訴外会社の前身となる有限会社杉山組他数社から平成二年六月ころ、木くず等の廃棄処理を行いたいとの相談が神奈川県の西湘地区行政センターに持ち込まれた。旧法下において、法定手続は旧法一四条二項の申請により初めて開始されるのであるが、県では、法定手続の開始前に事前審査を行う行政指導を行っていた。右の相談は、右の事前審査としての行政指導の始まりとなるもので、担当者は、手続の概要を説明するなどし、相談者は訴外会社を設立して、平成三年三月六日付けで事業予定計画書を提出した。相談担当者は、同年四月二五日付けでこれを受理し、産廃処理業の用に供する施設の設置予定場所の自治体である小田原市に右予定計画書を送付して同市と協議に入った。
訴外会社の設置予定の産廃処理業の用に供する施設は、旧令七条に該当するものではなく、旧法一五条に基づく設置についての届出の必要のないものであったが、相談、指導、審査等がされ、これを終えると、相談担当者は、相談者に必要な修正等を施した事業予定計画書を提出させ、これを県の環境部長（窓口は環境整備課）に送付し、指導を受け、相談者（訴外会社）に法定の産廃処分業の許可申請書を提出させる運びとなった。これにより、法定手続前の行政指導が終わり、法定手続の開始となった。
訴外会社から産廃処分業申請書が環境部長宛に提出されたのは平成四年六月三〇日付けであり（西湘行政センター宛は同月九日－甲七）、その受理通知が同年七月三日に行われた。
ロ　イの事実のように、被告としては、既に平成二年の段階で相談を受け、行政指導を継続し、平成三年三月に事業計画予定書を提出させていたから、その後の同年一二月に法改正がされても、改正法成立前からの案件であるからとして旧法事案と判断し、新法事案となり得ることを考慮外にしていたきらいがあり（証人ｄ①一二頁）、新法の施行日直前の平成四年六月二四日に至り、急遽厚生省の所管課に問い合わせることとしたところ、改正法附則五条の経過規定を類推する見解を教示され（乙三〇）、これに従い、旧法事案とするために許可申請についての受理通知を新法施行日前日の平成四年七月三日付けで行い、（１）の見解によっているものと認められる。
（３）　類推適用の許容性の不存在
しかし、前記二３（二）（２）のとおり、訴外会社が産廃処理業の用に供する施設（本件産廃処理施設）は、旧法下では、所詮、設置についての届出が不要という規制の緩い施設であったものであり、経過規定等の法律による明示的な根拠なしにこれを新法下で設置許可のあった産廃処理施設に代えることはできないといわなければならない。なお、新法施行日において既に着工し、あるいは完成していたというなら、新法一五条一項の「処理施設…を設置しようとする」場合には当たらず、設置許可申請は不要と解することはできるが、本件産廃処理施設については、新法施行日現在着工はされていなかったのであり、新法によることとなる。
また、一般論としていえば、類推適用又は準用して経過規定を当てはめるということは、それ自体まず法的安定性を損なう。経過規定はもともと改正の合間に挟まれた旧法と新法とにまたがる法律関係を処理するための法技術であるから、明文の経過規定に定められた範囲で適用するのが大原則であり、準用又は類推適用はよほどのことでない限り避けなければならない。
さらに、改正法の施行日は平成四年七月四日ではあるが、その成立日は平成三年一〇月五日であり、成立から施行までの間に九か月間があるので、新法施行日までに旧法による産廃処理業の用に供する施設及び旧法による産廃処分業として事業を開始することができるか、新法に定める手続によることとなるかについて、十分な予測を立てて、適宜の措置を講じることを旧法下の申請者に要請しても、新法施行後に産廃処理施設及び産廃処分業の許可を得る者との対比からすると、それほど過大な、あるいは予想外の負担を負わせることにはならない。
（４）　類推適用をすべき背景事実の消滅
しかも、仮に一般論として類推適用の余地を認めるとしても、本件の具体的事情の下では、次のとおりそれを認める必要も理由もない。すなわち、第一に、訴外会社は、行政実務上産廃処理業の用に供する施設の着工が可能であることを意味する産廃処分業の許可申請受理通知書の交付を受けたにもかかわらず、新法施行から相当期間を経過している平成五年四月一日当時でも、未だ本件産廃処理施設の建築工事に着手しておらず、ようやく同年六月末に至って着工した（証人ｄ②三二頁、弁論の全趣旨）。したがって、訴外会社は、その産廃処理施設について、平成五年六月末より前までに新法の基準が要求されても、準備のための書類の用意等が無駄になるという面はあろうが、それ以前に既に旧法に基づく施設工事をしていてそれが無駄になるというような関係はなかったといってよい。第二に、本件産廃処分業の許可申請についての受理日が平成四年六月三〇日で、その通知を発した日が平成四年七月三日であり、この計画予定の産廃処理施設（焼却施設）はネッシー工業製のＭＫＤ四〇〇〇型であったところ、訴外会社は、その
後平成五年一〇月ころ焼却施設のメーカー
を変更したいという希望を表明し（証人ｄ①一八頁）、平成六年二月二二日付けで「ばい煙発生施設設置変更届」（甲八）を提出し、焼却炉のメーカーを恵比寿産業製のＨＴ四〇〇〇型に変更する旨の届けを提出し、次いで、平成六年八月一七日付けで右の変更届の記載事項を変更する旨の変更願い（甲一〇、乙二四の二〇頁）を提出した。そして、この変更願いに係る焼却施設が最終的に設置されたものであり、しかも、両者の性能は相当に異なるものである（甲五、証人ｄ②四四頁以下）。
このように計画予定の産廃処理業の用に供する施設（焼却施設）の内容が新法施行後に変わるというのであるから、それまで旧法手続で進めてきた事務手続を保護する必要は実質的にも消滅したというべきである。
第三に、右の経過から明らかなように、恵比寿産業製ＨＴ四〇〇〇型は、旧法下では審査対象となっておらず、当初審査対象施設の変更として、新法下で審査されたものである。


以上を総合すると、経過規定の類推適用の基礎が相当に失われたといわざるを得ない。この処理手続について被告内部においても相当に議論をしたという事情があり、また申請者から変更願いを出させてヒアリングを繰り返したという事情もある（証人ｄ①二一頁）が、そのことは、逆に言えば、事情が変わったということを意味するものでもある。産廃処分業の許可においても産廃処理業の用に供する施設の設置許可の有無、基準適合性がその許否について相当な比重を占めるものと解されるが、その産廃処理施設の仕様が変わるというのであり、それが新法施行後のことであり、新法事案ならば新令七条該当施設として新法一五条一項の産廃処理施設設置の許可を要するというのであるから、かつ、旧法事案とするという理由としては旧法下に産廃処理業の用に供する施設をもってする産廃処分業の許可申請がされたという事情があるだけであるから、それにこの段階でも経過規定を類推適用するというのは、いかにも無理を重ねるものといわざるを得ず、採用することのできない見解である。この点につき、産廃処分業の許可そのものにかかわる問題ではなく施設の運営上の問題であるという意見がある（証人ｄ①二五頁）が、相当ではない。（５）　よって、（１）の被告の主張は、採用することができない。
（二）　被告の主張（二）について
（１）　被告は、「仮に本件産廃処理施設について新法一五条一項に基づく設置許可が必要であるとしても、本件産廃処理施設については実質的には右設置許可審査と同様の手続がされているので、本件産廃処分業許可に産廃処理施設の設置許可手続潜脱の違法はない。」旨を主張する。（２）　そこで、検討するに、証人ｄの証言及び以下に適宜記載の証拠によれば、次の事実が認められる。
本件産廃処分業の許可申請書受理通知後に、訴外会社は、焼却炉の変更を希望する旨を被告に伝えてきた。これは、ネッシー工業との契約問題がうまくいかないこと、当初計画中のネッシー工業製の焼却炉について他の事業者がした検査結果が芳しくないということを理由とするものであった。変更願いのあったのが恵比寿産業製のＨＴ四〇〇〇型であるが、これについて、被告において、ヒアリングを繰り返し、焼却炉の構造、性能等の内容が変化しながら固まっていった。そして、竣工検査は、平成六年一二月二一日及び二二日に行われ、適正な施設であるとの確認がされた（乙二九）。被告は、この審査に際し、本件産廃処理施設が旧令七条非該当施設であるものの、新令七条該当施設に要求される新規則一二条及び一二条の二に基づく基準に適合するかどうかを検査し、適合するとの判断に達した（乙二八、弁論の全趣旨）。なお、竣工検査時において、再確認を要する事項もあったところ、これにつき訴外会社から対応報告書が出されたため、被告は、平成七年一月二〇日総合的に判断して許可相当とし、同月三一日付けで本件産廃処分業許可をした。しかし、右のヒアリングを反復している過程にある時期で、被告が未だ計画内容すら了承していなかった段階の平成六年四月一一日から一四日にかけて、訴外会社は、焼却炉の本体等を施設に搬入した。したがって、搬入された焼却炉の本体と書面により変更を加えながら被告において審査していた恵比寿産業製のＨＴ四〇〇〇型とが同一かどうかには懸念がもたれることとなった。ネッシー工業製の焼却炉と恵比寿産業製の焼却炉とが構造的に異なるところがある（例えば、恵比寿産業製には神奈川県公害防止条例で要求されている二次燃焼室が形式的には存在しない。）ものの、被告は、両者の同一のところはネッシー工業製で審査したことをもって足りると判断し、二次燃焼室についていえば、恵比寿産業製のＨＴ四〇〇〇型はこれを有しないが、これを有するものと同等以上の効果を有すると判定した。また、被
告は、申請書中の計算
式については、検証はしていない。この分野の専門家であるｅは、恵比寿産業ＨＴ四〇〇〇型の本件焼却炉につき、申請書中に記載の計算がおかしいという意見を述べている（甲二二の一・二）。また、竣工検査に際し、近隣住民の反対運動があったたために、被告の検査担当職員は夜中に本件産廃処理施設に入り、二日間で検査を行った。さらに、本件産廃処分業許可後のことであるが、平成七年七月二九日に本件産廃処理施設において、排水流出事故が発生した。これは、訴外会社が廃棄物処理の作業過程で飛散した廃棄物等を水で洗い流した後、それらの排水が施設外に流れ出たというものであり、この事故後の検査の過程で、設計時の図面に記載されていない配管が発見された（甲四〇・四一）。
（３）　（２）のような事実によれば、本件産廃処理施設について、被告が新法一五条一項に定める設置許可におけるのと同様の審査をし、その審査基準に適合しているから実質的に審査を受けたのと変わらないというのはなお困難である。もともと、新法事案とされるべきであるから、新法一五条一項の設置許可を受けていないにもかかわらず、それと実質的に変わらない審査を受けて、基準に適合したというためには、実質的な観点から新法一五条一項の設置許可を受けた場合以上に十分な、少なくとも周辺住民から合理的な疑いや懸念を表明されないようなものでなければならない。そのような観点から、（２）の事実関係をみると、実質的に新法一五条一項の設置許可を受けたと同視すべき事情にあるとまではいえないということである。
（４）　よって、（１）の被告の主張は、採用することができない。
４　まとめ
そうすると、本件産廃処分業許可は、新法一五条一項の設置許可を受けていない産廃処理施設をもってする訴外会社に対してされた点において、重大な瑕疵があり、原告主張の他の違法事由について判断するまでもなく、既に違法であり、取り消されるべきである。
五　結論
よって、原告の請求は理由があるのでこれを認容することとし、訴訟費用を被告の負担として、主文のとおり判決する。
横浜地方裁判所第一民事部
裁判長裁判官　岡光民雄
裁判官　近藤壽邦
裁判官　平山馨


平成七年(ワ)第四二九〇号　特許権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成一一年七月九日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　株式会社イソワ
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　中　　　村　　　　　　　稔同　　　　　　　　　　　　富　　　岡　　　英　　　次右訴訟復代理人弁護士　　　田　　　中　　　伸　一　郎
右補佐人弁理士　　    　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　　告　　　　株式会社梅谷製作所
右代表者代表取締役　　　　【Ｄ】
右訴訟代理人弁護士　　　　本　　　渡　　　諒　　　一同　　　　　　　　　　　　鎌　　　田　　　邦　　　彦右訴訟復代理人弁護士　　　裵　　　　　　　　　　　薫同　　　　　　　　　　　　外　　　川　　　　　　　裕同　　　　　　　　　　　　木　　　島　　　喜　　　一同　　　　　　　　　　　　伊　　　藤　　　孝　　　江
右補佐人弁理士　　　　    【Ｅ】
主　　　　　　　　　文
一　被告は原告に対し、金六〇七三万二五〇〇円及び
１　うち四七八八万一五〇〇円に対し平成七年九月二六日から、２　うち一四八万九五〇〇円に対し平成八年六月一五日から、３　うち二〇八万五〇〇〇円に対し同年八月三日から、４　うち一七八万一〇〇〇円に対し同年九月七日から、５　うち一五二万三五〇〇円に対し平成九年一月一八日から、６　うち一二〇万四五〇〇円に対し同年三月一九日から、７　うち一九三万一〇〇〇円に対し同年四月五日から、８　うち一四九万二五〇〇円に対し同年五月一六日から、９　うち一三四万四〇〇〇円に対し同年七月二〇日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用はこれを二分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
四　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
被告は原告に対し、金一億二二四七万一二〇〇円及びこれに対する平成七年九月二六日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　本件は、片面段ボールの製造装置における中芯保持装置に関する特許権を有する原告が、被告が片面段ボールの製造装置の一部を構成する上部下部段ロールの再生加工を行ったとして、間接侵害による特許権侵害に基づく損害賠償を請求する事案である。
二　争いのない事実等
１　当事者
原告は、肩書地に本店を有し、段ボール機械及び段ボール機械に関する諸機械製造加工販売等を業とする会社であり、被告は、肩書地に本店を有し、段ボール機械に関する諸機械製造加工販売等を業とする会社である。
２　特許権
原告は、左の特許権（以下「本件特許権」といい、同特許権にかかる発明を「本件発明」という。）の特許権者であった（甲一）。
(一)　名　　称　　片面段ボールの製造装置における中芯保持装置(二)　出　　願　　昭和五二年一〇月三日（特願昭五二ー一一九八一七号）(三)　出願公開　　昭和五四年四月二六日（特開昭五四ー五三〇九六号）(四)　出願公告　　昭和五七年一二月二二日（特公昭五七ー〇六〇九四三号）(五)　登　　録　　昭和五八年九月八日（特許第一一六六四五二号）本件特許権は、存続期間満了により、平成九年一〇月三日に消滅した。
３　本件発明の技術的範囲
(一)　特許請求の範囲


本件発明の願書に添付した明細書（以下「本件特許明細書」という。）に記載された「特許請求の範囲」（１項）は、次のとおりである（甲二）。互いに噛み合った一対の上部および下部段ロールの間に中芯を通して中芯に波形を形成し、前記下部段ロールと協働するプレスロールを設け、前記下部段ロールが、その周面に形成された複数個の長さ方向に隔たった環状吸引溝を備え、波形の形成された中芯が前記上部段ロールと前記プレスロールとの間で前記下部段ロールのまわりを走行する間前記波形の形成された中芯を前記下部段ロールに吸着させるため、大気圧以下の圧力即ち負圧を前記環状吸引溝を通して前記波形の形成された中芯に加える吸引装置を設けて成る片面段ボールの製造装置における中芯保持装置において、前記吸引装置は前記波形の形成された中芯で覆われていない前記下部段ロールの局面の部分を覆い、両端が閉鎖されていて、吸引源に連なりかつ内側に開口する吸引孔を有する吸引箱装置からなることを特徴とする中芯保持装置。
(二)　構成要件
本件発明の構成要件を分説すると、次のとおりである。Ａ(1)　互いに噛み合った一対の上部および下部段ロールの間に中芯を通して中芯に
波形を形成し、
(2)　前記下部段ロールと協働するプレスロールを設け、(3)　前記下部段ロールが、その周面に形成された複数個の長さ方向に隔たった環状
吸引溝を備え、
(4)　波形の形成された中芯が前記上部段ロールと前記プレスロールとの間で前記下部段ロールのまわりを走行する間前記波形の形成された中芯を前記下部段ロールに吸着させるため、大気圧以下の圧力即ち負圧を前記環状吸引溝を通して前記波形の
形成された中芯に加える吸引装置を設け、
(5)　以上から成る片面段ボールの製造装置における中芯保持装置であることＢ　前記片面段ボールの製造装置における中芯保持装置において、前記吸引装置は前記波形の形成された中芯で覆われていない前記下部段ロールの局面の部分を覆い、両端が閉鎖されていて、吸引源に連なりかつ内側に開口する吸引孔を有する吸
引箱装置からなること
Ｃ　以上を特徴とする中芯保持装置
(三)　本件発明の作用効果
本件発明は、次のとおりの作用効果を奏する。
(1)　中芯は、波形形成後、遠心力の影響を受けて段ロールから離れようとする傾向があるが、この傾向を段ロールの環状吸引溝を通して加えられる吸引作用によって完全に阻止することができる。
(2)　中芯が吸引作用によって段ロールの局面に確実に吸着保持されるから、中芯の波形の段頂に常に均一に糊付けを行うことができる。
(3)　中芯の表面上には糊付けを妨げる要素がないから、波形の段頂に端から端まで万遍なく糊付けが可能である。
４　被告の行為
被告は、業として、昭和六三年一月ころから平成九年七月ころまで、別紙「被告段ロール売上げ、費用、利益一覧表」の各「出荷日」欄記載の日に、各「客先名」記載の者に対し、別紙原告装置目録における中芯保持装置用の上部段ロール及び下部段ロール（以下、併せて「被告段ロール」という。）合計四四対（機種、幅寸法は、「機種」、「幅寸法」欄記載のとおりである。）について、上部段ロール及び下部段ロールの各価格を、「一本の価格」欄記載の価格として、肉盛溶接再生加工をし、これらを納入した。
５　原告装置
原告装置の構成及び作用効果は、別紙「原告装置目録」記載のとおりである（以下、同目録のモデル１とモデル２を単に「モデル１」「モデル２」という。）。
６　原告の別件発明
原告は、左の特許権（特許第一三五六四五五号。以下「別件特許権」といい、同特許権にかかる発明を「別件発明」という。）の特許権者であったが（乙三〇）、モデル１は、別件発明の実施品である。
(一)　名　　称　　片面段ボールの製造装置における中芯保持装置(二)　出　　願　　昭和五四年二月一四日（特願昭五四ー一五八五四号）(三)　出願公開　　昭和五五年八月一八日（特開昭五五ー一〇七四五三号）(四)　出願公告　　昭和六一年六月一三日（特公昭六一ー二四九九〇号）
(五)　特許請求の範囲
互いに噛み合った第一および第二段ロールと、第二段ロールと協働するプレスロールとからなり、前記第二段ロールの外周面にその長さ方向に間隔をへだてた複数個の環状吸引溝を設け、第一段ロールとプレスロールとの間で中芯によって被覆されない第二段ロールの部分と対向して、前記環状吸引溝に負圧を生じさせる、吸引装置を設けて成る中芯保持装置において、前記吸引装置が本体下面に形成された円弧面と第二段ロールの周面との間の狭い吸引室からなり、前記本体は、その両側縁に隣接して、布々共通の吸引ダクトと連通し、且つ段ロールの環状吸引溝と各々一線をなして吸引室と連通した吸引孔を有し、本体にはその両側に沿って、支持体が環状吸引溝と一線をなす案内溝を構成するように間隔をへだてて設けられ、前記案内溝内にインサートプレートを上限位置と下限位置との間で上下に移動可能に設けて成ることを特徴とする片面段ボールの製造装置における中芯保持装置。７　被告は、モデル２が本件発明の実施品であり、本件特許権の技術的範囲に属するものであることを認めている。
三　請求の概要
１　主位的請求
本件特許権に基づく、別紙「原告装置目録」（モデル１及びモデル２）の生産にのみ使用する被告段ロールの製造、販売行為により、特許法一〇二条二項によって原告が被った損害額と推定される、右製造販売により被告が得た利益（限界利益）
相当額金一億二二四七万一二〇〇円の損害賠償請求
２　予備的請求（その一）
本件特許権に基づく、前記被告の特許権侵害行為により、特許法一〇二条二項によって原告が被った損害額と推定される被告が得た利益（純利益）相当額金七一九
三万七二〇〇円の損害賠償請求
３　予備的請求（その二）
本件特許権に基づく、前記被告の特許権侵害行為により、特許法一〇二条三項によって原告が被った損害額と推定される前記特許発明の実施に対し受けるべき金銭
相当額金二一一八万九〇〇〇円の損害賠償請求
四　争点及び争点に対する当事者の主張


１　本件発明の技術的範囲は、被告段ロールに及ぶか。被告段ロールの肉盛溶接再生は、本件発明の実施である生産（製造）に該当するか。
（原告の主張）
(一)　特許法七〇条一項は、「特許請求の技術的範囲は、願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならない。」と定め、同法三六条五項には、「（明細書の）特許請求の範囲には、請求項に区分して、各請求項ごとに特許出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項のすべてを記載しなければならない。」とされている。よって、特許発明の技術的範囲の確定に当たっては、まず、明細書の特許請求の範囲を基準とすべきであり、その記載の解釈に当たって、公知技術等を参酌することができることは当然のことであるが、特許請求の範囲に規定された各個の要件が個別的に公知であることが判明したとしても、これら公知部分を除いた構成部分が技術的範囲であるというような限定解釈をする理由とはならない。特許権者が直接侵害に基づいて特許権侵害を主張する場合には、明細書の特許請求の範囲に記載された文言に忠実に従って分説された各構成要件のすべてを充足する必要があるのである。
特定の特許権の技術的範囲は、特許権者が直接侵害に基づいて特許権侵害を主張する場合であろうと間接侵害に基づく場合であろうと画一的に定められるべきであり、直接侵害によるか、あるいは間接侵害によるかによって、特定の構成要件の具備を要求し、あるいはこれを要求しないという解釈はない。(二)　発明の基本的部分以外の構成要素に該当する部分の製造が間接侵害を構成しないという主張自体根拠がない。
本件発明の吸引箱は、特定の寸法、形状を有する吸引溝を有する下部段ロールと組み合わされることにより、初めてその特徴的な作用効果を発揮することができるものであり、下部段ロールに設けられた吸引溝は、本件発明の基本的部分の一部を構成する。
(三)　本訴請求が権利の濫用に該当するとか、包袋禁反言に反するとの被告の主張は、いずれも否認する。
原告は、本件特許権の出願審査過程で「本件特許発明の発明思想は従来公知の環状溝を有する下部段ロールにあるものではなく」と述べたことはなく、本件発明の特徴的部分が吸引箱によって下部段ロールの周面を全体に覆うことにより複数の環状溝に負圧を生じさせていることにあることを強調したものであり、下部段ロールを技術的範囲から除いていない。
(四)　上部段ロールと下部段ロールの噛み合わせは、段ボールの波形を正確に形成するために極めて精密に調整されなければならなず、両者の再生加工は、本件中芯保持装置の製造に当たって、密接不可分な行為であり、下部段ロールを再生加工する場合には、必ず上部段ロールと併せて再生加工される。
（被告の主張）
(一)　本件発明の技術的範囲は「吸引箱装置」に限定される。(1)　本件発明の構成要件中には、作用効果などの不要な記載があるから、これらを取り除いて、本件発明の構成を解釈すべきであり、次のように整理される。①　上部段ロールと噛み合う下部段ロール並びに下部段ロールと協働関係にあるプ
レスロールを備えた片面段ボール製造装置において、
②　下部段ロールの周面に複数個の環状吸引溝を設け、③　両端が閉鎖され、吸引源に連なり、内側に開口する吸引孔を有する吸引箱装置
を下部段ロールの中芯非接触領域に覆わせて
なる中芯保持装置
右①の片面段ボール製造装置は、本件発明の特許出願日以前から存在する従来技術であり、かつ、吸引箱装置の実施客体を示すものであって、この部分は技術的範囲に属さない。
右②の環状吸引溝の構造は、後記米国特許及び乙四考案により公知となっており、かつ、吸引箱装置の実施客体を示すものであって、この部分は技術的範囲に属さない。
残る③の「両端が閉鎖され、吸引源に連なり、内側に吸引孔を有する吸引箱装置」という吸引箱装置の構造部分が、本件発明の技術的範囲である。(2)　以上から、本件発明の技術的範囲が、『（下部段ロールと中芯との間の空間の空気を吸引する為に、下部段ロールに装着する装置として）両端が閉鎖され、吸引源に連なり、内側に開口する吸引孔を有する吸引箱装置』に限られ、上下部段ロールに及ばない以上、被告が被告段ロールを製造する行為は本件特許権を侵害しない。
(3)　よって、直接侵害が成立しないので、間接侵害になることはない。(二)　下部段ロールは、本件発明の基本的部分ではない。発明の本質的構成要素以外の要素が部品として文理上「のみ」に該当するとしても、その部品は間接侵害の対象とならない。
(一)で述べたように、本件発明は、中芯と下部段ロールの関係、下部段ロールの形状において、後記米国特許及び乙四考案と同一であり、その基本的発明思想は、吸引箱にあるから、下部段ロールは、従来公知であり、かつ、本件発明の基本的部分ではない。よって、上下段ロールを製造することは間接侵害に該当しない。
(三)権利濫用など
(1)　下部段ロールは、公知物であり、公知物の修理は間接侵害に該当しない。(2)　本件発明の創作の対象でなかった環状溝を有する下部段ロールの修理あるいは製造を間接侵害であると主張するのは、権利の濫用である。(3)　法が間接侵害を認めたのは、衡平の観点から例外的に特許権の効力の拡大を許したものであり、環状溝を有する下部段ロールの構造について何らの工夫創作をしていない原告が、その補修を間接侵害であると主張することは、衡平性を欠き許されず、間接侵害にならないか、権利の濫用として許されない。(4)　包袋禁反言に反する。
原告は、出願当時、本件発明の発明たる部分は「下部段ロールの外周面にその長さ方向に間隔を隔てた複数個の環状吸引溝を設けた」部分であると理解し、吸引装置については何らの特定もなかった。特許庁から、右記載の発明は、既に乙四考案に示されているとして、拒絶理由を受け、原告は吸引箱を前面に押し出して特許査定を得ようとして意見書を提出し、発明の対象を下部段ロールの環状溝から、吸引箱に変更した。よって、原告が下部段ロールも技術的範囲に属すると主張することは包袋禁反言に反する。したがって、下部段ロールは本件発明の技術的範囲に属さない。
(四)　上部段ロールについて
本件特許発明の技術的範囲は、吸引箱に限られるので、上部段ロールについても、技術的範囲に属さない。
(五)　修理の承諾及び権利濫用


