るべき者に対し、特に在留を認める処分であって、他の一般の行政処分と異なり、恩恵的措置としての性格を帯有していることに留意する必要がある。（三）　ところで、最高裁昭和五三年一〇月四日大法廷判決・民集三二巻七号一二二三頁は、出入国管理令二一条三項に基づく在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由の有無の判断について、「裁判所は、法務大臣の右判断についてそれが違法となるかどうかを審理、判断するに当たっては、右判断が法務大臣の裁量権の行使としてなされたものであることを前提として、その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により右判断が全く事実の基礎を欠くかどうか、又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により右判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるかどうかについて審理し、それが認められる場合に限り、右判断が裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして違法であるとすることができるものと解するのが、相当である」と判示しているが、右法理は、入管法五〇条一項三号に基づく在留特別許可の付与に関する被告法務大臣の裁量権の行使についても当然に当てはまるばかりか、在留期間更新における裁量権以上に在留特別許可に係る裁量権は以下のとおり広範であるという特色に注意すべきである。
すなわち、入管法五〇条一項の被告法務大臣の在留特別許可に係る裁量権の範囲については、右の在留期間の更新許可の場合と比較すると、在留期間の更新は、適法に在留している外国人を対象として行われるものであり、また、それらの者からの申請権も認められているのに対し、在留特別許可の許否は、入管法二四条各号所定の退去強制事由に該当する容疑者を対象として判断されるものであって、それらの者には、在留特別許可の申請権も認められていない。また、法文上も在留期間の更新について定めた入管法二一条三項では、「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるとき」に許可することができるとされているのに対し、入管法五〇条一項三号では、「特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」に許可することができると規定されている。このように、在留特別許可の許否の判断においては、在留期間の更新の場合に比し、対象となる外国人保護の要請が強いとはいえず、また、その許可のための要件
も一段と厳しいものとされていることが明らか
である。
（四）　したがって、被告法務大臣の在留特別許可についての裁量権の範囲は、在留期間の更新の場合の裁量権よりもさらに格段に広範なものというべきであり、反面において、裁判所の審査の及ぶ範囲は、極めて狭いものとなるのであって、右裁量権の行使がその範囲を超え、又はその濫用があったものとして違法であるとの評価を行うためには、在留期間の更新に関する前掲最高裁昭和五三年一〇月四日大法廷判決の示した基準よりもさらに厳格な基準によるべきであり、結局、被告法務大臣がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてそれを行使したものと認め得るような特別の事情があることを要するものと解するのが相当である。（五）　原告は、在留特別許可の許否については内部基準が設けられ、入管実務は、右内部基準に基づき類型的に処理されているかのように主張する。しかしながら、前述したとおり、在留特別許可は、諸般の事情を総合的に考慮した上で個別に決定されるべき恩恵的措置であって、法務大臣の広範な自由裁量に属するものであり、特定の事情を有する者について在留特別許可を与える場合が多いということがあったとしても、個別の事情のいかんにより、結論は当然異なり得るものである。仮に事務手続に関し内部基準が存在するとしても、被告法務大臣の広範な自由裁量に基づき在留特別許可の許否の判断がされていることに変わりはないものである。
この点、入管実務においては、日本人等の配偶者がいるなどの特定の事情において類似する案件を分類し、類似の先例などと比較しながら判断するという事務手続も採られているところではある。しかし、あらゆる事情が全く同一の案件は存在しないため、それら類似する案件として分類された案件についても、個別の事情のいかんによっては結論が異なることがあるのであり、個別の事情の総合的な判断を行うことなく、特定の事情のみに着目して機械的に結論を決定するというような意味での類型的処理を行っているものではない。
３　本件裁決及び本件退令発付処分の適法性について
（一）　本件においては、右のような観点に立ち、以下に述べる事情を勘案するならば、原告に対する本件裁決については、およそ被告法務大臣の裁量権の逸脱又は濫用を認める余地はなく、本件裁決及び本件退令発付処分は適法になされたものであり、原告の請求は失当であることが明らかである。
（１）　原告は、平成
二年一〇月四日本邦入国後、間もなく不法就労を開始し、平成一〇年一〇月一二日に栃木県佐野警察署員に逮捕されるまでの七年九か月の長期間にわたり不法就労、不法残留を継続していたものであり、また、原告は、外国人登録法三条一項に基づく申請についても、同法が定める期間を経過しても新規登録しておらず現在に至っている。
これらを総合すると、原告の在留状況は極めて不良であるといわなければならない。
（２）　また、原告とａは、これまでに法律上の夫婦として継続して婚姻生活を送ってきた実績があるわけではない。すなわち、原告らは、平成九年六月ころから年末にかけてａのもとで同棲していたようであるが、その後、原告が群馬県伊勢崎市に転勤してからは、原告の方が週に三、四日ａのマンションに通っていたというものである。婚姻届については、前記第二の一２記載のとおり、原告が入管法違反によって起訴され、有罪判決を受ける前の平成一〇年一二月二日に届け出されたものにすぎない。そして、右婚姻届が提出された後も、原告は勾留され、また、前記第二の一３記載のとおり収容が継続されていることから、現在も夫婦の実体を有しないことを総合すると、原告とａとの夫婦としての実体は成立していないといってよく、単に婚姻届が提出されているという形式があるだけである。（３）　しかも、原告とａは、平成一〇年一月ごろには結婚の話をし出したとし、原告は、平成一〇年八月にａの母親に婚姻の意思を伝えていたと陳述するのであるから、原告らの結婚意思が真摯なものであれば、他に何らかの障害があったというのでなければ、逮捕の相当以前に婚姻手続は可能であったにもかかわらず、原告らは実際にはこれを行っておらず、原告の逮捕、勾留、起訴といった一連の手続が進行し、まさに判決という直前になって初めて急きょ婚姻届を提出し、相互に戸籍上夫婦の形式をとるべく手続を行っているのである。
（４）　また、原告らが婚姻手続を行わなかった理由について、ａは、「すぐに結婚しなかったのは、どのように、手続したらいいのか、そして、書類を集めるに当たってのバングラデシュの郵便事情がわからなかったこと等からです。」などと述べているのに対し、原告は、「妻は母親のこと、日本で暮らすかバングラデシュで暮らすのかなど悩みがあるので考えさせて欲しいという返事でした。」とか、「私


は妻とは日本ではなくバングラデシュ
で生活したいと思っていました。しかし、妻は一人娘で、妻の父は離婚（一五、六年前）しており、妻の母は体調が思わしくなく、母は妻をたよりにしているため、妻は母を見捨てることができないということで、私も本国の母親にどう説明しようかと悩み、なかなか結論が出ず、二人で悩んでいるうちに、私が警察に逮捕されてしまいました。」などと供述し、両者は異なった理由を述べており、両者とも婚姻に向けてはその障害となる重要な課題を抱えていたものであって、容易には婚姻に至れない状況にあったものである。このように婚姻届の提出が遅れた理由について、原告あるいはａそれぞれに異なる課題を持っていたのであって、そもそも両者の間の婚姻意思が互いに成熟していたのか、ひいては両名の確定的な結婚意思が従前から存在していたのかについては疑問が持たれるのである。（５）　右（２）ないし（４）に述べた状況をみれば、本件裁決の時点において、原告とａとの間に夫婦としての実体が十分に成立していたとはいい難く、また、婚姻意思が成熟していたのかについては多いに疑問の残るところである。（６）　他方、原告は、稼働能力を有する健康な成年男子であり、原告本人が供述するように、将来的にはバングラデシュで生活したい意向を示しており、本国には母親及び三人の兄妹が在住していることに加え、本邦において職業や資産はないものの、本国には生活をしていく上で十分な土地、家屋を有していることから、本国で生活することは十分可能と認められる。
（７）　また、外国人配偶者の本国で婚姻生活を送っている日本人も多く、ａが前記のような思惑の相克を今後乗り越えてバングラデシュに赴いて原告と婚姻生活を送ることも十分可能である。
（８）　そして、そもそも原告は、本邦において在留することが我が国の刑事司法において犯罪であると認定されて有罪の確定判決を受けているのであり、かかる外国人は、本来的には前記第二の一３記載の手続により国外退去を余儀なくされるに至るのである。しかるに、原告は、その判決の宣告に至るまでに、そして、まさに有罪判決が予測される中で、婚姻意思の十分な一致もなく、夫婦生活の実体もないままに単に婚姻届を提出し、その一事をもって、当然に在留特別許可を付与されるべきであるとか、当然のごとく法律上保護される権利性をもった地位を取得すると
か主張しているのであって、かかる原告の主張
は著しく不合理である。
（二）　そこで、被告法務大臣は、右（一）に述べた諸般の事情を総合的に考慮した上で、原告について特別に在留を許可すべき事情があるとは認められないと判断し、本件裁決をなしたものである。したがって、被告法務大臣が、本件裁決に当たり、その付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したと認め得るような特別の事情がないことはもとより、その判断が全く事実の基礎を欠き、社会通念に照らして著しく妥当性を欠くなどといえないことは明らかであって、本件裁決における被告法務大臣の判断について、裁量権の逸脱又は濫用はなく、本件裁決は適法である。
４　Ｂ規約違反の主張について
（一）　Ｂ規約の裁判規範性はさておくとしても、Ｂ規約一七条は、自由権的基本権である人格権の一つとされるいわゆるプライバシー等の権利の保障を規定したものであり、「恣意的に若しくは不法に干渉され」「不法に攻撃されない」とは、「法による適正な手続によることなく」との意味に解されている。また、Ｂ規約二三条は、家族生活を営み、あるいは婚姻する権利等が自由権的権利として国家等による侵害から保護されることを規定したものと解されるが、かかる保護ないし保障は、我が国で合法的に在留していることを当然の前提としている。そして、移動、居住、出国帰国の自由を保障したＢ規約一二条においても、すべての出入国が自由であるべきものとはしておらず、自国民及び外国人の出国（同条二項）と自国民の帰国の自由（同条四項）を保障したにとどまり、また、Ｂ規約一三条は、「合法的にこの規約の締約国の領域内にいる外国人は、法律に基づいて行われた決定によってのみ当該領域から追放することができる。」旨規定している。これらの規定からも明らかなとおり、国際慣習法上、外国人の入国の許否は、当該国家が自由に決し得るものであり、憲法上も、外国人は我が国に入国する自由を保障されているものでないことはもちろん、在留の権利ないし引き続き本邦に在留する権利を保障されているものでもないし、仮に外国人に家族生活を営む権利が認められるとしても、それは当該外国人が我が国に合法的に在留している限りにおいて認められるにすぎないのである。
したがって、入管法に則ってなされた本件裁決によって原告のかかる権利自由を侵害するものということはできない。
（二）　また、右に述べたとおり、Ｂ規約一三
条が、在留外国人に対し、法律に基づいて退去強制手続をとることを容認していることからすれば、Ｂ規約一七条及び二三条はその文言からして外国人の在留の権利について特に定めたものとは認められず、右条項を根拠に、外国人が家族生活を営むために本邦に在留する権利が保障され、法律に基づく退去強制の手続によっても退去を強制されることがないとする解釈は本末転倒である。さらに、仮に、本件裁決が原告と日本人配偶者の結合に対する干渉に該当するとしても、それが法令に基づくものであって、「恣意的」若しくは「不法」なものとはいえないことは、前記３に述べたところから明らかである。（三）　そして、Ｂ規約を解釈する権限は各締約国にあり、規約人権委員会の一般的意見等は、Ｂ規約の有権解釈を示すものでも、法的拘束力を有する解釈を示すものでもないし、ましてやヨーロッパ人権裁判所の判断は、Ｂ規約の有権解釈を示すものでも、我が国において法的拘束力を有するものでもないのである。
第三　当裁判所の判断
一　本件裁決に違法があるかどうかについて


１　入管法五〇条によれば、被告法務大臣は、入管法四九条に基づく異議の申出について裁決をするに当たって、容疑者に退去強制事由が認められ、異議の申出が理由がないと認める場合でも、当該容疑者が「特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」に該当するときは、その者の在留を特別に許可することができる旨定められているところ、被告法務大臣は、右在留特別許可を付与するか否かを決するに当たっては、当該外国人の個人的な事情のみならず、国内事情、国際情勢、外交政策等の諸般の事情を総合考慮の上、その自由な裁量により、在留特別許可を与えるか否かを決することができるものである（最高裁昭和三四年（オ）第三二号同年一一月一〇日第三小法廷判決・民集一三巻一二号一四九三頁参照）。そして、在留特別許可の許否にかかる被告法務大臣の裁量権の性質にかんがみると、被告法務大臣が退去強制事由に該当する外国人に対し在留特別許可を与えなかったことが、被告法務大臣の裁量権の範囲を超え又はその濫用があったとして違法となるのは、その判断が全く事実の基礎を欠き、又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限られるというべきである。したがって、裁判所は、被告法務大臣が在留特別許可を与えなかったことの適否を審理、判断するに当たっては、在留特別許可を与えないとの判断が被告法務大臣の裁量権の行使としてされたものであることを前提として、その判断の基礎とされた重大な事実に誤認があること等により、右判断が全く事実の基礎を欠くかどうか、又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により右判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるかどうかについて審理し、それが認められる場合に限り、被告法務大臣が在留特別許可を与えなかったことが、その裁量権の範囲を超え、又はその濫用があったものとして違法であるとすることができるものと解するのが相当である。２　原告は、原告とａの婚姻は愛情に基づく真摯なものであり、このような原告の婚姻の真実性、過去の生活実態に照らし、原告には在留特別許可が認められるべきであり、被告法務大臣が右の事情を全く考慮せず、原告に対し在留特別許可を与えなかったのは、裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たる旨主張するので、この点につき判断するに、前記第二の一の事実に証拠（甲一の１、２、二ないし五、七、八、三七、三八、四七、乙一ないし六、七の１、２、八の２、４ないし７、１、４、九ないし二〇、証人ａ）及び弁論の全趣旨を併せれば、以下の事実が認められる。
（一）　原告は、昭和四三年一二月二日生まれのバングラデシュ国籍を有する男性である。
原告は、バングラデシュで中学校を中退後、衣服の生地を販売する店で働いていたが、日本で働いていた原告の兄から、日本に行けばたくさんのお金が稼げるという話を聞き、兄を頼って、日本で働くために来日することとした。（二）　原告は、平成二年一〇月四日、大阪空港に到着し、外国人入国記録の「日本滞在予定期間」及び「渡航目的」欄にそれぞれ「ＯＮＥ　ＷＥＥＫ」、「ＢＵＳＩＮＥＳＳ」と記載して上陸申請をし、右同日、大阪入管大阪空港出張所入国審査官から、入管法別表第一に規定する在留資格「短期滞在」、在留期間「九〇日」とする上陸許可を受けて本邦に上陸した。
原告は、本邦に上陸した約一週間後の平成二年一〇月一一日ころから、原告の兄の働いていた群馬県群馬郡所在の東京鋳造において車の部品の加工の仕事を始め、平成三年一〇月ころまで約一年間稼働し、その後、埼玉県秩父市所在のクロサワ商会に転職し、約半年間稼働したが、平成四年四月ころ解雇された。その後約二か月
間は仕事をしていなかったが、平成四年六月ころ
から、同市所在のカブキ産業において平成五年一二月ころまで稼働し、再び群馬県に戻り、平成六年一月ころから同年二月ころまで同県群馬郡所在の個人経営の飾りものの仕上げをする職場で稼働し、さらに、平成七年一月ころから、平成八年三月ころまで、同郡所在の東京鋳造の子会社であるハギワラ産業において稼働した。この間、原告は、在留期間更新許可申請又は在留資格変更許可申請をすることなく、右上陸許可の在留期限である平成三年一月二日を超えて本邦に不法に残留していたものである。
（三）　原告は、平成八年四月ころ、バングラデシュ人であるｆから、同人の経営する国際電話の営業の仕事を手伝ってほしい旨の要請を受け、同人のもとで国際電話の営業の仕事をするようになった。同人は、平成九年一月ころ、東京都練馬区を本社として、ジェイビーインターナショナルを設立し、原告も、これに伴い同会社の本社において稼働するようになった。
ａ（昭和四一年六月三日生）は、平成九年五月にジェイビーインターナショナルに入社し、本社で稼働するようになり、そのころ、同社で稼働する原告と知り合った。
ａがジェイビーインターナショナルに入社して間もないころ、ａのはさみに、同人のニックネームである「ＳＡＮＡ」と書いてあるのを原告が見つけ、原告がａに、「ＳＡＮＡ」というのはバングラデシュでは有名な乳製品の名前であると話しかけたことがきっかけで、原告とａは会話を交わすようになった。その後、ａは、原告やその同国人であるジェーイビーインターナショナルの社長ｆ及びほかの社員と一緒に時々酒を飲みに行くなどするようになり、原告とａは、自然に親しく話をするようになった。
平成九年六月に入ってからは、原告とａは、池袋などへ買物に行ったり、居酒屋へ行ったりして、交際を始めた。そして、そのころから、原告は、頻繁にａの賃借している部屋（以下「ａの居宅」という。）へ泊まるようになり、また、同月下旬から、原告とａは、ａの居宅で一緒に暮らすようになり、その後、二人で八景島シーパラダイスや後楽園遊園地、東京ディズニーランドに遊びに行くなどして、交際を深めていった。ａは、原告と同居を始めたころ、原告がオーバーステイ状態であることを知った。


交際を深める中、原告とａは、共に結婚を考えるようになり、平成九年一〇月ころには、原告からａに対しプロポーズをし、お互い結婚について具体的に話し合うようになった。しかし、原告がオーバーステイ状態であるため、結婚できるのかどうか、結婚できるとしてどのような書類、手続が必要なのかがわからなかったこと、また、婚姻届を提出することがきっかけになって、原告のオーバーステイ状態が露見し、原告が逮捕されてしまうのではないかとの懸念があったこと、他方、ａの母親がバングラデシュ人と結婚することに反対するのではないかと考え、ａの母親が同年一月に卵巣ガンの手術を受けたばかりであり、ａは、原告との婚姻届を提出したいということをなかなか母親に言い出せなかったことなどから、原告とａは、婚姻の手続に踏み切れないでいた。
（四）　平成九年一二月に至って、ジェイビーインターナショナルは、群馬県伊勢崎市に群馬支店を開設し、原告は、群馬支店に転勤を命じられ、同月二一日から、原告は、群馬支店に勤務するようになった。群馬支店へは、ａの居宅からは、片道で二時間程度の時間を要した。
ジェイビーインターナショナルの群馬支店の入居しているビルの八階が、原告ほか三人の社員の寝泊まりする部屋として用意されたが、原告は、ａの居宅から通勤することとし、自宅に戻れない時には群馬支店に用意された部屋に泊まることとした。原告は、一週間のうち二、三回は群馬支店に用意された部屋に泊まり、その他の日と土曜日、日曜日はａの居宅へ帰り、ａと一緒に過ごした。そして、ａの居宅へ帰れないときには、その旨ａに連絡をしていた。また、このころも、原告は、原告のシェービングクリームやひげ剃り、ゲーム機、本、衣服、調理に使う調味料等をａの居宅に置いていた。
また、原告とａは、平成一〇年夏ころに、千葉方面へ旅行へ行った。（五）　平成一〇年八月ころ、ａは、原告を連れて母親の所へ行き、ａと原告は既に一緒に住んでいること及び右同棲は結婚を前提としてのものであることを告げた。
ａの母親は、ａと原告の結婚についてすぐには賛成しなかったが、ａと原告と三人で食事をするなどするうちに、次第に原告に好感を持つようになり、平成一〇年九月ころには、ａと原告の結婚について賛成の意向を示すようになった。（六）　原告は、平成一〇年一〇月一二日朝、ａの居宅から出勤し、ジェイビーーインターナショナルの本社でミーティングをしたあと、群馬支店に向かったが、右同日、自動車を運転中に警察官の職務質問を受け、栃木県佐野市β二七八番地一先道路上において、入管法違反容疑により栃木県佐野警察署員に現行犯逮捕された。そして、同月二三日、入管法違反（不法残留）事件により宇都宮地方裁判所足利支部に起訴され、同年一二月一〇日、同支部において、入管法違反（不法残留）により懲役二年、執行猶予四年とする判決の宣告を受け、右判決は同月二五日に確定した。ａは、原告が佐野警察署に勾留されている間、週に二回位の割合で面会に行った。
ａは、右起訴後、右判決前の間の平成一〇年一二月二日、板橋区長に対し、原告との婚姻届を提出した。同婚姻届は、受理伺とされた後、右同日付けで受理された。
（七）　東京入管入国警備官は、平成一〇年一〇月一五日、同日付けの宇都宮地方検察庁足利支部から原告についての通報を受け、これに基づき、入管法二四条四号ロ該当容疑者として違反調査に着手した。そして、違反調査を行った結果、原告が入管法二四条四号ロに該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして、同年一二月九日、東京入管主任審査官から収容令書の発付を受け、同月一〇日、宇都宮地方裁判所足利支部において右収容令書を執行し、右同日、原告を東京入管収容場に収容した。東京入管入国警備官は、同月一一日、原告を入管法二四条四号ロ該当容疑者として東京入管入国審査官に引き渡した。ａは、東京入管収容場へ、毎日面会に行った。
一方、平成一〇年一二月一六日ころ、ａは、原告の仮放免の申請をした。東京入管入国審査官は、平成一〇年一二月二八日、審査の結果、原告が入管法二四条四号ロに該当する旨の認定を行い、原告にこれを通知したところ、原告は、右同日、口頭審理を請求した。
ａは、平成一一年一月一二日、東京入管に出頭し、ａが原告と知り合って婚姻するまでの経緯等について事情聴取を受けた。
東京入管特別審理官は、同年一月一三日、ａ立会いのもと、原告について口頭審理を行い、右同日、入国審査官の前記認定に誤りのない旨の判定をし、原告にこれを通知したところ、原告は、右同日、被告法務大臣に異議の申出をした。これに対し、被告法務大臣は、同年一月二九日、原告の異議の申出は理由がない旨の裁決（本件裁決）をし、本件裁決の通知を受けた被告東京入管主任審査官は、同年二月一日、原告に本件裁決を告知するとともに、本件退令発付処分を行った。そこで、東京入管入国警備官は、右同日、本件退令を執行し、原告を引き続き東京
入管収容
場に収容した。
その後、同月一七日に、東京入管入国警備官は、原告の身柄を東日本センターに移収したが、ａは、週に二回の割合で、原告の収容されている東日本センターへ面会に行っている。


３（一）（１）　右に認定したとおり、原告とａは、平成九年五月ころ知り合い、同年六月ころから交際を始め、同月下旬ころからａの居宅で一緒に暮らすようになったこと、同年一二月から原告がジェイビーインターナショナルの群馬支店に勤務するようになってからも同居を解消したわけではなく、原告は、遅くなって帰れない場合を除き、ａの居宅から群馬支店へ通勤していたこと、原告がａの居宅に帰れない場合には、その旨をａに連絡をしていたこと、原告とａは、同年一〇月ころから結婚を考え、二人で結婚についての具体的な話をするようになったこと、平成一〇年八月ころには、ａの母親に対し、原告とａが結婚する意思であることを伝えたこと、ａの母親も、原告とａと三人で食事をするなどするうちに、同年九月ころには、原告とａの結婚について賛意を示してくれるようになったこと、原告が逮捕、勾留、起訴され、さらに東京入管に収容されたあと、ａが頻繁に原告のもとへ面会に行っていることなどからすると、原告とａが、婚姻意思が成熟していないのに強制送還されるのを回避する目的をもってあえて婚姻の届出をしたものということはできず、両名は、一年半近くの交際を通して互いに愛情をはぐくみ、真に婚姻する意思をもって婚姻の届出をしたものと認めるのが相当である。そして、婚姻の届出後は原告の収容が継続しているため同居できない状態にあるが、両人は、それ以前において、前記２（三）認定の事情から婚姻手続をとることがなかったものの、婚姻の意思を持ちながら同居を継続し既に事実上の婚姻関係にあるとみ得る状態に至っていたものであり、原告が拘禁、収容中も、ａにおいては頻繁に面会に行くなどして夫婦関係にあるものとして精神的な支えになろうと努力し、ひたすら原告に在留特別許可がおりて、我が国おいて真摯に夫婦関係を築いて行こうとする姿勢がうかがわれるのであって両名の婚姻関係は真意に基づく実体の備わった関係であると評価するのが相当である。
（２）　この点、被告らは、原告とａは平成九年六月から同棲していたが、原告が群馬支店に転勤してからは、原告が週三、四回ａのマンションに通っていたにすぎ
ないこと、原告の逮捕の
相当前に婚姻手続が可能であったのに、婚姻届が提出されたのは原告の逮捕、勾留、起訴といった一連の手続が進行し、判決宣告直前であったことなどから、原告とａの間には婚姻の実体があったとはいえず、また、婚姻意思が互いに成熟していたものとは認められない旨主張する。
しかし、夫婦の一方が勤務先から転勤を命ぜられたときに、その任地に夫婦一緒に赴けない事情があるような場合に単身で赴任するということ、赴任先が相当程度遠距離で、毎日通勤することが困難である場合に、週のうち数回は、勤務先周辺に宿泊するということは一般に行われているものである。そうすると、かかる生活形態も社会通念上夫婦の生活形態の一つとして認められているものであり、右のような生活形態にあることをもって、夫婦関係が破綻しているとか、夫婦の同居が解消されたなどと評価することはできない。本件の場合、ａも仕事をしており、原告と共に群馬支店周辺へ転居することは困難であり、原告とａの居宅から群馬支店までは片道二時間程度かかることからすれば、原告が週の半分程度は、群馬支店近くに用意された会社の宿泊施設に宿泊することはやむを得ず、このことをもって、原告とａの従前の生活が解消されたとみることはできない。そして、原告は、衣服や預金通帳などの所持品をａの居宅に保管しており、また、ａの居宅に帰れないときは必ずその旨の連絡をしていたというのであるから、原告の生活の本拠はａの居宅にあったということができる。むしろ、原告は、片道二時間程度もかかるにもかかわらず、週の半分以上は、ａの居宅へ帰っていたことからすると、原告とａの間には、引き続き事実上の婚姻関係が存在していたとみるべきである。また、確かに、原告とａは、平成九年一〇月ころから具体的に結婚の話をしていたにもかかわらず、実際に婚姻届が提出されたのは、原告が起訴された後の平成一〇年一二月二日であるが、前記２（三）で認定したとおり、右のように婚姻届が遅れた原因は、原告がオーバーステイ状態であるため、結婚できるのかどうか、結婚できるとしてどのような書類、手続が必要なのかがわからなかったこと、婚姻届を提出することがきっかけになって、原告のオーバーステイ状態が露見し、原告が逮捕されてしまうのではないかとの懸念があったこと、ａの母親がバングラデシュ人と結婚することに反対するのではないかと考え、ａの母親が同年一月に卵巣ガンの手術を受けたばかりであり、ａは、原告との婚姻届を提出したいということをなかなか母親に言い出せなかったことなどによるものであり、原告らが抱いた右のような懸念は首肯できるものである。そして、その間、ａは、原告を母親に紹介し、最初は結婚に賛成してくれなかった母親を、原告と三人で食事をするなどして、結婚に賛成してくれるように努力していたことがうかがわれるのである。
してみると、被告ら主張のような事情があることをもって、原告とａとの間の婚姻が実体を欠くとか、婚姻意思の成熟性が認められないということはできず、被告らの右主張は採用することができない。
（二）（１）　ところで、婚姻は、夫婦が同等の権利を有することを基本とし、相互の協力により維持されなければならないものであり（憲法二四条参照）、我が国の国民が外国人と婚姻した場合においては、国家としても、当該外国人の在留状況、国内事情、国際情勢等に照らして当該外国人の在留を認めるのを相当としない事情がある場合は格別、そうでない限り、両名が夫婦として互いに同居、協力、扶助の義務を履行し、円満な関係を築くことができるようにその在留関係等について一定の配慮をすべきものと考えられ、Ｂ規約二三条も「家族は、社会の自然かつ基礎的な単位であり、社会及び国による保護を受ける権利を有する。」、「婚姻をすることができる年齢の男女が婚姻をしかつ家族を形成する権利は、認められる。」と規定し、その趣旨を明らかにしているところである。そして、入管法が「日本人の配偶者」を在留資格として掲げているのもその配慮の一つの現れであるとみることができる。
被告法務大臣は、在留特別許可を与えるか否かについて前記のとおり広範な裁量権を有するものであるが、日本人と婚姻し、夫婦の実体を形成している外国人について右の裁量権を行使するに当たっては、両名の夫婦関係の維持、継続を保護するという右に述べた見地から十分な配慮をすることが要請されているものというべきである。
（２）　被告らは、原告が本国であるバングラデシュで生活することは、その家族関係、資産関係からみて十分可能であること、ａも同国に赴いて原告と婚姻生活を送ることも十分可能であるとし、原告が我が国に在留すべき特別の事情はないかのように主張する。
しかしながら、ａの母親は離婚していて、両名は母一人子一人の関係にあり、ａ
にお


