しかしながら、文部省は、前記第二の二４（二）のとおり、国会における度重なる質疑・答弁を通じ、前記問題を検討するための同会議の必要性・緊急性を強調するなどして、予算措置までとったにもかかわらず、同会議の設置までに約一〇か月を要しており、しかも、同会議の座長には、Ａ１から度々接待を受けているＧ８を就任させ、同人が、協議の間にも、Ａ１からの接待を頻繁に受け続けていたことは、前記第二の四６（二）のとおりである。そして、九回の協議を重ねた結果、Ｈ１２委員から、第二回及び第九回の各会議において、「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」を積極的にとりあげるべきであるとする意見が出されたにもかかわらず、これを明示的にとりあげることなく、「専修学校の進学情報誌等における生徒募集等の記載内容については、一部に誇大又は不正確なものがあり、そのため、広告表示の適正化を早急に図る必要があるが、その方策としては、専修学校が自らの問題として、一定の基準を策定し、自主規制を行っていくことが最も適切である。」などとして、「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」については、全く触れるところのない「専修学校教育の充実向上について」と題する報告書が提出されるに至ったものであることは、前記第二の三５（一）のとおりである。そうすると、同会議は、確かに進学情報誌における「虚偽・誇大広告掲載問題」については検討を行ったものの、「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」については、協議を尽くしたということができない状況であって、同会議設置趣旨の大きな柱の一つである「中学校及び高等学校における進路指導の充実」との関係で課題が残ったものといわざるを得ず、前同様の文部省の対応として、到底これを積極的に評価することはできず、むしろＡ１進学情報誌事業に便宜を供与する結果となったものといわなければならない。
このように、原判決において、文部省の対応（行政措置）として評価されている専門学校進学情報委員会への関与及び専修学校改善協力者会議の設置は、いずれも、文部省の対応としては不十分であって、これを積極的に評価することはできないものであるばかりか、文部省のこれらの対応を通じてみると、「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」については、これらを積極的にとりあげようとしない文部省の姿勢・対応が窺われるところであって、このような文部省の姿勢・対応が、Ａ１進学情報誌事業に便宜を供与する結果となっていることは明らかであるといわなければならない。
<要旨>そうすると、本件の昭和六一年九月当時における文部省及び被告人の「高校生リスト収集問題」及び「宅配</要旨>問題」についての認識状況は、単に、これらが抱える問題点を認識していたにとどまらず、これらの問題点について、文部省が何らかの行政措置（例えば、都道府県教育委員会等を通じて実態調査を行う。）をとることが、Ａ１進学情報誌事業に少なからぬ影響を及ぼすことを配慮した上、あえて積極的な対応をしなかったという認識状況にあったものといわざるを得ないのであって、原判決が、文部省の対応として評価した前記各点のほか、「リスト収集問題を検討対象とする動きが当時文部省内にあったか疑いが残る」旨認定しているところは、いずれも、本件当時の文部省の前記各問題についての認識状況に関する証拠の評価を誤り、事実を誤認したものといわなければならないから、これらの点に関する検察官の論旨は理由がある。
三　また、原判決が、平成七年法律九一号による改正前の刑法（以下「刑法」という。）、一九七条一項にいう「職務」について、不作為としての被告人の対応が、公務員の職務行為に当たるというためには、「何らかの行政措置を、義務として採るべきか、裁量として採るのが相当かどうかを検討するに値する状況の存在」が必要である旨判示している点について判断するに、原判決によれば、要するに、「高校生リスト収集問題」について何ら行政措置を採らなかった被告人の対応を「不作為」としてとらえ、これが刑法一九七条一項にいう「職務」に当たるものと判断されるためには、「何らかの行政措置を、義務として採るべきか、裁量として採るのが相当か」という作為義務又は作為相当性の存することが必要であるとした上、本件においては、右の作為義務又は作為可能性が存しなかった場合であるから、被告人の対応は、職務行為に当たらないと解する結論が導かれているのである。　しかしながら、賄賂罪は、公務員の職務の公正及びこれに対する社会一般の信頼を保護法益とするものであり、また、刑法一九七条一項にいう「職務」は、「公務員がその地位に伴い公務として取り扱うべき一切の執務」を意味するもの（最判昭和二八年一〇月二七日刑集七巻一〇号一九七一頁）であって、このような観点からすると、職務権限を有する公務員に対し金品が供与された場合において、それが、権限行使の対価として供与された場合であろうと、又は、権限不行使の対価として供与された場合であろうとで、公務員の職務の公正及びこれに対する社会一般の信頼を損なうという面では、何ら別異に取扱うべき必要がなく、したがって、公務員の職務上の対応が、作為であるか、不作為であるかにより、刑法一九七条一項にいう「職務」の解釈を別異にする理由は見当たらないというべきである。原判決の見解によると、公務員の不作為の態様における「職務行為」は、義務的なものに限定されることになりかねず、ひいては刑法一九七条一項にいう「職務」の範囲を不当に狭める結果となるものであって、公務員の職務の公正及びこれに対する社会一般の信頼を保護しようとする賄賂罪の本質に照らして、これに与することはできないといわなければならない。
これを本件についてみると、被告人において、本件当時、「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」について認識し、また、Ａ２らが、これらの問題に関して、Ａ１進学情報誌事業の遂行に支障を及ぼす行政措置を採らなかった「被告人の対応」に対する謝礼及び今後も同様の取計らいを受けたい趣旨のもとに供与するものであることについて了解して、同人らから、本件Ｄ１株を譲り受けたことが認定される場合、被告人は、刑法一九七条一項にいう「職務」に関して、本件Ｄ１株を収受したものであると断ずることができると解すべきである。しかして、原判決は、刑法一九七条一項にいう「職務」についての解釈適用を誤ったものであるといわなければならないから、この点に関する検察官の論旨は理由がある。
四　以上のとおり、所論が指摘する点は、いずれも理由があり、「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」についての「被告人の対応」を職務行為と認定することができないとした原判決の事実認定は、本件当時における文部省及び被告人の認識状況の点について、証拠の取捨選択及びその評価に重大な誤りがあり、その結果、事実を誤認したものであるとともに、刑法一九七条一項にいう「職務」についての解釈適用を誤ったものというべきであって、これらが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決は破棄を免れない。
よって、刑訴法三九七条一項、三八二条、三八〇条により、原判決を破棄し、同法四〇〇条但書を適用して、被告事件について更に判決をする。
第五　自判
（罪となるべき事実）


被告人は、昭和五八年七月五日から昭和六一年六月一六日までの間、文部省初等中等教育局の局長として、教育課程・学習指導法等初等中等教育のあらゆる面について、教育職員その他の関係者に対し、専門的・技術的な指導と助言を与えること、初等中等教育における進路指導に関し、援助と助言を与えること、文部大臣の諮問機関である教育課程審議会に関することなどの同局の事務全般を統括する職務に従事し、その後、同月一七日から昭和六三年六月一〇日までの間、文部事務次官として、文部大臣を助け、省務を整理し、同省各部局等の事務を監督するなどの職務に従事していたものであるが、昭和六一年九月上、中旬ころ、東京都千代田区霞が関三丁目二番二号所在の文部省文部事務次官室において、高校生向けの進学・就職情報誌を発行して、これを高校生に配布するなどの事業を営む株式会社Ａ１の代表取締役社長をしていた原審分離前相被告人Ａ２及びＢ１株式会社の代表取締役社長をしていた原審相被告人Ｂ２から、Ａ１が、被告人から、同社の行う右進学情報誌の配布に関して高校の教育職員が高校生の名簿を収集提供するなどの便宜を与えていることについての対応及びＡ１の事業遂行に有利な同社役職員の前記教育課程審議会等文部省所管の各種審議会・会議等の委員への選任につき、種々好意的な取計らいを受けたことに対する謝礼並びに今後も同様の取計らいを受けたい趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら、同年一〇月三〇日に社団法人Ｃ１協会に店頭売買有価証券として店頭登録されることが予定されており、右登録後確実に値上がりすることが見込まれ、前記Ａ２らと特別の関係にある者以外の一般人が入手することが極めて困難である株式会社Ｄ１の株式を、右店頭登録後に見込まれる価格より明らかに低い一株当たり三、〇〇〇円で一万株譲り受ける旨了承し、同年九月三〇日これを取得し、もって自己の前記職務に関して賄賂を収受したものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
被告人の判示所為は、平成七年法律九一号による改正前の刑法一九七条一項前段に該当するので、その所定刑期の範囲内で被告人を懲役二年六月に処し、情状により同法二五条一項を適用してこの裁判確定の日から四年間右刑の執行を猶予し、被告人が判示犯行により収受した賄賂は、没収することができないので、同法一九七条の五後段により、その価額を追徴すべきところ、被告人に譲渡された時点における本件Ｄ１株株式価格は、店頭登録日の現実の初値五、二七〇円と同一であると認められるから、これにより算出した価格である五、二七〇万円から株式取得に要した三、〇〇〇万円を控除した差額二、二七〇万円をその価額とし、被告人から右金額を追徴することとし、刑訴法一八一条一項本文により、別紙第一記載の訴訟費用は、これを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
本件は、当時、文部事務次官であった被告人が、専修学校等から掲載料を得て、進学希望の高校生向けの生徒募集広告等を掲載する進学情報誌の発行事業を営むＡ１のＡ２代表取締役及び同社の関連会社Ｂ１のＢ２代表取締役から、自己の職務に関し、本件Ｄ１株一万株を譲り受けて、二、二七〇万円の利益を取得したという事案である。
被告人は、将来の我が国を担う青少年を育成し、国家社会発展の基盤を築く教育行政を所管する文部省の最高官僚である事務次官として、文部大臣を助け、文部省各部局の所掌事務全体を統括掌理するという極めて重要な職責を有する立場上、より廉潔であるべきことが強く求められていたにもかかわらず、文部省が、高校の進路指導教育における進学情報誌の取扱等に関する指導等の文部行政面において、職務上の関係を有するＡ１から、中元・歳暮・年賀・昇任祝い等の贈答、高級料亭での飲食接待、ゴルフ接待等を受け続ける中で、前記Ａ２らから、本件Ｄ１株譲渡の申出を受けるや、自らの重要な職責に対する自覚を欠き、規範的意識を覚醒させることなく、私利私欲に走って、本件犯行に及んだものであり、その結果、文部行政、ひいては、国家公務一般に対する国民の信頼を著しく失墜せしめた次第であって、もとより厳しく非難されるべきものといわなければならない。殊に、被告人において、本件犯行中、Ａ１進学情報誌事業が抱える「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」について認識しながら、これに対応する行政措置を何ら採らなかった点は、高校の進路指導教育における進学情報誌の取扱等に関する指導等の文部行政面で、甚だ疑問のあるところといわざるを得ず、これが、教育現場の進路指導担当高校教諭らに及ぼした影響を軽視することはできないとともに、その反面、Ａ１進学情報誌事業に多大の便宜を供与する結果となったことは明らかである。もとより、被告人において、本件犯行中、Ａ１役職員を各種委員に選任した点も、Ａ１進学情報誌事業に便宜を供与する結果となったことは明らかであるが、右両者の便宜供与の結果をみると、Ａ１側が、進学情報誌事業の存亡に係わる危機感を抱き、総力で、高校生リスト収集と宅配方式の存続・維持のために対応した経緯からも認められるとおり、前記各問題を認識しながら行政措置を採らなかった被告人の対応には、右の各種委員選任の対応に比して、はるかに重大であって、より非難されるべきものがあるといわなければならない。しかるに、被告人は、本件Ｄ１株を譲り受けたことは認めるものの、これを一般の商行為として購入したものであるとか、これがＡ２との個人的交際に基づくものであるとか、そもそもＡ１進学情報誌事業は、文部行政に係わるものではないから、被告人の「高校生リスト収集問題」についての対応及びＡ１役職員を各種委員に選任する原議書の決裁は、Ａ１に対する便宜供与となり得ないものであるとか、さらに、Ａ１役職員の各種委員選任には関与しておらず、体裁を整えるために原議書を決裁したにすぎないとか、誠に不自然・不合理で、無責任極まりない弁解をするに及んでいるのであって、全く反省の態度が認められず、犯情において悪質であり、甚だ遺憾な事態にあるといわなければならない。


主　　　文
一　被告は、原告に対し、金一七六四万〇五二三円及びこれに対する平成五年六月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、被告の負担とする。
四　この判決は、原告勝訴部分に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
被告は原告に対し、金三五二八万一〇四七円及びこれに対する平成五年六月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、後記一１の実用新案権を有する原告が、後記一５の期間、業としてヒンジを製造販売していた被告に対し、右実用新案権侵害を理由として、実施料相当額三五二八万一〇四七円の損害賠償、及びこれに対する不法行為後の民法所定の遅延損害金の支払を請求をしている事案である。
一　基礎となる事実（４及び５末尾括弧書き部分を除き、争いがない。）１　原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）を有する。
登録番号　第一八九八二五五号
考案の名称　ヒンジ
出願　昭和五七年一二月八日
出願公告　平成三年三月五日
登録　平成四年四月七日
２　本件考案の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲の記載は、本判決添付の実用新案公報（以下「本件公報」という。）の該当欄記載のとおりである。
３　本件考案の対象となっているヒンジは、家具等の扉の開閉箇所に取りつけて使用するものであり、マウンテイングプレートｂとカップ形状のソケットｄが、二つのリンクｅ及びｆで連結されている構成を有しており、右マウンテイングプレートｂをネジ等で扉取付枠ａに固定し、他方、右ソケットｄを扉ｃの凹部ｃにビス等で組み込み固定することによって使用される。具体的には、右マウンテイングプレートｂの前端部に拡幅リンクｅ及び狭幅リンクｆのそれぞれ一方端部を軸ピンｇ、ｈによって回転可能なように取り付け、また、右ソケットの前縁部に右両リンクの他方端部を軸ピンｇ′、ｈ′によって回転可能なように連結し、右各軸ピンの回転軸の偏芯に基づく両リンクの運動により扉を開閉する機構を有している（なお、説明中の符号は、本件公報記載の図面中のものである。）。４　本件考案の構成要件は、次のとおりである。（前記２及び甲二）Ａ　マウンテイングプレートとソケットをリンク機構にて連結してなるヒンジにお
いて、
Ｂ　上記リンク機構は拡幅リンクと狭幅リンクとからなり、Ｃ　上記ソケットに軸ピンにて枢着可能なるよう上記拡幅リンクの左右両側端部に夫々巻成されたカール部による軸承部には、拡角度に開扉可能となるように、閉扉時にあって、前記狭幅リンクの一部を受容可能なる如く、当該拡幅リンクの幅方向
中央部に切欠窓孔を設けて、
Ｄ　上記両側カール部の先端側を連設してなる連設部が形成されているヒンジ５　被告は、平成三年三月六日から同五年五月末日までの間に、別紙物件目録一ないし三の各一ないし四及び同物件目録四の一、二記載のヒンジ（以下、それぞれ「被告ヒンジ一ないし三の各１ないし４及び被告ヒンジ四の１、２」といい、まとめて「被告ヒンジ」と総称する。）を業として製造・販売した（被告ヒンジを別紙物件目録記載のとおり特定することについては、被告ヒンジ三の１ないし４（以下まとめて「被告ヒンジ三」という。）を除いて当事者間に争いがなく、被告ヒンジ三については、別紙物件目録三の一ないし四の構造の説明の各４項及び同物件目録添付の各第２図、第３図についてのみその特定について争いがある。）。６　右期間内の被告ヒンジの総販売個数は、合計一四四〇万三八三二個、その売上総額は、金一一億七六〇三万四九一一円であり、その内訳は次のとおりである。（一）　被告ヒンジ一の３、４及び被告ヒンジ二の３、４（軸ピンとして一本ピンを使用するヒンジ）
売上額　五億七四七八万二〇四一円
（二）　被告ヒンジ一の１、２、被告ヒンジ二の１、２、被告ヒンジ四の１、２
（軸ピンとしてＵ字ピンを使用するヒンジ）
売上額　五億二五九八万六六三六円
（三）　被告ヒンジ三の１ないし４
売上額　七五二六万六二三四円
二　争点
１　被告ヒンジは、本件考案の技術的範囲に属するか。（一）　被告ヒンジは、本件考案の構成要件Ｂを充足するか。（二）　被告ヒンジ三の１ないし４は、本件考案の構成要件Ｃを充足するか。（三）　被告ヒンジは、本件考案の構成要件Ｃ及びＤを充足するか。２　本件考案の実施に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額
三　争点１に関する当事者の主張
１　原告の主張
（一）　本件考案の作用効果は、次のとおりである。
本件考案出願前、拡幅リンクの先端に切欠溝がないヒンジと、切欠溝はあるが各軸承部が連設部で連結されていないヒンジとがあった。しかし、切欠溝のないヒンジの場合には、扉の開く角度が狭いという欠点があり、また、本件公報第３図、第４図のごとく切欠溝ｊはあるが連設部のないヒンジの場合は、各軸承部ｉの強度が弱いこと、軸ピンｇ′を軸承部ｉに挿入するときに軸ピンｇ′が偏芯しやすいためヒンジの自動組立における不良品の発生率が高く作業効率も低下してしまうこと、及び、軸ピンｇ′への潤滑油の補充に問題があるなどの種々の欠点があった。


本件考案は、拡幅リンク１の中央部に切欠窓孔６を設けることによって、閉扉時に狭幅リンク５の一部が右切欠窓孔６の中に受容され、この分だけ扉の開角度が増し、また、カール部を連設部７で連結することによって、右軸承部２の強度が増大し、かつ、本件ヒンジの自動組立てにおいて右連設部７が軸ピン４を挿入する際のガイド役となり不良品の発生率を抑止することに成功し、加えて、右軸ピンに給油した潤滑油が連設部に保持されることにより同軸ピンへの潤滑油の補給が十分にできるようになり、長期にわたる円滑なヒンジの運動を可能にしたものである。
（二）　本件考案と被告ヒンジの対比
被告ヒンジは、次に述べるとおり、いずれも本件考案の構成要件をすべて充足している。
（１）　被告ヒンジは、アームｂとカップｄが外リンク１と内リンク５により連結された構造を有しているから、前記構成要件Ａの構成を具備している。（２）　被告ヒンジにおける両リンクは、幅の広い外リンク１と狭い内リンク５の組み合わせからなるから、前記構成要件Ｂの構成を具備している。ところで、被告ヒンジの内リンク５は、いずれも軸承部付近が狭幅で、それ以外は外リンクの幅とほぼ同一である。しかし、本件考案の狭幅リンクについては、考案の詳細な説明の項に「狭幅リンクｆ（このリンクは少なくともソケットと枢着する側が狭幅であればよい）」（本件公報二欄一、二行）と明確に記載されており、「狭幅」の内容は、全長にわたって幅が狭いと解釈する必要はなく、ソケットと枢着する側、すなわち拡幅リンクの先端に設けられた切欠窓孔に受容される部分の幅が狭いとの意味と解釈すべきである。したがって、被告ヒンジの内リンク５の形状は、本件考案の構成要件Ｂの狭幅リンクの特徴を具備しており、被告ヒンジは、いずれも本件考案の構成要件Ｂを充足することに何ら疑問の余地がない。（３）　被告ヒンジにおける外リンク１のカップ側部分は、軸ピン４またはＵ字ピン４が軸孔３に挿入可能なようにカール状に巻き上げられてカール部を形成し、軸承部２となっており、また、当該部分には閉扉時に内リンク５が受容可能なように切欠６が設けられているから、前記構成要件Ｃの構成を具備している。なお、被告ヒンジ三と構成要件Ｃとの対比についての詳細な主張は、次の（三）のとおりである。
（４）　被告ヒンジのカール部２′は、第一軸カバー部９で連結されるという構造を有しているから、前記構成要件Ｄの構成を具備している。
（三）　被告ヒンジ三と構成要件Ｃについて
（１）　被告ヒンジ三は、略九〇度で折曲したときにおいて、内リンク５の一部が外リンク１に設けられた切欠６に受容されないものであるところ、被告は、後記２（二）（２）において、「閉扉時」とは、略九〇度で扉を閉めたときであるから、被告ヒンジ三は、本件考案の構成要件Ｃを充足しない旨主張する。しかしながら、構成要件Ｃにおける「閉扉時」とは、「ヒンジが昀大限折曲したとき」と同義である。すなわち、本件考案は、あくまでヒンジの構成をその対象としているのであって、その構成の説明の一環として「閉扉時」との表現を用いているにすぎないのである。しかも実用新案登録請求の範囲に、「閉扉時にあって、前記狭幅リンクの一部を受容可能なる如く、当該拡幅リンクの幅方向中央部に切欠窓孔を設けて」と記載されていることから明らかなとおり、狭幅リンクと切欠窓孔との相互関係の構成を、ヒンジが扉に取り付けられた状態で説明したにすぎないのであるから、扉が昀大限閉じた状態で、狭幅リンクの一部が切欠窓孔に受容可能なように構成されていれば、それで必要にして充分なのであって、当該ヒンジを現実にユーザーがどのように使用するかのごときは問う限りではない。換言するならば、ヒンジの構造が閉扉の状態で、内リンク５の一部が外リンク１に存在する切欠６に入り込み得るならば、当該ヒンジは、「閉扉時において内リンク５の一部が外リンク１に穿設された切欠６に受容可能になっている」ということができるのである。そして現に、家具によっては、扉が取り付け枠に対し直角以上に家具内部に食い込むような使用態様も存するのである。かかる家具に被告ヒンジ三を装着した場合、扉を昀大限に閉じた状態では、内リンク５の一部が外リンク１の切欠６に入り込むのである。
被告ヒンジ三が、その内リンク５の一部が切欠６に受容可能であるのに、被告主張のごとき使用態様では受容することがないから当該構成要件を具備しないというのであれば、本件考案は、ヒンジの考案であるにもかかわらず、現実に当該ヒンジを使用する扉の開閉角度によって、権利侵害の有無が左右されてしまうという奇妙な結果になってしまうのであって、その主張自体理由がない。要するに、被告の主張は、単にユーザーの使用態様によると受容しない場合があるというだけにすぎないのである。
（２）　本件考案の実用新案登録請求の範囲には、ヒンジの構造として「閉扉」と共に「開扉」の文言も示されているが、これらをヒンジの具体的使用態様、すなわち実際に採用された扉との関係でヒンジの構成を特定すべきであるとする合理的根拠は全くない。
また、詳細な説明においても随所に「開扉」、「開扉角度」、「閉扉」、「閉扉時」、「開扉状態」「閉扉状態」あるいは「開扉可能」などの表現がある（本件公報二欄、四欄参照）。それらを統一的、合理的に理解するならば本件明細書において「開扉」「閉扉」とは、ヒンジが具体的に用いられた扉の状態を指称するのではなく、ヒンジそのものの構成を、拡開ないし折曲という動きに即して説明するため便宜的に採られた表現であることが当業者の何人にも明白である。これを図面についていうならば、第２図は、マウンテイングプレートｂに対してソケットｄが開いた状態であって、これを「開扉状態（四欄四三行は明白な誤記）」と表現しており、第１図は、マウンテイングプレートｂに対してソケットｄが閉じられた状態であって、これを「閉扉状態」と表現している。また、第６図は、拡幅リンクの切欠窓孔に狭幅リンクの一部を受容した状態を示しているものであるが、扉はまったく図示されていないにもかかわらず「閉扉状態」と表現している。


これを要するに、実用新案登録請求の範囲にいう「閉扉時」の技術的内容は、右第１、第６図の閉扉状態（折曲状態）における拡幅リンクの切欠窓孔と狭幅リンクの関係を表現したものであって、ヒンジをいかなる構造の扉に使用するかはユーザーの任意に選択する事柄である。仮に被告ヒンジ三を入手したユーザーが、閉扉時の角度が直角で止まる家具にこれを使用したとしても被告ヒンジ三を製造販売したことが本件実用新案権の侵害であることに変わりはないのである。被告ヒンジは、いずれもが本件実用新案登録請求の範囲記載のごとく「切欠窓孔に受容される」ごとく使用され得る構造になっているのであり、被告ヒンジ三も例外ではない。（３）　ヒンジが直角以上に折曲する構造となっている場合、実際の使用に当たっても、直角以上に家具内部に食い込むような使用がなされることは、ドイツのヒンジメーカーであるメプラ社の商品カタログ（甲三の１ないし３のもの）からも明らかである。
メプラ社の右カタログの３６頁には、直角以上に折曲するヒンジが記載されているところ、同３７頁右欄には、当該ヒンジを、システムキッチンに使用する例が図示されており、いずれも扉が取り付け枠に対し直角以上に食い込むようになっているため、かかる使用形態においては、ヒンジも当然、直角以上に折曲するのである。このような家具において被告ヒンジ三を用いれば、当該ヒンジも直角以上に折曲する態様で使用されることになるのは明らかである。家具においては、扉と取付枠の関係が直角に限らないことは自明のことであり、ユーザーは、どのような家具に使用するか、どのような角度まで開く所に使用するのかということを基準にしてヒンジを選択するのである。ヒンジはあくまでも家具の扉の開閉部分に使用される一部品にすぎず、直角より深く食い込むような角度で扉を閉じる家具であればその角度を基準とし、直角にまで至らないような浅い角度で扉を閉じる家具であれば、その角度を基準としてヒンジが選択されることは当業者にとって自明のことである。被告ヒンジ三が、別紙物件目録三の一ないし四の図面に明らかなように、前者の場合に適するものであることは明らかである。被告は、後記２（二）（４）のとおり、「そのカタログにおいて（甲四の２のもの）、被告ヒンジ三を扉に取り付けた状態を図示しているが、被告ヒンジ三は、インセットタイプであるから、扉が略九〇度で閉じた状態が閉扉位置となっているのである」と主張するが、検甲五（被告ヒンジ三を使用した家具の模型）は、インセットタイプである被告ヒンジ三が鋭角で閉扉となる扉に取り付け得ることを示すものである。
また、被告は、後記２（二）（４）のとおり、「昭和五五年二月一日、同五月一日、同七月一日発行の「室内」（乙一三の１ないし３のもの）記載のヒンジをもって、被告ヒンジ三と同仕様のヒンジである」旨主張する。しかし、右パンフレットに記載されているヒンジは、扉が取付枠に対し内側に入る形式（いわゆるインセットタイプ）という点では被告ヒンジ三と同じであるが、右各ヒンジは、そもそも構造上直角以上に折曲することを予定しているものではなく、ヒンジが直角以上に折曲する被告ヒンジ三とは、その構造が明らかに異なるのであり、同じ仕様のヒンジとはいえないことは明らかである。また、原告のカタログ記載のヒンジ（乙一三の５のもの）もまた、構造上ヒンジが直角以上に折曲することを予定しているものではない。
（４）　また、次の事実からみるならば、被告は、被告ヒンジ三を装着した扉が閉じる過程で同ヒンジの内リンク５が切欠６内に受容される使用態様、つまり「同ヒンジが昀大限折曲した状態で使用されること」を当然のこととして、同ヒンジを製造販売していることが認められる。
すなわち、被告は、被告ヒンジ三と同型のヒンジ（検甲三）につき、カップｄとアームｂとが昀大限に折曲した状態において、内リンク５の一部が外リンク１に穿設された切欠６内に入り込まないようにしたものを別個に製造販売しているのである。右ヒンジは、別紙参考図（一）記載のように、被告ヒンジ三に比べ、端部１１がより長く、かつ外リンク１のアームと端部１１のなす角度をより広角度にしている。そのため、カップｄが閉じる過程で、内リンク５の一部が切欠６内に受容される前に、端部１１がストッパー１２に当接し、これ以上カップが閉じることはない。右ヒンジは、このような構造により、昀大限折曲した状態（実用新案登録請求の範囲にいう「閉扉時」）においても、内リンク５の一部が、外リンク１に穿設された切欠６内に入り込むことがないようになっているのである。被告ヒンジ三は、以上に述べたとおりであるから、検甲三の右ヒンジとは異なり閉扉時に内リンク５の一部が外リンク１の切欠６内に入り込む構造を有しているものであるから、本件考案の構成要件Ｃを具備している。（５）　被告は、後記２（二）（６）のとおり、「ヒンジが昀大限折曲したときをもって「閉扉時」とすると、昀大限折曲したときには、バネは既に余力を失って扉を取付枠（側板）側に押しつける力を欠き閉扉状態は不完全となる」と主張するが、そのようなことはあり得ない。すなわち、技術者がヒンジの開閉角度を設計する場合、まず、どこまで開閉させるヒンジかについて決定し、その後、仮に直角の状態で扉を閉めることを予定する場合は、ヒンジ自体の角度は余裕をみて直角より二、三度内側に入り込むように設計するのである。このように右余裕を含めた状態が原告のいう「ヒンジが昀大限折曲した状態」である。原告は、被告ヒンジ三において、直角に比べ折曲する角度が極めて大きいことから、被告ヒンジ三は、直角以上に折曲することを予定して設計したものだと主張しているのである。（６）被告は、後記２（二）（７）のとおり、実公昭五八ー二五〇九三号公報（乙一八）を引用し、原告も「閉扉時」が直角であると認識していると主張する。しかし、被告の引用するところは別考案の実施例の説明の箇所であり、閉扉状態として略九〇度の場合の例をもって説明しているだけであって、その考案の場合ですら「閉扉」が「直角」と定義しているものでもない。まして別考案の実施例の説明が本件考案の「閉扉」の意味を限定するなどという主張は失当である。
２　被告の主張
（一）　被告ヒンジと構成要件Ｂについて
本件考案の構成要件Ｂの「拡幅リンク」の「拡幅」とは「幅全体が同じ程度に広いもの」「狭幅リンク」の「狭幅」とは、「幅全体が同じ程度に狭いもの」と解すべきであるが、被告ヒンジの内リンク５は、軸着部分だけが狭幅で、それ以外は、外リンクの幅とほぼ同一で狭幅になっていない。
したがって、被告ヒンジは、本件考案の構成要件Ｂを充足しない。
（二）　被告ヒンジ三と構成要件Ｃについて


