（２）　また、本件異議申立ての審理手続（聴聞手続）は、電波監理審議会が、行ったものであるが、同審議会は、郵政大臣が本件免許について訴外会社に予備免許を与え、原告の本件申請を拒否するについて、郵政大臣から諮問を受け、これに同意を与えたものであって、右審理手続は右の同意と表裏一体をなす処分に対する異議申立てについての決定のための手続であるから、同審議会は予断と偏見をもってこれに当たったものといわなければならず、その性格上第三者的な立場からする公正な審理とは到底いうことができない。したがって、右審理手続は手続法的に不公正といわざるを得ない。
しかも、右審理手続は、同審議会自体が行ったものではなく、処分庁の職員を審理官に任命して行われたものであるが、審理官は、処分庁の指揮監督下にある郵政事務官であるから、本件の利害関係人といってよく、中立・公正性を欠いていたものである上、右審理手続の過程においても、原告が本件処分手続の不公正な実態を立証するためにした証人申請を一切認めようとせず、却下するなど処分庁側に偏向した手続指揮をした。
５　よって、原告は、被告に対し、本件決定の取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の（一）の事実は認める。
３　同（二）のうち、被告が当初から「一本化調整」を行って、訴外会社一社に免許を与える方針を定めていたことは否認するが、その余の事実は認める。４　同（三）のうち、被告が、東商に一本化調整の協力を依頼したことは認めるが、その余の事実は否認する。
同（四）、（五）の事実は認める。
５　同３、４は争う。
三　被告の主張
１　本件処分に至るまでの経過
（一）　東京都を放送対象区域とする一般放送事業者の標準テレビジョン放送局については、平成三年一月三〇日に放送普及基本計画及び放送用周波数使用計画を変更し、同年三月三〇日までの間において免許申請を受け付けたところ、一五九社から本件免許の申請があった。
（二）　被告は、平成四年二月二八日に開催された申請者調整会議において、一本化調整を行うことについての提案を行い、原告を含む全申請者の同意を得て、一本化調製を開始したところ、同年一二月三日に開催された申請者打合せ会議で提案された最終調整案に原告が反対したため、一本化調整は不調に終わったが、同年一二月二五日までの間に原告と訴外会社を除く一五七社は申請を取り下げた。（三）　被告は、原告と訴外会社の申請について個別に審査したところ、いずれも法七条二項一号ないし三号及び根本的基準三条一項、五条、七条から一〇条までの規定に概ね適合するものと認められたが、割当てが可能である周波数が一波であるため、根本的基準の各条項に適合する度合いについての比較審査を行った。（四）　その結果、訴外会社の申請が原告の申請に勝ると認め、平成五年一月二九日訴外会社の申請に対しては予備免許を与え、原告の本件申請に対しては免許を拒否することについて、電波監理審議会に諮問した。
（五）　電波監理審議会は、平成五年一月二九日付けで右諮問が適当である旨答申した。そこで、被告は、同日、訴外会社の申請に対しては予備免許を与え、原告の本件申請に対しては免許を拒否することとし、その旨各申請者に通知した。２　競願審査における公正手続履践の必要性の主張について法七条二項は、放送局の免許の基準として、法第三章に定める技術的基準に適合すること（一号）、郵政大臣が定める放送用周波数使用計画に基づき、周波数の使用が可能であること（二号）、当該業務を維持するに足りる財政的基盤があること（三号）及び根本的基準に合致すること（四号）を定めており、複数の申請がこれらの審査基準を満たしているにもかかわらず、割り当てることのできる周波数が不足する場合については、根本的基準一一条が「（同基準の）第三条から第一〇条までの各条項に適合する度合いから見て最も公共の福祉に寄与するものが優先するものとする」として、比較審査基準の実施及び比較の基準を明らかにしている。そして、放送局の免許処分又は免許拒否処分をするに当たっては、法令の根拠及びそれに定める審査基準等に従い、電波監理審議会への諮問という手続を経て行うことにより、処分の客観的な適正妥当と公正を担保しているのである。本件処分も、右のような審査基準に従い、申請者から提出された申請書を基に客観的な判断と公正な手続により行ったものであり、原告が主張するような「行政庁の恣意、独断ないし他事考慮の介入」が入る余地はない。
被告は、原告に対しては、一の周波数の割当てに対し、二の申請がなされていることから、事前に競願処理（比較審査）となることがありうることを伝え、申請書の修正の機会も与え、また、本件処分についてはその理由を具体的に付記したものであって、手続的にも何ら問題はない。
３　周波数割当計画を開示しなかった違法の主張について法二六条で規定する周波数の公開については、郵政大臣は、日本周波数表及び周波数割当原則を作成し、閲覧に供しており、放送普及基本計画及び放送用周波数使用計画は、昭和六三年一〇月一日郵政省告示第六六〇号及び同第六六一号として制定、公示されている。放送局の免許申請の審査に当たって周波数の割当が可能であるか否かを判断する基準となるのは、右の放送用周波数使用計画であり、右計画は、放送普及基本計画に定める放送系の数の目標の達成に資することとなるように、放送用割当可能周波数の範囲内で、混信の防止その他電波の公平かつ能率的な利用を確保するために必要な事項を勘案して定めるものとされ、また、放送普及基本計画は、放送用割当可能周波数、放送に関する技術の発達及び需要の動向、地域の自然的経済的文化的諸事情その他の事情を勘案して定めるものとされているから、放送用周波数使用計画は、放送用割当可能周波数のすべて、あるいは「割当未了の周波数のうち、将来において放送用に分配することが可能な全周波数」を意味するものではない。


４　具体的免許基準（内部的審査基準）の不開示の違法の主張について根本的基準一一条による比較審査は、複数の免許申請がいずれも同基準の各条項で定める審査基準に適合している場合、これらの各条項への適合の度合いについて各申請の具体的内容を相互に比較して、各申請の間に何らかの相対的な優劣をつける必要があり、具体的にどの点において適合の度合いに差が認められるかは個別具体的な申請の内容により異なってくるものである。原告が教示を求めたのに教示されなかったと主張する「免許を受けるために具備すべき要件」あるいは「提出すべき資料」とは、根本的基準一一条による比較審査において競願者たる訴外会社の申請に勝るための要件あるいは資料と解されるが、このようなものを教示することは、競願者との関係において審査の公正を損なうものであるから、これを教示しないことは当然のことである。
５　一本化行政指導の強行及び公正競争の機会賦与の拒否の違法の主張について（一）　放送局の免許の申請者が多数に及んだ場合、これを一本化調整するための行政指導は従来から行われてきたが、これは、多数の放送局免許申請に対して割り当てられる周波数が一つしかない場合、これらの申請の中から一つを選んで放送事業を営もうとする多くの者を排除するより、多数の申請者が一体となることにより、地元に密着し、経営的にも確固たる基盤を持つ放送事業者として開局したほうが望ましいとの観点から、基本的には申請者全員の賛同の下に行われているものである。本件免許についても一本化調整の行政指導が行われたが、その経過は次のとおりである。
（１）　郵政省は、本件免許の申請者に対して、放送局経営のあり方（新局への参画意向等）、番組の重点及び内容、設備及び役職員規模並びに資本金等について聴取するため、平成三年五月一日付けでヒアリングの実施についての通知文書を発出し、同月一五日から翌月六日までヒアリングを実施した。原告に対するヒアリングは、同年五月一五日に郵政省放送行政局会議室において行われた。また、同局長は、申請者の主張点等をより明確にするとともに、今後における免許審査の重要な参考資料とするため、同年九月二七日に全申請者に質問書を発出し、同年一〇月三一日までに全申請者からの回答書を受理した。原告は、同年一〇月二九日付けで同局長に対して回答の文書を送付した。
（２）　本件免許について申請のあった一五九件の免許申請の処理については、平成四年二月二八日に開催された申請者調整会議において、「東京ＵＨＦ民放テレビ開設のための基本的考え方について」と題する文書（以下「基本的考え方」という。）により、一本化調整を行うことについての提案を行い、原告を含む全申請者の同意を得て、一本化調整を開始したが、その際、申請の内容、発起人の構成等を総合的に勘案して審査した結果、東京都で活動している主な企業と東京都区等の地元の公的団体の代表を発起人とする「東京メトロポリタンテレビ」の申請を中核のものとして扱うこと及び地元経済界の調整については、東商のＢ会頭の協力を得て行うこと、並びに新局の経営体制（案）として、資本金の額、株式配分の大枠、役員数等について説明した。
（３）　全申請者から承諾を得た「基本的考え方」の内容に基づいて、東商とも相談の上、同年四月一〇日に出資比率の第一次個別提示を行い、申請者から意見・要望等を求めた。
（４）　同年五月二〇日には出資比率の第二次個別提示に併せて、第一次個別提示の際の意見等を踏まえ、役員構成及び出資構成に関する全体の概要を文書により提示するとともに、「役員の選任については、一パーセント以上の出資予定者と打ち合せていく。」旨提案し、申請者から意見・要望等を求めた。（５）　本件一本化調整は、同年一二月三日に開催された申請者打合せ会議で提案された最終調整案に原告が反対したため、不調に終わったが、この間原告に対しては、同年二月二八日に開催された申請者調整会議で同意された内容に基づき、同年四月一〇日、五月二〇日及び一一月五日の三回にわたり、東商から出資比率の個別提示を行うとともに、前二回の個別提示に際しては文書による意見の提出を求め、また、原告の出資比率を〇・〇五パーセントから〇・一パーセントに引き上げたほか、同年一〇月二八日、一一月五日及び同月一一日には東商事務局長が原告の事務所を訪ねて調整に当たった。
（二）　以上の経過に鑑みれば、一本化行政指導ないし調整に違法はなく、また、公正競争の機会賦与の機会を不当に拒否したものではなく、原告の主張はいずれも理由がない。
第三　証拠関係
本件記録中の書証目録及び証人等目録記載のとおりであるから、これを引用する。
理　　　由
一　請求原因１（原告）、同２の（一）（本件免許申請）、同（四）（本件処分）及び同（五）（本件決定）の各事実については当事者間に争いがない。二　本件処分及び本件決定の手続の経緯について判断する。１　テレビジョン放送用の無線局（いわゆる放送局）開設ための法令上の規制は、次のとおりである。
（一）　まず、テレビジョン放送などのための無線局を開設しようとする者は、「郵政大臣の免許を受けなければならない」（法四条）こととされ、放送をする無線局の免許を受けようとする者は、「申請書に「目的」、「開設を必要とする理由」等法六条二項一号から五号に掲げる事項を記載した書類を添えて、郵政大臣に提出しなければならない」（法六条二項）ことととされている。郵政大臣は、右の申請書を受領したときは、「遅滞なくその申請が次の各号に適合しているかどうかを審査しなければならない」（法七条二項）こととされ、その各号所定の審査事項として、「工事設計が法第三章に定める技術基準に適合すること」（同条一号）、「郵政大臣が定める放送用周波数使用計画（放送をする無線局に使用させることのできる周波数及びその周波数の使用に関し必要な事項を定める計画）に基づき、周波数の使用が可能であること」（同条二号）、「当該業務を維持するに足りる財政的基礎があること」（同条三号）、「郵政省令で定める放送をする無線局の開設の根本的基準（放送局の開設の根本的基準（昭和二五年電波監理委員会規則二一号）に合致すること」）（同条四号）が定められている。そして、根本的基準三条ないし一〇条において、開局の適合条件を定めている。右基準は、郵政省設置法の一部改正に伴う関係法令の整理に関する法律（昭和二七年法律第二八〇号）により、郵政省令としての効力を有することとされている。


（二）　郵政大臣は、法七条の規定により審査した結果、その申請が同条二項各号に適合していると認めるときは、「申請者に対し、「工事落成の期限」等の事項を指定して、無線局の予備免許を与える」（法八条一項）こととされている。この場合において、複数の免許申請が前記の審査基準を満たしているにもかかわらず割り当てることのできる周波数が不足するときは、根本的基準一一条が、「三条から一〇条までの各条項に適合する度合いから見て最も公共の福祉に寄与するものが優先するものとする。」旨規定し、比較審査基準の実施及び比較の基準を定めている。（三）　一方、前記の放送用周波数使用計画については、「放送法二条の二第一項一号の放送普及基本計画に定める同条二項三号の放送系の数の目標の達成に資することとなるように、法二六条の規定により作成された表に示される割り当てることが可能である周波数のうち放送をする無線局に係るものの範囲内で、混信の防止その他電波の公平かつ能率的な利用を確保するために必要な事項を勘案して定めるものとする。」（法七条三項）とされているが、郵政大臣は、「放送系の数の目標、放送用割当可能周波数及び前項に規定する混信の防止その他電波の公平かつ能率的な利用を確保するために必要な事項の変更により必要があると認めるときは、放送用周波数使用計画を変更することができる。」（同条四項）こととされ、放送法においても、郵政大臣は、「放送対象地域ごとの放送系の数の目標等を含む放送普及基本計画を定め（同法二条の二第一項、二項）、これを変更することができる。」（同条四項）こととされている。そして、郵政大臣は、右の放送用周波数使用計画、放送普及基本計画を定め、又は変更しようとするときには、電波監理審議会に諮問し、その議決を尊重して措置をしなければならず（法九九条の一一第一項二号、放送法五三条の一〇第一項一号）、また、放送用周波数使用計画を定め、又は変更したときは、遅滞なくこれを公示しなければならないこととされている（法七条五項、放送法二条の二第五項）。
２　電波監理審議会は、本件異議申立て事件について次の事実を認定しているところ、法九九条一項によれば、法九七条の訴えについては、電波監理審議会が適法に認定した事実は、これを立証する実質的な証拠があるときは、裁判所を拘束するものとされている。そして、本件異議申立て事件記録によれば、右事実については実質的な証拠があるものと認められる。
（一）　被告は、東京都については、関東広域圏を対象とする五系統の広域放送の発信元であることもあり、当該広域放送により地域独自の放送需要にも対応し得るという観点から、東京都を放送対象地域とする放送の導入を見送ってきたが、その後、全国的に県域放送の多局化が進み、県政レベルの情報提供体制が整備されてきたこと、特に、県域放送を導入している埼玉県、千葉県、神奈川県等の隣県と東京都の間において、この点で格差が生じている上、東京都においても地域特有の放送需要が高まっており、東京都を基盤とし都民のニーズに応える放送の導入が求められるに至っていること等から、東京都を放送対象地域とする一般放送事業者によるテレビジョン放送一系統の実施が可能となるよう措置することとした。（二）　郵政大臣は、法二六条に基づく周波数の公開については、日本周波数表及び周波数割当原則を作成し、閲覧に供しており、また、昭和六三年一〇月一日付けで（放送普及基本計画の変更につき「昭和六三年郵政省告示第　六六〇号」、放送用周波数使用計画の変更につき「同第六六一号」）各制定公示しているところ、被告は、平成二年一一月一六日、電波監理審議会に対し、放送普及基本計画及び放送用周波数使用計画の各一部変更（テレビジョン放送用周波数一波の追加割当て）について諮問し、その答申を受けて平成三年一月三〇日付けで右のとおり変更し、同年二月七日付けでその旨公示した。
（三）　右の変更により、東京都を放送対象地域とする一般放送事業者によるテレビジョン放送について、放送普及基本計画においては放送系の数の目標が一と定められるとともに、放送用周波数使用計画においては使用させることのできる周波数として一のチャンネル（チャンネル番号一四）が割り当てられた。（四）　原告は、平成三年三月二〇日付けで本件申請をしたが、本件免許については同月三〇日までの間に原告を含めて合計一五九社から免許申請があった。（五）　関東電気通信監理局長は、申請者から放送局の経営の在り方（新局へ参画意向等）、番組の重点及び内容、設備、資本金等について聴取するためのヒアリングを同年五月一五日から六月一六日まで実施したほか、郵政省放送行政局長は、免許審査の参考資料とするために全申請者に対して質問書を同年九月二七日に発出し、同年一〇月三一日までに回答書を受理した。
（六）　被告は、従来から、多数の放送局免許申請に対し割り当てられる周波数が一つしかない場合には、これらの申請の中から一つを選んで放送事業を営もうとする多くの者を排除するより、多数の申請者が一体となることにより地元に密着し、経営的にも確固たる基盤を持つ放送事業者として開局した方が望ましいとの観点から、これを一本に調製するためのいわゆる一本化調整の行政指導を行ってきた。本件についても、平成四年二月二八日に郵政省において、申請者調整会議を開催し、原告も出席した。同会議において、郵政省は、「東京ＵＨＦ民放テレビ局開設のための基本的考え方について」と題る書面により、一五九件の申請に対し、割り当てるチャンネルが一つしかないことから、いわゆる一本化調整を行うこととしたいこと、東京都で活動している主要企業と東京都等の地元の公共団体の代表を発起人とする訴外会社の申請を中核のものとして扱いたいこと、今後、地元経済界の調整については、東商のＢの協力により、また、マスコミ及びその他の申請の調整については、同会頭とも相談しつつ、郵政省において進めたい旨の提案を行い、申請者らの賛同を得た。
（七）　平成四年四月一〇日に東商のＤ課長が、原告に対し、訴外会社の総発行株式の〇・〇五パーセント（額面金額七五〇万円）を割り当てることとしたので、意見があれば出すように電話で連絡したところ、原告は、同月一七日付けで原告に対する株式割当ての算定根拠を明確にすること、一ないし五パーセントの株式の割当を希望すること、経営陣への参加を希望することなどを内容とする意見書をＢ会頭及び郵政省放送行政局業務課長に宛てて送付してきた。（八）　その後、東商が再度右と同様の提案を書面でしたり、また、東商のＣ事務局長が原告の事務所を訪問して右の案に賛同するように説得したり、さらに原告の株式配分を〇・一パーセントとする案を示すなどして一本化の調整に努めたが、原告代表者は、これに応じなかった。


（九）　平成四年一二月三日に郵政省において、申請者打合せ会議が開催された。郵政省は、一本化調整のための最終調整案を説明し、全会一致で賛同してほしい旨を求めたが、原告が反対した。このため、郵政省は、「これ以上の調製は困難な状況であると判断し、取り下げられなかった各申請を比較審査の上、最も公共の福祉に寄与するものと認められる一の申請に対して予備免許を賦与することとしたい。一二月二五日までの間において、申請書の修正又は取下げを認める。」旨説明し、郵政省放送行政局長は、同年九日に原告に対して右同旨の通知書を送付した。（一〇）　平成四年一二月一六日、東商のＣ事務局長が、原告に対する訴外会社の株式配分率を〇・一パーセントとする提案書を原告の事務所に持参したが、原告はこの提案に応じず、同月二五日、原告の資本金の内容を変更する旨の申請書の訂正届を提出した。同日、訴外会社も申請書の訂正届を提出したが、その余の一五七社は同日までに申請を取り下げた。
（一一）　原告は、平成四年一二月二八日に郵政省放送行政局長に対し、文書で一本化調整の指導手続に関する関係文書の開示及び原告に対する訴外会社の株式割当率決定の理由及び原告を訴外会社の役員に選任しない理由についての回答を求めた。これに対して、郵政省は平成五年一月一四日にそれに対する回答書を原告に送付した。
（一二）　平成五年一月八日、郵政省放送行政局において、原告に対する訂正届に伴う事情聴取が行われたが、その際、原告から指導要請及び質問を受けた郵政省の係官は、「手続面に関する照会には答えられるが、修正の内容に関しての指導はできない。一二月二四日付けで提出した訂正届により申請書の修正をする書類を平成六年一月一一日午後五時までに提出されたい。」旨回答したところ、原告は、同月九日付け「無線局免許申請書訂正届け」を提出した。
（一三）　被告は、原告及び訴外会社の免許申請について、個別に審査し、いずれも法七条二項一号から三号まで及び根本的基準三条一項、五条、七条から一〇条までの規定に概ね適合するものと認めたが、割当が可能な周波数が一波であるため、根本的基準一一条の規定に基づき、同基準の各条項に適合する度合いについての比較審査を行った結果、訴外会社の申請が原告の申請に勝ると認め（その具体的内容は、原告の請求の原因４の（一）（２）アａないしｃのとおりである。）、平成五年一月二九日訴外会社の申請に対して予備免許を付与し、原告の申請に対しては免許を拒否することについて、電波監理審議会に諮問し、同日それが適当である旨の答申を受けた。
（一四）　被告は、同年二月一日付けで訴外会社の申請に対して予備免許を付与し、原告の申請に対しては免許を拒否し、それぞれその旨を通知した。
三　本件処分及び本件決定の適否について
原告は、本件処分、本件決定には手続上の違法があると主張するので、判断する。
１　原告は、免許については、免許基準を定める法及び同法施行令の規定の表現が抽象的であり、また、その手続規定も不十分であって、本件免許の審査基準が不明確である旨の主張をする。
確かに、本件におけるように、無線局として開設免許される周波数が一つであるのに申請者が複数存する場合（以下「競願」ともいう。）においては、一方に対する免許処分と他方に対する免許拒否処分は表裏の関係にあるのであるから、その優劣の判定に当たっては、実体的に適法であるのみならず、手続的にも適法でなければならない。この手続的な適法については、当該手続が法令の定めによったものであるとともに客観的に公正なものでなければならず、事実の認定、手続の進行等において、行政庁の独断、恣意を疑うのがもっともとされる事情が認められる場合には、それによる処分、決定は違法となると解される。もっとも、競願についてよるべき手続が法令上規定されている場合においては、右の法令上の規定を超えて、さらにいかなる手続によるかは、当該処分をなすべき行政庁の合理的な裁量に委ねられているというべきであって、右の「事実の認定、手続の進行等において、行政庁の独断、恣意を疑うのがもっともとされる事情」は、これを主張する者が立証すべきであると解される。右の観点に立って、原告の主張する違法事由について判断する。
２　原告は、本件免許の基準が不明確であるとし、また、法二六条が定めている「割り当てることが可能である周波数」とは割当未了の周波数のうち、将来において放送用に分配することが可能な全周波数を意味するものと解すべきところ、被告がこれを開示しなかったから、本件処分は、裁量権の濫用であって違法である旨主張する。


