原告主張の接待費五〇万円のうち、秋田屋酒店発行の赤帽なんぶ宛の領収書三枚（甲第三四号証の五ないし七）に係る合計一万八七七〇円分以外の部分については、領収書等が全く存在しないか、又はそれがあっても宛名がなく、いずれも原告の事業用に支出されたものと認めることができないものである。
（３）　広告宣伝費のうち一一万七九四〇円
原告主張の広告宣伝費一五万円のうち、甲第一号証の一二及び甲第四号証によって認められるミニカ－（二万一〇六〇円）及び看板（一万一〇〇〇円）の作成費用以外のものについては、これが昭和六〇年中に支出されたことを認めるに足りる証拠はない。かえって、甲第三号証によれば、原告主張の行燈、チラシ及び名刺の作成費用は昭和六〇年より前に支出したものであることが認められる。
（４）　消耗品費のうち三万一九〇〇円
原告主張の消耗品費五万円のうち、甲第一号証の一、八、一一、一九及び二一ないし二三によって認められるポロシャツ二枚（五六〇〇円）及び伝票（一万二五〇〇円）の購入費合計一万八一〇〇円以外の部分については、これを原告の事業用に支出したことを認めるに足りる証拠はない。
（５）　福利厚生費三〇万円
Ａに対する食事の経費については、原告の主張に沿うような証人Ａの証言及び原告本人の供述があるが、他方、前記（１）で認定したようなＡの生活状況に照らすと、たとえ原告主張のような原告からＡへの金員支払があったとしても、それはむしろ家事費の性質を有するもので、原告の事業所得の計算上必要経費に算入することはできない（所得税法四五条一項一号参照）というべきである。
（６）　車両維持費のうち二二万八九九五円
原告主張の車両維持費等合計九五万円については、ガソリン代等八〇万円のうち甲第九号証の一ないし二四、第一〇号証の一ないし一九及び同二一ないし二七、第一一号証の一ないし二七、第一二号証の一ないし三一、第一三号証の一ないし三〇、第一四号証の一ないし二九、第一五号証の一ないし三二、第一六号証の一ないし二六、第一七号証の一ないし五、第一八号証、第一九号証の一及び二、第二〇号証の一及び二によって認められる六四万〇三一五円を超える部分及び車両修繕費一五万円のうち甲第七号証の一ないし一三及び同一五ないし一七並びに弁論の全趣旨によって認められる八万〇六九〇円を超える部分については、これを事業用に支出したことについての個別具体的な主張も立証もない。
（７）　旅費交通費のうち一五万〇五四〇円
原告主張の旅費交通費三〇万円のうち領収書等の個別的証拠があるのは一七万九三六〇円についてだけであり、その余の一二万〇六四〇円については原告の事業の必要経費として支出したことを認めるに足りる証拠はない。また、原告本人尋問の結果によれば、右領収書等の中には顧客に実費として請求できる往路の領収書が含まれていると認められるところ、東名高速道路、名神高速道路又は中央自動車道の愛知県以外の料金所で発行された領収書（甲第二二号証の一及び二、第二三号証の一、第二四号証の一、第二五号証の四及び一二、第二九号証の九、第三〇号証の五、第三一号証の三及び一三、第三三号証の一一）に係るもの合計二万九九〇〇円分は、そのような往路のものと推認される。
（８）　外注費のうち五万九一九〇円
原告主張の外注費一五万円のうち、甲第三七号証の一ないし七によって支出が認められる合計九万〇八一〇円以外の部分については、これを原告の事業用に支出したことを認めるに足りる証拠はない。
四　所得金額
以上のとおりであるから、原告の昭和六〇年分の所得金額は、収入金額五四一万九四九〇円から必要経費二七二万八一七二円を差し引いた二六九万一三一八円と認めることができ、これを下回る二三三万円を原告の同年分の総所得金額と認定してされた本件各処分は、いずれも適法であるということができる。
五　結論
よって、原告の請求はいずれも理由がないので棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　瀬戸正義　杉原則彦　後藤　博）
別紙一、二及び五ないし九（省略）
別紙三
別紙四
同業者の抽出基準
熱田税務署及びその近隣六署（昭和、中川、半田、刈谷、西尾及び岡崎の各税務署）の管内において、赤帽愛知県軽自動車運送協同組合を主な取引先としている一
般貨物運送業を営む個人事業者で、
次の（一）ないし（三）の条件すべてに該当する者
（一）　所得税法一四三条（青色申告）の承認を受けて、右のいずれかの税務署長に対し、昭和六〇年分の所得税の確定申告について青色申告書を提出している者ただし、次の各号に該当する者は除く。
イ　年の中途において、廃業、休業又は業態変更をした者ロ　更正又は決定処分が行われた者のうち、国税通則法又は行政事件訴訟法の規定による不服申立期間又は出訴期間を経過していない者及び不服申立て又は訴訟中の者（二）　昭和六〇年分の収入金額が次の範囲内（原告の昭和六〇年分の収入金額の二分の一以上二倍以下の範囲内）である者
二　七〇万九七四五円以上一〇八三万八九八〇円以下
（三）　一般貨物運送業を昭和五九年一月一日以降昭和六〇年四月三〇日以前の間
の時期において開業している者


平成一〇年(ワ)第一四一〇六号　損害賠償等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一一年六月二三日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　株式会社麻布台出版社
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
原　　　　　　　告        【Ｂ】こと【Ｃ】
右両名訴訟代理人弁護士　　園田小次郎
被　　　　　　　告　　　　株式会社講談社
右代表者代表取締役　　　　【Ｄ】
右訴訟代理人弁護士　　　　的場　徹
同　　　　　　　　　　　　佐藤高章
同　　　　　　　　　　　　福崎真也
主　　　　　　　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
一　被告は、原告株式会社麻布台出版社に対し、金三〇〇万円及びこれに対する平成一〇年七月四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告は、原告【Ｃ】に対し、金五〇万円及びこれに対する平成一〇年七月四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　被告は、原告【Ｃ】に対し、被告発行の週刊現代に別紙（一）記載の謝罪広告を別紙（二）記載の掲載方法で一回掲載せよ。
第二　事案の概要
本件は、タレント【Ｅ】を撮影した写真四枚（以下「本件写真」という。）について著作権又は著作者人格権を有する原告らが、被告に対し、本件写真を被告発行の週刊誌「週刊現代」に無断で掲載した被告の行為が、右権利を侵害すると主張して、損害賠償の支払と謝罪広告の掲載を請求した事案である。一　前提となる事実（証拠を示した事実を除き、当事者間に争いはない。）
１　当事者
原告株式会社麻布台出版社（以下「原告麻布台出版社」という。）は、月刊誌「ポポロ」を発行する会社である。
原告【Ｃ】（以下「原告【Ｃ】」という。）は、「【Ｂ】」という名で活動する写真家である。
被告は、週刊誌「週刊現代」などを発行する会社である。
２　著作権者
原告【Ｃ】は、タレント【Ｅ】を被写体として撮影し、本件写真を著作した。原告麻布台出版社は、原告【Ｃ】から、右著作権の譲渡を受けた。なお、本件写真は、月刊誌「ポポロ」平成七年六月号に掲載するために撮影した。
３　被告の行為
被告は、原告らに無断で、原告【Ｃ】の氏名を示すことなく、週刊現代平成一〇年四月一一日号に、本件写真を掲載した。被告の右行為は、原告【Ｃ】の著作者人格権（氏名表示権）及び原告麻布台出版社の著作権（複製権）を侵害する。
４謝罪広告の掲載と損害金の供託
被告は、右著作権侵害の事実を認め、平成一〇年六月一日発売号（六月一三日号）の週刊現代の誌上に、原告【Ｃ】の著作権を侵害した事実を認めて謝罪する趣旨の謝罪広告を掲載した。また、被告は、平成一一年二月一八日、原告【Ｃ】及び同麻布台出版社のため、和解金として、金三〇万円を東京法務局に供託した（平成一〇年度金第九一一一九号）。
二　争点
１損害額はいくらか。
（原告らの主張）
被告の著作者人格権侵害行為による原告【Ｃ】の損害は、金五〇万円が相当である。
また、被告の著作権侵害行為により、原告麻布台出版社は、【Ｅ】が所属する株式会社ジャニーズ事務所との信頼関係を害されたこと、同事務所から【Ｅ】の関連した仕事がもらえなくなったこと等を考慮すると、その損害は、弁護士費用を含めて金四〇〇万円の損害を被った（同原告は右損害の内三〇〇万円を請求する。）。仮に、原告麻布台出版社の損害の算定につき、被告主張の方法によるとしても、著作権使用料割合については三〇パーセントとするべきである。なお、週刊現代の発行部数及び定価は認める。
（被告の反論）
損害額については争う。
著作権侵害に基づく原告麻布台出版社の損害額は、発行部数に定価（本体価格）、全体の中に占める当該使用記述割合、著作権使用料を順に乗じて算定した額によるべきであり、週刊現代の発行部数を八〇万部、定価（本体価格）二八六円、総頁数二一四頁、本件写真の使用料の割合を一〇パーセントとして計算すると、その額は四二万七六六四円となる。
八〇万部×二八六円×〇・一×（四頁÷二一四頁）＝四二万七六六四円２　原告らと被告との間で、本件著作権侵害についての和解契約が成立したか。
（被告の主張）
被告は、原告らから、著作権侵害の指摘を受けた直後より、本件写真の誌上掲載が原告らの著作権を侵害することを認め、これを前提にして、紛争解決に向けて、被告を代理する的場徹弁護士（以下「的場弁護士」という。）が、原告らを代理する江口英彦弁護士（以下「江口弁護士」という。）と折衝した結果、平成一〇年五月一八日、被告は、週刊現代に謝罪文を掲載し、三〇万円の慰謝料を支払い、原告らはその余の請求を放棄するとの内容の和解契約を締結した。このように、原告らと被告との間で本件和解契約が成立し、原告らの被告に対する請求権は消滅した。なお、被告は、右和解契約に基づき、平成一〇年六月一三日号の週刊現代に謝罪広告を掲載し、平成一一年二月一八日付けで和解金三〇万円を供託した。
（原告らの反論）


被告主張の事実は否認する。江口弁護士は、本件紛争解決のために原告らを代理したことはなく、原告らと被告との間で本件和解契約は成立していない。３　被告の損害賠償義務は供託により消滅したか。
（被告の主張）
被告は、平成一一年六月一〇日、原告ら代理人である園田小次郎弁護士に対し、本件著作権侵害による損害賠償金及び遅延損害金を弁済提供したが、その受領が拒絶されたので、平成一一年六月二三日、東京法務局に、損害賠償金及び遅延損害金として、原告【Ｃ】のために三一万八〇〇〇円、原告麻布台出版社のために一〇六万円供託した（なお、被告は、前記第二、一４記載の、平成一一年二月一八日付けで供託した和解金三〇万円については取り戻した。）。同額はいずれも、本件著作権侵害による損害金を十分に上回る額であるから、被告の本件損害賠償義務は消滅している。
（原告らの反論）
被告の主張は争う。
４　謝罪広告は認められるか。
（原告らの主張）
被告の行為により、原告【Ｃ】は著作者人格権（氏名表示権）を侵害されたので、名誉回復のための措置として謝罪広告の掲載を求める。
（被告の反論）
原告らの主張は争う。
第三　争点に対する判断
一争点１（損害額）について
１原告麻布台出版社の損害
原告麻布台出版社は、被告に対し、本件写真について通常受けるべき使用料相当額を、自己の受けた損害として請求することができる。そこで、右使用料相当額について検討すると、週刊現代の販売額は二億四〇〇〇万円であること（発行部数は八〇万部、定価は三〇〇円として算定）、総頁数は二一四頁であり、他方本件写真の掲載頁数は四頁であること、本件写真は、人気タレントである【Ｅ】を撮影した写真であり、当時かなりの話題性を有していたこと（いずれも争いはない。）等一切の事情を考慮すると、本件写真の使用料相当額は八〇万円と解するのが相当である。また、被告の行為と相当因果関係を肯定できる弁護士費用を八万円の範囲で認めることができる。
そうすると、被告の賠償すべき原告麻布台出版社の損害額は、八八万円となる。なお、原告麻布台出版社は、被告が本件写真を掲載した後、タレントの所属事務所との信頼関係を害され、慰藉料の損害が生じた旨主張するが、本件全証拠によっても、そのような具体的損害を認めることはできない。
２原告【Ｃ】の損害
著作者人格権を侵害されたことによって原告【Ｃ】に生じた精神的損害の額は、掲載の態様、本件紛争の経緯、既に謝罪広告が誌上掲載されたことなど一切の事情を考慮すると三〇万円が相当である。
二　争点２（和解契約の成否）について
１　前記第二、一４の事実、証拠（甲四、五、乙一ないし三）及び弁論の全趣旨によれば、以下のとおりの事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。平成一〇年四月ころ、的場弁護士は、被告から本件著作権紛争の解決のための委任を受け、被告を代理して、原告らと交渉を進めた。ところで、原告らを実質的に代理して、原告らのために交渉を担当したのは、江口弁護士であった。的場弁護士は、江口弁護士から、同弁護士は、被告の関連企業である訴外株式会社光文社と関係があることから、あくまでも事実上、原告らを代理して交渉をする旨の説明を受けた。
平成一〇年五月一三日、的場弁護士は、江口弁護士と電話で交渉し、同弁護士は、本件紛争の解決案として、週刊現代誌上に謝罪文を掲載すること、損害賠償金として五〇万円を支払うことを提案した。その後、的場弁護士は、江口弁護士に対し、謝罪広告文を掲載するか、賠償金の支払のいずれかの範囲で応ずると回答したところ、江口弁護士は、謝罪広告が掲載されるなら、賠償金は三〇万円でよい旨再提案をした。的場弁護士は被告と検討した上、江口弁護士に対し、右提案に応じると返答し、あわせて、謝罪広告用の文案を同弁護士に送信した。右返答に対して、江口弁護士が特に異論を唱えたり、意見を表明したりするなどの具体的な対応はなかった。なお、原告ら及び被告間で和解契約書が作成されたことはなかった。的場弁護士は、江口弁護士の右態度から、本件紛争は右内容で解決したものと判断し、被告担当者に、返答に沿った被告の義務の履行を指示した。ところが、的場弁護士は、同年五月二六日、江口弁護士から、【Ｅ】所属の株式会社ジャニーズ事務所が反対したため、本件紛争を和解で解決きない旨の説明を受けた。
謝罪広告文については、的場弁護士の指示に沿って、六月一日発行の週刊現代（六月一三日号）に掲載された。また、被告は、平成一一年二月一八日、本件賠償金として、金三〇万円を東京法務局に供託した。
２右認定した事実を総合すると、江口弁護士が原告らを代理し、的場弁護士が被告を代理して、本件紛争の解決に向けた交渉は重ねられたものの、双方の弁護士の間で、被告は、週刊現代に謝罪文を掲載し、三〇万円の慰謝料を支払い、原告らはその余の請求を放棄するとの内容で合意したと認めることはできない。
三　争点３（供託）について
証拠（乙四の一、二）及び弁論の全趣旨によれば、以下のとおりの事実が認められ、これに反する証拠はない。
被告は、平成一一年六月一〇日ころ、本件著作権侵害による損害賠償金及び遅延損害金を原告らに弁済提供したが、原告らがその受領を拒絶したので、平成一一年六月二三日、東京法務局に、損害賠償金及び遅延損害金として、原告麻布台出版社のために一〇六万円、原告【Ｃ】のために三一万八〇〇〇円を、それぞれ供託した（平成一一年度金第三四六三〇号・同第三四六三一号）。被告が原告麻布台出版社に対して賠償すべき金額は九二万二七九四円（損害額八八万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成一〇年七月四日から右供託の日である平成一一年六月二三日までの三五五日分の年五分の割合の遅延損害金四万二七九四円の合計）であり、また、被告が原告【Ｃ】に対して賠償すべき金額は三一万四五八九円（損害額三〇万円及びこれに対する三五五日分の年五分の割合の遅延損害金一万四五八九円の合計）であり、被告が供託した額は、いずれも、右金額を超えるので、被告の本件損害賠償義務は右供託により消滅した。原告らの本件損害賠償請求は理由がない。
四争点４（謝罪広告）について
前記認定した経緯を総合すると、本件において、被告に対し謝罪広告等の措置を命ずる必要性はないというべきである。


○　主文
一　被告Ａは、大阪府に対し、金一一八万五四〇二円及びこれに対する昭和五九年一月二八日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。二　原告らの被告Ａに対するその余の請求をいずれも棄却する。三　原告らの被告Ｂに対する請求をいずれも棄却する。四　訴訟費用は、原告らに生じた費用の二分の一と被告Ａに生じた費用を被告Ａの負担とし、原告らに生じたその余の費用と被告Ｂに生じた費用を原告らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは、大阪府に対し、各自一一八万六二五八円及びこれに対する昭和五九年一月二八日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する被告らの答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
原告らはいずれも大阪府の住民であり、昭和五六年四月一日から昭和五七年三月三一日までの間、被告Ｂは、大阪府水道企業管理者、被告Ａは、大阪府水道部総務課長の職にあったものである（以下、大阪府水道部を「水道部」ともいう。）。
２　本件各支出
被告らは、別表３ないし１０の予算欄記載の金額（合計一一八万六二五八円）を、支出年月日欄記載の年月日に、場所欄記載の店舗ないし債権者に対し、昭和五六年度水道事業会計の（款）水道事業資本的支出、（項）建設改良費、（目）第七次拡張事業費、（節）事務費、（附記）会議費として支出した（以下「本件各支出」という。）。
３　本件各支出の違法性
（一）　本件各支出は、別表３ないし１０の年月日欄記載の日に、場所欄記載の店舗において、参加者欄記載の職員を出席者とする会議接待を開催したものとして、その旨の経費支出伺等の書類を作成して行われたものである。（二）　しかるに、右接待はいずれも架空のものであって、経費支出伺も内容は虚偽であり、本件各支出は、真実は、被告ら自身や被告らの部下が費消するため又は第三者が費消するためになされたものであり、違法である。
４　被告らの責任
（一）　被告Ａは、水道部総務課長として、内部規定により、本件各支出について、専決することを任されていたところ、内容虚偽の経費支出伺等の書類を作成し、正規の会議の開催に関して適法に出金をするかのような体裁を整えて、違法な支出行為を行った。
（二）　（１）被告Ｂは、水道企業管理者として、その権限の一部を部下に専決させている場合もこれを履行補助者として用いている関係にあるのであるから、部下職員が行った違法支出について、大阪府に対して損害賠償責任を免れない。（２）　仮に、（１）のような見解を採れないとしても、被告Ｂは、被告Ａと共謀のうえ、違法支出を行ったものである。
（３）　また、被告Ｂには、部下職員に対する指揮監督上の義務があるところ、被告Ｂが水道企業管理者に就任する前から、大阪府水道部を含む各部局の公金支出に関する杜撰な処理や私費流用及び接待漬け等の事実は、大阪府関係者にとって公知の事実ともいうべき状態にあり、水道部等の地方公営企業の通年事業の工事諸費、事務費及び食糧費等が幹部職員や府議会議員などのツケ回し等の不正使用の財源となっていたことを、同被告においても了知していたはずであり、しかも、同被告が水道企業管理者に就任する前である昭和五四年一一月二六日には、「地方公務員の綱紀の粛正について」と題する自治事務次官通知がなされていたのであるから、同被告は、常に部下職員による予算執行行為を点検し、財務会計上の違法行為が行われることを阻止する義務があったのに、右義務を怠り、これを放置したばかりか、違法な予算執行を認めていた義務違反が存することは明らかである。５　よって、原告らは、地方自治法（以下「法」という。）二四二条の二第一項四号に基づき、大阪府に代位し、被告らに対し、各自一一八万六二五八円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である昭和五九年一月二八日から各支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求原因に対する認否と反論
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は認める。但し、別表３記載の支出金額は九万八一四四円であり、別表６記載の支出金額は一九万九九二〇円である。
３　同３（一）の事実は知らない。同３（二）の事実は否認する。４　同４（一）の事実のうち、一件一〇〇万円未満の予算の執行は、総務課長であった被告Ａの専決事項であり、本件各支出はいずれも一件一〇〇万円未満であるから、被告Ａの専決事項に属することは認め、その余は争う。５　同４（二）の事実は争う。
専決を任された補助職員（本件の場合総務課長である被告Ａ）が管理者の権限に属する財務会計上の行為を専決により処理した場合は、管理者は、右補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し、故意又は過失により右違法行為を阻止しなかったときに限り賠償責任を負うものと解するのが相当である。
そして、被告Ｂは、昭和五五年七月一六日に水道企業管理者に就任したものであるが、従前より、監査委員による現金出納検査、定例監査、大阪府議会決算特別委員会において水道部の支出が違法ないしは不適正である旨の指摘は全くなかったのであるから、同被告において、本件各支出について指揮監督権を行使すべき状況になかったというべきであり、被告Ｂには指揮監督上の義務違反はなく、本件各支出につき賠償責任を負う根拠はない。
三　抗弁
１　大阪府は、平成元年三月二七日、大阪府条例第三号「昭和天皇の崩御に伴う職員の懲戒免除及び職員の賠償責任に基づく債務の免除に関する条例」（以下「免除条例」という。）を公布し、同日施行した。免除条例三条は、「地方自治法（昭和二二年法律第六七号）第二四三条の二（地方公営企業法）昭和二七年法律第二九二号）第三四条において準用する場合を含む。）の規定による職員の賠償責任に基づく債務で昭和六四年一月七日前における事由によるものは、将来に向かって免除する。」と規定している。


２　原告らの被告Ａに対する請求は、原告らが法二四二条の二第一項四号に基づき、大阪府に代位して、同被告が同法二四三条の二（地方公営企業法三四条）の規定により大阪府に対して負う損害賠償責任を追及するものであるところ、免除条例により、右損害賠償に基づく債務は消滅した。
３　地方公営企業の長である被告Ｂも、法二四三条の二第一項に定める職員に該当するから、被告Ａと同様にその損害賠償に基づく債務は消滅した。
四　抗弁に対する認否と反論
１　抗弁１の事実は認める。
２　同２、３の主張は争う。
（一）　法二四二条の二第一項四号により、住民が代位行使する損害賠償請求権は、民法の不法行為又は債務不履行に基づくものであって、法二四三条の二に基づくものではないから、免除条例によって消滅しない。
とりわけ、被告Ｂは、法二四三条の二第一項の職員に含まれず、その地方公共団体に対する賠償責任は民法の規定によるものと解されるから、免除条例の対象とならないことは明らかである。
（二）　免除条例は、公務員等の懲戒免除等に関する法律（昭和二七年法律第一一七号、以下「免除法」という。）三条及び五条に基づき定められたものであるところ、免除法五条は賠償の責任に基づく債務を減免し得るのは、「出納長又は収入役その他法令の規定に基いて現金若しくは物品を保管する地方公共団体の職員」の賠償の責任に基づく債務に限定している。そして、法二四三条の二は、職員の賠償責任について定めるにあたり、職員をいわゆる出納職員等（同条一項前段）と予算執行職員等（同条項後段）に区別しているので、免除法によって賠償の責任に基づく債務を減免し得るのは、出納職員等に限られ、免除法五条に規定されていない予算執行職員等の債務については減免することができないと解すべきである。そして、本件の被告らは出納職員等ではないから、免除条例によって債務は免除されない。
（三）　さらに、免除条例によって免除される債務は、法二四三条の二第三項所定の賠償命令が発せられた債務に限られると解すべきである。
五　再抗弁
免除法五条但書は、「本人の犯罪行為に因る賠償の責任に基く本人の債務」については、減免することができないと規定しているから、免除条例によっても、犯罪行為に因る賠償の責任に基づく本人の債務は免除されない。そして、本件では、被告らは、虚偽の公文書を作成したり、偽造するなどして、架空の伝票等を作成し、接待していない人を接待したことにして、公務と関係しない府議会議員等の私的な飲食や被告ら自身の私的な飲食に公金を使用したのであるから、被告らの行為は、虚偽公文書作成、公文書偽造、業務上横領、背任などの犯罪に該当するので、被告らの賠償の責任に基づく債務は免除されない。六　再抗弁に対する認否と四記載の原告らの反論に対する再反論１　再抗弁事実のうち、免除法五条但書の規定は認めるが、その余は否認する。
２　四記載の原告らの反論（二）について
原告らは、法二四三条の二第一項後段の予算執行職員等は免除条例の対象とならないと主張するが、同条項は、前段において出納職員等の賠償責任を、後段において予算執行職員等の賠償責任を規定しており、両者を等しく扱っているので、免除条例の適用に限って両者を別異に扱う理由はない。このことは、国家公務員については、「昭和天皇の崩御に伴う予算執行職員等の弁償責任に基づく債務の免除に関する政令」によって、出納職員等のみならず予算執行職員等についても、弁償責任に基づく債務が免除されることとされており、免除条例は国家公務員に関する右規定の趣旨に基づき制定された経過からも明らかである。
免除法五条が出納職員等の債務の免除しか規定していないのは、同法制定当時は、地方自治法が出納職員等の賠償責任しか規定していなかったことによるものである。
３　四記載の原告らの反論（三）について
地方自治体の職員に対する損害賠償請求権は、法二四三条の二第一項所定の要件を充たす事実があれば、これによって実体上直ちに発生するものであり、同条三項の賠償命令をまって発生するものではないから、賠償命令の有無にかかわりなく、昭和六四年一月七日前における事由による賠償責任に基づく債務は免除される。
第三　当裁判所の判断
一　当事者等
請求原因１については、当事者間に争いがなく、甲三二ないし三五号証、被告Ａ及び同Ｂの各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
大阪府水道企業は、同府下の水道事業及び工業用水道事業を行うために地方公営企業法に基づいて設置された大阪府が経営する地方公営企業であり、その業務を執行させるため大阪府に管理者が置かれ（同法七条）、大阪府水道部は、右管理者の権限に属する事務を処理させるために設けられた組織である（同法一四条）。被告Ｂは、昭和五五年七月一六日から同五七年四月一日までの間、大阪府水道企業の管理者として、被告Ａは、同五六年四月一日から同五八年四月三〇日までの間、大阪府水道部の総務課長として在職していた。
二　本件各支出の存在と違法性
１　請求原因２の事実（別表３ないし１０記載の金額が、昭和五六年一二月二八日に、別表記載の各店舗ないし債権者に対し、昭和五六年度水道事業会計の、（款）水道事業資本的支出、（項）建設改良費、（目）第七次拡張事業費、（節）事務費、（附記）会議費として支出されたこと）は、別表３及び６記載の各店舗に支出された金額の点を除き、当事者間に争いがなく、乙一二号証によれば、別表３記載の店舗に支出された金額は九万八一四四円、同６記載の店舗に支出された金額は一九万九九二〇円であることが認められる。
２　別表に沿う経費支出何の存在等
原告らは、本件各支出は、別表記載の年月日、場所において会議接待を行ったものとして、その旨の経費支出伺等の書類を作成して行われたものであるが、右会議接待は架空のものであり、経費支出伺も内容は虚偽である旨主張する。そこで、まず、大阪府水道部における会議接待費の支出手続及び別表に沿う経費支出伺の存在等について判断する。
甲九ないし一二、一五、二七、二八号証の一ないし三、二九号証の一及び二、三二ないし三五、四七、四八号証、証入Ｃ（第一、二回）、同Ｄの各証言、被告Ａ及び原告Ｅの各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。


