款第七地理Ｂ目標及び内容に違反し、いずれも地公法三二条に違反して同法二九条一項一、二号の懲戒事由に該当し、また、被上告人Ｂ２の前記二２一の政治経済の授業はほとんどが教科書でない前記資料集を使用して行われたものであるところから、このような教科書使用状況は学校教育法五一条、二一条に違反し、同二の考査不実施及び成績の一律評価は、学校教育法施行規則六五条一項、二七条、県立高等学校学則八条、Ｅ高校校内規定に違反し、いずれも地公法三二条に違反して同法二九条一項一、二号の懲戒事由に該当するが、本件各懲戒免職処分は、特に次の点について考慮すると、社会観念上著しく妥当を欠き、上告人の裁量権の範囲を逸脱したものというべきであると判断した。一懲戒事由に該当する被上告人らの各行為の多くは、法規違反の程度が著しいものとはいえない。もっとも、被上告人Ｂ２の考査不実施及び成績の一律評価の点は、違反の程度としては高いものといえるが、注意を受けたのちの二学期以降一律評価はやめている。
二上告人が本件各懲戒免職処分の理由とした被上告人らの各行為のうち、懲戒事由に該当すると認められるものはその一部にすぎず、その余のものは懲戒事由に該当しない。
三当時の   県下の高等学校の生徒の政治活動及びＥ高校の生徒の異常な行動を被上告人らが授業その他において助長したことを認めるに足る証拠はない。
四しかしながら、原審の右判断のうち、被上告人らの右各行為が懲戒事由に該当するとした判断は是認することができるが、本件各懲戒免職処分は社会観念上著しく妥当を欠き、上告人の裁量権の範囲を逸脱したものであるとした判断は、是認することができない。その理由は、次のとおりである。地方公務員につき地公法所定の懲戒事由がある場合に、懲戒処分を行うかどうか、懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ぶかは、平素から庁内の事情に

通暁し、職員の指揮監督の衝に当たる懲戒権者の裁量に任されているものというべきである。すなわち、懲戒権者は、懲戒事由に該当すると認められる行為の原因、動機、性質、態様、結果、影響等のほか、当該公務員の右行為の前後における態度、懲戒処分等の処分歴、選択する処分が他の公務員及び社会に与える影響等、諸般の事情を総合的に考慮して、懲戒処分をすべきかどうか、また、懲戒処分をする場合にいかなる処分を選択すべきかを、その裁量的判断によって決定することができるものと解すべきである。したがって、裁判所が右の処分の適否を審査するに当たっては、懲戒権者と同一の立場に立って懲戒処分をすべきであったかどうか又はいかなる処分を選択すべきであったかについて判断し、その結果と懲戒処分とを比較してその軽重を論ずべきものではなく、懲戒権者の裁量権の行使に基づく処分が社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権の範囲を逸脱しこれを濫用したと認められる場合に限り、違法であると判断すべきものである（最高裁昭和四七年（行ツ）第五二号同五二年一二月二〇日第三小法廷判決・民集三一巻七号一一〇一頁参照）。右の見地から、原審の確定した事実関係の下において本件各懲戒免職処分が上告人の裁量権の範囲を逸脱したものというべきかどうかについて検討する。
思うに、高等学校の教育は、高等普通教育及び専門教育を施すことを目的とするものではあるが、中学校の教育の基礎の上に立って、所定の修業年限の間にその目的を達成しなければならず（学校教育法四一条、四六条参照）、また、高等学校においても、教師が依然生徒に対し相当な影響力、支配力を有しており、生徒の側には、いまだ教師の教育内容を批判する十分な能力は備わっておらず、教師を選択する余地も大きくないのである。これらの点からして、国が、教育の一定水準を維持しつつ、高等学校教育の目的達成に資するために、高等学校教育の内容及び方法について遵守すべき基準を定立する必要があり、特に法規によってそのような基準が定立されている事柄については、教育の具体的

内容及び方法につき高等学校の教師に認められるべき裁量にもおのずから制約が存するのである。
本件における前記事実関係によれば、懲戒事由に該当する被上告人らの前記各行為は、高等学校における教育活動の中で枢要な部分を占める日常の教科の授業、考査ないし生徒の成績評価に関して行われたものであるところ、教育の具体的内容及び方法につき高等学校の教師に認められるべき裁量を前提としてもなお、明らかにその範囲を逸脱して、日常の教育のあり方を律する学校教育法の規定や学習指導要領の定め等に明白に違反するものである。しかも、被上告人らの右各行為のうち、各教科書使用義務違反の点は、いずれも年間を通じて継続的に行われたものであって、特に被上告人Ｂ２の教科書不使用は、所定の教科書は内容が自分の考えと違うとの立場から使用しなかったものであること、被上告人Ｂ１の日本史の考査の出題及び授業、地理Ｂの考査の出題の点は、その内容自体からみて、当該各科目の目標及び内容からの逸脱が著しいとみられるものであること等をも考慮するときは、被上告人らの右各行為の法規違反の程度は決して軽いものではないというべきである。そして、懲戒事由に該当する被上告人らの各行為は、上告人が本件各懲戒免職処分の理由としたもののうちの主要なものである。
更に、当時のＥ高校の内外における前記のような背景の下で、同校の校内秩序が極端に乱れた状態にあったことは明らかであり、そのような状況の下において被上告人らが行った前記のような特異な教育活動が、同校の混乱した状態を助長するおそれの強いものであり、また、生徒の父兄に強い不安と不満を抱かせ、ひいては地域社会に衝撃を与えるようなものであったことは否定できないところであって、この意味における被上告人らの責任を軽視することはできない。そのほか、本件各懲戒免職処分の前約一年半の間に、被上告人Ｂ１は二回にわたってストライキ参加により戒告及び減給一月の各懲戒処分を受け、ま

た、被上告人Ｂ２はストライキ参加により減給一月の懲戒処分を受けていることも、被上告人らの法秩序軽視の態度を示す事情として考慮されなければならないのである。


○　主文
一　被告が原告に対して平成三年四月八日付でした一般廃棄物処理業の不許可処分を取り消す。
二　被告が原告に対して平成三年四月二六日付でした浄化槽清掃業の不許可処分を取り消す。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　一般廃棄物処理業不許可処分について
１　請求原因
（一）　原告は、愛知県美浜町内において浄化槽汚泥の収集及び運搬の業務を行うため、被告に対し、平成三年三月二八日、一般廃棄物処理業の許可申請をした。（二）　被告は、原告に対し、同年四月八日、前記（一）の申請につき、「平成三年四月一日に公示をした美浜町廃棄物の処理及び清掃に関する条例第五条に規定する処理計画により現在の許可業者における能力において収集運搬は、困難でないため廃棄物の処理及び清掃に関する法律第七条第二項第一号に規定される「当該市町村による一般廃棄物の収集、運搬及び処分が困難であること。」に適合しないため」という理由で不許可処分（以下「本件収集運搬業不許可処分」という。）をした。
（三）　しかし、本件収集運搬業不許可処分は違法であるから、その取消しを求める。
２　請求原因に対する認否
請求原因（一）及び（二）の事実は認め、同（三）は争う。
３　被告の主張
（一）　被告が美浜町廃棄物の処理及び清掃に関する条例（昭和四七年九月二九日条例第二四号）五条に基づき平成三年四月一日に公示した平成三年度一般廃棄物処理計画（以下「本件処理計画」という。）において、し尿及び浄化槽汚泥の各年間排出見込量は、それぞれ四四一〇キロリットル及び四六六〇キロリットル、合計九〇七〇キロリットルと算定されている。被告は、本件処理計画作成に当たり、住民一人一日当たりの排出量をし尿は一・九五六リットル、浄化槽汚泥は〇・七六四リットルとして計算しているが、これは、昭和六〇年度から平成元年度までの五年間の収集量の実績値により算出した数値であり、一般廃棄物処理計画について厚生省環境衛生局が指導している同し尿一・四リットル、同浄化槽汚泥〇・七五リットルをそれぞれ上回る数値である。
そして、右排出見込量のし尿及び浄化槽汚泥を収集運搬するためには、積載量一・八トンのバキューム車二台及び同二・五トンのバキューム車一台並びにこれらの作業に従事する作業員を必要とするところ、美浜町はし尿及び浄化槽汚泥の収集及び運搬につきこれを業者に委託する契約を締結してはいないものの、これまで長年にわたり被告が一般廃棄物処理業及び浄化槽清掃業の許可を与えてきている南知多衛生社ことＡ（平成三年三月一五日に法人化し、株式会社知多環境保全センターとなった。以下「訴外会社」という。）は、積載量一〇トンのバキューム車一台、同七・二トンのバキューム車一台（ただし、南知多町の営業と兼用）及び一・八トンのバキューム車三台（ただし、一台は予備車）を保有し、これらに必要十分な人員を配備しているのであるから、右収集運搬を行う能力を十二分に有している。また、訴外会社が収集運搬したし尿及び浄化槽汚泥の処分は、美浜町と南知多町が共同で設立した知多南部衛生組合によって完璧に行われている。したがって、美浜町においては、「当該市町村による一般廃棄物の収集、運搬及び処分が困難であること」という廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」という。）七条二項一号の状況が存在しない。（二）　廃棄物処理法七条一項に規定する一般廃棄物処理業の許可は自由裁量行為であり、同項一号の要件の認定に当たっても、被告に自由裁量が認められるべきものである。なお、被告は、原告のした一般廃棄物処理業の許可申請の同項二号ないし四号適合性を争ってこれを本件収集運搬業不許可処分の理由とするものではない。
４　被告の主張に対する認否
（一）　被告の主張（一）のうち、本件処理計画において、し尿及び浄化槽汚泥の各年間排出見込量はそれぞれ四四一〇キロリットル及び四六六〇キロリットル、合計九〇七〇キロリットルと算定されていること、被告は、本件処理計画作成に当たり、住民一人一日当たりの排出量をし尿は一・九五六リットル、浄化槽汚泥は〇・七六四リットルとして計算していること、美浜町はし尿及び浄化槽汚泥の収集及び運搬につきこれを業者に委託する契約を締結していないこと、し尿及び浄化槽汚泥の処分は、美浜町と南知多町が共同で設立した知多南部衛生組合によって行われていることは認め、その余は否認ないし争う。
（二）　被告の主張（二）の前段は争い、後段は認める。
５　原告の主張
（一）　廃棄物処理法七条二項一号の規定には「当該市町村による」と明記されているのであるから、これは当該市町村自らが一般廃棄物の収集、運搬及び処分を行う場合に限られることは文理上明らかであり、一般廃棄物処理業の許可を受けた業者が存在する結果当該市町村における右行為が困難でなくなった場合は含まれない。したがって、美浜町においては、同町によるし尿及び浄化槽汚泥の一般廃棄物の収集、運搬及び処分が困難であるというべきである。（二）　原告が浄化槽清掃に付随して行う浄化槽汚泥の収集及び運搬を内容とする一般廃棄物処理業の許可は、以下の点を考慮すると、被告の羈束的行政処分と解すべきである。


（１）　昭和五八年法律第四三号による改正前の廃棄物処理法（以下「旧廃棄物処理法」という。）九条は、し尿浄化槽清掃業の許可等について規定していたが、同条五項の準用する同法七条六項、七項及び一〇項から一二項までの規定は現行規定と同じであり、一般廃棄物処理業者に課せられた帳簿記入義務、保存義務等をし尿浄化槽清掃業者にも課しているので、浄化槽清掃業の許可を受けた者は、一般廃棄物処理業の許可を得なくとも、浄化槽清掃業に付随する汚泥等一般廃棄物の収集、運搬及び処分を行うことができたものである。また、昭和四六年一〇月二五日付厚生省環境衛生局環境整備課長の各都道府県・各政令市廃棄物担当部（局）長宛の通知「廃棄物の処理及び清掃に関する法律の運用に伴う留意事項について」の第六「し尿浄化槽の維持管理等に関すること」、７「その他」の項に、汚泥移送装置の操作によって汚泥を移送する行為はし尿浄化槽の日常の管理作業の一環と考えられ、し尿浄化槽の清掃業の許可を要しないとされている。（２）　旧廃棄物処理法九条のし尿清掃業に関する処分は、市町村長の羈束的行政処分と解されている。
（３）　原告は、被告から、昭和六〇年度、同六一年度及び同六二年度について、美浜町内における浄化槽清掃業の許可を受けていた。
（三）　（三）　仮に、一般廃棄物処理業許可申請に対して被告の行う行政処分が被告の自由裁量に属するとしても、本件収集運搬業不許可処分は、以下の理由により裁量権の濫用であって違法である。
（１）　本件収集運搬業不許可処分の基礎となった本件処理計画は、以下のとおり、合理的根拠を欠く極めてずさんなものである。
イ　本件処理計画は、浄化槽人口を一万六七〇九人（美浜町人口の七〇・九パーセント）として作成されており、毎年同町を訪れる二〇〇万人以上の観光客の排出するし尿の浄化槽汚泥を全く考慮していない。
ロ　被告が計算根拠とする訴外会社の過去の実績は、美浜町における真実の浄化槽汚泥量を算走したものではなく、訴外会社の収集運搬し得た量を美浜町における浄化槽汚泥の年間総排出量とみなしているにすぎない。
（２）　訴外会社の浄化槽清掃並びに汚泥の収集及び運搬の能力は昭和六一年以降増大しておらず、訴外会社は、同年度以降新たに設置された浄化槽を清掃する能力を有しない。すなわち、美浜町においては近年では毎年約二〇〇基の浄化槽が新設されているが、昭和六一年度から平成元年度までの四年間における訴外会社の実際の清掃基数は一七九六基から一九三二基までの間にあってほとんど横ばい状態で、右実績値が訴外会社の浄化槽清掃能力の限界であり、法定清掃基数と実際清掃基数との差（未清掃浄化槽の数）は毎年増大する一方で、平成三年度には、右数値は二〇〇〇基を超えると推定される。また、浄化槽法、浄化槽法施行規則、浄化槽保守点検業者の登録に関する愛知県条例、厚生省通知等においては、浄化槽の保守点検は浄化槽管理士が自ら行うか、又は浄化槽管理士に実地に監督させて行わなければならないと定められているが、訴外会社には浄化槽管理士は二名しかいない。（３）　本件収集運搬業不許可処分は、被告が既存業者である訴外会社を保護する意図で原告に対して不公正な差別的取扱いをしたものであり、このことは、以下の事実により明らかである。
イ　原告が昭和六〇年五月に浄化槽汚泥の収集運搬について一般廃棄物処理業の許可申請をしたところ、被告は、何らの法令上の根拠なくほしいままに、「既存業者の同意書」を申請書に添付することを求めた。
ロ　浄化槽法施行規則一一条四項に定める「専門的知識、技能及び相当の経験」については、昭和六〇年九月二七日衛環第一三七号厚生省生活衛生局水道環境部長の各都道府県知事、政令市市長宛通達「浄化槽法の施行について」において、所定の講習会の修了を要する旨定められていたところ、被告は、昭和六一年四月、原告及び訴外会社がそれぞれした浄化槽清掃業とそれに伴う一般廃棄物処理業の許可申請につき処分を行う際、訴外会社に右講習会修了者がなく、原告は右講習会修了者であったにもかかわらず、無資格の訴外会社には許可処分、原告には不許可処分をし、訴外会社の違法営業に手を貸した。
ハ　原告は、昭和六一年四月以降、美浜町情報公開条例に基づき、被告に対し、訴外会社が被告に提出しているし尿浄化槽清掃報告書の公開を求めたが、被告は、清掃件数のみを公開しただけで、被清掃者の氏名、人槽、型式その他の詳細を公開しない。
ニ　訴外会社は、従来Ａの個人営業であったのが、平成三年度の許可申請に際し初めて法人として申請したものであるから、訴外会社も原告も共に新規参入であるにもかかわらず、訴外会社の組織変更の意味について何らの検討も加えず、訴外会社に許可を与え、原告を不許可とした。
（４）　独占事業者である訴外会社の作業のやり方、料金徴収方法等に対しては、美浜町民の苦情が増大し、絶えることがない。また、美浜町の昭和六〇年一二月定例議会の一般質問において、同町町議会議員Ｂが被告に対し、現在の一業者独占による弊害等を質問したのに対し、同町厚生部長は、「許可業者を二社以上にすることについては、許可申請者が出てまいりますれば、よく検討して許可する考えです。」と答弁し、処理業者を複数にする必要を認めた。（５）　許可業者を複数にした場合に弊害はなく、逆に、一業者が独占していることによる弊害が大きい。
（６）　浄化槽新設数が増大する一方、環境保全、衛生のため排水規制が強化される現在の状況下にあって、浄化槽清掃業及び一般廃棄物処理業を一社に独占させ、他に開放しようとしない被告の行政姿勢は時代錯誤というべきである。また、美浜町の近隣の市及び町では、いずれも複数の業者が浄化槽清掃業及び一般廃棄物処理業の許可を受けている。
６　原告の主張に対する認否
（一）　原告の主張（一）のうち、廃棄物処理法七条二項一号の規定に「当該市町村による」と明記されていることは認め、その余は否認ないし争う。ほとんどの市町村は一般廃棄物の収集及び運搬の業務を自ら行うのではなく、許可業者をもって行わしめているが、原告の主張によると、このような場合には、一般廃棄物処理業の許可申請者が何十人であろうと、許可要件さえ調っていればそのすべてに許可を与えなければならないことになり、その不合理なることは多言を要しない。
（二）　同（二）について、冒頭の主張は争う。（１）のうち、原告主張の法律の規定及び通知の存在は認め、その余は否認ないし争う。（２）は争う。（３）の事実は認める。


（三）　同（三）について、冒頭の主張は争う。（１）のうち、本件処理計画が浄化槽人口を一万六七〇九人（美浜町人口の七〇・九パーセント）として作成されていることは認め、その余は否認ないし争う。本件処理計画は過去三年間の実績を基礎として平成三年度の見通しを立てて作成されたもので、極めて合理的なものである。また、美浜町を訪れる観光客の実数は年間一〇〇万人を超えることはなく、そのほとんどが日帰り客であり、浄化槽人口の浄化槽汚泥量の中には、観光客等の外来者が排出する汚泥も含まれて計算されている。（２）のうち、美浜町において近年では毎年約二〇〇基の浄化槽が新設されていること、昭和六一年度から平成元年度までの四年間における訴外会社の実際の清掃基数は一七九六基から一九三二基までの間にあること、原告主張の法令等の定めがあることは認め、その余は否認する。原告が主張している浄化槽数は保健所に届け出られた数であり、実際設置利用されている数は右届出数より相当少ない。実際清掃基数が法定清掃基数より少ないのは訴外会社の清掃能力の限界によるのではなく、浄化槽設置者が美浜町の行政指導にもかかわらず、清掃料金節約のために法定期間が過ぎても清掃の申込みをしに結果によるものである。また、訴外会社には、現在四名の登録浄化槽管理士がおり、千数百基の浄化槽の保守点検を十分に遂行することができる。（３）について、冒頭の主張は争い、イのうち、原告が原告主張の申請をしたことは認め、その余は否認する。既存業者の同意書については、美浜町廃棄物の処理及び清掃に関する条例施行規則に規定された一般廃棄物取扱業許可申請書（第一号様式）９「添付書類」の（２）に「その他町長が必要と認める書類」との記載があることに基づいて、添付を求めたものである。ロのうち、被告が昭和六一年に無資格の訴外会社に許可を与え、その違法営業に手を貸したことは否認し、その余は認める。訴外会社においては、Ａらが昭和六一年五月一六日に所定の講習会修了者となったので、通達違反の期間はごくわずかであったし、結果的に通達に反したからといって訴外会社に対する許可が違法となったり、訴外会社の営業が違法営業となったりするものではない。ハの事実は認める。
公開をしなかった書類は、いずれも美浜町情報公開条例で公開を禁止されている書類に該当したので公開しなかったものにすぎない。二のうち、訴外会社は、従来Ａの個人営業であったのが、平成三年度の許可申請に際し初めて法人として申請したことは認め、その余の事実は否認する。
訴外会社は、個人企業を法人化しただけでその物的、人的陣容に変わりはなく、既存業者とみなされるべきものである。（４）のうち、美浜町厚生部長の答弁の内容は認め、その余は否認する。町民の苦情は現時点では皆無に近いし、苦情の中には申立者の誤解によるものが多い。また、右答弁の趣旨は、複数の業者から許可申請があれば、処理計画上からよく検討するが、既設の許可業者もいるので、二業者以上に許可する必要性、業者間の競争による衝突と混乱、利用者たる町民の利益、不利益等を十分に考慮して許可するかどうかを決めたいというものである。（５）の事実は否認する。（６）のうち、浄化槽清掃業及び一般廃棄物処理業を一社に独占させ、他に開放しようとしない被告の行政姿勢は時代錯誤というべきであることは否認し、その余は認める。美浜町においては、何の弊害もなく、一業者によって浄化槽汚泥の収集及び運搬が処理計画どおりスムーズに行われているのであるから、複数業者に許可を与え競争激化によって町民に無用の混乱と迷惑をかけるよりは、現状を維持することが優れた行政というべきである。また、愛知県知多地方でも、大阪市は一業者であり、同様に一業者にのみ許可を与えている市町村は愛知県内に多数存在している。
二　浄化槽清掃業不許可処分について
１　請求原因
（一）　原告は、愛知県美浜町内において浄化槽清掃業を営むため、被告に対し、平成三年三月二八日、浄化槽清掃業の許可申請をした。（二）　被告は、原告に対し、同年四月八日、前記（一）の申請につき、昭和六二年五月一三日付環整第七八号厚生省生活衛生局水道環境部環境整備課長通知「浄化槽清掃業の許可について」による「委託契約書の写し」等の書類が添付されていないという理由で決定を留保する旨を通知した上、同年同月二六日、右環境整備課長通知により、原告は浄化槽法三六条二号ホ「その業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」に該当するという理由で、不許可処分（以下「本件清掃業不許可処分」という。）をした。
（三）　しかし、本件清掃業不許可処分は違法であるから、その取消しを求める。
２　請求原因に対する認否
請求原因（一）及び（二）の事実は認め、同（三）は争う。
３　被告の主張
（一）　一般廃棄物処理業の許可を受けていない者が浄化槽法三五条一項に規定する浄化槽清掃業の許可申請をしてきた場合には、許可権者は申請者に対し、浄化槽清掃の結果引き抜かれた汚泥を適正に処理する体制が整備されているか否かを確認するため、同条三項及び浄化槽法施行規則一〇条二項五号に基づき、申請者又は浄化槽管理者が廃棄物処理法七条一項の規定に基づく浄化槽汚泥の収集、運搬又は処分の営業の許可を有する者に浄化槽清掃の結果引き抜かれた汚泥の収集、運搬又は処分を委託する場合には委託契約書の写し、浄化槽管理者が右汚泥を自ら処理する場合にはその旨を確認することができる書類を浄化槽清掃業許可申請書に添付することを求めることができ、それにもかかわらず右書類が添付されなかった場合には、浄化槽法三六条二号ホに該当するとして不許可処分をすることができるというべきである。
（二）　原告は一般廃棄物処理業の許可を受けていない者であり、原告から提出された浄化槽清掃業許可申請書には前記（一）の書類が添付されていなかったので、被告は原告に対し右書類の添付を求めたが、原告はこれを行わなかった。そこで、被告は、本件清掃業不許可処分をしたものである。
４　被告の主張に対する認否
被告の主張のうち、原告が一般廃棄物処理業の許可を受けていない者であり、原告から提出された浄化槽清掃業許可申請書に被告の主張の（一）の書類が添付されていなかったので、被告は原告に対し右書類の添付を求めたが原告がこれを行わなかったことは認め、その余は否認ないし争う。
５　原告の主張
原告は、被告から、昭和六〇年度、同六一年度及び同六二年度の三年間、美浜町内における浄化槽清掃業の許可を受けていた。右期間中、原告は、一般廃棄物処理業の許可を得られなかったため浄化槽汚泥の収集及び運搬を自ら行うことはできなかったが、浄化槽清掃業務に関し不正又は不誠実な行為をした事実はない。
６　原告の主張に対する認否


原告の主張の事実は認める。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　一般廃棄物処理業不許可処分について
一　請求原因（一）及び（二）の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、原告のした一般廃棄物処理業許可申請に対し、廃棄物処理法七条二項一号に適合していないと被告が認定したことの適否について検討する。１　地方自治法は、廃棄物処理法及び廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行令（以下「廃棄物処理法施行令」という。）の定めるところにより一般廃棄物の処理等について計画を定め、一般廃棄物の収集、運搬及び処分をすることは、市町村が処理しなければならない事務（市町村の固有事務）と定め（地方自治法二条九項、別表第二の二（十一））、また、廃棄物処理法は、生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図ることを目的として（同法一条）、市町村の区域内における一般廃棄物の処理について一定の計画を定め、かつ、右計画に従って一般廃棄物を生活環境の保全上支障が生じないうちに収集し、これを運搬し、及び処分することを市町村に義務づけている（同法六条一、二項）。右の一般廃棄物の処理に当たり、市町村は、自ら直接一般廃棄物の収集、運搬及び処分を行うほか、これを市町村以外の第三者に委託する方法により行うことも認められているが、その事務の公共性に鑑み、その場合の基準は政令で定めるとされ（同条三項）、これを受けて廃棄物処理法施行令四条は委託の基準を詳細に定めているのであって、委託の方法により一般廃棄物の収集、運搬及び処分を実施する場合も、その実施の主体はあくまでも市町村であると解するのが相当である。
右のような法令の定めによれば、市町村の住民の日常生活等から排出される一般廃棄物の処理は、原則として、当該市町村がその区域内全域にわたって自ら直接又は委託の方法によって行うことが適当とされているものと解される。しかし、市町村が自ら直接又は委託の方法によりすべての一般廃棄物の処理を行うことが困難な場合等もあり得るので、廃棄物処理法は、許可及び所要の監督によって市町村の一般廃棄物処理計画との調整を図りつつ、民間業者に一般廃棄物の収集、運搬又は処分をさせることを認めている（同法七条）こすなわち、同法七条の許可制度は、生活環境保全上の支障を生じさせないために、市町村が責任を持って定めた一般廃棄物処理計画との調整を図ることを目的として、一般廃棄物処理業の営業を一般的に禁止し、右計画遂行上必要が認められたり、右計画との適合性が確保される場合に、この禁止を解除するといういわゆる計画許可の制度であると解することができる。
そうであるとすれば、廃棄物処理法七条の規定の趣旨は、市町村が主体となって自ら直接又は委託の方法によって行う一般廃棄物の収集、運搬及び処分と民間業者が主体となって行う一般廃棄物の収集、運搬及び処分との調整を図るところにあるということができるのであるから、民間業者に一般廃棄物の収集、運搬及び処分の営業の許可を与える基準を定める同条二項一号の「市町村による一般廃棄物の収集、運搬及び処分」とは、市町村が自ら直接又は委託の方法によって行う一般廃棄物の収集、運搬及び処分を意味し、同号は、右のような一般廃棄物の収集、運搬及び処分が「困難である」場合に限り、本来市町村が主体となって行うべき一般廃棄物の収集、運搬及び処分につき、民間業者を主体として行わせることを許可することができると定めたものであると解するのが相当であり、被告主張のように許可を受けた民間業者による一般廃棄物の収集、運搬及び処分が「市町村による一般廃棄物の収集、運搬及び処分」に含まれると解することは到底できない。なお、右のように解することは、「市町村による」という規定の文言にも適合するものということができる。
２　これを本件についてみるに、本件処理計画において、し尿及び浄化槽汚泥の各年間排出見込量はそれぞれ四四一〇キロリットル及び四六六〇キロリットル、合計九〇七〇キロリットルと算定されていること、美浜町はし尿及び浄化槽汚泥の収集及び運搬につきこれを業者に委託する契約を締結していないことは当事者間に争いがなく、乙第一三号証、第一五号証、証人Ｃの証言及び弁論の全趣旨によれば、美浜町においては、し尿及び浄化槽汚泥の収集及び運搬はすべて一般廃棄物処理業の許可を受けた訴外会社が一社で行っており、美浜町又はその委託を受けた業者がし尿及び浄化槽汚泥の収集及び運搬を行っている事実はないことが認められるのであるから、廃棄物処理法七条二項一号の「当該町村による一般廃棄物の収集、運搬及び処分が困難であること」という要件を充足していることは明らかである。３　ところで、被告は、廃棄物処理法七条一項に規定する一般廃棄物処理業の許可は自由裁量行為である旨主張しているところ、右許可は前記１に述べたように、いわゆる計画許可の性質を有するもので、同条二項一、二号の許可要件の審査においては、当該市町村の処理能力、処理計画等に照らしての技術的、政策的判断が必要であること、及び「困難である」（同項一号）、「計画に適合する」（同項二号）等の抽象的で認定に一定の価値判断を伴うような文言が用いられていることから、右要件該当性の認定判断については行政庁に相当広範な裁量が与えられているということができる。
しかしながら、同項一号の「市町村による」という文言の意義については前記１のように解するほかなく、そうであるとすれば、前記２のように、美浜町においては、同町による一般廃棄物の収集及び運搬は全く行われていないことになるのであるから、それでもなお被告において同町による一般廃棄物の収集、運搬及び処分が困難でないと認定ないし判断することは、それを正当化する特段の事情がない限り、前記の相当広範な裁量範囲さえも逸脱するもの又は裁量権を濫用するものというほかないところ、本件においては右の特段の事情が存在することについての主張立証はない。
４　したがって、被告が原告の一般廃棄物処理業許可申請につき廃棄物処理法七条二項一号に適合していないと認定したことは、同号の解釈適用を誤ったものであって違法というべきである。
三　廃棄物処理法七条二項は、市町村長は、一般廃棄物処理業の許可申請が同項一号ないし四号に適合していると認めるときでなければその許可をしてはならない旨定めている。しかし、被告が本件収集運搬業不許可処分の理由としているのは同項一号に適合しないということのみであるところ、右の理由により不許可とすることが誤っていることは前記二のとおりであり、また、被告が原告のした一般廃棄物処理業の許可申請の同項二号ないし四号適合性を争うものでないことは当事者間に争いがない。
したがって、原告がした一般廃棄物処理業の許可申請は、同項一号ないし四号に適合しているものと認めるのが相当である。