まず、放送局の免許の基準については、前記二の１のとおり、法七条二項及び根本的基準において、適合しなければならない条件が規定されており、これらの規定の内容に照らせば、その規定が具体性、明確性に欠けるとはいえない。また、手続規定については、法、無線局免許手続規則（電波監理委員会規則第一五号）等が定めているところ、右の規定の内容に照らせば、右免許申請の手続が不十分であるともいえない。したがって、免許基準が抽象的であり、また、その手続規定が不十分である旨の原告の主張は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。次に、放送用周波数使用計画については、法七条二項二号は、放送局の免許の基準の一つとして、「郵政大臣が定める放送用周波数使用計画に基づき、周波数の割当てが可能であること」を定めている。この放送用周波数使用計画は、放送法二条の二第一項の放送普及基本計画に定める同条二項三号の放送対象地域ごとの放送系の数の目標の達成に資することとなるように、法二六条の規定により作成された表に示される放送用割当可能周波数の範囲内で、混信の防止その他電波の公平かつ能率的な利用を確保するために必要な事項を勘案して定めるものとされている（法七条三項）。右の規定によれば、放送局の免許申請の審査に当たって周波数の割当が可能であるか否かを判断する基準となる「放送用周波数使用計画」とは、放送用割当可能周波数の範囲内で郵政大臣が定めた周波数であり、放送用割当可能周波数のすべて、あるいは「割当未了の周波数のうち、将来において放送用に分配することが可能な全周波数」を意味するものではないと解するのが相当である。そして、郵政大臣は、法二六条で規定する周波数の公開については、日本周波数表及び周波数割当原則を作成し、閲覧に供していたこと、放送普及基本計画及び放送用周波数使用計画については、昭和六三年一〇月一日付け郵政省告示第六六〇号及び第六六一号として制定し、公示していること、被告が電波監理審議会の諮問、答申を経た上、平成三年一月三〇日付けで東京都を放送対象地域とする一般放送事業者によるテレビジョン放送一波を追加する旨の放送普及基本計画及び放送用周波数使用計画の各一部変更をし、同年二月七日付けでその旨公示したことは、前示二の２のとおりであるから、原告の前記主張は、その前提において失当である。３　原告は、本件免許申請については、競願関係になった場合にいかなる審査手続をとるべきかについて、関係法令上明文の規定がないから、被告は、抽象的な法定の免許基準を具体化した内部的な審査基準を設定し、申請人に対し、これを明示してその主張と証拠の提出の機会を与えなければならないのにこれをせず、原告が免許を受けるためにはいかなる要件の具備が必要であるかについて再三教示を求めたのに、郵政省の担当者はこれに一切応えず、被告が本件処分の主文の理由として挙げているような審査基準が存在するとの説明もしなかったものであって、原告にとっては全くの不意打ちであったから違法である旨主張する。まず、本件処分及び本件決定に係る法令上の根拠及びその経緯は、前示二の１のとおりである。放送局の免許の基準については、法七条二項及び根本的基準に定められている。本件のごとき競願の場合の免許の基準については、根本的基準一一条が「各条件に適合する度合いから見て、最も公共の福祉に寄与するものを優先させる」旨規定し、比較審査の実施及び比較の基準を明らかにしている上、本件申請に係る放送局（標準テレビジョン放送局）に関する比較基準としては、根本的基準においては、事業計画の実施の確実性（三条一号）、申請者が設立中の法人であるときは当該法人の設立の確実性（同二号）、政治的公平等放送番組の編集及び放送が適合すべき条件（同四号）、放送局の空中線装置の設置場所の条件（五条）、送信空中線についての指針（七条）、既設局等への妨害排除（八条）、放送による表現の自由ができるだけ多くの者によって享有されるようにするための開設者の条件（いわゆるマスメディア集中排除原則（九条）及び局の開設が放送の公正かつ能率的な普及に役立つものでなければならないこと（一〇条）が定められている。競願の場合は、これらの各基準について「その度合い」をみて「最も公共の福祉に寄与するか否か」が判断されることになる（一一条）が、これらの基準は、基準への適合性の有無の判断を処分権者である郵政大臣に委ねているが、それは、放送局の開設が公共の利益に広く影響を及ぼすものであって、具体的事案ごとの証拠資料の総合判断によらざるを得ないことによるものであって、いずれも基準としての具体性、明確性において欠けるところはなく、基準の定め自体に違法は存しないというべきである。
原告は、本件において、主文に至る理由が事前に明示されなかったと主張するところ、右理由は、請求原因４（一）（二）アａないしｃのとおりであって、前示の根本的基準三条一項一号に規定する「事業計画実施の確実性」、同項二号に規定する「法人設立の確実性」、根本的基準一〇条の規定する「放送の構成かつ能率的な普及に役立つこと」の各基準を本件に当てはめたものであり、被告が個々の事案ごとに証拠資料に基づいてなすべき判断の当否の問題であって、基準自体の具体性、明確性の問題ではない。また、これらの基準を総合して、根本的基準一一条による「各条件に適合する度合いから見て、最も公共の福祉に寄与するもの」か否かの判断は、各申請の具体的個別的な内容を相互に比較し、総合的に検討して、優劣を判断することであり、その判断は、右と同様に、処分者である被告が証拠資料を総合考慮してなすべき事柄であって、基準の問題ではなく、したがって、どの点において適合の度合いに差が認められるかということを具体的に予め申請者に教示することは、必要ではないと解される。
また、右の各基準の開示については、前示の法令に定められている上、具体的に放送局の免許をするに当たっては、申請書及び必要事項を記載した添付書類を提出させ、これらの書類により審査することとされている（法六条二項及び七条二項）ところ、これらの書類の記載事項は無線局免許手続規則（昭和二五年電波監理委員会規則一五条）に定められており（三条、四条、六条、七条、別表第一号の三及び第二号）、これらの記載事項が免許基準への適合性の審査及び競願審査の際の比較の対象となることは、申請者において、当然予期できるものである。被告が本件処分の主文の理由として挙げている内容は、いずれも右の記載事項に含まれている事柄であるから、これが原告にとって不意打ちであったとか、主張と立証の機会が与えられていなかったということはできないというべきである。また、申請の手続については、法六条、無線局免許手続規則（昭和二五年電波管理委員会規則第一五号）に記載事項、具体的な申請方法等が詳細に定められている。また、右の記載事項が適合性の審査及び競願審査の際の比較の対象となることは、容易に理解できることであって、格別の説明や教示を要するものとはいえない。
したがって、原告の前記主張は、失当である。


４　原告は、被告による一本化行政指導の強行及び公正競争の機会賦与の拒否の違法があるとし、被告は、当初から多数の申請者について何ら実質審査をしないまま、訴外会社を「中核のもの」と位置づけ、これに一本化して訴外会社に免許を与える方針を定め、一本化に向けて強引に、極めて不公正な行政指導を行ったと主張する。
被告においては、多数の放送局免許申請に対し割り当てられる周波数が一つしかない場合には、これらの申請の中から一つを選んで放送事業を営もうとする多くの者を排除するより、多数の申請者が一体となることにより地元に密着し、経営的にも確固たる基盤を持つ放送事業者として開局した方が望ましいとの観点から、これを一本化調製するための行政指導を従来から行ってきたこと、本件についても同様に一本化の調整のための行政指導を行ったことは、前示二の２のとおりである。ところで、テレビジョン放送は、広く一般公衆に受信される番組の放送を目的とするものであって、公共性が極めて強いものであるところ、その放送をする免許の付与について割り当てられる周波数が申請者の数に足りない場合には、多数の申請が殺到し、かつ、申請者間において過当な競争を招き、種々の弊害が生ずるおそれがないとはいえないから、このような場合においては、申請者の協力を得て、公共放送の目的に合致し、運営上も経営上も安定した基盤を持つ放送事業者が免許を受けられるように調整することには、それなりの合理性があり、少なくとも被告の裁量判断の中にあるというべきである。したがって、申請者の自由な意思が妨げられるようなことがない限り、被告が申請者に対し、割り当てられる周波数に応じて申請を調整する、いわゆる一本化の調整のための行政指導をすることが違法であるとはいえないというべきである。
これを本件についてみると、平成三年一月三〇日付け放送普及基本計画及び放送用周波数使用計画の各一部変更に基づく免許申請の受付に対し、同年三月三〇日までの間に原告を含む一五九社から免許申請があったこと、被告は、申請者から放送局の経営の在り方（新局へ参画意向等）、番組の重点及び内容、設備、資本金等について聴取するためのヒアリングを同年五月一五日から六月一六日まで実施したほか、免許審査の参考資料とするために全申請者に対して質問書を同年九月二七日に発出し、同年一〇月三一日までにその回答書を受理したこと、被告が一五九社の申請に対し、割り当てるチャンネルが一つしかないことから、いわゆる一本化調整を行うこととし、平成四年二月二八日に開催された申請者調整会議において、東京都で活動している主要企業と東京都等の地元の公共団体の代表を発起人とする訴外会社の申請を中核のものとして扱い、今後、地元経済界の調整については、東商のＢ会頭の協力により、マスコミ及びその他の申請の調整については、同会頭とも相談しつつ、郵政省において進めたい旨の提案を行い、原告を含む全申請者の賛同を得て、一本化調整を開始したこと、原告も当初はこれに賛同してその調整に応じていたこと、原告が最終的にはこの行政指導に応じず、本件申請を維持したことは、前示二の２のとおりである。
原告は、被告は、当初から多数の申請者について何ら実質審査をしないまま、訴外会社を「中核のもの」と位置づけ、これに一本化して訴外会社に免許を与える方針を定めていたと主張するけれども、被告が一本化の提案をしたのは、免許申請期間の一一か月後の平成四年二月二八日のことであり、その間に全申請者から放送局の経営の在り方（新局へ参画意向等）、番組の重点及び内容、設備、資本金等について聴取するためのヒアリング、免許審査の参考資料とするための質問書の発出等を行っていたことは前示二の２のとおりである上、行政指導に当たって、その指導の方針を予め明らかにすることは行政指導の透明性を高める意味での有用性も存するのであるから、被告が右のようにその指導の方針を明らかにしつつ行政指導をしたことは、行政庁の裁量の範囲内の行為であり、違法とはいえない。また、原告は、被告は、強引に行政指導を行ったと主張するが、前示二の２のとおり、原告は、平成四年四月一〇日に東商を通じて示された訴外会社の総発行株式の〇・〇五パーセント（額面金額七五〇万円）の割当案に対し、割当て数の増加や経営陣への参加等を求め、東商側から割当株式を〇・一パーセントに増加する案が示されるなど交渉が重ねられ、郵政省の担当者からも説得されたものの、結局、これに応じなかったものであり、このような経過に照らすと、原告は自由意思に基き自ら選択をしてきたものと推認され、被告の行政指導が強引で違法であったとはいえない。なお、原告は、被告は、訴外会社を除く全申請者に対して、その提示した案の受諾及び申請の取下げを迫ったが、これは行政指導として行き過ぎであると主張するところ、訴外会社と原告以外の申請者は全て右の案を受諾し本件申請を取り下げたものであることは、前示二の２のとおりであって、右の受諾及び取下げが被告の強引な行政指導に基づくものと認めるに足りる証拠はなく、右主張は採用の限りではない。
また、原告は、被告の株式配分案においては、株式配分の対象者の中には他の申請者のダミーが多数混じっていたと主張するけれども、右主張事実を認めるに足りる証拠はないから、これを前提とする主張も採用できない。さらに、原告は、被告が、訴外会社を中核としてこれに一本化するという方針をとらず、当初から原告と訴外会社を対等に扱って審査する方針をとっていれば、原告の傘下にも他の有力な企業が多数参集した可能性があり、公正に競争することができたものであるから、被告の右のような方針により、原告は、対等、公正な競争の機会を意図的に奪われたと主張するが、被告の一本化のための行政指導が違法ではなく、また、原告もこれに賛同して応じていたことは前示二の２のとおりであるから、右主張はいずれもその前提を欠き、採用することができない。その他被告のした行政指導等に原告主張の違法があると認めるに足りる証拠はない。
５　以上のとおり、本件処分の手続が違法であるとする原告の主張はいずれも採用することができないから、本件処分の手続が違法であることを前提として本件決定が違法であるとする原告の主張はその余の点について判断するまでもなく、理由がない。
四　原告は、本件異議申立ての審理（平成六年改正以前は「聴聞」。以下「審理」という。）手続を本件処分の諮問について答申をした電波監理審議会が行ったこと、審理手続が処分庁の職員を審理官に任命して行われたことが不公正であり違法であると主張するが、法に基づく郵政大臣の処分について異議申立てがされた場合には、郵政大臣は電波管理委員会の議に付さなければならず（法八五条）、審理官は電波管理審議会の議決を経て郵政大臣が任命する（法九九条の一四第三項）ものであって、いずれも法に準拠したものであるから、右手続が公正でないとする原告の主張は採用できない。


平成１１年（行ケ）第９１号審決取消請求事件（平成１１年９月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社アマダ
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
被　　　　　　告　　　ソニー株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｆ】
訴訟代理人弁護士　　　中村　稔
同　　　　　　　　　　田　中　美登里
同　　　　　　　　　　熊倉禎男
同　　　　　　　　　　田　中　伸一郎
同　　　　　　　　　　渡辺　光
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成９年審判第７５３３号事件について、平成１１年２月３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、「ＳＨＬ」の欧文字を横書きしてなり、第９類「産業機械器具、動力機械器具（電動機を除く）風水力機械器具、事務用機械器具（電子応用機械器具に属するものを除く）その他の機械器具で他の類に属しないもの、これらの部品および附属品（他の類に属するものを除く）機械要素」（平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表の区分による。以下同じ。）を指定商品とする登録第２５１２８９７号商標（平成２年６月１４日登録出願、平成４年６月８日出願公告、平成５年３月３１日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は、平成９年５月８日、被告を審判被請求人として、本件商標につき、指定商品中「金属加工機械器具」について不使用に基づく登録取消の審判の請求をし、その予告登録が同年６月４日になされた。
特許庁は、同請求を平成９年審判第７５３３号事件として審理したうえ、平成１１年２月３日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年３月１日に原告に送達された。
２　審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、被請求人（被告）の販売に係る各種アタッチメントを組み込むことのできるシステムコンベアである「ＳＨＡＬ－ＣＯＮ」の金属加工用のアタッチメントである「位置決めユニット」に、本件商標と社会通念上同一性を有する「ＳＨＬ－１ＢＵＣ」が使用されており、平成９年３月当時、これをもって需要者が商品識別をしていることが窺えるから、被請求人は、本件審判請求の登録前３年以内に、日本国内において、「金属加工機械器具」について本件商標を使用していなかったものとはいえず、本件商標の指定商品中、請求に係る商品についての登録は、商標法５０条の規定により取り消すことができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、位置決めユニットを金属加工機械器具と誤認し（取消事由１）、また、位置決めユニットに使用されている「ＳＨＬ」を含む文字が自他商品識別標識であると誤認した（取消事由２）結果、被告が、本件審判請求の登録前３年以内に、日本国内において、金属加工機械器具について本件商標を使用していなかったものとはいえないとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１
審決は、システムコンベア「ＳＨＡＬ－ＣＯＮ」の金属加工用のアタッチメントである位置決めユニットが金属加工機械器具であるものと認定したが、それは誤りである。
すなわち、「ＳＨＡＬ－ＣＯＮ」は、システムコンベアであって、荷役機械器具に属する商品である（なお、「ＳＨＡＬ－ＣＯＮ」は、指定商品を第９類「土木機械器具、荷役機械器具」とする被告の登録商標である。）。そして、位置決めユニットは、そのアタッチメント（付属品）として取引されているものであるが、金属加工の過程におけるパレットの位置決めにも使用できるというものにすぎず、それ自体がプレスやカシメ等の機能を有する商品でないことはもとより、金属加工機械器具に取り付け、又は組み込んで用いられる商品でもない。平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表の区分においては、部品及び付属品は、他の類に属するもの以外、それが用いられる完成品の属する範疇に含まれるので、位置決めユニットがシステムコンベアのアタッチメント（付属品）として取引される以上、システムコンベアと同様、荷役機械器具に属する商品であることが明らかである。
２　取消事由２


審決は、「『位置決めユニット』には『ＳＨＬ－１ＢＵＣ』の文字が使用されており、該文字部分中『ＳＨＬ』は、独立して自他商品識別機能を果すものと言い得るものであるから、本件商標と社会通念上同一性を有する商標の使用と認められるものである。」（審決書１５頁２～７行）と認定したが、それは誤りである。すなわち、「ＳＨＡＬ－ＣＯＮ」の重荷重バックアップユニット（位置決めユニット）取扱説明書（甲第８号証、乙第９号証）には、「ＳＨＬ－１ＢＵＣ」の文字の末尾に、「／」及びパレット幅の寸法を示す「Ａ」～「Ｆ」を付加して初めて型番を示すものとして商品の特定ができるものであることが記載されており、また、取引書類（甲第５～７号証）に記載されている「ＳＨＬ」の文字も、「ＳＨＬ－１ＳＵ／Ｂ２」、「ＳＨＬ－２ＢＵＡ／Ｂ」などのように、他の文字等と結合した状態で使用されている。これらの使用例は、需要者が商品を注文する際に、商品を特定する便宜のための規格（寸法）、型番（種別）を示すために、各種商品分野で採択使用されている製品コード（商品の分類符号）として使用されているにすぎない。したがって、これらの使用例は、「ＳＨＬ」を自他商品識別標識として使用しているとはいえないものであって、商標の使用には当たらない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１について
被告が「ＳＨＬ」との商標を付して製造販売するバックアップユニット（位置決めユニット）のうちで、重荷重バックアップユニットである「ＳＨＬ－１ＢＵＣ」及び「ＳＨＬ－２ＢＵＣ」は、被告が「ＳＨＡＬ－ＣＯＮ」との商標を付して販売するシステムコンベアに組み込んで使用するものであるが、プレート上にパレットに載った金属加工材料を載せ、正確な位置決めをしてその加工をするための特別な仕様を有するものである。すなわち、該重荷重バックアップユニットは、２トンあるいは５トンの耐荷重性を有しており、これは通常のバックアップユニット（例えば、被告が製造販売する「ＳＨＬ－１ＢＵ」）の耐荷重の２０倍以上にも及ぶものであるが、該重荷重バックアップユニットがこのような高耐荷重性を有するのは、その上で金属加工をすることを目的として高負荷に耐えられるように特別に設計されているからである。そして、該重荷重バックアップユニットは、現実に金属加工業者が金属加工をするために購入しているものであり、さらに、「ＳＨＡＬ－ＣＯＮ」のシステムにおいて使用されるものであるとしても、独立の商品として取引されるものである。
したがって、該重荷重バックアップユニットが金属加工機械器具に属する商品であることは明らかであり、荷役機械器具に属する商品であるとする原告の主張は誤りである。
２　取消事由２について
重荷重バックアップユニットに使用される「ＳＨＬ－１ＢＵＣ」、「ＳＨＬ－２ＢＵＣ」のほか、「ＳＨＬ－１ＢＵＳ」などのように、システムコンベア「ＳＨＡＬ－ＣＯＮ」の各種アタッチメントには、「ＳＨＬ」の文字が共通して使用されており、かつ、取引書類（甲第５～７号証）に示されているように、これらは、需要者によって各種アタッチメントを表示するために用いられているから、各種アタッチメントについて自他商品識別機能を果たしているものであって、商標として使用されているものと認められる。
また、上記のように、これらの各種アタッチメントに使用されている商標は、「ＳＨＬ」の部分とそれ以下の文字の部分とがハイフンで明確に区切られており、本件商標と社会通念上同一の商標であることが明らかである。したがって、本件商標「ＳＨＬ」は、社会通念上これと同一性を有する商標「ＳＨＬ－１ＢＵＣ」、「ＳＨＬ－２ＢＵＣ」が、重荷重バックアップユニットに使用されているものであって、これらが「ＳＨＬ」を自他商品識別標識として使用しているとはいえないとする原告の主張は誤りである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１について


システムコンベア「ＳＨＡＬ－ＣＯＮ」の商品カタログ（乙第２号証）、注文用紙（乙第３号証）、「ＳＨＡＬ－ＣＯＮ」の高荷重バックアップユニット取扱説明書（甲第８号証、乙第９号証）、システムコンベア「ＳＨＡＬ－ＣＯＮ」基本仕様書（乙第１０号証の１～３）、ソニーマックス株式会社従業員作成の報告書（乙第１１号証）及び株式会社東海理化電機製作所従業員作成の報告書（乙第１６号証）並びに弁論の全趣旨によれば、被告が「ＳＨＡＬ－ＣＯＮ」との商標を付して製造・販売する商品は、商品名をシステムコンベアとするものであるが、ユニット化された各種コンベア装置（直線コンベア、コンベア脚、水平ターン、垂直ターン等）及びこれに組み込むことのできる組立ロボット、位置決めユニットその他のアタッチメントからなり、需要者は、コンベア装置、アタッチメントとも、必要なユニットを選択して購入するものであって、このように生産ラインを構成する機器がユニット化されていることにより、ラインのレイアウト及びその変更等が容易であるとともに、アタッチメントが豊富であることにより、手組生産から自動化にまで対応できるという特色を有していること、位置決めユニットのうち、バックアップユニットは、コンベア上を搬送されてきたパレットを停止させ、持ち上げて精密な位置決めをするものであって、通常のバックアップユニットと重加重バックアップユニットとがあり、通常のバックアップユニットは、直線コンベア又は自動機のベースに取り付けて位置決めするもので、その耐加重は概ね９３．５㎏以下であるのに対し、重加重バックアップユニットは、自動機のベースに取り付けて位置決めするもので、プレス、カシメなどの高負荷を伴う金属加工作業を行うことが可能な最大５ｔまでの耐荷重を有する構造であることが認められる。そうすると、「ＳＨＡＬ－ＣＯＮ」との商標が付された商品は、搬送装置たるコンベアを構成するユニットと各種アタッチメントとからなるものであり、アタッチメントは、コンベアに組み込んで使用するものではあるが、搬送作業そのものではなく、組立、加工等の作業を行うための機器であって、かつ、需要者は、各種アタッチメントの中から、目的である作業に応じて必要なものを選択して購入し、組み込むものであるから、搬送装置たるコンベアそのものの部品や付属品ということはできず、コンベアを構成するユニットとは別個に取引される独立した商品であると認めるのが相当である。そして、該アタッチメントのうちの重加重バックアップユニットは、その機能・構造に鑑みて、主として金属加工の過程に使用する目的で取引されるものと認められるから、金属加工機械器具に属する商品であるというべきである。
しかして、審決の認定判断に係る「位置決めユニット」が重加重バックアップユニットを指すものであることは明らかであり、したがって、審決が、該「位置決めユニット」を金属加工機械器具であるものと認定したことに誤りはない。
２　取消事由２について
前示システムコンベア「ＳＨＡＬ－ＣＯＮ」の商品カタログ（乙第２号証）、注文用紙（乙第３号証）、「ＳＨＡＬ－ＣＯＮ」の高荷重バックアップユニット取扱説明書（甲第８号証、乙第９号証）、システムコンベア「ＳＨＡＬ－ＣＯＮ」基本仕様書（乙第１０号証の１～３）、ソニーマックス株式会社従業員作成の報告書（乙第１１号証）及び株式会社東海理化電機製作所従業員作成の報告書（乙第１６号証）のほか、株式会社鳥羽洋行の注文書（甲第６号証）、納入先株式会社三協精機製作所、同株式会社吉野工業所、同日立工機株式会社、同株式会社東海理化電機製作所にそれぞれ係る各注文書及びＳＨＡＬ－ＣＯＮ製作仕様書（乙第１２～１５号証の各１、２）によれば、「ＳＨＡＬ－ＣＯＮ」との商標が付された商品を構成するコンベア装置及びアタッチメント（組立ロボットを除く。）の各ユニットは、例えば「ＳＨＬ－１ＳＤ／Ａ２」、「ＳＨＬ－２ＢＵＭ／Ａ」のように、いずれも「ＳＨＬ」の文字と、「－」（ハイフン）でこれに連結された文字（数字及び欧文字）及びさらに「／」（スラッシュ）でこれに連結された文字（欧文字又は欧文字と数字）とによって表示され、ハイフンとスラッシュの間の一連の文字が、当該ユニットの種類（数タイプある場合には、種類及びタイプ）を、スラッシュ以降の文字が規格（寸法）を特定するものであること、このような「ＳＨＬ」で始まる一連の文字は、具体的な商品（「ＳＨＡＬ－ＣＯＮ」のユニット）を表示するものとして、注文書等の取引書類に記載されて用いられていること、重加重バックアップユニットについては、「ＳＨＬ－１ＢＵＣ」又は「ＳＨＬ－２ＢＵＣ」の文字が、該ユニットを表示するものとして使用されたうえ、これに「Ａ」～「Ｆ」のいずれかの文字が規格（パレット幅）を示すものとしてスラッシュで連結され、少なくとも平成８年１月から平成９年３月までの間、他の種類のユニットと同様、注文書等の取引書類に、重加重バックアップユニットを表示するものとして記載されていることが認められる。
そうすると、該「ＳＨＬ－１ＢＵＣ」及び「ＳＨＬ－２ＢＵＣ」の各文字は、前示のとおり、独立の商品と認められる重加重バックアップユニットについて、少なくとも平成８年１月から平成９年３月までの間、自他商品識別標識として用いられているものと認められ、さらに、このうちの「ＳＨＬ」の部分は、ハイフンによってそれ以降の文字と区分され、それのみで、独立して自他商品識別機能を果たしているものと認められるから、「ＳＨＬ－１ＢＵＣ」及び「ＳＨＬ－２ＢＵＣ」は、本件商標と社会通念上同一性を有する商標の使用と認めることができる。したがって、これと同旨の審決の判断に誤りはない。
３　以上のとおり、原告の審決取消事由の主張は理由がなく、他に審決にこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　田中康久
裁判官    　石原直樹
裁判官    　清水節


