第１　原告の主張１（特許庁における手続の経緯）及び２（審決の理由）は、被告も認めるところである。
第２　原告は、本件商標の通常使用権者であるソニー・クリエイティブが、本件審判請求の登録前３年以内に、本件商標の指定商品である時計に、審決が本件商標と社会通念上同一であると仮定したものを使用した旨主張する。原告の上記主張のうち、ソニー・クリエイティブが本件商標の通常使用権者であることは、被告が争うことを明らかにしていないから、自白したものとみなされる。１　証拠によれば、以下の事実が認められる。
ａ　甲第７号証の写真３は「SALVADORDALI」の欧文字及び「Demart   ProArteB.V.1996」の欧文字と数字が表示されている時計の裏面の写真であり、甲第１６号証（陳述書）によれば、この時計はソニー・クリエイティブが製造販売したものであることが認められる。そして、甲第１０号証（注文書）によれば、ソニー・クリエイティブが平成８年９月１８日に「セイコータイムテック（株）」に対して、時計（「DL1リストウオッチ」として示される時計。以下「ダリ・ウオッチ」という。）４２３個の本体を同月２６日までに「（株）長谷川時計店」へ納入するように書面による発注をしたことが認められる。
ｂ　前掲甲第１６号証によれば、甲第７号証の写真１に見られるタグ及び第８号証のタグはダリ・ウオッチ用のタグの写真であることが認められ、甲第７号証の写真１および第８号証によれば、同タグには、「SALVADORDALI」の欧文字が表示され、「この製品はデマート・プロ・アルテB.V.とのライセンス契約により生産されたものです」と記載されていることが認められる。そして、甲第９号証（注文書）によれば、ソニー・クリエイティブが平成８年９月９日に「ナカムラレーベル（株）」に対して、ダリ・ウオッチ用のタッグ（タグ）２万１０００枚を同月１８日までに「（株）バンビ浦和工場」へ納入するように書面による発注をしたことが認められる。また、甲第１５号証（ファクシミリ受信用紙）によれば、「セイコータイムテック株式会社」が平成８年９月５日付けでソニー・クリエイティブに対し、「Daliウオッチのプライスタグ」を「（株）バンビ浦和工場」へ送付するように依頼していることも認められる。
ｃ　前掲甲第１６号証によれば、甲第７号証の写真５，６はダリ・ウオッチの包装箱の写真であることが認められ、甲第７号証の写真５，６によれば、同包装箱の一側面には「SALVADORDALI」の欧文字、他の側面には「Demart   ProArteB.V.1996」の欧文字と数字及び「Ｄ」の欧文字とこれに掛けられている軟らかな時計の図形が表示されていることが認められる。そして、第１１号証（注文書）及び前掲甲第１６号証によれば、ソニー・クリエイティブは、先行した口頭の発注を確認するため、平成８年９月１８日に「東洋紙業（株）東京本社」に対して、上記包装箱の「１ケ箱」４０５０個を同月２０日までに「静岡プロダクツセンター」（ソニー・クリエイティブの一部門）に納入するように書面による発注をしたことが認められる。
以上の事実を総合すれば、ソニー・クリエイティブは遅くとも平成８年９月５日よりも前に「セイコータイムテック株式会社」に対してダリ・ウオッチの製造を発注しており、タグについては同月１８日までに、包装箱については同月２０日までに、時計本体については同月２６日までに、所定の場所に納入されるように手配していたことが明らかである。
２　以上の事実を前提に、ソニー・クリエイティブが、本件審判請求の登録日である平成８年９月２４日より前に、審決が本件商標と社会通念上同一であると仮定したものにつき、商標法２条３項１号の規定する行為をしたといえるか否かにつき検討する。前掲甲第１１，第１６号証により、原告主張の包装箱の製造が平成８年９月２０日（甲第１１号証上の納期）までに既に完了していたと認めることは可能である。しかし、「包装に標章を付する行為」が「商品についての使用」と認められるのは、それが「商品に標章を付する行為」と同視できる意味を有することにその根拠があると考えるべきであるから、商品と離れて包装に標章が付されても、それだけではまだ商標法２条３項１号に該当しないと解すべきである。ところが、平成８年９月２４日より前に、原告主張の包装箱が時計を包装する状態に置かれたと認めることはできない。前認定のとおり、時計本体の納入期限とされていたのは平成８年９月２６日であり、これより前に時計本体がソニー・クリエイティブに納入されたことを認めさせる証拠はないからである。したがって、原告主張の包装箱を根拠に、平成８年９月２４日より前に商標法２条３項１号の要件が満たされたとすることはできない。
なお、前記認定のダリ・ウオッチの本体及びタグに付された標章は、本件商標の中で最も強く看者の目を引く「Ｄ」の欧文字とこれに掛けられている軟らかな時計の図形を欠いており、本件商標との間に社会通念上の同一性が認められないものであることは、明らかというべきであるから（乙第６号証参照）、その製造時期のいかんにかかわらず、これらをもって本件商標の使用を根拠づけることはできない。３　その他、本件全資料を検討しても、本件商標について、本件審判請求の登録日である平成８年９月２４日より前に商標法２条３項１号の要件を満たすべき行為があったことは認めることができない。
第３　以上のとおりであるから、原告主張の審決取消事由は理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、審決の取消しを求める原告の本訴請求を失当として棄却することとし、訴訟費用の負担及びこの判決に対する上告等のための期間付加について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条及び９６条を適用して、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成１１年８月３日）
東京高等裁判所第六民事部
裁判長裁判官山　下　和　明
裁判官春　日　民　雄
裁判官宍　戸　　　充


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　被告は、芸名として「音羽」なる名称を称し、また、自らの主宰する舞踊会に「音羽流」なる名称を冠し、右両名称を表札、看板、印刷物、書面に表示する等して使用してはならない。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
三　仮執行の宣言
第二　事案の概要
一　原告の活動
Ａは、昭和九年、六代目Ｂの命を受けて家元として日本舞踊音羽流を創設し、芸名をＣと称していた。同人が昭和四二年二月九日に死亡すると、その妻であるＤが、二代目Ｃを襲名して音羽流の二代目家元となった（争いがない。以下、Ａを「初代Ｃ」といい、Ｄを「二代目Ｃ」という。）。
原告は、初代Ｃの甥であるが、昭和四八年、三代目Ｃを襲名して音羽流の三代目家元となり、「音羽流」「音羽」の表示を使用して、日本古来の日本舞踊の研鑽と振興のために舞踊会を催し、同流の門弟を指導し、教授者を養成し、もって音羽流の日本舞踊を広める等の活動をしている（甲第六ないし第一〇号証、第二一、第二二号証、原告本人）。
二　被告の行為
１　被告は、初代Ｃに師事し、名取として「Ｅ」と称していたが、昭和六一年五月頃、原告を家元とする音羽流を退流した（争いがない。）。２　被告は、右退流後も「Ｅ」と称し、昭和六二年頃から、「清派音羽流」の表示を使用して、弟子を募集し、発表会を催すなどの舞踊活動をしている（争いがない。）。
３　被告は、平成五年一二月初め、歌舞伎の音羽屋一門の当主である七代目Ｆ（以下「Ｆ」という。）から、「證　Ｅ　右の者に日本舞踊流派音羽流（清派）の創流を音羽流宗家として許可します」との書付け（以下「本件書付け」という。）を授与された（乙第一二号証、被告本人）。
三　原告の請求
「音羽流」「音羽」の表示は原告の営業であることを示す表示として周知性を獲
得しているところ、
被告が使用している「清派音羽流」「音羽」の表示は「音羽流」「音羽」の表示と同一又は類似するものであり、その使用により原告の営業との混同を生じ、原告の営業上の利益を害されるおそれがあると主張して、不正競争防止法二条一項一号、三条に基づき、被告が芸名として「音羽」なる名称を称し、また、自らの主宰する舞踊会に「音羽流」なる名称を冠し、右両名称を表札、看板、印刷物、書面に表示する等して使用することの停止を請求。
四　争点
１　「音羽流」「音羽」の表示は、原告の営業であることを示す表示として周知性を獲得しているか。
２　被告の「清派音羽流」「音羽」の表示は、「音羽流」「音羽」の表示と類似し、その使用により原告の営業との混同を生じ、原告の営業上の利益が害されるおそれがあるか。
３　被告の「清派音羽流」「音羽」の表示の使用について、不正競争防止法一一条一項二号の自己氏名の善意使用に該当する等、違法性阻却事由があるか。
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（「音羽流」「音羽」の表示は、原告の営業であることを示す表示として周知性を獲得しているか）
【原告の主張】
１　原告は、音羽流の三代目家元として、次のような日本舞踊の営業活動を行っている。
（一）自ら舞踊会、講習会に出演し、出演料等の対価を得る舞踊活動
（二）門弟を指導し、授業料等の対価を得る教育活動
（三）門弟に対し、一定水準以上の者について一定の試験を経て初段から五段までの段位を認め、より水準の高い者には名取として「音羽」の姓を冠した芸名を称することを許し、更に水準の高い者には教授として自らの門弟に音羽流独自の舞踊を「音羽流」の名称を使用して指導する権限を与え、受験料、昇段料、名取料等の対価を得る活動。
これらの活動について、原告は、各事業年度ごとに事業計画を立て、これを具体的に実現するための予算を組み、当該年度の支出はこの予算に従って行い、支出の結果については毎会計年度ごとに決算をし、支出の適否を検討している。したがって、原告が、家元として行っているこれらの活動は、文化・芸術活動というべき側面はあるが、一面では、これらの活動を維持・継続するため、経済上の収支計算の上に立って行われている事業活動でもあるから、不正競争防止法二条一項一号所定の「営業」に該当する。
２（一）「音羽流」が原告の営業表示であることは、１記載の事実から明らかである。
（二）また、各名取の称する「音羽」の姓を冠した名取名も、営業表示である。（１）すなわち、わが国における家元制度においては、流派の名取は家元の統制権によりすべて同一の姓を称しており、それを名乗るためには家元の許可が不可欠である事実を前提にすれば、「音羽」の姓を必ず称していることによって原告の前記営業を表示しているといえるのである。
（２）仮に、「音羽」の表示は営業表示それ自体ではないとしても、原告が事業活動の実施・遂行のために他人にライセンスしてきた表示ないし名称とみるならば、不正競争防止法二条一項一号にいう「他人の営業を表示するもの」はその趣旨からしてその「他人」の営業表示のみならずライセンスに供する表示をも含むものであると解することにより、同じ結論となる。
（３）更に、この「他人」を、音羽流の主宰者である原告に限定することなく、例えばフランチャイザーとフランチャイジーのように、冒用者以外のすべての正当な表示の使用者ないし一群の使用者グループ（本件の場合は音羽流一門）と解釈することも可能である。
３　「音羽流」「音羽」の表示が現在周知性を獲得していることは明らかである。（一）「音羽流」「音羽」の表示は、以下のとおり初代Ｃの時代に周知性を獲得しており、これが二代目Ｃ、原告と承継されている。
（１）音羽流は、昭和九年に初代Ｃにより創流されたものであるが、初代Ｃが高名な六代目Ｂの弟子であったため、創流当初から音羽流、Ｃの名前は日本舞踊界を中心にして世間一般に広く知れ渡り、この時点で既に「音羽流」「音羽」の表示は関西の日本舞踊界において周知性を獲得した。


（２）初代Ｃは、戦争中は目立った活動ができなかったが、昭和二〇年代後半、当時関西唯一の日本舞踊の組織として関西邦舞協会が組織化され、その役員となった。
この時点で、「音羽流」「音羽」の表示は、関西の日本舞踊家を中心として広く一般の人に知れ渡るようになった。
（３）初代Ｃは、昭和三五年、音羽流家元として、伝統ある日本の著名な流派のほとんどがその構成員となっている全国規模の組織である社団法人日本舞踊協会（関西邦舞協会もこれに発展的に吸収された。）に加盟し、この時点で、「音羽流」「音羽」の表示は、広く一般の人に知れ渡るようになった。（二）仮に右（一）の事実が認められないとしても、「音羽流」「音羽」の表示は、原告が三代目Ｃの襲名披露をした昭和四八年一〇月二八日には、日本舞踊界において周知性を獲得したことは疑いがない。
すなわち、原告が昭和四八年音羽流家元三代目Ｃを襲名した際、その有名な音羽流の三代目家元が決定したということで日本舞踊界の注目を集め、原告側でも案内状を各方面に出して三代目襲名を通知した。また、各芸能新聞も原告の三代目襲名の事実を大きく取り上げて報道した。更に、襲名披露は大阪の新歌舞伎座で行われ、Ｆ以下著名人が多数出演する盛大なものであった（甲第八ないし第一四号証）。
以後原告は、日本はもとより、海外においても幅広く日本舞踊活動を行っている。現在、原告を家元とする音羽流は、全国各地に約二五〇〇名の門弟を擁しており、そのうち自らの門弟に指導する資格を有する名取教授は約五〇〇名、一定の技能は習得しているが指導はできない単なる名取は約二五〇名である。
４（被告の主張について）
（一）被告は、原告が二代目Ｃが健在であるのに無断で三代目Ｃを名乗った旨、あるいは二代目Ｃと原告との間には断絶がある旨主張するが、二代目Ｃと原告との間で、音羽流を主宰する家元の地位を譲渡する旨の合意がなされており、音羽流の構成員もこれに賛同したため、断絶は存在しない。
原告は幼少の頃から初代Ｃ、二代目Ｃ夫婦に引き取られて実の子供同然にして育てられたものである。このような環境にあった原告が三代目Ｃを承継したことは、いわば当然の成り行きであり、二代目ＣことＤも、喜んで音羽流家元の地位を原告に承継させたのである（甲第七号証）。
（二）被告はまた、原告は初代Ｃの独特の舞踊である「振り」と「手」を承継していない旨主張するが、原告は、初代Ｃ死亡後、同人の同じ六代目Ｂ門下の兄弟弟子であったＧに約四年間指導を受け、さらに、ある踊りについては二代目Ｃからも指導を受けているし、古参の者たちと一緒に踊りの会を催す等して勉強を続けているのであり、当然に、初代Ｃの音羽流の踊りを承継し、高度の舞踊技術を修得している。しかし、そもそも、司法権には日本舞踊団体における踊りの技術の判断権限はないのであるから、本件訴訟では、原告の踊りがどのようなものであるかは全く問題とならない。
【被告の主張】
１　原告は、後には体裁を整えたが、当初は二代目Ｃが健在であるのに無断で三代目Ｃを名乗ったものである。
したがって、二代目Ｃと原告との間には断絶があり、舞踊そのものも、初代Ｃの独特の舞踊である「振り」と「手」を継承しているのは二代目Ｃまでであり、原告は、音羽流を名乗っているとはいえ、その間には法的同一性はなく、新たな流派を創流したものとみるのが相当である。
２　「音羽」流の名跡は、原告に固有のものではなく、「音羽」を屋号とする尾上家にその淵源を有しており、「音羽」の名跡は「宗家」を筆頭に形成されているヒエラルキーにおける一門全体の呼称である。
（一）原告は、歌舞伎の音羽屋を宗家としている。
「音羽屋」の名称は、広辞苑第四版三七一頁にも「歌舞伎俳優Ｂとその一門の屋号」と解説されているとおり、周知のものである。
「宗家」とは、「伝統的芸能の世界で、流派の開祖、昀高責任者である家元の別称。または家元を統括する家」（講談社「日本語大辞典」）という意味を有する。（二）歌舞伎は、「近世の初めに流行した踊りに始まる、日本の代表的演劇」（前同書）であり、踊りとは切り離せない関係にある。このように歌舞伎の中で演じられた舞踊や歌舞伎から発した「歌舞伎舞踊」は、日本舞踊の主流をなす一形態であるといわれる（前同書）。現在でも、歌舞伎の公演では、芝居だけでなく、日本舞踊もその演物として必ず取り上げられている。
六代目Ｂは近代歌舞伎を代表する名優であり、舞踊にもすぐれており、日本俳優学校も創立している（前同書）。このように芸の発展に意欲的であった六代目Ｂが「音羽屋」の踊りを発展継承させるために、弟子のうちからＨを選び、流派名を「音羽流」と名付けて舞踊に専念させたのが、初代Ｃなのである。したがって、初代Ｃの「音羽流」舞踊は、まさしく音羽屋を宗家として成り立っているのである。
現に、原告の三代目Ｃ襲名披露の際などには、原告自身、六代目Ｂの没後に尾上家を継いだＦ（やはり舞踊にすぐれていることが前同書に記載されている。）を特に招いて出演してもらっているのである。
二　争点２（被告の「清派音羽流」「音羽」の表示は「音羽流」「音羽」の表示と類似し、その使用により原告の営業との混同を生じ、原告の営業上の利益が害されるおそれがあるか）
【原告の主張】
１　被告の「清派音羽流」「音羽」の表示が原告の営業表示である「音羽流」「音羽」と同一であるか全体としてきわめて類似していることは明らかである。２　原告と被告は、日本舞踊活動という同種の営業をしており、地域的にも、大阪を中心として活動している点で重なっている。


被告の「清派音羽流」の表示は、原告の「音羽流」の表示ときわめて近似しており、被告が原告を家元とする音羽流一門に属する者であるか、又はその正当な分家等、原告との間に業務上、組織上何らかの特殊な関係があるかのように誤認されるおそれがある。原告らの音羽流においては、教授となった場合に、自分の弟子を指導する会に自己の名前を冠して「音羽流貴水会」「音羽流鶴寿会」などといった名称を付するのが通常であり、一般人にはこれら原告の事業の一環として使用されている表示と被告の「清派音羽流」の表示とは区別がつかない。「清派」と表示することによって、より一層原告の音羽流と関連がある一派であるとの意味が強まる。被告の具体的な表示の使用方法をみても、例えば甲第五号証の入場券の表示においては、「音羽流」の表示が大きく前面に出され、その後に括弧書きで小さく付随的に「（清派）」と記載されているのである。一般人がこの表示を見て、原告の主宰する音羽流の舞踊活動の一環としてされているものと誤認することはあまりにも当然のことである。
また、被告が「音羽」の芸名を冠していれば、原告の主宰する音羽流の一員、関係者であると誤解されるおそれは強い。現に、そのように誤解していた者が多数存在する。
なお、誤認混同を生じる表示の使用差止請求権の要件として、不正競争の意図は不要である。
３　右のように誤認混同が生じる結果、原告が新弟子を失い収益を減少させる等、営業上の利益を害されるおそれがあることは明白である。そればかりか、被告の行う正当でない音羽流の日本舞踊が流布される結果、原告の事業に対し、誤解された評価が与えられる危険性もあり、原告の存立自体にも影響を及ぼしかねない。
４　（被告の主張について）
（一）被告は、被告の活動は「営業」に該当しない旨主張するが、被告は、自らの主宰する「清派音羽流」の活動において、門弟を指導する際月謝を取得し、免状を交付する際も一〇万円、五〇万円といった額の金員を受領しているから、それが営業活動であることは明らかである。芸術活動としての目的の有無は何ら関係がない。
（二）被告は、藤間流の例を挙げるが、他の流派の事情がどうであれ、音羽流では分派等は一切認められず、原告も一切承認したことはない。他の流派が分派を認めているか否かは本件とは無関係である。
【被告の主張】
１　被告の活動は「営業」に該当しない。
すなわち、被告は、六歳の頃から初代Ｃの指導を受け、原告が三代目Ｃを名乗る前から「Ｅ」を名乗っており、「音羽流」については、「営業」としてではなく、六代目Ｂに源を発し、初代Ｃが作り上げた日本舞踊の一つの形式を完成させた芸能の流れとして認識している。
被告は、右のような芸術活動としての音羽流の舞踊の継承を目的としているのみであり、原告のいうような家元制度のもとでの「営業活動」を行っているものではない。被告が名取料などとして弟子から徴収する金員は実費かこれに毛が生えた程度のものであり、「営業」行為性はないといってもよいくらいであり、少なくともかなり希薄であるといえる。これは、六代目Ｂから音羽屋の日本舞踊を継承発展させることを命じられた弟子のＨが初代Ｃを名乗って創流したことを大切に思う被告が、音羽の舞踊の「手」と「振り」を後世に継承することのみを願っていることの反映である。原告は踊りをもっぱら「営業」とみているかもしれないが、それは被告のとらえ方とは異なっており、同列の営業行為というのは当たらない。２　被告の活動が原告の活動との間で混同を生じることはなく、原告の営業上の利益を害するおそれはない。
（一）被告の舞踊活動は、大阪とはいえ、南部の河内長野市が中心である。これは、被告の居住地であり、稽古場も自宅としていることによるのであり、創流（乙第二号証）も、その後開いた勉強会（甲第三号証）や舞踊会（甲第五号証）などもいずれも河内長野市内において行っている。原告の「営業」は大阪市内を中心としているのであり、被告の右舞踊活動とは実質的にはほとんど地域的な重なりはない。
（二）また、被告は、原告の「営業」としての音羽流との混同を生じないように、その舞踊活動の表示を自らの芸名の一字をとって「清派　音羽流」としているのであって、不正競争の意図は微塵もなく、舞踊会では同一流派から派生した流派について、同じ流れを組みつつも、流派としては別派であることを表象する文字を付加して流派名としている場合が多くみられるところである（乙第一一号証の藤間流の例）から、混同は生じていない。
（三）現実にも、被告は、原告に弟子を取られたことはあっても取ったことはなく、原告の音羽流とは競合関係にない。
三　争点３（被告の「清派音羽流」「音羽」の表示の使用について、不正競争防止法一一条一項二号の自己氏名の善意使用に該当する等、違法性阻却事由があるか）
【被告の主張】
１　被告は「音羽」の名跡については原告が使用する前から使用しているものであり、また、被告にとって「Ｅ」は自己の氏名に相当するから、不正競争防止法一一条一項二号にいう自己氏名の善意使用に該当するというべきである。前記のとおり、被告は、六歳の頃から初代Ｃの指導を受け、原告が三代目Ｃを名乗る前から「Ｅ」を名乗っている。
被告は、初代Ｃから手ほどきを受けてこれこそ音羽流というその独特の「振り」と「手」を継承しているのであり、これに対し、原告は、初代Ｃ、二代目Ｃから手ほどきを受けておらず、現にその踊りは本来の音羽流とは離れているから、そのような原告よりも被告の方が正統な音羽流の継承者である。したがって、被告が新流派を創るときに音羽流の流れを組んでいることを標榜することは何ら異とするに足りず、むしろ「音羽」を名乗らない方が不自然である。２　原告は、原告が三代目Ｃを襲名した後は原告が被告に対し名取名「Ｅ」を貸与した旨主張するが、被告は原告からその使用を認められたものではない。被告は、原告が初代Ｃの芸の継承発展より「事業」ばかりを追求している態度を潔しとしない思いがあったので、原告のもとにある音羽流とは一線を画してきたが（自己の弟子について師範・名取の資格を原告から取得したり、認定料を支払ったりするという関係は一切なかった。）、形式上は原告のもとにある音羽流に籍だけが残っていることになるため、昭和六一年五月頃原告に対してその籍を抹消してほしいと申し出たにすぎない。


原告は、被告が音羽流を退流する際、原告に対し、「Ｅ」の名称を原告に返還し、以後自らの弟子を指導する際や発表会等でも「音羽流」「音羽」の名称は使用せず、弟子にも右名称を使用させない旨確約した旨主張するが、被告は「Ｅ」の名称を返上したことはないし、以後「音羽流」の名称を使用することを一切控えるというまでの約束をしたことはない。「Ｅ」は被告自身の名であり、これを返還するということはありえない。
甲第四号証（テープの反訳文）のどこからも、法的な意味をもつような名称不使用の合意がされたと認めることはできない。
３　仮に被告が原告を家元とする音羽流から退流したときに「音羽流」の使用を控えることとしたものであるとしても、被告は、平成五年一二月初め「音羽流」「音羽」の名称の淵源である宗家音羽屋の当主であるＦから本件書付けを授与され、新たに「音羽」の名跡を名乗ることを許されたものであるから、新たに宗家から許諾を得た「音羽流」「音羽」の名跡の使用について原告から制約を加えられるいわれはない。
（一）そもそも「音羽」というのは、初代Ｃに由来しているのではなく（まして三代目Ｃである原告に由来するものではなく）、初代Ｃが師匠であった歌舞伎俳優六代目Ｂからその屋号「音羽屋」を使用することを許された流派名であることは一【被告の主張】２記載のとおりである。
したがって、「音羽屋」の当主は、家元より上位の「宗家」としての地位を有しているのである。
（二）被告は、本件紛争が生じてから、思い余って、六代目Ｂの跡を継いで音羽屋の当主としての地位にあるかねて昵懇のＦを訪ねて相談したところ、同人も、音羽流の「宗家」としての立場で、かねがね音羽流三代目家元である原告の踊りが初代Ｃの伝えた音羽流の舞踊とは全く異なったものであり、このままでは音羽流の舞踊が正しく継承されないことを憂慮しており、また初代Ｃの弟子に対する原告の強引で排他的な扱いについて心を痛めている旨話し、改めて、初代Ｃの直接の愛弟子で同人が築いた音羽流の舞踊を正統に継承している被告（一時は初代Ｃが養子として跡を継がせたいと考えていたこともある。）に対し、音羽流舞踊を後世に伝えるため「音羽」を名乗って舞踊活動を続けることを許し本件書付けを授与したのである。
もともと「音羽流」は、初代Ｃが創流したとはいえ、歌舞伎の尾上家を宗家とし、その流派名も尾上家の屋号「音羽屋」を頂戴したというものである以上、別途音羽屋の総帥であるＦから「音羽」の名跡をとって「清派音羽流」を名乗ることを許された被告が、混同を避ける配慮をしたうえで「音羽流」の名跡を使用することは不正な競争には該当せず、原告がこれを妨害する根拠はない。また、Ｆの屋号が「音羽屋」である以上、必ずしも原告の音羽流の宗家が音羽屋であるか否かは関係がなく、音羽屋の総帥であるＦが、原告との混同を避けて「清派音羽流」として被告に自らの屋号の「音羽」の名称を許すことができることは当然であり、原告が容喙すべきところではない。
したがって、現在の被告の「清派音羽流」はまさしく被告自身の名である。（三）原告が歌舞伎の音羽屋を宗家としていること、音羽屋の名称が周知のものであることは一【被告の主張】２記載のとおりであり、原告が音羽屋（尾上家）との関係を否定するとすれば、原告が「音羽」の名称を名乗ること自体が、他人の名声に便乗した営業活動をしていることになり、不正競争行為を構成することになるのである。
原告が本件訴訟において伝統芸能の世界における世襲的な伝承制度としての「家元制度」を根拠にしている以上、原告が音羽屋を宗家とする関係にあることを否定することはできず、原告の名跡は自立したものではなく、歌舞伎界の「音羽」屋の周知性に依存しているのであるから、原告より上位にある宗家が被告に対して「音羽」の名称の使用を許諾したことについて、原告にこれを覆す権限はない。原告の音羽流においても明確な債権債務関係を規律する規約などは存在せず、原告の主張も事実として家元制度として行われているところを法的保護の対象として構成しているだけであり、その意味では古典芸能の世界における事実としての「宗家」との関係も等しく服するべき規範であることを否定することはできない。（四）原告が宗家と家元の関係について種々主張しているところは、天に唾するものといわなければならない。
原告が問題としている「音羽」の名跡が歌舞伎の音羽屋にあることは原告も争えない事実であり、原告が「音羽流」を名乗ることが正当化されるのは、六代目Ｂの許しを得たからにほかならない。原告は本来なら名義使用料を支払うべき立場であるのに、対価を支払っていないなどといい、尽くすべき礼儀を尽くさずこれを無視していることを捉えて、宗家は法律上の地位ではないなどというのは、原告が非礼な態度を取っていることを自白しているにすぎない。
近代法の発想からいえば、宗家としてこれらの請求をしても何ら不思議はないのであるが、もともと家元でも宗家でも近代法の成立以前の世界のものであり、そもそも権利義務を大前提とした法律的な世界ではない。したがって、宗家としても、家元から対価を持ってくれば受け取るが、持ってこないからといって請求するというようなことはしないものである。
このような世界に近代取引社会と同じ法的保護を求めるのがそもそも少々無理があるのであり、それをあえて不正競争として保護を求め、裁判所もこれを保護することがあるのは、その「競争行為」が不法性を帯びる場合についてまさしく不法行為としてこれをとらえているからにほかならない。
本件における不正競争防止法との関わりでは、宗家と家元との関係は主たる法律問題ではなく、原告より高次の立場から被告が「音羽」の名跡を許されたということを被告は主張しているのであって、それ以上でもそれ以下でもない。
【原告の主張】
１　被告は、初代Ｃから名取名として「Ｅ」の貸与、使用許諾を受けたものであり、舞踊活動を離れた日常活動では、Ｉ又はＪという名称を使用していたから、「Ｅ」は被告が舞踊活動をする際に自己の事業を表示する名称であることは明らかであり、被告の「自己の氏名」には該当しない。


