劣り、向上の見込みがない」に該当するとして、本件解雇を行っているので、債権者の業務遂行がこれに該当するかどうかについて検討されなければならない（なお、債権者は、このようなあいまいな基準で従業員を解雇することは許されない旨主張するが、本来解雇は自由であり、それが権利の濫用に当たる場合には、解雇が許されないものであると解するのが相当であるところ、こうした観点から考慮すれば、就業規則一九条一項二号の解雇事由も、債務者が従業員を解雇し得る場合を制限する規定であることは明らかであり、必ずしもあいまいであるとはいえず、債権者の主張は採用できない。）。そこで、就業規則一九条一項各号に規定する解雇事由をみると、「精神又は身体の障害により業務に堪えないとき」、「会社の経営上やむを得ない事由があるとき」など極めて限定的な場合に限られており、そのことからすれば、二号についても、右の事由に匹敵するような場合に限って解雇が有効となると解するのが相当であり、二号に該当するといえるためには、平均的な水準に達していないというだけでは不十分であり、著しく労働能率が劣り、しかも向上の見込みがないときでなければならないというべきである。
債権者について、検討するに、確かにすでに認定したとおり、平均的な水準に達しているとはいえないし、債務者の従業員の中で下位一〇パーセント未満の考課順位ではある。しかし、すでに述べたように右人事考課は、相対評価であって、絶対評価ではないことからすると、そのことから直ちに労働能率が著しく劣り、向上の見込みがないとまでいうことはできない。債務者は、債権者に退職を勧告したのと同時期に、やはり考課順位の低かった者の中から債権者を除き五五名に対し退職勧告をし、五五名はこれに応じている（前記一４（三））。このように相対評価を前提として、一定割合の従業員に対する退職勧告を毎年繰り返すとすれば、債務者の従業員の水準が全体として向上することは明らかであるものの、相対的に一〇パーセント未満の下位の考課順位に属する者がいなくなることはありえないのである。したがって、従業員全体の水準が向上しても、債務者は、毎年一定割合の従業員を解雇することが可能となる。しかし、就業規則一九条一項二号にいう「労働能率が劣り、向上の見込みがない」というのは、右のような相対評価を前提とするものと解するのは相当でない。すでに述べたように、他の解雇事由との比較においても、右解雇事由は、極めて限定的に解されなければならないのであって、常に相対的に考課順位の低い者の解雇を許容するものと解することはできないからである。債務者提出にかかる各陳述書（乙一八、乙三五、乙五八、乙六一、乙七五、乙七九等）には、債権者にはやる気がない、積極性がない、意欲がない、あるいは自己中心的である、協調性がない、反抗的な態度である、融通が利かないといった記載がしばしば見受けられるが、これらを裏付ける具体的な事実の指摘はなく、こうした記載は直ちに採用することはできない。
また、学卒者の研修における業務遂行が的確ではなかったために人材開発部人材教育課から異動させられたり、企画制作部制作一課においては、海外の外注管理を担当するだけの英語力がなかったり、国内の外注先から苦情を受けるなど対応が適切でなかった事実はあるものの、企画制作部制作一課に所属当時、エルダー社員に指名されたこともあり（前記一２（三）、なお、債務者は、他の従業員が多忙であり、債務者には、大した担当業務もなかったことから指名されたにすぎず、債権者の能力とは関係ない旨の主張をするが、新入社員
の指導は、債務者にとっても重要な事項であることは容易に推測できるところ、労働能力が著しく劣り、向上の見込みもないような従業員にこうした業務を担当させることは、通常考えられず、債務者の主張は採用できない。）、平成四年七月一日に開発業務部国内業務課に配属されて以降、債権者は、一貫してアルバイト従業員の雇用管理に従事してきており、ホームページを作成するなどアルバイトの包括的な指導、教育等に取り組む姿勢も一応見せている。
これらのことからすると、債務者としては、債権者に対し、さらに体系的な教育、指導を実施することによって、その労働能率の向上を図る余地もあるというべきであり（実際には、債権者の試験結果が平均点前後であった技術教育を除いては、このよう教育、指導が行われた形跡はない。）、いまだ「労働能率が劣り、向上の見込みがない」ときに該当するとはいえない。
なお、債務者は、雇用関係を維持すべく努力したが、債権者を受け入れる部署がなかった旨の主張もするが、債権者が面接を受けた部署への異動が実現しなかった主たる理由は債権者に意欲が感じられない（前記一４（一））といった抽象的なものであることからすれば、債務者が雇用関係を維持するための努力をしたものと評価するのは困難である。
したがって、本件解雇は、権利の濫用に該当し、無効である。
三　保全の必要性


○　主文
原判決中、昭和五九年分（ただし、同年一二月二七日分は除く。）の給与の支給に関する損害賠償請求部分（遅延損害金の請求部分を含む。）を取り消し、本件訴えのうち、右請求にかかる部分を東京地方裁判所に差し戻す。控訴人の本件その余の控訴を棄却する。
前項にかかる控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　本件を東京地方裁判所に差し戻す。
３　訴訟費用は、第一、二審を通じて被控訴人らの負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
本件控訴をいずれも棄却する。
第二　当事者双方の事実の主張は、本件監査請求の適法性につき当事者双方において次のとおり付加陳述したほかは、原判決事実摘示第二記載のとおりであり、証拠関係は原審記録中の証拠目録記載のとおりであるから、それぞれこれらを引用する。
（控訴人）
住民監査請求において、一般的には、対象となる行為を個別的、具体的に摘示しなければならないとしても、当該行為等の性質、目的等に照らし一体と見てその違法又は不当性を判断するのを相当とする場合は、これを個別的、具体的に摘示する必要はないものと解すべきである。そして、個別的、具体的に摘示することが要求されるときも、地方公共団体の財務会計行為について専門的知識を欠き、情報入手手段も著しく限られている住民に対し住民監査請求が認められている趣旨からして、その特定の程度は、監査請求により監査委員が何を監査しなければならないかを特定できる程度に特定していれば足りるものと解すべきであり、右特定の有無は、監査請求書の記載のみではなく、これに添付された事実を証する書面の記載、監査請求人が提出したその他の資料等を総合して判断しなければならない。また、監査請求において、監査委員は請求人に補正を求めることができるのであるから、監査委員において特定していないと判断すれば、その補正を求めるべきである。本件の監査請求については、まず、夏休み中の「レポート作成期間」は、やみ休暇として組織的に行われているものであり、また、「やみ」であるか否かは法的問題であるから、その性質、目的等に照らし一体と見て違法又は不当性を判断するのを相当とする場合に当たり、個別的、具体的に摘示する必要はないものというべきである。仮に特定が必要であるとしても、控訴人は、中野昭和小学校（以下「本件小学校」という。）の事務職員であるので、添付書類として、本件小学校の事務職員の氏名、各事務職員ごとの「研修日」及び「レポート作成期間」が記載されている書面並びにこの「レポート作成期間」に職務専念義務免除（職免）を認めたのは中野区教育委員会であることを記載した書面を提出したのであるから、その特定は十分である。また、「都民の日」についてやみ休暇を与えたのが本件小学校の校長である被控訴人Ａであることを主張する書面も提出している。「挨拶回り」は、年末年始にそれぞれ一日ずつ認められるものであり、このような短期間において本件小学校に限るなら十分に個別的、具体的というべきである。以上のように、本件監査請求においては、少なくとも一部は特定されていたのであるから、監査委員としては、これら特定され、しかも他と区別して監査しうるものについては、右のように区別され、特定された範囲で監査しなければならないのであり、このように特定された範囲で監査する旨を監査請求人に告げ、さらに監査を求めるのであれば特定のための資料の提出を求めて補正させればよく、監査請求全体を不適法とすることは許されない。
（被控訴人ら）
住民監査請求をするにあたつては、その対象とする「財務会計上の行為又は怠る事実（当該行為等）」を具体的に特定しなければならない。本件監査請求の対象とされている行為は、中野区の学校勤務職員には、教育委員会及び各所属学校長から、研修、挨拶回り、レポート作成期間等と称する自宅研修日及び都民の日と開校記念日に与えられるやみ休暇があり、このようなやみ休暇により、職員が出勤しないのに出勤したとして給与を支出した行為と解されるが、右のような公金支出の違法又は不当性は、各職員に対する個々の給与の支出ごとにその出勤状況を調査して判断するほかないから、各公金の支出を他の支出と区別して特定認識しうるように、個別的、具体的に指摘しなければならず、そのためには、少なくとも、当該行為等の主体、その行われた年月日、これにかかる金額を明らかにしなければ、これらを他の行為等と区別して特定認識することはできない。ところが、本件監査請求においては、監査請求書及び補正書並びに添付書類を総合してみても、控訴人がいかなる行為を監査請求の対象としようとしているのか明らかではない。すなわち、仮に「当該行為等」が給与支出行為であるとしても、その支出行為者を具体的に誰と主張するのか明らかではないし、また、「当該行為等」が給与受領行為であるとしても、本件監査請求においては、誰の超過勤務手当受領行為を対象とするのか全く特定認識できない。さらに、「都民の日」、「開校記念日」、「挨拶回り」については、特定個人名の記載は全くない。また、「当該行為等」の行われた年月日についても、どの日を「当該行為等」の日として監査の対象としようとするのか明らかではなく、その年月日は到底特定されているとはいえない。また、金額についても、特定記載されていない。このように、本件監査請求は、具体性のない不特定なものであることは明らかであり、行政の組織、制度を問題にしようとするものであるから、かかる請求は、地方自治法七五条所定の事務の監査請求をもつてなすべきである。また、控訴人は、中野区においては、やみ休暇が組織的に行われているので、一体と見て違法又は不当性を判断すべきであるとも主張するが、一体と見て違法又は不当性を判断することが許されるのは、対象行為が形式的に「複数」の行為でも、実質的に「一体と見て」単一の行為と評価しうる場合に限定されるもので、本件の場合はこれに当たらない。控訴人が主張するように「組織的に」行われているということは、事務の監査請求の対象とすることはできても、住民監査請求の対象とする理由にはならない。
○　理由
一　本件訴えは、中野区の住民である控訴人が、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、中野区に代位して、中野区長の相続人らに対し、昭和五九年八月から同六〇年八月までの間に、被控訴人Ｂがいわゆるやみ休暇を取り、実際は勤務していないにもかかわらず勤務したものとして中野区から受けた給与相当の金員の損害賠償を求める事案であり、当審における争点は、控訴人がした本件監査請求が請求の特定を欠き、不適法なものであり、したがつて、これを前提とする本件訴えも不適法なものであるか否かである。


ニ　１地方自治法二四二条による住民監査請求は、同法七五条に基づく監査請求とは異なり、地方公共団体の長その他の財務会計職員の一定の具体的な違法若しくは不当な財務会計上の行為又は怠る行為（以下「当該行為等」という。）に限つて監査委員にその監査等を請求する権能を認めたものと解すべきである。したがつて、住民監査請求においては、その対象とする当該行為等を、他の事項から区別して特定認識できるように個別的、具体的に摘示することが必要であり、当該行為等が複数である場合は、当該行為等の性質、目的等に照らしこれらを一体と見てその違法又は不当性を判断するのを相当とする場合を除いて、各行為等を他の行為等と区別して特定認識できるように個別的、具体的に摘示することを要するものであり、右の特定の有無は、監査請求書のみならず、これに添付された事実を証する書面の記載や監査請求人が提出したその他の資料等を総合勘酌して判断すべきものである（最高裁判所平成二年六月五日第三小法廷判決・民集四四巻四号七一九頁参照）。２　これを本件についてみると、成立に争いがない甲第八、第二〇号証によれば、本件の監査請求書（中野区職員に対する措置請求書。期限内に提出された補正書の記載を含む。）には、冒頭に「中野区の学校勤務の職員及び区長、中野区教員委員会」と括弧書し、「請求の主旨」として、中野区の学校勤務職員には、学校の夏休みや冬休みに教育委員会ぐるみで与えられる「研修」、「挨拶回り」、「レポート作成期間」等と称する自宅研修日、都民の日や開校記念日に各所属の学校長が世間の「常識」に従つて与えるやみ休暇があること、出勤簿上は右の研修とレポート作成期間は「研修」と表示し、挨拶回りと都民の日等は出勤しないのに出勤扱いで押印することになつていること等の記載があり、「措置要求（中野区の学校勤務の職員及び区長中野区教員委員会と事務局）」として、これらが根拠のないやみ休暇であるなら、一年前に遡つて給与の返還を求めるとともに区教委ぐるみのこの「犯罪」について区長を始め区としての厳正な処置を求める等の記載がされていることが認められ、これらの記載のみからすると、本件監査請求は、中野区の学校全部の事務職員の過去一年間分の自宅研修日等のやみ休暇を問題とするものと見え、そうだとすると、それぞれの事務職員がいつ何日間のやみ休暇等をとつたかが不明であつて、包括的で不特定にすぎるものということができる。しかしながら、原本の存在と成立に争いがない甲第一三ないし第一七号証によれば、控訴人は、本件監査請求にあたり、夏休み期間中（七月二一日から八月三一日まで）九ないし一〇日を研修日とすること等が記載されている「『学校勤務職員』の夏季休業中の勤務について」と題する書面、昭和五九年八月四日及び七日に「職場の人間関係」なる講演を研修として聴講させ、その後右テーマについてのレポート作成期間（八ないし九日間）は職免扱いとするようにとの各小、中学校長宛の中野区教育委員会学校教育部長である被控訴人Ｃの「学校に勤務する区職員に対する研修の実施について」と題する書面、右研修受講日及びレポート作成期間は職免扱いとし、出勤簿には「研修」と表示するようにとの各小、中学校長宛の中野区教育委員会学務課長である被控訴人Ｄの「区職員の研修について」と題する書面及び中野区のこれら「レポート研修」はやみ夏休みであるとして糾弾する新聞記事のほか、被控訴人Ｂを含む本件小学校の各職員について昭和五九年七月二一日から同年八月三一日までの間の出勤日、出勤しない理由ないし根拠（年休あるいは研修等）を日毎に記載した「昭和五九年度夏季休暇及び勤ム（務）表」を提出したことが認められ、また、前記甲第二〇号証によれば、控訴人は、「措置請求の補正について」なる書面に、実際には出勤しなかつた職員が出勤簿上出勤になつているのを、本件小学校に勤務している控訴人自身が見たこと、及び控訴人は被控訴人Ａ（本件小学校校長）から、都民の日については自分が世間の常識に従つて与えたと聞いたことを記載して提出したことが認められる。これらの事実によれば、被控訴人Ｂに支給された給与のうち、昭和五九年の夏休み期間中の研修関係分（研修日及びその後に与えられるレポート作成期間）及び同年一〇月一日（この日が都民の日であることは、改めて特定するまでもない。）分として各支給された分については、本件監査請求は、特定性に欠けるところはないというべきである。３　これに対し、右以外の部分については、右に認定したような具体的な記載は見当たらない。なお、昭和六〇年八月分の給与の支払いについては、本件監査請求は、過去一年分の違法給与の支払いによる損害の賠償等を求めて昭和六〇年八月五日に提起されたものであり、訴状添付の「返還請求内訳」によれば、同年の夏季休暇での最初の「欠勤日」は同年八月九日というのであるから、本件監査請求の対象になつていないことは明らかであつて、この点ですでに控訴人の訴えは不適法である。また、「挨拶回り」については、前記甲第二〇号証の記載により冬休み期間中であることは窺われるものの、具体的にいつを指すものであるかを明らかにする資料が全くないので、これについても、特定に欠けるものといわざるをえない（なお、「開校記念日」については、本訴で請求していない。）。４　被控訴人らは、控訴人において給与支出行為を問題とするのであれば、誰のどの支出行為を監査の請求の対象にしているかを明らかにすべきであるのに、これが明らかでないと主張するが、専門家ではない一住民に対して監査委員に住民監査請求をする権能を与えている地方自治法の趣旨、及び支出命令権者を特定することは部外者にとつてはしばしば非常に困難である（法律に詳しい者にとつてすら、難解である。）ことを考えると、本件監査請求の対象とされる行為が特定されている以上は、支出行為者を特定して挙げていないからといつて、これが不適法であるとするのは相当ではないものというべきである。また、返還を求める金額を明示していないのは控訴人ら主張のとおりであるが、これは、日数さえ特定されれば、被控訴人Ｂの給与から算出されるものであり、監査委員が右給与を確定することは容易なことであるから、これをもつて、本件監査請求の対象が不特定であるとするのもまた相当ではない。
その他、被控訴人らは本件監査請求が特定性に欠ける理由を種々主張するが、被控訴人Ｂに対する昭和五九年八月の研修関係分及び一〇月一日の給与の支払い分（以下これらを併せて「昭和五九年の支払い分」という。