（１）本件考案の構成要件Ｃは、「閉扉時にあって、前記狭幅リンクの一部を受容可能なる如く・・・切欠窓孔を設け」ることが要件になっていて、「受容」の有無は「閉扉時」をもって判断することが不可欠である。
ところが、被告ヒンジ三では、「閉扉時」即ち略九〇度の角度で閉扉したときには、内リンク５の一部が外リンク１の切欠６に入り込む構造にはなっていない。したがって、被告ヒンジ三では、本件考案が構成上不可欠な要素としている「閉扉時にあって、前記狭幅リンクの一部を受容可能なる如く・・・切欠窓孔を設け」との要件を充足しない。
（２）　原告は、前記１（三）（１）において、本件考案の構成要件Ｃの「閉扉時」とは「ヒンジが昀大限折曲したとき」と同義であると主張し、その理由として、「本件考案は、あくまでヒンジの構成をその対象としているのであって、その構成の説明の一環として「閉扉時」との表現を用いたにすぎない」と主張している。
しかしながら、実用新案登録請求の範囲に、「閉扉時にあって、前記狭幅リンクの一部を受容可能なる如く、当該拡幅リンクの幅方向中央部に切欠窓孔を設けて」と明記してある以上、「閉扉時」とは、その文言のとおり「扉」を閉じた時を意味するものである。
そして「閉扉時」の技術的意義について、実用新案登録請求の範囲の記載だけでは疑義が存する場合に、これを明確にするにあたっては、本件明細書の考案の詳細な説明と図面とを参酌すべきである。
そこで、まず本件明細書の考案の詳細な説明の欄をみると、「第１図により説示した閉扉時にあって」（本件公報三欄三三行目）との説明で第１図が閉扉時を示すものであることを記載しており、その第１図では、扉取付け枠（側板）に対して「扉が直角に閉ざされている」閉扉時の状態が図示されている。そしてこの第１図以外には、本件公報の中で「閉扉時」の具体的な状態を開示している図面は何もない。
次に、本件明細書の考案の詳細な説明によると、「本考案は第１図、第２図に例示した如く、扉取付枠ａに固定するマウンティングプレートｂと、扉ｃの凹所ｃ′に嵌着した後、ビス止め等にて扉Ｃを固定するカップ形状のソケットｄをリンクｅ・ｆにて連結してなるヒンジ」（本件公報一欄一七ないし二一行）と記載されており、ヒンジのみで考えるのではなく、ヒンジを扉に取り付けた状態で考えることを前提としている。
右の本件考案の詳細な説明の欄の記載と図面から、本件考案でいう「閉扉時」とは「扉が取付枠（側板）に対して直角に閉ざされた時」であることが理解される。（３）原告は、前記２（三）（２）において、「閉扉時」の記載をもって「ヒンジが具体的に用いられた扉の状態を指摘するのではなく、ヒンジそのものの構成を、拡開ないし折曲という動きに即して説明するための便宜的に採られた表現」と主張しているが、いやしくも実用新案登録請求の範囲に構成要件として明記されている文言をもって、便宜的な表現と解すること自体、全くの独断であり、理由がない。本件明細書の記載の中では、「閉扉時」「閉扉」「閉扉状態」「開扉」等、「扉」の文字を含む用語が各所に使用されているのであるが、これら用語の使用を総合すると「閉扉時」とは、まず、ヒンジと扉との使用関係において「扉が閉ざされる時」の意味と理解するのが当然で、それをあえて本件明細書上の記載もない「ヒンジが昀大限折曲した状態」の意味に解することは、非常に不自然である。少なくとも「閉扉時」とは、ヒンジの使用態様を前提とするか、あるいはその態様を予測した文言と解すべきで、「閉扉時」が使用態様と無関係に成り立つものとは到底考えられない。
また、原告は、前記２（三）（２）において、「第２図は、マウンティングプレートｂに対してソケットｄが開いた状態であって、これを「開扉状態」と表現しており、第１図は、マウンティングプレートｂに対してソケットｄが閉じられた状態であって、これを「閉扉状態」と表現している。」と主張するが、右第２図においては、扉が開いた状態を図示しているから「開扉状態」と称したにすぎず、また第１図においては、扉が閉じた状態を図示しているから「閉扉状態」としたにすぎないのであって、殊更にマウンティングプレートｂとソケットｄの関係を言い表わすために、「開扉状態」「閉扉状態」の用語を使用したものではない。さらに、原告は、「第６図は拡幅リンクの切欠窓孔に狭幅リンクの一部を受容した状態を示しているものであるが、扉はまったく図示されていないにもかかわらず「閉扉状態」と表現している」と指摘して、閉扉とは、扉が閉ざされた動作とは関係がない旨主張するが、本件考案は、第１図ないし第４図に示された従来ヒンジにおいて、左右の軸承部の分断に基づく強度低下を、第１図の軸承部の先端に連設部を設けることによって改善したことを目的の一つとしている。そのため第６図は、その改善した部分のみを拡大して図示したものにすぎず、その余の構成は第１図のものと変わらないために、これを省略したものと考える。そして第１図をもって閉扉時を示すものと指摘している以上（本件公報三欄三三行）、第６図も閉扉時によるものであることは理の当然であり、第６図には扉が図示されていないから該図は、「閉扉状態」ではないとする原告の主張は、誤りである。（４）　原告は、前記２（三）（３）において、「家具によっては、扉が取付枠に対し直角以上に家具内部に食い込むような使用態様も存する」旨主張するが、被告ヒンジ三においてはそのような使用形態は、あり得ない。すなわち、被告は、そのカタログにおいて（甲四の２のもの）、被告ヒンジ三を扉に取り付けた状態を図示しているが、被告ヒンジ三は、インセットタイプであるから、扉が略九〇度で閉じた状態が閉扉位置となっているのである。なお、被告ヒンジ三は、鋭角に折曲することが可能な構造となっているが、これは、製造コストの観点から、圧倒的に数量の多いアウトセットタイプの被告ヒンジ一及び二の各１ないし４、同四の１、２のリンク部材を、数量の少ないインセットタイプの被告ヒンジ三に流用した結果にすぎず、被告ヒンジ三の外リンク１には、切欠は本来必要ないものである。また、昭和五五年二月一日発行の「室内」（二月号一〇八頁）・昭和五五年五月一日発行の「室内」（五月号一一六頁）・昭和五六年七月一日発行の「室内」（七月号一二七頁）（乙一三の１ないし３）には、被告ヒンジ三の使用状態が写真入りで紹介されており、同写真によると「扉を閉じた状態」とは、ヒンジが昀大限折曲した状態ではなく、「扉が取付枠（側板）に対して直角に閉ざされた状態」であるとされている。


また原告自身の「カタログ」（乙一三の５）のスライド蝶番の項には、すべて「閉扉時」と「開扉時」の解説図面が詳細に記載されており、そこでは「閉扉時」とは「ヒンジが昀大限折曲したとき」ではなく、「扉が取付枠（側板）に対して直角に閉ざされた状態」であるとされている。
（５）　原告は、前記２（三）（４）において、「被告が、被告ヒンジ三と同型で、カップｄとアームｂとが昀大限に折曲した状態において、内リンク５の一部が外リンク１に穿設した切欠６内に入り込まないようにしたもの（検甲三）を、別個に製造販売しており、この事実から、被告ヒンジ三が本件考案の構成要件Ｃを具備することがいえる」旨主張する。
しかしながら、まず検甲三のヒンジは、カップｄとアームｂとが昀大限に折曲した状態においては、内リンク５の一部が外リンク１に穿設した切欠６内に入り込むようになっている。
次に、検甲三のヒンジは、製造当初、外リンク↓ばね↓内リンク５の順序で装着しており、外リンク１とアームｂの間からばねを装着するに際し、外リンク１とアームｂの間隔を広くして装着し易くするため、原告のいうストッパー１２を設けて、外リンク１の端部１１がストッパー１２に当たるようにして、外リンク１がアームｂ側に倒れ込まないようにしたものであり、原告が主張するように、内リンク５の一部が外リンク１に穿設した切欠６内に入り込まないようにするため、ストッパー１２を設けたものではない。
なお、被告は、平成元年六月、製造工程を、ばね↓外リンク↓内リンク５の装着順序に変更したので、原告のいうストッパー１２は不要となり、以後検甲三のヒンジは製造していない。
（６）　ばねを装着したこの種のヒンジでは、家具等に取付けた場合、扉は、閉扉時後もばね力により取付枠（側板）側に押しつけられて、閉扉状態を完全なものとしている。逆に言えば、このばね力の作用を受けなければ、たとえ扉は閉ざされていても閉扉状態は不完全である。そのため、この種のヒンジの製造にあたっては、閉扉時後も扉を取付枠（側板）に押しつけておく余力をばねに与えて設計するのが構造上要求されており、技術的常識となっている。
ところが、原告のいう「ヒンジが昀大限折曲したとき」をもって「閉扉時」とすると、昀大限折曲したときには、ばねは既に余力を失って扉を取付枠（側板）側に押しつける力を欠き、閉扉状態は不完全となる。したがって、原告の「閉扉時」とは「ヒンジが昀大限折曲したとき」の意義である旨の主張は、ヒンジの構造上要求される技術的常識をも無視した解釈である。
（７）　原告は、スライド蝶番に関して実公昭五八ー二五〇九三号公報（乙一八）に示す考案を既に出願しているが、この公報における記載によると、「しかしてこのような構成からなるヒンジでは第１図で示すように扉Ａが取付枠Ｂに対して略９０度となった閉扉状態において」（右公報四欄一三ないし一五行記載）と説明しており、閉扉状態とは、同公報第１図（イ）のように取付枠に対して扉が略９０度をなす状態を意味するものであることを、本件考案以外の明細書において、具体的に述べている。
このことからすると、スライド蝶番における原告自身の「閉扉状態」についての認識は、扉が取付枠に対して略直角状態にあること以外にはない。そして本件考案も略直角な閉扉状態を図示した第１図をもって「閉扉時」と説明し、かつ、本件考案につき乙一八の考案の閉扉状態と区別しなければならない特段の事情もないことから考えて、本件考案の「閉扉時」も「扉が略直角に閉ざされた時」の意味に理解するのが相当である。
（三）　構成要件Ｃ及びＤの限定解釈と被告ヒンジについて（１）　本件明細書によると、本件考案の出願人は、第１図、第２図に例示したヒンジでは、①「軸承部ｉ、ｉは切欠溝ｊによって第３図・第４図に示した如く左右に分断されてしまい、軸承部ｉ、ｉの強度が低下する問題点がある」（本件公報二欄一七ないし二〇行）と指摘し、さらに、前記の軸承部ｉ・ｉの左右分断により、②「軸ピンｇ′は当該圧入時に偏芯し易く、その先端が他方の軸承部ｉに嵌入せず噛み合うなどして、当該軸承部ｉを損じ、この結果不良品の発生率が大となり、また手作業の場合にも軸ピンｇ′の嵌入に手間どるといった問題点があった」（同三欄一ないし五行）と述べている。そして本件考案では、右①、②の問題点を解決するために、「軸承部の先端側に切欠窓孔を設けて連設部を適切に形成する」（同三欄一五ないし一六行）という解決手段を採用し、これにより、「連設部にて軸承部を補強すると共に、軸ピンのガイド役をも果させ、これにより自動組み立ての作業性を向上し、かつ不良品の発生を抑止すると共に、給油の貯溜量を増大して、長期にわたる円滑な作動を保証しようとするものである」（同三欄一七ないし二一行）。
このように、従来ヒンジが軸承部ｉ・ｉの強度の低下を招くのは、軸承部ｉ・ｉが第３図に示すごとく左右に分断されている状態にあるからであり、この第３図を課題の対象と特定して本件考案がなされていることは、本件明細書において（本件公報二欄一七ないし二〇行）明記されている事実である。そして第３図で表している左右分断の状態とは、軸承部ｉ・ｉの全周にわたる左右分断の状態であることは、同図を見れば疑いの余地もない。
本件考案の軸承部ｉ・ｉの強度低下も、また軸ピンｇ′の圧入時の偏芯離脱も、共に、第３図を課題の対象として本件考案がなされたものであることを考えると、「切欠窓孔」が軸承部ｉ・ｉの円周方向にどのように切り込まれているかは、課題の対象となった第３図を前提として把えるのが当然である。そして第３図によれば、軸承部ｉ・ｉの左右分断は、軸承部ｉ・ｉの全円周方向にわたっている状態が示されているのであるから、本件考案において軸承部の先端側に「連設部」を形成するとは、かかる左右分断状態の軸承部の先端側に「連設部」を形成することに外ならない。


次に、「連設部」のガイド役と「切欠窓孔」の関係について述べる。「連設部」のガイド役の機能は、軸ピンの枢着時にあたって、「軸ピン４が切欠窓孔６から偏芯離脱すること」（本件公報四欄二八行）をなくする点にあるから、この「連設部」のガイド役の機能からすると、本件考案において「切欠窓孔」の大きさは、少なくとも軸ピン４の偏芯離脱が可能なものであることが必須といえる。具体的には、軸ピン４の直径よりも円周方向に対する「切欠窓孔」の切り込みの方が大であることが必須となる。
（２）　本件考案では、従来スライドヒンジの軸承部がこのように完全に左右に分断されているために該部分の強度低下の問題、軸ピン挿入時のガイド性の欠如の問題及び油の貯溜性の問題などが、解決する課題として提起されるに至ったことは前記（１）のとおりである。
これに対し、被告ヒンジでは、従来ヒンジと相違して、軸承部の半周近くにおよぶ幅広い第二軸カバー部１０を有するために、この第二軸カバー部１０が軸ピン挿入時のガイドの役割を果たし、また、油の貯溜性の役割をも奏することは構造上明らかである。むしろ軸承部の半周近くにおよぶ幅広の面からなる第二軸カバー部１０の存在のために、右ガイド性、貯溜性共に非常に優れている。また、被告ヒンジは、右のごとく第二軸カバー部１０を有するため、強度低下の問題は全く起こらず、そのため軸承部全体における強度低下にしてもその度合は本件考案に比べて非常に小さい。要するに、被告ヒンジは、本件考案が明細書中で指摘している従来スライドヒンジの問題点に相当するものを一切具備していないのである。このように本件考案の課題の範囲にも属さず、本件考案の前提を欠く被告ヒンジについて、単に「第一軸カバー部９」を設けただけで、本件考案の技術的範囲に属すると主張すること自体に無理があり、誤りなのである。
また、被告ヒンジの切欠６は、軸承部２のカール円周のほぼ三分の一程度であるため、軸ピン４は、軸承部２への枢着時に切欠６側に外れる余地がなく、偏芯離脱するということは全くない。
したがって、被告ヒンジの第一軸カバー部９には、本件考案の「連設部」が有する軸ピン４を偏芯離脱させないというガイド役に相当する機能はない。被告ヒンジの第一軸カバー部９にガイド機能があるとすれば、それは軸承部２・２の部分を一本のパイプに見立てて（枢着時に軸ピン４は切欠６側に偏芯離脱をしないのだから、該部分は一本のパイプと変わらない）、管状（パイプ）の中に軸ピンを圧入する際に通常受ける単なるガイド機能にすぎず、それは本件考案の「連設部」の有する軸ピンを偏芯離脱させまいとするがごときガイド役の機能とは本質的な差異がある。被告ヒンジにおいて「第一軸カバー９」を設けた理由は、参考図（二）の図５に示すように、内リンクのカール部外周と外リンクの第一軸カバーの外周とを「第一軸カバー部９」を設けることによって接触可能とすることにより、図６（一本ピン）、図７（Ｕ字ピン）に示すカップ穴ピッチに内外両リンク間のカールピッチを簡単に一致させることができるようにした点にあり（内外両リンク間のカールピッチとカップ穴ピッチとの一致は、予め設計段階で設定してある）、これにより組立作業を極めて容易にして製造上の効率化を計るものにして、本件考案のようなガイド性の付与とは全く無関係である。
したがって、軸ピンの偏芯離脱の虞れが全くない被告ヒンジの第一軸カバー部９には、本件考案でいうガイド役の機能は、全く不必要なのであり、被告ヒンジの「切欠６」及び「第一軸カバー部９」は、本件考案の「切欠窓孔」及び「連設部」に当たらず、被告ヒンジは、本件考案の構成要件Ｃ・Ｄを充足せず、本件考案の技術的範囲には属さない。
（３）　被告ヒンジにおける顕著な効果
①　被告ヒンジの「切欠６」は、軸承部２の全周（円周）のほぼ三分の一程度にとどまり、「切欠６」の先端には「第一軸カバー部９」が、また後方には「第二軸カバー部１０」が左右の軸承部２・２と一体に形成されている。特に、「第二軸カバー部１０」は、軸承部２の全周のほぼ二分の一に相当する広さである。右のように、強度低下の原因となっている「切欠６」が軸承部２・２のほぼ三分の一程度にとどまる被告ヒンジと、「切欠窓孔」が先端側の「連設部」を残して軸承部２の全周にわたって形成されている本件考案とでは、両者の補強の度合が同一程度であるはずがないことは、技術常識からしても十分に理解でき、被告ヒンジの方が軸承部補強の効果は極めて大である。
被告ヒンジは、右の構成により、軸承部の補強（強度）において、本件考案の構成要件Ｃ・Ｄに比較して、効果上、顕著な差異があり、到底本件考案の技術的範囲に属するものではない。
②　貯溜性の対比
被告ヒンジは、幅広い「第二軸カバー部１０」の存在により軸承部の半周近くにおよんで潤滑油の貯溜性を発揮するが、本件考案は、閉扉時に切欠窓孔内に狭幅リンクを受容可能とする関係が必要であるために、軸承部の先端にはこのような幅広い「連設部」を形成することが構成上不可能であり、そのため貯溜性も被告ヒンジのごとく大きくすることはできない。
③　Ｕ字ピン
被告ヒンジ一及び二の各１・２並びに被告ヒンジ四の１・２の軸ピンとして使用されるものは、二本のピンの機能を有する「Ｕ字ピン」である。この「Ｕ字ピン」を挿着するには、「Ｕ字ピン」の一方のピンの先端を内リンク５の管状部分に挿入すると共に、他方のピンの先端を軸承部２側に差し込んでＵ字の頭部を適当に加圧すれば、内リンク５側の管状部分に挿入される「Ｕ字ピン」の一方のピンがガイド機能を発揮して、「Ｕ字ピン」の他方のピンの直進性が確保されたまま、全体が挿着される。すなわち、被告ヒンジの場合、内リンク５の管状部分と、これに挿入されるＵ字ピンの一方のピンの挿入という特殊な構成によって、他方のピンの偏芯離脱を確実に回避するもので、偏芯離脱は全くない。
ところが、本件考案で開示されている軸ピンは、本件公報の第３図・第５図で図示されるように、一本ピンの構成で、それ以外には開示されているものがない。そして本件考案では、一本ピンであるがために挿入時に直進性が確保されず、軸ピンの偏芯離脱という問題が起こる。そしてこの偏芯離脱を回避するため、本件考案では軸ピンの直進性をガイド性を備える「連設部」を設けることにより確保し、挿入時の軸ピンの偏芯離脱を防止するものである。このことからすると、偏芯離脱を回避する機能は、本件考案では「連設部」のガイド役に存し、これに対して被告ヒンジでは、内リンク５側の管状部分と「Ｕ字ピン」の組合わせという特殊構造に基づいて、右の問題点を解決するものである。


両者の右のような構造上の差異により、作用効果にも次のごとき相違をもたらす。すなわち本件考案では、軸ピンの挿入時に軸ピンを「連設部」に沿わせて圧入しなければ「連設部」のガイド役としての機能は発揮されず、軸ピンは偏芯離脱する。ところが被告ヒンジでは、「Ｕ字ピン」の一方のピンを内リンク５の管状部分に挿入すれば、他方のピン部分は、確実に直進性を得て、偏芯離脱の虞れは全くない。また被告ヒンジでは、右の特殊構造によって、内リンク５側と外リンク１側に、一工程で、同時に二本のピンに相当するもの（Ｕ字ピン）を挿着できる利点があり、能率的である。
右のように、被告ヒンジ一及び二の各１・２並びに被告ヒンジ四の１・２は、軸ピンの構成・作用・効果について本件考案と顕著な差異があり、技術的範囲に属さないことは明瞭である。
（四）　本件考案の公知技術について
本件考案は、以下に述べるとおり出願前公知であった。（１）　実願昭五〇ー五八四八号の明細書及び図面（実開昭五一ー八八七六六号で出願公開されたもの、以下「乙二七の明細書」という。）及びその実用新案公報（乙二の公報）には、本件考案と同一の考案（以下「乙二七の考案」という。）が開示されている。
すなわち、乙二七の明細書の実用新案登録請求の範囲には、「互いに回動させるよう対向させた２つの回動部材に連結部材の両端を枢支し、さらにこれら回動部材に別体なる連結部材の両端を、一方の回動部材においては前記連結部材の枢支点より外側に、他方の回動部材においては前記連結部材の枢支点より内側端側にそれぞれ枢支してなる蝶番において、一方の連結部材には上記枢支点近傍に切欠箇所を形成して、他方の連結部材が該切欠箇所に進入して当該枢支点における枢支軸に押当するまで両回動部材を回動自在とした蝶番における広角度回動機構。」が示されているところ、本件考案の構成要件は、いずれも次に述べるとおり乙二七の明細書に開示されている。
まず、本件考案の「マウンテイングプレートとソケット」というのは、乙二七の明細書の「互いに回動させるよう対向させた２つの回動部材１，２」にほかならず（突き出した方の回動部材１がマウンテイングプレートに、受け口状になっている回動部材２がソケットに相当する）、また本件考案の「リンク機構」というのは乙二七の明細書にいう「連結部材９，１０」にほかならないので、構成要件Ａは乙二七の明細書に開示されている。
次に、本件考案にいう「拡幅リンク」は、乙二七の明細書の「枢支点近傍に切欠箇所を形成した一方の連結部材９」にほかならず、また本件考案にいう「狭幅リンク」は乙二七の明細書の「該切欠箇所に進入する他方の連結部材１０」にほかならず、右連結部材９、１０で２つの回動部材１、２をリンクする機構になっているので、構成要件Ｂも乙二七の明細書に開示されている。
また、前記のとおり乙二七の明細書の回動部材２は本件考案のソケットに、同明細書の連結部材９は本件考案の拡幅リンクにそれぞれ該当するところ、乙二七の明細書の連結部材９には枢支ピン５、８がありこれは本件考案の軸ピンｇ・ｇ′に相当するが、連結部材９の枢支ピン５、８は回動部材２に枢着可能となっているので（乙二七の明細書の第２図）、「ソケットに軸ピンにて枢着可能なる拡幅リンク」は乙二七の明細書に開示されている。さらに、乙二七の明細書の「一方の連結部材９は、上記枢支点近傍に切欠箇所を形成して、他方の連結部材１０が該切欠箇所に進入して当該枢支点における枢支軸に押当するまで両回動部材を回動自在とした広角度に回動できる蝶番」となっているが、これは「拡幅リンクの左右両側端部に夫々巻成されたカール部による軸承部には、拡角度に開扉可能となるように、閉扉時にあって、前記狭幅リンクの一部を受容可能なる如く、当該拡幅リンクの幅方向中央部に切欠窓孔を設けて」いることにほかならない。従って、構成要件Ｃも乙二七の明細書に開示されている。
昀後に構成要件Ｄも乙二七の明細書に開示されている。ただ、この点については、乙二七の明細書の第３図（イ）には一方の連結部材９の端辺に開口するコ字状の部材嵌入溝（９ａ）を有する蝶番における広角度回動機構の実施例が示されており、そこには「両側カール部の先端側を連設してなる連設部」がないので、構成要件Ｄの開示はなされていないものと原告は反論するかもしれない。しかし、それは明らかに誤っている。なぜなら、乙二七の明細書において、一方の連結部材９に形成されるのは他方の連結部材１０が深く進入するための空間であって、したがって、それは連結部材９が切欠いてあればよく、進入するに支障がない限り特定の形態をとる必要はない。乙二七の明細書にも、一方の連結部材９に形成されるのは「切欠箇所」とあるだけであり、これが本件考案でいう「切欠窓孔」を含まないという理屈はどこからも出てこない。けだし、「切欠窓孔」というのは、「切欠箇所が窓孔状態になっていること」にほかならず、「切欠箇所」の下位概念（一事例）にすぎないからである。
乙二七の明細書の第３図（イ）の部材の端辺に開口したコ字状のものは単なる実施例であって、乙二七の明細書の実用新案登録請求の範囲に記載されている考案は、そのような特定の構成のものに限定されているものではない。実施例に限定して権利範囲を解釈することの不合理さは説明するまでもない。切欠箇所が、連結部材の端辺に開口するコ字状のものに限定されないことは、切欠箇所が形成される場所から見ても明らかである。すなわち、「一方の連結部材には上記枢支点近傍に切欠箇所を形成して」とある。「近傍」とは、広辞苑によれば「近所、近辺」という意味であり、ある所から距離的に近い空間を意味するものであり、それ以上特段の限定はないものである。もし乙二七の考案が、前記実施例のような部材の端辺に開口したコ字状のものに限定されるのであれば、切欠箇所が形成される場所を「枢支点近傍」と、広く抽象的に記載する必要はない。乙二七の考案が部材の端辺に開口したコ字状の実施例に限らず、連結部材の端辺にまで延びないで連設部が残っている矩形状のものも含むものであることは明白である。