２　被告は、右のとおり初代Ｃから名取名「Ｅ」を貸与されていたが、原告が三代目Ｃを襲名した後は、原告が、被告に対し名取名「Ｅ」を貸与し、「音羽流」の名称を使用して日本舞踊の指導・普及活動の事業を行うことを認めることとなった。被告は、昭和六一年五月頃、大阪市＜以下略＞内の音羽流舞踊教室家元稽古場において、原告に対し、病気を理由に自らの意思で音羽流からの退流を申し入れ、原告はこれを了承したが、その際、被告は、原告に対し、「Ｅ」の名称を原告に返還し、以後自らの弟子を指導する際や発表会等でも「音羽流」「音羽」の名称は使用せず、「Ｊ」の名前で細々と舞踊活動を続け、弟子にも「音羽流」「音羽」の名称を使用させない旨確約した。原告は、被告が舞踊活動を続ける際に「音羽流」「音羽」の名称を使用することを懸念し、被告にそのようなことがないことを確認したうえで、被告の退流の申出を承認したのである。その際のやりとりは、稽古場で音楽を流すために用意されていた録音装置によって録音されたテープの反訳文（甲第四号証）により明らかであり、被告は原告から「Ｅ」の名称の貸与を受けていることを前提に、原告に対し、右名称を返すことを確約している。３　被告がＦから本件書付けを授与されたことは、被告が、「音羽流」「音羽」の表示を使用することを正当化する根拠とならない。日本舞踊における「音羽流」「音羽」の名称の使用権、使用許諾権は、全面的に初代Ｃに帰属し、現在はその継承者の原告に帰属している。それは、①「宗家」の地位が不明であること、②原告とＦとの間には契約関係は存在せず、音羽流においてＦの地位は事実上尊重されるものにすぎないこと、③「音羽流」「音羽」の表示の使用は自己氏名の使用に該当しないことから明らかである。
（一）そもそも、被告主張の根拠とする「宗家」の地位が不明である。被告の主張は、被告が原告（家元）より上位にある「宗家」の当主であるＦから「音羽流」「音羽」の名称の使用を許諾された以上、原告にこれを覆す権限はないというだけであり、宗家の地位が法律上のものか事実上のものかという点や、宗家と家元・一門とはどのような関係にあるのか、法律的になぜ、家元が宗家に従う義務があるのかを全く明らかにしていない。
日本舞踊の家元という地位は、どの流派でも基本的部分は共通しており、各名取との契約関係も様々な儀式、指導、対価支払等があり、過去の裁判例でもある程度明確にされている。
これに対し、宗家の地位の内容は一義的でない。流派によっては、原告の家元のような地位のことを「宗家」と称していることもあり、宗家が存在しない流派もある。どのような権限があるのか、あるいは単なる象徴であるのかについては疑問があるにもかかわらず、被告は、Ｆの地位、同人と原告及び被告との関係を明らかにしていない。
（二）原告とＦとの間には契約関係は存在せず、Ｆの地位は事実上尊重されるものにすぎない。
初代Ｃ、二代目Ｃ及び原告と、六代目Ｂ及びＦとの間の関係は、前者が後者を尊敬し重んじるという関係にはあるが、それは事実上の象徴的な地位にすぎず、例えばフランチャイジーとフランチャイザーというような法律的な契約関係は全く存在しない。
また、家元やその一門が宗家や宗家筋の指示に絶対服従しなければならないという慣習法や事実たる慣習も存在しない。Ｆが「音羽流」「音羽」の名称の付与に関与していた場合に原告がその結果に異議を述べないとか、差止請求権を行使しないというような合意をしたこともない。
Ｆが、自分が宗家や家元となって、日本舞踊の流派を創設すること自体は全くの自由であり、原告の関知するところではない。しかし、その流派の名称が原告の流派と類似している場合には、原告にそれを差し止める権利が発生することは当然である。被告が原告の営業と誤認混同を招来する名称を使用するのを原告が甘受しなければならない義務は存在しないのである。
音羽流の家元の地位にあった初代Ｃ、二代目Ｃ及び原告と、「宗家」たる六代目Ｂ及びＦとの関係が事実上のものであったことは、以下の点からみて明らかである。
（１）原告を家元に指名したのは宗家ではなく、宗家は家元の選定手続には何ら関与しておらず、何らかの許可手続がされたわけでもない。原告の挨拶文に「Ｆ様のお許を得まして　三代目Ｃを襲名致すはこびと相成りました」（甲第八号証）と記載されていても、それは形式上の権威づけのためであり、実際に、許可、認証のような儀式、意思表示がされたわけではない。
（２）宗家から家元にその地位を認める免状や書き札が渡されたことはない。逆に、家元から宗家に対し、家元の地位取得の対価、宗家としての活動の対価、その他金銭が支払われたという事実もない。
（３）家元と宗家との間で、以後の継続的な舞踊指導関係、営業関係を確認するための契約はもちろん、その合意の成立を確認する盃事のような儀式も一切行われていない。
（４）宗家は家元及びその一門に対して、舞踊指導は全く行わない。（５）宗家は、歌舞伎が専門であり、音羽流の舞踊の型を習得しているわけではないし、日常的に日本舞踊の普及活動をしているわけでもない。（６）家元は、宗家に対して、自己の門弟の構成内容、舞踊活動内容その他も一切報告せず、宗家もその活動内容について全く関知しない。（７）宗家は、家元による名取の取立てに全く関与しない。（８）宗家が音羽流の舞踊会に特別出演する場合には、その都度個別的に正当な額の出演料が支払われている。
（９）宗家は、人事・運営方法・経理・会の開催・その他いかなる事項についても、音羽流の活動に命令・指示・介入をした事実は一切存しない。（１０）家元・一門から宗家に対して行う行為としては、宗家の関西での公演の際の切符手配と楽屋への挨拶のみである。このような行動は、契約関係に基づくものではなく、何かの対価として行われているものでもない。また、強制的・義務的なものでもない。単に、高名な人物であり初代Ｃゆかりの人物ということで、尊重しているだけである。
（１１）宗家から家元、一門に対して、破門、戒告その他何らかの制裁処分が行われたことは一度もなく、そのような処分制度も存在しない。（三）「音羽流」「音羽」の表示の使用は不正競争防止法一一条一項二号にいう自己氏名の使用に該当しない。
（１）Ｆは、自分自身の氏、略称、雅号、芸名、筆名として「音羽流」「音羽」の名称を使用したことは一度もない。世間一般においても、「音羽流」「音羽」の名称が、同人を示す名称として認識されたことはない。


不正競争防止法一一条一項二号が自己氏名についてはやむを得ないものとしてその使用を認めた趣旨からして、「音羽流」「音羽」の名称が、原告の営業上の利益を侵害してまで使用を認めなければならないようなＦの自己氏名でないことは明白である。
（２）また、芸名が同条同項同号にいう自己氏名に該当する場合があるとしても、本件における被告の「Ｅ」という芸名の使用は自己氏名の使用には当たらない。「Ｅ」という芸名は、原告が引き継いだ初代Ｃ主宰の音羽流において、被告が貸与された芸名である。日本舞踊界において、名取名は、その流派にとどまっている場合においてのみ使用を許され、その流派から離脱した場合にはこれを返還しなければならないものであることについては、争いがないはずである。（３）仮に「音羽流」「音羽」の表示が何らかの意味で自己氏名に該当するとしても、他人の営業と誤認混同させるような使用をして、他人の営業上の利益を害することは許されない。
Ｆは、自らは日本舞踊の普及活動をしておらず、被告の利益のために名称を使用させており、被告もその事実を知っていたのであるから、被告による右表示の使用は許されない。
第四　争点に対する判断
一　争点１（「音羽流」「音羽」の表示は、原告の営業であることを示す表示として周知性を獲得しているか）
１　「音羽流」「音羽」の表示の「営業表示」該当性について（一）証拠（甲第六、第二一、第二二号証、原告本人）及び弁論の全趣旨によれば、初代Ｃ、二代目Ｃ及び原告は、初代Ｃが六代目菊五郎の命を受けて創流した日
本舞踊音羽流を統率する地位にある家元として、
①自ら舞踊会、講習会に出演し、出演料等の対価を得る舞踊活動
②門弟を指導し、授業料等の対価を得る教育活動
③門弟に対し、一定水準以上の者について一定の試験を経て初段から五段までの段位を認め、より水準の高い者には名取として「音羽」の姓を冠した芸名を称することを許し、更に水準の高い者には教授として自らの門弟に音羽流独自の舞踊を「音羽流」の名称を使用して指導する権限を与え、受験料、昇段料、名取料等の対価を
得る活動
④古典舞踊を簡略化し、親しみやすくした「新舞踊」の活動（これは原告の代になって昭和六一年頃始めたものである。）
を行ってきており、これらの活動について、各事業年度ごとに事業計画を立て、これを具体的に実現するための予算を組み、当該年度の支出はこの予算に従って行い、支出の結果については、毎会計年度ごとに決算をし、支出の適否を検討していることが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。不正競争防止法上の「営業」は、経済上の収支計算の上に立って行われる活動をいい、営利を目的とするか否かを問わないと解すべきところ、初代Ｃから原告に至る音羽流の家元が行っている右認定の活動は、文化・芸術活動というべき側面のあることはいうまでもないが、一面では、経済上の収支計算の上に立って行われている事業活動でもあるから、不正競争防止法二条一項一号所定の「営業」に該当する。その事業活動の主体は家元の地位にある者であり、家元の地位が承継されることにより事業活動も承継されるものと認められる。
（二）「音羽流」の表示は、原告の右の活動を表示するものであるから、同号所定の「営業表示」に該当することが明らかである。
（三）次に、原告の前記活動において各名取の称する「音羽」の表示が「営業表示」といえるかについて検討するに、証拠（甲第六、第二一、第二二号証、証人Ｋ、原告本人、被告本人）に弁論の全趣旨を総合すれば、音羽流の舞踊活動においては、家元は常に「Ｃ」を称すること、弟子を名取に取り立て、免状を授与し、名取名の使用を許すのは家元の専権に属すること、名取名はすべて「音羽」の姓を冠したものであり、名取に取り立てられた者は、以後自らの音羽流の舞踊活動を行うにつきこの「音羽」の姓を冠した名取名を表示し使用することが許されること、名取への取り立ての際には、「名字内」という盃事が行われるが、これは家の一員となるという意味合いがあることが認められ、そうすると、音羽流の名取名における「音羽」姓は、名取に取り立てられた個人の芸名としての性格を有するだけではなく、同時に、家元「Ｃ」によって代表される前記活動「音羽流」に属することを示すものであり、原告を家元とする音羽流一門の「営業表示」としての性格をも有するものというべきである。
２　「音羽流」「音羽」の表示の周知性について
（一）証拠（甲第六ないし第二二号証、第二七号証、証人Ｋ、原告本人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（１）初代Ｃは、戦争中は目立った活動ができなかったが、昭和二〇年代後半、当時関西唯一の日本舞踊の組織であった関西邦舞協会が組織化された時点で、音羽流家元としてその役員となった。
（２）初代Ｃは、昭和三五年、音羽流家元として、伝統ある日本の著名な流派のほとんどがその構成員となっている全国規模の組織である社団法人日本舞踊協会（関西邦舞協会もこれに発展的に吸収された。）に加盟した。（３）原告は、昭和四八年、二代目Ｃから音羽流家元の地位を譲り受けて三代目Ｃを襲名したが、その際、原告側では挨拶状を各方面に出して三代目襲名を通知し、各芸能新聞（中部芸能タイムズ、大阪芸能新聞、芸能プレス、婦人芸能新聞）も、原告の三代目襲名の事実を大きく取り上げて報道した。また、原告は、同年一〇月二八日、大阪の新歌舞伎座において三代目Ｃ襲名披露舞踊会を催した。同襲名披露舞踊会には、Ｆや、日本舞踊西川流の家元Ｇ、尾上流の家元Ｌらが特別出演し、昼夜入替えで日本舞踊関係者をはじめ約三〇〇〇名の客が入った。（４）以後原告は、主として関西地区を中心に全国で日本舞踊活動を行っており、海外においても幅広く活動している。
現在、原告を家元とする音羽流は、全国各地に約三〇〇〇名の門弟を擁しており、そのうち、原告の直接の門弟（直門）が約一〇〇名、自らの門弟に指導する資格を有する名取教授が約五〇〇名、一定の技能は習得しているが指導はできない単なる名取が約一五〇〇名である。
また、原告は、音羽流家元として、前記社団法人日本舞踊協会に所属し、同協会関西支部の理事をしている。


（二）右認定事実によれば、「音羽流」「音羽」の表示は、初代Ｃが昭和三五年に全国規模の組織である社団法人日本舞踊協会に加盟した時点で、日本舞踊関係者の間で音羽流家元の地位にある者の営業表示として周知となり、家元の地位が初代Ｃから二代目Ｃを経て原告へと承継されるに伴い、それぞれの営業表示として承継されているものと認められる。
３　被告の主張について
被告は、原告は後には体裁を整えたが、当初は二代目Ｃが健在であるのに無断で三代目Ｃを名乗ったものであるとか、二代目Ｃと原告との間には断絶があると主張するが、右２（一）認定の事実に照らし採用することができない。また、被告は、舞踊そのものも、初代Ｃの独特の舞踊である「振り」と「手」を継承しているのは二代目Ｃまでであり、原告は音羽流を名乗っているとはいえ、その間には法的同一性はなく、新たな流派を創流したものとみるのが相当であると主張するが、家元の地位の承継は当該流派の内部的手続に従ってされれば足りるというべきであり、その効力を舞踊の実質的内容にかからせる理由はないから、右主張は採用することができない。
二　争点２（被告の「清派音羽流」「音羽」の表示は「音羽流」「音羽」の表示と類似し、その使用により原告の営業との混同を生じ、原告の営業上の利益が害されるおそれがあるか）
１　前記一認定のとおり日本舞踊関係者の間で「音羽流」の表示が周知性を獲得している以上、これらの者は被告の「清派音羽流」の表示のうち「音羽流」の部分に注目することが明らかであり、これがその要部である。そうすると、被告の「清派音羽流」の表示は、その要部が原告の「音羽流」の表示と同じであるから、これと類似するというべきである。
「音羽」の芸名は、原告の「音羽」の表示と同一である。２（一）原告と被告は日本舞踊活動という同種の事業をしていることは明らかであるところ、原告は前記一２（一）（４）認定のとおり主として関西地区を中心に活動を行っており、被告は、昭和六二年三月頃、「清派音羽流」を名乗り、河内長野市の自宅及び堺市内に舞踊教室を開いて弟子に日本舞踊を教え、河内長野市内の会場を借りて舞踊会を催すなど、両市を中心に活動を行っている（甲第二、第三、第五、第六号証、乙第一、第二、第七、第一〇号証）から、その活動地域も競合するものである。
したがって、被告が「清派音羽流」の表示を使用すれば、これと原告の「音羽流」の表示との類似性から、被告が原告を家元とする音羽流一門に属する者であるか、又はその承継を受けた分家等、原告との間に業務上、組織上何らかの特殊な関係があるかのように誤認されるおそれがあり、また、被告が芸名として「音羽」を冠した名称を使用すれば、これが原告の「音羽」の表示と同一であることから、原告の主宰する音羽流の一員、関係者と誤認されるおそれがあるものというべきである（乙第一、第二号証も右認定を覆すに足りない。）。（二）被告は、六代目Ｂに源を発し、初代Ｃが作り上げた日本舞踊の一つの形式を完成させた芸能の流れという芸術活動としての音羽流の舞踊の継承を目的としているのみであり、原告のいうような家元制度のもとでの「営業活動」を行っているものではない旨主張するが、証拠（甲第二、第二七号証、証人Ｍ、被告本人）によれば、被告においても、舞踊教室を開き、入門する弟子から入会金五〇〇〇円、月謝七〇〇〇円（その後一万円、ただし古参の弟子は二万円）を徴収し、名取や師範に取り立てる場合は名取料五万円、師範料二五万円ないし三〇万円を徴収していることが認められ、前記のとおり会場を借りて舞踊会を催したりもしているのであるから、その活動は、経済上の収支計算の上に立って行われている活動であることも否定できないところである。
（三）また、被告は、その舞踊活動の表示を自らの芸名の一字をとって「清派　音羽流」としているところ、舞踊界では同一流派から派生した流派について、同じ流れを組みつつも、流派としては別派であることを表象する文字を付加して流派名としている場合が多くみられるところである（乙第一一号証の藤間流の例）から、混同は生じていない旨主張する。
しかし、被告のいう「同一流派から派生した流派について、同じ流れを組みつつも、流派としては別派であることを表象する文字を付加して流派名としている場合」というのは、分派が承認されている場合であると認められるから、被告のように、退流した者がそれまで属していた流派と類似する表示を使用して舞踊活動を行う場合には当てはまらない。
３　右２説示のような誤認混同が生じれば、原告が新弟子を失い収益を減少させる等、営業上の利益を害されるおそれがあるというべきである。三　争点３（被告の「清派音羽流」「音羽」の表示の使用について、不正競争防止法一一条一項二号の自己氏名の善意使用に該当する等、違法性阻却事由があるか）１　被告は、六歳の頃から初代Ｃの指導を受け、原告が三代目Ｃを名乗る前から「Ｅ」を名乗っていることを理由に、「音羽」の名跡については原告が使用する前から使用しているものであり、また、被告にとって「Ｅ」は自己の氏名に相当するから、不正競争防止法一一条一項二号にいう自己氏名の善意使用（不正目的でない使用）に該当するというべきである旨主張する。
しかし、不正競争防止法一一条一項二号の趣旨は、人格権としての氏名権の行使を保護することにあるから、日本舞踊の芸名には当然には適用されず、原告の流派における芸名（名取名）の位置付け、被告が当該芸名（名取名）を使用するに至る経緯等を検討する必要がある。
音羽流の名取名における「音羽」姓が、名取に取り立てられた個人の芸名としての意味を有するだけではなく、同時に、家元「Ｃ」によって代表される「音羽流」の活動に属することを示すものであり、原告を家元とする音羽流一門の営業表示としての性格をも有するものであることは前記一１（三）認定のとおりであり、したがって、「音羽」姓を名乗ることを許されるのは音羽流一門にとどまっていることが前提条件であって、「音羽流」を退流した場合には、右名取名における「音羽」姓を使用し続ける根拠に欠けるというべきである。被告（大正一五年四月二〇日生）は、父親が昵懇の間柄であった六代目Ｂの薦めにより幼少の頃から初代Ｃの指
導を受け、


昭和一六年に名取に取り立てられて「音羽」姓（当時は「Ｎ」。昭和二三年に「Ｅ」と改名）を名乗ることを許されたものであるが（乙第一、第二号証、被告本人）、昭和六一年五月頃に音羽流を退流し、名取に取り立てられた際に授与された免状も原告に返却しているのであるから（原告本人、被告本人）、被告主張の前記事実をもってしては、本件に不正競争防止法一一条一項二号の適用ないし類推適用があるということはできない。
被告は、被告は初代Ｃから手ほどきを受けてこれこそ音羽流というその独特の「振り」と「手」を継承しているのであり、これに対し、原告は、初代Ｃ、二代目Ｃから手ほどきを受けておらず、現にその踊りは本来の音羽流とは離れているから、そのような原告よりも被告の方が正統な音羽流の継承者であり、したがって、被告が新流派を創るときに音羽流の流れを組んでいることを標謗することは何ら異とするに足りず、むしろ「音羽」を名乗らない方が不自然である旨主張するが、「音羽流」「音羽」の表示が営業表示としての性格を有し、右営業を原告が音羽流二代目家元として継承している以上、右主張は採用することができない。２　しかして、証拠（乙第一二号証、被告本人）によれば、被告は、原告から本件訴訟を提起された後の平成五年秋、Ｆに会い、本件訴訟のことを話して自分は「音羽の手」（音羽流の踊り）しかできないので難儀している旨窮状を訴えたところ、同人は、「音羽」のままでやればよいと述べ、被告の希望に従い、被告が「清派音羽流」として活動することを宗家として認可する旨述べたこと、その後、被告が、Ｆに認可されたといっても形のあるものがないので困っている旨話したところ、同人は、書付けを与えることを約束し、同年一二月初め、自宅において、「證　Ｅ右の音に日本舞踊流派音羽流（清派）の創流を音羽流宗家として認可します　平成五年癸酉年拾貳月吉日　七代目Ｆ」と記し、「Ｆ乃印」と刻した角印を押捺した本件書付けを被告に授与したことが認められ、証拠（原告本人）によれば、原告の姉がＦ（入院中）の妻に会って、本件書付けの件は困る旨話したところ、妻はＦの意向として本件書付けを撤回する気はない旨伝えたことが認められるので、被告がＦから本件書付けを授与されたことにより、被告が「清派音羽流」「音羽」の表示を使用するについて違法性が阻却されるか否かについて検討する（なお、本件書付けは、直接的には被告が「音羽流（清派）」を創流することを許可するものであるが、「Ｅ」宛になっていることでもあり、当然に「Ｅ」の名称の使用をも許すものであることが明らかである。）。
（一）証拠（甲第六号証、第八ないし第一〇号証、第一二、第一五、第一七号証、乙第五、第九、第一三、第一四、第一六号証、証人Ｋ、原告本人、被告本人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（１）歌舞伎役者は全員が個々の姓名とは別に屋号を有している。屋号は、江戸時代には苗字が公式には許されなかったため、それに代わるものとして既に使用されていたものであり、明治時代以降歌舞伎役者が苗字を使用するようになっても、その伝統ゆえに一定の意義を有している。
（２）「音羽屋」は、「歌舞伎俳優Ｂとその一門の屋号」であり（広辞苑第四版三七一頁）、伝統芸能に携わる者の間では周知の表示である。初代Ｃが音羽流を創流したときの音羽屋の当主ないし主宰者は六代目Ｂであり、原告が三代目Ｃを襲名し、被告が本件書付けを取得した時点での音羽屋の当主ないし主宰者はＦ（六代目Ｂの養子）である。
音羽流では、音羽屋の一門を宗家と呼んでいる。「宗家」とは、一般的には、「宗主する家。本家。家元」（広辞苑第四版一四八五頁）という意味を有する。日本舞踊の他の流派、例えば扇流（同じく音羽屋を宗家とする。）、藤間流、若柳流、山村流などにも「家元」とは別に「宗家」が存在する。（３）もともと、歌舞伎は舞踊をその要素として含んでおり、古くは、舞踊は独立した演目ではなく、芝居の演目の一場面として置かれていながら、芝居とは別種の固有の場として演じられる特殊な形態をとっていたが（その場面を上方では「景事」、江戸では「所作事」といっていた。）、現在では、歌舞伎の舞踊作品を「所作事」と呼んでいる。
六代目Ｂは、日本舞踊においても卓抜した技能をもって知られていたが、音羽屋一門が継承してきた日本舞踊を一般に広めることに熱心であり、いずれも「尾上」姓を使用していた弟子（歌舞伎役者）三名に、それぞれ音羽流、西川流、尾上流という日本舞踊の流派を創流することを命じた（ただし、西川流については、従来存在した小規模な西川流に初代Ｇが養子に入ったものである。なお、西川流は名古屋を、尾上流は東京を中心に活動している。）。
当時、「Ｈ」と称していた初代Ｃは、そのうちの一人であり、昭和九年頃、六代目Ｂから、その屋号「音羽屋」に因んで、流派名を「音羽流」とし、「Ｃ」と称することを許されたものである。
（４）昭和三四年一〇月三〇日開催の音羽流舞踊大会（当時の家元は初代Ｃ）のプログラム（乙第五号証）には、特別出演者の筆頭にＦの名が記載され、同人が同じく音羽屋一門のＯとともに特別出演している。
（５）昭和四四年五月二四日開催の初代Ｃの三回忌追善公演・Ｃ舞踊会（当時の家元は二代目Ｃ）のプログラム（乙第一四号証）には、特別出演者の筆頭にＦの名が記載され、同人が音羽屋一門のＰ（Ｆの子で、後の七代目Ｂ）とともに特別出演している。
（６）原告が三代目Ｃを襲名した際の挨拶状（甲第八号証）には、Ｆを筆頭に、原告、二代目Ｈ、西川流家元Ｇの挨拶が記載され、原告の挨拶として「亡父初代Ｃ没後　家元Ｇ師の御交情の許にお教えを受けておりましたところ　先生の御推薦の許Ｆ様のお許を得まして　三代目Ｃを襲名致すはこびと相成りました」、二代目Ｃの挨拶として「Ｆ様　Ｇ様　両先生方のおすすめを戴きまして　長男　Ｑに　三代目Ｃを襲名させることに相成り」、Ｇの挨拶として「Ｆ師のお許しをいただき　ここに新家元が誕生しました」との各記載がある。