なお、前記説示のとおり、同年一二月二七日分〔挨拶回り分〕は含まれない。）については特定していると解すべきことは２に説示したとおりである。５　以上説示したとおり、本件監査請求は、昭和五九年支払い分に関しては具体的に特定されていたものというべきであるから、中野区監査委員はこの部分について監査すべきであつたというべきである。なお、念のため次の点を付け加えておく。前記のとおり、本件監査請求書においては、中野区の学校勤務職員の受けた研修関係日等にかかる給与全体を監査請求の対象としているかのように読めないでもないが、控訴人が提出した添付書類を斟酌すると、被控訴人Ｂの昭和五九年の支払い分については具体的に特定されており、しかもこれは他と区別して監査しうるものであるから、監査委員会はこの部分につき監査を実施すべきであつたのであり、仮に一部のみ監査することが控訴人の請求の趣旨に合致するかに疑問を持つたのであれば、控訴人にその旨を確かめれば足りたはずである。ところが、成立に争いがない甲第一九、第二一号証によれば、中野区監査委員は、控訴人に対し、本件監査請求には、事実を証する書面の添付（地方自治法二四二条一項）がないので補正するようにと通知を出したのみで請求の特定性には全く触れず、控訴人の意図を確かめることもしないまま、事実を証する書面の添付がないこと等を理由として本件監査請求を不適法として却下したものであることが認められる（少なくとも昭和五九年支払い分については、事実を証する書面があることは前記認定から明らかである。）から、控訴人は、昭和五九年支払い分については、監査委員において適法な監査請求につき期限内に監査しなかつたものとして本件訴えを提起することができるものというべきである。
三　以上の次第で、本件訴えのうち、昭和五九年支払い分に関する部分については、その監査請求が特定に欠け不適法であるとはいえないが、その余の部分については適法な監査請求を経ていない不適法な訴えというべきである。よつて、原判決のうち、昭和五九年支払い分に関する部分について監査請求が特定性に欠け不適法であることを理由に訴えを却下した部分は不当であるから、これを取り消し、原判決は、その余の争点については全く判断をしていないので、民訴法三八八条にしたがつてこれを原裁判所に差し戻すこととし、原判決のうち本件訴えのその余の部分を却下した部分は相当であるから、この部分に対する本件控訴を棄却することとし、後者の部分についての控訴費用について同法九五条、八九条を適用して控訴人の負担とすることとして、主文のとおり判決する。
（裁判官　上谷　清　滿田明彦　高須要子）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　中野区に対し、被告Ｅは、金七万八四二六円及びこれに対する昭和六〇年一〇月一八日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を、被告Ｆ、同Ｇ及び同Ｈは、各金二万六一四二円ずつ及びこれに対するいずれも昭和六〇年一〇月一八日から支払済みに至るまで各年五分の割合による金員を、それぞれ支払え。２　中野区に対し、被告Ｉ、同Ｃ、同Ｄ、同Ａ及び同Ｂは、各自金一五万六八五二円及びこれに対する被告Ｃについては昭和六〇年一〇月一八日から、その他の各被告についてはいずれも同年一〇月一七日から、各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
３　中野区に対し、被告Ｊは、金一〇万四〇〇円及びこれに対する昭和六〇年一〇月一七日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
主文同旨
２　本案に対する答弁
（一）　原告の請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は中野区の住民であり、亡Ｋは昭和五四年度以降中野区長の職に、被告Ｉは同年度以降中野区教育委員会教育長の職に、同Ｃは同五八年度以降同委員会学校教育部長の職に、同Ｄは同年度以降同委員会学務課長の職に、同Ａは同五九年度以降中野区立中野昭和小学校長の職に、同Ｊは同五八年度以降同六〇年三月まで同校教頭の職に、同Ｂは同五七年度以降同校事務職員の職に、それぞれあつたものである。
２　（一）被告Ｂは、昭和五九年八月一〇日、一三日、一七日、二〇日、二二日及び二七日の計六日間（いずれも平日であるので一日七時間五五分勤務）並びに同月一一日及び一八日の二日間（いずれも土曜日であるので一日四時間二五分勤務）、いずれも実際は勤務しなかつたのに、勤務をしたものとして中野区から給与の支払（六万九六〇八円分相当）を受けた。
（二）　また、被告Ｂは、昭和五九年一〇月一日、一二月二七日及び同六〇年一月四日の計三日間（いずれも平日であるので一日七時間五五分勤務）、いずれも実際は勤務しなかつたのに、勤務をしたものとして中野区から給与の支払（三万七九二円分相当）を受けた。
（三）　更に、被告Ｂは、昭和六〇年八月一二日、一四日、一六日及び一九日の四日間（いずれも平日であるので一日七時間五五分勤務）、同月一〇日（土曜日であるので四時間二五分勤務）並びに同月九日、二二日及び二三日の各午後の四時間、いずれも実際は勤務しなかつたのに、勤務をしたものとして中野区から給与の支払（五万六四五二円分相当）を受けた。
３　Ｋは、中野区長として、学校の事務職員には法律上認められていない自宅研修日を認め、また出勤しなかつた日を出勤扱いとする違法な制度をそのまま認め、被告Ｂに対して右のとおり本来支給してはならない給与を違法に支給し、中野区に右給与額に相当する損害を与えた。


被告Ｉ、同Ｃ及び同Ｄはいずれも中野区教育委員会の職員として、また被告Ａ及び同Ｊは中野昭和小学校の校長あるいは教頭として、本件のような給与の支給が違法なものであることを知りながら、Ｋの右の違法な給与の支給に関し、積極的にこれに加担し、あるいはこれを黙認放置してきた（ただし、被告Ｊについては、前記２の（一）及び（二）の昭和五九年度分の給与の支給行為に限る。）ものであり、共同不法行為者として、中野区に対して右損害の賠償義務を負う者である。被告Ｂは、自ら違法であることを知りながら、Ｋから右給与の支給を受けていたものであり、同じく中野区に対して右損害の賠償義務を負う者である。４　原告は、昭和六〇年八月五日、中野区監査委員に対して右の給与の違法支給による損害を回復するための是正措置を求める監査請求を行つたが、同年九月一三日、右監査請求は却下された。
５　Ｋは昭和六一年四月二三日に死亡し、その妻である被告Ｅ並びにいずれもその子である被告Ｆ、同Ｇ及び同Ｈが、それぞれ法定相続分に従つてＫの中野区に対する前記損害賠償債務を相続した。
６　よつて、原告は、地方自治法二四二条の二第一項の規定により、中野区に代位して、被告らに対し右各損害の賠償とその賠償金に対する本件訴状送達日以降完済に至るまでの間の民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被告の本案前の主張
１　本件について原告が行つた監査請求では、中野区長及び中野区教育委員会教育長の職にある者がその監査請求の対象となる行為の行為者として掲げられているかには読み取れるものの、それ以外の被告Ｃ、同Ｄ、同Ａ、同Ｊ及び同Ｂはその行為者として摘示されていない。したがつて、これらの被告に対する本件訴えは、監査請求前置の要件を欠く不適法なものである。
２　また、右の監査請求は、申立てに必要な事実の証明に関する資料が添付されておらず、あるいは本来監査請求の対象にならない研修という人事管理上の事項をその対象としていることを理由に、不適法として却下されている。そうすると、本件では、右監査請求に係る事実について監査委員の手による監査が行われていないこととなるから、この点からしても、本件訴えは、監査請求前置の要件を欠く不適法なものというべきである。
３　更に、右の監査請求は、中野区学校勤務職員の過去一年間にわたる給与に係る公金の支出を対象とするものであるから、その公金の支出は、膨大な回数にのぼるものであるにもかかわらず、その監査請求書には、極めて抽象的な記載しかなく、また、これに添付されている事実を証する書面も不十分なものである。したがつて、右監査請求は、研修というような制度それ自体の違法又は不当性を指摘しているものに過ぎず、各公金の支出を他の支出と区別して特定認識し得る程度に個別的、具体的に指摘しているとは到底認められないから、請求の特定を欠く不適法な請求というべきである。そうすると、右監査請求を却下した中野区監査委員の措置は適法であり、本件訴えは、監査請求前置の要件を欠く不適法なものである。
三　請求原因に対する被告の認否及び反論
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２及び３の各事実は否認する。
中野区教育委員会は、その管理する区立小、中学校に配属されている学校職員について、小、中学校の夏期休業期間中はその本来的業務が極端に減少することから、この期間中に、講師の講演を聞いたうえで八日から九日間をかけてレポートを作成、提出させるという内容の研修を行つている。原告がその請求原因２の（一）及び（三）で被告Ｂが勤務しなかつたと主張する日は、いずれも被告Ｂが右の勤務場所を離れて行う研修に参加していたものである。
また、原告がその請求原因２の（二）で被告Ｂが勤務しなかつたと主張する昭和五九年一〇月一日は、東京都条例によつて「都民の日」と定められている日であつて区立学校の休業日とされている。この都民の日には、児童、生徒は登校せず、教員、学校職員も勤務しないのが通例となつている。また、同年一二月二七日及び同六〇年一月四日については、中野区教育委員会では、学校職員がこれらの日を教育委員会事務局など職務上関係のある部局等への挨拶回りの日として利用することを認めてきている。したがつて、当日学校職員が勤務先の学校で勤務しなかつたからといつて、これを欠勤とみるのは当を得ないものである。３　同４の事実は認める。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　まず、本件について原告の行つた監査請求の内容をみると、本件の監査請求書（甲一）及びその補正書（甲二〇）には、その監査請求の対象に関して、次のような内容の記載がなされている。
すなわち、「中野区の学校勤務の職員には、学校の夏休みや都民の日等に、『研修』、『挨拶回り』、『自宅研修日』等と称するやみ休暇があるので、これがもし法的根拠のない『やみ休暇』であるなら、一年前にさかのぼつて給与の返還を求める等の厳正な措置を求める。」というものである。
もつとも、右監査請求書に添付して提出された資料（甲一四、同一五）によれば、原告は、より具体的に、中野区教育委員会が昭和五九年八月に、学校職員を対象として、講師の講演を受講させたうえで八日から九日間をかけてレポートを作成させ、その期間を「職免」扱いとする形の研修を行つていることを、その監査請求における問題点として指摘していることがうかがえないでもない。しかしながら、右の各資料を総合しても、原告が右監査請求において、具体的に中野区のどの職員が行つたどのような行為を財務会計上の違法行為ととらえて、その是正等の措置を求めようとするものであるかは、なお明らかなものとはいえない。二　ところで、地方自治法二四二条一項は、住民に対し、地方公共団体の執行機関又は職員による一定の具体的な財務会計上の行為又は怠る事実に限つて、その監査と非違の防止、是正の措置とを監査委員に請求する権能を認めたものであつて、それ以上に、一定の期間にわたる行為等を包括して、これを具体的に特定することなく、監査委員に監査を求める等の権能までを認めたものではないと解するのが相当である。
したがつて、住民監査請求においては、監査請求の対象とする行為を他の事項から区別して特定認識できるように個別的、具体的に摘示することを要するものというべきであり、監査請求の対象が右の程度に具体的に摘示されていないと認められるときは、当該監査請求は、請求の特定を欠くものとして不適法となるものと考えられる。