主　　　文
一　本件訴えのうち、次の１及び２の決定部分の取消しを求める部分を却下する。１　被告が原告に対して別紙一の公文書目録記載１の各文書について平成九年九月二六日付け財用確第一二一号の通知をもってした公文書一部公開決定のうち、「所
在地」欄の記載を非公開とした部分
２　被告が原告に対して別紙一の公文書目録記載２の文書について平成九年一〇月一五日付け財用確第一三五号の通知をもってした公文書一部公開決定のうち、「資産名」欄の地番部分及び「所在地」欄の記載を非公開とした部分二　被告が原告に対してした次の１及び２の決定部分を取り消す。１　主文第一項の１の公文書一部公開決定のうち、「単価」欄の記載を非公開とし
た部分
２　主文第一項の２の公文書一部公開決定のうち、個別資産の「帳簿価格」並びにその内訳である「用地費」、「補償費」、「工事費」、「測量試験費」、「諸経費」及び「支払利息」の各欄の記載を非公開とした部分三　訴訟費用は、被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対してした次の各公文書一部公開決定（以下「本件各決定」ということがある。）のうちの非公開に係る部分を取り消す。１　別紙一の公文書目録記載１の各公文書（以下「代替地一覧表」という。）について平成九年九月二六日付け財用確第一二一号の通知をもってした公文書一部公開決定のうち、「所在地」及び「単価」の各欄の記載を非公開とした部分２　別紙一の公文書目録記載２の公文書（以下「資産明細表」という。また、代替地一覧表と併せて、「本件各公文書」ということがある。）について平成九年一〇月一五日付け財用確第一三五号の通知をもってした公文書一部公開決定のうち、「資産名」の地番部分、「所在地」及び個別資産の「帳簿価格」（内訳の「用地費」、「補償費」、「工事費」、「測量試験費」、「諸経費」及び「支払利息」を含む。）の各欄の記載を非公開とした部分
第二　事案の内容
一　概要
１　原告は、横浜市（以下「市」という。）が所有する普通財産等のうち将来の公共事業用地取得に伴い地権者に提供する代替地として利用する土地の一覧表である「代替地一覧表」及び横浜市土地開発公社（以下「公社」という。）が市の依頼等により先行取得し、将来市又はその指定に係る第三者に譲渡することが予定されている土地の一覧表である資産明細表について、被告に対し、横浜市公文書の公開等に関する条例（以下「公開条例」という。）に基づき公開請求をした。２　これに対し、被告は、代替地一覧表の「所在地」及び「単価」欄の各記載について、公開することにより、市が代替地を取得した個人又は法人の財産状況、経理状況が明らかになり、また、将来の用地取得にも支障を来すなどとして、非公開とする一部公開決定をし、資産明細表の「資産名」欄の地番部分、「所在地」及び個別資産の「帳簿価格」（内訳を含む。）欄の記載について、公開することにより、特定の個人が識別され、法人の経理状況等が明らかになり、また、近隣土地所有者との用地交渉に支障を生ずるなどとして、非公開とする一部公開決定をした。３　そこで、原告が右の決定（本件各決定）の非公開部分の取消しを求めた。二　前提となる事実（末尾に証拠等の記載のないものは、当事者間に争いがない。証拠の記載のあるものは、主に当該証拠により認定した事実である。）
１　当事者
原告は、公開条例五条一号の「市の区域内に住所を有する者」であり、公開条例二条一号の「実施機関」に対し公文書の公開を請求することができる。被告は、公開条例二条一号の「市長」であり、公文書の公開等の実施機関である。
２　条例九条一項一号、二号及び六号の内容
「第九条　実施機関は、請求に係る公文書に次のいずれかに該当する情報が記録されているときは、当該公文書の公開をしないことができる。（１）　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって、特定の個人が識別され、又は識別され得るもの（法令又は条例（以下「法令等」という。）の規定により行われた許可、免許、届出その他これらに相当する行為に際して作成し、又は取得した情報であって、公開することが公益上特に必要と認められるものを除く。）
（２）　法人（国及び地方公共団体を除く。）その他の団体（以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、公開することにより、当該法人等又は当該個人に明らかに不利益を与えると認められるもの。ただし、次に掲げる情報を除く。
ア　事業活動によって生ずる危害から人の生命、身体又は健康を保護するため、公
開することが必要と認められる情報
イ　法人等又は事業を営む個人の違法又は著しく不当な事業活動によって生ずる支障から市民の生活を保護するため、公開することが公益上必要と認められる情報
（３）から（５）　略
（６）　市又は国等が行う監査、検査、契約、交渉、争訟、試験、職員の身分取扱いその他の事務事業に関する情報であって、公開することにより、当該事務事業の目的が損なわれると認められるもの、特定のものに明らかに利益若しくは不利益を与えると認められるもの、関係当事者間の信頼関係が損なわれると認められるもの又は当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の公正若しくは円滑な執行に著し
い支障が生ずると認められるもの
（７）　略」
３　本件各公文書の内容
（一）　代替地一覧表
代替地一覧表は、市が所有する普通財産又は普通財産の例により管理されている土地開発基金保有の土地のうち、代替地（公共事業用地取得に伴い移転を余儀なくされる地権者に対して提供する土地）として利用する土地の一覧表で、「代替地一覧」及び「代替地一覧（保留）」からなり、別紙一の目録記載１の（１）が平成八年度分、同（２）が平成九年度分である。別紙二は、その昀初の頁の写し（乙六の一の１頁）である。


その記載事項は、「口座番号」（横浜市公有財産規則八五条による公有財産台帳の口座整理番号）、「所在地」（行政区、町名及び地番）、「面積」、「地域地区」（都市計画法による用途地域の種別）、「建ぺい率」、「容積率」、「完了公告」、「建築協定等」、「取得年月日、事由」、「保有会計」、「単価」、「（提示・処分）年月日」、「（提示・処分）相手方」、「備考」及び「台帳番号」の各項目からなる。なお、「単価」は、一平方メートル当たりの帳簿価格であるが、そのほとんどのものが当該土地の取得原価である。市が自ら造成した場合には、当該土地の取得原価に工事費、測量試験費、諸経費等を加算したものが帳簿価格となっている。（以上全体につき、甲二・三の各一ないし四、乙六の一ないし四、弁論の全趣旨）
（二）　資産明細表
資産明細表は、公社が市の依頼等により先行取得し、将来的には市又は市の指定する第三者に譲渡することが予定されている土地の平成九年三月三一日現在の一覧表であり、公社が作成し、被告に提出したものである。別紙三は、その昀初の頁の写し（乙七の１・２頁）である。
その記載事項は、土地を公有用地、代行用地、未成土地の三種に区分し、それぞれが、「区分」、「ＮＯ」（番号を意味する。）、「資産名」、「所在地」、「地目」、「面積」、「取得年月日」（契約年月日を意味する。）、「取得目的」及び「帳簿価格」の各項目からなる。さらに右の「帳簿価格」については、内訳として、「用地費」（取得原価（売買金額）を意味する。）、「補償費」、「工事費」、「測量試験費」、「諸経費」及び「支払利息」の各項目が示されている。また、前記保有地の種別ごとに帳簿価格及びその内訳の総額が記載されている。（以上全体につき、甲四ないし六、乙七、弁論の全趣旨）
４　本件公開請求
原告は、公開条例に基づき、平成九年八月二〇日に代替地一覧表の、また、同年一〇月一日に資産明細表の公開を請求した。（甲一・四）
５　本件各一部公開決定
（一）　代替地一覧表について
被告は、代替地一覧表については、平成九年九月二六日付けで「所在地」及び「単価」に関する記載部分を非公開とし、その余の記載部分を公開する一般公開決定をし、そのころ、その旨を原告に通知した。
その非公開理由は、
「公開条例九条一項一号、二号及び六号に該当
（１）　代替地一覧に記載されている土地の「所在地」を公開した場合、何人でも閲覧等のできる土地登記簿に記録されている情報とを照合することにより、特定の個人が判別されるおそれがあると認められるため。
（２）　「所在地」及び「単価」は、私法上の契約に係る重要な要素であって所在地から法人が特定され、単価と面積を組み合わせることによって売買金額が想定されて当該法人の経理・財産状況の一部が明らかになるので、これを公開することにより当該法人の事業運営が損なわれるおそれがあると認められるため。（３）　土地売買契約によって取得した代替地の「所在地」及び「単価」は、契約当事者間が信頼関係で結ばれた私法上の契約行為における重要な要素に係る情報であり、これを公開することにより当該個人の財産状況の一部、又は当該法人の経理状況の一部が明らかになるおそれがある。
したがって、このような情報を本市が公開することは、本市と売買契約の相手方である個人又は法人との間における信頼関係を損なうおそれがあると認められるため。
（４）　土地の価格は、当該土地の形状、地積等画地の土地価格形成上の諸要素を個別的、総合的に比較考慮して算定される。
したがって、これらを公開すれば近隣の土地の所有者等が、代替地一覧に記載されている土地価格が当然自己所有の土地にもあてはまるものなどと誤解し、無用の混乱を招来し、今後の用地取得の円滑な執行に著しい支障が生ずるおそれがあると認められるため。」というものであった。（甲二）
（二）　資産明細表について
被告は、資産明細表については、平成九年一〇月一五日付けで、「資産名」のうちの地番部分及び「所在地」並びに個別資産の「帳簿価格」及びその内訳である「用地費」、「補償費」、「工事費」、「測量試験費」、「諸経費」、「支払利息」の各記載部分（以下右各記載部分を併せて「帳簿価格」ということがある。）を非公開とし（保有地の種別ごとに右帳簿価格及びその内訳の総額は公開されている。）、その余の記載部分を公開する公文書一部公開決定をし、そのころ、その旨を原告に通知した。
その非公開理由は、
「公開条例九条一項一号、二号及び六号に該当
資産名のうちの地番及び所在地を公開すると、土地登記簿の情報と組み合わせることにより特定の個人が識別されるおそれがあると認められるため。資産名のうちの地番、所在地及び個別資産の金額を公開することにより、法人の経理・財産情報の一部が明らかになり事業運営が損なわれるおそれがあると認められるため。
資産名のうち地番、所在地及び個別資産の金額を公開することにより、近隣の土地所有者との用地交渉が難航し、当該事業若しくは将来の同種の事業の円滑な執行に支障が生ずると認められるため。
資産名のうちの地番、所在地及び個別資産の金額を公開することにより、前所有者と公社及び市との間の信頼関係が損なわれるおそれがあると認められるため。」というものであった。（甲五）
６　所在地、地番の公開
被告は、平成一〇年六月一日の本訴第三回口頭弁論期日において、代替地一覧表の「所在地」並びに資産明細表の「資産名」のうちの地番及び「所在地」の各欄の記載が開示された代替地一覧表及び資産明細表の写しを書証（乙六の一ないし四、乙七）として提出した。原告は、そのころ、原告代理人を通じて、その交付を受けた（弁論の全趣旨）。
三　主な争点
１　本案前の争点
本訴口頭弁論期日において書証として提出された代替地一覧表の「所在地」並びに資産明細表の「資産名」のうちの地番及び「所在地」に係る非公開決定部分の取消しを求める訴えの利益が失われたか。
２　本案の争点
本件各一部公開決定に係る非公開部分が公開条例九条一項の非公開情報に該当するか。
四　争点に関する当事者の主張
１　訴えの利益
（一）　被告の主張
被告は、本訴口頭弁論期日において、代替地一覧表の「所在地」並びに資産明細表の「資産名」のうちの地番及び「所在地」の各欄の記載を公開した文書を書証として提出したので、本件各一部公開決定のうち右の各記載部分を非公開とした部分の取消しを求める訴えの利益は失われた。したがって、本件訴えのうち右非公開部分の取消しを求める部分は不適法である。


（二）　原告の主張
前記非公開部分が事実上公開されたとしても、これを非公開とした決定それ自体が取り消されない限り、その取消しを求める訴えの利益はなお存続するというべきである。
２　公開条例九条一項一号該当性の有無
（一）　被告の主張
（１）　代替地一覧表の「所在地」が公開されると、何人でも閲覧できる登記簿謄本と照合するなどして売買の相手方である特定の個人が識別される。また、「単価」は、その大部分が土地の取得原価（売買価格）であるから、その公開により個人の収入が明らかとなり、個人の財産状況が判明する。これらは、通常公表されたくない個人のプライバシーに関するものであるから、公開条例九条一項一号の非公開情報に当たる。
なお、代替地一覧表は、行政体内部において作成されたものであるから、非公開の例外である同号かっこ書の「法令等の規定により行われた許可…その他これらに相当する行為に際して作成し…た」情報にも当たらない。（２）　資産明細表の「資産名」のうちの地番及び「所在地」並びに「帳簿価格」及びその内訳の各欄の記載が公開されると、登記簿の記載とを照合することにより、契約の相手方である個人とその売買価格そのものが容易に判明する。また、資産明細表が公開条例九条一項一号かっこ書に該当する情報ではないことについては、代替地一覧表について前述したことがそのまま当てはまる。
（二）　原告の主張
不動産登記制度を利用する個人及び法人は、これにより権利変動の内容が一般に知られることを当然受忍すべきであり、このことは、権利の移転先が自治体であっても、例外ではない。しかも、本件各公文書それ自体には前所有者の名義は記載されておらず、また、それが性質上公開に親しまないものともいえないから、（一）の各情報は、そもそも、「個人に関する情報」には当たらない。仮にこれに当たるとしても、公有地の所在、取得価格は公開の必要の大きいものであるから、同号かっこ書の「公開することが公益上特に必要と認められるもの」に該当する。
３　公開条例九条一項二号該当性の有無
（一）　被告の主張
代替地一覧表の「単価」の欄の記載の公開により法人の土地取引に関する個別の契約内容が明らかとなると、当該法人の事業活動における地位に不利益が及ぶなどの支障が生ずる。資産明細表の「帳簿価格」及びその内訳についても同様である。よって、これらは標記の二号の非公開情報に当たる。また、文言上、同号ただし書の非公開の例外となる情報に当たらないことは明らかである。
（二）　原告の主張
本件各公文書それ自体には、土地売買の相手方である法人の名義は記載されていない。したがって、本件各公文書は、公開条例九条一項二号の「法人等に関する情報」には当たらない。仮にこれに当たるとしても、公開することにより「当該法人等に明らかに不利益を与える」とはいえない。
さらに、地方公共団体又は土地開発公社（以下「地方公共団体等」という。）が土地を買い取る場合、地価公示法の公示価格を規準とする価格によるべきものとされており（公有地の拡大の推進に関する法律ー以下「公有地拡大法」という。ー七条）、右公示価格は、毎年公開されていることからすれば、これは、公知の情報と変わりがない。したがって、右取得価格に関する情報を公開しても売主に殊更不利益を与えるものではなく、右情報は、公開条例九条一項二号の非公開情報には当たらない。
４　公開条例九条一項六号該当性の有無
（一）　被告の主張
（１）　信頼関係の破壊
代替地一覧表の「所在地」及び「単価」の各欄の記載は、「市…が行う…契約…に関する情報」であって、相手方との信頼関係に基づき協議、了解の上締結する私法上の契約行為に関わるものであり、一般的に明らかにする性格のものではない。また、右情報は、契約の相手方である個人の財産又は法人の経理に関するものである。したがって、契約の一方当事者が市であるとの理由だけでこれらの情報が常に公にされることとなると、市と当該法人又は個人との間の信頼関係が損なわれる。
（２）　用地買収の支障
公有地とするための土地の取得であっても、個別の価格形成要因を考慮し、当事者間の交渉の要素が入り込むことは否定することができない。殊に、代替地については、あくまで任意の買収であって、強制収用の余地はないから、交渉の要素は否定することができない。そして、公共事業を進めるに当たっては、用地買収に関する複雑困難な交渉が不可欠であるところ、代替地一覧表の「単価」のような売買価格に関する情報を公開することは、公共事業用地としての買収地と近接した位置に存する場合が多い代替地の買収に先立ち市が自らの手の内を見せるに等しく、代替地の候補地の所有者は、右価格が当然に自己所有地についても当てはまるものと誤解するなど、買収交渉を著しく困難にする。また、市との売買価格が常に公にされるとなると、そもそも土地所有者が市との契約自体を躊躇するようになるなど、用地買収に支障を来すおそれがある。
（３）　「保有資産明細表」の「資産名」の地番、「所在地」及び「帳簿価格」についても、土地取得の主体が市ではなく、公社である点が異なるのみで、右（１）（２）に述べたことがそのまま当てはまる。
（４）　他の自治体の動向
なお、公有地の取得価格に関する情報については、他の自治体においても非公開としているところが相当数あり、公開について未だコンセンサスが得られていない状況にある。しかも、川崎市や鎌倉市等の公開事例も未だ僅少であり、また、これらの自治体においても取得価格の内訳までは公開していない。（５）　以上のことから、右各情報は、公開条例九条一項六号の非公開情報に当たる。
（二）　原告の主張
買収継続中の土地であればともかく、市や公社が過去に取得した土地の価格を公開した場合に、直ちに将来の土地買収に支障を来すとはいえない。また、地方公共団体等が土地を取得する場合、「公示価格」を規準とした価格によるべきところ、公示価格は、一般に公開されている情報であるから、当該土地につき、基準地の公示価格から右取得価格を近似的に把握することは容易である。そして、市や公社が買収済みの土地の買取価格は、買収予定地の価格の参考になりうるに過ぎず、これを公開したとしても、さしたる弊害があるわけではない。ちなみに「横浜市の公共用地取得に伴う損失補償基準規定」九条は、「正常な取引価格」とは近傍類地の取引価格を基準とし、土地価格形成上の諸要素を総合的に比較考慮して算定されるものとしている。したがって、買収継続中の土地を念頭においたとしても、その買受の申出をした自治体側が当該買収地の所有者に対し既買収地との条件の差異を説明の上、価格の交渉をすれば、用地買収に支障を来すとは考えられない。


なお、川崎市、鎌倉市等相当数の自治体が公有地の所在地、取得価格に関する情報を公開し、公開により用地買収等に格別の支障が生じたことも認められない。このような自治体の動向に照らしても、市や公社の保有する土地の所在地、取得価格に関する情報を殊更秘匿すべき理由はない。
よって、係争の情報は、公開条例九条一項六号の非公開情報には当たらない。第三　争点に対する判断（証拠により認定した事実は、当該事実の前後に適宜、主な証拠を略記する。争いのない事実及び一度認定した事実はその旨を断らない。）
一　訴えの利益の有無
１　原告が本件訴えにおいて本件各公文書の非公開部分に係る本件各決定の取消しを求める利益は、当該非公開部分に係る決定が取り消されることにより、右非公開部分の公開を受けること、すなわち、右非公開部分の閲覧又はその写しの交付（公開条例二条三項）を受けることにあると解される。ところが、前記のとおり、被告は、本訴第三回口頭弁論期日において、代替地一覧表の「所在地」並びに資産明細表の「資産名」の地番及び「所在地」の各欄の記載を公開した文書の写しを書証として提出し、原告がこれを受領している。したがって、特段の事情がない限り、本件各決定のうちの右各記載部分を非公開とした部分の取消しを求める訴えの利益は、失われたものというべきである。
そして、証拠（甲一五、一六）によれば、公社等の保有地は公共事業用地や代替地としてあらかじめ確保したもので、事業化の段階でいずれその所在地が明らかとなること、右土地については、事業化されるまでの間一時貸付や市民開放等有効利用を進める必要があること、そこで、被告は、これらの点を考慮し、それまでの方針を改め平成一〇年五月一八日から所在地情報を公開することとし、これに伴い、同年六月一日の本訴第三回口頭弁論期日において、前記各情報を書証として提出するに至ったものと認められる。右経緯からすれば、右非公開部分に係る本件各決定が事後的に被告により取り消されたに等しいものということができるから、原告になお右非公開部分の取消しを求める訴えの利益を認めるべき特段の事情があるということはできない。
よって、本件訴えのうち右非公開部分に係る本件各決定の取消しを求める部分は不適法といわざるを得ない。
２　原告は、前記各記載部分を非公開とした決定それ自体が被告により取り消されない限り、右非公開部分の取消しを求める訴えの利益は失われない旨主張する。しかし、本件訴えにおいて、右非公開部分の取消しが認められたとしても、原告は、右非公開部分の開示を受けられるに過ぎず、これは、原告が右非公開部分を開示した文書を書証として受領している状態に変わるものではない。よって、原告に取消しを求める法的利益があるとはいえず、原告の右主張は採用することができない。
二　単価及び帳簿価格に関する非公開決定の適否
被告は、本件各公文書の前記「単価」及び「帳簿価格」欄の記載が、公開条例九条一項一号、二号及び六号の非公開情報に当たると主張するので、以下、その当否について検討する。
１　公開条例九条一項一号該当性の有無
（一）　公開条例九条一項一号の趣旨とその適用範囲
公開条例九条一項一号は、「個人に関する情報…であって、特定の個人が識別され、又は識別され得るもの」を非公開とし得る旨規定している。これは、公開条例が「公文書の公開等を求める市民の権利を明らかにするとともに…、市政に対する市民の理解を深め、…もって地方自治の本旨に即した市政の発展に資することを目的とした」ものである（一条）ことに加え、「実施機関は、個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう昀大限の配慮をしなければならない。」（三条）としていることの現れであり、公文書に個人情報が記録されているときは、その部分又はその公文書（分離できない場合）を非公開とすることにより、個人情報が公開されて当該個人が不利益を受けないようにする趣旨のものである。したがって、「個人に関する情報」とは、個人のプライバシー保護の見地から個人の利害にかかわる情報一切をいい、「特定の個人が識別され、又は識別され得るもの」とは、当該情報それ自体から、あるいは当該情報と容易に入手し得る他の情報とを組み合せることによって特定の個人に関するものであることが識別され、又は識別され得るものをいうと解される。
ただし、個人に関する情報ならいかなるものでも非公開とされると、今度は市政に対する市民の理解を深めることができない場合が頻繁に生じる。公開条例九条一項一号がかっこ書で、個人に関する情報であっても法令に基づき行われた許可等に際し作成又は取得された情報を非公開情報から除いているのは、個人に関する情報であると同時に公的な性質を有する情報について、プライバシー保護と市政の理解に資することの二つの目的達成のために、両者のバランスを考慮したものと解される。そして、個人的情報にもプライバシーとしての要保護性の強いものから弱いものまで種々あるが、それが同号かっこ書に該当するものであれば非公開情報から除外されるべきものと規定されており、また公知の事実のようなプライバシーとしての要保護性が全くないものは、同号かっこ書該当性を問題とせずに、公開情報に区分してよいと解される。そうすると、少なくともプライバシーとしての要保護性の弱さと公的行為に際して作成されたということが公開性を促す要素であるということができるので、その両要素を多く有する情報、例えばそれ自体は個人的情報ではないものの他の情報と照合することにより個人を識別させるという意味で個人的情報に該当するというようなもので、プライバシーとしての要保護性が弱く、一号かっこ書に定めるのに準じる公的機会に作成されたというような情報は、一号本文にいう非公開情報には該当しないものとして、公開すべきものとなると解するのが相当である。そうしないと、一号かっこ書に準じるような公的行為に際して作成又は取得される情報でプライバシー保護の要請が強くないものが、形式的に個人的情報に該当する一事で非公開とされ、その結果としてその情報と一体又は不可分的な関係にある公的情報までが連動して非公開とされてしまい、プライバシー保護と市政理解に資することをバランスよく満足させようとする同条一項一号の趣旨を損なうことになるからである。
（二）　係争の情報の特徴
（１）　端緒性
本件では、代替地一覧表及び資産明細表の「所在地」欄の記載が本訴継続中に開示されたので、代替地一覧表及び資産明細表の「単価」及び「帳簿価格」の欄の各記載が本案の係争となっている。この残る係争の情報（以下「係争情報」ということがある。）は、それ自体としては市又は公社の保有資産に関する情報ではあるが、これに所在地と登記簿の記載とを照合すると、譲渡人と譲渡価格とを判明させる可能性が高いので、広い意味では個人的情報に含めることが相当と解されるものである。いわば、個人的情報の端緒となる情報である。
（２）　公的関連性（発生状況）