三代目Ｃ襲名披露舞踊会のプログラム（甲第一〇号証）にも、Ｆを筆頭に、Ｇ、原告、二代目Ｃ改めＲ・Ｓ、尾上流家元Ｌ等の挨拶が記載され、Ｇの挨拶として「尾上宗家Ｆ師よりも心よくお許しをいただきましたのでここに新家元を誕生いたさせました」、原告の挨拶として「Ｆ様のお許しを得　三代目Ｃを襲名致すはこびと相成りました」、Ｒ・Ｓの挨拶として「Ｆ様　Ｇ様　両先生方のおすすめを戴きまして長男Ｔに　三代目Ｃを襲名させることに相成りました」、Ｌの挨拶（祝辞）として「六代目Ｂ師の流れをくむ音羽流の益々の御発展を祈り　お祝の言葉といたします。」との各記載がある。右プログラム及び同舞踊会の案内（甲第九号証）には、特別出演者の筆頭にＦの名が記載され、同人、Ｌ、Ｇを筆頭とする西川流の者多数が特別出演している。
（７）昭和四八年一〇月一日発行の大阪芸能新聞（甲第一二号証）には、原告が「Ｆ、Ｇの推薦で」三代目Ｃを襲名した旨の記載がある。（８）昭和五一年五月二九日開催の音羽流舞踊公演のプログラム（甲第一五号証）には、原告の挨拶として「お陰をもちまして此の度、Ｆ様、Ｂ様、恩師Ｇ様各位様の温い御協賛を得まして、音羽流舞踊公演を開催させて頂くはこびとなりました」との記載があり、特別出演者として、Ｆ、七代目Ｂ、Ｇの順で紹介されている。（９）昭和五七年一一月二七日開催の第四回音羽会のプログラム（甲第一七号証）には、原告の挨拶として、「おかげをもちまして此の度、Ｆ様、Ｂ様、Ｕ様各位の温い御協賛を得まして、音羽流舞踊公演を開催させて頂くはこびとなりました」との記載があり、特別出演者として、Ｆ、七代目Ｂ、Ｕの順で紹介されている。（１０）平成三年二月頃、音羽流一門のＶを中心とする徳島音羽会及び雛菊会の会員が原告を家元とする音羽流を退流して独立し、ＶがＦの認可を得て「菊ノ上流」を創流し、新たに「菊ノ上菊生」を名乗った。その際、原告は、事前にＦにＶの独立、新流派の創流を認可しないでほしいと申し入れていたが、Ｆはこれを無視する形となったため、以後、原告とＦの関係は疎遠となった。（二）右（一）認定の事実によれば、原告の「音羽流」「音羽」の表示は、もともと歌舞伎のＢとその一門の屋号として著名であった「音羽屋」に由来するものであり、原告がこれを使用することができるのは、初代Ｃが当時の音羽屋の当主であった六代目Ｂから、音羽屋一門が継承してきた日本舞踊を広めるために日本舞踊の流派を創流することを命じられ、流派名を「音羽流」とし「Ｃ」と称することを許されたからにほかならず、また、音羽流家元の襲名に際しては、宗家である音羽屋当主の許しが重要な意味を有することが明らかである。
原告は、「（１）原告を家元に指名したのは宗家ではなく、宗家は家元の選定手続には何ら関与しておらず、何らかの許可手続がされたわけでもない。原告の挨拶文に「Ｆ様のお許を得まして　三代目Ｃを襲名致すはこびと相成りました」と記載されていても、それは形式上の権威づけのためであり、実際に、許可、認証のような儀式、意思表示がされたわけではない。（２）宗家から家元にその地位を認める免状や書き札が渡されたことはない。逆に、家元から宗家に対し、家元の地位取得の対価、宗家としての活動の対価、その他金銭が支払われたという事実もない。」と主張するが（第三の三【原告の主張】３（二）の（１）及び（２））、音羽流が六代目Ｂの命により音羽屋の屋号を取って創流されたこと、音羽屋の表示が周知のものであること、歌舞伎と日本舞踊に共通する伝統芸能としての性質を考慮すれば、宗家が家元襲名を許可することは、象徴的なものではあるが、これが単に形式上の権威づけにとどまるものとは考えられず、これなくしては音羽流内外に家元襲名の正当性を示す根拠に乏しくなるものといわなければならない。前掲各証拠によれば、原告の三代目Ｃ襲名につきＦによる許可の意思表示がなされたことは明らかなところであり、右許可につき儀式や免状、書き札の交付、対価の支払いがないことは、右認定を何ら左右するものではない。
更に、原告の家元襲名披露の舞踊会に、Ｆのほか、同じく音羽屋に起源をもつ西川流及び尾上流の家元が特別出演していること、音羽流主催の舞踊会にＦが何回も特別出演していることからみても、音羽流が音羽屋に起源をもつ意味は決して軽視できず、むしろ、右各事実から、初代Ｃ以来、歌舞伎の音羽屋の周知性を意識した上で、音羽流がその流れを汲む流派であることを強調してきたこと、したがって、「音羽流」「音羽」の表示が日本舞踊関係者の間で周知になり、それが維持されているについても、音羽屋の流れを汲んでいる事実が与かって力があったものであることが推認できる。
以上によれば、原告の「音羽流」「音羽」の表示は、日本舞踊の流派の営業表示であるのみならず、広い意味で音羽屋一門に属することを示す表示でもあるということができ、したがって、音羽屋の流れを汲む日本舞踊の流派、という意味を当然に表象することになる。換言すれば、原告の「音羽流」「音羽」の表示は、音羽屋から完全に独立してこれと無関係に存立しうるものではなく、かえってこれに従属し、初代Ｃが創流時に六代目Ｂから名称使用の許可を受け、現在も原告が音羽屋を宗家として戴き広い意味で音羽屋一門に属しているという関係によって初めて正当に存立しえているものというべきである。


主　　　文
一　被告は、平成九年一月一一日まで、別紙被告商品物件目録記載のキーホルダーを製造し、販売してはならない。
二　被告は、原告に対し、金七四〇万円及びこれに対する平成七年六月二〇日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用はこれを一〇分して、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
五　この判決の第二項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　被告は、別紙被告商品物件目録記載のキーホルダーを製造し、販売してはならない。
二　被告は、別紙被告商品物件目録記載のキーホルダー及びその製造に供した金型を廃棄せよ。
三　被告は、原告に対し、金七四〇万円及びこれに対する平成七年六月二〇日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告が、被告に対し、被告が製造、販売する別紙被告商品物件目録記載のキーホルダー（以下「被告商品」という。）は、①原告が製造、販売し、その形態が原告の商品であることを表示するものとして広く知られている別紙原告商品物件目録記載のキーホルダー（商品名「ドラゴン・ソード」。以下「原告商品」という。）と形態が類似しており、原告商品と混同を生じさせている、②原告商品の形態を模倣した商品であると主張し、被告商品の製造、販売行為は、①の点で不正競争防止法二条一項一号に、②の点で同項三号にそれぞれ該当する不正競争行為であるとして、同法三条に基づき右行為の差止並びに被告商品及びその製造に供した金型の廃棄、同法四条に基づき損害の賠償を求めた事案である。
一　判断の基礎となる事実
１　当事者
原告と被告は、いずれもキーホルダーなどの土産物の製造、販売を業とする会社である（争いがない）。
２　原告の商品
（一）　原告商品の形態は、別紙原告商品物件目録のとおりである（検甲第二号証）。
（二）　原告は、原告商品を、平成六年一月一二日から、製造、販売しており、平成六年二月から九月までの販売総数は二七万九九〇〇個である（甲二ないし五、弁論の全趣旨）。
３　被告の商品
（一）　被告商品の形態は、別紙被告商品物件目録のとおりである（争いがない）。
（二）　被告は、被告商品を、平成六年八月末ころから、製造、販売している（甲二、三、五、乙二、弁論の全趣旨）。
二　争点
１　原告商品は、その形態が、原告の商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されているか。また、被告商品は、原告商品と類似し、原告商品と混同を生じさせているか。
２　被告商品は、原告商品の形態を模倣したものであるか。
３　損害額
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１について
（原告の主張）
原告商品は、そのデザインの斬新さ、外観の勇壮さから、消費者の間で人気を博し、平成六年九月三〇日までに、累計総売上個数が二七万九九〇〇個となるヒット商品となった。
原告は、業界紙で原告商品を広告するなどし、その結果、平成六年九月三〇日ころまでに、原告商品は、卸問屋、土産物店等の取引業者間で、その商品形態が、原告の商品を表示するものとして広く認識されるようになった。被告商品は、原告商品と形態が極めて類似し、卸問屋または土産物店などの市場で競合しているため、取引業者の間においてさえ現実に混同が生じている。
（被告の主張）
（一）　訴外翼企画は、原告商品が販売されるかなり以前から、別紙類似商品目録Ａ記載の竜と剣をかたどったお守りを販売しており、この商品が竜を題材にした商品のオリジナルである。
竜と剣を題材にした同種のキーホルダーは従前から数社によって販売されており、訴外有限会社フリー企画（以下「フリー企画」という。）は、別紙類似商品目録Ｂ、Ｃ記載のキーホルダー（以下「フリー企画商品」という。）を、平成五年一〇月より前から企画し、有限会社杉浦金属工業に製造させて、平成六年一月一三日から販売している。
フリー企画商品と、原告商品が極めて類似しているのは、従前から同種商品が市場に多数出回っていたからであり、似ているとしても偶然である。したがって、原告商品の形態が、被告商品の販売開始前に、原告を示すものとして広く知られていたとの事実は存しない。
（二）　キーホルダーは、商品形態そのものに商品価値があるのであって、特定の業者の商品表示ではないから、商品主体に誤認混同が生じるおそれはない。観光地における土産物の流通形態は、企画会社が新商品を企画し、一次卸問屋などと協議したうえで売れる見込みがあるときに商品化され、二次卸問屋等を経由して土産物屋へ卸され、店頭で販売されるようになる。
企画会社、卸問屋、土産物屋は企業グループ的な結合があり、ともに継続的に商品を供給する趣旨の契約を結んでいる場合がほとんどである。企画会社が同一商品を複数の卸問屋に卸すことはなく、卸問屋間で競業することはほとんどない。このように卸問屋間での競業がないのであるから、仮に土産物の商品形態が周知となって表示機能を獲得しても、商品主体に関して誤認混同することはあり得ないのであり、本件の原告商品、被告商品も同様の意味で、商品主体の誤認混同が生じることはあり得ない。
２　争点２について
（原告の主張）
（一）　原告商品と被告商品の形態の差異は、被告商品がやや大きめであり、竜が双頭である外は、その形状はほぼ同一であり、需用者に与える印象も同一または類似している。
このように原告商品と被告商品の形態が酷似していることと、原告商品がヒット商品となった後に、被告商品が市場で販売されるようになった事実から、被告が、原告商品のヒットに便乗してその形態を模倣して被告商品を製造したことは、経験則上明らかである。
（二）　被告主張にかかるフリー企画商品が被告商品販売前に販売されていたことは否認する。
仮にフリー企画商品が、被告主張の時期に販売されていたとしても、原告がフリー企画商品を模倣したことはないのであるから、被告の主張は無意味である。被告は、他社の商品について種々主張するが、被告商品ほど、原告商品に酷似した商品は存しない。
（被告の主張）


（一）　竜と剣を題材にした同種のキーホルダーが、原告商品が販売される前から、複数販売されていたことは、争点１（被告の主張）（一）のとおりである。原告は、フリー企画に対し、フリー企画商品が原告商品に類似していると主張してその販売の中止を求めたことがあるが、フリー企画商品の販売時期が原告商品の販売時期よりも早かったことが明らかとなったため、フリー企画に対し何の法的手続もとっていない。この事実は、原告商品がオリジナルでないことを示している。そもそも、原告商品の竜は、漫画「ドラゴンボール」を参考にして創られたことは明らかで、独自に創作されたものではないから、原告にその商品形態を独占させるべきではない。
（二）　被告は、被告商品を、外部デザイナーを用いて独自に開発したものである。
すなわち、被告は、平成六年五月ころから、剣と骸骨、剣と竜、剣と蛇を組み合せたキーホルダーを企画し、そのデザインを、外部のデザイナーである訴外【Ａ】に依頼し、同年六月三日ころ、デザイン画の納入を受けて、試作の末、当初案のうち、剣と骸骨、剣と竜を組み合せたキーホルダーのみを商品化することとし、被告商品及び別紙類似商品目録Ｄ記載の商品を同年八月下旬ころから、卸業者に納入するようになった。被告は、それ以前に原告商品を見たこともないし、また販売されていたことも全く知らない。また、原告商品と被告商品は、竜と剣の題材が共通するだけで、被告商品が双頭の竜であることから明らかなように両商品の形態は酷似しておらず、およそデッドコピーとはいえない。
したがって、被告商品が原告商品の形態を模倣したものであるとの主張は失当である。
３　争点３について
（原告の主張）
被告は、平成六年九月三〇日から平成七年六月八日までに、被告商品を、一個一〇〇円で少なくとも二〇万個販売した。
被告商品販売による利益率は少なくとも三七パーセントであるから、被告は、被告商品の販売により、少なくとも七四〇万円の利益を受けた。したがって、被告が受けた右利益が、被告の不正競争行為により原告が受けた損害の額と推定される。
（被告の認否及び反論）
原告の主張は、否認する。
被告は、被告商品を外部の業者に委託して製造させ、八〇円で仕入れ一二〇円で原告主張期間中に五万個販売したが、売れ残った場合返品されるので、実販売個数及び販売による純利益を確定することはできない。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　平成六年二月から九月の間の、原告商品の販売数量が、二七万九九〇〇個であることは前記のとおりであるところ、被告の取引先であり、同年八月末までに合計約七万六〇〇〇個の原告商品を販売した卸問屋三社が作成した各陳述書（甲第二、三、五、七ないし九号証）には、キーホルダーを取り扱う業界においては、一般的に一〇万個以上販売されるとヒット商品として業界内で周知になること、原告商品については、平成六年五月初旬にはヒット商品として業界内で周知になった、あるいは同年六月ないし七月にはヒット商品としての地位を固めたとの記載がある。しかしながら、乙第二号証によれば、被告一社でも五〇〇種類を越える数のキーホルダーを取り扱い、毎年一〇ないし二〇種のキーホルダーを新たに作り出していることが認められ、全国にある土産物店及び卸問屋の数を的確に認定するに足りる証拠はないものの、キーホルダーを取り扱う土産物店の数が極めて多数に上ること、その製造業者及び卸問屋に限っても相当数存在するであろうこと、そして、それらの業者によって国内で土産物用に製造、販売されているキーホルダーの種類も、これまた極めて多数に及ぶことは当裁判所に顕著な事実である。そして、一般に土産物として販売されているキーホルダーの本体部分は、それぞれ多かれ少なかれ特徴のある形態を有することは公知の事実であるから、個々のキーホルダーの本体部分がそれ自体としては特徴のあるデザインのものであったとしても、多種、大量に取り引きされるキーホルダーの中では、その特徴は埋没しがちであること、しかも土産物用キーホルダーが一般に安価な商品であることに加え、乙第二号証によれば、製造業者、卸問屋、土産物店はそれぞれの系列関係をもって取引をしていると認められることを考慮するならば、キーホルダーが販売開始後半年余りで取引業者の間で、その形態のみで出所表示機能を営むほどに周知となったというためには、その販売数量が一時的に同種商品の中で多いというだけではなく、その形態自体が相当特色のあるものでなければならないことは勿論、短期間であっても強力な宣伝、広告がされた、あるいは何らかの話題性があり各種報道機関により相当量報道されたとか、爆発的な売れ行きを示した等の間接事実により、その商品形態が当該営業者の商品であることを表示するものとして需要者の間に広く知られていることが推認できるか、中立的な調査者が統計学等科学的に裏付けられた手法によって実施した調査によって、その商品形態が当該営業者の商品であることを表示するものとして需要者の間に広く知られていることが示されることを要するものである。これを原告商品について検討すると、原告商品の形態に酷似した形態を有する先行商品があることを認めるに足りる証拠はなく、原告商品を、鍵を取り付けるリング部、後記洋剣と竜をデザインした本体部、リング部と本体部を結合する連結部に分けた場合、リング部と連結部の形態はキーホルダー一般に共通の形態であるのに対し、本体部分はありふれた形態ではなく、一応の特色を有する形態であるものと認められる。
しかしながら、前記認定程度の販売数量から、この種商品を多種類かつ大量に取扱う業者間において、売れている商品だという認識を越えて、原告商品の形態がその出所を表示するものとして広く知られるに至ったものとはいまだ認めるに足りない。
前記甲第二、三、五、七ないし九号証中の記載からは、前記認定のような業者間の取引の実態を考慮すると、原告と取引のある各卸問屋がその取扱商品のなかで、原告商品をヒット商品として認識するようになったことは認めることができるが、それ以上に原告商品を取り扱わない第三者をも含めて広く関係業者間の認識として原告商品の形態がその出所を表示するものとして周知になったことを認めるには足りない。
３　したがって、被告の行為が不正競争防止法二条一項一号の不正競争行為に該当することを理由とする原告の請求は、その余の点を判断するまでもなくいずれも理由がない。
二　争点２について


１　不正競争防止法二条一項三号にいう「模倣」とは、既に存在する他人の商品の形態をまねてこれと同一または実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいい、行為の客体の面において、他人の商品と作り出された商品を対比して観察した場合に形態が同一であるか実質的に同一と言える程に酷似しており、かつ、行為者の認識において、当該他人の商品形態を知り、これを形態が同一であるか、実質的に同一と言える程に酷似した形態の商品と客観的に評価される形態の商品を作り出すことを認識していることを要し、それをもって足りるものであり、行為者の意図としては、当該他人の商品の形態を参考にして、あるいは大幅の改変を加えて新たな形態の商品を作り出したものと認識していたとしても不正競争行為に該当することを免れない。
すなわち、商品形態の創作性を問わず、商品販売開始後三年間に限って模倣商品の譲渡等を不正競争行為とした本号の趣旨は、他人の商品の形態をそのまま模倣することによって、他人が、費用、労力をかけて開発した成果である商品の形態を許諾なく利用して、開発のコストを節約する一方で商品の開発につきものの失敗の危険を小さく抑えつつ、当該商品を開発した他人と、同じ商品について市場で競争しようとすることは、競争のあり方として不当な行為であるので、そのような行為を不正競争とすることにより商品を開発して市場においた者の先行利益を一定の期間保護することにあるところ、既に存在する商品の形態とこれに依拠して作られた商品の形態とが完全に同一ではなく、両者の間に相違点があるとしても、その相違点が当該商品全体からすると微細であり、商品全体として観察すれば、両者の形態が実質的に同一と認められる場合には、競争のあり方として不当なことは、両者の形態が完全に同一である場合とかわりがなく、また、客観的には他人の商品の形態と実質的に同一と認められる商品形態を他人の商品形態に依拠して作り出した以上、主観的に単に参考にしたにすぎないとか新たな形態の商品を作り出したものと認識していたとしても、競争のあり方としての不当性にかわるところがないからである。
２　これを本件についてみると、原告商品、被告商品の形態は別紙原告商品物件目録、被告商品物件目録のとおりであり、各商品の形態の特徴を文言で表すと次のとおりと認められる。
（一）　原告商品（検甲第二号証）
（１）　本体部分は、全体が金属製で偏平であり、柄及び刃体と鍔部とが交差して縦長の概略十字形をなす双刃の洋剣の刃先を下方に向けたものに、竜が、下方の洋剣の刃先部分から、刃体、鍔部、柄部と上方に向けて左巻きにほぼ二巻き螺旋状に巻きついた状態に浮彫りされている。本体部分の上端の孔に連結部の一端の環が挿通され、連結部の他端の環に鍵を保持する大きな円形のリングが挿通されている。（２）　本体部の表面から見ると、竜は鍔部の左端に右前足を、柄部と鍔部の交差部分の右側に左前足をかけ、頭部を柄上端部分に右上方から左斜め下方に向けており、同方向をにらみながら、威嚇するように口を開け、牙を見せている。竜の胴体は洋剣の刃体の中程の手前側を左上から右下へＳ字状にうねり、刃体の裏側を回って尾の先が刃先の左方に表われている。
（３）　本体部分の大きさは、縦約六・八センチメートル、横最大幅約二・七センチメートルである。
（４）　本体部分の表面側の略十字形の洋剣の十字の中心部分には、宝石状にカットされた円い形状の紅色のガラス玉がはめ込まれている。（５）　本体部分の裏面部分は、右（１）、（２）の状態の裏側を見るように、下から上に竜が洋剣に巻きつく形状に浮彫りされている。（６）　全体の色彩は、金属的光沢を有する黒味を帯びた銀色である。（７）　竜の顔、鱗などの彫りは幾分浅く、鋸刃状の背鰭は大きめである。
（二）　被告商品（検甲第一号証）
（１）　本体部分は、全体が金属製で偏平であり、柄及び刃体と鍔部とが交差して縦長の概略十字形をなす双刃の洋剣の刃先を下方に向けたものに、竜が、下方の洋剣の刃先部分から、刃体、鍔部、柄部と上方に向けて左巻きにほぼ二巻き螺旋状に巻きついた状態に浮彫りされている。本体部分の上端の孔に連結部の一端の環が挿通され、連結部の他端の環に鍵を保持する大きな円形のリングが挿通されている。（２）　竜は胴体の両端に頭部のある双頭の竜と見られるが、本体部の表面から見ると、柄部分側の頭を前と考えて、鍔部の左端に右前足を、柄部と鍔部の交差部分よりやや右側に左前足をかけ、前の頭部を柄上端部分に右上方から左斜め下方に向けており、同方向をにらみながら、威嚇するように口を開け、牙を見せている。竜の胴体は洋剣の刃体の中程の手前側を左上から右下へＳ字状にうねり、刃体の裏側を回って刃先の左方のもう一方の頭部（後側の頭部）となっている。竜は、両後足（後側の頭部から見ると両前足）で刃体下方の最も幅の広い部分を両側からつかみ、後側の頭部は、左下から右斜上方に向いており、柄部分の頭部と向き合って、にらみながら威嚇するように口を開け、牙を見せている。（３）　本体部分の大きさは、縦約八センチメートル、横最大幅約四センチメートルである。
（４）　本体部分の表面側の略十分形の洋剣の十字の中心部分には、宝石状にカットされた円い形状の薄紫色のガラス玉がはめ込まれている。（５）　本体部分の裏面部分は、右（１）、（２）の状態の裏側を見るように下から上に竜が洋剣に巻きつく形状に浮彫りされている。


（６）　全体の色彩は、金属的光沢を有する黒味を帯びた銀色である。（７）　竜の顔、鱗などの彫りは深く、鋸刃状の背鰭は小さめである。３（一）　右２の事実及び検甲第一号証、検甲第二号証によれば、原告商品と被告商品は、キーホルダーとして通常の形態であるリング部及び連結部の形態を共通にするのは勿論のこと本体部分の形態が、①全体が金属製で偏平であり、柄及び刃体と鍔部とが交差して縦長の概略十字形で表面側の十字の中心部分に宝石状にカットされた円い形状のガラス玉がはめ込まれている双刃の洋剣に、竜が、洋剣の刃先部分から、刃体、鍔部、柄部と上方に向けて左巻きにほぼ二巻き螺旋状に巻きついた状態に表側、裏側共に浮彫りされている形態の基本的構成、②柄上端部分の竜の頭部は右上方から左斜め下方に向けて、同方向をにらみながら、威嚇するように口を開けて、牙を見せており、鍔部の左端に右前足を、柄部と鍔部の交差部分の右側に左前足をかけ、胴体が洋剣の中程の手前側を左上から右下へＳ字状にうねり、刃体の裏側を回っている洋剣に巻きつく竜の具体的形態、③金属的光沢を有する黒味を帯びた銀色という色彩が共通している。
（二）　他方、右２の事実及び検甲第一号証、検甲第二号証によれば、原告商品と被告商品の各本体部分の形態には、①原告商品では、洋剣に巻きついているのが頭部が一個の通常の竜であり、表側から見て洋剣の刃先の左方に尾の先が表われているのに対し、被告商品では、胴体の両端に頭部のある双頭の竜であり、表側から見て洋剣の刃先の左方にもう一つの頭部がある点、②原告商品では縦約六・八センチメートル、横最大幅は約二・七センチメートルであるのに対し、被告商品では縦約八センチメートル、横最大幅は約四センチメートルである点、③鍔部にかけた竜の足の鍔部のつかみ方、竜の顔、背鰭、鱗の形状の詳細及び彫りの深さ、ガラス玉の色の点で異なっていることが認められる。
（三）　右（一）に認定した原告商品と被告商品との全体の形態の共通点、とりわけ①ないし③のような本体部分の形態の同一点が、形態の基本的構成、形態の重要な構成要素の一つである竜の具体的形態、本体部分の色彩という、両商品の形態の主要部分にかかわることであるのに対し、右（二）に認定した原告商品と被告商品との本体部分の相違点のうち、①は竜の形態にかかわるものではあるが、本体部分の全体の形態の中では、印象が弱いこと、②の大きさの違いもわずかなものであること、③は右（一）に認定した共通部分の細部の相違点であることを考慮すれば、被告商品は、原告商品を直接原型として型どりをした金型から製造されたものとはいえないものの、両者の形態は酷似しており、実質的に同一であるということができる。
４　被告商品が、原告商品の販売開始後八ヶ月以上経過して販売が開始されたものであり、その間に原告商品は約二八万個販売されたものであり、後記５のとおり被告商品のデザインが被告に納品される以前の平成六年五月までに限っても九万七〇〇〇個余りが販売されたこと（甲第四号証）、原告と取引のある卸問屋ではヒット商品と認識していたものであることに加え、原告商品や被告商品のような土産物店には同業者が軒を並べて立地し、他店の取扱商品中顧客に人気があり売れ行きの良い商品が何であるかを認識し易く、卸問屋、製造業者も売れ行きの良い商品についての情報を得やすいものと推認できること、前記１ないし３のとおり原告商品と被告商品とは酷似しており、その程度は原告商品を見ないで製造した被告商品が偶然に原告商品に似たものとは到底考えられない程であり、他方、原告商品自体第三者の商品あるいはデザインを模倣したものであり、被告商品もその第三者の商品あるいはデザインを模倣したものである場合や原告商品を模倣した第三者の商品を模倣して被告商品が作られた場合にも原告商品の形態と被告商品の形態が前記のように高度に類似する可能性はあるが、そのような第三者の商品、デザインの存在をうかがわせるに足りる証拠すらないことを考慮すると、被告商品は原告商品に依拠して作られたものであることが優に推認できる。
５　右３、４に判断したところによれば、被告商品は原告商品を模倣したものと認められる。
被告は、竜と剣の組み合わせからなるキーホルダーは、原告商品が販売された時期には既に複数の会社から販売されていたし、原告商品の竜が漫画「ドラゴンボール」の竜に似ていると主張し、また、被告商品は、社外のデザイナーにデザインさせて開発したものであり、被告は原告商品をみたこともない旨を主張する。しかし、被告が複数の会社が販売していたと主張する類似商品の形態は、別紙類似商品目録ＡないしＣ記載のとおりであるところ、別紙類似商品目録Ａ記載のものについては、竜と剣という題材は、原告商品と共通するが、商品自体お守りであって原告商品と異なり、形態も色も原告商品とは似ても似つかないものであり、別紙類似商品目録Ｂ、Ｃ記載のものはキーホルダーであり、洋剣に竜がからみついているという形態の基本的なイメージは、原告商品及び被告商品と共通するところはあるが、原告商品及び被告商品と対比して観察すると、洋剣の形状は太く、短く、竜の洋剣に対する巻きつきかたも異なるし、竜が全体に太く、特に裏面からみた場合に、後ろ足のつき方が顕著に異なっており、全体として類似性は見出しがたいから、いずれも被告商品が原告商品を模倣したものとの結論を左右するものではない。
また、別紙類似商品目録記載の商品以外の第三者の商品で、原告商品に類似した形態の商品が出回っていたことを認めるに足りる証拠はなく、更に漫画「ドラゴンボール」に登場する原告商品の竜に似ているという竜の形態について認めるに足りる証拠はないのみか、原告商品と被告商品との実質的同一性は竜の形態のみを根拠とするものではないから、被告商品が原告商品を模倣したものであることを否定することはできない。