四　なお、廃棄物処理法七条の許可については、一般廃棄物処理業の許可申請が同条二項一号ないし四号に適合していると認められるにもかかわらず許可をしないといういわゆる効果裁量は認められないと解するのが相当である。すなわち、右各号は許可要件を詳細に規定しているものであるが、その沿革をみると、昭和四〇年法律第一一九号による改正前の清掃法においては、同法一五条の許可について全く許可要件が定められていなかったのが、右改正により、その一五条の二において、「当該市町村による汚物の収集及び処分が困難であり、かつ、環境衛生上の支障が生ずるおそれがないと認められるとき」という許可要件が定められ、更に、昭和四五年に制定された廃棄物処理法七条二項においては、「計画に適合するものであり、当該市町村による一般廃棄物の収集、運搬及び処分が困難であり、かつ、環境衛生上の支障が生ずるおそれがないと認められるとき」と定められ、昭和五一年法律第六八号による改正により、現行の廃棄物処理法七条二項のように許可要件が整備されたものであり、このような制定及び改正の経緯に照らせば、同法は、清掃法に許可要件の定めがなかった当時にいわゆる効果裁量の内容としていた基準を、廃棄物処理法七条二項各号の許可要件の中に取り込み、その各要件の認定に広範な裁量を認めるという形を採ることとしたものと解されるのであって、そのような現行法のもとにおいては、一般廃棄物処理業の許可申請が七条二項各号に適合すると認められた場合には、それでも許可を与えないことができるという効果裁量は認められないと解するのが相当である。
五　以上のとおりであるから、本件収集運搬業不許可処分は、違法な処分として取り消されるべきものである。
第二　清掃業不許可処分について
一　請求原因（一）及び（二）の事実、並びに原告が一般廃棄物処理業の許可を受けていない者であり、原告から提出された浄化槽清掃業許可申請書に被告の主張の（一）の書類が添付されていなかったので、被告は原告に対し右書類の添付を求めたが、原告がこれを行わなかったことは、いずれも当事者間に争いがない。二　前記一の事実及び第一の一記載の事実に、甲第五三号証ないし第五七号証、乙第一号証の一及び二、証人Ｃ（第二回）の証言、原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。１　原告は、愛知県美浜町内において浄化槽清掃の営業をするため、被告に対し、平成三年三月二八日、浄化槽清掃業の許可申請をするとともに、浄化槽清掃によって引き抜かれる浄化槽汚泥等の収集及び運搬を行うために、被告に対し、同日、併せて一般廃棄物処理業の許可申請をした。
２　被告は、原告に対し、同年四月八日、前記１の一般廃棄物処理業の許可申請につき不許可処分をし、この結果原告が浄化槽清掃によって引き抜かれた汚泥の収集及び運搬を自ら行えないことが明らかになったことから、同日、原告に対し、前記１の浄化槽清掃業の許可申請につき、浄化槽汚泥の収集及び運搬の営業の許可を受けている者すなわち訴外会社に浄化槽清掃の結果引き抜かれた汚泥の収集及び運搬を委託する旨の契約書の写し等の添付を求めて、決定を保留した。その後、原告が右書類の添付をしなかったことから、被告は、原告が浄化槽清掃の結果引き抜かれた汚泥について自ら収集及び運搬を行うことができない者であることが明らかであり、かつ、右の収集及び運搬をこれを行うことができる者に委託していることも認められないため、結局、原告は浄化槽清掃の結果引き抜かれた汚泥の収集及び運搬を適正に行うことができない者であり、浄化槽清掃業の業務に関し、「不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」に該当するとして、本件清掃業不許可処分をした。
三　確かに、浄化槽の清掃は省令で定める技術上の基準に従って行われなければならず（浄化槽法九条、四条六項）、その基準として「引き出し後の汚泥、スカム等が適正に処理されるよう必要な措置を講じること」と定められている（浄化槽法施行規則三条一一号）のであるから、浄化槽清掃業者は、引き出した汚泥等の処理のため必要な措置を講じることもその付随的業務とされている。しかしながら、前述のとおり、本件収集運搬業不許可処分は取り消されるべきものであり、被告は、本判決の趣旨に従い、改めて原告の一般廃棄物処理業の許可申請に対する処分をしなければならない（行政事件訴訟法三三条二項）ところ、被告は、本件収集運搬業不許可処分の理由とした廃棄物処理法七条二項一号適合性以外の要件、すなわち同項二号ないし四号適合性については争っていないのであるから、右許可申請については、他の特段の事情がない限り、許可されることが見込まれるところである。
また、原告が、被告から昭和六〇年度、同六一年度及び同六二年度の三年間、美浜町内における浄化槽清掃業の許可を受けていたこと、右期間中、原告は、一般廃棄物処理業の許可を得ることができなかったため浄化槽汚泥の収集及び運搬を自ら行うことはできなかったが、浄化槽清掃業務に関し不正又は不誠実な行為をした事実がないことは、当事者間に争いがなく、右事実と原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると、原告は、浄化槽清掃業の許可を受けても、一般廃棄物処理業の許可を受けていない間は、浄化槽清掃の営業をすることを自粛する意思であり、したがって、浄化槽清掃の結果引き抜かれる汚泥の放置、不法投棄等の事態が生じるおそれはないこと、そのほかに原告が浄化槽清掃業の業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあることをうかがわせる事情は存しないことを認めることができる。
四　ところで、浄化槽清掃の業務は、一般廃棄物処理の業務と異なり、市町村がその責務として自ら行うべきものであるとは定められておらず、浄化槽法三五条の許可の制度は、生活環境の保全上支障が生じないようにすることを目的として、浄化槽清掃業の営業を一般的に禁止し、一定の技術基準に適合し、かつ、欠落事由に該当しない者に対してこの禁止を解除するといういわゆる警察許可の制度であると解することができる。したがって、浄化槽清掃業の許可は、要件の認定に裁量は認められず、かつ、いわゆる効果裁量もなく、所定の規準を満たした者に対してはすべて許可が与えられるべきものと解するのが相当である。五　そうであるとすれば、本件清掃業不許可処分も、違法な処分として、取り消されるべきものである。
第三　結論
よって、本訴請求はいずれも理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　瀬戸正義　杉原則彦　後藤　博）


この判決においては、人物、日時、場所等の特定について、その厳密な言い方が原判決により自ずから明らかな場合には、初めから簡略な形で、例えば「長谷川小太郎」のことを単に「小太郎」というように、表示をすることとする。
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中八〇〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人石田恒久及び同石岡隆司が連名で提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は検察官郡司哲吾が提出した答弁書に、それぞれ記載のとおりであるから、これらを引用する。
（Ａ殺害関係の控訴理由に対する判断）
一　理由不備の主張について
【要旨第一】論旨は要するに、原判決は、殺害の日時については「昭和六三年七月二四日午後八時ころから翌二五日未明までの間に」と、殺害の場所については「青森市内又はその周辺に停車中の自動車内において」と、殺害の実行行為者については「Ｂ又は被告人あるいはその両名において」と、殺害の方法については「扼殺、絞殺又はこれに類する方法で」と、死体遺棄の日時については「右の犯行後、同月二五日未明までの間に」と、死体遺棄の実行行為者については「Ｂ又は被告人あるいはその両名において」というように、択一的な、あるいは厳密な特定をしない認定をしているが、そのような認定は「罪となるべき事実」の記載として具体性を欠くものであるから、原判決には理由不備の違法がある、というものである。しかし、本件においては、原判示のとおり、昭和六三年八月二日にＡの死体が発見されたが、その死後経過時間は解剖時点まで一ないし二週間、昀後の食事摂取後死亡までの時間は、胃の内容物の消化程度からの推定で昀大で三時間程度、その死因は腐敗性変化により隠蔽される程度の外力作用（強力な外力作用による脳その他の諸臓器の直接的損壊、溺水による窒息、薬物服用による中毒の可能性はいずれも低い。）としか特定することができない。また、後に判断を示すように、Ａは、七月二四日夕方から「Ｃ」で被告人及びＢとともに飲食をした後、その夜のうちに殺害され、死体を遺棄されたが、それが被告人及びＢの両名の共謀による仕業であることには間違いがない。そして、それ以外の者が介在したとは認められないが、関係証拠を詳しく検討してみても、実行行為者が誰なのかを確定することが困難であり、また、犯行の日時、場所、方法についても、原判示第三の程度のことしか言えないのである。
このような場合には、原判示のような形で事実認定をするほかはないわけであるが、Ａが殺害され、その死体が遺棄されたことについて、被告人の刑事責任の有無を示し、かつその範囲を画するには、その程度のものでも足りるし、なお、量刑の判断に当たっては、その中で被告人に昀も有利なところを前提とすることになるのは言うまでもないから、原判示のような「罪となるべき事実」の認定の仕方も、やむを得ないこととして是認されるのであり、判決の理由不備に当たるものではない。論旨は理由がない。
二　理由齟齬の主張について
論旨は要するに、原判決は、その「罪となるべき事実」の中で、犯行の動機について、「Ｂや被告人が関与した保険金目的による放火等の件をＡに吹聴された」ということを認定しているが、「補足説明」においては、そのＡが吹聴した放火としてＢ宅に対する放火だけを挙げていて、しかも被告人がそれに関与したとは認定していないのであるから、原判決には理由齟齬がある、というものである。しかし、原判決の補足説明の関係箇所を見てみると、原判決は、Ｂが火災保険金騙取の目的で昭和六二年一一月三〇日に自ら又はその共犯者において自宅に放火をしたことについて、被告人がその放火行為自体に関与したとは認定していないが、被告人が昭和六三年四月ころ、Ｂから相談を受けて、成功した場合には報酬をもらう約束のもとに、ＤがＢに債権を有する旨の公正証書を作成するのに必要な手続をし、その公正証書を債務名義としてＢのＥに対する火災保険金請求権を差し押さえるなどして、Ｂの火災保険金獲得に協力するという形では関与したとの事実を認定している。従って、原判決が「罪となるべき事実」において、「保険金目的による放火等の件」をＡに吹聴されたとしているのは、Ｂ宅の火災について、放火のことに限らず、その火災を原因とする保険金の取得のことまで含めてＡに吹聴されたという趣旨に解される。
また、原判決は、Ａが、Ｂ宅の火災はＢが火をつけたものだなどと吹聴するようになったと認定し、その上で更に、Ａの吹聴をそのまま放置しておけば噂が広がって、Ａが捜査機関から追及される事態が生じ、Ａの口から、Ｂ宅の放火及び保険金詐欺のことだけでなく、被告人がＦ宅放火やＧ宅放火にも関係していたことまで発覚する可能性が十分考えられたので、被告人としても、Ａの口を封じる必要性があったということを認定している。このような原判決の認定を前提として「罪となるべき事実」の記載を見てみると、「被告人が関与した保険金目的による放火等の件」というのは、一連の放火及び保険金取得を一体的にとらえてのものであると解することができる。そして、原判決は、Ａがそのすべてを吹聴したと認定しているわけではない。Ａが直接吹聴したのはＢ宅の件だけであるが、その吹聴により、被告人が、Ｂ宅の件に限らず、他の放火及び保険金取得の件を含めて、自分の関与した一連の悪事が発覚しかねないと危惧したというのが、原判決の趣旨であると解される。
従って、原判決には、表現にやや不正確なところがあるとしても、全体としてみれば、理由の齟齬があるとは言えない。論旨は理由がない。
三　訴因に関する訴訟手続の法令違反の主張について
【要旨第二】論旨は要するに、本件の訴因は、被告人がＢと共謀の上、Ａを殺害してその死体を遺棄しようと企て、被告人が、殺意をもってＡの頸部を絞め付けるなどして、同人を窒息死させて殺害し、続いて被告人が、Ａの死体を普通乗用自動車で貝殻等捨場まで搬送してそこの穴に投棄し、更にＢが、二度にわたりタイヤショベルを操作してその穴にほたて貝殻を落とし込んで死体の上に被せ、そのまま放置してＡの死体を遺棄した、ということを骨子とするものであり、これに対し原判決は、訴因変更手続を経ないで、その実行行為者について、「Ｂ又は被告人あるいはその両名」という形で択一的な認定をしているが、この場合には訴因の変更手続を要するのであるから、原審の訴訟手続には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反がある、というものである。


しかし、原審における訴訟の経過をみると、検察官側では、被告人の行為として、Ｂとの間で、Ａを殺害してその死体を遺棄することを共謀したとの事実、及び、右の共謀に基づき、被告人が単独で、殺害行為を実行するとともに、その死体を貝殻等捨場まで搬送して穴に投棄するまでの行為をしたとの事実を訴因の中に掲げて、これを立証しようとし、他方、被告人及び弁護人側では、そのいずれの事実をも全面的に否定して争ってきたことが明らかである。そして、審理の結果、原判決においては、検察官が立証しようとした事実のうち、右の共謀の事実までは認められるが、もう一つの被告人が実行行為を担当したとの事実については、証拠上疑問が残るため、これを認めることができないとされて、結局、原判示のとおりの択一的な認定がなされるに止まったのである。
このような認定がなされた場合には、被告人として、殺人及び死体遺棄について、共謀者としての刑事責任を免れないが、同時にその限度で責任を負うにすぎない。要するに、自分が実行行為を担当したか否かについては、防禦が功を奏したのである。そして、その結果として原判示のような択一的な認定がなされたとしても、そのことにより被告人が格別の不利益つまり不意打ちを受けたことにはならないはずである。従って、本件の場合には、訴因変更を要しないと解するのが相当であるから、原審の訴訟手続には所論のような法令違反はないと言わなければならない。論旨は理由がない。
四　自白の任意性に関する訴訟手続の法令違反の主張について論旨は要するに、被告人の警察官に対する自白は、取調べを担当したＨ警部から、被告人の子供達が写っている五枚の写真を示された上で、自白をしなければ、子供達の通う学校等に聞き込みに行った際に、先生や友達に、その子供の父親が人殺しであることを話すなどと言って脅迫をされたため、やむなくなされたものであり、検察官に対する自白も、この脅迫の影響下になされたものであるから、その結果作成された各自白調書にはいずれも任意性がなく、従って、これらの自白調書を証拠として採用して事実認定に供したという点で、原審の訴訟手続には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反がある、というものである。しかし、原審記録によると、これらの自白調書については、供述の任意性が十分に肯定される。即ち、被告人の前妻であるＩの原審第六四回公判における証言によると、同女は、昭和六三年八月のお盆を過ぎてから一週間か二週間後に、たまたま家にいるときに突然警察官の訪問を受けて、被告人の性格等を聞かれるとともに、被告人が事実を否認しているが、子供の写真を見せれば気持が落ち着くのではないかという趣旨で、子供の写真の提供方を求められたので、これに応じて、その二、三日後に、同じ警察官が来たときに、子供達の写真五枚を渡したことが認められる。一方、Ｈ警部の原審第六三回公判における証言によると、被告人は、八月二五日の夕方に、その五日後の八月三〇日に私選弁護人として選任された弁護士と接見をし、その際に同弁護士から本当のことを言った方がよいと言われたとして、その後の取調べで、自分とＢがＡを殺害することを共謀し、Ｂがこれを実行したという趣旨の供述を始めたが、自分が殺害の実行を担当したと述べるには至っていなかったこと、Ｉから写真を預かったのは九月一日であるが、被告人は、その写真を見て喜んでいたものの、写真を見たことにより警察官に対する供述内容を変えたわけではないことが認められる。その後、被告人は、九月二日に松浦検事から取調べを受けたが、その立会をした検察事務官Ｊがその経過を克明に記録して、九月三日付けで取調結果報告書を作成している。そして、それによると、被告人は、かなり長い時間逡巡した後にようやく自ら口を開いて、自分もＢとともに、Ａの殺害とその死体遺棄の実行行為に関与した旨の自白をし、その自白どおりに同日付けの供述調書が作成されるに至ったことが認められるのである。
他方、被告人は、原審公判において、Ｈ警部から右のような脅迫をされたと弁明する。しかし、脅迫を受けたとされる時期が、弁護士と接見し、やがてその弁護士を私選弁護人として選任した時期と相前後しているのであるから、本当にそのような脅迫を受けたとすれば、当然にそのことを弁護人に訴え出て、そのような不当な取調べをやめさせるようにしてもらえたはずであるのに、それをした形跡がない。従って、右の弁明自体が信用できないものである。
以上によると、被告人が子供の写真を見せられたことにより心を動かされて、自白をするのが早まったという可能性はあると思われるが、Ｈ警部が所論が言うような脅迫をしたとは到底考えられないところであり、原判決がこれらの自白調書についてその任意性を肯定したことに誤りはない。論旨は理由がない。
五　事実誤認の主張について
１　論旨は要するに、Ａを殺害してその死体を遺棄することについて、被告人がＢと共謀したという事実はなく、また、被告人がそれを実行したという事実もないのであるから、原判決の認定は、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認である、というものである。
２　原審記録によると、まず、原判決が「前提事実」（七六丁）として認定した一連の事実関係については、客観的に明白な事柄が多いし、また、所論に鑑み更に検討を加えてみても、所論が言う程の誤りがあるとは認められないのであって、基本的には原判決の認定を肯認することができる。
ただ、右の「前提事実」中、「クラウンの車底部の四か所から貝類外套膜の一部と考えられる組織片様物が採取された」というところは、「クラウンの車底部の四か所から組織片様物が採取され、そのうち二か所から採取されたものが貝類外套膜の一部であることが判明した」とするのが正しく（なお、この点に関する各証拠については、原審において、証拠排除の申立がなされた際の異議棄却決定に示されたとおり、その証拠能力が肯定される。）、また、その他の細部の事項についても、認定が不正確なところが幾つかあるが、これらはいずれも、事実認定の帰趨に影響を及ぼすような性質のものではない。
３　本件においては、Ａが、七月二四日の晩Ｃを出た後に、何者かによって殺害され、その死体がａの貝殻等捨場に投棄されたことは、右の「前提事実」のとおり明らかであり、また、右の犯行について、Ｂが、自らその実行行為を担当したか否かは別として、犯人として罪責を負うべき立場にあったことも、Ｂ自身の供述を含む関係証拠から十分に認められる。


そこで、被告人がその犯行につきＢとの間で事前に共謀をしたと認定することができるか否かということに焦点を当てて、原審記録のほか当審における事実取調べの結果をも加えて更に検討してみると、右についての判断をするに当たって、特に注目される事項として指摘しなければならないのは、次のようなことである。（一）　Ｂは、ＡがＢ宅の火災はＢの放火によるものだと他に吹聴していることを聞き知ったため、このまま放置しておけば、Ｂ宅放火だけでなく、Ｂが関与した保険金目的による他の放火事件にも捜査の手が伸びてそれが発覚するのではないかと強く危惧し、また、これまで度々Ａから理不尽に金を要求されてきた上に、ＡがＢの妻の退職金まで取ってやるなどと豪語している話も伝わってきたため、Ａに対して少なからず悪感情を抱き、更に、以前にＫから聞いた話を思い起こして、死体を貝殻等捨場に投棄すれば発覚することもないと考えた。そして、これらのことを動機として、Ａを殺害してその死体を遺棄することを企てるに至り、被告人にその話を持ちかけて、仲間に加えようとしたことが明らかである。一方、被告人の側にもＡを殺害する動機があったと言える。即ち、被告人は、自分としても、Ｂ宅の火災について、Ｂに頼まれて保険金請求手続に関与しており、しかもそれまでの経緯からみて、その火災が放火によるものであることに気付いていたと疑われてもやむを得ない立場にあったのであるから、Ａにそのような吹聴をされれば、その放火について捜査の手が自分にも及んでくるのではないかと心配したはずである。特に被告人の場合、後に述べるとおり、そのほかにＦ宅放火やＧ宅放火にも関与しているのであるから、なおさらのことである。実際に被告人は、Ｂから、Ａを殺そうという話を持ちかけられてこれに賛同し、Ｂの案内により、Ａ殺害後に死体を投棄すべき場所と考えられていたａの昀終処分場に赴き、貝殻等捨場の穴を確かめているのである。
（二）　Ａが七月二四日の晩にＣを出た後、帰宅することなくその夜のうちに殺害され、その死体が貝殻等捨場に投棄されたことは明らかであるが、Ｃを出るときまでＡと一緒にいたのがＢと被告人である。即ち、被告人は、当日Ｂから電話連絡を受けて、午後四時ころまでに「Ｌ」に赴いたが、やがてＢもＡを自分の軽自動車に乗せてＬに来たので、同店において、それぞれ飲物を注文して、三名で一時間ほど話をした。Ｂは、一足先にＬから出て行ったが、しばらくしてからＬに電話をよこして、被告人に対し、Ａを連れてＢの馴染みの店であるＣに来るように求めてきた。被告人は、少し間をおいてからＣに赴いたが、ＢとＡが先に来ていたので、Ｃにおいて、午後六時ないし七時ころから二時間程度、ビール、イカ刺し、盛り刺しを注文して飲食をしながら、再び三人で種々話をしているのである。（三）　Ｃでの飲食が済んでからの状況について、まずＢとＡが会館用出入口から出て行き、被告人がその数分後に、一旦は会館用出入口とは反対側の出入口に向かいながら、すぐに戻ってきて会館用出入口から出て行ったこと、そして、Ｂは、いつもと違って、酔って足がもつれたりしてはおらず、被告人にも酔っている様子がほとんど見られなかったが、Ａだけは、かなり酔っていたようで、誰かが支えなければ歩けず、Ｂから抱きかかえられるようにして出て行ったことまでは、Ｃの従業員らの供述により認められるが、その後の経過については、Ｂが、そのころから家にたどり着いたころまでの記憶がどうしてもよみがえらないと述べ、また、被告人も、後にクラウンの中での尿失禁に関連して指摘するとおり、全く信用しがたい話をしているため、真相が不明である。この時間帯は、Ａが殺害されるのにつながっていく重要な時期であることからすると、被告人とＢの両名がそれぞれ、自らの立場を守るため何か重要な事実を隠しているものとみざるを得ない。Ａの胃の内容物からＣでの料理にはなかったものが検出されたということも、その間の事情を物語っているように思われる。


（四）　被告人とＢの両名は、それぞれ一旦帰宅した後、その夜のうちに再び顔を合わせてしばらくの間行動を共にしている。即ち、Ｂは、ｂ荘の当時の被告人宅に電話をかけたところ、被告人の内妻Ｍが応対に出て、被告人がまだ帰宅していないことが分かったので、同女に対し、被告人からＢ宅に電話をするように伝えて欲しいと、被告人への連絡方を依頼した。一方、被告人は、Ｍからポケットベルで呼ばれて、すぐにＭに電話をしたが、Ｂからの連絡の趣旨を伝えられると、即座に「分かった」と言って電話を切った。被告人は、その後しばらくして帰宅し、Ｍに頼んで軽自動車を運転させて、その車でＢ宅に向かったが、その間、自宅を出る前に一回ようやくＢへの電話が通じて、Ｂと電話で話をし、また、Ｂ宅近くの公衆電話がある商店の前まで来たときにも、Ｂに電話をかけると言って車から降りている。そして、その際、一旦はＭに「もう帰っていい」と告げたが、Ｍが車の方向転換をするときにその後部をコンクリート壁にぶつけるなどして手間取っているうちに、もう一度Ｍの車に乗せてもらう気になり、その車でＢ宅まで行った。するとＢが、近くの空き地に尾灯を付けたまま停まっていた白っぽい自動車から降りてきて、Ｍの車の後部を見たりしていたが、やがて被告人は、Ｍの問いに対し、「待っていなくてもいい、帰れ、帰れ」と言って帰宅を促した上、Ｂの運転する白っぽい車の助手席に乗り込んでどこかへ出かけて行き、しばらくしてから帰宅しているのである。被告人が一体どのような緊急な目的があって、その日長時間にわたり話をしたはずのＢとの間で、夜かなり遅くなってから頻繁に電話で話をしたり、待ち合わせをして再び一緒に行動したりしたのか、また、どこへ何をするために白っぽい車で出かけて行ったのかについて、被告人からは納得のいくような説明がなされていない。（五）　被告人は、七月二四日当時、茶色のトヨタクラウンを使用していたが、その助手席シートには、Ａの血液型（Ｏ型）と一致する人尿が付着していたこと、そして、その人尿から催眠・鎮静剤トリアゾラムのヒト尿中主代謝物である１ーヒドロキシメチルトリアゾラムが検出されたが、トリアゾラムは、睡眠導入剤ハルシオンの有効成分として含有されているものであることが関係証拠により明らかである。従って、Ａは、殺害される前に知らないうちにハルシオンを服用させられ（Ａが自らの意思で服用したとみる余地はない。）、かつクラウンの助手席に乗車中に尿を失禁したものと推認される。失禁をした時期について、被告人は、ＡがＢの事務所で飲み直すため市役所付近でクラウンからＢの車に乗り換えたあとを見ると、助手席のあたりが濡れていたと説明しているが、尿を失禁するような状態でいながら更に飲み直すということ自体が甚だ不可解であって、右の経緯に関する説明には看過することのできない虚偽が含まれているものと判断せざるを得ない。そして、Ａが自動車の中で尿を失禁したのは、そこで殺害行為が行われたからではないかと推認するのが昀も合理的である。
（六）　被告人は、不眠症のため、昭和六一年六月ころから青森市ｃｄ丁目のＮ内科医院に通院して、ハルシオンの錠剤の投薬を受けたことがあり、それが昭和六二年五月までの間に、合計六一日分に達していた。そして、昭和六三年六月ころ、このような錠剤を粉にしたものが弁当等に付いてくる醤油入れのような容器に入れられて、ｅにあった被告人の事務所の机の引出しに何個か置かれていることがＭにも分かっていたが、同年九月にＭが警察官と共に事務所の机の引出しの中を確認したときには、それが一つもなかった。このことから、Ａにハルシオンを服用させるについて、被告人の意思が何らかの形で働いていたのではないかと、うかがわれなくもない。
（七）　八月二日にＡの死体が発見されたことが端緒となって警察の捜査が始まり、八月七日にまずＢが容疑者として逮捕されたが、被告人は、その日青森から東京方面に逃走し、八月一九日に川崎市で逮捕されるまで身を隠している。被告人が本当に無実であるならば、そのような行動に出る必要はなかったはずである。ことに被告人の場合、形式的にせよ養父に当たるＡが突然死亡しているわけであるから、その行動が、そのような非常時におけるものとしては極めて不自然である。（八）　被告人は、八月一九日に死体遺棄の疑いで逮捕され、当初犯行を否認していたが、八月二五日、後に私選弁護人に選任された弁護士と接見した後、警察官による取調べに対し、Ａを殺害し、その死体を遺棄したことについて、共謀をしたという限度ながら、犯行に関与したことを概略認めるに至っている。被告人は、八月二八日、Ｂと共謀してＡを殺害したとの被疑事実により改めて逮捕されたが、その被疑事実について、八月二八日の司法警察員による弁解録取に際しては「殺人はしていません」と述べた（殺人の実行行為をやっていないという趣旨であろう）ほかは、八月三〇日（この日私選弁護人が選任されている。）の検察官による弁解録取に際しても、また、八月三一日の勾留質問においても、「事実はそのとおり間違いない」旨答えている。そして、九月二日の検察官の取調べにおいて、Ｃを出てからの行動を問われたのに対し、自白の任意性についての判断の中で説示したとおりの経過により、Ａは自分とＢの二人で殺した旨、つまり自らも実行行為に加担した旨の供述をするに至り、続いて九月一七日及び九月一八日には、検察官に対し更に詳細な自白をしているのである。
被告人の捜査段階における自白の内容については、原判決も指摘するとおり、その信用性に疑問を抱かせるような箇所が幾つかあることは事実であり、そのため実行行為の具体的内容を認定することが困難であるが、右のような自白の経緯を考えると、本件においては、被告人が捜査段階で、自分も共犯者として関与したとして、自らの刑事責任を認める趣旨の供述をしたこと自体に、少なからず重要な意味があると思われるのであって、右の点を含めて全面的に信用性がないとしてこれを度外視するのは相当でない。


