仮に現業国家公務員の勤務関係について、基本的に公法上の権利関係であるという見解をとったとしても、控訴人ら現業の職員には、現行法上の団結権はもちろん勤務時間等の労働条件に関する団体交渉権、協約締結権が保障され、労組法、労基法もほぼ全面的に適用される（国労法三条、四条、八条、労基法八条一一号）のであるから、その労働条件決定方式は、労使対等決定の原則に基づき（労基法二条一項）、労使自治によって決定すべきものである。例外として、争議権の保障がなく、また資金の追加支出を要する協定を締結した場合には、当然には使用者たる政府を拘束せず、国家の承認を要するとされるだけである（国労法一六条）。それゆえ、国家公務員法六三条一項（公務員の給与に関する規定）をはじめ、一般職の給与に関する法律、国家公務員退職手当法など国家公務員の勤務条件につき法定主義を定めたとされる諸規定が適用排除されているのである（国労法四〇条一項、国の経営する企業に勤務する職員の給与等に関する特例法（以下「給与等特例法」という。）七条）。
給与等特例法六条一項には「主務大臣又は政令の定めるところによりその委任を受けた者は、その企業に勤務する職員の勤務時間、休憩、休日及び休暇について規程を定めなければならない。」とあり、勤務時間規程はこの定めに基づいている。しかし、給与等特例法六条一項は、郵政大臣に対して単独で規程を制定しうる権限を与えたものではない。同条は、国労法が現業国家公務員の労働条件が団体交渉事項、労働協約締結事項であるとしたのを受けて、団体交渉、労働協約締結における権限を有する行政庁を明示し、法律、人事院規則の適用を排除された現業国家公務員の勤務条件の基準、具体的な内容を使用者として客観的に明示すべき義務、責務を負わせた規定である。
以上のとおり、現業国家公務員の労働条件は、労使間の団体交渉、労働協約によって自主的に決定されるものであるから、郵政大臣が単独で定める勤務時間規程に定められなくとも、労働時間や休憩、休息時間に関して労使間で成立した労働協約や労使慣行が法的効力を有することは当然である。郵政大臣が一方的に作成する勤務時間規程によってすべてが決まるとするのは、国労法などによって現業国家公務員に保障された団体交渉権、協約締結権を否定するものである。またいつでも郵政大臣の定める勤務時間規程によってその労働条件が左右されることになるから、三者機関である人事院の規則によって勤務条件の細目、具体化がなされる非現業国家公務員に比較して著しく不利な立場に置かれることにもなる。被控訴人の主張は誤っている。
３　事実たる慣習に基づく休息権
民法九二条により法的効力のある労使慣行が成立するためには、同種行為又は事実が長期間反復継続して行われていること、当該慣行的事実が多数当事者間に存在していること、労使双方に規範的意識が存在し又はこれが推定されることが要件であると考えられる。仮にこのうち第二、第三の要件に代えて、当事者が慣行によることを明示的に排斥していないこと、当該労働条件についてその内容を決定しうる権限を有し、あるいはその取り扱いについて一定の裁量権を有する者が規範的意識を有していたことの二要件を満たすべきであるとしても、規範意識を欠いたまま公然と長期間反復継続して慣行的制度、慣行的労働条件が実施されることは考えられず、要件の存否は総合的に判断されるべきものであるから、第三の要件を重視するのは誤っている。
原判決は、労働条件を決定する権限を有する者に規範意識があることを要するとの点において十分でないという。しかし、規範意識を取りあげる場合に、ことさら労働条件の決定権者や裁量権者の意識を取り上げることは、中郵における労使双方が、中郵の十六勤制度を維持していくためには慣行休息が不可欠であるとの認識において一致していたという、労使慣行が成立する労働現場の状況を不当に軽視するものである。加えて、慣行休息は、働かせ方の問題であり、特殊中郵という労働環境に発生したものであるから、全国の他の郵便局と一律に考える必要はなく、規範意識もまた中郵当局者のそれとしてみれば十分である。仮にこれを就業規則制定権者すなわち郵政大臣の規範意識ととるとしても、意思表示の解釈は客観的になされるべきであるから、少なくとも郵政大臣個人の意識ではなく、郵政本省、東京郵政局、中郵当局等労働側に対抗する組織としての規範意識が問われるべきである。先に整理した経過から明らかなように、中郵当局の慣行休息に対する態度は、本件合意を境にして大きく変わり、それまでは機会を捉えてはその剥奪を目論んでいたが、右の時期以後は、まったく是正を表明することはなくなったのである。しかも、以前はことあるごとに慣行休息問題が中央段階の協議に委ねられていたのに、中郵限りで解決することができるようになった。全逓中郵支部においても、中郵当局のそのような態度の変化を受けて、服務線表の確定に協力し、作業を進めたものである。したがって、本件合意の際、あるいは遅くとも昭和四六年九月一八日の労使合意ころには、慣行休息の存在及びその総時間は労使双方にとって確立した正規の労働条件となり、法的効力を有するとの規範意識も存在していたといえる。また、昭和四七年の普通部一部新設に伴う服務表変更作業の経過を見れば、すでに当局は慣行休息の存在と時間数を前提として提案をするのが当然となり、支部側でも、分会の意見を聞いて問題がなければ速やかに同意することに誰も疑問を抱くことがないようになっていたことが明らかである。また、昭和四七年の発着部設置に伴う服務線表切替時の確認の段階では、組合の、慣行休息総時間のわずかな減少も団体交渉による労使合意なしには許されないとする異議を当局も受け入れ、労使双方に正規の労働条件としての規範意識が揺るぎなく確立していたことを示している。
慣行休息を含む各休憩、休息の位置と長さは、各職場毎に労使が協議をして決まるものであり、局長、部長の承認がなければ、実施も不可能であるから、それについて本件合意以来昭和五八年に至るまで少なくとも前後一二回に及ぶ労使の確認を経ている以上、中郵当局者に規範意識があったことは疑いなく、各確認の一々について東京郵政局、本省が指導をしていたことも明らかであるから、これらの者についても規範意識があったというべきである。
当局が内心で是正の意思を有していたところで、それは合意の解釈になんらの影響を与えるものではない。客観的に本件合意時に示されたのは慣行休息は存続させるという意思であり、慣行休息を暫定的に残すというものではない。また、原判決のように、暫定的に存続する合意であると評価すべき事情はない。具体的に期間は定められなかったが、労使合意において労働条件の規範的部分を定めるものは、むしろ期間限定をしないのが普通である。期間に触れないのが暫定性の根拠になるものではない。


被控訴人は、是正の意思が明らかであったように主張するけれども、中郵はもちろん東京郵政局も、慣行休息の存在とその継続の事実を十分に承知しながら、昭和五七年二月の四・一時短実施に伴う是正の申し入れに至るまで、一度たりとも、明示的又は黙示的に慣行休息を削減するとか是正するとかの意思の表明をしていないし、右の時短実施の際にも結局はこれを容認したのである。確かに、当局は、明らかになった事実の範囲では、昭和三七年以降新しい合理化計画が実施される度に慣行休息を是正する意思を表明していた。すなわち、昭和三七年六月の深夜伝送便実施に伴うメモ、昭和四一年一〇月二六日の航空機塔載計画に伴う東京郵政局の発言、昭和四二年一〇月の晴海新局、東京北部小包局の新設に伴う東京郵政局の回答、昭和四三年の東京南部小包局、東京国際郵便局の新設の際の東京中央郵便局の発言などであるが、それらの趣旨も、全逓からの確認の求めに応じて存続を明言したところに重点があり、「将来的に慣行を是正する考えに変わりはない」などと付け足した発言をしたことがあっても、先のとおり、規範意識を客観的に捉えるべきものだとすれば、それらの発言は法的にはなんの意味もない。また当局は、昭和四四年に一か月の期限付で慣行休息の三分の二を是正する旨の申し入れをしたことがあるが、全逓が民法九二条に基づく慣行休息権の確認を求めて仮処分申請をしたところ、是正の意思を放棄し、慣行休息を存続させ、未実施の服務線表にも慣行休息を認めるとの態度を明らかにした。仮処分申請はこれを受けて取下げにより終了した。
いずれにせよ、被控訴人は、本件合意の後は是正意思を喪失していたものである。
三　被控訴人の主張並びに控訴人らの主張に対する反論
１　本件合意の成否について
控訴人らが主張する本件合意の事実経過は次のとおりである。すなわち、郵政省と全逓中央本部との間では、昭和四五年五月一二日、部分時短実施そのものについては合意が成立し、同年六月一〇日から実施されることとなったが、その際、郵政省が主張している勤務時間協約を上回る労働慣行の是正については、全逓中央本部は、週休日増加方式の時短実施時点における是正には同意したものの、それ以上は譲歩する意向を示さなかったため、部分時短実施時における右労働慣行の是正は実現し得なかった。そこで郵政省は、部分時短実施時における是正は行わないこととし、週休日増加方式の時短を実施する前提条件として対処していく方針を採用した。
これを受けて中郵局においても六月一〇日の部分時短実施に向けて労使の具体的話合いが行われることとなった。しかし、中郵局が用意した服務表にはカットする予定の労働時間の始終時間帯に協約を超える休息時間が一部含まれていたために、三六協定締結のための協議の席上等で全逓中郵支部がこれを取りあげ、同年六月二日ころ案件は、全逓中央本部からの申入れにより郵政省との間で協議されることになった。郵政省としては、勤務時間協約を上回る慣行はすべて是正するとの方針を打出してはいたものの、その折の是正は断念せざるを得ない状況にあり、しかも全逓中郵支部が反発、抵抗して三六協定締結拒否による時間外労働拒否等の戦術をとった場合に業務運営が混乱するおそれも生じ、かつ部分時短の実施も困難になると判断されたので、その趣旨から、中央段階における話合いにおいては、実労働時間が増えることのないようにする、実質的に拘束時間を延長することのないようにする、休憩、休息時間の位置が変ることはありうる、との考えを全逓中央本部に伝えた。右措置は、当面の紛争解決という観点からの「今回は是正は強行しない」との表明に過ぎず、その存続を将来にわたり是認したり、これを約束するようなものではなかった。
郵政省が全逓中央本部に示した三項目の考え方は、東京郵政局を経由して中郵当局に伝えられた。中郵当局は、この三項目の連絡を受けて、六月三日以降、この内容に沿って六月一〇日の部分時短実施に伴う服務表改正につき労使間での窓口あるいは各課折衝等により、問題点を詰め、六月九日に昀終整理となったものであるが、中郵局における労使間の話合い等は、業務運行の混乱を回避するために郵政省の表明した三項目の内容に従って改正服務表が作成されたものである。そもそも、昭和四五年当時、郵便局段階においては、労基法に基づく三六協定及び二四協定以外は団体交渉の対象事項になっていなかったのである。三六協定締結のための団体交渉の席上全逓中郵支部から突然慣行休息に言及されたのに対して、なんらの権限を有しない中郵当局側が特に異論を述べなかったからといって、不自然ということはなく、そこに慣行休息を容認する合意が存在したと評価することもできない。まして、これを契機にして、それまで是正の方針であったものが容認へと方向転換したとはいえない。
控訴人らは、本件合意の後にも幾度となく合意の確認がなされたと主張する。そのうち事実経過自体は概ね認めるが、それが慣行休息の確認であったとする部分は争う。
２　勤務条件決定の方式について
労組法は、労働協約の効力発生要件として厳格な方式を定めていることからいって、仮に何らかの範囲で控訴人らの主張する本件合意の成立が認められるとしても、これに労働協約ないしはこれに準ずる効力が認められる余地はない。加えて郵政職員の勤務関係が労働契約という私法上の関係にはなく、基本的には公法的規律に服する公法上のものであり（昀高裁昭和四九年七月一九日判決・民集二八巻五号八九七頁参照）、いわゆる勤務条件法定主義の適用を受けることに照して、控訴人らの主張は認められない。


右昀判もいうとおり、現業公務員は、一般職の国家公務員（国公法二条二項、国労法二条二項二号、給与等特例法二条二項参照）として、国の行政機関に勤務するものであり、しかも、その勤務関係の根幹をなす任用、分限、懲戒、服務等については、国公法及びそれに基づく人事院規則の詳細な規程がほぼ全面的に適用されている（なお、郵政省設置法二〇条参照）などの点に照すと、その勤務関係は、基本的には、公法的規律に服する公法上の関係であることは明らかである。郵便事業という経済的活動を行う企業に従事するものであること、国労法が労働条件に関する事項につき団体交渉の対象としたうえそれにつき労働協約の締結を認め（国労法八条）、また国公法の適用を一部除外する反面、労働基準法、労働組合法、労働関係調整法等の適用があるとしている（同法四〇条一項参照）ことからすると、郵政事業に従事する公務員の勤務関係が、いわゆる非現業の国家公務員のそれとは異なり、ある程度当事者の自治に委ねられている面があることは否定しないが、それも勤務関係が基本的に公法上のものであることを否定する根拠となるものでない。ここで、当事者の自治に委ねられている面とは、具体的には、国労法八条に定めるとおり、賃金その他の給与、労働時間、休憩、休日及び休暇に関する事項などの労働条件に関する事項につき団体交渉の対象とし、これに関し労働協約を締結することをいうに過ぎない。したがって、国労法八条により適式、適法に成立した労働協約により労使関係が規律されることは当然として、それ以上に民間企業の勤務関係と同様の私的自治を認める余地はない。
控訴人ら郵政職員の労働時間、休憩、休日及び休暇等の労働条件については、右のような理由により、一方で主務大臣である郵政大臣は、給与等特例法六条により、一般職の職員の勤務時間、休暇等に関する法律の適用を受ける国家公務員の勤務条件その他の事情を考慮して「職員の勤務時間、休憩、休日及び休暇について規程を定めなければならない」とされており（なお、一般職の職員の給与等に関する法律が平成六年に改正されて名称が「一般職の給与に関する法律」となるともに、一般職の職員の勤務時間、休憩等に関する定めは新しく制定された「一般職の職員の勤務時間、休暇等に関する法律」に規定されることになったのに伴い、給与等特例法六条二項中「一般職の職員の給与等に関する法律」とあった部分が「一般職の職員の勤務時間、休暇等に関する法律」と改められたが、その趣旨は変わらないから、以下では改正後の条文の文言を用いて説明することとし、また、改正に伴う原判決引用部分の訂正は省略する。給与等特例法三条二項についても同様である。）、また郵政職員に労基法が適用されることから、同法八九条により就業規則を定めることになっているが、他方では労働協約を締結することもあるので、郵政省と労働組合との間の労働協約、右給与等特例法に基づく勤務時間規程及び就業規則にその根拠が重畳的に規定されることになるのである。右に述べた労働協約としては、勤務時間協約、同協約付属覚書並びにその他の関係労働協約がある。また、規程としては勤務時間規程があり、就業規則も定められている。これらにより郵政職員に対して適用される勤務時間、休憩、休日等の勤務条件が定められることになる。休息時間についても、職員の勤務の提供方法という昀も基本的な勤務条件の一つとして、協約等のなかに休息時間の意義、長さ、性格、付与方法等がそれぞれ詳細に規定されている。
郵政職員の勤務時間等について団体交渉で決定することができるとしながら、給与等特例法でそれに関する規程を必要としているのは、私的自治をある程度認めつつも、郵政職員の勤務関係が基本的には公的規律に服する公法上のものであり、いわゆる勤務条件法定主義の適用を受けるためであり、さらに団体交渉による労働協約が締結されていない状態においては規程が準拠規定となり、団体交渉による労働協約締結に際しても、郵政大臣に対し、一般職の国家公務員の勤務条件その他の事情を考慮した内容の協約を締結すべき義務を課している（給与等特例法六条二項）ものと解される。そして、主務大臣は、労働時間に関する労働協約が締結された場合には、これに応じて勤務時間規程も同一の内容に改正すべきものであり、両者に矛盾、撞着は生じない建て前である。こうして、控訴人ら郵政職員の勤務時間等について労働協約で定められることになっても、そこで決められた内容は給与等特例法に基づき法令である勤務時間規程に定められるのであるから、非現業国家公務員と何ら変ることなく、大枠では勤務条件法定主義の中に収るものであり、それが維持されることになる。適法に締結された労働協約であれば、そのとおり勤務時間規程に反映されるべきものであるから、両者の優劣を論ずる余地はない。勤務時間の中に休息時間を設けるべきことは勤務時間協約等に明らかにされている（勤務時間協約二条一項、勤務時間規程一一条一項、就業規則三七条）が、それが労基法に基礎を置く休憩時間と異なるのは、一方が賃金支払いの対象となるのに他方はならないという点である。休息時間は勤務時間に含まれ、給与の支給対象時間とされている。郵政職員にこのように休憩時間のほかに休息時間が与えられるようになった理由の一つは、その沿革にある。すなわち昭和二三年の改正国公法により、郵政職員の勤務時間等の勤務条件は、すべて国家公務員法、人事院規則等の定めによることとされたが、昭和二四年一月制定施行された人事院規則一五の二において、「給与の支給対象となる休息時間をできる限り勤務四時間につき一五分、勤務時間の途中に置く、休息時間は与えられなかった場合においても繰り越されない。」旨の休息時間に関する定めがはじめて設けられ、以後、昭和二八年一月郵政職員に国労法並びに労働基準法が適用されるに至ったことに伴い、前記人事院規則の適用が除外された後も、勤務時間協約等のなかに引継がれて今日に至っているのであって、休息時間は、原則として、勤務四時間中に一五分を勤務時間の途中に設けることとされている（勤務時間協約二条二項、勤務時間規程一一条二項、就業規則四四条一項）。


他方で、同じく郵政事業といっても、事業によって職員の従事する業務の内容、勤務局所の規模、内容、職員の勤務態様等によって、作業の強度及び作業密度等には差異もあり、休息時間を一律に定めることは適切とはいえない。特に郵便の局内作業は、他の業務に比較して作業強度も強く、特に休息を必要とする事情がある。そこで、勤務時間協約等に一般の休息時間のほかに「特殊の業務について必要があるときは、別に定めるところにより、特例による休息時間を設けることができる。」旨を定め（勤務時間規程二条二項但書、勤務時間規程一一条二項但書及び八八条、就業規則四四条一項但書）、勤務時間協約付属覚書別表第二（勤務時間規程別表第七、就業規則三七条）において、勤務局所の種類、規模、従事する作業の種類、内容及び勤務の種類等に応じ、特例休息時間が詳細に定められている。これもまた、前記人事院規則が郵政職員に適用されていた当時、同規則に「勤務条件の特殊性により、前二項の規程によるときは能率を甚だしく阻害し、または職員の健康若しくは安全に有害な影響を及ぼす場合において、これらの規程により難いときは、各機関の長は、人事院の承認を経て休息時間につき、別段の定めをすることができる。」旨の規定が置かれていたことに伴い、昭和二四年四月人事院の承認を経て今日の基礎となる特例休息時間が定められ、その後数次にわたり休息時間の延長、適用範囲の拡大等の改正を経て現行のものが定められるに至ったのである（勤務時間協約付属覚書別表第二、勤務時間規程別表第七、就業規則三七条）。この特例休息は、それぞれ郵便局の規模、業務の形態、勤務の種類等を具体的に斟酌した上で、個々の郵便局に適用される休息時間が中央段階（郵政本省と関係労働組合中央本部）で具体的に決定され、勤務時間協約等において統一的、網罹的に規定されている（勤務時間協約付属覚書別表第二等）。これについて所属長（郵便局長）に認められている権限は、特例による休息時間として定められている範囲内で特例休息時間を定めること及び同規程に定められている範囲内で服務表により休息時間を設ける方法（割振、付与位置）を定めることのみであって、同規程の定めを起えて休息時間を決定する権限は委任されていない（勤務時間協約付属覚書一八項、勤務時間規程二五条、就業規則五八条）。
このように明確な規律のもとにあるので、他にこれと離れて労働契約が成立したり、慣行というような成立時期や内容について一義的明確性のない事実状態によって規律される余地は全くない。
３　事実たる慣習に基づく休息権について
右のとおり、郵政職員の勤務関係は、公法的規律に服する公法関係であり、民間企業のような雇用契約上の関係（対等当事者の関係）ではないのであるから、そこには対等当事者間の関係に適用される一般労働法の法理を適用することはできない。またこのような勤務関係下においては、国労法八条に基づく労働協約の場合を除いては、当事者間における契約ないしは合意という観念を容れる余地はない。要するに、郵政職員の勤務関係は、国家公務員法、国家行政組織法の体系下にあり、それらに関する法令は原則として公の秩序（強行法規）に関するものであるから、それらの法令に定められ、又はそれらの規定の趣旨に反する慣行は成立する余地がない。仮にそれらの法令に反する慣行が合意のうえ成立し、実態的に行われていたとしても、合意そのものが違法である以上、そのような慣行が何らの法的効力を有しないものであることは明らかである（昀高裁昭和六〇年一一月八日判決・民集三九巻七号一三七五頁参照）。
以上の考え方からすれば、本件においては、誰についてにせよ規範意識を問う必要はない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
当裁判所も、控訴人らの請求は理由がなく、これを棄却した原判決は相当であると判断するものである。その理由は、以下のとおりである。一　慣行休息、本件合意の成否並びにその後の確認について１　本件で慣行休息が是正された経緯、本件合意の成否、その後の合意の確認の経緯並びにその意義についての当裁判所の判断は、次の（一）及び（二）のとおり原判決に付加し、２及び３のとおり当裁判所の認定及び判断を加えるほかは、原判決理由説示（原判決書三〇頁以下の一の項、三三頁以下の二の項、五六頁以下の四の項）のとおりであるから、これを引用する。
（一）　原判決書四一頁九行目の「国の主張に照らすと、」から四二頁一行目末尾までを「国の主張には、さしあたってヤミ休息を廃する意思はないとの意向を示す部分もあることからすると、当面は慣行による休息を認める趣旨の発言はあってもおかしくないが、国の主張は基本的には慣行休息を是正する意向であることを明確に表明しているのであるから、慣行休息時間を将来にわたって確保する旨の確認をするとは考え難いところである。右各証拠はそのままには採用することができない。」に改める。
（二）原判決書四七頁末行の「当局は特に異論を述べなかった。」を「次長は、実働は増やさない、慣行はそのまま時間数は確保する旨答えた。」に改め、四八頁四行目から五行目にかけての「席上東京中郵当局が異論を述べなかったこと」を「席上でのやりとり」に改め、六行目の「甲第六一号証の二、」の次に「乙第六一号証、」を加える。
２　いずれも成立に争いがない甲第一七号証、乙第一号証、第七号証の一、二、第二六号証の一ないし一九、第四一号証、第六一号証、第七一号証、第八〇号証の一ないし八、書込部分を除いて成立に争いがない甲第一二号証、控訴人Ａの原審における本人尋問の結果及びこれにより真正に成立したものと認められる甲第五号証、弁論の全趣旨により中郵第二普通郵便課の主事席に掲示されていた服務線表の写真であると認められる甲第二二号証、控訴人Ｂの原審における本人尋問の結果及びこれにより真正に成立したものと認められる甲第五七号証、控訴人Ｂの当審における本人尋問の結果及びこれにより真正に成立したものと認められる甲第一八八号ないし一九六号証、第一九九号証の一ないし三、第二〇〇号証の一ないし三、第二〇一ないし二〇三号証、第二〇七号証の一ないし三、控訴人Ｃの原審における本人尋問の結果及びこれにより真正に成立したと認められる甲第二号証、原審証人Ｄの証言、原審証人Ｅの証言及びこれにより真正に成立したものと認められる甲第一三号証、原審証人Ｆの証言及びこれにより真正に成立したと認められる甲第一〇六号証及び第一〇七号証、証人Ｇ、同Ｈ、同Ｉ及び同Ｊの各証言並びに弁論の全趣旨によれば、次の各事実を認めることができる。


（一）　全逓と被控訴人とが昭和三三年四月一五日に締結した勤務時間協約によって、双方は、勤務時間、特例休息（特殊の業務について必要があるときに、別に定めるところにより、特例として設ける休息）について合意し、右協約と同時に取り交わした覚書によって、所属長は服務表を作成して関係職員に周知すべきこと（郵政省職務規程（成立に争いがない甲第一六九号証）においても、郵便局長は、郵務局長の定めた服務方法（一四条）の範囲内で、服務表（「業務取扱方法」）を作成することになっている（一八条）。）、服務表には、勤務の種類ならびに始業時刻及び終業時刻、休憩時間を設ける方法、休息時間を設ける方法などを定めるべきことが合意された。その結果、実際には、各部署毎に始終業時刻、休憩時間、休息時間を数字で特定し、ほかに週休日を設ける方法、勤務の種類（日勤、中勤、夜勤、十六時間勤務等）の組合せ方法を記載した書面が作成され、備え付けられることとなった。また、勤務時間規程及び右協約の付属覚書には、特例休息の内容として、一般の特例のほかに、郵便局による特例として、中郵局については各部署の早出勤務、日勤、中勤、夜勤、深夜勤、十六時間勤務に分けて特例休憩が与えられることが定められた。
（二）　中郵では、服務表とは別に、これに基づいて、業務の進め方を判り易く表示してダイヤグラム式に一覧できるように工夫した服務線表が作成され、主事席に備え置かれていたほか、実行線表と題されて各職員にも配付されており、服務表では判らない慣行休息も、服務線表の上では休息時間の一部として表われており、昭和四四年ころ以降に箱線表と呼ばれるものに変ってからは、特例休息と慣行休息との区別が明瞭に記載されるようになった。
（三）　昭和五五年二月に至るまでは、郵政当局及び中郵当局と全逓及び同中郵支部との間では、支部における団体交渉事項の範囲について認識を異にし、郵政当局及び中郵当局の側では、服務表の改訂問題は支部の団体交渉事項には当たらず、所属長である郵便局長には団体交渉権限並びに労働協約締結権限はないとの見解に立っていたのに対して、全逓及び同中郵支部は、これも支部における団体交渉事項に含まれ、かつ中郵局長は労働協約を締結することができるとの見解に立っていたため、服務線表をめぐる中郵における労使の協議の席を団交と呼ぶことについても双方の認識が一致していなかった。
中郵では、昭和四五年六月以降も、新たに服務線表を作成する必要が生じた場合には、その都度、先ず、全逓中郵支部の業務対策部と中郵当局の労務担当課長である厚生課長、場合によっては調整課長が立合って、課毎に休息総時間を確認し、次いで分会毎に休憩、休息の時間配分などを交渉、確定し、これをもとに中郵当局が服務線表を作成するという作業が繰り返された。原判決が認定する他に、次のような経過がある。
中郵当局は、昭和四五年一一月に、第三特殊課に一五名の増員をしたことに伴い、新しく服務線表を作成したが、その折には慣行休息の総時間数とその存在の是非は特に議論とならなかった。また、昭和四八年五月に、郵政当局と全逓中央とが、全国一律に休息時間を増加する合意をしたのを受けて、中郵当局は、勤務時間四時間につき一五分の割合で休息時間を増加する提案をしたが、その折にも、増加する休息時間分だけ慣行休息を削減するというような議論もなかった。さらに、昭和五〇年の年末に大手町の東京国際郵便局内に中郵の臨時分室が設置された際に、普通部の各課から人員を派遣することになったが、その際は、派遣元となる課毎の加重平均で分室の服務線表が作成された。全逓中郵支部は、昭和五四年末から、中郵当局に対し、慣行休息を平行移動し、夕食時間を一斉にかつ長くとることができるように、服務線表の一部改訂を申入れたことがあるが、当初は慣行休息の位置を移動することには応じられないと回答していた中郵当局も、前例があるという支部からの申入れに応じて、東京郵政局と協議の上で平行移動を含む逆提案をしたことがある。昭和五六年一二月一八日の窓口折衝において、それまで派遣元の課毎に異なる服務線表に従って稼働していた年賀室の業務を一本の応援線表にする趣旨の提案が中郵当局からなされたことがある。昭和五八年一月二四日郵便窓口取扱時間を変更した際には、中郵労使双方は、慣行休息の位置の移動と新設の服務線表に慣行休息を盛り込むことで合意した。