平成一〇年（ワ）第五七四三号　不正競業行為差止等請求事件
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　武田薬品工業株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　小　　野　　　昌　　延
同　　　　　　　　　　　　三　　山　　　峻　　司
被　　　　　　　告　　　　東洋ファルマー株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　浦　　崎　　　　　　威
同　　　　　　　　　　　　久　　保　　　精一郎
主　　　　　　文
一　被告は、ビタミン製剤に「アリナビッグＡ25」の文字を使用してはならない。二　被告は、「アリナビッグＡ25」の文字を付したビタミン製剤を製造、販売し又は販売のために展示してはならない。
三　被告は、「アリナビッグＡ25」の文字を付したビタミン製剤の包装箱・ラベルを廃棄せよ。
四　被告は、原告に対し金四七五万二六三六円及びこれに対する平成一一年三月二〇日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。五　原告のその余の請求を棄却する。
六　訴訟費用は、これを四分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
七　この判決は、第一項ないし第四項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　主文第一項ないし第三項と同旨
二　被告は、原告に対し金一一九四万八〇〇〇円及びこれに対する平成一一年三月二〇日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
（争いのない事実等）
一　当事者
原告は、医薬品・食品・化学製品等の製造、販売を目的とする株式会社である。被告は、医薬品・栄養食品等の製造、販売及び輸出入等を目的とする株式会社である。
二　原告商品
原告は、昭和四〇年一一月二五日以降、「アリナミンＡ25」という商品名（以下「原告表示」という。）で、肉体疲労時の栄養補給等を用途としビタミンＢ１誘導体フルスルチアミンを主成分とするビタミン製剤（以下「原告商品」という。）を販売している（甲３、４）。
原告商品の包装箱の態様等は、別紙原告商品掲載のとおりである。
三　被告商品
被告は、平成九年五月下旬ころから、「アリナビッグＡ25」という商品名（以下「被告表示」という。）でフルスルチアミンを主成分とするビタミン製剤（以下「被告商品」という。）を製造し、被告の関連会社である訴外東ファル商事株式会社（以下「東ファル商事」という。）に対し販売している。被告商品は、訴外株式会社ビッグ・ビット（以下「ビッグ・ビット」という。）のプライベートブランド商品であり、東ファル商事からビッグ・ビットに販売されている。被告商品の包装箱の態様等は、平成九年九月までは別紙被告商品１掲載のとおりであり（以下この包装箱で製造、販売された被告商品を「イ号商品」という。）、平成一〇年一月以降は別紙被告商品２掲載のとおりである（以下この包装箱で製造、販売された被告商品を「ロ号商品」という。）。
（原告の請求内容）
原告は、被告が被告表示の使用等をしていることは、不正競争防止法二条一項二号の不正競争行為に該当するとして、被告に対し、次の請求をしている。一　同法三条一項に基づく被告表示の使用並びに被告表示を付したビタミン製剤の製造、販売及び販売のための展示の差止請求。
二　同条二項に基づく被告表示を付したビタミン製剤の包装箱・ラベルの廃棄請求。
三　同法四条本文、五条一項に基づく、被告が平成九年五月二〇日から同一一年三月一九日の間に被告商品を販売したことによる損害賠償請求。
（争点）
一　原告表示は著名であるか。
二　被告表示は原告表示に類似するか。
三　損害の額。
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点一（原告表示は著名であるか。）について
【原告の主張】
原告は、昭和四〇年一一月二五日から、原告表示を使用した原告商品を、全国の都道府県の薬局・薬店において、販売している。
そして、原告は、原告商品の販売に努めその販売数量を増加させるとともに、強力な商標管理と莫大な費用による宣伝広告を行った結果、原告表示は、原告の商品表示として著名となっている。
【被告の主張】
原告表示が著名であることは不知。
二　争点二（原告表示と被告表示の類似性）
【原告の主張】
１　外観上の対比
原告表示と被告表示は、カタカナ文字の第三文字目までの「アリナ」と語尾の「Ａ25」の五文字を共通にし、「ミン」に対して「ビッグ」を異にしている。
２　称呼上の対比
原告表示と被告表示の「Ａ25」は称呼上共通で、原告表示の「アリナミン」が五音で構成されているのに対し被告表示の「アリナビッグ」は六音で構成されており、そのうちで「ア」「リ」「ナ」の連続する三音を共通にしている。
３　観念上の対比
原告表示と被告表示は、ともに特定の語義を有しない造語である。しかし、「アリナミン」の末尾の「ミン」はビタミン製剤の名称の接尾語として比較的好まれてありふれて使用される語であり、「アリナビッグ」の末尾の「ビッグ」は「大きい」を意味する形容詞であり通常用語である。そうすると、これら顕著性の乏しい接尾語部分を除いた語頭部「アリナ」が表示の基幹部分として観念・連想される点で共通している。
４　全体の対比


原告表示と被告表示を全体としてみるときは、接尾語として印象される語尾部分「ミン」と「ビッグ」を除いた、基幹部分と見られる語頭の構成が、いずれも「アリナ」で全く共通一致し、さらにこれに結合された「Ａ25」においても共通一致し、被告表示から原告表示を容易に想起でき、視覚上・聴覚上又は観念的な連想性の上で強い類似性を有する。
【被告の主張】
１　原告表示のうち「Ａ25」の表示部分は、医薬品業界においてごく一般に商品の記号、符号として普通に使用されているので、自他識別機能を有しない。すなわち、医薬品業界においては、一般に同種同効のシリーズ商品についてアルファベットの「Ａ」を添え、あるいは、「エース」を連想させて当該商品に優れたイメージを一般消費者に与えようとする意図から、商品名称の後部に「Ａ」の文字を用いることは多くの商品に見られることであるし、「25」の数字は、当該商品の主たる薬効成分の含有量を表す手段として、これも医薬品業界では一般に行われている（本件においても、原告・被告各商品の主要な薬効成分であるフルスルチアミンの一錠中の含有量が二五㎎である。）。
したがって、原告表示と被告表示が「Ａ25」を共通にすることで、両者が類似するとはいえない。
２　原告は、原告表示のうち「ミン」はビタミン製剤の接尾語として比較的好まれてありふれて使用される語であるから、「アリナ」の部分が基幹部分であると捉えて、原告表示と被告表示が類似すると主張する。
しかし、「ミン」の語から「ビタミン」を連想することはなく、ビタミン類の商品名称の後部に「ミン」の文字を用いる例は存在するが、少数例にすぎない。むしろ、医薬品の商品名称として好まれて用いられる用語という基準から原告表示を検討すると、「アリ」と「ナミン」という用語が、それぞれ、医薬品の商品名称中の冒頭又は末尾部分に好んで用いられている。また、原告が昭和二九年に商品化して発売した「アリナミン」の元々の主要成分は「アリチアミン」という化合物であるが、右「アリチアミン」の名称は、にんにく成分に由来する「アリ」とビタミンＢ１の化学名である「チアミン」を合成して命名されたものであり、「アリナミン」は、「アリチアミン」の名称中、にんにくに由来し一般に馴染みやすい語感の「アリ」と、ビタミンＢ１を意味する「チアミン」の部分を医薬品の名称として一般に馴染みやすい語感の言葉に置き換えた「ナミン」とで商品名称としたものであり、実質的成り立ちからいっても、「アリ」と「ナミン」からなるものである。原告は原告商品を「アリナミン」の表示全体をもって宣伝し、原告商品はこれにより流通し、一般消費者においても購入・使用しているものであるから、原告表示のうち「アリナ」が基幹部分であるとすることはできない。したがって、「アリナミン」は、全体的・離隔的観察からは「アリナミン」の表示全体により初めて商品表示として成り立つものである。
一方、「アリナビッグ」の名称について、原告は、その名称中の「ビッグ」は「大きい」を意味する形容詞であり、通常語であると主張する。しかし、「アリナビッグ」の名称構成は、原告の右主張とは異なる。まず、「アリナビッグ」の名称中の「アリ」は前記のとおりビタミン剤に慣用されている例に倣ったものであり、末尾の「ナビッグ」は「航海、航海術」を意味する英語の「ナビゲーション（navigation）」の「ナビ（navi）」とビッグ・ビットの「ビッグ（vig）」とを合成して「ナビッグ（navig）」としたものである。そして、「アリナミン」と「アリナビッグ」とは、その表示の全体的・離隔的観察において外観上の字数構成も五字と六字と相違し、称呼上も五音と六音と相違するのであるから、明確な相違点が存在しており、明らかに非類似である。
三　争点三（損害の額）について
【原告の主張】
１　被告は、平成九年五月二〇日から同一一年三月一九日までの間に、被告商品の製造、販売により、合計金三四一四万一五〇〇円の利益を得たが、被告の利益率は三五パーセントであるから、被告が同期間に被告商品の製造、販売によって得た利益は、金一一九四万八〇〇〇円となり、これが原告の受けた損害額と推定される（不正競争防止法五条一項）。
２(一)　被告は、被告商品の製造、販売によって得た利益を算定するに当たり、販売費及び一般管理費の一部をその費用として計上すべきと主張する。(二)　しかし、不正競争防止法五条一項の「侵害の行為により利益を受けているとき」の「利益」とは、不正競争行為によって営業上の利益を侵害された者が、当該商品について当該商品等表示を使用している場合で、新たな設備投資や従業員の雇用を要さずそのままの状態で製造、販売することができる個数の範囲内では、侵害行為者の製品の売上額からその製造、販売のための変動経費のみを控除した額を指すと解すべきである。
(三)　また、被告商品については、いわば売り先の先決しているビッグ・ビットからの特注品を製造し、ビッグ・ビットに対する販売のために被告系列会社に販売しているというのであるから、元来販管費は、被告会社において、ほとんどかからないはずである。
(四)　したがって、被告が平成九年五月二〇日から平成一一年三月一九日までに被告商品を製造、販売したことによって得た利益は、被告提出の書証を前提としても、金四五八万円となる。
【被告の主張】
１　被告は、被告商品を東ファル商事を通じて専らビッグ・ビットに販売しているが、被告商品を製造、販売したことにより得た利益の額は、別紙「アリナビッグＡ25　２９０錠　出荷状況と原価構成」及び「アリナビッグＡ25　２９０錠　１個当り　総原価明細」記載のとおりであり、東ファル商事の分と合わせた全体で合計金二四一万五〇〇〇円である。
なお、被告の利益を算定するに当たっては、被告の販売費及び一般管理費に、被告の全製造原価額中被告商品の製造原価額の占める割合を乗じることにより得られる額を費用として計上すべきである（その結果得られる具体的数額は右別紙該当欄に記載）。
２　原告は、販売費及び一般管理費の一部を、被告商品の経費として計上すべきでないと主張する。
しかし、企業は、その維持管理に必要な販売活動や企業管理の費用を生産物の価格に転嫁し、その収益からそれらに要する費用を得るのである。したがって、これら販売活動や企業管理に要する費用が、個々の商品の収益との直接対応が困難であることの故に、その原価性が否定される理由は全くない。
第四　当裁判所の判断
一　争点一（原告表示は著名か）について


１　証拠（甲３ないし５、15ないし41）によれば、以下の事実が認められる。(一)　原告は、その開発したビタミンＢ１誘導体製剤を昭和二九年以来「アリナミン」の名称で販売しており、原告商品の製造、販売を開始した昭和四〇年一一月二五日には、原告商品と同じ「アリナミンＡ」シリーズのビタミン製剤として「アリナミンＡ５」及び「アリナミンＡ50」という商品の製造、販売も開始しており、さらに遅くとも平成六年には、「アリナミンＥＸ」という商品の製造、販売を開始している（甲３、４、41）。
そして、原告商品、「アリナミンＡ５」、「アリナミンＡ50」及び「アリナミンＥＸ」の商品群は、平成六年から平成八年までの間、全国の九九パーセント以上の薬局で取り扱われており、その販売金額は、店頭向け医薬品の第四位に位置づけられている（甲41）。
また、原告商品は、「アリナミンＡ」シリーズの中で九〇パーセント以上の売り上げを占める主力商品であり、原告商品の販売実績は、昭和四二年度から平成九年度の三一年間で三四三九億三七〇〇万円（年間平均約一一〇億九四七四万円）であった（甲５、39）。
(二)　原告は、原告商品の製造、販売開始以降、全国紙、ブロック紙、地方紙の各新聞紙上及び雑誌において、原告表示が付された薬瓶の写真が掲載さけた「アリナミンＡ」の広告をしており、特に昭和五五年ころからは、原告商品単独の広告をしてきている（甲39、40）。
また、原告は、新聞紙上及び雑誌のみならず、テレビ、ラジオの各媒体においても、原告商品の広告を行っており、それらの宣伝費は、昭和五五年度から平成八年度までの合計で、テレビ宣伝費一八三億七七〇〇万円、ラジオ宣伝費四億三七〇〇万円、新聞宣伝費五〇億四一〇〇万円、雑誌宣伝費二三億〇二〇〇万円に達している（甲５、15ないし38）。
２　右認定事実からすると、原告商品は、その製造、販売開始以来日本全国において多数販売され、その結果同種医薬品の代表的な商品となっていたこと、その広告も各種媒体を通じて多額の費用を投じてなされていたこと、その広告のうち視覚的なものにおいては原告表示が見えるように行われていたことが認められるから、被告商品の製造、販売が開始された平成九年五月下旬の時点で、原告商品の商品名である原告表示が著名であったことは明らかである。
二　争点二（被告表示は原告表示に類似するか）について１　不正競争防止法二条一項二号の「類似」に該当するか否かは、取引の実情の下において、需要者又は取引者が、両者の外観、称呼又は観念に基づく印象、記憶、連想等から両者を全体的に類似のものと受け取るおそれがあるか否かを基準に判断すべきである。
そして、前記のとおり、原告表示の「アリナミンＡ25」は、全体として著名性を有するものであるから、原告表示全体と被告表示全体を前記基準に従い比較することにより、類似が認められるか否かを判断するのが相当である。
２　原告表示と被告表示の外観について
原告表示は、カタカナ文字の「アリナミン」とローマ字の「Ａ」と数字の「25」からなり、被告表示は、カタカナ文字の「アリナビッグ」とローマ字の「Ａ」と数字の「25」からなるものであり、両者は「ミン」の文字と「ビッグ」の文字の部分で外観が相違するが、その余の部分は共通している。
原告商品と被告商品の各包装箱に付された原告表示と被告表示の実際の使用態様を見ると、別紙原告商品及び被告商品１、２記載のように、店舗で陳列したときに最も目立つと考えられる包装箱正面では、中央部に白地に黒色の太字で各表示が記載され、「Ａ25」の文字が大きく、原告表示及び被告表示１では「Ａ25」の上に「アリナミン」又は「アリナビッグ」の文字が、被告表示２では「Ａ25」の左側に二段にして「アリナビッグ」の文字が記載されている。右外観の対比では、「ミン」の文字と「ビッグ」の文字の部分で外観が相違することは明らかであるが、表示全体の字体や文字の色、配列等においては、外観の印象上類似しており、特に原告表示と被告表示１とでは極めて類似しているといえる。
３　原告表示と被告表示の称呼について
原告表示は、「ありなみんえーにじゅうご」と称呼され、被告表示は、「ありなびっぐえーにじゅうご」と称呼されるから、両者は、語頭部分である「ありな」と語尾部分である「えーにじゅうご」が共通し、語中部分「みん」と「びっぐ」が異なる称呼である。
そして、原告表示は一一音であるのに対し、被告表示は一二音と、被告表示の方が一音多いが、その一音は促音であるから、両者の音数の差から異なる印象はそれほど生じない。
また、両者は、そのうち九音が共通し、しかも共通する部分は、語頭部分三音と語尾部分六音であるから、その単語を発音した際の印象を決める輪郭部分が共通しているということができる。
４　原告表示と被告表示の観念について
原告表示中の「アリナミン」及び被告表示中の「アリナビッグ」はいずれも特定の語義を有しない造語であり、また、共通する「Ａ25」の部分はそれ自体は記号ないし符号にすぎない。しかし、前記認定のとおり、原告表示はビタミン製剤の商品名として一般消費者に著名であり、これに対して被告表示のうちの「アリナビッグ」は原告表示の「アリナミン」と語の冒頭部分の「アリナ」の三文字が共通するところ、この部分は一般消費者にビタミン製剤の名称「アリナミン」以外に特定の観念を想起させるような語ではなく、しかも原告表示と相違する「ビッグ」の部分は、「大きい」を意味する一般的な修飾語にすぎないと受け取られる可能性が強い。
そうすると、需用者は、被告表示中の「アリナビッグ」から著名なビタミン製剤のシリーズ名である「アリナミン」を、また、被告表示全体からもビタミン製剤を容易に想起、連想するものと認められる。