（一）　本件各支出が行われた会計年度当時、大阪府水道部の事務遂行上必要な関係諸機関等との会議に要する経費は、一般の営業費用である総係費中の会議費として二七〇万余円、第七次拡張事業費の（節）事務費、（附記）会議費として七七一万余円、第七次拡張事業費の（節）工事費、（附記）工事諸費中の会議費（附記の附記）として二四八七万余円が、それぞれ計上されており、事務費中の会議費は、工事にかかわらない一般経費としての会議費用に使用され、工事費中の工事諸費のうちの会議費は、工事に関連して必要となる経費としての会議費、すなわち、地元折衝あるいは関係先との調整などに要する会議費用若しくは接待費又は現場事務所での会議費用などに使用することとされていた。
（二）　大阪府水道部会計規程（昭和三九年大阪府営水道企業管理規程第一号、以下「本件会計規程」という。）及び大阪府水道部事務決裁規程（昭和五三年大阪府水道企業訓令第三号、以下「本件事務決裁規程」という。）等によれば、大阪府水道部における会議接待費の支出事務の手続は、次のとおりである。すなわち、会議接待を開催する場合には、その主催課において、会議接待開催に先立って、会議接待の目的、開催年月日、開催場所、出席者、債権者、経費支出予定額、会計年度及び予算科目等を記載した経費支出例を作戊し、上司の決裁を受けて会議接待を開催し、右開催後、債権者からの請求に基づき、会議接待の主催課の課長が上司の決裁を受けた上で支出伝票を発行し、経費支出伺と債権者の請求書を添付して、金銭出納員に送付し、金銭出納員である会計課長又は会計課長代理が支出伝票を審査した上で支出決定し、小切手を振り出して支払いを行うものとされている。（三）　本件事務決裁規程は、水道部における事務の円滑かつ適正な執行を確保するとともに責任の明確化を図るため、事務の決裁に関して必要な事項を定めることを目的として制定されたものであり、これによれば、管理者の権限に属する事務について、最終的にその意思を決定することを「決裁」といい、常時、管理者に代わって決裁することを「専決」というものとされているところ、「一件百万円未満の予算の執行及び義務的かつ軽易な予算の執行に関すること」は、総務課長の専決事項とされている。
したがって、会議接待一件の費用が一〇〇万円未満である場合には、その経費支出伺の決裁及び支出伝票の決裁は総務課長が専決により処理していた（但し、支出伝票の決裁については、総務課長の指定により総務課長代理が専決していた。）。（四）　しかるところ、昭和五七年頃、水道部関係者と思われる氏名不詳の者から、日本共産党大阪府議会議員団の大阪府庁控室に、水道部の会議接待費の支出に関し通報する電話があり、右議員団の事務局員が、大阪市内の喫茶店において、右氏名不詳の者と面接したところ、同人は右事務局員に対し、別表記載の各支出を含む、昭和五六年一〇月及び一一月頃を開催日とする、水道部による会議接待の内容を明らかにした。右氏名不詳の者は、経費支出伺をそのまま書き写したかコピーを取り、これに基づいて右開示を行ったものである。右事務局員からその報告を受けた府議会議員に、右事務局員をして、右開示中に出席者として名の挙がっていた他府県の公共団体職員の一部に対し、電話等で、開催日とされる年月日に、開催場所において大阪府水道部の接待を受けたか否かについて問い合わせをさせたところ、他府県の関係者はいずれもこれを否定する旨の応答をした。（五）　そこで、日本共産党所属の府議会議員Ｆは、昭和五七年一一月一八日及び同月二四日に開催された大阪府議会決算特別委員会において右疑惑を取り上げて質疑を行い、各会議の日時、場所、支出金額を挙げ、会議に出席したとされている他府県の公共団体職員中には、現実に出席していない者がいる事実を指摘し、右支出が架空名義の接待による違法支出であり、ひいては第七次拡張事業費の工事費中ないしそのうちの会議費から支出された総額二四八七万余円の使途も不明確であるとして、水道部当局者を追及した。これに対して、当局者は、質問された日時場所での会議につき、質問された金額を債権者に支払ったことは認めたが、出席者の氏名は、事柄の性質上答弁を差し控えたいとして明らかにせず、工事の執行に必要な地元折衝あるいは関係先との調整のための会議開催にあてたものであるとの抽象的な答弁を繰り返すに止まった（但し、右委員会では、昭和五六年一〇月一六日から同年一一月二日までに開催されたとされる会議に関する支出について質問され、本件各支出については質問されていない。）。
（六）　さらに、昭和五八年一〇月六日に開催された大阪府議会本会議で、日本共産党所属の府議会議員Ｄが、本件各支出を含む支出について、右同様に架空接待の疑いがあるとの質疑を行い、各会議に出席したとされている他の公共団体職員中には現実に出席していないものがいる事実を指摘して追及したが、水道部当局者は、会議接待費は機密的な要素を含んでおり、内容の公開は差し控えたいと答弁した。（七）　前記（四）記載の氏名不詳の者の開示に基づき、府議会議員の事務局員は、支出についての一覧表を作成しており、本件の別表は、右一覧表に基づき作成されたものである。
（八）　前記（五）の決算特別委員会及び（六）の本会議開催当時の水道企業の管理者であったＧは、府議会議員の追及は、水道部の内部資料に基づく正確なものであったとの認識を有していた。
以上の事実によれば、別表記載の年月日、場所、予算、参加者は、現存した経費支出伺の記載とほぼ一致するものであることが認定でき、この認定を左右するに足りる証拠はない。
３　別表記載の会議接待の開催
次に、別表記載の会議接待は、現実には行われていない架空のものであるとの原告らの主張につき判断する。
２　冒頭掲記の各証拠によれば、次の事実が認められる。（一）　本件原告らないしその支援者においても、別表記載の他府県の公共団体職員に対して、２（四）に記載したのと同様の調査を行ったが、調査に応じた職員らは、いずれも別表記載の接待に出席したことを否定した。（二）　昭和五六、五七年頃、水道部において会議接待を行う際、実際の出席者（府議会議員、政府関係機関の幹部等）の名を経費支出伺に記載せず、出席していない他府県の公共団体職員の肩書及び氏名を適当に記載したうえで、会議費の支出を行っていたことが間々あった。また、前記２（二）記載のとおり、経費支出伺は会議接待を開催する前に作成して決裁しなければならないにもかかわらず、会議接待が先行し、事後的に経費支出伺が作成されたことがあり、その際、同一店舗で複数回開催された会議接待を一回の会議接待であるかのように装って経費支出伺及びこれに見合う支出伝票が作成されたこともあった。


（三）　本件において、経費支出何の決裁の専決を行った被告Ａは、自分が参加者として名が上がっている会議接待を含めて、別表３ないし１０記載の会議接待について記憶がないど供述するのみであり、当時総務課長代理として支出伝票の決裁にかかわった証入Ｃも、別表記載の事項の正確性について、あいまいな供述をするにとどまっている。
以上の事実が認められるところ、右事実と前記２（四）記載の事実、さらには前記２（五）、（六）記載の決算特別委員会及び本会議における水道部当局者の答弁が暗に架空接待の事実を認めたものとも解されること、仮に別表記載の年月日、場所において、会議接待が行われたものであるとすれば、被告らは、容易にこれを明らかにできるにもかかわらず、これを明らかにしようとしないことをもあわせ考えれば、別表記載の年月日、場所において会議接待が行われたとしても、少なくとも別表記載の参加者中被接待者（参加者欄上段記載）は実際には参加していないと認めるのが相当であり、さらには、複数回にわたって行われた飲食行為につき、事後的にこれを一件として処理した可能性もあるのみならず、このように実際には参加していない被接待者の参加を仮装したこと自体、別表記載の会議接待が全く架空のものであることを強く疑わせるものというべきである。
４　支出手続の違法性
２、３認定の事実によれば、本件各支出に当たり作成された経費支出伺は、少なくとも出席者については、その内容が虚偽であったと認められ、また、開催年月日及び一回当たりの金額についても、その記載が虚偽のものであった可能性が強いということになるところ、本件各支出は、右のような内容虚偽の経費支出伺及びこれに見合う支出伝票に基づき行われたものである。
そもそも地方公共団体が経営する地方公営企業は、常に企業の経済性を発揮するとともに、その本来の目的である公共の福祉を増進するように運営されなければならないのであって（地方公営企業法三条）、その経理は、事業ごとに特別会計を設けて行うこととされ（同法一七条）、地方公営企業は原則として独立採算制によるものとされている（同法一七条の二）。そして、その経営成績を明らかにするために、すべての費用及び収益をその発生の事実に基づいて計上しなければならない（同法二〇条一項）。また、地方公営企業における会計処理は、企業会計原則に基づいて行わなければならないものとされており、地方公営企業は、その事業の財政状態及び経営成績に関して、真実な報告を提供しなければならない（同法二〇条三項、同法施行令九条一項）。そして、企業管理者は、業務に関し管理規程を制定することができるが（同法一〇条）、企業の会計事務の処理について会計規程の制定が義務づけられ、右会計規程は、企業の能率的な運営と適正な経理に役立つように定めなければならないとされており（同法施行規則一条）、本件会計規程は、右規則に従って制定されたものである。
前記のとおり、本件では、内容虚偽の経費支出伺及びこれに見合う支出伝票が作成され、これに基づき支出行為が行われたものであるから、本件会計規程が定める前記２（二）の手続に反するものであることはいうに及ばず、前記の地方公営企業法、同法施行令及び同法施行規則に反する違法な処理であることは明らかである。
５　本件各支出に係る飲食行為の内容
そして、実際に、別表記載の店舗で開催された会議接待と称する飲食行為がいかなる目的のもとに、いかなる出席者で行われたかについて検討するに、本件訴訟において、被告らは、経費支出伺、支出伝票などの資料を一切提出せず、また、大阪府水道部も、本訴の証拠保全手続（昭和五八年一一月一五日実施の検証）において、経費支出伺、支出伝票、請求書、領収書等の提示を一切拒んでおり、結局、本件訴訟において、これを証する客観的な資料は一切存在しない。また、甲二三号証の一、二（被告Ａ及び元水道企業管理者Ｇほかを被告とする別件訴訳の第一、二審判決）によれば、被告Ａ及び右Ｇらが昭和五七年五月頃に内容虚偽の経費支出伺等の書類を作成して違法支出を行ったとして損害賠償の請求を受けている別件の住民訴訟においては、被告側は、内容虚偽の経費支出伺により会議費を支出して支払いに充てた真実の会議接待について、開催日、出席者及び会議接待の必要性について具体的かつ詳細に主張している。それにもかかわらず、本件訴訟においては、被告らは真実の会議接待の内容につき具体的な主張を一切行っていない。
さらに、本件訴訟において、被告Ａは、本件各支出について、具体的にいかなる目的のもとに、いかなる出席者で行われたかについては、単に記憶がないと供述するに止まり、昭和五五年四月から同五七年三月まで総務課長代理の職にあり、支出伝票の決裁にかかわった証入Ｃも、自分が出席したとされる接待について、出席者については記憶がないと供述するに止まり、また、証人Ｈ（昭和五六年四月から同五八年三月まで水道部会計課長、同年四月から同六〇年三月まで同部総務課長）は、本件各支出について、昭和五八年一〇月に府議会本会議において問題とされた後も、実際の出席者や、支出の適正については調査をしていないと供述し、証人Ｉ（昭和五八年四月から同六〇年三月まで同部会計課長）も、本件各支出の適正についての調査を行ったことはない、と供述している。
しかるに、本件各支出を含む昭和五六年一〇月から同年一一月にかけての会議費の支出について、前記２（五）、（六）記載のとおり、昭和五七年一一月に開催された府議会決算特別委員会及び昭和五八年一〇月に開催された同本会議において、架空名義の接待による違法支出の疑いがあるとして府議会議員の追及を受けたのであるから、水道部としては、右各支出の内容を始め、会議接待の目的、出席者についても調査済みであると思われ、実際、甲四八号証（右各追及当時、水道事業管理者であったＧの別件訴訟における調書）によれば、右質問の後、Ｇは支出内容について調査を命じ、その調査結果も当時は存在したことが認められる。以上のように、本件訴訟における被告らの応訴態度や、被告Ａを始めとする元水道部関係者の前記供述は、いかにも不可解といわざるを得ず、真実を隠蔽せんとの意図に出たものとの疑いを禁じ得ない。
被告Ａは、甲三二ないし三五号証（別件訴訟における調書）及び被告本人尋問において、本件を含む会議費の支出について、抽象的に、当時大阪府水道部が行っていた上水道事業の第七次拡張事業の遂行にあたり、政府関係機関の職員や府議会議員等と、会議や接待の機会を持つ必要があったが、経費支出伺に、実際の出席者の氏名を記載すると、迷惑が掛かり、今後の協力が得られなくなる等の理由から、他府県の職員の名を借用したとの趣旨の説明をしている。


しかしながら、本件各支出先である各店舗は、証入Ｃの証言（第一回）によれば、別表３記載の「白夜」は、いわゆるクラブであることが認められ、その余の店舗についても、その所在場所及び名称から推察するに、料亭、クラブ、スナックの類いの店舗であることが認められ、そもそも会議を開催するにふさわしい場所であるとは到底思えないし、その支出金額も少なからぬものがある。そして、前記４のとおり、本件各支出の支出手続は、内容虚偽の経費支出伺及びこれに見合う支出伝票に基づき行われているところ、右支出手続は、本件会計規程に反することはいうに及ばず、地方公営企業法等の法令に反するほか、後記のとおり、虚偽公文書作成罪、同行使罪にも該当する、公務員としてなすべからざる異常な処理というべきである。右処理につき、被告Ａは、前記のとおり被接待者の個人名を経費支出伺に記載すれば、被接待者に迷惑が掛かる等と述べるが、真実正当な目的の会議接待を行っているのであれば、内部文書である経費支出伺に真実を記載することにいかはどの差し障りがあるというのか到底納得し難いところであり、会議に名を借りた単なる酒食の提供が行われていた可能性を払拭できない。以上の、被告ら及び水道部の本件訴訟に対する態度、会議接待を行ったと称する店舗の性格、支出手続の異常さ等に鑑みれば、的確な反証がない限り、本件各支出は、大阪府水道企業の経営に必要な正当な目的の会議や接待の費用として支出されたものではないと推定すべきである。
そして、本件において、被告らは、本件各支出にかかる会議接待の目的すら具体的に明らかにせず、出席者についても、その個人名を開示するかどうかはともかくとして、支出の正当性を判断しうる程度の人物像を明らかにすることはもとより可能であると考えられるのに、これも行わず、右疑念を払拭しようとしないのであるから、結局、右推定を左右するに足りる証拠はないといわざるを得ない。６　以上のとおり、本件各支出は、その支出手続において違法であり、しかも、その使途においても違法な支出に当たるというべきである。
三　被告らの責任
１　被告Ａの責任
前記二２（二）、（三）記載の支出手続、甲三二ないし三五号証及び被告Ａの本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、被告Ａは、一件一〇〇万円未満の予算の執行及び義務的かつ軽易な予算の執行に関することにつき専決権限を有しており、本件各支出の基礎となった、内容虚偽の経費支出伺を部下に命じて作成させて、みずからその決裁を専決し、さらにこれに見合う支出伝票を作成させたこと、その後、会計課長又は会計課長代理の審査を受けて、本件各支出が行われたことが認められる。
したがって、被告Ａは、本件各支出について、支出負担行為及び支出命令を行ったことになるので、右違法な支出によって大阪府が被った損害を賠償する責任を負う。
２　被告Ｂの責任
（一）　前記二２（二）、（三）記載のとおり、被告Ａは、予算の執行について一定の範囲で専決権限をゆだねられているところ、地方公営企業の管理者が、訓令等の事務処理上の明確な定めにより、その権限に属する一定の範囲の財務会計上の行為をあらかじめ特定の補助職員に専決させることとしている場合であっても、地方公営企業法上、右財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するものとされている以上（同法八条、九条）、右財務会計上の行為の適否が問題とされている当該代位請求住民訴訟において、法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」に該当するものと解すべきである。そして、右専決を任された補助職員が管理者の権限に属する当該財務会計上の行為を専決により処理した場合は、管理者は、右補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し、故意又は過失により右補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったときに限り、普通地方公共団体に対し、右補助職員がした財務会計上の違法行為により当該普通地方公共団体が被った損害につき賠償責任を負うものと解するのが相当である。けだし、管理者が右訓令等により法令上その権限に属する財務会計上の行為を特定の補助職員に専決させることとしている場合においては、当該財務会計上の行為を行う法令上の権限が右補助職員に委譲されるものではないが、内部的には、右権限は専ら右補助職員にゆだねられ、右補助職員が常時自らの判断において右行為を行うものとされたのであるから、右補助職員が、専決を任された財務会計上の行為につき違法な専決処理をし、これにより当該普通地方公共団体に損害を与えたときは、右損害は、自らの判断において右行為を行った右補助職員がこれを賠償すべきものであって、管理者は、前記のような右補助職員に対する指揮監督上の帰責事由が認められない限り、右補助職員が専決により行った財務会計上の違法行為につき、損害賠償責任を負うべきいわれはないものというべきだからである（最高裁平成二年（行ツ）第一三七号同三年一二月二〇日第二小法廷判決・民集四五巻九号一四五五頁）。
原告らは、管理者が、その権限の一部を補助職員に専決させている場合には、これを履行補助者として用いている関係にあるのであるから、右補助職員が行った違法な行為について当然に責任を負う旨主張するが、右に説示したとおり、右見解は採用できない。
（二）　原告らは、被告Ｂが、被告Ａと共謀のうえ、違法行為を行った旨主張するが、本件全証拠によっても、右共謀の事実ないし被告Ｂが本件各支出に関与した事実を認めるに足りない。
（三）　そこで、被告Ｂに、指揮監督上の帰責事由が存するか否かについて検討する。
甲一二、三二ないし三五号証、証人Ｃの証言（第一、二回）、被告Ｂ及び同Ａの各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。（１）　前述のとおり、一件一〇〇万円未満の予算の執行及び義務的かつ軽易な予算の執行に関することは総務課長の専決事項とされており、会議、会食や接待の費用は通常一件一〇〇万円未満であるため、その経費支出伺の決裁は、総務課長が専決していた。なお、本件事務決裁規程によれば、専決事項のうち、議会に付議すべき事項については管理者の、特命のあった事項又は特に重要若しくは異例と認める事項については上司の決裁を受けなければならないと規定されているが、右経費支出伺の決裁は、右規定の事項に該当しない。また、同決裁規程によれば、専決した者は、必要があると認めるとき、又は上司から報告を求められたときは、その専決した事項を上司に報告しなければならないと規定されているところ、被告Ａから被告Ｂに対して、会議等の経費支出伺の専決に関して報告がなされたことはなかった。


（２）　被告Ｂが管理者に就任する以前及びその在任中において、監査委員による定例監査、現金出納検査、府議会決算特別委員会等で、水道部の公金支出が違法ないし不適正であるとの指摘がなされたことはなく、前記二２（五）記載のとおり、被告Ｂが管理者を退任した後である昭和五七年一一月一八日に、府議会議員が、昭和五六年度水道事業会計の会議費について違法支出の疑いがあるとして水道部当局者を追及したのが、疑惑が指摘された最初のことであった。（３）　被告Ｂは、国家公務員上級職として自治省に入省し、本省勤務のほか、神奈川県、鹿児島県の幹部職員を経験するなどした後、昭和四〇年五月頃、大阪府の職員となり、教育委員会教職員課長、同人事課長、企画部参事、企画室長、理事兼企画室長、民生部長、教育長といった要職を経た後、昭和五五年七月一六日に水道企業管理者に就任し、同五七年四月一日まで在職した。被告Ｂは、右経歴を通じて庶務的な仕事に従事したことがなかったこともあり、管理者に就任後も、会議、会食や接待の際に要した費用の支出手続が具体的にどのようにしてなされているかを知らなかった。
（４）　また、被告Ｂは、管理者として、水道部の職務に関して、庁舎外で第三者と会食したり接待を行う機会は比較的少なく、被告Ｂ以外の水道部の職員が行っていた接待の相手方やその内容の詳細は知らなかった（なお、前記二２記載のとおり、別表６、７の接待につき、経費支出伺上は被告Ｂも出席したかのように記載されていたものと認められるが、被告Ｂの本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、被告Ｂが右接待に出席したものとは認められない。）。以上の事実を総合すれば、被告Ｂは、被告Ａが、水道企業の経営に必要な正当な目的の会議や接待の費用ではない支出について、内容虚偽の経費支出伺を作成して支出手続を行なうことを知らず、かつ、これを知り得る状況になかったというべきである。したがって、被告Ｂには、被告Ａが右財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務違反はなかったというべきである。原告らは、被告Ｂが管理者に就任する前から、大阪府水道部を含む各部局の公金支出に関する杜撰な処理や私費流用及び接待漬け等の事実は、大阪府関係者にとって公知の事実であったと主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。また、原告らは、同被告が管理者に就任する前である昭和五四年一一月二六日には、「地方公務員の綱紀の粛正について」と題する自治事務次官通知がなされていたことを理由として、同被告は、常に部下職員による予算執行行為を点検し、財務会計上の違法行為が行われることを阻止すべき義務があり、右義務に違反したと主張する。
たしかに、甲五〇号証によれば、地方公務員の綱紀の粛正について、昭和五四年一一月二六日付で、各都道府県知事あてに自治事務次官通知（自治公一第四六号）がなされ、右通知には、「官庁綱紀の粛正について」と題する別紙が添付されて、「不正経理の根絶について」との表題のもとに、カラ出張、不当な価格による物品購入等予算の違法・不当な執行の根絶を図ること等の措置をとること、「官公庁間接遇等の自粛について」との表題のもとに、官公庁間の接待及び贈答品の授受は行わないことはもとより、官公庁間の会議等における会食についても必要最小限度にとどめるとの措置をとることがそれぞれ要請されたことが認められる。そして、甲五〇号証によれば、右通知は、宛先である各都道府県の関係機関に対しても通知の趣旨を周知徹底させることを求めている。
しかしながら、右通知は、自治大臣の補助機関が地方公共団体に対して行った助言、勧告（法二四五条一項参照）の性質を持つものであると解されるところ、甲五〇号証によれば、右通知は、政府において国家公務員の綱紀粛正を求める申し合わせが行われたことから、地方公共団体の職員及び関係機関の職員についても、国家公務員に準じた綱紀粛正の措置を執ることを周知徹底せしめるべく行われたものであり、あくまで、一般的な助言、勧告の性格を越えるものではなく、右通知の存在によって、直ちに、水道企業管理者に、具体的に知り得る状況になかった補助職員の違法行為について、これを点検のうえ阻止すべき義務が発生するものと解することはできない。
以上のとおり、被告Ｂは、被告Ａがした違法行為により大阪府が被った損害につき賠償責任を負わないというべきである。
四　免除条例による債務の免除の有無（抗弁及び再抗弁）１　大阪府が、平成元年三月二七日、大阪府条例第三号（免除条例）を公布し、同日施行したこと、免除条例三条は、「地方自治法（昭和二二年法律第六七号）第二四三条の二（地方公営企業法（昭和二七年法律第二九二号）第三四条において準用する場合を含む。
）の規定による職員の賠償責任に基づく債務で昭和六四年一月七日前における事由によるものは、将来に向かって免除する。」と規定していることは当事者間に争いがない。
２　そこで、前記のとおり、被告Ａが大阪府に対する賠償責任に基づき負う債務が、免除条例によって免除されるか否かについて検討する。
（一）　被告Ａに対する請求権の実体法上の根拠
本件において、原告らの被告Ａに対する請求は、同被告が財務会計上の違法行為をして大阪府に損害を与えたので、大阪府の住民として地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、大阪府に代位して、同被告に対し右損害の賠償を請求するものであるところ、同法二四三条の二の規定は、同条一項所定の職員の行為に関する限りその損害賠償責任については、民法の規定を排除し、その責任の有無又は範囲は専ら同条一、二項の規定によるものとしていると解すべきであるから（最高裁昭和五八年（行ツ）一三二号同六一年二月二七日第一小法廷判決・民集四〇巻一号八八頁）、被告Ａ（一定範囲の予算執行権限を有し、同条一項後段所定の職員に該当する。）も、その賠償責任を、法二四三条の二の規定によってのみ負うこととなる。原告らは、本件訴訟において原告らが代位行使するのは、被告Ａに対する不法行為ないし債務不履行に基づく損害賠償請求権であると主張するが、右見解は独自のものであって採用することはできない。
（二）　免除条例の対象となる職員


原告らは、免除法五条の規定が、「出納長又は収入役その他法令の規定に基いて現金若しくは物品を保管する地方公共団体の職員」につき、賠償責任に基づく債務が減免され得ると規定しているところから、免除条例三条によって債務が免除されるのは、法二四三条の二第一項前段に規定する出納職員等に限られ、同項後段の予算執行職員等については、債務は免除されないと主張する。しかしながら、法二四三条の二の沿革は、昭和二二年法律第六七号による法制定に際し、旧法制において存した吏員の地方団体に対する公法上の賠償責任の制度を採用せず、普通地方公共団体の職員の賠償責任についてはすべて民法の規定により処理することとして、これに関する特別の規定を設けなかったところ、昭和二五年法律第一四三号による法の一部改正により、出納長又は収入役その他普通地方公共団体の職員が法令の規定に基づいて保管する現金又は物品を善良な管理者の注意を怠り亡失又はき損した場合には、当該地方公共団体の長は監査委員の監査の結果に基づき期限を定めてその損害を賠償させなければならないものとする規定（旧二四四条の二）が法に新設されることとなった。そして、右規定は、昭和三一年法律第一四七号による法の一部改正により副出納長又は副収入役、出納員、分任出納員その他出納事務を掌る職員の行為についても適用されることとなり、さらに、昭和三八年法律第九九号による法第九章の全文改正により現行二四三条の二の規定として整備されるに至ったものであるが、その際、責任発生の要件が限定されたほか、国の制度である予算執行職員等の責任に関する法律（昭和二五年法律第一七二号）にならい、支出負担行為、支出命令、支出若しくは支払、監督若しくは検査の権限を有する職員又はこれらの事務を直接補助することを命じられた職員の行為が新たに同条一項の賠償責任の対象として加えられることになったものである。以上の立法の経緯に照らせば、免除法が制定された昭和二七年当時、法は、昭和二五年法律第一四三号による法の一部改正により、出納長又は収入役その他法令の規定に基づいて現金又は物品を保管する普通地方公共団体の職員の賠償責任について規定するに止まっていたので、免除法五条もこれを前提として、右職員の債務の減免についてのみ定めたものと解され、一方、国等の職員については、すでに昭和二五年に予算執行職員等の責任に関する法律が施行され、予算執行職員等についても弁償責任を課すこととされていたため、免除法四条において出納職員等のみならず予算執行職員等についても弁償責任を減免し得ると定められたものと解される。そして、恩赦の一環として弁償責任ないし賠償責任に基づく債務の減免を行い得る趣旨は、国等の職員と地方公共団体の職員との間に差異がないと解されるから、その後の法改正によって、予算執行職員等についても法が賠償責任を規定するに至った以上、国等の職員と同様、出納職員等のみならず予算執行職員等についても賠償責任に基づく債務の減免をなし得ると解するのが相当であり、免除法五条は、その文言にかかわらず右のように解釈すべきである。
以上のとおり、免除条例は、法二四三条の二第一項の前段・後段の職員を区別することなく、同項所定の職員の同条の規定による賠償責任に基づく債務を免除するものと解するのが相当である。
したがって、予算執行職員である被告Ａは、免除条例により債務が免除され得る職員に該当する。
（三）　さらに、原告らは、免除条例によって免除される債務は、法二四三条の二第三項所定の賠償命令が発せられた債務に限られると主張する。しかし、同条三項の賠償命令は、当該地方公共団体が損害を被った場合に、簡便な責任追及の方法を設けることによって損害の補てんを容易にしたものに過ぎず、当該地方公共団体の当該職員に対する損害賠償請求権は、同条一項所定の要件を充たす事実があればこれによって実体法上直ちに発生するものと解するのが相当であり、同条三項に規定する長の賠償命令をよって初めてその請求権が発生するとされたものと解すべきではない（前掲最高裁昭和六一年二月二七日第一小法廷判決）。したがって、免除条例によって免除される法二四三条の二の規定による職員の賠償責任に基づく債務も、賠償命令を経た債務に限定されるものではなく、原告らの右主張には理由がない。
（四）　免除法五条但書該当性
（１）　以上のとおり、被告Ａが大阪府に対して負う賠償責任に基づく債務は免除条例三条に規定する債務に該当するが、免除法五条但書が、「本人の犯罪行為に因る賠償の責任に基く本人の債務については、この限りではない。」と規定しているので、右但書に該当する債務については、免除条例により免除されないこととなる。
そこで、まず、被告Ａの行為が犯罪行為に該当するか否かを検討する。前記二及び三１で認定したとおり、被告Ａは、水道部総務課長であったところ、大阪府水道事業会計から別表記載の店舗に対し会議費名下に金銭を支出せしめるため、遅くとも昭和五六年一二月二八日までに、行使の目的で、自己の作成権限に属する経費支出伺に、部下に命じて、少なくとも参加者中被接待者については内容虚偽である、おおむね別表記載のとおりの記載をなさしめ、自らこれを決裁して、右経費支出何に見合う支出伝票とともに会計課長又は会計課長代理に送付して行使したのであるから、その職務に関し行使の目的をもって虚偽の公文書を作成し、これを行使したことになり、右行為は虚偽公文書作成罪（刑法一五六条）及び同行使罪（同一五八条一項）に該当することが認められる。
また、本件各支出は、大阪府水道企業の経営に必要な正当な目的の会議や接待の費用として支出されたものではないことが推定されることは前記二５記載のとおりであるところ、右被告Ａの行為が、横領罪、業務上横領罪、背任罪に該当するかどうかが問題となる。
地方公営企業法は、地方公営企業の業務に係る出納は、管理者がこれを行うこととし（地方公営企業法二七条）、地方公営企業を経営する地方自治体に、当該地方公営企業の業務に係る出納その他の会計事務をつかさどらせるため、企業出納員及び現金取扱員を置き（ただし、現金取扱員は置かないことができる。同法二八条一項）、企業出納員は、管理者の命を受けて、出納その他の会計事務をつかさどる（同条二項）と定めている。そして、本件会計規程は、企業の業務に係る出納その他の会計事務は、管理者の命を受け又は委任により、企業出納員（金銭出納員及び物品出納員）がこれを行い（同規程五条一、二項）、金銭出納員は、会計課長及び会計課長課長代理をもって充て、企業の金銭の出納保管及びこれを伴う会計事務を処理する（同規程一八条一、二項）と定めている。
したがって、大阪府水道企業の金銭の保管は、管理者並びに金銭出納員である会計課長及び会計課長代理が行うものと認められ、被告Ａには右金銭に対する占有はないと解すべきである。横領罪、業務上横領罪は、自己の占有する他人の物を横領する行為を内容とするから、同被告には横領罪、業務上横領罪の成立する余地はない。