３　先に引用した原判決の認定する事実及び当裁判所が認定した右２の経過に照すと、昭和四五年六月以降昭和五九年以降の是正に至るまで、昭和五七年二月の時短実施に関連して慣行休息の是正の申し入れをしたことを除けば、郵政当局ないし中郵当局が、慣行休息の是正に向けて具体的に全逓ないし全逓中郵支部に対して積極的に働きかけた形跡はほとんどない。郵政当局及び中郵当局としては、慣行休息はいずれ是正しなければならないとの認識はあったにしても（当審Ｈ証人、Ｇ証人、Ｊ証人）、四・九確認及びこれに引き続いて五月一二日さらに六月二日の郵政当局と全逓中央本部との交渉の際に示された、是正は強行しない旨の郵政省の見解に基づき、是正に向けて積極的に動くということはなかったものとみることができる。しかしながら、右の四・九確認に現れている郵政省及び全逓中央本部の見解は、両者の妥協点を示すものとして重要な意味を持つものというべきであって、容易に軽視することはできない。確かに、この確認は項目ごとに全逓の要求とこれに対する郵政当局の回答を併記する形で示されてはいるが（乙第七九号証）、原判決の認定するような同日までの双方の折衝の経緯及び五月一二日の確認、さらには六月二日の話合いの経緯も併せ考えると、四・九確認の際には全逓としても郵政当局の回答を諒としていたものとみることができ、原判決も判示するとおり、郵政省と全逓中央との間で一定の整理が図られて決着をみたことを示すものとみるのが相当であり、双方ともこの確認を尊重すべきものであることは否定できないというべきである（当審Ｊ証人）。そして、こうした一連の経緯をもとに判断すれば、昭和四五年四月から六月始めにかけての郵政省と全逓中央本部の折衝の結果、郵政省としては、慣行休息については、是正、すなわち、これを消滅させるつもりであるとはいえ、これを実行に移すには、将来機会を捉えて相当と考える方法によって組合の了解を得ながら行っていくほかないことになるが、これも止むを得ないものとし、他方全逓ないし全逓中郵支部としても、この際慣行休息を文書化する等の方法によって明確に確認させることは無理であるが、当面は郵政当局の目指している是正の実現を阻止することができたことをもって納得するほかない、という態度をとったと認めるのが相当であり、そこに当事者双方の間で一種の均衡状態ともいうべき状態が生じたということができる。
その後の経過の中で、控訴人らの主張するように、四・九確認の意味を巡って双方の認識に相違が生じたことは窺えるが（いずれも成立に争いない乙第八〇号証の一ないし七）、こうしたことは対立する意見を集約しながら妥協点を見出していかざるをえない労使の折衝にあっては避け難いところであるといってよく（あえていえば、玉虫色の決着であったといってもよい。）、このような意見の対立が生じたことをもって、先の認定を覆すものとするには足りず、別の見方からすると、むしろ先に述べた昭和四五年五月ないし六月の双方の認識が実態に即するものであることを裏付けるものと考えることもできる。四・九確認は全逓中央本部が慣行休息の是正を将来とも認めるものではないとする控訴人らの主張は採用するわけにはいかない。
四・九確認の後、郵政当局と全逓中央本部とが、五月一二日に、時短を実施するに当たっては慣行休息の是正の問題は現状凍結することとし、別途協議すべきことを確認し、さらに六月二日の郵政省と全逓中央本部との話し合いにおいて郵政当局が三項目の考えを示したのを受けて中郵当局と全逓中郵支部が慣行休息の具体的な時間と位置を確認したという一連の経過を素直にみれば、原判決も判示するとおり、中郵当局と全逓中郵支部との間においても、その法的性格ないし効力はともかくとして、当分の間は慣行休息が認められているという現状を変更しないとの限度で合意が成立したと評価されるのはこれまた止むを得ないところであって、合意の成立した事実まで全面的に否定する被控訴人の主張は採用することができない。しかし、他方、右に判示した事情のもとにあっては、この合意が、郵政省ないしは中郵当局が慣行休息を正当なものとして是認する積極的な合意であったとする控訴人らの主張もまた採用することができない。確かに、昭和四五年五月から六月にかけての中郵当局と中郵支部との慣行休息の確認の過程で交渉に当たった中郵当局の担当者が、確認が暫定的なものであるとか当面の確認に過ぎないというような明確な発言をしたわけではないし（当審Ｇ証人）、当時の交渉の模様を記載した控訴人Ｂのメモ（同人の原審における本人尋問の結果により成立を認める甲第六一号証の二）や中郵当局の側で交渉の経過を記載した労務日誌抜粋（成立に争いない乙第五八号証、第五九号証、第六一号証）にもこの点について特別の記載は見当たらない。しかし、控訴人Ｂの方も将来とも長期にわたって認めるかどうかとの確かめかたはしていない。こうしたやりとりは激しい対立をはらむ問題を背景とした労使の交渉に当たっては決して珍しくないことであり、とくに微妙なバランスのうえに妥協点を見出そうとする場合には互いに将来の交渉に差し障りがないよう、慎重に言葉を選んでいるはずである。四・九確認から六月二日の郵政省と全逓中央本部との話合いに至るまで、まさにこの点を巡って双方がきわどい折衝を続けてきたことは、要求と回答の表現振り等からも十分窺うことができる。互いに条件を明示していないからこそぎりぎりのところで一定の妥協に達することができたといえよう。暫定的とか当面とかの言葉がなかったからといって長期にわたる将来まで慣行休息を是認したとするわけにはいかない。
二　控訴人らの主張する合意の効力について
郵政職員の勤務関係及び労働条件の決定方式並びに控訴人らの主張する合意の効力についての当裁判所の判断は、以下のとおり付加するほかは原判決理由説示（原判決書五二頁以下の三の項、五七頁以下の五の項、六の項）のとおりであるから、これを引用する。
１　郵便事業を行う国の経営する企業に勤務する一般職に属する国家公務員（以下「郵政職員」という。）である控訴人らに関する労働関係については、国労法（本件紛争当時は公労法。規定自体は同様なので以下便宜国労法で説明する。）が適用され、同法に定めのないものについては労働組合法が適用される（国労法二条、三条一項）。そして、その職務と責任の特殊性に基づいて別に法律又は人事院規則を以て規定することができるとの国家公務員法の定め（国家公務員法附則一三条）に対応して、国労法には勤務条件に関する人事院の権限等について定めた国家公務員法三条二項ないし四項など多くの規定の適用除外が定められている（国労法四〇条一項、二項）。また、同じ理由から、給与等特例法が定められ、同法によって、国家公務員法中の給与、勤務時間に関する規定の適用除外が定められている（同法七条一項）。


このようにして、郵政職員の給与、勤務時間（本件で問題となっている休息も、給与支払の対象となるものであり、ここに含まれる。）、休憩、休日及び休暇に関する事項などについては、郵政職員が結成した労働組合が団体交渉の対象とし、使用者である国ないし郵便事業の代表者である郵政大臣との間で労働協約を締結することが認められている（国労法八条）。この意味における労働協約としては、昭和三三年四月一五日締結された勤務時間協約を始め多くの協約がある。しかし、他方で、郵政大臣は給与準則（給与等特例法四条）、勤務時間規程（同法六条）を定めなければならないものともされているので、両者の関係が問題となるところである（地方公営企業労働関係法においては、条例に抵触する協定（労働協約と同義である。）、規則その他の規程に抵触する協定（前同）の扱いを定め、とりわけ後者においては協定が規則その他の規程に優先する趣旨が定められているので、協約が優先することは明らかである。）。
ところで、国家公務員法附則一三条によって認められる特例も、国民に対し、公務の民主的且つ能率的な運営を保障するとの目的（同法一条）に反するものであってはならないとされ（右附則一三条但書）、国家公務員が、国民全体の奉仕者として、公共の利益のために勤務し、且つ、職務の遂行に当っては、全力を挙げてこれに専念すべきことを定めた国家公務員法九六条一項、いわゆる職務専念義務を定めた同法一〇一条一項を始めとする任用、分限、懲戒等に関する同法中の規定のほか、給与、勤務時間その他勤務条件に関する基礎事項について、国会が社会一般の情勢に適応するように、随時変更することができる旨を定めた規定（同法二八条一項前段）はこの適用除外の対象にはなっていない。また、給与等特例法においては、職員の給与は、その職務の内容と責任に応ずるものであり、且つ、職員が発揮した能率が考慮されるものでなければならないとされるものの、一般職の職員の給与に関する法律の適用を受ける国家公務員及び民間事業の従業員の給与その他の事情をも考慮して定めなければならないとされ（同法三条二項）、勤務時間規程は一般職の職員の勤務時間、休暇等に関する法律の適用を受ける国家公務員の勤務条件その他の事情を考慮したものでなければならない（同法六条二項）とされている。さらに、国労法では国営企業の予算上又は資金上、不可能な資金の支出を内容とするいかなる協定も政府を拘束するものではなく、政府がこれを国会に付議してその承認を得て始めてその効力を生ずるものとされている（国労法一六条）。このようにみてくると、控訴人らの勤務関係は、給与、及び労働時間等労働条件の基本といえる事項について労働協約を締結することが認められている点で、他の一般の国家公務員とは明らかな違いがあり、その面を強調すれば、労使対等の原則によって規律されて然るべき面があるとはいえるけれども、他方右にみたように給与あるいは勤務時間にかかる労働条件は一般の国家公務員の勤務条件等を考慮したものでなければならないともされている点及び国営企業の予算又は資金の状況との関連で協約の効力の発生が国会の承認にかかる場合があるという点で大きな制約を受けていることもまた明らかである。これらの諸点を総合して考えると、控訴人らの勤務関係は、その労働関係がもっぱら労使対等の原則に立つ団体交渉等の手続を通じて形成されていく私企業の労働者におけるのとは大きく異なることは否定できない。これを要するに、重要な部分において国家公務員法等の規制を受ける特殊な法律関係であり（これを基本的に公法上の法律関係であるといってもよい。）、勤務条件の決定も、これに応じた扱いを受けることになるのは止むを得ないところといわなければならない。
右のとおりの規定の関係からすれば、郵政大臣は、郵政職員の勤務条件が労働協約等を通じて形成され、又は変更された場合には、速やかにこれを規程に反映させ、明確にしておくべき義務があることは当然であるが、他方、右の準則、規程に求められているあるべき姿と大きく隔たることとなるような労働協約を締結してはならない義務を負っていると解さなければならないし、郵政職員もまた、勤務条件を団体交渉等の手続を経て変更させることはできるものの、その範囲はもともと右のとおりの一定の制約の下にあることは承認しなければならないというべきである。郵政職員がこうした勤務条件の下にあることを勤務条件法定主義の下に置かれているというかどうかは、本件の判断に当たって別段の意義をもつものと考えることはできず、右に判示したとおりの特殊な勤務関係にあることをあるがままに受け止めた上で検討すれば足りるというべきである。また、郵政職員が右のような特殊な法律関係の下に置かれているために受ける制約は、法律が定めるところから導かれる制約に他ならないのであるから、このように解することが、労働条件を労使対等の立場において決定すべきものとする労働基準法の原則（同法二条一項）と矛盾することになるというものではない。
２　労働協約には、その規範的効力を保障するために厳格な形式が要求されているところであり、しかも控訴人らの勤務関係の特色、郵政職員における労働協約と勤務時間規程との関係、中郵当局の服務表に関する事項の労働協約締結権限の有無についての双方の認識の相違を考慮にいれれば、服務線表の内容及びその意義そのものについて労使双方に誤解が生ずる余地がないとしても、これに労働協約としての効力を与えることはできないというほかない。
確かに、郵政大臣が給与準則、勤務時間規程を制定するのは、一面では、国労法が郵政職員の労働条件を団体交渉、協約締結事項であるとしたのを受けて、団体交渉、労働協約において権限を有する行政庁を明示し、それらの事項に関する国家公務員法、人事院規則の適用を排除された郵政職員の勤務条件の基準、具体的な内容を使用者として客観的に明示すべき責務を果たしているものといえるが、他面で、先のとおり、郵政職員の労働関係が、全く労使対等の立場で労働条件が形成されていく私企業の労働者のそれとは大きく異なり、郵便事業を行う職員であっても財政民主主義の下で全体の奉仕者としてその責務を果たすべきものであることを、右準則、規程に表すという意味を持つことも忘れてはならないというべきである。３　控訴人らは、本件合意が労働協約ではないとしても、これに準ずる合意と評価すべきであると主張するが、取り扱うことがらの重要性を考慮に入れれば、要件を備えない合意に労働協約と同一の効力を与えることはできないというほかない。控訴人らが、本件合意は、労働協約に準ずる効力を有すると主張する理由の一つは、労働協約の規範的効力は、わざわざ労組法一六条の規定を待たずとも、社会的にみて法的確信に支えられた規範には当然に備っている効力であり、同条は宣言的、注意的な規定であるとの解釈であるが、右のような解釈は当裁判所のとらないところである。
そうすると、本件合意が、労働協約またはそれに準ずる効力を有するものであることを理由とする控訴人らの請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。


４　控訴人らは、本件合意が労働協約またはそれに準ずる効力を有するものであるとまでいえなくとも、個々の労働契約の内容となっているとも主張するが、控訴人らの勤務関係の性質が先に判断したとおり、基本的には公法上の法律関係であること、勤務条件については、本来なら当然労働協約と勤務時間規程との関係は一致した対応関係を保つべきものであって、これが基本的な労働条件の内容を明示するものであることからすれば、勤務時間規程、労働協約と大きく隔たる内容を有する労働契約が個々に成立する余地はないと考えるほかない。
三　事実たる慣習に基づく休息権
この点についての当裁判所の判断は、次のとおりである。１　郵政職員の労働条件に関しても慣行が一切法的効果を持ち得ないとするわけにはいかないことについては、原判決を引用することによりすでに判示したところであるが、被控訴人の主張に鑑み、念のためここに改めて当裁判所の判断を示しておく。被控訴人の主張は、控訴人ら現業の郵政職員の勤務関係も基本的には公法上の関係であって、勤務条件法定主義の適用を受けることを強調して、労使慣行を認める余地はないというにある。当裁判所も、すでに二に判示したとおり、控訴人らの勤務関係が基本的に公法上の関係にあることは否定するものではないし、勤務条件法定主義の要請から生ずる一定の制約を受ける面があることも否定するものではない。しかし、現業の国家公務員については、現行法制上、労働条件の基本というべき給与、労働時間に関して団体交渉による労働協約の締結が認められており、そこには私企業における労使の交渉による自由な自治的規律とは同視することができない一定の制約があって、もっぱら労使対等の原則の下にある私企業の労働者とは大きく異なるところがあるとはいっても、そのような制約を前提とする限度においては、労使の交渉による規律が許されているのであるから、後に述べるように、労使間の慣行の認められる範囲が限定される結果となることはともかくとして、労使慣行による規律の可能性を全面的に否定することはできない。被控訴人の主張は、現業の郵政職員が法律によって認められる団体交渉をもとに許容される範囲において労働協約を締結する権利すら否定するに等しいものであって、採用することができない。
２　労働者の労働条件に関しても、労使間に慣習がある場合には、慣習があるというだけで労使双方を法的に拘束する規律となるとは考え難いが、そこに一定の要件が備わることによって、慣習が個々の契約の内容となり、あるいは労働協約、就業規則を補い、これらと一体のものとして法的拘束力を有する規律としての効力を持つと認めてよい場合が生ずる（民法九二条）。いかなる要件が備わる場合に法的拘束力を持つ規律（事実たる慣習）としての効力を有するに至ると解すべきかは、難しい問題であるが、ことは慣習を共にする一定の集団において法的拘束力を持つ規律としての効力を認めるものである以上、単なる事実の反復継続により慣習が成立しているというだけでは足りないことは明らかであり、昀低限ある集団に属する多数の人の間で同種の事実が反復継続して行われ、このことによって成立した慣習に従うことを排除していないことは、欠くことのできない要件と考えなければならない。それだけでなく、慣習に従うことを排除していないという点に関しては、別の規律が全くないというような分野を除いては、このようないわば消極的な要件ではなく、成立した慣習に規律としての価値を認めるという積極的な評価を汲みとることができるのでなければならないと解される。民法九二条が「法令中ノ公ノ秩序ニ関セザル規定ニ異ナリタル慣習アル」ことの他に、「当事者ガ之ニ依ル意思ヲ有セルモノト認ムベキトキ」と定めるのも、この趣旨を表すものに他ならないといえよう。この積極的な評価が認められるかという観点から要請される要件が、一般に「規範意識」といわれる要件であると考えられる。規範意識がいかなる場合に認められるかを一義的に示すことは困難であるが、右に述べたところからすれば、少なくとも、当該事項に関してこれを規律する何らの規範のない場合と、規範がすでに形成されている場合とでは、規範意識の形成され易さに違いがある（規範のない分野の方が規範意識が形成されやすい）ことは、みやすい道理である。ことに当該事項について明確な規範がある場合には、これと矛盾することとなる慣行が成立するに至っていても、それを新しい規範というには、当該慣行の行われている集団を規律するものとして確実なものといえるのでなければならないから、長期にわたり反復継続されてきた慣行があるというだけで安易に慣行に対する規範意識を認めるのは相当でなく、慣行によるとの規範意識が形成されていると認めるには慎重でなければならないし、その検討の一環として、ある集団のなかで慣行に従うことについて意見が対立することが予測されるような場合には、慣行に従うことに反対の立場にあるはずの者をも含めて、全体として規範意識の形成の有無を検討する必要があると考えられることを指摘しなければならない。
本件に則していえば、労働協約、就業規則に全く定めがなく、かつそれらの趣旨にも反しないことがらに関する慣行であれば、これに従うとの規範意識も比較的容易に認められてよいであろうし、その場合に慣習に従って就業規則ないし労働協約を補充して解釈すべきものであることを否定する理由はない（労働契約成立後に成立した事実たる慣習が当該労働契約の内容となり、契約自体が変更されるとみる余地もある。）。しかし労働協約、就業規則に定めのあることがらであり、かつ労働協約、就業規則の趣旨に反する慣行の場合には、当該慣行につき規範意識を肯定して事実たる慣習として法的拘束力を認めることは、労働関係における基本的な規範となるべき労働協約、就業規則の効力を軽視する結果となるし、その改廃の手続を省略するに等しい結果をもたらすことになる（特に労働協約の場合、いったん効力が認められれば、労働協約の改廃と同一の手続を経なければこれを改めることができないこととなる。）ことを考慮すると、規範意識の認定には厳密な証明が求められるのはやむを得ないところである。実際問題として、労働協約、就業規則に反する軽微とはいいがたいことがらについて労使間の慣行が効力を有する場合があるとすれば、労働協約、就業規則が全く形骸化しているような事情のもとにおいて、当事者とりわけ労働協約締結権限を有する者、就業規則を改廃する権限を有する者が慣行を規範として認める意思を有していたことを証拠によって認めることができるというような例外的な場合に限られると解すべきである。さらに、控訴人ら郵政職員の勤務関係の特殊性、すなわち基本的には公法上の法律関係にあることは否定できないところであって、労働協約による労使関係の自主的規律が認められるとはいうものの、その範囲にはかなりの制約があり、私企業の労働者におけるのと異なり、その内容が規程等に明確化されるべきものとされていること及びその意義につきすでに判示したところに照らせば一般論としては勤務条件に関わる事実たる慣習の成立の余地は認められるとはいうものの、その余地は、私企業の労使関係に比して一層限定されるといわざるをえない。３　そこで、先のとおりの合意及びその後の経過に照らして、本件において控訴人らの主張する慣行休息が、事実たる慣習に基づく権利ということができるかどうかについて判断する。


（一）　当裁判所の判断は、（二）以下に述べるほかは、原判決の理由説示（原判決書六二頁末行の七の項のうち六四頁の３の項以下）と同じであるからこれを引用する。
（二）　本件合意の後の交渉における中郵各課の服務線表の作成は、当局と組合との間で、慣行休息の時間を含めた休息の総時間を前提としていただけではなく、その配分まで具体的に定めて行われていたものであり、年を追うにつれて、その作業も手順化していったばかりか、例えば、年賀室応援線表のように各課から臨時に職員の派遣を求める際に作成する場合には、派遣元で実行されていた線表のうち休息時間の多い者の線表に合わせるといったこともあるなど、結果として慣行休息が尊重されていたことはすでに認定したとおりである。
しかしながら、右のように服務線表作成時に双方で確認がなされた上で作業が進んだとはいうものの、中郵における郵便業務の性質（控訴人Ｋの原審における本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第一一九号証参照）からいえば、全体を一つのシステムとして運用することが不可欠であり、慣行休息そのものを無くするということが決まらない以上は、服務線表を作成する中郵当局者としても、慣行休息を前提にして作業の流れに滞りがないように組合せをする以外に選択の余地はない筋合である。したがって、箱線表を用いるようになって慣行休息の存在がますます明瞭になったとはいっても、だからといって慣行休息の権利性が高まったということはできない。慣行上のものに過ぎない部分であってもこれを服務線表に明確に記載しておくことは、中郵における実際の作業の流れを明らかにする上で実務上欠くことができないものであったということができるからである。また、中郵において大きな力を持つ全逓（このこと自体は当事者間に争いがないものといえる。）を交渉相手にして、紛争を避けつつ業務の合理化をはからなければならない立場におかれていた中郵当局としては、四・九確認を始めとする郵政当局の意向の表明のもとに、郵政当局が勤務時間協約を上まわる休息の是正は休日増加方式による労働時間短縮と並行して進めるほかないとの考えを固めた以上、是正のための適切な機会を得られない限り、これを正面から議論の対象にしてゆくことは、郵便局の中で中枢的役割を果たす中郵の機能を危うくさせかねないことでもあり、なかなか難しいことであったことも認めるに難くない。こうした状況を考えると、中郵当局としては、人員配置の変更等に際して従来利用されてきた服務線表の扱いが問題となるからといって、当該部局に限って慣行休息の廃止を目指すことは、事実上無理なことであったといってよく、成算なしにことを交渉の場に持ちだすのを控えたというのが実態であったと認めることができる。昭和四六年の輸送施設改廃に伴う普通部服務変更等は相当に大幅な改革であったとはいえようが、慣行休息の是正問題は相当な覚悟と熱意なしには果たし難いことであろう（当審証人Ｊも是正について、一致結束してことにあたるという熱意に欠けていたという形でこの実情を認めている。）。また、昭和四五年当時中郵における郵便業務の労働が相当に厳しいものであり、特に休息を必要とする事情もあったことは被控訴人も積極的には争っていないことからすると、右のような事情が慣行休息を是正する熱意が弱められる原因となっていたことも十分に考えられるところである。
同じ事情のもとで長年月が経過すれば、組合側はその間の事実を基にして大きな期待をかけて折衝にあたることになるのも道理であるし、折衝の相手が強い力を持っているからといって中郵当局が口をつぐんでいたというのでは、是正の意思を持ち続けていたとはいっても口実に過ぎないとの反論を受けるのもやむを得ないところはある。しかし、本件合意の前のことではあるが、郵便量の増加に伴い、昭和四二年六月ころから晴海集中局新設問題があり、中郵局の職員が多数異動したため、慣行休息を残すべくストライキもしたが、そこでは慣行休息は是正され、職員は以後慣行休息を享受することがなくなったし（Ｂ原審）、東京南部小包集中局、北部小包集中局の設置、東京国際郵便局の新設に当たっては、中郵から多くの職員が移動したにもかかわらず、慣行休息は引き継がれなかった（Ｂ原審）という経緯もある。ことがらは決して些細なことがらといえるものではない。それにもかかわらず、昭和四六年ころを境にして、郵政省は慣行休息を是正する意思を放棄するに至ったと考える根拠は乏しいといわなければならない。
のみならず、先にもみたとおり、控訴人らの勤務関係は、国家公務員法の規制の下にあり、勤務関係を準則あるいは規程により明確化すべき要請の強いものであることは、控訴人らをはじめとする郵政職員も理解していたはずであるし、中郵当局あるいは郵政当局が、勤務時間規程、勤務時間協約にない休息時間を承認するわけにはいかないとの認識に立っていたことは、控訴人らにも判らなかったとは思えない（いわば、心裡留保について相手方も内心を知っていた場合にも比すべき事情といえる。）。
（三）　長い期間にわたって慣行休息が実際には承認されてきたにもかかわらず、服務線表という職場での具体的な作業手順に表されるに終始し、労働協約としてはもとより、それ以外の形ででも合意として書面化されなかったことにはそれ相応の理由があったとみるのがむしろ素直なみかたであろう（労働時間に関する事項は本来労働協約として書面化する必要のあることは組合側においても十分認識していたことは、成立に争いがない乙第八〇号証の四の五四六頁の記載からも窺うことができるし、控訴人Ｂの本人尋問の結果からも認められる。）。昭和五四年一二月二七日に郵政省と全逓との間に締結された「団体交渉の方式及び手続に関する協約」（甲一六五号証）では、団体交渉事項で両者が決定したものについては、原則として直ちに成文化し、両者それぞれを代表する者が記名押印するものとする、記名押名するかしないかについて争いが生じたときは、その取扱を上移するものとするとされている。その運用の実際においては、団体交渉事項であるとの意見が一致したものについても組合側が記名押印を要しないとしたものや、団体交渉事項であるかどうかについて意見の一致をみないまま事実上話合いのついたものについては記名押印を要しないとされていたことからすれば、労使双方を規律するルールのうちにも必ずしも書面化しないで済ませるものがあることは共通の認識であったということはできるであろうが、ことがらの重要性からいって、慣行休息についてそのような了解があったとは考えられない。
（四）　以上に判断したところからすると、少なくとも被控訴人（郵政省ないし中郵当局側）についてみると、本件慣行休息についてこれを規範とする意識が成立していたと認めることはできない。