平成１０年（行ケ）第１９８号　特許取消決定取消請求事件
平成１１年７月２７日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　ソマール株式会社
代表者代表取締役　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　　　Ｂ
同　　　　　　　　　　　　　Ｃ
Ｂ訴訟復代理人弁理士　Ｄ
被　　　　　　告　　　　　　特許庁長官　Ｅ
指定代理人　　　　　　　　　Ｆ
同　　　　　　　　　　　　　Ｇ
同　　　　　　　　　　　　　Ｈ
同　　　　　　　　　　　　　Ｉ
主　　　　　　文
特許庁が平成８年異議第７０４８８号事件について平成１０年４月２７日にした取消決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告が求めた裁判
主文同旨の判決
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「静電塗装用エポキシ樹脂粉体組成物」とする特許第２５０６５７６号の特許発明（平成２年１２月２８日に出願、平成８年４月２日に特許権設定登録、以下「本件発明」という。）の特許権者である。本件発明の特許については、特許異議の申立てがあり、特許庁は、これを平成８年異議第７０４８８号事件として審理した結果、平成１０年５月２１日に「特許第２５０６５７６号の特許を取り消す。」旨の取消決定（以下「本件取消決定」という。）をし、同年６月１日にその謄本を原告に送達した。
２　本件取消決定の理由の要点
本件発明は、特開平２－１７８３６０号公報に記載された発明と同一であるから、特許法２９条１項３号の規定に違反してされたものである。
３　訂正審決による特許請求の範囲の訂正
(1)　本件発明の特許請求の範囲の請求項１の記載は、本件取消決定の当時、次のとおりであった。
「固形エポキシ樹脂と硬化剤を含有する粒度３～１８０μｍ、体積抵抗率１０７Ω・ｃｍ以上の粉体エポキシ樹脂組成物に、平均粒径０．０５～１μｍのアクリル樹脂粉体をドライブレンドし、該粉体エポキシ樹脂組成物の表面にアクリル樹脂粉体が付着した樹脂粉体からなり、該アクリル樹脂粉体が全樹脂粉体中０．０１～５重量％であることを特徴とする静電塗装用エポキシ樹脂粉体組成物。」(2)　原告は、本件取消決定後に本件明細書の訂正をすることについて審判を請求し、特許庁は、これを平成１０年審判第３９０９０号事件として審理した結果、平成１１年５月１１日に上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし、本件訂正審決は確定した。
(3)　本件訂正審決による訂正後の特許請求の範囲請求項１の記載は、次のとおりである（下線部が訂正により追加ないし変更された箇所である。）。「静電塗装によりスロット内を塗装するために用いられる粉体組成物であって、該組成物は、固形エポキシ樹脂と硬化剤を含有する粒度３～１８０μｍ、体積抵抗率１０７Ω・ｃｍ以上の粉体エポキシ樹脂組成物に、平均粒径０．１５～０．６μｍのアクリル樹脂粉体をドライブレンドし、該粉体エポキシ樹脂組成物の表面にアクリル樹脂粉体が付着した樹脂粉体からなり、該アクリル樹脂粉体が全樹脂粉体中０．２～０．４重量％であることを特徴とする静電塗装用エポキシ樹脂粉体組成物。」
第３　当裁判所の判断
１　本件訂正審決による訂正が特許請求の範囲の減縮を目的とするものであることは明らかである。
特許法２９条の規定に違反してなされた特許であることを理由に特許を無効とした審決の取消しを求める訴訟の係属中に、当該特許に係る特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正審決が確定したときは、審決は、判断の対象となるべき発明の要旨の認定を誤ったものとして違法となると解すべきであるから、本件審決は、取消しを免れない。
２　よって、本訴請求は、理由があるから認容することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官     山　　下　　和　　明
裁判官　   山　　田　　知　　司
裁判官     宍　　戸   　     充


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
（１）　特許庁が平成１年審判第１５０８２号事件について平成３年１２月１６日にした審決を取り消す。
（２）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文同旨
第２　請求の原因
１　特許庁等における手続の経緯
【Ａ】（以下「【Ａ】」という。）は、名称を「桃の新品種黄桃の育種増殖法」とする特許第１４５９０６１号発明（昭和５２年１０月２４日出願、昭和５９年８月２２日出願公告、昭和６３年９月２８日設定登録、以下「本件発明」という。）の特許権者であった。
原告らは、平成元年９月１８日、特許庁に対し、【Ａ】を被請求人として、本件発明の特許（以下「本件特許」という。）について無効審判を請求し、平成１年審判第１５０８２号事件として審理された結果、平成３年１２月１６日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決がなされ、その謄本は、平成４年１月１１日、原告らに対し送達された。
【Ａ】は、原告らによる本訴提起後の平成７年２月４日に死亡したため、【Ａ】の本件発明についての権利義務は、相続により被告に承継され、平成８年２月２３日、その旨の移転登録がなされた。
２　本件発明の特許請求の範囲
従来周知の缶詰専用桃品種タスカンを種子親とし、これに花粉親として桃品種エルバーターを交配せしめて本発明者が改良育成した桃品種タスバーターを種子親とし、本発明者が偶発実生の黄肉の桃品種晩黄桃を交配せしめ、得た種子より発芽し
た植物を選抜淘汰の結果
本文に詳記し、図面に示すように葉縁がわずかに波立つが種子親タスバーター程には波立たない大きな披針形の葉を有し、花は、淡紅色の蕊咲きで、花粉多く自家受精の性質を有し、結実多く、果実は整った円形で、果皮強靭であり、色は黄色地に陽光面に紅暈を現し、外観きわめて美麗であり、果肉は黄色で、肉質きわめて緻密で繊維少なく、粘核であり、核の周囲に着色が少なく、微酸を含む甘味を有し、果頂と底部との味の差がなく、芳香を有する桃の新品種黄桃を育成し、これを常法により無性的に増殖する方法（別紙第一ないし第３図参照）。３　審決の理由の要点（本件訴訟に関係しない部分を除く。）（１）　本件発明の要旨は前項記載のとおりである。
（２）　これに対し、請求人ら（原告ら）は、本件特許は無効にされるべきであるとして、以下のとおり主張する。
ア　特許法２９条１項柱書違反
（ア）　遺伝学上の通念によれば、特定の種子親と特定の花粉親とを交配させたとしても、全く同一の特性を有する新種を確実に再現させることはほとんど不可能に近く、上記特性の反復可能性はほとんど無きに等しい。したがって、本件発明の育成方法により、同じ種子親と花粉親とを交配させたとしても、必ず同じ特性の新種が得られるという保証はなく、本件発明は、理論上、実施不可能な発明である。（イ）　本件発明の明細書（後記イにおける手続補正後のものを指す。以下「本件明細書」という。）に記載された育種経過によると、まず、昭和２７年に得た実生苗１３０本から、その１年後の昭和２８年に、「両親の中間形質を供えていると思われるもの」３種を選抜したとあるが、どのような形質を確認して選抜を行ったかについての客観的な記述がなく、専ら発明者の主観に従って「中間形質を供えていると思われるもの」を選抜している。そのため、発明者以外の者が同じ選抜を行ったとしても、その結果が異なる場合もあり得ることになる。そのような場合においては、本件発明は、特許法２９条１項柱書による「産業上利用できる発明」、ないしは、同法２条における「自然法則を利用した技術的思想の創作」に当たるものとはいえない。
（ウ）　昭和２９年に行われた第１回の選抜の段階では、実生苗は２年生であり、通常栽培の場合には果実をつけていない状態である。仮定的に、上記段階において果実をつけていたとすると、それは特殊な育成法を用いたはずであるが、本件明細書にはそのような記載がまったくみられない。
たとえ、その場合、高接法を使用したとしても、本件明細書にはどのような木に高接したのか開示されていない。
本件明細書記載の育種経過によると、育成者は、果実における両親品種の形質の良いところを合わせ持った品種を得るために、果実以外の形質において両親の中間形質を備えていると思われるものを選抜したことが明らかである。ところが、遺伝学の教えるところによると、生物体の諸形質は、通常それぞれ独立して遺伝することから、例えば葉の形態の中間形に基づく選抜により、両親の良いところを合わせ持った果実の中間形が必ず得られるという理論は成立しない。したがって、本件発明の方法は、遺伝学の基本法則に従って創作されたものではなく、たとえ、発明者が、本件発明の方法によって所期の目的を達成し得たとしても、それは単なる偶然に過ぎず、再現性はまったく期待できないものであるから、本件発明は、反復可能性も、創作性も備えていない。
（エ）　本件明細書の記載からみるならば、本件発明に係る品種について、他品種との区別性、均等性、安定性、永続性等を判断するために必要な事項が一切記載されていない。したがって、本件発明においては、それらについての実証がなく、創作手段が具体的に開示されているとは到底いえない。
イ　特許法２９条２項違反
本件発明の重要な構成要件である花粉親としての「晩黄桃」については、願書に昀初に添付した明細書（以下「当初明細書」という。）には、その入手手段が具体的に記載されておらず、出願から五年後に提出された昭和５７年７月１９日付け手続補正書（以下「本件補正書」という。）によりその具体的事項が補正（以下「本件補正」という。）され、更に、その３年後に提出された、特許異議申立てに対する昭和６０年３月４日付け答弁書において、なお説明を加えているものである。この事実からみるならば、本件補正は、品種に属する植物の創成手段が明らかになっていない明細書に、その創成手段を加える補正に該当するから、出願時の当初明細書の要旨を変更するものであるとともに、当初明細書における発明は、明らかに未完成である。


そうすると、当初明細書の要旨を変更する本件発明については、その特許出願が、本件補正書を提出したときになされたものとみなされるから、本件発明は、本件補正書の提出日前に公開された本件発明の出願公開公報（昭和５４年５月１５日特許出願公開、同年第６０１３２号公報、以下「本件公開公報」という。）に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
ウ　特許法２９条１項１号、２号違反
本件明細書の記載によれば、本件発明に係る新品種の育種は、昭和２７年から昭和４２年にかけて、東京都世田谷区＜以下略＞において実施したこと及び新品種が完成したのは、特許出願の１７年前であることが記載されている。これは明らかに、本件発明が、特許法２９条１項１号にいう「特許出願前に日本国内において公然知られた発明」を対象としたものであり、少なくとも、同項２号の「特許出願前に日本国内において公然実施された発明」に該当するものであることは明らかである。
エ　平成５年法律第２６号による改正前の特許法１２３条１項２号（特許の条約違反。以下「旧２号」という。）及び５号（特許後における特許の条約違反。以下「旧５号」という。）該当
本件明細書においては、「本発明の実施には、特許法第２条第３項第３号の規定（判決注―平成６年法律第１１６号による改正前の規定）により、特許請求の範囲に記載された育種増殖法の使用のみならず、前記方法で育成された後代の本植物新品種に属する植物の生産、使用、販売も含まれること、はいうまでもない。」と記載されていることから、本件発明は、新品種をも対象とするものであり、「植物新品種の保護に関する国際条約」（以下「ＵＰＯＶ条約」という。）に違反する。（３）　そこで、以上の主張について検討する。
ア　特許法２９条１項柱書違反の主張について
（ア）　（ア）について
本件発明は、その要旨から明らかなとおり、特定の親品種を交配せしめ、得た種子より発芽した植物を選択淘汰して、所望の特性を有する桃品種を育成し、これを、常法により無性的に増殖する方法であって、品種の創成手段として交配を利用するものである。
そして、交配による品種の改良は、当業界における周知の手法である。すなわち、特定の親植物を交配させるならば、その親植物の遺伝子の組み替えは、一定の法則（メンデルの法則）に従って起こり、何通りかの組み替えのうちの一つとして、確率的にあるいは統計的に、必ず目的とする特性を有する植物が反復して得られることは、育種学上周知のことである。
してみれば、本件発明に係る育成方法は、理論上、その反復可能性が認められるものであり、本件発明が実施不能であるとすることはできない。
（イ）　（イ）について
本件明細書においては、本件発明の育成方法にに係る黄桃（以下「本件黄桃」という。）の育種経過について、以下の記載がなされている。「この新品種“黄桃”の育種は、昭和２７年（１９５２年）～昭和４２年（１９６７年）にかけて、発明者の農場である東京都世田谷区＜以下略＞において実施した。
昭和２７年（１９５２年）に、まず本件発明者が昭和１５年（１９４０年）に、当時朝鮮慶尚南道蔚山郡長生浦に在住時代に、その土地において缶詰用果実の研究改良の一環として、黄桃の改良を志し、米国の缶詰専用黄桃品種“タスカン”にこれも米国の黄肉種の桃品種“エルバーター”を交配して育成し、本発明者が命名した“タスバーター”種を種子親として採用し、これに、やはり本発明者が昭和１５年頃、上記朝鮮で発見した偶発実生より選抜淘汰し、発明者が命名した“晩生黄桃”を花粉親として交配した。
（略）
同昭和２７年（１９５２年）に交配種子約１５０粒を得て、これを播種し、これより実生苗１３０本を得た。
昭和２８年（１９５３年）
上記実生苗より、両親の中間形質を備えていると思われるもの約３種を選び、２０本ずつ計６０本を実生砧木に切接ぎして供試苗とした。昭和２９年（１９５４年）～昭和３３年（１９５８年）の間、各系統の形質を比較し乍ら、前記両親の中間形質のものの選抜をくり返し行った。」（本件発明の出願公告公報（以下「本件公告公報」という。）２欄１０行ないし３欄６行）
また、本件明細書には、育種目標、種子親の来歴及び特性、花粉親の来歴及び特性、交配により得られた新品種の特性、親品種及び新品種の所在地が明記されており、更に、本件明細書を精査するに、本件発明における交配後の選抜淘汰の手段については、何ら特殊な方法を用いるものでないことも明白である。そうすると、本件発明を実施する過程（育種目標の設定↓交配親の選定↓交雑採種↓播種育苗↓主要形質の選抜育成↓増殖）のうち、交雑採種から増殖の一連の過程は、果樹の育種における通常の手法により実施できるものと解される。そして、桃において、交雑育種は昀も広く行われている方法であり、その選抜法、繁殖法、特性検定法も、本出願前周知であったところからみて、本件明細書の記載から、当業者が、本件発明を実施することは可能であり、更に、上述のように、理論的に一定の確率をもって、目的とする品種を得ることができるものといえる。
請求人ら（原告ら）の指摘する育種経過の記載は、いわる具体的な実施例ないし実験例に相当するものであり、この部分の記載は完全ではないが、当業者としては、本件明細書全体の記載及び周知技術から、本件発明を容易に実施できる程度の内容を読み取ることができるものであり、上記育種経過の記載をもって、本件発明の反復可能性、産業上の利用性、創作性までを否定することは、到底できない。
（ウ）　（ウ）について
実生個体を早く結実させるために、既存の成木に高接する方法が取られること、この方法により特性の識別を早期に行うことができることは、本出願前周知である。
そして、本件明細書の育種経過の欄にも、「上記実生苗より、両親の中間形質を供えていると思われるもの約３種を選び、２０本ずつ計６０本を実生砧木に切接ぎして供試苗とした。」と記載されていることから、昭和２９年以降の選抜が、接木の手法によるものであることが明瞭であり、更に、桃を接木する際に使用する台木の種類も周知である。
そうすると、昭和２９年以降の選抜が、果実の形質が育種目標に適ったものか否かの基準によって行われたものであることは、当業者にとって自明のことであり、この点についての請求人ら（原告ら）の主張も当を得ないものである。


（エ）　（エ）について
本件発明は、交配を利用して植物を育種し、無性的に増殖する方法であって、その再現性は、理論的に認められるものであるし、また、通常、交配から品種の確立までに１０年ないし２０数年を必要とするが、本件明細書には、目的とする新品種の特性の均等性、安定性、永続性の確認に１７年の歳月を費やしたことが記載されていること、本件明細書には、新品種の特性が詳記され、育種目標の１つである甘味、酸味のバランスについては、定性的記載のみならず、精密調査による定量的データも示されていること、本件明細書においては、新品種の所在も明らかにされ、それを本件発明の確認及び本種の特性確認のため役立てることが宣言されていることからみて、本件発明で得られる品種の区別性、均等性、安定性、永続性は、出願時には確認されていたものとするのが自然である。
したがって、この点についての請求人ら（原告ら）の主張も採用できない。
イ　特許法２９条２項違反の主張について
当初明細書においては、花粉親である「晩黄桃」について、次のとおり記載されている。
「本発明者が昭和１５年頃、上記朝鮮で発見した偶発実生より選抜淘汰し、発明者が命名した“晩生黄桃”を花粉親として交配した。
この両品種の採用理由は、種子親♀とした“タスバーター”は、酸味が強いが、果実が大きい特徴を有しており、これに花粉親♂として採用した“晩生黄桃”は、果実は甘いが外観が悪く、酸味が少ないという欠点があったので、この両者の優秀な形質を利用するのが目的であった。」（３頁５行ないし１３行）
「Ｂ　花粉親品種
（ａ）　晩生黄桃
来歴前述したように、本発明者が、昭和１５年（１９４０年）朝鮮慶尚南道蔚山郡において、作出したが、父母不明の偶発実生の黄肉種の桃を選抜淘汰して作出したものであり、終戦時芽接した苗を持帰ったものである。
特性―
樹勢：普通
葉：葉縁に波打ちがなく東洋系と思われる。
花：普通咲き、花粉多く開花期は普通、色は淡紅色である。果実：形特に変った点はない。中果。果色は地肌黄色に赤色の暈を現し美しい。
果肉は黄色で肉質緻密、
味は糖度多く、酸味少く、甘味のみが感ぜられる。
熟期：八月上旬～中旬
その他：熟すると軟化するので、缶詰用としては不向きである。」（９頁６行ないし１０頁４行）
以上によれば、当初明細書においては、晩黄桃がどうような来歴を持ち、どのような特性を有するものであるかが特定されている。そして、育種経過の記載からみても、昭和２７年に、該品種を花粉親として、本件発明が実施されたことは明らかである。
してみれば、当初明細書には、本件発明において使用する花粉親の入手手段が明記されていなくとも、上記した花粉親の特性及び育種経過と、当初明細書のその余の部分の記載とを総合すれば、本件発明の方法は、全体として具体性を備えたものといえる。
そうすると、本件補正書によりなされた、「晩生黄桃」の原木及びこれより穂木を採り、接木をして成木となったものの所在地を示し、本件発明の確認のために役立て得るとの宣言を追加する本件補正は、本件発明に使用する花粉親の入手手段を明らかにし、当業者が本件発明を容易に実施できることを更に明確にしたものであるから、要旨を変更する補正には当たらない。
よって、本件発明の出願日は、その現実の出願日である昭和５２年１０月２４日であり、それ以降に公開された本件公開公報に基づいて、当業者が本件発明を容易に発明することができたものとすることはできない。
ウ　特許法２９条１項１号、２号違反の主張について
本件明細書においては、本件発明が、いつ、どこで実施されたかについて明記されているが、それをもって、直ちに、本件発明が、出願前に公然と知られた発明、あるいは公然と実施された発明に該当するとはいえないし、また、被請求人（【Ａ】）の答弁書における主張の内容が、上記事実を自白したものであるともいえない。
請求人ら（原告ら）は、本件発明が、いつ、どこで、誰によって公然と知られるに至ったか、あるいは公然と知られる状態で実施されたかについて、本件明細書における記載事実のほかに根拠を示して主張するものではないから、その主張は、具体的な裏付けを欠くものであって、採用することができない。エ　特許法１２３条１項２号（特許の条約違反）及び５号（特許後における特許の条約違反）該当の主張について
本件発明は、発明の要旨として認定したとおりの方法にほかならず、新品種自体について対象とするものと解釈すべき余地はない。本件明細書の発明の詳細な説明の項における、「特許法２条３項３号の規定が本件発明の実施に適用される」旨の記載も、本件発明が新品種自体にあることを示す根拠にはなり得ない。したがって、本件特許が、ＵＰＯＶ条約に違反するものではない。（４）　以上のとおりであるから、請求人ら（原告ら）が主張する理由及び証拠方法によっては、本件特許を無効とすることはできない。
４　審決を取り消すべき事由
審決の理由の要点（１）は否認する。
同（３）ア（ア）のうち、交配による品種の改良が周知の手法であることは認め、その余は否認する。
同（３）ア（イ）のうち、本件明細書において、本件黄桃の育種経過について審決摘示のとおり記載されていること、また、本件明細書には、育種目標、種子親の来歴及び特性、花粉親の来歴及び特性、交配により得られた新品種の特性、親品種及び新品種の所在地が明記されていること、本件明細書における本件黄桃の育種経過についての記載が完全なものでないことについては認め、その余は否認する。同（３）ア（ウ）のうち、本件明細書において、本件黄桃の育種経過欄に、審決摘示のとおり記載されていることは認め、その余は否認する。同（３）ア（エ）のうち、本件明細書において、目的とする新品種の特性等の確認のため１７年を費やしたこと及び新品種の所在地を示すことにより、それを、本件発明の確認、本種の特性確認のため役立てる旨を宣言することが記載されていることは認め、その余は否認する。
同（３）イのうち、当初明細書において、「晩黄桃」について審決摘示のとおり記載されていることは認め、その余は否認ないし争う。同（３）ウは争わない。
同（３）エは否認する。


