前認定のとおり、被告は、出願公告日である昭和六〇年四月一六日から平成三年八月末日まで六年と四・五か月間にわたり（一〇）発明を独占して実施して釣糸「マスターキング（トトマスター）」を製造し、同年末ころまで販売してきたものと認める。次に、証拠（甲第六〇号証、乙第四八号証）及び弁論の全趣旨によれば、釣糸「マスターキング（トトマスター）」は、原判決別表３―４①Ａ表記載のとおり、使用単糸直径の太さにより重量を異にすること、原告主張の要領に従い釣糸「マスターキング（トトマスター）」の重量を使用単糸直径ごとに除すると、昭和五九年一年間に被告が製造販売した釣糸「マスターキング（トトマスター）」の本数は、原判決別表３―４①Ｂ表記載のとおり、合計一五万六五一四本となること（製品別のキログラム小計は、別紙（一〇）発明関係製品一覧のＬ行（集計行）を参照）、同製品の一本（五〇メートル）当たりの平均販売単価は五六〇円であることが認められる。
これは製造された釣糸の計算であるが、乙第五八号証及び当審証人【Ｈ】によれば、生産工程における不良率が六・五％、市場からの返品率が二・〇％、宣伝用の無料供試品の率が一・二％あることが認められ、これらの合計九・七％を控除して実際に商品として販売され代金を受領できる部分の割合（歩留まり率）は九〇・三％と認められる。右書証及び証言には、原糸在庫率、期末製品在庫率をそれぞれ二二・九％、四・八％とし、これも合わせて控除したのが歩留まり率であるとする記載及び供述部分がある。しかし、この二つは共に、当該年度だけでは処理できない製品の率を挙げたものにすぎず、売上高の減少を示す割合であるとは考えられない。したがって、この二つを歩留まり率認定の根拠とすることはできない。そうすると、昭和五九年一年間の被告の釣糸「マスターキング（トトマスター）」の売上総額は、次の算式により合計七九一四万六〇〇〇円となる。５６０×１５６，５１４×０．９０３＝７９，１４６，０００そして、（一〇）発明の実施を中止した旨の被告主張は前判示のとおり採用できず、特別な事情も認められないから、六年と四・五か月間に製造した分の売上総額は、昭和五九年一年間分に、六と一二分の四・五を乗じた五億〇四五五万五七四七円と推定するのが相当である。
②　鮎ごころ
前認定のとおり、被告は、出願公告日である昭和六〇年四月一六日から同年末ころまで八か月半の間にわたり（一〇）発明を独占して実施して釣糸「鮎ごころ」を製造し、昭和六一年途中まで販売してきたものと認める。次に、証拠（甲第六〇号証、乙第四八号証）及び弁論の全趣旨によれば、釣糸「鮎ごころ」は、原判決別表３―４②Ａ表記載のとおり、号柄によって重量を異にすること、原告主張の要領に従い釣糸「鮎ごころ」の各号柄ごとの重量（ただし、原判決別表３―３中の三月二四日及び二六日製造分の三一キログラムは、前記四の２末尾に判示のとおり同発明の実施には該当しないので除外して計算）を除すると、昭和五九年一年間に被告が製造販売した釣糸「鮎ごころ」の本数は、原判決別表３―４②Ｂ表記載のとおり、一本の長さを五〇メートルとした場合、合計二七万四六九四本となること（製品別のキログラム小計は、別紙（一〇）発明関係製品一覧のＬ行（集計行）を参照）、同製品の一本（五〇メートル）当たりの平均販売単価は五六〇円であることが認められる。
歩留まり率を九〇・三％と認めるべきことは、マスターキングの場合と同様である。
そうすると、昭和五九年一年間の被告の釣糸「鮎ごころ」の売上総額は、次の算式により合計一億三八九〇万七二六二円となる。
５６０×２７４，６９４×０．９０３＝１３８，９０７，２６２そして、（一〇）発明の実施を中止した旨の被告主張は前判示のとおり採用できず、特別な事情も認められないから、八か月半に製造した分の売上総額は、昭和五九年一年間分に、一二分の八・五を乗じた九八三九万二六四四円と推定するのが相当である。
③　アクアキング
前認定のとおり、被告は、出願公告日である昭和六〇年四月一六日から平成三年八月末日まで六年と四・五か月間にわたり（一〇）発明を独占して実施して釣糸「アクアキング」を製造販売してきたものと認める。次に、証拠（甲第六〇号証、乙第四八号証）及び弁論の全趣旨によれば、釣糸「アクアキング」は原判決別表３―４③Ａ表記載のとおり号柄によって重量を異にすること、原告主張の要領に従い釣糸「アクアキング」の各号柄ごとの重量（ただし、三月二六日の一・五号及び七月三〇日の一号の分の三三・二キログラムは、前記四の２末尾に判示のとおり同発明の実施には該当しないので除外して計算）を除すると、昭和五九年一年間に被告が製造販売した釣糸「アクアキング」の本数は、原判決別表３―４③Ｂ表記載のとおり、一本の長さを五〇メートルとした場合、合計七万七三二〇本となること（製品別のキログラム小計は、別紙（一〇）発明関係製品一覧のＬ行（集計行）を参照）、同製品の一本（五〇メートル）当たりの平均販売単価は五六〇円であることが認められる。
歩留まり率を九〇・三％と認めるべきことは、マスターキングの場合と同様である。
そうすると、昭和五九年一年間の被告の釣糸「アクアキング」の売上総額は、次の算式により合計三九〇九万九一七八円となる。
５６０×７７，３２０×０．９０３＝３９，０９９，１７８そして、（一〇）発明の実施を中止した旨の被告主張は前判示のとおり採用できず、特別な事情も認められないから、六年と四・五か月間に製造した分の売上総額は、昭和五九年一年間分に、六と一二分の四・五を乗じた二億四九二五万七二五七円と推定するのが相当である。
④　テニスラケット用ガット芯用キング


前認定のとおり、被告は、出願公告日である昭和六〇年四月一六日から平成三年八月末日まで六年と四・五か月間にわたり（一〇）発明を独占して実施してテニスラケット用ガット「芯用キング」を製造販売してきたものと認める。次に、証拠（甲第六〇号証、乙第四八号証）及び弁論の全趣旨によれば、原判決別表３―３記載の「芯用キング」の総製造重量は二二四八・六キログラムであり、これを単位一本一二・三メートル当たりの重量六グラムで除すると、昭和五九年一年間に被告が製造販売したテニスラケット用ガット「芯用キング」の本数は、単位一本当たり一二・三メートルで、合計三七万四七六六本となること、同製品の単位一本（一二・三メートル）当たりの平均販売単価は六五〇円であることが認められる。これは製造された釣糸の計算であるが、乙第五八号証及び当審証人【Ｈ】によれば、生産工程における屑率が七・四％、製品検査工程における不合格率が九・〇％、市場からの返品率が六・〇％、宣伝用の無料供試品の率が一・五％あることが認められ、これらの合計二三・九％を控除して実際に商品として販売され代金を受領できる部分の割合（歩留まり率）は七六・一％と認められる。右書証及び証言には、期末製品在庫率を九・三％とし、これも控除したのが歩留まり率であるとする記載及び供述部分がある。しかし、これは、当該年度だけでは処理できない製品の率を挙げたものにすぎず、売上高の減少を示す割合であるとは考えられない。したがって、これを歩留まり率認定の根拠とすることはできない。そうすると、昭和五九年一年間の被告のテニスラケット用ガット「芯用キング」の売上総額は、次の算式により合計一億八五三七万八〇〇二円となる。６５０×３７４，７６６×０．７６１＝１８５，３７８，００２（一〇）発明の実施を中止した旨の被告主張は前判示のとおり採用できず、特別な事情も認められない。そして、芯用キングのうち、製品番号二六〇〇ＭＣタイプは、（一〇）発明のポリエステルを三一・八重量％芯糸に用い、残りはナイロン繊維を用いていること、製品番号四五〇〇ＭＣタイプは、ポリエステルを二九・五重量％用い、残りをナイロン繊維としていることが、乙第五八号証と弁論の全趣旨により認められる。前記六年と四・五か月間に製造した芯用キングのうちの製品番号別の割合は判然としないが、乙第五三号証からすると、少なくとも、四五〇〇ＭＣタイプのものが二六〇〇ＭＣタイプのものの二倍以上であったことが推測される。このことからすると、芯用キングのうち、（一〇）発明の実施分は、売上額の三〇％と推定するのが相当である。
そうすると、芯用キングのうち、同発明の実施相当分の売上総額は、昭和五九年一年間分に、六と一二分の四・五を乗じ、これに更に三〇％を乗じた三億五四五三万五四二九円と推定される。
⑤　実施品の売上総額
以上①～④の（一〇）発明の実施品の売上を合計した総額は一二億〇六七四万一〇七七円となる。
（三）　実施料相当額
右売上総額のうち、同発明につき特許を受ける権利を承継したこと、すなわち同業他者に対し同発明の実施を禁止することができたことに起因する部分が、法定の通常実施権を得たままであった場合との対比で、いかなる場合なのかを明確にし得る事実関係を認めることはできない。そうすると、同発明の実施を禁止することができたことに起因する部分は、売上総額の二分の一を超えるものとも、これに満たないものとも認めることができず、結局、二分の一に相当するものとしか認めることができない。したがって、右部分は、六億〇三三七万〇五三八円となる。次に、同発明を第三者に実施許諾したと仮定した場合の実施料率を考えるに、これを直接認定するに足りる証拠はないが、社団法人発明協会研究所が平成四年四月ころ行った実態調査によれば（「技術取引とロイヤルティ」発明協会研究所編、発明協会発行）、実施料率における料率分布では、最も多かった料率は三％以下二％超であること、同発明が特に優れたものとは認められず、同発明の延伸倍率を外れた近似の延伸倍率でも同程度の製品の製造が可能であり（乙第四四号証）、現実にも原告在職当時に前記認定のとおり同発明の延伸倍率に該当しない延伸倍率を適用して製品（「鮎ごころ」「アクアキング」）を製造販売したことがあること、他方において、被告は、継続して同発明を実施してきており、工業的に無意味なものとも認められないことなどを考慮すると、同発明の実施を第三者に許諾すると仮定した場合の実施料率は二・五％と認めるのが相当である。そうすると、同発明につき特許を受けることができる権利を譲り受けたことにより被告が受けるべき利益に相当する、同発明を第三者に実施許諾した場合の実施料相当額は、次の算式のとおり一五〇八万四二六三円となる。
６０３，３７０，５３８×０．０２５＝１５，０８４，２６３同発明の発明者は四名なので、その四分の一に相当する三七七万一〇六六円が原告持分に相当する部分ということになる（同発明の発明者四名のうち原告を除くその余の三名は三菱化成工業（株）の従業員、原告のみが被告の従業員なので、原告の持分四分の一は全部優先的に被告に承継されたものと考える）。
（四）　対価相当額の認定
本件発明当時原告は部長待遇の研究開発室室長の職にあり、同発明は原告の職務の遂行そのものの過程で得られたものであること、同発明は、被告被用者の協力を得た上、被告作業現場に蓄積された経験等を利用して成立したいわゆる工場考案の色彩が濃厚であり、原告としては、被告の設備及びスタッフを最大限活用して発明したものであること、その他本件に現れた諸事情を総合考慮すると、同発明について被告が貢献した程度を考慮すれば、右（二）認定の被告が受けるべき利益の持分分の四〇％に相当する一五〇万八四二六円をもって同発明につき特許を受ける権利の承継に対する相当な対価と認めるのが相当である。
３　その余の発明・考案関係の相当対価額と、（一〇）発明の出願補償、登録補償
相当分の相当対価額


主　　　　文
一　本件抗告を棄却する。
二　抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　　由
一　抗告の趣旨
１　前橋地方裁判所平成二年（行カ）第一号抗告受理事件について、同裁判所が平成二年三月二二日にした決定（以下「再度の考案による決定」という。）を取り消す。
２　群馬県伊勢崎市議会議員Ａ解職請求署名簿の署名の効力に関し、抗告人からした異議申立について、相手方が平成元年一二月一九日付でした異議棄却決定に基づく手続の続行は、前橋地方裁判所平成元年（行ウ）第一一号解職請求者署名の署名の効力に関する異議棄却決定取消等請求事件の判決確定に至るまでこれを停止する。
３　申立費用及び本件手続費用は全部相手方の負担とする。
二　抗告の理由（省略）
三　当裁判所の判断
<要旨>１　普通地方公共団体の議会の議員に対する解職請求についての署名簿の署名の効力に関する争訟（地方自</要旨>治法八〇条四項、七四条の二第八項）は、署名簿の有効署名の総数が解職請求に必要な法定数に達するかどうかの確定を目的とするものではなく、個々の署名の効力の確定を目的とするものであるから、その審理の対象は個々の署名の効力の有無であつて、署名簿の有効署名の総数が解職請求に必要な法定数に達するかどうかではない。したがって、解職請求についての署名簿の署名の効力に関する争訟を本案とする執行停止の申立てにおいて、単に有効署名者の総数が解職請求に必要な法定数を超えるからといって、「本案について理由がない」ということはできない。
２　ところで、相手方（伊勢崎市選挙管理委員会）が有効とした抗告人に対する解職請求についての署名簿の署名中に、署名簿の署名に関する争訟において無効とされるべきものが多数あって、その有効署名の総数が解職請求に必要な法定数を欠き、本来抗告人の伊勢崎市議会議員解職投票を行うことが許されないにもかかわらず、これが行われる場合には、その結果いかんによっては抗告人が伊勢崎市議会議員としての地位を失うおそれがあり、仮に後日本案の訴訟において勝訴したとしても、抗告人は回復の困難な損害を被ることになるものと一応考えられる。しかしながら、もし仮に本案における署名簿の署名の効力の確定の結果、有効署名の総数が法定数を上回る場合には、結局解職投票の行われることを妨げることはできず、右の損害を被ることを免れることはできないのであるから、抗告人としては、本件執行停止申立事件において、相手方が有効とした署名が本案において無効とされ、その結果有効署名の総数が法定数を欠くことになるのが明らかであることを疎明しない限り、回復の困難な損害を避けるための必要性があるということはできず、執行停止の要件を欠くものというべきである。
３　そこで、右の見地から本件執行停止申立てについて検討する。一件記録によれば、伊勢崎市において選挙権を有する者の総数は、八万二五五一名で、市議会議員の解職請求に必要な法定署名数は二万七五一七名であり、相手方が有効と判断した署名数は三万二三二四名であるから、本案において四八〇八名以上の署名が無効とされれば、抗告人の解職請求に必要な法定署名数を欠くことになるものと認められる。
抗告人は、相手方が有効と判断した署名について、「１」署名年月日、生年月日、住所等署名の要件を欠くために無効とされるべき者四一三名（意見書その１及びその２において、四一四名とするも、意見書その２添付一覧表（２８）の小計一三名を一四名と違算したことによる誤記と認める。）の署名、「２」署名の内容が不実であって無効とされるべき者三四名（意見書その３）の署名、「３」明らかに同一筆跡署名であって無効とされるべき者二四六名（意見書その１及びその７において、二五〇名とするも、意見書その７添付一覧表五枚目の小計五名を九名と違算したことによる誤記と認める。）の署名、「４」相手方が有効と判定した署名の名義人のうち二万九四九五名に対し往復はがきをもって照会して得た四七〇六通の回答により明らかとなった、第三者収集のため無効とされるべき者六九六名（意見書その５）及び偽造により無効とされるべき者三三一名（意見書その６）の各署名を基礎として、右照会者のうちから不着数を除いた二万九二五四名中に存在すると推定される第三者収集により無効とされるべき者四三二六名及び偽造により無効とされるべき者二〇五七名（意見書その一の二２（四））の各署名、その他無効とされるべき者（意見書（その４）の雑表にのみ該当する者）三八名の署名、「５」その他偽造により無効とされるべき者二四名（意見書その８）の署名があり、これら無効署名を控除すれば解職請求に必要な法定署名数を欠くことが明らかであると主張する。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴人の当審請求を棄却する。
三　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人は、平成一〇年七月二一日が経過するまで、原判決別紙目録記載の医薬品を販売してはならない。
三　被控訴人は、控訴人に対し、八七一万一三九一円を支払え（当審における請求の追加）。
四　訴訟費用は、第一・二審とも、被控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
本件は、控訴人（以下「原告」という。）の有していた医薬品に関する特許権の存続期間中に、被控訴人（以下「被告」という。）が後発医薬品の製造承認を得るに必要な各種試験等を行うために行った薬剤の製造が右特許権の侵害に当たるとして、右存続期間経過後に、特許権あるいは不法行為に基き、後発医薬品の販売差止（特許期間満了後二年六か月間）と損害賠償（特許期間中及び同満了後二年六か月間）を求めた事案である。
一　争いのない事実等
１　当事者
原告及び被告は、いずれも医薬品の製造販売を業とする株式会社である。
２　原告の特許権
（一）　原告は、メシル酸カモスタット（一般名称）の物質及び医薬用途について、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件特許発明」という）を有していた。
特許番号　第一二二二七〇八号
発明の名称　グアニジノ安息香酸誘導体及び該グアニジノ安息香酸誘導体を含有
する抗プラスミン剤と膵臓疾患治療剤
出願日　一九七六年（昭和五一年）一月二一日
公告日　一九八二年（昭和五七年）三月二五日
登録日　一九八二年（昭和五七年）一一月一二日
特許請求の範囲　原判決別紙一記載のとおり
（二）　原告は、本件特許権に基き、抗プラスミン剤・膵臓疾患治療剤として、メシル酸カモスタット製剤（商品名「フオイパン錠」、以下「原告製剤」ともいう。）を製造販売している（甲一、二）。
（三）　本件特許権は、平成八年一月二一日の経過をもって出願日から二〇年を経過し、その存続期間は満了した。
３（一）　被告は、平成八年三月一五日（承認日）、メシル酸カモスタット製剤（商品名「パラボラン錠一〇〇」、以下「被告製剤」という。）につき、薬事法一四条の製造承認を取得し、現在、被告製剤の製造・販売の準備をしている。（二）　被告は、本件特許権の存続期間中に、被告製剤を製造し、被告製剤に関し加速試験等の医薬品製造承認申請のために必要な各種試験を実施した。４　被告製剤は、いわゆる医療用の後発医薬品に属するが、（一）　その製造承認の申請には、薬事法施行規則一八条の三及び厚生省の取扱通知（昭和五五年五月三〇日薬発第六九八号）により、次の資料を添付することが要求されている。
（１）　物理的化学的性質並びに規格及び試験方法等に関する資料として規格及び
試験方法に関する資料
（２）　安定性に関する資料として加速試験に関する資料（３）　吸収、分布、代謝及び排泄に関する資料として生物学的同等性に関する資料（４）　当該有効成分の毒性、薬理作用、吸収、分布、代謝、排泄及び臨床試験等に関する文献等のリスト及びその内容、概要並びに評価結果の資料（二）　右のうち（２）の加速試験に関しては六か月間以上の試験期間が必要とされ、また、後発医薬品については、厚生省薬務局長通知「標準的事務処理期間の設定等について」（昭和六〇年一〇月一日薬発第九六〇号）により、都道府県知事が承認申請等を受理した日から厚生大臣が当該医薬品等に承認等を与える日までの標準的事務処理期間は、当分の間二年間とされている。
二　争点
１　被告が、被告製剤の製造承認を得るに必要な各種試験等を行うために被告製剤を製造した行為は本件特許権を侵害するか。
２　本件特許権に基づき、存続期間満了後に、被告製剤の販売差止を請求できるか。
３　不法行為に基き、被告製剤の販売の差止請求ができるか。
４　原告の損害額
第三　争点に関する当事者の主張
次のとおり、付加する他は、原判決事実及び理由中の第二の三「当事者の主張」に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　特許権侵害による損害（当審における追加請求）
原告は、被告の後発医薬品製造による本件特許権の侵害に対し、損害賠償として実施料相当額を請求することができる（特許法一〇二条二項）。実施料相当額は、通常、製造販売額に実施料率を乗じて算出されるが、本件においては、①特許期間中の各種実験のために製造された被告製剤の製造販売相当額と、②本来は製造販売のできなかった特許期間満了後二年六か月間の被告製剤の製造販売額、の合計額を基準とすべきである。
１　特許期間中の製造販売額
被告製剤の製造承認申請に必要な加速試験には最低一〇八○錠の製剤、同じく生物学的同等性試験には最低一六錠の製剤、同じく規格試験には最低二七〇錠の製剤を要するので、右各試験に要する錠剤は最低一三六六錠であるところ、特許期間中の薬価は単価一七三円であったから、被告製剤の製造販売相当額は二三万六三一八円となる。
２　特許期間満了後二年六か月間の製造販売額
（一）　被告製剤は医家向け医薬品であって一般に販売されるものではないが、統計誌「医薬品市場統計」に掲載された販売額概数によれば、平成八年七月から平成九年四月まで一〇か月間の被告製剤の薬価基準による販売額は六八三〇万円である。
（二）　被告製剤のような後発医薬品は薬価基準よりかなり低価な実勢価格で販売されるが、厚生省は平成九年四月の薬価基準の改定に際し、実勢価格の加重平均に一・〇四八を乗じたものに旧薬価基準の一定割合（フォイパン錠の後発品の場合一〇％）を加えたものを新薬価基準とすることとした。


フォイパン錠の後発品については、平成九年四月以降の薬価基準は八○円九〇銭とされ、旧薬価基準が一三四円七〇銭であったから、逆算すると、新薬価基準の基礎となった実勢価格は一錠当たり六四円三四銭となり、被告製剤の実勢価格も同額と推定される。
（８０円９０銭－１３４円７０銭×１０％）÷１．０４８＝６４円３４銭（三）　そして、医薬品卸の平均的マージン率は一一・一四％であるから、実勢価格六四円三四銭から右マージン率を控除すれば五七円一七銭であり、その対薬価基準比率は四二・四％である。
５７円１７銭÷１３４円７０銭＝４２．４％
よって、被告製剤の平成八年七月から平成九年四月までの一〇か月間における実勢価格による販売額は、（一）の販売額六八三〇万円に右比率四二・四％を乗じた二八九五万九二〇〇円となり、これを基準に二年六か月間の実勢価格による販売額を算出すると、被告製剤の販売額は八六八七万七六〇〇円となる。
３　実施料相当額
被告製剤の製造販売総額は前記１・２を合算した合計八七一一万三九一八円となるところ、医薬品業界においては、新薬の特許発明について非独占的な実施権を付与するときは少なくとも製造販売額の一〇％の実施料率を課すのが通例であるから、右製造販売額に同実施料率を乗じた八七一万一三九一円が本件における実施料相当額となる。
二　当審における原告の補充主張
１　存続期間満了後の特許権に基づく差止請求
（一）　特許法上の存続期間制度は、当該存続期間内については、特許権者に法的利益を排他的独占的に享受することを保障する一方、右利益享受の期間を制限することで、「発明の保護」と「発明の利用」という二つの利益の調和を図った制度であり、存続期間内に特許権侵害により排他的独占的利益が侵害された場合には、たとえ、存続期間満了後に右事実が判明した場合であっても、右存続期間内の利益について特許権者に回復する方途を認めていると解すべきである。かかる意味において、特許法六七条の存続期間は、時効や除斥期間等の制度と存在意義・趣旨が異なるものであり、原判決が右存続期間の存在意義・趣旨について検討することなく、現時点で特許権が不存在であるという形式的な事実だけで原告の請求を否定したのは特許法の解釈を誤ったものである。（二）　特許権侵害に対する救済として、通説判例は、特許権の存続期間満了後でも、民法七〇九条に基づく損害賠償請求や民法七〇三条に基づく不当利得返還請求を認めているから、差止請求のみを否定するのはこれと均衡を失する。「現在ないし将来の第三者の侵害行為」の不存在を理由に、存続期間満了後の特許権に基づく差止請求を容認しえないとする考え方はあり得るとしても、本件において、被告は、本来存続期間満了後に着手すべき後発品販売のための準備行為を、存続期間満了に合わせて二年六か月以上前からいわばフライングスタートをしていたのであって、存続期間中からの侵害行為が現在まで継続しているのであるから、「現在ないし将来の第三者の侵害行為」が不存在であるとはいえず、原告の差止請求権の行使を否定することはできない。
２　不法行為に基づく差止請求
本件において、被告の侵害行為は、特許権を侵害する意図の下に実行された、存続期間中の製造・実験行為から現在の販売行為までの連続した一個の行為と捉えるべきであり、かかる不法行為は、たとえ特許権が消滅しても、現在まで継続していることに変わりはない。
被告の侵害行為が存続期間中に判明していれば、原告は、当然その時点で差止請求を行い、被告は後発品の販売をすることができなかったはずであるが、侵害行為が秘密裡に行われ、それを原告が知り得なかったために、存続期間満了後も原告は本来受けるはずのない損害を日々受けている。このように、特許権存続中の違法な侵害行為が特許権消滅後も継続しており、それによる損害が日々拡大している場合には、不法行為に基づく差止請求が認められるべきは当然の事理である。３　特許期間満了前の製造承認を目的とする特許発明の実施行為の違法性（一）　特許法六九条一項は、試験又は研究のためにする特許発明の実施については、特許権の効力は及ばない旨を規定しており、文言上は広く試験研究のための特許発明の実施一般に適用があるようにも読める。しかし、そのように解すれば、例えば、ある種の測定方法に関する試験研究の方法そのものの特許発明に関しては、およそ侵害となるべき行為を想定することが因難となるし、また、大学や研究機関等で行われる試験研究のすべてが特許権を侵害しないということにもなりかねない。
このようなことから、特許法六九条一項は、「特許発明の技術的内容を確認する行為」に限定して適用されると解するのが一般であり、具体的には、①特許発明の技術的効果を確認するための調査　②特許技術の新規性、進歩性等の要件を確認するための調査　③特許発明を迂回し特許権を侵害しないような技術を探索する行為④発明の改良を遂げ、より優れた技術を開発するために行われる調査等が挙げられている。
これに対し、特許発明の経済的効果を確認する行為等は、将来の販売のみを目的とした実施であり、右のいずれにも該当しないから、同条に規定する「試験又は研究」の対象外である。
（二）　後発医薬品の製造承認を得るために被告が行った本件特許発明の実施は、技術進歩とは無縁であり「試験又は研究」として正当化できるものではない。すな
わち、
後発品の製造承認申請には、①規格及び試験方法、②加速試験の結果、③生物学的同等性試験結果、の三つの資料を提出する必要があるが、試験が必要なものは、
（イ）確認試験のための赤外線吸収スペクトルの測定
（ロ）製剤試験のための重量偏差試験・崩壊試験　（ハ）加速試験　（ニ）生物学的同等性試験であり、これらはいずれも単純な試験である。しかも、これらの試験は、後発品が本件特許発明の対象である化合物と同一であることを証明するためのデータ作成のみを目的とし、なんら改良や新しい知見ないし情報をもたらすものではない。
三　被告の主張と反論
１　訴えの追加的変更の不許
原告の当審における追加請求（損害賠償）は、本件訴訟を原審に提起する段階から容易に可能であったにもかかわらず、原審の口頭弁論終結時までこれをせず、控訴審の第一回口頭弁論期日において初めて追加したものである。原審での争点は差止請求権の存否に絞られ、双方の主張立証は右の争点に集中されていたから、特許権侵害の有無については傍論として主張立証がされたに止まっていた。