平成９年（行ケ）第１７３号審決取消請求事件（平成１１年１１月８日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　エスジーエス－トムソン　マイクロエレクトロニク
ス　インク．
代表者　　          【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　　文
特許庁が、平成７年審判第８２６９号事件について、平成９年２月１７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６１年８月２０日（優先権主張、１９８５年８月２０日・アメリカ合衆国）、名称を「レーザ溶断フユーズを備えた、欠陥要素をデイスエイブルする回路」とする発明（平成４年１０月６日付手続補正書による補正により、名称を「半導体メモリで使用する行デコーダ回路」と変更、以下「本願発明」という。）につき特許出願をした（特願昭６１ー１９５１１９号）が、平成７年１月１０日に拒絶査定を受けたので、同年５月１日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成７年審判第８２６９号事件として審理したうえ、平成９年２月１７日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年３月１７日、原告に送達された。
２　本願発明の要旨
複数の行と複数の列に配列されたメモリセルのマトリックスと冗長行とを有する半導体メモリのための行デコーダであって、複数の入力端子を有しており、複数のＮチャネルトランジスタと同数のＰチャネルトランジスタとを具備しており、前記複数のＮチャネルトランジスタのそれぞれのドレイン－ソース電流路は、接地と第１のノードとの間に直列に接続されており、前記複数のＰチャネルトランジスタのそれぞれのドレイン－ソース電流路は、電源電圧と第２のノードとの間に並列に接続されており、前記複数のＮチャネルトランジスタの各々のゲートは、前記複数のＰチャネルトランジスタの内のそれぞれ対応するトランジスタのゲートと、前記複数の入力端子の内のそれぞれ対応する入力端子とに接続されてなるＮＡＮＤゲートと、前記第１のノードに接続された第１の端子と前記第２のノードに接続された第２の端子とを有し、デコーダ回路に付属する行内に欠陥素子があるときに溶断されるフューズ素子と、ドレイン－ソース電流路が、前記電源電圧と前記第２のノードとの間に接続されており、ゲートが接地に接続されたプルアップＰチャネルトランジスタと、入力が前記第２のノードのみに接続され、出力が、制御されるべき出力ノードのみに接続されたインバータとを具備しており、前記プルアップＰチャネルトランジスタの電流容量が、前記ＮＡＮＤゲートを通って接地に流れる電流路の電流容量に比較して小さく、前記出力ノードが、前記フューズ素子の状態に係わりなく低インピーダンスであることを特徴とする行デコーダ。
３　審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明が、特開昭５９ー１５７８９２号公報（甲第７号証、以下「第１刊行物」という。）に記載された発明（以下「第１刊行物発明」という。）及び特開昭６０ー２０３９７号公報（甲第８号証、以下「第２刊行物」という。）に記載された発明（以下「第２刊行物発明」という。）に基づき、当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので、特許法２９条２項の規定により特許をすることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、本願発明の要旨の認定、本願明細書の記載事項の認定（審決書２頁８～１１行、４頁１０行～５頁１９行）、第１、第２刊行物の記載事項の認定（同６頁１行～１０頁４行）、本願発明と第１刊行物発明との第１相違点、第２相違点及び相違点３の認定並びに第１相違点及び相違点３についての判断は認める（但し、本願明細書の「トランジスタ１２５は小さな容量成分を有する小型のトランジスタであり、」（甲第６号証１５頁１５～１６行）との記載は、「トランジスタ１２５は小さな電流容量を有する小型のトランジスタであり、」の誤記であるから、審決の本願明細書の記載事項の認定中、本願明細書のこの部分の記載に基づく「小さな容量成分」（審決書５頁１４行）は、「小さな電流容量」が正しく、したがって、第２相違点の認定中の「小さな容量成分」（審決書１２頁６行）も、「小さな電流容量」が正しい。）。
審決は、本願発明と第１刊行物発明との相違点を看過し（取消事由１）、さらに第２相違点についての判断を誤った（取消事由２）結果、本願発明が、第１、第２刊行物発明に基づき、当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（相違点の看過）
審決は、本願発明と第１刊行物発明とが、第１相違点（審決書１１頁１３～１７行）、第２相違点（同１１頁１８行～１２頁９行）及び相違点３（同１２頁１０～１３行）でのみ異なり、「他の点での相違はないものと認める。」（同頁１４～１５行）と認定した。


しかしながら、本願発明と第１刊行物発明とは、上記の３点のほか、次の各点で相違するものであり、審決は、この相違点を看過したものである。そして、本願発明は、この相違点に係る構成により、動作に際して消費する余分の電力が極めて僅かであり、また、ＮＡＮＤゲートの出力に接続された第２のノード１２３の動作遅れを避けることができるという効果を奏するものである。(1)　第１刊行物に「ノアゲートの後段にインバータＱ０３・Ｑ０４を接続し、該インバータの負荷トランジスタＱ０３とＱ０４との間にヒューズｆ１３を接続」（審決書７頁３～６行）することが記載されており、この記載と、第１刊行物（甲第７号証）の図面第３図から見て、第１刊行物発明では、ノアゲートの出力節点Ｎ３に入力が接続されたインバータ（トランジスタＱ０３とＱ０４からなる回路）の中にフューズ素子ｆ１３が組み込まれている。これに対し、本願発明においては、上記本願発明の要旨のとおり、フューズ素子の第１の端子がＮＡＮＤゲートの第１のノードに、フューズ素子の第２の端子がＮＡＮＤゲートの第２のノードに、それぞれ接続されており、したがって、そのＮＡＮＤゲート内にフューズ素子が組み込まれているものである。
したがって、本願発明と第１刊行物発明とは、「ヒューズ素子が組み込まれる位置に関して、第１刊行物発明では、ノアゲートの出力節点Ｎ３に入力が接続されたインバータ（トランジスタＱ０３とＱ０４からなる回路）の中にフューズ素子ｆ１３が組み込まれているのに対して、本願発明では、フューズ素子の第１の端子がＮＡＮＤゲートの第１のノードに、フューズ素子の第２の端子がＮＡＮＤゲートの第２のノードに接続されて、そのＮＡＮＤゲート内にフューズ素子が組み込まれている点」において相違する（以下「第４相違点」という。）。(2)　審決は、本願発明と第１刊行物発明との第２相違点として、「プルアップトランジスタが、第１刊行物発明では、ゲートも電源に接続されるトランジスタからなるのに対して、本願発明ではゲートが接地されたプルアップＰチャネルトランジスタであり、かつ、『前記プルアップＰチャネルトランジスタの電流容量が、前記ＮＡＮＤゲートを通って接地に流れる電流路の電流容量に比較して小さ』い構成を有し、これにより上述の『トランジスタ１２５は小さな容量成分を有する小型のトランジスタであり、第１図に示した従前の回路の動作の遅れに比較して、その影響は僅かである』という本発明の効果を得る点」（審決書１１頁１８行～１２頁９行）を挙げている（但し、上記のとおり、「小さな容量成分」の部分は「小さな電流容量」が正しい。）。しかしながら、プルアップトランジスタに関しては、それのみならず、「第１刊行物発明では、プルアップトランジスタが、インバータという論理機能回路の一部を構成しているトランジスタからなるのに対して、本願発明では、プルアップトランジスタが、ＮＡＮＤゲートやインバータなどの論理機能回路とは全く独立したプルアップＰチャネルトランジスタである点」においても相違するものである（以下「第５相違点」という。）。
２　取消事由２（第２相違点についての判断の誤り）
(1)　審決は、上記の本願発明と第１刊行物発明との第２相違点について、「本願発明のプルアップトランジスタをゲートが接地されたＰ型とすることの効果は、低容量・高速動作が行えるようになることであるが、このことは、第２刊行物発明に記載されているので、第１刊行物発明におけるプルアップトランジスタについても、同じ効果を期待して本願発明のように構成することは当業者が容易に想到し得たところにすぎない。」（審決書１３頁９～１６行）と判断したが、それは誤りである。
(2)　最初に、第２相違点の「小さな容量成分」の部分は「小さな電流容量」が正しいこと（本願明細書の「トランジスタ１２５は小さな容量成分を有する小型のトランジスタであり、」（甲第６号証１５頁１５～１６行）との記載が「トランジスタ１２５は小さな電流容量を有する小型のトランジスタであり、」の誤記であること）の理由を主張する。
電界効果トランジスタ（ＦＥＴ）において、「容量（キャパシタンス）」が問題になるのは、ゲート－ドレイン間とゲート－ソース間であり、ドレインーソース間は、電流チャネルであって、直流も流れるので、「容量」は存在しない。そして、本願明細書の「ノード１２３が“ロー”に駆動されるときにトランジスタ１２５に打ち勝つために必要な時間が僅かことである」（甲第６号証１５頁１２～１５行、但し、「僅かこと」は「僅かなこと」の誤記である。）との記載において、「ノード１２３が“ロー”に駆動されるとき」とは、ノード１２３上の電荷が放電してノード１２３がローレベルになることであり、その場合には、トランジスタ１２５によるノード１２３の充電電荷量より大きな電荷量が、直列接続されているＮチャネルトランジスタ（１３３，１３３，１３３）を介して放電されることになる。したがって、問題となるのは、トランジスタ１２５の電流容量と、直列接続されているＮチャネルトランジスタ（１３３，１３３，１３３）の電流容量の大小関係である。すなわち、トランジスタ１２５（プルアップＰチャネルトランジスタ）の電流容量が、ＮＡＮＤゲートを通って接地に流れる電流路（直列接続されているＮチャネルトランジスタ（１３３，１３３，１３３））の電流容量に比較して小さいことが必要とされる。
他方、トランジスタ１２５のゲートは接地電位に接続されており、常時接地電位に維持されているので、電源投入後の動作中、トランジスタ１２５のゲートを充放電することはなく、トランジスタ１２５のゲート容量、すなわち、トランジスタ１２５のゲート－ドレイン間容量とトランジスタ１２５のゲート－ソース問容量が動作に影響することはない。


したがって、「トランジスタ１２５は小さな容量成分を有する小型のトランジスタであり」（本願明細書第１５頁第１５～１６行）との記載中の「容量成分」が「電流容量」の誤記であることは明らかである。(3)　審決は、上記のとおり、「本願発明のプルアップトランジスタをゲートが接地されたＰ型とするとの効果は、低容量・高速動作が行われるようになることである」と認定するが、本願発明において高速動作が実現できるのはプルアップトランジスタがＰ型であることによるのではなく、プルアップトランジスタの電流容量を、ＮＡＮＤゲートを通って接地に流れる電流路の電流容量に比較して小さく構成したことによるものであるから、審決の上記本願発明の効果の認定は誤りである。そして、審決は、上記の認定に引き続いて、さらに、「このことは、第２刊行物発明に記載されている」と認定しているが、第２刊行物に「通常動作の時にワード線を非選択レベルにドライブするトランジスタを取り除いてあるため、容量が減少してアクセス時間は短くなり」（甲第８号証３頁右上欄１８行～左下欄１行）と記載されているように、第２刊行物発明において容量を減少してアクセス時間が短くなるのは、ワード線を非選択レベルにドライブするトランジスタを取り除いたことによるものであって、プルアップトランジスタの電流容量を、ＮＡＮＤゲートを通って接地に流れる電流路の電流容量に比較して小さく構成したことによるものではないから、審決は、この点でも認定を誤っている。したがって、審決の「第１刊行物発明におけるプルアップトランジスタについても、同じ効果を期待して本願発明のように構成することは当業者が容易に想到し得たところにすぎない。」との判断が誤りであることは明白である。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（相違点の看過）について
(1)　第４相違点について
原告の主張する第４相違点は、本願発明において、フューズ素子（１２２）の第１の端子がＮＡＮＤゲートの第１のノードに、フューズ素子の第２の端子がＮＡＮＤゲートの第２のノードに、それぞれ接続されていること、すなわち、本願発明が、本願明細書（甲第６号証）の第４図(ｃ)に表示されているものであることを前提とするものである。
しかしながら、本願出願時において、本願明細書の第３図が「本発明の１実施例を示すもの」、第４図(ａ)～(ｃ)が「本発明の別の実施例を示すもの」とされていたところ、その後、特許請求の範囲が補正されたにもかかわらず、第３図及び第４図(ａ)、(ｂ)は、本願発明を説明する上での参考例に訂正されずに、今なお本願発明の実施例とされている。それのみならず、本願明細書には、動作に際して消費する余分の電力が極めて僅かであり、また、ＮＡＮＤゲートの出力に接続された第２のノード１２３の動作遅れを避けることができるという原告主張の効果は記載されておらず、本願明細書に記載された効果は、アクティブ化になっていない全デコーダが、そのノード１２３を電源電圧の通常レベルにおくので、トランジスタ１２５にはいかなる電流も流れない点、デコーダ出力において、容量結合及びクロストークが抑制される点である。そうすると、かかる本願明細書記載の効果から判断して、本願明細書の特許請求の範囲に記載されたＮＡＮＤ回路のトランジスタの接続の構成及びヒューズ素子の組み込まれる位置の構成は例示的な構成であり、特許請求の範囲の記載の技術的解釈としては、本願発明が、第３図及び第４図(ａ)～(ｃ)にそれぞれ表示されたものを実施例として含む、ＮＡＮＤゲートと、ＮＡＮＤゲートに接続されるヒューズと、その後のワード線に接続されるゲート接地のＰチャネルトランジスタからなる半導体行デコ一ダ回路であるものと解すべきである。審決は、かかる観点から、本願発明と第１刊行物発明の相違点及び一致点を審決書記載のとおり認定したものであり、その認定に誤りはない。
(2)　第５相違点について
審決がした本願発明と第１刊行物発明の相違点及び一致点の認定に誤りがないことは上記(1)のとおりである。
２　取消事由２（第２相違点についての判断の誤り）について(1)　原告は、本願明細書の「トランジスタ１２５は小さな容量成分を有する小型のトランジスタであり、」（甲第６号証１５頁１５～１６行）との記載が「トランジスタ１２５は小さな電流容量を有する小型のトランジスタであり、」の誤記であると主張する。しかしながら、「容量成分」と「電流容量」は、いずれも技術的に確立している用語であり、かつ、「容量成分」は、静電容量すなわちコンデンサ成分を意味するものであって、「電流容量」とは概念が異なるものである。そして、発明の認定は、明細書に記載された事項に基づいて行うものであり、明細書に記載された事項の認定は、明白な誤記を除いては、明細書の記載そのものに従うべきであるから、本願明細書の「容量成分」が「電流容量」の誤記であるとすることは理由がない。
(2)　上記(1)のとおり、本願明細書の「トランジスタ１２５は小さな容量成分を有する小型のトランジスタであり、」（甲第６号証１５頁１５～１６行）との記載が「トランジスタ１２５は小さな電流容量を有する小型のトランジスタであり、」の誤記であることを認めることはできない。
そうすると、原告が、それが誤記であることを前提として、本願発明の高速動作が、プルアップトランジスタの「電流容量」を、ＮＡＮＤゲートを通って接地に流れる電流路の電流容量に比較して小さく構成したことによるものであると主張すること、及び第２刊行物発明において容量を減少してアクセス時間が短くなるのは、プルアップトランジスタの「電流容量」を、ＮＡＮＤゲートを通って接地に流れる電流路の電流容量に比較して小さく構成したことによるものではないと主張することは、いずれもその前提を欠くものである。


そして、第２刊行物（甲第８号証）の第６図(ａ)に表示された実施例では、プルアップ素子として負荷抵抗Ｒを、第６図(ｂ)に表示された実施例では、負荷抵抗の代わりにプルアップトランジスタＴｐを用いることが示されているところ、第２刊行物には、「第５図ないし７図では、負荷に高抵抗でないものを用いているため、ヒューズＦＳを切ることによる非選択化の際、より速くワード線を非選択レベルに落ち着かせることができる」（審決書９頁１４～１８行）との記載があるから、第６図(ａ)の例の抵抗Ｒと同様、第６図(ｂ)の例のプルアップトランジスタＴｐも高抵抗でないことが明らかである。他方、第６図(ａ)の例では抵抗Ｒが用いられているのであるから、その「容量」は無いか、又は無視できる程度に極めて小さいもので、抵抗成分のみと見ることができる。そして、第６図(ｂ)の例はその変形例であり、上記のとおり、抵抗Ｒと同様に高抵抗でない抵抗成分としての役割を行うものであるから、その容量も、第６図(ａ)の例の抵抗Ｒと同様に、無いか、又は無視できる程度に極めて小さいものでなければならない。したがって、第２刊行物の第６図(ｂ)に表示されたトランジスタＴｐは、本願明細書に記載された「小さな容量成分を有する小型のトランジスタ」と同じものであるということができ、本願発明と同様の効果を奏するものである。
したがって、審決の「このことは、第２刊行物発明に記載されている」との認定にも誤りはない。
以上のとおりであるから、審決の第２相違点についての判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の看過）について
(1)　第４相違点について
(イ)　前示争いのない本願発明の要旨は、本願発明を、「複数の入力端子を有しており、複数のＮチャネルトランジスタと同数のＰチャネルトランジスタとを具備しており、前記複数のＮチャネルトランジスタのそれぞれのドレイン－ソース電流路は、接地と第１のノードとの間に直列に接続されており、前記複数のＰチャネルトランジスタのそれぞれのドレイン－ソース電流路は、電源電圧と第２のノードとの間に並列に接続されており、前記複数のＮチャネルトランジスタの各々のゲートは、前記複数のＰチャネルトランジスタの内のそれぞれ対応するトランジスタのゲートと、前記複数の入力端子の内のそれぞれ対応する入力端子とに接続されてなるＮＡＮＤゲートと、前記第１のノードに接続された第１の端子と前記第２のノードに接続された第２の端子とを有し、デコーダ回路に付属する行内に欠陥素子があるときに溶断されるフューズ素子と・・・を具備して」いると規定するものである。
そして、この規定によれば、本願発明は、フューズ素子の第１の端子がＮＡＮＤゲート内の第１のノードに接続され、フューズ素子の第２の端子がＮＡＮＤゲート内の第２のノードに接続されるものであるから、そのＮＡＮＤゲート内にフューズ素子が組み込まれる構成を有していることは明白である。これに対し、第１刊行物に「ノアゲートの後段にインバータＱ０３・Ｑ０４を接続し、該インバータの負荷トランジスタＱ０３とＱ０４との間にヒューズｆ１３を接続」（審決書７頁３～６行）することが記載されていることは当事者間に争いがなく、さらに、第１刊行物（甲第７号証）には「第３図は本発明の他の実施例を示すものであり・・・本実施例は非活性化のヒューズｆ１３をインバータ部の節点Ｎ２とトランジスタＱ０４の間に直列に入れてある。」（同号証３頁左上欄１４～１８行）との記載があるところ、これらの記載と第３図とによれば、第１刊行物発明においては、ノアゲートの出力節点Ｎ３に入力が接続されたインバータ（トランジスタＱ０３とＱ０４から成る回路）の中にフューズ素子ｆ１３が組み込まれていることが認められる。
そうすると、本願発明と第１刊行物発明とは、当事者間に争いのない第１相違点に係る、行デコーダが、第１刊行物発明ではノアゲートであり、本願発明ではＮＡＮＤゲートである点のほかに、ヒューズ素子が組み込まれる位置とノアゲート（又はこれに対応するＮＡＮＤゲート）との位置関係に関して、「第１刊行物発明では、ノアゲートの出力節点Ｎ３に入力が接続されたインバータ（トランジスタＱ０３とＱ０４からなる回路）の中にフューズ素子ｆ１３が組み込まれているのに対して、本願発明では、ＮＡＮＤゲート内に、第１の端子が第１のノードに接続され、第２の端子が第２のノードに接続されて、フューズ素子が組み込まれている点」、すなわち、第４相違点において相違するものといわざるを得ない。(ロ)　ところで、平成４年１０月６日付手続補正書（甲第３号証）、平成６年２月１０日付手続補正書（甲第４号証）、平成８年９月５日付手続補正書（甲第５号証）による各補正後の本願明細書（甲第６号証）（以下単に「本願明細書」という。）によれば、その特許請求の範囲の記載は、前示争いのない本願発明の要旨の規定と同一であり、かつ、特許請求の範囲に記載された発明は、その第４図(ｃ)に表示されたものであることが認められる。
しかるところ、被告は、本願明細書の特許請求の範囲に記載された構成が例示であり、特許請求の範囲の記載の技術的解釈としては、本願発明が、第４図(ｃ)に表示されたもののみならず、第３図及び第４図(ａ)、(ｂ)にそれぞれ表示されたものも実施例として含む半導体行デコ一ダ回路であるものと解すべきであると主張するが、該主張は、本願発明が、審決の認定した本願発明の要旨（前示のとおり、本願明細書の特許請求の範囲の記載と同一である。）によって規定されたもの以外のものであると主張することに帰するものであって、到底採用できないものであることは論を俟たない。
(ハ)　したがって、審決には、第４相違点を看過した誤りがあるものというべきである。
(2)　第５相違点について


前示争いのない本願発明の要旨は、本願発明を、「複数の入力端子を有しており、複数のＮチャネルトランジスタと同数のＰチャネルトランジスタとを具備しており、前記複数のＮチャネルトランジスタのそれぞれのドレイン－ソース電流路は、接地と第１のノードとの間に直列に接続されており、前記複数のＰチャネルトランジスタのそれぞれのドレイン－ソース電流路は、電源電圧と第２のノードとの間に並列に接続されており、前記複数のＮチャネルトランジスタの各々のゲートは、前記複数のＰチャネルトランジスタの内のそれぞれ対応するトランジスタのゲートと、前記複数の入力端子の内のそれぞれ対応する入力端子とに接続されてなるＮＡＮＤゲートと、前記第１のノードに接続された第１の端子と前記第２のノードに接続された第２の端子とを有し、デコーダ回路に付属する行内に欠陥素子があるときに溶断されるフューズ素子と、ドレイン－ソース電流路が、前記電源電圧と前記第２のノードとの間に接続されており、ゲートが接地に接続されたプルアップＰチャネルトランジスタと、入力が前記第２のノードのみに接続され、出力が、制御されるべき出力ノードのみに接続されたインバータとを具備して」いると規定するものである。
この規定によれば、本願発明において、プルアップトランジスタのドレイン－ソース電流路の一端が第２のノードに接続されるものであるところ、当該第２のノードには、ＮＡＮＤゲートの構成要素である複数のＰチャネルトランジスタの各ドレイン－ソース電流路の一端が並列接続され、ＮＡＮＤゲートの構成要素である直列接続された複数のＮチャネルトランジスタのドレイン－ソース電流路の一端が第１のノード及びフューズ素子を介して接続され、さらに、インバータの入力が接続されるものであることが認められる。そうであれば、技術常識上、本願発明のプルアップトランジスタは、ＮＡＮＤゲートやインバータなどの論理機能回路と相互に関係して動作するものと見るべきであり、これらの論理機能回路から全く独立しているものと認めることはできない。
したがって、本願発明のプルアップトランジスタが、ＮＡＮＤゲートやインバータなどの論理機能回路とは全く独立したプルアップＰチャネルトランジスタであることを根拠として、本願発明と第１刊行物発明とが第５相違点において相違するとの原告の主張は理由がなく、審決に、かかる相違点の看過はないものというべきである。
２　取消事由２（第２相違点についての判断の誤り）について(1)　第２相違点に係る本願発明の構成は、「ゲートが接地されたプルアップＰチャネルトランジスタであり、かつ、『前記プルアップＰチャネルトランジスタの電流容量が、前記ＮＡＮＤゲートを通って接地に流れる電流路の電流容量に比較して小さ』い構成」（審決書１１頁末行～１２頁５行）であるところ、審決は、「本願発明のプルアップトランジスタをゲートが接地されたＰ型とすることの効果は、低容量・高速動作が行えるようになることである」（同１３頁９～１１行）とする。
本願明細書には、このような構成の作用効果に関連して、第３図に表示されたものに関してではあるが、「トランジスタ１２５の大きさは、比較的小さな電流容量（例えば２μＡ）を有する弱いトランジスタが選択される。こうして、通常の動作においては、ノード１２３の状態は、ノード１２１の状態、すなわち、ＮＡＮＤゲート１２０の出力によって決定され、トランジスタ１２５の出力は、この回路の動作には本質的に影響しない。このために、当然に謂うまでもなく、また、よく知られているように、ＮＡＮＤゲート１２０を介して接地に至る電流路の電流容量は、トランジスタ１２５の効果を抑制する。当業者は、このような効果を達成する適切なパラメータのトランジスタを設計することを容易にできるであろう。典型的な例として、電流容量は２ｍＡである。ノード１２７によって制御される行の内に欠陥のある要素が在れば、例えば、レーザによって、あるいは、大電流の使用あるいは他の公知の手段によってフューズ１２２を溶断する。こうして、デコーダ１２０は有効にノード１２３から分離され、プルアップトランジスタ１２５はノード１２３を電源電圧レベルに恒久的に保持する。一方、インバータ１２６がノード１２７を普通の論理“０”状態として、それが装備されている行をディスエイブルとする。この手法の利点は、インバータ１２６が、電源電圧と接地電圧との何れに対しても比較的低い２つの低インピーダンス状態を有し、要素１２８から伝播する、あるいはこの行ラインに関係するいかなる雑音も、インバータ１２６内のトランジスタの働きによって抑制され、ノード１２７に制御される行は例え一瞬たりとも雑音によってエネイブルあるいはディスエイブルされない。」（甲第６号証１１頁８行～１２頁１６行、甲第４号証補正の内容(1)）との記載がある。すなわち、本願明細書には、その第３図に表示されたものについて、プルアップＰトランジスタが、通常の動作においてはデコーダ回路の動作に本質的に影響しないが、半導体メモリの行の中に欠陥のある要素が発見され、フューズ１２２が溶断されてデコーダ（ＮＡＮＤゲート）１２０がノード１２３から分離されたときにおいては、ノード１２３を電源電圧レベルに恒久的に保持することでインバータ１２６の出力（ノード１２７）を論理“０”状態（接地状態）にし、ノード１２７に接続される行に対して雑音による影響をなくす作用効果を奏することが記載されているところ、本願明細書には、さらに、「第３図に示す実施例は、アクティブ“ハイ”の入力と、やはりアクティブ“ハイ”の出力を有するデコーダの場合の使用に適している。第４図(ｃ)に示す実施例も、同様に同じ条件で使用される。」（甲第６号証１３頁末行～１４頁３行）との記載があるから、この作用効果は、第４図(ｃ)に表示されたもの（本願発明）においても同様に奏するものと認められる。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役二年六月及び拘留二九日に処する。
原審における未決勾留日数中一三〇日を右懲役刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官玉井直仁作成名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、弁護人中野林之助作成名義の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
論旨は、要するに、「原判決は、原判示第一ないし第五の各事実を認定し、主文において、被告人を懲役二年六月及び拘留二九日に処した上、原審における未決勾留日数中右拘留の刑期に満つるまで算入するほか一〇〇日を右懲役刑に算入するものとした。しかし、右拘留は勾留状の発せられていない原判示第五の軽犯罪法違反の罪の刑であるところ、（１）刑法（平成七年法律第九一号による改正前のもので、以下、同様とする。）二一条の未決勾留日数の算入が非勾留事実の刑に認められるためには、当該事実につき勾留の要件を具備していることを要すると解すべきであるが、被告人は定まつた住居を有しており、右軽犯罪法違反の事実については、刑訴法六〇条三項の規定により勾留の要件を欠き、法律上勾留することができない場合に該当することが明らかであるから、原判決が勾留事実である建造物侵入、窃盗罪の未決勾留日数を、勾留要件を具備していない軽犯罪法違反の罪の拘留刑に算入したのは、刑法二一条の解釈適用を誤ったものであり、（２）未決勾留日数の本刑算入に当たっては、まず勾留の基礎となった事件について言い渡すべき刑に算入し、当該未決勾留日数が右の刑を超過する場合に、勾留の基礎となっていない他の事件について言い渡すべき刑にその超過部分を算入すべきものであって、本件では、まず、勾留事実である窃盗等の事実の刑に未決勾留日数を算入しなければならないから、原判決は、未決勾留の算入順序についても刑法二一条の解釈適用を誤ったものであり、右（１）、（２）の違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである。」というのである。
そこで、検討すると、原審記録によれば、被告人は、平成六年一二月八日、原判示第五の軽犯罪法違反の事実で現行犯逮捕されたが、翌九日、同事実につき検察官への送致前に釈放されたこと、同日、右釈放直後、本件とは別個の窃盗事実により通常逮捕され、同月一一日勾留されたが、同事実については、同月三〇日処分保留で釈放され（後日不起訴処分に付された。）、右釈放直後、原判示第一の窃盗事実により通常逮捕されて、平成七年一月一日勾留され、同月二〇日、同事実については勾留中のまま、同第五の軽犯罪法違反の事実については在宅で起訴されたこと、同年二月七日、同第二ないし第四の建造物侵入、窃盗等三件の事実により通常逮捕され、同月九日勾留され、同月二八日、同第二の建造物侵入、窃盗事実、同第三の建造物侵入事実についてのみ勾留中のまま追起訴されたこと、次いで、同年三月三〇日、同第四の建造物侵入、窃盗事実について在宅で追起訴されたこと、右各公訴事実の併合審理の結果、平成七年六月一九日原判決が言い渡されるまで、右二個の勾留は更新されたこと、原審における未決勾留日数は一六九日であることが認められる。そして、原判決は、原判示第一ないし第五の各事実を認定し、法令の適用において、科刑上一罪の処理、刑種の選択、累犯の加重をした後、同第一ないし第五の罪は刑法四五条前段の併合罪であることから、同第一ないし第四の罪について同法四七条本文、一〇条により、犯情の最も重い同第四の罪の刑に同法一四条の制限内で法定の加重をし、同法五三条一項によりその法定の加重をした同第四の罪の懲役と同第五の罪の拘留とを併科することとし、各所定の刑期の範囲内で被告人を懲役二年六月及び拘留二九日に処し、同法二一条を適用して原審における未決勾留日数中右拘留の刑期に満つるまでこれを算入するほか一〇〇日を右懲役刑に算入する旨判示した上、主文において、所論のとおりの未決勾留日数の算入を行っていることが明らかである。
<要旨>ところで、裁判所が同一被告人に対する勾留状の発せられている公訴事実と、これと併合罪関係にあり勾留</要旨>状の発せられていない別個の公訴事実とを併合して審理し、被告人に対し二個の刑を言い渡す場合の未決勾留日数の裁定通算は、まず、勾留状が発せられた罪に対する刑を本刑として、これに算入すべきであり、その刑の刑期を未決勾留日数が超過する場合など特段の事情がない限り、他の勾留状が発せられていない罪に対する刑に算入することは許されないものと解すべきである（大審院大正九年三月一八日判決・刑録二六輯一九五頁、最高裁判所昭和三〇年一二月二六日第三小法廷判決・刑集九巻一四号二九九六頁、同裁判所昭和三九年一月二三日第一小法廷判決・刑集一八巻一号一五頁参照）。そうすると、前記のとおり、原判決が右のような事情もないのに、勾留状の発せられた罪に対する刑に算入するのに先立って、勾留状の発せられていない軽犯罪法違反の罪に対する拘留の刑に、原審における未決勾留日数をその刑期に満つるまで算入したのは、未決勾留日数の算入順序について刑法二一条の解釈、適用を誤ったものであり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。したがって、この点の違法をいう（２）の論旨は理由があり、原判決は、（１）の論旨について判断するまでもなく、破棄を免れない。
そこで、刑訴法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄した上、同法四〇〇条ただし書により被告事件について更に判決する。
原判決挙示の各証拠により、原判示第一ないし第五のとおりの各事実を認定し、これらの事実に原判決挙示の各法条を適用し（科刑上の一罪の処理、刑種の選択、累犯加重、併合罪の加重を含む。）、その各刑期の範囲内で処断すべきところ、本件各犯行の態様、結果、被告人の前科等の諸事情を考慮して、被告人を懲役二年六月及び拘留二九日に処し、前記改正前の刑法二一条を適用して、原審における未決勾留日数中一三〇日を右懲役刑に算入し、原審及び当審における訴訟費用については、刑訴法一八一条一項ただし書を適用して被告人に負担させないこととして、主文のとおり判決する。