審決は、（１）本件発明には反復可能性がなく、発明として未完成であるにもかかわらず、完成したものと誤って判断したこと（特許法２９条１項柱書違反）、（２）本件発明の要旨の認定を誤ったこと、（３）本件補正により、本件発明の当初明細書の要旨が変更されたにもかかわらず、その変更がなかったものと誤って判断したため、本件発明の進歩性について判断を誤ったこと（同法２９条２項違反）、（４）本件発明が、ＵＰＯＶ条約に違反するものであるにもかかわらず、違反しないものと誤って判断したこと（同法１２３条１項旧２号、旧５号該当）の各点において違法であり、取り消されるべきである。
（１）　本件発明が反復可能性を欠くため、発明として未完成であることについて
（特許法２９条１項柱書違反、取消事由１）
「発明」とは、自然法則を利用した技術といえるものでなければならない（特許法２条１項）から、発明には客観性がなければならない。発明に客観性があるとは、当業者が同じ方法で実施すれば、同じ結果が得られるということであり、一定の確実性に裏付けられた反復可能性があるということである。
したがって、一定の確実性に裏付けられた反復可能性がないものについては、当業者において再実施することができないから、そのような技術的思想は、客観的存在とはいえず、発明として完成したものとは評価し得ない。これを本件についてみるならば、本件発明は、以下のとおり、反復可能性がないものであることが明らかであるから、「発明」として完成したものとは認められず、未完成なものというべきである。
ア　遺伝法則（メンデルの法則）を理由とする反復可能性について（ア）　審決は、「特定の親植物を交配させるならば、その親植物の遺伝子の組み替えは、一定の法則（メンデルの法則）に従って起こり、何通りかの組み替えのうちの１つとして、確率的にあるいは統計的に、必ず目的とする特性を有する植物が反復して得られることは、育種学上周知のことである。」（前記３（３）ア（ア））とするとともに、本件発明における育種目標は、両親の中間形質のものを獲得しようとするものであると認定している（前記３（３）ア（イ）（ウ））。しかしながら、両親の中間形質の獲得は、メンデルの法則によって理論的に解明できるものではないし、メンデルの法則が妥当する場面でもない。例えば、両親の花の色が赤と白の場合、メンデルの第１法則である優性の法則によれば、中間形質である桃色の花は獲得できない。
つまり、メンデルの法則によれば、親植物の遺伝子の組替えが何通り行われようとも、両親の中間形質を有する植物は得られないのである。（イ）　また、遺伝子の組替えが起こることは、一般論としては認め得るが、本件発明がメンデルの法則に従っているか否かについては、何ら明らかにされていない。
一般的に遺伝子の組替えが起こり得るということから、理論的には、同一のものが出現する可能性があるとしても、このような可能性は、ここでいう発明の反復可能性を何ら裏付けるものではない。
（ウ）　この点についての被告の主張は、畢竟、本件黄桃を過去に１回獲得できたのであるから、もう１度獲得できる可能性があるという抽象的なものである。しかしながら、特許庁の「植物新品種」に関する審査基準（昭和５０年１０月審査基準室作成）では、発明の成立性の要件として、まず反復可能性を挙げ、「品種に属する植物に関する発明の反復可能性は、同一の育種素材を用いて同一の育種手段を繰り返せば、確実に同一の結果を再現できるか否かで判断する。」と規定し（同基準３・１・１（１））、また、発明の成立性について、特許庁の一般審査基準（昭和４７年２月）では、「出願時の技術水準からみると、開示された手段では発明者の得た成果と同じものが得られるかどうか疑わしいという程度のものもあり、このようなものについては未完成発明として取り扱うのが妥当である。」（１―４―３）と規定していることに照らすならば、発明の成立要件たる反復可能性は、例え成功率は低くとも、一定の確実性に裏付けられたものでなければならない。すなわち、単に論理上可能というだけでは足りず、成功率は低くとも、所定の個体数をとれば、必ず目的とする植物（個体）が得られるというのでなければ、一定の確実性に裏付けられた反復可能性があるとはいえない。
しかるに、本件発明については、
ａ　遺伝学的説明、論証がまったく行われていないことｂ　遺伝学的に再現の確率算定を試みても、天文学的数字になること（モモの染色体数（ｎ）は８であり、ヘテロであると考えられているから、計算上、一つの遺伝子座についての再現の確率は６５５３６（２の８乗×２の８乗）分の１となり、これを、仮に３０組の遺伝子について考えると、交配による遺伝子の組み合わせは２の３０乗×２の３０乗となる。）
現に、育種関係者の間においては、交雑による新品種の作出について、予測性、
再現性が認められていないこと
ｃ　モモの育種、増殖において、有効な新品種が発見された場合には、その品種が交配（交雑）によって作出されたものであっても、同一の品種を再度作出するために再び交配を行うということはなく、作出された個体の無性的増殖方法（栄養増殖等）を用いていること
本件発明においても、本件黄桃を再度作出（増殖）するにあたっては、常法によ
り無性的に増殖するとしていること
に照らすならば、その反復可能性の確実性は明らかにされているとはいえない。本件黄桃の特性（形質）に着目しても、本件明細書に記載された特性は３０項目以上あるから、各特性が２分の１の確率で現れるとしても、同一の結果が再現される確率は２分の１の３０乗（１０億７３７４万１８２４分の一）ということになり、後記イ（イ）ｂ（ａ）①において用いられた１３０個体程度では再現性がないに等しく、偶然に期待するものというべきである。
また、再現の確率を満たし得るだけの手段の実施が当業者にとって不可能である場合には、その発明は、当業者において一定の確実性をもって再現し得るものとはいえず、発明に反復可能性があるとはいえない。本件において、上記のような個体数を取得することは、当業者にとって不可能というべきである。（エ）　以上のとおり、本件明細書中においては、一定の確実性の存在について何らの論証も行っておらず、本件発明においてこれを明らかにするものは何もない。
イ　本件発明の選抜方法に客観性がないことについて


（ア）　果樹である桃の遺伝構造は雑種性であるから、種子をまいて育てたものは、親と違った性質を示すことになるのが通常であり、発芽した植物も、同一の形質を示すことがないのが通常である。そのため、本件発明のように、交配（有性生殖）によって植物を作出する場合、作出過程において選抜をまったく行わないものはともかく、選抜を行うものにおいては、素材（両親）である種子親と花粉親を特定することで足りるものではなく、目的とする植物をいかに選抜するかが重要な意味を有することになる。
したがって、植物の育種方法の発明に関しては、明細書に、親植物の種類のほか、目的とする植物を客観的指標に基づいて選抜する方法等からなる作出過程が、順を追って記載されるべきことが要求される。なぜならば、選抜のための客観的指標（基準）が明らかにされなければ、当業者が当該方法を実施し、目的とする植物を獲得することができないからである。
（イ）　しかしながら、本件明細書の記載によれば、本件発明においては、以下のとおり、発明者（出願人）の勘（主観）に頼って選抜が繰り返されているのみであるから、当業者が本件発明を反復実施することは不可能である。ａ　本件特許請求の範囲には、選抜について、「得た種子より発芽した植物を選抜淘汰した結果」と記載されているのみであり、選抜する上で必要な特性等の客観的基準については記載されていない。
本件特許請求の範囲における、「葉縁わずかに波立つが種子親タスバーター程には波立たない大きな披針形の葉を有し」以下の記載部分は、結果物（作出物）の特性を記載しているものに過ぎず、選抜の基準としての特性を記載しているものではない。
ｂ（ａ）　本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には、本件発明における交配育種の過程について、次のように記載されている。
①「昭和２７年（１９５２年）に交配種子約１５０粒を得て、これを播種し、これより実生苗１３０本を得た。」
②「昭和２８年（１９５３年）
上記実生苗より、両親の中間形質を供えていると思われるもの約３種を選び、２０本ずつ計６０本を実生砧木に切接ぎして供試苗とした。」③「昭和２９年（１９５４年）～昭和３３年（１９５８年）の間、各系統の形質を比較し乍ら、前記両親の中間形質のものの選抜をくり返し行った。」
④「昭和３５年（１９６０年）
にようやく希望にそったものが育成されたので、これについてさらにその均等性、安定性、永続性等について検討を加え、その確認に今日まで要したが、今回（略）特性の均等性、安定性及び永続性の確認が出来た（略）。」（本件公告公報２欄３３行ないし３欄１４行）
（ｂ）　上記②の記載では、選抜のための客観的基準が示されておらず、当業者といえども、的確に選抜することはできない。
すなわち、そこには、「両親の中間形質を供えている」と記載されているが、本件明細書の記載における種子親の「タスバーター」の特性と、花粉親の「晩黄桃」の特性とを比較しても、「中間形質」の具体的内容は明らかではない。しかも、上記②における選抜は、実生苗の段階において行われるものであるから、この時点では果実は存在しない。
したがって、この段階において、種子親の果実の特性と、花粉親の果実の特性との中間形質を有するものを選抜することは不可能である。なぜならば、実生苗の段階で、将来の果実における種子親と花粉親の中間形質の基準となる特性は、何ら明らかにされていないからである。
（ｃ）　上記③においても、種子親と花粉親の特性の記載に照らして、どのような形質を比較し、どのようにして中間形質を認定したかは不明である。仮に、種子親と花粉親の果実の形質に着目し、その中間形質を基準にしようとしても、種子親の果実の特性は、本件明細書において、以下のとおり記載されているに過ぎない。
「果実：大きさ：大果４００ｇ以上のものもある。平均３５０ｇ。」「形状：円形で果頂に小突起を生ずる。」
「果色：熟すと肌黄色となり、日向面に紅暈を現わし外観きわめて美しい。」「果肉：色黄色で、肉質緻密であり粘核種。」
「味：糖度普通でやや酸味が強く、生食用としては本種の花粉親エルバーターよりも美味である。」
また、花粉親の果実の特性についても、
本件明細書に以下のとおり記載されているに過ぎない。
果実：「中果」
形状：「特に変った点はない。」
果色：「地肌黄色に赤色の暈を現し美しい。」
果肉：「黄色で肉質緻密」
味：「糖度多く、酸味少く、甘みのみが感ぜられる。」したがって、両親の果実の形質からみても、選抜のための客観的指標（基準）が明らかであるとはいえない。
ｃ　また、本件明細書によれば、前記ｂ（ａ）②のとおり、昭和２８年に実生苗約３種を選抜して、「２０本ずつ計６０本を実生砧木に切接ぎして供試苗とした。」というのであるから、それぞれの２０本ずつについては、遺伝的にまったく同じものである。したがって、本件発明における選抜淘汰というのは、実生苗３種（本）のうちから１種（本）を選ぶことに過ぎない。
そうすると、本件発明において、交雑による遺伝子の組替えは一度行われたに過ぎないから、その後、各２０本について繰り返し行われた選抜の際に、それぞれの固体に現れた形態の差異は、遺伝子の組替えのみによったものではなく、それ以外の栽培条件等の影響を受けたものと考えられる。
そして、本件発明は、５年に渡る無性的増殖、形態についての検討、選抜淘汰を繰り返し実施するうちに、望ましい形質、形態を有する固体を発見し、更に、その固体の均等性、安定性、永続性の確認に１７年を要したということであろう。このようにして選抜が行われ、望ましい固体が発見されたとするならば、それは、発見者（出願人）の選抜眼によって選抜され、発見されたものであるに過ぎず、本件発明が技術として反復実施されるということを示すものではない。ｄ　以上のとおり、本件発明においては、客観的指標に基づく選抜の方法が示されておらず、発明者の主観（勘）による選抜が開示されているに過ぎないものであるから、本件発明は、反復可能性を有するものではないといわざるをえない。（ウ）　審決は、育種目標を設定することにより、目的に沿った果実（植物）を容易に取得することができるものと解しているかのようであるが、このような考え方は、育種における通常の考え方ではない。


因みに、本件明細書における、本件発明の育種目標に関する記載は、「桃の品種として甘酸適度で、果実が比較的大きく」（本件公告公報１欄末行ないし２欄１行）、「果実が比較的大きく、甘酸適度であり品質のよい」（同２欄５行ないし６行）とあるにとどまり、何ら選抜のための客観的な指標を提供するものではない。したがって、上記育種目標により、育種の各段階における具体的な選抜の反復実施をすることができないことも明らかである。
ウ　「通常の手法」により本件発明を反復実施することができないことについて（ア）　審決は、桃の育種における選抜法、繁殖法、特性検知法が本出願前周知であったことから、当業者が、通常の手法に基づいて、交配により本件発明と同一の結果を獲得することが可能であると認定する（前記３（３）ア（イ））が、他方、審決は、周知の選抜法、繁殖法、特性検知法の内容たる技術を明らかにしておらず、前記イのとおり、選抜のための客観的指標も明らかにしていないから、当業者といえども、「通常の手法」により本件発明を実施することはできない。審決における上記の認定は、交雑による新品種の作出について予測性、再現性がないとする当業者の常識に反するのみならず、植物の育種方法の発明にあっては、明細書に、親植物の種類のほか、目的とする植物を客観的指標に基づいて選抜する方法等からなる作出過程を、順を追って記載すべきことが要求されている趣旨（前記イ（ア）参照）を没却するものである。
（イ）　また、審決は、上記のとおり、本件発明を実施する過程は、果樹の育種における通常の手法により実施することができるとするが、前記イ（イ）ｂ（ａ）②における、「昭和２８年（１９５３年）上記実生苗より、両親の中間形質を供えていると思われるもの約３種を選び、２０本ずつ計６０本を実生砧木に切接ぎして供試苗とした。」という過程は、「果樹の育種における通常の手法」ではない。なぜならば、前記イ（イ）ｂ（ｂ）のとおり、実生苗の段階において、将来の果実における、種子親と花粉親の中間形質を示す基準となる特性を見出だすことは困難であるからである。
更に、昭和２８年に実生苗を実生台木に切接ぎして、昭和２９年に果実が得られることは、当業者にとって自明ことではなく、「通常の手法」でもない。更にまた、審決が、「実生個体を早く結実させるために、既存の成木に高接する方法が取られること…は、本出願前周知である。」（３（３）ア（ウ））とすることも誤りである。すなわち、桃については、結実が早いので、既存の成木に高接する方法は採られない。
（ウ）　結局のところ、本件発明における昭和２８年以降の選抜淘汰は、発明者（出願人）の「勘」（主観）に頼ってなされたものというべきであり、その反復可能性はないものである。
エ　本件発明に係る新品種に、均等性、安定性、永続性が存在しないことについて（ア）　本件明細書には、本件黄桃の特性の均等性、安定性、永続性の確認ができたと記載されており（本件公告公報３欄９行ないし１４行）、審決も、本件明細書に、上記の均等性、安定性、永続性の確認に１７年の歳月を費やしたことが記載されているとして、上記記載のとおり確認できたものと認定しているが、これは、あくまでも作出された物についての認定である。
この均等性、安定性、永続性の確認された作出物を、上記のように無性的に増殖すれば、同じものを継続反復して安定的に得ることができることは明らかである。（イ）　しかしながら、本件発明のような交配（有性生殖）による場合、上記のような無性生殖と同一に論ずることはできない。
果樹（桃）の育種の業界では、得られた品種（植物）の再取得（反復取得）が、交雑によってなされることはないというのが、周知技術の下における当業者の常識である。特に、桃の遺伝構造は雑種性であり、遺伝子の構成が明らかにはなっていないのであるから、親品種を交配した場合、継続反復して安定的に同じものが得られるとは考えられていない。
（ウ）　したがって、交配により種子を得て行う育種方法からなる本件発明においては、両親であるタスバーターと晩黄桃とを交配して、継続反復して安定的に同じものが得られるとすることはできない。
審決が、本件発明により得られた品種の均等性、安定性、永続性の確認ができたと認定したことは誤りであり、本件発明については、反復可能性が認められるものではない。
オ　本件発明における親品種（「晩黄桃」）の入手手段が確保されていないことに
ついて
（ア）　本件発明のような植物の育種方法の発明においては、親品種の入手手段が確保されていなければならない。
この点について、特許庁の「植物新品種」に関する審査基準では、「当該品種に属する植物の親植物が新規なものである場合、その親植物の入手手段（例えば、親植物自体の創成手段あるいは入手源など）が具体的に記載されていなければならない。」とされており、特許庁編「特許・実用新案審査基準」（第２章「生物関連発明」・２「植物」、社団法人発明協会平成５年７月２０日発行）では、「親植物が容易に入手できないため当業者が追試できない場合は、出願前に寄託機関に寄託するか、入手手段を明細書に記載し出願人が分譲を保証すること」とされている。親品種が入手できなければ、交配を手段とする育種方法の発明を再現することはできないから、親品種の入手手段の確保は、当該育種方法を反復可能なものとするのであり、これを欠く場合は、発明は未完成である。
（イ）　ところで、本件発明における親品種のうち、花粉親である「晩黄桃」は、【Ａ】が朝鮮で発見した偶発実生の品種を日本に持ち帰ったものであるから、第三者が容易に入手し得るものではない。したがって、本件発明においては、第三者が、親品種である「晩黄桃」を入手し得ることが確保されていなければならない。しかしながら、本件においては、寄託制度の利用もなく、第三者が「晩黄桃」を入手できることが確保されているとは認められないから、本件発明は、反復可能性を欠いているものというべきである。
（ウ）　これに対し、審決は、【Ａ】が本件明細書において「晩黄桃」の所在地を示し、本件発明の確認に役立てると宣言したことをもって、当業者が「晩黄桃」を容易に入手し得ることが確保されたとするが、発明の反復可能性は客観的に認定されるべきであり、【Ａ】の宣言という極めて不確実な事実により、上記反復可能性を認定することは誤りである。


カ　本件発明における親品種（「晩黄桃」）が既に存在しないことについて（ア）　仮に、本件発明において、本件明細書に親植物の入手手段が記載され、出願人が、分譲を保証し、第三者の入手手段を確保することによって、当業者の追試、つまり反復可能性が確保されたとするならば、親植物は、少なくとも本件特許の存続期間の満了に至るまで、保存、分譲が確保されていなければならない。親植物が入手不能（例えば不存在）であれば、発明の反復可能性はなく、発明は特許法２９条１項柱書の発明とは認められず、未完成というべきである。（イ）　しかるに、現在、本件黄桃の親品種である晩黄桃の分譲は、被告により拒絶されており、その理由については、晩黄桃が既に存在しないからとのことである。
（ウ）　そうであれば、その点においても、本件発明には反復可能性が認められないことになり、本件発明は未完成のものといわざるをえない。
（２）　本件発明の要旨認定の誤り（取消事由２）
ア　選抜方法の記載について
（ア）　植物特許の審査基準においては、植物の作出方法の発明について、作出された植物の種類に関する事項等とともに、植物の作出過程に関する事項を発明の構成要素であるとした上、特許請求の範囲には、親植物のほか、目的とする植物を客観的指標に基づいて選抜する方法等からなる作出過程を、順を追って記載することを要求している。
（イ）　しかるに、本件発明の特許請求の範囲（以下「本件特許請求の範囲」という。）においては、「…タスバーターを種子親とし、…晩黄桃を交配せしめ、得た種子より発芽した植物を選抜淘汰の結果…新品種を育成し、…」と記載されるにとどまり、「目的とする植物を客観的指標に基づいて選抜する方法」についての記載を欠いている。
そして、審決は、上記「選抜する方法」を「果樹の育種における通常の方法」と認定しているものと解されるが、これは、本件明細書における「詳細な説明」欄の記載に基づくものでもない。
（ウ）　そうすると、審決の認定に係る本件発明の要旨は、本件明細書に基づくものとはいえず、審決は、本件発明の要旨の認定を誤ったものである。イ　「常法により無性的に増殖する方法」の記載について（ア）　審決は、本件発明の要旨を特許請求の範囲に記載されたとおりのものと認める一方、「本件発明は、その要旨から明らかなとおり、特定の親品種を交配せしめ、得た種子より発芽した植物を選択淘汰して、所望の特性を有する桃品種を育成し、これを、常法により無性的に増殖する方法であって、品種の創成手段として交配を利用するものである。」（前記第２、３（３）ア（ア））として、本件発明が、桃の新品種の育種方法（創成手段）についてのものであると認定している。（イ）　本件発明において、先行技術により解決されていない技術的課題は、新品種を育種することにあり、増殖方法は、「常法により無性的に増殖する方法」と記載されているとおり、先行技術によって解決済みのものである。そのため、解決済みの技術的課題である品種の増殖方法（「常法により無性的に増殖する方法」）が、未解決の技術的課題である「新品種を育種すること」の達成に向けて、有機的に協働することはない。本件発明において発明者が解決した技術的課題は、上記のとおり新品種の育種（創成手段）である。（ウ）　したがって、本件特許請求の範囲に、周知の構成要素である「常法により無性的に増殖する方法」が付加的に記載されていても、それは、本件発明の要旨となるものではなく、上記付加的な部分についても本件発明の要旨とした審決は、発明の要旨の認定を誤ったものである。
（三）　本件発明の要旨変更により、本件発明が進歩性を欠くことについて（特許法２９条２項違反、取消事由３）
ア　仮に、本件発明が反復可能なものであり、未完成発明ではないとしても、前記（１）オのとおり、交配を手段とする育種方法の発明においては、親品種の入手手段の確保が、その発明性（反復可能性）を認めるための要件の一つである。すなわち、親品種が入手できなければ、交配を手段とする育種方法の発明を再現することができないから、親品種の入手手段の確保は、当該育種方法を反復可能なものとするために必要であり、これを欠く場合は、発明は未完成である。そして、本件発明における花粉親の「晩黄桃」は、発明者である【Ａ】が朝鮮で発見した偶発実生であり、同人が日本に持ち帰ったものであるから、【Ａ】以外に「晩黄桃」を知る者はいない。そのため、「晩黄桃」は、【Ａ】が分譲しなければ、第三者が入手し得るものではないから、本件発明が完成されたものであるとするならば、「晩黄桃」の入手手段の確保は、【Ａ】による「晩黄桃」の所在地の開示と、その分譲を保証する旨の宣言に依拠しているものである。イ　しかるに、本件発明においては、当初明細書に、新規な親植物（花粉親）である「晩黄桃」について、入手手段の記載がなく、その分譲を保証する旨の記載もなかったところ、昭和５７年７月１９日提出の手続補正書（本件補正書）によって、上記の入手手段と分譲の保証についての記載が追加補充されたものである。そうすると、当初明細書に記載されていなかった、新規な親植物である「晩黄桃」の入手手段及び分譲の保証を補充追加する本件補正は、それまで未完成であった発明を、反復可能な完成された発明とするものであり、発明の要旨を変更するものというべきである。
ウ　したがって、本件発明は、特許法４０条（平成６年法律第１１６号による削除前の規定）により、本件補正書の提出された昭和５７年７月１９日に出願したものとみなされ、その結果、本件発明は、本件公開公報に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものとなり、特許法２９条２項により、特許を受けることができないものである。
（４）　本件発明が、「植物新品種の保護に関する国際条約」（ＵＰＯＶ条約）に違反するものであることについて（特許法１２３条１項旧２号、旧５号該当）ア　ＵＰＯＶ条約は、１条１項において、その目的を「この条約は、植物の新品種の育成者又はその承継人（以下「育成者」という。）に対しこの条約の定めるところによりその権利を承認し及び保証することを目的とする。」と規定し、２条１項において、「同盟国は、この条約に定める育成者の権利を、特別の保護の制度により又は特許を与えることにより承認することができる。国内法によりこれらの２の方式の双方による保護を認める同盟国においては、同一の種類の植物の保護は、一の方式により行われなければならない。」と規定している。したがって、ＵＰＯＶ条約の趣旨、内容については、これらの記載に照らして明らかにされなければならない。