次に、係争情報がどういう行為に際して作成又は取得された情報であるかを検討する。本件においては市が公共事業用地を取得するに際し必要に応じて地権者に提供するための「代替地」の取得及び市によって設立された特殊法人である公社が市の委託により市に譲渡するための土地を先行取得する場合の土地の取得価格が問題となっているものである。都市計画施設の区域内又は都市計画区域内に所在する土地を有する者が、右の土地を譲渡しようとする場合には当該土地の所在及び面積、譲渡予定価額、譲渡しようとする相手方等の事項を都道府県知事に届け出なければならない（公有地拡大法四条一項）し、市や公社からの当該土地の買取りを希望する場合には当該土地の所在及び面積、譲渡予定価額等及び買取希望の旨を都道府県知事に申し出ることができ（同法五条一項）、県知事から買取協議を行うものと指定された地方公共団体等は、右の譲渡予定者と買取りの協議を行う（同法六条一項）。右届出等に係る土地を買い取る場合、地価公示法六条による公示価格を規準として算定した価格をもってその価格としなければならない（同法七条）。このような買取協議が整うと売買契約が成立することになる（なお、地方自治法九六条参照）。
また、この譲渡については、租税特別措置法により譲渡所得の特別控除が認められる（同法三四条の二第二項四号）。
したがって、この譲渡は、譲渡人たる私人が名実ともに私人である者に譲渡する売買とは異なり、公的な性質をある程度帯びその限度で特殊性の加わった売買ということができるわけである。そして、代替地一覧表及び資産明細表は、そのようにして成立し、市又は公社が買い受けて取得した資産の一覧表である。なお、本件では右の公有地拡大法に基づく以外の方法で取得した資産があるとの特段の事情を窺わせる証拠はない。係争情報は、このような法律関係における譲渡価格を判別させる情報である。そして、単価や帳簿価格を公開すると、譲渡価格の反面としての市や公社が代替地取得のためにいくらを要したかということが明らかになる。反対にこれが非公開とされると、この価格を明らかにする他の入手可能な手段が皆無に等しいため、この価格は全く分からなくなる。したがって、係争情報は、公開することが公益上特に必要と認められる情報ということになる。
（３）　プライバシーとしての要保護性の程度
次に係争情報のプライバシーとしての要保護性の強弱の度合いを検討する。まず、情報の種別から見て、いわば客観的に見て、プライバシーとしての要保護性の強いものかそうでないかを見るに、土地の譲渡価格は、個別取引による資産の価格であり、プライバシー性はある。しかし、その保護の強さは、個人の全保有資産が公開されることと比べると、それほど高くはない。また、その者が土地を有していたことを知っていた者からすると、それが売却されて現金に変わったということは、資産の保有態様が変わったというに過ぎず、驚くほどのことではないから、当該相手方との関係では、保護の必要の高い情報というものではない。次に、市や公社による公有地の取得価格は、公示価格を規準に一律に決められる性格の強いものであり、私人間の自由な交渉のように当事者間の個別事情に基づく交渉結果が売買価格に反映される要素は比較的少ない。このようにある程度譲渡価格は見当がつくといえるので、公開されても、プライバシーの侵害の程度はそれだけ低いということができる。さらに、前記のとおり、ここでの土地の譲渡は、私的な取引とは言い切れない公的面を有する取引であるから、登記簿を調査して調べようとするような他人に対しても誰がいくらで譲渡したかがおよそ判明しないはずであると期待することは正当化されない。
（三）　まとめ
以上のとおり、前記「単価」及び「帳簿価格」の各欄に記載の係争情報は、それ自体としては個人的情報ではないものの他の情報と照合することにより個人を識別させるという意味で広い意味での個人的情報に該当する。そして、それは、個人の資産全部の情報ではなく一取引のものであって、地価公示法による公示価格を規準として定められた価格についての情報であり、また当該取引について租税特別措置の適用もあるため非公開とされるはずであると誰しもが期待するようなものではないこと等から、プライバシーとしての要保護性の弱い情報であるということができる。さらに、係争情報は、公有地拡大法に基づく譲渡予定の届出（同法四条一項）又は買取希望の申出（同法五条一項）及び買取協議（同法六条一項）の場で合意の整った価格となるのであり、公開条例九条一項一号かっこ書に準じる機会に得られた情報ということができ、市又は公社の取得価格を明らかにするという意味で公開することの必要性が特に高いというものである。そうすると、係争情報は、公開条例九条一項一号本文の「個人に関する情報」には該当しないものと解するのが相当である。そして、このように解釈しても公開条例九条一項一号の趣旨に反することにはならないのであり、反対に係争情報が同号本文の非公開情報に該当し、かつ同号かっこ書の除外情報に該当しないという解釈は、あまりに形式的でかえって同号の趣旨に反するというべきである。
なお、被告は、代替地一覧表又は資産明細表が内部文書であるから公開条例九条一項一号かっこ書にいう「法令に基づく免許等の行為に際して作成された情報」に当たらない旨を主張する。しかし、前記のとおり、一号本文の非公開個人情報に該当しないと解するので、右被告の主張は、的を得ないことになる。
２　公開条例九条一項二号該当性の有無
（一）　公開条例九条一項二号の趣旨
公開条例九条一項二号本文は、「法人（国及び地方公共団体を除く。）その他の団体（以下「法人等」という。）等に関する情報…であって、公開することにより、当該法人等…に明らかに不利益を与えると認められるもの」は非公開とし得る旨を規定する。同号の右の引用部分は、法人の事業等に関する情報で、その公開により当該法人の営業上の地位その他に著しい不利益を及ぼすものについて非公開とし得るものとした趣旨と解される。
そして、公開条例一条、三条、五条等が公文書の公開を求める市民の権利を十分に尊重する旨を規定していること等からみて、例外的に九条一項二号の非公開事由に当たるといえるためには、右非公開事由に該当する事実が客観的に認められる場合でなければならないと解される。
（二）　係争情報と二号非公開情報


代替地一覧表及び資産明細表の「所在地」欄の各記載と登記簿謄本とを照合することにより、法人等が当該土地を市や公社に売却した際の譲渡法人等の名称が判明する可能性が高い。次に、前記「単価」及び「帳簿価格」の各欄の記載が公開されると、譲渡法人等が市や公社に土地を譲渡した際の価格が判明する可能性が高い。そうすると、「単価」及び「帳簿価格」の各欄の記載は、譲渡した当該法人等がいくらで譲渡したかを判明させる情報であり、法人等に関する情報に該当する。しかし、右の譲渡価格は、法人等の資産全部ではなく、一取引についてのものである。また、公有地拡大法に規定された公示価格を規準とするのがここでの譲渡であり、当該法人の財産の運用状況や経営状況等の特殊性が推測されるおそれは少ない。したがって、係争情報は、その公開により当該法人の営業上の地位等に著しい不利益が生ずるおそれがあるとは認められず、公開条例九条一項二号本文の非公開情報には当たるとは認められない。
３　公開条例九条一項六号該当性
（一）　公開条例九条一項六号の趣旨
標記の規定は、公開請求に係る公文書に、「市…が行う…契約…その他の事務事業に関する情報であって、公開することにより、…関係当事者間の信頼関係が損なわれるものと認められるもの又は当該事務事業若しくは将来の同種事務事業の公正若しくは円滑な執行に著しい支障が生ずると認められるもの」に該当する情報が記載されているときは、当該公文書の公開をしないことができると規定する。右引用部分は、信頼関係の保護及び市等の行う事務事業の公正又は円滑な執行を確保することを目的とした非公開事由である。
そして、同号の非公開情報に当たるといえるためには、前同様、右のような支障が客観的に認められることを要する。
（二）　係争情報と六号非公開情報
（１）　前記のとおり、代替地一覧表は、市が将来の公共事業に伴い転出者に対し代替地として提供することを目的として取得・保有している土地の一覧表であり、資産明細表は、市等への譲渡を予定して公社が先行取得した土地の一覧表であるから、前者の「単価」及び後者の「帳簿価格」の各欄の記載は、市又は公社（公開条例九条一項六号の「国等」に該当する。ー同項四号）の「事務事業に関する情報」に当たる。
（２）　取得の相手方との信頼関係について
前記のとおり、公有地の取得価格は、相手方が何人であるとにかかわらず、当該土地の客観的価値に主眼をおいて一律に決定され、相手方との交渉の余地の少ないものである。また、通常の私人間の売買と異なり、公示価格を規準とする価格をもって譲渡価格とする旨が法定され、租税特別措置の優遇が受けられることとされており、特殊性があるので、それにもかかわらず、譲渡価格が全く非公開にされると期待するのは社会通念に反する。むしろ、登記簿等の情報とを照合するような者に対しては、譲渡者及び譲渡単価等は知られることがあるかもしれない程度に捉えるのが市民感情であると思われる。
そうすると、譲渡価格が公開されても、当該相手方の意に反してその私的事項を公にする結果となるとはいえない。
以上により、係争情報は、公開することにより関係当事者との信頼関係を損なうものとは認められない。
（３）　用地買収上の支障の有無
市や公社による土地の取得価格は、公示価格を規準とするものである。公示価格は、性質上は定まったものではあるが、具体的な金額が機械的にはじき出されるものではない。したがって、ある譲渡土地についての価格が判明しても、近隣地の譲渡価格が当然に同じ額になるものではないし、機械的に価額が算出されるものでもない。のみならず、元来、形状、地形、公共施設との位置関係等の個別要因によって、取得価格に差異が生じることはもとより当然である。してみれば、前記「単価」や「帳簿価格」を公開したからといって、近隣地の所有者が、将来の土地買収に際し、そのような個別要因の差異を無視して、右取得価格と同一の価格条件に固執するとは考え難いし、仮に固執する者がいても、実効性のある行動ではないから、このような情報の開示が、将来の事務にとって有意な支障になるということはできない。悪用のおそれは、取るに足りない。同様に、譲渡価格が判明するようだと、手の内を見せてしまうので、将来の同種事業を進めることの支障となるという主張も、公示価格の算定において個別要因の違いによる価格の違いがもたらされることを無視した杞憂であり、現実的な事務支障とは認められない。
なお、被告は、譲渡価格が判明するような取引であると土地所有者が取引をしなくなる旨を主張するが、誰しも常にそのような行動に出るとは考えられない。特に租税特別措置が施され、譲渡に伴う税負担が低いという譲渡の動機付けがある以上、完全非公開でないと譲渡に応じないのではないかとの懸念は、必ずしも現実的ではない。
（４）　まとめ
以上のことから、係争情報は、その公開により、将来の同種事業の執行に著しい支障が生ずるものとは認められず、公開条例九条一項六号の非公開情報には当たらない。
４　他の自治体の動向
（一）　公開状況
（１）　川崎市長は、同市の公文書閲覧請求に対し平成九年一〇月二二日付けで同年九月三一日現在の川崎市土地開発公社の保有に係る公有用地の原価（用地、補償、工事、測量及び諸経費の合計額）、支払利息及び価格（原価と支払利息の合計額）の閲覧を認めている（もっとも、原価については、前記各費目の総額が公開されているに過ぎないので、保有地の取得価格が直ちに判明するわけではない。）。また、同市は、同年一一月一四日付けで、同市の特別会計現有地の原価（諸費用を含む）の閲覧を認めている。（甲七、八の各一、二）
（２）　また、大和市土地開発公社は平成七年度において、綾瀬市土地開発公社は平成八年度において、それぞれ決算書の附属書類である「公有用地明細表」において、その取得に係る公有用地について、個別に用地費、補償費、工事費、委託料等及び支払利息の各金額を公表している。（甲一二、一四）（３）　鎌倉市長は、同市の公文書公開請求に対し平成一〇年三月一九日付けで同年一月末日現在の同市土地開発公社の所有地の取得価格等を個別に記載した「鎌倉市土地開発公社所有財産一覧表」、同年三月一〇日現在の同市土地開発基金の所有に係る公有地の取得価格等を個別に記載した「土地開発基金　不動産現在高」及び「土地開発基金（狭あい道路用地）現在高」を公開している。また、同市土地開発基金は公文書公開とは別にその保有に係る土地の所在地・取得価格を任意の閲覧に供している。（甲一七の一・二・五・六、甲二三の一）
（二）　公開による支障の有無


主　　　文
一　本件訴えのうち、原告の主位的請求に係る部分を却下する。二　原告が平成七年一○月一六日付けでした廃棄物の処理及び清掃に関する法律（平成九年法律第八五号による改正前のもの）一四条四項の規定に基づく産業廃棄物処理業の許可申請及び同法一五条一項の規定に基づく産業廃棄物処理施設の設置許可申請について、被告が何らの処分をしないことが違法であることを確認する。三　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主位的請求
原告が平成七年一○月一六日付けでした廃棄物の処理及び清掃に関する法律（平成九年法律第八五号による改正前のもの。以下、単に「廃棄物処理法」という。）一四条四項の規定に基づく産業廃棄物処理業の許可申請及び同法一五条一項の規定に基づく産業廃棄物処理設施の設置許可申請について被告が同月三○日付けで受理を拒否した処分を取り消す。
２　予備的請求
主文二項と同旨
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　原告は、産業廃棄物（以下「産廃」という。）、ゴミ、汚物等の収集、再加工、廃棄処理及び清掃等の地球環境整備に関する事業並びにゴルフ場及び各種スポーツ施設の経営等を目的とする株式会社であり、平成元年頃から宮城県白石市＜以下略＞に産業廃棄物処理施設（以下「産廃施設」という。）を設置することを計画（以下「本件計画」という。）している。
（二）　被告は、廃棄物処理法一四条四項及び一五条一項の許可につき、国の機関としてその事務を管理執行する者である。
２　行政処分の存在又は不作為とそれらの違法性
（一）　原告は、平成七年一○月一六日、被告に対し、廃棄物処理法一四条四項の規定に基づき産廃処理業の許可申請及び同法一五条一項の規定に基づき産廃施設の許可申請（以下「本件各申請」という。）をした。
（二）　被告は、同月三○日、原告に対し、「産廃施設の設置等に当たっては、『産業廃棄物処理施設の設置及び維持管理に関する指導要綱』（平成二年宮城県告示第五○五号）に定める手続きを経ることとしております。貴社が平成七年一○月一六日に当該手続きを経ずに行った本申請は、公益を著しく害するおそれがありますので、取り下げし、当該手続きを経た上で申請願います。」との旨を記載した書面を添付の上、本件各申請の申請書を返戻した（以下「本件返戻行為」という。）。
（三）　本件返戻行為は、被告において本件各申請を審査しない意思を示した行為であるから、それは、本件各申請についてその受理を拒否した行政処分である（以下「本件処分」という。）。
しかし、本件処分は、何ら法律上の根拠なくなされたものであるから、違法である。
（四）　仮に、本件返戻行為が行政処分に当たらないとすれば、被告は、本件各申請に対する何らの処分をしない（以下「本件不作為」という。）ものである。そして、原告が本件各申請をしてから、相当期間が経過しているのであるから、被告の本件不作為は違法である。
３　よって、原告は、主位的に本件処分の取消を、予備的に本件不作為の違法の確認を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の各事実は認める。
２　同２（一）及び（二）の事実は認める。
３　同２（三）の主張はいずれも争う。被告は、本件各申請が許可も不許可も判断できない状況のものであったことから、やむを得ず申請書を返戻したものであり、原告の申請に対し、何ら行政処分はしておらず、事実行為として、本件各申請書の受領を拒否し、もしくは書類を返戻したものである。
４　同２（四）前段の主張は認めるが、後段の主張は争う。
三　被告の主張
１　指導要綱と原告に対する行政指導
被告は、原告に対して、産廃施設の設置等に当たっては産業廃棄物処理施設の設置及び維持管理に関する指導要綱（平成二年宮城県告示第五○五号。以下「要綱」という。）に定める手続を経ることが必要であり、同手続を経ずに行った本件各申請は公益を著しく害するおそれがあるので取り下げし、同手続を経た上で申請するように行政指導（以下「本件行政指導」という。）し、これを継続するものであるところ、本件行政指導の目的及びその継続の必要性は、以下のとおりである。（一）　被告は、普通地方公共団体の長として、地方自治法二条三項一号、七号に基づき、地方公共の秩序を維持し、住民の安全、健康及び福祉を保持すること並びに公害の防止その他の環境の整備保全に関する事項を処理する責務を、また、環境基本法七条、環境基本条例（平成七年宮城県条例第一六号）四条に基づき、環境の保全に関し、国の施策に準じた施策及び地方公共団体の区域の自然的社会的条件に応じた施策を策定・実施する責務を、それぞれ負っているところ、産廃施設は、その設置に際し、あるいはその設置後も、有害物質の排出及び水質の汚染等の危険並びに廃棄物の運搬による交通問題等、付近住民の生活環境及び公衆衛生に影響を与える危険を有し、右諸点につき住民理解を得る努力を十分にせずに施設の建設を強行した場合には、地域住民等との紛争を激化させ、結局は、産廃施設の立地が進まない結果となる。そこで、被告は、右責務を遂行するため、要綱に産廃施設の設置について生活環境の保全及び住民理解に関する手続を定め、かつ、産廃施設の設置を計画する者に対し、要綱を遵守するよう行政手続条例（平成七年宮城県条例第三○号、以下、単に「条例」という。）に従って行政指導するものである。（二）　被告が本件行政指導を継続する理由は、次のとおりである。（１）　要綱三条一項は、事業者等は、産廃施設の設置等に当たっては、廃棄物処理法、同法施行令、同法施行規則その他の関係法令のほか、この要綱に定める事項を遵守しなければならないと規定しているところ、原告には、以下のように、右要綱の不遵守がある。
①　産廃施設の設置に当たって、他人の土地を利用する場合は、当該地の使用権原を有することが必要であるところ、原告は、右施設の建設予定地の土地所有者一名、搬入道路の敷地所有者二名、搬入道路と公道の接続点の敷地所有者数名の同意を得ていない。


②　原告は、産廃施設設置に当たり設ける私道を県道に接続する計画であるところ、県道の管理者及び承認者である宮城県に対して何らの具体的相談を行っておらず、同様に、私道を林道入山線に接続する計画であるにもかかわらず、右接続を許可する権限を有する白石市に対して、原告は何らの具体的相談を行っていない。③　原告が右施設の設置を計画している敷地には、建設省所管の国有財産が含まれているが、原告は、その管理を行う白石市及び宮城県に対し、何ら相談を行っていない。
（２）　要綱三条二項は、事業者等は、産廃施設設置等に起因する公害及び災害の発生を防止し、地域住民等の生命及び財産に被害を与えないようにしなければならないと規定しているところ、原告は、産廃施設の設置により、白石市小原地区の下戸沢部落に発生が予想される交通渋滞、騒音、振動、粉塵等の公害に対する具体的対策を検討していない。
（３）　要綱三条四項は、事業者等は、産廃施設の設置等に当たっては、事前に関係市町村に計画の概要を説明するとともに、地域住民等に説明会を開き、その理解を得るようにしなければならないと規定しているところ、原告は、関係住民等に対する右説明会を平成五年六月二六日の一回しか開催しておらず、右設置について、白石市小原地区一五八二名中の四二名の理解しか得ていない。（４）　要綱三条五項は、事業者等は、関係市町村及び地域住民等と生活環境の保全に関する協定を締結するよう努めなければならないと規定しているところ、原告は、右協定を締結していないし、締結のため努力した経緯も認められない。（５）　要綱三条六項は、産廃処理業者は、産廃施設の設置計画の策定に当たっては、県内で排出される産廃の埋立処分を優先するものとし、県外で排出される産廃の埋立処分を抑制するように努めなければならないと規定しているが、原告の計画では、県内で排出される産廃の埋立処分を優先させ、県外で排出される産廃の埋立処分を抑制する姿勢が看取できない。
（６）　要綱六条二項は、事前協議書に要綱の別表三（その内容は本判決の別紙別表記載のとおり、以下「別表」という。）に掲げる書類等の添付を要求しているが、原告が参考資料として提出した事前協議書には、別表七、一○、二二及び二三の書類が添付されていないこと、別表四の書類が必要事項を網羅していないこと、別表六の書類が公共水域への排水基準に関して平成六年改正後の「排水基準を定める総理府令」（昭和四六年総理府令第三五号）を踏まえたものとなっていないこと、別表九及び一五の書類がその要求する対象者の一部の同意書しかなく提出された書面の有効性にも疑義があること等の不備がある。なお、右書面の中には、廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行規則（昭和四六年厚生省令第三五号）三条二項一号、一○条の四第二項六、一○、一一号に該当する書面が含まれている。
２　調整的行政指導の継続による不作為の適法性
行政手続法三条一項一二号は、相反する利害を有する者の間の利害の調整を目的として法令の規定に基づいてされる行政指導について、行政手続法第二章以下の規定を適用しないとし、条例三条一項七号も、右の行政指導について、行政手続条例第二章以下の規定を適用しないと定めている。
この趣旨は、国民の生活を守るための調整的行政指導については、事実上の強制であっても是とする余地があり、行政手続法によって抑制されないことが望ましいことから、一般の行政指導に対する特例を定めたものと解される。本件行政指導は、本件の産廃施設の予定地の環境悪化等に伴う関係住民と、申請者である原告との利害の調整を目的として、地方自治法、環境基本法等の規定に基づきなされている行政指導であるから、この場合、申請に対する審査・応答を規定した行政手続法第二章七条の適用はないことになり、本件不作為は適法である。３　申請の取下げを求める行政指導の継続による不作為の適法性（一）　行政指導に従わない意思の明確な表明の不存在（１）　条例三一条一項は、「申請の取下げ又は内容の変更を求める行政指導にあっては、行政指導に携わる者は、申請をした者が当該行政指導に従う意思がない旨を明確に表明したにもかかわらず当該行政指導を継続すること等により当該申請をした者の権利の行使を妨げるようなことをしてはならない。」と規定しており、これは、行政手続法三三条と同旨の規定であるところ、同条は、申請の取下げ等を求める行政指導を継続することが適法である場合を当然に前提としているのであるから、このような場合は、同法七条が規定する審査の開始、補正の求め、許認可等の拒否が速やかになされないことが違法であるとはいえない。したがって、条例三一条一項の適用があれば、被告は、原告が本件行政指導に従う意思がない旨を明確に表明しない限り、本件行政指導を継続できるから、行政手続法七条の適用が排除されることとなり、本件不作為は適法と評価されるのである。


（２）　条例三一条一項に「従う意思がない旨を明確に表明した」と規定する点は、最高裁昭和六○年七月一六日判決（民集三九巻五号九八九頁、以下「六○年最判」という。）が「行政指導にはもはや協力できないとの意思を真摯かつ明確に表明した」旨判示した点を明文化したものであり、これと同趣旨に解釈すべきである。そうすると、右条項にいう「明確に表明」とは、「行政指導の相手方の意思の表明について、社会的にも首肯できるような客観的条件が備わっていること」を意味し、また、ここに「相手方の意思」とは、産廃処理の事業についての社会的責任を自覚する者の意思であることを要すると解すべきである。（３）　そして、原告の本件行政指導を拒否するという意思の表明を検討すると、以下のとおり、原告の右意思の表明には、右にいう客観的条件が備わっていないし、原告が事業について社会的責任を自覚していると判断することもできないから、原告は、いまだ、本件行政指導に従う意思がない旨を明確に表明していないと評価されるのであり、したがって、被告の本件行政指導は適法である。①　本件計画は真摯に企画・立案されたものとは言いがたい。なぜなら、本件計画はゴルフ場建設計画の副産物として発生したものであり、本件許可申請書の内容は、受理を求めるための体裁を整えたものにすぎず、最低限必要な測量や地質調査もされていない。また、原告は、本件訴訟において、本件各申請に含まれていない廃棄物の中間処理施設の建設を主張したり、実現可能性のない第三セクター方式を主張したりし、事業についての社会的責任を自覚しているとは考えられない。②　原告の設立以来の経歴は不明であり、休眠会社であって、事業活動はしていないし、商業帳簿等も作成しておらず、法人税の申告もしていない。また、原告は、資本金に対応する資産もなく、その本店所在地は名目上のものであり、従業員もいない。このように、原告は、産廃処理事業を行うに足りる人的能力も経理的基礎もないし、原告が本件各申請書に記載した事業資金の調達方法も全く信頼性のないものである。それにもかかわらず、原告の株式は、数億円の高額で売買されており、本件計画は、私利追求のために利用されていると認められる。なお、原告の代表者は、本件計画の事業資金の調達方法も知らず、名目上の代表取締役であって、実質的経営責任者でないことを自ら認めている。このように、本件各申請の申請者である原告の代表者が本件計画の枢要について関与していないことからすれば、本件計画についての責任の所在は不明確である。
③　現行の廃棄物処理法上、地域住民の理解及び地方公共団体の環境保全に関する計画との適合は極めて重要であって、要綱に基づく行政指導の目的とする公益上の必要性は高い。とりわけ本件計画は、宮城県内の民間の産廃最終処分施設としては最大規模であり、その社会的影響も大きく、特に交通障害、水質汚染の懸念は大きな問題である。それにもかかわらず、原告は、前記のように要綱を遵守せず、地域住民の右懸念を取り除くための真摯な努力をしていないのであって、宮城県内の一七の市町村議会は本件計画に対する反対決議をし、地域住民の大部分からも強い反対がなされている状況であって、被告が行政指導を継続する公益上の必要性は、極めて高い。
（二）　行政指導に対する原告の非協力が社会通念上正義の観念に反する特段の事
情の存在
（１）　条例三一条二項は、「前項の規定は、申請をした者が行政指導に従わないことにより公益を著しく害するおそれがある場合に、当該行政指導に携わる者が当該行政指導を継続することを妨げない。」と規定する。すなわち、原告が本件行政指導に従う意思がない旨を明確に表明したとしても、同項が適用されれば、被告は、本件行政指導を継続でき、本件不作為は適法と評価できるのである。（２）　条例三一条二項は、六○年最判が、「申請者が行政指導にはもはや協力できないとの意思を真摯かつ明確に表明した場合であっても、申請者が受ける不利益と行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較衡量して、行政指導に対する申請者の不協力が社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情がある場合には、申請に対する処分を留保することも違法ではない」旨判示した点を明文化した規定であり、これと同趣旨に解釈されるべきである。そうすると、同条項にいう「公益を著しく害するおそれ」があるか否かの判断は、要綱の諸規定の公益性・合理性の有無及び程度、本件計画の内容、被告の指導の経緯、周辺地域の反対の状態やその理由等を検討して、行政指導の目的とする公益上の必要性と右行政指導により申請をした者が被る不利益とを比較衡量してなされるものと解釈すべきである。
（３）　本件では、前記（一）（３）に述べるような諸事情からすれば、原告が本件行政指導に従わないことにより、公益を著しく害するおそれがあるというべきであり、六○年最判のいう特段の事情が認められる。
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１（一）　被告の主張１（原告に対する行政指導）の冒頭及び（一）の主張は争う。
（二）　同（二）の各主張は争う。原告は、被告主張の建設予定地の土地所有者一名については、本件各申請が正式に受理された時点で同意書を提出する予定であるし、搬入道路の敷地所有者らについては、道路位置が確定した時点で速やかにその同意書をとる予定である。なお、原告は、本件計画の敷地部分に係る土地所有者については、既に全員の同意書を提出している。
被告は、要綱上、同意書が提出が必要とされる地権者等の範囲を定めるに当たり、要綱にいう「最終処分場の敷地」を本来の事業用敷地ではなく、跡地利用として設置する予定のゴルフ場の敷地と解釈しているようであるが、右「最終処分場の敷地」とは、本来の事業たる廃棄物埋立ての敷地を意味することは明らかである。このように解釈した場合、原告は、要綱で同意書の提出が義務づけられたほとんど全部の同意書を取り付けているし、残りについても、前記のように、本件各申請が正式に受理された時点で同意書を提出する予定である。仮に、原告に要綱に反する行為があったとしても、要綱の基準は、これを遵守すべく努力することを要求する規定であり、原告は右努力を重ねたのだから、要綱を遵守しなかったとはいえない。
２　被告の主張２（調整的行政指導）は争う。
本件における行政指導は「法令の規定に基づいてされる」ものではないから、行政手続法七条の規定の適用は排除されない。なお、地方公共団体の機関がする行政指導については、それが自治事務に関するものであると国の機関委任事務に関するものであるとを問わず、全て行政手続法の適用除外とされているから（同法三条二項）、被告の調整的行政指導に対する行政手続法の適用の有無を論ずる被告の主張は、それ自体失当である。