被告代表者は、平成六年五月頃、剣と竜を題材にしたキーホルダーが数社から出回っていると同業者から聞き、被告もその種の商品を企画することとし、同年五月一七日頃、商品企画を委託している社外の契約デザイナーである【Ａ】に「剣に竜、骸骨、蛇がからみついたデザインを製作してほしい。」旨依頼して同年六月三日に三種類のデザインが納品されたが、被告はそのうちの二種類だけを商品化することとし、金型製作を経て商品を製作したもののうち一種類が被告商品であるが（乙第二号証）、そうだとしても、被告商品の開発にあたり被告の委託を受けた社外デザイナーが原告商品を模倣してデザイン画を描いたものと推認できるのであるから、そのデザイン画に基づいて作られた被告商品もなお原告商品を模倣したものというべきであり、たとえ被告がそのデザイナーに具体的に原告商品の形態を模倣することを指示しなかったとしても、被告商品が原告商品を模倣したものであるとの判断を左右することはできない。
三　差止請求、廃棄請求、損害賠償請求の責任原因
右二に判断したところによれば、被告が被告商品を販売する行為は、不正競争防止法二条一項三号に規定された不正競争行為に該当するところ、これにより原告が営業上の利益を侵害されることは明らかであるから、原告が、被告に対し、右行為の差止を求める請求には理由があり、また、右行為の停止又は予防に必要な行為として、その製造の差止を求める請求には理由がある。
（なお、原告商品の販売開始時期が平成六年一月一二日であることから、同号該当を理由とする製造、販売の差止請求が可能であるのは、原告商品を最初に販売した日から起算して三年が経過する平成九年一月一一日までであることが明らかであるから、主文第一項にそのことを明記することとする。また、不正競争防止法二条一項三号の解釈上、他人の商品の形態を模倣した商品を製造すること自体は不正競争に該当しないから、被告商品及びその製造に供した金型は同法三条二項の適用上、侵害行為を組成した物、侵害の行為により生じた物、侵害の行為に供した設備には該当せず、その他の侵害の停止又は予防に必要な行為に該当するか否かが問題となるところ、被告製品の製造、販売の差止請求権の存続期間があとわずかな期間であることに照らせば、被告商品及びその製造に供した金型の廃棄請求は、侵害の停止又は予防に必要な行為としては相当ではないのでこれを棄却する。）
そして、新たに企画する商品のデザインを自社で行わず社外のデザイナーに発注する以上、自社でデザインするのと同様にデザイナーに対し他社の商品のデザインを模倣することのないよう厳重に注意すると共に、例えば、デザイナーが真に独創的なデザインの想を練ることができる十分な余裕をもって納期を定め、十分な報酬を約束するなどし、納入されたデザインについてもそれが他社の商品の形態を模倣したものでないか、他社の商品と対比調査し、他社の商品を模倣した商品の製造、販売に至ることのないよう注意すべき義務があるのに、剣と竜を題材にしたキーホルダーが数社から出回っていると聞いて被告もその種商品を企画することとし、デザイナーに「剣と竜、骸骨、蛇がからみついたデザインを製作してほしい。」旨依頼するなど、他社がやるから自社もとの発想でデザインを発注し、発注からわずか一七日後に三種類のデザインの納入を受けたもので、デザイナーが他社の商品の模倣をしないよう厳重に注意した形跡も、納品されたデザインに基づき被告商品の商品化を決定するに当たり同種、類似の形態の商品の有無の調査をした形跡もなく、漫然と被告商品の商品化をして前記不正競争行為に至った過失があるから、これによって原告が被った損害を賠償すべき義務がある。
四　争点３について
１　原告は、被告は平成六年九月三〇日から平成七年六月八日までに被告商品を一個一〇〇円で少なくとも二〇万個販売し、その利益率は少なくとも三七パーセントであるから、被告は被告商品の販売により少なくとも七四〇万円の利益を受けたと主張し、被告は、右期間中、製造委託先から一個八〇円で仕入れた被告商品を一二〇円で五万個販売したことを自認しつつ、返品数が確定できないから、実販売数及び販売による純利益について認否できない旨主張する。被告が右自認する以上に、被告商品の販売数、販売利益を直接認めるに足りる証拠はない。
ところで、当裁判所は、原告の申立て（平成八年（モ）第一九一八号）により、不正競争防止法六条に基づき、被告に対し、被告の本件不正競争行為による損害の計算をするために必要な書類として、平成六年九月三〇日から平成七年六月八日までの間の被告商品の製造、販売に関する①総勘定元帳、②売上台帳（得意先別元帳）、③買掛台帳（仕入先別元帳）、④売上伝票、仕入伝票、納品書、受領書、⑤確定申告書控（添付書類一切を含む）、⑥販売実績表、売上粗利益表、製造原価計算表を、本決定確定後一〇日以内までに当裁判所に提出すべき旨を命ずる決定をし、右決定は平成八年八月二日に被告に送達され、同月九日の経過により確定したが、被告は、当裁判所が命じた本決定が確定した一〇日後である同月一九日を経過しても、本件口頭弁論の終結に至るまで、提出を命じられた前記書類を提出していない。
前記のとおり被告の自認する事実、当裁判所の文書提出命令にあえて従わない被告の態度に、原告が、平成六年二月から九月までの間に原告商品を二七万九九〇〇個販売した事実は前記第二の一の２の（二）のとおりであるところ、原告が、取締役が二名、資本金三〇〇万円の有限会社であり、これに対し被告もその当時資本金四〇〇万円の株式会社であって、彼我の会社の規模に格段の差があるものとも認められないことからすると、被告が八ヶ月の期間中に被告商品を二〇万個を製造、販売することも特段、不合理ではないことを総合すると、被告は平成六年九月三〇日から平成七年六月八日までの間に、被告商品を一個につき三七円の利益を得て合計二〇万個販売し、合計七四〇万円の利益を得たものと認められるから、不正競争防止法五条一項により、原告は、右と同額の損害を受けたものと推認される。２　よって、被告の不正競争行為による損害賠償金として金七四〇万円及びこれに対する不正競争行為の後である平成七年六月二〇日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合よる遅延損害金の支払いを求める請求は理由がある。
（裁判官　西田美昭　森崎英二　池田信彦）
別紙類似商品目録ＡないしＤ（省略）
原告商品物件目録
＜３２６２５－００１＞
被告商品物件目録
＜３２６２５－００２＞


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告が昭和六三年六月二日付通告書をもってした原告に対する除名処分が無効であることを確認する。
二　原告が被告の組合員であることを確認する。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
第二　事案の概要
一　要旨
被告は、原告が被告組合の多摩西部支部における会計処理に不正・横領があると主張してその旨の文書を組合員に配付して被告組合を批判し続けたり、被告組合の勧告を無視して警察署に告発行為をしたことが、被告組合の名誉を害し、統制を乱したとして、原告を除名処分にした。本件は、原告が、組合員として当然の権利を行使したもので除名事由がないと主張して、右処分の無効確認と組合員の地位確認を求めた事案である。
二　本件紛争の経緯
つぎの事実は、当事者間に争いがないか、または、末尾掲記の証拠によって認められる。
１　被告組合は、昭和二二年一月一五日東京土木建築労働組合として結成され（昭和二三年東京土建一般労働組合と名称変更）、建設産業に従事する労働者の基本的人権を守り、経済的、社会的、政治的地位の向上を主たる目的として、主として東京都内に居住する建設産業労働者をもって組織された労働組合であり、現在三八支部、約八万二〇〇〇人の組合員で構成されている。多摩西部支部（以下「本件支部」という。）は、昭和四二年に結成され、一九分会、約二一〇〇名の組合員で構成されている。
２　原告は、被告組合の設立当初からの組合員であり、本件支部結成時から支部執行委員長を務め、昭和五七年四月に退任したが、昭和五九年二月頃から、本件支部において少なくとも昭和五五年より本件支部書記次長Ａ（以下「Ａ」という。）、同書記局員Ｂによって横領ないし背任の犯罪行為が行われていたと疑うべき十分な根拠があるとして被告組合にその是正を求め、支部会計監査人に「おたくらで監査できるのか。」と追及しはじめ、昭和六〇年四月一二日、被告組合の組合員に対しその旨の疑いを記載した「仲間の皆さんに訴えます」と題する別紙文書（甲一号証）を配付した。その際同時に配付された「資料説明」と題する文書には、「会計報告のでたらめさについて」「なぜ組合費を値上げしなければならなかったのか」「不正及び疑問点について」「組合民主主義について考える」「Ａ氏の品性について」等の項目で具体的な事実を指摘した（甲三号証）。３　被告組合は、原告に対し、同年五月七日付の「勧告書」と題する書面をもって、「昭和五九年三月二日以降、原告らによるデマ宣伝、本件支部に不正経理があるがごとき怪文書、会計監査・支部役員等に対する個別攻撃は反組合活動であり、執行委員会の名において、これ以上組織に対する攻撃を引き続き行う場合は権利停止及び除名処分を含む重大な決意で対応する。」旨を勧告した（乙五号証）。原告は、同年五月二一日、被告組合の組合員に対し、別紙文書と同趣旨のそれぞれ「支部執行委員の皆様へ」「幹部の皆さんへ訴えます」「覚え書き」と題する文書三通を配付した（甲二号証の一ないし三）。さらに、原告は、昭和六二年一〇月、被告組合に対し、別紙文書と同趣旨の「組合員の皆さん」と題する執行委員会宛の文書を交付したが、それには「執行部に反省のない今、八王子地検に資料と共に告発文を持って行くことを宣言する」とも記載されていた（乙七号証）。そして原告は、同年一一月「公開質問状」「公開質問状を出すにあたって」と題する書面を被告組合の本部・支部に送付したが、それには「中央執行委員会が本件支部の会計の不正を調査しない場合には権力の介入もやむをえない」旨が記載されていた。これに対し、被告組合は、同月二一日、原告に対し、本件支部の会計処理に問題がない旨を答えると共に、警察への告訴を取り止めることを求める文書を交付したが、原告は、昭和六三年四月、警視庁昭島警察署に対し、若干の資料を携えて本件支部の不正経理について捜査を求める告発手続をとった（乙四号証、証人Ａ、原告本人）。４　被告組合は、同年五月一五日の第四一回定期大会において、被告組合規約四〇条に基づき原告を除名処分にする議案を提出し、そのとおりの承認がされた（以下「本件除名処分」という。）。議案提出理由として、大要、「原告は、昭和五九年二月頃から、本件支部の会計処理に不正・横領がある等と事実無根のことを文書にして、不正常な手段で配付するなどした。これに対し、本件支部は、外部から監査人も入れてそのような事実がないことを明らかにし、同年四月の定期大会でもこれを確認した。しかし、その後も原告は攻撃を加えてきたので、昭和六〇年五月の本件支部執行委員会において、正規の機関で決着している、不当な行動に抗議する旨を文書で伝えた。にもかかわらず、原告は、昭和六二年一一月被告組合の本部・支部に対し、本件支部の財政問題を警察に告訴等の手段で持ち出す旨宣言した『公開質問状』を出した。被告組合常任中央執行委員会は、告訴取り止めと、告訴に対し断固たる態度でのぞむことを表明したが、昭和六三年四月、原告を代表とする若干名で昭島警察に告訴をした。これらの行為は、事実を歪曲する手段によって、昀悪の反組合行為となるもので、組合の統制を乱し、組合の名誉を著しく傷つけるものである。よって、規約四〇条に基づく除名処分を行う。なお、議案提案にあたり、被告組合の本部常駐役員が、同年五月六日、原告から弁明を聞いた。」と説明された（乙二号証、証人Ａ、Ｃ）。同規約四〇条には、「組合員が規約に違反して統制を乱し、組合の名誉を損じ、また、組合に損害を与えたときは中央執行委員会の議をへて、除名、権利停止または勧告の処分を中央執行委員会または大会で決定する。これらの決定に不服のあるものは大会へ異議の申立をすることができる。」と定められている（甲七号証）。
三　争点
１　本件除名処分に規約四〇条所定の統制違反、組合への名誉毀損の除名事由があるか。
２　本件除名処分の手続に弁明の機会を与えなかった違法があるか。
四　原告の主張
１　除名事由の不存在


（一）　原告が本件支部に経理上の不正の疑いがあると訴えてきたのには、つぎのような背景があった。すなわち、本件支部の組合費のうち、本部費の占める割合は一六パーセント位であり、本件支部は財政的に高い自主性を持ち取扱金額も巨額である。しかし、本件支部の執行委員会のメンバーの大半は専従ではなかったため、毎月書記局のもとで作成される収支報告書について第一次資料まで遡って検討を加えることはできなかった。結局、会計処理は書記局業務全般を指揮総括していたＡ及びＡの指揮のもとで金銭の管理・記帳等をしていたＢ書記局員に任されてきたのが実情であった。両名は、昭和五二年頃には不倫な関係を疑われるほど馴れ合った行動を繰り返すに至り、本件支部の会計処理につき相互に監視することが全く期待することができない状況にあった。そして、具体的には以下の疑いがあった。第一は、本件支部の書記局の昭和五五年から六二年までの残業手当支給額が急増しており、しかも支給実績額が予算額を常に上回っていた。原告が委員長をしていた当時と比べて約四倍にのぼり、他の支部に比べても異常に高く、残業に関する記録を全くしないままに毎月Ａ自身の判断で支給されていたことが明らかであり、このことについての正当性について説明を受けたことがない。第二は、書記局員の給与は被告組合本部の定める書記局規定に基づき年齢給と勤続給を加味して昇給することになっているが、年齢給については現実に誕生日を迎えて満年齢に達した後、それ以降に当該年齢給を支給すべきであるにもかかわらず、本件支部では毎年一回六月一日を年齢給見直しの基準日とし、その時点では満年齢に達していなくても、当該年度中に満年齢に達する見込である者に対しては一年繰り上げて一年上の年齢給を支給していたが、この違法支給は是正されなければならない。
第三は、本件支部の事務手数料すなわち健保事務、団体生命（共済）事務、労災事務、その他事務（許可申請事務、火災共済事務、税金対策相談事務等）の手数料収入は、昭和五六、五七年度がほぼ横這いであるのに、原告が会計の不正の疑いを昭和五九年二月頃から指摘したのちの昭和五八年会計年度以降に急激に増加しているが、その原因が見当たらないことである。そうすると、昭和五六、五七年度の事務手数料収入が会計帳簿に正しく計上されていなかったのではないかと疑うのも当然である。Ａが、昭和五八、五九年度の収支計算書で、突然従来の会計処理の方式を変更し、一般会計の収入欄の事務手数料に計上すべきものの一部を一般会計に計上せずに建設資金等の科目に計上し、表面上事務手数料収入の急増が目立たないような操作をしていたこと及び、昭和五九年二月から昭和六三年までの間、会計帳簿・領収書控え等の第一次資料を原告に閲覧させなかったことからも、Ａに不正が行われたことを推測させる理由がある。
第四に、「その他分会」の会費が支部の決算報告に記載されていない問題がある。本件支部の組合員はいずれかの分会に所属するのであるが、なんらかの理由で分会に所属することのできない組合員が通称「その他分会組合員」といわれており、「その他分会組合員」は、通常の分会員としての活動を全くしていないが、組合員の義務として毎月組合費を平等に徴収されている。これら「その他分会」の分会費は、組合員から直接本件支部の書記局に支払われているが、本件支部の収支計算書には全く計上されておらず、その結果を「その他分会」の組合員に報告もしていない。
このほかにも、ブロック活動費の還元問題がある。本件支部では昭和五七年頃からブロック活動費なる予算上の支出項目を設け、全組合員につき一人あたり月額一〇〇円の活動助成金を各ブロックに支給することにし、そのとおり予算が執行されたとの報告がされていた。しかし、「その他分会」の組合員はブロックに所属しないのであるから、「その他分会」の組合員についてはブロック活動費は支給されるべきではない。しかるに収支計算書では、全組合員を対象としてブロック活動費が支給されたものとなっていたが、昭和五九年九月Ａは「その他分会」の組合員についてはブロック活動費を現実には支給していなかったとして追加支給した。したがって、Ａにはそれまでのブロック活動費を横領したものとの疑いがあった。（二）　同年三月七日の本件支部執行委員会において、原告と同じ疑問を持った本件支部玉川北分会分会長のＤ執行委員（以下「Ｄ」という。）が質問したが、会計面の責任者であるＡは回答せず、その後も疑問点に答えなかった。そればかりか、本件支部は、会計上の不正を指摘する原告らを排除するため、Ｄの組合費徴収手続のミスに乗じて、一方的にこれを横領と決めつけたうえ、除名処分の実施を通告してきた。また、原告と志を同じくする西多摩支部組合員Ｅ（以下「Ｅ」という。）が、その頃、本件支部大会の代議員に訴える文書と資料を配付したところ、被告組合はこれを反組合活動である等と称して、原告らの正当な批判活動を封じようとした。
（三）　昭和六〇年二月二二日に開かれた玉川北分会の総会において、原告は本件支部大会代議員に、Ｄは分会長にそれぞれ選出されたが、原告の活動を恐れた本件支部書記局は、同年二月二六日に一部のものが集って分会総会を開いたと称して強引に前記分会決議を覆してしまった。そこで心ある分会員が同年三月二八日再度分会総会を開こうとしたところ、本件支部書記局員はＤが総会に出席することをピケを張って阻止した。あまつさえ、本件支部は、同年六月頃玉川北分会を組織改編し、右分会と玉川南分会を併合したうえ、原告やＤほか二〇名を「その他分会」に組み入れて支部代議員となる機会を奪ってしまった。それゆえに原告の批判活動も次第にエスカレートせざるをえなかったという側面がある。（四）　このような状況に至って原告は、昭和六三年四月、Ａらに横領ないし背任の疑いがあると考えて告発のため警視庁昭島警察署に相談に赴いたが、全く正当な行動である。不正な犯罪者を処罰して貰う目的をもって相談に行ったとしても、国民としての当然の権利行使である。組合政策や組合執行部に関する組合員の言論・批判活動は、民主的な組合を維持するために不可欠の活動である。かりに組合が大会等で決定した事項であっても、その一事でもってその後の批判活動がすべて許されないとするのは妥当ではない。まして、組合書記局に会計上不正不当の疑いがあるときにこれを批判して追及しようとすることは組合員の権利であり義務である。原告の行動は組合を真に愛するものとして称揚されこそすれ、断じて除名事由に値するものではない。
２　除名処分手続の違法、無効
（一）　被告組合が原告を除名処分にした第四一回定期大会は昭和六三年五月一五日から一七日までの三日間にわたって行われたが、その間のいつ除名議案が上程されるのか原告には一切知らされなかった。


（二）　除名処分という不利益処分をするにあたって、議決権者の面前で被処分者に処分理由を告知し、弁明の機会を与えることは、たとえ組合規約が不備なために明文を欠く場合であっても、条理上当然の要請である。また、被告組合の従前の先例も被処分者に弁解の機会を与える手続をしてきた。原告は、同月六日本件支部から呼出を受けたものの、被告組合は、原告の発言を積極的に遮り、告訴・告発の意思の放棄を一方的に迫るのみであった。
したがって、本件除名処分は、原告の弁明の機会を奪ったうえでされたものであるから、違法・無効である。
五　被告の主張
１　被告組合に対する名誉毀損
（一）　本件支部では、Ａが書記長を補佐して会計処理体制を機能させており、会計処理は、規定に準拠して適正に処理されてきている。毎月、四役会議、常任執行委員会、執行委員会でチェック・点検され、その内容は、支部の財政部会、分会の諸会議等で報告、点検されてきている。年度末には、会計監査が行われ、第一次資料にまで当たって会計処理の適正さが吟味され、引き続き行われる支部大会では、その年度の会計処理が、分散会、分科会、総会で検討されるのであって、本件支部も同じ体制をとっている。
（二）　ところが、原告は、昭和五九年二月頃、本件支部の会計処理に不正があるなどとしてその会計監査に干渉したり、三月頃からはＥらと計り、不正があるかのような内容を記載した文書を本件支部内で配付した。原告が本件支部の財政に不正があるとする時期は、すべて原告が執行委員長時代のことであり、原告にとっては不正ではないことが明らかであり、昭和五八年度の会計処理については外部の監査人も入れて誤りのないことが確認され、昭和五九年四月の本件支部第一九回大会で承認されて決定された。しかし原告は、Ｅを巻き込み、監査人、役員に対して半分脅しを加えて本件支部を混乱に陥れようとしてきた。被告組合は、予算の作成・決算を機関として承認していて、これまで会計処理結果が問題となったことはないから、他支部のＥから会計資料を要求されても見せるわけにはいかなかった。（三）　しかるに、原告は、昭和六〇年四月一二日、「多摩西部支部を明るくするための有志」代表と称して、支部財政に不正が行われている可能性があるとの結論に達しました、支部執行委員会が組合民主主義を平然と踏みにじり事実と異なる経過を押しつけた等と記載した別紙文書（甲一号証）を第二〇回支部大会代議員に郵送して配付した。その際に一緒に配付された「資料説明」と題する文書（甲三号証）にも、あたかも被告組合の会計・運営に不正が存在するかのような表現を用いて、事実に反することをさまざま書きたて、また、本件支部で献身的に活動している専従役員のＡ、Ｂ書記局員に対しても、平気で嘘をつく、わがままいっぱいの勤務ぶりである等と記載して中傷誹謗し、組合組織への不信をあおった。その直前に、Ｄが組合費を横領・着服したことを理由に本件支部定期大会において同人を被告組合本部に除名申請することが決定されたが、原告は、支部の決定が、財政問題を追及されたＡの逆恨みによる報復の一面が強いときめつけ、別紙文書にもそのことを記載していた。
（四）　原告は、同年五月二一日には、被告組合の全支部にわたって「支部執行委員の皆様へ」「幹部の皆さんへ訴えます」「覚え書き」と題する文書三通（甲二号証の一ないし三）を配付し、原告が代議員になれなかったこと及び分会の役員決定過程に重大な組合民主主義の破壊があること等を記載して被告組合を中傷誹謗した。
（五）　原告の以上の行為は、被告組合及び組合専従者の名誉を毀損するものである。
２　統制違反
（一）　本件支部は、原告の前記１（一）ないし（三）の名誉毀損行為を被告組合に対する攻撃であるととらえ、原告に対し、執行委員の連名の昭和六〇年五月七日付の「勧告書」と題する書面をもって、組織に対する攻撃を引き続きした場合は権利停止ならびに除名処分を含む重大な決意で対処する旨を勧告した。原告はこれを無視して、本件支部以外の被告組合各支部に甲二号証の前記文書を配付した。さらに、原告は、昭和六二年一〇月、Ｄと連名で「今、多摩西部はＡの独裁で好き勝手が行われている。」等と記載した「組合員の皆さん」と題する文書（乙七号証）を配付し、本件支部の会計処理の不正について検察庁に告発すると宣言し、支部執行部の役員等の財産を差し押さえると威した。
（二）　そして原告は、同年一一月二日に至り、被告組合本部執行部に対し、「公開質問状」と題する文書（甲六号証の一）及び「公開質問状を出すにあたって」と題する文書（甲六号証の二）を提出し、本件支部における組合民主主義の不存在と不正財政の存在を掲げて、組合攻撃の意図を露骨にし、また、同年一一月二三日には刑事告訴を行うと宣言した。被告組合は、原告の行動が組合の統一と団結に対する攻撃であると同時に被告組合の社会的信用を傷つける反組合的行為になるとして、直ちに告訴を取り止めるよう指導したが、結局原告は、これに反して、昭和六三年四月、昭島警察署に告発手続をとった。
３　除名処分
（一）　被告組合は、昭和六二年一一月の中央常任執行委員会でＥも出席のうえ、原告のいう「会計上の不正」について討議し、原告の公開質問状に対する回答を行い、説明ずみとなった。その後、原告からそれ以上の問題提起、あるいは問題を明らかにする資料の提出もなかった。
（二）　被告組合は、原告を除名するにあたり、昭和六三年五月六日、原告に弁明の機会を与えた。原告は、右弁明の機会において、告訴・告発を取り下げない態度を明確にしたうえ、自分の主張を繰り返した。
（三）　原告は、同月一五日からの定期大会の日程・場所を承知していたにもかかわらず、これに出席・発言をした事実がない。
第三　争点に対する判断
一　本件除名処分の除名事由の存否について
１　被告組合が本件除名処分をするに至るまでの経過についてみると、証拠（甲八、一〇、一二、五〇、五一号証、乙八ないし一〇、一四、四四、四六号証、証人Ａ、Ｃ、原告本人）によれば、前記「本件紛争の経緯」に関して、つぎの事実を認めることができる。


（一）　原告は、昭和五七年四月心ならずも本件支部執行委員長に再任されなかったが、それはＡによる画策によると考えていたところ、昭和五九年二月頃、本件支部玉川北分会のＤ、Ｆらから、本件支部の書記の給与が一年繰り上げて支給されていること、税金相談料その他の事務手数料のすべてが必ずしも支部会計に計上されていないこと、書記の残業手当が不正に支払われていること等の疑問を持ち込まれ、Ｅの調査資料をもあわせて、Ａに経理上の不正があるとの疑いを強くした。原告、Ｄ、Ｅが支部監査人、財政部長あるいはＡに対してこのような観点から疑問点を質問したため、役員・組合員の間に戸惑いが生じた。（二）　本件支部は、同年三月七日にも、執行委員会において、Ｄから右の問題について質問を受けたので、この問題に対応するための調査委員会を執行委員長、副執行委員長、書記長、書記次長の四役を構成員として設置することを決め、調査委員会においてＧ常任執行委員等から事情聴取をしたところ、会計の不正を名目にしてＡを役員から降ろす目的の行動であるとの判断に至り、同月一七日の執行委員会においてその旨が報告され、承認された。その間にも、Ｅは、支部執行委員に対し、「常任委員各位」と題する文書（乙六号証）を配布して前記疑問を数字を挙げて指摘し、これに答えることを要求した。
（三）　本件支部は、原告らの疑問提起を機会に、新たに外部監査人を入れて会計監査をすることにし、同年四月八日、昭和五八年度の収支について、税理士による監査を実施したうえ、決算報告書に基づき、昭和五九年四月二二日、二三日の本件支部大会で承認されたが、原告、Ｄ、Ｆ等から経理に関する質問は出されず、その後の執行委員会においても問題にされなかった。
（四）　Ｄは、その後も玉川北分会分会長として執務してきたが、同年九月一日付で組合からの脱退手続をしたことになっている組合員からその後組合費五ヶ月分を受領しておきながらこれを支部に収めていなかった。たまたま昭和六〇年二月その組合員が労災事故を起こして本件支部に保険金の請求をしてきたことから、同月二七日これが本件支部に発覚した。そこで本件支部は、Ｄから事情を尋ねたが、正当な理由の説明がなかったため、受領金を横領したものと判断し、同年三月二日、臨時執行委員会を開き、当該組合員には在籍扱いとして保険金を立替払することを決め、Ｄに対しては役職を辞任して組合の損害を賠償することを求めた。Ｄは、横領の意思はなかったとし、本件支部の対応は弾圧であると反論したので、本件支部は、同月二七日の執行委員会で、Ｄの執行委員及び分会長等の権限を停止することを決定した。
（五）　このような経過で、原告は、別紙文書（甲一号証）及び「資料説明」（甲三号証）を本件支部大会代議員に郵送配付し、以後、本件支部の会計処理に不正・横領がある旨の一連の抗議行動を再開した。
２　原告は、本件支部の会計処理につきＡ、Ｂ書記局員に横領、背任の疑いがあった旨を具体的事実に即して主張するので判断する。
（一）　残業手当支給額が急増していることの疑惑をいう点についてみるに、本件支部の書記局の残業手当は、昭和五五年度九一万一〇〇〇円、五六年度一四七万八二九五円、五七年度五一〇万四二五〇円、五八年度六二六万五二五〇円、五九年度七〇三万二一〇〇円と急増し、六〇年度六五八万七六〇〇円、六一年度六九八万四三〇〇円、六二年度六二二万七八〇〇円とほぼ安定した額が支給されているが、被告組合では全支部が残業手当の請求について自主申告制度をとり、早朝のビラ撒き、事務所及び夜間組合員宅での会議、資料作りのための休日出勤等で残業が少なくなく、本件支部で特にこれが多かったことが認められる（甲二四ないし二八号証、乙一〇、一一号証、証人Ａ、Ｃ）のであって、そのうち昭和六〇年度までの残業手当につきＡらに勝手気ままな不正支出等の疑いがあると断定するに足りる根拠は本件全証拠によっても認められない。
（二）　年齢給の支給につき年齢の算定方法の不正をいう点についてみるに、被告組合には書記局員の賃金を定めた書記局規定があり、基準賃金を構成する年齢給が定められ、各支部ともこれに依拠して支給しているが、満年齢によるか数え年齢によるかを含めてその基準は各支部の実情に応じて決められており、被告組合本部でこの取扱いを統一するに至っていないところ、本件支部では昭和五五年度当時から毎年基準時を六月一日としその年度中に誕生日を迎える予定の組合員に対しては一年上の年齢給を支給していたが、本部からこの取扱いが不正であると指摘されたことはなく、当時他にも同じ取扱いをしていた支部がいくつかあったことが認められる（乙二五号証、証人Ｃ）。しかし、この取扱によって、Ａらに横領、背任の疑いがあると推認すべき証拠はない。
（三）　昭和五六年度、五七年度の事務手数料収入の経理上の不正をいう点についてみるに、本件支部の事務手数料は健康保険事務手数料、団体生命（共済）事務手数料、労災保険事務手数料、税金申告手続相談料、指名参加許可手続手数料、新規許可手続手数料、更新許可手続手数料および労災奨励金であるところ、その収入額は決算上、昭和五五年度七八五万七二五一円、五六年度一一四九万一二八七円、五七年度一一九九万三三六六円、五八年度一八七七万一四四〇円、五九年度一七一二万二〇九七円と推移し、五八年度に急増したことが窺われるが、手数料収入が組合員数、組合費滞納状況、保険加入率等によって大きく左右されるとはいえ、右の急増原因は必ずしも具体的計数的には明らかではないものの、本件支部の手数料収入については分会毎に収入の度に領収証、入金伝票、振替伝票が各書記により作成され、これに基づいて作成される収支報告書が四役会議、分会執行委員会等に毎月配布され、討議されてきて、これまで昭和五八年度までの手数料収入について不正・横領等の問題とされたことはなかったことが認められる（甲二四ないし二六号証、乙一〇、一一、二二ないし二四号証、証人Ｃ、Ａ）。原告本人のこの点に関する供述は、具体的証拠に基づかない憶測にすぎないというほかなく、他に、事務手数料収入の経理上の不正を認めるに足りる証拠はない。