次に、被告Ａは、管理者から、一件一〇〇万円未満の予算の執行等につき、専決事項として、予算執行の権限をゆだねられているのであるから、背任罪（刑法二四七条）の要件である、「他人ノ為メ其事務ヲ処理スル者」に該当する。しかし、「任務二背キタル行為」（背任行為）をしたとの事実についてはこれを認めるに足りる証拠はない。
すなわち、前記二５記載のとおり、本件においては、個々の飲食の目的、出席者及び一回当たりの支出額について、これを認めるに足りる証拠が存在しないのであるから、本件各支出に係る接待の中には、大阪府水道企業の事務を遂行し、対外的折衝等を行う過程において、社会通念上相当な範囲にとどまると解される程度の接遇に該当するものが含まれている可能性もないとはいえないと解されるところ、右のような接遇に要した経費は本来水道企業の経費によって賄われるべき性質のものであるから、そのような経費の支出行為は、支出手続上の違法を犯した点はともかくとしても、刑法上の背任行為に該当しないと解される。たしかに、前述のとおり、損害賠償義務の要件である本件各支出の違法性の判断においては、本件各支出は、大阪府水道企業の経営に必要な正当な目的の会議や接待の費用として支出されたものではないことが種々の間接事実から推定され得るとしても、犯罪事実の認定は、合理的な疑いをさしはさむ余地の無い程度の証明が必要であると解されるので、本件各支出の中に、右のとおり背任行為に該当しない経費の支出が含まれている可能性を排除できない以上、背任行為の成立の認定においては合理的な疑いが残存せざるを得す、これを認めることはできないと解すべきである。また、被告Ａは、内容虚偽の経費支出伺を作成して、これを行使し、真実その内容どおりの会議接待が行われたと誤信した金銭出納員をして支出を行わしめたのであるから、詐欺罪についてもその成立を検討しておくと、前述のとおり、犯罪事実の認定としては、本件各支出の中に、本来水道企業の経費によって賄われるべき性質のものが含まれている可能性があるから、被告Ａにおいて財物を騙取したと認定することはできない。
その他、本件各支出に関する被告Ａの行為について成立する犯罪はない。（２）　以上のとおり、本件各支出に関し、被告Ａには、虚偽公文書作成罪及び同行使罪が成立することが認められ、その余の犯罪についてはこれを認めることはできない。
そこで、前記のとおり被告Ａが大阪府に対して負担する賠償の責任が、「本人の犯罪行為（すなわち虚偽公文書作成罪及び同行使罪）に因る賠償の責任」に該当するか否かについて検討する。
免除法五条但書が、本人の犯罪行為による賠償の責任に基づく本人の債務を減免の対象から除外した趣旨は、出納職員等及び予算執行職員等は、地方自治体の財政を直接執行する重大な責任を有する者であるため、特に特別の義務と責任が課されているところ、出納職員等、予算執行職員等なるが故に課された義務の限度までは減免することはできるが、万人の行うべからざる行為である犯罪行為に該当するような行為による賠償の責任に基づく債務についてまでこれを減免することは適当な措置といえないからであると解される。
右の趣旨からすれば、「犯罪行為に因る賠償の責任」とは、犯罪行為そのものによって地方自治体に損害を与えた場合（たとえば、業務上横領や背任等に該当する場合）のみならず、犯罪行為と賠償の責任との間に直接的な因果関係が存在する場合をも含むと考えるべきである。けだし、このような場合にも、債務を免除することは、出納職員等、予算執行職員等に、それ以外の者以上の恩典を与えることとなり、適当とはいえないからである。
以上の見地から、本件を見るに、本件各支出が違法であって、被告Ａが賠償の責任を負うのは、水道企業の経営に必要な正当な目的の会議や接待の費用ではないと推定される費用を、内容虚偽の経費支出伺を作成させて、自らその専決をし、右経費支出伺を利用して、金銭出納員をして支払いをなさしめたからである。そうすると、被告Ａが犯した虚偽公文書作成罪及び同行使罪は、本件各支出が行われるについて中核的な手段と評価することができ、右犯罪行為を抜きにしては、被告Ａの賠償の責任は考えられない場合に相当する。したがって、被告Ａの右犯罪行為と被告Ａの賠償の責任との間には直接的な因果関係が存在するというべきであり、被告Ａの賠償の責任は、免除法五条但書所定の「犯罪行為に因る賠償の責任」に該当するというべきである。
（３）　以上のとおり、被告Ａの法二四三条の二第一項（地方公営企業法三四条）に基づき、大阪府に対して負う損害賠償義務は、免除条例によって免除されない。
五　損害
本件各支出金額は、前記二１記載のとおりであって、別表４、５、７ないし１０については、別表記載のとおりであり、別表３の支出は九万八一四四円、別表６記載の支出は一九万九九二〇円である。別表６記載の支出にかかる損害については、原告らの請求額（一一万九九二〇円）が、右支出額を下回るので、その限度で認めることとして、以上の支出額を合計すれば、一一八万五四〇二円となり、大阪府は被告Ａの違法行為により、右同額の損害を被ったこととなる。
六　結論
そうすると、原告らは、法二四二条の二第一項四号に基づき、大阪府に代位して、被告Ａに対して、一一八万五四〇二円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和五九年一月二八日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求め得るから、右請求の範囲でこれを認容することとし、被告Ａに対するその余の請求及び被告Ｂに対する請求には理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行訴法七条、民訴法八九条、九二条但書を適用し、仮執行宣言の申立てについては相当でないからこれを却下することとして主文のとおり判決する。
（裁判官　松尾政行　小野憲一　井田　宏）
別表（省略）


○　主文
一　本件訴えのうち、被告が昭和六一年二月二五日付けで原告及び別紙選定者目録記載の選定者に対してした昭和六〇年度就学援助非認定処分に対する異議申立棄却決定処分の取消しを求める部分をいずれも却下する。
二　被告が、原告及び別紙選定者目録記載の選定者がなした昭和六〇年度就学援助非認定処分に対する審査請求について、なんらの処分をしないことは、違法であることを確認する。
三　訴訟費用は、被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　当初の請求の趣旨
（一）　被告が昭和六一年二月二五日付けで原告及び別紙選定者目録記載の選定者（以下、これらを合わせて「原告ら」という。）に対してした昭和六〇年度就学援助非認定処分に対する異議申立て棄却決定処分をいずれも取り消す。（二）　訴訟費用は、被告の負担とする。
２　訴えの交換的変更後の請求の趣旨
主文二項、三項と同旨。
二　被告
１　当初の訴えについて
（本案前の答弁）
（一）　主文一項と同旨。
（二）　訴訟費用は、原告の負担とする。
（本案に対する答弁）
（一）　原告の請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は、原告の負担とする。
２　変更後の訴えについて
（一）　原告の訴えをいずれも却下する。
（二）　訴訟費用は、原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　当初の請求原因
１　当事者
原告らは、いずれも大阪府東大阪市内に住所を有し、その親権に服する児童、生徒が東大阪市立の小、中学校に在学し、又は在学していた者である。２　（一）原告らは、東大阪市児童生徒就学援助条例（昭和五九年度東大阪市条例第八六条、以下「本件条例」という。）に基づき、昭和六〇年五月一〇日以降順次被告に対し、同年度における就学援助認定申請を行った。これに対し、被告は、昭和六〇年七月一日から同年一二月二三日にかけて、原告らの所得が就学援助認定の基準を上回っていることを理由に、就学援助認定をしない旨の処分（以下、「本件非認定処分」という。）を行い、そのころこれらを原告らに通知した。
（二）　そこで、原告らは被告に対し、行政不服審査法（以下、「審査法」という。）に基づき本件非認定処分に対する異議申立てを行った。しかしながら、被告は、昭和六一年二月二五日付けで、右申立てを棄却する旨の処分（以下、「本件棄却処分」という。）を行い、同月二六日以降原告らに通知した。
３　本件棄却処分は、以下のとおり違法である。
（一）　原告らは、異議申立書において、
（１）　憲法二六条の義務教育無償の原則によれば、就学援助の認定を所得額によって制限することは許されないこと、（２）仮に一定の所得制限がされるとしても、憲法二五条、学校教育法二五条によれば、生活保護基準を下回る所得額を基準とすることは許されないこと、（３）仮に、右の各主張が認められないとしても、右の所得要件を満たさない一定の場合に裁量により就学援助認定を認めた本件条例五条該当性の審査につき、所得金額についての公的証明の添付を要件とする東大阪市児童生徒就学援助条例施行規則（以下、「本件施行規則」という。）五条、六条は違法であること等の事由を不服の理由として主張した。しかるに、被告は、原告らは、認定申請に必要な本件施行規則五条所定の公的証明を添付しなかったということのみを本件棄却処分の理由としており、原告らが主張した前記（１）及び（２）の各事由には触れていない。したがって、本件棄却処分は、原告らの不服の理由に対応して決定の理由が付されていないから、審査法四八条、四一条一項に違反する理由不備の違法がある。（二）　原告らは、異議申立て後の昭和六一年二月一日から同月一五日にかけて、被告に対し、原告らの代理人である大阪東生活と健康を守る会（以下、「生健会」という。）を通じ、審査法二五条一項但書に基づき、異議申立ての審理において原告ら本人又はその代理人が口頭による意見陳述をする機会を与えるよう申し立てた。それにもかかわらず、被告は、原告らに右口頭意見陳述の機会を与えないまま、本件棄却処分を行った。
したがって、本件棄却処分は、審査法二五条一項但書に違反する。（三）　行政庁が他の行政機関に処分権限を委任した場合には、両者間には上級下級の関係が生じるから、受任庁がなした行政処分に対する審査法上の不服申立は、委任庁に対する審査請求のみが可能である。
本件条例では、被告が就学援助の認定又は非認定の処分権限を有するが、右権限は「教育長に対する事務の委任等に関する規則」（東大阪市教育委員会規則第六号、以下「本件規則」という。）二条により、被告から東大阪市教育委員会教育長（以下、「教育長」ともいう。）に委任されており、本件では、教育長が本件非認定処分を行った。
ところが、教育長は、その際、審査法上の不服申立としては、被告に対する異議申立てができる旨の誤った教示を行ったばかりか、これに従って被告に対してなされた原告らの異議申立てに対し、誤って自ら審理をし、本件棄却処分を行ったものである。
このように、被告は、原告らの右異議申立ての審理には全く関与していないから、本件棄却処分はこの点でも違法である。
４　よって、原告は、本件棄却処分の取消を求める。
二　変更後の請求原因
１　当初の請求原因１と同じである。
２　（一）当初の請求原因２（一）前段と同じである。（二）　本件規則二条により被告から本件条例の就学援助の認定又は非認定の権限を委任された教育長は、原告らの右申請に対し、昭和六〇年七月一日から同年一二月二三日にかけて、原告らの所得が就学援助受給の認定基準を上回っていることを理由に本件非認定処分を行い、原告らに通知した。
（三）　そこで、原告らは、昭和六〇年一一月一一日から昭和六一年二月一日までの間に被告に対し、審査法に基づく審査請求をした。
３　被告は、原告らの右審査請求についてはすでに教育長が昭和六一年二月一五日付けで本件棄却処分を行ったとして、何らの処分もしない（以下、この状態を「本件不作為」という。）。
４　よって、原告は、被告の本件不作為が違法であることの確認を求める。


三　本案前の答弁の理由
１　訴えの変更について
被告がなした本件棄却処分の取消を請求する当初の訴えと被告の本件不作為が違法であることの確認を求める変更後の訴えとは、その請求の基礎を異にする。また、当初の訴えでは、原告らの不服申立に対する応答としての本件棄却処分の存在を前提とし、理由不備の違法があったか及び意見陳述の機会を与える必要があったかという同処分の瑕疵の有無が争点であるのに対し、変更後の訴えにおける争点は、原告らの不服申立に対して被告が応答したか否かであり、両者は、その審理の対象、訴訟資料、証拠資料がまったく異なるから、変更後の訴えの審理のためには従前の訴訟資料、証拠資料が利用できず、新たな争点や立証の増加は必至であり、ひいては訴訟手続を著しく遅滞させることになる。
よって、原告の右訴えの変更は、不適法であり許されるべきではない。
２　当初の訴えについて
本件棄却処分をしたのは、被告とは別個の行政機関である教育長である。したがって、当初の訴えは、被告適格を欠く者を被告とするものであるから、不適法である。
四　本案前の答弁の理由に対する原告の認否
１　本案前の答弁の理由１は争う。
２　本案前の答弁の理由２のうち、本件棄却処分をなしたのが教育長であることは認め、その余は争う。
五　当初の請求原因に対する被告の認否及び主張
１　請求原因１の事実は認める。
２　請求原因２について
（一）　同（一）前段の事実は認める。同後段のうち、本件非認定処分にそのような内容が記載されていることは認め、その余の事実は否認する。本件非認定処分は、本件規則に基づき教育長が行ったものである。
（二）　同（二）前段の事実は認め、同一（二）後段の事実は否認する。本件棄却処分は、教育長が行ったものである。
３　請求原因３について
（一）　同冒頭部分の主張は争う。
（二）　同（一）のうち、原告らが不服申立書にそのような事由を記載していたことは認め、その余の事実は否認する。
（三）　同（二）のうち、本件棄却処分がされるにつき原告らの口頭による意見陳述がされていないことは認め、その余は争う。
（四）　同（三）は争う。
六　当初の訴えに対する被告の反論
１　原告らは、被告に対して昭和六〇年度分の就学援助認定申請をしたが、原告らの所得は認定基準を上回っていたうえ、被告が提出を促したにもかかわらず、原告らは、本件施行規則五条所定の公的証明を添付しなかった。そこで、本件規則二条により本件条例に基づく被告の権限の委任を受けていた教育長は、本件非認定処分を行った。その後、教育長は、原告らの異議申立について審理をしたが、結局原告らが前記公的証明を提出しなかったので、本件棄却処分を行ったものである。
２　本件棄却処分の適法性
（一）　異議申立てに対する決定に付記を要求される理由の程度は、その結論に達した過程を明らかにしておれば足り、右結論に関係のない不服の事由に対応させる必要はない。原告らは、本件条例四条の所得制限に抵触していたうえ、本件条例五条所定の理由認定を行うのに必要な公的証明も添付しなかったため、本件非認定処分及び本件棄却処分を受けたのであり、同棄却処分の決定書は、公的証明の添付がなかったことを棄却の理由として明記している。
したがって、原告らは、右記載により、本件棄却処分の理由が明確に判断できるから、原告らが主張する憲法二六条、学校教育法二五条等に基づく不服の事由に対応する理由を欠いても本件棄却処分には審査法四八条、四一条一項に反する違法はない。
（二）　被告側の担当者は、原告らに対し、原告ら本人が口頭による意見陳述を求めればこれを認める旨伝えていたが、原告側からは、生健会の代表者による口頭意見陳述の申立はあったものの、原告らは、自ら右意見陳述の申立をしなかった。したがって、教育長が本件非認定処分に対する異議申立ての審理で口頭意見陳述の機会を与えなかったことは、なんら違法ではない。
（三）　教育長は、本件条例二条に基づいて本件非認定処分及びこれに対する異議申立てについての審査権限を委任されている。したがって、本件棄却処分は権限を有する教育長により適法になされたものであるから、無権限の者がしたとの違法はない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告の訴えの変更の適否について
１　被告は、原告の当初の訴えと変更後の訴えとは請求の基礎が同一ではないから、原告の訴えの変更は認められるべきではない旨主張する。しかしながら、自己に不利な行政庁の処分の取消しを求める取消訴訟も行政庁に何らかの処分をするよう促すことを目的とする不作為の違法確認の訴えも、いずれも右の各判決を求めることそれ自体が目的ではなく、行政庁の右の各措置が違法であるとの裁判所の判断を前提に、自己に有利な行政庁の処分を求めることにあるから、両者の目的は実質的には異なるものではないと解される。そして、原告の当初の訴え及び変更後の訴えにおける各主張に照らせば、これらの訴えの対象である本件棄却処分又は本件不作為は、いずれも本件非認定処分に対する不服申立てに関する被告の対応を審判の対象とし、両者の差異は、被告の右対応を行政処分とみるか、不作為の状態とみるかという事実認定上のとらえ方の違いに起因しているにすぎないから、右の両訴えは、その請求の基礎を同じくするものであると認められる。
また、被告は、訴えの変更を認めると著しく訴訟手続を遅滞させる旨主張する。しかしながら、右の各訴えが請求の基礎を同じくするものであることは前判示のとおりであるうえ、本件記録によれば、原告は、昭和六三年四月一四日の第一四回口頭弁論期日においてすでに本件棄却処分が教育長によりなされたことを本件棄却処分の取消事由の一つとして主張しており、この点に関する証拠調べも行われたことが認められる。これらに照らすと、変更後の不作為の違法確認の訴えの審理においても、従来の訴訟手続で提出された訴訟資料や証拠資料がほぼそのまま利用でき、新たな証拠調べは不要であるから、本件訴えの変更が著しく訴訟手続を遅滞させるものとは認められない。
したがって、本件訴えの変更は適法であるから、被告の本案前の答弁の理由１の主張は採用できない。


２　そして、民事訴訟法二三二条により、従来の請求に代えて新たな請求について審判を求める訴えの交換的変更は、従来の請求を維持しつつ、別個の請求を追加して審判を求める訴えの追加的変更と従来の訴えの取下げ又は請求の放棄とが組み合わされたものであるところ、本件記録によれば、原告は、当初本件棄却処分の取消しを求めていたところ、その後平成元年六月三〇日の第二一回口頭弁論期日において民事訴訟法二三二条に基づき、当初の右訴えを本件不作為の違法確認の訴えに変更する旨申し立てたこと並びに被告は、これに対し、同年九月一日の第二二回口頭弁論期日において、右訴えの変更に異議を述べ、追加にかかる不作為の違法確認は別訴によるべき旨主張したことがそれぞれ認められる。右事実によれば、本件の審判の対象は、原告が追加した不作為の違法確認の訴え及び原告において取下げの意思表示をしたものの、被告がこれに同意しなかったために今なお係属している当初の本件棄却処分の取消しの訴えの両者である。
二　本件事実関係について
いずれも成立に争いがない甲第一ないし第四号証、第三九ないし第四三号証、第四五号証、乙第一ないし第六号証及び第九号証（乙第一ないし第六号証は、いずれも原本の存在も争いがない。）、証人Ａ及び同Ｂの各証言並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
１　東大阪市では、学校教育法二五条、四〇条や就学困難な児童及び生徒に係る就学奨励についての国の援助に関する法律（昭和三一年法律第四〇号）の趣旨に則り、経済的理由により就学困難な児童生徒の保護者に対し、従来から東大阪市就学援助費支給要綱等によって必要な援助を行ってきたが、昭和五九年度に至り、同要綱を条例化するとともに、援助の要件、内容等を整備した本件条例を制定し、昭和六〇年四月一日からこれを施行した。
本件条例は、東大阪市の区域内に住所を有し、かつ同市立の小、中学校に在学する児童生徒の親権者等の保護者の所得が一定の基準に達しないこと等一定の要件があると被告が認めた場合に、右保護者に対し、学用品費や学校給食費等につき金銭を支給する方法で援助することを主たる内容とする（同三ないし五条）。そして、右就学援助費の支給を受けようとする保護者は、毎年度ごとに被告にその旨を申請し、被告は右認定要件の存否等を審査し、就学援助費の受給を認定するか否かを決定する処分を行い、その結果を当該保護者に通知することとされていた（同四ないし七条）。この他、申請の様式、認定の際の手続等の本件条例の施行に必要な事項は、被告が定めることとされ（同一五条）、これに基づいて本件施行規則が制定された。
２　ところで、地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下、「地教行法」という。）は、地方公共団体が処理する教育に関する事務等の管理及び執行を行うために都道府県及び市町村に教育委員会を置き（同法二条、二三条）、各教育委員会には教育長及び事務局を置く旨規定する（同法一六条一項、一八条一項）。そして、教育長は、地教行法により、教育委員会の指揮監督の下に教育委員会の権限に属するすべての事務をつかさどって事務局を統轄する（同法一七条一項、二〇条一項）とともに、各教育委員会は、その制定する教育委員会規則の定めるところにより、教育長に対し、自己の権限に属する事務の一部を委任し、又は教育長をして臨時に代理させることができる（同法二六条一項）こととされている。被告は、右地教行法二六条一項及び本件規則二条に基づき、本件条例所定の就学援助認定又は非認定の処分権限を教育長に委任している。
３　原告らは、いずれも東大阪市内に住所を有し、その親権に服する児童、生徒が東大阪市立の小、中学校に在学し、又はしていた者であるが、本件条例に基づき、昭和六〇年五月一〇日から順次、被告に対し、昭和六〇年度における就学援助認定申請を行い、被告は、右の各申請を受理した（以上の各事実は、当事者間に争いがない。）。
そして、前記のとおり、被告から就学援助の認定又は非認定の処分権限を委任されていた教育長は、被告が受理した右申請について審査し、昭和六〇年七月一日から同年一二月二三日にかけて順次原告らに対し、教育長名で、その所得が基準を上回っているので就学援助の認定をしない旨の本件非認定処分をするとともに、同処分に不服があるときは、被告に対して異議申立てができる旨の教示をした（教育長が本件非認定処分をしたことは、当事者間に争いがない。）。４　原告らは、本件非認定処分を不服として、昭和六〇年七月一日から同年一二月二三日にかけて各自被告に対し、「昭和六十年度就学援助に関する却下処分についての異議申立書」と題する書面による不服申立をしたが、同書面には、「行政不服審査法に基づく異議申立を行い「処分の変更」を求めます。」との記載があった。そして、被告は、右の各書面を受理した（原告らが被告に対し、本件非認定処分に対する不服申立てをしたことは、当事者間に争いがない。）。５　原告らの右不服申立てについては、昭和六一年二月一八日頃から教育長及び被告の事務局の職員が審査に当たったものの、被告の構成員である教育委員は右審査には全く関与しなかったし、この問題に関する被告の会議も開かれなかった。そして、教育長は、右不服申立てに対し、昭和六一年二月二五日付けでこれを棄却する旨の主文の記載、「東大阪市教育委員会教育長Ｃ」の記名及びその当時教育長が公印として使用していた「東大阪市教育委員会教育長印」の印影のある「決定書」と題する書面を作成したうえ、右書面の謄本を原告ら各自に送付し、教育長名により右同日付で原告らの右不服申立てを棄却する旨の本件棄却処分をした。以上の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
三　本件各訴えについて
１　原告の当初の訴えについて
原告の右訴えは、本件非認定処分に対する原告の異議申立に対して被告がなした本件棄却処分の取消を求めるものである。しかしながら、前記二の認定事実に照らせば、本件棄却処分をしたのは、被告とは別個の行政機関である教育長であると認められる。
したがって、当初の取消しの訴えは、被告適格を有しない者に対する訴えであるから、この点においてすでに不適法である。
２　原告の変更後の訴えについて


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を京都地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
一　本件控訴の趣意は、弁護人竹下義樹作成の控訴趣意書及び控訴趣意補充書記載のとおりであるから、これらを引用する。
二　控訴趣意中、不法に公訴を受理した旨の主張について所論（弁論を含む。以下同じ。）は、原判決は、被告人に対する本件公訴の提起が有効であることを前提として有罪判決を言い渡したが、被告人は、先天性のろう者で、しかも、ろう教育をほとんど受けていないため、意思疎通能力が極めて低く、知能も五、六歳の幼児と同程度であり、訴訟能力を欠く者であるところ、「１」このような者に対する起訴状謄本の送達は無効であるから、本件公訴は刑訴法二七一条二項、三三九条一項一号によって決定で棄却されるべきであり、「２」被告人は、逮捕から始まる本件捜査手続の各段階において、実効のある通訳がなされず、逮捕時の被疑事実の告知、勾留質問及び取調べの際の黙秘権の告知、並びに供述調書作成時のいわゆる読み聞けをいずれも実質的に受けておらず、被疑者として憲法上ないし法律上保障されている諸権利を侵害されたのであって、このように重大な違法捜査に基づく公訴の提起は無効であるから、刑訴法三三八条四号によって判決で棄却されるべきであり、「３」刑訴法三一四条一項本文は、起訴後の公判手続中に訴訟能力を欠くに至った場合の規定であつて、被告人のように起訴前から訴訟能力を欠いている者に対する公訴の提起は無効と解すべきであり、そうでないとしても、被告人のように、訴訟能力を回復する見込みがないか、極めて長期にわたり回復が期待できない場合には、公訴の提起は後発的に無効となると解すべきであるから、いずれにしても、同法三三八条四号を適用ないし準用して判決で公訴を棄却すべきであって、以上の各点で原審は不法に公訴を受理したものである、というのである。
そこで、記録を調査し、当審における事実調べの結果を併せて検討し、次のとおり判断する。
（一）　被告人の意思疎通能力及び精神的能力について被告人は、重度の先天性聴覚障害者である上、学齢期に達した昭和一八年ろう学校に入学したものの、戦況の激化のため一年余りで学校が閉鎖され、以後は学校教育を受けておらず、聴覚障害者の施設に入ったこともなく、また、聴覚障害者仲間との接触の少ない生活をしてきたため、音声言語、文字言語はもちろん、体系的な手話や指文字（手指言語）も使用できず、意思疎通の手段としては、主として、独自性の強いわずかな手話と表情、身振り、動作に依存せざるを得ない状態にある。また、被告人には、言語を習得しなかったことによる二次的精神遅滞が見られ、精神的諸能力のうち、非言語的な動作性知能の水準は、精神年齢九歳程度で、軽度の精神薄弱の範囲内にあるが、言語性の知能は、言語の習得に伴って形成されるべき一般的、抽象的概念と思考体系が欠けているため、測定不可能なほど低い。言語なき世界に生きる被告人にとっては、自分の直接かかわる現実世界、すなわち、目に見える具体的場面がすべてであって、物事をすべて具象的、動作的水準でとらえて直感的に理解しているにすぎず、一般的、抽象的概念で表現される内容や言語を媒介にした健聴者の思考体系による表現内容を理解することは不可能である。しかも、理解できないことを自覚することもできないため、意思疎通の障害は一層増大する。
このように、被告人の意思疎通能力は、手段の面で制約されているだけでなく、認識、思考の面においても、言語なき生活によって形成された概念や思考体系による表現と理解に限定されるから、その程度は極端に低く、あえてたとえるならば、三、四歳のレベルにあるということになる。
（二）　訴訟能力の有無について
刑訴法にいう訴訟能力とは、被告人としての重要な利害を弁別し、それに従って相当な防御をすることのできる能力をいうものと考えられるが（最高裁判所第三小法廷平成七年二月二八日決定参照）、右の能力については、必ずしも被告人が単独で十分な防御をなし得る程度のものまでは求められず、弁護人、補佐人等法律上被告人を擁護すべき者の協力を得て防御をなし得る程度のもので足ると解する。<要旨第一>しかしながら、被告人は、単独で右のような防御をなし得る能力を有しないだけでなく、防御上弁護人等の</要旨第一>協力を求めるにしても、その前提となる意思の疎通がほとんど不可能な状態にあるといわざるを得ない。すなわち、訴訟においては言語による交信能力と一般的、抽象的な認識、思考能力が決定的に重要であるが、被告人の場合、前述したように、意思交信の手段が極めて乏しいうえ、一般的、抽象的な認識、思考能力がほとんどなく、意思疎通の範囲は極めて限定された状態にある。そのため、「黙秘権」、「弁護人選任権」などといった言葉の意味を理解することができす、また、法廷における訴訟関係人の役割や訴訟手続の意味、各訴訟行為の内容、特に公訴事実に関する検察官の立証内容や訴訟の成り行き等の大筋を理解し、自分に有利な事実を弁護人に知らせ、これと防御に関して相談することなどは到底できないと考えられるのであって、このような被告人は訴訟能力を欠く状態にあると認めるのが相当である。
被告人が現在周囲の人々の援助のもとに一応自立して生活しており、ごく単純な日常生活に必要な能力を備えていると見られることは、右の判断に影響しない。
（三）　所論「１」について
<要旨第二>前記認定のように、被告人は、訴訟能力を欠く者であるが、訴訟能力は、当事者能力とは異なり、訴訟条件</要旨第二>ではないから、訴訟能力を欠く者に対する公訴の提起も有効と解すべきであり、刑訴法二八条、三一四条一項の規定もそのような公訴の提起が有効なことを前提としているものと考えられるところ、訴訟能力を欠く者に対する起訴状謄本の送達を毎効とすると、長期間訴訟能力を欠く状態が続く者に対しては、訴訟能力を訴訟条件とするに等しい結果になること、訴訟能力を欠く被告人の保護は、同法三一四条一項の公判手続の停止によって可能であることなどの点を考慮すると、起訴状謄本の送達は、それが適式に行われる限り、受送達者である被告人が訴訟能力を欠く場合でも、その効力を認めるのが相当である。
四　所論「２」について


