前記三３（三）のとおり、下水道法は、公共下水道に受け入れる工場排水の水質を規制し、これを遵守させるために事前の届出、水質の測定義務等種々の手段を規定し、違反者に対する罰則も定めているのであるから、右規定等により不法投棄に対応できるものと考えられるし、また、同法二五条の八の規定により流域下水道管理者である愛知県は流域関連公共下水道の管理者に対し原因調査をし、必要な措置をとるべきことを求めることができるのであるから、これにより適正な維持管理が期待されるものといえるから、流域下水道は処理場からの放流水による環境負荷が増大する方式であるとする控訴人らの主張は採用することができない。
（三）　経済性
本件具体的な状況の下で流域下水道方式を採用したことが社会通念上著しく不経済であったことを具体的に示す証拠はない上、証拠（乙一八三）によれば、活性汚泥法により規模の大小にかかわらず同質の建設及び維持管理がされるものとして処理流量及びそれに対応するＢＯＤ負荷を仮定した場合の日本水道コンサルタントＫＫによる計算結果によると、建設費、維持管理費とも、処理能力一五万立方メートル／日以上の規模の場合であっても、一五万立方メートル／日未満の場合ほど顕著ではないにしても、規模の利益が働くことが認められるのであって、右によれば、控訴人ら主張のように、処理水量一〇〇万立方メートル／日の場合には規模の利益が働かず不経済であるということはできない。
（四）　上流市町の下水道整備の遅れ
控訴人らの主張は、流域下水道方式を採用した場合は各市町において単独公共下水道方式を採用した場合よりも下水道の整備が遅延することを前提としている。しかし、流域下水道の場合は幹線管渠を各市町に接続する工事を必要とすることとなるが、他方、単独公共下水道の場合には、各市町ごとに処理場を必要とするため、その用地確保に困難をきたす場合も想定しうるところであり、控訴人らの右前提自体これを容易に首肯することができないものといわざるをえない。したがって、控訴人らの主張は採用することができない。
７　環境への影響及び環境影響評価
（一）　河川流量の枯渇
当審証人Ａ７は、愛知県土木部下水道対策監Ａ１２作成の「公共用水域の水質と推量について」（甲二〇一の一。ただし、書込部分を除く。）及び愛知県土木部下水道課作成の「ａ２流域下水道について」（甲二〇一の二）の記載によれば、ａ２流域下水道に工場排水を全量受け入れた場合には、ａ２流域の河川の流量が減少する旨を証言し、当審証人Ａ６も流域下水道のため河川の流量が減少する旨を証言する。右甲二〇一号証の一及び二によれば、ａ２流域下水道が工場排水を受け入れることにより、その分河川流量は減少することが認められるが、自然の流水量に起因する事故流量には影響を及ぼすことはなく、河川流量は維持されることが認められるのであって、ａ２流域の河川の枯渇が生じるということはできない。そして、前記（原判決「事実及び理由欄」第八の四３（七）（１）引用）のとおり、本件都市計画において、河川流量の減少が生じること自体はやむをえないというべきであるから、控訴人らの河川流量が枯渇するとの主張は採用することができない。
（二）　ａ１湾への影響
当審証人Ａ６は、本件調査報告によればａ１湾においてＣＯＤ値が環境基準に適合しなくなる旨証言し、同人作成の意見書（甲二〇三）にも同趣旨の記載がある。しかし、証拠（乙七一）によれば、本件調査報告では、ａ１海域については三次処理の手法を十分に検討する必要があるが、湾施設が大幅に変わらない限り水域に対し悪影響は少なく、十分水質を保全していけるとされているのであり、また、右意見書が環境基準に適合しない根拠として指摘する本件調査報告の図５―２８（昭和六五年度（流域下水道完成時）実験結果）には環境基準点の位置は記載されていないのであり本件調査報告によってはａ１湾においてＣＯＤ値が環境基準に適合しなくなるとはいいえず、右証言は採用しえない。そして、本件処理場は平成元年四月一日から一部供用が開始されたものである（当事者間に争いがない。）ところ、証拠（乙一七三、一八五）によれば、愛知県による公共用水域及び地下水の水質調査結果により、供用が開始された平成元年度から平成五年度までの間におけるａ１港水域の環境基準点Ｋ―１、ａ１港南部水域の環境基準点（ただし、同基準が指定されたのは本件都市計画決定後の昭和四七年三月三一日である。）Ｋ―２、Ｋ―３でのＣＯＤ値は、いずれも環境基準値（いずれも八ミリグラム／リットル）に適合していることが認められるのであって、右によれば控訴人ら主張のようにａ２流域下水道により環境基準値が達成できなくなるものということはできない。なお、右乙一八五によれば、ａ１湾水域の環境基準点Ｋ―４、Ｋ―５、Ｋ―６、Ｋ―７においては環境基準値（二ミリグラム／リットル）に適合していないが、右環境基準値は本件都市計画決定後の昭和四七年三月三一日に指定されたものであるから、これにより本件都市計画決定を違法ということはできない。
（三）　計画アセスメントの必要性
控訴人らの主張の趣旨は必ずしも明らかではないが、本件都市計画及び本件下水道事業計画の適法要件は前記（原判決「事実及び理由」欄第八の一４引用）のとおりであり、右以外に計画アセスメントが法律上の要件とは解されないから、控訴人らの主張が右の趣旨であるとすれば主張自体失当というほかない。そして、本件都市計画及び本件下水道事業計画の適法要件については、ほかの部分に検討するとおりである。
８　既存計画との関係
流域下水道方式を採用したことの適法性については前記のとおりであるところ、本件都市計画は、前認定（原判決「事実及び理由」欄第二の三３（三）引用）のとおり、関連市町の意見を聴取した上で決定されたものであることが認められるのであり、関連市町の既存計画を無視して決定されたものとはいえないのであり、この点に関する控訴人らの主張は理由がない。
９　用地取得の難易
用地取得の難易の検討自体は、都市計画法上あるいは下水道法上の要件とされていると解することはできない。証拠（甲一一三の六）によれば、建設省編集に係る指針と解説（昭和四九年）には、処理場用地取得の難易を勘案事項として記載されているが、右は流域総合計画調査のための指針とその解説を記したものにすぎず、同記載によりこれが法律上の要件となるものではないから、控訴人らの処理場用地取得の難易は下水道法二条の二第三項の定める法律上の考慮事項であるとの主張は失当というほかない。


四　いわゆる主観的予備的併合の可否（争点３の１）
１　本訴請求のうち被控訴人県に対する請求は、収用裁決が取り消されないときに備えて予備的に、土地収用法一三三条に基づき、損失の補償に関する訴えとして起業者に対し替地による補償を求めるものであって、主位的請求である収用裁決の取消しの訴えとは主観的予備的併合の関係に立つものである。そして、行政事件訴訟法一七条一項は、数人は、その数人に対する請求が処分又は裁決の取消しの請求と関連請求とである場合に限り、共同訴訟人として訴えられることができるものとしているところ、本件における被控訴人委員会に対する請求と被控訴人県に対する請求とは、同法一三条二号又は五号に準ずる同条六号の関連請求に当たるということができるので、前記共同訴訟の要件を満たすものということができる。控訴人らは、具体的事案において予備的被告を各被告に対する両請求が同時に別訴として提起された場合に比較して応訴上著しく不利益、不安定な地位に置くものでない場合には、主観的予備的併合が許容されると解すべきところ、本件においては、起業者である被控訴人県は、予備的被告とされることによって、別訴を提起される場合に比べ、特に不利益、不安定な地位に置かれたとはいえないから、主観的予備的併合訴訟は適法なものとして許容されるべきである旨主張するのでこの点について検討する。
２　民事訴訟においては、主観的予備的併合は、主位的請求の被告と予備的請求の被告が同一でないことから、予備的請求の被告を応訴上著しく不利益、不安定な地位に置くことになり、許されないものというべきである（昀高裁昭和四三年三月八日第二小法廷判決・民集二二巻三号五五一頁参照）。抗告訴訟においては、行政事件訴訟法一一条により、国又は地方公共団体の機関である行政庁が被告とされるが、右抗告訴訟と関連請求の関係にある国又は地方公共団体に対する請求とが実質的に同一であると解されるときには、抗告訴訟が容れられないときに備えて予備的に国又は地方公共団体に対する請求を併合しても、実質的に客観的予備的併合と差異がなく、被告の地位が不利益、不安定なものとなるとはいえないとして、このような場合には、主観的予備的併合を許容する余地がないではない。
<要旨>そこで、これを収用裁決取消訴訟の被告と損失補償に関する訴訟の被告との関係について見るに、前</要旨>者は国の機関としての地位に立って収用という国家事務を行う収用委員会であり、その裁決に係る事務は国に帰属するのに対し、後者は起業者とされているから、起業者が国である場合以外は、主位的被告と予備的被告が同一であるとはいえない。本件においては、予備的請求の被告である起業者は愛知県であり、国と実質的に同一であるということはできない。したがって、本件において起業者である被控訴人県が予備的被告とされることによって別訴を提起される場合に比べ特に不利益、不安定な地位に置かれたとはいえないとの控訴人らの主張は採用することができない。
３　加えて、土地収用法一三三条が収用そのものに対する不服の訴えとは別個に損失補償に関する訴えを規定したのは、収用に伴う損失補償に関する争いは、収用そのものの適否とは別に起業者と被収用者との間で解決させることができるし、また、それが適当であるとの見地から、収用裁決中収用そのものに対する不服と損失補償に関する不服とをそれぞれ別個独立の手続で争わせることとし、後者の不服の訴えについては前者の不服の訴えと無関係に独立の出訴期間を設け、これにより、収用に伴う損失補償に関する紛争については、収用そのものの適否ないし効力の有無又はこれに関する争訟の帰趨とは切り離して、起業者と被収用者との間で早期に確定、解決させようとする趣旨に出たものと解される（昀高裁昭和五八年九月八日第一小法廷判決・裁判集民事一三九号四五七頁）ところ、収用裁決取消訴訟に損失補償に関する訴訟を予備的に併合することを認めると、損失補償に関する紛争は、収用裁決取消訴訟の帰趨を待って判断されることになるから、同紛争を収用に関する争訟の帰趨とは切り離して早期に確定、解決させようとする同条の趣旨に反することになり、起業者にとっても、損失補償に関する紛争を早期に確定、解決し、応訴の負担から解放される利益があるにもかかわらず、予備的被告とされることによって、その利益を不当に奪われることになる。そして、このような主観的予備的併合を認めなくても、両請求を別訴で提起し、又は並列的請求（単純併合）として併合提起することが法律上も事実上も可能であるから、原告が右両請求を併合提起したい場合であっても、あえて予備的併合にする必然性はない。４　右に説示したところによれば、被控訴人委員会に対する収用裁決取消請求に被控訴人県に対する損失補償に関する請求を予備的に併合することは許されないというべきであり、被控訴人県に対する予備的請求は不適法といわざるをえない。そして、被控訴人県に対する請求は、これを主位的請求から分離したとしても、それ自体としては条件付きの不適法なものといわざるをえないので、結局、その余の点について判断するまでもなく、被控訴人県に対する訴えは、却下を免れない。よって、原判決は相当であって、本件控訴はいずれも理由がないから、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。


平成一〇年(ワ)第四三九七号　意匠権侵害差止等請求事件
判　　　　決
原　　告　　　　　　　　　　　　　　株式会社ユニオン
右代表者代表取締役　　　　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　深井　潔
右補佐人弁理士　　　　　　　　　　　【Ｂ】
被　　告　　　　　　　　　　　　　　株式会社満点商会
右代表者代表取締役　　　　　　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　金子光一
右補佐人弁理士　　　　　　　　　　　【Ｄ】
主　　　　文
一　被告は、別紙ハ号物件目録記載の物件を製造、販売してはならない。二　被告は、別紙ハ号物件目録記載の物件を掲載した商品カタログを廃棄せよ。
三　被告は、原告に対し、金二二万七三五〇円及びこれに対する平成一〇年五月一二日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用は、これを三分し、その一を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
六　この判決は、第三項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙イ号及びハ号物件目録記載の物件を製造、販売してはならない。二　被告は、別紙イ号及びハ号物件目録記載の物件を掲載した商品カタログを廃棄せよ。
三　被告は、原告に対し、金九二二万七三五〇円及びこれに対する平成一〇年五月一二日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　当事者間に争いのない事実
一　原告の有する意匠権
原告は、次の各意匠権を有する（以下、１の意匠権を「本件第一意匠権」、その意匠を「本件第一意匠」といい、２の意匠権を「本件第二意匠権」、その意匠を「本件第二意匠」という。）。
１　登録番号　　　　第八〇八三八六号
意匠に係る物品　消火器収納用具
登録日　　　　　平成二年一一月一六日
出願番号　　　　意願昭六三－四九六九七号
出願日　　　　　昭和六三年一二月二一日
登録意匠　　　　別紙第一意匠目録記載のとおり
２　登録番号　　　　第九五九〇七五号
意匠に係る物品　消火器スタンド
登録日　　　　　平成八年五月一〇日
出願番号　　　　意願平四－一三二〇五号
出願日　　　　　平成四年四月三〇日
登録意匠　　　　別紙第二意匠目録記載のとおり
二　被告の行為
被告は、別紙イ号物件目録記載の消火器収納用具（以下「イ号物件」といい、その意匠を「イ号意匠」という。）を「ＭＨ－９００」との品番で、ハ号物件目録記載の消火器収納用具（以下「ハ号物件」といい、その意匠を「ハ号意匠」という。）を「ＭＨ－１２００」との品番で、それぞれ製造、販売し、また、右各物件を掲載したカタログを発行している。
第三　争点
一１　イ号意匠は本件第一意匠と類似するか。
２　本件第一意匠は無効原因を内包し、これに基づく権利行使は権利濫用となるか。
二　ハ号意匠は本件第二意匠と類似するか。
三　損害額
第四　争点に関する当事者の主張
一１　争点一１（イ号意匠と本件第一意匠の類否）について
【原告の主張】
(一)　本件第一意匠の基本形状及び各部の具体的形状は、別表一【原告の主張】欄記載のとおりである。
(二)　イ号意匠の基本形状及び各部の具体的形状は、別表三【原告の主張】欄記載のとおりである。
(三)　対比
イ号意匠と本件第一意匠を比較すると、次のとおり、両者は類似している。
(1)　両者は、基本形状がすべて共通し、また、各部の具体的形状のうち、開口部の周縁に僅かに突出する極細の縁取りが設けてある点、箱体の横幅と奥行きと高さの比率の点が共通する。これらはこの種物品にとって意匠の類否を判断する上で重要な事項であり、これらを共通とする両者の意匠は明らかに類似する。なお、両者は具体的形状のうちの上部形状や開口部の上下辺の形状、止め金具の有無において差異が見られるが、これらは両意匠の類否を判断する上では僅かな相違であって、意匠全体の類似性を否定する程度のものではない。(2)　甲第八号証に掲載されている消火器収納用具は、横断面が円形の円筒形状を基本形状とするものであるから、本件第一意匠の要部である「前面を弧状面とし背面を平坦面とする、横断面形状がいわゆる略蒲鉾形を呈する縦長の箱体」という基本形状を備えていないから、これをもって本件第一意匠の要部が細部形状に限定されることにはならない。また、消火器収納用具と何の関連もないものの形状を引用してする被告の主張は失当である。
なお、本件第一意匠は形状のみからなる意匠であるから、両者の対比においては文字あるいは文字表示部なるものは捨象して考えるべきである。(四)　よって、イ号意匠は本件第一意匠と類似する。
【被告の主張】


(一)　本件第一意匠の基本形状及び各部の具体的形状は別表一【被告の主張】欄記載のとおりである。
(二)　イ号意匠の基本形状及び各部の具体的形状は別表三【被告の主張】欄記載のとおりである。
(三)　対比
イ号意匠と本件第一意匠を比較すると、次のとおり、両者は類似していない。
(1)　原告が本件第一意匠を出願する以前から、立体の形状が円筒若しくは蒲鉾形の半円筒の消火器収納容器が市場に流通していた。そもそも、蒲鉾形というのは立体の基本形状であって意匠の要部ではなく、この点が類似することをもって両意匠が類似するとはいえない。
したがって、両者の類否を判断する際には、原告の主張する基本形状を捨象し、両者の具体的形状に注目して類否を判別するのが相当である。(2)　両者の開口部の形状は、略砲弾型か略小判型かの明らかな相違があり、全体的に見ても美感を異にする。また、箱体に形成された開口部の位置や大きさ、箱体との比率の相違から、本件第一意匠は閉鎖的な感を呈するのに対し、イ号意匠は開放的な印象を与え、見る者をしてデザインの違いを感じさせる。さらに、イ号物件は、消火器を出し入れする開口部が直線的なラインと小さな弧で処理されており、消火器を取り出す際に左右前方に触れることがあっても取り出しやすい形状になっている。
加えて、消火器収納用具は、単に消火器を保護するのみならず、その存在場所をアピールすることが重要であるから、表示部分の形状は意匠の重要な要部であるというべきである。イ号意匠は天板面に「消火器」なる漢字と英字の文字が表示され、その天板面は手前に緩傾斜しているために視認性が良いのに対し、本件第一意匠の表示部は、正面上部あるいは正面下部の垂直面であると考えられるから、要部形状が明らかに異なる。
(四)　よって、具体的形状を異にする本件第一意匠とイ号意匠は類似しない。
２　争点一２（本件第一意匠には無効原因が存するか）について
【被告の主張】
(一)　本件第一意匠は、その出願前に公然知られていた消火器収納用具（検乙第四号証）の意匠と類似している。両者は、本件第一意匠が背面を平坦面とする横断面形状がいわゆる略蒲鉾型であるのに対し、検乙第四号証の意匠が背面も正面も同様弧状面とする、横断面形状が略円形である点が相違するが、背面形状は目立たず、壁面等に沿って消火器収納用具を設置するためには背面を平坦としなければならないから、右相違点は意匠の要部とはなり得ない。したがって、本件第一意匠は意匠法三条一項三号により意匠登録を受けることができなかったものであり、同法四八条一項一号により無効である。(二)　本件第一意匠の基本形状はごくありふれたものであり、断面形状が蒲鉾形である点は前掲公知意匠と相違するが、これも従前から周知の形状であり、開口部の下辺中央部分に水平部分を設けることも従前から周知である。すなわち、本件第一意匠は、この種意匠が属する分野においてよく知られた各要素を、普通に知られた方法により配置結合したものにすぎない。
したがって、本件第一意匠は意匠法三条二項により意匠登録を受けることができなかったものであり、同法四八条一項一号により無効である。(三)　よって、このような無効原因を有する権利に基づく請求は、権利の濫用として許されない。
【原告の主張】
本件第一意匠は、「前面を弧状面とし、背面を平坦面とする、横断面形状がいわゆる略蒲鉾形を呈する縦長の箱体を基本形状とし、この箱体前面の下方寄りに僅かにずらし、上下に僅かな余地部を残し横幅の略いっぱいに、上下辺を弧状に左右辺は垂直とする縦長の略長円形状を呈する大きな開口部を側面の略中央部分までを抉り取るように形成した」ものであり、横断面形状が蒲鉾形であるという要部形状を備えない検乙第四号証と類似しないばかりか、出願前に広く知られた形状に基づいて容易に創作できたものでもない。
二　争点二（ハ号物件と本件第二意匠の類否）について
【原告の主張】
１　本件第二意匠の基本形状及び各部の具体的形状は別表二【原告の主張】欄記載のとおりである。
２　ハ号意匠の基本形状及び各部の具体的形状は別表四【原告の主張】欄記載のとおりである。
３　対比
本件第二意匠とハ号意匠を比較すると、次のとおり、両者は類似しているというべきである。
(一)　本件第二意匠とハ号意匠を対比すると、両者は、基本形状がすべて共通し、具体的形状において差異が認められる。
前記両者の共通点は、この種物品にとって意匠の類否を判断する上における重要な事項であり、この事項を共通とする両者の意匠は明らかに類似する。なお、両者は具体的形状において差異がみられるものの、これらの差異は両意匠の類否を判断する上では僅かな部分的な相違であって、意匠全体の類似性を否定する程度のものではない。
(二)　本件第二意匠の形状は、消火器収納用具としては従来の形状とは根本的に異なる極めて斬新かつ画期的なものとして創作されたのであり、ありふれたものではない。すなわち、「一枚の板体を曲げることにより底部と傾斜した立ち上がり部を形成し、立ち上がり部に円形の窓を形成した」基本形状は、消火器収納用具の常識を打破した画期的な形状そのものである。この点が共通であれば、その他の細部の形状に差があったとしても、両意匠は別異の印象を与えるものではなく、両者を非類似とすることはできない。
被告が両者の違いであると主張する部分は、要部形状が共通である範囲内に埋没する微差にすぎない。
４　よって、ハ号意匠は本件第二意匠と類似する。
【被告の主張】
１　本件第二意匠の基本形状は別表二【被告の主張】欄記載のとおりである。２　ハ号意匠の基本形状は別表四【被告の主張】欄記載のとおりである。
３　対比
原告が本件第二意匠の基本形状と主張する形状は、極めてありふれた形状であり、看者の注意を引く部分とはなり得ない。


両者は開口部の形状を異にする。全体的にみて、本件第二意匠の貫通孔は、正面から見て略楕円形状であり、ハ号意匠のそれは正面視半円であるところに顕著な特徴があるから、看者が別異の印象を受けるものというべきである。また、本件第二意匠は、立ち上がり部が台板よりも長く延びて不安定であるのに対し、ハ号意匠は立ち上がり板が上方に高く延びることなく安定感があり、しかも、立ち上がり板の貫通孔は正面視半円形でそれに連続して水平板にも正面視半円形の貫通孔が形成されているので、緊急時の消火器の取り出しに支障がなく、機能美さえ備えている。それゆえに、貫通孔の形状の違いとさらに形態の安定感の差異こそが意匠の要部であるから、両者は類似しない。
４　よって、ハ号意匠は本件第二意匠と類似しない。
三　争点三（損害）について
【原告の主張】
１　被告は、過去二年間にわたり、イ号物件を合計約二〇〇〇個、総販売高約三〇〇〇万円で販売した。被告のイ号物件の販売による利益率は三〇パーセントであるので、右行為により被告が得た利益は、九〇〇万円である。２　被告は、平成八年六月二〇日から平成一〇年四月一七日まで、ハ号物件を合計二〇四台、総販売高一〇二万七〇三〇円で販売した。被告がハ号物件の販売により得た利益は、右販売高から販売に要する原価七九万九六八〇円（一台当たり三九二〇円）を控除した二二万七三五〇円である。３　被告の右各利益額は原告の損害額と推定される。
【被告の主張】
原告の主張のうちハ号物件にかかる部分は認める。その余は争う。
第五　当裁判所の判断
一　争点一１について
１　甲第一号証によれば、本件第一意匠の基本形状及び各部の具体的形状は別表五【本件第一意匠の構成】欄に記載のとおりであると認められる。２　検乙第一号証によれば、イ号意匠の基本形状及び各部の具体的形状は別表五【イ号物件の構成】欄に記載のとおりであると認められる。３(一)　本件第一意匠とイ号意匠の意匠を比較すると、両者は、前面を弧状面とし背面を平坦面とする、横断面形状がいわゆる略蒲鉾形を呈する縦長の箱体であり、箱体の前面の中央部よりやや下方寄りに、上下に余地部を残して、正面視で縦長楕円形の開口部が、側面視で略中央部分の深さまで抉り取るように形成されているという基本的形状及び開口部の周縁が僅かに膨出する極細の縁取りがされている点、箱体の横幅、奥行き、高さの各比率が略一対〇・八対三である点が共通している。他方、両者は、箱体上部の形状が、本件第一意匠は水平面であるのに対し、イ号意匠は、背面部に細い帯状の余地部を残して前方へ緩やかな角度で傾斜させている点、開口部の形状が、本件第一意匠は緩やかな湾曲線で構成されているのに対し、イ号意匠は、ごく緩やかな湾曲線と小さな弧状の湾曲線の組み合わせにより大きく抉り取るように構成されている点、及び本件第一意匠は背面板に止め金具が設けられているのに対し、イ号意匠にはこれが設けられていない点が異なるものということができる。
(二)　本件第一意匠に係る物品及びイ号物件は、いずれも消火器収納用具であり、開口部内に消火器を収納した上で建物内の部屋、廊下等に設置されるのが通常の使用態様であると考えられるところ、背面及び底面が平坦面であり、前面が開口部が設けられている弧状面であるという全体形状からすれば、いずれも、箱体背面側を壁面等に密着させ、床面に設置されるものであることは明らかである。そして、その内部に収納される消火器の一般的な大きさ及び右に述べた通常の使用態様から、これら物品の看者は、箱体の正面あるいは斜め前方のやや上方から観察するのが通常であるということができる。
そうすると、これらの意匠において、看者の注意を最も引く、いわゆる要部と考えられる部分は、右の看者の視点から見た全体の形状及び箱体上面及び開口部の具体的形状にあるというべきである。
(三)　そこで、右の観点から両意匠を比較すると、両意匠は、全体の基本形状が背面を平坦面とし、前面を弧状面とする横断面略蒲鉾形の箱体で、前面に正面視略楕円形の開口部を設けているという点で共通するものの、本件第一意匠は、上面形状が水平面であり、全体の高さの約七分の一の幅を有する余地部を残して開口部が設けられていること、また、開口部の上部逆Ｕ字型部分の湾曲が緩やかであることから、上部側の余地部を強く意識させ、開口部が全体の中心より下方に配置しているという印象を与えるのに対し、イ号意匠は、上面形状を前面に緩やかに傾斜させ、かつ、緩やかな湾曲線と小さな弧状の湾曲線を組み合わせることによって開口部を大きく抉り取る形状で形成していることから、その上部の傾斜面のデザイン的特徴から受ける印象が強いのみならず、全体のうちの上部側の余地部を強く意識させることなく、開口部が全体の中央部に大きく取られているという印象を与えるものであるということができる（右のような形状から受ける印象の差異は、特に斜め前方から観察した場合に顕著であるといえる。）。右の差異は、両意匠の基本形状の共通性からくる印象の共通性を凌駕し、看者に異なる美感を与えるものというべきである。
甲第八号証、検乙第四号証によれば、本件第一意匠の意匠登録出願前に、消火器収納容器として、箱体の全体形状を円筒形とし、その前面の上下に全体の高さのそれぞれ約六分の一ずつの幅を有する余地部を残して、中央に上下辺を逆Ｕ字形状ないしＵ字形状の弧状に、左右辺を垂直に形成した大きな縦長楕円形状を呈する開口部を設けた態様の商品が存在したことが認められる。一方、本件全証拠によっても、本件第一意匠の意匠登録出願前に、消火器収納容器としては、横断面形状が略蒲鉾形を呈する縦長の箱体の構成としたものが存在したとは認められない。したがって、本件第一意匠において、箱体前面に正面視で縦長略楕円形状の開口部を設けた点自体は必ずしも新規な構成ではないが、特に全体の基本形状を、背面が平坦面で、前面が弧状をなす横断面略蒲鉾形とした点は、従来の消火器収納容器の意匠には見られない新規な箇所であり、需要者の最も注意を引く部分である。しかし、右の形態が本件第一意匠とイ号意匠とで共通する点を斟酌しても、前記の相違部分が見る者に与える印象の違いの強さと対比すると、両意匠の美感が全体として異なるとの前記判断を左右するには至らない。
したがって、本件第一意匠とイ号意匠を類似するものということはできない。


