４　右３の（三）掲記のＢ、Ａ及び被告人の各供述は、内容的に一致しない点も多く、とりわけ被告人とＢの供述は、本件ナイフをだれが持ち出したかなどの点に関して大きく食い違っており、また、Ａの供述は、本件ナイフがＢの顔面に突き刺さるという事態の生じた前後の状況などについては、あいまいな供述にとどまっている。しかしながら、Ｂ及び被告人はいずれも、右各供述中で、本件当夜、Ｂと被告人との間でかなり激しい喧嘩を行ったことや、本件駐車場において、本件ナイフがＢの顔面に突き刺さるという事態が生じたのは、被告人が、その右手に持つ本件ナイフを向かい合って立つＢに対し突き出したことによるものであることなどは認める趣旨の供述をしている。そして、Ｂ、Ａ及び被告人の右各供述と、前記３の（一）認定の客観的事実や前記３の（二）認定の本件に至るまで経緯等を総合すると、被告人が、本件駐車場において、右手に持った本件ナイフを、向かい合って立つＢ目掛けて突き出して、同人の右目近くを突き刺すという行為に及んだこと自体は、疑いを入れる余地なく肯認できるのである。
さらに、前記（一）認定の本件傷害の客観的状況、すなわち、Ｂがその際負った傷が、顔面においては本件傷害一個だけであり、そのほかは後頭部の平行線状に負った浅い二本の切創はあるものの、手や腕などに防御創とみられるような傷も一切存在しないこと、本件ナイフが突き刺さった状態が、外側から内側に向かって約四五度の角度で、刃体の部分のほぼ全部が顔面内部に挿入され、わずかにいわゆる茎の部分だけが表面に出て、柄は付いていないという状態であったことなどに照らし、被告人が本件ナイフをＢの顔面に突き刺した際の具体的態様は、次のようなものであったと認められる。すなわち、右のような本件ナイフが突き刺さった部位、角度、発生した傷の状態等からみて、被告人が、本件ナイフをＢの顔面に突き刺した際には、互いに向かい合って立った状態にあったときであって、被告人とＢとが取っ組み合ったり、腕と腕とを引っ張り合うなどという状態にあったものではなかったこと、そして、被告人は、本件ナイフを持つ手をほぼ自分の肩あたりの高さで真っ直ぐ突き出したものであって、その力もかなり強く、その結果、本件ナイフの刃体全部を一気に顔面内部に刺入させたことなどが認定できるのである。また、Ｂは、被告人から本件ナイフを突き出されるや、Ｂとしてこれを避ける間もなく本件ナイフで顔面を突き刺されるに至ったことも明らかである（ただし、本件ナイフが突き刺さった角度が、外側から内側に向かって約四五度であることに照らし、その際、Ｂが、たまたま顔をやや左に向けていたということがあり得るとともに、ナイフを避けようとしてやや顔を逸らすという行動に出たということも考えられなくはない。）。そして、Ｂが避ける間もなく本件ナイフで顔面を突き刺されたということは、同人にとって、被告人がナイフを突き出すという行為に出たことが、あまりにいきなりのことであって、それまで予期していなかった出来事であったことと窺えるのである。


５　（一）　以上認定のとおり、被告人が本件ナイフを使用して、これでＢの右目近くを突き刺したことは明らかである。しかし、本件に際し、被告人がいつの時点から本件ナイフを手にするようになったのか、いいかえると、被告人がその場で本件ナイフを携えていたのは、どのような経緯によってか、本件ナイフの出所はどこかなどについては、原審で取り調べた関係各証拠を精査しても、これを明確にすることは困難である。なお、本件ナイフに柄が付いていたかどうかについても、前記３の（一）（２）認定のとおり、Ｂが病院に運び込まれた際には、同人の顔に突き刺さったままの本件ナイフには柄が付いておらず、また、本件後いずれの場所からも本件ナイフの柄は発見されてはいない。そして、前記３の（三）（３）掲記のとおり、被告人は、本件ナイフの柄に関し、捜査段階の当初、柄は付いていた旨述べていたが、その後は、柄があったかどうかわからない旨述べるなど、その供述は変遷している。したがって、結局、被告人が本件ナイフを手にした当時それに柄が付いていたかどうか、仮に柄が付いていたとして、その柄が、いつ、どのような経緯で刃体部分から脱落したのかについても、明らかではない。（二）　所論は、被告人が本件ナイフを被告人の手に持った経緯について、Ｂが本件に際し本件ナイフを持ち出し、これで被告人に攻撃を加えて来たため、被告人は、身を守るため、夢中で本件ナイフをＢから奪い取ったものである旨主張している。そして、被告人も、前記３の（三）（３）掲記のとおり、自分は、Ｂが長さ七、八センチメートルの金属のような光るものを右手に持っているのが見えたので、とっさに同人の右手首あたりを両手でつかんでこれをもぎ取ろうとしたが、同人がなかなか手に持った凶器を離さなかったので、かなり長い時間奪い合いをし、同人の右手の指あたりに思い切り強く噛み付いたところ、凶器を握った手が緩んだので、凶器を奪い取ったという趣旨の供述をしている。しかしながら、被告人が右に述べるようにＢの右手の指あたりに思い切り強く噛み付いたとすれば、当然にその噛み付いた部分は内出血などして、その跡が残ると思われるのに、前記３の（一）（４）認定のとおり、同人が本件直後病院に運び込まれた際、本件傷害と後頭部の切創二か所のほかは、同人の体には一切傷がなかったのであるから、被告人の右供述は、まずもってこの点て客観的状況と食い違うのである。また、前記４認定のように、本件ナイフが突き刺さった箇所、状況、角度、負った傷の部位、数、状態など客観的な状況からみて、被告人が本件ナイフでＢの顔面を突き刺した際には、被告人がＢとは向かい合って立った状態にあったものであり、二人が取っ組み合ったり、腕と腕とを引っ張り合うなどしていなかったと認められるところ、被告人が右に述べるような状態てＢの持つ本件ナイフを奪い取って、その直後にこれを自分で使ったというのであれば、その際の二人の姿勢、位置関係等は、向かい合って立つなどというものではなかったと考えられ、その意味でも、被告人の右供述は、客観的状況と矛盾する。さらに、同様に、前記４認定のとおり、本件ナイフが突き刺さった部位、深さ、あるいはＢの腕などに防御創なども一切ないこと等客観的な状況に照らし、同人にとって、被告人がナイフを突き出すという行為に出たのは、全くいきなりのことであって、それまで予期していなかった出来事であったと窺えるのである。ところが、被告人か述べるように、被告人がＢの持つ本件ナイフを奪い取ったものとすれば、同人としては、被告人からの攻撃を避けるため、とっさに身構えるか、あるいは逃げ出そうとするなど、被告人が本件ナイフで襲い掛かって来ることを予期した行動に出るのが通常のことと考えられる。しかし、本件に際し、Ｂの実際の行動は、右のように被告人の突き出した本件ナイフを避けることもできずに、顔面に突き立てられたというものであり、到底これに符合しない。すなわち、これら客観的な事実関係に照らし、本件ナイフは被告人がＢの手から奪い取ったものであるという趣旨の被告人の供述は、これを信用することができず、その他被告人の右供述を裏付けるような証拠は一切ない。したがって、右所論は、採用することができない。
なお、弁護人は、弁論において、被告人が、Ｂが持ち出した本件ナイフを奪い取ってその顔面を突き刺したということを前提にして、被告人の行ったことにつき正当防衛が成立すると主張しているが、右主張は、その前提において失当であり、採用する余地はない。


○　主文
一　原告の平成四年分の所得税について被告が平成五年七月六日付けでした更正処分の取消しを求める本件訴えのうち、申告納税額四四万三〇〇〇円を超えない部分の取消しを求める部分を却下する。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が平成五年七月六日付けでした原告の平成四年分の所得税の更正処分のうち、課税総所得金額一三七九万五〇〇〇円、納付すべき税額零円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定処分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同じ。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、平成五年三月九日、被告に対し、別表の「確定申告」欄記載のとおり、平成四年分の所得税の確定申告をした。原告は、右確定申告において、同年分の総所得金額から控除される医療費（所得税法七三条、同法施行令二〇七条により総所得金額等から控除される医療費、以下単に「医療費」という。）の額を二〇〇万円と申告した。
２　被告は、平成五年七月六日付けで、被告に対し、原告の平成四年分の医療費の額は七二万七八三四円であるとして、別表の「更正・決定」欄記載のとおり更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定（以下、本件更正処分と合わせて「本件各処分」という。）をした。３　原告は、平成五年九月一日、本件各処分について、被告に対し異議を申立てたが、右異議申立ては同年一二月七日付けで棄却された。４　原告は、平成六年一月一二日、右３の決定について、国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、同所長は、同年一二月二〇日付けで審査請求を棄却する旨の裁決をし、右裁決書謄本は平成七年一月一九日原告に送達された。５　原告の母Ａは、老人福祉法（以下「福祉法」という。）五条の三に規定する特別養護老人ホーム（以下「特別養護老人ホーム」という。）である「るうてるホーム」（以下「るうてるホーム」という。）に平成三年九月六日から入所していた。原告は、守口市長に対し、Ａのるうてるホームの入所に関し、平成四年中に、福祉法二八条一項に規定する措置費徴収金三二一万三三〇〇円（以下単に「本件徴収金」という。）を支払った。
６　以下の理由により、本件徴収金は医療費に該当する。したがって、原告の平成四年分の課税総所得金額及び所得税額の算出にあたっては、所得税法七三条に定める医療費控除として総所得金額から二〇〇万円が控除されるべきである。（一）　Ａ（大正三年一月三〇日生）は、平成三年以降、多発性脳梗塞（老人性痴呆）、糖尿病、慢性肝炎と診断され、これらの疾病に対し常時医療行為が必要な状態であり、自宅介護では生命に危険が伴うが、徘徊のため通常の病院に入院できないことから、特別養護老人ホームであるるうてるホームに入所している。るうてるホームは、医療機関と同質の施設であって、同所においては、定期的に週一回あるいは必要な場合随時常駐の医師の診療が受けられ、さらに専門的に訓練を受けた職員（看護婦、寮母、ケースワーカー、栄養士、調理員及び看護コンサルタント等）による常時の看護が受けられる。また、「老人保護措置費の国庫負担について」（昭和四七年六月一日厚生事務次官通知・厚生省社第四五一号）が定める算定基準は、特別養護老人ホームにおける医師人件費単価を定めており、特別養護老人ホームには医師を常駐させることを前提としている。（二）　老人保健法（以下「保健法」という。）六条四項に規定する老人保健施設（以下「老人保健施設」という。）の入所者が同施設に支払う利用料は医療費控除の対象とされている。老人保健施設と特別養護老人ホームは、実際上、その機能及び運営上区別し難い状況であり、看護の仕方についてもその差異はほとんどなく、いずれに入所するかは、施設側の余裕の有無により決まる。仮に、特別養護老人ホームの施設利用の対価たる性質を有する措置費徴収金を医療費控除の対象としなければ、課税において著しく不公平であり、憲法一四条に違反する。７　よって、原告は、被告に対し、本件各処分の取消しを求める。
二　被告の本案前の主張
本件更正処分のうち、確定申告の申告納税額四四万三〇〇〇円を超えない範囲について、原告は納税額のあることを自認している。したがって、原告には、その範囲について取消しを求める訴えの利益はない。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし４の事実は認める。
２　同５の事実のうち、原告の母であるＡが特別養護老人ホームであるるうてるホームに入所中であること、原告が守口市長に措置賢徴収金を支払っていることは認
め、
その余は否認する。
３　同６は争う。
四　被告の主張
１　原告の平成四年分の所得税に係る各所得、医療費控除の金額、その他の控除の金額、源泉所得税額は、別表の「更正・決定」欄の（１）ないし（５）（８）（１０）のとおりである。
２　本件徴収金の中には、Ａの年金等の収入に着目して金額が決定され、Ａから徴収されているものが含まれ、この部分は、仮に原告の主張を前提としても、医療費控除の対象となり得ない。
３　（一）医療費控除の対象となる医療費は、所得税法七三条二項において、「医師又は歯科医師による診療又は治療、治療又は療養に必要な医薬品の購入その他医療又はこれに関連する人的役務の提供の対価のうち通常必要であると認められるものとして政令で定めるもの」と規定され、これを受けて、同法施行令二〇七条において医療費の範囲が限定列挙され、さらに、所得税法基本通達（昭和四五年七月一日直審（所）三〇（例規）「所得税基本通達の制定について」国税庁長官通達七三－三）が定められている。
（二）　特別養護老人ホームの入所対象者は、福祉法一一条一項二号において、「六五歳以上の者であって、身体上又は精神上著しい障害があるために常時の介護を必要とし、かつ、居宅においてこれを受けることが困難なもの」と規定されているが、さらに具体的には、「老人ホームへの入所措置等の指針について」（昭和六二年一月三一日厚生省社会局長通知・社老第八号）により、以下の要件を満たす場合を入所対象者としている。


（１）　健康状態について、入院加療を要する病態でないこと及び伝染性疾患を有
し、他の被措置者等に伝染させる恐れがないこと
（２）　日常生活動作の状況について、入所判定審査票により、歩行、排泄、食事、入浴、着脱衣の各項目について日常生活動作を検討した上、その検討事項のうち、全介助が一項目以上及び一部介助が二項目以上あり、かつ、その状態が継続す
ると認められること
又は、精神の状況について、右審査票により痴呆等精神障害の問題行動を検討し、それが重度又は中度に該当し、かつ、その状態が継続すると認められることただし、著しい精神障害及び問題行動のため医療処遇が適当な者を除く。特別養護老人ホームは、右のような入所対象者を養護する施設であるから、家族に代わって日常生活の世話をする「福祉施設」であって、医師等による診療、治療等を受けることを目的とする「病院」又は「診療所」には該当しない。なお、福祉法一七条一項に基づく「養護老人ホーム及び特別養護老人ホームの設備及び運営に関する基準」（昭和四一年厚生省令第一九号）二三条二項では、特別養護老人ホームに設置される医務室は、医療法一条の五第三項に規定する診療所でなければならない旨定められているが、このことは特別養護老人ホームの施設全体が医療法上の「病院」であることを意味するものではない。（三）　措置費徴収金は、市町村が特別養護老人ホームへの入所又は入所委託の措置のために支弁する措置費について、原則として、入居者の収入及び扶養義務者の所得税額に応じて決定されるものであり（応能負担）、入所者の受けたサービスの対価性を考慮して決定されるものではなく（なお、措置費は事務費、生活費、移送費及び葬祭費から構成されている。）、所得税法七三条二項、同法施行令二〇七条の各号に該当しない。また、その実質も、生活費的要素を多く含むものであって、入所者の受ける医療行為の対価性を有するものではない。（四）　なお、老人保健施設は、保健法四六条の一七第一項において、医療法以外の法令（健康保険法、国民健康保険法等を除く）の「病院」又は「診療所」に含まれる旨規定されており、医療法一条の二第二項においても「医療提供施設」として規定されている。このように、老人保健施設では診療または治療行為が行われることが当然の前提とされている。そして、老人保健施設に係る利用料は、直接施設と利用者との間で授受され、その内容は、主として診療又は治療行為の対価であって、それは医療費控除の対象となる。そして、それ以外の日常生活に要する費用は、もちろん医療費控除の対象外となる。
（五）　このように、特別養護老人ホームと老人保健施設とは、その設置目的及び性格等が異なり、その費用負担の性格も全く異なる。
４　以上のとおりであるから、本件徴収金が医療費に当たらないことを前提とする本件各処分は適法である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし４の事実、同５の事実のうち、原告の母であるＡが特別養護老人ホームであるるうてるホームに入所中であること、原告が守口市に措置費徴収金を支払っていることは、いずれも争いがない。
二　被告の主張１のうち、別表の「更正・決定」欄の（４）（医療費控除の金額）以外の部分については、原告において明らかに争わないから、これを自白したものとみなす。
三　原告は、平成四年分の所得税の申告において、課税総所得金額を一三七九万五〇〇〇円、申告納税額を四四万三〇〇〇円として自ら申告しているのであり、右申告に対して更正の請求もせず、申告の無効等の主張もしないから、右申告納税額を超えない部分の取消しを求める部分は、訴えの利益を欠き不適法というべきである。
四　次に、本件徴収金が医療費に当たるかどうかを検討する。１　医療費控除の対象となる医療費について、所得税法七三条は、医師又は歯科医師による診察又は治療、治療又は療養に必要な医薬品の購入その他医療又はこれに関連する人的役務の提供の対価のうち通常必要であると認められるものとして政令で定めるものをいうもの、と定め、これを受けて所得税法施行令二〇七条は、右の対価とは、（１）医師又は歯科医師による診察又は治療、（２）治療又は療養に必要な医薬品の購入、（３）病院、診療所又は助産所へ収容されるための人的役務の提供、（４）あん摩マッサージ指圧師、はり師、きゆう師、柔道整復師による施術、（５）保健婦、看護婦又は准看護婦による療養上の世話、助産婦による分べんの介助の対価のうち、その病状に応じて一般的に支出される水準を著しくこえない部分の金額とする旨を定めている。
２　ところで、特別養護老人ホームは、「六五歳以上の者であって、身体上又は精神上著しい障害があるために常時の介護を必要とし、かつ、居宅においてこれを受けることが困難なもの」を入所対象者として、これを養護することを目的とする老人福祉施設である（福祉法五条の三、一一条一項二号、二〇条の五）。すなわち、特別養護老人ホームは、右のような者に入浴、排せつ、食事等日常生活を営むために必要な介護を家庭における家族あるいは扶養義務者に代わって行う施設として福祉法上位置付けられているのであって、入所者に対し医療行為を行うことを目的とするものではない。
３　そして、市町村は、必要に応じて、特別養護老人ホームの入所対象者を当該地方公共団体の設置する特別養護老人ホームに入所させ、又は当該地方公共団体以外の者の設置する特別養護老人ホームに入所を委託する措置を採らなければならず（福祉法一一条一項二号）、右措置すなわち入所に係る費用（措置費）は市町村が支弁する（同法二一条二号）。ただし、当該市町村の長は、その支弁に係る費用について、入所者又はその扶養義務者から、その負担能力に応じてその全部又は一部を措置費徴収金として徴収することができることとされている（同法二八条一項）。


○　主文
一　原告ら及び共同訴訟参加人Ａを除くその余の共同訴訟参加人らの被告Ｂに対する損害賠償請求にかかる訴えをいずれも却下する。
二　原告ら及び共同訴訟参加人Ａを除くその余の共同訴訟参加人らのその余の請求をいずれも棄却する。
三　本件訴訟のうち共同訴訟参加人Ａの請求に関する部分は、平成四年一月二五日同共同訴訟参加人の死亡により当然に終了した。
四　訴訟費用は、補助参加によって生じた部分を含め、原告ら及び共同訴訟参加人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら及び共同訴訟参加人ら
１　被告Ｃ及び被告Ｂは、各自、大分県に対し、金九九〇二円及びこれに対する平成二年一一月二日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告Ｃは、大分県に対し、金一万八六一〇円及びこれに対する平成二年一一月二日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　被告Ｂは、大分県に対し、金三〇〇〇円及びこれに対する平成二年一一月二日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。４　被告Ｄは、大分県に対し、金五二三一円及びこれに対する平成二年一一月二日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は被告らの負担とする。
６　仮執行宣言
二　被告ら
１　原告ら及び共同訴訟参加人らの請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は原告ら及び共同訴訟参加人らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　原告ら及び共同訴訟参加人らは、いずれも大分県の住民である。（二）　後記の主基斎田抜穂の儀が挙行された当時、被告Ｃは大分県知事であり、被告Ｂは同副知事であり、被告Ｄは同農政部長であったものである。
２　即位の礼及び大嘗祭の儀式及び行事
政府は、平成二年一月一九日「即位の礼委員会」（委員長・Ｅ首相）において、即位の礼を国事行為として同年一一月一二日に挙行することを決定するとともに、「大礼委員会」（委員長・Ｆ宮内庁長官）において、大嘗祭を公的な皇室行事として同月二二、二三日の両日にわたって挙行することを正式に決定した。
即位の礼及び大嘗祭の儀式及び行事の詳細は、
別表記載のとおりである。
政府は、即位の礼及び大嘗祭の儀式及び行事のために、総額一二三億二七八〇万円の国費の支出を決定した。
３　主基斎田抜穂の儀の挙行と被告らの関与等
（一）　主基斎田抜穂の儀の挙行
（１）　主基斎田の決定等
平成二年二月八日宮中三殿の前庭において斎田点定の儀が行われ、悠紀の地方に秋田県が、主基の地方に大分県が選定された。同年一〇月六日宮内庁から、主基の地方大分県の斎田は同県玖珠郡＜地名略＞の農業Ｇ所有の水田に決定した旨及び主基斎田抜穂の儀を同月一〇日に行う旨の発表があり、天皇はＨ掌典を抜穂使として大分県に派遣した。
また、同月八日大礼委員たる宮内庁職員が大分県庁を訪れ、被告Ｄらに対し、口頭で、知事、副知事、農政部長のうちから三名以内の参列を案内した。
（２）　主基斎田抜穂前一日大祓
同月九日主基斎田抜穂前一日大祓が玖珠町の玖珠川河川敷で行われた。同日午後三時前、大田主（斎田所有者のＧ）と奉耕者らが待つ中、大礼委員の先導で前記抜穂使と随員（掌典補）が所定の位置に着いた。随員が大祓の詞を読んだ後、大麻（おおぬさ）で抜穂使と大田主、奉耕者らを祓い清め、祓物（はらえつもの）を川岸から玖珠川に流した。
（３）　主基斎田抜穂の儀
ア　同月一〇日午前一〇時前から、斎田に隣接して設けられた斎場において主基斎田抜穂の儀が行われた。斎場は、周囲に青い斎竹を立て、注連縄を張り巡らし、神籬（ひもろぎ。榊）を立てていた。斎場の中には、いずれもテントで神殿、稲実殿（いなのみでん）、神饌所（しんせんしよ）、幄舎（あくしや）が設置され、斎場の外には手水舎が設置され、それぞれが黒白の鯨幕で覆われていた。主基斎田抜穂の儀の内容は次のとおりであった。
イ　先ず、烏帽子に白張黄単（はくちようきひとえ）、白足袋、草履の姿の大田主と、白張姿の九人の奉耕者、続いてモーニング姿の大礼委員、被告Ｃ、衆議院議員Ｉ、大分県農業協同組合中央会（以下「大分県農協中央会」という。）長Ｊ、玖珠町長Ｋ、被告Ｂ、被告Ｄ、玖珠町農業協同組合長Ｌらが斎場に入った。ウ　午前一〇時頃、衣冠単姿の技穂使と四人の布衣単（ほいひとえ）姿の随員が幄舎に入り、祓詞奏上の後、随員が斎田、神殿、稲実殿、農具などを祓った。抜穂使が祝詞を奏上した後、三方（さんぽう）を捧げ持った大田主を先頭に鎌を手にした奉耕者らが斎田に入り、鎌で稲を刈り取って四束にまとめた。稲束は大田主が三方に乗せて斎場に持ち帰り、三方を神前に置き、抜穂使が稲を点検した上で、大田主が稲実殿に納めた。
エ　この後、被告Ｃ、Ｉ、Ｊ、被告Ｂ、被告Ｄの順で進み出て、先ず、神殿の祭壇に向かって深々と一礼し、それから前に三歩進み出て一礼し、それから後ろ向きで三歩下がって一礼し、自席に戻るという動作をそれぞれ行った。オ　抜穂の儀は一時間余りで終了した。抜穂の儀が終了した後、同日午後から斎田の収穫作業が行われ、収穫された稲は大田主が乾燥、脱穀をし、玄米七・五キログラム、精米二一〇キログラムとして日田杉で作った木箱一一個に積めて、同月一三日大分空港から東京に空輸され、宮内庁大膳課の倉庫に運び込まれた。
（二）　被告らの関与等
（１）　参列への案内


宮内庁職員は、同年一〇月八日大分県庁を訪れ、主基斎田抜穂の儀に、知事、副知事、農政部長のうちから三名以内の参列を案内した。
（２）　被告らの参列
被告らは、主基斎田抜穂の儀に公人として参列し、神殿の祭壇に向かって拝礼した。
（３）　給与等の支払等
ア　被告らは、主基斎田抜穂の儀への参列のため、被告Ｃの随員として大分県総務部次長兼秘書課長Ｍを、被告Ｂの随員として同県秘書課主査Ｎを同行させた。また、斎田まで公用車を使用し、被告Ｃ及びＭの使用した車両の運転手として技師Ｏを、被告Ｂ及び被告Ｄの使用した車両の運転手として技師Ｐを同行させた。
イ　給与等の支払
被告Ｃは、大分県から、日当として三三〇〇円の支給を受けた。被告Ｂは、同県から、日当として三〇〇〇円の支給を受けた。被告Ｄは、同県から、日当として二六〇〇円の支給を受け、参列に要した一時間に相当する分の給与（二六三一円）の支給を受けた。
Ｍは、同県から、日当として二六〇〇円の支給を受け、参列に要した一時間に相当する分の給与（二二七九円）の支給を受けた。
Ｎは、同県から、旅費及び日当として六二〇〇円の支給を受け、参列に要した一時間に相当する分の給与（一五〇二円）の支給を受けた。Ｏは、同県から、日当として二二〇〇円の支給を受けた。Ｐは、同県から、日当として二二〇〇円の支給を受けた。
（三）　大分県等の関与
被告Ｃや大分県は、主基の地方に決定した後、主基の地方の役割を果たすべく、次のとおり大嘗祭及び主基斎田抜穂の儀の挙行に積極的・主体的に関与した。（１）　平成二年二月八日斎田点定の儀が行われ、主基の地方に大分県が選定された後、被告Ｃは、直ちに「細部の点については、今後県民の協力を得ながら、宮内庁など関係機関とも十分協議し万全を期していきたい。」とのコメントを発表した。
（２）　同月一六日、宮内庁の依頼に基づき、同県副知事の被告Ｂ及び当時の同県農政部長が「新穀の供納等に掛かる打ち合せ」に出席して協議を行った。（３）　同県は、宮内庁に対し、主基斎田を選定して新穀を供納する団体として大分県農協中央会を推薦した。
（４）　同県は、宮内庁長官名による「庭積の机代物に関する推薦について（依頼）」に対し、同年五月二三日大分県農協中央会を推薦し、同じく宮内庁長官名による「主基地方の献物に関する推薦について（依頼）」に対し、同月三一日大分県農協中央会、大分県椎茸農業協同組合及び大分県漁業協同組合を推薦した。（５）　同年一〇月八日、大分県玖珠土木事務所長は、主基斎田抜穂前一日大祓に当たり、玖珠川河川敷の一時使用を承認し、主基斎田抜穂の儀の当日も同じ場所を関係者駐車場として使用を承認した。
（６）　同月一四日、大分県御大典奉祝会（大分県神社庁が主要構成団体であり、本部も大分県神社庁にあった。）は、大分文化会館において「天皇陛下御即位奉祝大分県大会」を開催したが、同大会には、同県知事被告Ｃの代理として被告Ｂが出席し、被告Ｃの祝辞を代読した。
（７）　同年一一月二二日からの大嘗宮の儀及び大饗の儀には、宮内庁長官からの案内を受け、被告Ｃが夫人同伴で出席したが、夫人同伴の案内を受けた知事は開催地の東京都と斎田のあった秋田県及び大分県の知事だけであった。（８）　平成四年二月一三日、大分県玖珠郡＜地名略＞の瀧神社の境内に、「平成大嘗祭主基地方の碑」が建立され、除幕式が行われたが、その際にも、同県知事被告Ｃの代理がこれに参列した。この儀式では、神職による祭展、碑の清め祓い等の神事が行われている。
４　主基斎田抜穂の儀への関与と憲法違反
（一）　政教分離原則
（１）　政教分離原則の普遍的意義
ア　信教の自由
信教の自由は、西欧近代における人間の精神的自由確立の先駆的役割を担い、その核心を形成するものであり、人権宣言の花形に数えられ、各国憲法のひとしく保障するところである。
イ　政教分離原則
近代にあっては、宗教と国家とは、その存在目的も違えば、その役割も異なっていることが自覚され、相互に分離されることが原則となった。しかし、歴史上、国家が宗教的色彩を持った精神的動員に頼ることが繰り返されて来たのであり、むしろ国家と宗教とは常に融合の可能性（危険性）があると考えるほうが合理的でさえある。しかしながら、国家と宗教が何らかの形で結合することは、民主主義の健全な発達にとって極めて有害なことである。国家と宗教の厳格な分離は、単に精神の自由を確保するためだけではなく、民主主義社会の維持と展開のうえからも要請される。
政教分離原則は、具体的に「分離」、「非宗教性」、「宗教的中立性」という価値を守ろうとしていると解される。これらの価値には、次の四つの考慮要素が含まれていると考えられる。すなわち、ａ国家が支援して宗教的価値を教示することの防止という考慮、ｂ政治的紛糾の防止という考慮、ｃ行政的なかかわり合いの回避という考慮、ｄ国家と宗教との間の象徴的結合の禁止という考慮である。右のうち、国家と宗教との間の象徴的結合とは、何らかの国家行為を媒介にして国家と宗教との特別の結び付きが生じると、対外的に当該国家行為がその結び付きを象徴する機能を果たすということである。象徴的結び付きは、国家が特定の宗教を特別視し、他の宗教に比して優遇しているとの印象を社会一般に生じさせ、その結果、国家が「特定の宗教への関心を呼び起こす」ような効果を惹起することになり、国家の宗教的中立性ないしその外観を否定することを意味する。更に、象徴的結び付きは、実際上、国家に是認された信念を信仰しない人々に対する圧迫、干渉等にわたる効果を惹起する。このように、政教分離の原則は象徴的結合を禁止していると解されるし、狭義の信教の自由をより確実に保障するうえからも禁止されるべきである。
（２）　明治憲法下における信教の自由と国家神道
ア　国家神道の形成