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告は、別紙一「物件目録一」及び同二「物件目録二」記載の各カードリーダー（以下、それぞれを「被告製品一」、「被告製品二」といい、両者を「被告製品」と総称する。）を、アメリカ合衆国（以下「米国」という。）に輸出する目的で、我が国で製造してはならない。
二　被告は、我が国で製造した被告製品を米国に輸出してはならない。三　被告は、子会社その他に、米国において被告製品の販売又は販売の申出をするよう、我が国で誘導してはならない。
四　被告は、我が国において占有する被告製品を廃棄せよ。五　被告は、原告に対し、一億八〇〇〇万円及びこれに対する平成九年一一月七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、米国の特許権を有する原告が、被告に対し、被告が被告製品を製造し米国に輸出するなどの行為が原告の米国特許権の侵害に当たると主張して、米国特許権に基づき、右行為の差止め及び被告製品の廃棄並びに損害賠償を求めている事案である。
原告が本件において差止めの対象とし、また、損害賠償の原因として主張する被告の行為は、すべて日本国内の行為である。
一　争いのない事実
１　原告は、次の米国特許権（以下「本件米国特許権」という。）を有している。
（一）　発明の名称　ＦＭ信号復調装置
（二）　出願年月日　一九八三年（昭和五八年）六月二二日
（三）　出願番号　第五〇六八三一号
（四）　登録年月日　一九八五年（昭和六〇年）九月一〇日
（五）　特許番号　第四五四〇九四七号
２　本件米国特許権の特許請求の範囲１項の記載は、次のとおりである（これに記載された発明を、以下「本件米国特許発明」という。）。「ＦＭ方式にて変調されたデジタル信号の復調を目的とする装置において、連続す
るクロックパルス列を発生させる手段と、
該発生手段に接続して、前記の連続するクロックパルスのうち三番目のパルスを削除して、削除済みパルスを作出するパルス削除手段と、デジタルＦＭ信号を受信し、該発生手段に接続して、該デジタルＦＭ信号の立上り、立下りに対応するデータエッジパルス及びクロックエッジパルスを含んだ多数のエッジパルスを発生させるエッジパルス発生手段と、該クロックエッジパルスの各一個を所定時間遅延させて遅延クロックエッジパル
スを作出する手段と、
該遅延手段及び該パルス削除手段に接続して、該削除済みパルスを計数し、該遅延クロックエッジパルスのうちの一個と同期に計数を開始し、該クロックエッジパルスの次の一個の到着と同時に計数を終了する第一の計数器と、該第一の計数器に接続して、計数された削除済みパルスの補数を形成する補数手
段と、
該発生手段と該遅延手段と該補数手段に接続して、連続するクロックパルスに対応して“１”及び“０”の補数を計数する第二の計数器と、該第二の計数器に接続して、該第二の計数器がすべて“１”である状態を検出す
る検出手段と、
該遅延手段に接続してＦＭ復調に同期化するマスクの始期と終期を設定し、該マスクの始期を、該クロツクエッジパルスの一つによりセットされるときに始め、リセットされるときに終える第一のフリップフロップ手段と、該第一のフリップフロップ手段と該エッジパルス発生器と該検出手段に接続して、第一のフリップフロップ手段がセットされたときと検出手段がすべて“１”を検出したときとの間に得られたデータエッジパルスのうちの一個と同期化して、復調したデジタル出力を供給し、該第一のフリップフロップ手段をリセットする信号
を発生させる第二のフリップフロップ手段と、
該第一のフリップフロップ手段と該エッジパルス発生器と該遅延手段に接続して、該遅延手段にクロックエッジパルスに対応するエッジパルスのみを供給するゲ
ート手段」
３（一）　被告は、昭和六一年ころから平成三年ころまで、被告製品一を日本国内で製造し、米国に輸出していた。
（二）　被告製品一の構成は、別紙一「物件目録一」記載のとおりである。（三）　被告製品一は、本件米国特許発明の構成要件をすべて充足する。４（一）　被告は、平成四年ころから、被告製品二を製造し、販売している。（二）　被告製品二の構成は、別紙二「物件目録二」記載のとおりである（ただし、右目録中に下線を付した部分を除く。下線を付した部分のうち、３頁二一行目の「検出手段の一部を構成する」、４頁一一行目の「複数のカウンタ回路、」、５頁七及び八行目の「検出手段を構成す」並びに９頁二一行目の「検出手段の一部を構成する」については、原告は被告製品二が右記載の構成を有すると主張するのに対し、被告はこれを削除すべきであると主張している。また、１２頁一八行目の「補数ｐ」、１３頁三行目の「コンプリメンタリ・バイナリ・値ｐ」及び１４頁一二行目の「補数ｑ」につき、被告は、それぞれ「補数＿ｐ」、「コンプリメンタリ・バイナリ値＿ｐ」及び「補数＿ｑ」と訂正すべきであると主張している。）。二　争点及び当事者の主張（主要な争点は、１及び２である。）１　米国特許法に基づいて、日本国内における被告の行為の差止め及び被告製品の廃棄を求めることができるか。
（原告の主張）
本件は、米国特許権に基づく請求であり、被告製品の本件米国特許権の構成要件充足性及び米国内における直接侵害（被告又はその子会社等による被告製品の販売行為等）の有無が審理の対象となるから、渉外的要素を含んでおり、我が国の国際私法により準拠法を決定すべきである。
特許権に基づく差止め及び廃棄請求には法例に明文の規定はないが、国際私法の一般的な解釈として、法例に規定されていない法律関係については、類似する法律関係について規定した条項を類推適用するか又は条理により連結点を定めて準拠法を決定するという手法が取られている。本件は特許権に基づく差止等の請求であり、特許権は登録により発生する排他的独占権であるから、その効力の問題は当該特許権を付与した国が最も密接関連性を有する。したがって、本件においては米国特許法が準拠法となる。


これに対し、被告は、属地主義の原則を根拠として後述のとおり主張するが、本件で問題になっているのは、米国内での直接侵害に関連する間接侵害が外国で行われている場合にこれを米国特許法上違法とできるかどうかであり、属地主義の適用を当然の前提にして、その枠内で自国の特許権の効力をどこまで広げられるかの問題であるから、属地主義の原則によって米国特許法が日本国内の行為に適用されないということはできない。
そして、被告が日本国内で被告製品を製造し、米国に輸出し、子会社等に販売又はその申出をするよう誘導する行為は、米国特許法二七一条（ｂ）項（積極的誘導）及び（ｃ）項（寄与侵害）に該当するものであり、これらの行為は、米国特許法上、属地的制約を受けず、直接侵害が米国でされれば、世界中どこで行われようと、米国特許権の侵害となるとされている。
また、米国特許法二八三条は、特許権が侵害された場合における救済として、裁判所は差止めを命じ得ることを定めており、その具体的な内容として、特許権を侵害する物品の廃棄請求を命ずることができるとされている。したがって、原告は被告に対し、米国に輸出する目的で被告製品を日本国内で製造すること、我が国で製造した被告製品を米国に輸出すること、及び子会社その他をして米国において被告製品の販売又は販売の申出をするように我が国で誘導することの差止め、並びに我が国において占有する被告製品の廃棄を求める。
（被告の主張）
特許法を初めとする工業所有権法については、権利の効力がその国の領域内においてのみ認められるという属地主義が採られているから、日本国内の行為について米国特許法が適用されることはない。
なお、米国特許法がその効力を他国における行為に及ぶと定めることは、米国の主権の範囲内の問題であり、米国の裁判所が他の国での行為について差止め又は損害賠償を命じ得るとしても、他の国で裁判がされる場合にも米国法が当然に適用されるということにはならない。我が国の裁判所は、認定する事実に対し直接外国法を適用することはできず、米国特許法を適用するためは法例の根拠を要するところ、本件では日本国内の行為のみが問題となっており、渉外的要素がないから、法例適用の余地はない。また、仮に渉外的要素があるとしても、差止請求について適用又は類推適用すべき法例の条文はないから、被告の行為に米国特許法を適用する根拠はない。
さらに、仮に日本の裁判所が米国特許法を適用するとした場合でも、公益的見地からの制約が存在するのであり、我が国の特許法は国外の行為に対する請求を認めておらず、米国との間で互いに特許権を認めるという相互主義の取決めもないのであるから、米国特許法の域外適用を認める結果になる法律適用を行うべきではない。
したがって、日本国内の被告の行為について米国特許法は適用されず、米国特許権の侵害を理由とする請求は認められない。
２　被告の日本国内における行為が米国特許権を侵害することを理由として、損害賠償を求めることができるか。
（原告の主張）
本件の被侵害法益は米国特許権であり、渉外的要素を有しているから、我が国の法例により準拠法が決定されるべきであり、被告の行為が我が国の法律上違法かどうかという問題は、法例により定められる不法行為の準拠法上、被告の行為が不法行為に該当するかという問題である。
また、特許権を始めとする工業所有権の侵害については、法例一一条一項にいう不法行為の解釈を問題とするまでもなく、その保護国法を準拠法とすることに争いはないから、本件では米国法が準拠法となる。そして、被告の行為は、我が国の行為に対しても適用される米国特許法の二七一条（ｂ）項の積極的誘導及び同条（ｃ）項の寄与侵害に該当するから、不法行為となる。よって、原告は被告に対し、被告による本件米国特許権の侵害行為により原告が被った損害の一部である一億八〇〇〇万円及びこれに対する不法行為の後である平成九年一一月七日（訴状送達の翌日）から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
本件の損害賠償請求は、日本国内の行為に関するものであるから、国際私法の問題ではなく、被告の行為が我が国の法律上違法かという問題に帰する。そして、日本国内の行為に米国特許法が適用されることはないから、被告の行為は権利侵害（違法性）を欠き、不法行為となるものではない。
仮に、国際私法の問題になるとしても、法例一一条一項によって行為地法である日本国法が準拠法となるから、米国特許法が適用される余地はなく、被告の行為は不法行為とならない。
３　被告製品一につき、差止めの利益があるか。
（被告の主張）
被告は、平成五年以降、被告製品一を製造・輸出しておらず、また、今後製造・輸出する予定もないから、原告の差止請求は理由がない。４　被告製品二が本件米国特許発明の技術的範囲に属するか。
（原告の主張）
被告製品二は、本件米国特許発明の構成要件をすべて充足し、その技術的範囲に属する。
５　本件米国特許権が無効か。
（被告の主張）
本件米国特許権の出願より前に、エス・アール・デー株式会社が米国内で本件米国特許発明の実施品であるＦＭ信号復調装置を販売していたから、出願当時の米国特許法一〇四条、一〇二条（ａ）項により、本件米国特許権は無効である。
（原告の反論）
本件米国特許発明の実施品は、その出願後に販売されたものであるから、本件米国特許権に無効事由は存しない。また、エス・アール・デーの販売行為は本件米国特許発明に起因するものであって、米国特許法一〇二条（ａ）項は適用されないから、被告の主張は全く意味を有しない。
６　被告が職務発明による通常実施権を有するか。
（被告の主張）
本件米国特許発明は原告がエス・アール・デーの職務として発明したものであり、同社は職務発明による通常実施権（特許法三五条）を有していた。そして、被告は、同社から事業と共にこれを承継したから、本件米国特許権について実施権を有する。本件では日本で発明が行われ、使用者と発明者の関係も日本における問題であるから、職務発明に関する法律関係の準拠法は日本法である。
（原告の反論）
米国特許権には我が国の特許法は適用されず、被告の主張は失当である。７　原告の損害賠償請求権が時効により消滅しているか。
（被告の主張）
本件訴訟の提起日（平成九年一〇月二九日）からさかのぼって三年以上前の損害賠償請求権は消滅時効期間が経過しているので、被告はこの時効を援用する。なお、不当利得に関しても、米国法は適用されないし、仮にその適用があるとしても、実施料の不払が不当利得となることはない。


（原告の反論）
平成四年に被告が原告に対して本件米国特許権の移転登録手続を求める訴訟を我が国において提起したため、原告は特許権侵害を主張できない環境下に置かれていた。したがって、消滅時効の起算日は早くとも右事件について我が国で最高裁判決が下された平成七年一月二四日であり、消滅時効は成立しない。仮に、本件米国特許権侵害による損害賠償請求権の一部につき消滅時効が成立するとしても、原告の損害と同額の利益が法律上の原因なく被告に帰属しているから、この部分に関しては、原告は被告に対し、予備的に、不当利得返還請求権に基づいて、その利得の返還及びこれに対する支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
８　本件米国特許権に対応する日本国特許権を被告が有していることを理由として、被告の実施行為を適法ということができるか。
（被告の主張）
被告は、本件米国特許権と同一の発明に係る日本国特許権（特許番号第一七七六八五四号）の特許権者である。そして、仮に被告製品が本件米国特許発明の実施品であるならば、これは右日本国特許権の実施品でもあることになるから、被告の行為は右日本国特許権の行使として適法である。
（原告の反論）
本件は米国特許権の侵害に関するものであり、被告が我が国の特許権を有していることかどうかは全く関係がない。
９　原告の損害の額はいくらか。
（原告の主張）
米国特許法二八四条一項には、「請求者に有利な認定に基づいて、裁判所は、その侵害を補填するのに十分な賠償額を裁定しなければならない。ただし、その賠償額は、いかなる場合においても、侵害者による発明の実施に対する適正な実施料に、裁判所が定めた利息及び費用を加えた額を下回ってはならない。」と規定されている。
そして、本訴提起前の六年間の被告製品の年間売上高は少なくとも五億円であり、実施料相当額はその六パーセントであるから、被告の行為により原告が受けた損害の額は少なくとも一億八〇〇〇万円である。
第三　争点に対する判断
一　争点１（米国特許権に基づく差止め及び廃棄請求の可否）について１　原告の差止め及び廃棄請求は、日本国内における被告の行為が米国特許権の侵害に当たることを理由とするものである。
まず、本件の差止め及び廃棄請求は、我が国に住所を有する日本人と我が国に本店を有する日本法人との間での、同法人の我が国の国内の行為に関する請求であるが、米国特許権に基づく請求であるという点において渉外的要素を含むので、どの国の法律を準拠法とすべきか（特許権に基づく差止め及び廃棄請求の法性決定）が問題となる。この点に関しては、法例等の我が国の法律に準拠法の定めがある場合には、その規定に従うこととなるが、特許権に基づく差止め及び廃棄請求の準拠法に関しては法例等に直接の定めがない。また、特許権に基づく差止め及び廃棄請求は、特許権の排他的効力の現れであり、各国の法制上このような請求が認められるかどうかの点を含めて特許権の効力の問題と考えるべきであるから、これを不法行為の問題と性質決定して法例一一条一項によるべきものと解するのも妥当ではない。特許権の効力の準拠法に関しても法例等に直接の定めがなく、類推適用すべき規定があるともいえない。したがって、特許権に基づく差止め及び廃棄請求の準拠法については、正義及び合目的性の理念という国際私法における条理に基づいて、これを決定すべきである。そして、（１）特許権は国ごとに出願及び登録を経て権利として認められるものであること、（２）特許権に関しては、前記のとおり属地主義の原則が採られ、各国の特許権の効力等は当該国の法律によって定められていること、（３）各国の特許権は、その発生、変動及び消滅に関して相互に独立であり、特許権自体の存立が他国の特許権の無効、消滅、存続期間等により影響を受けないとされていること（いわゆる「特許権独立の原則」。工業所有権の保護に関する一八八三年三月二〇日のパリ条約四条の二参照）に照らすと、特許権に基づく差止め及び廃棄請求に関しては、当該特許権が登録された国の法律を準拠法とすべきものと解するのが相当である。したがって、本件の差止め及び廃棄請求については、米国特許法が準拠法になるというべきである。
２（一）　ところで、米国特許法は、特許発明を権限なく実施する行為すなわち特許権を直接侵害する行為に関しては、これが米国内の行為に限られる旨を規定している（米国特許法二七一条（ａ）項）のに対し、特許権を侵害するよう他の者を積極的に教唆する行為（積極教唆）や、特許発明の主要な部分を構成する部品等で他に実質的な非侵害用途のないものを、それが特許権侵害行為に使われることを知って販売等する行為（寄与侵害）に関しては、地理的な限定を設けていない（同条（ｂ）項及び（ｃ）項）。したがって、米国内において直接侵害が行われる場合には、これに関する積極教唆及び寄与侵害が米国外で行われた場合でも、これらは特許権の間接侵害として責任を負うべきことになる（甲四、五、一五）。このように、米国特許法は、特許権の間接侵害について、同法の規定が米国の領域外の行為にも適用されるという域外適用を認めている。そうすると、本件において、被告の行為につき準拠法として米国特許法を適用すべきものであれば、右の域外適用の規定（以下「域外適用規定」という。）に基づいて被告に対し差止等を命じ得る余地があるということになる。
（二）　しかしながら、特許権に基づく差止め及び廃棄請求に関しては米国特許法を準拠法とするとしても、そのことから直ちに本件について米国特許法の域外適用規定を適用すべきものと結論付けることはできない。
すなわち、特許権を始めとする工業所有権については、特許付与や登録という方法により国家により与えられる独占権であることから、その成立、移転、効力等につき当該国の法律によって定められ、その効力は当該国の領域内においてのみ認められるという、いわゆる属地主義の原則が、我が国を含めて国際的に広く承認されている。右原則によれば、米国特許権の効力が及ぶ地理的範囲は米国の領域内に限られることになるから、他の者の我が国における行為が米国特許権を侵害するということはあり得ないはずである。そして、我が国の特許法においても、同法の規定を日本国外の行為に適用すべき旨を定めた規定は設けられておらず、我が国と他国との間で互いに相手国の特許権の効力を自国においても認めるべき旨を定めた条約も存在しない。そうすると、米国の領域外の行為についても米国特許法の規定を適用すべき旨を定めた域外適用規定は、我が国の特許制度の基本原則ないし基本理念と相いれないものというべきである。
したがって、米国特許法の域外適用規定を我が国の国内における行為に対して適用することは、我が国の法秩序の理念に反するものであるから、法例三三条により、これを適用しない。


（三）　このように解さないと、米国特許権の権利者は我が国の裁判所で米国特許権に基づく差止等を請求し得るのに対して、我が国の特許権の権利者は米国の裁判所で同様の救済を受けられないということになり、米国特許権の権利者に比べて、我が国の特許権の権利者を著しく不平等に扱うことになるが、このような結果は、我が国の法秩序に照らし、到底容認できない。
３　以上によれば、被告製品が本件米国特許発明の技術的範囲に含まれるかなどの点について判断するまでもなく、原告の差止め及び廃棄請求は、これを求める法令上の根拠を欠くことになるから、すべて理由がないというべきである。二　争点２（米国特許権の侵害を理由とする損害賠償請求の可否）について１　原告の請求は、被告の行為が原告の米国特許権を侵害することを理由に損害賠償を求めるものであり、原告の主張する被侵害法益は米国特許権であって、渉外的要素を含むものである。そこで、まず、その準拠法につき検討すると、特許権の侵害を理由とする損害賠償は特許権の効力と関連性を有するものではあるが、損害賠償請求を認めることは特許権特有の問題ではなく、あくまでも当該社会の法益保護を目的とするものであるから、不法行為の問題と性質決定し、法例一一条一項によるべきものと解するのが相当である。
法例一一条一項においては、不法行為によって生ずる債権の成立及び効力はその原因たる事実の発生した地の法律によるものと規定されている。そして、原告が不法行為に当たると主張する被告の行為は、すべて日本国内の行為であるから、本件においては、日本法（民法七〇九条以下）を適用すべきものというべきである。２　民法七〇九条においては、他人の権利を侵害したことが、不法行為に基づく損害賠償請求権の要件の一つとされているところ、本件においては、原告が被告の行為によって侵害されたと主張する権利は米国特許権である。我が国においては、外国特許権について、我が国の特許権と同様ないしこれに準ずる保護を与える法令上の規定は存在せず、かえって、前記のとおり、我が国においては属地主義の原則が妥当し、これによれば外国特許権の効力は当該国の領域内においてのみ認められ、日本国内にはその効力が及ばないのであるから、米国特許権は、我が国の不法行為法によって保護される権利には該当しない。したがって、米国特許権の侵害に当たる行為が我が国でされたとしても、右行為は日本法上不法行為たり得ないと解するのが相当である。
３　したがって、原告の損害賠償請求を認めることはできない。三　なお、原告は、不法行為による損害賠償請求権が時効により消滅した部分については、予備的に、不当利得返還請求権を行使すると主張している。原告の右予備的請求について、これを消滅時効以外の理由により不法行為による損害賠償請求が排斥される場合を含めて、広く、不当利得の返還を予備的に求めるものと解し得るとしても、右の不当利得返還請求の準拠法については、法例一一条一項により、特許権の侵害を理由とする損害賠償請求におけるのと同様、日本法（民法七〇三条以下）を適用すべきものというべきである。そして、前に判示したとおり、属地主義の原則により、米国特許権の効力が日本国内に及ばない以上、被告が我が国の国内における行為により法律上の原因なくして原告の財産又は労務により利益を得て原告に損失が生じたということもできないから、右予備的請求を認めることもできない。
四　以上によれば、その余の争点につき判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がないから、主文のとおり判決する。
（口頭弁論の終結の日　平成一一年一月一九日）
東京地方裁判所民事第四六部
裁判長裁判官　三村量一
裁判官　長谷川浩二
裁判官　中吉徹郎
（別紙一）　別件目録一
左記の構成を備えたＦＭ変調されたデジタル信号を復調する装置を内蔵したカードリーダー（Ａ）。
Ｂ　ＯＳＣと表記されている連続するクロックパルス列を発生するパルス発生器と、その出力をフリップフロップ回路により周波数を二分の一にし且つパルス列の“１”と“０”の幅を等間隔とした連続するパルス列発生回路を備え、Ｃ　第一のＤ型フリップフロップ回路（ＤＦＦ１）の正出力を第二のＤ型フリップフロップ回路（ＤＦＦ２）のＤ入力とし、ＤＦＦ１とＤＦＦ２のクロック入力には前記パルス列発生回路よりの連続するクロックパルス列を入力し、ＤＦＦ１のＤ入力にはＤＦＦ１の反転出力とＤＦＦ２の反転出力のＡＮＤ出力を帰還入力として与え、その結果として得られるＤＦＦ１、ＤＦＦ２の反転出力をＯＲ回路にて合成し、前記の連続するクロックパルスと共にＮＡＮＤ回路に入力し、その結果として、連続したクロックパルスの内、三番目のクロックパルスを削除したクロックパ
ルス列を出力する削除パルス列発生回路を備え、
Ｄ　第三のＤ型フリップフロップ回路（ＤＦＦ３）のＤ入力にＦＭ変調されたデジタル信号を入力し、ＤＦＦ３の正出力を第４のＤ型フリップフロップ回路（ＤＦＦ４）のＤ入力とし、各フリップフロップのクロック入力に前記の連続するパルス列発生回路の出力を与え、ＤＦＦ３、ＤＦＦ４の正・反出力を三個のＮＡＮＤ回路を経て、前記ＦＭ変調された入力信号の“１”から“０”、“０”から“１”の各変化点でそれぞれに対応するエッジパルスを発生させるエッジパルス発生回路を備え、このエッジパルスは、データエッジパルスとクロックエッジパルスを含んでお
り、
Ｅ　第五のＤ型フリップフロップ回路（ＤＦＦ５）のＤ入力に、前記エッジパルス発生回路の出力をＮＡＮＤゲート１を経て入力し、ＤＦＦ５の出力を第六のＤ型フリップフロップ回路のＤ入力とし、ＤＦＦ５、ＤＦＦ６のクロック入力には前記連続するタイミングパルス列の正、逆位相のタイミングパルス列を入力し、これにより、ＤＦＦ５及びＤＦＦ６の出力に、所定時間遅延したクロックエッジパルスを発
生させるエッジパルス遅延回路を備え、


