被告は、被告製品の購入者による本件ゲームソフトウエアの上映は、被告製品の製造販売行為と映画の著作物の上映という著作権侵害の結果を結びつける単なる因果の流れにすぎないということができるから、このような必然的因果の流れを前提として、不特定多数のユーザーをして本件ゲームソフトウエアの対戦モードをプレイできるようにする目的で被告製品を製造、販売する行為は、当然に不特定多数のユーザーによる被告製品を使用しての映画の著作物の上映という著作権侵害の結果を惹起せしめる行為であり、かかる行為は、法的には正に被告による著作権侵害行為と評価することができると主張するが、以上の説示に照らして採用することができない。
（３）　以上によれば、被告製品がもっぱら本件ゲーム機本体にのみ使用できること、被告製品が本件ゲームソフトウエアの上映に必要不可欠な機器であることを考慮しても、被告製品を製造、販売する被告の行為をもって、本件ゲームソフトウエアを上映する行為と同視することはできないといわなければならない。（４）　被告は、仮に被告製品を購入したユーザーが本件ゲームソフトウエアの上
映の主体であるとしても、
被告もユーザーとともに上映の主体というべきであると主張するが、被告を右上映の主体とみることができないことは、前記説示から明らかである。（三）　なお、原告は、パックマン事件判決について、ハードウエアシステムを盗用したビデオゲーム機による上映を無断上映と断じたものであるとした上で、二人のプレイヤーによる対戦モードの本件ゲーム機の使用には対戦モード用のコントローラー（被告製品）が必要不可欠であり、しかも被告製品は原告の開発、設計した専用コントローラー（原告製品）の情報入力システムを盗用した模倣商品であるから、かかる被告製品の操作による本件ゲーム機の使用は、顧客とユーザーの違いを考慮に入れないとすれば、ハードシステムの盗用の点でパックマン事件判決の事案における「パックマン」の無断複製ゲーム機の使用と同視することができる旨主張する。
本件ゲームソフトウエアを上映するためには本件ゲーム機本体に接続が可能なコントローラーが必要不可欠であるとしても、コントローラーは、一種の電気信号による情報入力機器であって、その情報入力システムをどのように構成するかは、機械工学ないし情報工学上の技術的思想に外ならず、右のような技術的思想は、特許権等の工業所有権がない以上、何人も自由に実施することができるのであるから、原告がコントローラー（原告製品）について特許権等の工業所有権を有することについて何らの主張立証のない本件においては、原告が本件ゲーム機本体にのみ使用できるコントローラーないしは原告製品と同じ情報入力システムないし回路構成を有するコントローラーの製造販売を独占できると解すべき根拠はないというべきである。甲第一一ないし第一三、第六一、第六三号証及び証人【Ａ】の証言によれば、被告製品の回路構成は、連射機能に関わる部分を除き原告製品の回路構成と全く同じであることが認められ、被告において被告製品を開発、製造するに際し、原告製品の情報入力システムないし回路構成を模倣したことが窺われるが、右のとおり原告において原告製品と同じ情報入力システムないし回路構成を有するコントローラーの製造販売を独占できると解すべき根拠がない以上、これを模倣したコントローラーである被告製品を製造、販売することは、商道徳上の問題は別として、違法とはいえない。原告は、コントローラーは本件ゲームソフトウエアを上映する本件ゲーム機のハードウエアの基本的な構成部分であり、本件ゲーム機本体から完全に独立した周辺機器というようなものではないとか、本件ゲーム機本体及びコントローラーをどのような回路構成等にすることによりいかに効率的な情報の入出力及び合成処理を可能とするかが正にシステムの中核をなすなどと主張するが、右主張が本件ゲーム機本体及びコントローラーからなる回路構成等を模倣することそれ自体が違法であるとの趣旨であるとすれば、右と同様の理由により失当といわざるをえない。
パックマン事件判決は、いわゆるハードウエアのみではなくソフトウエアをも無断複製した事案についてのものと解され、ハードウエアたるコントローラーのみを模倣することにより上映権の侵害を認めたものとはいえず、また、家庭用のテレビゲーム機ではなく、無断複製品たる業務用ビデオゲーム機を喫茶店に設置して「パックマン」を上映していた経営者について上映権の侵害を認めたものであるから、本件とは事案を異にするという外はない。
３　したがって、原告の本訴主位的請求中、右上映権の侵害を理由とする差止等の請求及び損害賠償請求は理由がないといわなければならない。二　争点２（被告製品にいわゆる連射機能を付加していることは、本件ゲームソフトウエア並びにその上映による影像及びその動的変化について原告が有する同一性保持権を侵害するものであるか）について
１　証拠（甲八の１ないし７、三三、六一、六四、検甲七の１ないし４、証人【Ａ】、同【Ｂ】）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。（一）　被告製品には、原告製品と同様、キャラクターを前後左右に動かしたり、何らかの行動を起こさせたりするために必要なレバー（被告製品における名称は「ジョイスティック」）一本及びゲーム操作用ボタン（被告製品における名称は「トリガーボタン」）四個が設置されているが、その外に、原告製品にはない連射機能を発揮する「ターボスイッチ」と称するスイッチが設置されている。（二）　本件ゲーム機本体のＣＰＵは、一定時間毎（通常は六〇分の一秒毎）にコントローラーから発せられる電気信号の値（オンかオフか）をサンプリング（読込み）して本件ゲームソフトウエアにその命令を伝達して作動させるものであるが、レバー及びボタンの操作によりコントローラーから発せられる電気信号の値の読込みの方法には、次の三種類がある（甲六四）。
（１）　コントローラーから発せられる電気信号の値をそのまま読み込むもので、レバー等をオンにし続けている限り、これをオンと認識する読込方法。レバーによるキャラクターの移動等に使用される。
（２）　コントローラーから発せられる電気信号の値がオフからオンに変わった瞬間だけオンと認識する読込方法（例えばレバー等を一〇秒間オンにし続けても、これをオンにした昀初の瞬間だけオンと認識する）。ボタンによる攻撃等に使用される。
（３）レバー等が一定時間以上押し続けられたときにはじめてオンと認識する読込方法。ボタンを押し続けたことによるパワー（気力）の増加や、同じボタンによる攻撃の大小の使分け（ボタンが一定時間以上押されていればより大きな攻撃ができる）に使用される。
（三）　被告製品に付加されている連射機能は、右（二）（２）の読込方法に対応するものであって、ボタンと発振回路の組合せにより、ボタンが押されている間は、コントローラーからオンとオフの電気信号を高速かつ規則的に反復して出力するものである。プレイヤーがターボスイッチを使わずにコントローラーのボタンのオンとオフの操作を反復する場合、熟練したプレイヤーであっても、特別の道具を用いない限り一秒間当たりせいぜい約一八回の割合でしかボタンを押せないのに対し、ターボスイッチをオンにしてボタンを押し続ければ、ボタンを一秒間当たり約二二回の割合で規則的に反復して押すのと同じ電気信号を本件ゲーム機本体内のＣＰＵに入力することになる（甲六四）。（四）　そのため、ターボスイッチをオンにして連射機能を使用することにより、本件ゲームソフトウエアを受像機に映し出した影像に次のような影響を及ぼすことになる（甲三三）。


（１）　本件ゲームソフトウエアのうちシューティングゲーム（「ゴーストパイロット」「ＡＳＯ２」「ラストリゾート」「アンドロデュノス」「ビューポイント」）、シューティングゲームの要素をもったキャラクターゲーム（「サイバーリップ」「ニンジャコンバット」「エイトマン」「ニンジャコマンドー」）又はアクションゲーム（「バーニングファイト」「戦国伝承」「戦国伝承２」「マジシャンロード」「ミューティションネイション」）については、ボタン操作による発射速度（連射速度）が速いほどゲームクリアが容易であるところ、ボタン操作に習熟せず、したがって自力では発射速度を速くすることができない初心者であっても、ターボスイッチをオンにするだけで自動的に高速の連射が行われるので、比較的容易にゲームクリアをすることができ、右各ゲームの難度が下がる結果になる。（２）　対戦格闘ゲーム（「餓狼伝説」「餓狼伝説２」「餓狼伝説スペシャル」「龍虎の拳」「龍虎の拳２」「ワールドヒーローズ」「ワールドヒーローズ２」「ファイアースープレックス」「サムライスピリッツ」）については、右（１）と同様の理由により、右各ゲームの難度が下がる結果になる。また、右各ゲームにおいては、いわゆる「必殺技」という攻撃手段が用意されているが、右「必殺技」を繰り出すためには、レバーとボタンの操作を比較的複雑に組み合わせることが必要であるところ、被告製品における連射機能を使用すると、前記のとおりボタンを一秒間当たり約二二回の割合で規則的に反復して押すのと同じ電気信号を出力することになるため、右のようなレバーとボタンの操作の組合せによる「必殺技」を繰り出すことが困難になる。
（３）　また、
「ニンジャコンバット」「スーパースパイ」「サッカーブロール」「ラストリゾート」「龍虎の拳」「龍虎の拳２」「ビューポイント」という各ゲームについては、コントローラーのボタンを押し続けてパワーを溜めること（前記（二）（３）の読込方法）により特殊攻撃を繰り出すことができるところ、被告製品における連射機能を使用すると、前記のとおりボタンを一秒間当たり約二二回の割合で規則的に反復して押すのと同じ電気信号を出力することになるため、ボタンを押し続けてパワーを溜めることによって繰り出すことのできる特殊攻撃を繰り出すことができなくなる。
（五）　連射機能の付いたコントローラーは、昭和五八年頃からファミコン用の別売りのコントローラーとして発売されている。
２　原告は、被告製品の連射機能を使用することは、本件ゲームソフトウエアの開発設計において原告の意図した内容ないし難度を下げ、あるいは人気ゲームソフトウエア「餓狼伝説シリーズ」「龍虎の拳シリーズ」等における「必殺技」の攻撃手段を繰り出すことをできなくし、四個のゲーム操作ボタンを押すタイミングの妙によるテレビゲームとしての興味を削ぐなど本件ゲームソフトウエアのおもしろさを左右する重要な要素に影響を与え、本件ゲームソフトウエアのプログラムに込められた原告の思想及び感情を原告の意に反して改変してしまうものであるから、被告が連射機能を付加した被告製品をユーザーに販売し、ユーザーをしてその連射機能用ボタンを操作させ、本件ゲームソフトウエアを上映させる行為（ユーザーは被告の手足又は道具であり、被告の上映行為と評価される）は、本件ゲームソフトウエアの開発設計において原告の意図した内容ないし難度、ひいては本件ゲームソフトウエアに込められた原告の思想及び感情を被告が原告の意に反して改変し、本件ゲームソフトウエア並びにその上映による影像及び影像の動的変化について原告が有する同一性保持権を侵害するものである旨主張するので、検討する。（一）前記１（三）認定のとおり、被告製品に付加されている連射機能は、同
（二）（２）の読込方法に対応するものであり、
ボタンと発振回路の組合せにより、ボタンが押されている間、コントローラーからオンとオフの電気信号を高速かつ規則的に反復して出力するものであって、ターボスイッチをオンにしてボタンを押し続ければボタンを一秒間当たり約二二回の割合で規則的に反復して押すのと同じ電気信号を本件ゲーム機本体内のＣＰＵに入力することになるから、受像機の画面上には、ボタンを一秒間当たり約二二回の割合で規則的に反復して押した場合と同じ影像が映し出される結果になる。このように、被告製品における連射機能は、コントローラーからオンとオフの電気信号を高速かつ規則的に反復して本件ゲーム機本体内のＣＰＵに入力するものにすぎず、右のように入力されたゲーム操作情報に基づき、本件ゲームソフトウエアに蓄積された情報に従った影像が受像機の画面上に映し出されるにすぎないから、本件ゲームソフトウエアのプログラム自体には何らの改変も加えるものでないことが明らかである。
そして、本件ゲームソフトウエアのプログラム及びその上映により受像機の画面上に映し出される影像は、個々のプレイヤーの熟練度、好み、操作の仕方等によりきわめて多種多様な変化ないしストーリー展開を予定しているものであることが明らかであって、各テレビゲームをする際の具体的な影像の変化ないしストーリー展開は、もっぱら本件ゲームソフトウエアを購入し、プレイをするユーザーにおいて、コントローラーのレバー、ボタンを操作していかなる方法、タイミングで電気信号を発するかに委ねられているというべきであるが、被告製品における連射機能が本件ゲームソフトウエアのプログラム自体に何らの改変も加えるものでない以上、連射機能を使用した場合でも、その影像の変化ないしストーリー展開は、本来本件ゲームソフトウエアが予定していた範囲内のものといわなければならない。もっとも、被告製品に付加されている連射機能は、ボタンを一秒間当たり約二二回の割合で規則的に反復して押すのと同じ電気信号を出力するものであるところ、
熟練したプレイヤーでも、
特別の道具を用いない限りこのような時間的間隔で規則的に反復してボタンを押すことは不可能であるとしても、このことは右のとおりユーザーに委ねられたコントローラーからの電気信号（ゲーム操作情報）の入力の仕方の問題にすぎず、このことと本件ゲームソフトウエアのプログラム及びその上映により受像機に映し出される影像自体の改変の問題とは直接関係がないというべきである。（二）　原告は、被告製品の連射機能を使用することが本件ゲームソフトウエアのプログラムに込められた原告の思想及び感情を原告の意に反して改変してしまうものであるとする理由として、本件ゲームソフトウエアの開発設計において原告の意図した内容ないし難度を下げるものである旨主張する。確かに前記１（四）（１）のとおり、同記載の各ゲームにおいてはその連射速度がゲームクリアの成否に大きな影響を与えるものであるから、連射機能の使用によりゲームクリアが簡単になり、その意味で難度が下がることは明らかである。しかしながら、前記説示のとおり、各テレビゲームをする際の具体的な影像の変化ないしストーリー展開は、もっぱらユーザーにおいて、コントローラーのレバー、ボタンを操作していかなる方法、タイミングで電気信号を発するかに委ねられているというべきであって、ユーザーがその任意の選択により被告製品の連射機能を使用し、結果的に本件ゲームソフトウエアの難度を下げるような操作をすることも、本来本件ゲームソフトウエアが予定していた影像の変化ないしストーリー展開の範囲を出ないというべきである。
原告は、また、被告製品の連射機能を使用することは、人気ゲームソフトウエア「餓狼伝説シリーズ」「龍虎の拳シリーズ」等における「必殺技」の攻撃手段を繰り出すことをできなくし、四個のゲーム操作ボタンを押すタイミングの妙によるテレビゲームとしての興味を削ぐなど本件ゲームソフトウエアのおもしろさを左右する重要な要素に影響を与える旨主張する。確かに前記１（四）の（２）及び（３）
のとおり、被告製品における連射機能を使用すれば、


「必殺技」あるいは特殊攻撃を繰り出すことが困難あるいは不可能になるが、本件ゲームソフトウエアを使用したゲームの一場面において「必殺技」等を繰り出すかどうかは、正にその時点におけるプレイヤーの判断に委ねられているものであり、連射機能を使用したために右「必殺技」等を繰り出せなくなることは、プレイヤーがそのような選択をした結果にすぎず、プレイヤーが「必殺技」等を繰り出したいと考えれば、連射機能をオフにすることによりいつでも「必殺技」等を繰り出すことができるのであるから、本来本件ゲームソフトウエアが予定していた影像の変化ないしストーリー展開の範囲内でプレイヤーの選択に委ねられたところといわざるをえない。
３　以上のとおり、被告製品の連射機能を使用することは、本件ゲームソフトウエアのプログラムに込められた原告の思想及び感情を原告の意に反して改変するものとはいえないから、被告が連射機能を付加した被告製品をユーザーに販売する行為は、本件ゲームソフトウエア並びにその上映による影像及びその動的変化について原告が専有する同一性保持権を侵害するものとはいえない。したがって、原告の本訴主位的請求中、右同一性保持権の侵害を理由とする差止等の請求及び損害賠償請求も理由がないといわなければならない。三　争点３（本件ゲーム機によって受像機に映し出される本件ゲームソフトウエアのキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様は、本件ゲーム機ないし原告製品が原告の商品であることを示す商品表示として周知性を取得したものであり、被告が被告製品を販売する行為は、原告の商品であるかのように混同を生じさせるものであるか）について１　まず、本件ゲーム機によって受像機に映し出される本件ゲームソフトウエアのキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様は、本件ゲーム機ないし原告製品が原告の商品であることを示す商品表示に該当するか否かについて検討する。
前記第二の三１のとおり、本件ゲーム機は、本体とコントローラーによって構成
され、
その本体に別売りの本件ゲームソフトウエアのカセットを差し込み、かつ、本体を家庭用テレビ等の受像機に接続することによってゲーム機として使用できるものであるが、本件ゲームソフトウエアは、ゲームカセット内に収納されていて、プログラムメモリーに、各テレビゲームのキャラクターや背景の形・色の影像情報、効果音やＢＧＭの楽器音の音声情報、及びキャラクターをどの場面でどのように動かし、影像に合わせてどのような音楽を発生させるかを指示し、またゲームプレイヤーのコントローラー操作に対応してゲームのストーリーを変化させる多数多種の命令情報を記憶しており、右影像情報、音声情報及び命令情報を本件ゲーム機本体に指示するものであって、テレビゲームのあらゆる情報は、すべて本件ゲームソフトウエアに規定され蓄積されているものであり、また、コントローラーは、本件ゲーム機本体の端末と電気的に接続されていて、電気信号によりゲーム操作情報を本件ゲーム機本体にあるコンピュータのＣＰＵに入力する機器であり、プレイヤーがコントローラーを操作することにより発せられるゲーム操作情報及びこれに対応して本件ゲームソフトウエアから発せられるゲーム情報をＣＰＵが読み取り、これを高速で合成処理して、ビデオ回路を通じて影像信号を、音声回路を通じて音声信号を受像機に出力し、もって受像機の画面上に映し出される影像を変化させ、併せてスピーカーから音声を発生させるものである。
したがって、本件ゲーム機によって受像機に映し出される本件ゲームソフトウエアのキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様は、本件ゲームソフトウエアに蓄積された影像情報、音声情報及び命令情報によって規定されるものであるから、本件ゲームソフトウエアの種類が異なれば当然に異なることになり、コントローラーは、ゲーム操作情報を本件ゲーム機本体に入力して本件ゲームソフトウエアから発せられるゲーム情報の範囲内においてキャラクターの動きや背景等に変化をもたらすにすぎないものであって、本件ゲームソフトウエアのキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様は、当該ゲームソフトウエア自体の商品表示となりうる余地はあるとしても、本件ゲーム機ないし原告製品が原告の商品であることを示す商品表示とはなりえないといわざるをえない。本件ゲームソフトウエアが本件ゲーム機によってのみ上映することができ、他社のゲーム機によっては上映できないものであるとしても、本件ゲームソフトウエア全体の種類は極めて多く（甲七）、キャラクターを主体とする各種影像とその変化の態様は個々のゲームソフトウエア毎にそれぞれ異なるものであるから、本件ゲームソフトウエアに含まれる個々のゲームソフトウエアの個々の各種影像とその変化の態様のすべてをもって本件ゲーム機ないし原告製品が原告の商品であることを示す商品表示として統一的に把握することはできない。
２（一）　原告は、原告によるテレビ、新聞、雑誌等を通じての本件ゲームソフトウエアの全国的な広告宣伝及び人気ゲームソフトウエアのテレビアニメ化とその全国放映等により、本件ゲームソフトウエアの特徴的なキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様が、強い自他商品識別機能及び出所表示機能を取得するに至ったのであり、本件ゲーム機は、本件ゲームソフトウエアを上映できる唯一の機器であるとして、人気ゲームソフトウエアの強い自他商品識別機能及び出所表示機能と一体となって全国的に周知となった旨主張するが、右広告宣伝活動等により本件ゲームソフトウエアのキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様が強い自他商品識別機能及び出所表示機能を取得するに至ったとしても、本件ゲームソフトウエアに含まれる個々のゲームソフトウエアについていえることであって、コントローラーである原告製品についてまで、右各種影像及びその変化の態様が自他商品識別機能及び出所表示機能を取得したものとはいえない。
（二）　また、原告は、
本件ゲームソフトウエアの特徴的なキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様及びその上映における本件ゲームソフトウエア、本件ゲーム機本体及びコントローラー（原告製品）の相互補完的な使用形態と遊戯方法という、本件ゲーム機の生命ともいうべき重要な構成要素によって、本件ゲーム機本体に接続して使用する原告製品についてもその個別性が識別され、原告の商品であることが表示されている旨主張するが、弁論の全趣旨によれば、家庭用ゲーム機がゲームソフトウエア、ゲーム機本体及びコントローラーで構成されることは他社のゲーム機においてもみられる一般的な構成であることが認められ、かかる構成自体に本件ゲーム機特有の特徴があるわけではなく、本件ゲームソフトウエア、本件ゲーム機本体及びコントローラー（原告製品）の相互補完的な使用形態と遊戯方法なるものが、原告製品について原告の商品であることを識別する標識になるといえないことは明らかである。
（三）　なお、原告は、テレビ型ゲームマシン（業務用ビデオゲーム機）の受像機に映し出されるインベーダーを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様が第二次的に商品出所表示機能を備えるに至ったと認定したスペース・インベーダー事件判決及びワールド・インベーダー事件判決を挙げ、本件事案と右両判決の事案とは、不正競争防止法適用の観点からみる限り全く同一である旨主張する。


しかしながら、甲第一五、第一六号証によれば、右両判決は、ゲームソフトウエア、ゲーム機本体及びコントローラーが一個の機器を構成し、一体として取引の対象となる「テーブル型」あるいは「アップライト型」の業務用ビデオゲーム機に関する事案であるところ、本件ゲームソフトウエア、本件ゲーム機本体及びコントローラーは、それぞれ独立の機器として構成されたものであり、本件ゲーム機本体及びコントローラーはセットで販売されるものの、本件ゲームソフトウエアは常に別売りで販売されており、対戦用コントローラーである原告製品も単体で販売されて
いるから、
スペース・インベーダー事件判決及びワールド・インベーダー事件判決とは事案を異にするというべきである。
原告は、本件ゲーム機における本件ゲームソフトウエア、本体及びコントローラーは機能的には不可分一体となっており、右のように三個の機器の構成としたのは、もっぱら家庭における遊戯上の便宜であるにすぎず、そのコントローラーの機能・役割は、ゲームソフトウエア、本体及びコントローラーが一個の機器となっている業務用ビデオゲーム機におけるコントローラー部分と全く同一であるなどとして、コントローラーがゲーム機本体及びゲームソフトウエアと物理的に一体となっているか否かは、本件ゲーム機のコントローラーについての自他商品識別ないし出所の表示に何ら影響を与えるものではない旨主張するが、本件ゲームソフトウエアのキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様がその商品表示となりうる本件ゲームソフトウエアは、本件ゲーム機ないし原告製品とは常に別個に取引の対象とされているところ、右商品表示が本件ゲーム機ないし原告製品についても商品表示となるか否かについては、本件ゲームソフトウエアと本件ゲーム機ないし原告製品とが機能的に不可分一体であるか否かではなく、これらが一個の機器を構成し一体として取引されるものであるか否かという点がより重要な要素であると考えられるから、スペース・インベーダー事件判決及びワールド・インベーダー事件判決は、本件の参考にはならないというべきである。３　以上のとおり、本件ゲームソフトウエアのキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様は、本件ゲーム機ないし原告製品が原告の商品であることを示す商品表示としての機能を取得したものとはいえないから、その余の点について判断するまでもなく、原告の本訴主位的請求中、不正競争防止法二条一項一号に基づく差止等の請求及び損害賠償請求も理由がないといわなければならない。
四　争点４（本件ゲーム機及び原告製品に使用された「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示は、
原告の商品表示として周知性を取得したものであり、被告が被告製品（一）に「ファイティングスティックＮＥＯ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯ）」という表示を、被告製品（二）に「ファイティングスティックＮＥＯⅡ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯⅡ）」という表示を使用して販売する行為は、原告の商品であるかのように混同を生じさせるものであるか）について１　まず、「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示の周知性について検討するに、証拠（甲四の１ないし４、六、七、二〇、二一、二二の１ないし８、二三、二四、二六ないし三二、三五ないし四二、五〇、五一、五五の１ないし５、五六の１ないし５、五七ないし六一、検甲一ないし三、五の１・４・７、乙一〇の１ないし４、三四、証人【Ａ】）及び弁論の全趣旨によれば、次の（一）ないし（六）の各事実が認められる。
（一）　原告は、平成二年三月頃から「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品名の業務用ビデオゲーム機及び本件ゲーム機（家庭用テレビゲーム機）を開発・製造し、その販売を開始した。本件ゲーム機は、基板（マイクロ・コンピュータシステムを利用した影像・音声再生装置の回路基板）ごとに一つのゲームが作られていた業務用ビデオゲーム機とは異なり、ゲームソフトウエアプログラムを収納固定するプログラムメモリーをゲームカセットとして分離し、ゲームカセットを取り替えることにより多種類のゲームを楽しむことができるようにしたものであり、また、当時の家庭用テレビゲーム機のゲームソフトウエアの容量が二メガないし四メガであったのに対し、これを大きく超える昀大容量三三〇メガのゲームソフトウエアに対応でき、かつ、高速ＣＰＵを搭載した高性能のゲーム機であった。そのため、本件ゲーム機は業界及びユーザーの注目を集め、原告も原告の主力商品として継続的に宣伝広告を行った。
（二）　本件ゲーム機本体（検甲一）及びコントローラー（検甲三）には、直接、「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示が上面手前側中央に大きく表示されているほ
か、その包装箱（乙三四）の上面、背面、
両側面及び取出口の面には、「ＮＥＯ」と「ＧＥＯ」が二段に表示されており、本件ゲーム機専用の対戦用コントローラーとして単体で販売されている原告製品は、右の本件ゲーム機本体とセットで販売されているコントローラーと同一の商品であり、それ故直接「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示が上面手前側中央に大きく表示されているほか、その包装箱（乙一〇の２ないし４）の上面及び四側面には「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示が大きく表示されており、その上と下にやや小さくそれぞれ「ＳＮＫ」「コントローラー」と表示されている。また、本件ゲームソフトウエアのゲームカセットを本件ゲーム機本体に差し込み、スイッチを入れたときのゲームタイトル画面に先立つ冒頭の画面（検甲五の１・４・７）では、画面やや上部中央に「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示が大きい文字で表われ、その下にこれよりかなり小さい文字で三段に「ＭＡＸ　３３０ＭＥＧＡ」「ＰＲＯ―ＧＥＡＲ　ＳＰＥＣ」「ＳＮＫ」と表われる。（三）　本件ゲーム機は、発売当初、前記のような高性能を十分に生かすことのできるゲームソフトウエアが開発されていなかったこともあって、その売上げは必ずしも好調でなかったが、平成三年一二月二〇日、原告が本件ゲーム機専用のゲームソフトウエアである格闘ゲームソフトウエア「餓狼伝説」を発売するに及んで（業務用ビデオゲーム機としては同年一一月に発売した）、後記のとおり急速に売上げを伸ばすことになった。