明治元年、新政府は、祭政一致を布告し、神祇官を再興し、全国の神社をくまなく新政府の直接支配下に組み入れる神道国教化の構想を示し、一連の神仏判然令をもって神仏分離を遂行し、各地ではこれに呼応して廃仏毀釈運動が起こり、神社から仏教色が一掃された。明治三年、大教宣布の詔により、神祇官による「大教」すなわち天皇崇拝中心の神道教義の上から下への組織的布教活動が開始され、明治五年、教部省は、教導職に対し、三条の教則（第一条　敬神愛国ノ旨ヲ体スヘキ事第二条　天理人道ヲ明ニスヘキ事　第三条　皇上ヲ奉戴シ朝旨ヲ遵守セシムヘキ事）を達し、天皇崇拝と神社信仰を主軸とする宗教的政治思想の基本を示し、これにより、国民を教化する運動を展開した。また、明治四年、社寺領上知の太政官布告を発し、太政官布告で社格制度を確立して神社を系列化し、伊勢神宮を別として、官社（官弊社・国弊社）、諸社（府社・藩社・県社・郷社）に分け、前者は神祇官の、後者は地方官の所管として、中央集権的に一元的に統制支配することとし、しかも神社には公法人の地位を、神職には官公吏の地位を与えて、他の宗教にはない特権的地位を認めた。明治八年、政府は、神仏各宗合同の布教を差し止め、神仏各宗に対して信仰の自由を容認する旨を口達した。明治一五年、政府は、神官の教導職の兼補を廃し葬儀に関与しないものとする旨の達（内務省達乙第七号、丁第一号）を発し、神社神道を祭祀に専念させることによって宗教ではないとする建前をとり、神道を事実上国教化する国家神道体制を固めた。明治二二年、大日本帝国憲法（以下「旧憲法」ともいう。）が発布され、「大日本帝国ハ万世一系ノ天皇之ヲ統治ス」（一条）との国体の規定のもとで、天皇を神聖不可侵（三条）とするとともに、統治権の総攪者（四条）とした。その二八条は、信教の自由を定めたが、信教の自由は「安寧秩序ヲ妨ケス及臣民タルノ義務ニ背カサル限ニ於テ」認められるとされた。そのため、法制度上は各宗教間の平等が認められたものの、その時までに既に国家神道体制が確立しており、事実上神社神道は国教化していたため、信教の自由は極めて不完全なものであることを免れなかった。明治二三年、教育勅語が天皇制的国民教化の基準として発布され、国家神道の思想的基礎となるや、国家神道の教義は敬神崇祖を主軸とする国体の教義として完成した。更に、明治三九年、「官国弊社経費ニ関スル法律」により、官国弊社の経費を国庫の負担とすること（国庫供進金制度）が、また、「府県社以下神社ノ神饌幣帛料供進ニ関スル件」（勅令）により府県社以下の神社の神饌幣帛料を地方公共団体の負担すること（公費供進金制度）が定められ、ここにおいて、神社神道は国又は地方公共団体と財政的にも完全に結び付き、名実とともに国家の祭祀となった。
このようにして、昭和二〇年の敗戦に至るまで、神社神道は事実上国教的地位を保持した。その間に、大本教、ひとのみち教団、創価教育学会、法華宗、日本基督教団、ホーリネス教派などは、不敬罪や治安維持法などにより激しい取締や禁圧を受けた。これにより各宗教は国家神道を中心とする国体観念に完全に従属せしめられ、とりわけ日中戦争から太平洋戦争の時期には、戦争に協力した生長の家、霊友会などを例外として、ほとんど活動の余地を奪われた。そして神社参拝が事実上強制されるなど信教の自由は極度に侵害され、国家神道はいわゆる軍国主義フアシズムの精神的基盤になっていった。
イ　国家神道と皇室祭祀
国家神道は、天皇の祖先天照大神を祀る伊勢神宮を本宗に、全神社を一元的に再編した国家宗教であったから、その宗教的権威はすべて現人神天皇と皇祖皇宗の神霊に発していた。天皇は、皇祖神に連なる神聖不可侵な神であるとともに、自ら皇祖祭祀を掌る国の昀高祭司であった。
皇室は平安期以降仏教化が進み、宮中の大内裏に真言院が設けられ、上皇で仏門に入る法皇が多く現れ、鎌倉中期以降は京都の泉涌寺が皇室の菩提所になり、天皇、上皇は例外なく仏葬で葬られるようになるなど、約五〇〇年にわたって、事実上皇室は真言宗の檀家であった。明治維新後、新政府は、天皇の宗教的権威を全面的に復興して新たな国教の頂点に据える構想の下に、明治元年の神仏分離の布告に引き続き、皇室から仏教的要素が一掃された。
これと並行して、皇室祭祀は集中的に整備拡充された。皇室祭祀は、天皇が掌る昀高の国家祭祀であり、天皇自身が親祭する大祭と、天皇の代理として宮中の神官である掌典が執行し天皇が拝礼する小祭とに分けられていたが、この皇室祭祀の大小の祭りが国家神道の基本をなす祭りとされた。皇室祭祀の大小の祭りは、昭和二年頃までの間に拡充され、大祭は一三祭、小祭は九祭に上ったが、その大半は、明治維新後に新たに創案されたものであり、古制の祭りも変容させられ、古制の祭りは新嘗祭と神嘗祭の二祭だけであった。
明治四〇年、内務省は「神社祭式行事作法」を告示し、大正三年には、勅令で「神宮祭祀令」と「官国弊社以下神社祭祀令」が公布され、祭祀の統一が図られたが、それは皇室祭祀を中心として編成されたものであった。神社は、元来、皇室とつながりを持ったものは少なく、民衆の素朴な御霊信仰に根ざした地域的なものであったが、明治維新後の事実上の国教化の過程で、天皇崇拝を中心教義とする国家神道に変質し、皇室祭祀を中心に画一的に編成されたのである。
（３）　日本国憲法における政教分離規定
ア　敗戦と神道指令、日本国憲法の成立
日本は、昭和二〇年八月一五日、敗戦を迎えた。連合国昀高司令官総司令部は、同年一二月一五日、「国家神道、神社神道ニ対スル政府ノ保証、支援、保全、監督並ニ弘布ノ廃止ニ関スル件」（いわゆる神道指令）を発し、戦前の天皇神聖の教義による国家と神社神道の結合を排除しようとした。神道指令により、国家と神社神道との完全な分離が命ぜられ、神社神道は、一宗教として他の宗教と同じ法的基礎の上に立つこと、神道に対する国家、官公吏の特別な保護監督の停止、神道及び神社に対する公の財政的援助の停止、神棚その他国家神道の物的象徴となるものの公的施設における設置の禁止及び撤去等の具体的措置が明示された。天皇ないし皇室と伊勢神宮、靖国神社その他の神社との信仰上の密接な関係は残ったが、あくまでそれは私的なつながりとして取り扱われることとなった。昭和二一年、昭和天皇は、いわゆる「人間宣言」を発し、極めて遠回しな表現ながら、自己の神性を否定した。


日本国憲法は、政教分離が完全でなければ真の信教の自由は保障されないという旧憲法下の苦い歴史的経験に鑑み、神道指令の趣旨を引き継ぎ、国家神道を解体して信教の自由を確立するために、詳細な政教分離規定を設けて、国家権力の無宗教性（世俗性）を確立しようとした。同時に日本国憲法は、天皇の地位を「主権の存する日本国民の総意に基づく」ものとして、天皇の神性を完全に否定した。こうして天皇の祭祀は、政教分離の原則に従って、いかなる意味においても全く国家的公的性格を持たない天皇個人の私事となった。宮中で天皇に仕える掌典、内掌典、天皇の私的使用人と成ったのである。
イ　戦後における宗教としての国家神道の動向
（１）　皇室祭祀の温存
戦後の国家神道の侮り難い生命力のすべての源泉は、皇室祭祀の温存、神道の祭祀王としての天皇の温存という事実にある。
戦前の皇室祭祀は、紀元節祭が廃止された以外は、旧皇室祭祀令等の規定どおりに、今日も生き続けている。皇室祭祀以外の、神道形式で行われる立太子礼（昭和四七年一一月一〇日執行）、皇太子結婚の儀（昭和三四年四月一〇日執行、平成五年六月九日執行）、大喪（平成元年二月二四日執行）、大礼（平成二年一月から一二月にまたがり執行）等の諸儀礼もまたそのまま生き続けている。天皇は、「常に祭りによって相通じて、地上において皇祖神の神意を表現なさる御方である」が故に、神聖であり、現人神であるとする観念は、少なくとも神社本庁傘下の神社関係者、氏子、崇拝者等に今日でも広く共有されている観念である。
（２）　神社本庁の発足とその動向
神道指令を受けて昭和二一年に神祇院官制をはじめ、すべての神社関係法令が廃止されると、神社関係者らは、直ちに宗教団体神社本庁を設立した。神社本庁の設立によって、国家神道時代の天皇中心の国体の教義と神社の中央集権的編成は、形を変えただけで基本的に存続することになり、宗教としての国家神道は完全に残ったのである。
現代の神社神道の教義は、国家神道体制下と同じ記紀神話に基づく天皇の神性に対する信仰を中核としており、神社神道は宗教としての国家神道以外の何者でもない。宗教としての国家神道（すなわち国家神道によって変質してしまった神社神道）は、戦後一貫して、国家の祭祀として返り咲く機会を窺っている。
（３）　神社と天皇の結びつきの復活、強化
国家神道体制下では、天皇は祭祀大権を持ち、自らの祭祀によって皇祖神と一体化し、現人神としての神徳を示すものとされた。いわば国営化された全国の神社祭祀は、神意を奉戴し、天皇による皇祖神への奉仕に帰一することが目的とされ、天皇と神社の結び付きは国家の制度上のものであった。この天皇と神社の結び付きは、戦後改革によって制度上断ち切られた。しかし、天皇及び皇族は、戦後改革の間を縫って、私的な参拝という名目のもとに、次第に神社との結び付きを復活、強化して行き、独立後は一層加速して行った。それは明らかに、国家と分離された神社と信仰上のつながりを維持し、神社と天皇双方の権威を強化しようとする努力であった。これに呼応するかのように、神社本庁や関係団体は独立後間もない昭和二八年頃から公然と国家神道の復活を要求し始め、昭和三四年には自民党に宗教法人問題特別委員会が設置され、伊勢神宮非宗教法人化及び靖国神社国営化の動きが活発化した。昭和三六年には神社本庁が不敬罪制定請願運動を展開した。
（４）　日本国憲法における政教分離規定の解釈
ア　判例における政教分離原則の判断
津地鎮祭訴訟昀高裁判決（昀高裁判所大法廷昭和五二年七月一三日判決・民集三一巻四号五三三頁）は、憲法の政教分離原則が制度的保障であると判示したうえ、憲法二〇条三項の禁止する「宗教的活動」は、同条二項の「宗教上の行為」と異なり、宗教とのかかわり合いが社会的・文化的諸条件に照し、「相当とされる限度」を超えるもの、すなわち、「当該行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為」に限られ、その判断に当たっては、当該行為の外形的側面（主宰者・式次第）、当該行為の行われる場所、当該行為に対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度、当該行為の一般人に与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し、社会通念に従って、客観的になされなければならない旨を判示し、いわゆる目的効果基準を採用した。また、自衛官合祀訴訟昀高裁判決（昀高裁判所大法廷昭和六三年六月一日判決・民集四二巻五号二七七頁）は、右基準の具体的適用として、当該行為と宗教とのかかわり合いが間接的であるか否か、行為の態様からして、国又はその機関として特定の宗教への関心を呼び起こし、あるいはこれを援助、助長、促進し、又は他の宗教に圧迫、干渉を加えるような効果をもつものと一般人から評価される行為か否かという判断要素を示した。そして、右基準の具体的適用の判断要素のうち、後者は箕面忠魂碑訴訟昀高裁判決（昀高裁判所第三小法廷平成五年二月一六日判決・民集四七巻三号一六八七頁）にも受け継がれている。
イ　昀高裁判例批判
津地鎮祭訴訟昀高裁判決は、憲法の政教分離原則が制度的保障であることを前提として議論を進め、その後の昀高裁判例、下級審判決もこれに倣っている。しかし、制度の具体的内容が明文で規定されている日本国憲法の政教分離原則においては、制度的保障理論を用いる必要性は乏しく、仮に制度的保障理論によるとしても、政教分離原則（規定）は個人の信教の自由を完全なものにすることに向けられた制度であり、その具体的内容が明示されているのであるから、明示されたところに従って公権力を厳格に拘束するものと解される。
また、津地鎮祭訴訟昀高裁判決は、いわゆる目的効果基準を採用したが、アメリカ合衆国の基準を緩和し、アメリカ合衆国における三要件テストのうち、過度のかかわりをもたらすかどうかを要件にしていないし、基準の適用を緩やかにしているのであって、政教分離の趣旨を損なわしめる結果となった。日本国憲法の政教分離規定は、アメリカ合衆国のそれよりも一層厳格に解釈しなければならないから、昀高裁判例が用いる目的効果基準について次の解釈基準を付加すべきである。すなわち、ａ行政が主体となって宗教行為を行う場合は、直ちに政教分離違反であり、目的効果基準を用いるべきではないこと、ｂアメリカ合衆国の基準は緩和すべきではないこと、ｃ基準の適用を緩やかにしてはならないことである。
ウ　天皇の祭祀と政教分離原則


日本国憲法における政教分離原則は、天皇を現人神とし、皇室の祭祀を頂点として全国の神社を国家が管理する国家神道体制を解体するために設けられ、その後も宗教としての国家神道による、国家に対する保障・支援の要求を阻止する意味を持ち続けている。従って、政教分離規定は、国家と神道との結び付きに対しては特に厳格に解釈適用されなければならないのであり、特に天皇の行う神道祭祀については、それが宗教としての国家神道の頂点に位置するものであるがゆえに、厳重な分離が貫かれなければならない。
日本国憲法は、天皇を日本国の象徴であり、日本国民統合の象徴と定めているが（一条）、この規定は国民主権との関係で天皇に国政に関する権能がないことを宣言したものであって、この規定から何らかの法的効果を帰結することはできないと考えられるから、天皇が象徴であることを理由に、天皇の行う神道祭祀への関与が特別に許容されることはありえない。
また、大嘗祭に関する政府見解は、皇位の世襲制を昀大の根拠として、大嘗祭への国費支出を正当化しているが、法規範の世界において世襲制は天皇の地位への就任の資格条件を定めただけのものであり、そこから何らかの法的効果を導くことはできないのである。
更に、大嘗祭が皇室にとって皇位継承と関連する重要な神道儀式であることは確かであるが、天皇の地位は、旧憲法における「神勅主権」から日本国憲法における「主権の存する日本国民の総意に基づく」ものに変化しているのであり、このような地位の変化に伴って即位儀礼自体も変化せざるをえないはずである。後記（二）のとおり、日本国憲法の下では、大嘗祭はいかなる意味においても法的根拠のないものである。
エ　本件の判断に適用されるべき目的効果基準
本件の判断に適用されるべき目的効果基準は、次のとおりである。第一に、憲法二〇条三項で禁止される宗教的活動とは、当該行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が、その行為の態様からして、国又はその機関として宗教への関心を呼び起こし、あるいは宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為をいうものと解すべきである。そして、宗教的関心の喚起という視点は「一般人」の受け止め方を考慮するのであるから、国家に対して宗教的中立性の外観をも要請するものである。とりわけ、特定の宗教方式でしか行われ得ない儀式への関与は特に慎重に判断されなければならない。
第二に、目的審査に当たっては、目的の非宗教性の立証責任は国家の側に課せられると解される。また、裁判所は、国家行為の客観的意味をも総合的に審査し、公言された目的のなかに宗教目的が認められるか否かを検討し、客観的に宗教目的が認められる場合には、違憲と判断しなければならない。
第三に、効果審査に当たっては、国又はその機関の行為の態様からして、特定の宗教への関心が呼び起こされるかどうかが、歴史的に規定された社会的、文化的諸条件に照して確定されなければならない。その際、国家と宗教との直接的な結び付きはもとより、その象徴的な結び付きによっても当該宗教が促進されるという視点が重要である。
第四に、「一般人」とは、「多数者」とは異なる概念であり、一定の合理的・客観的な判断能力を有する人間と解される。
第五に、国家と宗教とのかかわり合いの相当性を客観的に判断するに当たっては、当該国家が対象とする機関の性格や目的、国家が与える後援や援助の性格、当該国家行為によって惹き起こされる政治的分裂の可能性等も、併せて考慮されるべきであろう。
オ　いわゆる社会的儀礼論の位置付けと問題点
被告らは、被告らの主基斎田抜穂の儀への参列は、社会通念上当然の儀礼行為であり、特定の宗教を援助、助長、促進、又は圧迫、干渉するものではないから、憲法の禁止する宗教的活動には該当しないと主張する。
「社会的儀礼」という表現は、既に津地鎮祭訴訟昀高裁判決において用いられているが、そこでは、被告らが用いるような意味においてではなく、目的効果判断の一要素としての一般人の意識を判断するに当たり、「一般人の意識においては、起工式にさしたる宗教的意義を認めず、建築着工に際しての慣習化した社会的儀礼として、世俗的な行事と評価しているものと考えられる。」と判示しているにとどまる。箕面忠魂碑訴訟昀高裁判決もこの域を出ていない。すなわち、昀高裁判決では、「社会的儀礼」論は、あくまでも目的効果基準における様々な検討要素のうち、当該行為に対する一般人の宗教的評価を検討するに当たって、ある行為が社会的儀礼として認識されているか否かという判断の局面で問題としているに過ぎないのである。
目的効果基準の判断要素の一つである一般人の宗教的評価の判断において、社会的儀礼であるかどうかは、宗教に於ける儀礼の持つ重要性を踏まえ、社会的儀礼なるものが真に社会において成立しているものであるかも含め、一般人を基準として、公平の原則を厳格に適用し、客観的に判断すべきである。
（二）　大嘗祭と宗教性
（１）　即位札の成立
即位札は、遅くとも七世紀には成立したが、奈良時代までは、践祚と即位札は分化しておらず、即位のことを践祚とよんでいた。桓武天皇期から践祚が分化し、皇位の継承があると直ちに三種の神器の鏡や剣の受け渡しが行われるようになった。一方、即位礼は、天皇が高御座に登り、寿詞（よごと）奏上を受け、三種の神器を受け取る儀式として完成した。その儀式や衣装等は中国の影響を強く受けていた。
（２）　大嘗祭の起源及び沿革
大嘗祭は、新嘗祭を起源とするものであるが、大嘗祭の始まりとして新嘗祭と明確に区別した形で記録に残っているのは天武天皇の次の持続天皇からである（西暦六九一年一一月）。大嘗祭は、天皇の治世昀初に行う神祭りとして大規模に行われたこと、及び「悠紀」、「主基」の斎国が定められ、その二国から神事用の米粟等が献上されることとなって、新嘗祭とは区別されて成立したのである。大嘗祭は、いわば律令的国土支配に対応した祭祀儀礼といえる。
（３）　大嘗祭と皇位継承儀式
世界的に王位就任儀礼としては、レガリアといわれる王位を象徴する宝物を受け渡す儀式と王座に座る儀式の二形態があるが、これに相当するものが践祚と即位礼である。天皇は皇位継承と同時に三種の神器を受け継ぎ、即位礼において高御座に着いて即位の宣命を下して就任を宣言するのである。このように、即位礼によって皇位の継承は完成するのであり、大嘗祭は皇位継承儀式ではない。また、大嘗祭は合計一五人の天皇が行っていない。即位礼は、僅か二か月で退位した仲恭天皇のほかは、皇室の衰微にもかかわらず行っている。大嘗祭を行わなかった天皇にあっても、右のとおり僅か二か月で退位し即位札も行わなかった仲恭天皇のみが「半帝」と謗られ、その余の天皇はこれと同様の扱いはされていない。このことは大嘗祭は皇位継承に不可欠の儀式とは認識されていなかったことの証左である。


右のとおり、大嘗祭は皇位継承儀式ではなく、皇位継承に不可欠の儀式でもない。
（４）　明治政府による即位儀礼の変容
江戸時代中期以降、水戸学や国学の学者らによって、中国風の即位儀礼よりも神道形式の大嘗祭が重視され、大嘗祭の意義が宣伝されるようになった。王政復古後の明治天皇の即位礼の特色は、「旧来の弊風」の一新にあった。その具体的内容は、ａ即位礼からの唐風の儀式及び衣装を廃止する、ｂ装飾を国風化する、ｃ大仁王会や即位灌頂のような仏教儀式や密教的要素を排除する、ｄ上代の儀式（寿詞）を復活する、ｅ国際的視点を取り入れる（即位礼において地球儀を使用）、ｆ新都東京で挙行する、ｇ国民統合の機能を持たせる（庭積机代物を新設）などであった。
明治天皇の大嘗祭は、明治四年一一月に行われたが、その際、神祇省は「告諭」として、天照大神の神勅により天孫が高千穂宮に降り新穀を食べたのが大嘗祭の始まりであるとし、天孫降臨神話と大嘗祭を結びつける解釈を国民に示した。そこでは、大嘗祭における祭神が天照大神と天神地祇であることが明らかにされた。これは、水戸学や国学の思想を引き継ぎ、政府が大嘗祭を皇位継承儀式として位置付けたものであった。
（５）　登極令の制定
明治四二年、登極令が制定された。登極令は、明治の実例を踏まえ、西欧の立憲君主制度を参考にして新たな即位儀式体系を定めたものである。登極令は、即位儀礼を「践祚」、「即位ノ禮」、「大嘗祭」の三つからなるものとした。これらは、一括して「大礼」と呼ばれ、一連の皇位継承儀式と位置付けられるようになった。
登極令による即位儀式の特色は、ａロシアの即位儀式が旧都モスクワでなされていたことに倣い、即位の礼・大嘗祭を旧都京都で挙行する、ｂそれまで数年の間を置いてなされていた即位の礼と大嘗祭を秋に連続して挙行する、ｃ賢所大前の儀を新定する（皇祖天照大神の重視）、ｄ天皇自らの勅語、ｅ内閣総理大臣による寿詞、天皇陛下万歳の三唱、ｆ京都中心に悠紀・主基地方を定めることなどにあった。また、皇室の権威を内外に示すため大嘗宮も大規模なものとなり、欧州の影響を受けて、即位の礼において皇后も御帳台（みちようだい）に上がるようになった。登極令の中では、「抜穂ノ式」が皇位継承儀式の一つとして規定され（一〇条）、同附式では、「地方高等官」の参列が儀式の不可欠の構成要素として規定されている。
当時は日清・日露戦争を経て、わが国の海外進出が著しく、国粋主義が高揚した時代であり、その特殊な時代背景のもとで、政府が天皇を中心とする強力な国家体制を作り上げるために古代以来の伝統と全く異なった皇位継承の儀式を作り上げたのである。その中で、斎田抜穂の儀は、地方の服属儀礼としての本質を再評価され、一連の儀式の中でも重要なものとして位置付けられたのである。
（６）　大嘗祭の新解釈と天皇神格化
登極令により新たに作り上げられた大嘗祭の儀式を詩人的感覚で解釈したのが折口信夫である。折口信夫は、昭和三年の論文「大嘗祭の本義」において、自ら仮説であると断りながら、大嘗祭に新たな意味付けを行った。それによれば、天皇は一代毎に替わるが、その魂は不滅である。悠紀殿と主基殿には「寝座」が設けられ寝具が備えられているが、寝具は天孫降臨神話で天孫が包まれて降臨する「真床襲衾（まどこおぶすま）」に該当する。そこで、この寝具に新たな天皇が籠もり、魂の入れ物である身体に天皇霊を入れることによって、天皇としての資格を完成すると説明した。
この折口説は、実証を欠いた仮説であり、生前譲位が説明できないこと、天孫降臨神話には本来寝具は登場しないことなどの決定的な矛盾があったにもかかわらず、当時の国粋主義的風潮の中で受け入れられて通説的地位を占めるに至り、昭和一八年に採用された国定教科書「初等科修身四」では、「大嘗祭の御義」の章が新たに設けられ、大嘗祭について「大神と天皇が御一体におなりあそばす御神事であって、わが大日本が神の国であることを明らかにするもの」と記述されるに至った。このように大嘗祭は国家的に神話と結び付けられ、天皇を神格化する儀式として、当時押し進められていた国家神道体制における重要な意味を持たされるに至った。
（七）　日本国憲法と大嘗祭
旧憲法は、万世一系の天皇が統治し（一条）、神聖不可侵の天皇が国家元首であり、統治権を総覧すると定め（三条、四条）、皇位は、皇室典範の定めにより皇男子孫が継承すると定めていた（二条）。これらの規定と告文によれば、旧憲法は、天皇の地位は神権天皇原理に立脚し、皇位の継承は帝国議会の協賛（五条）を経ず、憲法とは別の法体系の下に、天皇によって制定される皇室典範の定めるところによるとしていた。そして、旧皇室典範は、「天皇崩スルトキハ皇嗣即チ践祚シ祖宗ノ神器ヲ承ク」（一〇条）、「即位ノ禮及大嘗祭ハ京都ニ於テ之ヲ行フ」（一一条）と規定し、天皇の皇位継承の儀式として践祚、即位の礼、大嘗祭の三つを定めていた。
日本国憲法は、その前文において国民主権主義、基本的人権尊重主義及び平和主義が基本原理であることを宣言し、天皇の地位は国民主権原理に立脚する象徴であるとし（一条）、皇位は世襲制であって国会の議決した皇室典範の定めによって継承されることとした（二条）。新たに制定された現行皇室典範では、践祚、大嘗祭に関する規定は削除され、「天皇が崩じたときは、皇嗣が、直ちに即位する。」（四条）、「皇位の継承があったときは、即位の礼を行う。」（二四条）と規定されるに至っている。現行皇室典範は、旧憲法下において国家神道の中核をなし、天皇が神となる宗教儀式としての大嘗祭に関する規定を意識的におかなかったのであり、大嘗祭は皇室の単なる私的問題として法令の外におかれたのである。そのことから、旧皇室典範及びその細則の登極令は、皇室令及附属法令廃止の件（皇室令第一二号）によって廃止されたのである。
従って、日本国憲法の下においては、大嘗祭は法的根拠がないばかりではなく、皇位継承儀式として行うことが禁止されている儀式であることが明らかである。
（８）　大嘗祭の宗教性