また、ＵＰＯＶ条約に違反するか否かの判断にあたっては、当該特許が新品種の保護を目的とするものか否かについて、実質的に判断されるべきである。イ　本件発明においては、育成された桃の新品種の増殖は、所定の交配の過程を繰り返すことにより行われるものではなく、常法により無性的に行われるものである。
したがって、本件特許は、実質的に、新品種の生産、護渡等の権利を育種者（特許権者）に付与するものであり、新品種の保護を目的とするものである。ウ　また、本件発明は、当初は「倉方黄桃」の発明として出願され、それを方法の発明として変更（補正）したに過ぎず、補正するに際しても、明細書に特段の技術的要素が付加されることはなかったものである。そして、本件発明は、「特定の親品種を交配せしめ、得た種子より発芽した植物を選択淘汰して、所望の特性を有する桃品種を育成する」というのであるから、交配という通常の方法を利用しているに過ぎず、親品種の掛け合わせ方法に、特別な技術を用いるものではない。したがって、本件特許は、上記の点からも、実質的には交配により作出された新品種の保護を目的とするものである。
エ　更に、本件明細書には、特性の均等性、安定性、永続性の確認ができたと記載されており、審決も、本件明細書に、均等性、安定性、永続性の確認に１７年の歳月を費やしたことが記載されているとして、特性の均等性、安定性、永続性の確認ができたと認定しているが、これは、あくまでも、作出された物についての均等性、安定性、永続性の確認である。
したがって、審決も、本件特許が新品種をその保護の対象とするものであることを認めているのである。
オ　以上からみるならば、本件特許は、実質的には、新品種の保護を図るものであることが明らかであるから、ＵＰＯＶ条約における二重保護の禁止に抵触するものである。
したがって、審決が、本件発明の範疇が形式的には方法の発明であることの一事をもって、上記の二重保護の禁止に抵触することはないと認定したのは誤りであり、少なくとも、審理不尽、理由不備の違法を免れない。カ　なお、被告は、衆議院外務委員会における政府答弁を引用して、特許法４９条における条約にはＵＰＯＶ条約が含まれないと主張するが、上記答弁は、ＵＰＯＶ条約については、現実の実態として、種苗法による保護を行うことでその目的が達せられることから、植物新品種について特許が与えられることは事実上ないということを背景に、種苗法との二重保護の問題や、条約上の問題が生じないとしたものであって、特許法４９条における「条約」にＵＰＯＶ条約が含まれることは、当然である。
また、種苗法１２条の５第２項５号の規定は、方法の特許との調整規定であって、上記のとおり、植物品種について、物として特許が付与されることは事実上ないから、調整の問題は生じないとの見解が採られており、「物についての特許権者と品種登録者との関係を調整する規定は現在設けられていない。」との政府答弁がなされている。
第３　請求の原因の認否及び被告の反論
１　請求の原因１ないし３の各事実は認める。
同４は争う。
審決の認定、判断は正当であり、審決に原告ら主張の違法はない。
２　取消事由についての被告の反論
（１）　取消事由１（反復可能性の欠如による本件発明の未完成）について
ア　ア（遺伝法則による反復可能性）について
（ア）　植物における「中間形質」とは、学術用語として、特にその内容が確定しているものではない。
本件発明における「中間形質」とは、本件明細書の記載からも明らかなように、種子親（タスバーター種）の特性と、花粉親（晩黄桃）の特性に対する本件黄桃の特性を指すものである。つまり、本件黄桃の形質が、いずれかの両親の形質とまったく同一というのではなく、両親の形質のうちの優れたものを幾らかかずつ取得したものを、「中間形質」といっているのである。したがって、原告らの主張するような両親の各形質の中間の形態（形質）、例えば、赤と白の中間の桃色というものではない。
また、審決は、遺伝の一般法則といっているのであり、その法則の例としてメンデルの法則を挙げているに過ぎないし、メンデルの法則は優性の法則に限定されるものでもない。
（イ）　更に、原告らは、遺伝子の組替えによる同一の結果の出現可能性についても主張しているが、その点は、正確には、同じ形質のものの出願可能性として論ずべきである。
本件発明は、遺伝子を特定した黄桃についての発明ではなく、種々の特徴を持った黄桃の育成増殖方法の発明であるから、遺伝子の組合わせの確率が、直ちに本件発明における黄桃の再現確率に一致するものではない。つまり、遺伝子が異なっていても、特性として表に現れる形質が同じであればよく、その数は膨大なものに上る。
本件発明は、このような表に現れた形質を特定した黄桃の育成増殖方法であるから、上記のような黄桃の出現する確率は、まったく同一の遺伝子を持つ黄桃の出現確率に比べると、はるかに高いのである。
そして、上記のような同じ形質を持つ黄桃の出現確率がある程度の値を取り得るということは、まさに、本件発明の反復可能性を裏付けているものである。（ウ）　なお、原告らの指摘する審決の記載部分（前記第２、４（１）ア（ア））は、交配による有性繁殖が一定の法則（メンデルの法則）に従ってなされるから、ある特性を有する植物は反復して得られるものであるという一般論を述べたものに過ぎない。ある特性の出現する確率が少しばかり低くとも、発生すればよいというのが特許法の解釈である。
イ　イ（本件発明の選抜方法の客観性）について


（ア）　植物の育種においては、まず、育種目標を決定し、その目標に基づいて、種子親、花粉親を選択する。その後、これらを交配して多くの種子を取り、その種子をまいて、多くの実生苗を作る。次に、それらを台木に接木して果実を結実させながら、育種目標に沿うものを根気よく選抜する。そして、選抜は、育種目標に適うものを、接木により成長したものの中から選び出すのである。なお、育種目標に沿った形質の選抜にあたっては、果実の色や、甘味等の品質検定法も用いられる。具体的には、例えば、果実の色については、①標準色標と比較する方法、②分光光電光度計で分光測定する方法、③色差計を用い、三刺激値を直読する方法、④特定波長を測定する方法等があり、育種では、①③の方法で検定することが多く、甘みについては、わずかの供試材料でも検定できるリフラクトメータ（屈折計）を使用したり、果汁を比重計で測定する方法等がある。このような、育種の実施に際して用いられる選抜法、繁殖法、特性検定法等は、いずれも当業者であれば容易に実施し得るものである。本件発明においては、本件黄桃の形質特徴が、本件明細書の「特許請求の範囲」にも、「発明の詳細な説明」にも明記されており、これらの諸形質を育種目標として選抜したものであることは明白である。
そして、種子親及び花粉親については、栄養体選抜法及び実生選抜法で選抜したことも、当業者であれば当然分かることである。
更に、育種目標と比較して、形質特性を検定して選抜したことも、当業者には当然明らかである。
よって、本件発明においては、選抜のための客観的指標（基準）が当業者にとって明らかであり、本件明細書の記載から、当業者が反復実施することは十分可能なものである。
（イ）　これに対し、原告らは、本件特許請求の範囲にも、本件明細書の「発明の詳細な説明」にも、選抜のための客観的な基準が記載されていないと主張する。ａ　しかしながら、まず、本件特許請求の範囲の記載についてみるならば、本件黄桃に関する、「葉縁わずかに波立つが種子親タスバーター程には波立たない大きな披針形の葉を有し」以下の諸形質についての記載部分は、まさに発明者が考えた育種目標でもあることが明らかであり、これらを育種目標として、前記の、形質に対する具体的検定方法を用いて選抜したものであることは、本件明細書の記載から明白である。
この点について、原告らは、本件特許請求の範囲には、単に選抜された結果物についての特性が記載されているのみであるとするが、植物の育種は、育種目標に基づいて試みられ、育種目標に合致したものを得るのであるから、結果物の特性そのものが育種目標であることは常識である。
そして、その際の具体的選抜方法は、選抜者が目で見、手で触り、食べて味わうことにより判断できる内容のものであり、当業者であれば容易に実施できるものであって、発明者だけが実施できるような勘に頼ったものではない。ｂ　また、本件明細書における「発明の詳細な説明」の記載についてみるに、原告ら主張の、交配育種の過程についての記載部分（前記第２、４（１）イ（イ）ｂ（ａ））における「中間形質」とは、まさに本件発明の育種目標として示されているものであり、両親の形質そのものではない。上記過程においては、両親の形質の中から、発現可能で、しかも好ましい組合わせである中間形質を特に育種目標として、選抜を行ったものであり、ここにいう中間形質の内容は明らかである。そして、育種目標を掲げて、それが出現する可能性のある種子親、花粉親を見つけることは可能である。
更に、「発明の詳細な説明」欄における、原告ら指摘の、前記第２、４（１）イ（イ）ｂ（ａ）②の記載部分については、多少の混乱があるが、当業者であれば、この部分は、「昭和２７年に交配種子１５０粒を得た後、昭和２８年春にこの交配種子を播種し、その翌年である昭和２９年に花芽が出たものにつき、これを高接法で接木して、果実を得て、この果実と実生苗の形態から、両親の中間形質を選んで、３種選び出した。」ことを意味するということが、当然に理解できるはずである。そうすると、花芽を高接法で接木すれば、その年に果実を得ることが可能であり、しかも、本件発明の育種目標には葉や花に関するものもあるから、原告らの主張が誤りであることは明らかである。
ｃ　なお、原告らは、「審決は、育種目標を設定することにより、目的に沿った果実（植物）を容易に取得することができるものと解しているかのようであるが、このような考え方は、育種における通常の考え方ではない。」とも主張する（第２、４（１）イ（ウ））が、育種目標の設定が難しく、育種目標として設定したものが実現し得るか否かが不明であるとしても、そのことと、育種目標が実際に実現可能であった場合に再度反復し得るということとは、別のことである。
ウ　ウ（本件発明における「通常の手法」）について
（ア）　前記イ（ア）のとおり、本件における具体的選抜方法、すなわち、育種における選抜法、繁殖法、特性検定法は、当業者に周知の技術であるから、それについて審決が具体的に記載していないとしても、その周知の技術に基づいて、当業者が本件発明を実施することは容易になし得ることである。（イ）　また、原告らの指摘する本件明細書の前記第２、４（１）イ（イ）ｂ（ａ）②の記載（昭和２８年における育種経過）については、確かに不正確な点もなくはないが、本件発明における中間形質とは、まさに育種目標のことであり、上記記載も、当業者であれば十分理解し得る程度に記載されているものであるから、それによれば、本件発明において、「果樹の育種における通常の手法」が採られていることは明らかである。
更に、高接法については、それが、実生個体を早く結実させるために採られる方法であること自体は周知というべきである。審決は、そのことを述べているのであり、桃を高接法で結実させることが周知であるとしている訳ではない。しかしながら、高接法が、桃等の結実の早い果実の育種に用いられないということもない。本件発明の育種経過をみるならば、当業者であれば、そこにおいて、周知技術である高接法が用いられているということは容易に理解し得ることである。（ウ）　本件発明の中間形質は、形、色、味等で見分けることができるものであり、本件発明において、発明者でなければ行うことができないような選抜を行っているものではない。


エ　エ（本件発明の均等性、安定性、永続性）について本件発明は、「特定の親品種を交配せしめ、得た種子より発芽した植物を選抜淘汰して、所望の特性を有する桃品種を育成し、これを常法により無性的に増殖する方法」であって、単なる交配による育種方法に限定されるものではない。したがって、本件発明を単に交配によって種子を得て行う育種方法に過ぎないとする原告らの主張は、その前提において誤っている。
そして、本件発明は、育種目標を定め、それに基づいて親品種を選択、交配し、得た種子を播種して花芽を得、これを高接法により接木をして果実を得た上、この果実と実生苗との形態から育種目標にあったものを選抜するものであり、このような手法により元の育種目標のものが再現できればよいのであって、その再現の確率が低くても、再現可能であればよいのである。
オ　オ（晩黄桃の入手手段の確保）及びカ（晩黄桃の不存在）について原告らの主張についてはいずれも争う。
特に、カの主張は、特許庁における審判手続において主張されていない新たなものであるから、本訴において主張し得るものではない。
（２）　取消事由２（要旨認定の誤り）について
ア　ア（選抜方法の記載）について
原告らの主張は、「客観的指標に基づいて選抜する方法等からなる作出過程」と、選抜する方法それ自体とを混同したものである。
植物の作出方法の発明においては、特許請求の範囲中に、「作出過程を順を追って明示すること」を記載することが要求されているが、本件発明の特許請求の範囲中には、「従来周知の缶詰専用桃品種タスカンを種子親とし、これに花粉親として桃品種エルバーターを交配せしめて本発明者が改良育成した桃品種タスバーターを種子親とし、本発明者が偶発実生の黄肉の桃品種晩黄桃を交配せしめ、得た種子より発芽した植物を選抜淘汰の結果」と、本件発明の作出過程が詳しく書かれており、植物の作出方法の発明における特許請求の範囲の記載としては十分である。また、本件明細書における「詳細な説明」欄には、前記第２、４（１）イ（イ）ｂ（ａ）のとおり記載されており、ここでいう「中間形質」とは、育種目標である本件発明の諸特性そのものであるから、そこには、客観的指標に基づいて選抜する方法等の作出過程が順を追って記載されているものといえる。更に、審決は、本件発明を実施する過程が、果樹の育種における通常の手法により実施できると認定し、選抜法、繁殖法、特性検定法が周知の技術であると認定しているのであって、審決が、「果樹の育種における通常の手法」を認定したことと、本件発明の要旨の認定とはまったく関係がないことである。イ　イ（「常法により無性的に増殖する方法」の記載）について（ア）　審決は、本件発明を単なる育種方法（創成手段）についてのものとしている訳ではなく、桃の品種を育成してこれを無性的に増殖する方法のうち、創成手段として交配を利用するものであると認定していることが明らかである。したがって、原告らが、審決は、本件発明を桃の新品種の育種方法（創成手段）の発明であると認定しているとすることは、明らかに誤りである。（イ）　また、本件発明が、交配を利用して植物を育種し、無性的に増殖する方法であることは、本件特許請求の範囲の記載から明らかである。本件発明は、本件黄桃の接木苗の製造方法として、その増殖方法をも含めたものであり、「常法により無性的に増殖する方法」は、本件発明に必須の事項である。（ウ）　そもそも、原告らの、本件発明が「新品種の育種方法」についてのものであり、本件特許請求の範囲内に、周知の構成要素である「常法により無性的に増殖する方法」が付加的に記載されていても、それは発明の要旨になるものではないとの主張は、特許庁における無効審判手続ではまったくなされていなかったのであり、本訴において新たに主張されたものである。
したがって、原告らの上記主張は、本訴において審理できる範囲外のものである。
（３）　取消事由３（本件発明の要旨変更による進歩性の欠如）についてア　原告らは、本件発明における花粉親の「晩黄桃」について、その入手手段を追加補正することが、それまで実施不可能であった発明を実施可能にするものであるとし、それを前提に、本件発明に進歩性がない旨を主張するが、本件補正が上記のとおりのものであるならば、補正前の当初明細書に基づく本件公開公報には、実施不可能な発明しか記載されていなかったことになり、そのような記載だけから、当業者が直ちに本件発明を容易に想到し得るということはありえないはずである。イ　また、当初明細書には、「晩黄桃」がどのような来歴を持ち、どのような特性を有するかが特定されており、これにより、「晩黄桃」がどのようなものかを十分に特定することが可能である。
したがって、当業者は、当初明細書の記載により本件発明を容易に実施し得るものであり、「晩黄桃」の所在地についての本件補正は、当業者が本件発明を容易に実施できることを更に明確にしたものであるから、それが発明の要旨変更に当たらないことは明らかである。
（４）　取消事由４（条約違反）について
ア　本件発明は、新品種である本件黄桃の接木苗の製造方法として、本件黄桃を育成し、これを常法により無性的に増殖する方法についてのものであり、新品種それ自体についてのものではない。
したがって、本件発明は、ＵＰＯＶ条約の二重保護の禁止条項に抵触するものではない。
また、本件発明は、実質的にも、新品種である本件黄桃を育成し、これを常法により無性的に増殖する方法を保護するものであり、審決は、これを発明の要旨として認定し、単に、形式的に方法の発明であるとの一事をもって、上記条約の二重保護の禁止に抵触しないとしている訳ではないから、審決には、審理不尽、理由不備の違法はない。


イ　更に、ＵＰＯＶ条約への加入については、昭和５７年の第９６回国会において、その審議の過程で以下のような確認が付され、承認されたものである。すなわち、衆議院外務委員会においては、特許法との関係について、上記条約を受ける国内法は種苗法があるのみであり、一方、特許法と種苗法とは保護対象、保護形態を異にするから、理論的には、特許権を植物品種に対する権利として設定することはあり得るものとの解釈が示された。そして、特許法４９条２号、２６条の「条約」に上記条約が含まれないものと確認されたのである。また、種苗法の新品種登録と方法の特許との調整規定として、方法特許の優越が種苗法１２条の５第２項５号に明確に規定され、新品種の物としての特許も、「もちろん解釈」により新品種登録に優越することが確認された上で、種苗法の改正がなされているのであり、その後、この見解が変更されたということはない。ウ　以上のとおり、本件発明が植物新品種についての発明であり、ＵＰＯＶ条約が特許法４９条２号に規定する「条約」に該当するから、本件発明は無効とされるべきであるとする原告らの主張は誤りである。
なお、ＵＰＯＶ条約自体についても、その２条１項（二重保護の禁止条項）の政策的意義と運用上の問題点が明らかになり、１９９１年（平成３年）のＵＰＯＶ条約改正外交会議において、上記条項の削除が決定されている。
第４　証拠（省略）
理　　　由
第一　請求の原因１ないし３の各事実（特許庁における手続の経緯、本件特許請求の範囲、審決の理由の要点）については当事者間に争いがない。また、交配により品種の改良を行うことが周知の手法であること、本件明細書において、本件黄桃の育種経過が、請求の原因３「審決の理由の要点」（３）ア（イ）のとおり記載され、更に、本件発明における育種目標、種子親の来歴及び特性、花粉親の来歴及び特性、交配により得られた新品種の特性、親品種及び新品種の所在地についても記載されていること、本件明細書において、本件黄桃の育種経過欄に、請求の原因３「審決の理由の要点」（３）ア（ウ）のとおり記載されていること、本件明細書において、目的とする新品種の特性等の確認のため１７年を費やしたこと及び新品種の所在地を示すことにより、それを本件発明の確認、本種の特性確認のため役立てる旨を宣言することが記載されていること、当初明細書において、「晩黄桃」につき、請求の原因３「審決の理由の要点」（３）イのとおり記載されていること、本件発明が出願前に公然知られていたか否か、もしくは公然実施されていたか否かについての認定判断が審決記載のとおりであることについても、当事者間に争いがない。
第２　本件発明の概要について
前記第一における当事者間に争いのない事実に、成立に争いのない甲第二号証（本件公告公報）を総合すると、本件発明の概要は以下のとおりであることが認められる。
一　本件発明は、桃の品種として、甘酸適度で、果実が比較的大きく、黄肉種の加工用にもなるが、主として生食用である黄肉の桃黄桃を育成し、これを常法により無性的に増殖することを目的とする（１欄３７行ないし２欄３行）。
二（１）　育種目標
本方法は、果実が比較的大きく、甘酸適度であり、品質のよい黄桃種の桃新品種を育成することを目標として出発した（２欄４行ないし７行）。（２）　本件発明に係る新品種（本件黄桃）の育種過程ア　新品種である本件黄桃の育種は、昭和２７年から昭和４２年にかけて、発明者の農場である東京都世田谷区＜以下略＞において実施した。イ　まず、昭和２７年に、「タスバーター」を種子親とし、「晩黄桃」を花粉親として交配を行った。
上記の「タスバーター」とは、発明者が、昭和１５年、当時在住していた朝鮮慶尚南道蔚山郡長生浦において、黄桃の改良のため、米国の缶詰専用黄桃品種「タスカン」に、同じく米国の黄肉種の桃品種「エルバーター」を交配して育成し、発明者が命名した品種である。また、上記の「晩黄桃」とは、同じく、発明者が、昭和１５年ころ、同所において発見した偶発実生から選抜淘汰し、発明者が命名した品種である。
ウ　この両品種を採用した理由は、種子親（♀）とした「タスバーター」は、酸味は強いが、果実が大きいという特徴を有しており、他方、花粉親（♂）として採用した「晩黄桃」は、果実は甘いが、外観が悪く、酸味が少ないという欠点を有していたため、この両者の優秀な形質を利用することにあった。エ　昭和２７年に、前記イにより交配種子約１５０粒を得て、これを播種し、実生苗１３０本を得た。
オ　昭和２８年、上記実生苗より、両親の中間形質を供えていると思われるもの約３種を選び、２０本ずつ計６０本を実生砧木に切接ぎして、供試苗とした。カ　昭和２９年から昭和３３年までの間、各系統の形質を比較しながら、前記両親の中間形質のものの選抜を繰り返し行った。
キ　昭和３５年にようやく希望に浴ったものが育成されたので、これについて、更にその均等性、安定性、永続性等について検討を加え、その確認に今日まで要したが、今回、ようやくその理想とする要件を満足し、かつ、その特性の均等性、安定性、永続性の確認ができたため、本出願に至った（２欄８行ないし３欄一４行）。（三）本件発明に係る新品種（本件黄桃）の両親の来歴及び特性
ア　タスバーター種（本件新品種の種子親）
（ア）　来歴
前記（２）イのとおり
（イ）特性
樹勢　旺盛、立木性
葉　東洋系の桃とは異なった、葉縁に波打ちがあり、かつ鈍鋸歯のある披針形である。
花　淡紅色の蕊咲きである。
花粉はほとんどない。開花は比較的早い。
果実　大きさ　大果、４００ｇ以上のものもある。平均３５０〇ｇ。形状　円形で果頂に小突起を生ずる。
果色　熟すと肌黄色になり、日向面に紅暈を現し、外観きわめて美しい。果肉　色黄色で、肉質緻密であり、粘核種。
味　糖度普通で、やや酸味が強く、生食用としては本種の花粉親エルバーターよりも美味である。
栽培　洪積層（火山灰土）においては生理的落果が多い。粘質土壌においては落果が少ない（５欄１行ないし３２行）。
イ　晩黄桃（本件新品種の花粉親）