３（一）（１）　被告の主張３（一）（行政指導に従わない意思の明確な表明の不存在）（１）の主張は争う。条例三一条一項は、申請を受理した後に適用される規定であるから、被告の本件処分ないし本件不作為には適用されない。また、行政手続法三三条の規定は、被告の行政指導に適用されないし、行政指導により行政手続法七条及び三三条の適用を解除したり、緩和したりすることもできない。六○年最判は、行政庁が私人からの申請に対して審査を開始した後に紛争が生じた事案であるのに対し、本件は、行政庁が申請に対して審査を開始しない時点での紛争である。また、六○年最判は、国家賠償の要件としての行為又は不作為の違法性に関するものであるのに対し、本件では受理拒否ないし不作為にかかわる手続法上の違法性が問題になっているのであるから、この面でも両者は事案を異にする。（２）　同（２）の主張は争う。仮に、本件事案に六○年最判の法理が適用されるとしても、そこにいう「真摯に表明」とは、一時の感情に出たものとか交渉上の駆け引きではなく、真剣かつ本気の意思という意味の表明で足りると解すべきであるところ、原告は、被告に対し、本件行政指導に関して、仙台地方裁判所平成五年（行ウ）第九号不作為の違法確認請求事件を提起した上、さらに本件訴えを提起し、行政指導に服従しない意思を明確かつ真摯に表明したものである。（３）　同（３）の各事実は否認し、その主張は争う。①　本件計画が当初、ゴルフ場を目的とするものであったこと、あるいはその後に計画内容が変化していることは、申請受理拒否ないし留保の正当性の有無の問題とは何ら関係がない。原告としては、被告や一部住民の反対を和らげる目的で原計画に必ずしも固執せず、計画の手直し、変更を行っているものである。②　原告の全株式は、株式会社ユニコン（以下「ユニコン」という。）が取得しているところ、ユニコンは、本件各申請に許可がおり次第、直ちに、必要なスタッフを配置し、必要な事務所などの施設を設け、廃棄物処理場の設置経営に経験の深い専門家、有力企業の協力を得て、事業活動を行う予定である。ユニコンは、十分な資産、財政力、人的スタッフを備えた会社である。許可の見通しが立たないうちに人的・物的設備を備えることは、採算を無視する行動であって、民間企業にあっては、到底行われないことである。
③　被告は、原告が行政指導を拒否したように主張するが、原告は、被告の要綱を遵守すべく、長期間最大限の努力を尽くしたものである。なお、水質汚染の問題についていえば、現在、水質汚染を全く起こさない産廃処理技術はすでに確立している。したがって、本件計画にあっても、廃棄物処理法の許可制度及びその後の監督によって安全な操業の実現は可能であるし、これら環境に対する悪影響の問題は、計画内容の問題であるから、被告が本件各申請書を返戻してよい理由とはならない。被告は、本件各申請書を受理し、実質審査の上、本件計画が水質汚染等を引き起こす可能性があるとすれば、申請を拒否すればよいし、許可した後そのようなおそれが生じるのであれば、行政庁の監督権に基づき、原告に対し是正を命じ、操業停止を命じればよいことである。また、住民が反対するからといって、許可申請者の法律上保障された手続上の権利を無視することは正当化されないことはいうまでもない。
仮に、原告に要綱不遵守が認められるとしても、要綱は正規の法令でなく、行政指導の方針を成文化したものにすぎず、関係者がこれに協力するか否かは各人の自由であるから、右不遵守をもって直ちに公益違反とすることはできない。原告の本件各申請の内容が公益に反するかどうかは、被告が本件申請を受理し、本案審理をしたうえで決すべきものである。
（二）（１）　同（二）（行政指導に対する原告の非協力が社会通念上正義の観念に反する特段の事情の存在）（１）、（２）は争う。行政手続条例三一条二項は、申請を受理した後に適用される規定であり、被告の本件処分には適用されないし、六○年最判が本件と事案を異にすることは、前記（一）（１）のとおりである。（２）　仮に、条例三一条二項が本件に適用されるとしても、右（一）（３）のところからすれば、本件で、被告が主張するような特段の事情は認められないというべきである。
理　　　由
一　前提となる事実
１　当事者、本件各申請等
請求原因１（当事者等）、同２（一）（本件各申請）、同２（二）（本件返戻行為）の各事実は、いずれも当事者間に争いがない。なお、被告は、国の機関として、委任を受けて、本件各申請に対し許可権を行使するものであり（廃棄物処理法一四条四項、一五条一項）、したがって、本件各申請に対して被告の行う手続に対しては、行政手続法の適用があると解される（行政手続法二条五項ロ、三条二項）。
２　廃棄物処理法の趣旨等


（一）　廃棄物処理法は、廃棄物の排出の抑制及び廃棄物の適正な分別、保管、収集、運搬、再生、処分等の処理並びに生活環境を清潔にすることにより、生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図ることを目的とするものである（一条）。同法が、産廃の処分業を営むこと及び産廃施設の設置につき許可制を採用（一四条四項、一五条一項）したのは、前者においては、その事業の用に供する施設及び申請者の能力がその事業を的確、かつ、継続して行うに足りるかを判断させ（一四条六項）、かつ、生活環境上の保全措置をとることを可能にする（同条七項）ためであり、後者においては、産廃施設が技術上の基準に適合し、災害防止のための計画が定められていることを確認し（一五条二項）、生活環境の保全上必要な措置をとることを可能にする（同条三項）ためである。廃棄物処理法は、各許可基準の詳細は、厚生省令に委任し、これを受けて廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行規則（昭和四六年厚生省令第三五号）、あるいは一般廃棄物の最終処分場及び産廃の最終処分場にかかる技術上の基準を定める命令によって具体的な許可基準が規定されている。（二）　要綱は、産廃処理業者及び産廃再生利用業者（以下「事業者等」という。）が産廃施設の設置及び維持管理を行う場合に、県が事業者等に対し、公害防止、災害防止等のために必要な指導、助言及び監督を行うことによって生活環境の保全及び産廃の適正処理の推進を図ることを目的とする（要綱一条）。要綱は、右目的の実現のため、事業者等に対し、法、令、規則その他の関係法令の遵守に加え、要綱に定める事項の遵守を求め、具体的には、公害及び災害の発生の防止、地域住民等の生命及び財産に対する被害の防止、関係市町村に対する計画の説明、地域住民等に対する説明会の開催等の要請事項を列挙する（要綱三条）。要綱は、さらに、事業者等に対し、廃棄物処理法一四条四項（ただし、最終処分場の新設にかかる場合に限る。）、一五条一項の許可申請前に、事前協議書を当該産廃施設の所在地を管轄する保健所長を経由の上知事に提出し、事前に県と協議すること（要綱六条一項）、事前協議書には別表の書類等を添付すること（同条二項）を要請し、加えて、知事が独自に定める産廃施設の立地基準、構造基準を遵守すること（要綱七、八条）を要請している。
３　本件各申請の経緯（以下、この項で、特に担当部署及び担当者を明示しないときは、「被告」とは、被告の下部機関としての仙南保健所環境公害課及びその職員を指し、「白石市」とは、同市役所の企画財政課及びその職員を指す。）
（一）　原告の設立の経緯等について
原告は、昭和五四年一二月一五日、スペイサー精工株式会社として、東京都新宿区内に本店を置いて設立された会社であるが、平成元年四月一日、商号を株式会社南蔵王ゴルフ倶楽部（以下「南蔵王ゴルフクラブ」という。）に変更し、同年五月三○日、その旨の登記がされた（乙四八の一、九）。右商号の変更に際して、原告代表者であるＡやＢを含む四人が取締役に就任するとともに、本店所在地が白石市になった（乙四八の一）。
南蔵王ゴルフクラブは、平成四年一月八日、現在のように商号を変更し、同月二二日、その旨の登記をするとともに、会社の目的として、産廃等の収集、再加工、廃棄処理等の事業を付加した（乙四八の九）。
前記スペイサー精工は、いわゆる休眠会社であったとみられるし、南蔵王ゴルフクラブも、特に事業活動を行った形跡はない（乙四八の五、弁論の全趣旨）。平成四年五月二日、ユニコン（代表取締役Ｃ）は、原告と株式譲渡に関する協定を締結の上、同年八月三一日、原告の全株式を取得して、その実質的なオーナーとなった（甲二七、二八の一、原告代表者）。ユニコンは、大阪府枚方市に本社を有する会社であり、昭和五六年一月一四日に設立され、土地開発、コンサルテイング等を業とする会社であるところ、本件各申請についての許可が得られ次第、原告に資金を援助し、その事業に参画する意思を有している（甲二八の一、二）。もっとも、現状では、原告は、従業員はおらず、会社事務所もなく、地元の地権者の自宅を連絡所にしている状態であり、特に事業活動も行っておらず、その資産や負債の状況も不明である（原告代表者、弁論の全趣旨）。
（二）　ゴルフ場計画と産廃施設設置計画の発端
白石市＜以下略＞の上戸沢地区は、いわゆる過疎地域であって、地域振興策を検討していたところ、これを伝え聞いたＢは、地元の上戸沢農業協同組合の組合長であったＤらと相談の上、地元住民全員の賛成を得て、昭和六三年末頃、同地区にゴルフ場を建設する計画を建てた（甲二七、乙七七）。
そして、平成元年八月、原告（当時は南蔵王ゴルフクラブ）は、白石市に対し、「ゴルフ場新設計画概要書提出について」と題する書面を提出した（乙七八）。ところが、右ゴルフ場新設工事に必要とされる土工量が、宮城県の「大規模開発行為に関する指導要綱」の定める土工量規制に抵触することから、右ゴルフ場計画は、一旦中止されたものの、その後、産廃等により合法的手段で本件予定地を埋め立て、跡地利用としてゴルフ場を造成するなら、右土工量規制に違反せずにゴルフ場を造成できると考えられたため、原告は、産廃施設の設置について計画を策定することとした（甲二七、乙七七、七八、原告代表者）。Ｄら地元の関係者も右計画に好意的であり、平成四年二月二四日、原告は、上戸沢牧野農業協同組合及び右新妻他二五名との間に、本件計画に係る開発基本協定を締結した（甲二七）。（三）　原告による被告及び白石市に対する本件計画提示の経緯等平成四年一月三○日、ユニコンの常務取締役であるＥが、原告から本件計画の処分場用地買収の資金援助の依頼を受けたとして、被告及び白石市を相次いで訪問し、原告が本件計画を被告に対し申請しているかの確認を求めた。被告及び白石市は、この時点で、本件計画が存在することを認識した（乙四九、五一、証人高橋）。


同年三月、原告は、上戸沢地区の住民について、福島県いわき市＜以下略＞の管理型処分場の見学を計画したところ、同地区のほぼ全住民がこれに参加し、本件計画に賛成の意向を示した（甲二七、乙五二、七七、原告代表者）。同年四月六日、Ｅは、一月三○日と同様の趣旨で被告を訪問し、被告は、この際、事業者が原告であること、廃棄物の種類、埋立面積、容量等本件処分場の計画の概要を聴取し、同時に、白石市の内諾と付近住民の同意を得ることが許可の前提となる旨説明した（乙四九、五四、五五）。
同月一七日、初めて、原告代表者が、被告を訪問し、事業の概要を説明した。これに対し、被告は、白石市に事業計画を説明し、内諾を得ることを指示した（乙四九、五六）。
同年六月四日、原告は、被告及び白石市に対し、産廃施設設置に係る事前協議書を提出しようとしたところ、被告らは、これを参考資料として預かった（乙四九、六三、証人Ｆ）。
（四）　白石市等が本件計画反対を表明した経緯
平成四年六月二四日、本件計画を推進する上戸沢地区の住民が白石市長に面談し、嘆願書を提出した際、同市長は、白石市は、本件計画に反対する方針である旨表明し、以後、一貫して反対の意思を示している（乙六三、証人Ｆ）。右反対の理由は、本件計画における処分場が、仙南仙塩広域水道用水供給事業あるいは湯元地区の簡易水道の取水口の上流に位置するので、水質が汚染された場合の被害が甚大であること、本件計画では、管理型処分場が予定されているが長期的管理ができるのか不安があること、原告は、本件計画の前提として、ゴルフ場の建設を予定しているが、これはゴルフ場建設に必要な土工量が県の規制する土工量を上回るために廃棄物により右規制を回避しようとするものであるところ、右規制の趣旨は、廃棄物であっても妥当するものであること、また、白石市は、現在、ゴルフ場開発に当たっての開発協議に参加しないことを決定しているから、ゴルフ場の建設自体が、実現可能性が乏しいことなどにある（甲一九、乙六三、証人Ｆ）。同年一一月二六日、白石市は、来庁した原告代表者に対し、本件計画につき反対の意思を表明した（乙六三、証人Ｆ）。
平成五年一月頃から、白石市議会、白石市長、白石市小原地区自治会をはじめとして、宮城県議会、宮城県の諸市長村議会、白石商工会議所等の各種団体が、被告あるいは白石市に対し、本件計画に対する反対の意思表明をした（甲一九、乙六ないし三四、四九、六三）。また、白石市が、同年一月七日、同市の小原地区の一四の自治会長に対して、本件計画の概要を説明したところ、上戸沢地区を除く一三の自治会長が反対の意思を表明した（乙四九）。そして、同年二月八日、小原公民館において、原告に対し、小原地区自治会連合会から、本件計画に反対の申入れがあった（甲二七）。
（五）　本件計画に対する原・被告間の交渉経緯
平成四年五月から同年一二月にかけ、原告は、数回にわたり、被告及び白石市を訪問して、事前協議に入るよう要請し、同年一一月六日には、事前協議書の受理を要請した（甲二七）。
平成五年一月から二月にかけ、原告は、被告及び白石市に対し、事前協議に入るよう要請したが被告らはこれに応じなかった（甲二七、原告代表者）。同年三月一八日、被告は、原告に対し、原告が平成四年六月四日に被告から参考資料として提出されていた事前協議書を返戻した（甲二七、乙四九）。同年五月一二日、原告代表者やＥらが被告を訪問したが、被告は、同年三月一八日返戻した事前協議書を受け付けるには、地域住民の理解を得ることが要件である旨説明した（乙四九）。
同月一七日、原告代表者及びＥらは、被告において、事前協議書のできた部分を持参したので、その部分を受理されたい旨要請したが、被告は、事前協議書の提出前に地域住民等の理解を得てもらいたいとして、これに応じなかった（甲二七、乙四九）。
同月一八日、原告代表者らが、被告（県庁廃棄物対策課及び仙南保健所）を訪れ、事前協議書の受理を要請した（甲二七）ところ、被告は、原告に対し、地域住民に対する説明会開催の回数及び県外産業廃棄物の埋立割合が七割である点について尋ね、原告は、右回数は一回であり、後者については、今後協議する意向である旨答えた（甲二七、乙四九）。
同年六月八日、原告代表者ら及び上戸沢地区の住民八名が、被告に対し、上戸沢地区の住民が、本件の産廃施設の建設に向けて話し合いの機会を持ちたい旨を記載した嘆願書及び産廃施設建設についての同意書を提出した。（甲二七、乙四九）。同月一○日、原告は、被告の指導に基づいて、小原地区一三自治会各会長に宛てて、事業説明会の案内を送付したが、同月一四日、小原地区自治会連合会より、原告に対し、右説明会欠席の通知がされ、同月二六日、開催された説明会では、上戸沢地区以外の小原地区住民の参加は得られなかった（甲二七、原告代表者）。同年七月から八月にかけ、ユニコンの代表者のＣが、数回にわたり、被告を訪れて事前協議書の受理を要請するとともに、白石市を訪問して、市長へのアポイントを求めたが拒否された（甲二七）。
同年一○月一二日、原告代表者は、被告及び白石市が事前協議に応じない方針であると考え、事前協議を断念して直ちに本申請をすることとし、代理人の弁護士を伴って被告を訪れ、原告としてはもはやこれ以上要綱に基づく行政指導に服従しないので直ちに正式の申請書を受理してほしい旨述べて、これを提出したところ、被告は、原告が、上戸沢地区のほか、生活環境に影響を生ずるおそれがある下戸沢地区、小原湯元地区を含む小原地区の住民の理解を得る十分な努力をしているかどうか、その成果が得られたかどうか問題があるとして、右申請書の受領を拒否した（甲二七、乙四九、原告代表者）。
同月一三日、原告が配達証明郵便に付した正式な申請書が被告に到達したが、被告は、同月二二日、これを原告に返戻した（甲二七、乙四九）。同年一一月二六日、原告は、被告に対し、右申請書の返戻につき被告の不作為の違法確認等を請求する訴訟（仙台地方裁判所平成五年（行ウ）第九号事件）を提起したが、右訴訟は、平成九年九月一六日、請求の放棄により終了した（当裁判所に顕著である）。


平成六年三月二二日、原告は、改めて廃棄物処理法施行規則の様式に則った申請書を作成し、被告に提出したが、被告は、要綱の手続未了あるいは係争中であることを理由に受領を拒絶したため、原告は、右申請書を郵送したところ、同年四月一日、被告は、右各申請書を返戻した（甲二七、乙四九）。平成七年一○月一六日、原告は、被告に対し、本件各申請にかかる申請書を仙南保健所に持参して提出しようとしたところ、被告は、要綱の手続未了を理由に受領を拒絶したため、原告は、本件各申請を郵送したが、被告は、同月三○日、右各申請書を返戻した（争いのない事実）。
二　本件返戻行為の処分性及び本件不作為について
１　原告は、被告が、平成七年一○月三○日に本件各申請書を返戻したこと（本件返戻行為）は、被告において、本件各申請を審査しない意思を示した行為であるから、それは本件各申請についてその受理を拒絶した行政処分であると主張するので、この点につき検討するに、前記一３（五）認定の本件各申請についての原告と被告との交渉の経緯、ことに、被告は、本件について事前協議に応ずることをも拒否し続けてきたものであることや、本件返戻行為に際して被告が原告に対し送付した通知書（甲三）には、本件各申請につき、「公益を著しく害するおそれがありますので、取り下げし、当該手続きを経た上で申請願います。」という記載があることなどからすれば、被告は、本件各申請につき、その内容を具体的に審査することなく、本件返戻行為をしたことが明らかである。
これによれば、本件返戻行為の性質は、申請についての審査の拒否と認められるところ、原告は、これが受理拒絶の行政処分に当たるとするけれども、廃棄物処理法は、私人が、行政庁に対し、同法一四条及び一五条の各規定に基づく申請をした場合、行政庁の受理等の行為を予定していないし、不受理の場合を念頭に置いた規定もなく、被告は、本件各申請が被告に到達した以上、直ちに審査の開始を行うことが義務づけられているというべきであるから、右審査の拒否はあくまで事実上の措置というほかなく、これをもって何らかの法的効果を伴う行政処分がなされたと認めることは困難である。
そうすると、原告主張の本件各申請の受理拒否処分（本件処分）が存在するとはいえないから、本件訴えのうち、本件処分の存在を前提にその取消しを求める部分は不適法である。
２　前記１のように、被告は、本件各申請が被告に到達した以上、他に何らの行為を要件とすることなく、直ちに行政手続法七条にいう審査の開始を行うことが義務づけられているところ、それが到達したにもかかわらず、本件返戻行為に及び、何らその審査をしていないのであるから、本件各申請に対する被告の不作為（本件不作為）が存在することは明らかである。
三　本件不作為の適法性について
１　調整的行政指導に関する主張（被告の主張２）について被告は、本件行政指導は、行政手続法三条一項一二号及び条例三条一項七号に定める調整的行政指導であるから、この場合、申請に対する審査・応答義務を定めた同法七条の適用はなく、本件不作為は適法であると主張する。しかし、右調整的行政指導に当たるとするには、当該行政指導が、法令の規定に基づいてされることが要件であるところ、本件行政指導は、法令に基づくものではなく、要綱四条に基づくものであるし、要綱が法令に当たらないことは明らかであるから、その余の点について検討するまでもなく、右被告の主張は理由がない。２　申請の取下げを求める行政指導に関する主張（被告の主張３）について（一）　被告は、条例三一条の適用がある場合には、行政手続法七条の適用が排除され、本件不作為は適法となること、条例三一条一項は、申請者が当該行政指導に従う意思がない旨を明確に表明しない限り、当該行政指導を継続できる旨を定め、同条二項は、申請者が行政指導に従わないことにより公益を著しく害するおそれがある場合には、申請者の意思いかんにかかわらず、行政指導を継続できる旨を定めているところ、これらは、六○年最判を明文化したものであり、それと同趣旨に解すべきであること、すなわち、右「行政指導に従う意思がない旨を明確に表明した」とは、行政指導の相手方の意思の表明について、社会的にも首肯しうるような客観的条件が備わっていることを意味し、そこにいう「相手方の意思」とは、産業廃棄物の処理の事業についての社会的責任を自覚する者の意思を指すこと、また、同条二項の「公益を著しく害するおそれ」があるか否かの判断は、申請者が受ける不利益と行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較衡量して、行政指導に対する申請者の不協力が社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情があるか否かによって決せられるべきであることを主張する。（二）　そこで、この点につき検討するに、条例三一条と行政手続法七条の関係はともかく、右条例の規定が、六○年最判を踏まえて立法化されたものであり、右判例の趣旨に沿って解釈されるべきことは被告主張のとおりである。しかし、本件は、不作為の違法確認の訴えにおける違法性が問題となっているのに対し、六○年最判は、国家賠償請求において、行政指導を理由とする処分の留保の違法性が問題となった事案であるところ、国家賠償請求における不作為の違法と、不作為の違法確認訴訟における不作為の違法とでは質的に相違があるというべきである（最高裁平成三年四月二六日第二小法廷判決、民集四五巻四号六五三頁）。ことに、不作為の違法確認訴訟は、違法な不作為状態を解消し、最終的な救済に向けて中間的な解決を図るための訴訟であり、その性質上迅速な解決が要求されるのであるから、その争点は、法令に基づく申請の有無と、相当期間の経過の点に絞られるというベきであって、右相当期間の経過につき、それを正当とする事情の存否が問題になる場合があり、その中には行政指導の継続を理由とする場合が含まれるとしても、それは申請者が行政指導に従う意思を示していたか否か等、行政指導の必要性やそれに対する申請者の対応等に立ち入るまでもなく、容易に判断が可能な事柄に限られるというべきである。


このようにみてくると、本件のような不作為の違法確認訴訟において、相当期間経過の正当性の判断に当たり、六○年最判の判示するような、「申請者が受ける不利益と行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較衡量して、行政指導に対する申請者の不協力が社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情」の存否についてまで立ち入って審理することが予定されているとは解し難く、右判示が必ずしも本件の判断基準となるとはいえないと考えられる。（三）　そして、本件では、本件各申請時から既に二年余を経過している上、右申請と同内容の当初の申請時からは四年余を経ていること、なお、本件で、原告が本件行政指導に従う意思がない旨を明確に表明していることは後記（四）のとおりであり、行政指導の継続の必要性をもって処分留保の理由とはなし難いことなどからすれば、本件各申請が、大規模な産廃施設に関するものであり、それが認められた場合の社会的影響も大きく、その許否については慎重な行政上の判断が要求されることを考慮しても、その判断の遅延及びそれに伴う相当期間の経過に正当な理由があるとはいえない。
（四）　仮に、本件不作為の適法性を六○年最判の趣旨に沿って考えるとしても、同条一項にいう、申請者が当該行政指導に従う意思がない旨を明確に表明したとは、申請者が、今後、行政指導に従う意思がなく、これを翻意する意思がないことを客観的に明らかにすれば足りるというべきところ、前記一３（五）認定の本件各申請についての原告と被告との交渉の経緯からすれば、本件で、原告は、右のような意思を客観的にも明らかにしているというべきである。被告は、右意思の表明につき、社会的にも首肯しうるような客観的条件が備わっていることが必要であると主張するところ、必ずしもそのように解すべき根拠はないと考えられるが、その前提で考えた場合でも、本件では、前記のように、原告が被告に対し、要綱に基づく事前協議を再三申し入れたにもかかわらず、被告がこれに応じなかったものであること、そのもっとも大きな理由は、地域住民が本件計画に反対の意向を示していたことにあること、右反対の運動はやがて地元の公共団体を含む大規模なものになり、原告が開催した説明会にも地域住民らがほとんど欠席するなど、もはや事態の進展が見込まれない状況になったのであるから、本件では、原告が行政指導に従う意思がないことを表明するにつき、社会的にも首肯しうるような客観的条件があるというべきである。なお、被告は、右意思とは、産業廃棄物の処理の事業についての社会的責任を自覚する者の意思を指す旨主張するが、そのように解すべき根拠はないといわざるを得ない。
（五）　右（四）の前提で考えた場合、次に、本件につき、申請者が受ける不利益と行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較衡量して、行政指導に対する申請者の不協力が社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情があるか否かが問題となるので、以下、この点につき検討する。（１）　前記一２（二）のとおり、要綱は、廃棄物処理法の趣旨を踏まえて、地域住民の生活環境の保全及び産廃の適正処理の推進を図るために制定されたものであり、公益性を有するというべきところ、本件行政指導が要綱に基づくものであることは明らかである。


（２）　本件で、原告は、要綱に定める諸手続を必ずしも履践しないまま、本件各申請に及んでいるところ、前記一３認定の諸事実からすれば、その理由は、被告（仙南保健所）及び関係市町村である白石市が要綱に定める事前協議に応じなかったことにあることが明らかである。被告らが右事前協議に応じなかったのは、地域住民らの理解や同意が得られていないということによるものであるところ、事業者と地域住民との紛争を未然に防止するため、行政指導により、事業者に付近住民の同意を得る努力をさせることは望ましいけれども、本件では、原告が開催した説明会に対して、地域住民等は、これを集団で欠席している上、地元の白石市や白石市議会、白石商工会議所等だけでなく、宮城県議会等もこぞって本件計画に反対の意向を示し、それを覆すことは極めて困難な状況になっていた。かような場合にまで、地元住民の理解や同意が得られなければ、要綱の定める事前協議に応じてもらえず、申請手続ができないとすれば、それは原告に不可能を強いて、廃棄物処理法一四条四項、一五条一項に認められた原告の申請権を行政指導によって奪うものといわなければならない。また、被告は、その主張三１（二）のとおり、原告が要綱三条の諸規定や六条二項を遵守していないと主張するけれども、このうち地域住民の理解に関する点や、地域住民及び関係市町村との生活保全協定締結に関する点については、右のような状況から、それを履践しえなかったこともやむを得ないというべきであるし、前記一３認定の諸事実及び弁論の全趣旨に照らせば、その他の点については、原告が必ずしも要綱に従う意思がなかったとは認め難い。（３）　被告は、前記特段の事情として、ほかに、被告の主張３（一）（３）の①、②のとおり主張するところ、たしかに、前記一３認定の事実からすれば、原告自体としては、現状では、必ずしも本件計画にかかる産廃施設を建設し、運営していく十分な人的・物的能力、経理的基礎を有しているとは認め難いこと、また、本件計画は当初ゴルフ場の建設の副産物として発生したものであるし、現在でもその計画内容が十分に固まっているとはいえず、曖昧な部分があること、さらに、本件の産廃施設は、かなり大規模なものであって、周辺地域の住民や地方公共団体に対し、かなりの影響を及ぼす可能性があること等の諸事情が認められる。しかし、原告自体の人的・物的能力や経理的基礎が、現状で右のようなものであったとしても、その株主であるユニコンは、それ相応の人的・物的能力及び資金的な基礎を有する会社と認められるし、同社は、本件計画の実現の目途がつき次第、原告に資金を援助し、その事業に参画する意思を有しているのであるから、右のような原告の現在の状況から直ちに、本件計画が真摯に企画・立案されたものでないとか、その責任の所在が不明確であるとはいえないと考えられる。なお、本件各申請の審査時においても、申請者たる原告の経理的基礎等に依然として問題があり、事業遂行能力に疑問があるとすれば、それは廃棄物処理法一四条六項一号、同法施行規則一○条の五の二号ロ（２）の不許可事由に該当することであって、それらの実体的要件の存否として判断すれば足りると考えられる。また、本件計画内容等についての不備についても、それが申請の形式上の要件に適合しないものであれば、審査の過程で速やかに補正を求めるべきであるし（行政手続法七条）、右要件に適合していれば、その実体的審査を拒む理由はない。さらに、本件の産廃施設が周辺地域の住民等に及ぼす影響についても、廃棄物処理法上、生活環境の保全上必要な条件を付して許可することも可能であるし、許可後にそのようなおそれが生じた場合には、行政上の監督権を発動することも可能である。このようにみてくると、前記の諸事情をもって、申請者の意思に反し、行政指導を継続する根拠とすることはできないし、それに対する原告の不協力が必ずしも正義の観念に反するともいえないと考えられるのであるから、これらの点をもって、前記特段の事情があるということはできない。
（４）　前記（２）からすれば、本件行政指導を継続するということは、原告に、事実上、本件各申請を断念させることに等しく、多大な不利益を及ぼすことは明らかである。
（５）　このようにみてくると、要綱の持つ公益性を十分に考慮しても、本件行政指導に対する原告の不協力が社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情が存在するとは認め難い。
（六）　本件各申請につき、慎重な行政上の判断が要求されることを考慮しても、相当期間を経過したことについて、正当な理由があるといえないことは前記（三）のとおりである。
（七）　したがって、いずれにせよ、本件不作為は違法であるというべきである。
四　結論
よって、本件訴えのうち、原告の主位的請求に係る部分は不適法であるからこれを却下し、予備的請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民訴法六一条、六四条ただし書を適用して、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成九年九月一六日）
仙台地方裁判所第一民事部
裁判長裁判官　及川憲夫
裁判官　佐藤道明
裁判官　山崎克人
（別紙）別表