以上のように、大嘗祭は新嘗祭を起源とする神道儀式であり、天皇の治世昀初の神事として大規模に行われ、悠紀・主基の斎国を選定する点で服属儀礼としての意味を有していたが、皇位継承儀式ではなかった。ところが、大嘗祭は、明治以降、特に登極令によってその性質が変容され、践祚・即位礼と合わせて皇位継承儀式の一環をなすものと国家によって意味付けされ、国粋主義が高揚した特殊な時代背景の下で、天皇に神格性を付与する効果を期待され、国家神道の支柱となる儀式として位置付けられた。このように変容した形態で大嘗祭が行われたのは、大正、昭和の二代の天皇だけであり、この形態は決して「伝統」ではない。今回の即位の令・大嘗祭は、警備の都合で儀式を東京で行ったことや、外国要人のスケジュールに合わせて即位の礼終了後に饗宴の儀を行ったことなどを除けば、時期や規模、儀式内容などがほとんど登極令に従って行われている。政府は、平成元年一二月二一日の政府見解において、大嘗祭の意義について「天皇が皇祖及び天神地祇に対し、安寧と五殻豊穣などを感謝されるとともに、国家・国民のために安寧と五穀豊穣などを祈念される儀式」としているが、右の観点から客観的に判断すれば、その性質は、明治以降、神祇省告諭、折口説、国定教科書等によって規定された内容、すなわち天孫降臨神話と結び付けて天皇が神と一体となる儀式として行われたと判断するほかはない。
大嘗祭は歴史的に見れば皇位継承儀式ではなく、天皇の行う神事の一つに過ぎないのであるから、天皇が日本国憲法の下において象徴であるからといって、政府や自治体がこれに関心を持つべき筋合のものではない。右のような内容の大嘗祭を政府が主導して挙行し、これに公務員が関与するということは、高度に宗教的で、かつ国家神道と深く結び付いた儀式への関与である。
（三）　主基斎田抜穂の儀と宗教性
（１）　大嘗祭の検討による帰結
主基斎田抜穂の儀は、前記のとおり大嘗祭を構成する儀式であるから、大嘗祭と同じく、歴史的に神道儀式として成立し、本来は皇位継承に不可欠な儀式ではなかったが、明治以降国家神道の中核的儀式として位置付けられ、登極令によって皇位継承儀式の一環として再構成され、神祇省告諭、折口説、国定教科書等によって規定された性質を持つものとして行われるようになったものであり、今回、登極令附式と全く同形式、同規模で行われた事実から客観的に判断すると、今回の儀式も明治以降の意義付けに従った性質のものとして行われたと認められる。また、抜穂の儀では、収穫される稲穂自体に神性があるとされ、大嘗祭において極めて重要な意義を持つ儀式として位置付けられている。
（２）　主基斎田抜穂の儀自体の宗教性
主基斎田抜穂の儀では、斎田自体が宗教性を有するものであるうえ、周囲に斎竹を立て、注連縄を張り巡らし、榊を立てて作られた斎場の中に神殿等が設けられ、斎場の外には手水舎が設置される等、神道祭祀に特有の施設が作られ、皇室の神道祭祀を司る掌典が主催して、関係者の祓や祝詞等神道に固有の儀式が行われ、神殿に設置された祭壇に供え物をし、参列者が拝礼するという宗教行為が行われているのであり、形式的にもその宗教性は明白である。
（四）　被告らの参列の違憲性
被告らは、斎田の斎竹と注連縄で囲まれた聖域の中に入り、皇室の神道祭祀を司る掌典の執行する主基斎田抜穂の儀の儀式の一部始終に参列し、神道において礼拝の対象となる祭壇に向かって深々と拝礼を行った。大嘗祭が、歴史的にも、今回の方式においても、明白に神道の儀式であることからすると、被告らは、天皇に神性を持たせる神道儀式にその不可欠の構成員として参列、拝礼することにより、天皇を頂点とした神道（宗教としての国家神道）を支援する目的で参列、拝礼したものと評価される。そして、被告らの行為は、政教分離原則の立法趣旨に反し、宗教としての国家神道と国家、地方自治体との結び付きを象徴的に示す意味を持ち、神道を援助、助長、促進する効果を持つものであり、宗教としての国家神道に対して過度のかかわり合いを持つものであった。
従って、被告らの行為が憲法二〇条三項により禁止される宗教的活動に該当することは明白である。
なお、原告らは、大嘗祭の宗教性や歴史的意味について主張しているが、それは主基斎田抜穂の儀の宗教性や歴史的意味を明らかにするために主張しているのであり、大嘗祭そのものの違憲性や大嘗祭への国の支援、公務員の関与の違憲性を直接の争点とはしていない。また、原告らは、象徴天皇制違反、国民主権原理違反についても主張しているが、それは政教分離原則の解釈適用に関連して主張しているにととまり、独立の争点とはしていない。
５　被告らの責任
被告らは、主基斎田抜穂の儀に参列したものであるところ、これらは前記４（四）のとおり違憲であり、違法であるから、次のとおり、被告らは、法律上の原因なくして大分県から利得したものであり、被告Ｃ及び被告Ｂは、不法行為により同県に対し損害を与えたものである。
（一）　被告Ｃ
（１）　被告Ｃは、法律上の原因なくして、大分県から日当として三三〇〇円の支給を受け、同県に対し同額の損失を与えた。
従って、同被告は、当該職員として、同県に対し不当利得金三三〇〇円を返還すべき義務がある。
（２）　被告Ｃは、知事として主基斎田抜穂の儀への参列を決定し、前記３（二）のとおり、自ら公人として参列するとともに、被告Ｂ及び被告Ｄに参列を命じ、Ｍ及びＮを随員として同行させ、Ｏ及びＰに斎田まで車両を運転させ、これにより、同県に、被告Ｂ、Ｏ及びＰに支払われた日当、被告Ｄ及びＭに支払われた日当及び参列に要した時間に相当する分の給与、Ｎに支払われた旅費・日当及び参列に要した時間に相当する分の給与の支出をさせ、少なくとも過失により、同県に対し合計二万五二一二円の損害を与えた。そして、被告Ｃは、法律上の支出命令権者として右支出を行った。
従って、同被告は、当該職員として、同県に対し右損害合計二万五二一二円（Ｎ及びＰに支給された日当等の損害九九〇二円については被告Ｂとともに）を賠償すべき義務がある。
（二）　被告Ｂ
（１）　被告Ｂは、法律上の原因なくして、大分県から日当として三〇〇〇円の支給を受け、同県に対し同額の損失を与えた。
従って、同被告は、怠る事実の相手方として、同県に対し不当利得金三〇〇〇円を返還すべき義務がある。


（２）　被告Ｂは、被告Ｃと共同して主基斎田抜穂の儀に参列し、Ｎを随員として同行させ、Ｐに斎田まで車両を運転させ、これにより、同県に、Ｎに支払われた旅費・日当及び参列に要した時間に相当する分の給与、Ｐに支払われた日当の支出をさせ、少なくとも過失により、同県に対し合計九九〇二円の損害を与えた。従って、同被告は、当該職員として、被告Ｃとともに、同県に対し右損害合計九九〇二円を賠償すべき義務がある。
（三）　被告Ｄ
被告Ｄは、法律上の原因なくして、大分県から日当及び参列に要した時間に相当する分の給与として五二三一円の支給を受け、同県に対し同額の損失を与えた。
従って、
同被告は、怠る事実の相手方として、同県に対し不当利得金五二三一円を返還すべき義務がある。
６　監査請求
原告らは、平成二年一一月二日、大分県監査委員に対し、前記３（二）の支出につき、地方自治法二四二条一項の規定に基づき、右の支出により大分県が被った損害の補填をするのに必要な措置を講ずるよう請求したところ、同監査委員は、知事、副知事及び農政部長にかかる請求については、意見の一致に至らず、合議がととのわなかったとして結論を出さず、総務部次長兼秘書課長、秘書課主査及び用度管財課の技師二名に係る請求については理由がないものと判断し、同年一二月二七日監査請求人全員の代表者であった原告Ｑにその旨を通知した。共同訴訟参加人らは、平成三年二月一三日、同監査委員に対し、前記３（二）の支出につき、同項の規定に基づき、右の支出により同県が被った損害の補填をするのに必要な措置を講ずるよう請求したところ、同監査委員は、右と同様に、知事、副知事及び農政部長にかかる請求については、意見の一致に至らず、合議がととのわなかったとして結論を出さず、総務部次長兼秘書課長、秘書課主査及び用度管財課の技師二名に係る請求については理由がないものと判断し、同年四月八日監査請求人全員の代理人であった原告Ｑにその旨を通知した。
７　結論
よって、原告ら及び共同訴訟人らは、地方自治法二四二条の二第一項四号の規定に基づき、大分県に代位して、被告らに対し次のとおりの支払を求める。（一）　被告Ｃに対し、不当利得返還請求権に基づき、不当利得金三三〇〇円及びこれに対する支払日の後で、原告らの監査請求書の提出日である平成二年一一月二日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金、並びに不法行為に基づく損害賠償請求権に基づき、前記損害二万五二一二円（Ｎ及びＰに支給された日当等の損害九九〇二円については被告Ｂとともに）及びこれに対する不法行為の日の後である前同日から支払済みに至るまで同法所定の同割合による遅延損
害金の支払
（二）　被告Ｂに対し、不当利得返還請求権に基づき、不当利得金三〇〇〇円及びこれに対する支払日の後で、監査請求書の提出日である平成二年一一月二日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金、並びに不法行為に基
づく損害賠償請求権に基づき、被告Ｃとともに、
前記損害九九〇二円及びこれに対する不法行為の日の後である前同日から支払済み
に至るまで同法所定の同割合による遅延損害金の支払
（三）　被告Ｄに対し、不当利得返還請求権に基づき、不当利得金五二三一円及びこれに対する支払日の後である監査請求書の提出日である平成二年一一月二日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　（一）同３（一）（１）、（２）の事実は認める。（３）　アないしウの事実（イの事実のうちモーニング姿の大礼委員とある部分を除く。）は認め、イの事実のうちモーニング姿の大礼委員とある部分は否認する。右部分はモーニング姿の宮内庁職員が誘導して、である。エの事実のうち、被告Ｃ、Ｉ、Ｊ、被告Ｂ、被告Ｄの順で進み出て、先ず、神殿の祭壇に向かって一礼し、それから前に三歩進み出て一礼し、それから後ろ向きで三歩下がって一礼し、自席に戻るという動作をそれぞれ行ったことは認め、その余の事実は否認する。被告らは、拝礼に当たって、まず神殿の祭壇に向かって軽く一礼し、次に前に三歩進み出て深く一礼し、それから後ろ向きで三歩下がって軽く一礼し、自席に戻ったのである。
オの事実は認める。
（二）　同３（二）の事実は認める。
（三）　同３（三）冒頭の事実は争う。
（１）　ないし（７）の事実は認める。
３　（一）（１）同４（一）（１）の事実は争う。
（２）　（２）アの事実のうち、明治元年に祭政一致の布告が出され、神祇官が設置され、神仏判然令（太政官布告）が出されたこと、明治三年に大教宣布の詔が出されたこと、明治五年に教部省から教導職に対し三条の教則が出されたこと、明治四年に社寺領上知の太政官布告が出され、社格制度及び神官の職制が定められたこと、明治八年に政府が神仏各宗合同布教の廃止を達し、神仏各宗に対して信仰の自由を容認する旨を口達したこと、明治一五年に神官の教導職の兼補を廃し葬儀に関与しないものとする旨の達が発せられたこと、明治二二年に旧憲法が発布され、その二八条に信教の自由が定められたこと、明治二三年に教育勅語が発布されたこと、明治三九年「官国弊社経費ニ関スル法律」、「府県社以下神社ノ神饌幣帛料供進ニ関スル件」（勅令）が定められたことは認め、その余の事実は争う。（２）　イの事実のうち、明治元年に神仏判然令が出されたこと、皇室祭祀が大祭と小祭とに分けられていたこと、明治四〇年、内務省は「神社祭式行事作法」を告示し、大正三年には、勅令で「神宮祭祀令」と「官国弊社以下神社祭祀令」が公布されたことは認め、その余の事実は争う。


（３）　（３）アの事実のうち、連合国昀高司令官総司令部が同年一二月一五日に「国家神道、神社神道ニ対スル政府ノ保証、支援、保全、監督並ニ弘布ノ廃止ニ関スル件」（いわゆる神道指令）を発したこと、昭和天皇が昭和二一年にいわゆる「人間宣言」（「年頭の詔書」）を発したことは認め、その余の事実は争う。（３）　イの事実は争う。
（４）　（４）イないしオの主張は争う。
（二）　（１）同４（二）（１）の事実は認める。
（２）　（２）の事実のうち、大嘗祭が新嘗祭を起源とするものであること、大嘗祭は、天皇の治世昀初に行う神祭りとして大規模に行われたこと、及び「悠紀」、「主基」の斎国が定められ、その二国から神事用の米粟等が献上されることとなって、新嘗祭とは区別されて成立したことは認め、その余の事実は否認する。日本書記の天武天皇の条の「待奉大嘗中忌部及官人等」との記述が大嘗祭に関する昀古の記述であり、この記述に基づき、大嘗祭は遅くとも天武天皇の時代から新嘗祭と区別されて行われるようになり、現在に至ったとされている。なお、大嘗祭は、仏教形式かキリスト教形式かという形で強いて分類すれば、その儀式の態様等からみて、神道形式に含めるべきかも知れないが、皇室の長い伝統に基づく皇室固有の祭祀の方式に従って行われるものであるから、これを「神祭り」といい、あるいは「神事」というのは正確ではない。
（３）　（３）の事実のうち、天皇は皇位継承と同時に三種の神器を受け継ぎ、即位礼において高御座に着いて即位の宣命を下して就任を宣言すること、即位礼は、僅か二か月で退位した仲恭天皇のほかは、皇室の衰微にもかかわらず行っていること、即位礼を行わなかった仲恭天皇は「半帝」と謗られているが、その余の天皇はこれと同様の扱いはされていないことは認め、その余の事実は争う。（４）　（４）の事実のうち、王政復古後の明治天皇の即位礼の特色は「旧来の弊風」の一新にあったこと、その具体的内容が原告ら主張のａ、ｂ、ｅないしｇであったこと、明治天皇の大嘗祭が明治四年一一月に行われ、その際、神祇省は「告諭」として、天照大神の神勅により天孫が高千穂宮に降り新穀を食べたのが大嘗祭の始まりであるとし、天孫降臨神話と大嘗祭を結びつける解釈を国民に示したこと、そこでは、大嘗祭における祭神が天照大神と天神地祇であることが明らかにされたことは認め、それが水戸学や国学の思想を引き継ぎ、政府が大嘗祭を皇位継承儀式として位置付けたものであったことは否認し、その余の事実は知らない。なお、ｇの庭積机代物の新設は、即位礼ではなく、大嘗祭の大嘗宮の儀におけるものである。
（５）　（５）の事実のうち、明治四二年に登極令が制定されたこと、登極令が「践祚」、「即位ノ禮」、「大嘗祭」に関する規定を設けていたこと、登極令が「抜穂ノ式」、同附式が「地方高等官」の参列に関する規定を設けていたことは認め、その余の事実は争う。なお、登極令は、天皇の即位儀礼について、皇室の長い伝統、先例等に基づき、近代における即位儀礼にふさわしいものとするために、これらを整理し、集大成したものである。
（６）　（６）事実のうち、折口信夫が大嘗祭につき原告ら主張の解釈を示したこと、原告ら主張の国定教科書に原告ら主張の記述があったことは認め、その余の事実は争う。
（７）　（７）、（８）の主張は争う。大嘗祭は、皇室の祭祀であり、一世に一度の極めて重要な伝統的皇位継承儀礼であって、非常に古くからの皇室の長い伝統に基づいた皇室固有の祭祀の方式に従って行われるものであるから、明治以降、特に登極令によってその性質が変容されたとみるのは誤りである。また、その意義は、天皇が皇祖及び天神地祇に対し、安寧と五穀豊穣などを感謝されるとともに、国家・国民のために安寧と五穀豊穣などを祈念される儀式であり、天皇に神格性を付与するというようなものではない。更に、原告らが主張する国家神道は現在存在しないのであるから、大嘗祭がこれと結びつくこともありえない。（三）　（１）同４（三）（１）の主張は争う。
（２）　（２）の事実のうち、主基斎田抜穂の儀では、周囲に斎竹を立て、注連縄を張り巡らし、榊を立てて作られた斎場の中に神殿等が設けられ、斎場の外には手水舎が設置されたこと、皇室の祭祀を司る掌典が関係者の祓や祝詞等の儀式を行い、神殿に設置された祭壇に供え物をしたこと、参列者が拝礼したことは認め、その余の事実は否認し、主張は争う。
（四）　同４（四）の事実及び主張は争う。
同５の事実は全て否認する。なお、被告Ｃは、原告ら主張の支出についての支出命令権者ではない。
５　同６の事実は認める。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
以下の理由説示においては、事実認定の用に供した書証は全てその成立（写については原本の存在を含む。）について当事者間に争いがないから、その旨の記載を省略する。
第一　本件各訴えの適法性
一　当事者
原告ら及び共同訴訟参加人ら（以下特に区別する場合のほかは、併せて「原告ら」という。）がいずれも大分県の住民であること、主基斎田抜穂の儀が挙行された当時、被告Ｃが大分県知事、被告Ｂが同副知事、被告Ｄが同農政部長であったことは当事者間に争いがない。
二　当事者の死亡
地方自治法二四二条の二に規定する住民訴訟は、原告が死亡した場合には、その訴訟を承継する理由はなく、当然に終了するものと解すべきである（昀高裁判所第二小法廷昭和五五年二月二二日判決・裁判集民事一二九号二〇九頁参照）。本件記録によれば、共同訴訟参加人Ａは、平成四年一月二五日死亡したことが明らかであるから、本件訴訟のうち、同共同訴訟参加人の請求に関する部分は、その死亡により当然に終了したものである。
三　住民訴訟の類型
１　原告らの本件各訴えのうち、被告Ｃに対する不当利得返還請求及び損害賠償請求、被告Ｂに対する損害賠償請求は、地方自治法二四二条の二第一項四号所定の代位請求住民訴訟の一類型である「当該職員」に対する不当利得返還及び損害賠償の請求として提起されたものと解される。


右「当該職員」とは、当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するとされている者及びこれらの者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至った者を広く意味するものである（昀高裁判所第二小法廷昭和六二年四月一〇日判決・民集四一巻三号二三九頁参照）。２　普通地方公共団体の長は、当該普通地方公共団体を代表する者であり（同法一四七条）、当該普通地方公共団体の条例、予算その他の議会の議決に基づく事務その他公共団体の事務を自らの判断と責任において誠実に管理し及び執行する義務を負い（同法一三八条の二）、予算の執行、地方税の賦課徴収、分担金、使用料、加入金又は手数料の徴収、財産の取得、管理及び処分等の広範な財務会計上の行為を行う権限を有するものであって（同法一四九条）、その職責及び権限の内容にかんがみると、長は、その権限に属する一定の範囲の財務会計上の行為をあらかじめ特定の吏員に委任することとし、又は専決させることとしている場合であっても、右財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するとされている以上、右財務会計上の行為の適否が問題とされている当該代位請求住民訴訟において、同法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」に該当するものと解すべきである（昀高裁判所第二小法廷平成三年一二月二〇日判決・民集四五巻九号一四五五頁、同第三小法廷平成五年二月一六日判決・民集四七巻三号一六八七頁参照）。従って、大分県知事である被告Ｃは、原告ら主張の同被告ら七名に対する旅費、日当及び給与の支出権限を法令上本来的に有するとされている者であり、同法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」に該当するから、同被告に対する不当利得返還請求及び損害賠償請求は適法というべきである。
３　副知事は、普通地方公共団体（都道府県）の長を補佐し、その補助機関たる職員の担任する事務を監督し、長に事故があるとき、又は長が欠けたときは、当然に又は一定の順序によりその職務を代理する権限を有する者であり（同法一六七条、一五二条）、財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するとされている者には該当しない。そして、主基斎田抜穂の儀が挙行された当時、大分県知事である被告Ｃに事故があったこと、同知事である被告Ｃが同副知事である被告Ｂに対し、あらかじめ原告ら主張のＮ及びＰに対する旅費、日当及び給与の支出権限を委任することとし、又は専決させることとしていたことを認めるに足りる証拠はない。従って、同副知事である被告Ｂは、同法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」に該当しないから、同被告に対する損害賠償請求は不適法というべきである。
四　監査請求
原告ら（共同訴訟参加人らを除く。この項は同じ。）及び共同訴訟参加人らが、請求原因６において主張するとおり、大分県監査委員に対し監査請求をし、同監査委員が主張のとおり結論を出さず、あるいは理由がないものと判断し、原告ら及び共同訴訟参加人らに通知したことは当事者間に争いがない。
従って、
本件各訴えは監査請求の手続を経由したものというべきである。
第二　本件各請求について
一　即位の礼及び大嘗祭の儀式及び行事
政府が、平成二年一月一九日「即位の礼委員会」（委員長・Ｅ首相）において、即位の礼を国事行為として同年一一月一二日に挙行することを決定するとともに、「大礼委員会」（委員長・Ｆ宮内庁長官）において、大嘗祭を公的な皇室行事として同月二二、二三日の両日にわたって挙行することを正式に決定したこと、即位の礼及び大嘗祭の儀式及び行事の詳細は別表記載のとおりであること、政府が即位の礼及び大嘗祭の儀式及び行事のために、総額一二三億二七八〇万円の国費の支出を決定したことは当事者間に争いがない。
二　主基斎田抜穂の儀の挙行と被告らの関与
１　主基斎田抜穂の儀の挙行
（一）　主基斎田の決定等
平成二年二月八日宮中三殿の前庭において斎田点定の儀が行われ、悠紀の地方に秋田県が、主基の地方に大分県が選定されたこと、同年一〇月六日宮内庁から、主基の地方大分県の斎田は同県玖珠郡＜地名略＞の農業Ｇ所有の水田に決定した旨及び主基斎田抜穂の儀を同月一〇日に行う旨の発表があり、天皇はＨ掌典を抜穂使として大分県に派遣したこと、また、同月八日大礼委員たる宮内庁職員が大分県庁を訪れ、被告Ｄらに対し、口頭で、知事、副知事、農政部長のうちから三名以内の参列を案内したことは当事者間に争いがない。
（二）　主基斎田抜穂前一日大祓
同月九日主基斎田抜穂前一日大祓が玖珠町の玖珠川河川敷で行われたこと、同日午後三時前、大田主（斎田所有者のＧ）と奉耕者らが待つ中、大礼委員の先導で前記抜穂使と随員（掌典補）が所定の位置に着き、随員が大祓の詞を読んだ後、大麻で抜穂使と大田主、奉耕者らを祓い清め、祓物を川岸から玖珠川に流したことは当事者間に争いがない。
（三）　主基斎田抜穂の儀
（１）　次の事実は当事者間に争いがない。
ア　平成二年一〇月一〇日午前一〇時前から、斎田に隣接して設けられた斎場において主基斎田抜穂の儀が行われた。斎場は、周囲に青い斎竹を立て、注連縄を張り巡らし、神籬を立てていた。斎場の中には、いずれもテントで神殿、稲実殿、神饌所、幄舎が設置され、斎場の外には手水舎が設置され、それぞれが黒白の鯨幕で覆われていた。主基斎田抜穂の儀の内容は次のとおりであった。イ　先ず、烏帽子に白張黄単、白足袋、草履の姿の大田主と、白張姿の九人の奉耕者、続いて被告Ｃ、衆議院議員Ｉ、大分県農協中央会長Ｊ、玖珠町長Ｋ、被告Ｂ、被告Ｄ、玖珠町農業協同組合長Ｌらが斎場に入った。


ウ　午前一〇時頃、衣冠単姿の抜穂使と四人の布衣単姿の随員が幄舎に入り、祓詞奏上の後、随員が斎田、神殿、稲実殿、農具などを祓った。なお、神殿に設置された祭壇には供え物がされていた。抜穂使が祝詞を奏上した後、三方を捧げ持った大田主を先頭に鎌を手にした奉耕者らが斎田に入り、鎌で稲を刈り取って四束にまとめた。稲束は大田主が三方に乗せて斎場に持ち帰り、三方を神前に置き、抜穂使が稲を点検した上で、大田主が稲実殿に納めた。
エ　被告Ｃ、Ｉ、Ｊ、被告Ｂ、被告Ｄの順で進み出て、先ず、神殿の祭壇に向かって一礼し、それから前に三歩進み出て一礼し、それから後ろ向きで三歩下がって一礼し、自席に戻るという動作をそれぞれ行った。
オ　抜穂の儀は一時間余りで終了した。抜穂の儀が終了した後、同日午後から斎田の収穫作業が行われ、収穫された稲は大田主が乾燥、脱穀をし、玄米七・五キログラム、精米二一〇キログラムとして日田杉で作った木箱一一個に積めて、同月一三日大分空港から東京に空輸され、宮内庁大膳課の倉庫に運び込まれた。（２）　右争いのないエの事実に、甲第四七号証（写真の撮影者を除く。）並びに弁論の全趣旨によれば、被告らの拝礼の動作は次のとおりであったことが認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。
すなわち、被告Ｃ、Ｉ、Ｊ、被告Ｂ、被告Ｄの順で進み出て、先ず、神殿の祭壇に向かって軽く一礼し、次に前に三歩進み出て深く一礼し、それから後ろ向きで三歩下がって軽く一礼し、自席に戻るという動作をそれぞれ行った。
２　被告らの関与等
次の事実はいずれも当事者間に争いがない。
（一）　参列への案内
宮内庁職員は、平成二年一〇月八日大分県庁を訪れ、主基斎田抜穂の儀に、知事、副知事、農政部長のうちから三名以内の参列を案内した。
（二）　被告らの参列
被告らは、主基斎田抜穂の儀に公人として参列し、前記のとおり神殿の祭壇に向かって拝礼した。
（三）　給与等の支払等
（１）　被告らは、主基斎田抜穂の儀への参列のため、被告Ｃの随員として大分県総務部次長兼秘書課長Ｍを、被告Ｂの随員として同県秘書課主査Ｎを同行させた。また、斎田まで公用車を使用し、被告Ｃ及びＭの使用した車両の運転手として技師Ｏを、被告Ｂ及び被告Ｄの使用した車両の運転手として技師北昇三を同行させた。
（２）　給与等の支払
被告Ｃは、大分県から、日当として三三〇〇円の支給を受けた。被告Ｂは、同県から、日当として三〇〇〇円の支給を受けた。被告Ｄは、同県から、日当として二六〇〇円の支給を受け、参列に要した一時間に相当する分の給与（二六三一円）の支給を受けた。
Ｍは、同県から、日当として二六〇〇円の支給を受け、参列に要した一時間に相当する分の給与（二二七九円）の支給を受けた。
Ｎは、同県から、旅費及び日当として六二〇〇円の支給を受け、参列に要した一時間に相当する分の給与（一五〇二円）の支給を受けた。Ｏは、同県から、日当として二二〇〇円の支給を受けた。Ｐは、同県から、日当として二二〇〇円の支給を受けた。
３　大分県等の関与
請求原因３（三）（１）ないし（２）の事実は当事者間に争いがない。三　主基斎田抜穂の儀への関与と憲法違反の主張について原告らは、被告らの主基斎田抜穂の儀への参列等が宗教的活動に該当し、憲法二〇条三項に違反する旨主張するので、以下検討する。
なお、原告らは、大嘗祭の宗教性や歴史的意味について主張しているが、それは主基斎田抜穂の儀の宗教性や歴史的意味を明らかにするために主張しているのであり、大嘗祭そのものの違憲性や大嘗祭への国の支援、公務員の関与の違憲性を直接の争点とはしていない。また、原告らは、象徴天皇制違反、国民主権原理違反についても主張しているが、それは政教分離原則の解釈適用に関連して主張しているにとどまり、独立の争点とはしていない。
１　国家神道の歴史と性格及び戦後の状況
甲第六三号証、第七四号証の一ないし五、第七八号証、第八〇号証の一ないし三、第八七号証の一、二、第八九号証の一、二、第九六号証の一ないし一三、第一一三号証の一、二、八、九、一七、第一一五号証の一ないし九、乙第六号証の一ないし七、第七号証の一ないし三、第八号証の一、二、証人Ｒの証言に、我が国の歴史上顕著な事実を総合すれば、次の事実が認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。