Ｆ　前記の遅延回路のＤＦＦ５の負出力と前記の削除パルス列発生回路の出力をＮＡＮＤ回路で合成し、その出力をクロック入力として計数し、前記遅延回路のＤＦＦ６正出力とＤＦＦ５のクロックを他のＮＡＮＤ回路で合成した出力をリセット入
力とする第一の計数器を備え、
Ｇ　前記第一の計数器の並列出力を反転するインバータを備え、Ｈ　前記エッジパルス遅延回路のＤＦＦ５の正出力とＤＦＦ６のクロックをＮＡＮＤ回路で合成した出力を前記インバータからの並列出力を第二の計数器の初期値として設定するロード信号入力とし、前記パルス列発生回路の出力をクロック入力と
して計数する第二の計数器を備え、
Ｉ　第二の計数器の桁上げを検出する回路を備え、
Ｊ　前記第一の計数器のリセット信号となるクロックエッジパルスを第七のＤ型フリップフロップ回路（ＤＦＦ７）のクロック入力とし、前記第二の計数器のロード信号によりセットされ、前記第二の計数器の桁上げ信号によりリセットされるフリップフロップの出力をＤＦＦ７のリセット入力に入力する事により、前記クロックエッジパルスに同期してマスク信号を開始し、前記フリップフロップの出力に同期してマスク信号を終了させるマスク信号発生回路を備え、Ｋ　前記ＤＦＦ７の出力を第八のＤ型フリップフロップ回路（ＤＦＦ８）のＤ入力とし、ＤＦＦ８のクロック入力に前記エッジパルス発生回路の出力を入力して、前記マスク信号が継続している間に、前記エッジパルスがあれば、それを検出して復調したデジタル出力を発生し、同時に前記ＤＦＦ７をリセットするＤＦＦ８を備
え、
Ｌ　前記エッジパルス回路の出力と前記ＤＦＦ７の出力を前記ＮＡＮＤゲート１に入力し、クロックエッジパルスのみ選択的に前記ＤＦＦ５のＤ入力に入力するゲート回路を備えている。
（別紙二）
物件目録二
磁気カードリーダー（下記の構成・機能を備えたＦＭ変調されたデジタル信号を復調する装置を内蔵したカードリーダ）
１．構成
（１）　ＩＣの内部回路は、アナログ信号処理回路とディジタル信号処理回路の二つの部分から成る、いわゆるアナログ・ディジタル混在集積回路である。（２）　磁気ヘッドの出力を入力する第１のオペアンプと、第１のオペアンプ出力をＩＣの外部に設けた交流結合回路を経由して入力する第２のオペアンプと、第２のオペアンプ出力を入力するコンパレータと、第１、第２のオペアンプ及びコンパレータに基準電圧を与える第３のオペアンプにより、アナログ信号処理回路が構成される。
（３）　コンパレータ出力は、ＩＣ内部でディジタル信号処理回路に入力される。この信号は、Ｆ２Ｆと呼ばれる方式で変調されたディジタル信号であり、以下Ｆ２Ｆ信号と記述する。
（４）　Ｆ２Ｆ信号は、エッジパルス発生手段である第１のタイミング信号作成回路（以下ＴＧと記述し、第ｎ番目のタイミング信号作成回路をＴＧｎと記述する）ＴＧ１に入力される。ＴＧ１にはＦ２Ｆ信号とは別にクロック信号（以下ＣＫ１と記述する）が入力されており、複数のフリップ・フロップ回路と複数のゲート回路により構成され、第１、第２の２種類のタイミング信号（以下、ＴＧ１－１、－２信号と記述する）を出力する。
（５）　ＴＧ１－１信号は、ＴＧ２に入力され、ＴＧ１－２信号はＴＧ３、ＴＧ４、ＴＧ５、ＴＧ６に入力される。
（６）　ＴＧ２は、複数ビットのバイナリカウンタと複数のゲート回路により構成され、ゲート回路の開閉は外部より制御可能である。ＴＧ２の出力はＩＣの外部へ出力されると共に、後述のＴＧ５、ＴＧ９に入力される。（７）　遅延クロックエッジパルス作出手段であるＴＧ３には、ＴＧ１－２信号、ＴＧ５－２信号、ＣＫ１信号及びＴＧ１０の出力信号が入力され、複数のフリップ・フロップ回路と複数のゲート回路により構成され、第１から第３の３種類のタイミング信号ＴＧ３－１～３信号を出力する。
（８）　ＴＧ４には、前述のＴＧ１－２信号と、後述する第１のカウンタ回路（ＣＮＴ１と記述し、第ｎ番目のカウンタをＣＮＴｎと記述する）がオーバーフローしたときに出力されるＣＮＴ１－１信号とを入力する。ＴＧ４には他にＣＫ１信号が入力されており、複数個のフリップ・フロップ回路と複数個のゲート回路により構成されており、ＴＧ４の出力はＴＧ１０の複数個の入力信号の一つに接続されている。
（９）　第１のフリップロップ手段と第２のフリップフロップ手段を構成するＴＧ５には、前述のＴＧ１－２信号とＴＧ２の出力信号とＴＧ３－３信号、並びに後述するＴＧ８の出力信号とＴＧ９の出力であるＴＧ９－２信号とが入力されており、複数のフリップ・フロップ回路と複数のゲート回路により構成されている。ＴＧ５は３種類のタイミング信号を出力し、ＴＧ５－１信号はＩＣの外部へ出力され、ＴＧ５－２信号はＴＧ３に内在するゲート手段に入力され、ＴＧ５－３信号はＴＧ６及びＴＧ８に入力される。
（１０）ＴＧ６には、前述のＴＧ１－２信号と、ＴＧ５－３信号並びにＴＧ８の出力信号とが入力され、フリップ・フロップ回路と複数のゲート回路により構成され、出力はＴＧ１０の一つの入力に接続される。


（１１）ＴＧ７には、ＣＫ１信号と、後述するＣＮＴ３の出力信号とが入力されており、複数のフリップ・フロップ回路と複数のゲート回路により構成され、出力はＴＧ１０の一つの入力に接続される。
（１２）ＴＧ８には、後述するＣＮＴ５の出力信号と、ＴＧ５－３信号とが入力され、フリップ・フロップ回路と複数のゲート回路により構成される。出力は、ＴＧ５及びＴＧ６の入力に接続される。
（１３）検出手段の一部を構成するＴＧ９には、前述のＴＧ３－２と、ＴＧ２出力並びに後述するＣＮＴ２の出力信号とが入力され、フリップ・フロップ回路と複数のゲート回路により構成され、２種類のタイミング信号を出力する。ＴＧ９－１はＩＣの外部へ出力されると共に、後述するＣＮＴ３の入力に接続され、ＴＧ９－２はＴＧ５の入力に接続される。
（１４）ＴＧ１０には、前述のＴＧ４、ＴＧ６、ＴＧ７の出力が入力され、複数の
ゲート回路で構成され、
出力は複数のフリップ・フロップ回路及び複数のカウンタ回路（一部のみ図示する）に入力される。
（１５）連続するクロック・パルスを発生する手段と削除済パルスを作出する手段であるクロック信号作成回路（以下ＣＫＧと記述する）は複数のフリップ・フロップ回路、複数のカウンタ回路、複数のゲート回路により構成され３種類の信号ＣＫ１～３を出力する。
（１６）ＣＫ１信号はＴＧ１、ＴＧ３、ＴＧ４、ＴＧ７並びに後述するＣＮＴ２、ＣＮＴ３、ＣＮＴ５の入力に接続される。
（１７）ＣＫ２信号は、後述のＣＮＴ１の入力に接続される。（１８）ＣＫ３信号は、後述のＣＮＴ４の入力に接続される。（１９）第１の計数器ＣＮＴ１には、ＴＧ３－１信号、ＴＧ３－３信号、ＣＫ２信号が入力されており、複数段のバイナリ・カウンタにより構成されている。ＣＮＴ１は、ＣＮＴ１－１信号及びＣＮＴ１－２信号の２種類の信号を出力しており、ＣＮＴ１－１信号はＴＧ４の入力に接続されており、ＣＮＴ１の出力が補数手段を経て作出される（或いは補数手段出力としてのＣＮＴ１の一Ｑ出力）ＣＮＴ１－２信号は後述のＣＮＴ２及びＣＮＴ３の入力に接続されている。（２０）第２の計数器ＣＮＴ２には、上記ＣＮＴ１－２信号及び前述のＴＧ３－２信号及びＣＫ１信号が入力されており、複数段のバイナリ・カウンタにより構成されていて、そのキャリー信号出力はＴＧ９の入力に接続され検出手段を構成する。（２１）第３のカウンタ回路ＣＮＴ３には、前述のＣＮＴ１－２信号、ＴＧ３－２信号、ＴＧ９－１信号、ＣＫ１信号が入力されており、複数段のバイナリ・カウンタにより構成され、出力はＴＧ７の入力に接続されている。（２２）第４のカウンタ回路ＣＮＴ４には、ＴＧ３－１信号、ＴＧ３－３信号、ＣＫ３信号が入力されており、複数段のコンプリメンタリ・バイナリ・カウンタにより構成されている。出力は後述のＣＮＴ５の入力に接続されている。（２３）第５のカウンタ回路ＣＮＴ５には、上記ＣＮＴ４の出力信号、ＴＧ３－２信号、ＣＫ１信号が入力されており、複数段のバイナリ・カウンタにより構成されている。
出力はＴＧ８の入力に接続されている。
２．　機能
以下１構成の括弧内番号で述べた構成部品を同一の括弧内番号を付けて機能を説明する。
（１）　アナログ信号処理回路は、入力された電気信号を連続した値、即ちアナログ信号として扱うアナログ処理を行う回路であり、ディジタル信号処理回路は、入力された電気信号をＨｉｇｈレベルかＬｏｗレベルかの二つの状態、即ち二値化したデータとして扱うディジタル処理を行う回路である。（２）　磁気カードの磁気ストライプ部分を磁気ヘッド上を通過させると、磁気ストライプにデータが書き込まれていれば、磁気ヘッドの端子に再生信号が出力される。磁気ヘッドから出力される信号は微少であるため、次段以降のアナログ回路が処理するのに適した電圧に、第１のオペアンプにより増幅する。第２のオペアンプは、ＩＣ外部に設けた交流結合回路と共に、第１のオペアンプ出力信号のピーク点を検出するピーク検出回路を構成する。第２のオペアンプ出力信号はコンパレータに入力され、比較電圧と比べて入力信号電圧が高いか低いかにより、二値化した信号を出力する。
第３のオペアンプは基準電圧を発生し、第１、第２のオペアンプ及びコンパレータに基準電圧を供給する。
（３）　コンパレータ出力は、磁気カードに書き込まれた磁束反転位置に対応して電圧レベルがＨｉｇｈからＬｏｗ、またはＬｏｗからＨｉｇｈへ切換わる二値化信号であり、この信号はＦ２Ｆ信号と呼ばれる周波数変調された信号であって、刻時信号と二値化データを複合した信号である。


（４）　エッジパルス発生手段であるＴＧ１はＦ２Ｆ信号とＣＫ１信号とを入力し、Ｆ２Ｆ信号をＣＫ１信号に同期して出力するＴＧ１－１信号と、Ｆ２Ｆ信号の立上り、立下りに対応するレベル変化（ＨｉｇｈからＬｏｗレベルまたはその逆）している部分のみＣＫ１信号に同期して出力するＴＧ１－２信号（データエッジパルス及びクロックエッジパルスを含んだ多数のエッジパルス）とを出力する。（５）　ＴＧ１－１信号はＴＧ２に入力され、ＴＧ１－２信号はＴＧ３、ＴＧ４、ＴＧ５、ＴＧ６に入力される。
（６）　ＴＧ２は、
ＴＧ１－１信号を入力信号とし、カード先端から所定のビット数は不確定な値として外部に信号を出力することを禁止するタイミングを作成する。この禁止期間は所定のビット数を経過すると解除され、磁気カードが磁気ヘッドを通過し終るとＦ２Ｆ信号の入力がなくなり、再び禁止状態となる。
ＴＧ２の出力信号は、カードが磁気ヘッド上を操作されている事を示す信号として外部に出力されると共に、ＴＧ５、ＴＧ９へも入力され、禁止期間はＴＧ５、ＴＧ９の出力信号を停止させる。
（７）　遅延クロックエッジパルス作出手段であるＴＧ３は、入力のＴＧ１－２信号をもとに同じく入力されるＴＧ５－２信号をクロックエッジパルスに対応するエッジパルスのみを供給するゲート手段の制御信号とし、かつＣＫ１信号をクロック信号として動作させ、磁気データの各１ビット期間の前端部分（クロックエッジパルス）で遅延クロックエッジパルスである位相の異なる３種類のタイミング信号ＴＧ３－１～３を作成する。
（８）　ＴＧ４は、ＣＮＴ１がオーバーフローしたときに出力されるＣＮＴ１－１信号が入力されており、同信号が能動状態のときＣＫ１信号を同期信号として出力を能動状態にする。またＴＧ４の出力は、ＴＧ１－２信号で非能動状態となる。ＴＧ４の出力が能動状態となるのは、ＴＧ１－２信号が非能動状態でＣＮＴ１－１信号が能動状態のときであり、例えば磁気カードが磁気ヘッド上を通過終了したときや、磁気カードが途中で磁気ヘッド上に停止したとき等である。（９）　第１と第２のフリップフロップ手段を構成するＴＧ５では、前述のＴＧ３－３信号で第１のフリップフロップがセットされ、スタート（マスクの始期）する１ビット期間において、第２のフリップフロップは、ＴＧ１－２信号を入力とし、１ビット期間の中間、即ち、第１のフリップフロップ手段がセットされたときと検出手段が全て“１”を検出したときとの間に能動状態パルスとしてのデータエッジパルスがあるとき（即ちＦ２Ｆ信号の当該ビットがデータ１であるとき）、能動状態パルスに同期してセットされ、出力信号を能動状態として復調したデジタル出力を供給すると同時に第１のフリップフロップのマスクの終期を設定する（第１のフリップフロップ手段をリセットする）。
また、１ビット期間の中間に能動状態パルスがないときには、第２のフリップフロップの出力は非能動状態に保たれる。非能動状態の場合ＴＧ９－２（検出手段がすべて１を検出したとき）により先にＴＧ３－３によってセットされた第１のフリップフロップはリセット（マスクの終期）される。
能動状態にセットされた出力は、次のビットの先端部分のＴＧ１－２信号により非能動状態に戻される。
ＴＧ５の出力信号は、Ｒｅａｄ　Ｄａｔａ　ＰｕｌｓｅとしてＩＣ外部に出力される。
（１０）ＴＧ６は、ＴＧ５－３及びＴＧ８の出力信号並びにＴＧ１－２信号を入力し、所定の条件が揃ったときにＴＧ６の出力を能動状態とする。この出力信号はＴＧ１０に入力される。
（１１）ＴＧ７は、ＣＮＴ３がオーバーフローしたときに能動状態で出力される信号が入力されており、同信号が能動状態のときＣＫ１信号を同期信号として出力を能動状態にする。この信号はＴＧ１０に入力される。
（１２）ＴＧ８は、ＣＮＴ５の出力信号を入力しており、ＴＧ５－３と条件を合わせて、ＴＧ６の出力を能動状態とするか非能動状態に保つかの条件を生成する。（１３）検出手段の一部を構成するＴＧ９は、１ビット期間の先端部に発生されるＴＧ３－２信号で非能動状態に設定され、ＣＮＴ２の出力が能動状態（第２の計数器が全て”１”である状態）になったときに、ＴＧ９の出力信号は能動状態に設定される。
ＴＧ９の出力は、ＴＧ９－１、ＴＧ９－２信号の二つがあり、ＴＧ９－１信号はＴＧ２出力信号が能動状態のときに外部に能動信号として出力され、ＴＧ２出力信号が非能動状態のときにはＴＧ９－１信号は非能動状態となる。ＴＧ９－１信号は、Ｒｅａｄ　Ｃｌｏｃｋ　Ｐｕｌｓｅ信号として外部に出力される。ＴＧ９－２信号は、ＴＧ２出力の能動、非能動に拘わらず、ＴＧ５に入力されてＴＧ５が非能動状態の時のマスクの終期を設定する。
（１４）ＴＧ１０は、ＴＧ４、ＴＧ６、ＴＧ７の出力が入力されており、入力信号の内いずれか１つが能動状態となったときＴＧ１０の出力は能動状態となり、この出力信号はＴＧ２、ＴＧ３に入力され、ＴＧ２、ＴＧ３の出力を非能動状態に設定する。


（１５）ＣＫＧ回路は、発振回路とタイミング信号作成回路より構成され、３種類のクロック信号ＣＫ１～３を発生する。発信回路はＩＣに電源が供給されると連続的にパルス信号を発振し、電源の供給を停止するか、外部より動作禁止信号を入力すると発振を停止する。
連続するクロックパルスを発生させる手段によるＣＫ１は連続するパルス列からなる信号であり、一周期の中のＨｉｇｈレベル、Ｌｏｗレベルの時間はそれぞれ５０％である。
ＣＫ２は、パルス削除手段によりＣＫ１の連続する３個のパルス毎に第３番目を削除したパルス列信号（削除済パルス）であり、ＣＫ３は、パルス削除手段によりＣＫ１の連続する３個のパルス毎に第２番目と第３番目を削除したパルス列信号である。
（１６）ＣＫ１信号は、ＴＧ１、ＴＧ３、ＴＧ４、ＴＧ７、ＣＮＴ２、ＣＮＴ３、ＣＮＴ５に入力される。
（１７）ＣＫ２信号は、ＣＮＴ１に入力される。
（１８）ＣＫ３信号は、ＣＮＴ４に入力される。
（１９）第１の計数器ＣＮＴ１は、クロックエッジパルスに同期したＴＧ３－３信号により１ビット期間の初期にクリアーされ（出力データを０に初期化する）、同じくクロックエッジパルスに同期したＴＧ３－１信号によりＣＫ２信号の入力を許可されて計数を開始する。次に第１の計数器ＣＮＴ１は、クロックエッジパルスの次の１個の到着と同時にそのクロックエッジパルスと同期したＴＧ３－１によって計数を終了し、ＴＧ３－３によってクリアーを行う。ＣＮＴ１は、第（ｎ－１）番目の１ビット期間中にＣＫ２信号のパルス数を計数し、補数手段を経て出力（或いは補数手段出力としてのＣＮＴ１の一Ｑ出力）をＣＮＴ１－２信号としてコンプリメンタリ・バイナリ・コード形式で出力し、この信号をＣＮＴ２及びＣＮＴ３に入力する。ＣＮＴ１のもう一つの出力ＣＮＴ１－１信号は、ＣＮＴ１がオーバーフローしたとき、即ち次のＴＧ３－３信号が入力される以前に最上位桁までフルカウントされたときに能動状態となる。例えば、磁気カードが磁気ヘッドを通過し終ったとき、または磁気カードが途中で停止したとき等に、カウンタが計数できる最大値よりも多くのＣＫ２信号パルスが入力され、このときカウンタがオーバーフローし出力が能動状態となり、この信号はＴＧ４を経由してＴＧ１０の出力を能動状態にする。
（２０）第２の計数器ＣＮＴ２は、１ビット期間の初期にＴＧ３－２信号が能動状態となり、このときにＣＮＴ１－２信号がロードされる。即ち第（ｎ－１）番目の１ビット期間中に、ＣＮＴ１によって計数されたＣＫ２信号のパルス数のコンプリメンタリ・バイナリ値（補数）が、第ｎ番目の１ビット期間の初期にＣＮＴ２の初期値として設定される。
この後ＣＮＴ２はＣＫ１信号のパルス数を計数し、カウンタの全桁が１となったとき能動状態となるキャリー信号（第２の計数器が全て”１”である状態を検出する信号）を出力し、この信号はＴＧ９（キャリー信号とＴＧ９により検出手段を構成する）に入力され、ＴＧ９－１及びＴＧ９－２信号を能動状態とする。上記動作は、ＣＫ１信号のパルス３個に対して同時間にパルスが２個存在するＣＫ２信号により、第（ｎ－１）番目の１ビット期間をＣＮＴ１により計数した値ｐの補数ｐを初期値とするＣＮＴ２が第ｎ番目の１ビット期間にＣＫ１信号のパルス数を計数し、ＣＮＴ２の計数値がｐとなったとき（ＣＮＴ２は補数を計数するので、ＣＮＴ２がすべて”１”である状態となったとき）にキャリー信号として能動状態となる信号が出力される。即ち、第（ｎ－１）番目の１ビットの時間の２／３の長さの時間が第ｎ番目の１ビット期間の中で経過したときにキャリー信号が出力され、ＴＧ９の出力を能動状態とする。
（２１）ＣＮＴ３は、ＣＮＴ２と同様に、第（ｎ－１）番目の１ビット期間中にＣＮＴ１によって計数されたＣＫ２信号のパルス数のコンプリメンタリ・バイナリ・値ｐが、第ｎ番目の１ビット期間の初期にＴＧ３－２信号によって初期値として設定される。ＣＮＴ３は、ＴＧ９－１信号が能動状態のときＣＫ１信号のパルス数を計数し、ＣＮＴ３の計数値がｐとなったときにキャリー信号として能動状態となる信号が出力される。
即ち、第ｎ番目の１ビット期間において、第（ｎ－１）番目の２／３の長さの時間が経過したときを起点に、第ｎ番目のビットの終端を終点とする期間の長さがｐとなったときに、キャリー信号が出力される。
即ち、第ｎ番目のビット期間の時間長さが２ｐとなったとき、つまり第（ｎ－１）番目のビット期間の時間長さの４／３倍となったときに、キャリー信号は出力される。
この出力信号は、ＴＧ７を経由してＴＧ１０に入力され、ＴＧ１０の出力を能動状態とする。本現象は、第ｎ番目の１ビット期間が第（ｎ－１）番目の１ビット期間の時間長の４／３倍を超える異常（第ｎ番目のビット長延長異常）の検出を表わし、本現象以降の回路動作を禁止する。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
一　当事者の求めた裁判
控訴人は、「１　原判決を取り消す。２　控訴人が別紙目録記載のロキソプロフェンナトリウムを含有する製剤（商品名「リンゲリーズ錠」）を製造し、販売する行為に対して、被控訴人は登録第一一七三三六二号特許権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。３　被控訴人の控訴人に対する反訴請求を棄却する。４訴訟費用は、第一、二審とも本訴、反訴を通じ被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、主文と同旨の判決を求めた。
二　当事者の主張
当事者の主張は、次のとおり付加、訂正、削除するほかは、原判決事実摘示（五頁二行ないし四三頁一〇行）のとおりであるから、これを引用する。１　原判決一四頁九行目の「処理して」を「処理をして」と、一九頁四行目の「になるか如き」を「になるかの如き」とそれぞれ改める。２　同二四頁四行ないし二五頁二行を削る。
３　同二九頁二行目の次に改行して、「前記のとおり、明細書の特許請求の範囲において、化学物質である新規物質は化合物名あるいは化学構造式によって表示される必要があるところ、本件特許発明についてみると、ロキソプロフェン及びそのナトリウム塩（正塩＝無水塩）はその対象物に該当するが、ロキソプロフェンナトリウム及びロキソプロフェンナトリウム正塩とは別物質、別化合物であることに疑いのないロキソプロフェンナトリウム二水和物が本件特許発明の対象物となるはずはないし、本件特許発明が物質特許制度に則ったものである以上、その技術的範囲が、対象である化合物とは別の化合物、別物質であることに疑いないものにまで及ぶことはありえない。そもそも本件特許明細書の発明の詳細な説明には、ロキソプロフェンナトリウム二水和物についての具体的な記載は全くないし、この物質が同定できるような資料の記載も皆無である。」を加える。４　同四〇頁三行目の「リンゲリース錠」、四二頁七行目から八行目にかけての「リンゲリース錠」をいずれも「リンゲリーズ錠」と改める。
三　証拠（省略）
理　　　由
一　本訴請求の原因１（控訴人及び被控訴人は、いずれも医薬品の製造、販売を業とする株式会社であること）、２（控訴人が、イ号物件を含有する原告製剤（商品名「リンゲリーズ錠」）を製造し、販売していること）、３（被控訴人が、原告製剤の製造、販売行為は本件特許権を侵害するものであるとして、その行為の停止を求めていること）、及び、本訴抗弁１（被控訴人は本件特許権の特許権者であること）、２（本件特許発明の特許請求の範囲）については、当事者間に争いがない。二　本訴抗弁３（イ号物件の本件特許発明の技術的範囲への帰属）について１　本訴抗弁３（一）（１）は当事者間に争いがない。したがって、ロキソプロフェンは本件特許請求の範囲に記載された置換フェニル酢酸誘導体の一般式に含まれ、また、ロキソプロフェンのナトリウム塩は本件特許請求の範囲に記載された置換フェニル酢酸誘導体の塩に該当する。そして、本訴抗弁３（一）（２）（原告製剤に含有されるイ号物件がロキソプロフェンナトリウム塩の二水和物であること）についても当事者間に争いがない。２（一）（１）　成立に争いのない甲第一号証（本件公報）によれば、本件特許明細書の発明の詳細な説明には、本件特許発明における「塩」に関して、「また、前記一般式Ⅰを有する置換フェニル酢酸誘導体は必要に応じ薬理上許容される塩の形にすることができる。薬理上許容される塩の形としては、ナトリウム、カルシウムのようなアルカリ金属あるいはアルカリ土類金属の塩、アルミニウム塩、アンモニウム塩、トリエチルアミン、ジシクロヘキシルアミン、ジベンジルアミン、モルホリン、ピペリジン若しくはＮ―エチルピペリジンのような有機塩基またはリジン、アルギニンのような塩基性アミノ酸の塩をあげることができる。」（本件公報四欄一一行ないし二〇行）と記載されていることが認められ、この記載によれば、本件特許発明において、置換フェニル酢酸誘導体を「塩」の形にすることができるか否かは、それが薬理上許容されるものであるか否かという基準により決せられるもの
であって、
その意味では、本件特許発明における置換フェニル酢酸誘導体の「塩」は、薬理上許容される塩の形という限定が付されているにすぎないものと解される。（２）　本件特許明細書の発明の詳細な説明には、「本発明者等は抗炎症剤の開発を目的としてフェニル酢酸誘導体の合成並びに薬理活性の研究を重ねた結果、前記一般式Ⅰで表わされる新規な置換フェニル酢酸誘導体が抗炎症、鎮痛及び解熱作用を有する医薬として有用な化合物であることを見い出して本発明を完成した。」（本件公報四欄三三行ないし三八行）と記載されていること、「本発明の前記一般式Ⅰを有する置換フェニル酢酸誘導体は薬理試験により、すぐれた抗炎症、鎮痛および解熱作用を示すが、次にそれらの薬理試験の結果を例示する。」（本件公報一〇欄三三行ないし三六行）との記載に続いて、本件特許発明の「抗炎症および鎮痛作用」を薬理試験によって確認した結果を示す表が記載されており、右表には、本件特許発明に対応する薬物として「２〔４―（２―オキソシクロペンタン―１―イルメチル）フェニル〕プロピオン酸」（ロキソプロフェン）の抗炎症、鎮痛についての薬理効果が示され、また、その余の請求項に記載の発明に対応する薬物も、いずれも置換フェニル酢酸誘導体についての薬理効果が示されていることが認められる。