「餓狼伝説」は、前記第二の三１（三）のとおりのストーリー性を備えたゲームソフトウエアであり、発売当初からテレビゲームユーザーに好評をもって迎えられ、いわゆるヒット作品となった（発売月の平成三年一二月一か月間で四六四七本、発売後四か月間で一万〇四四〇本、平成六年三月までの合計で二一万〇二四三本）。更にその後、原告は、平成四年一二月に「龍虎の拳」、平成五年三月に「餓狼伝説２」、同年八月に「サムライスピリッツ」、同年一二月に「餓狼伝説スペシャル」というように、ゲーム容量が一〇〇メガを超えるゲームソフトウエアをたて
続けに発売したが、これらは、
人気ランキングで上位を占め、慢性的な品切れ状態になるほどの売上げをあげた（「龍虎の拳」は、発売月の平成四年一二月一か月間で一万八一一六本、発売後四か月間で二万七二三四本〔小売価格にして約七億六二〇〇万円〕、平成六年三月までの合計で二万八九九九本。「餓狼伝説２」は、発売月の平成五年三月一か月間で四万六三六六本、発売後五か月間で五万六四六八本〔小売価格にして約一六億円〕、平成六年三月までの合計で五万九五一一本。「サムライスピリッツ」は、発売月の同年八月一か月間で一万九七五一本、発売後五か月間で八万八一〇三本〔小売価格にして約二五億円〕、平成六年三月までの合計で九万〇七一八本。「餓狼伝説スペシャル」は、発売月の平成五年一二月の一か月間で一〇万五八九四本、平成六年までの合計で一三万四五七一本）。
そして、本件ゲーム機は、本件ゲームソフトウエアを上映できる唯一のゲーム機として、その画質及び音声の迫真性、リアルさ等によって盛んに一般誌及び専門誌に取り上げられるようになり（後記（六）参照）、併せて原告による継続的な宣伝広告活動により、本件ゲーム機及び対戦用コントローラーとして単体で販売されている原告製品の販売数量も、本件ゲームソフトウエアの販売数量の増大に伴って飛躍的に増大した。すなわち、本件ゲーム機及び原告製品の販売数は、「餓狼伝説」が発売される前の平成三年一〇月、一一月には、本件ゲーム機がそれぞれ一七六個、一一六個であり、原告製品がそれぞれ三七五個、三二八個であったところ、「餓狼伝説」が発売された同年一二月には、本件ゲーム機が一三〇五個、原告製品が一五三六個に増加し、その後、「龍虎の拳」が発売された平成四年一二月には、本件ゲーム機が前月比一八〇〇個増の四〇九二個、原告製品が前月比二六四九個増の三八九九個に、「餓狼伝説２」が発売された平成五年三月には、本件ゲーム機が前月比七七五八個増の一万七六六〇個、原告製品が前月比三二五五個増の一万一九二二個に、「サムライスピリッツ」が発売された同年八月には、本件ゲーム機が前
月比三二九八個増の八〇一八個、
原告製品が一八四九個増の五七九七個にそれぞれ増加し、更に同年一一月までの間、本件ゲーム機は九月一万四八〇〇個、一〇月二万三五〇九個、一一月二万三九二九個、原告製品は九月九六六九個、一〇月一万三七六〇個、一一月一万七三〇五個というように、継続して順調にその売上げを伸ばした。そして、「餓狼伝説スペシャル」が発売された同年一二月には、本件ゲーム機は前月比四四七二個増の二万八四〇一個に増加したが、原告製品は一三八二個減少して一万五九二三個となった。平成三年一二月から平成六年三月までの間の販売数の合計は、本件ゲーム機が一九万一三八二個、原告製品が一四万七六三八個である。（四）　原告が本件ゲーム機等の宣伝広告（具体的にはテレビのスポンサー番組による広告及びスポット広告、漫画誌及び業界誌による広告）のために支出した費用は、平成元年九月期（昭和六三年一〇月から平成元年九月までの事業年度をいう。以下同様）一億〇八七三万六五六五円、平成二年九月期五億二九九六万二九六〇円、平成三年九月期二億九八三〇万〇五八四円、平成四年九月期一二億六三八六万五四四九円、平成五年九月期一八億二三〇二万二〇〇〇円であり、平成五年一〇月から一二月までは、各月それぞれ一億九〇七七万一六七六円、一億六一〇二万〇四九一円、一億九九六一万七二二六円の合計五億五一四〇万九三九三円である。（五）　「餓狼伝説」は、平成四年一二月に同名のままテレビアニメ化され、「餓狼伝説２」は平成五年七月に「バトルファイターズ餓狼伝説２」としてテレビアニメ化され、スペシャルテレビ番組としてフジテレビ系で全国放映され、いずれも一五％前後の視聴率を上げ、平成六年夏には、アニメーション映画化され劇場公開された（右劇場公開を報ずる平成六年六月二三日付産経新聞夕刊の記事には、「餓狼伝説」は全国で五〇〇万人の熱狂的なファンをもつといわれるヒット商品との記載がある）。また、「龍虎の拳」は、平成五年一二月「バトルスピリッツ龍虎の拳」としてテレビアニメ化され、同じくフジテレビ系で全国放映された。
平成五年一一月には、
「餓狼伝説２」の登場人物を印刷した子供向け遊戯用キャラクターカードを原告に無断で製造、販売していた業者が、不正競争防止法違反の疑いで警察に逮捕された。


本件ゲーム機（本体とコントローラー）は、平成四年一〇月一日付で通商産業大臣から同年度グッドデザイン賞を受賞している（甲三五）。また、「餓狼伝説」、「龍虎の拳」、「餓狼伝説スペシャル」、「サムライスピリッツ」は、セガや任天堂等の他社からそのテレビゲーム機（メガドライブやスーパーファミコン）で使用できるゲームソフトウエアに移植することの許諾を求められ、原告はこれを許諾した。この関係で、「ファミコン通信」平成五年五月七日・一四日号（甲五五の１～５）には、「徹底攻略餓狼伝説」「なんと、あの格闘アクション巨編『餓狼伝説』メガドライブ版を徹底攻略だっ！」「ネオジオ版の感動が再び！」「この餓狼伝説はネオジオから移植された、対戦型の格闘アクションゲーム」、「特報龍虎の拳」「ネオジオの普及台数をいっきに増やしたといわれる格闘アクションゲーム『龍虎の拳』」「ネオジオの大ヒット作が移植」との記事が掲載されており、「電撃スーパーファミコン」平成六年七月一五日号（甲五六の１～５）には、「オレたちを熱くさせた、ＮＥＯ・ＧＥＯの爆発ヒット格闘ゲーム餓狼伝説スペシャルとサムライスピリッツ。あの狼が、あの侍が、そっくりＳＦＣに移植されて、まもなくわれわれの前に登場するのだ！」との記事が掲載されている。（六）　本件ゲーム機の宣伝広告及び一般誌等による本件ゲーム機の紹介記事は、すべて本件ゲーム機ないし原告製品について「ＮＥＯ・ＧＥＯ」又は「ネオジオ」の商品名を表示してなされている。
例えば、雑誌「ｍｏｎｏ」平成四年八月一六日・九月二日号（甲四の２）には、「１００メガゲーム維新、ついに始まる！」との見出しのもとに、「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示を表示した本件ゲーム機（本体とコントローラー）の写真が掲載され、「かつてない１００メガの大容量ゲームが、この夏、ついにＮＥＯ・ＧＥＯネオジオからリリースされる。」との記載があり、
雑誌「日経トレンディ」平成四年一月号（甲四の４）には、「それでもゲームが面白い。」との見出しのもとに、「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示を表示した本件ゲーム機の写真が掲載され、「ビジネスピープルの感性にたえる、ド迫力エンタテインメントツール〈ＮＥＯＧＥＯ〉の高性能とは！」との記載があり、「ファミコン通信」平成六年一月七日・一四日号（甲三六）には、「比類なきＮＥＯＧＥＯＭＡＸ３３０ＭＥＧＡ」との見出しのもとに本件ゲーム機及び本件ゲームソフトウエアの紹介記事がある。
以上の（一）ないし（六）の事実によれば、本件ゲーム機は、その専用ゲームソフトウエアである「餓狼伝説」等の本件ゲームソフトウエアが人気を博して売上げを伸ばすのに伴って著しく売上げを伸ばし、その間、本件ゲームソフトウエアの人気及び本件ゲーム機自体の高性能さ（昀大容量三三〇メガのゲームソフトウエアに対応でき、高速ＣＰＵを搭載していること）が専門誌、一般誌等に紹介され、あるいは原告により継続的に本件ゲームソフトウエア及び本件ゲーム機の宣伝広告活動がされたものであり、本件ゲーム機ないし原告製品自体及びその包装箱には「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示が大きく表示されているだけでなく、右専門誌等での紹介や宣伝広告活動に当たって、当初から一貫して本件ゲーム機ないし原告製品の商品表示として右「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示が使用されてきたものであるから、右商品表示は、本件ゲーム機ないし原告製品の商品表示として、遅くとも「龍虎の拳」が発売されるとともに「餓狼伝説」がテレビアニメ化され、続いて「餓狼伝説２」が発売された平成五年三月頃には需要者の間に広く知れわたったものというべきである。被告は、「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」が本件ゲーム機の商品名であるとしても、その知名度はせいぜい本件ゲーム機本体の商品名としての知名度にとどまるものと思われると主張するが、原告製品は、本件ゲーム機本体とセットで販売されているコントローラーと同一商品であり、これをただ別売りしているにすぎないものであり、したがって、それ自体に「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示が大きく表示されているだけでなく、その包装箱にも「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示が大きく表示されているのであるから、「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示は、本件ゲーム機（本体とコントローラー）だけでなく原告製品についても、原告の商品であることを示す商品表示として同時に周知性を取得したことが明らかである。なお、前記（五）のとおり、本件ゲームソフトウエアのうち「餓狼伝説」「龍虎の拳」「餓狼伝説スペシャル」「サムライスピリッツ」は、セガや任天堂等の他社製のテレビゲーム機（メガドライブやスーパーファミコン）で使用できるゲームソフトウエアに移植されていることが認められるが、右移植に関する記事が掲載された雑誌の発行年月日に徴すれば、右移植が行われたのは、「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示が本件ゲーム機ないし原告製品の商品表示として周知性を取得した平成五年三月頃より後のことと認められ、しかも、右各雑誌には「餓狼伝説」等のゲームソフトウエアが「ネオジオ」から「メガドライブ」や「スーパーファミコン」に移植されたものであることが明記されているから、右移植の事実は、「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示が原告の商品表示として周知性を取得したとの前記認定の妨げとなるものではない。むしろ、セガや任天堂が原告に移植の許諾を求めたことは、「餓狼伝説」等の人気の高さを物語り、ひいては右商品表示の周知性を裏付けるものというべきである。２（一）（１）　被告が平成五年一二月一七日から販売を開始した被告製品（一）についてみるに、甲第八号証の１ないし７、検甲第四号証、乙第一〇号証の５ないし８によれば、被告製品（一）自体及びその包装箱には、次の表示がされていることが認められる。
被告製品（一）の上面は、黒地で、中央やや左寄りに別紙商品表示目録（一）記載の態様で「Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ」「ＮＥＯ」と二段に表示され、左上隅にやや小さく「ＨＯＲＩ」と表示されている。
包装箱の上面は、


上から約五分の一の幅で別紙商品表示目録（二）記載の態様で、「ファイティングスティック」「ＮＥＯ」と二段に、左側にやや小さく「ＦＩＧＨＴＩＮＧ　ＳＴＩＣＫ　ＮＥＯ」と表示され、その下約五分の四の幅のところに被告製品（一）の上面を真上から撮影した写真が掲載されており、その写真には、右の被告製品（一）上面の表示がそのまま表われている。そして、四つの側面にも、右と同様に別紙商品表示目録（二）記載の態様で「ファイティングスティック」「ＮＥＯ」、「ＦＩＧＨＴＩＮＧ　ＳＴＩＣＫ　ＮＥＯ」と表示されている。（２）　被告が平成六年一二月二八日から販売を開始した被告製品（二）についてみるに、検甲第七号証の１ないし８、検甲第八号証の２・３によれば、被告製品（二）自体及びその包装箱には、次の表示がされていることが認められる。被告製品（二）の上面は、黒地で、中央やや左寄りに別紙商品表示目録（三）記載の態様で「Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ」「ＮＥＯⅡ」と二段に表示され、左上隅にやや小さく「ＨＯＲＩ」と表示されている。
包装箱の上面は、被告製品（二）を手前側の右斜め上方から撮影した写真がほぼいっぱいに大きく掲載され、その写真には、右の被告製品（二）上面の表示がそのまま表われており、下から約三分の一の幅で左寄りに別紙商品表示目録（四）記載の態様で、「Ｆｉｇｈｔｉｎｇ」「Ｓｔｉｃｋ」と二段に、その右横に二段分の高さで「ＮＥＯⅡ」、その下に小さく横書きで「ファイティングスティックネオⅡ」と表示されており、右上隅にやや小さく「ＨＯＲＩ」と表示されている。そして、四つの側面にも、右と同様に別紙商品表示目録（四）記載の態様で「Ｆｉｇｈｔｉｎｇ」「Ｓｔｉｃｋ」、「ＮＥＯⅡ」、「ファイティングスティックネオⅡ」と表示されている。
（二）　右（一）認定によれば、被告は、「ファイティングスティックＮＥＯ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯ）」及び「ファイティングスティックＮＥＯⅡ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯⅡ）」という表示を、全体として被告
製品の商品主体の識別機能を発揮させる態様で、
すなわち商品表示として使用していることが明らかである。被告は、被告が使用している「ファイティングスティックＮＥＯ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯ）」又は「ファイティングスティックＮＥＯⅡ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯⅡ）」という表示は、被告製品が本件ゲーム機本体に適合するものであることを示す用途表示であって、被告製品の商標として使用しているものではなく、かつ、「ＮＥＯ・ＧＥＯ」そのものではなく、その一部であるから、かかる表示を付して被告製品を販売することは、何ら不正競争防止法二条一項一号の不正競争に該当するものではない旨主張する。右表示中の「ＮＥＯ」は、「ＮＥＯ・ＧＥＯ」を意味するものであるところ（証人【Ｂ】）、被告製品が本件ゲーム機本体を対象機種とするものであることからすれば、本件ゲーム機本体に適合するものであることを示す用途表示としての態様で「ＮＥＯ・ＧＥＯ」の表示を使用することは許されると解する余地があるとしても、被告による「ファイティングスティックＮＥＯ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯ）」及び「ファイティングスティックＮＥＯⅡ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯⅡ）」という表示の使用態様は、前記の別紙商品表示目録（一）ないし（四）記載のとおりであり、その使用態様に照らせば、到底用途表示ということはできず、「ＮＥＯ」という部分を含めた全体が一体として被告製品の商品主体を表示する機能を有するものといわなければならない。
（三）　そして、前記１のとおり、「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」の商品表示は、本件ゲーム機ないし原告製品の商品表示として遅くとも平成五年三月頃には需要者の間に広く知れわたっていたことに照らせば、被告が被告製品（一）に「ファイティングスティックＮＥＯ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯ）」という表示を、被告製品（二）に「ファイティングスティックＮＥＯⅡ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯⅡ）」という表示を前記の態様で使用して販売することは、被告製品が原告の商品であるかのように混同を生じさせるものといわなければならない。


（四）　被告は、「ファイティングスティックＮＥＯ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯ）」又は「ファイティングスティックＮＥＯⅡ（ＦｉｇｈｔｉｎｇＳｔｉｃｋ　ＮＥＯⅡ）」という表示は、「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という表示と類似せず、混同を生じない旨主張し、その理由として以下のとおり主張するが、いずれも失当というほかない。
（１）　まず、被告は、「ファイティングスティックＮＥＯ（ＦｉｇｈｔｉｎｇＳｔｉｃｋ　ＮＥＯ）」と「ＮＥＯ」とは同価値ではなく、「ファイティングスティック（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ）」が主であり、かつ、被告製品の基本商標であって、「ＮＥＯ」は用途表示としての機能を持たせつつ付加されたものであり、文字数や音節数を比べても、「ファイティングスティック（ＦｉｇｈｔｉｎｇＳｔｉｃｋ）」の方が「ＮＥＯ」よりも多いので、被告製品を識別するためには前者が要部として重視されることが理解できると主張するが、その使用態様から「ＮＥＯ」が用途表示とはいえないことは前記のとおりであり、「ファイティングスティック（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ）」よりも「ＮＥＯ」又は「ＮＥＯⅡ」の方が目立つように表示されているのであり、需要者の目を惹くものといわなければならない。


（２）　被告は、そもそも「ＮＥＯ」は、単に「新」という意味の接頭辞にすぎず、それ自体から直ちに「ＮＥＯ・ＧＥＯ」を想起させるものではなく、「ＮＥＯ」を含む登録商標は、被告の知りえた限りでも原告・被告の属する業界の商標分類第二四類だけでも二〇件に及ぶのであるから、「ファイティングスティックＮＥＯ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯ）」という表示から「ＮＥＯ」なる部分を特に取り出し、その前についている「ファイティングスティック（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ）」という部分を故意に脱落させて「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」と混同を生じさせるとするのは全く根拠がないと主張する。しかし、「ＮＥＯ」という語は本来は「新」という意味の接頭辞にすぎず、「ＮＥＯ」を含む登録商標が第二四類に多数登録されているとしても、テレビゲーム機に関しては「ＮＥＯ・ＧＥＯ」といえば原告の本件ゲーム機ないし原告製品を指すことが周知になっていたのであり、それ故「ＮＥＯ」というだけで「ＮＥＯ・ＧＥＯ」すなわち本件ゲーム機ないし原告製品を指すものであると認識されているのである（被告の取締役技術部長である証人【Ｂ】も、前示のとおり、「ＮＥＯ・ＧＥＯ」を意味するものであることを認めているし、そもそも「ＮＥＯ」は用途表示として付加されたとの前記（１）の被告の主張とも矛盾する）。（３）　被告は、「ファイティングスティック」は、被告が平成四年七月三一日にスーパーファミコンに対応するコントローラーを「ファイティングスティック」の名称で発売して以来、「ファイティングスティックＰＣ」（平成五年六月一六日）、「ファイティングスティックマルチ」（平成五年九月三〇日）、「ファイティングスティックＮＥＯ」（平成五年一二月一七日）、「ファイティングスティックＮＥＯⅡ」（平成六年一二月二八日）、「ファイティングスティックＤＵＡＬ」（平成六年一一月一九日）、「ファイティングスティックＰＳ」（平成六年一二月一〇日）、「ファイティングスティックＳＳ」（平成六年一二月二二日）、「ファイティングスティックＤＵＡＬ　ＰＬＵＳ」（平成七年二月九日）というように「ファイティングスティック」シリーズとして販売し続けてきたものであって、「ファイティングスティック（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ）」という商標は、被告の商品表示としてゲーム機業界及び顧客層の間で周知であるから、原告の商品であるとの混同は生じないと主張するが、仮に右のとおり被告が他社製のゲーム機本体に対応するコントローラーを「ファイティングスティック」シリーズとして販売し続けてきたとしても、被告製品のような別売り（単体）のコントローラーを購入する需要者にとってはいかなるゲーム機本体に対応するものであるかが一番の関心事であり、「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示が本件ゲーム機ないし原告製品の商品表示として周知性を取得している状況において、前記のとおり「ファイティングスティック（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ）」よりも「ＮＥＯ」又は「ＮＥＯⅡ」の方が目立つように表示されているのであるから、需要者は、被告の製造、販売するコントローラーに一般的に表示されている「ファイティングスティック（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ）」の部分よりも、「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示の一部をそのまま採用した「ネオ」又は「ＮＥＯ」の部分に着目するものというべきである。（４）　更に被告は、被告製品と原告製品の具体的な相違点を種々挙げた上、実際、ユーザーは、ユーザーの間でそのコントローラーが品質、操作性、デザインなどの点で優秀であることが周知の事実である被告の製造、販売したコントローラーであると認識して被告製品を購入するのであって、被告製品を原告の製造、販売したコントローラーであると誤認混同して購入するわけではないと主張するが（第三の四【被告の主張】３（四））、製品にその主張のような違いがあるとしても、前示のような商品表示の類似性に基づく混同を妨げるものとはいえない。（五）　以上のとおり、「ファイティングスティックＮＥＯ（ＦｉｇｈｔｉｎｇＳｔｉｃｋ　ＮＥＯ）」及び「ファイティングスティックＮＥＯⅡ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯⅡ）」という表示を前記の態様で使用した被告製品を販売する行為は、原告の商品であるかのように混同を生じさせる行為として不正競争防止法二条一項一号所定の不正競争に該当するものというべきであり、これにより原告が営業上の利益を侵害されていることが明らかであるから、原告は被告に対し、同法三条に基づき、その販売する被告製品に、別紙商品表示目録（一）ないし（四）記載の各表示を使用し、又はこれを使用した被告製品を販売すること及び被告製品の容器箱、包装紙又はその広告に別紙商品表示目録（一）ないし（四）記載の各表示を使用することの停止を求めることができるというべきである。但し、原告の本訴予備的請求にかかる差止請求中、右記載の態様以外での「ネオ」又は「Ｎ
ＥＯ」の表示の使用の停止を求める部分は、
理由がないというべきである。
また、弁論の全趣旨によれば、右不正競争行為につき被告には少なくとも過失のあることが明らかであるから、原告は被告に対し、同法四条に基づきその損害の賠償を求めることができるというべきである。


なお、被告は、原告はコントローラー（原告製品）について実用新案登録出願をしていないにもかかわらず、原告製品を国内販売するのに使用していた包装箱（乙一〇の３）に、「実用新案出願中」なる文字を記載しており、かかる虚偽の表示をして原告製品を販売している原告には、被告製品の販売行為に対して不正競争防止法による保護を主張して差止めや損害賠償を求める資格はないと主張するところ（第三の三【被告の主張】５）、原告が本件ゲーム機における対戦用コントローラーとしての原告製品自体について実用新案登録出願をしていると認めるに足りる証拠はないにもかかわらず（証人【Ａ】は、コントローラーについて特許あるいは実用新案登録の出願をしている旨証言するが、乙第二〇号証の１ないし４、第二一号証の１ないし１０に照らし、採用できない）、乙第一〇号証の３によれば、原告は、原告製品の国内販売用の包装箱の側面に「実用新案出願中」という表示を印刷している事実が認められるが、検甲第一、第三号証及び弁論の全趣旨によれば、本件ゲーム機（本体及びコントローラー）を販売するための包装箱にはそのような「実用新案出願中」という表示は印刷されていないことが認められ、前認定の事実関係に照らし、右原告製品の国内販売用の包装箱の側面における「実用新案出願中」という表示の故に「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示が周知性を取得したという因果関係にないことが明らかであるから、右「実用新案出願中」の表示を印刷したことは、それ自体相当ではないものの、だからといって原告が不正競争防止法による保護を受ける資格がないとまでいうことはできない。五　争点５（被告が損害賠償義務を負うとした場合に、原告に対し賠償すべき損害の額）について
１　被告が平成五年一二月に被告製品（一）を一個当たり三九四四円で合計二万個
販売し、
一個当たり二〇三〇円の利益を得たことは、反訴に関する前記第三の七【被告の主張】１（一）において被告自ら主張するところであり、原告は右主張を援用したものであるから、右事実は当事者間に争いがないことになる（販売個数二万個については、平成六年一月二一日付答弁書でも自白している）。もっとも、被告は、その後被告製品（一）の販売個数は一万九九〇〇個である旨その主張を変更したので（被告の平成八年一一月五日付準備書面）、販売個数一〇〇個について自白を撤回したことになるが、被告は、右自白が真実に反し、かつ錯誤に基づくものであるとの主張、立証をしないから、右自白の撤回は無効である。したがって、被告が右平成五年一二月の被告製品（一）の販売によって得た利益は、合計四〇六〇万円であることが明らかである。
２　被告が平成六年三月に被告製品（一）を追加販売したことは当事者間に争いがない。
その販売個数については、被告は九九〇〇個であると主張するのに対し、原告は、平成六年四月四日付訴えの変更申立書により、被告は平成六年三月一四日頃に被告製品（一）を合計二万個製造、販売したものであると主張し、その後も右主張を維持しながら、商標法三九条、特許法一〇五条の類推適用に基づき、被告の不正競争による原告の損害の計算をするため必要な書類として、平成五年一〇月一日以降現在に至るまでの被告製品（一）及び被告製品（二）について記載のある被告の総勘定元帳等の帳簿書類の提出命令を求めた（平成七年（モ）第七四八四号文書提出命令申立事件）ものであるから、右文書提出命令の申立ては、右帳簿書類に右主張どおりの記載があることを黙示的に主張したものというべきである。しかるところ、被告は、当裁判所が平成八年一月二二日付で総勘定元帳、売掛台帳、買掛台帳、売上元帳、仕入元帳及び売上伝票の提出を命じたにもかかわらず、正当な理由なくこれに応じなかったことは訴訟上明らかであるから、平成五年一二月の被告製品（一）の販売個数が二万個であったこと、その他反訴に関する前記第三の七【被
告の主張】１（一）の主張に照らし、
右文書提出命令の対象となった書類に関する原告の主張、すなわち、被告が平成六年三月に製造、販売した被告製品（一）の個数が合計二万個であったとの事実を真実と認めるのが相当である。
そして、右平成六年三月販売の被告製品（一）の販売単価及び一個当たりの利益の額は、直接これを立証するような証拠はないが、右被告製品（一）は、平成五年一二月に販売した被告製品（一）と全く同一の製品であり、小売価格も同じ六八〇〇円であることは被告の認めるところであるから、平成五年一二月の場合と同様、その販売単価は三九四四円であり、一個当たりの利益の額は二〇三〇円と推認され、これに反する証拠はない。
したがって、被告が右被告製品（一）の追加販売によって得た利益は、合計四〇六〇万円であると認められる。
３　被告が平成六年一二月に被告製品（二）を合計二万四三〇〇個販売したことは、当事者間に争いがない。被告製品（二）は、実質的に被告製品（一）と同一のコントローラーであり、小売価格も同じ六八〇〇円であることは被告の認めるところであるから、特段の事情の認められない本件においては、その一個当たりの利益の額も被告製品（一）と同額の二〇三〇円と推認され、これに反する証拠はない。したがって、被告が右被告製品（二）の販売によって得た利益は、合計四九三二万九〇〇〇円であると認められる。
４　以上のとおり、被告は、被告製品の販売により合計一億三〇五二万九〇〇〇円の利益を得たものであるから、不正競争防止法五条一項により、右の額は被告の不正競争により原告の被った損害の額と推定される。
したがって、原告の予備的請求中、被告に対し、右損害額の内金として一億二一八〇万円の支払を求める損害賠償請求は理由があるというべきである。六　争点６（原告の被告に対する本訴請求にかかる訴えの提起・維持及びこれを本案とする仮処分の申立ては、いわゆる不当訴訟として被告に対する不法行為を構成し、また、本訴における原告の主張は被告の名誉を毀損するものであるか）について１　被告は、まず、本訴請求にかかる訴え等の提起・維持は、何ら法律上の根拠がないのに原告においてその慎重な検討を怠った過失のある不当訴訟として不法行為を構成すると主張する。