（一）　明治元年、新政府は、祭政一致を布告し、神祇官を再興し、全国の神社・神職を新政府の直接支配下に組み入れる神社国教化の構想を明示したうえ、一連のいわゆる神仏判然令（太政官布告）をもって神仏分離を命じ、各地で廃仏毀釈が行われた。明治三年、大教宣布の詔により、惟神の道が宣布され、明治五年、教部省は、教導職に対し三条の教則（第一条　敬神愛国ノ旨ヲ体スヘキ事　第二条　天理人道ヲ明ニスヘキ事第三条　皇上ヲ奉戴シ朝旨ヲ遵守セシムヘキ事）を達し、天皇崇拝と神社信仰を主軸とする宗教的政治思想の基本を示し、これにより、国民を教化しようとした。また、明治四年、政府は、社寺領上知の太政官布告を発し、更に、「官社以下定額及神官職員規則等」（太政官布告第二三五号）により、伊勢神宮を別として、神社を官社（官弊社、国弊社）、諸社（府社、藩社、県社、郷社）に分ける社格制度を定め、神職には官公吏の地位を与えて、他の宗教と異なる特権的地位を認めた。明治八年、政府は、神仏各宗合同の布教を差し止め、各自布教するよう達し、神仏各宗に信仰の自由を容認する旨を口達した。明治一五年、神官の教導職の兼補を廃止し葬儀に関与しないものとする旨の達（内務省乙第七号、丁第一号）を発し、神社神道を祭祀に専念させることによって宗教でないとする建前をとり、これを事実上国教化する国家神道体制を固めた。明治二二年、大日本帝国憲法が発布され、その二八条は信教の自由を保障していたものの、その保障は、「安寧秩序ヲ妨ケス及臣民タルノ義務ニ背カサル限ニ於テ」という制限を伴っていたばかりでなく、法制上は、国教が存在せず各宗教間の平等が認められていたにもかかわらず、右のように、既にその時までに、事実上神社神道を国教的取扱にした国家神道の体制が確立しており、神社を崇敬奉戴すべきは国民の義務であるとされ、神社参拝等が事実上強制されていたために、信教の自由は著しく侵害され、極めて不完全なものであることを免れなかった。明治二三年、教育勅語が発布され、学校教育の基本におかれるとともに、国家神道の思想的基礎となった。明治三九年、「官国弊社経費ニ関スル法律」により、官国弊社の経費を国庫の負担とすることが、また、「府県社以下神社ノ神饌弊帛料供進ニ関スル件」（勅令）により、府県社以下の神社の神饌弊帛料を地方公共団体の負担とすることが定められ、ここに神社は国又は地方公共団体と財政的にも完全に結び付くに至った。
このようにして、昭和二〇年の敗戦に至るまで、神社神道は事実上国教的地位を保持した。その間に、大本教、ひとのみち教団、創価教育学会、日本基督教団などは、厳しい取締・禁圧を受け、各宗教は国家神道を中心とする国体観念と矛盾しない限度でその地位を認められたにすぎなかった。そして、神社参拝等が事実上強制され、旧憲法で保障された信教の自由は著しく侵害されたばかりでなく、国家神道は、いわゆる軍国主義の精神的基盤ともなっていた（右事実のうち、明治元年に祭政一致の布告が出され、神祇官が設置され、神仏判然令が出されたこと、明治三年に大教宣布の詔が出されたこと、明治五年に教部省から教導職に対し三条の教則が出されたこと、明治四年に社寺領上知の太政官布告が出され、社格制度及び神官の職制が定められたこと、明治八年に政府が神仏各宗合同布教の廃止を達し、神仏各宗に対して信仰の自由を容認する旨を口達したこと、明治一五年に神官の教導職の兼補を廃し葬儀に関与しないものとする旨の達が発せられたこと、明治二二年に旧憲法が発布され、その二八条に信教の自由が定められたこと、明治二三年に教育勅語が発布されたこと、明治三九年「官国弊社経費ニ関スル法律」、「府県社以下神社ノ神饌弊帛料供進ニ関スル件」（勅令）が定められたことは当事者間に争いがない。）。
（二）　明治元年の神仏判然令を機に、皇室の神仏分離が始まり、これと並行して宮中祭祀は整備拡充された。その主要な内容と形式は、明治四一年の皇室祭祀令によって確定されたものであるが（昭和二年に部分改正）、天皇自身が親祭する大祭と、天皇の代理として掌典長が執行し天皇が拝礼する小祭とに分けられていた。大祭は一三祭、小祭は九祭に上ったが、そのうち明治維新前から行われていた祭祀はごく少数であり、多くは明治維新後に新たに作り出されたものであった。新たに作り出された祭りは、天皇の祖先の祭と記紀神話に依拠する政治色の強い祭りであり、天皇崇拝を積極的に押出すために明治中期までに制定されたものである。これら宮中祭祀に従い、国民の祝祭日が定められた。また、明治八年、太政官の式部寮は各府県に「神社祭式」を達していたところ、明治四〇年、内務省は「神社祭式行事作法」を告示し、大正三年には勅令で「神宮祭祀令」と「官国弊社以下神社祭祀令」が公布され、祭祀の統一を図ったが、それは宮中祭祀を中心として編成したものであり、全国の神社で宮中祭祀に見合う儀礼が営まれるようになっていった（明治元年に神仏判然令が出されたこと、皇室祭祀が大祭と小祭とに分けられていたこと、明治四〇年に内務省が「神社祭式行事作法」を告示し、大正三年には勅令で「神宮祭祀令」と「官国弊社以下神社祭祀令」が公布されたことは当事者間に争いがない。）。


（三）　右のように、政府は、神社神道を、実体は宗教でありながら、国家の祭祀であるとして、宗教ではないとの態度をとり続け、国民に対する国家神道の強制を合理化し、正当化した。国家神道は、天皇の神聖絶対性を主軸とする宗教と政治的イデオロギーの入り混った思想・観念をその基盤とするものであった。昀も要となる宗教思想は、天皇は、惟神の道の創唱者であり、また皇祖神は昀高の絶対神であって、その皇祖神の唯一の祭祀者であることによって、天皇自らも現人神であるとする観念であり、その根拠は記紀神話にあるとされた。そのほか、儒教思想に基づく封建的忠誠の観念や日本人の宗教的伝統に根ざす祖先崇拝の観念があり、これらを結合させ、それによって孝を家父長的家族道徳の基本とし、それを家族国家観にそのまま拡大したという道徳的、倫理的側面もあった。（四）　昭和二〇年八月一五日、日本は、敗戦を迎えた。連合国昀高司令官総司令部は、国家神道こそ日本の軍国主義を支えた大きな要因であったとの認識から、その早急な除去・解体を目指し、同年一〇月、「政治的、社会的及宗教的自由に対する制限除去」の覚書を発して、信教の自由の確立や、治安維持法、宗教団体法等の弾圧統制法規の撤廃等を指示した。同年一二月一五日、連合国昀高司令官総司令部は、日本政府にあてて、いわゆる神道指令（「国家神道、神社神道ニ対スル政府ノ保証、支援、保全、監督並ニ弘布ノ廃止ニ関スル件」）を発し、これにより、国家と神社神道との完全な分離が命ぜられ、神社神道は一宗教として他の一切の宗教と同じ法的基礎のうえに立つことが目指され、そのために、神社神道を含むあらゆる宗教を国家から分離すること、神社神道に対する国家・官公吏の特別な保護監督の停止、神道及び神社に対する公の財政援助の停止、神棚その他国家神道の物的象徴となるものの公的施設における設置の禁止及び撤去等の具体的措置が指示され、これに基づき、同月二八日、宗教団体法が廃止され、それに代わって緊急勅令で宗教法人令が公布施行された。また、翌昭和二一年二月二日、神祇院官制をはじめ、すべての神社関係法令が廃止され、国家神道は、ここに解体した（右事実のうち、連合国昀高司令官総司令部が同年一二月一五日に「国家神道、神社神道ニ対スル政府ノ保証、支援、保全、監督並ニ弘布ノ廃止ニ関スル件」（いわゆる神道指令）を発したことは当事者間に争いがない。）。
（五）　昭和二一年一月一日、昭和天皇は、年頭に当たって詔書を出し、その中で、「朕ト爾等国民トノ間ノ紐帯ハ、終始相互ノ信頼ト敬愛トニ依リテ結バレ、単ナル神話ト伝説トニ依リテ生ゼルモノニ非ズ。天皇ヲ以テ現御神トシ、且日本国民ヲ以テ他ノ民族ニ優越セル民族ニシテ、延テ世界ヲ支配スベキ運命ヲ有ストノ架空ナル観念ニ基クモノニ非ズ。」（いわゆる人間宣言）と述べ、自ら自己の神性及びそれに基づく日本国民の他民族に対する優越性を否定した。同年一一月三日、日本国憲法が公布され、昭和二二年五月三日から施行された。日本国憲法は、「天皇は、日本国の象徴であり、日本国民統合の象徴であって、この地位は、主権の存する日本国民の総意に基づく。」（一条）と規定し、天皇の神性を否定するとともに、明治維新以降国家と神道とが密接に結びつき前記のような種々の弊害を生じたことにかんがみ、新たに信教の自由を無条件に保障することとし、更にその保障を一層確実なものとするため、政教分離規定を設けるに至った。（右事実のうち、昭和天皇が昭和二一年に「年頭の詔書」（いわゆる「人間宣言」）を発したことは当事者間に争いがない。）。
（六）　日本国憲法施行後、宮中祭祀は、天皇個人の内廷の祭祀とされ、祭祀を司どる掌典職も国家公務員たる官吏から天皇の私的使用人たる内廷の職員に変更された。
（七）　右のように、昭和天皇の人間宣言及び日本国憲法により、天皇の神性が否定され、天皇は日本国及び日本国民統合の象徴とされたのであるが、戦後四〇年余の間に、天皇は日本国及び日本国民統合の象徴であるとの思想は広く国民の間に浸透し定着しているものとみられるのであり、現在では一般的かつ大多数の国民の意識としては、天皇の神性を基礎として、天皇がすべての価値体系の根源であるとの意識は、もはや存在しなくなっているということができ、国家神道の基盤となった思想・観念は消滅したものということができる。
もっとも、国家神道の基盤となった思想のうち、儒教思想に基づく封建的忠誠の観念、日本人の宗教的伝統に根ざす祖先崇拝の観念等は、永きにわたった日本人の伝統的思考様式であったこともあり、未だ多くの人々の意識の中に残存していると考えられるが、これらはその宗教性を基礎づけていた天皇の神聖絶対性と切り離してみた場合、もはや宗教というよりも単なる道徳的・倫理的観念とみられるのである。また、現在でも、なお、天皇の神性を基礎として、天皇がすべての価値体系の根源であるとの信念・意識を有する一部の人々が存在することは否定し難いが、これらの人々の信念・意識が一般的、大多数の国民に影響を及ぼす可能性があるとまでは認めることが困難であり、また天皇ないし皇室からこれに応えた形跡も認めることができない。従って、国家神道の基盤となった思想・観念は消滅したものということができる。
２　大嘗祭の起源、歴史及び宗教性
（一）　甲第七四号証の一ないし五（前掲）、第八七号証の一、二（同）、第九六号証の一ないし一三（同）、甲第八号証、第四一号証、第四八号証の一、二、第五五号証の一ないし三、第五六号証、第五七、五八号証の各一ないし三、第五九号証、第六〇号証の一ないし三、第六四号証の一ないし三、第六七ないし七一号証、第七二号証の一、二、第七三号証の一ないし四、第八一ないし八四号証の各一ないし三、第八五号証、第八六号証の一ないし五、第八八号証、第九〇号証の一、二、第九三号証ないし九五証、乙第五号証の一ないし五、証人Ｒ及び同Ｓの各証言並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。


（１）　我が国においては、即位礼は、遅くとも七世紀には成立したとされている。奈良地代までは、践祚と即位礼は分化しておらず、即位礼のことを践祚と呼んでいた。桓武天皇期から践祚が分化し、皇位の継承があると直ちに三種の神器の鏡や剣の受け渡しが行われるようになった。一方、即位礼は、天皇が高御座に登り、寿詞奏上を受け、三種の神器を受け取る儀式として完成した。その儀式や衣装等は中国の影響を強く受けていた（右各事実は当事者間に争いがない。）。もっとも、践祚と即位礼が分化した後においても、譲位の場合は践祚と即位礼は未分化であった。
（２）　大嘗祭は、新嘗祭を起源とするものであるが、新嘗祭は民間のニヒナメを起源とするものである。大嘗祭は、新嘗祭と区別されて成立した。大嘗祭の成立の時期については、学説上争いがあり、天武天皇又は持続天皇からとされているが、いずれにせよ即位礼の成立に後れて成立した。大嘗祭は、天皇の治世昀初に行う祭礼として大規模に行われたこと、及び悠紀・主基の斎国が定められ、その二国から米粟等が献上されることとなって、新嘗祭とは区別されて成立した（右事実のうち、大嘗祭が新嘗祭を起源とするものであること、大嘗祭は、天皇の治世昀初に行う祭礼として大規模に行われたこと、及び悠紀・主基の斎国が定められ、その二国から米粟等が献上されることとなって、新嘗祭とは区別されて成立したことは当事者間に争いがない。）。
新嘗祭には、畿内の国々から取れた米粟等を用い、神祇官をはじめ中央の官庁が準備に当たったが、大嘗祭には、畿内の外の悠紀・主基の斎国から献上された米粟等を用い、悠紀・主基の斎国の国司、郡司等が奉仕することとされていた。このことから、大嘗祭は、律令的国土支配に対応した服属儀礼的性格を有すると解する学説がある。
（３）　大宝律令においては、皇位継承儀礼は、践祚（即位礼）と大嘗祭の二つからなるものとされ、延喜式においては、更に八十島祭が加わった。平安時代においては、践祚（即位礼）と大嘗祭は天皇の親祭行事とされていた。平安時代の大嘗祭及び祭祀儀礼の内容及び形式等は、貞観儀式や延喜式によって窺われるが、その後、天皇の政治権力の衰退等により、大嘗祭を含む祭祀儀礼の内容及び形式等は変化していった。
（４）　大嘗祭は、天武天皇又は持統天皇から後土御門天皇まで継続して行われたが、応仁の乱後から江戸時代に復興されるまで二〇〇年余にわたり中断し、東山天皇の時代に復興され、桜町天皇の時代に再復興され、現在まで継続して行われている。大嘗祭は、右中断の時期を含め、鎌倉時代の仲恭天皇、南北朝時代の後村上天皇（南朝）、崇光天皇（北朝）、長慶天皇（南朝）、後亀山天皇（南朝）、戦国時代の後柏原天皇、後奈良天皇、正親町天皇、安土桃山時代の後陽成天皇、江戸時代の後水尾天皇、明正天皇、後光明天皇、後西天皇、霊元天皇、中御門天皇は大嘗祭を行っていない。しかし、大嘗祭を行わなかった一五人の天皇の中で、僅か二か月で退位した仲恭天皇以外は、皇室の衰微にもかかわらず即位礼を行い、即位礼をも行わなかった仲恭天皇のみが「半帝」と謗られ、その余の天皇はこれと同様の扱いはされていない（右事実のうち、即位礼は、僅か二か月で退位した仲恭天皇のほかは、皇室の衰微にもかかわらず行っていること、即位礼を行わなかった仲恭天皇は「半帝」と謗られているが、その余の天皇はこれと同様の扱いはされていないことは当事者間に争いがない。）。
（５）　皇位継承儀式は、祭祀儀札の内容及び形式等が変化していったと同じく、変化しており、少なくとも近世後期（幕末）において、大嘗祭そのものは仏教を排した神道的空間の中で行われてきたが、即位礼に仏教儀礼である即位灌頂が組み込まれ、全体として神仏習合的な儀式を形成していた。
（６）　王政復古後の明治天皇の即位礼の特色は、「旧来の弊風」の一新にあった。その具体的内容は、ａ即位札からの唐風の儀式及び衣装を廃止する、ｂ装飾を国風化する、ｃ大仁王会や即位灌頂のような仏教儀式や密教的要素を排除する、ｄ上代の儀式（寿詞）を復活する、ｅ国際的視点を取り入れる（即位礼において地球儀を使用）、ｆ新都東京で挙行する、ｇ国民統合の機能を持たせるなどであった（右事実のうち、ｃ、ｄを除く事実は当事者間に争いがない。）。明治天皇の大嘗祭は、明治四年一一月に挙行されたが、その際、神祇省は「告諭」として、天照大神の神勅により天孫が高千穂宮に降り新穀を食べたのが大嘗祭の始まりであるとし、天孫降臨神話と大嘗祭を結びつける解釈を国民に示した。そこでは、大嘗祭における祭神が天照大神と天神地祇であることが明らかにされた（右事実は当事者間に争いがない。）。
（７）　明治二二年、旧皇室典範が制定され、「天皇崩スルトキハ皇嗣即チ践祚シ祖宗ノ神器ヲ承ク」（一〇条）、「即位ノ禮及大嘗祭ハ京都ニ於テ之ヲ行フ」（一一条）と定められた。明治四二年、登極令及び附式が制定され、登極令には、「践祚」、「即位ノ禮」、「大嘗祭」の三つが規定された。また登極令には、「抜穂ノ式」が規定され（一〇条）、同附式には、「抜穂ノ式」への「地方高等官」の参列が規定された。
登極令及び附式の定めた大嘗祭の内容は、延喜式のそれと比較すると、新歴一一月に挙行されること、即位の礼に引続いて大嘗祭が行われること、庭積机代物が献納されること、首都でない所で挙行されること、天皇の御禊（ごけい）行幸が行われないこと、皇后の拝礼のあること、大饗が大嘗祭とならぶ独自の行事となったこと、神宮等の親謁が行われること等が異なっている。
大正天皇の皇位継承儀礼及び昭和天皇の皇位継承儀礼は、登極令及び附式の内容に則って行われた。


（８）　折口信夫は、昭和三年の論文「大嘗祭の本義」において、自ら仮説であると断りながら、大嘗祭に新たな意味付けを行った。それによれば、天皇は一代毎に替わるが、その魂は不滅である。悠紀殿と主基殿には「寝座」が設けられ寝具が備えられているが、寝具は天孫降臨神話で天孫が包まれて降臨する「真床襲衾」に該当する。そこで、この寝具に新たな天皇が籠もり、魂の入れ物である身体に天皇霊を入れることによって、天皇としての資格を完成すると説明した。この折口説は、現在では、生前譲位が説明できないことのほか、前提となる事実が史実に反する点が多いとされているが、当時は通説的地位を占めるに至った。昭和一八年に採用された国定教科書「初等科修身四」では、「大嘗祭の御義」の章が新たに設けられ、大嘗祭について「大神と天皇が御一体におなりあそばす御神事であって、わが大日本が神の国であることを明らかにするもの」と記述されるに至った（右事実のうち、折口信夫が大嘗祭につき右の見解を示したこと、国定教科書に右の記述があったことは当事者間に争いがない。）。
（９）　日本国憲法は、「天皇は、日本国の象徴であり、日本国民統合の象徴であって、この地位は、主権の存する日本国民の総意に基づく。」（一条）と規定し、天皇の神性を否定した。新たに制定された皇室典範は、「天皇が崩じたときは、皇嗣が、直ちに即位する。」（四条）、「皇位の継承があったときは、即位の礼を行う。」（二四条）と規定し、践祚、大嘗祭に関する規定をおいていない。なお、旧皇室典範及びその細則の登極令は、皇室令及附属法令廃止の件（皇室令第一二号）によって廃止された。
今回の大嘗祭は、ほぼ登極令及び附式の内容に沿った形で挙行された。（１０）　大嘗祭の儀式のうち、悠紀殿、主基殿において天皇が自ら行う儀式は、大嘗祭の中核をなすものと考えられているが、一切公開されていない。貞観儀式等や宮内庁が発表した儀式の次第（予定）によると、神饌親供等が行われることとされている。
この儀式について、大嘗宮の施設等から学問的な考察がされている。大嘗祭の意義については、天皇が新穀を皇祖及び天神地祇に供え、自らも食し、皇祖及び天神地祇に対し安寧と五穀豊穣等を感謝し、国家・国民のために安寧と五穀豊穣等を祈念する儀式であると解する見解（平成元年一二月二一日の政府見解）、天皇が神に新穀を供え、神と共食する儀式であると解する見解、天皇が神に新穀を供え、神と共食することにより、神性を賦与される儀式であると解する見解、天皇が「真床襲衾」に籠もることにより、あるいは、神座に臥することにより、神性を賦与される儀式であると解する見解などがある。
このように大嘗祭は、その意義について、見解により宗教色の濃淡はあるが、いずれにせよ宗教色を有するものということができる。
（二）　右認定事実によれば、次のようにいうことができる。大嘗祭は、皇位継承儀式の一環をなす重要な儀式であるが、本来は皇位継承儀式そのものではない。
大嘗祭は、二〇〇年余にわたる中断の時期があるものの、それまで継続して行われ、再復興された以後現在まで継続して行われている事実からすると、皇位継承に不可欠ではないにせよ、皇位継承に必要かつ重要な儀式であるとみられる。今回の大嘗祭は、ほぼ登極令及び附式の内容に沿った形で挙行されたものであるところ、大嘗祭の内容が歴史的に見て様々な変遷を遂げていることから、一連の個々の儀式それ自体が細部にわたるまで伝統に基づいているとまではいえないが、大嘗祭を全体としてみれば皇室の伝統に基づくものということができる。大嘗祭は、その意義に関する見解により宗教色の濃淡はあるが、宗教色を有する儀式であり、宗教的儀式とみられる。
３　主基斎田抜穂の儀の起源、歴史及び宗教性
（一）　前掲２掲記の証拠、甲第一〇七号証と弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。
（１）　斎田抜穂の儀は、大嘗祭が新嘗祭、ひいては民間のニヒナメに起源を有するのと同様に、民間の初穂儀礼ないしヌキホ神事に起源を有するものである。（２）　直観儀式には、抜穂使の発遣及び斎田の抜穂が記述されている。東山天皇の時代に復興された大嘗祭には、抜穂使の発遣が行われていないが、桜町天皇の時代に再復興された以降の大嘗祭には、抜穂使の発遣が行われ、斎田抜穂の儀が行われてきた。
（３）　斎田抜穂の儀における稲については、稲作儀礼における稲を意味するという見解と、瓊瓊杵尊（ににぎのみこと）が高天原の斎庭（ゆには）の稲を天照大神から与えられて天孫降臨したという記紀神話の斎庭の稲穂を意味するという見解がある。
このように、斎田抜穂の儀における稲についても、見解により宗教色の濃淡はあるが、いずれにせよ宗教色を有するものということができる。（二）　甲第四七号証（前掲）、第七八号証（同）、第一一三号証の一、二、一七（同）、甲第三一号証の三、六、第七五号証の一ないし四、第七六号証の一、二、第一一三号証の四、一〇、一二ないし一六、証人Ｒの証言によれば、次の事実が認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。
（１）　神社神道においては、斎竹を立て、注連縄を張り巡らした範囲は祭場の表示に当たり、祭の場では幄舎を黒白の鯨幕で覆い、神籬を立てるのが一般的である。男子神職の正装は衣冠姿であり、斎主によって祓詞奏上が行われ、参列者によって拝礼が行われることは神社神道における一般的作法である。そして、拝礼は、一揖一拝二拍手一拝が昀も一般的な形であるが、神社によっては異なる拝礼の形を採るところもある。


（２）　今回の主基斎田抜穂の儀は、斎田抜穂前一日大祓が行われたことも含め、大正天皇の大嘗祭の悠紀斎田抜穂の儀、昭和天皇の悠紀斎田抜穂の儀とほぼ同形式・同内容で行われた。登極令附式には、前記のとおり、「抜穂ノ式」への「地方高等官」の参列が定められていたが、被告Ｃが幄舎に着床した位置は、大正天皇の大嘗祭の悠紀斎田抜穂の儀において愛知県知事が着床した位置と同じ位置であった。もっとも、愛知県知事は、抜穂使の稲の点検に立会ったが、被告Ｃは、単に参列者の一員として拝礼をしたにとどまり、抜穂使の稲の点検に立会わなかった。（三）　右認定の事実と、前記二１（三）判示の主基斎田抜穂の儀の祭場の模様及び主基斎田抜穂の儀の内容によれば、主基斎田抜穂の儀は、その意義において宗教色を有しているところ、その内容、形式は、大嘗祭に用いる稲穂を抜き取る儀式であり、抜穂使が、所定の服装で、皇室祭祀の祭式に則り、一定の斎場を設け、一定の祭具を使用して行ったものであり、広い意味で神式の儀式であって、宗教的儀式とみられる。
４　被告らの行為の憲法違反の有無
（一）　憲法は、「信教の自由は、何人に対してもこれを保障する。」（二〇条一項前段）とし、また、「何人も、宗教上の行為、祝典、儀式又は行事に参加することを強制されない。」（同条二項）として、いわゆる狭義の信教の自由（個人の宗教の自由）を保障する規定を設ける一方、「いかなる宗教団体も、国から特権を受け、又は政治上の権力を行使してはならない。」（同条一項後段）、「国及びその機関は、宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない。」（同条三項）とし、更に「公金その他の公の財産は、宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持のため、・・・・・・これを支出し、又はその利用に供してはならない。」（八九条）として、いわゆる政教分離の原則に基づく諸規定（以下「政教分離規定」という。）を設けている。元来、政教分離規定は、いわゆる制度的保障の規定であって、信教の自由そのものを直接保障するものではなく、国家（地方公共団体を含む。以下同じ。）と宗教との分離を制度として保障することにより、間接的に信教の自由の保障を確保しようとするものである。そして、憲法の政教分離規定の基礎となり、その解釈の指導原理となる政教分離原則は、国家が宗教的に中立であることを要求するものではあるが、国家が宗教とのかかわり合いを持つことを全く許さないとするものではなく、宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果にかんがみ、そのかかわり合いが、我が国の社会的、文化的諸条件に照らし、信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものと認められる場合にこれを許さないとするものと解すべきである。右政教分離の原則の意義に照らすと、憲法二〇条三項にいう宗教的活動とは、およそ国及びその機関の活動で宗教とのかかわり合いを持つすべての行為を指すものではなく、そのかかわり合いが右にいう相当とされる限度を超えるものに限られるというべきであって、当該行為の目的が宗教的意義を持ち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為をいうものと解すべきであり、ある行為が右にいう宗教的活動に該当するか否かを検討するに当たっては、当該行為の主宰者が宗教家であるかどうか、その順序作法（式次第）が宗教の定める方式に従ったものであるかどうかなど、当該行為の外形的側面のみにとらわれることなく、当該行為の行われる場所、当該行為に対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意義の有無、程度、当該行為の一般人に与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し、社会通念に従って、客観的に判断しなければならない（昀高裁判所大法廷昭和五二年七月一三日判決・民集三一巻四号五三三頁、同大法廷昭和六三年六月一日判決・民集四二巻五号二七七頁、同第三小法廷平成五年二月一六日判決・民集四七巻三号一六八七頁）。そこで、右基準に照して、被告らの主基斎田抜穂の儀への参列が憲法二〇条三項によって禁止される宗教的活動に当たるか否かについて検討する。前記認定事実によれば、主基斎田抜穂の儀は、その意義、内容及び形式からして、広い意味での神式の儀式であり、宗教的儀式とみられるから、被告らの参列が宗教とかかわり合いをもつものであることは否定することができない。しかしながら、前記認定事実によれば、ａ天皇は、日本国憲法上、日本国の象徴であり、日本国民統合の象徴と定められており、一般的かつ大多数の国民はそのように考えていること、ｂ大嘗祭は、皇位継承に不可欠ではないにせよ、皇位継承に必要かつ重要な儀式の一つで、一世に一度の儀式であり、主基斎田抜穂の儀は、大嘗祭の関係儀式として同様に天皇の皇位継承に必要かつ重要な儀式の一つであり、今回の大嘗祭は、全体としてみれば皇室の伝統に基づくものということができること、ｃ右大嘗祭は、神社神道の祭祀と同性質の宗教儀礼とはいえないし、また、特定の宗教、宗派の教儀、信仰の普及、拡大を目的とするものでも、既に消滅した国家神道の基盤であった思想・観念と結びつくものでもないこと、ｄ被告らの参列は、主基斎田抜穂の儀の挙行地において重要な公職にある者の社会的儀礼として、新天皇が主宰する皇室の私的行事に際し、新天皇への祝意を表す目的で行われたものであること、ｅ被告らは、主基斎田抜穂の儀に参列し、拝礼をしたにとどまり、主基斎田抜穂の儀の進行等につき積極的なかかわり合いをもっていないことが認められる。