○　主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　平成七年四月九日執行の千葉県議会議員選挙のうち、市川市選挙区における選挙を無効とする。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前の申立て）
本件訴えを却下する。
（本案について）
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　（当事者）
原告らは、平成七年四月九日に執行された千葉県議会議員選挙（以下「本件選挙」という。）の市川市選挙区の選挙人であり、被告は、本件選挙を管理した選挙管理委員会である。
２　（異議申出と決定）
原告らは、平成七年四月一八日、被告に対し、本件選挙のうち市川市選挙区における選挙を無効とする旨の決定を求め、公職選挙法（以下「公選法」という。）二〇二条一項に基づき異議申出をしたが、被告は、同年五月八日、原告らの異議申出を却下する旨の決定をした。
３　（本件選挙の違法事由）
（一）　千葉県議会は、平成六年一二月一三日、千葉県議会議員の選挙区等に関する条例及び千葉県議会議員の定数を減少する条例の一部を改正する条例を可決した（以下「本件改正」という。）。右改正は、従来の松戸市選挙区を松戸市南選挙区と松戸市北選挙区に分割し、議員定数を前者を四、後者を三に配分する規定を含むものであるところ、本件選挙は、千葉県議会議員の各選挙区への定数配分を定める、右改正後の千葉県議会議員の選挙区等に関する条例（昭和四九年千葉県条例第五五号）及び千葉県議会議員の定数を減少する条例（昭和五三年千葉県条例第五三号）に基づいて行われたものである。
（二）　しかし、本件改正による右定数配分規定（以下「本件定数配分規定」という。）は、公選法一五条二項、三項、五項及び八項等の立法趣旨に反している。議員定数の配分は全体として一体不可分であるから、市川市選挙区における選挙も違法であり、無効である。
（三）　本件改正は、平成六年三月三一日現在の住民基本台帳人口をもとにされたが、右改正前の松戸市選挙区の人口は四五万四八三二人、議員定数六であったから、当該都道府県の人口を当該都道府県の議会の議員の定数をもって除して得た数（以下「議員一人当たりの人口」という。）は七万五八〇五人であった。同県下選挙区の議員一人当たりの人口が二万二五三三人で最少の匝瑳郡選挙区との比較において三・三六四倍の較差であった（別紙第一表）。千葉県下選挙区の議員一人当たりの人口較差の順位（対匝瑳郡）でいうと、松戸市選挙区の三・三六四倍の較差は較差の大きい順で九番目であり、較差（対匝瑳郡）三・五倍以上の選挙区の定数を各一増とした場合には定数増の対象にならないはずである。
（四）　しかるに、自由民主党は、議員定数等検討委員会（平成六年六月一七日設置）の第一回（同年七月一二日）から第三回（同年九月二一日）の間、同党案を提出せず、最終回の第四回（同年一二月二日）に、突如、松戸市選挙区を右のとおり南北に分割する案を含む「五増・松戸市分割」案を提出し、審議を尽くしたといえない状態のまま、同月一三日の本会議で同党のみの賛成多数で同案を可決した。同案の根拠は、衆議院において小選挙区比例代表並立制を導入することを決めた公選法の改正（平成六年二月四日公布）に伴い、同法一五条五項が新設され、形式だけからは小選挙区の区分のために二つに分割された松戸市のそれぞれを県議会の選挙区にもすることができることになったためである。
（五）　衆議院の小選挙区においては、千葉県六区は松戸市の一部、市川市の一部及び鎌ケ谷市から成り、七区は松戸市の一部、野田市、流山市及び東葛飾郡（関宿町）から成ることになったが、こうした分割をした目的は、衆議院議員選挙区画定審議会設置法三条が選挙区間の人口較差の最大値を二倍未満にすることを基本とする旨定めたからであった。その結果、六区の人口較差は一・六四三、七区の人口較差は一・七六三（いずれも対島根三区）に収まることになった（人口は平成二年一〇月一日国勢調査）。こうして、衆議院の小選挙区において松戸市を分割し他市と併せて選挙区を設けた立法趣旨は、選挙区間の人口較差を可能な限り縮小することであった。
（六）　ところが、衆議院小選挙区の千葉県六区と七区から他市を切り離して松戸市のみの部分で県議会の松戸市南選挙区と同北選挙区を設けると、前者の人口二八万八四四八人、議員定数四、較差三・二〇〇（対匝瑳郡）、後者の人口一六万六三八四人、議員定数二、較差三・六九二（対匝瑳郡）となる（人口は平成六年三月三一日住民基本台帳）。この結果、松戸市北選挙区の議員一人当たりの人口較差三・六九二（対匝瑳郡）は、較差の大きい順からすると、松戸市全体を一選挙区とした場合の較差三・三六四（第九位）をはるかに抜いて第三位となり、自由民主党が意図した三・五倍以上の選挙区の定数一増の対象となる（別紙第二表）。こうして、前記改正により、松戸市北選挙区の定数が二であるところ三に一増となったのである。
（七）　選挙区の分割が、議員一人当たりの人口較差の縮小ではなく、逆にそれの拡大を招くというのは、公選法一五条二項、三項、五項及び八項等の立法趣旨に反する措置であり、松戸市選挙区を二分して松戸市南選挙区と同北選挙区を設け、二であるべき後者の定数を一増させ三にしたのは、衆議院小選挙区制に便乗した党利党略であって、議会の立法裁量の限度を超えている。
（八）　よって、原告らは、本件選挙のうち、市川市選挙区における選挙を無効とする判決を求める。
二　本案前の申立てについての被告の主張
１　本件定数配分規定は、地方自治法九〇条三項及び公選法一五条二ないし五項、八項、二七一条の規定により制定されたものであり、本件選挙は右定数配分規定及び公選法に基づいて適法に執行されたものである。


２　ところで、公選法二〇三条一項の訴訟に関する規定は、同法に基づき執行された選挙に管理執行上の瑕疵があった場合にこれを無効とし、早期に適正な再選挙を実施して選挙の自由と公正とを確保するために設けられたものである。このことは、行政事件訴訟法五条及び四二条が、公選法に規定する訴訟は民衆訴訟の一種として、選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起されたもので、しかも法律に定める事項に限り許されるものと明定し、また、公選法二一九条の規定が行政事件訴訟法三一条の事情判決の規定をことさら排除していることからも明らかである。
３　したがって、条例自体である本件定数配分規定の瑕疵を理由とする本件訴えは、公選法二〇三条一項の規定によって提起し得るものではなく、不適法であって却下を免れない。
三　本案についての被告の答弁
１　請求原因に対する認否
（一）　請求原因１、２の事実は認める。
（二）　同３の（一）の事実は認め、同（二）は争う。（三）　同３の（三）のうち、本件改正が平成六年三月三一日現在の住民基本台帳に基づいてされたこと、松戸市選挙区の人口、議員定数、同選挙区の議員一人当たりの人口及び最少の匝瑳郡選挙区との比較における較差がそれぞれ原告ら主張のとおりであることは認めるが、その余は争う。
（四）　同３の（四）のうち、原告ら主張の可決された議案が自由民主党案であったことは認めるが、その余は争う。
（五）　同３の（五）のうち、衆議院（小選挙区選出）議員の選挙区が、千葉県六区は松戸市の一部、市川市の一部及び鎌ケ谷市から成り、同七区は松戸市の一部、野田市、流山市及び東葛飾郡（関宿町）から成ることは認めるが、その余は争う。（六）　同３の（六）のうち、松戸市選挙区分割の結果、松戸市北選挙区の議員定数二による人口較差が原告ら主張のとおり三・六九二となり、較差の大きい順からすると第三位となったことは認める。
（七）　同３の（七）は争う。
２　本案についての被告の主張
（一）　都道府県議会議員の定数配分に関する法律の規定
（１）　県議会議員の総定数
地方自治法九〇条は、直近の国勢調査人口に基づき議員定数の上限の算出方法を定め、また、その上限に対し条例で特に減少することができる旨定めている。千葉県議会は、本件改正で議員の総定数を九七人と定めた。
（２）　選挙区の決定方法
都道府県の議会の議員の選挙区は、公選法一五条一項で郡市の区域によるとの原則を採用している。しかし、当該選挙区の人口が議員一人当たりの人口の半数に達しないときは、条例で隣接する他の郡市と合わせて一選挙区を設けなければならないとされ（同条二項。強制合区）、さらに、当該選挙区の人口が議員一人当たりの人口の半数以上であっても議員一人当たりの人口に達しないときは、独立の選挙区とするか、あるいは条例で隣接する他の郡市と合わせて一選挙区を設けることができ、この選択は当該都道府県の議会の裁量に委ねられている（同条三項。任意合区）。
一方、公選法一五条五項は一の郡市の区域が二以上の衆議院（小選挙区選出）議員の選挙区に属する区域に分かれている場合は、当該各区域を郡市の区域とみなし、独立の選挙区（以下「地域選挙区」という。）とすることができる旨規定し、衆議院（小選挙区選出）議員の選挙区と都道府県議会議員の選挙区との調整を図ることを当該議会の裁量に委ねている。
このように行政区画等によって選挙区割りをした場合、その定数配分をするについて郡市の人口に過不足が生じないことはむしろ稀であるので、公選法は、同法一五条一項、五項に規定する郡市の区域であっても、議員一人当たりの人口の少ない区域については、同条二項、三項の規定によって合区することにより人口較差の拡大を防止することができる旨定めている。
結局、公選法一五条五項の規定は同条二項、三項と異なり、議員一人当たりの人口にかかわりなく適用することができ、人口較差の拡大防止を意図するものではなく、都道府県議会議員と衆議院（小選挙区選出）議員の選挙区との調整を図ることについて、同議会に裁量権を認めた規定ということができる。
（３）　議員定数の配分方法
公選法は、議員定数の配分について、各選挙区間の投票価値に不平等が生じないように均衡を図るため、同法一五条八項本文で「人口に比例して、条例で定める」との原則規定を設け、この場合においても、同項ただし書で「ただし、特別の事情があるときは、おおむね人口を基準とし、地域間の均衡を考慮して定めることができる。」として人口以外の諸要素を総合的に勘案して定めることができることにし、都道府県議会に一定の裁量権を認めている。したがって、前記のとおり、同議会が地域選挙区を設けるか、合区を設けるか、議員の法定数を減少するか、あるいは議員定数の配分に当たり人口比例の原則を修正するかどうかなどについては、すべて当該議会の裁量に委ねており、それが一般的に合理性を有するものと考えられない程度に達していない限り違法とされることはないのである。このように、都道府県議会議員の選挙制度は、その居住する住民の歴史的、地域的まとまりなどを重視して選挙区を設置したのちに投票価値の平等を図るよう定数配分を行うものであり、あらかじめ定数一を前提として議員一人当たり人口の均衡を図るよう選挙区を設置する衆議院（小選挙区選出）議員の選挙制度と趣旨を異にする。
（二）　本件改正による定数配分規定について
（１）　本件改正で、千葉県議会は県議会議員選挙区のうち松戸市選挙区を松戸市南選挙区と同北選挙区の二つに分割したが、この二選挙区の設置は、前記のとおり、公選法一五条二項、三項の規定の対象となるものではなく、同条五項によって認められたもので、議会の裁量権の合理的な範囲内にある。（２）　また、松戸市北選挙区の議員定数を三としたが、配当基数（各選挙区の人口を議員一人当たり人口で除して得た数）が二・八七七であることから、配当基数どおりの配分であり問題はない。


本件改正の結果、（１）　特例選挙区を含めた場合の人口比定数（公職選挙法施行令一四四条の規定による平成二年国勢調査に基づく人口により公選法一五条八項本文の規定による人口比例原則に基づいて配分した定数）による最大較差三・九五（成田市選挙区対匝瑳郡選挙区）に対し、公選法一五条八項ただし書を適用した結果、最大較差は三・四八（柏市選挙区対匝瑳郡選挙区）、（２）　特例選挙区を除いた場合の人口比定数による最大較差二・六八（成田市選挙区対八日市場市選挙区）に対し、公選法一五条八項ただし書を適用した結果、最大較差は二・四五（柏市選挙区村長生郡選挙区）となったものであり、右改正の結果は、最高裁平成四年（行ツ）第九四号平成五年一〇月二二日第二小法廷判決にも適合する。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１（当事者）及び２（異議申出と決定）の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
二　被告の本案前の申立てについて
被告は、本件訴えは、条例それ自体の瑕疵を理由とするもので、公選法二〇三条一項の規定の趣旨に適合しないものであるから、却下を免れないと主張する。しかしながら、地方公共団体の議会の議員の定数配分を定めた条例の規定そのものの違憲、違法を理由とする地方公共団体の議会の議員の選挙の効力に関する訴訟が、公選法二〇三条の規定による訴訟として許されることは最高裁判所大法廷判決（昭和四九年（行ツ）第七五号同五一年四月一四日判決・民集三〇巻三号二二三頁、平成三年（行ツ）第一一一号同五年一月二〇日判決・民集四七巻一号六七頁）の趣旨に照らして明らかである（最高裁昭和五八年（行ツ）第一一五号同五九年五月一七日第一小法廷判決・民集三八巻七号七二一頁、同平成二年（行ツ）第六四号同三年四月二三日第三小法廷判決・民集四五巻四号五五四頁、同平成四年（行ツ）第一七二号同五年一〇月二二日第二小法廷判決・民集四七巻八号五一四七頁参照）。したがって、被告の右主張は採用することができない。
三　本件定数配分規定の適否について
１　地方自治法九〇条一項、二項は、都道府県議会の議員の定数につき、その上限の算出方法を定め、同条三項は条例で右上限を特に減少することができる旨を定めている。証拠（乙二、三、五）によれば、千葉県議会は、本件改正により県議会議員の総定数を法定の議員定数の限度内である九七人と定めたことが認められる。２　都道府県の議会の議員の選挙区は、公選法一五条一項で郡市の区域によるとの原則を採用している。しかし、当該区域の人口が議員一人当たりの人口の半数に達しないときは、条例で隣接する他の郡市と合わせて一選挙区を設けなければならないとされ（同条二項。強制合区）、また、当該区域の人口が議員一人当たりの人口の半数以上であっても議員一人当たりの人口に達しないときは、条例で隣接する他の郡市と合わせて一選挙区を設けることもできることとしている（同条三項。任意合区）。
一方、公選法一五条五項は一の郡市の区域が二以上の衆議院（小選挙区選出）議員の選挙区に属する区域に分かれている場合は、衆議院（小選挙区選出）議員の選挙区と都道府県議会議員の選挙区との調整を図るため、同条一項から三項までの規定の適用（同条四項の規定の適用がある場合を含６。）については、当該各区域を郡市の区域とみなし、独立の選挙区とすることができる旨を定めている。すなわち、公選法は、同法一五条一項又は五項によって、選挙区の原則的な区割り力方法を定めると共に、同条項に規定する区域であっても議員一人当たりの人口の少ない区域については、同条二項、三項の規定によって合区することにより、各選挙区の人口較差の拡大を防止することができる旨定めているのである。結局、公選法一五条五項の規定それ自体は、同条二項、三項の規定と異なり、人口較差の拡大防止を直接意図するものというよりは、むしろ都道府県議会議員と衆議院（小選挙区選出）議員の選挙区との調整を図ることによって、それぞれの選挙区が異なった場合に生ずる混乱を防止し、地域住民の選挙における公平と便宜等を図ったものと解することができ、そのような地域選挙区を設けるか否かの選択は議会の裁量に委ねられるものと解される。同条五項の適用につき、議員一人当たりの人口の較差の縮小でなく、その拡大を招くときは、同条項を適用することができないと解する余地はない。
公選法は、議員定数の配分について、さらに各選挙区間の投票価値の均衡を図るため、同法一五条八項本文で、原則として人口に比例して条例で定めることとし、ただし、特別の事情があるときは、おおむね人口を基準として地域間の均衡を考慮して定めることができると規定し、この点についても都道府県議会に一定の裁量権を認めている。したがって、議員の定数配分規定が、右各規定に照らして一般的に合理性を有するものとは考えられない程度に達していない限り違法とされることはないと解するのが相当である。


３　そこで、本件改正による定数配分規定の適否について検討するに、証拠（乙一ないし三、五、六、七の１ないし７、八、九）によれば、次の事実を認めることができる。すなわち、千葉県議会では、平成六年七月一二日、議長、副議長及び各党代表一三名で構成する第一回千葉県議会議員定数等検討委員会（以下「委員会」という。）が開催され、正副委員長の互選を行うと共に委員会の運営に関する申し合わせ事項を決定し、次いで第二回期日（同年八月一七日）には、千葉県選挙管理委員会事務局長から平成三年四月に執行された議員選挙に係る最高裁判所の判決内容について説明を受け、各会派の検討内容について発表があった。第三回期日（同年九月二一日）には、議員定数等につき、議会関係者のみならず、住民代表、学識経験者等の参加の下に検討をする第三者機関を設置することについて協議したが、結論が出ず、次回の委員会で再度検討することになり、第四回期日（同年一二月二日）で第三者機関の設置について採決した結果、可否同数となり、委員長の判断により否決された。また、同日、自由民主党の県議会議員定数是正案（乙七の１）が提案されたが、その内容は、（１）　平成六年三月現在の住民基本台帳の人口を基準として、匝瑳郡を一とした場合の較差を三・五倍以内にすることとし、印旙郡、千葉市中央区、千葉市花見川区及び佐倉市の四つの選挙区の定数について各一増とする、（２）　松戸市選挙区については、衆議院議員選挙が小選挙区制となったことに伴い、同市が分割されたため、県議会議員選挙についても、松戸市における衆議院議員選挙区第六区と同第七区に分割し、かつ、前記（１）の較差の基準を適用して六区地区・松戸市南選挙区（仮称）の定数を四とすると共に、七区地区を松戸市北選挙区（仮称）として定数三とする、この結果、従来の松戸市選挙区の定数六が松戸市域全体で七となるので、県議会議員の現行定数九二を五増して九七とする、いわゆる「五増、松戸市分割」案というものであった。そこで、同日、この是正案についても協議したが、次回の委員会で各会派の是正案を含めて再度検討することになった。第五回期日（同年一二月七日）には、各会派の是正案についてそれぞれ説明があり、討議したが意見の一致を見るに至らず、委員会の報告書には意見の一致が見られなかった旨を記載し、各会派の意見を報告することで各会派が了承した。
そこで、新生党・改革連合、民社党、公明党の三会派の共同提案に係る案、すなわち、印旙郡、千葉市中央区及び千葉市花見川区の三選挙区の定数を各一増とし、県議会議員の現行定数九二を三増して九五とする「三増」案と自由民主党がまとめた「五増・松戸市分割」案が議員発議で同年一二月一三日の県議会に提出され、右各案について討論され、採決した結果、自由民主党案が可決成立し、本件改正となった。以上の事実がそれぞれ認められる。
これらの事実によれば、本件改正に当たり、千葉県議会が松戸市選挙区を松戸市南選挙区と同北選挙区に分割し、匝瑳郡を一とした場合の同北選挙区の較差が三・五倍を超えることから議員定数を一増して三としたことは、同議会に与えられた裁量権の合理的な行使として是認し得るものであり、右改正による本件定数配分規定は適法と認めるのが相当である。
なお、証拠（乙一、三）により、松戸市北選挙区の議員定数を三としたのは、配当基数（各選挙区の人口を議員一人当たり人口で除して得た数）が二・八七七であることから配当基数どおりの配分であり、また、本件改正の結果、（１）　特例選挙区を含めた場合の人口比定数（公職選挙法施行令一四四条の規定による平成二年国勢調査に基づく人口により公選法一五条八項本文の規定による人口比例原則に基づいて配分した定数）による最大較差三・九五（成田市選挙区対匝瑳郡選挙区）に対し、公選法一五条八項ただし書を適用した結果、最大較差は三・四八（柏市選挙区対匝瑳郡選挙区）となり、（２）　特例選挙区を除いた場合の人口比定数による最大較差二・六八（成田市選挙区対八日市場市選挙区）に対し、公選法一五条八項ただし書を適用した結果、最大較差は二・四五（柏市選挙区対長生郡選挙区）となったものであることが認められ（別紙第三表）、右改正の結果は、最高裁平成四年（行ツ）第九四号平成五年一〇月二二日第二小法廷判決（裁判所時報一一〇九号九頁）にも適合するといえる。
以上のことは、本件改正に係る自由民主党案が、前記定数等検討委員会の第四回期日に初めて提案され、前記県議会において可決されたとしても、これをもって直ちに県議会の立法裁量の限度を超えた違法なものということはできず、前記判断を左右するに足りない。
四　結論
以上によれば、原告らの本訴請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　渡邊　昭　河野信夫　小野　剛）
別紙第一表、第二表、第三表（省略）


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
一　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（一）　原判決を取り消す。
（二）　主位的請求
控訴人が被控訴人の職員たる地位を有することを確認する。
（三）　予備的請求
被控訴人は、控訴人に対し、五五三万八七八〇円及びこれに対する昭和六一年三月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（四）　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
（五）　（三）につき仮執行の宣言
２　被控訴人
主文と同旨
二　事案の概要
当審における主張を次のとおり付加するほか、原判決「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」（ただし、原判決書四枚目表末行「してる」を「している」に改める。）に記載するとおりであるから、これを引用する。
１　控訴人
（一）　控訴人は、被控訴人の特別職の公務員として任用されたことはなく、一般職の公務員、より具体的には、釧路市労働相談室規程及び釧路市雇用労働相談所規程にはいずれも労働相談員あるいは相談員のほかにその他必要な職員を置くと定められているところ、右にいう職員として任用されたと解される。したがって、控訴人の任用につき期限が付着していたことはない。非専務職の特別職である非常勤の労働相談員と相違して、控訴人の職務内容は労働者性を有し、上司の指揮監督の下に事務を処理し、任用の当初から月額報酬が支払われており、非常勤の労働相談員に対する辞令では委嘱するという文言が用いられているのに、常勤の労働相談員である控訴人と他の一名に対する辞令では嘱託するとなっている。（二）　右のように、控訴人は被控訴人に対し、使用従属関係の下で労働の提供自体を行ってきたのであり、一般職の職員として、労働者としての利益保護がはかられるべきであるが、これが認められない場合には、雇止における解雇の法理が適用されるべきである。控訴人の任用が地方公務員法三条三項三号の非常勤の嘱託員の任用であるとすれば、地方公務員法の適用を受けず、法令上の規定を欠くことになるから、控訴人の任用は行政行為に当たらず、一般私法の適用を受けることになるからである。
２　被控訴人
（一）　控訴人は一般職の成績主義及び一般職の選考手続によって任用されたものではなく、被控訴人の市長は控訴人を地方公務員法上の特別職の公務員として任用したものである。控訴人が特別法たる地方公務員法に基づく一般職か特別職であるかが問題であるところ、これは任命権者が決定することであり、その後の控訴人の職務内容や勤務実態によって、その任用が変更されることは許されない。（二）　控訴人は地方自治法一七二条に基づき任用された。地方公共団体の長は特別職についても任命権を有する。公務員の任用行為が行政行為であることは、最高裁判例（昭和二九年八月二四日刑集八巻八号一三七二頁）の判示するところである。
三　証拠関係（省略）
四　当裁判所の判断
１　次のとおり付加、訂正、削除するほか、原判決「事実及び理由」中の「第三判断」に記載するとおりであるから、これを引用する。（一）　原判決書八枚目表一行目「公務員の任用は」の次に「、相手方の同意を要するものの、」を加える。
（二）　同七、八行目「実態を具体的に検討することによってのみ即断されるものではない。」を「実態のみによって、任命権者の右意思が確定されるものではない。」に改める。
（三）　同裏八行目「行政機関の職員や学識経験者等」を「労働基準監督署、公共職業安定所、釧路支庁労政課等の市内労働行政機関の職員、釧路地方労働組合協議会、釧路商工会議所等の労働問題関係機関の役員又は職員及び学識経験者」に改める。
（四）　同九枚目表七行目「職員」を「正規の職員」に改める。（五）　同一〇枚目表五行目「原告は」の前に「被控訴人の市長は、控訴人とともに常勤の労働相談員として釧路地方労働組合協議会議長の経歴を有していたＡを任用したが、」を加え、同行「任用された男性」を「任用されたＡ」に改め、同八行目「９丁以下」の次に「、弁論の全趣旨」を加える。
（六）　同裏五、六行目「国の行政機関の職員や学識経験者等」を「関係行政機関の職員、労働団体及び商工会議所等の役員又は職員、学識経験者」に改め、同八行目を次のとおり改める。
「任期間とすることの定めがあった。なお、右訓令の基礎となった被控訴人の内部文書である回議書には、「主な改正点」と題して四項目が記述されているが、その一項目には「予定している労働相談員は次のとおりである。ア労働行政機関の職員労働基準監督署第一課長、イ労働団体及び商工会議所等の役員又は職員　釧労協事務局長・釧路商工会議所専務、ウ学識経験者　Ａ・Ｂ（以上相談所常駐）・Ｃ」との記載がある（乙二、乙四一、証人Ｄ①９丁以下）。」（七）　同一二枚裏九行目「超勤務」を「超過勤務」に改める。（八）　同一四枚目表三行目から同裏五行目までを次のとおり改める。「３　以上の事実によれば、被控訴人の市長は控訴人を地方公務員法三条三項三号所定の特別職の地方公務員として任用し、かつ、控訴人をそのように処遇してきたことが優に認められる。」


