しかも、甲第一〇号証によると、「研究眼科学及び視覚科学」のサプルメント（一九八七年（昭和六二年）三月号には、ジェイ・チェンらによる「プロスタグランジンＥ２及びＦ２α代謝物の眼内圧に対する作用の相違」と題する予稿が掲載され、その内容は、
①　ＰＧＦ２αの一次代謝物である１５ーケトーＰＧＦ２αは、〇・一％及び一％用量で用量依存的に著しい眼内圧低下が認められた。同程度の応答がＰＧＦ２αの〇・〇一％及び〇・一％用量でも達成されたことから、ＰＧＦ２αと１５ーケトーＰＧＦ２αとの間には約一〇倍の活性上の差があるということになる。②　ＰＧＦ２αの二次代謝物である１３、１４ージヒドロー１５ーケトーＰＧＦ２αは、その一％用量がＰＧＦ２αの〇・〇一％用量で達成されるのと同程度の眼内圧降下をもたらすことから、ＰＧＦ２αよりも約一〇〇倍低い活性を有しているようである（①、②の点は、前記二３（一）で既に一部認定している。）。③　副作用である眼圧上昇は、ＰＧＦ２α及び二つの代謝物（一％用量の場合のみ）でも認められたが、ＰＧＦ２α及び１３、１４ージヒドロー１５ーケトーＰＧＦ２αは、１５ーケトーＰＧＦ２αよりも大なる応答を示した。というものであったことが認められる。
そうすると、本件公報にはＰＧＦ２αはアルキルエステル化することにより五〇倍もの眼圧降下作用を奏する旨の記載があるとしても、右認定の１３、１４ージヒドロー１５ーケトーＰＧＦ２αの眼圧上昇作用等の知見に接した当業者は、被控訴人上野製薬が被控訴人製品についてした特許出願の最先の優先権主張日である昭和六二年九月一八日時点において、ＰＧＦ２αのアルキルエステル化による眼圧降下作用についての効果の理がそのまま１３、１４ージヒドロー１５ーケトーＰＧＦ２αのアルキルエステル化の場合にも当てはまるものではないと考えるか、又は、右のように眼圧降下作用がＰＧＦ２αの約一〇〇分の一であるが眼圧上昇の副作用はＰＧＦ２αと同等に存在する１３、１４ージヒドロー１５ーケトーＰＧＦ２αをアルキルエステル化することによってＰＧＦ２αの場合と同比率での眼圧降下作用の上昇があるとしても、その眼圧降下作用に比べると大きい眼圧上昇の副作用が残存し、臨床使用可能なものとはならないおそれがあると考えるものと認められる（念のため、被控訴人上野製薬が被控訴人製品の製造を開始したとされる平成六年初頭時点における置換容易性について検討しても、右昭和六二年九月から平成六年までの間に当業者の右認識に影響を与える新たな知見が発表された等の事実は認められないから、当業者は、平成六年初頭においても、右置換の結果について同様に考えたものと認められる。）。
したがって、１３、１４ージヒドロー１５ーケトーＰＧＦ２αがＰＧＦ２αの二次代謝物であること等を考慮しても、当業者であれば、構成要件（一）のＰＧＦ２αイソプロピルエステルを１３、１４ージヒドロー１５ーケトーＰＧＦ２αイソプロピルエステルのように置き換えることを容易に想到することができたものと認めることはできない。
これに反する控訴人の主張は、化合物（特に医薬用化合物）の分野における化学構造と効果との関係の予測困難性や、昭和六二年九月当時等におけるプロスタグランジンについての研究水準を無視したものであり、採用することができない。（三）　したがって、１３、１４ージヒドロー１５ーケトーＰＧＦ２αイソプロピルエステルがＰＧＦ２αイソプロピルエステルの均等物であるとは認められない。
２　また、右二３（二）認定のとおり、ω鎖の炭素数の違いは、眼圧降下作用、眼刺激作用等の生理活性に影響を及ぼす可能性があるから、イソプロピルウノプロストンは、１３、１４ージヒドロー１５ーケトーＰＧＦ２αイソプロピルエステルをそのまま利用して、それに脂溶性を若干高める作用を付加したのみのものであると認めることはできない。
したがって、両者の間に利用関係が成立するということもできない。３　よって、争点３についての控訴人の主張は理由がない。四　争点４（ＰＧＦ２αイソプロピルエステルとの均等）について１　イソプロピルウノプロストンとＰＧＦ２αイソプロピルエステルとの薬理作用、副作用の異同は、前記二３ないし５認定のとおりであるところ、イソプロピルウノプロストンの眼圧降下作用が低いこと自体から置換可能性がないとはいえないとしても、イソプロピルウノプロストンは、一過性の眼圧上昇等の副作用がない点において、ＰＧＦ２αイソプロピルエステルとは明らかに異なるものであるから、両者を置換可能なものであると認めることはできない。２　さらに、置換容易性の点から検討すると、前記二１に説示したとおり、イソプロピルウノプロストンとＰＧＦ２αイソプロピルエステルとは、１３、１４ージヒドロー１５ーケトーＰＧＦ２αイソプロピルエステルとＰＧＦ２αイソプロピルエステルとの二つの差異点に加え、基本骨格の炭素数が異なるとの差異点を有するものであるから、前記三１（二）に説示したものと同じ理由により、ＰＧＦ２αイソプロピルエステルをイソプロピルウノプロストンのように置換することが容易であると認めることはできない。
３　よって、争点４についての控訴人の主張は理由がない。
五　結論
よって、控訴人の請求はいずれも理由がなく、原判決は正当であるから、本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成一一年七月一三日）
東京高等裁判所第一八民事部
裁判長裁判官    　　　永　　井　　紀　　昭
裁判官          塩　　月　　秀　　平
裁判官          市　　川　　正　　巳


○　主文
一　別紙第二目録記載の原告らの訴えをいずれも却下する。二　その余の原告らの請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が平成五年三月二五日付けでした原告らの審査請求を却下する旨の裁決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告の答弁
１　本案前の答弁
（一）　原告らの訴えをいずれも却下する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
２　本案の答弁
（一）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は、昭和五九年四月二〇日、帝都高速度交通営団（以下「営団」という。）に対し、昭和六一年法律第九二号による廃止前の地方鉄道法（大正八年法律第五二号）一二条一項に基づき、起点「東京都品川区＜地名略＞」から終点「東京都北区＜地名略＞」まで、主たる経過地「港区＜地名略＞、港区＜地名略＞、千代田区＜地名略＞、新宿区＜地名略＞、文京区＜地名略＞、文京区＜地名略＞、北区＜地名略＞、北区＜地名略＞」とする営団地下鉄七号線（以下「本件路線」という。）についての事業免許を行った。
２　被告は、平成三年四月五日、鉄道事業法（昭和六一年法律第九二号・以下「法」という。）八条二項に基づき、営団に対し、本件路線のうち起点「東京都品川区＜地名略＞先」から終点「東京都港区＜地名略＞先」までの区間（以下「本件区間」という。）について工事の施行を認可した。
その後、営団は、右認可に係る工事計画を変更することとし、法九条一項に基づきその旨の認可を申請したところ、関東運輸局長（法九条一項の認可については、法六四条及び法施行規則七一条一項により地方運輸局長に権限の委任がされている。）は、平成四年六月二二日、右変更の認可（以下「原処分」という。）をした。
３　原告らは、平成四年一二月四日、被告に対し、行政不服審査法五条に基づき、原処分について審査請求をしたが、被告は、平成五年三月二五日、原告らには原処分について不服を申し立てる法律上の利益がなく、原告らの審査請求は不適法であるとして、これを却下する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をした。４　原告学校法人白金幼稚園（以下「白金幼稚園」という。）は、東京都港区＜地名略＞（一部は東京都品川区＜地名略＞）に所在する国立科学博物館付属自然教育園（以下「自然教育園」という。）に隣接した場所にあり、自然教育園を含も豊かな自然環境の中で自然環境そのものを教材とした園児教育を実践しているものである。
その余の原告らは、白金幼稚園に通園する園児、その園児の父母を中心として構成される「自然と子どもを守る会」に所属する者、白金幼稚園の卒園生の父母で構成される「椎の本会」に所属する者、あるいは本件路線のうち東京都港区＜地名略＞所在の清正公前交差点から東京都品川区＜地名略＞所在の目黒駅に至る通称「目黒通り」の沿線の住民である。
５　原処分は、本件区間における鉄道施設の工事計画の変更を認可するものであるが、右認可された工事計画のとおりの工事（以下「本件工事」という。）が行われた場合には、自然教育園の南側の目黒通りの地下にトンネルを掘って鉄道路線が敷設されることになり、その付近の地下水脈が遮断されることになる結果、近隣の地盤沈下、水質汚濁及び土壌汚染をもたらし、白然教育園を中心とする自然環境に悪影響を与え子供達の成育環境を破壊するといった被害（以下「環境被害」という。）が生じることは明らかである。
原告らは、原処分によって右のような環境被害を受けることとなるが、かかる環境被害を受けない利益（以下「環境利益」という。）も法によって保護されているものであるから、原告らは、行政不服審査手続によって原処分の取消しを求める法律上の利益を有するものであり、原告らの審査請求を却下した本件裁決には、行政不服審査法の解釈適用を誤った違法がある。
よって、原告らは、本件裁決の取消しを求める。
二　被告の本案前の主張
１　行政事件訴訟法三条三項の裁決の取消しの訴えは、裁決が取り消されることにより審査庁の再度の実体的な審査を受けることを目的とするものであるから、裁決の取消しの訴えを提起することができるのは、処分につき不服申立人適格を有する者に限られるところ、後記のとおり、原告らは、いずれも原処分につき不服申立人適格を有しないから、本件裁決の取消しを求める原告適格がなく、本件訴えは不適法として却下されるべきである。
２　別紙第二目録記載の原告らは、原処分について審査請求をしていないから、本件裁決の取消しの訴えを提起することはできず、右原告らの訴えは不適法として却下されるべきである。、
三　被告の本案前の主張に対する原告らの認否
１　被告の本案前の主張１は争う。
２　同２のうち、別紙第二目録記載の原告らが原処分について審査請求をしていないことは認める。
四　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１及び２の事実は認める。
２　同３の事実のうち、別紙第二目録記載の原告らが審査請求をしたことは否認するが、その余の事実は認める。
３　同４の事実のうち、自然教育園が原告ら主張の位置に存在することは認めるが、その余の事実は知らない。
４　同５は争う。
五　被告の主張
１　行政不服審査法四条一項にいう「行政庁の処分に不服がある者」とは、当該処分により直接に自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと解すべきである。


そして、右の法律上保護された利益とは、行政法規がその保護を直接の目的として行政権の行使に制約を課すことによって保障される私人の利益であって、行政法規が一般的な公益の実現を目的として行政権の行使に制約を課している結果、付随的、反射的に保護されることになる利益は含まれない。２　法は、鉄道等の利用者の利益を保護し、鉄道事業等の健全な発達を図り、もって公共の福祉を増進するという一般公益の実現を目的としたものであり（法一条）、鉄道事業者の行う鉄道施設の工事についても、これが適正かつ合理的に行われることによって一般公益の実現が図られるよう、被告の認可を受けるものとされているのである。
鉄道施設の工事計画の変更を認可する場合の要件についてみても、法は、工事計画が事業基本計画及び鉄道営業法一条の命令で定める規程に適合することと定めているだけであるし（法九条二項、八条二項）、他の関連条文及び関連法規を通覧しても、法が鉄道施設の周辺住民の環境利益を個別的・具体的に保護していると解する根拠は見いだせない。
これらの点からすると、法は、鉄道施設周辺の環境利益を個別的・具体的に保障する趣旨で行政権の行使に制約を課しているものではなく、原告ら主張の環境利益は法律上保護された利益とはいえない。
３　したがって、原告らは、原処分の取消しを求める不服申立人適格を有しないのであって、本件裁決には、行政不服審査法の解釈適用を誤った違法はない。
六　原告らの反論
１　行政不服審査法による不服申立人適格を有する者とは、当該処分の根拠法規によって保護された個々人に帰属する利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者であり、ある行政法規が、不特定多数者の具体的利益を、それが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含もか否かは、当該法規及びそれと目的を共通にする関連法規によって形成される法体系の中において、そのような趣旨の規定として位置付けられているとみることができるかどうかによって決すべきであって、単にその趣旨を謳った明文の規定があるかどうかによって判断されるものではない（最高裁第二小法廷平成元年二月一七日判決・民集四三巻二号五六頁―新潟空港訴訟判決、最高裁第三小法廷平成四年九月二二日判決・民集四六巻六号五七一頁－もんじゆ訴訟判決）。
２　法は、国鉄民営化政策により、日本国有鉄道法及び地方鉄道法を廃止し、新たに、全鉄道事業に関する基本法として、昭和六一年一二月に制定された法律であり、わが国の未来の鉄道事業をも念頭に置いたものであって、都市開発といった国益ないし公益だけでなく、周辺住民の憲法上保護された生命、身体、財産、教育に関する基本的人権に対する侵害の防止等も十分に考慮したものである。そのことは、法一条が「この法律は、鉄道事業等の運営を適正かつ合理的なものとすることにより、鉄道等の利用者の利益を保護するとともに、鉄道事業等の健全な発達を図り、もって公共の福祉を増進することを目的とする」としていることから明らかであり、右の「公共の福祉」という文言は、周辺住民の憲法上保障された権利利益を個別的、具体的に保護する趣旨と解すべき根拠となるものである。また、法五条一項は、鉄道事業者に免許を付与する基準として、運送需要に対する適切性等のほかに、「その事業の開始が公益上必要であり、かつ、適切なものであること」（同項五号）を定めているが、この「適切なものであること」という基準は、周辺住民の権利利益への影響を個別的に考慮して判断することによって判明する事柄であるというべきである。さらに、被告は、公共の利益を阻害している事実があると認めるときは、列車の運行計画を変更する事業改善命令を発することができるとされているが（法二三条一項二号）、このような規定は地方鉄道法には存在しなかったものであり、この命令が「公共の福祉の増進」を目的とする法の趣旨を実現するために設けられたことは明らかであって、「公共の利益を阻害している事実」とは、沿線住民の生命、身体、財産、教育に関する基本的人権という権利利益を侵害する可能性を一つの要素として含むことも明らかなことである。３　以上のとおり、法の制定経過及び目的規定、事業免許や事業改善命令の規定などに照らせば、法は、鉄道施設の建設工事によって周辺住民が環境被害を受けないよう、鉄道施設の建設工事につき認可制度を設け、その規制を通じて、周辺住民個々人に帰属する環境利益（これは憲法上保障された基本的人権である。）を個別的に保護することとした趣旨と解すべきであり、したがって、原処分によって環境被害を受ける原告らは、原処分の取消しを求める不服申立人適格を有するというべきである。
このことは、航空法に基づく定期航空運送事業免許の取消しを求める付近住民の原告適格を肯定した前記新潟空港訴訟判決や、核原料物質、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律に基づく原子炉設置許可の無効確認を求める付近住民の原告適格を肯定した前記もんじゆ訴訟判決の趣旨に照らしても明らかであるといわなければならない。
○　理由
第一　本案前の主張について
一　行政事件訴訟法三条三項の裁決の取消しの訴えは、その取消判決の効力により当該裁決がない状態を形成し、原告に改めて裁決を受ける地位を回復させることを目的とするものであるから、行政庁の処分に対して行政不服審査を申し立て、棄却又は却下の裁決を受けた者がその裁決の取消しを求める法律上の利益を有することは明らかであり、処分について不服申立人適格を欠く者は裁決の取消しを求める原告適格を有しないとする被告の本案前の主張は理由がない。二　もっとも、別紙第二目録記載の原告らが原処分について審査請求をしていないことは、当事者間に争いがないから、審査請求をしていない右原告らが本件裁決の取消しを求める原告適格を有しないことは明らかである。したがって、別紙第二目録記載の原告らの訴えは不適法なものとして却下すべきである。
第二　その余の原告らの不服申立人適格について
一　請求原因１、２の事実及び原告ら（別紙第二目録記載の原告らを除く。以下、理由第二において同じ。）が原処分について審査請求をし本件裁決がされたことは、いずれも当事者間に争いがない。


行政不服審査法による不服申立ては、違法又は不当な行政処分によって侵害された国民の権利利益を救済するためのもので、右権利利益の救済と離れて一般的な行政の適正な運営の確保自体を目的とするものではないから、同法四条一項にいう「行政庁の処分に不服がある者」とは、当該処分について不服申立てをする法律上の利益がある者、すなわち、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう、と解すべきである。ところで、右にいう法律上保護された利益は、当該処分の本来の法的効果として実体法上制限されることになる利益（この場合の行政処分は、いわゆる侵害処分として、私人に対し、実体法上の利益が制限されることを受忍すべき義務を課すものである。）に限られるものではなく、当該処分の根拠をなす行政法規が個人の具体的利益を個別的に保護することを目的として行政権の行使に制約を課していることにより保障されることになる利益（すなわち、その制約に違反しないで行政権が行使されることにより当該行政法規を通じて保障されることになる利益であって、この場合は、行政処分の法的効果として、実体法上の利益が制限されることを受忍すべき義務が課されるわけではない。）も含まれると解される。そして、行政権の行使に制約を課すことにより保障される利益が不特定多数者の利益である場合であっても、当該行政法規の趣旨・目的、当該処分を通して保障しようとしている利益の内容・性質等を考慮して、当該行政法規がその不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめることなく、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解されるときは、かかる行政法規を通じて保障される利益もまた右法律上保護された利益に当たり、右の制約に違反して処分が行われ行政法規による利益の保護を無視されたとする者は、法律上保護された利益を侵害された者として、当該処分について行政不服審査における不服申立人適格を有するものと解するのが相当である。二　そこで、以下、原告らの不服申立人適格の有無について判断する。１　原処分は、鉄道施設の工事施行認可後に、その工事計画の内容を変更することの認可であって、営団に対し、変更された工事計画のとおりの鉄道施設の工事を施行することに同意を与えるものであり、当該鉄道施設の周辺住民に対し、右認可の法的効果として、その実体法上の権利、利益に制限を加える処分でないことは明らかである。したがって、原告らは、原処分によって、その主張する地盤沈下などの被害を受忍すべき義務が課されることになるものではなく、仮に、本件工事によって、原告らの実体法上の権利、利益が侵害されるとすれば、原処分の取消しを待つまでもなく、その権利、利益に基づいて、その侵害の回復を求めることが可能なのであって、原処分があることによってその権利、利益の侵害を甘受しなければならない地位に立たされるわけでないことはいうまでもない。２　そこで、次に、鉄道施設の工事計画の変更の認可制度が、当該工事計画に係る鉄道施設周辺の一定範囲の第三者の具体的利益を個別的に保護する趣旨をも含むといえるかどうかについて検討する。
鉄道事業は、大量の旅客や貨物を安全に輸送するという国民の日常生活及び経済活動に必要不可欠の需要に応じるものであり、その性質上、輸送の安全を確保し、良質な輸送を安定的かつ継続的に提供することが極めて重要であることから、免許制とされ、適切な計画と事業遂行能力を有する者に対してのみ事業経営が認められている（法三条ないし六条）。そして、免許を受けた鉄道事業者は、鉄道線路、停車場等の鉄道施設について工事計画を定め、工事の施行について被告の認可を受けなければならないこととされ（法八条）、また、右認可を受けた後に、その認可に係る工事計画を変更しようとするときは、一定の軽微な変更の場合を除き、その変更について被告の認可（法六四条、法施行規則七一条一項により地方運輸局長に権限が委任されている。）が必要とされている（法九条一項）。右鉄道施設の工事施行の認可及び工事計画の変更の認可を申請するときは、鉄道事業者は、法施行規則別表第一所定の事項につき工事計画を定め、所定の添付書類及び添付図面を提出するものとされており（法施行規則一〇条二項、一一条二項、一四条二項）、被告は、当該工事計画が事業基本計画（法四条一項五号）及び鉄道営業法一条の命令で定める規程に適合すると認めるときは、認可をしなければならないものとされている（法八条二項、九条二項）。
ところで、右の事業基本計画とは、鉄道事業の種別ごとに、鉄道の種類、単線・複線の別、動力の種類、軌間、設計最高速度及び設計通過トン数、運送区間、計画供給輸送力、駅の位置及び名称などの事業の基本となる事項に関する計画を定めたものであり（法四条一項五号及び法施行規則五条）、また、鉄道営業法一条の命令で定める規程とは、鉄道施設及び車両の構造について準拠すべき技術基準を定めたものを意味し、本件路線のような法施行規則四条一号所定の普通鉄道にあっては、普通鉄道構造規則（輸送の安全を図るため、普通鉄道の輸送の用に供する施設及び車両の構造を定めたものである。）がこれに当たる。
３　法は、鉄道事業等の運営を適正かつ合理的なものとすることにより、鉄道等の利用者の利益を保護するとともに、鉄道事業等の健全な発達を図り、もって公共の福祉を増進することを目的とする旨定めており（法一条）、その文言からすれば、法は、鉄道事業が国民の日常生活及び経済活動に必要不可欠な役割をになっていることに鑑み、輸送の安全と安定的かつ継続的な輸送の提供を確保することを目的として所用の規制を行うこととしたものであって、国民個々人の具体的利益を個別的に保護することをも目的としているものと解することはできない。そして、工事施行の認可及び工事計画の変更の認可も、事業基本計画及び普通鉄道構造規則等への適合性のみを認可の要件としていることから明らかなように、専ら輸送の安全等の見地から、鉄道施設の工事の適正な施行を確保することを目的としたものであって、建設される鉄道施設の周辺住民の具体的利益を直接保護することも目的としているとみることは困難である。
また、法及び法施行規則等には、鉄道施設の工事について、その周辺住民の具体的利益を保護することを念頭において設けられたと窺わせるような規定は全く見当たらないし、その認可手続においても、周辺住民からの意見書提出手続や聴聞手続などの第三者保護の手続の履践が要求されているわけでもない。以上のような、法の立法趣旨、目的、認可に関する規定の内容等からすれば、法八条、九条による鉄道施設の工事施行の認可及び工事計画の変更の認可は、免許を受けた鉄道事業者の設置しようとする鉄道施設が、免許の内容を的確に具体化する施設として計画、設計され、施設として必要な技術基準に適合しているかどうかを、あらかじめ審査、確認するためのものであり、被告（又は地方運輸局長）としては、事業基本計画及び普通鉄道構造規則等に適合している以上は、その認可をしなければならないとされているのであって、右認可制度が当該鉄道施設の周辺住民の具体的利益を個別的に保護することをも目的としている規定と解することはできないといわなければならない。


主　　　文
一　被告株式会社名鉄百貨店は、原告に対し、金一〇万円及びこれに対する平成七年七月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告株式会社ルルドは、原告に対し、金一〇万円及びこれに対する平成七年七月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用はこれを五分し、その一を原告の負担とし、その余を被告らの連帯負担とする。
五　この判決の第一項及び第二項は、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文第一項及び第二項と同旨
２　被告らは、別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を、朝日新聞、毎日新聞及び読売新聞の各全国版社会面に二段抜き一五センチメートル幅で、繊研新聞及び日本繊維新聞に半五段（五段抜き半頁幅）で、表題部を一六ポイント、宛名及び被告らの名を一二ポイント、その他の部分を一〇ポイントの各活字をもって、各一回掲載せよ。
二　請求の趣旨に対する答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　原告は、著名な服飾デザイナーである訴外【Ａ】（以下「訴外【Ａ】」という。）を中心とする所属のデザイナーによって衣類・服飾雑貨等のデザインを考案することを業とする株式会社であり、訴外株式会社イッセイ・ミヤケ（以下「訴外会社」という。）に、これらのデザインを利用した衣類等を製造・販売することを許諾し、訴外会社からロイヤルティを得ている。
原告と訴外会社は、親子会社の関係にあるのみならず、ともに訴外【Ａ】の実質的経営に係る企業グループを構成し、右企業グループとして服飾ブランド「イッセイ・ミヤケ」を運営している。
（二）　被告株式会社名鉄百貨店（以下「被告名鉄」という。）は、百貨店を営む株式会社であり、被告株式会社ルルド（以下「被告ルルド」という。）は、婦人服の製造・販売等を目的とする株式会社である。
２　不正競争防止法二条一項一号の不正競争
（一）　原告の周知な商品表示
（１）　原告は、別紙物件目録（二）１ないし５記載の商品（以下「原告商品１ないし５」という。）を含む「プリーツ・プリーズ」というブランド名の一連の婦人服（以下「原告商品」という。）のデザインを考案し、訴外会社は、平成五年二月から、原告の許諾を受けて原告商品を製造・販売している。
（２）　原告商品の形態の特徴
原告商品は、次のような、各アイテム（品目）に共通した形態の特徴を有し、これらの特徴が相まって、需要者である女性の感覚に訴える独自の意匠的特徴を構成している。
①　ポリエステル一〇〇パーセントの裏地用の生地に縦方向の細かいランダムプリーツ（ひだの幅が一定しないプリーツ）が施されていることこれによって、従来のプリーツ製品が有する重量感が解消されるとともに、独特の光沢と紙と錯覚するような質感が得られている。
②　布の端の縫い目の部分全てに他の部分と同様の細かいランダムプリーツが施さ
れていること
布地を縫製してからプリーツ加工を施すという製法により、あらゆる布の端に、殊に肩線の縫い合わせ部分にも前身頃と後身頃がぴったりと重なり合ったプリーツが施されており、これによって、平置きしたときにあたかも一枚のプリーツ加工した布を切り抜いたかのような平面的な印象を与えている。③　直線裁断による幾何学的なラインを有していること一部の上着のアイテムの襟ぐりや袖ぐりを除き、立体裁断を使用せず、全て直線で裁断されている。また、身に着けたときのシルエットを美しくするために通常施される縫製上の技術を用いた補正を一切行わず、紙を二枚切り取って縫い合わせたかのような直線的、幾何学的な仕上がりとなっている。④　身頃から袖に切り替わる部分が独特の形態を呈していること袖のある上着のアイテムに関しては、布地を縫製して折り畳んだ状態でプリーツ加工を施すという製法により、身頃部分と袖部分の間に継ぎ目がなく、紙を折ったようにすっきりと自然に切り替わるとともに、身頃と袖の間に独特の三角形の部分が生じている。
（３）　原告商品の形態の周知商品表示性
原告商品は、平成五年二月の発売以来アパレル業界の注目を大いに集め、その売上げは短期間のうちに驚異的な伸びを示し、一年後の平成六年二月には販売地域も首都圏から近畿地方に広がっていた。また、原告商品は、発売と同時に業界紙や服飾関係雑誌等に並外れた関心の高さをもって頻繁に取り上げられ、原告商品の特集を組む雑誌がいくつも現われるに至った。このようにして、原告商品は、遅くとも発売から一年後の平成六年二月ころには、全国において、その取引者である服飾関係者及びその需要者である一般女性に広く認識されるところとなり、その結果、原告商品に共通する前記のような特徴的形態は、そのころまでに原告の商品であることを示す商品表示として全国的に周知となった。
（二）　被告らの行為
被告ルルドは、別紙物件目録（一）１ないし５記載の商品（以下「被告商品１ないし５」という。）を含む「ルルド・エレガンス」というブランド名の一連の婦人服（以下「被告商品」という。）を製造して被告名鉄に納入し、被告名鉄は、平成六年四月一三日から、これらを名古屋市内にある名鉄百貨店本店において販売した。