５　以上の事実と既に判示した「アリナミンＡ25」の著名性を併せ考慮すれば、原告表示と被告表示は、全体的、離隔的に対比して観察した場合には、その共通点から生じる印象が相違点から生じる印象を凌駕し、一般の需用者に全体として両表示が類似するものと受け取られるおそれがあるというべきである。したがって、被告表示は原告表示に類似しているものと認められる。不正競争防止法二条一項二号の不正競争行為にあっては、誤認混同のおそれは要件とされていないが、前記認定事実からすれば、原告表示と被告表示とは、被告商品が原告商品の関連商品あるいは徳用商品であると一般需用者に誤認されるおそれがある程度に相紛らわしいというべきであり（甲49、58によれば、現に消費者にそのような誤認が生じた実例があることがうかがわれる。）、両表示が類似していることは明らかである。６　被告は、①原告表示のうち「Ａ25」の部分は、医薬品業界においてごく一般に商品の記号、符号として普通に使用されているもので、この表示は自他識別機能を有しない部分であり、②「アリナミン」は、「アリ」と「ナミン」から構成され、そのうち「アリ」とはにんにくに由来する化学物質や医薬品に好んで冠せられる名称であり、「ナミン」も医薬品に好んで用いられる名称であるから、原告表示中の「アリナ」の部分を基幹部分と捉えるのは相当ではなく、③一方、被告表示は「アリ」と「ナビッグ」からなるものであり、したがって、原告主張のように「アリナ」の部分の共通性から原告表示と被告表示が類似するとすることはできず、「アリナミン」は全体が不可分の一体の表示となって初めて識別性を有するにすぎないから、原告表示と被告表示とが「ミン」と「ビッグ」というように明確に称呼を異にする以上、両者は類似しないと主張する。
しかし、既に判示したとおり、類似か否かの判断は、取引の実情の下における需要者又は取引者を基準にすべきところ、原告商品は、一般用医薬品であるから、その基準とすべきは一般消費者であり、一般消費者が、「Ａ25」を、医薬品業界においてごく一般に商品の記号、符号として普通に使用されているものと認識しているとは、乙１を含む本件証拠によっても認めることができないし、「アリナミン」が医薬的な意味から「アリ」と「ナミン」に分解され、そのうち「アリ」がにんにくに由来する化学物質や医薬品に好んで用いられる名称であるとの点も、一般消費者が認識しているとは認められない。むしろ、前記一で認定したところからすれば、一般消費者は、「アリナミンＡ25」という原告表示を、全体として原告商品を識別する商品表示として認識しており、そのような原告表示が全体として著名性を獲得していると認められるから、前記のとおり、原告表示と被告表示とは、その全体を比較して類似するか否かを判断すべきである。また、被告主張のように、被告表示の「アリナビッグ」が「アリ」と「ナビッグ」の部分からなると一般に認識されると認めるべき証拠もない。
したがって、被告の右主張は採用できない。
７　以上によれば、被告表示は、著名商品表示である原告表示に類似するものというべきであるから、原告の被告に対する不正競争防止法二条一項二号、三条一項、二項に基づく、(1)被告表示の使用並びに被告表示を付したビタミン製剤の製造、販売及び販売のための展示の差止請求、(2)被告表示を付したビタミン製剤の包装箱・ラベルの廃棄請求は、いずれも理由がある。
三　争点三（損害の額）について
１　前記認定のとおり被告表示が原告表示に類似していることに加え、原告商品の包装箱の態様等と被告商品の包装箱の態様等を対比観察すると、商品表示の外観のみならず、包装箱の色の配置、デザインの点でも似ていることが認められるから、被告は、原告が獲得している信用、名声、評価にただ乗りしようとする意図があったものと推認できる。したがって、たとえ被告が被告表示が原告表示に法的には類似しないと判断していたとしても、被告が不正競争行為を行うにつき過失があったことは優に認められる。
よって、被告は原告に対し損害賠償責任を負う。
２　ところで、不正競争防止法五条一項は、不正競争行為によって営業上の利益を侵害された者が侵害者に対して損害賠償を請求する場合に、侵害者が当該不正競争行為によって受けた利益の額をもって被侵害者の損害の額と推定する旨規定しているところ、この規定は、不正競争行為によって営業上の利益を侵害された場合に、被害者が不正競争行為と損害との因果関係を立証することが一般に困難であることに鑑みて設けられたものである。右と同旨の規定は、従前から特許法（平成一〇年法律第五一号による改正後の一〇二条二項）、実用新案法（同二九条二項）、意匠法（同三九条二項）及び商標法（同三八条二項）にも設けられているところであるが、右特許法等においては、平成一〇年の改正により、更に逸失利益の立証の容易化を図る趣旨で、侵害者の譲渡した侵害品の数量に権利者が侵害行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を損害の額とできる旨の規定が新設された（右各条一項）。これらの規定を総合して考えると、右特許法等の各規定（右各条二項）における侵害者が受けた「利益の額」とは、侵害者が侵害行為によって得た売上額から、製造原価・販売原価のほか、侵害者が当該侵害行為たる製造・販売に必要であった諸経費を控除した額であると解するのが相当である。そして、不正競争防止法においては、右の特許法等と同様の改正はされていないが、同法五条一項の規定と平成一〇年の改正後の特許法等の右各条二項の規定とが法文上同旨の規定であることは明らかであるから、不正競争防止法五条一項にいう不正競争行為者が侵害行為により受けた「利益の額」についても、右と同様に解するのが相当である。
もっとも、右「利益の額」とは、侵害者が不正競争行為により受けている利益、即ち不正競争行為と因果関係がある利益を意味している。したがって、侵害者が不正競争行為により受けている利益を算定するに当たっては、侵害品の売上高から不正競争行為のために要した費用のみを差し引くべきである。そして、不正競争行為のために要した費用とは、いわゆる製造原価がそれに当たることは明らかであるが、販売費及び一般管理費にあっては、当該不正競争行為をしたことによって増加したと認められる部分に限って、不正競争行為のために要した費用と認めるのが相当である。なぜなら、一般に販売費及び一般管理費には、製造原価と異なり、当該不正競争行為を行わなかったとしても必要であった費用が多く含まれており、そのような費用については、不正競争行為を行うために要した費用とは認められないからである。
２　以上を前提に本件について検討する。
(一)　売上高


平成９年（行ケ）第２３０号　特許取消決定取消請求事件（平成１１年９月８日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　富士写真フィルム株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　中村　稔
同　　　　　　　　　　熊倉禎男
同　　　　　　　　　　富岡英次
同　　　　　　　　　　岩瀬吉和
同　　　　弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成９年異議第７０４８５号事件について、平成９年７月２９日にした特許異議の申立てについての決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成２年２月１９日、名称を「光記録媒体」とする発明につき特許出願をし（特願平２ー３８０９２号）、平成８年５月３１日に設定登録（特許第２５２２７１３号）を受けた。
【Ｇ】は、平成９年２月６日、本件特許につき特許異議の申立てをした。特許庁は、同申立てを平成９年異議第７０４８５号事件として審理したうえ、同年７月２９日、「特許第２５２２７１３号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年８月２０日、原告に送達された。
２　本件発明の要旨
(1)　特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本件第１発明」という。）の要旨
対向して置かれた第１の基板と第２の基板の間に少なくとも１層の記録層が接着剤層を介して設けられた光記録媒体において、該第１の基板の記録層側の周縁部におけるバリの高さと該第２の基板の記録層側の周縁部におけるバリの高さとの合計が該接着剤層の厚さよりも小さいことを特徴とする光記録媒体。(2)　特許請求の範囲の請求項２に記載された発明（以下「本件第２発明」という。）の要旨
前記接着剤層は、ホットメルト接着剤より成りかつその厚さは、１６０μｍ以下である請求項１記載の光記録媒体。
３　本件決定の理由の要点
本件決定は、平成９年４月１４日付取消理由通知書（甲第３号証）及び同取消理由が引用する特許異議申立書（甲第５号証）４頁１０行～６頁６行及び６頁７行～８頁１６行の各記載を引用したものであるが、本件第１、第２発明が、特開昭６１ー６８７４４号公報（甲第６号証、以下「引用例１」という。）、平成元年７月７日発行の【Ｈ】編著「光ディスクのおはなし」３５～３７頁及び５６～５９頁（甲第７号証、以下「引用例２」という。）、特開昭６３ー２７５０５０号公報（甲第８号証、以下「引用例３」という。）並びに特開昭６１ー８０５３４号公報（甲第９号証、以下「引用例４」という。）にそれぞれ記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので、本件第１、第２発明に係る特許は、特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであるとした。
第３　本件決定の適法性についての被告の主張の要点
１(1)　引用例１、２に記載された対向する２つの基板の間に記録層が接着剤層を介して設けられた光記録媒体は周知であるところ、本件第１発明と引用例１、２記載の周知の光記録媒体とを対比すると、両者は、「対向して置かれた第１の基板と第２の基板の間に少なくとも１層の記録層が接着剤層を介して設けられた光記録媒体である」点で一致し、「本件第１発明が第１の基板の記録層側の周縁部におけるバリの高さと第２の基板の記録層側の周縁部におけるバリの高さとの合計が接着剤層の厚さよりも小さい構成を有するのに対し、引用例１、２記載の周知の光記録媒体は当該構成について限定がない」点で相違する。
(2)　引用例３は、表面にリング状のバリが形成されており、かつ、表面に記録層を有する基板と、記録層が備えられてもよい基板が、記録層を内側にして、リング状内側スペーサとリング状外側スペーサとを介して接合された情報記録媒体であって、基板のリング状バリがスペーサのバリ収容溝に収容されていることを特徴とする情報記録媒体（甲第８号証特許請求の範囲）に関するものであり、そこには、基板の成形においてバリが発生すること、及びバリが接合するうえでの問題点となること（同号証２頁左上欄末行～右上欄１９行）、そこに記載された発明において、スペーサを介して貼り合わせ、スペーサのバリに当たる部分に溝を作ることにより、バリが当たらないように工夫していることが記載されている。(3)　このように、光記録媒体の製造においてバリが発生すること、及び貼り合わせに際してバリが当たらないように工夫する必要があることは、当業者において周知のことである。