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人が平成元年七月三一日付けでした、控訴人の昭和六二年一〇月一日から昭和六三年九月三〇日までの事業年度（以下「本件係争事業年度」という。）の法人税の更正処分（以下「本件更正」という。）のうち、所得金額六七七七万四七二六円を超える部分及び右部分に係る過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
二　被控訴人
主文一項同旨
第二　事案の概要
次のとおり訂正付加するほかは、原判決の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
１　原判決八枚目表一行目の「除き、」の次に「以上の事実は」を加える。２　同裏三行目の「、乙一」を削る。
３　同九枚目表二行目冒頭から同裏四行目末尾までを次のとおり改める。「本件オートオークションの抽選会は、休眠状態もしくはそれに近い会員をオークション会場に多数来場させ、夜遅くまでオークションに参加させることを目的とするものであり、控訴人が本件オートオークションにおいて実施した抽選会の実施状況は、本件オートオークションに一台以上の出品もしくは一台以上落札した会員の会員番号を記載したカードを抽選箱に入れ、オークション終了時に抽選を行い、その際、会場に当選者がいない場合は、失格となるものである。」４　同一〇枚目表八行目の「中古車」から同裏八行目末尾までを次のとおり改める。
「更に、本件オートオークションの抽選会に参加する権利を有する会員は、前記１（二）で述べたとおり、本件オートオークションの右会員資格を有するだけでなく、本件オートオークションに一台以上出品もしくは一台以上落札した会員に限定されているから、本件費用の支出の相手方は、控訴人の得意先及び仕入先以外の何者でもなく、控訴人の『事業に関係ある者』に当たることは明らかである。第二に、本件オートオークションの抽選会は、前記１（二）で述べたとおり、本件オートオークションに一台以上出品もしくは一台以上落札した会員でオークションの最後まで会場に残った会員であれば、購入金額や購入台数及び出品台数には関係なく、公平に抽選に参加できるものであり、このような会員に対し、抽選によって景品を交付して歓心を買い、もって、当該支出の相手方との間の親睦の度を密にして取引の円滑な進行を図ろうとする趣旨に出たものであるから、本件費用は、まさに会員に対する『贈答その他これらに類する行為』を目的とするものであるといえる。」
５　同一一枚目表六行目冒頭から同裏三行目末尾までを次のとおり改める。「控訴人は、売上割戻しの性質を有する支払奨励金であると主張し、その理由として、『売上割戻しの実態は千差万別であり、売上高もしくは売掛金の回収以外に得意先の営業地域の特殊事情、協力度合い等を勘案して、支出する費用は、交際費に該当しない売上割戻金の性質を有する支払奨励金である（租税特別措置法関係通達六二（一）－三参照）。そして、その支出が金銭に限らず物品で支出したとしても、同様である。』と主張する。しかし、右通達六二（一）－三は支出する費用が金銭の場合に関するものであり、物品については同六二（一）－四において、金銭の場合と同様の算定基準で交付されるものでも、そのために要する費用は原則として交際費等に当たり、例外として得意先である事業者がたな卸し資産もしくは固定資産として販売しもしくは使用することが明らかな物品またはその購入単価が少額（おおむね三、〇〇〇円以下）である物品は交際費等に当たらないとされているのであって、本件オートオークションの抽選会の景品は原判決別表一の１のとおり家電製品等中古車売買業とは何ら関係のないものであり、その交付の基準も本件オートオークションに一台以上出品もしくは一台以上落札した会員を対象に行われる抽選会の当選者というだけであって、右例外に当たらない。また、控訴人は、本件オートオークションの会場が遠隔地であること及び搬入手続や検査手続に時間がかかることに加え出品台数が多いときにはさらにオークションの手続に時間がかかる状況であることに対する、遅い時間帯までオークションを開催するための『相応の企業努力』として本件費用を支出したことが、本件費用を売上割戻しの性質を有する支払奨励金である理由と主張するようだが、売上割戻しとは販売促進のため得意先に対し、一定数量または一定金額を一定期間中に買入、代金を決裁した場合に支払う返戻額であるから、本件費用が売上割戻しの性質を有するか否かは本件費用が会員に対する販売数量ないし販売金額に比例したものであるか否かで判断されるべきであるにもかかわらず、この点についての控訴人の主張がないから、控訴人の右主張はそれ自体失当である。」
６　同一二枚目裏八行目冒頭から同一三枚目表五行目末尾までを次のとおり改める。
「従って、仮に、控訴人が本件オートオークションの抽選会で景品を交付する結果として、本件オートオークションの会員に対し来場意欲を喚起する効果を及ぼし、本件オートオークション自体に対し広告宣伝的効果を与えているとしても、右効果は控訴人の事業に関係のある者という限定された者に対する効果であり、しかも本件費用支出の直接の目的ではなく、あくまでも付随的な効果に過ぎないというべきであり、広告宣伝費に当たらないというべきである。
また、控訴人はいわゆる『イメージ広告』の例のように何を訴えているのか不明な広告の費用も広告宣伝費とされているとして、被控訴人の主張する広告宣伝費の定義が正確でない旨主張するが、いわゆる『イメージ広告らも、販売する商品と直接的に関連する企業のイメージを、不特定多数者である消費者に強く印象づけ、ひいては『購買意欲を刺激する目的で商品等の良廉性を広く不特定多数の者に訴える』ことを企図したものであるから、控訴人の右主張は失当である。なお、控訴人は、雑誌、新聞等に本件オートオークションの広告が掲載されていることをもって、本件費用の支出が広告宣伝費にあたることの裏付けとなる旨主張するが、これらはいずれも中古自動車の業者向けの広告媒体であるうえ、このような広告の掲載がされたからといって本件費用の性格が変更されるものではないこと、また、クレジットカードの会員の場合の例を挙げて、『事業に関係ある者』の概念も相対的であると主張するが、クレジットカードの会員については、一般消費者が自由に入会できるものであって、入会資格者が特定の者に限定される本件の場合と同一に論ずることは適当でなく、いずれの場合も、本件費用が広告宣伝費であるとの主張を正当化する根拠とはならない。」
７　同一四枚目裏六行目の各「（一）」及び同七行目冒頭から同一五枚目裏二行目末尾までを削る。


主　　　　文
原判決中、上告人敗訴の部分を破棄する。
前項の部分につき本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理　　　　由
上告代理人中村巖、同吉永満夫、同山嵜進、同築地伸之、同武内更一の上告理由第一点及び上告代理人小谷野三郎の上告理由第一について一　原審の確定した事実関係は、次のとおりである。
１　上告会社は、昭和二〇年一一月に創立されたニュースの提供を主たる業務目的とする通信社であり、昭和五五年六月当時の職員総数は一二一七人であるが、上告会社においては、官公庁、企業に対する専門ニュースサービスを主体としているため、新聞、放送等のマスメディアに対する一般ニュースサービスの比重は、昭和五五年当時、収入面でみれば、全収入の一二ないし一四パーセント程度のものであり、これに従事する人員も同業の他社や大手の新聞社に比較して少数であった。上告会社本社においてニュース取材を担当する編集局は、昭和五五年八月当時、第一編集局（職員数三八七人）と第二編集局（職員数二五人）に分かれ、それが更に一七か部に分かれており、被上告人の所属する社会部は、第一編集局に属していた。社会部は、前記の一般ニュースサービスのための取材を中心としており、昭和五五年八月当時の人員は四一人で、内勤が一〇人（部長一人、次長（デスク）四人、遊軍三人、デスク補助二人）、その他の三一人が各記者クラブに所属する外勤であり、その人員規模は、同業の他社や昀大手の新聞社の二分の一以下であって、外勤記者の記者クラブ単独配置、かけもち配置もかなり行われていた。また、社会部に、どの記者クラブとも関連の薄い事件の取材、大事件の応援、デスク補佐等を行うため、右遊軍記者三人が配置されたのは、昭和五五年七月になってからであった。
上告会社において、記者クラブ所属の記者が長期欠勤や長期出張で一箇月近くも不在で取材活動を行うことができないような場合にその職務を他の部の記者が代替した事例はなく、そのような場合は、不在の記者の所属部において賄うのが慣例とされていた。
２　被上告人は、昭和四二年四月に上告会社に入社し、大阪支社、本社第一編集局スポーツ部、同経済部に順次配属され、モスクワ支局特派員勤務を経た後、本社第一編集局社会部に勤務している記者であり、昭和五三年四月からは科学技術庁の科学技術記者クラブに所属している。被上告人が右記者クラブに所属後、約一年間は、右記者クラブに多年にわたり配属されていたＡ記者との複数配置であったが、昭和五四年三月ころ同記者が退職して以降は、右記者クラブには非常勤の記者の配属もなく、被上告人の単独配置となった。
被上告人が右記者クラブ所属の記者として担当すべき分野は、科学技術庁、原子力委員会、原子力安全委員会の所管事項に対応して、原子力関係、エネルギー研究開発関係、宇宙開発関係、海洋資源開発関係、ライフサイエンス関係、防災科学関係等の多岐にわたっているが、なかでも原子力関係が大きな比重を占めていた。昭和五四年三月にアメリカ合衆国スリーマイル島の原子力発電所の事故が発生し、それ以降、我が国の国民の間でも、原子力発電所及びその事故に対する関心が高まっていたが、被上告人は、原子力の安全規制関係全般がその担当分野とされ、原子炉関係の重大事故はすべて取材対象とされていたため、実用発電用原子炉に事故が起こった場合の事故原因の技術的解説記事や安全規制問題についての解説記事は、被上告人が担当すべきものとされていた。
被上告人の右担当職務は、多方面にわたる科学技術に関するものであり、その取材活動には、その分野についてのある程度の専門的知識の蓄積が必要であり、被上告人も、右記者クラブに配属されるまで、科学技術分野についての格別の知識、経験を有していたわけではないが、昭和五五年八月当時には、右記者クラブに所属してからの取材活動や学習により、その担当分野につき、相当の専門的知識、経験を有していた。
３　被上告人は、昭和五五年当時において、前年度の年次有給休暇の繰越日数二〇日間を加えた四〇日間の年次有給休暇日数を有していたので、同年六月二三日、社会部長Ｂに対し、口頭で、同年八月二〇日ころから約一箇月間の有給休暇を取って欧州の原子力発電問題を取材したい旨の申入れをした上、同年六月三〇日、同部長に対し、休暇及び欠勤届（同年八月二〇日から九月二〇日まで。ただし、うち所定の休日等を除いた年次有給休暇日数は二四日である。）を提出し、年次有給休暇の時季指定をした。
Ｂ社会部長は、被上告人の右年次有給休暇の時季指定に対し、科学技術記者クラブの常駐記者は被上告人一人だけであって一箇月も専門記者が不在では取材報道に支障を来すおそれがあり、代替記者を配置する人員の余裕もないとの理由を挙げて、被上告人に対し、二週間ずつ二回に分けて休暇を取ってほしいと回答した上、同年七月一六日付けで八月二〇日から九月三日までの休暇は認めるが、九月四日から同月二〇日までの期間（ただし、被上告人が休暇の始期を遅らせたときは、九月四日からその遅らせた日数だけ後の日から同月二〇日までの期間）中の勤務を要する日に係る右時季指定については業務の正常な運営を妨げるものとして、時季変更権を行使した。
その後、被上告人の所属する労働組合である時事通信労働者委員会と上告会社との間で本件時季指定と時季変更権の行使に関し、団体交渉が行われたが、妥協点を見いだせなかった。被上告人は、本件時季変更権の行使を無視して同年八月二二日から同年九月二〇日までの間、欧州の原子力発電問題を取材する旅行に出発して、その間の勤務に就かなかった。なお、被上告人は、その出発の前日、Ｂ社会部長に対し、同年八月二二日から右旅行に出発するが、上告会社が憂慮する原子力発電所事故等の突発的大事件が発生した場合には旅行日程を切り上げて帰国する用意があるとしてその際の緊急連絡先（ただし、具体的には在外公館の電話番号）を記載した書面を提出した。
そこで、上告会社は、同年一〇月三日、被上告人が時季変更権の行使された同年九月六日から同月二〇日までの間の勤務を要する日一〇日間について業務命令に反して就業しなかったことが、職員就業規則に基づく職員懲戒規程四条六号所定の懲戒事由である「職務上、上長の指示命令に違反したとき」に該当するとして、被上告人を懲戒処分としてのけん責処分に処し、また、同年一二月に支給した賞与について、この一〇日間の欠勤があることを理由として被上告人には四万七六三八円少なく支給した。


４　被上告人が本件休暇による旅行中で勤務に就かなかった間は、社会部のデスク補助担当で気象庁記者クラブにも所属していたＣ記者が、かつて科学技術記者クラブの非常勤の記者として勤務した経験を有することから、被上告人の代わりに右記者クラブを担当し、右代替期間中、科学技術関連記事一五本を出稿した。二　原審は、右事実に基づき、被上告人が時季指定をした本件休暇の期間中、被上告人の職務の代替が著しく困難であったとはいえず、比較的担当職務の暇な外勤記者やデスク補助記者により被上告人の職務を代替する方法も採り得るところであったとし、また、被上告人の本件休暇取得により上告会社の社会部の業務に支障が生ずるとしても、それは科学技術記者クラブに被上告人を単独配置するという上告会社の不適正な人員配置に起因するものであるから、これにより生ずる業務上の支障を重視すべきではないなどと説示した上、上告会社の本件時季変更権の行使は、労働基準法（昭和六二年法律第九九号による改正前のもの。以下同じ。）三九条三項ただし書所定の要件を欠く違法なものであり、本件休暇は有効に成立しているから本件けん責処分は違法、無効であるとして、本件けん責処分が無効であることを確認するとともに、被上告人が違法な本件けん責処分により被ったと主張する損害（前記賞与減額分、慰謝料及び弁護士費用）についての賠償請求の一部を認容し、合計金一六万七六三八円とこれに対する昭和五六年五月一日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払うべきである、と判断した。三　しかしながら、上告会社の本件時季変更権の行使が労働基準法三九条三項ただし書所定の要件を欠く違法なものであるとした原審の判断は、是認することができない。その理由は、次のとおりである。


年次有給休暇の権利は、労働基準法三九条一、二項の要件の充足により法律上当然に生じ、労働者がその有する年次有給休暇の日数の範囲内で始期と終期を特定して休暇の時季指定をしたときは、使用者が適法な時季変更権を行使しない限り、右の指定によって、年次有給休暇が成立して当該労働日における就労義務が消滅するものである（昀高裁昭和四一年（オ）第八四八号同四八年三月二日第二小法廷判決・民集二七巻二号一九一頁、同昭和四一年（オ）第一四二〇号同四八年三月二日第二小法廷判決・民集二七巻二号二一〇頁参照）。そして、同条の趣旨は、使用者に対し、できる限り労働者が指定した時季に休暇を取得することができるように、状況に応じた配慮をすることを要請しているものと解すべきであって、そのような配慮をせずに時季変更権を行使することは、右の趣旨に反するものといわなければならない（昀高裁昭和五九年（オ）第六一八号同六二年七月一〇日第二小法廷判決・民集四一巻五号一二二九頁、同昭和六〇年（オ）第九八九号同六二年九月二二日第三小法廷判決・裁判集民事一五一号六五七頁参照）。しかしながら、使用者が右のような配慮をしたとしても、代替勤務者を確保することが困難であるなどの客観的な事情があり、指定された時季に休暇を与えることが事業の正常な運営を妨げるものと認められる場合には、使用者の時季変更権の行使が適法なものとして許容されるべきことは、同条三項ただし書の規定により明らかである。労働者が長期かつ連続の年次有給休暇を取得しようとする場合においては、それが長期のものであればあるほど、使用者において代替勤務者を確保することの困難さが増大するなど事業の正常な運営に支障を来す蓋然性が高くなり、使用者の業務計画、他の労働者の休暇予定等との事前の調整を図る必要が生ずるのが通常である。しかも、使用者にとっては、労働者が時季指定をした時点において、その長期休暇期間中の当該労働者の所属する事業場において予想される業務量の程度、代替勤務者確保の可能性の有無、同じ時季に休暇を指定する他の労働者の人数等の事業活動の正常な運営の確保にかかわる諸般の事情について、これを正確に予測することは困難であり、当該労働者の休暇の取得がもたらす事業運営への支障の有無、程度につき、蓋然性に基づく判断をせざるを得ないことを考えると、労働者が、右の調整を経ることなく、その有する年次有給休暇の日数の範囲内で始期と終期を特定して長期かつ連続の年次有給休暇の時季指定をした場合には、これに対する使用者の時季変更権の行使については、右休暇が事業運営にどのような支障をもたらすか、右休暇の時期、期間につきどの程度の修正、変更を行うかに関し、使用者にある程度の裁量的判断の余地を認めざるを得ない。もとより、使用者の時季変更権の行使に関する右裁量的判断は、労働者の年次有給休暇の権利を保障している労働基準法三九条の趣旨に沿う、合理的なものでなければならないのであって、右裁量的判断が、同条の趣旨に反し、使用者が労働者に休暇を取得させるための状況に応じた配慮を欠くなど不合理であると認められるときは、同条三項ただし書所定の時季変更権行使の要件を欠くものとして、その行使を違法と判断すべきである。右の見地に立って、本件をみるのに、前記の事実関係によれば、次のことが明らかである。(１)　被上告人は上告会社の本社第一編集局社会部の記者として科学技術記者クラブに単独配置されており、担当すべき分野は、多方面にわたる科学技術に関するものであり、原子力発電所の事故が発生した場合の事故原因や安全規制問題等についての技術的解説記事がその担当職務であって、その取材活動、記事の執筆には、ある程度の専門的知識が必要であり、被上告人も、昭和五五年八月当時には、右担当分野につき、相当の専門的知識、経験を有していたことから、社会部の中から被上告人の担当職務を支障なく代替し得る勤務者を見いだし、長期にわたってこれを確保することは相当に困難である。(２)　当時、上告会社の社会部においては、外勤記者の記者クラブ単独配置、かけもち配置がかなり行われており、被上告人が右記者クラブに単独配置されていることは、異例の人員配置ではなく、これは、上告会社が官公庁、企業に対する専門ニュースサービスを主体としているため、新聞、放送等のマスメディアに対する一般ニュースサービスのための取材を中心とする社会部に対する人員配置が若干手薄とならざるを得なかったとの企業経営上のやむを得ない理由によるものであり、年次有給休暇取得の観点のみから、被上告人の右単独配置を不適正なものと一概に断定することは適当ではない。(３)　被上告人が当初年次有給休暇の時季指定をした期間は昭和五五年八月二〇日から同年九月二〇日までという約一箇月の長期かつ連続したものであり、被上告人は、右休暇の時期及び期間について、上告会社との十分な調整を経ないで本件休暇の時季指定を行った。(４)　上告会社のＢ社会部長は、被上告人の本件年次有給休暇の時季指定に対し、一箇月も専門記者が不在では取材報道に支障を来すおそれがあり、代替記者を配置する人員の余裕もないとの理由を挙げて、被上告人に対し、二週間ずつ二回に分けて休暇を取ってほしいと回答した上で、本件時季指定に係る同年八月二〇日（ただし、同月二二日に変更）から九月二〇日までの休暇のうち、後半部分の九月六日以降についてのみ時季変更権を行使しており、当時の状況の下で、被上告人の本件時季指定に対する相当の配慮をしている。
これらの諸点にかんがみると、社会部内において前記の専門的知識を要する被上告人の担当職務を支障なく代替し得る記者の確保が困難であった昭和五五年七、八月当時の状況の下において、上告会社が、被上告人に対し、本件時季指定どおりの長期にわたる年次有給休暇を与えることが「事業の正常な運営を妨げる場合」に該当するとして、その休暇の一部について本件時季変更権を行使したことは、その裁量的判断が、労働基準法三九条の趣旨に反する不合理なものであるとはいえず、同条三項ただし書所定の要件を充足するものというべきであるから、これを適法なものと解するのが相当である。
四　そうすると、以上判示したところと異なる見解に立って、上告会社の本件時季変更権の行使を違法とした原審の判断には、法令の解釈適用を誤った違法があるものといわざるを得ず、その違法は判決に影響を及ぼすことが明らかである。これと同旨をいう論旨は理由があり、その余の点について判断するまでもなく、原判決中の上告会社敗訴部分は破棄を免れない。そして、本件時季変更権の行使及び本件懲戒処分が不当労働行為に該当するとの被上告人の主張の当否について更に審理を尽くさせるため、右部分につき本件を原審に差し戻すのが相当である。よって、民訴法四〇七条一項に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。


平成一一年(ネ)第三八〇〇号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成八年(ワ)第五七八四号）
平成一一年一一月四日口頭弁論終結
判        決
控訴人              【Ａ】
右訴訟代理人弁護士木    下洋    平
被控訴人            小林製薬株式会社
右代表者代表取締役【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士大    場正    成
同                  嶋末    和秀
主    文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
原判決を取り消す。
被控訴人は、控訴人に対し、金六八四万七一〇〇円及びこれに対する平成八年四月九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほか、原判決の「第二　事案の概要」記載のとおりであるから、これを引用する。
一　当審における控訴人の主張の要点
１　争点１（本件明細書の「曲率の小さな」は「曲率半径の小さな」の明白な誤記か否か）
本件考案の明細書において「曲率の小さな」とあるのは、「曲率半径の小さな」の明白な誤記であり、「曲率半径の小さな」という意味に解釈すべきものである。したがって、「「実用新案登録請求の範囲」及び「考案の詳細な説明」における「曲率の小さな」という記載が「曲率半径の小さな」の明白な誤記であると認めることはできない。」（原判決二一頁四行～六行）とした原判決は、その認定判断を誤っているから、取り消されなければならない。
(一)　本件明細書の実用新案登録請求の範囲第一項及び考案の詳細な説明中において「曲率の小さな」とあるのは、「曲率半径の小さな」の明白な誤記である。すなわち、本件明細書の「曲率」に関する記載は、出願当初の明細書にはなく、審判請求に伴う補正によって導入されたものである。その際の審判請求書には、右の補正事項は出願当初の明細書に添付された図面の記載に基づくものであると記載されていたのであるから、この補正は、出願当初の明細書には記載されておらず図面にのみ開示されていた特徴を文章化したものであり、出願人は、「曲率半径の小さな」場合について権利付与を請求したものの、不注意により「曲率の小さな」と誤記したのである。
原判決は、「曲率の小さな」を「曲率半径の小さな」の明白な誤記と認めることができない理由の一つとして、原判決添付の別紙図面Ｂを参照すべき資料として示して、「袖添付け部と身頃添付け部の縁部を形成する三つの響曲の曲率が彎曲連結部の曲率に対して小さい場合であっても、パッドの両端部に従来の三目月形状ものに比べて広い範囲の吸収面を確保することができ、本件考案が解決しようとした問題点を解決し得る」（原判決二〇頁六行～九行）ことを挙げている。しかしながら、原判決のこのような認定には全く合理的根拠がない。原判決添付の別紙図面Ｂの上図は、汗吸収パッドが袖繰りの円周の半分を遥かに越えて被せられる、という非現実的な前提のもとに作成されており、当業者が、このようなものを作るはずがないから、この点において既に失当である。また、この図のものは、中央部に比べて両端部における吸収面積が急激に減少している点においても課題解決手段たり得ない。結局、問題の上図のものは、いかなる観点から見ても、本件考案が意図する課題解決手段たり得ないことは明白である。次に、同図の下図の場合は、袖繰りの円周との関係では現実に近いが、そうすると、今度は、両端部で極端に汗吸収幅が小さいものになってしまい、「袖繰りに沿う一定幅の円弧状」のものとの関係で本件考案が解決しようとした課題が解決されないまま残ることは明らかである。
結局、文字どおり、「曲率の小さい」場合でも本件考案の問題は解決されるかのようにいう原判決の認定には客観的根拠がなく、これが誤りであることは明らかである。
(二)　本件明細書の実用新案登録請求の範囲第一項及び考案の詳細な説明中の「曲率の小さな」という記載を「曲率半径の小さな」と改める訂正を無効とする審決が、同審決に対する東京高等裁判所、最高裁判所の訴訟手続（以下「別件訴訟」という。）を経て確定しているとしても、本件における判断が別件確定判決の判断に拘束されることがあってはならない。
すなわち、登録実用新案の技術的範囲は、実用新案登録請求の範囲の記載に基づき、かつ、裁判所が適当と認めるあらゆる資料に基づいて、最も具体的に妥当と認める姿において決定されるべきものである。その際、別件訴訟を経て確定した訂正無効の判断も、それが正しいか否かが再審査されることになるのであり、結果的に、右確定した訂正無効の判断と矛盾することになったとしても、それはやむを得ないことである。
しかも、別件訴訟の審理中になされた当事者の主張や提出された証拠と、侵害問題が審理される裁判所においてなされた当事者の主張や提出された証拠とは、異なってくるのが当然であるから、裁判所が異なる判断に達することは何ら不合理なことではない。
また、別件訴訟において、最高裁判所は、単なる法令違反の主張であって適法な上告理由に当たらない、との理由で上告を棄却したのであって、判断を拒否したにすぎず、東京高等裁判所の判断が正しいとしたのではない。さらに、周知のとおり、民事訴訟法の改正により、上告事件として取り上げられる案件は激減しており、事実上、東京高裁が最終審となっている。したがって、仮に、東京高等裁判所の判断が誤っていても、それが上告によって正されることはほとんど期待できないという状況にある。本件もまさに、そのような事案の一つである。このような事情からしても、別件訴訟で確定した訂正無効の判断に拘束力を認めることは妥当ではない。
２　争点２（均等の要件を充足するか否か）
仮に本件明細書の「曲率の小さな」を「曲率半径の小さな」の明白な誤記と認めることができないとしても、右「曲率の小さな」という部分を「曲率半径の小さな」に置換した被控訴人の実施態様は、均等の要件を充足するものである。したがって、控訴人の均等の主張を排斥した原判決は、認定判断を誤っており、取り消されなければならない。


原判決は、「曲率の小さな」が「曲率半径の小さな」の明白な誤記であるとは認められないとの前提で、本件の場合、均等の成立を妨げる特段の事情があるとした。そして、原判決がこのように認定した根拠は、「原告は、縁部の形状を彎曲連結部より曲率の大きな三つの彎曲を連ねたものとする構成を、本件考案の実施例を示す図面として自ら掲げているのであって、本件明細書の「実用新案登録請求の範囲」及び「考案の詳細な説明」にその構成を記載することが可能であったにもかかわらず、これを記載せず、かえってこれとは異なる構成のみを記載したものということができる。そして、前記のとおり、本件明細書の「実用新案登録請求の範囲」及び「考案の詳細な説明」の記載を字義どおりに解しても、当業者において、その技術的意義を明確に理解でき、これを実施することが可能であることなどをも併せ考えれば、原告は、本件考案についての実用新案登録出願手続において、本件考案の技術的範囲を、袖添付け部と身頃添付け部の縁部の形状が彎曲連結部より曲率の小さな三つの彎曲を連ねたものに限定したと外形的に解される行動をとったものというべきである。」（二五頁七行～二六頁七行）というものであった。しかしながら、前１で述べたように、本件明細書の｢曲率の小さな」は「曲率半径の小さな」の誤記であることが客観的に明らかであるのに、原判決が、「本件明細書の「実用新案登録請求の範囲」及び「考案の詳細な説明」にその構成を記載することが可能であったにもかかわらず、これを記載せず、かえってこれとは異なる構成のみを記載したものということができる。」などというのは、「誤記しないことが可能であったのに誤記をしたものである。」といっているに等しく、理解しがたい。
均等論は、請求の範囲に記載されている文言を前提としながら、それを超えて発明、考案の実質的保護を図ろうとするものであるから、本件明細書の「曲率の小さな」を「曲率半径の小さな」の明白な誤記と認めるべきか否かという訂正無効審決は問題にならない。
なお、本件において、均等論の適用を認めれば、結果的に、訂正無効審決と矛盾するように見えることは否定できないが、訂正を認めるべきか否かが問題である場合と、発明、考案の実質的保護を図ろうとする均等論の場合とでは､拠って立つ法理が異なるから､「明白な誤記」とは認められないが「均等」である、との結論になることは、何ら不合理ではない。
二　当審における被控訴人の主張の要点
１　争点１（本件明細書の「曲率の小さな」は「曲率半径の小さな」の明白な誤記か否か）について
「曲率の小さな」を、概念上正反対の「曲率半径」という意味に解釈し得ないことは明らかであるから、この点が仮に明白な誤記であったとしても、訂正審決を経ないままに、訂正されたのと同一の結果となる解釈をすることは、訂正審判制度を設けた立法趣旨に反し、許されない。そして、その訂正については、明白な誤記ではないとする訂正無効審決が既に確定しているのであるから、本件考案の明細書において「曲率の小さな」とあるのは、「曲率半径の小さな」の明白な誤記であり、「曲率半径の小さな」という意味に解釈すべきものであるとする控訴人の主張は、失当である。
なお、「曲率の小さな」との記載は、出願当初の明細書にはなく、拒絶査定不服審判の請求に伴う補正によって導入されたものであり、控訴人のいうとおり、右審判の審判請求書には、右の補正事項は当初明細書に添付された図面の記載に基づくものである旨の記載がある。しかし、図面といっても、図１、図２、図３の三つがあり、控訴人の主張に沿うのはこのうちの図２のみであって、図３は「曲率の小さな」との記載と矛盾せず、図１は「曲率の小さな」に付合するようにも見え、少なくとも右文言と矛盾することが明らかとはいえない。したがって、図示されているのが、「曲率半径の小さな」場合であったことが一義的に明白とはいえない。本件考案の明細書において、「曲率の小さな」とあるのは「曲率半径の小さな」の誤記であるとして「曲率半径の小さな」と訂正することは、司法審査を十分に経て確定した訂正無効審決において否定された。その後に審理される侵害事件において、これと矛盾する解釈をとることは、特許庁の行政処分（登録）を権利（効力）の発生要件とする知的財産権の本質論からも、先決問題についての既判力と同様の法理ないし訴訟手続における信義則からも、許されないことが明らかである。一般に、前訴の訴訟物が後訴請求の先決問題となる場合には、前訴判決の判断は、後訴請求の先決問題として既判力を有するものとされている。本件は、前訴が通常の民事裁判ではなく、特許庁の確定審決（司法審査を経た上で確定した行政処分）である点が、右通常の民事訴訟における先決問題の場合と異なるが、同じ当事者の間の争訟であって、両当事者がともに、自己の立場を正しいとするための主張、立証を行う機会を十分に与えられたうえで（手続保障が与えられたうえで）、確定した公権的判断という点では何ら異なるところはなく、本件の先決問題についての特許庁の確定審決を通常の民事訴訟の場合の前訴判決と別異に扱うべき実質的理由はない。既判力の作用の及ぶ後訴では、当事者は既判力の生じた判断に反する主張をすることが許されないし、裁判所もこれと矛盾する判断をすることが許されず、既判力の生じた判断を前提として、後訴の審判をすべきものとされていることはいうまでもないから、本件でも、「曲率の小さな」を「曲率半径の小さな」に訂正したことは違法であり、無効であるとの公権的判断を前提に、審理されなければならない。
特許や実用新案登録の無効事由については、権利付与の場面において手続保障が与えられていない被疑侵害者を救済するために、侵害事件に関する一部の裁判例において、裁判所が、権利濫用の法理を適用したり、自由な技術の抗弁を認めたり、あるいは、一定の限度で無効事由を審理したりするなどの形で、これを取り上げる扱いがなされている。しかし、特許権者、実用新案権者は、右のような被疑侵害者と異なり、権利付与、訂正審判、訂正無効審判の場面において十分な手続保障が与えられているのであるから、右のように無効事由の存在について手続保障が与えられていない被疑侵害者を救済するための理論を、本件に当てはめるべき実質的理由は全くない。
しかも、本件訴訟の先決問題についての訂正無効審判では、権利者である控訴人は、自ら司法審査を求め、主張、立証を尽くしたはずである。本件で、控訴人の主張を認めることは、このような手続をすべて無にすることを意味し、法的安定性を著しく害するものであって、我が国の司法制度上許容されないことが明らかである。
２　争点２（均等の要件を充足するか否か）について