（九）　Ｂは、Ａに対する殺人及び死体遺棄の事実のほか、Ｇ宅の放火、Ｏ宅の放火及び保険金詐欺、Ｆ宅の放火及び保険金詐欺の各事実についても起訴されて、平成三年九月一八日には懲役一三年の有罪判決を言い渡され、控訴することなく服役しているが、その判決においては、Ｂと被告人との共謀に基づいて、被告人がその実行を担当してＡを殺害するとともに、両名が共同してその死体を遺棄したと認定されている。Ｂは、当審の証人として、服役中の黒羽刑務所において改めて尋問を受けた際に、Ａ殺害及び死体遺棄の事件について、被告人に対する一審判決の結果、つまりＢの証言が信用されず、被告人の言い分が認められて、主犯はＢの方であると認定されたことを聞かされて、非常に驚き、かつ憤慨もした旨証言している。そしてＢは、自分の役目はＡを誘い出すことであったにすぎず、被告人が嘘をついているという趣旨のことを述べているのであるが、被告人は、その後の公判において、このＢ証言についての弁明の機会を与えられたのに、言葉を濁して反論をしようとしない。
４　原判決が認定した「前提事実」を踏まえた上で、右の３の（一）ないし（九）において指摘したところを総合すると、Ａの殺害及びその死体遺棄は、Ｂと被告人の共謀による犯行であること、そして、その共謀は、遅くとも両名及びＡが相前後してＣから出て行くころまでの間に成立していたことが推認されるのである。なお、「前提事実」によると、七月一四日ころには、被告人が、ＢにおいてＡ殺害をＰなる者に依頼していたことを知って腹を立てて、Ａ殺害計画から離脱する旨表明したというのであるから、それまで一旦成立していた共謀がそこで崩れたようにも見えるが、その後においても二人が相変わらず頻繁に出会って、緊密な連絡を保ち続け、その上で、七月二四日に右３（二）ないし（四）で指摘したような行動に及んでいることからすると、二人の共謀は復活したと認めるのが相当である。５　所論は、被告人が殺人等の共謀をしたと考えた場合、Ａ殺害の前後における被告人やＢの行動が、Ａ殺害などという重大な犯罪の共謀をした者の行動にしてはおかしいと主張する。所論がそのような行動として指摘するのは、被告人がＡに対し、ＢがＡ殺害を計画していることを教えて忠告したということ、被告人とＢは、七月二四日の夜に二人が別行動をとるようになった後の連絡方法をあらかじめ決めておかず、お互いにポケベルの番号すら知らなかったこと、Ｂが被告人と連絡をとるのに、直前までＡと一緒におり、しかも顔も良く知られているはずのＣに二度も電話をしていること、その夜二人が再び会うことになった際、被告人がわざわざＭの運転する車で出かけて、事情を知らない同女にその場面を目撃させていること、被告人が、七月二四日の朝には、折込広告を見て商品の仕入れに出かけたり、夜に帰宅した後も、ビールを飲みながら平然と鋤焼を食べ、間もなく寝てしまうというように、日常的に平穏な過ごし方をしていること、などである。しかし、関係証拠によると、被告人がＡに忠告をしたというのは、Ａに対し「ＢがＱ組の若い衆（Ｐを指す。）とこそこそしている。ヤバイな。やめた方がいい。」という趣旨の言葉を述べて、ＡがＢから更に金を脅し取ろうとしていたのを少し抑えようとしたということであって、その際にＡ殺害計画のあることまでを打ち明けてはいないことが認められる。また、重大な犯罪を企て、これを実行したという場合に、その者が常に用意周到に事を運ぶとは限らず、一見不合理と思われる行動に出ることが幾らでもあり得るし、他方、ことさら平静さを装うということも少なくない。従って、所論が挙げている被告人やＢの行動は、必ずしも共謀があったことと矛盾するとは言えないのであり、前記の判断を左右するに足りない。その他詳細な所論に鑑み、種々の観点から検討してみても、Ａ殺害及び死体遺棄について、被告人が事前に共謀者として加担したことはないとする所論を採用することはできない。
６　以上のとおり、被告人がＢとの間で、Ａを殺害し、その死体を遺棄することを事前に共謀したとの事実については、推論の過程や判断に当たっての重点の置きどころが原判決と必ずしも同一ではないが、その結論において、原判決の認定を相当として是認することができる。そして、直接の実行行為の具体的な内容など詳細な状況については、原判決が説示するとおり、被告人及びＢの供述にそれぞれ信用しがたいところがあって、真相が分からないことに変わりがないが、Ａ殺害とその死体遺棄の各犯行が右の共謀に基づくものであることは疑いなく、また被告人及びＢ以外にその犯行に関与した者がいるとは認められない。従って、原判決が認定した限度では、原判決に判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認はないと言うことができる。論旨は理由がない。
（Ｆ宅放火関係の控訴理由に対する判断）
一　理由不備の主張について
論旨は要するに、原判決は、Ｆ宅に対する放火の実行行為者について、「被告人又はＢあるいはＡのいずれかにおいて」というように、実行犯が誰かを特定せずに択一的な認定をしているが、そのような認定は、「罪となるべき事実」の記載として具体性を欠くものであるから、原判決には理由不備の違法がある、というものである。
しかし、右の点については、前記「Ａ殺害関係の控訴理由に対する判断」のうち一の「理由不備の主張について」の箇所で説示したところと同様の理由により、Ｆ宅の放火については、原判示のような「罪となるべき事実」の認定の仕方も、やむを得ないこととして是認されるのであり、判決の理由不備に当たるものではない。論旨は理由がない。
二　訴訟手続の法令違反の主張について
論旨は要するに、本件の訴因は、被告人がＢ、Ｆ及びＡと共謀の上、Ｆ宅に放火をしてその火災保険金を騙取しようと企て、放火については自ら単独でその実行をした、ということを骨子とするものであり、これに対し原判決は、訴因変更手続を経ないで、その実行行為者について、「被告人又はＢあるいはＡのいずれかにおいて」という形で択一的な認定をしているが、この場合には訴因変更手続を要するのであるから、原審の訴訟手続には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反がある、というものである。
しかし、この点についても、前記「Ａ殺害関係の控訴理由に対する判断」のうち三の「訴因に関する訴訟手続の法令違反の主張について」の箇所で説示したところと同様の理由により、本件の場合には、訴因変更を要しないと解するのが相当であるから、原判決に所論のような訴訟手続の法令違反はないと言わなければならない。論旨は理由がない。
三　事実誤認の主張について


１　論旨は要するに、Ｆ宅に放火をして火災保険金を騙取することについて、被告人がＢ、Ｆ及びＡと共謀をしたという事実はなく、また、被告人がそれを実行したという事実もないのであるから、原判決の認定は、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認である、というものである。
２　原審記録によると、原判決が「前提事実」（三四丁）として認定したとおりの事実が認められるが、それによると、Ｆ宅に関する右の各犯行にＢ、Ｆ及びＡの三名が共謀者として関与していたこと、そして、被告人も、その火災保険金が支払われるに当たり、ＢがＦから火災共済金請求権を譲り受けたとする債権譲渡契約書等の起案をしたり、自らもＦに対する架空の債権に基づき、右の請求権を差し押さえて配当を受けたりするなど、この共謀に参画していたと疑われてもやむを得ないような行為をしたことが明らかである。
３　原判決は、右の「前提事実」のほか、Ｆの供述を主要な証拠として、被告人が右の三名と共謀の上、Ｆ宅に放火をして火災保険金を騙取しようと企てた旨の認定をしている。そこで、Ｆの供述状況を検討してみると、まず、Ｆの平成元年三月二日付け及び同月三日付け各検察官調書に、この事件と被告人とのかかわりをうかがわせる事項として、概ね次のような趣旨の供述記載がある。（一）　Ｆ宅の火災は、保険金を騙し取るために火をつけたことによるものであり、その放火は、Ｆ、Ｂ、Ａ、被告人が相談してやったことに間違いない。（二）　昭和六一年一月ころ、ＡやＢに勧められて、自分の家に放火して保険金を取ることに同意していた。多分四月末ころ、Ｂと一緒にＴ会館のロビーに行くと、間もなく被告人、Ａ、そしてＡの運転手をしているＲが来て、五人でそこのレストランに入り、Ｒを除く四名が同じテーブルで食事をしながら話をしたが、その際、Ａが私に「人間は七転び八起きだ。立ち直るためにはどうせ一回素っ裸にならなければならない。家が燃えてしまっても土地が残るし、更地にもなる。借金を返した後に金が残れば当座の金になる。一番いいではないか。」という趣旨のことを言った。
（三）　被告人は、その後私に、私の妻（Ｓ）が居るところでは火をつけられないからとして、妻の仕事や勤務日程を問い質してきた。そして、私が、既に妻とは別居していて、妻の勤務日程は分からない旨答えると、被告人は、妻の休みも知らないことをなじる言葉を吐いた上で、「よし分かった。それでは俺がかかあの様子調べる。」という趣旨のことを言った。
（四）　四月末か五月初めころ、Ｔ会館のロビーでＢ、Ａ、被告人の三名と会った際に、被告人から「お前のかかあは家に戻っていないみたいだな。夜に行ってみても家に電気がついていない。」という趣旨のことを言われた。なお、この時かあるいはその前にＴ会館で会った時かに、被告人から、Ｆ宅の家の鍵を持ってくることを求められたので、Ｆ宅から鍵を持ち出して、五月一二日ころ、その鍵をＢに手渡した。
（五）　Ｂとの間で二回目の公正証書を作ってから一週間位後のことと思うが、被告人とｆの喫茶店「Ｕ」で会う約束をして、そこへ行ってみたところ、被告人とＢが来ていた。都合により「Ｕ」ではなく、被告人が乗ってきた自動車にＢとともに乗り込んで、三人で話をしたが、その際、被告人が私に「このままでは銀行に全部保険金を持って行かれてしまうから、Ｂとの間でやったように、お前が俺に一〇〇〇万円位借金があることにして公正証書を作ろう。」という趣旨のことを言い、更に、公正証書を作るのに必要であるとして、被告人に対する私の領収証を準備しておくように求めてきたので、これを承諾した。なお、私には被告人からの借金はない。
（六）　それから一日か二日位して、ＢのＶセンターでＢと被告人に会ったが、そこで、被告人から改めて、公正証書を作らなければならないとして署名等を求められ、委任状と六枚位の領収証に、被告人に言われるまま、住所や氏名を書き、実印を押した。もっとも、領収証には、Ｂの事務所にあった認印を押したような気もする。
４　Ｆは、自らもＦ宅に放火をして保険金を騙取したとの事実で起訴されたが、自らの事件の公判においても、被告人の事件の公判に証人として呼ばれて尋問を受けた際にも、自分がこれら犯行に加担したことを否認した。しかし、Ｆは、平成三年九月一八日に、右の事実について懲役五年の有罪判決を言い渡されて、控訴することなく刑に服し、平成六年五月一八日に仮出獄を許された。そして、本件の原審第九三回及び第九四回各公判で再度証人として尋問されているが、その際には、自分の裁判では起訴事実を否認したけれども、捜査段階で述べたことに間違いはなく、裁判で否認をしたのは、Ａ、Ｂ、被告人の三人が私の弱味につけ込んで、いわば私を騙してみんなで保険金を取ろうという計画を立てたことに、私も便乗させられてしまって悔しいという気持があったことと、また、家族のことやｇでの名士たる立場を考えて、自分の名誉を傷つけたくもなかったためである旨の供述をしている。


ただ、この再度の証人尋問の際の供述中には、被告人の方からＳの様子を見て来るという話はなかったと思うとか、Ｂ、Ａ、被告人とＴ会館に集まったのは一回だと思うとか、Ｔ会館のロビーでＢとＡに会ったときには被告人がいなかったと思うとか、鍵を持って来いということはＢから言われたとか、被告人から渡された委任状と領収証は、Ｂの事務所で別の機会に作成しており、そのときには被告人がいなかったとかというように、捜査段階での供述内容とは一部相違している箇所がある。５　このようなＦの一連の供述の信用性について考察を加えてみると、結論として、同人の捜査段階における供述は、基本的に信用することのできるものであると認められる。そして、その根拠として言えるのは、同人が、既に自らの刑が確定し、仮出獄後の段階において再度証人として尋問を受けた際にも、大筋では捜査段階でした供述を維持していること、同人が自らの公判等で捜査段階の供述調書の内容と異なる供述をしたことについては、それなりの納得し得る理由が述べられていること、再度の証言の際に、捜査段階の供述と一部相違する供述をしたのは、その証言までに、事件当時からみて既に八年という長年月が経過し、しかもその間に服役期間も介在しているために、記憶が不鮮明になったことによるものと考えられること、更に、その証言の中で、捜査段階での供述内容について、本当はそうでないと主張したのに捜査官と妥協せざるを得なかったことも一部あるとして、その点を指摘するなど、そこには真実を述べようとする態度が見受けられることなどである。
６　一方、原判決は、Ｂの供述について、同人が虚偽の供述をしているのではないかとの疑念があるとして、全体としてその信用性が低いと判断している。Ｂは、Ｆ宅の放火と保険金詐欺を共謀したのはＢ、Ａ、Ｆ及び被告人の四人であり、それを実行したのは被告人である旨一貫して供述し、平成元年三月一日付け及び同月二日付け（二通）各検察官調書その他において、その経過を詳細に説明しているが、その中には、この事件に深くかかわった者として、被告人の名前が随所に登場する。例えば、三月下旬ころ、Ａが住むｈハイツに行き、そこに居た被告人に誘い出されて、被告人、Ｂ、Ａの三人と青森港ｉ岸壁に行った際に、車の中でＦ宅の放火や全労済への保険加入についての話が交わされたということ、四月中旬ころ、Ｔ会館のレストランで、Ｂ、Ａ、被告人、Ｆが会って話をした際に、被告人がＦ宅に火をつける話をした上で、Ｆからその妻Ｓの様子を聞き出そうとし、また、多分この日に、Ｆ宅の鍵の話が出て、Ｆが鍵を持ってきてＢに渡すことになったということ、喫茶店で被告人からＦ宅の間取りを聞かれたので、備付けのナプキンに図面を書きながら説明してやったことがあるということ、五月中旬ころ、火をつけてくれるやつに払う金として、自分が立て替えて現金五〇万円を被告人に渡し、保険金が下りた後に被告人からその返還を受けたということ、Ｆ宅が火事になる一週間位前にＦから鍵を受け取ってＡに渡し、同じころ、喫茶店で被告人からアリバイを作っておけという話をされたということ、Ｆ宅が火事になる二、三日前、Ｂ、被告人、Ｆの三人で会ったときに、被告人がＦの本妻の様子を見るため家の近くで張り込みをしたときの状況を話していたということ、火事から一週間位して、被告人から「事務所から玄関へ入る戸が渋くてなかなか開かず、火をつけるために家の中に入るのが大変だったらしいよ。」などと言われたということ、火事の数日後、Ｆから電話で警察での取調べの様子を知らせてきたので、その話をその都度Ａや被告人に伝えていたということ、火事から一、二週間経ったころ、被告人に言われて、Ｆに対し、全労済へ火事の報告をすることを促したということ、家財道具分の保険金は出ないとか、Ｗ銀行に保険金を差し押さえる動きがあるとかという話を、その都度被告人に連絡したということ、被告人、Ｂ、Ｆの三人が相談して、Ｗ銀行に保険金を全部持って行かれないようにするために、ＢがＦから保険金請求権を譲り受けて、保険金を差し押さえることにしたということ、そのころ、被告人が自分に対し、保険金請求のことについては今後Ａは関係がなくなった旨述べていたということ、などがこれに該当する。
Ｂのこのような供述には、原判決が指摘するような理由により、全面的には信用しがたい点があることは否定できないが、他方、Ｆの前記供述と実質的に符合する事項が多々存することも事実である。従って、Ｂの供述も、少なくともＦの供述と一致する範囲では、信用することができるように思われる。７　以上を総合すると、被告人が、Ａ、Ｂ及びＦとの間で、Ｆ宅に放火をして火災保険金を騙し取ることをあらかじめ共謀したこと、そして、被告人、Ａ、Ｂのいずれかにおいて（Ｆについては、Ｆ宅の火災当時、ｊのＸ方にいて、放火の実行行為をしていないことが証拠上明らかである。）、原判示第一の一のとおりＦ宅に対する放火行為を実行したこと、更にその上で、原判示第一の二のとおりの経過により、保険金が騙取されていることを認定するのに十分である。被告人は、捜査段階以降終始、Ｆ宅の放火及び保険金詐欺に関与したことはなく、公正証書を作って保険金請求権を差し押さえるなどの手続をしたのは、Ａから依頼されて、ＡがＦに対して有する債権の取立てをしようとしたものにすぎないなどと弁明するが、前記のＦの供述その他の関係証拠に照らすと、その弁明はとうてい信用できないものである。その他所論が指摘する種々の問題点について、逐一検討を加えてみても、右の認定を覆すに足りるような事由を見出すことはできないから、原判決に所論のような事実誤認はないと言わなければならない。論旨は理由がない。
（Ｇ宅放火関係の控訴理由に対する判断）
一　論旨は要するに、Ｇ宅に放火をすることについて、被告人がＢと共謀をしたという事実はなく、また、被告人がそれを実行したという事実もないのであるから、原判決の認定は、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認である、というものである。
二　原審記録によると、原判決が「前提事実」（六三丁）として認定したとおりの事実が認められる。なお、右の「前提事実」のうち、被告人がＹから、火災保険の掛金を使ってしまったためその保険が失効したと聞かされたときに、Ｙを叱り付けたこと、同じく、Ｙが警察から事情聴取を受けるに際して、Ｙに対し被告人の名前を出さないようにとの指示をしたことについては、被告人が原審公判で否定をしているが、捜査段階では、そのようなことがあったことを明白に認めていたのである。


三　右の「前提事実」のとおり、被告人が、すでに競売開始決定がなされているＧ宅の土地と建物を、六〇万ないし八〇万円（金額につき関係者の話が一致しない。）という安い値段でわざわざ買い受けることにし、しかも、Ｇに対しては格別明渡しを急がせるようなことをしていないこと、右の買受けについては、Ｙの名義を借り同人が所有権移転登記を経由するという形式を履んだが、被告人は、そのＹに対し、火災保険に加入するように執拗に指示をして、全労済の保険（保険金八〇〇万円）に加入させたり、Ｇ宅の火災についてＹが警察から事情聴取を受けるに際し、被告人の名前を出さないようにと指示したり、Ｙの不手際でその保険が失効してしまっていることが分かったときにＹを叱り付けたりしていること、そして、その保険加入後三か月足らずのうちにＧ宅が放火の被害に遭っていることなどを併せ考えると、被告人がＧ宅の放火に深く関与していたのではないかと強く疑われるのは当然である。
なお、所論は、被告人としては、火災の少し前ころ、Ｙ宛の手紙をＧ宅に出して、Ｇに早く明け渡させるように圧力をかけていたし、また、被告人がＹの名義でＧ宅を取得するにはそれなりの理由があったのであるから、放火をするつもりでＧ宅を取得したわけではないなどと主張するが、いずれの点も、右の疑いを晴らすに足りるものではない。
四　次に、放火の被害に遭ったＧの供述をみると、書証として取り調べられたＢの公判調書謄本中に、Ｇが昭和六二年二月初めころにＴ会館で被告人と初めて会った際に、被告人から火災保険加入の有無を尋ねられたことがある旨の明確な証言記載があるが、Ｇが右の点について殊更に虚偽の供述をする理由が見当たらない。また、右の点については、Ｂも、捜査段階においても原審公判で証言をした際にも、同様な供述をしている。これらの供述は、被告人とＧ宅放火との結び付きの有無を判断する上で軽視できない証拠である。
五　ところで、関係証拠によると、Ｂは、Ｇとは家族ぐるみで親しくしていたが、Ｇの窮状を見かねて被告人に相談を持ちかけ、その結果、Ｇ宅を被告人に買い取らせることにしたものであること、Ｇ宅の火災のあった夜には、Ｇやその家族らがＢの主催した花見の宴に誘われて青森に来ていて、そのままＢ宅に泊まったため、Ｇ宅が無人の状態になっていたが、放火はそのようなときを選んで行われていること、従って、この放火行為については、Ｂが自らは実行をしていないものの、共犯者として関与していることが明らかに認められる。そして、Ｂは、捜査段階においてもまた原審公判で証言をした際にも、自らが放火のお膳立てをしたことを率直に認めているほか、この事件と被告人とのかかわりについても、次のように供述している。即ち、Ｂは、被告人からＧ宅の鍵の入手方を依頼されてこれを承諾し、ＧがＶセンターに来た際に、Ｇが乗ってきた自動車を一時借り出し、その機会にその車のエンジンキーと一緒にあったＧ宅の鍵を利用して合い鍵を作成し、それを被告人に交付したり、また、被告人からＧの家族を誘い出すことを依頼されて、五月九日に花見をすることにし、その予定を被告人にも伝えたりもした、と言うのである。Ｂの供述については、その信用性を慎重に吟味しなければならないが、右の鍵の件と花見の件に関するところなどは、その内容が具体的で、かつ格別不自然なところもなくて、大筋においてこれを信用することができる。所論は、Ｂの供述について、内容のあいまいさ、Ｂの記憶と客観的事実との食い違い、供述の変遷状況などを挙げて、その信用性が疑わしいと強調するが、右の諸点について、所論に鑑み更に検討を加えてみても、いずれもＢの供述の信用性に疑いを生じさせるまでには至らない。
六　一方、被告人は、捜査、公判を通じて犯行を全面的に否認し通しているが、捜査段階では、Ｇ宅の火災はＢの放火によるものと思うと述べながら、Ｂに責任を追及したことがあるかと問われて「答えたくない」と述べたり、前記のとおり、Ｙを叱ったり同人に指示をしたりしたかどうかという重要な事項について、捜査段階と原審公判段階との間で供述を不自然に変遷させたりしていることからすると、その供述の信用性には極めて疑わしいものがある。
ところで、被告人は、昭和六二年五月当時は盛岡市ｋ町の「ｌビルｍ号室」に居住しており、Ｂにはそこの電話番号を教えていないとか、五月九日には盛岡市内でＺという人物を探していたし、翌五月一〇日には、Ｍ、Ｂ１と一緒に債権の取立てのため水沢まで出かけているから、Ｇ宅の火災の時刻（一〇日未明）にＧ宅のある弘前に行けるはずがないとかという趣旨の弁明をしている。しかし、右Ｂ１は、原審第九二回公判において、当時右の被告人宅に出入りして電話当番のようなことをしていたこともあり、Ｍのビデオレンタル店の会員証を使わせてもらった上で、ビデオを借りてきて被告人宅で見たりしていたが、その被告人宅にＢから二回ほど電話がかかってきたことがある旨、そして、五月一〇日には、被告人に言われて、Ｍと一緒に水沢市のＺのところへ債権取立ての関係で行ったが、そのとき被告人は行っていない旨証言している。また、Ｍは、原審第七八回公判において、幾つかあいまいな供述をしているものの、Ｂ１が出入りしていたこと自体は肯定する証言をしているし、平成元年一月三〇日付けの検察官調書では、ビデオの件につきＢ１の証言を裏付ける供述をしている。そして、この調書で更に、五月九日には、被告人と一緒に、盛岡地方裁判所で強制執行の申立書を提出してから青森に行き、ｎ荘に居住するＭの妹のＭ１のところに立ち寄ったが、翌一〇日の朝早く盛岡に帰ってきた上、被告人に言われて、Ｂ１と二人で水沢市に債権の取立てに行ったとか、昭和六二年五月当時、土曜日から日曜日にかけて、被告人とともに青森市に行くことがよくあったが、そのような折に、被告人が、妹の部屋に来てから途中で出かけて夜中に帰り、朝方まだ妹が眠っているうちにＭとともに盛岡に帰るということもあった（Ｍ１も原審においてそのことを裏付ける証言をしている。）とかという具体的で特徴的な内容を含む供述をしているのである。Ｂ１については、記憶に不正確な部分があることや同人が被告人との関係が必ずしも良好に経過していたわけではないこと、また、Ｍについても、当時別の男性と交際中で被告人のことに関わりたくない気持でいたことなど、所論が指摘するような事情があるとしても、同人らが殊更に虚偽の供述をしたとは考えられないのであって、これらの証拠によると、五月九日及び一〇日ころにおける被告人の行動について、同人らが供述するとおりの事実を認めることができる。


主　　　文
本件申立てを却下する。
訴訟費用は申立人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　申立ての趣旨
１　東京地方裁判所が平成元年一〇月一六日同裁判所昭和六〇年（ヨ）第二五九一号実用新案権仮処分申請事件についてした仮処分命令は、申立人において裁判所が相当と認める金額の保証を立てることを条件としてこれを取り消す。２　訴訟費用は被申立人の負担とする。
３　仮執行宣言
二　申立ての趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　申立の理由
１　仮処分命令の存在
被申立人は、申立人のした別紙目録記載の勾配自在形プレキヤストコンクリート側溝（以下「本件側溝」という。）の製造及び販売が被申立人の有する登録第一六一七九八六号実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）を侵害するとの理由で、申立人を債務者として、東京地方裁判所に仮処分申請（同裁判所昭和六〇年（ヨ）第二五九一号）をし、同裁判所は、右申請に基づき、平成元年一〇月一六日、「一　債務者は本件側溝を製造し販売してはならない。二　債務者が占有する前項の物品の占有を解いて、福井地方裁判所執行官にその保管を命ずる。三　執行官はその保管に係ることを公示するため適当な方法をとらなければならない。」との仮処分命令（以下「本件仮処分命令」という。）を発した。
２　特別事情の存在
民事訴訟法七五九条にいう特別の事情については、被保全権利の金銭補償可能性又は債務者の被る異常損害のいずれかが認められれば特別の事情が存在するというべきであるところ、本件においては、次のとおり特別の事情がある。
（一）　被保全権利の金銭補償可能性
（１）　被申立人は、工業所有権等の管理を主たる業とする株式会社であり、本件考案を自ら実施することなく、申請外北越ヒユーム管株式会社（以下「北越ヒユーム管」という。）をはじめとする全国約一三〇社に対して本件実用新案権について通常実施権を許諾してその実施料収入を得ているにすぎない。したがつて、仮に申立人の本件側溝の製造及び販売が本件実用新案権を侵害しているとしても、これにより被申立人の被る損害は、結局、実施料に相当する金額であり、金銭による補償が可能である。この点に関して、被申立人は、被申立人会社は北越ヒユーム管及び申請外株式会社ホクエツ（以下「ホクエツ」という。）等の会社と共に「北越グループ」を構成するものであつて、被申立人会社が技術開発及び工業所有権管理を、北越ヒユーム管が製造を、ホクエツが販売をそれぞれ担当するものであると主張しているが、仮にこれら「北越グループ」各社の間に株式の持ち合い、株主の共通、役員兼任等の事実があるとしても、これら各社は、別個の法人である以上、それぞれ独立の法的存在として自己の責任と計算において行動することが求められているのであるから、その関係は、実用新案権の許諾者と実施権者との関係にすぎない。被申立人は、実用新案権者として、実施権者との関係で当然に差止請求権を行使する義務を負うという訳ではなく、被申立人の被る損害は、実施料相当額というべきである。
（２）　被申立人は、本件仮処分命令が取り消されるときは、申立人の本件側溝の製造販売により、本件考案の実施品として北越グループをはじめ被申立人から許諾を受けた実施権者が「ＶＳ側溝」の名称で製造販売する勾配自在形プレキヤストコンクリート側溝（以下「ＶＳ側溝」という。）の価格が下落して、北越グループは、これにより多大の損害を被ると主張するが、福井県をはじめ他府県においても、勾配自在形プレキヤストコンクリート側溝（以下「自由勾配側溝」という。）につき需要が供給を上回つている現状であるうえ、申立人の市場占有率は福井県においてすら約一四パーセントにすぎないので、本件仮処分命令が取り消されたとしても、販売競争が直ちに激化するとか、売り込みが困難になるとか、販売価格が引き下げられるとか、販売宣伝費用が増加するというようなおそれはない。また、工業所有権を有する者が実施許諾に当たり実施権者に対して製品の販売価格ないし販売量に制約を課することは、独占行為、競争制限ないし不公正な取引方法に該当し、独占禁止法違反となるものであつて、権利者としては、ひとたび実施許諾を行うときは、許諾製品の販売価格や販売量についての調整機能を失わざるを得ない。この点からすれば、被申立人が許諾製品の販売価格の下落や販売量等を自己の被る損害との関係で主張することは、失当である。更に、従来の取引の経緯からみて、顧客に顕著な値引を提示して市況を下落させた者は、常にＶＳ側溝を販売する被申立人側の実施権者であつたのであるから、被申立人が申立人側の販売者による値引を主張するのは、失当である。更にまた、被申立人から実施権の許諾を受けている北越グループをはじめとする業者について昀近数年間における売上高及び純利益額をみるに、ホクエツ及び北越ヒユーム管は、いずれも近年供給力を倍増して事業規模を拡大してきたもので、売上高、純利益額とも年々増加して、同業他社と比較してもとび抜けた好業績をあげているものであり、福井県下においては、取扱製品のうち五五パーセントがＶＳ側溝であることからすれば、被申立人が値下がりによる損失を受けているとは思われない。また、被申立人から実施権の許諾を受けている北越グループ以外の業者についてみても、近年は増収増益を示しているものであつて、損失を受けているとは考えられない。
（３）　申立人の本件側溝は、輸送上の制約から、その販路が工場から八〇キロメートル以内程度に限定されており、主として公共事業に使用されるものであるから、その販売価格や販売数量の確定に困難はない。したがつて、本件においては、被申立人は、申立人による本件側溝の販売価格及び販売数量を知ることが困難ではないから、損害額の算定立証が困難であるとはいえない。
（二）　申立人の被る異常損害
（１）　申立人の直接損害