（３）　右（１）、（２）に認定、説示したところによれば、本件特許発明の対象である化学物質が有する抗炎症、鎮痛及び解熱作用といった医薬としての有用性は、特許請求の範囲において特定された置換フェニル酢酸誘導体の部分に存し、右誘導体の塩は薬理上許容されるものであること、すなわち塩であることによって右誘導体が有する薬理効果自体に影響を与えるものではないとの前提のもとに、本件特許発明における置換フェニル酢酸誘導体の塩は、置換フェニル酢酸誘導体と同等の物として特許出願され、特許されたものと認めるのが相当である。（二）　成立に争いのない甲第五号証（社団法人日本化学会編「標準化学用語辞典」株式会社丸善平成三年三月三〇日発行）、甲第二七号証（右に同じ）、甲第二八号証（国際科学振興財団編「科学大辞典」丸善株式会社昭和六〇年三月五日発行）、甲第二九号証（「岩波理化学辞典　第３版」株式会社岩波書店昭和四六年五月二〇日発行）、乙第三号証（化学大辞典編集委員会編「化学大辞典　２」共立出版株式会社昭和四四年七月二〇日発行）、乙第四号証（「岩波理化学辞典　第４版」）によれば、「塩」とは、酸と塩基との反応によって生ずる化合物で、塩基の陽性成分と酸の陰性成分とからなるものであること、多塩基酸又は多酸塩基の塩には、置換又は中和が完全な「正塩」、酸の置換可能な水素が一部残っている「酸性塩（水素塩）」、塩基の置換可能な水酸基が一部残っている「塩基性塩」があること、水が他の化合物とさらに結合して生じた形式の化合物を「水和物」といい、塩類の水和物を「含水塩」ともいうこと、含水塩は「結晶水を含む塩」とも定義されていること（乙第三号証）、水和物は、化学式中に含まれる水分子の数に応じて一水和物（一水塩）、二水和物（二水塩）などとよばれていることが認められる。また、成立に争いのない乙第五号証によれば、化学大辞典編集委員会編「化学大辞典　３」（共立出版株式会社昭和四四年七月二〇日発行）には、「酢酸ナトリウム」の項に、「製法　酢酸を水酸化ナトリウムまたは炭酸ナトリウムで中和するか、酢酸カルシウムに硫酸ナトリウムを加えてロ過し、ロ液を蒸発すると三水塩が結晶する。無水塩は三水塩を一二〇～二五〇度で脱水してつくる。性質　無水塩は白色の結晶塊で単結晶系。・・・三水塩は・・・無色単斜晶系の柱状晶で・・・脱水して無水塩となる。」と、「酢酸鉛」の項に、「無水塩のほか三水塩、十水塩が知られている。・・・製法　酸化鉛Ⅱを温希酢酸に溶解させて冷却すると、大きな三水塩の結晶が析出する。これを徐熱すると無水塩となる。この方法は工業的製法としても使われている。性質　無水塩は白色結晶・・・三水塩は単斜晶系の無色の結晶。・・・加熱すると・・・水を失って無水塩となる。」とそれぞれ記載されていることが認められる。成立に争いのない乙第一七号証によれば、同委員会編「化学大辞典　９」には、「硫酸アルミニウム」の項に、「製法・・・工業的にはボーキサイト、粘土などを硫酸で処理し、まずケイ酸を除いてからヘキサシアノ鉄酸塩、炭酸カルシウムなどを用いて鉄を除いたのち、硫酸アルミニウム十八水塩・・・を結晶させてとる。・・・無水塩をつくるには十八水塩、または硫酸アルミニウムアンモニウムを加熱脱水する。」と記載されていることが認められる。すなわち、「酢酸ナトリウム」、「酢酸鉛」、「硫酸アルミニウム」といった「塩」の項目において、それぞれの「含水塩」、「無水塩」の製法、性質が説明されていることが認められる。
右認定の事実によれば、「塩」は結晶水の有無によって水和物（含水塩）と無水塩に分けることができ、含水塩、無水塩というのは、結晶水の有無によって区別される、「塩」としての存在形態であると認められ、また、含水塩から無水塩を得るには、含水塩を加熱脱水する方法が採られていることが認められる。したがって、「塩」という語は当然に無水塩に限定されるものと解することはできない。弁論の全趣旨により成立の認められる甲第三〇号証（北里大学名誉教授【Ａ】作成の意見書）には、「塩」といえば正塩の無水塩を指すものである旨の記載があるが、右認定の事実に照らして採用できない。
（三）　右（一）、（二）に認定、説示のとおり、本件特許発明における置換フェニル酢酸誘導体の「塩」は、薬理上許容される塩の形という限定が付されているにすぎず、本件特許発明の対象である化学物質が有する抗炎症、鎮痛及び解熱作用といった医薬としての有用性は、特許請求の範囲において特定された置換フェニル酢酸誘導体の部分に存し、右誘導体の塩は薬理上許容されるものであること、すなわち塩であることによって右誘導体が有する薬理効果自体に影響を与えるものではないとの前提のもとに、本件特許発明における置換フェニル酢酸誘導体の塩は、置換フェニル酢酸誘導体と同等の物として特許出願され、特許されたものと認められること、酸と塩基との反応によって生ずる化合物である「塩」は、結晶水の有無によって含水塩と無水塩に分けることができ、含水塩、無水塩というのは、結晶水の有無によって区別される、「塩」としての存在形態であること、したがって、「塩」という語は当然に無水塩に限定されるものではないことに加えて、本件特許明細書には、薬理上の効果の点から塩の水和物（含水塩）は含まないものであることを窺わせるような記載はないこと、前記甲第三〇号証によれば、無水塩と含水塩とでは薬物自体としての活性は同等であると認められることを総合すると、本件特許発明における置換フェニル酢酸誘導体の「塩」は含水塩及び無水塩の双方を含むものと解するのが相当である。
３　右１、２によれば、ロキソプロフェンナトリウムの含水塩であるイ号物件（ロキソプロフェンナトリウム二水和物）は、本件特許発明の特許請求の範囲に記載された一般式を有する置換フェニル酢酸誘導体の塩に該当し、本件特許発明の技術的範囲に属するものであると認められる。


４（一）　控訴人は、特許庁が定めた「物質特許制度及び多項制に関する運用基準」には、物質特許について、明細書において、新規な化学物質が化合物名または化学構造式により特定して記載されることなどが必要であるとされており、物質特許である本件特許発明は、右運用基準を参照して検討すべきであるところ、酸と塩基の反応で生成する塩は無水物が主体であり、塩の水和物が生成することはむしろ例外的であるというのが当業者の技術常識であり、このような技術常識からすると、置換フェニル酢酸誘導体という酸と塩基性物質とを反応させて生成せしめた塩とは、無水物のことをいうものと解するのが相当である旨、そもそも本件特許明細書の発明の詳細な説明には、ロキソプロフェンナトリウム二水和物についての具体的な記載は全くないし、この物質が同定できるような資料の記載も皆無であって、ロキソプロフェンナトリウム及びロキソプロフェンナトリウム正塩（無水塩）とは別物質、別化合物であることに疑いのないロキソプロフェンナトリウム二水和物が本件特許発明の対象物となるはずはない旨、前記運用基準中の「化学物質の発明とその単なる塩の発明とは、原則として同一とする。」との基準によっても、本件特許請求の範囲にいう「塩」とは「単なる塩」、すなわち無水塩のことを指し、塩の水和物を含まない旨主張する。
成立に争いのない甲第三号証によれば、昭和五〇年一〇月に特許庁が定めた「物質特許制度及び多項制に関する運用基準」には、明細書の記載要領として、特許請求の範囲については、「化学物質は特定されて記載されていなければならない。化学物質を特定するにあたっては、化合物名又は化学構造式によって表示することを原則とする。」等の事項、発明の詳細な説明については、「化学物質は特定されて記載されていなければならない。特許請求の範囲に記載された化学物質全体が十分に裏付けられる程度に具体的に記載されていなければならない。化学物質が同定できる程度にその同定資料が記載されていなければならない。」等の事項がそれぞれ記載されていること、化学物質発明についての実体的判断の前提としての発明の同一性に関して、「化学物質の発明と、その単なる塩の発明とは、原則として同一とする。」との記載があることが認められる。
しかし、右「物質特許制度及び多項制に関する運用基準」は、昭和五〇年六月二五日に公布された「特許法等の一部を改正する法律」により新たに採用された物質特許制度及び多項制を適切かつ統一的に運用するために定められたものであって（甲第三号証の「はしがき」）、右記載事項も、出願の際の明細書の記載要領や、審査の際の発明の同一性判断の基準を示したものにすぎず、特許発明の技術的範囲を解釈するについての基準までをも示すものではない。のみならず、酸と塩基の反応で生成する塩は無水物が主体であり、塩の水和物が生成することはむしろ例外的であるというのが当業者の技術常識であること、及び、置換フェニル酢酸誘導体という酸と塩基性物質とを反応させて生成せしめた塩といえば、無水物のことをいうものと解するのが一般的であることを認めるべき証拠はない。また、成立に争いのない甲第四号証によれば、社本一夫著「物質特許・多項制―その理論と運用―」（株式会社化学工業日報社昭和五一年二月二七日発行）には、前記発明の同一性の基準についての説明として、「これは、有機塩基（酸）が酸（塩基）と作用して塩を生成することは塩基（酸）そのもののもつ共通性のある性質で、化学者の常識に属することであるからである。」との記載があることが認められるが、これによっても、前記「単なる塩」が無水塩のことを指しているものとまでは認められない。本件特許明細書の発明の詳細な説明には、ロキソプロフェンナトリウム二水和物についての具体的な記載はないが、同物質が本件特許発明の特許請求の範囲に記載された一般式を有する置換フェニル酢酸誘導体の塩に該当することは、前記３に説示のとおりである。　したがって、控訴人の右主張は失当であり、この主張を前提として、イ号物件は本件特許発明の技術的範囲に属しないとする控訴人の反論は採用できない。
（二）　控訴人は、被控訴人の、本件特許明細書の実施例１には「ロキソプロフェンナトリウム二水和物」が製造されていることが記載されている旨の主張に対する反論として、本件特許明細書には、「ロキソプロフェンナトリウム二水和物」の生成あるいは存在を示す記載は全くなく、同物質の化合物名ないし化学構造式を示す記載はもとより、同物質を同定できる同定資料あるいはその製造方法を示すものがないという事実は、特許出願人である被控訴人が、本件特許の出願時において、ロキソプロフェンナトリウム塩が安定した二水和物を形成することについて全くその認識もなかったことを示しているとして、実施例１の記載を根拠に「ロキソプロフェンナトリウム二水和物」が本件特許発明の技術的範囲に属するものとすることはできない旨主張している。
しかし、前記１ないし３に認定、説示のとおり、「ロキソプロフェンナトリウム二水和物」が本件特許発明の技術的範囲に属する物質であることを認め得るのは、実施例１の記載を根拠とするものではない。
そして、前記２（一）に認定の本件特許明細書の記載内容、及び同（二）に認定のとおり含水塩、無水塩というのは結晶水の有無によって区別される、「塩」としての存在形態であること、本件特許明細書には、薬理上の効果の点から含水塩は含まないものと窺わせるような記載はないことなどからすると、本件特許発明における置換フェニル酢酸誘導体の「塩」として含水塩を排除しているものとは認め難く、本件特許明細書に接する当業者は、本件特許明細書にはロキソプロフェンナトリウムの含水塩も開示されているものと認識することができるものと認められる。したがって、仮に被控訴人が、本件特許を出願した当時、「ロキソプロフェンナトリウム二水和物」の生成・存在を具体的に認識していなかったとしても、そのことを理由に、本件特許発明の特許請求の範囲における置換フェニル酢酸誘導体の「塩」が無水塩に限定され、イ号物件が本件特許発明の技術的範囲に属しないものとすることはできない。
（三）　控訴人は、「ロキソプロフェンナトリウム無水物」は「ロキソプロフェンナトリウム二水和物」と物性が違い、薬剤としての製造、使用を考慮すると、両者は実質的に同一とはいえない旨主張する。
原本の存在及び成立に争いのない甲第二一号証及び成立に争いのない乙第一号証、乙第二号証によれば、ロキソプロフェンナトリウム二水和物を有効成分として含有する被控訴人の製剤（ロキソニン）は、人体内においては、ロキソプロフェンとなって消化管から吸収され、その後活性代謝物〔ｔｒａｎｓ―ＯＨ体（ＳＲＳ配位）〕に変化して、抗炎症、鎮痛及び解熱作用を示すものであり、本件特許発明の対象物質の医薬としての有用性はすべて具備しており、そのカタログ及び医薬品インタビューフォームにおいては、医薬品としての用量を、無水物としての質量に換算して表示していることが認められる。


○　主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は、原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、東京都東村山市に対し、九四二万三七〇六円及びこれに対する平成元年九月一六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　（当事者）
原告ら及び選定者Ａは、東京都東村山市（以下「東村山市」という。）の住民であり、被告は、東村山市長である。
２　（固定資産税を賦課しなかった事実）
東村山市は、同市内に所在する別紙借用地一覧表の借用地欄記載の各土地（以下「本件各土地」という。）を同表の施設名欄記載の体育施設用地としてその所有者らから借り受けていたが、被告は、本件各土地が地方税法三四八条二項一号の非課税用途に供されている固定資産に該当するとして、本件各土地に対する昭和六三年度の固定資産税（以下「本件固定資産税」という。）をその所有者らに賦課しなかった。
３　（違法性）
しかしながら、本件各土地が地方税法三四八条二項一号の非課税用途に供されている固定資産に該当するとしても、同項ただし書は、「固定資産を有料で借り受けた者がこれを次に掲げる固定資産として使用する場合においては、当該固定資産の所有者に課することができる。」と定め、右規定を受けて東村山市税条例（以下、単に「条例」という。）四〇条の六は、「固定資産を有料で借り受けた者がこれを法第三四八条二項各号に掲げる固定資産として使用する場合においては、当該固定資産の所有者に対し固定資産税を課する。」（右規定中「法」とは地方税法を指す。）としているのであるから、東村山市が本件各土地を有料で借り受けている場合には、その所有者らに対し固定資産税を賦課しなければならないところ、東村山市は、本件各土地を借り受けるについてその所有者らに対して報償費の名目のもとに三・三平方メートル当たり月額五〇円の使用料を支払っていたのであるから、本件各土地を有料で借り受けていたものというべきであり、したがって、被告が本件固定資産税を未だ賦課していないことは、条例四Ｃ条の六に違反し違法である。
４　（損害の発生）
本件固定資産税の額は、別紙借用地一覧表の固定資産税額欄記載のとおりであり、その合計額は九四二万三七〇六円であるから、東村山市は、被告が違法に本件固定資産税を賦課しないことにより、右の金額と同額の損害を被った。
５　（監査請求）
原告らは、平成元年六月一二日付けで東村山市監査委員に対し、被告が違法に固定資産税を賦課しなかった事実による東村山市の損害の補填及び違法行為の防止の措置を求めて監査請求をしたところ、同監査委員は、同年八月一〇日付けで、原告らの請求は理由があると認め、東村山市長に対し、原告らが請求した措置のうち、違法行為の防止について勧告をしたが、東村山市の損害の補填については、何らの勧告もしなかった。
６　よって、原告らは、右の監査結果に不服であるから、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、東村山市に代位して、被告に対し、右損害金九四二万三七〇六円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成元年九月一六日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金を東村山市に対して支払うよう求める。
二　請求原因に対する答弁
１　請求原因１（当事者）及び同２（固定資産税の賦課をしなかった事実）は認める。
２　同３（違法性）のうち、東村山市が本件各土地を借り受けるについてその所有者らに対して報償費の名目のもとに三・三平方メートル当たり月額五〇円を支払っていたことは認め、その余は争う。
３　同４（損害の発生）は争う。
４　同５（監査請求）は認める。
５　同６は争う。
三　被告の主張
１　条例四〇条の六にいう「有料で借り受けた」とは、固定資産を有償で借り受けたこと、すなわち賃貸借契約のような有償契約に基づいて固定資産を借り受けたことを意味する。
しかしながら、本件各土地の周辺土地の賃料額は、一平方メートル当たり月額一五一円ないし五一八円であるのに対して、東村山市が本件各土地の所有者らに支払った報償費は一平方メートル当たり月額約一五円（三・三平方メートル当たり月額五〇円）にすぎないのであるから、本件各土地の賃借契約に有償性はなく、東村山市は使用貸借契約に基づいて本件各土地を借り受けていたにすぎないというべきである。
したがって、本件各土地については同条の適用はなく、被告が地方税法三四八条二項本文に基づいて本件固定資産税を賦課しなかったのは適法である。２　被告には、固定資産を有料で借り受けた者がこれを地方税法三四八条二項各号に掲げる固定資産として使用する場合において、当該固定資産の所有者に対して固定資産税を賦課するか否かについて裁量があり、仮に、東村山市が本件各土地を有料で借り受けていたとしても、被告が本件固定資産税を賦課しなかったことは右裁量の範囲内であるから適法である。


すなわち、同項ただし書は、固定資産を有料で借り受けた者がこれを同項各号に掲げる固定資産として使用する場合においては、固定資産税を「当該固定資産の所有者に課することができる。」旨規定しており、このような場合に固定資産税を課するか否かについて市町村に裁量を認めているところ、条例四〇条の六は、文言上は地方税法三四八条二項ただし書によって与えられた右の裁量の範囲を制限したようにもみられるが、条例が地方税法を受けて制定されていることからすれば、条例四〇条の六にいう「固定資産税を課する」とは、地方税法三四八条二項ただし書の「固定資産税を課することができる」と同趣旨に解すべきであり、したがって、東村山市が本件各土地を有料で借り受けていたとしても、被告はこれに対して固定資産税を賦課するか否かの裁量を有するというべきである。そして、地方税法三四八条二項が一定の用途に供した固定資産について固定資産税を非課税とした趣旨は、無料で固定資産の提供を受けた者が当該固定資産を非課税用途に供している場合には、提供した固定資産の所有者自身が、いわば犠牲的精神でもって当該固定資産を非課税用途に供しているということかできるので、当該固定資産に係る固定資産税を非課税とする十分な理由があるという点にあると解すべきところ、本件各土地の所有者らのようにわずかな報償費を受けることによって土地を非課税用途に提供している者も犠牲的精神に基づいているという点では同様であるから、本件固定資産税を非課税とする十分な理由があるというべきである。したがって、被告が本件固定資産税を賦課しなかったことがその裁量の範囲内にあることは明らかである。なお、仮に、条例四〇条の六の「固定資産税を課する」との規定が地方税法三四八条二項ただし書の「固定資産税を課することができる」との規定より裁量の範囲を制限したものであるとしても、本件各土地については右のとおり非課税とする十分な理由があるので、被告が本件固定資産税を賦課しなかったことは、やはり被告の裁量の範囲内にあるというべきである。３　被告が本件固定資産税を賦課しなかったことは、地方税法六条により適法である。すなわち、東村山市は、市民のスポーツ振興、健康の増進のため、昭和四九年一〇月一〇日にスポーツ都市宣言をし、さらに昭和四九年度に市内一三町体力つくり推進委員会の組織づくりを行って、市民総ぐるみのスポーツ行事参加を促進しているが、その結果、スポーツ人口が増加し、現状では、市内のゲートボール場、少年野球場及びテニスコートが不足している。そこで、東村山市としては、これらの体育施設を確保する必要があるが、地価の高騰により財政上これらの施設用地を取得することが困難となっているために本件各土地をその所有者らから借り受けて右用途に当てているのである。このように、東村山市が本件各土地について報償費を支払いながら固定資産税を賦課しなかったのは、市民のスポーツ振興、健康の増進という公益上の目的を達成するためであるから、地方税法六条にいう「公益上その他の事情により課税を不適当とする場合」に該当するというべきである。なお、地方税法六条による非課税の範囲は条例をもって規定することが望ましいとしても、そのような条例がない場合に直接同条に基づいて非課税とすることが不適法ということはできない。
４　右３のとおり、東村山市は、本件各土地に係る体育施設を確保する必要があったところ、仮に、本件各土地の借受けについて、所有者らに報償費を支払いながら固定資産税を賦課しなかったことが違法であるとすれば、東村山市としては、本件各土地の所有者らが固定資産税が非課税となるとしても無料で本件各土地を貸すことは期待できなかったから、本件各土地を確保するためには、結局、固定資産税を賦課しながら、有料で借り受ける方法をとる以外にはなかったことになるが、この方法による場合には、本件各土地の所有者らと賃貸借契約を締結して通常の水準の賃料を支払わざるを得なかったものである。
そうすると、被告が本件固定資産税を賦課しなかったことにより東村山市に損害が発生したというためには、東村山市が本件各土地を通常の賃貸借契約によって借り受けたとした場合に昭和六三年度中に支出しなければならなかったはずの賃料額が、現実に同市が本件土地について同年度中に支出した報償費と非課税とされた本件固定資産税相当額との合計額よりも低額でなければならないはずである。しかるに、本件各土地の周辺土地の賃料額は、最も低額な廻田町第一ゲートボール場用地の周辺土地においてさえ三・三平方メートル当たり月額約四九八円（一平方メートル当たり月額一五一円）であるから、東村山市が本件各土地を賃貸借契約によって借り受けたとすれば、少なくとも三・三平方メートル当たり月額四九八円以上の賃料を支払わなければならなかったのに対し、本件固定資産税相当額は、これを三・三平方メートル当たりの月額に換算すると、別紙借用地一覧表の三・三平方メートル当たり月額欄記載のとおりであり、最も高額な本町第一ゲートボール場用地においても二二七円にすぎず、これに報償費を加算しても三・三平方メートル当たり月額二七七円にしかならないのである。
したがって、被告が本件固定資産税を賦課しなかったことにより東村山市には何ら損害が発生していない。
四　被告の主張に対する原告もの認否及び反論
１　被告の主張１ないし４は争う。
２　（被告の主張１について）
固定資産を借り受けた者がこれを地方税法三四八条二項各号の固定資産として使用する場合に、同項本文により固定資産税が非課税とされるのか、あるいは同項ただし書、条例四〇条の六により固定資産税が課されるのかは、当該固定資産の借受けの基礎となる契約が賃貸借契約であるか使用貸借契約であるかといった契約の法的性格によって決定されるのではなく、当該固定資産を借り受けた者が、その所有者らに対し、金額の多少にかかわらず使用料たる金員を支払ったか否かによって決定されるというべきである。そして、本件各土地については、報償費の名目のもとに三・三平方メートル当たり月額五〇円の使用料が支払われていたのであるから、「有料で借り受けた」場合に当たることは明らかである。また、本件各土地は農地であるところ、本件各土地について支払われた三・三平方メートル当たり月額五〇円の使用料は、宅地の賃貸借契約における賃料としては低廉であるとしても、農地の賃貸借契約における賃料としては適正額である。
３　（被告の主張２について）


本件各土地の所有者らが本件各土地を体育施設用地として東村山市に貸したのは、犠牲的精神に基づくといったような理由によるものではなく、農地である本件各土地を貸すことによって、貸借期間中は、三・三平方メートル当なり月額五〇円の報償費が支払われ、固定資産税が賦課されないことになることに加えて、東村山市が本件各土地の管理責任を負担し、また、借受けに際して農地転用許可手続が必要とされないために貸借契約の終了による返還後も、長期営農継続農地としての認定を受けうるといった十分な利益があったからである。
４　（被告の主張４）について
仮に、昭和六三年度中に東村山市が本件各土地に固定資産税を賦課した上、これを賃借していたとしても、これまでの報償費支出の経緯からすれば、三・三平方メートル当たり月額五〇円の報償費相当額に本件固定資産税相当額を加えた金額以上の賃料を、本件各土地の所有者らに対して支払わなければならなかったとする理由はない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１（当事者）、同２（固定資産税を賦課しなかった事実）及び同５（監査請求）は当事者間に争いがない。
二　固定資産税を賦課しなかった事実の違法性について１　（一）　東村山市が本件各土地を借り受けるについてその所有者らに対して報償費の名目のもとに三・三平方メートル当たり月額五〇円を支払ったことは当事者間に争いがないところ、原告らは、右の金員の支払いがあったから、東村山市は、本件各土地を有料で借り受けたものであり、被告が本件固定資産税を賦課していないことは、条例四〇条の六に違反し違法であると主張するのに対し、被告は、同条にいう「有料」とは「有償」と同義であり、東村山市は、本件各土地を使用貸借契約に基づいて借り受けていたのであって、有償で借り受けていたものではないから、本件土地の借受けについては同条の適用はなく、被告が本件固定資産税を賦課しなかったのは地方税法三四八条二項本文により適法であると主張する。（二）　そこでまず、地方税法三四八条二項ただし書及び条例四〇条の六の「有料」の意義につき考えるに、この「有料」とは、固定資産の貸借契約において、借主が貸主に対しその貸借に牽連性を有する一定の金員を支払う旨の合意をし、その合意に基づいて契約上の債務としてその金員が支払われれば足り、その金員の額がその貸借に見合うものとはいい得ないときであっても、有料と解することに妨げはないというべきである。
この点に関し、被告は、この「有料」とは、民法上の有償契約の「有償」と同義に解すべき旨の主張をしている。ところで、民法は、或る物の貸借契約について、借主が貸主に対しその貸借に牽連する金員を支払っていたとしても、それだけで、当該契約を当然に有償の貸借契約であるとするわけではなく、その金員の額のほか、貸借に至る事情をも考慮して、当該金員が或る物の貸借に見合うものといえる場合すなわち対価といい得る場合に初めて、当該契約を有償の貸借契約すなわち賃貸借契約をしているのであるが、これは、賃貸借契約と使用貸借契約との間における規律の相当の相違、ことに賃貸借契約においては使用貸借契約に比べて借主が受ける保護が極めて手厚いことによるものである。そして、固定資産税の賦課について民法上の規律の違いを当然に考慮すべきであるとはいえないこと、また、前記の地方税法や条例の規定ではわざわざ「有料」と規定し、「有償」という用語を用いていないことに鑑みると、被告の右主張は採用し難い。
そして、地方税法は、固定資産税を、固定資産を所有する事実に担税力を認めてその所有者に課するのを原則とし、収益の多寡にかかわらず、固定資産の価格を課税標準とする租税と構成していることからすれば、有料の意義を、先に述べたように解したからといって合理性を欠くものではない。
（三）　本件では、右（一）のとおり、東村山市は、本件各土地を借り受けるについてその所有者らに対し報償費の名目のもとに三・三平方メートル当たり月額五〇円を支払っていたことは当事者間に争いがなく、この事実と弁論の全趣旨によれば、この報償費の支払は、本件各土地の貸借に牽連性を有するものであって、契約上の債務の履行としてされたものということができる。そうすると、右報償費の額が本件各土地の固定資産税額を相当に下回っており、また、通常の賃料を大幅に下回っているとしても、東村山市が本件各土地を有料で借り受けていたものというに妨げはなく、したがって、右（一）の被告の主張は、その前提を欠き失当である。
２　被告は、地方税法三四八条二項各号に掲げる固定資産が有料で借り受けられている場合にも、当該固定資産の所有者に対し、固定資産税を賦課するか否かについては、被告に裁量があり、仮に、東村山市が本件各土地を有料で借り受けていたとしても、本件固定資産税を賦課しなかったのは右裁量の範囲内であるから適法であると主張する。
同項ただし書が、固定資産を有料で借り受けた者がこれを同項各号の固定資産として使用する場合について「固定資産税を課することができる。」と規定している趣旨は、市町村に対し、固定資産税を賦課するか、賦課しないか、賦課するとした場合にどの範囲で賦課するかの裁量を認めたものと解されるが、それはあくまでも、市町村が条例によって決めるべきものであって、条例をまたずに、賦課権者に裁量を認めたものと解すべきではない。そして、東村山市では、条例四〇条の六を設け、「固定資産を有料で借り受けた者がこれを地方税法第三四八条二項に掲げる固定資産として使用する場合においては、当該固定資産の所有者に対し固定資産税を課する。」と規定しているのであるから、条例によって、具体的事情を問わず一律に固定資産税を課することとしているのである。
そうすると、固定資産税を賦課するか否かについて被告に裁量がないことは明らかであり、被告の主張は失当である。
３　また、被告は、本件固定資産税を賦課しなかったことは、地方税法六条により適法であると主張する。
地方税法六条一項は、個々の地方団体に対し、公益上その他の事由があるときはその独自の判断により、一定の範囲で課税しないことを認めているが、他方において、同法三条一項は、地方団体が、その地方税の税目、課税客体、課税標準、税率その他賦課徴収について定めをするには、当該地方団体の条例によらなければならないと規定しているから、地方団体が地方税法六条一項に基づいて固定資産税を非課税とするには、条例をもってその旨を定めなければならないというべきである。しかるに、東村山市が本件固定資産税を課税しないことを是認する旨の条例の規定を設けていないことは被告の自認するところであるから、被告の右主張はそれ自体失当である。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告三菱樹脂株式会社（以下「被告三菱樹脂」という。）は、別紙第二目録及び第二目録説明書記載の折りたたみコンテナ（以下「被告製品」という。）を製造、販売してはならない。
二　被告天昇電気工業株式会社（以下「被告天昇」という。）は、被告製品を製造、販売してはならない。
第二　事案の概要
本件は、原告が被告らに対し、不正競争防止法一条一項一号に基づき、別紙第一目録及び第一目録説明書記載の原告の折りたたみコンテナ（以下「原告製品」という。）の形態が周知であるとして、被告製品の製造販売の差止を求めている事案である。
一　争いのない事実
１　原告は、総合化学会社として、有機、無機化学原料及び同原料を素材とする工業化学製品の製造、販売を業とする会社であるが、原告製品を「オリコン」という登録商標を付して製造販売している。
２　被告三菱樹脂は、平成三年四月ころから、被告製品のうち「０－５５」「０－７５」を、被告天昇は、同年六月ころから、被告製品のうち「０－４０」「０－５０」をそれぞれ製造し、被告らは、それぞれ右四種類のタイプの被告製品を販売している。
３　原告製品は、プラスチック製の反復使用可能の物納運搬用容器であって、組立状態において、箱形の容器となり、不使用時にはこれを折りたたんで、その容積を縮小し、かつ、使用時、折りたたみ時においても積重ね可能としたものである。原告製品は、フレーム、側板、あおり板及び底板から構成されているが、容器としての形態的特徴は、次のとおりである。
Ａ　側板は、長手方向にわたり、中央部で内側に折れ曲り、あおり板は、フレームを支軸として内側に回動するようにした折りたたみ形式を有する。Ｂ　底板の外面には、フレームの内周面の寸法に合せた段部があり、フレームの上面四隅に凹溝部を設けてあって、コンテナの積重ねに当たり、上段コンテナの底板段部が下段コンテナのフレーム内に没入し、両コンテナが嵌合するようにした形式を有する。なお、底板の外面四隅に補強のため突出部を設けることがある。Ｃ　折りたたみ時の高さが組立時の約四分の一である容積縮小率を有する。原告製品は、右特徴によって、容器に内容物を充填したときの整理及び空き容器の整理を極めて合理的にかつ最小容積の使用で足りるようにしたものであり、また、空き容器輸送の運賃も大幅に軽減されるものである。４　被告製品は、前記四種類のいずれのタイプもその有効内容量、有効内寸、外寸及び折りたたみ後の高さが、原告製品の「４０－Ｂ」「５０－Ｂ」「５５－Ｂ」「７５－Ｂ」とそれぞれ実質的に同じであって、原告製品の上に積み重ねることが可能であり、また、色彩も、原告製品と同一の色彩を採用している。
二　争点
１　原告製品の形態は、周知商品表示といえるか。
２　原告製品と被告製品については、商品主体の混同があるか。
三　争点に関する当事者の出張
１　争点１について
（一）　原告
原告製品の前記ＡＢＣの形態的特徴は、次に述べるとおり、遅くとも昭和五八年には、原告の商品であることを示す表示として、わが国において周知になったものである。
（１）　昭和油化株式会社（昭和五四年に原告に吸収合併）は、昭和五〇年にプラスチック製の折りたたみ可能のコンテナ（原告製品）をわが国において初めて製造販売したものであり、原告製品は、発売以来、商品あるいは部品の仕分け保管及び運搬用容器として各種製造業、多種物品取扱業者及び流通業界等で広く利用されてきた。原告による原告製品の販売高は、昭和五五年には年間二〇万個、同五六年には年間二五万ないし三〇万個であり、同五八年までの累積販売高は、一〇〇万個であった。原告製品の年間の販売高は、昭和六一年には四〇万個、同六二年には五〇万個、同六三年には六〇万個、平成元年には七〇万個、同二年には一一〇万個、同三年には一二〇万個になり、発売以来同三年までの累積販売高は六三〇万個であった。また、原告製品の販売先は、最近の五年間だけでも約五二〇〇社であり、通算では全国で九〇〇〇社以上に及んでいる。
（２）　折りたたみコンテナは、その用法上多数個が使用されるから、折りたたみが容易でかつ取扱が簡単で一気に折りたたみのできることが肝要である。したがって、前記Ａの折りたたみの形式は、需要者が最も関心を惹くところである。また、前記Ｂの積重ねが可能である点は、多数の容器の整理統合による占有容積の縮小及び大量輸送に欠かせないものであり、積み重ねた各容器が上下間で十分固定されることが必要である。更に、前記Ｃの折りたたみによる空容器の容積縮小率は、需要者が大きな関心を寄せるところである。よって、原告製品の右ＡＢＣの構成は、これらが一体となって原告製品の出所を表示する機能を果たしているものである。（３）　被告らは、商品の技術的機能を不正競争防止法で保護すれば、特定人に半永久的に独占を許す結果を招来し、工業所有権制度を設けた趣旨に反する旨主張するが、不正競争防止法と工業所有権法は、その保護法益、保護要件等が異なっており、不正競争止法による保護を受けるには、広告、宣伝及び品質管理などの企業努力が継続し、販売実績をあげることが必要とされるから、これらが充足されていれば、仮に、商品の形態が技術的機能に由来する必然的な形態であっても、工業所有権の存続期間の満了の有無に関係なく、不正競争防止法の保護が受けられるものである。また、原告製品の前記ＡＢＣの形態は、工業所有権により保護されていたわけではない。原告が有していた二つの実用新案権（実用新案出願公告昭五五－三六三五〇、同昭五八－一六五〇一。以下「本件実用新案権」という。）は、側板やあおり板の係合に関係する細部についてのものであったから、被告らは、これらを回避すれば、前記ＡＢＣの形態を備えた製品の製造がもっと前から可能であったのに、原告製品の形態が周知になった後に、原告の本件実用新案権の期間の満了をまって、被告製品の製造、販売を開始したものである。