主　　　文
一　被告が原告に対し、別紙物件目録記載の土地につき平成九年一二月二二日付けでした平成九年度固定資産課税台帳登録価格に対する審査の申出を棄却する旨の決定を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
本件は、原告が、その所有にかかる別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）につき、岡山市長のした平成九年度固定資産課税台帳価格登録に固定資産の評価を誤った違法があるとして、平成九年四月二八日付けで審査の申出をしたところ、被告において同年一二月二二日付けでこれを棄却する旨の決定（以下「本件決定」という。）をしたため、その取消しを求める請求である。
第二　事件の概要
一　証拠並びに弁論の全趣旨によって容易に認定できる事実（争いのない事実を含む。）
１　本件土地の取得経緯及び状況等
（一）　原告は、平成三年一一月二五日訴外Ａから一一七〇番の土地の一部であった本件土地を代金九八万七九四三円（一平方メートル単価六〇六一円）で買い受けた。本件土地は、都市計画法七条一項に定める市街化区域内の農地であり、右の売買につき同年一二月二〇日岡山市農業委員会に農業用倉庫建設を目的とする農地転用のため、農地法五条一項三号に定める届出がなされ、これが受理されている。原告は、本件土地につき、分筆の上、同年一二月二五日所有権移転登記を経由している。したがって、原告は、平成九年一月一日現在における本件土地に対する固定資産税の納税義務者である。
（甲第一号証、乙第一ないし第四号証）
（二）　本件土地は、地目が田であるが、現況は野菜畑として利用されている。本件土地は、山陽自動車道城山トンネルのある山地の南側斜面に所在する土地であって、市街化地域の最北端に位置する。本件土地は、概ね東西方向に延びる、細長い土地であって（西寄りの一部が屈曲している。）、南北の最大幅概ね九メートル程度、東西の最大長概ね二一メートル程度であり、細長い不整形な土地である。そして、北側は道路（山道）で最大高低差二メートルの法面を有する一五六四番二の土地に、東側は畑である一一〇七番一の土地に、南側は細い用水路及び道路である一五五〇番の土地を介して宅地である九五四番一の土地の一部及び九五五番二の土地に、細い道路（山道）である一五六四番二の土地を介して一一〇八番一の土地にそ
れぞれ沿接している
（以下、周辺の土地は、地番のみをもって表示する。）。本件土地は、その南寄りの部分が、高低差最大二・五メートル程度の崖地状を形成している。もっとも、本件土地の西寄りの一部が東から西に向かい緩やかに下り傾斜しているため、南側隣地との高低差は、次第に小さくなっており、その西端が一五六四番二の土地に接している。しかし、右の道路（山道）は、道幅が狭く、前記用水路を介して南側隣地九五四番一の土地に接するため、本件土地は、近くの公道には接していない。（甲第三号証、第一一号証、第一二号証、乙第一号証、第八号証、第一四号証、原告本人の尋問結果）
２　価格登録と審査の申出
（一）　岡山市長は、平成九年三月下旬、本件土地につき、地方税法四一一条に基づき同法三四一条六号に定める基準年度に当たる平成九年度の固定資産課税台帳登録価格を五八一万三九二〇円と決定し、その旨同台帳に登録した。
（乙第四号証）
（二）　原告は、被告に対し、平成九年四月二八日付けで、右登録価格が本件土地の適正な取引価格と比較し、著しく高額であることを理由に（本件土地は、無道路地であり、建物の建築が法的に許されないだけでなく、日当たりが悪いため畑としての利用価値もほとんどない。）、審査の申出をしたが、被告は、同年一二月二二日、本件土地の評価は適法にされているとして審査の申出を棄却する本件決定を行い、同月二五日に原告に送付して通知した。
（乙第五、第六号証）
二　争点
本件土地に係る平成九年度の固定資産課税台帳登録価格が適正な時価であるか否か。
１　被告の主張
（一）　固定資産の評価基準並びに評価の実施の方法及び手続については、課税の全国的均衡を保つ観点及びその専門技術的性格から、自治大臣がその統一的基準として「固定資産評価基準」を定めてこれを告示しているところ（地方税法三八八条一項）、岡山市長も、本件土地の固定資産課税台帳登録価格を決定するに当たり右の「固定資産評価基準」によって評価を行っている。具体的には、本件土地が、地目は田であっても、市街化区域内にあって、農地法五条一項三号の届出がなされている農地であり、宅地転用が可能ないわゆる介在田であることから、宅地として潜在的価値を有するため、「固定資産評価基準」に定めるところに従い、その他の宅地としての評価をしたものである（同法四〇三条一項）。
まず、状況類似地区の区分では、周辺土地が四地区
に分類されるところ、このうち、状況類似地区（一）は、状況類似地区（二）及びその南の国道一八〇号線沿いの地区である状況類似地区（三）に比べてすぐ北側に山地が迫っていることから、状況類似地区（二）及び同（三）と比較してやや標高が高く、若干起伏もあり、道路も細いものや曲がったものが多い地区であるのに対し、本件土地の北側になる状況類似地区（四）は、山地を含み、市街化区域外に存し、価格形成要因が異なると判断される地区である。本件土地は、確かに状況類似地区（一）内では最も標高が高く、山地に接近しているものの、市街化区域内に存するため、市街化区域外で山地を形成する状況類似地区（四）に含めることは適当でないし、本件土地と類似する地理的条件にある一一〇七番一、一一〇七番二及び一一〇五番一といった土地が所在する狭い地区だけを状況類似地区として区分することは、岡山市全体における状況類似地区の区分との均衡を欠く結果となるため採用できない。したがって、本件土地を状況類似地区（一）に含めることに違法性はない。


（二）　本件土地は、状況類似地区（一）内の標準宅地と比較すると、無道路地である、形状が整形でない、及び間口に対して奥行が長いという三点で劣っているものと認められるが、岡山市長の定める「固定資産評価基準別表第３及び第４関係」によれば、岡山市では、家屋が建築できないなど、土地として利用形態が最も制限される場合に適用される最大補正率を〇・七としており、右の〇・七を超える補正率による個別補正はできないと定めているため、無道路地補正率〇・七のみ乗じているところ、仮に本件土地につき奥行長大補正率を適用するとしてもその補正率は〇・九となり、同じく不整形地補正率を適用するとしても、その補正率はやはり〇・九となり、いずれの場合にも無道路地補正率〇・七にそれぞれ乗じるならば、個別補正率は〇・六三となるため、その補正率が前記「固定資産評価基準別表第３、第４関係」からいずれも〇・九をその補正率とされたとしても、右各補正率を乗じると本件土地に乗ずる補正率は合計として〇・七を下回る結果となるので、奥行長大補正率及び不整形地補正率のいずれも適用しなかったことは適法である。また、岡山市長は、田等の農地を転用する場合の造成費の算定に当たっては、別に定める「造成費控除表」に従い、高さ一メートルの盛土による造成が必要な場合は一平方メートル当たり五六〇〇円を、反対に対象土地が周囲宅地よりも高い場所にある場合は切土一メートルとして一平方メートル当たり五四〇〇円を控除すると定めているところ、本件土地の場合切土一メートルの基準が該当すると認められるので、本件土地の場合高さ一メートルの盛土の場合の五六〇〇円を適用したものであり、原告に有利な評価がされているものである。
（三）　岡山市長が認定した本件土地の単価は一平方メートル当たり三万二四八〇円であり、右の価格は隣接宅地の単価に対しては六二・八パーセントの水準（隣接宅地の単価五万一六八〇円）であり、状況類似地区（一）内で特に補正が必要のない標準的宅地の単価に対しては五九・七パーセントの水準（特に補正不要の住宅地の単価五万四四〇〇円）であり、右の事実は、本件土地の評価額が地方自治法に定める「適正な時価」であることを示すものである。
なお、原告は、平成三年一一月二五日に訴外Ａから本件土地を代金九八万七九四三円で購入したことや農業協同組合融資担当職員が平成一〇年六月二二日に本件土地の価額は一坪当たり約五〇〇〇円で担保価値は全くないと言っていることをもって岡山市長の決定した本件土地にかかる評価額を適正な時価を反映していない不適法なもののように主張するが、右の売買価額は通常の不動産売買においては見られない諸要因、具体的には、原告が本件土地を買い受ける以前から訴外Ａに代わって草刈り等の管理をしていた、訴外Ａは原告に対して利用価値がないため購入してほしい旨申し入れている、これに対し、原告は、一〇〇万円以下ならば買い受けてよい旨申し入れ、売買が成立している、原告の購入目的は、本件土地からの雨水浸入から隣接する原告の夫が所有する南側の土地を保全することにある、という要因があり、原告主張の本件土地の売買価格は、右の要因によって決定されたものであるため、正常な取引価格でないというべきである。
２　原告の反論
（一）　岡山市長は、本件土地が状況類似地区（一）に含まれるものとして、本件土地の価額を決定しているが、本件土地は、山林に隣接して日当たりも悪く、地形も細長く曲がっており、使い勝手もきわめて悪い、無道路路である。したがって、宅地としての潜在的価値は全くなく、使用目的が限定された土地であるばかりか、原告においては本件土地をあくまで原告居住の宅地を保全する目的で購入したものであり、今後とも本件土地を宅地として使用する意思がないから、本件土地の価格形成要因が状況類似地区（一）と同じであるとはいえず、本件土地を状況類似地区（一）に含めるのは違法である。
（二）　仮に本件土地を状況類似地区（一）内に含めるとしても、無道路地の場合は土地としての価値が著しく下落するため、無道路地補正率は〇・二ないし〇・三とすべきであるのに、岡山市長は最大〇・七による補正をしたに過ぎず、土地取引の実際における価格形成要因を考慮していないものである。また、間口補正についても、実際の取引価格形成に当たって無道路地と同様の価格下落要因となるのに、これも無視しているものである。造成費の控除に関しても、本件土地と条件の近似する隣接土地を所有する訴外神坂某は造成費に約一八〇万円を要したとしているのであるから、造成費用は少なくとも一平方メートル当たり一万〇〇〇〇円とすべきであるのに岡山市長においては一平方メートル当たりの造成費を五六〇〇円としているものであって、低額に過ぎ、評価額は適正な時価とはいえない。岡山市長及び被告は、平成六年度以前の固定資産評価額が低額であった時代に決定された個別的補正要因に基づき定められた補正率を評価水準の引上げがなされた同年度以降における固定資産評価に当たり適用したことにより本件土地の固定資産評価のように時価額を大きく上回る高額の評価をしたものであり、「時価を超えない評価基準」の原則を逸脱したものというべきである。
（三）　本件土地の評価に当たって、以上の点を考慮すると、本件土地の適正な時価は、評点数五万四四〇〇点に無道路地補正〇・二五を乗じて得た単位価格から、造成費一平方メートル当たり一万〇〇〇〇円を減じたものに地積一七九平方メートルを乗じて得た六二万二八〇〇円であるというべきである。また、原告が本件土地を買い受けて以来、土地価格は下落を続けていることに加え、固定資産登録価格の決定に当たっては、一般に時価の七割評価の原則が適用されていることからすると、原告が訴外Ａから本件土地を購入した価額である九八万七九四三円が適正な時価額を超えるとは到底考えられず、この点のみをもってしても本件土地の価格が適法に決定されているとはいえない。仮に本件土地の価格を実際の取引価格をもって決定するのであれば、売買価額に対して平成三年からの値下がり率〇・八と七割評
価〇・七を各乗
じた価格である五五万三二四八円であるとするのが相当である。
第三　争点に対する判断
一　本件土地の固定資産評価につき、甲第一一、第一二号証、乙第七号証の一及び二、第八、第九号証、第一一ないし第一三号証、第一五、第一六号証、第一八、第一九号証、証人Ｂの証言によると、以下の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。


１　地方税法（昭和二五年法律第二二六号）三八八条一項（ただし、昭和三七年法律第五一号による改正後のもの。）の規定に基づき、固定資産の評価の基準並びに評価の実施の方法及び手続について定める「固定資産評価基準」（昭和三八年一二月二五日自治省告示第一五八号）（ただし、平成八年一二月二四日自治省告示第二八九号による改正後のもの。）によれば、土地の評価は、土地の地目別に定められている評価の方法によって行うものとされ（土地の現況によって田、畑、宅地といった九種類の地目に分ける。）、地目が宅地の場合、宅地の評価は、各筆の宅地について評点数を付設し、評点一点当たりの価格に当該評点数を乗じて各筆の宅地の価額を定める方法によるものとされ、各筆の宅地の評点数は、市町村の宅地の状況に応じ、主として市街地的形態を形成する地域における宅地については、「市街地宅地評価法」によって付設するものとし、これに対し、主として市街地的形態を形成するに至らない地域における宅地については、「その他の宅地評価法」によって付設するものとするが、市町村の宅地の状況に応じ、必要があるときは、主として市街地的形態を形成するに至らない地域における宅地についても、「市街地宅地評価法」によって各筆の宅地の評点数を付設することができるとされている（第１節及び第３節）。右の「その他の宅地評価法」による宅地の評点数の付設については、その順序が定められ、①状況類似地区を区分する、②状況類似地区ごとに標準宅地を選定する、③標準宅地について売買実例価額から評定する適正な時価に基づき評点数を付設する、④標準宅地の評点数に比準して状況類似地区内の各筆の宅地の評点数を付設するものとするとされる。右①の状況類似地区の区分は、宅地の沿接する道路の状況、公共施設等の接近の状況、家屋の疎密度その他宅地の利用上の便等を総合的に考慮し、概ねその状況が類似していると認められる宅地の所在する地区ごとに区分するものとされ、「市街地宅地評価法」のような明文の用途地区の定めはないけれども、これに準じて区分をすることができるものとされている。そして、②の標準宅地の選定は、状況類似地区ごとに、道路に沿接する宅地のうち、奥行、間口、形状等からみて、標準的なものと認められるものを選定するものとするとされる。また、③の標準宅地の評点数は、宅地の売買実例価額から評定する当該標準宅地の適正な時価に基づいて付設するものとするとされる。これを受け、④の各筆の宅地の評点数の付設については、標準宅地の単位地積当たり評点数に「宅地の比準表」（別表第４）により求めた各筆の宅地の比準割合を乗じ、これに各筆の地積を乗じて付設するものとするが、この場合において、市町村長は、宅地の状況に応じ、必要があるときは「宅地の比準表」について、所要の補正をして、これを適用するものとするとされている。その比準割合は、奥行による比準割合の数値、形状等による比準割合の数値、その他の比準割合の数値を順次乗じることによって求めるものとされている（第３節）。ところで、「固定資産評価基準」では、田及び畑であっても農地法四条一項及び五条一項の規定により田及び畑以外のものへの転用に係る許可を受けた田及び畑並びにその他の田及び畑で宅地等に転用することが確実と認められるものの評価については、沿接する道路の状況、公共施設の接近の状況その他宅地等としての利用上の便等からみて、転用後における当該田及び畑とその状況が類似する土地の価額から当該田及び畑を田及び畑以外のものに転用する場合において通常必要と認められる造成費に相当する額を控除した価額によってその価額を求める方法によるものと規定されている（第２節）。なお、「固定資産評価基準の取扱いについて」と題する各都道府県知事宛自治事務次官通達（昭和三八年一二月二五日自治乙固発第三〇号）では、右の「その他の田及び畑で宅地等へ転用する場合が確実と認められる場合」の意義について、「当該田又は畑自体について、宅地等に転用するために耕作がなされず、放置されているとか、あるいは一部宅地化のための土盛りが行われているとかの現況にあるもの又は地方税法施行令（昭和二五年政令第二四五号）附則一三条二号に定める田及び畑（都市計画法七条一項の市街化区域内にある田又は畑で農地法四条一項五号又は五条一項三号の届出がされたもの。）に該当するものを
いうもの」とし、ま
た、右の「通常必要と認められる造成費」の範囲について「一般的には土砂購入費、土盛整地費、擁壁費及び法止、土止費をいうものである」としている。２　岡山市では、本件土地のある岡山市西辛川付近の固定資産評価額の決定に当たり、同地域が「固定資産評価基準」に定める主として市街地的形態を形成するに至らない地域であると認定した上、「その他の宅地評価法」を適用して、本件土地周辺の状況類似地区の区分を行った。そして、同地域のうち、北側の山地と南側の平地に挟まれた地域のうち山地に近い部分を形成し、比較的細く曲がった道路が多く、地形も場所によっては起伏のある地域を状況類似地区（一）とし、山地と平地の間にあるが山地から少し離れて状況類似地区（一）より若干標高が低く平坦で宅地が点在する地域を状況類似地区（二）とし、都市計画法七条一項に定める市街化区域に含まれず、山地を形成する地域を状況類似地区（四）とそれぞれ定めた上、本件土地が農地法に定める農地転用の届出のあった介在田に該当するため、宅地に準じて評価する必要上、状況類似地区（一）に含まれる土地と判断した。これに伴い、右の状況類似地区（一）における標準宅地として九四九番三の土地を選定し、その価格については、隣接の状況類似地区（二）における標準宅地である一〇二九番三の土地に対する不動産鑑定士による鑑定評価額を基礎として算出したものであるところ、右の標準宅地の鑑定評価額によれば、平成八年一月一日現在の一平方メートル当たりの価格が九万三九〇〇円であるが、状況類似地区（一）における標準宅地の場合、価格形成要因のうち、街路条件である沿接道路の配置や幹線道路への連続性において三パーセント、環境条件である土地の利用度（平地の割合及び画地の配置の整然さ）において七パーセント劣るとの判断の下に、右の鑑定評価額に総合格差率〇・九〇二を乗じてその価格を求めることにより、八万四七〇〇円を算出した。さらに、「固定資産評価基準」が経過措置として定めるところに従い、不動産鑑定士による鑑定評価額の七割を目途とする評定をするため、これに〇・七を乗じて五万九二〇〇円を得るとともに、これに対応する評点数五万九二〇〇点に対し、平成八年一月一日から同年七月一日までの間における普通住宅地区における土地価格の最大下落率〇・九二を乗じることにより、状況類似地区（一）に
おける標準宅地の一平


方メートル当たりの評点数五万四四〇〇円を付設した（なお、「固定資産評価基準」が経過措置として定める標準宅地等の価額が下落した場合における評価額修正の具体的取扱いについて定めるため発せられた「地価下落地域における土地評価額の修正等について」と題する自治省税務局資産評価室長通達によると、評価額を修正する地域の単位は「市街地宅地評価法」でいう用途地区及び「その他の宅地評価法」での用途地区に相当する地区とされていることから、本件土地のある地域も専用住宅が相当連たんしている地域であるとして「市街地宅地評価基準」の普通住宅地区として扱われたものである。）
ところで、本件土地は、前記標準宅地と異なり、公道に沿接していないことから、「固定資産評価基準」に従い、「宅地の比準表」（別表第３）に定める無道路地の評点算出方法によって最大補正率〇・七を乗じるとともに、評点一点当たりの価格一・〇円を乗じることによりその評価額を算出したが、本件土地の場合、現況が畑であり、宅地に転用するためには、造成が必要であることから、前記１のとおり通常必要と認められる造成費に相当する額をさらに控除することとし、別に定める「造成費控除表」に従い、平成九年度における埋立費用が盛土の高さ一メートルの場合一平方メートル当たり五六〇〇円であるとして、右の造成費五六〇〇円を減じ、一平方メートル当たりの単価三万二四八〇円を得た。本件土地の評価額五八一万三九二〇円は、右の単価に登記簿上の地積一七九平方メートルを乗じて算出したものである。
二　本件土地の固定資産課税台帳の登録価格を決定するに至った評価の方法は、右一に認定したとおりであるところ、右の評価は、「固定資産評価基準」に定める評価方法に従って適正になされたということはできず、その登録価格は、本件土地の適正な時価すなわち正当な条件下における土地の取引価額具体的には正常な売買実例価額を基準として評価したものであるということができないため、右の登録価格が適正なものであるとして是認し、原告の審査の申出を棄却した本件決定は、違法であることを免れない。その理由は以下に説示するとおりである。すなわち、先に第二の一で明らかにしたとおり、本件土地は、市街化地域内の土地であって、農業用倉庫建設を目的とする農地転用の届出が受理されているため、法的にはいつでも宅地化が可能な農地（現況畑）であるとはいっても、山陽自動車道城山トンネルのある山地の南側斜面に所在する、南北の最大幅概ね九メートル程度、東西の最大長概ね二一メートル程度で、全体が概ね東西方向に延びる、細長い不整形な土地であって（西寄りの一部において屈曲する。）、北側は最大高低差二メートルの法面を有する道路（山道）に、南側は細い用水路及び道路を介して宅地にそれぞれ沿接しているところ、その南側寄りの部分では隣接宅地との間に高低差最大二・五メートル程度の崖地状を形成しているだけでなく、建物確認を得て建物を建築するために必要な四メートル以上の幅員を有する道路に沿接していないため、農地転用の届出後現在まで実際に農業用倉庫が建築されているわけではなく、野菜畑として利用されているものである（後述のように、原告は、本件土地が利用されないまま荒れ地として放置され、大雨の際にはその崖地状部分が崩れ、原告の夫の所有する隣接宅地に雨水が浸入する被害を受けることから、買い受けることとしたが、農地取得資格を有しないため、農業用倉庫建設を目的する農地転用の届出をしてその西側半分を分筆の上買い受けたものであり、このため、農業用倉庫は建設されることなく、野菜畑として利用されているものである。）。そうであるところ、右に述べる地形的特色及びこれを前提とする土地利用の現況からするならば、本件土地と四メートルの幅員を有する公道に沿接し、専用住宅地区の一画にある前記標準宅地との間には、土地の通常の利用形態において顕著な相違があることが明らかであるということができ、このため、本件土地を住宅等の用地に供するとしても、道路用地を確保するとともに、切土等の造成工事を施工する必要があるところ、本件土地は、北側及び南側とも平坦な土地に沿接しておらず、特に南寄りの部分が最大高低差二・五平方メートルの崖地状を形成していることからすると、隣接地と同じ地盤まで掘削する切土を行うためには、二・五メートル程度に達する切土をした上、北側隣地及び東側隣地との高低差の関係で擁壁を設ける必要があり、仮に右の切土を一メートル程度に止めるとしても、南側部分に残る最大一・五メートル程度の高低差のため擁壁を設ける必要があることから、建築基準法に定める建築物の敷地として開発造成するには多額の費用を要することが明白であって、切土による場合であれ、切土及び盛土の併用による場合
であれ、前記
評価に当たり算定されている盛土の高さ一メートルの場合における一平方メートル当たり五六〇〇円（合計一〇〇万二四〇〇円）の費用で右の開発造成費をまかなうことができないことは極めて容易に知りうるところであるというべきである。また、同一状況類似地区内における標準宅地と対象土地とを比準するに当たっても、固定資産税が固定資産の所有者に対し資産の所有という事実に着目して課税されるものであることにかんがみるならば、その資産としての適正な時価を把握するため、地形的特色を踏まえた土地の利用の現況を基本としながら、通常の利用上の便を含む諸般の事情を総合考慮することにより正常な条件の下における売買取引価格を基準として評価すべきものであるところ、「固定資産評価基準」において、標準宅地の選定が、状況類似地区ごとに、道路に沿接する宅地のうち、奥行、間口、形状等からみて、標準的なものと認められるものを選定するものとするとされていることから明らかであるように、標準宅地と対象土地の比較においても、単に道路の沿接の有無だけでなく、右の各比準項目につき両者の比較検討をすることにより適正な個別補正を行う必要のあることは当然であり、このため、「固定資産評価基準」においても、各筆の宅地の評点数は、標準宅地の単位地積当たり評点数に「宅地の比準表」（別表第４）により求めた各筆の宅地の比準割合を乗じ、これに各筆の地積を乗じて付設するが、その比準割合は、奥行による比準割合の数値、形状等による比準割合の数値、その他の比準割合の数値を順次乗じることによって求めるものとされているものであるから（なお、市町村長は、宅地の状況に応じ、必要があるときは「宅地の比準表」について所要の補正をした上、評価をすることも予定されている。）、本件土地と標準宅地を比準することにより個別補正をするに当たっても、無道路地補正だけでなく、他の比準項目による補正をすべきであるのに（不動産鑑定士による鑑定評価に当たっても間口が狭く、奥行きが長大である、形状が不整形である、その一部が崖地である、といった特殊事情が認められるときは、右の各比準項目ごとに標準画地の単位価格に対する補正がなされるのが通例である。）、本件土地の評価に当たっては、単に〇・七の無道路地補正をしたにすぎず、その余の比準項目につき標準宅地との適正な比準をしないまま、評価額一平方
メートル当た


○　主文
一　本件訴えのうち、別紙文書目録記載一の公文書の記載のうち同目録記載二の部分を除くその余の記載に係る部分を却下する。
二　被告が原告らに対して平成四年六月二九日付けでなした別紙文書目録記載一の公文書の非公開決定のうち、同目録記載二の１（一）、（二）、２（一）、（三）、３（一）、（二）を非公開とする部分を取り消す。三　原告らのその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、これを二分し、その一を原告らの、その余を被告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
被告が原告らに対し、平成四年六月二九日付けでした別紙文書目録一記載の公文書の非公開決定処分（以下「本件処分」という）を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告らが被告に、大阪市公文書公開条例（昭和六三年大阪市条例第一一号、以下「本件条例」という。）に基づき、昭和六三年七月から平成四年三月までの財政局財務部財政課による食糧費支出に係る一切の書類の公開を請求したのに対して、被告が本件処分をしたので、その取消しを求めた訴訟である。一　前提事実（証拠の摘示のない事実は当事者間に争いがない。）
１　当事者
原告らのうち、原告Ａを除く六名は大阪市の住民であり、原告Ａは大阪市の区域内に事務所を有する者であって、いずれも本件条例五条による公文書の公開請求権者である。
被告は、本件条例二条一項の実施機関である。
２　本件条例
本件条例のうち本件に関する部分は次のとおりである。六条　実施機関は、次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている公文書については、公文書の公開をしないことができる。
二号　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）で、特定の個人が識別され、又は識別され得るもの。ただし、次に掲げる情報を除く。ア　法令等の規定により、何人も閲覧することができるとされている情報イ　本市の機関が作成し、又は取得した情報で、公表を目的とするものウ　法令等の規定に基づく許可、免許、届出等の際に本市の機関が作成し、又は取得した情報で、公開することが公益上必要であると認められるもの三号　法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営も個人の当該事業に関する情報であって、公開することにより、当該法人等又は当該個人の競争上の地位その他正当な利益を害すると認められるもの。ただし、次に掲げる情報を除く。
ア　人の生命、身体又は健康を害し、又は害するおそれのある事業活動に関する情報イ　人の財産、生活に対して重大な影響を及ぼす違法又は不当な事業活動に関する
情報
七号　本市の機関若しくは機関相互間又は本市の機関と国等の機関との間における調査、研究、協議等の意思形成過程に関する情報であって、公開することにより、公正かつ適切な意思形成に支障が生じると認められるもの八号　本市の機関又は国等の機関が行う取締り、監督、立入検査、入札、交渉、争訟、許可、認可、人事等の事務事業に関する情報であって、公開することにより、当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の目的を損ない、又はこれらの事務事業の公正若しくは円滑な執行に支障が生じると認められるもの七条　実施機関は、公文書に前条各号のいずれかに該当する情報が記録されている部分がある場合において当該部分を容易に、かつ、公文書の公開の請求の趣旨を損なわない程度に分離できるときは、当該部分を除いて、公文書の公開を行うものとする。
八条　第五条の規定により公文書の公開を請求しようとする者は、次に掲げる事項を記載した請求書を実施機関に提出しなければならない。一号　氏名及び住所（法人その他の団体にあっては、名称、事務所又は事業所の所在地及び代表者の氏名）
二号　請求に係る公文書の名称、内容その他公文書を特定するために必要な事項
九条一項
実施機関は、前条による請求があったときは、請求書を受理した日の翌日から起算して一四日以内に、公文書の公開をし、又はしない旨を決定しなければならない。
３　本件請求
原告らは、被告に対し、平成四年六月一五日付けで、昭和六三年七月から平成四年三月までの、大阪市財政局財務部財務課による食糧費支出に係る、請求書、領収書、支出依頼書、支出決議書案、支出命令書、その他右支出手続に関する書類について、閲覧の方法による公開を請求した（以下「本件請求」という。）。
４　本件処分の存在
被告は、平成四年六月二九日、本件請求に係る公文書の件名を別紙文書目録記載一の公文書と特定の上、右文書（以下「本件文書」という。）は本件条例六条二、三、七及び八号に該当するとの理由で、これを全部非公開とする旨決定し（本件処分）、原告らに対し、同月三〇日その旨を通知した。なお、右文書中には、食糧費以外の費目による支出部分（以下「食糧費外支出部分」という。）の記載も存在したが、被告は同部分も開示しなかった。
５　本件文書の記載内容等
（一）　支出決議書（乙一六の１ないし２３、一七の１ないし３１、一八の１ないし２７、一九の１ないし２１）
食糧費の支出に関する支出決議書（起案及び決裁）であり、会議等の実施日、会議名（目的）、実施場所、支出金額、その内訳、支出先（支払先）、出席（予定）者等の記載がある。ただし、昭和六三年度の全部及び平成元年度の殆どについては、出席（予定者）の記載はなく、人数のみが記載されている（平成二年度から様式が改訂され、出席予定者欄が設けられた。）。
なお、右のうち、食糧費定例決裁簿（乙一六の２３、一七の３１、一八の２７、一九の２１）は、来客用のコーヒー代等定例的な支出について年度毎に一冊の帳簿で決裁したもので、決裁関係欄の他には、実施月日、用件（平成二年度以降は会議名）、出席者数（平成二年度以降は出席者氏名も）、品名、数量、単価、合価、支払先欄が設けられている。
また、右のうちの一五通（乙一七の２８、２９、一八の３ないし７、２０、２１、一九の４ないし６、１６ないし１８）は、来客用の煎茶等の購入契約に係る決裁書であり、品名、数量、契約金額のほか、納入業者の見積書が添付されており、その見積書には業者の記名捺印がある。