そして、バリのある２枚の基板を接着する際、２枚の基板の距離がバリの高さの合計より大きくなければ、基板の成形上、相対する位置に形成されるバリとバリが当たりこの部分だけ浮き上って光記録媒体の厚みが不均一となることは自明のことであるから、バリ同士の当接を回避するために接着剤層の厚みをバリの高さの合計より厚くすることは当業者が容易に考え得ることである。(4)　また、例えば、引用例４に、基板を不均一に貼り合わせると回転時の光記録媒体の面振れが大きくなること（甲第９号証１頁右下欄２～１０行）が記載されているように、光記録媒体において、基板の貼り合わせが不均一であると面振れが大きくなることは当業者にとって自明のことであり、面振れが大きいと、光記録媒体のフォーカス性能やトラッキング性能に悪影響を与え、高精度のものが得られなくなることは周知である。
したがって、対向する２つの基板の間に記録層が接着剤層を介して設けられた周知の光記録媒体において、基板を均一に貼り合わせるために、基板の間の接着剤層をバリの高さの合計より厚くすることは当業者が容易に考え得ることである。
(5)　よって、本件第１発明は、引用例１、２記載の周知の光記録媒体において、引用例３、４に記載されたバリによる接合不良の問題及び不均一な貼り合わせによる面振れの増大を考慮することによって、当業者において容易に想到し得るものである。
２(1)　本件第２発明と引用例１、２記載の周知の光記録媒体とを対比すると、両者は、本件第１発明と引用例１、２記載の光記録媒体との対比における一致点、相違点に加えて、「本件第２発明が、接着剤層は、ホットメルト接着剤より成り、かつ、その厚さは１６０μｍ以下である構成を有するのに対し、引用例１、２記載の周知の光記録媒体は当該構成について限定がない」点でさらに相違する。(2)　引用例１記載の実施例においては、接着剤としてホットメルト接着剤が使用され、その接着剤層の厚さが４０μｍであって、本件第２発明と一致している。したがって、本件第２発明は、引用例１、２記載の周知の光記録媒体において、引用例３、４に記載されたバリによる接合不良の問題及び不均一な貼り合わせによる面振れの増大を考慮し、さらに、引用例１に記載された接着剤及び接着剤層の厚さを採用することによって当業者が容易に想到し得るものである。３　以上のとおり、本件第１、第２発明は、引用例１～４記載の発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから、本件決定に誤りはない。
第４　原告主張の本件決定取消事由の要点
本件決定は、本件第１発明につき相違点についての判断を誤ったものであり、本件第２発明については、これに加えて、引用例１記載の発明の技術事項を誤認して相違点についての判断を誤ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（本件第１発明における相違点についての判断の誤り）(1)　被告主張のうち、本件第１発明と引用例１、２記載の光記録媒体との一致点及び相違点の認定（上記第３の１の(1)）、引用例３記載事項の認定（同(2)）、引用例４に、基板を不均一に貼り合わせると回転時の光記録媒体の面振れが大きくなることが記載されていることはいずれも認める。
(2)　上記相違点についての判断に関して、本件決定は「光記録媒体を製造するに際し、基板の成形時に必ずバリが発生する」（甲第５号証５頁２７行）と判断し、また、被告は、光記録媒体の製造においてバリが発生することは当業者において周知のことであると主張するが、バリが形成されるか否か、形成されたとして存続するか否かは、基板の製造方法、製造条件によるのであり、これらを限定せずに一般的に光記録媒体の製造においてバリが発生することが周知であるとすることはできない。
(3)　また、被告は、光記録媒体の貼り合わせに際してバリが当たらないように工夫する必要があることは当業者において周知のことであると主張するが、誤りである。
すなわち、引用例３に、スペーサのバリに当たる部分に溝を作ることによりバリが当たらないように工夫していることが記載されているからといって、上記(2)のとおり、光記録媒体に使用する基板が常にバリを有するものとはいえないのであるから、バリが当たらないように工夫する必要が常にあるとはいえず、ましてそれが当業者に周知のことであるということはできない。また、バリのある基板を使用し、かつ、バリの高さの合計を接着剤層の厚さより大きくした場合であっても、本件明細書（甲第２号証）第１表の比較例記載のとおり、面振れ加速度は２０ｍ／ｓｅｃ２未満であり、引用例２に示されたとおり、これは周波数３０～１５００Hzに対応する回転数の低い領域では光ディスクの国際規格値（甲第７号証５８頁表４．６）を満足させるものであって、その限りでは、貼り合わせに際してバリが当たらないように工夫する必要があるともいえないのである。
(4)　被告は、さらに、バリのある２枚の基板を接着する際、２枚の基板の距離がバリの高さの合計より大きくなければ、基板の成形上、相対する位置に形成されるバリとバリが当たり、この部分だけ浮き上って光記録媒体の厚みが不均一となることは自明のことであると主張するが、誤りである。
すなわち、引用例１～４には、バリが存在することによってディスクの貼り合わせに問題が生じることを指摘したものはあるが、貼り合わせの際に相対する位置に形成されるバリ同士が当接する可能性があり、この場合がバリの貼り合わせに対する影響が最も大きいこと、バリ同士が当接するのは、バリの高さの合計が予定されている２枚の基板の距離よりも大きい場合であることを指摘したものはないから、２枚の基板の距離がバリの高さの合計より大きくなければ、光記録媒体の厚みが不均一となることが自明であるとまでいうことはできないはずである。なお、特開昭５８ー１６２３２０号公報（乙第１号証、以下「周知例１」という。）及び特開平１ー２６９２５３号公報（乙第４号証、以下「周知例４」という。）には、バリ同士が当たること及びその不都合について記載されているが、バリ同士が当接するのは、バリの高さの合計が２枚の基板の距離よりも大きい場合であることを記載、示唆するものではない。


したがって、バリ同士の当接を回避するために接着剤層の厚みをバリの高さの合計より厚くすることは当業者が容易に考え得ることであるとの被告の主張は、その前提を欠くものであるが、それのみならず、仮に引用例１～４から、バリのある２枚の基板を接着する際、２枚の基板の距離がバリの高さの合計より大きくなければ、基板の成形上、相対する位置に形成されるバリとバリが当たり、この部分だけ浮き上って光記録媒体の厚みが不均一となるとの着想を得ることができたとしても、バリ同士の当接を回避するためであるとの被告主張は誤りである。すなわち、バリ同士が当たって不均一な貼り合わせが生じないようにするとの目的を達成するためには、バリが生じないような製法によって基板を成形する、発生したバリを何らかの方法によって除去する、貼り合わせの際にバリの当接を回避する方法を講じるなどの様々の手段方法が考えられるのであり、実際にこれらの方法が採用されてきたところである。
これに対して、バリ同士が当たって不均一な貼り合わせが生じないようにするとの目的を達成するために、接着剤層の厚さを積極的に調整するという本件第１発明の技術思想は、引用例１～４に全く開示されておらず、その示唆も存在しない。通常２枚の基板等を接着させて貼り合わせることが本来の機能である接着剤に、２枚の基板の間に適切な距離を設けるという機能を果たさせることは逆転した新規な発想だからである。
この点について、被告は、特開昭５９ー１６８９４７号公報（乙第５号証、以下「周知例５」という。）、特開昭６３ー６９０４２号公報（乙第６号証、以下「周知例６」という。）、特開昭６３ー１１９０４０号公報（乙第７号証、以下「周知例７」という。）、特開平１ー２８７８４３号公報（乙第８号証、以下「周知例８」という。）を挙げて、光記録媒体の技術分野において、接着剤層が２枚の基板を所定の距離に保持する機能を有することは当業者が当然に認識していることであると主張する。しかしながら、これらの周知例は、いずれもエアサンドイッチ構造を有する特定の光記録媒体に係るものであり、このような構造の光記録媒体は、微小孔が開いている記録層を用いるため基板間に一定の厚さの空気層を設ける必要があって、基板間に一定の距離を設けるスペーサ及びスペーサと基板を接着する接着剤の存在が必須である。これに対し、本件第１、第２発明のような貼り合わせ型の光記録媒体においては、基板間に一定の距離を設けるスペーサの存在は全く予定されていないから、接着剤層に基板間に一定の距離を設けるスペーサの機能を持たせることを当業者が当然に認識しているとはいえない。なお、被告は、光記録媒体において、基板の貼り合わせが不均一であると面振れが大きくなることは当業者にとって自明のことであり、面振れが大きいと、光記録媒体のフォーカス性能やトラッキング性能に悪影響を与え、高精度のものが得られなくなることは周知であるから、対向する２つの基板の間に記録層が接着剤層を介して設けられた周知の光記録媒体において、基板を均一に貼り合わせるために、基板の間の接着剤層をバリの高さの合計より厚くすることは当業者が容易に考え得ることであるとも主張するが、これらの自明又は周知であると主張する事実に基づいて、何故に基板を均一に貼り合わせるために、基板の間の接着剤層をバリの高さの合計より厚くすることは当業者が容易に考え得るといえるのかが明らかでない。
２　取消事由２（本件第２発明における相違点についての判断の誤り）本件決定の「本件発明の構成要件Ｂ（バリの高さの合計が接着剤層の厚さより小さい）と、本件特許公報第２頁右欄７行目～１２行目の『バリの高さ１０～５０μｍ』、『接着剤層の厚さ１６０μｍ以下』という記載から考え得る本件発明における接着剤層の厚さと、同号証（注、引用例１）の実施例１、実施例２における接着剤層の厚さは一致しており、本件発明における接着剤層の厚さは何ら特別な範囲を意味するものではない」（甲第５号証４頁１８～２６行）、「光記録媒体の製造において、基板には必ずバリが形成されること、このようなバリのある基板を単に貼り合わせると、バリ同士が当接し基板の接合が不均一となり、光記録媒体の厚みムラが生じることから、バリ同士が当たらない工夫を施すことの必要性は、甲第３号証（注、引用例３）を挙げるまでもなく、当業者にとって当然認識されるべき程度のことである」（甲第５号証７頁３～７行）、「甲第１号証（注、引用例１）の実施例１、実施例２における接着剤層の厚さは、それぞれ４０μｍ、１００μｍであり、本件発明の実施例における接着剤層の厚みと一致している。本件特許公報第２頁右欄７行目～９行目の『通常のバリの高さは１０～５０μｍ』という記載からも、甲第１号証の光記録媒体において、接着剤層の厚みはバリの高さの合計より厚くなるように製造されていると考えるのが妥当である」（甲第５号証７頁１７～２２行）との各記載によれば、本件決定は、引用例１に記載された光記録媒体につき、その基板の周縁部にバリが存在する旨の認定をしていることが明らかである。しかしながら、引用例１の各実施例には、基板の具体的な形成方法、バリの有無、その大きさ、処理方法等は記載されておらず、引用例１の記載上は、そこに記載された光記録媒体において基板の周縁部にバリが存在したかどうかは全く明らかではなく、本件決定の上記認定は誤りである。
ところで、被告は、本件第２発明と引用例１、２記載の周知の光記録媒体との相違点についての判断において、引用例１記載の発明の実施例において、接着剤としてホットメルト接着剤が使用され、その接着剤層の厚さが４０μｍであって、本件第２発明と一致しているから、本件第２発明は、引用例１に記載された接着剤及び接着剤層の厚さを採用することによって当業者が容易に想到し得るものであると主張する。しかしながら、引用例１記載の光記録媒体においては、上記のとおり、貼り合わせの際に問題となるバリが記載されておらず、バリ同士の当接を回避することは問題とならないから、バリの高さの和と接着剤層の厚さの比較も問題とはなり得ない。したがって、引用例１に記載された接着剤層の厚さ４０μｍ、１００μｍは、本件第１発明の「第１の基板の記録層側の周縁部におけるバリの高さと該第２の基板の記録層側の周縁部におけるバリの高さとの合計が該接着剤層の厚さよりも小さいことを特徴とする」との構成要件を満たして、接着剤層の厚さを１６０μｍ以下であるように選定したというものではなく、その厚さに特段の意味はない。
そうすると、引用例１記載の発明から、当業者が本件第２発明を容易に想到し得るものではなく、本件決定の上記判断は誤りである。


第５　被告の反論の要点
本件決定の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１について
(1)　原告は、一般的に光記録媒体の製造においてバリが発生すること、また、バリが当たらないように工夫する必要があることが、当業者に周知のことであるとすることはできないと主張する。
しかしながら、引用例３、周知例１及び４並びに特開昭６３ー２２２３４６号公報（乙第２号証、以下「周知例２」という。）及び特開平１ー１０１１２６号公報（乙第３号証、以下「周知例３」という。）には、いずれも光ディスクの基板の成形においてバリが発生すること、及びバリが基板の接合の問題点となることが記載されているだけでなく、引用例３には、スペーサを介して貼り合わせ、スペーサのバリに当たる部分に溝を作ることによりバリが当たらないようにすることが、周知例１には、マスクを用いて金型と基板の間からはみ出したＵＶ樹脂を硬化させずに除去することによりバリをなくすことが、周知例２には、転写型の内外周に余分の紫外線硬化樹脂を吸収するリング状の溝を設けることによりバリをなくすことが、周知例３には、吸引ノズルを用いてスタンパ及び円板の内周部から溢れる余剰フォトポリマを吸引することによりバリをなくすことが、周知例４には、マスクを用いて外周の余分な部分に入り込んだ樹脂が硬化されないようにすることによりバリの高さを減少させることが記載されている。
このような引用例３及び周知例１～４の記載から見て、光記録媒体の製造においてバリが発生すること、及び貼り合わせに際してバリが当たらないように工夫する必要があることが当業者において周知であることは明らかである。原告主張のとおり、たとえ、基板の製造方法、製造条件等により、基板にバリが形成されない場合があり、あるいはバリの高さの合計を接着剤層の厚さより大きくしても、面振れ加速度が国際規格値を満足させる場合があるとしても、該周知性を妨げるものということはできない。
(2)　原告は、引用例１～４に、バリ同士が当接するのは、バリの高さの合計が２枚の基板の距離よりも大きい場合であることを指摘したものはないから、２枚の基板の距離がバリの高さの合計より大きくなければ、光記録媒体の厚みが不均一となることが自明であるとはいえないと主張し、さらに、接着剤に、２枚の基板の間に適切な距離を設けるという機能を果たさせることは逆転した新規な発想であるから、バリ同士の当接を回避するために接着剤層の厚みをバリの高さの合計より厚くすることは当業者が容易に考え得ることではないと主張する。しかしながら、２枚の基板の距離がバリの高さの合計より大きくなければ、光記録媒体の厚みが不均一となることは、それ自体自明であるのみらず、引用例３の「第１図のようにリング状バリ１２がリング状内側スペーサ１５に対応する位置に形成されているものを使用した場合、リング状内側スペーサ１５の接合部１７は、リング状バリ１２があるため外側スペーサの接合部１８の厚さより大きくなる。そして、製造された情報記録媒体は、中央部の厚さが外周部の厚さより大きくなった状態になる。通常の接着剤層の厚さは１０μｍないし４０μｍであるが、バリの高さは１００μｍ以上になることもある。形成されたバリの高さは、一定でないため製造された情報記録媒体の厚さが一定にならず寸法精度の低下の原因となるとの問題がある。」（甲第８号証２頁左下欄１４行～右下欄５行）との記載からも、当業者にとって自明の事項である。
また、周知例５には、従来の光学的記録媒体において透過性基板によって形成した中空が硬化された接着剤により形成したスペーサによって保持された構造となっていることが、周知例６には、貼り合わせた基板間に厚みムラのない中空構造をもつ情報記録媒体を簡便に大量かつ低コストに製造する方法を提供するために、２枚のドーナツ状基板を記録層を内側にして貼り合わせ、かつ２枚の基板間に中空部をもつ構造の情報記録媒体において、少なくとも片方の基板上の内周及び外周縁部に接着剤をロール状の版胴又はブランケット胴から転移させてスペーサを兼ねた接着層をリング状に形成し、次いで両基板を重ね合わせて接着することを特徴とする中空構造をもつ情報記録媒体の製造方法が、周知例７には、貼り合わせ後の寸法精度の悪さを容易に解決できる光記録媒体の構造を提供するために、情報記録層部が２枚の基板の貼り合わせ面側に形成されているエアサンドイッチ構造で、アウタースペーサ、インナースペーサを用いず、流動性を持った接着剤を用い、塗布後それを硬化させ、スペーサの代りをさせることを特徴とする光記録媒体の製造方法が、周知例８には、透明基板が空気層を挟むようにスペーサを介して接着剤（又はスペーサを兼ねる接着層）により貼り合わされた光学的情報記録媒体が、それぞれ記載されている。
このような周知例５～８の記載から見て、光記録媒体の技術分野において、接着剤層が２枚の基板を所定の距離に保持する機能を有することは当業者が当然に認識していることであり、したがって、接着剤に２枚の基板の間に適切な距離を設けるという機能を果たさせることは逆転した新規な発想であるから、バリ同士の当接を回避するために接着剤層の厚みをバリの高さの合計より厚くすることは当業者が容易に考え得ることではないとする原告の主張は誤りである。
２　取消事由２について
原告は、引用例１記載の光記録媒体にバリが記載されておらず、バリ同士の当接を回避することは問題とならないから、バリの高さの和と接着剤層の厚さの比較も問題とはなり得ず、引用例１に記載された接着剤層の厚さ４０μｍ、１００μｍに特段の意味はなく、引用例１記載の発明から、当業者が本件第２発明を容易に想到し得るものではないと主張するが、取消決定は、本件第２発明における接着剤層の厚さが、従来から採用されている接着剤層の厚さと一致することを指摘したものであり、バリの有無、その大きさと接着剤層の厚さとの関係の記載にかかわらず、引用例１記載の発明と本件第２発明とを各接着剤層の厚みにおいてのみ対比することに不合理はない。
第６　当裁判所の判断
１　取消事由１について