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　控訴の趣旨
１　原判決を取消す。
２　被控訴人が、控訴人の昭和六二年六月八日付で行った浄化槽清掃業許可申請及び浄化槽汚泥収集運搬業許可申請に対して、同年七月一四日付で行った各不許可処分を取消す。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
次に訂正、付加するほか、原判決の事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決の訂正
１　原判決七枚目表一二行目の「のうち」から同一三行目の「その余の事実」までを削除する。
２　同七枚目裏一二行目の「従って」から同八枚目表二行目末尾までを削除する。３　同八枚目裏一二行目冒頭の「できず、」を「できない。」と改め、同行の「運搬業許可申請」から同九枚目表二行目末尾までを削除する。
二　控訴人の主張
１　本件区域（湖東広域衛生管理組合（以下単に「組合」という）を構成する滋賀県愛東町、湖東町、秦荘町、愛知川町、豊郷町、甲良町、多賀町の七町）における浄化槽汚泥は、将来減少することはなく、増加するものと見られる。すなわち、滋賀県生活環境部環境事業課平成二年三月発行の「滋賀県の廃棄物」（甲第一二号証）によれば、平成二年三月現在の同県下の浄化槽設置基数は、四万八五八五基であって、昭和六一年度の四万二六八八基と比較すると、四年間で五八九五基、一四パーセントも増加しており、この傾向は、本件区域でも同じであるから、浄化槽の設置数は著しい増加傾向ということができる。
その一方で、滋賀県土木部発行の平成二年版「滋賀県の下水道事業」（甲第一三号証）によれば、平成元年の管渠延長は一六・五キロメートルで、年平均五キロメートルしか進展せず、特に多賀第一幹線は、平成元年度予定は〇・四キロメートルしかなく、同年度でようやく一・八キロメートルしか完成しないという遅々とした進み方であるから、浄化槽の設置数は、減少どころか、むしろ増加傾向が顕著である。
２　被控訴人の主張（原判決五枚目表一行目から六行目まで）によれば、本件運搬業不許可処分の理由は、「今後し尿及び浄化槽汚泥収集運搬量は確実に減少することが見込まれる。」とし、「このような状況の中で、新規業者の営業を許可することは、将来、し尿及び浄化槽汚泥の収集運搬事業の縮小等に伴う補償費の出費を余儀なくされることになり、組合の財政に多大な負担を課することになる。」ということにあり、決して「し尿及び浄化槽汚泥の収集運搬量の急激な増加を予測することが困難である。」からではない。
したがって、「今後、し尿及び浄化槽汚泥の収集運搬量の急激な増加を予測することが困難」であっても、それは、「今後し尿及び浄化槽汚泥収集運搬量は確実に減少することが見込まれる」のではなく、また、「将来、し尿及び浄化槽汚泥の収集運搬事業の縮小等に伴う補償費の出費を余儀なくされることになり、組合の財政に多大な負担を課することになる。」ことが認められるものでもないから、被控訴人の本件運搬業不許可処分の判断過程が誤っていたことになり、右不許可処分は、取り消されるべきである。
３　仮に、し尿及び浄化槽汚泥の収集運搬量の急激な増加を予測することが困難であるとしても、それがただちに「本件運搬業許可申請が処理計画に適合しない。」ということにはならない。
もし、「既存四業者の過去の実績に照らし、本件区域内のし尿及び浄化槽汚泥の収集運搬が支障なく実行できる。」ということだけで、「本件運搬業許可申請が処理計画に適合しない。」とするのであれば、仮にその収集運搬量の急激な増加が予想される場合でも、既存四業者がこれに応じた収集運搬の体制をとることはいくらでも可能であるから、永久不変に新規の運搬業許可申請は不許可とされることになり、このようなことは、あまりにも既存業者の立場を重視するものであって、不合理である。
自由主義経済体制の下では、地方自治体も競争原理をできるだけ取入れることが必要不可欠であり、一方、し尿浄化槽清掃業の許可処分が覇束裁量である以上、「本件区域内のし尿及び浄化槽汚泥の収集運搬が支障なく実行できる。」か否かを検討するのは当然として、それは、本件運搬業許可申請を許可すれば支障が生じ、これを却下して初めて、「本件区域内のし尿及び浄化槽汚泥の収集運搬が支障なく実行できる」と判断した場合にのみ、右申請を不許可とすることが許されるものと解すべきである。
その意味から、控訴人にとっても、既存四業者にとっても、何ら「支障」が生じないにもかかわらず、控訴人の本件運搬業許可申請を不許可にしたことは、仮に運搬業の許可が自由裁量であるとしても、その裁量権を誤って行使し、あるいは濫用した点で違法というべきである。
４　また、既存四業者の過去の実績も、決して本件区域内のし尿及び浄化槽汚泥の収集運搬が支障なく処理されてきたというものではなく、住民からの多くの不平、不満があり、かつ、住民に多大な負担をもたらしたものである。第一に、既存四業者間で担当区域割りをしているため、各業者による地域独占が定着し、住民による業者選定の自由が失われ、契約自由の原側が蹂躪されているから、必然的に業者の力が強くなり、年末やお盆休みなど早くから申し込みをしているのに来てくれないとの苦情が寄せられている。
第二に、料金の面では、浄化槽清掃については、条例で料金が決定されず、業者の料金決定が基本的に自由であるため、地域間、業者間で不均衡が著しく、また、し尿汲み取りの料金は、組合の議会で条例として決定されるものの、料金値上げ申請に対しては、これに応じないと、業者の方で汲み取り拒否宣言をする虞れがあるので、ほとんど値上げ申請がそのまま認められることになっている。このような実情から、特に控訴人の居住する甲良町では、同町在住の地元業者に新規の許可を与え、住民サービスを向上させてほしいという要望が多く寄せられているのが実情である。


５　営業の自由は、憲法二二条によって保障される基本的人権であり、し尿浄化槽清掃業についても、営業の自由が保障されるべきものであるのみならず、浄化槽清掃業の許可については、浄化槽法三六条において、客観的な技術上の基準に適合することと、欠格事由に該当しないことを許可要件としているが、市町村は、右要件を充足している限り、必ず許可すべき拘束を受けるものと解されている。そうであるとすれば、し尿浄化槽の清掃に必然的に伴う汚泥の収集運搬業についても、営業の自由を保障した憲法の精神に従って、法の許す限りこれを許可すべきであり、抽象的、観念的な法解釈や既存業者の既得権保護の目的から、控訴人の許可申請を不許可とすることは、憲法二二条に違反し、許されない。また、し尿浄化槽の設置者は、実際上、自らその清掃や、清掃によって生ずる汚泥の運搬処理ができないため、これを業者に委託するものであるところ、前述のように、既存業者が地域割で浄化槽設置者との契約を独占している実情においては、どのような不都合、不満があっても、その特定の業者に依頼するしかない。そのため、浄化槽が満杯になり、早く処理してほしいと思っても、業者の都合で来てもらえなかったり、もつときれいに清掃してほしいと思っても、その業者のやり方でしか清掃してもらえず、料金の決定も業者の自由に委ねられている。このようなことは、国民としての幸福追求の権利や、健康で文化的な生活を営む権利を侵害するものであり、本件各不許可処分は、憲法一三条、二五条に違反し、無効である。
三　控訴人の主張に対する認否と反論
１　いずれも争う。
２　組合は、昭和五五年以来既存四業者に許可を与え、し尿および浄化槽汚泥の収集、運搬業務に従事させてきたが、四業者は、これまで人的、物的設備に大きな変動なしに右業務を行ってきており、住民からの苦情もなかったものであり、このような状況の中で新規業者の申請を許可することは、既存四業者の経営を圧迫する結果、業者間に過度の競争を招来し、生活環境の確保と公衆衛生の推進を阻害するおそれがあることから、右四業者に許可を与えて、し尿および浄化槽汚泥の収集、運搬をさせるとの昭和六二年度の処理計画が策定されたものである。処理計画の変更ないし改定は、業者数を変更するだけに止まるような単純なものではなく、組合を構成する七町との協議、管内住民への周知徹底等を要し、搬入量を根本的に見直す必要があり、特に一二月度においては搬入量が貯留槽の容量および処理能力を大幅に超過するおそれがあり、また、既存業者のバキューム車等の設備更新計画および従業員数の見直し、収集量の変更に伴う経営上の問題等の検討をする必要がある。
被控訴人は、昭和六二年度の処理計画に適合しないものとして、本件不許可処分をしたものである。
右昭和六二年度処理計画は、し尿及び浄化槽汚泥の収集運搬量の急激な増加を予測していないが、仮にその急激な増加が予測される事態になれば、毎年の改定期にその都度検討されることになるけれども、組合の年度別処理量の推移を見ると、昭和六三年までは増加傾向にあったが、平成元年度は昭和六三年度より減少している。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被控訴人は、滋賀県湖東地域の愛知郡および犬上郡内の愛東町、湖東町、秦荘町、愛知川町、豊郷町、甲良町、多賀町の七町（本件区域）が、各地域におけるし尿処理に関する事務を共同して行うことを目的として設立した一部事務組合である湖東広域衛生管理組合の管理者であること、控訴人は、昭和六二年六月八日付で、被控訴人に対し、浄化槽法三五条に定める浄化槽清掃業の許可申請（本件清掃業許可申請）および廃棄物の処理及び清掃に関する法律（廃棄物処理法）七条に定める浄化槽汚泥収集運搬業の許可申請（本件運搬業許可申請）を行ったが、被控訴人は、同年七月一四日付で右各申請につき不許可処分を行ったこと、控訴人は、その頃右清掃業許可申請に対する不許可処分（本件清掃業不許可処分）を知ったので、同月二七日付で、被控訴人に対し、本件清掃業不許可処分に対する異議申立をしたが、被控訴人は、同年九月一七日付で右異議申立を棄却し、控訴人は、昭和六三年二月二二日頃、右異議申立棄却と本件運搬業許可申請に対する不許可処分（本件運搬業不許可処分）を知ったこと、以上の事実は当事者間に争いがない。二　右争いがない事実のほか、成立に争いのない乙第一号証の一ないし一三、第二号証、第三号証の一、二、第四ないし第六号証、原審証人Ａの証言により成立の認められる乙第二一、第二二号証、原審証人Ｂ、同Ｃ、同Ａ、同Ｄの各証言および弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
１　控訴人は、組合の区域内で浄化槽清掃業を営もうとして、昭和六二年六月八日付で、被控訴人に対し、浄化槽法三五条に定める浄化槽清掃業の許可申請（本件清掃業許可申請）をするとともに、浄化槽清掃業をする場合、浄化槽より生ずる汚泥の運搬、収集をすることが必要であるところから、そのための廃棄物の処理及び清掃に関する法律（廃棄物処理法）七条に定める浄化槽汚泥収集運搬業の許可申請（本件運搬業許可申請）を併せて行った。
２　そこで、被控訴人は、同月一〇日に、組合の管理者、副管理者会（管理者である被控訴人と、組合を構成する七町のうち、被控訴人の属する多賀町を除くその余の六町の町長である副管理者をもって構成する会議）を、同月一九日に、組合の議会、総務および建設各常任委員会の正、副委員長、副管理者らによる合同会議を、それぞれ開催して審議し（乙第二〇、第二一号証参照）、更に、組合の処理計画、し尿等の収集、処理の状況、住民からの苦情の有無、既存四業者の意向等について検討したうえ、同年七月一四日付で控訴人の右各申請につき不許可処分を行った。３　被控訴人の控訴人に対する右同日付の不許可通知書（乙第二号証）では、右清掃業許可申請に対する不許可処分（本件清掃業不許可処分）のみを掲記し、その理由として、本件区域内では、昭和五五年以来、し尿浄化槽清掃業者四社によって浄化槽の清掃を行ってきており、右四社は、本件区域内のし尿浄化槽の清掃をする十分な施設と能力を備えているので、新規業者の申請を許可することは、既存業者の経営を圧迫する結果、業者間の過度の競争により、生活環境の確保と公衆衛生の推進を阻害するおそれがあるため、と記載してあった。


４　そこで、控訴人は、同月二七日に、被控訴人に対し、行政不服審査法に基づく異議の申立をしたが、これに対し、被控訴人は、同年九月一七日付の「浄化槽清掃業の許可申請による不許可に対する異議の申し立について」と題する文書（乙第四号証）を控訴人に送付した。右文書の内容は、前記同年七月一四日付不許可通知書記載の右清掃業許可申請に対する不許可の理由に、「浄化槽清掃の結果引き抜かれた汚泥を適正に処理する体系が見当たらない。右汚泥の収集、運搬については、廃棄物処理法七条の許可を必要とするが、組合では、同法六条一項の基本計画で、年々増加する浄化槽汚泥の収集、運搬に対処する必要があり、将来、浄化槽汚泥の増加によりスムーズな収集を図るため、新規業者の導入に柔軟な個別対応が出来る体系を目指しているが、当分の間、現状維持により対処していきたい。しかし、浄化槽汚泥の収集、運搬の許可のある者に浄化槽汚泥の収集、運搬の委託契約がなされ、その契約書の写しが提出されれば、その旨確認のうえ可否決定する。」という理由を追記する、というものであった。
しかし、控訴人は、浄化槽汚泥の収集、運搬の許可のある者との間で、浄化槽汚泥の収集、運搬の委託契約を締結することはせず、被控訴人に対し、その契約書の写しを提出することもしなかった。
５　被控訴人の作成にかかる前記昭和六二年七月一四日付不許可通知書と同年九月一七日付の「浄化槽清掃業の許可申請による不許可に対する異議の申し立について」と題する文書等に示されているように、要するに、控訴人の本件運搬業の許可申請に対する被控訴人の不許可処分の理由は、組合は、本件区域内では、昭和五五年以来、し尿浄化槽清掃業者四社によって浄化槽の清掃を行ってきており、右四社は、本件区域内のし尿浄化槽の清掃をする十分な施設と能力を備えており、昭和六二年度においても、右四社の既存業者によってし尿および浄化槽汚泥の処理を行うこととして、廃棄物処理法六条一項の処理計画を定めているから、控訴人の本件収集運搬業の許可申請は、同法七条二項一、二号に適合しないというにあり、また、控訴人の本件清掃業許可申請に対する被控訴人の不許可処分の理由は、自ら、し尿・浄化槽の清掃によって生ずる汚泥を運搬、処理できず、かつ、汚泥の収集運搬業の許可を有する業者との間で、汚泥の収集運搬を委託する契約も締結していないから、浄化槽法三六条二号ホに該当するというにある。
三　本件運送業不許可処分の適否
１　一般廃棄物を収集、運搬、処分することは、生活環境の保全および公衆衛生の向上を図ることを目的とする市町村が処理しなければならないその固有の事務（地方自治法別表第二の（十一））であって、市町村は、自らの処理計画に従ってこれを処理しなければならないが、自らまたは委託によって処理できないときは、業者にその事務を代行させることになり、その場合、業者に対し、廃棄物処理法七条の一般廃棄物処理業の許可を与えることになるところ、右許可については、市町村長は、市町村自体による処理が困難であること、市町村の定める一般廃棄物処理計画に適合することを基準として（同法七条二項一、二号）、法の目的に照らし、当該市町村の実情に応じて、自律的、専門技術的、政策的に判断をするもので、右判断に当っては、広範な裁量権を与えられているのである。２　したがって、愛東町外六か町の各地域におけるし尿処理に関する事務を共同して行う目的で設立された組合の管理者である被控訴人も廃棄物処理法七条の一般廃棄物処理業の許可を与えるか否かについては、広範な裁量権を有するものであるから、被控訴人の行った本件不許可処分は、それが社会観念上著しく妥当を欠き、その与えられな裁量権を逸脱し、これを濫用したと認められる場合でない限り、違法となるものではないと解すべきところ、本件全証拠によっても、被控訴人の行った本件運搬業不許可処分が、社会観念上著しく妥当を欠き、その裁量権を逸脱して、これを濫用したものであると認めることはできない。
３　かえって、成立に争いのない甲第六号証の二、乙第二四号証の一ないし七、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第八号証、原審証人Ｃの証言により成立の認められる乙第九、第一二、第一九号証、原審証人Ａの証言により成立の認められる乙第二〇号証、原審証人Ｃ、同Ａの各証言および弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。すなわち、
（一）　組合は、昭和四九年の設立当初は、し尿処理施設もなく、し尿等も投棄していたが、昭和五四年九月からは、し尿処理施設で処理するようになり、また、その頃から、原判決添付別紙１記載の愛犬清掃社ら四業者（既存四業者）に浄化槽清掃業および一般廃棄物（し尿）処理業の許可を与え、一貫して、し尿および浄化槽汚泥の収集、運搬、処理を右四業者に依存してきた。
（二）　昭和五五年度から昭和六一年度までの本件区域内のし尿等の処理量の推移は、原判決添付別紙３記載のとおりであり、昭和五六年度から昭和六三年度までの既存四業者の収集運搬機材等の推移は原判決添付別紙２記載のとおりである。（三）　し尿、特に浄化槽汚泥の処理量は年々増加の傾向にあるものの、既存四業者は、設備等営業体制を大きく変えることなしに、処理量の増加に対応し、本件区域内のし尿および浄化槽汚泥の収集、運搬、処理を支障なく行ってきており、し尿および浄化槽汚泥の収集、運搬についての、住民からの苦情も、汲み取りになかなか来てもらえないというものが、年間一、二件あるに止まり、組合の毎年度の処理計画は、おおむね適正かつ順調に遂行されてきた。
（四）　組合は、右のような過去の実績をふまえ、昭和六二年度についても、し尿、浄化槽汚泥、農村下水道汚泥の年間収集量を合計二万三〇八五キロリットル（し尿一万八九九八キロリットル、浄化槽汚泥三六七三キロリットル、農村下水道汚泥九四五キロリットル）と予定し、これを、既存四業者の愛犬清掃社が七七二八キロリットル（し尿五八六二キロリットル、浄化槽汚泥一八六六キワリットル）、愛知川清掃社が七三三七キロリットル（し尿六六六三キロリットル、浄化槽汚泥六七四キロリットル）、北川清掃社が七〇〇〇キロリットル（し尿六四七三キロリットル、浄化槽汚泥五二七キロリットル）、北川産業株式会社が一〇三〇キロリットル（浄化槽汚泥のみ）を、各搬入するものとして、一般廃棄物処理計画を定めている（乙第九号証）。


そして、前記本件区域内のし尿等の処理量の推移および既存四業者によるこれまでの処理の実績に照らし、右処理計画は適正であって、同年度のし尿等の収集、運搬、処理も、既存四業者によって十分に可能であり、新規の業者の参入を認める必要はなく、新規の業者が参入すれば、かえって、過度の競争による混乱を生じ、既存四業者の経営の安定を損ない、本件区域内の住民の生活環境の保全と公衆衛生の向上の目的を阻害する結果になりかねない。
以上の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。右認定の事実によれば、控訴人の本件運搬業許可申請のなされた昭和六二年当時、組合の管内の七か町の一般廃棄物の収集、運搬、処分が困難な状況にはなかったし、また、右申請は、組合の一般廃棄物処理計画に適合しないものであるから、控訴人の本件運搬業許可申請は、廃棄物処理法七条二項一号、二号により、その許可をしてはならない場合に当たるものというべきである。したがって、本件運搬業不許可処分は、適法であるというベきである。
４　（一）もっとも、控訴人は、わが国の自由主義経済体制および私的独占を禁止した独占禁止法の趣旨からすれば、許認可行政を通じて一定の取引分野において新規参入および競争を制限して、許認可の申請を不許可処分にすることは、その必要性が具体的かつ明白でない限り違法であるところ、本件運搬業不許可処分は、既存四業者の圧力により、同業者の地域独占体制の維持に手を貸すものであり、また、被控訴人は、既存四業者の保護を優先するあまり、控訴人の本件許可申請以前に、既に新規業者は許可しない方針を決定済で、控訴人の申請について、新規参入の必要性、既存四業者の営業への打撃の有無、本件区域内の業務量との関係や将来の予測等の具体的な検討をしないで、本件不許可処分をしたものであるから、仮に、右処分が被控訴人の自由裁量であるとしても、その裁量権を誤って行使したか、濫用した違法がある、と主張する。
しかし、本件における全証拠によるも、控訴人の右主張を認めることはできず、かえって、控訴人の右主張のような事実関係のないことは、前記に認定したところから明らかであるから、控訴人の右主張は採用できない。（二）　また、控訴人は、既存四業者の過去の実績も、決して支障なく処理されてきたというものではなく、住民からの多くの不平、不満があり、各業者による地域独占が定着し、住民による業者選定の自由が失われ、必然的に業者の力が強くなり、年末やお盆休みなど早くから申し込みをしているのに来てくれないとの苦情が寄せられているし、料金の面では、浄化槽清掃については、条例で料金が決定されず、業者の料金決定が自由であるため、地域間、業者間で不均衡が著しく、また、し尿汲み取りの料金は、組合の議会で条例として決定されるものの、料金値上げ申請に対しては、これに応じないと、業者の方で汲み取り拒否宣言をすることを恐れて、ほとんど値上げ申請がそのまま認められることになっていて、住民は過大な負担を強いられている、とも主張する。
しかし、右控訴人の主張事実を認めるに足りる証拠はなく、かえって、前記認定のとおり、本件区域内の住民からは、各町を通じて精々年間一、二件の苦情がある程度であり、また、料金についても、成立に争いのない乙第二五号証によれば、汲み取り料金については、滋賀県の他地区と比べて、本件区域の料金が、必ずしも高額ではないことが認められるので、控訴人の右主張は理由がない。（三）　さらに、控訴人は、種々の事情を挙げ、（１）控訴人のした本件運搬業許可申請については、廃棄物処理法七条二項一号の「当該市町村による一般廃棄物の収集、運搬および処分が困難であること」、同二号の「その申請の内容が前条一項の規定に定められた計画に適合するものであること」の要件を充たしている、（２）既存四業者の昭和六一年度の収集運搬量は、昭和五五年度の一・九倍であるから、本件運搬業許可を既存四業者に限定しておくことは、生活環境の保全および公衆衛生の向上のために許されない、（３）控訴人の新規参入により既存の業者の経営を過度に圧迫する状況にはない、、（４）組合の処理能力の余力からしても、控訴人の本件運搬業の許可申請を拒否すべきではない、等々の主張をしている。しかし、前記三の３に認定の事実関係及び原審証人Ｃの証言によれば、前述のとおり、控訴人の本件運搬業許可申請当時、組合では、廃棄物処理法七条二項一号所定の「当該市町村による一般廃棄物の収集、運搬および処分が困難」な状況にはなかったし、また、控訴人の右申請は、廃棄物処理法七条二項二号に違反し、その内容が組合の定めた計画に適合しないものであったと認めるべきであって、控訴人の右主張は、いずれも、その前提事実を認めることができないか、独自の見解であって、採用できない。
（四）　その他、控訴人は、当審において、本件運搬業不許可処分が不当であり、裁量の範囲を逸脱した違法があるなどとして、縷々主張するが、控訴人が指摘するような事実があるとしても、それだけでは、本件運搬業不許可処分が、社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権を逸脱し、これを濫用したものと認めるに足りないか、あるいは、控訴人の独自の見解であって、採用し難い。
四　本件清掃業不許可処分の適否
１　浄化槽の清掃業を営もうとする者は、当該業を行おうとする区域を管轄する市町村長の許可を受けなければならず（浄化槽法三五条）、市町村長は、清掃業の業務に関し、不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者に対しては、右許可をしてはならないのである（右同法三六条二号ホ）。ところで、浄化槽清掃業の通常の営業形態では、し尿浄化槽を清掃した者は、清掃の結果、引き抜いた汚泥を自分で運搬して処分しなければならないから、廃棄物処理法七条の一般廃棄物処理業の許可を得ているか、そうでなければ、その許可を得ている業者に委託するなど、その汚泥の運搬、処分の方法につき確実な方策をもたない限り、実際上し尿浄化槽清掃業を営むことはできないことになる。したがって、一般廃棄物処理業の許可を得ていない者が、し尿浄化槽清掃業の許可申請をしてきた場合には、その許可を得ている業者に委託するなど、その汚泥の運搬、処分の方法につき確実な方策を有しない以上、これをその場に放置するか、不法投棄することになりかねず、公衆衛生上不適法な行為に出るおそれが強いものとして、浄化槽法三六条二号ホの欠格事由に該当し、その申請を不許可にするほかはないものといわなければならない。


２　本件においては、前記認定のとおり、控訴人は、本件運搬業の許可を受けられない者であるから、自ら汚泥を運搬、処理することができず、また、控訴人において、浄化槽汚泥の収集、運搬の許可のある者と浄化槽汚泥の収集、運搬の委託契約を締結するなど、その汚泥の運搬、処分の方法につき確実な方策をとることをしなかったものであるから、結局、控訴人は、浄化槽法三六条二号ホの欠格事由に該当するものというぺきである。
したがって、本件清掃業不許可処分も適法であるというべきである。五　なお、控訴人は、営業の自由は憲法二二条によって保障される基本的人権であるところ、浄化槽清掃業についても、営業の自由が保障されるべきものであるのみならず、浄化槽清掃業の許可については、浄化槽法三六条の要件を充足している限り、必ず許可すべき拘束を受けるものであるから、浄化槽の清掃に必然的に伴う汚泥の収集運搬業についても、営業の自由を保障した憲法の精神に従って、法の許す限りこれを許可すべきであり、抽象的、観念的な法解釈や既存業者の既得権保護の目的から、控訴人の許可申請を不許可とすることは憲法二二条に違反し、許されない等、種々の主張をして、本件各不許可処分は、憲法一三条、二五条に違反し、無効であるなどと主張する。
しかし、営業の自由は、憲法二二条によって保障される基本的人権であるけれども、公共の福祉のための合理的制限を受けることはやむを得ないところ、本件においては、前記認定のように、控訴人が、廃棄物処理法あるいは浄化槽法に定める要件を充足しないために、本件各不許可処分を受けたものであるから、右各不許可処分は、何ら憲法二二条に違反するものではない。
また、控訴人主張の如く、浄化槽清掃業の許可申請については、浄化槽法三六条の要件を充足しているところからこれを許可すべき場合には、廃棄物処理法七条に基づく廃棄物の収集、運搬処分の事業についても、これを許可すべきであるとすれば、明文の規定もないのに、浄化槽法三六条の許可を主とし、廃棄物処理法七条の許可をこれに付随する必然的なものとすることになり、右各許可を別個の法律に定めた法の建前に反することになって、不合理である。このことは、昭和五三年度までは、当時の廃棄物処理法七条の許可については、厚生省令で定める場合にはこの限りでないという例外規定があり、同法施行規則二条二号により、右同法九条一項の許可を受けた浄化槽清掃業者が浄化槽汚泥の運搬を行う場合には、廃棄物処理法七条一項の許可を要しないとされていたのに、右規定は、昭和五三年八月一〇日、厚生省令五一号により廃止されたことからも、明らかというべきである。のみならず、控訴人主張のように解すれば、浄化槽清掃業の許可をすることによって、市町村の一般廃棄物処理計画の変更が必要になるなど、逆に、処理計画が制約を受けることになり、し尿浄化槽が一般家庭に普及したことに伴い、旧廃棄物処理法施行規則二条二号を廃止することにより、市町村の処理計画との整合性を図ることにした新廃棄物処理法の趣旨に反することになって、不当であるといわなければならない。控訴人の右主張は、独自の見解であって採用できない。さらに、本件各不許可処分が、単に、抽象的、観念的な法解釈や既存業者の既得権保護の目的のみで行われたものでないことは、前記認定の右不許可処分がなされた経緯と事情から明らかである。そして、本件区域内の既存四業者によるし尿等の処理について、住民の苦情が多いとはいえず、住民が特に不利益を被っているものともいえないことは、前述したとおりであって、仮に、控訴人の指摘するような事実があったとしても、前記認定のような経緯と事情のもとに行われた本件各不許可処分が、住民の幸福追求の権利や、健康で文化的な生活を営む権利を侵害するものであって、憲法一三条、二五条に違反し、無効であるとはいえない。したがって、控訴人の右主張は理由がなく、その他、控訴人が、本件各不許可処分が違法であって、取り消されるべきであるとして主張するところは、いずれも独自の見解であって、採用できない。
六　以上の理由により、本件清掃業不許可処分および本件運搬業不許可処分は、いずれも適法であって、その取消を求める控訴人の本訴請求は理由がないから、失当として棄却すべきである。よって、これと同旨の原判決は相当であって、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　後藤　勇　高橋史朗　小原卓雄）
(原裁判等の表示)
○　主文
原告の各請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が、原告の昭和六二年六月八日付で行った浄化槽清掃業許可申請及び浄化槽汚泥収集運搬業許可申請に対して昭和六二年七月一四日付で行った各不許可処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は、湖東地域の愛知郡、犬上郡内の愛東、湖東、秦荘、愛知川、豊郷、甲良、多賀の七町（以下、本件区域という）が各地域における、し尿処理に関する事務を共同して行う目的で設立した一部事務組合である湖東広域衛生管理組合（以下、組合という）の管理者である。
原告は、昭和六二年六月八日付で、被告に対し、浄化槽法三五条に定める浄化槽清掃業の許可申請（以下、本件清掃業許可申請という）及び廃棄物処理及び清掃に関する法律（以下、廃棄物処理法という）七条に定める浄化槽汚泥収集運搬業の許可申請（以下、本件運搬業許可申請という）を行った。これに対し、被告は、同年七月一四日付で右各申請に対し不許可処分を行った。原告は、そのころ右清掃業許可申請に対する不許可処分（以下、本件清掃業不許可処分という）を知ったので、同月二七日付で右清掃業不許可処分に対する異議申立をなし、被告は、同年九月一七日付で右異議申立を棄却した。原告は昭和六三年二月二二日ころ右異議申立棄却と右運搬業許可申請に対する不許可処分（以下、本件運搬業不許可処分という）を知った。
２　しかしながら、被告の右各不許可処分は違法であるから、その取消を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　請求原因２の主張は争う。
三　被告の主張
１　本件運搬業不許可処分について
（一）　運搬業許可制度の性質