本件発明の実施品である原告装置は六〇〇〇万円ほどする機械であり、上下部段ロール及びプレスロールはそれぞれ三〇〇万円ほどはするものであること、上下部段ロール及びプレスロールは、使用による摩耗により取り替えあるいは修理して段山を再生することが当然に予定されていることからすると、原告装置のユーザーが上下部段ロール及びプレスロールを補修することは自由であり、原告から補修修理する権限を与えられていたというべきである、よってユーザーの依頼によって被告が補修をしても、適法な行為である。実際、いずれの段ボール製造機械メーカーにおいても、段ロールの取り替えについて、当該メーカーの段ロールを使用してもよく、段ロールだけ他社から購入してもよいとするのが通例である。仮に、被告段ロールの製造が本件特許権の侵害に該当するとしても、右事実に照らすと、原告の本訴請求は権利の濫用になる。
２　原告装置モデル１は、本件発明の技術的範囲に属するか。
（原告の主張）
(一)　モデル１と本件発明の構成要件とを対比すると以下のとおりである。(1)　モデル１の構成ａ(1)は、構成要件Ａ(1)を、モデル１の構成ａ(2)は、構成要件Ａ(2)を、モデル１の構成ａ(3)は、構成要件Ａ(3)を、モデル１の構成ａ(4)は、構成要件Ａ(4)を、モデル１の構成ａ(5)は、構成要件Ａ(5)をそれぞれ充足する。(2)　モデル１の構成ｂは、構成要件Ｂを充足する。(3)　モデル１の構成ｃは、構成要件Ｃを充足する。(二)　また、モデル１は、別紙「原告装置目録」三１ないし３のすべての効果を奏するものである。
(三)　したがって、モデル１は、本件発明の技術的範囲に属する、本件特許権の実施品である。
(四)　被告の主張に対する反論
モデル１は、被告の主張する後記米国特許及び乙四考案に開示されている発明を特徴づける段ロールの環状吸引溝に挿入されるサンクションパイプという構成を有しないものであり、吸引箱内は一つの空間として形成され、同空間に面する環状吸引溝の全体にわたって空気を吸引し、負圧をかけるものであり、モデル２と変わらない。
原告は、モデル１の技術思想について、別件特許権の特許査定を受けているが別件発明は、本件発明の特許出願の後に、本件特許の吸引室を狭いものとし、吸引孔の数を増やして環状吸引溝とそれぞれ一線をなすように設け、かつ、大気に露出される部分の環状吸引溝が吸引室と連通して吸引ロスが発生することを防止するインサート部材を設けるという、本件発明の技術的思想を利用しながら、吸引装置の吸引効率を高める工夫をしたものであり、本件特許の構成及び作用効果をそっくりそのまま利用し、これを改良する構成を付加したものであって利用発明に該当する。別件特許権の特許請求の範囲には、「・・・前記環状吸引溝に負圧を生じさせる吸引装置を設けてなる中芯保持装置において、前記吸引装置が、本体の下面に形成された円弧面と第二段ロール（本件発明にいう「下部段ロール」）の周面との間の狭い吸引室からなり・・・」と記載され、詳細な説明においても「第二段ロールの多数の環状吸引溝と連通する一つの共通な吸引室を吸引装置の本体の円弧面と段ロールの周面との間に構成し」と記載し、「吸引室」の構成、効果について、詳細に記載されている。したがって、別件発明の技術思想は、「各環状吸引溝から一つの吸引室（吸引箱）に吸引する技術思想」であり、本件発明の技術思想をそのまま利用するものである。
（被告の主張）
(一)　モデル１の構成要件ａが本件発明の構成要件Ａにそれぞれ該当すること、構成要件ｃが本件発明の構成要件Ｃに該当することは認めるが、モデル１の構成要件ｂが本件発明の構成要件Ｂに該当することは否認する。(二)　モデル１は、側壁に複数の空気吸引孔を縦に設けた孔板方式で、本件出願当時公知であったパイプ吸引方式である米国特許第二〇六八一五五号（特許日一九三七年一月一九日。乙三。以下「米国特許」という。）及び日本実用新案（糊付け装置。公告日昭和四二年一月一六日。乙四。以下「乙四考案」という。）と同一の技術的思想のものであり、吸引箱方式を採用する本件発明の技術的範囲に属さない。本件発明は、下部段ロールに対し、中芯と反対側の全体を吸引箱で覆い、吸引しようとするものであるのに対し、モデル１は、環状溝の各溝に吸引装置に配備された各吸引孔を連通するように配設して、まず、下部段ロールの段部と中芯とで形成される狭い空間の空気を環状溝及び吸引孔を通じて吸引しようとするものである。原告は、モデル１の技術思想について、乙三〇の特許査定を受けており、モデル１とモデル２が別異の技術思想であることを認めている。本件特許と乙三〇は技術的思想が全く異なるから、「そっくりそのまま利用」という関係にはない。３　被告段ロールは、原告装置について「のみ」生産されるものであるといえるか。
（原告の主張）
(一)　ある物が、その一般的な構造、形状が周知のものである場合においても、その具体的な形状、寸法等の流通におかれた態様により、特許発明の実施品以外に使用され得ないと認められる場合には、間接侵害と認めるべきであり、「おおよそその物一般」が他の用途に供せられることが知られていない物であることを要すると解すべきではない。「のみ」の認定に当たって、問題となっているものが、特許権の実施品に対して果たす役割、実施品に対して適合するために要求される当該物の寸法、形状の部位、程度等の当該物の流通に置かれた態様、流通形態なども考慮される。
(二)　被告段ロールは、本件発明の実施品である原告装置の吸引箱装置と結合されて、本件発明の特徴である吸引装置を有効に作用させる枢要部分である。しかも、被告段ロールは、吸引溝の幅という、吸引機能に大きな影響を与える部分の寸法において、別の構成を有する他メーカーの吸引装置には現在までのところ全く適合しないし、また、段ロール全体の寸法、吸引溝の位置、各軸部の寸法及び形状といった重要な点において、各別にも、まして、これらを組み合わせた全体としても、ことごとく、他メーカーの吸引装置には使用できないものである（被告主張のドイツのベーハーエス（ＢＨＳ）が製造している段ボール製造機械の下部段ロールに設けられている環状吸引溝は、本件発明の下部段ロールの環状吸引溝とは、幅が異なり、その結果、被告の下部段ロールは、ドイツのベーハーエス社の段ボール製造装置には、使用できない。）。
更に、被告段ロールは、市場に転々流通するような量産品ではなく、取り付けられる段ボール製造機を特定して注文生産がなされるものであり、汎用品には全く該当しない。
(三)　下部段ロールは、上部段ロール、プレスロール、糊付けロール及び吸引箱に囲まれるように設置されるものであり、これら全体の寸法、形状、配置によって、その長さ、直径、形状が定められるものである。


下部段ロールの環状吸引溝の配置、数、溝の深さ、幅、形状は、段ボール用の中芯を下部段ロールに密着させるための負圧に重大な影響を与えるものであり、この溝にかかる負圧は、吸引方式、吸引箱装置の長さ・幅・形状と吸引源の性能とに依存するものであり、吸引ポンプの性能のみに依存するものではない。下部段ロールの環状吸引溝の配置、数、溝の深さ、幅、形状は、吸引箱装置に設けられた上部及び下部制限部材の取付位置、寸法によっても定められるが、この上部及び下部制限部材は、吸引箱装置方式による吸引を有効に作用せしめるための構成である。
(四)　モデル１は本件発明の実施品であるから、「のみ」であるといえる。原告は、モデル１の技術思想について、別件発明の特許査定を受けているが、別件発明は、本件発明の特許出願の後に、本件発明の吸引室を狭いものとし、吸引孔の数を増やして環状吸引溝とそれぞれ一線をなすように設け、かつ、大気に露出される部分の環状吸引溝が吸引室と連通して吸引ロスが発生することを防止するインサート部材を設けるという、本件発明の技術的思想を利用しながら、吸引装置の吸引効率を高める工夫をしたものであり、本件発明の構成及び作用効果をそっくりそのまま利用し、これを改良する構成を付加したものであって利用発明に該当する。
（被告の主張）
(一)　下部段ロールに設けられた環状溝は、吸引箱に空気を吸引するためのものであり、吸引箱の長さ、幅、深さなどの寸法とは直接の関係にないこと、モデル１とモデル２では吸引構造が全く異なるにもかかわらず下部段ロールの環状溝の数とその各寸法とが同一であることからすると、下部段ロールは、吸引箱の長さ・幅・形状等によってその寸法・形状等が特定されるものではなく、上部段ロール、プレスロールの長さ・幅・形状、下部段ロールを受ける軸受け等によって特定されるのであるから、本件発明の吸引箱に「のみ」使用されるものではない。被告の補修する下部段ロールは、ベーハーエス製品、内田製作所製品にも使用されているものであるから、本件発明の実施品に「のみ」使用されるものではない。(二)　被告の下部段ロールは、別件特許の実施品であるモデル１にも使用されており、また、現実にモデル２にも使用することができるものである。このように、被告の下部段ロールは、本件特許発明の実施品にのみ使用されるものではないから、間接侵害を構成する「のみ」の物ではない。
４　原告は、被告が本件発明を使用する許諾をしたか。
（被告の主張）
原告は、平成元年五月、本州製紙株式会社に対し、同社が被告から本件下部段ロールのスペアロールを購入することを許可した。
（原告の主張）
否認する。原告は、本州製紙株式会社の要請を受け、被告から二組の予備の段ロールに限りこれ（再生品）を購入することに目をつぶったことがあることは認めるが（当該段ロールについては請求していない。）、右二組以外については、段ロールの再生時期には、同社に対して原告に再生依頼するように勧告している。５　消滅時効は成立するか。
（被告の主張）
原告は、遅くとも平成四年五月一一日には、被告が段ロールを顧客に納品していたことを知っていた。したがって、原告が本訴を提起した平成七年八月二五日から三年遡及した平成四年八月二五日以前において、被告が納品した被告段ロールに関しては、損害賠償請求権は、時効により消滅している。被告は、平成一一年五月一三日、第七回弁論準備手続において、右消滅時効を援用した。
（原告の反論ー消滅時効に対する再抗弁・時効の中断）原告は、被告に対し、平成七年五月二日付「請求及び警告書」と題する書面で、被告による段ロールの製造販売及び再加工行為が本件特許権を侵害するものであり、右行為の中止と損害賠償一億三三一四万円の支払を催告する旨の内容証明郵便を送付し、右書面は同月八日、被告に到達した。原告は、右催告日である平成七年五月八日から六か月以内の同年八月二五日訴えを提起したので、裁判上の請求により、時効は中断している。
６　損害額はどのくらいか。
（原告の主張）
(一)　主位的請求（限界利益説による損害額）
(1)　被告は、本件発明の出願公告後である昭和六三年一月ころから平成九年七月ころまで、原告装置の中芯保持装置に使用する上部及び下部段ロールの周面の溶接再生加工を行って、本件特許権を侵害する被告段ロールを、別紙「被告段ロール売上げ、費用、利益一覧表」記載のとおり、合計四四対（八八本）製造、販売してきた。
(2)　原告は、本件特許権者として、被告の前記製造、販売を上回る規模で、本件特許を実施した原告片面段ボール製造装置の中芯保持装置に使用する上部及び下部段ロールの周面の再生加工用装置の開発、設置を完了し、現実に同各段ロールの営業的製造、販売を行っている。
したがって、原告において、既に工場設備や直接当該装置の製造販売に従事する従業員の慣熟のための訓練や管理部門の従業員の雇用は確定したものとなっており、被告による被告段ロールの前記製造販売数量は、新たな設備投資や従業員の雇用、訓練を要さず、そのままの状態で製造販売ができる数の範囲内の数である。よって、原告の損害と推定される被告の利益は、被告製品の売上高から、その製造販売のための変動経費（原材料費、梱包費及び運送費）のみを控除した額と考えるのが相当である。
(3)　被告の支出した被告段ロールの製造に係る変動費用は、別紙「被告段ロール売上げ、費用、利益一覧表」の「肉盛加工費」、「メッキ費用」、「運送費」、「社内加工費１」欄記載のとおりである。
変動費のうち、「社内加工費１」には、別紙「被告社内加工費明細書」中の人件費を除いた⑥溝入用ホイール、⑧クリープ用ホイール、⑩精研用ドレッサ、⑪精研用砥石の合計額とし、梱包及び運送費用は、一律五万円として計算した。(4)　被告は、被告段ロールの製造に際し、同行為が、原告の本件特許権を侵害し、原告に前記の損害を被らせることを認識し、あるいは少なくとも過失により認識していなかったものである。
(5)　よって、被告の得た限界利益は、総売上高二億一一八九万円から変動費用を差し引いた金一億二二四七万一二〇〇円となる。
(6)　したがって、特許法一〇二条二項の規定に基づき、被告は、原告に対し、被告が前記被告段ロールの製造販売により得た利益合計相当の金一億二二四七万一二〇〇円の損害賠償金を支払う義務がある。
(二)　予備的請求その一（純利益による損害額）


仮に、前記(一)の主位的請求が認められないとしても、(1)　原告は、前記(一)(2)記載のとおり、原告段ボール製造装置を製造、販売して本件特許権を実施し、被告は、前記(一)(1)のとおり、本件発明の実施品である中芯保持装置の製造にのみ使用する被告段ロールを製造している。(2)　被告段ロールの販売に対する直接原価は、別紙「被告段ロール売上げ、費用、利益一覧表」の「肉盛加工費」、「メッキ費用」、「運送費」、「社内加工費１」、「社内加工費２」（別紙「被告社内加工費明細書」中、「社内加工費１」で計上した費用及び「水圧テスト費」以外の費用）、「水圧テスト費」欄記載の各費用の合計である。また、販売管理費及び一般管理費は、同表の「管理費」欄記載のとおりである。
ただし、被告の主張する人件費は、その時間当たり単価が異様に高いものと考えられ、これを適正な金額である約五分の一とするのが相当である。(3)　被告は、被告段ロールの製造、販売行為に際し、同行為が、原告の本件特許権を侵害することを認識し、あるいは少なくとも過失により認識していなかったものである。
(4)　したがって、被告の段ロールの製造販売による純利益は、前記記載の総売上高二億一一八九万円から、前記(2)の原価、販売管理費、一般管理費等を控除した金七一九三万七二〇〇円となる。
(5)　よって、被告は、原告に対し、特許法一〇二条二項に基づき、被告の本件特許権侵害行為により、被告が得た利益相当額金七一九三万七二〇〇円を、原告が右侵害行為により被った損害として賠償する責任がある。
(三)　予備的請求その二（実施料相当損害金）
仮に、前記(一)(二)の請求が認められないとしても、(1)　原告は、前記(一)(2)記載のとおり、原告段ボール製造装置を製造、販売して本件特許権を実施し、被告は、前記(一)(1)記載のとおり、本件発明の実施品である中芯保持装置の製造にのみ使用する被告段ロールを製造している。(2)　原告段ボール製造装置において、上下段ロールは、極めて重要な部分であり、この機能は、同装置全体の機能に係わるものであるから、原告の段ボール製造装置の機能を十分に発揮する状態でユーザーに使用させ、同装置及び原告の信用を維持するためにも、原告は、段ロールが消耗して原告段ボール製造装置を再生する際には、自社が責任をもって行うことは当然と考えており、これを第三者に任せておく意思は全くない。
(3)　また、この再生行為による売り上げは、前記のとおり、かなりの高額になるものであり、原告としては、これらを考慮したうえ、当初の装置全体の販売額を決定し、その後のサービスを続けるものであるから、他社に段ロールの製造又はこれを設置することによる原告段ボール製造装置の再生について、本件特許権を実施許諾することは、本来あり得ない。このことは、同業者である被告も十分に認識していたはずである。これらの事情に鑑みれば、仮に原告が第三者に対し、本件特許権の実施を許諾するとすれば、その実施料率は、総売上高の一〇パーセントを下回るようなことはあり得ない。
(4)　よって、被告は、特許法一〇二条三項により、原告が被った損害と推定される本件特許発明の実施に対し受けるべき金額である、総売上高二億一一八九万円の一〇パーセントに該当する二一一八万九〇〇〇円の損害を賠償する責任がある。
（被告の主張）
いずれも争う。
(一)　限界利益について
(1)　特許法一〇二条二項に定める「利益の額」とは、当該製品の売上高から、売上原価、販売費、運送費を除外した粗利益から更に一般管理費、営業外費用から営業外収益を差し引いた営業外損益及び特別損益などの諸費用を総売上高に対する当該製品の売上高の割合で按分したものを除外した純利益を指すものである。(2)　原告による下部段ロールの製造方法は、被告の下部段ロールの製造方法と異なる。被告は、昭和六三年に乙二五の特許出願をし、特許権を取得したが、この技術を使用しているのである。原告方法は、焼き入れによって波形の段の表面層だけに硬度が保たれているが、被告方法は、波形の段の全体に特殊処理がされ、硬度が保たれている。これにより二倍程寿命が長くなっている。よって、限界利益説を採用する前提事実が欠けている。
(3)　別紙「被告段ロール売上げ、費用、利益一覧表」の「肉盛加工費」欄及び「メッキ費用」欄及び「管理費」欄の各金額は認める。
(4)　被告において、下部段ロール一本当たりに要する各種費用の明細は、別紙「被告社内加工費明細書」のとおりであり、限界利益説を採用するとしても、同書中の⑫水圧テストは変動費に含まれる。
(二)　純利益について
被告において、下部段ロール一本当たりに要する各種費用の明細は、別紙「被告社内加工費明細書」のとおりである。
原告は、同書中の①から⑤、⑦、⑨、⑬の人件費について五分の一が妥当であると主張するが、算定根拠となる作業時間が異なるし、これらの作業は機械を使用するから、工作機械の減価償却費、機械リース費用、機械修繕費用、光熱費用、消耗品費用、消耗工具費用を考慮して算定すべきである。
第三　当裁判所の判断
一　本件発明の技術的範囲は、被告段ロールに及ぶか。１特許請求の範囲は、特許権の及ぶ技術的範囲を定める基準であり、その記載は明確でなければならず、発明と従来技術等との関係を分かりやすくし、発明の特徴部分を明確にするために、「……（従来技術）……において、……することを特徴とする……（発明の名称）」という、「おいて形式」（いわゆるジェプソンタイプ）により、記載されることが多い。
「おいて」形式により特許請求の範囲が記載されている場合、その前提技術自体が独立して発明の要旨となることはなく、前提事実の構成のみを有する従来技術が、発明の技術的範囲に属さないことは明らかである。これに対し、前提技術の構成並びに発明の特徴部分の構成を併せ持つもの、すなわちその物が発明の構成要件のすべてを有する場合に、前提技術の構成が、その発明の技術的範囲に属することもまた明らかである。


２本件発明の特許請求の範囲の記載は、「（構成要件Ａ）からなる片面段ボールの製造装置における中芯保持装置において、吸引装置は（構成要件Ｂ）の吸引箱装置からなることを特徴とする中芯保持装置」というものであり、「おいて」形式によりなされており、当該特許請求の範囲に記載された構成要件のすべてを有する装置は、当然本件発明の技術的範囲に属するものである。すなわち、本件発明の構成要件の一部でもある「下部段ロール」、「上部段ロール」が、本件発明の技術的範囲に属するものとなるか否かは、本件発明の特徴部分である構成要件に「下部段ロール」、「上部段ロール」が該当するか否かによって決定されるものではなく、属否判断の対象とされる装置が、本件発明の前提技術はもとより、「下部段ロール」、「上部段ロール」を含めた本件構成要件のすべてを充足するか否かによって決定されるべきものである。
被告は、本件発明の特許請求の範囲の構成要件から、作用効果などの不要な記載を除き、かつ、出願時において公知公用の技術ないしはその進歩性のある技術部分を除いた「（下部段ロールと中芯との間の空間の空気を吸引する為に、下部段ロールに装着する装置として）両端が閉鎖され、吸引源に連なり、内側に開口する吸引孔を有する吸引箱装置」という吸引箱装置の構造部分のみが、本件発明の技術的範囲であると主張するが、前記１に反する右主張は採用できない。したがって、本件発明の構成要件のすべてを充足する装置は、本件発明の技術的範囲に属するものであり、その結果として、その装置が有する前提技術である従来技術部分の構成はもとより、「下部段ロール」、「上部段ロール」も当然本件発明の技術的範囲に属するものとなるのである。
３　そして、特定の特許権の技術的範囲は、特許権者が直接侵害に基づいて特許権侵害を主張する場合であろうと間接侵害に基づく場合であろうと画一的に定められるべきであり、直接侵害によるか、あるいは間接侵害によるかによって、差異はない。
被告は、発明の本質的構成要素以外の部品が文理上「のみ」に該当するとしても、その部品は間接侵害の対象とならないところ、上下段ロールは、従来から公知であり、かつ、本件発明の基本的部分ではないから、それを製造することは間接侵害に該当しないと主張する。
前記１のとおり、「おいて」形式により特許請求の範囲が記載されている場合、その前提技術自体が独立して発明の要旨となることはなく、前提事実の構成のみを有する従来技術が、発明の技術的範囲に属さないことは明らかであるから、発明の基本的部分以外の構成要素に該当する部分が製造されただけで、発明の構成要件を充足する物が製造されなかったという場合には、その部分の製造は間接侵害を構成しないといえるとしても、製造された当該部分をその構成の一部として製造された物が、当該発明の構成要件を充足する場合には、右部分の製造は間接侵害を構成することになるから、被告の主張するように、発明の本質的構成要素以外の部品であるか否かだけでは、直ちにその製造が間接侵害に該当しないということはできない。
よって、仮に、被告の主張するように被告段ロールが、従来から公知であり、かつ、本件発明の基本的部分でないとしても、そのことのみをもって、被告段ロールの製造が、いかなる場合においても間接侵害に該当しないということはできない。４被告は、(一)下部段ロールは、公知物であり、公知物の修理は間接侵害に該当しない、(二)本件発明の創作の対象でなかった環状溝を有する下部段ロールの修理あるいは製造を間接侵害であると主張するのは、権利の濫用である、(三)法が間接侵害を認めたのは、衡平の観点から例外的に特許権の効力の拡大を許したものであり、環状溝を有する下部段ロールの構造について何らの工夫創作をしていない原告が、その補修を間接侵害であると主張することは、衡平性を欠き許されず、間接侵害にならないか、権利の濫用として許されないと主張するが、(一)ないし(三)の主張が、いずれも理由がないことは、これまでに述べたところから明らかである。また、被告は、本件特許権の出願、登録の経緯からして、原告が被告段ロールも本件発明の技術的範囲に属すると主張することは包袋禁反言に反すると主張する。証拠（乙一一、三一、四二）及び弁論の全趣旨によれば、原告が、昭和五二年一〇月三日、本件特許出願した際の、明細書には、特許請求の範囲として、「一対の互いに噛み合った上部段ロールと下部段ロールとの間に中芯を供給して波形を形成し、下部段ロールの周面の下側に糊付け装置を配設して中芯に形成された波形の段頂に糊を塗布し、糊付け装置の下流で下部段ロールに並設されたプレスロールにより前記中芯にライナを圧接して中芯とライナを貼合せる片面段ボールの製造装置において、下部段ロールの外周面にその長さ方向に間隔をへだてた複数個の環状吸引溝を設け、下部段ロールの糊付け装置の反対の側の略半面に、上部段ロールと下部段ロールの噛合部から下部段ロールとプレスロールとの接合部に亘って波形の形成された中芯を下部段ロールに吸着させるため前記環状吸引溝を通して中芯に吸引作用を及ぼす吸引装置を設けたことを特徴とする中芯保持装置。」と記載されていたが、その後、特許庁審査官から拒絶通知を受けて、原告は、昭和五六年一二月二一日付け手続補正書により、本件登録に係る特許請求の範囲に補正したことが認められる。
右事実からすると、当初の明細書では、「下部段ロールに環状吸引溝を設け、これを通して中芯に吸引作用を及ぼす吸引装置を設けたこと」を新規性が認められる発明の特徴的部分としていたが、「吸引箱装置からなる吸引装置」を発明の特徴的部分とするものに補正したことが認められるが、補正後の本件特許請求の範囲の記載にも、「上部段ロール」、「環状吸引溝を備えた下部段ロール」が記載されており、本件発明の構成要件の一部であることは明らかであるから、原告が被告段ロールをもって技術的範囲に属すると主張することが、包袋禁反言に反する余地はない。
二　原告装置モデル１は、本件発明の技術的範囲に属するか。１　モデル２が、本件発明の実施品であり、本件発明の技術的範囲に属することは当事者間に争いがない。
２　モデル１の構成要件ａが本件発明の構成要件Ａにそれぞれ該当すること、構成要件ｃが本件発明の構成要件Ｃに該当することは当事者間に争いがないので、モデル１の構成要件ｂが本件発明の構成要件Ｂに該当するかどうか判断する。なお、被告は、モデル１が本件発明の技術的範囲に属するかどうかについて、モデル１が別件発明の実施品であることを理由として主張するが、この争点に関する限り、端的に、被告段ロールが設置された原告装置が本件発明の技術的範囲に属するかどうか判断すれば足りるものであり、別件発明の実施品であるかどうかは関係がないものであって右主張は失当である。


３　証拠（甲二七）及び弁論の全趣旨によれば、モデル１の吸引装置の構成は、別紙「原告装置目録」三ｂ記載のとおりであることが認められ、これによれば、吸引装置10は、(1)波形の形成された中芯Ａで覆われていない下部段ロール５の周面中、プレスロール６に近接する部分（中芯Ａで覆われていない周面の約一〇分の一）を除くその余の部分を、上部段ロールと下部段ロールが接する側にロールの軸線方向に沿って上部支持部材17に取り付けられた前壁18、後壁19、下部段ロールとプレスロールが接する側に取り付けられた後壁19及び上部支持部材17の上部に設けられたフード25により覆い、(2)両端が端壁26で閉鎖されていて、(3)その内側に開口する吸引孔を有し、この吸引孔を端部とする吸引ダクト21を介して吸引源と連なる、(4)吸引箱装置であり、(5)前記下部段ロール５の周面中、プレスロールに近接する中芯あるいは前記吸引箱装置により覆われていない部分においては、下部段ロールの吸引溝が外気と連通しないように、下部制限部材23が同吸引溝に挿入されているものであって、本件発明の構成要件Ｂの「前記片面段ボールの製造装置における中芯保持装置において、前記吸引装置は前記波形の形成された中芯で覆われていない前記下部段ロールの局面の部分を覆い、両端が閉鎖されていて、吸引源に連なりかつ内側に開口する吸引孔を有する吸引箱装置からなること」に該当するものと認められる。
４　被告は、モデル１は、側壁に複数の空気吸引孔を縦に設けた孔板方式で、環状溝の各溝に吸引装置に配備された各吸引孔を連通するように配設して、下部段ロールの段部と中芯とで形成される狭い空間の空気を環状溝及び吸引孔を通じて吸引しようとするものであり、米国特許及び乙四考案と同一の技術的思想のものであり、中芯と反対側の全体を吸引箱で覆い、吸引しようとする吸引箱方式を採用する本件発明の技術的範囲に属さないと主張する。
しかし、「原告装置目録」の第４図ー１、第５図ー１、第７図ー１及び第８図ー１のように、モデル１は、下部段ロール５の中芯Ａで覆われていない部分が、前壁18、後壁19及び端壁により側面が閉鎖され、上部はフード25により覆われ、その全体が、吸引孔を通じて吸引ダクト21を介して吸引源と連なる一つの空間として形成される、「吸引箱」であると評価できるものである。すなわち、甲二八によると、上部支持部材17の円弧状の下面と下部段ロールの周面との間には、多数の環状溝と連通する吸引室20が形成されており、下部段ロールの環状溝から吸引された空気は、そのすべてがそのまま吸引孔に流入せず、一部が吸引室にも流入し、一体となって吸引孔を介して吸引ダクトへ吸引されるものである。そして、吸引室の高さは、安定的かつ効率的な吸着を可能とするためには、四ミリメートルから八ミリメートルが適当であるとされているが、それより高くするとそれぞれの吸引孔の近くで渦状の空気の流れが生じて、中芯を吸着する負圧が不安定になり、中芯が段ロールから剥離する現象が生じ、低くすると、吸引室での空気の流れが遮断され、上流側の吸引孔からは環状吸引溝の略上半分の負圧を維持し、下流側の吸引孔からは環状吸引溝の略下半分の負圧を維持するための吸引が行われるという現象が生じ、負圧バランスの維持ができないためである。
以上のとおり、モデル１は、米国特許や乙四考案のように、環状吸引溝からサンクションパイプと呼ばれるパイプを複数設けてそれぞれ別個の空間を形成するものではなく、中芯と反対側の全体を吸引箱で覆い、吸引しようとする吸引箱方式を採用する本件発明の技術的範囲に属するものである。
５　以上のように、モデル１は、本件発明の構成要件のすべてを充足する実施品であるものと認められる。
三被告段ロールの肉盛溶接再生は、本件発明の実施である生産（製造）に該当するか。
１　本件で原告が間接侵害であると主張するのは、被告が、本件発明の実施品である原告装置の一部である上下段ロールを肉盛溶接再生する行為である。段ボールに使用される中芯には、一般的に再生紙が使用されるため、粗悪な素材が多く、上下段ロールの噛み合せ部を通過させ、波形を形成するときに、上下段ロールの波形の頂部をやすりでこすり続けるのと同じ状態になり、段ロールの波形頂部が次第に削られ、摩耗する。そこで、一定程度摩耗すると、研磨再生して段山を再生するが、更に摩耗した場合には、新たに肉盛溶接して、再生加工することになる。
弁論の全趣旨によれば、被告における段ロールの肉盛再生加工方法は、被告が有する特許（乙二五）を実施したものであり、①摩耗段ロールを焼鈍する、②外周面を旋削して凹凸段模様を除去する、③外周面に肉盛り溶接する、④調質熱処理により表面硬度をＨｓ八〇から八四にする、⑤外径を仕上げ旋削する、⑥周溝を旋削する、⑦砥石の重研削によって凹凸段模様を一条一パスで形成する、⑧凹凸段模様に仕上げ研削する、⑨表面に硬質クロームメッキを施すという各工程を経て行われるものである。
以上のとおり、被告の行う肉盛溶接再生は、段ロールの修理ではあるが、一旦失われた段ロールとしての機能を回復するものであり、その加工方法、内容からすると、新たな段ロールを製造したものというべきである。このことは、被告も争わない。
２　ところで、特許法一〇一条一号で定める間接侵害における「生産」は、特許法二条三項一号の「生産」と同義であって、物を作り出す行為を指し、工業的生産物の生産のほか、組立て、部品を機械本体に装着することがこれに含まれるが、修埋又は改造の内容によっては、特許品を再生産したと評価すべき場合があり、特許権者に無断で業としてそのような修理、改造を行うことは「生産」に該当し、特許権の侵害になるものというべきである。そして、発明の特徴を具備する構造部分を修理する場合は、その程度と内容により、特許品を再生産したと評価されることになる。これに対し、発明の特徴的部分以外の部分の修埋は、特許権の侵害にならないというべきである。なぜなら、特許部分以外の部分は通常公知部分であるが、公知部分の修理は、本来何人にも許される行為であり、特許権者にのみ独占されるべきものではないからであり、発明の特徴的部分は、そのような部分の修理とは無関係に、修理の前後を通じて存在しているのが通常であり、特許品を再生産したとは言い難いからである。