主　　　文
一　Ａ事件のうち、原告らの被告県知事に対する訴えを却下する。二　原告らのＢ事件及びＣ事件に係る訴えをいずれも却下する。三　Ａ事件のうち、原告らの被告ａに対する請求を棄却する。四　訴訟費用は、Ａ・Ｂ・Ｃ各事件を通じて原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　Ａ事件
（一）　被告ａは、大分県に対し、金八億円及びこれに対する平成九年四月一五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
（二）　被告県知事は別府市に対し、「立命館アジア太平洋大学進出関連特別貸付」として、市町村振興資金を無利子、償還期間一五年という特別な条件で貸し付けてはならない。
（三）　訴訟費用は被告らの負担とする。
２　Ｂ事件
（一）　被告ａは、大分県に対し、金六億円及びこれに対する平成一〇年四月一〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　訴訟費用は被告ａの負担とする。
３　Ｃ事件
（一）　被告ａは、大分県に対し、金五億九九五〇万円及びこれに対する平成一一年四月二八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　訴訟費用は被告ａの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の申立て
原告らの被告ａに対する訴えのうち、Ｂ事件及びＣ事件に係る部分並びに原告らの被告県知事に対する訴え（Ａ事件）をいずれも却下する。
２　本案の申立て
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
（原告ら）
一　請求原因
１　当事者
原告らは、いずれも大分県の住民であり、被告ａは、被告県知事の地位にあり、後記大分県市町村振興資金からの貸付金の支出について支出負担行為の権限を有する者である。
２　市町村振興資金からの貸付け
（一）　被告県知事は、別府市長、学校法人立命館（以下「立命館」という。）理事長とともに、平成九年四月一二日、「立命館アジア太平洋大学設置基本協定書」に調印したが、右協定（以下「本件基本協定」という。）においては、立命館が別府市内に開設する予定の「立命館アジア太平洋大学」の設置に大分県と別府市が協力すること、別府市が立命館に対し、右大学の設置に必要な土地として市有地を譲与し、右土地の造成費及び付帯調査設計費等につき、四二億円を限度として補助金（以下「本件補助金」という。）を支出することが合意された。（二）　被告県知事は、立命館アジア太平洋大学の進出に伴う別府市の財政負担を軽減する目的で、「立命館アジア太平洋大学進出関連特別貸付」を設け、別府市に対し、平成八年度八億円、平成九年度及び同一〇年度各六億円、平成一一年度五億円の合計二五億円の大分県市町村振興資金（以下「振興資金」という。）を、無利子、償還期間一五年（内据置期間一年）という特別な条件で貸し付けること（以下「本件貸付け」といい、これに係る貸付金を「本件貸付金」という。）を決め、これに基づき次のとおり貸付決定をし、貸付金が支出された。
本件貸付決定日　　　　本件貸付金支出日
（１）平成八年度分八億円　　平成九年三月二八日　　同年四月一五日（２）平成九年度分六億円　　平成一〇年三月二三日　同年四月九日
（３）平成一〇年度分
五億九九五〇万円　　平成一一年三月二四日　同年四月一二日
３　本件貸付けの違法性
（一）　地方財政法五条一項違反
別府市が立命館アジア太平洋大学という特定の私立大学の進出に対する資金提供を目的として起債することは、地方財政法五条一項に違反し違法である。別府市は形式的には、道路改良事業、小中学校校舎改良事業、公園整備事業等の事業に充てるために本件貸付けを受け、これによって余剰が生じた一般財源から立命館に対し本件補助金を支出する形を採っているが、本件貸付けが実質的に本件補助金支出のための貸付けであることは明らかであり、右形式の故に地方財政法五条一項違反を免れるものではない。
被告県知事は、後記のとおり別府市の財政状況が悪化している中で、無利子かつ一五年償還という特別に有利な貸付条件を定め、かつ後記（三）のとおり振興資金の貸付けの要件をことごとく無視して本件貸付けを行ったものであり、このことは、被告県知事が、立命館アジア太平洋大学の新設という目的を達成する意図の下に、別府市長と協力して、同市の違法な起債を慫慂、推進したことを裏付けるものであり、貸付け自体が違法である。
（二）　平等原則違反
また、大分県市町村振興資金貸付規則（昭和四三年大分県規則第一五号、以下「貸付規則」という。）二条一項別表によれば、振興資金のうち、地域振興資金は原則として年三・五パーセント、財政調整資金は資金運用部利率の各貸付利率で、いずれも一〇年の償還期間という条件での貸付けしか行えず、無利子で貸付けがで
きるのは、生活排水
処理施設整備促進資金のみであるが、本件貸付けでは、無利子、一五年償還という特別な貸付条件が定められている。
そして、過去五年間に、本件貸付け以外に振興資金について無利子、一五年償還という特別な貸付条件を定めた貸付けが行われたのは、山国町アメニティ整備事業、大分市スポーツ公園整備事業の二件であり、これらも被告ａの政策を一方的に市町村に実施させるため、恣意的に特別な貸付条件を定めたものであるが、いずれも公共施設の建設のための貸付けであって、本件貸付けのような私立大学建設のための事業ではないし、山国町に対する貸付けでは一応三つの町を指名し、これを受け入れた同町に対して貸付けをしたものであった。


これに対し、本件貸付けについては、道路改良事業、小中学校整備事業、公園整備事業等の事業は、どの市町村にとっても共通に必要不可欠な事業である上、私立大学を抱える市は複数あり、私立大学誘致を希望する市町村も他にあると思われるのに、別府市だけに特別に有利な条件の貸付けをして大学誘致を実現させる合理的な理由は全く存在せず、本件貸付けは平等原則に著しく違反し、裁量権を著しく逸脱濫用したものであって、違法である。
（三）　貸付規則及び同規則の運用要綱違反
（１）　振興資金の貸付けの要件は、貸付規則及び同規則の運用要綱（以下「運用要綱」という。）に定められており、まず貸付規則四条一号で、振興資金の貸付けを受けようとする市町村は、償還の見込みが確実であり、将来の財政運営に支障がないことという要件を備えていなければならないとされているところ、別府市の財政は次のとおり破綻に瀕している。
①　経常収支比率
地方公共団体の財政構造の硬直性を示す指標である経常収支比率については、都市で七五パーセント程度が妥当であり、八〇パーセントを超えると弾力性が失われていると判断されるが、別府市は平成八年度の経常収支比率が九八・二パーセントと大分県下で昀悪であり、全国の都市でも三六番目に悪く、極めて危険な水準にある。
②　公債費比率
公債費比率が一〇パーセントを超えると財政構造の健全性が脅かされるとされているが、別府市の公債費比率は、平成八年度において前年度より二・〇ポイント上昇し、一四・五パーセントと著しく健全性を欠いている。
③　収支の均衡
別府市の歳入歳出総括表によれば、平成七年度、同八年度はいずれも赤字であ
り、同九年度も財
政調整基金を四億九五一四万円取り崩してようやく三億二二三一万円の黒字となっているに過ぎず、収支均衡の原則も満たしていない。
④　行政水準の確保・向上
このような財政状況を踏まえて、別府市総務部長から各部課長に対し、平成一〇年度、同一一年度の予算編成は徹底的な経費節減と限られた財源の中での重点的、効率的配分を行うとし、新規事業については原則として認めず、経常的な行政経費についても一〇パーセント減で予算要求する旨通知するなど、市民に犠牲を強いる状況となっており、行政水準の確保・向上の原則も充たしていない。
⑤　新たな多額の損失補償の発生
さらに、別府市は、財団法人別府商業観光開発公社の経営不振による解散に伴う損失補償として二一億六〇〇〇万円（内一括払額七億六〇〇〇万円、延払額一四億円）を負担することとなったため、平成一○年度に七億六〇〇〇万円の臨時歳出が確定し、また延払額を一〇年間にわたり支払わなければならなくなり、このため別府市の財政危機はますます深刻となった。
よって、別府市は貸付規則四条一号所定の「償還の見込みが確実であり、将来の財政運営に支障がないこと」に著しく反する財政状態にある。（２）　また、運用要綱三条では、「振興資金の貸付けの審査にあたっては、規則第四条に規定する事項のほか、毎年度自治省から示される地方債許可方針のうち公債費比率による制限及び市町村税の徴収率による制限を適用する。」とされているところ、別府市の市税徴収率は、平成七年度、同八年度とも九〇パーセント未満であり、起債の許される団体には該当しない。
（３）　また、運用要綱四条三項によれば、「地域振興資金の充当率は貸付対象基準額のおおむね七〇パーセントとする」と定められているのに、平成八年度分の本件貸付対象の二八事業の充当率は一〇〇パーセントが二事業、九〇パーセント台が二四事業で、七〇パーセント台は僅か一事業しかなく、全体では九一・七パーセントに上る。
（４）　さらに、市町村が振興資金の借入れを受けようとするときは、貸付期日の一四日前までに借入申込書を提出しなければならず（貸付規則七条）、かつ貸付日は原則として毎年度三月一日である（運用要綱九条）にもかかわらず、平成八年度分の本件貸付けは、平成九年三月三一日に借入申込みがなされ、同年四月一五日に貸付けが実行されている。
（５）　このように、本件貸付けは貸付規則及
び運用要綱が定める要件をことごとく無視してなされており、同規則・要綱に基づく貸付けの裁量権を著しく逸脱したものとして違法というべきである。
４　被告ａの不法行為責任
前記のとおり、本件貸付けは違法であるところ、被告ａは被告県知事として、別府市長と相通じて、本件貸付金のうち平成八年度分八億円、同九年度分六億円及び同一〇年度分五億九九五〇万円につき、違法に貸付決定をし、右各貸付金が支出された。
そして前記のとおり、別府市の返済能力は完全とはいえないので、大分県は右違法な貸付決定により、支出された貸付金全額に相当する損害を被ったことになり、被告ａは右損害について不法行為に基づく損害賠償責任を負うものである。
二　本案前の要件
１　相当の確実性（平成一一年度の本件貸付けについて）請求原因２の（一）、（二）の事実の外、以下の事情からすると、平成一一年度の本件貸付けは相当の確実性をもって予測される。
（一）　大分県の平成一一年度予算には、請求原因２の（二）の貸付計画（以下「本件貸付計画」という。）で予定している五億円を超える額の市町村振興資金貸付事業費が計上されている。
（二）　立命館アジア太平洋大学の建設工事は既に着工されている。（三）　別府市の財政状況は請求原因３の（三）（１）のとおり悪化していること、同２の（二）の貸付計画どおりに、平成八年度に八億円、同九年度に六億円の本件貸付金が支出され、同一〇年度にも本件貸付計画で予定していた六億円に僅か五〇万円足りないだけの五億九九五〇万円の本件貸付金が支出されてていることからすれば、同一一年度についても右貸付計画どおり本件貸付金が支出されることは確実である。
２　回復の困難な損害を生ずるおそれ（平成一一年度の本件貸付けについて）平成一一年度の本件貸付金が支出されれば、大分県は、本来得られる利息が得られないばかりか、別府市の返済不能のおそれなどにより、回復困難な損害を生ずるおそれがある。
３　住民監査請求
（一）　原告らは、平成九年一一月二一日、大分県監査委員に対し、地方自治法二四二条一項に基づき、（１）　被告ａに対し、平成八年度本件貸付金八億円相当又は右金員に対する償還期限までの利子相当の損害を大分県に賠償するよう勧告すること、（２）　被告県知事に対し、同被告が別府市に対する同九年度以降の本件貸


付けを行わないよう勧告することを求める住民監査請
求（以下「本件住民監査請求」という。）をしたところ、同監査委員は原告らに対し、平成一〇年一月一九日、右（１）の請求を理由がないものとし、右（２）の請求（以下「本件差止措置請求」という。）を監査の対象とならないものとする旨の監査結果を通知した。
（二）　本件差止措置請求については、形式的要件の不充足により却下されたものではなく、本件貸付けの実態や性質に踏み込んで審理がなされた上で、将来の貸付けが相当の確実性をもって予測できるわけではなく、監査の対象とならないと判断されたものであるから、本件訴えのうちの平成九年度、同一〇年度の本件貸付金についての損害賠償及びこれに対する遅延損害金の支払を求める部分並びに同一一年度の本件貸付けの差止めを求める部分は、住民監査請求前置の要件を欠くものではない。
また、本件貸付金のうち、平成九年度分六億円、同一〇年度分五億九九五〇万円が現実に支出されて、同八年度分の八億円についての損害賠償代位請求訴訟に追加的併合されている。そして、公金支出差止めの住民監査請求後にその差止めに係る公金の支出が行われた場合、改めて住民監査請求を経なくても代位請求訴訟を提起することができると解されるので、右各年度の本件貸付金について住民監査請求前置に欠けるところはない。
三　原告らの請求
よって、原告らは、被告ａに対し、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、大分県に代位して、不法行為に基づく損害賠償請求として、平成八年度（Ａ事件）、同九年度（Ｂ事件）及び同一○年度（Ｃ事件）の本件貸付金相当損害金一九億九九五〇万円並びに内金八億円に対する不法行為の日、内金六億円及び内金五億九九五〇万円に対する各不法行為後の日である請求の趣旨１記載の各年月日から各支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める（以下「本件代位請求訴訟」という。）とともに、被告県知事に対し、同項一号に基づき、今後の別府市に対する振興資金の無利子、償還期間一五年という特別な条件での貸付けの差止めを求める（Ａ事件。以下「本件差止請求訴訟」という。）。
（被告ら）
一　被告らの本案前の主張
１　相当の確実性の欠如（本件差止請求訴訟について）本件貸付けについては、大分県総務部地方課の事務担当者が別府市と協議した際の協議資料として、本件貸付計画を記載したメモが作成されたに過ぎず、右メモの
貸付金額は予
算の範囲内で貸し付ける限度額を別府市に示したもので、四年度間における計画を策定したものではない。
振興資金の貸付けは金銭消費貸借契約であり、市町村からの貸付申請及び被告県知事の貸付決定がされた時点で初めて有効に成立する。また、貸付決定は、一会計年度ごとに、大分県議会において議決された予算の範囲内において、かつ、当該年度内に貸付申請のあった貸付対象事業ごとに行われるものである。よって、借主たる市町村が同一でも、各会計年度における市町村からの貸付申請の内容は別個のものであり、当該年度における振興資金の貸付けが違法又は不当な公金の支出であるか否かは、当該年度の個別具体的に申請される事業ごとに判断しなければならない。そして、別府市からは未だ平成一一年度の本件貸付けについての申請はされていない。
したがって、同年度分の本件貸付金が違法に支出されることについて、相当の確実さをもって予測されるとはいえない。
２　住民監査請求前置の欠如（Ｂ事件及びＣ事件並びにＡ事件のうち本件差止請求訴訟について）
本案前の要件３の（一）の事実は認める。
本件住民監査請求に係る監査結果通知の日である平成一〇年一月一九日においては、本件貸付けのうち、平成九年度の六億円は同年度の大分県の予算として同県議会の議決を得ていたが、別府市長からの申請がなく、平成一〇年度の六億円及び同一一年度の五億円については、予算の議決もされていなかったので、右各貸付金が違法又は不当に支出されることが相当の確実性をもって予測される状況にはなかったものであり、右理由により本件差止措置請求は却下されたものであるから、Ｂ事件及びＣ事件に係る本件代位請求訴訟、本件差止請求訴訟は、適法な住民監査請求を経ておらず、不適法である。
３　回復困難な損害を生ずるおそれの欠如（本件差止請求訴訟について）本件貸付けの条件は貸付規則二条二項に基づき決定されるものであり、その貸付けの手続には後記のとおり何らの違法性もないから、原告の主張する本来得られる利息は存在せず、これを損害とみなすことはできない。
また、別府市においては歳入が歳出を上回っており、仮に歳入が歳出に不足する事態が生じても、財政調整基金、減債基金等の取崩しや、翌年度歳入の繰上充用等が可能であり、本件貸付金の償還が滞ることはない。
したがって、平成一一年度の本件貸付けにより、大分県に回復の困難な損害を生じるおそれはない。
二　請求原因に対する認否及び反論
１　請求原因１（当事者）の事実は認める。
２　同２（市町村振興資金からの貸付け）の（一）の事実は認め、同（二）のうち、被告県知事が、立命館アジア太平洋大学の進出に伴う別府市の財政負担を軽減する目的で、無利子、償還期間一五年（内据置期間一年）という条件で、本件貸付金のうち平成八年度分八億円、同九年度分六億円及び同一〇年度分五億九九五〇万円について原告ら主張のとおり貸付決定をし、右各貸付金が支出されたことは認め、その余の事実は否認する。
「立命館アジア太平洋大学進出関連特別貸付」という特別の貸付区分はなく、別府市から申請された事業に対する貸付けの総称として右名称を便宜的に用いているに過ぎない。また、被告県知事が本件貸付金合計二五億円を貸し付ける旨の決定をしたことはない。
３（一）　同３（本件貸付けの違法性）の（一）（地方財政法五条一項違反）の主張は争う。
（二）　同（二）（平等原則違反）のうち、大分県が山国町アメニティ整備事業、大分市スポーツ公園整備事業について、振興資金を無利子、一五年償還という特別な貸付条件を定めて貸し付けたことは認め、その余の事実は否認し、主張は争う。（三）　同（三）（貸付規則及び同規則の運用要綱違反）の（１）のうち、貸付規則四条一号に原告ら主張の定めがあること、別府市の平成八年度決算に基づく経常収支比率が九八・二パーセントであること、財団法人別府商業観光開発公社の理事会で公社の財産及び経営を第三者に譲渡する旨の提案がされたことは認め、その余の事実は否認し、主張は争う。


同（２）のうち、運用要綱三条に原告ら主張のとおり規定されていることは認め、その余の事実は否認し、主張は争う。
同（３）、（４）の事実は認め、同（５）の主張は争う。４　同４（被告ａの不法行為責任）の主張は争う。
（被告らの反論）
１　地方財政法五条一項違反の主張について
地方財政法五条は直接には起債を行う地方公共団体を規律する規定であるから、仮に別府市の起債に違法性があるからといって、大分県による本件貸付けが直ちに違法になるものではない。
そして、本件貸付けは、別府市の立命館アジア太平洋大学に対する本件補助金の支出の特定財源とするために行われたものではなく、本件貸付金を別府市の公共施設の建設事業等の財源とし、それまで一般財源をもって充てていた右事業等の財源を地方債に振り替えることにより、本件補助金の支出等、大学進出に伴う別府市全体の財政負担を軽減し、行政サービスの水準の維持を図ることを目的として行われるものである。
被告県知事は、平成八年度ないし同一〇年度の本件貸付金につき、別府市から申請された各種事業が地方財政法五条一項但書所定の適債事業であることを確認し、貸付規則に基づく審査・手続を経た上で、右各貸付金の貸付決定をしたものである。
したがって、本件貸付金が地方財政法五条一項に違反するとの原告らの主張は理由がない。
２　平等原則違反の主張について
立命館アジア太平洋大学の誘致は、大分県にとっても、若者の定住、産学共同研究や市民開放講座等による産業振興及び地域文化の向上、学生や教職員等の人口増による経済的波及効果、国際感覚を身に付けた人材の育成や国際交流の推進、地域の国際化と教育・学術文化の発展を通じた地域振興、国際観光温泉都市である別府市の国際的な学術文化都市としての発展に寄与し、またいわゆる公私協力方式の採用により、公立大学の設置と比較して、大分県・別府市の恒常的な財政負担の軽減につながる点で、重要な意義を有するものである。
被告県知事は、平成八年度ないし同一〇年度の本件貸付けにおいて、右のとおり同大学の新設が大分県にとっても重要な意義を有し、別府市と大分県とが協力して整備を進めている事業であること、前記のとおり同大学の進出に伴う別府市の財政負担を軽減し同市の行政サービスを維持する必要があることなどを総合的に勘案した上で、無利子、一五年償還という貸付条件を決定したものである。右理由による本件貸付けの条件の決定は、「市町村の行政水準の効率的な向上を図る」（貸付規則一条）という振興資金の目的に沿うものであり、被告県知事が後記のとおり貸付規則二条二項に基づいて右のような貸付条件を定めることも、その裁量権の範囲内の行為であり、平等原則に違反するとはいえない。３　貸付規則及び同規則の運用要綱違反の主張について
（一）　貸付規則四条一号違反について
経常収支比率は、一般的に財政構造の弾力性を示す指標であるが、その数値が高いことをもって必ずしも早急に歳出削減が実施されなければならない現状にあるとか、別府市の財政が破綻に瀕しているということはできない。また、別府市の実質収支は、平成七年度が六億〇六五二万二〇〇〇円、平成八年度が五億五二七五万二〇〇〇円のいずれも黒字決算であり、いわゆる赤字団体ではないから、自治省の地方債許可方針上の「将来の財政運営に及ぶ影響を考慮する」必要はないし、同市の起債制限比率も、平成七年度が九・六パーセント、同八年度が一〇・八パーセントでいずれも二〇パーセント未満であるから、同方針上、一般単独事業債等の地方債の起債が制限される地方公共団体に該当しない。
（二）　運用要綱三条違反について
別府市の滞納繰越分を除く現年度分の市税徴収率は、平成六年度が九五・四パーセント、同七年度、同八年度がいずれも九六・四パーセントであり、いずれも九〇パーセント以上であるから、地方債許可方針上、起債制限をする必要はない。
（三）　運用要綱四条三項違反について
平成八年度分の本件貸付対象事業の充当率は、運用要綱四条三項ただし書の「ただし、他の地方債等との関連により、これによりがたい場合はこの限りでない。」との規定を適用したものである。
（四）　貸付けの手続について
別府市の平成八年度の八億円の本件貸付金に係る借入申込みは、貸付期日の一四日前までにされており、また運用要綱九条が貸付日を原則として毎年度三月一日としているのは、統一的な貸付事務処理の便宜上、貸付規則二条一項別表所定の償還日に貸付日を合わせたに過ぎず、例外が認められるものである。（五）　以上のとおり、平成八年度ないし同一〇年度の本件貸付けは、貸付規則・運用要綱の規定に依拠してなされており、無利子、償還期間一五年という貸付条件も「前項の貸付対象事業のうち知事が指定するものの貸付条件は、同項の規定にかかわらず、別に定める。」とした貸付規則二条二項により定められたものであり、右貸付条件は別府市にのみ特異な事例でもないから、何ら違法ではない。
第三　証拠
本件記録中の書証目録の記載を引用する。
理　　　由
一　請求原因１、２について
１　請求原因１（当事者）、請求原因２（市町村振興資金からの貸付け）の（一）の事実は当事者間に争いがない。