一般廃棄物を収集運搬処分することは、生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図ることを目的とする市町村の固有事務である（地方自治法二条三項七号、四項、九項、別表第二、二、（十一））。従って、市町村（地方公共団体の組合を含む。以下同じ）は、その区域内における一般廃棄物の処理について、市町村が定めた一定の計画（廃棄物処理法六条一項）に従って、一般廃棄物を収集運搬処分しなければならないが、これを全て市町村自ら直接又は委託により行うことが実際上できない場合もあるので、かかる場合一般廃棄物処理業者をして処理させることとし、市町村に課せられた一般廃棄物処理事務を代行するものとして規制されるべきものであるから、市町村長あるいは地方公共団体の組合の管理者は、その営業の許可については、市町村の作成した一般廃棄物処理計画に従い、法の目的に照らし、当該市町村の実情のもと自律性、専門技術政策的判断の尊重される広範な裁量権をもつものと解される。
（二）　処理計画
組合の昭和六二年度一般廃棄物処理計画は、本件区域内の年間収集量がし尿一万八九九八キロリットル、浄化槽汚泥三六七三キロリットル、農村下水道汚泥四一四キロリットル、合計二万三〇八五キロリットルと予定し、これを別紙１のとおり愛犬清掃社ことＥ、愛知川衛生社ことＦ、北川清掃社ことＧ、北川産業株式会社の四業者（以下、既存四業者という）で収集運搬するものとしており、原告の前記申請は右計画に適合しない。
（三）　既存四業者の収集運搬設備、能力
被告は、昭和五五年以来変わりなく、既存四業者に対して、し尿及び浄化槽汚泥の運搬業許可を与えており、近年、本件区域内のし尿及び浄化槽汚泥の収集運搬量は増加傾向にあるものの、別紙２のとおり設備、従業員などを擁して既存四業者は右業務を行い、その結果、本件区域内のし尿及び浄化槽汚泥は支障なく収集運搬されており、住民からも苦情は出ていない。
ちなみに、既存四業者は、昭和六一年度には、し尿一万八八四八キロリットル、浄化槽汚泥三八五五キロリットル、合計二万二七〇三キロリットルを収集し、組合の設置するし尿処理施設に運搬している。
以上のとおり、既存四業者は本件区域内のし尿及び浄化槽汚泥収集運搬について十分な施設と能力を備えており、新規業者を加える必要はなかった。
（四）　新規業者参入の幣害
（１）　前記（三）に述べた状況で、新規業者の営業を許可することは、既存四業者の経営を圧迫することによって業者間の過度の競争を招来し、ひいては廃棄物処理法の目的とする「生活環境の保全及び公衆衛生の向上」を阻害する結果となる恐れがある。
（２）　下水道整備の進行
琵琶湖流域下水道計画に基づき、本件区域の属する彦根長浜処理区においては、昭和六〇年度までに処理場用地の買収をほぼ完了し、一部施設の調査及び基本設計が行われた。昭和六一年度には処理施設の詳細設計が行われるとともに一部敷地造成工事に着手し、昭和六二年度より処理施設の本格的工事に着工するとともに幹線管渠工事の延長を行うものとされている。本件区域の多賀町は昭和六三年度より、愛知川町及び秦荘町は昭和六四年度より、甲良町及び豊郷町は昭和六六年度より、それぞれ着工の予定である。
また、愛東町及び湖東町においては農業集落排水事業（農村下水道）の実施が全町において計画されており、既に一部稼働している。
以上の点から、今後し尿及び浄化槽汚泥の収集運搬量は確実に減少することが見込まれる。
このような状況で、新規業者の営業を許可することは、将来、し尿及び浄化槽汚泥の収集運搬事業の縮小等に伴う補償費の出費を余儀なくされることとなり、組合の財政に多大の負担を課することになる。
既に、許可業者で組織する協同組合から補償救済について関係当局に対し陳情がなされでいる。
五　判断過程
被告は、運搬業許可不許可処分が被告かぎりでできるものであるところ、事柄の性質に鑑み昭和六二年六月一〇日、同月一九日の二回に渡って会議を開き、副管理者（管理者を除く本件区域内六町長）の意見を聞き、慎重に検討したうえ、以上の点から不許可処分をしたものである。
六　よって、本件の運搬業許可申請は廃棄物処理法七条二項一号及び二号に適合しでいないと認め、不許可としたものであり、本件運搬業不許可処分は適法である。
２　本件清掃業不許可処分について
（一）　既存四業者の経営圧迫による浄化槽法の目的不達成被告は、昭和五五年以来変わりなく、既存四業者に対し清掃業許可を与えており、既存四業者は本件区域内に所在する浄化槽を清掃する十分な施設と能力を備えている。
新規業者の営業を許可することは、既存四業者の経営を圧迫することによって業者間の過度の競争を招来し、ひいては浄化槽法の目的とする「生活環境の保全及び公衆衛生の向上」を阻害する結果となる恐れがある。
（二）　浄化槽法三六条二号ホに該当する
浄化槽の清掃は、清掃の結果引き抜かれた汚泥（以下、浄化槽汚泥という）の収集運搬を伴うものであるが、これには運搬業許可を要するところ、原告は運搬業許可を受けておらず、また、被告は原告に対し、昭和六二年九月一七日に、運搬業許可業者と浄化槽汚泥の収集運搬について委託契約を締結し、その契約書の写しが提出されれば右事実を確認のうえ可否を決定する旨通知したが、原告は右契約を締結せず、右書類は提出されていない。
そうすると、仮に原告が清掃業許可を受けて、浄化槽清掃業を行おうとしても、清掃の結果引き抜かれた汚泥をその場に放置するか不正に投棄することになりかねず、公衆衛生上不適正な行為に出るおそれが強い。
よって、浄化槽法三六条二号ホに該当する。
（三）　判断過程等
被告は、前記１（五）のとおり慎重な検討を行い、前記２（二）のとおり、運搬業が不許可である場合の浄化槽汚泥の処理方法について適切な方法を有するかどうかを調査検討したうえで清掃業不許可処分を確定的になしたものである。（四）　したがって、本件清掃業不許可処分は適法である。
四　被告の主張に対する認否
１　本件運搬業不許可処分について
被告の主張１（一）は争う。
被告の主張１（二）のうち原告の申請が右計画に適合しないとする点は争う。被告の主張１（三）の事実のうち、既存四業者に許可を与えてきたこと、昭和六一年度の実績は認め、その余の事実は否認する。
被告の主張１（四）の事実のうち、本件区域が琵琶湖流域下水道計画の対象地域であること及び愛東町、湖東町において農村下水道計画が実施されていることは認め、その余の事実は否認する。
被告の主張１（五）の事実は否認する。
被告の主張１（六）は争う。
２　本件清掃業不許可処分について


被告の主張２（一）の事実のうち、既存四業者に許可を与えてきたことは認め、その余の事実は否認する。
被告の主張２（二）の事実のうち、浄化槽の清掃に収集運搬が伴うこと及び原告に運搬業許可並びに委託契約のいずれもないことは認め、その余の事実は否認し、法的主張は争う。
被告の主張２（三）の事実のうち、浄化槽汚泥の処理方法について適切な方法を有するか調査したことは認め、その余の事実は否認する。被告の主張２（四）は争う。
五　原告の反論
１　本件清掃業不許可処分及び運搬業不許可処分の必要性
（一）　浄化槽清掃業の実態
浄化槽の清掃は浄化槽を掃除し、汚物を抜き取り、新しい水を張ることから成るうえ、現在はバキューム車が使用され、その収集運搬まで行っているのが実態で、浄化槽汚泥の引き抜きにその収集運搬を伴わない清掃業は技術的には不可能である。また、収集運搬を他業者に委託することは、経済的に採算が採れず、また、現実問題として競争業者に委託することは不可能であり、浄化槽汚泥の収集運搬は清掃業の付随的業務という関係にあるというのが実態であるからである。従って、清掃業許可だけ与えて運搬業許可を与えない場合には、清掃によって生じた浄化槽汚泥をその場に放置するか、または、不許可のままに収集運搬するか、不法に投棄することを余儀なくされる事態が生ずることにもなりかねない。（二）　清掃業許可申請とあわせて当該業務にかかる浄化槽汚泥の運搬業許可申請がなされた場合には、一対のものとして同時に許可することが必要である。法は清掃業許可だけがなされ運搬業が許可されないという事態を予定しておらず、そのような事態を生じさせる解釈運用は、「廃棄物を適正に処理し生活環境を清潔にすることにより、生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図ることを目的とする」廃棄物処理法に全くそぐわない。まして、清掃業許可申請に対して、運搬業許可申請が不許可であることから「不正又は不誠実な行為を行うおそれがある」との規定に当てはめて清掃業についても不許可とすることは、清掃業許可制度を典型的な警察許可制度の一種であるとする通説判例の立場から到底許されない。浄化槽の清掃が市町村の自治事務とされず、浄化槽法が一定の技術上の基準に適合し、かつ、一定の欠格事由に該当しない限り、必ず許可する制度を設けた以上、市町村が清掃業者の「営業の自由」を不当に侵害してはならないことは言うまでもない。廃棄物処理法七条および浄化槽法三六条を整合的に解釈すれば、被告は、清掃業許可申請とあわせて当該業務にかかる浄化槽汚泥の運搬業許可申請を受けた場合、運搬業務をあわせて行わなくとも、清掃業を行うについて支障がないだけの処理体制が整備されていない以上、従前の計画により浄化槽汚泥の収集運搬業務が支障なく処理されていることだけを理由として運搬業不許可処分をすることはできず、運搬業許可申請が廃棄物処理法七条二項三号、四号の要件を充足し、かつ、清掃業許可申請の要件を充足している場合には、両申請をあわせて許可し、浄化槽汚泥に関する処理計画はこれにあわせて変更しなければならないものと解すべきである。（三）　また、わが国の自由主義経済体制及び私的独占を禁止した独占禁止法の趣旨からして、許認可行政を通じて一定の取引分野において新規参入を制限し、当該分野における競争を制限する場合には、不許可処分は、処分の必要性が具体的でかつ明白でないかぎり違法となる。本件運搬業不許可処分は、既存四業者の圧力によりなされ、同業者の地域独占体制の維持に手を貸す結果となったものであるから、被告は既存四業者の既得権擁護をはかったものでなく公共のためにその必要があったことを主張すべきであり、収集運搬が支障なく行われているというだけでは足りないというべきである。
２　決定の先取りによる裁量権の不行使
本件清掃業不許可処分及び運搬業不許可処分は既存四業者の圧力をうけ、その経営の保護を優先するあまり、原告の申請以前の時点で新規業者は許可しない方針を決定ずみであったのであって、本件清掃業許可申請及び運搬業許可申請について、新規参入の必要性、参入による既存業者の営業への打撃の有無、これを許可すれば、本件区域内の業務量を越えることになるか、将来の予測はどうか等について具体的な調査検討をなさないままに不許可を決定したものであるから、本件運搬業許可が仮に自由裁量であるとしても、その裁量権を誤って行使し、あるいは濫用した点で違法である。
３　本件運搬業不許可処分について
（一）　廃棄物処理法七条二項一号、二号について
（１）　廃棄物処理法七条二項一号については、組合で収集運搬処分をすることが困難であるために、既存四業者に許可を与えてこれに当たらせているのであるから、この要件には適合している。
（２）　同項二号については、被告が計画に適合しないというのは、単に既存四業者でまかなえるというだけのことであって、原告の新規参入を認めれば処理計画が狂って遂行できなくなるということまでもいっているものではない。組合自身、昭和六二年度の処理計画において年々浄化槽が異常に増加しつづけていることを強調し、その回答書においても新規業者の参入の必要性を自認している。したがって、この要件にも適合している。
（二）　既存四業者の収集運搬量について
昭和五五年以降の既存四業者による浄化槽汚泥とし尿の運搬収集量の推移は別表３の処理量のとおりであり、昭和五五年度の一業者平均の浄化槽汚泥運搬収集量は約五〇五キロリットルであったものが、昭和六一年度には約九六四キロリットルと約一・九倍となっている。
よって、昭和五五年度の各業者平均約五〇五キロリットルが適正を運搬収集量とするならば、昭和六一年度までに三ないし四業者に新規参入させるべきであった。また、仮に昭和六一年度に新規に一業者に運搬業許可を与えたとしても一業者平均の浄化槽汚泥運搬収集量は約七七一キロリットルとなり、昭和五九年度の一業者平均の浄化槽汚泥運搬収集量約七六二キロリットルをうわまわる。したがって、原告に運搬業許可を与え、新規参入を認めたからといって、既存四業者の経営を圧迫することによって業者間の過度の競争を招来することはない。かえって、既存四業者に限定しておくことは生活環境の保全及び公衆衛生の向上のためには許されない。
（三）　原告の新規参入により既存業者の経営を過度に圧迫するという状況はない（１）　本件の運搬業許可申請は、清掃業許可を得て清掃を行うだけでは、営業として採算が採れないため、浄化槽汚泥を運搬収集することができるようにするためになしたものである。
１２　１本件区域内におけるし尿浄化槽の普及は昭和六一年度で組合の管轄する七町の総人口五万八六四五人に対し、浄化槽人口八八〇五人で一五パーセントにすぎない。今後、浄化槽の設置基数は後述のとおり増加する傾向にあるが、それを原告が全部独占することはありえず、既存四業者の収集運搬の持分も存続するのであるから、原告が新規に参入したからといって、既存業者の経営に打撃になることはない。


（３）　し尿及び浄化槽汚泥の増加傾向
（１）　本件区域内の浄化槽汚泥量の昭和六一年度の伸びは七・一パーセント（約二五五キロリットル増加）であり、年々増加する傾向にある。滋賀県下では、県下一円で、浄化槽設置基数は急カーブで上昇を続け、昭和六一年度で四万三六八八基に達している。これは、昭和三三年を一〇〇とした場合、実に一万二三七三（一二三倍）という増加率を示している。これは、水洗化による生活改善を希望する消費者の指向があり、他方滋賀県下の下水道が未普及であるということから、必然的に家庭用浄化槽に依存せざるをえないということがもたらした現象であり、今後も増加する傾向にある。
（２）　合併浄化槽汚泥の増加
滋賀県下の下水道の普及率は昭和六二年度では一七パーセントにすぎず、県内家庭の汚水汚泥のほぼ五分の四が垂れ流しとなり、琵琶湖の汚濁が進行している。そこで、滋賀県は、昭和六三年度九月県議会の家庭用合併処理浄化槽（以下、合併浄化槽という）普及促進決議もあって、合併浄化槽の設置を極力推進しつつある。また、厚生省も昭和六二年度から合併浄化槽設置補助制度を発足させ、補助金の三分の一ずつを国、県、市が負担することとなった。
合併浄化槽はし尿のみでなく、風呂、台所等からの排水を一緒に処理し、ＢＯＤ二〇ｐｐｍというレベルで処理しようというものであることから、浄化槽に蓄積される汚泥も家庭用単独し尿浄化槽（以下、単独浄化槽という）と比べると増加するため、浄化槽汚泥の収集運搬量も増加することとなる。
以上から、合併浄化槽汚泥量は今後も目覚ましい勢いで増加することは必然である。
（３）　琵琶湖流域下水道計画
本件区域は琵琶湖流域下水道計画の対象区域であり、彦根長浜処理区に属する。しかし、その整備状況は、彦根市内の浄化センター施設工事は着工したばかりであるうえ、昭和六二年度において管渠延長三・六キロメートル、累計四・七キロメートル、全体計画第一期で一〇〇・九一〇キロメートルの四・七バーセントにすぎず、特に、本件区域に接続する幹線は、わずかに多賀幹線が六二年度末で〇・七キロメートル、外の幹線は全くの未着手の状況にある。管渠延長をとっても、昭和六〇年度から六三年度まで四年間で一一・五キロメートルにすぎないから、一年でわずかに二・九キロメートルにすぎない。
このままのテンポで進行すれば、一〇幹線一〇〇キロメートルに達するには、実に三五年を必要とすることになる。現に、最末端に位置する湖東町、愛東町は、流域下水道の到達を待っていてはあまりにも長期間を要することを見込んで、早くから、彦根長浜処理区から事実上脱退して、農村下水道の供給に踏み切っている。したがって、本件区域に下水道が普及することにより、浄化槽が減少することは遠い将来のことであり、浄化槽汚泥は今後増加の一途をたどることは明らかである。（４）　以上のとおり、本件区域内では、一般家庭は今後し尿浄化槽を設置し、浄化槽汚泥はますます急速に増加する傾向にある。
（４）　また、自家処理人口が毎年半分以下に減っていく傾向があることから、運搬業の対象となるし尿そのものも増えることになる。
（５）　以上からして、原告が新規参入しても、既存四業者との適度の競合は可能である。
（四）　組合し尿処理施設の処理能力の余力
組合が設置するし尿処理施設は、日量八〇キロリットルの処理能力がある。したがって、年間二万九二〇〇キロリットルの処理能力があり、既存四業者による年間処理契約量二万三〇九五キロリットルに比べてもはるかに余力がある。そして、本件区域の汲み取り対象人口四万九八四〇人のうち計画収集人口は三万六八八九人であり、一人一日に排出するし尿の量は一・二リットルであるから、汲み取り収集によるし尿の処理量は一日四三・二キロリットルとなる。そうすると、八〇キロリットルから四三・二キロリットルを差し引いた残り三六・八キロリットルが浄化槽汚泥を処理できることになる。まして、浄化槽汚泥は汲み取りし尿に比べ、量のうえでも回数（年一回）のうえでもはるかに少ないのであるから、処理能力の余力はなおさらあることになる。
よって、し尿処理施設の処理能力の余力からしても、本件申請を拒否する理由はない。
（五）　浄化槽設置者等の利益
（１）　高料金負担
浄化槽の維持管理料金は、財団法人滋賀県浄化槽協会に支払う法定検査料金と民間業者に支払う清掃汲み取り料金とから成る。このこと自体が住民にとっては二重負担高料金化の原因になっている。浄化槽の清掃維持管理の最終責任は設置者にあり、設置者が適当と思われる業者を選択して、清掃汲み取りの管理契約を結ぶことになっている。しかし、現実には業者が少なく、収集区域が限定されているため（地域によっては、一業者しか許可されていない）、あるいは、新規参入が不当に押さえられているための事実上の地域独占体制によって自由競争原理が働いていない。滋賀県環境整備事業協同組合による基準料金表があるが、拘束性はなく、しかも単独し尿浄化槽のみに適用されるにすぎない。
このため、下水道料金よりもはるかに高い浄化槽の維持管理料金が住民に押し付けられているのが実情である。また、適正な自由競争によるサービスの向上を妨げることにより公衆衛生を阻害することになる。
（２）　したがって、本件申請に対して、既存四業者の経営維持を過度に配慮して不許可とすることは、設置者の業者選択の自由の幅を狭め、ひいては、申請者たる清掃業者の職業選択の自由、営業の自由を過度に規制するものであるから、本件運搬業不許可処分は憲法にも違反し、無効である。
（六）　補償について
下水道普及により既存四業者が廃業する場合の補償は義務づけられたものではないし、補償した例もない。また、許可にあたって「将来廃業しても補償を要求しない」との条件をつければよいのであり、現に右のような条件をつけている例もある。したがって、補償の必要性ということは不許可の理由とはならない。
４　本件清掃業不許可処分について
（一）　清掃業許可は覊束裁量
浄化槽法三五条による清掃業許可制度は、本来それ自体で処理する機能をもつ浄化槽の清掃等の維持管理であることから、法はこれを市町村の自治事務とすることなく一定の基準（技術適合基準、欠格事由不該当）に達したものは許可するものであり、その許可要件の認定には裁量が認められない。
本件清掃業不許可処分のように、新規業者の参入は既存業者の経営を圧迫するという既存業者の保護を理由とすることは、法律に違反し、違法である。
（二）　浄化槽法三六条二号ホ


（１）　浄化槽法三六条二号ホにいう「不正又は不誠実な行為をするおそれ」とは、その業者が不正又は不誠実な行為をしたとかの過去の実績に関することや、その規模能力から見て誠実に業務を遂行する能力がない等の事情から判断される事柄であって、同号イ、ロ、ハ、ニの事項に準ずる内容の一般的条項であり、委託契約書を提出しないからといって、この条項を根拠に不許可にすることは法の適用を誤っている。
（２）　加えて、清掃業不許可処分時には、不許可理由として浄化槽法三六条二号ホに該当するということは考慮されていなかったものである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因について
請求原因１の事実はすべて当事者間に争いがない。
二　裁量権の範囲等
１　し尿浄化槽清掃業については、浄化槽法三六条において、客観的な技術上の基準に適合すること（同条一号）、欠格事由に該当しないこと（同条二号）を許可要件として定めるに止まり、また、右許可制度の趣旨は、清掃業は、本来それ自体で処理する機能をもつ浄化槽の内部の清掃等の維持管理にあることから、地方自治法はこれを市町村の責務とせずに、ただ、専門的知識、経験を持ち必要な器材を有する者によって浄化槽が適正に維持管理がなされなければ市町村の生活環境の保全及び公衆衛生の向上に多大の影響を及ぼす可能性が高いため、主として技術的観点から許可要件を定め、この要件を満たした者に限ってその業務をなしうべきものとすることにあるので、市町村長等は右要件を充足していると認められる限りは必ず許可すべき拘束を受けるものと解すべきである。
他方、一般廃棄物処理業については、廃棄物処理法七条二項三号、四号において浄化槽法三六条一号、二号と同趣旨の要件を定めるほか、さらに廃棄物処理法七条二項一号において当該市町村による処理の困難性、同項二号において当該市町村の定めた処理計画との適合性という相当幅の広い要件が加えられており、また右許可制度の趣旨は、浄化槽内のし尿等も含め一般廃棄物を一定の計画に従って収集、処分することは、生活環境の保全及び公衆衛生の向上をはかることを目的とする市町村の責務（地方自治法二条九項、同法別表第二、二（十一））であるが、これをすべて市町村がみずから処理することは実際上不可能であるため、許可を与えた業者をして代行させることにより、自ら処理したのと同様の効果を確保しようとすることにあるので、右許可を与えるかどうかは、廃棄物処理法の目的と当該市町村の処理計画に照らし、市町村の汚物処理事務の円滑な遂行に必要適切であるか否かという観点から決定すべきもので、その意味において市町村長等には広範な裁量権が与えられていると解すべきである。
２　両許可制度の在り方
原告は浄化槽の清掃はバキューム車を利用して行われ、技術的経済的要請から必然的に浄化槽汚泥の収集運搬を伴うこと、他の業者に浄化槽汚泥の収集運搬のみを委託することは競業関係にあるため現実的には不可能であることから、清掃業の許可申請と右浄化槽の清掃の結果出た浄化槽汚泥を収集運搬することを目的とする運搬業許可申請がなされ、清掃業許可申請が浄化槽法三六条一号の要求する技術的要件を満たしているにもかかわらず、運搬業許可申請が処理計画に適合しないという理由で運搬業許可が得られないことや他業者への運搬収集の委託契約がないことなどから、浄化槽法三六条二号ホに該当するとして、清掃業許可申請をも不許可とすることは、結局のところ、運搬業に対する裁量権の行使により、浄化槽法が清掃業許可を覊束裁量にかからせたことを変更し、清掃業者の営業の自由や浄化槽設置者の業者選択の自由を不当に制約するものであり、むしろ、清掃業許可をしたうえ、右許可にあわせて処理計画も変更すべきであると主張する。ところで、浄化槽汚泥も一般廃棄物（廃棄物処理法二条）であるところ、昭和五三年までは当時の廃棄物処理法施行規則二条二号により、清掃業許可を受けた浄化槽清掃業者が浄化槽汚泥の運搬業を行う場合には、同法七条一項の許可を必要としないとされていた。しかし、右規定は昭和五三年八月一〇日厚生省令五一号により廃止された。右省令の趣旨は、浄化槽が一般家庭に普及したことに伴い、浄化槽汚泥処理の市町村における一般廃棄物処理事業に占める割合が増加したので、清掃業許可を受けた浄化槽清掃業者が清掃後の浄化槽汚泥の収集運搬または処理を行うに当たっては、浄化槽汚泥の収集運搬または処理を事業の範囲とする運搬業の許可を要することとして市町村の処理計画との整合性を図ることにある。したがって、市町村には浄化槽汚泥を収集運搬処分する責任があり、清掃業の専門性に鑑みて清掃業の資格を有する者にのみ、浄化槽汚泥の収集運搬を代行させることによって、浄化槽汚泥の収集運搬と市町村の処理計画との整合性を図り、もって前記廃棄物処理法の目的を達成する責務があるというべきである。
仮に、原告主張のように清掃業許可申請があるごとに処理計画を変更すべきであるとすると、収集運搬の対象となるべきし尿及び浄化槽汚泥量には限度があることから、業者間の競争の激化を招き、特定の日に市町村の処理能力を越えた汚泥が処理施設に持ち込まれるといった事態を招来することにもなり、市町村の汚物事務の円滑な遂行のために汚物の受入れ能力を定めた処理計画を無用のものにし、さらには過度の競争の結果業者の設備の低下等による処理計画の破綻をもたらすことにもなる。また、右申請ごとに既存業者の業務範囲を減少させることは利益処分撤回制限の法理から見ても問題がある。
したがって、運搬業許可にあって、清掃業業務を中心に据えて清掃業許可との整合性をもたらせるように裁量権を制約すべきでははないというべきである。
三　本件運搬業許可について
１　成立に争いのない乙第二号証、第六号証、証人Ａの証言により真正に成立したと認められる乙第二一号証、第二二号証、証人Ｃ、同Ａの各証言及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（一）　被告は本件清掃業許可申請及び運搬業許可申請を受けて、被告及び同人を除く組合を構成する六町の町長から成る副管理会の議会に諮問したところ、右議会は、昭和六二年六月一〇日及び同月一九日の各審議を経て、議会の議長、副議長、組合における総務建設各常任委員会正副委員長の意見も聴取したうえ、本件運搬業許可申請書、組合の処理量及び処理計画などの収集状況、住民からの苦情状況、既存四業者からの不許可の要望などを検討した結果、右議会は既存四業者で組合のし尿及び浄化槽汚泥は支障なく処理されているので、不許可という方向でおおよその合意に達したこと。