３　そこで、本件における被告段ロールの再生加工について検討する。下部段ロールは、本件発明の実施品である原告装置の吸引箱装置と結合されて、本件発明の特徴である吸引箱装置による吸引装置を有効に作用させる枢要部分であり、下部段ロールに設けられた環状溝の寸法は、吸引箱を介した空気の吸引量に影響し、吸引するためのポンプの能力設定はこの吸引量に基づいて決定される。このように、本件発明の吸引箱は、特定の寸法、形状を有する吸引溝を有する下部段ロールと組み合わされることにより、初めてその特徴的な作用効果を発揮することができるものであり、下部段ロールに設けられた吸引溝は、吸引装置と相互に密接に関連する構造を有するものであり、本件発明の基本的部分の一部を構成する。
さらに、甲二の本件発明の特許公報の詳細な説明には、「吸引箱装置は、下部段ロールとプレスロールとの接合部において、下部段ロールに吸着された中芯が下部段ロールから容易に離れるようにするセパレータをもった調節可能な制限部材を備え、該制限部材は、セパレータが段ロールの少なくとも両端部の環状吸引溝内に位置するように後壁と同一平面をなして後壁の縦溝内に設置される。制限部材はセパレータに隣接して環状吸引溝の底と協働するようになっている弧状面を有し、而して制限部材を下方に変位させたとき、対応する吸引溝の下半部が吸引室と連通するのを阻止する。吸引箱装置は、この制限部材と対応する上部制限部材を備え、この上部制限部材は環状吸引溝の底と協働するようになっている弧状面を有し、下方に変位されたとき、環状吸引溝に入り込んで、下部制限部材におけると同様に吸引溝の下半部と吸引室との連通を阻止する。」、「段ロールの巾よりも狭い巾の片面段ボールを製造しようとするときには、外方に位置する上下部制限部材18、19を押し下げてそれぞれの弧状面21、25を環状吸引溝７の底に係合させる。しかるときは上下部制限部材18、19は環状吸引溝７の下半部と吸引室13との連通を阻止し、・・・これによって吸引室内の吸引能力の低下を防止することができる。」と記載されており、これらの記載によると、下部段ロールの環状吸引溝は、吸引箱の吸引能力の低下を防止するための技術手段の一部を構成しており、本件発明の吸引箱と密接に関連する構成を備えた技術手段であるということができる。このような環状吸引溝を有する下部段ロールは、本件発明の特徴を具備する構造部分に該当するものということができる。
４　被告は、本件発明の実施品である原告装置は六〇〇〇万円ほどする機械であり、上下部段ロール及びプレスロールはそれぞれ三〇〇万円ほどはするものであること、上下部段ロール及びプレスロールは、使用による摩耗により取り替えあるいは修理して段山を再生することが当然に予定されていることからすると、原告装置のユーザーが上下部段ロール及びプレスロールを補修することは自由であり、原告から補修修理する権限を与えられていたというべきである、よってユーザーの依頼によって被告が補修をしても、適法な行為である、実際、いずれの段ボール製造機械メーカーにおいても、段ロールの取り替えについて、当該メーカーの段ロールを使用してもよく、段ロールだけ他社から購入してもよいとするのが通例であると主張する。
被告の右主張は、原告装置を販売した段階で、本件特許権が用尽されたから、ユーザーがその後に行う行為について特許権の追求効は認められないとの主張を前提とするものと解されるが、使用による摩耗により取り替えが行われることが前提となっているような上下部段ロール、プレスロールについては、販売された当座の本数についてのみ用尽的効果が認められるにすぎず、その後の取り替え分については、なお特許権者の権利は残存しているとみるべきであり、被告が肉盛溶接再生した下部段ロールの修理代金が二〇〇万円を超えることからしても、そのように解するのがメーカーなり販売者の意思に合致するものと思われる。被告は、ユーザーが自由に補修できるとするのが業界の通例であると主張するが、これを認めるに足りる証拠はなく、被告の前記主張は採用できない。
なお、被告は、主張のような取引が通例であるとして、原告の本訴請求は権利の濫用であると主張するが、被告が前提とするそのような事実は認められず、右主張は理由がない。
５　上部段ロールは、下部段ロールにおける環状吸引溝のように、吸引手段と直接関連する構成が見あたらないから、本件発明の吸引箱と密接に関連する構成を有しているものではなく、本件発明の特徴を具備する構造部分に該当するものとは認められない。
原告は、下部段ロールの段山を再生させれば、これに噛み合うべき上部段ロールも同様に肉盛溶接再生させることが必須となると主張するが、そのような関係が認められることを理由として「修理」を「生産」と認めるとすると、その因果関係を画する線を引き難くなるうえ、公知部分の修理が本来は自由であることの例外を設けることになり、そのような関係があることをもってしては、上部段ロールの修理を「生産」と認めることはできない。
四　被告段ロールは、原告装置について「のみ」生産されるものであるといえるか。
１　特許法一〇一条一号における「その物の生産にのみ使用する物」にいう「のみ」とは、その物が「他の用途」に使えば使い得るといった程度の実験的又は一時的な使用の可能性では足りず、「他の用途」が商業的、経済的にも実用性のある用途として社会通念上通用し承認されたものであることが必要であると解される。２　そこで、被告段ロールが、右要件を満たし、原告装置による片面段ボールの生産にのみ使用する物であるといえるか判断する。
被告製造に係る段ロールが、現在、原告装置のみに使用できる物であることは被告も争わない。


被告段ロールは、吸引箱装置と結合されて、本件発明の特徴である吸引装置を有効に作用させる枢要部分であること、被告下部段ロールは、吸引溝の幅という、吸引機能に大きな影響を与える部分の寸法において、いわゆる吸引孔板方式を採る他メーカー（内田製作所及びベーハーエス）の吸引装置には現在までのところ全く適合しないこと、段ロール全体の寸法、吸引溝の位置、各軸部の寸法及び形状といった重要な点において、各別にも、まして、これらを組み合わせた全体としても、ことごとく、他メーカーの吸引装置には使用できないこと、被告段ロールは、取り付けられる段ボール製造機を特定して注文生産がされるものであり、汎用品ではないことを考慮すれば、原告製品に使用される段ロールは、他のメーカーの製品に使用できるものではなく、原告製品にのみ使用できるものであり（被告は、被告がベーハーエス製品、内田製作所製品の下部段ロールを補修していることをもって、本件発明の実施「のみ」に使用されるものではないと主張するが、乙八ないし一〇の各一と二によれば、ベーハーエス製品、内田製作所製品の下部段ロールは、原告製品の下部段ロールとは吸引溝の幅及び深さが異なることは明らかである。）、かつまた、当該段ロールが単体で市場に流通する量産品でもないと判断されるから、結局、本件発明の実施品に対して適合するために要求される当該物の寸法、形状の部位、程度等の当該物の流通に置かれた態様、流通形態なども考慮すると、原告製品に使用されている段ロールを再生加工した被告下部段ロールは、原告段ボール製造装置の中芯保持装置にのみ使用されるものであり、原告装置の生産にのみ使用するものであると認められる。
３　被告は、被告の下部段ロールは、本件発明の実施品であるモデル２のみならず、別件特許の実施品であるモデル１にも使用することができるから、間接侵害を構成する「のみ」の物ではないと主張する。
たしかに、被告の下部段ロールはモデル１にもモデル２にも使用することができることは当事者間に争いがない。
原告は、モデル１の技術思想について、別件発明の特許査定を受けているが、別件発明は、本件発明の特許出願の後に、本件発明の吸引室を狭いものとし、吸引孔の数を増やして環状吸引溝とそれぞれ一線をなすように設け、かつ、大気に露出される部分の環状吸引溝が吸引室と連通して吸引ロスが発生することを防止するインサート部材を設けるという、本件発明の技術的思想を利用しながら、吸引装置の吸引効率を高める工夫をしたものであり、本件発明の構成及び作用効果をそっくりそのまま利用し、これを改良する構成を付加したものであって利用発明に該当する。このことは、別件発明の明細書に本件発明が先行発明として記載されていないとしても、変わらない。
そして、別件発明が本件発明の利用発明である以上、別件発明の実施品であるモデル１は、本件発明の実施品でもあり（前記二で認定したとおりである。）、被告下部段ロールは、本件発明の実施品である原告装置にのみ使用される物であることが認められるから、被告の主張は理由がない。
五　原告は、被告が本件発明を使用する許諾をしたか。被告は、原告が本州製紙株式会社に対し、被告が下部段ロールのスペアロールを購入することを許可したと主張する。
原告が、本州製紙株式会社の要請を受け、被告から二組の予備の段ロールの再生品を購入することを認めたことは当事者間に争いがないが（原告は本訴において右段ロールについて損害賠償請求をしていない。）、その余の段ロールについて、原告が被告に使用することの許諾を与えた事実を認めるに足る証拠はない。よって、原告は、右二組に限り被告が製造することを許可したものと認められ、他の段ロールについて使用許諾は認められない。
六　消滅時効は成立するか。
１　証拠（甲六の一と二、乙四一）によれば、原告が被告に対し、平成四年五月一一日、被告が製造販売する段ロールが本件特許権侵害に該当する旨の警告書を送ったこと、原告代理人が被告に対し、平成七年五月二日付「請求及び警告書」と題する書面で、被告による段ロールの製造販売及び再加工行為が本件特許権を侵害するものであり、右行為の中止と損害賠償一億三三一四万円の支払を催告する旨の内容証明郵便を送付し、右書面は同月八日、被告に到達したことが認められ、本訴が平成七年八月二五日提起されたこと、被告が、平成一一年五月一三日、第七回弁論準備手続において、右消滅時効を援用したことは当裁判所に顕著な事実である。２　以上の事実によれば、原告は、不法行為による損害賠償請求権の起算日である平成四年五月一一日から三年以内の平成七年五月八日に催告をし、催告から六か月以内の同年八月二五日、本件訴えを提起したので、裁判上の請求により、時効は中断している。よって、消滅時効の主張は理由がない。
七　損害額はどのくらいか。
１　被告が、本件発明の出願公告後である昭和六三年一月ころから平成九年七月ころまで、原告装置の中芯保持装置に使用する下部段ロールの周面の肉盛溶接再生加工を行って、本件特許権を侵害する被告下部段ロールを、別紙「被告段ロール売上げ、費用、利益一覧表」記載のとおり、合計四四本を製造、販売したこと、各下部段ロールの販売価格が同表記載の「下部段ロール一本の価格」欄記載の金額であること、以上の事実は当事者間に争いがない。
２　特許法一〇二条二項所定の「侵害により利益を受けているとき」における「利益」とは、特許権者が現実に特許権を実施しており、かつ、設備投資や従業員の雇用を新たに必要としない状態で製造、実施等が可能な範囲内では、侵害行為者の製品の売上額から、その製造、実施等のための変動経費のみを控除した額（限界利益）をいうものと解するのが相当である。
被告は、いわゆる純利益として人件費や一般管理費も控除すべきであると主張する。


しかし、同条項において推定規定が設けられた政策的目的は、被害者が侵害行為による損害賠償請求を求めようとする場合、損害の中心となることの多い得べかりし利益の喪失による損害（逸失利益）の範囲の認定及び損害額の算定については、侵害者の特許権侵害行為がなかったならば得られたであろう利益という現実に生じた事実と異なる仮定の事実に基づく推論という事柄の性質上から、侵害行為の因果関係の存在、損害額の算定の基礎となる各種の数額等を証明することに困難がある場合が多いので、現実に侵害行為をしたものがその侵害行為により得た利益の額をもって被害者の逸失利益と推定することによって、被害者の損害証明の方法の選択肢を増やして被害者の救済を図るとともに、特許権侵害者に推定覆滅のための証明をする余地を残して、被害者に客観的に妥当な逸失利益の回復を得させることにあるものと解される。そして、右推定規定の前提には、被害者と競争関係にある侵害者が侵害行為によって現実にある販売収支実績を上げている以上、被害者にも同じ販売収支実績を上げ得る蓋然性があるとの推定を裏付ける社会的事実の認識があるものと解される。したがって、推定の前提事実である侵害者が侵害行為により受けた利益の意味も、財務会計上の利益概念にとらわれることなく、推定される事実との関係で定めるべきである。よって、前記のとおり特許権者が現実に特許権を実施しており、かつ、設備投資や従業員の雇用を新たに必要としない状態で製造、実施等が可能な範囲内では、侵害行為者の製品の売上額から、その製造、実施等のための変動経費のみを控除した額をもって侵害行為により受けた利益というべきであり、被告の主張は理由がない。
３　弁論の全趣旨によれば、原告は、段ボール製造機械及び段ボール製造機械に関する諸機械製造加工販売等を業とする会社であること、被告段ロールはすべて原告が製造、販売した原告片面段ボール製造装置の中芯保持装置に設置されるものであり、原告において設置した同装置の一部である段ロールの再生については、原告がすべて行っていたものであると認められるから、本件特許権者として、被告の前記製造、販売を上回る規模で、本件特許を実施した原告片面段ボール製造装置の中芯保持装置に使用する上部及び下部段ロールの周面の再生加工用装置の開発、設置を完了し、現実に同各段ロールの営業的製造、販売を行っていることが認められる。したがって、原告において、既に工場設備や直接当該装置の製造販売に従事する従業員の慣熟のための訓練や管理部門の従業員の雇用は確定したものとなっており、被告による被告段ロールの前記製造販売数量は、新たな設備投資や従業員の雇用、訓練を要さず、そのままの状態で製造販売ができる数の範囲内の数であると認められる。
よって、原告の損害と推定される被告の利益は、被告製品の売上高から、その製造販売のための変動経費（原材料費、梱包費及び運送費）のみを控除した額と考えるのが相当である。
４　被告は、原告による下部段ロールの製造方法は、被告の下部段ロールの製造方法と異なるので、限界利益説を採用する前提事実が欠けていると主張する。弁論の全趣旨によれば、被告における段ロールの肉盛再生加工方法は、被告が有する特許（乙二五）を実施したものであり、①摩耗段ロールを焼鈍する、②外周面を旋削して凹凸段模様を除去する、③外周面に肉盛り溶接する、④調質熱処理により表面硬度をＨｓ八〇から八四にする、⑤外径を仕上げ旋削する、⑥周溝を旋削する、⑦砥石の重研削によって凹凸段模様を一条一パスで形成する、⑧凹凸段模様に仕上げ研削する、⑨表面に硬質クロームメッキを施すという各工程を経て行われるものであり、他方、原告の行う段ロールの肉盛再生加工方法は、①摩耗段ロールを焼鈍する、②外周面を旋削して凹凸段模様を除去する、③外周面に肉盛り溶接する、④焼鈍して表面を軟化させる、⑤素材の外径を仕上げ旋削する、⑥周溝を旋削する、⑦ボブ盤によって凹凸段模様を切削する、⑧ロール表面に焼き入れ、調質熱処理をする、⑨凹凸段模様に仕上げ研削する、⑨表面に硬質クロームメッキを施すという各工程を経て行われるものと認められる。
以上によれば、被告の肉盛再生加工方法は、調質熱処理により表面硬度をＨｓ八〇から八四にするという特徴を有するものではあるが、原告の方法においても、方法が異なるとはいえ、調質熱処理の工程があり、その工程はほぼ同様であること、弁論の全趣旨によれば、原告が肉盛溶接再生した製品の方が被告の製品より高額で販売されていると認められることからすると、被告が製造した場合の原材料費と原告が製造した場合の原材料費とでさほど大きな差はないものと推測されるのであって、限界利益説を採用する前提事実がないとまで評価することはできない。５　被告は、社内加工費として、別紙「被告社内加工費明細書」のとおりの費用がかかると主張している。
以上に基づき、被告の利益を算定するために控除すべき変動経費を検討する。別紙「被告段ロール売上げ、費用、利益一覧表」の「肉盛加工費」及び「メッキ費用」欄の金額は当事者間に争いがなく、原材料費に相当するものと認められる。被告が直接経費であると主張する別紙「被告社内加工費明細書」に掲げられているもののうち、①受入検査、②山落し加工、③旋盤加工、④キー溝加工、⑤溝入加工、⑦クリープ加工、⑨精研加工、⑬製品検査（別紙「被告段ロール売上げ、費用、利益一覧表」の「社内加工費２」は、以上の合計額である。）は、いずれも人件費又は工作機械の減価償却費、機械リース費用、機械修繕費用、光熱費用、消耗品費用、消耗工具費用を考慮して算定した額であると認められるから、変動経費として控除すべき対象とならない。
弁論の全趣旨によれば、⑫水圧テストは、社団法人ボイラ協会によるテスト（検定）に関する申請費用五〇〇〇円であり、右テストは労働安全衛生法四四条に従ったもので、生産された下部段ロールを出荷するために必須のものと認められるから、変動経費に含まれる。
そして、別紙「被告社内加工費明細書」中の、⑥溝入用ホイール、⑧クリープ用ホイール、⑩精研用ドレッサ、⑪精研用砥石は、原材料費と同視できるものであるから、変動経費となる。別紙「被告段ロール売上げ、費用、利益一覧表」の「社内加工費１」は、以上の合計額である。
また、弁論の全趣旨によれば（被告は明らかに争わない。）、梱包及び運送費用としては、一律五万円とすることが相当であると認められる。６　被告が、売上高を得るために支出した変動費用合計額は、別紙一覧表の「合計」中の肉盛加工費三〇〇六万一〇〇〇円、メッキ費用七七九万九〇〇〇円、運送費二二〇万円、水圧テスト費用二二万円、社内加工費１五一三万二五〇〇円の合計四五四一万二五〇〇円であると認められる。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し平成元年三月一〇日付けでした次の各処分を取り消す。
（一）　昭和六〇年分の所得税に対する更正のうち事業所得金額一八九万〇三一六円、納付すべき税額一〇万五三〇〇円を超える部分、及び過少申告加算税賦課決定（ただし、いずれも平成三年二月五日付け国税不服審判所長の裁決により一部取り消された後のもの）
（二）　昭和六一年分の所得税に対する更正のうち事業所得金額一七二万五〇四九円、納付すべき税額一二万九三〇〇円を超える部分、及び過少申告加算税賦課決定（三）　昭和六二年分の所得税に対する更正のうち事業所得金額二四一万八三三五円、納付すべき税額一八万一五〇〇円を超える部分、及び過少申告加算税賦課決定（ただし、いずれも平成三年二月五日付け国税不服審判所長の裁決により一部取り消された後のもの）
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事案の概要
本件の事案の概要は、原判決の事案の概要欄記載のとおりであるから、これを引用する。
第三　争点に対する判断
当裁判所も、本件各更正及び本件各賦課決定に違法の点はないものと判断する。本件の争点に対する当裁判所の判断は、控訴人の当審における主張にかんがみ次のとおり敷延するほかは、原判決の争点に対する判断のとおりであるから、これを引用する。
一　推計の必要性及び本件調査の適法性について
１　本件調査の経過について
控訴人は、本件調査の経過に関する原審の認定の誤りを指摘するが、原審の認定に誤りがあるとはいえない。
控訴人は、昭和六三年一一月八日の二度目の調査の際、レジペーパー等の原始資料一切を段ボール箱に入れて用意し、調査に備えていたものであるから、被控訴人のＡ係官に対して「他にはない」旨を返答するはずがないと主張するところ、証人Ｂの証言及び控訴人本人尋問の結果（いずれも原審）に照らすと、右のような段ボール箱が用意されていたのではないかと認められるが、同証言等によっても、Ａ係官が「他に帳簿等は用意してあるかどうか」を尋ねたのに対し、（原資料は用意してあるが帳簿等は用意していないとの趣旨であるかも知れないが、それは別として）否定するような発言をし、積極的にレジペーパー等の原始資料を用意してあることを告げたものとは認めがたい。
２　本件調査の適法性及び推計の必要性について
控訴人は、被控訴人が本件調査において一律に立会いを拒否したことは不当であると主張する。
（一）　守秘義務を理由とすることについて
被控訴人は、税務調査は被調査者のみならずその取引先等の秘密に関する事項にも質問検査が及ぶことがあるところ、税務職員には守秘義務が課されているのに対し一般私人には守秘義務が課されていないから、第三者を立ち会わせることは、所得税法等が守秘義務を定めた義務に実質的に反する事態が起こると主張する。これに対し、控訴人は、控訴人自身が第三者の立会いを求めているのであるから、立ち会った者に控訴人の営業内容等を知られることは容認しているのであって、守秘義務に反しないし、取引先等に関する事項についても、被調査者たる控訴人が調査に応じて話すのだから、被控訴人の係官が守秘義務に反することにはならないなどと反論する。
確かに、控訴人の主張するようにみることもできなくはないが、守秘義務を負う被控訴人の係官として、本来個人の営業上の秘密に属する被調査者及び取引先等の営業内容にわたる事項について、それが第三者に知られることのないように配慮しながら、適切かつ十分な調査を遂げようとするのは正当なことである。第三者が立ち会った場合には、率直な質問をすることがはばかられることもあり得るし、取引の相手方等に関する事項については、控訴人自身がそれを明らかにするとはいっても、質問調査の過程で控訴人自身が予期しない事項を答えることもあるのであるから、これらが第三者に知れることになるのは、望ましいことではない（控訴人は、秘密保持を要する事項は立会人に知れないように調査することもできるというが、それは困難であると考えられる。）。そして、質問検査の方法に関しては、権限ある税務職員の合理的な裁量も認めるべきであるから、立会いの必要性と衡量すべきことがらではあるが、立会いなしに調査を進めようとすることも許されるというべきである。
（二）　立会いの必要性について
控訴人は、営業中に調査をされたので、来客と被控訴人係官の双方に対応するために立会人が必要であったというが、そのことから、第三者が調査の場に立ち会う必要までは認めがたい。
また、控訴人は、当日立ち会った者は平素記帳の補助を受けていた者であるので、説明のために立ち会わせたと主張するが、控訴人自身の経理、営業等について調査するのであるから、被控訴人の係官として控訴人から直接に率直な事実を確認したいとするのはうなずけるところであり、第三者がその場に立ち会う必要があったとは認めがたい（控訴人は、立会いは不当な調査の監視の目的ないし意味があったとも述べており、単に調査に適切に対応するためのみであったとはいえない。）。（三）　原審の認定判断及び右に判示したところによると、本件調査が違法であったということはできない。そして、被控訴人は、本件調査によって控訴人の所得を把握することができず、そのため、所得税法で認められた推計によって更正を行ったものであるから、推計課税の必要性を肯認することができる。
二　推計の合理性について
１　比準同業者の選定について
（一）　控訴人は、比準同業者の原価率が控訴人に比べて低いのは、共同仕入れ、共同発注をすること等により外注費が低く押さえられたためではないかと指摘する。しかし、原審認定のとおり、被控訴人は、控訴人の事業所の近接区域の同業者の中からいわゆる倍半基準により売上原価の金額が控訴人に近似する業者を無作為に抽出したものであって、特に原価率の低いものを選んだわけではない。また、右比準同業者は倍半基準により抽出されたのであるから、その経営規模は控訴人に近いと認められ、共同仕入れ等により大規模に営業している業者であるとはうかがえない。
（二）　控訴人は、また、控訴人自身は写真撮影サービス業務を一切していないのに、比準同業者には撮影サービスをしている者が含まれており、かつ、写真撮影サービス業務の原価率は著しく低いと指摘する。