民事訴訟を提起した者が敗訴の確定判決を受けた場合において、右訴えの提起が相手方に対する不法行為を構成するのは、当該訴訟において提訴者の主張した権利又は法律関係が事実的、法律的根拠を欠くものである上、提訴者がそのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知りえたといえるのにあえて訴えを提起したなど、訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られるものと解するのが相当である（昀高裁昭和六三年一月二六日第三小法延判決・民集四二巻一号一頁参照）。
これを本件についてみるに、本訴請求のうち、主位的請求にかかる映画の著作物の著作権に基づく請求、著作者人格権（同一性保持権）に基づく請求及び不正競争防止法二条一項一号に基づく請求は、前示のとおり結局理由がないものとして棄却すべきものではあるが、被告が原告の製造、販売する本件ゲーム機本体にのみ接続可能なコントローラーであって連射機能を付加した被告製品を原告の了解を得ることなく製造、販売している事実自体は争いがなく、被告による右被告製品の販売行為が映画の著作物についての上映権の侵害行為となり、本件ゲームソフトウエア並びにその上映による影像及び影像の動的変化について原告が有する同一性保持権を侵害するものであり、あるいは、本件ゲーム機によって映し出すことのできる本件ゲームソフトウエアのキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の動的変化の態様は本件ゲーム機ないし原告製品が原告の商品であることを示す商品表示に該当するという原告の法律上の主張については、結果的に当裁判所の採用しないところではあるものの、一応一つの見解としては成り立ちうるものであって、理由のないことが誰の目から見ても明らかであるとまではいえず、本件全証拠によるも、提訴者である原告において右法律上の主張が理由のないことを知っていたとも、通常人であれば容易にそのことを知りえたとも認められず、本件訴訟の全過程をみても本訴請求にかかる訴え等の提起・維持が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くとはいえないことが明らかであるから、被告に対する不法行為を構成しないというべきである。加えて、当裁判所が原告の予備的請求を一部認容すべきものと判断したように、原告の本訴請求も、その請求の趣旨、原因いかんによっては理由があることになるのであるから、なおさら不法行為を構成しないといわなければならない。
２　また、被告は、原告は平成六年三月一五日の第二回口頭弁論期日で陳述した同月一四日付第一準備書面において、被告は「原告製品のシステムを盗用」した、というように「盗用」という語を前後一一回にわたって使用しているが、「盗用」という語の意味は「盗んで用いること」であると解され、「盗む」とは、「横領」と異なり、相手方の占有を侵奪することを意味するから、原告は、被告が原告の占有を侵奪したことを公然と表明したことになるところ、被告は原告の占有下にある「システム」を侵奪し、これを被告の占有下においたことはないから、原告の主張は事実無根であり、被告に対する名誉毀損になることは明らかであり、仮に、「盗用」という語に占有侵奪という意味がないとしても、「盗用」という語は、「盗聴」あるいは「盗作」等と同じように反社会的で否定的価値判断を含んだ語であることは否定できないから、かかる反社会的な行為を被告が行ったということを公然と摘示することは、被告の名誉を毀損する行為であるというべきである旨主張する。
訴訟において自己の請求の事実的、法律的根拠を基礎づけるための主張内容を準備書面に記載し、これを公開の口頭弁論期日において陳述することは、正当な訴訟活動であり、訴訟活動としての性質上右記載内容又は陳述内容がときとして相手方を批判、非難するようなものであったとしても、それが本来の訴訟遂行目的とは離れてもっぱら相手方に対し損害を被らせることを意図してされた場合や、その態様が正当な訴訟活動から著しく逸脱したものではない限り、正当な訴訟活動として是認されるべきであると解するのが相当である。
これを本件についてみると、もともと「盗用」という語は、必ずしも相手方の占有を侵奪することを意味するものではなく、むしろ、「デザインの盗用」「論文の盗用」などというように、他人の抽象的な表現物を無断で使用することを意味するものであり、被告が原告製品のシステムを「盗用」したとの文言を使用した準備書面に記載された原告の主張の趣旨に照らしても、それは、被告の主張するように被告が原告の占有を侵奪したことを公然と表明したというものではなく、単に被告が原告製品のシステムを「模倣」したという趣旨の主張と解すべきことは明らかであり、前示のとおり被告製品の回路構成は連射機能に関わる部分を除き原告製品の回路構成と全く同じであるから、「模倣」と表現してもあながち不当とはいえない。したがって、「盗用」という文言自体は、やや不適当といえなくもないが、本来の訴訟遂行目的とは離れてもっぱら相手方に対し損害を被らせることを意図したものとも、その態様が正当な訴訟活動から著しく逸脱したものともいえないことが明らかであるから、被告の名誉を毀損する不法行為を構成するということはできない。３　以上によれば、被告の原告に対する反訴請求は、理由がないというべきである。
第五　結論
よって、原告の本訴主位的請求をいずれも棄却することとし、予備的請求のうち、差止請求は主文第二項１及び２の限度で認容し、その余は棄却し、損害賠償請求を認容することとし、被告の反訴請求を棄却することとし、主文のとおり判決する。
（裁判官　水野武　田中俊次　小出啓子）
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＜３３８５３－００１＞


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
次に訂正するほかは、原判決の事実摘示のとおりであるからこれを引用する。一　原判決二丁表一〇行目の「支出した。」の次に「（以下「本件支出」という。）」を加える。
二　同丁裏九行目の「本件寄付」を「本件支出」に、同三丁裏六行目の「六月一五日付」を「六月一〇日付け」に、同四丁裏一〇行目から未行にかけての「地方自治法一条の二」を「地方自治法二条」にそれぞれ改める。三　間五丁表七行目の「あったであるから、」から九行目までを次のとおり改める。
「あったのである。したがって、地方財政の健全性が害されることのない小規模の寄付金等で、かつ、公益上又は社会通念上必要な支出は、同法制定当時及びその後の当分の間はともかくも、制定当時から三十有余年を経て、同法が死文化している今日においては、しかも、地方財政が健全化している今日において、地方公共団体の自発的寄付までも一律に禁止することは、かえって、憲法の保障する財政自治権を侵害するおそれがあることにかんがみ、憲法の保障する財政自治権の趣旨に合致するよう、地財再建法二四条二項の規定を限定的に解釈しなければならないことからすれば、本件寄付は、同項の規制の対象とはならないと解すべきである。」三　間五丁裏二行目の「過ぎない。」の次に次のとおり加える。「また、小川町は、同年度の右予算の決算において金二億一六三七万六二九三円の剰余金を生じたものである。」
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし３及び５記載の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、本件支出が違法であるかどうかについて判断する。本件支出は、小川町が栃木県警に対し、本件ミニパトカーを寄付する目的でなされたこと、小川町は、栃木県警に対し、本件ミニパトカーの寄付を申し入れたが、同県警からこれを拒否されたため、一旦馬頭地区交通安全協会に寄付し、同協会から同県警に寄付されたことは、当事者間に争いがない。
ところで、地方財政法は、地方公共団体の財政（以下「地方財政」という。）の運営、国の財政と地方財政との関係等に関する基本原則を定めるものである（同法一条）が、同法二条において、地方財政運営の基本指針を示した上で、同法二八条の二において、地方公共団体相互間における経費の負担関係について、「地方公共団体は、法令の規定に基づき経費の負担区分が定められている事務について、他の地方公共団体に対し、当該事務の処理に要する経費の負担を転嫁し、その他地方公共団体相互の間における経費の負担区分をみだすようなことをしてはならない。」旨を規定している。この規定は、地方公共団体相互間（特に都道府県と市町村間）の財政秩序に関する基本原則を宣明したものというべきものであり、この規定により、法定された経費の負担区分を実質的にみだすようなことは、それが直接であれ、又は間接であれ、いかなる形式によるものであっても、禁止されていると解される（この意味では、同法四条の五は、地方公共団体に関する限り、いわば確認的な規定と見ることができる。）。
したがって、他の地方公共団体に対する負担金等の支出がたとえ任意自発的に行われるものであっても、それが負担区分をみだす結果となる場合には、同法二八条の二の規定により禁止されるものと解するべきである（なお、地財再建法二四条二項は、地方公共団体が国及び公団等に対して寄付金を支出することを禁止しているが、他の地方公共団体に対する寄付金の支出は、地方財政法二八条の二により規制されることになる。）。
そして、警察の管理及び運営は、都道府県の所掌事務とされ（地方自治法二条六項二号、警察法第四章）、その経費については警察法三七条により、政令で定めるところにより国庫が支弁するものを除き、都道府県がこれを支弁するものとされている（ちなみに、本件で問題となっている警察用車両の購入に必要な経費は、警察法施行令二条六号により国庫が支弁するものと定められている。）。そうだとすると、小川町が栃木県に対して本件ミニパトカーを寄付することは、法令で定められた地方公共団体間の経費の負担区分をみだす結果となることが明らかであるから、右寄付行為は、地方財政法二八条の二の規定に違反するといわざるをえないし、小川町が馬頭地区交通安全協会を経由して栃木県に対して本件ミニパトカーを寄付することも、法定された経費の負担区分を間接的にみだすこととなるから、同様に右規定に違反するというべきである。
本件支出が右寄付を目的としてなされたことは、当事者間に争いがないから、結局のところ、本件支出は、その目的の違法のゆえに、違法性の評価を免れ得ないものというほかない。
三　次に、控訴人は、本件支出は、小川町の平成三年度歳入歳出一般会計予算の決算総額の〇・〇七八パーセントを占めるにすぎず、その占める割合が極めて微小であり、かつ、小川町においては、同年度の右予算の決算において金二億円を超える剰余金が生じたことからすれば、小川町の財政の健全性をいささかも害するものではない上、小川町町民の生命、身体を守るという公益目的を達するためにやむを得ずなされたものであるから、違法性が阻却されると主張する。なるほど、乙第一号証によれば、本件支出の小川町の平成三年度歳入歳出一般会計予算の決算総額に占める割合が〇・〇七八パーセントにすぎず、かつ、小川町においては、同年度の右予算の決算において金二億円を超える剰余金が生じた事実を認めることができる。
しかしながら、本件支出が法令で定められた地方公共団体間の経費の負担区分をみだす結果を生じることは、前叙のとおりであり、しかも、地方財政法二八条の二の規定が地方財政秩序の基本原則を宣明していること（同規定が単なる訓示規定でないことは、同規定の性格上明らかである。）にかんがみれば、控訴人主張の事由をもって違法性の阻却を認めることは相当でないといわなければならない。四　以上のとおり、本件支出は違法な公金の支出といわざるを得ないから、これにより小川町は、右と同額の損害を被ったものと認められる。したがって、小川町の住民である被控訴人が小川町に代位して行う同町長である控訴人に対する右損害賠償請求はすべて理由がある。
五　よって、これと同旨の原判決は正当であり、本件控訴は理由がないから棄却し、控訴費用について、行政事件訴訟法七条、民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。


（裁判官　山下　薫　並木　茂　高柳輝雄）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　被告は、小川町に対し、二一八万九五二五円及びこれに対する平成四年七月一七日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
原告は、肩書地に居住する小川町の住民であり、被告は小川町町長である。
２　本件ミニパトカーの寄付
小川町は、ミニパトカー二台を購入し、同町内にある栃木県警察馬頭警察署小川警察官駐在所及び同警察署三輪警察官駐在所にそれぞれ一台を寄付することを発案し、平成三年度一般会計予算に庁用車の一部として購入費を計上し、同年三月の町議会で予算の承認を経て、ミニパトカー用車両二台を購入し、そのために購入代金二一〇万三五〇二円と諸手続の費用八万六〇二三円を支出した。小川町は、右ミニパトカーの寄付を馬頭警察署を通じて栃木県警に申し入れたところ、地方自治体からの寄付は受けられないとして拒否されたために、一旦馬頭地区安全協会に寄付し、同協会を通じて栃木県警に寄付された。同四年二月二八日に右ミニパトカーは前記各警察官駐在所に引き渡された。
３　被告の権限
地方公共団体の支出は、その長の命令がなければできず（地方自治法二三二条の四第一項）、長は、法令上本来的支出権限を有し、また、予算の執行権（同法一四九条二号）、財産の取得・管理・処分権限も有している（同条六号）ことから、寄付等にかかる支出の責任を負うものである。
４　本件寄付の違法性
地方財政法二八条の二は、「地方公共団体は、法令の規定に基づき経費の負担区分が定められている事務について、他の地方公共団体に対し、当該事務処理に要する経費の負担を転嫁し、その他地方公共団体相互の間における経費の負担区分をみだすようなことをしてはならない。」と定め、地方財政再建促進特別措置法（以下「地財再建法」という。）二四条二項は、地方公共団体が、国等に対し、寄付金その他これに類する支出をすることを禁止しでいる。
都道府県警察が必要とする警察用車両の整備に関する経費は、政令で定めるものは国庫が負担し、その余は当該都道府県が負担するものとされている（警察法三七条）。
したがって、国と地方公共団体あるいは地方公共団体間において、間接的な負担転嫁が禁止されていることはもちろん、自発的な任意寄付をも禁止しているのであるから、小川町がミニパトカーを栃木県警に寄付した行為は、違法であり、右寄付のためにミニパトカーを購入することも違法となる。
５　住民監査請求
原告は、平成四年四月一三日、
小川町監査委員に対し、本件ミニパトカーの購入及び寄付が地方財政法二八条の二に違反し、そのために支出した金二一四万円の返還のほか、関係職員に対する必要な措置を求めた。これに対し、同監査委員から、同年六月一五日付で、不当な支出とは認められない旨の通知がなされた。
６　しかしながら、原告は、右監査結果に不服があるから、地方自治法二四二条の二に基づき、被告に対し、小川町に損害金二一八万九五二五円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成四年七月一七日から支払済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払うことを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし３の事実は認める。
２　請求原因４のうち、地方財政法、地財再建法及び警察法に同項記載の規定があることは認めるが、本件寄付及びそのためのミニパトカー購入が違法であるとの主張は争う。
３　請求原因５の事実は認める。
三　被告の主張
１　本件寄付が地方財政法二八条の二や地財再建法二四条二項に反するとしても、これらの規定は訓示規定であるから、その違法は取消の対象とならない。２　被告及び小川町は、ミニパトカーを馬頭地区安全協会に寄付したのであるから、地方財政法違反等の問題は生じない。
３　（一）小川町は、国道二九三号線が町の中央部を東西に、国道二九四号線が町の東部を南北に走っており、これらが市街地において交差しているが、その交通量は年々増加し、平成二年一二月には、国道二九三号線（小川町と南那須町との境界付近）で一二時間当たり五七五九台、国道二九四号線不川町と烏山町との境界付近）で一二時間当たり三八三四台の車両が通行していた。このような交通量の増加に伴って、交通事故も平成元年と同二年にそれぞれ二件の死亡事故が発生し、平成元年度は人口一〇万人当たりの交通死亡事故数が栃木県内でワースト１となった。
交通安全の保持及び防犯は地方公共団体の公共事務に属する（地方自治法一条の二第三項八号）ところ、小川町内には馬頭警察署の駐在所として小川警察官駐在所及び三輪警察官駐在所があって、各駐在所には自転車とバイクが配備されていたのみであったから、交通事故の増加や防犯に適切に対処するためにはミニパトカー程度の装備は必要と判断し、これを各駐在所に配備してもらった。
（二）　地財再建法二四条二項の立法目的は、
国等と地方公共団体との間の経費負担区分をみだすことによって地方財政の健全性が害されることを防止することにあったであるから、寄付の額が小規模で公益上又は社会通念上必要なものについては、地方財政の健全性を害するものではなく、規制の対象とならないと解される。
本件ミニパトカー購入に要した費用は二一八万九五二五円であるが、これは小川町の平成三年度歳入歳出一般会計予算総額（二九億六一二四万六〇〇〇円）の〇・〇七四パーセントであり、同年度決算総額（二七億九八八七万五一八四円）の〇・〇七八パーセントに過ぎない。
（三）　このように、本件寄付は、小川町の公益上必要なものであり、また、その金額において小川町の財政に占める割合は極めて僅少であって小川町の財政の健全性が害されることはないのであるから、地財再建法二四条二項等に違反しない。４　仮に、本件寄付が地財再建法二四条二項等に反するとしても、その額が僅少であることや本件寄付が小川町の公益に資するものであることからすれば、その違法性は阻却される。
四　被告の主張に対する反論


１　地方財政法等の規定は、違反の場合の是正措置や要件等から訓示規定ではない。
２　本件寄付の事実経過をみれば、寄付の相手方は栃木県というべきである。３　（一）被告の主張する交通事故防止や防犯等の必要性は抽象的なものであり、ミニパトカーが具体的に犯人追跡や交通事故発生後の処理等に活用されることはなく、現に本件ミニパトカーはほとんど利用されず放置されている。また、小川町は馬頭警察署を通じて栃木県警にミニパトカーの配備を要請したにもかかわらず、県警本部において予算化が難しいとして実現しなかったのであるから、栃木県警は小川町にミニパトカーを配備する必要性が乏しいと判断していたものというべきである。
（二）　地財再建法二四条二項は、同項但書に当たる場合を除き、強制的であるか任意的であるかを問わず、当該公共団体に必要であるか否かに関わりなく、地方公共団体による国（あるいは他の地方公共団体）に対する寄付を全て禁止している。本件寄付の額は必ずしも僅少ではないが、そもそも当該寄付が小川町にとって有用であることやその額が僅少であることは本件寄付を適法とする根拠とはならず、また、違法性を阻却する事由とはならない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし３及び５の事実は当事者間に争いがない。
二　本件寄付の違法性について
１　（一）地方財政法は、地方財政の健全性を確保し、地方自治の発達に資することを目的として、地方財政の運営、国の財政と地方財政の関係等に関する基本原則を定めるものであるが（同法一条）、同法二八条の二は、「地方公共団体は、法令の規定に基づき経費の負担区分が定められている事務について、他の地方公共団体に対し、当該事務の処理に要する経費の負担を転嫁し、その他地方会共団体相互の間における経費の負担区分をみだすようなことをしてはならない。」と定めて、地方公共団体間の財政秩序を適正に確立し、総体としての地方財政の健全化を目指している。
なお、被告は右規定が訓示規定であると主張するが、その目的や違反に対する措置（自治大臣は、地方自治法二四五条）、四項に基づく助言・勧告や、同法二四六条の二に基づき内閣総理大臣に対して違反の是正等の措置を求める請求ができる。）等からすれば、右規定をもって単一に一般的抽象的な要望を示した訓示規定と解することはできず、被告の主張は採用できない。
（二）　都道府県警察の管理及び運営は都道府県が行う事務であり（地方自治法二条六項二号）、その経費も原則として都道府県が負担する（警察法三七条二項）。但し、都道府県警察が国の公安に係る警察運営や国の統轄事項についてもその責務に含めていることから、一淀の事項については国庫が支払うものと定められ（同条一項）、本件寄付の対象となったパトカー等の警察用車両については、「警察用車両の購入並びに警察用船舶の購入及び借上並びに武器その他の警察装備品の購入及び維持に必要な経費」として、その購入費用は国庫が支弁し（警察法施行令二条六号）、それを都道府県警察が無償使用するものとされている。２　ところで、国と地方公共団体との間の財政秩序について、地方財政法四条の五は、国等が地方公共団体やその住民に対して寄付金等を強制的に徴収することを禁じているが、右規定のみでは自発的寄付の形式を取った場合には規制の対象とならないために、さらに地財再建法二四条二項が地方公共団体の立場から国及び公社等に対する自発的な寄付金等も原則として禁止することによって、地方公共団体の国に対する財政自主権の確立を徹底している。
３　以上によれば、都道府県警察の経費については、警察法及び同法の委任を受けた警察法施行令等によって明確に負担区分が定められているのであるから、その運営に当たる都道府県が、他の市町村等の地方公共団体に対して、その経費を負担させた場合には、右地方財政法二八条の二に反することとなる。他方、このような地方公共団体間の財政秩序の確立を徹底するためには、財政負担区分を他に転嫁させることを禁じるのみでは不十分であり、地方公共団体が他の地方公共団体に対して自発的な寄付等を行うことも禁止しなければならないことは、前記地財再建法二四条二項の立法趣旨からも明らかである。したがって、本件寄付も、地方財政法二八条の二の趣旨に反する違法な行為と解すべきである。
４　（一）被告は、本件寄付の直接の相手方が馬頭地区安全協会であって、地方公共団体間の寄付ではないと主張する。
しかし、小川町がミニパトカーを栃木県警に寄付しようと申し出たのに対して、同県警がこれを拒否したために安全協会に一旦寄付した上、安全協会から栃木県警に寄付することなった事実は当事者間に争いがなく、成立に争いがない甲第四号証の三及び証人Ａの証言によれば、本件ミニパトカーは購入のときからパトカーの仕様で発注され、登録は当初から栃木県を所有者、使用者を栃木県警察本部としてなされ、引渡も小川町役場において各駐在所に対してなされたことが認められるのであるから、安全協会への寄付は地方公共団体間の寄付が禁止されているのを潜り抜けるための形式にすぎず、実態は栃木県に寄付されたものというべきである。（二）　また、被告は、本件寄付が小川町の公益上必要なものであり、その金額も僅少なものであるから、そもそも法律違反はないか、あっても違法性が阻却される旨主張する。
なるほど、ミニパトカーによる巡回等が当該地区における防犯・交通安全の保持等に資することは想像するに難くなく、本件ミニパトカーの購入費用が合計二一八万九五二五円で（当事者間に争いがない。）、成立に争いがない乙第一号証によれば、小川町の平成三年度の歳出額は二七億九八八七万五一八四円であることが認められ、右購入費用が歳出額に占める割合は〇・〇七八パーセントにとどまるものである。
しかし、地財再建法二四条二項が国等との関係で地方財政の健全化を図るために、原則として地方公共団体からの寄付を禁止し、一律禁止がかえって右目的を達する上で不合理な結果となる一定の場合には自治大臣の事前の承認を要するものとしたことからすれば、地方公共団体間の寄付についても、寄付を行う地方公共団体の財政負担を実質的に軽減するもので法定の負担区分をみだすものとはいえないような例外的な場合を除いて、原則として禁止されると解するのが相当である。本件においては、寄付の対象となったミニパトカーが公益上有用なものであることは前述のとおりであるが、これに伴う財政負担は専ら寄付を行った小川町のみにかかっており、右のような例外的な場合には当たらないというべきである。したがって、本件寄付行為が地方財数法に反しないという主張は採用できず、違法性が阻却される事由もないと解される。
三　損害について
本件ミニパトカーの購入に要した費用が合計二一八万九五二五円であることは当事者間に争いがなく、本件寄付が違法である以上、右ミニパトカー購入のための支出は理由のないものとなるから、小川町は右同額の損害を受けたものというべきである。


○　主文
一　本件申立てを却下する。
二　申立費用は申立人の負担とする。
○　理由
第一　本件申立てに関する事実経過
一　東京高等裁判所は、平成二年二月二三日、東京高等検察庁検察官の審査の請求を受けて、同裁判所同年（て）第三七号逃亡犯罪人引渡審査請求事件の審査を開始し、同年四月二〇日、逃亡犯罪人引渡法（以下「引渡法」という。）一〇条一項により、申立人を逃亡犯罪人として中華人民共和国（以下「中国」という。）に引き渡すことができる場合に該当する旨の決定（以下「本件決定」という。）をした。二　これを受けて、相手方は、同月二三日、引渡法一四条一項により、申立人を逃亡犯罪人として中国に引き渡すことが相当であると認め、東京高等検察庁検事長に対し、申立人を逃亡犯罪人として中国に引き渡すべき旨を命じた（以下、この命令を「本件命令」という。）。
三　申立人は、同日、当裁判所に、本件命令の取消しを求める訴え（以下「本案訴訟」という。）を提起するとともに、本件命令の執行停止を申し立てた。
第二　当裁判所の判断
一　回復の困難な損害を避けるための緊急の必要について引渡法の定めるところによれば、相手方の発した本件命令が執行されると、申立人は請求国たる中国の官憲からの引渡しの求めに応じて同国の官憲に引き渡され（引渡法一六条から二〇条まで）、すみやかに同国内に護送されることとなる（引渡法二一条）。しかも、この引渡しの期限は、引渡命令の日の翌日から起算して三〇日目の日と定められている（引渡法一五条）。
そうすると、本件命令が執行されると、間もなく申立人が同国官憲に引き渡されることによってその執行が終了してしまい、本件命令の取消しを求める本案訴訟はその訴えの利益を失うに至ることが明らかである。しかも、事柄の性質上、申立人が本件命令によって被る損害を後に本案訴訟以外の他の方法で回復することは困難なものと考えざるを得ない。
したがって、本件にあっては、処分の執行によって生ずる回復の困難な損害を避けるための緊急の必要が存在しているものと認められる。二　本案について理由がないとみえるときに当たるか否かについて１　本件執行停止の申立てが「本案について理由がないとみえるとき」に当たるか否かの判断は、本件命令の取消しを求める本案訴訟において当裁判所が審理判断することのできる事項の範囲がどのようなものであるかと密接に関連する面がある。そこで、この点の判断を行う前提として、まず、この本案訴訟で当裁判所が審理判断することのできる事項の範囲について検討を加えておくこととする。（一）　引渡法の定める逃亡犯罪人引渡しの手続が一種の行政手続に属することはいうまでもないが、この手続においては、通常の行政手続の場合とは異なり、一定の時期において、その手続を続行していくための要件の存否について東京高等裁判所の司法審査を経ることが要求されている。すなわち、法務大臣は、逃亡犯罪人の引渡しを命ずる命令を発するには、まず東京高等検察庁検事長に対して、逃亡犯罪人を引き渡すことができる場合に該当するかどうかについて東京高等裁判所に審査の請求をなすべき旨を命じなければならず（引渡法四条）、この審査の請求を受けた東京高等裁判所が審査の結果に基いて逃亡犯罪人を引き渡すことができる場合に該当するとの決定をしたとき（引渡法九条、一〇条）に初めて、更に逃亡犯罪人を引き渡すことが相当であるか否かの判断を行ったうえで、引渡命令を発することができることとされているのである（引渡法一四条）。引渡法が逃亡犯罪人の引渡しについてこのような慎重な手続を要求している理由が、この手続が引渡しを求められている者の人権にも深くかかわる手続であることにあるのはいうまでもないところであり、そのため、この審査の手続においては、（１）東京高等裁判所の審査及び決定は、同裁判所が裁判官の合議体で取り扱い（裁判所法一八条）、（２）審問期日の手続は、原則として公開の法廷において行うものとされ（逃亡犯罪人引渡法による審査等の手続に関する規則（以下「審査規則」という。）二〇条）、（３）逃亡犯罪人は、右の審査に関し弁護士の補佐を受けることができ（引渡法九条二項、審査規則一五条、一六条）、（４）弁護士は、拘禁されている逃亡犯罪人と接見等をすることができるとともに（審査規則一六条）、審問期日の手続に立ち会い、意見を述べ、また証人等を尋問することができ（引渡法九条三項及び四項、審査規則二二条）、（５）裁判所の決定については、理由を付し、裁判書を作ることとされている（審査規則二五条）等、刑事裁判手続と同様の慎重な手続によって、逃亡犯罪人を引き渡すことができる場合に該当するか否かの司法判断を行うこととされているのである。ただ、この手続が犯罪人の引渡しという急速を要する手続であることから、引渡法は、右の点に関する司法審査を専ら我が裁判所制度上の上級の裁判所である東京高等裁判所において行わせ、しかもその判断を最終の判断とすることとしたものと考えられる。