（二）　被告は右処理計画、既存四業者によって組合のし尿及び浄化槽汚泥が支障なく運搬収集されてきたという過去の実績、従前既存四業者にし尿及び浄化槽汚泥の処理を依存してきたという経緯からくる既存四業者の既得利益に対する配慮、琵琶湖流域下水道及び農村下水道の普及による既存四業者に対する救済措置の必要性、副管理者会の意向などを考慮して本件運搬業不許可処分をしたもので、原告主張のように既存四業者の保護のみを考慮して右処分をしたものではない。２　当事者間に争いがない事実と前掲乙第六号証、成立に争いのない甲第一号証、第三号証、第五号証、第六号証の二、第七号証ないし第九号証、乙第一一号証、第一三号証ないし第一八号証（但し、第一三号証及び第一七号証の手書き部分は証人Ｃの証言により真正に成立したと認められる）、証人Ｃの証言により真正に成立したと認められる乙第八号証、第九号証、第一九号証、証人Ａの証言により真正に成立したと認められる乙第二〇号証、証人Ｂ、同Ｃ、同Ａの各証言及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められ、且つ以下のとおり考察される。（一）　組合のし尿処理施設の処理能力は日量八〇キロリットルであり、その内訳は設計段階ではし尿六八キロリットル、浄化槽汚泥一二キロリットルである。（二）　組合の昭和六二年度一般廃棄物処理計画は、本件区域内の年間収集量がし尿一万八九九八キロリットル、浄化槽汚泥三六七三キロリットル、農村下水道汚泥四一四キロリットル、合計二万三〇八五キロリットルと予定し、これを別紙１のとおり既存四業者で収集運搬するものとしていた。
（三）　組合は昭和四九年に設立され、従前はし尿及び汚泥は投棄していたところ、昭和五四年九月からはし尿処理施設を設けて既存四業者のし尿及び浄化槽汚泥の搬入を認めたうえ組合自ら処分するようになった。被告は、昭和五五年以降既存四業者に右各許可を与え続けてきた。
また、住民からの苦情も、汲み取りになかなか来てもらえないという旨のものが、組合あるいは組合を構成する各町の町長に年間一、二件あるに止まった。（四）　昭和五五年度以降昭和六一年度までの本件区域内の処理量の推移は別紙３のとおりであり、昭和五六年度以降昭和六三年度までの既存四業者の収集運搬設備等の推移は別紙２のとおりである。処理量は年々増加する傾向にあるものの、たとえば昭和五八年度から六一年度までの間に処理量は三四一二キロリットル増加しているが、既存四業者合わせて積載量一〇キロリットル、保有のバキューム車数一台を増加したに止まり、また、処理量の増加が大きかった昭和五八年度及び昭和六〇年度は設備に変化がなく、昭和六一年度に積載量が四キロリットル増加しているに止まる。したがって、既存四業者は設備を大きく変更することなく、運搬収集量の増加に対処してきた。
（五）　昭和六〇年度及び昭和六一年度の本件区域の人口構成を見ると、昭和六〇年度の本件区域内の計画収集人口五万八八七一人、浄化槽人口は八二二一人、非水洗化人口五万〇六五〇人、非水洗化人口中計画収集人口三万四一五九人、同自家処理人口一万六四九一人であり、昭和六一年度の本件区域内の計画収集人口五万八六四四人、浄化槽人口は八八〇四人、非水洗化人口四万九八四〇人、非水洗化人口中計画収集人口三万六八八九人、同自家処理人口は一万二九五一人であり、昭和六〇年度に比べ昭和六一年度は本件区域内の計画収集人口二二七人減少、浄化槽人口五八三人増加、非水洗化人口八一〇人減少、非水洗化人口中計画収集人口二七三〇人増加、同自家処理人口三五四〇人減少という結果となっている。したがって、前記（四）も考慮すると、本件区域内では、自家処理人口が計画収集人口及び浄化槽人口に転換することによっても収集運搬量が増加しているものと思われる。（六）　滋賀県における一人当たりのし尿量は、昭和四六年度には年間約〇・五四キロリットルであったものが、昭和六一年度には〇・六四キロリットルになっており、年々増加する傾向で、これによっても収集運搬量が増加しているといえる。（七）　昭和六〇年度及び昭和六一年度の実績では、本件区域における一人当たりの年間のし尿量約〇・五一キロリットル、浄化槽汚泥量約〇・四四キロリットルであり、組合の昭和六二年度の予測ではし尿量約〇・五五キロリットル、浄化槽汚泥量は約〇・四四キロリットルである。したがって、今後は単純浄化槽により水洗化する場合は収集運搬量は減少する。
（八）　合併浄化槽はし尿のみならず生活雑排水をも処理し、しかもＢＯＤ除去率を九〇パーセントとするので、し尿のみを処理し、しかもＢＯＤ除去率を六五パーセントとする単独浄化槽の汚泥量に比べ合併浄化槽の汚泥量は五・三倍になる。本件区域は琵琶湖下水道計画の対象地域であるが、後記のとおりその整備が当分見込めない地域であるため、また、農村下水道計画の対象区域でも幹線から離れたところに住も住民（その数は一集落に二ないし三戸程度に止まる）は合併浄化槽設置補助制度の対象となり、浄化槽設置者は設置費用の二分の一を補助してもらえる．他方、合併浄化槽の設置費用は七〇ないし一五〇万円であって、単独浄化槽に比べ三ないし五倍高額であり、滋賀県では合併浄化槽設置を進める行政指導は一般家庭や小規模事務所に対してはしておらず、また、一般的に浄化槽の設置は新築の際なされることが非常に多いことから、本件区域内で合併浄化槽の設置基数が今後著しく増加し、その結果浄化槽汚泥が急速に増加するとは考えられない。（九）　本件区域は琵琶湖流域下水道計画の対象地域で、彦根長浜処理区に属しているが、その進捗状況は、昭和六一年度に彦根市内の浄化センター施設工事は着工したばかりであるうえ、昭和六二年度において管渠延長三・六キロメートル、累計四・七キロメートル、全体計画第一期で一〇〇・九一〇キロメートルの四・七パーセントにすぎず、特に、本件区域に接続する幹線は、わずかに多賀幹線が昭和六二年度末で〇・七キロメートル、外の幹線は全くの未着手の状況にある。管渠延長をとっても、昭和六〇年度から昭和六三年度まで四年間で一一・五キロメートルにすぎない。したがって、右計画によっては当分の間収集運搬量が減少することはない。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
被告が別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）について、平成一○年七月三日付けで原告に対してした平成一〇年度固定資産課税台帳登録価格に関する審査申出を却下する旨の決定（以下「本件決定」という。）を取り消す。
第二　事案の概要
一　争いのない事実等
１　当事者
（一）　原告
（１）　訴外亡Ａは、本件土地の所有名義人であったが、同人は昭和六三年二月二六日死亡した（甲一、弁論の全趣旨）。
（２）　原告は、訴外Ｂと共にＡの相続人として同人の権利義務を承継し、かつ本件土地の納税義務者となっている（甲一、弁論の全趣旨）。
（二）　被告
被告は、固定資産課税台帳の登録事項（土地登記簿又は建物登記簿に登記された事項を除く。）に関する不服を審査決定するため、地方税法（以下「法」という。）四二三条一項、鹿児島市税条例（乙一）第六二条に基づき設置された委員会である。
２　本件処分に至る経緯
（一）　本件土地の地目は、平成六年度（基準年度）には「畑」と認定されていたが、平成八年度に「宅地」と評価替えされ、平成九年度（基準年度）も「宅地」と認定された。
（二）　原告は、平成九年四月四日、鹿児島市役所α支所で本件土地の固定資産課税台帳を縦覧した（鹿児島市の縦覧期間は毎年四月一日から同月二〇日まで。）が、審査申出期間内に審査申出をせず、これによって、基準年度（平成九年度）の価格が決定した。
（三）　原告は、平成一〇年四月七日、鹿児島市役所α支所で固定資産課税台帳を縦覧したうえ、同月二四日、被告に対し、審査申出（以下「本件審査申出」という。）をした。
（四）　被告の職員は、原告に対し、平成一〇年度（第二年度）に審査申出を受けるには平成九年度中に用途の変更による現況地目の変更が生じたこと、あるいは、同年度中に地下下落があったのに評価に反映されていない等の理由が要件となる旨教示し、審査申出理由の変更（補正）を行う意思がないか確認したところ、原告は申出理由を変更する意思はないとの態度を示した（乙九、証人Ｃ）。（五）　そこで、被告は、平成一〇年七月三日付けで、別紙「決定理由」記載の理由により、本件審査申出を却下する旨の決定（本件決定。甲二）をした。
第三　争点
原告は、「本件土地は、平成六年以前か
ら一部に農小屋、墓地があるものの、その余は茶畑として利用され、固定資産課税台帳上も平成七年度まで市街化区域内の畑として登録されていた。ところが、平成八年度に突然宅地と評価替えされたため、原告が平成八年五月二八日付け訴外鹿児島市長宛て内容証明郵便で抗議したにもかかわらず、市当局は事実調査をせず、漫然と、平成九年度、平成一〇年度と引き続き宅地と認定した。原告は、右市長に対する抗議により平成九年度の基準年度には本件土地の固定資産評価は当然是正されていると信じて縦覧期間を徒過したため、改めて平成一〇年度に審査申出（本件審査申出）したところ、本件決定がされた。」として、①本件土地は、鹿児島市当局の怠慢過誤によって誤った評価（地目認定）がされた以上、第二年度の評価是正について定める法四三二条一項ただし書所定の法三四九条二項一号の「地目の変換、家屋の改築又は損壊その他これらに類する特別の事情」がある場合に当たるにもかかわらず、かかる事由の存否を審理判断することなく本件審査申出を却下した本件決定は違法である、②本件審査申出には、異議事由として、右「特別の事情」を主張しているが、仮にそのように見ることができないとすれば、被告は、原告に対し審査申出の趣旨を釈明し、かつ評価の根拠となった事実や計算方法を了知させる措置を採るべきであるところ、かかる釈明をすることなくした本件決定は公正を欠き違法である、③本件決定には被告代表者の明示がなく無効である、と主張する。これに対し、被告は、①本件審査申出には前記「特別の事情」の指摘がない、②地目の誤認はない。仮にあるとしても基準年度内に主張されるべきであり、基準年度の「特別の事情」がそのまま第二年度の新たな「特別の事情」になるわけではない、③本件決定書（甲二）には作成年月日及び被告の名称が記載され、かつ被告の印章が押印されており、文書の作成様式に何ら違法はない（法四三一条二項、鹿児島市税条例六四条（乙一）、鹿児島市固定資産評価審査委員会規程一三条及び一五条（乙二））、と反論する。
本件の主たる争点は、以下のとおりである。
１　土地の納税者が、固定資産課税台帳の登録事項（地目の認定）に関する不服につき、基準年度にその是正を求めることを懈怠し、基準年度の翌年度（第二年度）に同じ事由で是正を求めてきた場合、かかる事情は法三四九条二項一号に掲げる
「特別の事情
」に当たるか。
２　当たるとした場合、本件審査申出に「特別の事情」の指摘はあるか。また、その指摘がなければ、被告は原告に対し補正を命ずべきか。３　本件決定書の様式に瑕疵はあるか。
第四　当裁判所の判断
一　固定資産の評価等に関する不服制度の概観
１　評価の据置制度


土地及び家屋等の固定資産の価格等の決定は、法四一〇条及び法四一七条に定める条文により市町村長が行うが、市町村長は、右価格等の決定のため、固定資産評価員又は固定資産評価補助員をして毎年少なくとも一回実地調査をさせなければならない（法四〇八条）。ところで、固定資産評価のうち、土地の評価は、基準年度（昭和三一年度及び昭和三三年度並びに昭和三三年度から起算して三年度又は三の倍数の年度を経過したごとの年度をいう。法三四一条六号）ごとに行われ、その評価額は次の基準年度の前年度まで据え置かれる（法四一一条二項）。したがって、土地の評価に関する限り、第二年度（法三四一条七号）及び第三年度（法三四一条八号）の評価は行われないのが原則である。なお、固定資産税の賦課期日は、当該年度の初日の属する年の一月一日とされ（法三五九条）、固定資産の価格等の決定は右賦課期日（一月一日）を基準に判断される。土地の評価については、三年ごとに到来する基準年度の賦課期日が基準時となる。
２　不服の手続
（一）　固定資産税の納税者は、納付すべき当該年度の固定資産税に係る固定資産について、固定資産課税台帳に登録された事項（土地登記簿又は建物登記簿に登記された事項を除く。）に不服があるときは、法四一五条一項に定める縦覧期間の初日からその末日後一〇日までの間において、文書をもって、固定資産評価審査委員会に審査の申出をすることができる（法四三二条一項）。地目の認定の誤りは、それが土地登記簿に登記された事項である以上、不動産登記法の定めるところに従い不服の処理がなされるべきであるが、固定資産の価格は登記事項でないため、右地目の誤りを理由として固定資産の価格の決定を争うときは、固定資産評価審査委員会に審査の申出をすることが可能である（これに引換え、地目の誤認を理由として固定資産税賦課決定処分の取消しを求めることはできないと解される。）。なお、市町村長は、登記簿に登録された地目の認定に誤りがあるため課税上支障があると認めるときは、登記所に是正措置を採るよう申し出る
ことができ
、当該登記所は、その申出を相当と認めるときは、遅滞なく、右是正措置を採ることになる（法三八一条七項）。
（二）　固定資産税の納税者が基準年度の審査申出期間を徒過した場合、市町村長は、固定資産課税台帳に登録された価格等に「重大な錯誤があることを発見した場合」（法四一七条一項）に限り、自らその修正決定をする。しかし、市町村長が右事由の存在を認めないときは、当該納税者は、第二年度及び第三年度の固定資産賦課処分の基礎となる評価等に関する不服を述べ得ないのが原則である（法四三二条一項本文）。
（三）　しかしながら、法四三二条一項ただし書は、例外として、法四一一条二項の規定によって土地の価格の据置きが行われている場合（すなわち、第二年度又は第三年度において基準年度の土地に対して課する固定資産税の課税標準について基準年度の価格による場合にあっては、土地課税台帳に登録されている基準年度の価格をもって第二年度又は第三年度において土地課税台帳に登録された価格とみなす場合）には、当該土地について法三四九条二項一号に掲げる事情（地目の変換、・・・その他これらに類する特別の事情）があるため据え置かれた価格によらないで同条同項ただし書の規定の適用を受けるべきものであることを申し立てる場合に限り、固定資産評価審査委員会に対し審査の申出をすることができると規定している。
（四）　以上によると、土地の納税者は、法四一一条二項の規定によって土地の価格の据置きが行われている場合、法四三二条一項ただし書に基づき法三四九条二項一号所定の「特別事情」があることを理由とするときに限り、固定資産評価審査委員会に対し審査の申出をすることができることになる。
二　法三四九条二項一号所定の「特別事情」
１　法三四九条二項一号の「地目の変換、・・・その他これらに類する特別の事情」とは、当該土地、家屋自体以外の要因による価格変動事情を含まず、当該土地、家屋自体について生じた変化のうちで価格に著しく影響するものを指すと解され、具体的には、土地の場合、用途の変更による地目の変更、浸水、土砂の流入、隆起、陥没、地すべり、埋没等によって、区画・形質に著しい変化があった場合などが考えられる。
２　ところで、法四三二条一項本文は、前述のとおり、審査申出期間を縦覧期間の初日からその末日後一○日までに限定しているため、右期間を徒過した土地の納税者は、基準年度に次ぐ第二年度及び第三年度に同じ理由で不服を申し立てることは原則としてできない（納税者は、第二年度及び第三年度とも基準年度の価格を甘受せざるを得ない。）ところ、これは、基準年度の土地については、基準年度に価格の不服に関して審査申出の機会が与えられたため、右審査申出期間を徒過した納税者は、いわば不服をいう権利を自ら放棄したものとして、第二年度及び第三年度については、基準年度の賦課期日と実情を異にする例外的な場合に限り審査の申出をすることができる（いわば違法性の承継は認めない。）とする趣旨に解することができる。
三　争点１について


主　　　文
一　被告が平成七年一月三一日付けで株式会社ダックに対して許可番号環整第Ｃ〇八二〇九号、一四二五〇二六〇三三号をもってした産業廃棄物処分業の許可処分を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　事案の概要
本件は、被告が訴外株式会社ダック（以下「訴外会社」という。）に対して産業廃棄物処分業（以下「産廃処分業」という。）の許可（以下「本件産廃処分業許可」という。）をしたところ、訴外会社の事業の用に供する施設（中間処分（焼却）施設。以下「本件産廃処理施設」という。）の周辺地域で農作業に従事する原告が本件産廃処分業許可には適法な処理施設を有しないのにされた違法がある等として、その取消しを求めた事案である。
第二　原告の請求
主文と同旨
第三　前提事実（証拠により事実を認定する場合は、事実の前後に認定に供した証拠を適宜略記する。証拠の記載のない事実は争いのない事実である。第五でも同様とする。）
一　本件産廃処分業許可
１　訴外会社が平成四年七月三日受理に係る産業廃棄物処分業（以下「本件産廃処分業」という。）の許可申請（以下「本件産廃処分業の許可申請」ということがある。）をしたところ、被告は、平成七年一月三一日付けで許可番号環整第Ｃ〇八二〇九号、一四二五〇二六〇三三号をもって廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」という。）に基づく産業廃棄物処分業の許可（本件産廃処分業許可）をした。
２　訴外会社が許可を受けた業務内容は、小田原市α四八七一－三七内の一二〇〇平方メートルの区域で、紙くず、木くず、繊維くず及びゴムくずを焼却するというもので、焼却施設の処理能力は、一日当たり二二・四トンである。そして、この中間処分（焼却）施設である本件産廃処理施設については、廃棄物処理法（後記新法）一五条一項の設置許可はされていない。
二　根拠法規の改正と本件産廃処分業許可及び本件産廃処理施設
１　廃棄物処理法の改正
廃棄物処理法は、平成三年一〇月五日法律第九五号により改正され、その施行期日は平成四年七月四日であった。廃棄物処理法は、右改正後、平成九年六月一〇日法律第八五号をもってさらに大きな改正がされた。本件では、右の平成三年の改正の前後の法の適用関係が争点となっているので、平成三年一〇月五日法律第九五号
を「改正法」といい、改正法による改正前の
廃棄物処理法を「旧法」といい、改正法による改正後で平成九年六月一〇日法律第八五号による改正前の廃棄物処理法を「新法」という。後記の政令及び省令についても、同様とする。
２　旧制度の内容
産廃処分業の許可要件について、旧法では、その一四条二項により右の事業の用に供する施設（以下「産廃処理業の用に供する施設」という。）及び申請者の能力が厚生省令で定める技術上の基準に適合すること並びに申請者に欠格事由のないことが要求されていた。次に、右規定を受けた厚生省令である廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行規則（ただし、平成四年七月厚生省令第四六号による改正前のもの。以下「旧規則」という。）一〇条二項においては、技術上の基準について、所定の基準を定めていた。
そして、旧法下では産業廃棄物処理施設（以下「産廃処理施設」という。）とは、廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行令（ただし、平成四年六月政令第二一八号による改正前のもの。以下「旧令」という。）七条に規定するものであって、設置しようとする場合には都道府県知事に対する届出が必要であった（旧法一五条一項・一二条五項二号）。
３　新制度の内容
改正法による改正後の廃棄物処理法（新法）においても、産廃処分業の許可要件の内容は基本的には類似しており、産廃処理業の用に供する施設及び申請者の能力がその事業を的確かつ継続して行うに足りるものとして厚生省令で定める基準に適合すること及び申請者に欠格事由のないことが要求された（新法一四条四項・六項）。
ところが、新法下では産廃処理施設とは、廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行令（ただし、平成四年六月政令第二一八号による改正後のもの。以下「新令」という。）七条に規定するものであって、設置しようとする場合には、設置場所を管轄する都道府県の知事の許可を要することとなった（新法一五条一項）。
４　本件産廃処分業の許可申請と施設の扱い
本件産廃処分業の許可申請は、旧法に基づき一のとおりにされ、改正法の施行の際に現に申請がされていた状態にあったものである。このような場合でも、仮に本件産廃処理施設に旧制度の適用があるとすると、本件産廃処理施設は、旧令七条に該当しないので、これにつき旧法一五条一項に基づく設置についての届出は不要であった。
反対に、仮に本件産廃処理施設に新制度が適用されるとすると、本件産廃処理施
設は、新令七
条一三号の二（一日当たりの処理能力が五トンを超えるもの）に該当するので、その設置には許可を要することとなる。
三　原告と本件産廃処分業との関係
原告は茶の栽培その他の農業を営むものであり、原告の茶畑は訴外会社が所有する産廃処理業の用に供する施設（本件産廃処理施設）の西側二〇〇メートル及び六〇〇メートルの所に位置する（原告本人）。なお、原告の肩書住所地は、本件産廃処理施設と三キロメートル以上は離れている（弁論の全趣旨）。
第四　主な争点と当事者の主張
一　原告適格の有無（争点一）
１　原告の主張


（一）　産廃処分業は、特定の事業、すなわち産廃処分業許可申請書に記載される使用施設、取り扱う産業廃棄物の種類、事業所等の所在地等で特定される事業の範囲に限って、認められるものである。右の意味で産廃処理業の用に供する施設に対する規制は産廃処分業の許可の内容の一部をなすものである。そして、新法により、産廃処理施設の設置が届出制から許可制にされ、設置許可を受けた者は、周辺地域の生活環境の保全及び増進に配慮するものとされている。また、廃棄物処理法は、廃棄物の適正な処理、すなわち廃棄物の収集、運搬、処分等を目的とするものであり、周辺環境に対する個別的、具体的被害の防止を目的としている。したがって、産廃処分業の許可を受けた業者の事業により生活環境に悪影響を受け、それにより生命、身体、財産等に被害を被る蓋然性のある周辺住民は、廃棄物処理法によって保護された法的利益を有する。
（二）　原告は、本件産廃処理施設から西に二〇〇メートル及び六〇〇メートルの場所に各約四〇〇〇平方メートルの茶畑を有しているところ、本件産廃処理施設中の焼却炉は劣悪であり、そこから排出される窒素酸化物、塩化水素ガス、二酸化硫黄ガス等の有毒ガス、ばいじん、ダイオキシン等は、畑作業中の原告の健康を害し、茶畑を汚染する。また、右の有毒ガスは、長期的には茶畑の土壌に残留堆積し、茶の樹木そのものを枯れさせる。よって、このような被害を受ける原告は、本件産廃処分業の取消しを求める原告適格を有する。
２　被告の主張
廃棄物処理法は、生活環境の保全と公衆衛生の向上を目的とするものであり、産廃処分業の許可は、産業廃棄物の適正な処理を図るとともに、生活環境を保全するために必要な産業廃棄物処理体系の整備促進を図るものであり、一定の要件を具備
した申請者に一般的
な禁止を解除し、営業の自由を回復させるものであるから、産廃処理業の用に供する施設の周辺住民に特別の権利を付与するものではない。また、産廃処分業の許可要件は、公益を実現しようとするもので、周辺住民の個人的利益を直接保護することを目的とするものではない。なお、原告は本件産廃処理施設の周辺住民として被害を被ると主張するが、具体的な被害又はそのおそれがあることの証明がない。よって、本件産廃処理施設の周辺住民に過ぎない原告は、本件産廃処分業の根拠規定により法律上保護された利益を有せず、本件産廃処分業の取消しを求める法的利益を有しない。
二　本件産廃処分業についての適用法規（争点二）及び違法事由の存否（争点三）
１　原告の主張
（一）　適用法規の誤り及び設置無許可産廃処理施設による本件産廃処分業の違法（１）　訴外会社による本件産廃処分業の許可申請が受理されたのは平成四年七月三日であるところ、新法の施行期日は同月四日である。このように新法施行の際に現に旧法に基づき産廃処分業の許可申請がされている場合には、右申請は新法による申請とみなすとの経過規定（平成三年一〇月五日法律第九五号附則－以下「改正法附則」という。－三条二項）によることになる。
したがって、本件産廃処分業の許可申請は、新法一四条六項一号に基づく基準を満たす必要がある。
（２）　新法一四条六項一号では、その事業の用に供する施設が廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行規則（ただし、平成四年七月厚生省令第四六号による改正後の右規則。以下「新規則」という。）に定める基準に適合する旨が要請されているところ、改正法附則に経過規定もないので、本件産廃処分業を行う場合に必要な産廃処理業の用に供する施設（本件産廃処理施設）の基準については、新法に基づく法令の規定が適用されるべきである。
（３）　そして、本件産廃処理施設は、一日当たりの焼却能力が五トンを超えるものであるため、新法一五条一項により産廃処理施設についての設置許可を要することとなったが、この許可がされていない。したがって、訴外会社は産廃処理施設を所有しない者と同視されるべきであり、産廃処分業の許可を与えられるべきではなかった。
なお、後記被告の主張（一）（５）について述べると、新法一五条一項に基づく産廃処理施設の設置許可手続と実質的に変わらない審査が本件産廃処理施設につい
て行われたことも
ないし、そもそもそのようなことを理由に産廃処理施設の設置許可の手続を潜脱することは許されない。
（二）　申請者に関する基準違反
また、産廃処分業許可の申請者（法人の場合には役員も同様である。）がその業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあるときは産廃処分業を許可してはならないと定められている。ところが、訴外会社の代表取締役のａは、その業務に関し、不正又は不誠実な行為をするおそれが極めて強い。
（三）　判断権者を誤った違法
本件産廃処分業許可は、法的判断権を有する者によって適正な手続の下に行われていない。
すなわち、本件産廃処理施設の設置について改正法附則五条が類推適用あるいは準用されて許可が不要となるかどうかが問題となり、これについて厚生省の意見を聴くことがされたようであるが、これは、軽易な判断事項ではなく、神奈川県（以下「県」ということがある。）環境部長の専決事項である。また、訴外会社が本件産廃処理施設（焼却施設）をネッシー工業株式会社（以下「ネッシー工業」という。）のＭＫＤ四〇〇〇型から恵比寿産業株式会社（以下「恵比寿産業」という。）のＨＴ四〇〇〇型に変更したが、これについての審査も、環境部長の専決事項である。ところが、県では、これらにつき、処分権限者である被告知事が関与していないし、仮に専決としてされたとしても、専決権者である環境部長が行ったのではなく、専決権限のない県の環境整備課長が行っている。（四）　よって、本件産廃処分業許可は、違法であり、取り消されるべきである。
２　被告の主張
（一）　原告の主張（一）について
（１）　原告の主張（１）の前段は認め、後段の主張は争う。改正法附則三条二項により新法に基づくものとみなされた産廃処分業の許可申請に対する許可審査基準は、行政実務上旧法によることとし新法にはよらないこととする旨の通知が発出されている。そこで、本件産廃処分業の許可申請については、旧法の一四条二項一号の審査基準が適用される。
（２）　原告の主張（２）のうち、本件産廃処理施設に新法が適用されるべきとの点は争い、その余は認める。本件産廃処理施設は、旧法一五条一項に定める設置についての届出の必要な施設には該当しない。したがって、本件産廃処分業許可は、旧法一四条二項一号及び二号の要件を満たしている。


（３）　原告の主張（３）のうち、本件産廃処理施設が一日当たりの焼却能力五トンを超えるものであることは認め、設置許可を要するとの点は争う。（４）　旧法下で産廃処理施設の設置についての届出をした場合には新法により設置許可を受けた者とみなされる（改正法附則五条）。そこで、旧法下で産廃処分業の許可申請がされていれば、その産廃処理業の用に供する施設については、設置についての届出の必要な産廃処理施設についての経過規定を類推して、新法の施設に対する設置許可を受けたものとみなされるべきである。本件産廃処理施設は、旧令七条に該当しない施設（以下「旧令七条非該当施設」のようにいう。）であり、明示の経過規定はないが、旧法下での設置についての届出を経たことに準じた状況にあるので、新法による設置許可を受けたことになる。したがって、本件産廃処分業許可は、設置許可のあったとみなされる産廃処理施設を有する訴外会社についてされたものであり、原告の主張（一）の違法はない。
（５）　仮に本件産廃処理施設について新法一五条一項に基づく設置許可が必要であるとしても、本件産廃処理施設については実質的には右許可審査と同様の手続がされているので、本件産廃処分業許可に施設設置許可手続潜脱の違法はない。（二）　原告の主張（二）のような事実はない。
（三）　本件産廃処分業許可は、県の環境部長の専決としてされた。これについて、県の環境整備課長が専決規定に反したとしても、専決規定は、外部との関係で違法事由となるものではないので、本件産廃処分業許可に原告主張の違法はない。
第五　争点についての判断
一　判断の順序（先決問題）
本件では、本案前の問題として原告適格の有無の問題がある。ところで、原告適格については、本件産廃処分業許可の根拠となった行政法規の趣旨及び解釈が問題となる。そうすると、行政法規としての廃棄物処理法を検討することになるが、それが改正されているので、改正前のものを対象として検討するのか、改正後のものを対象とすべきかの問題が生じる。
この適用法規の問題は、違法事由の存否として本案の問題でも重要な争点となるので、当事者は主として本案の論点として議論しているが、この論点は、本案の問題でもあると同時に本案前の論点でもある。そこで、本案前と本案に共通する前提問題として、この適用法規の問題を先に検討することとする。
二　適用法規（争点二）
１　本件産廃処分業許可の根拠と適用法規
（一）　本件産廃処分
業の許可申請と廃棄物処理法の改正
訴外会社は平成三年三月六日に旧法に基づき本件産廃処分業の事業予定計画書の提出をし（乙一三）、被告は平成四年七月三日に本件産廃処分業の許可申請についての「受理」通知を発した（証人ｂ）。ところで、廃棄物処理法は平成三年一〇月
五日法律第九五号（改正法）により改正さ
れ、新法は平成四年七月四日に施行された。したがって、訴外会社は、旧法下で産廃処分業の許可申請はしていたが、未だ許否の回答を受け取る前に新法の施行期日を迎えたことになる。
これにつき、被告は、後記のような解釈に基づき、新法による申請とみなし、かつ、旧法による審査基準に基づき本件産廃処分業許可をした。（二）　産廃処分業の許可に関する法規の改正と経過規定（一）のように法律の改正があった場合において、その施行期日の前後にまたがる法律関係の適用が問題となるときに備えて、経過規定が改正法規の附則に定められるのが通例である。本件に即していえば、申請後の扱いを旧法で行うのか、新法で行うのか、それとも申請からやり直してもらうのかといったことを改正法自体が定めることになるのであり、これは、改正に際しての立法者の責務と考えられるところである。
廃棄物処理法についての平成三年の改正においては、この点につき、改正法附則三条二項に「この法律の施行の際現に…都道府県知事に対し旧法の規定…によりされている申請で、前項の表の上欄に掲げる許可に係るものは、それぞれ同表の下欄に掲げる許可に係る申請とみなす。」と規定されている。そして、他に何らの経過規定もおいていない。その結果、旧法下で申請だけされた産廃処分業の許可申請は、右の経過規定に基づき、新法の該当する規定に基づく申請とされて、新法に基づいてその後の許否が決定される旨が定められていると解される。そうすると、既に旧法下において申請し、旧法の基準で審査を受けられると考えていた申請者としては、法律の改正により、突然新法の基準に従って審査されるということになるわけで、しかも、新法の基準が厳しいものとなったわけであるから、いわば期待権を侵害されたという面がある。
もちろん、一般的には、このような事情を考慮して、経過状態にある法律関係につき、審査も旧法の基準によると改正法規に定められることもあるし、本件のように、むしろ新法によることとされる場合もある。その区別の基準は、期待権の要保護性、期待権を奪うほどの改正の意味と重要性の有無、新法下における旧法の処理と新法の処理の一元化の可能性と必要性等を考慮して決められるのが通例である。本件の問題については、産業廃棄物の処理の適正化という極めて今日的で人の生命健康にかかわる重要案件であること等に照らして、立法者は、未だ申請段階にとどまり、施設建築費を支出するまでには至っていない案件については、既に支出した費用の無駄ということもないので、新法による審査を要請したものと解されるのである。
（三）　本件産廃処分業の許可申請に適用されるべき法規（二）のとおり、本件産廃処分業の許可申請に対する審査基準は、新法ということになると解するのが相当である。
２　本件産廃処理施設に関する法規
（一）　産廃処分業と産廃処理業の用に供する施設との関係産廃処分業の許可を受けるには、その事業の用に供する施設が必要である。この点は、改正の前後を通じて変わりはない（旧法一四条二項一号、新法一四条三項一号）。したがって、産廃処分業の許可に際しては、産廃処理業の用に供する施設についての法規適合性が問題となり、産廃処分業許可を争う原告適格があるかどうかを判断する際にも、産廃処分業許可のみならず当該処理施設に適用される法規が旧法なのか新法なのかが問題となる。そこで、原告適格の判断に際しての先決問題としても、当該処理施設の設置についての適用法規が問題となる。
（二）　産廃処理施設についての法規の改正