（ア）　来歴
前記（２）イのとおり。父母不明の偶発実生の黄肉種を選抜淘汰して作出したものであり、終戦時芽接した苗を持ち帰ったものである。
（イ）　特性
樹勢　普通
葉　葉縁に波打ちがなく、東洋系と思われる。
花　普通咲き、花粉多く、開花は普通、色は淡紅色である。果実　形に特に変わった点はない。中果。
果色は地肌黄色に赤色の暈を現し美しい。
果肉は黄色で肉質緻密、味は糖度多く、酸味少なく、甘味のみが感ぜられる。
熟期　８月上旬ないし中旬
その他　熟すと軟化するので、缶詰用としては不向きである（５欄３９行ないし６欄１７行）。
３　　本件発明によって育成された新品種（本件黄桃）の特性（別紙第１ないし第３図参照）
樹勢　旺盛であり、耐病性も強い。
葉　葉縁は鈍鋸歯状で、幅広い披針形である。
色　若葉の色は、英国王室園芸協会色表（ローヤルホルティカルチュラル　カラーチャート（Ｒｏｙａｌ　Ｈｏｌｔｉｃｕｌｔｕｒａｌ　Ｃｏｌｏｒ　ｃｈａｒｔ）、以下「カラーチャート」という。）１３８／Ｂ―Ｄグリーングループであ
り、
成葉の色は、カラーチャート１３７／Ａグリーングループである。蜜線の形は腎臓形である。
花　花芽の発生は多く、蕊咲きで、大きさは比較的小さい。花粉は多く、自花受精する。
色は淡紅色である。
開花期は、一般の桃より早く、東京付近で３月下旬ないし４月上旬である。着花率は良く、東京方面の台地においても生理的落花は少ない。果実　重量は、２２０ｇないし３５０ｇで、平均２５０ｇである。大玉で、円形、玉揃えもよい、果頂部の窪みななく、梗窪の深さ、広さ共に中位で、縫合線は明瞭である。
果皮　厚さ中程度で強靭、先端の先熟はなく、平均に熟し、地肌が未だ緑色がかった時期に収穫して、６ないし８日に及び追熟させても、他の桃と異なり極端な劣変がなく、食味が変わらず、したがって、遠距離輸送に耐え、店頭販売にも好都合である。
熟期　８月上旬ないし中旬である。
収穫量　多収である。
果皮色　地肌黄色カラーチャート１９／Ａイエローオレンジグループに、向陽面には紅色カラーチャート４１／Ａー４７／Ａレッドグループの紅暈を現す。果肉色　黄色カラーチャート１７／Ｂイエローオレンジグループである。果肉質　緻密で多汁、繊維少ない。
種子　大きさは、他の品種に比べ小形であり、粘核である。食味　甘味強く、酸味少ない。また、他の黄桃にみられる渋味はまったくない。食味についての精密データを示すと下記のとおりである。
（１）　調査方法
果実採取　昭和５２年８月１０日
調査月日　昭和５２年８月１３日
調査時熟度　柔軟Ｓｏｆｔ
供試個体数　５個
（２）　調査項目
ＰＨ　ガラス電極法による。
滴定酸度　通常の方法にならって、０．１ＮのＮａＯＨで滴定する。リンゴ酸として計算。
糖度　市販の屈折糖度計による。
（以上の３項目については、１個の果実の約３／４の果肉をガーゼで搾汁したものにつき測定した。）
可溶性固形物比率　果肉１０ｇを採取し、赤外線水分計で水分量を測定し、恒量時の重量をもって表した。
（３）試験結果
ＰＨ　個体Ｎｏ．１について、４．７８
同２について、　４．８２
同３について、　４．８９
同４について、　４．８９
同５について、　４．８１
平均値　４．８４
滴定酸度（リンゴ酸ｇ／１００ｍｌ）
個体Ｎｏ．１について、０．４３
同２について、　０．３７
同３について、　０．３５
同４について、　０．３６
同５について、　０．３０
平均値　０．３８
糖度　個体Ｎｏ．１ないし５について、１２ないし１６％
可溶性固形物比率
個体Ｎｏ．１ないし５について、平均１１．０
（６欄１８行ないし７欄３０行及び８欄１行ないし２８行）４　本件発明によって育成された新品種（本件黄桃）及びその両親の各所在本件黄桃の種子親となったタスバーター種及び本件黄桃の原木は、発明者の農場である東京都世田谷区＜以下略＞に保管栽培されている。また、花粉親である晩黄桃の原木は、発明者の弟である東京都目黒区＜以下略＞【Ｂ】方の庭内にあり、更に、これより穂木を採り接木して成木となったものが、島根県邑智郡＜以下略＞【Ｃ】方の農場に保管栽培されており、本件発明の確認及び本件黄桃の特性確認のために役立て得ることを宣言する（７欄３１行ないし４４行及び８欄２９行、３０行）。
５　本件黄桃の増殖法
従来周知の芽接、切接等、果樹類の通常の無性的繁殖法によって、容易に、かつ、正確に本件品種の形質を後代に伝え得るものである（８欄３１行ないし３４行）。
６　栽培上の留意点
本件黄桃は、桃の一般病害に対し強いので、栽培は容易である。花芽が多く着生する性質があり、花粉もきわめて多く、かつ、自花受粉の性質を有するので、本品種の単植や、家庭園での一本植えも可能である。なお、生理的落果も少ないので、経済的栽培品種である（８欄４１行ないし９欄３行）。
第３　審決取消事由について


そこで、原告ら主張の審決取消事由について判断する。１　取消事由１（本件発明の反復可能性の欠如による発明未完成）について特許法において「発明」とは「自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のもの」（特許法２条１項）をいい、出願に係る発明が発明として未完成のものであるときは、同法２９条柱書にいう「発明」に該当しないものと解すべきである。ところで、技術的思想の創作が「自然法則を利用したもの」といい得るためには、自然力を利用して、反復実施することにより確実に一定の結果を得られることを意味し、このような反復可能性がないときは、その発明は未完成というほかない。しかしながら、ここにいう反復可能性は、反復実施すればその都度１００％ないしそれに近い確率をもって一定の結果が得られることを意味するものではない。利用する自然力如何によっては必ずしも反復実施の都度確実に一定の結果を得られるものではないし、そうであっても産業上利用できる発明として特許性を認めることができる技術的思想の創作が存在し得るからである。特に「植物の新品種を育種し増殖する方法」が技術的思想の創作として特許出願された場合、育種した新品種は従来用いられている増殖方法により反復増殖（再生産）できるのが通常であることに照らすと、技術的思想の創作として重要な意味を持つのは、新品種の育種であり、理論的にみてそれが再現される可能性があるということに存する（その点で「新品種の育種」と単なる「新種の発見」とは区別される。）。したがって、前記意味での「反復可能性」があるとは、理論的に新品種の育種を再現できることであり、その確率が高いものであることを要求されないのであって、当業者において当該明細書の記載に基づいて確実に一定の結果をもって新品種を再育種できるならば、反復可能性は満たされるとするのが相当である。本件発明は、その名称を「桃の新品種黄桃の育種増殖法」とし、その特許請求の範囲を前記請求の原因２記載のとおりとするものであって、上記にいう「植物の新品種を育種し増殖する方法」に該当することが明らかであるから、本件発明が反復可能性を有し、発明として完成したものといえるかは、上記の観点から判断すべきものである。
そこで、原告らの主張に基づいて本件発明が発明として完成したものであるかについて順次検討する。
（１）　遺伝法則（メンデルの法則）による反復可能性ア　原告らは、本件発明に係る新品種（本件黄桃）における両親の中間形質の獲得は、審決の摘示するように、メンデルの法則からみて明らかであるとはいえないとともに、遺伝学的にみても、交配により、本件黄桃の特性（遺伝子の組合わせ）を再現することは不可能であるから、本件発明については、一定の確実性に裏付けられた反復可能性があるものとはいえないと主張する（請求の原因４（１）ア）。イ　ところで、本件発明に係る本件黄桃の形質は、前記第２、２（３）、３のとおり、両親のいずれかの形質を示すものであったり、そのいずれでもなく、中間の形質（「葉縁」等）を示すものであったりするなど、種々の様相を示しており、また、弁論の全趣旨により成立が認められる甲第２８号証（【Ｄ】作成の陳述書、１０頁）及び成立に争いのない乙第１１号証（【Ｅ】外編著「果樹園芸大事典」株式会社養賢堂昭和５９年１月１０日第２次訂正追補版発行（昭和４７年５月２５日第１版発行）、９０頁右欄１０行ないし２５行、９１頁、９９頁左欄９ー５表下２７行ないし右欄７行）の各記載に照らすならば、果樹における各形質の遺伝構造は、形質の基になる遺伝因子が相互に影響し合い、複雑なものとなり、メンデルの法則によっては解明し切れない面を有するものであることが窺える。したがって、本件黄桃と同一の遺伝子の構造を有する桃を交配により再現することは、きわめて低い確率でしか成立しないと認められる。
ウ　しかしながら、本件発明の目的は、その発明内容からみて、育種目標とする形質の基礎となるべき遺伝構造の異同にかかわらず、育種目標とする形質自体の獲得の点にあることが明らかであり、遺伝子構成により桃の新品種「黄桃」を特定することを発明の要旨とするものではない。
そして、桃を含む果樹の形質遺伝においては、前記のとおり、その遺伝構造が複雑であるがゆえに、遺伝構造の異同にかかわらず、部分的には同一の形質を含む多様な形質が発現し得るものであることもまた、前出乙第１１号証の記載に照らし明らかというべきである。
したがって、これらのことを前提にするならば、本件発明における新品種（本件黄桃）の作出過程（以下「本件作出過程」という。）を反復実施することにより、本件発明の育種目標とする形質と同じ形質が発現する可能性は、現実にはあり得ることであって、このことは、遺伝的知見もしくは育種学的知見に照らしても、容易に理解し得るところである。
そうすると、形質遺伝に係る遺伝構造の同一の観点からではなく、現実に発現する遺伝形質（特に、育種目標とする形質）自体の同一の観点からみるならば、本件作出過程により同じ形質が再発現する確率は、高いものとはいえないにしても、その可能性はあり得るものと認めるのが相当であるから、この限りにおいて、本件作出過程につき、遺伝形質の面から反復実施の可能性を否定することはできないものというべきである。
エ　以上のとおりであるから、原告らの上記主張も理由がないというべきである。
（２）　本件発明の選抜方法の客観性
ア　原告らは、本件明細書中において、本件作出過程、具体的には前記第２、２（２）オ及びカの過程（以下、それぞれを「オの作出過程」、「カの作出過程」という。）について、植物を選抜淘汰するための客観的基準が示されていないから、当業者がそれらの過程を反復実施することはできない旨を主張する（請求の原因４（１）イ）。
イ　そこで、検討するに、前記第２、１によると、本件発明の目的は、「桃の品種として、甘酸適度で、果実が比較的大きく、黄肉種の加工用にもなるが、主として生食用の黄肉の桃黄桃を育成し、これを常法により無性的に増殖する」ことにあることが認められる。


そして、本件特許請求の範囲の記載からみるならば、本件作出過程における具体的な育種目標は、「果実は整った円形で、果皮強靭であり、色は黄色地に陽光面に紅暈を現し、外観きわめて美麗であり、果肉は黄色で、肉質きわめて緻密で繊維少なく、粘核であり、核の周囲に着色が少なく、微酸を含む甘味を有し、果頂と底部との味の差がなく、芳香を有する桃」を育成することにあることが明らかである。その上で、上記の具体的育種目標に合致する本件黄桃を作出するための本件作出過程（第２、２（２）イ、エ、オ、カ、キ）のうち、まず、原告ら主張のオの過程（「昭和２８年、上記実生苗より、両親の中間形質を供えていると思われるもの約３種を選び、２０本ずつ計６０本を実生砧木に切接ぎして、供試苗とした。」との過程）を当業者が反復実施することができるか否かについて検討するならば、次のとおりである。
（ア）　前出甲第２８号証（１頁５行ないし１３行）によると、桃の品種育成において一般に行われている交雑育種の過程では、交配年の翌年に得られる実生苗において、葉芽は得られるが、花芽は得られないことが認められる。そうすると、交配年（昭和２７年）の翌年であるオの過程においては、実生苗から果実を得ることができず、育種目標である前記のとおりの果実の形質による選抜はできないものと解される。
（イ）　しかしながら、本件特許請求の範囲の記載によれば、本件黄桃は、果実の形質のほかに、葉の形質（「葉縁がわずかに波立つが種子親タスバーター程には波立たない大きな披針形の葉を有し」）及び花の形質（「淡紅色の蕊咲きで、花粉多く自家受精の性質を有し」）によっても特定されており、それらが一体となって、新品種である本件黄桃を特徴付ける要件とされていることが明らかであるから、葉の形質及び花の形質もまた、本件作出過程における選抜基準になり得るものというべきである。
（ウ）　そして、前記第２、２（３）ア（イ）、イ（イ）における、本件黄桃の種子親「タスバーター」の葉の形質と、花粉親「晩黄桃」の葉の形質からみるならば、本件黄桃の「葉縁」の形状は、両親の各「葉縁」の形状の「中間」の形質を示していることが認められる。
また、上記の中間の形質における葉形や葉縁の形状は、その態様の異同について、視覚的に確認できるものであり、更に、前出甲第２号証及び成立に争いのない甲第３１号証（昭和５２年１０月２４日付け本件特許願書及び添付の当初明細書、図面）によると、本件発明についての昭和５２年１０月２４日付け特許願書（以下「本件願書」という。）においては、本件黄桃の葉の形質について、別紙第１図のとおりの葉部の枝の写真が添付されていることが認められるから、上記中間の形質については、当業者において客観的に把握、認識し得るものであったことが明らかである。
（エ）　そうすると、本件明細書に、オの過程における選抜基準として、両親の「中間形質」とする旨のみが記載されていたとしても、当業者においては、それが葉の形質を示すものであることが了知され、かつ、その「中間形質」としての形質の内容についても明確に了解し得るものであったというべきである。（オ）　なお、上記の葉の形質が上記選抜基準として実効性を有するものであるか否かについても検討するに、前出乙第１１号証（１１３頁右欄１２行ないし２２行）及び成立に争いのない乙第１０号証（【Ｆ】監修「育種ハンドブック」株式会社養賢堂昭和４９年４月１日発行、５４５頁３５行ないし５４６頁図９―１３下１行）によると、交雑育種による果樹の品種改良に要する年数を短縮する方法の一つとして、「幼植物検定法」があり、それは、生育初期（幼苗期）において、生育後期（成木）においてもまったく同様に発現する形質、もしくは、生育後期（成木）の形質を推認できるような遺伝相関関係にある別の形質を選抜基準として、幼苗を選抜する方法であることが認められ、また、前出乙第１１号証（１０４頁左欄１８行ないし２１行）によると、リンゴにおいては、葉の大きさと果実の大きさ、葉形と果形、葉柄の形と果こうの形の間に、それぞれ正の相関があり、葉柄および果こうの長さと果実の重さとの間に負の相関があるとされていることが認められる。そうすると、桃に関する本件発明についても、本件特許請求の範囲に記載された「果実」の形質と、「葉」の形質とが相互に何らかの関連を有するものと推測し得るところであり（発明者においても、その点についての自己の経験的知見に基づいて、「葉」の形質を選抜基準として採用、実施したものと考えられる。）、当業者においても、実生苗の段階において、前記のような「葉」の形質に基づいて選抜することは、十分に意図し得るものというべきである（また、仮に、桃における「葉」の形質と「果実」の形質との関連が客観的に明らかとはいえないとしても、そのこと自体が、オの過程における「葉」の形質を基準とした選抜を実施不可能とするものでもなく、後記ウ（ウ）（エ）のとおり、本件作出過程において中心となるべき「果実」の形質による選抜に影響を与えるものともいえない。）。（カ）　したがって、オの過程において、当業者が「中間形質」を選抜基準として本件黄桃の実生苗を選抜することは可能であり、上記基準による選抜の反復可能性がないとすることはできない。


ウ　次に、原告ら主張のカの過程（「昭和２９年から昭和３３年までの間、各系統の形質を比較しながら、前記両親の中間形質のものの選抜を繰り返し行った。」との過程）についての反復実施の可能性を検討するならば、（ア）ａ　　前出甲第２８号証（１頁１４行ないし２１行）によると、桃について一般に行われている交雑育種による品種育成の方法では、交配年から２年目の冬において、実生苗に、数は少ないが花芽が着生するようになり、３年目には花芽の着生が多くなるとともに、春に開花し、夏に結実するものであることが認められる。ｂ　他方、本件作出過程においては、前記第２、２（２）オのとおり、オの過程において、実生苗が台木に切接ぎされているものであるが、前出乙第１０号証（５４５頁３５行ないし５４６頁図９―１３下１行）、乙第１１号証（１１３頁右欄１行ないし１４行、同３３行ないし１１４頁左欄２行）によると、交雑育種による果樹等の品種改良に要する年数を短縮する方法の一つとして、前記の「幼植物検定法」のほかに、「老化促進法」（「生育促進法」）があり、それは、生理面から積極的に老化を促進させ、幼型から成型への移行を早めて、世代交代を早期に実現させる方法であること、その一つである「接木法」は、１年生実生苗から採った穂木を、成木の台木に芽接ぎ、あるいは切接ぎをして、開花、結実を早める方法であり、果樹の育種年限の短縮のため、広く用いられているものであることが認められる。ｃ　そうすると、切接ぎを用いた本件作出過程においては、開花が早まり、切接ぎの年である昭和２８年の冬に花芽が着生し、翌年（昭和２９年）の春には開花、結実し得たものとも考えられ（前出甲第２８号証の記載（７頁１０行ないし１４行）も、必ずしもこれに反するものとはいえない。）、そうでなくとも、遅くとも、通常の品種育成の場合と同様に、交配年の翌々年（昭和２９年）に花芽が着生し、その翌年（昭和３０年）に開花、結実し得たものというべきである。ｄ　なお、この点について、前出甲第２８号証（２頁２３行ないし３頁１０行）には、「（１）モモは、通常、交配後播種してから３年目より開花、結実する。（略）（２）　モモは接木するより、実生樹を剪定せずにそのまま養成するほうが早く結実する。実生の若木に切り接ぎした場合、結果年齢は１～２年遅くなるというのが育種関係者の常識である。従って、幼苗養成、幼木養成、予備選抜の段階では通常接木はしない。」と記載されていることが認められる。しかしながら、前記の乙第１０、第１１号証の記載からみるならば、桃の育成において、育種年限を短縮させるため接木法を採用し得ないとする理由はなく、また、接木法においては、成木の台木を用いることは技術常識（乙第１１号証１１３頁３３行ないし３７行参照）であるところ、甲第２８号証の上記記載においては、若木を台木とした場合の結果年齢をいうものであるから、同号証の上記記載部分は、カの過程における開花、結実についての前記認定を左右するものとはいえない。
（イ）ａ　　そして、前記（ア）ｃのとおり開花する花についても、その形質をもって、本件における選抜基準となし得るものであることは、前記イ（イ）のとおりである。
ｂ　本件特許請求の範囲に記載された花の形質は、「淡紅色の蕊咲きで、花粉多く自家受精の性質を有」するというものであるが、これと、前記第２、２（３）ア（イ）、イ（イ）における本件黄桃の種子親「タスバーター」の花の形質及び花粉親「晩黄桃」の花の形質とをそれぞれ対比するならば、本件黄桃の花の形質は、両親に共通する「淡紅色」に加え、種子親の「蕊咲き」と、花粉親の「花粉多く」を併せ持つものであることが認められる。
そうすると、本件黄桃の花の形質は、両親の花の形質との全体的な比較において、両親に共通の形質と、それぞれの両親の一部の形質とを併せ持つ、「中間」の形質を示すものということができる。
ｃ　また、本件黄桃における上記の中間の形質は、色、咲き様、花粉量についてのものであるから、その異同を視覚的に確認することができ、他方、前出甲第２、第３１号証によると、「葉」の場合と同様に、本件願書においては、本件黄桃の花の形質について、別紙第２図のとおりの開花状況の写真が添付されていることが認められることから、当業者において、上記中間の形質を客観的に把握、認識することが可能というべきである。
ｄ　更に、「花」の形質と、本件特許請求の範囲に記載された「果実」の形質とが相互に何らかの関連を有するものと推測し得ることについても、「葉」の形質の場合と同様である。
ｅ　以上によれば、前記（ア）のとおり、切接ぎにより苗木の開花が早まった場合には、交配年から２年目（昭和２９年）において、葉の形質に加え、花の形質によっても、カの過程における「中間形質」のものを選抜することが可能であったというべきであり、また、切接ぎした苗において、老化の程度が不十分であったため、切接ぎした年（昭和２８年）に花芽が着生しなかったとしても、切接ぎのない実生苗に比べ、老化は進行しているはずであるから、交配年から２年目（昭和２９年）には多くの花芽が着生し、交配年から３年目（昭和３０年）以降には多くの開花が得られ、上記のとおりの花の形質による選抜が可能であったものと認められる。（ウ）ａ　　また、前記（ア）のとおり、交配年から２年目もしくは３年目以降の苗木においては、開花に伴い、特に３年目以降においては多くの結実が得られるものであることが明らかである。