したがって、右の追加請求が許されると、特許権侵害についての新たな主張立証が必要となり、本件訴訟の審理が著しく遅滞することとなるから、民訴法一四三条一項但書（旧民訴法〔平成八年法律第一〇九号による改正前の民訴法〕二三二条但書）により右訴えの追加的変更は許されない。
２　存続期間満了後の特許権に基づく差止請求
特許法一〇〇条一項に規定する差止請求権は、現に妨害され、又は妨害されるおそれのある権利が存在し、その権利の侵害を停止又は予防するために認められている権利であるところ、特許権が消滅すれば現に妨害され、又は妨害されるおそれのある権利が消滅するのであるから、特許権に基く差止請求権が否定されるのは当然である。
原告は、本件特許権の存続期間が満了しても、それから後発医薬品の製造承認に必要な期間（原告の主張では二年六か月間）は、特許権は存在しないものの、それに基づく差止請求権はなお存続し、排他的独占的利益を享受できる（原告のいう余後効力）との独自の見解を主張する。
しかし、薬事法上の製造承認制度は、医薬品の安全性及び有効性を担保し国民の健康に資するために設けられた規制であって、医薬品メーカーの排他的利益の確保を目的とした制度ではない。原告が主張する独占的利益とは実のところ単なる反射的利益に過ぎず、かかる反射的利益を根拠に排他的効力を有する差止請求権を主張することはできない。
また、存続期間満了後も特許権に基づく差止請求権が存続するとの解釈は特許法一○○条一項の文言や立法趣旨に反することが明らかである。右解釈は、特許権の付与により発明者の利益を保護し、それにより発明の奨励を図り産業技術の向上に資する一方、技術の自由使用が過度に禁じられ独占による弊害が生じることを考慮し、両者の比較考量の上にたって特許権の存続期間を設定・限定した特許法六七条の趣旨ひいては特許法の基本原則に抵触するもので、許されない。
３　不法行為に基く差止請求
不法行為の場合、救済方法としては金銭賠償が原則であり、一部の特則を除き、それ以外の方法による損害回復は認められていない。
仮に不法行為の効果として差止請求を認めうる場合があるとしても、それは被害者の現存する権利又は法的利益が現に侵害され又はその侵害が間近に迫っている場合に限られると解される。
本件の場合、原告が主張する権利は、本件特許権ないしは本件特許権消滅後も二年六か月間存続する排他的利益（余後効力）というものであるが、本件特許権はすでに消滅し、右排他的利益も法的保護に値しないことは前記のとおりであるから、不法行為に基く差止請求が認められる余地はない。
４　特許権侵害の有無
被告が後発医薬品の製造承認申請のためにした被告製剤の製造及び各種試験は、特許法六九条一項の「試験又は研究」に該当し、本件特許権を侵害しない。（一）　技術の改良・発展を目的とする試験研究が右にいう「試験又は研究」に該当することについては異論がないところ、被告のした各種試験等は右の目的で行われたものである。すなわち、
医薬品は主薬を開発すればそれだけで完成するのではなく、主薬に最も適した、適当な硬度を持ち、しかもヒトの体内で崩壊して有効成分が溶出し、さらに生体内で適切に吸収される製剤化技術を確立して初めて医薬品として利用が可能となる。処方の仕方如何によって主薬の溶解性等が左右され、医薬品の有効性そのものに影響を与えることになるから、製剤化の検討は医薬品開発にとって非常に重要な役割を担っている。
とくに後発医薬品の開発に当たっては、先発医薬品が化学物質発明・医薬用途発明の場合、特許明細書に製剤化技術が記載されることは殆どないため、後発品の開発者が製剤の処方（成分と分量）、製剤の製造工程・製造方法等の製剤化技術を独自に検討しなければならない。
本件の場合、被告は、被告製剤につき、小型化を目的とした技術的検討を加え、また、光安定性の向上にも工夫を加えた。
（二）　特許権は、その情報開示機能として、発明内容を公開し第三者の利用に供して社会の技術水準の向上に資することをも目的としている。右情報開示機能に着目すれば、特許法は、特許権の存続期間中に第三者が特許発明の内容を調査研究して新たな技術開発の礎にするとともに、特許発明を広く産業的利用に供するための土壌を作ることを推奨しているというべきであり、前記「試験又は研究」は、直接、改良発明や新技術の開発を目的としたものだけでなく、特許技術の範囲の拡大や産業的利用につながる試験研究をも含むものと解すべきである。被告の行った各種試験は規格・製剤化検討のためにしたもので、本件特許の対象たる物質を利用した医薬品が産業的に利用可能かを確認するためのものである。存続期間満了後に販売する目的で試験研究を名目に特許製品の在庫を存続期間内に製造する行為や、特許製品に関するマーケットリサーチを行うために市場で試験的に販売を行う行為等は「試験又は研究」に当たらないというべきであるが、被告のした製剤化検討等のように、企業内で将来の実施を予定して特許内容に関する試験研究を行うのは、前記情報開示機能に則った試験研究として許容されるべきである。
５　損害
被告のした各種試験実施に使用した被告製剤は、もともと実験用であって販売を予定しておらず、このような研究開発用の医薬品について実施料を徴収することは通常ないし、現に被告製剤はすべて各種試験において費消し一切販売はしていない。侵害者の販売額が存在しない以上、実施料相当額の損害は発生していない。また、後発医薬品の市場参入が薬事法上の規制によって二年六か月遅れることがあったとしても、それは先発品の独占的利益を保護するためではなく、それによる単なる反射的利益にすぎない。かかる反射的利益は法的保護に値する権利とはいえないから、原告に権利侵害があったということはできない。
第三　当裁判所の判断
一　当審における請求の追加的変更の可否について
本件の原審請求は、特許権等ないしは不法行為に基づく差止請求のみであったところ、原告は、当審第一回口頭弁論期日において、特許権等の侵害に基づく損害賠償請求を追加したことが本件記録から明らかである。
被告は、当審における右請求の追加的変更は著しく訴訟手続を遅延させるもので許されないと主張するが、右追加請求における損害の主張立証は、特許期間中及び特許期間満了後二年六か月間の被告製剤の製造販売額につき、実勢価格を基礎に実施料相当割合を乗じて算定するというものに止まるから、著しく訴訟手続を遅延させるものとは到底いうことができない。被告の右主張は理由がない。二　特許権の存続期間内に後発医薬品の製造承認申請に必要な各種試験等を行うた
めに本件特許発明を実施することについて


１　特許法は、「特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有する。」（六八条本文）と定めて、特許権の独占的効力を保障する一方で、「特許権の効力は、試験又は研究のためにする特許発明の実施には、及ばない。」（六九条一項）として、特許権の効力に制限を設けているが、右のような制限を設けた趣旨は、特許権という私益の保護による発明の奨励と、発明の利用による科学技術の進展という公益との調和を立法的に解決しようとしたものであるから、右にいう「試験又は研究のため」の実施とはあくまで広く科学技術の進展に資するもの、あるいはそれを目的とするものでなければならないというべきである。したがって、右の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」が規定の文言上は何らの制限も付されていないからといって、試験又は研究に名を藉りて、特許期間満了を見越した将来の販売を目的として事前に特許製品の製造・備蓄等を行うことが許されないことはいうまでもない。
しかし、「試験又は研究」は、その本来の性格上、結果が直ちに一定の成果として現われそれが直接科学技術の進展に寄与するとは限らず、むしろ、当該特許発明を多面的に検査分析することによって将来の科学技術の進展の基礎となるべき資料が得られるに止まって、いわば間接的に科学技術の進展に寄与するにすぎないことも多いものと考えられるから、成果が直接具体的な形に現われた場合のみを「試験又は研究」に当たるものと解すべきではない。
２（一）　新規医薬品につき薬事法の製造承認を得るには、ヒトに対する有効性及び安全性を確認するために、①物理化学的性質　②規格及び試験方法　③安定性試験　④製剤処方の検討　⑤安全性試験　⑥薬理試験　⑦有効性試験　⑧薬物動物試験　⑨類縁物に関する検討　⑩臨床試験、についての資料とデータを提出しなければならない（薬事法一四条、同施行規則一八条の三）。（二）　これに対し、後発医薬品にあっては、先行医薬品と同一成分の医薬品を製造する場合には、再度有効性と安全性に関する試験を行う必要はなく、①規格及び試験方法　②安定性に関する加速試験　③生物学的同等性試験、に関する資料と、④当該有効成分の毒性、薬理作用、吸収、分布、代謝、排泄及び臨床試験等に関する文献等のリスト、その内容、概要並びに評価結果の資料を提出すれば足り、製造承認のための試験としては右の加速試験と生物学的同等性試験の他に確認試験、製剤試験のみとされている（前記第二の一４、甲三四、弁論の全趣旨）。３　右のように、後発医薬品の製造承認申請に当たっては、薬事法上要求される各種試験等は簡略化されている。しかし、その試験を行うに際し、参酌すべき先行医薬品に関する情報は、化学物質発明の場合、化学物質の①特定　②同定資料　③製造法　④有用性（用途）等を、医薬用途発明の場合、①有効成分の特定　②薬理効果等（薬理試験・投与量・投与方法等）③毒性等を、特許明細書の記載から承知しうる以外には、専門学会誌に公表された製造承認申請データから知りうるに止まる（甲四五、四六）。
そのため、先発品と同等もしくはそれ以上の規格を達成するには、独自の規格を設定し、かつ、その試験方法を考案しなければならず、また、医薬品の有効成分をヒトの体内に安全かつ有効に吸収させるために不可欠な製剤化技術に関しても、枢要な部分が先発医薬品メーカーの企業秘密として開示されていないため、後発医薬品の製造者は、製剤化技術を独自に開発し、①製剤の処方　②製剤の製造工程・製造方法　③主薬と製剤の品質、規格及びその試験方法　④生物学的同等性試験における血中成分の分析方法等について自らの製造基準や試験方法を設定考案したうえで、先発医薬品と同等もしくはそれ以上の品質、有効性、安全性を達成しなければならない（弁論の全趣旨）。
このように、後発医薬品の規格や製剤化に関する製造基準や試験方法は、いわば後発医薬品メーカーのノウハウともいえる分野として、製剤の溶解性、吸収性、服用の便宜性についての試験研究を踏まえて、先発医薬品の成分・効能に相応しい製剤の型、用量、用法に関する技術上の知見を得ることができるのであるから、後発医薬品の製造承認申請のためにする各種試験等は、それが新規発明や利用発明に直結する性格の技術研究でないために、直ちに製薬技術に関する新たな改良進歩が得られない場合であっても、薬剤の規格や製剤化技術等製薬に関する幅広い技術的・基礎的検討を経て、それが蓄積されることにより、将来にわたる製薬技術進歩の基礎となりうる各種知見や情報が得られるのであり、その点において、広く科学技術の進展に寄与しているものというべきである。
してみれば、特許権の存続期間満了後に後発医薬品の製造承認申請をする目的で、存続期間内に後発医薬品につき薬事法所定の各種試験を行うことは、特許法六九条一項にいう「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に当たるものと認めるのが相当である。
４　したがって、本件においても、被告が本件特許権の存続期間内に後発医薬品の製造承認申請のために各種試験等を行うことは、「試験又は研究のための特許発明の実施」に当たり、本件特許権を侵害するものとはいえない。原告は、被告製剤における製剤化の工夫はマイナーな改良にすぎず、全体として先発品のデータにただ乗りして製造承認を受けたもので「試験又は研究」には当たらないと主張するが、被告製剤における製剤化の工夫がたとえマイナーな改良に止まるものであっても、それを実現するには、その過程で各種の検討や基礎的な研究を経て、間接的ではあっても将来に有用な知見や情報を蓄積することができるのであるから、右の理由をもってしては被告製剤の製造が「試験又は研究」に当たらないとすることはできない。
５　原告は、「新薬の開発には多大な労力、長年月及び膨大な費用を必要とするものであり、かつ、新薬開発の成功率も著しく低いうえ、当該新薬について特許権を取得しても、薬事法による厚生大臣の製造許可を得るのに相当長日時を要し、その間特許期間が侵食される。これに対し、後発メーカーが後発医薬品を製造販売するには、開発のリスクもなく、必要な費用も僅かであるうえ、新薬の特許期間満了に照準を合わせ、新薬の特許期間中に厚生大臣の製造承認取得のための各種準備行為をなすことを許容することは、著しく不公正である」旨主張する。しかし、特許期間の侵食については、昭和六二年の特許法改正により、医薬品等については特別に特許期間の延長が認められたことにより解決されたものであり（特許法六七条二項、それが不十分としてもそれは立法政策の問題である）、また早期に後発医薬品が市場に提供されることは、一般国民の利益になることは否定できないのであって、先発メーカーの収益確保のみを重視するのは相当とは考えられない。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告は、原告に対し、金一億〇四八六万八〇〇〇円及びこれに対する平成六年三月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告が被告に対して、被告が、業として製造、販売している商品であるＣＤ（シンガーソングライターである【Ａ】の楽曲を収録したコンパクト・ディスク。以下「本件ＣＤ」という。）について、別紙目録記載の「ＵＮＤＥＲ　ＴＥＨＳＵＮ」という標章（以下「被告標章」という。）を付する行為が、原告の後記の登録商標に類似する商標の使用であり、原告の商標権を侵害する（商標法三七条一号、以下同法の条文の引用は単に条文のみで表示する。）と主張して、被告が平成五年九月一五日ころから平成六年二月末日までの間に被告標章を付して製造販売した本件ＣＤ四〇万枚について、通常受けるべき使用料相当額の一億〇四八六万八〇〇〇円の損害賠償と不法行為後の民法所定の遅延損害金の支払を求める事案である。
一　前提となる事実
１　原告は、次の商標権（以下「本件商標権」といい、その登録商録を「本件登録商標」という。）を有している（争いがない。）。
登録番号　二一五七八六三
出願　昭和六二年五月二九日
出願公告　昭和六三年一二月二日
登録　平成元年七月三一日
商品の区分　第二四類（平成三年政令第二九九号による改正前の商標法施行令別表による。）
指定商品　おもちゃ、人形、娯楽用具、運動具、釣り具、楽器、演奏補助品、蓄音機（電気蓄音機を除く。）、レコード、これらの部品及び付属品登録商標　別紙添付の商標公報（商標出願公告昭六三ー九七二八四）記載のとおり２　被告は、業として製造、販売している商品である本件ＣＤに、被告標章を付している（争いがない。）。
３　被告標章は、本件登録商標と同一の文字構成であり（甲二）、かつ、本件商標権の指定商品の「レコード」は、蓄音機用音盤、録音テープ、その他の物に音を固定したものであると認められるから（商標法施行規則三条別表九類一四号参照）、本件ＣＤはこれに該当する。
二　争点
被告の商品である本件ＣＤについて、原告の登録商標と同一の文字構成である被告標章を、アルバムのタイトルとして表記する行為が、商標の使用に当たり、原告の本件商標権を侵害するといえるか。
１　被告の主張
（一）　本件ＣＤには、個々の音楽著作物が特定の数だけ集められ、特定の順序で配列され、収録されている（以下「本件アルバム」という。）が、本件アルバムは、日本で最も有名なシンガーソングライターの一人である【Ａ】が、個々の曲の大部分を自ら作詞、作曲した上で、専ら自己の自由な感性、発想等に基づいてアルバムのコンセプト、イメージ等を構成ないし設定して、自ら本件アルバムのプロデューサーとして、アルバムに最終的に収録される曲を取捨選択し、その配列を決定することにより製作されたものである。よって、本件アルバムは、アルバムプロデューサーとしての【Ａ】の知的創作活動の結果として完成されたものであり、編集著作物に該当する。
アルバムについては、それ自体が独立の編集著作物であることに基づき、個々の曲の題名とは別個の題号（以下「アルバムタイトル」ともいう。）が、アルバム自体を表示するものとして付される。このアルバムタイトルは、あくまで音楽の編集著作物であるアルバムを表示するものとして、アルバムに付されるものであり、商品である媒体（ＣＤ、レコード、カセットテープ、ミニ・ディスク等）に付されるのではない。それ故、ある特定のアルバムは、たとえそれがどのような媒体に収録されようとも、媒体ごとにその題号が変更されることはない。また、レコード業界の実例を見ても、例えば、アルバムレコードの価格の変更、レコードのＣＤ化、ＣＤの価格の変更、あるいは、そのアルバムを発売するレコード会社が変わる場合や、一旦廃盤とされた後にリバイバル発売される場合でも、内容たるアルバムが同一である限り、その題号が変更されていない例を多数指摘することができる。これは、アルバムタイトルが、アーティスト等がその創作したアルバムの内容やイメージを凝縮して表現するものとして創作され、アルバムに対して固定的に付するものであり、内容たるアルバムと不可分一体のものとして、編集著作物たるアルバムの同一性保持権の対象に含まれ、著作権法上も題号の保持が要請されていることからも当然のことである（著作権法二〇条一項）。これを消費者の立場から見ると、アルバムタイトルは、自分が聴きたいと思うアルバムを識別するために最も重要な標識であり、万一、レコード会社の変更やリバイバルの度にその題号が変更されるならば、消費者の多大な混乱を招くことになるのである。そして、消費者がある特定のアルバムタイトルを耳にした時に観念するのは、その媒体であるＣＤでもカセットテープでもなく、正にその内容たる編集著作物としてのアルバム自体である。なお、アルバムの中には、例外的ながら、特殊のものが存在し、例えば一部の「シリーズもの」というべき連作のアルバムの場合は、レコード会社等の一定の編集方針に基づき、それぞれ異なる内容の曲によって構成されるアルバムが同一のタイトルの下に反復、連続して製作、販売されることがある。この場合は、アルバムタイトルとその内容たる編集著作物との結びつきがやや弱いことから、そのアルバムタイトルは、アルバムの題号としての性格のみならず、商品としてのＣＤに付された商標としての性格を併有していると考える余地がある。しかし、右のような「シリーズもの」はあくまで例外であり、現在、製作、販売されているアルバムの大部分の割合を占めているのは、一回性・単発のアルバム（以下「一回的アルバム」という。）である。ここでいう一回的アルバムとは、複数の特定の曲を特定の順序で配列したアルバムであり、これに対しては特定の題号が付され、同一の題号である限り、その内容たる曲やその配列が変更されることは通常あり得ない。このように、編集著作物であるアルバムとアルバムタイトルの結びつきは極めて強固で動かしがたいものであり、かつ、本件アルバムは、一回的アルバムであるから、そのアルバムタイトルは、編集著作物である本件アルバムを表示するものであって、媒体である本件ＣＤの出所（その発売主体であるレコード会社）を表示するものでないことは、全く疑う余地がない。


なお、被告の商品たる本件ＣＤを表示するものとして付されている商標は、別紙商標目録記載の商標（以下「フォーライフ商標」という。）である。また、後記のとおり、原告は、「アルバム」の語の意味について、音楽情報が収録された商品のうち、帳面状の形態をした商品のみを固有にアルバムと称し、カセットテープ等はアルバムとは呼ばないのが一般の用法であると反論するが、音楽の世界でいう「アルバム」とは、一連の音楽情報としての特定の複数の音楽著作物の集合体を指すものであり、それが収録された媒体の種類如何に関わるものではなく、たとえカセットテープに収録されていても「アルバム」であることに変わりがない。「帳面状の形態をした商品」がアルバムであるというならば、シングル曲を収録したレコードやＣＤも、アルバムであることになってしまうが、そのような用法はない。
（二）　以上のとおり、本件アルバムは編集著作物に該当し、そのアルバムタイトルがこの編集著作物たる本件アルバムに対してのみ付された題号であることから、被告が本件ＣＤに被告標章をアルバムタイトルとして使用する行為は、次のいずれの理由によっても、原告の本件商標権を侵害する行為には当たらない。（１）　本件ＣＤにアルバムタイトルとして記載された被告標章は、その表示の客観的態様及び機能に照らし、媒体に収録された内容である無体物としての編集著作物たる本件アルバムの題号として、本件アルバムについて使用された標章と認めるべきであり、商品である有体物の媒体ＣＤ（ＣＤ盤及びジャケット）について付した標章ではない。したがって、被告が被告標章を本件ＣＤに使用する行為は、「商品に標章を付する」行為（二条三項一号）に該当せず、「商品について使用」する標章（二条一項一号）に該当しないから、商標法上の「商標」（二条一項柱書）に該当しない。
（２）　また、商標上の「商標」とは、商品に物理的に付された標章のすべてを含むものではなく、自他商品識別機能及び出所表示機能を有する標章を意味すると解すべきである。被告標章は、編集著作物たる本件アルバムの題号であり、無体物たる編集著作物を表示するものであって、商品たる媒体ＣＤを表示するものではないから、商品たる本件ＣＤとの関係では、何ら自他商品識別機能及び出所表示機能を有しない。したがって、本件ＣＤに使用されている被告標章は、商標法上の「商標」ではない。
（３）　仮に、被告標章が形式的に商標法上の「商標」に該当するとしても、次の理由により、被告が被告標章を本件ＣＤに付する行為は、三七条に該当せず、原告の商標権を侵害しない。
すなわち、二五条本文は、商標権者が指定商品について登録商標の使用権を専有することを規定しているから、三六条及び三七条にいう商標権の侵害とは、いずれも右の商標権者が専有する登録商標の使用権の侵害を意味するものと解される。他方、三条は、商標の登録要件を厳格に規定し、自他商品識別機能及び出所表示機能を有する商標に限って登録を認めることにしており、逆に言えば、登録商標とは、このような厳格な要件に適合するものとして登録を受けている商標であるから、登録商標である以上、自他商品識別機能及び出所表示機能を有する商標であることは当然のこととなる。とすれば、二五条本文に規定する「登録商標を使用する権利」とは、自他商品識別機能及び出所表示機能を有する商標を使用する権利を意味することとなるから、かかる機能を有しない商標の使用は、「登録商標を使用する権利」には含まれないと解するのが相当である。
したがって、自他商品識別機能及び出所表示機能を有しない商標の使用は、二五条に規定する「登録商標を使用する権利」を侵害するものではないから、三六条及び三七条にいう商標権の侵害には該当しない。
よって、被告標章が編集著作物の題号であって商品たる本件ＣＤを表示するものでなく、自他商品識別機能及び出所表示機能を有するものでない以上、被告が被告標章を本件ＣＤに付する行為は、三七条に該当することはない。（三）（１）単行本の題号は、書籍の内容たる著作物を表示するものであって、自他商品識別機能等の商標の本質的機能を欠くことを基本的理由として、その実質的な商標性を否定されている、本件アルバムは、前記のとおり一回的アルバムであり、一回的アルバムのタイトルは、商品たる媒体に付されるものではなく、その内容である編集著作物に固定的に付されるものであり、これは、書籍でいえば、同じく一回性の著作物である単行本に固定的に付された題号に相当するから、本件アルバムに付された本件タイトルについても、同様に、その実質的な商標性は否定されるべきである。
（２）　特許庁における商標登録の審査においては、録音されたテープ、レコード、ＣＤ等は、書籍と同じ性質のものであることから、出願に係る商標が特定のテープ、レコード、ＣＤ等に収録された著作物の題号と認められるものは、三条一項三号に該当するものとして登録を拒絶され、また、審査時点で直ちに特定のテープ、レコード、ＣＤ等の題号とは認められないものは、一旦は登録されるものの、それがテープ、レコード、ＣＤ等の題号として使用される場合には、更新登録出願の審査又は不使用による取消審判において、登録商標の使用とは認められないとするのが、確定した取扱いである（なお、単行本である書籍の題号について商標登録の申請がなされた場合は、三条一項三号又は四条一項一六号に該当することを理由として、常に拒絶査定を行うのが、特許庁の確定した審査実務である。）。このように、特許庁の商標登録の審査実務においても、有体物たる媒体（商品）の識別機能と無体物たる著作物の識別機能が明確に区分されていることが明らかである。このことから分かるように、レコードを指定商品とする商標とは、あくまで、商品たるレコードを製作、販売する者（出所）の同一性を表示して、他の者の製作、販売にかかるレコードから当該レコードを区別するものである。したがって、レコードを製作、販売する者の同一性を表示するために使用される標章とは、通常、製作販売者のハウスマークや商号等であって、レコードの題号でないことは明らかであり、原告の本件商標も、正にかかる意味においてその登録が認められたものである。
（３）　アルバムタイトルの現実の創作、決定状況を見ると、アルバムタイトルは、作詞家、作曲家又はアーティストが、その著作にかかる著作物の内容ないしイメージを短い単語で凝縮し表現するものとして専ら自由な発想に基づいて創作、決定し、アルバムに付するものであり、このようなアルバムタイトルの創作、決定行為は、それ自体として極めて創作性の強い行為であり、内容たる著作物自体の創作活動と不可分の性質を有するため、著作物自体の創作活動と同様に、可能な限り、その創作、決定の自由が保障されなければならない。