ちなみに、乙二七の明細書の「考案の詳細な説明」中にも上記切欠箇所を上記実施例のような「一方の連結部材の端辺に開口するコ字状のもの」に限定する記載は全くなく、むしろ上記切欠箇所は明細書中では「部材嵌入溝（９ａ）」（乙二七の明細書三頁一八行ないし一九行）と表現し、また、「一方の連結部材９には上記枢支点近傍に切欠箇所を形成して、他方の連結部材１０が該切欠箇所に進入して当該枢支点における枢支軸７に押当するまで両回動部材を回動自在とし」と記載している（同五頁一三行ないし一六行）。以上の記載中「近傍」なる意味は、既に述べたとおりであり、また、「溝」とは「広辞苑」によれば「地を細長く掘って水を通ずる所」「一般に、細長く凹んだところ」とあり、部材の端辺に開口したコ字状のものに限定されない。
さらに、乙二七の考案の目的や作用効果から考えても、上記「切欠箇所」は上記第３図（イ）に示される「一方の連結部材の端辺に開口するコ字状のもの」に限定される理由は全くない。
すなわち、乙二七の考案の目的は「２つの回動部材を２枚の連結部材により結合した蝶番において、その開閉動作角度を大きくし得るようにすること」（同明細書一頁一六行ないし一八行）にあり、そのため「一方の連結部材には上記枢支点近傍に切欠箇所を形成して、他方の連結部材が該切欠箇所に進入して当該枢支点における枢支軸に押当するまで両回動部材を回動自在とした」（同明細書一頁一〇行ないし一三行）ものであるから、上記「切欠箇所」は他方の連結部材がこれに進入して枢支軸に押当たることができれば足りるのである。
なお、本件考案の拡幅リンクでは切欠窓孔６を矩形状にプレス加工し、連設部片７ａが残るようにしているが、このような構成とすることは後に説明するとおり、乙二七の考案の出願日以前から公知、公用若しくは周知のことであり、何ら目新しいものではない。
そもそも、当業者が乙二七の明細書を見たときその実施のため普通に考えることは、本件考案の第７図の実施例のように板状体にプレスにより切欠窓孔を形成することであり、乙二七の考案の目的から考えて切欠窓孔を板状体の端片に開口するコ字状のものとすることに全く意味がないのであるから、ことさらにそのような構成とする発想は生じないのである。
乙二七の明細書の第３図（イ）に示す実施例が端片に開口するコ字状のものであることは明らかであるが、これは単なる実施例にすぎず、仮に部材の端辺に開口したコ字状にする構成に何か目的や意味があるとしても、それは乙二七の考案とは関係のない不要な構成である。
（２）　実開昭五五ー一七六九六三号の公開公報（以下「乙四の公開公報」という。）にも、本件考案と同一の考案（以下「乙四の考案」という。）が開示されている。
すなわち、乙四の公開公報の実用新案登録請求の範囲には、「第一連繋部材と第二連繋部材との二枚の連繋板を用いて取付部材と可動部材とを対向回動自在に相互連繋してなる蝶番において、取付部材１２に一端を回動自在に軸着せる第一連繋部材５に切欠溝部２を形成して、該切欠溝部２の両側の分岐側片３３の各端部を可動部材１７の一端の内部両側１９、１９にそれぞれ軸ピン２０、２０を介して各別に回動自在に軸着すると共に、上記切欠溝部２内に、取付部材１３と可動部材１７とを相互連繋する第二連繋部材１０の調整湾曲部８を介入自在にしてなる広角拡開蝶番装置。」が示されている。
上記広角拡開蝶番装置における第一連繋部材に形成された切欠溝部はその両側に分岐側片を形成しているが、本件考案における連設部が残されている構成をも含むものである。乙四の公開公報の第３図に示された実施例は、本件考案の連設部を有しないものであるが、その実用新案登録請求の範囲の記載では切欠溝部２は、「第一連繋部材５に切欠溝部２を形成し」とあるように第一連繋部材５の端片に開口するコ字状のものとは表現されておらず、また、乙四の考案の明細書三頁八行及び一一頁三行には「図面のものは本考案の実施の一例」であると記載している。更に、乙四の考案の目的や作用効果も、乙二七の考案と同一であり、これからみても乙二七の考案について既に説明したように乙四の考案には連設部を有するものが当然含まれているものである。
（３）　本件考案の拡幅リンクでは切欠窓孔６を矩形状にプレス加工し、連設部片７ａが残るようにしているが、このような構成とすることは、次に述べるとおり、本件考案出願のずっと以前の乙二七の考案の出願日以前から、公知、公用若しくは周知のことであった。


①　実公昭三五ー一〇五一八号公報（以下「乙七の公報」といい、同公報記載の考案を「乙七の考案」という。）は、スライドヒンジではなく平らヒンジ（一軸ヒンジ）に関するものであるが、乙七の公報中には、「３，４は夫々軸５を挿通する管状部形成用耳であって、この耳３の中央６を切欠いて除去６してあり、・・・耳片３，４をそれぞれ巻回して管３，４を形成し」との記載がある（乙七の公報一頁左欄一〇ないし一四行目、第１図、第３図、第４図参照）。乙七の公報の管３（軸承部）の中央部に設けられた切欠６は、本件考案の「切欠窓孔」に相当する。すなわち、乙七の公報は、乙二七の考案及び乙四の考案の出願前から、二個の軸受を左右に分断するための切欠箇所または切欠溝部を形成するに際し、連設部を残すことが公知、公用、若しくは周知であったことを示すものである。②　実公昭四三ー一四二五〇号公報（以下「乙六の公報」といい、同公報記載の考案を「乙六の考案」という。）は、弾節蝶番を示し、これには軸５を挿通する雌筒２を形成する翼板Ａに矩形状の弾板挿込孔１０が形成されており、この挿込孔１０によって左右に分断された筒孔２′・２′間にはこれを連結する連設部が示されている（乙六の公報一頁、第２図、第３図参照）。乙六の公報も、スライドヒンジと同じ技術分野の「弾節蝶番」に関し、翼板Ａに設けられた欠口２″は本件考案の切欠窓孔に相当する。すなわち、乙六の公報は、乙二七の考案及び乙四の考案の出願前、二個の軸受を左右に分断するための切欠箇所または切欠溝部を形成するに際し、連設部を残すことが公知、公用、若しくは周知であったことを示すものである。③　英国特許第一一八五三一八号明細書（以下「乙九の明細書」といい、同明細書記載の発明を「乙九の発明」という。）にも、両側カール部２３ａ、２３ｂの先端側を連設してなる連設部が形成されていることが開示されている（乙九の明細書図１、図２及び図１７参照）。
④　英国特許第一二四九〇四二号明細書（以下「乙二四の４の明細書」といい、同明細書記載の発明を「乙二四の４の発明」という。）にも一方側のリンク２１の端部２３（軸承部）の中央部に小さな窓２４（切欠窓孔）が設けられている旨が開示されていると共に、軸承部２３の両カール部２３ａ、２３ｂの先端側を連設してなる連設部が形成されていることが開示されている（同図７参照）。⑤　英国特許第一三三一一二三号明細書（以下「乙二四の５の明細書」といい、同明細書記載の発明を「乙二四の５の発明」という。）にも、切欠窓孔３２が形成されていると共に、軸承部の先端側に両カール部の先端側を連設してなる連設部が形成されていることが開示されている（同図８ないし図１１参照）。（４）　本件考案の出願日より前の一九七九年に出願公開されている英国特許第二〇〇七七五六号明細書（以下「乙三〇の明細書」といい、同明細書記載の発明を「乙三〇の発明」という。）には、本件考案と同様に、二個のリンクより成るリンク機構を用いた、いわゆるスライドヒンジに関する発明が開示されており、同明細書の蝶番アーム１、ハウジング２は、それぞれ本件考案のマウンテイングプレートｂ、ソケットｄに相当し、同じく蝶番バー３、４及び開口部１５はそれぞれ本件考案の外リンク１、内リンク５及び切欠窓孔６に相当するものである。そして、乙三〇の明細書では、右ハウジングに蝶番ピン（本件考案における軸ピン）にて枢着可能なるよう蝶番バー３の左右両側端部に夫々巻成されたカール部による軸承部があり、この軸承部に開口部１５（本件考案における切欠窓孔）が設けられている。また、乙三〇の明細書の図１に示すハッチングから明らかなように、蝶番ピン６を取り巻くカール部の先端側に本件考案におけると同様の連接部８が形成されている。そして、乙三〇の明細書のスライドヒンジは、扉の開閉により図１に示す状態から図３に示す状態に変化するのであるが、この変化に伴い蝶番バー３に設けられた開口部１５にはハウジング２に突設した接合台１６の先端が入り込むものである（図１）。仮に開口部１５がなければ扉の開閉操作において接合台１６の先端が蝶番バー３の面に突き当たり、図１に示すようには回動し得ないのであり、扉の開閉範囲が狭くなって所期の目的が達成できなくなるものである。すなわち、乙三〇の明細書の開口部１５は、本件考案における扉の拡角度を大きくするための切欠溝と同一の目的、構成、作用効果を達成するものである。また、乙三〇の明細書の連接部８が本件考案における連接部と同様の技術的意義を有することも明らかである。なお、乙三〇の発明では、開口部１５に受容されるものは接合台１６であって本件考案のリンク５に相当する蝶番バー４ではないが、扉開閉に応じて接合台１６が開口部１５に出入りする点では本件考案の作動と同様であり、接合台１６に替えて、リンク等の扉の拡角度を大きくするのに支障となる部分を開口部１５に入り込むように構成することは、当業者が極めて容易になしうることであり、単なる設計変更にすぎない。乙二七の明細書及び乙四の公開公報において本件考案の構成要件はすべて開示されているのであるが、仮に右各明細書に「連設部」の開示がないとの立場をとったとしても、本件考案は、右各考案と乙三〇の考案を組み合わせることにより当業者なら誰でも極めて容易になし得る単なる公知技術の寄せ集めにすぎないことは明らかである。
（５）　本件考案は、実願昭五四ー二〇四一九号の明細書及び図面（実開昭五五ー一一九八七四号で出願公開されたもの、以下「乙三二の明細書」という。）によっても出願前公知であった。


すなわち、乙三二の明細書の二頁八行ないし一六行目には、「第１図に示すように２個の回動部材（１）、（２）を２個のリンク（３）、（４）で連結してなるものは、カップ型をなす一方の回動部材（２）に枢支ピン（５）を跨設して、該枢支ピン（５）に一方のリンク（３）を枢支し、さらに該リンク（３）には、上記枢支点の近傍に切欠箇所（６）を形成することにより、他方のリンク（４）が該切欠箇所（６）に進入して上記枢支ピンに押当停止するまで両回動部材（１）、（２）を回動自在としたものである。」と、拡幅リンク（リンク（３））の軸承部に設けられた切欠窓孔（切欠箇所）に狭幅リンク（リンク（４））が受容（進入）する構成の本件考案と同一の蝶番が記載されている。
さらに、乙三二の明細書二頁一七行ないし三頁六行において、「従って、２個の回動部材を２個のリンクで枢着してなる公知の蝶番にあっては、開成時において、一方のリンクの外側面が他方のリンクの一枢支端部に突き当るので、両回動部材の回動角度はこれにより規制され、図示の一定角度α以上回動させることができなかったものが、上述切欠箇所（６）を設けた構成によって、当該切欠箇所（６）に、他方のリンク（４）が進入する分だけ広く、すなわち図示の広角度β回動させることができるものである」なる記載があり、本件考案における「拡幅リンクの左右両側端部に夫々巻成されたカール部による軸承部には、拡角度に開扉可能となるように、閉扉時にあって、前記狭幅リンクの一部を受容可能なる如く、当該拡幅リンクの幅方向中央部に切欠窓孔を設けて」とした、拡角度に開扉可能とする蝶番と同一の構成を有し、同一の作用効果を有するものである。
なお、乙三二の明細書の第１図だけを見れば、「切欠箇所（６）」に本件考案における「連設部（６）」が存在するかどうかは必ずしも明瞭ではない。しかしながら、乙三二の明細書には軸承部を左右に分断するような図も示されていないばかりでなく、「切欠箇所（６）」は、「切欠箇所（６）を形成することにより、他方のリンク（４）が該切欠箇所に進入して上記枢支ピンに押当停止するまで両回動部材（１）、（２）を回動自在と」するためのものであるから、他方のリンク４が進入するに必要な範囲で切欠が形成されているものであり、したがってその形状は連設部を残した矩形状のものであると理解するのが自然である。のみならず、乙三二の明細書では「切欠箇所（６）」を「枢支点（軸承部）の近傍」に形成すると記載されているのであって、当時の技術水準から判断して、「切欠箇所（６）」が、乙六の公報の第７図、乙七の公報の第４図に開示された「矩形状の切欠」の構造や、乙九の明細書の第１７図、第３５図、乙二四の４の明細書の第７図ないし乙二四の５の明細書の第８図、第９図に開示されたカム（あるいはエッジないし舌）の下の「窓」の構造や本件考案の「切欠窓孔」のように「連設部７」を残した「矩形状」のものでよいことは当業者にとって自明なことである。（６）　以上詳述したように、本件考案は出願の際既に公知であり、無効となるべきものである。そこで、その技術的範囲も不当にその範囲が拡がらないように限定的に解釈されなければならない。
３　原告の反論
（一）　構成要件Ｃ及びＤの限定解釈について
（１）　被告は、拡角度に開扉する点は本件考案の目的、作用効果ではないことをすべての主張にあたっての前提としている。
しかし、本件考案が扉の開扉角度を広くするための手段を開示提供していることは、実用新案登録請求の範囲に、「拡角度に開扉可能になるように」切欠窓孔を設けることが明記されていることからすでに明らかである。拡角度に開扉可能にするという目的自体が出願前から知られていたことは本件明細書にも記載されているとおりであるが、だからといってこれが本件考案の目的、作用効果ではないなどとすることはできない。
（２）　「切欠窓孔」について
被告は、本件考案の構成要件を無視し、もっぱら明細書の実施例と被告ヒンジの比較を行っているにすぎない。
いうまでもなく考案の技術的範囲は、実用新案登録請求の範囲の記載に基づいて定めるべきである。したがって被告ヒンジが本件考案の技術的範囲に属するか否かは、実用新案登録請求の範囲記載の構成要件を具備しているか否かを論ずれば足りる。
本件考案の実用新案登録請求の範囲にいう「拡幅リンクの幅方向中央部に切欠窓孔を設けて、上記両側カール部の先端側を連設してなる連設部」との構成は、記載自体から疑義なく理解しうるものであり、また被告ヒンジが右にいう「切欠窓孔」、「連設部」を具備することは明らかである。
（３）　軸ピンについて
被告は、被告ヒンジを本件考案の実施例と比較している。本件考案の実用新案登録請求の範囲は「上記ソケットに軸ピンにて枢着可能なるよう……」とされているだけであって、軸ピンが一本のピンでなければならないとか、Ｕ字ピンは含まれないなどとは明細書に何らの記載もないのである。
（４）　ソケットに枢着される拡幅リンクについて
被告は、本件考案が自動組み立てによるものであることを要件とするという。しかし、本件明細書に自動組み立てに関する記述があるのは、本件考案のヒンジの構成を採るならば自動組み立てによる場合でも、従来の欠点が解消されることを説明しているにすぎないのであって、かかる記載を根拠に、本件考案が自動組み立てのヒンジに限定されるなどということはできない。
（二）　本件考案の公知技術について
被告は、本件考案が出願前公知であった旨主張するので、本件考案と被告提出の公知技術とを、目的、構成、及び効果の観点から対比してみる。（１）　乙二七の考案は、本件考案に先立つ原告自身の出願にかかる考案である。乙二七の考案は、ヒンジの開閉動作角度を大きくすることを目的とするものであり、本件考案とは目的を異にするものである。また、本件考案は、乙二七の考案を前提としつつ同考案に存在する欠点を克服するために考案されたものである。したがって、乙二七の考案は、本件考案の進歩性を示すものでこそあれ、無効原因の根拠とはなり得ない。


乙二七の考案は、蝶番としての回動角度を大きくすることを目的として、連結部材（本件考案の拡幅リンクに相当）の回動部材（同じくカップに相当）側端部に他の連結部材（同じく狭幅リンクに相当）を嵌入するための溝を切欠くという考案であるのに対し、本件考案は、右連結部材先端に切欠溝を形成したことによって発生した種々の問題点（軸承部の強度低下、自動組立時における不良品の発生）を解決することを課題として、軸承部構造に関する新規な考案を提供するというものである（本件公報一欄一七行ないし三欄二一行目参照）。このように、本件考案は、同じく原告が出願した乙二七の考案の改良考案であり、同考案と本件考案とが別個の考案であること明らかである。また、本件公報には、参考文献として乙二七の考案の公報が提示されており、特許庁もまた、乙二七の改良考案として本件考案の新規性、進歩性を認めたのである。したがって、乙二七の明細書の実用新案登録請求の範囲中に記載された「切欠箇所」が、本件考案の「切欠窓孔」を含む概念であり、乙二七の考案と本件考案とが同一考案であるとの被告の主張は、両考案の技術的意義を無視した被告独自の見解といわざるを得ない。
（２）　乙四の考案は、乙二七の考案と同様、ヒンジを広角度に開くことを目的とするものであり、本件考案とは、目的、構成及び効果を異にするものである。また、乙四の公開公報においては、本件考案でいう「連設部」を示唆する記載がないばかりか、「連設部」を積極的に排除する記載すら存在する。すなわち、その
実用新案登録請求の範囲には、
「切欠溝部５の両側の分岐側片３、３」並びに「それぞれ軸ピン２０、２０を介して各別に回動自由に軸着すると共に、上記切欠溝部２内に、・・・第二連繋部材１０の調整彎曲部８を介入自在にしてなる」との記載がある。したがって、乙四の考案においては、切欠溝部２の形状をコ字形にし、かつ、可動部材１７と第一連繋部材５とを一本の軸ピン２０で繋ぐことをせず、同軸ピンを二本に分断することによって、右切欠溝部内を第二連繋部材１０の調整彎曲部８が自由に通過することができるようにしたのである（乙四の公開公報第５、６図参照）。以上のように、乙四の考案には、本件考案にいう「連設部」など存在せず、また、本件考案とは目的、構成及び効果のいずれも異なること明白である。（３）　①　乙六、七の発明は、いずれも本件考案の前提である、ソケットとマウンテイングプレートを二つのリンクにより連結するヒンジに関する技術ではなく、目的、構成及び効果とも本件考案と明らかに異なるものである。②　乙九の発明においては、外リンクのソケットの結合部分にはそもそも切欠すら存在しない。したがって、本件考案とはその目的、構成及び効果とも異なること明白である。
乙九の発明は、公知のスライド蝶番において、扉を閉じた状態に保持することを目的とする発明である（乙二四の３の訳文一頁下から五ないし二行目参照）から、公知のスライド蝶番の特殊な問題点（軸承部の強度低下、自動組立時における不良品の発生）の解決を目的とする本件考案との同一性は認める余地がない。また、乙九の発明における窓２４は、ローラー３１が同窓内へ入ることによって扉の閉鎖位置を確保するために設けられたものであり（同訳文六頁二三ないし二五行目参照）、本件考案の「切欠窓孔」のように他のリンクを受容することによって回動角度を大きくするとの技術的意義を有するものではなく、さらに、乙九の発明に右窓２４が存在する部材は、本件考案と異なり内側のリンク２１であり、また、同窓の存在する位置も本件考案のようなカップ側ではなくその反対側であるなど、両者はその構成自体が相違している。
加えて、乙九の明細書の図１７、１８から明らかなごとく、右発明において、右窓を形成した残りの部分はピボット１２の周囲大部分を巻成しており、右残存部分をもって本件考案の「連設部」と同一視することは到底できない。特に、同明細書の図３５において、端部２３の先端部分は、カム２５の湾曲部が当たらないようにコの字形に切欠かれており（断面にハッチングがなく、白抜きになっていることからこの部分が切欠かれていることがわかる）、本件考案の「連設部」が示されているとは到底いえない。
以上のように、乙九の発明と本件考案とは、目的、構成及び効果とも全く異なるうえ、同明細書には、本件考案の「連設部」を示唆する記載など存在せず、むしろ、「連設部」を積極的に排除する記載（図３５等）すら存在しているのである。③　乙二四の４の発明は、乙九の発明における弾性部品の改良形状、並びに蝶番を取りつけた後でも、バネの強さを調整可能とする方法を提供するものである（乙二四の４の訳文一頁一六行ないし二四行目参照）。また、乙二四の４の発明の明細書には、乙九の明細書に記載されていた窓２４の記載すら存在しない。したがって、乙二四の４の発明は、乙九の発明と同様、本件考案とは、目的、構成及び効果とも異なり、本件考案の「連設部」を示唆する記載すら存在しない。④　乙二四の５の発明の目的は、乙二四の５の訳文３頁二ないし一一行目記載のとおりであり、本件考案とはまず目的が異なっている。また、同発明の構成は、乙二四の５の明細書の図８ないし図１１から明らかなごとく、前記乙九の発明とほぼ同一であるから本件考案とは異なること明白である。さらに、二四の５の発明にも、本件考案の「連設部」を示唆する記載は存在せず、むしろ、乙二四の５の明細書においては、乙九の明細書と異なり、実施例としてコの字形に切欠いている部材が示されている（同図５、６参照）。したがって、乙二四の５の明細書に、本件考案の「切欠窓孔」及び「連設部」は、開示されていない。
（４）　乙三〇の発明は、


「足付きバネの影響で扉が半開きになるのを避けるという家具用蝶番の製作の問題点」の解決を目的としたものであり（乙三〇の訳文二頁下から六行ないし四行）、本件考案のように、公知のスライド蝶番の特殊な問題点（軸承部の強度低下、自動組立時における不良品の発生）を解決することを課題として、軸承部構造に関する新規な考案を提供するというものではない（本件公報一欄一七行ないし三欄二一行参照）。したがって、乙三〇の発明と本件考案とは目的課題が全く異なっている。また、乙三〇の発明は、蝶番バー４（本件考案の拡幅リンクに相当）のハウジング２（カップに相当）側の軸承部の形状は、乙三〇の明細書の図１ないし図３の各断面から、別紙参考図（三）のＥのような構造になっていることが認められる。したがって、右蝶番バー４の軸承部は「切欠窓孔」でなく単なる切欠溝になっており、本件考案のような「連設部」に相当する部分は存在しないのである（蝶番バーの軸承部にはハッチングが存在しない）。また、乙三〇の明細書の図１ないし図３によると、足付きバネの足の端部１２は、接合台１６により、蝶番ピン９に当接した位置から蝶番バー４のスリット状の切欠内を通って外側へ押し上げられており、この端部１２の動きからも、右蝶番バー４の軸承部には本件考案にいう「連設部」が存在しないことが理解できる。
さらに、乙三〇の発明においては、本件考案と異なり、閉鎖位置において、蝶番バー３（狭幅リンクに相当）が蝶番バー４の切欠溝内に受容されるという構成にはなっていない。
このように、乙三〇の発明と本件考案は、その基本的構成そのものが全く異なっている。
被告は、「乙三〇の明細書では、右ハウジングに蝶番ピン・・・にて枢着可能なるよう蝶番バー３の左右両側端部に夫々巻成されたカール部による軸承部があり、この軸承部に開口部１５（本件考案における切欠窓孔）が設けられている。また、乙三〇の明細書の図１に示すハッチングから明らかなように、蝶番ピン６を取り巻くカール部の先端側に本件考案におけると同様の連設部８が形成されている」と主張する。しかし、右主張は、まず、開口部１５の存在する部材が本件考案においては外リンクであるのに、乙三〇の発明においては、内リンク（蝶番バー３）である点でそもそも対比に由なきものである。また、乙三〇の発明の開口部１５の技術的意義は、ハウジング２（本件考案のカップに相当）を閉鎖位置に向けて閉じる過程で、接合台が蝶番バー３に接触することを回避するために、接合台の「逃げ」として右蝶番バー３上に開口した単なる切欠又はスリット状の孔にすぎず（参考図（三）のＣ、Ｄ参照）、本件考案のように、他のリンクを受容することによって従来のヒンジに比べてより広角度に回動させると共に、新規な軸承部の構造を提供することを目的として開口した「切欠窓孔」と同視することは到底できない。被告は、乙三〇の明細書記載の断面図（図１）から、開口部１５が本件考案の「切欠窓孔」に相当するかに主張するが、乙三〇の発明における開口部１５及び軸承部の形状は、右断面図並びに開口部１５内に入り込む接合台１６ないし１８並びに２１の形状を参酌して判断すべきであり、別紙参考図（三）Ｃ又はＤのような形状になっているとみるほかないのである（なお、参考図（三）Ａ及びＢは蝶番が九〇度開いた状態を示すものであるが、各図では蝶番バー３、４並びに接合台の関係を明確に示すため、足つきバネ１１を省略している）。つまり、接合台の形状が１８のようにハウジング２の側面から突出したピンである場合は、同ピンが入り込む開口部１５の形状は、窓孔となることはなく、接合台１８側が単に切り欠かれた構造になっているのである（窓孔では側面から突出したピンが入り込むことができない。参考図（三）Ａ及びＣ参照）。また、接合台１６、１７及び２１の場合は、同台がハウジングの側面側に位置し、その形状が板状の突起であることから、開口部１５は、蝶番バー３のハウジング側に偏芯したところに位置し、その形状は、参考図（三）Ｃに示すような切欠か、あるいは参考図（三）Ｄに示すような細長いスリット状の孔となっているのである（参考図（三）のＢ参照）。以上のように、乙三〇の発明の開口部１５は、閉鎖位置において接合台と蝶番バー３が接触することを回避するために設けられた単なる「逃げ」にすぎず、その形状も、接合台の形状に対応して、参考図（三）Ｃ又は図Ｄのように蝶番バー３の軸承部の一部を切欠くなどしたものであり、既述のごとく、本件考案の「切欠窓孔」と同一のものとは到底認めることはできない。また、同発明にいう端部８とは、右のように開口部１５を切り欠いた結果、軸承部に残った残存部分にすぎないものであり、本件考案の「連設部」に相当するような「連接部分」すら存在しないものである（参考図（三）Ｃ、Ｄ参照）。したがって、乙三〇の発明の開口部１５が本件考案の「切欠窓孔」に相当し、蝶番ピン６を取り巻くカール部の先端側に本件考案におけると同様の「連設部」が形成されているとの被告主張は、同発明の技術的意義及び具体的構成を無視した被告独自の見解であるといわざるを得ない。（５）　被告は、原告出願にかかる乙三二の考案自体ではなく、同考案の明細書中に従来例として引用されているヒンジと本件考案とを対比して主張するが、右に引用の従来例と乙二七の考案とは実質的に同一の考案である（ヒンジが開いた時に内リンクが外リンクの切欠内に受容されるか、閉じた時に受容されるかという点のみ異なる）から、当然のことながら乙三二の明細書に基づく被告の主張内容は、乙二七の考案に基づくそれと同一であり、理由がない。
四　争点２に関する当事者の主張
１　原告
本件考案につき原告が通常受けるべき実施料相当額は、売上額の三％と考えるべきである。