（三）　原告商品と被告商品の形態の類似性及び混同のおそれ（１）　被告商品は、いずれも、原告の周知な商品表示である前記（一）（２）①ないし④記載の原告商品の形態と共通する形態の特徴を有している。この点は、原告商品１ないし５と被告商品１ないし５とをそれぞれ対比すれば明らかである。（２）　また、右のとおり形態の特徴が共通することに加え、被告名鉄は、被告商品の販売に当たって、原告商品の場合と類似した販売・陳列方法を用いていた。すなわち、原告商品は、独特の書体と色彩からなる「ＰＬＥＡＴＳ　ＰＬＥＡＳＥ」のロゴを掲示した専用の売場において、商品を筒状に巻き、透明な素材で作られた特製の容器に収納して陳列されているところ、被告商品でも、被告商品を中心としたプリーツ製品を集めた専用の売場において、二色刷りの「ＴＨＥ　ＰＬＥＡＴＳ」なるロゴを掲げ、商品を筒状に巻いて陳列されていた。したがって、被告らによる被告商品の販売は、原告商品との混同を生じさせる行為である。（四）　したがって、被告らによる被告商品１ないし５の販売は、不正競争防止法二条一項一号の不正競争行為に当たる。
３　不正競争防止法二条一項三号の不正競争
（一）　被告名鉄は、平成六年六月下旬、訴外【Ｂ】に対し、被告商品５を一点販売した。右被告商品５は、被告ルルドが製造し、被告名鉄に納入したものである。（二）　被告商品５の形態は、原告商品５の形態と実質的に同一であり、また、被告商品５は原告商品５に依拠して製造されたものであるから、被告商品５は原告商品５の形態を模倣した商品である。
（三）　したがって、被告らによる右被告商品５の販売は、不正競争防止法二条一項三号の不正競争行為に当たる。
４　著作権の侵害
（一）　原告商品の著作物性
（１）　原告商品は、ポリエステルの生地を使用し、ランダムプリーツを施すことにより独特の光沢とハリを持たせ、直線断ちを基本とするなど、かつて存在したプリーツ製品にはみられない独自性を有し、高度の芸術性を有するから、客観的にみて美術的鑑賞の対象となり得るものである。したがって、原告商品の一点一点が著作物性を有する。
（２）　仮に、大量生産された原告商品の一点一点に著作物性が認められないとしても、コレクション及び買付けのための展示会で使用するために昀初に製造された原告商品（以下「原作品」という。）には著作物性がある。
（二）　原告の著作権
原告商品及び原作品は、訴外【Ａ】ら原告の役員及び従業員が職務上共同で創作し、原告の名義の下で公表したものであるから、その著作権は原告に帰属する。
（三）　複製権侵害
（１）　被告商品は、原告商品に依拠して作成されたものであり、原告商品の内容及び形式を覚知させるに足りるものといえるから、原告商品を複製したものである。
（２）　仮に、原作品のみが著作物と評価されるとしても、被告商品は、その適法な複製物である原告商品に依拠して作成されたものであり、原作品の内容及び形式を覚知させるに足りるものといえるから、原作品を複製したものである。（３）　したがって、被告商品１ないし５を製造・販売した被告らの行為は、原告の原告商品又は原作品についての複製権を侵害する。
（四）　翻案権侵害
（１）　仮に、被告商品が原告商品又は原作品の複製に当たらないとしても、被告商品は、原告商品又は原作品の内面的表現形式を冒用して作成されたものであるから、原告商品又は原作品を翻案したものである。
（２）　したがって、被告商品１ないし５を製造・販売した被告らの行為は、原告の原告商品又は原作品についての翻案権を侵害する。
５　損害賠償請求
（一）　被告らは、被告商品１ないし５を製造・販売する行為が不正競争防止法二条一項一号の不正競争行為若しくは著作権侵害行為であることを知り、又は過失によりこれを知らないで、平成六年四月一三日から同年六月ころまで右行為を継続し、これによってそれぞれ少なくとも一〇万円の利益を得た。そして、右利益は、不正競争防止法五条一項又は著作権法一一四条一項により、被告らの右行為によって原告が受けた損害の額と推定される。（二）　被告らは、被告商品５を販売する行為が不正競争防止法二条一項三号の不正競争行為であることを知り、又は過失によりこれを知らないで、右行為を行い、これによってそれぞれ少なくとも一〇万円の利益を得た。そして、右利益は、不正競争防止法五条一項により、被告らの右行為によって原告が受けた損害の額と推定される。
（三）　よって、原告は、被告らそれぞれに対し、①不正競争防止法四条、二条一項一号、②同法四条、二条一項三号、又は、③著作権侵害に基づき、一〇万円の損害賠償とこれに対する遅延損害金の支払を求める（①ないし③の請求は選択的併合）。
６　信用回復措置請求
（一）　被告商品は、原告商品に比較して品質が劣るものであり、これが原告商品と誤認されることにより、原告商品に対する信頼と原告の信用が著しく損なわれた。また、被告商品のような粗悪品の流通は、プリーツ製品一般に対する消費者のイメージの低下をもたらし、ひいては原告に営業上の損害を与えた。これらによって、原告は、金銭に換算することのできない無形の損害を受け、これを回復するためには謝罪広告を求めるよりほかに方法がない。
（二）　よって、原告は、被告らに対し、①不正競争防止法七条、二条一項一号、又は、②同法七条、二条一項三号に基づき、信用回復措置としての謝罪広告を求める（①、②の請求は選択的併合）。
二　請求原因に対する認否及び被告らの主張
１（一）　請求原因１（一）の事実は不知。
（二）同１（二）の事実は認める。
２　請求原因２（不正競争防止法二条一項一号の不正競争）について（一）請求原因２（一）（原告の周知な商品表示）について（１）請求原因２（一）（１）の事実のうち、原告商品が平成五年から販売されていることは認め、その余は不知。
（２）同２（一）（２）の事実のうち、原告商品が各アイテムに共通してポリエステル一〇〇パーセントの生地に縦方向の細かいランダムプリーツが施された形態を有していることは認め、その余は否認する。


（３）　同２（一）（３）事実のうち、原告商品が平成六年二月ころに全国においてその取引者である服飾関係者及びその需要者である一般女性に広く認識されるところとなり、その結果、原告商品に共通する特徴的形態がそのころまでに原告の商品であることを示す商品表示として全国的に周知になったことは否認し、その余は不知。
（４）　原告が主張する原告商品の形態は、以下に述べる理由により、原告の周知な商品表示とはいえない。
①　ランダムプリーツを施すことは原告商品が発売されるはるか以前から女性用衣類において広く行われていること、プリーツ製品の素材としてポリエステルを用いることも従来から頻繁に行われていること、平面的・直線的な印象を与えるという特徴も従来からのランダムプリーツを用いた婦人服が大なり小なり有する特徴であることなどを考慮すると、原告が主張する原告商品の形態の特徴はいずれも独自の意匠的特徴とはいえず、原告商品の形態には独自性が認められない。②　原告商品の広告宣伝は、その実用的機能、低価格、組み合わせや重ね着といったセールスポイントを強調したものであり、その形態的特徴に着目した広告宣伝がされたという事実が認められないこと、原告は、平成六年二月ころに原告商品の形態が周知な商品表示になったと主張するが、右は、原告商品が発売されてからわずか一年程度しか経っていない時期であること、被告商品が販売された名鉄百貨店本店のある名古屋市内において原告商品が販売されたのは、平成六年三月二日からであることなどの事情によれば、平成六年二月ころに、被告商品の需要者の間で、原告商品の形態が原告の商品表示として周知になっていたとは認められない。③　商品の形態が当該商品分野における技術的機能をよりよく発揮させるために必然的に選択された結果である場合は、右商品形態は商品表示に該当しないと解されるところ、原告が主張する原告商品の形態の特徴はいずれも、女性用衣類に要求される軽さ、しわになりにくいこと、型くずれしないこと、洗濯のしやすさ、汗を吸いやすいこと、汚れにくいこと、といった機能をよりよく発揮するために、衣類全体にプリーツを施すという加工方法を選択した結果生じた形態であり、右技術的機能に由来する必然的な形態にほかならないから、右のような形態は商品表示とはなり得ない。
（二）　請求原因２（二）の事実は認める。
（三）　請求原因２（三）（原告商品と被告商品の形態の類似性及び混同のおそれ）について
（１）　請求原因２（三）（１）事実のうち、被告商品が、立体裁断を使用せず平面的にデザインされていること、細かいランダムプリーツが施されていること、ポリエステル一〇〇パーセントの素材を用いていることは認め、その余は否認する。（２）　同２（三）（２）の事実のうち、原告商品が、「ＰＬＥＡＴＳ　ＰＬＥＡＳＥ」のロゴを掲示した専用の売場において、商品を筒状に巻き、透明な素材で作られた特製の容器に収納して陳列されていること、被告商品が、専用の売場において、二色刷りの「ＴＨＥ　ＰＬＥＡＴＳ」なるロゴを掲げ、商品を筒状に巻いて陳列されていたことは認め、その余は否認する。
（３）　被告商品と原告商品の形態が類似しないことは、被告商品１ないし５とこれに対応する原告商品１ないし５を対比すれば明らかである。すなわち、被告商品１と原告商品１は、身頃の幅、アームホール、襟ぐりの大きさ、色彩において、被告商品２と原告商品２は、身頃の幅、色彩、袖の有無において、被告商品３と原告商品３は、全体的な幅と広がり、色彩において、被告商品４及び５と原告商品４及び５は、身頃と袖部の幅、肩のライン、大きく目立つ襟の有無において、それぞれ異なり、いずれも形態の類似性がない。　また、被告商品と原告商品の形態が右のとおり類似しないことのほか、被告商品が「ルルドエレガンス」なるブランド名を大きな下げ札により表示して販売されていたこと、原告商品や被告商品の需要者たる女性はファッションに対する強い関心と衣類に関する豊富な商品知識を有しているのが通常であり、商品の購入に当たっては、そのサイズ、形状、機能、ブランド名、価格等に着目し、他の商品とも比較検討して選択し購入すると考えられることなどからすれば、被告商品と原告商品とが誤認混同されるおそれはない。（四）　請求原因２（四）の主張は争う。
３　請求原因３（不正競争防止法二条一項三号の不正競争）について（一）　請求原因３（一）の事実は認める。
（二）　同３（二）の事実は否認する。
（三）同３（三）の主張は争う。
４　請求原因４（著作権の侵害）について
（一）請求原因４（一）（原告商品の著作物性）について（１）　請求原因４（一）の事実は否認する。
（２）　原告商品は、量産品であり、その形状、内容及び構成等に照らし、純粋美術と同視し得るだけの高度の美的表現を具有しているとは認められないから、著作物性を有しない。
（二）　請求原因４（二）ないし（四）の事実はいずれも否認する。５　請求原因５及び６の事実はいずれも否認する。
三　抗弁（不正競争防止法二条一項三号の不正競争の主張に対して）
１　附則三条及び六条の適用
平成六年六月下旬の訴外【Ｂ】への被告商品５の販売は、被告らが平成六年四月一三日から行った被告商品の販売行為の一環として行われたものであるから、平成五年法律第四七号による改正後の不正競争防止法（以下「新法」という。）の施行（平成六年五月一日）前に開始した行為を継続する行為に当たる。したがって、新法附則三条二号及び六条により、原告は、右被告商品５の販売について、新法四条に基づく損害賠償及び同法七条に基づく信用回復措置を求めることはできない。
２　権利濫用又は信義則違反
被告らは、平成六年五月、原告の要求に応じて自発的に被告商品の製造・販売を停止したにもかかわらず、原告の指示を受けた訴外【Ｂ】の執拗な要求により、同年六月下旬ころ、被告商品５を一点のみ製造・販売したものである。このように、自らおとりを用いて被告らに被告商品５を製造・販売するよう誘因した原告が、被告らの右行為を権利侵害と主張することは、権利濫用に当たり、又は、信義則に反する。
四　抗弁に対する認否及び原告の主張
１（一）　抗弁１の事実は否認する。
（二）　被告らによる訴外【Ｂ】への被告商品５の販売行為は、新法施行前からの一連の被告商品の販売行為とは切り離された、独立した別個の行為であるから、新法附則三条二号及び六条の適用はない。


２（一）　抗弁２の事実のうち、被告名鉄が原告の指示を受けた訴外【Ｂ】の要求により同年六月下旬ころ被告商品５を一点のみ販売したことは認め、その余は否認する。
（二）　原告が訴外【Ｂ】に被告商品５の購入を指示したことは、仮処分申立てのための疎明資料を入手するための正当な行為である。
理　　　由
第一　請求原因１（当事者）について
一　甲第一三六号証及び弁論の全趣旨によると、請求原因１（一）の事実が認められる。
二　請求原因１（二）の事実は当事者間に争いがない。第二　請求原因２（不正競争防止法二条一項一号の不正競争）について一　請求原因２（一）（原告の周知な商品表示）について１　甲第一号証、第二号証、第一三六号証及び弁論の全趣旨によると、請求原因２（一）（１）の事実が認められる。
２　原告商品の形態の特徴について
甲第一号証、第二号証、第一三六号証、検甲第一号証ないし第五号証及び弁論の全趣旨によると、原告商品は、平成六年二月当時において、原告商品１ないし５（タンクトップ、ポロシャツ、ロングパンツ、カーディガン）など一七種のアイテムにつき一三色の単色の色彩を備えた婦人服のシリーズ商品であったところ、これらシリーズ商品の形態を、各アイテムの性質上必然的に備えるべき基本的形態（例えば、上衣のアイテムであれば、袖ぐりや襟ぐりが存在することなど）を捨象して観察すれば、「滑らかなポリエステルの生地からなる婦人用衣服において、縦方向の細かい直線状のランダムプリーツ（幅が一定しないひだ）が、肩線、袖口、裾などの縫い目部分も含めて全体に一様に施されており、その結果、衣服全体に厚みがなく一枚の布のような平面的な意匠を構成する」という共通した特徴があることが認められる。
３　原告商品の形態の周知商品表示性について
商品の形態は、本来的には商品の機能・効用の発揮や美観の向上等のために選択されるものであり、商品の出所を表示することを目的として選択されるものではないが、特定の商品形態が同種の商品と識別し得る独自の特徴を有し、かつ、右商品形態が、長期間継続的かつ独占的に使用されるか、又は短期間でも強力な宣伝等が伴って使用されたような場合には、結果として、商品の形態が商品の出所表示の機能を有するに至り、かつ、商品表示としての形態が需用者の間で周知になることがあり得るというべきである。そして、このような場合には、右商品形態が、当該商品の技術的機能に由来する必然的、不可避的なものでない限り、不正競争防止法二条一項一号に規定する「他人の商品等表示として需用者の間に広く認識されているもの」に該当するものといえる。
そこで、前記２記載のような原告商品の特徴となる形態が、右のような周知な商品表示としての機能を、遅くとも被告商品の販売が開始された平成六年四月ころまでに獲得したか否かについて検討する。
（一）　原告商品の形態の独自性について
甲第一二五号証、第一二六号証、第一二九号証、第一三六号証、乙第六号証ないし第八号証、第一一号証ないし第三七号証及び弁論の全趣旨を総合すると、前記２記載のような原告商品の形態の特徴を構成する要素のうち、婦人服に縦方向の細かい直線状のランダムプリーツを施すことが原告商品の発売以前から一般的に行われている技法であること、右ランダムプリーツをポリエステルの生地に施した婦人服も原告商品の発売以前から存在したことが認められる。しかしながら、原告商品の形態的特徴は、単にポリエステル生地に右のようなランダムプリーツを施したことに尽きるものではなく、右ランダムプリーツを、布地を裁断・縫製して衣服を成形した後に施すという加工方法をとることによって、衣服の肩線、袖口、裾などの縫い目部分の上にも他の部分と同様に形成し、その結果、衣服全体に厚みがなく一枚の布のような平面的な意匠を構成するという点に強く看者の注意をひく特徴があるというべきところ、右のような形態的特徴をもたらすプリーツ加工の方法は、訴外【Ａ】が発明し、原告が平成元年四月七日に特許出願して、同六年六月一日に出願公告された特許に係る方法であり（甲第一三五号証）、したがって、右プリーツ加工の方法は、特許庁によって右出願当時において新規な加工方法であったと判断され、かつ、右出願公告以降は、原告がこれを実施する権利を専有するとされるものであること（平成六年法律第一一六号による改正前の特許法五二条）、そして、現に前掲各証拠により示される昭和五〇年代半ばころから平成六年までの多数の他業者のプリーツ製品の形態をみても、右と同様のプリーツ加工の方法を採用し、その結果、原告商品と同様の特徴を有すると認められるものが見当たらないこと、加えて、（二）で後述するとおり、原告商品は、その商品の性質上外形的なデザインの美しさや新しさが需要者から特に重視される婦人服の分野において、発売後短期間のうちにヒット商品として定着したものであることなどの事情に照らせば、原告商品の前記のような形態は、平成六年四月ころの時点において、他の業者の同種商品には見られない独自の形態であったということができる。
（二）　原告商品の形態の周知性について
甲第六号証ないし第一一号証、第一六号証の一ないし三、第一七号証ないし第九七号証、第一一三号証、第一一四号証、第一一五号証の一、二、第一一六号証、第一二九号証、第一三〇号証、第一三六号証及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。
（１）　原告商品の発表・販売の経過
訴外【Ａ】は、昭和六三年一〇月に開催された「イッセイミヤケ一九八九年春夏コレクション」において、ポリエステル生地の衣服の全体にプリーツ加工を施した作品を初めて発表し、以後毎年二回開催される自らのコレクションにおいて、プリーツを用いた様々なデザインの衣服を作品として発表して、内外のファッション関係者からの高い評価を得てきた。
原告商品は、訴外【Ａ】のこれらプリーツ作品を基に原告において企画・考案し、平成四年一一月に開催された業者向けの買付用展示会で初めて発表された後、平成五年二月から、訴外会社によって、東京都内の同社の直営店など数店の服飾専門店で販売されるようになった。
その後、原告商品は、伊勢丹、三越、大丸といった主要百貨店でも販売されるようになり、販売地域も首都圏から近畿地方へと拡大し、平成六年二月には、訴外会社の直営店三店、百貨店一一店のほか多数のファッション専門店において販売されようになった。また、同年三月二日からは、名古屋市内の三越名古屋店においても、原告商品の販売が開始された。そして、右のような販売の拡大によって、訴外会社による原告商品の売上額は、小売店への卸売総額として、平成五年夏ころには月平均四〇〇〇万円ないし五〇〇〇万円であったものが、同六年五月には月約一億五〇〇〇万円に達するものとなった。


さらに、原告商品は、平成五年一〇月にパリで、同年一一月に東京で開催された「イッセイミヤケ一九九四年春夏コレクション」において、訴外【Ａ】の作品として発表され、好評を博した。
（２）　原告商品の雑誌・新聞への掲載
原告商品は、平成五年二月の発売当初から同六年四月ころまでの間、服飾ブランド「イッセイ・ミヤケ」に属する商品シリーズとして、業界新聞のほか、全国的に広く発行されている婦人向けファッション雑誌や一般新聞において、紹介記事や広告が頻繁に掲載されてきた。そして、これらの多くにおいては、原告商品を平置きにした状態あるいはモデルに着用させた状態の写真が掲載されている。また、右記事の中には、例えば以下のとおり、原告商品を注目商品あるいはヒット商品として紹介するものが数多く含まれている。
①　雑誌「ＥＬＬＥ　ＪＡＰＯＮ」平成五年四月五日号では、原告商品がイッセイ・ミヤケの新ブランドとして紹介され、「この春、注目のブランド」とされている（甲第六号証）。
②　平成五年九月三日付け毎日新聞では、第一一回毎日ファッション大賞を受賞した訴外【Ａ】に関する記事が掲載され、その中で、訴外【Ａ】が開発したプリーツがいまや爆発的な人気であることが紹介されている（甲第三三号証）。③　雑誌「ハイファッション」平成五年一二月号では、訴外【Ａ】のプリーツが世界的な成功をおさめた服として紹介されている（甲第一〇号証）。④　平成五年一二月二一日付け毎日新聞夕刊には、原告商品を含む多くのプリーツを用いた作品が発表された訴外【Ａ】の「一九九四年春夏コレクション」の特集記事が掲載されているが、同記事においては、訴外【Ａ】のプリーツについて、「日本人が世界に発信したデザインとして、世界の服飾史に残るに違いない」と論評されている（甲第四〇号証）。
⑤　雑誌「ＳＰＵＲ」平成六年二月号には、原告商品に関する特集記事が掲載され、その中で原告商品は、「昀近、働く女性たちの間で評判の服」として紹介されている（甲第九号証）。
⑥　雑誌「ＮＯＮーＮＯ」平成六年三月五日号では、原告商品が、「昀近女の子から大人の女性までが注目している服」として、紹介されている（甲第八八号証）。⑦　平成六年四月六日付け毎日新聞には、原告商品に関し、「この春、都内の百貨店にいくつものプリーツショップが誕生、プリーツ状のカラフルな服が目をひいています。各店とも予想を超える売上げ、ただいま品切れ続出の商品です。」との紹介記事が掲載されている（甲第四四号証）。
（３）　さらに、原告商品が、婦人服の分野において、全国的なヒット商品として一般に認識されていたことを示す事情として、以下のような事実がある。①　百貨店バイヤーからの評価によって選考される百貨店バイヤーズ賞のレディス部門において、原告商品は、一定の売上げ規模があり、しかも独創性が評価されるブランド（商品企画）に贈られるクリエーティブ賞を、平成五年度、平成六年度と続けて受賞した（甲第二二号証、第二八号証）。
②　平成六年一二月二二日付け日経流通新聞が発表した「平成六年ヒット商品番付」において、原告商品は、「昀先端の技術と価格抑制で幅広い女性が支持した」との理由で、東の前頭にランクされた（甲第二六号証）。③　平成六年六月三〇日までのクリエーションワークを対象とする東京クリエーション大賞（社団法人東京ファッション協会主催）において、「イッセイ・プリーツ」が大賞を受賞した（甲第一一五号証の一、二）。
（三）　右（一）及び（二）を総合すると、原告商品は、平成六年四月当時、前記２記載のような形態において、同種の商品と識別し得る独自の特徴を有していたものということができ、かつ、平成五年二月の発売直後から平成六年四月ころまでの間に、数多くの全国的なファッション雑誌や新聞に頻繁に取り上げられてその形態が写真付きで紹介されるとともに、その販売地域や販売額も拡大するなどして、全国的にヒット商品としての評価が定着したということができるものであって、加えて、原告商品が著名な服飾デザイナーである訴外【Ａ】のブランドとして広く知られた「イッセイ・ミヤケ」の商品シリーズであり、右「イッセイ・ミヤケ」ブランドに属する商品シリーズとして、販売、宣伝広告、雑誌・新聞での紹介がされてきたことをも考慮すると、原告商品の形態は、遅くとも平成六年四月ころまでに、全国の服飾関係業者及び一般消費者の間において、服飾ブランド「イッセイ・ミヤケ」を運営する営業主体の商品であることを示す商品表示としての機能を有するに至るとともに、右商品表示として周知性になったものと認めるのが相当である。そして、前記第一、一で認定したとおり、右「イッセイ・ミヤケ」ブランドは、原告と訴外会社によって構成される企業グループによって運営されているのであるから、原告商品の形態は、右企業グループの商品表示として周知になったものと認められ、したがって、右グループを構成する会社の一つである原告に関しても、周知な商品表示であったということができる。
（四）　被告らは、原告商品の前記のような形態は、女性用衣類に要求される軽さ、しわになりにくいこと、型くずれしないこと、洗濯のしやすさ、汗を吸いやすいこと、汚れにくいこと、といった機能をよりよく発揮するために、衣類全体にプリーツを施すという加工方法を選択した結果生じた形態であり、右技術的機能に由来する必然的な形態であるから、商品表示とはなり得ない旨を主張する。なるほど、原告商品の形態が被告らが主張するような衣類としての機能の発揮に資するものであり、このような機能を発揮することが原告商品の形態の選択に当たって一つの考慮要素となったことは否定できない（甲第一三五号証、第一三六号証）。しかしながら、右のような機能を達成するための形態は、原告商品のようなものに限られないのであり、原告商品では、右のような機能面のみならず、衣服としての美しさの観点から、一つのデザインとして前記のような形態を選択したものであることは、外形的なデザインが需要者から昀も重視される婦人服という商品の性質上明らかというべきであるから、原告商品の形態は、その技術的機能に由来する必然的な形態とはいえないのであり、被告らの前記主張は理由がない。二　請求原因２（二）の事実は当事者間に争いがない。三　請求原因２（三）（原告商品と被告商品の形態の類似性及び混同のおそれ）に
ついて


１　前記のとおり、原告商品の形態は、「滑らかなポリエステルの生地からなる婦人用衣服において、縦方向の細かい直線状のランダムプリーツが、肩線、袖口、裾などの縫い目部分も含めて全体に一様に施されており、その結果、衣服全体に厚みがなく一枚の布のような平面的な意匠を構成している」という点に、特に看者の注意をひく独自の特徴があり、かかる特徴的形態が同種商品と識別される周知な商品表示となったものと認められるところ、被告商品１ないし５（検甲第六号証ないし第一〇号証）を原告商品におけるこれらに対応したアイテムである原告商品１ないし５（検甲第一号証ないし第五号証）とそれぞれ対比しつつ観察すれば、被告商品１ないし５が、いずれも右と共通する形態の特徴を有することは明らかというべきである。他方、原告商品１ないし５と被告商品１ないし５との間に、被告らが主張するような相違点（「請求原因に対する認否及び被告らの主張」２（三）（３）のあることが認められるが、いずれも個別のアイテムにおける細部の相違にすぎず、これらをすべて考慮しても、前記のような共通した特徴的形態からもたらされる看者の印象の共通性が否定されるものではない。
したがって、被告商品１ないし５の形態は、原告の周知な商品表示となった原告商品の形態に類似するものと認められる。
２　右のとおり被告商品１ないし５の形態が原告商品の形態と類似することからすれば、被告商品１ないし５は、取引者ないし需要者において原告商品との混同を生じるおそれがあるものと認められる。
なお、本件においては、これに加えて、（１）被告商品と原告商品の販売・陳列方法が、①いずれも百貨店における専用の売場での販売が行われている点、②右売場において、原告商品の場合には「ＰＬＥＡＴＳ　ＰＬＥＡＳＥ」なる大文字のアルファベットのロゴが掲示されているところ、被告商品においても、「ＴＨＥ　ＰＬＥＡＴＳ」なる大文字のアルファベットのロゴが掲示されている点、③いずれも商品の一部を筒状に巻いて陳列するという方法を採用している点（右①ないし③の事実は当事者間に争いがない。）において類似していること、（２）販売価格についても、被告商品１ないし５が八〇〇〇円から一万五〇〇〇円であるところ（検甲第六号証ないし第一〇号証）、これに対応する原告商品１ないし５は一万二〇〇〇円から二万円であり（検甲第一号証ないし第五号証）、両者の価格帯がほぼ共通することなど、需要者たる一般消費者の混同を助長する事情の存在することが認められるのであって、これらの事情に照らしても、被告商品１ないし５につき需要者において原告商品との混同を生じるおそれがあることは明らかというべきである。四　以上によると、被告商品１ないし５を販売した被告らの行為は、不正競争防止法二条一項一号所定の不正競争行為に該当する。
第三　請求原因５（損害賠償請求）について
一　被告らは、被告商品１ないし５を販売するにつき、右行為が前記のとおり不正競争防止法二条一項一号所定の不正競争行為に該当することを知り、又は少なくともこれを知らないことにつき過失があったものと認められるから、右不正競争行為によって原告が受けた損害を賠償する責任がある。
二　被告らが、平成六年四月一三日から同年六月ころまでの間に、被告商品１ないし５を販売することによって、それぞれ一〇万円を下らない利益を得たことは、被告商品１ないし５の販売価格（検甲第六号証ないし第一〇号証）や甲第五号証の一ないし四からうかがわれる被告商品の販売規模・販売状況に照らして明らかというべきである。そして、被告商品１ないし５の販売によって被告らがそれぞれ得た利益一〇万円は、不正競争防止法五条一項により、被告らの不正競争行為によって原告が受けた損害の額と推定される。
三　したがって、被告らそれぞれに対し、不正競争防止法四条、二条一項一号に基づいて、一〇万円の損害賠償及びこれに対する不正競争行為の後である請求の趣旨記載の日（訴状送達日の翌日）から支払い済みまでの遅延損害金の支払を求める原告の請求は、理由がある。
第四　請求原因６（信用回復措置請求）について
原告は、被告商品が原告商品に比して品質の劣る粗悪品であり、これが原告商品と混同されることによって、原告商品に対する信頼が損なわれるとともに、このような粗悪品の流通がプリーツ製品一般に対する消費者のイメージの低下をもたらし、ひいては原告に営業上の損害を与えた旨を主張する。しかしながら、本件において、被告らによる被告商品の販売によって、原告が主張するような原告の営業上の信用の低下が現実に生じたことを認めるに足りる証拠はない。また、仮に、原告に何らかの営業上の信用の低下が生じていたとしても、被告らによる被告商品の販売が、名古屋市内の名鉄百貨店本店のみにおける地域的に限られたものである上、その販売期間も二か月程度と比較的短期間にすぎないことなどを考慮すれば、前記のとおり原告の被告らに対する損害賠償請求を原告の請求額全額につき認容する本件において、さらに被告らに対し、信用回復措置としての謝罪広告まで命ずる必要があるとまでは認められない。
したがって、被告らに対し、不正競争防止法七条、二条一項一号に基づいて、信用回復措置としての謝罪広告を求める原告の請求は、理由がない（仮に、請求原因３の不正競争防止法二条一項三号の不正競争が認められるとしても、これを理由とする謝罪広告の請求は、右と同様の理由により、認められない。）。
第五　結論
以上によると、原告の本訴請求は、その余の点につき判断するまでもなく、主文第一項及び第二項の限度で理由があるからこれを認容し、その余の請求は理由がないからこれを棄却し、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第四六部
裁判長裁判官　三村量一
裁判官　長谷川浩二
裁判官　大西勝滋
別紙　謝罪広告目録
謝罪広告
当社らは、貴社のデザインにかかる株式会社イッセイ・ミヤケのプリーツ製婦人服専門ブランドである「プリーツ・プリーズ」の製品と類似の「ルルド・エレガンス」というプリーツ製品の製造・販売を共同で企画し、平成六年春頃これを製造すると共に、同四月中旬から六月頃まで名古屋市内の名鉄百貨店本店本館五階売場「ＴＨＥ　ＰＬＥＡＴＳ（ザ・プリーツ）」において販売したことにより、貴社製品に対する信頼及び貴社の営業上の信用を著しく損なつたことを認め、多大のご迷惑をお掛けしたことに対しここに深く謝罪の意を表します。
平成　年　月　日
名古屋市＜以下略＞
（販売者）株式会社名鉄百貨店
代表取締役　【Ｃ】
名古屋市＜以下略＞