ところが、万一、音楽著作物の題号について、商標権侵害が認められるとするならば、一旦商標登録された題号については、他の著作者は商標権者の許諾を受けない限り使用できないことになってしまう。その結果、著作者は、その創作した著作物に題号を付する際に、その著作物が媒体に収録されて商品化されることが予定されている限り（ほとんどの著作物は何らかの形での商品化を予定されている。）、同一の題号が媒体について商標登録されているかどうかを調査することを余儀なくされることとなる。しかし、このように著作者に対し登録商標の調査を強いることは、著作者の創作活動の自由を厳しく制約し文化の発展を著しく阻害することが明らかであり、現在の著作活動の実態に照らしても甚だ非現実的であって、到底容認できない。
被告標章は、音楽著作物の題号としては、ごくありふれたものであり、被告が調査した範囲でも、既に別個の一五の音楽著作物（アルバムとシングルの双方を含む。）に対して同一のタイトルが付され、長年使用されている。にもかかわらず、原告は、このようなごくありふれた音楽著作物のタイトルと同一の標章が商標登録されたことのみによって、以後、何人もこのタイトルを商標権者の許諾なくして新たな音楽著作物に付することはできないとして、商標権者による音楽タイトルの独占を公然と主張するものであり、その主張は著しく不条理である。（四）　原告は、後記のとおり、ＣＤ商品は、ジャケットの装丁に商品性が強く、かつ、装丁とタイトルの融合が強く、標章としてのタイトルそのものに商品性、識別性が強い旨主張し、本件タイトルが商品識別機能を有する商標である旨主張している。
しかし、その主張は、原告の本件商標権の指定商品「レコード」に対応する商品としてのＣＤの意義について、有体物としてだけでなく、そこに収録されている音楽情報をもこれに含ませた上で、本件タイトルの表示を介して需要者が認識する精神的な労作である編集著作物の同一性についての識別機能を論ずるものであって、有体物であるＣＤを製造販売する責任主体についての識別機能をいう商標本来の領域とは全く異なる問題を論ずるもので、失当である。有体物たる媒体（商品）の識別機能とは、あくまで商品を出版（製造）、販売する責任主体についての識別機能であり、これこそ有体物たる商品に付された標章の自他商品識別機能及び出所表示機能等について規定する商標法上の領域の問題である。これに対して、無体物たる著作物についての識別機能とは、本来その著作者及び著作物の同一性についての識別機能であり、これは著作権法の領域に属する問題であり（著作権法一九条参照）、商標法の領域に属する問題ではない。
したがって、指定商品「レコード」及びこれに対応する商品としての「ＣＤ」とは、商標による識別対象として、そこに収録された著作物の具体的内容を含むものではなく、専ら「媒体としての有体物（レコード盤、ＣＤ盤、ジャケット等）」を意味するものと理解しなければならない。
２　原告の主張
（一）　本件ＣＤのジャケット及びＣＤ盤に付された被告標章は、「商標」に他ならない。
本件ＣＤの商品としての性質を分析すると、①物理的な円盤であるＣＤ盤及びジャケット、②ＣＤ盤に収録された音楽情報の二つの側面がある。消費者は、ＣＤ盤に収録された情報（ソフト）を入手せんがためにＣＤ商品を購入するのが一般であるが、だからといって、ＣＤ盤という円盤及びジャケットのもつハードとしての側面やタイトルの持つ識別機能を捨象することはできない。ＣＤ商品のジャケットやタイトルは、収録された音楽情報を視覚的イメージに変えて瞬時に訴え、他の商品との識別をもたらす機能を有しており、商品としてのＣＤにおいて極めて重要な要素を形成している。
一般消費者がＣＤ商品を購入する際に収録された音楽をすべて聴取することは、極めて稀であり、むしろ、タイトルやジャケットの装丁が商品購入に大きなファクターを占めていることは、経験則上明らかである。
被告は、消費者がある特定のアルバムタイトルを耳にした時に観念するのは、媒体であるＣＤでもカセットテープでもなく、正にその内容たる編集著作物としてのアルバム自体であると主張する。
しかし、消費者がある特定のアルバムタイトルを耳にした時、まずレコードやＣＤのジャケットをイメージし、それに続いて収録された音楽情報の一部ないし全体を想起し、要するに「アルバム」という商品を認識するのであり、アルバムタイトルで観念するのは媒体である商品であり、特にレコードやＣＤのジャケットである。この場合、アルバムタイトルは、商品である媒体との結合が極めて強く、視覚的にも認識の上でも識別機能の中心となり、ジャケットと一体になって識別機能を営んでいる。その際に内容表示の機能を営むのは、収録曲の目次であり、アルバムタイトルは、専ら商品識別機能を営んでいる。
（二）　被告は、本件ＣＤの内容として収録されている一連の音楽情報を「本件アルバム」と称しているが、その「アルバム」という言葉自体が、物理的な商品の存在を前提とし、ないしは物理的な商品それ自体であることを意味しているといわざるを得ない。すなわち、音楽情報が収録された商品のうち、帳面状の形態をした商品のみ（ＬＰ、ＣＤなど）を固有にアルバムと称し、カセットテープ等はアルバムとは呼ばないのが一般の用法であって、これはソフトの内容ではなく、物理的な商品の形態に着目しているのである。
本件ＣＤは、まさにアルバムであって、音楽情報を収録したＣＤ盤をジャケットで包んだ帳面状の商品である。
このようなＣＤ商品の有する特性や「アルバム」という商品形態に鑑みると、被告標章は、一連の音楽情報に付されたタイトルであるという性格は薄弱であり、商品たる本件ＣＤに付された商標というべきである。すなわち、一曲ごとの曲名は、音楽情報を表示する題名として別個に存在し、複数曲の総体に付する題号は、「アルバム」という商品の呼称に他ならない。
（三）　被告は、編集著作物たる音楽情報を、商品たるＣＤから分離して考察しているが、ＣＤにおける商標問題を論ずるに当たって、音楽情報を媒体から分離することはできない。
ＣＤは、音楽情報と媒体たるＣＤ盤とが一体となっており、この両方があって初めて商品となり得るのであり、音楽情報を含まないＣＤ盤はＣＤ商品ではなく、ＣＤ盤のない音楽情報はＣＤ商品ではない。


このことは、ＣＤ商品の製造、流通、使用の各過程を吟味すれば更に明らかになる。すなわち、製造工程においては、音楽情報は、ＣＤ盤の樹脂上に信号の形状として成型され、ＣＤ盤と音楽情報が不可分一体となっており、無体物というよりも、むしろ、ＣＤ盤の凹凸という有体物として具現化しており、流通過程や使用過程でも、音楽情報とＣＤ盤とが常に一体として取り扱われている。このように、ＣＤ商品における音楽情報は、ＣＤ盤と一体であるから、音楽情報に関する標章もＣＤ商品に関する商標となりうるのである。
（四）　被告は、被告標章の商標性の有無について、書籍の単行本の題号に関する議論を持ち出すが、一般の書籍単行本の題号は、収録されている記述的著作物に付された題号がそのまま単行本の題号とされているものが多く、その場合、題号の性質から、記述的著作物の内容を端的にあるいは象徴的に示すものとして、内容表示機能が予定されることになる。また書籍単行本の題号は、その標章としての観点からも標準的な印刷字体を用いたものが多く、視覚的な印象に工夫を加えたものが少ないのであり、識別機能を有していないものが多い。しかし、あらゆる単行本の題号が、右のようになるとは限らず、商標性の有無については、個別の検討、判断を要するものであり、書籍単行本の題号であっても、当該単行本の商品としての特性、選択された題号の記述的意味、標章としての特徴などの総合判断により、商標性を有する余地がある。
音楽著作物が固定されたＣＤ商品を考えると、そのタイトルは、書籍と異なり、商標性を持つタイトルの生ずる余地がはるかに広がっている。すなわち、音楽著作物は、書籍に固定される多くの記述的著作物に比べ、はるかに抽象的であり、そのタイトルは、内容を直接に表示する機能が薄まり、著作物の商品化とあいまって、タイトル自体に自他商品識別機能、出所表示機能を持ちやすくなる。また、ＣＤやレコードは、書籍の装丁よりもはるかにそのジャケットの装丁に商品性が強く、かつ、装丁とタイトルとの融合が強く、標章としてのタイトルそのものに商品性、識別性が強い。特に多数曲が固定されるアルバムは、書籍と比べても、収録曲に相互に関連性の薄いものが多く、たとえ収録曲のうちのある一曲のタイトルがアルバムタイトルに利用された場合でも、アルバムタイトルは、同タイトルの曲が収録されていることを想像させるにとどまり、アルバムの内容を直接的に表示する機能はなく、ジャケットの装丁と融合して、アルバムという商品についての自他商品識別機能、出所表示機能を持つことになる。（五）　被告は、アルバム・タイトルの創作、決定の自由が保障されなければならないとして、本件登録商標の保護を否定する主張をするが、タイトルに登録商標と類似した標章を使用する以上、常に商標法違反の問題となりうるのであり、右の自由が商標権者保護の要請より優位にある訳ではない。仮に、被告の主張を認めるならば、タイトルと称して、商標権を侵害するケースを無制限に許容することになる。例えば、登録された他のレコード会社の商標を、タイトルと称してレコードに付して使用することを許すことになることは明らかに不当である。
第三　争点に対する判断
一　商標法は、二条一項において、「商標」とは、「文字、図形若しくは記号若しくはこれらの給合又はこれらと色彩との結合（以下「標章」という。）」であって、「業として商品を生産し、証明し、譲渡する者がその商品について使用するもの」（一号。なお、役務について使用する商標については、内容が重複するため、以下省略する。）をいうと規定し、この規定を前提として、三条一項において、「その商品・・・の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」（一号）、「その商品・・・について慣用されている商標」（二号）、「前各号に掲げるもののほか、需要者が何人かの業務に係る商品・・・であることを認識することができない商標」（六号）を除いて商標登録を受けることができる旨規定している。右によれば、商標法は、立法の仕方として、「需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができ」るか否かにかかわらず、業として商品を生産し、証明し、譲渡する者がその商品について使用する標章をすべて形式的に商標法上の「商標」として定義しているものと解される。しかし、形式的な意味での「商標」を除いて、本来的な意味での商標について考えてみると、その本質は、「需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができ」るようにして、自己の業務に係る商品と他人の業務に係る商品とを識別するための標識として機能することにあるというべきである。このことは、一条が「この法律は、商標を保護することにより、商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もって産業の発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護することを目的とする。」と規定しており、三条一項が、前記の一号、二号及び六号の商標並びに「その商品の産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、数量、形状、価格若しくは生産若しくは使用の方法若しくは時期・・・を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」（三号）、「ありふれた氏又は名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」（四号）及び「極めて簡単で、かつ、ありふれた標章のみからなる商標」（五号）を除いて商標登録を受けることができる旨、また二項において「前項第三号から第五号までに該当する商標であっても、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものについては、同項の規定にかかわらず、商標登録を受けることができる」旨規定し、右の出所表示機能、自他商品識別機能を有する商標についてのみ商標登録を受けることができることを認めた上で、二五条で「商標権者は、指定商品・・・について、登録商標の使用をする権利を専有する」と規定し、もって、形式的な意味での商標でなく、出所表示機能、自他商品識別機能を有する商標のみをその本質を備えた本来的な意味での商標と認めて、これを権利として保護していると認められることから明らかである。


以上によると、三六条が右二五条の登録商標の使用権を侵害する行為、すなわち指定商品について登録商標を使用する行為の差止めを規定し、三七条が指定商品についての登録商標に類似する商標の使用又は指定商品に類似する商品についての登録商標若しくはこれに類似する商標の使用について、商標権を侵害するものとみなす旨規定しているのは、商標権者以外の第三者が、登録商標と同一又は類似の商標を、指定商品又はこれに類似する商品に使用することにより、その商品の出所を表示して自他商品を識別する標識としての機能を果たし、もって、商品の出所の混同を生ずるおそれが生じ、商標権者の登録商標の本質的機能の発揮が妨げられるという結果を生じることによるものであるというべきである。また、二六条一項二号は、登録要件を定める三条一項一号及び三号の規定に沿って、「当該指定商品若しくはこれに類似する商品の普通名称、産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、数量、形状、価格若しくは生産若しくは使用の方法若しくは時期・・・を普通に用いられる方法で表示する商標」について商標権の効力が及ばない旨を規定しているが、右規定は、第三者が登録商標と同一又は類似の商標を使用しても、その商標が商品に表示されている態様からみて、その商標が、商品の普通名称や産地、品質等を表示するものにすぎず、商標の本質的な機能である出所表示機能、自他商品識別機能を果たしていないと認められる商標について、商標権の禁止権の効力が及ばない旨を定めたものであると解すべきである。
したがって、以上の三六条、三七条及び二六条の法意に照せば、第三者が登録商標と同一又は類似の商標を指定商品又はこれに類似する商品について使用している場合でも、それが、その商品の出所を表示し自他商品を識別する標識としての機能を果たしていない態様で使用されていると認められる場合には、登録商標の本質的機能は何ら妨げられていないのであるから、商標権を侵害するものとは認めることはできない。すなわち、二六条一項二号の「当該指定商品若しくはこれに類似する商品の普通名称、産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、数量、形状、価格若しくは生産若しくは使用の方法若しくは時期を普通に用いられる方法で表示する商標」に該当しない商標についても、出所表示機能、自他商品識別機能を有しない態様で使用されていると認められる商標については、右に述べた理由により、商標権の禁止権の効力を及ぼすのは相当ではない。
二　被告標章が出所表示機能、自他商品識別機能を有しない態様で本件ＣＤに使用されているかどうかについて判断する。
１　後掲括弧内の各証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。（一）　本件ＣＤは、シンガーソングライターである【Ａ】が、自ら作詞、作曲した曲や共同で作詞、作曲した曲を自ら歌唱し、これに伴奏を加えた楽曲全一一曲を収録したものであり、本件アルバムは、その曲の選択と配列の順序についても、同人が一定のコンセプトないしイメージに従って決定し、編集したものである。（検甲一、二）
（二）　一般に、歌手やシンガーソングライター等が歌唱、演奏する曲をレコードやＣＤの媒体物に録音して、発売する形態として、その収録されている曲の曲数に着目した場合、「シングル」と「アルバム」とに二分することができる。「シングル」は、ある特定の単数の曲を録音し発売することを意図して、その一曲を収録するものであるが、レコード盤に収録する場合には、レコード盤には表面（Ａ面）と裏面（Ｂ面）の二つの収録可能な面があるため、裏のＢ面にも付随的な曲を収録して発売するのが通常である。そして、シングル盤の主となる収録曲の題名は、一般に、収録されるレコード盤のＡ面やＣＤ盤の表面上に、収録曲として表記されるほか、これを収納するジャケットの表面にも、その曲を歌唱、演奏する歌手等の名前と共に、比較的大きく表記されて発売されることが多い。また、これらの商品の製造、発売元の表示としては、その商標やその商号が比較的小さく表記されることが多い。
一方、「アルバム」は、複数の曲が一定の数だけ集められ、特定の順序で配列されて収録されたものであるが、これは、アルバム製作者が、一定のコンセプト、イメージ等に基づいて、複数の曲の中から、収録する一定数の曲を選択し、その配列の順序を決定した上で製作するものであって、編集著作物となりうるものである。そして、この特定して選択、配列された複数曲の集合体に関して、その個々の曲の題名とは別個の題号が付けられるのであるが、このアルバムタイトルは、アルバム製作者が、その収録曲の内容やコンセプト、イメージ等を凝縮して表現するものとして決定することが多く、収録曲の題名とは全く異なる題号が付けられたり、その収録曲のうちの一曲の題名が付れられることもある。
このように、アルバムタイトルは、特定の複数曲の集合体に関して付けられるものであるが、このアルバムタイトルは、一般に、その特定の複数曲が収録されるレコード盤の両面やＣＤ盤の表面上に表記されるほか、これを収納するジャケットの表面に、その曲を歌唱、演奏する歌手等の名前と共に、比較的大きく表記されて発売されることが多い。また、これらの商品の製造、発売元の表示としては、その商標やその商号が比較的小さく表記されることが多い。
このアルバムタイトルは、それらの音楽がどのような媒体（ＣＤ盤、レコード盤、カセットテープ、ミニ・ディスク等）に収録されようとも、媒体ごとにその題名が変更されることは全くなく、また、その媒体たる商品を発売するレコード会社が変わった例や、一旦廃盤とされた後にリバイバル発売された例においても、収録曲の集合体が同一である限り、そのアルバムタイトルが変更されないで使用される実例が多数存在している。（乙七ないし二〇）。
右によれば、アルバムタイトルは、収録する媒体如何やその媒体たる商品の製造、発売元に関わりなく、専らレコード盤やＣＤ盤に収録されている特定の複数曲の集合体に対する題号として、固定されて付けられたものであるということができる（なお、アルバムの中には、レコード会社等の一定の編集方針に基づき、内容たる曲がそれぞれ異なるアルバムが同一のタイトルの下に反復、継続して製作、販売されるシリーズものが例外として存在し、これらについては、以上とは別個の考慮が必要とされるが、本件アルバムがこれに当たらないことは明らかである。）。（三）　本件ＣＤにおいて、被告標章を構成する「ＵＮＤＥＲ　ＴＨＥ　ＳＵＮ」との文字や、その片仮名表記である「アンダー・ザ・サン」との文字及び本件ＣＤを製造、販売している被告を表記する文字等の商標が使用されている態様は、次のとおりである。（検甲一、二）。


（１）　本件ＣＤのＣＤ盤の表面の上部には、被告標章を構成する「ＵＮＤＥＲＴＨＥ　ＳＵＮ」の文字が比較的大きくかつ太い書体で横書きで表記されており、その下に、シンガーソングライターである「【Ａ】」の名前が同様の大きさで横書きで併記されている。右ＣＤ盤表面の左側には、比較的小さな文字で横書きで、収録曲の題名が一番から一一番まで表記されており、その一〇曲目に「ＵＮＤＥＲＴＨＥ　ＳＵＮ」の曲名が記載されている。また、右ＣＤ盤の表面の右側には、フォーライフ商標が比較的小さく記載されている。
（２）　本件ＣＤのジャケットは、そのジャケット内部に収めた歌詞集の表面が、透明なプラスチックケースを介してすべて見えて、ジャケット自体の表面を印刷することに代える形態になっているところ、その歌詞集の表面の右上部に、被告標章を構成する「ＵＮＤＥＲ　ＴＨＥ　ＳＵＮ」の文字が比較的大きく太い書体で横書きで表記されており、その下に、「【Ａ】」の名前が、これよりも大きな書体で併記されている。その表面の中央から左側にかけて、被告標章を構成する「ＵＮＤＥＲ　ＴＨＥ　ＳＵＮ」という文字が意匠的に工夫した大きな文字で表示されている。また、その表面の左上部にフォーライフ商標が比較的小さく記載されている（別紙本件ＣＤ表面写参照）。
また、ジャケットの裏面の左下部には、収録曲の題名が一番から一一番まで横書きで比較的小さな文字で表記されており、その一〇曲目に、「ＵＮＤＥＲ　ＴＨＥＳＵＮ」の曲名が記載されている。
ジャケットの左右の各背面部には、「アンダー・ザ・サン●【Ａ】」との文字及び図形が記載されている。また左右の各背面部の下部には、比較的小さく「ＦＯＲＬＩＦＥ」の文字が横書きされている。
（３）　本件ＣＤは、その表面の左側に収録曲を説明する帯が掛けられた上で、パッケージされて発売されているが、右帯の表面には、縦書きで大きく「アンダー・ザ・サン／【Ａ】」と記載されており、その紙面の下部にフォーライフ商標が比較的小さく記載されている。また、その紙面の裏面（ジャケットの裏面）の上部には、比較的大きく「アンダー・ザ・サン」との文字が横書きされ、この下に収録曲の題名が一番から一一番まで横書きで比較的小さな文字で表記されており、その一〇曲目に「ＵＮＤＥＲ　ＴＨＥ　ＳＵＮ」の曲目が記載されている。また、この最下部には、比較的小さく「発売元：フォーライフレコード」と横書きされている。２　以上によれば、被告標章並びにフォーライフ商標及び被告の社名の具体的な表記の態様をみると、被告標章は、前記認定のアルバムタイトルの一般的な表記の態様と何ら異なることはなく、また、フォーライフ商標及び被告の社名も、前記認定のアルバムにおける製造、発売元の一般的な表記の態様と何ら異なることはないのであり、したがって、本件ＣＤに表示されている被告標章は、専ら本件ＣＤに収録されている全一一曲の集合体すなわち編集著作物である本件アルバムに対して付けられた題号（アルバムタイトル）であると認められ、本件ＣＤの需要者としても、被告標章を、専ら本件ＣＤの内容である複数の収録曲の集合体すなわち編集著作物である本件アルバムについて付けられた題号（アルバムタイトル）であると認識し、有体物である本件ＣＤを製造、販売している主体である被告を表示するのは、アルバムタイトルとは別に本件ＣＤに付されているフォーライフ商標や被告の社名であると認識することは明らかである。よって、本件ＣＤに使用されている被告標章は、編集著作物である本件アルバムに収録されている複数の音楽の集合体を表示するものにすぎず、有体物である本件ＣＤの出所たる製造、発売元を表示するものではなく、自己の業務に係る商品と他人の業務に係る商品とを識別する標識としての機能を果たしていない態様で使用されているものと認められる。なお、原告は、ＣＤ商品のタイトルは、収録された音楽情報を視覚的イメージに変えて瞬時に訴え、他の商品との識別をもたらす機能を有している旨主張するが、アルバムタイトルである被告標章が、本件ＣＤに収録されている音楽情報を表示する機能を有しているとしても、本件ＣＤの製造、発売元を表示する機能を有していないものであることは、右に認定したところから明らかであり、さらに、アルバムタイトルについては、その媒体たる商品を発売するレコード会社が変わった場合でも、収録曲の集合体が同一である限りそのタイトルが変更されずに使用される実例が多数存在しているとの前記認定事実等からも確認されるところである。また、原告の右以外の前記各主張も、以上に述べたところにより、いずれも採用することはできない。三　よって、被告が本件ＣＤに被告標章を使用した行為は、原告の本件商標権を侵害するものとは認められないから、原告の請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
（裁判官　設樂隆一　橋本英史　長谷川恭弘）
別紙目録＜２９００６―００１＞
商標公報＜２９００６―００２＞
別紙商標目録＜２９００６―００３＞
本件ＣＤ表面写＜２９００６―００４＞


主　　　文
一　被告が原告に対し、平成六年一一月三〇日付でした別紙文書目録①（ニ）記載の文書を開示しない旨の処分を取り消す。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、これを四分し、その一を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対して平成六年一一月三〇日付けでなした別紙文書目録①（ニ）記載の文書を開示しないとの処分を取り消す。
２　被告が原告に対して平成八年七月五日付けでなした別紙文書目録②記載の文書を開示しないとの処分を取り消す。
３　被告が原告に対して平成八年七月五日付けでなした別紙文書目録③記載の文書を開示しないとの処分を取り消す。
４　被告が原告に対して平成八年七月八日付けでなした別紙文書目録④記載の文書（但し、「支出命令決議書及び支出負担行為兼支出命令決議書」及び「返納決議書」を除く。）を開示しないとの処分を取り消す。
５　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　原告は、平成五年六月二四日、地方行財政の不正を監視・是正すること等を目的として結成された権利能力なき社団である。
（二）　被告は、宮城県の情報公開条例（平成二年宮城県条例第一八号。以下「県条例」という。）二条一項の実施機関としての宮城県知事である。
２　本件処分の存在
（一）　原告は、被告に対し、平成六年一一月一日、県条例五条一項に基づき、別紙文書目録①の（イ）ないし（ニ）記載の文書の開示を請求したところ、被告は、平成六年一一月三〇日、右各文書は県条例九条二号、三号及び七号に該当するとの理由で、非開示とする処分をしたが、その後、同目録（イ）ないし（ハ）の文書についてはこれを開示した（以下、非開示のまま残った同目録（ニ）の文書を「①の文書」といい、その非開示処分を「①の処分」という。）。（二）　原告は、被告に対し、平成八年六月二四日、県条例五条一項に基づき、別紙文書目録②記載の文書（以下「②の文書」という。）の開示を請求したところ、被告は、平成八年七月五日、県条例二条二項が規定する公文書としては、②の文書に該当する文書が存在しないことを理由として、②の文書を開示しないとの処分をした（以下「②の処分」という。）。
（三）　原告は、被告に対し、平成八年六月二四日、県条例五条一項に基づき、別紙文書目録③記載の文書（以下「③の文書」という。）の開示を請求したところ、被告は、平成八年七月五日、県条例二条二項が規定する公文書としては、③の文書に該当する文書が存在しないことを理由として、③の文書を開示しないとの処分をした（以下「③の処分」という。）。
（四）　原告は、被告に対し、平成八年六月二四日、県条例五条一項に基づき、別紙文書目録④記載の文書の開示を請求したところ、被告は、平成八年七月八日、右文書は、県条例九条七号に該当するとの理由で、非開示とする処分をしたが、その後、「支出命令決議書及び支出負担行為兼支出命令決議書」及び「返納決議書」については、これを開示した（以下、非開示のまま残った同目録の文書を「④の文書」といい、その非開示処分を「④の処分」という。）。
３　本件各処分の違法性
①ないし④の処分（以下「本件各処分」という。）は、①ないし④の文書につき、いずれも県条例所定の非開示事由が存在しないにもかかわらず、これらを非開示とした処分であって、違法なものである。
４　よって、原告は、本件各処分の取消を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１及び２（一）はいずれも認める。
２　請求原因２（二）ないし（四）は、非開示の処分を行った事実を否認し、その余は認める。被告は、実施機関が②ないし④の文書を管理していないことを理由として原告の請求を受理しない処分を行ったものであり、非開示処分を行ったものではない。
３　請求原因３は争う。
三　被告の主張
１　①の処分の適法性
①の文書は、県条例九条七号に規定する非開示事由に該当するから、これを非開示とした①の処分は適法である。
県条例九条七号は、開示しないことができる公文書として、「県の機関又は国等の機関が行なう検査、監査、取締り、争訟、交渉、渉外、入札、試験その他の事務事業に関する情報であって、当該事務事業の性質上、公開することにより、当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の目的が達成できなくなり、又はこれらの事務事業の公正若しくは円滑な執行に支障が生ずるおそれのあるもの」と規定するところ、以下の事情に鑑みれば、行幸啓等に関する情報を開示した場合、今後の行幸啓等を実現していく上で著しい支障が生ずるおそれがあるから、①の文書を非開示とした①の処分は適法である。すなわち、本件で、非開示とされた行幸啓関係の食糧費は、知事招宴などに支出した経費や、宮内庁職員・皇宮警察官等による行程の事前調査の調整のための懇談会費用などであるところ、これらを開示した場合、以下のような悪影響が生ずる。
（一）　県の要請でご来県いただいた皇族の招宴に掛かった費用の詳細を公開することになると、招宴の金額や内容について議論を招き、皇室への批判につながることが危惧される。なお、皇室に関してはその性格から一般国民の関心を集めやすく、従来の報道のされかたから見ても、常に関心の対象となっており、興味本位に捉えられているものも見受けられるのであって、右招宴の金額等が開示された場合、恰好のニュースソースとなり、これらが紙面、テレビの画面を賑わすことになる。