ｂ　そして、本件黄桃の「果実」の形質（育種目標）は、前記（２）イのとおり、「果実は整った円形で、果皮強靭であり、色は黄色地に陽光面に紅暈を現し、外観きわめて美麗であり、果肉は黄色で、肉質きわめて緻密で繊維少なく、粘核であり、核の周囲に着色が少なく、微酸を含む甘味を有し、果頂と底部との味の差がなく、芳香を有する」ものであるが、これと、前記第２、２（３）ア（イ）、イ（イ）における本件黄桃の種子親「タスバーター」の果実の形質及び花粉親「晩黄桃」の果実の形質とを対比するならば、育種目標である果実の形質は、両親に共通する色、外観、果肉、肉質とともに、種子親の「整った円形」、「粘核」、及び、花粉親の「微酸を含む甘味」を併せ持つものであることが明らかである。このように、育種目標である果実の形質は、両親に共通する形質及び両親の形質の一部を併せ持つものであるから、それを、両親の全体的な形質との対比において位置付けるならば、葉及び花の形質と同様に、両親の形質の「中間」に位置するものということが可能である。
ｃ　また、前出乙第１０号証（５７０頁２７行ないし５７２頁２４行）によると、果実の形状、色、外観、果肉、肉質、味等について、それらを客観的指標により評価、確認し得る各種の検定法が存在することが認められ、更に、前出甲第２及び第３１号証によると、本件願書には、果実の側面と断面について、別紙第３図のとおりの写真が添付されていることが認められることから、当業者においても、カの過程における果実の「中間形質」について、客観的に把握、認識し得るものというべきである。
ｄ　したがって、交配年から２ないし３年目以降においては、当業者において、果実の形質により選抜を実施することが可能というべきであり、そのうち、多くの結実が認められる年以降においては、専ら果実の形質による選抜基準のみに従って、選抜を実施し得るものと考えられる。
（エ）　そうすると、カの過程においても、本件明細書においては、選抜基準として、両親の「中間形質」によるべきことが記載されているが、当業者としては、この点についても、桃の開花前は、「葉」の形質の基準により、開花、結実後は、「葉」「花」もしくは「果実」の各形質の基準により、苗木を選抜すべきことが理解でき、かつ、その選抜基準は明確なものというべきであるから、上記過程における「中間形質」を基準とする選抜の反復可能性についても、肯定することができるものというべきである。
（オ）　なお、原告らは、カの過程において、実生苗から「約３種を選び、２０本ずつ計６０本を実生砧木に切接ぎして供試苗とした。」とされていることに対し、各２０本については遺伝的にまったく同じものであるから、本件発明における遺伝淘汰とは、実生苗３種（本）のうちから１種（本）を選ぶことに過ぎず、各２０本から選抜した際に現れた形態の差異は、必ずしも遺伝因子とは関係がないものと主張する（請求の原因４（１）イ（イ）ｃ）。
しかしながら、前出乙第１１号証（９９頁右欄３行ないし９行）によると、同号証における「交雑育種法」の説明の項において、果樹類の個体の選抜に関し次のとおり記載されている。
「現在の品種はその中で昀も多くのすぐれた形質が組み合わされているものが多いから、交雑することにより各形質の組合せがくずれて、優良な形質の組合せが散逸することが少なくない。したがって、交雑実生の中で両親よりすぐれた形質の組合せを持つ個体を選抜するには、多くの個体を必要とする。」上記記載に照らすならば、交雑実生の中から、所望の形質の組合わせを持つ個体を選抜するには、多くの個体を必要とすることが認められるから、カの過程における「実生苗の選抜」とは、両親の中間形質を有し、かつ、ある程度の幅を持つ３つの選抜基準を設定し、それにかなう実生苗を、翌年の選抜対象数として十分な数だけ選抜したことを意味するものと解するのが相当である。したがって、カの過程における２０本ずつの各実生苗については、遺伝的にまったく同じものとみなすことはできないものというべきである。エ　更にまた、前出甲第２８号証（５頁８行ないし６頁７行）には、本件作出過程中における前記第２、２（２）エの過程についても、交配種子を播種した年（昭和２７年）に実生苗を得ることはできず、翌年（昭和２８年）に得られるべきものであるとして、上記記載内容は誤りであるとする趣旨の記載がある。しかしながら、前出乙第１０号証（５４６頁１行ないし３行）及び乙第１１号証（１１３頁右欄２８行ないし３２行、１１６頁左欄２行ないし９行）によると、桃の苗を養成するにあたり、交配種子に、除核処理、休眠打破処理（温度、日長、化学物質等による処理）、はい培養処理等を施して播種するならば、播種した年に実生苗を得ることができることが認められる。
したがって、それらの方法を用いるならば、上記エの過程に記載のとおり、播種した昭和２７年に実生苗を得ることができたものと解することが可能であるから、本件明細書における上記記載も誤りとはいえない。
オ　以上によれば、本件明細書に、植物を選抜淘汰するための客観的基準が示されていないから、当業者において本件発明を反復実施することができないとする原告らの主張は、いずれも失当というべきことになる。
（３）　「通常の手法」による本件発明の反復実施の可否ア　原告らは、審決が、周知の選抜法、繁殖法、特性検定法の内容たる技術を明らかにしておらず、選抜のための客観的指標も明らかにしていないから、当業者において、審決のいう「通常の手法」により本件発明を実施することはできないと主張する（請求の原因４（１）ウ（ア））。
しかしながら、本件発明において、苗木を選抜するための客観的指標（基準）が明らかであることは、前記（２）に判示のとおりであり、また、本件発明に係る桃の育種における選抜法、繁殖法、特性検定法が本出願前に周知であったことも、前記（２）における各証拠としての刊行物の記載から明らかである。したがって、原告らの上記主張は失当である。
イ　また、原告らは、オの過程において、実生苗から約３種を選び、２０本ずつ計６０本を実生砧木に切接ぎをしたとされていることについて、実生苗の選抜基準が不明である以上、その過程については「通常の手法」とはいえないとも主張する（請求の原因４（１）ウ（イ））が、この点についても、選抜基準が明らかであることは前記（２）の判示のとおりである。


ウ　更に、原告らは、実生苗を台木に切接ぎをした年（昭和２８年）の翌年（昭和２９年）に果実が得られることは当業者にとって自明とはいえず、「通常の手法」ではないと主張する（請求の原因４（１）ウ（イ））。しかしながら、前記（２）ウ（ア）のとおり、本件発明において、必ずしも、切接ぎをした翌年に果実を得ることができなかったものともいえず、また、仮に、果実を得ることができなかったとしても、「葉」と「花」の形質により、苗木を選抜することが可能であったものと認められるところである上、そのことは、当業者においても十分了解可能であったものというべきであるから、本件作出過程の反復実施の可能性は否定されるものではなく、原告らの上記主張も失当である。エ　原告らは、オの過程について、桃は結実が早いため、その育種にあたり、成木に高接する方法が採られることはないとも主張し（請求の原因４（１）ウ（イ））、前記甲第２８号証（３頁５行ないし４頁４行、７七頁２行ないし七行）にも同旨の記載がある。
しかしながら、前記（２）ウ（ア）ｂのとおり、「接木法」は、果樹の育種年限の短縮のため広く用いられている方法であり、また、接木法そのものが育種学的もしくは育種技術的に、桃に適用することができないとする理由は見当たらないところであるから（前出甲第２８号証における記載内容も、接木法が桃に適用できないとするものではなく、適用する必要がないとするものである。）、接木法を用いることによる育種上の効果（育種能率の向上、育種年限の短縮等）が想定できれば、それを採用したとしても不都合はなく、したがって、オの過程において接木法を用いたことが、本件発明の反復実施に対する障害となるべき余地はない。オ　以上によれば、本件発明が「通常の手法」によらないものであり、出願人の「勘」に頼ってなされたものであるとする原告らの主張も理由がない。
（４）　本件黄桃の均等性、安定性、永続性の存否
原告らは、交配により、本件発明に係る新品種（本件黄桃）を安定的に取得することができないから、本件黄桃に、均等性、安定性、永続性を認めることはできず、本件発明に反復可能性はないと主張する（請求の原因４（１）エ）。しかしながら、交配により、その確率は高いとはいえないが、本件黄桃と同様の特性を有する桃を作出できることは、前記（１）及び（２）のとおりであり、そうすると、その作出物を無性的に増殖することにより、その均等性、安定性、永続性を確保することは十分に可能というべきである。
したがって、本件発明に係る本件黄桃について、均等性、安定性、永続性を欠くものとすることはできない。
なお、前出甲第２８号証（９頁８行ないし２０行）の記載においては、本件発明により作出された本件黄桃の均等性について、供試個体数が少ないこと、滴定酸度、糖度の各数値にも開きがあることを理由に、疑問を呈しているが、上記の個体数及び数値であっても、必ずしも均等性を欠くものとみなすことができないことは明らかである。
（５）　親品種（「晩黄桃」）の入手手段の確保
原告らは、本件発明において作出された新品種（本件黄桃）の花粉親である「晩黄桃」について、発明者（【Ａ】）によるその入手経路からみるならば、第三者による再入手の方法が確保されているとはいえないから、本件発明は反復可能性を欠くと主張する（請求の原因４（１）オ）。
しかしながら、前出甲第２号証によるならば、本件明細書においては、前記第２、４のとおり、本出願当時、発明者により「晩黄桃」の所在が確保されている旨及び発明者がそれを分譲する意思を有する旨が記載されていることが認められるのであり、本件において、上記記載内容に、格別疑問を呈すべき事由は見当たらない。
当業者が本件明細書の記載に基づいて本件黄桃と同様の特性を持つ桃を再現するための親品種の入手手段としては、親品種が出願人（発明者）の事実上の管理下にあり、第三者に提供可能であることが合理的疑いのない程度に明細書に示されていれば足り、それによって産業上利用することができる発明として完成しているといえるのであって、当該親品種が寄託機関に寄託されていることや、当該発明の特許期間の終了まで常に第三者に提供できることが保証されていることまで必須とするものではない。
そうすると、本出願当時、当業者（第三者）が「晩黄桃」を入手することは、発明者を通じることによって可能であったものというべきであり、本件明細書上、その入手方法の確保が発明者の「宣言」に基づくものであったとしても、本件において、「晩黄桃」の入手手段については確保されていたものというべきである。したがって、本件発明において、花粉親の「晩黄桃」の入手手段の確保がなく、その反復実施が不可能であったとすることはできない。
（６）　親品種（「晩黄桃」）の不存在
原告らは、本件発明においては、少なくとも本件特許権の存続期間の満了に至るまで、親品種の保存、分譲が確保されるべきであるところ、現在、花粉親である「晩黄桃」については存在しないものであるから、本件発明についての反復可能性は認められず、本件発明は未完成のものというべきである旨主張する（請求の原因４（１）カ）。
ところで、弁論の全趣旨により成立が認められる甲第２３号証の１及び成立に争いのない同号証の２によると、平成７年２月に発明者であった【Ａ】が死去したことに伴い、同人が使用していた圃場を管理する者がいなくなったこと等から、本件黄桃の花粉親である「晩黄桃」の原木については、同年８月時点において既にその所在が不明となり、今日に至っていることが窺えるところである。しかしながら、前記（５）のとおり、「晩黄桃」の入手手段は、本件明細書の記載（前記第２、４）により確保されていたものと認められ（なお、本件明細書における上記記載は、後記３のとおり、本件補正により補正されたものであるが、補正の効力は本出願当初にまで遡るものと解される。）、それによって本件発明は産業上利用できる発明として完成していたといえるから、仮に、上記のとおり、本件特許権の設定登録後であって、特許権の効力発生時から１８年近く経過した平成７年の時点において、本件発明に係る本件黄桃の花粉親である「晩黄桃」の原木が所在不明になったとしても、そのことから本件発明を未完成のものとすることはできない。
（７）以上によれば、本件発明については、原告ら主張のいずれの事由をもってしても、本件発明の反復実施の可能性を否定することはできないものというべきであるから、本件発明を未完成のものであるとする原告らの主張は失当といわざるをえない。
２　取消事由２（本件発明の要旨認定の誤り）について
（１）　選抜方法の記載について


原告らは、本件特許請求の範囲について、「目的とする植物を客観的指標に基づいて選抜する方法」の記載を欠き、また、審決においては、上記「選抜する方法」を、「果樹の育種における通常の方法」であると認定しているが、この「通常の方法」は、本件明細書の「詳細な説明」の記載に基づくものではないから、審決における本件発明の要旨の認定は誤りであると主張する（請求の原因４（２）ア）。しかしながら、前記審決の理由の要点によれば、審決は、請求人である原告ら主張の特許無効事由を検討して本件発明が特許要件を具備していたかについて判断するに当たり、その前提として本件発明の要旨を特許請求の範囲の記載に基づいて認定したものであり、本件発明の前記特許請求の範囲の記載に照らし、その記載どおりに本件発明の要旨を認定したことに何らの誤りも存しない。原告らの前記主張は、本件発明の特許請求の範囲には「目的とする植物を客観的指標に基づいて選抜する方法」を記載すべきであり、この記載を欠くことは特許請求の範囲に特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項を記載していない場合に当たるという趣旨に理解されないではないが、本件特許が特許法３６条に違反することは、審判手続において無効事由として主張されていないから、そのような主張を審決取消訴訟においてすることは許されないところであり、また本件明細書の記載内容に照らし、本件発明に係る桃の作出過程の基本的手法を「果樹の育種における通常の方法」と認定したことに何らの誤りも存しないことは前記１に判示したとおりである。
したがって、審決においては、本件発明の要旨認定について、上記の点に関する誤りがあるとする余地はなく、原告らの主張は失当である。（２）　「常法により無性的に増殖する方法」の記載について原告らは、本件発明は、桃の新品種の育種方法についての発明であり、他方、植物品種の増殖方法については、先行技術により既に解決済みの事項であるから、本件特許請求の範囲の記載中における「常法により無性的に増殖する方法」の部分は、本件発明の要旨となるものではないと主張する（請求の原因４（２）イ）。しかしながら、本件発明は、新品種を育成するとともに、増殖することも発明の目的とするものである（前記第２、１）から、「常法により無性的に増殖する」ことについても、発明の構成要件となり得ることは明らかである。したがって、本件発明の要旨については、「常法により無性的に増殖する」ことをも含めて認定すべきことは当然であるから、原告らの上記主張も理由がないというべきである。
３　取消事由３（本件発明における要旨変更）について（１）　原告らは、本件明細書に基づく本件発明について反復可能性が認められ、未完成のものとはいえないとしても、当初明細書においては、「晩黄桃」の入手手段の記載がなく、その分譲を保証する旨の記載もなかったため、発明の反復可能性を欠き未完成のものであったところ、本件補正により上記記載が追加され、本件発明が反復可能なものとなったのであるから、本件補正は、未完成発明を完成させたものとして、発明の要旨を変更するものである旨、したがって、本件発明は、本件補正のなされた昭和５７年７月１９日に出願されたものとみなされるから、本件公開公報に記載された発明に基づいて容易に発明することができたものである旨を主張する（請求の原因４（３））。
（２）　そこで検討するに、前出甲第３１号証（当初明細書）及び成立に争いのない甲第７号証（本件補正書）、甲第３２号証（昭和５６年８月１７日付け手続補正書）によると、本件黄桃及び「晩黄桃」の所在等について、当初明細書の「発明の詳細な説明」欄には次のとおり記載されており（なお、昭和５６年８月１７日付け手続補正書（全文補正）においても同文とされた。）、それが、本件補正書により、前記第２、４のとおり補正されたことが認められる。
「［３］本新品種‘倉方黄桃’の所在
本発明の桃植物の新品種‘倉方黄桃’の原木は、本発明者の農場である。東京都世田谷区＜以下略＞にその直接の種子親であり朝鮮より移入したタスバーター種と共に保管栽培されており、本種の特性確認のために役立て得ることを宣言する。」（当初明細書１３頁下から９行ないし３行、以下「補正前の記載部分」という。）
（３）　そして、本件発明については、本件補正に係る前記第２、４の記載により、本件黄桃の親品種である「晩黄桃」の入手手段が確保されているものと解されることは、前記１（５）のとおりである。
そうすると、本件補正が「晩黄桃」について記載を追加したことにより、本件発明が反復実施不可能なものから実施可能なものに補正されたものであるか否かは、当初明細書における補正前の記載部分に基づいて、当業者が本件発明を反復実施することが可能であったか否かにかかることになる。
（４）　そこで、以下、その点について検討するに、
ア　補正前の記載部分においては、本出願人が当業者（第三者）に対し、種子親「タスバーター」の原木の所在及び本件黄桃の原木の所在を明確にし、かつ、本件黄桃の無性的繁殖を試みようとする当業者には、両原木の分譲を保証する旨が記載されているが、花粉親「晩黄桃」の所在及び分譲の保証については記載されていない。
イ　しかしながら、成立に争いのない甲第２０号証（【Ｇ】著「果物のたどってきた道」日本放送出版協会昭和５１年１月２０日発行、４５頁１１行ないし１４行、４９頁１２行ないし１４行）の記載にも照らすならば、交雑育種で得た果樹の新品種を増殖、栽培するにあたっては、同じ交雑育種を繰り返しても同様の品質、特性のものを得ることが困難であることから、再度の交雑育種によることなく、無性増殖の方法を用いることが当業者の技術常識であることが明らかである。このような技術常識を前提とするならば、当業者が、本件発明を再実施するに際しては、交配から本件作出過程を反復実施するということはなく、本出願人から、本件黄桃の原木の分譲を受けるのが通常であると解される。ウ　してみれば、本出願人が、当初明細書において、当業者に対し、本件黄桃等の原木の所在を明確にし、その分譲を保証するとしたことは、上記のような技術常識を踏まえた上でのことであり、それにより、当業者に対し、本件発明の反復実施を保証するという趣旨を示したものと解される。したがって、補正前の記載部分は、上記技術常識によらず、本件作出過程の当初の段階から本件発明の反復実施を開始しようとする当業者が出現した場合には、当然、本件発明の反復実施のため、本件黄桃の花粉親「晩黄桃」の提供に応じる意思を示すものであることが明らかである。


主　　　文
一　債務者は、別紙登録商標目録記載の商標又は別紙周知表示目録記載の標章を付した債権者の製造する製造たばこ（以下「債権者たばこ」という。）に別紙侵害品目録記載の広告用シール又はこれと同様の広告用シールを貼付し、又はこれを貼付した債権者たばこを販売し、若しくは販売のために展示してはならない。二　債務者の所持する別紙侵害品目録記載の広告用シール又はこれと同様の広告用シール貼付済みの債権者たばこに対する占有を解いて管轄地方裁判所の執行官に保管を命ずる。執行官は債務者の申し出があったときは債権者たばこの包装から広告用シールを取り除いた上、債務者に返還しなければならない。三　債権者のその余の申立てを却下する。
四　訴訟費用は債務者の負担とする。
理　　　由
第一　当事者の求めた裁判
一　債権者
１　主文第一項及び第四項同旨
２　債務者の所持する別紙侵害品目録記載の広告用シール又はこれと同様の広告用シール及びこれらの広告用シール貼付済みの債権者たばこに対する占有を解いて管轄地方裁判所の執行官に保管を命ずる。執行官は債務者の申し出があったときはたばこの包装から広告用シールを取り除いた上、債務者に返還しなければならない。
二　債務者
債権者の申立てを却下する。
第二　事案の概要
一　債権者は、たばこの製造、販売を主たる事業内容とする株式会社であり、債務者は、たばこの小売業を営む株式会社である。
二　債務者は、平成六年八月ころ、債権者製造に係るたばこ（銘柄セブンスター）に別紙侵害品目録記載の「本格料理のカラオケ」、「バーベキューの国」、「健民共和国連邦」等と記載した広告用シール（以下「本件シール」という。）を貼付し、これを債務者所有の金沢市内にある自動販売機によって販売した。
三　債権者の主張の要旨
１　（商標権侵害）
債権者は、別紙登録商標目録記載の登録商標（以下「本件商標」という。）を有するところ、債権者製造の右たばこに右侵害品目録記載の広告用シールを貼付して販売する行為は、右商標の一部を抹消し、あるいは債権者たばこに表示された一部の本件商標を抹消するものであって、右商標権を侵害する。
２　（不正競争防止法違反）
（一）　債権者は、本件商標の記載のある周知表示目録記載のセブンスターのパッケージデザイン（以下「本件デザイン」という。）を永年使用しており、その表示やおよそ国産のたばこが債権者の製造、販売する商品であることは最終消費者の間に広く認識されている。
（二）　債務者の二記載の行為は、本件デザイン等を使用して、右広告に係る事業又は右広告自体を債権者が行っている営業であると混同させるものであって、不正競争防止法二条一項一号に該当する。
３　（不法行為）
債務者の二記載の行為は、債権者の本件商標の少なくとも一部を抹消するものであり、また、本件シールの貼付は、たばこ自体の商品としての価値を毀損するものであって、不法行為に該当し、さらに債務者の行為は債権者たばこのパッケージに印刷されたチャーコールフィルターの表示の全部を抹消・毀損しており、その他の表示も抹消・毀損する蓋然性を有しているから、債権者は予防的に差止めを請求する権利を有する。
４　（債務不履行）
仮に１から３までが認められないとしても、債権者は債務者との間にたばこの継続的販売取引契約を締結し、その中で個別的なたばこの売買契約を締結しているものであるが、債務者は、右契約上の義務として、債権者の販売する商品を毀損改変しない義務及び債権者のブランドイメージを損ねたり、その有する工業所有権等を侵害しない義務を負っているところ、債務者の二記載の行為は、右継続的取引上の義務及び個別売買契約上の債務不履行に該当する。
５　（保全の必要性）
債務者は今後も債権者たばこに本件シールのみならず、これと同様の広告用シールを貼付して販売することを継続するとともに、量的、地域的に拡大していく意図を有しており、これにより、債権者は回復しがたい損害を被るおそれがあって緊急に保全措置を講じる必要がある。
四　債務者の主張の要旨
１　債務者は債権者の商標を使用したものではなく、商標法上の「使用」に該当しないから、そもそも商標の侵害にならないことは確実である。仮に「使用」に該当しない行為も商標の侵害を構成するとしても、差止請求は商標の本質的機能である自他商品識別機能が侵害された場合にのみ認められるべきところ、本件においては、債権者たばこに本件シールが貼付されても、そのたばこが債権者製品であることは一見して明白であり、債務者の行為は何ら商標権の侵害にならない。
２　不正競争防止法二条一項一号の要件のうち、
（一）　債権者の「商品等表示」が具体的に何であるのか明らかでない。（二）　「使用」の要件は、商品等表示をその商品又は営業との関連においてその業務に用いることであり、また、競争に影響を及ぼすべき使用が対象となる。債務者は債権者の表示を広告対象の業務やシール貼付業務に利用する態様で広告を行っておらず、債権者の業務に関連して広告対象の業務やシール貼付業務に用いたわけではないから、債権者との競争に影響を及ぼす使用でないことは客観的に明らかであり、債権者の業務との関連性はない。
（三）　「混同」の要件については、
（１）　本件シールには、債権者の名称や商標が全く使用されていない。（２）　本件シールは債権者たばこの外側のフィルム上に貼付されたものであって、一見して、債権者によるたばこの製造後、流通過程において貼付されたものであることが明白であり、債権者がこのような業務を行うときは、たばこのケース自体に印刷するであろうと一般には考えられている。
（３）　たばこが債権者の取り扱う商品であるということは、一般公衆に周知されており、通常の判断能力を有する人であれば、債権者が、本件における広告対象の業務やシール貼付業務を行っていると考えることはあり得ない。以上から広告対象の業務や広告業務を債権者が行っているものと誤認混同される可能性はまったくない。仮にシール貼付業務を債権者が行っていると誤認されるおそれがあるとすれば、シールに債務者が広告主体であることを表示すればよいことであり、差止めを認める必要はない。
３　不法行為に基づく申立てについて
債権者の主張中には、損害、受忍限度等の主張がなく、主張自体失当であり、また、債務者の行為には違法性がない。
４　契約上の権利に基づく申立てについて