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を禁錮二年に処する。
この裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。
原審及び当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人石井春水、同新井旦幸、同河本仁之作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官尾﨑幸廣作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
当裁判所は、記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも併せて検討し、以下のとおり判断する。
第一　本件事案の概要
各論旨について検討する前に、本件の事実関係を見ると、原判決がその（争点に対する判断）において、第一事実関係の一の１ないし３として記述するところ（ただし、同３の（８）〔原判決書五五頁ないし五六頁〕は除く。）が、ほぼ是認できるが、なお事実関係の概略は、次のとおりである。
千葉県は、Ａ１川下流域の洪水防止を目的とした河川改修事業の一つとして、Ａ１川分水路建設を進め、その分水路の一部の約二五〇〇メートルのトンネル建設を、三つの区間に分けて建設業者に発注し、同中流区間をＢ１建設株式会社が請け負って、トンネル掘削工事を行っており、トンネル上流部の水門建設をＣ１建設株式会社が請け負い、同水門建設工事の一環として、トンネル坑口前には東西約八七メートル、南北約七〇メートルの掘削地が作られていた。千葉県は、右Ａ１川分水路建設工事の監督等の業務を行うため、同県土木部の出先機関として、Ｄ１事務所を設けており、被告人は、平成二年四月からＤ１事務所Ａ１川建設課長の職にあった。トンネル坑口には、従前あったトンネル内のバルクヘッド（隔壁）に代わって、周辺河川からの溢水がトンネル内に流れ込むのを防止する目的で、Ｈ鋼と横矢板を主体にし、前面にジャンボ土嚢を積み上げた構造物（以下、「仮締切」という。）が作られ、被告人はその設計委託や建設施工に関与し、平成三年六月半ばころ完成した仮締切は千葉県に引き渡されて、その管理はＤ１事務所Ａ１川建設課の所管になっていた。平成三年九月一九日は、台風が関東地方に接近し、朝から雨が降り続き、千葉県土木部河川課から水防指令が出され、Ｄ１事務所においても水防パトロールに当たり、被告人も、同日午後同パトロールに出掛け、前記トンネル坑口の水門工事現場付近を見回った。同日午後四時すぎころから特に雨が激しくなり、前記掘削地東側の周辺では河川から水が氾濫し、同東側を流れるＡ２用水路から溢れるなどした水が、周囲の盛土部分の仮設道路を越えて掘削地内に流れ込むようになり、午後四時半ころからはその量が一層多くなり、午後四時五二分ころ、水門工事を行っているＣ１建設の現場作業所のＣ２から、Ｄ１事務所にいた被告人に電話で、「Ａ２用水路側から水が入り、仮設道路を四、五メートルの幅でオーバーフローしてきた。水の勢いが強くて止められそうにありません。」旨の連絡（以下、「Ｃ２からの連絡」という。）があり、被告人は、午後四時五五分ころ、Ｂ１建設の現場作業所にいる現場代理人のＢ２に電話をし、「上流の水門工事現場の方で周りにある土手が崩れて、水門工事現場に水が流れ込んでいる。Ｃ１建設の方が土嚢を積んでせき止めている。」旨伝、え（以下、「被告人のＢ２への一回目の電話」という。）、さらに午後五時ころ、被告人はＢ２に電話をし、「今後はＣ１建設と直接連絡を取り合って欲しい。まだ、大丈夫ですから、切羽の吹き付けをして下さい。」旨伝える（以下、「被告人のＢ２への二回目の電話」という。）などした。同日午後五時一八分ころ、掘削地に貯まった水の水圧で仮締切は決壊し、一挙に大量の水がトンネル内に流れ込んで、その濁流に呑み込まれるなどして、トンネル内にいたＢ１建設の社員及びその下請企業の作業員ら七名が溺れ死んだ、というものである。
第二　控訴趣意第一の法令の解釈、適用の誤りの主張について
一　論旨
原判決は、本件請負契約書一二条二項一号において、監督員は、請負契約の履行に関して、請負人またはその現場代理人に対し指示する権限を有すると定めており、この監督員の権限は発注者側の権限であるとして、発注者側に工事施工に関して一般的な指示監督権限があることを認め、その上で、このように発注者側に一般的な指示監督権限があるときには、工事の施工に関して一定の危険な事態が発生した場合に、その損害発生を防止するために、発注者においても災害を防止すべき義務を負うことがあるとし、同契約書二〇条四項に天災等発生時の工事中止義務が定められているのも、発注者側の工事に対する指示監督権限の行使が義務とされる場合があることを示すものであり、本件の場合のように、仮締切決壊という危険の発生が差し迫り、その結果分水路トンネル坑内で作業に従事している作業員の生命、身体にまで危険が及ぶような状況下においては、発注者側でも、工事の安全施工を目指す立場に基づき適切に指示権限を行使して、工事を中止させ作業員らを緊急退避させるべき注意義務を負担するというべきであり、それは、仮締切の管理責任を負担していたことによっても裏付けられるとして、被告人に、Ｂ１建設に対して作業の中止を指示し、作業員らを緊急退避させるよう指示すべき業務上の注意義務がある、としている。
しかしながら、公共工事においては、地方自治法二三四条の二にあるように、注文者である県の担当監督員は、工事目的物が契約の内容に適合するかどうかを確認し、契約の適正な履行確保のための監督権限を有するが、それは検査の補完的な意味を持つに過ぎず、さらに、その具体的内容は、個々の請負契約書及び土木工事標準仕様書で個別に約定されるところ、本件請負契約約款（本件請負契約書に同じ）一二条二項一号は、監督員の監督を必要最小限度にとどめ、請負者の自主的な工事の施工を確保する趣旨から監督員の権限の範囲を明確にしたものに過ぎず、発注者側に直営工事のような一般的指示監督権限を認めたものではなく、また、同約款二〇条四項は、請負者の帰責事由によらずに工事の施工ができない場合に、損害等の負担を請負者が負うことになるのを避けるため、発注者側の工事中止義務を規定したものであり、しかも、同約款二四条一項、一三条三項、土木工事標準仕様書一一二条一項においては、請負者に専ら災害防止義務があることを定めており、また、仮締切の管理責任の点については、仮締切が仮設工作物のため管理規定等がなく、仮締切は設計された機能を維持していたのであるから、その管理に瑕疵はなかったというべきである。


そうすると、原判決が、被告人には、請負契約上の一般的指示監督権限を有し、かつ仮締切を管理する者として、仮締切決壊の危険が発生した場合は、Ｂ１建設に対しトンネル坑内の作業の中止を指示し、作業員らを緊急退避させるよう指示すべき業務上の注意義務がある、と認めたのは、地方自治法二三四条の二第一項の解釈適用を誤り、本件請負契約約款一二条二項一号、二四条一項、一三条三項、二〇条四項、土木工事標準仕様書一一二条一項の各解釈も誤ったものである。
二　当裁判所の判断
１　原判決の理解について
原判決は、「被告人のＢ２に対する工事施工に関する指示権限の有無について」と題する項において、本件請負契約書一二条二項一号には、監督員は「請負契約の履行に関して乙（請負人）又は乙の現場代理人に対する指示、承諾、又は協議」をする権限を有すると定める規定があり、しかも、右「指示」について、土木工事標準仕様書一〇二条（４）は、「指示とは、監督員が請負者に対し必要な事項（方針・基準・計画等を含む）を示し実施させることをいう。」と規定し、明らかに請負人側に対する拘束力を定めており、監督員の定めは、事務の能率を図るために設けられたに過ぎないので、監督員の権限は発注者側の権限である、としている（原判決書五六頁ないし五九頁）。その上で、原判決は、「右指示（被告人の電話によるＢ２に対する吹き付け・作業継続の指示）を出したことは被告人の有する工事施工に関する指示監督権の行使として」（同七五頁）、「被告人に、Ｂ１建設との間の請負契約に基づいて工事施工に関する指示監督権限があるというべきことは前述（前記同五六頁ないし五九頁を指す）のとおりである」（同八一頁）、「千葉県には工事施工に関し、一般的な指示監督権限があった（契約書一二条二項）号一のであり、」一同八三頁）、「発注者側が本件のように一般的な指示監督権限を有している場合には、」（同八四頁）と判示している。これらの判示は、原判決が、本件請負契約書一二条二項一号を根拠に発注者側に一般的指示監督権限が認められる、としているものと解される。
原判決は、右のように発注者側にその一般的指示監督権限を認めた上で、「前述のとおり、千葉県には工事施工に関し、一般的な指示監督権限があった（契約書一二条二項一号）のであり、しかも従来からこの権限を行使していたことが窺われる。確かに、弁護人の主張するとおり、請負契約の性質上、指示監督権限があるからといって、一般的には、そのことからそれに対応する義務までがあるとはいうことができず、千葉県の負担すべき監督義務は、原則として個々の請負契約において約定される範囲に限定されるということができる。しかしながら、それ以外にはいかなる場合においても工事発注者側が監督義務を負担しないということを意味するわけではなく、発注者側が本件のように一般的な指示監督権限を有している場合には、当該工事が人的にも物的にも安全に施工されるべきことは工事の履行が適切になされるための当然の前提であるから、当該工事に関して一定の危険な事態が発生した場合には、その損害発生を防止するために、工事発注者側においても災害を防止すべき義務を負う場合があるというべきである。（中略）そして、本件の場合のように、仮締切決壊という危険の発生が差し迫り、その結果分水路トンネル坑内で作業に従事している作業員の生命、身体にまで危険が及ぶような状況下においては、たとえ発注者側であっても、工事の安全施工を目指す立場に基づき適切に指示権限を行使して工事を中止させ作業員らを緊急退避させるべき注意義務を負担しているというべきである。そして、このことは、被告人が以下に述べる仮締切の管理責任をも負担していたことによって裏付けられるというべきである。」（原判決書八三頁ないし八六頁）と判示し、さらに、「本件仮締切の管理責任について」と題する項において、「被告人には、仮締切決壊の危険性に注意を払い、分水路トンネル坑内の作業員らの生命、身体の安全を確保し、その危険から防護すべき義務があるというべきであり、」（同八九頁ないし九〇頁）と判示し、結論として、「以上のとおりであり、被告人には、Ｂ１建設に対して請負契約上の指示監督権限を有する者として、かつ仮締切を管理する者として、仮締切の現状に注意を払い、仮締切決壊の危険が発生した場合には、分水路トンネル坑内の作業員らの生命、身体に対する危険を回避するために、当該危険の発生を中流工区の作業を担当するＢ１建設に伝え、Ｂ１建設に対して作業の中止を指示し、作業員らを緊急退避させるよう指示すべき業務上の注意義務があったというべきである。」（同九一頁）と判示する。これらの判示は、要するに、発注者側に一般的指示監督権限があるからといって、それに対応する義務、すなわち災害防止の面でいうならば、災害防止のための指示監督義務が常にあるとはいえないが、しかし一定の危険な事態が発生した場合には、発注者側も災害防止義務を負う場合があるとし、その上で具体的に、本件では、仮締切の決壊によりトンネル内の作業員らの生命等が侵される危険があった場合であり、その仮締切について管理していたのであるから、発注者側としては、災害防止義務の具体的内容として、請負者側に工事を中止させ、作業員らを緊急退避させるよう指示すべき義務があった、としているものと解される。
２　判断
そこで、原判決の認める発注者の一般的指示監督権限及び災害防止に関する義務の存否について、検討する。


（一）　発注者の請負者に対する監督権限については、所論の指摘する地方自治法二三四条の二が存在するが、それは、発注者側の地方公共団体の職員を名宛人として、監督の一般的な目的、指針を示したものに過ぎず、監督権限の具体的内容は、そこからは導かれず、結局個別的な請負契約の内容によって決められるのであり、公共工事に関しては、建設業法に基づいて設置された中央建設業審議会が作成した公共工事標準請負契約約款が存在し、本件千葉県とＢ１建設との請負契約においても採用されている。そこで、本件請負契約の内容をその契約書に即してみると、本件請負契約書一二条二項は、発注者側の監督員の権限として、契約の履行についての請負者に対する指示、承諾又は協議等を定めるものの、同契約書一条二項は、「この約款及び設計図書に特別の定めがある場合を除き、仮設、工法等工事目的物を完成するために必要な一切の手段については、乙（請負者）が定めることができる。」とし、施工方法等の請負者による自主選択を明らかにしており、これは、工法選択の自由のみならず責任施工をも定めたものと解されるのであり、しかも、監督員の権限を定めた右一二条二項も、「設計図書で定めるところにより」としているのであるから、同条項は、監督員の権限として、あらかじめ設計図書で定められているところ以外にも及ぶ一般的、包括的な、請負者の自主施工までも侵すような権限を認めているものではないといえる。しかし一方、同条項に定める監督員の権限は、基本的な契約の履行に関する指示や、設計図書に基づく工事の施工のための詳細図等の作成及び交付、設計図書に基づく工程の管理、立会など、広範にわたっており、さらに同契約書一四条は、発注者側の措置要求について、「工事の施工又は管理につき著しく不適当と認められるものがあるときは、乙（請負者）に対して、その理由を明示し、必要な措置をとるべきことを求めることができる。」と定め、同契約書二四条一項は、請負者が災害防止等のため臨機の措置をとる際の監督員からの意見聴取を定め、同三項は、監督員自身に災害防止その他工事施工上のための臨機の措置要求権限を認めている。さらには、同契約書三条によれば、発注者には、請負者間の関連工事の調整権限をも認めている。こうしてみると、本件請負契約書において認められている、監督員を介するなどして行われる発注者の請負者に対する監督権限は、対象が広範囲にわたり、工事施工のためばかりでなく、安全確保や災害防止のための権限も含まれているのであり、本請負契約においては、発注者に対象が広範囲にわたる監督権限が認められているといえる（もっとも、その権限の発動としての具体的行為は、さまざまの形態があるといえる。）。原判決が前記のごとく発注者に一般的指示監督権限が認められているとしたのも、右と同趣旨の権限が認められていることを示しているものと解されるのであって、その根拠を本件請負契約書一二条二項一号にのみ求めた点において適切さを欠くものの、結論において誤りはないといえる。
（二）　次に、発注者に右のような広範囲にわたる監督権限が認められるとき、本件で問題となっている安全確保や災害防止の面に関して、発注者がいかなる立場に立ち、責任を負うことがあるのか検討する。


発注者に広範囲にわたる監督権限が認められるとしても、本件請負契約書一条二項は工法等の工事施工の方法の選択権が請負者にあることを定めて、請負者の自主施工の基本を明らかにしており、それは、工事施工の手段・方法の選択が請負者に委ねられるとともに、工事施工の責任が請負者にあることを意味するのであり、本件請負契約の対象である工事目的物及び契約の実態からしても、右の請負契約の基本が変わっているとは認められない。そうすると、本件請負契約においては、工事施工上の安全確保や災害防止に関しては、請負者が第一次的に直接の責任を負うといえるのであり、発注者は、右の広範囲にわたる監督権限が認められているので、請負者自身が行う対策や措置の不備・不足を是正させるため監督すべき二次的責任があるというべきである。しかし、発注者は、工事施工上の安全確保や災害防止に関して、直接責任を負うことなく、常に二次的な監督責任しか負わないとはいえない。例えば、民法七一六条は、発注者の注文、指図に過失があるときは賠償責任がある旨定め、発注者も事故防止に責任を負う場合があることを認めており、本件請負契約書も、二五条は一般的損害について、「工事目的物の引き渡し前に、工事目的物又は工事材料について生じた損害その他工事の施工に関して生じた損害については、乙（請負者）がその費用を負担する。ただし、その損害のうち甲の責めに帰すべき事由により生じたものについては、甲（発注者）が負担する。」と定め、二六条は第三者に及ぼした損害について、「一項　工事の施工に伴い通常避けることができない騒音、振動、地盤沈下、地下水の断絶等の理由により第三者に損害を生じたときは、甲がその損害を補償しなければならない。二項　前項に定めるもののほか、工事の施工について第三者に損害を及ぼしたときは、乙がその損害を補償しなければならない。ただし、その損害のうち甲の責に帰すべき理由により生じたものについては、甲がこれを負担する。」と定めており、事故や災害について発注者に責任がある場合を予定し、言い換えれば、発注者に安全確保や災害防止の直接的義務がある場合を認めているのである。この点、原判決も、一定の危険な事態が発生した場合は、発注者も災害防止義務を負うとするのである。<要旨>そこでさらに、発注者に直接的な安全確保や災害防止の義務が認められる場合について考察すると、発注者</要旨>が自ら工事施工のための場所、施設、機械器具等を提供しているときは、その設置・管理に当たって、工事施工上の安全の確保に配慮すべき義務を負うものと解せられる。もっとも、発注者が工事施工のための場所、施設、機械器具等を提供したときでも、その管理については請負者に委ねられ、請負者が直接管理している場合も多いと考えられるが、そのような場合は、その管理に関係する右の安全配慮義務は、請負者が優先して負うものといえる。しかし、そのような請負者が直接管理している場合は別として、発注者が設置しあるいは管理支配している場合には、その設置あるいは管理支配に伴う右の安全配慮義務は、発注者において負うべきものといえる。そして、このように発注者において安全配慮義務を負う場合、その具体的内容は、発注者の設置・管理支配する対象及び予測される危険など、当該安全配慮義務が問題となる具体的状況によって決まるといえる。そこで、本件請負契約の状況をみると、仮締切は、トンネル内での工事の施工の安全確保や災害防止のため発注者において設置し、管理支配も、トンネル内で工事を行う請負者に委ねられることはなく、発注者において行っていたと認められるのである。そうすると、発注者が、仮締切の設置・管理に当たって、工事施工上の安全確保に配慮すべき義務を有し、具体的状況として仮締切の決壊の危険があったのであるから、その決壊による大量の水の流入による溺死等の危険から免れさせるため、トンネル内で作業をする作業員らを緊急退避させる措置をとるべき義務（以下、「緊急退避措置義務」という。）が、発注者にあったものと認められる。そして、発注者である千葉県側において実際に仮締切の設置及び管理支配を担当していたのは被告人であるから、右の緊急退避措置義務は、被告人が負うものといえる。なお、この義務の履行方法は、個々の具体的状況によって異なるというべきで、請負者の現場管理人に退避措置をとるよう連絡・指示する、あるいは現場の作業員に直接退避するよう連絡・指示するなどが考えられる。したがって、原判決が被告人について緊急退避の指示義務を認めた結論は是認でき、原判決に所論がいう判決に影響を及ぼすことの明らかな法令の解釈、適用の誤りはないといえる。
第二　控訴趣意第二の事実誤認の主張について
一　結果発生の予見可能性に関して事実誤認をいう点
１　所論は、原判決が、Ｃ１建設のＣ２から、午後四時五二分ころ、仮設道路を越えて水が入ってきた旨通報があった時点において、仮締切前面の掘削地が満水となり、その水圧によって仮締切が決壊することは、被告人において予見可能であった、と認定している点について、被告人にとって、掘削地が満水となる、すなわち掘削地内の水位がＹＰ＋八・〇〇メートルに達するということは、当日の状況及び過去の事例などからしても予見不可能であり、また被告人は、水位がＹＰ＋八・〇〇メートルを超えても、仮締切が決壊することはないと考えていたので、仮締切の決壊を予見することは不可能であったから、これらについて予見可能性を認めた原判決には事実誤認がある旨、主張する。


２　原判決は、その「予見可能性の存在について」と題する項（原判決書九一頁ないし一〇一頁）において、「本件において、被告人に過失があったというためには、さらに仮設道路を越えた水で仮締切が決壊し、作業員の生命、身体に対する危険が発生することを被告人が認識できたこと、つまり予見可能性があったことが必要である。」（同九二頁）とした上、この点について検討するとして、「台風の影響による大雨で、Ａ２用水路が増水し、仮設道路を越えて水が間断無く、しかも流入する幅を徐々に広げながら掘削地内に流入していたのであり、しかもなお激しく降り続く雨のため、今後ますます水が流入することが予想されたのであるから、右掘削地内が満水となるのはたやすいことであり、被告人においても、右差し迫った状況を十分認識していたということができる。」（同九六頁ないし九七頁）とし、また、「仮締切の耐用水位（強度）も同様にＹＰ＋八・〇〇メートルとして設計され（中略）、被告人においては、本件仮締切の耐用水位を十分に知悉していたものと認められる（中略）。したがって、被告人にとっては、（中略）掘削地内の水位が仮締切の強度限界であるＹＰ＋八・〇〇メートルまで到達することはもはや時間の問題であることを予測するのは極めて容易であったというべきである。」（同九七頁ないし九九頁）とし、さらに、「なお、仮締切の設計水位（耐用水位、強度）がＹＰ＋八・〇〇メートルであったという点に関して、被告人は、仮締切の設計水位、つまり強度として提示したわけではない旨供述する。しかしながら、（中略）強度の問題ではなく、単に水位の設定としての数値を提示したというのはいかにも不自然であり、（中略）したがって、本件仮締切の強度は被告人がＤ２との打ち合わせの場においてＹＰ＋八・〇〇メートルと決定したことは明らかである。」（同九九頁ないし一〇一頁）と判示する。すなわち、原判決は、流れ込む水によって掘削地内が満水となることを被告人は認識でき、一方で、仮締切の設計水位がＹＰ十八・〇〇メートルで、その設計水位が耐用水位、すなわち強度の限界であることを、被告人は知っていたのであるから、掘削地内が満水となり、ＹＰ＋八・〇〇メートルの水位まで達し、やがて仮締切が決壊するだろうということは、被告人に予測できたとして、仮締切の決壊によるトンネル内の作業員らの生命、身体の危険に対する予見可能性を肯定するものと解される。
３　本件における致死の結果発生の予見可能性の問題について考えると、トンネル内の作業員らを仮締切の決壊による生命等の危険から免れさせるため、緊急退避措置義務が認められるとしても、それが本件業務上過失致死罪における注意義務として認められるには、仮締切の決壊による作業員らの死亡という結果の発生の予見可能性が、存在することが必要であるところ、本件では、仮締切が一旦決壊すれば、せき止めていた大量の水が一気にトンネル内に流れ込み、中で作業をする作業員らが、生命、身体の危険にさらされ死亡する可能性が非常に高いことは、何人にも容易に予見できたといえるので、結局、作業員らの死亡という結果発生の予見可能性の問題は、仮締切の決壊の予見可能性の問題に帰着するといえる。４　そこで、仮締切の決壊の予見可能性の有無について検討すると、本件における緊急退避措置義務は、一旦決壊すれば死者が出る確率が高い仮締切の決壊の危険性から、トンネル内の作業員らの生命を守るためのものであるから、その前提となる予見可能性において予見すべき対象である仮締切の決壊の可能性は、必ずしも高度のものが要求されないといえる。そして、掘削地内に流れ込む水の状況に関しては、原判決が判示するとおり、当日の雨の状況及び周辺の河川の増水や周辺地の冠水の状況等から、Ａ２用水路から溢れた水が掘削地に流れ込むであろうし、その流れ込む水の量はますます増えるであろうことは容易に予測でき、Ｃ１建設のＣ２から現に水が流れ込んでいる旨知らされた後は、それがより確実に予測できたといえるのである。掘削地に貯まる水の状況に関しては、掘削地は、東西約八七メートル、南北約七〇メートルで、周囲が底面から五メートル以上の盛土で囲まれた池のようになっており、流れ込んだ水は、流れ出すところがなく貯まる一方であることは明らかであり、水が流れ込んでその量が増えれば、貯まった水の水位がますます上がり、仮締切及び堤防の役割を果たす周囲の仮設道路と同じ程度の高さ（最低でもＹＰ＋八・〇〇メートル）に達することは、十分予測できたといえる。次に仮締切の強度の点に関しては、原判決も判示するとおり、仮締切はＹＰ＋八・〇〇メートルの水位を想定して設計され、それは高さのみならず強度の点においても、ＹＰ＋八・〇〇メートルの水位までは耐え得るとの計算であったのであるから、水位がＹＰ＋八・〇〇メートルに達すれば、それは仮締切の強度の限界に近いものであると予測できたといえる。のみならず、耐用水位すなわち強度が、ＹＰ＋八・〇〇メートルを想定して計画されたものの、実際の仮締切の設計、製作の段階において、構造・材質・施工の諸点で想定される水位の水圧に耐え得る強度を持つかどうか、綿密に計算され十分に考慮を巡らされることがなく、したがって想定した水位に対しても強度の点で不確実さがあり、仮締切のＹＰ＋八・〇〇メートルの耐用水位については確実性があるものではなく、被告人自身も、仮締切の設計段階及びその施工工事の途中において関与することによって、右の仮締切の強度の状況について、十分に認識できる立場にあったといえるのである。そうすると、掘削地内に流れ込む水が、やがてＹＰ＋八・〇〇メートルの水位を超えるまでに達し、仮締切がその水圧に耐えきれなくなって決壊する可能性があることは、被告人に予見できたものと認められる（なお、所論は、実際にはＹＰ＋八・〇〇メートルの水位を超えた時点で仮締切が決壊したことをいうが、事前の予見可能性の問題であるから、事後に生じた現実との間の相異があっても差し支えなく、しかも仮締切は、その構造・材質等から前記のごとく想定されたＹＰ＋八・〇〇メートルの耐用水位をもつか不確実なところがあり、最終的には右水位を越えた時点で決壊したものの、実際にはそれ以前から破壊現象が進行していた可能性があったことからすれば、仮締切の実際の決壊状況によって、事前の決壊の予見可能性が否定されることはないといえる。）。
二　被告人のＢ２への二回目の電話の内容に関して事実誤認をいう点１　所論は、原判決が、右電話の内容として、「今後はＣ１建設と直接連絡を取り合ってほしい。私もＣ１建設の方にその旨連絡しておきます。まだ大丈夫ですから、切羽の吹き付けをして下さい。」旨認定したことについて、（１）被告人は、Ｂ２に「まだ大丈夫ですから」ということは言っていない、（２）被告人の言った右「吹き付け」は、原判決がいうように、作業中断に伴う作業工程外の特別の吹き付けを意味するものではなく、通常工程上の吹き付けを意味するに過ぎないと解すべきである、という。