（１）　まず、控訴人の営業内容についてみると、控訴人本人尋問の結果（原審）によると、控訴人は昭和四三年に営業を始めた当初は証明写真等の撮影も行っていたが、糖尿病を患い網膜症を生じて以来、撮影や焼付けの際に焦点を定めることが困難になったため、その後撮影は行わなくなったことが認められる。（２）　次に、比準同業者の中に写真撮影サービスを行っている者が含まれているかどうかについて検討する。
被控訴人は、比準同業者の選定に当たり、「撮影スタジオを有すると認められる者あるいは撮影を行っていると認められる者を除く」との条件を設定したとし、第一に、確定申告書及び青色決算書の「屋号」欄に「写真館」「スタジオ」などと記載されている者を除いたとする。しかし、これによって、写真撮影を主たる営業としている者は除かれるが、写真現像焼付取次業を行うかたわらこれと併せて副次的に写真撮影サービスを行っている者は除かれない。
被控訴人は、第二に、「業種目」欄に兼業種目のある者を除いたとするが、右のような副次的に写真撮影サービスを行う者が常に兼業種目として写真撮影サービスを記載するかは疑問であるから、右のような者が完全に除かれるとはいえない。また、被控訴人は、外注費のない者を除いたというが、これによっては、第一の基準の場合と同様、写真現像焼付取次業務のかたわら写真撮影サービスを行っている者は除かれない。
被控訴人は、第三に、減価償却費として写真機材等を計上してある者を除いたと主張し、証人Ｃ及び同Ｄの各証言（いずれも原審）によると、右被控訴人の主張のとおり選定したことが認められ、また、弁論の全趣旨によると、当時の減価償却費の計上の基準は、使用可能期間が一年以上又は取得費が一〇万円以上であり、かつ、償却年限にも限定のあるものとされていたと認められる。そうとすると、写真機材は、比較的簡易なものでも減価償却費として計上されているのではないかと考えられるが、他方、控訴人本人尋問の結果によると、副次的に写真撮影サービスを行うためには、必ずしも大型で高額な写真機を所有する必要はなく、一〇万円未満の比較的小型の安価な機材で行うことも少なくないとうかがえるので、安価な機材の場合にはなお減価償却費に計上されていない場合があることは否定しがたい。また、控訴人本人尋問の結果（原審）によると、控訴人と同様の写真現像焼付取次業者の多くは、副次的に証明写真等の撮影を行っている者が多いことがうかがえ、甲三〇〇号証（業界雑誌「週刊カメラタイムズ」）によると、小規模店でもその九〇パーセントは写真撮影サービスを行っていると認められる。したがって、被控訴人が写真撮影を行っている者を除こうとしたにしても、本件の比準同業者の中に副次的に写真撮影サービスを行っている者が混入している可能性は否定しがたい。しかし、被控訴人は前記のような基準によって比準同業者を抽出したのであるから、その中に写真撮影サービスを行っている者が混入している可能性を否定できないとしても、それらの者は小型の写真機を用いて証明写真を撮影する程度の規模の者であって、かつ、副次的な営業として行っているにとどまるとうかがえるから、写真撮影サービスによる収益が大きな割合を占めるとは考えにくい。また、写真撮影サービスの原価率は取次業務に比べて低いとしても、控訴人本人尋問の結果（原審）及び証人Ｅの証言（当審一）照らすと、撮影したフィルムの現像等を他に外注するとすれば、原価率は五〇パーセント程度になることが認められるのであるから、本件の比準同業者に写真撮影サービスを副次的に行う者が混入したとしても、その全体の原価率が大きく低下するとは考えにくいところである。さらに、弁論の全趣旨によると、一般経費率はむしろ写真撮影サービス業の方が高くなるとうかがえるのであるから、この点も考慮すべきである。
ひるがえって、所得税法が推計課税を認めている趣旨を考えてみると、納税者の所得金額を直接資料によって把握することができない場合に、やむを得ず間接資料によって推計した数値をもって真実の所得金額に近似するものと認定して課税することを是認した趣旨と考えられるのであるから、推計の方法としていわゆる同業者の平均値を用いる場合には、納税者と同業者との類似性についても、業者間に無限に存在する個別的な営業条件の差異のすべてを考慮しなければならないものとは解されず、他に合理的な推計方法が存在しない場合には、当該調査対象者と近似する条件の同業者の平均値によることも許されると考えられる。したがって、本件においても、比準同業者の中に安価で小型の写真機材を用いて副次的に写真撮影サービスを行っているものが混在するとしても、そのことの故に、本件比準同業者の選択が不当であり、その平均値による推計が違法であるとするのは相当でないというべきである。
２　原価率について
（一）　控訴人は、写真現像焼付取次業の場合の一般的な原価率は約七〇パーセントであるから、本件比準同業者の平均原価率が六〇パーセント台であるのは不当であると主張する。
（１）　甲二九九号証（業界誌「全連通報」）によると、「現実の取引はラボ（焼付取次）の仕切価格はおよそ七〇パーセントというのが一般的な条件になっている。」とされている。また、甲三〇〇号証（業界誌「週刊カメラタイムズ」の写真店経営調査分析一九八八年）によると、同誌のアンケート調査による荒利益率は、昭和六二年度は平均で二・三ポイント下がって二八・九パーセントになったが、規模別にみると、小規模店が三〇・七パーセントとなっていることが報告されている。もっとも、小規模店の中でも売上高が一〇〇〇万円から二〇〇〇万円までの層では荒利益率は三五パーセントになっている（現像焼付取次だけの荒利益率は小規模店の平均が三〇・七パーセント、売上高が右と同じ層では二八・四パーセントとなっている。）。
（２）　右の資料によってみると、小規模写真現像焼付取次業者の平均的な原価率は約七〇パーセント前後であるにしても、そのうち控訴人に近い規模の場合は原価率が六五パーセントというのであり、これと対比すると、被控訴人の抽出した比準同業者の平均原価率は必ずしも著しく低いとはいえない。
（二）　控訴人の原価率について
（１）　控訴人の営業内容
甲一号証（控訴人作成の売上表）の売上金額は正確とはいえないが、仮に控訴人の営業の種類及び売上金額の割合を甲一ないし甲三号証によってみると、次のとおりと認められる。


（営業の種類）　　　　　（昭和六〇年）　（昭和六一年）　（昭和六二年）フィルム、カメラ等の販売　　二四・四％　　二七・一％　　二四・六％現像焼付取次　　　　　　　　七〇・九　　　六七・二　　　七一・四写真機材の修理　　　　　　　　一・二　　　　一・九　　　　一・三ラミネート　　　　　　　　　　〇・二　　　　〇・四　　　　〇・一宝くじ　　　　　　　　　　　　一・五　　　　一・五　　　　一・四ダビング　　　　　　　　　　　一・五　　　　一・七　　　　〇・八雑収入　　　　　　　　　　　　〇・三　　　　〇・二　　　　〇・四
（２）　写真現像焼付取次の原価率について
甲三三号証の一の東洋現像所の請求書には「納品金額」、「仕切金額」、「値引率」、「値引額」が記載されているところ、控訴人は、「納品金額」は控訴人が顧客に小売する金額、「仕切金額」は東洋現像所が控訴人に請求する金額、「値引金額」は控訴人の利益、「値引率」はその割合をそれぞれ示すものであると主張し、甲三七号証の一のイマジカの請求書についても同様の表示がされていると主張する。控訴人自身はこの点について明確な供述をしていないし、例えば甲一九号証の一のアサミカラーの請求書にも「買上高」、「値引率」、「値引高」、「純お買上げ高」の各項目があるが、これらはアサミカラーから控訴人に対する原価についての正規の金額と値引額を示すものと考えられるので、東洋現像所及びイマジカの場合が控訴人の主張のとおりの内容を示すものかについては疑問があるが、この点が控訴人の主張のとおりとすると、東洋現像所及びイマジカの分の一部につき、個々の単価についての「仕切金額」と「納品金額」の差の「値引率」は、おおむね三〇パーセントのものと二〇パーセントのものがあると認められる。次に、証拠（甲五五ないし五九号証、一二二ないし一二四号証、七二六、七二七号証、七三〇号証の１、２、証人Ｅの証言（当審））によると、他の外注先については、控訴人が顧客に対する小売の単価を外注先に知らせると、写真の納入袋に小売価格を印刷して控訴人のもとに送付する扱いになっており、控訴人はこの納入袋を利用して顧客に出来上がった写真を渡しているごとくである。そして、控訴人は、これらを基に、個々の商品ごとに外注した数量に小売単価を掛け合わせて販売高を算定し、原価率を算出しているものとみられるところ、右は、実際の販売高を直接示したものではないとみられるが、小売単価の明らかなものについては販売高もほぼ正確な金額を示すのではないかと考えられる。そして、これらにより、控訴人は、控訴人の写真現像焼付取次の原価率は七〇パーセントを超えていると主張する。
これらによる限り、控訴人の写真現像焼付取次に係る原価率は、控訴人の主張のものに近いのではないかとも考えられるが、取引全体としての金額の計算の根拠・資料の正確性が明らかでないから、控訴人主張のとおりであると断定することはできない。
（３）　フィルム、カメラ、写真用品等の販売の原価率についてこれらのうち多くを占めるのはフィルムであるところ、控訴人は、フィルム販売の原価率について、仕入原価については、請求書等に基づいて算定し（原価の総体がおおむね被控訴人が反面調査等により把握した金額に近いことは、原審認定のとおりである。）、小売単価については、納品書、業界の価格のリスト、控訴人の記憶等により算定し、原価率を算出した。そして、その小売単価が正確であるとすると、その原価率は八〇パーセント強となると認められる。カメラ等については、明確に原価率を算定することはむつかしいとみられる。（４）　そして、控訴人は、現像焼付取次及びフィルム等の販売が控訴人の営業の大半を占めるから、控訴人の全体の原価率も七〇パーセントを下回ることはないと主張するところ、右のとおり、資料等の正確性が明らかでないから、その主張のとおりであると断定することは困難である。
（三）　比準同業者の原価率について
これに対し、被控訴人が推計の基礎とした比準同業者の原価率は、原審判示（原判決別表六ないし八）のとおりであり、いずれも六〇パーセント台（ただし昭和六一年のＢ業者のみ五八・一四パーセント）である。そして、控訴人は、比準同業者の中から写真撮影サービスを行う者を完全に除いていないことが控訴人との差の原因であると主張するが、先に検討したとおり、比準同業者の中に副次的に写真撮影サービスを行う者が一部混在する可能性を否定できないにしてもそれはごくわずかの割合と推定される。そして、右比準同業者の数は各年度三名であって少ないものの、その売上金額、売上原価はいずれも信頼のおけるものであり、したがって、その推計が合理的といえることは原審の判示するとおりである。そして、前記のとおり、業界誌の調査によると、控訴人あるいは比準同業者とほぼ同規模業者の原価率は、取次業者で約六五パーセントという算定もあるのであるから、本件比準同業者の原価率はおおむね首肯できるところである。もっとも、比準同業者のうち、昭和六一年のＢ業者の原価率は五八・一四パーセントであって、他の業者の売上原価率がいずれも六〇パーセントを超えているのに比べて相当に低いが、他方右Ｂ業者は一般経費率が相対的に高いので、この点はやや配慮を要するとも考えられる（仮にＢ業者を除くと、昭和六一年のＡＣ業者の平均の売上原価率は、六四・七一パーセント、一般経費率は五・〇六五パーセントとなる。そして、試みにこれを基に同年の控訴人の総所得金額を仮に算定すると、六一八万九五九二円となり、右金額でも更正に係る総所得金額五二四万八八九一円を相当上回ることになる。）。
３　一般経費率について
（一）　被控訴人の比準同業者の選定について


控訴人は、被控訴人が審査請求段階で挙げた一般経費率の高い比準同業者を本件訴訟においては除いたなどとして、被控訴人の選出が恣意的であると主張する（なお、控訴人の指摘する業者の一般経費率は、昭和六〇年が九・五七パーセント、昭和六一年が八・六四パーセント、昭和六二年が九・四三パーセントとされている。）。しかし、被控訴人は、本件訴訟においては、より厳格な基準に基づいて比準同業者を抽出した結果原判決別紙四ないし六の業者を選定しているのであって、一般経費率の高い業者を恣意的に除いたとは認められないから、控訴人の批判は当たらない。
（二）　収入金額と必要経費の個別的対応の立証について控訴人は、推計に対し納税者が実額を主張する場合でも、必要経費の実額について総収入金額との対応を納税者に立証させるのは、立証責任を転倒させた誤った判断であると主張するが、元来、必要経費は総収入金額を得るために必要なものに限られるところ、税務当局において納税者の収入等を調査をすることができないため推計課税によることが必要やむを得ない場合において、推計が合理性を有する場合には、これに対し納税者が実額をもって推計額を争うために、総収入金額と必要経費の対応関係について立証しなければならないとしても、立証責任の分配に関する原則に反するものとは解されない。
（三）　写真現像焼付取次業における売上と一般経費の関係について控訴人は、写真現像焼付取次業の性格からして、個別的対応を求めることは無意味であると主張する。確かに、控訴人の場合、自宅とは別に店舗を賃借して営業しているものであり、また、他の営業をしているとは認められないから、個々の写真の取次の売上等と経費の対応まで立証を要求するのは相当でないが、控訴人が経費と主張する出費については、業務のため必要なものであることについて立証することを要求されることは当然のことであり、控訴人の批判は当たらない。また、納税者が必要経費の実額であると主張する金額が一般同業者のそれに比べて余りに高い場合には、そのゆえんを立証すべきものと思われる。
（四）　控訴人の経費率の特殊性について
控訴人は、控訴人の営業する地域は競争が激しいので、広告宣伝費を多額に支出せざるをえないために一般経費が多くなっていると主張し、確かに、弁論の全趣旨によると、広告宣伝費が相対的に多額であるとうかがえる。しかし、控訴人は、結局は、自己の一般経費の実額を主張し、これによって被控訴人の推計による一般経費率を批判するものであるところ、控訴人の立証に係る一般経費については、支出を裏付ける書証の提出がないもの、控訴人の事業との関連性に疑問がありむしろ家事費と疑われるもの、購入した物品が不明であるものが含まれており、領収証等に記載された控訴人のメモもそのまま信用してよいかに疑問があるのであって、控訴人の主張する一般経費の額をそのまま控訴人の事業のためのものとして認めることはできない。
（五）　そして、推計による場合は、一般経費率に関しても、比準同業者の抽出に当たって業種及び業態、事業所の近接性、事業規模等の基本的な要因において基準が合理的であれば、比準同業者間に通常存在する程度の個別的な営業条件の差異は、それが推計を不合理ならしめる程度に顕著なものでない限り、その平均値を算出する過程で捨象されるものというべきであり、控訴人の主張する事情は被控訴人の推計方法を不合理ならしめるほどに顕著なものということはできない。そして、被控訴人が本件訴訟において主張する比準同業者の抽出及びその収入売上原価の金額等は信頼できるものであるから、一般経費の額及びその平均値である一般経費率についても合理性があるといわなければならない。
４　そして、所得税法は推計課税を認めており、本件においては、前記認定のとおり、調査によって控訴人の所得を把握することができなかった場合であって推計課税をすることがやむを得なかったのであり、その推計に合理性が認められる以上、調査について納税者たる国民の立場を一層考慮するとともに、当該納税者の個別事情に十分配慮し業界全体の原価率等をも斟酌して課税額が過多にならないよう配慮すべきことは当然としても、合理性の認められる推計によって課税することを違法とすることはできない。
三　実額による事業所得金額について
１　控訴人は、収入金額の算定に関し控訴人のレジペーパーはほぼ正確であり、控訴人の主張する収入金額は真実であるとしていくつかの点を主張する。（一）　控訴人は、売上の明細を示すロールペーパーにつきその一部を提出しているものの、全体としては集計部分のみを提出するにとどまっている。ところで、甲二八四ないし二八六号証は集計の基になるロールペーパーの一部であるが、その部分については集計部分と対応していると認められる。しかし、それはごく一部であり、全体の明細が不明であるため、結局において、売上の記録のもれがないかを全体として確認することができない。
（二）　レジペーパーは日々の売上及び現金収入を管理するための重要な資料であるから、営業日ごとに作成されるべきであるが、控訴人のレジペーパーは、二日ごとに集計されている。この点につき、控訴人は、本人尋問において、レジペーパーを節約するためと、売上が必ずしも多くないので、二日ごとに集計していると供述するところ、そのことだけからはレジペーパーの記載が正確であるとも不正確であるとも判断することはできない。しかし、控訴人はレジペーパーと現金とを毎日照合することをしていないというのであり、こうした点をも合わせると、レジペーパーの記載の信用性に疑問が残るところである。
（三）　控訴人は売掛金の回収額も現金売上と区別せずにレジスターに入力しているとしているが、この点が確認できないこと、宝くじの売上や現金管理についてもレジペーパーでは確認できないこと等の問題点があることは原審判示のとおりである。
（四）　ところで、控訴人は、レジペーパーは必ず打つものであり、顧客もこれを受け取らない者はいないから、売上の記載もれはないと主張する。一般にはそのようにいうことができるが、そうとしても、これを裏付ける資料あるいはこれと対応する資料がない以上、なお、集計されたレジペーパーの提出をもって総収入金額を合理的な疑いを容れないほどに立証されたものということはできない。２　そうすると、控訴人の実額の主張はある程度うなずける面もあるが、これを裏付ける資料が十分でなく、また、再三述べたように、推計に合理性がある以上、それを覆すに至るものとはいえないといわざるを得ない。
第四　結論
以上の次第で、本件各更正及び本件各賦課決定を違法とすることはできないから、控訴人の請求は失当である。原判決は正当であり、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　宍戸達徳　岩井　俊　佃　浩一）


主　　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審を通じ、被控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
主文同旨
二　控訴の趣旨に対する答弁
控訴棄却
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被控訴人は、宇都宮地方裁判所栃木支部昭和六三年（ヌ）第三五号不動産強制競売事件において、控訴人所有の別紙物件目録一記載の土地（以下「本件土地」という。）の買受人となり、平成元年五月一二日、その代金を納付して所有権を取得した。
２　本件土地上には、控訴人所有の別紙物件目録二記載の建物（以下「本件建物」という。）が存在しているところ、宇都宮地方裁判所栃木支部平成二年（ワ）第九八号賃料確定請求事件において、平成二年一二月二〇日、次のとおりの裁判上の和解が成立した。
（一）　控訴人と被控訴人は、本件土地につき本件建物のため法定地上権が成立したこと、右法定地上権（以下「本件地上権」という。）の期間は、平成元年五月一二日から三〇年であること、本件地上権の地代は月額金三万八〇〇〇円であることを相互に確認する。
（二）　控訴人は、被控訴人に対し、平成二年一二月末日までの未払地代として、七八万円の支払義務あることを認め、これを平成三年一月末日限り、被控訴人指定の銀行口座に振り込んで支払う。
（三）　控訴人は、被控訴人に対し、平成三年一月以降、毎月末日限り、右地代を被控訴人指定の銀行口座に振り込んで支払う。
（四）　控訴人が、右（二）の七八万円の支払を怠った場合、又は、地代の支払を三か月分以上怠った場合には、被控訴人は本件地上権の消滅を請求することができる。
３　右２（四）の和解条項（以下「本件和解条項」という。）は、催告を要せず本件地上権の消滅請求ができるとの趣旨である。すなわち、本件和解条項作成に当たり、被控訴人代表者と被控訴人代理人の新井弁護士は、催告を要せず本件地上権の消滅請求ができるとの記載を求めたが、控訴人代理人の山田弁護士は、今後は自分が付いているので、絶対に遅滞はさせない、万一遅滞したときは、無催告で消滅請求されてもやむを得ない旨述べ、無催告による消滅請求を了解したが、あえて和解条項に記載する必要がない旨主張したため、裁判所の説得もあって、和解条項には記載されなかったものであり、本件和解条項の趣旨が催告を要しないとするものであることは当事者間で了解されていた。
４　控訴人は、平成三年四月分以降の右地代の支払をせず、その遅滞が三か月分になつたので、被控訴人は控訴人に対し、同年七月九日控訴人に到達した内容証明郵便で、本件地上権の消滅を請求した。なお、右消滅請求については、滞納地代支払いの催告はしていない。
５　被控訴人が本件土地を買い受けてから前記２の和解が成立するまでの一年半余りの間、控訴人は地代を全く支払わず、供託もしなかったことなど、本件和解成立の経緯に照らすと、本件地上権の消滅請求に当たり催告をしなくてもあながち不合理とはいえない事情があった、というべきである。
６　よって、被控訴人は控訴人に対し、本件地上権の不存在確認と、本件土地の所有権に基づき、本件建物の収去と本件土地の明渡しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　同３の事実は否認する。本件和解条項に催告不要の特約を入れるか否かの応酬はなかった。
３　同４の事実は認めるが、その効果は争う。
４　同５は争う。
（一）　控訴人が、地代の支払を遅滞したのは、その支払を担当した控訴人の二女Ａが、平成三年一月二三日に延滞分の七八万円を支払った後、月々の支払は、同年四月末日から開始されると誤解していたことによるものであり、四月以降は継続して地代の支払をしていたし、同年七月八日、被控訴人からの通知を受け取ったのちは、同月二九日、同年九月五日、同年一〇月四日と、遅滞分を加算して支払い、その後、同月三一日からは、月々約定の三万八〇〇〇円に一〇〇〇円を加算した三万九〇〇〇円の支払を続けている。
（二）　このように控訴人の地代滞納は単なる誤解によるものであり、被控訴人の側で領収書に何月分と記載するなどしてその誤解を正すとか、催告により履行の機会を与えるとかすれば、直ちに履行したのであるから、無催告による消滅請求が認められるような事情があったとはいえない。
三　抗弁
民法二六六条により準用される同法二七六条によれば地上権の消滅請求のためには本来二年分以上の地代の滞納が要件とされること、本件地上権は三〇年という長期間のものであることなどからすれば、その消滅請求のためには権利を消滅させるに値する債務不履行が必要であるところ、本件ではその債務不履行の期間はわずか三か月であり、その原因も、右二４のように控訴人の二女Ａの誤解によるものであるのに、被控訴人は、その発行した領収書に何月分という特定をするなどの方法により控訴人の誤解を正すこともせず、約定の三か月の徒過を見計らったかのごとく、何らの催告もなく突然本件地上権の消滅請求をしたものであるから、被控訴人の本件地上権消滅請求は信義則に反し、権利の濫用として許されない。
四　抗弁に対する認否
抗弁は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　請求原因１、２の事実はいずれも当事者間に争いがない。二　請求原因３について判断する。
１　本件和解条項の効力


<要旨第一>本件和解条項は、三か月分以上の地代の滞納を要件として、本件地上権の消滅を請求できるというも</要旨第一>のであるところ、民法二六六条により準用される同法二七六条は、地代の定めのある地上権についてその不払いを理由に地上権の消滅請求をするには二年分以上の地代の不払いを要件としている。しかし、右民法の規定は必ずしもそれと異なる特約を許さない趣旨とは解されないし（大審院明治三五年一月二九日判決・民録八輯一巻九〇頁、同明治三七年三月一一日判決・民録一〇輯二六四頁参照）、右民法の規定は、地上権あるいは永小作権の特質に基づき地代あるいは小作料支払義務の不履行による権利の消滅を一定の要件の下に限定して、一般に地上権者あるいは小作人の地位の確保を期する趣旨に出たものであるが、民法立案当時と異なり、現行の借地借家法、同法施行前の借地法（以下「旧借地法」という。）や農地法によって、地上権及び建物所有を目的とする土地賃借権や永小作権及び農地の賃借権については、民法の諸規定が大きく修正され、地上権者等の保護が図られている現在、民法二六六条によって準用される同法二七六条の規定を強行規定と解する実質的根拠はない。なお、地上権も賃借権と同様に継続的権利関係であり、ことにそれが地代の支払を伴うときは、地主との間の信頼関係が権利の存続の基礎となることに鑑みれば、右規定に反する特約を認めることによって生じる不都合、たとえば一か月分の地代不払いによっても、地上権の消滅請求がなされうる旨の特約に基づく地上権の消滅請求については、賃貸借の解除の場合と同様に信頼関係破壊の法理を適用することによって事案に即した解決をはかることが可能である。ところで、本件和解条項は、三か月分以上の地代の滞納を要件とするものであり、ある程度永続的な性質を持つ地上権の消滅事由として必ずしも不合理なものではないこと、また、裁判上の和解によって定められたものであるうえ、後記のような和解に至る経緯、和解内容全体の趣旨に照らせば、右民法の規定と異なる特約ではあるけれども、その効力を否定する理由はないというべきである。
２　地上権消滅請求に当たっての催告の要否
（一）　前記のように、民法二六六条によって準用される同法二七六条によれば、地代の定めのある地上権についてその不払いを理由に地上権の消滅請求をするには、本来、二年分以上の地代の不払いが要件とされているところ、この場合の消滅請求の意思表示には事前の催告は要しないと解される（大審院明治四〇年四月二九日判決・民録一三輯四五二頁、同大正元年一〇月四日判決・民録一八輯七八五頁参照）。
<要旨第二>（二）　民法は、物権たる地上権について、地代不払いによる権利の消滅事由を、二年分以上の地代の不払</要旨第二>いを要件として定めているが、そのような義務違反があった場合には催告を要せず、その消滅を請求することができるものと解されており、債権たる賃借権の場合と消滅要件を異にしている。しかし、現行借地借家法、旧借地法等は、建物所有目的の土地賃借権を同目的の地上権とともに借地権として同一に扱い、これに種々の面で強い保護を与え、その結果、土地賃借権は、譲渡性等の点を除けば、ほとんど地上権と変わらない効力を持つものとされていること、地上権も賃借権と同様に継続的権利関係であり、ことにそれが地代の支払を伴うときは、地主との間の信頼関係が権利の存続の基礎となること、賃借権の債務不履行による解除には原則として事前の催告が必要とされるところ、債務者に履行の機会を与えるという催告の必要性は地上権も賃借権も変わりはないことなどからすれば、地上権の消滅について、民法二六六条により準用される同法二七六条所定の要件を緩和し、地代不払いの期間を短縮する特約がある場合には賃貸借契約の賃料不払いによる解除の場合と同様に原則として催告を要するものと解するのが相当である。
（三）　次に、このような催告を不要とする特約の効力について考えるに、賃貸借契約の場合と同様、右のような特約も原則として有効であるけれども、地上権も賃借権と同じく当事者間の信頼関係を基礎とする継続的権利関係であることに鑑みれば、右のような特約は、その不払いの程度、態様等からみて、無催告で消滅請求をすることがあながち不合理とは認められないような事情が存在する場合には、無催告で消滅請求することができる旨を定めた約定であると解するのが相当である。
３　本件和解条項の趣旨
前記当事者間に争いのない事実に加え、成立に争いのない甲第一、第五、第六号証、乙第六号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第七号証、乙第一号証、当審における被控訴人代表者尋問の結果及び証人Ａの証言に弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められる。
（一）　被控訴人は、不動産強制競売手続において、本件土地の買受人となり、平成元年五月一二日、代金五四〇万円を納付して所有権を取得したが、本件土地上には建物所有を目的とする本件地上権が存在するところから、控訴人代理人の山田弁護士と、その処理について折衝を重ねることになった。その過程で、控訴人は、本件土地を買い取ることを希望したが、代金の面で折り合いがつかず、また、地代についても双方の提案する金額に開きがあったため、被控訴人は、平成二年七月、民事執行法八一条に基づき、控訴人を相手方とする地代確定の訴えを宇都宮地方裁判所栃木支部に提起した。
（二）　右事件は、平成二年一二月二〇日の第四回口頭弁論期日において、請求原因２の（一）ないし（四）の内容の裁判上の和解が成立したが、右和解期日に出席した被控訴人代表者及び被控訴人代理人の新井弁護士は、右訴訟事件提起前の控訴人代理人の山田弁護士との交渉が長引いたうえ、被控訴人が本件土地を買い受けた後、右和解成立時までの一年半余の間、本件土地の地代は全く払われておらず、供託もされていなかったこと、さらに和解成立後も、それまでの延滞地代分は直ちに支払われるわけではなく、翌年の一月末日まで期限が猶予されたことなどから、今後地代の支払が三か月分以上遅滞したときは、催告を要せず直ちに本件地上権の消滅を請求できるとの和解条項を入れることを強く主張した。これに対し、右控訴人代理人は、今後は自分が控訴人を監督して遅滞のないようにすること、また、三か月分以上の遅滞があったときは、催告なしに消滅請求されてもやむを得ないが、その趣旨は了解したから、あえて和解条項に記載するまでの必要はない旨述べて譲らなかったため、本件和解条項には、催告を要せずという文言は記載されないことになった。