（二）　支出命令書（乙二〇の１ないし６９、二一の１ないし７２、二二の１ないし３４、二三の１ないし３〇）
前記（一）の支出決議に基づく支出命令書であり、上半分には決裁印欄のほか、予算費目、合計金額、用途等の記入欄がある。そして、下半分は支払調書及び仕訳書を兼ねた請求書となっており、請求金額、その明細、契約年月日等のほか、振込先預金口座の内容（金融機関名、預金種目、口座番号、口座名義等）、請求者の名称（氏名）が記載され、その名下に捺印がされるようになっている。なお、請求金額の明細書として別紙が添付されているものが殆どであり、その別紙にも請求者の名称と捺印がある。
なお、右のうち振替命令書（乙二〇の６７ないし６９、二一の７１、７２、二二の２４、二三の８、３１の八通）は、他局において一括支出した食糧費のうち財務局財務課が負担すべき分を正当科目に振り替えるためのもので、振替金額のほか振替理由が記載されている（右の請求書のような記載はない。）。以上の全部を通して、出席者氏名の記載はない。
（三）　歳出予算差引簿（乙二四ないし二七）
各年度毎に財政局財務課の総務費予算の執行状況を記載した帳簿中の食糧費に関する部分であり、摘要欄には件名（使用目的）及び人名（支出先）が記載されている。
６　被告による本件処分の一部取消決定
被告は、本訴係属中の平成八年四月一〇日、本件決定を一部取り消し、本件文書のうち別紙文書目録記載二の部分を墨塗りし、また食糧費外支出部分の記載には白色マスキングをし、これらの部分を除くその余の部分（大阪市側の出席者の氏名を含む。以下「本件公開部分」という。）を原告らに開示した。（前掲乙号各証、乙三四の１ないし１２、三五の１ないし９、三六の１ないし１０、三七の１ないし５、三八の１ないし１０、三九の１ないし５、四〇の１ないし８、四一の１、２）７　なお、食糧費とは、歳出予算にかかる節の区分「需要費」の細節に規定され（地方自治法施行規則（昭和二二年内務省令第二九号）一五条）、大阪市では、その支出基準として、事務事業に直接関係のある会議用、接待用、式典用の茶菓、食事代（接待に含めて差し支えない程度の土産品代、宿泊料及び接待を主とする会議出席者の分担金を含む。）と定めている。
二　被告の主張
１　本件請求の範囲について
本件請求は「食糧費支出に係る」公文書の公開を求めるものであるから、食糧費外支出部分は請求の対象とはされていない。
２　本件条例の解釈基準
公文書公開請求権は、憲法に基づく権利ではなく、条例により創設されるものであって、公文書公開請求権を具体的にどのような内容の制度とするかについては、立法政策の問題というべきである。そして、本件条例は、その五条において、公文書の公開を請求できる者を、大阪市の区域内に住所を有する者等及び実施機関が行う事務事業に利害関係を有する者に限っていることからして、公文書公開請求権を、あくまでも市民の市政参加を推進し、市政に対する市民の理解と信頼の確保を図ることを目的として、条例によって創設した権利なのである。したがって、条文の解釈に当たっては、文理を中心に解釈すべきである。
３　本件条例六条二号の該当性について
本件条例六条二号の趣旨は、個人の尊厳を守り、基本的人権を尊重する立場から、公開を原則とする公文書公開制度の下においても、実施機関はその責務として、プライバシーの保護について昀大限の配慮をしなければならないことに鑑みて設けられたものである。しかしながら、プライバシーの概念はいまだ必ずしも明確ではなく、どのような情報がプライバシーの保護のために非公開とされるべきかを一律に規定することが困難であることから、本件条例はプライバシーという概念を用いることを避け、個人に関する情報で、特定の個人が識別され又は識別され得るものを適用除外事項として規定したのである。したがって、個人に関する情報を、「非常に個人的な性質をもつ機微に触れる詳細な情報」とすることは右趣旨及び文理に反する。このような観点からすると、本件条例六条二号にいう「特定の個人が識別され得る」場合とは、当該個人に関する情報と通常容易に知り得る他の情報とを組み合わせることにより、確定的に特定の個人を識別することができる場合のみならず、特定の個人を識別する可能性がある場合をもいうものであるとともに、複数の個人に関する情報であっても、そのすべての個人が識別される可能性は必要ではなく、その一部の個人が識別される可能性があればこれに該当すると解すべきものである。なお、通常容易に知り得る情報とは、新聞その他の刊行物に掲載されている情報だけではなく、特定の個人を識別する目的によって行う調査・照会等により、入手し得る情報その他社会的慣行・習慣に関する情報も含まれるのは当然である。そこで以下に各個別に述べる。
（一）　相手方、支出先及び請求者の氏名
個人の氏名そのものは、その性質上その情報により「特定の個人が識別される」ことは明らかであり、二号に該当することは明らかである。また、本件条例六条三号の「事業を営も個人の当該事業に関する情報」に当たる場合にも本号の該当性を排除するものではないから、支払先や請求者の個人名は、三号の事業情報であるとともに個人識別情報でもある。
なお、二号は、「特定の個人」が公務員であるか否かを区別しておらず、相手方が公務員の場合でもそのプライバシーは保護されるべきであるから、相手方が公務員である場合にもその氏名が同号に該当することは明らかである。公務員個人にとっての勤務先、そこでの職種、職務内容、地位等の情報は、社会生活の面で個人の人物評価や推測がなされることが多々あることから、個人としての社会生活面において知られたくない情報であり、プライバシーが問題となる情報を含んでいる。しかも、相手方たる公務員は、被告の公務を遂行するものではなく、相手方の氏名や役職は相手方を特定するものにすぎない。
（二）　相手方の肩書
（１）　役職名について
相手方の具体的な役職名は、特定の個人と密接に関連する情報であり、これをもとに、新聞その他の刊行物による公知の情報や相手方の所属する団体の役職者名簿を活用することにより、あるいは簡単な照会により、「特定の個人が識別される」ものであるから、二号に当たる。
（２）　相手方が所属する団体名について
ア　省庁関係


省庁名が公開されると、被告側（大阪市）の出席者の氏名・肩書及び所属する課・係の事務分掌ならびに会議目的といった情報と、相手方省庁の事務分掌を照応することにより、相手方が属する省庁内の組織は特定されることになり、さらに刊行されている職員録に記載されている情報をもとに特定の個人が識別される相当の蓋然性が生じる。さらに、相手方出席者の範囲は極めて限られるから、これらの者に照会を行うことによって、容易に特定の個人が識別されることになる。したがって、省庁名は二号に当たる。
イ　自治体関係
相手方が自治体関係者の場合でも、右アと同様特定の個人が識別されることになるから、自治体名は二号に当たる。
ウ　議会関係
大阪市会の特定の機関の名称、議会に関連する特定の団体の名称、会派名等、出席した議員の範囲を明らかにする呼称が公開されると、議員の氏名は新聞等で公知の事実であるほか、市会の機関に属する議員の氏名、会派名、役職名は公表されていることから、特定の個人の氏名が識別される相当の蓋然性が生じる。また、相手方出席者の範囲は極めて限られているから、これらの者に照会を行うことによって容易に特定の個人が識別されることになる。したがって、これらの団体の名称は二号に当たる。
エ　審議会関係
大阪市の審議会の委員名は請求があれば情報提供が認められており、また国の審議会については審議会総覧により委員名簿が明らかにされ新聞等により公表されているから、大阪市の特定の審議会又は国の特定の審議会の名称を公開することにより、容易に特定の個人の氏名が識別されることになる。したがって、審議会の名称は二号に当たる。
オ　大学関係
ゼミの研修目的や安全衛生講習会という公開された情報から、大学名が公開されると、学部名や専攻がある程度推測され、刊行されている職員録等を利用すれば、特定の個人の氏名が識別されることになる。したがって、大学名や医療機関名は二号に当たる。
カ　報道関係
特定の報道機関名が公開されると、接客対応した被告の役職等から職員録を利用して、特定の個人の氏名を識別する蓋然性が生じる。また大阪市市政記者クラブに加盟している各報道機関については市政記者名簿が公表されており、報道機関に所属する者の氏名・役職も公表されている。しかも、相手方出席者の範囲は、極めてかぎられているから、報道機関名が公表されると、これらの者に対して照会を行うことによって容易に特定の個人の氏名が識別される。また報道機関の中には、報道機関に所属する者の氏名が公表されていない報道機関はあるものの、これらの報道機関は個人経営に近く、社員数も少ないものもあり、報道機関名が公開されると、当該報道機関に照会を行うことによって、容易に特定の個人の氏名が識別されることになる。したがって、報道機関名は二号に当たる。
キ　医療関係
安全衛生講習会の講師を依頼した者の氏名については、特定の医療機関名が明らかになれば、専門分野からその氏名がある程度推測され、特定の個人の氏名が識別される相当の蓋然性が生じる。そして、相手方の範囲は極めて限定されていることから、これらの者に照会を行うことによって、容易に特定の個人が識別されることになる。したがって、医療機関名は二号に当たる。
ク　金融関係
金融機関名が公開されると、財政局長及び秘書部長が接客対応していることから銀行の公務部門の相応の地位にある者であるとの推測ができること、銀行には職員録が刊行されていることから、特定の個人の氏名が識別される相当の蓋然性が生じる。また、相手方の範囲は極めて限定されていることから、これらの者に照会を行うことによって、容易に特定の個人が識別されることになる。したがって、金融機関名は二号に当たる。
ケ　各種団体名
財政問題に関する協議懇談会の相手方たる団体名を明らかにすることは、当該懇談会への大阪市側出席者との対比から当該団体の相応の地位にある者が出席したと推測でき、当該団体が地方財政に関する諸問題について調査研究等を行うことを目的としているおり、その構成員も限られていることに照らすと、特定の個人の氏名が識別される相当の蓋然性が生じる。また、相手方の範囲は極めて限定されていることから、これらの者に照会を行うことによって、容易に特定の個人が識別されることになる。したがって、右団体名は二号に当たる。
４　本件条例六条三号該当性について
三号の趣旨は、法人等又は事業を営む個人（以下「法人等」という。）の経営上又は技術上の情報には、自由で公正な競争秩序の維持や経済の健全な発展のために保護されるべきものがあるので、これらの情報を公開することにより当該法人等の競争上又は事業運営上の地位やその他の正当な利益を害すると認められる場合には、これらの情報は公開しないことができるものとしている。本件において、被告が非公開とした、金融機関コード、振込先金融機関名（銀行名、支店名）、預金種目（当座預金又は普通預金の種別）、口座番号、印影（別紙文書目録記載二の１（三）、２（二））は、いずれも当該法人等の経理等の事業活動を行う上で内部管理に属する事項に関する情報である。そして、これらの情報が明らかにされると、当該法人等の経営内容や信用力が推定され、あるいは事業運営を損なうことになりかねない。しかも口座番号や印影は一般に公開することを予定していないのであり、これが公開されることになれば、様々な不正取引や不正な手形や小切手の振出等によって、当該法人等が財産侵害や営業妨害を受ける可能性が生じ、当該法人等の競争上の地位その他正当な利益が害されるおそれがある。したがって、これらの情報は三号に該当する。
５　本件条例六条八号該当性について
八号は、大阪市の行う事務事業の目的を達成し、公正、円滑な執行を確保するために非公開とする情報を定めた規定である。本件では、相手方が省庁関係、審議会関係、医療関係、大学関係及び各種団体に係る場合の相手方の氏名、役職名、団体名がこれに該当する。
（一）　相手方が省庁関係者である場合
財務局では、庶務関係事務、予算の編成に関する事務、大都市税財政制度に関する調査研究に関する事務等を所管している。ところで、大阪市は、大都市に見合った税財政制度の確立を国や関係方面に強く要望してきたところであり、今後も継続的に働きかける必要がある。また、予算編成事務においても、適切な財政運営を行うためには、国や関係方面に対して、地方交付税交付金や国庫支出金について要望活動を行ったり、情報収集を行ったりする必要がある。こうしたことから、財務局としては、何らかの職務で省庁の職員が来阪したときなどの機会を捉えて、事情を説明し、理解を求めるようにしている。そして、その説明には数時間を要し、昼食時間や勤務時間を越えて行うこともあり、こうした場合には社会通念上相当な範囲内で食事等を提供することもある。


一方、省庁側でも、すべての自治体とこのような会合を持つことは不可能であるから、自治体の要請に応じるか否かを個別に判断している。したがって、このような会合に係る情報が逐一公開されれば、省庁側で会合に応じた理由あるいは応じなかった理由を求められることにもなり、他の自治体との関係において省庁の円滑な事務事業の執行に影響を及ぼすことになる。このように、相手方が多忙な中で大阪市の要請により、関係省庁との事案に関する要望活動等を行うために会合を設定しておきながら、本件文書の公開によって、相手方の氏名や役職名等が一方的に明らかにされることになれば、会合に出席したことにより大阪市に特別の便宜を与えたのではないかと憶測されるおそれがあることから、相手方に不快、不信の感情を抱かせ、今後大阪市の行うこの種の会合への出席を避けたり、率直な意見表明を控えるなどの事態も考えられる。したがって、省庁関係の相手方の氏名、役職名、団体名は、八号に当たる。
（二）　相手方が審議会関係者である場合
大阪市の特定の審議会は、財務課の所管業務に関して、被告（市長）の諮問に応じ、被告に意見を具申する執行機関（市長）の付属機関たる合議体である。このような審議会の運営を適正、円滑に進めていくためには、諮問すべき議事について、審議会の委員と執行機関の職員との間で緊密なやり取りを行う必要がある。そして審議会の委員には非常に多忙な委員もいることから、会議が食事時に及ぶこともあり、そうした場合には食事等を提供することにしている。被告において審議会の委員を委嘱しておきながら、相手方を識別し得る文書を公開することによって、相手方の氏名や役職が一方的に明らかにされることになれば、相手方に不快、不信の念を抱かせ、今後審議会への出席を避けることになり、率直な意見表明を控えるなどの事態が生じることも考えられ、審議会の円滑・適正な運営が困難になり、ひいては審議会の委員の委嘱も固辞される可能性がある。
また、相手方が国の審議会委員である場合であっても、相手方の氏名や役職等が公開されると、国の諮問事項の関係で大阪市と会合をもったわけではないにもかかわらず、委員の肩書からそのような誤解を受け、当該国の審議会の他の委員との関係で信頼を失い、そのため、被告に対し、不快、不信の感情を抱き、今後被告の行うこの種の会合への出席を避けたり、率直な意見表明を控えるなどの事態が生じることも考えられ、ひいては、今後被告が予算編成事務等の遂行に当たり必要とする財政問題に関する専門的な意見等を得にくくなる可能性が生じる。したがって、審議会委員の氏名、役職名は八号に当たる。
（三）　相手方が医療関係者及び大学関係者である場合被告の要請により、非常に多忙なのにかかわらず、安全衛生講習会の講師に依頼しておきながら、氏名や役職を公開されることになれば、相手方に不快、不信の感情を抱かせ、次年度以降の安全衛生講習会の依頼を固持される可能性が生じる。したがって、医療機関及び大学関係の相手方の氏名及び役職は、八号に当たる。
（四）　相手方が各種団体関係者である場合
本件では、地方財政に関する諸問題を調査研究する目的で夕刻に会合を持ち、情報収集等を行う被告において食事等を提供したものであるが、このように、被告の要請により会合を設定しておきながら、会合の相手方を識別し得る文書の公開によって、相手方の氏名、団体名、役職を一方的に明らかにされることになれば、相手方に不快、不信の念を抱かせ、今後被告が行うこの種の会合への出席を避けたり、率直な意見表明を避けるなどの事態が生じることも考えられ、ひいては、今後被告が予算編成事務等の遂行に当たり必要とする地方財政に関する情報や専門的立場からの意見等が得にくくなる可能性が生じる。したがって、相手方氏名、団体名や役職名は八号に当たる。
三　原告らの主張
１　本件請求の範囲について
本件条例は、公開請求の対象は「文書」であり（八条）、実施機関は特定された「文書」毎に公開、非公開を決定しなければならない（九条）と規定しており、公開請求の単位、公開、非公開の決定の単位は「文書」であって「情報」ではない。したがって、実施機関は、請求によって特定された「文書」全体について公開、非公開、若しくは部分公開の決定をしなければならない。本件においても、食糧費外支出部分の記載についても、同一文書に記載されている以上、公開の請求があるものというべく、非公開事由のない限り、公開されるべきである。
２　本件条例六条二号の該当性について
二号は、個人のプライバシーに係る情報の保護を目的とし、これがみだりに公開されることを防止するための規定である。したがって、二号にいう「個人に関する情報」とは、個人のプライバシーに関わる情報を意味するのであり、明らかにプライバシーに含まれない情報は「個人に関する情報」に該当しない。また、個人に関する情報のうち、個人の事業に関する情報は三号の問題となり、二号の適用はない。本件で問題とされている支出先や請求者氏名（別紙文書目録記載二の１（二）、２（三）、３（二））は、事業を営む個人の飲食代金等の請求行為に関する情報であって、法人の事業活動である飲食代金のそれと何ら変わりはなく、これらの情報は、法人と同様「当該事業に関する情報」であるから、その際の支出先名や債権者氏名である個人事業者の氏名も「当該事業に関する情報」である。したがって、支出先や債権者氏名には二号の適用はない。
（一）　相手方である公務員の氏名について
本件文書は、大阪市職員の職務執行に際して記録されたものであり、ここに記載された相手方である公務員の氏名は当該公務を執行した者を特定し、あるいは責任の所在を明らかにするために表示されたものである。したがって、その氏名は職務内容の一要素にすぎず、プライバシーは問題とはならないから、公務員たる相手方の氏名や役職名について、二号は該当しない。
（二）　相手方が省庁関係及び自治体関係である場合
これらはいずれも公務員であり、一定の行政目的達成のために、大阪市職員と会議を行っているのであり、その内容は大阪市職員にとって公務であるのと同時に、省庁関係、自治体関係の公務員にとっても公務である。したがって、相手方の氏名や役職名は、プライバシーと関係がなく、二号に当たらない。
（三）　議員・議会関係
議員は公務員であり、議員と大阪市職員とで行う会議は当然に公務である。したがって、議員の氏名や役職名は、プライバシーと関係はなく、二号に当たらない。
（四）　審議会関係
審議会は、執行機関の付属機関として設置される機関であり、行政機関の一つであり、審議会委員が大阪市職員と会議することは、審議会活動の一環であって、職務内容をなしている。したがって、審議会委員の氏名や便職名はプライバシーと関係がなく、二号に該当しない。
（五）　外国からの来賓


被告の主張する外国からの来賓については、いずれも、公的な立場で交流事業や財政問題に関する協議懇談会へ出席しているのであり、これらの協議会等への出席の事実がプライバシーに当たることはなく、これらの来賓の氏名は二号には該当しない。また、このような公式な国際交流行事は、マスコミに対して発表されるのが通例であるから、相手方氏名や役職名は二号の例外規定イに該当する。
（六）　医療関係及び大学関係者
医療関係者あるいは大学教員が、財政局安全衛生講習会の講師を勤めることは当該関係者あるいは教員にとっては職務であり、講習会のための打合わせはその職務の一環である。また、このような講習会は、大阪市の公務と密接な関わりをもつ公益的な事業であって、相手方はその事業の一環を担う者にすぎないから、講師として講習を行うことはプライバシーに含まれない。したがって、講師の氏名は二号に該当しない。
また、大学教員の役職名とその氏名、ゼミの名称は、懇談がゼミ研修の一環として行われたものであり、当該教員にとってはその職務としてなされた行為である。したがって、当該教員にとって、個人のプライバシーとは何ら関係のない行為であり、その氏名、役職は二号に当たらない。
（七）　金融関係
銀行の公務部門とは、自治体の公金についてその管理運用の代行等を行う部門であるから、銀行の公務部門における相当の地位にあるものとの懇談は、大阪市の財政運用に関する内容であることが推察され、公務の一環である事務の相手方担当者として表示された氏名はプライバシーに該当しない。少なくとも、当該銀行関係者にとっては、当該銀行の業務について職務として懇談したものであるから、その氏名、役職はプライバシーと関係がなく、二号に該当しない。
（八）　報道関係
報道関係者が被告の行財政について被告の職員と懇談したとしても、それは報道関係者にとって職務として行ったものであり、報道関係者個人のプライバシーとは関係なく、報道関係者の氏名は二号には該当しない。
（九）　各種団体名について
所属団体名は、「特定の個人が識別されるもの」に該当しないことは明らかである。そして、「特定の個人が識別され得るもの」とは、通常容易に知り得る他の情報と組み合わせることにより、特定の個人が識別される可能性がある場合をいうのであって、事情聴取、取材、聞き込み等の積極的な情報活動等は右の場合には予定されていないのである。このような情報活動を含めて、「識別し得る」ものとする被告の主張は、その範囲を際限なく広げるものであって不当である。したがって、団体名は二号に該当しない。
３　本件条例六条三号該当性について
被告は、振込先金融機関及び請求者印等が内部管理に属する事項であると主張する。しかし、内部管理に属する事項とは、法人等もしくは事業を営む個人が、専ら内部においてのみ管理し、外部に出すことが予定されていない情報をさすのである。しかし、これらの振込先金融機関名や請求者印等は、当該法人等が発行する請求書に記載されている事項であり、そもそも一般顧客にも発行されていることからして、外部に公表することが予定されている情報である。したがって、三号に当たらない。
４　本件条例六条八号該当性について
被告は、省庁関係、審議会関係、医療関係、大学関係及び各種団体関係の相手方の氏名、役職名、団体名について、八号に該当すると主張するが、その対象となる会合等が事業の施行のために必要な事項についての関係者との内密な協議を目的としてものであること（内密協議目的）について主張立証がないのであるから、被告の主張は失当である。また、相手方の氏名等を公開することにより、被告の主張のよ
うな支障が生じることもない
四　争点
１　本件請求の範囲等本件訴えの適法性について
２　本作条例六条二号、三号及び八号該当性について
第三　当裁判所の判断
一　本件請求の範囲等本件訴えの適法性について
１　本件公開部分について
前記第二の一６に摘示したとおり、被告は、本件処分後その一部を取り消し、本件公開部分を原告らに開示したのであるから、右部分については、非公開処分の取消しを求める訴えの利益は消滅したものというべきである。したがって、本件訴えのうち、右部分につき非公開処分の取消しを求める部分は不適法である。
２　食糧費外支出部分について（本件請求の範囲）
本件条例は、公開請求に当たっては、請求に係る公文書の特定に必要な事項として、公文書の名称、内容その他を記載するように求めていること（八条）、そして請求があったときは、公文書の公開をする旨の決定をしなければならないと規定していること（九条一項）、そして、公文書とは大阪市の機関が職務上作成し、又は取得した文書等であって、決裁又は供閲の手続が終了し、実施機関が管理しているものをいうとされていること（二条二項）からすると、本件条例は、原告らが主張するように、文書単位での公開を予定しているものと認められる。しかし他方、本件条例は、市民に対して大阪市が保有する情報の公開を求める権利を具体的な請求権として保障することによって、地方自治の本旨に即した開かれた市政を実現することを目的として制定されたものであり（乙三）、特定の情報については非公開としていること（六条）からすると、文書単位のほか情報単位による公開も予定しているとみることができるところ、原告らの本件請求は、「食糧費支出に係る」書類の公開請求であって、右請求の記載からは、情報単位による請求とも解釈し得るのであり、右記載から直ちに文書単位での請求とみることはできない。
そうすると、本件請求は、食糧費外支出部分の情報についての公開請求を包含していたものということはできず、食糧費外支出部分については、請求に対応した非公開決定も存在しないのであるから、この部分について非公開処分の取消しを求めることは不適法といわざるを得ない。
二　本件条例六条二号（個人情報）該当性について
１　二号の趣旨
（一）　本件条例六条二号の趣旨は、個人の尊厳を守り、基本的人権を尊重する立場から、公開を原則とする公文書公開制度の下においても、実施機関はその責務として、プライバシーの保護について昀大限の配慮をしなければならないことに鑑みて設けられたものである。しかしながら、プライバシーの概念はいまだ必ずしも明確ではなく、どのような情報がプライバシー保護のために非公開とされるべきかを一律に規定することが困難であることから、本件条例はプライバシーという概念を用いることを避け、個人に関する情報で、特定の個人が識別され又は識別され得るものを適用除外事項として規定したのである（甲二）。また、個人に関する情報には、氏名、住所、本籍など戸籍的事項に関する情報、学歴、職歴など経歴に関する情報、疾病、障害など心身に関する情報、資産、収入など財産に関する情報、思想、信条に関する情報、家庭状況、社会的活動状況に関する情報があると考えられている（甲二）。そして、このような規定の趣旨からして、これらの個人に関する情報とされている情報であっても、プライバシーに関係しないことが明らかな情報については、非公開とすることは許されない。