（二）　我が国では、皇室は伝統的に敬愛、尊敬の対象とされており、皇室に関する情報は、これらを傷つけないように慎重に取り扱われており、少しの批判をも浴びることのないように細心の注意が払われている。また、国民の多くも皇室に関する情報を全て公開する事を望んでいる状況にはない。このような現状の中で、宮城県が皇室に関する情報を公開することにより、万一にも批判を招くような事態になれば、皇室の権威を傷つけかねないとともに、国民の反感を買うことにもなる。（三）　宮城県が招宴などの内容等を開示する事により、その金額等が全国的な基準となり、今後各県独自の裁量で行なう招宴等の運営が制限されてしまうことが予想されるなど、他県が行う同様の行幸啓に関する事業に及ぼす影響が大きい。（四）　行幸啓に関しては、概ね二ないし三か月前に、行程、宿泊、警備計画等を確認するため、宮内庁職員・皇宮警察官等が来県し、県秘書課、県警本部の警備関係者等を加え、行幸啓当日の最終的な調整を行なうが、右事前調査を行なうこと自体警備上の観点から公にすべきでない性格のものであるから、これに付随する懇談会等についても公開すべきではない。
（五）　行幸啓に係る料理等については、その提供業者の企業努力によって、相対的に安価で提供してもらっており、この情報が開示されれば、それをもとに皇族以外の人が、同じ金額で同じ料理を提供するよう要求した場合、その対応に苦慮させられることとなって、提供業者に対し営業上の不利益を与えることとなる。
２　②ないし④の処分の適法性
（一）　文書開示の請求を行うには、開示の対象とされる文書が県条例二条二項にいう公文書であることを要するところ、②ないし④の文書は、右公文書に該当しないから、これらを不受理とした処分は適法である。すなわち、同条項によれば、開
示の対象となる公文書とは
（ア）　実施機関の職員が職務上作成し、または取得した文書等であること（イ）　決裁、供覧等の事務手続が終了したものであること（ウ）　実施機関において管理しているものであることの三要件を全て満たす文書等をいうところ、（ア）の「職務上作成し、または取得した」とは、実施機関の職員が職務の遂行者としての公的立場において作成し、または取得したという趣旨であり、右「職務上」とは、実施機関の職員が、法律、命令、条例、規則、規程、通達等により与えられた任務または権限をその範囲内において処理することを指し、「実施機関において管理しているもの」とは、実施機関がそれぞれ定めている文書規程等の規定するところにより保管し、又は保存されているものをいうが、以下に述べるとおり、②ないし④の文書は、これに該当しない。
（二）　（ア）の要件について
（１）　県条例二条一項は、同条例の実施機関を、知事、公営企業管理者、教育委員会、選挙管理委員会、人事委員会、監査委員、地方労働委員会、収用委員会、海区漁業調整委員会及び内水面漁場管理委員会とする旨規定し、議会及び公安委員会を実施機関から除外している。なお、実施機関をどの範囲のものにすべきかは、基本的に立法政策の問題であるが、その前提として、実施機関をどのような性格のものとして位置づけるかについては、公文書開示を行う一連の手続、請求書の受理、開示・非開示の決定、不服申立て及び訴訟等に対し、組織的に対応できる機関をもって実施機関とすべきであるとされている。
（２）　県議会が県条例二条一項の実施機関から除かれたのは、議会が、執行機関から独立した議決機関として位置付けられ、両者が分立しつつ、それぞれ機能を分担して、相互に均衡・抑制しつつ運営されることを予定していること、情報公開条例は、普通地方公共団体の行政事務の処理に関する事項に係る条例であり、その提案権は原則として議員と長の双方に属するが、議会がその実施機関に加わるかどうかについては、執行機関から独立した議決機関としての議会の意思が尊重されるべきことなどによる。また県公安委員会が、実施機関から除かれた理由は、県公安委員会は、執行機関である都道府県知事から独立しその指揮命令を受けないこと、その政治的中立性を維持する必要性が高いこと、担当する警察事務の特殊性、一都道府県の区域内にとどまらず国や他都道府県との密接な連携のもとに広域的に処理される事務が多いことなどによる。なお、警察事務の特殊性からすれば、公安委員会が保有する情報のほとんどが個人情報や犯罪の予防、捜査情報であり、仮に公安委員会が実施機関となった場合においても、公開できる情報は甚だ少ないと考えられることもその背景にある。
（３）　②ないし④の文書は、県議会あるいは県公安委員会の予算の執行にかかる文書であり、県の予算の執行権は被告に専属するものであるが、被告は県議会または県公安委員会に関する歳出予算の執行事務については、県議会事務局長あるいは県警本部長に、歳出予算の執行に関することを補助執行（地方自治法一八〇条の二）させている。具体的には、右事務に関し、県議会事務局の職員あるいは公安委員会管理下の警察本部の職員を知事部局の職員に併任させ、同職員が、同事務を行うという取扱いをしている。補助執行の制度は、同じ行政機関内部の補助執行とは異なり、議会や公安委員会など県知事から組織上独立した機関の予算の執行については、知事部局の職員に併任させることによって、議会の支出も公安委員会の支出も、県知事がしたのと同一の行政法上の効果を発生させ、予算の統一性を確保するという行政上の目的を達成するための各機関相互の協力関係の法的手段であり、補助執行によって、事務局あるいは県警本部の職員が知事部局の職員となるわけではない。
（４）　したがって、②ないし④の文書は、実施機関が作成するものではないから、（ア）の要件を充足しないものである。
（三）　（イ）の要件について
②及び④の文書は、県議会が作成し保管するものであり、③の文書は、県公安委員会が作成し保管するものであるところ、県議会及び県公安委員会は、実施機関ではなく、かつ、（イ）にいう「決裁、供覧等の事務手続」とは、実施機関の行う事務手続と解されているから、②ないし④の文書は、（イ）の要件をも満たさない文書である。なお、本件各文書は、県議会あるいは県警本部の手続上は、決裁、供覧等を終了している。
（四）　（ウ）の要件について


②及び④の文書の管理については、県議会事務局処務規程（昭和五一年宮城県議会訓令甲第一号、以下「処務規程」という。）があり、③の文書については、県警察文書取扱規程（平成六年本部訓令第三号、以下「文書取扱規程」という。）があり、右各規程の中に文書の保管、保存等についての規定が置かれている。そして、これらの文書の保管、保存について県議会あるいは県警本部は被告の指揮監督を受けるようなことは全くなく、保存年限も各機関が独自に定めており、県議会あるいは県警本部が独自の権限に基づいてこれら文書を管理していることは明らかである。したがって、②ないし④の文書の管理は、県議会の事務局職員あるいは県警本部職員が行っているものであるから、（ウ）の要件を満たさないというべきである。
四　被告の主張に対する認否及び原告の反論
１　被告の主張１（①の処分の適法性）は争う。
県条例九条七号は、いわゆる行政運営情報について、一定の場合に開示義務を免除するものであるが、国民主権原理のもとでは、公務員の選定罷免の権利は国民固有の権利であり、すべての公務員は、全体の奉仕者として公共の利益のために勤務しなければならないのであるから、行政機関の保有する情報は、公共の福祉を妨げる事情がない限り、国民に公開されることが当然であり、そのため、県条例九条七号は「事務事業の目的が達成できなくなる」場合と「事務事業の公正若しくは円滑な執行に支障が生ずる」場合に限って、開示義務を免除したのである。したがって、右「事務事業の公正若しくは円滑な執行に支障が生ずるおそれがある」場合とは、当該事務事業又は同種の将来の事務事業に具体的な支障が生じるおそれが客観的に懸念される場合に限られると解すべきであるところ、以下のとおり、皇族等の行幸啓等に要する費用の開示によって、皇室との懇談等の行政事務事業の遂行に支障が生じるとは考えられない。
（一）　公金による知事招宴の金額や内容を主権者であり、納税者でもある県民が知り、議論することは、国民主権の民主主義社会では当然であって、それがどうして皇室批判につながるのか、理解し難い。皇族の接遇等についても、国民の様々な意見の自由な表明の中から多数意見が形成され、あるべき接遇等を国民が決めるべきであり、それについて批判があれば、被告は、これを謙虚に受けとめ、改めるべきである。なお、実際上、我が国では、マスコミが皇室に対して礼を失するような内容の報道をするとは到底考えられない。
（二）　本件で開示が求められる情報は、「皇室に関する情報」あるいは「皇室の権威にかかわる情報」ではなく、公金の使途に関する情報に過ぎない。行幸啓に関する食糧費支出が、いい加減であれば、当然県民の批判を招くが、それはご来県された皇族に対する批判ではないのであるから、公金の使途に関する情報の開示によって皇室の権威が傷つけられるという事態が招来されるとは、考えられない。（三）　本件の懇談の金額がその後の全国的な基準となるとは限らないし、右基準となったとしても、それが適切であれば、他県が独自の判断で宮城県の基準を採用するのであるから、何ら問題はない。
（四）　本件で開示が求められているのは、警備内容に関する情報ではなく、懇談会費用ないし懇談の存在に関する情報であり、これを開示することで、警備上支障が生じる理由は考えられない。しかも、既に終わった行幸啓の際の事前打ち合わせに関する情報の開示で、何時行われる行幸啓の警備に支障が出るというのかも不明である。
（五）　被告は、行幸啓等に要する費用の開示によって、皇族以外の人が、同じ金額で同じ料理を提供するよう要求した場合に、提供事業者が困る旨主張するが、右は、一般県民の健全な社会常識に照らしておよそあり得ない事態である。２　被告の主張２（②ないし④の処分の適法性）は争う。
（一）　（ア）の要件について
②ないし④の文書は、以下のとおり、予算執行に関する文書であり、予算執行権限を有する被告が作成あるいは取得した文書であるから、（ア）の要件を充足する。
（１）　予算調製・執行権限が知事に専属する理由は、これによって、知事に予算調整・執行の責任があることを明示するところにあるところ、被告が、県知事から組織上独立した機関の予算について補助執行させている趣旨は、これらの機関の自主性、独立性を損なわない限度において行政の簡素化、能率化を意図したものであり、この場合でも、予算執行権限は、名実ともに、知事に専属することは明らかである。
（２）　②の文書のうち、旅行命令（依頼）票と支出負担行為兼旅費支出命令決議書は、支出命令権者である知事名義で、その補助執行者たる知事の職員に併任された県議会事務局長が作成する文書であり、復命書は、予算の執行に関連する文書として、併任された県議会事務局職員が取得する文書であるから、いずれも県条例にいう公文書である。また、旅費受領代理人普通預金通帳は、議員・職員の個人的・私的な通帳ではなく、財務規則所定の方法による旅費支出（請求・支払い・受領）に不可欠な公用文書であり、しかも、旅行命令に関する文書ではなく、旅費支出（出納）に関する文書であるから、知事の職員が取得する文書であるので、公文書に該当する。
（３）　③の文書のうち、旅行命令（依頼）票と支出負担行為兼旅費支出命令決議書は、支出命令事務につき、支出命令権者である被告名義で、補助執行者である県警本部長が作成する文書である。復命書も、予算執行に関連する文書として、併任された県警本部職員が取得する文書であるから、いずれも県条例にいう公文書である。また、旅費受領代理人普通預金通帳は、職員の個人的・私的な通帳ではなく、財務規則所定の方法による旅費支出（請求・支払い・受領）に不可欠な公用文書であり、しかも、旅行命令に関する文書ではなく、旅費支出（出納）に関する文書であるから、知事の職員が取得する文書と理解されるので、公文書に該当する。（４）　議会各派に対する県政調査費は、議会事務局長の支出命令に基づき、議会事務局総務課長補佐が、法令及び予算適合性並びに債務の確定を審査のうえ、支出執行するものであるが、④の文書のうち、被告に提出する会派所属議員名簿を添えた県政調査費交付申請書と経理責任者の届出書、収支決算書は、被告の権限に属する県政調査費（補助金）の交付決定とその支出（予算執行）に関する書類である。これらは、被告の職員に併任され、被告の権限事務の補助執行をする議会事務局長が取得する文書であり、県条例にいう公文書である。
（二）　（イ）の要件について
実施機関の問題は別として、②ないし④の文書に付き、決裁、供覧等の事務手続が終了している事実は争いがない。


（三）　（ウ）の要件について
被告は、②ないし④の文書の管理については、県議会や県警本部が規程を定めており、その規程に基づいて保管・保存されているから、実施機関である被告が管理していることにはならない旨主張するが、規程があるから、管理権限があるのではなく、権限ある事項に関してのみ規則、規程の制定ができるのであり、県議会あるいは県警本部の右各文書の保管権限の有無は、当該各文書の記載内容及びこれらに係わる事務の性質から、論証すべきである。県議会及び県警本部の予算執行に関する事務は、県議会事務局及び県警本部の職員が、知事部局の職員に併任された立場において被告を補助執行して処理するものであり、右予算執行に関する文書は、実施機関である知事部局の職員が作成・取得した文書というべきであるから、被告の指揮監督権が及ばないとする合理的理由はない。したがって、議会及び警察本部の予算執行に関する文書の管理についても、実施機関としての知事の指揮監督権が及ぶと解すべきである。
理　　　由
一　争いのない事実
請求原因１（当事者）の（一）、（二）の事実、同２（本件処分の存在）のうち、原告が、被告に対し、①ないし④の文書につきそれぞれ開示請求をし、被告がいずれもこれに応じなかったこと、①の文書を開示しない処分は、県条例九条七号に該当することを理由とする県条例七条の公文書の開示をしない旨の決定（以下「非開示決定」という。）であることは、いずれも当事者間に争いがない。
二　①の処分の適法性について
１　①の文書とは、具体的には、行幸啓等に際し、知事招宴等に支出した経費や、宮内庁職員・皇宮警察官等による行程の事前調査の調整のための懇談会費用に関する書類であると認められる。（弁論の全趣旨）。
２　県条例九条七号は、公文書のうち、「県の機関又は国等の機関が行なう検査、監査、取締り、争訟、交渉、渉外、入札、試験その他の事務事業に関する情報であって、当該事務事業の性質上、公開することにより、当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の目的が達成できなくなり、又はこれらの事務事業の公正若しくは円滑な執行に支障が生ずるおそれのあるもの」については、開示をしないことができると規定するところ、被告は、①の文書を開示することは、今後の行幸啓の執行に支障が生ずるおそれがあると主張し、その事情として、（一）　知事招宴の金額や内容について議論を招き、皇室への批判につながるおそれがあるうえ、非開示としている内容が紙面、テレビの画面を賑わすことになること、（二）　宮城県が皇室に関する情報を公開することにより、皇室に対する批判を招くような事態になれば、皇室の権威を傷つけかねないとともに、国民の反感を買うことにもなること、（三）　宮城県の招宴の金額等がその後の全国的な基準となり、今後他県が行う招宴等の運営が制限されてしまうことが予想されるなど、同様の行幸啓等に関する事業に及ぼす影響が大きいこと、（四）　行幸啓に関しては、事前に、宮内庁職員・皇宮警察官等が来県して、県秘書課、県警本部の警備関係者等と、行幸啓当日の最終的な調整を行なうが、この事前調査の実施自体警備上の観点から公にすべきでない性格のものであるから、これに付随する懇談会等についても公開すべきでないこと、（五）　行幸啓に係る料理等については、その提供業者の企業努力によって、相対的に安価で提供されていることから、この情報が開示されれば、皇族以外の人への対応に苦慮させることとなり、提供業者に営業上の不利益を与えることを挙げている。
３　しかし、行幸啓は、国事行為ではないが、憲法上皇室に認められた公的な性格に基く行為であり、閣議の決定に基き宮内庁職員により宮廷費をもって処理される国家事務であると解されるから、これを迎える側にとっても公の事務である。したがって、これに関する情報を公開することによって、その接遇のあり方等について、一般の国民から何らかの批判等が出されることがあったとしても、それは公的な事柄に関する主権者の意見として十分尊重されなければならず、これを封ずべき理由はない。また、これら接遇の具体的内容については、皇室自体が決することではなく、それを迎える側が決めることなのであるから、それらを公にしたからといって、これによって皇室の権威が傷つくとは思われない。なお、これらの情報を開示した場合、それらがマスコミによって興味本位に取り上げられる可能性が全くないとはいえないが、それは報道機関の守るべき倫理の問題であるし、実際上、マスコミが皇室に対し、礼を失するような報道に及ぶ可能性も乏しいと考えられる。また、宮城県の行う招宴等の金額を開示したからといって、それが直ちに全国的な基準となるとか、それによって、今後、各県が行う招宴等の金額が制限されてしまうというような事態は必ずしも考えにくい。さらに、前記（四）の点についても、懇談会等の情報を事後に公開することにより、事前調査の事実が明らかになったからといって、行幸啓に関する今後の警備に影響が生じるおそれがあるとは認め難いし、前記（五）の点について被告が主張するような事柄は、その提供業者が経営上の合理的な判断に基づき、自由に決すれば足りることであり、いずれも今後の行幸啓に関する支障と結びつくものではない。
４　したがって、前記被告主張の諸点も、①の文書が県条例九条七号に該当することの根拠となるものではないし、他に、右文書が同条号に該当することを窺わせるような事情も見当たらないから、①の処分は、県条例所定の非開示事由がないのにこれがあるとしてされた違法なものといわざるを得ない。
三　②ないし④の処分の適法性について
１　②ないし④の処分について、原告は、非開示決定であると主張するのに対し、被告は、②ないし④の文書を管理していないことを理由とする開示請求の不受理処分であると主張するところ、県条例は、七条一項において、実施機関は、公文書の開示の請求があったときは、請求書を受理した日から起算して一五日以内に、公文書の開示をするかどうかの決定をしなければならないと規定し、受理という行為に一定の法的効果を結び付けており、これによれば、開示あるいは非開示の決定と別個に、受理あるいは不受理という行政処分が存在すると観念する余地がないでもない。被告は、②及び③の文書の開示請求に対し、いずれも「公文書の開示請求書の不受理について」という表題で、右各文書を受理することができない旨の通知をしているところ（乙一四、一五）、これは右のような観点に基づくものと考えられる。


しかし、他方、県条例六条は、公文書の開示請求の方法として、請求者の氏名及び住所等、五条一項の請求権者の要件を判断しうる事項と、公文書の内容及び実施機関の定める事項を記載した請求書を実施機関に提出しなければならないとしているだけであり、右の実施機関の定める事項については明らかではないから、請求の対象である公文書の存在が請求の要件であるとは必ずしも断定し難いのであって、その点は、開示・非開示の決定に当たり、その前提として判断されるべき事項とみることも十分可能である。このようにみると、②ないし④の処分は、いずれもその開示対象が県条例所定の公文書としては存在しないことを理由として、これを非開示とする趣旨の処分とみることができるので、ひとまず、右のような見地から、右各処分の適法性について検討する。
２　証拠（乙五の１ないし４、九ないし一一の各１、２、一七の１、２、一八ないし二〇）及び弁論の全趣旨によれば、県議会（議員及び職員）の出張事務、県警本部総務課職員の出張事務及び県議会各会派に対する県政調査費交付事務につき、以下の事実が認められる。
（一）　県議会（議員及び職員）の出張に係る事務について（１）　議員及び職員の出張（以下「旅行」ともいう。）については、旅行命令権者（所属長）が、旅行命令内容を意思決定する。事務局員の出張についての権限は、議長に属するが、処務規程により、事務局長あるいは当該職員の属する課の課長が、議長から委任を受け、旅行命令権者となっている。（２）　（１）の意思決定に基づき、庶務担当者が、旅行命令（依頼）票を作成し、旅行命令権者は、同票の内容を確認してこれを決裁し、出張者は、同票により旅行内容を確認し、同票に確認印を押捺する。
（３）　旅費の請求は、出張者から旅費請求につき委任を受けた旅費請求代理人が出張者に代わって行う。具体的には、事務局総務課長が同条に基づき、総務課経理係長を代理人に指定し、同係長は、出張者の委任を受け、旅費請求代理人となり、旅行命令（依頼）票に設けられている請求代理人請求印欄に押印して請求する。（４）　（３）の請求に対する支出命令は、庶務担当者が、旅行命令（依頼）票の内容に基づき、支出負担行為兼旅費支出命令決議書を作成したうえで、支出命令権者が、決裁して行う。支出命令は、本来、被告たる知事の職務権限であるが、県議会においては、事務局の局長、次長、総務課長、総務課長補佐、総務課の各係長、及び総務課職員を宮城県事務吏員その他その者のある職に相当する知事部局の職に併任したうえで（議会にかかる財務事務の補助執行に関する規程二条）、事務局長に、議会の所掌にかかる事項に関する配当を受けた歳出予算の執行に関することにかかる事務を補助執行させる（同規程三条）ことによって、議会が配当を受けた歳出予算の執行、支出命令を行っている。具体的には、議会事務局総務課長が、支出命令を決裁している。
（５）　支出命令に基づき出納執行命令の決済がなされる。県議会においては、事務局総務課長補佐が、旅費出納員として、旅行命令（依頼）票と支出負担行為兼旅費支出命令決議書の内容を審査し、支出負担行為兼旅費支出命令決議書に出納執行命令の決済をしている（前記規程二条、三条、出納事務の委任等に関する規程三条）。同決済終了により、支出負担行為兼支出命令決議書は、完結し、処務規程の定めにより事務局総務課で保管する。
（６）　出納執行命令の決済後、出張者から委任を受けた旅費受領代理人が出張者に代わって旅費を受領する。これは、旅費の受領につき、当該旅行者に代わって課長等が指定する職員が行うことが要求されているため採られる方法であり、県議会においては、事務局総務課経理係長が旅費受領代理人に指定されている。受領は、具体的には、旅費出納員が電算システムを使用して旅費受領代理人の口座に旅費相当額を振り込み、旅費受領代理人が、同口座から現金を引き落として、出張者本人に交付して行う。なお、交付を受けた出張者本人は、所属長又は事務局総務課長のもとに返還された旅行命令（依頼）票に、受領月日・印欄に受領月日等を記入する。これをもって、旅行命令（依頼）票は、完結し、事務局総務課において保管される。
（７）　事務局職員は、出張から帰庁したときは、議長に対し、文書又は口頭で復命する旨の規定がある。復命が書面で行われる場合、同書面は、事務局の各課に保管されるほか、その写しが事務局総務課に送付される。議員については、復命の規定はない。
（８）　以上のとおり、議会の出張事務において作成される文書としては、旅行命令（依頼）票、支出負担行為兼旅費支出命令決議書、旅費受領代理人普通預金通帳及び復命書が存在すると認められるところ、旅行命令（依頼）票には、年度、旅行命令票番号、旅行命令日、執行機関名、旅費受領代理人名、支給額合計、返納額、差引額、精算確認年月日印、旅行命令番号、旅行者氏名、級（旅費級コード）、旅行期間、旅行内容、附記事項、出発地、目的地、泊数、使用交通手段、帰着地あるいは帰省地、支給額（旅費額）、受領月日、受領印等が、記載されている。また、支出負担行為兼旅費支出命令決議書には、予算区分、執行機関、旅費受領代理人、年度、決議番号、支出負担行為日、支出命令日、支払希望日、支出命令確認日、支払日、金額、支出区分・支払方法、旅行命令票番号、旅費額、残額が記載される。（二）　県警本部総務課職員の出張に係る事務について（１）　県警本部総務課の職員の出張（旅行）については、県警本部総務室総務課長が、旅行命令権者となり、旅行命令内容を意思決定する。（２）　（１）の意思決定に基づき、庶務担当者が、旅行命令（依頼）票を作成し、旅行命令権者は、同票の内容を確認してこれを決済し、出張者は、同票により旅行内容を確認し、同票に確認印を押捺する。
（３）　旅費の請求は、県警本部総務課長が指定する職員である庶務担当者が、出張者から旅費請求についての委任を受け、出張者に代わって行う。具体的には、県警本部総務室会計課課長補佐が、出張者本人からの委任を前提として旅費請求代理人となり、旅行命令（依頼）票に設けられている請求代理人請求印欄に押印して請求する。


（４）　（３）の請求に対する支出命令は、庶務担当者が、旅行命令（依頼）票の内容に基づき、支出負担行為兼旅費支出命令決議書を作成したうえで、支出命令権者が、決済して行う。支出命令は、被告の職務権限であるが、被告は、県公安委員会が管理する県警本部の警察本部長に、県公安委員会が配当を受けた歳出予算の執行に関することを補助執行させている（教育委員会等への事務の委任及び補助執行に関する規則五条一項二号）ところ、宮城県警察の事務の専決及び代決に関する訓令五条により、県警総務室会計課長に支出命令についての専決権が与えられ、同人が、支出負担行為兼旅費支出命令決議書の決済欄に押印して、支出命令を行っている。
（５）　支出命令に基づき出納執行命令の決済がなされるが、県警本部においては、出納長の権限に属する事務を補助する出納員たる県警本部会計課長の委任を受けた旅費出納員としての総務室会計課管理官が、旅行命令（依頼）票と支出負担行為兼旅費支出命令決議書の内容を審査し、支出負担行為兼旅費支出命令決議書の旅費出納印欄に押印して支出執行の決済を行う。同決済の終了により、支出負担行為兼支出命令決議書は完結し、総務室会計課が、これを保管する（文書取扱規程三〇条一項、三四条一項）。
（６）　出納執行命令の決済後、県警本部総務課長により指定された職員である旅費受領代理人は、出張者から委任を受け、旅費を受領する。県警本部総務課では、庶務担当者を旅費受領代理人に指定している。旅費の受領は、具体的には、旅費出納員が電算システムを使用して右受領代理人の普通預金口座に旅費相当額を振り込み、総務課長が指定した受領代理人が出張者に交付して行われる。交付を受けた出張者本人は、旅行命令（依頼）票の右端の受領月日・印欄に受領月日の記載等をする。これにより、旅行命令（依頼）票は完結し、県警本部総務室総務課が保管する（文書取扱規程三〇条一項、三四条一項）。
（７）　出張者は、帰庁した場合、総務室総務課長に対し口頭又は文書で復命する。文書により復命した場合は、復命書の写しを総務室会計課長に送付し、同課でこれを保管する（文書取扱規程三〇条一項、三四条一項）。（８）　以上によれば、警察本部総務課職員の出張に係る事務において作成される文書としては、旅行命令（依頼）票、支出負担行為兼旅費支出命令決議書、旅費受領代理人普通預金通帳及び復命書が認められるところ、旅行命令（依頼）票及び支出負担行為兼旅費支出命令決議書に記載すべき事項は、（一）（８）と同じである。
（三）　県議会各会派に対する県政調査費交付事務について（１）　県政調査費交付に関する事務は、歳出予算の執行に関する事務であることから、被告が、事務局長に補助執行させている（議会に係る財務事務の補助執行に関する規程）。
（２）　県政調査費の交付を受ける議会各会派の代表者は、会派所属議員名簿を添えて県政調査費交付申請書と経理責任者の届出書を事務局総務課に提出する。（３）　事務局総務課職員は、右交付申請書及び経理責任者の届出書の内容を審査し、回議用紙により県政調査費の交付についての施行伺い及び経理責任者の届出書受理の文書を作成する。これらの文書は、事務局長が決済し、これにより県政調査費交付申請書及び経理責任者の届出書が総務課において受理され、県政調査費の交付が決定される。また、経理責任者の届出書受理についての文書は、この決定により完結し、事務局総務課において当該年度終了後五年間保管される。（４）　県政調査費の交付決定がなされたときは、支出負担行為決議書が作成される。
（５）　県政調査費は、半期毎に交付されるところ、右交付は、各会派の代表者から、県政調査費についての請求書が提出され、支出命令者が支出命令を行うことにより行われる。具体的には、県政調査費の支出命令は、議会が配当を受けた予算の執行として、事務局長が予算の執行を補助執行する（前記補助執行規程三条一項二号）ところ、事務局長は事務局総務課長に右事務を専決させる（処務規程八条二項一四号）。事務局総務課長は、支出命令決議書あるいは支出負担行為兼支出命令決議書を作成し、決済して支出命令を行う。
（６）　支出命令があった場合、当該支出命令に係る決議書に、施行伺いの文書、交付申請書及び請求書を添附し、出納執行者に回付して支出を行う。出納執行者は、知事部局出納局会計課長である。以上により支出命令決議書又は支出負担行為兼支出命令決議書は完結し、支出伺いの文書、交付申請書及び請求書は、議会事務局総務課に返還され、そこで保管される（処務規程二七条）。（７）　会派所属議員数に異動が生じた場合、所属議員数が増加したときには、追加交付を行うが、これは、右（１）ないし（６）と同様の手続きで行われる。所属議員数が減少した場合は、返納決議書及び返納通知書が作成され、返納通知書は、会派代表者に送付される。返納の決定があった場合、事務局総務課長は、返納決議書に施行伺いの文書を添付して出納執行者である知事部局出納局会計課長に回付し、同人が決済を行う。右決済により返納決議書は完結し、施行伺いの文書は、返納決議書の控えと共に、返還を受けた議会事務局総務課で保管される（処務規程二七条）。
（８）　各会派代表者は、交付を受けた県政調査費につき、収支決算書を事務局総務課に提出する。事務局長は、回議用紙により作成された収支決算書受理の文書を決裁し（処務規程七条一七号）、これにより収支決算書は、受理され、事務局総務課において保管される（同規程二七条）。
（９）　以上によれば、県議会各会派に対する県政調査費交付事務に関して作成される文書としては、県政調査費交付申請書、会派所属議員名簿、経理責任者届出書、交付施行伺い、支出負担行為決議書、請求書、支出命令決議書、返納決議書、返納通知書及び収支決算書があると認められる。