（二）　右のような制度の趣旨からすれば、この逃亡犯罪人の引渡手続においては、引渡法二条各号に掲げられた引渡制限事由の存否はもとより、それ以外の法律上又は条約を始めとする国際法規上の引渡制限事由の存否に関しても、その法的な判断は専ら右の審査手続における東京高等裁判所の判断に委ねられており、法務大臣が引渡命令を発するに当たっても、逃亡犯罪人を引き渡すことができる場合に該当するか否かの点についてはこの東京高等裁判所の判断に拘束され、東京高等裁判所において引渡しをすることができる場合に当たるとの判断が出された場合には、その法的な判断を前提として、なお当該引渡しを行うことが相当であると認められるか否かを専ら行政的な観点から判断し得るに過ぎないものと考えられる。（三）　ところで、本件命令の取消しを求める本案訴訟においては、右のような手続を経て発せられた法務大臣の引渡命令に何らかの違法事由があるか否かが審理判断の対象となるものであることはいうまでもない。しかしながら、その違法事由として主張される事由が、法律又は条約等の国際法規上逃亡犯罪人を引き渡すことができない場合に該当するのにこれを誤って引き渡すことができる場合に該当すると判断しているというものであるときは、その点は当裁判所の審理判断の対象事項とはなり得ないものといわなければならない。けだし、前記のような手続の仕組からすれば、この点については既に東京高等裁判所の最終的な司法判断が出されており、法務大臣にはこの判断と異なる判断を行う権限が与えられていないのであるから、この点に関する法務大臣の判断の誤りが本件命令の違法事由を構成し得る余地がないからである。また、この法務大臣の判断の適否という観点を離れて、直接東京高等裁判所のしたこの点に関する判断の誤りを主張するのであれば、この東京高等裁判所の行う審査手続について上級審の立場を付与されているわけでない当裁判所がその点を審査する権限を有していないことは明らかなものというべきである。（四）　結局、本案訴訟において、法務大臣の発した命令の違法事由として当裁判所がその存否を審理判断できるのは、逃亡犯罪人を引き渡すことができる場合に該当するか否かの点に関する法的判断を除いた事項、すなわち、法務大臣が引渡法一四条一項の規定によって専ら行政的な観点から行う逃亡犯罪人を引き渡すことが相当であるとの判断に何らかの違法事由があか否かの点に限られるものといわなければならない。そして、この点に関する法務大臣の判断が請求国に対する外交的配慮、国内の法秩序維持上の必要、当該逃亡犯罪人の人権保護その他の要素を総合考慮してなされるべき高度に政治的、裁量的な判断であると考えられることからすれば、その判断は、社会通念に照らして著しく妥当性を欠くことが明らかでない限り、裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして違法とされることはないものというべきである。
２　そこで、以上のような考えを前提として、本件執行停止の申立てが「本案について理由がないとみえるとき」に当たるか否かについて判断する。（一）　まず、申立人は、本件命令には、難民の地位に関する条約三三条を受けた出入国管理及び難民認定法五三条三項の規定、市民的及び政治的権利に関する国際規約七条の規定並びに難民の地位に関する条約一条Ａ項及びＦ項の規定の解釈を誤った違法があるとして、縷縷その根拠とするところを主張する。しかしながら、申立人のこの点に関する主張は、結局、相手方がこれらの規定の解釈適用を誤ったため、法的にみて逃亡犯罪人を引き渡すことができない場合に該当するのにこれを引き渡すことができる場合に該当するとして本件命令を発したものであり、その点で本件命令が違法であるとするに帰着するものといわなければならない。
そうすると、この点は、前記のとおり、本案訴訟において本件命令の違法事由として主張することができない事項に当たることが明らかであるから、この点に関する申立人の主張は理由がないものというべきである。
（二）　次に、申立人は、本件においては、本件引渡犯罪の性質、引渡請求国たる中国の法制における罪刑法定主義の欠如、同国の刑事手続における人権保障の欠如等の点からして逃亡犯罪人を引き渡すことを不相当とする事情が存在することが認められるのに、相手方がその裁量権を逸脱して引き渡すことが相当であると判断した違法があると主張する。
確かに、関係資料によれば、本件引渡犯罪に係る行為に関する中国における刑罰法規の解釈、適用の方法については、我が国の刑法が採用している近代刑法の原理とは一部合致しない点があることが認められ、また、中国における犯罪捜査や刑事裁判手続の運用の実情についても、種々の問題があることを指摘するものが少なくない。
しかしながら、中国における法解釈や刑事手続の運用の実情に我が国の憲法法規等を前提とした場合には問題と考えられる点があったとしても、そうした違いは独立国家間における法制の相違という事柄の性質上、ある程度はやむを得ないこととしなければならない。しかも、本件の場合は、中国側から、引渡しの申立人に対する処罰が、本件引渡犯罪に係る行為のみを対象として、かつ、一定の有期懲役刑の範囲内で行われること、また、申立人に対する刑事手続についても、被疑者及び被告人の人権保護のための各種の措置、制限を具体的に定めた中国法の規定に基づいて適正な刑事手続を進めることを保証する旨が、公式に表明されていることが認められるのである。
他方、本件引渡犯罪は、民間航空機に対するハイジャック事犯という、現在世界の各国でその根絶を図るために強い国際的協力が求められている重大事犯であり、しかも東京高等裁判所において、その内容が引渡法上保護を要するほどの政治的性質を有する犯罪には該当しないとの判断が出されている。更に、刑事手続の的確な追行という観点からは、本件引渡犯罪が中国籍の航空機内で行われた犯罪で、その乗客、乗員もほとんどが中国人であり、主要な証拠が中国内に存すること等からして、右手続を中国で進めることに望ましい面があるとも考えられる。以上のような事情のもとでは、請求国に対する外交的配慮等をも含めた諸々の要素を総合考慮してなされるべき高度に政治的、裁量的な性質を有する相手方の本件における判断が、社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるものとまではいえず、それが違法であるとすることは困難である。
そうすると、この点に関する申立人の主張も理由がないものといわざるを得ない。（三）　結局、本件執行停止の申立ては、「本案について理由がないとみえるとき」に当たるものというべきである。
三　結語
よって、本件申立ては、理由がないこととなるから、行政事件訴訟法二五条三項によりこれを却下することとし、申立費用の負担について、同法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　涌井紀夫　市村陽典　小林昭彦）


主　　　文
原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は控訴人に対し、金六万円及びこれに対する昭和六一年三月二八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
控訴人のその余の請求及び当審における予備的請求を棄却する。控訴費用は第一、二審を通じてこれを一〇分し、その九を控訴人の、その余を被控訴人の各負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人（第一審原告）
「原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。被控訴人は、控訴人に対し金二二〇万円及びこれに対する昭和六一年三月二八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。被控訴人は、その費用をもって、控訴人のために、株式会社朝日新聞社東京本社発行の朝日新聞全国版朝刊社会面広告欄に、二段抜き、幅五センチメートルの大きさで、原判決別紙記載の内容の謝罪広告を一回掲載せよ。訴訟費用は第一、二審共被控訴人の負担とする。」との判決及び第二項について仮執行の宣言
二　被控訴人（第一審被告）
「本件控訴を棄却する。控訴人の当審における請求を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次に附加するほか、原判決記載のとおりであるから、これをここに引用する（なお、原判決別表番号１、５、８、９、１１、１５、１６、２９、５２及び５３に係る不法行為に基づく損害賠償請求は、第一審判決に基づく損害賠償金の受領を理由として取り下げられた。）。
一　控訴人の主張
１　複製権の侵害に関する請求について
（一）　控訴人の黙示的承諾を肯定した原判決の認定判断の誤り原判決は、昭和五八年一月二〇日に行われた被控訴人大学懸賞論文授賞式及び受賞祝賀会の席上における被控訴人職員【Ａ】からの掲載申入れに対する控訴人の黙示の承諾により、控訴人執筆に係る主題を「【Ｂ】先生追悼論文―過疎地域青年のＵターン行動と生活意識の変容」とする研究論文（以下「本件論文」という。）を被控訴人発行の雑誌「法政」（以下「本件雑誌」という。）へ掲載する合意が成立したと認定しているが、右認定は事実の評価を誤るものである。すなわち、右席上におけるやりとりは、前記【Ａ】の証言からも明らかなように、掲載許諾においては通常必ず同意されるところの校正のスケジュール等に関する内容などの事項は全くなく、ただ前記【Ａ】からの一方的な申入れがあっただけにすぎないのである。控訴人としては、祝賀会という性格の場で、本件論文の掲載という重要な話題が持ち出されるなどということは、全く予想すらしていなかったところであるから、黙示の承諾が成立する余地はないのであり、原判決の前記認定は失当である。控訴人が被控訴人に送付した乙第一〇号証の一ないし三は、本件論文が一方的に掲載されるおそれがあったため、送付したものであり、黙示の承諾の根拠となるものではない。
（二）　不当利得返還請求（当審における予備的新請求）仮に、複製権の侵害による不法行為責任が認められないとしても、控訴人は、以下に述べるように、被控訴人に対して不当利得返還請求権を有する。すなわち、控訴人が本件論文の掲載を被控訴人に対して許諾するに当たっては、本件論文が正確に掲載、刊行されることが許諾に当たっての動機となっていたのであり、そして、かかる動機が表示されていたことは、前記乙第一〇号証の三の記載内容に照らして明らかなところである。しかるところ、かかる動機と異なり不正確な論文が掲載、刊行されたものであるから、掲載許諾は錯誤により無効というべきである。ところで、掲載許諾が無効である以上、無償で本件論文を掲載するという受益を受けた被控訴人には原状回復義務としての不当利得返還義務が発生するものであり、しかも、前記錯誤の原因は被控訴人において作出したものであるから、被控訴人は悪意の受益者というべきであるところ、被控訴人の受益と因果関係を有する控訴人の受けた損害は前記不法行為に基づく損害賠償請求における損害額と同額である。
よって、控訴人は、被控訴人に対して、予備的請求として、不当利得返還請求権に基づき、前記の不法行為に基づく損害賠償請求におけると同額の損害賠償金の支払いを求める。
２　同一性保持権の侵害に関する請求について
原判決は、本件論文と本件雑誌の記載との間に客観的相違があることは認めながら、その一部分について「この変更によって原告論文の当該部分の意味内容に格別の違いが生ずるものとは認められず、著作物の同一性を実質的に害するものとはいえない」と判示し、被控訴人による改変行為の違法性、有責性を否定しているが、以下に述べるように誤っている。
すなわち、原著作と出版物との間に客観的な相違が存在する場合には、原著作者の人格権に対する侵害がなされたものと評価すべきであり、かかる侵害が許容されるのは、著作権法が限定列挙している教科書への掲載などの一定の社会的相当性が明白に認められる場合に限られるのである。そして、本件においては、以下に述べるように、何ら被控訴人の侵害行為を合理化するに足りる理由はない。（一）　被控訴人は送り仮名変更の正当化理由として、前記変更が国語審議会の見解に準拠していることを根拠として主張しているが、かかる見解に拘束力を認めるべきかについては多くの議論のあるところであるのみならず、同審議会の用法自体においても変遷があり必ずしも一定していないのであるから、かかる見解に国民が従わなければならない義務は全くなく、右主張は失当である。（二）　読点の切除についてみると、被控訴人主張のような読点を切除した「・・・等・・」との表記の方が一般的であるとはいえても、控訴人の採用した「・・・、等・・」の表記が誤りであるとはいえず、また、表記上の効果としても、後者の表記法を採用することにより挙示されたものの個別性を印象づけるという効果が期待できるものであるから、前記の切除は正当ではない。（三）　被控訴人は改変の正当性を根拠付けるために、本件雑誌における表記統一の必要性を主張するが、右雑誌の掲載記事相互間には作者、記事の内容、趣きにおいて全て異なるのであり、むしろこれらの種々の態様の記事を含めて読者に提供するのが本件雑誌の使命であるともいえることからすると、右主張は何ら根拠がない。
以上のように、原判決が同一性保持権の侵害を否定した部分についても、違法な侵害に当たることは明らかであるから、右判断が誤りであることは明らかである。
３　原状回復措置について
原判決は、一定額の慰謝料の請求を認容したが、原状回復措置についてはこれを否定した。
しかし、控訴人の真意は損害賠償請求にあるのではなく、低下した社会的評価の回復であり、この意味で謝罪広告の掲載こそが研究者を目指していた控訴人にとって、その被害を回復する上での不可欠な措置であるから、これを否定した原判決は失当である。


二　被控訴人の主張
控訴人の当審における予備的請求は以下に述べるとおり理由がない。すなわち、控訴人は本件論文掲載契約は、本件論文が正確に掲載、刊行されることを動機として締結され、右動機は契約締結時点において表示されていたと主張するが、原判決が正当に認定した黙示の承諾が成立した時点において、かかる動機が表示されていたものとは認められないのであるから、右主張は失当である。また、不当利得返還請求権の発生要件である損失は、利得と直接的因果関係を有することを要するところ、被控訴人は本件論文を営利を目的としていない学内機関誌としての本件雑誌に掲載したものであるから、これによって、被控訴人に利得が生じたものとはいえず、したがって、利得がない以上、これと因果関係を有する損失が控訴人に生じたとは認め難いところである。また、控訴人は、被控訴人は悪意であると主張するが、前記のように被控訴人は本件掲載契約が錯誤により無効となることを認識していたものではないことは明らかであるから、悪意であるとはいえない。
したがって、いずれにしても、控訴人の当審における予備的請求は理由がない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原判決三〇頁三行目ないし三一頁一行目までを引用する。
二　複製権の侵害を理由とする請求について
１　原判決三四頁末行「右１（三）認定の」ないし三五頁六行目「ことができる。」までを以下のように訂正するほか、三一頁二行目ないし三六頁四行目までを引用する。
前記１（三）に認定したように、控訴人は昭和五八年一月二〇日に開催された第五回被控訴人大学懸賞論文授賞式及び受賞祝賀会において、右懸賞論文の事務を担当していた同大学学務部学務課職員の【Ａ】から本件論文を本件雑誌へ掲載することになった旨の申入れを受けたのに対して何らの異議を述べていない上、その後、前記１（四）に認定したように、本件論文の本件雑誌への掲載を前提とした内容の書簡を被控訴人大学宛に送付していることからすると、控訴人は、前記の受賞祝賀会の席における【Ａ】からの論文掲載の申入れに対して、黙示の承諾をしたものと推認するのが相当というべきである。控訴人は、前記【Ａ】との話においては、掲載許諾において通常は必ず同意されるところの校正のスケジュール等に関する内容などの事項は全くなく、ただ前記【Ａ】からの一方的な申入れがあったにすぎないと主張するが、かかる内容が確定されなければ掲載許諾の合意が成立し得ないものとは解されないから、右主張は採用できないし、控訴人は前記受賞祝賀会における掲載許諾を前提とした書簡を被控訴人に送付していることは前述のとおりである以上、前記【Ａ】からの一方的な申入れがあったにすぎないとすることはできず、控訴人の前記主張は採用できない。
２　予備的（不当利得返還）請求について
控訴人は、本件論文の掲載を被控訴人に対して許諾するに当たっては、本件論文が正確に掲載、刊行されることがその動機となっていたのであり、そして、かかる動機は表示されていたところ、不正確な論文が掲載されたものであるから、錯誤があったとして、本件論文の記載許諾は無効であり、掲載により利得を得た被控訴人に対し不当利得返還請求権が発生すると主張する。
そこで、右請求について検討するに、本件論文の記載許諾は、前記の受賞祝賀会の席における前記【Ａ】との話の中で成立したものであることは前記認定のとおりであるところ、右席上においては、本件論文の掲載方法等に関する話が一切されていないことは原審証人【Ａ】の証言及び同控訴人本人尋問の結果から明らかである。
ところで、論文等の著作物の雑誌等への掲載許諾に当たっては、特段の合意がない以上、当該著作物の内容を正確に掲載することを内容とするものであることは、当事者の合理的な意思解釈として当然のことというべきであり、本件においても、これを別異に解釈する特段の合意が成立したことを認めるに足りる証拠はない。このことは、現実に掲載された内容が、結果的に正確性を欠いていたからといって、これにより債務不履行等の問題が生ずるのは格別、かかる事情により左右されるものでないことはいうまでもないところである。
そうすると、本件論文の正確な掲載を掲載許諾の前提とした控訴人の意思に何らの錯誤はないから、控訴人の主張はその前提を欠いており、その余の点について判断するまでもなく、当審における予備的請求は失当というべきである。
三　同一性保持権の侵害を理由とする請求について
１　原判決三六頁五行目ないし四〇頁末行まで及び四二頁五行目ないし四五頁五行目までを引用する。
２　原判決四一頁一行目ないし四二頁四行目までを以下のように訂正する。原判決別表番号３、２８、３５及び５０は、いずれも送り仮名の変更であり、同２、４、７、１０、１３、１４、１８、１９、３０、３４、４４、４５及び４９はいずれも「……、等」とある部分の読点の切除であり、同２３ないし２５、３８、３９、４１及び４２はいずれも中黒「・」を読点に変更したものであり、同２０、２２及び３７は改行の省略であることは当事者間に争いがない。ところで、著作権法二〇条一項は著作者はその著作物及び題号について同一性を保持する権利を有するとして、いわゆる同一性保持権を規定しているものであるが、同項にいうところの、著作物及び題号についてのその意に反する「変更、切除その他の改変」とは、著作者の意に反して、著作物の外面的表現形式に増減変更を加えられないことを意味するものと解するのが相当であるところ、かかる見地からみると、被控訴人の前記各行為が本件論文の外面的表現形式に増減変更を加えたものであることは、明らかというべきである。
そこで進んで、被控訴人のかかる行為が著作権法（昭和六〇年法律第六二号による改正前のもの）二〇条二項三号の「著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らしてやむを得ないと認められる改変」に当たるか否かについて検討することとする。


著作権法は、著作物は、著作者の人格の反映であることから、前述のように、著作者の意に反する著作物に対する変更、切除、改変等の行為を禁止し、著作物の同一性を保持することにより著作者の人格権の保護を図っているものである。しかしながら、他方、かかる同一性保持権を厳格に貫いた場合には当該著作物の利用上支障が生じ、かつ、著作権者においても同一性保持権に対する侵害を受忍するのが相当であると認められる場合については、同条二項において、著作権者の意思に係らしめず、その同意を得ることなく変更、切除、改変等の行為が許容される例外的場合を規定しているところである。これによれば、同項一号においては、用字、用語等において多くの教育的配慮が要請される教科用図書、すなわち、小学校、中学校又は高等学校その他これらに準ずる学校における教育の用に供される検定済図書等に著作物を利用する場合及び著作物を学校向けの放送番組において放送する場合又は当該放送番組用の教材に掲載する場合を、同項二号においては、主として居住という実用的目的に供される建築物の増築、改築、修繕又は模様替えの場合を、それぞれ規定しているところである。
そこで、同項三号における「著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らしてやむを得ないと認められる改変」の意義についてみると、同条二項の規定が同条一項に規定する同一性保持権による著作者の人格的利益保護の例外規定であり、かつ、例外として許容される前記の各改変における著作物の性質（主として前記二号の場合）、利用の目的及び態様（前記一号、二号）に照らすと、同条三号の「やむを得ないと認められる改変」に該当するというためには、利用の目的及び態様において、著作権者の同意を得ない改変を必要とする要請がこれらの法定された例外的場合と同程度に存在することが必要であると解するのが相当というべきである。以上の観点から被控訴人のした本件改変の正当性に関する前記主張をみると、前記の送り仮名の変更については、日本新聞協会の新聞用語懇談会が取り決めた方式に準拠したもので、広く一般に通用する用語法に従ったものであるとし、同読点の切除については、一般的な用例に準拠したものであるとし、また、前記中黒「・」の読点への変更については論述内容の誤解の防止及び他の論文との表記の統一の観点から行ったものであり、さらに、前記改行については当該箇所においては改行の必要性が認められず、行数の削減にもなるとの観点から行ったものであるとするもので、いずれも前記の三号にいうところのやむを得ない改変に当たると主張するものである。
しかしながら、本件論文は大学における学生の研究論文であり、また、本件雑誌が大学生を対象としたものであることは、弁論の全趣旨により明らかであることからすると、利用の目的において、教科用の図書の場合と同様に前記のような改変を行わなければ、大学における教育目的の達成に支障が生ずるものとは解し難いし、また、前記のような性格の論文において、他の論文との表記の統一がいかなる理由で要請されるのかも明確ではない。
そうすると、被控訴人の主張するところからは、かような著作物の利用の目的及び態様に照らし、本件論文の掲載に当たって、前記の著作権者の同意を得ない改変の必要性が例外的に許容されている一号及び二号の場合と同程度に存したものと解することは到底困難というべきであるから、かかる改変が著作権法二〇条二項三号の「著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らしてやむを得ないと認められる改変」に当たるとすることはできない。そして、このことは、仮に、前記のような改変により、当該部分の実質的意味内容を害するものではないとしても、同一性保持権が外面的表現形式に係るものであることからすると、何ら異なるところではないというべきである。
３　原判決四五頁五行目「いえない。」の次に、以下のとおり附加する。なお、原判決別表番号１７は中黒「・」の切除、同３１は読点の加入、同４０、４１は読点の切除であるが、いずれも前記のように本件論文の原稿において、中黒「・」、読点について複数の共通した表現形式が用いられている箇所を改めたものとは異なり、その前後の文章の脈絡からみて単なる誤植であって改変とまで認めるのは相当ではない。また、同番号３５は本件論文の原稿に「決って」とあるのを「決まって」と掲載したものであるが、同番号３２によれば、右原稿の他の箇所では「決まって」と表現されているから、右３５はこれに合わせ送り仮名の表現を統一したものと解せられるのであり、もとより改変と認めることはできない。４　原判決四五頁六行目「被告の行為のうち、」の次に「原審が同一性保持権を侵害すると認めた」を加え、同頁七行目「については、」とある部分を、「のほか、別表番号２ないし４、７、１０、１３、１４、１８ないし２０、２２ないし２５、２８、３０、３４、３５、３７ないし３９、４１、４２、４４、４５、４９及び５０に関する部分も」と訂正するほか、右六行目ないし同頁八行目までを引用する。５　原判決四五頁九行目ないし四六頁八行目までを次のように訂正する。当審が前記三２により認定した著作者人格権に対する侵害行為の内容は送り仮名の付し方の変更、読点の切除、中黒の読点への変更及び改行の省略であるところ、著作物における送り仮名の付し方、読点の種類・位置、改行の要否等については、これを規制する法令の定めはなく、また、常に厳格な文法上の約束事があるとは限らず、広く著作者の個性に委ねられ、他人がみだりに容喙することが相当でない分野であるといわなければならない。しかしながら、これらの改変の結果により、当該部分の実質的な意味内容が変更したと認めることはできない上、被控訴人の改変行為においては一般的に広く採用されているところの表記法を採用したものであることからすると、右改変行為により本件論文の客観的価値が毀損されたものとは認め難い。また、侵害行為の態様においても被控訴人において控訴人が前記のような表記方法を厳守していることを知りながら、殊更にこれを無視して前記改変を行ったものと認めるに足りる証拠はなく、かえって、かかる事情を知らないまま読者により分かり易い表現にするとの観点から一般的に広く採用されているところの表記法を採用したものであることは既に認定したとおりである。加えて、被控訴人の前記改変により控訴人の社会的評価が著しい影響を受けたものと認めるに足りる証拠は全くない。
以上のような、侵害行為が本件論文の実質的な内容及び控訴人に対する社会的評価に及ぼした影響の程度、侵害行為の態様及びその動機等の諸事情を総合勘案すると、被控訴人の前記改変行為により、控訴人が被った精神的損害に対する慰謝料は五万円が相当であり、また、控訴人の弁護士費用のうち被控訴人の侵害行為と相当因果関係がある損害として被控訴人の負担すべき額は一万円が相当であると認められる。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　昭和六三年一二月三日午前一時三五分ころ、被控訴人が助手席に乗車していたＡ運転の自家用小型乗用自動車（群○○す○△×□、以下「本件自動車」という。）が、群馬県高崎市ａ町ｂ番地先十字路市道上を対面信号が黄色点滅中に西方から東方に向けて走行していたところ、Ｂ運転の普通乗用自動車（群○○ま○△×□、以下「本件加害車」という。）がその対面信号が赤色点滅中に同十字路市道上を南方から北方に向けて走行してきて本件自動車と衝突したため（以下「本件事故」という。）、被控訴人は、右眼球破裂、右眼瞼裂傷等の傷害（以下「本件傷害」という。）を負い、治療を受けたが、右眼失明及び右眼瞼瘢痕の後遺障害（以下「本件後遺障害」という。）が残るに至った。本件後遺障害は、自動車損害賠償保障法施行令二条別表障害別等級表八級一号に該当するから、自動車損害賠償保障法（以下「自賠法」という。）上の後遺障害保険金額は七五〇万円である。２　本件自動車は、高崎松菱株式会社（現在の商号は松菱金属株式会社、以下「高崎松菱」という。）の所有であり、同社は控訴人と本件自動車を被保険自動車とし、本件事故時を保険契約期間内とする自動車損害賠償責任保険契約（以下「本件自賠責保険契約」という。）を締結していた。
３　被控訴人は、高崎松菱の従業員であるところ、同社から、本件自動車をその業務の遂行のためと同社に通勤するため等に使用することが認められていた。４　被控訴人は、昭和六三年一二月三日午前零時ころ、車両運転代行業者有限会社中村パーキングサービスピー代行（現在の商号は有限会社東日本代行モーター販売、以下「Ｐ代行」という。）と、本件自動車に被控訴人を同乗させて、これを高崎市ａ町のスナック「２３４」から被控訴人の自宅まで運び届けることを目的とする運送契約を締結した。Ｐ代行は、右運送契約に基づき、本件自動車の運転をＡに割り当て、同人は、同日午前一時過ぎ本件自動車の助手席に被控訴人を同乗させて、右スナックから被控訴人の自宅に向かったが、その途中において、前記のとおり本件事故に遭遇したものである。
５　Ｐ代行及びＡは、本件事故当時、本件自動車の所有者である高崎松菱及び被控訴人の許諾のもとに、かつ、前記運送契約の履行として、本件自動車を運転していたものである。したがって、Ｐ代行及びＡは、本件自動車を使用する権利を有する者に該当し、かつ、自己のために本件自動車を運行の用に供していた者というべきであって、自賠法二条三項にいう「保有者」に該当するから、Ｐ代行及びＡは被控訴人に対し、被控訴人が被った本件後遺障害に基づく損害につき、自賠法三条に基づき、賠償すべき責任があるものというべきである。６　被控訴人は本件自賠責保険契約の保険者である控訴人に対し、平成元年一一月ころ、自賠法一六条に基づき、本件後遺障害保険金額である七五〇万円の損害賠償額の支払を求める旨の意思表示をした。
７　よって、被控訴人は控訴人に対し、損害賠償額七五〇万円及びこれに対する右催告後である平成二年一月一〇日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被控訴人の答弁及び抗弁
１　請求原因１及び２の各事実は認める。同３の事実は知らない。同４の事実のうち、Ａが本件自動車を運転して走行中本件事故に遭遇したことは認めるが、その余の事実は知らない。同５の事実は争う。
同６の事実は認める。
２　Ｐ代行及びＡは、自賠法二条三項にいう「保有者」に該当しない。（一）　一般旅客自動車運送業及び一般貨物自動車運送業を営む者は、運輸大臣の許可を受けなければならないところ（道路運送法四条、貨物自動車運送事業法三条）、運転代行業者が右の許可を受けずに営業を行っているのは、利用者から依頼を受けて、利用者の自動車を運送したり、運転代行業者の車に利用者を客として乗車させるのではなく、運転代行業者が利用者同乗の自動車に乗って、運転の一部である運転操作を代行するだけであるからにほかならない。したがって、運転代行契約は、運転代行業者が利用者に対し、運転者を派遣して自動車の運転操作という役務を提供し、利用者が運転代行業者に対しその報酬を支払うことを約する無名契約にすぎず、Ｐ代行及びＡは、同契約に基づき本件自動車を使用する権限まで取得することはない。
仮に、運転代行契約によりＰ代行及びＡが本件自動車を使用する権限を取得し得るとしても、被控訴人は、勤務先の高崎松菱所有の本件自動車を業務用及び通勤用に使用することを許容されていたもので、同会社の承諾がない限り、本件自動車をＰ代行及びＡに使用させることはできないところ、被控訴人は高崎松菱の右承諾を得ていないから、Ｐ代行及びＡは、本件事故時において、本件自動車を使用する正当な権限を有していなかった。
（二）　また、Ｐ代行は、被控訴人から本件運転代行行為を依頼され、Ａが運転代行に当たつたものであるが、Ｐ代行及びＡは、被控訴人の自宅まで本件自動車の運転操作することを依頼されただけであるから、同人らは、自賠法上の「運転者」にすぎず、運行支配及び運行利益を有していないのであって、この関係は、自動車を所有又は利用している者が運転手を雇用して運転させる場合となんら異なるところはない。