（二）　本件においては、まず、会議等の相手方氏名の二号該当性が問題とされているところ、ここで相手方とは、本件文書が食糧費支出にかかる文書であることからすると、いずれも大阪市の事務事業に直接関係ある会議等の相手方出席（予定）者であると考えられる。そして、こうした相手方のプライバシーが問題となるのは、相手方が当該会議等に出席（予定）したという情報であり、その出席（予定）が当該相手方にとって私的な領域の問題といえるか否かである。そうすると、当該相手方が、個人としての資格を離れて、公務として、あるいは所属する団体の職務として大阪市の右会議等に出席する限りは私的な領域の問題とはいえず、出席したという情報自体は相手方のプライバシーとは関係のない事柄ということになる。したがって、相手方氏名は、それ自体個人を識別する情報ではあるが、相手方が職務として行った行為についての情報は、プライバシーに関係ないものとして、二号の非公開事由には当たらないというべきである。また、相手方の肩書や相手方の所属する団体名は、特定の個人に密接に関連している情報であるが、その特定の個人が識別されることが、当該個人にとってのプライバシーと関係ない場合には、右情報は、相手方の氏名と同様二号の非公開事由に当たらないことはいうまでもない。（三）　次に、支出先及び請求者の個人名の二号該当性についてみるに、本件条例は、二号の個人情報のうち「事業を営む個人の当該事業に関する情報」を三号の非公開事由に係らしめているところである。これは、個人情報のうち、経済的側面に関する情報については、個人情報であっても法人と同様の扱いをすることが適当であることから、二号の適用を排除し、三号によって処理しようとしたものということができる。そうすると、支出先や請求者の個人名が「事業を営む個人の当該事業に関する情報」に該当する場合には、二号適用の余地はないということができる。
２　本件文書への適用
（一）　相手方の氏名等について（別紙文書目録記載二の１（一）、２（一）、３（一））
相手方の氏名、団体名、役職名が記載され、非公開とされた部分の記載のある文書は、別紙相手方氏名、団体名、役職名記載状況一覧表のとおりである（同一覧表書証番号欄記載の各号証、乙三二）。
（１）　本件文書において非公開とされた相手方氏名が公務員の氏名である場合当該公務員は、被告の事務事業のうち財務局財務課所管に直接関係のある事項につき行われた同財務課との会議、懇談会等に出席（予定）しているといえる。そうすると、当該会議や懇談会等への出席は、当該公務員にとってその所属する各省庁や自治体等の職務としてのそれとみるのが自然であり、特に当該公務員が個人として会議等に出席したとの事情も認められない。そうすると、当該公務員の氏名は二号の非公開事由に当たらない。
（２）　本件文書において非公開とされた相手方氏名が議員の氏名である場合本件にわける当該議員は、予算等の財政問題について大阪市の財政局長や財務部長らと協議し、あるいは市施設等の実地調査のために当該会議等に出席したものと認められるから、議員の職務として会議等に出席したことは明らかであり、右議員の氏名は二号の非公開事由に当たらない。
（３）　本件文書において非公開とされた相手方氏名が審議会関係者である場合審議会が国又は地方公共団体の執行機関の付属機関として設置された機関であること、大阪市の財務局財政課がその所管事務について直接関係のある事項についての会議や協議に出席していることからすると、本件における相手方としての審議会関係者は、公務員ではなくて私人や学識経験者等と認められるものの、当該審議会の委員という公益的な立場で出席し協議等を行ったものとみるのが自然である。そして、本件において特に審議会関係者が個人としての立場で出席したとの事情も認められない。したがって、審議会関係者の氏名は二号の非公開事由に当たらない。（４）　本件文書において非公開とされた相手方氏名が医療関係者の氏名である場合本件における医療関係者は、被告の行う安全衛生講習会の講師として依頼された私人（大学関係者）であり、当該関係者が被告側職員と講習会の打合わせ等を行ったものであり、当該私人にとって講習会の講師として講習を行うことは職務ということもでき、単なる私的な行為ということはできない。そうであれば、医療関係者の氏名は二号の非公開事由に当たらない。
（５）　本件文書において非公開とされた相手方氏名が外国からの来賓の氏名であ
る場合
本件における外国からの来賓は、上海市の財政視察団、上海市財政局、韓国地方財政共済会、上海市投資信託公司に属する者であり、協議懇談内容についても、交流事業や財政問題に関するものであることからすると、これら来賓にとって大阪市職員との協議懇談はその所属する団体の職務ということができる。したがって、外国からの来賓の氏名は、二号の非公開事由に当たらない。（６）　本件文書において非公開とされた相手方氏名が大学関係者（（４）の場合を除く）の氏名である場場合
本件における大学関係者は、大学教授であり、当該教授及びゼミ生が被告側職員との間で大阪市の財政等の現状等について懇談したものであり、烏該大学教授からすれば右懇談は学生に対する学問の教授の一環ということができるから、その職務としてなされたものといえる。したがって、右大学教授の氏名は二号の非公開事由に当たらない。
（７）　本件文書において非公開とされた相手方氏名が金融機関に属する者の氏名
である場合
本件における金融機関に属する者とは、銀行の公務部門に属するものであるところ（弁論の全趣旨）、このような部門に属する者が財務局財務課の所管事項に直接関係する事務について協議したというのであるから、それは当該相手方にとってその属する当該銀行の職務として行ったとみるのが自然である。したがって、金融機関に属する者の氏名は二号の非公開事由に該当しない。
（８）　本件文書において非公開とされた相手方氏名が報道機関に属する者の氏名
である場合
本件において報道機関に属する者は、財政局長ないし財務課長と、いずれも財務局の所管する事項に直接関係する事務について懇談したものと推認することができる。そうであれば、これらは報道機関にとっては取材活動の一環ということができるのであるから、報道機関に属する当該個人のプライバシーとは関係があるとはいえない。したがって、当該個人の氏名は二号の非公開事由に当たらない。（９）　本件文書において非公開とされた相手方氏名が各種団体の属する者の氏名
である場合


被告の主張によれば、相手方の所属する団体は、地方財政に関する諸問題について調査研究を行うことを目的としたものであり、相手方は同団体の一員として財務局の職員と、財政問題について協議懇談したものであり、このような協議懇談は相手方の同団体の職務といえるのであり、同人が私人であることから、直ちに相手方の出席が私的領域の事柄ということはできない。したがって、相手方の氏名は二号の
非公開事由に該当しない
（１０）　被告は、相手方氏名を非公開にしながら、その相手方は私人と主張するにとどまる文書（乙一八の２７茶１）や団体名を議会関係としながら相手方は私人であると主張するにとどまる文書（乙一八の２７茶７）がある。これらの相手方氏名については、本件全証拠によっても、当該会議等への出席が当該相手方たる私人にとってプライバシーに関わることを認めるに足りない。したがって、これらの相手方氏名は二号の非公開事由に該当しない。
（１１）　被告は、歳出予算差引簿（乙二四ないし二七）について、件名のうち会議等の相手方名を非公開にしているが、これらはいずれも右に検討したところと同様である。
（１２）　相手方の所属する団体名及び役職名について相手方の所属する団体名や団体での相手方の役職名は、当該相手方の氏名等特定の個人を識別するための手掛かりにすぎないから、相手方の氏名が既に二号の非公開事由に該当しない場合には、特別の事情がない限り、右団体名や役職名がそれ自体で二号に該当することはないというべきである。本件においては、右（１）ないし（１１）で認定したとおり、別紙一覧表の相手方氏名が二号の非公開事由に該当しないところ、右の特別の事情は認められないから、同表記載の団体名及び役職名も二号の非公開事由に該当するとはいえない。
なお、団体名や役職名は、それ自体が個人を識別し得る情報には当たらないが、これらの情報と容易に知り得る他の情報とを組み合わせることにより、特定の個人が識別される可能性があり、このような場合には「識別され得る」場合に当たることになる。これらの団体名としては、省庁名、自治体名、議会名、審議会名があり、役職名としては議員がある。ところで、既にみたとおり、二号の非公開事由は、個人の私的な領域を保護するものであって、当該個人が職務として行うものは含まないところ、被告はこれらの団体名や役職によって識別される個人の会議等への出席がそのような私的な領域の範囲の行為であることを主張立証しないのであるから、被告主張の団体名や役職が二号の非公開事由に当たるとは認められない（むしろ、右団体名や役職名からすると、会議等に出席した個人が職務として出席したであろうことは容易に推測されるところである。）。
（二）　支出先及び請求者の個人名について（別紙文書目録記載二の１（二）、２（三）、３（二））
被告は、支出決議書の支出先のうちの個人名、支出命令書の請求書部分中の個人名及び歳出予算差引簿の適用項目の人名欄中の支出先個人名が二号に該当すると主張するが、これらの支出先及び請求者は、その屋号やその請求内容が飲食代金等であることからすると、いずれも個人が事業として飲食店等を経営し、その代金を請求する者であるということができる。そうであれば、右支出先名や請求者名は、これら事業に関する代金等の支払先や請求者を特定するための情報として、三号の法人等又は個人の事業に関する情報に該当するから、二号には該当する余地がないことになる。
（三）　以上のとおりであるから、被告が相手方氏名、団体名、役職名、支払先及び請求者の個人名を非公開処分にしたことは違法である。
三　本件条例六条三号（事業情報）該当性について
被告は、支出命令書（振替命令書を含む）の金融機関コード欄、振込先金融機関名（銀行名及び支店名）、預金種目、口座番号、送金先（振込先口座名義）、請求者の印影（別紙文書目録記載二の１（三）、２（二）。以下「金融情報」という。）について、三号を理由に非公開とした。
これらの事項は、法人等又は個人が事業を営む上で必要とされる、事業に係る金銭の出納にかかわる情報であり、どの範囲で誰にこれらの情報を明らかにするかは当該法人等又は個人の経営にかかわる部分が大きいといえる。そして、大阪市に対する代金等の請求においてこれらの事項が記載されているからといって、取引関係にない一般市民にまで広くこれを公開することを、当該法人や個人が予定しているとは到底いえない。そうであれば、これらの情報を公開することが、当該法人等又は当該個人の正当な利益を害すると判断した被告に違法はない。四　本件条例六条八号（事務事業情報）該当性について被告は、支出決議書のうち相手方が省庁関係、審議会関係、医療関係、大学関係、各種団体関係に係る場合の相手方氏名、団体名、役職名は八号に該当すると主張する。ところで、大阪市は、右相手方らとの間で、大阪市の財政局財政課の所管する事務事業に直接関係ある事務についての会議等を行ったものといえるが、右会議等が内密の協議を目的として行われたものと認めるに足りる証拠はなく、また、本件文書には会議等の外形的な事実が記載されているにすぎず、その具体的な内容まで記載されている訳ではない。したがって、本件文書が公開され、相手方氏名等が公開されたとしても、相手方において不快、不信の念を抱き、以後同種の会合への参加を拒否したり、率直な意見表明を控えたりするような事態が生ずるとはいい難い（昀判平成六年二月八日民集四八巻二号二五五頁参照）。そうすると、相手方氏名、団体名、役職名を公開したとしても、八号に規定するような支障は生じるとはいえないから、被告が右部分について非公開としたことは違法である。
五　結論
以上のとおりであるから、本件訴えのうち、本件公開部分及び食糧費外支出部分（すなわち別紙文書目録記載二の非開示部分を除く部分）に係る部分は不適法であり、本件処分のうち、金融情報（別紙文書目録記載二の１（三）、２（二））を非公開としたことは正当であるが、相手方の氏名、団体乞、役職名、支出先（請求者）個人名市目録記載二の１（一）、（二）、２（一）、（三）、３（一）、（二））を非公開としたことは違法である。
よって、主文のとおり判決する。
（裁判官　鳥越健治　遠山廣直　山本正道）
文書目録
一　本件公文書
昭和六三年七月一日から平成四年三月三一日までの間の大阪市財政局財務課の食糧費支出に係る支出決議書、支出命令書及び歳出予算差引簿
二　一部公開後の非開示部分
１　支出決議書の記載のうち、
（一）　相手方の氏名、団体名（審議会の名称等を含む。）、役職名


平成１０年（行ケ）第２７号審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　告　　            ルーク・ラメレン・ウント・クップ
ルングスバウ・ゲゼルシャフト・ミット・ベシュレ
ンクテル・ハフツング
代表者　　　　              Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　加　　藤　　義　　明
同　　　　　　　　　　　　　清　　水　　三　　郎
同　　　　　　　　　　　    ラインハルト・アインゼル
被　　　　告　　　　　　　特許庁長官　Ｂ
指定代理人　　　　　　　　　Ｃ
同　　　　　　　　　　　　　Ｄ
同　　　　　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　　　　Ｆ
主　　　　文
特許庁が平成７年審判第７４３２号事件について平成９年９月１２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第１　請求
主文と同旨の判決
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯等
原告は、昭和６１年９月８日、名称を「回転衝撃を補償する装置」とする発明（以下、「本願発明」という。）につき、１９８５年９月７日、同年１１月５日及び同年１１月７日にドイツ連邦共和国においてした特許出願に基づく優先権を主張して特許出願（昭和６１年特許願第２０９７８０号）をしたが、平成６年１１月８日拒絶査定を受けたので、平成７年４月１７日拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、この請求を平成７年審判第７４３２号事件として審理した結果、平成９年９月１２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同月２９日原告に送達された。
２　本願発明の要旨
１　本願特許請求の範囲第１項に記載された発明（以下「第１発明」という。）の
要旨
内燃機関の回転衝撃を補償する装置であって、特に少なくとも作用的に互いに相対的に回動可能な２つの運動質量体間に配置された減衰装置を有しており、第１の運動質量体が内燃機関に、かつ第２の運動質量体が伝動装置の入力部分に結合されている形式のものにおいて、両方の運動質量体間に少なくとも３つの作用的に直列接続された減衰装置、すなわち回動角の制限された第１の滑りカップリング（１４ａ）、弾性的なトーション減衰装置（１３）及び第２の滑りカップリング（１４）が設けられていることを特徴とする、回転衝撃を補償する装置。２　本願特許請求の範囲第４９項に記載された発明（以下「第２発明」という。）
の要旨
内燃機関の回転衝撃を補償する装置であって、軸線方向の内側のピン（２０）を備えていてクランク軸（５）に結合された第１の運動質量体（３）、及び第１の運動質量体（３）に対して同軸的に配置されかつ軸受（１６）を介して第１の運動質量体に支承された第２の運動質量体（４）を有しており、両方の運動質量体（３、４）間に弾性的なトーション減衰装置（１３）、滑りカップリング（１４ａ）及び摩擦装置（６４）を配置してあり、滑りカップリング（１４ａ）が半径方向で前記トーション減衰装置（１３）の内側にかつ該トーション減衰装置に対して直列に配置されていて、前記トーション減衰装置（１３）の蓄力器（５２）のための切欠き（５１）を備えた中間プレート装置、皿ばね（５８）並びに摩擦ライニング（５９、６０）を有している形式のものにおいて、中間プレート装置が唯一の中間プレート（４８）を有しており、滑りカップリング（１４ａ）が１つの摩擦ライニング（５９）を前記中間プレート（４８）の一方の側に配置しかつ別の摩擦ライニング（６０）、プレート（５５）並びに皿ばね（５８）を前記中間プレート（４８）の他方の側に配置して構成されていることを特徴とする、回転衝撃を補償する装置。３　本願特許請求の範囲第５４項に記載された発明（以下「第３発明」という。）
の要旨
内燃機関の回転衝撃を補償する装置であって、分割されて互いに同軸的に回転可能に配置された２つの運動質量体（３、４）間に配置された摩擦装置（６４）、弾性的なトーション減衰装置（１３）、及び滑りカップリング装置（１４＋１４ａ）を有している形式のものにおいて、トーション減衰装置（１３）と摩擦装置（６４）とが互いに並列的に作用するようになっており、滑りカップリング装置（１４＋１４ａ）が第１及び第２の滑りカップリング（１４，１４ａ）から成っており、両方の滑りカップリングが互いに異なるトルク伝達力を有していて、周方向で所定の回動角度（７３）に亙って互いに相対的に運動するようになっており、トーション減衰装置（１３）、第１の滑りカップリング（１４）及び第２の滑りカップリング（１４ａ）が直列に接続されていることを特徴とする、回転衝撃を補償する装置。
４　本願特許請求の範囲第５７項に記載された発明（以下「第４発明」という。）
の要旨


内燃機関の回転衝撃を補償する装置であって、互いに同軸的に配置されて蓄力器（５２）を介して互いに駆動連結された２つの運動質量体（３、４）を有しており、一方の運動質量体（３）が内燃機関に結合されており、他方の運動質量体（４）が駆動系に結合されている形式のものにおいて、蓄力器（５２）の、一方の運動質量体（３）に配設された対向支承部が第１のプレート（４５、４６）に配置されており、第１のプレートが一方の運動質量体（３）に、相対的な回動の制限なしに力伝達可能に駆動結合されており、第１のプレート（４５、４６）と一方の運動質量体との間に伝達力の大きさが機関の最大のトルクよりも大きくなっており、蓄力器（５２）の、他方の運動質量体（４）に配設された対向支承部が第２のプレート（４８）に配置されており、第２のプレート（４８）が他方の運動質量体（４）に力伝達可能に、しかし制限された範囲で運動可能に結合されており、第２のプレート（４８）と第１のプレート（４５、４６）との間の伝達力よりも小さい値であることを特徴とする、回転衝撃を補償する装置。
３　審決の理由の要点
１　手続の経緯等
手続の経緯等は、前記１記載のとおりである。
２　当審の拒絶理由
当審において平成８年３月６日付けで通知した拒絶の理由は、次のとおりのものである。
１．（略）
２．本件出願の特許請求の範囲第１項（注・第１発明）、第４９項（注・第２発明）、第５４項（注・第３発明）、第５７項（注・第４発明）に記載された４発明のいずれを特定発明としても、他の発明が特許法（昭和６２年法律第２７号による改正前のもの。以下、同じ。）３８条ただし書に規定する要件を満たしているものとは認められない。
３　請求人（原告）の主張
これに対し、請求人は、平成８年９月２６日付け意見書において「指摘の点を考慮して、同時提出の手続補正書により補正した。これにより、拒絶の理由は解消したものと思われる。」旨主張している。
４　審決の判断
上記拒絶の理由、特に２．で指摘した特許法３８条ただし書の要件に基づく拒絶の理由が解消しているか否かを、第１発明ないし第４発明について検討する。
①　併合発明の要件
特定発明及び併合を意図する発明（以下「併合発明」という）の特許請求の範囲中には、特定発明及び併合発明に共通な構成に欠くことができない事項の主要部、すなわち特定発明及び併合発明に共通する「発明が解決しようとする問題点」に対応した共通する新規な構成に係る事項が存在しなければならない。そこで、各発明の主要部について検討する。
②　第１発明ないし第３発明の主要部の認定
「互いに回動可能な２つの運動質量体間に減衰装置を配置し、一方の運動質量体を内燃機関に、他方の運動質量体を伝動装置に結合させた形式の回転衝撃を補償する装置」という構成は、各発明に共通するものであるが、当該構成は従来周知であることから発明の主要部とは成り得ない。　したがって、第１発明の主要部は次のとおりのものと認められる。「両方の運動質量体間に少なくとも３つの作用的に直列接続された減衰装置、すなわち回動角の制限された第１の滑りカップリング（１４ａ）、弾性的なトーション減衰装置（１３）及び第２の滑りカップリング（１４）が設けられている」
同様の理由により、第２発明の主要部は次のとおりのものと認められる。「両方の運動質量体（３，４）間に弾性的なトーション減衰装置（１３）、滑りカップリング（１４ａ）及び摩擦装置（６４）を配置してあり、滑りカップリング（１４ａ）が半径方向で前記トーション減衰装置（１３）の内側にかつ該トーション減衰装置に対して直列に配置されていて、前記トーション減衰装置（１３）の蓄力器（５２）のための切欠き（５１）を備えた中間プレート装置、皿ばね（５８）並びに摩擦ライニング（５９，６０）を有している形式のものにおいて、中間プレート装置が唯一の中間プレート（４８）を有しており、滑りカップリング（１４ａ）が１つの摩擦ライニング（５９）を前記中間プレート（４８）の一方の側に配置しかつ別の摩擦ライニング（６０）、プレート（５５）並びに皿ばね（５８）を前記中間プレート（４８）の他方の側に配置して構成されている」同様の理由により、第３発明の主要部は次のとおりのものと認められる。「摩擦装置（６４）、弾性的なトーション減衰装置（１３）、及び滑りカップリング装置（１４＋１４ａ）を有している形式のものにおいて、トーション減衰装置（１３）と摩擦装置（６４）とが互いに並列的に作用するようになっており、滑りカップリング装置（１４＋１４ａ）が第１及び第２のカップリング（１４，１４ａ）から成っており、両方の滑りカップリングが互いに異なるトルク伝達力を有していて、周方向で所定の回動角度（７３）に亙って互いに相対的に運動するようになっており、トーション減衰装置（１３）、第１の滑りカップリング（１４）及び第２の滑
りカップリング（１４ａ）が直列に接続されている」
③　第４発明の主要部の認定
同様の理由により、第４発明の主要部は次のとおりのものと認められる。「蓄力器（５２）の、一方の運動質量体（３）に配設された対向支承部が第１のプレート（４５，４６）に配置されており、第１のプレートが一方の運動質量体（３）に、相対的な回動の制限なしに力伝達可能に駆動結合されており、第１のプレート（４５，４６）と一方の運動質量体との間の伝達力の大きさが機関の最大トルクよりも大きくなっており、蓄力器（５２）の、他方の運動質量体（４）に配設された対向支承部が第２のプレート（４８）に配置されており、第２のプレート（４８）が他方の運動質量体（４）に力伝達可能に、しかし制限された範囲で運動可能に結合されており、第２のプレート（４８）と他方の運動質量体との間の伝達力の大きさが一方の運動質量体（３）と第１のプレート（４５，４６）との間の伝達力よりも小
さい値である」
④　判断
ここで、第４発明を特定発明とすると、その主要部のうち「第１のプレート（４５，４６）」及び「蓄力器（５２）」が、他のどの発明の主要部にも存在しないことから、他の発明を併合発明とすることはできない。一方、第４発明の主要部には、他の３つの発明の主要部のうち「弾性的なトーション減衰装置（１３）」が含まれていないことから、第４発明を除く他のどの発明を特定発明としても第４発明を併合発明とすることはできない。したがって、いずれにしても、第４発明は、発明の構成に欠くことができない事項に関する要件を満たしていない。
５　結論


以上のとおりであるから、少なくとも、第４発明については、当審で通知した上記拒絶の理由に示した２．の点で、依然として不備といわざるを得ない。したがって、本願は、特許法３８条ただし書に規定する要件を満たしていない。
第３　原告主張の審決の取消事由
１　審決の認否
１　審決の理由の要点１（手続の経緯等）、２（当審の拒絶理由）、及び３（請求人の主張）は認める。
２　同４（審決の判断）のうち、①（併合発明の要件）、②（第１発明ないし第３発明の主要部の認定）は認める。③（第４発明の主要部の認定）は認める。ただし、第４発明の主要部は、審決認定のものにとどまるものではない。④（判断）は争う。
３　同５（結論）は争う。
２　取消事由
審決は、特許法３８条ただし書に規定する要件の点についての判断を誤ったものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。すなわち、審決は、「第４発明を特定発明とすると、その主要部のうち「第１のプレート（４５，４６）」及び「蓄力器（５２）」が、他のどの発明の主要部にも存在しないことから、他の発明を併合することはできない。一方、第４発明の主要部には、他の３つの発明の主要部のうち「弾性的なトーション減衰装置（１３）が含まれていないことから、第４発明を除く他のどの発明を特定発明としても第４発明を併合発明とすることはできない。したがって、いずれにしても、第４発明は、発明の構成に欠くことができない事項に関する要件を満たしていない。」と判断するが、誤りである。
１　第４発明の特許請求の範囲の記載のうち、「蓄力器（５２）の、一方の運動質量体（３）に配設された対向支承部が第１のプレート（４５，４６）に配置されており、」は、弾性的なトーション減衰装置（１３）の蓄力器（５２）が、第１のプレート（４５，４６）で支承されており、この支承部が一方の運動質量体（３）に配置されている構成を示している。そして、第１のプレート（４５，４６）は、弾性的なトーション減衰装置（１３）の入力部分である薄板プレート（４５，４６）に他ならないから、第４発明の上記特許請求の範囲の記載は、正に弾性的なトーション減衰装置（１３）の構成を記述したものである。
また、第４発明の特許請求の範囲の記載のうち、「蓄力器（５２）の、他方の運動質量体（４）に配設された対向支承部が第２のプレート（４８）に配置されており、」は、弾性的なトーション減衰装置（１３）の蓄力器（５２）が、第２のプレート（４８）で支承されており、この支承部が他方の運動質量体（４）に配置されている構成を示している。そして、第２のプレート（４８）は中間プレート（４８）であって、弾性的なトーション減衰装置（１３）の出力部分であるから、第４発明の上記特許請求の範囲の記載も、弾性的なトーション減衰装置（１３）の構成を記述している。
２①　構成要件の充足いかんの判断に関し、当該特許出願に係る発明の要旨を認定するに当たって、明細書の発明の詳細な説明の記載や図面を参酌することを一律に禁ずる趣旨ではなく、少なくとも特段の事情があれば、許容されるものと解される（最高裁判所平成３年３月８日第二小法廷判決民集４５巻３号１２３頁参照）。②　第４発明における蓄力器と第１ないし第３発明における弾性的なトーション減衰装置について、本願明細書にどのような記載があるかを検討してみるに、まず、第４発明における「蓄力器」の構成については、特許請求範囲に直接の記載は見られない。
しかし、第４発明の特許請求の範囲の記載においても、「蓄力器」には参照番号として「５２」が付記されている。
そして、「蓄力器（５２）」は、本願明細書の発明の詳細な説明や図面中に多数援用されている。
そもそも、「蓄力器」なる用語は、一般的には、「力を蓄えることのできる器具又は部材」を意味するが、第４発明の発明の要旨の認定に当たって、「蓄力器」なる用語を、弾性的なトーション減衰装置から離れて、このような一般的な意味に解釈したのでは、第４発明は趣旨不明となり、その技術的意義の理解は不可能となる。したがって、第４発明の「蓄力器」なる用語の解釈に当たっては、参照番号であるとはいえ、付記された「５２」をあえて無視してまで、一般的な意味にこれを解釈して、第４発明の趣旨が不明となってしまうような無理な解釈をすべきではない。
③　そこで、第４発明の蓄力器（５２）を、本願明細書の発明の詳細な説明や図面を参酌して解釈するに当たって、「弾性的なトーション減衰装置（１３）」の具体的な構成に関する本願明細書（甲第２ないし第４号証）の記載をみるに、ａ　弾性的なトーション減衰装置１３の入力部分は、滑り摩擦カップリング１４の出力部分３３の円形リング状の内側の区分４５ｂ、４６ｂから形成され、ｂ　弾性的なトーション減衰装置１３は中間プレート４８を有し、ｃ　弾性的なトーション減衰装置１３の出力部分は中間プレート４８から形成さ
れ、
ｄ　蓄力器５２は、区分４５ｂ、４６ｂ（すなわち、弾性的なトーション減衰装置１３の入力部分）と中間プレート４８（すなわち、弾性的なトーション減衰装置１３の出力部分）との間に受容されており、
ｅ　弾性的なトーション減衰装置１３の少なくともいくつかのコイルばね５２
（蓄力器５２）が圧縮される、
と記載されている（甲第２号証３９頁６行ないし１９行、４２頁１２行、１３行、４９頁７行、８行、甲第４号証４頁１４行ないし１９行、４頁２８行、５頁８行ないし１０行）。
④　以上のとおり、第４発明の蓄力器（５２）は、本願明細書の発明の詳細な説明及び図面を参照しても、弾性的なトーション減衰装置１３とは無関係な、単なる「力を蓄えることのできる器具又は部材」と解すべきではないし、本願明細書の発明の詳細な説明及び図面のどこにも、弾性的なトーション減衰装置１３とは無関係な要素として記述されている個所は存在しないから、第４発明にいう蓄力器（５２）は、弾性的なトーション減衰装置１３の構成要素として、解釈すべきである。⑤　上記に反する被告の主張は、第４発明における蓄力器（５２）の意味を、本願明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載内容に沿った技術的意味を有する概念として解釈していないものであり、失当である。