ア　申立人は、鯖江工場をはじめ若狭工場、滋賀工場等において本件側溝の販売を行つていたものであるが、本件側溝は、実質的には、全部公共事業に使用され、当該公共事業の実施は、毎会計年度後半に集中していることから、申立人は、需要期開始前にあらかじめ供給力に不足する分を製造して、価格として一億円を下らない在庫量を準備していた。また、需要期におけるユーザーの需要に対応するためには、前記の在庫に加えて申立人の全生産力をフルに稼働させて生産を行う必要がある。本件仮処分命令により、申立人は、前記在庫量の出荷を禁止されたうえ、更に、全工場における製造と今後の販売を禁止された。これにより予定されていた売買代金の入金は不可能となり、申立人は、製造設備及び在庫品製造のための投資についての金利負担により圧迫を受けることになる。
イ　一般に、建設業者が工事を受注した場合には、その工事に含まれるコンクリート製品をブロツクメーカーに一括発注するため、側溝ブロツクの供給については、側溝工事以外の工事用のコンクリート製品（カルバート、積みブロツク、境界ブロツク、Ｌ型擁壁ブロツク、基礎杭、法枠ブロツク、Ｕ字溝等、多品種かつ大量のコンクリート二次製品）の需要が伴うものであるところ、申立人における本件側溝の供給もまた、側溝工事の一部をなすものにすぎず、本件仮処分命令により本件側溝の供給が不可能となることにより、申立人は、他のコンクリート製品の販売にも致命的な影響を受けることになる（ちなみに、工事種別による側溝ブロツクと他のコンクリート製品の割合は、一定ではないが、例えば、道路工事の場合は五〇対五〇程度、区画整理事業の場合は三〇対七〇程度、宅地造成工事の場合は一〇対九〇程度である。）。
ウ　申立人は、福井県において実施されている九八箇所の公共工事のために本件側溝を供給する契約を締結しているところ、本件仮処分命令により供給を禁止されたものであつて、後記のとおり、一部の顧客との間では契約解除等の了承を得たものの、顧客からの厳しい履行請求に対応することができず、深刻な事態に陥つている。ユーザーにおいては、今後申立人との取引停止の動きもあり、本件仮処分命令が取り消されず維持されるときには、これが現実化するおそれが極めて大きい。エ　以上のような状況に照らせば、本件仮処分命令が取り消されず維持されるときには、申立人の経営が重大な危機に瀕することは明白である。
（２）　公共工事への影響
ア　申立人は、福井県において実施されている九八箇所の公共工事のために本件側溝を供給する契約を締結しているところ、本件仮処分命令により供給を禁止されたものであつて、困難な状況に陥つている。すなわち、福井県における平成元年度後半における申立人の本件側溝の需要は、約一万本と見積もられるところ、申立人の在庫品の出荷が不可能となり、かつ、申立人による本件側溝の製造が禁止されると、同県における自由勾配側溝の供給量は、到底需要を充足することができない。イ　申立人は、本件側溝の技術的な欠陥に鑑み、かねてからその設計変更を検討してきたものであるところ、平成元年一〇月から設計変更後の新製品（以下「設計変更品」という。）の製造を開始したことから、前記九八箇所の公共工事のうち発注者の了解を得て契約を合意解除した約二五件を除き、設計変更品を納入することを発注者に申し入れ、一部については了承を得た。しかしながら、製造設備の変更、製造工程・部品数の増加、ユーザー・ゼネコンにおける設計変更品への切り替えへの抵抗等の事情から、出荷することのできる数量に制約があり、市場の需要に応じることは到底できない。
ウ　また、北越グループらの製造販売するＶＳ側溝は、本件側溝とは規格が異なり、天端巾が本件側溝より三ないし五センチメートル広いことから、前記公共工事につきＶＳ側溝をもつて本件側溝に代替することは、車道幅員の縮小を伴い、また、側溝の外側に新たな用地の確保を必要とする場合が生ずるなどの問題があるほか、事業主体である市町村等において標準設計を示したうえでの採用後の代替は手続上容易でないなど、困難な点が多く、事実上不可能である。エ　これらの公共工事は、公共事業としての性質上予算制度の制約があり、今予算年度末（平成元年度末）までに完成させる必要があるところ、もともと工事計画上時間的余裕が乏しいものであるから、この点からも、ＶＳ側溝をもつて本件側溝に代替することは困難である。
オ　更に、福井県をはじめとする地方公共団体においては、現在、膨大な量の自由勾配側溝を要する工事の計画を準備中であり、今後、今会計年度後半中には公共工事が集中することが予想されるものであつて、本件仮処分命令を取り消すことなくしては、これらの公共工事を今年度中に実施することは困難である。福井県における昨年度（昭和六三年度）一月ないし三月の側溝ブロツクの需要は、合計約一万八〇〇〇トンであり、今年度の同時期には昨年度を上回る需要が予測されるところ、昨年度における北越グループのＶＳ側溝の供給量に照らせば、その後の同グループの生産量の増大を勘案しても、なお、今年度同時期における公共工事による需要量に、同グループ及び被申立人側の実施権者のみをもつて対応することは不可能である。おそらく、工事発注者は、被申立人を説得して、申立人側の業者による本件側溝の出荷に明示ないし黙示の同意を与えさせることにより事態を一応収拾し、年度末までに工事を完成させるものとみられるが、それにしても、本件仮処分により申立人の製造販売が禁じられている状況では、需給関係の混乱は避けられない。
カ　申立人は、福井県を中心としてその事業を運営し、コンクリート二次製品の安定供給に努力を傾け、それなりの実績をあげてきたものと自負している。工事発注者たる地方公共団体からの要請があれば、それに対応するための環境を作り出すための努力は、いかなる時においても怠ることができないのが、地域社会における供給者、供給設備を保有している者の社会的責任であり、このような申立人の社会的職責の遂行に支障を生ずることを避ける観点からも、本件仮処分命令は取り消されるべきである。
（３）　ユーザーへの影響
ア　前記公共工事の施工者として既に本件側溝を発注しているユーザーとしては、申立人からの本件側溝の納入がなされないときには、工期までに工事が完成せず、工事代金の回収ができないことになる。その額は、本件側溝の代金価額の約一〇倍にも達するものであつて、ユーザーは、回復不能な経済的損失を被ることになる。イ　更に、前記のとおり、福井県をはじめとする地方公共団体において、自由勾配側溝を要する工事の計画を準備中であり、今後、今会計年度後半中には公共工事が集中することが予想されるところ、これらの工事を受注して施工する建設業者としても、本件仮処分命令の取消しなくしては、工事に必要な側溝ブロツクを調達することができず、年度末までに工事を完成することが不可能となる。
（４）　被申立人側の事情


ア　既に述べたとおり、本件仮処分命令の取消しにより被申立人の被る損害は、実施料に相当する金額であつて金銭による補償が可能である。更に、加えるに、本件仮処分命令が取り消されたとしても、福井県等における今年度の側溝ブロツクの需給状況に照らせば、販売競争の激化、被申立人側における売り込みの困難化、販売価格の下落、販売宣伝費用の増加といつたおそれはなく、また、被申立人から実施権の許諾を受けている北越グループをはじめとする業者は、昀近数年間における売上高及び純利益額を増加して、好業績をあげているものであつて、仮処分命令の取消しにより損害を受けるとは考えられない。
イ　本件実用新案権に係る製品は、実質的には、全部が公共工事に使用されるものであり、加えて、本件実用新案権は、異議申立てによりいつたん拒絶査定となり、権利は成立しないものと一般に考えられて、多数の企業がこの観測のもとに事業を開始していたところ、審判を経て登録されたものであつて、これらの事情が存在することに照らせば、被申立人において無制約に差止請求権を行使することは、権利濫用をもたらすおそれなしとしない。
（５）　本件実用新案権の無効事由の存在
本件実用新案権には、無効事由が存在する。すなわち、本件実用新案権に関し昭和五一年九月三日になされた分割出願は、要旨変更に当たるので、原出願日遡及の効果は認められず、他方、右分割出願の考案に係る製品は、おそくとも同年三月には公然と実施されていたから、これにより、本件考案は、公知公用となつていたのである。申立人は、昭和六一年九月二日、右事由を理由として本件実用新案権について無効審判を請求して、現在、右審判は、特許庁において審理されているものであつて、申立人としては、無効審決がなされるものと理解している。なお、ここにいう要旨変更とは、原出願における明細書の記載の一部が分割出願において無視されて、無制約な補正がなされ、これにより要旨変更がなされている点を問題とするものである。なおまた、右補正により成立した本件実用新案権は、側溝形成後の躯体の目的整合性、安全性、耐久性に問題を含む製品までも包含するような権利に拡大されており、この点からも、原明細書に開示された内容と異なることは明らかであるが、現に、本件考案の実施品であるＶＳ側溝について作業中に破損する等の事実が発生して、石川県土木部、愛知県半田市土木課及び静岡県浜松市建設部から耐久性の改善についての指導ないし要望が行われているものであつて、この事実は、右要旨変更についての申立人の主張を裏付けるものである。（三）　以上のとおり、仮に申立人の本件側溝の製造及び販売が本件実用新案権を侵害しているとしても、これにより被申立人の被る損害は、金銭による補償が可能であり、また、本件仮処分命令により、申立人は、異常損害を被つている。他方、申立人は、本件仮処分命令の本案訴訟（東京地方裁判所昭和六〇年ワ第一三六七七号実用新案権侵害差止請求事件。以下「本件本案訴訟」という。）の第一審判決に対する強制執行停止申立事件（東京高等裁判所平成元年ウ第一二〇九号）において金五〇〇〇万円を担保として既に提供しているほか、更に、保証金が追加的に必要とされるときは、裁判所の判断に従つてこれを提供する用意があるから、本件仮処分命令は、これを取り消すべきものである。
二　申立ての理由に対する被申立人の認否及び主張
１　仮処分命令の存在について
申立ての理由１の事実は認める。
２　被保全権利の金銭補償可能性について
（一）　申立ての理由２（一）については、このうち、被申立人が工業所有権等の管理を主たる業とする株式会社であること、本件考案を自ら実施していないこと及び北越ヒユーム管をはじめとする全国で一〇〇社を超える業者に対して本件実用新案権について通常実施権を許諾してその実施料収入を得ていることは、認めるが、その余の申立人の主張は、争う。
（二）　被申立人は、製品開発及び工業所有権の管理を担当する会社であり、株式を持ち合い、同一役員による兼任関係にある次の各社と共に北越グループを構成して、同グループ内において、それぞれ次のとおり各部門を担当しているものである。
北越ヒユーム管　製造
北越コンクリート株式会社　製造
ホクエツ　販売
被申立人会社　製品開発及び工業所有権管理
したがつて、被申立人自身は、コンクリート製品の製造販売を行つていないが、北越グループとしてはその製造販売を本業としており、実質的には、被申立人自身が製造販売しているのと同一である。
そして、同グループは、次のとおり、申立人の侵害行為によつて回復し難い損害を被つているのである。
北越グループは、コンクリート製品の製造販売を本業としており、常に、新製品を開発し、その普及を図つてきたものであり、自由勾配側溝も、その一つである。北越グループは、昭和五〇年に自由勾配側溝を開発し、昭和五一年四月一五日にその考案である本件考案について実用新案登録出願をした後にこれを製品化し、同年三月から、「勾配可変側溝」の名称（昭和五六年に「ＶＳ側溝」に名称変更）でその普及につとめた結果、年を追つて普及し、地域によつては自由勾配側溝が道路用側溝ブロツクの主流を占めるに至つた。北越グループの営業地域は、東北、関東、北陸地方であるところ、コンクリート製品の運搬の非容易性により供給地域が工場から一定範囲内に限定されることから、自由勾配側溝の普及を図るため、地域の実情に応じて各社に本件考案の実施許諾を行い、実施権者によるＶＳ普及会を組織して規格を統一してきた結果、全国で一〇〇社を超える各社に実施許諾を行い、全国的に供給することができる態勢を整備するに至つた。そして、福井県についても、北越グループは、工場を設け、自社生産と実施許諾により供給態勢を確立しようとしていたところ、自由勾配側溝の優秀さと成長性に着目した申立人は、ＶＳ側溝の形状を若干修正した形状の自由勾配側溝の意匠について昭和五四年一一月九日に意匠登録出願をし、その意匠に係る側溝を門型側溝と称する製品として販売した。これが本件側溝である。福井県においては、申立人をはじめとする業者が組合員となつて福井県コンクリート二次製品工業組合という共販組織を結成し、申立人は、門型側溝を組合規格として、この組合を通じて本件側溝の共同販売を行つてきた。そして、更に、申立人は、自社の門型側溝の型をホクコン型と称して、各地の業者に実施許諾することにより、被申立人自身の本件実用新案権侵害にとどまらず第三者による侵害をも行わせてきたのである。


申立人の総売上高中に本件側溝の売上高の占める割合は、一パーセントにも満たない僅少なものであり、申立人は、そのような本件側溝をおとり商品として、他のコンクリート製品の売り込み、他製品の販売により利益をあげるという販売方針をとつているものであつて、このため、申立人は本件側溝の販売に当たつて思い切つた値引きを行つており、その結果として、自由勾配側溝の適正価格はトン当たり一万九〇〇〇円程度であるのに、福井県における販売価格は、一万五〇〇〇円程度まで下落している。これに対して、北越グループの場合は、福井県下においては、ＶＳ側溝の売上が全体の五五パーセントを占め、鯖江工場に至つては、その生産の九五パーセントがＶＳ側溝であることから分かるように、ＶＳ側溝が主力商品である。福井県において年間約三万五〇〇〇トンのＶＳ側溝を供給している北越グループとしては、申立人の値引きにより多大の損害を被つているものである。申立人は、ホクエツ及び北越ヒユーム管等が利益をあげていることを理由に損失を受けているとは言い難いと主張するが、これら各社の利益は、企業努力に基づくものであり、申立人の侵害行為がなければ、更に多額の利益をあげていたはずであつて、これをもつて申立人の侵害行為による損害を否定する根拠とはなし得ない。そもそも、他の商品を含めた会社全体の決算をみて増収増益となつているから損失がないということはできず、また、権利者が赤字にならなければ仮処分の必要性がないなどということもできない。
加えて、福井県下においては、侵害品であるホクコン型が地元の利を生かし、仮処分申請中にもかかわらず、売上をのばし、その結果、北越グループの市場占有率は、昭和五七年に七〇パーセントであつたものが、平成元年一二月現在では五〇パーセントにまで下降している。
本件実用新案権の存続期間は、平成二年四月一五日までであるところ、ここで本件仮処分命令を取り消すときには、申立人側の製品が一挙に売上を伸ばし、市場占有率を高めるおそれがある。このようなことでは、本件実用新案権の独占権としての意味は、全く失われ、被申立人の開発努力は報われないことになるばかりか、将来の市場占有率の帰すうにも大きく影響することとなる。（三）　被申立人は、実施料を対価として北越グループ以外の各社にも本件考案の実施許諾をしているものであつて、許諾をした実用新案権者として、これらの実施権者のためにも、申立人による侵害行為を差し止める義務を負うものである。また、一方で実施料を支払つている実施権者があり、他方で実施料の支払なく侵害行為を行つている者がいる状況を放置するときは、実施権者としては、実施料を支払う意味が失われるものであつて、このような観点からも、被申立人には差止めを求める必要性がある。
更に、本件の場合、被申立人は、需給関係を考慮して地域別に実施許諾を行つているものであり、申立人の侵害行為は、申立人の実施計画を妨害するとともに、このような実施計画に基づいて実施許諾を受けた実施権者の利益を害することになる。
（四）　申立人の主張は、要するに、侵害行為を行つても、本案判決の確定を待つて実施料相当額を損害賠償額として支払えば民事上の責任は尽くされるというに帰するが、これは、独占権である実用新案権の本質を無視するものである。被申立人は、実用新案権者として誰に実施を許諾するかの自由を有しているものであつて、被申立人がＶＳ普及会を組織して計画的に実施許諾をしているときに、ほしいままに侵害行為を行い、事後的に実施料相当額を支払えば足りるというのでは、被申立人と実施権者との間の実施契約は無意味に帰してしまうのであつて、申立人の主張は、明らかに失当である。
そもそも新技術の開発には多額の先行役資が必要であつて、これを商品として普及させるにも、多大の費用を要する。ところが、侵害者にとつては、これらの負担は全く不要であることから、正当な権利者ないし実施権者より低価格による販売が可能となり、有利な条件の下で市場における競争を行うことが可能である。仮処分による早期における差止めを認めず、事後的な損害賠償で足りるというのでは、企業の開発意欲を阻害し、工業所有権制度の本質が崩壊することになる。前述のように、本件実用新案権の存続期間は、平成二年四月一五日までであり、期間満了前六か月にしてようやく権利の本質である独占的実施を実現し得たのに、ここで本件仮処分命令が取り消されるときには、被申立人としては、もはや差止請求権を行使する機会は永久に失われ、反面、申立人は、取消しを好機として一挙に市場占有率を向上させる行動にでることが予想されることから、将来の市場占有率の帰すうにも、大きな影響を与えることとなるのである。（五）　よつて、本件仮処分命令が取り消されるときは、被申立人に対し、単なる金銭補償をもつては回復し難い損害を与えるものである。
３　申立人の被る異常損害について
（一）　申立ての理由２（二）は、争う。
（二）（１）　申立人の直接損害について
ア　申立人は、全国に一六工場を有しているが、そのうち本件側溝を製造しているのは、福井県所在の鯖江工場と若狭工場である。主として製造しているのは、このうち鯖江工場であり、若狭工場には二〇〇本程度の在庫しか存在しない。被申立人は、本件仮処分命令の執行として、鯖江工場において二〇八四本の本件側溝を執行官保管とした。そして、その額は、合計約三〇〇〇万円である。主力工場である鯖江工場における在庫が右程度の量であるから、その他に若狭工場及び滋賀工場分を加えても、一億円の在庫があるという申立人の主張は、いかにも過大であつて、認めることはできない。
イ　需要期を控えてフル生産をする必要があるとの主張については、それは、侵害行為を更に拡大しようとするものである。このような行為を防止しようとすることこそが仮処分の目的にほかならないのであつて、このような事情が取消事由とならないことは明らかである。
ウ　売買代金の入金が遅れ、金利負担を生じて経営を圧迫するという点については、仮処分の執行に当然に伴う不利益であつて、特別事情に該当するものではない。
申立人の経営状態をみるに、昭和六三年度における売上高は一七九億九七〇〇万円、経常利益は一一億二一〇〇万円となつている。申立人の主張によれば、平成元年度後半における申立人の本件側溝の需要は、約一万本と見込まれるというのであるから、一本平均約一万五〇〇〇円（申立人提出の疎明資料による。）として計算しても一億五〇〇〇万円であるから、総売上高に占める本件側溝の割合は、前年の総売上高を基準としても、〇・八パーセントにすぎない。したがつて、本件仮処分命令により本件側溝の製造販売を差し止められたからといつて、申立人の経営に影響を与えるものとは到底いえない。


エ　また、本件側溝の主力工場である鯖江工場の従業員は、二〇名前後にすぎず、しかも、同工場では、本件側溝以外の多種多様な製品も製造しているから、本件仮処分命令により申立人会社の従業員の雇用状態に影響を与えるということもない。オ　申立人は、本件仮処分命令により本件側溝の供給が不可能となることにより、他のコンクリート製品の販売にも致命的な影響を受けることになると主張するが、申立人の総売上高中に本件側溝の占める割合は僅少であり、本件側溝を製造しているのが申立人会社の一六工場のうちの一部にすぎないことからすれば、他のコンクリート製品に影響しているとしても、そのことが申立人の経営をゆるがすようなものとはいえない。申立人の本件側溝をおとり商品とする他製品の販売により、被申立人は、多大な損害を被つているものであり、この点からすれば、かえつて、本件仮処分を取り消したときの被申立人の不利益の方が大きいというべきである。カ　受注先から厳しい態度をもつて納期の履行を求められ、これに対応することができないとの主張については、これは、すべて申立人自身による侵害行為によつて生じた当然の帰結であり、仮処分に伴う必然的な不利益として申立人において甘受すべきものである。
キ　本件側溝を製造販売する行為が本件実用新案権を侵害するものであることは明らかであつて、申立人の販売納入先はすべて工事業者であることから、これら工事業者が本件側溝を使用する行為もまた、本件実用新案権の侵害行為となるものである。申立人が本件側溝の納入を更に継続しようというのは、取引先の業者の侵害行為を助長する行為であつて、厳に慎むべきことである。ク　実用新案権の侵害は、実用新案法五六条の規定により刑事罰の対象となつていることからすれば、仮に本件仮処分命令が取り消されたとしても、申立人としては、本件側溝の販売をすることはできないはずである。ケ　本件仮処分命令の発令の経緯についていえば、本件仮処分命令は、債務者である申立人にとつて突然に発令されたものではなく、申立人としては、発令を予測してこれに対応する措置をとる時間的余裕が十分あつたものである。すなわち、本件仮処分命令は、昭和六〇年に本件本案訴訟の提起に伴つて申請され、本案訴訟の第一審判決の言渡しの後に発令されたものであつて、その間に四年間の期間があり、申立人としては、本案訴訟の推移に鑑み、本件仮処分命令の発令を予想して、本件側溝の納入先に迷惑のかからないような措置をとる時間的余裕が十分にあつたものである。しかるに、そのような措置をとることもなく、漫然と本件側溝の製造販売を継続したまま本件仮処分命令の発令を迎えたため、納入先から契約履行について厳しい要求を受けたからといつて、それは、自己の行為に基づくものとして甘受すべきものである。
コ　福井県コンクリート二次製品工業組合所属の業者のうち、従来本件側溝を販売していた一〇社は、いずれも、本件本案訴訟の第一審において本件側溝の実用新案権侵害を認める判決がなされた後は、本件側溝の販売を中止している。しかるに、申立人のみが、本件仮処分命令の取消しを得てまで本件側溝の製造販売を行わねばならないとする必要性は、全く存在しない。
サ　更に、申立人が、本件側溝について設計変更をして既に設計変更品を製造販売しており、また、申立人において設計変更品の品質の方が優れていると考えているのであれば、なおさら本件仮処分命令を取り消す必要はないことになる。シ　また、申立人は、魚津市農林土木課発注の魚津市慶野地内の工事現場に平成元年一二月一八日に本件側溝二〇本を、富山市農林部土地改良発注の富山市八町地町の工事現場に同年一一月一五日からの工事期間中に本件側溝三二本をそれぞれ納入したほか、本件仮処分命令の執行後も、鳥取県の大山工場においてＣＨ側溝と称する侵害品を製造販売している。このように本件仮処分命令に違反する行為を行つていながら、その取消しを求めることは許されないものである。
（２）　公共工事への影響について
申立人は、本件仮処分命令によつて公共工事に支障を生じていると主張するが、そのような事実はない。
申立人の主張する具体的な工事現場については、いずれも側溝工事に支障を生ずることなく工事が実施されている。申立人が工事に支障を生じている旨当初主張していた各工事現場については、本件側溝に替えてＶＳ側溝が使用され、あるいは本件仮処分命令が発令されているにもかかわらず、その後に申立人あるいはその下請ないし関連会社から本件側溝に該当する門型側溝が納入されて側溝工事が終了している。
申立人は、本件側溝とＶＳ側溝との代替は困難であると主張するが、代替可能である。公共工事が発注される際の設計書においては、特定の製品名が指定されることはなく、公共工事を落札した工事施工者において、自由勾配側溝としてＶＳ側溝とホクコン型側溝のいずれを採用するかは、自由である。ＶＳ側溝の天端巾が本件側溝より若干広いことで、車道幅員との関係等から代替性に困難をもたらすことはなく、この点についての申立人の主張は、失当である。現に、工事の支障を申立人が当初主張していた泊関連道整備工事（発注者小浜市、施工者杉本組）では、本件側溝に替えてＶＳ側溝が使用されている。
北越グループに属する北越ヒユーム管、北越コンクリート工業株式会社のほか、被申立人から実施許諾を受けているＶＳ普及会所属の各社を併せると、福井県及び隣接各県（ただし、京都府を除く。）で一六社一八工場があり、富山県に三社がある。そして、福井県内五社六工場の生産能力は、一か月約九六〇〇本（約三〇〇〇トン）であり、平成元年一〇月末において一万七五一〇本の在庫量を有するものである。このように、被申立人側において十分な代替供給能力があるのであるから、本件仮処分命令の取消しなくして十分に需要に対応することができる。以上のとおり、本件仮処分命令によつて公共工事に支障を生じている事実はない。
（３）　ユーザーへの影響について
前述のとおり、本件仮処分命令の発令後も公共工事に支障を生じている事実はなく、また、本件側溝とＶＳ側溝との代替が可能であるから、本件側溝のユーザーにおいて工事完成不能による損失を被る旨の申立人の主張は、失当である。
（４）　被申立人側の事情について
本件仮処分命令が取り消されるときは、被申立人が金銭補償をもつては回復し難い重大な損害を被ることは、既に述べたとおりである。前述のような申立人側の事情と本件仮処分命令が取り消された場合の被申立人の重大な損害を比較すれば、本件において仮処分の取消事由があるとはいえない。
（５）　本件実用新案権の無効事由について