（四）　「その他分会」の会費、ブロック活動費の不正経理をいう点についてみるに、本件支部には、昭和五九年当時地域別に構成された一九の分会があって、地域別に六ブロックに分けられ、その他に、その分会から理由があって離れた「その他分会」と称される直属の組合員がおり、これら全組合員から一律に五〇〇円の組合費が徴収されていたが、「その他分会」の経理については執行委員会が管理し、Ｂ書記局員が金銭出納帳を記載していたこと、各ブロックに昭和五七年六月から昭和六〇年四月までの一時期にブロック活動費が支給されていたことがあり、昭和五九年九月に「その他分会」の経理からも三〇万円が支出されたことが認められる（甲二九、三〇、五〇号証、乙三六、四六号証、証人Ａ、原告本人）。しかしながら、本件全証拠によっても、右会費、ブロック活動費の不正経理を認めることはできない。
３　そこで、本件除名処分に至る経緯及び本件支部の会計処理についての以上の事実関係のもとにおいて、原告が昭和五九年二月頃からとってきた不正会計処理の追及のための文書配付、警察への告訴行動が被告組合規約四〇条の除名事由に当たるかどうかについて判断する。
（一）　労働組合が団結権を確保し、組合本来の目的を達成するためには、組合はその組合員に対し統制権を行使することが不可欠であり、また、組合員は組合の規約、組合機関の決定に従って行動することが必要である。他方、組合の民主主義的運営を確保するためには、組合員に組合のすべての問題について言論、批判の自由が保障されなければならない。これらの点に照すと、組合員のいかなる行動が団結権の確保に必要であるかは、組合の自主的判断に委ねられるべきであって、組合で定められた手続を経て決定された組合の意思に反し、その実現を妨げる組合員の行為は、組合の意思が社会通念上容認できないものでない限り、統制権の対象となるものということができる。被告組合規約には、組合員は組合のすべての問題に参与する権利を有すること（三条）、組合員の小数意見は尊重されるが小数は多数に従うこと（四条）、組合員は組合の役員の行動をすべての会議で批判することができること（八条）、組合員は機関の決定に従うこと（九条）が定められていることが認められるが（甲七号証）、右の趣旨でこれらを理解するのが相当である。（二）　原告が本件訴訟で本件支部の経理の不正として主張している事実は、昭和五九年二月頃から原告らによって追及され、同年三月一二日Ｅによって支部執行委員に文書で具体的に明示されたところであるが、指摘された事実は本件支部の運営について極めて重大な影響を与える事柄であり、支部役員とりわけ要職にあるＡ書記次長に組合経理上の横領・背任があるとの指摘は、組合員に保障された組合役員に対する批判の自由の範囲にある。しかし、原告の右の言動については、その後の支部執行委員会で採り上げられて討議され、同年四月二二日、二三日に開かれた支部大会で昭和五八年度の支部会計処理が異議なく承認されたことによって、組合の機関として、支部会計に指摘されたような疑惑がないことが確認されたものとみることができる。本件支部の経理の不正の有無を明確にしないことは、組合員の組合役員ひいては組合に対する不信を募らせる恐れがあるから、組合としてこの問題に決着をつけ、これ以上詮議を加えないとする意思が決定されたものというべきである。確かに、本件支部の事務手数料収入が決算書上は昭和五八年度に急増したことに関し、原告指摘のような疑いを抱く余地がないではないが、現に原始帳簿によって確認することができない時期に至っては、もはや推測の域を出ない。まして会計の不正があったと指摘する時期は、原告が支部執行委員長の地位にあって内実を十分把握していたものと考えるのが自然であるにもかかわらず、これまでなんら問題にされてこなかった以上、支部大会の意思は、この問題に対し従前の経理に不正がなかったとの結論を正当として内部批判に決着をつけたものとみるのが相当である。
（三）　ところが原告は、その一年後に、今度はＤの横領問題を加え、再び本件訴訟で本件支部の経理の不正として主張している行為について、昭和六〇年四月一二日に配布された別紙文書（甲一号証）及び「資料説明」（甲三号証）によって余すことなく具体的に摘示したため、被告組合から、原告の行動は組合に対する攻撃であるから以後は統制権を行使する旨を警告された。右警告が社会通念上容認されないものとは認められないにもかかわらず、原告は、同年五月にも同趣旨の文書（甲二号証の一ないし三）を組合員に配布し、昭和六二年一〇、一一月には文書をもって捜査機関に告発する旨宣言するに至り、被告組合常任執行委員会の制止・警告を受け入れずに、昭和六三年四月、警察に対して本件支部の経理の不正の捜査を求めたのであって、これらの行動は、被告組合が自主的に判断して決定した原告指摘の経理問題を、被告組合の意思に反して、確たる証拠がないにもかかわらず、捜査機関に調査を求めることにより組合の自主性を失うものであり、組合の規約に反して統制を乱し、組合の信用、名誉を失墜させるものであるというべきである。（五）　以上によれば、原告には組合規約四〇条の統制事由が認められ、その行為の態様、結果、影響等に照すと、被告組合がこれを除名事由に該当するとした判断に違法があるとはいえない。
二　除名手続の適法性について
１　本件除名手続について、証拠（乙一、三号証、証人Ｃ、原告本人）によりつぎの事実が認められる。
（一）　本件除名処分は、本件支部第四一回定期大会期間中の昭和六三年五月一五日の期日で決定されたが、その大会前の同年四月三〇日、被告組合は、原告に対し、原告が警察署に組合の内部問題を告訴した行為が除名処分の対象になるから、弁明があれば、同年五月六日に被告組合本部に出席するよう伝えたところ、同日、原告は被告組合常任執行委員会の常駐役員八名の面前で、自己の行為が正当であること、告訴告発は取り下げないことを表明した。
（二）　被告組合は、原告に対し、第四一回定期大会の日程・場所を予め通知したが、原告は、大会期間中これに出席しなかった。そこで、被告組合は昭和六三年六月二日、原告に対して本件除名処分を通告し、次期大会に異議を申立てることができることを説示した。
２　以上によれば、本件除名処分につき、原告には弁明の機会が与えられたものということができ、他に本件除名処分に違法、無効とすべき手続上の瑕疵はない。三　よって、原告の請求は理由がないから棄却することとし、主文のとおり判決する。
（裁判官　遠藤賢治）
別紙文書省略


主　　　文
特許庁が同庁昭和６０年審判第２０５５５号事件について平成３年５月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第１　当事者双方の求めた裁判
１　原告
主文同旨の判決
２　被告
（１）　原告の請求を棄却する。
（２）　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和５８年９月１６日、「別冊フレンド」の文字を左横書きしてなる商標（以下「本願商標」という。）につき、商標法施行令（平成３年政令２９９号による改正前）別表第２６類「雑誌」を指定商品として商標登録出願（昭和５８年商標登録願第８７７４０号）をしたところ、昭和６０年８月９日、特許庁審査官から商標法１５条の規定に基づきその出願を拒絶する査定を受けたので、同年１０月１７日、拒絶査定不服の審判を請求し、昭和６０年審判第２０５５５号事件として審理された結果、平成３年５月２３日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決がされ、その謄本は同年７月１５日原告代理人に送達された。
２　審決の理由の要点
（１）　本願商標の構成及び指定商品は、前項記載のとおりである。（２）　これに対し、登録第５５３１５１号商標（以下「引用商標」という。）は、「フレンド英和辞典」の文字を縦書きしてなり、旧第６６類「辞典」を指定商品として、昭和３３年１２月３日登録出願、昭和３５年７月２１日登録、その後２回に亙り商標権存続期間の更新登録がされ、該商標権は現に有効に存続するものである。
（３）　按ずるに、本願商標は「別冊フレンド」の文字から成るところ、その構成中の「別冊」の文字は、「別にとじた冊子。また、付録として別に作った本。」（株式会社岩波書店発行、広辞苑第３版）の意味合を有する語であって、これを本願商標の指定商品である雑誌についてみれば、該商品の発行形態の一つを表わすにすぎないものということができるから、本願商標は、原告の主張する如く「ベッサ
ツフレンド」と読まれる場合もある一方で、
その構成中自他商品識別標識としての機能を果たし得ない「別冊」の文字部分は省略され、「フレンド」の文字部分をもって取引に資せられる場合も決して少なくないものというのが相当である。
してみれば、本願商標からは「フレンド」の文字部分に相応して「フレンド」の称呼も生ずるものといわざるを得ない。
他方、引用商標は、「フレンド英和辞典」の文字を書して成るものであるが、後半部の「英和辞典」の文字部分は、その指定商品に含まれているものと認められる商品「英和辞典」を表したものといえるから、引用商標がその指定商品中の英和辞典について使用されたとき、取引者、需要者は、これを「フレンドエイワジテン」と読んで取引に当たる一方で、その構成中自他商品の識別標識としての機能を果たし得ない「英和辞典」の文字部分を省略し、「フレンド」の文字部分から生ずる「フレンド」の称呼によって取引に当たる場合も決して少なくないとみるのが相当である。
してみれば、引用商標は「フレンド」の称呼も生ずるものといわなければならない。
（４）　そうとすれば、本願商標と引用商標とは、その外観、観念について論及するまでもなく、「フレンド」の称呼を同一にする類似の商標というべきである。（５）　また、両商標の指定商品は類似のものと認め得るものであるから、本願商標は商標法４条１項１１号に該当するものであるとして、その出願を拒絶した原査定は妥当であって、取り消す限りでない。
３　審決を取り消すべき事由
審決は、本願商標、引用商標はいずれも「フレンド」の称呼を生ずるから、称呼を同一にする類似の商標であると判断したが、次のとおり、本願商標からは「ベッサツフレンド」という一連の称呼しか生じないし、また、現実の取引における本願商標と引用商標に係る商品の販売形態の相違から両者が商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがないから、審決の判断は誤っており、審決は違法として取り消されるべきである。
（１）　取消事由１
①　商品「雑誌」の分野における取引界の実情
本願商標の指定商品である「雑誌」の分野においては、一般に、その題号全体が自他商品識別力を有し商標の要部であると認識されているのが実情である。すなわち、雑誌は、特定の出版社により定期的継続的に編集発行されるから、定期的に発行される個性ある商品であることを示す出所表示の性格が極めて顕著な商品であり、例えば「週刊」、「月刊」、「別冊」、「特集」等が特定の名称と結合して成る題号の雑誌は、それぞれ個性を有すると認識されている。本願商標も、雑誌の題号として使用されている以上、「別冊フレンド」という構成全体が商標の要部として認識され、「ベッサツフレンド」と一連に称呼されて取引されるのである。
②　本願商標をめぐる取引界の実情
原告は、昭和５９年１２月以降現在に至るまで、本願商標を自己の出版に係る商品「雑誌」の題号として使用してきた。すなわち、原告社内には、単なる「フレンド」という題号の雑誌は存在せず、本願商標を使用した雑誌「別冊フレンド」は、姉妹誌である「月刊少女フレンド」の編集発行部門等原告社内の他の雑誌編集部から完全に独立した「別冊フレンド」編集部において編集発行され、その発行部数も４０万部という極めて多数に達している。この雑誌は、１７才の女子高校生を読者層としてその読者層が関心を持つ話題を内容としており、本願商標は、他社競合誌「別冊マーガレット」「別冊少女コミック」との自他商品識別標識としても通用してきており、更に、現実に原告と取次店との間の取引において、この雑誌は、「別冊フレンド」と一連に称呼されて取引されている。なお、「別冊」の部分は、原告の発行する他の雑誌「月刊少女フレンド」（読者層は小学校高学年）との比較において異なる内容を提供する雑誌であることを表示するものとしても流通している。このように、本願商標は、原告商品「別冊フレンド」を指称するものとして、取引者、需要者間において極めて周知、著名な商標となっている。その結果、取引者、需要者は、本願商標を構成する「別冊」の文字と「フレンド」の文字とを一連不可分のものとして全体的に認識して称呼し、取引しているのが実情である。
この点について、被告は、


本願商標に接する需要者が本誌としての「フレンド」が現に発行され、又は将来発行されることがありうると認識することは予想に難くない旨主張する。しかしながら、「別冊」の文字は、「本誌」との区別のためにのみ使用されているわけではないし、本誌としての「フレンド」は現実に存在せず、需要者が書店等で「フレンド」という題号の雑誌を目にすることは全くありえず、別冊が先に発行されてその後本誌が発行されるようなことも到底考えられず、現に「別冊フレンド」の構成全体が一体的に永年全国的かつ多量に使用されている以上、被告の上記主張は、失当である。
また、被告は、本願商標の使用態様でも、「別冊」の文字は小さく、「フレンド」の文字は大きいことをも理由に、本願商標の要部は、「フレンド」という部分にあると主張する。しかしながら、原告の本願商標の現実の使用例においては、「別冊」の部分と「フレンド」の部分とは、配置、色彩等において一体構成のものとして見るべきデザイン上の統一が図られ、雑誌の背表紙でも常に同大かつ一連に表示されており、また、「別冊フレンド」の文字部分には愛称である「ＢＥＴＳＵＦＵＲＥ」の文字が付記されており、これらの点からして、「別冊」と「フレンド」との間には一体構成のものとしての結合関係が付されているから、被告のこの主張も理由がないというべきである。
（２）　取消事由２
引用商標「フレンド英和辞典」は、現に使用されているが、その指定商品は、「辞典」であり、本願商標の商品である雑誌とは、書店における販売形態が異なることから、両者が商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれはない。すなわち、書店は、需要者の便宜等を考慮して、雑誌、辞典、文庫本等印刷物の種別に応じて販売コーナーを明確に区分して販売しているのが実情である。また、引用商標に係る英和辞典と本願商標に係る漫画雑誌とは内容、用途が全く異なる。したがって、需要者が両者の出所を混同するとは考えにくい。なお、被告は、一定の販売コーナーで販売することは当然のことで、雑誌、辞典等の印刷物の販売にのみ特殊な販売形態とはいえないから、商品の混同を生じないとするには当たらないと主張するが、本願商標に係る雑誌「別冊フレンド」は、いわゆるコンビニエンスストアや駅の売店、小規模書店においても販売されるのに対し、引用商標に係る辞典はこれらの販売場所で販売されることはほとんどなく、これらの場所で両商品が競合することはあり得ないし、同一書店で販売される場合にも、月刊雑誌と辞典とでは収納場所も異なり、販売コーナーを完全に異にし、読者層も異なるから、取引者、需要者が両商品の出所の混同を生じるとは言い難いというべきである。
第３　請求の原因の認否及び被告の主張
１　請求の原因１、２の各事実は認める。
２　同３の審決の取消事由は争う。審決の認定、判断は正当であって、審決に原告主張の違法は存在しない。
（１）　取消事由１について
①　商品「雑誌」の分野における取引界の事情について指定商品「雑誌」についての商標であっても、その構成中に自他商品識別標識としての機能を果たす部分と果たさない部分がある場合には、前者の部分のみをもって、取引に資することも少なくないことは、取引の経験則が教えるところである。本願商標も、原告の主張する如く「ベッサツフレンド」と読まれる場合もある一方で、その構成中自他商品識別標識としての機能を果たし得ない「別冊」の文字部分を省略し、単に「フレンド」の文字部分をもって取引に資せらる場合も決して少なくないとみるのが当然である。
したがって、雑誌の題号として使用されているから「別冊フレンド」という構成全体が商標の要部として認識され、「ベッサツフレンド」と一連に称呼され取引されるとの原告の主張は、失当である。
②　本願商標をめぐる取引界の事情について
本誌をいくつかの冊子としたものや、本誌の付録、本誌の予定発行時期以外に発行するもの等を表すために本誌についての商標に「別冊」の文字を冠し使用することは、本願商標の指定商品「雑誌」を取り扱う業界において一般に採択されている。したがって、本願商標に接する需要者が、本誌としての「フレンド」が現に発
行されており、又は、
将来発行されることがありうると認識することは予想に難くない。そうすると、本願商標が取引者、需要者間で「別冊フレンド」と一連不可分のものとして全体的に認識され、称呼されているとの原告の主張は、失当である。また、本誌に対して別冊が発行されている例が数多くある実情からすると、取引者、需要者が「別冊」の称呼部分を省略することなく、「別冊フレンド」というように一連に称呼、観念することがあるとしても、「別冊」の文字を含めた全体で自他商品識別力があると認識して一連に称呼している訳ではなく、単に「本誌」と区別するために「別冊」の称呼部分を省略することなく、一連に称呼、観念しているにすぎないこととなる。そのうえ、現実の本願商標の使用態様でも、「別冊」の文字は小さく、「フレンド」の文字は大きく表示されている。したがって、本願商標の要部は「フレンド」という部分にあり、「別冊」の文字を含めた全体で自他商品識別がされているわけではなく、いずれにしても原告の主張は失当というべきである。
（２）　取消事由２について
原告は、書店において雑誌と辞典とは販売形態が異なると主張する。しかし、一定の販売コーナーで販売することは、販売者側の商品管理、需要者側の便宜等のために当然のことで、雑誌、辞典等の印刷物の販売にのみ特殊な販売形態とはいえず、このような取引の実情をもって商品の混同を生じないとするには当たらない。また、原告は、引用商標に係る商品である英和辞典と本願商標に係る商品である雑誌とは内容、用途が異なると主張する。しかしながら、内容、用途の違いは、当該印刷物の発行目的の違いから来る必然的なものにすぎず、両者が類似の商品であるか否かには関係をもたない。むしろ、本願商標に係る雑誌も引用商標に係る辞典も、一定の編集方針の下に出版社により発行され、同一店舗（書店）で販売され、購読者、利用者は、主に学生生徒でその需要者を同じくする印刷物ということができ、生産者、取引者、需要者を共通としている。そうすると、これらの商品に同一
又は類似の商標を付して使用した場合、
商品の出所について混同を生ずるおそれがあるといわなければならない。仮に、月刊の少女漫画雑誌について原告の主張するような事実があるとしても、本願商標は、その構成文字からして少女漫画雑誌にのみ使用される題号を表したものと理解、認識されるものではないから、英語に関する学習雑誌（引用商標が使用されている英和辞典と需要者が一致し、その内容や用途の点においても極めて近似した商品である。）をはじめ、あらゆる種類の雑誌に使用され得るものであり、そうだとすれば、本願商標は、引用商標と商品の出所について混同を生ずるおそれのある類似の商標であることを否定することはできない。
第４　証拠関係（省略）


理　　　由
１　請求の原因１（特許庁における手続の経緯）及び同２（審決の理由の要点）の各事実は、当事者間に争いがない。
２　そこで、原告主張の審決の取消事由について判断する。原告は、商品「雑誌」の分野における取引の実情及び本願商標をめぐる取引の実情に照らし、本願商標からは「ベッサツフレンド」という一連の称呼しか生じないから、本願商標は引用商標とは称呼を同一にする類似の商標であるとした審決の判断は誤っており、審決は違法である、と主張する。
成立について争いのない甲第１６号証の２、第１７、第１８号証、原本の存在及び成立について争いのない甲第３号証、第１６号証の１、３、第１９号証の１ないし５、第２０号証、証人【Ａ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第４号証の１ないし４、第５号証の１ないし６、第６号証の１ないし２７、第１５号証の１ないし４７、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第１１号証の１、２、証人【Ａ】の証言に前記当事者間に争いがない事実を総合すれば、次の事実が認められる。
（１）　本願商標は、「別冊フレンド」の文字を横書きにしてなり、「雑誌」を指定商品とするものである。これに対し、引用商標は、「フレンド英和辞典」の文字を縦書きしてなり、「辞典」を指定商品とするものである。
（２）　原告は、
昭和３８年１月以降週刊誌である「週刊少女フレンド」という雑誌を発行していたが、その後、同誌と全く別個に編集部を設けたうえ、昭和４１年１月、月刊誌「別冊少女フレンド」（以下「本件雑誌」という。）を創刊し、毎月発行を続けて来た。
本件雑誌は、昭和５９年１２月に発売された昭和６０年１月号から本願商標に係る「別冊フレンド」と改題された。
なお、「週刊少女フレンド」は、平成３年４月月刊化され、「月刊少女フレンド」と改題されたが、前後を通じて原告から「フレンド」という題号の雑誌が発行されたことはない。
（３）　本件雑誌は、女性を読者対象とする月刊の漫画雑誌である。一般に、女性を読者層とする雑誌では、読者の関心を示す事柄が年齢層毎に顕著な差異があるため、想定される対象読者の年齢層は、漫画雑誌を含めて、個別化され、相当厳格に特定されたうえ発行されている。
本件雑誌は、概ね１７歳程度の女子高校生を読者対象として限定し、その読者層が関心を示す内容の漫画を掲載することを方針として編集発行され、現実のアンケート調査の結果でもその年代の女子高校生によって購買されている。本件雑誌と共通の読者層を対象とする競合誌として、別の出版社から発行されている「別冊マーガレット」、「別冊少女コミック」等があり、前記の「週刊少女フレンド」（改題後の題号「月刊少女フレンド」）は１２歳程度の少女を読者対象としており、本件雑誌とは読者層の年齢が異なる。他方、原告は、本件雑誌自体をいわば本誌として、「別冊フレンドＤＸ　ｊｕｌｉｅｔ」という姉妹誌をも発行している。
（４）　本件雑誌は、他の雑誌と同様、書籍取次業者の取次により、全国で販売されているが、一般書店の外にいわゆるコンビニエンスストア、スタンド専業店でも販売されており、その平均発売部数は、本願商標の「別冊フレンド」に改題されて以降、多少の減少傾向はあるが、毎号４０万部に達し、毎号平均実売部数も３０万部を越えている。
その結果、書籍取次業者、書店等雑誌の小売業者、読者の間で、本願商標は、原告の発行する雑誌の題号として周知のものとなっている。（５）　本件雑誌は、雑誌取次業者の販売実績表等の上で「別冊フレンド」と記載されるなど、雑誌の取次業者、書店の間において、専ら本願商標のとおり「別冊フレンド」の一連の名称で取引されるのが通常であり、「別冊」の部分を省略し、単に「フレンド」という名称で取引されることはなく、読者も、本件雑誌を単に「フレンド」と呼ぶことはなく、本願商標の「別冊フレンド」の名で書店から本件雑誌を購入するのが常である。
もっとも、本件雑誌は、「別冊フレンド」と改題された後、取引、編集の場面で自然発生的にときに「ベツフレ」と略称されることも生じたため、デザインの観点もあって昭和６２年１月号から表紙にローマ字で「ＢＥＴＳＵＦＵＲＥ」の表示もされるようになった。
上記認定事実によれば、原告は、昭和５９年１２月以降相当の期間にわたり継続的に本願商標を原告発行に係る本件雑誌の誌名として使用し続けたため、本願商標は、判断基準時となる審決時までに取引者、需要者間において原告の発行する雑誌の題号として周知となっていること、本件雑誌は、取引者、需要者間で本願商標の全体を一連不可分のものとして称呼されるのが常であり、略称される場合にも「ベツフレ」と称呼され、その一部の「フレンド」のみを取り出して称呼される例がないことが明らかである。
そして、商標の類否はその商品の取引の実情に基づいて判断すべきところ、上記の検討の結果によれば、本願商標と引用商標とは、構成の一部に「フレンド」という共通の部分を含んでいても、取引の具体的状況を考慮すると、本願商標は「別冊」の構成部分を省略して単に「フレンド」と称呼されることはないから、本願商標と引用商標とは称呼が共通することはなく、称呼が共通することから商品の出所に誤認混同をきたすおそれはないというべきである。そうすると、本願商標と引用商標とは、称呼を同一にする類似の商標ということはできない。３　もっとも、被告は、一般的に雑誌の業界において本誌の商標に「別冊」の文字
を付して使用する例があり、
本願商標に接する需要者が本誌としての「フレンド」が現に発行され又は将来発行され得ると認識することが予想できるから、本願商標が取引者、需要者間で「別冊フレンド」と一連不可分のものとして全体的に認識されることはないし、「別冊」の称呼部分を省略することがないとしても、本誌と区別するためのものにすぎず、本願商標の使用態様でも「別冊」の文字は「フレンド」より小さく表示されているから、本願商標の要部は「フレンド」という部分にあり、更に、自他商品識別機能標識としての機能を果たさない「別冊」の部分を省略して取引に資せられる場合も少なくないはずであると主張している。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を９０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成２年審判第２３４９４号事件について、平成５年３月３０日にした審決を取リ消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１、２項同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯等
（１）原告は、昭和４７年１１年３０日に特許出願（特願昭４７―１１９４４５号）、昭和５２年６月２日に出願公告（特公昭５２―２０２４０号）、昭和５４年４月２７日に設定登録された、名称を「クリップ」とする特許第９５０３４３号発明（以下「本件特許」といい、その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
（２）被告は、昭和５４年１０月３日、原告を被請求人として、本件特許を無効とする旨の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を同年審判第１１９６７号事件として審理したうえ、昭和５７年４月２１日、本件特許を無効とする旨の審決（以下「別件無効審決」という。）をした。
原告は、別件無効審決に対し、審決取消訴訟を提起した（東京高等裁判所昭和５７年（行ケ）２０５号）が、昭和６２年４月３０日に原告の請求を棄却する旨の判決がされたので、これに対し、上告を提起した。
（３）原告は、他方、昭和５８年４月８日、特許庁に対し、本件特許明細書及び図面の訂正を求める訂正審判を請求した（昭和５８年審判第６９０２号）ところ、昭和６２年３月３１日、審判請求書に添付された訂正明細書及び図面のとおりに訂正することを認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）がなされ、その謄本は、同年５月２０日、原告に送達された。
（４）昀高裁判所は、上記審決取消訴訟事件の上告事件（昀高裁判所昭和６２年（行ツ）第１０９号）において、本件特許につき訂正審決が確定したことにより、原判決の基礎となった行政処分は後の行政処分により変更されたとして、平成３年３月１９日、「原判決を破棄する。本件を東京高等裁判所に差し戻す。」との判決をした。
（５）被告は、平成２年１２年２８日、訂正審決で認められた明細書及び図面の訂正（以下「本件訂正」という。）を無効とする旨の訂正無効審判の請求をした。特許庁は、同請求を同年審判第２３４９４号として審理したうえ、平成５年３月３０日、「昭和５８年審判第６９０２号審決で認められた第９５０３４３号特許明細書の訂正を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、平成５年５月１２日、原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
目的物Ｏと係合させられるように各々適合させられた複数の一緒に固定された取付け具から成るクリップであって、該取付け具の各々が目的物貫通部分２と、拡大部分４と、該両部分を結合している該貫通部分２から伸長した細長い区分材６と、該貫通部分２を相互に平行的に間隔を置いて結合している切断されうる部材８、１０とから成るクリップにおいて、該拡大部分間に介在してそれらを結合している容易に切断されうる固定部材２２を備え、該固定部材は該切断されうる部材より隣接する該拡大部分がねじり力により相互に手操作で分離されうる程充分に弱いことを特徴とするクリップ。
３　本件訂正の内容
本件訂正の内容は、本件審決の理由冒頭に記載されている（別添審決書写し２頁２～２０行）ように、訂正前の本件明細書及び図面（以下、図面を含め、「原明細書」という。）につき、その特許請求の範囲の記載はそのままとし、発明の詳細な説明、図面の簡単な説明及び図面の部分から、接着剤及び接着剤層ないし接着層（以下、これらを総称する場合には、「接着剤等」という。）についての記載及び図面を削除して訂正明細書及び図面（特許審判請求公告第５７６号掲載、以下、図面を含め、「訂正明細書」という。）のとおりとするものである。
４　本件審決の理由
本件審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件訂正は、原明細書の「明瞭でない記載の釈明」にも、「特許請求の範囲の減縮」にも当たらず、特許法第１２６条１項（平成５年法律２６号による改正前のもの、以下同じ。）１号及び３号のいずれの規定にも違反して認められたものであるから、無効とすべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
本件審決の本質的な誤りは、本件訂正により原明細書を訂正しても、特許請求の範囲の「固定部材」から接着剤等を除いたことにならないという判断にある。本件審決はこの点において誤っており、そうである以上、本件訂正が、明瞭でない記載の釈明、特許請求の範囲の減縮のいずれに該当するかを明らかにするまでもなく、本件審決は違法として取り消されなければならない。１　本件審決が上記のような判断をし、これに基づき本件訂正が特許請求の範囲の減縮に該当しないとした理由を要約すると、原明細書においては、「固定部材」は接着剤等を含む上位概念であったので、特許請求の範囲の記載を訂正することなく、接着剤等の実施態様を削除しても、特許請求の範囲の減縮にならない、ということに尽きると思われる。
しかし、この審決の理由は、原明細書における意味によれば、特許請求の範囲の減縮にならないというだけであって、訂正明細書の記載に基づけば、どう解釈されるかを検討していない。訂正明細書においては、接着剤等の記載が全くなく、本件発明の「固定部材」については、これに必要な一般的機能を説明し、その機能を満たすものは薄くて短小なフィラメントであるとし、実施例において短小なフィラメントによる拡大部分の固定の態様をいくつか例示しており、それ以外に固定部材に関する開示はない。したがって、ここに原明細書の記載に基づく特許請求の範囲の解釈をいれることは誤りであり、訂正明細書の「固定部材」に接着剤等が含まれると解する余地はない。