２　そこで、改めて本件公訴事実の内容を考察すると、公訴事実においては、「右仮設道路を越流してきた濁流が、同仮締切前面の掘削地に貯溜すると、その水圧により、同仮締切が決壊して多量の濁流が同分水路トンネル内に流れ込み、右作業員の生命に危険が及ぶことを予見し、直ちに、右Ｂ１建設株式会社に対し、その作業員を分水路トンネル内の工事現場から緊急退避させるよう指示すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り、」とあるのであって、本件で過失とされているのは、緊急退避させる義務を怠ったということであり、基本的には退避させなかった不作為が過失とされていると解される。そして、その不作為としての過失は、右緊急退避させる義務が発生すると同時（具体的にはＣ２からの連絡があった時点）に始まり、仮締切の決壊による危険を避けるのに間に合うように退避をさせないまま継続して、作業員らの死亡という結果をもたらした、とされていると解される。なるほど、本件公訴事実では、「午後四時五五分ころＢ１建設株式会社現場代理人Ｂ２に電話をした際、仮設道路から越水した事実を伝えたのみで緊急退避の指示をしなかった」こと、及び「午後五時ころ同様Ｂ２に電話をした際、トンネル掘削現場の切羽にコンクリートの吹き付けをするよう指示して、作業員に同分水路トンネル内の作業を継続させた」ことが、挙げられているが、これらは、右の不作為としての過失を犯すについての事情を示しているに過ぎず、それ自体が過失行為を構成するというものではないと解される。
なお敷衍すると、緊急退避させる義務の内容としては、退避させなければならないという内容と、退避を妨げることをしてはならないという内容も含まれていると解することは可能であり、被告人のＢ２への二回目の電話で吹き付けを指示したことは、単に退避させなかったというだけでなく、右後者の退避を妨げたという内容も含むものと、一応解釈することもでき、原判決も、その判文全体からすると、右吹き付けの指示について、退避させないという不作為の面のみならず、吹き付けの作業を継統させて退避を妨げあるいは殊更遅らせたという作為の面をも、過失ととらえていると解されるのである。そこで、右二回目の電話での吹き付けの指示に、退避をさせないという以外に、退避を妨げあるいは殊更遅らせたという、積極的に緊急退避させる義務に違反したような内容が認められるかであるが、右吹き付けの指示が退避を妨げあるいは殊更遅らせたと考えられる場合としては、通常の作業終了時刻とともに作業員らがトンネル内から引き上げる予定であったのに、吹き付けの指示によりそれが妨げられたという場合と、Ｂ２の直前の引き上げ指示により作業員らはトンネル内から引き上げて、本件災害に遭うのを免れることができたのに、吹き付けの指示によりＢ２の指示が取り消されて退避が妨げられたという場合が考えられる（原判決は、Ｂ２の引き上げ指示が、被告人の電話により取り消されることなく伝えられておれば、作業員らは本件災害に遭わなかったとしていることからすると、後者の場合を指していると解される。）。しかしながら、仮締切の決壊が昼番の作業終了時刻の前後ころに起きたことは認められるものの、その終了時刻自体が必ずしも常に一定していたわけではないので、被告人の吹き付け指示がなければ、作業員らが通常通り作業を終えて引き上げ、本件災害に遭わなかつたとまで認めるに足る証明はなく、また、Ｂ２の引き上げ指示も、仮締切決壊の可能性を認識した上での寸刻を争う緊急退避の指示ではなかったので、たとえそれが取り消されることなく伝えられていたとしても、作業員らが直ちに引き上げ、本件災害に遭わなかったとまで認めることはできず、被告人自身も、右作業終了時刻について明確な認識がなく、また、Ｂ２の右指示の存在を知らないので、自己の指示がそれを取り消すものであるとの認識もなかったのであるから、被告人の吹き付け指示が、退避を妨げあるいは殊更遅らせて、作業員らが本件災害に遭遇するについてより危険な状況をもたらしたとは認めることができず、結局、被告人の吹き付けの指示は、退避させないという不作為としての前記義務違反を構成するにとどまるものといえる。
さらに付言すると、原判決は、公訴事実にある午後四時五五分ころのＢ２への一回目の電話において、Ｂ２に退避指示をしなかった行為は、その後Ｂ２自身によって、トンネル内での作業を中止し引き上げるようにとの指示がなされたことによって、本件作業員らの死亡の結果との因果関係が否定されるとして、過失行為とは認められないとの判断を示している。しかし、本件での過失は、前記のとおり、緊急退避させる義務の発生と同時に始まっている退避をさせなかったという不作為にあるのであり、もし被告人による退避の指示が、右Ｂ２の指示より以前になされておれば、作業員らの死亡という結果は避けられ、また、右Ｂ２の指示も実際には伝えられず、作業員らはトンネル内に留まっていたので、依然緊急退避させる義務は存続したというべきであるから、Ｂ２の引き上げ指示以前の被告人の退避させなかったという不作為による過失と、作業員らの死亡の結果とは因果関係があるといえるし、Ｂ２への二回目の電話の際退避指示をしなかったというのも、緊急退避させる義務違反の過失がなお継統したというに過ぎず、その時点で新たな過失行為があったことを意味するものではないことは、前記のとおりである。したがって、原判決が、一回目の電話の際退避指示をしなかったことの過失行為性を否定し、二回目の電話での吹き付け指示以降のみが過失行為に当たると判断しているのは（原判決が判断するがごとく、一回目の電話で退避指示をしなかったことが、因果関係の否定によりその過失行為性が否定されるとするならば、それ以前の退避指示をしなかったという不作為も、同様過失行為性が否定されることになり、二回目の電話で退避指示をしなかったことにより、改めて過失が犯されたということにならざるを得ない。）、事実誤認というほかない。しかし、それは過失の一部を否定したにとどまるから、直ちに判決に影響を及ぼすものではないといえる。３　右のとおり、被告人の過失は、緊急退避をさせなかった不作為にあるとすると、Ｂ２への二回目の電話の内容に関して所論が前記のごとく事実誤認を主張する、「大丈夫」との発言があったか否か、吹き付け指示の内容は何か、さらに、後記のとおり所論が事実誤認を主張する、右吹き付け指示と作業員らの死亡の結果との因果関係の有無は、被告人が緊急退避をさせる措置をとらなかったことが明らかな本件においては、過失の成否に関係のない事柄といわねばならない。ただ、原審以来争点の一つとされ、犯情に関係するとも考えられるので、所論に即して検討しておく。
（一）　「大丈夫」との発言の有無について


「大丈夫」との発言については、原判決が説示するとおり（原判決書六〇頁ないし六二頁）、Ｂ２の証言するところが信用できるといえる。所論は、Ｂ２が自らの責任を回避するため被告人に不利な証言をしていると考えられる旨いうが、Ｂ２が引き上げの指示を出した直後に、被告人の二回目の「吹き付け云々」の内容を含む電話があったことから、それだけ印象に残り、しかも、本件発生直後からＢ２は一貫して同趣旨の供述をしていることからして、Ｂ２があえて内容を偽って供述しているとは考えられない。右発言を否定する被告人の供述は、Ｂ２との問答を明確に記憶していたものか疑問があり、また、被告人の電話を聞いていたというＤ１事務所のＤ３の証言についても、必ずしも明確に聞いていたわけではなく、短い発言のため聞き逃したり記憶に残っていないということも考えられ、いずれもＢ２の証言より信用性が低いといえるのであり、当審での事実調べの結果によっても、Ｂ２の右証言の信用性は肯定できる。
（二）　「吹き付け」の内容について
ここで改めて、被告人の発言にある「吹き付け」の内容を特定することの意味について触れると、前記のとおり、本件で過失とされているのは、緊急退避させるべき注意義務に違反して退避をさせなかったということであるから、右の吹き付けがたとえ作業工程上の通常の吹き付けであったとしても、それが緊急退避の指示を含むものでないことは明らかであって、右注意義務を果たしたことにならないので、過失を否定することはできない。そうすると、右吹き付けの内容を詮議することは、被告人の過失の成否に関係ないことであるといわねばならない。ただ、念のため検討しておくと、被告人が、Ｂ２に対して「吹き付けをして下さい。」との発言をしていることは明らかであるが、その吹き付けの内容について原審以来争いがあるところ、右発言を聞いたＢ２は、作業工程上の通常の吹き付けではなく、作業工程外の特別の吹き付けと理解し、その理解に従った行動に出ていることは明らかである。そこで、被告人自身の認識として、いかなる意味で右の発言をしたかということが問題となるが、この点は、原判決が説示するとおり（原判決書六二頁ないし六六頁）、右発言が出てきた経過からすると、被告人自身としても、作業工程上の通常の吹き付けではなく、作業工程外の特別の吹き付けを意識していたものと解せられる。
所論は、特別の吹き付けとＢ２に伝えられたとしても、それが最終的に切羽で作業していた作業員らに伝えられたか疑問であるというので、この点は次の三において検討する。
三　Ｂ２への二回目の電話での吹き付け指示と本件結果との因果関係に関して事
実誤認をいう点
１　所論は、たとえ被告人のＢ２に対する二回目の電話で吹き付けの指示がなされたとしても、それは、その場に居合わせたＢ３、そしてトンネル内の作業員らに連絡に行ったというＢ４に伝えられていないし、さらにトンネル内の作業員らに伝えられていないから、被告人の二回目の電話での吹き付けの指示が、トンネル内の作業員らの避難に影響を与え、その死をもたらしたという因果関係はない旨主張する。
しかし、前記のとおり、本件での過失は、トンネル内の作業員らを緊急退避させるべき義務の履行を怠り、避難が間に合うように退避させなかった不作為にあり、二回目の電話での吹き付けの指示が、トンネル内の作業員らの避難を妨げあるいは殊更遅らせたということにあるのではないから、右吹き付けの指示が、所論がいうように、作業員らの避難に影響を与えたか否か、その死をもたらすについて因果関係があるかどうかは、本件業務上過失致死罪の成否に関係がないといえる。ただ、右吹き付け指示がトンネル内の作業員らに伝えられたか否かは、原審で争点となり、原判決でも判断が示されているので、検討しておく。２　所論は、被告人の吹き付けの指示は、Ｂ２が受けたが、同人からＢ３に対して伝えられていない旨、さらに、Ｂ３からＢ４に伝えられていない旨いうが、Ｂ２のＢ３、さらにＢ３からＢ４への伝達については、原判決が説示するところが是認でき、当審での事実調べの結果によってもそれは変わりがない。特に、Ｂ３からＢ４への伝達については、もしＢ４に吹き付けの指示が伝わっていないとしたら、その後Ｂ４の後を追うようにトンネル内に入って行ったＢ３は、中間立坑付近で留まるようなことをせず、Ｂ２の引き上げの指示を撤回するため、Ｂ４の後を追って迅速に切羽方向へ向かう行動をとったものと考えられるのに、そのような行動に出なかったことは、Ｂ３がＢ４に吹き付けの指示が伝わっていると考えた証拠といえる。なお、Ｂ３から「切羽の吹き付けをして上がってくるように」と言われた吹き付けの意味を、Ｂ４が特別の吹き付けと理解したかどうかを明らかにすることは、必ずしも必要ではなく、Ｂ４からさらに吹き付けの指示を伝えられたトンネル内の作業員らが、その吹き付けの内容をどのように理解したかこそ、重要といえる。Ｂ４からトンネル内にいた作業員らに吹き付けをするようにと伝えられたことは、Ｂ４がトンネル内の切羽等で作業していたと思われる作業員らと、ロコに乗って中間立坑まで戻って来た事実から裏付けられるといえる。すなわち、Ｂ３から言われた吹き付けをするようにとの指示を伝えに行ったＢ４は、それを伝えたからこそ戻って来たものと考えられ、吹き付けを行うに必要な機械を取りに来た作業員らとともに戻って来て、再度緊急に引き上げるようにとの指示を受けて、切羽方向に引き返して行ったものと推測されるのである。こうして、Ｂ４から吹き付けをするようにとの指示が、トンネル内で作業をしていた作業員らに伝えられたと認められるが、その吹き付けをするようにとの指示を受けた作業員らは、作業工程上の通常の吹き付けば既に終わっているのに、ことさら吹き付けをするようにと指示してきたことから、それは特別の吹き付けをする趣旨と理解したとみるのが自然である。そうすると、被告人のＢ２に対する吹き付けの指示は、Ｂ３及びＢ４を介して、最終的にトンネル内の作業員らに、特別の吹き付けをするようにとの意味で伝えられたものと認められる。
以上のとおりで、事実誤認をいう論旨は理由がない。
第三　控訴趣意第三の量刑不当の主張について


一　所論は、仮に被告人に過失が認められるとしても、（１）掘削地が満水になる可能性及び仮締切の決壊の可能性を予見することは困難であり、結果発生の予見可能性の程度は低く、被告人の過失が重大であるとはいえず、（２）Ｂ２に対する二回目の電話での吹き付けの指示も原判決のいうような作業継続の指示に当たるものではなく、（３）原判決が安全確保に十分な関心を払っていなかった一つの例として指摘する、仮設道路のかさ上げは容易にできることではなく、それを被告人の不利な情状として考慮することは酷であり、（４）Ｂ１建設のＢ２の責任と比較したとき、被告人に対する原判決の量刑は余りに重すぎ、その他本件事故の被害者らの遺族の被害感情、これまでの被告人の生活態度などを考慮すれば、原判決の禁錮一年六月の実刑は不当に重すぎる、というのである。
二　そこで検討するに、本件の結果が、七名もの貴重な人命が失われるという重大なものであることはいうまでもないが、本件での被告人の責任の程度を量るのに重要な、過失の内容及び程度について以下に考察する。原判決は、量刑の理由において、被告人の過失の内容として、「漫然と作業継続という不適切極まりない指示を出すなどした」（原判決書一〇九頁）と判示し、被告人のＢ２への二回目の電話における吹き付けの指示が重大な過失行為に当たると評価しているのであるが、右吹き付けの指示が、単に緊急退避の措置をとらなかったという以上に、退避を妨げあるいは殊更遅らせた危険な行為とまでは、認めることができないことは、前記のとおりであり、本件における被告人の過失は、緊急退避させる措置をとらなかつたという不作為にとどまり、いまだ危険で重大な内容の過失とまでいえない。
次に、過失の程度をみると、本件で問われている過失は、仮締切の決壊の危険を予見せず、トンネル内の作業員らを緊急退避させる措置をとらなかったという不作為にあるが、退避させる措置をとらなかったのは、ひとえに仮締切の決壊の可能性を予見すべきなのにそれを予見しなかったことにあり、仮締切の決壊の予見可能性の程度が、過失の程度を左右するといえる。そこで、この点を検討すると、原判決は、「右連絡（Ｃ２からの連絡）を受けたころには従前にも増して降雨が激しかったのであるから、現場の状況、すなわち、ＹＰ＋八・〇〇メートルを超す仮設道路の周囲には一面水が満ち、その水が水門工事現場に流れ込んでいるという状況からすれば、このまま推移すればすぐに仮締切前の掘削地が満杯になることは容易に予想できたというべきである。」（同一〇七頁ないし一〇八頁）と判示する。本件で要求されている注意義務は、作業員らを緊急退避させることであり、仮締切が一旦決壊すれば、トンネル内の作業員らの生命が危機に瀕することは必至であるから、右緊急退避させる義務の前提として要求される仮締切決壊の可能性の予見の程度は、必ずしも高度のものが要求されるとはいえず、前記のとおり、Ｃ２からの連絡の時点で掘削地への水の流入の事実を知ったのであるから、仮締切決壊の可能性を予見でき、緊急退避の措置をとるべきであったといえる。しかし、仮締切は、Ｃ２からの連絡の後三〇分弱にして決壊しているのであって、仮締切決壊の可能性を予見できたとしても、このように三〇分弱のわずかな時間内に、掘削地内の水位が早い速度で上がり仮締切が決壊すること、言い換えれば、仮締切の決壊の可能性がごく切迫したものであったことまで予見することは、容易でなかったと認められるのであり、原判決がいうように「すぐに掘削地が満杯となることは容易に予想できた」とはいえない。したがって、仮締切の決壊の予見可能性の程度が高かったにもかかわらず、それを看過した過失の程度の重いものとまでは認めることができない。
さらに、原判決は、被告人が当時仮締切の強度を忘れていたことに関連して、「被告人が平素から仮締切の状況、あるいはその安全性について十分注意を払ってさえいれば、仮締切の強度（自らが設定したもの）を忘れるなどおよそ考えられないことである。」（同一〇九頁）、あるいは「被告人が、水門工事現場及び仮締切の安全性の確保に対しこれまで必ずしも十分な関心と注意を払ってきたとはいえない」（同一一一頁）と判示するが、むしろ本件は、台風襲来による非日常的な緊急事態下でのとっさの判断が求められた事案であって、日常の態度とは必ずしも結びつくものではない上、被告人が普段から仮締切による安全性の確保について関心が不足していたとまでは認められない。
以上のとおり、本件の結果が重大であるものの、被告人の過失の内容及び程度がいまだ強い非難に値する重大なものとはいえず、死亡した被害者らの各遺族に対しては既に雇用会社等から補償がなされていることなどを考慮すると、原判決の実刑に処した量刑は重すぎて不当であるといわざるを得ない。量刑不当の論旨は理由がある。
第四　結論と自判
控訴趣意中量刑不当の論旨は理由があるので、刑事訴訟法三九七条一項、三八一条により原判決を破棄し、同法四〇〇条ただし書により更に判決することとする。原判決の（証拠の標目）列挙の各証拠により、（罪となるべき事実）として、次のとおり認定する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成３年審判第２４２０７号事件について、平成８年８月２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、別紙１のとおり、「ＴＥＸ」と「ＳＩＭ」の欧文字をハイフンを介して「ＴＥＸ－ＳＩＭ」と横書きしてなり、第１１類「電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）その他本類に属する商品」（平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令の区分による、以下同じ。）を指定商品とする登録第２３１８０７４号商標（昭和６１年６月１９日登録出願、平成３年６月２８日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は、被告を被請求人として、本件商標につき登録無効の審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成３年審判第２４２０７号事件として審理したうえ、平成８年８月２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年８月２１日、原告に送達された。
２　審決の理由の要旨
審判は、別添審決書写し記載のとおり、本件商標と、「テック」の片仮名文字をゴシック体にて横書きしてなり、指定商品を第１１類「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）電気材料」とする請求人（注、原告）の有する登録第１２４０４３５号商標（昭和４４年６月１０日登録出願、昭和５１年１２月１３日設定登録、昭和６１年１１月１３日存続期間の更新登録。以下「引用商標」という。別紙２のとおり。）とは、その外観、称呼及び観念のいずれの点からみるも互いに紛れるおそれのない非類似の商標と認められ、本件商標は、商標法４条１項１１号の規定に違反して登録されたものとは認められないから、同法４６条の規定により無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、第１に、商取引の実際において発生する本件商標の称呼の認定を誤るとともに、第２に、本件商標と引用商標の称呼の類否判断を誤ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　本件商標から生ずる称呼
（１）本件商標は、以下に述べるとおり、その全体的称呼「テクスシム」又は「テックスシム」だけでなく、一般になじみやすく、称呼上も簡便な「ＴＥＸ」の部分より、「テックス」の称呼が生じるとみなければならない。①　　本件商標は、「ＴＥＸ」と「ＳＩＭ」とをハイフンで結合させた態様であって、視覚的にも「ＴＥＸ」と「ＳＩＭ」が分離している。このような場合、簡易迅速を尊ぶ現実の取引社会においては、最も目につく前半部のみを称呼し、後半部を省略して称呼しないことが実情である。本件商標が、取引において一体不可分のものとして称呼されることを期待するのであれば、「ＴＥＸＳＩＭ」のように外観上も一体不可分にするはずである。
②　　本件商標は、特定の観念を有するものとして知られ親しまれているものではなく、一種の造語であるから、その全体から直ちに特定の観念が認定されるものではなく、全体を一体不可分の商標として把握しなければならない必然性はない。したがって、その一部が省略されやすいことも、経験則上認められるところである。③　　本件商標から生ずる全体称呼「テックスシム」は、冗長であり、また、第３音目の「ス」（ｓｕ）と第４音目の「シ」（ｓｈｉ）は、いずれも舌端を前硬口蓋に寄せて発する無声摩擦子音（ｓ）を帯有しており、他の音との結合の中で連続して発声するには非常に発音しにくく、聴取し難い。このような商標に接した取引者や需要者が、後半部分の「シム」を省略して前半部分の「テックス」とのみ称呼することは、容易に考えられるところである。
④　　本件商標のようなハイフンで結合された商標は、シリーズものに採択されることが多く、本件商標においても、代表的出所標識は「ＴＥＸ」の部分であり、「ＳＩＭ」の部分は、「ＴＥＸ」商標で総称される商品群のうちの特定の１つを仕分ける記号と同種のように認識する需要者・取引者もいると思われる。（２）特許庁の審決においても、本件商標と同じくハイフンで結合された商標について、全体的称呼よりも、親しみやすく、称呼上も簡便な部分より称呼が生ずるとの経験則をもとに、類似と判断する事例は数多い（甲第８～第２７号証参照）。
２　称呼類否の判断
（１）以上のことから明らかなように、本件商標は、前半部の「ＴＥＸ」の部分より「テックス」の称呼を生じ、引用商標からは「テック」の称呼が生じるものであるから、両商標が称呼において類似するか否かは、「テックス」と「テック」とを比較・判断しなければならない。


ところが、審決は、「ＴＥＸ」の部分から「テックス」の称呼が生じることを仮定的に認めながら、引用商標につき、「請求人（注、原告）の名称の略称としてこの種業界において知られていることから、『テック株式会社』を観念若しくは前記外来語辞典によれば『テック（ｔｅｃｈ）』は『ｔｅｃｈｎｉｃａｌ　ｃｅｎｔｅｒの略、自動車、オートバイの技術練習場』を意味するものであることから、『テック』は『自動車、オートバイの技術練習場』を観念するもの」（審決書１３頁１４行～１４頁１行）との認定を前提とし、「本件商標構成中の前半部分の『ＴＥＸ』は、・・・『糸の太さの単位』、又は、『パルプを押し固めて作った板、天井、壁などに使う建材』である『テックス』（ｔｅｘ）に通ずるものとして知られているところより、該文字部分に相応して、『テックス』の称呼及び前記観念を生じるものであり、他方、引用商標は、「テック」の称呼及び前記観念を生じるものであり、両者は、語尾における『ス』の音の有無を有するものであり、両者外来語として知られ、親しまれたものであるところ、構成音が促音を含む３音と２音という短い音により構成されているものであり、語尾音の『ス』の音の有無の差は、観念の相違をあわせ考慮すれば、両者をそれぞれ一連に『テックス』、『テック』と称呼してもその音調を異にし、互いに紛れるおそれはないものといわざるを得ない」（審決書１４頁１３行～１５頁９行）と述べ、「テックス」と「テック」とが称呼において類似するか否かの判断において、それぞれから生ずる観念の相違を判断材料としている。このような判断によると、称呼が類似していても、観念が異なれば非類似との結論が導かれることとなるから、審決は、称呼の類否判断の方法を誤ったものといわなければならない。
なお、審決の上記観念の認定中、引用商標から、業界において著名な原告会社の観念が生ずることは認めるが、「自動車、オートバイの技術練習場」との観念が生ずること、本件商標中の「ＴＥＸ」の部分から「糸の太さの単位」又は「パルプを押し固めて作った板、天井、壁などに使う建材」との観念が生ずることは、いずれも争う。
（２）「テックス」と「テック」とが、称呼において類似と判断されるべきことは、次の理由による。
すなわち、「テックス」と「テック」とを比べてみると、語尾音「ス」の有無に差異があるにすぎない。しかも、この差異音「ス」は無声摩擦音であって聴取し難く、特に、その前音である「ク」が明瞭な破裂音であり、促音に続いて発音されるため、強く響いて耳に残り易いことから、語尾音「ス」が全体称呼に与える影響は小さいものと考えられる。
特許庁の審決においても、上記と同様の判断が繰り返されている（甲第２８～第３８号証参照）。
（３）原告は、「テックス」の称呼を生ずる第三者の出願に係る商標「ＴＥＣＳ」が出願公告された（商公昭６０－１７５６１号、甲第３９号証）ので、これに対し引用商標と類似するから拒絶されるべきである旨主張して、商標登録異議申立てをしたところ、特許庁は、「・・・両称呼は共に『テック』を共通にし、僅かに語尾における『ス』音の有無に差異あるにすぎず、かかる音は、弱音にしてしかも語の末尾音でもあることと関連して、前音に吸収されるが如く発音され、明確に聴別し難いことから、本願および引用の両商標を一連に称呼するときは、称呼上、彼此相紛れるおそれのある類似の商標であり、かつ、互いに指定商品も抵触するものである。」との理由で、異議申立ての理由があると決定している（甲第４０号証）。また、登録第２７１１６１５号商標「テックス」（甲第４１号証）及び登録第２７１１６１６号商標「ＴＥＣＳ」（甲第４２号証）は、いずれも引用商標の連合商標として登録されており（甲第４３、第４４号証）、この場合においても特許庁は、「テック」と「テックス」とを類似の商標と判断しているのである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であって、原告主張の審決取消事由は理由がない。
１　原告の主張１について
（１）本件商標からは、審決が説示するとおり、全体として「テクスシム」又は「テックスシム」の称呼のみが発生するというべきであり、原告の、前半の「ＴＥＸ」のみが分離されて称呼されるとする主張は、以下に述べるとおり理由がない。①　商標は、その態様全体から生ずる称呼音が最も自然であるところ、本件商標は、「ＴＥＸ」と「ＳＩＭ」とがハイフンで結合された態様からなり、その態様全体が商標としての機能を果たすのであるから、その称呼音も、全体として「テクスシム」又は「テックスシム」のみが発生するというべきである。原告の主張するように、ハイフンで結合された商標について、前半部のみを分離して称呼すべき理由はない。
②　本件商標が、全体として特定の観念を有するものでないことは認めるが、本件商標は、ハイフンで結分されたことにより、外観上、特定の称呼を備えた１つの文字群として認識できるのであるから、観念の有無にかかわらず全体を一体不可分の商標と考えるべきである。
③　本件商標から生ずる称呼の「テクスシム」又は「テックスシム」が、冗長であるとする根拠はない。例えば、一般に著名な商標「パナソニックス」は、冗長だとして略称されることはないと思われる。
④　ハイフンで結合された商標はシリーズものに採択されることが多いとする主張には、根拠がない。例えば、原告が引用する審決（甲第８～第２７号証）に記載されたハイフンで結合された商標は、すべてシリーズものとなるわけではない。（２）原告が引用する審決（甲第８～第２７号証）は、商標類否の判断を示したにすぎず、前半部と後半部がハイフンで結合された態様からなる商標について、常に他方が省略されて一方が用いられるという主張を裏付けるものではない。
２　同２について
（１）以上のとおり、本件商標からは、「テクスシム」又は「テックスシム」の称呼のみが発生するというべきであるから、両商標が類似するか否かは、これらの称呼と引用商標の称呼「テック」とを比較すべきであり、両者が類似しないことは明らかである。
原告のように、「テックス」と「テック」との称呼音を比較することは意味がなく、審決は、本件商標から「テックス」の称呼が生じることを仮定的に述べているにすぎない。