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が、中労委昭和五三年（不再）第二五号及び同第二六号事件について、昭和六一年九月一七日付でなした救済命令を取り消す。三　訴訟費用は、第一・二審を通じ、控訴人に生じた費用を被控訴人らの負担とし、被控訴人及び補助参加人に生じた費用はそれぞれの自弁とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
主文同旨
二　訴訟の趣旨に対する答弁（被控訴人、同補助参加人）本件控訴を棄却する。
第二　当事者双方の事実に関する主張は、原判決書の事実及び理由の第二ないし第四に記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決書六枚目表四行目の「従事している」の次に「（昭和六二年一一月末大東を退社した。）」を加え、同二五枚目裏九行目の「現在」を「第一審口頭弁論終結当時」に改める。なお一部証拠により認定した事実についての判断も当裁判所の判断と同じである。）。第三　証拠関係（省略）。
理　　　由
一　労働組合法七条の「使用者」とは、必ずしも労働者との間に雇用契約を締結した雇主に限定されるわけではなく、雇用契約がなくても、契約上の当事者である雇主と同一視し得る程度に労働者の労働関係上の諸利益に直接の影響力ないし支配力を及ぼし得るような地位にある者を含むと解するのが相当である。そして、この点を判断するに当たっては、同法の趣旨目的を十分配慮すべきであり、不当労働行為制度の目的が雇用契約の当事者に対して契約責任を追及することにあるのではなく、労働者の団結権等に対する侵害行為を排除し、これによって生じた事実状態を除去することにより、労働者が団体交渉その他の団体行動のために労働組合を組織し運営することを擁護するとともに、労働協約の締結を主たる目的として団体交渉をすることを助成することにあることや、「使用者」とされることによって課される法律上の義務等をも総合的に考慮して決すべきであることは、当裁判所も原審と別段意見を異にするものではない。この点を考慮して労働者の労働関係上の諸利益への影響力ないし支配力という面から実質的判断を加えるべきものと解するのである。
しかしながら、このことは、雇用契約の有無という形式をはじめから無視してよいことまで意味するものではない。物事を形式的に把えるだけではなく、実質的に把えるべきであるといっても、労働関係の一方の当事者となるべき「使用者」とはどのような者をいうかを決定する判断の基準となるべきものであるから、客観的な基準としてできるだけ判り易いものであること（多くの人が常識で判断できるようなものであること）が望ましい。このことを考えると、現に労働者と雇用契約を締結している者がある場合には、そのこと自体一つの徴憑としての意味を持つから、それが形式に過ぎず、実は雇用契約上の雇用主以外の者が賃金や労働時間、職場への配置等の基本的な労働条件を決め、労働者の労務の提供を指揮命令していると常識で判断することができるような場合に、はじめてその者を使用者と認めることができるというべきであり、労働者と現に雇用契約を締結している者が、雇用契約を締結しているというだけでなく、労働者の賃金や、労働時間、職場への配置等の基本的な労働条件も決定している外形がある場合には、これも単なる外形に過ぎず、実は雇用主以外の者がこうした基本的な労働条件の決定自体に直接の影響力ないしは支配力を及ぼしていると常識で判断することができるような場合に、はじめてその者を使用者と認めることができるというべきである。さらに、雇用契約上の雇用主が、こうした労働条件の決定について現に労働組合との間で団体交渉を行い、労働協約も締結しているような場合には、通常ならもはや雇用契約が単なる形式とは考えにくいところであって、よほど特別の事情が認められない限り、雇用契約上の雇用主が「使用者」に当たるとみるのが、むしろ常識的な判断であると考えられるから、このような場合には、それでもなお雇用主以外の者が労働者の労働関係上の諸利益に直接の影響力ないしは支配力を及ぼしていることを明らかにする具体的事実が証明されてはじめて、その者を使用者と認めることができると解するのが相当である。こうした点を考慮することなく、集団的労使関係の一方の地位にある使用者にふさわしい者が「使用者」に当たり、その相手方が「労働者」に当たるというに等しい原審の解釈は、控訴人も指摘するように、問をもって問に答えるものであるとの批判を免れず、当裁判所の採るところではない。二　以上の観点から、本件において、控訴人が、大阪東通、大東及び関東電機の従業員であって、控訴人のテレビ番組制作業務に従事している従業員に対する関係において「使用者」にあたるかどうかを検討する。
１　当事者間に争いのない事実に乙第一二一、第一三二、一三三、第一五一、第一五二、第一六三、第一六五、第一六九、第一七一、第一七三、第一七五、第二〇八、第二三六、第三一八、第三二二、第三四八、第三七三、第三八七及び第三九一号証ならびに証人ａの証言を総合すると、控訴人と下請三社との間の契約関係及びこれに基づく下請三社の従業員の具体的な就労状況は、次のようなものであったと認められる。
（一）　控訴人はラジオ及びテレビの放送業を営む会社である。大阪東通は主として控訴人など近畿地方所在の民間放送会社等からテレビ番組制作のための撮像、照明、フイルム撮影、音響効果等の業務を請け負うほか、若干のテレビ番組の自主制作を行っている会社であり、本件初審審問終結当時の従業員は約一六〇人で、そのうち約五〇人は後記請負契約に基づき控訴人の番組制作の現場においてアシスタント・ディレクター、音響効果及びスタジオ・カメラの業務に従事している。大東は大阪東通のほか近畿地方所在の民間放送会社等から照明業務を請け負っている会社であり、本件初審審問終結当時の従業員は約三〇人で、そのうち約一〇人は後記請負契約に基づき控訴人の番組制作の現場において照明業務に従事している。関東電機は控訴人など近畿地方所在の民間放送会社、ホール、劇場等における照明業務を請け負っている会社であり、本件初審審問終結当時の従業員は約七〇人で、そのうち約一〇人は後記請負契約に基づき控訴人の番組制作の現場において照明業務に従事している。


（二）　控訴人は大阪東通及び関東電機との間でそれぞれテレビ番組制作のための撮像、照明等（関東電機は照明のみ）の業務の提供につき請負契約を締結して、継続的に業務の提供を受けている。控訴人と大東との間には直接の請負契約は締結されていないが、大阪東通は大東との間で請負契約を締結しており、大東は大阪東通が控訴人から請け負った業務のうち照明業務を下請している関係にある。下請三社はそれぞれ右各請負契約に基づきその従業員を控訴人のもとに派遣し、右従業員はそれぞれの属する会社の指示により控訴人の制作現場に赴き、控訴人から支給ないし貸与されている器材等を使用して請負契約により定められている番組制作に関する各業務に従事している。右請負契約によれば、業務の結果に対して控訴人が下請三社に支払うべき請負料については、別途覚書の形式により作業内容及び派遣人員により一定額の割合をもって支払う旨の定めがなされている。（三）　番組制作にあたっては、控訴人が毎月編成日程表を作成して下請三社に交付し、下請三社の担当課長らの責任者がこれに基づいて一週間から一〇日毎にそれぞれの従業員の休日や休暇を勘案した上番組制作連絡書を作成し、誰をいつどの番組の制作業務に割り当てるかを決定し、下請三社の従業員は右番組制作連絡書の指示するところに従って控訴人の番組制作現場における業務に従事している。その勤務の結果は従業員の自主的申告により出勤簿に記載され、下請三社の担当課長らの責任者がこれをもとに残業時間の計算をし、下請三社はこれに基づいて従業員に毎月の賃金を支払っている。ただ、控訴人の番組制作のために派遣される者は同一の従業員にほぼ固定されており、番組の内容や従業員の都合で別の者に割り当てられることもあるが、現実には一定の者がローテーションを組んで順次派遣されるというのが実態である。業務の遂行にあたっては、請負契約上は、下請三社はそれぞれ業務担当責任者を定め、控訴人の担当者と十分連絡をとった上、下請三社の業務担当責任者が、それぞれの従業員を責任をもって指揮・監督することになっているが、実際に番組を制作する作業自体は、控訴人の従業員であるディレクター（これは番組ごとに定められる。）が番組制作に関する全責任を負うことになっていて、作業の進行は全てディレクターの下に置かれ、例えば制作時間帯を変更する必要がある場合や、制作予定時間を越えて作業をする必要がある場合はディレクターの判断で指示がなされるし、どこでどの程度の休憩時間をとるかも、ディレクターが作業の進展状況に応じて判断して指示する等、番組制作の作業自体の具体的な進行に関する限り、下請三社の業務の担当責任者は実質的な指揮、監督の権限を有していない。下請三社もこのことは当然のこととして従業員を派遣している。（四）　大阪東通は、控訴人の番組制作に携る従業員の休憩場所及び従業員への連絡場所として、昭和四四年頃から控訴人本社三階に東通コーナーを設けていたが、昭和四七年一〇月頃からは控訴人本社社屋（ここに番組制作のためのスタジオもある。）に隣接する大阪タワー内に大阪東通朝日放送事業所を置いている。大東は昭和五一年四月頃から同社の江坂事業所をその従業員の休憩場所及び従業員への連絡場所としている。また関東電機は昭和五〇年五月頃控訴人本社社屋の東南隣にある藤井ビル内に大淀連絡所を設け、控訴人の番組制作に携る従業員の休憩場所及び従業員への連絡場所としていたが、同連絡所は昭和五三年七月控訴人本社社屋の西隣にあるプラザハイツに移転した。
（五）　下請三社は、それぞれ独自の就業規則を持つとともに、大阪東通及び大東は昭和四七年以降、関東電機は昭和四六年以降、それぞれ労働組合との間で賃上げ、夏季一時金、年末一時金等について交渉を行い、妥結した事項について協定を締結している。
（六）　控訴人は、下請三社のほか、大道具、小道具、かつら等の業務について、関連下請会社約二〇社とテレビ番組等の制作業務に関する請負契約を締結している。
２（一）　右認定の事実によれば、下請三社はそれぞれ技術を有する従業員を雇用し、控訴人に対してのみばかりでなく他の放送会社等にも派遣するなど独自の営業活動をしていて、事業主体としての独立性を備えており、かつ各社ともその従業員との間では、それぞれ独自の就業規則を持つとともに、それぞれ組合との間で賃上げ、夏期一時金、年末一時金等についての交渉を行い、妥結した事項について協定を締結するなど、名実ともに本件組合員らの雇用主として行動している。このことからすると、下請三社は、それぞれその従業員との関係において実質的にもまさに労働組合法七条二号にいう「使用者」に該当すると認められるのであり（このことは被控訴人も認めるところであり、本件命令においても、本件組合員らの雇用主は下請三社であって控訴人ではないのであるから、控訴人が組合の要求事項中賃上げ、夏季・年末各一時金の支給、社員化、配転撤回等に関する事項につき団体交渉を拒否しても、不当労働行為には当たらないとされている。）、このことは、本件において控訴人が団体交渉を命ずべき相手方たる使用者に当たるかどうかを判断するにつき無視し得ない重要なポイントというべきである。すでに判示したところからいって、右の事実が認められる以上、特別の事情が認められない限り、下請三社が使用者というべきである。


（二）　そこで、さらに特別の事情の有無について判断する。被控訴人は、先に認定した事実関係のうち、控訴人のテレビ番組制作の現場においては、控訴人の従業員であるディレクターが下請三社の従業員を含めて作業の進行を全て直接指揮、監督して番組を制作している実態に着目して、控訴人がその従業員であるディレクターを通じて下請三社の従業員を使用従属させている関係にあると主張し、原審もこれを是認している。たしかに、被控訴人の右見解やこれを是認した原審の判断も、部分的にみる限りもっともなところがあるようにもみえる。しかしながら、右見解は、労務の提供自体を指揮命令して労働者に直接の支配力を及ぼすことと、一定の目的を達成するために提供される労務の内容を指揮監督して統合する作用とを混同するとの批判を免れない。番組制作の作業は、一つの目的を達成するため多数人が同時に協同してしなければならない作業であって、そのためには多数人の作業を一つの目的に向けて統合する指揮、監督者を置かなければならないことは作業の性格上当然のことであり、番組制作の作業現場でディレクターが行う指揮、監督は、本来このような統合作用というべきものである。確かに、ディレクターの指示が結果として作業に従事する者の労働時間に影響することは否定できないところであり、この点について下請三社の業務担当者は指揮、監督権を有しない実態にあることや、下請三社の従業員だけが番組制作作業を途中で勝手に中止して職場を離脱することができないことは事実であるけれども、これはチームワークによって進められる番組制作作業の特殊性からくる特質というべきである。むしろ、下請三社が番組制作連絡書によって指示した就業命令そのものがこうした作業の特殊性を前提として、ディレクターの指揮監督のもとに番組制作作業が終了するまで労務を提供すべき命令を含むものとみることができ、そうするとそれぞれの従業員の労務の提供につき直接の支配力を有しているのは下請三社であって、控訴人ではないといわなければならない（勤務時間につき出動簿に自主申告させることとし、下請三社の責任者がその正確性をその都度確認していないことは、従業員の自主性を尊重したからに他ならない。このことをもって下請三社の労務提供についての指揮命令権限がないことの根拠とすることはできない。なお、下請三社の従業員が控訴人の番組制作の現場で仕事をするに際して、控訴人の提供する器材を使用し、作業服も共通のものを着用していた等のことも、労働力の支配力を判断するに当たってさほど意味のあることではない。また、ディレクターが番組制作に際して指揮監督するからといって下請三社の（下請三社に限らず、その指揮下にある全ての）従業員に対し労務の提供に関して具体的な命令をする権限が付与されているとみるのは、その職制からいっても実態に合わないことを付け加えておく。）。被控訴人の主張は採用することができず、他に特別の事情を窺わせる証拠もない。３　ところで、被控訴人は、本件命令において、「就労に係る諸条件」に関しては控訴人を使用者と認めて労働組合との団体交渉を命ずるのが実効性のある措置であることを強調している。そこで、念のため、この点について検討しておく。前記争いのない事実のほか、甲第二、第三号証、乙第八ないし第二二号証、丙第一ないし第一〇号証、証人ｂ、同ａの各証言によれば、次の事実を認めることができる。
（一）　組合の控訴人に対する団体交渉に関する要求書の項目には、社員化要求、賃上げ、夏季一時金についての要求、作業着等の支給に関する要求、安全確保に関する要求、勤務時間や週休に関する要求、休憩室やロッカーの設置に関する要求、控訴人のビデオ等の器材の使用に関する要求等いわゆる労働条件に関するものから物品の支給に至るまで雑多なものが含まれている。
（二）　組合は昭和四九年九月二四日以降、控訴人が組合員らの使用者に当たるとして控訴人に対し団体交渉を申し入れてきたが、団体交渉の重点項目はむしろ社員化要求や賃上げにあり、控訴人は右各要求に対していずれも使用者には当たらないとの理由で団体交渉を拒否してきた。組合と控訴人との間で、これまで「就労に係る諸条件」が他の交渉事項と区別して意識されたことはなく、したがって、組合及び控訴人との間で、組合の諸要求のうち、どの要求が「就労に係る諸条件」に関するのかについての共通の認識があるわけではない（組合の前記各要求に対し控訴人と下請三社との間で、どちらが団体交渉の当事者になるかというような協議がなされたこともない。）。
（三）　原審が昭和六三年一月一四日付けでした緊急命令により、組合と控訴人は同年二月以降「就労に係る諸条件」について数回団体交渉をしたが、その後中断している。これまでに、団体交渉により実現したとされるのは、ＳＥの作業室の空調時間の延長、美術職場の大道具・小道具・メークのスタッフに深夜作業のときに他のスタッフと同様に深夜食券を支給すること、タクシーによる深夜送りの実施、スタジオ棟のトイレの紙質等の改善である。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和六一年九月三〇日付けでした原告の昭和五九年分所得税の更正のうち分離長期譲渡所得金額三一八六万九〇二九円、納付すべき税額四七七万七五〇〇円を超える部分（ただし、昭和六二年二月二七日付け異議決定により一部取り消され、昭和六三年九月三〇日付け再更正により減額された後のもの）及び過少申告加算税賦課決定（ただし、昭和六二年二月二七日付け異議決定により一部取り消され、昭和六三年一月二九日付け変更決定及び昭和六三年九月三〇日付け再更正によりそれぞれ減額された後のもの）を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告の昭和五九年分所得税に係る原告の確定申告、被告の更正等の経緯は、別表記載のとおりである（以下、この更正を「本件更正」、この過少申告加算税賦課決定を「本件決定」という。）。
２　しかしながら、本件更正のうち分離長期譲渡所得金額三一八六万九〇二九円、納付すべき税額四七七万七五〇〇円を超える部分（ただし、昭和六二年二月二七日付け異議決定により一部取り消され、昭和六三年九月三〇日付け再更正により減額された後のもの）は、原告の所得を過大に認定したものであるから違法であり、その違法な更正を前提とする本件決定（ただし、昭和六二年二月二七日付け異議決定により一部取り消され、昭和六三年一月二九日付け変更決定及び昭和六三年九月三〇日付け再更正によりそれぞれ減額された後のもの）も違法である。３　よって、原告は、被告に対し、請求の趣旨記載のとおり、本件更正及び本件決定の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１（処分等の経緯）は認めるが、同２（処分等の違法）は争う。
三　被告の主張
１　本件更正の適法性
（一）　昭和五九年分の原告の長期譲渡所得の金額（分離課税分）は、次の出収入金額から（２）取得費、（３）譲渡費用及び（４）特別控除額を控除して算出した金額一億二一九八万七三七七円である。
（１）　収入金額　　　　　　　　　　　　　　一億三七八五万三〇〇〇円原告は、昭和五九年五月二九日、株式会社田邊工務店（以下「田邊工務店」という。）に対し、東京都立川市＜地名略＞の土地（以下「本件土地」という。）の原告の共有持分権（持分割合一〇〇〇分の九〇一）を代金一億三七八五万三〇〇〇円で譲渡（以下「本件譲渡」という。）した。
（２）　取得費　　　　　　　　　　　　　　　　　　九五四万一六六〇円（３）　譲渡費用　　　　　　　　　　　　　　　　　五三二万三九六三円（４）　特別控除額　　　　　　　　　　　　　　　　一〇〇万〇〇〇〇円（二）　本件更正（ただし、昭和六二年二月二七日付け異議決定により一部取り消され、昭和六三年九月三〇日付け再更正により減額された後のもの）は、長期譲渡所得の金額を右と同額の一億二一九八万七三七七円であると認定しているから、適法である。
２　本件決定の適法性
本件決定（ただし、昭和六二年二月二七日付け異議決定により一部取り消され、昭和六三年一月二九日付け変更決定及び昭和六三年九月三〇日付け再更正によりそれぞれ減額された後のもの）は、右のとおり適法な更正を前提として、国税通則法に従って算出した金額一五一万八〇〇〇円を過少申告加算税として賦課したものであるから、適法である。
四　被告の主張に対する原告の認否
１　被告の主張１（本件更正の適法性）の（一）のうち、（１）ないし（４）は認めるが、原告の長期譲渡所得の金額が一億二一九八万七三七七円であるとの主張は争う。
２　被告の主張１（本件更正の適法性）の（二）は争う。３　被告の主張２（本件決定の適法性）は争う。
五　原告の反論


本件譲渡による譲渡所得については、次のとおりの事実経過からして、租税特別措置法（以下「措置法」という。）三七条（特定の事業用資産の買換えの場合の譲渡所得の課税の特例）一項表五号、三項の規定を適用すべきである。１　本件土地の譲渡に関する事実経過は、次のとおりである。（一）　原告の養父Ａは、かって本件土地の所有者であったところ、かねてから本件土地を他に譲渡し、その譲渡代金をもって郊外に農地を買い換えることを計画し、昭和五八年一月一〇日、不動産業者であるＢとの間で、本件土地の譲渡及びその代替地の取得の媒介をＢに依頼する旨の専任媒介契約を締結していた。その後、本件土地の売買交渉についての話がまとまるより前に、入間市所在の土地を取得する目処がついたため、Ａは、その取得資金に充てるため、昭和五八年三月一八日、東京相互銀行砂川支店から一億五〇〇〇万円を借り入れた。（二）　ところが、Ａは、昭和五八年三月二五日に死亡し、本件土地につき、原告が持分一〇〇分の一の共有持分権を、Ａの妻（原告の養母）Ｃが持分一〇〇分の九九の共有持分権をそれぞれ相続により取得した。また、Ａの右借入金債務は、Ｃが全額承継した。Ｃは、昭和五八年五月一七日、前記借入金をもって、Ｄから埼玉県入間市＜地名略＞の畑（一五三五平方メートル）及び同所＜地名略＞の畑（一九八三平方メートル）の各土地（以下「入間市の土地」という。）を買い受けた。（三）　その後、Ｃが昭和五九年三月一五日に死亡し、本件土地のＣの共有持分権のうち、一〇〇〇分の八九一を原告が、一〇〇〇分の九九を原告のＥがそれぞれ相続により取得し、また、入間市の土地の所有権は、原告が相続により取得した。そして、原告とＥは、昭和五九年五月二九日、Ｂの仲介により本件土地の共有持分権をそれぞれ田邊工務店に売却し、その売却代金をもって前記借入金を返済した。２　Ａ、Ｃ及び原告は、いずれも本件土地を農業の用に供しており、また、Ｃ及び原告は、いずれも入間市の土地を農業の用に供しているのであって、本件土地及び入間市の土地は、いずれも措置法三七条一項の表五号の事業用資産に該当するものいうべきである。
３　本件における資産の買換えについては、右のとおり、Ａが買換えを計画して買換資産の取得資金を借り入れ、Ｃが買換資産を取得し、原告が譲渡資産を売却してその代金を右借入金の返済に充てるというように、その各取引の主体が異なってきているが、ＣはＡの法的地位を相続により包括承継し、原告はＣの法的地位を相続により包括承継しているのであるから、結局、法律上は同一人が右の各行為をしたものとみることができる。したがって、右のような方法による資産の買換えについても、措置法三七条の規定を適用すべきである。
六　原告の反論に対する被告の認否及び再反論
１　原告の反論の冒頭の主張は争う。
２　同１（一）のうち、Ａが昭和五八年三月一八日に東京相互銀行砂川支店から一億五〇〇〇万円を借り入れたことは認めるが、その余の事実は知らない。同（二）のうち、Ａの借入金債務をＣが全額承継したことは知らないが、その余の事実は総て認める。同（三）は認める。
３　同２及び３は争う。
４　措置法三七条は、個人が自己の有する事業用資産を譲渡し、その譲渡代金で新たな資産を取得して自己の事業の用に供した場合に一定の要件のもとに譲渡所得の課税の繰延べを認めるものである。しかし、本件では、原告は、買換資産である入間市の土地をＣから相続により取得したものであり、本件土地の譲渡代金で取得したものではないうえ、本件土地及び入間市の土地のいずれをも原告の事業の用に供していないのであるから、本件譲渡に関し、措置法三七条の規定が適用されないことは明らかである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１（処分等の経緯）の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、本件更正が適法であるかどうかについて検討する。１　まず、被告の主張１（本件更正の適法性）の（一）の（１）（収入金額）、（２）（取得費）、（３）（譲渡費用）及び（４）（特別控除額）については、いずれも当事者間に争いがない。
２　次に、本件譲渡による譲渡所得について、措置法三七条三項の規定の適用があるか否かについて検討する。
（一）　本件土地の譲渡等に関する事実経過は次のようなものであったことが認められる。
（１）　Ａは、かって本件土地の所有者であったところ、かねてから本件土地を他に譲渡し、その譲渡代金をもって郊外に農地を買い換えることを計画し、昭和五八年一月一〇日、Ｂとの間で、本件土地の譲渡及びその代替地の取得の媒介をＢに依頼する旨の専任媒介契約を締結していた。その後、本件土地の売買交渉についての話がまとまる前に、入間市の土地を取得する目処がついたため、Ａは、その取得資金に充てるため、昭和五八年三月一八日、東京相互銀行砂川支店から一億五〇〇〇万円を借り入れた。（甲第一号証、第二号証、証人Ｂの証言及び原告本人尋問の結果により以上の事実が認められる。）
（２）　ところが、Ａは、昭和五八年三月二五日に死亡し、本件土地につき、原告が持分一〇〇分の一の共有持分権を、Ｃが持分一〇〇分の九九の共有持分権をそれぞれ相続により取得した。Ｃは、昭和五八年五月一七日、前記借入金をもって入間市の土地を買い受けた。（以上の事実については、当事者間に争いがない。）な
お、
Ａの前記借入金債務はＣが重畳的に引き受け、原告及びＥがこれを連帯して保証した（甲第一五号証により認められる。）。


平成１０年（行ケ）第４８号　審決取消請求事件
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ベネット　アトランティック　インコーポレイテ
ッド
代表者　　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　原　秋彦
同        　　　　　原　若葉
同        　　　　　宇佐神　順
訴訟代理人弁理士　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　株式会社ゴーカンパニー
代表者代表取締役　　【Ｃ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｄ】
同　　　　弁護士　　　関根秀太
主　　　　　　文
特許庁が平成５年審判第１６６２号事件について平成９年９月２６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
被告は、「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」の文字を横書きしてなり、商品区分第１７類の「被服（運動用特殊被服を除く）、布製身回品（他の類に属するものを除く）、寝具類（寝台を除く）」を指定商品とする商標登録第１６３３６５５号商標（昭和５５年６月２４日に商標登録出願、昭和５８年１１月２５日に設定登録、平成６年１月２８日に存続期間の更新登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は、平成５年１月２８日に本件商標について指定商品「被服」に係る商標登録の取消しの審判を請求したところ、特許庁は、同請求を平成５年審判１６６２号事件として審理した上、平成９年９月２６日に「本件審判の請求は、成り立たない。」旨の審決をし、その謄本を同年１０月２９日に原告に送達した。なお、原告のために出訴期間として９０日が付加された。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。なお、審決の書証番号は、乙第４号証が本訴の甲第２７号証の２であるほかは、本訴の書証番号と同じである（ただし、枝番の付けられたものがある。また、乙第５ないし第８号証は、甲第２７号証の３ないし６としても提出されている。）。
３　審決の取消事由
審決の理由１ないし３は認める。
審決は、事実を誤認して、被告が本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において本件商標を使用していた旨誤った認定判断をした違法があるから、取り消されるべきである。
(1)　乙第８号証（すべての枝番を含む。以下、枝番のある書証について枝番を付さない場合には、同様にすべての枝番を含む趣旨である。）は、平成４年７月１３日付注文書に始まり同年１０月３日付売上伝票に終わる一連の輸入等関連書類である。しかし、本件商標権は、平成４年１０月１２日に移転登録がされるまで、被告ではなくカキウチ株式会社（以下「カキウチ」という。）が保有していたものであるから、被告は、この当時は、商標権者ではないし、また、カキウチは被告に対して本件商標の使用権を与えていない。したがって、被告は、乙第８号証によって立証される事実の発生当時には、商標権者ではなく、通常使用権も有していなかった。
(2)　乙第５ないし第７、第９、第１０号証は、改ざん等の可能性が高く信用性がない。そして、乙第８号証も、同様に改ざん等の可能性が高く、信用性のないものである。
(3)　甲第３０号証（商標登録済通知書）は、商品との関連性がなく、商標の使用に当たらない。
第３　請求の原因に対する認否及び被告の主張
１　請求の原因１、２の事実は認め、同３は争う。
２　被告の主張
(1)　被告とカキウチは、平成３年４月以前から取引関係にあり、被告はカキウチから、本件商標の移転登録前にその使用許諾を受けていた。(2)　乙第５ないし第１０号証は、すべて真正なものであり、偽造や捏造の事実は全くない。
(3)　被告は、甲第３０号証によって、本件審判の請求の登録日よりも前の日に本件商標を使用した。
第４　証拠
証拠関係は、本件記録中の書証目録、証人等目録のとおりであるから、これを引用する。
理　　　　　　由
第１　請求の原因１、２の事実は、当事者間に争いがない。第２　審決の取消事由について判断する。
１　まず、審決において被告が提出した審決の乙第４号証（本訴の甲第２７号証の２）について検討する。
甲第１９号証、第２７号証の２、第３３号証によれば、被告は、審判において、平成２年３月５日、同月７日及び同月２１日にペンフィールドトレーナーを顧客に納品した事実を証明するとして、上記各日付のある納品書（控）（審決の乙第４号証、本訴の甲第２７号証の２）を提出したこと、しかし、上記各納品書のフォーム（様式）は、平成４年１２月中ごろないし平成５年１月末ころにトッパン・ムーア株式会社によって製造されたものであることが認められる。そして、本件審判の請求の予告登録日が平成５年３月１６日であることからみれば、上記各納品書は、同日以降に、本件審判ないし本訴に使用する目的で、現実の取引に基づかずに日付を遡らせて作成されたものであることが推認される。この点に関して、被告は、店頭における取引メモから必要最小限度の書き換え伝票を作成することは、取引実務でよく行われる作業の一部である旨主張するけれども、被告の主張は、２年数か月以上も経過し、複数期の決算を経た後に伝票を書き換えた理由として合理性のあるものとは認められないから、採用することができない。