上記上告審判決は、「本件特許につき訂正を認容する審決が確定したことにより、本件発明の特許請求の範囲の固定部材の構成は、出願の当初に遡ってこれに接着剤（接着層）を含まないものに減縮されたものと認められる」と判示し、本件訂正に関し、特許請求の範囲の記載文言の技術的意義が一義的に明確とはいえない場合、特許請求の範囲の記載を訂正しなくても、原明細書から接着剤等に関する記載を削除することにより、特許請求の範囲の「固定部材」に接着剤等が含まれると認定する余地はなくなったことを明示的に判示し、原判決を破棄しているのである。このように、上告審判決が本件訂正審決には特許請求の範囲を減縮する（特許請求の範囲に接着剤等は含まれなくなる）効果があると認定したことは、本件訂正審判請求が特許法１２６条１項１号に該当する適法な審判請求であることの判断を含むものといわなければならない。なぜなら、訂正審判請求が適法でなければ、有効な訂正審決をなしえないし、また、もし本件訂正によっては特許請求の範囲の解釈に影響を与えないと判断したのなら、上告を棄却したはずであるからである。したがって、右判示と正反対の理由に基づく本件審決が取消しを免れないことは明らかである。
２　本件審決は、原明細書の特許請求の範囲の「固定部材」が接着済等を含むことが明らかであることを前提として、本件訂正が不明暸な記載の釈明に該当するかどうかの点につき、不明暸な記載は存在しないから、本件訂正は認められないとしている。
しかし、本件審決自体、「単に、『接着剤』について一般的な概念は、『２種類以上の個体を結合させるために用いる物質』と考えられており、被請求人の主張どおり『接着剤が切断されるという表現は馴染まない表現』とも解される」（審決書７頁１４～１８行）、「通常使用される技術用語として解釈する場合には、接着剤を適用して形成されるような『接着層』は、『固定部材』という概念のものに含まれ得るか否かという点には技術的にも検討を要する」（同８頁１１～１５行）としているのであるから、もし特許請求の範囲の文言の通常の意味により技術的範囲を定めれば、原明細書の特許請求の範囲においても、「固定部材」に接着剤等は含まれず、発明の詳細な説明中の接着剤等に関する実施例は本件発明と関連性のない無用な記載であるとの解釈も成り立ちうる。ところが、発明の詳細な説明及び図面を参照すると、原明細書の特許請求の範囲の「固定部材」には接着剤等が含まれうるという解釈が成り立つのである。
そうすると、特許請求の範囲の文言の通常の意味を重視すれば、原明細書の「固定部材」は不明暸な記載とみられることになり、本件訂正は不明暸な記載の釈明として適法であるということになる。他方、明細書の発明の詳細な説明及び図面を参酌することを重視すれば、原明細書の「固定部材」は明白に接着剤等を含むことになり、接着剤等に関する記載を除く本件訂正は特許請求の範囲の減縮として適法なものとなる。
したがって、本件審決の判断はいずれにしても誤りである。
第４　被告主張の要点
本件審決の認定判断は正当であり、原告主張の審決取消事由はいずれも理由がない。
１「固定部材」とは固定するものを指すことは明らかであり、本件審決の述べているとおり、本件発明の「固定部材」なるものは、材料や構造を特定しているものではなく、クリップ部分の拡大部分に介在して、それを結合する機能又は特性を備えているものであればよいのであるから、その実施例として、「薄くて短小のフィラメント状接続材」とともに「比較的弱めな接着剤層」とが示されていようと、単に「薄くて短小のフィラメント状接続材」だけが示されていようと、特許請求の範囲の「固定部材」の解釈が変更される理由のないことは明らかである。したがって、原明細書から接着剤等に関する記載を削除しても、特許請求の範囲の「固定部材」から接着剤等が自動的に除外されることにはならず、本件訂正は特許請求の範囲の減縮とはならない。
原告は、本件審決の判断が上告審判決の判断と矛盾するものであると主張するが、これは上告審判決を誤解した主張というべきである。すなわち、上告審判決は、「訂正審決が確定したことが認められる。」、「訂正を認容する審決の確定により、……」、「本件特許につき訂正を認容する審決が確定したことにより、……」と判示しているように、訂正審決が確定したことを前提として、その理由を述べているのである。上告審判決は、訂正審決を支持したのではなく、訂正審決が確定状態にある以上、その認定を前提として判断せざるをえないとしたものにすぎない。
本件審決は、本件訂正それ自体の効力を争う訂正無効審判についての判断であるから、本件審決が訂正審決の確定を前提としている上告審判決と対立するところはどこにもない。
２　上記のとおり、「固定部材」とは固定するものを指すことが明らかであり、その実施例としてフィラメントや接着剤層が開示されており、これらフィラメントや接着剤層がクリップ部分の拡大部分を固定するものであることが明らかなときに、「固定部材」の意味が不明であるとする根拠はどこにもない。したがって、本件訂正は、明瞭でない記載の釈明にも該当しない。
第５　証拠関係（省略）
第６　当裁判所の判断
１　原告の主張１について
原告は、訂正明細書においては本件発明の「固定部材」について薄くて短小なフィラメントの記載があるだけであって、接着剤等の記載が全くないから、訂正明細書の記載に基づけば、本件発明の「固定部材」に接着剤等が含まれると解する余地はないと主張するので、この点につき判断する。
（１）甲第３号証により認められる訂正明細書によれば、その発明の詳細な説明の項において、次のとおりに、本件発明を説明していることが認められる。
冒頭に、
①「この発明は、普通２つの目的物をいつしよに固定するため、目的物内に挿入されるようにした形式の取付具に関し、タグやラベルを衣服等に固定するためにかなり広く用いられかつ、これらを使用する方法に関する。とくに、取付具を、これらと掛り合う目的物にきわめて容易に適用しうるような取付具のアセンブリに関す
る」（甲第３号証１頁左欄１６行～右欄６行）
として、本件発明の対象を明らかにし、次いで、この形式の取付具の先行発明として、米国特許第３４４４５９７号、同第３３８０１２２号、同第３１０３６６６号の各発明を挙げて、その概要を述べ、特に同第３１０３６６６号に開示されている複数個の取付具からなるアセンブリすなわちクリップはきわめて広く産業界で用いられているのであるが、このクリップは、個々の取付具を目的物貫通部分に隣接して一端のみで互いに固定させているため、操作時あるいは梱包時にもつれが生ずる
という問題があり、


種々の不便があったことを指摘し（同１頁右欄７行～２頁右欄２２行）、本件発明は、このもつれの問題を解消した取付具アセンブリ構造を提供することを目的とするとして、本件発明の目的を次のとおり、述べている。②「本発明の第１の目的は、もつれの問題を解消した取付具アセンブリ構造を提供することにある。
本発明の他の目的は、取付具を、それらがクリツプの１部である間、互いに所定方向に確実に保持し、取付具をそれらの所望の関係位置から動かそうとするかなり強い力に耐える一方、何ら大きな力を加えないで所定の時間に個々の取付具をクリツプから安全に分離させる使用が容易になしうるようにした取付具から成るクリツプすなわちアセンブリ構造を提供することにある。
本発明のさらに他の目的は、引き切ることはきわめて難しいが、ねじれをとくことがかなり容易になしうる仕方で、クリツプの個々の取付具をいつしよに固定することにある。
本発明のさらに他の目的は、個々の取付具が従来技術の仕方で目的物貫通部分に隣接していつしよに固定されるだけでなく、それらの他端に近接し、好ましくはそれらの拡大部分で容易に砕けやすい仕方でいつしよに固定される。本発明のさらに他の目的は、相付着させた取付具から成るクリツプを操作して、使用される取付具をその目的物貫通部分のクリツプから分離するようにし、従来技術にみられるように、取付具が掛り合う目的物に貫通部分が突き入り、ついでクリツプを操作して部分的に分離した取付具にたいしてクリツプをねじるようにし、それによつて、取付具をクリツプから完全に分離させることにある。」（同２頁右欄２３行～３頁左欄６行）
この記載に続いて、これらの目的を達成するために、本件発明が採用した手段について、次のとおり説明している。
③「基本的には、これらの目的を達成するためなさるべきことは、従来技術にみられるように、目的物貫通部分に隣接するだけでなく、目的物貫通部分から引き延し区分材の対向端で、拡大部分に隣接して取付具をいつしよに固定する部材を提供することであり、この拡大部分に隣接して取付具をいつしよに固定する部材は、普通の貯蔵および操作条件のもと取付具を拡大部分端部で所定方向に維持するための十分な強さを有するが、一方容易に砕けやすくしてありそれで、これが所期の目的に使用された場合に、１つの取付具がその拡大部分端でクリツプから分離でき、そのとき他の取付具を互いに堅く固定したままに保持する。……かなり強く引張り力に耐えるがねじり力にはかなり弱くなるような仕方により、取付具を互いにそれらの拡大部分端で固定することがきわめて有利であることが分つた。薄くて短小のフイラメント状接続材はこの特性を有している。拡大部分端に隣接してこれら取付具間にこのような接続材を設けると、取付具は通常、クリツプの部分として所定位置にきわめて確実に維持され、もつれを確実に防止するが、個々に用いると各取付具は、いつの場合にも通常の取付動作として行う連続的運動の他にオペレータが何ら特別な動作を用いることなく、クリツプから容易に分離することができる。」（同３頁７～４３行）
以上のように、従来技術の欠点であるもつれの問題を解決するために本件発明が採用した手段について総論的に説明した後、以下、図面（本判決に別紙図面として添付する。）を参照して、本件発明を実施例によって、より具体的に説明している。
まず、図面第５～第８図に示す実施例（以下「実施例１」という。）につき、第１～第４図により、ボーンの米国特許第３１０３６６６号に明示された取付装置（取付ガン）を用いて取付具を目的物に取り付ける操作を説明し、本件発明の特徴を次のように述べている。
④「本発明によれば、クリツプにおける個々の取付具はネツク１０とロツド８によつて、それらの目的物貫通部２に隣接する個所をいつしよに固定するだけでなく、符号２２で示す折れやすい固定部材によつて個々の取付具間に拡大部分４を隣接して固定する。したがつて、固定部材２２は取付具を、それらがクリツプにとどまつている間所定方向に保持し、先取付具の貫通部分がクリツプから分離され目的物と作動的に掛り合うようになると、固定部材２２が任意な仕方で破れて、クリツプに残存する取付具を現に目的物０（原文の「１０」は「０」の誤記と認める。）と作動的に掛り合つている先取付具から移動させるようにする。目的物０と掛り合つた後に先取付具がクリツプからきわめて容易に切り離しできることがもつとも望ましい。しかしながら、取付け部材２２は、クリツプの１部に残存し取付具がうける転移力に耐えるような十分な強さがなければならない。それで、固定部材２２は弱くもありまた強くなければならず、これが１つの問題点である。
本発明の特有な特徴によれば、上記の問題は、引張力とねじり力を区分することによつて解決した。取付具の目的物貫通部分２はいつしよに固定されているが、取付具は互いに本質的に平行にしておかねばならず、そのため、それらがうける転移力は本来、縦またはシヤー（ここで、シヤーは引張力と同じように考えられる）のいづれかの引張力となる。しかし、先取付具の目的物貫通部分２がそのネツク１０から切り離されると、クリツプは、第３図および第４図で示すように、先取付具にたいしてねじられ、すなわち回動することができる。先取付具にたいするクリツプの回動は、取付け動作の１部として、取付装置の目的物からの継続的移動の単に１部として行うので、固定部材２２がねじり力によって容易に破壊されれば、先取付具は、取付け操作の１部としてクリツプから容易に分離される。この特性を有する固定構成体の１つは、このようにして生ずる引張力すなわち曲げ力に十分耐えうる材料で作られた薄い短小フイラメントである。しかし、このフイラメントは短いので、これがねじられると、きわめて容易に破れる。」（同４頁左欄２８行～右欄２４行）


このように述べた後、第６図及び第７図を示して、この薄い短小なフイラメントを、拡大部分４の間に設ける具体的構造を説明している。⑤「クリツプの取付具間の普通の間隔は、通常約０．１センチメートルであり、これは前記特性を有する接続部材とするにはかなり大きすぎる。従って、第６図および第７図に示すように、クリツプを成形または形成する場合、拡大部分４は、図示のように０．１センチメートルの距離ａをおいて互いに離して設けた接面２４に対向突起部２６を備え、これら突起部の端部は、たとえば約０．０１３センチメートルの狭い距離ｂをおいて互いに離れており、薄いネツクすなわちフイラメント２８がそれら突起部間に設けられ、一実施例では、このフイラメント２８はその直径が長さ０．０１３センチメートルと等しく０．０１３センチメートルである。（これらの値は成形ナイロンで形成される取付具にたいするものであり、…使用材料、適用方法、使用中、個々の取付具がうける力等によつて、寸法および形状を異ならせることが可能である。）
突起部２６およびフイラメント状ネツク２８は、単一成形中に取付クリツプの他の部分と一体に形成することまたはそのようにすることが好ましいが、これは、クリツプの他の部分のためにすでに設けてある空胴に加えて、突起部２６およびネツク２８のため成形体に空胴を設ける場合にのみ必要である。」（同４頁右欄２５行～５頁左欄６行）
ついで、実施例１の応用として、突起部２６ダッシュが拡大部分４の下半分にのみに形成された第８図のものを説明し、続いて、第９図に示す実施例（以下「実施例２」という。）及び第１０図、第１１図に示す実施例（以下「実施例３」という。）について述べ、さらに、固定部材２２は拡大部分４自身と掛り合い直接これらを接続するものでなくとも、たとえば、固定部材２２を拡大部分４近くの引き延し区分材６間に位置させたものでもよいことを説明し、実施例の説明の昀後に、本件発明の形式の取付具は、その引き延し区分材６、貫通部分２、拡大部分４の形状及び大きさ等は大幅な変更が可能であることを述べている（同５頁左欄７行～右欄２６行）。
そして、本件発明の作用効果について、以下のとおりに説明している。⑥「本発明の構造によれば、取付具から成るクリツプは、現在市場で入手しうる同じような取付具と同じ容易さと安価さで作ることができるが、それでもなお、このようにして形成されたクリツプは、個々の取付具のもつれが完全に除去され、さらに、本形式のものでは、このことが、取付具を目的物に取付ける行程において取付具の普通の操作方法と協同するようにとくに設計され、それで取付具が一度目的物に掛り合うと、いかなる場合にも取付け操作と通常関係のある動きを有する他はオペレータに何ら特別の操作を行わせずにクリツプから完全に離すことができるような構成によって達成しうるという、従来得られなかったすぐれた特徴を有している。
実際に、固定部材２２を設けたので目的物０に先取付が適当に固定されたか否かを調べることができ、もし固定されていなければ、取付具には動きにたいする十分な抵抗がなく、固定部材２２は破れず、先取付具は取付ガン１２およびクリツプの残部といつしよに目的物０から引つぱられ、それでオペレータが取付不良に気づく。」（同５頁右欄２７行～６頁左欄３行）
そして、昀後に、次のように述べて、その発明の詳細な説明を終えている。⑦「以上本明細書では、本発明について限られた数の実施例を説明してきたが、特許請求の範囲に記載した本発明の範囲内で他の多くの変型が可能である。」（同６頁左欄１５～１８行）
（２）以上認定の訂正明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載をみれば、本件特許請求の範囲の「該拡大部分間に介在してそれらを結合している容易に切断されうる固定部材２２を備え、該固定部材は該切断されうる部材より隣接する該拡大部分がねじり力により相互に手操作で分離されうる程充分に弱いこと」の記載に示されている固定部材２２は、「拡大部分間に介在してそれらを結合している容易に切断されうる」部材をいい、それが容易に切断されうるために、クリツプの貫通部分２を相互に結合している切断されうる部材８、１０より隣接している「拡大部分がねじり力により相互に手操作で分離されうる程充分に弱い」ものであること、すなわち、具体的には、取付装置（取付ガン）を用いて目的物に取付具を取り付ける際の人の手による一連の連続的動作によって生じるねじり力によって拡大部分が容易に分離されうる程度に弱いものであることを要件とするものであり、これに該当する部材であれば、その素材、形状、寸法等につき、特段の限定はないものであることが理解される。
なお、訂正明細書には、上記⑥、⑦の記載の間（同頁４～１４行）に、一層強い材料を用いた固定部材２２の例が記載され、これにつき「固定部材２２を破り、たとえば、ナイフまたは、はさみでこれを切断して目的物０を前記束から個々に分離することができる」と記載されているが、この「ナイフまたは、はさみでこれを切断して」の例示は、上記本件特許請求の範囲の「拡大部分がねじり力により相互に手操作で分離されうる程充分に弱い」の要件を満たすものかどうか、きわめて疑問であるといわなければならないが、仮にこれを本件発明の実施例としても、上記理解に影響を及ぼさないことは明らかである。
（３）訂正明細書には、上記にように、「固定部材」として、薄い短小フィラメントを用いる例が挙げられているが、一般に「固定部材」との用語は、「固定」が「ひと所に定まって移動しないこと。また、動かないようにすること」（広辞苑第四版）を意味する言葉であるという顕著な事実からして、部材のうちそれ自体が移動しないものという意味と、２個以上の被固定部材を互いに結合して固定するために用いられる部材の意味を持つと認められるところ、この後者の固定部材において、固定のため用いる手段は当該固定部材が用いられる各技術分野において各種のものがあって一義的に定められているものではないことが自ずから明らかであるから、後者の意味で用いられていることが明白な本件発明の「固定部材」は、固定手段として複数の態様を包含するものであり、上記要件を備えているものである限り、上記実施例にのみに限られないことは、上記⑦の記載をまたずとも明らかなところである。


上記⑤の記載及び図面第６、第７図によれば、実施例１における固定部材を構成する突起部２６とフィラメント２８は、クリツプとともに一体成形されて形成されたナイロン製（合成樹脂製）のものであるが、これらの部材をクリツプとともに一体成形により形成することは、本件特許請求の範囲に記載された要件ではないから、突起部２６とフィラメント２８とが一体となった部材をクリツプとは別に製造して、これを各拡大部分間に、例えば合成樹脂接着剤により固着した場合、あるいは、フィラメント２８のみを別個の部材として製造して、対向する突起部２６間に同様に固着した場合、これをもって、本件発明の固定部材に当たらないとする理由は、本件特許請求の範囲の記載のみならず、本件明細書のいずれの記載からも存在しないことが、明らかである。
ところで、上記⑤の記載によれば、実施例１において、対向する突起部間の間隔は僅か０．０１３センチメートルであり、フィラメント２８の長さもこれと等しいとされているのであり、また、この突起部間の間隔をこれよりも狭いものとすることも可能であるから、上記のようにフィラメント２８のみを別個の部材として製造して対向する突起部２６間に接着剤で固着することに替えて、対向する突起部２６間に直接、取付具を拡大部分端部で所定方向の維持するための十分な強さを有する接着剤層を形成できる性能を持つ接着剤を添加し、０．０１３センチメートルもしくはこれ以下の厚みを持つ接着剤層を形成して、対向する突起部２６を互いに結合させた場合、この接着剤層は、２個以上の被固定部材を互いに結合して固定するために用いられる部材に該当し、このような部材を「固定するための部材」すなわち「固定部材」と表現しても、通常使用される技術用語として特に難点があるといえないことは、上述のところからも明らかであるから、この接着剤層が、「拡大部分がねじり力により相互に手操作で分離されうる程充分に弱い」ものであり、したがって、「容易に切断されうる」性質を有していれば、これをもって、本件発明の「拡大部分間に介在してそれらを結合している容易に切断されうる固定部材」に当たらないとする理由は、本件特許請求の範囲の記載のみならず、本件明細書のいずれの記載からも存在しないと認められる。
すなわち、このような構成を持つクリツプは、上記②の記載に示された本件発明の目的を、上記③の記載に示された基本的手段により達成し、上記⑥の効果を有するものであって、これが、本件発明を実施したクリツプであることは、明らかである。
本件審決が、「通常使用される技術用語として解釈する場合には、接着剤を適用して形成されるような「接着層」は、「固定部材」という概念のものに含まれ得るか否かという点には技術的にも検討を要するものの、」と述べながら、本件発明の「固定部材」の意味する実体を考察して、「接着層は固定部材に包含されることは明かであり、固定部材の一実施態様として機能していることも明瞭であると解するのが相当である」と判断したこと（審決書８頁１１項～９頁１１行）は、上記説示に照らし、結局において正当といわなければならない。（４）甲第５号証によれば、訂正審決において、本件特許請求の範囲の「容易に切断されうる固定部材２２」の記載につき、「接着剤によって固定したものを分離する場合に、普通接着剤が切断されると表現しないこと」を理由の一つとして、「容易に切断されうる固定部材（２２）に接着剤が含まれないと解するのが相当であると認められる」と述ベている。
しかし、訂正明細書の発明の詳細な説明において、この固定部材の「切断」あるいは「容易に切断されうる」に関しては、次のように記載されていることが明らかである。
（ａ）「本発明のさらに他の目的は、個々の取付具が従来技術の仕方で目的物貫通部分に隣接していつしよに固定されるだけでなく、それらの他端に近接し、好ましくはそれらの拡大部分で容易に砕けやすい仕方でいつしよに固定される。」（甲第３号証２頁右欄３７～４１行）
（ｂ）「クリツプをねじるようにし、それによつて、取付具をクリツプから完全に
分離させる」（同３頁左欄４～５行）
（ｃ）「この拡大部分に隣接して取付具をいつしよに固定する部材は、……容易に砕けやすくしてありそれで、これが所期の目的に使用された場合に、１つの取付具がその拡大部分端でクリツプから分離でき……」（同頁左欄１２～１８行）（ｄ）「符号２２で示す折れやすい固定部材によつて個々の取付具間に拡大部分４を隣接して固定する。……先取付具の貫通部分がクリツプから分離され目的物と作動的に掛り合うようになると、固定部材２２が任意な仕方で破れて……（同４頁左欄３１～３７行）
（ｅ）「固定部材２２がねじり力によって容易に破壊されれば、先取付具は、取付け操作の１部としてクリツプから容易に分離される。」（同頁右欄１６～１９行）（ｆ）「この特性を有する固定構成体の１つは、このようにして生ずる引張力すなわち曲げ力に十分耐えうる材料で作られた薄い短小フイラメントである。……このフイラメントは短いので、これがねじられると、きわめて容易に破れる。」（同頁右欄２０～２４行）
（ｇ）「固定部材２２が目的物貫通部分２にたいするネツク１０よりも容易に砕けるという点で異なつている。ネツク１０は取付装置１２の操作によつて切り離されるようになつているが、固定部材２２は手で切り離されるようになつている。」
（同５頁左欄２９～３４行）
（ｈ）「もし固定されていなければ、……固定部材２２は破れず……」（同頁右欄４３行～６頁左欄１行）
（ｉ）「この固定部材２２をさらに堅く一体とする取付具とし、目的物０を束に結合することができ、つぎに所望により対応する固定部材２２を破り、たとえば、ナイフまたは、はさみでこれを切断して目的物０を前記束から個々に分離することができる。」（同６頁左欄９～１４行）
これらの記載から明らかなように、「容易に切断されうる固定部材」の「切断」あるいは「容易に切断されうる」は、発明の詳細な説明において、これを説明するものとして用いられている、「砕けやすい」、「分離」、「折れやすい」、「任意な仕方で破れて」、「容易に破壊されれば」、「容易に破れる」、「容易に砕ける」、「手で切り離される」、「破れ」、「破り」の文言で表現されているところを総称する文言として用いられていることが明らかである。なお、上記（ｉ）の記載中の「ナイフまたは、はさみでこれを切断して」の例示が本件発明の固定部材に該当する例示として適切であるかどうかがきわめて疑問であることは上述のとおりであるが、少なくとも上記（ｉ）の記載は、「切断」との語が、訂正明細書において、「破り」の一態様を示す語として用いられており、「切断」という語を「破り」と区別して用いているものではないことを端的に示しているということができる。


そして、本件発明の固定部材の昀適な例であるフィラメントを用いた固定部材を当然に想定して説明している上記（ａ）～（ｃ）の記載、また、この固定部材につき具体的に用いられている上記（ｄ）～（ｈ）の記載は、これを接着剤層による固定部材の説明としての記載としてみても、何ら技術的に不当な点はないことが明らかである。かえって、上記「砕けやすい」以下の文言は、「折れやすい」を除き、フィラメントを用いた固定部材よりも、むしろ接着剤層を用いた固定部材に適した文言といってよいほどのものである。
したがって、特許請求の範囲に「切断」との用語が用いられていることを理由の一つとして、本件発明の固定部材に接着剤等が含まれないとした訂正審決の判断は、本件発明の実体をみることなく、容易にしたものとのそしりを免れず、この見解は採用することができない。
（５）以上のとおりであるから、原告主張のように訂正明細書自体の記載からして本件の特許請求の範囲の「固定部材」に接着剤等が含まれないことが明らかであると解することはできず、したがって、原明細書の特許請求の範囲の記載をそのままとし、発明の詳細な説明及び図面から接着剤等の記載及び図面を削除したにとどまる本件訂正は、特許請求の範囲の減縮に当たらない訂正というほかはなく、特許法１２６条１項１号の要件に違反するものといわなければならない。もし、原告が真実、接着剤等を用いる固定部材を備えたクリツプを本件発明のクリツプから除外するために、特許請求の範囲の減縮を目的として原明細書の訂正をしようとするならば、特許請求の範囲の記載自体にこれを明示し、あるいは、発明の詳細な説明中において、本件発明における固定部材には接着剤等を用いる固定部材は含まれない旨を明文をもって規定し、訂正明細書に接する当業者に疑義の生じないようにするべきであり、また、これをすることに格別の困難性は認められないのに、これをせず、漫然と上記のような訂正に及んだことは、訂正審判を認めた特許法１２６条の規定する趣旨に反するものといわなければならない。けだし、同条が訂正審判制度を設けた趣旨は、明細書の特許請求の範囲の記載が広義に過ぎ、そのままでは公知技術を包含する瑕疵があるとして、特許無効の原因がある等と解されるおそれがある場合、あるいは、明細書又は図面に誤記や明瞭でない記載があって、そのままでは疑義が生じ、紛争の原因となる等のおそれがある場合に、主として特許権者の救済のため、不備な記載を特許権者が自発的に取り除いて、このような瑕疵のない明瞭な記載からなる明細書及び図面とするためであると解するのが相当であり、同条が、特許権者と第三者との利害の調和という理念の下にあることに照らせば、特許権者の請求に係る訂正が、同条１項各号のいずれを目的とするかが一義的に明らかでなく、これらに疑問が生ずるような訂正は、本来これを認めるべきではないからである。
（６）原告は、前示上告審判決の判断を援用して、本件審決の判断を論難する。しかし、上告審判決の判断は、あくまでも、原判決後にされた訂正審決が本件訂正を特許請求の範囲の減縮を目的とするものとして適法と判断したものと解し、この訂正審決が上告審判決の時点で確定状態にあることを前提に、そうである以上、原判決の基礎となった行政処分は後の行政処分により変更されたものとして、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令の違背があったものとしたものである。
本件訂正無効の審判は、訂正審決で認められた本件訂正が特許法１２６条１項から３項までの規定に違反しているかどうかをあらためて審理し、違反しているときはこれを無効とする審判手続であって、訂正審決の判断に拘束されるいわれはないから、訂正審決の判断を前提とせざるをえなかった時点での上告審判決の判断に依拠して、本件判決の判断を論難することは、許されない。また、訂正審決が確定状態にあるときに、特許侵害訴訟等において、本件発明の技術的範囲を確定するに当たっては、本件訂正に至った経緯を考慮にいれて、接着剤等を用いた固定部材が本件発明の固定部材に含まれないと解釈されるであろうことも、上記判断を覆すものではない。
けだし、このように解釈される場合があるのは、一般に、訂正前の明細書の記載からすると当該特許に無効原因を含むような事例において、これを避けるために、特許権者自らが特許請求の範囲の減縮等を目的として訂正審判の請求に及びながら、第三者に対しては減縮ではないと主張するような場合であって、このような事情が明らかにされたときに、特許権者の主張を禁反言の原則から許されないとして、当該特許の技術的範囲を確定する場面であり、侵害訴訟を担当する裁判所が当該訂正の適否、ひいては、当該特許の無効を直接判断することは許されない制度の下での解釈手法にすぎず、訂正審決で認められた本件訂正の適否そのものを判断する本件訂正無効の審判において、これと同じ解釈手法を採用しなければならない理由はないからである。
（７）以上のとおりであるから、本件訂正が特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正に当たらないとした本件審決の判断は正当であり、原告の主張１は理由がない。
２　原告の主張２について
本件の特許請求の範囲の「容易に切断されうる固定部材」に接着剤等を用いた固定部材が含まれないと解することができないこと、「切断」の語は、発明の詳細な説明において用いられている「砕けやすい」以下の文言で表現されているところを総称する文言として用いられており、また、本件発明の固定部材の昀適な例であるフィラメントを用いた固定部材に関して用いられている記載は、これを接着剤層による固定部材の説明に関する記載としてみても、何ら技術的に不当な点はないことは、上述のとおりである。
これを前提に、原明細書（甲第２号証）の記載をみれば、その接着剤等に関する記載及び図面を含め、全体の記載が本件発明の実体を明瞭に示しており、そこに、明瞭でない記載の釈明を特段に必要とする記載はないものと認められる。したがって、本件訂正は、明瞭でない記載の釈明に当たらず、これを特許法１２６条１項３号の規定により許される明細書及び図面の訂正として適法のものと認める余地はないものというべきである。
これと同旨の本件審決の判断は正当であり、原告の主張２は採用することができない。
３　以上のとおりであるから、原告主張の審決取消事由は理由がなく、その他本件審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担及び上告のための附加期間の付与につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法８９条、１５８条２項を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　牧野利秋　山下和明　芝田俊文）
別紙（省略）及び審決書添付（省略）