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人は、控訴人に対し、金二二二四万円及びこれに対する昭和六三年一二月八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人（第一審原告）
主文と同旨の判決及び仮執行宣言
二　被控訴人（第一審被告）
「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決
第二　当事者の主張
一　控訴人の請求の原因
１　控訴人は、発明の名称を「無限摺動用ボールスプライン軸受」とする特許第九九九一三九号特許権（昭和四六年四月二六日出願、同五三年七月七日出願公告、同五五年五月三〇日設定登録、以下「本件特許権」といい、これに係る発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
２　本件発明の構成要件は、以下のとおりである。
（一）　本件発明の特許出願に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の欄には、以下の記載がある。
「円筒内壁に断面Ｕ字状のトルク伝達用負荷ボール案内溝と、該溝よりもやや深いトルク伝達用無負荷ボール案内溝を軸心方向に交互に形成し、その両端部に前記深溝と同一深さの円周方向溝を形成した外筒と、該外筒内壁の軸心方向に形成したトルク伝達用負荷ボール案内用溝（「トルク伝達用負荷ボール案内溝」の誤記である。）と該トルク伝達用無負荷ボール案内溝に一致して厚肉部と薄肉部（「薄肉部」と「厚肉部」の誤記である。）を形成し、さらに前記薄肉部と厚肉部との境界壁に形成した貫通孔と前記厚肉部に形成した無負荷ボール溝へボールがスムーズに移動可能な無限軌道溝を形成した保持器と、該保持器と前記外筒間に組み込まれたボールとによって形成される複数個の凹部間に一致すべく複数個の凸部を軸方向に形成したスプラインシャフトを嵌挿組立てて構成されることを特徴とする無限摺動
用ボールスプライン軸受」
（二）　本件発明の構成要件を分説すると、以下のとおりである。（１）　円筒内壁に断面Ｕ字状のトルク伝達用負荷ボール案内溝と、該溝よりもやや深いトルク伝達用無負荷ボール案内溝を軸方向に交互に形成し、その両端部に前記深溝と同一深さの円周方向溝を形成した外筒（以下「構成要件Ａ」という。）（２）　外筒内壁の軸方向に形成したトルク伝達用負荷ボール案内溝とトルク伝達無負荷ボール案内溝に一致して薄肉部と厚肉部を形成し、さらに前記薄肉部と厚肉部との境界壁に形成した貫通孔と前記厚肉部に形成した無負荷ボール溝へボールがスムーズに移動可能な無限軌道溝を形成した保持器（以下「構成要件Ｂ」という。）
（３）　該保持器と前記外筒間に組み込まれたボールとによって形成される複数個の凹部間に一致すべく複数個の凸部を軸方向に形成したスプラインシャフト（以下「構成要件Ｃ」という。）
（４）　右の外筒と保持器とスプラインシャフトを嵌挿組み立てる（以下「構成要件Ｄ」という。）
（５）　無限摺動用ボールスプライン軸受（以下「構成要件Ｅ」という。）３　被控訴人は、昭和五八年一月から同六三年一〇月まで、別紙物件目録記載の製品（以下「イ号製品」という。）を、業として、製造販売した。なお、同目録のａ項において、無負荷ボール案内溝５と円周方向部分７を「同一深さ」とした理由は、イ号製品には、右両部材間に約五〇ミクロンの段差があるが、右の段差は極めて僅かなものであり（したがって、別紙図面の第１図ないし第３図及び第６図には、右段差は現れない。）、その技術的意義がないため、前記のとおり「同一深さ」としたものである。
４　イ号製品は、本件発明の構成要件を全て充足する。イ号製品が構成要件Ｃ、Ｄ及びＥを充足することは明らかであるから、同Ａ及びＢを充足する理由を詳述すると、以下のとおりである。
（一）　構成要件Ａについて
（１）　イ号製品の対をなす「断面半円状」の溝は、本件発明の「断面Ｕ字状」の溝の要件を充足する。
本件発明の「断面Ｕ字状」との要件は、無限摺動用ボールスプライン軸受において、複列タイプのアンギュラコンタクト構造を採用するためには（複列タイプのアンギュラコンタクト構造を採用した本件発明の本質的特徴については、後記（二）（１）で詳述する。）、①二条で一組の負荷ボールを案内するためのボール転走面が形成できること、及び、②二条の負荷ボール間に保持器の薄肉部を配置し、かつ、シャフトの凸部を嵌入する必要があること（凹部形成機能）から採用されたものであり、「Ｕ字状」の形状それ自体に特別の技術上の理由があるためではない。要するに、複列タイプのアンギュラコンタクト構造のボール配置における負荷ボール案内溝の形状を技術的に意味あるものとしてみると、二条で一組の負荷ボールを案内するためのボール転走面が存在すること（Ｕ字状の溝における円弧状の溝両隅部）が必要であり、かつ、シャフト凸部を嵌入するために二列の負荷ボール間に保持器の薄肉部を収納配置することが可能であること（溝中央部）が必要であることから、負荷ボール案内溝の形状として、断面Ｕ字状が採用されたものである。したがって、溝中央部は、保持器の薄肉部を収納配置することが可能であれば足りるのであって、それ以上にその形状に技術的意義があるものではない。なお、無負荷ボール案内溝の形状は、アンギュラコンタクト構造とは直接の関係を有するものではないが、本件発明では、ボールの円周方向循環を採用した関係上、両ボール案内溝の形状を比較的近い形とした方が設計上、工作上容易となるので、同一形状としたものである。


これに対し、イ号製品の溝は、「断面半円状」であるが、本件発明と同様に複列タイプのアンギュラコンタクト構造のボール配置を実現しているものであるから、二列の負荷ボール案内溝を対をなすものとして捉える他ないのであって、このような技術上の観点からみると、イ号製品にも転走面を有する二条で一組の負荷ボールを収納できる溝を観念することが可能となることは明らかである。すなわち、両者は、共に、複列タイプのアンギュラコンタクト構造のボール配置構造を実現するために、転走面を有する二条で一組の負荷ボールを収納する溝である点において全く差異はないのであるから、イ号製品の対をなす「断面半円状」の溝を断面Ｕ字状の溝と観念することが可能となるのである。
もっとも、イ号製品には、断面半円状の負荷ボール案内溝の間に突堤２５、２７、２９が設けられている点において、外観形状を一見異にするように見えるが、かかる突堤の存在は断面Ｕ字状の負荷ボール案内溝を観念する障害となるものではない。すなわち、右突堤の付設は、元々、シャフト凸部と接触し、これを挟持することと無関係の遊んでいた断面Ｕ字状溝の中央部分に、保持器の薄肉部に相当する突堤上端の取付部材を設けたに過ぎないと観念することが可能であって、このような変更があったとしても、複列タイプのアンギュラコンタクト構造における負荷ボール案内溝（二条で一組の転走面を有する負荷ボールを収納する溝）としての視点においては、シャフト凸部を接触挟持する二列で一組の負荷ボールの転走面と何ら関係のない溝中央部における保持器の薄肉部の収納ないし取付に関する単なる設計変更に過ぎないか、あるいは、後述するとおり、本件発明の保持器薄肉部とイ号製品の前記突堤とは実質同一又は均等のものであるというべきであるから、断面半円状、すなわち、突堤を有するイ号製品においても断面Ｕ字状の負荷ボール案内溝を観念することの妨げとなるものではない。なお、イ号製品の無負荷ボール案内溝の間にも突堤２６、２８、３０が存在しているが、本件発明と同様に単なる設計上、工作上の観点から負荷ボール案内溝と同一形状が採用されたに過ぎないのである。（２）　イ号製品の「円周方向部分７」は、本件発明の「円周方向溝」の要件を充足する。
本件発明の円周方向溝の目的は、トルク伝達用負荷ボール案内溝及びトルク伝達用無負荷ボール案内溝によって形成された軸方向の分岐帯頂壁を外筒の両端部で円周方向に切り通すことにより、両溝間を平坦状に相互連絡し、ボールが負荷から無負荷側へ、あるいは無負荷から負荷側へ一八〇度スムーズに方向変換して循環するための場所を提供し、右循環を可能にした点にある。そして、特に、円周方向溝とトルク伝達用無負荷ボール案内溝との間のボールの移動に関しては、両溝を「同一の深さ」に形成することとしたものである（なお、円周方向溝の深さをトルク伝達用負荷ボール案内溝の深さと同一深さとすると、ボールがトルク伝達用負荷ボール案内溝の入口側及び出口側においてスプラインシャフトと干渉して方向変換に支障を生ずるため、トルク伝達用負荷ボール案内溝と同一深さとすることはあり得ず、この点はイ号製品においても同様である。）。ところで、ボールスプライン軸受の外筒の加工に当たっては、まず、外筒の両端を旋削加工して円周方向溝を形成し、その後、ブローチ加工して負荷ボール案内溝及び無負荷ボール案内溝を形成する。そして、無負荷ボール案内溝をブローチ加工する際、加工誤差によって、円周方向溝の部分にブローチの跡が残り傷を生じた場合には、製品の外観品質の低下を来すのみならず、ボールのスムーズな循環に悪影響を及ぼすこともある。そこで、「同一深さ」に加工するに当たって、設計上、ブローチ加工時の跡が円周方向溝に残るのを避けるため、無負荷ボール案内溝より円周方向溝の方を「若干深く」加工しているのが一般的である。本件発明の前記の「同一深さ」も、当然のことながら、右に述べた溝加工の実際を踏まえているのであって、トルク伝達用無負荷ボール案内溝と円周方向溝との間に現実に存する「常識的な深さの差」（五〇ミクロン程度の差）を考慮しているのである。
イ号製品（ＳＰＧ―三〇）における無負荷ボール案内溝と円周方向部分７との段差は約五〇ミクロンであり、前記の「常識的な深さの差」の範囲内にあり、本件発明の「同一深さ」の要件を充足する。
もっとも、被控訴人は、後記のように、本件発明の円周方向溝は、ボールの方向変換路の一部であるとした上で、これに対し、イ号製品は、保持器１１（「プレート状部材１１」と同一部材である。）の端部のボール変更溝とリターンキャップ３１（「リング状部材３１」と同一部材である。）のボール変更溝で方向変換路を構成し、円筒状部分７（「円周方向部分７」と同一部材である。）を方向変換路の構成要素としていない点において異なると主張する。しかし、円周方向溝は、ボールを外筒内で循環させるために備えなければならない条件（切り通し）であり、ボールの循環案内は保持器の「無限軌道溝」が行うのであるから、被控訴人主張の方向変換路は無限軌道溝（環状溝）の構成の問題に過ぎないのであり、無負荷ボール案内溝と円周方向溝の同一深さの問題とは無関係であり、被控訴人のこの点の主張は失当である。なお、被控訴人は、円周方向部分７を削り取った検乙第一、二号証を援用するが、現実のイ号製品とは異なる架空の議論であって、無意味である。
（二）　構成要件Ｂについて
イ号製品の「三枚のプレート状部材１１」、その両端に嵌着した一対の「リング状部材３１」及び「突堤２５、２７、２９」からなる保持器具は、構成要件Ｂを実質的に充足するか、あるいはそれと均等のものである。
（１）　本件発明の本質的特徴


本件発明は、ボールスプラインの従来技術であるラジアル形のボールスプライン軸受が、①ボールを半径方向へ循環させることの欠点、②溝形状をＶ字形（ゴシックアーク溝）にしたことの欠点、③保持器がないことの欠点を有したことに鑑み、（ａ）大トルクの伝達を可能とすること、（ｂ）許容伝達トルクを減少させることなく、（ⅰ）外筒外径を小さくすること、（ⅱ）保持器を装着して、シャフト引き抜き時のボールの脱落を防止すること及びボールを無限循環させること、（ⅲ）負荷ボールと無負荷ボールの遠心力差を無くし、スムーズな転がり運動を達成すること、（ⅳ）アンギュラ・ラッシュを零にするためのプリロードを付与しても、スムーズな転がり運動が可能であること、を達成課題としたものである。本件発明の本質的特徴は、①複列タイプのアンギュラコンタクト構造（シャフトに凸部を設け、その両側に二条で一組のボールを挟み込む構造）を採用することにより、（ａ）ボールの接触角をトルク伝達方向に近づけて、トルク方向の荷重を確実に受けられる、（ｂ）アンギュララッシュの解消のために、プリロードを付与しても、スムーズな転がり運動ができる、（ｃ）外筒の外径を大きくしなくても保持器を装着することができ、ボールの脱落防止が可能となる、②ボールを円周方向へ循環させることにより、（ａ）遠心力の影響を排除して、スムーズな転がり運動が可能となる、（ｂ）無負荷ボール案内溝を、ほぼ、円周方向に設けることができるので、外筒外径を小さくできる、点にあり、これを実現するために、前記２（一）の構成を採択したものである。
これに対し、イ号製品は、本件発明の本質的特徴である前記①、②の両方をいずれも実現しており、かつ、これに基づく全ての効果を奏するものである。
（２）　置換可能性について
本件発明の前記課題に照らすと、保持器はスプラインシャフト引き抜き時における「ボール保持機能」及び「凹部形成機能」（薄肉部の内周面は厚肉部の内周面より外筒側に後退しており、シャフト凸部を収容するために、二列の負荷ボール間に凹部を形成する機能）を必要とする。
右の二つの機能を実現するために、本件発明の保持器は、厚肉部、薄肉部、貫通孔及び貫通孔と厚肉部に形成した無負荷ボール溝へボールがスムーズに移動可能な無限軌道溝からなる。これに対し、イ号製品の保持器具は、三枚のプレート状部材１１、その両端部に嵌着した一対のリング状部材３１及び外筒に設けられた突堤２５、２７、２９からなり、プレート状部材１１と突堤２５、２７、２９との間に長孔１３を形成し、長孔１３とプレート状部材１１に形成した無負荷ボール溝へボールがスムーズに移動可能な無限軌道孔を形成している。そこで、本件発明の「Ｕ字溝と薄肉部」とイ号製品の「対をなす半円溝と両溝間の突堤」の機能を対比すると、薄肉部は、厚肉部との間で貫通孔を形成して、負荷ボールをシャフトの凸部に接触させるとともに、シャフト引き抜き時にボールが脱落するのを防止するボール保持機能を有し、また、薄肉部の内周面は、厚肉部の内周面より外筒側に後退しており、シャフト凸部を収容するために、二列の負荷ボール間に凹部を形成する凹部形成機能を有する。これに対して、イ号製品においては、突堤の上端部分はプレート状部材１１との間で長孔１３を形成して、負荷ボールをシャフトの凸部に接触させるとともに、シャフト引き抜き時にボールが脱落するのを防止するボール保持機能を有し、また、突堤の上端部分は、プレート状部材１１の内周面より外筒側に後退しており、シャフトの凸部を収容するために、二列の負荷ボール間に凹部を形成する凹部形成機能を有する。
結局、本件発明とイ号製品は、①両者の負荷ボール案内溝については、溝の外側隅部とシャフトの凸部の間に、二条で一組の負荷ボールを挟み込み収容する機能を有し、溝中央部で「薄肉部」又は「薄肉部」に相当する「突堤の上端部分」を配置収容する機能を有する点において共通し、「薄肉部」と「薄肉部」に相当する「突堤の上端部分」とは、共に、「ボール保持機能」及び「凹部形成機能」を有する点において、実質的に同一の作用効果を奏するものである。したがって、イ号製品は、「対をなす断面半円状の負荷ボール案内溝間の突堤」との構成の採用にもかかわらず、本件発明の技術思想の範囲内にあることは明らかであるから、「薄肉部」と「突堤」は置換可能というべきである。
（３）　置換容易性について
両者において相違する点は、本件発明においては、Ｕ字溝中央部（溝底）と薄肉部との間の空間が格別の機能を果たしていないのに対して、イ号製品においては、右空間部分に本件発明の薄肉部に相当する「突堤の上端部分」を外筒に取り付ける部材が存する点である。すなわち、イ号製品は、遊んでいたＵ字溝の中央部分に薄肉部に相当する突堤の上端部分の取付部材を設けたに過ぎないのであり、右の相違点は、薄肉部又は薄肉部相当部材の支持方法の違いに過ぎない。しかしながら、本件発明の出願時における先行技術、特に、米国特許第三三九八九九九号明細書（甲第一一号証）に記載の技術に照らせば、前記の相違する点に関する構成は、置換容易であるというべきである。すなわち、右明細書には、ボールスプラインにおいて、外筒の突堤をボールの保持に用いた構造のものが示されている。また、米国特許第三三六〇三〇八号明細書（甲第一三号証）には、ボールスプラインにおいて三個のプレート状部材と二個のリング状部材で構成される保持器が示されている。したがって、当業者であれば、本件発明における「断面Ｕ字状の負荷ボール案内溝に一致した保持器の薄肉部」の構成を、イ号製品における「対をなす断面半円状の負荷ボール案内溝の突堤」の構成に容易に置換することができるということができる。置換可能性及び置換容易性の判断時期を侵害時とした場合には、本件発明の実施品が広く販売されていたのであるから、置換は一層容易であったことは明らかである。


以上のように、本件発明の「Ｕ字溝と薄肉部」は、イ号製品の「対をなす半円溝と両溝間の突堤」と置換可能であり、かつ、置換容易であるから、イ号製品の保持器具は、本件発明の保持器と実質同一、あるいは均等と認められるべきである。５　被控訴人は、昭和五八年一月一日から同六三年一〇月三一日までの間に、イ号製品を合計一億四八二九万六六六〇円相当額販売した。この結果、控訴人は、イ号製品の販売によってそれだけ販路を失い、得べかりし利益を喪失した。控訴人が、右期間において本件発明の実施品の販売によって得ていた利益は、販売価格の一五パーセントを遥かに超えるものであるから、控訴人が喪失した得べかりし利益額は二二二四万四四九九円となる。したがって、控訴人は、被控訴人の故意、又は少なくとも過失に基づく不法行為によって控訴人が被った損害として、内金二二二四万円とこれに対する不法行為後の日である昭和六三年一二月七日付け「請求の趣旨並びに原因変更申立書」の送達の翌日である同月八日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。仮に、右得べかりし利益の喪失による損害賠償が認められないとしても、控訴人は、被控訴人に対し、実施料相当額の賠償を求めるところ、右実施料率は七パーセントが相当であるから、控訴人の損害額は一〇三八万七六六円となるところ、内金一〇三八万円とこれに対する前記の日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
また、予備的に、被控訴人は、控訴人に対して実施料を支払うことなく、イ号製品を製造販売したことにより前記実施料相当額の利益を受けたものであり、これによって控訴人は同額の損害を受けたものであるから、前記実施料と同額の不当利得返還及び右金員に対する平成元年一月二五日付け準備書面送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求の原因に対する被控訴人の認否及び反論
１　請求の原因に対する被控訴人の認否
（一）　請求の原因１、２は認める。
（二）　請求の原因３のうち、被控訴人が、原告主張の期間ボールスプラインを製造販売した事実は認める。ただし、被控訴人の製造販売に係るボールスプラインにおいては、控訴人主張の「円周方向部分７」、「プレート状部材１１」、「リング状部材３１」は、それぞれ「同筒状部分７」、「保持器１１」、「リターンキャップ３１」の名称を持つ部材である。また、無負荷ボール案内溝と円筒状部分７の間には約五〇ミクロンの段差が後述するような技術的意義を持って存在するから、右の段差の存在を認めながらその技術的意義を否定し、これを「同一深さ」とする控訴人の主張は誤りである（したがって、別紙図面の第１図ないし第３図及び第６図で右段差が無視されているのは相当ではない。）し、控訴人の技術的評価に基づく「保持器具」等の記載部分も争う。さらに、第１図で、円筒状部分７にあるべき保持器（プレート状部材）の端部を無視している点及び第４図の（その１）、（その４）に表されたリターンキャップ３１の溝部分の形状は正確ではない。（三）　同４のうち、構成要件Ａ及びＢに関する主張は争う。（四）　同５のうち、被控訴人が控訴人主張の期間にその主張する金額のイ号製品を製造販売した事実は認めるが、その余は争う。
２　反論
（一）　構成要件Ａについて
（１）　イ号製品の対をなす「断面半円状」の溝は、本件発明の「断面Ｕ字状」の溝の要件を充足しない。
控訴人は、本件発明の出願過程において、対をなす「断面半円状」のボール溝を開示している米国特許第三四九四一四八号明細書を引用した異議申立てに対する答弁書において、「本願発明の無限摺動用ボールスプライン軸受は断面Ｕ字状のトルク伝達用負荷ボール溝を形成した外筒と該外筒内壁の定位置にセットされる保持器と、該保持器に形成される長孔はスプラインシャフトの凸部と前記外筒の負荷ボール案内溝との関係がすべてアンギュラコンタクトタイプの軸受となるように形成されていることが必須の要件である。」と述べているのである。すなわち、控訴人は、対をなす「断面半円状」の溝形状が従来公知であることを認識した上で、本件発明においては、「断面Ｕ字状」が必須要件であることを認めているのであり、これを受けて、異議決定において、「断面Ｕ字状」が本件発明の重要な特徴であることを認定しているのである。したがって、以上の出願経過からすると、控訴人の前記主張は、禁反言の原則に反するものであって、失当である。また、イ号製品における断面半円状のボール案内溝は、本件発明の断面Ｕ字状のボール案内溝が有する削り取るべき材料、エネルギーの無駄という問題点に鑑みて採用されたものであり、しかも、断面半円状の負荷ボール溝間の突堤はボールの保持機能に、無負荷ボール溝間の突堤は保持器１１の位置決め機能に積極的に用いられており、断面Ｕ字状の溝形状ではこのようなことは不可能であるから、両者は実質的にも異なるものである。
（２）　イ号製品の円筒状部分７（「円周方向部分７」）は、本件発明の「円周方向溝」の要件を充足しない。
（ａ）　本来「溝」とは、「細長い凹み」であり、「凹み」とは、文字どおり、両側に側壁を有する構造である。そして、本件発明においては、少なくとも負荷ボール案内溝に対応する部分をみる限り、「溝」と呼ぶに相応しい円周方向の細長い凹みが形成されていることは明らかである。しかし、イ号製品の外筒には、一側に段差を有する円筒状部分が形成されているのであり、これは「溝」ではないから、本件発明「円周方向溝」の要件を充足しない。


（ｂ）　本件発明においては、無負荷ボール案内溝と円周方向溝とは「同一深さ」であることが要件とされている。そして、本件発明において右の両者が「同一深さ」に設定されているのは、とりもなおさず、この円周方向溝がボールの方向変換路（なお、ここでいう方向変換路とは、ボールの方向変換を案内する機能とともに、方向変換中のボールの脱落を防止する機能を有するもので、ボールスプラインに関する発明が成立する当然の要件である。）の一部としても用いられているからに他ならず、この方向変換路の構成要素としての円周方向溝と無負荷ボール案内溝との間においてボールが円滑に移動できるように両者間の段差をなくしたものである。この結果、本件発明においては、円周方向溝がないとボールが方向変換することができず、脱落してしまう（本件明細書においては、本件発明における保持器の環状溝としてボールの中心からみると一八〇度以上が開放しているものしか開示されていない。）し、また、外筒が負荷ボールを円周方向溝に導くための逃げ部（曲面加工）を必要とすることとなるのである。以上のことは、本件明細書の記載から明らかであり、かかる構成と異なる構成については何ら開示されていないのである。控訴人は、トルク伝達用無負荷ボール案内溝と円周方向溝との関係を同一深さでなくてもよいなどと主張するが、本件発明の特許請求の範囲において「同一深さ」と記載した以上、後になって、実は「同一深さ」でなくてもよい、などと主張すること自体許されないことであり、同一深さでないものは、本件発明の実施品ではない。
これに対して、イ号製品においては、無負荷ボール案内溝と円筒状部分との間に段差のないものはない。これは、イ号製品においては、保持器１１の端部のボール変向溝とリターンキャップ３１のボール変向溝とで方向変換路を形成しているのであるから、円筒状部分７はリターンキャップ３１を固定する機能を果たしているに過ぎず、ボールの方向変換とは全く関係がないのであって、この点において両者が異なる技術思想に基づくことは明らかである。なお、イ号製品のＳＰＧ―三〇型においては、円筒状部分７と無負荷ボール案内溝の段差は、専ら適切な「嵌め合い」の見地から約五〇ミクロンになっているが、イ号製品においては、この段差が如何に大きくてもボールスプラインとしての機能上何ら支障がないことは検乙第一、二号証から明らかであり、この点においてイ号製品は本件発明とは根本的に異なるのである。
（二）　構成要件Ｂについて
（１）　イ号製品の「三枚のプレート状部材１１」、その両端に嵌着した一対の「リング状部材３１」及び「突堤２５、２７、２９」は、構成要件Ｂを実質的に充足しない。
控訴人は、イ号製品は、本件発明の保持器の薄肉部を外筒側の突堤上端部に置換しただけのものであり、右置換は単なる設計変更ないし実質同一であると主張するが、右主張は前述した方向変換路の構成における根本的相違を全く無視したものであって、到底首肯し得るものではない。
（２）　イ号製品の「三枚のプレート状部材１１」、その両端に嵌着した一対の「リング状部材３１」及び「突堤２５、２７、２９」は、構成要件Ｂと均等ではない。
まず、控訴人は、イ号製品は本件発明の昀も重要な本質的特徴部分であるアンギュラコンタクト構造をそのまま利用しているなどと主張するが、要するに、本件発明のアンギュラコンタクト構造、ボールの円周方向循環、保持器の装着、プリロードの付与等はいずれもボールスプラインとボールブッシュにおける従来周知の技術であり、本件発明はこれらの周知の技術の寄せ集めに過ぎないものであるから、アンギュラコンタクト構造等を用いている限り、本件発明の侵害であるということはあり得ないことである。本件発明は、本件明細書の特許請求の範囲に記載されている特定の構成の外筒と保持器が一体不可分に結合されて初めて一定の意味を持つボールスプラインとなるのであるから、実質的にアンギュラコンタクト構造自体に特許が付与されているかの如き控訴人の主張は到底容認されるべきものではない。（ａ）　控訴人は、置換可能性について種々論じているが、ボールスプラインにおける「ボールの保持機能」という機能面に着目して考察した場合、両者が置換可能であることはむしろ自明のことであり、この点はさほど意味がなく、昀も問題となる点は置換容易性ないし自明性であるから、以下、本件において置換容易性又は自明性がないことを詳述する。
（ｂ）　均等の要件としての置換容易性ないし自明性は、特許要件としての進歩性と異なり、「当該他の特許発明をみれば特段の実験追試を試みるまでもなく当業者であれば当然に推測できる程度の推考容易性がなければならないと解するのが相当である。」（大阪地裁昭和五五年一〇月三一日判決・無体集一二巻二号六三二頁）とあるように極めて限られた要件の下でしか認められないのである。このような観点からみると、本件においては、控訴人が援用する甲第一一、第一二号証（いずもボールスプラインに関する技術ではないし、そこに開示されている技術を組み合わせてもイ号製品を得ることはできない。）及び同第一四、第一五号証（いずれも負荷ボール列と無負荷ボール列をしゅん別するタイプのものではなく、ボールスプラインとしての基本原理を異にするし、そこに開示されている技術を組み合わせてもイ号製品の保持器を得ることはできない。）をみても、置換容易性ないし自明性を証明することはできない。また、イ号製品における保持器１１とリターンキャップ３１からなる方向変換路の構成は特許権を付与されているのであり、このことからしても置換容易性ないし自明性がないことは明らかである。（ｃ）　イ号製品における保持器１１とリターンキャップ３１の組合せは、断面半円状の溝と両端の円筒状部分を具えた外筒と相まって、本件発明よりもボールスプラインの製造組立を容易にしたものであり、このような作用効果の相違からみて、本件発明の保持器と均等なものではない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因１、２及び同３のうち、被控訴人が、控訴人主張の期間にわたり、無負荷ボール案内溝５と円周方向部分７（円筒状部分）との間に約五〇ミクロンの段差のあるイ号製品を製造販売した事実は当事者間に争いがない。なお、イ号製品における部材名につき、控訴人主張の「円周方向部分７」、「プレート状部材１１」、「リング状部材３１」はそれぞれ被控訴人主張の「円筒状部分７」、「保持器１１」、「リターンキャップ３１」と同一部材であることは当事者双方の主張自体から明らかであるから、以下においては、本件発明との混同を防止する観点から、「円筒状部分７」、「プレート状部材１１」、「リターンキャップ３１」の用語を使用することとする。
二　請求の原因４のうち、イ号製品が構成要件Ｃ、Ｄ及びＥを充足することは被控訴人において明らかに争わないところであるから、以下、イ号製品が構成要件Ａ及びＢを充足するか否かについて、検討する。