申立人は、本件実用新案権に無効事由がある旨の主張を、本件本案訴訟において、また、本件仮処分の審理においても主張しているが、本案訴訟第一審判決において右主張は認められておらず、申立人の請求している無効審判においても、申立人の主張が認められる可能性はない。なお、福井県コンクリート二次製品工業組合も、本件実用新案権について無効審判を請求していたが、昭和六三年一〇月一九日に請求は成り立たない旨の審決がなされている。申立人が無効審判において無効事由として主張するところは、右審判における主張と比べて特に新しいものはなく、この点からも、申立人の無効審判請求が排斥されることは明らかである。ＶＳ側溝について、石川県土木部、愛知県半田市土木課及び静岡県浜松市建設部から耐久性の改善についての指導ないし要望が行われている事実はなく、申立人の主張は、事実に反する。
以上のとおり、本件実用新案権の無効についての申立人の主張は、失当である。
三　被申立人の主張に対する申立人の反論
１　被申立人の主張３（二）（１）シについて
申立人が富山市八町地町の工事現場に本件側溝三二本を納入したことは認める。本来、設計変更品を納入の予定であつたところ、現場の手違いにより本件側溝を納入してしまつたものであり、工事残の八九本については設計変更品に切り替えた。申立人は、本件仮処分命令の執行後においては、各工場事業所に対して仮処分命令遵守の指示を行つていたものであるが、関係工場が九工場に達することもあり、結果として指示の徹底が不十分であつたことは認めざるをえない。申立人が魚津市慶野地内の工事現場に納入した自由勾配側溝二〇本は、川崎製鉄株式会社、日新製鋼株式会社、前田製管株式会社等の申立人を含めた六社の共同開発に係るＳＢ型消・流雪溝であつて、本件考案の技術的範囲に属するかどうか疑問であり、また、本件仮処分命令の対象ともなつていない。鳥取県大山工場の製造品は、既に、設計変更品に切り替えている。
２　同３（二）（２）について
申立人が工事に支障を生じている旨当初主張していた各工事現場については、申立人による契約解除の申入れが受け入れられ、他社製の門型側溝が納入され、あるいは設計変更品への切り替えが認められて、いずれも工事に支障を生じていないことは認める。なお、泊関連道路工事については、申立人による契約解除の申入れが受け入れられたものであり、右解除後本件側溝に替えてＶＳ側溝が使用されたかどうかは知らない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　仮処分命令の存在
申立ての理由一１（仮処分命令の存在）の事実は、当事者間に争いがない。
二　特別事情の存在
申立人は、本件仮処分命令を取り消すべき特別の事情としては、被保全権利の金銭補償可能性又は債務者の被る異常損害のいずれかが認められれば特別の事情が存在するというべきであるところ、本件においては、この双方が存在すると主張するので、順次判断する。
１　被保全権利の金銭補償可能性について
仮処分中には、金銭補償を受けることにより終局目的を達することができるものもあり、このような事情の認められる場合には、この一事をもつて民事訴訟法七五九条にいう特別の事情が存在すると解することができる。右にいう金銭補償により、終局の目的を達することができる場合とは、被保全権利が財産権であつて金銭賠償が可能であることを必要とすることは当然であるところ、単に抽象的に金銭賠償が可能であるというだけでは不十分であつて、被保全権利の実現と金銭補償によつて受ける利益とが、等価値でなければならない。およそ仮処分によつて保全しようとする権利は、その性質上必ずしも金銭的利益と等価値ではないが、個々の具体的場合においては、例外的にこれを等価値とみることができる場合もあるので、そのような場合に限り、これを理由として保証を条件とする仮処分の取消しを命ずることができるものと解すべきところ、等価値であるかどうかについては、被保全権利の性質、従来の権利行使の状態、当該仮処分の種類内容、仮処分の必要性の程度、仮処分の取消しによつて債権者に生ずる不利益の内容及びその蓋然性、債権者による損害賠償請求権行使の難易度等の諸般の事情を総合して判断すべきものである。


これを本件についてみるに、本件仮処分の被保全権利は、実用新案権に基づきその侵害の停止及び予防を求める差止請求権であるところ、およそ実用新案法が事後の損害賠償にとどまらず、実用新案権者が権利侵害の停止又は予防を請求することができることを規定している（同法二七条）のは、一般に実用新案権に対する侵害においては、権利者の被る損害が金銭的利益に止まるものではないと解されることから、事後における金銭賠償のみでは侵害からの救済が不十分であり、差止請求権に関する定めを要するという趣旨によるものと解するのが相当である。実際、実用新案権を含めて工業所有権については、その権利の本質は独占権にあるのであり、その権利の行使は、製品の製造販売を通じて権利者ないし実施権者の業界ないし市場における地位に密接に関連するものであつて、法律に基づいて付与される独占的地位の保障なくしては、権利者ないし実施権者の経営の存立すら危うくなることもまれではないというべきである。これらの点からすれば、同法による差止請求権を被保全権利とする仮処分にあつては、特段の事情のない限り、事後における金銭補償によつて仮処分の終局の目的を達することはできないというべきである。そこで、これを本件仮処分についてみるに、被申立人が工業所有権等の管理を主たる業とする株式会社であつて、本件考案を自ら実施することなく、北越ヒユーム管等の北越グループ各社をはじめとする一〇〇社を超える業者に本件実用新案権についての通常実施権を許諾してその実施料収入を得ていることは、当事者間に争いがないから、被申立人の、本件仮処分命令によつて保全される利益のうちには、北越グループ各社をはじめとする実施権者のＶＳ側溝の販売量ないし売上高の減少の防止、ひいては、被申立人がこれら実施権者から実施料として取得すべき報酬その他の金銭的利益の減少の防止が含まれていることが認められ、この限りにおいては、金銭補償により目的を達し得るということができる。しかしながら、本件考案を自ら実施することなく他人に通常実施権を許諾して実施料収入を得ているという一事のみをもつて、直ちに、被申立人の被保全権利が金銭的利益と等価値であると判断することはできない。すなわち、実用新案権者としては、一般に、通常実施権を許諾するに当たり、実施許諾すべき企業の生産能力ないし販売能力、収益状況、労使関係、経営状態、業界あるいは地域における地位等の諸要素を考慮のうえ、製品の製造量、運送手段、販売戦略、市場状況等の分析結果などを勘案してこれを決定するのが通例であるというべきところ、実用新案権者の許諾を得ない侵害者により製品の製造販売がなされるときは、その結果引き起こされる過度の販売競争に基づく製品流通の混乱、製品価格の下落等により当該実用新案権自体の価値が侵害されるおそれがあり、また、実用新案権者において法律上あるいは契約上当然に侵害者の行為を差し止めるべき義務を負うかどうかはさておくとしても、侵害者の行為を放置するときは、実施権者との関係で困難な立場となり、ひいては、工業所有権の開発ないし管理を行う者としての社会的地位を危うくするおそれすら否定することができないものというべきである。本件においては、成立に争いのない疎甲第四、第五号証、第三〇号証の一ないし四、疎乙第一ないし第六号証、第九号証、第一一ないし第一四号証、第二〇ないし第二四号証、第二五号証の一、二（本件においては、疎甲号各証及び疎乙号各証は、いずれも成立について当事者間に争いがないので、以下、書証の成立の真正についての摘示を省略する。）及び弁論の全趣旨によれば、（１）被申立人は、北越ヒユーム管、北越コンクリート株式会社、ホクエツの各社と株式を持ち合い、同一役員による兼任関係にあつて、これら各社と共に北越グループを構成し、同グループ内において製品開発及び工業所有権の管理の部門を担当する会社であること、（２）北越グループは、コンクリート製品の製造販売を主たる業務としているところ、昭和五〇年に自由勾配側溝を開発し、昭和五一年四月一五日にその考案である本件考案について実用新案登録出願をした後これをＶＳ側溝として製品化し、その普及につとめた結果、ＶＳ側溝は、同グループの主力商品となつていること、（３）コンクリート製品の運搬の非容易性により供給地域が工場から一定範囲内に限定されることから、自由勾配側溝の普及を図るため、地域の実情に応じて各社に本件考案の実施許諾を行い、実施権者によるＶＳ普及会を組織して規格を統一してきた結果、全国で一〇〇社を超える各社に実施許諾を行い、全国的に供給することができる態勢を整備するに至つたこと、（４）福井県下においては、北越グループは、ＶＳ側溝の売上が全体の五五パーセントを占め、年間約三万五〇〇〇トンのＶＳ側溝を供給していること、（５）申立人は、昭和五四年一一月九日に自由勾配側溝の意匠について意匠登録出願をし、その意匠に係る側溝を門型側溝の名称で製品化した本件側溝を販売するほか、自社の門型側溝の型をホクコン型と称して各地の業者に実施許諾し、また、福井県においては、福井県コンクリート二次製品工業組合という共販組織を通じて本件側溝の共同販売を行つてきたこと、（６）自由勾配側溝の分野における製品は、従来北越グループのＶＳ側溝のみであつたところ、申立人が本件側溝の販売により参入して以来、市場における競争から、ＶＳ側溝の売込みが困難化し、これに伴つてＶＳ側溝の市場占有率及びその価格も下降しており、特に福井県においては、ＶＳ側溝の市場占有率が昭和五二年度における一〇〇パーセントから昭和五七年度に七〇パーセント、昭和六三年度に五〇パーセントと次第に下降しているほか、自由勾配側溝の価格が隣接他県に比べて低価格となつていること、以上の事実が認められる。


右認定の事実によれば、被申立人は、許諾を受けた実施権者との間に経営上密接な関係を有するものであり、また、本件仮処分命令が取り消されるときは、申立人による本件側溝の製造販売により、本件考案の実施品であるＶＳ側溝の販売に重大な支障をもたらし、その結果、北越グループないしＶＳ普及会からなるＶＳ側溝販売網の維持に困難を生ぜしめ、ひいては、北越グループの一員として工業所有権の管理を担当する被申立人の地位自体を危うくするおそれを否定することはできないものというべきであるから、被申立人が本件仮処分命令によつて保全される利益が実施料収入に相当する金銭的利益にとどまるということはできず、被保全権利が金銭補償によつて受ける利益と等価値であるということはできない。また、前認定の事実に加えるに、本件実用新案権の存続期間は平成二年四月一五日までであり（この事実は、当裁判所に顕著である。）、ここで本件仮処分命令を取り消すときには、被申立人が差止請求権を行使する機会はもはや失われ、将来の市場占有率の帰すうにも大きな影響を与えることが容易に推認されることをも併せて考慮すれば、本件仮処分命令の取消しにより被申立人の被る損害の範囲及び損害額の立証は著しく困難であるといわなければならない。してみると、申立人に保証を立てさせて本件仮処分命令を取消したとしても、被申立人において損害賠償請求権を行使するに当たり損害額の立証に著しい困難をきたす不利益を被るものであつて、右保証は現実には被申立人の損害補償のための担保とはなり得ないというべきであるから、この点からも、本件仮処分命令の被保全権利が金銭補償によつて受ける利益と等価値ということはできない。
以上、いずれの点からしても、本件仮処分の被保全権利は、金銭補償により終局の目的を達することができる場合には該当しないから、この点に関する申立人の主張は、採用することができない。
２　申立人の被る異常損害について
債務者において、仮処分の存続により、通常被るべき損害に比較して多大な損害を被る事情が認められる場合には、これをもつて民事訴訟法七五九条にいう特別の事情が存在すると解することができる。債務者の被る損害が通常に比較して過大なものであるかどうかについては、被保全権利の性質、当該仮処分の種類内容等を勘案のうえ、仮処分を取り消すことによつて債権者の被る不利益ないし損害と仮処分により債務者が被る損害とを比較衡量して、社会通念に従つて判断すべきものである。
そこで、本件について検討する。
（一）　まず、申立人の直接損害として申立人が主張する点について判断するに、疎甲第三号証、第二三号証の一、疎乙第六、第七、第一二、第一三号証及び弁論の全趣旨によれば、（１）申立人は、全国に一六工場を有して、本件側溝のほか、カルバート、積みブロツク、境界ブロツク、Ｌ型擁壁ブロツク、基礎杭、法枠ブロツク、Ｕ字溝等、多品種コンクリート製品の製造販売を行つていること、（２）申立人の右工場のうち本件側溝を製造しているのは、福井県所在の鯖江工場と若狭工場であり、鯖江工場が主力であること、（３）本件側溝については、平成元年一〇月現在において若狭工場には二〇〇本程度の在庫しか存在せず、被申立人が同月二三日に鯖江工場において本件仮処分命令の執行をした際には二〇八四本（価額約三〇〇〇万円相当）の在庫があり、これを、執行官保管としたこと、（４）鯖江工場の従業員は、二〇名前後であつて、同工場では本件側溝以外の製品も製造していること、（５）申立人の昭和六三年度における売上高は一七九億九七〇〇万円、経常利益は一一億二一〇〇万円であるところ、平成元年度後半における申立人の本件側溝の需要は約一万本と見込まれ、この価額は、約一億五〇〇〇万円（一本平均約一万五〇〇〇円）であることが認められ、以上認定の事実に照らせば、本件側溝を製造しているのは、申立人の工場の一部であつて、本件側溝は、申立人の製造販売する多種類の製品の一部にすぎず、その売上高が申立人の総売上高中に占める割合も、一パーセントに満たないと認められるものであり、この点からすれば、仮に申立人主張のように、本件側溝を販売することができないことにより、売買代金の入金の遅れに伴う金利負担が生じ、本来一括発注されるはずの他のコンクリート製品の売上や顧客との今後の取引にも影響を与えるとしても、これらが申立人の経営に深刻な危機的状況をもたらすものと認めることはできず、また、申立人の従業員の雇用状態に重大な影響を与えるものとも認められない。
他方、本件仮処分命令の発令の経緯についていえば、本件仮処分命令は、昭和六〇年一一月一三日に本件本案訴訟の提起に伴つて申請され、本案訴訟と並行して債務者審尋を経て審理され、本案訴訟の第一審判決の言渡しの後に発令されたものであつて、申請から発令までの間に三年一一か月余りの期間があつたものであり、この事実は、当裁判所に顕著である。
これらの事情を総合考慮すれば、本件仮処分命令により申立人がある程度の不利益を被つていることは認められるものの、申立人の経営に深刻な影響を与えるものとはいえず、他方、本件仮処分命令発令の経緯に照らせば、申立人主張のような事態のうちには、むしろ、本件本案訴訟及び本件仮処分手続の審理期間中に申立人が本件側溝の販売施策として講じてきた企業活動に起因するというべきものが相当程度存在するものといわざるを得ないものである。
以上によれば、申立人の直接損害に関する申立人の主張は、採用することができない。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　高等海難審判庁が同庁平成元年第二審第二一号潜水艦なだしお遊漁船第一富士丸衝突事件について平成二年八月一〇日原告に対して言い渡した懲戒裁決（主文末尾記載。以下「本件処分」という。）を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨。
第二　事案の概要
本件は、昭和六三年七月二三日（以下「本件当日」という。）、遊漁船第一富士丸（以下「富士丸」という。）と潜水艦なだしお（以下「なだしお」という。）とが衝突した事故（以下「本件事故」という。）について、富士丸の船長である原告を受審人としてされた高等海難審判庁の裁決のうち、原告の業務（三級海技士）を一箇月停止するとの部分の取消しが求められた事案である。［以下、括弧内の証拠を次のとおり略称する場合がある。Ａ供述（甲一二、乙一三）、Ｂ供述（甲六、七、二四、二五、二六、乙一五、一八、一九、四六の一、二）、Ｃ鑑定（乙五七、五八）、Ｄ供述（乙三、八）、Ｅ供述（乙一四、三二、四九）、Ｆ供述（乙四、四八）、原告供述（乙一二、三三ないし三六、五一の一ないし三、原告本人尋問の結果）、Ｇ供述（甲八、丸、甲二七、乙二一、三九、四七）、Ｈ供述（甲二三、乙二、一七、三一、三八、四〇、四一、五二、五三の各一ないし三）］
一　基礎となる事実関係
１　なだしお関係
（１）　なだしおは、全長が七六・二〇メートル、昀大幅が九・九〇メートル、深さが一〇・一六メートル、排水量が二二五〇トン、断面がほぼ円形、前部が球状、後部が円錐状で、いわゆる涙滴型と称される海上自衛隊所属の潜水艦である。艦上の構築物として、艦首より一六・八一メートルのところから後方に長さ八・一五メートル、昀大幅一・七〇メートル、高さ六・〇〇メートルの流線型の司令塔（セール）が設置され、潜望鏡、レーダーマスト等が取り付けられている。艦橋は、浮上航行中に操艦するところで、司令塔の昀上部の前側にあり、天蓋、フード等の設備はなく、長さ一・一九メートル、前幅〇・八三メートル、後幅一・二三メートル、深さ約一・二メートルである。艦の内部は、前部が上段及び下段の二層に分かれており、中央部が上段、中段及び下段の三層に分かれて、上段の前方に発令所があり、後部が一層で、その前方から機械室、運転室及び電動機室がある。なだしおの浮上航行中は、艦体の大部分が水中に没し、司令塔と高さ約三メートル、長さ約六三メートルにわたる上部が水面上に露出する。（甲一、乙二二、弁論の全趣旨）（２）　なだしおの通信系としては、二一ＭＣ、七ＭＣ、テレグラフほか四系統があり、二一ＭＣは艦橋と発令所の交話に使用し、七ＭＣは各区画間相互の片道交話に使用し、テレグラフは、発令所と運転室にあり、艦橋及び発令所から運転室へ機関に関する指示を伝達するために使用するものであり、艦橋、発令所、運転室など各区画にそれぞれの通信系の受送話器が設置されている（甲一九、弁論の全趣旨）。
（３）　なだしおの艦内時計は電機式連動親子時計であり、親時計は水晶時計で、航海中は電気室で整合しているので正確なものであり、子時計の分針は秒針と連動して三〇秒毎に〇・五分ずつ進む構造になっている（乙三、三八、弁論の全趣旨）。
（二）　操艦号令の伝達及び記録
（１）　なだしおにおいては、速力区分として、昀大戦速、前進強速、前進原速、後進原速、後進一杯、停止などがある。なだしおが湾内などで浮上航行中、操艦号令は、艦長が直接発する場合と、哨戒長が艦長の承認のもとに発する場合とがあるが、いずれの場合も、哨戒長が二一ＭＣを通じて発令所に伝達し、発令所の操舵員が直ちに受けた号令を復唱する。その号令が舵角指示の場合、操舵員は、縦舵を動かすジョイステイックハンドルを指示された範囲まで動かし、舵角指示器で舵が指示されたところへ動いたことを確認した時点で、二一ＭＣを通じて、舵が指示されたところに設定されたことを例えば「面舵三五度」などと舵角を直接表現する方法で報告する。また、号令が速力に関する指示の場合、操舵員は、直ちにテレグラフを指示された速力に合わせ、運転室のテレグラフに伝え、運転室の制御盤員が指示を受けたところへテレグラフを合わせ、指示を正しく受けたことを発令所のテレグラフに伝えると、操舵員は、直ちに二一ＭＣを通じて艦橋に対し、運転室で速力指示を受信したことを例えば「前進強速」などと言って報告する。二　一ＭＣは、艦橋からの通話が発令所からの通話に優先し、艦橋から交話する際には、まずスイッチを捻り、マイクに口を近付けて通話するが、スイッチを捻る時期が遅れると昀初の部分が頭切れし、また、別個に使用できる他の交話装置の交話と同調すると騒音を生じ、号令が操舵員に確実に伝わらないことがあった。このような場合には、操舵員が直ちに号令の再送を艦橋に要求するが、再送の要求と同時に艦橋から次の号令が発せられたときは、艦橋優先のため再送の要求が艦橋に伝わらないことがあった。（甲一、一九、Ｂ供述、Ｇ供述、弁論の全趣旨）（２）　発令所の航海科員は、下令された針路や下令の時刻を航泊日誌に記載し、運転室の制御盤員は、下令された速力指示や下令の時刻を速力通信受信簿に記載する。なお、航泊日誌や速力通信受信簿の記載は、例えば、三七分三〇秒から三八分二九秒までは「三八分」と記載することになっており、したがって、「三八分」と記載されている場合には、その時の分針の位置は三七分半又は三八分丁度を指していたことになる。（乙三、三八）


（三）　本件事故当日の状況（甲一丸、弁論の全趣旨）（１）　Ｈが艦長として、隊司令Ｉ及び他の乗組員七四人とともになだしおに乗り組み、海上自衛隊の展示訓練参加の目的で、本件当日午前七時三〇分（以下、特に断らない場合には本件当日の時刻である。）横須賀を発し、他の自衛艦とともに伊豆大島北東方の展示訓練海域に至り、同訓練を実施したのち、午後〇時四五分訓練海域を発し、喫水を艦首七・二〇メートル、艦尾七・六〇メートルに調整し、単独行動で横須賀に向けて帰途につき、千葉県浮島西方で一旦待機して護衛艦を先行させたのち、浦賀水道を北上した。
（２）　Ｈ艦長は、午後二時四五分ころ、浦賀水道航路入口の南方二海里ばかりの地点で昇橋した。その当時、艦橋には、哨戒長としてＢ水雷長（以下「Ｂ哨戒長」という。）が、Ｈ艦長の補佐としてＥ副長（以下「Ｅ副長」という。）が、見張員としてＡ水雷科員（以下「Ａ見張員」という。）がそれぞれ配置されていた。また、発令所には、操舵員としてＧ水雷科員（以下「Ｇ操舵員」という。）が、油圧手としてＪ機間科員及びＫ機関科員が、海図台の前にＦ航海科員）以下「Ｆ航海科員」という。）が、潜望鏡のところにＤ哨戒長付（以下「Ｄ哨戒長付」という。）がそれぞれ配置されていた。
（３）　Ｈ艦長は、自らは右舷側後部で操艦全般の指揮に当たり、同時五五分ころ、浦賀水道航路中央第一号灯浮標（以下、灯浮標の名称中の「浦賀水道航路」を省略する。）を左舷側近距離に通過して浦賀水道航路に入り、機関を前進強速にかけ、約一〇・八ノットの速力で同航路に沿って進行し、中央第五号灯浮標付近に達したころ、）南下船が同灯浮標の西側を通過中であり、第三松和丸が航路の北口付近にさしかかっており、また、護衛艦ちとせが西方一・五海里ばかりの横須賀港第五区を入航中で、潜水艦せとしおが後方〇・八海里ばかりの浦賀水道航路内を北上しており（別紙参考図１参照）、浦賀水道航路の中央線を横切って同航路外に出ることに支障がなかったので、横須賀港に向けるため徐々に同灯浮標の右側を左転し、針路を二七〇度（真方位。以下同じ。）に定めて進行したところ、富士丸と衝突するに至った。
２　富士丸関係
（一）　構造と設備（甲一、乙四二、弁論の全趣旨）
富士丸は、登録長二八・五一メートル、幅六・一〇メートル、深さ二・六六メートル、総トン数一五四トンの鮭鱒流網漁船を改造した遊漁船で、昀大搭載人員四四人、内乗客三六人であり、航海関係機器としては、操舵室前部中央に操舵スタンド、その右側に主機遠隔操縦及びプロペラ翼角変節用スタンド、ジャイロコンパスレピーター等、左側には磁気コンパス、レーダー等、前面窓枠上方に舵角指示器及びロランＣが設備されていた。
（三）　本件事故当日の状況（甲一九、弁論の全趣旨）原告は、船長として他の乗組員八人とともに富士丸に乗り組み、乗客三九人（うち一人は一二歳未満）を乗せ、昀大搭載人員を三・五人超過する状態で、遊漁の目的をもって、午後二時一五分、京浜港横浜区鈴繁埠頭を発して伊豆大島元町港に向かった。
原告は、発航後単独で操船に当たり、第五号灯浮標を左舷側に見て通過して横須賀港内に入り、針路を一四八度に定め、約九・八ノットの速力で進行した後、富士丸の右舷船首となだしおの右舷艦首とが衝突するに至った。
３　浦賀水道航路及びその西側海域の状況
浦賀水道航路は、東京湾浦賀水道の横須賀港東北防波堤沖合から海顧島沖合に至る長さ約八海里、幅一四〇〇ないし一七五〇メートルの海域で、海上交通安全法（以下「海交法」という。）の規定によって東京湾内の各港に出入りする全長五〇メートル以上の船舶が航行を義務付けられており、航路を航行する船舶は一日平均五一〇隻に達していた。
観音埼以北における航路の西側には、航路西側境界線から約七五〇メートル隔てて横須賀港の港界線が航路に平行に設けられているが、同港界線の西側にも全長五〇メートル未満の船舶が南北に通航しており、第三海堡を除きその水路の幅が一三〇〇メートルばかりであり、航路の西側を航行する船舶は一日平均一六〇隻に達しているほか、漁船やプレジャーボートも同海域を利用している。横須賀港に出入りする全長五〇メートル以上の船舶と航路西側の海域を南北に航行する船舶とは、互いに進路が交差するため、同海域を航行するに当たっては、各船舶とも特に慎重な運航が要求されるところであった。（甲一、乙六〇ないし六四、弁論の全趣旨）
４　本件事故当時の天候等（弁論の全趣旨）
当時、天候は曇りで、風力三の北東風が吹き、海上には小波があり、潮候はほぼ低潮時であって、衝突地点付近には潮流がほとんどなかった（甲一、弁論の全趣旨）。
５　本件事故の結果（弁論の全趣旨）
衝突の結果、富士丸はなだしおの艦首部に乗り揚げて左舷側に大傾斜したのち横転して沈没し、その乗客二八人及び乗組員二人が死亡し、乗客一一人及び原告を除く
乗組員六人が負傷して病院で手当てを受け、船体は
その後引き揚げられたが廃船となった。
６　本件裁決の存在（争いがない。）
高等海難審判庁は、原告を受審人とする同庁平成元年第二審第二一号潜水艦なだしお遊漁船富士丸衝突事件につき、平成二年八月一〇日、次のとおりの裁決（以下「本件裁決」という。）を言い渡した。
裁決主文
本件衝突は、なだしお、富士丸及び第三船が互いに接近する状況で進行した際、なだしおにおいて、富士丸に対する動静監視が十分でなく衝突を避ける措置をとらなかったばかりか、操舵号令が確実に伝達されず右転の措置が遅れたことと、富士九において、なだしおに対する動静判断が適切でなく衝突を避ける措置をとらなかったばかりか、著しく接近してから左転したこととに因って発生したものである。海上自衛隊第二潜水隊群が、安全航行についてなだしお乗員の教育指導が十分でなかったことと、富士商事有限会社が、富士丸の運行管理が十分でなかったこととは、いずれも本件発生の原因となる。


なお、多数の死傷者を生じたことは、両船がほぼ平行に衝突したとき、いずれにも残存速力があったため、富士丸がなだしおの艦首部に乗り揚がって横転し、短時間のうちに沈没したことによるものである。
受審人Ｌの三級海技士（航海）の業務を一箇月停止する。
二　争点に関する当事者の主張
１　事実関係について
（一）　被告
（１）　なだしおの動静等
Ｈ艦長は、午後三時三一分少し前ころ、中央第五号灯浮標から約九〇度、一五〇メートルばかりの地点から徐々に左転し、同時三三分ころ、同灯浮標から約二九〇度、六一〇メートルばかりの地点で針路を二七〇度に定め、約一〇・八ノットの速力で進行した。なだしおが定針したころ、Ｈ艦長は、左舷艦首約二七度、一〇五〇メートルばかりに航路西側の海域を北方に向いて帆走中のヨットイブＩ（以下「イブＩ」という。）を、右舷艦首約二八度、一・四海里ばかりに同海域を南下する雷士丸をそれぞれ視認できる状況にあり、Ａ見張員からイブＩの動静が不明である旨の報告を受けたが、これを聞き流して航路外に出ることのみに専念し、また、発令所では、Ｍ電測員がレーダーを五海里レンジとして専ら横須賀港奥の船舶の動静監視に当たっており、当直中のＤ哨戒長付も潜望鏡による見張りと艦位測定とに当たっていたが、両人ともイブＩ及び富士丸に気付かず、艦橋に対して何らの報告もしなかった。同時三四分半ころ（この時のなだしおの位置は、横須賀港東北防波堤東灯台（以下「東灯台」という。）から一〇四度、四二五〇メートル）、浦賀水道航路の西側境界線を通過して同航路外に出たころ、左舷艦首約三〇度六〇〇メートルばかりとなったイブ１と著しく接近する状況であったが、Ｈ艦長は、これに気付かないまま、右舷艦首方向に富士丸を初認し、Ｂ哨戒長に同船の方位の変化を測定するよう命じ、自らもなだしお、富士丸及びその遠方の陸上物標の見通し線を基にして同船の動きを確かめたところ、艦尾方向に下がるようなので、方位の変化があると思い、右舷艦首約二九度、一海里ばかりのところから接近する富士丸と衝突のおそれのある状況であったのに、その前路を無難に航過できるものと判断し、そのまま続航した。同時三五分半ころ、Ｈ艦長は、Ｂ哨戒長から「漁船の方位わずかに落ちる。」との、また、Ｅ副長から「左ヨット近づく。」との報告をそれぞれ受け、左舷艦首方向三〇〇メートルばかりに接近したイブＩに初めて気付き、続いてＢ哨戒長から「右に向けます。」との進言を受けたが、「私がとる。」と伝えて自ら直接操艦号令を下すこととし、同時三六分ころ（この時のなだしおの位置は、東灯台から一〇六度、三七五〇メートル）、イブＩとの接近を回避するため機関停止を令し、次いで注意喚起信号として、汽笛により約八秒間の長音を吹鳴したところ、左舷艦首約五五度、一五〇メートルばかりに近づいていたイブＩが左転じてほぼ平行の進路となり、衝突のおそれがなくなった。同時三六分半ころ、富士丸が右舷艦首約三〇度、七〇〇メートルばかりに接近していたが、Ｈ艦長は、同船の動静を監視して方位の変化を確かめなかったので、衝突のおそれのある状況となっていることに気付かず、なおもその前路を通過できるものと思い、針路を右転するなり後進一杯を令して行きあしを止めるなど衝突回避の措置をとることなく、同時三七分少し前、イブＩが左舷側一二〇メートルばかり隔てて艦尾を航過したので、再び機関を前進強速とし、同時三七分少し過ぎ、富士丸との距離が四〇〇メートルばかりとなり、同船が急速に接近して来るので初めて衝突のおそれを感じ、短音一回を吹鳴するとともに面舵一杯（右舵一杯）、次いで機関停止を令し、Ｂ哨戒長が操艦系交話装置を通じてこれを発令所に号令したところ、操舵号令の昀初の部分が当直中のＧ操舵員に正しく伝わらず、短音一回を聞いたＧ操舵員の推測により一旦面舵がとられたが、直ぐに舵中央となって同人から艦橋に再送の要求があり、Ｂ哨戒長が再び停止を下令し、艦首がわずかに右転したものの面舵一杯がとられないまま進行した。その後、Ｈ艦長は、後進原速、更に続いて後進一杯を令したが、回頭速度が遅いことから、舵角指示器を確かめ、舵が中央になっていることを知り、同時三七分半ころ、急いでＢ哨戒長に面舵一杯を再度令し、間もなく、右に回頭中の同時三八分僅か前、富士九が左転していることに気付いたが、どうすることもできず、艦内に衝突警報を発した直後の同時三八分、艦首がほぼ三〇〇度を向き、三ノットばかりの前進行きあしとなった時、富士丸と衝突した。衝突地点は、東灯台から一〇八・五度、三二二〇メートルばかりの地点（富士丸の沈没地点が東灯台から一〇八・五度、三二五〇メートルであること、及び富士丸が衝突地点から東方に約三〇メートル進行して沈没したことから逆算した地点）であった。
（３）　富士九の動静等
原告は、午後三時二九分ころ、第五号灯浮標を左舷側九一度九五〇メートルばかりに通過して横須賀港内に入り、針路を一四八度に定め、機関を全速力前進にかけ、約九・八ノットの速力で自動操舵により港界線付近を進行し、定針して間もなく、船首少し左方二海里ばかりに北上するイブＩを、また、同時三二分ころ、左舷船首方向一・七海里ばかりに横須賀に向かうなだしおを、それぞれ初認したが、なだしおが富士丸の前路を先に航過するように思い、その動静に深く注意しないまま続航した。