２　被告は、本件商標を付した商品を輸入販売したとして、輸入関係書類等（乙第５ないし第１０号証）を提出するので、その信用性について検討する。(1)乙第５、第６、第９、第１０号証に係る取引の時期と本件商標の譲渡との時期
の関係について
甲第５、第６号証によれば、本件商標は、もとカキウチが商標権者であったところ、原告が平成４年５月に商標権移転の要望をし、平成４年６月１８日譲渡を原因として同年８月１１日受付、同年１０月１２日登録により原告が譲渡を受けたものであることが認められる。そうすると、乙第５号証は平成３年４月から８月まで、乙第６号証は同年４月から５月まで、乙第９号証は平成２年１２月から平成３年１月まで、乙第１０号証は平成３年５月から７月までの各日付のある書面であるから、上記の各時期に原告が本件商標を使用していたとすると、それはカキウチの使用許諾に基づくものでなければならない。ところが、その使用許諾書等これを認めるに足りる証拠はない。
この点に関して、乙第２４号証には、カキウチが取引関係をスムーズにするために、使用していない商標を原告に無償で貸して使わせるという方針であったため、商標使用料を支払っていなかった旨の記載がある。上記記載は、ある会社が人的にも資本的にもつながりのない他社に自社の商標を無償で使用させるというものであって、それ自体信用しがたいが、のみならず、乙第２３号証には、カキウチは、その保有する商標のうちで顧客が気に入ったものがあった場合、その商標を付した商品を顧客の注文に基づいて製造販売しており、原告のみならず、別の業者（上記業者は、消費者ではなく、被告同様に商品を更に他に転売する者と解される。）に対しても本件商標を付した商品を製造販売していたことがある旨の記載があり、被告提出に係る両証拠の記載が矛盾するものである。すなわち、カキウチは、他の顧客（業者）にも本件商標を付した商品を製造販売していたのなら、本件商標は使用していない商標ではないということになるし、これを原告に無償で貸して使わせては、本件商標を付した商品をカキウチから購入して更に転売しようとする他の顧客（業者）との間で混乱を招くことになるから、そのようなことがされたとは考えがたいのである。
したがって、原告が、乙第５、第６、第９、第１０号証に係る取引によって本件商標を使用していたことは、その時期からみて疑わしいといわざるを得ない。
(2)　乙第５号証の１、３、４、６及び７について
弁論の全趣旨によれば、乙第５号証の１のブランド名は、「ＰＥＮＦＩＥＬＤＰｒｉｎｔ　Ｔーｓｈｉｒｔｓ」となっているのに、平成１０年１２月１５日の本訴口頭弁論期日において、同証の原本として提示された書面（ただし、上記も、署名された原本をコピーしたものと認められる。）は、「Ｐｒｉｎｔ」の文字が存在しなかったことが認められ、上記事実によれば、同証の「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」ないし「ＰＥＮＦＩＥＬＤ　Ｐｒｉｎｔ」の部分は、作成後に作為が加えられ、記載が変更されたものと認められる。この点に関して、被告は、１９９１年４月１８日付注文書の写しは２通存在し、その内の１通について、税関当局の事後調査の際、整合性を指摘されて「Ｐｒｉｎｔ」を加える訂正を行った旨主張するけれども、上記は、事実関係が問題であるはずの事後調査において書類上の辻褄を合わせるために書き加えたということであって、書類を書き換える理由として首肯できるものではない上、当初から「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」と「Ｔーｓｈｉｒｔｓ」の記載はあり、後に「Ｐｒｉｎｔ」だけが記入されたとすれば、当初の「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」と「Ｔーｓｈｉｒｔｓ」の間はあまりにも広く離れすぎていたことになり、不自然である（なお、被告の主張どおりであるとすれば、被告は、コピーでは見分けられないほど巧みに不動文字を後から挿入する技術を持っていることになる。）。また、被告の平成１１年６月４日付被告第７準備書面による主張によれば、乙第５号証の１等の注文書の原本は、ファックスで送信した後、被告が保管するというものであるところ、その一方においては、その原本は破棄され、上記のように２種類のコピーが他の関係書類と共に保管されているというのであるが、その点についても首肯するに足りる説明もない。したがって、被告の前記主張は、採用することができない。また、甲第３４号証及び弁論の全趣旨によれば、乙第５号証の３、４は、アメリカ合衆国籍のバナナ　リパブリック　インコーポレーテッド（平成１０年ころからは、バナナ　リパブリック　（アイ　ティー　エム）　インコーポレーテッド）の登録商標である「ＢＡＮＡＮＡ　ＲＥＰＵＢＬＩＣ」に酷似する「ＢＡＮＡＮＡＲＥＰＵＢＵＬＩＣ」とのブランド名を修正液で抹消し、訂正印が押捺されていることが認められる。そうすると、乙第５号証の１、３、４が一連の取引により作成されたものであるとすると、「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」のブランドの注文に対して、被告とは関係のない他人の商標に酷似する「ＢＡＮＡＮＡ　ＲＥＰＵＢＵＬＩＣ」がインボイス及びパッキングリストに記載されたことになる。しかし、甲第３６号証によれば、インボイス及びパッキングリストは、輸出者が受領した信用状に基づいて作成されるものであることが認められるところ、それにもかかわらず、このような誤記が生じた原因について、首肯するに足りる説明はされていない。そして、乙第５号証の３、４の作成名義人欄には、サインがあるのみであって、上記訂正印が作成名義人の意思に基づくものであることを認めるに足りる証拠はない。したがって、乙第５号証の３、４のブランドの記載部分については、当初からその記載どおりに作成されていたものと認めることはできない。


乙第５号証の６及び７には、「ＰＦプリントＴシャツ」との記載があるところ、上記「ＰＦ」が本件商標であると認めるに足りる証拠がないばかりか、上記乙号各証は、被告の作成に係る売上伝票であって、これに対応する受領書等も提出されていない。そして、前記１の認定に係る甲第２７号証の２（審判の乙第４号証）、前記認定に係る乙第５号証の１、３、４、後記２(3)の認定に係る乙第９、第１０号証の各１の各作成経過に照らせば、被告の文書作成方法には疑問を持たざるを得ず、これに前記２(1)の認定に係る事実を総合考慮すれば、乙第５号証の６及び７の記載は、採用することができない。
(3)　乙第９、第１０号証の各１について
甲第３８、第３９号証によれば、乙第９、第１０号証の各１のブランド名の記載である「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」と同じ行のサイズの記載である「Ｍ」とは、行がずれていることが認められるところ、同じ機会にワードプロセッサないしタイプライターにより作成されたものであれば、このように行がずれるとは考えがたいから、上記「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」の記載は、乙第９、第１０号証の各１の他の部分とは別の機会に作成されたものと推認される。そして、乙第９、第１０号証の各１が写しであることからすれば、上記「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」の記載は、写しを作成する際に作出されたものではないかとの疑いを禁じ得ないものである。したがって、乙第９、第１０号証の各１をもって、被告が本件商標を使用していたことの証左とすることはできない。
なお、上記各書証の原本が提出されないことに関して、被告は、平成１１年２月４日付被告第五回準備書面によって、その原本は受注者の手にある旨主張しておきながら、同年６月４日付被告第７準備書面によって、そのオリジナルは、被告が保管するが、短期間で廃棄する旨何の説明もなく主張を変更しているものであって、その変遷状況に照らし、被告の主張は、採用することができない。
(4)　乙第６号証の１、７及び８について
弁論の全趣旨によれば、平成１０年１２月１５日の本訴口頭弁論期日において、乙第６号証の１の原本として提示された書面（ただし、上記書面もコピーであると認められる。）には、署名部分がなかったことが認められる。しかし、同証についても、乙第５号証の１と同様、その原本が破棄され、２種類のコピーが他の関係書類と共に保管されていることについて首肯するに足りる説明はない。乙第６号証の７及び８には、「ＰＦマウンテンパーカー」との記載があるところ、上記「ＰＦ」が本件商標であると認めるに足りる証拠がないばかりか、上記乙号各証は、被告の作成に係る売上伝票であって、これに対応する受領書等も提出されていない。
したがって、乙第６号証の１、７、８は、前記１の認定に係る甲第２７号証の２（審判の乙第４号証）、前記２(2)の認定に係る乙第５号証の１、３、４、前記２(3)の認定に係る乙第９、第１０号証の各１の各作成経過及び前記２(1)の認定に係る事実に照らし、採用することができない。
(5)乙第７号証の１ないし３について
乙第７号証の１は、写しにすぎず、前記１の認定に係る甲第２７号証の２（審判の乙第４号証）、前記２(2)の認定に係る乙第５号証の１、３、４、前記２(3)の認定に係る乙第９、第１０号証の各１の各作成経過に照らし、直ちに当初から「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」の記載が存在したものと認めることはできない。甲第７号証の２、３には、ブランド名が「ＣＯＳＢＹ」とタイプで打たれた記載が線で抹消され、「ＰＥＮＦＩ」（その後にも文字が記載されていることは認められるが、訂正印と重複して定かには判読できない。）と手書きで記載されて訂正印が押捺されている。しかし、甲第７ないし第９号証によれば、「ｃｏｓｂｙ」は、有限会社イズマックないしアメリカ合衆国籍のジエリー　コスビー　アンド　カンパニー　インコーポレイテツドが商標権者であって、平成４年９月１日に株式会社インターナショナル・トレーディング・コーポレーション（以下「インターナショナル社」という。）が商品被服について専用使用権を設定した（平成５年６月１４日設定登録）商標であり、被告に同商標の使用が許諾されたことは一切ないこと及びインターナショナル社は、被告は「ｃｏｓｂｙ」商品のコピー商品を輸入して販売したものと認識していることが認められる。そうすると、乙第７号証の１ないし３が一連の取引により作成されたものであるとすると、「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」のブランドの注文に対して、関係のない他人の商標である「ＣＯＳＢＹ」がインボイス及びパッキングリストに記載されたことになるが、このような誤記が生じた原因について、首肯するに足りる説明はされていない。そして、乙第７号証の２、３の作成名義人欄には、サインがあるのみであって、上記訂正印が作成名義人の意思に基づくものであることを認めるに足りる証拠はない。したがって、乙第７号証の２、３のブランドの記載部分については、当初からその記載どおりに作成されていたものと認めることはできない。
この点に関して、被告は、１９９２年代に被告の側においても「ＣＯＳＢＹ」商標の使用導入の意図を持っていたが、インターナショナル社に専用使用権の設定契約が締結されるとの情報が入り、同年６月１８日に本件商標を譲り受けたため、インボイスを本件商標に訂正した旨主張する。しかし、被告が「ＣＯＳＢＹ」商標を使用できる見通しがあったことを裏付ける証拠はない上、乙第７号証の１の注文書では、「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」のブランド名が明示されており、これが同証の日付である１９９２年６月３０日に記載されていたとするならば、輸出者は、注文を受ける前にインボイスとパッキングリストを作成していたことになり、しかも、その際に、被告に使用権のない商標を用いたということにもなる。したがって、上記主張は、不自然であって採用することができない。
(6)　乙第８号証の１ないし３について


主　　　　文
原判決を取り消す。
本件を東京地方裁判所に差し戻す。
事実及び理由
一　本件訴訟の経過
本件は、日興証券株式会社の株主である控訴人らが、同社の取締役である被控訴人らに対し、被控訴人らが同社の一部の顧客に対して行った損失補填等の行為が違法であると主張し、その行為によって同社が受けた損害の賠償として四七〇億七五〇〇万円を同社に連帯して支払うよう求めた株主の代表訴訟（商法二六七条）である。
ところで、訴えを提起するには、民事訴訟費用等に関する法律（平成四年法律第七二号による改正前のもの。以下「費用法」という。）三条一項及び別表第一の一の項に従い、訴訟の目的の価額に応じて算出して得た額の手数料を納めなければならない。控訴人らは、本件訴訟は財産権上の請求でない請求に係る訴えであり、財産権上の請求に係る訴えであるとしても訴訟の目的の価額が算定不能であるとして、訴訟の目的の価額を九五万円とし、費用法別表第一の一の項により算出した八二〇〇円を本件訴えの手数料として納付した。
これに対し、原審は、本件訴訟は財産権上の請求に係る訴えにほかならず、その訴訟の目的の価額は「訴えをもって主張する利益」により算定すべきであるところ、株主代表訴訟については、請求が認容された場合に会社が受ける利益すなわち請求金額そのものが「訴えをもって主張する利益」に当たると解するのが相当であるから、右請求金額に応じて費用法別表第一の一の項により本件訴えの手数料を算出すると二億三五三八万二六〇〇円になるとし、控訴人らに対し、控訴人らが納めた手数料八二〇〇円との差額二億三五三七万四四〇〇円を追加して納付するよう補正を命じた。しかし、控訴人らがこれに応じなかったため、判決をもって本件訴えを却下した。
控訴人らは、これを不服として本件控訴を申し立てた。
二　当裁判所の判断
１　商法二六七条の定める株主代表訴訟は、会社が、取締役に対して責任追及の請求権を有し、かつ、株主から右責任追及の訴えの提起を請求されたにもかかわらず、訴えを提起しない場合に、株主が会社に代わって原告となり、取締役を被告として提起する訴訟である。
この訴訟は、債権者代位訴訟や取立訴訟と同様、訴訟の目的たる権利の帰属主体でない者に訴訟追行権を認めたいわゆる第三者の訴訟担当の一つであり、その確定判決は、会社に対して効力を有し（民訴法二〇一条二項）、それが請求を認容したものである場合には、会社は、それを債務名義として強制執行をすることができ（民事執行法二三条一項二号）、会社が請求金額に相当する利益を得ることになる。
そして、会社が株主の請求に応じて取締役の責任を追及する訴えを提起する場合には、その訴えをもって請求する金額に応じた手数料を納付しなければならないから、会社に代わって株主が訴えを提起する場合にも、通常の代位訴訟と同じように、右と同額の手数料を納付するべきであるというのは、一つの考え方である。<要旨>２　しかしながら、株主代表訴訟は、その実質的な機能ないし目的の面から考察すると、株主による取締役</要旨>の行為の差止請求訴訟（商法二七二条）及び新株発行の差止請求訴訟（商法二八〇条の一〇）等と同様、株式会社の構成員である株主に認められた会社業務監督権能の行使であるということができる。すなわち、株主が会社に対し取締役に対する責任追及の訴えを提起することを請求しても、会社が役員間の馴れ合いなどからこれに応じないという株主と会社との対立を前提として、会社の怠慢により最も影響を受ける株主の利益をまもるために、株主自らが全株主を代表して取締役の経営責任を追及するものである。この意味において、この訴訟は、会社の取締役に対する請求権を個々の株主が行使する形式をとっているものの、実質的には、会社の利益を主眼とした会社のための訴訟ではなく、さりとて、専ら株主個々人の利益のみにかかわる訴訟でもなく、団体内部において、その構成員が自己の個人的利益に直接かかわらない資格で構成員全体の利益のために団体の機関の違法行為の是正を求めることを目的とする訴訟の一種であるとみるのが最もふさわしい。
金銭の支払を目的とする一般の債権者代位訴訟や取立訴訟においては、債権者は、被代位者に対する自らの債権額の範囲内においてしか、被代位者の債権を代位行使し、又は取り立てることが認められない反面、被代位債権の取立によって直接債権者の債権の満足を得ることが実際上可能であるのに対し、株主代表訴訟の場合には、一定の要件を満たす株主であれば、請求できる金額に制限はないが、勝訴しても、当該株主が直接受ける利益はなく、会社に損害賠償が支払われることによって間接的に全株主の一員としてその利益に与るにすぎず、しかも、その利益は配当や株価の上昇等の面で必ずしも具体化するとは限らないものである。３　以上のような株主代表訴訟の性格やその実質的機能にかんがみると、この訴訟が会社の請求権を行使する代位訴訟の側面を有しているからといって、そのことから直ちに、勝訴判決によって会社が受ける利益をもって「訴えをもって主張する利益」と解するのは相当ではなく、「訴えをもって主張する利益」は、勝訴判決により会社に損害賠償が支払われることによって原告である株主を含む全株主が受ける利益をいうものと解するのが相当である。そして、このような全株主が受ける利益は、会社が直接受ける利益とは同一ではあり得ず、その価額を具体的に算定する客観的、合理的基準を見出すことも極めて困難であるから、結局、費用法四条二項に準じて九五万円とするのが相当である。
４　ところで、右のように解すると、手数料が低額となり、株主代表訴訟が濫用されるおそれが高くなるとの意見がある。たしかに、一般的には、民事訴訟の提起に手数料の納付を義務づける制度の目的の一つが濫訴を防止することにあることは否定できないけれども、株主代表訴訟の濫用の防止については、手数料納付の制度のみによって達成されるべきものではなく、現に他の手段（商法二六七条四項の担保提供の制度など）が法定されているところであり、他にも効果的な濫訴対策が立法論として考慮されるべきである。


主　　　　文
原決定を取り消す。
相手方は抗告人に対し、別紙物件目録（２）記載の不動産を引き渡せ。手続費用は第１、２審とも相手方の負担とする。
理　　　　由
一　本件抗告の趣旨及び理由は、別紙一（執行抗告状写し）及び同二（上申書）記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
不動産の共有持分は、不動産執行においては不動産とみなされる（民事執行法４３条２項）のであるから、文理上、不動産共有持分の買受人が同法８３条１項の「代金を納付した買受人」に含まれることは明らかである。一方、同条に基づく引渡命令制度の趣旨は，代金を納付した買受人がその不動産を占有する債務者らに対し実体法上所有権等に基づいて引渡しを請求することができることを前提とした上、買受人の負担において引渡請求訴訟を提起しなければならないとの原則に固執すると，買受希望者が減少し適正な換価が望めないところから，執行裁判所における略式手続により簡易に引渡執行の債務名義を取得する手段を買受人に与えることとした点にあるものであるから，引渡命令の申立権を有する買受人とは，執行手続において買い受けた権利に基づいて，債務者らに対し目的不動産の引渡しを請求することができる者がこれに当たるというべきである。<要旨>　そこで，抗告人のような不動産の共有持分（２分の１）を買</要旨>い受けた買受人が債務者に対し単独で目的不動産の引渡しを請求することができるかどうかについて考えるに，一般に共有は，数人が共同して所有権を有する状態であり，各共有者は各自物の全部について１個の所有権を有し，ただ各所有権が他の共有者の権利によって抑制減縮されているにすぎないものであって，その性質内容は単独所有権と何ら異なるものではない。
したがって，他の共有者以外の第三者が目的物を権原なしに占有する場合には，共有権者は共有持分権に基づいてその引渡しを請求することができ，かつ，目的物が１個不可分であるため，不可分債務に関する民法４２８条の類推適用により，または，保存行為に関する同法２５２条担書により，単独でこれを請求することができるものというべきであって，不動産の共有持分の買受人もまた，実体法上債務者らに対し単独で目的不動産の引渡しを請求する権利を有するというべきである。本件の場合，一件記録によれば，抗告人が京都地方裁判所平成２年（ケ）第９８号競売事件において，別紙物件目録（１）記載の不動産の共有持分（２分の１）を買い受け，代金を納付したこと，及び相手方が同事件の債務者で同不動産を権原なしに占有する者であることが明らかであるから，抗告人も民事執行法８３条１項の「代金を納付した買受人」に当り本件引渡命令の申立権を有するものといわなければならない。そうすると，これを否定して本件申立てを却下した原決定は違法というよりほかはない。
もっとも，引渡命令によって引渡しを受けた本件建物を具体的にどのように使用するかは共有者間の合意によって定まるところであって，他の共有者との協議を経ないで抗告人が当然に本件建物を単独で自由に使用する権限を有することになるものではないれども，そのことは，本件建物の引渡しを受けた後の使用に関することであって，なんら単独での引渡請求権そのものを否定する根拠となるものではない。
以上のとおりであるから，原決定を取り消し，相手方に対して本件建物を抗告人に引き渡すべきことを命じ，本件手続費用は第１，２審とも相手方に負担させるこ
ととして，主文のとおり決定する
（裁判長裁判官　藤原弘道　裁判官　野村利夫　裁判官　楠本新）
（別紙）
物　件　目　録（１）
所　　在　京都市右京区ａ町
地　　番　ｂ番ｃ
地　　目　宅地
地　　積　５５．１４㎡
Ａ持分２分の１
所　　在　京都市右京区ａ町ｂ番地ｃ
家屋番号　ｂ番ｃ
種　　類　居宅
構　　造　木造スレート葺３階建
床面積　　１階　４３．７４㎡
２階　４４．５５㎡
３階　１２．５５㎡
Ａ持分２分の１
物　件　目　録（２）
所　　在　京都市右京区ａ町ｂ番地ｃ
家屋番号　ｂ番ｃ
種　　類　居宅
構　　造　木造スレート葺三階建
床面積　　１階　４３．７４㎡
２階　４４．５５㎡
３階　１２．１５㎡
別　紙　一
＜記載内容は末尾１添付＞
（別紙）
物　件　目　録
所　　在　京都市右京区ａ町ｂ番地ｃ
家屋番号　ｂ番ｃ
種　　類　居宅
構　　造　木造スレート葺３階建
床面積　　１階　４３．７４㎡
２階　４４．５５㎡
３階　１２．１５㎡
以上持分の２分の１所有者Ａ
別　紙　二
＜記載内容は末尾２添付＞＜記載内容は末尾３添付＞
物　件　目　録
一　所　　在　京都市右京区ａ町
地　　番　ｂ番ｃ
地　　目　宅　地
地　　積　五五・一四平方メートル
二　所　　在　京都市右京区ａ町ｂ番地ｃ
家屋番号　ｂ番ｃ
種　　類　宅　地
構　　造　木造スレート葺三階建
床面積　　一階　　四三・七四平方メートル
二階　　四四・五五平方メートル
三階　　一二・一五平方メートル


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　控訴人と被控訴人との和歌山マリーナシテイ埋立地及びその周辺水域における境界は、原判決別紙図面二のＡ点を基点として、同図面、Ａ１、Ｂ１、Ｃ１、Ｄ１、Ｄ２の各点（各点の位置は同成果表のとおり）を順次直線で結ぶ線であることを確定する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文に同じ
第二　当事者の主張
原判決の「第二　当事者の主張」記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、次のとおり、付加、訂正する。
一　原判決の付加、訂正
１　原判決一三枚目裏一〇行目の「下津港湾」を「下津港港湾」と、同一四枚目裏六行目の「北西すみ」を「北西角」とそれぞれ改め、同五九枚目表四行目の「３」の次に「同２の（一）の事実は、前記（被告（被控訴人）の本案前の主張）の一２の（一）ないし（三）記載の限度で認め、その余の点は争う。」を加え、同行の「（一）」を「（二）」と、六行目の「（二）」を「（三）」とそれぞれ改める。２　同六〇枚目表二行目の「編成法」を「編制法」と、同八七枚目表九行目の「中点連結主義」を「中点連結線主義」とそれぞれ改める。
二　当審での主張
１　控訴人
（一）　被控訴人主張の境界線の基点である原判決別紙図面一（以下「図面一」という。）のイ点は特定されていない。
（二）　被控訴人は、図面一のイ点は、控訴人と被控訴人との間の陸上境界線と水際線との交点であり、旧第二工区の存する部分では、その北側、西側の水際線が境界線であると主張するから、図面一のイ、ニ、への各点はいずれも水際線上になければならないのに、現実には、これらの各点は水際線上にない。したがって、被控訴人の測量は不正確であり、主張自体信用できない。
すなわち、仮に図面一のイ点が、被控訴人主張の陸上境界線と水際線との交点であり、緯度、経度で特定されているとしても、控訴人が三級基準点ＮＯ．１１ないしＮＯ．１４を用いて、右イ点、ニ点、ヘ点を現地で再現したところ、イ点は、護岸下部から南西一・五五メートル海側に入った地点であって、満潮時には水没する。ニ点は、旧第二工区北側の県道上になり、ヘ点は、護岸上部の西端から一・六六メートル東の地点であって、いずれも水際線上にない（甲九六）。（三）　さらに、被控訴人は図面一のホ点について、無用な争いを避けるため、控訴人主張の図面二のＤ点と一致させるというが、このこと自体、被控訴人の作図の不正確性を示し、かつ作図の根拠となっている乙五五及び六四の記載内容の信用性の低さを物語っている。
２　被控訴人
（一）　控訴人の（一）の主張は争う。図面一の基点イ点は、緯度及び経度で示しており、特定に欠けるものではない。
（二）　同（二）も争う。
水際線は潮の干満によって移動することは周知の事実であり、和歌山港における春分の日の満潮時の潮位は最高一七六センチメートルであり、干潮時の潮位は最低八センチメートルで、その差は一六八センチメートルもある（乙八〇）。したがって、海底の傾斜が四五度の急傾斜地であっても水際線は一六八センチメートルも違う結果となる。沿岸部では、通常これより傾斜角度は少ないから、その差は一層大きくなる。他方、水際線についての我国における通説的解釈は、高潮線をもって水際線としているが（乙二四）、海図は低潮線をもって水際線とし、国土地理院作成の図面は東京湾における平均海面を基準としている（乙一二の４、５）。このような潮の干満による水際線の違いや、図面上の水際線の表示方法に差違があることを考慮すると、図面一の基点イ点も水際線上にあるといえる。また、二点、ヘ点については、現在の水際線を前提とするものではなく、旧第二工区埋立前の水際線を前提としたものであるし、二万五〇〇〇分の一の地図で作業しても、地図上の僅か〇・一ミリメートルの違いが現地では二・五メートルの違いを生ずる結果となり、地図を基に境界線を画定するという事柄の性質上、技術的に若干の誤差は避けられない。このことは、控訴人側の測量（甲九六）についてもいえることで、その測量結果に全く誤差がないとはいえない。したがって、図面一のニ点、ヘ点の位置については許された誤差の範囲内にあるといえるし、この程度の誤差は、行政権の行使に何らの不都合もない。
（三）　同（三）も争う。
第三　証拠（省略）
第四　当裁判所の判断
当裁判所も、被控訴人の本案前の主張は理由がなく、本件請求は原判決認定の境界線をもって、本件埋立地付近における控訴人と被控訴人との境界線であると判断するが、その理由は、原判決の「理由」欄記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、次のとおり付加、訂正する。
一　原判決の付加、訂正