被告は、第４発明の特許請求の範囲にいう「蓄力器（５２）の、一方の運動質量体（３）に配設された対向支承部が第１のプレート（４５，４６）に配置されており、」とは「一方の運動質量体に配設された蓄力器が第１のプレートに対向支承するように配置されており、」の意味と解することができること等を前提とする主張をする。
しかしながら、第４発明において、「蓄力器（５２）の、一方の運動質量体（３）に配設された対向支承部が第１のプレート（４５，４６）に配置されており、」との構成に含まれる「蓄力器」と、「蓄力器（５２）の、他方の運動質量体（４）に配設された対向支承部が第２のプレート（４８）に配置されており、」との構成に含まれる「蓄力器」とを、別個のものと解釈すべき根拠はない。第４発明の特許請求の範囲（第５７項）にも、両蓄力器が別個に存在することを示唆するような記載も一切ないし、参照番号として同一の番号５２が付記されていることからも、蓄力器が別個に存在する構成でないことに疑問の余地はない。また、被告のように、別個の２つの蓄力器の存在を想定した場合、両蓄力器間の接続又は結合の有無や態様が問題になるが、第４発明の特許請求の範囲には、このような両蓄力器間の接続又は結合に関する記載はなく、かかる点からも、被告の解釈は誤りである。
第４　原告の主張に対する被告の認否及び反論
１　認否
原告の主張は争う。
２　反論
１　第４発明の特許請求の範囲にいう「蓄力器（５２）の、一方の運動質量体（３）に配設された対向支承部が第１のプレート（４５，４６）に配置されており、」とは、「一方の運動質量体に配設された蓄力器が第１のプレートに対向支承するように配置されており、」の意味と解することができ、第１実施例（第１図及び第２図の実施例）の構成の皿ばね３４、薄板プレート４５，４６（別紙第１図参照）がそれぞれ第４発明の特許請求の範囲にいう一方の運動質量体（３）に配設された蓄力器（５２）、第１のプレート（４５，４６）に相当し、第１実施例の構成における「一方の運動質量体３に配設された皿ばね３４が、薄板プレート４５，４６に対向するように支承配置されて」いる構成は、第４発明の特許請求の範囲にいう「蓄力器（５２）の、一方の運動質量体（３）に配設された対向支承部が第１のプレート（４５，４６）に配置されて」いる構成に相当すると解することができる。
また、第４発明の特許請求の範囲にいう「蓄力器（５２）の、他方の運動質量体（４）に配設された対向支承部が第２のプレート（４８）に配置されており、」とは、「他方の運動質量体に配設された蓄力器が第２のプレートに対向支承するように配置されており」の意味と解されることから、第１実施例の構成の皿ばね５８、中間プレート４８がそれぞれ第４発明の他方の運動質量体に配設された蓄力器、第２のプレートに相当し、第１実施例の構成における「他方の運動質量体４に配設された皿ばね５８が、中間プレート４８に対向支承するように配置されて」いる構成は、第４発明の特許請求の範囲にいう「蓄力器（５２）の、他方の運動質量体（４）に配設された対向支承部が第２のプレート（４８）に配置されて」いる構成に相当すると解することができる。
２①　［１５頁］第４発明の特許請求の範囲においては、弾性的なトーション減衰装置について記載されていないばかりか、蓄力器が弾性的なトーション減衰装置である蓄力器と記載されているわけでもない。
②　しかも、蓄力器という用語は、力を蓄えることのできる器具又は部材と解することができるが、このような技術的意味を有する蓄力器は、本願と同じトルク伝達装置の技術分野において、乙第１号証（特開昭５７－２０４３２１号公報）及び乙第２号証（特開昭６１－１０１２０号公報）の皿ばね状の蓄力部材や皿ばねからなる蓄力部材にみられるように、弾性的なトーション減衰装置とは別異の装置の構成要素としても用いられる。
③　そうすると、第４発明の特許請求の範囲にいう蓄力器（５２）は、第１発明ないし第３発明の主要部のうちの弾性的なトーション減衰装置であるとは限らず、少なくとも、弾性的なトーション減衰装置が第４発明の主要部を構成するものではない。
３　本願明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載を検討しても、上記の解釈に変わりはない。
①　すなわち、本願明細書の第１実施例についての記載及び第１図によれば、本願明細書の第１実施例には、「内燃機関の回転衝撃を補償する装置であって、互いに
同軸的に配置されて、
蓄力器を介して互いに駆動連結された２つの運動質量体を有しており、
一方の運動質量体が内燃機関に結合されており、
他方の運動質量体が駆動系に結合されている形式のものにおいて、一方の運動質量体３に配設された皿ばね３４が、薄板プレート４５，４６に対向支承するように配置されており、　薄板プレート４５，４６が一方の運動質量体３に、相対的な回動の制限なしに力伝達可能に駆動結合されており、　薄板プレート４５，４６と一方の運動質量体との間の伝達力の大きさが機関の最大のトルクより
も大きくなっており、
他方の運動質量体４に配設された皿ばね５８が、フランジ４８に対向支承するよ
うに配置されており、
中間プレート４８が他方の運動質量体４に力伝達可能に、しかし制限された範囲
で運動可能に結合されており、
中間プレート４８と他方の運動質量体との間の伝達力の大きさが一方の運動質量体３と薄板プレート４５，４６との間の伝達力よりも小さい値である、回転衝撃を補償する装置」が記載されている。


②　第４発明の特許請求の範囲の記載を上記の第１実施例の構成と対比してみると、第４発明の「蓄力器（５２）の、一方の運動質量体（３）に配設された対向支承部が第１のプレート（４５，４６）に配置されており、」とは、前記のように、「一方の運動質量体に配設された蓄力器が第１のプレートに対向支承するように配置されており」の意味と解することができること、第４発明において蓄力器そのものの構成に関して何ら限定がなされているものではないこと、及び本願と同じトルク伝達装置の技術分野において蓄力器が「皿ばね状の蓄力部材」や「皿ばねからなる蓄力部材」を示す用語として用いられていること（乙第１号証、乙第２号証参照）を考慮すると、第１実施例の構成の皿ばね３４、薄板プレート４５，４６がそれぞれ第４発明の特許請求の範囲にいう一方の運動質量体（３）に配設された蓄力器（５２）、第１のプレート（４５，４６）に相当し、第１実施例の構成における「一方の運動質量体３に配設された皿ばね３４が、薄板プレート４５，４６に対向するように支承配置されて」いる構成は、第４発明の特許請求の範囲にいう「蓄力器（５２）の、一方の運動質量体（３）に配設された対向支承部が第１のプレート（４５，４６）に配置されて」いる構成に相当すると解することができる。　また、第４発明の特許請求の範囲にいう「蓄力器（５２）の、他方の運動質量体（４）に配設された対向支承部が第２のプレート（４８）に配置されており、」とは、「他方の運動質量体に配設された蓄力器が第２のプレートに対向支承するように配置されており、」の意味と解されることから、第１実施例の構成の皿ばね５８、中間プレート４８がそれぞれ第４発明の特許請求の範囲にいう他方の運動質量体（４）に配設された蓄力器（５２）、第２のプレート（４８）に相当し、第１実施例の構成における「他方の運動質量体４に配設された皿ばね５８が、中間プレート４８に対向支承するように配置されて」いる構成は、第４発明の「蓄力器（５２）の、他方の運動質量体（４）に配設された対向支承部が第２のプレート（４８）に配置されて」いる構成に相当すると解することができる。③　したがって、本願明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載を参酌しても、第４発明の特許請求の範囲にいう「蓄力器（５２）」は、第１ないし第３発明における「トーション減衰装置（１３）」とは別に、第１実施例、第２実施例（第３図の実施例）に開示されたような「皿ばね」をも含むものとしてとらえることができるものであるから、第４発明の特許請求の範囲にいう「蓄力器（５２）」は、第１発明ないし第３発明における「トーション減衰装置（１３）」の下位概念を示すものではなく、第１発明ないし第３発明に含まれない別の概念をも含むものである。
理　　　　由
１　併合発明の要件について
審決の理由の要点４（審決の判断）のうち、①（併合発明の要件）は、当事者間に争いがない。
２　第１発明ないし第３発明の主要部
審決の理由の要点４②（第１発明ないし第３発明の主要部の認定）も当事者間に争いがない。
３　第４発明の主要部
１　争いのない事実
審決の理由の要点４③（第４発明の主要部の認定）は、第４発明の主要部が上記の審決認定のものにとどまるものではないことを除き、当事者間に争いがない。
２　発明の詳細な説明等の参酌の必要性
第４発明の特許請求の範囲にいう「蓄力器（５２）の、一方の運動質量体（３）に配設された対向支承部が第１のプレート（４５，４６）に配置されており、」につき、原告は、弾性的なトーション減衰装置（１３）の蓄力器（５２）が第１のプレート（４５，４６）で支承されており、この支承部が一方の運動質量体（３）に配置されている構成を示している旨主張し、被告は、一方の運動質量体（３）に配設された蓄力器（５２）が第１のプレート（４５，４６）に対向支承するように配置されていることを意味すると主張し、第４発明の特許請求の範囲の記載のうち、「蓄力器（５２）の、他方の運動質量体（４）に配設された対向支承部が第２のプレート（４８）に配置されており、」の意味についても、原告被告間に上記と同様の争いがある。
上記「蓄力器（５２）の、一方の運動質量体（３）に配設された対向支承部が第１のプレート（４５，４６）に配置されており、」及び「蓄力器（５２）の、他方の運動質量体（４）に配設された対向支承部が第２のプレート（４８）に配置されており、」の意味については、翻訳のためか（本願発明の発明者及び特許出願人（原告）がドイツ連邦共和国に住所を有する外国人及び外国法人であることは、甲第２号証及び弁論の全趣旨から明らかである。）こなれた日本語の表現となっておらず、一義的に理解し得るとは必ずしもいえないところがある。すなわち、特許請求の範囲の上記記載文言からは、「対向支承部が、一方の運動質量体（３）に配設されるとともに、第１のプレート（４５，４６）に配置されていること」及び「対向支承部が、他方の運動質量体（４）に配設されるとともに、第２のプレート（４８）に配置されていること」のように読めるものの、「蓄力器（５２）の、」がどの文言にかかるのかは必ずしも明確ではなく、また、「一方の運動質量体（３）と第１のプレート（４５，４６）との関係」及び「他方の運動質量体（４）と第２のプレート（４８）との関係」も必ずしも明確ではない。したがって、特許請求の範囲の記載のみからは、原告主張のように解することも可能であるが、被告主張のように解することもできないわけではないから、その意味を確定するために、本願明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載を参酌する必要があるというべきである。
３　本願明細書の記載
甲第２ないし第４号証によれば、本願明細書には、［発明の解決しようとする問題点］、［問題点を解決するための手段］、［発明の利点］、［実施例］として、次のとおり記載され、添付の第１図及び第２図（別紙参照）には、上記記載と同旨の図示がされていることが認められる。
［発明が解決しようとする問題点］


「このような装置は伝達系の負荷の軽減並びに騒音発生及び走行快適性に関連した改善を可能にするが、多くの使用にとって満足する運転特性を内燃機関の回転数範囲全体にわたって維持するためには十分ではない。すなわち、公知の装置の大きな欠点は、すでに述べたように滑り摩擦カップリングが内燃機関によって生ぜしめられる定格トルクの上側に位置する著しく高いトルク変動に際してのみ始めて応働することにある。さらに、公知の装置においては内燃機関の低い回転数範囲でも滑り摩擦カップリングによって高いトルクが伝達され、その結果内燃機関の低い回転数範囲の小さなトルク変動が取除かれない。
本発明の課題は、冒頭に述べた装置を改良し、この装置が従来公知の装置に比べて、特に振動減衰容量に関連する改善された機能を有するようにすることである。さらに、装置が特に簡単かつ安価な形式で製作されたい。さらに、装置の構造が装置を形成する構成部材の申し分のない相対的なセンタリングを可能にし、ひいては不釣合の問題を避けたい。」（甲第２号証１７頁２行ないし１８頁３行）
［問題点を解決するための手段］
「１番目の本発明（注・第１発明）の手段では、両方の運動質量体間に少なくとも３つの作用的に直列接続された減衰装置、すなわち回動角の制限された第１の滑りカップリング、弾性的なトーション減衰装置及び第２の滑りカップリングが設けられており、２番目の本発明（注・第２発明）の手段では、中間プレート装置が唯一の中間プレートを有しており、滑りカップリングが１つの摩擦ライニングを前記中間プレートの一方の側に配置しかつ別の摩擦ライニング及びプレート並びに皿ばねを前記中間プレートの他方の側に配置して構成されており、３番目の本発明（注・第３発明）の手段では、トーション減衰装置と摩擦装置とが互いに並列的に作用するようになっており、滑りカップリング装置が第１及び第２の滑りカップリングから成っており、両方の滑りカップリングが互いに異なるトルク伝達力を有していて、周方向で所定の回動角度に亙って互いに相対的に運動するようになっており、トーション減衰装置、第１の滑りカップリング及び第２の滑りカップリングが直列に接続されており、さらに、４番目の本発明（注・第４発明）の手段では、蓄力器の、一方の運動質量体に配設された対向支承部が第１のプレートに配置されており、第１のプレートが一方の運動質量体に、相対的な回動の制限なしに力伝達可能に駆動結合されており、第１のプレートと一方の運動質量体との間の伝達力の大きさが機関の最大のトルクよりも大きくなっており、蓄力器の、他方の運動質量体に配設された対向支承部が第２のプレートに配置されており、第２のプレートが他方の運動質量体に力伝達可能に、しかし制限された範囲で運動可能に結合されており、第２のプレートと他方の運動質量体との間の伝達力の大きさが一方の運動質量体と第１のプレートとの間の伝達力よりも小さい値である。」（甲４号証３頁３行ないし２５行）
「内燃機関若しくは駆動系の振動特性への適合並びに減衰装置に対する調節を行なった場合、回動角の制限された第１の滑りカップリング並びに回動角の制限されていない第２の滑りカップリングを弾性的なトーション減衰装置と組み合わせて使用することによって、振動振れの不当に高い振れのエネルギ崩壊に基づく抑制が可能である。
装置を駆動系若しくは内燃機関の振動特性に申し分なく適合させるために、有利には第１の滑りカップリングの滑りモーメントが第２の滑りカップリングの滑りモーメントよりも小さくなっている。
本発明に基づく装置においては、申し分のない機能並びに安価な構造を得るために、有利には回転弾性的なトーション減衰装置が作用的に直列に第１の滑りカップリングと第２の滑りカップリングとの間に配置されている。」（甲２号証１９頁９行ないし２０頁６行）
「さらに、装置の簡単かつ安価な構造を得るために、有利には回動角の制限されていない第２の滑りカップリングが両方の運動質量体に対して回動不能な円形リング状の２つの摩擦面を有しており、この摩擦面間に、対向摩擦面を保持する出力部分が半径方向に係合しかつ軸線方向で締め込まれていて、かつ同時に弾性的なトーション減衰装置の入力部分を形成しており、この入力部分が蓄力器の作用に抗してトーション減衰装置の出力部分に対して所定の限度内で回動可能であり、トーション減衰装置の出力部分が第１の滑りカップリングの入力部分を形成されており、第１の滑りカップリングの出力部分が別の運動質量体に保持されている。」（甲２号証２３頁５行ないし１８行）
［発明の利点］
「本発明に基づく装置においては、互いに相対的に運動可能、特に回動可能な構成部分の大部分が申し分なくセンタリング機能を有しており、このようなセンタリング機能は個々の減衰装置、すなわち回動角の制限された滑りカップリング、弾性的なトーション減衰装置及び回動角の制限されていない滑り摩擦カップリングに有利に作用する。装置の本発明に基づく構造によって、特に第１の滑りカップリングの構成部分が一方の運動質量体に対してセンタリングされ、第２の滑りカップリングの構成部分が他方の運動質量体に対してセンタリングされる。両方の運動質量体が互いに相対的に１つの支承部、例えばころがり軸受を介してセンタリングされることによって、両方の滑りカップリングの構成部分も互いに相対的にセンタリングされる。」（甲２号証３１頁１１行ないし３２頁６行）
［実施例］
「第１図及び第２図（別紙参照）に示した回動衝撃を補償するための装置１ははずみ車２を有しており、はずみ車は２つの運動質量体３，４に分割されている。」
（甲第２号証３２頁８行ないし１１行）
「運動質量体３と運動質量体４との間には弾性的なトーション減衰装置１３並びに直列に接続された２つの滑りカップリング（図示の実施例では、摩擦式の滑りカップリング［以下、滑り摩擦カップリングと呼ぶ］）１４，１４ａが設けられている。滑り摩擦カップリング１４，１４ａは、滑り摩擦カップリングによってそれぞれ伝達可能なトルクの越えられる際に両方の運動質量体３，４間の相対運動を可能にする。半径方向で弾性的なトーション減衰装置１３の外側に配置された滑り摩擦カップリング１４は両方の運動質量体３，４間の無制限の回動を可能にするのに対して、半径方向で弾性的なトーション減衰装置の内側に配置された滑り摩擦カップリング１４ａはもっぱら運動質量体３，４間の制限された回動を可能にする。」（甲第２号証３３頁３行ないし１６行、甲第４号証４頁１行ないし６行）「滑り摩擦カップリング１４は、互いに軸線方向の間隔をおいて位置し運動質量体３に対して回動不能な２つの摩擦面２８，２９を有しており、この摩擦面を介して内燃機関のトルクが滑り摩擦カップリング１４に導かれる。」（甲第２号証３５頁６行ないし１０行）


「滑り摩擦カップリング１４の出力部分３３は、互いに回動不能に結合された２つの薄板状のプレート（以下、薄板プレートと呼ぶ）４５，４６から成っている。」（甲第２号証３８頁６行ないし８行、甲第４号証４頁１２行、１３行）「滑り摩擦カップリング１４の出力部分３３の円形リング状の内側の区分４５ｂ，４６ｂは弾性的な減衰装置１３の入力部分を形成している。トーション減衰装置１３は出力部分として薄板プレート間に配置された別のプレート（以下、中間プレートと呼ぶ）４８を有しており、該プレート、即ち中間プレート４８は薄板プレート４５，４６の円形リング状の内側の区分４５ｂ，４６ｂ間の軸線方向の空間４７を半径方向に延びている。薄板プレートの内側の区分４５ｂ，４６ｂ並びに中間プレート４８の、薄板プレートの内側の区分４５ｂ，４６ｂ間に位置する区分には、コイルばね５２の形の蓄力器を受容する切欠き４９，５０，５１が形成されている。蓄力器５２は中間プレート４８と両方の薄板プレート４５，４６との間の相対的な回動に抗して作用する。」（甲第２号証３９頁６行ないし１９行、甲第４号証４頁１４行ないし１９行。甲第４号証４頁１４行の「第８行」は「第９行」の誤記と認める。）
「半径方向でさらに内側に位置する滑り摩擦カップリング１４ａ（これは作用的に運動質量体４と減衰装置１３との間に配置されている）は、互いに軸線方向の間隔を置いて配置された２つのリング状の摩擦面５３，５４を有しており、この摩擦面は運動質量体４に対して回動不能であって、この運動質量体を介して、内燃機関によって生ぜしめられたトルクの少なくとも一部分を伝達可能である。」（甲第２号証４０頁４行ないし１２行）
４　判断
以上認定の本願明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載から理解し得る構成、作用等のほか、第４発明の特許請求の範囲の他の記載部分である「互いに同軸的に配置されて蓄力器（５２）を介して互いに駆動連結された２つの運動質量体（３，４）」、「第１のプレートが一方の運動質量体（３）に、相対的な回動の制限なしに力伝達可能に駆動結合されており」、「第２のプレート（４８）が他方の運動質量体（４）に、しかし制限された範囲で運動可能に結合されており」などの記載内容を参酌すれば、第４発明の特許請求の範囲にいう「蓄力器（５２）の、一方の運動質量体（３）に配設された対向支承部が第１のプレート（４５，４６）に配置されており、」は、ほぼ原告主張のとおり、蓄力器（５２）が第１のプレート（４５，４６）で支承されており、この支承部のある第１プレートが一方の運動質量体（３）に配設されていることを意味し、上記蓄力器（５２）、第１のプレート（４５，４６）は、本願明細書の第１実施例（別紙第１図参照）における蓄力器（コイルばね）５２、薄板プレート４５，４６にそれぞれ相当すると解すべきであり、同様に、第４発明の特許請求の範囲の記載にいう「蓄力器（５２）の、他方の運動質量体（４）に配設された対向支承部が第２のプレート（４８）に配置されており、」は、ほぼ原告主張のとおり、蓄力器（５２）が第２のプレート（４８）で支承されており、この支承部のある第２のプレートが他方の運動質量体（４）に配設されていることを意味し、上記蓄力器（５２）、第２のプレート（４８）は、本願明細書の第１実施例（別紙第１図参照）における蓄力器（コイルばね）５２、中間プレート（プレート）４８にそれぞれ相当すると解すべきであり、「蓄力器（５２）」は、「弾性的なトーション減衰装置（１３）」の構成要素とみることができる。
５　被告の主張に対する判断
被告は、第４発明の特許請求の範囲にいう蓄力器（５２）、第１のプレート（４５，４６）及び第２のプレート（４８）はそれぞれ第１実施例における皿ばね３４及び皿ばね５８、薄板プレート４５，４６及び中間プレート４８にそれぞれ相当し、「蓄力器（５２）」は、第１ないし第３発明における「弾性的なトーション減衰装置（１３）」の下位概念を示すものではなく、弾性的なトーション減衰装置とは別に「皿ばね」を含むものとしてとらえることができる等と主張する。被告のこの主張は、翻訳のためか必ずしも正確な日本語の表現となっていない第４発明の特許請求範囲の記載から生じ得るいくつかの解釈の１つではあるが、本願明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載を参酌した場合には、被告主張の構成では、これらの記載ないしこれらの記載から合理的に推認し得る相互の位置関係、作用等と相容れない不自然な部分があり、むしろ疑問を生じさせるものであって、前記４で認定、判断したところと対比しても到底採用し得るものではない。　この点につき若干補足説明をするならば、例えば前記３で認定したとおり、実施例１に関して「薄板プレートの内側の区分４５ｂ，４６ｂ並びに中間プレート４８の、薄板プレートの内側の区分４５ｂ，４６ｂ間に位置する区分には、コイルばね５２の形の蓄力器を受容する切欠き４９，５０，５１が形成されている。蓄力器５２は中間プレート４８と両方の薄板プレート４５，４６との間の相対的な回動に抗して作用する。」との記載があるから、薄板プレートと中間プレートの間は、「コイルばね５２の形の蓄力器が切欠き４９，５０，５１に受容されること」によって結合されていると解されるところ、皿ばね３４及び皿ばね５８は、薄板プレートと中間プレートとの接続又は結合関係に寄与しておらず、被告主張のように、蓄力器を「コイルばね５２の形の蓄力器」ではなく、「皿ばね３４」及び「皿ばね５８」と解することは不自然である。
また、本願明細書の図面第１図、第２図によれば、「皿ばね３４」と「皿ばね５８」は、別の部材であると認められるところ、第４発明の特許請求の範囲の記載では「蓄力器（５２）」が別の部材からなることは何ら示唆されておらず、被告の主張でも共通の蓄力器であるべきところ、蓄力器が別の部材からなると解する結果となっており、不自然とういべきである。
したがって、被告の上記主張は理由がなく、採用することができない。
４　結論
以上によれば、被告主張の第４発明の主要部の解釈は誤りであり、その誤りが併合発明の可否についての審決の判断（前記審決の理由の要点４④）に影響を及ぼし、かつ、その余の特許要件について更に検討する必要があるものと認められるから、原告主張の取消事由は理由がある。
よって、原告の請求を認容することとし、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１１年６月２４日）
東京高等裁判所第１８民事部


主　　　文
本件申請をいずれも却下する。
申請費用は申請人らの負担とする。
理　　　由
第一　申立
一　申請人
１　申請人らが被申請人に対し、労働契約上の権利を有することを確認する。２　被申請人は、平成二年二月以降本案判決確定に至るまで毎月二五日限り、申請人Ａに対し一一万円、申請人Ｂに対し一〇万円をそれぞれ支払え。
二　被申請人
主文同旨
第二　当裁判所の判断
一　申請人らは、昭和六二年二月一四日、被申請人に同社所有の通称ファインビルの保安係として採用され、保安業務及び防火管理業務に従事していたところ、被申請人の代表取締役の選任をめぐって争いが生じ、当庁平成元年（ヨ）第三四五号仮処分申請事件決定により被申請人代表取締役職務代行者として選任されたＣ弁護士（以下「Ｃ弁護士」という。）から、平成二年一月一一日、解雇する旨の通告を受けたが、右意思表示は何ら合理的理由なくなされたものであり、解雇権の濫用であるとして、地位保全及び賃金の仮払いを求めるので、以下検討する。
二　被保全権利について
１　当事者間に争いのない事実及び疎明資料によれば、以下の事実が一応認められる。
（一）　被申請人は、ビルの賃貸を主たる業務とする、役員四名（但し、実働しているのはＤ及びＥの二名）、従業員数名の株式会社である。申請人らは、昭和六二年二月一四日、被申請人に同社所有の通称ファインビル（熊本市＜以下略＞所在）の保安係として採用され、被申請人との間でそれぞれ期限の定めのない雇用契約を締結し（以下「本件雇用契約」という。）、毎日交替で同ビルの保安業務及び防火管理業務に従事していたものである。なお、被申請人は、就業規則は設けていない。
（二）　被申請人会社では、平成元年八月一四日頃、それまで同社代表取締役であったＤ（以下「Ｄ」という。）の辞任登記がなされ、Ｅ（以下「Ｅ」という。）の代表取締役選任登記がなされたことから、ＤとＥの間で同人の代表取締役就任の有効性をめぐって争いが生じ、Ｄが職務執行停止の仮処分を申し立て（当庁平成元年（ヨ）第三四五号仮処分申請事件）、平成元年一二月二二日、同事件の決定により、Ｅの被申請人会社代表取締役としての職務執行が停止され、職務代行者としてＣ弁護士が選任された。
（三）　Ｄは申請人らに対し、前記仮処分によりＥの職務執行が停止されＣ弁護士が職務代行者として選任されたので、平成元年一二月二二日頃から、被申請人会社事務室（ファインビル六階）の整理をするよう指示していたが、申請人らは、Ｅに指示を仰ぎ、現状維持との指示を受けるとＤの指示を無視して右事務所を執務できない状態のまま放置した。
（四）　Ｃ弁護士はＤに対し、平成元年一二月二六日、職員に対して職務代行者就任の挨拶をし、今後の業務についての指示を与えるため、翌日二七日に全従業員を召集することを依頼した。Ｄは申請人Ｂ（以下「申請人Ｂ」という。）に対し、同月二六日、職務代行者の挨拶・事務連絡があるから翌日二七日午前一一時にファインビル六階の事務室に集まるよう他の従業員に連絡することを電話で指示したが、翌日二七日、申請人らは姿を見せなかった。Ｃ弁護士は、同日、同ビル一階エレベーター付近でＥと申請人Ｂに偶然出会い、申請人Ｂのいる前でＥに対し、今後の方針について話し合いたい旨申し出たが、「聞く必要はない。」と拒絶された。Ｃ弁護士は、さらに同日、被申請人の関連会社である株式会社桑本の保安係を通じて、申請人らに対し、被申請人会社事務室を代表者としての執務ができるよう整理することを命じたが、申請人らは、Ｅの指示に従って右事務室を執務ができない状態のまま放置した。
申請人らは、Ｃ弁護士から右事務室の原状回復措置を命ぜられたことはない旨主張し、これに沿う疎明資料があるが、前記（三）及び右認定の事実に照らすと信用することができない。
（五）　Ｃ弁護士は申請人らに対し、平成二年一月一一日、ファインビル五階保安室に於いて、それぞれ三〇日分の予告手当てを提供の上、会社の方針により解雇する旨を告げたが、申請人らの納得がえられず、予告手当ての受領も拒絶されたため、解雇理由として、平成元年一二月二七日に命じた被申請人会社事務室の原状回復命令に違反したことを指摘した。
（六）　申請人らは、Ｃ弁護士が職務代行者として選任されたことを知ったのは平成二年一月一一日である旨主張するが、前記（三）及び（四）に認定した事実に照らして、右主張に沿う疎明資料は信用できない。
２（一）　本件解雇が「常務」に該当しない旨の主張について申請人らは、本件解雇は職務代行者が為すべき「常務」に該当せず、裁判所の許可なく行われた本件解雇は無効である旨主張するので検討する。商法二七一条一項にいう「常務」とは、当該会社として日常行われるべき通常の業務をいうが（昀判昭和五〇年六月二七日民集二九巻六号八七九頁参照）、同条の趣旨は、当該会社の業務・財産に重要な影響を与える事項について裁判所の許可を必要とすることにより、職務代行者の権限を制限し、会社の運営を裁判所の監督に服せしめるところにある。してみると、従業員の解雇が「常務」に該当するか否かは一律に決せられるものではなく、会社の規模、当該従業員が当該会社の中に占める地位、解雇の目的、解雇する従業員の人数、従業員の補充の可能性等を参酌し、解雇が当該会社の業務・財産に与える影響の大きさを考慮して決する必要がある。被申請人会社は、わずかな従業員数で運営されている会社ではあるが、申請人らは何ら経営には関与しない保安係であり、右職務は代替性があり、右係員の補充は容易である。また、本件解雇の目的は、通常解雇ではあるが、その真意は職務代行者の指示命令違反を理由としており、会社の通常業務に支障をきたすことを防止することを目的としたものであることがうかがわれる。以上を総合考慮すると、本件解雇は何ら申請人会社の業務・財産に影響を与えるものではなく、むしろ会社としての通常の業務遂行を維持するための行為であって、「常務」に属するものということができる。したがって、この点に関する申請人らの主張は理由がない。
（二）　解雇権の濫用の主張について