(1)　引用例３（甲第８号証）に「一般に、ディスク基板は、合成樹脂を成形して調製される。ディスク基板の成形方法としては、圧縮成型法、射出成型法、射出ー圧縮成型法および２Ｐ法等があり、これらはスタンパー等の金具を組み込んで構成された金型内に溶融した樹脂材を充填して行われる。・・・上記の方法で、金型に樹脂材料を充填して基板を成形する際に、その隙間に樹脂材料が入り込み、成形後の基板の記録領域と基板中央の透孔周縁との間（すなわちスペーサとの接合領域）に位置する部分に高さが５μｍ～３００μｍのリング状のバリが形成される。このようなバリを有するディスク基板を使用する場合は、情報記録媒体の製造に当って良好な接合を行なうことができないとの問題がある。」（同号証２頁左上欄末行～右上欄１９行）、「本発明は、表面にリング状のバリが形成されている基板の該表面に記録層が備えられてなるディスクと、記録層が備えられていてもよいディスクとが、記録層を内側にして、リング状内側スペーサとリング状外側スペーサとを介して接合された情報記録媒体であって、基板のリング状バリが、スペーサの該基板に接する面の基板のリング状バリに対応する位置に備えられたリング状のバリ収容溝に収容されている情報記録媒体にある。」（同２頁右下欄１９行～３頁左上欄７行）、「本発明の情報記録媒体は、ディスク基板に形成されたリング状のバリが、スペーサに設けられたリング状のバリ収容溝に収容されているため、バリは、基板とスペーサとの接合の障害とならない。従って、本発明の情報記録媒体は、スペーサとディスク基板とが良好な接合をしており、高い寸法精度を有している。」（同４頁右上欄１５行～左下欄１行）との各記載があり、周知例１（乙第１号証）には、「従来の複製方法としては、第１図に示すような方法がある。・・・金型１の外周端に残ったＵＶ樹脂が”バリ”となって、レプリカはくりの際の障害となっていた。また、この”バリ”が大きいと、レプリカディスクを回転使用中に、はずれてとびだしたり、ディスクを２枚貼り合わせ構造にする場合、”バリ”同士が当ってしまい、それの欠けたものが内部に残り、ディスク表面を損なうなどの欠点があった」こと（同号証１頁右下欄１２行～２頁左上欄４行）、及びマスクを用いて金型と基板の間からはみ出したＵＶ樹脂を硬化させずに除去することによりバリをなくすこと（同２頁左上欄１２行～右上欄１７行）の記載が、周知例２（乙第２号証）には、「このような転写型８を用いてガラス基板９の上に形成した樹脂層１１は第３図（Ｂ）に示すように内周部と外周部に突起状のバリ１２を生ずることが多く、時によってはバリの高さは１ｍｍを越す場合もあり、貼り合わせができないという問題があった」こと（同号証３頁左上欄第４～９行）、及び転写型の内外周に余分の紫外線硬化樹脂を吸収するリング状の溝を設けることによりバリをなくすこと（同頁左下欄５～７行、右下欄３～５行）の記載が、周知例３（乙第３号証）には、「従来の製造装置によって得られた転写層付円板の２枚を硬化フォトポリマの転写層を内側に向けて内外周環状スペーサを介して張合わせて光ディスクを製造する場合に、特に、その内周近傍にフォトポリマ溜まりによるバリが残留しての転写層の内周縁部が不定形となる。よって、スペーサの接着時にスペーサ及び円板間で間隙が生じて得られる光ディスクの内周部の寸法精度が低下したり、円板上においてスペーサの周縁から転写層周縁までの間に不定形縁部のための領域を置かなければならず、信号記録面の面積が制限される等の大きな欠点となっていた」こと（同号証３頁右上欄１～１２行）、及び吸引ノズルを用いてスタンパ及び円板の内周部から溢れる余剰フォトポリマを吸引することによりバリをなくすこと（同１２頁７～１３行）の記載が、周知例４（乙第４号証）には、「ディスク２枚を貼り合わせる構造にする場合、バリ同士が当ってしまい、平坦性が悪くなるという問題もあった」こと（同号証２頁左上欄７～９行）、及びマスクを用いて外周の余分な部分に入り込んだ樹脂が硬化されないようにすることによりバリをなくすこと（同頁左上欄１１～末行）の記載がそれぞれあり、これらの各記載に鑑みれば、光記録媒体の形成に当たっては、一般に基板の内周部分及び／又は外周部分にバリが形成され、基板の貼り合わせに際してバリ同士が当たると、良好な接合ができず、平坦性が悪くなる（すなわち、光記録媒体の厚みが不均一となる）などの問題点があるために、バリ同士が当たらないように工夫する必要があることが当業者において周知であったものと認められる。
原告は、バリが形成されるか否か、形成されたとして存続するか否かは、基板の製造方法、製造条件によるのであり、これらを限定せずに一般的に光記録媒体の製造においてバリが発生することが周知であるとすることはできないと主張し、また、バリの高さの合計を接着剤層の厚さより大きくしても、面振れ加速度が国際規格値を満足させる場合があるとして、バリが当たらないように工夫する必要が常にあるとはいえず、それが当業者に周知のことであるということはできないとも主張するが、そのバリが形成されないことが前示の工夫の結果である場合のほかになお存在し、さらに面振れ加速度が該国際規格値を満足させる場合があるとしても、前示引用例３及び周知例１～４の各記載のとおり、バリが形成されることが通常であり、基板の貼り合わせに際してバリ同士が当たらないように工夫する必要があるものとして、当業者に認識されていることが明らかであるから、ともに前示認定を左右するに足らない。
(2)　前示のとおり、基板の内周部分及び／又は外周部分にバリが形成され、基板の貼り合わせに際してバリ同士が当たると、良好な接合ができないなどの問題点が生じるために、バリ同士が当たらないように工夫する必要があることが当業者において周知であったとすれば、その工夫の前提として、２枚の基板の距離とバリの高さの合計との比較において、バリの高さの合計が大きければ、バリ同士が当接し、光記録媒体の厚みが不均一となることも当業者に自明のことというべきである。


しかるところ、周知例５（乙第５号証）には、従来の光学的記録媒体において透過性基板によって形成した中空が硬化された接着剤により形成したスペーサによって保持された構造となっていること（同号証１頁右下欄６～１１行）が、周知例６（乙第６号証）には、貼り合わせた基板間に厚みムラのない中空構造をもつ情報記録媒体を簡便に大量かつ低コストに製造する方法として、少なくとも１枚には情報記録層が形成された２枚のドーナツ状基板を記録層を内側にして貼り合わせ、かつ、２枚の基板間に中空部をもつ構造の情報記録媒体において、少なくとも片方の基板上の内周及び外周縁部に接着剤をロール状の版胴又はブランケット胴から転移させてスペーサを兼ねた接着層をリング状に形成し、次いで両基板を重ね合わせて接着することを特徴とする中空構造をもつ情報記録媒体の製造方法（同号証２頁左上欄１５行～右上欄７行）が、周知例７（乙第７号証）には、情報記録層部が２枚の基板の貼り合わせ面側に形成されているエアサンドイッチ構造で、アウタースペーサ、インナースペーサを用いず、流動性を持った接着剤を用い、塗布後それを硬化させ、スペーサの代りをさせることを特徴とする光記録媒体の製造方法（同号証特許請求の範囲）が、周知例８（乙第８号証）には、透明基板が空気層を挟むようにスペーサを介して接着剤（又はスペーサを兼ねる接着層）により貼り合わされた光学的情報記録媒体（同号証３頁右上欄１５～１８行）がそれぞれ記載されている。これらの周知例５～８の各記載に鑑みれば、光記録媒体の技術分野において、２枚の基板を所定の距離に保持するスペーサとしての機能を接着剤層に果たさせることは当業者に周知の技術事項であり、そうであれば、バリ同士が当接して不均一な貼り合わせが生じないようにするとの目的を達成するために、基板間の接着剤層の厚さを調整し、接着剤層の厚みをバリの高さの合計より厚くすることは当業者が容易に考え得ることであるものと認められる。
なお、基板を貼り合わせる構造の本件第１、第２発明と異なり、周知例５～８が基板間に中空を有する構造の光記録媒体に関するものであることは前示の各記載上明らかであるところ、原告は、本件第１、第２発明のような貼り合わせ型の光記録媒体においては、基板間に一定の距離を設けるスペーサの存在は全く予定されていないから、接着剤層に基板間に一定の距離を設けるスペーサの機能を持たせることを当業者が当然に認識しているとはいえないと主張するが、該技術事項が光記録媒体に関する同一の技術分野における周知事項であると認められる以上、これを基板を貼り合わせる構造の光記録媒体に適用することが当業者において容易に想到し得るものであることは明らかである。
(3)　したがって、本件第１発明に関する本件決定の相違点の判断に原告主張の誤りがあるということはできない。
２　取消事由２について
引用例１（甲第６号証）記載の実施例においては、接着剤としてホットメルト接着剤が使用され、その接着剤層の厚さが４０μｍであること（同号証２頁右下欄１３行～３頁左上欄４頁）が記載されているところ、その接着剤層の厚さが本件第２発明と一致することは明らかである。
原告は、引用例１記載の光記録媒体にバリが記載されておらず、バリ同士の当接を回避することは問題とならないから、バリの高さの和と接着剤層の厚さの比較も問題とはなり得ず、引用例１に記載された接着剤層の厚さ４０μｍに特段の意味はなく、引用例１記載の発明から、当業者が本件第２発明を容易に想到し得るものではないと主張するが、本件第１発明の１実施態様であるにすぎない本件第２発明について、引用例１、２記載の周知の光記録媒体とを対比した場合の特有の相違点が「本件第２発明が、接着剤層は、ホットメルト接着剤より成り、かつ、その厚さは１６０μｍ以下である構成を有するのに対し、引用例１、２記載の周知の光記録媒体は当該構成について限定がない」点であるのであるから、本件第１発明についての判断に加えて、引用例１に記載された接着剤層の厚さを適用することによって、本件第２発明を容易に想到し得ることは明らかである。引用例１に記載された接着剤層の厚さが、本件第１発明の「第１の基板の記録層側の周縁部におけるバリの高さと該第２の基板の記録層側の周縁部におけるバリの高さとの合計が該接着剤層の厚さよりも小さいことを特徴とする」との構成要件を満たして選定されたものである必要はない。
したがって、本件第２発明に関する本件決定の相違点の判断に原告主張の誤りがあるということはできない。
３　以上のとおりであるから、原告主張の本件決定取消事由は理由がなく、その他本件決定にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって、原告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　田中康久
裁判官    　石原直樹
裁判官    　清水節