２　請求原因２の（二）のうち、被告県知事が、立命館アジア太平洋大学の進出に伴う別府市の財政負担を軽減する目的から、無利子、償還期間一五年（内据置期間一年）という条件で、平成八年度分八億円の本件貸付金について平成九年三月二八日に貸付決定をし、同年四月一五日に右貸付金が支出されたこと、平成九年度分六億円の本件貸付金についても平成一〇年三月二三日に被告県知事の貸付決定がされ、同年四月九日に右貸付金が支出されたこと、平成一〇年度分の本件貸付金として、被告県知事が平成一一年三月二四日に五億九九五〇万円の貸付決定をし、同年四月一二日に右貸付金が支出されたことは当事者間に争いがない。同（二）のその余の事実のうち、被告県知事が「立命館アジア太平洋大学進出関連特別貸付」という振興資金の貸付区分を設定し、右各貸付金のほか平成一一年度分五億円を含む合計二五億円全体について右貸付条件で貸し付ける旨決めたとの原告ら主張事実については、甲第二号証、同第九号証でもってこれを認めるには十分でなく、他に同主張事実を認めるに足りる証拠はない（平成八年度分の貸付決定において、事業名として「立命館アジア太平洋大学関連特別貸付」の記載があるが（甲六）、これは立命館アジア太平洋大学の進出に関連して別府市から申請のあった振興資金の貸付けについての便宜的名称に過ぎず（弁論の全趣旨）、これによって右認定を覆すには足りない。）。
二　本案前の要件について
１　本件貸付金の支出の相当の確実性
（一）　本件差止請求訴訟は、振興資金からの貸付けという公金の支出の差止めを求めるものであるところ、地方自治法二四二条の二第一項一号の差止請求訴訟は、未だ行われていない財務会計上の行為の差止めを求めるものであり、同法二四二条一項が、このような財務会計上の行為について、「当該行為がなされることが相当の確実さをもって予測される場合」には、これを対象として住民監査請求をすることができるとしていることからすると、右のような場合であることが、住民監査請求及びこれに対応する差止請求訴訟の適法要件になると解される。そして、住民訴訟においては、右の適法要件にいう「当該行為」とは、同法二四二条一項にいう公金の支出等の財務会計上の行為のうち違法なものをいうのであるから、本件差止請求訴訟の訴訟要件としては、当該財務会計上の行為が違法に行われること、すなわち原告たる住民が違法の根拠として主張する事実を伴ってなされることが相当の確実さをもって予測される場合であることが必要であると解される。
また、右にいう「相当の確実さをもって予測される場合」とは、当該財務会計上の行為にかかわる諸般の事情を総合的に考慮して、当該行為が違法になされる可能
性、危
険性が相当の確実さをもって客観的に推測される程度に具体性を備えている場合をいうと解するのが相当である（以下、右訴訟要件をもって「相当の確実性の要件」という。）。
（二）　証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
振興資金の貸付の手続（甲三）
貸付規則、運用要綱によれば、振興資金の貸付けの手続は次のとおりである。①　振興資金の貸付けを受けようとする市町村は、被告県知事が別に定める期日に、市町村振興資金貸付申請書に事業計画書、貸付対象額算定表その他被告県知事が必要と認める書類を添えて被告県知事に提出し、貸付けの申請を行う（貸付規則五条、一三条）。
右貸付申請書においては、被告県知事が指定し、その貸付条件について、貸付規則二条一項別表の規定にかかわらず、同規則二条二項に基づき別に定める貸付対象事業に係る貸付区分を「指定事業分」、「指定負担金分」として記載することになっている（同規則五条第一号様式）。
②　被告県知事は、右貸付申請を受けたときは、当該申請に係る書類を審査し、適当と認めたときは貸付けの決定を行い、その旨を当該申請を行った市町村に通知する（同規則六条）。右貸付決定は、事業一件ごとに審査して決定する（運用要綱六条）。
実際の振興資金の貸付事務においては、右貸付申請に先立ち、被告県知事の市町村からの貸付事業のヒアリング、被告県知事の市町村に対する貸付事業の内示等の手続を経た後に、貸付申請を行わせる運用をしている（弁論の全趣旨）。③　前記貸付決定の通知を受けた市町村は、振興資金の借入れをしようとするときは、貸付期日の一四日前までに、市町村振興資金借入申込書に必要書類を添付して被告県知事に提出しなければならず（貸付規則七条）、これを受けて、大分県から右市町村に対し前記貸付決定に係る貸付金が支出される。（２）　本件貸付けについての大分県と別府市の担当職員の打合せ（甲二、九、乙四四の１）
本件貸付けについては、平成八年ころ、振興資金の貸付けに関する事務を分掌する大分県総務部地方課職員と、立命館アジア太平洋大学の誘致に関連する事務を分掌していた別府市企画部大学企業誘致推進室職員との間で、右大学の進出に伴う別府市の財政負担を軽減する目的で、別府市の基金取崩し等の自助努力では対応困難な同大学の用地関係費について、振興資金を二五億円を限度として充当することと
し、貸付条件を貸付
規則二条二項に基づき無利子、償還期間一五年（内据置期間一年）として、大分県の予算の範囲内で、平成八年度八億円、同九年度、同一〇年度各六億円、同一一年度五億円の振興資金を貸し付ける旨の事務打合せがされ、その旨記載した「立命館アジア太平洋大学進出関連特別貸付について」と題するメモ（甲二）が作成された。
なお、平成八年度の本件貸付金支出後の平成九年八月八日ころにも、大分県と別府市の右職員同士の打合せが行われ、振興資金を通常の建設事業等の財源として貸し付けることにより、本件補助金に充てられる一般財源の確保を図り、立命館アジア太平洋大学の設置を支援することを目的として、平成九年度ないし同一一年度の本件貸付けを前記貸付条件のとおり行う旨を記載し、前記同様に題したメモ（甲九）が作成された。
（３）　振興資金に関する大分県の予算上の取扱い（乙五二ないし五五の各１、２、弁論の全趣旨）
大分県の一般会計予算においては、当該予算に係る会計年度の前年度の一一月ころから二月ころにかけて予算の編成を行うが、この段階では、振興資金からの貸付金については、当該会計年度に実施する市町村の事業及び当該事業に充てられる財源が決定されていないので、各市町村ごとの個別事業に必要な資金を積算して決定することはしていない。


振興資金からの貸付金に関する予算は、過去の貸付実績等を参考にして、当該会計年度における県下市町村全体が必要とする資金量を推計し、貸付金全体の限度額を、予算に関する説明書のうちの歳出予算事項別明細書中の第二款総務費の第四項市町村振興費の第二目自治振興費の第一一節需用費中の市町村振興資金貸付事業費として編成し、これを含む市町村振興費の総額を計上した歳出予算として大分県議会において議決される。
したがって、振興資金からの貸付金につき、予算で債務負担行為として定めることはない。
（４）　本件貸付金の大分県議会における予算の議決、別府市からの貸付申請（甲七、二八、乙五〇の１、２の１ないし１６、五二ないし五五の各１、２、五六の１、２の１ないし１８、弁論の全趣旨）
①　平成八年度ないし同一一年度の市町村振興資金貸付事業費を歳出予算に計上した大分県の一般会計予算は、次のとおり大分県議会で議決された。
年度　　　　　議決日
平成八年度　　平成八年三月二九日
平成九年度　　平成九年三月二八日
平成一〇年度　平成一〇年三月二
七日
平成一一年度　平成一一年三月一一日
②　平成八年度ないし同一一年度の本件貸付金に係る別府市からの貸付申請の状況は次のとおりである。
年度　　　　　申請　申請額　　　　　　申請日
平成八年度　　あり　八億円　　　　　　平成九年三月二六日平成九年度　　あり　六億円　　　　　　平成一〇年三月六日平成一〇年度　あり　五億九九五〇万円　平成一一年二月二四日
平成一一年度　なし（平成一一年八月九日現在）
このうち、平成八年度については振興資金の種類を「財政調整資金（特別枠）立命館アジア太平洋大学進出関連特別貸付」とする申請がされた。また、平成九年度、同一〇年度においては振興資金の種類を「地域振興資金」、「財政調整資金」、貸付区分を「指定事業分」、「指定負担分」とする申請がされた。（三）　前記（二）（２）認定のとおり、平成八年ころと同九年八月の二回にわたり、被告県知事と別府市長の各補助職員の間で、本件貸付けを立命館アジア太平洋大学の進出に伴う別府市の財政負担を軽減する措置として位置付けた事務打合せがされており、右打合せにおいて、平成八年度ないし同一一年度の本件貸付けの予定を記載したメモが作成されている。右メモには、振興資金を同大学の用地関係費に充当する旨の原告ら主張の違法事由に沿うかのごとき記載があり、また原告らが平等原則違反の根拠として主張する貸付条件についての記載もあるしかしながら、右打合せにおける協議の成立によっては、何ら被告県知事の本件貸付けについての法律上の権限が発生するものではなく、むしろ前記（二）（３）で認定した事実によれば、被告県知事は、平成八年度ないし同一一年度の一般会計予算についてそれぞれ大分県議会の議決がされた時点で、右議決に係る歳出予算に計上された市町村振興資金貸付事業費の範囲内で、貸付規則等の法令の規定に従い、右各年度ごとに、振興資金からの貸付金について支出負担行為の権限を付与されるに至るものである。
もっとも、歳出予算はあくまでも一会計年度における地方公共団体の支出の見積りを内容とするものであり、予算に計上された経費が現実には支出されない事態もあり得るのであるから、歳出予算が議決されたことの一事をもって、直ちに当該公金の支出について相当の確実性の要件が具備されると解するのは相当でない。そして、前記（二）の（１）、（３）の事実によれば、歳出予算に計上される市町村振興資金貸付事業費は、過去の貸付実績等を考慮し、市町村全体が必要とする資金量を推計して見積もった貸付金全体の限度額を計上したものに過ぎないのであるから、これによって個々の貸付けの対象事業や貸付条件等が明らかになるものではなく、各年度の貸付けごとに、対象事業のヒアリング、内示等の手続を経て、これに沿った貸付申請が行われることにより、貸付対象事業、貸付条件が概ね特定されるに至るものである。
右認定したところを総合すると、本件貸付けについては、各年度ごとに別府市からの貸付申請がされた時点において、右申請に係る貸付決定、貸付金の支出が違法になされる危険性につき、相当の確実さをもって客観的に推測される程度に具体化するものと解するのが相当である。
そして、本件差止請求訴訟は、前記（二）（４）認定のとおり、本件口頭弁論終結時において未だ貸付申請のされていない平成一一年度分の本件貸付けの差止めを求めるものであるから、相当の確実性の要件が認められず、不適法である。右認定に反する原告らの本案前の要件１の主張は、その主張する各事情を考慮しても、右認定判断を覆すには足りず、採用することができない。
２　住民監査請求前置
（一）　本案前の要件３（一）の事実は当事者間に争いがなく、証拠（甲二八）によれば、本件住民監査請求に係る監査結果において、同結果通知の日である平成一〇年一月一九日においては、本件貸付けのうち、平成九年度の六億円は同年度予算で議決を得ていたが、別府市からの貸付申請が未だなく、同一〇年度の六億円及び同一一年度の五億円については、予算の議決もされていなかったので、右各貸付金が違法又は不当に支出されることが相当の確実性をもって予測されるものとは判断できないと判断され、右理由により、本件住民監査請求のうち本件差止措置請求の部分は監査の対象とならないものとされたことが認められる。（二）　地方自治法二四二条の二第一項は、住民訴訟につき、同法二四二条一項の住民監査請求を前置すべきであるとする住民監査請求前置主義を採用している。これは、普通地方公共団体の内部に監査委員が存在する以上、職員の違法、不当な財務会計上の行為又は怠る事実につき、まずこの機関に監査の機会を与え、右違法、不当を当該普通地方公共団体の自治的、内部的処理によって予防、是正させること
が、地方自治の本旨（憲法九二条）から


も、裁判所の負担を軽減する意味からも望ましいという趣旨によるものである。ところが、住民監査請求が同法二四二条一項所定の適法要件を充足せず、不適法な場合には、右請求に係る財務会計上の行為等の違法、不当の有無について実体判断をし、これを予防、是正する機会が監査委員に与えられていないのであるから、当該行為等についての住民訴訟は、適法な住民監査請求の前置がないものとして、不適法であるといわざるを得ない。
そして、前記のとおり、相当の確実性の要件が、住民訴訟のみならず、これに前置された住民監査請求の適法要件でもある以上、住民監査請求の時点で相当の確実性の要件を備えておらず、右監査請求が不適法である場合には、当該行為等の違法又は不当についての実体的判断による予防の機会が監査委員に与えられていない点で、他の適法要件が欠缺する場合と異なるところはないから、その後相当の確実性の要件が備わったとしても、改めて適法な住民監査請求を前置しない限り、当該行為等についての地方自治法二四二条の二第一項一号の差止請求訴訟及び右行為等に係る同項四号の代位請求訴訟はいずれも不適法になると解するのが相当である。（三）　前記（一）の事実に前記１で認定判断したところを総合すると、本件住民監査請求に係る監査結果通知の時点においては、平成九年度分の本件貸付けについては大分県議会での予算の議決はあったが貸付申請がなく、同一〇年度分、同一一年度分の本件貸付けについては大分県議会での予算の議決もなかったのであるから、いずれも相当の確実性の要件が備わっていなかったものであり、右監査結果は、これと同旨の判断をして本件差止措置請求を実質的には却下したものであって、相当なものである。そして、右監査結果通知後、右却下部分について、原告らが改めて適法な住民監査請求をしたことを認めるに足りる証拠はない。したがって、本件代位請求訴訟のうち、Ｂ事件及びＣ事件に係る部分は、適法な住民監査請求前置を欠いており、本件差止請求訴訟も、相当の確実性の要件のみならず適法な住民監査請求前置を欠いている点において、いずれも不適法である。（四）　原告らは、本件差止措置請求についての監査結果は、本件貸付けの実態や性質に踏み込んで審理がなされた上で、将来の貸付けが相当の確実性をもって予測できず監査の対象とならないと判断されたものであるから、住民監査請求前置の要件を欠くものではない旨主張する。しかし、本件差止措置請求について、大分県監査委員が平成九年度ないし同一一年度の本件貸付けの違法、不当の有無について実体的な審理をしたことを認めるに足りる証拠はなく、同監査委員に右違法、不当の予防の機会は与えられていないと解するのが相当であるから、右主張を採用することはできない。
また、原告らは公金支出差止めの住民監査請求後にその差止めに係る公金の支出が行われた場合、改めて住民監査請求を経なくても代位請求訴訟を提起することができるから、平成九年度、同一〇年度の本件貸付金の支出について住民監査請求前置に欠けるところはない旨主張する。しかしながら、右のようにいえるのは、元の公金支出差止めの住民監査請求が適法な場合であって、公金支出差止めの住民監査請求が不適法な場合には、右差止めに係る公金の支出についての代位請求訴訟も不適法になると解すべきであるから、右主張も失当である。三　平成八年度分の本件貸付金の支出の違法性について以上により、原告らの本件訴えのうち、本件代位請求訴訟中のＡ事件に係る部分のみが適法であると解されるので、以下右事件の貸付金の支出の違法性について検討する。
１　地方財政法五条一項違反について
（一）　地方財政法五条一項は、その本文で、地方公共団体の歳出につき、地方債以外の歳入をもってその財源としなければならないことを原則として定め、ただ同項但書各号所定の経費の財源とする場合には、地方債をもってその財源とすることができる旨定めているものであるから、同条一項は直接には地方債の起債を行う地方公共団体の側を規律する規定である。したがって、本件貸付けによる別府市の地方債の起債が同条一項に違反したとしても、そのことによって直ちに本件貸付決定が違法となるものではない。
しかしながら、同条一項は、地方公共団体の財政の長期的かつ健全な運営（同法二条一項、四条の二）の観点から、長期的な借入金である地方債にみだりに歳出の財源を求めることは適当でないという趣旨で制定されたものであるから、右地方債の起債が同条一項の制限に違反するか否かということは、当該起債に係る貸付決定を行った被告県知事の裁量権行使に逸脱・濫用があったか否かという判断に影響を与える事情となり得る。
（二）　そこで本件についてみると、証拠（甲四ないし七、九、乙二八、三四、三五の１、２、三六、四一、四二、四三の１）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（１）　別府市は、本件補助金につき、別紙「支払計画及び資金手当」のとおり、平成九年度ないし同一一年度にかけて各一四億円ずつ合計四二億円を限度として支出する計画を立てるとともに、その財源対策としては、同補助金を全て一般財源から支出することとする一方、立命館アジア太平洋大学の誘致事業以外の通常の行政サービスの維持に支障を来すような一般財源の持出しを極力抑制しつつ、右誘致事業を円滑に推進させるため、次のとおり資金手当の方針を立てた。①　別紙「支払計画及び資金手当」のとおり、平成一〇年度、同一一年度において、財政調整基金、公共事業費基金から合計一五億円を取り崩し、一般財源に繰り入れた余剰分を公共事業費の支出に充てることとし、本件補助金中一五億円分の一般財源を確保する。
②　同別紙のとおり、本件貸付金として平成八年度八億円、同九年度、同一〇年度各六億円、同一一年度に五億円を大分県から借り入れ、普通建設事業の別府市単独施行分等の支出に充てることにより、本件補助金中二五億円分の一般財源を確保する。


（２）　そして、別府市は平成八年度の本件貸付金八億円の貸付申請に当たり、貸付対象事業を秋葉通線道路改良事業や県施行街路・道路改良事業負担金等二七件の公共施設の建設事業費等及び大分県畜産公社出資金として申請し、借り入れた右貸付金を全て右二八件の貸付対象事業の財源に充当した。翌平成九年度において、別府市はその一般財源から立命館に対し、本件補助金のうち土地造成工事の出来高に応じた九億三〇〇〇万円を支出した。（三）　右認定した事実によれば、別府市は平成八年度分の本件貸付金八億円について、全て当該年度の地方財政法五条一項但書二号に該当する出資金及び同五号に該当する公共施設の建設事業費等の特定財源として借入れを行い、右事業費等に充当しており、これをもって翌平成九年度の本件補助金九億三〇〇〇万円の支出の特定財源としたものではない（会計年度独立の原則、地方自治法二〇八条二項）。原告らは、本件貸付けが実質的に本件補助金支出のための貸付けであることは明らかであり、本件貸付金を形式的に道路改良事業等の事業の財源とするからといって同項違反を免れるものではない旨主張する。
しかしながら、前記のとおり、現行法上地方公共団体の歳出は、地方債以外の収入をもってその財源とすることが原則であるとはいえ、経済情勢の推移や臨時的な財政需要の発生、増加などが原因で、財政需要に対して一般財源等が不足する事態が往々にして生じるものである。このような場合に、一般財源をもって充当している投資的経費等の財源を一時的に地方債に振り替え、公共事業等の地方債の充当率を臨時的に引き上げることによって、他の経費に充当されるべき一般財源を確保する措置を講じることは、それが地方債の制限に関する法令の規定に抵触するものでない限り、地方自治法二三〇条、地方財政法五条一項但書等の規定に基づき、当該地方公共団体における適正な行政水準の確保、住民の福祉の増進の観点から、その議会、長に認められるべき合理的な裁量の範囲内の事項である。したがって、別府市が平成八年度の本件貸付金を秋葉通線道路改良事業外二七件に充当して、本件補助金等に充当されるべき一般財源を確保したことをもって、実質的に地方財政法五条一項に違反するということはできず、原告らの同条項違反の主張は理由がない。
２　貸付規則・運用要綱違反、平等原則違反について
（一）　争いのない事実に証拠及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。
（１）　振興資金の目的、貸付けの要件、種類、貸付対象事業、貸付条件等（争いのない事実、甲三）
振興資金は、市町村の行政水準の効率的な向上を図る趣旨に基づき、大分県から県下市町村に対して貸し付けられるものである（貸付規則一条）。そして、振興資金からの貸付けの要件については、振興資金の貸付けを受けようとする市町村が、償還の見込みが確実であり、将来の財政運営に支障がないこととされている（貸付規則四条一号）。
また、貸付規則二条一項により、振興資金の種類、貸付対象事業及び貸付条件は、別紙「振興資金の種類、貸付対象事業及び貸付条件」のとおりであるとされているが、同条二項により、右貸付対象事業のうち知事が指定するものの貸付条件は、同条一項の規定にかかわらず別に定めるものとされている。
（２）　別府市の財政状況
①　収支の状況（甲一二、乙四五、四六）
別府市の平成七年度、同八年度の歳入歳出決算状況によれば、右各年度の総計決算及び普通会計決算における形式収支（歳入総額と歳出総額との差）、実質収支（形式収支から翌年度に繰越すべき財源を控除したもの）、単年度収支（当該年度の実質
収支から前年度の実質収支を控除し、実質収支の増減を示すもの）、実質単年度収支（収支結果に現われないが、歳出決算額の中に含まれる実質的な黒字要素である基金積立てや取崩し、地方債の繰上償還などを考慮した数字）はそれぞれ次のとおりである。
収支の種類／会計年度　　平成七年度　　　　　　　平成八年度形式収支　（一般会計）　６３９，１９２，０８５　６１６，４５７，９３４（特別会計）△１，３３２，２４０，１１８　△１，２１２，９２９，０
７７
（合計）　　△６９３，０４８，０３３　　△５９６，４７１，１４３実質収支（一般会計）６２０，３８２，０８５　　５７３，９５１，９３４（特別会計）△１，３７８，０７４，５６９　△１，２１２，９２９，０
７７
（合計）　　△７５７，６９２，４８４　　　△６３８，９７７，１４３（普通会計）６０６，５２２，０００　　５５２，７５２，０００単年度収支（一般会計）１３，０５０，５７７　　　△４６，４３０，１５１（特別会計）△４２５，６４９，０３４　１６５，１４５，４９２（合計）　　△４１２，５９８，４５７　１１８，７１５，３４１（普通会計）５５，９７０，０００　　　△５３，７７０，０００実質単年度収支（一般会計）５６３，８１３，５００　　１，１２６，６１３，８
４９
（特別会計）△４２５，６４９，０３４　１６５，１４５，４９２（合計）　　１３８，１６４，４６６　　１，２９１，７５９，３４１（普通会計）６０６，７３３，０００　　１，１１９，２７４，０００②　経常収支比率（争いのない事実、甲一二、一五、乙三六、三九、四二、四三の一、四四の一、四五、四六）
別府市の経常収支比率（人件費、公債費、扶助費等の義務的性格の経常経費に市税等の経常的な収入である一般財源がどれだけ充当されているかを示す比率）は、平成六年度が九一・一パーセント、同七年度が八八・五パーセント、同八年度が九八・二パーセントである。


経常収支比率は、地方公共団体の財政構造の弾力性を測定する比率として用いられ、一般的に都市においては七五パーセント程度が妥当と考えられ、八〇パーセントを超えるとその地方公共団体は弾力性を失いつつあると考えられるところ、別府市においては、国の減税政策に伴い、地方税減税や地方交付税等の減額が行われたため、減税補てん債を経常一般財源に加えた場合と比較して約四パーセント経常収支比率が悪化したことに加え、退職者数の増加により人件費が大幅に増加したため四・五パーセント同比率が悪化したことと、過去の大型事業の元利償還期が重なって公債費が増加したことにより、平成八年度の経常収支比率が右のとおり大幅に悪化し、大分県下の市町村で昀悪で、全国六九一都市中でも三六番目に悪い都市となった。
ただ、別府市においては、別紙「立命館アジア太平洋大学誘致に係る財政指数等一〇年間推計」（以下「別紙一〇年間推計」という。）の「経常収支比率」欄の「平年べースによる推計」記載のとおり、平成九年度以降は経常収支比率が低下するものと予想されており、さらに、立命館アジア太平洋大学が開学した場合には、同欄の「大学の誘致による推計」記載のとおり、開学しない場合と比較して、開学に伴う市税、地方交付税等の増収分だけ経常一般財源が拡大し、経常収支比率が改善するもの推計している（右推計を批判するｂの陳述、供述（甲一七の１、一九）は、その前提となっている別府市の市町村税の徴収率について、後記原告らの主張と同様の誤りがあり、採用できない。）。
また、別府市は他の一般の地方公共団体と異なり、競輪事業特別会計歳入からの一般会計繰入分などからなる臨時一般財源が相当額あり、経常一般財源のみならずこれらの財源も活用して通常の行政サービスを確保している。
③　経常一般財源比率（甲一二、乙三九、四三の１）
標準財政規模（地方公共団体の一般財源の標準規模を示すもので、基準財政収入額（地方交付税法二条五号参照）から各種譲与税等を控除した金額を基準財政収入額への算入率（同法一四条参照）で割り返し、各種譲与税等及び普通交付税額を加算したもの）に対する経常一般財源（毎年度経常的に収入される財源のうち使途の特定されないもの）の割合を示す経常一般財源比率は、地方公共団体の歳入構造の弾力性を示す数値であり、これが一〇〇パーセントを超える割合が高いほど経常一般財源に余裕があり、歳入構造が弾力的であるとされている。別府市の経常一般財源比率は、平成六年度で九七・〇パーセントで類似団体指数と同水準であり、同七年度で九九・九パーセントで類似団体指数を上回っていたが、同八年度では九七・八パーセントに悪化した。
④　公債費比率、公債費負担比率（甲一二、一九、乙三六、三九、四五、四六）公債費比率は、地方債元利償還金充当一般財源（繰上償還金を除く）から、過疎対策事業債等の償還費で基準財政需要額（地方交付税法二条四号、一一条参照）に算入された額を控除した額が、標準財政規模から右基準財政需要額に算入された償還費を控除した額に占める割合を示す比率であり、後年度の財政負担により財政構造の健全性が脅かされないためには、この比率が一〇パーセントを超さないことが望ましいとされているところ、別府市の公債費比率は、平成六年度で一〇・四パーセント、同七年度で一二・五パーセントで、いずれも類似団体指数を下回っていたが、同八年度では一四・五パーセントに悪化している。そして、平成八年度ないし同一一年度の本件貸付けが実行された場合における公債費比率への影響について、別府市では、毎年度の地方債元利償還金が別紙「大分県市町村振興資金特別貸付償還年次表」のとおり多い年度で毎年約一億七八五七万円増加し、別紙一〇年間推計のとおり、立命館アジア太平洋大学を誘致しない場合と比較して、公債費比率が平成一二年度以降毎年度〇・五パーセント上乗せされるものと推計している。
また、別府市の公債費負担比率（公債費に充当された一般財源の一般財源総額に対する比率）は、平成七年度で一〇・四パーセントであったが、同八年度では一二・六パーセントに悪化している。
（３）　地方債許可方針と別府市の起債制限比率、市税徴収率（甲三、一五、乙二三、二五、四二、四五、四七、弁論の全趣旨）
①　振興資金からの貸付金は、地方自治法二五〇条の委任に基づく同法施行令一七四条の委任を受けた「地方債の許可に関する件」（昭和二二年内務・大蔵省令第五号）二条三号に該当し、右起債について地方債としての許可を必要としないが、運用要綱三条では、振興資金の貸付けの審査にあたっては、貸付規則四条に規定する事項のほか、毎年度自治省から示される地方債許可方針のうち公債費比率による制限及び市町村税の徴収率による制限を適用することとされている。②　そして、地方債許可方針においては、起債制限比率（公債費比率の分母と分子の額からそれぞれ普通交付税の対象となる事業費の補正により基準財政需要額に算入された公債費を控除して算出される比率）の過去三年間の平均が二〇パーセント以上三〇パーセント未満の地方公共団体については、原則として一般単独事業等に係る地方債を許可しないものとされている。
また、地方債許可方針では、前々年度決算又は前年度決算見込みにおける地方税の現年度分の徴収率が九〇パーセント未満の地方公共団体については、その状況に応じ、一般事業債の額について制限するとされている。なお、地方債許可方針では、赤字団体（地方財政再建促進特別措置法（以下「地財再建法」という。）二二条二項所定の歳入欠陥を生じた団体）のうち、同法二三条一項の規定の適用がない地方公共団体であっても、起債の許可は、その実情に応じ、将来の財政運営に及ぼす影響を考慮の上行うものとするとされている。③　別府市の平成七年度の起債制限比率（過去三年平均）は九・六パーセントであった。
また、別府市の市税の現年課税分の徴収率（調定額に占める収入額の比率）は、平成六年度決算で九五・四パーセント、同七年度決算で九六・四パーセントであった。
（４）　立命館アジア太平洋大学の設置の意義（乙三ないし六、一二、一六の１ないし６、一七の１ないし３、二一、二二の１、２、三六、四三の１、四四の１、弁論の全趣旨）
大分県においては、立命館アジア太平洋大学の別府市への設置による同県への波及効果につき、次のとおり位置付けている。
①　全国的な少子化傾向の中で、大分県の大学進学率が高いにもかかわらず県内の大学が少ないことによる若者人口の県外流出を防ぎ、県全体における若者の定住対策に効果がある。