３　そこで、②ないし④の文書が、県条例にいう「公文書」に当たるか否かにつき検討するに、同条例二条二項は、右公文書とは、「実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書、図画、写真及びスライドフィルム（これらを撮影したマイクロフィルムを含む。）であって、決済、供覧等の事務手続が終了し、実施機関において管理しているものをいう。」と規定しており、これによれば、右公文書に当たるためには、（ア）　実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書であること、（イ）　当該文書等につき、決裁、供覧等の事務手続きが終了していること、（ウ）　実施機関が管理していること、の三つの要件を充足することが必要である。
県議会及び県公安委員会が、県条例二条一項の実施機関に含まれていないことは明らかであるが、原告は、歳出予算の執行は、議会や公安委員会に係るものについても被告に専属しているところ、②ないし④の文書は、知事部局に併任された職員によって、その補助執行として作成、取得されるものであるから、被告が職務上作成、取得した文書であり、また、文書の管理も同様に被告の補助執行としてなされているから、被告が管理する文書に当たると主張する。たしかに、予算の調製・執行権限は被告たる知事に専属し、被告がその最終責任を負うものであり、また、前記２の認定事実からすれば、県議会事務局あるいは県警本部の予算執行に関する事務も、県議会事務局及び県警本部の職員が、知事部局の職員に併任された立場において、被告を補助執行して処理されるものであることが明らかであるが、このように、県議会事務局あるいは県警本部の予算執行に関する事務についても、被告の権限が及ぶことと、被告がこれらの事務につき作成される文書について、県条例にいう実施機関としての立場に立つか否かは別個の問題であるといわざるを得ない。すなわち、県条例二条が、開示の主体を、被告たる知事のほか、公営企業管理者、各種委員会等の各実施機関として、これらが開示・非開示についての独立の判断権者となることを予定し、また、開示の対象となる公文書の要件として、実施機関の職員が職務上作成、取得していることに加え、実施機関において管理している文書であることを要求しているのは、開示をするか否かの判断を、当該文書の作成、取得に関与し、かつ、その文書を現実に保管、保存する機関に行わせることによって、対象文書の記載内容が県条例所定の非開示事由に該当するか否かの判断及び不服申立て等への対応を遅滞なく、かつ、的確になさしめるという趣旨に出たものと解すべきであるから、同条例二条二項にいう、文書の作成や管理の意義を、具体的な担当部署における文書の作成・取得過程及び現実の保管・保存状況を離れ、その本来的な作成権限あるいは一般的な指揮監督権限の帰属という観点から理解するのは失当といわざるを得ない。ことに、県条例九条六号及び七号は、当該情報を公開することにより、県の機関の行う事務事業に一定の支障が生じることを非開示事由とし、また、同条八号は、当該情報の公開により、実施機関等の議事運営に支障が生ずるおそれがあることを非開示事由としているが、これらの非開示事由に該当するか否かの判断は、当該文書の作成、取得過程に関わり、また、それを現に管理していて、その文書の内容を把握している機関においてこそ的確になしうることは明らかである。なお、前記のように、県条例二条二項は、公文書に該当するための要件として、他に、決裁、供覧等の事務手続が終了していることという要件を設けているが、これも、実際に文書を作成、取得する機関が、その内部においてその文書を決裁、供覧し、それが終了したのち、その文書を保管、保存するという一連の手続の流れを想定したものと理解するのが自然であり、これも、同条項にいう文書の作成や管理の意義を前記のように現実の手続に即したものと解することの根拠となるものである。
前記２の認定事実からすれば、②ないし④の文書は、いずれも県議会及び県警本部の各担当部署が作成、取得し、右各機関において、処務規定及び文書取扱規程に基づき保管、保存をしている文書であることが明らかであるし、仮に、その一部に、被告が予算執行に関する職務上、作成、取得したとみられる文書があるとしても、それを被告が管理しているとは認め難いから、右各文書は、県条例二条二項にいう公文書には該当しないというべきである。なお、原告は、これらの予算執行に関する文書についても、実施機関としての知事の指揮監督権が及ぶ以上、被告が管理権を有すると主張するが、前述のような管理の意義に照らし、採用し難い。したがって、情報公開条例のあり方として、議会及び公安委員会を一律に実施機関から除外することの適否については、立法論として十分検討されるべき問題があるにしても、現行の県条例と文書の管理状況を前提とする限り、②ないし④の文書の開示請求については、その判断の前提となる県条例所定の公文書が存在しないというべきであり、これを非開示とする趣旨の②ないし④の処分は適法であるといわざるを得ない。なお、右各処分を被告主張のように、対象文書の不存在を理由とする不受理処分とみても、右公文書が存在しない以上、それが適法であることは明らかである。
四　結論
よって、①の処分の取消しを求める原告の請求は、理由があるから認容し、その余の請求は、理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成九年一二月二四日）
仙台地方裁判所第一民事部
裁判長裁判官　及川憲夫
裁判官　佐藤道明
裁判官　山崎克人
別紙　文書目録①
平成五年四月一日から平成六年一〇月三一日までの宮城県秘書課の食糧費に関す
る公文書のうち、左記の情報が記録されている部分
記（イ）　食糧費支出伺に記録されている情報のうち、食事を提供した対象者又は会食若しくは懇談会の出席者（対象者又は出席者のうち県職員を除く）の氏名及び職名（ロ）　支出負担行為兼支出命令決議書に記録されている情報のうち、法人等の取
引金融機関に関する情報
（ハ）　請求書に記録されている情報のうち、法人等に関する印影及び法人等の取
引金融機関に関する情報
（ニ）　行幸啓等に関する情報
文書目録②
議会（議員及び職員）の出張に関する一切の資料（平成六、七年度）及び旅費受
領代理人普通預金通帳（平成五、六、七年度）
文書目録③
警察本部総務課職員の出張に関する一切の資料（平成六、七年度）及び旅費受領
代理人普通預金通帳（平成五、六、七年度）
文書目録④


主　　　文
一　原告の被告大阪市城東区福祉事務所長に対する訴えを却下する。二　原告の被告大阪市に対する請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告大阪市城東区福祉事務所長（以下「被告福祉事務所長」という。）が原告に対し、平成八年一月八日付第九九三号でしたホームヘルパー派遣決定（変更）処分を取り消す。
２　被告大阪市は、原告に対し、一五〇万円及びこれに対する平成八年四月二三日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（被告福祉事務所長）
１　本案前の答弁
主文第一、三項と同旨
２　本案の答弁
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
（被告大阪市）
主文第二、三項と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、明治四〇年九月一九日生まれの女性である。現在、住所地の市営住宅において長男ａ（昭和八年六月二七日生まれ）と二人で居住している。２　原告は、昭和六二年、当時の住所地であった大阪市旭区の福祉事務所長に対して家庭奉仕員（ホームヘルパーに対して当時大阪市が用いていた呼称）の派遣申請を行い、同年七月二〇日付で、「おおむね週二回」の家庭奉仕員派遣決定を受けた。
原告は、平成四年四月、現住所地に転居したため、被告福祉事務所長に対して家庭奉仕員の派遣申請を行い、同被告はこれに対し同年六月六日付で、「おおむね週二回」の家庭奉仕員派遣決定を行った。これによって、原告は引き続き「本人の身の回りの掃除、買物、調理」について家庭奉仕員のサービスを受けることになった。
平成四年一二月、原告は脳梗塞後遺症と診断され、ａは平成五年一月にそれまで勤めていた会社を辞めて原告の世話をすることにした。その後、原告は、平成五年五月一四日に左大腿骨骨折のため入院したところ、被告福祉事務所長は、同年五月一七日付で、原告の入院を理由に同日から全治して退院するまでホームヘルパーの派遣を停止する旨の通知をした。ところが、原告が平成五年七月一二日に退院して自宅に戻ったにもかかわらず、被告福祉事務所長は、同年八月二日ころ「長男の介護が受けられるため」という理由で、ホームヘルパーの派遣を同年七月一五日から廃止する旨通知してきた。原告は、平成五年九月二四日、被告福祉事務所長に対し、右ホームヘルパー派遣廃止決定に対する異議申立てを行ったところ、被告福祉事務所長は、同年一〇月一四日付でホームヘルパー派遣再開決定をした。派遣内容は、週二回・一回二時間で、サービス内容は「買物、掃除、調理、車椅子での散歩」という家事介護に限定されていた。
３　そこで、原告は、ａを介して、平成五年一〇月二五日、城東区福祉事務所のｂ主査に対し、ヘルパーの派遣回数を増やしてほしい旨及び家事だけでなく身体介護サービスも行ってほしい旨を申し出た。しかし、ｂは、これをホームヘルパーの派遣変更申請として受理せずに単なる相談扱いとし、身体介護サービスについても派遣回数の増加についてもその場で口頭で拒否した。そのため、原告に必要な介護は、その後二年余りにわたって、ａ一人で担わされることになった。ａは、平成六年一一月四日、城東区福祉事務所のコーディネーターのｃに対し、実態調査に来てほしいと依頼したが対応はなく、清拭・足浴等のサービスを加えるように申し出ても、全く取り合おうとしなかった。
４　原告は、平成七年一一月二一日、被告福祉事務所長に対し、弁護士ｇ、同ｄ、同ｅを代理人として、現在週二回・一回二時間派遣されている家事介護型ヘルパーに加え、身体介護型ヘルパーを週七回・一回三時間派遣し、食事介護・排泄介護・身体清拭・洗髪をすることを求める旨記載したホームヘルパー派遣変更申請書を提出し、ホームヘルパー派遣内容の変更を求めた（以下「本件変更申請書の提出」という。）。
被告福祉事務所長は、平成八年一月八日付で、原告に対し、ホームヘルパー派遣変更決定（以下「本件変更決定」という。）をした。その内容は、食事介護、排泄介護、身体清拭、洗髪という身体介護を含めるものであったが、派遣時間及び回数については、週三回・一回二時間であり、従前に比べ一回の派遣時間は変わらず、派遣回数をわずか週一回増やしたにすぎなかった。
５　本件変更決定は、次の理由で違憲・違法である。
（一）　憲法一三条及び二五条によって抽象的権利として保障された高齢者の介護サービスを受ける権利は、老人福祉法（平成九年法律第一二四号による改正前のもの。以下「法」という。）一〇条の三、一〇条の四、一一条、二〇条の八等の諸規定によって具体的権利となった。特にホームヘルパーの派遣を求める権利については、市町村が厚生大臣の定める標準を参酌して自ら策定する市町村老人福祉計画に基づき、政令（法施行令）で定める基準に従い、厚生省令（法施行規則）で定めるサービス内容で実施するホームヘルプサービス事業によってホームヘルパーの派遣を求めることができることが具体的権利として保障されている。その権利の内容は、憲法一三条及び二五条からは、要介護高齢者が居宅において「個人としての尊厳を保ちながら、日常生活や社会生活を送ることができるよう、日常生活の維持を図るために必要なサービス」を受けることができるというものである。この趣旨に基づき、法施行令一条の二において、法一〇条の四第一項一号の措置の具体的基準を示し、「当該六十五歳以上の者が居宅において日常生活を送ることができるよう、当該六十五歳以上の者の身体及び精神の状況並びにその置かれている環境に応じて適切な・・便宜」と定めているのである。在宅ケアにおける援助目標として、生命体の維持、日常生活の維持、社会生活の維持の三つのレベルに分類したとき、少なくとも日常生活の維持のレベルが援助目標レベルとされなければならない。具体的には、自宅内での車椅子等での移動や食事、排泄、入浴時の移動が介助により確保され、食事は一日三回食卓で摂ること、排泄は一日七、八回トイレ又はポータブルトイレ使用で行うこと、入浴は少なくとも週二回は自宅の風呂や訪問入浴制度の利用により行うこと、着替えも起床時と就寝時の援助により日中は普段着での生活をすることがいずれも確保されることである。


被告大阪市は、平成四年四月一日制定に係る大阪市ホームヘルプサービス事業運営要綱（以下「本件要綱」という。）及びその事務細則である大阪市ホームヘルプサービス事業事務処理要領（以下「本件要領」という。）に基づいて高齢者に対するホームヘルパーの派遣事業を行っている。本件要綱と本件要領で定めているホームヘルパー派遣基準（以下「本件派遣基準」という。）は、不十分ではあるが二ーズと無関係な画一的な基準ではない点でケアミニマム（サービス提供の昀低基準）に次ぐ基準足り得るし、被告大阪市自らが市民に対して約束した基準として、被告大阪市は、少なくとも本件派遣基準に従った派遣は確保する義務があったというべきである。
（二）　本件変更決定の当時及びその前後の原告及びａの状況は、次のとおりであった。
（１）　原告は、平成五年七月一二日、退院時において、「左大腿骨骨折及び脳梗塞に起因する両上肢機能の軽度の障害及び両下肢機能の著しい障害」を有すると診断されて、身体障害者二級の認定を受けてその手帳の交付を受けていた。そして、その後も、脳梗塞の後遺症と相まって日常生活上の障害が次第に進行し、同年一一月から平成六年七月までは「寝たり起きたりの状態又は一日中ベッドで過ごす状態」、更には「寝たきり状態」になっていった。特に歩行が困難となり、立ち上がりも寝返りもできなかったが、支えがあれば立っていることはできた。嚥下障害があるため食事の介護も必要で、その上痰を吐きだすことも困難でそのための援助も必要であり、排泄の身体的機能は維持されていたがポータブルトイレの使用にも援助が必要であった。また、次第に、車椅子に長時間坐ることも腰の痛みを伴うようになっていた。入浴についても全面的な援助を必要とする状態になっていた。（２）　ａは、高齢で、胃炎、気管支炎、高血圧症という持病もあり、平成六年九月に転倒して肋骨にひびが入り、更に同年一〇月には腰痛の自覚症状も見られ、通院するようになった。同年一二月三日に医師から「寝たきり老人（母）の世話のため慢性疲労の状態」と診断されている。このように、ａは、遅くとも、平成六年夏ころから、長期の介護による精神的肉体的な疲労により、移動援助を伴う原告の身体介護をすることが困難となり、平成七年秋にはそれが極めて困難な状態になっていた。
（三）　原告及びａの右（二）のような状態を前提とすると、在宅ケアにおける援助の目標を日常生活の維持のレベルとするためには、原告には、少なくとも週七回・一回三時間のホームヘルパーの派遣を求める権利があるというべきであり、仮に本件派遣基準に従ったとしても、週五回・一回三時間（又は週一八時間）のホームヘルパーの派遣を求める権利がある、というべきである。以上、いずれにしても、本件変更決定は、本件派遣基準にも違反するもので、裁量権を逸脱した違憲・違法な決定である。
（四）　本件変更決定には、行政手続法第二章の「申請に対する処分」の規定の適用がある。仮に、同法三条二項の適用除外規定により同法の適用がないとしても、同法三八条の趣旨を受けて定められた大阪市行政手続条例第二章の「申請に対する処分」の規定の適用があり、行政手続法とほぼ同様の手続的規制を受ける。そして、本件変更決定には、次に述べるとおり、行政手続法ないし大阪市行政手続条例違反及びその他の手続上の違法もある。
（１）　ホームヘルパー派遣変更申請に対する受理の遅延ｂやｃは、前記３のとおり、平成五年一〇月から平成七年一一月二一日の本件変更申請書の提出までの約二年間、原告によるホームヘルパー派遣変更の申請を受理せず、申請を妨害した。
（２）　本件変更申請書の提出に対する標準処理期間の不明示と本件変更決定の遅延被告福祉事務所長は、原告が平成七年一一月二一日にした本件変更申請書の提出を受けて同年一二月六日に原告宅における調査を済ませたにもかかわらず、本件変更決定は翌年の平成八年一月八日まで遅延する結果となった。本件変更決定について、被告大阪市は、行政手続法又は行政手続条例などに定められる標準処理期間を設定せず、公表もしていない。標準処理期間を定めていない場合でも、ホームヘルパーの派遣の要否の決定という、性質上、申請者の命と生活の基本に関わる事項については、特に迅速性が要求され、しかも、本件変更決定は、既にされている派遣の変更であって、全くの新規の派遣ではないことに鑑みると、担当職員の訪問調査から一箇月余り後でされたことは、余りにも遅すぎる。（３）　本件変更申請書の提出に対する一部拒否についての理由提示違反本件変更決定は、週七回・一回三時間の派遣の追加を求める申請に対する一部拒否の処分の性質を有する。ところが、被告福祉事務所長は、本件変更決定の通知書において右一部拒否の理由を全く付記しなかった。これは、本件要綱においてホームヘルパー派遣却下決定の場合にはその理由を付記することを予定していることとの対比からいっても、公平を欠くもので、違法である。６　また、被告福祉事務所長には、ホームヘルパー派遣決定をした後、継続的に原告がその心身の状況に応じて昀も適切なサービスを受けられるようにするため、必要な情報を収集するなど調査した上で、事情の変化に応じて派遣内容を見直す義務（以下「派遣状況管理義務」という。）がある。
しかし、ｂ及びｃは、平成五年一〇月の原告の退院以降、平成八年一月の本件変更決定までの二年余りの間、週二回・一回二時間の家事介護型のヘルパー派遣の決定のまま放置した。これは、原告に対する不法行為というべきである。７　更に、右６に加えて、ａによる派遣変更の申出のあった平成五年一〇月二五日以降、被告大阪市の公務員である被告福祉事務所長及び担当職員は、右５（一）ないし（四）のとおりの違法行為を行ったもので、このような種々の申請妨害行為並びに本件変更決定により原告の被った精神的苦痛を慰謝料として評価するならば、右同日から現在まで継続して一箇月について二〇万円（合計約一一四〇万円）を下らない。原告はそのうちの一〇〇万円を損害賠償として請求する。弁護士費用としては五〇万円が相当である。
８　よって、原告は、被告福祉事務所長に対し、右５の事由に基づいて、本件変更決定の取消しを求めるとともに、被告大阪市に対し、右６、７により、国家賠償法一条一項に基づき、一五〇万円及びこれに対する被告大阪市への訴状送達の日の翌日である平成八年四月二三日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被告福祉事務所長の本案前の主張（処分性、訴えの利益の欠如）
１　処分性について


（一）　原告は、ホームヘルパーの派遣ないし派遣変更について申請権を有しないから、本件変更決定はいわゆる申請（一部）拒否行為として処分性を有するとはいえない。なぜなら、まず、法一〇条の四第一項の規定は国民に申請権を与えたものではない。次に、ホームヘルパーの派遣は、被告大阪市が独自の裁量施策として、本件要綱及び本件要領に基づいて実施しているものであり、本件要綱及び本件要領は、法施行令、施行規則を具体化した規定ではない。そして、本件要綱及び本件要領は、ホームヘルパーの派遣希望者からの申請に関しては明確に定めていないだけでなく、本件要綱及び本件要領に定める本件派遣基準内で裁量によって各措置を行うものとしていて、現にそのような運用を行っている。このように、本件要綱及び本件要領においてホームヘルパーの派遣の申出について定めているのは、手続的権利としての申請権を与える趣旨ではなく、ホームヘルパー派遣についての相談として、被告福祉事務所長にホームヘルパーの派遣に関する調査やその調査結果に基づく裁量による職権発動を促すための一端緒とするために定めているものにすぎない。
（二）　本件変更決定自体も、国民の権利義務を確認したり形成したりするものではない。
まず、講学上、行政行為としての確認行為とは、特定の事実又は法律関係に疑い又は争いがある場合に、公の権威をもってその存否又は真否を確認する行為をいうとされるが、本件変更決定は、既に特定の事実又は法律関係が客観的に存在していてそのことを公の権威をもって確認するものではなく、あくまでも被告福祉事務所長が本件変更決定を行って初めて、原告が変更された内容の派遣を求め得る状態に至るものであるから、これに当たらない。
次に、講学上、行政行為としての形成的行為には、「特許又は剥権行為」と「認可又は代理」があるとされる。前者については、相手方に特別に法律上の権利を新たに付与若しくは設定し又は剥奪することが法律の規定により行政庁に認められているものであるところ、本件変更決定は、法律の規定によったものではなく、あくまでも行政庁内部の事務準則たる本件要綱に基づいてされたものであるから、これに当たらない。また、本件変更決定は、第三者の何らかの行為を補充してその効力を完成させるものではなく、第三者に代わって被告福祉事務所長が行うものでもないから、後者にも当たらない。
２　訴えの利益について
被告福祉事務所長は、本件変更決定後、平成八年四月一日付で原告に対し派遣回数を週四回・一回二時間とする旨のホームヘルパー派遣変更決定（以下「第二回変更決定」という。）を、更に、平成九年一一月四日付で原告とａに対し週六回・週一八時間とするホームヘルパー派遣変更決定（以下「第三回変更決定」という。）を行った。これらの新たな変更決定は、従前の派遣を変更して以後は変更後の内容の派遣を行うとする別の新たな決定であり、現在は第三回変更決定で定められた週六回・週一八時間の派遣を行っている。したがって、原告には、週三回・一回二時間の派遣を行うこととした本件変更決定の取消しを求める法律上の利益はない。仮に現時点において判決によって本件変更決定が取り消されたとしても、本件変更決定当時と現時点とでは、原告及びａの体調、身体能力、介護力等が著しく異なっており、本件変更決定当時の状況に基づいて派遣内容を判断することはできないから、被告福祉事務所長は判決の趣旨に沿って決定し直すことはできない。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は、平成四年一二月に原告が脳梗塞後遺症と診断されたとの点は不知、その余の点は認める。
３　同３の事実は、平成五年一〇月二五日、ａが、ｂに対して、サービス内容として排泄の介護を記入した通知書の交付を求めたこと、平成六年一一月四日、ａがｃに対しサービス内容に清拭を追加するよう申し入れ、ホームヘルパー派遣変更申請書の交付を求めたことは認め、その余は否認する。ａは平成五年一〇月二五日にｂに対し派遣回数の増加を求めたことはないし、平成六年一一月四日に実態調査の依頼をしたこともない。
４　同４の事実は認める。
５　同５は争う。ただし、同５（二）（１）（２）の事実のうち、原告が、食事、排泄のときを除いてベッドで横になっていることが多いこと、自力での歩行が困難なこと、排泄はポータブルトイレで行っており援助が必要であることは認める。６　同６、７は争う。
四　被告福祉事務所長の本案前の主張に対する反論
１　処分性について
（一）　ホームヘルプサービス事業は、大阪市が独自の裁量施策として実施しているものではなく、法一〇条の四に基づいて実施しているものである。市町村は、同事業実施に当たっては、昭和五一年五月二一日社老二八号厚生省社会局長通知「在宅老人福祉対策事業の実施及び推進について」に従い、同通知添付の「老人ホームヘルプサービス事業運営要綱」に準拠した要綱を制定することになっており、同要綱は、ホームヘルパー派遣の開始に当たっては必ず「ホームヘルパー派遣申出書」を提出させることとし、更に、「市町村長は、申出があった場合は、本要綱を基にその必要性を検討し、できる限り速やかに派遣の要否を決定するものとする。」として、派遣申請に対しては可及的迅速に派遣決定を行うことを市町村に求めている。被告大阪市の本件要綱は、右通知に従って制定されたもので、その内容も右通知添付の要綱に準拠していて、ほとんど同一内容であり、派遣申出を受けた福祉事務所長は、派遣決定通知書又は派遣却下通知書により必ず申出者に対して通知しなければならないものとされている（本件要綱六条）。こうした規定は被告福祉事務所長の応答義務を規定したものである。本件要綱が行政庁の内部準則であるとしても、市政だより等によって申出方法とともに大阪市民に広く公表されているため、市民に対し宣明し、制度化されたものであるといえること、並びに、法の目的（一条）、基本理念（三条）、国及び地方公共団体の責務（四条）、法の下の平等の原則（憲法一四条）に照らせば、ホームヘルプサービス事業は市民すべてに対して公平に行われなければならず、応答をすべきかどうかについて恣意的な裁量権を与えたものとは考えられないことからすると、ホームヘルパー派遣の申出に対する応答義務すなわち右派遣についての法令上の申請権を肯定できる。職権による派遣開始や派遣変更がされるとしても、そのことは申請権を否定する根拠とならないことは、生活保護法の例を見ても明らかである。


なお、本件要綱には派遣内容の変更を派遣対象者から求める手続が規定されていないが、派遣変更を求めることは、従来の派遣内容に加えて新たな派遣の開始を求めること、あるいは、従来の派遣内容を解消して新たな派遣内容のサービス開始を求めることと等しいので、新たな開始を求める部分については、全く初めての派遣開始を求める場合と同様に申請権を認めることができる。また、ホームヘルプサービスの提供が市民すべてに公平に行われなければならず、その恣意的選択が許されないのは、派遣の開始の要否に関してだけでなく、サービスの回数、時間、内容等に関しても同様である。本件要綱六条三項が派遣内容の変更を行った際に派遣変更通知書による通知を定めているのは、単なる便宜による通知ではなく、派遣内容の変更についての申請権の存在を前提としている。
（二）　本件変更決定は、原告に対して週三回・一回二時間のホームヘルパー派遣を受ける具体的権利を設定する形成処分として処分性を肯定することができる。
３　訴えの利益について
（一）　本件変更決定を、派遣変更申請に対する一部拒否処分と捉えた場合、その後、派遣回数を増やす第二回、第三回変更決定があったとしても、訴えの利益は失われない。なぜなら、本件変更申請書の提出によって原告が求めたのは週七回・一回三時間のホームヘルプサービスであり、第二回、第三回変更決定によっても、派遣内容は週六回にすぎず、週当たりにして一回、すなわち三時間分の実現されていない部分が存在し、拒否部分が未だ残っているからである。（二）　本件変更決定が権利を形成する行政処分であるとの観点から処分性を基礎づけた場合も、訴えの利益は認められる。
この場合、本件変更決定の後に更に変更決定がされたことにより本件変更決定の効力が失われたかが問題となるが、新たな処分は本件変更決定の効力を維持しつつ、これに週一回を加え（第二回変更決定）、更に週二回を追加した（第三回変更決定）にすぎないとみるべきである。福祉サービスはサービスを受ける者の状態に応じて提供されなければならないから、福祉サービスについての処分は短期間に次々と新しく行われることになる。その中の一つの処分について受給者が不服を抱き取消訴訟を提起した場合、新たな処分が出されれば従前の処分について争う利益がなくなるとしたのでは、訴訟に要する通常の期間を考慮に入れれば、殆どのケースについて門前払いの判決を受けることとなり、それでは、福祉サービスに関する処分について取消訴訟という手段を用いて権利を実現する機会を奪うことにほかならない。
被告福祉事務所長は、仮に本件変更決定が取り消されたとしても、もはや本件変更決定がされた時点の状況に基づいて派遣内容を判断することはできないから訴えの利益はないと主張するが、現在の原告の要介護度は本件変更決定時より高くなっていることは明らかであるから、週三回への派遣変更が行われた本件変更決定時の原告の心身の状態から判断して既に週七回の派遣が必要であったとの理由により本件変更決定が取り消されれば、被告福祉事務所長は、現在行っている週六回の派遣でも不十分であることを認めて週七回以上の派遣を可能にするための派遣変更決定を行う義務があることになるだけである。
五　被告らの主張
１　被告福祉事務所長の裁量の存在について
高齢者のおかれた個別具体的な状況及び環境において、法一○条の四に定める便宜を供与するか否か、各便宜のうちどのようなものを供与するのが適切であるかの決定は、高齢者のＡＤＬ（日常生活動作）や介護者の介護力についての専門的、技術的な判断を要する事柄であるし、財政上の制約やホームヘルパーの人的資源の制約等、様々な事情を総合的に勘案した政策的判断を要するものであることから、法は、これを市町村の裁量に委ねているものというべきである。本件事業は、被告大阪市が国から一定の補助を受けながら一般財源の中で実施しているものであり、当然に財政的制約を受けざるを得ない。仮に財政的制約による裁量がなく、財源の枠を超えてサービスを行うことが法により義務付けられているとすれば、多くの場合、市町村の行政全般の適正な遂行に支障が生じることは明らかである。このように、財政的制約が存在することは、高齢者福祉に要する費用を一般財源に頼るのではなく、社会保険の方式により賄うべきであるとして介護保険法が制定され、同法に基づく老人介護制度が創設されるに至ったことからも明らかである。そうすると、本件派遣基準に定められた派遣時間はあくまでも一つの目安として派遣決定の際に参考とされるものにすぎず、実際の派遣時間がそれに満たないからといって直ちにその措置が違法になるものではない。
２　本件変更決定の内容が裁量権の範囲内であることについて原告についてのホームヘルパーからの巡回日誌又は口頭による報告や老人訪問看護ステーションからの生活保護老人看護券・老人訪問看護料明細書、医療要否意見書、在宅サービス連絡表等からの情報によると、原告の健康状態、介護の必要性に関しては、体調には波があるものの、気分が良いときにはよく話をするくらいの元気はあり、三〇分間位は座位を保持すること、食物を自分で口に運ぶこと、足を軽く踏ん張ること等ができることが認められたし、平成七年一二月六日にｂ、ｃらが原告宅を訪問調査した際も、原告は少しの介助で起きることができ、足をベッドの下に降ろして両手でベッドの柵につかまって坐った上、両膝を上下させてみせるなど、自分でできることはできるだけやろうとの意欲を十分持っていることが認められた。
一方、ａの健康状態は、胃炎、高血圧症、気管支炎等に罹患しているほか、食事、排泄等の介護の負担による腰痛の悪化が認められた。訪問調査の際、ａは、原告は嚥下が困難なため食物をつまらせることがあり、入れ歯を外して口の中の物をティッシュペーパーで取り除くことを一回の食事につき三度四度行うため、原告に食べさせる時間がかかりａ自身がゆっくり食事できないので、原告の食事介護のための派遣を増やしてほしいと要望した。また、ａは、排泄介護の際、原告をベッドと便器の間で移動させるため原告を抱き抱えるので、ａの腰に負担がかかり、腰痛を患うようになったとして、排泄介護を希望したが、従前もホームヘルパーの訪問時に排泄がなされればホームヘルパーはこれを介護してきていた。
清拭についても要望があったが、ホームヘルパーが医師等の専門家によるバイタルチェックなしに全身清拭を行うことはできないことから、必要があれば、看護婦と連絡をとった上で行うこととした。
ｂ、ｃは、再三にわたって、老人日常生活用具の支給制度により電動ベッド、介助バー、電動式移動リフト等を利用して介護の負担の軽減をはかることを勧め、また、ショートステイや老人保健施設、ホームケアー等の施設の利用を取り入れることによりその間のａの負担を軽減することを勧めた。しかし、ａはこれに応じなかった。
当時、城東区では、ホームヘルパーの配置状況に若干の改善がみられることになっていた。すなわち、原告は所得税非課税世帯であるため大阪市社会福祉協議会の常勤ヘルパーが派遣されるところ、城東区における右ヘルパー数は三一名であったのが、平成七年一二月に三七名に増員予定であった。