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人藤田正隆作成の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
控訴趣意中訴訟手続の法令違反を主張する点について
論旨は、１覚せい剤の自己使用に関する本件公訴事実は、犯行の日時、場所、方法の記載が極めてあいまいであり、訴因が特定していないから刑事訴訟法三三八条四号により、原審において公訴棄却の判決をすべきであったのに、そのまま実体判決をした点、２違法な捜査手続により獲得された証拠能力の無い証拠を採用して有罪の判決をした点、の二点において、判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある、というのである。
そこで、所論にかんがみ、記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも併せ検討するに、以下に説示するとおり、所論１は採用できないが、原判決には所論２の違法が認められるから破棄を免れない。
一　まず所論１について検討するに、訴因変更後の本件公訴事実は「被告人は、法定の除外事由がないのに、昭和六三年六月中頃から同月二五日までの間、大阪府内、兵庫県内、岡山県内のいずれかにおいて、フェニルメチルアミノプロパンを含有する量目不詳の覚せい剤を自己の身体に注射し、もって覚せい剤を使用したものである。」というもので、所論がいうように、犯行日時の点で約二週間の幅があり、場所が三府県にわたり、使用量も不詳というあいまいな点があることが認められる。
しかしながら、訴因の特定は、審判及び被告人の防御の対象を明らかにするという目的のために行われるものであるから、右機能を害しないかぎり、捜査の状況等により「できる限り」特定すれば足りるものであることは刑事訴訟法二五六条三項の規定に照らして明らかである。
そこで、まず前記程度の訴因の記載が審判の対象をあいまいにしているか否かについて検討するに、覚せい剤使用罪の保護法益は、個々人の健康被害を防ぐことを直接の目的とするものではなく、そのような被害を及ぼす有害薬物を国が厳重に管理する権能を保護する点にあると解するのが相当であり、保護法益の幅は甚だ広いといわなければならないから、保護法益侵害行為の特定のために日時、場所、態様の具体性が必ずしも必要不可欠とは解されない。
とりわけ、本件のように被告人の尿から覚せい剤が検出されたという証拠関係がある場合には、故意が無かったというような特段の事情が無い限り、仮に日時、場所、態様が不詳であっても、尿の提出から最長約二週間前までの期間内に少なくとも一回の前記管理違反行為があったこと自体は明白であるといわなければならない。
そうすると審判の対象としては、右違反行為が他の行為と区別できる程度に特定していれば足りると考えられるところ、前記訴因は約二週間の期間内に少なくとも一回の被告人の管理違反行為があったことを検察官が主張しているものと理解し、審判の対象とすることが可能といわなければならない。すなわち、約二週間の期間内に少なくとも一回という主張であれば、個別性が弱いだけに逆にその期間内の他の同種行為が別に処罰される危険はないと考えられるから、消極的ではあるが他の行為との区別がなされているといわなければならず、そのため二重起訴、既判力の問題も生じ得ないからである。これを被告人の防御の点から検討しても、被告人の尿からの覚せい剤の検出があれば、被告人との結びつきは疑いを入れる余地がなく、被告人のアリバイ主張は意味がないこととなるから、その意味で日時、場所、態様の幅が被告人の防御に影響を及ぼすことはないうえ、被告人が覚せい剤の体内摂取について故意がなかったとの主張をするについても、その主張の特殊性にかんがみれば、日時、場所等に幅があるからといって被告人に特に困難を強いるものとも考えられず、仮に日時、場所等が不明であるが、訴因で主張された期間内に故意が無い使用行為があったとの合理的疑いが残存すれば、「疑わしきは被告人の利益に」の原則に従い、訴因となった使用行為と結びつけて判断することとならざるを得ないから、結局被告人に不利益を及ぼすおそれはないと解される。
また前述のように二重起訴、既判力の範囲の不明確性が被告人に不利益に働く危険も考えられないから、いずれの側面から検討しても被告人の防御を不当に困難にする点はないといわざるを得ない。
以上によれば、本件程度の訴因の特定が訴因の機能を害するものではないと解されるうえ、覚せい剤自己使用罪の犯行は、被害者がなく行為の密行性が高いため、被疑者の任意の自白が得られない場合には、捜査を遂げた後にもなお犯行の日時、場所、態様を詳細には解明できない場合が多いことは経験則に照らして明らかであることをも考慮すると、本件における訴因の記載は法にいう「できる限り」の要件を満たしていると解するのが相当である。
従って、これと結論において同旨の原判決の判断は肯認することができ、所論１は採用できない。
二　次に所論２について検討する。
所論は要するに、被告人は強制力を伴う違法な任意同行により警察署に連行され、そこで尿の捜索差押えに必要な注射痕の検分、写真撮影を強制され、その結果、いわゆる強制採尿令状が発付されて病院に連行されたため、やむなく尿を提出したものであるから、右尿の鑑定書は違法な強制力を用いた結果得られた証拠として証拠能力を有しないのに、原判決は任意同行は違法であったが、警察署における注射痕の検分等は被告人の任意の同意の下に行われた適法な手続きであるとして前記鑑定書の証拠能力を肯定した点を論難するのである。そこで記録及び当審における事実取調べの結果をも併せ検討するに本件採尿に至る経過として以下の事実が認められる。
イ　職務質問の現場の状況
昭和六三年六月二五日午前六時すぎ頃、大阪市ａ区内地下鉄北巽駅付近路上において、暴力団員風の男二名とＡの職員が車両修理代金の件でもめているとの通報により生野警察署（以下生野署という）警邏課Ｂ巡査部長外一名が現場に到着した。右ＢがＡの職員及び故障した普通乗用自動車に乗っていた一名に事情を聞くと、同人は氏名をＣと名乗ったが、車の所有関係や運転者等についてはあいまいな返事しかせず、まもなく被告人がその場に戻ってきたので、同様に尋ねると氏名を名乗らず、大声を出すなど不審な点があり、さらに右車両が無車検であり、後部席にビデオデッキ数台を積んでいることが判明し、代金トラブル及び車両、積載物の窃盗、無車検車両運転の疑いのため職務質問を継続することとし、生野署に応援要請をした。


Ｂらは応援に加わった四名の警察官とともに被告人及びＣに対して氏名の確認と生野署への任意同行を促したが、とりわけ被告人は反抗的で、タクシーに乗ろうとしたり、付近の公衆電話を使用してたびたびどこかへ連絡をとり、現場を立ち去ろうとしたが警察官らに制止された。そのうち無線照会によりＣに覚せい剤の前歴があることが判明し、また同人が右翼または暴力団関係者らしいことが判ったことや次第に野次馬が集まり始めたため、Ｂはさらに生野署刑事二課の私服刑事の出動を求め、午前八時三〇分ころ同課Ｄ巡査部長ら四名が現場に到着し、Ｂからそれまでの状況の引継ぎを受け、被告人らの説得を開始した。
するとＣはこれに応じてパトカーに乗車したが被告人はなお「Ｅ」と名乗る以外のことは供述せず、午前九時ころまで任意同行にも応じる気配を全く示さなかった。
同時刻ころ、さらに生野署防犯課のＦ巡査部長外一名が応援に到着し、そのころからは右Ｆらが被告人の説得にあたった。
右Ｆらは、被告人がやせて顔色が悪く、被告人の友人と思われるＣに覚せい剤の前歴があることなどから被告人にも覚せい剤使用の疑いが強く、また次第に通行人が増加する時間帯となるため生野署への任意同行の必要性が高いと判断し、繰り返し本名を名乗り、生野署へ同行するように説得したが被告人はこれを聞かず、ついには歩道と車道の間に設けられた鉄柵に両手でしがみつき、片足をからませる有り様であった。このため午前九時三〇分ころ、Ｆ外一名は被告人の両手の指を一本づつひきはがすようにして、鉄柵から切離しパトカー内に被告人を押し込んで、生野署に向かった。
被告人がこのように氏名を名乗らず、同行を拒否したのは、被告人がそのころ別件の覚せい剤取締法違反の事犯（保釈金六〇〇万円で保釈中）による懲役二年の判決が確定したにもかかわらずその収監を免れて逃亡中であったためであった。なお検察官は、弁論において、本件任意同行は、公道上の出来事でありかつ衆人監視の中であったから、警察官が被告人の指を鉄柵から引き離してパトカーに押し込むような明白な強制力は用いるはずがなく、原審証人Ｆが供述するように、被告人は説得に応じ任意にパトカーに乗車したと認めるべきであると主張するが、後記の如く被告人は生野署においてもなお本名を名乗らず偽名や虚偽の本籍地などを供述していたくらいであるから、被告人の前記拒否の動機が職務質問の現場で変わったとは考えられず、そうすると被告人の任意同行拒否の姿勢は終始極めて強かったと思われるうえ、たまたま当日冷凍車を運転して現場を通りかかった被告人の知人である原審証人Ｇが、被告人が必死に鉄柵をつかんでいた、刑事が車に乗れと約二、三〇分間説得したり、引き離そうとしていたが、被告人は無言のまま拒絶していた、そのうち一人の刑事が被告人の肩か腰のあたりを、もう一人が腕を掴んで引っ張り鉄柵から引き離すのを見た、と供述している点をも併せ考慮すると、前記Ｆ供述は不自然であって措信できず、鉄柵から手指をはがすようにして引き離され、そのままパトカーに押し込まれた、との被告人の供述に信用性を認めるのが相当である。
ロ　生野署における状況
同日午前九時四〇分ころ、被告人とＣを乗せたパトカーが生野署に到着したが、そのころ警邏課員が被告人の腕に注射痕らしいものがあることを確認し、前記Ｆに報告した。
そのため午前一〇時三〇分ころから被告人らの取調べを防犯課のＦらが担当することとなり、被告人は生野署防犯課の一号取調室に入れられた。そこでＦほか三名の防犯課所属刑事が交代で被告人に対しあらためて氏名、本籍、住所等を聞くとともに、尿の任意提出を求めたが、被告人は、なお身元の判明を免れるため、当日が土曜日であるから午前中に判明しなければ身元確認が困難になると考え、「Ｅ」という偽名や虚偽の本籍等を供述し、かつ尿についてはそのうち出すような素振りを示しながら時間の引き延ばしをはかった。このためＦは被告人について強制採尿の必要があると考え、そのための令状請求資料として被告人の腕の注射痕を確認することとし、午前一一時ころ、取調室に腕のポラロイド写真をとるための鑑識課員一名のほか防犯課員三名を集め、被告人に腕を見せるように言うと、被告人が両腕をまくって見せたので、これを検分すると、被告人の右腕肘の内側に古い多数の注射痕とともに比較的新しい一個の赤い注射痕らしいものを確認し、これを写真撮影した。
なお被告人は、当審において、右撮影状況につき、警察官に無理に腕をまくられたと供述するが、他方、他人が覚せい剤の純度を検査するため密室において覚せい剤に熱を加えて蒸発させた場所にたまたま居合わせたため不用意に覚せい剤を吸入したかもしれない、というような覚せい剤の自己使用を否認する供述を続けていた捜査段階及び原審を通じ、腕の撮影状況に関して物理的抵抗はしなかった旨の供述をしており、弁解内容と直接関連しない右供述内容の任意性、信用性は疑いを入れないと考えられるから、当審に至ってはじめてなされた前記供述内容をたやすく措信することはできない。
次いで、Ｆは前記写真及び腕の注射痕と被告人の外観挙動に関する捜査報告書を主たる疏明資料とし、被疑者の氏名をＥとして尿の捜索差押許可状（以下強制採尿令状という。）を大阪地方裁判所に請求したところ、同日午後一時三〇分ころ発付されたため、被告人を病院に連行し、同所において、右令状の記載条件に従い再度任意提出を促したところ、午後二時二一分ころ被告人が任意提出に応じたため、（原判決が強制採尿したと説示する部分は事実誤認である。）右尿を押収し、これを鑑定に付したところ、右尿から覚せい剤が検出された。被告人は、尿の提出後、同日午後三時ころ、知人の身元引受があったこと及び尿提出の際に被告人の指紋が採取されたことから生野署からの退出を許されたが、生野署に到着した午前九時四〇分ころから午後三時ころの退出までの間、強制採尿のために外出した以外は取調室から出ることは事実上不可能であった。すなわち、その間被告人が警察官に対して、帰宅したいとの意思を明確な言葉として表明したか否かは証拠上明らかではないが、前述のような任意同行時の反抗的態度、身元判明と拘束をおそれる強い動機の存在を考慮すると、取調室から一刻も早く出たいとの挙動を常に示していたと考えるのが合理的であり、他方、これに対して前記Ｆ及びＦとともに被告人を取り調べた警察官である当審証人Ｈが、いずれも尿を提出しない限り被告人をそのまま帰す意思はなかったと明言していることに照らすと、被告人が供述する如く、防犯課所属警察官らが被告人を厳重な監視下におき、被告人の取調室からの退出を事実上不可能な状態に置いていたと考えるのが自然である。
<要旨>ハ　以上の事実経過をもとに本件鑑定書の証拠能力について検討する。</
要旨>


まず、原判決が本件職務質問を強制力を伴った違法なものと断じた点は優にこれを肯認することができる。
すなわち、前記イで認定したように、本件任意同行は、路上において約三時間三〇分間という甚だ異例ともいえる長時間の職務質問の後に、鉄柵にしがみつく被告人の手指を引き離し、二名の警察官が被告人の身体を拘束してパトカーに引き入れたという明確な実力行使を伴うものであった点、被告人の任意同行拒否の意向が強固なものであったことは、その挙動自体から何人にも明らかになっていたにもかかわらず、ことさらこれを無視したと認められる点及びその時点での被告人の任意同行の必要性としては、無車検車両についての取調べ、車両及び積載物についての窃盗の弱い嫌疑、Ａとの料金トラブルという民事関係のほかは、被告人の外観挙動から経験的に判断した覚せい剤使用の疑いについての事情聴取の必要と、他方付近に野次馬等が集まり事情聴取の場所を移動することが望ましかったという程度のものであり、重大犯罪の嫌疑が濃厚であったとか緊急逮捕の要件が備わっていたというように、ある程度の実力行使が事後的に追認し得る場合にも該当しない点を考慮すると、原判決が説示するとおり本件の場合のＦらの現場における令状によらない実力行使が法的に是認し得るものとは到底考えられない。次に生野署における証拠収集手続について検討するに、生野署取調室に被告人が留め置かれるに至ったのは、前述のとおり違法な任意同行に起因するものであり、しかもその違法は身体の自由という重大な法益を侵害するものであって、それ自体軽視できないといわざるを得ないから、その後の取調べないし事情聴取手続については、警察署における警察官の誠実な説得により、あるいは強制的雰囲気を伴わないように特に配慮した中で、違法な任意同行の事実とは別個に任意の供述をする動機が新たに形成された、というような特段の事情の変化がないかぎり、任意同行における違法性を強く継承するといわざるを得ない。
ところが、被告人は前記認定のとおり、受刑を免れるため、保釈保証金六〇〇万円の没取をもかえりみず逃走中の者であったから、なんとか身元の判明を避け、あるいはそのまま身柄拘束をされる事態を避けたいと考えていたことは、生野署到着後も変わっていたとは認められず、警察官の真剣かつ熱意ある説得に応じる気配を示さなかったことは、Ｆらが被疑者の氏名を「Ｅ」という偽名のままで強制採尿令状を請求せざるを得なかったという経過からも明らかである。そうすると、任意同行に対して長時間かつ徹底的に抵抗した被告人が生野署に到着後、一変して取調べあるいは腕の検分、写真撮影という強制採尿に結びつく証拠収集に任意に協力したということは到底考えられないといわなければならず、違法な任意同行による影響は基本的に遮断されていなかったと考えるのが相当である。なるほど、原判決が指摘するように、被告人の腕の注射痕の検分と写真撮影それ自体に被告人が物理的に抵抗した形跡はうかがえず、被告人が観念して応じたと考えられるが、これを違法な任意同行の影響が遮断された結果、別個の供述動機が形成されたと評価することはできない。
すなわち、被告人は職務質問の現場で約三時間三〇分にわたり、警察官の説得を拒否し、最後には鉄柵にしがみつき抵抗したにもかかわらず、これを無理にひきはがされて生野署に連行されて取調室に入れられ、さらに一時間余りいかなる説得にも応じないでいたところ、少なくとも四人の警察官が在室するなかで注射痕の検分と撮影を説得されたのであるから、これに対して物理的に抵抗しなかったから自発的なものであったというのはあまりにも部分的、かつ形式的な見方と評せざるを得ない。
そこには暴力を伴った任意同行の影響が遮断されないまま強く残存し、さらに取調室から出ることも不可能な状況下でしかも四人の警察官が在室することにより被告人の任意な意思を抑圧する強制的雰囲気があったと評価するのが自然である。したがって、被告人の腕の注射痕の検分と写真撮影は、令状を伴わずに行われた強制捜査と同視することができ、これを違法な任意同行と関連を持たない、別個の任意捜査の結果であったとした原判決の判断は到底首肯できない。また右捜査の結果得られた資料を主たる証拠として発付された強制採尿令状を示し、任意に提出しなければ令状を執行する、と告知することによって得られた被告人の尿が、本来の意味での任意提出の結果とはいえず、むしろ違法な証拠を基礎とする強制採尿令状の直接的影響下にあったと解するのが相当である。そうすると、被告人の尿に関する鑑定書も、前述のような違法捜査の結果と直接的因果関係が認められる違法収集証拠といわざるを得ない。次に、違法な捜査の結果である右鑑定書の証拠能力を最終的に否定すべきか否かについてさらに検討する。
本件のような任意同行と引き続く警察署における取調べは、その態様において逮捕状ないし身体検査令状を得ないでその実質的効果を得たに等しく、その結果は人身の自由の直接的侵害であって軽視できないうえ、短時間あるいは偶発的事態ともいえず、また前述のように他の適法手続に転換して解釈することも不可能であるから、本件捜査手続は、結局において令状主義を没却していると評せざるを得ず、その違法性は重大と考えられる。
また職務質問の結果覚せい剤の自己使用事犯が発覚することは少なくないと考えられるところ、その場合に警察官の経験や対象者の外観挙動等から覚せい剤常用者との疑いが濃厚といえるときであっても、令状がなければ強制力を用いることが許されないことはあまりにも明白であり、そうすると本件鑑定書の証拠能力を是認することにより、本件のような行き過ぎた任意同行と警察署における長時間の留め置き、その中での注射痕の検分と撮影を結果的に追認することは、違法捜査抑制の見地からも相当とは解されないといわなければならず、以上を総合すると前記鑑定書の証拠能力を肯定することには強い疑問が残るといわざるを得ない。もっとも、記録によれば、右鑑定書は、原審において弁護人がいったんその取調べについて不同意との意見を述べたが、鑑定書作成者の証人調べの後に同意し、その証拠調べがなされている事実が認められる。
しかしながら、右同意の真意は記録上明らかではないものの、原審弁護人は冒頭から最終弁論に至るまで右鑑定書が違法収集証拠であるとの主張を維持しており、右同意後に裁判所の特段の釈明もなされていないから、右同意が違法収集証拠の主張を放棄する意思のもとに行われたものでないことは明白であり、同意の事実が前述の証拠能力の判断に影響を及ぼすものとは考えられない。以上検討した結果によれば、右鑑定書の証拠能力を認めた原判決には、訴訟手続の法令違反があり、かつ右鑑定書を除いて被告人の覚せい剤の自己使用を裏付けるに足りる証拠はないから、右訴訟手続の法令違反が判決に影響を及ぼすことは明らかであり、そうすると、原判決は弁護人のその余の論旨（事実誤認及び量刑不当）について判断するまでもなく破棄を免れない。
よって刑事訴訟法三九七条一項、三七九条により原判決を破棄し、同法四〇〇条ただし書により当裁判所において更に判決するところ、本件公訴事実については、前述のとおり犯罪の証明がないから同法三三六条後段により被告人に対し無罪の言渡しをすることとし、主文のとおり判決する。


主　　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用のうち、参加によって生じた訴訟費用は補助参加人らの、その余は控訴人らの各負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら及び補助参加人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　（本件貸付契約）
被控訴人は、控訴人Ａに対し、昭和五九年六月二七日、一九〇〇万円（本件貸金）を左記約定で貸し付けた。
最終弁済期　　　昭和七八年七月七日
利率　　　　　　月利〇・七六五パーセント
返済方法　　　　昭和五九年八月以降毎月七日限り、元利均等返済方
式にて、元利金一七万六三八四円宛
期限の利益喪失　元利金の弁済を一回でも怠ると、当然期限の利益を喪失する
損害金　　　　　年一四パーセント
２　（本件連帯保証契約）
控訴人Ｂは、本件貸付契約と同日、控訴人Ａの本件貸付契約にかかる債務を連帯保証した。
３　控訴人Ａは、昭和五九年八月七日の第一回弁済期日に元利金の弁済をしなかったので、同日の経過をもって期限の利益を喪失した。４　よって、被控訴人は、控訴人らに対し、連帯して、本件貸金元金一九〇〇万円並びにこれに対する昭和五九年六月二七日から同年八月七日まで月利〇・七六五パーセントの割合による約定利息二〇万〇七〇二円及び同月八日から支払済みまで年一四パーセントの割合による約定遅延損害金の支払いを求める。二　請求原因に対する認否（以下、特に断らない限り、控訴人らと補助参加人らに共通の認否、主張である。）
請求原因事実はいずれも否認する。
本件貸付契約は、訴外株式会社都市開発（以下「都市開発」という。）が行う不動産の販売、仲介について、同社の顧客（ユーザー）となった控訴人Ａに対する住宅ローンの融資を目的として締結されたものである。ところが、都市開発は、かねて被控訴人の了解のもとに、顧客に対するローン融資金を他の使途に流用していたため、その穴埋めを行う必要が生じていた。そのため、被控訴人の担当者であるＣは、控訴人Ａの預金口座に振り込んだ融賞金について、これを右流用分の決済に当てさせる目的で、控訴人Ａに預金の払戻請求書を作成させてこれを預かり、自ら右融資金の使途を支配していた。したがって、本件貸金が控訴人Ａの支配下におかれたことはないから、金銭消費貸借の要物性を欠くというべきであり、本件貸付契約は不成立である。
三　抗弁
１　（消滅時効）
（一）　控訴人Ａが期限の利益を喪失した日の翌日である昭和五九年八月八日から商事消滅時効の時効期間である五年間が経過した。
（二）　控訴人Ａは、平成元年九月二二日被控訴人に到達の書面をもって、右時効を援用した。
２　（相殺）
（一）　Ｃは、真実は、他のローン融資にかかる物件の穴埋めのために流用させる意図であるのに、控訴人Ａに対し、同人の購入した物件の所有権移転等の登記書類がそろったときに、同人の預金口座に振り込んだ融交金を、被控訴人から都市開発に支払う旨申し向けて、前記の払戻請求書を交付させたうえ、これを他のローン融資物件の穴埋めに流用させるために都市開発に交付した。（二）　控訴人Ａは、被控訴人の従業員であるＣの右不法行為によって、本件物件の売買代金相当額の二七〇〇万円の損害を被った。
（三）　右（一）項の事実によれば、被控訴人と控訴人Ａとの間で、被控訴人は、控訴人Ａの購入した物件の登記関係書類がそろったときに払戻請求書を都市開発に交付すべき義務を負担する旨の契約が成立したというべきであり、控訴人Ａは被控訴人の債務不履行により右（二）項と同額の損害を被った。（四）　補助参加人らは、平成元年一二月一四日の原審第一回口頭弁論において（控訴人Ａは平成二年一月二五日の原審第二回口頭弁論において）、被控訴人に対する右（二）の不法行為（民法七一五条）に基づく損害賠償請求権、または右（三）の債務不履行による損害賠償請求権をもって、被控訴人の本訴請求債権と対当額で相殺する旨意思表示をした。
四　抗弁に対する認否
抗弁事実はいずれも否認する。
五　再抗弁（消滅時効の抗弁に対する時効中断事由等）１　（不動産競売の申立て、差押えによる「裁判上の請求」又は「裁判上の催告」）
（一）　都市開発は、昭和五八年一〇月七日、被控訴人に対し、都市開発の顧客が被控訴人からローン融資を受けたときは、一億一〇〇〇万円を限度に、顧客の右債務を包括して連帯保証する旨を約した。
（二）　補助参加人らは、昭和五九年二月九日、都市開発の右連帯保証債務を被担保債権として、補助参加人ら各所有の不動産に極度額一億一〇〇〇万円の根抵当権を設定した（以下「本件根抵当権」という。）。
（三）　被控訴人は、昭和五九年一〇月二六日、本件根抵当権の実行としての競売を各管轄裁判所に申し立てたところ、東京地方裁判所は、同月二九日補助参加人ら各所有不動産について、千葉地方裁判所佐倉支部は、同月三〇日補助参加人小郷建設所有不動産について、それぞれ不動産競売開始決定をなし、各競売開始決定正本は、前者について同年一一月一四日、後者につき同年一二月二八日、抵当債務者である都市開発に送達された。