（一）　裁判所に顕著と思われる「国有特許権実施契約書」による国有特許・実用新案権に対する実施料率は、販売価格を基礎として二ないし四％とされている。右の基準率は「国有」であることの特殊性からみて、民間のそれに比して低率であると考えられることを考慮するならば、本件考案につき原告が通常受けるべき金銭の額を売上額の三％とすることには、充分な合理性がある。（二）　社団法人発明協会研究所発行の「実施料率」は、昭和六三年度ないし平成三年度の四年間における技術導入契約の実施料率データを技術分野別に調査のうえ開示したものであり、被告ヒンジは、「鉄鋼製品」または「金属製品」の技術分野に属するものであるところ、同書の調査結果からしても本件考案の実施料相当額率を売上額の三％とすることの合理性は裏付けられている。（三）　本件考案は、原告自身の実施によって、この種ヒンジの分野における充分な評価を得ているのであって、このことは被告による大量の侵害行為によっても裏付けられている。
（四）　国有特許実施契約書にいう「利用率」とは、製品の一部、すなわち、部品等に関する考案に対する実施料率の決定に際し、製品全体に対する当該部品等の利用度を勘案調整しようとするものにすぎない。本件考案は製品ヒンジそのものに関するから、利用率を特段に考慮する必要はないのである。
２　被告
実施料を求めるための基準率は、「実施価値が中程度のもの」については三％であるところ、本件考案は、「実施価値が中程度以下のもの」であるから、三％とするのは相当ではない。
（一）　本件考案は、乙二七の考案のヒンジを基本構造とするもので、これに「連設部」を設けたにすぎない。リンク機構を有するスライドヒンジの特徴は、扉の拡角度閉扉にあり、既に権利が消滅している「リンク機構」及び「切欠溝」の作用効果に比べると「連設部」の果たす作用効果の価値は低い。（二）　原告が本件考案の効果として主張している「連設部により軸承部の強度が増大する」「連設部７が軸ピン４を挿入する際のガイド役となり不良品の発生率を抑止する」、「右軸ピンに給油した潤滑油が連設部に保持されることにより同軸ピンへの潤滑油の補給が十分にできるようになり、長期にわたる円滑なヒンジの運動を可能にしたものである」との作用効果は、公知技術である乙六、七、九の各発明、乙二四の４、同二四の５の発明からも生じる作用効果であって、本件考案が特徴とする独自の効果ではない。
（三）　被告製品においては、本件考案の作用効果を本件考案の構成要素以外の構造により達成しており、本件考案の構成による作用効果の割合（利用度）は極めて低い。
（四）　被告製品の七割を占めるバネ有りタイプのものは、被告が有する跳開防止のための特許（特公平四ー一七二七五号）を基本構造としている。（五）　本件考案は、スライドヒンジにおける一部品である外リンクに関するものにすぎず（切欠溝も連設部も外リンクに存する）、しかも、その外リンクの一部分の軸承部の構造にとどまるものであるから、その利用率は、〇・五％以下である。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　本件考案の目的、構成及び効果
本件考案は、扉取付枠に固定するマウンテイングプレートと、扉の凹所に嵌着した後、ビス止め等にて扉ｃを固定するソケットを拡幅リンクと狭幅リンクにて連結してなるヒンジのリンクの軸承部の構造に関する考案である。本件考案は、拡幅リンクと狭幅リンクを備えた通常のヒンジに比べて、拡角度に開扉できるようにするため、拡幅リンクの中央部と軸承部の間に、狭幅リンクの一部を受容可能となるように切欠溝を設け、閉扉時において、狭幅リンクの一部が右切欠溝に受容される構造のヒンジに関するものであり、従来、この構造のヒンジは、その軸承部が、切欠溝によって左右に分断されてしまい、軸受部の強度が低下し、また、ヒンジを自動機械により組立てる場合に、軸ピンをソケットの軸孔と軸承部とに機械を用いて圧入する際に、切欠溝の存在により、軸ピンが圧入時に偏芯しやすく、その先端が他方の軸受部に嵌入せず噛合うなどして当該軸受部を損傷し、その結果、不良品の発生率が大となり、また、手作業の場合にも軸ピンの嵌合に手間取るという問題点があったところ、拡幅リンクの軸承部に単なる切欠を形成するのではなく、拡幅リンクの軸承部に切欠の代わりに切欠窓孔を設けて連設部を適切に形成し、前記第二、一４認定の構成を採用することにより、右連設部が軸承部を補強すると共に、軸ピン圧入時のガイド役も果たさせ、これにより自動組立の作業性を向上させ、かつ、不良品の発生を抑止すると共に、潤滑油の貯溜量を増大して、長期にわたる円滑な作動を保証しようとするものである。（甲二）
２　被告ヒンジの構造について
（一）　被告ヒンジ三を除く被告ヒンジを、別紙物件目録一、二の各一ないし四及び同四の一、二記載のとおり特定することについては、前記のとおり当事者間に争いがない。
（二）　被告ヒンジ三は、構造の説明については、別紙物件目録三の一ないし四の各１ないし３項のとおり特定すること、並びに、図面については、右各物件目録添付の第１図ないし第６図中、第１図、第４ないし第６図のとおりとすることは当事者間に争いがなく、第２図、第３図も、その正確性について争いがあるわけではない。


右各物件目録の構造の説明の４項については、原告は、「４　カップｄとアームｂとが昀大限に折曲した状態においては、第２、４図に示されるように、内リンク５の一部が、外リンク１に穿設された前記切欠６内に入り込むようになっている。ただし、カップｄとアームｂとが直角に折曲した状態においては、内リンク５の一部が、外リンク１に穿設された右切欠６内に入り込むようにはなっていない。」と特定すべきであると主張し、被告は、「４　扉を付けた閉扉状態においては、第２、第４図に示されるように、内リンク５の一部は、外リンク１に穿設された前記切欠６内に入り込むようになっていない。但し扉を付けずにカップｄとアームｂとが昀大限に折曲した状態においては、第７図に示されるように、内リンク５の一部が、外リンク１に穿設された前記切欠６内に入り込むようになっている。」と特定すべきであると主張する。また、被告は、物件目録添付図面としては、被告物件目録三の一ないし四添付の各第２図、第３図を添付すべきであると主張している。右によれば、構造の説明の４項については、原告被告間では、「カップｄとアームｂとが昀大限に折曲した状態においては、内リンク５の一部が外リンク１に穿設された切欠６内に入り込むようになっていること、及び、カップｄとアームｂとがほぼ直角に折曲した状態においては、内リンク５の一部が外リンク１に穿設された切欠６内に入り込むようにはなっていないこと」は、当事者間に争いがなく、被告は、カップｄとアームｂとが「直角に折曲した状態」を「閉扉状態において」と表現しているだけであり、また、図面についても、原告の同物件目録添付の各第２図は、被告物件目録三の一ないし四添付の各第７図と実質的に同一であり、原告の同物件目録添付の各第３図は、同被告物件目録添付の各第３図と比べ、扉と扉取付枠を図示しているかどうかの点の差異が存するだけである。また、同被告物件目録添付の各第２図は、原告の物件目録の図面には記載されていないが、カップｄとアームｂとがほぼ直角に折曲した状態においては、内リンク５の一部が外リンク１に穿設された切欠６内に入り込むようにはなっていない状態を示すものであり、この点は、前記のとおり、原告も争っているわけではなく、原告の同物件目録の図面と矛盾するものではない。
以上によれば、原告と被告間では、被告ヒンジ三について、その客観的構造について争いがあるわけではなく、単に「閉扉状態」という表現を使用するか「ほぼ直角に折曲したとき」との表現を使用するか、その表現方法の一部に争いがあるだけであり、本件考案の構成要件Ｃの「閉扉時にあって」の要件の解釈が争点になっていることも考慮すれば、被告ヒンジ三については、構造の説明の４項については、原告主張のとおり、「閉扉時」との用語を用いずに、被告ヒンジ三の構造を前記のとおり客観的に特定したうえで、対比の判断をするのが相当である。また、原告の物件目録三の各一ないし四添付の各第２図、第３図についても、その正確性について争いがあるわけではなく、さらに、被告物件目録添付の第２図については、原告の物件目録には対応する図面が存在しないことになるが、同図は、カップｄとアームｂとがほぼ直角に折曲した状態においては、内リンク５の一部が外リンク１に穿設された切欠６内に入り込むようにはなっていない状態を示すものであり、その事実は、原告の物件目録の構造の説明の４項において明記されているのであるから、物件目録に必ず添付しなければならない図面であるとも認められない。したがって、被告が過去において製造販売した被告ヒンジ三は、原告の物件目録三の一ないし四のとおり特定して対比の判断をするのが相当であり、以下、被告ヒンジ三については、原告の別紙物件目録を前提として対比の判断をする。
３　本件考案と被告ヒンジとの対比
（一）　構成要件Ａ「マウンテイングプレートとソケットをリンク機構にて連結し
てなるヒンジにおいて」について
別紙物件目録の記載によれば、被告ヒンジは、いずれもマウンテイングプレートに当たるアームｂとソケットに当たるカップｄとを外リンク１と内リンク５のリンク機構により連結したものであるから、本件考案の構成要件Ａの構成を具備している。
（二）　構成要件Ｂ「上記リンク機構は拡幅リンクと狭幅リンクとからなり」につ
いて
別紙物件目録の記載によれば、被告ヒンジのリンク機構は、いずれも外リンク１と内リンク５からなり、内リンク５は、軸着部分だけが狭幅で、それ以外は、外リンク１の幅とほぼ同一であると認められる。
本件考案の狭幅リンクは、閉扉時にソケットｄとの枢着部において、拡幅リンクの切欠窓孔にその一部が受容されるようにその幅を拡幅リンクより狭幅としたものであり、それ故、本件明細書の考案の詳細な説明の欄においても、「狭幅リンクｆ（このリンクは少なくともソケットと枢着する側が狭幅であればよい）」（本件公報一欄二五行ないし二欄二行）と記載されているものである。したがって、本件考案の「狭幅リンク」とは、ソケットと枢着する側が狭幅であること、すなわち、拡幅リンクの先端に設けられた切欠窓孔に受容されるように、その部分の幅を拡幅リンクより狭くしたものであれば足り、拡幅リンクの切欠窓孔に受容されない部分においては、拡幅リンクと同一の幅であっても、何ら差し支えないものであると認められる。そして、別紙物件目録の記載によれば、被告ヒンジの内リンク５は、いずれも外リンク１の切欠６内に入り込むことが可能なようにその部分が狭幅となっていることが認められるから、本件考案の構成要件Ｂの構成を具備しているものと認められる。
被告は、本件考案の「狭幅リンク」の「狭幅」とは「幅全体が同じ程度に狭いもの」と解すべきであると主張するが、そのように解すべき根拠は、本件明細書上存在せず、被告の右主張は採用し得ない。
（三）　構成要件Ｃ「上記ソケットに軸ピンにて枢着可能なるよう上記拡幅リンクの左右両側端部に夫々巻成されたカール部による軸承部には、拡角度に開扉可能となるように、閉扉時にあって、前記狭幅リンクの一部を受容可能なる如く、当該拡幅リンクの幅方向中央部に切欠窓孔を設けて」について
（１）　被告ヒンジ三を除く被告ヒンジについて


別紙物件目録一、二の各一ないし四、同四の一、二の記載によれば、被告ヒンジ三を除く被告ヒンジは、いずれも「外リンク１のカップｄとの結合側部分は、軸ピン４（又はＵ字ピン４）が軸孔３内に挿入可能なように、カール状に巻き上げられて、軸ピン４（又はＵ字ピン４）の軸承部２を形成していると共に、その一部分（幅方向中央部分）には切欠６が穿設され、軸承部２の両端のカール部２′・２′は第一軸カバー部９によって連結されている。外リンク１の切欠幅は、内リンク５の幅の狭い部分の寸法より若干広めで、かつカールの円周のほぼ三分の一となっている。閉扉時においては、内リンク５の一部が、外リンク１に穿設された前記切欠６内に入り込むようになっている。」構造であると認められる。そして、被告ヒンジ三を除く被告ヒンジの右の構造のうち、「外リンク１のカップｄとの結合側部分は、軸ピン４（又はＵ字ピン４）が軸孔３内に挿入可能なように、カール状に巻き上げられて、軸ピン４（又はＵ字ピン４）の軸承部２を形成している」との部分は、構成要件Ｃの「上記ソケットに軸ピンにて枢着可能なるよう上記拡幅リンクの左右両側端部に夫々巻成されたカール部による軸承部」との要件を充足し、また、「外リンク１の一部分（幅方向中央部分）には切欠６が穿設され、軸承部２の両端のカール部２′・２′は第一軸カバー部９によって連結されている。外リンク１の切欠幅は、内リンク５の幅の狭い部分の寸法より若干広めで、かつカールの円周のほぼ三分の一となっている。閉扉時においては、内リンク５の一部が、外リンク１に穿設された前記切欠６内に入り込むようになっている。」との部分は、切欠６と両端のカール部を連結する第一軸カバー部９が、構成要件Ｃの「切欠窓孔」を構成し、閉扉時に内リンク５の一部が外リンク１の切欠６に入り込むようになっているから、同構成要件Ｃの「拡角度に開扉可能となるように、閉扉時にあって、前記狭幅リンクの一部を受容可能なる如く、当該拡幅リンクの幅方向中央部に切欠窓孔を設けて」との要件を充足するものであると認められる（なお、後記（２）との関連でいえば、被告ヒンジ三を除く被告ヒンジの「閉扉時においては、内リンク５の一部が・・・切欠６内に入り込むようになっている」との構造は、別紙物件目録の記載によれば、「ヒンジをほぼ昀大限に折曲したときにおいて、内リンク５の一部が・・・切欠６内に入り込むようになっている」との構造であるともいうことができるものであることを付言する。）。したがって、被告ヒンジ三を除く被告ヒンジは、本件考案の構成要件Ｃの構成を具備している。
（２）　被告ヒンジ三について
別紙物件目録三の一ないし四の記載によれば、被告ヒンジ三は、いずれも「外リンク１のカップｄとの結合側部分は、軸ピン４（又はＵ字ピン４）が軸孔３内に挿入可能なように、カール状に巻き上げられて、軸ピン４（又はＵ字ピン４）の軸承部２を形成していると共に、その一部分（幅方向中央部分）には切欠６が穿設され、軸承部２の両端のカール部２′・２′は第一軸カバー部９によって連結されている。外リンク１の切欠幅は、内リンク５の幅の狭い部分の寸法より若干広めで、かつカールの円周のほぼ三分の一となっている。カップｄとアームｂとが昀大限に折曲した状態（又はほぼ昀大限に折曲した状態）においては、内リンク５の一部が、外リンク１に穿設された前記切欠６内に入り込むようになっている。ただし、カップｄとアームｂとが直角に折曲した状態においては、内リンク５の一部が、外リンク１に穿設された右切欠６内に入り込むようにはなっていない。」構造であると認められる。
①　被告ヒンジ三の右の「外リンク１のカップｄとの結合側部分は、軸ピン４（又はＵ字ピン４）が軸孔３内に挿入可能なように、カール状に巻き上げられて、軸ピン４（又はＵ字ピン４）の軸承部２を形成している」との構造は、構成要件Ｃの「上記ソケットに軸ピンにて枢着可能なるよう上記拡幅リンクの左右両側端部に夫々巻成されたカール部による軸承部」との要件を充足し、また、「外リンク１の一部分（幅方向中央部分）には切欠６が穿設され、軸承部２の両端のカール部２′・２′は第一軸カバー部９によって連結されている」との構造は、構成要件Ｃの「切欠窓孔」の要件を充足するものと認められる。
②　被告ヒンジ三の右の「カップｄとアームｂとが昀大限に折曲した状態（又はほぼ昀大限に折曲した状態）においては、内リンク５の一部が、外リンク１に穿設された前記切欠６内に入り込むようになっている。ただし、カップｄとアームｂとが直角に折曲した状態においては、内リンク５の一部が、外リンク１に穿設された右切欠６内に入り込むようにはなっていない。」との構造が、構成要件Ｃの「拡角度に開扉可能となるように、閉扉時にあって、前記狭幅リンクの一部を受容可能なる如く、当該拡幅リンクの幅方向中央部に切欠窓孔を設けて」に当たるものであるかどうかを次に考察する。


この点を検討するにあたっては、本件考案の構成要件Ｃの「・・・上記拡幅リンクの・・・軸承部には、拡角度に開扉可能となるように、閉扉時にあって、前記狭幅リンクの一部を受容可能なる如く、当該拡幅リンクの幅方向中央部に切欠窓孔を設けて」の「閉扉時にあって」の意味を明らかにする必要がある。まず、本件考案は、考案の名称は「ヒンジ」であり、本件明細書の考案の詳細な説明の欄の記載や、実用新案登録請求の範囲の記載からも、本件考案がヒンジに関する考案であって、ヒンジを取り付ける扉の形状、構造等に関する考案ではないことは明らかである。そして、「考案」とは、「物品の形状、構造又は組合せに係る」ものをいう（実用新案法一条参照）のであるから、本件考案の実用新案登録請求の範囲において、「閉扉時にあって」とあるのは、文字どおりに理解すれば「（ヒンジが扉に取り付けられた状態において）扉が閉まったときにあって」との意味であるが、この要件は、本件考案の対象となる物品であるヒンジの形状、構造等を規定している要件であって、扉と扉枠に取り付けられて使用される前提で製作されるヒンジのある作動段階における構造を「閉扉時にあって、前記狭幅リンクの一部を受容可能なる如く・・・切欠窓孔を設けて」と規定しているものであると解すべきであり、後記のとおり、本件考案において「切欠窓孔」が設けられたことの目的及び効果を勘案して、合理的にその意味を解釈すべきである。そこで本件考案の「閉扉時にあって」とは、どの作動段階におけるヒンジの構造を規定しているものかについて、本件明細書の考案の詳細な説明の欄の記載を参酌するに、本件明細書では、本件考案が前提としているヒンジについて「更に拡角度に開扉できるようにする為・・・閉扉時にあって、上記切欠溝ｊに狭幅リンクｆの一部が第１図に示した如く軸ピンｇ′に当接するまで受容されるように形成してある」（本件公報二欄九行ないし一六行）と記載し、第１図においては、マウンテイングプレートとソケットがほぼ昀大限に（略九〇度）に折曲されている状態を図示しているのである（甲二）。
右の本件明細書の記載は、本件考案の対象となっているヒンジは、「更に拡角度に開扉できるようにする為・・・閉扉時にあって、上記切欠溝ｊに狭幅リンクｆの一部が・・・軸ピンｇ′に当接するまで受容されるように形成してある」ものであるから、右の「閉扉時にあって」とは、拡角度に開扉できるようにするため、拡幅リンクの切欠溝ｊに狭幅リンクｆの一部が軸ピンｇ′に当接するまで昀大限に受容されるヒンジの作動状態、すなわち、拡角度に開扉できるようにするため、マウンテイングプレートとソケットがほぼ昀大限に折曲されたヒンジの作動状態になることを意味しているものである。
そして、「閉扉時」についての右の解釈は、本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載が「拡角度に開扉可能となるように、閉扉時にあって、前記狭幅リンクを受容可能なる如く・・・切欠窓孔を設けて」と規定し、「拡角度に開扉可能」とするために、閉扉時に狭幅リンクを受容可能とする切欠窓孔を設けるとの構成としたこととも符合するものである。すなわち、本件考案において「切欠窓孔」を設けた目的及び効果は、拡角度に開扉可能とするためのものであることは、本件明細書上明記されているものであるから、その目的及び効果を達成するためには、「閉扉時」を「ヒンジをほぼ昀大限に折曲した状態」と解すべきである。なお、仮に、「閉扉時にあって」との要件を文字どおり「扉が閉まったとき」と解すると、略九〇度で閉扉となる扉以外にも、ドイツのメプラ社のカタログにも示されているように、家具をより装飾的にするために、九〇度未満の鋭角で閉扉状態となる扉を備えた家具に使用されるヒンジが実際に存在するものであるところ（甲三の１ないし３）、ユーザーが被告ヒンジ三と実質的に同じ構造のヒンジを、略九〇度で閉扉する扉に取り付けたときと、鋭角で閉扉する扉に取り付けたときとで、狭幅リンクの一部が切欠窓孔に受容されたり、受容されなかったりすることが生じてくるのである。したがって、このような解釈は、ヒンジが製造、販売され、これを購入したユーザーが同じ構造のヒンジをどのような扉に取り付けるかにより、本件実用新案権を侵害するか否かの結論を異にする結果になるものであり、本件考案の技術的範囲を一義的に定め得ないことに帰着するものであって、採用し得ないものである。
また、被告は、前記第二、三２（二）において、「構成要件Ｃの「閉扉時にあって」とは、本件明細書の考案の詳細な説明の欄に「第１図により説示した閉扉時にあって」（本件公報三欄三三行）との記載があり、本件公報の第１図において扉が直角に閉ざされている閉扉時の状況が示されていること、本件考案のヒンジは、ヒンジを扉に取り付けた状態で考えることを前提としていること、閉扉時後も扉を取付枠に押し付ける余力をバネに与えておかないと、不完全な閉扉状態となるため、ヒンジを昀大限折曲したときをもって閉扉時ということはできないこと等から、本件考案でいう閉扉時とは、「扉が取付枠に対し直角に閉ざされたとき」である」等の主張をしている。
しかし、本件公報の図面の簡単な説明の欄には、「第１図・・・はヒンジの一例を示した・・閉扉状態の縦断面図」（本件公報四欄四二、四三行）と記載されているものであり、右の図面の簡単な説明によれば、第１図において、マウンテイングプレートとソケットが略九〇度で昀大限に折曲された状態が図示されているのは、略九〇度で昀大限に折曲されるヒンジの一例が示されているにすぎないものである。したがって、この第１図の閉扉状態がマウンテイングプレートとソケットが略九〇度に折曲した状態を示しているからといって、本件考案の「閉扉時にあって」とは、「扉が取付枠に対し直角に閉ざされたとき」であると解することはできない。
また、前記のとおり、略九〇度で閉扉する扉以外にも、鋭角で閉扉する扉が実際に存在するのであるから、本件考案の「閉扉時」を「扉が取付枠に対し直角に閉ざされたとき」に限定するのは、このような鋭角で閉扉する扉へ取り付けるヒンジを本件考案の対象外とする結果となるのであるが、本件明細書には、本件考案の対象を略九〇度で昀大限に折曲する構造のヒンジに限定する旨の記載も、略九〇度で閉扉する扉に使用するヒンジに限定する旨の記載も存しないのであるから、被告の前記解釈は到底採用し得ない。


以上によれば、本件考案の構成要件Ｃの「拡角度に開扉可能となるように、閉扉時にあって、前記狭幅リンクを受容可能なる如く、当該拡幅リンクの幅方向中央部に切欠窓孔を設けて」との構成は、「拡角度に開扉可能となるように、閉扉時すなわちヒンジ（マウンテイングプレートとソケット）がほぼ昀大限に折曲したときに、前記狭幅リンクを受容可能なる如く、当該拡幅リンクの幅方向中央部に切欠窓孔を設けて」との構成であると認めるのが相当である。次に、証拠（検甲五）及び別紙物件目録三の一ないし四の記載によれば、被告ヒンジ三は、カップｄとアームｂが鋭角に折れ曲がった状態で昀大限に折曲し、このときに内リンク５の一部が外リンク１に穿設された切欠６内に入り込むようになっており、それにより拡角度に開扉することが可能な構造となっているものであり、扉が取付枠内部に入るように閉じる家具（インセットタイプ）で、鋭角で閉扉状態となるものに装着することによって、はじめて鋭角に折曲可能との機能、及び、拡角度に開扉可能となるとの効用を発揮できる構造のヒンジであることが認められる。
なお、略九〇度で折曲した状態で閉扉状態となる扉以外にも、前記のとおり、家具をより装飾的にするために、九〇度未満の鋭角で閉扉状態となる扉を備えた家具とそのために使用されるヒンジが実際に存在するものであり、そして、証拠（甲三の１ないし３）に図示される家具の形状から明らかなように、このような家具においては、その扉を開けて中のものを出し入れするときの使い安さからいって、閉扉状態から拡角度に開扉されるべきことが、略九〇度で閉扉状態となる家具よりも、より強く要請されるものであることも認められる。
以上によれば、被告ヒンジ三は、ヒンジがほぼ昀大限に折曲したときには、内リンク５の一部が外リンク１に穿設された切欠６内に入り込む構造のものであることは、前記のとおりであるから、被告ヒンジ三は、本件考案の構成要件Ｃの「拡角度に開扉可能となるように、閉扉時にあって、前記狭幅リンクを受容可能なる如く、当該拡幅リンクの幅方向中央部に切欠窓孔を設けて」との構成を具備するものと認められる。
なお、被告ヒンジ三は、前記のとおり、鋭角で閉扉状態となる家具に使用したときにその効果を発揮する構造を備えたヒンジであるが、仮に、ユーザーが被告ヒンジ三を略九〇度の角度で閉扉となる扉に使用した場合には、略九〇度で閉扉したときに、内リンク５の一部が外リンク１の切欠６内に入り込むものではない。現に、証拠（甲四の２）によれば、被告のカタログにおいて、被告ヒンジ三を略九〇度で閉扉する扉と扉取り付け枠に取り付ける使用態様が一例として図示されているものである。しかし、本件考案は、ヒンジの形状、構造に関する考案であり、本件考案の「閉扉時にあって」とは、前記のとおりヒンジのある作動段階における構成を規定する要件であり、したがって、被告が前記のとおり本件考案の構成をすべて具備した被告ヒンジを製造販売したとすれば、被告のその行為が本件実用新案権を侵害する行為に当たることはいうまでもなく、そのような被告ヒンジを購入したユーザーがその被告ヒンジをどのような家具に使用するか、その使用する態様により、被告による被告ヒンジの製造販売行為が侵害行為を構成したり、構成しなかったりというような結論の差異を生じさせるものということはできない。また、被告ヒンジ三は、前記のとおり、その構造上、鋭角に閉扉する扉に取り付けることによりその効能を昀もよく発揮できる構造のヒンジであるから、ユーザーが被告ヒンジ三を、その効能を十分に発揮し得ない態様で使用することを前提として、本件考案の侵害の成否を論じるのも相当ではない。
（四）　構成要件Ｄ「上記両側カール部の先端側を連設してなる連設部が形成され
ているヒンジ」について
別紙物件目録の記載によれば、被告ヒンジは、いずれも「外リンク１の一部分（幅方向中央部分）には切欠６が穿設され、軸承部２の両端のカール部２′・２′は第一軸カバー部９によって連結されている」との構造であり、被告ヒンジの第一軸カバー部９が、本件考案の構成要件Ｄの「両側カール部先端側を連設してなる連設部」に当たることは明らかであるから、構成要件Ｄの構成を具備するものと認められる。
（五）　前記認定の被告ヒンジの構造によれば、被告ヒンジは、いずれも第一軸カバー部９（連設部）を備えるものであるから、本件考案の作用効果である軸承部を補強する効果、軸ピン圧入時のガイド役の効果、給油の貯溜量を増大する効果を奏するものと認められる。


なお、被告は、前記第二、三２（三）において、「本件考案は、カール部の先端側に連設部を設け、これにより、軸承部の強度低下及び軸ピン圧入時の偏芯離脱を防ぎ、ガイド役の機能を奏させたものであるから、本件考案の「軸承部」は、本件公報の第３図で表されているように、全周方向にわたり左右に分断されている状態である必要があり、また、本件考案の「切欠窓孔」とは、少なくとも軸ピン４の偏芯離脱が可能な大きさである必要があるのに対し、被告ヒンジは、軸承部の半周近くに及ぶ幅広の面からなる第２軸カバー部１０が存在し、切欠６もカール円周のほぼ三分の一程度であるため、強度低下の問題も、軸ピンの偏芯離脱の問題も生じず、したがって、被告ヒンジの第一軸カバー部９には、本件考案の連設部が奏する軸ピンを偏芯離脱させないガイド役の機能も、強度を補強する効果もなく、被告ヒンジの「切欠６」及び「第一軸カバー部９」は、本件考案の構成要件Ｃ及びＤの「切欠窓孔」及び「連設部」の要件を充足しない」等の主張をしている。しかし、本件考案の構成要件Ｃは、前記のとおり、「・・・軸承部には、拡角度に開扉可能となるように、閉扉時にあって、前記狭幅リンクの一部を受容可能なる如く、当該拡幅リンクの幅方向中央部に切欠窓孔を設け」るとの構成であって、この「切欠窓孔」とは、まさに拡角度に開扉可能となるように、閉扉時に狭幅リンクが入り込める切欠である必要はあるが、それ以外の構成、機能が実用新案登録請求の範囲において要求されているわけではなく、被告が主張するように、本件考案の「軸承部」及び「切欠窓孔」の構成を、「本件公報の第３図で表されているように、全周方向にわたり左右に分断されている状態である必要があ」るとか、「少なくとも軸ピン４の偏芯離脱が可能な大きさである必要がある」として、使用新案登録請求の範囲にない要件を付加することは相当ではない。また、本件公報の第３図は、従来のヒンジにおける拡幅リンクと狭幅リンクと軸ピンの各斜視図であり、本件考案が前提としているヒンジをこの第３図に表されているように軸承部の先端が左右に分断されているものに限定されると解すべき理由はない。さらに、被告ヒンジにおいては、被告が主張するように、第二軸カバー部１０が、軸承部の強度の補強効果、軸ピン圧入時におけるガイド機能、潤滑油の貯溜機能を奏するとしても、本件考案の「連設部」に当たる第一軸カバー部９も、同じく軸承部の強度の補強効果、軸ピン圧入時におけるガイド機能、潤滑油の貯溜機能を奏することは、前記のとおり別紙物件目録の記載から明らかに認められるところであり、被告の前記主張はこの点からも理由がないものである。なお、被告は、前記第二、三２（三）（２）において、「被告ヒンジにおいては、第二軸カバー部１０の存在により、軸承部の強度、潤滑油の貯溜性の点で、本件考案より顕著な効果を奏する」旨主張するが、本件考案の切欠窓孔は、拡幅リンクの幅方向中央部に存在し、閉扉時に狭幅リンクの一部を受容可能なものであればよいのであり、切欠窓孔の大きさは、適宜設計事項とされるものであるから、被告の右主張は、被告ヒンジを、本件考案の実施例と比較するものであるといわざるをえず、被告ヒンジが本件考案の各構成要件を充足し、その作用効果を奏することは前記のとおりである。
また、被告は、前記第二、三２（三）（３）③において、「被告ヒンジ一及び二の各１・２並びに被告ヒンジ四の１・２は、Ｕ字ピン４を使用しており、内リンク５の管状部分に挿入されるＵ字ピンの一方のピンがガイド機能を発揮して、他方のピンの偏芯離脱を確実に回避するもので、偏芯離脱は全くなく、また、内リンク５と外リンク１に、一工程で同時に二本のピンに相当するもの（Ｕ字ピン）を挿着できる利点があり、本件考案とは、作用効果において顕著な差異があり、技術的範囲に属さない」旨主張する。しかし、本件考案の構成要件Ｃは、「上記ソケットに軸ピンにて枢着可能なるよう上記拡幅リンクの左右両側端部にそれぞれ巻成されたカール部による軸承部」という構成であって、単に「軸ピン」としており、軸ピンの形状までは限定していない以上、前記被告ヒンジにおけるＵ字ピンが構成要件Ｃの「軸ピン」に該当することは明らかであるし、また、本件明細書の詳細な説明の欄においても「本考案は・・・上記軸承部の先端側に切欠窓孔を設けて連設部を適切に形成することにより、上記連設部にて軸承部を補強すると共に、軸ピンのガイド役をも果させ・・・給油の貯溜量を増大し」（本件公報三欄一三行ないし二〇行）と記載されているところ、被告ヒンジにおける第一軸カバー部９は、前記のとおり、右の補強効果、ガイド機能、給油された潤滑油の貯溜量増大機能を有するものであり、仮に、Ｕ字ピンを用いた前記被告ヒンジにおいて、本件考案の連設部に当たる第一軸カバー９によるガイド機能が、Ｕ字ピンの前記作用により不要となるとしても、本件考案の連設部が奏するその余の作用効果（補強効果、給油された潤滑油の貯溜量増大機能）を第一軸カバー部９が奏することに変わりはなく、Ｕ字ピンを使用している前記被告ヒンジが本件考案の技術的範囲に属しないとの被告の主張も採用の限りではない。
（六）　以上によれば、被告ヒンジは、いずれも本件考案の構成要件ＡないしＤのすべての構成を具備しており、本件考案の技術的範囲に属するものと認められる。（七）　なお、被告は、前記第二、三２（四）において、本件考案が出願前公知の技術であり、その技術的範囲も不当にその範囲が広まらないように限定的に解釈されなければならない旨主張する。
しかし、被告が前記第二、三２（四）において指摘する公知技術は、次に述べるとおり、いずれも本件考案とは異なるものであり、本件考案が出願前公知の技術である旨の被告の主張は理由がない。