平成七年一一月における城東区での派遣実績によれば、ホームヘルパーの派遣を申し出ながら派遣を受けていない待機者は八五名いた。原告のように家族と同居している高齢者で全面介助を要する者については、同月に三件の派遣がされているが、その内容は、週三回・一回二時間が一件、週二回・一回二時間が二件であり、待機者は九名いた。
原告は、ホームヘルプサービス以外のサービスとして、訪問看護を週二回、特別養護老人ホームでの施設入浴サービスを二週間に一回受けていた。被告福祉事務所長は、右のような事情を総合的に勘案して、原告に対して、食事介護のため、週一回・二時間の派遣を増やし、週三回・一回二時間に変更することとしたものであり、その判断には何ら裁量権の逸脱はない。
３　ホームヘルパー不足について
被告大阪市においては、社会福祉法人大阪市社会福祉協議会所属の常勤ヘルパーを所得税非課税世帯に、財団法人大阪市ホームヘルプ協会所属の非常勤ヘルパー（登録ヘルパー）を所得税課税世帯に派遣している。非常勤ヘルパーは、あらかじめ稼働可能な曜日、時間帯を限って届出を行い、登録されるものであるため、登録数は多くても実際の個々の派遣対象世帯の都合に合致する非常勤ヘルパーは必ずしも多いとはいえない。また、都合が合致した場合でも、派遣を要請した時点で拒否されれば、常勤ヘルパーとは異なり派遣を命ずることはできない。こうした事情が、非常勤ヘルパーの派遣実績が低調なものにとどまっている原因となっている。したがって、大部分の非常勤ヘルパーが余っているという様な状態にはないのであり、被告大阪市が本件要綱及び本件要領を改正して非常勤ヘルパーを所得税非課税世帯に対しても派遣するように運用を改めたとしても、そのことによりヘルパー不足が解消し、待機者がなくなるものではない。
被告大阪市は厳しい財政状況の下でホームヘルパーの増員に努めている。本件変更決定当時の大阪市高齢者保健福祉計画によれば、平成七年度末におけるホームヘルパー数の目標量は、高齢者向けと障害者向けの双方を含めて一三三三人であったが、ホームヘルパー数の実績は、常勤ヘルパー七四九人、非常勤ヘルパー九三〇人である。身体介護中心の常勤ヘルパー一人は一日当たり二件の派遣を年間二八七日行い、家事介護中心の常勤ヘルパー一人は一日当たり三件の派遣を年間二八七日行うものとして、非常勤ヘルパーの常勤換算を行うと、高齢者向けと障害者向けの双方を含めて一三九五人であり、目標を達成している。
４　手続違反について
原告は、行政手続法又は行政手続条例違反を主張するが、ホームヘルパーの派遣内容の変更について申請権は認められないから、行政手続法又は大阪市行政手続条例の適用はない。その他の手続違反もない。
５　派遣状況管理義務違反について
被告福祉事務所長は、原告の健康状態、介護の必要性については、ホームヘルパーからの巡回日誌又は口頭による報告や、老人訪問看護ステーションからの生活保護老人看護券・老人訪問看護料明細書、医療要否意見書等により把握し、また、ａの健康状態については、ホームヘルパーからの報告によって把握するとともに、生活保護老人看護券・老人訪問看護料明細書、医療要否意見書等によっても健康状態を把握し、右訪問看護等によるサービスと密接に連携できるよう、在宅サービス連絡表の利用や電話での連絡による情報交換を密に行っている。これらの情報によって、原告の健康状態、介護の必要性に関しては、前記のとおり、体調には波があるものの、気分が良いときにはよく話をするくらいの元気はあり、三〇分間位は座位を保持すること、食物を自分で口に運ぶこと、足を軽く踏ん張ること等ができることが認められ、提供中のサービスの内容等について特段考慮すべき変化は認められず、また、ａの健康状態も、胃炎、高血圧症、気管支炎等の治療は見受けられるものの、腰痛の治療を行った形跡は認められず、介護能力が急激に低下したことを認めるような事情もなく推移してきていた。したがって、本件変更申請書の提出がされるまで原告宅を訪問調査しなかったり、派遣変更決定をしなかったことに違法はない。
六　被告らの主張に対する原告の反論
１　被告福祉事務所長の裁量の存在について
法施行令一条の二は、「居宅において日常生活を営むことができる」程度にサービスを提供することを市町村に義務づけているが、居宅において日常生活を営むことができるために必要な条件は各人毎に容易に測定可能であるから、そのために昀低限必要なサービスの基準は極めて具体的であるといえる。サービス提供の昀低基準（ケアミニマム）は憲法や法の趣旨に従って定まるものであって、行政の裁量に委ねられるものではなく、また、これが生存権保障の一環である以上、ケアミニマムに満たないサービスの提供しかできないことを財源難や人材不足を理由に正当化することはできない。また、本件要綱及び本件要領は、極めて明確な基準を定めており、「ホームヘルパーの派遣対象者は、老衰、心身の障害及び傷病等の理由により臥床しているなど、日常生活を営むのに支障がある高齢者又は重度の身体障害者であって、本人又はその家族が家事介護等のサービスを必要とする場合とする。」（本件要綱四条）、「派遣対象者の心身の状況、介護の状況、生計の状況その他必要な事項につき調査を行い、ホームヘルパー派遣状況調書を作成し、身体的状況、世帯の状況等を十分検討したうえ、派遣の要否、派遣回数、時間数、サービス内容を決定する」（本件要綱六条）と定め、ホームヘルパー数の不足や財源の不足等の事情を理由とする派遣の拒否や留保を認めていない。
２　本件変更決定の内容が裁量権の範囲内であることについて「三〇分位座位を保持すること、食物を自分で口に運ぶこと、足を軽く踏ん張ること」は体調が極めてすぐれている時のみ妥当することであるし、原告宅の訪問調査の結果をまとめた記録には嚥下機能障害の悪化が何も触れられておらず、食事については「何とか自分で食べることができる」とすら書かれている。平成五年一〇月のサービス再開時点以後原告のＡＤＬが低下したことは、ヘルパー巡回日誌、在宅サービス連絡表及び医療要否意見書等からも明らかであるのに、被告福祉事務所長はこれらの書類の検討も行っていない。ｂやｃによるＡＤＬ評価には事実誤認がある。
ａの健康状態も、腰痛について静脈注射による痛み止め治療を受けているし、ａの健康状態が悪化したことをヘルパーに訴えていることはヘルパー巡回日誌や医療要否意見書からも明らかであるのに、訪問調査時まで把握されていなかった。胃炎等も徐々に悪化しているし、慢性疲労からくる手足の腱鞘炎も見落とされている。
３　ホームヘルパー不足について


大阪市ホームヘルプ協会の非常勤ヘルパー（登録ヘルパー）の中には、活動意欲を持ちながら、長期にわたって派遣されなかったり、派遣回数や派遣時間の少ない者が多数存在する、これらの非常勤ヘルパーを生活保護世帯、所得税非課税世帯にも派遣する扱いにすれば、現在の人員のままでも、派遣を希望するすべての世帯に対して本件派遣基準に従った派遣を行うことが可能である。ホームヘルパーが不足しているとすれば、それは、被告大阪市が増員の努力を怠ってきたためである。そもそも、ホームヘルパー数の目標量の設定に当たって、ホームヘルパーの日誌作成等の事務時間、ミーティングの時間、派遣先への往復時間等を要することが十分に考慮されておらず、目標量自体が低すぎる。更に、その目標量さえ達成されていない。すなわち、被告大阪市における平成七年度末の非常勤ヘルパー数九三〇人を常勤ヘルパー数に換算するには、各非常勤ヘルパーの年間総労働時間数を常勤ヘルパー一人当たりの年間総労働時間である二一八四時間で割らなければならない。各非常勤ヘルパーの年間総労働時間数は一〇万一七八二時間であるから、これを二一八四時間で割ると、四六・六人にしかならない。したがって、平成七年度末における被告大阪市のホームヘルパー数は、常勤ヘルパー七四九人と合わせても合計七九五人にしかならず、平成七年度末の目標量である一三三三人を達成していない。
４　手続違反について
法令上の申請権に基づくものであることは、被告福祉事務所長の本案前の主張に対する反論で述べるとおりである。
５　派遣状況管理義務違反について
ヘルパーの報告のみならず医療関係の専門家等の判断をも併せ検討し、要介護性についてケース検討会を開いて客観的に判断すべきであるのに、被告大阪市ではこのような態勢がないし、コーディネーターとホームヘルパーの連絡も僅かしか行われておらず、それも弁護士の関与後に行われるようになったものである。ｂやｃは、高齢者の家族が介護者として存在する場合は、これが病気にならなければホームヘルパーを派遣しないとの発想を持っていた。これは、厚生省作成の「ホームヘルプ事業運営の手引き」や本件要綱に反する。
理　　　由
一　被告福祉事務所長に対する訴え（本件変更決定の取消しの訴え）について１　被告福祉事務所長がした本件変更決定が、原告がした本件変更申請書の提出との関係で、原告の申請を拒否する内容の行政処分としての性質を有するかどうかについて検討する。
２　本件変更決定の内容は、従来、家事介護に限定されて週二回・一回二時間ホームヘルパーを派遣するとされていたものを、食事介護、排泄介護等の身体介護を含めて週三回・一回二時間ホームヘルパーを派遣するというもので、従来の派遣決定の内容に比較して原告に有利な内容となってはいるが、週七回・一回三時間の派遣を求める原告の本件変更申請書の提出との関係では原告に不利益な内容となっていることは確かである。このような場合、本件変更決定が、法律上、本件変更申請書の提出との関係で、原告からの申請を一部拒否する内容の行政処分（申請に対する拒否処分）としての性質を有するか否かについては、その根拠となる法令が個々人に対して派遣を求める申請権を付与しているものと解し得るかどうかによって決すべきである。そして、本件変更決定の法律上の根拠は法一〇条の四第一項一号と解されるから、まず、法が、国民に対し、法一〇条の四第一項一号の措置を採ることを求める申請権を与えているかどうかが問題になる。
３　ところで、法一〇条の三は、「市町村は、六十五歳以上の者であって、身体上又は精神上の障害があるために日常生活を営むのに支障があるものが、心身の状況、その置かれている環境等に応じて、昀も適切な処遇が受けられるように居宅における介護等の措置及び特別養護老人ホームヘの入所等の措置の総合的な実施に努めなければならない。」、法一〇条の四第一項は、「市町村は、必要に応じて、次の措置を採ることができる。」とし、一号として「六十五歳以上の者であって、身体上又は精神上の障害があるために日常生活を営むのに支障があるものにつき、政令で定める基準に従い、その者の居宅において入浴、排せつ、食事等の介護その他の日常生活を営むのに必要な便宜であって厚生省令で定めるものを供与し、又は当該市町村以外の者に当該便宜を供与することを委託すること。」、法一二条は、「市町村長は、第十条の四第一項若しくは第二項又は前条第一項の措置を解除しようとするときは、あらかじめ、当該措置に係る者に対し、当該措置の解除の理由について説明するとともに、その意見を聴かなければならない。ただし、当該措置に係る者から当該措置の解除の申出があった場合その他厚生省令で定める場合においては、この限りでない。」、法一二条の二は、「第十条の四第一項若しくは第二項又は第十一条第一項の措置を解除する処分については、行政手続法（平成五年法律第八十八号）第三章（第十二条及び第十四条を除く。）の規定は、適用しない。」と定め、更に法一〇条の四第一項一号の規定を受けた法施行令一条の二には「法第十条の四第一項第一号の措置は、当該六十五歳以上の者が居宅において日常生活を営むことができるよう、当該六十五歳以上の者の身体及び精神の状況並びにその置かれている環境に応じて適切な同号に規定する便宜を供与し、又は当該便宜を供与することを委託して行うものとする。」と、法施行規則一条の二には「法第十条の四第一項第一号に規定する厚生省令で定める便宜は、入浴、排せつ及び食事等の介護、調理、洗濯及び掃除等の家事並びに生活等に関する相談及び助言その他の身体上又は精神上の障害があって日常生活を営むのに支障がある六十五歳以上の者に必要な便宜とする。」と定められている。
これらの各規定をみると、法は、市町村に対し、右各規定の内容に従った措置の総合的な実施に努めるべきことを定めてはいるが、個々人がホームヘルパー派遣の申請権を有すること、あるいは、これを前提とした申請の手続や派遣の措置が認められなかった場合の不服申立てに関する規定はなく、右の申請権があることを窺わせるような規定もない。


このことは、同じく給付行政について申請権を認める立法政策を採っていると解される他の法令の規定と比較すれば一層明らかである。例えば、生活保護法七条本文は、「保護は、要保護者、その扶養義務者又はその他の同居の親族の申請に基いて開始するものとする。」と定め、同法二四条は、保護の開始の申請又は保護の変更の申請があったときは、保護の要否、種類、程度及び方法を決定し、申請者に対して書面をもって、これを通知しなければならない旨、右の書面には決定の理由を附さなければならない旨、右の通知は申請のあった日から一定の期間内にしなければならず、一定の期間内に前記の通知がないときは、申請を却下したものとみなすことができる旨を規定しており、更には、審査庁に対する不服申立てや取消訴訟に関する規定（六四条ないし六六条、六九条）もある。平成一二年四月から施行予定の介護保険法も、その二七条において、「要介護認定を受けようとする被保険者は、厚生省令で定めるところにより、申請書に被保険者証を添付して市町村に申請をしなければならない。」と定めた上、市町村は右申請があったときは、当該職員をして調査をさせ、被保険者の主治の医師に対して意見を求める旨、これらの結果を認定審査会に通知し、認定審査会の審査及び判定を求める旨、その結果に基づき、当該要介護認定をした場合も、要介護者に該当しないと認めた場合も、被保険者に通知しなければならず、後者の場合は理由を付すべき旨、右申請に対する処分は申請のあった日から一定の期間内にしなければならず、一定の期間内に処分がされないとき等においては、申請を却下したものとみなすことができる旨等を規定しており、更には、審査庁に対する不服申立てや取消訴訟に関する規定（一八三条ないし一九六条）もある。
これらの法令の各規定と法の前記各規定とを対比してみても、法が、ホームヘルパーの派遣又はその変更について、申請権を認める立法政策を採っていると解することは困難であるといわざるを得ない。
４　原告は、本件要綱及びその細則である本件要領においてホームヘルパーの派遣について、その申請手続とそれに対して派遣の要否、派遣回数、時間数、サービス内容の決定をすること等が定められていることをもって、法令上の申請権の根拠となると主張する。しかし、本件要綱及び本件要領は、行政庁の内部規則にすぎず、議会の議決によって成立する条例のように法規範性を有するものではないから、これをもって、ホームヘルパーの派遣の措置を求める申請権を認める根拠とすることはできない。なぜなら、法律ないし条例の委任を受けない行政庁の内部規則の定め如何によって申請権その他の権利義務の有無を決するものとすることは、議会の意思に基づかずに国民の権利義務に変動を与えることを認めることとなり、かえって、国民の権利利益が行政庁の恣意により左右されることを認めることになりかねないからである。また、本件要綱や本件要領が法の具体的委任に基づいて右の内容の規定を設けたものであるとも認められない。
このようにみてくると、派遣の措置を求める者にその申請権を認めることも立法政策としては十分に考えられるが、本件において、原告の本件変更申請書の提出により原告が求めた内容どおりの派遣決定ないし派遣変更決定がされなかったからといって、本件変更決定を原告の申請を（一部）拒否するとの内容の行政処分と解することはできないというほかない。
５　次に、本件変更決定の法的性質について検討する。前記の法の各規定に照らすと、ホームヘルパーの派遣に関する措置の中で、派遣の廃止は、法一〇条の四第一項の措置の解除であると解される。そして、法一二条と法一二条の二によれば、右の措置の解除をしようとするときは、あらかじめ、措置に係る者に対して解除の理由を説明し、その意見を聴かなければならないとされており、また、右の措置の解除については、行政手続法一二条（処分の基準を定めて公にすること等）、一四条（不利益処分をする場合にその名宛人に対して理由を提示すること等）の規定の適用があることが前提とされている。このことからすると、法は、右の措置の解除については、いったん決定により右の措置を受ける地位を取得した者から、その利益を奪い、又はこれを制限する不利益処分として、これを行政処分としていることが明らかである。
また、そうであるとすると、前判示のとおり、右の措置を求める申請権自体は肯認できないとしても、新たにホームヘルパーを派遣する旨の措置は、名宛人に対し、右措置の内容に従ったホームヘルパーの派遣を求める法律上の地位を付与する、名宛人に有利な行政処分と解するのが相当であり、派遣の措置の変更は、従前の措置の内容に比較して名宛人に不利益な部分は措置の一部解除としての不利益処分、名宛人に有利な部分は新たな利益処分として、いずれも、行政処分と解すべきことになる。ただし、利益処分に対しては、名宛人はその取消しを求める法律上の利益はないといわざるを得ない。
右の判断によると、要するに、新たなホームヘルパーの派遣の申出に対してこれを拒絶する旨の通知を受けたとしても、その者は右の拒絶を自己に不利益な行政処分としてその取消訴訟を提起することはできないが、いったん、派遣の決定を受けた後に、それを廃止又は制限する内容の措置の変更を受けた者は、その不利益な部分については、これを行政処分として取消訴訟を提起できるものというべきである。
本件において、本件派遣変更決定は、それまで週二回・一回二時間しかホームヘルパーが派遣されず、その内容も家事介護に限定されていたものを、週三回・一回二時間のホームヘルパーの派遣とし、その内容を身体介護をも含めるものにしたのであるから、既に生じていた派遣を求める原告の権利を処分の名宛人である原告にとって有利に変更する処分であるといわざるを得ない。なお、被告福祉事務所長は、被告大阪市のするホームヘルパーの派遣は同被告の独自の裁量施策として本件要綱及び本件要領に基づいて実施しているとの前提の下に、本件変更決定は法律の規定によったものではないから処分性がない旨の主張をするが、後に二２（一）で認定するように、確かに被告大阪市のホームヘルプサービス事業は国の制度に先駆けて独自に実施されていた歴史はあるが、本件変更決定当時は法一〇条の四に規定する措置として実施されていたものであるから、被告福祉事務所長の右主張は理由がない。
６　そうすると、本件変更決定は、行政処分ではあるが、原告にはその取消しを求める法律上の利益はない、といわざるを得ない。本件訴えのうち、原告が被告福祉事務所長に対して本件変更決定の取消しを求める部分は不適法であるから、却下を免れない。


二　被告大阪市に対する請求（損害賠償請求）について１　前記の事実摘示において争いのない事実、証拠（甲一、四、五、一八ないし二一、二七、三〇、四六、四七、六一号証、乙六ないし一〇号証、乙一一号証の一ないし五六、乙一五号証の一ないし二四一、乙一六、一七、一九ないし三〇、三二、三三号証（以上、書証は、特記したものを除き、各枝番の書証を含む）、証人ｃ、同ａ、同ｂ、原告本人）並びに弁論の全趣旨を総合すると、本件変更決定に至る経過について、以下の事実が認められる。
（一）　原告は、明治四〇年九月一九日生まれの女性である。昭和四八年に当時九〇歳の母を看取った後は、独身の長男ａ（昭和八年六月二七日生まれ）と二人暮らしである。
（二）　原告は、母が死亡する前後から体調を崩し、高血圧症、心疾患、眼底出血等に罹患し、昭和六二年ころから満足に歩行することができなくなった。そこで、同年、当時居住していた大阪市旭区の福祉事務所長に対して家庭奉仕員の派遣申請を行い、同年七月二〇日付で、「おおむね週二回」の家庭奉仕員派遣決定を受けた。
原告は、平成三年五月二日、変形性腰椎症による体幹機能の著しい障害により身体障害者五級の認定を受けた。
原告は、ａとともに、平成四年三月、大阪市城東区内の現住所地の大阪市営住宅に転居したため、被告福祉事務所長に対して家庭奉仕員の派遣申請を行い、同被告はこれに対し、同年六月六日付で「おおむね週二回」の家庭奉仕員派遣決定を行った。これによって、原告は引き続き「本人の身の回りの掃除、買物、調理」について家庭奉仕員のサービスを受けることになった。ａは、当時、株式会社府政新聞社に勤務しており、原告を被扶養者としていた。世帯の収入としては、ａの収入のほか、原告に対する国民年金と厚生年金があったが、ａの収入は、所得税の非課税限度内の額であった。
平成四年一二月、原告は、台所で倒れ、脳梗塞後遺症と診断された。ａは、平成五年一月、勤務していた前記の会社を辞職し、日中も自宅において原告の身の回りの世話や家事に専念するようになった。
原告は、平成五年五月一三日、自宅室内で伝い歩きをしていて転倒し、翌一四日に左大腿骨骨折のため入院したところ、被告福祉事務所長は、同年五月一七日付で、原告の入院を理由に同日から全治して退院するまでの間ホームヘルパーの派遣を停止する旨の通知をした。本件要領によれば、ホームヘルパーの派遣の継続中にその対象者が入院をした場合は派遣を停止するものとされていた。原告は、平成五年七月一日、左大腿骨骨折及び脳梗塞に起因する両上肢機能の軽度の障害及び両下肢機能の著しい障害により二級の身体障害者に認定されたが、同年七月一二日退院し、自宅に戻った。
ａは、前記のとおり勤務を辞めた後、原告の国民年金、ａの退職金、ａが加入していた生命保険の解約返戻金、旭区内の市営住宅からの移転の際の補償金等で生活していたが、原告が退院するころにはこれらも底をつき、経済面で生活に窮するようになった。そこで、ａは、城東区福祉事務所に対し、生活保護を受けたい旨相談したが、同事務所の担当者は、原告を老人病院に入院させてａは働くべきであると述べて、相手にしなかった。原告は入院をいやがっていたので、ａは、原告の希望を何とか叶えてやりたいと思っていた。
ａは、平成五年七月二八日、原告訴訟代理人の一人であるｇ弁護士とともに城東区福祉事務所に生活保護の開始を要請しに行って生活保護の開始の申請書を交付されたので、被告福祉事務所長に対して生活保護の開始を申請し、生活保護を受給することになった。
ところが、被告福祉事務所長は、同年八月二日付で、「長男の介護が受けられるため」という理由で原告に対するホームヘルパーの派遣を同年七月一五日付で廃止する旨通知した。
ａは、ホームヘルパーの派遣を廃止されて原告の介護に困難を来したため、地区ボランティアビューローや地域ネットワーク推進委員会に相談したが「今、適当なボランティアが見つからない。ａが倒れたら相談に乗る。」といった返事しかなかった。ａは、ようやく、大阪市シルバーボランティアセンターから一箇月に二回、ボランティアによる買物、調理、掃除の援助を半年間を限度として受けることになった。
原告は、ａを通じ、平成五年九月二四日、ｇ弁護士を代理人として、被告福祉事務所長に対し、本件派遣基準によれば家族と同居している高齢者でも全面介助を要する「寝たきり高齢者及び一、二級身障者」については週に一二時間を限度としてホームヘルパーを派遣することになっている旨を主張して、右のホームヘルパー派遣の廃止決定に対する異議申立てを行った。
被告福祉事務所長は、生活保護の手続の担当者からａに対する就労の指導をする上において、就労阻害要因を取り除くのが望ましいとの要望もあり、同年一〇月一四日付でホームヘルパー派遣の再開決定をして原告に通知した。それは週二回・一回二時間で、そのサービス内容は「買物、掃除、調理、車椅子での散歩」という家事介護に限定されていた。
（三）　ａと福祉事務所の担当者との間では、右再開決定の際、とりあえず原告の入院前の状態に戻してその後のことは追々相談して決めることになっていた。ところが、その後、ａは、やはり介護の負担が大きいと感じ、平成五年一〇月二五日、城東区福祉事務所の担当者のｂ主査に排泄介護、衣類着脱介護、おむつ交換、口腔保清等の介護サービスをサービス内容に加えるように求めた。これに対し、ｂは、身体介護サービスは原則として同居者が介護できない場合にのみ行うこととなっているが、原告の場合はａがほとんど在宅しているからａが介護できるのではないかと述べて、その場で口頭で拒否した。
（四）　原告は、平成五年一一月九日からは、城東区医師会の行う訪問看護を週二回・一回一時間受けるようになった。訪問看護は、全身清拭やつめ切り、耳掃除、陰部保清、洗髪など、介護サービスに重点を置いたものであった。平成六年の五月ころから、ａは、原告の看護による疲労を訴えるようになり、そのことがホームヘルパー巡回日誌にも記載されるようになった。ａは、平成六年の九月一二日、扇風機で脇腹を打ち、左肋骨にひびが入り、原告の介護の負担も重なって苦しんだこともあった。