（４）　被告らは、原告製品の前記ＡＢＣの特徴は、折りたたみコンテナとしての機能をそのまま形態に反映させたものであり、このほかに、需要者の購買意欲をかきたて、また、同種の製品と識別されるべく工夫を凝らした点も何ら存しないのであり、当該製品（折りたたみコンテナ）としては極めて特徴的であるとは到底いえないのであるから、何ら出所表示機能を有しないものである旨主張するが、原告製品の機能は、すべてその形態に依拠していて、組み立てた状態、折りたたんだ状態、その途中の状態もすべて形態に由来するものとして把握され認識することができ、原告製品の特徴的な機能を発現させるために特徴的な形態が形成されることは、極めて当然のことである。例えば、折りたたみコンテナについて最も需要者の関心が寄せられるところは、折りたたみ時の形態であるところ、原告製品の折りたたみ時の形態が特異であり、これが広く製造、販売されて周知のものとなれば、原告製品の形態が出所表示機能を有することになるのは、当然である。また、折りたたみコンテナの形態においては、コンテナを折りたたんで容積を縮小するということ自体は、特に目新しいことではないが、その折りたたみ方法は、別紙図面のとおり何種類もあり、原告製品の折りたたみ方法は、他の製品とは明確な相違があり、容易に識別できるものである。原告製品の前記Ａの折りたたみ形態は、公開特許公報等に記載されていた程度で、原告製品が世に出るまでは存在していなかったものであり、原告が広範な広告宣伝のもとに販売を行なった結果、周知の形態となったものである。
（５）　被告らは、岐阜プラスチック工業株式会社（以下「岐阜プラスチック」という。）及び三甲株式会社（以下「三甲」という。）が前記ＡＢＣの形態的特徴をもった製品を製造販売していた旨主張するが、原告は、原告製品が周知となった昭和五八年以後に、岐阜プラスチックに対し、右製品の製造販売のライセンスをしたのであり、かつ、このライセンスの事実は、業界紙に広く報ぜられたものである。なお、岐阜プラスチックの右製品は、原告製品とは嵌合しないように製造されていたため、ユーザーの間で原告製品とは明確に識別されていた。また、三甲は、原告の委託により、原告の代理店として原告製品の販売の一翼を担っていたのであり、原告製品の周知性を高めていたものである。なお、原告は、三甲について極めて自己本意な行動が目立ったため、平成三年六月末日、三甲との契約を解約した。したがって、三甲は、右契約期間中は、原告のライセンスの下にオリコンの商標を使用して、原告製品を販売していたものであり、また、右契約終了後における三甲の原告製品と同一の形状の製品の販売行為は、明らかに違法な行為である。右によれば、岐阜プラスチックの前記製品及び三甲の原告製品の製造販売行為は、原告のライセンスの下における同一のグループの製品ということができ、かつ、右ライセンスの事実は、客観的に明らかになっていたものである。更に、右二社による昭和五八年以降平成三年六月三〇日までの間の前記製品の販売高は、原告による原告製品の販売高と比べると圧倒的に少ないものである。
（二）　被告ら
（１）　原告が前記ＡＢＣで主張しているものは、商品の形態ではなく、技術的機能であり、商品の技術的機能は、不正競争防止法にいう商品表示となることはできない。すなわち、商品の技術的機能は、万人共有の財産であり、ただ、そのうち、新規独創的なものに限って、特許権、実用新案権が付与され、特定人に期間を限って独占が認められることがあるにすぎず、右期間が満了すれば、誰でも自由にその技術的機能を利用することができるのである。仮に、この技術的機能も商品表示たりうるとして、不正競争防止法の下で保護を与えるとすれば、その技術的機能を特許権、実用新案権以上の一種の永久権として、特定人に半永久的に独占を許す結果を招来し、工業所有権制度を設けた趣旨に反する結果が生ずる。したがって、商品の技術的機能は、商品表示たりえないものといわなければならない。原告の主張は、例えば、自動車の基本的構造の特許権があったとして、その期間が満了した後に、その基本的構造の物の生産者として周知であるとの理由で他の競争参入を排除するのと全く同じである。市場経済においては、元来、特許権等が存在しない限り、同一機能、構造の商品は、複数あってしかるべきものであり、たまたまある時点においてその商品の供給者が一名であるということによって、当該機能、構造を有するということ自体が商品主体の表示として認められるということは、不当である。
（２）　商品の形態は、一般には当該商品の出所表示機能を営むことはないが、商品の形状が、当該商品としては極めて特徴的であって、一見して直ちに、それが特定の営業主の商品であることを看取することができる程度の識別力を備えたものであるときは、当該商品の形状自体が、商品表示に当たるものであり、商品の形態は、その使用目的ないし機能の評価の観点を離れて、なおかつ、需要者の感覚、購買心理、選択意欲、消費行動により端的に訴える表示としての素朴な統一的把握を可能とする表現能力・吸引力を具備すべきことは、その商品表示としての性質上当然といわなければならない。原告製品の前記ＡＢＣの形態は、折りたたみコンテナとしての機能（ワンタッチで容易に折りたたみ、組立ができ、耐荷重性が強く、積重ねることができること）をそのまま形態に反映させたものであり、このほかに、需要者の購買意欲をかきたて、また、同種の製品と識別されるべく工夫を凝らした点も何ら存しないのであり、当該商品（折りたたみコンテナ）としては極めて特徴的であるとは到底いえないのであるから、何ら出所表示機能を有せず、商品表示たりえない。すなわち、原告製品の右形態は、原告製品に原告主張のとおりの折りたたみ機能をもたせたことによる必然的結果であるし、需要者は、端的にその技術的機能に着目して原告製品を購入しているのであって、機能の面を離れた特異な形態に着目して商品の出所を認識して購入しているわけではない。原告が前記ＡＢＣの特徴を備えた製品を販売していることが周知であるということと、前記ＡＢＣの特徴が原告製品の出所表示として周知であるということとは、全く別のことであり、本件においては、後者の周知性が主張立証されるべきである。なお、原告の原告製品の宣伝広告において、前記ＡＢＣの特徴がすべて記載されているものは皆無である。仮に、原告が前記ＡＢＣが原告製品の商品表示であると考えていたのであれば、その宣伝広告において、前記ＡＢＣの特徴的形態が明らかになっていたはずである。


（３）　岐阜プラスチックは、昭和五八年ころから、三甲は、同五九年ころから、原告製品と同じ形態の製品を製造販売しているのであるから、原告が主張する原告製品の特徴ＡＢＣは、原告製品の特徴ということはできない。仮に、原告が主張するように、原告と右二社との間にライセンス契約ないし代理店契約が存在していたとしても、右二社の製品のパンフレット等には、いずれもライセンス契約ないし代理店契約についての記載がないのであるから、右パンフレット等を見た需要者は、前記ＡＢＣの特徴を備えた折りたたみコンテナが原告以外の会社でも製造販売されているとの認識を持つに至るのである。また、原告は、右二社の販売高は、原告の原告製品の販売高に比べると圧倒的に少ない旨主張するが、右二社は、原告が資生堂などの大口に販売していたのと異なり、全国的に営業所網をもって広く販売していたものである。特に、岐阜プラスチックの販売数は、昭和五八年から平成三年までの間に合計二〇五万個であり、原告の同期間における販売数は、五三〇万個であるから、岐阜プラスチックの販売シェアは、原告の約四〇％にも相当する。（４）　原告は、折りたたみコンテナの折りたたみ方法は、別紙図面のとおり何種類もある旨主張するが、住友化学のパタコン以外は、性能が悪く市場にほとんど流通しておらず、また、パタコンは、原告製品に比べ、折りたたみ、組立てとも一工程多く必要であり、耐荷重性も七〇〇キログラムないし一トンと、原告製品の二・五トンに比べはるかに劣っているため、軽量物を扱うアパレル業者等で主に使用されているものである。すなわち、折りたたみコンテナの折りたたみ方法は、いくつか考えられるが、操作性を良くし、荷重性も高めるためには、原告製品の折りたたみ方式（前記Ａ）を採用せざるをえないのであり、原告製品の特徴Ａに商品表示としての機能を認める余地はない。
２　争点２について
（一）　原告
（１）　原告製品と被告製品の形態は、前記ＡＢＣの特徴において全く同一であり、しかも容器の着色においても同一である。また、被告らが原告製品との積重ね嵌合ができることを強調して販売しているところからしても、両者の誤認混同は、避けられない。
（２）　折りたたみコンテナの購入者は、製造業者、流通業者、輸送担当者というように、多業種の営業分野に分れているが、新規のユーザーは極めて少なく、大部分が原告製品をこれまでに購入してきているユーザーである。被告が寸法及び嵌合形態まで原告製品と同一の被告製品を販売しているのは、原告製品の形態を了知しているユーザーに被告製品を販売するためである。
また、折りたたみコンテナの需要者は、前記ＡＢＣの特徴を中心として商品を選択するものであり、原告製品も被告製品も、製造者の名称は、コンテナの片隅に小さく表示されるだけで、コンテナに大きく表示されるのはコンテナのユーザーの名称である。
（３）　折りたたみコンテナの代理店は、複数のメーカーの製品を取り扱っているのが普通である。そして、原告製品の需要者は、これまでに原告製品を購入したことがある者が主流であるところ、これらのユーザーは、原告製品の折りたたみ形態及び従来購入した製品との嵌合性並びに価格に着目してコンテナを求めるが、コンテナのメーカーについては、あまり関心を示さない場合が多い。したがって、代理店は、需要者に対し、各メーカーの製品を区別なく提供するのが実態であり、原告製品と被告製品との誤認混同が避けられないのは、当然である。（４）　被告らは、被告製品はリブがない点で原告製品と異なる旨主張するが、コンテナのリブは、単なる補強手段であるから、リブの有無は、商品の識別力としては極めて弱い。現に、原告製品でも、容量の小さいコンテナ（２５Ｂ）ではリブを設けていない。
（二）　被告ら
（１）　原告製品の側板、あおり板には、縦のリブが付けられているが、被告製品には、それがない。また、被告製品の底板には、リブが縦三本横三本等間隔に付けられているが、原告製品は、そうではない。したがって、需要者が原告製品と被告製品を誤認混同するおそれはない。
（２）　被告らの商品の需要者は、自動車部品会社、電気部品会社、日用品雑貨メーカー、日用雑貨卸商、薬品メーカー、薬品卸商、食品業者、運送業者、銀行等の業者である。被告らは、右需要者に対し、直接販売したり、代理店又は販売店（二次店）を通して販売したりするが、いずれの場合も、営業マンが右のような需要者の購買担当者を訪問し、その際、被告ら製造にかかるものであることが明示されたパンフレットを渡し、その旨の説明をするとともに、需要者が原告製品を既に使用している場合には、原告製品と被告製品とを比較しながら説明をして（例えば、被告製品の方がリブもなく、見た目もすっきりしていて、洗いやすい等の説明をする。）、売込みをするのであり、一般向けに店頭販売を行なっているわけではない。このように、被告らの販売方法は、原告を初めとする他社の製品との違いを強調するいわゆる差別化によって行なわれているものであり、被告製品が被告ら製造にかかるものであることは、需要者にとって明らかであり、誤認混同のおそれはない。
また、折りたたみコンテナの購入を担当するのは、企業の物流担当者や購買担当者であるため、複数のメーカーが前記ＡＢＣの特徴を有する折りたたみコンテナを製造販売していることは当然知っていて、複数メーカーに対して並行的に購買仕様を交付し、並行的に見積りを出させることが多くなっており、折りたたみコンテナの各メーカーは、同一の機能構造を有する折りたたみコンテナにつき、強度、表面構造、意匠、価格等の相違によって競争をしているのが市場の実情であるから、直接販売の場合も代理店経由で販売する場合も、誤認混同が生じるおそれはない。（３）　被告三菱樹脂は、被告製品の製造販売を企図し、検討を重ねたところ、前記ＡＢＣの基本的構造については、公知技術であり、何の問題もなかったが、耐荷重性に優れた業務用の折りたたみコンテナを製造するためには、原告が当時有していた二つの本件実用新案権の利用が不可欠であり、原告に対し本件実用新案権のライセンスを要請したが、これを拒否されたため、同実用新案権の期間が満了するまで、被告製品の製造販売を見合せることにし、右期間満了後である平成三年四月になって初めて、被告天昇とともに、被告製品の製造販売を開始したものである。被告らは、原告が有する権利の期間満了後に、被告製品の製造販売を開始するに当たっては、原告製品を初めとする他社製品と被告製品との相違点を強調して販売しているのであり、原告製品と混同を生じさせようとの意図は全く有していないし、客観的にも誤認混同は、生じえない。


なお、被告らは、被告製品の販売の際、被告製品は、原告製品と積重ね嵌合ができる旨述べて販売しているが、これは、被告製品が原告製品ではなく、被告ら製造の製品であることを前提とするものであり、むしろ、商品の出所の誤認混同がありえないことを示すものである。
（４）　被告製品の寸法、色は、原告製品と同じであるが、寸法は、ＪＩＳ規格のＴ一一型パレットに適合するように製作したり、ニチメン実業のパブコンという商品の寸法にならったものにすぎない。また、色についても、青や黄色は、プラスチック製コンテナとしては、ありふれた色であり、被告らも基本色として採用しただけである。
第三　判断
一　争点１について
１　商品の形態は、商品がその具有すべき機能を合理的に発揮させるようにするため、あるいは、商品の生産を効率的に行なうようにするため、更には、商品の美観を高めるために適宜選択されるものであり、本来商品の出所を表示することを目的とするものではないが、副次的に出所表示機能を持つに至ることがある。不正競争防止法一条一項一号は、「商品ノ容器包装其ノ他他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」が商品表示となる旨規定しているため、商品の形態が出所表示機能を持つに至った場合は、商品の形態自体も同条項にいう商品表示となりうるものであるが、商品の形態が出所表示機能を有し同条項における周知商品表示となるためには、同条項の趣旨に照らし、第一に、商品の形態が、他の類似商品と比べ、需要者の感覚に端的に訴える独自な意匠的特徴を有し、需要者が一見して特定の営業主体の商品であることを理解することができる程度の識別力を備えたものであることが必要であり、第二に、当該商品の形態が長期間特定の営業主体の商品に排他的に使用され、又は、当該商品が短期間でも強力に宣伝広告されたものであることが必要というべきである。そして、右第一の要件について補足すれば、商品の形態は、どのような商品であっても意匠的な特徴を全く有しないものはなく、他の類似商品と比べた形態の独自性といっても相対的なものではあるが、不正競争防止法における周知商品表示と認められるためには、前記のように需要者が一見して特定の営業主体の商品であることを理解することができる程度の識別力を備えた独自な意匠的特徴を有する形態であることが必要というべきである。
２　この観点から原告製品についてみてみるに、後記の括弧内の各証拠によれば、次の事実が認められる。
（一）　原告製品は、プラスチック製の物納運搬用容器であり、化粧品、自動車、電気製品、食品及び医療分野における工場内の製品ないしは部品の仕分け又は製品ないしは部品の需要者への配送、並びに、物流業、スーパー、生協、大型小売店等の分野における製品の配送等に使用されるものである。原告製品は、別紙第一目録及び第一目録説明書記載の構造を具備し、原告主張の前記ＡＢＣの構造、機能を有するものであり、折りたたみが容易で耐荷重性もよく、コンテナ相互の嵌合性もあること、及び、ダンボール箱に比べ耐久性があるため結局経済的であることから、需要者に好評を博し、昭和油化株式会社（昭和五四年に原告に吸収合併）が昭和五〇年に販売を開始してから同五八年までに累積販売数量が一〇〇万個、同六三年までに累積販売数量が三〇〇万個に達し、その後平成元年には七〇万個、同二年には一一〇万個、同三年には一二〇万個、同四年には九〇万個の年間販売実績を挙げ、その販売先は、昭和六三年から平成四年までの五年間でも五二〇〇社、通算で九〇〇〇社以上に及んでいる。（甲一、五二、証人【Ａ】）
（二）　原告製品は、その外見的特徴によりこれをいくつかのタイプに分類すると、通常のプラスチック製の不透明な形状のもの、メッシュタイプのもの、内容物が見える透明なタイプのもの、また、保冷用のタイプのものに分けることができ、それぞれに青又は黄色の配色がなされている。（甲一、一七）また、原告製品については、主として業界紙等においてときどきその宣伝広告がなされているだけであり、また、右宣伝広告においては、単に原告製品の外見的形状を写真等で示しているにすぎないものや、折りたたみコンテナとしての折りたたみの容易性、折りたたみにより容積が三分の一ないし四分の一に縮小すること、軽量で耐荷重性に優れていること、コンテナ相互の嵌合性があり積重ねが容易であることなど物納運搬用容器としての機能的な特徴を説明しているものはあるが、前記Ａの折りたたみ方法や前記Ｂの嵌合の方法について説明しているものはほとんどない。更に、業界紙の記事で原告製品が取り上げられたことも数回あるが、前記Ａ、Ｂの特徴を述べたものは少ない。（甲三ないし九、一一ないし一四、一八の２ないし４、一九の１ないし５、二〇の１ないし４、二一ないし二四、二五の１・２、二七）
（三）　原告は、昭和五八年八月には、プラスチック成型加工品の大手メーカーである岐阜プラスチックとの間で同社のプラスチックシート成型加工技術と原告の原告製品に関する実用新案権とのクロスライセンス契約を締結し、岐阜プラスチックは、同年八月から原告が主張する前記ＡＢＣの特徴を具備する折りたたみコンテナの製造販売を開始した。岐阜プラスチックの平成三年度までの右コンテナの累積販売個数は、二〇四万九〇〇〇個以上に達しており、被告らが市場に参入する前の平成二年度における折りたたみコンテナにおけるシエアは、原告が約六三パーセント、岐阜プラスチックが約三一パーセントであった。そして岐阜プラスチックが原告とクロスライセンス契約を締結して折りたたみコンテナを製造販売することは、昭和五八年八月当時の業界紙において報道されたが、その後、岐阜プラスチックの折りたたみコンテナの宣伝用パンフレット等においては右クロスライセンス契約については何ら触れられておらず、また、同社は、原告の登録商標である「オリコン」も使用していないため、一般の折りたたみコンテナの需要者の立場からは、岐阜プラスチックが原告とは無関係に前記ＡＢＣの機能的特徴を具備する折りたたみコンテナを製造販売しているのか、原告のライセンスの下に右製品を製造販売しているのかは、必ずしも明確ではなかった。（甲一、一〇の１ないし５、四五、五二、乙三）


（四）　被告三菱樹脂は、昭和五七年ころから同五九年にかけて、折りたたみコンテナの商品化の検討を行ない、原告が有していた本件実用新案権について、ライセンスの申込をし断わられたため、その商品化を一時断念していたが、本件実用新案権がいずれも期間満了により消滅する平成二年四月以降に折りたたみコンテナの製造販売を開始するため、同元年八月に被告天昇と業務提携をし、同三年から被告製品の製造販売を開始した。被告製品は、別紙第二目録及び第二目録説明書記載の構造であり、原告主張の前記ＡＢＣの構造、機能を有し、また、原告製品との嵌合性を確保するために、原告製品とほぼ同一のサイズとしているが、原告製品と異なる点は、内容物に傷を付けず、洗浄作業も容易にするために原告製品にあるようなリブを取り除き、側板やあおり板の内外面を平滑にした点であり、その分耐荷重性が低下しないように成型法等に工夫をしている。（乙一五、一六、一八、証人【Ｂ】）
なお、原告製品の折りたたみ方式以外のプラスチック性の折りたたみコンテナとしては、住友化学が昭和六〇年ころから「パタコン」との商標の下に製造販売を開始し、現在に至っている製品があるが、右製品は、原告製品と比べると、軽量で安価であるとの利点を有するが、折りたたみ及び組み立て工程が原告製品と比べ一工程多く、また、耐荷重性も原告製品と比べ劣っているため、比較的軽量物を取扱う業種において採用される傾向がある。したがって、原告製品と同様の折りたたみの容易性、耐荷重性、容積縮小率を実現しようとすると、原告製品の前記Ａの折りたたみ方式とは別な構造の折りたたみコンテナは考えにくい状況にある。（甲四二、四三、証人【Ａ】）
（五）　折りたたみコンテナは、大手のユーザーに対しては原告及び被告らメーカーが直接売込みを行ない、各メーカーが並行的に見積書を提出して、販売することもあるが、それ以外のユーザーに対しては代理店（一次ないし二～三次店）を通して販売し、一般の消費者に対して店頭で販売することはない。折りたたみコンテナの需要者は、前記（一）のとおり化粧品、自動車、電気製品、食品、医薬、運輸流通関係の企業であり、現在は既存ユーザーからのリピートオーダーが多い。また、原告の実用新案権が期間満了により消滅したため、現在は被告らをはじめとする数社が、前記ＡＢＣの構造、機能を有し、原告製品と嵌合性がある折りたたみコンテナを製造販売しているが、原告ないし被告らメーカーやその代理店の営業担当者は、各企業の購買担当者を相手に、メーカー名が明示されたパンフレット等を示したりして原告製品や被告製品あるいは他のメーカーの折りたたみコンテナの機能、特徴、価格等の説明をして原告製品や被告製品を販売しており、また、需要者である右各企業の購買担当者も原告及び被告ら複数のメーカーが前記ＡＢＣの構造、特徴を有する折りたたみコンテナを製造販売していることを知っているため、複数のメーカーの製品の中から、各メーカーの信用度、製品の特徴、価格等を考慮して、各企業の需要に見合ったメーカーの製品を選択して購入している。（甲五二、乙一八、証人【Ａ】、同【Ｂ】）
３　以上によれば、原告製品は、折りたたみコンテナとして、右に述べた折りたたみの容易性、耐荷重性、コンテナ相互の嵌合性等の機能的側面及び経済性で優れているため、多くの企業に採用され、多数販売されるようになっていったものであるが、前記認定の折りたたみコンテナ業界の状況及び取引の実情並びに原告製品の外見的形状に鑑みれば、原告が主張する前記ＡＢＣの特徴は、原告製品が有している構造的、機能的な特徴を列記したものにすぎず、独自な意匠的特徴を有し、需要者が一見して特定の営業主体の商品であることを理解することができる程度の識別力を備えたものであると認めることはできないものであり、また、そのため、原告製品と同一の機能を有する製品が複数の企業から販売されている現在においては、需要者は、折りたたみコンテナを選択するにあたって、各メーカーの信用度、製品の特徴、価格等の経済的なコストに注目して、原告製品又は被告製品ないしはその余のメーカーの製品のいずれかを購入しているものであることが認められる。原告は、「原告製品の特徴的な機能を発現させるために特徴的な形態が形成されることは、極めて当然のことである。例えば、折りたたみコンテナについて最も需要者の関心が寄せられるところは、折りたたみ時の形態であるところ、原告製品の折りたたみ時の形態が特異であり、これが広く製造、販売されて周知のものとなれば、原告製品の形態が出所表示機能を有することになるのは、当然である。」と主張するが、別紙第一目録及び第一目録説明書によれば、原告製品の折りたたみ時の形態は、原告製品の折りたたみ方法及び約四分の一の容積縮小率という機能をそのまま反映した形態であり、それ以上に独自な意匠的特徴を有しているものと認めることはできない。また、原告は、「折りたたみコンテナの折りたたみ方法は、別紙図面のとおり何種類もあり、原告製品の折りたたみ方法は、他の製品とは明確な相違があり、容易に識別できるものである。」と主張するが、原告製品の折りたたみ方法は、折りたたみコンテナにおいていくつかある公知の折りたたみ方法のうちの一つにすぎず、その折りたたみ方法自体は、機能的なものであり、独自な意匠的特徴を備え、出所表示機能を有するものであるとまでいうことはできない。よって、原告が主張する前記ＡＢＣの原告製品の特徴は、不正競争防止法における周知商品表示ということはできない。
二　争点２について
１　原告製品及び被告製品の取引の実情について