○　主文
一　原判決中、控訴人らの被控訴人に対する請求を棄却した部分を取り消す。二　右請求にかかる訴えを却下する。
三　訴訟費用は第一、二審とも控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決中、被控訴人に対する請求を棄却した部分を取り消す。２　被控訴人は、福山市に対し、金一一億三二七四万〇四三四円及びこれに対する昭和五八年一二月三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
４　仮執行の宣言
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第二　当事者の主張
次のとおり当審における双方の主張を付加するほかは、原判決の事実摘示（原判決四枚目裏六行目の初めから同九枚目表五行目の終わりまで）中の被控訴人関係部分のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人ら
１　備後圏都市計画事業東部土地区画整理事業施行規程七条一項によれば、保留地の処分は原則として一般競争入札によるべきものとされており、同条二項は例外的に随意契約によることが許される場合を定めているが、本件の場合は、右例外規定には該当しない。したがって、本件保留地処分については一般競争入札によるべきものであって、随意契約の方法によった本件保留地処分は、その処分方法が右規程に違反する違法なものであり、福山市長はその損害賠償責任を負うものである。２　本件保留地の売却当時の時価は、原審西本鑑定の評価額によっても二四億五〇〇〇万円となるところ、実際の売却価額は二二億七三三九万九五六六円であるから、福山市は、その差一億七六六〇万〇四三四円にも達する莫大な金額の損害を受けたことになる。また、原審西本鑑定中の本件保留地を郊外型小売店舗という形で最有効利用する場合の評価額は二六億一〇〇〇万円とされているが、右評価額によれば、福山市は、三億三六六〇万〇四三四円の損害を受けたことになる。したがって、かかる大きな時価との差額を生じた本件保留地処分は違法であり、被控訴人にはこれらの損害についての賠償責任がある。
二　被控訴人
１　本案前の主張について
保留地売渡処分を住民訴訟で争うには、（１）保留地売渡処分を地方自治法二四二条一項にいう「財産の処分」と構成するか、（２）売却に際して締結された契約を同条同項にいう「契約の締結」ととらえるか、二つの方法しかない。また、保留地売渡処分が「財産の処分」となるためには、その前提として、保留地が右「財産」に該当しなければならない。
土地区画整理法は、換地処分の公告がなされた日の翌日をもって当該地方公共団体が保留地の所有権を取得すると規定しているので（同法一〇四条九項）、福山市は、本件土地区画整理事業の換地処分公告のなされた翌日である昭和五六年九月五日本件保留地の所有権を取得し、本件保留地は福山市の財産となった。しかし、それはあくまで形式上のことであり、本件保留地は住民訴訟の対象となるような「財産」とはいえない。
そもそも、土地区画整理事業の下での換地処分は、地方公共団体の財務会計上の処理を直接にはその目的としていないから、土地区画整理事業の結果として保留地を取得したとしても、それは施行区域内の住民の土地区画整理事業の実施のために土地区画整理法の規定にしたがって土地を集めたに過ぎないものであり、地方公共団体の本来的な財産ではない。
したがって、保留地の処分は、住民全体の利益を害する住民訴訟の対象としての財務会計行為性を有しないと言わざるを得ない（仮に、保留地が低廉な価格で売り渡され、そのため事業費の不足を来し、結果的に市費から補填されることになったとすれば、市費の支払行為を争えば足りることである。）。なお、このことは、本件保留地処分が「契約の締結」の方法による場合も同様である。
２　本案に関する主張について
保留地の処分を随意契約の方法によって行うべきか否かは、事業施行者の合理的な裁量判断により決せられるべきであり、本件保留地処分は、右の裁量の範囲を逸脱するものではない。また、本件保留地の処分価格は、原審桑田意見書による鑑定評価書の内容を検討、分析し、近隣の広大地の公示価格をも比較検討のうえ適正に算出されたものであって、処分価格の算定についても何らの違法はない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　当裁判所は、本件訴えは不適法であり、却下されるべきものであると判断する。その理由は、以下に述べるとおりである。
１　地方自治法二四二条の二所定のいわゆる住民訴訟の制度は、アメリカにおける納税者訴訟の制度に範をとったものであって、広い意味での直接参政の制度ではあるが、同法七五条所定の直接請求としての監査請求のように広く地方公共団体の事務又はその機関の事務全般についてその責任の所在及び行政運営の適否を明白ならしめることを目的としたものではなく、地方公共団体の公金、財産及び営造物が、地方公共団体住民の納付する租税その他の公課等の収入によって形成され、地方自治行政の経済的基礎をなすものであるところから、役職員による地方公共団体の公金、財産及び営造物についての違法な支出、管理、処分行為を防止匡正し、そのことによって地方公共団体住民全体の利益を図ることを目的としたものである。２　このような制度の目的からすれば、同制度の対象となるべき「財産」とは、地方公共団体住民の負担にかかる公租公課等によって形成された、地方公共団体の、公金及び営造物以外の財産を意味するものと解すべきである（最高裁判所昭和三八年三月一二日第三小法廷判決民集一七巻二号三一八頁、同昭和五一年三月三〇日第三小法廷判決集民一一七号三三七頁参照）。したがって、また、同制度の対象となるべき「契約の締結」とは、それが財産の処分を内容とする契約の締結である場合には、右「財産」の処分を内容とする契約の締結を意味するものと解すべきである。
３　地方自治法二三七条一項は、「この法律において『貯産』とは、公有財産、物品及び債権並びに基金をいう。」と定義し、同法二三八条一項は、「この法津において『公有財産』とは、普通地方公共団体の所有に属する財産のうち次に掲げるもの（基金に属するものを除く。）をいう。一　不動産　二以下省略」と定義するが、同法二四二条の二によって引用されることとなる同法二四二条にいう「財産」もまさにこの定義にいう「財産」にほかならない。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告の請求
被告が原告に対して平成元年九月五日付けでした東京都公文書の開示等に関する条例（以下「本条例」という。）に基づく公文書非開示決定処分（以下「本件処分」という。）を取り消す。
第二　事案の概要
一　原告の地位
原告は、東京都文京区内に事務局を有する「情報公開法を求める市民運動」と称する団体に事務局長として勤務しており、本条例五条三号の「都の区域内に存する事務所又は事業所に勤務する者」として、本条例による公文書の開示を請求することができるものである（この事実は、甲第一号証、同第四号証から第六号証まで及び同第一〇号証によって認めることができる。）。
二　当事者間に争いがない事実
１　東京都総務局は、昭和六三年一〇月から一二月にかけて、個人情報保護条例制定の準備作業として、各部局（知事部局、公営企業局、警視庁、消防庁等）が保有している個人情報の実態調査を行った。その調査方法は、「個人情報実態調査票」に所要事項の記入を求め、これを提出させるというものであった。２　平成元年八月二三日、原告から被告に対して、「個人情報実態調査に関して警視庁から入手、取得した一切の文書」について、本条例による開示の請求がなされた。
これに対し、被告は、同年九月五日、右開示請求の対象となっている文書が警視庁から提出された「個人情報保護対策の検討について」と題する文書（以下「本件文書」という。）であるとしたうえ、本件文書が開示しないことができる公文書の範囲を定めた本条例九条八号所定の情報（監査、検査、取締り、徴税等の計画及び実施要領、渉外、争訟、交渉の方針、契約の予定価格、試験の問題及び採点基準、職員の身分取扱い、学術研究計画及び未発表の学術研究成果、用地買収計画その他実施機関が行う事務事業に関する情報であって、開示することにより、・・・・・・関係当事者間の信頼関係が損なわれると認められるもの、当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の公正若しくは円滑な執行に支障が生ずるおそれがあるもの又は・・・・・・）が記録されている公文書に当たるものとして、これを開示しないとの決定をし、原告に対して公文書非開示決定通知書でその旨を通知した。３　なお、本条例七条四項によれば、開示の請求に係る公文書を開示しない旨の決定をする場合には、非開示決定通知書に非開示の理由を付記しなければならないものとされており、本件非開示決定通知書には、右非開示の理由として「本条例九条八号に該当」との記載がなされている、。
三　争点
１　まず、原告は、本件処分についてなされた前記のような理由付記は、決定権者の慎重かつ合理的な判断を確保し処分の理由を相手方に知らせるというその目的からして、不備なものであり、この点で本件処分は違法なものであると主張している。
これに対し、被告は、平成元年九月一四日に原告が来庁して本件文書を非開示とした理由を質問した際、担当職員が、本件文書を開示すると都と警視庁の協力、信頼関係が損なわれることになるとの説明を行っており、原告は本件処分がいかなる理由によってなされたかを十分承知しているから、本件処分の理由付記には欠けるところはないと主張している。
したがって、本件の第一の争点は、本件処分に理由付記の不備があるか否かという点である。
２　次に、被告は、本件文書は、東京都が前記のとおり庁内の各部局の保有する個人情報の実態調査を行った際に、警視庁から行政内部においてのみ使用しこれを公にしないことを条件に取得したものであるから、これを開示すれば警視庁と東京都との協力信頼関係が損なわれるとともに、今後の正確な調査報告の協力が得られなくなり、事務の円滑な執行に支障が生ずるおそれがあるから、本件文書は本条例九条八号所定の開示しないことができる公文書に当たると主張していろ。これに対して、原告は、本条例九条八号は、事務事業の内容及び性質に着目して非公開にできる情報の範囲を定めたものであり、同号前段掲記の「監査、検査、取締り、徴税等の計画及び実施要領、渉外、争訟、交渉の方針、契約の予定価格、試験の問題及び採点基準、職員の身分取扱い、学術研究計画及び未発表の学術研究成果、用地買収計画」の各事務事業に類似、関連する事務事業に関する情報だけが同号に該当するものと解すべきところ、本件文書の情報に係る事務は、右例示に係る各事務のようにその内容及び性質からして当然に秘密性を有するものとはいえないし、また、被告の主張するように情報提供者との間で非公開とする条件が付されていたということだけでは「開示することにより、・・・・・・関係当事者間の信頼関係が損なわれると認められるもの、当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の公正若しくは円滑な執行に支障が生ずるおそれがあるもの」という同条後段の要件に当たるものともいえないから、右のいずれの点からしても、本件文書は同号所定の情報を記録した公文書に該当するとはいえないと主張している。したがって、本件の第二の争点は、本件文書が本条例九条八号所定の開示しないことができる公文書に該当するか否かという点である。
第三　争点に対する判断
一　本件処分についてなされた理由付記の適否について本条例七条四項が開示の請求に係る公文書を開示しない旨の決定をする場合に非開示決定通知書にその理由を付記することを要求している趣旨は、原告の主張するとおり、決定権者の慎重かつ合理的な判断を確保するとともに、処分の理由を相手方に知らせることにあるものと解される。
ところで、本件非開示決定通知書には、その非開示の理由が、本条例九条八号という具体的な条項を明記することによって記載されていることは前記のとおりであり、しかも、本件で原告が開示を請求したのが、前記のとおり個人情報実態調査に関して被告が警視庁から入手、取得した文書であることからすれば、被告側の本件文書の非開示の理由が、右の本条例九条八号に定められた事由のうちの、その情報を開示することにより、関係当事者すなわち警視庁との間の信頼関係が損なわれ、ひいては被告が行う将来の事務事業の円滑な執行に支障が生ずるおそれがあるとの点にあることは、原告にとっても容易に認識できるところであったものと考えられる。現に、証人Ａの証言によれば、右通知書を受領した原告が九月一四日に東京都情報連絡室を訪れ、担当係官との間で本件処分の理由をめぐるやり取りを行った際、原告の方でも、本件処分が本条例九条八号にいう「関係当事者間の信頼関係が損なわれる」ことを理由としてなされたものであることを認識しており、そのような発言を行つでいたことが認められるのである。


主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　被控訴人は、控訴人に対し、控訴人の平成六年九月九日付け宅地建物取引業法六四条の八第二項に基づく認証申出に係る債権について、債権額金一〇〇〇万円につき認証せよ。
三　当審における訴訟費用は、これを三分し、その一を控訴人の、その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人は、控訴人に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する平成五年三月二〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　主文第二項と同旨
四　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
五　仮執行の宣言
（三は、当審で追加された予備的請求である。）
第二　事案の概要
一　本件は、控訴人が、被控訴人（宅地建物取引業保証協会に該当する社団法人）の社員である訴外株式会社ティ・オー・エフ（以下「訴外会社」という。）に対し、同社との宅地建物取引業に関する取引により生じた損害賠償債権（損害賠償額の予定に基づくもの）を有するとして、宅地建物取引業法六四条の八第一、二項の規定に基づき、被控訴人が供託した弁済業務保証金から弁済を受けるため、右損害賠償債権のうち一〇〇〇万円につき認証の申出をしたところ、被控訴人がその認証を拒否したため、その弁済を受けることができず、同額の損害を被ったと主張し、右損害の賠償と苦情の解決申出をした日以後の日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求め（主位的請求）、右請求の理由がない場合に、被控訴人に対し、控訴人の認証申出に係る債権について一〇〇〇万円につき認証することを求めた（予備的請求）事案である。
二　前提となる事実
１　当事者（争いがない。）
（一）　被控訴人は、宅地建物取引業法（以下「法」という。）六四条の二の規定により、建設大臣の指定を受けた宅地建物取引業保証協会（以下「保証協会」という。）に該当する社団法人である。
（二）　訴外会社は、宅地建物取引業を営む者で、被控訴人の社員である。
２　控訴人の訴外会社に対する損害賠償債権の取得
（一）　控訴人は、平成三年一〇月二五日、訴外会社との間で、別紙物件目録記載の土地（ただし、借地権の負担付）を、次の約定で売り渡す旨の契約（以下「本件売買契約」という。）を締結し、手付金一〇〇〇万円を受領した（甲一、二、六、七、一六、一七）。
代　金　　七億三一二一万円
特　約　　当事者の一方が契約の条項に違背したときは、相手方は契約を解除することができる。
この場合、違約損害金として、買主の違約によるときは、売買代金額の二割に相当する金額を違約金として支払うこととし、支払済みの手付金をこれに充当することができるものとする。
（二）　控訴人は、訴外会社に対し、平成四年一一月二五日到達の内容証明郵便をもって七日以内に代金残額七億二一二一万円を支払うように催告するとともに、右支払がないときは本件売買契約は当然に解除になる旨の意思表示をした（甲一、二、一六、一七）。
（三）　控訴人は、東京地方裁判所に対し、訴外会社を被告として、本件売買契約の違約金の特約に基づき、売買代金の二割に当たる約定違約金一億四六二四万二〇〇〇円から受領済みの手付金一〇〇〇万円を控除した残額一億三六二四万二〇〇〇円（以下「本件違約金債権」という。）の支払を求める訴訟を提起したところ、平成五年五月三一日同裁判所において控訴人の右請求を全て認容する旨の判決の言渡しがあり、訴外会社は右判決を不服として東京高等裁判所に控訴したが、平成六年三月一四日同裁判所において控訴を棄却する旨の判決の言渡しがあり、右判決は同月三〇日の経過により確定した（甲一、二、一六、一七）。
３　認証の申出及び認証審査の結果
（一）　控訴人は、被控訴人に対し、平成五年三月一九日、本件売買契約に関し苦情の解決申出をした上（甲三）、平成六年九月九日法六四条の八第二項の規定に基づき、本件違約金債権について債権額一〇〇〇万円につき認証の申出をした（争いがない。）。
（二）　被控訴人は、平成六年一二月七日、右申出に対し、弁済業務の対象債権とは認定できないとの理由により認証を拒否した（争いがない。）。
４　営業保証金の額
法二五条二項の政令で定める営業保証金の額は、控訴人の訴外会社に対する本件違約金債権の発生日（平成四年一二月三日）当時、主たる事務所について一〇〇〇万円であり（宅地建物取引業法施行令二条の四）、訴外会社が被控訴人の社員でないとしたならば供託すべき営業保証金の額は一〇〇〇万円である（弁論の全趣旨）。
三　本件の争点
１　本件違約金債権は、法六四条の八第一項にいう「取引により生じた債権」に当たるか。
２　本件違約金債権が右の「取引により生じた債権」に当たらない場合、控訴人につき右の「取引により生じた債権」が存在するか。存在するときその金額いかん。
３　控訴人の不法行為の主張は、民訴法一三九条一項の規定により却下されるべきか。
４　被控訴人の認証の拒否は、控訴人に対する不法行為となるか。不法行為となる場合の損害額いかん。
５　控訴人が被控訴人に対し認証を訴求することができるか。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について


１　法は、保証協会の社員と宅地建物取引業に関し取引をした者（社員とその者が社員となる前に宅地建物取引業に関し取引をした者を含む。）は、その取引により生じた債権に関し、当該社員が社員でないとしたならばその者が供託すべき法二五条二項の政令で定める営業保証金の額に相当する額（訴外会社については一〇〇〇万円）の範囲内において、当該保証協会が供託した弁済業務保証金について弁済を受ける権利を有し（六四条の八第一項）、右の権利を有する者がその権利を実行しようとするときは、弁済を受けることができる額について当該保証協会の認証を受けなければならない（同条二項）と規定している。そして、法は、右の権利の実行に関し必要な事項は、法務省令・建設省令で定めると規定しているが（同条五項）、右の宅地建物取引業に関する「取引により生じた債権」について、法には、その具体的な内容及び範囲を定めた規定も、これを政令、省令に委任することを定めた規定も存せず、また、もとより、政令、省令に右の債権の内容及び範囲を定めた規定はない。
<要旨第一>２　右の宅地建物取引業に関する「取引により生じた債権」は、その文言上、宅地建物取引業に関する取</要旨第一>引を原因としこれと因果関係を有する債権を意味し、具体的には、宅地建物取引に関する契約、その解消及びこれらの不履行、取引の際の不法行為等により生じた債権を指すものと解される。違約金は、債務の履行を確保するとともに、債務不履行の際の損害賠償額等に関する立証の困難を除きかつ紛争を予防するためのものであるが、これが宅地建物取引に関する契約において約定された場合には、その約定に基づく債権も右の「取引により生じた債権」に該当することはいうまでもない。
これを本件についてみるに、証拠（甲六）によれば、本件売買契約の違約金の特約は、当事者の債務不履行を理由として契約が解除された場合に、買主の債務不履行のときの違約金の額を売買代金額の二割と定めるほか、売主の債務不履行のときの違約金も同額と定めているものであって、本件売買契約を清算する趣旨のものであり、本件売買契約の条項として約定されていることが認められる（ちなみに、法三八条は、宅地建物取引業者が自ら売主となる宅地建物の売買契約において、当事者の債務不履行を理由とする契約解除に伴う損害賠償額の予定ないし違約金の定めにつき、その合算額が売買代金額の二割を越えることになる定めを禁じているが、これは右の二割までであれば右の約定を許容しているものであり、このことは本件売買契約の違約金の特約が特に異例なものでないことを示していると考えられる。）。したがって、本件売買契約の違約金の特約に基づく本件違約金債権は、右の「取引により生じた債権」に該当することは明らかである。３　被控訴人は、右の「取引により生じた債権」とは、その不動産取引自体から発生した売買代金、権利金、礼金等の契約の対価たる金員の支払請求権もしくはその取引解消に伴うその返還請求権のほか、その取引に付随して法律上通常生じる利息等の支払ないし返還請求権をいうものであり、当事者間の特約に基づく違約金等でこれらの範囲及び金額を超えるものは「取引により生じた債権」には該当しないと主張する。
証拠（乙一、四）によれば、被控訴人の弁済業務規約は、「取引により生じた債権」につき、取引自体によって生じた債権と取引に関連して生じた債権とに区分した上（一二条二項）、利子（遅延損害金を含むと解される。）につき法定利息相当額、違約金及び損害金につき実損金額の範囲内のものだけを、取引に関連して生じた債権として弁済業務の対象債権とし（同条三項の（２）の（一）ないし（三）、さらに、手付金の倍返し部分や当事者間の任意契約に基づく利子、違約金及び損害金につき、法定利息相当額、実損金額を超える部分等を弁済業務の対象外と定めており（同条五項）、社団法人全国宅地建物取引業保証協会（被控訴人と同じく建設大臣の指定を受けた保証協会。なお、甲一一及び弁論の全趣旨によれば、保証協会は、被控訴人と右協会と二つのみである。）の弁済業務方法書細則にも、同様の定めが置かれていることが認められる。右の弁済業務規約等は、利子、違約金及び損害金につき、「取引により生じた債権」の範囲を限定的に解しているということができる。
ところで、弁済業務保証金制度は、営業保証金制度とともに、宅地建物取引に関する事故が生じた場合、消費者の被害を救済するための消費者保護の制度であるが、営業保証金制度が宅地建物取引業者が宅地建物取引に関して自ら支払うべき債務の保証として消費者のために提供されているものであるのに対し、弁済業務保証金制度は、集団保証の方法により各業者の負担を軽減しつつ、宅地建物取引により損害を被った消費者の救済を図るものであり、弁済業務は保証協会の業務とされ、弁済業務保証金に充てるため保証協会の会員となろうとする者に弁済業務保証金分担金を負担させ、分担金の積立がその財政基盤となっている。そして、複数の消費者が同一の宅地建物取引業者との取引により同時期に被害を被ることも通常予想されるところ、利子、違約金及び損害金のうち、法定利息相当額、実損金額の範囲を超える部分は、売買代金の支払請求権や取引解消に伴うその返還請求権、利子、違約金及び損害金のうち、右の範囲内のものと比較し、消費者救済の必要性が低いとみる余地もないではないから（もっとも、実損金額の内容は必ずしも明らかではない。）、このような弁済業務保証金制度の運営を維持し、複数の被害者が生じた場合に被害の公平な救済の実現を図る観点からは、右の「取引により生じた債権」の範囲につきこれを限定的に解し、利子、違約金及び損害金につき、右の範囲を超える部分は弁済業務の対象債権ではないと定めることも、それ相応の合理性がないとはいえない。
<要旨第二>しかしながら、保証協会は、宅地建物取引業者の団体であって、このような私的団体内部の規約によ</要旨第二>り保証協会の社員と宅地建物取引業に関し取引をした者の債権の内容及び範囲に制限を加えることができないことは当然であり、法もそれを許容しているとはいえないから、右のような制限を加えることは、仮にそれが合理的であっても、所詮立法論に過ぎないものであって、被控訴人の弁済業務規約により右の「取引により生じた債権」の内容及び範囲を限定することを容認することはできず、他に右の債権の内容及び範囲を制限し得る根拠を見い出すことはできない。
よって、被控訴人の右主張は採用しない。
二　争点３について


記録によれば、控訴人は、原審において、一方で、法六四条の八第一項の規定に基づき、被控訴人に対し、直接、弁済業務保証金の支払を求めているとも解し得ないではない主張をしているものの（原判決はこのように解している。）、善解すれば、結局は、被控訴人の認証の拒否は違法であるとして、不法行為に基づき損害賠償を求めるとの主張をしていたと解し得るものであったところ、平成八年四月二五日の当審第二回口頭弁論期日において、同年二月二九日付け準備書面を陳述し、主位的請求につき、被控訴人の認証拒否が違法であるとして、不法行為に基づき損害の賠償を求める旨を明示したことが認められる。
そうすると、控訴人の不法行為の主張は、原審以来されているといい得るものであって、時期に後れて提出した攻撃防御方法ということはできないから、被控訴人の右主張は採用しない。
三　争点４について
法六四条の八第二項にいう認証とは、保証協会が弁済業務保証金の弁済（還付）を受ける権利の存在及びその額につき確認し証明することをいう。そして、同項に基づく宅地建物取引業法施行規則（昭和三二年建設省令一二号）は、認証の申出の手続を規定した上（二六条の五）、保証協会は、認証の申出があったときは、当該申出に理由がないと認める場合を除き、当該認証の申出をした者と宅地建物取引業に関し取引をした社員に係る法六四条の八第一項に規定する額の範囲内において、当該申出に係る債権に関し認証をしなければならないと規定し（同条の六）、さらに、認証事務の処理の方法等につき規定している（同条の七）。右によれば、保証協会は、認証の審査に際し、認証の申出が手続的要件を満たしているかを審査し、これが満たされている場合は、認証申出書に添付された資料、申出人及び取引の相手方である社員その他の者の陳述書等の資料により、申出に係る債権の存在及び額につき証明がなく、又は右債権が法六四条の八第一項にいう「取引により生じた債権」に当たらないと認められる場合を除き、申出に係る債権に関し認証することを法令上拘束されているものというべきである。したがって、保証協会は、申出に係る債権につき、その存在及び額が資料により証明され、かつ、それが法六四条の八第一項にいう「取引により生じた債権」に当たるものであるのに、故意又は過失により、右認証を拒否し、これにより申出人に損害を与えた場合は、申出人に対し不法行為の責任を負うものといわなくてはならない。これを本件についてみるに、右一のとおり、本件違約金債権は右の「取引により生じた債権」に当たるものであり、第二の二のとおり、その存在と額が既に確定判決により証明されているものであるのに、被控訴人は、その弁済業務規約に従って本件違約金債権が右の債権に当たらないとして認証を拒否したものであるから、この認証拒否が違法であることはいうまでもない。しかし、被控訴人が認証を拒否したのは恣意によるものではなく、その弁済業務規約に従ったことによるものであって、右規約の弁済業務の対象債権の定めは、右一の３によれば、もう一つの保証協会である社団法人全国宅地建物取引業保証協会においても採用しているものであって、しかもその内容は合理性がないものとはいえないものであり、また、過去において右の定めの不当性が認証実務において問題となったことを窺うに足りる証拠はないから（もっとも、甲五によると、学説上は問題点が指摘されていたことが認められる。右の定めに従ってした認証の拒否につき、被控訴人には故意はもとより過失もなかったと解するのが相当である（なお、本件の苦情解決の申出及び認証の申出から本件の認証の拒否までの間において、被控訴人の対応等につき違法とすべき点があることを認むべき証拠はない。）。
そうすると、被控訴人の認証の拒否については、不法行為は成立しないものというべきであり、したがって、控訴人の主位的請求は理由がない。
四　争点５について
法及びその委任を受けた宅地建物取引業保証協会弁済業務保証金規則（昭和四八年法務省・建設省令二号）は、保証協会の社員と宅地建物取引業に関し取引をした者が、その取引により生じた債権に関し、権利を実行する方法は、弁済業務保証金の還付手続によるものとし、右権利の実行のため供託物（弁済業務保証金）の還付を受けようとする者は、供託物払渡請求書に、保証協会の認証する旨を記載した書面を添付しなければならない旨規定している（法六四条の八第五項、右規則二条）。この規定に鑑みると、申出に係る債権につき保証協会からその認証を拒否された申出人は、弁済業務保証金の還付手続に必要な保証協会の認証について、保証協会を被告として認証をすべきことを請求する訴訟を提起し、認証を命ずる確定判決をもって保証協会の認証に代えることができると解される（民法四一四条二項ただし書）。
そうすると、控訴人は、被控訴人に対し、本件違約金債権に関し認証するよう訴求することができるのであり、これまでの検討によれば、控訴人の予備的請求はすべて理由がある。
第四　結論
よって、控訴人の主位的請求はこれを棄却すべきところ、これに関する原判決は結論において相当であるから、本件控訴を棄却し、当審での予備的請求はこれを認容することとする。
なお、仮執行宣言の申立ては、相当でないからこれを却下する。（裁判長裁判官　鈴木康之　裁判官　丸山昌一　裁判官　小磯武男）
（別紙）
物件目録
一、　土　地
１　渋谷区ａｂ丁目ｃ番ｄ
宅　　地　　一六二一・〇九平方メートルの内
七六・五平方メートル
２　同　　　所　　四二番八
宅　　地　　一八一八・六一平方メートルの内
二一〇平方メートル
３　同　　　所　　四二番九
宅　　地　　二五八一・七二平方メートルの内
一一二四・六三平方メートル
（別紙図面斜線部分）
＜記載内容は末尾１添付＞