（１）　被告は、本件考案について無効審判請求（平成五年審判第一三五〇八号）を提起し、同審判請求において、本件考案は、公知技術である乙二七の考案、乙六、七の考案及び昭四七ー三四四五六号実用新案公報（以下「乙八の公報」といい、その考案を「乙八の考案」という。）に記載された考案に基づいて、当業者が極めて容易に考案することができたものであると主張したのに対し、特許庁の審判体は、平成六年三月三一日、乙二七の考案においては、連設部が存在しないこと、及び、乙六ないし八の考案においては、「切欠」や「連接部分」が示されているものの、「連設部により軸承部を補強すると共に、軸ピンのガイド役を果たさせ、これにより自動組立の作業性を向上し、給油の貯溜量を増大させる等の本件考案の目的に相当するものが示されていないものであるから、当業者が極めて容易に考案することができたものということはできないから、被告の無効審判請求は理由がない」旨の審決をなしている（甲六、乙八）。
被告は、この審決に対し審決取消訴訟（平成六年（行ケ）第一三二号審決取消請求事件）を提起したが、東京高等裁判所は、平成八年四月一八日、乙二七の明細書に本件考案の「連設部」の記載がなく、また、乙六ないし八の公報には、本件考案の目的に相当するものが記載されていないとする前記審決の判断は正当であるとして、この点についての被告の主張を排斥し、結論として、被告による審決取消請求を棄却した（甲九）。
当裁判所も、乙二七の明細書には、本件考案の連設部の記載がなく、また、乙六ないし八の公報には、本件考案の目的に相当するものについての記載がない以上、右各公知技術から、本件考案を当業者が極めて容易に考案することができるということはできないとした右審決及び判決の判断と結論を同じくするものである（乙二、六ないし八、二七）。したがって、被告の前記主張のうち、乙二七の考案、乙六、七の考案に関する主張はいずれも理由がない。
（２）　被告は、乙四の公開公報にも本件考案と同一の考案が開示されている旨主張するが、乙四の公開公報においては、本件考案における「連設部」を示唆する記載は存在せず（乙四）、被告の右主張も採用し得ない。（３）　被告は、乙九の発明、乙二四の４、乙二四の５、乙三〇の各考案、乙三二の発明についても言及するが、被告の主張する公知技術は、次のとおり、いずれも本件考案とは、目的、構成及び効果を異にするものである。①　乙九の発明は、公知のスライド蝶番において、扉を閉じた状態に保持することを目的とする発明であり、同発明における窓２４は、ローラー３１が同窓内に入ることによって扉の閉鎖位置を確保するために設けられたものであり、本件考案の「切欠窓孔」のように他のリンクを受容することによって拡角度に開扉するとの技術的意義を有するものではなく、本件考案とは、目的、構成及び効果を異にするものである（乙九、二四の３）。
②　乙二四の４の発明は、乙九の発明における弾性部品の改良形状を提供し、蝶番を取り付けた後でもそのバネの強さを調節可能とする方法を提供するものであり、本件考案とは、目的、構成及び効果を異にするものである（乙二四の４）。③　乙二四の５の発明の目的は、「扉を閉めたときに扉が自動的に再び開いたり、中途半端に開いた状態にならないように閉めることができたり、また、扉が蝶番のまわりを自由に回転でき、あるいは閉鎖位置に非常に近い場所を除いて、特定の位置に扉が押しやられることなく、どのような中間位置にでも扉を止めておくことを可能にする内装リンク式蝶番を提供すること」であり、本件考案とは、そもそもその目的、構成及び効果を異にするものである（乙二四の５）。（４）　乙三〇の発明は、「足つきバネの影響で扉が半開きになるのを避けるという家具用蝶番の製作の問題点」の解決を目的としたものであり、本件考案とは、目的を異にするものであり、また、狭幅リンクに相当する蝶番バー３が蝶番バー４の切欠溝内に受容されるという構造にはなっておらず、狭幅リンクに相当する蝶番バー３に切欠溝があり、その切欠溝に接合台を受容する構造になっているものであり、本件考案とは、その目的、構造及び効果を異にするものである（乙三〇）。（５）　乙三二の明細書は、従来技術として、ヒンジが開いたときに、内リンクが外リンクの切欠内に受容され広角度に開扉することができるとの構造を記載しているだけであり、乙二七の考案と実質的に同一の考案を従来技術として記載しているだけであるから（乙三二）、乙三二の明細書に基づく被告の主張は、乙二七の明細書に基づく主張と同一であり、前同様にこれを採用することはできない。（６）　以上によれば、本件考案は、出願前公知であったとの被告の主張は採用することができない。
二　争点２について


社団法人発明協会発行の「実施料率」（第４版）によれば、被告ヒンジが属する金属製品の分野における、イニシャルペイメントがない場合の実施料率は、三％が昀も多く、五％と二％がその次に多く、それ以外は一％から一〇％までまんべんなく存在し、一〇％以上も稀に存在していることが認められる（甲七の１ないし５）。また、当裁判所に顕著な国有特許実施契約書においては、国有特許、実用新案権についての実施料率は、販売価額に対し、実施価値上のものが四％、同中のものが三％、同小のものが二％との基準率が設定され、これに利用率、増減率、開拓率を乗じて実施料を調整することになっているものである。本件考案については、実施契約を締結したとの証拠は提出されていないので、まずその実施価値を検討してその実施料率を認定すべきであるところ、本件考案は、前記のとおり、扉取付枠に固定するマウンテイングプレートと、扉の凹所に嵌着した後、ビス止め等にて扉ｃを固定するソケットを拡幅リンクと狭幅リンクにて連結してなるヒンジのうち、拡角度に開扉できるようにするため、拡幅リンクの中央部と軸承部の間に、狭幅リンクの一部を受容可能となるように切欠溝を設け、閉扉時において、狭幅リンクの一部が右切欠溝に受容される構造のヒンジに関するものであり、本件考案の目的、構成及び効果は、拡幅リンクの軸承部に単なる切欠を形成するのではなく、拡幅リンクの軸承部に切欠の代わりに切欠窓孔を設けて連設部を適切に形成し、前記第二、一４認定の構成を採用することにより、右連設部が軸承部を補強すると共に、軸ピン圧入時のガイド役も果たさせ、これにより自動組立の作業性を向上させ、かつ、不良品の発生を抑止すると共に、潤滑油の貯溜量を増大して、長期にわたる円滑な作動を保証しようとするものである。本件考案は、右のとおり、拡角度に開扉するために、拡幅リンクに切欠溝を設けた構造のヒンジについて、拡幅リンクの先端部の切欠溝に連設部を設けたことにより、右のような効果を奏するものではあるが、ヒンジ全体の構造のうち、拡幅リンクの切欠溝に関する改良考案にすぎないものであるともいえ、拡角度に開扉可能とするために拡幅リンクに切欠溝を設けた乙二七の考案に比べるとその実施価値は低いといえること、及び、これと前記認定の国有特許の実施契約の実施料率や前記文献に掲記された実施料率、並びに、被告ヒンジにおける本件考案の前記実施態様、さらに、本件に現われた諸般の事情を考慮すれば、本件考案の実施に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額は、被告ヒンジの売上額の一・五％が相当であると認められる。
よって、原告が被告に対し請求しうる損害の額は、被告ヒンジの合計売上額一一億七六〇三万四九一一円の一・五％である一七六四万〇五二三円と認められる。
（裁判官　設樂隆一　橋本英史　長谷川恭弘）
別紙物件目録一ー一ないし二ー四、三ー二ないし三ー四（省略）
＜３２６２３－００１＞
＜３２６２３－００２＞
＜３２６２３－００３＞
＜３２６２３－００４＞
物件目録三ー一
図面及び構造の説明に示すヒンジ
一、図面の説明
第１図　全体の概要を示す斜視図
第２図　ヒンジが昀大限折曲した状態を示す側断面図
第３図　ヒンジが昀大限開いた状態を示す側断面図
第４図　ヒンジが昀大限折曲した状態における二つのリンク関係を示す拡大側断面図
第５図　外リンク先端の部品拡大図
第６図　内リンクの概要を示す斜視図
二、構造の説明
１、ヒンジは、アームｂ、カップｄ並びにこれらを連結する二つの外リンク１・内リンク５及調整板７から構成される。家具などに使用するに当たっては、アームｂが取付座金８を介して、家具の側板ｚに、カップｄが家具の扉ｙに、それぞれ家具の内側に取り付けられる。
２、アームｂとカップｄを連結するリンクは、外リンク１と内リンク５からなり、それぞれ両端が、アームｂ及びカップｄに回転可能に軸支され、ヒンジの開閉は、右両リンク機構の運動によって行われる。
ヒンジは、内リンク５のうち軸着部分だけが狭幅で、それ以外は外リンク１の幅とほぼ同一である。
３、外リンク１のカップｄとの結合側部分は、Ｕ字ピン４が軸孔３内に挿入可能なように、カール状に巻き上げられて、Ｕ字ピン４の軸承部２を形成しているとともに、その一部分には切欠６が穿設され、軸承部２の両端のカール部２′、２′は第一軸カバー部９によって連結されている。ヒンジは、外リンク１ではカップ側と連結する側のカール部分の手前（長手方向の約四分の一の位置）で「く」の字形の曲げ部分を設け、カップｄとアームｂとが昀大限に開いた状態において内リンク５のカール部を前記外リンクの「く」形部の内側面に当接させるようになっている。外リンク１の切欠幅は、内リンク５の幅の狭い部分の寸法より若干広めで、かつカールの円周のほぼ三分の一となっている。切欠６の前方には、第一軸カバー部９が、後方には第二軸カバー部１０が、形成される。
４、カップｄとアームｂとが昀大限に折曲した状態においては、第２、４図に示されるように、内リンク５の一部が、外リンク１に穿設された前記切欠６内に入り込むようになっている。ただし、カップｄとアームｂとが直角に折曲した状態においては、内リンク５の一部が、外リンク１に穿設された右切欠６内に入り込むようにはなっていない。
三、符号の説明
ｂ　アーム
ｄ　カップ
ｙ　扉
ｚ　側板
１　外リンク
２　軸承部
２′カール部
３　軸孔
４　Ｕ字ピン
５　内リンク
６　切欠
７　調整板
８　取付座金
９　第一軸カバー部
１０　第二軸カバー部
＜３２６２３－００５＞
＜３２６２３－００６＞
＜３２６２３－００７＞
＜３２６２３－００８＞
＜３２６２３－００９＞
＜３２６２３－０１０＞
＜３２６２３－０１１＞
＜３２６２３－０１２＞
＜３２６２３－０１３＞


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　原告
被告が原告に対し昭和五九年一二月二七日付けでした労働者災害補償保険法による障害補償給付の支給に関する処分を取り消す。
二　被告
主文と同旨
第二　事案の概要
一　当事者間に争いがない事実
１　事故の発生
原告は、元個人タクシー運転者として業務に従事していたが、昭和五八年五月二二日午前九時四〇分ころ、原告方マンション車庫内において、右業務に従事して、タクシー車両の右ドアを開き、屈みこんでステップ周辺を清掃し、立ち上がろうとして身体の向きを変えたところ、強風のためドアが閉まり、ドア上端の角が左眼を強打し、これにより左眼球破裂、涙小管断裂等の傷害を受けた。
２　治療経過
原告は、右事故の日から同年九月二七日まで東京慈恵会医科大学附属病院に入院し、同月二八日から昭和五九年五月一二日まで通院し、症状が固定した。
３　後遺障害
原告には、左眼失明（障害等級八級一号）のほか、左眼瞼下垂及び左涙小管断裂による流涙の後遺障害がある。
４　本件処分
原告は、障害保険給付請求書を被告に提出し、被告は、障害等級八級と支給決定し（以下「本件処分」という。）、昭和五九年一二月二七日保険給付をした。
二　争点についての当事者の主張
本件の争点は、原告の後遺障害が八級にとどまるか七級に該当するかである。
１　原告
（一）　後遺障害の内容
（１）　原告は、左上眼瞼下垂が常時瞳孔領を概ね覆う状態にあり、一眼のまぶたに著しい運動機能障害を残す（障害等級一二級二号）場合に該当する。（２）　原告は、左涙小管断裂により常時流涙があり、特に人との対話中は流量が増大し、五、六分毎に拭き取らなければならない状態であり、原告が従事している対人サービス関係の軽労働においても重大な障害となっており、精神的、肉体的苦痛は極めて重く、著しい調節機能障害を有する（同一二級一号相当）。（３）　更に、原告は、流涙に伴うただれや眼底の充血等の異常により、常に左眼全体の痛みが継続し、右眼も、眼精疲労による痛みが継続し、眼球の底に痛みをもち、更に右後頭部に痛みがあり、外出時や疲労時には特にこれが強くなり、めまいを生じる状態となっている。また、原告は、左眼の失明のため、右眼視力も衰え、平成元年七月四日測定時〇・二であった。このような頑固で強烈な苦痛を伴う神経症状は、原告に耐えがたい苦痛を与え、公私の生活に重大な障害となっており、低く評価しても局部に頑固な神経症状を残すものというべきであり、障害等級一二級に該当する。
（二）　労働者災害補償保険法（以下「労災法」という。）は、労働者が業務上等の事故に遭い負傷、障害等を受けた場合は、これらに対し迅速かつ公平な保護を図り、労働者の福祉の増進に寄与することを基本理念としており、労働者の障害の程度、内容を認識し、これに対しいかなる評価を与えることが公平な保障といえるかは、社会の実態、実状をふまえ、時代性、地域性、社会性を反映した有機的、合理的観点より考慮されなければならない。労働者の障害を公平に保障しようとすれば、労働者が帯有する障害を実態に即し、全体として有機的総合的に評価しなければならない。労働者災害補償保険法施行規則（以下「労災規則」という。）は、障害認定の一つの目安指針であり、これを基準に有機的、弾力的、合理的な運用がされ、妥当な結論が導かれなければならない。そして、原告の前記各後遺障害をみると、左眼失明のみならず、左眼瞼下垂、涙小管断裂による流涙、更にこれらによる神経症状があり、これらを総合評価すれば、原告の前記後遺障害は、障害等級七級に相当する。
２　被告
（一）　本件処分時における原告の残存する障害は、左眼の失明（障害等級八級一号）、左眼瞼下垂、涙小管断裂による流涙の三障害である。（二）　原告の左眼瞼下垂は、本件処分当時、左瞳孔領を完全に覆う程度とは認められず、軽度であり、障害等級に該当する障害とは認められない。そもそも、左眼の失明がある場合に、重ねて左眼まぶたの運動障害について保険給付を行なうことは許されない。したがって、障害等級一二級二号に該当しない。（三）　涙小管断裂による流涙は、障害等級一四級（準用）を超えるものではない。
（四）　眼球の痛み等について
本件処分当時原告に眼球の痛みはなかった。仮に、原告の症状が本件処分後経年変化により増悪し、より高い等級の障害に該当するに至ったとしても、そのことは本件処分の適法性を左右するものではない。
（五）　したがって、原告に残存する障害の程度は、左眼視力障害八級と左眼流涙一四級であり、労災規則一四条二項の規定により重い方の身体障害の該当する障害等級によることとされているので、障害等級八級（併合）となる。
第三　争点に対する判断
一　労災法に基づく障害補償給付は、障害補償の対象となる障害の程度に応じて行なうこととされており（同法一五条）、その対象とすべき身体障害の程度は、障害等級表に定めるところによることとされている（労災規則一四条一項）。そして、障害等級表に掲げる身体障害が二以上ある場合は、重い方の身体障害の該当する等級によることとし（同条二項）、一三級以上に該当する身体障害が二以上ある場合は重い方の身体障害の該当する等級を一級繰り上げ、八級以上に該当する身体障害が二以上ある場合は重い方の身体障害の該当する等級を二級繰り上げ、五級以上に該当する身体障害が二以上ある場合は重い方の身体障害の等級を三級繰り上げることとなっている（同条三項、同条二項及び三項による処理を、以下「併合」という。）。
また、障害等級表に掲げるもの以外の身体障害については、その障害の程度に応じ、障害等級表に掲げる身体障害に準じてその等級を定めることとされている（同条四項、以下「準用」という。）。
二　左眼瞼下垂について
障害等級表一二級二号の「まぶたに著しい運動障害を残すもの」とは、開瞼時に瞳孔領を完全に覆うもの又は閉瞼時に角膜を完全に覆い得ないものをいうと解するが相当である。


これを本件についてみるに、乙第一号証のうちの昭和五九年五月一二日付け診断書（原告が入院した東京慈恵会医科大学附属病院医師Ａ作成）並びに関東労災病院医師Ｂ作成の昭和六一年四月七日付け意見書（乙第六号証）及び診療録（同第八号証）には、原告に左眼瞼下垂があるとされているが、いずれもその程度は明らかでない。また、平成元年一二月及び平成二年一月当時の原告の左眼瞼下垂が、概ね眼球を全部覆う程度であることが認められる（平成元年一二月二一日あるいは平成二年一月一八日当時の原告を撮影した写真である甲第二号証、甲第一号証（Ａ医師の同月一三日付け診断書）、第三号証（同医師の回答書）及び原告本人尋問の結果）が、他方、右の眼瞼下垂は、上眼瞼挙筋の機能低下及び眼球の萎縮により時の経過によって増強された可能性があることが認められ（乙第一〇号証の三）、右事実に照らし、原告の現在の眼瞼下垂の程度が本件処分時においても同程度であったものと推認することができず、他に本件処分当時の原告の眼瞼下垂が瞳孔領を完全に覆うものと認めるに足りる証拠はない。（乙第三号証の東京労働者災害補償保険審査官作成の決定書には、原告の左眼瞼下垂が障害等級一二級の二に該当するかのような記載があるが、原告の当時の左眼瞼下垂が瞳孔領を完全に覆う程度であったのか必ずしも明らかではないから、右決定書は、本件処分当時の原告の左眼瞼下垂の程度を認定する証拠とはならない。）
のみならず、原告は、右後遺障害が障害等級一二級二号に該当すると主張するが、同号でまぶたに著しい運動障害を残す場合を後遺障害としたのは、目がものを見るという本来の機能との関係において価値が認められるまぶたの機能の喪失を填補するためであるから、仮に、本件処分時に原告に瞳孔領を覆う程度の左眼瞼下垂があったとしても、原告に左眼の失明（視力は〇である。）がある以上、これとは別に更に左眼瞼下垂を後遺障害として評価することはできないと解するのが相当である。
したがって、原告の左眼瞼下垂が障害等級一二級二号に該当すると認めることはできない。
三　涙小管断裂による流涙について
１　原告は、右流涙のため特に対話中は流量が増大し、五、六分おきくらいに頻繁にこれを拭き取らなければならないほどであることが認められる（原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨）。
２　ところで、流涙については障害等級表に列挙されていないが、これを清拭する煩わしさの程度によっては、障害等級表に列挙された障害に準じて判断すべきであると解される。
原告は、右流涙の程度が障害等級表の一二級一号に該当すると主張するが、同号の「眼球に著しい調節機能障害を残すもの」とは調節力（明視できる遠点から近点までの空間をレンズの度をもって表したもの）が通常の二分の一以下に減じた場合を、また、「眼球に著しい運動障害を残すもの」とは眼球の注視野の広さが二分の一以下に減じたものをいい、また、同等級表一三級には、半盲症、視野狭さく及び視野変状があるが、原告の前記流涙の程度は、これらと比較するとこれらに準じるものと認めることはできない。原告の前記流涙の程度は、障害等級表の一四級の「一眼のまぶたの一部に欠損を残し、又はまつげはげを残すもの」、又は「局部に神経症状を残すもの」程度のものと認められ、障害等級一四級を準用するのが相当であると解される。したがって、原告の右主張は採用することができない。
四　眼球の痛み等について
１　原告には、現在、左眼の痛み、右眼の痛み、特に疲労したとき等の右後頭部痛があり、そのため就寝は早くするが、原告は、昭和五九年四月ころから日個連東京都交通共済協同組合に勤務し、個人タクシーの事故の賠償の処理に関する事務を担当し、午前九時から午後五時三〇分まで右職務に従事している（原告本人尋問の結果）。しかし、原告の右障害が、労働に対して著しく支障を及ぼしているとまで認めるに足りる証拠はなく、労働に及ぼす影響の程度を確定しうる適格な証拠はない。なお、乙第一号証の診断書、乙第五号証の東京労災病院医師Ｃ作成の昭和五九年一一月一九日付け意見書及び前掲乙第六号証の意見書には、いずれも右の痛み等の記載はなく、また、前掲乙第八号証の診療録には、右眼球については異常がない旨の記載があるが、両眼の痛み等の記載はない。このように医師の診断書等では、原告に眼の痛み等が存したと認定することはできず、本件処分当時にも右のような痛み等があったのか、必ずしも明らかではない。本件処分に対する再審査請求の理由として、原告は、涙を拭うため夕方になると眼球及び目の中全体が痛くなると主張していることが認められるにすぎない。
２　したがって、本件処分時に原告の主張する前記の痛み等が存在したものか確定はし得ないが、仮に本件処分当時存在したとしても、その程度が障害等級表一二級一二号の「局部にがんこな神経症状を残すもの」に該当するものと認めることはできず、障害等級表の一四級程度（局部に神経症状を残すもの）であると認めるのが相当である。
３　その他、原告に前記事故と相当因果関係のある後遺障害を認めるに足りる証拠はない。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人（第一審原告）
「原判決を取り消す。被控訴人は、控訴人に対し金二億六二万七九六〇円及びこれに対する昭和六三年一〇月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決及び仮執行の
宣言
二　被控訴人（第一審被告）
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決の「事実及び理由　第二　当事者の主張」に摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人の主張
１　原判決三丁表六行目の「乾燥（焼却）」とあるのを「乾燥」と改める。２　原判決三丁表九行目から一〇行目までの全文を次のとおり改める。「（一）　後記のとおり、本件特許発明の構成のうち特徴的部分は『強制的に水分約一〇パーセント程度にまで乾燥させて得られる粒状物を肥料として用いる』（強制乾燥工程）ことにあり、その余の構成は公知であるから、し尿処理物について強制乾燥工程を用いる方法は本件特許発明の技術的範囲に含まれるのである。したがって、被控訴人の行為は本件特許権の侵害となる。」
３　原判決三丁裏七行目「ただ」から同行末「ところ、」までを削除する。４　原判決四丁表四行目冒頭から同六行目末尾までを次のとおり改める。「本件特許発明は右公知であった湿式酸化処理方式そのものを構成要件とするものではなく、同方式によって得られたし尿の処理生成物を『さらに強制的に乾燥させて粒状物とし肥料として利用する』ことを構成要件としかつそれを特徴的部分とするものであるから、し尿の処理生成物を『さらに強制的に乾燥させて粒状物とし肥料として利用する』ものであれば、本件特許発明の技術的範囲に含まれる。」と改める。
５　原判決四丁表一〇行目から五丁表五行目までの全文を次のように改める。
「（１）　仮に、
本件特許発明の特許請求の範囲に記載されたし尿の処理生成物の製造方法（湿式酸化処理方式）が構成要件に含まれるとしても、出願当時公知であった右方法は、本件特許発明の主要部分をなすものではなく、特許請求の範囲記載の「さらに強制的に水分約一〇パーセント程度にまで乾燥させて得られる粒状物を肥料として用いる」との強制乾燥工程に関する部分が本件特許発明の主要部分でありかつそれを特徴的部分とするものであるところ、右強制乾燥工程と被控訴人方法の前記３（四）の工程とは実質的に同一である。すなわち、被控訴人方法はし尿を二段活性処理方式によって処理して得た汚泥を、水分約八〇パーセント程度に脱水した後、さらにロータリーキルン（八〇〇度まで加熱可能な焼却・乾燥炉）によって水分約三〇パーセント程度にまで強制乾燥させて粒状物としていることは明らかであるところ、この「ロータリーキルンによって強制乾燥させて粒状物とする」ことが、すなわち本件特許発明の特徴的部分である「さらに強制的に水分約一〇パーセント程度にまで乾燥させて粒状物とする」技術にほかならない。
（２）　しかして、右各乾燥の対象となる生成物を得る方法（湿式酸化処理方式と二段活性処理方式）については、いずれも技術目的を同じくし、生成物に含まれるリン酸の含有量もほぼ同じであるから、相互に置換が容易かつ可能であって、両者は均等である。すなわち、し尿の処理生成物を、さらに強制的に乾燥させる以前のし尿の処理技術は、本件特許発明の請求範囲記載の方法が湿式酸化処理方式であり、被控訴人方法が二段活性処理方式であって、両方式がし尿の処理技術として相違することは明らかであるが、右各方式によって得られた生成物を、肥料として利用するため（両方式とも肥料の製造技術ではなく、またそのまま肥料として利用できないので）、さらに火力により強制的に乾燥させて粒状物とし肥料として利用する方法は、前記（１）のとおり両者とも乾燥度の相違を除けば実質的に同一であり、かつ本件特許発明において含水率一〇パーセントの場合のリン酸含有率は二〇
ないし二五パーセントであり、
甲第一二号証の測定結果によれば被控訴人方法においては含水率三〇パーセントの場合のリン酸の含有率は一〇パーセントであるが、これを含水率一〇パーセント程度にまで乾燥させればその含有率は一九・七三パーセントであり、両者のリン酸成分は殆ど同じである。すなわち、湿式酸化処理方式であれ二段活性処理方式であれ、リン酸は熱分解せずまた水にも溶けないので、処理されたし尿処理生成物中に含まれるリン酸の絶対量は両方式とも同一であるから、処理後の生成物をロータリーキルンによって含水量を同程度にまで強制乾燥させれば、それによって得られる生成物のリン酸の含有量は殆ど同一である。
（３）　したがって、し尿の処理生成物を強制乾燥させる以前のし尿の処理技術における本件特許発明と被控訴人方法の相違は、し尿の処理生成物である汚泥が前者の湿式酸化処理方式の場合の含水率が約六〇パーセントであり、後者の二段活性処理方式の場合の含水率が約八〇パーセントである点にあるが、右汚泥をさらに火力により強制乾燥させることによって、汚泥中の有機物・水分を除去してリン酸含有率を高め、かつ悪臭をも除去して肥料として使い易い粒状物とし肥料として利用するとの本件特許発明の技術的思想の観点からすれば、本件特許発明と被控訴人方法は、その技術的目的を同じくし、相違する技術的要素を互いに置き換えても同一の作用効果を持ち、本件特許発明に係る方法を被控訴人方法に置き換えることは、当該技術分野における通常の知識を有する者ないし当業者にとって当然に想到し得る代替手段であるから、両者は均等手段であるというべきであり、被控訴人方法は、本件特許権を侵害するものである。」
二　被控訴人の主張
１　原判決六丁表四行目から同裏八行目までを次のように改める。「（一）（１）　控訴人の主張は、本件特許発明の特徴的部分は、し尿処理生成物を強制的に水分約一〇パーセント程度にまで乾燥させて得られる粒状物を肥料として用いることであるから、し尿処理方法が湿式酸化処理方式とは異なる処理方法で
あっても、