１　構成要件Ａについて
当事者間に争いのない構成要件Ａによれば、同構成要件は本件発明の外筒の構成を規定したものであることは明らかである。そこで、本件明細書に即して、構成要件Ａの技術的意義について検討するに、成立に争いのない甲第一号証（本件発明の出願公告公報）によれば、以下の事実を認めることができる。すなわち、本件発明は、軸方向の運動を支持するのみならず、トルク伝達の回転運動を単独又は軸方向の運動と複合して使用することのできる無限摺動用ボールスプライン軸受に関する発明である（一頁一欄下から七行ないし四行）。無限摺動用ボールスプライン軸受に関する従来技術は、トルク伝達用無負荷ボールを外筒の外側方向（半径方向）に循環させるとともに、負荷ボールが接触走行する溝の形状が、スプラインシャフト及び外筒共、Ｖ字形状とする構造であったため、トルク伝達に必要な軸径に比し、軸受外径が著しく大きくならざるを得ないこと、大トルクを伝達するためにはスプラインシャフトの外径が必然的に大きくなること、無負荷ボールが半径方向に循環するため、ボールスプライン軸受を高速回転させながらボールを軸方向に移動させる場合、ボールに遠心力差が生ずるため、スムーズな循環運動が阻害され、円滑な直線運動を得ることができないなどの欠点を有していた（前記一欄下から三行ないし二欄二〇行）。本件発明は、以上のような欠点の解消を課題とし、許容伝達トルクを減少することなく、軸径寸法に比し、軸受外径寸法を極端に小さくすることを可能にするとともに、スプラインシャフトを引き抜いた場合でも、ボールの脱落を防止することを可能としたものである（前記二欄二一行ないし二七行）。そして、本件明細書には、実施例における外筒に関して、「鋼管あるいは鋼材より旋削した外筒１の内壁に、旋削、研磨工程により断面Ｕ字状で幅が比較的広く、かつ内径からの深さが深いトルク伝達用無負荷ボール案内溝５と、該トルク伝達用無負荷ボール案内溝５よりはやや浅いトルク伝達用負荷ボール案内溝６を軸心方向に交互に形成することによって複数個の分岐帯頂壁１６、１７、１８、１９、２０、２１が形成され、そしてこれら分岐帯頂壁１６～２１のトルク伝達用負荷ボール案内溝１６（６の誤記と認められる。）側にはボールの曲率を有するボール転走面２２、２２……が形成される。」（一頁二欄三〇行ないし二頁三欄三行）、「前記外筒１のトルク伝達用無負荷ボール案内溝５と、トルク伝達用負荷ボール案内溝６と一致するように嵌挿する保持器の隔壁を介して複数個形成したトルク伝達用無負荷ボール溝とトルク伝達用負荷ボール溝間に多数のボールを充填し、嵌めこむことによってトルク伝達用負荷ボール溝の２列のボール間の台形状の凹部に一致する突出部１０、１０、１０を軸方（「軸方向」の誤記である。）に形成したスプラインシャフト９を嵌め込み、ストップリング１７、１７によって外筒１から保持器２の逸出を完全に防止することができる。」（同三欄二二行ないし三二行）、「本発明の無限摺動用ボールスプラインは以上のように構成されているので、スプラインシャフト１０（９の誤記と認められる。）あるいは外筒１が軸方向に回転しつつ移動すると、外筒と保持器内のボール即ちトルク伝達用負荷ボールは前記保持器２の長孔１３より露出し、スプラインシャフトの台形凸部１０の斜面部１４と外筒１のＵ字状のトルク伝達用負荷ボール案内溝１６（６の誤記と認められる。）との間に完全なころがり接触をしつつ走行し、その接触角はトルクの伝達方向に近く、そしてアンギュラコンタクトタイプの軸受がスラスト荷重を受けられるのと同様にトルク方向の荷重を確実に受け、しかも、トルク伝達用負荷ボールがスプラインシャフト９の突出部１０、１０、１０をそれぞれ左右から狭み（「挟み」の誤記と認められる。）込むように配設されているため、アンギュララッシュを零にすることができ、また、プリロードをかけることもできるので、ボールスプラインの寿命を増大することができ、かつ、スプラインシャフトの回転方向において３ケ所が有効に働き、ボールの負荷能力を昀大限生かせることのできる特徴を有する。また、トルク伝達用無負荷ボール案内溝はトルク伝達用負荷ボール案内溝よりもわずか深めのＵ字溝を必要とするのみであるから、軸径に対する軸受外径は極端に小さくできる特徴を有する。」（同三欄三三行ないし第四欄一三行）との各記載があることが認められる。以上によれば、本件発明を外筒の構成、とりわけトルク伝達用負荷ボール案内溝及びトルク伝達用無負荷ボール案内溝の構成の技術的意義という観点からみると、本件発明は、スプラインシャフトと負荷ボールの接触形式にアンギュラコンタクト構造を採用することにより、トルク方向の荷重を確実に受けることを可能にするとともに、右接触構造を二条の負荷ボールがスプラインシャフトの凸部を左右から挟持する複列タイプとすることにより、アンギュララッシュを零にするとともにプリロードを効果的にかけることを可能とし、また、無負荷ボールの循環を円周方向に設けたトルク伝達用無負荷ボール案内溝とする構成を採用することにより、スプラインシャフトの軸受外径を極端に小さくして、ボールスプライン軸受を小型、軽量化すると同時に、循環ボールに加わる遠心力差をなくすことを可能とすることによってボールの循環運動をスムーズならしめ、円滑な直線運動を実現したボールスプライン軸受であると認められる。
また、いずれも成立に争いのない甲第二五号証（昭和五九年一〇月三一日財団法人日本規格協会発行、【Ａ】編集「日本工業規格　ラジアル形ボールスプライン」）、同第二六号証（控訴人作成の「発明大賞に輝くＴＨＫボールスプラインの特性」と題するパンフレット）及び甲第三九号証（控訴人代表者の陳述書）によれば、本件明細書が指摘したボールスプライン軸受に関する前記の従来技術とは、ラジアルタイプのボールスプライン軸受であり、この種の軸受においては、ボールとボールが接触する軌道面（溝）にゴシックアークの接触形式（Ｖ式形溝形状）が採用されていたことから、プリロードをかけると差動すべり量が大きくなり、ころがり接触がすべり接触に変化するため、プリロードをかけることができないという欠点を有していたところ、アンギュラコンタクトの接触形式の場合には、プリロードをかけた場合にも、差動すべり量が大きくならず、良好なころがり運動が可能になるとの事実を認めることができる。


以上の認定を基礎として、本件発明が採用した複列タイプのアンギュラコンタクトの接触形式の観点から外筒の断面Ｕ字状の溝形状の技術的意義をみると、負荷ボールとアンギュラコンタクト接触するのは、断面Ｕ字状をしたトルク伝達用負荷ボール案内溝の両隅部（前記実施例ではボールの曲率に形成されたトルク伝達用負荷ボール案内溝の転走面２２がこれに当たる。）とスプラインシャフトの凸部（前記実施例では台形突部１０の斜面部１４がこれに当たる。）であり、前者が二列で一組となって右凸部を左右から挟持する構造であることが明らかである。そして、トルク伝達用負荷ボール案内溝の溝底中央部は、前記凸部を案内して収容することが可能であれば足り、それ以上に負荷ボールとの接触等の役割を有するものではない。これに対し、トルク伝達用無負荷ボール案内溝は、無負荷ボールの円周方向循環を可能ならしめるに過ぎないものであるから、軸受外径を可能な限り小さくすることが可能であれば足り、その溝形状が特定の形状でなければならないとの技術的要請を見いだすことはできず、この意味で、前記の小型、軽量化の要請を満たす限り、専ら、製造上の便宜等に基づいて適宜決定しても差し支えがないということができる。
本件発明が採用した外筒の構成の有する以上の技術的意義は、本件明細書における前記の開示事項に照らせば、本件明細書に接した当業者であれば、十分に読み取ることが可能というべきであるから、以下、これを踏まえて、イ号製品の構成要件Ａの充足の有無について具体的に検討する。
（一）　イ号製品の対をなす「断面半円状」の溝が本件発明の「断面Ｕ字状」の溝の要件を充足するか否かについて検討する。
当事者間に争いのないイ号製品の前記構造に照らすと、イ号製品も本件発明と同様にスプラインシャフトの凸部をトルク伝達用負荷ボール案内溝の負荷ボールが左右から挟み込む複列タイプのアンギュラコンタクト構造のボールスプライン軸受であることは明らかである。そして、かかる接触構造からすると、負荷、負荷、無負荷、無負荷と連続する断面半円状のボール案内溝は、隣接する二列の負荷ボール案内溝が一組となり、右各案内溝の両隅部と前記凸部との間で負荷ボールを挟持するものであることは明らかである。ところで、イ号製品の外筒の負荷ボール案内溝の間には突堤２５、２７、２９が設けられてはいるが、右突堤は、その上方にスプラインシャフトの凸部を収容する場所的空間が確保されているというに止まり、それ以上に負荷ボールとスプラインシャフト凸部との前記の接触に直接の関係を有するものでないことは、前記の接触構造自体から明らかである（もっとも、右突堤がプレート状部材１１の側部と共働して負荷ボールの脱落を防止する機能を有し、また、この結果、右突堤とその左右に保持された二列の負荷ボールによってスプラインシャフトの凸部を案内する凹部形成機能を有することはいずれもイ号製品であることに争いのない検甲第五、第六号証及び乙第一、第二号証をみれば明らかであるが、この点は本件発明の保持器の機能と対比すべきものであるから、後に論及することとする。）。また、イ号製品の断面半円状の無負荷ボール案内溝は、負荷ボールを円周方向へ循環させるためのものであってアンギュラコンタクト接触とは何ら関係を持たない点において本件発明と同様であることは、イ号製品の構造自体から明らかである。
本件発明における断面Ｕ字状の溝形状及びイ号製品における断面半円状の溝形状の技術的意義は前述したとおりであり、以上の溝形状を対比すると、確かに、本件発明が「断面Ｕ字状」と規定するのに対し、イ号製品は「断面半円状」であるから、その形状が一見相違するかのようであるが、これを両者が採用しているところの複列タイプのアンギュラコンタクト構造の接触という技術的観点からみた場合、スプラインシャフトの凸部を案内する場所的空間を確保するという点において本件発明の「断面Ｕ字状」溝の溝中央部と共通の技術的意義を有しているが、それ以上に突堤それ自体の技術的意義を見いだすことはできず、また、スプラインシャフトの凸部案内のための場所的空間の確保という点に限ってもイ号製品の突堤が特に優れた効果をもたらしているものと認めるに足りる証拠もない。この意味において、イ号製品の「断面半円状」の負荷ボール案内溝を複列タイプのアンギュラコンタクト構造という観点から技術的に意義のある二条で一組の溝として捉えた場合、そこに「断面Ｕ字状」の溝を観念することが可能というべきで、右の技術的観点からみる限り、イ号製品の二条で一組をなす「断面半円状」の負荷ボール案内溝は、本件発明の「断面Ｕ字状」の負荷ボール案内溝の底面に技術的には意義を認め難い突堤を設けたに過ぎないものということができるから、両者の溝形状は実質的に同一と認めて差し支えないものというべきである。そうであればこれと格別区別して扱う技術的理由がない無負荷ボール案内溝についても同様に考えて差し支えないものというべきである。
被控訴人は、控訴人のこの点に関する主張は本件発明の出願過程において「断面Ｕ字状」の溝形状が必須の要件であると述べていることからすると、禁反言の原則に反し許されないと主張するので、この点を検討するに、いずれも成立に争いのない甲第三〇号証（本件発明に関する昭和五四年五月一日付け特許異議答弁書）によれば、控訴人は、右答弁書に被控訴人が主張するとおりの記載をしている事実を認めることができる。そこで更に右答弁書の記載を検討するに、右甲号証によれば、右答弁書は異議申立人が公知技術として特公昭四四―二三六一号公報（甲第一〇号証）、ドイツ連邦共和国特許第一四五〇〇六〇号公報（乙第二号証）及び米国特許第三四九四一四八号明細書（乙第一〇号証）を援用して推考容易を主張したことに対する反論を記載したものと認められるところ、右答弁書中には、一般的な記載として「断面Ｕ字状」の溝が必須要件である旨の記載は被控訴人も援用するように認められるところであるが、前記の各公知技術との関係において「断面Ｕ字状」に限定し、この形状こそが本件発明の特徴であるとして、「断面半円状」の溝形状を意識的に排除したとまで認めるに足りる記載を見いだすことは困難であり、このことは、前記申立てに対する異議決定である成立に争いのない乙第一号証を精査しても同様であり、他にこれを認めるに足りる証拠はない。そうすると、前記程度の記載をもって、控訴人の前記主張が禁反言の原則に反し許されないとまでいうことはできないから、被控訴人のこの点に関する主張は採用できない。また、被控訴人は、イ号製品の「断面半円状」の溝形状は本件発明の「断面Ｕ字状」の溝形状が有する製造上の無駄の解消を目的として採用したものであると主張するところ、本件全証拠を検討しても「断面Ｕ字状」の溝形成に製造上の無駄が存在することを認めるに足りる的確な証拠はない。


そうすると、イ号製品は、本件発明の「断面Ｕ字状」の溝形状の要件を充足するというべきである。
（二）　イ号製品の「円筒状部分７」は、本件発明の「円周方向溝」の要件を充足するか否かについて検討する。
本件発明の特許請求の範囲の記載によれば、本件発明においては、外筒内において無限軌道溝を形成し、ボールが一八〇度の方向変換を行う構造であることは明らかである。ところで、前項に認定したように、本件発明の外筒にトルク伝達用負荷ボール案内溝及びトルク伝達用無負荷ボール案内溝を軸方向に交互に設けた場合、その溝間に分岐帯頂壁が残存するため、前記のように外筒内でトルク伝達用負荷ボール案内溝からトルク伝達用無負荷ボール案内溝へと方向変換を行うためには、障害となる分岐帯頂壁を除去し、方向変換を可能とする空間の必要が生ずることは明らかなところである。このように外筒の端部において、ボールの一八〇度方向変換の障害となる分岐帯頂壁を除去し、方向変換を可能とする空間を提供するために円周方向溝を設ける必要があることはボールの方向変換の構造上明らかなところというべきである。そして、この場合、円周方向溝の深さの設定に当たり、これをトルク伝達用負荷ボール案内溝の深さと同一にした場合には、ボールが方向変換の出入口においてシャフトと干渉するであろうことは容易に推認できる反面、可能な限り小型化を図る観点からトルク伝達用無負荷ボール案内溝と同一の深さとすることは極めて合理的な選択であり、本件発明においてもかかる観点から同一深さを選択したものと推測されるところである。
次に、イ号製品についてみると、同製品においても、外筒内でボールの一八〇度の方向変換を行うものであり、かつ、断面半円状の溝を形成している以上、ボールの方向変換のために残存する壁を除去して、方向変換のための空間を提供するという技術的要請が欠かせないものであることは当然のことであり、イ号製品の円筒状部分７が少なくともかかる技術的要請を充足するものであることは明らかというべきであって、このように外筒内におけるボールの方向変換を図るために必要な技術的要請を充足する点でイ号製品の円筒状部分７と本件発明の円周方向溝は変わるところがない。


これに対し被控訴人は、本件発明における円周方向溝は文字どおり溝、すなわち側壁を有する構造であるのに対し、イ号製品は円筒状であるに過ぎないからこの点において構成を異にすると主張するので検討するに、確かに、一般に「溝」とは、国語的意義においては、左右に側壁を有する構造を意味するものであり、本件明細書によれば、本件発明の実施例では、分岐帯頂壁の円周方向溝を挟んだ外筒端部側に側壁があり、これが溝構造を形成していることが認められるところであり、これに対し、イ号製品の円筒状部分７にはかかる溝が形成されていないことは前掲検甲第五、第六号証及び乙第一、第二号証から明らかである。そこで、本件発明における前記側壁の技術的意義についてみるに、本件明細書によれば、右側壁は外筒に断面Ｕ字状の溝と円周方向溝を形成した際の不要部分として残存した部位であることが推認されるに止まり、本件発明の奏する効果と関連した何らかの技術的意義を有するものと認めるに足りる記載を見いだすことはできない。そして、このことは、右側壁が前記のとおり分岐帯頂壁の円周方向溝を挟んだ外筒端部側に不連続状に存在していて完全な溝形状を構成していないことからも窺われるところである。そうすると、この点に関する差異は、技術的な意義を有する差異とは認め難いから、この点において構成が異なるとすることはできず、被控訴人の主張は採用できない。次に、イ号製品における円筒状部分７と無負荷ボール案内溝との間に約五〇ミクロンの段差があることは当事者間に争いがなく、本件発明の円周方向溝とトルク伝達用無負荷ボール案内溝とが前記のとおり同一深さと規定していることからすると、両者はこの点において構成を異にするものといえなくもないところである。しかも、被控訴人は、右の差異は方向変換路の構成に関する技術思想の相違に基づくものであると主張する。すなわち、被控訴人は、本件発明においては、円周方向溝は方向変換路の構成要素であるのに対し、イ号製品においては、ボールの方向変換路はプレート状部材１１の端部のボール変更溝とリターンキャップ３１のボール変更溝で行うように構成されているから、円筒状部分７はボールの方向変換とは無関係であり、この意味で、円筒状部分７が存在しなくても差し支えなく、前記の段差は、リターンキャップ３１との嵌め合いの役割を果たしていると主張する。そこで、まず、前記の約五〇ミクロンの技術的意義について検討するに、成立に争いのない甲第四一号証によれば、控訴人は、本件発明の実施としてボールスプライン軸受を製造するに当たり、円周方向溝がトルク伝達用無負荷ボール案内溝より五〇ミクロン深く切削されることを加工許容差として容認していること、また、完成品について右加工許容差を実測したところ、平均で約四六ミクロンの段差を生じていた事実を認めることができ、他にこれを左右する証拠はない。そうすると、右事実によれば、本件発明に係る無限摺動用ボールスプライン軸受の円周方向溝とトルク伝達用無負荷ボール案内溝との間に五〇ミクロン程度の加工誤差に起因する段差を生じても、無限摺動用ボールスプライン軸受の機能の発揮に何ら影響するものではないものと推認することができる。そして、成立に争いのない甲第四三号証一ないし三（一九九二年七月三〇日、日刊工業新聞社発行、【Ｂ】編、実際の設計研究会著「続・実際の設計」）には、「寸法には必ず上限値と下限値があり、ある幅をもっている。したがって、機械部品の寸法は図５・１に示すように基準寸法（＝呼び寸法）およびそれに対する許容差（＝公差）で指示される。」（七六頁下から四行ないし一行）、「寸法は必ず加工誤差と測定誤差を含む」（七八頁四行）、「同じ寸法で加工したつもりでも実寸法は厳密には同じにならない。同様に測定の結果が同じでも測定誤差以下の寸法精度は保証できないため、実寸法は同じとはいえない。公差はこのような加工誤差や測定精度を、機能上さしつかえない範囲で許容するものである。」（同頁五行ないし八行）、「通常の切削加工には±〇・〇二ｍｍ以上の精度を期待してはいけない。」（八七頁一行）等の各記載があることが認められるところ、右各記載内容によれば、通常の切削加工においては、±二〇ミクロン程度の誤差は不可避的に生ずるものであるとの事実が認められる。そうすると、前記の本件発明の実施品にみられる約五〇ミクロンの加工誤差を右の通常の切削加工において不可避的に生ずる誤差（これを円周方向溝と無負荷ボール案内溝の各切削工程についてみると、それぞれについて±二〇ミクロン程度の加工誤差が許容される関係上、右両溝間に合わせて四〇ミクロン程度の段差が許容されることになる。）と対比すると、おおむね同程度の誤差といって差し支えなく、このことからすると、本件発明の実施品やイ号製品の製造に当たっても、±二〇ミクロン程度の加工誤差が不可避的に生ずるところの通常の切削加工が行われているものと推認されるところである。そこで、このような通常の切削加工の実際を踏まえ、イ号製品に存在する前記の約五〇ミクロンの段差をみると、それが技術思想を異にする結果であるというのであるならば、前記のような不可避的に生ずる加工上の誤差と区別が困難な程度の段差に止めるということは疑問であり、技術思想の差を説明する根拠の数値としては余りにも僅少であるといわざるを得ない。この点に関し、被控訴人は右段差約五〇ミクロンは専ら適切な「嵌め合い」の見地によるものである旨主張するに止まり、それ以上に右数値を選択したことについて具体的な技術的根拠を説明していない。


次に、ボールスプラインに関する発明が成立するためにはボールの方向変換を案内する機能と方向変換中のボールの脱落を防止する機能を有する方向変換路が不可欠であるところ、本件発明においては、円周方向溝が右変換路の一部を構成するのに対し、イ号製品の円筒状部分７は右変換路の構成要素ではないから、この点において構成を異にする旨の被控訴人主張について検討する。本件発明の保持器の構成を規定する構成要件Ｂによれば、本件発明においてボールの無限循環を案内するのは、薄肉部と厚肉部の境界壁に形成した貫通孔（実施例では環状孔）及び厚肉部に形成した無負荷ボール案内溝でボールがスムーズに移動可能な無限軌道溝を形成するものであることは、右構成要件自体から明らかである。そして、同構成要件によれば、無限軌道溝のうち、ボールが一八〇度方向変換する部分の具体的な構成について、これを特定の形状に限定する記載は存しないが、いずれにしても、前記の貫通孔と無負荷ボール案内溝からなる無限軌道溝によって、ボールの無限循環案内が実施されるものであり、本件発明の特許請求の範囲の記載をみても、この無限循環案内に円周方向溝が関与していること、換言すれば、被控訴人主張のように円周方向溝が方向変換路の構成要素であることを窺わせる記載はない。そうすると、ボールの無限循環案内の機能について、円周方向溝と円筒状部分７との間に差異はないというべきである（なお、円筒状部分７がボールの無限循環案内に関与していないことは被控訴人の自認するところである。）。また、前記のボールの脱落防止の機能についてみるに、前述のように、本件発明の無限軌道溝のうち、ボールが一八〇度方向変換する部分の構成に何らの規定がないことからすると、右部分の構成が実施例に示されたものに限定されると解するのは相当ではないが、この点は一応置くとして、本件明細書によれば、本件発明の実施例として示されたものにおいては、円周方向溝がボールの外筒外方向への脱落を防止する機能を果たしているものと認めることができる。そこで、イ号製品についてみると、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第二四号証によれば、イ号製品においても方向変換するボールは円筒状部分７と接触している事実が認められ、他にこれを左右する証拠がなく、この事実に照らすと、本件発明の実施例と同様にイ号製品でも円筒状部分７はリターンキャップ３１内を方向変換するボールの落下防止のための機能を果たしていることは明らかである。ボール方向変換は同部分が存在しなくても差し支えないとする被控訴人の前記主張は採用し難い。以上によれば、被控訴人主張の方向変換路なる観点から検討しても、本件発明の円周方向溝とイ号製品の円筒状部分７との間に機能上の差異はないというべきであるから、この点において構成を異にするとの被控訴人の前記主張は採用できない。このように、前記のイ号製品における円筒状部分７の僅か約五〇ミクロンの段差が異なる技術思想に基づくものであるとする被控訴人主張は疑問とせざるを得ないのであり、そうであれば、右数値に特段の技術的意義を見いだすことはできない。反面、本件発明においても、前記のように円周方向溝が方向変換路の構成要素とされていないこと（なお、イ号製品の円筒状部分７も本件発明の実施例における円周方向溝もボールの落下防止に実質的に寄与している。）ことに鑑みれば、イ号製品における円筒状部分７は本件発明の円周方向溝と技術的意義において、実質的に同一と認めて差し支えがないから、イ号製品は本件発明の「円周方向溝」の要件を充足するというべきである。さらに、被控訴人は、本件発明の特許請求の範囲において、トルク伝達用無負荷ボール案内溝と円周方向溝を同一深さと規定したのは、とりもなおさず、円周方向溝を方向変換路の一部としたことに他ならないと主張するが、既に説示したように、ボールの無限循環案内は保持器の無限軌道溝が果たしていることは本件発明の特許請求の範囲の記載から明らかであるから、円周方向溝が方向変換路として右無限循環案内の機能を果しているというのであれば、被控訴人の前記主張は失当であるし、また、イ号製品の円筒状部分７は無限循環案内及びボールの落下防止機能のいずれにも関与していないとするならば、前記認定のように、同部分がボール落下防止機能を果たしている事実に照らして採用し難く、いずれにしても、この点に関する被控訴人の主張は採用できない。この点に関連して、被控訴人は、円筒状部分７を切り取ったイ号製品であることに争いのない検乙第一、二号証を援用するが、これらは約五〇ミクロンの段差しか有さない現実のイ号製品とは異なるものであるから、これをもって、被控訴人の前記主張の裏付けとすることは相当ではないというべきである。
２　構成要件Ｂについて