②　アジア太平洋地域において国際的に活躍する人材を育成するという同大学の教育目標と、アジア経済との共生という大分県の政策目的が合致し、大分県のアジア太平洋地域における人材養成の拠点としての発展が期待される。③　学生、教職員等合計三九〇〇人分の人口が増加し、また右人口増加に伴う消費支出等の増大により、大分県内の各産業に生産誘発効果をもたらす結果、六二億円余りの県民所得の増加が見込まれる（立命館大学の山田教授の試算による。）などの経済的波及効果が期待できる。
④　アジアを中心に外国人観光客が多い一方、人口が減少傾向にある別府市に同大学を誘致することにより、前記の経済的波及効果が別府市にも及ぶほか、県内他大学との交流、産学共同研究や市民開放講座の実施、世界各国から多数集る外国人留学生との交流などにより、大分県及び別府市にとって、地域の振興、国際化、地域文化の向上などの効果が見込まれる。
また、別
府市は別府国際観光温泉文化都市建設法（昭和二五年法律第二二一号）により、別府国際観光温泉文化都市として位置付けられ、同都市を建設する都市計画事業について、国、地方公共団体の関係諸機関はその事業の促進と完成にできる限りの援助を与えなければならないとされている（同法三条）ところ、立命館アジア太平洋大学の設置は別府市に国際的な学術文化都市としての機能をも付加することになる。（５）　公私協力方式による立命館アジア太平洋大学の設置（争いのない事実、乙七ないし一一、三七）
「昭和六一年度以降の高等教育の計画的整備について（報告）」（昭和五九年文部省大学設置審議会大学設置計画分科会）によれば、地方における高等教育機関の整備を図っていくためには、国、地方公共団体、学校法人の間の協力が重要であるとされ、その協力方式の一つとして、「公私協力方式」が提言されている。これは、地方の要望に適切に応じた高等教育機関を設置・運営する場合に、地方公共団体と学校法人の協力によって設置・運営する方法であり、設置形態は私立であるが、地方公共団体が①　土地、校舎等の建物及び設備の一部を現物若しくは資金で準備したり、②　学校法人に対し経常費の一部を補助するなどの協力を行って設置・運営がなされるものである。
このような公私協力方式は、公立大学の設置と比較して地方公共団体の財政負担が相対的に軽く、私立大学の柔軟な教育・研究方法や経営構造に依存して、地域の活性化を図ることができる利点を有する。
昀近では、公私協力方式が大型化し、県と市町村が共同で協力する事例も増加しており、新潟県や広島県では私立大学誘致に取り組む市町村に対して財政支援する補助金制度を設けている。
本件基本協定の内容は請求原因２の（一）のとおりであり、公私協力方式の要請に沿ったものとなっている。
（６）　平成八年度の本件貸付金の振興資金の種類、貸付条件の決定（争いのない事実、甲六、弁論の全趣旨）
被告県知事は、平成八年度の本件貸付金八億円につき、振興資金の種類を財政調整資金とし、また前記のとおり立命館アジア太平洋大学の開設が大分県にとっても重要な意義を有し、別府市と大分県が協力して整備を進めていること、同大学に対する本件補助金支出等による別府市の財政負担を軽減し、同市の通常の行政サービスの水準を維持する必要があることなどを総合的に勘案し、貸付規則二条二項に基づき、貸付条件を無利子、償還期間一五年（内一年据置き）として貸付決定をした。
（二）　右認定したところによれば、平成八年度の本件貸付けについては次のとおり認められる。
（１）　貸付規則四条一号違反について
①　前記（一）の（１）のとおり、貸付規則四条一号所定の「償還の見込みが確実であり、将来の財政運営に支障がないこと」が振興資金の貸付けの要件となるが、これについては、地方財政に関する種々の指標による当該市町村の財政の分析を経た上での総合的な判断を必要とする事項であるから、その判断については被告県知事の要件裁量が一定限度認められるべきものであり、右指標を基礎として認められる振興資金の毀損の危険性を考慮した上で、右要件に関する被告県知事の判断に客観的合理性が認められる限り、貸付規則四条一号に違反することはないと解するのが相当である。
また、前記（一）（３）の①、②の事実によれば、貸付けの審査に当たっては、地方債許可方針のうちの起債制限比率及び市町村税の徴収率による制限も適用されることとなるところ、この点に関する運用要綱三条の規定は、法的拘束力を有するものではない（すなわち、本件貸付決定が運用要綱に違反したとしても、それだけで違法となるものではない。）が、起債制限比率が、自主財源による地方債の元利償還が後年度の財政運営の健全性に与える影響を図る指標としての性質を有し、市町村税の徴収率も、地方債の元利償還金の引き当てとなるべき自主財源の収入の確実性、安定性を図る指標の性質を有するものであることを考慮すると、右各比率については、貸付規則四条一号に関する被告県知事の判断の合理性の有無を基礎付ける指標として考慮するのが妥当である。
②　そして、前記（一）（２）の①、同（３）の②の事実によれば、平成八年度の本件貸付けの時点では、別府市の一般会計及び普通会計の形式収支、実質収支、実質単年度収支のいずれにおいても歳入が歳出を上回っており、かつ地方債許可方針上は、同市は起債の許可につき将来の財政運営に及ぼす影響を考慮すべき赤字団体には該当していなかった（原告らは、別府市の平成七年度、同八年度の一般会計と特別会計の歳入歳出総計決算の合計が赤字であることから、収支均衡の原則を充たしていない旨主張するが、赤字団体かどうかの基準となる歳入又は歳出は、普通会計（一般会計のほか、独立採算制を原則と
する公営企業等以外の特別会計について相互の重複額を控除した純計による会計区分）における歳入又は歳出によるものである（地財再建法二二条二項後段、二条二項）ことからすると、別府市は地方債許可方針にいう赤字団体ではなく、原告らの主張は失当である。）。


また、前記（一）（２）の②、③の事実によれば、別府市の経常収支比率は平成八年度において相当程度悪化しているが、それは同年度の特殊事情によるもので、平成九年度以降は次第に改善されるものと予想されており、その上、同市では相当額の臨時一般財源も活用して通常の行政サービスを確保しており、立命館アジア太平洋大学の開学による経済的波及効果により、更に経常収支比率の改善が見込まれる状況にあったものであり、経常一般財源比率も良好ではなかったが、類似団体と比較しても特に歳入構造が硬直化しているという程度までには至っていなかった。一方、前記（一）（２）の④の事実によれば、公債費比率は財政構造の健全性の観点からみて望ましいとされる一〇パーセントを常時上回り、公債費負担比率とともに平成八年度で急激に悪化しており、本件貸付金による公債費比率の上昇の見込みを考慮すると、後年度の財政運営の健全性、償還の確実性について若干の不安もないではない状況であった。
しかしながら、前記（一）（３）の②、③の事実によれば、平成八年度の本件貸付けに対応する別府市の過去三年間の起債制限比率の平均は、地方債許可方針により一般単独事業等に係る地方債の不許可の対象となる基準を大幅に下回っており、右貸付けの前々年度及び前年度決算における別府市の市税の現年課税分の徴収率も、地方債許可方針上一般事業債の額の制限の対象となる基準を上回っていたものである（右認定に反する原告らの主張は、滞納繰越分も含めた市税の徴収率を引用する誤りを犯しており（甲一二、一七の１）、採用することができない。）。右認定した事情を総合考慮すれば、平成八年度の本件貸付けについて、「償還の見込みが確実であり、将来の財政運営に支障がないこと」を認めた被告県知事の判断には客観的合理性が認められ、貸付規則四条一号違反は認められない（なお原告らは、平成一〇年度以降の別府市の予算編成方針や損失補償の負担などを主張するが、これらは平成八年度の本件貸付後に発生した事実であり、右貸付けの要件の判断に当たり考慮されるべき事情ではな
い。）。
（２）　次に、運用要綱では、地域振興資金及び財政調整資金の充当率は、貸付対象基準額（貸付対象事業費から国庫補助金、県補助金、地方債その他特定財源を控除した額）のおおむね七〇パーセントとする旨定めており（同四条三項・五項）、前記のとおり平成八年度分の本件貸付けの振興資金の種類は財政調整資金とされたところ、右貸付対象の二八事業の充当率は、一〇〇パーセントが二事業、九〇パーセント台が二四事業、七〇パーセント台が一事業で、全体では九一・七パーセントに上り（争いのない事実、甲三）、原告らは、本件貸付けが右運用要綱の充当率に反している旨主張する。
しかしながら、運用要綱四条五項ただし書は、財政調整資金の充当率につき前記の原則によりがたい場合は、予算の範囲内で別に定める旨規定しており、本件貸付けは同ただし書に基づいてなされたものである（弁論の全趣旨）ところ、前記認定の別府市の財政状況、立命館アジア太平洋大学進出に伴う別府市の財政負担の軽減の必要性のほか、前記（一）（６）認定の本件貸付けの貸付条件決定の理由などを併せ考慮すると、被告県知事が右ただし書に基づいて本件貸付けを行ったことが右運用要綱に反しているということはできない。
（３）　さらに、原告らは、平成八年度の本件貸付けに係る別府市の借入申込み、貸付日が貸付規則・運用要綱所定の手続を無視している旨主張するが、右借入申込みは貸付規則七条の規定に従い、貸付期日の一四日前までにされており、また貸付日を原則として毎年三月一日とした運用要綱九条の規定は、振興資金の貸付事務の処理手続に関する事実上の基準を定めたにすぎないものであって、右原則と異なる期日に貸付けをしたからといって、直ちに運用要綱違反になるものではないし、ましてや、このことが根拠となって、本件貸付決定について裁量権の逸脱・濫用があったということはできない。
（三）　原告らは、本件貸付けについて、道路改良事業等はどの市町村にとっても必要不可欠であるし、私立大学を抱える市や私立大学誘致を希望する市町村も他にあるのに、別府市だけに特別に有利な条件の貸付けをして大学誘致を実現させることは平等原則に著しく違反し、裁量権を逸脱濫用したもので違法である旨主張する。
そして、平成八年度の本件貸付けの対象事業が、別府市のみならず他の市町村にとっても必要な普通建設事業等であること及び他の市町村にも私立大学が存するし、私立大学誘致を希望する市町村が他に存することは、原告ら主張のとおりである。
しかしながら、立命館アジア太平洋大学は、前記（一）（４）認定のような意義を有する大学として、同（５）認定のとおり、公私協力方式により新設される大学であって、請求原因２（一）のとおり、大分県も本件基本協定において同大学の設置に協力することを約束しており、本件貸付けは、前記１（二）、請求原因２（二）のとおり、同大学設置に伴う別府市の財政上の負担に対する支援措置を行うためになされたものであるし、また、前記（一）（４）の④認定のとおり、別府市が法律上国際観光温泉文化都市として位置付けられ、その建設のための都市計画事業への援助の要請が法律上明確化されていることからすると、前記（一）（６）のとおり、被告県知事が、平成八年度の本件貸付けにおいて、別府市の前記財政負担を軽減し、同市の通常の行政サービスの水準を確保する観点から、貸付規則二条二項に基づき、別府市に対し特別に有利な貸付条件を定めたことは、その政策的判断として合理的なものであり、これをもって別府市と他の市町村とを合理的理由なく差別しているとか、差別の態様、程度が社会的に許容し得る限度を超えているとかいうことはできず、したがって、本件貸付けにつき、被告県知事に裁量権の逸脱濫用があったということはできない。
したがって、原告らの平等原則違反の主張も理由がない。
四　結論
よって、その余の点について判断するまでもなく、原告らの本件訴えのうち、Ｂ事件及びＣ事件に係る部分並びにＡ事件のうち被告県知事に対する訴えは不適法であるからこれらをいずれも却下し、Ａ事件のうちその余の請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条、六五条一項を適用して、主文のとおり判決する。
大分地方裁判所民事第二部
裁判長裁判官　一志泰滋
裁判官　脇博人
裁判官　大西達夫


○　主文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　（主位的請求）
被控訴人がいずれも昭和六一年一二月三一日にした原判決添付教科書目録第一の目録番号一ないし五の図書に関する教科用図書の検定並びに被控訴人が平成元年三月三一日にした同目録第一の目録番号六の図書に関する教科用図書の検定（ただし、別紙控訴人目録中番号一から六までのそれぞれの控訴人らに対応して、順次原判決添付教科書目録第一の目録番号一から六までの各図書に関するもの）が無効であることを確認する。
（予備的請求）
右各教科用図書の検定（ただし、別紙控訴人目録中番号一から六までのそれぞれの控訴人らに対応して、順次原判決添付教科書目録第一の目録番号一から六までの各図書に関するもの）を取り消す。
３　訴訟費用は、第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
本件控訴をいずれも棄却する。
第二　当事者双方の事実の主張は、当事者双方において次のとおり当審において付加陳述したほかは、原判決の「事実及び理由」の「第二　事案の概要」中控訴人ら関係部分記載のとおりであり（ただし、原判決書六枚目裏七行目の「第三三号」を「第三二号」に改める。）、証拠関係は原審記録中の証拠目録記載のとおりであるから、これらを引用する。
一　控訴人ら
１　行政処分の取消あるいは無効確認訴訟において原告適格が認められるためには、当該処分により自己の権利もしくは法律上保護された利益が侵害された場合でなければならないことは原判決がいうとおりである。しかし、当該行政処分を定めた行政法規が、不特定多数者の利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含もか否かは、当該行政法規の趣旨・目的、当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきものである（最高裁平成四年九月二二日第三小法廷判決・民集四六巻六号五七一頁）。原判決はこの点を考慮していない。
そして、その場合、右「保護しようとしている利益の内容・性質等」を考慮するに当たっては、当該行政処分が個々人に対してどれほど重大な利害関係を及ぼすかという観点からも判断しなければならない。右最高裁平成四年九月二二日判決は、この観点から原子炉設置許可処分という周辺住民に重大な利害を及ぼす可能性のある行政処分に対して無効確認または取消の訴えを求める資格を与えたのである。本件検定により適正な教育を受けるという重大な利益を害されるおそれのある控訴人らにも、同様の観点から、本件検定の無効確認または取消の訴えにつき原告適格を認めるべきである。
２　憲法二六条一、二項は、国に義務教育の制度を定め、一定の学校制度を定める義務を課したものであるが、一方、教育権には、憲法一三条の幸福追求権としての側面が含まれ、どのような教育制度を定めるかにつき国に裁量権があるとしても、無制限の裁量権を認められるものではない。国は、憲法二六条、一三条の規定上からも、誤った知識や一方的な観念を植え付けるような内容の教育を強制するようなことは許されないのである（最高裁昭和五一年五月二一日大法廷判決・刑集三〇巻五号六一五頁）。これらの憲法の規定を受け、教育基本法、学校教育法等が定められ、それによって教科書の検定制度が定められている。検定制度は、このような憲法の教育権、教育基本法、学校教育法等の目的実現という公益のため定められたものであるが、生徒個人との関係では、適正な教育という目的以外に抽象的に教育の中立、公正といった目的があるわけではない。つまり、生徒は、憲法によって、適正な教育を受ける権利を有しており、国はその目的実現のために検定制度を定めているのである。検定制度は、教育制度の中立、公正のために定められ、その結果生徒個人が正しい教育を受けるという反射的利益を受けることになるというものではなく、生徒個人が適正な教育を受けることができるために、検定制度が定められているのである。したがって、検定制度は、検定を通じて生徒個人が正しい教育を受けるという、控訴人ら個々人の個別的利益を保護していると解すべきである。３　国民には義務教育を受ける義務があり、その義務教育の過程では検定済教科書の使用を強制されているので、この検定に明白かつ重大な違法があったとしても、父母や生徒がその検定の無効等を主張できないとすれば、父母や生徒は、生徒が適正な教育を受けるという権利を甚だしく侵害されることになり、前記最高裁大法廷判決の趣旨に真つ向から反することとなってしまう。
４　教育は、心身ともに健康な国民の育成を目的として行われるものであり（教育基本法一条）、右にいう「国民の育成」とは具体的な個々の国民の育成を意味する。したがって、適正な教育内容によって保護されるべき利益は、直接に教育される生徒個人個人の利益であって、一般的抽象的な集団としての利益ではない。５　控訴人らは、全国の同学年の生徒全員について違法な検定の無効確認や取消を主張しているのでもないし、検定制度そのものが違法であると主張するのでもなく、原判決添付教科書目録第一記載の教科書につき、その中の同目録第二記載の記述についてのみ違法性を問題としているのである。原判決が「検定を受けた教科書を使用して教育を受けることになる者は、全国の同学年の生徒全員という極めて広範囲の者となっている」というのは、控訴人らの具体的法的権利の主張を歪曲するものである。
二　被控訴人
１　教科書検定制度に係わる行政法規が検定を通して保護しようとしている利益は、抽象的、一般的、平均的利益、すなわち、集団として捉えた不特定多数の生徒の抽象的利益というべきであるから、このような利益は、教育の中立、公正という公益の中に吸収解消されるものであり、控訴人らの原告適格を根拠付ける法律上保護される利益に当たらない。
２　教科書検定制度が設けられ、検定が実施されることにより、内容においても形式においても適正な教科書が用意され、この教科書を使用して教育を受ける生徒は、公正で偏りや誤りのない内容の教育を受けることができるから、その意味において、教科書検定制度は生徒個人の育成に資し、生徒個人個人は公正で偏りや誤りのない内容の教育を受けるという利益を享受することができるが、このような教科書検定制度を通して保護される適正な教育を受ける利益は、抽象的、一般的、平均的利益、すなわち、集団として捉えた不特定多数の生徒の抽象的利益というべきであるから、右利益は、教育の中立、公正という公益の中に吸収解消されるものであり、生徒個人の個別的利益として法律上保護される利益に当たらない。
○　理由


一　当裁判所も、控訴人らの本件各訴えはいずれも原告適格を欠く不適法な訴えであり、却下すべきであると判断する。その理由は、当審における主張に応じて次項の判断を付加するほかは、原判決が「事実及び理由」中「第三当裁判所の判断」欄に記載するとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決書九枚目裏八行目の「十分に」を「充分に」に、同一二枚目表七行目から八行目の「教育を受けこと」を「教育を受けること」にそれぞれ改める。）。
二　１行政処分の取消あるいは無効等確認訴訟において原告適格が認められる「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利もしくは法律上保護された利益を侵害されまたは必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含もと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護される利益に当たり、当該処分によりこれを侵害されまたは必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟あるいは無効等確認訴訟の原告適格を有するものというべきである（最高裁昭和五三年三月一四日第三小法廷判決・民集三二巻二号二一一頁、最高裁昭和五七年九月九日第一小法廷判決・民集三六巻九号一六七九頁、最高裁平成元年二月一七日第二小法廷判決・民集四三巻二号五六頁、最高裁平成四年九月二二日第三小法廷判決・民集四六巻六号五七一頁）。そして、当該行政法規が、不特走多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規の趣旨・目的、当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきことは、控訴人らが引用する最高裁平成四年九月二二日判決の判示するとおりである。
控訴人らは原判決が右の点を考慮していないと論難するが、原判決は、その文言上も前掲最高裁平成元年二月一七日判決とほぼ同一の表現を用いており、当該行政法規が保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮すベきことは当然の事柄としてこれを判断しているものであるから、控訴人らの右論難は当たらない。控訴人らは、右最高裁平成四年九月二二日判決を援用して、当該行政法規が保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮するに当たっては、当該行政処分が個々人に対してどれ程重大な利害関係を及ぼすかという観点からも判断しなければならないとして、本件検定により適正な教育を受けるという重大な利益を害されるおそれのある控訴人らに本件検定の無効確認または取消の訴えにつき原告適格を認めるべきであると主張する。しかし、右最高裁判決は、核原料物質、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律の目的、関係条項の趣旨等を検討したうえ、原子炉事故が起こった場合にこれがもたらす災害により、付近住民が生命・身体等に直接かつ重大な被害を受ける蓋然性があることを考慮して、同法二三条、二四条に基づく原子炉施設許可処分は、これによって、右事故が起こった場合に直接的かつ重大な被害を受けることが想定される範囲の付近住民の生命・身体等を個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含もと解するのが相当である旨を判示したものであり、単に被害の大きさのみを考慮すべきものとしているのではないことは、その判文からも明らかである。そして、本件検定により、控訴人らがその生命・身体等に直接かつ重大な被害を受ける蓋然性があるとはいえないことは、先に引用した原判決の理由説示からも明らかであり、控訴人らが検定によって適正な教育を受け得るという利益は、公益の保護の結果生ずる反射的利益であると解すべきことは、原判決において詳細に判示しているとおりである。したがって、右最高裁判決を援用して本件訴えにつき控訴人らに原告適格を認めるべきであるとする控訴人らの主張を採用することはできない。
２　控訴人らは、検定制度は、生徒個人が適正な教育を受けることができるために定められているから、検定制度は個々人の個別的利益を保護するものであると主張する。確かに、検定制度の適正な運用の結果、生徒個人個人が公正で偏りや誤りのない適正な教育を受けるという利益を享受することができることは疑いない。しかし、本件で問題とされている中学校における教科書検定制度を定めた学校教育法四〇条、二一条、検定規則、検定基準等が検定処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質は、原判決が説示するとおり、教育の中立・公正等という公益、及びこれに対応する公正で偏りや誤りのない内容の教育を受け得る等という生徒ないしその親の側の抽象的、平均的、一般的な利益であるというべきであるから、これらの点をも総合して考慮すると、これらの検定制度を定めた法規が、不特定多数者である控訴人らの具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解することはできないのであって、これと見解を異にする控訴人らの主張は採用することができない。３　控訴人らは、検定に明白かつ重大な違法があったとしても父母生徒らがその検定の無効等を主張できないとすれば、最高裁昭和五一年五月二一日大法廷判決の趣旨に真つ向から反することとなると主張するが、本件各訴えにつき控訴人らに原告適格があるか否かは、控訴人らに処分の取消または無効等確認を求める権利ないし法律上保護された利益があるか否か、すなわち、本件検定を定めた行政法規が、控訴人らの具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、控訴人ら個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解されるか否かにより決せられるべきものであって、本件検定自体に明白重大な違法があるか否かは、控訴人らが本件各訴えについて原告適格を有するか否かとは関わりのない事柄であり、検定制度を定めた法規が控訴人ら個々人の個別的利益を保護すべき趣旨を含むとは解されない結果、控訴人らが本件検定の無効等を主張することができないからといって、右最高裁判決の趣旨に反するというべきものではない。したがって、控訴人らの右主張も理由がない。


○　主文
一　本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告らの請求
被告が平成五年一二月一五日にした別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）の取壊決定処分（以下「本件決定」という。）を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、かって、陸軍士官学校、陸軍省、極東国際軍事裁判法廷等の建物として用いられた本件建物につき、その保存を求める原告らが、被告がその取壊決定をしたとし、右取壊決定は原告らの史跡保存権を侵害するもので違法であるとして、その取消しを求めている事案である。
一　当事者間に争いのない事実
１　本件建物は、陸上自衛隊東部方面総監部等の庁舎として使用されている被告所管に係る行政財産であり、かって、陸軍士官学校、陸軍省、極東国際軍事裁判法廷等の建物として用いられた。
２　防衛庁においては、昭和六二年八月ころ、その本庁庁舎を東京都港区赤坂から本件建物が所在する東京都新宿区市谷本村町（以下「市ケ谷地区」という。）に移転させる防衛庁本庁庁舎等移転計画（以下「本件移転計画」という。）を策定した。
３　平成五年一一月九日の参議院内閣委員会において、本件建物の保存問題が審議の対象となったが、被告は、同年一二月一五日、本件建物を取り壊し、その一部については移設復元する旨を公表した。
二　原告適格及び本件決定の違法性についての原告らの主張
１　原告らの地位及び原告適格
原告らは、それぞれ、研究者、旧陸軍の関係者、自衛隊の退官者、極東国際軍事裁判の被告となった者の遺族又は社会・文化活動を行う者として、「市ケ谷台一号館の保存を求める会」（以下「保存を求める会」という。）に参加し若しくはこれを支援し又は独立して本件建物の保存運動を行ってきた者である。右のとおり、原告らは、いずれも本件建物の存続に関して密接な利害関係を有しており、極東国際軍事裁判所が設置されるなどした歴史的、文化的遺構である本件建物の保存に関し、憲法前文一段、一三条から導かれる史跡保存権を享有している者であるから、本件決定の取消訴訟を提起する法律上の利益を有するものである。
２　本件決定の違法性
防衛庁がその本庁庁舎の移転に伴い、本件建物を取り壊す計画を有していることを知った保存を求める会は、本件建物の保存に関する要望書の提出、請願等を行うなどしたが、被告は、本件決定をしたものである。
本件建物は、極東国際軍事裁判（いわゆる東京裁判）という戦勝国が敗戦国を裁く歴史上異例の裁判が行われた場所であり、こうした歴史的遺構は、物言わぬ生き証人として、その場に原型、原状のまま保存されるべきものであり、被告は、本件建物を史跡として保存すべき義務がある。それにもかかわらず、被告は、右義務に違反し、原告らの史跡保存権を侵害する本件決定をしたものであり、本件決定は違法である。
三　争点
被告は、原告らの主張する本件決定なるものは、被告が単に本件移転計画を確認、公表した行為にすぎず、また、被告の管理処分権に基づく本件建物の取壊しは、取消訴訟の対象となる処分その他の公権力の行使に当たらない旨の本案前の主張をしており、本件においては、取消訴訟の対象となる処分の存否ないしその処分性が争点とされている。この点に関する当事者双方の主張の要旨は、次のとおりである。
１　被告の主張
（一）　防衛庁は、その本庁庁舎が所在する東京都港区赤坂周辺の商業地化が著しく進展し、警備、通信面等において防衛庁の中央組織の所在場所として適切でなくなってきている現状を踏まえ、昭和六二年八月二八日に、本件移転計画を策定したものである。本件移転計画を策定する過程において、移転先である市ケ谷地区の一号館である本件建物については、過去に、陸軍士官学校、陸軍省、極東国際軍事裁判法廷等の建物として用いられたことも考慮し、その取扱いにつき種々検討が重ねられたが、市ケ谷地区の敷地の中央部に所在する大規模な本件建物を残置したままでは、本件移転計画を進めることはできないとの結論に至り、本件建物の取壊しを含む本件移転計画を策定したものである。なお、本件移転計画は、国の庁舎等の使用調整等に関する特別措置法及び関係法令に基づき、特定国有財産整備特別会計による事業として昭和六三年度に着手され、以後遂年事業が進められてきている。防衛庁は、平成五年一一月九日の参議院内閣委員会における本件建物の保存問題に関する件の審議を踏まえ、その保存の方法について再検討を行い、同年一二月一五日、本件建物の象徴的部分である大講堂等を可能な限り現部材を再利用しつつ、市ケ谷地区内において移設、復元を図ることが最も適当であるとの結論に至り、同日、その旨を公表したものである。
（二）　原告らは、右計画内容の公表をもって、本件決定と主張するが、右公表は、本件建物については取り壊さざるを得ないとの本件移転計画を確認し、その内容を明らかにしたにすぎないものである。
いずれにせよ、取消訴訟の対象となるのは、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に限られ（行政事件訴訟法三条二項）、公権力の行使に当たる行為とは、公権力の主体たる国又は公共団体が、法令の規定に基づき、優越的な意思の発動として、直接一方的に国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定する行為をいうものであるところ、本件建物は、被告の管理処分権に基づき、用途廃止を経て取り壊されることになるものであるが、そうした被告の行為は、防衛庁が陸上自衛隊東部方面総監部等の庁舎として使用している公用財産の管理処分に関するものにすぎず、これにより直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するような性質の行為でないことは明らかであるから、取消訴訟の対象たる処分その他公権力の行使に当たる行為ではない。
なお、原告らは、憲法前文一段及び一三条に由来する史跡保存権を有する旨主張するところ、史跡保存権なるものは、具体的にこれを保障した実定法規が存しないことはもとより、その概念そのものが抽象的かつ不明確であるばかりでなく、具体的な権利内容、権利の主体、客体等どの点をとってみても一義性に欠け、その外延を画することさえできない極めて曖昧なものであり、憲法で保障された基本権として致底認められるものではない。
２　原告らの主張