３　被控訴人は、自賠法三条本文の「他人」に該当しない。（一）　運転代行業の利用者は、飲酒のため安全な運転ができない場合又は運転が禁止されているため、安全な運転ができる者を選任し運転を委ねているものであるが、このことは、利用者の運行支配（危険の防止）の具体化であり、縮小や放棄ではない。また、右利用者はいつでも運転代行契約を破棄し、若しくは運転者の交代を命じることができる立場にあり、運転代行業者若しくは運転者はこれを拒否することはできない。したがって、被控訴人は、Ｐ代行に運転代行行為を依頼したとしても、運行支配を失っておらず、Ｐ代行及びＡは運行支配を有していないから、被控訴人のみが運行供用者であって、被控訴人は、Ｐ代行及びＡとの関係において、自賠法三条本文の「他人」に該当しない。
（二）　仮に、Ｐ代行及びＡが被控訴人とともに運行支配を有し、いずれも運行供用者に該当するとしても、被控訴人はいつでもＡの運転につき具体的に指示することができる立場にあったのであるから、Ａが被控訴人の運行に服さず被控訴人の指示を守らなかった等の特段の事情が認められない本件においては、本件自動車の具体的運行に対する被控訴人の支配の程度は、運転していたＡのそれに比し勝るとも劣らなかったものというべきであって、被控訴人は、Ｐ代行及びＡに対する関係において、自賠法三条本文の「他人」に当たるということはできない（最高裁昭和五七年一一月二六日第二小法廷判決・判例時報一〇六一号三六頁参照）。なお、本件は、運行供用者である被控訴人とＡがともに本件自動車に同乗していたから、同乗している運行供用者の運行支配が同乗していない運行供用者のそれより直接的、顕在的、具体的であるか否かにより他人性を判断する最高裁判例（最高裁昭和五〇年一一月四日第三小法廷判決・民集二九巻一〇号一五〇一頁）は、本件と事案を異にし、その判断基準を本件に適用することは適切ではない。４　被控訴人は、本件事故により被った損害のうち、Ｐ代行及びＡに対し賠償を請求することができる損害額につき、既に填補を受けている。被控訴人は、本件事故に関し、本件加害車を被保険自動車とする自動車損害賠償責任保険から八五六万五四六〇円（傷害分として一〇六万五四六〇円、後遺障害分として七五〇万円）、Ｂから二一五万円、同人を被保険者とする他車運転危険担保特約付き自家用自動車保険契約の保険者大東京火災海上保険株式会社（以下「大東京火災海上」という。）から九〇〇万円、Ｐ代行及びＡから合計五〇〇万円、総計二四七一万五四六〇円の支払を受けているところ、本件事故の態様から、過失割合はＢが八割、Ａが二割と見るべきである。そして、被控訴人とＰ代行及びＡとの間には、被控訴人が、本訴において被控訴人勝訴の終局判決が確定したときは、Ｐ代行及びＡに対する損害賠償請求権に基づき、控訴人に対して直接その損害賠償額の支払を請求するとの裁判上の和解が成立しているから、右和解により控訴人が被控訴人に対して請求することができる損害賠償額は、Ｐ代行及びＡが負担すべき四九四万三〇九二円（２４，７１５，４６０×０・２円）であるところ、同人らは被控訴人に対し、既に右負担割合を超える支払をしている。三　控訴人の右二２ないし４の各主張に対する被控訴人の反論１　控訴人の右二２及び３の各主張はいずれも争う。
２　（一）　控訴人の右二４の主張のうち、被控訴人が、本件事故により被った損害に対する賠償として、本件加害車を被保険自動車とする自動車損害賠償責任保険から八五六万五四六〇円、本件加害車の運転手Ｂから二一五万円、同人を被保険者とする他車運転危険担保特約付き自家用自動車保険契約の保険者大東京火災海上から九〇〇万円、Ｐ代行及びＡから合計五〇〇万円、総計二四七一万五四六〇円の支払を受けたこと、被控訴人とＰ代行及びＡとの間には、被控訴人が、本訴において被控訴人勝訴の終局判決が確定したときは、Ｐ代行及びＡに対する損害賠償請求権に基づき、控訴人に対して直接その損害賠償額の支払を請求するとの裁判上の和解が成立したことは、いずれも認めるが、その余の控訴人の右主張は争う。（二）　被控訴人が本件事故により被った損害は、（１）治療費一九万九八一〇円、（２）付添費一四万五〇〇〇円、（３）入院雑費九万七二〇〇円、（４）文書料三万九二五〇円、（５）交通費一四万八〇二〇円、（６）休業損害八八万六六四〇円、（７）傷害慰籍料一五〇万円、（８）逸出利益三八三五万九七七七円、（９）後遺障害慰籍料六六〇万円、（１０）弁護士費用三〇〇万円、以上合計五〇九七万五六九七円である。
本件事故の発生につき、Ａに控訴人主張のように過失があったとしても、その過失は被控訴人側の過失とはいえないから、被控訴人は右損害につき過失相殺をされる筋合いではない。Ｂ、Ｐ代行及びＡは、被控訴人に対し、共同不法行為者として被控訴人が本件事故により被った損害の全額につき賠償すべき不真正連帯債務を負うものというべきである。したがって、右損害額の合計から前記既に支払を受けた合計二四七一万五四六〇円を差し引いても、損害の残額は二六二六万〇二三七円であるから、被控訴人のＰ代行及びＡに対する各損害賠償請求権は、右支払を受けたことにより消滅していない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由


一　請求原因１及び２の各事実は、当事者間に争いがない。二　１　原審における被控訴人本人尋問の結果、公知の事実及び弁論の全趣旨によると、（一）被控訴人は、高崎松菱に約二〇年を超える期間勤務していた従業員であるところ、同社は被控訴人に対し、本件自動車を同社の業務の遂行のためのみならず、被控訴人が同社に通勤の用に供するほか、自宅に持ち帰って私用にも使うことをも認めて、本件自動車を貸与していたこと、（二）被控訴人は、昭和六三年一二月二日、当日の勤務を午後六時三〇分ころ終えた後、小料理屋で午後九時ころまで飲酒し、更に午後九時過ぎから翌三日午前零時すぎころまで高崎市ａ町のスナック「２３４」において飲酒を重ね、その飲酒量が水割り八、九杯に及び、被控訴人の酒量に達したため、酒酔い運転の罪（道路交通法六五条一項、一一七条の二第一号）又は酒気帯び運転の罪（同法六五条一項、一一九条一項七号の二）を犯すことを避け、かつ、酒に酔つて本件自動車を運転することによって生じる危険を回避するため、本件自動車の運転を運転代行業者に任せて自宅に帰ることを決め、右スナックの従業員に運転代行業者を呼ぶよう依頼したこと、（三）右従業員が、車両運転代行業者であるＰ代行に対し、本件自動車に被控訴人を乗車させて被控訴人の自宅まで本件自動車を運び届けること（以下「本件運転代行」という。）を依頼したところ、Ｐ代行はこれを有償ですることを承諾して本件運転代行の担当をＡに割り当てたこと、（四）Ａが同日午前一時ころ右スナックに到来したので、被控訴人は同人に対し、行き先を高崎市ｃ町の当時の被控訴人の自宅と告げ、そこまで運び届けることを依頼し、これを承諾したＡが、同日午前一時過ぎころ被控訴人を本件自動車の助手席に乗車させて、右スナックから被控訴人の右自宅に向かう途中において、本件事故に遭遇したこと、（五）高崎市を含む群馬県は、わが国で最も自動車の普及している地域であり、Ｐ代行のようないわゆる運転代行業者の利用もかなり行われていることを認めることができる。他に右認定を左右するに足る証拠はない。
２　原本の存在及び成立の真正について当事者間に争いのない甲第六号証、弁論の全趣旨により成立の真正を認めることができる同第九号証、成立の真正につき当事者間に争いのない乙第二号証並びに原審における証人Ｃ及び同Ａの各証言を総合すると、次の事実を認めることができる。
（一）　いわゆる運転代行業とは、自動車の所有者又は使用権者（以下「利用者」という。）に代わって、当該自動車を目的地まで安全に運転する役務を提供し、それに対して報酬を受領することを業とするものであり、多くの場合、利用者をもその自動車に同乗させて運ぶ形態をとっている。
（二）　当該自動車を運転する代行運転者については、運転代行業者が雇傭契約を締結した自己の従業員を利用者の依頼に備えて待機させておく場合と、雇傭契約を締結することなく、運転代行業者が自己の会員として登録させて、各会員に運転代行を下請けさせる場合とがある。
（三）　Ｐ代行は、代行運転者については会員制をとり、次のような営業形態をとっている。すなわち、新聞で代行運転者となる会員を募集し、募集に応じた代行運転者はＰ代行に月会費を支払ってＰ代行に登録され、Ｐ代行が利用者から運転代行の依頼を受けると、利用者が特定の運転者を指名する場合を除き、Ｐ代行は、待機している各会員に順番に代行運転の依頼を割り当て、代行運転者は、Ｐ代行から貸与を受け又は自ら用意した移動用自動車で、自ら雇傭した運転助手若しくはＰ代行から指定された運転助手を伴って利用者の指定した場所に赴き、同所から利用者の依頼した自動車に利用者を乗せて、同自動車を運転して依頼者の指定する場所に運び、運転助手は移動用の自動車を運転して代行運転自動車に追随し、代行運転者はＰ代行の定めた料金表に従って利用者から料金を受け取り、右料金は、取り決めに従ってＰ代行、代行運転者及び運転助手の間で分配される。（四）　Ａは、Ｐ代行の会員であり、本件事故直前にＰ代行から無線連絡で運転代行の依頼を受け、自己所有の自動車に、自ら雇傭した運転助手のＤを同乗させて、被控訴人の待つスナック「２３４」に赴き、前記のように、被控訴人を本件自動車の助手席に同乗させ、自己の自動車をＤに運転させて、被控訴人の指示した目的地に向けて本件自動車の運転を開始したものである。<要旨第一>３　（一）　右１及び２に認定の事実関係によると、（１）高崎松菱は、被控訴人に対し、本件自動車を本件事故当時</要旨第一>のような利用の態様を含む利用を予め認めて貸し与えていたこと、被控訴人が、酔うなどして本件自動車を正常に運転することができなくなったときには、運転代行業者に本件自動車の運転を委ね、運転代行業者が右目的のために本件自動車を使用することをも認めていたものと推認するのが相当であるから、Ｐ代行及びＡは、本件事故当時、本件自動車を運行の用に供しうる正当な権利を有していたものというべきであり、（２）また、被控訴人は、飲酒して酔っていたので、本件自動車を運転することによって生じる危険を回避するため、本件運転代行をＰ代行及びＡに依頼し、同人による運転が行われている間は、同人に本件自動車の運転を全面的に委ね、被控訴人は、Ａに対し、運転の交代を命じたり、その運転について目的地を指示する以外は具体的に指示をすることができる立場にはなくなっていたものというべきであり、他方、Ｐ代行は営業として顧客である被控訴人から本件運転代行を請け負い、ＡもＰ代行から更に運転代行を請け負って現に本件自動車の運転に当たり、Ｐ代行及びＡは右契約により、被控訴人に対し本件自動車の運転を制御して本件自動車及びこれに同乗する被控訴人を安全に目的地に送り届ける義務を負う一方、その対価を得ていたのであるから、Ｐ代行及びＡは、本件事故時の本件自動車の運行につき、運行支配及び運行利益を有していたものというべきであり、（３）したがって、Ｐ代行及びＡは、本件事故当時、本件自動車の保有者と認めるのが相当である。（二）　（１）　控訴人は、本件事故時、本件自動車の運行供用者は被控訴人のみであり、Ｐ代行及びＡは運行支配も、運行利益も有していなかった旨主張する。しかしながら、被控訴人は、Ｐ代行及びＡに対して本件運転代行を依頼したからといつて、本件自動車の使用権者たる地位、したがってまた運行供用者たる地位を喪失したとはいえないが、前記認定の事実関係のもとにおいては、右のとおり、Ｐ代行及びＡも本件自動車の運行支配及び運行利益を有していたものというべきであるから、控訴人の右主張は採用することができない。


（２）　また、控訴人は、自動車の所有者等が運転手を雇用し、自動車の運転を被用者に委ねた場合には、被用者には運行支配及び運行利益がないことは明らかであり、本件のように運転代行を依頼した場合、現実の運転者が運行支配及び運行利益を有しない点において、被用者による運転の場合と径庭はない旨主張する。しかしながら、自動車の所有者等が運転手を雇用し、自動車の運転を被用者に委ねた場合においては、使用者は、当該自動車の所有権等を有するのみでなく、運転手と継続的な雇用契約関係に立ち、両者は支配従属の関係にあるのであるから、使用者が物的及び人的の両面から右自動車の運行を支配し、それによる利益が使用者に帰属しているといえる反面、被用者には運行支配がなく、運行利益も帰属しているとはいえない。これに対し、前記認定の事実関係に照らすと、被控訴人とＰ代行及びＡとの間には、右のような継続的、人的な支配従属関係はなく、Ｐ代行及びＡは、被控訴人との本件運転代行契約に基づき、被控訴人から対価を得て、本件自動車及びこれに同乗する被控訴人をその指定した行き先まで安全に運び届けることを業として請け負ったものというべきである。したがって、自動車の運転に起因する危険の管理という観点から見て、当該自動車の具体的運行についての支配の程度及び運行利益の帰属の有無を判断する上において、被用者たる運転手とＰ代行及びＡとを同一視することはできないものというべきである。したがって、Ｐ代行及びＡによる本件運転代行を被用者による運転の場合と同様に解すべきであるとする控訴人の右主張も採用することはできない。
４　被控訴人が、本件事故当時、本件自動車につき、運行供用者たる地位を喪失したとはいえないことは前記のとおりであるところ、控訴人は、被控訴人が自賠法三条本文にいう「他人」に該当しない旨主張するので、以下この点について判断することとする。
<要旨第二>ところで、自動車の保有者甲が他の保有者乙を同乗させて自動車を運転中に、その運行により、乙の生</要旨第二>命又は身体が害された場合に、乙は、甲との関係において、常に自賠法三条本文にいう「他人」に当たらないというべきではなく、当該具体的事実関係のもとにおいて、「他人」に当たることもありうるものと解すべきである。そして、当該自動車に対する使用権原の性質又はその使用権原が甲又は乙のいずれに由来するかにより、両者の運行支配の程度は異なるものというべきであり、甲が乙所有の自動車の無償使用権者にすぎないとき又は丙所有の自動車を乙が借り受け、甲が丙の承諾のもとに乙から借り受けたとき等のように、当該自動車の使用権原の性質又はその由来から見ると、乙の当該自動車の運行支配の程度が甲のそれに比し勝るとも劣らない場合には、原則として、乙は「他人」に当たるとはいえないと解すべきであるが、甲と乙との法律関係、乙の現実の運行支配可能性等当該具体的事実関係に照らして、甲が乙の運行支配に服する立場になくなっているか、又は乙が当該自動車の運行に伴う危険を回避するため全面的にその運行支配を甲に委ね、甲において右危険を全面的に引き受け、しかもそうすることが社会的に相当なものといえる等の特段の事情があるときには、乙は「他人」に当たると解するのが、危険責任の法理に基づく自賠法三条の趣旨に沿うものというべきである。
本件において、前記のとおり、被控訴人は、Ｐ代行及びＡに対して本件運転代行を依頼したからといって、本件自動車の使用権者たる地位、したがって運行供用者たる地位を喪失したものとはいえず、また、Ｐ代行及びＡの本件自動車を使用する権原は被控訴人の使用権原に由来するものであるから、その使用権原の性質及び由来のみからすれば、Ｐ代行及びＡの本件自動車についての運行支配の程度は、被控訴人のそれより劣るものというべきであるが、被控訴人は、飲酒し酔っていたので、酒酔い運転の罪又は酒気帯び運転の罪を犯すことを避け、かつ、酒に酔って本件自動車を運転することによって生じる危険を回避するため、本件運転代行をＰ代行及びＡに依頼し、Ａによる本件自動車の運転が行われている間は、Ａに本件自動車の運転を全面的に委ね、被控訴人は、Ａに対し、運転の交代を命じたり、その運転について目的地を指示する以外は具体的に指示をすることができる立場にはなくなっていたものというべきであり、他方、Ｐ代行及びＡは、本件運転代行を請け負ったことにより本件自動車に起因する危険についての管理を全面的に引き受けたものというべきであるうえ、被控訴人が本件運転代行を依頼した行為は、本件自動車の運転に起因する危険の防止という観点から社会的に相当なものというべきであるから、被控訴人は、Ｐ代行及びＡとの関係においては、自賠法三条本文にいう「他人」に該当するものと解すべきである。
したがって、右と異なる見解に立つ控訴人の前記主張は、採用することができない。
三　控訴人は、被控訴人は本件事故により被った損害のうち、Ｐ代行及びＡに対し賠償の請求をすることができる損害額につき、既に填補を受けている旨主張するので、以下この点について判断する。


１　原本の存在及び成立の真正について当事者間に争いのない甲第四号証、成立の真正について当事者間に争いのない乙第九号証、原審における被控訴人本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると、被控訴人は、昭和二六年三月二日生まれの男子で、本件事故当時、健康であり、高崎松菱に勤務し年収四九五万二三六六円の給与及び賞与を受けていたものであるが、本件事故により本件傷害を受け、その治療のため、本件事故の日の昭和六三年一二月三日から平成元年一月三一日までの六〇日間群馬大学医学部附属病院に入院し、右入院開始日から昭和六三年一二月末日までは付添人を要する状態にあったこと、平成元年二月一日から同年五月二日まで同病院に通院して治療を受け（実治療日数一一日）、また、同年四月二八日から同年七月一九日まで前橋赤十字病院において右眼瞼部の瘢痕について形成手術等の治療を受けるために同病院に入通院したが（同年五月二二日から同年六月一日まで入院、通院の実治療日数四日）、本件後遺障害が残るに至ったこと、本件後遺障害（右眼失明の症状が固定したのは平成元年二月二一日）により被控訴人は右症状固定の日から満六七歳まで労働能力の四五パーセントを喪失したこと等の事実を認めることができる。そして、前掲証拠及び右認定の事実関係に照らすと、本件事故により被控訴人は、少なくとも、（１）治療費一九万九八一〇円、（２）付添費五万八〇〇〇円（要付添期間二九日、一日当たり二〇〇〇円）、（３）入院雑費八万四〇〇〇円（入院期間合計七〇日、一日当たり一二〇〇円）、（４）休業損害八八万六六四〇円、（５）傷害慰藉料一五〇万円、（６）逸出利益三三二〇万一三七九円（４，９５２，３６×０，４５×６１４，８９８１＝３３，２０１，３７９）、（７）後遺障害慰藉料六六〇万円、以上合計四二五二万九八二九円の損害を被ったことを認めることができ、この認定を左右するに足る証拠はない。被控訴人主張のその余の損害は、本件全証拠をもってしても認めるに足りない。そして、既に認定した前示の事実関係に照らすと、本件事故の発生につき、Ａに控訴人主張のように過失があったとしても、その過失は被控訴人側の過失とはいえないから、被控訴人の右損害につき過失相殺をすることは許されないものというべきである。したがって、Ｂ、Ｐ代行及びＡは、被控訴人に対し、共同不法行為者として、被控訴人が本件事故により被つた右損害の全額につき、各自、賠償すべき不真正連帯債務を負つたものというべきである。
２　被控訴人が、本件事故により被った損害に対する賠償として、本件加害車を被保険自動車とする自動車損害賠償責任保険から八五六万五四六〇円、本件加害車の運転手Ｂから二一五万円、同人を被保険者とする他車運転危険担保特約付き自家用自動車保険契約の保険者大東京火災海上から九〇〇万円、Ｐ代行及びＡから合計五〇〇万円、総計二四七一万五四六〇円の支払を受けたこと、被控訴人とＰ代行及びＡとの間には、被控訴人が、本訴において被控訴人勝訴の終局判決が確定したときは、Ｐ代行及びＡに対する損害賠償請求権に基づき、控訴人に対して直接その損害賠償額の支払を請求するとの裁判上の和解（以下「本件和解」という。）が成立したことは、いずれも当事者間に争いがない。そして、右争いのない事実及びいずれも成立の真正につき当事者間に争いのない甲第一〇号証及び同第一一号証によれば、本件和解においては、被控訴人の本件事故による損害額が既払金及び社会保険給付金を除いて二一五〇万円あることが確認された上、被控訴人に対し、大東京火災が九〇〇万円、Ａ及びＰ代行が連帯して合計五〇〇万円を支払い、被控訴人は、本件訴訟の終局判決が、被控訴人勝訴に確定したときは、Ｐ代行及びＡに対する損害賠償請求権に基づき、控訴人に対して直接その損害賠償額の支払を請求し、被控訴人敗訴に確定したときは、Ｐ代行及びＡに対するその余の損害賠償請求権を放棄する等のものであることが認められる。
３　右１及び２において認定した事実関係によれば、本件事故により被控訴人が被った損害四二五二万九八二九円から填補を受けた前記二四七一万五四六〇円を控除した残額は一七八一万四三六九円であり、本件和解において既払金及び社会保険給付金とされた各金額並びにその余の弁済の有無又はその額については控訴人の主張・立証しないところであるうえ、本件和解においては、被控訴人の本件事故による損害額が既払金及び社会保険給付金を除いて二一五〇万円あるものとされ、大東京火災が九〇〇万円、Ｐ代行及びＡが連帯して一二五〇万円のうち五〇〇万円を支払い、残る七五〇万円の支払を控訴人に対する自動車損害賠償責任保険に関する本件訴訟の結果に係らしめたものであって、ＢとＰ代行及びＡとの過失割合に従って、同人らの負担額を定めたものとはいえないことが明らかである。したがって、Ｐ代行及びＡは、被控訴人に対し、前記合計五〇〇万円を支払った後においても、なお各自七五〇万円の損害賠償責任を負っているものというべきであるから、控訴人の右主張は理由がないものというべきである。
四　以上のとおりであるから、Ｐ代行及びＡは、本件自動車の保有者として、自賠法三条に基づき、各自被控訴人に対し、本件事故によって被控訴人が被つた前記損害のうち本件後遺障害についての自賠責保険金額と同額の七五〇万円の賠償責任があるものというべきである。したがって、被控訴人は、本件自賠責保険契約の保険者である控訴人に対し、自賠法一六条に基づき、七五〇万円の損害賠償額の支払いを直接求める権利を有するところ、被控訴人が控訴人に対し、平成元年一一月ころその支払いを求める旨の意思表示をし、これがその頃控訴人に到達したことは、当事者間に争いがないから、七五〇万円及びこれに対する右催告後の平成二年一月一〇日から支払い済みまで民法所定の年五分の割合の遅延損害金の支払いを求める被控訴人の本訴請求は、正当というべきである。したがって、これと同旨の原判決は相当であるから、控訴人の本件控訴は理由がないものというべきである。よって、控訴費用の負担につき、民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を九〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　特許庁が、平成元年五月二二日、同庁昭和四五年審判第一五九五号事件についてした補正の却下の決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文第一、二項と同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁等における手続の経緯
原告は、一九六五年（昭和四〇年）二月一〇日、イギリス国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、昭和四一年二月一〇日、名称を「ゴルフボール」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願をしたところ、昭和四四年九月二九日、拒絶査定を受けたので、昭和四五年二月二五日、これに対する審判の請求をし、特許庁は、同請求を昭和四五年審判第一五九五号事件として審理した。原告は、昭和四六年一二月一一日、明細書の全体を補正した手続補正書（以下「本件手続補正書」といい、本件手続補正書による手続補正を「本件補正」という。）を提出したほか、さらに明細書の一部を補正した結果、本願発明は、昭和四九年七月一五日、出願公告されたが、補助参加人から特許異議の申立てがされ、昭和五三年七月一四日、右異議の申立ては理由がある旨の決定とともに、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決がされた。
原告は、右審決を不服として、東京高等裁判所に右審決の取消訴訟を提起し、同裁判所は、同庁昭和五三年（行ケ）第二〇〇号事件として審理した上、昭和六三年四月二八日、右審決を取り消すとの判決をし、同年五月二日、右判決は確定した。特許庁は、前記審判事件について更に審理の上、平成元年五月二二日、「本件補正を却下する。」との決定をし、その謄本は、同年八月九日、原告に送達された。なお、出訴期間として九〇日が附加された。
二　本件特許願に添付された明細書（以下「当初明細書」という。）記載の特許請
求の範囲
核およびそれの被覆よりなるゴルフボールであって、而もこの被覆物が少くとも一種のモノオレフィンと、それと共重合しうる少くとも一種の不飽和カルボン酸との共重合体を含む組成物より形成されていることを特徴とするゴルフボール。
三　本件補正の主な内容
１　本件補正に基づく特許請求の範囲
核および被覆よりなるゴルフボールであって、この被覆はエチレンと三～八個の炭素原子を含む少なくとも一種の不飽和モノカルボン酸との共重合体からなる組成物から形成されており、この共重合体は上記の酸の三〇重量％までを含有していることを特徴とするゴルフボール。
２　実施例Ⅴの追加
三種の共重合体、すなわちそのうちの二種は実施例Ⅰ（ＣＰ２）および実施例Ⅳ（ＣＰ３）において使用されたエチレンとアクリル酸とを基本としたもので、一種はエチレンとメタクリル酸とを基本としたもの（ＣＰ４）、をバレル温度一八〇ないし二三五℃、型温度三五℃でエジビック四五ＳＲ（Ｅｄｇｗｉｃｋ　４５ＳＲ）機でそれぞれ射出成型した。このようにして形成されたゴルフボールの殻を一六〇℃の温度で一分間、ボールあたり一〇トンの圧力を使用して、標準の糸を巻いた核の上に圧縮成型した。
満足すべきボールが製造され、これらのボールの試験で得られた結果をつぎの第Ⅵ表に示す。
第Ⅵ表
ＣＰ２　ＣＰ３　ＣＰ４
全距離（ヤード）　二二五　二二七　二二九
全飛行（ヤード）　二五四　二五〇　二五二
四　本件決定の理由の要点
本件補正は、一六〇度℃、一分間、ボールあたり一〇トンの圧力を使用して、標準の糸を巻いた核の上に圧縮成型したゴルフボール（以下「特定条件で成型したゴルフボール」という。）を新たに追加しようとするものである。しかし、当初明細書には、特定条件で成型したゴルフボールについては記載されておらず、また、示唆もない。
そして、本願の出願時において、特定条件で成型したゴルフボールが当業者において自明であったものと認めることはできない。
しかも、本件手続補正書によれば、特定条件で成型したゴルフボールの、全飛行が二五二ヤード、全距離は二二九ヤードであり、これは当初明細書に記載されたゴルフボールの、全飛行が二三八ヤード、二四二ヤード、二四四ヤード、全距離が二一八ヤード、二一七ヤード、二一八ヤード（当初明細書第一八頁第Ⅴ表参照）であるのに比べて優れたものであって、本件手続補正書によって補正された、特定条件で成型したゴルフボールが当初明細書に記載されたゴルフボールと同等のものであるとは認めることはできない。
したがって、本件補正は、明細書の要旨を変更するものであるから、特許法第一五九条第一項で準用する同法第五三条第一項の規定により却下すべきものと認める。
五　本件決定を取り消すべき事由
本件決定は、本件補正により加入された「一六〇℃、一分、一〇トン」の成型条件（以下「特定条件」という。）が本願ゴルフボールの発明の要旨に関するものではないにもかかわらず、これを発明の要旨に関するものであると誤認し（取消事由１）、当初明細書において本願発明のゴルフボールが明白に記載されていて、特定条件が本願発明の出願時の当業者に自明であるのに、これが自明でないと誤認し（取消事由２）、本願発明のゴルフボールの作用効果を誤認した（取消事由３）結果、本件訂正は当初明細書の要旨を変更するものであると判断を誤った違法があるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１
本件決定は出願公告決定前の手続補正に関する。出願公告決定前の補正は、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内である限り、明細書の要旨を変更しないものと見做されることは、特許法第四一条に明定されているところである。