原告は、平成六年九月ころまで、車椅子に移乗してホームヘルパーとともに調理をすることもあったが、同月末ころから腰痛のため横になったまま過ごすことが多くなった。原告は、特別養護老人ホーム高殿苑での入浴サービスを受けていたが、それは月二回にすぎず、これも腰痛等で体調が悪い場合は受けることができなかった。
この間、平成六年七月、ａが訪問看護の主治医とトラブルを起こしたため訪問看護を受けられなくなった。原告は、従前、訪問看護によって清拭サービスを受けていたが、これが受けられなくなったため、ホームヘルパーが時々行う足浴や部分的清拭のほかは清拭サービスを受けられなくなった。ａは、ホームヘルパーによる清拭を希望していたが、旭区内に住んでいた際は保健婦が清拭してくれていたので、平成六年八月二二日ころ、大阪市民政局や保健所に対し、ホームヘルパーによる清拭ができないなら、保健婦に清拭してもらえないかと相談に行ったが、断られた。（五）　ａは、平成六年一一月四日、城東区福祉事務所のコーディネーターのｃに対し、ホームヘルパーの派遣時間の拡大をしてサービス内容に清拭を追加するよう申し入れ、ホームヘルパー派遣変更申請書の交付を求めた。前記のとおり、原告に対する訪問看護は停止されていたが、ｃが他の医師に診療してもらって指示書を出してもらうよう教示して医師を紹介しており、ｇ弁護士が医師と交渉した結果、原告に対する訪問看護が間もなく再開されることになっていた。ｃは、ａに対し、①ホームヘルパーによる清拭サービスをするには、医師等の専門家による健康状態についての診断が必要であること、②清拭をサービス時間内に行うとすれば、それまでの週二回・一回二時間の派遣では時間的に不足し、それまで行ってきた調理等のサービスが十分に行えなくなるため清拭の追加は難しいこと、③そのための派遣回数、派遣時間の増加については、城東区にはホームヘルパーの派遣を申し出て未だ派遣がされず待機している高齢者等が多数存在し、現時点では難しいこと、④今までａが清拭できていたのであり、ａは稼働能力があるのに介護するため在宅しているのだからａが清拭すべきであること、⑤週一回の訪問入浴を申し込む方法もあることを説明した。そして、ｃは、同月七日に再開された訪問看護の第一回目に清拭が実施されたことを確認し、ａの右要望は解決したと理解した。なお、ａはホームヘルパー派遣変更申請書の交付を受けられなかったが、本件要領には変更申請手続は規定されておらず、派遣変更申請書は存在しなかった。（六）　原告は、平成六年一二月ころからは、痰が切れにくい状態となり、嚥下障害が更に進行したためか、食物を飲み込むことが一層困難になった。このため、原告は飲み込もうとしたものを吐き出したり、飲み込んだ後痰が大量に出てきてなかなか切れなかったりし、少量の食事にも二時間程度かかることは珍しくなく、ひどいときには三時間近くかかることもあった。そこで、ａは、平成六年末ころ、ケースワーカーのｆが訪問した際に食事介護と清拭介護を依頼した。このころ、ａにとっては原告の食事介護が昀も負担の重い介護であった。ａは調理もできないので、立ったまま食パンをかじるだけの食事を摂るといった状態であった。ａは、原告の介護のため疲労が重なり、平成六年一二月には原告の世話のため慢性疲労と診断され、平成七年六月ころからは胃炎による胃痛を訴え、同年一〇月ころからは腰痛のため通院するようになった。
ａは、平成七年一〇月ころ、ホームヘルパーを通じて城東区福祉事務所に原告の食事介助を依頼したが、認められなかった。原告は、ａへの重い負担を心苦しく思い、「早く死んでしまいたい。」と口に出すこともあった。（七）　原告は、平成七年一一月二一日、被告福祉事務所長に対し、ｇ弁護士、ｄ及びｅ弁護士を代理人として、「現在、家事型ヘルパーの方に一回二時間、週二回来てもらっているが、これに加えて介護型ヘルパーを一回三時間、週七回派遣して頂きたい。希望する具体的な介護内容は、食事介護・排泄介護・身体清拭・洗髪である。」旨を書面に記載して、本件変更申請書の提出をした。（八）　当時、城東区における常勤ヘルパーは三一名であったところ、平成七年一二月に三七名に増員されることになっていたことから、ｂとｃは、原告に対して派遣回数の増加が可能であると判断し、平成七年一二月六日、ホームヘルパー二名とともに原告宅を訪問し、原告及びａの状況、必要な介護についての調査を行った。ａは、原告は食事は自分で行えるものの嚥下が困難なためつまらせることがあり、その時には入れ歯を外して口の中の物をテイッシュペーパーで取り除くことを一回の食事で三度四度行う旨、このため原告に食べさせる時間がかかりａ自身がゆっくり食事できないので、原告の食事介護のための派遣を増やしてほしい旨述べた。ｂ及びｃは、原告の健康状態、ＡＤＬ（日常生活動作）、介護の必要性、ａの健康状態、介護力については、ホームヘルパーからの巡回日誌や口頭による報告等を受けていた。昀近の巡回日誌には、原告については、次のように記載されていた。平成七年一〇月三一日「気分良さそうで、ベッドサイドで坐ってテレビを見る」
「食欲もあり、作ってほしい物も積極的に注文する」
一一月七日「気分が良いのか、洋服に着替えてベッドサイドに坐っていた」一一月一四日「気分良さそうで洋服にも着替えていた」「食事は吐き出す事もあるが、食べる事には積極的である」「シーツ交換時、車椅子に移乗する」「シーツ
交換後、三〇分位ベッドサイドに坐りテレビを見る」
一一月二一日「気分が良いからと言い座位でテレビを三〇分位みる」一一月二四日「気分も良くベッドサイドに座りテレビを見る時間も多くなった。食欲はあるとの事（吐き出すこともあるが、食べたいという意欲が大きい）」一一月二八日「昨日から右脇腹の痛みを訴えているとの事」一二月一日「水曜日夕方に発熱（三八度）、吐気、下痢等があり、診療所に連絡して処置してもらったとの事。診察の結果風邪との事」「右側腹部痛訴えあり、臥位では痛みなく、体動時と起坐時に痛みがあると言っている」一二月五日「風邪の症状がなおらない為食思なく、気分もすぐれないとの事」
「関節の痛みも訴えている」
（九）　このように、原告は風邪により体調を崩すことはあったが、体調の良いときは、食欲もあり、座位でテレビを三〇分位見ることができた。訪問当日も、原告は、少しの手助けで身体を起こし、足をベッドの下へ降ろし、両手でベッドの柵につかまって坐り、両膝を上下させて見せた。ｂとｃはこれを見て、ＡＤＬは加齢とともに低下はしているが、まだ自分でやる気のある人であると判断した。
一方、ａについては、巡回日誌の記載からも、介護疲れによる腰痛が悪化しているものと認められた。


ｃは老人日常生活用具の支給制度により電動ベッドの支給を受けてこれを利用することをａに勧めたが、ａはこれを拒否した。
当時、大阪市城東区におけるホームヘルパーの派遣状況は、別表のとおりであり、これによると、派遣を希望しながら派遣されていない待機世帯が八五件あった。原告同様、全面介助を要する高齢者で家族と同居している場合については、待機世帯が九件あり、新たに派遣された世帯三件の派遣状況は、週三回・一回二時間が一件、週二回・一回二時間が二件という状態であった。一方、前記のとおり、常勤ヘルパーが六名増員されることになっていた。ｂとｃは、原告のＡＤＬ、ａの介護力、原告が訪問看護や高殿苑での入浴などのサービスを受けていること、右のようなホームヘルパーの派遣状況、配置状況を総合的に勘案し、原告に対し、週一回、食事介護のためにホームヘルパーの派遣を追加する方針にした。（一〇）　平成七年一二月二七日、ｃはｇ弁護士に電話し、「派遣回数は週三回、派遣時間が各二時間になるが、サービス内容の記載としては、排泄・清拭・洗髪は書かない。」と述べたところ、ｇ弁護士は「排泄・清拭・洗髪についても明記してほしい。」旨要求した。これに対し、ｃは、「検討する。」と答えたが、年内には回答をせず、平成八年一月八日にｂからｇ弁護士にｃと同趣旨の電話があった。ｇ弁護士は再度「排泄・清拭・洗髪についても明記してほしい。」旨強く求め、結局、被告福祉事務所長は、平成八年一月八日付で、「食事・排泄・清拭・洗髪」をすべて介護サービスの内容とした本件変更決定をした。２　一方、証拠（甲二、三、七、八、一一、一二、一六、二二ないし二六、二九、三一ないし三六、五九、七一号証、乙一二ないし一四、三四号証）及び弁論の全趣旨によると、ホームヘルプサービス事業について、次のとおり認められる。（一）　ホームヘルプサービス事業の制度化の歩みをみると、日本では、昭和三一年、長野県上田市の「家庭養護婦派遣事業」がその先駆けとなったが、これに続いて、昭和三三年、被告大阪市において、「臨時家政婦派遣制度」が発足し、翌昭和三四年には大阪市家庭奉仕員派遣制度に名称が改められた。昭和三七年には、国において、厚生省老人家庭奉仕員制度設置要綱が策定され、国庫補助が始まった。翌昭和三八年には法（老人福祉法）が制定されて老人家庭奉仕員事業として法制化された（当時の法一二条）。その後、身体障害者にも対象を拡大し、昭和四五年、大阪市家庭奉仕員派遣事業運営要綱（以下「旧要綱」という。）が制定された。昭和五七年に至り国において所得税課税世帯にも有料で派遣することに改めたのを受けて、昭和五九年に大阪市有料老人家庭奉仕員派遣事業運営要綱を制定したが、所得税の非課税世帯への無料派遣は社会福祉法人大阪市社会福祉協議会が、所得税の課税世帯への有料派遣は財団法人大阪市ホームヘルプ協会がそれぞれ業務を行うこととなった。
平成元年一二月、国においていわゆるゴールドプラン（高齢者保健福祉推進一〇か年戦略）が策定された。これは、高齢者の保健福祉の分野における公共サービスの基盤整備を進めるために、在宅福祉、施設福祉などの事業について今世紀中に実現を図るべき一〇か年の目標を掲げ、これらの事業の大幅な拡充を図ることとしたものである。ゴールドプランを実施するため、平成二年には老人福祉法等の一部を改正する法律（いわゆる福祉八法改正）により、市町村に老人保健福祉計画の策定が義務付けられた。一方、同年、被告大阪市は、独自に、平成一七年度を目標年次とする「みおつくしプラン」を策定した。平成四年四月、被告大阪市は本件要綱及び本件要領を制定し、平成五年九月には、大阪市高齢者保健福祉計画を策定した。これは、平成一一年度を目標年次として、ホームヘルプサービス事業を含む高齢者保健福祉計画を定めたもので、右に述べた老人保健福祉計画に当たるが、平成一七年度を目標年次とする「みおつくしプラン」の前期の具体的な実施計画としても位置づけられるものであった。
平成六年には、国においてゴールドプランが見直されて新ゴールドプランが策定された。被告大阪市においても、大阪市高齢者福祉計画の見直し中間報告において、ホームヘルパーの派遣回数、二四時間巡回型ホームヘルパー派遣の希望等に十分に応えることができない面もあったことを認め、平成九年五月、右計画を改訂した。なお、同年、介護保険法が成立して同法に基づく介護保険制度が誕生し、平成一二年四月一日から同法が施行されることとなった。
（二）　ホームヘルパーの人的資源、派遣状況、被告大阪市の財政的努力等については、次のとおりである。
（１）　昭和六〇年当時、日本には二万一六一三人しかホームヘルパーがおらず、人口一〇万人当たりのホームヘルパー数は、スウェーデンでは約八八四人なのに対し、日本ではわずか一七・九人にすぎなかった。その後、日本においてもホームヘルパー数は増加し、六年後の平成三年には二倍近い四万〇九〇五人となり、本件変更申請書の提出がされた平成七年には、平成三年の二倍強に当たる九万二四八二人となった。
右平成三年に厚生省が実施した「健康・福祉関連サービス需要実態調査」によると、全国のホームヘルプサービス利用要望者数は二六三万八○○○人であるのに対し、利用者数は二一万八○○○人にすぎず、利用倍率は一二・一倍に上った。同年二月の全国老人福祉関係主管課長会議資料によれば、寝たきり老人に対するホームヘルプサービスの実施状況は、在宅寝たきり老人数の八・八パーセントにすぎなかった。翌平成四年三月に厚生省老人福祉計画課の作成した「ホームヘルプ事業運営の手引き」によると、ホームヘルパー利用者一人当たり全国平均では、週一回、二時間から三時間のサービス提供となっていた。
ゴールドプランに伴う「老人保健福祉計画策定指針の骨子について」（平成四年六月三〇日老計第八六号厚生省大臣官房老人保健福祉部長通知）では、市町村老人福祉計画に掲げる目標年度における市町村のサービスの目標量設定に当たって参酌すべき標準として、在宅の要介護老人（寝たきり老人及び介護を必要とする痴呆性老人）に対するホームヘルパー派遣回数は週三回から六回とされた。（２）　平成五年九月の大阪市高齢者保健福祉計画においても、右「老人保健福祉計画策定指針の骨子について」と同様、目標年次の平成一一年度におけるサービス目標水準を「ねたきり高齢者」について介護力の低い場合には週六回と設定し、必要なホームヘルパーの数についても、高齢者につき二〇七三人（障害者分も含めると二三〇〇人一と目標設定した。


右計画は平成九年五月に改訂されたことにより、平成一一年度におけるサービス目標水準は「ねたきり高齢者」につき介護力が低い場合には週七回に増え、ホームヘルパーの数は、高齢者につき二三三六人に増えた。
被告大阪市におけるホームヘルパー数は、平成七年度末において、常勤ヘルパーが七四九人、非常勤（登録）ヘルパーが九三〇人、同年度末における高齢者人口一〇〇人当たりホームヘルパー数をみると、常勤ヘルパーについては、指定都市平均が○・九六人であるのに対し、被告大阪市は二・八四人で、一位、非常勤ヘルパーについては、指定都市平均が七・六四人であるのに対し、被告大阪市は五・二四人で、八位であった。
被告大阪市における平成七年度当初予算は、一般会計が一兆九〇七五億円（対前年度増加率四・七パーセント）、特別会計が二兆五一二二億円（同三・七パーセント）であったが、同年度予算においてホームヘルパー派遣事業の拡充に当てられた金額は三七億円である。
平成七年一一月当時の城東区におけるホームヘルパー派遣状況は、既に認定したように、別表のとおりであった。
平成八年一二月に、所得税の非課税世帯に対してホームヘルパーを派遣している大阪市社会福祉協議会が調査した結果では、大阪市におけるホームヘルパー派遣時間拡大希望世帯は二三〇世帯、待機世帯は五八五世帯であった。３　前記一の判断及び右１、２の認定事実を基に、請求原因６、７のとおり、本件変更決定が違法か否か、被告大阪市の職員の行為が違法であるかどうかについて判断する。
（一）　本件変更決定は、前記一で判示したとおり、原告の週七回・一回三時間のホームヘルパーの派遣の申請を一部拒絶した処分ではなく、むしろ、従前の週二回・一回二時間でその内容も家事の援助に限定されていた処分を、週三回・一回二時間で、その内容も身体介護をも含めるものにした原告により有利な処分と解するほかない。
また、ホームヘルパーの派遣の法律上の根拠となる法一〇条の四第一項や法施行令及び法施行規則の規定をみても、同項一号の措置は「当該六十五歳以上の者が居宅において日常生活を営むことができるよう、当該六十五歳以上の者の身体及び精神の状況並びにその置かれている環境に応じて適切な同号に規定する便宜を供与し、又は当該便宜を供与することを委託して行うものとする。」（法施行令一条の二第一項）、「法第十条の四第一項第一号に規定する厚生省令で定める便宜は、入浴、排せつ及び食事等の介護、調理、洗濯及び掃除等の家事並びに生活等に関する相談及び助言その他の身体上又は精神上の障害があって日常生活を営むのに支障がある六十五歳以上の者に必要な便宜とする。」（法施行規則一条の二）等とあるだけであって、法一〇条の四第一項所定の介護の要件及び介護の内容については、抽象的に定められているのみであって、具体的、明確な規定は見当たらない。また、養護老人ホームヘの入所について定めた法一一条一項が「市町村は、必要に応じて、次の措置を採らなければならない。」と規定されているのに対し、法一〇条の四第一項は「市町村は、必要に応じて、次の措置を採ることができる。」と規定されているのみである。
そして、ホームヘルパーの派遣の要否、回数や時間、それによる介護の内容の決定は、対象者のＡＤＬ、介護者の介護能力についての医療面等からの専門技術的判断を要するとともに、その派遣には費用を要し、派遣されるホームヘルパーの人的資源にも制約があることから、当該市町村及び区域におけるホームヘルパー派遣の需要及びその将来の見通し、並びに実際に派遣されているホームヘルパーの数、回数及びその内容等の諸事情を把握し、それらの総合的判断としてされるものといわざるを得ない。また、実際問題として、派遣の需要に対して派遣の供給余力が不足する場合には、少なくともその時点での判断としては、限られた財源、人的資源を派遣の希望者にどのように割り振って配分するかの問題にもなり得るのであって、このような判断は、その相当部分は、前記の諸事情を把握して対処する立場にある市町村の担当者、本件においては被告福祉事務所長の裁量に委ねられているものというべきである。
（二）　右１の認定事実によると、本件変更決定がされた平成八年一月当時、原告は、嚥下障害が進行して一回の食事に二時間以上も要するようになり、また、ベッドで寝たままの状態で過ごすことがほとんどで、痰の除去や排泄、清拭等のため、相当の労力と時間を費やす介護が必要な状態となっていたもので、ａも、当時既に六二歳となっており、原告の介護による疲労が蓄積して慢性疲労や胃炎に悩まされる状態になっていたもので、介護のための時間的拘束も極めて長時間に及び、娯楽等の自らの生活を楽しむ時間を持つなどは論外で、極めてわずかの休息を取るための時間的、精神的余裕すらないような状態になっていたということがいえる。しかしながら、原告は、当時、週二回・一回二時間の家事の援助のためのホームヘルパーの派遣のほか、城東区医師会による週二回の訪問看護、月に二回の特別養護老人ホーム高殿苑での入浴サービスを受けていたもので、更に、ａとしては、電動ベッドや訪問入浴を利用することによる介護の負担を軽減する方法もあったものといえる。
また、城東区においては、ホームヘルパーの派遣を希望しながら派遣されていない待機世帯が八五件、特に、その中で、原告と同様に、全面介助を要する高齢者で家族と同居している場合だけを挙げても九件に上っており、被告大阪市が定めた本件要綱や本件要領に基づいたホームヘルパーの派遣の需要を前提としても、その供給が恒常的に不足する状態であった。
（三）　また、本件における各証拠を検討しても、コーディネーターのｃやｂ主査、又は、被告大阪市の他の職員が、原告へのホームヘルパーの派遣についての本件変更決定の判断に影響を及ぼすような重要な事実について誤認をしたことを認めるに足る証拠はない。
（四）　原告は、本件変更決定の内容は、被告大阪市が市民に約束してそれに従った内容の派遣を確保する義務を負うところの本件派遣基準に違反するとも主張する。
しかし、本件要領には「派遣の決定にあたっては、派遣対象者の心身の状況、家族等の介護・介助の程度等を十分検討したうえで、サービス内容の決定及び別表『ホームヘルパー派遣基準』（本件派遣基準）を参考にして派遣時間、回数の決定を行う。」ものとされており、本件派遣基準はあくまでも参考とされるものにすぎず、本件要綱及び本件要領においても、少なくとも本件派遣基準に従った派遣が確保されるものとされていたわけではない。そもそも、本件派遣基準は、平成五年九月策定の大阪市高齢者保健福祉計画と同一内容であるが、前認定のとおり、右計画は平成一一年度の目標水準を定めたものであるから、その三年前であって本件変更決定のされた平成八年当時（実質的には平成七年一二月当時）に、すべての派遣希望者に対して本件派遣基準どおりの派遣ができなかったとしてもやむを得なかったというべきである。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告は、訴外八千代市に対し、金二億五五五六万八七〇四円及びこれに対する本訴状送達の日（記録上平成七年一月一三日であることが明らか）の翌日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告が、八千代市長であった当時、八千代市職員（以下「職員」という）の勤務時間の短縮や通勤ラッシュの緩和等を目的とし、全職員を二班に分け、一週間交代で、一つの班の職員につき、午前八時三〇分から午前九時までの勤務時間について、その職務専念義務を免除するという措置（以下「本件措置」という）を市長決裁で決定し、平成二年三月から実施してきたことについて、原告が、本件措置は、実体的には、通勤ラッシュの緩和などという違法不当な目的を実現するために職務専念義務免除制度の内在的制約を超えてなされた違法かつ不当なものであり、また、地方公務員の勤務条件は条例で定めると規定する地方公務員法二四条六項及びこれを受けて制定された八千代市職員の勤務時間に関する条例二条に違反するものであるところ、このような違法な本件措置によって職員の勤務時間が短縮されているにもかかわらず、その短縮された時間に対応する給与額を減額しないで職員に給与を支給したこと（以下「本件支出」という）は違法な公金支出にあたり、減額すべきであった給与額に相当する金額が違法な公金支出によって八千代市が被った損害になると主張して、右損害のうち、平成五年七月から平成六年六月までの一年間に減額しないで支出した職員の給与額に相当する金額を損害として、八千代市に代位して被告に対して請求した事案である。
一　争いのない事実等（証拠により認定した事実については、認定に用いた証拠を適宜その末尾等に掲記した）
１　当事者
（一）　原告は、八千代市の住民である。
（二）　被告は、平成二年三月から同六年六月までの間、八千代市長の職にあった者である。
２　八千代市の条例・規則について（甲一、二、四ないし六、乙三、五）（一）　八千代市職員の勤務時間に関する条例（以下「勤務時間条例」という）
二条（勤務時間）
職員の勤務時間は、一週間について四〇時間とする。ただし、特別の勤務に従事する職員の勤務時間は、一週間当たり四〇時間とする。（平成六年一一月二二日条例第二三号による改正前のもの。右条例により「四〇時間以内とする。」に改正された）
（二項以下省略）
三条（休憩時間）
任命権者は、一日の勤務時間が六時間を超える場合においては四五分、八時間を超える場合においては一時間の休憩時間を、それぞれ所定の勤務時間の途中に置かなければならない。
（二項省略）
四条（休息時間）
任命権者は、所定の勤務時間のうちに、規則で定める基準に従い、休息時間を置くものとする。
（以下省略）
（二）　八千代市職員の勤務時間に関する規則（以下「勤務時間規則」という）
二条（一週間の勤務時間）
条例第二条第一項の規定による勤務時間は、一週間について四〇時間とする。ただし、特別の勤務に従事する職員の勤務時間は、一週間当たり四〇時間とする。三条（勤務を要しない日及び勤務時間の割り振りの基準）前条本文に規定する勤務時間は、一日につき八時間とし、勤務時間の割り振りは、午前八時三〇分から午後五時一五分まで（第五条に規定する休憩時間を除く。）とする。（二項以下省略）
五条（休憩時間）
条例第三条第一項に規定する休憩時間は、午後零時一五分から午後一時までとする。ただし、市長が特に必要があると認めるときは、これを変更することができる。
六条（休息時間）
条例第四条に規定する休息時間は、正午から午後零時一五分及び午後五時から午後五時一五分までとする。ただし、市長がこれによりがたいと認めるときは、別に定めることができる。
（以下省略）
（三）　八千代市一般職員の給与に関する条例（以下「給与条例」という）
三条（給料）
職員の受ける給料は、その職務の複雑、困難及び責任の度に基き、かつ、勤務の強度、勤務時間、勤務環境、その他の勤務条件を考慮したものでなければならない。（二項以下省略）
一五条（給与の減額）
職員が勤務しないときは、八千代市職員の休日及び休暇に関する条例第二条第一項に規定する休日である場合、同条例第三条第二項に規定する有給休暇である場合その他勤務しないことにつき特に任命権者の承認があった場合を除き、その勤務しない一時間につき、第二〇条に規定する勤務一時間当たりの給与額を減額して給与を支給する。
（四）　八千代市職員の職務に専念する義務の特例に関する条例（以下「職免条例」という）
二条（職務に専念する義務の免除）
職員は、次の各号の一に該当する場合においては、あらかじめ任命権者又はその委任を受けた者の承認を得て、その職務に専念する義務を免除されることができる。
一号　研修を受ける場合
二号　厚生に関する計画の実施に参加する場合
三号　削除
四号　前三号に規定する場合を除く外市長が定める場合（五）　八千代市職員の職務に専念する義務の特例に関する規則（以下「職免規則」という）
二条（職務に専念する義務を免除する場合）
条例第二条第四号に規定する市長が定める場合は、次のとおりである。一号　地方公務員法第四五条第二項の規定により、千葉県人事委員会に対し、公務
災害補償に関する審査の申立てを行う場合
二号　地方公務員法第四六条又は第四九条の二第一項の規定により、勤務条件に関する措置の要求又は不利益処分に関する不服申立ててを行う場合
三号　職員団体の代表者として当局と交渉する場合
四号　市行政の運営上その地位を兼ねることが特に必要と認められる団体等の役職
員の地位を兼ねその地位に基づく事務を行う場合
五号　学校その他の団体等から依頼されて講演又は講義を行う場合六号　昇任試験又は選考を受けるため受験者として出頭する場合七号　学校教育法に規定する高等学校又は大学の通信教育の面接授業を受ける場合
八号　前各号に掲げるもののほか、市長が認める場合
三条（免除の承認）
職員は、前条の規定に該当する場合において、職務に専念する義務に免除を受けようとするときは、職務専念義務免除の承認申請書を任命権者又はその委任を受けた者に提出し、承認を受けなければならない。
３　本件措置及び本件支出の経緯など