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人は、控訴人に対し、金七万九一〇〇円及び別紙一「賃金カット額」欄記載の各金員に対する同別紙各「賃金カット日」欄記載の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　訴訟費用は、第一審、第二審とも被控訴人の負担とする。四　この判決は、第二項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
主文同旨
第二　事案の概要
本件は、被控訴人の勝馬投票券発売所に勤務している控訴人が、年次有給休暇の行使として勤務を休んだことについて、被控訴人から、控訴人の雇用形態が年次有給休暇の行使の要件たる平成五年法七九号改正前労働基準法三九条一項（以下、法三九条一項という）の「一年間継続勤務」には該当しないとして欠勤扱いされて賃金をカットされたため、被控訴人に対し、その賃金の支払を請求した事案である。一　争いのない事実等（以下、特に証拠を掲記しない限りは、争いがない。）１　被控訴人は、日本中央競馬会法に基づいて競馬の開催等を行う法人で、右事業の実施のため、東京競馬場、中山競馬場等一二か所（うち二か所は現在使用されていない）の競馬場を設けて各場内に場内勝馬投票券発売所（以下、場内投票所という）を有し、さらに東京を中心とした関東地区に後楽園、錦糸町等一一か所の場外勝馬投票券発売所（以下、場外投票所という）を有している。控訴人は、昭和四八年四月から東京競馬場内投票所において、同年九月から後楽園場外投票所（中山競馬開催時に従事）において、各競馬開催時である土曜日、日曜日等に、勝馬投票券発売及び払戻等の業務に従事してきた者（以下、開催従事員という）である。
２　昭和六四年及び平成元年における東京競馬又は中山競馬の開催期間は、一月五日から二二日（中山第一回）、一月二八日から二月一九日（東京第一回）、二月二五日から三月一九日（中山第二回）、三月二五日から四月一六日（中山第三回）、四月二二日から五月一四日（東京第二回）、五月二〇日から六月一一日（東京第三回）、九月九日から三〇日（中山第四回）、一〇月七日から二九日（東京第四回）、一一月四日から二六日（東京第五回）、一二月二日から二四日（中山第五回）で、競馬開催日は右各期間内の土曜日、日曜日、祝日等のうちの八日間であった（乙六）。
３　控訴人は、昭和六四年成び平成及元年中に、東京競馬場内投票所及び後楽園場外投票所において開催従事員として、東京競馬及び中山競馬開催日等において、被控訴人から勤務すべき日として指定された八二日間のうち、少なくとも八割以上につき勤務した（乙六、弁論の全趣旨）。
４　控訴人は、被控訴人に対し、別紙一「年休取得年月日」欄（但し番号１ないし６）記載のとおり、年次有給休暇を請求し、これを拒否されたが、右記載日に就労しなかったところ、欠勤とされ、同別紙「賃金カット日」欄（但し番号１ないし６）記載の各賃金支払日に同別紙「賃金カット額」欄（但し番号１ないし６）記載のとおりの賃金の支払がなかった。なお、同別紙番号５及び６記載当時の賃金額は、平成三年九月二九日にそれぞれ五六〇円増額された（甲四）。
二　争点
主たる争点は、控訴人の勤務が法三九条一項の「一年間継続勤務」に該当するか否かである。なお、本件請求が別件訴訟で成立した和解の趣旨に反して信義則上許されないか否かも争点となっている。
三　争点に関する当事者の主張
１　控訴人
（一）　控訴人は、昭和四八年以降、東京及び中山競馬開催時に開催従事員として、毎年少なくとも八〇日（但し昭和五五年以前は八八日）間、各競馬開催期間の終了時に何らの特別な手続きをせずに勤務を続けている。また、控訴人の勤務日は、前年末までに被控訴人の運営審議会の決定により競馬開催の年間計画が定まることで、右計画に従って自動的に定まり、これに従った開催通知書は、勤務日前に途絶えることなく送付されている。
一競馬開催毎雇用を前提とするならば、各開催毎に申込・承諾の手続きがなされるが、控訴人について、各開催の最終日に次回の開催時に就労を希望するかどうかの確認が行われたことはないし、送付される書面の名称も採用通知書ではなく開催通知書である。また、競馬開催期間が連続する場合に、開催通知書は二開催にまたがって送付される点も、一競馬開催毎雇用に矛盾する。（二）　被控訴人は、控訴人を採用した際、募集広告上に特別手当、定期昇給等の継続勤務を前提とする旨の記載をしているが、雇用が一競馬開催毎のものであるとの記載をしていないし、採用面接時においても、その旨の説明をしていない。また、他の応募広告上でも雇用止め五〇歳、退職慰労金支給等の継続勤務を前提とした記載がなされている。
控訴人が加入する総評全国一般労働組合千葉地方本部日本中央競馬会従事員労働組合（以下、従事労という）と被控訴人との間に昭和四七年に締結された労働協約中には、従業員の雇用期間について、組合員の意思表示がなければ自動的に継続される旨の規定があり、右労働協約締結時の覚書には、組合員の退職の意思表示がなければ自動的に六五歳まで採用を継続する旨の記載があったところ、これらの条項の存在は、控訴人と被控訴人の当初の労働契約が継続勤務を前提とした労働契約であることを示しているというべきである。
（三）　開催従事員には、就業規則上六五歳以上の者を雇用しない旨の規定があり、実質的には定年制を定めていること、日給について前年の年間を通じた出勤率に基づき増額基準を設定して毎年度の増額を行っていること、賞与に該当する特別手当について年二回の支給を行っていること、退職慰労金の支給に関して勤続期間の計算を開催従事員となった日から除籍された日までを基準にして行っていること、源泉徴収票上の給与の支払者は東京及び中山競馬開催時とも東京競馬場長になっていること、開催従事員各人に開催通知書や給与支払明細書に使用される永久番号（各競馬開催期間毎に変化しない番号）が付与されていること、制服の支給は二年に一度であり一競馬開催終了毎に返却していないこと、ロッカーについても固定されていること、従事労と被控訴人との間で合意された和解協定によれば、東京及び中山競馬についての開催従事員が一年おきに福島競馬開催時の開催従事員として勤務することになっていること等を考慮すると、継続勤務を前提としているというべきである。


（四）　被控訴人の主張する競馬開催団という概念は、実態としては存在せず、開催執務委員という形で出馬表という書面上掲載されているに過ぎない。開催執務委員は、三〇名程度の人数で理事が団長となって構成されているが、競馬開催毎の会計上、事業上の便宜のための組織である。したがって、競馬開催団ないしは開催執務委員と、開催従事員の労働形態とは、事業上の組織と労働関係という意味で全く関係のないもので、競馬が終了したからといって、開催従事員の労働関係が消滅することにはならないというべきである。また、被控訴人は、各競馬開催毎に開催従事員の必要人数が変化し、それにともなって採用人数も変化すると主張しているものの、必要人数が増える場合にはアルバイトで採用するという形で調整しているから、一旦採用された開催従事員が人数調整のために勤務できなくなるという扱いはされていない。
（五）　労働基準局長は、平成元年三月一〇日付けで、競争事業に従事する労働者について、法三九条一項の「継続勤務」に該当するといえるためには、①概ね毎月就労すべき日が存すること、②雇用保険法に基づく日雇労働求職者給付金の支給を受ける等継続勤務を否定する事実が存しないことの二要件が必要であるとの通達（以下、基収一四〇号という）を出した。
しかしながら、基収一四〇号が賃金計算の単位を一か月単位であることを前提としている点は、競争事業に従事する労働者の賃金計算の単位が一か月単位ではないので実態を無視していること、毎年七月及び八月に勤務日がないのは被控訴人の年間開催計画において東京及び中山競馬が開催されないことによるもので控訴人の意思によるものではないこと、控訴人より年間勤務日数が少ない場合でも年休が付与される場合があり、殊に本件当時、夏季の新潟競馬は毎年前半が七月半ばから八月初めにかけて開催され、後半が八月半ば以降に開催されるために東京及び中山競馬担当の開催従事員が新潟競馬も担当した場合にどちらの回を担当するかによって年休が付与される場合と付与されない場合が生じて不合理であること等を考慮すると、合理性のない通達である。
（六）　以上のとおりであるから、控訴人の勤務は、一競馬開催毎の雇用ではなく期間の定めのない雇用か、仮に一競馬開催毎の雇用であるとしても実質的には労働関係が継続している場合に該当するので、法三九条一項の「一年間継続勤務」に該当する。したがって、被控訴人は控訴人に対し、平成六年改正前労働基準法施行規則二四条の三第三項（以下、規則二四条の三第三項という）による所定の年休を付与すべきであるから、別紙一「賃金カット額」欄記載の各金員及びこれらに対する同別紙各「賃金カット日」欄記載の日の翌日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払義務がある。
（七）　なお、控訴人は、被控訴人主張の別件訴訟の当事者となっていたものではなく、また、従事労に原告の年休権の取り扱いを委ねた事実もない。のみならず、右訴訟においての争点は、昭和六三年度及び平成元年度の年休取得に伴う賃金カット分であり、控訴人が本件訴訟で請求しているのはその後の平成二年度分である。したがって、本件請求は信義則違反となることはない。
２　被控訴人
（一）　開催従事員の採用は、各競馬場長が当該競馬場における競馬開催毎にその権限で行うことになっているから、開催従事員の地位も、開催される該当競馬自体の期間に限定されている。右事実は、就業規則（一六条）が開催従事員の雇用関係について、一競馬開催を単位とし、雇用期間が満了したときは従事員の雇用は終了するものと明示していること、失効した労働協約（一六条）上も雇用期間は原則として一競馬開催を単位とする旨規定されていたことから明らかである。（二）　被控訴人の要員構成は、基本的な事項及び日常的な業務に従事するための職員をもって構成する日常的な編成と臨時的な労働者を含む編成とに分かれており、両者はその人数及び職務等において全く別異に運営されている。競馬開催時には、被控訴人の日常的な組織編成とは別に、当該競馬毎に設けられる「競馬開催団」というべき現場の組織が構成されるところ、右組織は、当該競馬全体を指揮統括する開催委員長の下に、投票、競争等の各種業務に応じて設置される一二の部門からなり、各部門の責任者である委員の下に、被控訴人の職員がそれぞれ日常の地位とは別に配属され、その規模は約三〇〇名ないし四〇〇名で、別に臨時に多数の開催従事員が勝馬投票券の発売等の業務に従事するため雇用されるが、当該競馬開催の終了とともに解体され、被控訴人の職員はその役割を終了して本来の職位に復し、開催従事員の雇用関係も終了することになる。
（三）　被控訴人と開催従事員の雇用契約は、新規採用の場合には面接等の審査を経て各競馬場長が採用を決定して成立するが、東京及び中山競馬について前開催の競馬に就労した者の中から採用する場合には、就労者名簿を作成して次回の東京又は中山競馬開催時の採用希望の有無を調査し、採用を希望する旨の回答があればその旨知名簿に記載され、不適格者を除いて次回の競馬開催前に開催通知たの発送がなされて雇用契約が成立する。前開催の競馬に就労した者の中から採用する場合に、右のような方法がとられているのは、東京又は中山競馬開催の場合の開催従事員が一万名前後と非常に人数が多いので簡素な方法での採用手続が必要なこと、勝馬投票券の発売及び払戻等は定型的な業務ではあるものの、一定の時間内に多数窓口に集まる大衆を相手に集中的に事務を処理する必要があり、多額の現金の授受も行われるので、多人数の採用ではあるがこれらの業務に経験を有する信用度の高い人物を採用する必要があることが理由である。
（四）　控訴人は、前年末までに競馬開催の年間計画が定まることで開催従事員の勤務日が自動的に定まるので雇用契約も実質的に継続している旨を主張するが、競馬の開催日数は法令によって上限が定まっているに過ぎないこと、前年末の段階での競馬開催の計画はあくまでも予定であって変更されることもあり得ること、開催従事員の人数は各競馬開催毎に売上金や入場人数等を考慮して慎重な検討の結果、当該競馬場長により決定されるもので自動的に定まるものではないことから、控訴人の右主張は理由がないものである。また、開催通知書が二開催にまたがって送付される場合があるので、一競馬開催毎雇用に矛盾するとの控訴人の主張についても、就業規約上開催が連続する場合には例外的に二開催にまたがって雇用契約を締結する旨の規定があるので、右主張には理由がない。


（五）　就業規則には定年制の定めはなく、採用に関する年齢制限が定められているに過ぎないこと、被控訴人には開催従事員日給増額基準が設けられているが、これは、成績あるいは能力を基準とするものではなく、単に雇用期間中の出勤を確保するために設けられた制度に過ぎないこと、退職慰労金制度は、長期間にわたって繰り返し採用された者に対する謝意を表明する趣旨であり、金額も三〇年以上反復採用された者の場合でも七〇万円に満たず、本来の退職金の性格とはほど遠いものであること、源泉徴収票上の給与支払者が東京競馬場長になっているのは給与支払手続の便宜上のものに過ぎないこと、永久番号の付与は所得税等のコンピューター処理上必要なものであること、制服についても手続の煩雑を避けるために返却させずに貸与を継続しているに過ぎないこと、ロッカーについても当該開催従事員が使用しない間は別の者が使用していること、被控訴人と組合との和解協定も福島競馬開催時には二年に一度の採用を約するというに過ぎないことを考慮すると、継続勤務を前提としているものではない。
（六）　給与計算の単位は通常一か月であるから、一か月以上にもわたって勤務日のない場合には、雇用関係は断絶しているものといえるから、基収一四〇号が一か月に一度の勤務日のない者について法三九条一項の「一年間継続勤務」に該当しないとしていることは、年次有給休暇の比例的付与の制度趣旨である、まとまった有給休暇を労働者にとらせることによって心身の疲労を回復させること及び短期労働者と通常の労働者との均衡という要求にかなう合理的なものである。また、被控訴人と控訴人との雇用契約は、法令に従った競馬開催日程に基づいて決定されるもので、各競馬開催期間の間の雇用契約の存しない空白期間については脱法的意図とは無縁のものであるし、殊に毎年七月から八月にかけては東京及び中山競馬が開催されないため、その空白期間が二か月にも及ぶのであるから、実質的にも労働関係が継続しているといえない。
（七）　以上のとおりであるから、控訴人の勤務は、一競馬開催毎の雇用であり、実質的にも労働関係が継続している場合に該当しないので、法三九条一項の「一年間継続勤務」に該当しない。
（八）　従事労の組合員のうち年間四八日以上勤務した者のほぼ全員（約四〇〇〇名）が原告ら、本件の被控訴人を被告として、年次有給休暇請求をして欠勤扱いを受けたことを理由とする賃金等支払請求訴訟が提起されたが、平成二年一一月一五日、右原告らと右被告及び利害関係人従事労らとの間に、「一年間の所定労働日数が四八日以上の者に平成三年一月一日から規則二四の三に定める日数の年休を付与すること及び、本年休の付与は雇用契約の本質についての当事者及び利害関係人らの従来の主張に影響を与えるものではないことを確認する。被告は利害関係人らに対し、和解金一〇六三万二五〇〇円を支払う。原告らは年休付与以前の分については金銭請求をせず、すでになされている本件に係わる有給休暇請求は取り下げる。」旨の裁判上の和解が成立した。
そこで本件の被控訴人は、平成三年一月一日から、年間四八日以上就労した者に年次有給休暇を付与することとし、本件の控訴人にも年次有給休暇が付与されることとなったのである。控訴人は、右訴訟の当事者ではないが、従事労の組合員として、また、従事労の役員（支部書記長）として、従事労のした和解に拘束されなければならないのであるから、本件訴えは信義則に反し、違法である。
第三　争点に対する判断
一　控訴人と被控訴人との間の雇用契約の期間
１　被控訴人が競馬を開催するにあたっての組織及び運営状況、被控訴人と開催従事員の間の雇用期間については、証拠（甲九、一○、一三、二一、乙一ないし五、七、八、一一、一二、一五の０ないし９、一六の０ないし１３、一七、三三、Ａ、控訴人〔原審及び当番〕）、前記争いのない事実及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　被控訴人が開催する競馬事業は、競馬法三条、同法施行規則一条の二により、年間開催回数を三六回、一競馬場当たりの年間開催回数を五回、一回の開催日数を八日、一日の競争回数を一二回の範囲内に規制され、また、日本中央競馬会法一七条、二一条、同法施行規則九条、一〇条により、具体的な開催計画について被控訴人の運営審議会の議決を経た後に農林水産大臣の認可を受ける必要があり、各競馬開催時には開催の二〇日前までに日時や開催執務委員の氏名等の届出を、開催終了後一五日以内に勝馬投票券の発売及び払戻金額等の届出をいずれも農林水産大臣にすべき旨が定められている。
（二）　被控訴人は、各競馬を開催する場合には各開催毎に、当該競馬開催に関する開催執務委員長及び各部門の事務を統括する開催執務委員を置き、各委員の下にその職務を補助して実際の運営を行う職員（東京又は中山競馬開催時で約四〇〇名程度）を配置するとともに、大量の勝馬投票券の発売及び払戻業務等を担当するために開催従事員（東京又は中山競馬開催時で約八〇〇〇名程度）を採用している。また、東京又は中山競馬開催時には、当該競馬場長（開催執務副委員長を兼務）は、場外投票所の人的物的な管理権限を取得し（なお、競馬開催時以外には被控訴人の組織上各競馬場長が管轄する場外投票所が存する）、開催従事員の必要人数を機械台数及び入場人数等を勘案して決定し、その権限に基づいて採用している（なお、新潟及び福島競馬開催時の関東地方の場外投票所での開催従事員の採用は、組織上管轄している競馬場長に委任されている）。
（三）　東京及び中山競馬の開催時期は、昭和六四年及び平成元年については前記「争いのない事実等」欄２で記載のとおりであるが、その他の年についても、昭和四八年は七月及び八月が、昭和四九年から昭和五二年は八月が、昭和五四年から平成二年は七月及び八月（但し昭和六三年は七月ないし九月）が、いずれも全く開催されなかった。
（四）　開催従事員の雇用期間について、被控訴人の就業規則は、「一競馬開催（競馬が連続して開催される場合はその連続した競馬の開催）を単位とし、その回の全日または特に指定する日」と規定されている（一六条）。そして、被控訴人と従事労との間で昭和四七年六月一日に締結された労働協約（被控訴人は昭和六〇年七月二〇日、労働組合法一五条三項に基づき解約の意思表示をした）の一六条には、右就業規則と同内容の文言に続けて、「組合員の意思表示がなければ自動的に継続される。」と規定されていた。


（五）　開催従事員の新規採用は、応募者に対する面接等の考査が実施されたうえで決定されるが、東京又は中山競馬開催時に一旦採用された開催従事員がその後の右各競馬開催時に就労する場合は、面接等の考査の実施はなく、前回の競馬開催時に次回の競馬開催時について不就労の意思を表示しない者については（具体的には、次回不就労の意思表示がない者については、その者の出勤簿中の「次回出欠」欄に班長等により丸印が記載される）、就労の意思が存するものとして、原則的には、各競馬場長において、各競馬開催前に、開催日時及び出務注意事項等の記載された開催通知書を送付し、具体的就労日程を指定している。（六）　控訴人は、昭和四八年三月ころ、被控訴人が開催従事員を募集する旨の新聞広告（出勤日として東京競馬開催日、その他として特別手当年二回、定期昇給年一回等の記載がある）を見てこれに応募し、住民票及び履歴書等を持参して面接を受けたところ、採用については後日回答する旨の説明を受け、その後、東京競馬の期日と出務に関する注意事項、講習を受ける日時等が記載された開催通知書の送付を受けた。
（七）　控訴人は、講習を受けた後、昭和四八年四月の第二回東京競馬から毎東京競馬開催時には東京競馬場内投票所で勤務するようになり、また、同年九月の第四回中山競馬から毎中山競馬開催時に後楽園場外投票所で勤務するようになったが、中山競馬開催時の就労については、住民票及び履歴書等の提出をしたものの、新たな面接等の実施はなかった。
２　右認定事実によれば、被控訴人の就業規則上開催従事員についての雇用期間は、原則として一競馬開催毎に限定され、一回の競馬開催期間と次の競馬開催期間の間に、就業規則上被控訴人に在籍していない期間が存し、さらに、被控訴人は、各競馬開催毎に開催執務委員長以下の競馬開催のための組織を構成し、終了とともにその組織を解散し、開催従事員の採用に関しても各競馬開催毎に各競馬場長の権限によってその必要人数を算定して採用するものであるところ、控訴人は、右組織・運営のもとで各競馬開催毎に採用されて勤務を繰り返してきたものであるということができるから、控訴人と被控訴人との間の雇用契約は、一開催期間又は連続する二開催期間である約二〇日ないし約五〇日程度の在籍期間を雇用期間とし、その満了とともに終了する期間の定めのあるものであるというべきである。二　被控訴人の勤務と法三九条一項所定の「一年間継続勤務」１　年次有給休暇の趣旨は、労働者をその求める任意の時期に労働から解放することによって心身の疲労を回復させ、また、文化的生活を確保させることにより、より質の高い労働力の継続的提供を可能ならしめることにあり、したがって、法三九条一項にいう「継続勤務」に該当するか否かは、形式的に労働者としての身分や労働契約の期間が継続しているかどうかによってのみ決するべきものではなく、勤務の実態に即して実質的に労働者としての勤務関係が継続しているか否かにより判断するべきものである。そして、昭和六二年法九九号改正後の労働基準法三九条三項により、いわゆるパートタイム労働者の年次有給休暇について、所定労働日数が週四日以下・週三五時間未満の者または年四八日以上二一六日以下の者にも一定日数が保障される（規則二四条の三）比例付与の制度が設けられた理由は、所定労働日数が通常の労働者と比べて少ない労働者に対しても、所定労働日数に応じた有給休暇を付与することが通常の労働者との均衡上から妥当であるとともに、その有給休暇を付与することによって労働者の希望する時期に連続した休みをとることができるようにすることが相当であると考えられたことにある点に鑑みると、所定労働日数の少ない労働者については、通常の労働者との均衡とともに、有給休暇の比例付与を受けることによって希望する時期に連続した休みをとることができるようにすることにより、より質の高い労働力の継続的提供を可能ならしめる勤務の実態にあるかどうかとの観点を考慮すべきものであり、勤務日と勤務日との間隔又は労働契約期間の終期と始期との間隔の長短はその一事情にすぎないものというべきである。
２　そこで、控訴人の勤務の実態についてみると、証拠（甲九、一○、一八、乙一一、一二、一六の７、控訴人〔原審及び当審〕）、前記争いのない事実及び前記一の認定事実並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。（一）　被控訴人の就業規則には、六五歳（但し平成元年一一月四日以降に新規採用された者については六〇歳と改定）以上の者については、雇用しない旨定められ（一四条）、前記労働協約には、六五歳に達したときは退職となるとする趣旨の規定（一八条）が存した。
そして、右労働協約締結時に交換された覚書には、組合員は雇用契約の義務を忠実に履行するため、一競馬開催について全日班四日以上、休日班二日以上無届欠勤の場合は継続して採用しない、と定められていた。
（二）　被控訴人は、就業規則に基づく給与に関する事項として、開催従事員給与要綱を定めているが、平成二年一月五日施行の同要綱には、前年度における開催日に良好な成績で勤務した従事員について、前年の出勤率が八〇パーセント以上の場合には五〇円、五〇パーセント以上八〇パーセント未満の場合には四〇円の各割合で翌年の日給額を増額することがある旨を定めている。また、給与の支払は、東京及び中山競馬開催時のいずれにおいても、東京競馬場長が源泉徴収票上の給与支払者であった。
（三）　被控訴人は、就業規則に基づく慰労金に関して、従事員慰労金支給内規を定めているが、同内規には、開催従事員となった日から除籍された日までを基準にした勤務期間に一定の支給率を乗じた慰労金を支給する旨が定められ、また、就業規則一二条には、各競馬について、年二回以内において特別手当を支給することがあると定められ、各開催期間を通じての出勤率等を考慮して年二回の特別手当が支給されていた。
（四）　被控訴人は、開催従事員の採用時に就労名簿を作成し、各人に永久番号（各競馬開催期間毎に変化しない番号）を付し、これが開催通知書や給与支払明細書を円滑に作成・交付するため、また、従事員の給与の支払い等に関する事務をコンピューターによって処理するために利用されてきた。さらに、特定のロッカー・制服を継続的・固定的に貸与し、制服については二年に一度更新するのみで一競馬開催終了毎には返却させてこなかった。
（五）　従事労は、開催従事員が夏季に関東地域の勤務が少ないことから、六・七月に開催される福島競馬での就労の機会の拡大を被控訴人に求めていたところ、昭和六〇年三月一五日、被控訴人との間で、東京又は中山競馬について採用されている開催従事員について、次年度の福島競馬開催時の開催従事員として採用されることについての希望調査を二年に一度行い、希望者について原則として当該年度か翌年度に採用する旨の和解協定を締結した。