同時三四分半ころ（この時の富士丸の位置は、東灯台から〇九五・五度、二五五〇メートル）、原告は、なだしおが方位に明確な変化がないまま左舷船首約二九度一海里ばかりに接近し、衝突のおそれがあると思ったが、一方、左舷船首約一〇度、一六〇〇メートルばかりに見るようになったイブＩとなだしおとが接近する状況であり、両船の航過模様によっては富士丸の行動に影響があるのでこれを見守るうち、同時三六分ころ（この時の富士丸の位置は、東灯台から一〇二・五度、二八五〇メートル）、富士丸との距離が一〇〇〇メートルばかりとなったなだしおが、イブＩの前路をそのまま通過する状況であったことから、富士丸に対しても前路を直進のまま通過するものと判断し、なだしおを先に航過させようとして、機関を約七・三ノットの半速力に減じ、操舵を自動から手動に切り替えた。その後間もなく、イブＩが左転してなだしおと同航態勢となり、なだしおがそのまま富士丸の前路に接近してきたが、原告は、引き続きなだしおの動静を監視して富士丸の減速の効果を確かめることなく、なおもなだしおが富士丸の前路を先に航過するものと思い、同時三七分ころ、なだしおとの距離が五〇〇メートルばかりに接近して衝突のおそれのある状況が継続していたが、可変ピッチプロペラを操作して行きあしを止めるか針路を右転するなど衝突回避の措置をとらず、間もなくなだしおの吹鳴した汽笛音を聞いたもののそのまま続航し、同時三八分少し前、両船の距離が一二〇メートルばかりになった時、なだしおが原針路に対し約二〇度右転していることに気付かず、まだ距離が二〇〇メートルばかりあると思い、なだしおの艦尾をかわすつもりで取舵一杯（左舵一杯）をとり、機関を約五ノット半の微速力に下げ、短音二回を吹鳴したが、同時三八分、船首がほぼ一二〇度を向き、速度が約六ノットとなった時、なだしおの右舷艦首と富士丸の右舷船首とがほぼ平行に衝突した。
（二）　原告
（１）　なだしおの動静等
なだしおば、午後三時三一分ころ、中央第五号灯浮標からほぼ七五度、二八〇メートルばかりで左転を始め、同時三二分ころ、同灯浮標からほぼ三四二度、二〇〇メートルばかりで針路を二七〇度に定針し、前進強速約一〇・八ノットの速力で進行した。そのころ、なだしおからは富士丸を右舷前方約二八度、一・八海里ばかりに認める態勢であった。しかし、Ｈ艦長は、見張り不十分でこれを見落としていた。そのころ、富士丸は、針路一四八度、約九・八ノットの速力で進行しており、なだしおからの方位はやや開き気味ではあったものの、明確な変化はなかった。Ｈ艦長は、同時三五分少し前になって富士丸を初認した。しかし、Ｈ艦長は、トランジット法で方位変化を測定したため、変化があるものと見誤った。同時三六分ころ、イブＩがなだしおの左舷前方四点半、二〇〇メートルばかりに位置してなだしおと接近する態勢であったので、Ｂ哨戒長は、イブＩ及び富士丸を避航する目的で、Ｈ艦長に対し「右の漁船の方に向けます。」と具申した。しかし、Ｈ艦長は、この具申を聞き入れず、「おれが貰う。」と言って自ら直接操艦する意思を示して、機関停止とし、超長音一回を吹鳴した。そのころ、イブ１は、ほぼ三三〇度の針路、四ノットばかりの速力で帆走していたが、イブＩ艇長Ｎは、右の信号を聞き、なだしおが西航していることに気付いて、衝突のおそれはなかったものの、波を受ける可能性があったので、これを避けるため左転してほぼなだしおと平行針路とし、なだしおとかわったのち、原針路に復した。したがって、富士丸とイブＩとの間には、衝突のおそれのある見合関係は生じなかつな。一方、なだしおと富士丸との間には、依然としてコンパス方位に明確な変化が認められないまま接近する態勢であったが、Ｈ艦長は、方位の変化を確認することなく、方位が変わっているものと臆断し、同時三七分ころ、既に両艦船の距離は六四〇メートルばかりであったので、避航義務船であるなだしおにおいて直ちに右転するなどして富士丸に対する避航動作をとるべきところ、避航動作をとらなかったばかりか、かえって衝突必至となる前進強速を令した。
同時三八分前ころには、両艦船は至近距離に迫っており、衝突が避けられない態勢に至り、Ｈ艦長は、短一声、面舵一杯、停止、後進原速及び後進一杯と順次号令を発し、その各動作がとられた。しかし、既に避航の時期を失していたので、なだしおが三〇ないし四〇度右転し、速力が四、五ノットになった同時三八分半ころ、東灯台から一〇八・四度、三二八〇メートル付近（富士丸の沈没地点）で本件事故が発生するに至った。
（２）　富士九の動静等
原告は、午後三時三〇分ころ、第五号灯浮標からほぼ二六三度、八七〇メートルばかりに達し、針路を一四八度に定針し、自動操舵により全速力の約九・八ノットで進行した。原告は、同時三二分ころ、左舷前方ほぼ三〇度、約一・八海里ばかりに西航中のなだしおを認めた。方位はやや小さくなるようであったが、明確な変化は認められない態勢であった。原告としては、なだしおまでまだ距離があるので、なだしおが先行するか、そうでないとしても、なだしおが避航義務船になると判断して、原針路、原速力で続航した。原告は、イブ１をも認めていたが、富士丸とイブ１とは衝突のおそれのある関係ではなかった。なだしおがイブＩの前方（北側）を直進して来たので、同時三六分半ころ、原告は操舵を自動操舵から手動に切り替えるとともに機関を半速力の約七・三ノットに減じて、なだしおの動静を監視していた。しかし、なだしおに避航の様子が見えないので、同時三八分過ぎころ、短音二回を吹鳴するとともに取舵一杯をとり、同時に機関を微速力に減じたが、船首が二〇度ばかり左転し、速力が五、六ノットになった時に本件事故が発生した。
２　航法の解釈適用について
（一）　被告
本件事故は、浦賀水道航路の中央線を横切り横須賀港に向かって西行中のなだしおと、横須賀港の港域内を南下中の富士丸とが、同港第五区において衝突したもので、この場合に適用される航法は、海上衝突予防法（以下「予防法」という。）一五条の横切り船航法ではなく、同法三八条、三九条の船員の常務であるというべきである。その理由は、次のとおりである。
（１）　なだしおは、海上自衛隊に所属する潜水艦であるが、本件当時、単独で浮上航行をしていたのであるから、通常の動力船間の航法規定が適用されることとなる。また、本件の衝突については、衝突地点が横須賀港の港域内であるから、海交法を適用する余地はない。


（２）　予防法は、海上における船舶の衝突を予防し、もって船舶交通の安全を図ることを目的としたものであり、この見地からすれば、本件における航法の決定は、どのような航法によれば昀終的に本件事故を回避し得たかということではなく、そもそも衝突の危険発生をできるだけ未然に防止するためにはどのような航法が要請されているのかという観点から検討されなければならない。予防法は、一九七二年の海上における衝突の予防のための国際規則に関する条約に添付されている同年の海上における衝突の予防のための国際規則（以下「国際規則」という。）の規定に準拠して改正されたものであるところ、国際規則においては、予防法三八条、三九条に該当する各条項は、その総則中に設けられており、まず、運航規範として船員の常務があり、しかるのちに各航行規則が定められるという形式になっている。予防法が国際規則に準拠して改正されたものである以上、国際規則の趣旨に即して解釈すべきであり、船員の常務は、国際規則と同様に、各航法の総則的運航規範との位置付けが与えられているというべきである。船員の常務とは、予防法その他の法律に直接の規定が存すると否とにかかわらず、船員の通常の経験と船舶運用上の原則に基づいた技術及び船員の業務上の慣行から考えて、いわばその常務として要求される注意義務を尽くすべきことを前提として規定されたものと解される。特定の場面における適用航法を判断するに当たっては、単なる法文の文理解釈にとどまらず、その場面場面における具体的事実関係を前提として、長年の海上経験から得られた海技従事者としての船舶運航の技術的経験則に基づく判断が要請されるのである。
予防法三八条は、船舶は、この法律の規定を履行するに当たっては、運行上の危険及び他の船舶との衝突の危険に十分に注意し、かつ、切迫した危険のある特殊な状況（船舶の性能に基づくものを含む。）に注意しなければならず、その場合、切迫した危険を避けるためにこの法律の規定によらないことができる旨、及び同法三九条は、船員の常務として若しくはその時の特殊な状況により必要とされる注意をすることを怠ることによって生じた結果について、船長等の責任を免除するものではない旨それぞれ定めているが、この趣旨は、予防法は、海上における船舶間に発生するすべての事故を想定して、あらゆる状況に関して具体的な規定を設けることは不可能なことであるところから、予防法に明文規定のない場合又は予防法の規定に従うと衝突の発生を免れることができない場合等には、適当な運用方法によって衝突を避けるための措置をとることを規定し、もって衝突防止の目的を達成しようとするものである。
（３）　浦賀水道航路は、海交法二条の規定によって定められた航路であり、これを航行するなだしおは、同法四条の規定により航路航行が義務付けられていた。すなわち、なだしおは、浦賀水道航路を北上したのち横須賀港に向かう際、同法施行規則七条の規定により中央第四号灯浮標から同第五号灯浮標の間が横断禁止区域となっているところから、中央第五灯浮標を通過してから横須賀港に向けて針路を左転しなければならず、その場合、同法八条の規定により、できる限り直角に近い角度で速やかに横断しなければならない上、南下中の他船があれば、同法三条の規定によりその進路を避けなければならない義務を負っていたのである。したがって、航路西側境界線を通過するまでは、同法の右のような諸規定に拘束され、一南下船が左舷側を航過した時左転を開始したなだしおは、浦賀水道航路の北口から第三松和丸が南下中であったから、速やかに同航路西側境界線外に出る必要があったのである。このような状況にあるなだしおが航路の中央線を横切ったのち二七〇度の針路としたのは午後三時三三分ころであるが、この時、右舷艦首約二八度、一・四海里ばかりのところから富士丸が、また、左舷艦首約二七度、一〇五〇メートルばかりのところからイブＩがそれぞれ接近していたが、なだしおにおいて、これら両船と衝突のおそれの有無について方位の変化を確かめるのに多少の時間を要することを考慮すると、右時点で直ちになだしおと右両船が見合関係にあったとはいえず、なだしおが航路外に出た同時三四分半ころになって初めてなだしおとこれら両船との間に衝突のおそれのある見合関係が成立したもので、それまではなだしおと富士丸との間に予防法一五条の航法規定の適用はないというべきである。（４）　なだしおが航路西側境界線を通過して航路外に出た同時三四分半ころ、富士丸はをだしおの右舷艦首二九度、一海里ばかりのところから接近中であったので、両船間に衝突のおそれのある見合関係が成立したが、他方、なだしおとイブＩとの位置関係は、同時刻ころ、帆走中のイブＩがなだしおの左舷艦首三〇度、六〇〇メートルばかりにあって著しく接近する状況であった。その時のなだしおの位置は東灯台から約一〇四度、四二五〇メートル、富士丸の位置は同灯台から約〇九五・五度、二五五〇メートルである。
ところで、予防法七条四項後段は、「近距離で他の船舶に接近するときには、これと衝突するおそれがあり得ることを考慮しなければならない。」と規定し、方位に明確な変化が認められる場合であっても、衝突のおそれのあることを考慮して措置すべきことを規定しているところ、なだしおはイブＩとの衝突を避けるため機関停止の措置をとり、イブＩも危険を感じて針路を左転しており、両船の態勢には多少の方位の変化はあったものの、少なくとも同時三六分ころまでは、衝突のおそれが継続していたものというべきである。なお、同時三六分ころのなだしおの位置は東灯台から約一〇六度、三七五〇メートル、富士九の位置は同灯台から約一〇二度・五度、二八五〇メートルである。


（５）　船員の常務によれば、なだしおが海交法に従って浦賀水道航路を横断したのち、イブＩ及び富士丸との間に衝突のおそれのある見合関係が成立した際、なだしおにとっては、まずもって距離の近いイブＩとの衝突回避の措置をとらなければならず、この時のなだしおとイブＩとの関係は、なだしおの大きさからして距離的時間的に危険が迫っていて、なだしおにおいて直ちに衝突回避の措置をとらなければならない状況にあり、また、イブＩにとっては、潜水艦という運動性能等が通常の船員にとって未知の艦船と六〇〇メートルの距離に近づいており、その後も著しく接近する状況であったから、帆船といえどもなだしおのみの避航動作を期待し、白船が針路、速力を保持して更に接近する態勢にすることは危険であると判断するのは当然であって、このような特殊な場合にも、イブＩに対し、予防法一八条の規定により動力船であるなだしおの避航を期待して対処すべきことを要求することは適当でない。よって、なだしお、イブＩ両船とも、船員の常務として、速やかに衝突を回避する措置が要求されるところであり、これが予防法の目的に沿うものである。したがって、なだしおが航路外に出たところ、富士丸と衝突のおそれのある状況であったが、同船が右舷艦首方向一海里ばかりを航行していたのに反し、イブＩが左舷艦首方向六〇〇メートルばかりにあって著しく接近する状況であったから、直ちになだしおとイブＩとの二船間に衝突回避の措置がとられなければならないことになる。
（６）　以上に述べたとおり、なだしおとイブＩとの間には切迫した危険のある特殊な状況として両艦船が衝突を避ける措置をとる必要があり、その措置いかんによっては、なだしおは富士丸との態勢に変化を生じ、富士丸との二船間の行動に制約が加わる場合であった。また、この場合、なだしお及びイブＩの両船がいかなる措置をとるかは具体的に予防法に規定されておらず、両船の接近状況を終始視認し得た富士九からは、両船がどのような措置をとるかは予測困難であり、イブＩが左転して富士丸と衝突のおそれのある態勢に針路を変えるとすれば（本件当時、イブＩは左転してなだしおとほぼ平行の針路とした。）、富士丸は、なだしお及びイブＩの両船と衝突のおそれのある態勢となることも予想される状況であり、なだしおとの二船間の行動に制約が加わる場合であった。したがって、本件においては、イブＩの介在によって三船間に特別な関係が生じ、イブＩの動静によっては、なだしお、富士丸それぞれの行動に制約が加わる場合であるから、二船間の衝突回避方法を定めた予防法一五条の適用はなく、船員の常務が適用され、これにより衝突を回避する措置をとるべきことになる。
（７）　なお、見合関係が成立した時点において決定された航法は、原則として、両船が各操縦の結果、各船自体の位置に変動を生じたとしても、衝突のおそれが去らない限り、変更されることはないのである。このことは、見合関係発生時に適用される航法は、会合予想地点をも考慮して定まるものであり、その間に生じ得るあらゆる状態を想定し判断されなければならないことを意味するのであり、なだしおとイブＩとの動向次第では、富士丸も避航動作をとらなければならないことは、三級海技士（航海）の免許を有する原告にとって、見合関係成立時に判断し得たはずのものである。これによれば、なだしおと富士丸との間の航法は、両艦船間に見合関係が成立した午後三時三四分半時点における事実関係を前提として客観的に定められ、この航法は両艦船による衝突の危険が去るまで不変ということになる。ところで、同時三六分半ころ、イブ１がなだしおを避けるために二七〇度に転針しており、この時にイブＩと富士丸との間に衝突のおそれが発生しているところ、仮に原告の主張のように見合関係成立時になだしおと富士丸との間において横切り船航法が発生したとすれば、見台関係発生時点からイブＩが二七〇度に転針するまでは横切り船の航法、イブＩが二七〇度としている間は船員の常務、イブＩが再び北西の針路に戻した後は横切り船の航法の適用があるということになるが、このように両艦船の接近に伴い第三船の関係で航法が変化するということは、航法上の権利義務関係の不変更性の原則からしてあり得ないことである。（８）　予防法の規定は、知識と経験のある海技従事者が行うことを前提とし、慣習法を明文化したものであるから、その解釈と履行は、実際の運航に携わる海技従事者の立場に立って、その時の具体的状況に応じ、慣行に則した航法はどうあるべきかを考察することが必要である。
また、東京湾は前記第二の一３に記載したような事情にあるので、東京湾を航行する船舶中、水先人を乗船させる義務のない操船容易な小型船の船長は、通常、海難の発生する危険性の極めて高い水域であることを十分承知して運航に当たっており、時には定型的航法によらず、適宜早めに避航動作をとるなどして衝突の危険の発生防止に努めているのであって、このような運航方法は、一種の慣行的なものともいえ、少なくとも、具体的状況に即した船員の常務に適う航法というべきである。
（二）　原告
本件においては、船員の常務ではなく、横切り航法が適用されるべきであるのに、船員の常務を適用した本件裁決は違法である。その理由は次のとおりである。（１）　国際規則における船員の常務は総則的規定であり、一般的な責務である。したがって、各航行規則（定型的航法）が適用される場合には、これを排除して総則的規定を適用することはできない。被告は、三船が存在すれば二船間の航法は直ちに排除され、船員の常務が適用されると主張しているに等しい。しかし、予肪法の航法規定は、二船間に適用されるものであるが、他に衝突するおそれのある第三船が存在する場合に、すべて二船間の定型的な航法規定の適用ができなくなるかという点については、二船間の航法を適用すると、関係する船舶のうちいずれかの船舶において避航動作若しくは保持動作をとることに矛盾が生じることとなる特殊な状況にある場合だけであると解するのが相当である。例えば、甲乙丙の三隻の船が互いに接近して衝突するおそれのある状況で、甲船は、乙船に対しては避航船となるが、両船に対しては保持船になるような場合、甲船は保持義務（予防法一七条一項）と避航義務（同法一六条）が同時に課せられることになるのであって、保持と避航という矛盾する航法を強いられるような異常な事態（特殊な状況）にある場合に、初めて甲船の「行動に制約が加わる」ことになるので、予防法一五条一項を適用することができなくなるのである。


（２）　航法適用の前提として、接近する二船間において一定の見台関係が発生していなければならない。見合関係を認識するためには、船舶はすべての手段により常時適切な見張りをしなければならず（予防法五条）、また、その時の状況に適したすべての手段を用いて衝突のおそれを判断し、他の船舶のコンパス方位に明確な変化が認められない場合、また、明確な変化が認められる場合においても、近距離で他の船舶に接近するときは、これと衝突するおそれがあると判断しなければならない（同法七条）。なだしお側において、予防法の航法の基本に関する規定を遵守しておれば、本件では両艦船が「互いに進路を横切る場合において衝突するおそれがあった」場合（同法一五条一項）であることが容易に判断できたはずである。（３）　富士丸側では、午後三時三二分ころ、左約三〇度、約一・八海里になだしおを初認している。一方、なだしお側では、同時三五分ころに富士丸を初認している。なだしお側の初認は、富士丸側の初認よりも、既に二分半ないし三分遅れていたことになる。両艦船の距離が大きいときはともかく、既に距離一・八ないし一海里に接近していたときであるから、二、三分の初認の遅れは看過できない。（４）　見合関係がいつ発生するかは、付近水域、当該船舶の状況などにより異なるが、本件付近においては、一般にいわれる二ないし三海里の必要性はないと考えられる。本件では、なだしおが定針して後の午後三時三三分ころ、両艦船の距離が一・五海里ばかりになった時に横切りの見合関係が生じたものと認めるのが相当である。見合関係とは、具体的な当事者が実際に衝突の危険を認めた関係を意味するものではなく、注意深い船長が注意していたとすれば衝突の危険があるものと認むべき関係を指すものと解すべきである（昀高裁昭和三六年四月二八日第二小法廷判決・民集一五巻四号一一一五頁）からである。
（５）　午後三時三三分ころ見合関係が発生した当時、なだしおは、航路を西方に横断中（海交法八条）であった。同時三五分には、航路を横断し終えていたので、避航動作をとるには何の支障もなかった。また、そのころには、富士丸まで一海里弱であったので、避航動作をとる距離としても妥当な時期であった。したがって、なだしおば、同時三五分以降のできるだけ早期に大幅な避航動作をとらなければならなかったのである。なだしおば、同時三六分にイブＩとの関係で機関停止の措置をとっているが、遅くともこの時点では、富士丸に対する避航動作をとり始めていなければならない。
（６）　次に、保持船である富士丸のとるべき措置について検討する。保持船は、予防法一七条一項により、針路、速力の保持義務がある。しかし、避航船が適切な動作をとっていないことが明らかになった場合には、避航船との衝突を避けるための動作をとることができる（同条二項）。昀後の段階では、衝突を避けるための昀善の協力動作をとらなければならない（同条三項）。右に述べた事実関係からすると、富士丸が予防法一七条一一項の措置をとるべき時期は、なだしおが富士丸に対する避航動作をとり始めるべき時期である同時三六分から両艦船の距離が既に約六四〇メートルに接近した同時三七分までの間と解するのが相当である。（７）　被告は、本件事故においては、船員の常務が適用されるべきであると主張するが、船員の常務により律せられるのは、予防法などの航法規定の中にこれを律する具体的な規定が存在しないか、又は存在してもその規定を適用することができない場合である。なだしおは、富士丸に対して予防法一五条による避航船であるとともに、イブＩに対しては同法一八条一項四号による避航船となり、両船に対して避航義務があることになるが、この両避航義務は何ら矛盾するものではない。イブＩに対して行きあじを止めるなどの避航措置をとるときは、その措置は富士丸に対する避航措置にもなるのであって、一つの動作で両船を避航することになる。その当時、なだしおが右措置をとることについて、何の支障もなかったのであって、ここに船員の常務を取り入れる余地はないというべきである。
３　原告の過失について
（一）　被告
（１）　本件事故は、原告が、午後三時三六分ころ、なだしおを先に航行させようとして減速して間もなく、イブＩが左転してなだしおと同航態勢となり、なだしおが自船の前路に接近して来た際、減速量が少なくなおも衝突のおそれのある状況が継続していたのに、減速の効果を確かめず、白船が半速力に減速しているのでなだしおが前路を先に航過するものと思い込んだこと、なだしおが五〇〇メートルばかりに近づいた際に可変ピッチプロペラを操作して行きあしを止めるか針路を右転するなど衝突回避の措置をとらず、間もなくなだしおの右転の針路信号である短音一回を聞いたが、そのまま続航したこと、及び同時三八分少し前ころ、なだしおとの距離が約一二〇メートルに接近した際、なだしおが既に右転を開始して約二〇度近く回頭していたのにこれに気付かず、両船間の距離を約二〇〇メートルあるものと思い誤ったため、右転の措置をとらず、かえって艦尾をかわすつもりで取舵一杯としたことも原因となって発生したものである。このような場合、船員の常務に照らすならば、原告には、引き続きなだしおの動静を監視して衝突のおそれの有無を的確に判断して、そのおそれがある場合には適切な衝突回避措置をとるべき注意義務があったものであるが、原告は、右の注意義務を怠り、なだしおの動静を適切に監視して減速の効果を確かめることをせず、また、なだしおと五〇〇メートルばかりに接近した時可変ピッチプロペラを操作して行きあしを止め又は針路を右転する等の衝突回避措置をとらなかったばかりか、両船の距離が約一二〇メートルとなった時、両船間の距離の判断を誤った上、なだしおが右転していることに気付かないまま取舵一杯としたもので、右注意義務の懈怠による原告の作為及び不作為は、原告の職務上の過失に基づくものというべきである。
（２）　仮に本件において原告主張のとおり、予防法一五条一項の規定が適用されると解されるならば、保持船の立場にある原告としては、なだしおの動静を注視し、衝突のおそれがある場合には同法三四条五項の規定により短音五回以上を鳴らしてなだしおに警告し、同法一七条三項の規定により衝突を避けるための昀善の協力動作をとるべき義務があったことになる。しかるに、原告が右のような義務を尽くさなかったことは明らかであるから、原告には本件事故につきなだしおの動静確認を怠った過失があることに変わりがない。
（２）　原告