（一）　本件発明の前記特許請求の範囲の記載によれば、構成要件Ｂは、本件発明の保持器の構成を規定したものであることは明らかである。そして、右特許請求の範囲の記載によれば、保持器は、無負荷ボール溝を形成した厚肉部、薄肉部、厚肉部と薄肉部の境界壁に形成した貫通孔、及び、厚肉部の無負荷ボール溝と貫通孔との間でボールがスムーズに移動可能とする無限軌道溝を具備した一体構成からなり、厚肉部は外筒のトルク伝達用無負荷ボール案内溝と、薄肉部はトルク伝達用負荷ボール案内溝とそれぞれ一致して外筒に嵌挿されるものであると解することができる。そこで、さらに本件明細書に即して、構成要件Ｂの技術的意義について検討するに、前掲甲第一号証によれば、従来のボールスプライン軸受においては、外筒とスプラインシャフトとの間に保持器等を介在させる余裕がないため、スプラインシャフトを取り除いたとき、ボールが脱落する恐れが十分にあった事実を認めることができる。そして、本件明細書には、本件発明の実施品に関して、「トルク伝達用無負荷ボールとトルク伝達用負荷ボールを案内する保持器は中空筒体にして、前記外筒内壁に形成したトルク伝達用無負荷ボール案内溝５とトルク伝達用負荷ボール案内溝６に一致するように厚肉部１１と薄肉部１２を形成すると共に該厚肉部１１に複数のトルク伝達用無負荷ボール溝１５、１５を形成し、該厚肉部１１と薄肉部１２との両境界部のトルク伝達用負荷ボール溝（「トルク伝達用負荷ボール溝６」は誤記である。）にはそれぞれトルク伝達用負荷ボールが脱落しない程度の即ちボール径寸法よりもやや幅の狭い長孔１３を貫通せしめて形成し、さらに厚肉部１１と薄肉部１２との境界部から厚肉部１１へボールの移動可能ならしむるべく環状溝（「環状溝１６」は誤記である。）を形成し、保持器に複数個の無限軌道溝を形成することになる。次に、前記外筒１のトルク伝達用無負荷ボール案内溝５と、トルク伝達用負荷ボール案内溝６と一致するように嵌挿する保持器の隔壁を介して複数個形成したトルク伝達用無負荷ボール溝とトルク伝達用負荷ボール溝間に多数のボールを充填し、嵌め込むことによってトルク伝達用負荷ボール溝の２列のボール間の台形状の凹部に一致する突出部１０、１０、１０を軸方に形成したスプラインシャフト９を嵌め込み、ストップリング１７、１７によって外筒１から保持器２の逸出を完全に防止することができる。」（二頁三欄七行ないし三二行）との記載が認められる。
以上によれば、本件発明における保持器は、厚肉部の無負荷ボール溝、長孔１３及び環状溝によってボールの無限循環を案内し、長孔１３によって、スプラインシャフトを引き抜いた時の負荷ボールの脱落を防止し、また、二列の長孔１３によって保持された二列の負荷ボールによって凹部を形成し、この凹部にスプラインシャフトの凸部を案内する機能を有する中空筒体の一体構造のものであると認めることができる。
これに対し、当事者間に争いのないイ号製品の前記構造に照らすと、イ号製品は、二列の負荷ボール案内溝間の突堤上端部とその左右に位置するプレート状部材１１の側壁によって形成される長孔、同プレート状部材に形成した無負荷ボール溝及びリターンキャップ３１に形成した環状溝によってボールの無限循環を案内し、前記長孔によってスプラインシャフト引き抜き時の負荷ボールの脱落を防止するとともに、二列の長孔内にある負荷ボールによって凹部を形成し、右凹部にスプラインシャフトの凸部を案内する構造であるということができる。以上によれば、本件発明の保持器は一体構造であり、保持器自体によってボールの無限循環案内、スプラインシャフト引き抜き時のボール保持機能及びシャフト凸部を案内するための凹部形成機能を有するのに対し、イ号製品は、外筒の負荷ボール案内溝間にある突堤上端部とプレート状部材１１及びリターンキャップ３１の三つの部材の協働によって本件発明の保持器の前記各機能を実現しているものであるから、両者がその構成を異にすることは明らかというべきである。（二）　ところで、特許発明の技術的範囲に属するか否かは、法的安定性の見地から、原則として、発明の構成に欠くことのできない事項のみが記載された特許請求の範囲に記載された構成により決めるべきものであって、例えば物に係る特許発明と侵害を主張される物品がその一部の構成を異にする場合においては、当該物品は当該発明の技術的範囲に属さないものというべきである。しかし、その場合であっても、解決すべき技術的課題及びその基礎となる技術的思想が特許発明と侵害を主張される物品において変わるところがなく、したがって、侵害を主張される物品が特許発明の奏する中核的な作用効果を全て奏することとなる反面、これに関連する一部の異なる構成について、これに基づいて顕著な効果を奏する等の格別の技術的意義が認められず、かつ、当該特許発明の出願当時の技術水準に基づくとき、右一部の異なる構成に置換することが可能であるとともに、容易に右置換が可能である場合には、例外として、侵害を主張される物品は特許発明の技術的範囲に属するものとして侵害を構成するものと解するのが相当というべきである。けだし、このように解さないと、新たな技術を社会に開示した代償として特許権を付与されたことを容易に無意味ならしめることに帰し、特許制度の趣旨にもとる結果を招来するからである。もとより、特許権の保護と同時に第三者に対する法的安定性の要請も十分に考慮することが必要であることはいうまでもないことであるが、前述した要件のもとに技術的範囲に属するか否かを判断する場合には、法的安定性の要請も十分に図られるものということができる。そこで、以上の観点から、以下、検討することとする。


（１）　まず、本件発明の技術課題についてみるに、既に認定したように、本件発明は、従来の無限摺動用ボールスプライン軸受が有した、①負荷ボールとスプラインシャフト及び外筒に設けられた溝との接触がゴシックアーク形式であるためトルク伝達力が弱く、アンギュララッシュが生じ、プリロードをかけることができない欠点、②ボールの循環が半径方向であるため、必然的に軸受外径が大きくなるざるを得ず、かつ、ボールが遠心力の影響を避けられず、円滑なボール循環ができない欠点、③スプラインシャフト引き抜き時におけるボールの脱落が防止できない欠点の解決を主要な解決課題としたものである。そして、右欠点を一挙に解決するべく、前記特許請求の範囲記載の構成を採択したものであり、その中心的構成が構成要件ＡないしＣ（外筒、保持器、スプラインシャフト）の組合せにあることは、前記課題と本件発明の構成を対比すれば明らかなところである。本件発明は、無限摺動用ボールスプラインにおける主要な部材である外筒、スプラインシャフト及び保持器を右各構成要件のように構成して、組み合わせることにより、確実なトルク伝達力の確保及び円滑なボール循環並びに小型、軽量化を同時に実現した点にその技術的思想が存するものといえる（なお、この点について、被控訴人は、本件発明は、アンギュラコンタクト接触構造、円周方向変換及び保持器という従来周知の技術の寄せ集めに過ぎないと主張するが、本件全証拠をみても、本件発明が出願されるまでに、単一の無限摺動用ボールスプライン軸受において、右の各技術を有機的に統合し、本件発明が奏する前記の各種効果を一挙に実現したボールスプライン軸受が存在したことを認めるに足りる証拠はないから、右主張は採用でない。）。そして、本件発明は、この結果、許容伝達トルクを減少することなく、軸径寸法に比し、軸受外径寸法を極端に小さくすることができ（アンギュラコンタクトの接触構造及びボールの円周方向変換の採用）、アンギュララッシュを零にすることが可能であるとともにプリロードをかけることができ（複列タイプのアンギュラコンタクトの接触構造の採用）、スプラインシャフトの引き抜き時に、ボールの脱落を防止できる（保持器の採用）との効果を得て、前記の全ての課題を一挙に解決したものと認めることができ、右効果こそ本件発明の中核的な作用効果であるということができる。
これに対し、イ号製品が保持器以外の構成において本件発明と同一の構成を具備し、かつ、本件発明の奏する前記の中核的な作用効果の全てを奏することはこれまで述べてきたイ号製品の構造に照らして明らかである。そこで、イ号製品のプレート状部材１１、リターンキャップ３１及び突堤２５、２７、２９の奏する作用効果についてみると、被控訴人は、イ号製品は本件発明に比して製造、組立が容易であるという効果を奏すると主張するので検討するに、イ号製品は本件発明が保持器を一体構造のものとするのに比し、同様の効果を三枚のプレート状部材１１、二個のリターンキャップ３１と部材点数において相当増加することからすると、直ちに、イ号製品の方が製造、組立上、容易であるといえるかについては疑問とせざるを得ないし、他にこれを認めるに足りる的確な証拠もない。なお、イ号製品の無負荷ボール案内溝間にある突堤２６、２８、３０はプレート状部材１１の位置決め機能を果たしていることが認められるが、元来、かかる位置決め機能は本件発明の薄肉部を外筒の突堤に置換した結果、分割構成を採用せざるを得なくなったために生じたものであるから、これを新たな作用効果と評価することはできないものというべきである。
そうすると、イ号製品は本件発明の中核的な作用効果を全て奏するというべきであり、このことからすると、その基本とする技術的課題及びその基礎となる技術的思想において本件発明と変わるところはないものということができる。（２）　そこで、以下、本件発明の構成要件Ｂである保持器とイ号製品の３枚のプレート状部材１１、二個のリターンキャップ３１及び負荷ボール案内溝間の突堤２５、２７、２９との置換容易性について検討する（なお、両者間の置換可能性は被控訴人も自認するところである。）
両者を対比すると、イ号製品は本件発明の保持器における薄肉部を外筒の突堤に置換することにより、本件発明と同一のボールの無限循環案内、ボールの脱落防止及びスプラインシャフトの凸部の案内の各機能を果たしているものと認めることができる。そして、イ号製品は本件発明の保持器における薄肉部を外筒の突堤に置換した結果、本件発明のような一体構造の保持器の採用が困難となり、必然的に、三枚のプレート状部材１１及び二個のリターンキャップ３１の構成を採用せざるを得なかったものと認められるから、結局、前記のような機能を有する薄肉部を外筒の突堤に置換することが容易であるか否かを検討すれば足りるものというべきである。
いずれも成立に争いのない甲第一一号証（米国特許第三三九八九九九号明細書、昭和四三年一二月一七日特許庁図書館受入）及同第四二号証（弁理士【Ｃ】作成の見解書）によれば、右明細書の第７、第８図にはボールスプラインが記載されており、右ボールスプラインにおいては、ボールが通過する軌道２２、２４の間にある外筒に設けられた突出部８４とボール保持手段である８０、８２の縁部でボールを保持している構成が開示されている事実を認めることができ、他にこれを左右するに足りる証拠はない。
そうすると、右軌道２２、２４が負荷ボール案内溝に、また、突出部８４が突堤に相当することは明らかであるから、右開示事項に基づいて当業者が本件発明の保持器の薄肉部を外筒の突堤に置換することは極めて容易というべきであり、他にこれを困難ならしめる証拠はない。


更に念のため、プレート状部材１１とリターンキャップ３１についてその置換容易性を検討すると、成立に争いのない甲第一三号証（米国特許第三三六〇三〇八号明細書、昭和四三年三月一日特許庁資料館受入）には、無限摺動用ボールスプライン軸受において、スプラインシャフト引き抜き時にボールの保持機能を有する保持器に関して、スロット４０を有する一体構造の円筒状ボール保持スリーブ３８、一体構造の終端キャップ２２及び三分割された終端キャップ２０からなる保持器が構成される例（実施例第１図ないし第４図）、三分割された円筒状ボール保持スリーブ４６（その端面であるエッジ６４、６８によりスロット６７を形成する。）、一体構造の終端キャップ７２、７３からなる保持器が構成される例がそれぞれ開示されている事実が認められ、他にこれを左右する証拠はない。そうすると、右の円筒状ボール保持スリーブがイ号製品のプレート状部材１１に、終端キャップがリターンキャップ３１に相当することは、当業者がみればその機能からみて明らかなところであるから、右に開示されたボールスプライン軸受の保持器の構成に基づいて、本件発明の保持器の構成をイ号製品のプレート状部材１１とリターンキャップ３１の構成に置換することは容易というべきであり、他にこれを困難ならしめる証拠はない。なお、右明細書に開示されたボールスプライン軸受は、複列タイプのアンギュラコンタクト構造を採用していない等の点において、本件発明やイ号製品と基本的なボールの接触構造を異にするが、既に述べてきたところから明らかなように、保持器の構成は、ボールの接触構造によって根本的に異なるものとは認められないから、これらの差異が前記の置換の障害となるものではないというべきである。なお、被控訴人はイ号製品におけるプレート状部材１１とリターンキャップ３１からなる方向変換路の構成は特許を付与されていることからしても置換容易性ないし自明性がないことは明らかであると主張するので、検討するに、いずれも成立に争いのない乙第一二、第一三号証によれば、被控訴人は発明の名称をボールスプラインとし、その特許請求の範囲には「円筒内壁に略半円形の断面を有する負荷溝と無負荷溝を形成したアウターレースと、両端部に前記負荷溝と無負荷溝間のボール変向を行わせる軸方向外向きボール変向溝を有するリテーナを有し、前記アウターレースの両端部に嵌合せしめられるリターンキャップに設けた軸方向内向きボール変向溝が前記リテーナの軸方向外向きボール変向溝と相俟ってボールの方向変換路を形成することを特徴とする、ボールスプライン」との記載がある発明について特許査定を受けたことが認められる。しかしながら、右特許請求の範囲の記載によれば、右発明はリテーナとリターンキャップによるボール方向変換路に関する発明であり、前記の置換容易性において問題となる外筒における突堤の問題ではないから、被控訴人の右特許が前記置換容易性の判断を左右するものではないというべきであり、被控訴人の右主張は採用できない。
３　以上に説示したように、解決すべき技術的課題、その基礎となる技術的思想及びこれに基づく各構成により奏せられる効果が、本件発明においてもイ号製品においても変わるところがなく、構成要件Ｂについて、これとイ号製品との間に置換可能性及び置換容易性が認められ、他方、一見相違するがごとき他の構成、すなわち構成要件Ａについて断面Ｕ字状の溝と断面半円状の溝（突堤の有無）、円周方向溝と円筒状部分７に関する各構成も、イ号製品について特段の技術的意義も見いだし難い以上、イ号製品は本件発明の技術的範囲に属すると認めるのが相当である。三　損害について検討する。
被控訴人が昭和五八年一月一日から同六三年一〇月三一日までの間に、イ号製品を合計一億四八二九万六六六〇円相当額販売した事実は当事者間に争いがない。そこで、控訴人主張の得べかりし利益について検討するに、いずれも成立に争いのない甲第四五、第四六号証、第四七号証の一ないし四、第四八号証及び第五〇号証並びに控訴人代表者の尋問の結果によれば、控訴人の昭和五九年四月から翌年一〇月期までの自社製品であるボールスプライン、ＬＭガイド及び他社からの仕入れ商品を販売して得た税引き前純利益率はいずれも売上高の一五パーセントを越えていた事実を認めることができ、他にこれを左右する証拠はない。また、昭和五七年六月から翌年三月期までの前記各商品を包含した税引き前の純利益率は九・五九パーセントであり、昭和五八年四月から翌年三月期までの前記各商品を包含した税引き前の純利益率は一〇・五八パーセントであると認めることができる。ところで、昭和六一年四月から翌年三月期までの自社製品（ボールスプライン、ＬＭガイド等）の粗利益率は三一・六六パーセント（同時期の他社仕入れ製品の粗利益率は一三・二一パーセント）、昭和六二年四月から翌年三月期までの自社製品の粗利益率は四〇・四〇パーセント（他社仕入れ製品は七・四一パーセント）、昭和六三年四月から翌年三月期までの自社製品の粗利益率は四〇・三七パーセント（他社仕入れ製品は六・一六パーセント）であると認められ、この事実によれば、自社製品の粗利益率は極めて高率であり、前記三事業年度の状況からみると自社製品と他社仕入れ製品の区別をしていない他の事業年度においても、自社製品の粗利益率は販売価格の少なくとも三〇パーセント程度を下回らないものと推認することが可能というべきであり、他にこの推認を左右する証拠はない。そして、粗利益率と税引き前純利益率の関係を前記の全事業年度の平均でみると、後者は前者の約七〇パーセントを下回らないことが認められるから、これを基に前記の昭和五七年六月期から同五九年三月期までの自社製品の税引き前の純利益率を推計すると一五パーセントを上回ることは明らかというべきである。以上によれば、控訴人のボールスプラインの純利益率は販売額の一五パーセントを下回らないものと認めるのが相当である。被控訴人は、本件発明の実施品と代替可能なボールスプラインを日本トムソン株式会社及び日本ベアリング株式会社においても販売していたから、直ちに、控訴人が被控訴人が販売した分の販路を失ったことにはならないとして成立に争いのない乙第一四ないし第一六号証を援用するので検討する。まず、右第一四号証によれば、日本トムソン株式会社は昭和六二年頃から、アンギュラ形ボールスプラインを製造販売していた事実が、また、右第一五、第一六号証及び成立に争いのない同第
一七号証によれば、


日本ベアリング株式会社は昭和六一年八月頃からＮＢボールスプラインと称する製品を製造販売していた事実がそれぞれ認められるが、右以前において、これらの製品が販売されていた事実を認めるに足りる証拠はない。そうすると、右販売時期以前においては、代替品が販売されていた事実を認めるに足る証拠はないから、右各時期以降、控訴人において損害賠償を求める昭和六三年一〇月末日までの間についての代替可能性について検討することとする。昀初に、ＮＢボールスプラインについてみるに、前掲甲第二六号証及び成立に争いのない甲第四九号証並びに前記控訴人代表者の尋問の結果によれば、右ボールスプラインにおけるボールの接触構造はゴシックアーク溝であることが認められるところ、既に説示したように、本件発明の実施品の代替品となり得るとするには疑問があるといわざるを得ない。また、日本トムソン株式会社の製品についてみると、同製品は前記のとおり昭和六二年頃から販売されていたものであるが、前掲甲第四九号証及び前記尋問の結果によれば、ボールスプラインは工業用ロボットや工作機械等に使用されるものであり、これらの機械の主要な性能に影響を及ぼし、その性能を左右する機能部品であるため、相当年数をかけた試用期間を経て始めて採用の可否が決定されるとの事実を認めることができるから、この事実に照らすと、単に、前記の各カタログ上の数値をもって、本件実施品の代替品となり得るものと認めることは困難といわざるを得ないというべきであり、他にこれを認めるに足りる的確な証拠はない。したがって、本件発明の実施品に代替し得る製品が本件係争期間中に、市場に存在したとの被控訴人の主張は、未だこれを認めるに足りる証拠はなく、採用することができない。以上の次第であって、他に本件全証拠を検討しても、控訴人の前記利益率を左右するに足りる証拠はない。
そうすると、被控訴人のイ号製品の製造販売行為には少なくとも過失があること
は明らかであるというべきであり、そして、
不法行為後の日であることが明らかな昭和六三年一二月七日付け「請求の趣旨並びに原因変更申立書」の送達の翌日が同月八日であることは記録上明らかであるから、控訴人の主位的請求は全て理由があるというべきである。四　以上の次第であって、本訴請求は理由があるから認容すべきであり、これと異なる原判決は相当ではないから取り消すこととし、仮執行の宣言は相当ではないからこれを付さないこととし、訴訟費用の負担について民事訴訟法九六条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　松野嘉貞　濱崎浩一　田中信義）
別紙
物件目録
次のような無限摺動用ボールスプライン軸受
ａ　円筒内壁に断面半円状のトルク伝達用負荷ボール案内溝６と、該溝よりもやや深い無負荷ボール案内溝５を負荷、負荷、無負荷、無負荷、負荷、負荷……の配列で軸方向に形成し、その両端部に前記無負荷ボール案内溝と同一深さの円周方向部
分７を形成した外筒１
ｂ　外筒内壁の軸方向に形成したトルク伝達用無負荷ボール案内溝５に一致した三枚のプレート状部材１１とトルク伝達用負荷ボール案内溝６に一致した突堤２５、２７、２９を備え、右プレート状部材１１の両端縁に一対のリング状部材３１を嵌着し、さらに前記プレート状部材１１と突堤２５・２７・２９との間に形成した長孔１３と前記プレート状部材１１に形成した無負荷ボール溝１５へボール３がスムーズに移動可能な無限軌道溝を形成した保持器具２（プレート状部材、リング状部材及び突堤より成る保持器具）
ｃ　保持器具２と外筒１に組み込まれたボール３によって形成される三個の凹部間に一致すべく三個の凸部１０を軸方向に形成したスプラインシャフト９ｄ　右の外筒１と保持器具２とスプラインシャフト９を嵌挿組立てる
（図面の説明）
第１図　無限摺動用ボールスプライン軸受けの縦断面図（第２図のＩ―Ｉ線の縦断面図）
第２図　右の横断面図
第３図　外筒の横断面図
第４図（その１）　突堤２５・２７・２９を除いた状態の保持器具の横断面図
（その２）　右の正面図
（その３）　右の側面図
（その４）　リング状部材を取り除いた状態の右の側面図
（その５）　組み立てられた保持器具の横断面図
第５図　スプラインシャフトの横断面図
第６図　外筒の一部破断透視図
（符号の説明）
１　外筒
２　保持器具
３　ボール
５　トルク伝達用無負荷ボール案内溝
６　トルク伝達用負荷ボール案内溝
７　円周方向部分
９　スプラインシャフト
１０　スプラインシャフトの凸部
１１　プレート状部材
１３　長孔
１４　スプラインシャフトの凸部の斜面部
１５　無負荷ボール溝
１６、１７、１８、１９、２０、２１　分岐帯頂壁
２２　ボール転走面
２３　環状溝
２４　ストップリング
２５、２６、２７、２８、２９、３０　突堤
３１　リング状部材
３２　プレート状部材の湾曲面
３３　外筒の突堤の湾曲面
第１図
〈２７０４７－００１〉
第２図
〈２７０４７－００２〉
第３図
〈２７０４７－００３〉
第４図（その１）
〈２７０４７－００４〉
第４図（その２）
〈２７０４７－００５〉
第４図（その３）
〈２７０４７－００６〉
第４図（その４）
〈２７０４７－００７〉
第４図（その５）
〈２７０４７－００８〉
第５図
〈２７０４７－００９〉
第６図
〈２７０４７－０１０〉


平成一〇年(ネ)第二九八三号　著作権使用料等請求控訴事件（平成一一年九月二日口頭弁論終結。原審・東京地方裁判所平成七年(ワ)第五二七三号）
判　　　　決
控　　訴　　人　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　黒　　　田　　　泰　　　行
村　　　越　　　　　　　進
被　控　訴　人　　　　　株式会社朝日新聞社
代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　内　　　藤　　　　　　　篤
清　　　水　　　浩　　　幸
小　　　林　　　康　　　恵
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴人の予備的請求を棄却する。
当審の訴訟費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　控訴人の求めた裁判
「　１　原判決を取り消す。
（主位的に原審からの請求として）
２　被控訴人は控訴人に対し、一〇六〇万円及びこれに対する平成七年三月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
（当審における予備的請求として）
３　被控訴人は控訴人に対し、四五〇万円及びこれに対する平成一〇年九月二三日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。」との判決並びに仮執行宣言。
二　基礎事実
当事者に争いのない客観的な事実関係は次のとおりである。１　控訴人は、ブックデザインを専業とする者である。被控訴人は、日本有数の全国日刊紙の発行者であり、これ以外にも多種類の出版物を刊行する総合出版社であって、平成元年から年度版用語辞典「知恵蔵」を刊行している。２　控訴人は、昭和六三年八月から九月にかけて、被控訴人から、刊行を企画していた年度版用語辞典のブックデザインの依頼を受け（口頭による。本件業務委託契約）、被控訴人から刊行された一九九〇年（平成二年）版から一九九三年（平成五年）版の知恵蔵のブックデザインを担当した。
３　控訴人が受託した業務の内容には、レイアウト・フォーマット用紙の作成と、それに基づく本文基本デザイン、扉などの個別紙面や別冊付録等のデザインと装丁とが含まれていた。決定、採用されたレイアウト・フォーマット用紙と、それに基づく本文基本デザインは、組版コンピューターにプログラミングされた。４　その後、被控訴人は、右のレイアウト・フォーマット用紙とは別のレイアウト・フォーマット用紙（控訴人は、控訴人が作成したレイアウト・フォーマット用紙とほとんど同一のものと主張している。）を使用して割付けをした一九九四年版及び一九九五年版知恵蔵を出版した。
三　編集著作権に基づく控訴人の主位的請求原因（原審からの請求の原因）
１　当事者
原判決三頁八行目から四頁九行目までに示されているとおりである。
２　知恵蔵の製作に関する控訴人の創作活動
(一)　ブックデザイナーは、本の装丁（書体の選定・大きさや装画の趣きと配置によってカバー・表紙等の外形を整える）ばかりではなく、本文全体を対象に活字の組みや図版と余白の配置、目次の姿等を統一的に構成し、更には用紙の選択、印刷方式や製本の方式の提案等を行い、出版物の創作過程に編集者が保有していない独自の視角から編集作業と不可分かつ総合的に関わり、出版社と対等・独立した職業となっているが、控訴人は、編集著作物たる知恵蔵の紙面、「かたち」を決定している要素・素材につき、創作的な選択及び配列を行った。(二)　編集著作物たる知恵蔵の紙面、「かたち」を決定している要素・素材は、次のとおりである。
Ⅰ　記事
①　分野見出し
②　本文
ⅰ　新語話題語
ⅱ　用語
ⅲ　ニュートレンド
③　Ｆ情報
Ⅱ　図表、写真
Ⅲ　柱、ノンブル、ツメ
(三)　控訴人は、素材ないし素材の「かたち」を決定づける基礎的な要素である「文字」「罫」「約物」を選択し決定した。その詳細は、原判決別紙Ⅰ「控訴人の関与態様一覧」一項記載のとおりである。
(四)　控訴人は右(三)で述べた各素材を、原判決別紙Ⅰ「控訴人の関与態様一覧」二項記載のとおり創作的に配列し、編集著作物たる知恵蔵を作成した。(五)　素材の配列における控訴人の創造性の核心的な部分は、四段組み・一行一八字のＡパターン及び五段組み・一行一四字のＢパターンの創作、決定とその配列に存する。その詳細は、原判決九頁一行目から二〇頁一行目までに示されているとおりである（そこで「本件知恵蔵」とあるのは、被控訴人刊行の知恵蔵のうち、控訴人が関与した知恵蔵を意味する。）。
３　控訴人の編集著作権の準共有
(一)　著作権法一二条一項は、「編集物でその素材の選択又は配列によって創作性を有するものは、著作物として保護する。」と規定する。知恵蔵のような用語辞典の場合、書き方、見出し、レイアウト等、紙面上で利用者の読みやすさを獲得するための技術が駆使され、そのためには素材を収集し、分類し、選別し、配列するという一連の知的創作行為が必要となる。著作権法は、素材については何も限定を付しておらず、編集可能なものであれば編集著作物の対象となっていいはずである。そして、前記２で述べた素材の選択及び配列は、すべて控訴人の知的創造活動によるものであり、その結果として作成された知恵蔵（の各紙面）は、控訴人の創作に係る編集著作物として保護されるべきである。