（一）　被告は、昭和六二年に策定された本件移転計画には本件建物の取壊しがその一内容として含まれているというようであるが、本件移転計画は、本来論理必然的に本件建物の取壊しを帰結するものではなく、本件移転計画自体がどのように具体化現実化するかは、計画立案後の課題であったものであり、本件決定により青写真にすぎなかった行政計画が初めて個別具体的行政決定となり、本件建物の取壊しが決定されたものである。
（二）　取消訴訟の目的が基本的に行政活動より生じた違法状態の排除と国民の不利益の救済にある以上、権利利益の保護を必要とする違法な行政活動が処分性を具えているかどうかは、まず、他の救済手段（訴訟形態）が存在しているか否かを議論すべき必要がある。そして、本件決定を取消訴訟以外の他の行政事件訴訟法上の訴訟形態による訴えの対象とすることは文理上困難であるから、本件決定を取消訴訟の対象たる行政処分に該当することを認めるべきである。（三）　本件決定が公用財産の管理処分に関するものであるとしても、管理処分権の行使自体が国民の基本権との関係で適正なものでなければならない以上、これをもって処分性を否定する根拠とはならない。
また、被告の主張する処分概念の中心となるのは、一定の行政活動が国民の権利利益に影響を及ぼすか否かという点であるところ、原告らは、前記のとおり、史跡保存権を有しており、本件決定によりこれが侵害される以上、本件決定には処分性があるというべきである。
第三　争点に対する判断
一　原告らは、本件決定をもって取消訴訟の対象となる行政処分である旨主張するが、それ以上に、本件決定なるものがいかなる法令に基づくいかなる効力を有するものであるかについては何らの主張をしない。また、原告らは、本件決定があったとする平成五年一二月一五日あるいはそれ以前に、被告が本件建物を取り壊した上その一部につき移設復元を図る旨を公表した行為以外に具体的にいかなる内容の意思決定行為をしたかについても、必ずしも明確に主張しないし、原告ら提出に係る証拠によっても必ずしも明らかにされていないところである。二　ところで、行政事件訴訟法三条二項所定の取消訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは、行政庁がする行為のうち、行政庁がその優越的地位に基づき権力的な意思活動としてするような行為であり、当該行為によって直接に国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解すべきである。
原告らの主張する本件決定が、前記のような公表行為にすぎないとすれば、そうした公表行為自体は、原告らの権利義務に何らの影響を及ぼすものでなく、処分その他公権力の行使に当たる行為といえないことは明らかである。次に、仮に、原告らの主張する本件決定が、前記のような公表内容に係る本件建物の取壊しに関する何らかの被告の行為を意味するものであるとしても、それが取消訴訟の対象となる行政処分に当たるかどうかという観点から検討することとする。本件建物は、専ら防衛庁の庁舎として使用されている公用物であるところ、一般に公用物の消滅については、道路、公共用建物等の公共の利用に供される公共用物の場合と異なり、供用廃止等の特段の意思的行為を必要とせず、事実上その使用を廃止することにより、公用物としての性質を失うのであって、その過程において、右のような事実上の措置以外の何らかの法的効力を伴う行為は観念し得ないものというべきである。本件建物についても、被告の管理処分権に基づき、事実上の措置としての用途廃止を経て、取り壊されることとなるものであって（国有財産法五条、八条、同法施行令五条一項三号）、関係法令を精査しても、その過程において、公権力の発動として直接に国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するとの法的効果を伴う意思的行為を予定し、その要件、効果を定める根拠法規は何ら見当たらないところである。
そうすると、本件建物の取壊しに関し、仮に原告らの主張する本件決定なるものに相当するような何らかの被告の行為が存するとしても、結局、それは公用物たる本件建物を取り壊す旨の被告の内部的な政策決定ともいうべき事実上の措置にすぎないというべきであって、専ら防衛庁の庁舎として使用されている本件建物の取壊しという事柄の性質上、直接に国民の権利義務に変動をもたらすような類のものでないことは明らかである。
原告らは、本件決定が原告らの有する史跡保存権なる権利を侵害するものであり、国民の権利義務に影響を及ぼすものであるから、本件決定に処分性がある旨主張するようであるが、史跡保存権なる権利を肯認できるかどうかはともかく、前示のとおり、公用物たる本件建物の取壊しという事柄の性質及び本件建物の取壊しに至る過程において国民の権利義務に何らかの影響を及ぼすべき処分その他公権力の行使に当たる行為を予定した法規が存しないことに照せば、本件決定が史跡保存権なる権利に何らかの影響を及ぼすとしても、それは単に事実上のものにすぎないから、原告らの右主張を採用することはできないといわざるを得ない。また、原告らは、権利救済手段として他に適当な行政事件訴訟の形態がないことが本件決定の処分性の根拠となる旨主張するかのようである。しかし、三権分立等の制度を前提とし、行政事件訴訟法に定められた訴訟類型及び要件を満たすと認められる場合に限り、公権力の行使等に関する不服をそれぞれの行政事件訴訟によって争わせるとの同法の趣旨に照らせば、本件建物の取壊しに関する争訟方法として取消訴訟以外に他の適切な行政事件訴訟があるかどうか、また、行政事件訴訟以外に適切な訴訟形態があるかどうかは、それぞれの訴訟法規等に照らして考えるべき問題であって、取消訴訟以外の行政事件訴訟では争い得ないことをもって、取消訴訟の要件を満たすとする原告らの主張は到底採用することはできない。三　以上のとおり、いずれにしても、原告らの本件訴えは、取消訴訟の対象たり得ないものの取消しを求めるものであり、不適法なものであるから、これをいずれも却下することとする。
（裁判官　秋山壽延　竹田光広　森田浩美）
（別紙）
物　　件　　目　　録
所　在　　東京都新宿区市谷本村町四二番
種　類　　防衛庁庁舎
構　造　　鉄筋コンクリート造地上三階地下一階建
床面積　　延約二万五六六六坪
（未登記）


平成六年(ワ)第九三五号　特許権侵害差止等請求事件
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　ローム・アンド・ハース・カンパニー
右代表者　          　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　小　　　坂　　　志　磨　夫
小　　　池　　　　　　　豊
櫻　　　井　　　彰　　　人
右補佐人弁理士　    　【Ｂ】
被　　　　　　　告　　旭電化工業株式会社
右代表者代表取締役　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　上　　　村　　　正　　　二
石　　　葉　　　泰　　　久
石　　　川　　　秀　　　樹
田　　　中　　　愼　一　郎
右補佐人弁理士　　    【Ｄ】
主　　　　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
被告は、原告に対し、九七五〇万円及びこれに対する平成九年一一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告が被告に対し、「ポリウレタン増粘剤」を含有する「ラテツクス組成物」に係る特許権の間接侵害を理由として、実施料相当額の損害賠償を求めている事案である。
原告は、被告の製造販売するポリウレタン増粘剤（商品名「アデカノールＵＨ四二〇」。以下「被告製品」という。）の構成は、別紙一「物件目録（原告案）」記載のとおりであって、特許発明における「ポリウレタン増粘剤」に該当し、かつ、被告製品は特許発明の「ラテツクス組成物」の生産のみに使用する物であるから、被告製品の製造販売は原告の特許権の間接侵害（特許法一〇一条一号）に当たると主張している。
これに対し、被告は、被告製品は別紙二「物件目録（被告案）」のとおり特定されるべきであると主張するとともに、仮に被告製品が原告主張のように特定されるとしても、被告製品は特許発明における「ポリウレタン増粘剤」に該当しないから、その製造販売が間接侵害になることはないと主張している。
一　争いのない事実
１　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」という。）の特許権者であった。
(一)　特許番号　　　　第一七六六〇〇五号
(二)　発明の名称　　　増粘剤含有ラテツクス組成物
(三)　出願年月日　　　昭和五二年一二月六日
(四)　出願公告年月日　平成元年一一月二四日
(五)　登録年月日　　　平成五年六月一一日
(六)　存続期間満了日　平成九年一二月六日
２　本件特許権に係る明細書（原告申立ての訂正審判請求を認める審決が確定した後のもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲１項の記載は、別紙三「特許請求の範囲」のとおりである（この発明を、以下「本件特許発明」という。）。
３　右の特許請求の範囲は、次の構成要件に分説できる（以下、それぞれの構成要件をその番号により「構成要件(ア)」などという。）。(ア)　エマルションポリマー及びエマルションポリマーの固形分をベースにして約〇・一ないし約一〇重量パーセントの非イオン性の水溶性又は水に可溶化しうるポリウレタン増粘剤組成物を含有するラテックス組成物であって、(イ)　前記ポリウレタン増粘剤組成物が少なくとも三個の疎水性基を有し、かつそれらの疎水性基の少なくとも二個が末端基であり、それらの疎水性基は一緒にして全部で少なくとも二〇個の炭素原子を含み、それらの疎水性基はそれぞれが少なくとも一五〇〇の分子量であるポリオキシエチレン鎖からなる親水性ポリエーテル基を通して連結されており、そして前記ポリウレタンの分子量は少なくとも一万であ
り、
(ウ)　前記ポリウレタン組成物は下記の1)～5)の反応生成物から選択され、その中で反応体(a)は少なくとも一五〇〇分子量のポリオキシエチレン鎖を含む少なくとも一種の水溶性ポリエーテルポリオールであり、前記ポリエーテルポリオールはポリエチレングリコール、酸化エチレンとトリメチロールプロパンとの付加物、及び酸化エチレンとジペンタエリスリトールとの付加物の三種から選択される化合物、若しくは当該化合物と有機ポリイソシアネートとのヒドロキシル‐末端プレポリマー、又は当該化合物とそのようなプレポリマーとの混合物であり、反応体(b)は少なくとも一種の水に不溶性の有機ポリイソシアネートであり、反応体(c)は単官能価活性水素含有化合物及び有機モノイソシアネートから選ばれる少なくとも一種の単官能価疎水性有機化合物であり、そして反応体(d)は少なくとも一種の多価アルコール
または多価アルコールエーテルである、
1)　少なくとも三個のヒドロキシル基を含む反応体(a)と前記有機モノイソシアネー
トとの反応生成物、
2)　反応体(a)と二個のイソシアネート基を含む反応体(b)と前記活性水素含有化合
物との反応生成物、
3)　反応体(a)と少なくとも三個のイソシアネート基を含む反応体(b)と前記活性水
素含有化合物との反応生成物、
4)　反応体(a)と反応体(b)と前記モノイソシアネートとの反応生成物、及び5)　反応体(a)と反応体(b)と前記モノイソシアネートと反応体(d)との反応生成物
を特徴とするラテックス組成物
４　被告は、「アデカノールＵＨ四二〇」という商品名のポリウレタン増粘剤を製造販売していた。
二　争点及びこれに関する当事者の主張
１　被告製品の特定


（原告の主張）
(一)　被告製品は、別紙一「物件目録（原告案）」（その一枚目（化学構造及び反応体）は、訴状の別紙である「物件目録二」。二枚目（右の化学構造を当事者間の主張を比較するために書き直したもの）は、平成七年五月一九日付け原告第五準備書面の別紙２のうちの原告の説明部分）記載のとおりに特定されるべきである。(二)　被告が、被告製品が被告案のように特定されると主張するのであれば、被告はその分析結果につき、民訴法二二〇条一号の「引用文書」に当たることなどを理由として文書提出義務を負うので、原告は、文書提出命令の申立て（平成一〇年(モ)第一五九二三号）をする。
（被告の主張）
(一)　被告製品は、別紙二「物件目録（被告案）」（その一枚目（一般式及び反応成分）は、平成六年七月二五日付け被告準備書面(三)の別紙(二)。二枚目（右の一般式を具体的な基に置き換えたもの）は、同七年一月二三日付け被告準備書面(五)の別紙２）記載のとおりに特定されるべきである。
(二)　被告は本件特許権を侵害していないし、当該文書は被告の営業秘密に係るものであるから、被告には文書提出の義務はない。
２　被告製品を使用したラテックス組成物が本件特許発明の技術的範囲に属するかどうか。
（原告の主張）
(一)　構成要件(ア)の充足性
被告製品は、非イオン性及び水溶性という物性を有しており、ラテックス組成物においてエマルションポリマーとともに増粘剤として使用する場合、その量は、右のエマルションポリマー固形分重量の約〇・一ないし約一〇パーセントとなる。したがって、被告製品を含有するラテックス組成物は、本件特許発明の構成要件(ア)を充足する。
(二)　構成要件(イ)の充足性
(1)　別紙一「物件目録（原告案）」記載の化学構造中、Ａ及びＢが疎水性基であり、Ｅは少なくとも一五〇〇分子量のポリオキシエチレン鎖から成る親水性のポリエーテル基であって、疎水性基のすべてに含まれる炭素原子の数は二〇個以上、ポリウレタンの総分子量は一万以上である。そして、被告製品は、右の化学構造から明らかなように、少なくとも三個の疎水性基を有し、かつ、それらの疎水性基の二個は末端基であり、右の親水性ポリエーテル基が、疎水性基を連結している。したがって、被告製品は、本件特許発明の構成要件(イ)のすべてを具備している。(2)　被告は、被告製品は、「それらの疎水性基はそれぞれが少なくとも一五〇〇の分子量であるポリオキシエチレン鎖からなる親水性ポリエーテル基を通して連結されており」との点を充足しないと主張する。
しかし、右の「それぞれ」という文言は、本件特許発明のポリウレタン増粘剤のすべての疎水性基が、分子量一五〇〇以上の親水性ポリエーテル基で連結されなければならず、疎水性基同士が連結されることがない、という意味ではなく、親水性基のそれぞれが少なくとも一五〇〇の分子量であることを示していると解すべきである。このことは、特許請求の範囲の文理上明白であるばかりでなく、本件明細書の発明の詳細な説明の記載からも明らかであって、疎水性基のすべてが分子量一五〇〇以上の親水性基によって連結される必要はないのである。したがって、別紙一「物件目録（原告案）」記載の化学構造中、疎水性基であるＡとＢとが連結している点は、構成要件(イ)の充足性に影響しない。
また、特許請求の範囲に「少なくとも一五〇〇の分子量であるポリオキシエチレン鎖からなる親水性ポリエーテル基」と記載され、発明の詳細な説明にも「それぞれが少なくとも一五〇〇、望ましくは少なくとも約三〇〇〇の分子量のポリオキシエチレン鎖からなるポリエーテルセグメントを含む親水性（水溶性）基」と記載されていることからすれば、本件特許発明における「親水性基」は、「少なくとも一五〇〇の分子量であるポリオキシエチレン鎖からなるポリエーテル基」と定義されているといえる。他方、発明の詳細な説明として、「この明細書における術語『疎水成分(hydrophobe)』はヒドロキシル、アミノまたはイソシアネート反応体の炭化水素残基ばかりでなくまたそのような残基と反応後に構造中に残留する隣接のウレタンおよびその他の基との組合わせを含む。術語『疎水成分』または同様の術語は従ってここでは水に対する不溶性に寄与する重合体状反応生成物の部分またはセグメントの総てを意味して使用する。ポリエーテルポリオール反応体の残基以外の総ての部分またはセグメントは従って疎水性である。」と記載されており、しかも、本件特許発明に係る増粘剤を構成する基は親水性基か疎水性基かのいずれかに分類され、その中間の基は存在しないことからすると、本件特許発明における「疎水性基」は、前記のとおり定義された「親水性基」以外のすべての基であると定義されているものである。右の親水性基及び疎水性基の定義は、本件特許発明における特殊な増粘機構に着目して定められているものであり（分子量が一五〇〇未満のポリオキシエチレン鎖は、これに結合する「疎水性基」間に十分な距離を与えることができず、本件特許発明に係る増粘剤に特有の作用を奏しないから、本件特許発明にいう「親水性基」には含まれないのであり、これに結合する疎水性基と一体となって「疎水性基」として作用するにすぎない。）、被告の主張は本件明細書の記載を無視して親水性基及び疎水性基の意味を解釈しようとするものであって失当である。
そして、別紙一「物件目録（原告案）」のＡに存在するポリエーテル基「(OCH2CH2)X」における「ｘ」の値は約八ないし一四であり、右ポリエーテル基の分子量は一五〇〇未満であるから、本件特許発明の「親水性基」ではなく、右目録のＲ（メチレン基がついた一ないし四個のフェニル環を有する芳香族基）とともに「疎水性基」を形成しているとみるべきである。
したがって、被告製品は、構成要件(イ)の「それらの疎水性基はそれぞれが少なくとも一五〇〇の分子量であるポリオキシエチレン鎖からなる親水性ポリエーテル基を通して連結されており」との点を充足する。


(3)　さらに、被告は、被告製品は構成要件(イ)のうち「前記ポリウレタンの分子量は少なくとも一万であり」の点を充足しないと主張する。しかし、被告は、低分子量のジアダクト成分を含めて被告製品の分子量を測定しているところ、本件特許発明においては、特許請求の範囲に記載された構造を有する化合物が所定の増粘効果を発揮し、その他の構造の化合物は効果を奏しないのであるから、被告製品の特定に際しても所定の増粘効果を発揮する化合物のみを対象物件とすべきである。そして、ジアダクト成分は、親水性ポリエーテル基を含んでおらず、構成要件(ウ)の1)ないし5)のいずれの反応生成物にも該当しないから、これを除外して分子量を測定すべきである。右のように測定した被告製品の分子量は一万を超えているから、被告製品は、構成要件(イ)の「前記ポリウレタンの分子量は少なくとも一万であり」との点を充足する。
(三)　構成要件(ウ)の充足性
(1)　被告製品は、別紙一「物件目録（原告案）」の２①ないし③記載の反応体によって生成されるものであり、次のとおり、構成要件(ウ)の2)の反応生成物（反応体(a)と二個のイソシアネート基を含む反応体(b)と前記活性水素含有化合物との反応生成物）に該当する。
ア　右①の物質（ポリエチレングリコール）は、少なくとも一五〇〇分子量のポリオキシエチレン鎖を含む水溶性のポリエーテルポリオールであって、ポリエチレングリコールであるから、反応体(a)に相当する。
イ　右②の物質（ヘキサメチレンジイソシアネート）は、水に不溶性で二個のイソシアネート基を含むから、反応体(b)に相当する。
ウ　右③の物質（ポリエトキシアルコール）は、「活性水素含有化合物」に相当する。
被告は、被告製品の反応成分③は親水性であるから被告製品は構成要件(ウ)の2)の反応生成物に当たらないと主張するが、本件明細書には、水溶性物質であっても反応体(c)となり得ることが明確に示されている。すなわち、反応体(c)の「単官能価活性水素含有化合物」が水溶性物質であったとしても、その残基が反応生成物の水に対する不溶性に寄与するのであれば、当該水溶性物質は本件特許発明の反応体(c)に該当するのである。そして、被告製品の反応成分③は、疎水的に改質され、被告製品の水に対する不溶性に寄与するから、これが反応体(c)に該当することは明らかである。
(2)　したがって、被告製品は構成要素(ウ)を充足する。(四)　右のとおり、被告製品は、本件特許発明のポリウレタン増粘剤の構成要件をすべて具備しており、これと同一の構造を有するから、被告製品を使用したラテックス組成物の作用効果も、本件特許発明に係るラテックス組成物と同一である。(五)　したがって、被告製品を使用したラテックス組成物は、本件特許発明の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
(一)　構成要件(イ)の充足性について
(1)　被告製品は、構成要件(イ)のうち、「それらの疎水性基はそれぞれが少なくとも一五〇〇の分子量であるポリオキシエチレン鎖からなる親水性ポリエーテル基を通して連結されており」との構成を欠いている。
すなわち、構成要件(イ)の右構成は、それぞれの疎水性基が「疎水性基‐分子量一五〇〇以上であるポリオキシエチレン鎖からなる親水性ポリエーテル基‐疎水性基」の形で連結されており、疎水性基同士が連結されることがないことを意味している。すべての疎水性基が親水性ポリエーテル基を通して連結されていることは、原告自身が本件特許権の出願経過で認めていたところであって、本件訴訟においてその解釈を変更することは、禁反言の原則からも許されない。また、右の「ポリオキシエチレン鎖からなる親水性ポリエーテル基」とは、一般式「(OCH2CH2)X」で示されるポリオキシエチレン鎖から成る親水性ポリエーテル基を意味し、右一般式の「ｘ」の値によって種々の分子量のものを包含し得るが、構成要件(イ)を充足する親水性ポリエーテル基は、その分子量が一五〇〇以上のものに限られ、これが一五〇〇未満のものは含まれない。原告は、「少なくとも一五〇〇の分子量である親水性ポリエーテル基」が「親水性基」であり、「分子量一五〇〇未満である親水性ポリエーテル基」は「疎水性基」である旨主張するが、本件明細書にはそのような特別な定義は何ら示されていない。分子量が一五〇〇以上であろうとそれ未満であろうと、親水性基は親水性基であり、分子量一五〇〇未満の親水性ポリエーテル基が「疎水性基」であるという原告の右主張は、当業者の常識に反しており、全く根拠のないものである。しかも、一般にいう親水性基の中には分子量一五〇〇未満の親水性ポリエーテル基があり、このような親水性ポリエーテル基で連結されたポリウレタン増粘剤が本件特許発明で使用される増粘剤に当たらないことは、原告が自ら本件特許権の出願経過で認めていたところであって、原告の右主張は、禁反言の原則からも認められない。
そして、別紙一「物件目録（原告案）」によれば、被告製品の末端の疎水性基と内部の疎水性基を連結しているポリオキシエチレン鎖から成る親水性ポリエーテル基中の繰返し数「ｘ」は、約八ないし一四であるから、この親水性ポリエーテル基の分子量は約三五〇ないし六二〇となるのであって（別紙二「物件目録（被告案）」では、繰返し数は約一〇ないし一六であり、分子量は約四四〇ないし七〇〇となる。）、被告製品の疎水性基を連結している親水性ポリエーテル基の分子量が一五〇〇より少ないことは、原告の主張からも明らかである。したがって、被告製品は、仮に原告主張のように特定されるとしても、構成要件(イ)のうち、「それらの疎水性基はそれぞれが少なくとも一五〇〇の分子量であるポリオキシエチレン鎖からなる親水性ポリエーテル基を通して連結されており」との要件を充足しない。
(2)　さらに、被告製品は、構成要件(イ)のうち、「前記ポリウレタンの分子量は少なくとも一万であり」との構成も欠いている。


すなわち、右にいうところの「分子量」とは、本件特許権に係る明細書の記載に照らし、数平均分子量を意味している。そして、本件特許発明で使用される増粘剤は、構成要件(ウ)の1)ないし5)の反応生成物そのものであり、その中に含まれるジアダクト成分等を除去したり、特定の成分のみを取り出したりしたものではないから、右の「分子量」は反応生成物全体の数平均分子量と解される。ところが、原告がその分析結果に基づいて主張する被告製品の分子量は、低分子量のジアダクト成分等を除去した部分の数平均分子量であるから、これを根拠に被告製品が「分子量が少なくとも一万」という範囲に入るということはできない。被告製品にはジアダクト成分も含まれているのであるから、これを含めた分子量を算出すべきである。原告が被告製品そのものの分子量を開示すれば、これが一万未満であって、被告製品が構成要件(イ)を欠いていることが明らかになるはずである。(3)　したがって、被告製品は、構成要件(イ)を充足しない。
(二)　構成要件(ウ)の充足性について
(1)　原告は、被告製品が2)の反応生成物に該当すると主張するが、被告製品の反応成分③が「活性水素含有化合物」であることは否認する。すなわち、構成要件(ウ)の反応体(c)は、特許請求の範囲において「単官能価活性水素含有化合物および有機モノイソシアネートから選ばれる少なくとも一種の単官能価疎水性有機化合物」と定義されており、「疎水性」のものに限定されている。したがって、反応体(c)の単官能価疎水性有機化合物の一つである「活性水素含有化合物」も当然に疎水性のものであり、親水性のものはこれから除外されている。他方、別紙二「物件目録（被告案）」記載の反応成分のうち、①の水溶性ポリエーテルポリオールは反応体(a)に、②の有機ジイソシアネートは反応体(b)に、それぞれ該当するものであるが、③の水溶性ポリエーテルモノオールは、親水性で水溶性のものであるから、2)の反応生成物の成分となる「活性水素含有化合物」ではない。なお、仮に被告製品が別紙一「物件目録（原告案）」記載のとおりであるとしても、原告案における反応体③のポリエトキシアルコールも親水性で水溶性の化合物であるから、右の「活性水素含有化合物」に当たらない。したがって、被告製品は構成要件(ウ)の2)の反応生成物に該当しない。(2)　また、被告製品が、構成要件(ウ)の反応生成物1)及び3)ないし5)のいずれにも該当しないことも明らかである。
(3)　したがって、被告製品は、構成要件(ウ)を充足しない。(三)　右のとおり、仮に被告製品が原告主張のとおりに特定されるとしても、被告製品を使用したラテックス組成物は本件特許権を侵害しない。３　間接侵害の成否（被告製品が本件特許発明のラテックス組成物の生産にのみ使用される物であるか。）
（原告の主張）
(一)　前記のとおり、被告製品を使用したラテックス組成物は、本件特許発明の技術的範囲に属する。
(二)　被告製品は、本件特許発明のラテックス組成物の生産のみに使用される物である。
被告は、この点を否認するが、ラテックス組成物以外に商業的かつ経済的に確立した用途が被告製品に存在することを具体的に立証していない。(三)　したがって、被告製品を製造販売する被告の行為は、特許法一〇一条一号により、本件特許権を侵害するものとみなされる。
（被告の主張）
(一)　本件特許発明に使用されるポリウレタン増粘剤が、洗浄剤、接着剤、洗面用化粧品、局処医薬品等の製造に使用されることは、本件明細書に記載されているし、他の多くの特許公報や刊行物にも、ラテックス組成物以外の用途に使用し得る旨が記載されている。このように、本件のポリウレタン増粘剤は、ラテックス組成物以外にも商業的、経済的に実用性のある用途があり、実用化されているものであるから、「本件特許発明の実施のみに使用する物」でない。(二)　また、本件特許発明においては、ポリウレタン増粘剤の量がエマルションポリマー固形分の約〇・一ないし一〇重量パーセントの範囲内であることが要件とされているが、被告製品は、ラテックス組成物に使用される場合であっても、右の範囲外の量で使用されることがある。
(三)　したがって、被告製品を製造販売する行為は、本件特許権を間接侵害するものではない。
４　公知技術の抗弁
（被告の主張）
被告製品等のポリウレタン増粘剤をラテックス組成物へ使用することは、本件特許権の出願前に既に公知であり、このような公知技術は本件特許発明の技術的範囲に含まれないから、被告製品の製造販売は本件特許権を侵害するものでない。
５　原告の損害額
（原告の主張）
被告は、平成六年一一月一日から同九年一〇月末日までの間、少なくとも年間六五〇トン（合計一九五〇トン）の被告製品を販売した。被告製品の単価は一キログラム当たり五〇〇円を下らないから、右期間の総売上額が九億七五〇〇万円を下回ることはない。本件特許発明の実施料は売上高の一〇パーセントが相当である。よって、原告は、被告に対し、九七五〇万円及びこれに対する不法行為の後である平成九年一一月一日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　争点に対する判断
一　争点２（被告製品を使用したラテックス組成物が本件特許発明の技術的範囲に属するかどうか）について
後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により検討すると、被告製品を使用したラテックス組成物は、少なくとも以下の点で、本件特許発明の構成要件を充足しないと認められる。
１　構成要件(イ)のうちの「それらの疎水性基はそれぞれが少なくとも一五〇〇の分子量であるポリオキシエチレン鎖からなる親水性ポリエーテル基を通して連結さ
れており」という要件の充足性について
(一)　本件明細書の特許請求の範囲の記載のうち右の構成要件に係る部分の文言によれば、本件特許発明に使用されるポリウレタン増粘剤において疎水性基と疎水性基とを連結するのは、ポリオキシエチレン鎖からなる親水性ポリエーテル基であって、かつ、その分子量が一五〇〇以上であることが、必須の要件とされていると認められる。そうすると、疎水性基と疎水性基とがポリオキシエチレン鎖からなる親水性ポリエーテル基によって連結されている場合であっても、右の親水性ポリエーテル基の分子量が一五〇〇未満であるときは、右の構成要件を充足しないというべきである。