旧法下では旧令七条に規定する施設が産廃処理施設とされ、その設置にっいては都道府県知事に対する届出が必要であり、旧令七条に該当しない施設は右届出が不要であった（旧法一五条一項・一二条五項二号、旧令七条）。これに対し、新法下では、新令七条に規定する施設が産廃処理施設とされ、これを設置しようとする者は、都道府県知事の許可を受けなければならなくなった（新法一五条一項、新令七条）。
（三）　産廃処理業の用に供する施設についての法規の改正と経過規定（１）　旧法下で設置についての届出を要するとされていた産廃処理施設旧法下で設置についての届出を要するとされていた産廃処理施設は、旧法下でその届出がされその効力が生じていた場合には、新法一五条一項の許可があったものとみなされる（改正法附則五条一項）。また、旧法下で右の産廃処理施設の設置に
ついての届出をし、届出後
に変更命令を受けてこれを実行した者や施行日までに所定の期間が経過していないが所定の通知を受けた者は新法により設置許可を受けた者とみなすとの経過規定（同条同項）は設けられている。設置についての届出の効力発生要件を実質的に満たしたと同等の状況にある者について、経過規定により新法一五条一項の設置許可があったと同視されるという内容である。
（２）　旧法下で設置についての届出を要しなかった施設（非産廃処理施設）次に、旧令七条に定める要件に該当しないため旧法下では設置についての届出も要しない施設（非産廃処理施設）については、新令七条の施設に該当しなければ、新法下でも設置許可を要しないこととなる。この場合経過的な問題は生じない。これに反し、旧法下で設置についての届出を要するとはされていなかったものの、新法下では設置許可を要することとされた施設もある。このような施設について、旧法下で建築を計画していたところ、新法の施行を迎えたというような場合を想定すると、一般論とすると、経過的な問題は考えられる。しかし、改正法は、このような場合について、経過規定を用意していないので、このような産廃処理施設については、新法一五条に従って扱われることとなる。そうすると、旧令七条非該当施設を新法下で建築する場合に限ると、新法下で設置許可を要する施設（新令七条該当施設）については設置許可を得る必要があり、新法下でも設置許可を要しない施設（新令七条非該当施設）であれば設置許可を得る必要がないとされることとなる。
（四）　本件産廃処理施設について適用されるべき法規ところで、本件産廃処理施設は、旧令七条に定める施設に該当しないため旧法下では設置についての届出を要しないものであったが、一日当たりの処理能力が五トンを超える二二・四トンであるので、新令七条には該当することとなった（争いがない。）。そして、本件産廃処理施設の場合、その建築計画は旧法下で立てられたのであるが、（三）（２）後段のとおり、このような場合の廃棄処理業の用に供する施設（本件産廃処理施設）の設置許可については、経過規定は用意されていない。むしろ、このような産廃処理業の用に供する施設については、新法施行日以降に新法で要求される設置許可を得るようにするしかなく、それこそが「廃棄物の排出を抑制し、及び廃棄物の適正な…処分等の処理をし、…生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図ることを目的とする」との新法の考え方（新法一条）に沿うものと解される。
３　被告の主張に対する判断
（一）　産廃処分業の審査基準
旧法下で産廃処分業の許可申請がされ、許可前に新法の施行を迎えた事案については、被告も、改正法附則三条二項の経過規定により右の申請は新法によるものとみなされるとの解釈を採る。この点は前記判断と同じである。ところが、被告は、行政通知（乙三の第五の二）を理由に、この場合の審査基準は旧法であると主張する。
しかし、申請について新法によりされたものとみなすということは、まさに新法によるということであり、それにもかかわらず、新法施行後の時期にされる審査を旧法による基準に基づいて行うということは背理であり、経過規定の自然な解釈として導くことが困難である。仮に、審査を旧法により行うことができるとするというのであれば、経過規定にそれだけの明示の根拠があることを要するというべきであり、例えば、右の経過規定に「この法律の施行の際現に…都道府県知事に対し旧法の規定…によりされている申請で、前項の表の上欄に掲げる許可に係るものについては、なお従前の例による。」とか「この法律の施行の際現に…都道府県知事に対し旧法の規定…によりされている申請で、前項の表の上欄に掲げる許可に係るものについては、その許可の審査基準は旧法…条に、許可証の発給は新法規則…条による。」といったふうに規定されていることを要するというべきである。それがない以上、立法者の意思は、右のように産廃処分業の許可申請途中で改正法の施行日を迎えたという場合には新法を適用するという趣旨であり、それは、廃棄物を適正に処理しようとする新法の目的に沿うことであり、合理的であると思われる。被告の主張及び乙三の通知は、改正法附則の合理的な解釈に反するものであり、採用することができない。なお、産廃処分業の許可についての法の文言レベルの改正は、前述のとおり産廃処理業の用に供する施設の改正（設置届出不要のものが設置許可を要するものとなる場合がある。）ほど、大きなものではない。
（二）　本件産廃処理施設についての適用法規
（１）　被告は、「本件産廃処理施設は旧法一五条一項で定める設置についての届出の必要な施設には該当しないから、本件産廃処分業の許可申請は、旧法一四条二項一号及び二号の要件を満たしている。」旨を主張す
る。この趣旨が、本件産廃処理施設が旧法基準を満たせば、本件産廃処理施設を利用しての本件産廃処分業の許可申請（新法施行期日に許可申請中）が適法であるというものであるならば、右被告の主張は採用できない。本件産廃処理施設は、新法により設置許可を要することとなったところ、その許可がされていないという瑕疵を有するのである。本件産廃処理施設についても、本件産廃処分業についても新法が適用されるべきであり、これに反する主張は採用できない。


（２）　また、被告は、「仮に、本件産廃処理施設につき新法が適用されるべきであるとしても、旧法下で産廃処分業についての許可申請がされており、旧法下での産廃処理施設の設置についての届出を経たことに準じた状況にある本件産廃処理施設は、経過規定を類推適用して新法による設置許可を受けたことになると解するべきである。」旨を主張する。従前から、被告は、設置についての届出を要しない産廃処理業の用に供する施設をもってする産廃処分業の許可申請があった場合には、直ちに施設建築に着手するのを許すのではなく、着工制限の指導を施し、産廃処分業の許可申請の審査が終了した時点で申請書受理通知を発し、着工を認める運用をしていた。そして、本件産廃処理施設もそのような段階までに達していたので、いわば設置についての届出を要する施設においてその届出がされていたのと同じ状態にあったから、既に設置許可がされたものとみなす、あるいは改めて設置許可を要する必要はない旨を主張するものと解される。そして、現に、被告は、旧法下で設置についての届出の不要な産廃処理業の用に供する施設についても、実質的に着工制限をし、産廃処分業の許可申請を受けてその受理通知書を交付するまでの過程で、産廃処理業の用に供する施設について種々の指導をするという扱いをしていた（証人ｃ）。
しかし、右のような産廃処理業の用に供する施設は、所詮、設置についての届出が不要とされる規制の緩い施設であり、経過規定等の法律による明示的な根拠なしに新法下で設置許可のあった産廃処理施設に代えることはできないといわなければならない。なお、新法施行日において既に着工し、あるいは完成していたというなら、新法一五条一項の「処理施設…を設置しようとする」場合には当たらず、設置許可申請は不要と解することはできるし、その旨の行政通知（乙三の第三の３（２）、甲四
の間一一四）もある。しかし、本件産廃処理施設については、新法施行日現在着工はされていなかった（争いがない。）のであり、行政通知の反対解釈からも、未着工のものは新法によることとなる。
三　原告適格の有無（争点一）
そこで、原告に本件産廃処分業許可を争う原告適格があるか否かについて検討するが、本件産廃処分業許可の根拠法規としては新法の関係規定によることになる。
１　原告適格についての判例法理
行政事件訴訟法九条が定める行政処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい、右の法律上保護された利益とは、行政法規が私人等権利主体の個人的利益を保護することを目的として行政権の行使に制約を課していることにより保障されている利益であって、それは、行政法規が他の目的、特に公益の実現を目的として行政権の行使に制約を課している結果たまたま一定の者が受けることとなる反射的利益とは区別されるべきものである。そして、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益をもっぱら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当たり、当該行政法規が、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規及びそれと目的を共通する関連規定によって形成される法体系の中において、当該処分の根拠規定が当該処分を通して右のような個々人の個別的利益をも保護すべきものと位置づけられているものとみることができるかどうかによって、判断される。（全体につき、最高裁平成四年九月二二日第三小法廷判決・民集四六巻六号五七一頁）
２　産廃処分業許可の根拠法規の趣旨
検討対象法規と改正
そこで、産廃処分業許可の根拠法規を検討するが、二のとおりであるから、新法を基礎に検討する。
（二）　産廃処分業の許可に関する根拠規定の概要
産業廃棄物の処分を業として行おうとする者は、当該産廃処分業を行おうとする区域を管轄する都道府県知事の許可を受けなければならない（新法一四条四項本文）。
そして、許可基準を定めた同条六項は、「都道府県知事は、第四項の許可の申請が次の各号に適合していると認めるときでなければ、同項の許可をしてはならない。」とし、その一号において「その事業の用に供する施設及び申請者の能力がその事業を的確に、かつ、継続して行うに足りるものとして厚生省令で定める基準に適合するものであること。」と定めている。
（三）　産廃処理施設の基準及び右施設の意味
次いで、（二）の新法一四条六項一号のうちの産廃処理施設に関する基準について、新規則一〇条の五が規定し、そのうち本件に関係する施設に係るものとして、「ゴムくずの処分を業として行う場合には、当該ゴムくずの処分に適する破砕施設、切断施設、焼却施設その他の処理施設を有すること」（一号イ（５））、「その他の産業廃棄物の処分を業として行う場合には、その処分を業として行おうとする産業廃棄物の種類に応じ、当該産業廃棄物の処分に適する処理施設を有すること」（同（６））を定めている。
ところで、新法一五条一頃が「処理施設を設置しようとする者は都道府県知事の許可を受けなければならない」と定めているから、少なくともこれから同項及び同項の規定する新令七条に該当する産廃処理施設を建築する場合には、当該施設について、新法一五条一項に定める設置許可を受けなければならない。そして、規定の文言上及び性質上、右の施設は完成していることは要しないが、新法一四条四項の産廃処分業許可時までには同法一五条一項の産廃処理施設の設置許可を受けていなければならないと解される。
したがって、産廃処分業の許可を受ける場合において、その事業の用に供する施設として新令七条に該当する産廃処理施設を設置しようとするときは、その許可の段階で同法一五条一項の産廃処理施設の設置許可を受け、かつその施設が新規則に定める基準を満たすものでなければならないと解すべきである。
（四）　産廃処理施設の設置許可基準
（１）　そこで、新規の産廃処理施設の設置許可について、どのような要請があるかをみることとする。
産廃処理施設を設置しようとする者は、設置しようとする地を管轄する都道府県知事の許可を受けなければならない（新法一五条一項）。都道府県知事は、右の設置許可申請に係る産廃処理施設が次の各号のいずれにも適合していると認めるときでなければ、許可をしてはならないとされ（新法一五条二項柱書）、その一号にお
いて「厚生省令…で定める技術上の基準に適合し
ていること。」と定められている。


（２）　新法一五条二項一号の厚生省令である新規則一二条は、産廃処理施設のすべてに共通する技術上の基準として「産業廃棄物の飛散及び流出並びに悪臭の発散を防止するために必要な構造のものであり、又は必要な設備が講じられていること」（四号）、「著しい騒音及び振動を発生し、周囲の生活環境を損なわないものであること」（五号）を定めている。また、新規則一二条の二は、右の他、個別的に技術上の基準を要請し、その五項は、新令七条一三号の二に掲げる施設（産業廃棄物の焼却施設であって、一日当たりの処理能力が五トンを超えるもの）の技術上の基準は、新規則一二条の二第三項の規定の例による他、次のとおりとするとし、その一号イは、「主要な燃焼室の出口における炉温がおおむね摂氏八〇〇度以上の状態で産業廃棄物を焼却することができるものであること。」を要求している。これは、高温で焼却することにより、有害物質の排出を防止できるとするものと解される。
（五）　申請者の能力に関する要件
産廃処分業の許可要件として、（二）の新法一四条六項一号は、申請者の能力について定めているが、その基準として、新規則一〇条の五第一号ロは、「厚生大臣が認定する産業廃棄物の処分に関する講習を終了した者又は厚生大臣がこれと同等以上の知識及び技能を有すると認めるものであること。」（同号ロ（１））及び「産業廃棄物の処分を的確に、かつ、継続して行うに足りる経理的基礎を有すること。」（同号ロ（２））と定めている。
また、新法一四条六項二号は、「申請者が第七条第三項第四号イからチまでのいずれにも該当しないこと。」と規定している。右のイからチの内容は、禁治産者等で復権を得ない者（イ）、禁固以上の刑に処せられ、その執行を受け終わり、又は受けることがなくなった日から五年を経過しない者（ロ）、その業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者（ホ）等であり、結局右二号は、いわゆる欠格事由に該当しない者であることを要件としている。
３　周辺住民の個別的利益の保護の有無
（一）　産業廃棄物の内容
廃棄物は、一般廃棄物と産業廃棄物とに大きく区分されるが、いわゆるゴミやくずを総称する（新法二条一項）といってよい。産業廃棄物とは、事業活動によって生じた廃棄物のうち、燃えがら、汚泥、廃油、廃酸、廃アルカリ、廃プラスチック類その他政令で定める廃棄物（同条四項一号）をいい、これを受けて新令二条は、産業廃棄物として、本件に関係するものとしては、紙くず（建設業に係るもの－工作物の新築等に伴って生じたもの、パルプ、紙又は紙加工品の製造業、新聞業、出版業、製本業及び印刷加工業に係るもの並びにＰＣＢが塗布され、又は染み込んだものに限る。）、木くず（建設業に係るもの－工作物の新築等に伴って生じたもの、木材又は木製品の製造業、パルプの製造業及び輸入木材の卸売業に係るもの並びにＰＣＢが染み込んだものに限る。）、繊維くず（建設業に係るもの－工作物の新築等に伴って生じたもの、繊維工業－衣服その他の繊維製品製造業を除く。－に係るもの及びＰＣＢが染み込んだものに限る。）及びゴムくず等をいうとしている。
（二）　産業廃棄物の扱いと産廃処理施設周辺への影響元来、産業廃乗物を含む廃棄物の排出を抑制することは、新法がその一方において目的とするものである（一条）が、人々の社会活動に伴い廃棄物が多かれ少なかれ発生することは不可避であり、その排出を完全に抑制することは不可能である。したがって、廃棄物の排出の抑制を図るとともに、他方で排出された廃棄物の適正な処理が必要となる。そして、新法は、その両者並びに生活環境を清潔にすることにより、生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図ることを目的としている（一条）。
産業廃棄物がこのようなものであることからすると、その種類及びその焼却の仕方によっては、産廃処理施設がその周辺の住民の生活に悪影響を及ぼすおそれもないではない。特に、前記の基準に基づく産廃処分業及び産廃処理施設の許可申請に対する審査に過誤や欠落があった場合には、産廃処理施設を利用して行う産業廃棄物の処理について事故及び許された基準を超える環境に対する悪影響等が生じる可能性があり、事故又はそのような悪影響が起こったときは、右施設の近くに居住す
る住民ほど健康被害
を受ける蓋然性が高いと予想される。
（三）　産廃処理施設周辺住民の個別的利益の保護
産廃処分業及び産廃処理施設に関する前記の一連の規定は、このような事故及び悪影響等がもたらす被害の性質を考慮した上で、その産廃処理業の用に供する施設の技術及び能力に関する基準を定めていると解される。さらに、新法は、その点に配慮して、産廃処理施設の設置許可には、生活環境の保全上必要な条件を付すことができること（新法一四条三項）、産廃処理施設の設置者は周辺地域の生活環境保全及び増進に配慮するものとすること（新法一五条の四・九条の四）、一日当たりの処理能力が五トンを超える焼却施設の場合の技術上の基準の一として、焼却施設の煙突から排出されるガスによる生活環境保全上の支障が生じないようにすることができる排ガス処理設備が設けられていること（新規則四条一項七号ハ）といった周辺地域への配慮を定めた規定を置いている。このように周辺の環境に配慮するのは、産廃処理施設を建築すると周辺地域への悪影響が起きる可能性があるので、これを未然に解消する趣旨であることはいうまでもない。
右の各規定の設けられた趣旨、右各号が考慮している被害の性質等にかんがみると、新法一四条六項の規定は、単に公衆の生命安全環境上の利益を一般的公益として保護しようとするにとどまらず、産廃処理施設の周辺に居住し、右施設自体あるいは施設の事故がもたらす災害や悪影響により直接的かつ重大な被害を受けることが想定される付近住民の生命身体の安全等を個々人の個別的利益として保護すべきものとする趣旨を含むと解するのが相当である。
（四）　保護される周辺住民の範囲を画する基準
そして、原告の居住する地域が被害の想定される地域であるかどうかについては、本件産廃処理施設の種類、構造、規模等の本件産廃処理施設に関する具体的な諸条件（被害の可能性と内容を含む。）を考慮に入れた上で、原告の居住する地域と本件産廃処理施設の位置との距離関係を中心として、社会通念に照らして、合理的に判断すべきである。
４　本件の原告の原告適格の有無


（一）　本件産廃処理施設の内容と周辺への影響の可能性訴外会社の計画によると、本件産廃処理施設において燃焼される産業廃棄物は、木くず七五パーセント、紙くず一五パーセント、ゴムくず五パーセント、繊維くず五パーセントとされている。排出元は建物解体業者、建設業者、タイヤ業者、繊維業者などである。これらが燃焼された際に排出されるガス中には、窒素酸化物、ばいじんがある。解体現場から排出される物には、メラミン系接着剤を使用した合板、塩ビ系の壁紙、塩ビ系の桶、水道管、下水管等が含まれ、繊維くずにはナイロン、ビニロン、ポリエステルなどの合成繊維等や木綿、毛などの天然繊維とが含まれ、
ゴムくずには加硫処理による硫黄が含まれ
る。これらが分別されないで焼却された場合には、その排出ガス中に、塩化水素ガス、二酸化硫黄、ダイオキシン、コプラナーＰＣＢなどの他、水銀、鉛、カドミウム、砒素、銅などが含まれる可能性がある。（この段の事実は争いがない。）そして、本件産廃処理施設は、本件産廃処分業許可後の平成七年二月から操業を開始している。右施設が丘陵地帯の窪地に設けられているため、煙突の高さが約二四メートルあっても、煙突の先端が周辺地域より高いわけではなく、煙突の先端より高所にある原告の茶畑のような地域に対しては、施設の煙突からの煙が拡散される前にその排煙の影響が及ぶ可能性がある。しかも、現段階では、稼働率は一、二割程度であるから、これが本格的な操業となると、影響が増加する危険性がある。また、本件産廃処理施設は、廃材の焼却も行っているところ、その際に、合板も焼却するため塩化水素ガスが排出され、これが水に溶けやすいので、塩酸となって健康被害をもたらす危険性がある。（原告本人、甲二二の一・二、甲二三、弁論の全趣旨）。
なお、木くず、建設混合廃棄物に含まれる紙くずには、塩素化合物を含有する物質が使用されていることが多く、また、建設混合廃棄物には大量の塩化ビニール系廃棄物が混入する可能性があり、それらを摂氏八〇〇度に至らない温度で焼却するとダイオキシン（猛毒物質で発ガン性がある。）が発生するおそれがあるといわれている（甲七二・七七）。そして、本件産廃処理施設に近い土壌ほどダイオキシンを含む量が多いように見える検査結果（甲六九・七〇）があるが、右施設から二・五キロメートル離れた地点の土壌にもダイオキシンを含むとの結果が出ているので、本件産廃処理施設とダイオキシンとの因果関係を肯定するのはなお慎重であるべきである。
（二）　原告への影響
本件産廃処理施設から西に二〇〇メートル及び六〇〇メートルの距離の所に各四〇アール程の原告の茶畑がある。そして、原告は、茶畑で農作業に従事し、毎年五月、七月及び一〇月の年三回収穫し、夏の時期には手入れのために茶畑に出かける回数が増える（甲七六、甲一六の一、原告本人）。
そのため、原告は、本件産廃処理施設の付近に居住しているというわけにはいかないが、その出かける頻度からすると、本件産廃処理施設の機能、運転状況、風向き等によっては、右施設から排出される煙の中に含まれる
有害物質により、健康に
悪影響を及ぼす被害を被るおそれがあると認められる。また、右排煙が原告の茶畑自体に有毒物質をもたらすというおそれもないではなく、そうなると、一般論としていえば、消費者の健康に被害を及ぼすおそれもないではなく、その場合には、消費者との問題の解決に当たる原告自身も、財産的な損害にとどまらない重大な精神的被害を被ることにもなりかねない。
そうすると、原告は、本件産廃処理施設の周辺住民とはいえないが、右のような頻度で右施設の近辺で農作業に従事することを踏まえると、周辺住民に準じた地位にあるということができ、３（三）（四）の法理の適用を受けると解するのが相当である。
（三）　まとめ
以上のように、原告の被る可能性のある被害が原告の心身両面における健康への影響であることに照らすと、原告は、本件産廃処分業許可を争う原告適格を有するというべきである。
四　違法事由の存否（争点三）
１　本件産廃処分業の許可についての根拠法規
本件産廃処分業の許可申請の現実の根拠法規となったのは、前述のとおり旧法一四条一項である。ところが、右申請は、新法施行とともに、経過規定により新法一四条一項の申請とみなされた。そして、この申請に対する審査は、産廃処分業に伴う産廃処理業の用に供する施設の点を含め、被告の見解に従って、旧法の基準によりされた。しかし、この場合の審査は、二のとおり、本来は新法の基準により行われるべきであると解される。
２　根拠法規該当性の有無
（一）　産廃処分業の許可要件と産廃処理施設の基準
前記三２のとおり、産業廃棄物の処分を業として行おうとする者は、当該産廃処分業を行おうとする区域を管轄する都道府県知事の許可を受けなければならない（新法一四条四項本文）。
そして、「都道府県知事は、第四項の許可の申請が次の各号に適合していると認めるときでなければ、同項の許可をしてはなら」ず（同条六項）、「その事業の用に供する施設及び申請者の能力がその事業を的確に、かつ、継続して行うに足りるものとして厚生省令で定める基準に適合するものであること。」が必要である（同項一号）。
また、ここでいう「施設」とは、産業廃棄物の処分業者がその事業の用に供するための施設であるから、少なくとも産廃処分業許可申請に併せて産廃処理業の用に供する施設を新規に建築する場合において、それが新法一五条一項及び同項が規定
する新令七条に定める産廃
処理施設に該当するときは、申請者は、新法一五条一項に基づき都道府県知事の許可を受けなければならない。そして、右の施設は完成していることは要しないが、新法一四条四項の産廃処分業許可時までには同法一五条一項の産廃処理施設の設置許可を受けていなければならないと解される。
したがって、右のような場合において、産廃処分業の許可を受けるためには、その許可の段階で同法一五条一項の産廃処理施設の設置許可を受け、かつその施設が新規則に定める基準に適合するものであることが必要である。
（二）　本件産廃処分業の許可の根拠規定
本件産廃処分業の許可申請は、旧法下でされたが、経過規定（改正附則三条二項）により、新法一四条四項の許可に係る申請とみなされるので、その事業の用に供する施設が同様に右基準に適合することが必要である。
（三）　産廃処理施設の基準
（１）　標記に関する規定


前記三２（三）のとおり、新法一四条六項に定める厚生省令である新規則一〇条の五は、本件に関係する産廃処理施設として、「ゴムくずの処分を業として行う場合には、当該ゴムくずの処分に適する破砕施設、切断施設、焼却施設その他の処理施設を有すること」（一号イ（５））、「その他の産業廃棄物の処分を業として行う場合には、その処分を業として行おうとする産業廃棄物の種類に応じ、当該産業廃棄物の処分に適する処理施設を有すること」（同（６））を定めている。したがって、産廃処分業の許可の段階において新規則に定める基準を満たす産廃処理施設を有することが要求されている。
（２）　県の行政実務
ところで、神奈川県の行政実務では、改正法の施行前後を問わず、産廃処分業の許可申請をしようとする者に対し、その申請前に事業予定計画書を提出させ、これを審査し、種々の改善指導を行い、その審査終了後に、産廃処分業の許可申請書を提出させ、内容について改めて審査し、適正と認められれば、そこで初めて申請を正式に受理して受理通知書を発し、産廃処理業の用に供する施設の着工を認めることとしている。そして、申請者の産廃処理施設が完成し、その竣工検査が終わると、産廃処分業の許可をすることとしている。このようにして、産廃処分業の許可申請時に産廃処理施設を有するとの法定の要件を満たさせ、事実上事前に審査しているところに従い、許可をするという扱いをしている（弁論の全趣旨）。
（四）　本件産廃処理
施設の内容
訴外会社は、平成三年三月六日付けで産廃処理業の用に供する施設に係る事業予定計画書を提出し、同年四月二五日にこれを受理され（甲二六）、被告による改善指導を受け、平成四年六月九日にネッシー工業製のＭＫＤ四〇〇〇タイプの焼却施設をもってする産廃処分業の許可申請をした（甲七）。被告は、同年七月三日に申請を適正なものと認めて、これを受理し、訴外会社に受理通知書を交付し、産廃処理施設の着工を認めた（弁論の全趣旨）。その後、訴外会社は、産廃処理施設につき、平成六年二月二二日恵比寿産業製のＨＴ四〇〇〇型に変更し、さらに、同年三月二九日及び同年八月一七日に右ＨＴ四〇〇〇型の仕様を変更し（甲八から一〇）、同年九月七日に産廃処理業の用に供する施設工事完了報告書を提出し（甲四七）、本件産廃処分業許可を受けた。
このように、訴外会社は、申請受理通知書を受け、本件産廃処理施設の工事に着手し、工事完了後に旧法一四条四項に基づく本件産廃処分業の許可を受けたものである。
（五）　本件産廃処理施設と本件産廃処分業許可の適否現実には（四）のとおり、旧法下の審査基準により行われているが、本来は、本件産廃処理施設は、処理能力の点で新令七条一三号の二に該当するし、適用すべき経過規定も見当たらないから、その新設に当たっては新法一五条一項の許可を要する。しかも、産廃処理施設は、産業廃棄物の処分業にとって中核的な役割を果たすものであるから、その設置につき法律所定の許可を受けていない場合には、産廃処理施設としての基本的な要件である監督官庁の許可を得ていないものとして、著しい違法を帯びたものとなるといわざるを得ない。
そして、産廃処分業の許可においては、その事業の用に供する施設が新規則に定める基準を満たすことが要件とされているところ、その「施設」が新令七条に該当する産廃処理施設である場合には、その設置には新法一五条一項の許可を要し、右の許可を受けているかどうかは、産廃処分業の許可についての重要な要素となる。したがって、右の設置許可を得た施設であれば、産廃処分業の許可要件としての「施設」という要件は満たすことになる反面、右新法一五条一項の設置許可を受けていない産廃処理施設は、産廃処分業の重要な許可要件としての「施設」という要件を満たさないものということになる。そうすると、新法一五条一項の設置許可を
受けていない
産廃処理施設をもってする産廃処分業の許可は許されないことになり、換言すれば右設置許可を受けていない申請者に対する産廃処分業許可は違法となるといわざるを得ないと解される。しかも、産廃処理施設の重要性からすると、無許可施設しか有しない申請者にされた産廃処分業の許可は、著しい瑕疵を帯びたものであり、新規則に定める基準を満たすかどうかを問う以前に取り消されるべきであると解するのが相当である。
ところが、被告は、新令七条に該当する本件産廃処理施設につき、旧法事案であるとの前提に立ち、新法一五条一項の設置許可の対象と扱わず、また、本件産廃処分業の許否についても旧法事案との前提に立ち、新法一五条一項の設置許可を受けていない本件産廃処理施設をもってする本件産廃処分業の許可をしたものである。そうすると、訴外会社に対してされた本件産廃処分業許可は、適法な産廃処理施設を有しない者に対してされたものであるから、産廃処分業の許可要件の重要部分に適合しておらず、取り消すべき違法があるといわざるを得ない。
３　被告の主張に対する判断
（一）　被告の主張（一）について
（１）　被告は、旧令七条非該当施設についても経過規定を類推適用又は準用すべき旨を主張し、それに沿う考え方がある（乙三〇。平成九年一〇月六日口頭弁論期日調書と一体となる証人ｄの調書二八頁。複数期日にわたって行われた証人調べのうちの例えば第二回目の口頭弁論期日調書と一体となる調書を、以下「証人ｄ②」のように記載する。）ので、まず、この被告の主張の根拠を検討する。被告は、「本件産廃処理施設は、旧令七条非該当施設ながら行政指導により、いわば設置についての届出を要する施設においてその届出がされていたのと同じ状態にあったから、既に設置許可がされたものとみなす、あるいは改めて設置許可を要する必要はない。」旨を主張するものと解される。
（２）　被告の主張の背景事情
イ　そして、右被告の主張の背景事情として、証拠（乙一三、証人ｃ①）によれば、次の事実が認められる。