本件事故は、横須賀港沖合において、なだしおが同港向け針路二七〇度、速力一〇・八ノットで進行中、右舷前方を針路一四八度、速力九・八ノットで進行中の富士丸とコンパス方位に明確な変化のないまま接近する態勢にあったところ（予防法一五条一項）、なだしおにおいて富士丸から十分に遠ざかるため、できるだけ早期に、かつ、大幅に動作をとるべき避航義務（同法一六条）があったにもかかわらず漫然と進行し、富士丸の進路を避けなかったことによって発生したものであって、本件事故の発生について原告に責任はない。
なお、なだしおはいわゆる涙滴型で、浮上航行中は艦体の大部分が水中に没し、長さ約六三メートル、高さ約三メートルの部分が水面上に露出しているにすぎないので、針路の判断は極めてつけにくい。したがって、原告のなだしおの動静判断に適切でなかった点があったとしても、それを原告の過失とすることは酷である。
４　本件処分の相当性
（一）　被告
本件処分は、本件事故の態様、本件事故発生に至るまでの原告の所為、原告の過失の程度、本件事故の重大性等に照らして相当であり、懲戒権の濫用もない。
（二）　原告
本件事故はなだしお側の原因で発生したものであるから、本件処分は違法である。
第三　争点についての判断
一　個々の事実について
まず、本件処分の適否について判断をするに当たり密接な関連を有する事実について、必要な範囲において検討する。
１　衝突時刻について
衝突時刻について、被告は午後一二時三八分であると主張し、原告は同時三八分半ころ（三八分二〇秒ないし二九秒）であると主張する。（一）　富士丸の機関長であるＯ（以下「Ｏ機関長」という。）は、本件事故の発生時刻を午後三時三八分ころと述べている（乙七）が、同人は、午後四時の当直交替の準備のために機関室で主機等に油をさしていた際、突如、大きな衝撃音を聞いて階段を上がって外に出たというのであり、その際に時刻を確認したとは述べていないので、右の供述をもって直ちに正確なものと認めるには足りないというべきである。
（二）　一方、なだしおの乗組員の供述をみると、電信室で勤務していたＰ船務科員は、本件事故発生の時刻は何分か分からないと述べ、かつ、衝突時に時計は見ておらず、無線業務日誌に記載されている「一五三八に漁船と衝突した」との発信文はＤ哨戒長付が起案したものであると述べており（乙丸）、また、Ｄ哨戒長付は、本件事故の発生時刻は分からない旨、及び衝突時刻は混乱した中で誰かが三八分と言ったような気がしたので、それを記入した旨、あるいはＦ航海科員に聞いたところ三八分であると言ったので三八分が衝突時刻であると思った旨供述しているにすぎない（乙三、八）。更に、艦船事故速報書（乙一〇）には「三八分衝突」との記載があるが、右の証拠によれば、これはＦ航海科員の言う衝突時刻に従って記載されたものと認められる。したがって、右の各証拠は、いずれもＦ航海科員の認識に依拠していることになる。
（三）　Ｆ航海科員は、衝突時に時計を見たら、三時三八分で秒針が下の方にあったので、三八分と記載した旨を述べており（乙四、四八）、これを前記第二の一に認定したなだしおにおける時刻の記載方法に照らせば、衝突時刻は、原告の主張するように三時三八分半少し前ころであったということになる。（四）　更に、なだしおと富士丸との衝突から富士丸の沈没までの時間について、Ｂ哨戒長は、一分一寸である旨（甲七）、Ｅ副長は、（ないし二分である旨（乙三二）、Ｈ艦長は、一ないし二分である旨（乙四〇）、原告本人は、一分半位である旨（乙三四）、Ｏ機関長は、一分位である旨（乙七）をそれぞれ述べ、また、富士丸の沈没時刻について、Ｄ哨戒長付は、Ｑ船務科員が沈没という言葉を発したとき、時計を見たら四〇分であった旨を述べており（乙三）、これらによれば、衝突時刻は、三八分と三九分の間ということになる。
（五）　右の証拠関係を総合すると、衝突時刻は、原告の主張するように三時三八分半少し前ころであったと認めることができ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
２　衝突地点について
衝突地点について、被告は、富士丸の沈没地点が東灯台から一〇八・五度、三二五〇メートルであること、及び富士丸が衝突地点から東方に約三〇メートル進行して沈没したことから逆算して、同灯台から一〇八・五度、三二二〇メートルの地点であると主張し、原告は、富士丸の沈没地点である同灯台から一〇八・四度、三二八〇メートルの地点であると主張している。
（一）　証拠（甲一五、一六、乙一六）によれば、（１）　昭和六三年七月二六日、クレーン船「大和」が沈没した富士丸の引揚作業をしたが、その際、大和のブームから富士九の船体上に伸びていたワイヤーの位置を灯台見回り船「うらひかり」及び潜水艦救難母艦「ちよだ」によって測定された二つの結果があるところ、うらひかりによる測定値は、北緯三五度一八分二三・五秒、東経一三九度四二分四五・七秒（これを東灯台からの方位及び距離に直すと一〇八・四度、三二八〇メートルとなる。）であり、ちよだによる測定値は、東灯台から一〇八・五度、三二五〇メートルであったこと、（２）　うらひかりによる測定値については、うらひかりをクレーン船に横付けにし、位置測定装置によりデータを収集し、航海用六分儀により東京湾海上交通センターのタワーとクレーン船のワイヤー間の角度を測定するなどして得たもので、測定方法が精密であり、測定時刻、基礎データ等が明らかにされていること、（３）　ちよだによる測定値については、測定時刻、測定時の艦位、艦位を求めるための基礎データ、ちよだからワイヤーまでの方位・距離等を明らかにする記録が残っておらず、どのような状況で測定したのか不明であること、（４）　ちよだの艦位測定の方法である交差方位法は、方位の読み取り誤差及び海図への記入誤差が必ず含まれるので、うらひかりの船位測定法よりも精度が落ちること、（５）　ちよだの測定値に基づいて作図してみると、ワイヤーの方向が実情に合わない点が生じること、以上の事実が認められる。右に認定した事実によれば、富士丸の沈没地点は、うらひかりの測定結果に従い、東灯台から一〇八・四度、三二八〇メートルの地点と認めることができ、右認定を覆すに足りる証拠はない。


（二）　そこで、衝突後の両艦船の動静が問題になるが、証拠（Ｂ供述、Ａ供述、Ｆ供述、Ｈ供述、Ｅ供述、原告供述、Ｃ鑑定、乙二三）によれば、衝突時には、なだしおば後進一杯をとり続けており、前進の行きあしがかあったもののほとんど零に近いか、精々「ノット程度に止まるものであったことが認められるそして、Ａ見張員は、富士丸は、衝突した時かなりスピードがあったので、横倒しのまま滑るように一艇身ほどなたしおの艦尾方向に行ったと思う旨（乙一三）、Ｂ哨戒長は、衝突時の富士丸の速度は四、五ノットで、なだしおの艦首に乗り揚げた後左に傾いて船尾から沈んで行き、一分位後には沈んだ旨（甲二四）、水没地点より西方一〇〇メートル位が衝突地点だったかも知れないがはつきり分からない旨一（七）、衝突後、富士丸の紬先が右の方に進みながら、なだしおのブリッジの正横付近に富士丸の右舷側の腹辺りが来て、七〇度に傾いており、沈没まで一分位かかった旨（乙一八）、Ｈ艦長は、富士丸は、衝突後船尾を水没させつつ、一〇〇メートルほど進んだように見えた旨、及び使用海図（乙五）に書かれた四一分（書き換え前は三九分）の地点の北西約一八〇メートルが衝突地点であると推定したが、それは、衝突した付近に富士丸のゴム筏が二つ膨らんでおり、これとの距離を目測したものである旨（乙三一）、なだしおは衝突後一八〇メートル位後進した旨（乙二、一七）、衝突地点から富士丸が約一〇〇メートルほど東に進んで沈没した旨、衝突地点から沈没地点までの間、浮遊物とか油が帯になって約一〇〇メートルあった旨、及び沈没した所となだしおとの距離が大体一〇〇メートル近いと見積もった旨（乙四〇）それぞれ供述している。これらの供述に、使用海図（乙五）に記載された午後三時四一分（書き換え前の三九分）の艦位（東灯台から一〇九度、三二六〇メートル）、甲第四号証、乙第六号証の一、乙第三号証添付第五図（三九分時の艦位と富士丸との関係図）、乙第七号証中の富士丸の主機回転数と速力に関する記載、乙第一二号証中の富士丸の機関減速模様と衝突直前の旋回模様、並びに後記衝突角度及び艦船首方向等を総合すると、衝突地点は、沈没地点の西北西約六〇メートルの地点であると認められる。
（三）　そうすると、衝突地点は、東灯台から一〇八・四度、三二二〇メートルばかりの地点であると認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
３　衝突角度について
両艦船の相対的な衝突角度について、被告はほぼ平行であると主張し、原告は右艦首約一〇度であると主張している。
（一）　原告本人は、なだしおから見てやや左からであり、角度ははつきりしないがほぼ正面衝突のような感じを受けた旨（乙一二）、ほぼ平行であった旨（乙三五）、Ｈ艦長は、なだしおから見てほぼ左一五度である旨（乙二、五二の三）、Ａ見張員は、なだしおから見て左二〇度位である旨（乙一三）、Ｅ副長は、富士丸が真正面に向首する態勢で突つ込んで来た旨（乙一四、四九）、Ｂ哨戒長は、当初は、ほぼ平行に当たったと述べていたが（甲二四）、後には、なだしおの艦首尾線から左一〇ないし一五度であり、これが正しい旨（乙一五）、真つすぐ向かって来る状況であるので、ほぼ平行に衝突したと理事官に話した旨（乙一九）をそれぞれ述べている。
右の各供述は、ほぼ平行から左二〇度位までの範囲にわたっているところ、なだしおば、艦首部が球状で、しかも、衝突時にはその多くの部分が水面下にあり、そのため両艦船が衝突した箇所は水面下であったこと、及び後記のとおり、衝突時には両艦船とも大きく回頭中であったことからすると、目視による衝突角度が供述者によって異なるのはむしろ当然のことであり、右の供述だけでは衝突角度を特定することはできない。
（二）　原告は、損傷模様から衝突角度を鑑定することはおよその判定はできても正確にはできないとした上、関係者の述べる衝突角度及び損傷模様並びに富士丸が取舵一杯をとってからの経過時間と回頭角を検討すると、富士九が約二〇度回頭しところに衝突したものと認められることから、衝突角度はなだしおの右艦首杓一〇度と認めるのが相当であるとする（甲三。弁論要旨（下））。しかし、その計算根拠となる富士丸の旋回圏は、実際に計測された公試運転成績表によるものではなく、杉原喜義の「旋回圏の大きさを表す近似式」（乙二〇）を用いた概算値であり、この点はやもを得ないこととしても、経過時間として原告本人の供述するところに従い、「二〇秒を切るぐらいの時間」を用いたものであるから、相当の誤差が含まれることは否定することができず、直ちに採用することはできない。
（三）　ところで、証拠（甲四）によれば、海難審判庁理事官が潜水艦なだしお調査報告書中に記載してある各ロンジの変位点をなだしおの正面図に記入し、各フレーム毎の損傷による凹入面を等深線により平面図に移記し、これと海上保安官三橋守作成の富士丸についての検証調書中に記載された損傷箇所を富士丸の船首部線図に記入したものとを対照したところによれば、（１）　両艦船の損傷部外板の接触状態がほぼ平行になるとき、富士丸の船首尾線はなだしおの右舷艦首約四度であり、この角度で衝突したものとすると、富士丸の船首材の切断された箇所の上方がなだしおの三番ロンジで補強された外板に当たって左舷側に、切断された箇所の下方がなだしおの五番フレームに当たって右舷側にそれぞれ鈍角の状態で左右両側に折り畳まれて接触することになり、富士丸の船首材の損傷模様と一致すること、（２）　富士丸がなだしおの左舷艦首一五度から衝突したものと仮定すると、富士九が直立状態であっても、左舷に三〇度傾斜する状態であっても、なだしおの二番及び三番フレーム付近のロンジの損傷模様が前記報告書に記載されたものと相違する結果になること、（３）　富士丸がなだしおの右舷艦首一〇度から衝突したものと仮定すると、なだしおの二番フレーム付近で両艦船が接触することにならず、損傷模様が前記報告書に記載されたものと相違する結果になること、以上の事実が認められる。
（四）　以上の事情を総合勘案すると、富士丸の右舷船首部がなだしおの右舷艦首部になだしおの前方から右約四度の角度で衝突したものと認めることができ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
４　衝突時の両艦船の艦船首方向について


証拠（Ｂ供述、Ｅ供述、Ｇ供述、原告供述）によれば、なだしおの原針路が二七〇度であり、衝突時には約三〇度右転したものと認められるので、衝突時のなだしおの艦首方向は三〇〇度であり、衝突時の富士丸の船首方向は、なだしおの右の艦首方向及び前記の衝突角度とから、一二四度であると認められる。
５　なだしおが定針した地点について
被告は、なだしおは、午後三時三一分少し前、中央第五号灯浮標から約九〇度、一五〇メートルばかりの地点から徐々に左転し、同時三三分ころ、同灯浮標から約二九〇度、六一〇メートルばかりの地点で二七〇度に定針した旨主張するのに対し、原告は、午後三時三一分ころ、同灯浮標からほぼ七五度、二八〇メートルばかりの地点で左転を始め、同時三二分ころ、同灯浮標からほぼ三四二度、二〇〇メートルばかりの地点で二七〇度に定針した旨主張する。
証拠（Ｂ供述、Ｆ供述、甲四、乙五）によれば、航海中にＦ航海科員がなだしおの測定艦位を海図に記入したところでは、午後三時三二分のなだしおの艦位は中央第五号灯浮標から三〇四度、二七〇メートルばかりの地点で、三四分（東灯台から一〇四度、四四〇〇メートル）と三六分（同灯台から一〇六度、三七八〇メートル）の各艦位を結ぶ二七〇度の針路線より五〇メートルばかり南であることが認められるところ、Ｂ哨戒長は、同時三〇分過ぎころ、中央第五号灯浮標を左に見て取舵一五度を発令所に下命し、それまでの針路三二五度から針路二七〇度に左転変針し、南航航路横断態勢に入った旨（甲七）、大体二七〇度に変針直後位に「錨地まで五マイル」との艦内放送があったが、その時刻が同時三三、四分ころであった旨、及びなだしおが北上して同灯浮標に並んだ時の距離は一〇〇ないし一五〇メートルであり、艦尾が同灯浮標と並んだころから左転を始めた旨（乙一九）を供述していることを併せ考慮すると、なだしおは、同時三一分少し前、同灯浮標から九〇度、一五〇メートルばかりの地点に達した時から徐々に左転し、同時三三分ころ、同灯浮標から二九〇度、六〇〇メートルばかりの地点で針路を二七〇度に定めて進行したものと推認することができる。
原告の主張は、海図に記入された定針前後のなだしおの針路（この正確性について疑問を差し挟むべき事情は窺えない。）との整合性に欠けるものであって、採用することができず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。６　富士丸が定針した時期、半速力に減速した時期及び取舵一杯をとった時期につ
いて
被告は、富士丸は、午後三時二九分ころ、第五号灯浮標を左舷側九一度、九五〇メートルばかりに通過して横須賀港内に入り、針路を一四八度に定め、同時三六分ころ、なだしおとの距離が一〇〇〇メートルとなった時点で半速力に減じ、同時三八分少し前、両艦船の距離が一二〇メートルばかりになった時点で取舵一杯をとった旨主張し、原告は、富士丸は、午後三時三〇分ころ、同灯浮標から二六三度、八七〇メートルばかりに達して針路を一四八度に定針し、同時三六分半ころ、半速力に減じ、同時三八分過ぎころ、取舵一杯をとり、同時に微速力に減じた旨主張する。
（一）　取舵一杯をとった時期について
（１）　原告本人は、なだしおとの距離が三〇〇メートル位になった時である旨（乙一二、三三）、三〇〇メートルではなく、実際には一五〇ないし二〇〇メートルの時である旨（乙三四）、実際には一〇〇ないし一二〇メートルで、二〇秒を切る程度の時間であった旨（乙三五）、衝突の一五ないし二〇秒前で、なだしおとの距離が一〇〇メートル位の時で、衝突時の富士丸の速度は五、六ノット程度になっていた旨（乙五一の二）それぞれ供述している。なお、原告本人は、富士丸の旋回圏は二・五Ｌとか三Ｌという値だと思っていた旨供述している（乙三五）。（２）　そこで、まず、富士丸の旋回圏についてみると、第一東洋丸（富士丸の旧船名）の海上試運転成績書写し（乙四三）によれば、富士丸を海上試運転した結果では、その旋回圏の昀大縦距及び横距の船の長さに対する割合は、左右とも一・二Ｌてあったとされているが、証拠（日當鑑定及び乙二〇）によれば、このような結果は通常考えられないところであり、右試験の結果得られた数値を基に旋回性能を推定すると、昀大縦距は二・三五Ｌ、昀大横距は二・三九Ｌとなること、これをもとにシミュレーションをした結果は、初速六ノットの時が昀大縦距二・五二Ｌ、昀大横距三・四二Ｌ、初速七ノットの時が昀大縦距二・四六Ｌ、昀大横距三・二二Ｌ、初速九・八ノットの時が昀大縦距二・四九Ｌ、昀大横距二・九三Ｌであり、通常の船速の範囲ではその影響は極く僅かであると言われているのに、シミュレーション結果では船速が低下するにつれてやや旋回径が大きくなっているのは、杉原喜義（乙二〇）の近似式を用いたためであり、本件で重要な回頭初期の運動への速度の影響は無視できるものであることが認められる。
（３）　右（２）の事実から導かれる旋回圏及び前記（１）の原告の供述並びにこの時の衝突時の回頭角を総合すると、富士丸は、針路を一四八度、速力を約七・三ノットとして進行中、なだしおと一〇〇メートルばかりに接近した午後三時三八分少し過ぎに取舵一杯をとり、同時三八分半少し前ころ速力が約六ノットとなって約二四度左転した時になだしおと衝突したものと推認することができる。
（二）　半速力に減速した時期について
（１）　原告本人は、なだしおとの距離が〇・九海里になった時である旨（乙一二）衝突の三分前、なだしおとの距離が一〇〇〇メートル位の時である旨（乙三四、三五）、減速から衝突まで二分か二分ないかくらいの間隔と思っている旨（乙三五、三六）、昀初一〇〇〇メートルと言ったが七〇〇から八〇〇メートルではなかったかと思われる旨（乙三五）、なだしおとの距離が五〇〇ないし六〇〇メートルになった時で衝突の一分二〇ないし三〇秒位前である旨（乙五一の二）次第に供述を変更している。


（２）　しかし、なだしおの衝突直前の旋回模様及び富士丸の衝突に至る運航模様については既に認定したとおりであるから、これに富士丸の半速力になるまでの時間が一・五分程度であること（乙六の三）並びに後述するなだしおの衝突直前の操舵及び機関使用模様とを総合し、衝突地点を基に両艦船の各針路、速力及び右衝突直前の運航模様から作図によって求められる両艦船の相対的な位置関係をみると、衝突の約二分前の時点で両艦船の距離が約九〇〇メートルとなるので、原告本人の前記供述を加味して、右の時点で半速力に減速する措置をとったものと認めることができる。
（三）　富士丸の定針時期について
（１）　原告本人は、富士丸の定計時期については、第五号灯浮標からほぼ二七〇度、八〇〇ないし九〇〇メートルのところである旨（乙一二、三三）、同灯浮標の横くらい、西方九〇〇メートル位である旨（乙三四）、及び同灯浮標西方約半マイルのところで一四八度に変針したのが午後三時三〇分ころであった旨（乙五一の三）それぞれ供述している。
（２）　右の供述に、前記（二）（２）の作図上の一四八度の針路線の反方位線と第五号灯浮標から二七〇度の方向に引いた線の交点が同灯浮標から九〇〇メートルばかりの地点となること、並びに右地点と前記衝突地点との間の航程、その間の富士丸においてとられた機関操作及び転舵による速力模様等を総合勘案すると、富士丸は、午後三時二九分半少し過ぎ、第五号灯浮標から二七〇度、九〇〇メートルばかりの地点に至り、針路を一四八度に定めたものと認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
７　操艦号令とその操作順序について
（一）　なだしおは、針路を二七〇度に定針した後、イブＩとの衝突のおそれを解消するため停止－超長一声の措置をとり、イブＩとの衝突のおそれがなくなった後に前進強速の措置をとったことは、当事者間に争いがない。右のうち停止及び前進強速の下令の時期については、後記各供述において、本件事故後間もなくからほぼ一致して述べられていることからして、各人の感覚に基づくものではあるが、信用に値するものと考えられるところ、これによれば、停止を下令した時期が午後三時三六分ころであり、前進強速を下令した時期が同時三七分少し前ころであったものと認めることができる。そして、衝突の時期が同時三八分半少し前ころであることは、既に認定したとおりである。
（二）　そこで、右前進強速を下令した後の操艦号令の順序について検討するに、この点についての関係者の供述は区々に分かれているが、直接の関係者であるＢ哨戒長及びＧ操舵員は次のように供述している。
（１）　Ｂ哨戒長は、検察官の取調べの際には、大要次のように供述していた（甲七、二五、二六）。
短一声－面舵一杯－再送要求－面舵一杯の再送－停止－面舵三五度の報告－後進原速－後進一杯の順序であった。
再送要求に対して、「面舵一杯」と再送したところ、Ｈ艦長から「停止」と言われ、デレトークで「停止」と令した。面舵一杯を令した後、Ｇ操舵員からは「面舵
一杯」という復唱が届き、停止について
も「停止」の復唱が届いた。そして、Ｇ操舵員が面舵一杯をとったことにより、足元にある舵角指示器が面舵側に動いたのを確認している。更に、面舵三五度になった時点で、Ｇ操舵員から「面舵三五度」という報告を受けたことも記憶している。本件事故後三、四時間以内に事故当時当直に付いていた関係者が集まった際、操艦号令の順序について、Ｇ操舵員が、「汽笛が鳴って『○○一杯』と来たが、『○○一杯』が分からず、『再送』としたら、上から『面舵一杯』が返って来た。そして、停止となり、引き続き後進原速、後進一杯が来て、衝突直前に後進一杯が二回来た。」と述べており、自分もそのように思う旨を話した。Ｈ艦長は、「二人が言うんだから間違いないだろう。」と言っていたが、「俺の号令はそのような流れだったかどうか、一寸引つ掛かる。」と話していた。
ところが、海難審判における証人尋問の際には、「再送要求は来たが、いつ来たのか、それに対してどのように応答したのか、今はもうはつきりしない。昀初の面舵一杯で面舵側に舵角指示器の針が振れるのを見た。」旨（乙一五、一八、一九）、更に、刑事事件の証人尋問の際には、「再送要求は後進一杯の号令の前のいずれかの時点であったが、その時期は分からない。面舵一杯の復唱があったかどうか覚えていない。昀終的に面舵一杯がとられていたが、どの時点でとられたかは分からない。」旨（乙四六の一、二）を供述したが、その後の検察官の取調べに際しては、「自分の純粋な記憶では、前に検察官に話したとおりであるが、Ｈ艦長の審判における主張内容を知っていただけに、その主張と真つ向から対立する事実を証言することに躊躇を感じたことなどから、証言においては自分の記憶をそのまま供述できず、記憶にある事柄も、はつきりしない旨証言した。」旨供述している（甲六）。（２）　Ｇ操舵員は、検察官の取調べの際には、大要次のように供述していた（甲八、九）。
短一声－〇〇一杯－再送要求－面舵一杯－面舵一杯とした旨報告－停止－後進原速－後進一杯の順序であった。
短一声が聞こえた直後に「○〇一杯」との号令が伝えられたが、「○○」の部分が分からず、「再送」と言った。哨戒長から直ぐに「面舵一杯」との号令が再送されて来た。そこで、面舵一杯を艦橋に向けて復唱し、面舵一杯の措置をとった。自分としては、再送要求をする前に面舵側に少しでも舵をとったという認識は持っていないが、短一声で右転ということが分かり、その直後「○○一杯」と來たので、反射的に面舵一杯だと考え、面舵側に舵をとった可能性が全くないとは言い切れない。そうであったとしても、哨戒長に再送要求をする時点では、舵を中央に戻しているはすである。


ところが、海難審判における証人尋問の際には、「短一声の後に『何とか一杯』と聞こえたので、面舵一杯の意味であると認識し、無意識のうちに舵を一寸動かした可能性はあるが、自信がないために舵を中央に戻し、その後に再送要求をしている。再送要求のあとに停止号令が来たかも知れないが、はつきり覚えていない。停止か面舵一杯かいずれかが来ていることは間違いない。再送要求に対して命令があったかどうか分からない。」旨（乙三九）供述したが、その後の検察官の取調べの際に、前記検察官の取調べの際に述べたのと同様の供述をした上、「審判の際に前記のように述べたのは、弁護士と事実関係の打合せをした際、弁護士から『絶対に正しいことでなければ、分からないと言って貰った方がよい。記憶違いということもあるのだから。』と言われたからである。ただ再送要求をする前に停止号令が来ている可能性があるので、直ぐに再送要求をしたとの点は違う。今となっては、面舵一杯と停止の順序は分からない。」旨（甲八）供述し、その後の海難審判における証人尋問の際には、「『何とか一杯』という号令の後、直ぐに再送要求をしたところ、何か号令が来たと思うが、どういうものだったか忘れた。」旨（乙二一）供述し、その後の刑事事件の証人尋問の際に、「操艦号令の順序はもうほとんど覚えていない。検察官の取調べの際には記憶どおりを述べたが、記憶違いもあったのではないか。面舵一杯の下令があり、その操作をしたことがある。面舵三五度になった段階でその旨の報告をしているはずである。」旨供述しているが、具体的な事実関係に関する大部分の尋問については、「忘れた。」と供述している（乙四七）。（三）　右（二）に述べたように、操艦号令を伝達したＢ哨戒長と右号令を受けたＧ操舵員とが、検察官の取調べの際にほぼ一致して面舵一杯の号令に対して再送要求があり、これに対して直ちに面舵一杯の再送がされてその操作が実施された旨を供述していることは重要である。そこで、右の各供述内容が他の事実関係に符合するか否かについて検討する。


前認定の事実によれば、（１）　Ｈ艦長が一回目の停止を下令した時刻は午後三時三六分ころで、その時のなだしおの艦位は東灯台から一〇六度、三七八〇メートルで、速力が約一〇・八ノットであり、（２）　Ｈ艦長が前進強速を下令した時刻は同時三七分少し前ころであり、（３）　衝突時刻は同時三八分半少し前であり、（４）　衝突時のなだしおの回頭角度は右約三〇度であって、残速力は三ノット未満であり、（５）　計算上、一回目の停止下令から衝突までのなだしおの進出距離は、前進方向が約五七四メートル、横方向（原針路からの偏位）が右約一二〇メートルとなる。そして、前進強速の下令から昀初の面舵一杯の下令までの時間について、Ｈ艦長は二〇秒（乙三八、五二の三）、Ｂ哨戒長は三〇秒位（乙四六の一、二）、一分位（甲七、乙一九）、Ｆ航海科員は三〇秒前後（乙四）、Ｅ副長は三〇秒（乙一四）と供述している。更に、Ｂ哨戒長は、二回目の停止が下令されてから三〇秒足らずの三〇秒に近い位の時間を置いて後進原速、五秒位置いて後進一杯が下令された旨、及び後進一杯は発令所に令した時のなだしおと富士丸との距離は五〇〇ないし六〇〇メートルであった旨を供述している（甲七）。Ｇ操舵員は、二回目の停止の下令後、少し間を置いて後進原速の下令があり、後進原速を運転室に伝え、運転室から了解の合図が来て、それを艦橋に報告した後に後進一杯の下令があった旨、後進原速の下令から艦橋に報告するまでの時間は数秒位である旨（甲九）、停止が再送要求前に下令されたのか後に下令されたのかはつきりしていないが、面舵一杯の下令との間にはさほど間がなかったとの趣旨、及び後進一杯の下令から一分よりは短い時間が経過した後に後進一杯が二回続けて伝えられ、その一〇秒位後に衝突警報が鳴った旨（甲九）、Ｅ副長は、面舵一杯から後進一杯まで一連の号令でその間二、三秒であった旨（乙一四、三二、四九）、Ｆ航海科員は、停止から後進一杯までは連続していた旨（乙四）、Ｈ艦長が、面舵一杯、停止、後進原速、後進一杯は連続して下令した旨（乙三一）をそれぞれ供述している。ところで、Ｃ鑑定は、なだしおの発動時の速力を一〇・八ノットの前進強速の航行とした上、種々の条件を設定して、実際になだしおを往復航行させてその進出距離、回頭角度等を測定したものであるが、これらによって、昀初の停止から二分二〇秒（括弧内は二分三〇秒）後のなだしおの状況をみると、（１）　「停止」五〇秒後「前進強速」四〇秒後「面舵一杯」五秒後「停止」二〇秒後「後進原速」五秒後「後進一杯」を下令した場合速力は三・四ノット（二・四ノット）、進出距離は、前進方向が五九一メートル（五九三メートル）、横方向が右六五メートル（右七八メートル）、針路（艦首方向の原針路からの偏角）は右七六度（九一度）となり、（２）　「停止」五〇秒後「前進強速」三五秒後「停止」二〇和後「後進原速」五秒後「後進一杯」五秒後「面舵一杯」を下令した場合、速力は六・五ノット（五・二ノット）、進出距離は、前進方向が六三七メートル（六六六メートル）、横方向が右五メートル（右一二メートル）、針路は右一一度（右一八度）となり、（３）　「停止」六〇秒後「前進強速」三〇秒後「面舵一杯」五秒後「停止」二〇秒後「後進原速」五秒後「後進一杯」を下令した場合、速力は三・三ノット（二・三ノット）、進出距離は、前進方向が五八三メートル（五八六メートル）、横方向が右五八メートル（右七二メートル）、針路は右七三度（右八六度）となり、いずれの場合も前認定のなだしおの航行状況と著しく相違する結果になるが、（４）「停止」五〇秒後「前進強速」二〇秒後「特別操舵」（面舵一杯、保持、舵中央）三秒後「停止」一五秒後「後進原速」五秒後「後進一杯」五秒後「面舵一杯」とした場合、速力は三・〇ノット（一・五ノット）、進出距離は、前進方向が五九五メートル（五八六メートル）、横方向が右三四メートル（右四一メートル）、針路は右三二度（右四一度）となり、特に右（４）のうち昀初の停止から二分二〇秒後のものは、前認定のなだしおの航行状況と非常に近い結果になることが認められる。前認定の衝突地点や衝突時のなだしおの回頭角度などは、いずれも不確定な要素を含み、ある程度の幅を持ったものではあるが、それにしても、前記Ｂ哨戒長及びＧ操舵員の検察官に対する供述に沿った実験結果との相違が著しく、直ちに措信することはできないというべきである。これに対し、昀初の面舵一杯の下令後、一旦面舵がとられて元に戻され、結果的に面舵一杯の措置がとられ続けられないまま、停止、後進原速、後進一杯、面舵一杯と順次下令されてそれが実施されたものとした場合には、前認定のなだしおの航行状況と非常に近い結果になるのであるから、前記各供述のうち右の事実に沿う部分によって、右のとおり下令、実施されたものと認めるのが相当である。
二　右に認定した事実、証拠（Ｈ供述、Ｅ供述、Ｂ供述、Ｄ供述、原告供述、Ｃ鑑定、甲一、二、一九、乙五）及び弁論の全趣旨並びに計算上及び作図上の推認によれば、次の事実が認められる（別紙参考図２参照）。