平成九年(ワ)第七三七三号損害賠償等請求事件
判        決
原告　　　      　　　　　　　新明和リビテック株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　岡　　　　　　　時　　　寿同　　　　　　　　　　　　　　明　　　賀　　　英　　　樹同　　　　　　　　　　　　　　中　　　村　　　良　　　三同　　　　　　　　　　　　　　黒　　　田　　　一　　　弘被告　　　　　　　　　　　　　株式会社カリタジャポン
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　浜　　　田　　　正　　　夫
主        文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
事実及び理由は、別紙「事実及び理由」のとおりであり、それによれば、原告の請求はいずれも理由がない。
よって、主文のとおり判決する。
（平成一一年一〇月一二日口頭弁論終結）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　高　　　松　　　宏　　　之
裁判官　　安　　　永　　　武　　　央
（別紙）　事実及び理由
第１　請求
１　被告は、原告に対し、金１億００５５万８８９６円及び内金７７５５万８８９６円に対しては平成９年７月８日から支払済みまで年６分の割合による金員を、内金２３００万円に対しては平成９年８月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は、別紙取引先一覧表記載の各取引先に対し別紙記載の謝罪文を１回発送せよ。
第２　事案の概要
被告は、被告が輸入する化粧品について原告と販売代理店契約を締結していたが、原告が自社の化粧品を開発し、被告の他の代理店等に購入を求めたことから、原告との代理店契約を解除し、商品の供給を停止するとともに、他の被告代理店等に原告の商品開発をめぐる状況についての通知をした。本件は、原告が被告に対して、①被告による契約解除は無効であり、商品供給の停止は代理店契約の債務不履行に当たるとして、それに基づく損害賠償を請求するとともに、②他の被告代理店等の通知が不正競争防止法２条１項１３号の不正競争行為又は不法行為に当たるとして、それに基づく損害賠償及び謝罪広告を各請求した事案である。
第３　基本的事実関係（争いがない）
１（当事者）
(1)　原告は、理美容関連器具並びに化粧品の製造及び販売等を目的とする会社である。
(2)　被告は、美容器具及び化粧品の製造販売等を目的とする会社である。
２（原告と被告の関係）
(1)　被告は、フランスの化粧品会社カリタ（フランス・カリタ）等との契約により、フランス・カリタの化粧品及びカリタ・エステティック器具その他カリタ全商品の輸入・製造・利用等の全権を有していたが、昭和５３年９月１８日、原告との間で、被告の輸入にかかるフランス・カリタ・エステティック基礎化粧品の日本国内における販売の権利及び義務を原告に譲渡する契約を締結した（その契約書が乙１）。その後、昭和５７年１０月１日、同契約をベースとして契約内容が改訂された（その契約書が乙２）。
(2)　昭和６０年１０月１日、被告と原告は(1)の契約を改訂し、原告が日本国内における販売権を被告に返上するとともに、被告は、フランス・カリタから輸入するカリタ基礎化粧品とその業務用化粧品、カリタメイクアップ化粧品、カリタキャピレール製品とその業務用化粧品について、原告を、日本国内美容ルートにおける唯一の販売元であることを認め、原告に対して同商品を継続して売り渡す旨の契約を締結した（その契約書が乙４）。なお、美容ルートとは、美容室又はエステティック専門店及びこれらに納入する原告の特約販売店への販売ルートのことであり、これとは別に百貨店で販売するルートがあった。
また、同契約書には、原告は、前記の取扱商品と同種又は類似の他社商品についての販売をしてはならない旨の条項（以下、「類似商品販売禁止条項」という。）が明記されていた。
この契約は、昭和６３年１０月１日に改訂されたが、内容に基本的な変化はなかった（その契約書が乙７の１）。
(3)　平成６年３月２５日、原告と被告は、「カリタ化粧品事業転換に関する協定書」（乙８）により、(2)の契約を平成６年３月３１日限りで解除し、同年４月１日から被告を日本国内の美容ルートにおける唯一の販売元とする契約を締結し、これに伴い、次の内容の合意をした。
ア　平成６年４月１日から平成９年３月３１日までの３年間を移行期間とし、その間、原告は、①被告と現販売代理店との調整、②売上伝票及び請求書の発行、③売上金額の販売代理店からの回収及び被告への支払、の業務を担当する。イ　被告は、事業転換に際し、原告の既存代理店と新たに販売代理店契約を締結する。
ウ　原告が保有する代理店ルート相当分の在庫品について、被告は、平成６年３月３１日までに一括引取りをする（代理店ルートとは、原告が販売元として、サロンとの間に介在する代理店に販売する形態をいう。）。


エ　移行期間中、原告は、代理店ルートからの売上代金を回収し、各月の売上から、平成６年度は売上の５％、平成７年度は同４％、平成８年度は同３％の率の手数料を減じて、被告に支払う。
オ　被告は、原告に、サロンルートでの優遇措置として、平成６年度は上代価格の４５％、平成７年度は同４７％、平成８年度は同４９％の仕切率を適用する（サロンルートとは、直サロンルートともいい、原告が代理店を介在させずに、直接サロンに販売する形態をいう。）。
(4)　原告と被告は、(3)の合意に基づき、平成６年４月１日、次の内容の基本契約（以下「本件基本契約」という。）を締結した（その契約書が甲１）。この基本契約は、平成９年４月１日に、契約の有効期間を平成１０年３月３１日までとして改訂されたが、基本的な内容に変更はなかった（その契約書が甲２）。ア　原告は、カリタ化粧品（以下「被告商品」という。）の販売代理店として被告と売買契約を締結するに当たり、カリタブランドのポリシー、イメージ、その美容法の独自性を尊重し、市場のニーズに幅広く応えるため、被告に対して市場動向等の情報の伝達及び提案を行い、被告は原告に対して、積極的な営業活動及びサービスの支援、並びに商品及びマーケティング活動に関する情報を提供するものとする。
イ　被告及び原告は、相互の発展と繁栄を計るため、相協力してカリタブランドの維持と発展に努めるとともに、相互に相手方の立場を理解尊重し、本契約の円滑を期するものとする。
ウ　被告は、同契約の定めるところに従い、被告の商品（カリタ化粧品〔スキンケア、メイク、頭髪、業務用〕及び関連する商品）を継続して原告に売り渡し、原告はこれを買い受けて取扱サロンに販売するものとする。エ　この基本契約では、(2)の契約においては明記されていた類似商品販売禁止条項が明記されなかった。
(5)　なお、(2)ないし(4)の期間の原告及び他の代理店に対する被告商品の仕切率の推移は、別紙仕切率推移表記載のとおりである。
３（原告による原告商品の販売と被告による契約解除及び通知行為）(1)　原告は、平成９年５月２０日、東京全日空ホテルにおいて、原告が美容ルート販売元時代の系列代理店を集めて、「新明和リビテック株式会社化粧品代理店大会」を開催し（乙９）、原告の開発にかかる新規エステティック化粧品「ＡＵＢＲＹ　ＤＥＣＥＮＣＥ（オーブリー　デサース）」を発表し、同商品（以下「原告商品」という。）の営業販売活動を開始した。
(2)　これに対し、被告は、翌２１日、原告に対し、原告商品の販売を中止するよう申し入れたが、原告はこれを拒絶した。
(3)　そこで被告は、同月２９日差出にかかる内容証明郵便にて、原告に対し、原告商品の販売は、①原告が負っている類似商品取扱禁止義務に違反していること、②カリタ化粧品のノウハウを盗用する行為であることを理由に、原告商品の販売の即時中止及び本件基本契約を即時解除する旨の通知を行った（その通知文書が甲３）。
(4)　同日、被告は、
ア　カリタ化粧品取扱サロンに対して、「カリタ化粧品のお取引先変更についてのご案内」と題する通知を行い（その通知文書が甲４）、その中で、「突然のご案内ですが、カリタ化粧品のお取引先の新明和リビテック株式会社様とは平成９年５月２９日をもって、取引を停止致しました。その為、今後カリタ化粧品のお取引は弊社との直接のお取引をさせて載くようになりましたのでここにご案内申し上げます。」と述べた。
イ　別紙取引先一覧表記載の代理店（原告の取引先の代理店。以下「本件取引先」という。）に対し、「新明和リビテック株式会社取扱化粧品の弊社対応についてのご報告」と題する通知を行い（その通知文書が甲５）、その中で次の旨を述べた。(ア)　原告商品の販売開始に対し、被告は、原告に対して、①原告化粧品及びその販売システムは、カリタ化粧品のそれに類似しており、カリタ取扱サロンへの販売を強く意識して作られていること、②原告商品は、取扱サロンがないにもかかわらず、代理店に対してまとめて仕入れさせ、代理店契約の締結を促す行為は、カリタ取扱サロンへの売込みを意図したものと解釈されること、③原告が、元カリタ化粧品の総販売元・総代理店の立場を利用し、原告商品をカリタの流通システムに売り込む行為は、被告に対する営業妨害行為であること、を指摘して、抗議と販売中止の申入れを行った。
(イ)　被告は、原告に対し、平成９年５月２９日、(ア)の内容の警告と代理店契約の解除を通知し、同時に新商品の出荷差止め及び損害賠償請求を裁判所に提起し、同時にカリタ化粧品の出荷差止手続を行う予定である。(ウ)　被告としては、「代理店に対し、ほとんどのサロン名簿を保有し、全国に販売網（営業所）を持っている原告が、新化粧品の代理店になって欲しい旨要請することは、半ば、強要しているものと解釈いたします。」
４（原告による発注と契約解除）
(1)　原告は、平成９年６月２日、被告に対し、?スキン外総額５６９万９４０５円分のカリタ化粧品の購入を発注した（その発注書が甲６の１ないし３）。(2)　通常であれば、被告は原告の注文を承諾し、原告が注文した後数日程度で被告の商品が納入されていたが、そのときは、(1)の注文後数日しても、被告は商品を納入しなかった。
(3)　そこで、原告は、被告に対し、同年６月１１日差出に係る内容証明郵便をもって、同書到達後１週間以内に、本件基本契約に基づき注文商品を供給するよう催告し、同書面は同月１３日被告に到達した（甲７の１、２）。(4)　しかし、その後も、被告は、原告に対して注文商品の供給をしなかった。(5)　そこで、原告は、被告に対し、平成９年７月４日差出、同月７日到達に係る内容証明郵便にて、本件基本契約を将来に向かって解除する旨の通知をした（甲８の１、２）。
第４　争点
１　被告による債務不履行の成否
２　被告の前記第３の３(4)ア及びイの各通知は、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知するもの（不正競争防止法２条１項１３号）か。３　被告の前記第３の３(4)ア及びイの各通知が原告に対する不法行為を構成するか。
４　損害額
第５　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告による債務不履行の成否）について
【原告の主張】


(1)　前記第３の４記載のとおり、被告の本件基本契約に基づく商品供給義務違反は明白であり、前記第３の３記載の被告の一連の行為からして、原告としても、もはや被告を信頼して取引を継続することは不可能であると判断した。そこで、原告は、やむなく、本件基本契約を将来に向かって解除したのであり、被告は、債務不履行に基づき、本件基本契約の解除に伴う原告の損害を賠償する責任がある。(2)　被告は、原告の行為の背信性及び営業妨害性を理由に被告による解除が有効であると主張するが、次のとおり失当である。
ア　本件基本契約の締結に当たり類似商品販売禁止義務条項が削除され、原告は一
代理店としての地位だけを有するようになったこと
原告は、本件基本契約を締結する以前、被告商品の総販売元又は販売元として、被告商品の営業販売活動に資本を投下し、被告商品のブランドイメージの定着、イメージアップを図るとともに、販売ルートを新規に多数開拓して、被告商品の販路拡大に努力してきた。原告が一代理店としての地位に転換することは、これらの努力の成果をそっくりそのまま被告に譲り渡すことを意味し、原告において収益減につながることは明らかであった。具体的には、原告は、平成６年３月当時、約１５社の代理店及び約６００社のサロン（うち５００社は同代理店を通じた取引）と取引していたが、本件基本契約によって原告が販売代理店に転換した場合には、これらの代理店及び代理店を通じたサロンとの取引は、すべてそれらと被告との取引となり、原告との取引関係がなくなってしまうことは明らかであった。そこで、原告は、そのための補償を求めるとともに、本件基本契約の締結後は、収益減少に対する対策として、原告の開発・製造にかかる商品の販売活動を行うことも申し出た。その結果、仕切率等において他の代理店よりも有利な定めがなされるとともに、従前は契約書上明記されていた類似商品販売禁止義務が、明記されなくなったのである。したがって、原告が自社商品を販売することは、信義則によって規制されない、営業の自由の範囲に属する。被告が優遇措置と主張するものは、原告が販売元から一代理店としての地位に転換するための代償措置にすぎない。また、本件基本契約締結に向けての原告と被告の交渉の経緯においても、そもそもこのような義務は議題に上らず、被告が提示した本件基本契約書の原案（甲９の12）にも同義務に関する条項は設けられていなかった。不正競争防止法や独占禁止法は、規制の対象となる競争秩序を害する行為を明らかにして営業の自由の最大限の確保を図ろうとするものであるから、契約上の特段の合意のない場合に、信義則に基づいて類似商品販売禁止義務を認めることは、それらの趣旨に反する。
イ　被告の主張(2)ア（原告の地位の特殊性）に対する反論アで指摘したとおり、原告は、本件基本契約締結後は一代理店にすぎず、他の代理店と異なる特殊な信義則上の制約を何ら負う立場にない。被告は、本件基本契約締結後も、仕切率等において原告に優遇措置が採られていると主張するが、アのとおり、それらは原告が販売元から一代理店としての地位に転換するための代償措置にすぎない。
ウ　被告の主張(2)イ（原告商品と被告商品の類似性）に対する反論(ア)　被告が独自性として主張する点は、いずれも業界において一般的に行われている点であり、被告独自のものではない。
(ａ)　クレンジング、化粧水及びファンデーションの三品目を持たない化粧品メーカーはなく、また、肌別の商品構成とするのは一般的である。(ｂ)　ヒマワリの種子から抽出した成分を配合した化粧品は、ディアンヌ・ドラエーブ化粧品にもある。
(ｃ)　被告のスキンケアシステムも、リンパドレナージュ手技を含め、一般的に行われているものである。
(イ)　また、原告商品は、商品名、商品の成分、商品ラベルの表示等の点で明確に異なる（詳細は平成１０年２月３日付け原告準備書面添付の表示成分比較表のとおり）。
(ウ)　原告商品は、被告商品と商品品目数が異なり、エステティックメソッドにおいても行程の数、各行程での施術内容は異なる。
エ　被告の主張(2)ウ（原告商品の販売方法）に対する反論原告商品はサロン向けの商品であり、このような商品を新規に開発・販売しようとした場合、代理店・サロン等に営業販売活動を行うのは当然のことである。原告は、被告商品とは無関係に、別個独立した新商品として開発し、販売を開始しようとしていただけであり、その営業活動において被告商品をわざわざ取り上げて原告商品の優位性を述べるなどの宣伝は全く行わなかった。そして、原告商品を取り扱うか否かの決定権は、あくまで代理店・サロン等にあるのであって、これらの取引先代理店・サロン等の意思決定を拘束するような営業活動は全く行っていない。
また、原告は、理美容機器の「国内最大メーカー」ではない。原告が大企業として系列会社に圧力をかけ得る地位にあるとの被告の主張は誤りである。
オ　まとめ
以上より、原告商品の販売は、一代理店としての営業の自由に属する事項であり、被告に対する背信的行為でもなければ、営業妨害行為でもない。
【被告の主張】
(1)　原告による原告商品の販売は、①長年にわたって被告製品の総販売元等の地位にあった原告が、②被告商品の販売ルートシステム（エステティックサロン、美容室及び代理店）をそっくりそのまま原告が利用できるように被告製品に類似して構成した商品を、③現在も強い影響力を有している総販売元・販売元の時代の系列代理店に対して販売するものであって、信義則に違反する被告に対する背信的行為かつ営業妨害行為である。このように、原告には、本件基本契約を継続することが著しく困難な背信的事情があるので、被告が前記基本的事実関係３(3)で行った契約解除は有効である。したがって、被告が被告商品の供給を停止したことに、何ら債務不履行責任はない。
(2)　この点を具体的に述べれば、次のとおりである。
ア　原告の地位の特殊性
原告は、①昭和５３年１０月以降１５年余にわたり、被告商品の総販売元又は日本国内における美容ルートの唯一の販売元であり、かつ、②平成６年４月１日以降も他の代理店と比較して仕切率等の特別な優遇措置を施されていた。そして、③本件基本契約の下においても、原告には、販売代理店として「相協力してカリタブランドの維持と発展に努めること」が規定されている。
原告が被告に対して本件基本契約において仕切率等の特別な優遇措置を施したのは、原告が本件基本契約に基づいて販売代理店となっても、類似商品販売禁止義務が存在すると考えていたからであり、このような特別な優遇措置の反射的効果として、原告には、平成６年４月の本件基本契約締結後も、類似商品販売禁止義務が認められる。
そして、原告は、現在もなお総販売元・販売元の時代の系列代理店に対して強い影響力を有している。