○　主文
一　被告が、平成元年一〇月一六日にした、同年五月二八日施行の沖縄県宮古郡城辺町長選挙の効力に関する原告らの審査申立てを棄却する旨の裁決を取り消す。二　右選挙を無効とする。
三　訴訟費用中、補助参加によって生じた分は補助参加人の負担とし、その余の分は被告の負担とする。
○　事実
第一　申立て
一　原告ら
主文同旨
二　被告
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　主張
一　請求原因
１　平成元年五月二八日、沖縄県宮古郡城辺町長選挙（以下「本件選挙」という。）が施行され、投票総数六、〇六〇票のうち有効投票数は六、〇〇七票であり、Ａ候補が三、〇二六票を、Ｂ候補が二、九八一票を各得票し、Ａ候補が四五票差で当選とされた。
原告らは、本件選挙の選挙人である。
２　原告らは、本件選挙の効力につき、城辺町選挙管理委員会（以下「町選管」という。）に対し異議の申出をしたが、町選管はこれを棄却したので、被告に対し同年七月二八日本件選挙の無効を主張して審査の申立てをしたところ、被告は、同年一〇月一六日、原告らの申立てを棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし、その裁決書は同日原告ら代理人に交付された。
３　しかし、本件選挙は、次の理由で無効であり、本件裁決は取り消されるべきである。
（一）　不在者投票場所の設営・管理に関する違法
（１）　本件選挙における不在者投票（以下「本件不在者投票」という。）は、平成元年五月二三日から同月二七日までの五日間、城辺町役場内にある町選管の部屋（以下「本件不在者投票場所」という。）において実施されたが、同月二三日と二四日の両日には、本件不在者投票場所において選挙人名簿の縦覧も実施された。ところで、本件不在者投票場所は、わずか一五ないし一六坪ほどの狭い部屋である。別紙図面のように、選挙人名簿縦覧場所には、長さ一八〇センチメートル、幅四五センチメートルの机とその周囲に六個の椅子が置かれていたが、投票記載台（別紙図面の（５）と記載された位置、以下、別紙図面に示す位置関係は、○で囲んだ数字で表示する。）とは約四メートル、投票受付（３）まではわずか三メートルしか離れていなかった。
二　三日と二四日の両日は、多数の運動員が選挙人名簿の縦覧という名目で本件不在者投票場所に入っていた。そして、右運動員らは、縦覧とはほとんど名目だけのもので、二〇ないし三〇分も本件不在者投票場所に滞留して、不在者投票の様子を観察していた。
（２）　また、不在者投票をする選挙人には、ほとんどすべて付添人と称する者がついてきて、本件不在者投票場所まで入り込み、選挙人が投票を終えるまで本件不在者投票場所（別紙図面の斜線部分）に滞留していた。さらに、縦覧期間が終わってからも、多数の付添人らが本件不在者投票場所内に滞留し混乱している中にあって、選挙人でも付添人でもない候補者の運動員たちが、投票の様子を監視するため、不在者投票場所へ自由に出入りしていた。（３）　本件不在者投票場所には、選挙人以外の者が常時多数（二〇名以上）、しかも、別紙図面斜線部分に示すとおり狭い場所に滞留していたため、本件不在者投票場所内は非常に混雑、混乱した状況にあった。このように混乱しかつ候補者の運動員が縦覧という名目で不在者投票場所内に入り込み、選挙人の投票行動を監視しているという状況の下では、選挙人の自由な意思に基づく投票は到底不可能であった。
そして、投票管理者は、二四日午後三時ころと二五日午後三時ころの二回にわたって、宮古警察署に警察官の出動を要請しなければならなかった。このことは、投票管理者だけでは十分な投票管理が不可能であった何よりの証左である。（４）　かかる混乱を招いたのは、まず、本件不在者投票場所と選挙人名簿縦覧場所とを同一の狭い部屋に設営して、選挙人以外の者の立入りを可能にしたこと、及び付添人なる者の本件不在者投票場所への立入りを投票管理者が排除しなかったことにある。したがって、本件不在者投票場所の設営及び管理には、重大な瑕疵があったというべきであり、選挙人の自由な意思に基づく投票及び投票の秘密が保障されないまま、不在者投票を実施した違法は重大である。よって、二三日から二七日の間に投票された不在者投票三四〇票は無効というべきであり、特に選挙人名簿縦覧期間中（二三、二四日の両日）に投票された九六票は無効であることを免れないから、これらの違法が本件選挙の結果に異動を及ぼすことは明らかである。
（二）　不在者投票事由を具備しないのにこれを認めた違法（１）　本件不在者投票の数は、五月二三日から二七日までの順に、二四票、七二票、七九票、九一票、七四票の合計三四〇票であり、投票総数の約六パーセントに当たる。
不在者投票事由は、すべて何らかの旅行であったが、ほとんどが個人的な旅行である。しかも、すべて沖縄本島か八重山への飛行機による旅行であって、疎明資料として航空券が添付されていた。
（２）　不在者投票は、選挙人が選挙の当日、投票所において投票を行うという原則に対し、選挙の期日前に投票をさせる例外的な制度であるから、その手続は厳格に行われなければならない。単なる個人的な旅行などは、選挙当日以外にその日程を変更することが著しく困難であるなどのやむを得ない事情がある場合でなければ、公職選挙法（以下「法」という。）四九条一項二号にいう「やむを得ない事情」に該当しないというべきである。
本件不在者投票のほとんどは、選挙当日以外にその日程を変更することが著しく困難であるとは到底認められないのに、不在者投票を認めたのは違法というべきであり、これらの投票は無効である。
（３）　町選管は、Ａ及びＢの両候補者陣営に不在者投票宣誓書用紙（以下「宣誓書用紙」という。）をあらかじめ交付していた。両候補者陣営の選挙対策本部（以下「選対」という。）では、交付された宣誓書用紙に不在者投票事由などを書き入れた上、これを付添人に持たせて選挙人に不在者投票をさせていた。宣誓書が各選対で記入されたものであることは、非常に似通った筆跡で書かれているものが多いこと、及び町選管が用意した宣誓書用紙ではなく、各選対でコピーした宣誓書用紙（裏面が存在しないし、またスタンプの部分が明らかにコピーである。）を使用しているという事実からして明白である。


また、本件不在者投票の申請者は、高齢者が非常に多く、一見して、一人で旅行することなど全く不可能であると認められる場合にも、疎明資料には航空券が添付され、付添人は家族ではなく運動員である事例が圧倒的に多かった。にもかかわらず、投票管理者は、具体的な旅行目的や誰と旅行するのかなど質問し直すことはなく、宣誓書で不在者投票を認めた。
投票管理者は、運動員が付添人として選挙人を不在者投票に連れてきていることは明白であるから、不在者投票事由が真実存在するかどうかを慎重に問いただす義務があるにもかかわらず、不在者投票宣誓書により、安易に不在者投票を認めた手続には違法がある。
（４）　以上を総合すれば、本件不在者投票を認めた手続には著しい違法があり、選挙の結果に異動を及ぼすおそれがあることは明らかである。（三）　代理投票事由を具備しないのにこれを認めた違法（１）　本件不在者投票における代理投票（以下「本件代理投票」という。）の数は、五月二三日から二七日までの順に、一〇票、四六票、五一票、七〇票、四七票の合計二二四票で、不在者投票総数三四〇票の約六六パーセントに及んでいる。（２）　本件不在者投票をした三四〇人の選挙人を出生年代別に区分し、不在者投票数に対する文盲を理由とする代理投票数の比率をみると、明治生まれでは一四三人中一二二人、大正生まれは九七人中六四人、昭和戦前生まれでは四二人中一六人、昭和戦後生まれは五八人中八人となっている。代理投票事由の『文盲』とは、平仮名も片仮名も全く知らず、投票すべき候補者の名前を自分では投票用紙に記載できない程度の完全な文盲でなければならない。そうだとすれば、明治生まれでは八五パーセント、大正生まれは六六パーセント、昭和戦前生まれは三八パーセント、昭和戦後生まれにおいても約一二パーセントの人が『文盲』として代理投票が認められているというのは理解しがたい。このような不在者投票者における文盲者の異常な高率、更に昭和四二年生まれの者まで文盲者と認められていることなどを考え合わせると、本件不在者投票において、投票管理者は、代理投票申請者に対し、申請さえあれば何の審査もせずに代理投票を認めていたという本件選挙における代理投票の実態をいみじくも物語るものである。
代理投票事由は、五月二五日までの申請はすべて「文盲」であり、二六日、二七日になって、「盲目」、「身体の不自由」という事由が六、七の合計一三が認められるにすぎない。ただし、一三という数は代理投票処理簿の記載によるものであるが、不在者投票請求書・宣誓書に添付されている代理投票申請書によれば、その数は一六となる。すなわち、代理投票申請書では、二六日に投票をしたＣは「身体の故障」、二七日に投票をしたＤは「身体の不自由」、Ｅは「目の不自由」とそれぞれ代理投票事由が記載されているにもかかわらず、代理投票処理簿にはこの三名とも「文盲」として処理されている。
（３）　かかる代理投票の申請も、必ずしも選挙人本人がしたわけではない。付添人が単に「代筆」とか、「字が書けない」と申し出た場合でも、受付で勝手に代理投票申請書に「文盲」と書き入れていた。そして、投票管理者が申請者に対し、代理投票事由を質問し直すことは全くなく、申請のとおり代理投票が認められ、時には、選挙人が代理投票の申請をしない場合でも、投票管理者の方から投票補助者であるＦに対して、代理投票にした方がよいと命じて代理投票にさせたことすらある。
代理投票は、投票管理者において、代理投票事由が存在するかどうかを厳格に審査した上で認められるべきものであり、もし、代理投票事由について明らかでない場合には、投票管理者は、申請人に合理的な説明を求めるなどしなければならない。ところが、本件代理投票においては、投票管理者は申請者の申請のまま代理投票を認め、本件不在者投票の約六六パーセントが代理投票によって行われた。いくら不在者投票者に高齢者が多いといっても、異常なことといわざるをえない。このように、代理投票が異常に高率な場合には、代理投票事由を具備していない者が代理投票を申請しているということを容易に知りうるのであるから、投票管理者としては、申請書の形式的な審査だけではなく、真実申請者が代理投票の要件を具備しているのかどうか実質的な審査をする義務があるというべきである。にもかかわらず、本件不在者投票においては、投票管理者は、申請のまま代理投票を認め、中には、代理投票の申請をしていない場合でも、投票管理者が投票補助者に対し、代理投票にした方がよいと代理投票を命じたことさえある。（４）　以上のように、本件代理投票は、これを認める際の法令上の手続が履践されていない以上、合計二二四票は、違法な手続きによって投票された無効な投票というべきであり、これが本件選挙の結果に異動を及ぼすことは明白である。
（四）　代理投票の際の管理の違法
（１）　身体の故障または文盲により、自ら当該選挙の候補者の氏名を記載することができない選挙人から代理投票の申請があった場合においては、投票管理者は、投票立会人の意見を聴いて、当該選挙人の投票を補助すべきもの二人をその承諾を得て定め、その一人に投票の記載をする場所において投票用紙に当該選挙人が指示する候補者の氏名を記載させ、他の一人をこれに立ち会わせなければならない（法四八条、同法施行令五六条三項）。もとより、投票補助者が選挙人の指示した候補者名を正確に記載した旨を選挙人に読み聞かせる必要があるし、選挙人の投票補助者への指示及び投票補助者の記載の際には投票の秘密が保持されなければならない。したがって、選挙人の投票補助者への指示及び投票補助者の記載は、投票記載場所においてなされなければならないと法令が明確に定めているのである。（２）　本件不在者投票場所における代理投票の実情は次のとおりである。まず、不在者投票場所に入ってきた選挙人は、（６）の受付で不在者投票及び代理投票の申請をする。混み合っている場合は、別紙図面の斜線部辺りで順番を待つ。投票の順番がくると、選挙人は再び（６）の受付の前まで行って椅子に座る。ほとんどすべての付添人も（６）の位置まで選挙人と一緒に行き、選挙人の横あるいは後ろに立つ。
受付のＦは、（６）付近で椅子に座っている選挙人のところに行き、その場所で（投票記載場所ではない。）投票すべき候補者名の指示を受けるが、指示の方法は、ほとんどが選挙用名刺（以下「名刺」という。）による指示であった（なお、両候補者の名刺は、一方は黄色で他方は緑であり、一見してその判別は明白であった。）。その際、選挙人のすぐ横あるいは後ろに立っていた付添人は、選挙人による指示を見ていた。また、（６）のすぐ後ろの別紙図面斜線部には順番を待つ選挙人とその付添人及びその他の者が二〇人内外いた。


（６）　付近で指示を受けたＦは、選挙人を（６）付近に残したまま、一人で（５）の投票記載場所まで行って投票用紙に指示された候補者の氏名を記載する。その際、投票立会人Ｇ、Ｈの両名が投票補助者としてＦによる記載に立ち会う。そして、選挙人には記載した候補者名を読み聞かせるなどの確認行為は一切せずに、Ｆは（３）の位置で封をして、投票箱に投函する。
なお、選挙人によるＦに対する候補者名の指示は、ほとんどが（６）付近でなされたが、身体の不自由そうな選挙人の場合には、選挙人が投票の順番を待っために座っている本件不在者投票場所の入口付近（そこは周囲に他の選挙人や付添人が多数滞留しているところである。）までＦが赴き、その場所で指示を受けたことすらある。Ｆは、（５）の投票記載場所で指示を受けたことは一度もない。（３）　以上のように、選挙人の投票補助者であるＦに対する指示は、（６）の位置、すなわち、投票管理者の面前でなされ、かつ選挙人がＦに指示するときには、その選挙人の横あるいは後ろには付添人が立って選挙人の指示内容を見ているのである。そして、これらの者には、選挙人の指示内容が明らかとなるのはいうまでもなく、付添人が両陣営の運動員である例が圧倒的に多いことから考えれば、選挙人の指示は、すべて運動員の監視下になされたと評価すべきであって、このような状況の下では、選挙人の自由な意思に基づく投票は不可能であったと考えるべきである。
（４）　法は、選挙人の投票補助者に対する指示は、投票記載場所において行われなければならないと明確に規定している。この規定を厳守することによって、はじめて選挙人の自由な意思に基づく投票及び投票の秘密が保持できるのである。しかるに、本件代理投票においては、選挙人の投票補助者に対する指示は、正規の投票記載場所ではなく、すべて、投票管理者や付添人及び他の選挙人の面前で行われたのであるから、法四八条、法施行令五六条三項に明らかに違反し、選挙人の自由な意思に基づく投票及び投票の秘密が侵害されたまま投票されたものというべきであって、本件代理投票二二四票はすべて無効であり、これが選挙の結果に影響を及ぼすことは明白である。
（五）　選挙人名簿作成に関する違法
本件選挙においては、明らかに町内に居住せず、選挙権を有しえない多数の者が投票し、逆に、町内に住居を有し、本来選挙権を行使しうるはずの者が、投票する権利を与えられなかった。これらの総数は、四五票をはるかに越える。この原因は、町選管による選挙人名簿作成の際の実態調査及び選挙人名簿の登録に関する異議申出に対する決定の際の調査が不十分であったためである。すなわち、これら選挙人の確定は、選挙の最も重要な手続の一つであり、選挙管理委員会としては、十分に各部落を回って綿密な調査をする義務がある。しかるに、本件選挙における調査は、全く形式的なものであった。例えば、普段はそこに居住していない者でも、実態調査のときだけ住民票上の住所に帰ってきているという例が多く（何者かによって、実態調査をする日時が漏れていたとしか考えられない。）、そのような場合でも選挙人と認定された。また、選挙人の確定について、全く同じような条件の者でも、一方は選挙人と認められ、一方は認められないという恣意的な取扱いが目立っていた。
本件選挙人名簿作成に関しては、その調査が不十分であっただけでなく、一方の候補者に非常に有利になるように作成されたという意味で、不公平かつ恣意的なものであった。このような不十分かつ恣意的な手順によって確定された選挙人名簿の瑕疵は、それに基づく本件選挙の結果に影響を及ぼすことは明白であるから、本件選挙は、当然に無効を免れないというべきである。
４　本件選挙における異常とも思われる不在者投票の実態の背景には、宮古選挙といわれる買収選挙がある。以前より宮古の選挙には買収がつきものであった。そして、買収による投票が確実なのは、不在者投票とりわけ代理投票であるといわれている。選挙人に対し金を渡して（つまり買収して）候補者への投票を依頼した場合、その選挙人が実際に投票を依頼した候補者に投票しているかを確かめるのに一番よい方法は、投票所内ないし投票所に入る直前に選挙人に候補者の名刺を手渡し、選挙人がその名刺を投票補助者に渡しているかを自分の目で監視し確かめることである。そのため、本件選挙では不在者投票事由がないにもかかわらず、航空券などを手配して選挙人に不在者投票をさせ、さらに、自分で字が書けるのに、文盲であるとして名刺による代理投票をさせた結果、不在者投票及び代理投票（特に代理投票率六六パーセント）が異常なほど高率となったのである。本件選挙における不在者投票は、まさしく買収選挙そのものである。
以上のように、本件不在者投票、本件代理投票は、明らかに選挙規定に違反する投票の管理の違法があり、このような違法な手続によってなされた投票は無効であるから、本件選挙のＡ、Ｂ両候補の得票差（四五票）からすれば、右の投票の管理執行の違法が、いずれも選挙の結果に異動を及ぼすおそれがある場合に当たることは明らかである。
よって、原告らは、本件裁決を取り消した上、本件選挙を無効とする旨の判決を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１及び２の事実はいずれも認める。
２　（１）請求原因３（一）の（１）の事実のうち、本件不在者投票場所及び選挙人名簿縦覧場所の設営の状況は別紙図面のとおりであったこと、五月二三日と二四日の両日には選挙人名簿縦覧と本件不在者投票が城辺町役場内にある本件不在者投票場所において実施されたこと、二三日と二四日の両日は、選挙人名簿を縦覧する者が本件不在者投票の模様を観察していたことは認め、その余は否認する。請求原因３（一）の（２）、（３）の事実のうち、本件不在者投票場所に選挙人以外の者が常時二〇名以上滞留していたこと、そのため本件不在者投票場所が非常に混乱した状況となっていたこと、候補者の運動員が選挙人の投票行動を監視し、選挙人の自由な意思に基づく投票が行われなかったこと、選挙人の自由な意志に基づく投票及び投票の秘密が保障されないまま本件不在者投票を実施したとの事実はいずれも否認し、五月二四日午後三時ころ、宮古警察署に警察官の出動を要請した事実は認める。これは、本件不在者投票場所及び選挙人名簿縦覧場所の周辺の整備のためであり、両候補者の選対事務所へも連絡して町選管へ来てもらい整理したものである。


請求原因３（一）の（４）のうち、二三日から二七日までの間に投票された本件不在者投票、特に選挙人名簿縦覧期間中の投票は無効であるとの主張は争う。法五八条の規定は、投票当日における投票所についてのみ適用があり、不在者投票場所には適用がない。二〇名余の室内滞留者が本件不在者投票をした選挙人に対し、自由意思による投票に影響を与えるような言動をした事実は認められない以上、本件不在者投票場所の設営、管理に関する違法があったとすることはできない。（２）　請求原因３（二）の（１）の事実は認める。同（二）の（２）の主張は争う。同（二）の（３）のうち、不在者投票宣誓書のまま安易に不在者投票事由を認めたとの点は否認し、その余の主張は争う。町選管職員は、不在者投票申請書に記載された不在者投票事由につき、宣誓書の記載を補充すべく詳細な説明を求めており、かつ、疎明資料として航空券が添付されているのであるから、漫然と不在者投票事由を認めたということはない。同（二）の（４）の主張は争う。（３）　請求原因３（三）の（１）の事実は認める。同（三）の（２）の事実のうち、代理投票事由のほとんどが「文盲」であることは認めるが、「文盲」が多かったことを理由に、代理投票事由の審査が杜撰であったということにはならない。請求原因３（三）の（３）のうち、本件不在者投票において、投票管理者は本件代理投票の申請に対して申請どおり代理投票を認め、代理投票事由が存在するかどうか審査しないで代理投票をさせたこと及び代理投票の申請をしていない場合でも、投票管理者が投票補助者に対し、代理投票にした方がよいと言って代理投票を命じたとの事実はいずれも否認する。投票管理者は、申請人に代理投票事由を十分確認した上で代理投票手続をとっている。
請求原因３（三）の（４）の主張は争う。
（４）　請求原因３（四）の（１）ないし（３）のうち、本件代理投票において選挙人による候補者名の指示が投票記載場所で行われなかったことは認めるが、投票補助者が選挙人から右の指示を受けた場所が（６）の位置であったことは否認する。指示を受けた場所は、その九〇パーセントが（７）の位置であった。請求原因３（四）の（４）の主張は争う。
（５）　請求原因３（五）のうち、町選管による、選挙人名簿へ登録する際の実態調査及び選挙人名簿の登録に関する異議申出に対し決定する際の調査が不十分であったため、明らかに町内に居住しない者が多数投票し、逆に現に町内に移住しているにもかかわらず、投票する権利が与えられなかった者が多数いたとの事実は否認する。
町選管は、法定の選挙人名簿の縦覧を平成元年五月二三、二四日の両日行い、異議申出のあった八八件については既に調査済のものを除いてすべて実地調査を行い、調査の結果二〇件については名簿登録をなし、一九件については名簿から抹消し、四九件については異議理由なしとして却下しているのであって、選挙人名簿の作成に違法は存しない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１及び２の各事実は、いずれも当事者間に争いがない。二　そこで、請求原因３（選挙無効の理由）について判断する。１　平成元年五月二三日と二四日の両日には、選挙人名簿の縦覧と本件不在者投票が城辺町役場内にある本件不在者投票場所において実施されたこと、本件不在者投票場所及び同所内の選挙人名簿縦覧場所の設営状況が別紙図面のとおりであったこと、二三、二四日の両日は、選挙人名簿を縦覧する者が本件不在者投票の模様を観察していたこと、町選管は、五月二四日午後三時ころ、宮古警察署に警察官の出動を要請したこと、本件不在者投票の数は、五月二三日から二七日までの順に、二四票、七二票、七九票、九一票、七四票の合計三四〇票であり、投票総数の約六パーセントであること、不在者投票事由は、すべてが何らかの個人的な旅行であり、沖縄本島か八重山への航空機による旅行であって、疎明資料として航空券が添付されていたこと、本件代理投票の数は、五月二三日から二七日までの順に、一〇票、四六票、五一票、七〇票、四七票の合計二二四票で、本件不在者投票総数の約六六パーセントであること、代理投票事由のほとんどが「文盲」であること、及び本件代表投票において選挙人による候補者名の指示が投票記載場所で行われなかったこと、以上の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
２　いずれも成立に争いのない甲第三号証、第六号証の一ないし三三、第七号証の一ないし一一七、第八号証の一ないし一三〇、第九号証の一ないし一六一、第一〇号証の一ないし一二二、第一一号証（原本の存在とも）、第一二号証の一ないし四、第一四号証、第一五号証、乙第一、第二号証、証人Ｆ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐ（後記採用しない部分を除く。）、同Ｑ（後記採用しない部分を除く。）の各証言、原告Ｒ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　本件不在者投票場所の投票管理者は町選管委員長Ｑであり、投票管理者の職務代行者はＰ、投票立会人は町選管の委員であるＧ、同Ｈ、不在者投票事務担当者はＦ、Ｉであった。なお、Ｊも五月二四日午前九時から一〇時までと同月二五日午後二時から四時ころまでの間、本件不在者投票の事務を手伝った。本件不在者投票場所及び選挙人名簿縦覧場所の設営状況は、別紙図面のとおりであった（この事実は、当事者間に争いがない。）が、同図面の受付と記載されている○印の北側はＦ、南側はＩ、投票管理者と記載されている場所はＱ、職務代行者と記載されている場所はＰ、委員と記載されている〇印の北側はＧ、南側はＨの席であった。
なお、Ｆは、建設会社に事務員として勤務していたところ、平成元年五月一八日から六月七日まで町選管の臨時職員として採用された者で、これまでに不在者投票事務や代理投票補助者としての事務を担当した経験は全くなかった。そして、五月二三日の前夜、町選管職員から不在者投票事務を担当するよう命じられた。Ｉは、家事手伝いをしていたところ、平成元年四月一日から同年六月七日まで城辺町役場に勤務し、四月一〇日から町選管の仕事に従事していたが、同人も五月二三日の前夜、町選管職員から不在者投票事務を担当するよう命じられた。（二）　五月二三日から二七日までの本件不在者投票及び本件代理投票は、次のような手順及び状況の下で行われた。


（１）　不在者投票をしようとする選挙人は、別紙図面の会議室入口から本件不在者投票場所に入室する。本件不在者投票をする選挙人のうち、代理投票を請求する者には、たいてい付添人が付いて来ており、付添人のほとんどの者は本件選挙の運動員又は運動員から依頼を受けた親族等であった。
選挙人は、（６）の場所で受付係（Ｆら）に入場券と航空券又は乗船切符及び印鑑を提出する。Ｆらは、入場券を選挙人名簿と対照して登録者であることを確認した上、選挙人に不在者投票事由を尋ねるが、大方は付添人が答えるので、その事由を宣誓書に記載していた。宣誓書の中には、選挙人があらかじめ準備してきたものもあった。宣誓書が作成されると、Ｆらは、選挙人に対し自分で投票するかそれとも代理投票かを確認し、選挙人が自分で投票をする旨述べると、宣誓書と航空券又は乗船切符等を投票管理者のところへ回し、選挙人は、そこで投票用紙の交付を受け、（５）（投票記載台）へ行って投票用紙に記載して（４）の投票箱に投函する。
（２）　代理投票の場合、選挙人が代理投票の請求をする前に、付添人が口出しをして代理投票にすることが多かった。Ｆらは、「代理投票にしてくれ。」とか「字が書けない。」と言われると、城辺町長・議会議員補欠選挙代理投票申請書の代理投票の理由には「文盲」（Ｆは、すべて「文盲」と記載した。）、「身体の不自由」、「身体の故障」等と記載し、これを投票管理者へ回す。（３）　本件不在者投票場所が混み合っている場合には、選挙人は、（１）（縦覧場所）付近で待ち、自分の順番が来ると（６）（受付の前方）付近の椅子に座るが、ほとんどの場合には、付添人が選挙人の傍らに立っていた。そして、選挙人は、前記同様の方法で不在者投票、代理投票の申請手続をする。受付のＦは、職務代行者から「代筆しなさい。」との指示を受けると、受付事務を中断して、選挙人のところへ行き名刺をもらう。
（４）　Ａ候補のシンボルカラーは緑色で、
Ｂ候補のそれは黄色であった。
本件選挙のために使用された名刺は、Ａ候補のものは縦約九・二センチメートル、横約六センチメートルで、表面の上三分の二は薄いブルー地に同候補の上半身の写真がカラーで印刷され、その右側には大きく縦書きで「カツ」と赤色で表示されている。そして、下三分の一辺りには、白抜きで「町政に新風を！」と記載のある幅約一センチメートルのグリーンの横線が入っており、その下は白地に緑色で「Ａ」、赤色で電話番号がそれぞれ印刷されている。裏面には、同候補の略歴が小さい活字で横書きに印刷され、その下に薄い赤地に黒色で「Ａ後援会」等の記載がある。他方、Ｂ候補のものは、縦約九センチメートル、横約五・五センチメートルで、表面の上半分には濃いブルー地に同候補の上半身の写真がカラーで印刷され、下半分大は全体に黄色地であるが、その上部には縦約〇・六センチメートル、横約五センチメートルの枠で囲んだ白地の部分に緑色で「城辺町長選挙予定候補」と記載され、その下に赤色で大きく「Ｂ」と横書きに表示されている。そして、裏面の上部には「Ｂのあゆみ」とブルーで印刷され、その下に同候補の略歴等が横書きで小さく黒字で記載されている。両候補の名刺は、大きさでは類似しているものの、表面の色合いや大きく片仮名で印刷された名前により、また、裏面も色合い等から、一見してどちらの候補のものか本件選挙に関心をもつ者ならば三ないし四メートルの距離からも判別できる。なお、本件選挙と同時に施行された城辺町議会議員選挙の二人の候補者の名刺とも一見して区別し得るものであった。（５）　Ｆは、名刺を受け取るという方法で、選挙人から候補者名の指示を受けていたが（本件代理投票において、Ｆが選挙人から口頭で候補者名の指示を受けたのは数名に過ぎない。）、Ｆが名刺を預かった場所は、主として、（６）又は（７）付近であり、身体が不自由と思われる選挙人の場所には、選挙人が投票の順番を待っている（１）に近い場所で受け取ったこともあった。（７）付近は、投票管理者らの席のすぐ前で、投票管理者らが特別の姿勢をとらなくても、選挙人の差し出す名刺がよく見える位置であった。そして、選挙人は、付添人から渡されていた名刺
をバックやポケットから取り出し、Ｆに差し出す際、
付添人をはじめ他の者に見られないように格別の配慮をしていなかった。とくに、五月二三日と二四日午後三時ころまでは、本件不在者投票場所の別紙図面の斜線部分には、選挙人名簿の縦覧に来た者や選挙人とその付添人、運動員らが詰めかけ、本件不在者投票の様子を見守っており、その人数は、多いときには二〇人前後にも達した。
（６）　Ｆは、選挙人から名刺を預かると、（３）で職務代行者から投票用紙を受け取り、（５）（投票記載台）の場所で投票用紙に指示された候補者名を記載していた。以前、宮古では、代理投票について選挙人の指示したとおりの候補者名が記載されていないのではないかとの疑惑をもたれたことがあったので、Ｇ、Ｈの両名は、投票立会人であったにもかかわらず、投票補助者としてＦの右記載に立ち会った。そして、（３）の場所で封をして（４）の投票箱に投函する。本件不在者投票の期間を通じて、Ｆが代理投票の投票補助者であったが、同人は、（５）（投票記載台）の場所で選挙人から候補者名の指示を受けたことは一度もなかった（この事実は、当事者間に争いがない。）。以上のような手順及び状況の下で、本件不在者投票及び本件代理投票が行われた。
（三）　本件代理投票のすべてではないにしても、少なくともその相当数については、選挙人が代理投票補助者であるＦに候補者の名刺を渡す際、選挙運動員（又はこれらの者から依頼を受けた親族等）である付添人らによって、右名刺を現認されており、選挙人が候補者名を指示するに当たり、秘密が守られていなかった。その状況は、次のとおりであった。
（１）　Ｂ派の選挙運動員であるＫは、五月二三日午前一〇時三〇分ころ、選挙人名簿を縦覧するため、本件不在者投票場所へ行った際、（６）と（７）付近で、二人の選挙人がＦに対し、Ａ候補の名刺を渡すのを見た。また、Ｋは、翌二四日午前一〇時三〇分ころ、叔母Ｓに付き添って代理投票をさせたが、同人が（６）（受付の前方）付近で、あらかじめＫから渡されていた候補者の名刺をＦに手渡すのを見た。