この点について、原告は、前述のとおり、本件特許発明にいう「疎水性基」には、分子量が一五〇〇未満のポリオキシエチレン鎖から成るポリエーテル基も含まれる旨主張する。しかしながら、本件特許発明の特許請求の範囲に用いられている「親水性」及び「疎水性」という文言は、ある物質が、水との間で相互作用し合い、水との親和力が大きいという性質を持つ（親水性）か、これを持たない（疎水性）かという、当業者にとって明確な意味を持つものである（乙一七、二三）。両者は、物質が水との親和性に関して全く逆の性質を持つことを意味するものであり、「ポリオキシエチレン鎖から成るポリエーテル基」について、単に分子量の多寡のみによって、親水性であるか疎水性であるかが左右されることはないというべきである。また、明細書における用語は、それを特定の意味で使用するために明細書においてその意味を定義する場合にはその用語の有する通常の意味と異なる意味を持つことがあり得るが（特許法施行規則様式28、備考８参照）、本件明細書の記載を子細に検討しても、「疎水性基」が分子量一五〇〇未満のポリオキシエチレン鎖から成るポリエーテル基を含むものとして定義されていると認めることはできない。
したがって、原告の右主張は採用できない。
(二)　原告が主張する被告製品の化学構造は、別紙一「物件目録（原告案）」のとおりであり、これによれば、被告製品の末端に存在する疎水性基であるＲ（メチレン基がついた一ないし四個のフェニル環を有する芳香族基）ないしＲ‐Ｏ（メチレン基とイソプロピル基がついた二ないし四個のフェニル環を有する芳香族基のモノヒドロキシル残基）が、ポリオキシエチレン鎖からなるポリエーテル基（「(OCH2CH2)X」ないし「(CH2CH2O)X」）を介して、疎水性基であるＢ（ヘキサメチレンジイソシアネートの残基）と結合されている。そして、原告は、右のポリエーテル基の分子量が一五〇〇未満であることを認めている。そうすると、被告製品の末端の疎水性基は、分子量一五〇〇未満の親水性ポリエーテル基によって別の疎水性基と連結されていることになるから、被告製品が原告主張のとおりに特定されるとしても（なお、被告の主張に係る別紙二「物件目録（被告案）」によっても、被告製品の末端の疎水性基は分子量一五〇〇未満の親水性基を介して別の疎水性基と連結されている。）、右(一)で検討したところに照らし、構成要件(イ)のうちの「それらの疎水性基はそれぞれが少なくとも一五〇〇の分子量であるポリオキシエチレン鎖からなる親水性ポリエーテル基を通して連結されており」との要件を欠くことになる。
(三)　したがって、被告製品は、構成要件(イ)を充足しない。２　構成要件(ウ)の2)の反応生成物のうちの「前記活性水素含有化合物」という要
件の充足性について
(一)　原告は、被告製品は構成要件(ウ)のうちの2)の反応生成物（反応体(a)と二個のイソシアネート基を含む反応体(b)と前記活性水素含有化合物との反応生成物）に当たると主張しているところ、被告製品の反応成分のうち、①の物質（原告の主張によれば、ポリエチレングリコール。被告の主張によれば、水溶性ポリエーテルグリコール）が反応体(a)に、②の物質（原告の主張によれば、ヘキサメチレンジイソシアネート。被告の主張によれば、有機ジイソシアネート）が二個のイソシアネート基を含む反応体(b)に、それぞれ該当することは、当事者間に争いがない。被告は、③の物質（原告の主張によれば、ポリエトキシアルコール。被告の主張によれば、水溶性ポリエーテルモノオール）が、「前記活性水素含有化合物」に該当することを争っている。
(二)　そこで検討すると、右の「前記活性水素含有化合物」は、特許請求の範囲の「反応体(c)は単官能価活性水素含有化合物および有機モノイソシアネートから選ばれる少なくとも一種の単官能価疎水性有機化合物であり」との文言を受けたものであるから、構成要件(ウ)の2)の反応生成物の要件を充足する「前記活性水素含有化合物」が、疎水性の単官能価活性水素含有化合物に限られ、親水性の単官能価活性水素含有化合物が本件特許発明の技術的範囲から除かれていることは、特許請求の範囲の文言自体から明らかであるといえる。したがって、構成要件(ウ)のうちの2)の反応生成物の反応成分である「前記活性水素含有化合物」は、疎水性のもの、すなわち、水との相互作用が小さく、水との親和力が小さい性質を持つものに限られるというべきである。
この点について、原告は、前述のとおり、単官能価活性水素含有化合物が水溶性物質であったとしても、その残基が反応生成物の水に対する不溶性に寄与するものであれば、当該水溶性物質は本件特許発明の反応体(c)に該当すると主張する。しかし、原告の右主張は、前記のような特許請求の範囲の文言についての通常の国語上の解釈に反し、「疎水性有機化合物」の語の当業者にとっての通常の意味にも反するものであるところ、本件明細書中に「単官能価疎水性有機化合物」を原告主張のように解すべきことをうかがわせる記載は認められない。(三)　そして、原告の主張する被告製品は、別紙一「物件目録（原告案）」のとおりであり、これによれば、③の物質であるポリエトキシアルコールは親水性の化合物であるから、被告製品が原告主張のとおりに特定されるとしても（なお、被告の主張に係る別紙二「物件目録（被告案）」によっても、③の物質である水溶性ポリエーテルモノオールは親水性の化合物である。）、③の物質が構成要件(ウ)のうちの2)の反応生成物のうちの「前記活性水素含有化合物」に該当するということはできない。
したがって、被告製品が構成要件(ウ)の2)の反応生成物に該当するとは認められない。
なお、被告製品が、構成要件(ウ)の1)又は3)ないし5)の反応生成物に該当する旨の主張立証はない。
(四)　したがって、被告製品は、構成要件(ウ)を充足しない。二　以上によれば、被告製品は、仮に原告主張のとおりに特定されるとしても、これを使用したラテックス組成物が本件特許発明の技術的範囲に属さないと認められるから、その余の点につき判断するまでもなく、被告製品の製造販売が本件特許権の間接侵害に当たらないことは明らかであって、原告の請求は理由がないというべきである（また、原告の前記文書提出命令の申立ても、その必要性がないことになるから、これを却下する。）。
三　よって、主文のとおり判決する。
（口頭弁論の終結の日　平成一一年九月六日）
東京地方裁判所民事第四六部


平成一〇年(ワ)第五二〇号実用新案権侵害行為差止等請求事件
判　　　　決
原　　告　　　　　　　　　　　　　　株式会社飯田鉄工
右代表者代表取締役　　　　　　　　　【Ａ】
原　　告　　　　　　　　　　　　　　【Ａ】
右原告ら訴訟代理人弁護士　　　　　　三　　　山　　　峻　　　司
右補佐人弁理士　　　　　　　　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　告　　　　　　　　　　　　　　株式会社松本製作所
右代表者代表取締役　　　　　　　　　【Ｄ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　中　　　務　　　嗣　治　郎同　　　　　　　　　　　　　　　　　加　　　藤　　　幸　　　江同　　　　　　　　　　　　　　　　　宮　　　塚　　　　　　　久
右被告訴訟代理人中務嗣治郎復代理人弁護士
小　　　林　　　章　　　博
主　　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙イ号物件目録及び同ロ号物件目録記載の油圧式フォークを製造、販売し、販売のために宣伝広告してはならない。
二　被告は、原告株式会社飯田鉄工に対して金一〇〇〇万円、及び、原告【Ａ】に対し金一〇〇〇万円、並びに、これらに対してそれぞれ平成一〇年一月三〇日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要等
一　事案の概要
本件は、別添実用新案公報記載の考案について実用新案権を共有する原告らが、被告に対し、被告が製造、販売する別紙イ号物件目録及び同ロ号物件目録記載の油圧式フォーク（以下、それぞれ「イ号物件」、「ロ号物件」という。）は右考案の技術的範囲に属するとして、製造、販売等の差止め、損害賠償を請求している事案である。
これに対し被告は、イ号物件及びロ号物件について、①現在製造、販売していない、②右考案の技術的範囲に属しない、③仮に右考案の技術的範囲に属するとしても、被告は先使用による通常実施権を有する、と主張している。二　前提的事実（いずれも争いがない。）
１　当事者
(一)　原告株式会社飯田鉄工（以下「原告会社」という。）は、鉄工業・建設用各種バケットの製造及び販売等を目的とする会社であり、原告【Ａ】（以下、「原告【Ａ】」といい、原告会社と併せて「原告ら」という。）は、原告会社の代表取締役である。
(二)　被告は、建設機械の製造、修理及び販売等を目的とする会社である。
２　原告らの権利
(一)　原告らは、次の実用新案権（以下、「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）を共有している。
登録番号　　第一九六四八六四号
考案の名称　掴み機
出願日　　　昭和五九年七月二〇日（実願昭五九－一一〇七〇七号）出願公告　　平成四年六月四日（実公平四－二三八九七号）
登録年月日　平成五年五月一三日
実用新案登録請求の範囲　　別添実用新案公報（以下「本件公報」という。）該当欄記載のとおり
(二)　本件考案の構成要件を分説すると、次のとおりである。Ａ　ショベル型掘削機の作業アーム先端に装着されるホルダーと、このホルダーに各基端が枢着される上下一対のクランプと、一端がホルダーに枢着され且つ他端が一方のクランプに連結された油圧シリンダーと、両クランプを連動させる連動部材
とからなる掴み機において、
Ｂ　油圧シリンダーはその上端側がホルダーに枢着され、下端側が下方側のクランプに連結されているとともに、上端が下端よりも後方側に位置する斜め状態で配設
されており、
Ｃ　下方側のクランプはそのホルダーへの枢着部より後方で且つ斜め下方に突出する片を備えて、この片に油圧シリンダーが連結されていることを特徴とするＤ　掴み機。
３　被告の物件


(一)　被告は、イ号物件を「チルト式フォーククローＭＸ－Ｔシリーズ」なる名称で、また、ロ号物件を「ロータリーフォーク」なる名称で製造、販売した（現在まで継続して製造、販売しているかについては争いがある。）。(二)　イ号物件及びロ号物件は、本件考案の構成要件のうち、構成要件Ａ中の「ショベル型掘削機の作業アーム先端に装着されるホルダーと、このホルダーに各基端が枢着される上下一対のクランプと、一端がホルダーに枢着され且つ他端が一方のクランプに連結された油圧シリンダー」との構成、及び構成要件ＢないしＤの構成のすべてを備える。（被告は、イ号物件及びロ号物件につき、後記のとおり、構成要件Ａ中の「連動部材」の存否を争うのみで、その余の点については明らかに争わないから、民事訴訟法一五九条一項により自白したものとみなす。）
三　争点
１　被告は、現在、イ号物件及びロ号物件を製造、販売しているか。２　イ号物件及びロ号物件は、本件考案の技術的範囲に属するか。イ号物件及びロ号物件は、本件考案の構成要件Ａにいう「連動部材」を備えているか。
３　被告は、本件考案の出願前からイ号物件を製造、販売しており、イ号物件及びロ号物件の製造、販売につき、先使用による通常実施権を有するか。
４　被告が損害賠償責任を負う場合、原告らの損害額
四　当事者の主張
１　争点１（被告は、現在、イ号物件及びロ号物件を製造、販売しているか。）に
ついて
【原告らの主張】
被告は、現在もイ号物件及びロ号物件を製造、販売している。一九九七年版「特機大全」（神鋼コベルコ建機株式会社作成）及び平成九年版「アタッチメント・応用製品ハンドブック」（日立建機株式会社作成）には、いずれもイ号物件であるチルト式フォーククロー（型式は「ＭＴ」であるが、構造はイ号物件と同一である。）及びロ号物件であるロータリーフォーク（型式は「ＭＲ」である。）が掲載されている。
また、被告あるいは被告が一〇〇パーセント出資し、被告の製品の販売窓口である株式会社エムエーシーが昀近発行しているパンフレットやカタログにもイ号物件及びロ号物件が掲載されている。
【被告の主張】
(一)　被告は、イ号物件については平成四年六月以降、ロ号物件については平成六年九月以降、製造、販売していない。
(二)　被告が現在製造しているチルト式フォーククローは別紙三及び別紙四記載のとおりである。
(1)　別紙三の油圧式フォークの構造は次のとおりであり、油圧シリンダーが垂直の状態で配設されているものであるから、本件考案の構成要件Ｂを充足しない。(ａ)　ショベル掘削機の作業アームの先部に装着されるホルダーと、(ｂ)　このホルダーに各基端が枢着される上下一対のクランプと、(ｃ)　ヘッド側の一端がホルダーの上部に枢着され、かつロッド側の他端が下方のクランプから斜め下方に突出する片に枢着され、上端と下端を結んだ線がクランプを閉じた状態の上下クランプの水平中心線に垂直の状態で配設された油圧シリンダ
ーと、
(ｄ)　両クランプの基端側を延長した部分に連結されたリンクピンからなる連動部材を有する。
(2)　別紙四の油圧式フォークは、後掲一号機及び二号機と同一の構造であり、すなわち、イ号物件と同一の構造である。
(三)　被告が製造、販売している製品名「ロータリー式フォーククロー」の油圧式フォークは、別紙三及び別紙四の油圧式フォークに旋回装置を装着したものであるから、別紙三の油圧式フォークに装着したものは本件考案の構成要件Ｂを充足せず、別紙四の油圧式フォークに装着したものはロ号物件と同一の構造である。２　争点２（イ号物件及びロ号物件は本件考案の技術的範囲に属するか。）について
【原告らの主張】
イ号物件及びロ号物件は、本件考案の構成要件Ａにいう「連動部材」を備えていることは明らかである。
被告は連動部材の個数を問題とするが、これは本件考案の必須の要素ではない。本件実用新案権の実用新案登録請求の範囲においては、「両クランプを連動させる連動部材」との構成は存在するものの、連動部材の個数については何ら限定していないから、一個であろうと二個であろうと、上下一対のクランプを連動させるものであれば、本件考案にいう「連動部材」に該当する。
被告の主張する部分は実施例の記載にすぎない。
【被告の主張】
本件考案にいう連動部材は、ホルダーの左右両側にそれぞれ配設されているものであり、すなわち掴み機に二個存在することを前提としている。ホルダーの左右両側に配設されているからこそ、「両クランプで対象物を掴む時、左右いずれか片側の爪だけで掴んでも、クランプに作用するねじれが少なくなるようになっている」ことを特徴として強調しているのであり、本件考案における連動部材とはホルダーの左右両側に配設されていることが必要不可欠である。これに対し、イ号物件及びロ号物件は、一つの連動部材からなるものであり、その設置個所もホルダーの内部であってホルダーの左右両側ではない。すなわちイ号物件及びロ号物件における連動部材は本件考案にいうところの連動部材とは明らかに異なるものであり、本件考案の構成要件Ａにいう「連動部材」に当たらない。
３　争点３（先使用による通常実施権）について
【被告の主張】
(一)(1)　被告は、昭和五八年二月から五月ころ、別紙一記載の油圧式フォーク一台（以下「一号機」という。）を製造した。一号機の構造は次のとおりである。(ａ)　ショベル型掘削機の作業アームの先部に装着されるホルダーと、(ｂ)　このホルダーに各基端が枢着される上下一対のクランプと、(ｃ)　ヘッド側の一端がホルダーの上部に枢着され、かつロッド側の他端が下方のクランプから斜め下方に突出する片に枢着され、上端が下端よりも後方側に位置す
る斜め状態で配設された油圧シリンダーと、
(ｄ)　両クランプの基端側を延長した部分に連結されたリンクピンからなる連動部材を有する。
(2)　被告は、昭和五八年五月ころ、右一号機を野坂建設有限会社から借り受けたパワーショベルに装着してテスト実施を行い、開閉の状態等を写真撮影し、後日パンフレットを作成する際にこのときに撮影した写真を使用した。被告は、右一号機を、同年八月に、解体業者である新生解体こと【Ｅ】に販売した。


(二)　被告は、昭和五九年五月、別紙二記載の油圧式フォーク一台（以下「二号機」という。）を製造した。二号機の構造は、油圧配管の出口が異なっているが、その余の構造は一号機と同様である。
被告は、右二号機を、同年六月九日ころ、山本産業こと【Ｆ】に売却した。(三)　したがって、被告は、本件実用新案権の出願日以前から本件考案を実施していた。被告は、一号機、二号機の製造当時、本件考案の内容を知らなかったから、本件実用新案権につき先使用による通常実施権を有する。また、ロ号物件は、イ号物件に旋回装置を装着しただけのものであるから、イ号物件と同様、先使用による通常実施権を有する。
【原告らの主張】
争う。
４　争点４（損害）について
【原告らの主張】
被告は、イ号物件及びロ号物件を少なくとも三八五台製造し、一台当たり平均八〇万八〇〇〇円、総額三億一一〇〇万八〇〇〇円を販売した。被告の利益率は三〇パーセントであるから、イ号物件及びロ号物件の製造、販売により被告が得た利益は九三三〇万二四〇〇円であり、原告らは同額の損害を被った。
本訴では、そのうち、原告ら各人についてそれぞれ一〇〇〇万円の支払を求める。
【被告の主張】
争う。
第三　当裁判所の判断
一　争点２について
１　被告がイ号物件及びロ号物件をかつて製造、販売していたこと、イ号物件及びロ号物件は本件考案の構成要件のうち、構成要件Ａ中の「ショベル型掘削機の作業アーム先端に装着されるホルダーと、このホルダーに各基端が枢着される上下一対のクランプと、一端がホルダーに枢着され且つ他端が一方のクランプに連結された油圧シリンダー」との構成、及び構成要件ＢないしＤの構成を備えることは、当事者間に争いがない。
２　被告は、本件考案の構成要件Ａにいう「連動部材」は、ホルダーの左右両側にそれぞれ配設されているものであり、ホルダーの左右両側に配設されていることが必要不可欠であると主張する。
しかし、本件実用新案権の実用新案登録請求の範囲において、連動部材の個数が複数でなければならないことを示唆する記載はなく、その他、本件公報において、「連動部材」の意味について右のように限定的に解さなければならないとする根拠は見当たらない。被告が指摘する本件公報の記載部分は、いずれも実施例にかかるものであり、右のような実施例の記載のみから、本件考案の構成として連動部材がホルダーの左右両側に配設されていなければならないということはできないから、被告の主張は採用できない。
イ号物件及びロ号物件に上下一対のクランプを連動させる部材が存在することは被告も認めるところであるから、イ号物件及びロ号物件は、本件考案の構成要件Ａにいう「連動部材」を備えているものと認められる。３　よって、イ号物件及びロ号物件は、いずれも本件考案の構成要件を全て充足し、その技術的範囲に属する。
二　争点３について
１　甲第一七号証、乙第七号証ないし第二一号証を総合すれば、次の各事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。
(一)　一号機について
(1)　被告は、取引先から、爪の開閉に加えて、アームに対する爪の角度を自由に変えられるフォーククローが製造できないかとの要望を受けて、昭和五八年二月から五月ころ、右の機能を有する一号機を、原寸型紙を用いて作成した。この一号機は、一二トンクラスのパワーショベル用であり、フォーク自体にシリンダーを取り付けて爪の開閉動作を行うとともに、パワーショベルに附属するバケットシリンダーでフォーク自体を上下させるという構造を有していた。一号機の構造は、別紙一のとおりであり、イ号物件とほぼ同一であった。(2)　一号機をパワーショベルに取り付けて作動させるためには、通常パワーショベルに標準装備されている二本の油圧ホースのほかに、さらにもう一本油圧ホースを接続する必要があった。そこで被告は、野坂建設有限会社から、かつて被告において油圧ホースを分岐するための切り替えバルブを付加する改造を行った特殊仕様の油圧パワーショベルを借り出し、これに一号機を装着して、被告の工場で試運転を行った。
この際に、被告代表者【Ｄ】は、一号機を装着したパワーショベルを写真撮影し、その写真を後に作成したパンフレットに使用した。(3)　被告は、同年八月ころ、パワーショベルの修理のために被告の工場を訪れていた解体業者である新生解体こと【Ｅ】に、一号機を中古品として一四万円で販売した。
【Ｅ】は、一号機を三年間くらい使用した後、スクラップにして廃棄した。
(二)　二号機について
(1)　被告は、昭和五九年五月ころ、一号機の構造と比較して、油圧ホースをシリンダーから直接出るように配置している点のみが異なる別紙二記載の構造を有する、二〇トンクラスのパワーショベル用の二号機を製造した。(2)　被告は、同年六月ころ、パワーショベルのアームの先端の修理のために被告を訪れていた山本産業こと【Ｆ】に対し、良好だったら六〇万円で購入するとの約束で二号機を販売し、その後、代金を受領した。(3)　山本産業は、二号機を昭和六〇年三月ころまで使用したが、油圧の取り出し口が標準仕様の新型ショベルに買い換えたために、新しいパワーショベルに二号機を装着することが不可能となり、二号機は被告が引き取った。(4)　被告は、引き取った二号機を玄洋開発工業に売却し、その後、同社から株式会社宮崎組が引き取って、現在に至っている。二号機のクランプには、製造時期を示す「1984.5」の刻印が存在する。
(三)　被告は、各サイズのパワーショベルに取り付ける同様の構造のフォーククローを、一号機、二号機と合わせて合計三、四台製造し、さらに、これらを量産化した。
２　右で認定した各事実によれば、被告は、本件実用新案権の出願日（昭和五九年七月二〇日）より以前である昭和五八年五月には、本件考案の技術的範囲に属するイ号物件と同様の構造を持つ一号機を製造し、同年八月にこれを販売していたことが認められる。そして、右一号機は、未だ量産化以前の試作品であるということができるが、甲第一七号証及び乙第二二号証によれば、この種フォーククローは受注生産の形態を取る製品であることが認められ、被告がこれを現に顧客に販売し、対価を得ていることからすれば、被告は、本件考案に係るフォーククローの実施である事業をしていたものというべきであり、仮にそうでないとしても、実施の準備をしていたものと認められる。


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が昭和五九年九月二九日付でした控訴人の昭和五八年分所得税の更正処分のうち、課税所得金額三五〇八万三〇〇〇円を超える部分を取り消す。３　被控訴人が昭和六一年六月五日付でした控訴人の昭和六〇年分所得税の更正処分のうち、課税所得金額四一七二万五〇〇〇円を超える部分を取り消す。４　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり訂正、削除するほかは、原判決事実摘示「第二当事者の主張」欄の記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決三枚目裏八行目の「法並びに」を「法七三条二項、施行令二〇七条及び」に改める。
２　同四枚目裏五行目から六行目の「所得税法施行令（以下「施行令」という。）」を「施行令」に改める。
３　同五枚目表二行目「第三条の三」を「三条の三」に改める。４　同九枚目表六行目の「治療などの」を「治療などを受ける」に改める。５　同一四枚目裏四行目の「６、」を削る。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　当裁判所も、控訴人の請求はいずれも理由がなくこれを棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正、削除するほかは、原判決の理由説示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決一八枚目表九行目から一〇行目の「所得税法施行規則」の次に「（以下「施行規則」という。）」を加える。
２　同一八枚目裏二行目の「所得税法」を削る。
３　同七行目から八行目の「規定した」の次に「（同規則一二条の一二）」を加える。
４　同一九枚目表一〇行目の「右法改正に伴い」の次に「所得税法施行令（昭和四〇年政令第九六号）が制定施行され、」を加える。
５　同一九枚目裏一行目の「限定列挙することとなった」を「限定列挙することとなり、昭和四五年には、右対価について、『その病状に応じて一般的に支出される水準を著しく超えない部分の金額とする』と限定された」に、同二行目の「これが」を「、これらに（１）及び（２）が加えられ、被控訴人の主張２（一）の」にそれぞれ改める。
６　同七行目の「きゆう師」から同九行目の「柔道整復師」までを「きゆう師、柔道整復師等に関する法律四条に規定する施術者」に改める。７　同二〇枚目表一一行目の「成立に争いのない」の前に「前掲乙第一号証、」を加える。
８　同行の「乙第二号」を「乙第二、第五号」に改める。９　同二一枚目表六行目の「（１）及び（２）」の次に「の費用」を加える。１０　同九行目の「該当しないとし、」を「該当しないことに留意する旨定め、」に、同一〇行目の「右のうち（２）」を「は、前記施行令二〇七条二号」に、同一一行目の「医薬品のうちで」を「医薬品をいうのであるが、同項に規定する医薬品に該当するものであっても、疾病の予防又は健康増進のために供されるものの購入の対価は、医療費に該当しないことに留意する旨定め、右医療費に該当する医薬品とは、」にそれぞれ改める。
１１　同二一枚目裏五行目「施行令」の前に「施行規則一二条の一二、」を加える。
１２　同二五枚目表四行目から五行目の「主張されるようになった」を「主張されるようになる」に改める。
１３　同三〇枚目表二行目の「格別」の次に「（なお、原本の存在及びその成立に争いのない甲第二七、第二八号証、第二九号証の一、二、乙第一一、第一二号証によれば、社団法人日本眼科医会会長宛平成元年九月二〇日付総第二三号厚生省健康政策局総務課長の通知において、医師による調節異常・不等像性眼精疲労等の難治性疾患、白内障、緑内障等の治療の一環として装用する眼鏡の購入費用について、従来から医療費控除が認められているものであるとして、その周知徹底方を通知し、これを受けて、日本眼科医会会長から所属会員にその周知徹底方がはかられていることが認められる。）」を加える。
１４　同七行目の「眼鏡等は」の次に「、医師による前記眼科疾患の治療の一環として装用される場合は別として、近視等の屈折異常の矯正のため一般的な形で装用される場合には、」を加える。
二　よって、これと同旨の原判決は相当であり、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　越山安久　赤塚信雄　桐ヶ谷敬三）