（四）　以上のとおり、被控訴人は、控訴人Ａの本件貸金債務についての都市開発の連帯保証債務につき、補助参加人ら所有不動産に対して根抵当権実行としての不動産競売を申し立て、その開始決定が都市開発にも送達されたが、不動産競売手続における申立て、差押えは、債権者が競売という裁判手続を通して被担保債権について権利行使を行うものであるから、「裁判上の請求」の一態様というべきであり、少なくとも開始決定が抵当貸務者に送達されたときは「裁判上の催告」としての効力を持つものというべきであるから、民法四五八条、四三四条により、その効力は主債務者たる控訴人Ａにも及び、右競売手統中に提起された本訴によって消滅時効は中断しているものである。
２　（別件訴訟での応訴による「裁判上の請求」又は「裁判上の催告」）補助参加入らは、昭和六〇年四月九日、被控訴人を相手方として、東京地方裁判所に対し、本件根抵当権設定登記の抹消登記手続を求める訴訟を提起した（以下「別件訴訟」という。）。被控訴人は、これに応訴して請求棄却を求めるとともに、積極的に控訴人Ａらユーザーに対する債金債権と都市開発の連帯保証債務並びに補助参加人らの物上保証債務の存在を主張し立証した。別件訴訟における被控訴人の右の対応には「裁判上の請求」に準ずる時効中断の効力が認められるべきであり、控訴人Ａと都市開発及び補助参加人らは取引上一体というべき関係にあることに照らせば、その効力は、控訴人Ａに対しても及ぶものというべきであり、少なくとも、「裁判上の催告」の効力は認められるべきである。
３　（補助参加人らの「承認」）
補助参加人らは、別件訴訟の第一審での和解手続において、控訴人Ａらユーザーの主債務及び都市開発の連帯保証債務並びに補助参加人らの物上保証債務の各存在を認めたうえ、その支払いの猶予と一部弁済による残債務の免除を希望した。これは時効中断事由としての「承認」に当たる。そして、補助参加人らと都市開発及び控訴人Ａらが一体というべき関係にあることは前記のとおりであるから、その効果は控訴人Ａにも及ぶというべきである。
４　（禁反言、信義誠実の原則、権利濫用）
補助参加人らは、別件訴訟において、主債務、連帯保証債務、物上保証債務についての主張立証活動が一段落ついて、裁判所から和解勧試がなされた際、あたかもこれに応じる態度を示しながら期日を重ねさせ、その実、容易に支払額を明示せず、その後本件貸金債務の消滅時効期間が経過したころ、被控訴人が到底承服できない低額の和解案を示した末、和解が打ち切りとなるや、その直後の口頭弁論において、従前の対応を一変させて、主債務の消滅時効を援用した。このような経過と前言に反する不誠実な権利行使は、禁反言、信義誠実の原則に照らし、また権利の濫用として許されない。
また、控訴人Ａは、本件貸付契約は、都市開発に頼まれて形式的に名義を貸して行ったものに過ぎない旨供述しており、そうであれば、本件貸金は控訴人らと都市開発の共謀による不正な借入れであり、控訴人らが時効を援用するのは信義誠実の原則に反し、権利の濫用として許されない。
六　再抗弁１に対する主張
担保権の実行としての競売申立ては、抵当権者が抵当権設定者（所有者）を相手方として被担保債権の満足のために行うものであり、そこに抵当債務者に対して履行を求める意思など存しない。特に本件では抵当権設定者である補助参加人らは物上保証人としての責任を負うけれども、なんら債務を負担するものではないから、右の事情は明白というべきである。
民法は、時効中断事由について、判決までの段階を「履行の請求」とし、債務者の履行行為をまたない国家による強制的な権利の実現段階での「差押え」と区別しているのであり、「差押え」が同時に「裁判上の請求」や「催告」に該当することはありえない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
第一　請求原因について
一　甲一ないし三、六、七、九、一〇、一二、三九ないし四一、四三、四四、丙一、一〇、一一、証人Ｃ及び弁論の全趣旨によれば、請求原因１ないし３のとおり、本件貸付契約及び本件連帯保証契約が締結され、右貸付について期限の利益が失われた事実を認めることができる。
すなわち、右の各証拠によれば、被控訴人は、保証業務のほか住宅ローン融資等を業とする金融会社であり、都市開発は不動産の販売、仲介を業とする会社であるが、被控訴人は都市開発の顧客（ユーザー）の不動産購入資金について住宅ローン契約に応じていたこと、本件貸付契約も、控訴人Ａが都市開発から東京都足立区ａ所在のマンションを代金二七〇〇万円で購入する資金の一部であるとして、一九〇〇万円の住宅ローンの申込みがなされ、昭和五九年六月二七日ころ、被控訴人店舗に控訴人Ａ、控訴人Ｂ及び都市開発担当者らが参集して金銭消費貸借契約証書等必要書類が作成され、同月二七日、被控訴人から第一勧業信用組合目白支店の控訴人Ａの預金口座に一九〇〇万円の本件貸金が振り込まれて右融資が実行されたこと、このような経過によって本件貸付契約及び本件連帯保証契約が締結されたことを認めることができる。


二　控訴人ら及び補助参加人らは、本件貸金は、Ｃが控訴人Ａから右預金の払戻請求書の交付を受けてこれを支配していたもので、金銭消費貸借契約における要物性を満たしていない旨主張し、証人Ｃ及び控訴人Ａ本人によれば、Ｃは右契約書類作成の際、控訴人Ａから右預金の払戻請求書の交付を受けたうえ、同月二七日、これを都市開発に交付し、都市開発がその払戻しを受けたことが認められるが、前掲各証拠によればＣが右の取扱いを行ったのは、本件貸金が控訴人Ａの都市開発に対する売買代金としてできるだけ確実に都市開発に支払われることを意図して、控訴人Ａの事前の了解のもとに行ったものと認められ、また、Ｃが右預金の払戻請求書の交付を受けたことによって、直ちに控訴人Ａ自身の預金の処分権限が失われるというものでもないから、控訴人ら及び補助参加人らの右主張は採用できない。しかも、当審における控訴人Ａ本人の供述及び弁論の全趣旨によれば、控訴人Ａは、マンションを購入する意思はないのに、都市開発の資金繰りのため、都市開発から三〇万円の謝礼を受け取る約束のもとに、マンション購入者としての名義を貸して本件住宅ローンを申し込み、その貸付金を都市開発に使用させる目的で本件貸付契約を締結したものであり、連帯保証人の控訴人Ｂは、控訴人Ａと従来一面識もなく、都市開発が用意したものであることが認められるから、都市開発が本件貸付金を取得して他の使途に流用して費消することは、控訴人らの意図したところであって、このことが本件貸付契約の効力に消長を及ぼすものではないことは明らかである。
第二　消滅時効の抗弁について
本件貸金債権が商事債権であり五年間の時効期間に服すること、その時効期間が平成元年八月七日の経過をもって満了することは前認定の事実関係によって明らかであり、控訴人Ａが被控訴人に対し、同年九月二二日到達の書面をもって消滅時効を援用したことについては、被控訴人は明らかに争わない。
第三　消滅時効の抗弁に対する再抗弁について
一　甲八の１、２、丙一〇、一一、証人Ｃ及び弁論の全趣旨によれば、都市開発が、その顧客の被控訴人からのローン融資債務について連帯保証をしており（ただし、連帯保証契約締結の時期は昭和五九年二月八日ころである。）、また、その連帯保証債務を被担保債務として、補助参加人らがその各所有不動産に対して本件根祇当権を設定していること、被控訴人がこれらの根抵当権の実行を申し立て、東京地方裁判所及び千葉地方裁判所佐倉支部において不動産競売開始決定がなされ、その開始決定正本が抵当債務者である都市開発に送達されたことなど再抗弁１（一）ないし（三）記載の諸事実（なお、都市開発の右包括的連帯保証契約の保証限度額は、昭和五九年五月一一日付で二億一一三〇万円に変更された。）が認められる。二　ところで、物上保証人に対する不動産競売開始決定が抵当債務者に送達されたときは、これによる差押えの効力として、被担保茂務の消滅時効は中断すると解される（民事執行法一八八条、四五条、民法一四七条二号、一五五条、最判昭和五〇年一一月二一日・民集二九巻一〇号一五三七頁）から、右のとおり競売開始決定の送達を受けた都市開発の連帯保証債務の消滅時効が「差押え」による中断の効力を受けることは明らかである。しかしながら、連帯保証人について生じた事項で主債務者に対しても絶対効を有する事項として民法上定められた事項に「差押え」は含まれていないから、「差押え」による消滅時効の中断の効力が当然に主債務者である控訴人Ａに及ぶということはできない。
三　被控訴人は、右不動産競売の申立ては、開始決定が抵当債務者に送達されたときは、抵当債務者に対する「裁判上の請求」、少なくとも「裁判上の催告」に当たるものとし、連帯保証人に対する履行の請求は主債務者に対しても絶対効を有する（民法四五八条、四三四条）から、控訴人Ａの本件貸金債務の消滅時効も中断した旨主張する。
<要旨>担保権実行としての不動産競売手続は、債権者の申立てによって開始され、開始決定による差押え、売</要旨>却、売得金の配当又は交付に至る一連の手続である。申立書には、所有者、担保権のほか抵当債務者及び被担保債権を表示することを要し（民事執行規則一七〇条）、開始決定は、所有者と共に抵当債務者にも送達され、売却期日の通知、配当期日の呼出し等所要の通知は、所有者と共に抵当債務者に対しても行われる。抵当債務者は、開始決定に対し被担保債権の消滅、不存在等を主張して異議を申し立てることができ、売却許可決定に対する執行抗告、配当期日における異議の申出をすることも許される。右のような不動産競売手続は、所有者のみを相手とする手続ではなく、抵当債務者にも向けられたものと解される。債権者は右手統において被担保債権の弁済を受けることを最終の目的とするものであるから、不動産競売の申立てが、被担保債権の弁済を求める意思を表示するものであることは明らかである。そして、前記のとおり債権者の右意思は、開始決定の送達により抵当債務者に通知することが手続的に保証されていることを考慮すれば、不動産競売の申立ては、抵当債務者に対する関係で民法一四七条一号の請求に当たるものと解するのが相当である。
被控訴人は、不動産競売の申立てによる請求は、裁判上の請求にあたると主張するが、裁判上の請求は、請求権の存在を確定する効力を有するものに限られるものと解すべきであり、不動産競売手続は、請求権の存否を確定する効力を有するものではないから、不動産競売の申立ては、裁判上の請求に当たらず、催告としての効力を有するにすぎないものといわねばならない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を名古屋地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
一　本件控訴の趣意は弁護人浅井岩根作成の控訴趣意書のとおりであり、検察官の答弁は答弁書のとおりであるのでいずれも引用する。論点は、原判決が証拠に掲げた被告人の尿の鑑定書と注射痕の写真撮影報告書が違法収集証拠であって証拠能力を欠くか否かにある。
二　それはさておき職権により調査すると、記録に現れた原審の訴訟手続には次のように重大な違法があり、原判決は破棄を免れない。１　まず本件覚せい剤使用事案発覚の経緯であるが、被告人は平成五年一月一四日午前一時を過ぎた深更、知人のアパートで覚せい剤共同所持の疑により現行犯人逮捕され、同日午前四時四〇分ころ連行先の愛知県西警察署取調室で腕の注射痕の写真撮影を受け、次いで午前一〇時五五分ころ採尿用令状を示されるに及んで任意排尿の上提出し、同一一時三分その差押を受け、これに覚せい剤が検出されたことから、現行犯人逮捕と入れ代わりに午後四時四一分覚せい剤自己使用の被疑事実で通常逮捕されたというものである。
被告人はこの自己使用の事実で起訴され、第一回公判期日において事実を認め有罪の陳述をしたので、原審は簡易公判手続で審理の上、即日結審しいったん判決言渡期日を指定したのであるが、その後、期日外に弁護人から、最初の現行犯人逮捕の違法をいうために被告人質問等の証拠調を請求したいと弁論再開の申請がなされた。原審はこれを受けて第二回公判期日に再開を決定、次ぎの第三回公判期日においてあらためて被告人質問の実施となり、被告人は自分が関知しない別件の嫌疑により現行犯人逮捕された上怪我まで負わされたとして縷々不服を訴え、外に負傷の証拠として弁護人から請求された診断書も証拠調がなされて結審をみた。実は被告人は、一月一五日に行われた勾留質問の調書中で既に現行犯人逮捕の非を訴え、同月二五日付司法警察員調書においても、自分の関知しない事実で現行犯人逮捕された旨の不満と採尿令状を示されてしぶしぶながら尿を提出することにしたいきさつを供述しているのであって、二通の調書はいずれも第一回公判で既に取調済だったものである。そして結審時の最終陳述においても、弁護人及び被告人は現行犯人逮捕が強引であったとこもごもこれを非難する付加陳述を行った。<要旨第一>２　以上の審理経過から明らかなように、被告人は捜査の当初から公判を通じ一貫して現行犯人逮捕手続の非</要旨第一>を難じているものであるところ、その逮捕拘束中に写真撮影と尿の収集が行われたのであるから、もし逮捕が違法なら、関連諸事情の如何では、写真撮影報告書と鑑定書の証拠能力に問題を生ずることもなしとしない場合であり、更にもし証拠能力がないとされるときは、この二通の書面の外に自白の補強証拠がない以上、直ちに実体面にその影響が及んで無罪の言渡をするしかないという場合なのである。
このような場合には、被告人が捜査手続を非難するのみで実体に関する有罪陳述と簡易公判手続によることの同意はこれを維持したままであり、また、二通の書面の証拠能力自体については直接弾劾していないときだといえども、簡易公判手続による審理の続行は相当ではなく、とりあえず通常の審理手続に移行して審判が行われるべきものであった。原審の訴訟手続にはまず刑訴法二九一条の三に違背したという違法がある。
<要旨第二>３　ところで原審は逮捕の非をいう被告人側の証拠申請をすべて容れて、取調を終えたのであるが、もとより</要旨第二>それは事情如何で有罪判決の成否に影響しかねない上記の問題点を意識してのことと察せられる。しかるに片や、同じく記録上みるかぎり、原裁判所は検察官に対してはこの点何ら釈明を求めるでなし、反対立証を促すでなし、さりとて現行犯人逮捕手続書等手近な資料を職権で調査する程度の実務上常識的な段取りさえも履んだ形跡がない。言い代えれば、現行犯人逮捕手続の適法性問題は被告人側の弾劾に一方的にさらされたきり反対当事者の防禦抜きで、というよりはそもそも弾劾の対象である逮捕が捜査手続の上でどう報告されているかという事実さえも明かされないまま、審理を打ち切られた形になっているのである。原判決は尿の鑑定書と写真撮影報告書を証拠に掲記しているのだから、結論では証拠能力を認めたことになるが、このような審理状況からどういう根拠でいかなる理由でこの結論が導かれ得たのか、判決中に一言半句の説明もないため控訴審としては具体的に忖度のしょうがない。それでもここで明白に指摘できるのは、現行犯人逮捕手続書の取調さえなく打ち切られた中途半端な審理結果に基づく限り、この問題を自由な証明に委ねられた事項と捉えてどう経験則・論理則を働かそうとも、右のような結論に直ちには到達しがたい筈だということである。
ならば原審は右二通の書面について、刑訴法二九八条二項、同規則二〇八条一項に違反し、必要な審理を尽くさぬまま率然その証拠能力を認め、これを補強証拠として有罪判決をしたものであって、この点においても訴訟手続の法令違反がある。４　以上のとおり原判決には大きくは二点にわたって訴訟手続の法令違反があり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから原判決は破棄を免れない。よって、論旨に対する判断に立ち入るまでもなく刑訴法三九七条一項、三七九条により原判決を破棄し、通常公判手続のもとで必要な審理を尽くさせるため同法四〇〇条本文を適用して本件を名古屋地方裁判所に差し戻すこととし、主文のとおり判決する。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
被告が平成四年九月二八日にした同年四月一九日執行の千葉県富津市議会議員一般選挙の当選の効力に関するＡの審査請求に対する裁決は、これを取り消す。
二　被告
原告の請求を棄却する。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　平成四年四月一九日千葉県富津市議会議員一般選挙（以下「本件選挙」という。）が執行され、原告及び参加人は、本件選挙に立候補した者であるところ、選挙会において、原告が従票数七二八・四一四票で当選人と決定され、参加人は得票数七二八・二八八票で次点となり、落選と決定された。２　参加人は、同月三〇日原告の右当選の効力に異議があるとし、富津市選挙管理委員会（以下「富津市選管」という。）に異議申出をした。富津市選管は、同年五月三〇日本件選挙の選挙会が無効とした「Ｂ」と記載された投票（一票）を「Ａ」の誤記として有効投票とした一方、選挙会が有効とした「Ｃ」と記載された投票（二票）を他事記載をしたものとして無効投票とし、結局、選挙会の決定した得票順位に異動はないものとして右異議申出を棄却する旨の決定をした。
３　参加人は、右決定を不服として、同年六月一二日右決定について審査の申立をしたところ、被告は、同年九月二八日同市選管の行った右決定を取り消し、本件選挙における原告の当選を無効とする旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし、同裁決の要旨が同月三〇日告示された。
４　本件裁決の理由の要旨は、「Ｂ」と記載された投票を本件選挙の選挙会の認定に反し富津市選管と同様に「Ａ」の誤記と認め有効投票とし、「Ｃ」と記載された投票（以下「本件係争票」という。）について選挙会の認定のとおり、富津市選管の認定に反し他事記載には該当せず「Ａ」の有効投票と認めるのが相当であるとし、本件選挙の選挙会の認定に比し、参加人の基礎票が一票増加する一方、原告の基礎票は増減なく、他の候補者の基礎票についても再検討したうえで公職選挙法六八条の二第一項に規定する投票を按分して加算すると、結局、原告が七二八・四一四票、参加人が七二九・二八八票となって、当選人と決定された候補者である原告の得票数を上回ることになるから、本件選挙に関し、選挙会において当選人と決定された候補者である原告の当選は無効であり、前記異議申出を棄却した富津市選管の決定は取り消されるべきであるというものである。
５　しかし、本件係争票の縦括弧の記載は、以下にのべるように公職選挙法六八条一項五号の他事記載に該当し、本件係争票は無効と解すべきである。（一）　そもそも他事記載のある投票が無効とされる（公職選挙法六八条一項五号、二項六号）のは、無記名投票（同法四六条三項）、投票の秘密保持（同法五二条）、投票記載場所の設備の整備（同法施行令三二条）、投票箱の秘密保持（同令三三条）、投票用紙公給主義（同法四五条）、投票用紙の混同（同法六六条二項）、職権濫用による選挙の自由妨害罪（同法二二六条）、投票の秘密侵害罪（同法二二七条）等の規定とともに憲法の保障する秘密投票主義（憲法一五条四項）に由来し、公職選挙法一条が掲げるように選挙が選挙人の自由に表明した意思によって公明かつ適正に行われることを制度として担保しようとするものである。この意味において、公職選挙法六八条一項五号の規定は極めて重要なものというべく、いかに投票の記載から選挙人がある候補者を選ぼうとする意思が明白であっても、制度としての、また全体としての選挙に関する右の観点からの制約は免れないというべきである。
それ故、選挙管理事務においても、公職選挙法六八条一項五号の「他事」とは、候補者の氏名を記載した以外の一切の記載をいい、「職業、身分、住所または敬称の類」も「他事」ではあるが、これらの記入を無効として取り扱わないというに過ぎないとされているのである。
そして、括弧等の付記については判例上も原則として他事記載として無効とされてきているのである。
（二）　以上を前提として、本件係争票について検討すると、Ｄの氏の記載のほかに「Ｃ」の記載がなされていることが認められ、右「Ｃ」を囲んだ縦括弧の記載は公職選挙法六八条一項五号但書列挙の事項ないしこれに準じて考えられるべきものではないのはもちろん、無意識的になされたものともいえず、有意の他事記載に該当し、無効と解されるのである。
６　（一）この点、本件裁決は、括弧が余字省略の通常使用される表記方法であると認定しているが、そもそも括弧は単語の省略法として一般的なものではなく、むしろ日本語における括弧の使用法としては事柄の内容を補足的に説明するときに使うのが一般的というべきである。例えば、年齢、生年月日、所属団体、職業等の身分関係や条文、判例、出典など引用する場合などに多く使われる。単語の省略法としては、例えば、最高裁判所を最高裁、日本弁護士連合会を日弁連、東京地方裁判所を東京地裁と表記するように、単語を構成する一部を使用するほうが一般的な余字省略の表記方法といえるのである。全国に五〇余存在する地方裁判所を東京地、大阪地、千葉地、或いは東京（地）、大阪（地）、千葉（地）などとは省略しない。
括弧を用いて余字省略をする用法としては「株式会社」を「（株）」と表記する場合くらいの極めて例外的な場合に過ぎないのである。
（二）　のみならず、括弧は氏名の省略法としても一般的とはいえない。即ち、通常氏名を省略する場合は氏だけを表記するのが一般であり、同姓の者が複数いる場合には名を表記するのが一般である。例えば、原告として甲野太郎と甲野次郎がいる場合、通常、原告太郎、原告次郎と表記して省略し、原告甲野（太）、原告甲野（次）という表記方法は用いない。
唯一、氏名の関係で括弧を用いて省略する場合は、氏だけで人を特定するという場合に、複数名を並列的に記載するとき、同姓が複数いて氏だけではその特定が不可能な時に名の最初の一文字を括弧で囲う表記方法が用いられることがある。例えば、お互いよく知っている者同士の間で何か企画をし、その参加者の出欠の確認等の名簿を作成するような場合、氏だけ表記しても同姓者が複数いて特定できない場合に、例外的に氏を記載したうえで名の最初の一文字を括弧なり、丸なりで囲う場合である。


しかし、この場合はあくまでも氏だけで特定することが原則とされる場合に氏だけを複数、並列的に表記しても特定が不可能な場合に例外的に使用される表記方法である。
そして、このような場合でも括弧を使うとは限らず、名の全部又は一部をそのまま記載することが多い。
ましてや、一名のみを記載する選挙などの場合は、氏を記載し名の最初の一文字だけを括弧で囲って表示することはしないのが通常であり、また、氏名を全て記載することが原則の場合にも同様である。
ところで、公職選挙法は投票の方法として候補者一人の「氏名」を自書することを要求しているのである（同法四六条一項）。
そうだとすれば、例え同姓の候補者が複数いる場合でも氏を記載し名の最初の一文字だけを括弧で囲う方法は極めて異例の表示方法といわざるを得ないのである。このことは実際上も、参加人の基礎票が七二八票あるものの、氏を記載し名の最初の一文字を括弧で囲んだ「Ｃ」という票がわずか二票、即ち全体の〇・二七パーセントしかないこと及びＤ姓の他の四人の候補者の投票の中に名の最初の一文字を括弧で囲んだ票は皆無であったことからも裏付けられることである。（三）　以上のように、複数の同姓の者のうち一人を特定するために名の最初の一字に括弧を付して省略することは通常使用される表記方法とはいえず、いわんや「氏名」の自書を要求する公職選挙法の下においては極めて異例の表記方法というべきものであって、右異例の表記方法をもって他事記載と解すべきでないとするならば、他事記載のされた投票を無効とし、投票の秘密を確保し、ひいては選挙の公正を担保しようとした法の趣旨を没却するものといわざるを得ないのである。本件裁決は、投票意思の尊重という側面を重視し過ぎた結果、選挙の公正を確保するための秘密投票主義という重要原則を軽視し、公職選挙法六八条一項五号の解釈を誤ったものといえるのである。
７　以上の理由により、被告が本件裁決において本件係争票を参加人に対する有効投票として同人の得票数に算入すべきものとしたのは不当である。従って、参加人の基礎票は、本件裁決の認定に比し、二票減少して七二六票となり、右の基礎票に応じて公職選挙法六八条の二第一項に規定する投票を按分して加算した結果を原告及び参加人について見ると、原告は七二八・四一四票となり、参加人は七二七・二八六票となり、原告が当選人となり、参加人は落選人となるべきである。
よって、原告は、これに反する本件裁決の取り消しを求めるものである。
二　被告の認否
１　請求の原因１ないし４は認める。
２　同５ないし７は争う。
三　被告の主張
１　およそ選挙人の行使した投票はいずれも貴重な一票として、その記載で候補者のいずれかを志向する投票と認められる限り、これを有効と認定すべきことが現行選挙制度における大原則であり、善意の選挙人の投票は最大限尊重されなければならないものである。もっとも、例外として、氏名記載以外の記載で秘密投票主義に基づく選挙の公正の確保が妨げられるおそれがあると認められる投票に限り、これを有意な他事記載のある投票としてこれを無効とし、もって選挙の公正を期しているものであって、公職選挙法六八条一項五号にいわゆる他事記載とはこのような有意な他事記載のみを対象とする規定と解すべく、これが同条の法意といわなければならない。被告は、以上の法意に基づき本件選挙の投票の効力を認定しているものであって、投票の効力の判定につき何程の違法も存在しない。即ち、原告が問題とする「Ｃ」という二票につき、被告は「別表の二及び三については、申立理由二に係るものであって、『Ｄ』の下に申立人の名の第一字目を記載してこれに括弧を付したものである。本件選挙においては、申立人の他に四人のＤ姓の候補者があったが、複数の同姓の者のうち一人を特定するために名の最初の一字に括弧を付してその余を省略することは、通常使用される表記方法であり、括弧は名の一部の省略を示すものに過ぎないから、これを有意の他事記載と解すべきではない。名に『Ｃ』の文字を有するＤ姓の候補者は申立人のほかにはおらず、申立人に投票する意思をもってこのような記載をしたことは明らかであるから、申立人の有効投票と認めるのが相当である。」（甲第二号証裁決書）との理由に基づきこれを有効票と認定しているのであって、法意に適した正当な認定というほかない。原告は、この点に関し、様々反論しているけれども、結局は選挙の公正確保を第一義として殊更に選挙人の善意に基づく一票を蔑ろにした一方的主張というはかなく、到底左繕袒し得ないところである。
なお、原告挙示の判例は本件に適切な判例ということはできず、却って被告の主張を支持する判例がある。
四　参加人の主張
１　他事記載の意味
（一）　公職選挙法六八条で他事記載のある投票が無効とされる趣旨は、いうまでもなく憲法の保障する秘密投票制に由来し、同法一条の公正且つ適正な選挙を実現するためである。
（二）　しかしながら、他方で、投票の記載が常に正確であることは到底期し難く、記載された文字が不明確、不正確であっても、選挙人の意思が表れている場合にはその意思を尊重して有効としなければならず、また余分な記載があってもいたずらに憶測して意識的他事記載と解してその投票を無効とすることは許されないのであって、このように選挙人の投票意思を尊重することも「代表制民主主義政治の根本理念」に合致し、右の秘密投票制とともに重要なことである。そもそも、原告の強調する秘密投票制が重視される所以も、憲法の根幹である代表民主制に不可欠な要素だからであり、同様の意味でやはり重視されるべき右の投票意思の尊重に比べて無条件に優越的な価値を有するものとは考えられない。そこで、これらの諸価値を合理的に調整しながら「もって民主政治の健全な発達を期すること」が公職選挙法の目的とされるのである。
（三）　多くの判例は、原告の主張とは異なり、秘密投票制を重視しながらもできるだけ投票意思を尊重しようとの配慮から「他事記載とは、投票に意識的に符号となるような何らかの記載をして、何人がその投票をしたかを他人に知らせ、よって投票における秘密保持を妨げようとするものを指す」と解して、本件のような括弧その他の余分な記載についてそれだけで直ちに無効とするような態度は採っていない。
２　括弧の使用方法について