控訴人は、「曲率の小さな」が「曲率半径の小さな」の誤記であることが客観的に明らかであるとの前提で、控訴人の均等の主張を排斥した原判決を非難するが、明白な誤記ではないことは、前１で述べたとおりである。「曲率の小さな」を「曲率半径の小さな」に訂正することは、意味が正反対になることであって、実用新案登録請求の範囲を実質的に変更することになることは明らかであるから、訂正が許されないことは疑う余地がない。訂正審判によって訂正できないことを、均等論によって実現しようとするのは、特許庁の審査、審判を潜脱することを認めよというものであって、知的財産権制度の基本原則に反し、到底認められない。そして、概念上正反対の意味になるような構成は、権利範囲から除外されたことになるのは当然であり、均等の主張を許す余地はない。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人の本訴請求は理由がないものと判断する。その理由は、次に追加するほか、原判決の第三（「当裁判所の判断」）の一ないし三のとおりであるから、これを引用する。
一　争点１（本件明細書の「曲率の小さな」は「曲率半径の小さな」の明白な誤記か否か）について
１　控訴人は、平成五年七月五日、本件明細書の実用新案登録請求の範囲第一項及び考案の詳細な説明中の「曲率の小さな」という記載を「曲率半径の小さな」に訂正する旨の訂正審判を請求し、平成七年一一月一六日、右訂正について、明瞭でない記載の釈明であるとして、これを認める旨の審決がなされたこと、被控訴人は、平成八年五月一〇日、右訂正につき訂正無効の審判を請求し、これに対して、特許庁は、平成九年二月二五日、右訂正は、明瞭でない記載の釈明に当たらず、また、単なる誤記でもなく、訂正前の登録請求の範囲に含まれていない構成の考案に登録請求の範囲を変更するものであるとして、右訂正を無効とする旨審決したこと、控訴人は、右訂正無効審決の取消しを求めて、東京高等裁判所に審決取消訴訟（別件訴訟）を提起したが、平成一〇年三月一七日、請求棄却の判決を受け、最高裁判所に上告したものの、同年九月一〇日、上告を棄却するとの決定を受け、右訂正無効審決が確定したことは、原判決が証拠（甲第三号証、乙第四号証、第一〇号証、第一三号証～第一五号証）により認定したとおりである。２　別件訴訟では、訴訟物である訂正無効審決の当否を判断するに当たって、本件明細書の実用新案登録請求の範囲及び考案の詳細な説明中の「曲率の小さな」という記載を「曲率半径の小さな」と改める訂正が、明瞭でない記載の釈明に当たらず、また、単なる誤記でもなく、訂正前の登録請求の範囲に含まれていない構成の考案に登録請求の範囲を変更するものであるとの審決の認定判断が誤っているかどうかが唯一の争点とされ、控訴人が、被控訴人を相手方として、右争点について主張、立証を尽くしたことは、乙第一四号証（別件訴訟に係る東京高等裁判所平成一〇年三月一七日判決）の記載自体から明らかである。そして、前記のとおり、別件訴訟は、平成一〇年九月一〇日の最高裁判所の決定によって最終的に確定したものである。
控訴人は、本件訴訟において、本件明細書中の「曲率の小さな」という記載が「曲率半径の小さな」という意味を有することを前提に、被控訴人の実用新案権侵害を主張しているけれども、この前提事項は、別件訴訟において審理されてきた事項と実質的に同一の争点というべきであり、したがって、控訴人の主張は、正に、別件訴訟の確定により決着の付いたはずの事項を再び蒸し返して争おうとするものであって、既判力に抵触するものではないが、確定した裁判によって解決しようとした事柄を未解決の状態に置こうとするものであるから、法的安定性を著しく害することは明らかである。
このような場合、誤記であることが外形上客観的に一見して明白である、あるいは、別件訴訟につき再審事由に該当するほどの事由があるなどの特段の事情がない限り、確定判決の理由中の判断を尊重するのが相当であって、再度蒸し返して争うことは、信義則に反して許されないものというべきである。３　そこで、次に、本件において、右特段の事情に該当すべき事実が認められるか否かについて検討する。
まず、本件明細書の実用新案登録請求の範囲第一項及び考案の詳細な説明中の「曲率の小さな」の記載が「曲率半径の小さな」の誤記であることが外形上客観的に一見して明白であるか否かについてみる。
「曲率」と「曲率半径」とは、技術的にみれば正反対の概念であり、出願人が、本件明細書において、「曲率の小さな」と記載している以上、本件考案に接した当業者は、通常は、「曲率の小さな」と認識するものであって、正反対の「曲率半径の大きな」という意味に認識することはない。
また、仮に本件明細書の考案の詳細な説明や図面を参酌した場合、控訴人が指摘するとおり、実用新案登録請求の範囲第一項及び考案の詳細な説明中の「曲率の小さな」との記載を、その記載どおりの意味に解することに、明細書添付の図面の一部との関係などで不自然となる要素があるとしても、それだけで、そのように解することが直ちにやめられるわけではないから、これをもって、「曲率の小さな」の記載を一義的に「曲率半径の小さな」という意味に解すべき根拠とすることはできない。その他、右根拠に当たるものは本件全証拠によっても認めることができない。
したがって、控訴人のいうとおり「曲率の小さな」が「曲率半径の小さな」の誤記であるとしても、それが外形上客観的に一見して明白であるということはできない。
次に、別件訴訟につき再審事由に該当するほどの事由があることは、本件全証拠によっても認めることができない。
その他、前記特段の事情に該当すべき事実は、本件全証拠を検討しても見出すことができない。
そうすると、本件明細書の実用新案登録請求の範囲第一項及び考案の詳細な説明中の「曲率の小さな」の記載が「曲率半径の小さな」を誤記したものと解することは許されないといわなければならない。
４　控訴人は、別件訴訟の審理中になされた当事者の主張や提出された証拠と、侵害問題が審理される裁判所においてなされた当事者の主張と提出された証拠は、異なってくるのが当然であるから、裁判所が異なる判断に達することは何ら不合理なことではないとして、別件訴訟で確定した訂正無効の判断を本件訴訟で再審査することが許される旨主張するけれども、控訴人の主張を採用することができないことは、先に述べたところから明らかというべきである。
その他の控訴人の主張も、右に述べてきたところに照らし、いずれも採用できないことが明らかである。
５　以上のとおりであるから、本件明細書において「曲率の小さな」とあるのは「曲率半径の小さな」の明白な誤記であることを前提とする控訴人の主張は、いずれも採用することができない。
二　争点２（均等の要件を充足するか否か）について


○　主文
一　原告らの本件選挙無効請求を棄却する。
二　原告Ａの本件当選無効請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　（全員）
平成元年七月二三日執行された石川県選挙区における参議院選挙区選出議員選挙（以下「本件選挙」という）は無効とする。
２　（原告Ａ）
本件選挙における候補者Ｂの当選は無効とする。
３　（全員）
訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告Ａは本件選挙の候補者であり、その余の原告らは本件選挙の選挙人である。
２　本件選挙には、Ｃ、Ｂ、原告Ａ、Ｄらが立候補して、Ｂが当選の決定を受けた。
３　選挙無効について
本件選挙は、次のとおり選挙の結果に異動を及ぼすおそれのある違法があるから無効である。
（一）　金沢市第一ないし第五開票区における本件選挙の最終得票結果の発表は、従来の選挙では投票日の午後九時五〇分ころに行われていた。ところが、本件選挙においては、選挙管理委員会が右各開票区の確定投票数を発表したのが投票日の翌日の二四日午前零時ころであった。しかも、確定投票数を発表した直後に、金沢市第三開票区（兼六中学校）において集計ミスがあったとして、最終得票結果を訂正するというトラブルがあった。これは効力判定に回された疑問票二二一二票のうち一〇〇六票の有効票を無効票にカウントした結果であり、この一事をもってしても本件選挙の開票手続には違法があった疑いが強い。
（二）　また、各市町村の開票区における投票の効力の決定については、その判定基準が統一されているべきであるのに、「Ｅ」「Ｆ」「Ｇ」「Ｈ」と記載された投票について、有効投票とするものと無効投票とするものとがあり、その判定基準が統一されていなかった。さらに、「Ｂ」「Ｉ」と記載された投票についても有効投票とするものと無効投票とするものがあり、その判定基準が統一されていなかった。
（三）　本件選挙における最終得票は、Ｂが二七万六〇九五票、原告Ａが二七万四九二四票であって、得票数の差が僅か一一七一票であったことに鑑みれば、右違法が本件選挙の結果に異動を及ぼすことは明らかである。
（四）　なお、
本件選挙における無効投票数は、従来の石川県の参議院議員選挙における無効投票数に比較して左記のとおり極端に少ない。
記年度　　　　　　　　投票総数　　　　　　無効投票数昭和四九年度　　　　　　五四万八四二〇　　　二万八〇一四昭和五二年度　　　　　　五二万五九三七　　　三万〇六〇七昭和五五年度　　　　　　六〇万八一七九　　　五万九〇九二昭和五八年度　　　　　　四三万五七三九　　　二万三五三一昭和六一年度　　　　　　五九万八五七〇　　　五万八四六二平成元年度（本件選挙）六〇万九〇三三　　　一万六九三八よって、本件選挙を無効とする旨の判決を求める。
４　当選無効について
（一）　本件選挙において無効投票とされた投票中、以下のとおり、原告Ａの有効投票とすべき投票が一九五五票あるから、Ｂを当選人とした決定は無効である。（二）　原告Ａが有効投票と主張する投票は次のとおりである。（１）　「Ｊ」「Ｋ」「Ｇ」等と記載された投票合計一六三七票（以下「Ｌ」票という。検証調書中、右各投票に付された番号―検証番号―は、別紙一（一）のとおりであり、その分類は次のとおりである。以下、投票を特定する場合は、検証番号をもって示す。）及び右各投票と類似する投票七一票（以下「Ｌ」類似票という。右各投票の検証番号は、別紙一（二）のとおりである。）（ａ）「Ｊ」又は「Ｍ」と記載された投票及びこれと同様の記載と認められる投票
四三一票
（ｂ）　「Ｎ」又は「Ｏ」と記載された投票及びこれと同様の記載と認められる投票
一四票
（ｃ）　「Ｅ」と記載された投票及びこれと同様の記載と認められる投票
八票
（ｄ）　「Ｋ」「Ｐ」と記載された投票及びこれと同様の記載と認められる投票
六五四票
（ｅ）　「Ｑ」「Ｒ」と記載された投票及びこれと同様の記載と認められる投票
二四票
（ｆ）　「Ｓ」と記載された投票及びこれと同様の記載と認められる投票
一四票
（ｇ）　「Ｇ」「Ｔ」と記載された投票及びこれと同様の記載と認められる投票
二七〇票
（ｈ）　「Ｕ」「Ｖ」と記載された投票及びこれと同様の記載と認められる投票
一六〇票
（ｉ）　「Ｗ」と記載された投票及びこれと同様の記載と認められる投票
二四票
（ｊ）　「Ｘ」と記載された投票及びこれと同様の記載と認められる投票
二〇票
（ｋ）　「自民党Ｊ」と記載された投票及びこれと同様の記載と認められる投票
一八票
（２）　「Ｙ」「Ｚ」「Ｐ１」等と記載された投票合計一二四票、その詳細は、別
紙二のとおり）
（３）　「Ｐ２「Ｐ３」「Ｐ４」「Ｐ５」等と記載された投票合計一二三票（その詳細は、別紙三のとおり）
（三）　「Ｌ」票の有効性
（１）　本件選挙の特徴


本件選挙は、「消費税問題」、「リクルート問題」、「農政問題」の三点が争点（いわゆる三点セット）となり、与野党間で激しく戦われた選挙であり、特にリクルート事件、消費税の強引な導入等が、いずれも自民党長期政権の帰結であるとの主張が強く、選挙人が自民党政治そのものにどのような審判を下すかが最大の焦点となり、選挙直前の各種世論調査においても与野党の逆転が予想され、選挙人の関心を一層高いものにしていた。
このような情況のもとで、石川県選挙区においては、保守王国の面目にかけて議席を死守しようとする自民党現職の原告Ａと、社会・民主両党の推薦と公明党の支持を得た初の連合候補Ｂとの間で激しいつば競り合いが続けられ、選挙人の関心はきわめて高いものとなっていった。
このような本件選挙の情況は、各候補者の演説・ポスター・宣伝カー等により石川県選挙区の選挙人に直接伝達され、また、新聞・テレビなどのマスコミも公示前から本件選挙の争点や趨勢などについて繰り返し報道を続け、公示後も「Ａ（自民）、Ｂ（連合）、Ｃ（共産）、Ｄ（無所属）」等の大見出のもとに投票日までほとんど連日にわたり報道を続けていたため、これらを通して選挙人の意識に深く浸透していった。
以上のような本件選挙の情況のもとに、自民＝Ａ、Ａ＝自民、連合＝Ｂ、Ｂ＝連合という意識が石川県下の選挙人に深く浸透・定着した。しかも、本件選挙は、参議院比例代表選出議員の選挙と同時に執行されたものである。選挙人は、本件選挙については候補者名を記入するが、比例代表選出議員の選挙については政党名を記入することになっており、そのため必然的に政党を強く意識することを余儀なくされる情況下にあったから、本件選挙において、「Ｐ６・・・・・・」「Ｐ７・・・・・・」と記載した選挙人は、その意識において「自民党のＡ」を指向して記入したものと強く推定される。したがって、本件選挙において、およそ「Ｐ６・・・・・・」「Ｐ８・・・・・・」「Ｐ７・・・・・・」等と記載された投票はすべて自民党公認候補Ａを指向して記載されたものであると解すべきである。特に公職選挙法六七条後段及び同法六八条の二の規定の趣旨にも徴すると、「Ｌ」票は、すべて原告Ａを指向しつつ誤記されたものであり、同人に対する有効投票と解すべきであって、これを本件選挙では立候補していない社会党所属の現職の衆議院議員であるＥを指向して記載されたと解する余地は全くない。
（２）　原告Ａと訴外Ｅの経歴等
（イ）　原告Ａの経歴等
昭和二二年　　　　　　　　大蔵省入省
同　二五年　　　　　　　　津税務署長
同　三九年　　　　　　　　大蔵省主計局主計官
同　四四年　　　　　　　　大蔵省大臣官房文書課長
同　四五年　　　　　　　　大蔵省大臣官房審議官
同　四六年　二月　七日　　参議院議員選挙（補欠選挙）に当選（１）
自民党所属（以下同じ）
得票数二四万二四三四票
同　四六年　六月二七日　　参議院議員選挙に当選（２）
得票数二三万九二六九票
同　四六年　　　　　　　　大蔵委員会理事、予算委員会理事
参議院自民党国会対策副委員長
同　五二年　一月　　　　　参議院議院運営委員会筆頭理事同　五二年　七月一〇日　　参議院議員選挙に当選（３）
得票数二八万八九七三票
大蔵常任委員長
同　五四年　一月　　　　　予算委員会理事
同　五八年　三月　　　　　予算委員会筆頭理事
同　五八年　六月二六日　　参議院議員選挙に当選（４）
得票数二六万九五四七票
同　五八年　七月　　　　　参議院自民党政策審議会会長
同　五九年一一月　　　　　法務大臣
同　六一年　七月　　　　　参議院議院運営委員長
（ロ）　訴外Ｅの経歴等
昭和四二年　　　　　　　　九州大学法学部教授
同　四七年一二月一〇日　　衆議院議員選挙に当選（１）
社会党所属（以下同じ）
得票数七万五一二〇票
同　五〇年　　　　　　　　社会党石川県本部委員長
同　五一年一二月　五日　　衆議院議員選挙に当選（２）
得票数八万〇五四五票
同　五四年一〇月　七日　　衆議院議員選挙に当選（３）
得票数六万四八九三票
同　五五年　六月二二日　　衆議院議員選挙に当選（４）
得票数七万九一二八票
同　五七年　　　　　　　　社会党政策審議会会長
同　五八年一二月一八日　　衆議院議員選挙に当選（５）
得票数六万七三四九票
同　六一年　　　　　　　　衆議院文教委員会理事
社会党私鉄対策特別委員会委員長
同　六二年　　　　　　　　衆議院予算委員会委員
同　六三年　　　　　　　　社会党林業対策特別委員会副委員長


衆議院物価問題に関する特別委員会委員長
平成　元年　　　　　　　　社会党教育政策委員会委員長（ハ）　以上のとおり、ほぼ一七年間という長い期間にわたり、石川県において、
原告Ａは自民党所属の参議院議員として、
Ｅは社会党所属の衆議院議員として活動し、さらに、その間行われた前記各選挙に立候補してそれぞれ当選していた。
その間に、原告Ａが自民党所属の参議院議員、Ｅが社会党所属の衆議院議員であるという意識が石川県下の選挙人に深く浸透し定着していった。したがって、石川県下の選挙人が、本件の参議院議員選挙において、両者を誤認混同して、社会党所属の現職の衆議院議員であるＥが立候補していると思い違いすることはおよそありえないことである。特に前記のような本件選挙の情況下において、「自民党のＡ」という意識が選挙人により深く浸透していた情況を合わせ考えれば、Ｅ票は、候補者Ａの誤記であり、同人を指向した有効投票と解すべきである。なお、「自民党Ｊ」等と政党名を記入した投票が一八票存在することも右主張を裏付けるものである。
（３）　「Ｌ」票のうち（ｋ）について
前記のとおり「自民党Ｊ」等と政党名を記入した投票が一八票（他に「自民党Ｐ９」一票、「自民Ｐ１０」一票）存在するが、右「自民党」という所属政党名の記載は、他事を記載したものではなく、身分を記載したものとして有効と解される。右各投票をした選挙人は、自民党公認候補Ａを指向して、特に「自民党」と記載したものであることは明白であり、また、そのうちの何人かは内心で候補者の名前を書き間違えることがありうることを意識して、特に自民党公認候補Ａを指向して「自民党」と記入し、結局名前を書き間違ってしまったものであると推測される。右各投票が、Ａに対して投票する意思で、名前を「Ｌ」だと誤解して記載した票であることは疑問の余地がない。
（４）　「Ｌ」票の分布状況
「Ｌ」票（「Ｌ」類似票を含む）の分布状況は、加賀地区（衆議院議員選挙石川第一区の選挙区に対応する）投票総数四〇万八四三九票中一二七一票、能登地区（同選挙石川第二区に対応する）投票総数二〇万〇五九四票中四三七票である。能登地区は衆議院議員Ｅの選挙区ではないから、能登地区の選挙人には加賀地区の選挙人に比べてＥという名前に馴染みが薄く、誤記の数も相対的に少なかったものと解される。
Ｅは能登地区から一度も立候補したことがないから、
同地区の選挙人が本件選挙にＥが立候補しているものと思い違いすることはおよそありえず、同地区の「Ｌ」票は候補者Ａの誤記であることは明らかである。他方、加賀地区における「Ｌ」票が能登地区のそれより相対的に多いのは、加賀地区がＥの選挙区であり、より馴染みが深かったためと思われるが、加賀地区の選挙人にはＥが社会党所属の現職の衆議院議員であることがより周知徹底していたと考えられるから、加賀地区の選挙人がＥが本件選挙に立候補しているものと思い違いすることは能登地区の選挙人以上にありえず、Ａの誤記であることは明らかである。
（５）　誤記発生の原因
原告Ａは、Ｅの二歳年長の兄であるが、年齢が似かよい、名前も漢字一字で似ているため、幼少のころからお互いに名前を呼び間違えられたり、誤記されることがよくあった。特に本件選挙当時、両名とも石川県選出の国会議員であり、石川県下で広く名前が知られていたため、以前にも増して間違えられる場合が多くなっていた。そのような事例は枚挙にいとまがないが、本件選挙の運動期間中においても、同原告の熱心な支持者一人であるＰ１１が、同原告の選挙演説後に万歳三唱の音頭をとる際、「Ａ先生万歳」と発声すべきところを間違えて「Ｅ先生万歳」と発声してしまったことがあり、同原告の熱心な支持者でさえかかる間違いをするのである。また、過去数回の選挙で同原告が当選した際、祝電のうちの何通かは「Ｅ」宛になっていた。
（６）　効力判定の基準
（イ）　公職選挙法の解釈について
公職選挙法（以下「法」という）は、六八条一項において、投票が無効となる場合を列挙しているが、その無効事由は、公正な選挙を実現する上で不可欠な選挙法上の基本原則である平等主義や秘密投票主義に反する投票（一・三・五・六号）、若しくは全く有効とする余地のない投票（二号後段・四号）に限定されている。七号の「公職の候補者の何人を記載したかを確認し難いもの」についても、全てが無効とされるわけではなく、法六八条の二第一項により按分比例される場合もあり、これに該当しない場合でも、全体として一方に対する投票であると識別できる場合はその候補者に対する投票として有効とされている。
本件は、二号前段の「公職の候補者でない者の氏名を記載したもの」に該当するか
が問題であるが、
この場合においても他の無効事由と同程度に無効であることが明白であるもの、すなわちおよそ候補者の氏名を記載したものとは一見明白に認められないものを指すと解すべきであり、二号前段のみこれを拡大解釈して、常識的にみれば特定の候補者に対して投票したものと推認できるにもかかわらず、立候補していない実在人に対する投票と解する余地もあるというような理由から、安易に無効投票の範囲を拡大することは許されないというべきである。この点は、選挙権を中核とする参政権が最も重要な基本的人権の一つであり、選挙人の意思は極力これを尊重する必要があることからも当然に導き出される要請である。したがって、他に同姓の候補者がおらず、単に名前のみ候補者の名前と一致しない場合について、誤記の可能性が極めて大きいにもかかわらず、記載された氏名と同一の実在人が存在するので当該実在人に投票した疑いもあるという理由からこれを無効とすることは、法六八条一項の解釈を誤ったものといわなければならない。
このことは、同一の氏名、氏又は名の候補者が二人以上存在する場合、同一の氏名、氏又は名のみ記載した投票は、厳密に言えばその二人以上の候補者の内の誰に投票する意思であったか不明であり、これを確定することは不可能であるうえ、このような投票が必ずその他の有効投票数に比例して存在するという保証もないから、法六八条一項七号により無効とせざるをえないが、法六八条の二第一項、第三項は、選挙人の有する参政権を最大限・実質的に保証するため、選挙人のした投票をできるだけ有効とする趣旨で、按分比例方式を取り入れたものであり、本件においてもその趣旨は十分尊重されるべきである。
（ロ）　判例の示す判定基準について