し尿処理生成物を強制的に乾燥させて得られる粒状物を肥料として用いれば本件特許権を侵害するというものであるが、本件特許発明は、し尿処理方法が湿式酸化処理方式に限定されたものであり、処理方式が異なる場合には、たとえ強制乾燥という点で同じであっても、控訴人の特許権を侵害することはない。湿式酸化処理方式によるし尿処理方法とその生成物を肥料として利用することのいずれもが本件特許発明の本質的要素であり、その構成要件になっているものであるから、控訴人と被控訴人の各処理方法は明らかに異なっているものである。（２）　控訴人は『強制的に乾燥して粒状物とする』という点を控訴人独自の発明であると主張しているが、し尿処理生成物をロータリーキルンで強制乾燥させ肥料として利用する方法は控訴人が本件特許を出願する以前から知られていた（乙二二・『用水・廃水ハンドブック』六九九、七〇〇頁参照）。したがって、控訴人の本件特許は、し尿処理生成物を強制乾燥してそれを肥料として利用するという点に特徴があるものとして付与されたものではなく、リン酸分の含有率が従来法では数パーセントであったものが湿式酸化処理方式によるものでは二〇～二五パーセントと高くなることを強調することによって付与されたのである。湿式酸化処理方式によるし尿汚泥のリン酸含有率が他の方式と較べて著しく高くなるのは、湿式酸化処理方式ではその特徴である高温高圧下における湿式燃焼によりし尿中の有機物の大半を燃焼することにより、他の処理方式とは比較にならないほど無機化（灰化）が進み、熱分解しないリン酸分が高い含有率で残留することによるのである。したがって、本件特許発明の構成要件は『湿式酸化処理方式によるし尿処理生成物を強制的に水分約一〇パーセント程度にまで乾燥させて得られる粒状物を肥料として用いる』ことであり、『湿式酸化処理方式』を無視して本件特許発明の構成要件を考えることはできない。」
２　原判決七丁表三行目から同裏九行目までを全文削除する。３　原判決七丁裏一〇行目の「（３）」とあるを「（２）」と改める。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
当裁判所も、控訴人の請求は理由がなく、これを棄却すべきものと判断する。その理由は次のとおり付加、訂正するほかは、原判決の「事実及び理由　第三　当裁判所の判断」と同一であるから、これを引用する（甲第一二号証以外の各号証は成立に争いがないか、原本の存在及び成立に争いがない。）。一　原判決八丁裏四行目「から」から同丁裏八行目までを次のとおり改める。「が、①本件特許発明と被控訴人方法におけるし尿処理技術の相違にかかわらず、控訴人の湿式酸化処理方式そのものは本件特許発明の構成要件となるものではなく、同方式によって得られたし尿の処理生成物を『さらに強制的に乾燥させて粒状物とし肥料として利用する』ことを構成要件とし、かつそれを特徴的部分とするものであって、し尿の処理生成物を『さらに強制的に乾燥させて粒状物とし肥料として利用する』ものであれば、本件特許発明の技術的範囲に含まれるから、生し尿を酸化処理したうえ乾燥させ、粒状の肥料として利用している被控訴人行為は本件特許権を侵害する②被控訴人方法による二段活性処理方式につき均等論の適用があるから被控訴人の方式は本件特許権を侵害するとの控訴人の主張の当否が争点である。」
二　原判決八丁目裏九行目を、「二　控訴人の本件特許発明の技術的範囲の主張について」と改める。
三　原判決一〇丁裏七行目から同一二丁表三行目までを次のとおり改める。「２　被控訴人方法が本件特許発明の技術的範囲に属するか否かについて判断する。
（一）　本件特許発明の技術的範囲について
本件特許発明は『し尿処理生成物の肥料としての利用方法に関するもの』であって、積極的にし尿を処理して得られる残査を肥料として利用することを目的とし、『水を加えていない生し尿を粗破砕機にかけさらに微破砕機にかけてから一五〇℃～三五〇℃にまで熱するとともに、二〇～二一五ｋｇ／ｃｍ２の圧力を加えてし尿中の酸化性物質の六〇～八五パーセントを化学的に酸化処理し、この酸化処理によって得られた灰分を水分約六〇パーセント程度にまで脱水した後、さらに、強制的に水分約一〇パーセント程度にまで乾燥させて得られる粒状物を肥料として用いることを特徴とするし尿処理生成物の利用方法』からなる構成を採用したものであり、この方法により得られた粒状物は窒素全量〇・七～二・〇パーセント、く溶性リン酸二〇～二五パーセント、水溶性加里〇・一～〇・七パーセント、アルカリ分二〇～二八パーセントの各成分を含有する肥料であって（甲一、なお、同第四欄第九行の『く溶性くん酸』は『く溶性リン酸』の誤記と解される。）、前項で認定した本件特許の取得経緯に照らせば、控訴人は、かかる肥料が従来技術から予測される肥料成分をはるかに越えるリン酸分を含有する効果を強調していたものであることが認められる。
ところで、前記粒状物の肥料成分組成の百分比（以下『パーセント』と表示する。）が、対乾物パーセントであるかどうかは甲第一号証には明記されていないが、肥料成分については対乾物パーセント（無水状態において換算したパーセント）で組成を表示することが一般的であると認められる（乙六の第一四頁第８表の上欄『成分（対乾物パーセント）』とある記載、証人【Ａ】の証言）から、本件特許発明により得られる前記粒状物の肥料成分組成のパーセントは、対乾物パーセントであると解され、また、本件特許の請求の範囲の記載を含め本件特許明細書である甲第一号証に記載される水分についてのパーセントはあくまでも液体対固体、すなわち、対固体パーセントであると解すべきである。
そして、本件特許発明における『この酸化処理によって得られた灰分を水分約六〇パーセント程度にまで脱水した後、さらに、強制的に水分約一〇パーセント程度にまで乾燥』させる工程による作用は、本件特許明細書の発明の詳細な説明の右作用に関する記載に照らし、酸化処理によって得られた灰分と呼ばれる固形物の水分の除去が主たるものであると認められるから（甲一）、前記粒状物の肥料成分組成は、本件特許発明における酸化処理によって得られたもの、あるいは、殆どそれに近いものであって、前記脱水及び強制乾燥工程は、その肥料成分組成に殆ど影響を及ぼさないものと認められる。
このことは、本件特許発明と同じ湿式酸化処理方式を採用した静岡市南部処理場におけるし尿汚泥の肥料成分組成（対乾物パーセント）が窒素一・九パーセント、リン酸二八・二パーセント、加里〇・三パーセント、アルカリ分二二・一パーセントであり（乙六の一三頁第７表番号９、一四頁第８表番号９）、本件特許明細書に記載された強制乾燥により得られた粒状物の成分組成とほぼ一致することからも明らかである。


そうすると、本件特許発明において、湿式酸化処理方式による前記粒状物が窒素全量〇・七～二・〇パーセント、く溶性リン酸二〇～二五パーセント、水溶性加里〇・一～〇・七パーセント、アルカリ分二〇～二八パーセントの各成分を含有することにより、肥料として優れた効果を発揮するものとされているのである（甲一）から、前記粒状物の肥料成分組成と密接に関連する湿式酸化処理は、本件特許発明の特徴をなす構成要件であるというべきである（控訴人は本件特許発明における湿式酸化処理方式は本件特許発明の構成要件でない旨主張するが、同方式が特許請求の範囲に記載されている以上、これが発明の構成要件であることは明らかであり、要は技術的範囲を定めるに当たって特徴的なものと認め得るか否かの問題である）。したがって、控訴人主張のように、し尿の処理生成物を『さらに強制的に乾燥させて粒状物とし肥料として利用する』ものであれば、本件特許発明の技術的範囲に含まれるものというべきでなく、本件特許請求の範囲に記載された湿式酸化処理方式によって生し尿を酸化処理して灰化させ、これによって生成されたし尿処理生成物を乾燥させて肥料として利用するもののみが、本件特許発明の技術的範囲に含まれるものと認めるべきである。
控訴人は、本件特許発明が採択した湿式酸化処理方式が公知であることを理由として、右方式に係る部分は本件特許発明の構成の特徴的部分ではない旨主張する。しかし、前記１に認定したところによれば、その工程における温度・圧力を特許請
求の範囲記載のように定めることにより、
従来数パーセントに過ぎなかった酸化処理物のリン酸の含有率を二〇ないし二五パーセント（対乾物パーセント）にまで高めた点に本件特許発明の特徴を見いだすことができるのであるから、右方式自体が公知であるとしても、本件特許発明の右方式に関する部分が特徴的部分であることを否定することはできない。
（二）　本件特許発明と被控訴人の方法との対比
本件特許発明における酸化処理は、『水を加えていない生し尿を粗破砕機にかけさらに微破砕機にかけてから一五〇℃～三五〇℃にまで熱するとともに、二〇～二一五ｋｇ／ｃｍ２の圧力を加えてし尿中の酸化性物質の六〇～八五パーセントを化学的に酸化処理』するものであって、その内容は、破砕した生し尿（スラッジ）を一五〇～三五〇℃の温度と二〇～二一五ｋｇ／ｃｍ２の圧力で処理して、生し尿中の酸化物質の六〇～八五パーセントを先に混入した空気中の酸素と反応させて酸化し、それにによって生し尿中のＣＯＤを除去して、有機の固形物を除去、消失するものである（甲一）。
これに対して、被控訴人の方法における生し尿処理方法は、生し尿を破砕機にかけて、夾雑物を細断し、夾雑物と液とをドラムスクリーンによって分離し、夾雑物を除いた生し尿を希釈水を加えて混合分解槽で曝気処理して、アンモニア性窒素の硝化とＢＯＤ除去等を行ない、次に硝化槽で曝気処理して、アンモニア性窒素の硝化をさらに徹底させ、次に脱窒槽でメタノールの添加と嫌気的条件により硝化された窒素酸化物を窒素ガスに還元し、次に再曝気槽で残留メタノールの酸化分解（メタノールは脱窒槽で脱窒素菌の栄養源として添加したもの）、汚泥の沈降性の向上、さらには微生物の活性化を行ない、次に沈殿槽で上澄水と汚泥を分離するものであって（乙一、証人【Ａ】）、微生物の働きを利用して、常温常圧下で生物化学的に処理する方式であり、本件特許における高温高圧下で化学的に処理する酸化処理とは、原理を全く異にするものである。
そうすると、本件特許発明と被控訴人の方法とは、本件特許発明の本質的要素であるそのし尿処理方式を全く異にするものであるから、被控訴人方法が本件特許発明の技術範囲に含まれるということはできない。」四　原判決一二丁表五行目から同丁裏七行目までを次のとおり改める。「（一）　前記二の２の（一）で述べたとおり、本件特許発明においては、湿式酸化処理方式は特徴的部分であって、しかも本件特許発明における湿式酸化処理と被控訴人の方法における二段活性処理によるし尿処理方式とは原理を全く異にするものであるから、本件特許発明と被控訴人の方法とは、発明の特徴的部分において同一であるという均等論の前提を充足していない。
さらに、本件特許発明の湿式酸化処理によって得られるものは、対乾物パーセントで、窒素全量〇・七～二・〇パーセント、く溶性リン酸二〇～二五パーセント、水溶性加里〇・一～〇・七パーセント、アルカリ分二〇～二八パーセントの各成分を含有するもの、あるいは殆どそれに近いものであるのに対して、被控訴人の方法における二段活性処理方式によって得られる汚泥は、対乾物パーセントで、窒素四・七パーセント、リン酸一〇・二パーセント、加里〇・六パーセント、アルカリ分五パーセントを含有するものと認められる（乙六の一三頁表７番号１８、一四頁表８番号１８）のであって、両処理によって得られるものの成分組成は、リン酸及びアルカリ分の含有率において大きく異なるのであるから、本件特許における酸化処理と被控訴人の方法におけるし尿処理方式とは、置換可能性の点からみても、同一の作用効果を奏するものということはできない。
（二）　なお、控訴人は、乾燥の対象となる生成物を得る方法（湿式酸化処理方式と二段活性処理方式）については、いずれも技術目的を同じくし、生成物に含まれるリン酸の含有量もほぼ同じであるから、相互に置換が容易かつ可能であって、両者は均等であると主張し、その根拠として、『被控訴人方法においては含水率三〇パーセントの場合のリン酸の含有率は一〇パーセントであるが、これを含水率一〇パーセント程度にまで乾燥させればその含水率は一九・七三パーセントであり、両者のリン酸成分は殆ど同じである。』と主張する。控訴人の右主張は、原審における控訴人本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第一二号証に基づくものであるが、同号証が被控訴人方法により得られた水分三〇パーセント含有の汚泥を水分一〇パーセントに乾燥した粒状物についての分析結果を記載したものであるか否かは、同号証自体からは明らかでなく、他に分析対象物を知るべき証拠もない以上、この点に関する前記控訴人本人尋問の結果も直ちに採用しがたい。のみならず、前記二の２の（一）で述べたとおり、肥料における成分組成は、対乾物パーセントと解すべきであるから、生成物の含水率の変化によっては、特定の成分の含有率は変化することはないと認められるから、控訴人のかかる主張は合理性を欠きそれ自体失当というほかない。
したがって、控訴人の均等論についての主張は理由がない。」五　よって、控訴人の本件控訴は理由がないから、民事訴訟法三八四条一項により本件控訴を棄却することとし、訴訟費用の負担につき同法九五条、八九条を各適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　松野嘉貞　濱崎浩一　押切瞳）


主　　　文
一　被告が平成一〇年一月一九日原告に対してなした川島町議会議員の除名処分を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事実の概要
本件は、被告川島町議会の本会議における一般質問において行った発言を理由に、除名処分を受けた原告が、その取り消しを求めた事案である。（争いのない事実等―末尾に証拠の記載があるものは証拠によって認定した事実）一　原告は、徳島県麻植郡川島町の住民であるが、平成八年一月二八日投票の川島町町会議員選挙において立候補し、その結果、川島町選挙管理委員会の判定は一票差の次点ということであった。しかしながら、原告が異議申立てを行い、徳島県選挙管理委員会が、右町選挙管理委員会判定で昀下位当選となったＡと同数得票であり、くじ引きによって当落を決する旨を決定をしたことから、Ａが右県選挙管理委員会の決定の取消しを求めて提訴したものの、認められず、平成九年七月六日、くじ引きの結果、原告が当選人となり、以後町議会議員として活動してきた。原告の議員としての任期は平成一二年二月一〇日までである。二　被告川島町議会は、定数一四名である。平成九年三月一四日、被告川島町議会の当時のＢ議長に対する不信任決議案が可決されたことにより、Ｃが議長に選出された（乙一四）。
被告川島町議会は、同年六月二四日、町の物品納入、工事請負等から、町議会議員の三親等以内の血族が経営する企業等を発注除外とする旨を要望する決議（以下、「三親等決議」という。）を行った（甲六四の一）。同年一〇月一日、川島町同和対策課職員Ｄは、差別発言があったとして、教育委員会に異動することとなった。
なお、川島町議会会議規則は、「議員は、議会の品位を重んじなければならない。」と規定し（一〇一条）、第一三章「懲罰」において、懲罰の動議は、懲罰事犯があった日から起算して三日以内に、文書によって提出せねばならず、議会は委員会に付託しなければ懲罰を決定できないと規定している（一〇九条、一一〇条）（甲五）。
三　平成九年一二月川島町議会定例会は同月九日開会され、原告は、同月一二日、Ｃ議長に対し、質問事項を、①「町議会議員、町三役並びに教育長関連企業の物品納入、委託業務、工事請負等からの発注除外について」、②「般廃棄物の運搬及び処分の調査結果について」、③「川島町の施設の燃料及び自動車のガソリンの業者との契約並びにし尿処理施設業者との契約について」とし、③の質問要旨を「他の業者と湯浅石油との件」、「阿波衛生社とふじ清掃社との件」として、その旨書面で通告した上で、同月一六日の一般質問において、次のような発言を行った（甲一の１及び２）。
１　「それと、二番目の阿波衛生社と、これはし尿処理業者なんですが、阿波清掃社と富士清掃社との件でありますが、この件について阿波衛生社がこのごろの新しい施設を、でけた浄化槽にしたら大半が阿波衛生社との契約になっとるようで、富士清掃社とはあまり契約をしていない。その件についてお伺いしたいと思います。」
２　「ほんでまた、今度は湯浅石油との何を、湯浅石油の問題で、そういう周りのそうゆう保養センターのお風呂とか、そういうふうなもんには入っとらんのじゃが、ほのいう各課で検討するというても、各課で言うたら、今の車のガソリン入れよんは、同対課だけじゃというふうな総務課長のお答えじゃったけれども、湯浅石油で。ほなけども、やはりその、今の四月には六万七七二五円Ｃ、五月には一七万六四〇〇円Ｃと、こういうふうにして、ほんで六月には三三万五一六〇円川島石油と、これ読み上げていくと時間がかかるんで読まんけども、ずっうとこう周りになっとる。それについては湯浅石油が入っとらんのじゃけれども、これはどのように。その件をお願いします。」
３　（２の質問に対し、総務課長が「湯浅石油は、上桜保養センターは納入をしていない。今後各課とも十分連絡を密にして十分配慮したい。」旨答弁されたのを受けて）
「配慮をいたしたいということは、入れるということですか。配慮するということは入れるということじゃね、それを答弁願います。」４　（３の質問に対し、総務課長が「配慮をしたいということは、納入をしていただくことになろうかと思うんですが、今後十分検討して配慮をしたい。」旨答弁されたのを受けて）
「私の解釈としては、入れるけれども、ほなけど十分検討してということは、検討期間がこれはっきりしないんですわ。そこのところがちょっとおかしいんじゃけれども、ほなけども、ちょっと横から言うのちょっとやめてもらうように、私が言よるんでね。検討する時間は極力短くして、早くそういうふうな湯浅石油も同じ仲間に、周りの同じ仲間に入れてもらうような方法に向けてもらいたい。」５　「ほれから総務課長は、浄化槽設置敷設維持管理に出して、これは大分平成一年から二年あたりがこだま会館川島町老人ホーム、川島保育所あたりが、平成七年くらいまでは何が、阿波衛生社がして、ほんでまあ、浄化槽、立石公会所、奈良公会所ができたとき昀初から。ほんで、勤労者体育センターができては一年だけは勤労者体育センターは、富士清掃がした。あとは阿波衛生社です。ほんで、今度は、平成八年度から阿波衛生社がね、これ川島東公民館、川島小学校、川小プール横、川島幼稚園と、これ一発に、こういうふうにして、もう阿波衛生社、Ｅ議員が湯浅石油のこと言うとるけん、ね。これ鴨島でないかと。鴨島でも社長は川島なんですよ。ほたらね、これは私は阿波衛生社の謄本取ってみたら。ね。昀初の代表取締役はＦで、まあこれも鴨島町＜以下略＞の人ですわ。その人も辞任し、またＧっていう人がなって、ね、ほんでまた辞任し、今度は代表取締役Ｈという人が代表取締役になって、ね、この人たちの住所は、徳島県麻植郡＜以下略＞と、これ鴨島の業者なんですわ、ね。鴨島の業者が、今のちょっとおかしいんですよ。今の施主のさきの施主が何した川島町業者、業者育成のための周りと言うとるけれども、ね、これは川島町業者の回りにはならんわけじゃ、鴨島の業者じゃから。この人の仕事がどんどん公の、川島町の公の施設の契約をしとるわけなんです、ね。ほなけども、このことについては、私は余りもうさきの湯浅石油がこれ住所が鴨島じゃと言うたようなことで、このことには触れません。一応こうやって言うとくだけです。ほなけども、これは町外業者であることは確かなんです。」


６　「もう一つこれね、これは問題外のことですけども、質問外のことですけど、ちょっと言わせてもらいますけども。ついでじゃから。その業者が今現在近久の墓地を造成しとる。な。ほしたらそれについては、主は請け負う。ほんで、今度お墓の移転まで一括にせんかというて、同対課長に聞いたら、ね、その問題で人事異動があったような、それはけしからんこっちゃ、えせ同和行為に劣るこっちゃ、これは。解放同盟はえせ同和行為じゃ。はっきり言うたら。そんなことに町当局はあまんじとるわけじゃ。」
四　同月一七日、前日の原告の一般質問における発言につき、議会運営委員会が開かれ、同委員会の協議結果に基づき、Ｃ議長が原告に対し、発言の取り消しを求めたところ、原告がこれに応じなかったことから、Ｉ議員外一名により、「地方自治法一三二条には、議会の会議または委員会においては議員は無礼の言葉を使用し、または他人の私生活にわたる言論をしてはならないとし、また会議規則第一〇一条では、議員は議会の品位を重んじなければならないと規定されているにもかかわらず、原告の同月一六日の定例会における一般質問の中、『解放同盟はえせ同和行為だ』との無礼の発言をしたことは、同和問題解消に心血を注いできた人々を深く傷つけ、差別を助長する発言であり、議会の品位をも大きく傷つけた。」として、原告の発言に対する懲罰動議が提出された。そして、原告の弁明が行われた後、退場したＢ議員を除く一一名の賛成により、右懲罰動議は可決され、懲罰特別委員会に付託された（甲二、乙四）。
懲罰特別委員会は、同月二四日、テープで発言内容を確認した上で、原告の発言のなかで、①湯浅石油有限会社、ふじ清掃株式会社の業者名を出し、利益誘導型の発言をしていること、②同和対策課の人事異動に関連して「解放同盟は、えせ同和行為だ」との発言をしたことについて審議し、その結果、特にふじ清掃株式会社について、阿波衛生社を比較対象に出して、ふじ清掃株式会社を有利に導く発言は不適切である、同和対策事業関連課の人事異動について、団体からの要望は当然であるにもかかわらず「えせ同和行為におとるこっちゃ、これは。解放同盟は、えせ同和行為じゃ。」との発言は、団体に対する偏見を持った差別発言であると判断し、「『解放同盟は、えせ同和行為だ』との発言は、特定の業者に対する利益誘導と、団体に対する偏見があいまった差別発言であり、同和問題解消に取り組む国及び地方自治体の施策に逆行し、差別を助長せしめ、川島町の部落差別撤廃・人権擁護に関する条例にも反する発言である。また、原告の一般質問終了後及び翌日（閉会日）に、この発言に対する議長並びに同僚議員の発言の取り消しの要請にも応じず、議会閉会後も反省の色もない。これらの言動は、良識の府といわれる議会の品位を大きくけがし、その権威を失墜させたばかりでなく、万人に深い傷痕を残した。」などとして、原告に除名の懲罰を科することが相当であるとの決定を行った（甲三）。
平成一〇年一月一九日、平成一〇年川島町議会第一回臨時会が開かれ、懲罰特別委員会のＪ委員長が右の内容の審査報告書に基づいて協議結果を報告し、原告の弁明や質疑が行われた後、Ｂ議員を除く一二名の賛成により、原告に除名の懲罰を科することが可決され、Ｃ議長は原告にその旨宣告した（以下、「本件除名処分」という。）（甲四）。
五　同年一月一九日、Ｃ議長は、川島町選挙管理委員会に、原告に対する除名の懲罰が議決されたことにより、川島町議会に一名の欠員が生じた旨、公職選挙法一一一条一項三号の規定により通知した（乙一）。
同月二三日、川島町議会議員一般選挙選挙会は、Ａを繰上補充により当選人とし、同日、川島町選挙管理委員会は、その旨を告示した（乙二、三）。なお、その後、Ａの当選の効力に関し、公職選挙法（二〇六条、二〇七条）に定める異議の申出、審査の申立て及び訴訟の提起が行われたことはない。六　原告は、同年二月六日、徳島県知事に対して、本件除名処分の取消しを求める審決の申請を行ったが、同年五月一日、申請は棄却された（甲七、一〇）。七　Ｋは部落解放同盟（以下、「解放同盟」という。）川島支部長であり、その父Ｆは同鴨島支部長である。そして、ＧはＫの兄である。Ｋらは、株式会社森本工務店（本社川島）、有限会社森本組（本社鴨島）、有限会社森本工務店（本社鴨島）、株式会社太一興業（本社脇町）のほか、清掃会社である有限会社阿波衛生社（本社鴨島）を実質的に経営している。株式会社森本工務店は、川島町の一九九六年度発注工事のうち、四割強を受注していた（甲一六の４）。また、川島町内のし尿処理業者としては富士清掃株式会社（なお、「ふじ清掃社」も同一会社である。）しかなく、従前は同社が川島町のし尿処理をすべて受注していたが、近時、阿波衛生社も受注するようになり、平成九年度には川島町のし尿処理の約四〇パーセント強を受注するようになった（甲六六、原告本人、被告代表者Ｃ）。
ＫとＧは、平成一〇年六月、公共工事などを請け負うために県に虚偽の申請をして特定建設業の許可を受けたなどとして、建設業法違反の疑いで逮捕され（甲一六の１、２、５及び６）、同年八月には、脇町土木事務所長らを解放同盟西南ブロック連絡協議会事務所（鴨島町喜来）に呼び出して、昀低制限価格の不正操作を要求したなどとして、競売入札妨害の疑いで再逮捕された。そして、Ｋらは、公判廷において、その事実を認めた（甲二九ないし三二、四〇）。八　解放同盟徳島県連合会（以下、「解放同盟県連」という。）は、平成一〇年六月二五日、Ｋらが建設業法違反事件で逮捕されたことから、「私たちは、こうした事態を四年程前から既に予測し、県西の町村長交渉をはじめ、県土木部長交渉時等において、これらの業者が恫喝や理不尽な行動で多くの公共事業を独占し、結果的に他建設業社を衰退させている等の情報から、健全な経済行為が行えるよう常に訴えるなどしてきた。」などとし、部落解放の目的から逸脱した運営がなされていたとして西南ブロック連絡協議会を解散し、Ｋ、Ｇらを除名処分とした（甲一七、三五）。