折りたたみコンテナは、大手のユーザーに対しては原告及び被告らメーカーが直接売込みを行ない、各メーカーが並行的に見積書を提出して、販売することもあるが、それ以外のユーザーに対しては代理店（一次ないし二、三次店）を通して販売し、一般の消費者に対して店頭で販売することはなく、また、折りたたみコンテナの需要者は、化粧品、自動車、電気製品、食品、医薬、運輸流通関係の企業であり、更に、現在は既存ユーザーからのリピートオーダーが多いこと、及び、現在は被告らをはじめとする数社が、前記ＡＢＣの構造、機能を有し、原告製品と嵌合性がある折りたたみコンテナを製造販売しているが、原告ないし被告らメーカーやその代理店の営業担当者は、各企業の購買担当者を相手に、メーカー名が明示されたパンフレット等を示したりして原告製品や被告製品あるいは他のメーカーの折りたたみコンテナの機能、特徴、価格等の説明をして原告製品や被告製品を販売しており、また、需要者である右各企業の購買担当者も原告及び被告ら複数のメーカーが前記ＡＢＣの構造、特徴を有する折りたたみコンテナを製造販売していることを知っているため、複数のメーカーの製品の中から、各メーカーの信用度、製品の特徴、価格等を考慮して、各企業の需要に見合ったメーカーの製品を選択して購入していることは、前記認定のとおりである。
２　右のような折りたたみコンテナの業界の状況及び取引の実情を見ると、原告製品の既存のユーザーが原告製品と嵌合性のある前記ＡＢＣの構造、機能を具備する折りたたみコンテナを購入しようとする場合は、まさに各メーカーの製品の特徴、価格等から、各企業の需要に見合ったいずれかのメーカーの折りたたみコンテナを選択し購入するものであり、また、新規に折りたたみコンテナを購入する者も、原告及び被告らを含む複数のメーカーの折りたたみコンテナの構造、機能、特徴、価格をそれぞれ考慮、検討のうえ、いずれかのメーカーの折りたたみコンテナを選択し、購入するものであると認められ、このような取引の実情に鑑みれば、原告製品と被告製品について、原告が主張する前記ＡＢＣの構造的特徴、機能が同一であることによっては、商品主体の誤認混同は、生じないものと認められる。また、原告は、原告製品と被告製品の着色が同一であること、被告らが被告製品が原告製品と嵌合できることを強調して販売していることを原告製品と被告製品との誤認混同が生じる理由として主張しているが、青又は黄色の着色が折りたたみコンナナにおいてごく一般的な着色であること（甲四二、四八、五〇の１、五三、乙七）、及び、被告製品が原告製品と嵌合できることを強調することは、被告製品が原告製品と異なるメーカーの製品であることがその前提にあるのであって、むしろ、異なるメーカーの商品であるから原告製品との嵌合性を強調する必要があることからすれば、原告の右主張もまた採用することはできない。更に、原告は、原告製品と被告製品の需要者が競合していること、及び、折りたたみコンテナにおいては、メーカー名が小さく表示されることから、誤認混同が生じる旨主張するが、前記認定の折りたたみコンテナの取引の実情に鑑みれば、右のような事実があったとしても、商品主体の誤認混同が生じるものと認めることはできない。
更にまた、原告は、原告製品のユーザーは、製品の機能、価格に着目するが、折りたたみコンテナのメーカーについては関心を示さないことが多いので、原告製品と被告製品とが混同されることが多い旨主張するが、前記認定の折りたたみコンテナの取引の実情に鑑みれば、右の原告主張事実を認めることはできない。なお、甲四七の１・２は、乙二四、二五に照し、採用しえない。三　以上によれば、原告の請求はその余の点について判断するまでもなく、理由がない。
（裁判官　一宮和夫　設樂隆一　足立謙三）
別紙図面（省略）
第一目録
＜２６９０１－００１＞
＜２６９０１－００２＞
＜２６９０１－００３＞
＜２６９０１－００４＞
＜２６９０１－００５＞
＜２６９０１－００６＞
＜２６９０１－００７＞
（別紙）
第一目録説明書
第１図～第５図は組立てた状態で、第１図は斜視図、第１´図は同コピー、第２図は底面店、第２´図は同コピー、第３図は正面図（背面も同じ）、第４図は平面図、第５図は側面図（左右同じ）、第６図～第９図は折りたたんだ状態で、第６図は正面図（背面も同じ）、第７図は側面図（左右同じ）、第８図は平面図、第９図は斜視図、第１０図～第１１図は折りたたむ途中の状態の斜視図である。図面中、１はフレーム、２はフレームに軸支されたあおり板で、フレーム軸を中心に内側上方に回動可能になっている（第１０図参照）。３は下側板、４は上側板で両者は内側に折れ曲るように連結されている（第１１図参照）。５はフレームの四隅に設けられた凹溝、７は底板６の四隅を補強するために設けられた突出部である。８は底板の周辺段部で前記突出部と同じ高さを有する。折りたたんだ状態（第９図参照）から組み立てるにはフレームを上方に持ち上げ、側板を伸ばし、次いであおり板を回動して底板の下面縁部に固定すればよい。折りたたむ場合はこの逆の操作をする。
折りたたみコンテナを複数個積重ねたとき、下段のコンテナのフレーム内に上段のコンテナの周辺段部８が嵌合し、さらに凹溝５と突出部７が嵌合するようになっている。
（別紙）
第二目録
＜２６９０１－００８＞
＜２６９０１－００９＞
＜２６９０１－０１０＞
＜２６９０１－０１１＞
＜２６９０１－０１２＞
＜２６９０１－０１３＞
＜２６９０１－０１４＞
（別紙）
第二目録説明書


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人国は、控訴人に対し、金二〇〇〇万円及びこれに対する平成五年一一月一六日（大津地方裁判所平成五年（行ウ）第二号事件の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　被控訴人厚生大臣が、控訴人に対し、平成六年一月七日付けをもってした戦傷病者戦没者遺族等援護法（以下「援護法」という。）に基づく障害年金請求の却下処分（厚障年却下第〇〇〇八〇七号）を取り消す。
第二　事案の概要
次のとおり原判決を補正し、当審における双方の補充的主張を付加するほかは、原判決が「第二　事案の概要」に記載するとおりであるから、これを引用する。
一　原判決の補正
１　原判決五頁末行の「同法」を「援護法」と改める。２　同一三頁一〇行目の「一九四五年」を「昭和二〇（一九四五）年」と改める。３　同一七頁二行目の「日韓協定」を「財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との間の協定（以下「日韓請求権協定」という。）」と、同三行目の「一九六五年」を「昭和四〇（一九六五）年」と、同五行目の「国際人権（自由権）規約」を「市民的及び政治的権利に関する国際規約（昭和五四年八月四日条約第七号、以下「Ｂ規約」という。）、経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約（昭和五四年八月四日条約第六号、以下「Ａ規約」という。）」と、同六行目の「一九七九年」を「昭和五四（一九七九）年」とそれぞれ改める。
４　同一八頁九行目の「本件のように」を「本件においても」と改める。５　同二〇頁九行目の「一九四五年」を「昭和二〇（一九四五）年」と改める。６　同二一頁二行目の「国籍ゆえに」を「日本国籍を有するがゆえに」と改める。７　同二三頁二行目の「戦傷者」を「戦死傷者」と改める。８　同二八頁五行目から七行目にかけての「市民的及び政治的権利に関する国際規約（昭和五四年八月四日条約第七号。以下「Ｂ規約」という。）」を「Ｂ規約」と改める。
９　同二九頁九行目の「Ｂ規約二六条」の後に「及びＡ規約二条」を加える。１０　同三一頁六行目の「「」を削除し、同九行目の「保証」を「保障」と改める。
１１　同四七頁末行の「「現世の」を「現下の」と改める。
１２　同五〇頁一〇
、一一行目の「経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約（昭和五四年八月四日条約第六号）（以下「Ａ規約」という。）」を「Ａ規約」と改める。１３　同五一頁四行目の「無差別禁止」を「差別的取扱いの禁止」と、同九行目の「一九八一年」を「昭和五六（一九八一）」年とそれぞれ改める。１４　同五三頁末行の「一九八九年」を「平成元（一九八九）年」と改める。
二　当審における双方の補充主張
（控訴人）
１　戸籍条項と憲法一四条違反について
援護法は、戸籍条項によって控訴人を含む在日韓国・朝鮮人である元日本国軍属等（以下「控訴人ら在日韓国人軍属等」ともいう。）を同法の適用対象から除外しているが、援護法の制定当時において、日本と韓国の二国間協議（外交交渉）により、朝鮮半島出身者の援護に関する問題の解決が図られるような状況にあったかどうかは疑問であり（甲一三四参照）、仮に、立法当時、そのような状況が存在していたとしても、その後、日韓請求権協定が締結され、控訴人ら在日韓国人軍属等は日本及び韓国のいずれからも補償を受けられなくなったから、国籍条項及び戸籍条項による差別的取扱いの合理性を基礎づける立法事実には変化が生じている。したがって、控訴人ら在日韓国人軍属等に対し、その後も、国籍条項及び戸籍条項を理由に援護法の適用を排除することは憲法一四条に違反する。
２　人権規約違反について
（一）　本件における「外国人」の分類
本件で問題となる「外国人」は、単なる「外国人一般」ではなく、「元日本国籍を有し、戦後自己の意思によらずに（民事局長通達によって国籍選択権を与えられずに）日本国籍を剥奪された現在は外国人である者」であって、その地位は強制的に押しつけられたものであり、自らの意思で変えることのできないものであった点で、人種・性・皮膚の色・民族・国民的出身等の伝統的な「疑わしき分類」に属するものであるから、それを理由とする差別が不合理な差別をもたらすものかどうかの判断には「厳格な合理性の基準」による審査が要求される。加えて、本件で請求する権利の発生要件にとって本質的な事実が発生した時点における控訴人の国籍が日本国籍であったことをみると、控訴人は外国人というよりは、限りなく日本人に近い存在であり、権利の請求時点のみにおいて外国人であることは全く重要でなく、その点においても、より一層厳格な「合理性の基準」が要請される。したがって、被控訴人らには、控訴人ら在日韓国人軍属等を援護法の対象から除外するについては、その目的及び利益が本質的なものであり、その分類が目的達成及びその利益を保護するために必要であり、かつ、やむを得ないことの挙証責任があるが、被控訴人らはこれを尽くしていない。
（二）　援護法の立法趣旨と厳格な合理性の基準の要請（１）　援護法の立法趣旨からすれば、控訴人ら在日韓国人軍属等（旧植民地出身者）に対しても援護法は当然に適用されるべきである。すなわち、援護法は、「この法律は、軍人軍属等の公務上の負傷若しくは疾病又は死亡に関し、国家補償の精神に基づき、軍人軍属等であった者又はこれらの者の遺族を援護することを目的とする」（一条）と規定しており、法による援護の措置は、提供された軍務あるいはそれに準ずる役務の提供に対する「補償」としての性格を有し、かつ国家の義務としてなされるものであり、かかる趣旨は、援護法制定時における吉武厚生大臣の衆議院厚生委員会における答弁（甲一〇五）や平成四（一九九二）年三月の衆議院予算委員会における多田政府委員の答弁等においても明確に確認されている。


したがって、援護法の立法趣旨からいえば、援護がなされるか否かは過去において軍務等を提供したかどうかという基準によってのみ決せられるべきであり、日本国籍を有する者と同様に軍務に服したという事実が存在するにもかからわず、国籍がないという軍務等の提供とは関係のない事情をもって同法の適用を排除するには、厳格な合理性の基準に基づくことが必要とされるというべきである。規約人権委員会は、「ゲイエ外対フランス事件」における「見解」（甲一四）において、フランスの軍人年金に関して「年金は国籍の故に支給されるものではなく、過去においてなされた軍務の故に支給されるものである」と明確に判断しているが、この趣旨は本件にもあてはまるというべきである。（２）　援護法の立法当時、日本国と旧植民地の分離独立地域の主権国との間では戦後外交交渉等が予定されていたため、控訴人ら在日韓国人軍属等を日本国籍を有する軍人軍属等と同様に取り扱って良いかどうかが必ずしも明らかではなかったとしても、控訴人ら在日韓国人軍属等は、所得税・住民税等の租税を納入しており、援護のための原資を日本国籍を有する者と全く平等に負担しているのであるから、
援護についてもそれに
対応した平等な取扱いがなされるべきである。平和条約発効に伴う民事局長通達により日本国籍を失った時点で在留していた在日韓国人及びその家族は、日本国への在留資格も近時「特別永住資格」で統一されており、国籍こそ有しないものの、日本国に永住する意思と永住の生活実態を有する者であることが公的にも確認されているのであるから、少なくとも、控訴人ら在日韓国人軍属等については、日本国籍を有する者と同じ取扱いがなされるべきである。
（三）　「戦争被害の特殊性論」を根拠とする「緩やかな合理性の基準」の採用す
ることの誤りについて
従来戦争被害の特殊性が論じられてきたのは、一般国民の戦争被害について補償立法がなされるべきか否かという場面であり、国民全体が等しく受忍すべきものであるということが立法裁量論の根拠となっている。
しかし、一般国民の戦争被害に対する補償がどうあるべきかという問題は、戦争被害は国民が等しく受忍しなければならなかったということから、補償を行うか否か、補償するとして具体的にどのような補償立法を行うかということについて立法府の裁量を認めることにはそれなりに合理性があるとしても、本件における旧日本軍の軍人軍属等に対する援護がどうあるべきかという問題は、一部の者だけが特別に受けた損害に対する補償をどうするかという全く別次元の問題であり、具体的に補償立法を行った場合には、援護法によって補償を及ぼすべき範囲は、右のような国家との一定の関係を前提とした補償という枠の中で合理的に画定される必要があるのであって、もはや右戦争被害の特殊性を根拠に幅広い立法裁量が認められる余地はないというべきである。
したがって、戦争被害の特殊性を根拠とする立法裁量論は、援護法において国籍による差別が許されるか否かという場面には妥当しないというべきであるから、援護法の国籍条項及び戸籍条項の合理性を審査する場合には、「緩やかな合理性の基準」を採用することは許されず、「厳格な合理性の基準」によって審査されなければならない。
（四）　援護法上の権利の性質が社会保障に対する権利であることを根拠に緩やか
な合理性の基準を採用することの誤り
（１）　援護法による援護の社会保障的側面
援護法による援護が各人に対する生活の保障・援助という側面をも有するとしても、第二次世界大戦以後においては、ＩＬＯ、国連における移住労働者に関する条約・決議や、ＥＵ諸国を中心とする多国間・二国間条約及びその判例法（特にＥＵ条約）などによって、社会保障を含む内外人平等取扱いの傾向が明確になっており、今日までの間に、少なくとも一定期間在住した外国人については、社会保障に関しても内外人と全く同様に取り扱うことが国際社会の共通理念としてほぼ確立されたといってよい。
我が国においても各種社会保障立法の国籍条項が順次撤廃されてきており、少なくとも、控訴人のような定住外国人に関する限り、むしろ社会保障は所在地国の責任であることがもはや動かし難い「国際間の基本原理」となっているのである。したがって、仮に、援護法による補償を受ける権利に社会保障的な側面があるとしても、その故に緩やかな合理性の基準が肯定されるものではない。
（２）　外国人の社会権保障
ア　わが国の従来の考え方
従来は、外国人に対する社会権の保障は「もっぱらその人の属する国の責任」（宮沢説）であると解されていたが、この国家帰属性論は、社会権が国家の具体的な施策によってはじめて具体化される権利であるという把握に基づいている。そして、憲法二五条を具体化する立法措置は広い立法裁量に委ねられており、「それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱、濫用とみざるを得ないような場合を除き、裁判所が審査判断するに適しない事柄である」とされていた（昀高裁平成元年三月二日第一小法廷判決・判例時報一三六三号六八頁）。
イ　先進五か国の戦後補償
しかし、社会保障的側面をもつ「負傷又は戦死した外国人に対する欧米各国の措置概要」（外務省アジア局中国課調査）によれば（甲四三）、アメリカ・イギリス・フランス・旧西ドイツのすべてが、右給付・手当を外国人兵士に対して自国民と等しくあるいはこれに準じて保障しており、社会権についても、以下のとおり、内外人平等を保障するのが国際的な潮流である。先進国において保障が全く零であるのは唯一日本のみであり、このことは、従来の日本の学説ないし判例が国際的に特異な立場に立っていることを如実に示すものである。
（ドイツ）
ドイツ連邦社会扶助法一二〇条は、基本法一一六条一項の意味のドイツ人ではなく、かつ本法の適用領域に事実上滞在する者には本法に基づく生活扶助・医療扶助・妊産婦扶助・介護扶助が支給されなければならないと規定しており、同項但書
の社会扶助を受ける目的で入国した外国人を除き
、その他すべての外国人につき社会扶助を認めている（甲一二六）。
（フランス）


フランスの昭和二一（一九四六）年憲法前文一一項は、すべての者に対し昀低限の社会保障の権利を保障しているが、憲法院は、平成二（一九九〇）年一月二二日、国民連帯基金補足手当、すなわち昀低生活費を確保できない老齢・無資力者に対する手当の支給を、外国人についてはＥＥＣ国民条約で認められた場合に限って支給するとの法律改正を憲法違反（平等差別規定違反）とした。これは、非拠出性の給付に関し、適法在留の外国人（当該事案では、必ずしも定住ではなかったが、三年以上居住していた。）は、条約の有無を問わず、外国人一般につきフランス人と同じ取扱いを認めた者である。この趣旨は、平成五（一九九三）年八月一三日の憲法院判決にも受け継がれており、同判決は、「フランス領土に居住するすべての者に認められる憲法的価値を有する基本的自由及び権利を遵守するのは立法者の義務であり」、「外国人はフランス領土に安定的かつ適法に居住する以上、社会保障の諸権利を享受する」と判示している（甲一二五）。
（アメリカ）
グレアム対リチャードソン事件において、連邦昀高裁は、定住外国人に対し、障害者に対する社会保障給付を否定するアリゾナ、ペンシルベニア各州の州法を違憲無効とした。同事件で、アリゾナ州、ペンシルベニア州は、「特別公共利益論」という前記日本学説（宮沢説）と全く同じ立場を取り、「社会福祉のように限られた富の分配につき外国人よりも国有の市民を優遇できる」と主張したのに対し（甲一二一訳文四頁）、連邦昀高裁は、「支出制限の目的は正当であるが、市民と同様に多年に州内で生活し、労働し、経済成長に貢献しうる外国人に対する社会保障給付の否定は平等保障条項に反する」と判示したのである。
（３）　国際人権規約による厳格な基準
以上のとおり、他の先進諸国にも、また近時の日本学説にも、社会保障の権利であるから、国民に対して保障されるものが、外国人に対して適用される場合にはその制約要件は厳格な基準でなくてもよいとする法理ないし判例は全く存在せず、このことは、我が国が批准しているＢ規約二六条の解釈基準としても承認されているところである。
すなわち、規約人権委員会の「一般的意見一八（差別の禁止）」の一二項は、Ｂ規約について、「本規約二条は、差別に対して保護すべき権利の範囲を本規定に規定された権利に限定するものであるが、他方、本規約二六条にはこのような制限は明記されていない。すなわち、本規約二六条では、全ての人は法の下に平等であり、かつ差別なくして法によって平等に保護されているということを規定しており、かつまた、列挙されたどのような理由による差別に対しても、全ての人は平等かつ効果的な保護が法によって保障されるということをも規定するものである。本委員会の見解によると、本規約二六条は、既に本規約二条で規定されている保障を重複して保障するものではなく、この二六条はそれ自身自律的な権利を規定するものである。公共機関が統制しかつ保護しているいかなる分野においても、二六条は、法律上においても事実上においても、差別することを禁止するものである。それ故に、締約各国に課された立法上並びにその適用上の義務は本規約二六条と関係を有するものである。かくして、ある国によって立法が行われた場合には、その立法はその内容において差別があってはならないという、本規約二六条の要請に合致しなければならない。他の言葉で表現すると、本規約二六条に規定されている差別禁止の原則が適用されるのは、本規約上に定められた権利に限定されないということである。」と述べている（甲一八）。
したがって、右解釈基準によれば、社会保障立法にもＢ規約二六条による「他の地位」つまり「国籍」による差別禁止が規制原理として及ぶとされるのであり、しかも、社会権の差別が自由権と異なって緩やかな合理性の基準でよいなどとはされていないのである。
なお、規約人権委員会のブリークス対オランダ事件（甲二〇）及びパウゲル対オーストラリア事件（甲一〇八）における「見解」においても、社会権の保障には自由権と同等の審査基準が必要との立場が示されているし、アメリカの連邦昀高裁における保健・教育・福祉長官カリファノ対ウェスコット判決（甲一一五）においても、社会権の差別の合理性が緩やかなものでよいとの考え方は否定されている。（４）　日本政府の第四回定期報告書に対する規約人権委員会の「昀終見解」平成一〇（一九九八）年一〇月二八日及び同月二九日、規約人権委員会において、規約四〇条に基づく日本政府の第四回定期報告書に対する審査が行われ、右審査の結果、同年一一月五日、右報告書に対する「昀終見解」が採択された（甲一三一）。
今回の「昀終見解
」は、既に平成五（一九九三）年の第三回定期報告書に対する審査の際の「コメント」においても指摘されていたとおり、旧日本軍の軍人軍属に対する恩給等の国籍条項がＢ規約二六条に違反する差別であることを改めて確認し、これを是正するよう求めるとともに、さらに踏み込んで、日本の裁判所がこれを差別でないと判断していることに対して、日本の裁判所が採用している解釈基準が規約の解釈基準と一致していないこと及び日本の裁判官等に人権規約を正しく理解するための研修等が必要であることにまで言及した踏み込んだ内容となっている。これは、規約人権委員会が、日本の国内裁判において、旧日本軍の軍人軍属等に対する国籍による差別が許されるとする一連の判決が出されている現状について、そのような誤った判決がなされている昀大の原因として日本の裁判官の規約に対する理解不足があるとの認識に立っていることを示している。
３　立法不作為による被控訴人国の責任について
立法不作為による国家賠償請求については、その立法不作為が日本国憲法秩序の根幹的価値に関わる基本的人権の侵害をもたらしている場合には、例外的に国家賠償法上の違法をいうことができるものと解すべきところ、本件は憲法一四条に定める平等権の著しい侵害であり、日韓請求権協定の締結後、昭和四六（一九七一）年には韓国において補償に関する国内法が制定され（甲三五、三六）、控訴人ら在日韓国人軍属等に対しては韓国政府からの補償がなされないことが確定したのであるから、被控訴人国は、右時点で控訴人に対し援護法に基づく支給を行わないという取扱いが憲法一四条に違反していることを明白に認識していたにもかかわらず、その後三〇年近くにわたり何らの是正措置を講じなかった。これは立法府である国会の著しい怠慢というほかなく、憲法及び国際人権の根幹的価値に関わる平等権の侵害を是正すべき作為義務に違反しているから、立法不作為の違法性が存在することは明白である。


仮に、被控訴人国が右の時点では憲法一四条違反を明確に認識していなかったとしても、平成七（一九九五）年の規約人権委員会によって、旧日本軍の軍人軍属等であった在日韓国人に対する恩給拒否は差別であることを懸念する旨の表明がされており（甲二三）、この時点で控訴人ら在日韓国人軍属等を差別する取扱いが憲法一四条及びＢ規約二六条違反であることを認識していたはずであり、その後、相当期間が経過してもなお何らの措置を講じていない点で立法の不作為の違法性が存在することは右と同様である。
４　戸籍条項の失効について
援護法において、戸籍条項が規定された理由は、同法の制定作業と同時進行していた日韓予備会談において、平和条約発効までに何らかの取極がなされないことが確実となったため、とりあえず旧植民地出身者には「当分の間」同法を適用しないという暫定的な措置を講じるため、附則に戸籍条項を設けることになったものであるから、戸籍条項の「当分の間」という文言の解釈としては、「旧植民地の各国と日本政府との協議により何らかの取極がなされ、問題の解決が図られるまでの間」という解釈以外ありえない。
ところが、その後、日韓請求権協定が成立したものの、在日韓国人である軍人軍属等に対する補償の問題は同協定における「完全かつ昀終的」な解決から除外され、以後二国間での協議、取極による解決が図られる可能性はなくなったから、戸籍条項は失効したものと考えるべきである。
また、援護法が、戸籍条項において、わざわざ「当分の間」適用しないとしたのは、旧植民地出身者が帰化等の理由により日本の国籍を取得して戸籍を作成すれば援護法による給付を行うこと、すなわち援護法本則の国籍条項の解釈として「自己の意思に基づかない国籍喪失」は国籍条項が規定する国籍喪失には含まないと解釈することが予定されていたからに他ならず、こう理解して初めて本則の国籍条項と附則の戸籍条項との関係を論理的に明快に説明しうるのである。したがって、援護法の国籍条項の解釈としても、「国籍喪失」には「自己の意思に基づかない国籍喪失」は含まれないと解すべきである。
（被控訴人ら）
１　戸籍条項及び国籍条項について
（一）　戸籍条項の「当分の間」の解釈
援護法は、「戸籍法（昭和二十二年法律第二百二十四号）の適用を受けない者については、当分の間、この法律を適用しない。」と規定しているところ、「当分の間」という法令上の文言は、「別途、当該法令の改廃等の立法措置が講ぜられない限り当該法令が継続して効力を有する」という趣旨で用いられるものであり（「当分の内」と定めた刑法施行法二五条一項の効力に関する昀高裁昭和二四年四月六日大法廷判決・刑集三巻四号四五六頁参照）、戸籍条項のそれについてもこれと異なるものではない。
また、援護法は、給付を日本国籍
を有する者に行うとの立法政策の下に、恩給法にならい、日本国籍を有しないかこれを失ったことを失格事由（援護法一一条二号、三号、二四条、二九条一項二号、三号、三五条一項、三八条二号）又は失権事由（同法一四条一項二号、三一条一項二号）とする旨の国籍条項を設けたものであり、附則二項は、昭和二七年四月三〇日の援護法の公布施行に際し、その適用が同月一日に遡及することとされたものの、当時、分離独立地域である台湾、朝鮮半島出身者の国籍喪失時点については必ずしも明らかでなかったことから、これらの者に対して援護法の適用がないことを明らかにする趣旨で設けられたものであり、このことは、同月二日に開かれた援護法案審議のための衆議院厚生委員会における政府委員の答弁においても、援護法上の援護対象者は日本国籍を有する者に限定したが、当時、分離独立地域である台湾、朝鮮半島出身者の国籍の帰属が不分明であったので、これらの者に対して援護法の適用がないことを明らかにする趣旨で戸籍条項が設けられた旨述べられている（甲一〇五参照）ことからも明らかである。
したがって、かかる立法経緯からしても、「当分の間」というのは、将来の特定の事柄の発生を予定してそれまでに限る趣旨で規定されたものではないというべきである。
そして、戸籍条項については、現在に至るまで別段の立法措置は取られていないから、右戸籍条項は現在も有効な規定である。
（二）　国籍条項の解釈
被控訴人厚生大臣が、本件障害年金請求却下処分を行うに際し、戸籍条項のみを挙げたのは、援護法の適用自体を排除する戸籍条項は国籍条項に優先して適用されるためであって、本件においては、直接には戸籍条項の効力・解釈を問題とすれば足りるものである（乙一五参照）。
なお、控訴人は、戸籍条項の「当分の間」の解釈に関連して、戸籍条項が「当分の間」と規定したのは、旧植民地出身者が帰化等の理由により日本国籍を取得して戸籍を作成すれば援護法による給付を行うことを予定していたためであるから、援護法本則の国籍条項の解釈としては「自己の意思に基づかない国籍喪失」は含まないと解釈すべきであると主張するが、援護法は、国籍条項に関しては、単に「日本の国籍を失つた」（一一条二号、三号、一四条一項二号等）とのみ規定しているのであるから、同法の国籍条項の解釈において、平和条約の発効に伴い日本国籍を喪
失した者に
ついて日本国籍を喪失していないと解釈することはできないというべきであり、立法者も、外国人である軍人軍属に対しては、賠償問題として考慮するべきすじであるとの認識に立っていた（甲七二、乙一四参照）。したがって、控訴人の右主張は失当である。
２　援護法における戸籍条項及び国籍条項の合憲性
（一）　立法府の裁量と憲法一四条
憲法一四条は、絶対的な法の下の平等を保障したものではなく、合理的理由のない差別を禁止する趣旨のものであって、各人に存する経済的、社会的その他種々の事実関係上の差異を理由としてその法的取扱いに区別を設けることは、その区別が合理性を有する限り、何ら右規定に違反しない。
したがって、立法府が法律を制定するに当たり、その政策的、技術的判断に基づき、各人についての経済的、社会的その他種々の事実関係上の差異又は事柄の性質上の差異を理由としてその取扱いに区別を設けることは、それが立法府の裁量の範囲を逸脱したものでない限り、合理性を欠くということはできず、憲法一四条に違反するものではないというべきであり（昀高裁平成元年三月二日第一小法廷判決・集民一五六号二七一頁参照）、当該条項が憲法一四条に違反するかどうかの司法審査も、それが立法府の裁量を逸脱したものであるかどうかを基準として判断すべきである。
（二）　援護法による援護と立法府の裁量