一般に、候補者制度をとる現行公職選挙法のもとにおいては、選挙人は候補者に投票する意思をもって投票を記載したと推定すべきであり、また、公職選挙法六七条後段及び同法六八条の二の規定の趣旨に徴すれば、選挙人は真摯に選挙権を行使しようとする意思、すなわち適法有効な投票をしようとする意思で投票を記載したと推定すべきであり（最高裁昭和五一年六月三〇日判決・裁判集一一八号一六三頁参照、以下「五一年判決」という）、これが投票の効力を判定する基本原則である。したがって、投票記載の氏名が正確には候補者の氏名を書いたものでなくとも、投票記載の氏名と類似の候補者が存在していて諸般の情況から該候補者に投票する意思で書かれたものと認められる限り該候補者のための有効投票と判断すべきである（最高裁昭和二三年一二月七日判決・民集二巻一三号四二五頁参照）。ところで、投票の記載が候補者の氏名の誤記と認められるほどに近似しているが、同時にそれが候補者以外の実在する人物の氏名に合致する場合について、五一年判決は、「投票に記載された氏名と同じ氏名を持つ者が同一選挙区に実在する場合でも、投票の記載がその実在人を指向するものと認められるためには、その者が地方的に著名であるなどその記載が特に当該実在人を表示したと推認すべき特段の事情があることを要する」とし、いわゆる著名人の理論を採用している。しかし、右判決の「地方的に著名であるなど」という部分は、そのような場合には「特段の事情がある」と推認される場合もあり得ることを例示的に述べたに過ぎず、政治的に著名である場合を含めて、地方的に著名な場合には直ちに「特段の事情」があることを判示したものではない。単に、同一地域から選出された国会議員の氏名と合致するだけで無効であるとするならば、氏名を誤解されただけであり、当該国会議員に投票する意思でなかったことが明白であっても、その投票は無効とされることになり、同姓の著名人がいるという理由だけで不当に不利益をうける結果となって、法の下の平等に反する。
したがって、右判決のいう特段の事情とは、単に「地方的に著名である」だけでは足らず、「その投票の記載に合致する実在の人物につき、その者がその選挙に立候補しているものと選挙人が思い違いすることも十分あり得ると認められる情況」をさすものであり、そのような情況があると認められる場合には、その投票は実在の人物を指向して記載されたものと推定すべきものとしてその投票を無効とする立場をとっていると解される。
そして、五一年判決が定立した判定基準からすれば、「選挙人は候補者に投票する意思をもって投票したと推定」されるから、この推定を覆して、例外的に無効とされる場合の「特段の事情」の立証責任は、当該投票の無効を主張する当事者が負担すべきである。
なお、最高裁昭和四〇年二月九日判決は、「Ｐ１２」が立候補した八代市長選挙に
おいて、
同市を含む熊本二区選出の衆議院議員である「Ｐ１３」の氏名を記載した投票を無効とし、「本件選挙において道太に投票する意思の選挙人のありえなかった事情を是認しがたいかぎり、Ｐ１３票を無効と断じた原判決の結論は動かしがたく、論旨は採用しがたい」と判示しているが、選挙人の通常の意思を無視するものであるばかりか、この論旨でいえば、政治的著名人であろうとなかろうと、実在人に一致する氏名を記載している限り、「その者に投票する意思の選挙人のありえなかった」ことを立証することは不可能であるから、およそ実在の他人の氏名に合致する投票である限り、これを有効とする余地は皆無ということになるが、右判示部分は、五一年判決の示す前記判断基準により事実上変更されていると解すべきである。
（７）　まとめ
以上の事実並びに法及び判例の解釈に則して、「Ｌ」票の効力について検討するに、先ず第一に、「Ｌ」票が一六〇〇票以上存在するという事実自体が、候補者Ａの名前を「Ｌ」だと誤解している選挙人が相当多数存在することを裏付けている。すなわち、一般に、人の氏名を正確に記憶せず、ことに人を呼ぶ場合に通常は姓のみを呼び、名前までは呼ばないことが極めて多い我が国においては、名前を誤解しているケースは日常茶飯事といってよいくらいに多い。これに対し、いかに選挙に無関心な人といえども、立候補していない人を立候補したものと誤解するケースは極めて稀であると思われるからである。換言すれば、社会党の衆議院議員であるＥが本件参議院議員選挙に立候補していると誤解して投票したあわて者が一六〇〇人以上も存在するとは到底考えられないのである。また、Ｅが立候補していないことを知りながら、いわば冷やかし的に、Ｅに投票する意思をもって「Ｅ」と記載したと解することもできない。「Ｌ」票は大部分筆力が十分でなく、稚拙な文字で記載されている上、これが不真面目な投票であることを窺わせる事情は皆無であるから、このような解釈をすることは、五一年判決のいう「選挙人は真摯に選挙権を行使しようとする意思、すなわち適法有効な投票をしようとする意思で投票を記載したものと推定すべきである」との判断基準に明白に反することになる。第二に、石川県選挙区の選挙人の中には、Ａの名前を「Ｌ」と誤解している者が多数存在する。この点は、
前記（５）に記述したような事実が存在するうえに、無効票の中に候補者Ａに投票する意思で名前を「Ｌ」だと誤解して記載したことが明白な「自民党Ｊ」等と記載した投票（「Ｌ」票のうちの（ｋ））が一八票も存在することからも明らかである。さらに、「Ａ」と漢字で記載し、「Ｐ１４」という漢字に「Ｌ」と振り仮名を付した投票が三票も存在する。この票もＡの名前の呼び方を「Ｌ」だと誤解したものであることは明白である。
これに対し、いわゆる著名人の理論を適用するためには、特段の事情すなわち「Ｅが本件選挙に立候補しているものと選挙人が思い違いすることも十分ありうると思われる情況があったこと」が必要であるところ、本件選挙の選挙区は全県一区の一人区であり、社会・民社両党推薦、公明党支持の連合候補Ｂが立候補していたのであるから、社会党所属のＥが本件選挙に立候補することは全くありえないことであり、前記本件選挙の特徴や原告Ａ及びＥの経歴等に照らしても、Ｅが本件選挙に立候補しているものと選挙人が思い違いする前提ないし条件は全くなかったから、選挙人がＥが本件選挙に立候補しているものと思い違いすることもおよそありえなかったというべきである。
したがって、「Ｌ」票について、右著名人の理論を適用してこれを無効とすることは許されず、本件はいわゆる著名人の理論の射程距離外にあると考えられる。以上の次第で、「Ｌ」票は、原告Ａの誤記であり、候補者Ａに投票する意思で記載された有効投票と解すべきである。
（四）　「Ｌ」類似票について


「Ｌ」類似票は、別紙一（二）の「有効理由」欄記載のとおり、いずれも「Ｊ」等と記載したものと認められるから、前記「Ｌ」票と同様の理由で原告Ａに対する有効投票と解すべきである。
（五）　別紙二及び三の各投票について
右各投票につき、原告Ａの有効票と認定すべき理由は、別紙二及び三の各投票の「有効理由」欄に記載のとおりである。
なお被告は、Ｆは小松市において著名人であるから、小松市第一及び第二開票区においては、「Ｆ」と記載された投票及びこれと同様の記載と認められる投票は無効であると主張するところ、Ｆは原告Ａの実兄で、株式会社雲井の社長であり、過去
に小松市議会議員であったことはあるが、
株式会社雲井が粟津温泉で有名な旅館であっても、その代表者がＦであることを知る者はなく、小松市議会議員も二〇年前にわずか一期勤めただけであり、Ｆが立候補していると誤解されるおそれは全くなく、被告の主張は理由がない。「Ｐ１５」と「Ｐ１６」は一字違うだけであり、「と」と「ろ」を誤記したと認めるのが相当である。
５　被告がＢの有効票と主張する投票について
（一）　被告は、無効票のうち四七票をＢの有効票と主張するが、選挙管理委員会として一旦無効票と判断した投票の判定を自ら覆すものであって、禁反言の原則の趣旨に反して許されない。
（二）　選挙管理委員会が無効と判断した投票につき被告がこれを有効と主張することが許されるとしても、被告が有効と主張する四七票中、以下の一二票については有効票とすることに疑問がある。
（１）　二四八は、裏面に「Ｂ」と一旦記載した後に、投票用紙の表と裏の誤りに気付き、表に「Ｐ１７」と記載したものであり、裏面で正確に「Ｂ」と記載していることからすれば、表面ではあえて「Ｐ１７」と記載したと考えられるから、「候補者でない者の氏名を記載したもの」であり無効票とすべきである。（２）　四七九は、文字の稚拙さから平素文字を書き馴れない者が書いたと解されるが、四・五字目を「たか」と判読するのは困難であり、六字目は判読不能であるから、全体的に考慮してもなお「候補者の何人を記載したかを確認し難いもの」と解すべきである。
（３）　七五八は、一字目は「な」もしくは「お」と読むべきであり、二字目は「の」又は「か」と読むべきであり、三字目は判読困難である。すると「Ｂ」と共通するのは最後の「り」のみであって、Ｂの有効票と見ることはできない。（４）　九三一は、一字目は「お」又は「ま」と見るのが相当であり、二字目も「め」であり、これを「Ｐ１８」と判読するのは無理である。（５）　九九八は、三字からなるものと考えられ、一字目が「西」又は「一四」、二字目が「代」、三字目が「様」又は「枯」と解される。一字目と二字目を一字とみるのは長すぎて不自然であり、これを「粟」と読むのも困難である。（６）　一七八四は、三字目は「か」か「わ」と読め、これを「も」の誤字と解するのは困難であり、Ｂの有効票とすることは困難である。
（７）　一七八七及び一八六三は、
いずれも「Ｐ１９」と記載したものであって、「粟」と「栗」、「森」と「林」はそれぞれ字形に類似性はあるが、「Ｐ１８」との間に発音上相当違いがあり、二字とも書き誤っている以上「Ｂ」に対する投票と解するのは困難である。（８）　二〇四三は、「Ｐ２０」と読むのが相当であり、候補者の何人を記載したか確認し難いものであるから、無効票とすべきである。（９）　二〇四四は、一字目は「ぬ」、三字目は「川」又は「ツ」であり、一字目横の文字は「ま」と読むか、同じ行にないことから別の字を書き、中止したものと解するのが相当であり、無効票とすべきである。
（１０）　二〇四六は、字体があまりに不明確であって、「Ｐ１８」と読むことは不可能である。
（１１）　一九〇〇は、点字によるものであるが、通常の点字器操作方法によれば、左から右に点字が打ち出されるものであるから、本票はあえて氏を逆の順序で並べたものと解すべきである。したがって、投票の記載自体から選挙人の選挙意思がまじめに表現されていないと認められるから無効票とすべきである。
二　請求原因に対する認否ならびに被告の主張
１　請求原因１及び２の事実は認める。
２　請求原因３（選挙無効）について
（一）　（１）（一）の事実中、金沢市第三開票区において集計ミスがあったこと及び最終得票結果を訂正したことは認めるが、その余の事実は否認する。（２）　金沢地区における参議院選挙区選出議員選挙における最終得票結果の発表が、過去において、投票日の午後九時五〇分ころに行われたことはなく、従来の開票結果速報受信時刻は別紙四のとおりである。
（３）　本件選挙において、被告石川県選挙管理委員会が金沢市第一ないし第五開票区の最終得票数を発表したのは平成元年七月二四日午前零時三七分である。（４）　集計ミスは、効力判定に回された疑問票二二一二票のうち一〇〇六票を無効票にカウントした結果ではなく、金沢市第三開票区の開票管理者が、被告に対する開票結果速報を急ぐ余り、開票台に束ねて置いてあった有効票一〇〇六票を無効票と見間違えて集計したものであり、開票速報のための単純な集計ミスに過ぎない。なお、開票速報の訂正についての詳細は別紙五のとおりである。（二）　（二）の主張は争う。
投票の効力の判定は、各開票管理者が各開票立会人の意見を聴いて決定すべきもの
であり、
被告は統一した判断基準は示していない。
（三）　（三）の事実中、Ｂ及びＡの最終得票数は認めるが、その余の主張は争う。
（四）　（四）の事実は認めるが、選挙無効の原因とはなり得ない。なお、昭和五五年度及び昭和六一年度はいわゆる同日選挙であったため、参議院議員と衆議院議員の各候補者を間違えて書いたこと等により、昭和五八年度は初めて比例代表制度が導入された選挙であったため、選挙区選挙の投票用紙に比例代表の政党名を書いたこと等により、無効投票が多かったものと考えられる。
（五）　選挙無効に対する反論


金沢市第三開票区において、一旦被告に対して開票結果を速報した後、当該速報を訂正したことは、開票速報の事務処理が適切でなかったことに基づくものであるが、その適正を欠いた事務処理の内容は前記のとおり単純な集計ミスであって、本件選挙の管理執行に違法はない。
開票速報は、公職選挙法六条二項に基づいて行われるものであり、開票については、同法第七章において規定され、具体的な開票手続は同法六六条以下に規定されており、開票と開票速報は、互いに密接な関係があるものの、その根拠を異にしており、開票速報のための集計ミスは、開票手続の違法とはなり得ない。投票の効力の決定は、開票管理者が開票立会人の意見を聴いて正しく行われており、また開票管理者による各候補者の得票数の朗読も訂正後の得票数で行われており、開票事務としては何ら違法はない。
原告らが選挙無効原因として主張している事実は、いずれも投票の効力を争うものであり、選挙の効力を争い選挙を求めるための選挙無効の要件に該当しない。
３　請求原因４（当選無効）について
（一）　（一）の事実は否認する。
（二）　（二）の事実中、原告Ａが同人に対すろ有効投票と主張する別紙一（一）の「Ｌ」票一六三七票については、（ａ）のうち一九六一、（ｄ）のうち四〇五、（ｇ）のうち一一三八・一六三六及び（ｋ）の全部（合計二二票）を除く一六一五票が、別紙一（二）の「Ｌ」類似票七一票については、そのうち七八・一〇六・三三四・一六〇五・一六六四・一八八四の六票が、いずれも漢字、平仮名、片仮名で又はこれを混用して「Ｇ」と読まれる投票及びこれと同様の記載と認められる投票であることは認める。
なお、原告ＡとＢの票差は一一七一票であるから、
「Ｌ」票についてのみ判断すれば、本件選挙の当選の効力に影響を及ぼすか否かが判明するから、別紙二、三の各投票（合計二四七票）については、仮にこれがすべて原告Ａの有効票であったとしても当選の効力に影響を及ぼすことはない。（三）　（三）の事実中、「Ｌ」票が原告Ａに対する有効票であるとの主張は争う。
候補者の氏名に類似した氏名を記載した投票の効力は、一般的には、候補者の氏名の誤記あるいは脱字として取り扱い、有効とすべき場合が多いと考えられる。しかし、記載に係る氏名が著名人と全く同一である場合のごときは、「候補者でない者の氏名を記載したもの」として無効とすべきである。これらの投票の有効・無効を決するに際しては、氏名の類似の程度、記載にかかる者の存否、生否、著名の程度、その者と候補者の関係、その他を考慮して決すべきであるところ、これらの基準に照らし、「Ｌ」票及び「Ｌ」類似票は、いずれも無効票と解すべきである。その理由は次のとおりである。
（１）　原告Ａは、昭和四六年二月七日執行の参議院地方選出議員（石川県選挙区）補欠選挙に当選以来、平成元年七月九日まで参議院議員であり、この間に自民党主党石川県支部連合会会長を勤めたこともあり、また、昭和五九年一〇月から昭和六〇年二月まで法務大臣を勤めるなど、石川県はもとより全国的な著名人であった。
一方、Ｅは、昭和四七年一二月一〇日執行の衆議院議員総選挙に当選して以来、現在も衆議院石川県第一区選出の国会議員であり、その間、昭和五〇年三月から昭和五七年四月まで及び昭和五八年八月から平成元年二月まで日本社会党石川県本部執行委員長を勤め、また、日本社会党においては昭和五七年二月から昭和六一年九月まで政策審議会会長を勤めるなど、原告Ａ同様石川県はもとより全国的な著名人である。
このことは、ＡとＥが兄弟であること以上に、石川県下では通常の選挙人に知れ渡っている公知の事実である。したがって、本件選挙において、一般的にはＡに投票する意思をもって「Ｅ」等と記載することはおよそありえない。（２）　また、本件選挙では、消費税の導入が選挙における最大の争点となり、原告Ａは自民党の公認候補として消費税の必要性を訴え、一方Ｅは社会党の党員として消費税反対を訴えて参議院議員通常選挙の比例代表選出議員選挙を戦うとともに選挙区選出議員選挙の候補者を応援した。通常の選挙人は最大の争点となった消費税について賛否相反する主義主張の候補者の氏名を誤記することは、一般的にありえない。
Ｅは、本件選挙において、候補者Ｂの応援者として、比例代表選出議員選挙における社会党の中心として県下各地で街頭演説等の選挙運動を繰り返しており、一般選挙人がＥが立候補したものと勘違いし、Ｅに投票する意思をもって「Ｅ」等と記載することもありうる。
（３）　原告ＡとＥは兄弟であるからＰ６の姓は同じであるが、「Ｐ１４」と「Ｐ２１」とでは字形に全く類似性がなく、「Ｐ１４」を「Ｐ２１」と誤記することはおよそありえない。
さらに、「Ｌ」票の名の部分はほとんどが平仮名又は片仮名で記載されているが、およそ「Ｐ１４」を「Ｌ」と読み間違えることは考えられず、「Ｌ」票は一般的にＥを指向して投票したものと推認すべきである。
（４）　「Ｌ」票のうちで一番多く存在するのは「Ｋ（Ｊ）」と記載された投票である。
その記載方法は、Ｓが昭和四七年一二月二七日執行の衆議院議員総選挙以来公職選挙法施行令八八条の規定により、選挙長の認定を受けて投票所内の氏名掲示等の選挙公営において本名に代えて使用した通称「Ｋ」に一致する。一方、原告Ａは、昭和四六年の前記補欠選挙以来、立候補した選挙には通称の認定を受けたことがなく、「Ａ」の本名を選挙公営において使用してきた。一般的に、「Ｋ（Ｊ）」と記載された投票が一番多いということは、「Ｌ」票はＥを指向して投票したものと推認すべきである。
（５）　以上のように、「Ｌ」票は原告Ａに投票する意思ではなく、むしろ著名人であるＥを指向して投票したものと考えるべきであるが、仮に、原告Ａに投票する意思をもって「Ｅ」等と記載した場合が考えられるとしても、どれだけが原告Ａに宛てた投票であるか、どれだけがＥに宛てた投票であるか不明であるといわざるをえない。このことと「Ｌ」票が被告の主張によっても一六二一票と相当多数あったことを併せ考えると、「Ｌ」票は「候補者でない者の氏名を記載したもの」として無効とすべきである。


４　Ｂの有効票
本件選挙において無効票とされた投票のうち、別紙六の四七票についてはＢに対する有効票と解すべきであり、その理由は別紙六の「有効理由」欄記載のとおりである。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　選挙無効について
一　原告Ａが本件選挙の候補者であり、その余の原告らが本件選挙の選挙人であること、本件選挙に原告Ａの他、Ｃ、Ｂ、Ｄらが立候補し、Ｂが当選の決定を受けたこと、Ｂが二七万六〇九五票、原告Ａが二七万四九二四票で、その差は一一七一票であったことは、当事者間に争いがない。
二　原告らは、本件選挙において、選挙の規定に違反することがあり、選挙の結果に異動を及ぼす虞れがあるから、本件選挙は無効であると主張するので、以下検討する。
１　原告らは、金沢市第一ないし第五開票区における従来の選挙の最終得票結果の発表は、投票日の午後九時五〇分ころに行われていたが、本件選挙では投票日の翌日の二四日午前零時ころであったとして、本件選挙の開票手続に違法があった疑いがあると主張する。しかし、疑いだけでは無効事由とはならない。のみならず、成立に争いのない乙第一号証によれば、本件選挙最終得票数の発表が投票日の翌日である平成元年七月二四日午前零時三七分であったことが認められるものの、従前の選挙の最終得票数の発表が投票日当日の午後九時五〇分ころであったことを認めるに足る証拠はない。もっとも、被告の主張によれば、別紙四のとおり、昭和五八年六月二六日に執行された選挙において金沢市第四開票区の最終得票結果の発表が投票日の午後九時五六分に行われた例があるというのであるが、右選挙の投票総数は四三万五七三九票であるのに対し、本件選挙の投票総数は六〇万九〇三三票（この点は当事者間に争いがない）であり、このような投票総数の多寡により結果の発表が遅れることは十分考えられるところである。よって、本件選挙において、従来の選挙と比べて最終得票数の発表が多少遅れたとしても、それは投票総数の違いによるものと考えられるから、開票手続に違法があったともいいがたい。原告らの右主張は採用できない。
２　原告らは、金沢市第三開票区において集計ミスがあり、最終得票結果が訂正されたと主張し、右事実は当事者間に争いがないところ、成立に争いのない乙第二号証の一、二によれば、右開票区における開票事務の最終段階で、疑問票を効力判定係が有効票と無効票に分類し、分類した票束に効力決定用紙を貼付し、第一集計係で集計し、開票立会人の意見を聴き、開票管理者が有効・無効の決定をし、決定済の票束を第二集計係で点検集計をしていたところ、開票管理者が確定報告を急ぐあまり、第二集計係の整理台に区分けして重ねてあった票束の一番上が無効の決定をされたものであったため、重ねられた票束（二二一二票）すべてを無効票と即断して集計し、それまでに報告した票数と未報告の票数の合計が投票総数と合致したので、開票結果確定報告書を作成し、開票立会人にその内容を朗読し、県選挙管理委員会に報告したこと、その後、第一及び第二集計係の念査が行われている途中で、無効票の票束の中に一〇〇六票（Ｃ八九票、Ｂ四五〇票、原告Ａ四一八票、Ｄ四九票）の有効票束が存在することが発見されたため、開票管理者は、開票立会人に前の確定報告が間違っていることを告げ、確定報告書を修正し、正しい確定報告を行い、さらに県選挙管理委員会にも確定報告書の修正を依頼したことが認められる。そうすると、右は開票手続の過誤ではあるが、法第七章の開票に関する手続規定に違反した結果ではなく、単純な集計ミスに過ぎず、また、それも速やかに発見され修正されているから、これをもって選挙の規定に違反したとはいえず、勿論選挙の結果に異動を及ぼす虞れがあったともいいがたい。
原告らの右主張は理由がない。
３　原告らは、各市町村の開票区における投票の効力の決定について、その判定基準が統一されていなかったとして、これが選挙の規定違反と主張するところ、被告も県選挙管理委員会として統一した判断基準を示していないことは認めるところであるが、法六七条により、投票の効力は、開票立会人の意見を聴き、開票管理者が決定しなければならないとされており、開票管理者の地位では独立で、自らの判断で有効・無効を決定すべきものとされているから、県選挙管理委員会において、投票の効力の決定について統一した判断基準を定めて開票管理者に指示しあるいは指導しなかったことはなんら法の趣旨に反するものではなく、選挙の規定違反にならないことは明らかである。
原告らの右主張も採用しがたい。
４　原告らは、本件選挙における無効投票数が従来の石川県選挙区の参議院議員選挙における無効投票数と比較して極端に少ないと主張するところ、それ自体は選挙無効の事由とはならない。そのうえ、昭和四九年以降の参議院議員選挙における投票総数と無効投票数が原告らの主張するとおりであることは当事者間に争いがないが、五万票を超える無効投票があった昭和五五年度及び昭和六一年度の選挙はいずれも衆議院議員選挙と参議院議員選挙が同時に執行されたことは公知の事実であり、衆議院議員と参議院議員候補を間違えて記載すること等により無効投票が従来より多数発生したと推測され、本件選挙とは異なる事情があったことが窺える。また、無効票の多寡のみにより、選挙の管理執行の手続に関する規定に違反することがあったと推測することもできない。
原告らの右主張も理由がない。
三　すると、原告らの選挙無効請求は理由がなく、棄却を免れない。
第二　当選無効について
一　原告Ａは、本件選挙において無効票とされた投票中、一九五五票は、原告Ａの有効票であると主張し、右一九五五票を次のように三分類する。第一分類　漢字、平仮名、片仮名などで「Ｕ」「Ｇ」と読めるもの。これは更に
（ａ）
ないし（ｋ）に細分類される。
一六三七票（別紙一（一）（ａ）ないし（ｋ））―以下これらをまとめて『Ｋ』票という。
その類似票
七一票（別紙一（二））
第二分類　漢字、平仮名、片仮名などで「Ｐ２２」「Ｐ１０」などと読めるもの
一二四票（別紙二）
第三分類　漢字、平仮名などで「Ｐ５」などと読めるもの
一二三票（別紙三）


二　そこで、まず第一分類の『Ｋ』票一六三七票及びその類似票七一票につき判断するに、別紙一（一）のうち検証番号一、一七、一五七、一九二、一九七、四〇五、四二二、四二三、五三一、九四七、一〇七六、一一三八、一一四一、一二三八、一三二〇、一六三六、一六三八、一六九四、一七二三、一八二五、一九二五、一九六一の合計二二票を除く一六一五票及び別紙一（二）のうち検証番号七八、一〇六、三三四、一六〇五、一六六四、一八八四の六票の合計一六二一票が、いずれも漢字、平仮名、片仮名で、又はこれを混用して「Ｕ」と読まれる投票及びこれと類似の記載と認められる投票であることは当事者間に争いがない。そして検証の結果によると、右争いある投票も原告Ａ主張のとおり、ともかく「Ｕ」「Ｇ」などと読める票であること、これを細分類すると別紙一（一）（ａ）ないし（ｋ）、別紙一（二）のようになることが認められる。三　ところで、原告たる本件選挙の立候補者の氏名は「Ａ」であり「Ｐ２３」あるいは「Ｐ２４」と読むところ、前記『Ｋ』票は漢字あるいは仮名で「Ｕ」と読める票であるから候補者氏名に完全に合致しない票である。そこでまず、候補者氏名と完全に合致しないが候補者氏名に類似する記載の投票の効力判定について基本的にどのように考えたらよいかにつき判断する。勿論候補者の氏名と合致せずかつ類似もしない記載は、法六八条二号の候補者でない者の氏名を記載した投票にあたり、無効となることが明らかであるから、解釈上問題となることは少ない。以下は候補者氏名に類似する記載の投票の効力判定に関する判断である。
１　投票の効力決定にあたっては、法六八条（無効投票）の規定に反しない限りにおいて、その投票した選挙人の意思が明白であれば、その投票を有効とするようにしなければならない（法六七条）。
２　したがって、投票記載の氏名が正確には候補者の氏名を書いたものでなくとも、投票記載の氏名と類似の候補者が存在していて、諸般の状況から該候補者に投票する意思で書かれたものと認められる限り該候補者のための有効投票と判断すべきである（最判昭二三年一二月七日）。
３　そしてその理を押し進めると、一般に候補者制度をとる現行の公職選挙法のもとにおいては、選挙人は候補者に投票する意思をもって投票を記載したと推定すべきであり、また法六七条後段及び法六八条の二の規定の趣旨に徴すれば、選挙人は真摯に選挙権を行使しようとする意思、すなわち適法有効な投票をしようとする意思で投票を記載したと推定すべきである（五一年判決）。４　ところで候補者の氏名と完全に合致せず、類似しているが、それが候補者以外の実在する人物の氏名に合致する場合どうなるか。この場合候補者に対する投票ではなく実在人に対する投票であると安易に推定してはならない。投票に記載された氏名と同じ氏名をもつ者が同一選挙区内に実在する場合でも、投票の記載がその実在人を指向するものと認められるためには、その者が地方的に著名であるなどその記載が特に当該実在人を表示したと推認すべき特段の事情があることを要するものというべきである（五一年判決）。換言すれば、当該実在人を表示したと推認すべき特段の事情がないのに、単に記載された氏名に該当する実在人が存在するというだけで、候補者でない者の氏名を記載した投票と推定しこれを無効としてはならないと解される（著名人の理論）。
５　そして、前記特段の事情は、当該実在人の政治的・社会的活動歴から、当該実在人が立候補しているものと選挙人が思い違いすることも十分ありうる状況、或いはその実在人の知名度の高さから、立候補者したのはその知名度の高い実在人であると選挙人が人物の誤認・混同をきたすことも十分ありうる状況をさすものと解するのが相当である。
６　以上のとおり、基本的には、選挙人は候補者に投票する意思をもって投票を記載したと推定すべきであり、その推定は強いものといえるから、前記著名人の理論の適用に当たっても、右基本的意思推定のもとに判断すべく、その場合の「特段の事情」をむやみに広げ、いたずらに無効票を増加させることがあってはならない。勿論その反対に、合理的限界をこえて「特段の事情」を厳格に解し、いたずらに有効票扱いにすることができないことは、他の候補者のことを考慮すれば当然である。以上のように考えられる。
四　以上を基礎として、本件『Ｋ』票につき判断するに、原告Ａは、候補者Ａの氏名に類似し、かつ選挙人が、Ｅが本件選挙に立候補していると誤解する可能性はないから、原告Ａの誤記と認むべく、同原告に投票する意思で記載された有効票と解すべきであると主張するのに対し、被告は、『Ｋ』票の記載は候補者Ａの氏名に類似せず、Ａの弟で石川県に実在するＥを指向するものと認められる特段の事情があると主張するので、右類似性を含め以下特段の事情につき判断する。
１　氏名の類似性について
（一）　候補者の氏名に類似するかどうかは、投票の記載自体から判断すべきであって、投票者の主観を基準に判断すべきではない。
（二）　記載自体からみると、『Ｋ』票記載の氏は「Ｐ６」または「Ｐ８」あるいはその仮名書きであって、候補者の氏と合致或いは殆ど合致といえるが、名は「Ｐ２１」「Ｌ」であって、いずれも「Ｐ１４」「Ｐ１５」に字画・語感とも全く類似しない。ただ氏名を通じて比較すると「Ｅ」「Ａ」となり三字中二字まで同じで名は一字となっているから視覚的には類似点があり、その意味でやや類似するといえる。「Ｕ」と「Ｐ２３」の比較では氏のみ同一で名の部分は全く違うから、類似性は少ない。
２　候補者Ａと実在人Ｅの社会的地位と知名度の比較
（一）　原告Ａ本人尋問の結果によれば、同原告及びＥの経歴等が、同原告の主張するとおりであることが認められる。