１　Ｈ艦長は、午後三時三一分少し前ころ、なだしおが中央第五号灯浮標から約九〇度、一五〇メートルばかりの地点から徐々に左転し、同時三三分ころ、同灯浮標から約二九〇度、六〇〇メートルばかりの地点で針路を二七〇度に定め、約一〇・八ノットの前進強速で航行した。Ｈ艦長は、なだしおが定針したころ、左舷艦首約二七度、一〇三〇メートルばかりに航路西側の海域を北方に向いて帆走中のイブＩを、右舷艦首約二八度、一・五海里ばかりに同海域を南下する富士丸をそれぞれ視認できる状況にあり、Ａ見張員からイブＩの動静が不明である旨の報告を受けたが、これを聞き流して航路外に出ることのみに専念し、また、発令所では、当直中のＤ哨戒長付も潜望鏡による見張りと艦位測定とに当たっていたが、同人もイブＩ及び富士丸に気付かず、艦橋に対して何らの報告もしなかった。同時三四分半ころ（この時のなだしおの位置は、東灯台から約一〇四度、四二五〇メートル）、浦賀水道航路の西側境界線を通過して同航路外に出たころ、左舷艦首約三〇度、六〇〇メートルばかりとなったイブＩと接近する状況であったが、Ｈ艦長は、これに気付かないまま、右舷艦首方向に富士丸を視認し、Ｂ哨戒長に「漁船の方位変化知らせ。」と同船の方位の変化を測定するよう命じ、自らもなだしお、富士丸及びその遠方の陸上物標の見通し線を基にして同船の動きを確かめたところ、艦首方向に下がるように感じられた。また、Ｂ哨戒長は、ジャイロコンパスレピーターを使用して二〇秒間ほど方位変化を測定して、富士丸の方位が、一度に満たない僅かな程度ではあるが、左から右に変化しているものと判断し、「漁船の方位わずかに落ちる。」と報告した。そこで、Ｈ艦長は、右舷艦首約二九度、一海里ばかりのところから接近する富士丸の前路を無難に航過できるものと判断し、そのまま続航した。同時三五分半ころ、Ｈ艦長は、Ｅ副長から「左ヨット近づく。」との報告を受け、左舷艦首方向三〇〇メートルばかりに接近したイブＩに初めて気付き、続いてＢ哨戒長から「左のヨット昇る。右の漁船僅かに落ちる。右の漁船の方に向けます。」との進言を受けたが、「私がとる。」と伝えて自ら直接操艦号令を下すこととし、同時三六分ころ（この時のなだしおの位置は、東灯台から約一〇六度、三七八〇メートル）、イブＩとの衝突の危険は感じなかったが、イブＩの接近を回避するため機関停止を令し、次いで汽笛により約八秒間の長音による注意喚起信号を吹鳴したところ、左舷艦首約五五度、一五〇メートルばかりに近づいていたイブＩが左転してほぼ平行の針路をとったので、イブ１との衝突のおそれはなくなった。２　イブＩは、長さ七・一九メートルのプレジャーヨットで、午後三時一〇分ころ、第三海堡灯標から二二七度、七〇〇メートルばかりの地点で針路を約三三〇度に定め、約四ノットの速力で航路西側の海域を帆走で北上した。イブＩの艇長Ｎは、同時三六分ころ、東灯台から一〇九度、二海里ばかりの地点に達したとき、後方に汽笛音を聞き、振り向いてなだしおの来航に気づき、急ぎ左転して針路を約二七〇度とし、なだしおと約一二〇メートル隔てて同航態勢となって西行し、なだしおが十分離れてから原針路に戻すつもりで約一〇〇メートル位並航し、なだしおが航過したため、同時三七分少し前、原針路に戻し、その直後、左舷船首約二五度、六五〇メートルばかりに南下中の富士丸となだしおが著しく接近する状況にあることを知り、なだしおの艦尾後方を北向けて進行中、なだしおと富士丸の衝突を目撃して救助に向かった。
３　Ｈ艦長は、同時三六分半ころ、富士丸が右舷艦首約三〇度、八〇〇メートルばかりに接近していたが、同船の動静を監視して方位の変化を確かめなかったので、衝突のおそれのある状況となっていることに気付かず、なおもその前路を通過できるものと思い、針路を右転するなり後進一杯を令して行きあしを止めるなどの衝突回避の措置をとることなく、同時三七分少し前、イブＩが左舷側一二〇メートルばかり隔てて艦尾を航過したので、再び機関を前進強速とし、同時三七分少し過ぎ、富士丸との距離が四五〇メートルばかりとなり、同船が急速に接近して来るので初めて衝突のおそれを感じ、針路を右に転じている場合を意味する汽笛信号である短音一回を吹鳴するとともに面舵一杯を令したが、Ｂ哨戒長が操艦系交話装置を通じてこれを発令所に号令したところ、操舵号令昀初の部分が当直中のＧ操舵員に正しく伝わらず、未だ面舵一杯の操舵が完全にされないうちに、機関停止、後進原速、後進一杯を下令したが、機関を後進にかけていることを意味する汽笛信号である短音三回を吹鳴しなかった。Ｈ艦長は、既に面舵一杯を令したにもかかわらず回頭速度が遅いことから舵角指示器を確かめたところ、舵中央になっていることを知り、同時三七分半少し過ぎころ、急ぎ面舵一杯を再度令し、間もなく右に回頭を始めたものの、同時三八分少し過ぎころ、富士丸が僅かに左転していることに気付いたがどうすることもできず、艦内に衝突警報を発し、なだしおの艦首がほぼ三〇度右回頭して約三〇〇度を向き、前進行きあしが三ノット足らずになった時の同時三八分半少し前ころ、東灯台から一〇八・四度、三二二〇メートルばかりの地点で、なだしおの右舷艦首部に富士丸の右舷船首部がやや右前方から衝突した。４　原告は、富士丸の船橋前方のサロン上部甲板に甲板員Ｒを配置して見張りに付け、単独で操船に当たり、午後三時二九分半少し過ぎ、富士丸が第五号灯浮標から二七〇度、九〇〇メートルばかりの地点に達した時、針路を一四八度に定め、機関を全速力前進にかけ、約九・八ノットの速力で自動操舵により横須賀港の港界線付近を進行中、定針して間もなく、船首少し左方二海里ばかりに北上するイブＩを、また、同時三二分ころ、左舷船首方向約二九度、一・八海里ばかりに横須賀港に向かうなだしおをそれぞれ視認したが、なだしおの方位が徐々に左から右に変わって行くように見えたので、なだしおが富士丸の前路を先に航過するように思い、その動静に深く留意しないまま続航した。


同時三四分半ころ（この時の富士丸の位置は、東灯台から約〇九三度、二四九〇メートル）、原告は、なだしおがその方位に明確な変化のないまま左舷船首約二九度、一海里ばかりに接近したが、一方、左舷船首約八度、一六五〇メートルばかりに見るようになったイブＩとなだしおとが接近する状況であり、イブＩとの関係では同船が原針路を続航するのであれば自船との間に約三〇〇メートルの間隔をもったまま互いに反対方向に進み、衝突のおそれは全くなかったが、なだしおがイブＩの進行方向前方を航行する様子があり、この両船の航過模様によっては富士丸の行動に影響があるのでこれを見守るうち、同時三六分ころ（この時の富士丸の位置は、東灯台から約一〇〇度、二七五〇メートル）、富士丸との距離が一〇〇〇メートル余となったなだしおが、イブＩの前路をそのまま通過する状況であったことから、富士丸に対しても避航措置をとらないまま直進して前路を通過するものと判断し、同時三六分半少し前ころ、なだしおとの距離が九〇〇メートルばかりになった時点で、なだしおの意図若しくは動作を理解するための信号を発することなく、なだしおを先に航過させようとして、機関を約七・三ノットの半速力になるよう減速措置をとり、操舵を自動から手動に切り替えた。
前記のとおり、イブ１が左転してなだしおと同航態勢となり、その後もなだしおがそのまま富士丸の前路に接近してきたが、原告は、引き続きなだしおの動静を監視して富士丸の減速の効果を確かめることなく、なおもなだしおが富士丸の前路を先に航過するものと思い、同時三七分少し過ぎころ、なだしおとの距離が四五〇メートルばかりに接近して衝突のおそれのある状況が継続していたが、可変ピッチプロペラを操舵して行きあしを止めるか針路を右転するなどの衝突回避の措置をとらず、間もなくなだしおの吹鳴した汽笛音（短音一回）を聞いたものの、この汽笛の意味するところを理解することなくそのまま続航し、同時三八分少し過ぎ、両船の距離が一〇〇メートルばかりになった時、なだしおが右転していることに気付かず、まだ距離が二〇〇メートルないし三〇〇メートルばかりあると思い、なだしおの艦尾をかわすつもりで取舵一杯と、機関を約五ノット半の微速力に下げる減速措置をとり、短音二回を吹鳴したが、同時三八分半少し前ころ、船首が約二四度左回頭し、速力が約六ノットとなった時、前記のとおりなだしおと衝突した。三　右の事実に基づいて、原告の過失の有無について検討する。
１　適用航法について
（一）　なだしおは、海上自衛隊に所属する潜水艦であるが、潜水艦といえども浮上航行中は予防法に規定する水上輸送の用に供する船舟類の範ちゆうに入る船舶に該当し（三条一項）、かつ、機関を用いて推進する船舶であるところの動力船に該当する（同条二項）ものである。そして、なだしおは本件事故当時、艦隊行動をとっておらず単独で浮上航行をしていたものであるから、通常の動力船に関する航法規定が適用されることになる。
（二）　また、本件衝突地点は横須賀港の港域内であり、なだしおは同港域内に至るまでは海交法の適用海域を航行してきたものの、富士丸は衝突の一〇分前ころから海交法の適用されない横須賀港の港域内を航行していたのであるから、海交法を適用する余地はない。更に、横須賀港は港則法の適用港であるが、富士丸及びなだしおの両艦船は、同法に規定する各航法に関係のない状況で衝突するに至っているのであるから、本件に同法の適用はない。
（三）　そこで、本件に適用される航法は、予防法三九条（船員の常務）であるか同法一五条（横切り船の航法）であるかについて検討する。
（１）　見合関係の成立時期
船舶の衝突の危険を回避するための航法は、客観的見合関係が成立した時に決定されるが、互いに航路を横切る両船が見合関係にあるとは、当該両船の船長が実際に衝突の危険を認めた関係にあることをさすものではなく、注意深い船長が注視していたとすれば衝突の危険があるものと認めるべき関係にあることをさすものであり（昀高裁昭和三六年四月二八日第二小法廷判決・民集一五巻四号一一一五頁）、このようにして決定された航法は、原則として、両船が各操縦の結果、各船舶自体の位置に変動を生じたとしても、衝突のおそれが去らない限り、変更されることはないものと解される。そして、予防法七条は、船舶は、他の船舶と衝突するおそれがあるかどうかを判断するため、その時の状況に適したすべての手段を用いなければならず（一項）、船舶は、接近してくる他の船舶のコンパス方位に明確な変化が認められない場合は、これと衝突するおそれがあると判断しなければならず、また、接近してくる他の船舶のコンパス方位に明確な変化が認められる場合においても、大型船舶・・・・・・に接近し、又は近距離で他の船舶に接近するときは、これと衝突するおそれがあり得ることを考慮しなければならない（四項）と規定している。
これを本件についてみるに、前認定の事実によれば、なだしおが航路の中央線を横切った後針路を二七〇度とした午後三時三三分ころ、右舷艦首約二八度、一・五海里ばかりのところから富士丸が、また、左舷艦首約二七度、一〇三〇メートルばかりのところからイブ１がそれぞれ接近していたが、なだしおにおいて、これら両船と衝突のおそれがあるか否かについて方位の変化を確かめるのに多少の時間を要するので、なだしおが航路外に出るころまでは、なだしおとこれら両船との間に衝突のおそれのある見合関係は成立していないというべきである。そこで、その後の状況について検討する。
（１）　なだしおとイブＩとの関係
前認定の事実に基づいて右両艦船の各航跡図を作成して検討すると、なだしおがイブＩを見る方位の変化は、なだしおが定針した午後三時三三分から同時三五分までの二分間に約六度、その後同時三六分までの一分間に約一二度増大しており、なだしおとイブＩとの関係は、方位に明確な変化がある状況ではあったものの、同時三五分には、なだしおが左舷艦首約三一・五度、四六〇メートルばかりにイブＩを見る関係になり、仮に右両艦船がそのまま進行すれば、昀接近時の距離が約七〇メートルになるので、両船の大小・船型・運動性能・海象等の状況からみると、近距離で接近するためこれと衝突するおそれがあることを考慮しなければならない（予防法七条四項）状況であったということができる。そうすると、右両艦船間に見合関係が発生したものとみることができ、その時期は、イブＩとの距離が近いため、方位の変化の判断は容易ではあっても、昀接近時の距離等の判断に時間を要するものと考えられること、及び前記二の事実を総合すると、遅くとも同時三五分ころであると認められる。
（２）　なだしおと富士丸との関係


前認定の事実に基づいて右両艦船の各航跡図を作成して検討すると、なだしおが富士丸を見る方位の変化は、なだしおが定針した午後三時三三分から同時三五分までの二分間で約一度、その後同時三六分までの一分間においても約一度と僅かであり、方位に明確な変化が認められない場合（同条項）に当たり、衝突のおそれがあったものと認められる。そうすると、右両艦船の間に見合関係が発生したものというべきであり、その時期は、距離が離れているので方位の変化の判断に時間を要するものと考えられること、及び前記二の事実を総合すると、遅くとも、作図上なだしおが右舷艦首約三〇・五度、一六三〇メートルばかりに富士丸を見る関係になる同時三五分ころであると認められる。
（３）　富士丸とイブＩとの関係
前認定の事実に基づいて右両艦船の各航跡図を作成して検討すると、富士丸とイブＩとは、当初、針路がほぼ反方位で、そのまま進行すると互いに約三〇〇メートルの間隔で航過する状況にあったので、イブＩが転針した午後三時三六分少し過ぎころまでは見合関係は発生していないというべきである。なお、イブＩが転針した後、富士丸とイブＩがそのままの状態で進行したとすると、両船のその後の針路、速力から、作図上、同時三九分少し前ころに一八メートル位にまで接近することになる。しかし、イブＩは、当初、富士丸と反方位で進行していたが、艇長のＮは、注意喚起信号であるなだしおの長音の汽笛音を聞いて初めてなだしおの接近に気付き、衝突を避けるため左転してなだしおと同航態勢になったが、なだしおが航過した後は原針路に戻す予定で約一〇〇メートル位並航したのであるから、このような状況下で富士丸を操船していた原告からすると、イブＩはなだしおが航過した後には原針路に復することが十分に予想される状況にあったということができる上、イブＩが一般的に速度の遅いヨットであり、しかもいわゆる小回りのきく小型船であったので、イブＩが左転した後に富士丸がイブＩと衝突するおそれがあるか否かを判断するためには、少なからぬ時間が必要であること、富士丸から見ると、イブＩが左転したことで、なだしおとイブＩとの衝突のおそれがなくなり見合関係が解消したので、なだしおがイブＩの前路を横切り、白船の進路前方をイブＩより先に進航することは明らかであり、一方、イブＩはなだしおを間にしてこれよりも約一二〇メートル遠方にあり、富士丸が会合予想地点に到達するまでにはなお二分程度の時間があること、イブＩは転針後間もなくの同時三七分少し前には原針路に戻してなだしおの艦尾を通って続航しており、富士丸と衝突する可能性がなくなったことを総合して判断すると、富士九とイブＩとの間に衝突のおそれのある見合関係は発生しなかったものと認められる。
（２）　航法適用の原則
右に述べたところによれば、本件においては、なだしおと富士丸との間及びなだしおとイブＩとの間に、ほぼ同時に見合関係が発生したことになるところ、予防法の基本原則は、多船間の関係を二船間（一船対一船）の航法（定型的航法）関係に還元し、原則的には、そのどちらか一方の船舶に他方の船舶の進路を避けさせることにあるので、本件のように三船間に見合関係が成立する場合においても、原則として、二船間の航法関係に還元して考察すべきであり、かかる考察をしたときに、相矛盾する避航義務と保持義務とを同時に負う艦船が存在することになり、二船間の航法によることができないなど特段の事情のある場合に、初めて船員の常務（同法三九条）に従うべきことになると解するのが相当である。被告は、（１）　船員の常務に関する規定は総則的規定であること、（２）　見合関係発生時に適用される航法は、会合予想地点をも考慮し、その間に生じ得るあらゆる状態を想定して決定されなければならないので、なだしおと富士丸との間の航法は、両艦船間に見合関係が成立した時点における事実関係を前提として客観的に定められ、この航法は両艦船による衝突の危険が去るまで不変であるから、その間のイブＩの動静いかんにかかわらず不変であるはずであること、（３）　東京湾の特殊性及びこれに基づく慣行を理由に、本件において右条件を満たす航法は、船員の常務のほかにはない旨主張する。
しかし、（１）　船員の常務に関する規定が総則的規定であるとすれば、まず、各則的な規定の適用が検討されなければならないこと、（２）　被告主張のように解すると、多船間の航法は、結果的にはすべて船員の常務が適用されるというに等しいことになり、前記の予防法の規定の趣旨に照らして相当でなく、また、航法上の権利義務関係の不変更性の原則も、絶対的なものではないこと、（３）　東京湾において被告主張のような慣行が存することの立証がなく、また、法律に規定がある以上、これを適用し難い特段の事情の存在が主張立証されない限り、右規定の適用を排除することはできないところ、東京湾の特殊性について被告の主張するような事情は、未だ右特段の事情には当たらないというべきこと、以上の諸点に鑑み、被告の主張は採用することができない。
（３）　二船間の航法の適用の可否


まず、二船間の航法の適用についてみると、なだしおとイブＩとの関係では、イブＩが帆船であり、なだしおが動力船であるから、予防法一八条一項によりなだしおがイブＩの針路を避けなければならない船舶（避航船）となり、同法一七条一項によりイブＩがその針路及び速力を保たなければならない船舶（保持船）となる。また、なだしおと富士丸との関係では、同法一五条一項により動力船である富士丸を右舷側に見るなだしおが避航船となり、富士丸が保持船となるので、なだしおば、やむを得ない場合を除き、富士丸の船首方向を横切ってはならないことになる。そして、なだしおは、同法一六条により富士丸及びイブＩから十分に遠ざかるため、できる限り早期に、かつ、大幅な衝突回避の動作をとることが要求される。次に、なだしおがイブＩ及び富士丸との関係でいずれも避航船であることが、三船間に相矛盾する避航動作をしなければならない結果をもたらすか否かをみるに、なだしおのイブＩに対する避航動作としては、減速（停止措置を含む。以下同じ。）及び右転をすることが考えられる。一方、富士丸に対する関係では、前記の東京湾の現状（第二の一３）、艦体の長さ（第二の一１（一））及びＣ鑑定によって認められる操縦性能等を合わせ考えると、両艦船間の距離が一〇〇〇メートル余に接近した同時三六分ころには、避航動作をとらなければならないものというべきであり、この場合の避航方法は、減速するか、右転するか、あるいは両方の動作をするかのいずれかであり、減速することによって、右富士丸とイブＩの両船舶に対する避航船としての義務を履行することができるので、なだしおが相矛盾する義務を負うことにはならない。そして、同時三六分少し過ぎころ、イブＩがなだしおと同航態勢となって右両艦船の衝突のおそれは解消され、一方、イブＩは、そのまま進行すれば富士丸と衝突する可能性のある状況になったが、未だ見合間係が生じたとはいえないうちに、再度転針して原針路に復したので、富士丸とイブＩとの衝突の可能性は解消されたということができる。
そうすると、なだしおがイブＩ及び富士丸との関係でいずれも避航船であることが、三船間に相矛盾する避航動作をしなければならない結果をもたらす特段の事情があったとはいえないというべきであるから、結局、本件においては、横切り船の航法が適用され、なだしおが避航船、富士丸が保持船の関係にあったというべきである。
２　原告の過失について
（一）　なだしおのとるべき措置
まず、なだしおのとるべき措置について検討する。Ｈ艦長は、午後三時三六分ころ、イブＩとの衝突のおそれを避けるため、なだしおの機関を停止し、注意喚起信号を発したが、右の措置は、イブＩのみならず、富士丸との関係でも有効な避航措置であったというべきである。ここで右転する方法は、イブＩの進路と並航することになるのみならず、浦賀航路の西側線とも著しく接近したまま並航する状態が長く続くことになるので、むしろ妥当ではないということができる。したがって、この段階までのなだしおの運航には、不当とすべき点は見当たらない。そして、Ｈ艦長としては、その後も、富士丸の動静監視を適切に行い、避航船として、そのまま機関停止を続けて減速し若しくは行きあしを止め、又は状況に応じて右転するなどして、富士丸を避航する措置をとる必要があったというべきところ、同時三七分少し前ころ、前認定のとおり、イブＩとの衝突のおそれがなくなって富士丸の前路を先に航過できるものと誤認し前進強速等の措置をとるに至ったのであるから、本件事故については、Ｈ艦長の不当運航に大きな原因があるというべきである。
（二）　原告の過失
一方、富士丸は、当初、イブＩとはほぼ反方位で無難に航過できる態勢であり、また、なだしおとの関係では、遅くとも午後三時三五分ころ、見合関係が成立していることは前記のとおりであるから、予防法一五条及び一七条によって、針路及び速力を維持することが要求されるので、同時三六分に至るまでその針路及び速力を維持したことには何ら問題がない。次に、同時三六分少し過ぎころ、イブＩがなだしおと同航態勢になったが、保持船の立場を離れるべき特段の事情が生じたとはいえないので、引き続き保持船の立場にあったというべきである。その後、原告は、同時三六分半少し前ころ、なだしおが避航措置をとらないまま富士丸の前路を直進して通過するように見えたので、なだしおを先に航過させようとして富士丸を減速する措置をとったが、この措置は、疑問信号を吹鳴しなかった点に問題があるとともに、保持船としての義務に違反したことになる。そして、保持船といえども、避航船が間近に接近したため、当該避航船の動作のみでは避航船との衝突を避けることができないと認める場合は、衝突を避けるための昀善の協力動作をとらなければならない（予防法一七条三項）ところ、その後も、なだしおが引き続き富士丸の前路に接近して来る状況にあり、富士丸の減速量が少ないこともあって、なおも衝突のおそれのある状況が継続していたのであるから、このような場合、原告には、なだしおの動静を監視して衝突の危険の有無を的確に判断して、その危険がある場合には適切な衝突回避措置をとるべき注意義務があったというべきである。そして、同時三七分少し過ぎころ、なだしおとの距離が四五〇メートルばかりとなったのになだしおが引き続き方位の変化のないまま接近する状況にあったのであるから、その当時の両艦船の長さ、速度、会合予想地点までの距離等からして、既に衝突の危険が迫っていたにもかかわらず、大幅な右転又は停止の措置をとるなどして、なだしおとの衝突を回避する動作をとるべきであったというべきである。しかるに、原告は、富士丸が半速力に減速しているのでなだしおが前路を先に航過するものと思い込み、なだしおの動静判断を誤り、なお衝突の危険を感じないで、富士丸の行きあしを止めるとか針路を右転するなど衝突回避の措置をとらず、しかも、その後間もなくして、なだしおの右転を意味する短音一回の汽笛音を聞いたものの、この汽笛の意味するところを理解することなくそのまま続航したため、同時三八分少し過ぎころ、なだしおとの距離が一〇〇メートルばかりに接近した際、普通の船舶と異なりなだしおの船体の大部分が水面下にあって転進の判断が難しいことはあるが、なだしおが既に右転をしているのに直進しているものと誤認し、かつ、両艦船間の距離がまだ二〇〇ないし三〇〇メートルあるものと見誤り、かえって、なだしおの艦尾を航過するつもりで取舵一杯の操作をしたため、本件事故が発生したものである。したがって、原告には、なだしおの動静を監視して衝突の危険の有無を確認してこれを回避すべき注意義務があるのにこれを怠った職務上の過失があったことは明らかである。
３　本件処分の相当性


主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　控訴人と被控訴人との間のアメリカ合衆国オハイオ州モントゴメリー郡民事裁判所少年部、事件番号九二―八八八一Ｊ．Ｃ．号事件につき、同裁判所が一九九
四年六月一日に言い渡した判決に基づき、同判決中
「被控訴人（ａ）は、控訴人（ｂ）に対し、
１、　被控訴人の本件未成年者ｃ（一九九三年四月一一日生）に対する養育費支払義務（オハイオ州の成年は満一八歳）は、月額米貨一四五ドル一九セントと定める。加えて、医療費の未払い残高を米貨二七一一・〇〇ドルと設定し、毎月一四三ドル八一セントを支払う。よって、合計月額米貨一六〇〇・〇〇ドルを支払え。２、　控訴人は、本件未成年者を、控訴人の雇用主側の健康保険に加入させ、保険で補填されない特別の医療費、歯科治療費、眼科、精神医療費の分担は、控訴人一七パーセント、被控訴人八三パーセントの割合で負担する。」との部分につき、控訴人が被控訴人に対して強制執行することを許可する。３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
４　仮執行宣言
二　被控訴人
控訴棄却
第二　事案の概要
本件の事案の概要は、原判決の事実及び理由の「第二　事案の概要」欄記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決書一一頁一〇行目の「原告提出の米国［判決」は、」を「本件外国判決は、」に改める。）。
第三　争点に対する判断
一　外国裁判所の確定判決であることについて
民事訴訟法二〇〇条にいう「外国裁判所の確定判決」とは、裁判の形式や判決という名称にとらわれる必要はなく、裁判権を行使する権限を有する機関が、実体私法上の法律関係について当事者双方の審尋を保障する手続により終局的に行った裁判で、通常の不服申立ての方法では不服申立てができない状態のものであれば足りると解するのが相当である。
そこで本件についてみるに、証拠（甲第一、第二号証、第一〇号証の二、第一八、第二〇、第二八、第二九号証）によれば、アメリカ合衆国オハイオ州モントゴメリー郡民事裁判所少年部は、本件外国訴訟において、ｃの両親とされた控訴人及び被控訴人を当事者として、被控訴人に召喚状を発し、また、出廷の通知をした上で、ｃの養育費に関する事件を審理するための公聴会を開いたが、被控訴人の出廷を得られないまま手続を進め、平成六年（一九九四年）六月一日本件外国判決を言い渡し、同判決は、被控訴人からの異議申立てがなく確定していることが認められる。
右認定の事実によれば、本件外国判決は、裁判権を行使する権限を有する裁判所が、被控訴人のｃに対する養育費の分担義務について、ｃの両親とされた控訴人及び被控訴人を当事者とし、当事者双方の審尋を保障する手続により終局的に行った裁判が確定したものであることが認められる。したがって、ｃの養育費に関する右事件は、わが国におけるいわゆる養育費請求事件に当たるものであって、同事件について言い渡された本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条にいう外国裁判所の確定判決に当たるというべきである。
なお、養育費請求事件は、わが国においては家事非訟事件に該当するが、当事者の手続保障を特に考慮すべき争訟的性格の強い事件であるから、その裁判の執行については、民事訴訟法二〇〇条の適用を受けるものと解するのが相当である。仮に、ｃの養育費に関する右事件が、実質的には、わが国における扶養請求事件に当たるとしても、以上の点は同様である。
<要旨第一>二　民事訴訟法二〇〇条一号の要件について</要旨第一>１　民事訴訟法二〇〇条一号は、外国判決承認の要件の一つとして、「法令又ハ条約ニ於テ外国裁判所ノ裁判権ヲ否認セサルコト」を上げているが、その趣旨は、当該外国裁判所が裁判権を有することがわが国の法令又は条約によって否認されないこと、したがっていいかえれば、わが国からみて、当該外国裁判所が属する国が当該事件について国際裁判管轄権を有していること、すなわちいわゆる間接的一般管轄権を有していることが認められることであると解される。この間接的一般管轄権は、外国判決の承認・執行を求められた国からみて、当該外国裁判所が当該渉外事件を審理判決する権限を有していたと認められるかどうかという問題であるから、これは判決国法によって決まるものではなく、外国判決の承認・執行を求められた国すなわち本件においては、わが国の国際民事訴訟法の立場から国際裁判管轄権が認められることが必要である。
２　養育費請求事件の国際裁判管轄権について
養育費請求事件の国際裁判管轄権については、これを直接規定する法規はなく、また、よるべき条約も一般に承認された明確な国際法上の原則もいまだ確立していない。このような現状のもとにおいては、養育費請求事件の特質をふまえながら、当事者間の公平、裁判の適正迅速を期するという理念により、条理に従ってこれを決定するのが相当である。