本件補正は、全文訂正明細書を提出したものであって、その全文訂正明細書中において特許請求範囲の記載についても補正されているものである。本件決定は、右特許請求の範囲の補正については、全く触れていない。このことは、被告は右特許請求の範囲についての補正は、全て当初明細書の記載事項の範囲内のものであることを認めていることを示すものである。すなわち、本願発明がゴルフボールという物の発明であり、出願前公知の共重合体の中から特許請求の範囲記載の特定の組成を選択し、これをゴルフボールの外皮材として使用することについて有用性を見出した用途発明であって、本願発明の構成要件は、当初明細書に全て開示されていたものである。しかも、本願発明のゴルフボールの外皮材として使用する共重合体は、出願前公知の共重合体であり、本願発明は、この公知の共重合体を「ゴルフボール」の外皮材として採用した用途発明であるところ、ゴルフボールの製造方法そのものも、また出願前周知のところであって、製造方法は本願発明の要旨となりうる技術事項たりえないのである。
したがって、本願発明は「ゴルフボール」なる物の発明であり、その成型条件の如何を発明の要件としていない以上、卒然として「成型条件」を持ち出して「同等」か否かの論議をしていることも凡そ根拠のないことである。そもそも「明細書の要旨」とは、特許請求の範囲に記載された技術事項をいうものであり（「明細書の要旨変更」に関する審査基準参照）、「要旨変更」とは、明細書を補正した結果、特許請求の範囲に記載した技術的事項が当初の明細書記載による技術的事項の範囲内のものでないものとなったときのみ、その補正が明細書の要旨を変更したものとされるのである（同審査基準）。本願発明は物の発明であり、今問題とされている特定条件はいささかも本願特許請求の範囲に記載された「ゴルフボール」としての要件についての技術的事項に影響するものでないから、被告の要旨変更の主張の誤りは明らかである。
２　取消事由２
（一）　本願発明のゴルフボールは、特定条件のみによって初めて効果を奏するというものではない。本件決定は、あたかも本願発明のゴルフボールの効果が、特定条件の採用のみによって得られるものであるが如くに誤認したものという外はないが、その誤りであることは、当初明細書の記載において既に本願発明のゴルフボールが記載されており、そのゴルフボールの効果についても同明細書に明白に記載されていることからも明らかである。
当初明細書には次のとおり記載されている（甲第二号証六頁一七行から七頁四行）。
①　ゴルフボールを製造する便利な方法は他の成分を混合して後に共重合体組成物を半殻状に成型することであって、その各々の殻は半球状のカップである。②　次いで二つのカップは核を封入する適当な大きさの型に入れられ、加圧下で加熱されて二つのカップを融合し核にしっかりと固着させ、しかもゴルフボールには通例の模様のある表面を得させる。
すなわち、右に記載されたゴルフボールの製造方法は、ゴルフボールの外皮となる半球状のカップを二つ用意し、次いで核を封入する型内で「加圧、加熱下で、二つのカップを融合し核にしっかり固着させる」ことである。そして、右二つの半球状の外皮材が融合するとは、外皮材か溶融状態となって合体することである。
また、核はゴムの糸巻状態になっており、この核にカップが固着するとは、外皮材が溶融状態となってゴム糸巻のゴム糸間に流れ込んで固まり、齟み込み状態となることである。
右のことは、ゴルフボールの当業者に自明のところであるから、当業者は外皮材の物性に応じて成型条件を適宜選択できるのである。
しかして、右に示されたように、加圧、加熱下で外皮材を溶融状態にする基準として、外皮材の物性中着目されるのは軟化及び溶融流動に関する両物性であり、通常前者を把えるものとしてビカー軟化点か、また後者を把えるものとしてメルトフローインデックスがそれぞれ採用されている。
また、ビカー軟化点は、材料が軟化し始める温度であって、この温度で直ちに材料が溶融して流動するものではなく、更に温度を上昇させ、かつ加圧することによって材料は溶融して流動するようになる。この溶融流動性はメルトフローインデックスによって知ることができるところ、その測定は一九〇℃の温度下での材料の流れ量により測定される。
したがって、ゴルフボール製造業者は、外皮材の軟化特性と溶融流動性の両者をみて、成型条件を適宜選択するものである。
（二）　特定条件が本願出願時の当業者に自明でない、とする認定も誤りである。まず要旨変更か否かの判断は、当初明細書から特定条件が自明か否か、の問題なのであるから、本件決定が特定条件で成型したゴルフボールが当業者において自明であったと認めることができない、としていることは、既にその判断基準そのものにおいて誤りを犯しているものである。当初明細書から自明であることについては以下のとおり明らかである。すなわち、当初明細書には次のとおり記載されている。
（イ）　本発明に従うゴルフボールの製造では、高温、例えば一二〇℃乃至一五〇℃で上記共重合体を上記の充てん剤および（あるいは）交さ結合剤とミル上あるいはインターナルミキサー（ｉｎｔｅｒｎａｌ　ｍｉｘｅｒ）中で混合することにより上記の共重合体組成物を製造する（甲第二号証明細書六頁八行から一三行）。（ロ）　その交さ結合剤を通常約一五〇℃で混合し、この温度で約一五分間共重合体と反応させる（同六頁一六、一七行）。
（ハ）　（半殻成型については）二つのカップは核を封入する適当な大きさの型に入れられ、加圧下で加熱されて二つのカップを融合し核にしっかりと固着させ、しかもゴルフボールには通例の模様のある表面を得させる（同六頁二一行から七頁四行）。
（ニ）　上記の半殻を軟化するのに必要な温度が核に損害を与えるにたるものであってはならず、即ち使用する共重合体組成物が八〇℃あるいはそれ以下のビカー軟化点を有さねばならぬことがこの成型操作中重要なことである（同七頁四行から八行）。
右の記載はゴルフボールの成型に当たって、当業者にとって必要にして充分な操作の記載である。
さらに、本願発明の「ゴルフボール」の外皮材に採用する共重合体は前述のとおり公知のものであり、その組成並びに物性が与えられ、それによって良いゴルフボールの得られることも当初明細書に開示されているのであるから、これをみる当業者は、このゴルフボールの製造条件の詳細については、適宜に採用し得るところである。
よって特定条件は当初明細書から当業者にとって自明のものであり、本件決定の認定は誤りである。
３　取消事由３


（一）　本件決定は、特定条件で成型したゴルフボールの「全飛行が二五二ヤード、全距離は二二九ヤード」をとり上げている。これは、実施例ⅤのゴルフボールＣＰ４についてのもの（Ⅵ表）であるが、本件決定は、このゴルフボールの全飛行（打撃点からボールの停止点までの距離）、全距離（打撃点からボールの落下点までの距離）は、当初明細書のⅤ表の全飛行、全距離に比べて優れており、そしてこの両者は同等のものではないと認定している。しかしこれは表Ⅴと表Ⅵの対比の視点を完全に誤っている。
すなわち、ゴルフボールの全飛行、全距離のテストは、室内における化学実験のようにフラスコ中でなされる一定条件下での実験とは異なり、屋外でなされ、その日の風向、風速等に影響されるものであるから、同一ボールであってもテスト時の気象条件等により全飛行、全距離は異なるものである。したがって、異なる日時でのテストにおいて得られた数値同士を比較することはできない。
仮に、百歩譲って表Ⅴと表Ⅵとを直接対比するとしても、表Ⅴと表Ⅵとは同等のものと評価されるべきものであって、表Ⅵに示された全飛行、全距離が表Ⅴに示された全飛行、全距離と比べて優れており、その故に本願発明のゴルフボールの効果が表Ⅵの記載で初めて見出されたとする本件決定の判断は明らかに誤りである。（二）　本件決定が全飛行、全距離のテストの対比の方法自体の解釈及び結論を誤ったものであることは前述のとおりであるが、そもそも本件決定は本願発明のゴルフボールの作用効果そのものを、基本的に誤認しているものである。以下、このことを、本件補正後の特許請求の範囲の記載に該当する当初明細書に記載されたゴルフボール（甲第二号証明細書一一頁第Ⅰ表実施例ⅠのＤ、一三頁第二表実施例ⅡのＧ及びＨ、一六頁第三表実施例ⅢのＬ、一八頁第四、第五表実施例ⅣのＭ、Ｎ及びＯ）に基づき明らかにする。
（１）　新規なゴルフボールの外皮材としての成功
本願優先権主張日（昭和四〇年二月一〇日）前五〇年以上にわたって、ゴルフボールの外皮材として用いられていたものは、トランス１・４ポリイソプレンを主成分とする外皮材（バラタ材）を用いたもののみである。しかしながら、このバラタ材は高価であり、かつこのバラタ材を外皮とするゴルフボールは、抗切断性において著しく劣るものであったため、これに代替し得る外皮材によりゴルフボールを製造することは当業者の昀大の課題であったところ、本願発明はこの課題をはじめて解決したものである。
（２）　抗切断性について
本願発明のゴルフボールは、本願発明の構成を採用することにより従来のゴルフボール（バラタ材を外皮としたゴルフボール）に比べて著しく優れた抗切断性を有している。
当初明細書一〇頁四行から末行に示されたＥはバラタ材であり、また同一一頁一行から三行に示されたＦは右バラタ材（Ｅ）を二硫化炭素で硬化したものである。そこで、当初明細書に示された前記本件補正後の特許請求の範囲に記載されたゴルフボールに該当する実施例との抗切断性の対比を示すと次のとおりである。なお、抗切断性は表中ＣＲの値によって示されており、数値の高い方が優れている。
実施例ⅠのＤ　四六〇（当初明細書一一頁第Ⅰ表）
実施例ⅡのＧ　四三五（同　　一三頁第Ⅱ表）
Ｈ　四五〇（同　）
実施例ⅢのＬ　三四〇（同　一六頁第Ⅲ表）
実施例ⅣのＭ　五〇五（同　一八頁第Ⅳ表）
Ｎ　四三五（同　）
Ｏ　三三〇（同　）
バラタ　Ｅ　二七五（同　一一頁第Ⅰ表）
Ｆ　三〇〇（同　）
また、右実施例Ｄ、Ｇ、Ｈ、Ｌ、Ｍ、Ｎ及びＯの抗切断性の平均値は、三九二・二であり、バラタＥ及びＦの同平均値は二八七・五であって、当初明細書には、本件補正後の発明の実施例の抗切断性及びこれがバラタ材に対し優れていることが示されている。
そして、本件補正により追加された実施例ⅤのＣＰ４の抗切断性は四〇〇であって（本件公告公報・甲第七号証六頁第六表）、出願当初の明細書に記載された右Ｄ、Ｇ、Ｈ、Ｌ、Ｍ、Ｎ及びＯの抗切断性と実質的に同一である。（３）　本件補正後の特許請求の範囲に該当するゴルフボールの以上述べた作用効果は、当初明細書に記載されている。
しかるに、本件決定は、一部の全飛行、全距離のみに着目し、またその対比の方法自体を誤り、かつ本願発明のゴルフボールの昀も重要な作用効果である抗切断性を無視したものであって、作用効果そのものを誤認したものに外ならない。
第三　請求の原因に対する認否及び主張
一　請求の原因一ないし四の事実は認め、同五の主張は争う。二　本件決定の認定判断は正当であり、原告主張の違法はない。
１　取消事由１について
ゴルフボールが同等であるか否かを判断する指標としてゴルフボールの性能があり、ゴルフボールの性能が材質、形状、成型条件などによって影響するものであることは技術常識である（乙第一、二、五号証）。そして、補正された特定条件は出願当初の明細書に記載されていた成型条件とは異なるものであり、特定条件で成型したゴルフボールは、当初明細書に記載されていたゴルフボールと比較して著しく優れた性能を持つものであるから、補正されたゴルフボールは当初明細書に記載されていたものではない。また、補正された特定条件は当初明細書に記載されていたものではなく、出願時において自明の条件でなかったものである。実施例Ⅴの追加によって当初明細書に記載されていたゴルフボールに比べて著しく優れた性能をもつ全く新しいゴルフボールを追加したことになり、その結果、特許請求の範囲に記載した技術的事項が当初明細書に記載した事項の範囲内でないものとなったのであるから、審査基準でいっている要旨変更であることは明白である。成型条件は技術的事項に影響を与えるものであるから、原告の「特定条件は特許請求の範囲に記載された「ゴルフボール」とその要件についての技術的事項に影響するものではない」という主張は妥当でない。
２　取消事由２について


（一）　本願発明の要旨は、特許請求の範囲に記載されたとおりのゴルフボールに関するものであって、そのゴルフボールは当初明細書に記載された成型条件で製造されたゴルフボール又は本願の出願当時に当業者に自明の成型条件によって製造されたゴルフボールと同等のゴルフボールといわなければならない。したがって、当初明細書に、成型条件がどこまで具体的に記載されていたか、また、出願時の技術水準がどうであったかということが重要になる。しかるに、当初明細書には、本願発明のゴルフボールの具体的な成型条件が全く記載されていない。
当初明細書の実施例Ⅰには、試験板の成型条件である「・・・一〇〇℃で成型する。」（公告公報六欄二七行）、実施例Ⅳに「・・・一〇〇℃で成型する。」（公告公報一〇欄四行から五行）という記載はあるが、ゴルフボールについてそれ以外に何らの成型条件も記載されていない。
甲第二号証（当初明細書）六頁一七行から七頁四行に記載されていることはゴルフボールの一般的な成型条件にすぎない。
（二）　原告の主張する（二）の（イ）（ロ）には、一五〇℃という記載はあるが、（イ）（ロ）の記載はゴルフボールの外皮材に採用する共重合体組成物自体を製造するための条件であって、ゴルフボールを成型する条件ではなく、（ハ）（ニ）は、出願時の技術水準に基づくゴルフボールの成型操作を示すものではあっても、特定条件までも示唆するものではない。
また、特定条件で成型したゴルフボールが、当初明細書に記載されたゴルフボールに比べて著しく優れた飛距離をもつ点で出願当初のゴルフボールと同等でないと判断したのである。
原告は、特定条件で成型したゴルフボールが、当初明細書の記載に基づいて適宜に採用される条件の範囲で製造したゴルフボールであることについての根拠を何ら示しておらず、むしろ、前項で述べたように、当初明細書の記載、出願時の技術水準及び乙第四号証からみると、原告の主張とは反対に、特定条件で成型したゴルフボールが、当初明細書に開示のない著しく飛距離の優れた効果を有することからも、適宜に採用し得る成型条件によって成型したゴルフボールでないことは明らかである。
（三）　したがって、本件決定の「当初明細書には、特定条件で成型したゴルフボールについては記載されておらず、また、示唆もない。そして、本願の出願時において、特定条件で成型したゴルフボールが当業者において自明であったものと認めることはできない。」と認定、判断したことに誤りはなく、原告の主張は理由がない。
３　取消事由３について
（一）　実施例には、風向、風速について特に記載はないので、Ⅴ表とⅥ表において気象条件等により全飛行、全距離は異なっているという主張は理由がない。また、従来においてもゴルフボールの飛行距離について、気象条件は特に記載されていないので（たとえば、乙第五号証、特公昭五六―二六四二二号公報）、原告の「同一ボールであっても気象条件等により全飛行、全距離は異なるものである。したがって、異なる日時でのテストにおいて得られた数値同士を比較することはできない。」という主張は、少なくとも同一明細書の実施例に関する主張としては妥当でない。
（二）　一方、ゴルフボールの効果の指標として飛距離は、ゴルフボールの極めて重要なファクターの一つとなっており、たとえば、乙第五号証の公報三頁及び五頁では、三ないし九メートル（三・三ないし九・九ヤード）の距離の延びによって、それぞれ予期できない優れた効果があるものとして評価されている。これに対し、特定条件で成型したゴルフボールは、当初明細書に記載されたゴルフボールに比べ、全飛行において八ないし一四ヤード、全距離において一一ないし一二ヤードと、先行技術からみて格段に優れているのみならず、当初明細書の実施例ⅣのＭ、Ｎ、Ｏ、Ｐのゴルフボールはすべて飛行不安定であり、その上Ｍ、Ｎ、Ｐは半殻カバーが割れたこと（乙第六号証）を考慮すると、原告が表Ⅴと表Ⅵとは同等のものと評価されるべきものであるという主張は理由がない。したがって、本件決定が「本件手続補正書によって補正された、特定条件で成型したゴルフボールが当初明細書に記載されたゴルフボールと同等のものであるとは認めることができない。」とした点に誤りはない。
（三）　抗切断性は、当初明細書の各実施例からも明らかなように、原告は板状物によってその効果を立証している。このことからも抗切断性は共重合体そのものによって発現されることは明らかである。
したがって、抗切断性の値が実質的に同一であるという理由だけで当初明細書に記載されたゴルフボールと補正により追加されたゴルフボールとが同等であるとはいえないから、本件決定が作用効果を誤認したという原告の主張は妥当でない。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因一ないし四の事実（特許庁等における手続の経緯、当初明細書記載の特許請求の範囲、本件補正の主な内容及び本件決定の理由の要点）については、当事者間に争いがない。
二　原告は、本願発明は物の発明であり、その成型条件は本願特許請求の範囲に記載された「ゴルフボール」としての要件についての技術的事項に影響するものではないから、要旨の変更には当たらない旨（取消事由１）主張する。しかしながら、たとえ物の発明であっても、製造方法の如何によっては、その物の性質が影響を受けることは当然あり得ることであり、明細書の詳細な説明の欄又は図面に、当初明細書の記載から当業者にとって自明でない製造方法を補正することによって、特許請求の範囲に記載された技術的事項が実質的に変わることになる場合は、そのような補正は要旨を変更する補正であるといわなければならない。したがって、本願発明が「ゴルフボール」という物の発明であるとしても、特定条件で成型されたゴルフボールが当初明細書に記載されていたゴルフボールと比較して著しく優れた性能を持つものである場合には、特定条件でゴルフボールを成型することについて、当初明細書には何ら記載されておらず、また出願時において当業者に自明の条件ではないときには、かかる特定条件で成型されたゴルフボールについての実施例を追加することは、特許請求の範囲に記載された技術的事項に影響を与えるものであると解するのが相当である。
三　そこで、まず、特定条件で成型されたゴルフボールが当初明細書に記載されていたゴルフボールと比較して著しく優れた性能を持つものであるか否か（取消事由３）について検討する。
１　まず、飛距離についてみるに、前記認定のとおり、本件補正によって追加された実施例Ⅴには、特定条件で成型したゴルフボールの全飛行が二五二ヤード、全距離が二二九ヤードと記載されており、また成立に争いのない甲第二号証によれば、当初明細書に記載されたゴルフボールの全飛行は二三八ヤード、二四二ヤード、二四四ヤードであり、全距離は二一八ヤード、二一七ヤード、二一八ヤードであることが認められる。


原告は、ゴルフボールの全飛行、全距離のテストは、屋外でなされ、その日の風向、風速等に影響されるものであるから、異なる日時でのテストにおいて得られた数値同士を比較することはできない旨主張する。
確かに、ゴルフボールの全飛行、全距離は気象条件によって左右されることは常識であるが、しかし、これらの数値は、いずれも原告によって測定されたものである上、当初明細書においても、本件補正によって追加された実施例においても、いずれも風向、風速等が記載されていないことに照らせば、これらのテストは、双方とも風の影響を無視し得る条件の下で測定されたものと解するのが相当であるから、テストの日時が異なっているが故に両テストの結果が正確に対比し得ないとする原告の右主張は理由がない。
２　次に、抗切断性についてみるに、前掲甲第二号証、成立に争いのない甲第四号証によれば、当初明細書には、特許請求の範囲に記載された共重合体をゴルフボールの外皮材に使用することにより、バラタ材を用いたゴルフボールに比べて優れた抗切断性を有するゴルフボールが得られたこと、すなわち、本願発明の実施例Ｄ、Ｇ、Ｈ、Ｌ、Ｍ、Ｎ及びＯの抗切断性は三三〇から五〇五であって平均三九二・二であるのに対し、バラタ材を用いたＥ、Ｆの抗切断性は三〇〇以下であること、一方、実施例Ⅴのゴルフボールの抗切断性は四〇〇であることが認められ、右事実からすれば、抗切断性に関する限り、当初明細書に記載されたゴルフボールと本件補正によって追加された実施例Ⅴのゴルフボールとの間において、格段の相違はない。
３　以上の事実によれば、本件補正によって追加された実施例Ⅴのゴルフボールと当初明細書に記載されたゴルフボールとを比較すると、抗切断性については格段の相違はないものの、全飛行において八ないし一四ヤード、全距離において一一ないし一二ヤード長いことが認められる。
ところで、ゴルフボールの効果の指標として、飛距離が極めて重要な要素とされることは当裁判所に顕著であり、成立に争いのない乙第五号証によれば、キャリー（飛距離）が三ないし八メートル（三・三ヤードないし八・八ヤード）長くなることにより優れたゴルフボールの発明であるとして特許請求していることが認められ、右事実からすれば、ゴルフボールの特性については、抗切断性ばかりでなく全飛行及び全距離もゴルフボールの性質としては重要な要素となると解されるから、全飛行が八ないし一四ヤード、全距離が一一ないし一二ヤード長くなることは、当初明細書に記載されたゴルフボールよりも本件補正によって追加された実施例Ⅴのゴルフボールが優れたものであると解するのが相当である。４　原告は、本願発明のゴルフボールは、本願発明の構成を採用することにより従来のゴルフボールに比べて著しく優れた抗切断性を有しているにもかかわらず、本件決定は、一部の全飛行、全距離のみに着目し、本願発明のゴルフボールの昀も重要な作用効果である抗切断性を無視したものである旨主張する。しかしながら、前掲甲第二号証及び第四号証によれば、本件補正により実施例Ⅴとして加えられたゴルフボールの抗切断性の試験は、実施例ⅠないしⅣと同じく実際にゴルフボールを成型した後にその効果を確認しているのではなく、外皮に使用する材料を板状物に成型したものについて効果を確認しているものと認められるから、それから得られた数値は、ゴルフボールの成型条件から由来したものではなく、抗切断性についての効果の同一性は、特定条件によるゴルフボールの性能の優劣に直ちに影響するものではない。
したがって、本願発明のゴルフボールの昀も重要な作用効果が外皮材の抗切断性にあるとしても、特定条件によって成型されたゴルフボールの作用効果が抗切断性のみにあるとはいえない。
５　してみれば、本件決定が「本件補正書によって補正されたゴルフボールが当初明細書に記載されたゴルフボールと同等のものであるとは認めることができない。」と認定判断したことに原告主張の違法はない。
四　次に、特定条件で成型するゴルフボールが当初明細書に記載されているか否か、また、本願出願当時、当初明細書から特定条件が自明であったか否か（取消事由２）について検討する。
１　原告は、当初明細書において既に本願発明のゴルフボールが記載されている旨主張する。
しかしながら、前掲甲第二号証によれば、ゴルフボールの成型条件について、当初明細書六頁一七行から七頁四行には、「ゴルフボールを製造する便利な方法は他の成分を混合して後に共重合体半殻状に成型することであって、その各々の殻は半球状のカップである。次いで二つのカップは核を封入する適当な大きさの型に入れられ、加圧下で加熱されて二つのカップを融合し核にしっかりと固着させ、しかもゴルフボールには通例の模様のある表面を得させる。」と記載されていることが認められるが、右記載は、ゴルフボールの一般的な成型条件を記載したものであって、具体的な成型条件について記載されているとは認められず、他に具体的成型条件を記載した箇所は見当たらない。
したがって、当初明細書に特定条件が記載されていたものとは認められない。２　そこで、本願出願当時、当初明細書から特定条件が自明であったか否かについて検討する。
（一）　前記のとおり、当初明細書には、ゴルフボールの一般的な成型条件の記載はあるものの、具体的な成型条件については何らの記載もない。（二）　前掲甲第二号証によれば、当初明細書には、前記１で認定したゴルフボールの一般的な成型条件についての記載のほか、以下の記載があることが認められる。
①　本発明に従うゴルフボールの製造では、高温、例えば一二〇℃乃至一五〇℃で上記共重合体を上記の充てん剤および（または）交さ結合剤とミル上あるいはインターナルミキサー（ｉｎｔｅｒｎａｌ　ｍｉｘｅｒ）中で混合することにより上記の共重合体組成物を製造する（甲第二号証六頁八行から一三行）。②　その交さ結合剤を通常約一五〇℃で混合し、この温度で約一五分間共重合体と反応させる（同六頁一六行から一七行）。
②　上記の半殻を軟化するのに必要な温度が核に損害を与えるにたるものであってはならず、即ち使用する共重合体組成物が八〇℃あるいはそれ以下のビカー（ｖｉｃａｔ）軟化点を有さねばならぬことがこの成型操作中重要なことである（同七頁四行から八行）。