（一）　八千代市長であった被告は、平成二年三月一一日から、職免条例二条四号に基づく職免規則二条八号を根拠として、職員を二班に分け、一週間交代で、一つの班の職員につき、午前八時三〇分から午前九時までの勤務時間について、その職務専念義務を免除するという本件措置を実施した。
本件措置により、職務専念義務が免除された時間は、一人の職員につき、隔週一日三〇分（一週間交代による隔週実施であるので、二週間を平均すると、一日一五分）であった。
（二）　被告は、「八千代市の機関の執務時間に関する規則」を平成六年一〇月一日に公布して翌二日から施行した。
右規則は、八千代市の機関の執務時間を午前八時三〇分から午後五時までとすることを内容とするものであるが、その附則二条により、当分の間、執務時間は、午前八時三〇分から午後五時までのもの及び午前九時から午後五時までのものとする、とされていた。（甲三）
（但し、右附則は、同年一一月六日の改正により削除された。（乙四））（三）　八千代市においては、給与にかかる支出負担行為及び支出命令は、「八千代市事務決裁規程」により、人事課長の専決（あらかじめ認められた範囲内で、常時市長に代わって決裁すること）により処理するものとされており、また給与にかかる支出については「八千代市収入役事務決裁規程」により、金額にかかわらず会計課長の専決により処理するものとされている。そして、本件措置の実施後、人事課長は、本件措置による職務専念義務の免除が承認されたことを理由として免除を承認された時間に応じた給与額を減額をすることなく職員に対して給与を支払うこと（本件支出）についての支出命令を発し、これを受けて、会計課長は、右支出命令どおり給与の支払をしていた。（甲八、二四、弁論の全趣旨）
４　監査請求及び本訴提起について
原告は、平成六年一〇月七日、八千代市監査委員に対し、監査請求をしたが、同監査委員は、同年一一月二四日、原告に対し、右監査請求に理由はない旨の通知をした。
そこで、原告は、右監査結果を不服として、平成六年一二月二六日に本訴を提起した（なお、同年一二月二四日は土曜日であり、同月二六日は月曜日であった）。
二　争点
本件の争点は、①本件支出が違法な公金の支出に当たるか否か、②専決権者によってなされた本件支出についての被告の責任の有無、③被告に右責任があるとした場合の八千代市の損害の有無及びその額、という点である。
１　争点①について
（一）　本件措置の違法性の有無
（１）　原告の主張
本件措置は、以下に主張するように、職免条例及び職免規則の趣旨を逸脱し、その内在的制約を超えてなされた違法なものであり、また、地方公務員法二四条六項及び勤務時間条例二条に違反する違法なものである。
①　地方公務員は、住民全体の奉仕者として公務に携わる者であって、その職務専念義務は職務遂行上の昀も基本的にしてかつ重要な義務であり、その義務の免除は、公務優先の原則に対する重大な例外を認めるものであるから、公益的必要性が存するなどの合理的な理由がある場合において、公務に対する支障を昀小限にとどめるべき配慮の下に、必要昀小限度の範囲に限って認められるべきものである。したがって、職免条例や職免規則の解釈及び運用も、右のような観点に基づいてなされなければならず、右条例や規則により、任命権者の判断に委ねられる場合があるとしても、その判断は、職務専念義務の本質や趣旨及び公務優先の原則等からして、いわゆる覊束裁量行為と解すべきである。
右のような見地から職免条例や職免規則を検討するに、右条例及び規則は、職務専念義務が免除されうる場合を、職員が法令により認められた権利を行使する場合や、職務に専念することが客観的に困難であってそのことにつき職員の責めに帰すことができない事由がある場合でかつ職員の個別的具体的な事情に基づく場合などのように限定的、制限的に定めているというべきであり、また、具体的に職務を免除する場合でも、職免規則三条に定める形式を要求して個別的、個人的にその免除を限定的に行うという建前になっているというべきであるから、職免条例二条四号の「前三号に規定する場合を除く外市長が定める場合」及び職免規則二条八号の「前各号に掲げるもののほか、市長が認める場合」の具体的内容については、職免条例及び職免規則に掲げられたその余の例示の場合のいずれかと性質的には同じであるか、定型的、規則的な列挙にはなじまないものの職員の個別的事由等から免除をすることがやむを得ない場合を指すものと解釈すべきである。ところが、本件措置は、右に述べたような、法令による権利行使の場合や職務に専念することが困難な場合とはおよそ無関係であり、抽象的かつ政策的な考慮に基づいてなされているものであり、また、全職員を対象にし、免除の期間や終期も限定せず、かつ個々の職員からの免除に関する申請を前提とせずに画一的かつ一方的になされたものであるから、その目的及び手続において、職免条例や職免規則における職務専念義務免除の趣旨を大きく逸脱することは極めて明白である。②　また、本件措置は、それが市民生活全体に与える影響や市財政に及ぼす負担の大きさからして、本来的には、地方自治の本旨、民主制の原則に基づき、市議会での慎重な審議を経て条例の形式をもってなすべき性質のものであるのに、市長決裁で実施されており、この点で、勤務時間その他の勤務条件は条例によるべきことを定めた地方公務員法二四条六項及び勤務時間条例二条に違反する重大な違法がある。
（２）　被告の主張
本件措置は、以下に述べるような当時の諸般の事情を踏まえて、職員の一週間の勤務時間を四〇時間に短縮するための試行的な措置としてなされたものであって適法である。
①　我が国においては、国民意識の変化や諸外国からの批判もあって、労働時間の短縮の気運が高まり、昭和六二年には一週間の労働時間を原則として四〇時間と定める労働基準法の改正がなされ、翌六三年には閣議決定において、労働時間の短縮（完全週休二日制と労働時間の弾力化による労働時間の短縮）が示された。このような社会情勢を受けて、国家公務員については、昭和五六年三月から四週五休制へ、昭和六三年四月から四週六休制、特に昭和六四年一月一日から第二、第四土曜日を原則として閉庁とする四週六休制へと順次移行して行き、平成二年四月からは交替制等によった完全週休二日制による週四〇時間勤務制が試行され、平成四年五月一日からは、原則としてすべての土曜日を閉庁とする週四〇時間勤務制が実施されるに至った。


他方、地方公務員については、平成二年三月一六日付自治省行政局長の「地方公務員の交替制等職員の週四〇時間勤務体制の試行について（通知）」において、地方公務員においても、できるだけ速やかに交替制等による職員の週四〇時間勤務制の試行をすることが望ましいとされ、更に平成三年一二月二七日に通知された自治省行政局長の「地方公共団体における完全週休二日制の導入について」を受けて、平成四年ころからは、完全週休二日制による週四〇時間勤務制に移行していった。②　八千代市においては、職員の勤務時間制は、従前、四週五休制による「継続した四週間について一七二時間」勤務制とされていたものが、平成元年七月三〇日からは四週六休制による「継続した四週間について一六八時間」勤務制となり、平成五年二月二八日からは、完全週休二日制による「一週間四〇時間」勤務制となった。また、週四〇時間を下回る勤務時間制への社会的要請を受けて、平成六年一一月二二日、勤務時間を「一週間について四〇時間」から「一週間について四〇時間以内」にするとの条例改正がなされた。
なお、八千代市の近隣自治体では、社会的趨勢、職員の健康増進、通勤時の混雑緩和、職員の希望などを理由として、①五つの自治体が、午前八時三〇分から午前九時までの勤務時間につき、職員を二班ないし六班に分けた交替制により、職員の職務専念義務を免除していたり、②冬季の期間について、職員を六班に分けた交替制により、職員の六分の五について職務専念義務を免除していたり、③一週間についての勤務時間を四一時間から四〇時間一〇分に改正し、さらに三八時間四五分に改正したり、④勤務時間を午前八時四五分から午後五時三〇分とし、午前八時四五分から午前九時までを休息時間とし、午後〇時四五分から午後一時までの休息時間の他に午後五時一五分から午後五時三〇分までを退庁準備時間としたりしていた。③　右の社会的要請や近隣自治体の動向を受けて、八千代市職員組合（以下「職員組合」という）は、職員の意向として、昭和六〇年三月から、勤務時間を週三五時間勤務制及び完全週休二日制の確立をスローガンとして、当面の要求として、午前九時出勤及び四週六休制の導入を八千代市に対して要求してきた。④　また、職員の大半が自動車通勤をしており、かつ八千代市の市庁舎は幹線道路を結ぶ主要道路に面しており、本件措置による職員の通勤時間の変動は、右道路における交通渋滞の緩和を図る有力な対策と考えられるとともに、本件措置によっても、実質的な勤務時間は確保することができ、市民に対する行政サービスの低下を招くことはなく、市民の理解は得られ、職員の心身の健康の増進もはかられるものと考えられた。
⑤　本件措置については、その実施前である平成二年二月二八日に開催された市議会代表者会議での説明においても何ら異議はなかった。⑥　さらに、本件措置実施後、市議会からその改正を求める意見や決議がなされた事実はなく、平成七年二月三日に原告が市議会議長に提出した本件措置に関する文書の廃止を求めた陳情書も不採択とされており、窓口業務その他についての市民へのサービスも円滑に行われており、市民からの苦情は、原告を除いて一切出されていない。
また、平成五年二月二八日から八千代市においても完全週休二日制が導入され週四〇時間勤務制が実現したため、いったんは本件措置の廃止も検討されたが、当時一週間の勤務時間を三八時間四五分とする自治体が存在し、また本件措置と同様な措置を継続実施している自治体も存在したこと、本件措置によっても、市の業務は円滑に行われたことや職員組合から本件措置の継続実施を強く要求されていたこと、交通渋滞は改善されることなく継続したこと、勤務時間条例改正による勤務時間短縮をすれば、時間外勤務手当等へのはね返りにより市の財政を圧迫することになるため、勤務時間自体を短縮することには問題が残ることなどの事情から、本件措置の継続して実施することになった。
以上のような事情の下に、本件措置が実施されたものであるから、本件措置は適法であるというべきである。
（二）　本件措置と本件支出との関係（本件措置の違法性が本件支出に承継されるか否かの点も含む）
（１）　原告の主張
被告は、本件措置により職員の勤務時間を違法に短縮しつつも、他方で職務を行っていない時間についても職員に給料を支給していたのであるから、本件支出は、以下に述べるように、給与条例一五条、地方公務員法二五条一項等の給与関係法規に独自に違反する違法なものである。よって、本件においては、先行行為としての非財務会計行為の違法が、それ自体としては違法性を帯びない後行する財務会計行為へ承継されるかといういわゆる違法性承継論は問題にならないというべきである。
①　そもそも職務専念義務の免除を認めるか否かということと職務専念義務が免除された勤務時間に対して給与を支給するか否かということとは別問題であって、職務専念義務を免除して勤務から解放される場合には、ノーワーク・ノーペイの原則に従って給与の減額を行うべきであり、給与の減額を行わないのは合理的理由がある場合に限定されるべきである。そして、給与条例一五条は、勤務の裏付けのない給与は原則として認められるべきではないとするノーワーク・ノーペイの原則を具体化したものであって、給与支給のあり方の根本原則を示したものであるというべきであるから、仮に適法な職務専念義務の免除がなされたとしても、給与の減額を行わない場合には、それについて合理的な理由が要求されるのであり、職務専念義務の免除が違法な場合には、およそ合理的な理由など有り得ない。また、私企業においては、使用者と労働者との自由な労働契約によってノーワーク・ノーペイの原則を変更することも可能であるが、地方公共団体においては、勤務条件条例主義、給与条例主義の建前からして地方議会の慎重な審議及び議決を経て、条例をもって右原則の変更を決定しなければならないのであって、市長と職員（あるいは職員団体）とが、その勤務の内容、条件、給与支給の基準等を自由に変更することはできず、本件措置が職員組合の強い要求に応じてなされたとしても、ノーワーク・ノーペイの原則が変更されたことにはならないというべきである。したがって、職務専念義務が免除されたことによって勤務から解放された時間に対応する給与請求権は発生しないというべきであるから、これについて減額しないでなされた本件支出は給与関係法規に反し違法となる。
②　さらに、職員の給与については各年度の歳出予算に計上され、議会の議決を経た上でそれぞれ支出されるものであるが、右議会の議決は、予算に記載された項目につき、予算に計上された金額の限度で、市長に公金支出の権限を付与するものにすぎず、市長に、それに従った支出義務を負わせるものではないのであるから、たとえ本件の給与支出について議会の予算可決議決があったとしても、違法でなくなるわけではない。


以上のことから、違法な本件措置によって勤務時間が短縮された場合には、職員は給与条例に規定された手続により当然に給与の減額を受けるべきであり、また市長は、右手続に従って給与を減額する措置を直ちにとるべきであるから、減額をしないで給与を全額支給した本件支出は給与条例に反し違法である。
（２）　被告の主張
地方自治法二四二条の二の一項四号の規定に基づく代位請求にかかる当該職員に対する損害賠償請求訴訟において、右職員に損害賠償責任を問うことができるのは、先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても、右原因行為を前提としてなされた右職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られるという昀高裁の判例理論に従えば、本件において、仮に、週四〇時間勤務制に向けての勤務時間短縮の試行的実施としてなされた本件措置に原告が主張するような違法事由が存するとしても、本件措置により職務専念義務を免除された時間に相当する額を減額しないでなされた給与の支給決定自体には、給与条例一五条等の財務会計法規上の義務に違反する違法な点は存しない。すなわち、右にいうところの原因行為を前提としてなされた職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものか否かの判断は、具体的事実関係の下に判断されるべきものであるところ、本件においては、仮に、八千代市において全庁的に実施された本件措置について原告の主張するような違法事由が存するとしても、本件措置の性質上、職員が給与条例一五条による給与の減額を甘受しなければならないいわれはなく（原告の主張するノーワーク・ノーペイの原則、地方公務員法二四条六項、地方自治法二〇四条の二の趣旨をもってしても、八千代市職員が給与の減額を甘受しなければならない根拠とはなし得ない）、また、本件措置に重大かつ明白な瑕疵はないから、勤務していない時間に相当する給与額を減額することは許されず、市長たる被告に給与を減額するという財務会計法規上の法的義務はなく、減額しない給与の支出自体に何ら違法な点は存しない。これに対しては、本件措置が実施された後において、違法な本件措置を取り消すべきであり（自庁取消権の行使）、市長であった被告がこれを取り消さずに減額しない給与の支出をすることは、誠実執行義務（地方自治法一三八条の二）に違反する、というような反論があるかもしれないが、本件においては、右に述べたとおり、本件措置を取り消しても取り消さなくても給与の減額は許されず、いずれにしろ財務会計上は給与の全額の支出をしなければならないのであるから、非財務会計行為たる本件措置に違法事由があるかという問題と財務会計行為たる給与の減額の問題とは全く関連性がないのである（つまり、本件措置が違法であることを理由にして給与条例一五条により給与の減額をすれば、二重の違法行為を重ねることになるのである）。
なお、減額しないで給与を支給するならば違法な本件措置を取り消せというのが原告の主張だとすれば、それは住民訴訟の対象ではない財務会計行為にかかわらない事項を主張していることになろうし、また、違法な本件措置自体により八千代市に損害を被らせたというのが原告の主張だとすれば、それは住民訴訟の予定するところではないというべきである。してみると、原告の主張は、結局のところ、本件措置の適否の問題につきているというべきで、そうすると、本件は、財務会計行為を対象とする住民監査請求や住民訴訟には本来的にはなじまない性質のものであって、むしろ事務監査請求（地方自治法七五条）や条例制定改廃請求（同法七四条）の対象とすべきである。
２　争点②について
（一）　原告の主張
普通地方公共団体の長は、給与条例等の財務会計法規の誠実執行義務を負うところ（地方自治法一三八条の二）、本件において、給与の支出決定（支出負担行為）は、長が職務上行う財務会計行為であって、これに違法事由がある場合、長が損害賠償責任を負う。
なお、本件支出は、具体的には、八千代市の会計課長の専決によってなされている（八千代市収入役事務決裁規程二条、三条、別表）が、この専決とは、あくまでも市長の責任において、右課長がその手足となって行う行為であるから（八千代市事務決裁規程二条、八条、別表第一）、支出負担行為に関する地方自治法二四二条の二第一項四号前段の損害賠償義務を負うのは市長である。
（二）　被告の主張
八千代市においては、給与等人件費にかかる支出負担行為及び支出命令は八千代市事務決裁規程によって人事課長の職にある者の専決により処理され、給与等人件費にかかる支出は八千代収入役事務決裁規程によって会計課長の職にある者の専決により処理されている。
したがって、市長である被告は、右専決権者が違法な財務会計行為をした場合において、その指揮監督を怠ったというような事実がある場合に損害賠償責任を負うことがあるとしても、本件においては、専決権者において違法な財務会計行為はなされていないのであるから、被告に損害賠償責任が発生することはない。
３　争点③について
（一）　原告の主張
本件支出により、八千代市が被った損害は、平成二年三月以降八千代市職員に支給された職務専念義務免除時間分の給与総額相当額であり、そのうち、本訴において請求する平成五年七月から平成六年六月までの一年間の右額は、左記のとおり二億五五五六万八七〇四円となる。
記①　職員一人の一時間あたりの平均給与額は職員一人の平均年間給与額を年間勤務時間で除したものである。
（計算式）５４３万７７３６円÷１９２０時間＝２８３２．１円②　本件措置によって一年間で職員が勤務しない時間は、一日の職専念義務免除時間に年間勤務日数を乗じたものである。
（計算式）０．２５時間×２４０日＝６０時間
③　全職員に一年間に支給される職務専念義務免除分の給与総額は、右１の額に右２の時間と八千代市職員の総員数を乗じたものである。（計算式）２８３２．１円×６０時間×１５０４人＝２億５５５６万８７０４円
（二）　被告の主張
仮に、本件措置について原告の主張するような違法事由があったとしても、八千代市には損害は生じていない。


第一に、本件措置実施後においても、職員は、本件措置の対象となっている一日あたり一五分を上回る勤務を勤務時間の前後に行っており、損害は生じていないのである。すなわち、本件措置により午前九時までに出勤すれば足りる職員もその多くは午前九時よりも早く出勤しており、午前八時三〇分に出勤している者も少なくないうえ、職員の勤務時間は午後五時一五分までであるが、多くの職員はその日の職務の整理あるいは翌日の職務の準備のため勤務を行っているというのが実態であるところ、このような職員の勤務実態を正視すれば、原告の主張する損害額の算定は机上の計算にすぎないし、また、本件措置によって、八千代市において、職員の給与等の支給額が増加した事実や同市の業務が停滞し若しくは市民サービスが低下した事実もない。
第二に、本件措置による職員の勤務実態が右のとおりであるため、職員の出退勤時間を詳細に把握して記録することは、タイムレコーダーを導入していない八千代市においては困難であって、職務専念義務を免除された時間のうち出勤していない時間を計算するのは不可能であるうえ、出退勤時間を厳格に把握してこれに基づく給与の減額を行うことになれば、それに伴って時間外勤務については時間外勤務命令を発して時間外勤務手当を支給していくという対応をとらざるを得なくなり、そうなれば八千代市の財政負担が増加し、それによる損益相殺を考慮すれば原告の主張するような損害は発生していないといわざるを得ないのである。
第三　争点に対する判断
一　争点①について
１　給与条例一五条が、「職員が勤務しないときは、・・・勤務しないことにつき特に任命権者の承認があった場合等を除き、・・・一時間につき、第二〇条に規定する勤務一時間当たりの給与額を減額して給与を支給する」と規定していることは前記第二、一２（三三のとおりであり、本件措置により職務専念義務の免除が承認されたことを理由として職員に対して給与を減額することなくその支払をしてきたことは同３（三）で認定したとおりである。
２　そこで、以下、本件支出が違法な公金の支出に当たるか否か、具体的には本件措置により職務専念義務の免除が承認されたとして本件支出をしてきたことに違法な点があるか否か検討する。
（一）　証拠（甲一〇、一一、二八、三〇、三三、乙一、二、七、八、九）及び弁論の全趣旨によれば、本件措置がとられるに至った経緯として次の事実が認められる。
（１）　労働時間の短縮を求める社会情報等を背景に、昀終的には完全週休二日制による週四〇時間勤務制の実現をめざして、国家公務員については、昭和五六年三月ころから四週五休制が実施された。そして、人事院は、昭和六一年一〇月二一日から四週六休制の試行を行うことを決定するとともに、同日付で、四週六休制を実施するものとした場合における問題点の把握及び必要な対策の検討に資することを目的とする四週六休制の試行のため、各庁の長又はその委任を受けた者は、職員の職務に専念する義務を免除することができる（一条）という内容の人事院規則一四―一三を制定し、その後、国家公務員については、昭和六三年四月から四週六休制が、昭和六四年一月一日からは、第二、第四土曜日を原則として閉庁とする四週六休制が実施され、平成四年五月一日からは、原則としてすべての土曜日を閉庁とする完全週休二日制による週四〇時間勤務制が実施されるようになった。他方、地方公務員についても、昭和六一年一一月七日付で自治省行政局長から各都道府県知事、各指定都市あてに、「貴管下市（区）町村にもこの旨ご指導方お願いする」という添え書を付して、「地方公務員についても・・・基本的には四週六休制の試行を実施することが望ましいものと考えられる」、「試行を実施する場合は、予算・定員を増加させず、行政サービスの急激な変化を来さないよう、創意工夫による行政能率の向上を基本とし、住民の理解が得られる形でこれを進めることが肝要である」としたうえで、その方法について、「試行は、問題点の検証及び対応策の検討を行うため、現行の勤務時間制度及び休暇制度を変更することなく服務上の措置により実施するものである趣旨にかんがみ、期間を一年程度とし、職員の職務専念義務の免除により実施することが適当である。試行のための職員の職務専念義務の免除に関しては、国においては昭和六一年一〇月二一日付で人事院規則一四―一三及びこれに基づく人事院事務総長通知が出されたところであるが、地方公共団体においても、職務専念義務の免除に関する措置を条例又は規則の制定により講ずべきものであること」という内容の「地方公務員の週休二日制（四週六休制）の試行について」と題する通知が出された。また、平成二年三月一六日には、自治省行政局長から、地方公務員においてもできるだけ速やかに交替制等による職員の週四〇時間勤務制の試行をすることが望ましいという内容の「地方公務員の交替制等職員の週四〇時間勤務体制の試行について」と題する通知が出され、更に平成三年一二月二七日には、自治省行政局長から「地方公共団体における完全週休二日制の導入について」と題する通知が出され、平成四年ころからは、各自治体において完全週休二日制による週四〇時間勤務制が実施されるようになった。その間、昭和六二年には労働基準法の改正が行われ、「使用者は、労働者に、休憩時間を除き一週間について四〇時間を超えて、労働させてはならない」（同法三二条一項）と規定されるに至った。


（２）　右のような国家・地方公務員における勤務制の改正の流れを受けて、八千代市においても、昭和四九年二月に総務部人事課を中心として「週休二日制検討会」を発足させて他の自治体の実情を視察するなどして週休二日制等の検討を重ねた結果、昭和四九年四月一日から四週五休制による継続した四週間についての一七二時間勤務制（週平均の勤務時間は四三時間）を導入してこれを実施し、次いで、昭和六三年九月ころから「閉庁問題検討会」を発足させて閉庁方式による勤務制について検討を重ねた結果、平成元年七月三〇日から閉庁方式によった四週六休制による継続した四週間についての一六八時間勤務制（週平均の勤務時間は四二時間）を導入してこれを実施した。そして、八千代市は、更に、右（１）で認定したような社会情勢や職員の勤務の実情等をふまえて、市民サービスの低下を来さないこと、業務上（特に窓口業務）の支障とならないこと、職員増につながらないこと、財政的負担とならないこと、市民の協力と理解が得られることを基本的な考えとして、労働時間の短縮や朝の出勤時の混雑緩和による職員の心身の健康の増進、社会の趨勢として九時出勤体制の確立が図られつつあること及び多くの職員の要望もあることなども考慮に入れて、また、平成二年二月に開催された市議会代表者会議（各党派及び各会派の代表者並びに市議会議長によって構成される会議）における本件措置の導入及び実施についての説明に対して何らの異議もなかったことから、当時市長であった被告の決裁を経て週四〇時間勤務制実現のための試行として、平成二年三月一一日から職免条例二条四号に基づく職免規則二条八号を根拠として本件措置を実施することとし、それにより週平均の実質的な勤務時間は四〇時間三七分余となった。
（３）①　なお、本件措置が実施された平成二年三月ころの八千代市近隣の自治体における勤務制の実態は次のとおりであった。
ア　千葉市では、昭和四九年ころから、午前八時三〇分から午前九時までの勤務時間につき、交替制により、職員の六分の五について（一人の職員については六週間のうち五週間の期間において）職務専念義務を免除していた。イ　船橋市では、昭和四九年四月から、勤務時間を午前八時四五分から午後五時三〇分としたうえで、午前八時四五分から午前九時までを休息時間として事実上午前九時出勤の運用をしていた。
ウ　習志野市では、昭和六二年八月から、午前八時三〇分から午前九時までの勤務時間につき、交替制により、職員の四分の三について（一人の職員については四週間のうち三週間の期間において）職務専念義務を免除していた。エ　市川市では、昭和五〇年二月二五日から、執務時間を午前九時からとし、午前九時までに登庁した職員については、事実上出勤猶予扱いとしていたが、昭和五五年一月からは、職員の執務開始時間を午前九時からとし、さらに平成元年八月三一日からは、一週間あたりの勤務時間を四一時間から四〇時間一〇分に改正した（なお、平成五年六月一三日からは、三八時間四五分に改正されている）。オ　柏市では、昭和五一年ころから、冬季の期間に限って、午前八時三〇分から午前九時までの勤務時間につき、交替制により職員の六分の五について（一人の職員については六週間のうち五週間の期間において）職務専念義務を免除していた（なお、平成四年四月ころからは、通年で、同様の措置を実施している）。②　また、本件措置実施後の近隣自治体の動向としては次のようなものがある。ア　流山市では、平成二年一〇月ころから、午前八時三〇分から午前九時までの勤務時間につき、交替制により職員の二分の一について（一人の職員については二週間のうち一週間の期間において）職務専念義務を免除してきたが、平成四年四月ころからは、職員の四分の三について（一人の職員については四週間のうち三週間の期間において）同様の措置を実施している。
イ　我孫子市では、午前八時三〇分から午前九時までの勤務時間につき、交替制により職員の二分の一について（一人の職員については二週間のうち一週間の期間において）職務専念義務を免除している。
ウ　松戸市では、午前八時三〇分から午前九時までの勤務時間につき、交替制により職員の二分の一について（一人の職員については二週間のうち一週間の期間において）職務専念義務を免除している。
（４）　その後、八千代市においては、平成四年一二月二一日条例第一九号により、勤務時間条例の二条一項を「職員の勤務時間を、一週間について四〇時間とする」、三項を「日曜日及び土曜日は勤務を要しない日とし」、「勤務時間は規則に定めることにより、月曜日から金曜日までの五日間において、任命権者がその割り振りを行うものとする」と改正し、平成五年二月二六日規則第四号により勤務時間規則三条一項を「勤務時間は、一日につき八時間とし、勤務時間の割り振りは、午前八時三〇分から午後五時一五分まで（第五条に規定する休憩時間を除く）とする」と改正し、平成五年二月二八日から完全週休二日制による週四〇時間勤務制を実施した。
しかるに、八千代市においては、完全週休二日制による週四〇時間勤務制を実現するまでの試行的な措置として実施してきた本件措置を廃止しなかったことから、右同日以降の実質的な勤務時間の割り振りは隔週に午前九時から午後五時一五分までということになり、実質的な勤務時間は週三八時間四五分となった（なお、八千代市は、その後、平成六年一一月二二日に、勤務時間条例上の勤務時間の定めを「週四〇時間」から「週四〇時間以内」と改正した）。（二）　ところで、職免条例二条は、職務専念義務を免除されることができる場合の「特別の定め」の一つとして「市長が定める場合」（四号）を規定し、職免規則の二条は、右「市長が定める場合」の一つとして「市長が認める場合」（八号）を規定しているが（前記第二、一２（四）及び（五））、「市長が認める場合」の具体的（実体的）な要件については何ら限定が加えられていないことから、職務専念義務の免除を承認するか否かは基本的には市長の裁量に委ねられているものと解するのが相当である。