（一）　「Ｃの効力を判断するにあたって括弧の使用方法を検討することの意義無効とされる他事記載とは、投票に意識的に符号となるような何らかの記載をして、何人がその投票をしたかを他人に知らせ、よって投票における秘密保持を妨げようとするものを指すのであって、候補者の特定に意味のある記載や候補者に対する投票意思の明確化を意図した付記については無効とされる他事記載には当たらない。本件で問題になっている「Ｃ」という投票についても、投票者が何らかの表記上有用な趣旨とする意識で「Ｃ」と記載したものと認められれば、投票者の意思を尊重してＡの有効票と判断されるが、そのようなものと認められなければ何人がその投票をしたかを他人に知らせるために意識的に記載された符号と解され、投票の秘密を破る他事記載に該当して無効と判断されることになる。そこで、投票者がどのような趣旨とする意識で「Ｃ」と記載したかの検討が必要であるが、そのためには社会一般で括弧がどのように使用されているか、とりわけ氏名を完全に表記することに代えて氏の表記の次に名前の文字の内の一文字を括弧で囲んで表記する方法がどの程度おこなわれているかを検討する必要がある。
（二）　たしかに括弧は事柄の内容を補足的に説明するときに使われることがある。しかし、括弧の使用法はそれだけではないのであって、「単語の省略法として一般的なものではな（い）」ということはできない。
（三）　括弧は、文章や語句の中で、他との区別を明らかにするためにも使われる。
ちなみに、広辞苑第四版では、「かつこ（括弧）」について、「数字や文章の中で、或る部分をかこって、他との区別を明らかにするための記号」と説明している。
（四）　さらに、括弧は、語句あるいは文章を完全に表記することに代えてそのうちの一部のみを表記してその余を省略したことを表すためにも使われる。原告は、「括弧を用いて余字省略をする用法としては『株式会社』を（株）と表記する場合くらいの極めて例外的な場合に過ぎない」と主張している。しかし、原告の右主張は、社会の現実に全く合致しないものである。原告が挙げるような、括弧を使わない余字省略の表記方法と併せて、括弧を用いて余字省略をする用法が頻繁に行われているのである。
（五）　括弧を用いた余字省略の一種として、氏名を完全に表記することに代えて氏の表記に続けて名前の一部の文字を括弧で囲んで表記する用法もしばしば身受けられる。この用法は、同姓の者が複数いる場合に、そのうちの誰を指すのか特定する方法としてよく使用される。もっとも、このような表記方法は略式の方法であるから、公的な文書で使用されることは比較的少ないが、形式にこだわらない私的な文書では頻繁に使用されているのである。
原告は、氏名の略記方法として括弧を用いない方法をいくつか挙げているが、原告が挙げているような略記方法があるからといって、括弧を用いた略記方法が例外的だということはできない。括弧を用いた略記方法も括弧を用いない略記方法もともに社会で広く行われているのである。
原告は、括弧を用いて氏名を略記する投票方法は極めて異例であり、本件選挙で括弧を用いて氏名を略記した票としては二票の「Ｃ」票しかなかったと主張している。
確かに、選挙の投票では、
誰への投票であるかを紛れることがないようにはつきり示すために候補者の氏名を完全に記載することが多いものと思われる。しかし、それでも「Ｃ」票が二票あったということは、このような表記方法が日常生活の中で普通に行われていることの反映である。
３　「Ｃ」票の有効性について
（一）　選挙人が候補者を特定する趣旨で記載した本件「Ｃ」のような、括弧を用いて氏名を略記する方法は社会で一般的に行われているものである。（二）　投票者がこのような表記をした意図は、Ａに投票する意思で「Ｄ」と表記したうえで他の四人のＤ姓の候補者と区別するために「Ａ」の中の一文字である「善」の文字を書き、名前の文字のうち一文字だけ記載し他の文字を省略したことを表すために「Ｃ」の文字を括弧で囲ったものと思われる。即ち、この表記は、余字省略の趣旨を示すために括弧が使用された典型例である。また、この表記は、投票者が、自分が投票する「Ｄ」は五人のＤ姓の候補者のうちのＡであることを補足的に説明するために括弧が使用されたものと理解される。さらに、氏の表記と名前の中の一文字の表記とを区別するために括弧が使用されたものとも理解される。
このように、「Ｃ」の上下に付けられた括弧は、表記者が表記上有用なものとする意図でつけたものと解されるものであり、何人がその投票をしたかを他人に知らせるために意識的に記載された符号と解する余地はないから、「Ｃ」票を無効とする理由はなくこれがＡの有効票であることは明らかである。
五　原告の反論
ｌ他事記載の解釈
他事記載の解釈に当たっては、他事記載は原則として無効との考えから出発するのが合理的というべきである。
また、大量の投票に対して極めて短時間にその有効性を判断しなければならず、しかも、その判断をする選挙会の構成員が必ずしも専門的知識を有しているとは限らない選挙管理事務の実情からくる明確な基準による迅速な処理の要請の観点からも、「職業、身分住所又は敬称の類」以外の他事記載は原則として無効と考えるのが合理的である。
他事記載として無効とされるか否かは、秘密投票の原則が害されるおそれがあるか否かの観点から考察されるべきであり、その判断に当たっては、投票に記載された事項から投票者が何人であるか推認される可能性がある限りは、秘密投票の原則を害するおそれのあるものとして無効とされるべきである。そこで、本件係争票の有効性については、結局、氏名の省略法として一般化していることを記載しただけで、投票者が何人か推認される可能性がなく、秘密投票制の原則を害するおそれがないといえるかどうかの判断にかかってくるというべきである。
２　括弧の使用法


括弧が余字省略の方法として用いられている場合があることは事実である。しかし、それは一般的な使用法とまではいえないものである。即ち、括弧が余字省略の方法として用いられる場合は新聞、広告等の紙面のように、限定された字数で、一定の目的を持つ読者（例えば就職や進学を目指している者）に対してより多くの情報を伝達する場合等特殊な場面に用いられるに過ぎない。また、括弧は、座席票や決算書、その他名簿等において氏名の省略法として用いられる場合もあるが、それはあくまでも、人を特定する場合に、お互い知っている仲間同士の間での情報伝達手段として紙面の都合等も考えて氏だけで特定することが前提とされている場合に、氏だけを記載しても同姓者が複数いて、特定できない場合に名の最初の一文字を括弧で囲む場合であって、極めて例外的な場合の省略法であり（このような場合でも、名の最初の一文字を括弧で囲わない場合もある。）、氏名全てを記載することが前提とされている場合に氏を記載し、名の最初の一文字を括弧で囲うことは通常行われていないのである。
３　公的行為である投票の記載方法
議会制民主主義を採用する日本国憲法の下において、投票は選挙人団である国民ないし住民が議会を構成する議員を選出するという公的な行為である。それ故、限定されている余字省略法等の用語使用は許されるべきではない。前記諸原則の下に行われる投票の記載は国民誰もが一般的に使用し、万人に共通する方法で行われる必要があるというべきである。
４　本件係争票の効力
（一）　以上の検討からすれば、「Ｃ」という記載の本件係争票は、Ａに対する投票意思は窺われるものの、所定の用紙に当該選挙の公職の候補者一人の氏名を自書することが要求されている選挙制度の下において（公職選挙法四六条一項）、その記載自体が、無意識的になされたものでもなく、また、同様な方法は社会の特定の分野で用いられるものの、社会的に一般化した方法で記載されているわけでもなく、もしろ、異例な方法で記載されており、少なくとも投票者が何人か推認される可能性があることは否定できないから秘密投票制の原則を害するおそれがあるものとして無効とされるべきである。（二）　本件係争票の記載方法は、社会的に一般化していないものであるために、投票者の意図が真に何らかの他意のなかったものであるのか、それとも一部特殊な場合に利用されている括弧をいわば暗号的符号として利用し、自己が投票したことを推知させる意図だったのか投票の記載自体からは容易に判断できず、しかも、投票という公的行為における特異な記載方法であるために少なくとも投票者が何人であるかが推認される可能性があり、このような場合にも有効投票として扱うならば他事記載を禁止し、秘密投票主義を貫徹することによって選挙の公正を確保しようとした法の趣旨を没却してしまうというべきである。
また、万一、本件係争票が他事記載に該当しないとするならば、他事記載に該当するか否かの判断基準が極めて不明確となり（名前の最初の一文字を「「」」、「○」、「口」、「△」で囲うことはどうかなど）明確な基準による迅速な処理が強く要求される選挙管理事務に多大な混乱を招くということにもなる。（三）　なお、同姓が複数いる場合に氏を記載し名の最初の一文字を括弧で囲って記載するという方法は、あくまで一定の範囲で氏の記載だけで人を特定することが前提とされている場合のことで、本件のような投票においては氏名の記載で人を特定することが要求されており、前提が異なる。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　争いのない事実
請求の原因１（本件選挙の執行と原告の当選、参加人の落選）、２（参加人の異議申出と富津市選管の異議申出棄却）、３（参加人の審査申立と被告の富津市選管の決定を取り消し、原告の当選を無効とする旨の本件裁決とその告示）及び４（本件係争票二票を有効とし得票数の再計算により原告の当選を無効とする旨の本件裁決の理由の要旨）の事実は当事者間に争いがない。
第二　争点（本件係争票の効力）に対する判断
一　いずれも成立に争いのない甲第二号証、乙第二号証及び弁論の全趣旨によれば本件選挙においては、参加人を含め五名のＤ姓の候補者があったことが認められる。
二　参加人の氏名は「Ａ」であるところ、本件係争票二票はいずれも「Ｃ」というものである（前記争いのない事実）。


平成１０年（行ケ）第２８３号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　東陶機器株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　増　岡　章　三
同　　　　　　　　　　増　岡　研　介
同　　　　　　　　　　片　山　哲　章
同　　　　弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　【Ｃ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｄ】
被告補助参加人　　　株式会社セラ・コーポレーション
代表者代表取締役　　　【Ｅ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｆ】
同　　　　弁護士　　　舟　橋　直　昭
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、補助参加によるものも含め原告の負担とする。
事　　　　実
第１　原告が求める裁判
「特許庁が平成９年審判第１９０７４号事件について平成１０年６月３０日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
第２　原告の主張
１　特許庁における手続の経緯
被告は、発明の名称を「簡易蒸気風呂用の蒸気発生器」とする特許第２６６０７９１号発明（以下「本件発明」という。）の特許権者である。なお、本件発明は、平成５年３月２９日に特許出願され、平成９年６月１３日に特許権の設定登録がされたものである。
原告は、平成９年１１月７日に本件発明の特許を無効にすることについて審判を請求した。特許庁は、これを平成９年審判第１９０７４号事件として審理した結果、平成１０年６月３０日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年８月１７日にその謄本を原告に送達した。
２　本件発明の特許請求の範囲（別紙図面Ａ参照）
別紙審決書の理由写しのⅠ記載のとおり
３　審決の理由の要点
別紙審決書の理由写しのⅡ以下のとおり（審判手続における甲第１ないし第３号証を、以下「引用例１」，「引用例２」，「引用例３」という。）
４　審決取消事由
審決は、本件発明の空気取入口の構成についての判断を誤り、その結果、本件発明が未完成であるにもかかわらずこれを完成しているものと誤って判断し（取消事由１）、また、　　引用例１ないし３記載の技術内容についての認定判断を誤り、その結果、本件発明の進歩性を誤って肯定したものであって（取消事由２）、違法であるから、取り消されるべきである。　（１）取消事由１（空気取入口の構成についての判断の誤り）
審決は、本件発明は装置外に蒸気を供給するものであるから、装置内に空気が導入されなければならないと認めながら、本件発明は空気の導入に関しては何ら特徴を有するものではなく、この点は従来技術の適用によって当業者が適宜になしえたことであるから、これが明細書に記載されていないからといって、発明が未完成となるものではない旨判断している。
しかしながら、空気取入口をどのように構成するかは蒸気発生器の作用効果を大きく左右するものであるから、これを単なる設計事項にすぎないとする審決の判断は誤りである。
（２）取消事由２（引用例１ないし３記載の技術内容についての認定判断の誤り）審決は、引用例１ないし３には、湯又は水を微細化する装置が記載されているが、「供給された湯を受け止めて拡散させることで蒸気を発生させる羽根車」の構成（以下「本件発明の要件である羽根車の構成」という。）は記載も示唆もされていない旨説示しているが、誤りである。
ａ　審決は、引用例１記載の考案について、「水の粉砕は主として回転する円板から、これとは別体の、静止している粉砕体に水が衝突することでなされるものであり、回転体14（判決注・「羽根片14」の誤記である。）が水の微細化に寄与する程度は大きくないと解され」る旨説示している。
しかしながら、引用例１に、水が「第２の羽根片14により粉砕され」（３頁２０行）と記載されているとおり、引用例１記載の考案において羽根片14が水の微細化に寄与していることは明らかである（別紙図面Ｂ参照）。ｂ　審決は、引用例２には本件発明の要件である羽根車の構成は記載されていない旨説示している。
しかしながら、引用例２の第４図に図示されているロート状の回転板10の裏側に設けられている羽根11は、本件発明の要件である羽根車の構成を少なくとも示唆するというべきである（別紙図面Ｃ参照）。
ｃ　審決は、引用例３記載の発明について、「植毛はその遠心効果によりミスト化するもので受け止めた時点でミストが発生する構造ではない」旨説示している。しかしながら、引用例３記載の発明は、高速回転しているミスト生成体12の上方から温水が降りかかる構成のものであるから、ミスト生成体12が温水を受け止めて拡散することで蒸気を発生させていることは明らかである（別紙図面Ｄ参照）。ｄ　以上のとおりであるから、引用例１ないし３記載の技術的事項を適宜に組み合わせて、本件発明の要件である羽根車の構成を得る程度のことは、当業者ならば何の困難もなくなしえたことが明らかである。したがって、本件発明の進歩性を肯定した審決の判断は誤りである。
第３　被告の主張
原告の主張１ないし３は認めるが、４（審決取消事由）は争う。審決の認定判断は正当であって、これを取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（空気取入口の構成についての判断の誤り）について原告は、空気取入口の構成は蒸気発生器の作用効果を大きく左右するものであるから、これを単なる設計事項とするのは誤りである旨主張する。


しかしながら、本件発明は、その蒸気発生器が完全密閉構造であることを要件とするものではない。そして、蒸気発生器内に空気を導入する程度の構成は当業者ならば当然に設計しうる事項にすぎない。したがって、この構成が明細書に記載されていないとしても、本件発明が未完成となるものではないとした審決の判断に誤りはない。
２　取消事由２（引用例１ないし３記載の技術内容についての認定判断の誤り）
について
（１）原告は、引用例１記載の考案において羽根片14が水の微細化に寄与していることは明らかである旨主張する。
しかしながら、本件発明の要件である羽根車は、供給された湯を受け止めて拡散する構成のものであるのに対し、引用例１記載の考案における羽根片14は、水の吐出孔12と一体的に回転するものであるうえ、放射状に配置されているから、吐出孔12から「供給された湯を受け止めて拡散させる」作用をほとんど行うことができないものである。
（２）原告は、引用例２の第４図に図示されている羽根11は、本件発明の要件である羽根車の構成を示唆する旨主張する。
しかしながら、同図に図示されている構成は、ロート状の回転板10の中心孔に供給された湯を、回転板10の回転による遠心力によって外周方向へ飛散させるものであるから、ロート状の回転板10の裏側に設けられている羽根11は、遠心力によって飛散された湯を吹き出す作用を行うものにすぎない。
（３）原告は、引用例３記載のミスト生成体12は温水を受け止めて拡散することで蒸気を発生させている旨主張する。
しかしながら、引用例３の第１図に図示されている構成は、タービン室５から供給された温水をミスト生成体12のブラシに付着させ、ミスト生成体を高速回転することによって温水を遠心放射するものであるから、これを温水を受け止めて拡散することで蒸気を発生させる構成ということはできない。
（４）以上のように、引用例１ないし３には本件発明の要件である羽根車の構成は記載も示唆もされていないから、これらに記載されている技術的事項を適宜に組み合わせて本件発明の要件である羽根車の構成を得ることは当業者ならば容易になしえたとする原告の主張は、失当である。
理　　　　由
第１　原告の主張１（特許庁における手続の経緯）、２（本件発明の特許請求の範囲）及び３（審決の理由の要点）は、被告も認めるところである。第２　甲第３号証（特許公報）によれば、本件発明の概要は次のとおりであると認められる（別紙図面Ａ参照）。
１　技術的課題（目的）
本件発明は、簡易蒸気風呂用の蒸気発生器に関するものである（２欄１３行，１４行）。
家庭用の浴槽等を蒸気風呂として利用するための技術は従来から存在するが、これらの技術は、水をヒータによって加熱したり、湯にエアーを吹き込んだりして蒸気を発生させるものであって、運転に多大なエネルギーを要するのみならず、構造が複雑となる欠点がある（３欄１行ないし９行）。
本件発明の目的は、より簡便かつ少ないエネルギーで、蒸気風呂として十分な量の蒸気を発生することができる構成を創案することである（３欄１０行ないし１４行）。
２　構成
上記の目的を達成するために、本件発明はその特許請求の範囲記載の構成を採用したものである（１欄２行ないし２欄１０行）。
３　作用効果
本件発明によれば、従来のヒータ式あるいはエアー吹込み式に比べて、装置の構造が簡便となるうえ、多大なエネルギーを必要とせずに蒸気風呂として十分な量の蒸気を発生させることが可能である（８欄３０行ないし３８行）。第３　以上を前提として、原告主張の審決取消事由の当否を検討する。１　取消事由１（空気取入口の構成についての判断の誤り）について装置内に供給された湯を拡散することによって蒸気を発生し、これを装置外に供給する構成が完全密閉の構造でなければ実現できないものでないことは技術的に明らかである。また、そのような構成によって奏される作用効果が、空気取入口をどのように構成するかによって大きく左右されると考えるべき合理的な理由も考えられない。したがって、本件発明において空気の導入は従来技術の適用によって当業者が適宜になしえたことにすぎないと解するのが相当である。これが明細書に記載されていないからといって、発明が未完成となるものではないとした審決の判断に誤りはない。
２　取消事由２（引用例１ないし３記載の技術内容についての認定判断の誤り）
について
本件発明の羽根車は、その特許請求の範囲の請求項１に記載されているように、「供給された湯を受け止めて拡散させることで蒸気を発生させる」構成のものであるが、「受け止めて拡散させる」という以上、この構成は、羽根車が供給された湯と衝突することによって蒸気を発生させる作用を行うものではなく、供給された湯はいったん羽根車に受容され、その後に羽根車の回転により湯が放射状に放出されることによって蒸気を発生させる作用を行うものと解するのが相当である。このことは、特許請求の範囲の請求項２に、「羽根車が、供給された湯を受け止めて回転される請求項１記載の簡易蒸気風呂用の蒸気発生器」（甲第３号証１欄８行，９行）と記載されていることによっても裏付けることができる。羽根車が供給された湯を受け止めて回転する構成が、羽根車が供給された湯と衝突することによって蒸気を発生させるとの技術的思想と相容れないものであることは明らかであるからである。
そこで、引用例１ないし３に上記のような作用を行う羽根車の構成が記載ないし示唆されているか否かを検討する。
（１）原告は、引用例１記載の考案において羽根片14が水の微細化に寄与していることは明らかである旨主張する。
しかしながら、甲第４号証によれば、引用例１記載の考案の要件である「複数個の羽根片」は「回転板の上面及び下面に設けられ（中略）吸水管によって吸い上げられた水を粉砕する」（明細書１頁１０行ないし１２行）ものとされているが、この吸水管も「回転板と一体に回転するように設けられ」（同７行，８行）るものであるから、水の粉砕は、ほとんど「駆動モータによって回転駆動するように設けられた回転板」（同６行，７行）の回転による遠心力によって行われることに疑問の余地はない（別紙図面Ｂ参照）。
したがって、このような構成における羽根片14が「供給された湯を受け止めて拡散させることで蒸気を発生させる」作用に何らかの寄与をしていると解することは技術的に困難である。
（２）原告は、引用例２の第４図に図示されている回転板10の裏側に設けられている羽根11は、本件発明の要件である羽根車の構成を示唆する旨主張する。しかしながら、甲第５号証によれば、引用例２の第４図に図示されている構成は、ロート状の回転板10の中心孔に下方から供給された湯を、回転板10の回転による遠心力によって外周方向へ飛散して蒸気を発生するものであることが明らかである（別紙図面Ｃ参照）。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告の昭和五四年四月一日から昭和五五年三月末日までの事業年度分の法人税につき、被告が昭和五八年六月二三日付けでした更正及び過少申告加算税賦課決定のうち、所得金額を二四億六〇九三万九三五七円として計算した額を超える部分を取り消す。
２　原告の昭和五五年四月一日から昭和五六年三月末日までの事業年度分の還付金につき、被告が昭和五八年六月二九日付けでした更正及び過少申告加算税賦課決定のうち、欠損金の額を五億九九一九万四一七三円として計算した額に満たない部分を取り消す。
３　原告の昭和五六年四月一日から昭和五七年三月末日までの事業年度分の法人税につき、被告が昭和五八年六月二九日付けでした更正（昭和五八年九月末日付けでした減額更正後のもの）及び過少申告加算税賦課決定（昭和五八年九月末日付けでした減額変更決定後のもの）のうち、所得金額を四億九八〇〇万八八五八円として計算した額を超える部分を取り消す。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告の昭和五四年四月一日から昭和五五年三月末日までの事業年度（以下「昭和五五年三月期」という。）、昭和五五年四月一日から昭和五六年三月末日までの事業年度（以下「昭和五六年三月期」という。）及び昭和五六年四月一日から昭和五七年三月末日までの事業年度（以下「昭和五七年三月期」という。）（以下、右の各事業年度を「本件各事業年度」という。）の法人税について、原告のした確定申告、これらに対する被告の各更正及び各過少申告加算税の賦課決定並びに国税不服審判所長がした審査裁決の経緯は、別表一ないし三に記載のとおりである。２　しかし、請求の趣旨記載の各更正（以下「本件各更正」という。）には、原告の所得金額を過大に認定した違法があり、本件各更正を前提としてされた請求の趣旨記載の各過少申告加算税賦課決定（以下「本件各決定」という。）も違法である。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２は争う。
三　被告の主張
１　原告の本件各事業年度の所得及びその内訳
原告の本件各更正に係る各事業年度の所得金額（欠損金額）及びその内訳は、次のとおりである（ただし、△はマイナスを表す。）。
（一）　昭和五五年三月期
（１）　申告所得金額
二四億四七一七万三七四五円
（２）　福利厚生費中損金不算入額
一五万七二九六円
（３）　減価償却超過額
五〇万九二五九円
（４）　期末為替換算差損中損金不算入額
三〇万三〇五〇円
（５）　売上計上漏れ
七五万六六七八円
（６）　仕入過大計上額
一三二八万一四一五円
（７）　受取配当益金不算入過大額
二九一万二八九八円
（８）　特定外国子会社等に係る課税対象留保金額の益金算入額
二七二八万六四八六円
（９）　加算額合計（右の（２）ないし（８））
四五二〇万七〇八二円
（１０）　貸倒引当金繰入超過額認容
一万一九九六円
（１１）　価格変動準備金積立超過額認容
三七二万一六六七円
（１２）　前受金認容
一八万六六〇一円
（１３）　事業税認定額
二三万四七二〇円
（１４）　減算額合計（右の（１０）ないし（１３））
四一五万四九八四円
（１５）　所得金額（右の（１）＋（９）－（１４））
二四億八八二二万五八四三円
（二）　昭和五六年三月期
（１）　申告所得金額
△六億〇二一九万八四三六円
（２）　受取配当益金不算入過大額
三三〇万三一八三円
（３）　特定外国子会社等に係る課税対象留保金額の益金算入額
一億六六五八万八三九八円
（４）　加算額合計（右の（２）及び（３））
一億六九八九万一五八一円
（５）　事業税認定損（一）
二九万八九二〇円
（６）　事業税認定損（二）
三二七万四三二〇円
（７）　減算額合計（右の（５）及び（６））
三五七万三二四〇円
（８）　所得金額（右の（１）＋（４）－（７））
△四億三五八八万〇〇九五円
（三）　昭和五七年三月期
（１）　申告所得金額
四億八二二六万〇〇四二円
（２）　特定外国子会社等に係る課税対象留保金額の益金算入額
一億〇九一四万四九七九円
（３）　雑収入計上漏れ
一四七三万六〇二七円
（４）　交際費等の損金不算入額
一〇三万四五〇一円
（５）　加算額合計（右の（２）ないし（４））
一億二四九一万五五〇七円
（６）　減算額（交際費等の損金不算入額認容）
二万一七一二円
（７）　所得金額（右の（１）＋（５）－（６））
六億〇七一五万三八三七円
２　タックスヘイブン課税とその適用除外要件


（一）　租税特別措置法（昭和六〇年法律第七号による改正前のもの。以下「措置法」という。）六六条の六第一項は、内国法人等が租税の軽課税国（タックスヘイブン）に子会社等を設立して租負担を不当に回避することを防止するため、タックスヘイブンに本店等を有する特定外国子会社等の発行済株式等を一定割合以上保有している内国法人等について、特定外国子会社等の各事業年度に係る未処分所得の金額から留保したものとして政令（同法施行令三九条の一五第一項）で定める金額（以下「適用対象留保金額」という。）のうち、右内国法人の有する当該特定外国子会社等の保有株式等に対応するものとして政令（同条二項）で定めるところより計算した金額（以下「課税対象留保金額」という。
）を右各事業年度終了の日以後二月を経過した日を含む右内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上益金の額に算入する旨規定している（以下、この規定による課税を「タックスヘイブン課税」という。）。
（二）　ところで、同条三項は、特定外国子会社等が、次に掲げる要件（以下「適用除外要件」という。）のすべてを充足している場合には、右のタックスヘイブン課税に関する規定を適用しないものとしている。
（１）　その事業が株式（出資を含も。）若しくは債権の保有、工業所有権等若しくは著作権等の提供又は船舶若しくは航空機の貸付けを主たるものとしていないこと（以下、これを「非持株会社等基準」という。）
（２）　その本店又は主たる事務所の所在する国又は地域（以下「本店所在地国」という。）において、その主たる事業を行うのに必要と認められる事務所、店舗、工場その他の固定施設を有していること（以下、これを「実体基準」という。）（３）　本店所在地国において、その事業の管理、支配及び運営を行っていること（以下、これを「管理支配基準」という。）
（４）　その主たる事業が卸売業、銀行業、信託業、証券業、保険業、水運業及び航空運送業である場合には、その事業を主として同法四〇条の四第一項各号、同法六六条の六第一項各号及び同法施行令三九条の一六第三項各号の定める関連者以外の者との間で行っている場合として政令（同法施行令三九条の一六第四項）で定める場合に該当すること（以下、これを「非関連者基準」という。）（５）　その主たる事業が右（４）以外の事業である場合には、その事業を主として本店所在地国において行っていること（以下、これを「所在地国基準」という。）
（６）　他の特定外国子会社等から受ける利益の配当又は剰余金の分配の額（ただし、同法六六条の六第一項の規定の適用による事業年度の未処分所得金額から充てられたものに限る。）が、各事業年度の総収入金額の五パーセントを超えていないこと（以下、これを「配当基準」という。）
３　原告の本件各事業年度における特定外国子会社等に係る課税対象留保金額の益
金算入
（一）　大蔵大臣から軽課税国として指定されている香港に本店を有するＡＴＡＫＡ　ＬＵＭＢＥＲ　ＨＯＮＧＫＯＮＧ　ＬＩＭＩＴＥＤ（安宅木材有限公司。以下「ＡＬＨ社」という。）は、その発行済株式のすべてを内国法人である原告に保有されていたから、措置法六六条の六第一項に規定する原告に係る特定外国子会社等に該当する。
（二）　ＡＬＨ社は、木材の卸売業を営んでいたが、以下に述べるとおり、前記のタックスヘイブン課税の規定の適用除外要件の内の管理支配基準を充足していなかった。
すなわち、措置法六六条の六第三項の管理支配基準の充足の有無の判定に当たっては、その特定子会社等の株主総会及び取締役会等の開催、役員としての職務の執行、会計帳簿の作成及び保管等が行われている場所並びにその他の状況を勘案の上判断されるべきところ、本件では、次のような事実があったから、ＡＬＨ社がその本店所在地国である香港においてその事業の管理支配及び運営を自ら行っているとはいえないものであった。
ア　ＡＬＨ社の業務執行に関する重要な意思決定機関である取締役会及び株主総会は、すべて原告の本店所在地において開催されていた。イ　ＡＬＨ社の取締役四名は、いずれも原告の取締役を兼任しており、また、ＡＬＨ社に常勤している取締役はＡ一名だけであった。
ウ　ＡＬＨ社が買い付ける南洋材の売買の取引条件の決定、輸送、クレームの処理などはすべて原告が行い、ＡＬＨ社は、原告の指示に従い、外形的に契約の当事者となって右南洋材の売買契約を締結し、代金の決済、差金と称する金員の支払及び融資に伴う諸手続を行っていたに過ぎない。
エ　原告は、ＡＬＨ社の原木の輸出業者（以下「シッパー」という。）に対する前渡金又は貸付金及び船積みごとの取引金額等すべての取引内容をノートに記帳し、各シッパーごとの債権債務を管理していた。
オ　ＡＬＨ社の役員の人事は、すべて原告の取締役会で審議され、決議されており、その取締役会には、ＡＬＨ社の現地駐在取締役Ａは出席していなかった。カ　ＡＬＨ社の現地駐在取締役Ａの給与改訂が原告の社内の稟議で決定されていた。
キ　ＡＬＨ社の事務所の借り換えに係る許諾、新事務所の内装の内容及び予算、新事務所の披露等について、その都度ＡＬＨ社から原告に対して稟議の申し出があり、原告のもとで決定されていた。
ク　原告は、ＡＬＨ社が原告以外の者との木材取引によって得た利益から「ノーハウ利用料」の名目で金員を得ていた。
（三）　（１）仮に、ＡＬＨ社が卸売業ではなく原告主張のとおりサービス業を営むものであったとしても、ＡＬＨ社は、やはり右管理支配基準を充足していなかった。