主　　　文
一　本件訴えのうち、公文書公開決定に基づく公文書公開処分の取消請求に係る部分及び公文書の閲覧請求に係る部分をいずれも却下する。二　被告が平成八年九月六日にした福井県空港建設調査事務所の平成八年一月一日から平成七年年度末までの間の食糧費支出に関する一切の資料についての一部非公開決定のうち、相手方の表記及び行為の日に係る部分を取り消す。三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用はこれを三分し、その二を原告の、その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告が平成八年九月六日にした福井県空港建設調査事務所の平成八年一月一日から平成七年年度末までの間の食糧費支出に関する一切の資料についての一部非公開決定を取り消す。
二　被告が平成八年一〇月四日にした公文書公開決定に基づく公文書公開処分（公文書の写しの写しの交付）を取り消す。
三　被告は、原告に対し、右一部非公開決定に係る公文書及び右公文書公開決定に係る公文書を閲覧させよ。
第二　事案の概要
本件は、被告が、原告の福井県公文書公開条例（以下「条例」という。）に基づく公文書公開請求に対して一部非公開決定をし、また、原告の公開決定に係る公文書の写しの請求に対して写しの写しを交付したにとどまったとして、原告が、被告に対し、右一部非公開決定及び右写しの写しを交付した公文書公開処分の各取消しを求めるとともに、右一部非公開決定に係る公文書及び右公文書公開決定に係る公文書を原告に閲覧させることを求めた事案である。
一　争いのない事実及び弁論の全趣旨によって認められる事実１　原告は、福井県の住民であり、条例五条に定める公文書公開請求権者である。被告は、条例二条三項に定める実施機関である。
２　条例には、次のとおりの規定がある。
（一）　七条
実施機関は、次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている公文書については、公文書の公開をしないものとする。
一号　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって、特定の個人が識別され、または識別され得るもの。ただし、次に掲げる情報を除く。
イ　法令および条例（以下「法令等」という。）の規定により何人も閲覧できると
されている情報
ロ　公表することを目的として実施機関が作成または取得をした情報ハ　法令等の規定による許可、免許、届出等の際に実施機関が作成または取得をした情報であって、公益上公開することが必要と認められるもの二号　法人（国及び地方公共団体（以下「国等」という。）を除く。）その他の団体（以下「法人等」という。）に関する情報または事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、公開することにより、当該法人等または当該個人に不利益を与えることが明らかであると認められるもの。ただし、次に揚げる情報を除く。イ　人の生命、身体または健康を法人等または個人の事業活動によって生ずる危害から保護するため、公開することが必要と認められる情報ロ　人の財産または生活を法人等または個人の違法または著しく不当な事業活動によって生ずる支障から保護するため、公開することが必要と認められる情報ハ　イまたはロに掲げる情報に準ずる情報であって、公益上公開することが必要と
認められるもの
三ないし五号　（省略）
六号　県または国等が行う検査、試験、入札、交渉、争訟、渉外、人事その他の事務に関する情報であって、公開することにより、当該もしくは同種の事務の目的が達成できなくなり、またはこれらの事務の公正もしくは円滑な執行に著しい支障を
及ぼすおそれのあるもの
七、八号　（省略）
（二）　一一条三項
実施機関は、公文書の公開をすることにより、当該公文書が汚損され、または破損されるおそれがあると認めるとき、その他相当の理由があるときは、当該公文書の写しを閲覧に供することができる。
３　原告は、平成八年七月二六日、被告に対し、「平成八年一月一日から平成七年年度末までの福井空港建設調査事務所の食料費支出に関する一切の資料」の公開を請求した。
４　被告は、平成八年九月六日、右請求に係る公文書に該当するのは、食料費の執行伺、食料費の支出負担行為伺兼支出命令決議書、食料費の支出負担行為伺、食料費の支出命令決議書の各文書（以下「本件文書」という。）であるとした上、本件文書中、（１）本件文書中の相手方の表記並びに本件文書に添付された喫食者名簿中の相手方の表記及び氏名を条例七条一号及び六号に各該当するものとして、（２）行為の日を同条六号に該当するものとして、（３）飲食業者の銀行口座情報を同条二号に該当するものとして、それぞれ非公開とする旨決定（以下「本件非公開決定」という。）し、その余の部分について公開とする旨決定（以下「本件公開決定」という。）した。
５　本件文書は、いずれも福井空港建設調査事務所（以下「調査事務所」という。）職員と地元関係者との間の福井空港拡張整備事業（以下「空港拡張整備事業」という。）に関する話合いに付随して実施された会食の経費の支出に関する文書であり、相手方とは、右会食に出席した地元関係者を、表記とは、相手方の所属する集落名等を、行為の日とは、右会食の実施された年月日及び本件文書に添付された請求書、請求明細書につき検査を了した年月日のことを、飲食業者の銀行口座情報とは、会食の会場となった飲食業者に飲食代金を支払うための銀行口座の銀行名及び本支店名、預金種別、口座番号のことである。
６　原告が、平成八年一〇月四日、被告に対し、本件公開決定に係る公文書の閲覧を請求したところ、被告は、その原本の閲覧を認めず、本件文書をコピー機で複写し、本件非公開決定に係る部分を塗りつぶした上、更にこれをコピー機で複写したものを原告に交付した。
二　争点
１　本件非公開決定のうち行為の日に係る部分の取消しを求める法律上の利益の有
無（請求一について）
（被告の主張）
本件非公開決定により非公開とされた行為の日については、原告被告間の別件の裁判において、被告が原告に対して明らかにしているから、原告には、本件非公開決定のうち、行為の日に係る部分についての取消しを求める法律上の利益がない。
（原告の主張）


公知の情報について公文書公開請求をしてもよいのであるから、別件の裁判において被告が原告に対して行為の日を明らかにしたからといって、原告が、本件非公開決定のうち、行為の日に係る部分についての取消しを求める法律上の利益を失うものではない。
２　本件非公開決定の適法性（請求一について）
（被告の主張）
（一）　相手方の表記及び氏名について
（１）　条例七条一号本文に該当する。すなわち、同条にいう「特定の個人が識別され、または識別され得るもの」とは、特定の個人がその情報から判別でき、又は他の関連情報と照合することにより判別できる可能性のある情報をいう。もちろん、同条の規定は、個人のプライバシー保護を目的としているが、プライバシーの具体的な内容及び保護されるべきプライバシーの範囲については、プライバシーが個人の内心にかかわる問題であり、人によって考え方も異なるため、一律に結論を出すことが困難であるので、原則として、個人に関する情報はプライバシーに該当するか否かの判断を行わずに公開しないという趣旨で規定されたものである。そうすると、特定の個人が判別できる第一次的要素は氏名及び住所であるから、相手方の表記及び氏名は、条例七条一号本文に該当する。
また、相手方の表記及び氏名は、条例七条一号ただし書のイ、ロ、ハのいずれにも該当しない。
（２）　条例七条六号に該当する。すなわち、同条は、行政が行う事務の目的を達成し、または事務の公正もしくは円滑な執行を確保するため、公開することによりこれらに支障を及ぼす情報が記録されている公文書は公開しないものとする旨定めているが、右情報には、反復的または継続的な事務に関するもので、事務執行後であっても、情報を公開することにより、同種の事務の目的が達成できなくなり、または同種の事務の公正若しくは円滑な執行に著しい支障を及ぼす情報が含まれる。本件文書は、空港拡張整備事業に関する調査事務所職員と地元関係者の間の話合いに付随して実施された会食の経費の支出に関する文書であるところ、福井県は、昭和六〇年、一二〇〇メートルの滑走路を有する福井空港を拡張して、二〇〇〇メートルの滑走路を有するジェット機が発着可能な空港に整備する計画（福井空港拡張計画）を進め、地元関係者との交渉に取り組んでいる。しかし、地元関係集落（以下「地元集落」という。）の住民の間には、空港問題に関するさまざまな意見があり、特に、空港拡張整備事業に反対の住民が坂井町福井空港拡張反対同盟（以下「坂井町反対同盟」という。）や春江町福井空港拡張反対同盟（以下「春江町反対同盟」という。）を結成し、強い反対の意思を表明していたため、地元関係者は、空港問題について憶測をまねくような言動を控える状態にあり、調査事務所との話合いについても、話合いに出席したこと自体を地元集落の反対派の他の住民に明らかにしたくないと考える住民が多く、したがって、話合いは、内密の協議を目的としたものにならざるを得ない。そうすると、話合いに出席した相手方の表記及び氏名が公開されれば、相手方個人が特定され、当該相手方の所属する集落内で当該相手方に対するさまざまな非難や憶測が生じるおそれがあるため、事務所や県が住民との信頼関係を損なったとの不満を持つ地元関係者が出て、地元関係者の事務所や県に対する信頼関係が損なわれるほか、地元関係者が右集落内での非難、憶測を危倶して話合いへの参加を拒否したり、集落内での発言を控えたりすることが予測され、調査事務所の空港拡張整備事業に関する地元関係者との交渉という事務の円滑な執行に著しい支障が生じ、当該事務の目的を達成することができなくなる。したがって、相手方の表記及び氏名は、条例七条六号に該当する。
（二）　行為の日について
条例七条六号に該当する。すなわち、行為の日は、話合いの内容そのものではないものの、話合いに出席した者にとっては、出席者のみが知り得る情報であるとの認識を持つのが通常であり、調査事務所と地元関係者との間で空港拡張整備事業に関する話合いが継続している中で、行為の日が公開されれば、調査事務所や県が信頼関係を損なったとの不満を持つ地元集落の住民が出ることが予想される。また、行為の日が公開されれば、話合いの相手方個人が特定されなくても、その特定の可能性があるので、やはり当該相手方の所属する集落内で当該相手方に対するさまざまな非難や憶測が生じるおそれがあるため、地元関係者が右集落内での非難、憶測を危倶して話合いの参加を拒否したり、地元集落内での発言を控えたりすることが予測され、空港拡張整備事業に関する地元関係者との交渉という事務の円滑な執行に著しい支障が生じ、当該事務の目的を達成することができなくなる。したがって、行為の日は、条例七条六号に該当する。
（三）　飲食業者の銀行口座情報について
条例七条二号本文に該当する。すなわち、事業者にとって、資金決済手段の確保は最優先の課題であり、銀行との口座取引はその根幹をなすものであって、事業者がどの金融機関と取引をするか、金融機関がどの事業者と取引をするかは、それぞれの相互の信頼関係に関わるものである。また、銀行口座番号は、当該事業者が事業活動を行う上での重要な内部管理に属する情報であり、この情報をいつ誰に対してどのように明らかにするかは、本来、当該事業者が自らの事業活動との関わりを考慮しつつ、自主的に決定するべき事柄である。そして、銀行口座情報は、公費の支出の適否にも関係しない。
しかも、銀行口座情報を公開すると、事業者の情報管理に対する不当な干渉となるだけでなく、当該事業者と金融機関との取引の有無が明らかになり、他に取引のあった金融機関との信頼関係が損なわれ、融資を引き上げられたり、新たな融資を断られるおそれがあるほか、銀行口座情報を悪用された場合に当該事業者の取引や信用に与える影響は大きいと認められ、事業者に不利益を与えることが明らかである。したがって、飲食業者の銀行口座情報は条例七条二号本文に該当する。
（原告の主張）
（一）　相手方の表記及び氏名について


（１）　条例七条一号本文には該当しない。すなわち、同条は、プライバシーの保護を目的とするものであり、プライバシーの侵害が生じる余地のない情報は、同条にいう「特定の個人が識別され、または識別され得るもの」には該当しないと解するべきである。本件公文書は、土地改良事業や道路工事事業等の空港拡張整備事業に関する調査事務所職員と地元関係者の間の話合いに付随して実施された会食の経費の支出に関する文書であるところ、話合いへの出席は、調査事務所の職員にとってはもちろん、相手方にとっても公務への関与にほかならないから、話合いに出席したという情報は、公的情報であり、個人のプライバシーの保護の及ぶ私的領域に属する情報ではないというべきである。また、本件公文書には、話合いの趣旨、具体的内容を特定するような内容は記載されておらず、相手方の表記、氏名が明らかになったとしても、当該相手方個人のプライバシーが侵害されるおそれはない。したがって、相手方の表記及び氏名は条例七条一号本文には該当しない。また、相手方の表記については、これが明らかになったからといって、表記から氏名が特定されることはないのであるから、そもそも、七条一号本文にいう「個人が識別される情報」に該当しないというべきである。
（２）　条例七条六号には該当しない。すなわち、本件公文書には、話合いの趣旨、具体的内容を特定するような内容は記載されておらず、相手方の表記及び氏名が明らかになったとしても、話合いの趣旨、具体的内容が明らかになるものではないから、ただちに空港拡張整備事業に関する地元関係者との交渉という事務の公正かつ円滑な執行に著しい支障を及ぼすおそれがあるとはいえない。この場合に、相手方の表記、氏名等話合いの相手方に関する情報が条例七条六号に該当するというためには、話合いが事業の執行のために必要な事項についての関係者との内密の協議を目的として行われたものであり、かつ、本件文書を公開することによってその相手方等が了知される可能性のあることが必要というべきであるが、空港拡張整備事業は広く地元集落の住民全体に影響を及ぼす施策であり、広く住民全体を対象として、公明に進められるべきものであって、特定の者のみを対象として内密の協議を行うことは、政策の趣旨に反するから、話合いは内密の協議を目的としたものとはいえない。
したがって、相手方の表記及び氏名は条例七条六号には該当しない。
（二）　行為の日について
条例七条六号には該当しない。すなわち、行為の日が明らかになったからといって、話合いの趣旨、具体的内容が明らかになるものではないから、ただちに空港拡張整備事業に関する地元集落との交渉という事務の公正かつ円滑な執行に著しい支障を及ぼすおそれがあるとはいえない。
この場合に、行為の日が条例七条六号に該当するというためには、前記のとおり、話合いが事業の執行のために必要な事項についての関係者との内密の協議を目的として行われたものであり、かつ、右文書を公開することによってその相手方等が了知される可能性のあることが必要であるというべきであるが、前記のとおり空港拡張整備事業に関する話合いは内密の協議を目的としたものとはいえない。したがって、行為の日は条例七条六号には該当しない。
（三）　飲食業者の銀行口座情報について
食料費の支払先の飲食業者の銀行口座が特定されなければ、支払の有無確認の道は閉ざされるから、これを飲食業者の内部情報として非公開とするのは違法である。
３　原告が公文書公開処分として主張する被告の行為は、行政事件訴訟法三条二項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当するか（請求二について）
（原告の主張）
被告が公開決定に係る文書を閲覧させず、写しの写しを交付した行為は、行政事件訴訟法三条二項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当する。
（被告の主張）
原告の主張する被告の行為は、公文書の写しの写しを交付したという事実行為にすぎないから、行政事件訴訟法三条二項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」には該当しない。
４　本件公開決定に係る文書の閲覧及び写しの交付方法の適法性
（原告の主張）
条例一一条は、公文書の公開方法とし、公文書の閲覧を原則とし、例外的に公文書の写しの交付の方法によることを認めているにすぎないにもかかわらず、被告は、汚損、破損のおそれといった特段の事由もないのに、公開決定に係る文書を閲覧させなかったものであり、右は公文書公開の方法として違法である。また、被告は、公文書の写しを交付する場合には、原本の写しを交付するべきであるのに、写しの写しを交付したものであり、右は公文書公開の方法として違法である。
（被告の主張）
条例一一条三項は、公文書の公開により当該公文書が汚損され、または破損されるおそれがあると認めるときのほか、公文書の一部を公開するとき等相当の理由があるときは、当該公文書の写しを閲覧に供することができる旨定めている。実質的にみても、公文書の一部を公開するときに、当該公文書の原本を閲覧に供すると、仮に非公開の部分に遮蔽のためテープを貼るなどしたとしても、テープが取れたり、公文書の裏側から当該部分に記載されている情報が判るおそれがあり、事実上当該公文書を全部公開することと同様の結果となるおそれがある。したがって、公文書の一部を公開する場合に、当該公文書を複写機で複写し、公開しない部分を塗りつぶし、それを再度複写したものを閲覧させたことは適法であり、実質的にも相当である。
公文書の写しの交付は、閲覧に供したものを複写機で複写して行うことが当然に予定されているから、公文書の一部を開示する場合に、写しの写しを交付することは適法である。
５　本件において、行政庁に公文書の開示という一定の行為を義務付ける請求（無名抗告訴訟たる義務付け訴訟）をすることが許されるか（請求三について）
（被告の主張）
この訴えは被告に対して事実行為を行うことを求めるものであり、抗告訴訟としては不適法である。
（原告の主張）
義務付け訴訟も無名抗告訴訟として許される。
第三　争点に対する判断
一　本件非公開決定のうち行為の日に関する部分について、原告に取消しを求める
法律上の利益があるか否か（争点１）について
被告は、本件非公開決定により非公開とされた行為の日については、原告被告間の別件の裁判において、被告が原告に対して明らかにしているから、原告には、本件非公開決定のうち、行為の日に関する部分についての取消しを求める法律上の利益がない旨主張する。
しかし、条例に定める公文書公開請求権者は、当該公文書に記載されている情報が既に公知のものであるか否かにかかわらず、条例に基づき、実施機関に対して当該公文書の公開を請求する権利を有するのであるから、非公開とされた行為の日が、条例に基づく公文書公開制度とは別の手続によって原告に明らかにされたからといって、行為の日についての本件非公開決定の取消しを求める法律上の利益が消滅したと解することはできない。


二　本件非公開決定の適法性（争点２）について
１　証拠（乙２の１ないし７、乙４、乙１０）及び弁論の全趣旨によれば、空港拡張整備事業に関して、以下の事実が認められる。
（一）　福井空港は、福井県が坂井郡＜以下略＞において空港整備法に定める地方的な航空運送を確保するために必要な第三種空港として設置、管理する飛行場であり、昭和四一年に開港し、一二〇〇メートル滑走路を有し、その用地面積は約二六・九ヘクタールである。
昭和五八年、福井県は、ジェット機の就航が可能な空港を整備するため、ジェット化空港適地調査及び空港基本計画調査を開始し、昭和六〇年、福井空港を拡張し二〇〇〇メートル滑走路を有するジェット化空港として整備することを決定し、昭和六一年に福井県議会において、昭和六三年に春江町議会及び坂井町議会において、それぞれ福井空港拡張整備促進陳情が採択された。そして、昭和六三年、福井県は、「福井県新長期構想」を策定し、その中で、本格的な高速交通時代を迎え、地域産業の活性化と地域間交流の拠点化等を図るため、空港拡張整備事業を主要プロジェクトとして位置づけ、重点的かっ計画的に推進することとした。他方、国は、空港整備五（ないし七）か年計画を定め、航空輸送需要の増大に伴う就航機材の大型化等に対応すると共に、国際および国内の航空ネットワークの充実等を図るため、一般空港等について滑走路の延長、新設等所要の整備を進めているところ、空港拡張整備事業は、第五次（計画期間昭和六一年度から平成二年度まで）、第六次（同平成三年度から平成七年度まで）の空港整備五か年計画及び第七次（同平成八年度から平成一四年度まで）空港整備七か年計画に組み入れられている。（二）　右の動きに対して、地元坂井町および春江町においては、昭和五九年及び同六〇年、福井空港周辺の集落により、坂井町反対同盟及び春江町反対同盟が結成された。福井県は空港拡張整備事業の早期実現のために、昭和六二年に調査事務所を設置し、地元関係者との交渉に取り組み、本件文書作成当時、両町並びに当初春江町拡張反対同盟を構成した春江町江留中区、藤鷲塚区、大針区、沖布目区、随応寺区（以下「春江町五集落」という。）及び当初坂井町反対同盟を構成した坂井町福島区、上新庄区、徳分田区、東長田区（以下「坂井町四集落」という。）のうち春江町五集落及び坂井町福島区については集落の総論同意（地権者のほか非地権者を含めた集落全体としての同意）は得られていたが、他の集落についてはいまだ集落の総論同意は得られていなかった。
ところで、福井県は、空港拡張整備事業を円滑に進めるため、地権者であるか否かにかかわらず各集落の全住民に空港拡張整備事業、右事業による影響及び右事業に付随する地域振興策について十分理解を得て、各集落の総論同意を得た後、地権者との個別交渉によりその同意を得るという方針の下に、地元関係者との話合いを重ねていた。
ここで、総論同意を得るのは、空港拡張整備事業の性格及び集落の地域性、すなわち、空港拡張整備事業は広大な用地を必要とする上、各集落の生活環境に大きな影響を及ぼし、事業実施後の安全性、騒音等の影響や地域振興策については地権者だけでなく各集落の住民すべてが大きな関心を有していること、各集落は古くから農業を中心とした相互扶助関係を基本とする生活共同体を営んでおり、現在でも集落内の住民においては集落としての取決めが最も重視されることを踏まえてのことであり、地権者の同意を必要するのは、福井県が運輸大臣に対し福井空港拡張整備のため航空法四三条に基づく飛行場の変更の許可を申請する際には、同法施行規則八六条により、「申請者が当該変更に係る敷地について所有権その他の使用の権限を有するか、又はこれを確実に取得することができることを証明する書類」を添付することとされ、その書類として地権者の事前の同意書が必要であることによる。（三）　そのため、本件文書作成当時、調査事務所は、坂井町上新庄区、徳分田区、東長田区（以下「坂井町三集落」という。）について、集落の総論同意を得るために、福井空港拡張整備事業、右事業による影響及び右事業に付随する地域振興策について、地元関係者との話合いを行っていた。
しかし、前記のとおり、坂井町においては、昭和五九年、空港拡張を絶対阻止することを目的として、坂井町四集落の空港拡張整備事業に係る地権者に加え、非地権者を含めた集落全住民によって坂井町反対同盟が組織されており、右同盟は、平成四年五月三〇日、福井空港対策春江町連絡協議会及び福井空港対策坂井町連絡協議会が「福井空港フォーラム」を開催した際、役員ら四〇人の会員が会場前にトラックやトラクターを繰り出し、立看板、ノボリを立てて空港反対の気勢を挙げると共に、参加者に空港阻止の「宣言文」のビラを手渡すなどしたり、平成五年五月二九日、「福井空港フォーラム」が開催された際も、委員長が無条件反対の意思を表明し、平成五年六月二〇日、「福井空港フオーラム」に対抗して「空港問題講演会」を開催し、講師が「絶対に話し合いのテーブルについてはいけない。ノーとはっきり意思表示することが大事」と述べたり、平成六年一月一五日、坂井郡選出県議会議員団及び坂井町議会空港促進議員連盟が「坂井町の将来を語る会」を開催した際、「絶対に参加しないように」と記載したビラを配布して抗議行動を行ったり、同年二月二七日、坂井郡選出県議会議員団等が第二回「坂井町の将来を語る会」を開催した際、委員長ら百人が、鉢巻きを締めて会場前に集結し、ビラを配付して無条件反対を訴えるなどの抗議運動を行った。また、福井空港問題を考える会は、右第二回「坂井町の将来を語る会」が開催された際、坂井町反対同盟と共に、会場前で開催に反対したり、平成六年七月二六日から同年八月一日にかけて、坂井町が坂井町三集落の住民に対して「空港周辺整備モデル説明会」を開催しようとした際、ビラを配布し、阻止運動を行うなどした。
また、坂井町反対同盟の規約では、集落の住民は空港に関する一切の交渉権を坂井町反対同盟の委員会（五名ずつ各区から選出する委員で構成される。）に委任することとなっており、坂井町反対同盟の会員である住民宅の玄関には坂井町反対同盟が配付した「空港に関する対話は拒否する」の貼り紙が貼られた。（四）　他方、春江町五集落及び坂井町福島区については、本件文書作成当時、既に集落の総論同意は得られていたが、調査事務所は、引き続き、空港拡張整備事業に付随する地域振興策等に関する話合い及び地権者の同意を得るための取組みを行っていた。


２　相手方の表記及び氏名の条例七条一号該当性について（一）　条例七条一号本文の趣旨は、個人の尊厳を守り、基本的人権を尊重する立場から、公開を原則とする公文書公開制度の下においても、実施機関はその責務として、プライバシーの保護について最大限の配慮をしなければならないが、プライバシーの概念はいまだ必ずしも明確ではなく、どのような情報がプライバシー保護のために非公開とされるべきかを一律に規定することが困難であることから、プライバシーという概念を用いることを避け、個人に関する情報で、特定の個人が識別又は識別され得るものを非公開事由として規定したものと解される。このように、条例七条一号本文は、プライバシーの保護を中心として、その周辺部分をも含めて非公開事由としたものというべきであるから、同号にいう「個人に関する情報」とは、氏名、住所、本籍など戸籍的事項に関する情報、学歴、職歴など経歴に関する情報、疾病、障害など心身に関する情報、思想、信条に関する情報、家庭状況、社会的活動状況に関する情報等個人に関する情報を広く意味するものと解するのが相当である（なお、福井県公文書公開事務の手引（乙１）の条例解釈運用基準は、「個人に関する情報」とは、思想、宗教、身体的特徴、健康状態、家族構成、職業、学歴、住所、財産の状況、所持その他一切の個人に関する情報をいうとしている。）が、他方で、個人に関する情報とされている情報であっても、プライバシーに関連しないことが明らかな情報は同号にいう「個人に関する情報」には含まれないものと解するべきである。
また、同号は「特定の個人が識別され、または識別されうる」としているが、同号が個人のプライバシーを尊重するための規定であることに鑑みると、当該情報における特定の個人の識別可能性については、当該情報そのものだけからこれが認められる必要はなく、一般人が通常入手しうる新聞雑誌その他関連情報を総合することにより、個人を識別、特定することができるような場合も「特定の個人が識別され、または識別されうる」情報に含まれると解するべきである。（二）　以上を前提に本件について検討するに、本件における「相手方」とは、地元関係者という以上には特定されていないが、いずれも地域集落の住民という私人であり、話合いへの出席は、当該私人にとっては、公務あるいは当該私人の所属する団体における職務又はこれに準ずるものとはいえないことが明らかである。そうすると、話合いへの出席は、調査事務所の職員にとっては職務であっても、相手方にとってはなお私的な事柄というべきである。
（三）　これに対し、原告は、公務の相手方になった者については、相手方となったという情報の限りにおいてはプライバシーと関連しない旨主張する。この点、食糧費は、歳出予算の区分中の需用費の予算科目に含まれる経費であり、本件の話合いのように普通地方公共団体の長その他の執行機関が、当該普通地方公共団体の行政事務、事業を執行する過程において、社会通念上儀礼の範囲にとどまるものとして許容される茶菓・食事を提供しての接遇に要する経費は右の食糧費に含まれると解される。そして、食糧費は、行政事務、事業の執行上直接的に費消される経費であり、対外的に活動する地方公共団体の長その他の執行機関が、その行政執行のために必要な外部との交際に要する経費で、歳出予算の区分中の交際費の予算科目から支出される交際費とは、その性格を異にするものである（地方自治法二二〇条一項、同法施行令一五〇条一項三号、二項、同法施行規則一五条二項別記）。
そうすると、食糧費の支出を伴う打合せの相手方になるということは、行政事務、事業への関与ということになる。
しかし、行政事務、事業への関与といっても、本件における「相手方」とは、前記のとおり、空港拡張整備事業、右事業による影響及び右事業に付随する地域振興策について、調査事務所が地元関係者と話合いをするために設けた席に、調査事務所の一方的な求めに応じて、地元住民個人として出席した者であり、これらの者にとって話合いの相手となることは私的領域にあることといわざるを得ず、その出席者氏名はプライバシーに関するものとして保護されるべきであって、原告主張のごとく、「行政の相手方となった」という情報の限りにおいては私的な事柄ではなく、プライバシーと関連しないことが明らかであると解するのでは、プライバシー尊重の目的で規定された条例七条一号の趣旨に反するというべきである。もっとも、本件では、相手方は、被告職員の話合いへの参加の呼びかけに応じて任意に話合いに参加した者ではあるが、任意に参加したことが、当該私人の、行政の相手方となったという情報に関するプライバシー性を消滅させると解する合理的な理由はない。
（四）　そうすると、相手方の氏名は、それ自体で個人を特定するに十分な情報であるから、条例七条一号本文に該当すると認められる。そして、同号ただし書の定める非公開除外事由に該当することを窺わせるような事情はない。（五）　他方、相手方の表記とは、前記のとおり、相手方の所属する集落名であるが、被告は、表記が明らかにされると、話合いの相手方が特定される旨主張するのみで、集落名から個人が特定される経緯ないし過程について、何ら具体的な主張、立証をしないのであるから、表記が明らかにされると、当該情報自体又は本件文書に記載された他の情報及び一般人が通常入手しうる関連情報を総合することによって、話合いの相手方が特定され得ると認めることはできない。したがって、相手方の表記は、「特定の個人が識別され、または識別されうる」情報とはいえないから、条例七条一号本文に該当するとは認められない。