イ　原告商品が被告商品の販売ルートをそっくりそのまま利用できるように構成さ
れていること（原告商品と被告商品の類似性）
(ア)　被告商品及びそのスキンケアシステム（スキンケアメソッド及びエステティックメソッド）は、他の化粧品及びスキンケアシステムには見られない独自性を有する。
スキンケアメソッドについては、他の化粧品及び美容法とは異なり、「クレンジング」、「フリュイド」、「ファンデーション」という単純な３段階の美容法（スリー・ステップ美容法）を基本美容法として、これに１段階（「スペシャル」）を付加した４グループで構成されている点に独自性がある。特に、フリュイド（美容液）については、肌別に用意された商品を利用するだけで他の化粧水等が不要である点に特徴があり、ファンデーションについては、２層式となっている点及びファンデーションを化粧（メイクアップ）ではなく美容法（スキンケア）の中に含ませている点に独自性がある。エステティックメソッドについては、１２行程から成るが、このうち、第２、３、４、５、６、８及び１０行程に独自性がある。
(イ)　原告商品の構成及びそのスキンケアメソッドは、被告と同一である。(ウ)　原告のエステティックメソッド及びその使用商品は、１２の全行程及び使用商品の色調、香り、形状及びテクスチャアーにおいて、被告と同一である。原告商品は、被告商品と同一効果、同一行程のエステティックの売込みを意図して開発されたものといわざるを得ない。
ウ　原告商品の販売態様
原告は、総販売元・販売元の時代の系列代理店に対して、原告商品の取り扱いサロンが皆無な段階で多量に商品の取扱いを要求しており、そのことは、被告商品取扱サロンへの販売を強く意図していたと解釈せざるを得ない。理美容機器の国内最大メーカーである大企業たる原告の要請は、元系列代理店としては拒絶すること自体困難なことであり、現に、原告商品の取扱いを受諾せざるを得なかった代理店も数社存在しているのであるから、原告の代理店契約締結の要請は、半強要と解釈されてもやむを得ないものである。
エ　まとめ
このように、原告による原告商品の販売は、①長年にわたって被告商品の総販売元等の地位にあり、特別の優遇措置を受けるとともに系列代理店に対して強い影響力を有している原告が、②被告商品の販売ルートシステム（エステティックサロン、美容室及び代理店）をそっくりそのまま原告が利用できるように被告商品に類似して構成した商品を、③現在も強い影響力を有している総販売元・販売元の時代の系列代理店に対して販売するものであって、信義則に違反する被告に対する背信的行為であるとともに営業妨害行為である。
したがって、本件基本契約中には原告の類似商品販売禁止条項は定められていないが、このような原告の特殊な地位に鑑みると、原告には、他の代理店と相違して、カリタ化粧品の類似商品販売禁止義務が信義則上認められていると解することができる。
オ　原告の主張に対する反論
原告は、１５年余にわたって被告商品の総販売元・販売元であったのであるから、その法的地位を一般の代理店と同列に論じることはできない。被告は、１５年余にわたって被告商品の総販売元・販売元であった原告が、被告商品の販売を阻害する商品を開発・販売するとは到底考えられず、本件基本契約締結の交渉の過程においても、原告の類似商品販売禁止義務は存続するものと考えていた。したがって、同交渉においては、同義務は議題にすら上っていない。本件基本契約書を作成するに当たって同義務に関する条項がないのは、一般の代理店との契約書（乙25）をそのまま流用したからにすぎない。被告としては、同義務の存在を前提に、原告の特殊な地位を考慮して、前記第３の２(3)ないし(5)記載の種々の優遇措置を認めたのである。したがって、本件基本契約締結に至る経緯は、原告商品の販売が信義則に違反することを何ら揺るがすものではない。
２　争点２（被告の各通知は原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知か）
【原告の主張】
(1)　前記第３の３(4)アの通知は、被告による取引停止が不当なものであることを秘匿して、被告が正当に取引停止を行ったかのごとき表現であるから、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知に当たる。
(2)　前記第３の３(4)イの通知については、①原告商品及びそのスキンケアシステムが被告商品及びそのスキンケアシステムと類似しているとの点、②原告が被告に対する営業妨害行為を行ったとの点、③ほとんどのサロン名簿を保有し、全国に販売網（営業所）を持っている原告が、新商品の代理店になって欲しい旨、要請することは、半ば強要しているものと解釈されるとの点はいずれも、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知に当たる。
【被告の主張】
(1)　争点１に関する被告の主張のとおり、被告による本件基本契約の解除は有効であるから、被告の原告に対する取引停止を告知する行為は、何ら虚偽ではなく、また原告の営業上の信用を不当に害するものではない。
(2)　争点１に関する被告の主張で述べた事情からすると、原告による原告商品の販売は、被告に対する営業妨害行為であるから、その旨を告知することは虚偽ではない。
３　争点３（被告の各通知は原告に対する不法行為を構成するか）
【原告の主張】
(1)　被告は、前記第３の３(4)ア及びイの各通知において、何らの正当な理由がないにもかかわらず原告に対するカリタ化粧品の取引停止を通知することにより、本件取引先に対し、原告のカリタ化粧品供給に対する不安を引き起こさせた。(2)　被告は、前記第３の３(4)イの通知において、原告商品の販売が被告の営業に対する妨害行為であると指摘しているが、原告は、被告商品の販売代理店の一つにすぎないから、被告商品に加えて原告商品の販売をすることは、原告の営業の自由に属する。また、本件取引先が原告の商品を取り扱い、販売するかどうかも本件取引先の営業の自由であり、したがって、原告の新化粧品を取り扱うかどうかも本件取引先に完全に委ねられているものである。
被告は、同通知において原告商品をカリタの流通システムに売り込む行為は被告に対する営業妨害であるとしているが、被告のいうカリタの流通システムとは、化粧品取扱代理店を通じてサロン等へ被告商品を流通させている状態であり、通常の代理店を介しての商品の流通形態を表現を変えて述べただけであって、被告独自の流通システムでないことは明白である。また、原告が従来から開拓してきた販売ルートをどのように使うかは被告が容喙すべき事柄ではない。したがって、被告指摘にかかる原告の行為が被告に対する営業妨害になるということはあり得ない。このように原告は、何らの根拠もない被告の行為によって、本件取引先への商品供給不安を引き起こされ、また、原告の新商品の営業販売活動を停滞させられて重大な打撃を与えられ、もって原告の信用は著しく毀損されるとともに原告の営業販売活動は著しく妨害された。


(3)　被告は、前記第３の３(4)イの通知において、原告が本件取引先に対し、原告商品の代理店契約締結を強要しているとしているが、前記のとおりこれは虚偽であり、これにより、原告の信用は著しく毀損された。
(4)　以上より、被告の前記基本的事実３(4)アイの通知は、原告に対する不法行為を構成する。
【被告の主張】
原告の原告商品の販売は、本件基本契約に付随する信義則に違反するもので、被告に対する営業妨害である。したがって、前記第３の３(4)イの通知は、被告に対する営業妨害を排除するための正当な行為である。
４　争点４（損害額）
【原告の主張】
(1)　債務不履行に基づく損害について
ア　平成６年度から平成９年６月までの、原告が取り扱った被告商品の業務用及び店販用のそれぞれの売上高、仕入額、仕切率及び販売利益額は別紙計算表のとおりである。
イ　原告は、平成９年度も過去３年度平均と同額の被告商品の売上げを得られたはずであるから、被告の債務不履行による原告の逸失利益は、別紙計算表記載のとおり、８１２１万１２０５円である。
ウ　被告は営業費用も控除すべきであると主張するが、原告は契約期間内における被告商品の継続的販売を前提に人員配置等を行って営業費用を支出しており、被告の供給がなくなってもその支出は行っているのであるから、原告の逸失利益を算定するに当たって営業費用を控除する必要はない。
エ　原告は、イのうち７７５５万０８９６円の支払を求める。(2)　不正競争防止法及び不法行為に基づく請求に関する損害ア　代理店関係取引での原告商品の販売に係る逸失利益について(ア)　前記第３の３(1)の代理店大会において原告商品を発表した際、出席した４代理店から原告商品初期納入セット（甲17の１、２、甲22）を３単位（合計７８１万２０００円。2,604,600×3＝7,812,000）注文を受けたが、前記第３の３(4)の被告の行為により、平成９年９月末ころには、同注文のすべてが取り消された。(イ)　同じく前記第３の３(1)の代理店大会において原告商品を発表した際、出席した別の５代理店が原告の初期納入セットを合計５．５単位（合計１４２９万９８００円。2,604,600×5.5＝14,299,800）注文を行う予定であることを表明していたが、前記第３の３(4)の被告の行為により、それらの代理店からの注文を見合わされた。
(ウ)　原告の初期納入セットは、(ア)及び(イ)の代理店においてはほぼ３か月で完売する見込みであり、その後、少なくとも９か月間は、毎月、同代理店に合計２．５セットを販売することがほぼ確実であった。したがって、その９か月間に、５８６０万３５００円（2,604,600×2.5×9＝58,603,500）の売上げが確実であった。(エ)　原告商品の売上げに対する原告の利益率は５１．７％であるから、(ア)ないし(ウ)による原告の逸失利益は、４１７２万９８０９円を下らない（〔7,812,000＋14,299,800＋58,603,500〕×0.517＝41,729,809）。イ　サロン関係取引での原告商品の販売に係る逸失利益について(ア)　原告は、平成９年７月７日に大阪のホテルで、翌８日に東京のホテルでそれぞれサロン関係者に対して原告商品の発表会を行った（甲19、20）が、原告の予想では両者併せて７５店・１００名のサロン関係者の出席があるはずであったものが、前記第３の３(4)の被告の行為により、両者併せて５８店・８０名のサロン関係者の出席にとどまった。
原告は、前記第３の３(4)の被告の行為がなければ、それらの５８店のうち４６店のサロンから原告商品の発注を受けることができたはずであるのに、実際の発注は２１店にとどまった。原告は、少なくともこの差の２５店に対して、Ｂコース（単価１０万円以上）の販売をすることができたから、原告の得べかりし売上げは２５０万円（100,000×25）である。
(イ)　また、これらのサロンに対する同商品の販売は、３か月当たり１単位、少なくとも更に３か月間の販売が予想されたから、原告の得べかりし売上げは２５０万円である。
(ウ)　サロン関係取引における原告商品の販売による原告の利益率は６９．１％であるから、(ア)(イ)による原告の逸失利益は、３４５万５５００円を下回らない（〔2,500,000+2,500,000〕×0.691＝3,455,000）。ウ　無形損害については、３００万円が相当である。
エ　原告は、アないしウの合計４８１８万４８０９円のうち２０００万円を請求する。
【被告の主張】
(1)　債務不履行に基く損害について
ア　別紙計算表記載の原告による被告商品の売上高、仕入額及び仕切率は認める。イ　しかし、原告による被告商品の売上げは平成６年度以降減少傾向にあったものであるから、平成９年度の業務用販売としてはせいぜい４２２０万３９７６円の、店舗販売用取引としては１億５８９８万４１６０円の売上げが予測されるにすぎない。
ウ　また、逸失利益を算定するには、粗利益ではなく、一般費及び販売管理費を控除した純利益によって計算すべきである。
(2)　不正競争防止法及び不法行為に基づく請求に関する損害ア　原告主張の売上見込みは、都合のよい期待にすぎない。イ　仮に第３の３(4)記載の文書により原告商品の発注が取り消されたとしても、それは代理店の自由な判断に基づくものである。
第６　争点に対する当裁判所の判断
１　争点１（被告による債務不履行の成否）について
(1)　前記第３記載の事実からすれば、被告は、前記第３の３(3)記載の契約解除が有効でない限り、原告に対し、本件基本契約に基づく被告商品の供給義務（前記第３の２(4)ウ）の債務不履行責任を負うと認められる。そこで、以下、被告による本件基本契約の解除の有効性について検討する。(2)　この点について被告は、まず、本件基本契約上、原告は類似商品販売禁止義務を負っており、原告による原告商品の発売はこれに違反するものであると主張する。