九　なお、平成一〇年九月一四日、当裁判所は、本件除名処分の執行を停止する旨の決定を行い、高松高等裁判所が被告川島町議会の抗告を棄却したことから、同年一一月三日、Ｃ議長は川島町選挙管理委員会に対し「欠員が生じないこととなった」旨通知し、同月六日、同委員会はＡの繰上補充は無効であることを告示した（甲七八ないし八〇）。その後、昀高裁判所は、被告川島町議会の抗告を棄却した。
（争点）
一　訴えの利益の有無
二　本件除名処分の有効性
１　地方議会議員に対する除名処分と司法審査について。２　懲罰動議に記載されていなかった事由を、除名処分の理由とすることの可否について。
３　前記争いのない事実等三記載の１ないし５の原告の発言は、利益誘導発言であって、川島町議会会議規則一〇一条に違反し、本件除名処分の理由となりうるか。４　前記争いのない事実等三記載の６の原告の発言は、差別発言であって、地方自治法一三二条、川島町議会会議規則一〇一条に違反し、本件除名処分の理由となりうるか。
（当事者の主張―争点一について）
一　被告川島町議会の主張
１　本件訴訟は、訴えの利益を欠く不適法なものであるから、却下されるべきである。
２　本件においては、除名処分が有効であることを前提として、新たな法律関係が形成されている。すなわち、前記争いのない事実等五記載のように、平成一〇年一月二三日、繰上補充によりＡが当選人と定められ、被告川島町議会の議員の資格を取得し、議員として活動しているのであるが、この事実については、公職選挙法一〇一条の三第二項の規定に基づき、川島町選挙管理委員会によって平成一〇年一月二三日告示されており、法定の期間内に異議の申出、審査の申立て及び訴訟の提起はなされなかったのであるから、右期間の経過によってＡの当選が確定した。ところで、地方公共団体の議会の議員の当選の効力については、同法二〇六条、二〇七条に規定する当選争訟によってのみ争い得るものである。そうだとすると、原告の除名処分を前提として新議員が当選人として定められ、それに対して当選争訟が提起されることなく、右当選の効力が確定している本件においては、仮に原告の除名処分が取り消されたとしても、新議員の当選が無効となるものではなく、Ａの議員資格には何らの影響も及ぼさない。それ故、本件除名処分が取り消されたところで、原告が議員資格を回復できないのであるから、本件訴訟は訴えの利益を欠くものと言わざるをえない。
３　そもそも、選挙に関しては適法性の要請がある一方で、選挙というものの性質上、選挙結果の安定性、公定性の要請が極めて強い。公職選挙法が選挙及び当選の効力に関して通常の行政争訟とは別個の不服申立手段（選挙争訟及び当選争訟）を設け（二〇二条ないし二〇四条、二〇六条ないし二〇八条）、その不服申立期間も比較的短期に設定し、争訟の処理については特に迅速に行うことを要求し（二〇三条）、争訟の提起があってもそれが確定するまでは絶対に選挙の効力に影響を与えないものとしている（二一四条）趣旨も、右のような点にあると解される。そうすると、川島町選挙管理委員会がＡの繰上補充当選告示処分を取り消し、同人の当選を無効とする決定をすることは法律上許されないのである。
二　原告の主張
１　選挙管理委員会は、除名処分を有効としてなされた公職選挙法一一一条による欠員通知に基づき、それに続く行政手続として同法の規定に従い、同法上の覊束行為として右繰上補充の手続を行い、その告示をなしたものであるから、除名処分が無効となれば、議会議長による公職選挙法一一一条の欠員の通知は、行政事件訴訟法三二条の対世効により瑕疵が生じることになり、選挙管理委員会は、右繰上補充の告示を取り消すことになる。
２　Ａが議員資格を得た根拠は、従前なされた選挙結果において偶々原告と同数であったという稀有な場合における繰上補充規定が適用されたことによる。議員又は長の欠けた場合の繰上補充について規定する公職選挙法一一二条は、一旦有効に議員又は長の身分を取得したものが欠けた場合、補欠選挙を行わないで一定の資格、要件を有する者を当選人に補充する方法を定めたものであると解されており、その意味で、繰上補充はいわゆる選挙ではない。右にいう「資格、要件」は、既に欠員となった議員が選出された選挙において生じていたものであり、その意味で繰上補充はその資格要件の有無についての確認手続というほかなく、欠員補充のために実施される補欠選挙のような、選挙人の「新たな意思の表明」による議員資格の付与とは全く性格を異にするものである。
それ故、本件は、除名処分の取消判決による救済の対象たるべきものである。３　補欠選挙は争訟係属中は行い得ないこととされており（公職選挙法三四条三項）、その趣旨は、補欠選挙における新しい法律関係の形成が争訟の障害となりうることを避けることに主眼があるのであるが、繰上補充が前述のような性格であることからして、右のような制限を受けず、争訟係属中であっても繰上補充を行うことは差し支えないとされている。その場合、その後選挙又は当選の効力が確定し、その結果、繰上補充が無効となる場合がありうるのであるが、このことは当然に想定されていると解さねばならず、よって、争訟等の結果、欠員原因が取り消されたりした場合には、改めて選挙会を開き、当該繰上補充当選人が当選を失うことを定める扱いがなされることになる。
それ故、被告川島町議会は、一旦当選を告示した限り、選挙管理委員会はその当選を無効とすることは許されない旨主張するが、右は少なくとも単に確認的方法により行った繰上補充に妥当する考えではない。
４　また、実際の手続においても、本件の如き繰上補充のなされる場合には、欠員通知の直後（五日以内）に開かれる選挙会が繰上補充の資格、要件を充たすか否かの確認を行い、その結果、右資格、要件が存在した場合には覊束的に当選人を決定し、選挙管理委員会がそれを告示し、もって議員資格を付与するにすぎない。このような場合においても、なお当選争訟の提起を要し、その方法以外に繰上補充された議員の資格は左右されないという被告川島町議会の主張は、およそ不可能を強いる、無意味な主張といわなければならない。
（当事者の主張―争点二について）
一　原告の主張


１　地方議会議員の除名処分に対する司法審査のあり方について（一）　本件は、地方議会の議員の議会における発言内容を理由とする除名処分が問題となっているのであるから、懲戒処分の理由及び除名処分が選択されたことの適否が法律や議会規則に照らして積極的に審査されなければならないものである。すなわち、地方議会は言論の場であるから、議員の言論表現の自由は昀大限保障されなければならないのであり、司法審査の限界を検討する上で、議員の表現の自由に対する配慮が当然必要である。そもそも、表現の自由は、議会制民主主義の過程を支えるものとして重要な意義を有する。本件は除名処分であるが、除名処分によって議員は議会から排除され、議会での発言の機会を完全に失い、誤りをその後の議論で正す機会さえ失うことになる。したがって、地方議会に自律権が認められ司法審査が一定限度制限されるとしても、それは無制限なものではなく、議会における表現の自由が侵害されひいては民主主義が阻害されるおそれがある場合には、裁判所は、謙抑的であってはならず、積極的に司法審査を行わなければならない。（二）　自律権が認められる団体は、地方議会以外にも、例えば、宗教団体や政党等があるが、地方議会の場合、憲法や法律で存在や役割、構成、運営方法が定められており、宗教団体や政党のように団体の自主性に任されているわけではない。従って、いずれにも団体の自律権が認められるとしても、地方議会の自律権の内容を政党や宗教団体と同様に広く考えるわけにはいかない。地方議会は、直接の構成員は議員であるが、全住民の代表機関であって、宗教団体や政党のように団体の目的に賛同して集ってきた特定の者たちだけで構成されているわけでない。すなわち、いわば住民の全員加盟制団体である地方自治体の代表機関である地方議会は、議員に対して、特定の政治的立場からの処分を厳に戒めなければならない。
また、議員は住民各層の利益や意見を議会に反映させることを期待されている。住民の意見の多様化が進んでいる今日、どの議員も欠くことができない貴重な存在である。こうした議員の地位と機能の重要性にかんがみれば、議員の除名処分は、住民と議会とのパイプを断ち切ることを意味し、宗教団体や政党の場合と異なり、処分を受けた当該個人の問題に止まらない面を有することになる。以上の次第で、本件のような除名処分に対しては、裁判所の積極的な審査が求められるのである。
２　本件除名処分の手続違反について
被告川島町議会の平成九年第四回定例会における一般質問において、原告が地元解放同盟幹部の無法な町行政への介入、利権あさり問題を取り上げ、その際「解放同盟はえせ同和行為だ」などと発言したことに対し、平成九年一二月一七日、Ｉ議員らから、無礼の発言であり同和問題解消に心血を注いできた人々を深く傷つけ差別を助長する発言で議会の品位も大きく傷つけたとして懲罰動議が提出され、被告川島町議会は同日これを可決し懲罰特別委員会に付した。このように、懲罰動議は「解放同盟はえせ同和行為だ」との発言に対してのみなされたものであるが、同委員会は右発言のみでなく、富士清掃について阿波衛生社と比較対象して質問したことが利益誘導発言にあたるとして、これを懲罰理由につけ加え、平成一〇年一月一三日、除名処分に付すべきであるとする審査報告書を提出した。そして、同月一九日、本会議において右報告書通りの事由により、除名決議がなされたのである。ところで、川島町議会会議規則（一〇九条）では、懲罰動議は文書によりかつ懲罰事犯があった日から三日以内に提出しなければならず、また懲罰動議がなければ懲罰委員会の審査は行えず、そして、懲罰処分の議決は、懲罰委員会の審査なくしては決定できない（一一○条）とされている。このような規則の趣旨からいって、議会の懲罰処分は懲罰動議の範囲内でしか出来ないことは明らかである。書面に記載された懲罰事由から離れて別個の事由で処分が自由になし得るとすれば、書面による三日以内の懲罰動議を必要とする規則の手続的要件は無に帰してしまうからである。
Ｉ議員が提出した懲罰動議においては、利益誘導発言は懲罰理由とされていない。それ故、懲罰動議になかった事由を懲罰理由につけ加えて行われた本件除名処分は、右規則に違背した違法があり、取り消されねばならない。
３　被告川島町議会が主張する差別発言について
（一）　「えせ同和」という言葉自体いわゆる差別用語でないのはいうまでもないが、そもそも「えせ同和」排除は同和問題における重要な国の基本方針の一つであり、その対象は運動団体にも及ぶことは総務庁が正式に決定し、発表しているところである。それ故、原告が解放同盟はえせ同和であると発言しても、それが当然に無礼発言や差別発言になるものではなく、解放同盟とりわけ原告の指摘した川島町等における解放同盟の実態がえせ同和と指摘されてもやむをえないものかどうか、それとも原告が全く事実に反することを述べたものかどうかを慎重に調査、審議し、その結果えせ同和と指摘すべき何らの根拠もないということになって初めて懲罰に付すことがあり得ることとなるべきものである。
しかるに懲罰特別委員会の審査も議会の議決もそして徳島県知事の審決もその前提問題を全く不問にしたまま、解放同盟をえせ同和と指摘すること自体が、事実がどうであれ、無礼、差別発言ときめつけるものであって、これはまさに解放同盟を神聖にして侵すべからざる存在とする立論以外の何物でもない。本件除名処分は原告の指摘するえせ同和発言を根拠あるものかどうかを審査せず、発言自体を許されざるものとしてなしたものであり、この点ですでに違法不当なものと言わざるを得ない。
（二）　川島町における解放同盟の状況等
（１）　徳島県下での解放同盟の無法ぶりは全国的に顕著であるが、なかでも昀も悪質で昀早運動体とも言えないほど一族が支配し、解放運動とは単なる名目で、実態はその同族の同和事業の利益独占の手段にほかならない実情にあるのが川島町など麻植郡下での解放同盟の姿である。


Ｆらは、父子で解放同盟の支部長等に就任し、その立場を利用して同和事業を独占してきた。昭和五四年一族の工事高は一億三千万円程度であったが、平成九年では二五億五八三五万円まで急上昇するに至っている。とくに、川島町では、町の公共事業費のうち平成七年度が五億三二二三万円七千円のうち四九・七パーセントの二億六四三八万一千円が同和事業費、平成八年度が六億二二一七万六千円のうち四三・四パーセントの二億七〇〇八万六千円が同和事業費となり、乏しい町予算のなかで同和事業にきわめて偏重している上、その五〇パーセント（平成七年）、四七・八パーセント（平成八年）をＬ一族の会社が独占的に占めているのである。また、町のくみ取りについても、もともとは町内業者の富士清掃へ請負わせていたものを圧力により町外業者であるＬ一族の経営する阿波衛生社に請負わせるようになり、平成九年には同社の受注が四〇パーセントも占めるに至った。このようなＬ一族への利権の集中は、町当局への恫喝もしくは町当局との癒着によるものとしか考えられない。そして、町住民の誰もがこのような川島町における解放同盟の実態に心を痛めつつも、後難をおそれて公然と批判することができず、それをいいことにますますＬ一族がほしいままに自治体を喰い物にしてきたというのが、原告質問当時の川島町の実情であった。
（２）　平成九年六月町議会は、町工事等について町会議員等の三親等内企業の排除要望を決議し町はこれに従う形で要綱を決めた。しかし、右決議は解放同盟Ｌ一族が同年四月一〇日に「行政交渉」と称して川島町会議員をひとりひとり解放同盟の拠点となっているこだま会館（隣保館）に呼びつけ、決議を迫り、応諾させ、町に強要したものである。その真の意図はＢ議員の兄の経営するＢ工務店を指名業者から除外させ、森本工務店が一般の公共事業まで独占しようとするものであった。（３）　平成九年一〇月一日、川島町同和対策課職員であったＤが突然に教育委員会へ配置転換された。原告が調査すると、Ｄに差別発言があり、町として同職員を「同和問題の啓発に従事させ、自らの差別意識の解消を図らせるため」異動したということであった。
Ｄの差別発言なるものは次のようなものであった。平成九年国の補助による同和対策事業として川島町が公園墓地造成事業を行っていたが、同事業も例によってＬ一族の株式会社森本工務店等が請負っていた。Ｄは担当職員として現場に臨み、墓石業者に対し「地域の事業は難しいので、この人達のいうことをよく聞いてせないかんでよ。」と言ったのを居合わせたＦが差別発言であると町に因縁をつけたものである。しかも、ＬによってＤの発言は「この辺の人は面倒でよ。」と言ったとされ、それが差別であるとして、Ｄ職員の処分を町に強要した。結局Ｄは「日頃から差別意識があり、うっかり口に出た。」と反省をさせられた上、前記配転処分を強行されたものである。しかし、原告の調査の結果、Ｄが述べたとする「この辺の人は面倒でよ。」発言は全くのデッチ上げであり、このデッチ上げ発言をもとに解放同盟の干渉によって町職員の配転人事が行われたことが明らかとなった。Ｄの差別発言なるものがＦによってねじ曲げられつくり上げられたものであることは、原告のＤに対する直接の聴き取りによっても確認しているが、そもそも解放同盟のなかでも超大物であり、粗暴さで近辺におそれられているＦの面前で、Ｄが「この辺の人は面倒でよ。」などと発言できるはずがない。（三）　このような解放同盟Ｌ一族の行為は「部落解放」の美名のもとに実際は一族の不当な利益を得るための利権あさりであるとともに、町行政に干渉した人権侵害行為であり、いわゆる「えせ同和行為」そのものである。このため、原告はこれら一連のＬら解放同盟の行為は「えせ同和行為におとるこっちゃ」、「解放同盟」の行為は「えせ同和行為じゃ」と指弾したものである（なお、原告発言が解放同盟組織全般を指したものでないことは、右発言に先行する質問から明白である。）。したがって、原告の発言は正に当を得ており、それは無礼発言でも、差別発言でも絶対にない。誤った同和の名による利権あさり、行政への不当な干渉を批判し正そうとするものであるから、むしろ真の意味で同和問題の発展とその解決に対して多大の貢献をしたものであり、その発言を理由とした本件処分は違法きわまりない。そして、原告発言の正しさは今般の徳島県警によるＬ一族に対する一斉検挙によって公的にも明らかとなった。前記争いのない事実等八記載のように、解放同盟Ｌ一族の行動が「部落解放」を口実として自らの利権あさりに狂奔し、自治体財政を喰いものに、恫喝や、理不尽な行動を展開した「えせ同和行為」そのものであったことは解放同盟県連すら自認するところとなっているのである。
４　被告川島町議会が主張する利益誘導発言について
（一）　そもそも、利益誘導発言なるものが本来的に除名処分事由に該当しうるのか疑問がある。議員はその議員活動において多かれ少なかれ地域や住民の正当性利益のために活動を展開している。本件では原告の本会議での発言が問題視されているが、むしろ一般には議会外でも地域や住民の要望、要請をうけて、あるいは自らの判断で町長や町当局に対しその利益のために種々の申入れや、橋渡し役をし、その要求実現のために活動をしているのであり、そこでは具体的な固有名詞をあげてなすことは当然視されている。このような非公式の場で固有名詞をあげてその利益実現のために要望、要求、申入れをなすことは出来るが、本会議での発言は一切許されないなどとするのはむしろ偽善であろう。公開の議場での正式の発言で不正、不当な利益を体して発言することは到底不可能であり、むしろこのような場での発言が特定固有名詞をあげ、結果としてそれがその利益と合致するとしても、それが不正、不当な利益を求めるのでない限り認められるべきである。まして、それは正々堂々とした公の場での議論であるから町当局に不正な圧力を与え、その結果として特定の者に不当な利益を与えるということは考えられないことである。（二）　原告は、一二月議会における一般質問において、解放同盟Ｌ一族の不法な利権あさりや行政介入を徹底的に解明し、これに癒着した町当局の責任を追求し、その是正を求めるために発言を行ったのである。


発言通告の第一点「町会議員三役並びに教育長関連企業の物品納入、委託業務工事、請負等」というのが前述の三親等内企業排除の決議、要綱についてのものである。通告第三点「川島町の施設の燃料及び自動車のガソリンの業者との契約並びにし尿処理施設の業者との契約について」は、町内業者育成の町方針に反し、町内の富士清掃を押しのけて町外のＬ一族経営の阿波衛生社に四〇パーセントもの業務を請け負わせるとの異常な事態を徹底的に追及したものである。問題はきわめて具体的であり、業者名をあげて原告が追求したことはなんら非難されるべきでない。そもそも、川島町にはし尿処理業者は富士清掃一社しかなく、町内業者と匿名にしても、富士清掃のことを指すのは誰の目にも明らかであるから、業者名をあげたところで問題となる余地はない。
また、原告は、これに関連して、燃料関係では、湯浅石油が町住民が経営するものであるにもかかわらず、たまたま営業所が町外の鴨島町にあるとの理由だけで、全く受注できず、一方、阿波衛生社は町外業者であるにもかかわらず、四〇パーセントも受注しているという実情について、町内業者保護、行政の公平性の観点から、湯浅石油にも納入させるべきでないかと質問したのである。これは、具体名をあげなければ質問にならない。もとより、原告は、湯浅石油から何らの依頼を受けてなしたものではない。たまたま、ガソリンを入れる際経営者の妻からこぼされ、事情を認識していたので、同種の問題性を持つものとして、町議としての公益的な立場からとりあげたものである。
そして、原告はその上で関連事項として、近久地区の公園墓地造成事業まで阿波衛生社と同一の解放同盟Ｌ一族の業者が請け負っていること、墓移転まで住民の要望を離れて一括請負させていること、とりわけ町職員の不当な人事異動があったことの問題性を厳しく指摘したのである。
（三）　したがって、被告川島町議会の主張は、原告発言をねじ曲げ、真意を曲解したものにほかならない。
そもそも、原告が湯浅石油や富士清掃の利益を図る目的で町当局へ働きかけるつもりがあれば、本会議でとりあげるはずがない。また、原告が富士清掃の利益誘導を目的とするならば、阿波衛生社の業者名を出す必要は全くない。解放同盟幹部の経営する阿波衛生社名をあげて不公平であるとする質問はきわめて危険であり、富士清掃にとって利益誘導どころか、徹底した嫌がらせ、いじめを受けるおそれが高いからである。
被告川島町議会が主張するように原告質問が富士清掃、湯浅石油の町契約への参入を図る利益誘導が目的なら、これに関連して町職員の配転人事問題を発言する必要はない。そして、その結論的言辞で、これらの行為は「えせ同和行為におとるこっちゃ」、「解同（の行為）はえせ同和行為だ」と発言する必要もない。被告川島町議会は、右発言は利益誘導発言の文脈で出たなどといってあたかも「利益誘導」の派生的発言であるかのように言うが、話しは逆である。あえて原告がその結論部分においてかかる指弾的発言に及んだことは、当日の一連の質問に関することがすべて解放同盟Ｌ一族の不当、不正な同和の名による利権あさりと利権集中ならびに許されざる町行政への干渉に対する批判的発言であったからにほかならない。（四）　原告は事前の書面による通告書で固有名詞をあげて正々堂々と「①他の業者と湯浅石油との件、②阿波衛生社とふじ清掃社との件」と明記した上で発言を行っている。固有名詞をあげることが議員として許されないものであれば、議長はこれを事前に注意すべきである。原告にとって今般が議員としてわずか二度目である。かかる特定業者名をあげてその問題性を突くことが許されないものであるならば当然議長から前もって指摘されるはずであり、発言許可がある以上、認められるものと考えたものである。
また、湯浅石油の件については、町もその問題性を認めざるをえなかったものであり、町の今後十分配慮するとの答えに対し、それはいれるということじゃねと念を押したのが不可というが、質問に対する答えとして「配慮する」という官僚独特のいいまわしの言葉がいささかあいまいさを残していることから明確にさせたことは決して不当ではない。
なお、被告川島町議会は、原告が議会での発言に先だって富士清掃などから事前の了解を得ていることをもって利益誘導のあらわれの如く主張するが、一つ間違えば利益誘導どころか、不利益誘導になりかねない特定名をあげての質問をするに際し、事前の了解を得ておくことは昀小限必要なマナーである。
５　除名処分の適否について
（一）　原告は、本件の議会発言により、解放同盟Ｌ一族の川島町に対する不当な圧力と、それに屈する川島町の主体性のなさを堂々と批判した。今回の除名処分はこのような解放同盟Ｌ一族批判を堂々と行う原告を議会から放逐することをその目的とするものである。この目的を達成するために、解放同盟Ｌ一族は強烈な圧力を川島町議会議員に対してかけ、多くの議員はその圧力に屈服し、本件除名処分を強行したのである。
（二）　そもそも、解放同盟の行為をえせ同和と批判するということに反対の主張や評価があるとしても、だからといって原告発言を封殺すべきものでなく、ましてその発言を理由として除名処分にすべきものではない。確かに、解放同盟を部落問題解決のため心血をそそいできたとする見解もあろうし、解放同盟にこよなく親しみを抱く立場もあろう。しかし、かりにそのような見解立場に立っても、それと正反対の観点から解放同盟を厳しく批判する発言や、主張も認めるのが民主主義である。とりわけ原告発言は議会での議員としてのものであって、そこにおける批判の自由は昀大限に保障されなければならず、そうでなければ議会制民主主義は根底から崩れ去ってしまう。原告発言が何の根拠もなくなされたものでない限り、その発言は議会において認められるべきであり、まして本件の如く発言自体許されざる無礼ないし差別発言として切って捨てることは絶対に許されないものである。除名処分は有権者によって民主的手続によって選出された議員をその意思と関係なく議会から放逐するものであるから、それは何人の立場からみても容認出来ないような非違のものであることが必要である。
二　被告川島町議会の主張
１　地方議会議員の懲罰に対する司法審査のあり方について（一）　一般的に、地方議会議員の懲罰に対する司法審査については、昀高裁判所の昭和三五年一〇月一九日判決や同年三月九日判決を根拠に、除名処分以外の懲罰は司法審査の対象とならないが、除名処分は司法審査の対象となるものと理解されている。
（二）　ただ、仮に除名処分が司法審査の対象となるとしても、それが無制限に司法審査に服するのか否かについては別途問題となりうる。すなわち、この問題は、団体の内部的事項にかかわる司法権の限界、あるいは団体の自律的処分と裁判所の審判権の問題として論じられている問題であり、具体的には地方議会の他、宗教団体、政党、大学、労働組合等の団体で問題となる。そして、この問題は、さらに、以下の二つに細分化することができる。


（１）　司法審査の可否の問題
団体の内部的事項については、そもそも司法審査の対象となりうるのか否か、という問題である。
（２）　司法審査の範囲ないし限度の問題
仮に団体の内部的事項について司法審査の対象となりうるとしても、裁判所はどこまで審理判断しうるのか、という問題である。
この問題に関しては、従来は前者が主として論じられており、後者については必ずしも意識的には論じられていなかった。前掲昀判も、地方議会議員の除名処分に関し、（１）の点につき積極に解しているが、（２）の点については何ら言及していない。
（三）　地方議会に自律権が認められる以上、地方議会の行った判断に対する司法審査のあり方としては、地方議会の自律的決定を尊重した抑制的判断が求められる。それ故、裁判所は、①手続が著しく適正を欠くと認められる場合、②全く事実上の根拠に基づかない場合、③処分内容が社会通念上著しく妥当を欠く、あるいは公序良俗に違反するなど、著しい裁量権の逸脱があることが明らかな場合に、議会の行った判断に看過し得ない重大かつ明白な誤りがあるか否かという観点からのみ審理判断することができるに過ぎず、右のような場合でないかぎり、地方議会の自律的決定を尊重し、地方議会の行った除名処分に対して違法の評価を行うことは許されないと解すべきである。
２　原告が行った問題発言の内容
原告は、平成九年一二月一六日、定例会の一般質問において、具体的な業者名を挙げて、露骨にその業者の利益を図ろうとする発言（以下、「利益誘導発言」という。）、及び、部落差別問題の解決のために日夜努力している町及び団体に対して、不当な偏見に基づきその努力を否定し、部落差別を助長する発言（以下、「差別発言」という。）を行った。利益誘導発言の具体的内容は前記争いのない事実等三記載の１ないし５、差別発言の具体的内容は同６のとおりである。
３　除名処分に至る経緯
（一）　一二月一六日の一般質問終了後、原告の発言を重大視したＪ議員は、原告に対し、差別発言について「今の発言は問題ではないか」と指摘し、その撤回を求めた。これに対して、原告は「なんでも来い、だれも来んかい」などと息巻き、また、庁舎内外においても「わしの言うことは間違っていない」との発言を繰り返すなど、その発言を撤回する気配は絶無であった。
（二）　原告の発言については、柴田議員のみならず、その他の同僚議員の間でも問題となっていたことから、翌一七日、定例会開始前の午前九時過ぎに、Ｃ議長、Ｍ副議長及びＮ議会運営委員長の三名が、原告を議長室に招いた上で、原告に対し前日の発言を撤回するよう、説得を行った。しかし、原告がこれに応じる気配は全くなかった。すなわち、利益誘導発言については、Ｃ議長が「業者名を出すのもいけない」との指摘をしたのに対し、原告は「名前を出すことについては相手（湯浅石油及び富士清掃のこと）から許可もろうとるからええんじゃ」などと述べ、前日の発言が湯浅石油及び富士清掃の意向を受けたものであることを認めた。しかし、そのことが問題であるとは認識しておらず、従って発言を撤回することもなかった。また、差別発言については、原告は「町に『気いつけえよ』という趣旨のことを言ったに過ぎず、差別発言ではない。」などと述べ、差別発言であることを否認している。
（三）　そして、同日午前九時三〇分、定例会が再開され、Ｃ議長の要望により、前日の原告の一般質問の発言について協議のため議会運営委員会が開催されることとなった。そのため、約一時間休会となったが、その間もＰ議員ほか数名の同僚議員によって、原告に対して前日の発言を撤回するよう説得を続けていたが、原告は撤回する意思がない旨明言していた。
（四）　その後、同日午前一〇時三四分に会議が再開された後、前記争いのない事実等四記載のように、Ｃ議長が原告に対し、前日の一般質問での問題発言を取り消すように要請したにもかかわらず、原告は自己の発言には何ら不適切な点はないとして右要請を拒絶したことから、除名処分が行われることとなった。
４　手続の適正について
（一）　前述のように、本件除名処分は、地方自治法及び会議規則に則った適正な手続によって行われており、何ら違法な点は存しない。なお、原告は、懲罰動議は「解放同盟はえせ同和行為だ」との発言に対してのみなされたものであるにもかかわらず、本件除名処分においては懲罰動議になかった発言（利益誘導発言）が懲罰理由につけ加えられているので、本件除名処分は違法であると主張する。
しかし、「動議」とは、会議中に予定議案以外の事項を議事に付すため、議員から発議することを言い、懲罰の動議の内容には、①某議員に対し懲罰を科されたいとするもの、②某議員に対し特定の懲罰（たとえば、何日間の出席停止）を科されたいとするものの二通りがあるとされる。
そして、本件の懲罰動議の趣旨は「原告に対して懲罰を科されたい」というものであって、原告の右発言は懲罰動議の理由に過ぎない。したがって、懲罰動議になかった発言が懲罰理由に付け加えられているとの原告の主張は失当である。
５　懲罰事由該当性について
（一）　利益誘導発言
（１）　利益誘導発言の内容については、前述のとおりであるが、右発言は川島町会議規則一〇一条の「議員は、議会の品位を重んじなければならない」との規定に違反する。
（２）　すなわち、憲法一五条二項は「すべて公務員は、全体の奉仕者であって、一部の奉仕者ではない。」と規定し、公務員の全体奉仕義務について定めている。この意味するところは、公務員が、国民の信託によって公務を担当する者として、国民全体の利益のためにその職務を行わなければならず、国民の中の一部を占める特定の政党や階級・階層の利益のために行動してはならないと言うことである。従って、公務員が特定の者の利益に偏して活動することは憲法一五条二項によって禁止され、これに反した場合には、憲法に基づく公務員の全体奉仕義務に違背するものとして、地方自治法一三四条一項にいう「この法律」に違反した場合に包含され、懲罰事由となる。
（３）　そして、本件における原告の利益誘導発言の内容を見ると、原告が湯浅石油及び富士清掃という特定の業者の利益に偏したとしか考えられない発言をしていることは明らかである。