(二)　本件レイアウト・フォーマット用紙（原判決九頁一〇行目並びに原判決別紙「レイアウト・フォーマット用紙Ａ」及び同「レイアウト・フォーマット用紙Ｂ」参照）に基づく控訴人関与の知恵蔵の紙面の割付け方針は、控訴人の独占的な編集著作物であり、仮に被控訴人も編集著作権を有するものとしても、控訴人と被控訴人の共有に属するものである。そして、その持分割合は、創作過程における控訴人の寄与の方が圧倒的に大きいが、仮に持分割合が特定できない場合には、双方各二分の一の持分割合となる（民法二五〇条）。
４　本件レイアウト・フォーマット用紙の著作権
(一)　基本主張
レイアウト・フォーマット用紙は、編集著作物たる知恵蔵の作成に不可欠である。そして、控訴人関与の知恵蔵の作成が全面的に本件レイアウト・フォーマット用紙に依拠し、本件レイアウト・フォーマット用紙自体が、控訴人の多年にわたるブックデザイン及びこれに付随する広範な業務から獲得した技術的知見を反映したものであること、控訴人のブックデザインに関する豊かな思想を知恵蔵に適合させるべく創造的に表現したものであることからすれば、本件レイアウト・フォーマット用紙は当然に学術的要素を有する。
また、本件レイアウト・フォーマット用紙は、文字や図形をもって埋められることを予定する一定の大きさの四角形や直線によって区画されており、右の四角形の大きさや数及び位置、直線の位置や到達点、余白の配置等の点で、これを作成した控訴人の個性、学識、経験等の独創性が表出している。よって、本件レイアウト・フォーマット用紙は図形著作物に該当し、その著作権は控訴人に帰属する。
(二)　当審での主張補充
(1)　レイアウト、ブックデザインも精神活動による創作物であり、創作活動を促進することを目的として著作物の創作的表現に保護を与え、文化の振興を図ろうとする著作権法の立法趣旨からして保護されるに値する著作物である。著作権法では編集著作物を著作物の例示から外し、二次的著作物の次の位置の条文に規定している。すなわち、編集著作物は、既存物を集める（選択、配置、配列）ことによってできる著作物であるところから、著作権法上も二次的著作物を含み二次的著作物よりも広い概念である。
著作権は本来著作物の表現を保護するものであるが、これは外面的な表現に限られず内部的な組成方法についても、そこに独創怯があれば表現の形式として保護される。確かにアイデアそのものは著作権では保護されない。しかし、そのアイデアが詳しく記述され表現された場合にはアイデアを表現した文章、ノート、図面などについて著作権の保護が認められる。換言すれば保護が受けられるのは表現の形式であり、アイデアそのものではないとされる。
(2)　ところで、文学作品や芸術作品においては、著作物が創製されるに至る過程におけるアイデア、表現の形式及び昀終的表現という三つの要素はいずれも著者を起源とする。一方、アイデアは万人の利用に供するために敢えて公有にゆだねられている。他方、文学、芸術作品と異なり、事実の収集及びその言語・画像による表現を目的とする作品群が存在する。例えば地図、ニュース、歴史的記述、名簿などがこれに当たるが、これらの作品における著作者固有の貢献はこれらの事実を収集し、言語又は視覚的イメージによって表現し、他人に了解可能とするところにある。
知恵蔵はその後者、すなわち事実に密接に関連する用語を収集するところの年度版用語辞典であり、その内容が他人に了解可能であることこそが昀大の重要要素である。
年度版用語辞典といった種類の出版物では、用語の取捨選択の点では類書と大差は生じにくいものと考えられ、辞典として検索の便や利用度の高い用語の記事に注目を集めやすい構成や配置・配列に工夫することが類書との差別化をもたらし、利用者の便益に資する上で相対的に高い価値を持つ。
もちろん、これらの工夫は、取捨選択された用語やこれについての解説である記事を真に有用ならしめるための手段として働くから、言ってみれば主役は記事であってレイアウトやブックデザインは従たる地位にある。しかし、著作物や創作物を構成する要素に主従の比重の差はあったとしても、それがゆえに、法の保護する対象が主役である記事のみに限られ従者であるレイアウトやブックデザインに保護は与えられないということにはならない。
(3)　出版物の中でも、ブックデザインとかレイアウトというものが広く権利として保護されたのでは、侵害、抵触が起きやすくなりかえって文化の発展を阻害するという考慮も働く。確かに写真集のレイアウトなどは例えば被写体である風景の内容を度外視した場合、限られた数の種類しか存在し得なくてその工夫は出尽くしやすく、これらを権利として保護したのでは、出版に制約が多すぎるとも考えられる。また、文庫本のレイアウトなどは判型が小型で紙面に余地が乏しく創造性を認めがたいとも考えられる。だが、これらに比較すると、用語辞典では素材としての記事を順に羅列しただけでは紙面に魅力が乏しく、利用者を引きつけないからレイアウトによる視覚効果が重要な意味を持ち、創作物としての価値を認めやすいといえる。控訴人が保護を求めているものは、年度版用語辞典としてのブックデザインである。
(4)　アイデアは保護せず、表現されたときに表現された物を保護するといわれるが、アイデアには価値がないからではなく、アイデアを保護するのでは、例えば「時事用語集」というアイデアを保護すると類書はすべて侵害となる弊害が生ずるからである。そして表現を保護するとはいうものの表現されたアイデアを保護するのであるから、事の実質はアイデアを保護しているといえる。だから、「アイデア」の語をマジックワードとして、レイアウトやブックデザインはアイデアだから保護法益たり得ないとするのは誤っている。
コンピューターにレイアウトについての方針や情報を与え指示するものがレイアウト・フォーマットである。原稿や写真・図版等が存在する前に既にレイアウトの方針が決定されており、これがコンピューターと連動し、原稿等は後からその器の中にその容量に合わせて流し込まれるということになる。レイアウトフォーマットという見えない容器の形をコンピューターに記憶させ、そこにテキストを流し込み、写真・図版等の枠を配置し、頁を発生させるものであり、これが控訴人の創作した「先割り」である。レイアウト・フォーマットは、さまざまな階層の器が重なり、かつ、それらの器の関係をルール化したものであり、昀終的紙面に直結する表現の形式である。各頁の条件（タイトル、図版や写真の有無、その点数、注の文章量、新語と基本語が切り替わる頁なのかどうかなど）を集約しつつ、各項目の優先順位とスペースの配分の約束事の複雑な選択肢を経て、バラバラに存在した各頁の条件は、頁の姿となって現出することになる。


(5)　著作物創製に係るアイデア、表現の形式及び昀終的表現という三要素を被控訴人が独占しているものではない。編集著作物にあっても、素材の選択、配置、配列の創作法が外部に表現されていること、第三者が認識、感知できることが編集著作物として成立するには必要であり、編集方針が決定されても編集者の頭の中にとどまっている段階では、編集著作物ではない。知恵蔵の年度版用語辞典としての表現の形式（これは昀終的表現に直結する）の重要な側面であるレイアウト・フォーマットは被控訴人から独立したブックデザイナー固有の知的創作物である。被控訴人は、自らが「後割り」で構想していた出版物を控訴人が提案した「先割り」で創刊一号を現実化し、続けて創刊二号、同三号、同四号と連続して「先割り」で行ってきた。控訴人が関与しなくなった創刊五号以後今日まで実に六年もの間、控訴人の創作した「先割り」を控訴人の承諾もなければ対価の支払も行わずに使い続けている。
被控訴人が創刊五号以後も、六年間にわたって同一のブックデザインの知恵蔵を出版し続けることができるのも、控訴人の創作したレイアウトフォーマットが存在するからなのである。
５　被控訴人の行為
(一)　被控訴人は、その持分割合に応じてしか、あるいは控訴人との協議に基づいてしか、この編集著作物を使用収益（利用）することができないにもかかわらず、控訴人にブックデザインを依頼することがなくなった一九九四年（平成六年）版及び一九九五年（平成七年）版の知恵蔵において、本件レイアウト・フォーマット用紙とほとんど同一のレイアウト・フォーマット用紙を使用してこれを出版した。
(二)　控訴人関与の知恵蔵と控訴人が関与しなくなった知恵蔵との同一ないし共通部分は、原判決別紙Ⅱ「共通部分対比表」の控訴人の主張欄のとおりである。これにより、被控訴人は、控訴人による素材の選択・配列の創作性を再製していることが明らかである。
(三)　また、被控訴人が用いたレイアウト・フォーマット用紙は、本件レイアウト・フォーマット用紙を複製したものである。
６　利得償還請求
控訴人は、被控訴人から、控訴人関与の知恵蔵のブックデザインによって四年間で合計一一二〇万円を受領した。したがって、控訴人は、一九九三年版と一九九四年版の知恵蔵の出版につき、少なくとも年間二八〇万円、二年分で合計五六〇万円の利得償還請求債権を有する。
７　損害賠償請求
被控訴人は、本件レイアウト・フォーマット用紙とこれに基づく方針を控訴人の承認なく改ざん・変更して一九九四年版及び一九九五年版の知恵蔵に使用収益（利用）した。これにより、控訴人が構想した思想は、原判決二五頁二行目から三〇頁三行目までに示されているとおり分断された。控訴人は著しい精神的苦痛を蒙ったから、控訴人は被控訴人に対し、少なくとも五〇〇万円の損害賠償請求権を有する。
四　当審で追加された控訴人の予備的請求の原因
１　本件業務委託契約の存続期間
本件業務委託契約の期間は、①被控訴人の知恵蔵創刊当時の担当者であった【Ｃ】編集長が「一〇年かけて『知恵蔵』を育てるのでよろしく頼む」旨控訴人に述べたこと、②継続性が要求される年度版用語辞典である知恵蔵の性格、③被控訴人は、長期間の継続使用に耐え得るレイアウト・フォーマット用紙を依頼したこと、④本件レイアウト・フォーマット用紙とそれに基づく本文基本デザインが組版コンピューターにプログラミングされたこと、などから当然長期にわたるものとして合意されていた。したがって、本件業務委託契約は、知恵蔵の一九九一年版以降についても当然のこととして継続したものである。
本件業務委託契約においては、本件レイアウト・フォーマット用紙を買切りとはせず、被控訴人がこれを使用する限り、対価を支払うものと合意された。その後、平成二年から四年までの間、毎年二月に各年度の知恵蔵の業務委託契約が締結され、控訴人は、各年度ごとに装丁や扉、本文などの個別紙面や別冊付録のブックデザイン作業を行った。
２　対価額
本件業務委託契約は有償契約であるが、控訴人は被控訴人から、その対価として、一九八九年（平成元年）から一九九二年（平成四年）までの間、毎年合計三〇〇万円あての支払を受けた。そのうち、各年の装丁料金四〇万円と扉などの個別紙面や別冊付録のデザイン料金三五万円を差し引いた二二五万円が、控訴人作成の本件レイアウト・フォーマット用紙と本文の基本デザインの年額使用料である。少なくとも、本件業務委託契約は商人間の契約なので、請負人である控訴人は、商法五一二条に基づき相当額の報酬を受ける権利がある。
３　一九九四年版及び一九九五年版知恵蔵の使用料
被控訴人は、一九九四年版及び一九九五年版の知恵蔵においても、控訴人作成の本件レイアウト・フォーマット用紙と本文基本デザインを使用したので、被控訴人は控訴人に対し、この両年版についても、本件業務委託契約に基づき、使用料二二五万円（各年）を支払う義務がある。
五　控訴人の請求のまとめ
よって、控訴人は、被控訴人に対し、次のとおりの給付を求める。
１（主位的に）
編集著作権の準共有持分権に基づく利得償還請求として五六〇万円及び不法行為に基づく精神的損害賠償請求として五〇〇万円、並びにこれらに対する一九九五年版知恵蔵が出版された平成六年一一月一日から後の日であり訴状送達の日の翌日である平成七年三月二九日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払。
２（予備的に）
本件業務委託契約に基づく使用料請求として四五〇万円及びこれに対する予備的請求の準備書面を陳述した日の翌日である平成一〇年九月二三日から支払済みまで年六分の割合による遅延損害金の支払。
六　請求原因に対する被控訴人の認否、反論
１　編集著作権に基づく控訴人の請求原因について
被控訴人は、編集著作権に基づく請求原因に対して、骨子次のとおり付加して反論したほか、原判決三〇頁末行から四三頁三行目までに示されているとおり認否、反論した。
フォーマット、紙面上のレイアウトなどにまで控訴人が主張するように著作権法上の保護を及ぼすとするならば、他の創作行為の成立する範囲を不必要に狭いものとし、創作行為を行おうとする者の創作意欲を著しく減退させてしまう結果を招来させる。著作権法は、具体的な表現を保護するにとどめ、アイデアの模倣を規制の対象外とすることによって、権利者の保護を図りつつも、他者の自由な創作活動を不当に制約することがないよう配慮して「文化の発展に寄与する」ことを目指しているのである（一条）。控訴人の主張は、権利者の保護を強調する余り、他者の表現行為を過度に制限する結果を容認し、ひいては「文化の発展」を阻害するものであって、著作権法上到底認めることができない。


要するに、レイアウト・フォーマット用紙に著作物性は認められないし、本件では、控訴人の編集著作権は成立しない。仮に控訴人が主張するように著作物性や編集著作権が認められるとしても、被控訴人による著作権侵害の事実はないことも原審から主張してきたとおりである。
２　当審で追加された控訴人の請求原因について
(一)　本件業務委託契約が、一九九四年版以降の知恵蔵に関しても存続していることは否認する。
一九九四年版、一九九五年版の知恵蔵において使用したレイアウト・フォーマット用紙は、被控訴人が別のデザイナーに依頼して、控訴人作成の本件レイアウト・フォーマット用紙とは別個独立に新たに作成させたものである。したがって、これについて被控訴人が控訴人に対して、使用の対価を支払わなければならない法的根拠はない。
(二)　被控訴人が控訴人に対し、控訴人主張の本件業務委託契約の対価を支払った事実は認める。ただし、平成三年に支払ったのは三〇〇万円ではなく二二〇万円である。
ブックデザインを委託した被控訴人としては、デザイナー側の実際の作業量を計るのは困難であり、知恵蔵の当該年度におけるブックデザインを推考したという結果に対する報酬として金銭を支払ったものである。前年度のデザインとほぼ変えることなく、実際の作業量が著しく少ない場合も、様々な試行錯誤の末結果的に前年度とほぼ同様のデザインとなったが作業量としては前年度と変わらない場合も、あるいは、デザインを一新して多大な作業量を要した場合も、当該年度のブックデザインという成果に対する対価としての支払がされたものである。定価一冊二〇六〇円の知恵蔵に掛けられる制作経費中、ブックデザインに対して支払可能な金額にデザイナー各人のおおよその相場感を勘案して呈示したのが、三〇〇万円という金額であったにすぎず、控訴人作成の本件レイアウト・フォーマット用紙と本文基本デザインの使用料として支払ったのではない。
被控訴人が控訴人に委託したのは、知恵蔵本文のレイアウトについての基本的なコンセプトないしルールの策定とでもいうべきものであり、個々の紙面における具体的なレイアウト、デザインは被控訴人の側で行うものとされていた。控訴人は、業務委託の内容を、レイアウト・フォーマット用紙の作成と、それに基づく本文基本デザイン、扉などの個別紙面や別冊付録等のデザインと装丁とに分けるが、被控訴人は、このように業務委託内容を分けて依頼していない。
理　　　　由
一　前提事実の認定
本件業務委託契約締結の際、控訴人が示された知恵蔵の骨格の内容及び一九九〇年版から一九九三年版までの知恵蔵の紙面内容等は、原判決四三頁八行目から四七頁四行目までに認定されているとおりである（ただし、四四頁七行目、四五頁五行目、六行目の「爛」は「欄」の誤記）。
二　編集著作権に基づく請求について
１　著作権法にいう著作物とは、思想又は感情を創作的に表現したものであるが、控訴人が知恵蔵の素材であると主張する柱、ノンブル、ツメの態様、分野の見出し、項目、解説本文等に使用された文字の大きさ、書体、使用された罫、約物の形状などが配置される本件レイアウト・フォーマット用紙及び控訴人が知恵蔵の素材であると主張する柱、ノンブル、ツメの態様、分野の見出し、項目、解説本文等に使用された文字の大きさ、書体、使用された罫、約物の形状は、編集著作物である知恵蔵の編集過程における紙面の割付け方針を示すものであって、それが知恵蔵の編集過程を離れて独自の創作性を有し独自の表現をもたらすものと認めるべき特段の事情のない限り、それ自体に独立して著作物性を認めることはできない。控訴人の主位的請求原因が、一九九四年版と一九九五年版の知恵蔵に使用されたレイアウト・フォーマット用紙は控訴人が制作を担当した本件レイアウト・フォーマット用紙の複製であることを前提とするものである以上、控訴人の主張も、本件レイアウト・フォーマット用紙が、そのまま知恵蔵以外の他の書籍、特に被控訴人以外の出版社刊行の書籍に使用されるものであることを前提にしているものでないことは明らかである。
（注）「柱」とは、版面の周辺の余白に印刷した見出しを意味する。「ノンブル」とは、頁数を示す数字を意味する。
「ツメ」とは、検索の便宜のために辞書等の小口に印刷する一定の記号等を意味する。
「約物」とは、文字や数字以外の各種の記号活字の総称を意味する。控訴人は、本件レイアウト・フォーマット用紙は被控訴人から独立したブックデザイナー固有の知的創作物である旨主張する。しかし、年度版用語辞典である知恵蔵のような編集著作物の刊行までの間には、その前後は別として、企画、原稿作成、割付けなどの作業が複合的に積み重ねられることは顕著な事実であるところ、本件における前記一認定の前提事実に照らすと、本件レイアウト・フォーマット用紙の作成も、控訴人の知的活動の結果であるということはいえても、それは、知恵蔵の刊行までの間の編集過程において示された編集あるいは割付け作業のアイデアが視覚化された段階のものにとどまり、そこに、選択され配列された分野別の「ニュートレンド」、「新語話題語」、「用語」等の解説記事や図表・写真を中心とする編集著作物である知恵蔵とは別に、本件レイアウト・フォーマット用紙自体に著作権法上保護されるべき独立の著作権が成立するものと認めることはできない。２　したがって、控訴人が本件レイアウト・フォーマット用紙の著作権を有することを前提に、本件レイアウト・フォーマット用紙に基づく知恵蔵の紙面の割付け方針が控訴人の編集著作物ないし控訴人と被控訴人との共有著作物であるとする控訴人の主張は理由がなく、これを前提とする主位的請求（利得償還請求及び損害賠償請求）も理由がなく、これらの請求を棄却した原判決は相当である。
三　予備的請求について
１　予備的請求は、控訴人と被控訴人との間で本件業務委託契約が長期間にわたるものであると合意されていたことを前提にし、一九九四年版及び一九九五年版知恵蔵についても控訴人制作担当の本件レイアウト・フォーマット用紙及び本文基本デザインが使用されたので、両年版の知恵蔵出版の対価が控訴人に支払われるべきであるとするものである。
しかしながら、本件業務委託が、控訴人主張のように期間が限定されないで長期間にわたるものとして締結され、一九九四年版及び一九九五年版の知恵蔵の編集にまで当然に及ぶものとして合意されたことを認めるべき契約書などの客観的な証拠はなく、甲第四五号証（陳述書）及び当審における控訴人本人尋問の結果によっても、これを認めるに足りない。


主　　　文
債権者らの申請を却下する。
申請費用は、債権者らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　申請の趣旨
１　債務者らは、別紙目録（二）及び（三）記載の各プログラムを製造販売し、又第三者に複製を許諾してはならない。
２　債務者らの別紙目録（二）及び（三）記載の各プログラム及びこれを格納したＮＥＣ九八〇一パーソナル・コンピュータ用ハードディスクに対する占有を解いて東京地方裁判所執行官にその保管を命ずる。
二　申請の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　申請の理由
１　被保全権利
（一）　債権者株式会社アイシーエム（以下「債権者アイシーエム」という。）は、昭和五六年一二月二二日に設立されたパーソナルコンピュータ関連のハードウエア及びソフトウエアを製造する会社であり、また、債権者株式会社エージーソフト（以下「債権者エージーソフト」という。）は、平成元年四月一日に設立されたパーソナルコンピュータ用のソフトウエアを開発する会社である。債権者らは、ＩＢＦファイルと称するプログラム中、別紙目録（一）記載のプログラム四二個（上段がソースプログラム、下段がその一六進数表示である。以下同プログラム四二個を総称して「ＩＢＦファイル」という。なお、「ＩＢＦ」とは、「Ｉｎｓｔａｌｌ、Ｂａｔｃｈ　Ｆｉｌｅ」の略称である。）の著作権者である（ＩＢＦファイルは、本来、八一個のプログラムからなるものであるが、本申請においては、そのうちの四二個について著作物の主張をするものである。）。ＩＢＦファイルの作成及び販売の経過は、次のとおりである。すなわち、申請外【Ａ】、【Ｂ】、【Ｃ】及び【Ｄ】は、共同して、ＮＥＣ九八〇一パーソナル・コンピュータ対応のハードディスク用アプリケーションプログラム管理用ソフトウエアの企画及び開発を行い、昭和六三年一〇月、ＭＥＮＵ・ＥＸＥファイル、ＩＢＦファイル、ＭＥＮＵ・ＡＺＭファイル、ＣＯＮＦＩＧ・ＡＺＭファイルなどから構成されている「ＥＯシステム」というプログラム（以下「ＥＯシステム」又は「債権者プログラム」という。）を完成した。債権者アイシーエムは、昭和六三年一一月から、これをハードディスクに格納し、ユーザーに販売している。申請外【Ａ】は債権者アイシーエムの企画部課長、申請外【Ｂ】は同債権者の企画部次長であるところ、両名は、同債権者の発意に基づき、業務として、右プログラムの企画及び開発に従事したものであり、また、申請外【Ｃ】は、右両名と共同して右プログラムを完成した後、債権者エージーソフトの設立と同時に同債権者の代表取締役に就任し、申請外【Ｄ】も、右両名と共同して右プログラムを完成した後、同債権者の開発本部長に就任し、同申請外両名は、同債権者に対し、ＥＯシステムに関するすべての業務上の権利義務を移転した。したがって、債権者らは、ＥＯシステムを構成するＩＢＦファイルについて共同著作権を有する。
（二）　ＩＢＦファイルの概要
ＩＢＦファイルは、前記のとおり、ＥＯシステムを構成するファイルの一部である。ＥＯシステムは、米国マイクロソフト社のＭＳ―ＤＯＳ上で作動し、市販のアプリケーションプログラム又はフロントプロセッサ（以下「アプリケーションプログラム等」という。）中のファイルをハードディスクへ組み込み、右ファイルをメニュー形式で呼び出したり、管理を行ったりする、いわゆるユーティリティプログラムであり、その主要な特徴は、（１）市販のアプリケーションプログラム等の中のファイルをハードディスクに組み込むことが簡単にできること、（２）組み込んだファイルが、メニュー形式で簡単に呼び出せること、（３）組み込んだファイルの管理が、メニュー形式で簡単に行えることである。
ＩＢＦファイルは、四二個のファイルからなるところ、この四二個のファイルは、アプリケーションプログラム用ファイル（一太郎・ＩＢＡなど「ＩＢＡ」の拡張子を有するもの）、フロントプロセッサ用ファイル（ＶＪＥ―β・ＩＢＦなど「ＩＢＦ」の拡張子を有するもの）からなる（なお、前記八一個のプログラムの中には、サブアプリケーションプログラム用ファイル（エコロジ・ＩＢＳなど「ＩＢＳ」の拡張子を有するもの）が含まれている。）。各ファイルの構造と内容は、次のとおりである。
（１）　ＩＤ行
ＩＤ行では、「＊ＡＺ　ＭＥＮＵ　ＩＢＦ　Ｖ１」という記述をし、正しい組込みファイルであるかどうかをチェックする。
（２）　タイトル行
タイトル行では、アプリケーションプログラム等のプログラム名を記述する。この行の内容は、アプリケーションプログラム等のプログラム名としてメニュー中で参照される。全角一〇文字以内、半角では二〇文字以内で記述する。
（３）　デバイス行


デバイス行では、デバイスドライバを指定する。ＭＳ―ＤＯＳのＣＯＮＦＩＧ・ＳＹＳファイルの「ＤＥＶＩＣＥ＝」で始まる行と同じ意味を持つ。なお、ここで指定することができるデバイスドライバは、キャラクタ型のみである。同行の先頭に半角文字の「！」、「？」を追加することにより、組込み対象のアプリケーションプログラム等の中のＣＯＮＦＩＧ・ＳＹＳの内容を参照することが可能である。すなわち、先頭に「！」を付けた場合には、その行の「！」の次からキャリッジリターンの直前までの文字列と同じ文字列で始まるデバイス行が、組込み対象のアプリケーションプログラム等の中のＣＯＮＦＩＧ・ＳＹＳファイルの中に存在すれば、そのパラメータを引用する。同じ文字列で始まるデバイス行が存在しない場合、あるいはＣＯＮＦＩＧ・ＳＹＳが存在しない場合には、その行は、パラメータなしで作成される。先頭に「？」を付けた場合には、「？」の次からキャリッジリターンの直前までの文字列と同じ文字列で始まるデバイス行が、組込み対象のアプリケーションプログラム等の中のＣＯＮＦＩＧ・ＳＹＳファイルの中に存在すれば、そのパラメータを引用する。同じ文字列で始まる行が存在しない場合、あるいはＣＯＮＦＩＧ・ＳＹＳが存在しない場合には、その行は作成されない。なお、「ＤＥＶＩＣＥ＝」を記述する際には、必ず「＝」の前後に一文字の空白を入れるが、ＣＯＮＦＩＧ・ＳＹＳの内容と比較する際には、「＝」の前後に空白があってもなくても一致したものとみなされる。
（４）　区切りマーク行１
半角の「＊」の記述である。省略することができない。
（５）　コマンド行
ＭＳ―ＤＯＳの「ＡＵＴＯＥＸＥＣ・ＢＡＴ」に相当するアプリケーションプログラムの起動のための手順を記述した行である。コマンド行は、ＣＯＮＦＩＧ・ＡＺＭファイルの中に収められ、アプリケーションプログラムの起動の際に実行される。各行の先頭へ「！」、「？」を追加する場合の、各記号の機能は、デバイス行におけるそれと同様である。フロントプロセッサ用ファイルの場合には、コマンド行を省略する。
（６）　区切りマーク行２
半角の「＊」の記述である。省略することができない。
（７）　組込みメッセージ行
組込み作業開始前に、作業者に、組込み対象のアプリケーションプログラム等を格納したフロッピーディスクの挿入を指示する。
（８）　組込み手順行
組込み手順をバッチファイルの形式で記述する。「％１」と「％２」の後には、それぞれ転送元、転送先のドライブ名及びサブディレクトリ名が記入される。フロントエンドプロセッサの辞書の場合だけは、通常、ルートディレクトリになければならないので、「％２」の直後に「￥」マークを付する。
（９）　終了マーク行
半角の「＊＊」の記述である。省略することができない。
（三）　債務者らの本件著作権侵害行為
（１）　債務者シティソフト株式会社は、別紙目録（二）及び（三）記載のプログラム（以下「債務者プログラム」という。）を作成し、その複製権を債務者株式会社メッツに与え、同債務者は、平成元年四月から、債務者プログラムをフロッピーディスクに格納して、「ＭＥＴ’Ｓ　Ｆｉｌｅｄｒｉｖｅｒ」ないし「ＭＥＴ’ＳＦｉｌｅｄｒｉｖｅｒ　２」の各商品名で販売している。（２）　債務者プログラムは、機能目的がＥＯシステムと同じで、その操作性もＥＯシステムと酷似している。すなわち、債務者プログラムのファイル構成及び構造は、ＥＯシステムのそれとほぼ同一であり、特に、債権者らのＩＢＦファイルは、各種アプリケーションプログラム等について十分な知識を有しなければ作成することのできないものであるが、債務者プログラムを構成するファイルのうちＨＣＡファイル（以下「ＨＣＡファイル」という。）は、このＩＢＦファイルとほぼ一対一の対応関係を有する。したがって、債務者シティソフト株式会社は、債権者らの作成したＩＢＦファイルを複製して、ＨＣＡファイルを作成したものといわざるをえない。
２　保全の必要性
債権者らは、平成元年五月ころから、債務者らに対し、債権者らのＩＢＦファイルの著作権を侵害している旨通知し、「ＭＥＴ’Ｓ　Ｆｉｌｅｄｒｉｖｅｒ」及び「ＭＥＴ’Ｓ　Ｆｉｌｅｄｒｉｖｅｒ　２」の販売の中止を求めてきたが、債務者らは、これを無視し、販売を継続するばかりでなく、かえって、販売を拡大しようとしている。プログラムの開発状況は、ますます急速な進歩を遂げており、この種商品の寿命は短いのであるから、債権者らは、回収不可能な損害を被ることになる。
二　申請の理由に対する債務者らの認否及び主張
１　申請の理由１（一）及び（二）の事実は知らない。同１（三）（１）の事実は認める。同１（三）（２）の事実は否認する。同２は否認する。
２　ＩＢＦファイルのプログラム性について
（一）　ＩＢＦファイルは、要するに、（１）ハードディスクへの組込みの対象として選択するアプリケーションプログラム等のファイル名を記述していること、（２）組込み作業の指示を簡単な用語で記述していることの二つにとどまる。種々の命令の組合せもなく、論理的思考は全く要求されず、特別の解法の発見も要求されない。作成者の個性などは、そこに反映されず、結果として、作成者の個性によって相違が生じることもない。しかも、ＩＢＦファイルに使用されている用語は、簡単な日本語と英単語であり、また、アセンブラ言語、Ｃ言語を使用しているわけでもない。このような内容の単純性などからすれば、ＩＢＦファイルは、プログラムファイルということはできず、それとは本質的に異なるデータファイルというべきである。