３　相手方の表記及び氏名並びに行為の日の条例七条六号該当性について（一）　本件文書に記載されている情報のうち、話合いの実施に関するものは、相手方の表記、氏名、行為の日のほかは、話合いの開催場所、概括的な開催目的（たとえば、「福井空港拡張整備事業について（人名）と打合せ会」）のみであり、このような話合いの外形的事実に関する情報からは、当該話合いの個別、具体的な開催目的やそこで話し合われた事項等の具体的な内容が明らかになるものではないから、右情報が開示されることにより、直ちに空港拡張整備事業に関する地元関係者との交渉という事務の目的が達成できなくなり、または同事務の公正かつ円滑な運営・執行に著しい支障を及ぼすおそれがあるということはできない。（二）　しかし、坂井町三集落においては、前記１（三）のとおり、調査事務所は、集落の総論同意を得るために、空港拡張整備事業、右事業による影響及び地域振興策について、地元関係者との話合いを行っていたが、その一方で坂井町反対同盟や福井空港問題を考える会が空港拡張整備事業に強い反対姿勢を示していたのである。これに加え、各集落は、古くから農業を中心とした相互扶助関係を基本とする生活共同体を営んでおり、現在でも集落内においては集落としての取決めが最も重視されるという事情がある一方で、集落内には空港拡張整備事業に対してさまざまな意見があることを併せ考慮すると、調査事務所との話合いへの参加を考えた地元関係者が、話合いに参加したことが明らかにされると、その所属する集落内で空港拡張整備の賛成者あるいは推進者と見られるなど、さまざまな憶測や非難を受けるのではないかと恐れることが容易に予想される。
また、春江町五集落及び坂井町福島区においては、前記１（四）のとおり、既に集落の総論同意は得られていたが、調査事務所は、引き続き空港拡張整備事業に付随する地域振興策等に関する話合い及び地権者の同意を得るための取組みを行っていたところ、右話合いは、地域振興策としての事業に直接関係する事項だけでなく、他の事業や集落内の人間関係等にも配慮する必要がある上、事業の円滑な実施を図るためには、当該事業がその地域に及ぼす影響とその対応策、その他当該地域が有する計画等との整合性等について、地域としての合意を得ることも必要といえる。したがって、調査事務所としては、当該事業の直接の関係者のみならず、集落の役員等と話合いを行って事業の必要性及び概要を説明したり、関係者との話合いにおいても、直接交渉するだけでなく、他の地元関係者の協力を得て間接的な方法で交渉することも、場合によっては必要と認められる。このように、地元関係者との話合いは、複雑かつ高度な利害関係の調整を要するものというべきであり、これに加え、各集落は、古くから農業を中心とした相互扶助関係を基本とする生活共同体を営んでおり、現在でも集落内においては集落としての取決めが最も重視されるという事情がある一方で、集落内には福井空港拡張整備事業に対してさまざまな意見があることを併せ考慮すると、調査事務所との話合いへの参加を考えた地元関係者は、話合いに参加したことが明らかにされると、その所属する集落内でさまざまな憶測や非難を受けるのではないかと恐れることが容易に予想される。（三）　このようにみると、本件における話合いはいずれも内密の協議を目的とするものというべきであって、話合いの相手方を特定することができるような情報は、それが外部に公開、公表されることが予定されているような場合は別として、これが明らかにされると、地元関係者は、その所属する集落内でさまざまな非難や憶測を受けるのではないかと恐れ、話合いへの参加を拒否したり、率直な意見表明を控えたりすることが予想される上、地元関係者が、調査事務所ないし福井県は話合いの出席者を明かしたとの不満を持ち、地元関係者の調査事務所や福井県に対する信頼関係が損なわれることが予想され、調査事務所の空港拡張整備事業に関する地元関係者との交渉という事務の円滑な執行に著しい支障が生じ、右事務の目的を達成できなくなるおそれがあるといわなければならない。したがって、話合いの相手方を特定することができる情報は、それが外部に公表、公開されることが予定されているなどの特段の事情のない限り、「公開することにより、当該もしくは同種の事務の目的が達成できなくなり、またはこれらの事務の公正もしくは円滑な執行に著しい支障を及ぼすおそれのあるもの」として、条例七条六号に該当するというべきである。
そして、右にいう相手方の特定可能性については、条例七条一号本文と同様に、当該情報そのものだけからこれが認められる必要はなく、一般人が通常入手しうる新聞雑誌その他関連情報を総合することにより、個人を特定することができるような場合も含まれると解するべきである。
（四）　そこで、相手方の氏名、表記及び行為の日が、当該情報自体又は本件文書に記載された他の情報及び一般人が通常入手しうる新聞雑誌その他関連情報を総合することにより、相手方を特定することができる情報であるか否かを検討するに、まず、相手方の氏名は、それ自体で個人を特定するに十分な情報であり、また、外部に公開、公表されることが予定されているという特段の事情も認められないから、条例七条六号に該当すると認められる。
（五）　他方、相手方の表記及び行為の日のうち会食の年月日については、被告は、いずれもこれらのことが明らかにされると話合いの相手方が特定される旨主張するのみで、表記や行為の日から個人が特定される経緯ないし過程について、何ら具体的な主張、立証をしないのであるから、表記あるいは行為の日が明らかにされると当該情報自体又は本件文書に記載された他の情報及び一般人が通常入手しうる関連情報を総合することによって話合いの相手方が特定され得ると認めることはできない。したがって、相手方の表記及び行為の日のうち会食の年月日は、いずれも条例七条六号に該当するとは認められない。


主　　　文
本件各控訴を棄却する。
各事件の控訴費用は各控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた判決
一　第二〇八一号事件
１　第一審被告
（一）　原判決中、第一審被告敗訴部分を取り消す。
（二）　第一審原告の請求を棄却する。
（三）　訴訟費用は、第一、二審を通じて第一審原告の負担とする。
２　第一審原告
（一）　第一審被告の控訴を棄却する。
（二）　控訴費用は第一審被告の負担とする。
二　第二一二九事件
１　第一審原告
（一）　原判決中、主文第二、第三項を次のとおりに変更する。第一審被告は、第一審原告に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する平成五年二月一〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　訴訟費用は、第一、二審を通じて第一審被告の負担とする。
（三）　仮執行の宣言
２　第一審被告
（一）　第一審原告の控訴を棄却する。
（二）　控訴費用は第一審原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原判決の引用
原判決事実摘示「第二　当事者の主張」記載のとおりであるから、これを引用する。
二　当審における当事者の主張の要点
１　第一審被告
（一）　第一審原告営業表示の周知性について
第一審被告が第一審被告営業表示を屋号として飲食店（第一審被告店舗）を開店した昭和四〇年ころ、我が国においては、一般に、今日におけるようなブランド志向の傾向はまだ見られておらず、「シャネル」の名称も、全国的に広く知られるというような状態には至っていなかった。
まして、右当時、右飲食店の位置する中目黒は、地下鉄がやっと開通したばかりという状態であり、この地域において「シャネル」の名称を知る者などほとんどおらず、現に第一審被告も知らなかった。
（二）　営業表示の類似について
第一審被告営業表示は、「シャネル」を含むといっても、それはれっきとした日本語の片仮名であって、シャネル社グループが商標登録しているという欧文字の「ＣＨＡＮＥＬ」ではなく、また、「シャネル」単独で使用しているわけではなくて、「歌謡スナック」がその上に付加されているから、これをもって第一審原告営業表示と類似するとすることはできない。
（三）　混同のおそれについて
両営業表示の間の右のような相違や第一審被告とシャネル社グループとの間の営業の種類の相違等からみて、第一審被告営業表示に接する者が、第一審被告店舗が同グループと何らかの業務上、経済上、又は組織上の関係が存在するものと誤認するなどということは、およそ考えられないことである。現に、第一審被告店舗に来る客、同店舗の周囲の者等の中から、右のような誤認をした者は、現在に至るまで一人として出ていないのである。
（四）　営業上の利益を害するおそれについて
第一審原告の主張は、第一審被告店舗が中目黒の「ガード下の飲み屋街」に位置する小さな歌謡スナックであることを理由に、第一審被告による第一審被告営業表示の使用が「シャネル」の高級イメージを害するとして、それを営業上の利益が害されるおそれの根拠とするものである。
このような差別思想に基づく主張が、現代日本の裁判で通用するとは思われない。
（五）　権利濫用について
大手大資本の外国企業グループの一員である第一審原告が、三〇年近くにわたり小さなスナックをこつこつと営業してきた第一審被告に対し、同グループが我が国におけるシェア拡大に成功したからというので、今ごろになって、店の名前を変えろ、金を払えと要求すること自体、昨今我が国の小・中学生の間で問題になっている「いじめ」と何ら変わらないものといわなければならず、このような要求が法の名の下に許されてよいはずがない。
（六）　損害について
第一審被告は、昭和四〇年の開業以来、シャネル社グループの営業を妨害したことがないのはもちろん、同グループに他にも何らの迷惑をかけたこともないから、第一審被告による第一審被告営業表示の使用による第一審原告の損害などというものはありえない。
２　第一審原告
（一）　逸失利益について
平成五年法律第四七号による改正後の不正競争防止法五条二項の規定は、自己の営業表示等を不正に使用されこれによって自己の営業上の利益を侵害された者は、当該侵害した者に対し自己の営業表示等の使用を許諾する可能性が現実にあったか否かにかかわらず、不正使用という事実のみに基づいて、仮に許諾するとすれば受けるべきであるはずの使用料を損害とみなして、これを請求することを認めたものである。
したがって、第一審原告は、第一審原告営業表示の使用を第一審被告に対し許諾する可能性が現実にあったか否かにかかわらず、仮に許諾するとすれば受けるべきであるはずの使用料を損害とみなして、これを請求することができるものといわなければならない。
なお、右規定が平成五年法律第四七号によって新設される以前においても、商標法三八条二項の類推適用により右と同様の扱いをするのが判例通説の立場であったのであり、右規定はこれを明文化しただけであるから、右法律の施行の前後によって扱いを異にすべき理由もない。
（二）　信用損害について
右に述べたとおり、第一審原告が逸失利益として主張する損害は、第一審被告が第一審原告営業表示を正当に使用するために、本来支払わなければならなかったはずの使用料に相当し、不正競争防止法五条二項一号の適用あるいは商標法三八条二号の類推適用により、第一審原告の現実の損害の有無にかかわらずその損害とみなすこととされたものである。
これに対し、第一審原告が信用損害として主張する損害は、第一審原告営業表示の高級イメージを低下させられることにより現実に被った積極的な損害であり、右とは別に、不正競争防止法五条三項の適用あるいは商標法三八条三号の類推適用により、認められたものである。
したがって、これら両者は、それぞれ独立の損害として認められるべきものであり、一方が他方を排斥する関係にはないものといわなければならない。そして、第一審原告が民法七二二条後段により請求権を否定される本訴提起（平成四年一〇月三〇日）前二〇年以前についてはともかくそれ以降については、一貫して、周知著名な営業表示については、一般に、同一あるいは類似の営業表示により業種を異にする営業主体同士の間にもいわゆる広義の混同を生ずるおそれがある状態が続いてきており、また、第一審原告営業表示は、遅くとも昭和三〇年代の初めには周知著名となっていたから、信用損害の額の算定に当たっても、本訴提起前二〇年以降のもの全体が基準にされなければならない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原判決の引用


平成１１年（行ケ）第１６８号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　　宇佐美工業株式会社
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　　【Ｂ】
被　　　告　　　　　　　　株式会社サンポリ
代表者代表取締役　　　　　【Ｃ】
訴訟代理人弁理士　　　　　【Ｄ】
【Ｅ】
主　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５００９号事件について平成１１年４月１９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告は、意匠に係る物品を「床下通風口」とする登録第９８０４３１号の意匠（平成７年９月１２日出願、平成９年２月１０日設定登録。本件意匠）の意匠権者である。
原告は、平成１０年１月９日、被告を被請求人として、本件意匠についての登録無効審判の請求をし、平成１０年審判第３５００９号事件として審理された結果、平成１１年４月１９日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は平成１１年５月１７日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　審判における当事者の主張
別紙（審決の理由中、当事者の主張摘示部分）のとおりである。以下は、審決の判断部分である。
(2)　本件意匠
本件意匠は、意匠登録原簿及び出願書類の記載によれば、平成７年９月１２日の意匠登録出願に係り、平成９年２月１０日に設定登録されたものであって、意匠に係る物品を「床下通風口」とし、その形態を別紙第一に示すとおりとしたものである。
すなわち、全体の構成は、外周に細幅の枠体を設けた横長長方形状の通風孔部に縦長通風孔を多数平行に形成している扁平なほぼ函体状であって、構成各部の態様について、外周の枠体は、下側を斜状に形成し、左右両端及び下端の先端に外方に向かって細幅の縁枠を設け、通風孔部は、通風孔の周囲に段部を形成して周縁を額縁状とし、段部の内側に余地部を設けて通風孔を２０個等間隔に配置し、各通風孔の上下端を円弧状に形成し、通風孔の背面側全面に網板を被套しており、更に詳細にみると、各通風孔の周縁にわずかな段差を形成している態様としたものである。
(3)　審判甲第１号証
審判甲第１号証の意匠は、昭和５４年１０月２５日特許庁発行の意匠公報に記載された登録第５１４８４４号（意匠に係る物品「扉用換気板」）に表された「裏パネル」の意匠であり、その形態を別紙第二に示すとおりとしたものである。すなわち、全体の構成は、横長長方形状の通風孔部に縦長通風孔を多数平行に形成している平板状であって、構成各部の態様について、通風孔部は、通風孔の周囲に段部を形成して周縁を額縁状とし、段部の内側に余地部を設けて通風孔を１５個等間隔に配置し、各通風孔の上下端を円弧状に形成し、通風孔の背面側全面に網板を被套しており、更に詳細にみると、通風孔部の外周は背面側に向かってフランジ状に平板状部とほぼ同一幅の細枠を形成し、各通風孔の周縁にわずかな段差を形成している態様としたものである。
(4)　審判甲第２号証
審判甲第２号証の意匠は、昭和６０年６月２４日に出願し、昭和６３年７月２９日に拒絶の査定をし、その後査定が確定した昭和６０年意匠登録願第２６４８７号に係り、願書の記載及び願書に添付した図面の記載から、意匠に係る物品を「床下用換気口」とし、その形態を別紙第三に示すとおりとしたものである。すなわち、全体の構成は、横長長方形状の通風孔部に縦長通風孔を多数平行に形成している平板状であって、構成各部の態様について、通風孔部は、通風孔の周囲に段部を形成して周縁を額縁状とし、段部の内側に余地部を設けて通風孔を２０個等間隔に配置し、各通風孔の上下端を円弧状に形成し、通風孔の背面側全面に網板を被套しており、更に詳細にみると、通風孔部の外周は背面側に向かってフランジ状に平板状部のほぼ同一幅の細枠を形成し、各通風孔の周縁にわずかな段差を形成している態様としたものである。
(5)　審判甲第５号証
審判甲第５号証の意匠は、平成３年１１月１日特許庁発行の公開実用新案公報に記載された実用新案出願公開平成３年第１０５６１０号に記載の第２図の図面に示されたものであって、考案の名称を「フチカバー付き床下用換気孔」とし、その形態を別紙第四に示すとおりとしたものである。
すなわち、全体の構成は、外周に広幅の枠体を設けた横長長方形状の通風孔部に縦長通風孔を多数平行に形成しているほぼ函体状であって、構成各部の態様について、外周の広幅の枠体は、下側を斜状に形成し、左右両端及び下端の枠体の先端に外方に向かって広幅の縁枠を設け、通風孔部は、通風孔を通風孔部全体に縦桟を等間隔に設けている態様としたものである。
(6)　審判甲第９号証
審判甲第９号証の意匠は、新潟地裁三条支部平成６年（ワ）１０１号平成９年３月２１日判決文中の原告商品(3)であり、その形態を別紙第五に示すとおりとしたものである。


すなわち、全体の構成は、横長長方形状の通風孔部に縦長通風孔を多数平行に形成している平板状であって、構成各部の態様について、通風孔部は、通風孔の周囲に段部を形成して周縁を額縁状とし、段部の内側に余地部を設けて通風孔を２０個等間隔に配置し、各通風孔の上下端を円弧状に形成し、通風孔の背面側全面に網板を被套しており、更に詳細にみると、通風孔部の外周は背面側に向かってフランジ状に平板状部とほぼ同一幅の細枠を形成し、各通風孔の周縁にわずかな段差を形成している態様としたものである。
(7)　審判甲第１２号証
審判甲第１２号証の意匠は、１９８８年（昭和６３年）９月より頒布した「JotoTOTALLINEUP   CATAROGUE」の「VOL1」のカタログであり、このカタログの７０頁右下方に、「ユニット通風パネル」として、上、下段に２つの通風パネルの意匠が掲載されており、その形態を別紙第五に示すとおりとしたものである。
①　上段の意匠について、
全体の構成は、外周に広幅の枠体を設けた横長長方形状の通風孔部に格子状の通風孔を多数形成しているほぼ函体状であって、構成各部の態様について、外周の広幅の枠体は、下側を斜状に形成し、枠体の先端に外方に向かって外周全体に細幅の縁枠を設け、その縁枠に長円形状の孔部を規則的に形成し、通風孔部は、通風孔を通風孔部全体に格子状に形成している態様としたものである。
②　下段の意匠について、
全体の構成は、外周に広幅の枠体を設けた横長長方形状の通風孔部に格子状の通風孔を多数形成しているほぼ函体状であって、構成各部の態様について、外周の広幅の枠体は、下側を斜状に形成し、枠体の先端に外方に向かって外周全体に細幅の縁枠を設け、通風孔部は、通風孔を通風孔部全体に格子状に形成してている態様としたものである。
(8)　事由１について（「事由１」等とあるのは、別紙「審決の理由中、当事者の主張摘示部分」における「４　原告が審判で主張した本件意匠と先行意匠との対比」の項を参照）
(a)　本件意匠と審判甲第１号証意匠の類否判断
本件意匠と審判甲第１号証意匠とを比較し、両意匠を全体として考察すると、両意匠は、意匠に係る物品は共通し、形態においては、以下に示す共通点及び差異点がある。
すなわち、両意匠は、横長長方形状の通風孔部に縦長通風孔を多数平行に形成している態様であって、構成各部の態様について、通風孔部は、通風孔の周囲に段部を形成して周縁を額縁状とし、段部の内側に余地部を設けて通風孔を多数等間隔に配置し、各通風孔の上下端を円弧状に形成し、通風孔の背面側全面に網板を被套している態様において共通するものである。
これに対し、差異点として、全体の構成を、本件意匠は、外周に細幅の枠体を設けた扁平な函体状であるのに対し、審判甲第１号証意匠は、平板状である点、さらに、本件意匠は、枠体の左右両端及び下端の先端に外方に向かって細幅の縁枠を設けているのに対し、審判甲第１号証意匠は、枠体の外周全体に、背面側に向かってフランジ状に平板状部とほぼ同一幅の細枠を形成している点、通風孔を、本件意匠は、２０個であるのに対し、審判甲第１号証意匠は、１５個である点に差異がある。
そこで、上記の共通点と差異点を総合して、本件意匠と審判甲第１号証意匠の類否判断を全体として考察すると、両意匠は、全体の構成が、横長長方形状の通風孔部に縦長通風孔を多数平行に形成している態様は共通し、構成各部の態様のうち、通風孔部の正面側の態様は、意匠全体からみると、細部における共通点であり、通風孔部の背面側については、看者の目に触れにくい部位における共通点なので、いずれの共通点も類否判断に影響を与えるほどのものとはなり得ず、以下に示す形態上の特徴ある差異を凌駕するほどのものとはいえない。すなわち、本件意匠の通風孔部の外周に細幅の枠体を設け、全体の構成を扁平なほぼ函体状としている態様は、審判甲第１号証意匠の全体形状を平板状としている態様とは、形態全体としてみた場合、顕著に現れる差異であり、しかも、最も看者の注意を惹く要素なので、これらの差異は類否判断に大きな影響を与えるものである。
(b)　本件意匠と審判甲第９号証意匠の類否判断
本件意匠と審判甲第９号証意匠とを比較し、両意匠を全体として考察すると、両意匠は、意匠に係る物品は共通し、形態においては以下に示す共通点及び差異点がある。
すなわち、両意匠は、横長長方形状の通風孔部に縦長通風孔を多数平行に形成している態様であって、構成各部の態様について、通風孔部は、通風孔の周囲に段部を形成して周縁を額縁状とし、段部の内側に余地部を設けて通風孔を多数等間隔に配置し、各通風孔の上下端を円弧状に形成し、通風孔の背面側全面に網板を被套している態様において共通するものである。
これに対し、差異点として、全体の構成を、本件意匠は、外周に細幅の枠体を設けた扁平な函体状であるのに対し、審判甲第９号証意匠は、枠体の外周全体に、背面側に向かってフランジ状に平板状部とほぼ同一幅の細枠を形成している点に差異がある。
そこで、上記の共通点と差異点を総合して、本件意匠と審判甲第９号証意匠の類否判断を全体として考察すると、両意匠は、全体の構成が、横長長方形状の通風孔部に縦長通風孔を多数平行に形成している態様は共通し、構成各部の態様のうち、通風孔部の正面側の態様は、意匠全体からみると、細部における共通点であり、通風孔部の背面側については、看者の目に触れにくい部位における共通点なので、いずれの共通点も類否判断に影響を与えるほどのものとはなり得ず、以下に示す形態上の特徴ある差異を凌駕するほどのものとはいえない。すなわち、本件意匠の通風孔部の外周に細幅の枠体を設け、全体の構成を扁平なほぼ函体状としている態様は、審判甲第９号証意匠の全体形状を平板状としている態様とは、形態全体としてみた場合、顕著に現れる差異であり、しかも、最も看者の注意を惹く要素なので、これらの差異は類否判断に大きな影響を与えるものである。
(c)　本件意匠と審判甲第５号証意匠の類否判断


次に、本件意匠と審判甲第５号証意匠とを比較し、両意匠を全体として考察すると、両意匠は、意匠に係る物品は一致し、形態においては以下に示す共通点及び差異点がある。
すなわち、両意匠は、全体の構成が、外周に枠体を設けた横長長方形状の通風孔部に通風孔を多数平行に形成しているほぼ函体状であって、構成各部の態様について、外周の枠体は、下側を斜状に形成し、左右両端及び下端の先端に外方に向かって縁枠を設けた態様において共通するものである。
これに対し、差異点として、外周に設けた枠体を、本件意匠は、細幅としているのに対し、審判甲第５号証意匠は、広幅としている点、通風孔部を、本件意匠は、通風孔の周囲に段部を形成して周縁を額縁状とし、段部の内側に余地部を設けてほぼ縦長長方形状の通風孔を等間隔に２０個形成し、通風孔の背面側全面に網板を被套しているのに対し、審判甲第５号証意匠は、通風孔部全体に縦桟を設け、通風孔を多数形成している点に差異がある。
そこで、上記の共通点と差異点を総合して、本件意匠と審判甲第５号証の類否判断を全体として考察すると、両意匠は、全体の構成が、外周に枠体を設けた横長長方形状の通風孔部に、通風孔を多数平行に形成しているほぼ函体状とした態様は共通するものであるが、以下に示す構成各部の態様の差異を凌駕するほどのものとはいえない。すなわち、外周の枠体の幅による奥行の差異、枠体の先端に設けた縁枠の形状の差異及び通風孔部の態様、とりわけ、通風孔の形態の差異は、いずれも、意匠全体からみると別異の印象を呈しており、形態上において両意匠の顕著に現れる差異なので、これらの差異は類否判断に大きな影響を与えるものである。
(d)　本件意匠と審判甲第１２号証意匠の類否判断
本件意匠と審判甲第１２号証の上段の意匠とを比較し、両意匠を全体として考察すると、両意匠は、意匠に係る物品は共通し、形態においては以下に示す共通点及び差異点がある。
すなわち、両意匠は、全体の構成が、外周に枠体を設けた横長長方形状の通風孔部に通風孔を多数形成しているほぼ函体状であって、構成各部の態様について、外周の枠体は、下側を斜状に形成し、先端に外方に向かって縁枠を設けた態様において共通するものである。
これに対し、差異点として、外周に設けた枠体を、本件意匠は、細幅としているのに対し、審判甲第１２号証の上段の意匠は、広幅としている点、通風孔部を、本件意匠は、通風孔の周囲に段部を形成して周縁を額縁状とし、段部の内側に余地部を設けてほぼ縦長長方形状の通風孔を等間隔に２０個形成し、通風孔の背面側全面に網板を被套しているのに対し、審判甲第１２号証の上段の意匠は、通風孔部全体に格子桟を設け、通風孔としている点、枠体の先端の縁枠を、本件意匠は、左右両端と下端に設けているのに対し、審判甲第１２号証の上段の意匠は、外周全体に設け、縁枠に長円形状の孔部を規則的に形成している点に差異がある。本件意匠と審判甲第１２号証の下段の意匠を比較し、両意匠を全体として考察すると、両意匠は、意匠に係る物品は共通し、形態においては以下に示す共通点及び差異点がある。
すなわち、両意匠は、全体の構成が、外周に枠体を設けた横長長方形状の通風孔部に通風孔を多数形成しているほぼ函体状であって、構成各部の態様について、外周の枠体は、下側を斜状に形成し、左右両端及び下端の先端に外方に向かって縁枠を設けた態様において共通するものである。
これに対し、差異点として、外周に設けた枠体を、本件意匠は、細幅としているのに対し、審判甲第１２号証の下段の意匠は、広幅としている点、通風孔部を、本件意匠は、通風孔の周囲に段部を形成して周縁を額縁状とし、段部の内側に余地部を設けてほぼ縦長長方形状の通風孔を等間隔に２０個形成し、通風孔の背面側全面に網板を被套しているのに対し、審判甲第１２号証の下段の意匠は、通風孔部全体に格子桟を設け、通風孔としている点、枠体の先端の縁枠を、本件意匠は、左右両端と下端に設けているのに対し、審判甲第１２号証の下段の意匠は、外周全体に設けている点に差異がある。
そこで、上記の共通点及び差異点を総合して、本件意匠と、審判甲第１２号証の上段及び下段の意匠の類否判断を全体として考察すると、両意匠は、全体の構成が、外周に枠体を設けた横長長方形状の通風孔部に通風孔を多数形成しているほぼ函体状であって、構成各部の態様について、外周の枠体は、下側を斜状に形成し、先端に外方に向かって縁枠を設けた態様が共通するものであるが、以下の差異点を凌駕するほどのものとはいえない。すなわち、構成各部の態様において、外周の枠体の幅による奥行の差異、枠体の先端に設けた縁枠の形状の差異及び通風孔部の通風孔の形態の差異は、いずれも、意匠全体からみると別異の印象を呈しており、形態上において両意匠の顕著に現れる差異なので、これらの差異は類否判断に大きな影響を与えるものである。
(9)　事由２について
本件意匠と審判甲第２号証意匠の類否判断
本件意匠と審判甲第２号証意匠とを比較し、両意匠を全体として考察すると、両意匠は、意匠に係る物品は共通し、形態においては以下に示す共通点及び差異点がある。
すなわち、両意匠は、横長長方形状の通風孔部に縦長通風孔を多数平行に形成している態様であって、構成各部の態様について、通風孔部は、通風孔の周囲に段部を形成して周縁を額縁状とし、段部の内側に余地部を設けて通風孔を多数等間隔に配置し、各通風孔の上下端を円弧状に形成し、通風孔の背面側全面に網板を被套している態様において共通するものである。
これに対し、差異点として、全体の構成を、本件意匠は、外周に細幅の枠体を設けた扁平な函体状であるのに対し、審判甲第２号証意匠は、枠体の外周全体に、背面側に向かってフランジ状に平板状部とほぼ同一幅の細枠を形成している点に差異がある。