すなわち、前記争いのない事実等三記載の１では「阿波衛生社がこのごろの新しい施設を、でけた浄化槽にしたら大半が阿波衛生社との契約になっとるようで、富士清掃とはあまり契約をしていない。」と発言しており、同５でも富士清掃との比較において、阿波衛生社が川島町の公の施設の契約を取りすぎている旨発言している。これらの発言は、富士清掃の契約数が少ないことを指摘し、同社の契約数を増加させるよう川島町に要求しているものといわざるをえない。湯浅石油に至っては、もっと露骨かつ執拗である。すなわち、同２において「それについては湯浅石油が入っとらんのじゃけれども、これはどのように」と、湯浅石油が保養センターへの納入を行っていないことを問題視する発言を行っている。しかも、「十分配慮したい」との川島町総務課長の答弁にも満足することなく、「配慮するということは入れるということじゃね、それを答弁願います」、「湯浅石油も同じ仲間に、周りの同じ仲間に入れてもらうような方法に向けてもらいたい」などの発言を行い、湯浅石油の参入を実現すべく、川島町の言質をとるべく露骨かつ執拗に食い下がっている。
（４）　さらに問題なのは、原告の右発言が湯浅石油及び富士清掃の意向を受けたものであるという点である。
すなわち、利益誘導発言に対して、Ｃ議長が「業者名を出すのもいけない」との指摘をしたのに対し、原告は「名前を出すことについては相手から許可もろうとるからええんじゃ」などと述べている。右事実からは、原告が利益誘導発言について、湯浅石油及び富士清掃との間で事前に協議していたことが窺われるのであって、利益誘導発言が両社の意向を受けたものであることは明白である。特に、富士清掃は原告の選挙母体であり、原告の発言は露骨な利益誘導であるといわざるをえない。
（５）　以上のとおり、原告は全体の奉仕者として川島町住民全体の利益を図らねばならない立場にあるにもかかわらず、湯浅石油及び富士清掃の意向を受け、一般質問という形を取ってはいるものの、その内容としては両社の受注増加を要求する趣旨の発言を行っている。したがって、原告が憲法一五条二項の全体奉仕義務に違反していることは明白である。
さらに、原告の利益誘導発言は、政治家というものは特定の業者の利益のみを追求するものであるとの誤解を町民に植えつけ、政治不信を助長するものであって、議会全体の信用を失墜せしめ、議会の品位を汚したものである。その意味で、「議員は、議会の品位を重んじなければならない」と規定する川島町会議規則一〇一条に違反していることも明らかである。
（二）　差別発言
（１）　差別発言の内容については、前述のとおりであるが、右発言は地方自治法一三二条の「普通地方公共団体の議会の会議・・・においては、議員は、無礼の言葉を使用し・・・てはならない。」との規定、及び会議規則一〇一条「議員は、議会の品位を重んじなければならない」との規定に違反する。そして、地方自治法一三二条に言う「無礼の言葉」とは、議員が会議に付議された事項についての自己の意見や批判の発表に必要な限度をこえ、議員その他の関係者の正常な感情を反発する言葉を言い、「無礼の言葉」に該当するかどうかは、その発言の前後の状況等との関係で判断しなければならない。（２）　これを本件についてみるに、原告の発言内容は「解放同盟はえせ同和行為じゃ。はっきり言うたら。そんなことに町当局はあまんじとるわけじゃ。」というものであって、解放同盟及び川島町を「えせ同和行為」と断じるものである。部落解放同盟は、「部落差別から完全に解放されることを目的とする、被差別部落出身・住民の人々による大衆団体」であり、その前身は大正一一年に創立された「全国水平社」にまでさかのぼる。全国水平社は、部落差別を社会問題として経済的・職業的自由を要求するとともに、差別事象に対してはそれまでのように泣き寝入りをせず、差別に抗議する闘いという方針を打ち立て、「人の世に熱あれ、人間に光りあれ」で結ばれる「水平社宣言」を採択した。全国水平社はその後、部落の環境改善を中心とした運動を展開し、大きな成果を挙げてきた。そして、昭和三〇年には「部落解放同盟」に改称し、部落の環境改善や部落大衆の生活擁護、仕事保障、教育の機会均等のための運動を積極的に展開し、現在に至っている。このように、部落解放同盟が部落差別解消のために活動している団体であることは周知の事実である。
また、川島町においては、昭和四四年に「同和対策事業特別措置法」が施行されて以来、対象地域と対象地域外との格差解消のために、同和対策事業を町政の昀重要施策として位置づけ、各種事業に取り組んできたところである。そして、平成五年一〇月には「川島町部落差別撤廃・人権擁護に関する条例」を施行し、さらに平成八年一一月には、「川島町部落差別撤廃・人権擁護に関する総合計画」を策定するなど、基本的人権尊重の理念の早期実現に向けた取り組みを行っているところである。
このような状況のもと、原告は解放同盟及び川島町を「えせ同和行為」と断じたのである。「えせ同和行為」とは、本来の同和問題の解決を目指す活動とは全く異質なものであり、同和に名を借りた、すなわち「同和（問題）はこわい」という人々の間違った先入観につけ込んで、同和問題を口実に企業や個人に対する不当な要求をする行為を言う。つまり、原告の発言は、解放同盟及び川島町の部落差別解消のための活動を反社会的、反倫理的なものとして断罪し、その社会的意義を全面的に否定する侮辱的言辞と言わざるを得ず、解放同盟及び川島町の名誉を不当に傷つけ、社会に対して無用の誤解と混乱を与え、ひいては同和問題に対する正しい認識を妨げ、部落差別を助長させることにもなりかねないものである。なお、原告は、「解放同盟」とは西南ブロックの川島支部長をしているＬ一族のことを指すと主張するが、一般通常人が「解放同盟はえせ同和行為じゃ」という発言を聞けば、解放同盟全体を指すと解するのが普通である。（３）　ところで、原告は、川島町においては解放同盟が無法な行政介入と利権あさりを行っており、原告の発言はこの実態にメスを入れたものであって、事実に即した発言であり、無礼発言でも差別発言でもないと主張する。しかし、原告の発言の意図は、特定の業者の意向を受け、その業者が町の発注する契約へ参入することを実現することにあり、その文脈の中で「解放同盟はえせ同和行為じゃ」と発言がなされたにすぎない。


すなわち、差別発言の前後における原告の発言の内容は、湯浅石油及び富士清掃が町の契約を受注できていないので、早急に両社を参入させてほしいというものである。そして、そのような文脈の中で本件の差別発言が行われており、しかも右発言は「もう一つこれね、これは問題外のことですけども、質問外のことですけど、ちょっと言わせてもらいますけども。ついでじゃから。」との前置きの後になされている。結局のところ、原告の発言の意図は、湯浅石油及び富士清掃の町の契約への参入を図ること（利益誘導）にあったのであり、解放同盟のことについて述べる目的も、解放同盟の実態を明らかにするというものではなく、右両社への契約の発注を行わない川島町を非難し、両社への契約の発注を促すために、その手段として川島町を「えせ同和行為」と侮辱したというのが事の真相である。そもそも、富士清掃は解放同盟初代川島支部長の会社である。また、当日の原告の質問は、休憩も含めて全部で約三時間弱であるが、一般廃棄物の運搬及び処分の調査結果についての質問が約二時間にも及んでいる。これらの事実だけみても、原告の発言の意図が解放同盟の実態にメスを入れようとする点にあるのではないことは明らかである。
なお、いわゆる三親等決議がなされたのは、議会議員が町民の代表として自らを戒め、疑惑や不信を招くことなく、行政の適正化と議員活動の公正を図ることにあり、その経緯も、隣接町である山川町において、平成七年九月二五日、同様の決議がなされたことから、議員自ら率先して襟を正さなければならないという機運が高まった結果、決議されたものである。それ故、三親等決議がなされたことと解放同盟もしくはＬ一族とを結びつけようとするのは筋違いである。また、Ｄの人事異動についても、そもそも事前の発言通告がなされておらず、前後の文脈をみても「ついで」にすぎないものである。
さらに、湯浅石油についての質問も、公益性、平等性の観点からの発言はみられず、税金の点についても、富士清掃と阿波衛生社の問題において町内業者の育成の観点から問題視していることからすると、矛盾があるといわねばならない。（４）　本件訴訟において、原告はひたすら「解同の実態」などと称して解放同盟を非難し、本件訴訟を解放同盟糾弾の場としようとしている。しかし、これは原告の発言の真の意図を巧妙に隠蔽するための争点のすり替えに他ならず、「解放同盟の実態」なる理由も、自己の発言の非を繕い、問題の本質から目をそむけさせるために、後からこじつけられたものに過ぎない。原告の主張は、本件除名処分の適法違法の問題を、解放同盟の実態とすり替えようとするものであって、全く失当である。
６　処分の妥当性について
（一）　本件において、原告に対する懲罰として除名処分を選択した理由は以下のとおりであり、処分内容が社会通念上著しく妥当を欠く、あるいは公序良俗に違反するなど、著しい裁量権の逸脱があることが明らかであるとはいえない。
（１）　発言の場
利益誘導発言及び差別発言がなされたのは、平成九年川島町議会第四回定例会における一般質問という公開の議場であり、かつ事前の周到な準備を経た上でなされている。
（２）　発言内容
利益誘導発言については、憲法一五条二項の全体奉仕義務に違反するものであり、また、議会全体の信用を失墜せしめ、議会の品位を汚したものであるという点では「議員は、議会の品位を重んじなければならない」と規定する川島町会議規則一〇一条の規定に違反するものでもある。
次に、差別発言については、解放同盟及び川島町の部落差別解消のための活動を反社会的、反倫理的なものとして否定する侮辱的言辞といわざるを得ず、解放同盟及び川島町の名誉を不当に傷つけ、社会に対して無用の誤解と混乱を与え、ひいては同和問題に対する正しい認識を妨げ、部落差別を助長させることにもなりかねない差別発言である。従って、地方自治法一三二条に言う「無礼の言葉」に該当するとともに、「議員は、議会の品位を重んじなければならない」と規定する会議規則一〇一条の規定に違反するものでもある。
そして、以上の違法の程度も重大である。
（３）　発言の影響
①　まず、利益誘導発言については、政治不信が叫ばれる昨今、議員としては襟を正し、自らを戒め、いやしくも疑惑や不信を招くことのないよう慎重に行動することが要請される。特に昀近の政治情勢を見ると、政治家の利益誘導行為が国民の政治不信・政治離れを助長しており、世論の強い反発を受けている。今、政治に求められているのは、政治家個人の私的利益に偏することなく、国民全体の立場に立って活動することであり、利益誘導行為を政治の場から放逐することは急務である。しかるに、原告はこの動きに逆行し、全体の奉仕者として川島町住民全体の利益を図らなければならない立場にあるにもかかわらず、湯浅石油及び富士清掃という特定の業者の利益に偏した発言を行っている。この発言が、政治家というものは特定の業者の利益のみを追求するものであるとの誤解を町民に植えつけ、政治不信を助長するであろうことは想像に難くない。原告の発言は重大な影響をもたらすものである。
②　次に、差別発言については、解放同盟がいち早く反応を示し、川島町議会議長に対して、「川島町日出議員差別発言に関する確認会について」と題する書面を送付してきている。原告発言が、部落差別解消のためにこれまで多大な貢献をしてきた解放同盟の歴史と努力を無にし、その感情を著しく損ねたことは明らかであり、その発言の影響は極めて重大であることは明白である。③　また、川島町は、平成五年一〇月には「川島町部落差別撤廃・人権擁護に関する条例」を施行し、さらに平成八年一一月には「川島町部落差別撤廃・人権擁護に関する総合計画」を策定するなど、基本的人権尊重の理念の早期実現に向けた取り組みを行っているところである。しかし、原告の発言は、このような川島町の努力を無にするばかりでなく、社会に対して無用の誤解と混乱を与え、ひいては同和問題に対する正しい認識を妨げ、部落差別を助長させるおそれがある。その発言の影響が重大であることは明らかである。
（４）　発言後の原告の態度
原告は、右のとおり極めて重大な発言を行ったのであるが、原告が除名処分を受けるまでの間、前述のように、何度もそれを撤回する機会はあった。にもかかわらず、原告は自らの非を認めることなく、問題発言の撤回要請に応じず、問題発言の何が問題であるかさえ把握しておらず、全くの反省の色が窺えない。本件の原告の問題発言は確信犯と言うほかなく、このまま放置しておけば、再び同様の発言を行う可能性は極めて高い。


（二）　以上の事情を総合考慮すれば、公開の議場における戒告、公開の議場における陳謝及び一定期間の出席停止では議会の規律と品位を維持することは不可能であり、原告の懲罰事由の情状を特に重いものと判断して、懲罰として除名処分を選択したことが社会通念上著しく妥当を欠き、あるいは公序良俗に違反するなど、著しい裁量権の逸脱があることが明らかであるとは認められない。以上により、本件除名処分は前述１（三）の要件のいずれの場合にも該当しないのであるから、適法である。原告は、本件除名処分の不当性について縷々主張するが、既に述べたとおり、地方議会の行った判断に対する司法審査のあり方としては、地方議会の自律的決定を尊重した抑制的判断が求められるのであるから、裁判所が本件除名処分の当否を審査することは許されない。
第三　当裁判所の判断
一　争点一について
１　被告川島町議会は、当該告示の日から一四日が経過すると、選挙人及び公職の候補者は当選の効力に関し異議を申し立てることができなくなり（公職選挙法二〇六条）、直接その当選の効力を争うことができなくなるが、前記争いのない事実等五記載のように、Ａの繰上補充が告示された日から一四日以内に、その効力に関し異議が申し立てられたことはなく、その後、Ａが川島町議会議員として活動していることから、本件除名処分が取り消されても、Ａの川島町議会議員たる地位に変動を生じる余地はなく、したがって、議員定数との関係等から、原告が川島町議会議員たる地位を回復しえないとして、本件においては、訴えの利益が認められないと主張する。
２　しかしながら、本件除名処分が取り消されると、当事者たる行政庁である被告川島町議会や、関係行政庁である川島町選挙管理委員会は、取消判決に拘束されることになるが（行政事件訴訟法三三条一項）、同条項がいわゆる拘束力の制度を設けた趣旨は、当該処分が取り消されただけでは紛争の解決をもたらさないこともありうることから、取消判決の実効性を担保しようとするものであることからすると、被告川島町議会や川島町選挙管理委員会は、取消判決の拘束力により、判決の趣旨に従いこれを実現すべく行動すべき義務を負うことになる。それ故、被告川島町議会が川島町選挙管理委員会に対して行った欠員通知は、本件除名処分が有効であることを前提とするものであるから、被告川島町議会は、取消判決の趣旨を実現すべく、右欠員通知を取り消すべきであり、また、川島町選挙管理委員会も、右欠員通知を前提にした、Ａを当選人とする告示について同様の対応をとることが求められることになる。
３　なお、被告川島町議会の前記主張は、当選の効力に異議を申し立てることができなくなると、これに行政庁も拘束され、以後、取消、撤回ができなくなるという結論を前提としているが、これを是認することはできない。なぜなら、行政は法律に基づいて行わなければならないところ、行政庁が自らなした処分に瑕疵が存することを発見・認識するに至ったにもかかわらず、これを放置しなければならないというのは、いわゆる不可変更力が生じているといった事情がないかぎり、相当ではないというべきである上、選挙には安定性・公定性が求められるものの、本件においては、いわゆる不可変更力が生じているとまではいえないからである。その理由は、次のとおりである。すなわち、公職選挙法は、同じく地方公共団体の議会の議員に欠員が生じた場合に行われる補欠選挙については、右補欠選挙を必要とするに至った選挙について選挙争訟又は当選争訟の異議の申出期間、審査の申立期間若しくは訴訟の出訴期間又は異議の申出に対する決定が確定しない間、審査の申立てに対する裁決が確定しない間若しくは訴訟が裁判所に係属している間は、これを行うことができないと規定されている（同法三四条三項）のに対し、繰上補充の場合にはそのような規定を設けていないことからすると、繰上補充を必要とするに至った選挙について選挙争訟等の異議申出期間等又は異議の申出に対する決定等が確定しない間であっても繰上補充により当選人を定めることは妨げられないと解され、後に選挙争訟等により当該選挙又は当選の効力が確定し、その結果繰上補充が無効となる場合も当然に想定されるところである。そして、その場合には、当該繰上補充による当選の効力については、法定の不服申立期間経過後であっても、これを無効にしうることを当然の前提としているものと解するほかない。そうすると、繰上補充が行われた本件において、いわゆる不可変更力が生じているとまではいえないからである。
４　よって、本件除名処分後にＡが繰上補充されているとはいえ、本件除名処分が取り消されることによって、Ａは川島町議会議員としての地位を失うことになり、原告はこれを回復しうることになるから、本件において、訴えの利益は認められる。
二　争点二について
１　争点二の１について
地方議会は、地方自治法や会議規則等に違反した議員に対し、公開の議場における戒告、公開の議場における陳謝、一定期間の出席停止、除名といった懲罰を科することができる（地方自治法一三四条、一三五条）。これは、地方公共団体の昀高議決機関として自律的な法規範をもつ地方議会がその自律権に基づき、当該規範の実現を内部規律の問題として、地方議会の自治的措置に任せるというものであるから、懲罰を科すかどうか、また、いかなる懲罰を科するのかの当否については、地方議会の裁量事項として、裁判所は、地方議会の判断を尊重すべきである。しかしながら、除名処分については、他の懲罰処分と異なり、住民の選挙によって選出された議員からその地位を喪失せしめるものであって、これにより、その者は以後議会での発言の機会が与えられなくなることから、もはや議会の内部規律の問題にとどまるものということはできず、司法審査の対象となり、除名処分に至る手続や、除名処分の原因となった事実認定に重大な誤りがある場合や、その原因となった事実に対し除名処分を科することが社会通念上著しく均衡を欠くと認められる場合においては、裁判所はこれを違法無効とすることができるものと解される。
２　争点二の２について
（一）　前記争いのない事実等四記載のように、Ｉ議員が提出した懲罰動議は、「解放同盟はえせ同和行為だ」との発言が差別発言にあたることを問題としているのに対し、懲罰特別委員会は「ふじ清掃株式会社について、阿波衛生社を比較対象に出して、ふじ清掃株式会社を有利に導く発言は不適切である。」ことをも、懲罰の事由としていることが認められる。


（二）　ところで、動議の提出は、議案の提出とともに、議会に対する提案行為であるが、川島町議会会議規則を見るに、議案の提出について定めた一四条は、その二項において、「議員が議案を提出しようとするときは、その案をそなえ、理由を付け、所定の賛成者とともに連署して、議長に提出しなければならない。」としているのに対し、動議について定めた一六条は、「動議は、法又はこの規則において特別の規定がある場合を除くほか、他に一人以上の賛成者がなければ議題とすることができない。」とし、懲罰動議について定めた一〇九条も、「（一項）懲罰の動議は、文書をもって所定の発議者が連署して、議長に提出しなければならない。（二項）前項の動議は、懲罰事犯があった日から起算して三日以内に提出しなければならない。」としているにすぎない。
このように、川島町議会会議規則が、懲罰動議を提出する際、文書によることを要求するものの、具体的な案や理由の付記については要求していないことからすると、当該議員に対する懲罰が動議提出文書に記載された内容や理由に基づかねばならないと解されるものではない。
また、提出期間が三日以内に制限されている趣旨は、議員としての身分保障にかんがみたものと解されるが、それ以上に懲罰事由についての主張制限とまでみるのは、その期間の短さからして相当ではない。
（三）　そして、懲罰動議の提出によって直ちに懲罰が科されるものではなく、昀終的に、懲罰の原因となった事由に対する弁明の機会が与えられていれば、手続保障の観点からしても、当該議員に特に不利益はない。
（四）　そうすると、懲罰動議提出の際、いわゆる利益誘導発言が問題とされていなかったにもかかわらず、これが処分理由とされているとはいえ、平成一〇年一月一九日、臨時会において弁明の機会が原告に与えられていることからすると、このことをもって直ちに本件除名処分が違法無効となるものではない。
３　争点二の３について
（一）　川島町議会会議規則一〇一条が議会の品位を重んじなければならないと規定しているのは、議会での言論は出来るかぎり保障されてしかるべきであるが、その議論の対象となる事項は、地方公共団体の存立、運営にかかわる公の事項であり、その場も公の場所であることからして、それに相応する厳粛な雰囲気、威厳を保つ趣旨と解される。
ところで、議員は全体の奉仕者として、公の利益を図るべき責務を負うのであるから、議会での発言等によって、特定の者の利益に資することがないように注意すべきであり、これを怠った場合には右規則の趣旨に反することになるというべきである。しかしながら、特定の者の名をあげて質問することにより、その者に利益をもたらすことが予測できる場合であっても、質問の内容によっては、特定の者の名前を挙げて質問しなければ、その意図、趣旨が答弁者に明確に伝わらず、質問が功を奏さないことがあることは否定できず、そのような場合において、特定の者の名をあげて質問することが、ただちに右規則に反した不当な質問、発言であり、懲罰事由となると解するのは相当ではない。
したがって、右規則に反し懲罰の対象となる利益誘導発言とは、特定の者への利益誘導を直接の目的として行われた発言であることが明白なものにかぎると解するのが相当である。
（二）　そこで、まず、前記争いのない事実等三記載の１及び５の発言につき、富士清掃への利益誘導を目的としてなされたことが明白に認められるのかどうかを検討する。
（１）　確かに、被告川島町議会が指摘するように、原告は、解放同盟Ｌ一族の不法な利権あさりや行政介入を解明し、これに癒着した町当局の責任を追求する目的で行ったというものの、発言内容をみると、阿波衛生社が受注を伸ばした経緯とＬらの行動との関連についてはなんら言及しておらず、また、富士清掃の社長Ｏはかつて解放同盟川島支部長であり、現在は原告の支持者であることが認められるのであって、これらの事情に照らすと、原告主張の質問目的にも全く疑問がないわけではない。
（２）　しかしながら、問題となっている質問内容（前記争いのない事実等三記載の１及び５）の文言をみてみるに、直接的には、富士清掃への発注を求める内容にはなっていない上、その後に、町外業者に発注すると川島町に税金が入ってこないことや、同和対策課職員Ｄの人事異動についての発言が続いていることが認められる。そして、前記争いのない事実等七記載のように、近時「町内業者育成の町の方針にもかかわらず、町外業者である阿波衛生社が川島町のし尿処理の四〇パーセント以上を受注するようになっている実情のほか、証拠（甲六四の１及び２、七〇の１ないし３、原告本人、被告代表者Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば、一般質問の冒頭に行った三親等決議に関する質問についても、その経緯において、平成九年六月一九日、被告川島町議会産業建設委員会は、九月議会までに関係議員で協議を重ねていくこととしたが、同日二〇日に開催された総務委員会は、同年四月一〇日こだま会館（隣保館）において、解放同盟と行った行政交渉の内容を録音したテープで確認した上、六月議会で決議をすることとし、これを受けて、同年六月二四日、右旨決議されるに至り、この結果、それまで、川島町の公共工事を受注していたＢ議員の兄が経営するＢ工務店は、発注除外となったことが認められるのであって、他方において、原告主張の質問目的を裏づけるような事情も存するのである。なお、被告川島町議会は、原告はＯの依頼を受けその意向に基づいて質問を行ったと主張するが、このような事実を認めるに足りる証拠はない。（３）　以上の事情を総合考慮すると、前述のような原告主張の質問目的にも一応の合理性があるといえ、原告の当該発言が、阿波衛生社への発注を減らして富士清掃の利益を図ろうとする目的のもとに行われたことが明白であるとまではいうことはできない。
それ故、原告の当該発言は、本件除名処分の理由とはなりえない。（三）　次に、前記争いのない事実等三記載の２ないし４の発言につき、湯浅石油への利益誘導を目的としてなされたことが明白に認められるのかどうかを検討する（なお、懲罰特別委員会の審査報告書（甲三）を見ると、湯浅石油に関する発言は、直接、利益誘導発言であると判断した事由となっておらず、それ故、前記争いのない事実等三記載の２ないし４の発言を、処分理由として、本件訴訟において主張することの可否については疑問があるが、この点はさておき、一応判断しておく。）。
前記争いのない事実等三記載の２ないし４の質問内容をみると、文言的にも、追求の執拗さからも、湯浅石油からの納入を求めているものと受け取ることができるものであり、原告の当該発言には、湯浅石油への利益を図る目的があったのではないかとの疑いを挾まざるをえない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成２年審判第１７６５９号事件について、平成８年２月１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、別紙１に示す構成からなり、第３１類「調味料、香辛料、食用油脂、乳製品」（平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令の商品区分による。以下同じ。）を指定商品とする、登録第２０３６２５７号商標（昭和６０年５月３０日登録出願、昭和６３年１月１４日登録査定、同年４月２６日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は、被告を被請求人として、本件商標につき登録無効の審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成２年審判第１７６５９号事件として審理したうえ、平成８年２月１日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年２月２６日、原告に送達された。
２　審決の理由の要旨
（１）　本件商標は、別紙１に示すとおり、文字と図形よりなるところ、構成全体をもって特定の称呼、観念を生ずるものとは認められないものであるから、文字部分と図形部分とはそれぞれ独立しても自他商品の識別標識としての機能を果たし得るものと認められ、構成中の図形部分からは特定の称呼、観念は生じないものと認められるが、構成中の「ＨＯＬＥ　ＩＮ　ＴＨＥ　ＷＡＬＬ」の文字部分からは、その構成文字に相応して「ホールインザウォール」の一連の称呼を生ずるものと認められる。
（２）　他方、別紙２に示すとおりの登録第１４８２０３４号商標（指定商品第３１類「調味料、香辛料、食用油脂、乳製品」、昭和５２年８月８日登録出願、昭和５６年９月３０日設定登録、平成４年１月２９日存続期間の更新登録、以下「引用商標」という。）は、「壁の穴」の文字を書してなるものであるから、構成文字に相応して「カベノアナ」の称呼のみを生ずることが明らかである。（３）　本件商標より生ずる「ホールインザウォール」の称呼と引用商標より生ずる「カベノアナ」の称呼とを比較すると、両者はその音構成に顕著な差異を有するものであるから、称呼上明確に区別し得るものである。（４）　両商標の観念を比較するに、一般的にみて、商標が観念上類似するか否かは、二つの商標からただちに同一の観念が想起されうる場合に初めて観念類似が成立するものとみるのが相当であると解されるところ、本件商標中の「ＨＯＬＥ　ＩＮ　ＴＨＥ　ＷＡＬＬ」の欧文字部分は、これを全体としてみるとき、これより直ちに「壁の穴」の意を想起しうるほど日常的になじまれた英語であるとは言い難いところである。そうとすれば、本件商標と、「壁の穴」の観念を生ずる引用商標とは観念上類似しない。
（５）　また、本件商標と引用商標の構成は前記のとおりであるから、両者は外観上も明らかに区別しうるものである。
（６）　してみれば、本件商標と引用商標とは、その称呼、観念及び外観のいずれよりみても相紛れるおそれのない非類似の商標と認められる。したがって、本件商標は、商標法４条１項１１号の規定に違反してなされたものでなく、同法４６条１項１号の規定により無効とすることはできない。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本件商標から生ずる観念の認定を誤り、その結果、引用商標との類否判断を誤ったものであるので、違法として取り消されるべきである。１　我が国における英語の普及力についてみるに、高等学校において外国語（英語）の授業は当然に行われているが、公立中学校においても、昭和２２年の教育制度改正時より中学１年から英語教育についてはカリキュラム（教育課程もしくは学習指導要領）の一環として筆記、文法はもちろん、会話の全般にわたって授業が実施されてきている。
また、公立小学校においても、約１０年位前より、国際教育の一環として、外国人の講師等によりおよそ１校１人の割合で英語を含む外国語について、随時、生活慣習、挨拶等の教育を選択的に実施しており、小学生用の英語教科書も刊行されている（甲第５号証、第６号証）。なお、私立学校の場合、中学校においてはもちろん、小学校、幼稚園においても、英語教育が積極的に授業の中に取り入れられていることは、一般に知られている。
被告は、本件商標をマカロニ、スパゲッティ等のパスタ料理の麺類に用いる調味料のソースに使用しているが、このような場合、調味料のソース類を使う消費者層の多くを占める青少年層の英語意識や英語慣れをも考慮して、観念の類比を論じなければならない。