（六）　控訴人は、毎年度末に決定される全国一〇か所の競馬場の年間計画開催日を記載した開催日割表を被控訴人から配付されている。控訴人が開催従事員として最初に就労して以降、平成三年四月び四日までに勤務すべき各年の日数は、昭和四八年が東京競馬及び中山競馬開催時に合計五〇日、昭和四九年ないし昭和五三年が同合計八八日、昭和五四年ないし昭和六二年が同合計八〇日であり、昭和六三年は東京競馬、中山競馬及び第二回福島競馬開催時に合計八八日、昭和六四年及び平成元年は東京競馬、中山競馬開催時に合計八二日、平成二年は東京競馬、中山競馬及び第二回福島競馬開催時に合計八四日、平成三年は第一回東京競馬、第一回ないし第三回中山競馬開催時に合計三二日（昭和六三年ないし平成三年四月一四日までの具体的な就労すべき日は別紙二記載のとおり）であった。また、控訴人は、少なくとも昭和五六年以降平成三年四月一四日まで、いずれも前記記載の各競馬開催日の少なくとも八割以上に勤務していた（但し別紙二記載の平成二年及び平成三年欄のうち丸印で囲まれた日は年次有給休暇を請求して勤務に就いていない）。右（一）ないし（六）の認定事実及び前記争いのない事実等並びに前記一の認定事実によると、控訴人は昭和五六年ないし平成三年四月一四日までの間、毎年それぞれ一か月ないし二か月を超える被控訴人への未在籍期間が存するものの、右期間は東京及び中山競馬が開催されていない時期であって、右以外の時期の在籍状況は、一開催期間又は連続する二開催期間である約二〇日ないし約五〇日程度の在籍期間と、約五日程度の在籍していない期間を繰り返した結果、毎月概ね四日ないし一〇日の勤務日が存する状況で、東京及び中山競馬についてはすべて勤務日となっていること、各競馬開催期間における労働条件がほぼ同一であり、開催従事員において次回不就労の意思を表示しない限り、格別の不都合がなければ被控訴人において当該開催従事員を次回開催時にもそのまま就労させ、これが被控訴人の競馬開催業務の運営にとって望ましいものとされ、原則として右に記載した採用方法で六〇歳又は六五歳まで採用が継続されること、給与制度（日給、特別手当、慰労金）が継続勤務する従事員を優遇する仕組みになっていること等競馬開催期間を単位とした各雇用契約が直前の競馬開催期間での就労を前提として反復締結されていたものとみるべき状況にあり、法令上の制約に基づき一年間のうち夏季二か月前後の期間について競馬不開催のための空白期間があるに過ぎず、業務の開催がその性質上不可能なものであるとはいえないのであって、実態としての雇用関係が同一性を維持して継続していたものということができる。
３　ところで、被控訴人は、控訴人の勤務日が一か月以上にわたって断絶していることから、法三九条一項の「一年間継続勤務」に当たらないと主張し、基収一四〇号を援用するので判断する。
（一）　労働省労働基準局長は、競輪、競馬等の競争事業において所定労働日が主としてレースの開催日に限られている労働者につき、平成元年三月一〇日に基収一四〇号をもって「競争事業に従事する労働者の年次有給休暇について」と題する通達を発し、１概ね毎月就労すべき日が存すること、２雇用保険法に基づく日雇労働求職者給付金の支払を受ける等継続勤務を否定する事実が存しないこと、のいずれにも該当する場合には、法三九条一項の「継続勤務」と解される旨を明らかにした（争いがない）。
他方、証拠（甲一、二、六、乙六、一六の０、控訴人〔原審及び当審〕）によれば、次の事実を認めることができる。すなわち、関東地区における開催従事員が勤務する被控訴人の競争事業の勤務日は、前記一１（一）に認定の限度内で、実際には、土曜、日曜等の概ね二日間ずつの八日間を一単位として、本件当時、一年間に東京競馬五開催（四〇日）、中山競馬五開催（四〇日）、新潟競馬二開催（一六日）、福島競馬一開催（八日）の合計一〇四日で、右開催従事員は、東京競馬及び中山競馬について夏季（概ね七月及び八月）を除く期間を勤務し、新潟競馬及び福島競馬について右夏季期間を勤務するという年間勤務体制をとっていた。そして、これらの組合せによる勤務形態は、開催日に応じて三八通りに分けられているところ、夏季に開催される新潟競馬について募集される開催従事員の人数は、東京・中山競馬の約半数に過ぎないため、希望しても夏季に勤務できない開催従事員が多く生じていた。しかも、本件当時、福島競馬に勤務せず、新潟競馬のうち後半開催の分のみに勤務した場合は、七月に勤務日が一日もないことになるのに対し、その前半開催の分に勤務した場合は、一年間を通じて一か月一日以上の勤務日を得るという結果となっていた。
（二）　被控訴人が主張し、基収一四〇号が示すように、一般的には一か月に一日の勤務日もない労働者については、実質的にも継続勤務に該当しないと判断される場合が多いとしても、右認定事実によれば、控訴人などの関東地区の開催従事員に夏季の勤務日がないのは、各人の希望によるのではなく、競馬開催を規制する法令によってその開催回数等が細かく定められ、年間を通じて東京競馬又は中山競馬を開催することが現行法令上不可能であることが理由であり、また、右開催従事員は、右両競馬が開催されない夏季に開催される新潟競馬又は福島競馬に勤務を希望しても、人数制限のために勤務できない場合があり、夏季に同日数勤務した者も、勤務した競馬の開催日によって、年間を通じて一か月に一日以上の勤務日を得るか否かが異なってくるのであるから、これらの特殊事情を有する控訴人などの関東地区の開催従事員について、一か月に一日以上の勤務日が存するか否かという形式的基準のみで一律に判断することは、右勤務の実態に沿うものではなく、また、右従事員間の均衡を欠き相当ではないというべきであり、単に一か月に一日の勤務日がないことを理由とする被控訴人の右主張は採用することができない。４　以上によれば、控訴人において、法三九条一項の適用上、少なくとも昭和五六年以降平成三年四月一四日まで、実質的に労働者としての勤務関係が継続しているものと認めるのが相当である。
四　本訴請求と信義則違反


主　　　文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
別紙訴状請求の趣旨記載のとおり。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の申立て
主文同旨
２　本案の答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
別紙訴状請求の原因記載のとおり。
二　被告の本案前の申立ての理由及び請求原因に対する認否別紙答弁書「第二　本案前の申立の理由」及び「第三　請求の原因に対する認否」記載のとおり。
理　　　由
一　甲第二、三号証及び当事者間に争いのない事実によれば、以下の事実が認められる。
１　原告は、平成七年二月一四日、Ａと婚姻し、妻の氏を称する旨の婚姻届をし、Ａを筆頭者とする夫婦の新戸籍が編成された（争いなし）。２　平成七年三月二八日、右夫婦の嫡出子として長男Ｂが出生し、右戸籍に、父母
欄を
父　　　Ｅ
母　　　Ａ
として記載された（戸籍に長男Ｂの記載があること及び父母欄の記載は争いなし）。
３　平成九年一〇月三日、右夫婦の嫡出子として二男Ｃが出生し、右戸籍に記載された（父母欄の表記は前記長男Ｂの場合と同じ。戸籍に二男Ｃの記載のあることは争いなし）。
４　平成一〇年一月一日、右夫婦は協議離婚し（この点争いなし）、その際、原告は、婚姻前の氏である「Ｄ」に復し、原告について新戸籍が編成された。同月一六日、二男Ｃは、父の氏を称することを届け出て、原告の戸籍に入籍した。他方、長男Ｂは、従前どおり、Ａを筆頭者とする戸籍に記載されている。二　原告は、戸籍の父母欄は、戸籍筆頭者を先に記載すべきであるにもかかわらず、戸籍法施行規則第一条（及びこれによって定められた附録第一号様式）は、常に父を先に記載することになっており、右規則は両性の平等を定めた憲法一四条に反し、これにより、「原告は、戸籍筆頭者の氏を冠せられ、行政上の平等な処遇を受けることができずに精神的苦痛を受けた」と主張して、第一に、戸籍法施行規則第一条及び附録第一号様式の改正（父母欄は、戸籍筆頭者を先に記載する表記方法に改正すること）を求める（以下、この部分の訴えを「本件第一の訴え」という。）とともに、第二に、筆頭者Ａの戸籍中の長男Ｂの父母欄を
母　Ａ
父　Ｄ
に変更するよう求めている（以下、この部
分の訴えを「本件第二の訴え」という。）ところ、被告は右各訴えの適法性を争うので、以下検討する。
三１　本件第一の訴えについて
裁判所法三条一項の規定にいう「法律上の争訟」として裁判所の審判の対象となるのは、当事者間に具体的な紛争が存在し、それは、権利義務関係ないし法律関係の存否に関するものであり、かつ、法令の適用により終局的に解決できるものに限られるところ、具体的な権利義務関係ないし法律関係を離れて、裁判所に対し抽象的に法令が憲法に適合するかしないかの判断を求めたり、政令又は省令が法律に適合するかしないかの判断を求めることは許されないものといわざるをえない。ところで、戸籍は身分関係を公証するにすぎず、原告の長男Ｂ及びその父母の戸籍への記載によって原告に何ら権利や義務を生じさせるものではなく、また原告の具体的権利義務に変動を与えるものではない。原告は、筆頭者Ａの戸籍中の長男Ｂの父親欄に「Ｅ」と記載され、戸籍が重要な証明力及び証拠力をもっていることに鑑みれば、原告が長男Ｂの親権者であることを証明するに際し、重大な影響を受けるおそれがあると主張するが、父親Ｅが協議離婚によりＤの新戸籍を編成したことは戸籍（甲二）自体によって証明されているし、また、父母の離婚等によりその氏が変わった場合には、職権又は申出によって父母欄の氏を更正する扱いがされており、その旨の申出をすれば、長男Ｂの父欄は「Ｄ」となるのであるから、右事情は前記結論を左右するものではない。
そして、本件第一の訴えにおいて、原告は戸籍法施行規則第一条によって定められた附録第一号様式中、父母欄に係る表記部分は違憲法令であることを理由にその改正を求めているが、前記のとおり右表記部分は原告の具体的な権利義務関係及び法律関係に影響を与えないのであるから、本件第一の訴えは、結局は具体的な権利義務関係ないし法律関係を離れて、抽象的に省令の第一号様式を憲法に適合するように改正を求めるものに帰することになり、前記「法律上の争訟」に当たらず、不適法といわざるをえない。
２　本件第二の訴えについて
原告は、本件第二の訴えにおいて、被告に対して、原告の長男Ｂの戸籍の父母欄を母から始まる欄とし、母「Ａ」、父「Ｄ」の順に変更することを求めている。原告の右訴えは、行政庁である被告に一定の作為を求めているものであり、いわゆる
無名抗告訴訟と理解される
が、抗告訴訟においては、当該訴訟で問題とされている処分その他の公権力を行使しうる権限を有する行政庁を被告として提起しなければならないものである（行政事件訴訟法一一条、三八条一項）。
ところで、戸籍法一条によれば、「戸籍に関する事務は、市町村長がこれを管掌する。」と規定されており、戸籍簿への記載等戸籍事務を取り扱う権限は市町村長に属しており、法務大臣である被告はその権限を有しないものと認められる。したがって、本件第二の訴えは、被告適格を欠く者に対する訴えとして不適法であるといわざるをえない。
四　結論
よって、本件訴えは、不適法であるから却下することとし、主文のとおり判決する。
富山地方裁判所民事部
裁判長裁判官　徳永幸藏
裁判官　源孝治
裁判官　冨上智子


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役二年六月に処する。
原審における未決勾留日数中二〇日を右刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、名古屋高等検察庁検察官河野芳雄提出の名古屋地方検察庁豊橋支部検察官宮本芳孝作成の控訴趣意書に、これに対する答弁は、弁護人内田実作成の答弁書にそれぞれ記載のとおりであるから、これらを引用する。所論は、本件公訴事実は、「被告人は、（１）昭和六〇年一〇月一二日横浜地方裁判所で常習累犯窃盗罪により懲役三年（同六三年一一月一九日刑執行終了）に、（２）同六三年一二月二六日同裁判所で強盗致傷罪により懲役四年に、（３）平成五年九月七日名古屋地方裁判所豊橋支部で常習累犯窃盗罪により懲役二年四月に各処せられ、いずれもそのころ右各刑の執行を受けたものであるが、更に常習として、平成八年五月二三日午後三時四四分ころ、愛知県豊橋市ａ町字ｂｃ番地のｄ株式会社ＡホームセンターＢ店において、同店店長Ｃ管理の手提げバッグ一個ほか一〇点（時価合計約一万六五二〇円相当）を窃取したものである。」というのであり、刑法二四〇条（強盗致死傷）の罪により受刑した（２）の前科は、盗犯等の防止及処分に関する法律（以下「盗犯等防止法」という。）三条が「其ノ行為前十年内ニ此等ノ罪又ハ此等ノ罪ト他ノ罪トノ併合罪ニ付三回以上六月ノ懲役以上ノ刑ノ執行ヲ受ケ又ハ其ノ執行ノ免除ヲ得タルモノ」と規定する「此等ノ罪」（以下この罪を「受刑前科」という。）に含まれるのに、原判決が刑法二四〇条の罪についての前科はこれに含まれないとして常習累犯窃盗罪を認定しなかったのは、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令の解釈適用の誤りである、というのである。<要旨>そこで、記録を調査し当審における事実調べの結果を併せて検討すると、盗犯等防止法三条の受刑前科に</要旨>は、同法二条に掲げられた罪、すなわち刑法二三五条（窃盗）、二三六条（強盗）、二三八条（事後強盗）、二三九条（昏酔強盗）の罪とこれらの未遂罪が規定されているだけであるが、以上列挙の各罪のみならず刑法二四〇条（強盗致死傷）の罪も含むと解するのが相当であるから、本件について、前記横浜地方裁判所が認定しような強盗致傷の罪（刑法二四〇条前段、二三八条）は受刑前科に含まれるというべきである。
原判決は、（事実認定の補足説明）において、刑法二四〇条の前科は受刑前科に含まれないと解される理由として、「１」盗犯等防止法三条が引用する同二条は、刑法二三五条、二三六条、二三八条若しくは二三九条の罪又はその未遂罪とのみ規定して、刑法二四〇条を掲げていない一方、盗犯等防止法四条は、常習として刑法二四〇条前段若しくは二四一条前段の罪又はその未遂罪を犯した者についての加重処罰を規定していることからすると、盗犯等防止法二条は刑法二四〇条を除外して規定されたものと解される、「２」刑法二四〇条前段の法定刑が無期又は七年以上の懲役、同条後段の法定刑が死刑又は無期懲役であることからすると、盗犯等防止法三条を規定するにあたり刑法二四〇条所定の罪を犯した前科のある者が、一〇年内に三回以上六月の懲役以上の刑の執行を受けることになるとまで、立法にあたり予想されていたか疑問がある、「３」刑法二四〇条には結果的加重犯の場合のみではなく、傷害又は死亡の結果について故意のある場合も含まれるから、刑法二三六条などとは犯罪類型が大きく異なる場合もあり、そのような場合の前科を受刑前科の条件を満たすと解する必要はない、と判示する。
しかし、「１」のうち、刑法二四〇条を掲げていない点につき、盗犯等防止法三条の引用する同二条が前記各罪のみを掲げているからといって、それゆえに受刑前科がこれらの罪に限定されるとはいえない。現に同条に掲げられていない盗犯等防止法二条、三条の各罪が受刑前科に含まれることは解釈上明らかである。次に、盗犯等防止法四条との関係につき、同条は、刑法二四〇条前段の罪、同法二四一条前段の罪、その未遂罪を常習として犯した者にそれだけで刑を加重しているが、前記強窃盗の各罪を常習として犯した者については、盗犯等防止法二条規定の危険な方法で常習として犯したとき、または盗犯等防止法三条規定の一〇年内に受刑前科の罪で三回以上六月の懲役以上の刑に処せられていたとき、刑が加重されるのであり、常習性のほかに他の要件が加わっている。そうすると、刑法二四〇条前段の罪などを常習として犯した者に対する加重規定である盗犯等防止法四条の規定があるから、これらの罪の常習者が同法二条、三条の適用を受けないことは明らかであるが、そうだからといって理論上当然に、強窃盗の常習者について盗犯等防止法三条により刑の加重される他の要件である受刑前科からも刑法二四〇条の罪の前科が除外されているとはいえない。
「２」の刑法二四〇条の法定刑に照らし立法にあたり予想されていたか疑問であるとの点につき、刑法二四〇条の法定刑は原判決指摘のとおりであるが、刑法二四〇条の罪を犯して長期の刑に服した者でも当該行為前一〇年内に三回以上受刑前科の罪で六月の懲役以上の刑の執行を受けることになることが全くないとはいえないし、その犯人が常習として強窃盗を犯せば、盗犯等防止法三条の犯罪が成立することは明らかである。そうすると、盗犯等防止法制定当時原判決指摘のような事態が予想されていたかどうかはともかく、刑法二四〇条の法定刑が重いことを理由に受刑前科に含まれないとはいえない。
「３」の犯罪類型が大きく異なる場合もあるとの点につき、確かに刑法二四〇条には、強盗致傷、強盗致死、強盗傷害、強盗殺人など様々な類型が規定されていて、その罪の保護法益も財産に対するより身体生命に対する罪としての面が重視されているとはいえ、いずれも基本的には強盗罪の加重類型の犯罪であって、強盗と犯罪類型が大きく異なるとはいえない。窃盗犯人が逮捕を免れる目的などで反抗を抑圧するに足りる暴行を加えた結果人を致死傷に至らせるという、事後強盗による強盗致死傷等の場合、それは窃盗から強盗へ、更には強盗致死傷等へと順次発展した形態であり、社会的行為としてみると強盗とはもとより窃盗とも類型を共通にする部分がある。
これらによれば、受刑前科の中には、刑法二三六条、二三八条などと犯罪類型を同じくする刑法二四〇条の罪をも含むと解するのが相当であり、原判決の見解には賛同できない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役二月に処する。
この裁判確定の日から二年間右刑の執行を猶予する。
当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官清水博作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人川崎伸男作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
論旨は、法令の解釈適用の誤りを主張するものである。そこで、所論及び答弁にかんがみ、記録を調査し、当審における事実取調べの結果及び弁論をも参酌して検討する。
一　裁判の経過及び当事者の主張
１　本件公訴事実は、「被告人は、平成元年九月二四日午後一時三二分ころ、道路標識によりその最高速度が七〇キロメートル毎時と指定されている大阪府三島郡ａ町大字ｂ名神高速自動車国道本線上り四九八・五キロポスト付近道路において、その最高速度を九〇キロメートル超える一六〇キロメートル毎時の速度で普通乗用自動車を運転して進行したものである。」というものである（以下、「本件速度違反」という。また、右の場所を「第二現場」という。）。２　原審で取り調べた関係証拠によれば、右１の事実のほか、被告人は、「平成元年九月二四日午後一時二二分ころ、道路標識によりその最高速度が八〇キロメートル毎時と指定されている大阪府吹田市ｃｄ丁目名神上り五一七・九キロポスト付近道路において、その最高速度を六五キロメートル超える一四五キロメートル毎時の速度で普通乗用自動車を運転して進行した。」という道路交通法違反の罪により平成元年一二月八日大阪池田簡易裁判所で略式命令により罰金一〇万円に処せられ、この裁判は平成二年一月五日確定したことが認められる（以下、「別件速度違反」という。また、右の場所を「第一現場」という。）。３　ところが原判決は、本件速度違反及び別件速度違反の各事実を認めながら、この両者は動機が同一で両地点間の全行程を通じて一貫しているだけではなく、両地点の進行速度差は一五キロメートル、速度超過の差も二五キロメートル（被告人の認識を基準にすれば一五キロメートル）に過ぎず、両速度違反の日時・場所も、時間にして一〇分、距離にして約一九・四キロメートルと比較的近接しており、さらに、被告人は途中約四キロメートルの急カーブで時速約一〇〇キロメートルないしはそれを下回る速度に減速して進行した以外は、終始約一四〇ないし一六〇キロメートル毎時の高速度で進行し、しかも、右減速進行した理由は急カーブという自然的・物理的障害によるもので、右急カーブの地点で客観的には甚だしい速度違反の状態が一旦解消されているとはいえ、右地点で速度違反の犯意の断絶があった、すなわち、当初の速度違反の犯意が一旦解消され、右地点を過ぎる直前あるいは右地点を過ぎてから、新たに甚だしい速度違反の犯意が発生したとみるのは困難であるから、この両速度違反は、時間的・場所的に比較的近接した地点において、包括的犯意の下になされたものとして、包括一罪と評価するのが相当であり、したがって、本件速度違反については、包括一罪の一部につき既に確定裁判があったことになるから、確定判決を経たものとして、刑事訴訟法三三七条一号により、被告人に対し、免訴の言渡しをした。
４　検察官の主張
速度違反の罪はその保護法益や規定の仕方からみて即成犯と解すべきであるのに、原判決は、速度違反の罪は継続犯であるとの誤った前提に立ち、また、最高裁の判例、通説の示す包括一罪の判断基準を無視し、保護法益が単一であること、犯意が単一又は継続していること、行為の日時・場所が近接していることの要件を欠き、包括して一罪と評価すべき理由がないにもかかわらず、別件速度違反と本件速度違反とは包括一罪であるとする過ちを犯したものであって、これは道路交通法二二条一項、四条一項、一一八条一項二号及び刑法四五条ひいては刑事訴訟法三三七条一号の解釈適用を誤ったものであり、このような法令の解釈適用の誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
５　弁護人の答弁
速度違反の罪は即成犯ではなく、継続犯である、また、本件の二つの速度違反は、同一の構成要件であり、行為態様が同種であり、行為の日時、場所が極めて近接しており、保護法益は同一と言って良く、犯意の中断はなく、同一の動機の下に犯意は単一かつ継続しているから、仮に形式的に二罪であるとするなら、本件では包括一罪の法理か当然に適用されてしかるべきである。
二　当裁判所の判断
１　まず、本件の事実関係をみると、前記認定の一・１及び２の事実のほか、関係証拠によれば、こうした各速度違反が発生した名神高速自動車国道本線上りの関係部分における道路状況及び速度規制は別紙のとおりであり、なお、右各速度違反は各現場に設置されていた速度違反自動取締装置により写真撮影されるなどして検挙されたものであること、五〇一・七キロポストに設置の速度違反自動取締装置は当時作動を停止していたこと、豊中インターチェンシから天王山トンネルまでの右道路には、上り線用として、随所に、速度規制標識、同規制予告板が設置されているほか、速度違反自動取締装置の手前にはその警告予告板が、また長い下り坂では速度注意警戒標識、下り坂では速度注意板等が設置されていることの各事実が認められる。
また、被告人は、検察官に対する供述調書や原審公判で、「当日は、午後二時から同二〇分の間に、滋賀県下にある名神高速栗東インターチェンジ付近のＡで友人と待ち合わせる約束をしていたので、サングラスをかけ、私が買ったポルシェを運転して豊中インターチェンジから名神高速に入り、大体一〇〇キロメートルから一四〇、一五〇キロメートル毎時で進行した。右側車線を走り、前に遅い車がいたら車線を変え追い抜いて行った。レーダーの写真撮影には二回とも気付かなかった。名神高速は相当走っており、道路自体は良く知っているが、レーダーのある場所は知らなかった。第二現場の制限時速は七〇でなく八〇キロメートル毎時と思っていた。五〇五・三キロポストからカーブに入る直前では一〇〇キロメートル毎時で走った。速度計でなく、いつも回転計を見て走った。交通標識は見ていると思いますが、ここは八〇キロ、ここは七〇キロというように記憶に留めていない。私の車にはもともと一〇〇キロメートル毎時を超えると警告音を出す装置はついていない。」旨供述している。この供述が殊更嘘を言っているとは思われない。２　検察官は、原判決が速度違反罪を継続犯とみたのは誤りであると論難し、他方、弁護人は原判決の結論に賛同しつつも、原判決が速度違反罪を継続犯とみなかったのは誤りであると主張する。そこで、このような点を含めて、本件の罪数関係について考察する。


<要旨>思うに、道路交通法が公安委員会によって車両の最高速度を規制することができるとした趣旨にかんがみる</要旨>と、道路において車両の高速走行がもたらす危険の防止は、道路の個々具体的な状況に即して図られるべきものであるから、指定最高速度を超えて走行すればその危険が生じたものといわざるを得ない（道路交通法一条、四条参照）。したがって、指定速度違反の所為は、その性質上、ある程度の時間的幅、ひいては場所的移動を伴うことを否定できないとしても、いわば一時的、局所的なものとして把握されるべきものであって、車両を運転中、その走行速度が指定最高速度を超えたときには、速度違反の罪が直ちに成立すると解するのが相当であり、このような運転が一定時間以上継続し、あるいはその場所的移動が一定距離以上にわたることは、右罪の成立のために必ずしも必要ではなく、また、他方、こうした速度違反の走行が継続する限り一罪が成立するにとどまると解するのも相当でない（なお、これらのことは、法定最高速度違反罪についても同じであると解される。）。
もっとも、こうした速度違反の走行が継続した場合に、事案によっては、これを包括して一罪として処罰する余地のあることまで否定できないにしても、道路の個々具体的な状況等に照らし、新たな危険を生ずるに至らしめたと認められる場合には、犯意を新たにしていることも明らかであって、当然別罪を構成し、そのような場合にまて包括的に一罪として処罰するのは相当でない。３　これを本件についてみるに、前示認定のように、第一現場と第二現場は同じ名神高速自動車国道本線上り線上にあり、その間の距離も一九・四キロメートルであって、これは、高速自動車道でも決して短いものとはいえず（時間差は一〇分であるが、高速になればなるほど短縮されるので、問題とする余地は少ない。）、その間には、インターチェンジ二個所、ジャンクション一個所、トンネル二個所のほか上り坂、下り坂、左右のカーブ、等があり、第一現場における速度規制の目的が主として吹田インターチェンジや吹田ジャンクション及びその前後における危険の防止にあるのに対し、第二現場における規制の目的が主として天王山トンネルに高速で進入することから生じる危険の防止にあることは見易いところであるから（当審証人Ｂも同旨の供述をしている。）、第二現場における本件速度違反により、新たな危険が生じたといわなければならない。
また、前示のように、当時運転のポルシェには高速警告装置がないうえ、被告人は第一現場にある速度違反自動取締装置の写真撮影時における発光を感じていないというのであるが、しかし、前示認定のように、第一現場と第二現場の間に前示のような道路状況に加え、多くの速度規制標識、その予告板、その他の警告標識、注意看板等のほか、速度違反自動取締りの警告予告板まで設置されているのであるから、第一現場通過後、被告人において、こうした道路状況や標識等を視野に入れ、その趣旨を理解しつつ、アクセル、ブレーキ、ハンドル等を操作することによって自車を規制超過の高速で進行させ第二現場を通過したであろうことは被告人の前示原審等供述に照らしても推認するに難くない。本件速度違反と別件速度違反が犯意の点でも単一であるとは到底認められず、犯意を包括して一個と評価するのも相当でない。なお、原判決が一罪評価の根拠の一つにしている動機の同一性は右認定判断を左右するものとはいえない。
以上の次第で、本件速度違反は、別件速度違反と包括して一罪と評価する余地は全くない。本件速度違反罪は、別個独立の罪として成立し、別件速度違反の罪とは併合罪の関係にあると解するのが相当である。
三　結論
そうすると、本件速度違反につき別件速度違反に関する道路交通法違反罪の確定裁判を経たものとして被告人を免訴にした原判決には、所論のような法令の解釈適用に誤りがあり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決は破棄を免れない。論旨は理由がある。
よって、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄する。なお、原判決は本件公訴事実どおり本件速度違反の事実を認定しており、当審においても、事実の取調べが行われているのであるから、本件を原審に差し戻すまでの必要はなく、当審において自判するのを相当とし、同法四〇〇条但書によって、さらに次のとおり判決する。
四　自判
（罪となるべき事実）
被告人は、平成元年九月二四日午後一時三二分ころ、道路標識によりその最高速度が七〇キロメートル毎時と指定されている大阪府三島郡ａ町大字ｂ名神高速自動車国道本線上り四九八・五キロポスト付近道路において、その最高速度を九〇キロメートル超える一六〇キロメートル毎時の速度で普通乗用自動車を運転して進行したものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
被告人の判示所為は、道路交通法一一八条一項二号、二二条一項、四条一項、同法施行令一条の二第一項に該当するので、所定刑中懲役刑を選択した刑期の範囲内で被告人を懲役二月に処し、情状により刑法二五条一項を適用してこの裁判確定の日から二年間右刑の執行を猶予し、当審における訴訟費用については、刑事訴訟法一八一条一項本文によりこれを全部被告人の負担とする。よって、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　小瀬保郎　裁判官　高橋通延　裁判官　萩原昌三郎）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