たばこの小売店は、ブランド商品の特約店とは異なるものであって、たばこ事業法の許可を得ればほぼ自動的に可能になるものであり、明示の合意なく、債権者の主張するような義務を債務者が負うことはない。
５　保全の必要性
債務者は債権者に対し、再三広告用シール貼付の営業を認めてもらえるよう依頼してきたのに、債権者は明確な理由を示さず拒絶を続けてきた。また、広告用シールを貼付して販売することにより、売上は向上する傾向があるし、シール貼付に当たってもその銘柄の認識ができるよう配慮しているから、債権者に具体的損害は生じていない。
さらに、本件仮処分は、満足的な仮処分であり、保証金によっては償えない損害を債務者に生ずるものであるから、保全命令を発するべきではない。
第三　当裁判所の判断
一　被保全権利について
１　一件記録によれば、債務者は、平成六年八月ころ、本件デザインを有する債権者たばこ（銘柄セブンスター）の包装用フィルムの外側に別紙侵害品目録記載のような態様で本件シールを貼付し、これを債務者所有の金沢市内にある自動販売機によって販売したこと、また、債務者は、本件申立て後は右の行為を中止しているが、今後は右と同様の広告用シールを債権者製造のたばこに貼付して販売することを継続し、又は拡大していく企画を有していることが認められる。２　債務者の右販売等の行為は、不正競争防止法二条一項一号に該当する行為であると認められる。その理由は次のとおりである。
（一）　右条項中の「他人の商品等表示として需要者の間に広く認識されているも
のと同一の商品等表示」との要件について
本件デザインには本件商標が記載されており、また、本件デザインが債権者の製造するたばこのパッケージデザインとして、たばこの需要者の間で広く認識されていることは公知である。なお、債務者は債権者の商品表示又は営業表示が具体的に何であるのか明らかでないと主張するが、この点については本件商標を含む本件デザインであるとの明確な主張があり、債務者の主張は理由がない。
（二）　右「商品等表示を使用し」との要件について
債務者が主張するとおり、本件シール自体には債権者の商品等表示があるわけではないけれども、債務者の前記行為は、本件デザインを有する債権者たばこの包装用フィルムの外側に本件シールを貼付することによって右広告用シールを債権者のパッケージデザインと一体の物として人に認識させ、右広告の主体が債権者であるかのように人に認識させるものであるから、本件デザインを使用することに当たるといわなければならない。
債務者は、本件シールの貼付は、債権者の業務との関連性がないから、使用に当たらないと主張し、これは、本件シールの貼付業務や広告対象の業務が債権者の業務と異種の業務であることを前提に関連性がないと主張するもののようであるが、そのような点は、主として「混同」の要件について論じられるべきものであって、「使用」については、債務者の業務と債権者の業務が同種であることを要求されているものでもなく、また、後記のとおり、債権者自体広告業務を行っているのであって、少なくともシール貼付による広告業務は、債権者の業務と具体的関連性を有し、債権者と債務者を競争関係に置くものであって債務者の主張は理由がない。（三）　「他人の営業と混同を生じさせる行為」との要件についてこの点について検討すると、債権者はたばこ製造販売に関して広範な広告活動を行っているばかりでなく、民営化以降、多角的経営を行っていること（公知の事実、なお、甲第二号証、第六号証）、債権者は特別たばことして、注文によって広告を含むパッケージ製造を請け負うこともあること（甲第一〇号証）、債務者が本件シールを貼付した債権者たばこを販売した際、それを購入した消費者から債権者に抗議があったこと（甲第三号証、第四号証）が認められ、これらの点に鑑み、債務者の行為は一般消費者等をして、少なくとも債権者の広告業務と混同を生じさせるものであるといわなければならない。
これらについて、債務者は、
（一）　前記のような貼付の態様からすれば、本件シールは一見して、債権者によるたばこの製造後、流通過程において貼付されたものであることが明白である一方、債権者自らの広告は現にパッケージに印刷する方法によって行っており、一般にも、債権者がこのような業務を行うときは、たばこのケース自体に印刷するであろうと一般には考えられるであろうから、債権者自身が広告等を行ったものである
と考えられる可能性はない
（二）　たばこが債権者の取り扱う商品であるということは、一般公衆に周知されており、通常の判断能力を有する人であれば、債権者が、本件における広告対象の業務やシール貼付業務を行っていると考えることはある得ないからシール貼付の方法による広告業務が債権者によるものであると混同されるおそれはないなどと主張する。しかしながら、右（一）の債務者の主張にかかる事実はそれ自体、かなり債権者の経営の実情や広告業界に知識のある者であればともかく、一般の消費者や需要者が、およそ債権者が広告用シールにより広告業務を行わないと考えさせる性質の事項ではなく、かつ一般消費者等において、債権者が包装用フィルムの外側にシールを貼付するような方法で広告を行わないという認識が浸透していると認めるに足りる証拠もない。また、（二）の主張についてみても、前記認定のとおり、民営化以来、債権者の経営が多角化していることは公知の事実であって、少なくとも広告業務の関係で一般消費者等に混同を生じさせるとの前記判断を覆すに足りない。
以上のとおりであるから、その余の点につき判断するまでもなく、本件の被保全権利として、不正競争防止法上の権利を認めることができる。
二　保全の必要性について
１　差止め等の必要性
債務者は、保全の必要性について前記のとおり主張するが、前記一１認定の事実によれば、差止めを認めなければ、債権者に直接間接に具体的損害を生じることは明白であって、保全の必要性のあることは明らかである。また、債務者は広告用シール上に広告主体が債務者である旨の表示をすれば混同を生じないし、右表示は容易にできるから保全の必要がないと主張するが、現に本件シールには債務者の表示はなく、混同を生じている以上、差止めの必要がないということはできない。
２　差止めの範囲
前記認定のとおり、債務者の広告用シールは、それ自体独立して債権者の商品等表示を使用するなど債権者の権利を侵害するものではないから、本件申立てのうち広告用シール自体の執行官保管を求める部分は理由がない。
三　結論
以上によれば、債権者の本件申請は主文記載の限度で理由があるから、金二〇〇万円の保証を立てさせてこれを認容し、その余の部分は保全の必要性がないから却下し、主文のとおり決定する。
（裁判官　増田隆久）
別紙登録商標目録（省略）
（別紙）
周知表示目録
（別紙）
侵害品目録


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　被控訴人の附帯控訴に基づき、原判決中被控訴人敗訴の部分を取り消す。三　控訴人の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、第一、二審とも控訴人の負担とする。
○　事実
第一　申立て
一　控訴の趣旨
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人は控訴人に対し、金二六八二万五四五〇円及びこれに対する昭和六二年二月一五日から支払済みまで年五分の割合により金員を支払え。
二　附帯控訴の趣旨
主文二、三項と同旨。
第二　事実関係
一　請求原因
１　（本件裁決の存在）
被控訴人は、起業者として、阪神間都市計画道路事業塚口駅小中島線、東塚口線、上坂部西公園線の土地収用を計画し、兵庫県尼崎市＜地名略＞田五九平方メートル、同所＜地名略＞田四六九平方メートル（いずれも公薄上）等の土地について兵庫県収用委員会に対し土地収用の裁決の申請を行ったところ、同収用委員会は、昭和六一年一〇月三一日右土地の所有者であるＡ及び関係人である控訴人等に対し、収用の裁決（以下「本件裁決」という。）をした。
２　（控訴人の賃借権）
（一）　控訴人は、昭和一二四年にＡと締結した賃貸借契約に基づき、同人から前記収用に係る土地の一部である別紙物件目録記載の土地（以下「控訴人主張賃借地」という。）のうち別紙図面のホ、へ、ト、チ、ニ、ホの各点を順次直線で結んだ線で囲まれた部分（以下「乙地」という。）を除いた土地を建物所有の目的で賃借し、さらに、昭和三六年には乙地を右賃貸借契約の対象に加えることを黙示的に合意し、又はＡの黙示の承諾を得た。
（二）　仮に、控訴人主張賃借地のうち別紙図面のイ、ロ、ニ、ハ、イの各点を順次結んだ線で囲まれた部分（以下「甲地」という。）が控訴人とＡ間の賃貸借契約の対象に含まれていなかったとしても、甲地は、昭和三四年以降二〇年以上にわたり、控訴人が賃借地の一部として平穏公然に使用占有してきたものであり、控訴人が甲地を賃借地の一部と信じたことについて過失はなかった。したがって、控訴人は、甲地の賃借権を時効取得した。
（三）　また、乙地について、仮に昭和三六年に賃借地に加えることの黙示的合意ないし承諾が認められないとしても、控訴人は、昭和一二六年以降二〇年以上にわたり乙地を賃借地の一部として平穏公然に使用占有してきたものであり、控訴人が乙地を賃借地の一部と信じたことについて過失はなかった。したがって、控訴人は、乙地の賃借権を時効取得した。
（四）　控訴人は、本訴において、右ロ及び（三）の時効を援用する。
３　（本件裁決の内容）
本件裁決は、控訴人の賃借地につき、
（一）　借地面積を二四〇・七平方メートルとし、
（二）　更地価格を平方メートル当たり二五万五〇〇〇円（昭和五八年三月八日時点）とし、
（三）　借地権配分割合を〇・五五とし、
（四）　物価変動修正を行い、
結局、控訴人に対する損失補償の額を三五一〇万一七五〇円とした。
４　（適正な損失補償額）
しかし、本件裁決の右損失補償の額は適正なものではない。すなわち、（一）　控訴人がＡから賃借している土地の範囲は、前記のとおり控訴人主張賃借地であるから、その面積は二八六・七〇平方メートルである。（二）　更地価格は平方メートル当たり三六万円を下らない。（三）　借地権割合は〇・六が相当である。
これらの数字により損失補償額を算出すると、六一九二万七二〇〇円となる。よって、控訴人は被控訴人に対し、前記土地収用による損失補償金として、本件裁決との差額金二六八二万五四五〇円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である昭和六二年二月一五日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否及び被控訴人の主張
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２（一）のうち、控訴人が昭和三四年にＡから別紙図面の一〇二Ｂ及び一〇三Ｂの土地を賃借したことは認めるが、その余の事実は否認する。同２（二）及び（三）の事実は否認する。
３　同３の事実は認める。
４　同４の事実は否認する。本件裁決の控訴人に対する損失補償額は適正である。本件裁決において、兵庫県収用委員会が控訴人に対する損失補償額算定の基礎として認定した控訴人の賃借地の更地価格は平方メートル当たり二五万五〇〇〇円であるところ、原審鑑定の結果では、右更地価格を平方メートル当たり二五万五三六〇円としている。しかし、不動産の価格の算定は、その性質上、評価人・評価方法によりある程度の差異が生ずることは避け難いから、不動産価格を基礎として算定される補償額の裁決については、収用委員会に合理的な範囲内での裁量が認められるべきである。
本件裁決における控訴人借地の更地価格と原審鑑定の結果とでは、平方メートル当たり三六〇円、率にして〇・一四パーセントというごくわずかの差しかないのであるから、本件裁決の右補償額は、合理的範囲内の裁量の枠内である。仮に、右裁量が認められないとしても、前記鑑定と本件裁決との更地価格の差異は、土地価格の評価という事柄の性質上鑑定に不可避的に伴う誤差の範囲内であり、右鑑定結果は本件裁決の正当性を示すものにほかならない。
○　理由
一　請求原因１の事実（本件裁決の存在）は、当事者間に争いがない。二　１「同２の事実（控訴人の賃借権）のうち、控訴人が昭和三四年にＡから別紙図面の一〇二Ｂ及び一〇三Ｂの土地を賃借したことは、当事者間に争いがない。２　控訴人は、昭和三四年にＡから控訴人主張賃借地のうち乙地を除いた部分を賃借した旨主張するので、検討する。
証拠（甲第五号証、第一〇号証、乙第二号証、第七号証、第九ないし第一一号証、第一五号証、原審証人Ｂ、当審証人Ａ、原審・当審控訴人本人、原審鑑定）によれば、次の事実が認められる。


（一）　Ａは、昭和二八年一〇月、柄谷建設株式会社に対し、その所有する一〇二番、一〇三番の土地のうち別紙図面の一〇二Ｂ及び一〇三Ｂに相当する部分七二・六坪を賃貸した。右賃貸に際しては、柄谷建設において土地を測量し、実測図面を作成した。
（二）　その後、Ａは柄谷建設に対し、更に右賃貸土地の南側の土地（別紙図面の一〇二Ｃ、一〇三Ｃ及び一〇三Ｄの部分）七二・六坪を賃貸した。（三）　Ａは、柄谷建設が賃料を支払わなくなり、賃借権を放棄しなとして、昭和三四年六月右会社を被告として尼崎簡易裁判所に右賃貸地上の建物の収去及び右賃貸地の明渡しを求める訴えを提起し、同年一〇月二四日、同裁判所においてＡの請求を認容する判決が言い渡された。
（四）　ところが、柄谷建設に対して債権を有していた控訴人が、同会社から右賃貸地上の建物の権利を取得したとして、Ａに対し自己に土地を賃借してほしいとの申し入れをした。
（五）　そこで、Ａは、従前右会社に賃貸していた土地のうち当初の賃貸部分すなわち別紙図面の一〇二Ｂ及び一〇三Ｂの部分を賃貸することとし、昭和三四年一二月七日Ａと控訴人双方の代理人の弁護士が立会いのうえ「土地賃貸契約公正証書」（乙第二号証）を作成した。
右公正証書では、賃貸土地の面積は七二坪六合とされ、その範囲を示すための図面が添付されたが、右図面は、Ａが柄谷建設に賃貸したときに作成された実測図に基づくものであった。
（六）　右公正証書添付の図面と本件裁決の申請に当たって被控訴人が作成した実測図面とを対比すると、右公正証書によってＡが控訴人に賃貸した土地の面積は七二坪六合で別紙図面の一〇二Ｂ及び一〇三Ｂの部分の実測面積二四〇・七平方メートルと等しく、また、公正証書添付図面の上で賃貸土地の東側の境界線の長さは五・八一間と記載されており、別紙図面のリハ線の実測距離一〇・五六三メートルと一致しており、その他土地の形状、位置の比較からいっても、右賃貸地が別紙図面の一〇二Ｂ及び一〇三Ｂの部分に該当することは明らかである。また、別紙図面の一〇二Ａ及び一〇三Ａの部分は、北側の公道（県道）に面した水路であるところ、右公正証書添付の図面においても、県道の南側の「公溝」が賃貸地の範囲に含まれないことは明示されている。
以上の事実が認められ、右認定の事実によれば、Ａが昭和三四年に控訴人に対して貸貸した土地の範囲は別紙図面の一〇二Ａ及び一〇三Ｂの範囲のみであることが明らかである。
原審・当審の控訴人本人尋問の結果中には、控訴人がＡから賃借したのは別紙図面のロ二線より北側であり、甲地も別紙図面の一〇二Ａ及び一〇三Ａの部分の土地も含まれていた、賃借に当たっては、Ａが現地でその範囲を指示し、ロニ線上に杭を打ったので、後に自分が石の杭に変えた、検甲第一号証の三ないし六の写真に写っている石がその石杭であるとの供述部分がある。しかし、検甲第一号証の三ないし六に写っている石が控訴人が供述するようなものであるかどうかは右写真からは明らかでないし、控訴人の右供述部分は、右認定の事実及び証人Ａの証言に照らして信用できない。また、弁論の全趣旨によれば、別紙図面のロニ線は、控訴人が所有する居宅及び店舗建物の南側の軒の線とほぼ一致することが認められるが、証拠（甲第六、第七号証、当審控訴人本人）によれば、右建物が建築されたのは昭和三五年九月ころであり、控訴人がＡと賃貸借契約を締結した昭和三四年一二月当時にはこれらの建物は存在しなかったことが認められるから、ロニ線が右建物の位置を基準に定められたわけではなく、特にロニ線を賃借地の境界線と定める必要があった事情を認めるに足りる証拠もない。
他に、別紙図面の一〇二Ｂ及び一〇三Ｂの部分以外をＡが控訴人に賃貸したことを認めるに足りる証拠はない。
３　控訴人は、昭和三六年に乙地を賃貸借契約の対象に加えることを控訴人とＡの間で黙示的に合意し、又はＡの黙示の承諾を得た旨主張するので検討する。証拠一乙第三ないし第五号証、第一二、第一三号証、第一四号証の一ないし五、検甲第一号証の八、原審証人Ｂ、当審証人Ａ、原審・当審控訴人本人、原審鑑定）によれば、乙地上にはＡが柄谷建設に賃貸していた当時から便所に使用されている建物があったこと、Ａは右便所については後に取り壊すつもりでいたので、控訴人と賃貸借契約を締結した際にもその敷地部分まで控訴人に貸すつもりはなかったこと、しかし、控訴人はＡとの賃貸借契約締結後右便所を使用し、乙土地を占有してきたこと、Ａは昭和三六年に、控訴人が賃貸地以外の部分すなわち別紙図面の一〇二Ｃ、一〇三Ｃ及び一〇三Ｄの部分に物置小屋を建築して権原なく右土地を占有していると主張して、控訴人を被告として、建物収去及び右不法占拠部分の土地の明渡しを求める訴訟（右訴訟でＡが明渡しを求めた土地の範囲には乙地も入っているが、便所の建物については収去を求めていない。）を尼崎簡易裁判所に提起し、昭和三七年に請求認容の判決があり、右訴訟は昭和三九年四月に神戸地方裁判所で控訴棄却、昭和四〇年六月に大阪高等裁判所で上告棄却の各判決があり、確定したこと、Ａは同年一一月に右物置小屋の収去の強制執行をしたこと、当時、便所についてＡが収去まで求めなかったのは、柄谷建設が建築した同会社の所有物であると考えていたことによるものであって、その敷地を控訴人が使用することを認める趣旨ではなかったこと、以上の事実が認められる。
右認定の事実によれば、控訴人が乙地上の便所を使用して長年の間乙地を占有してきたからといって、Ａが乙地まで賃貸地の範囲に加えることを黙示的に控訴人との間で合意したとか、承諾したとはいえない。他に、控訴人の右主張を認めるに足りる証拠はない。
４　次に、控訴人は、甲地及び乙地について賃借地の一部として長年占有してきたとして右部分の賃借権を時効取得した旨主張する。


しかし、これまで認定してきた事実によれば、控訴人は甲地及び乙地を単に事実上占有してきたものにすぎず、さらに、証拠（乙第一六、第一七号証）及び弁論の全趣旨によれば、Ａと控訴人との間の賃貸借契約の資料は昭和三四年以来数回にわたり値上げされてきているが、常に賃貸面積を七二・六坪として計算されていることが認められ、この事実からも、控訴人が右各土地を賃借の意思で占有していることが客観的に表現されているものとみることはできない。したがって、控訴人の右主張は採用の限りでない。
三　請求原因３の事実（本件裁決の内容９は、当事者間に争いがない。四　そこで、本件裁決が適正なものであるか否かについて判断する。１　控訴人の賃借地の面積が二四〇・七平方メートルであることは、前示のとおりであるから、本件裁決の右の点の判断に誤りはない。
２　本件裁決は、更地価格を平方メートル当たり二五万五〇〇〇円（昭和五八年三月八日時点）と認定しているところ、乙第八号証（本件裁決書）によれば、右更地価格は、同地区の地価の動向、近傍類地の取引価格及び兵庫県収用委員会が現地について調査した右土地の価格形成上の諸要因並びに同委員会が求めた不動産鑑定士の鑑定評価を総合勘案した結果算定したものであるとされていることが認められる。そして、原審鑑定の結果（不動産鑑定士Ｃの鑑定）は、右時点での更地価格について、取引事例比較法により、公示価格も参考にして近隣地域の標準的画地の更地価格を求め、これに個別格差を勘案して、二五万五三六〇円と認定しているところ、右鑑定の過程に特に疑問とすべき点も見当たらないから、この結果は信頼することができる。そして、右鑑定の結果に照らせば、同時点での更地価格を平方メートル当たり二五万五〇〇〇円とした本件裁決の認定は正当なものとして是認できる。本件裁決の認定した更地価格と前記鑑定が算定した更地価格とは平方メートル当たりで三六〇円の差があるが、ごくわずかの差にすぎず、不動産の価格の評価がその性質上ある程度の幅を持つものであることに鑑みると、この程度の差は不動産の価格評価に伴って生じる誤差の範囲内であると考えるのが相当であり、本件裁決の認定額の正当性を左右するものではない。
甲第三号証の一ないし三及び原審・当審の控訴人本人の供述も右認定を動かすには足りず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
３　乙第八号証によれば、本件裁決は、控訴人の賃借地の借地権割合について、類似地域における借地権の取引慣行、大阪国税局が認定する相続税の権利割合、右土地の利用形態等を総合勘案して〇・五五と認定したものとしていることが認められる。そして、本件裁決の右記定は、前記鑑定の結果に照らして、妥当なものと認められる。
右鑑定の結果によれば、右土地付近における国税庁査定の借地権割合は〇・六であることが認められるが、右鑑定は、この国税庁の査定の数値も参考にしたうえで、控訴人の賃借地の個別的な要因（資料支払の経緯、敷金権利金等の支払の経緯、建物の用途等）を勘案して借地権割合は〇・五五が妥当であると判断しているのであり、国税庁の査定数値が〇・六であることは右認定を左右するに足りるものではない。
他には右認定を左右するに足りる証拠はない。
４　したがって、控訴人が本件裁決による損失補償額の算定が適正でないことの根拠として主張する点は、いずれも失当である。
五　以上によれば、控訴人の本訴請求が理由がないから棄却すべきものである。よって、控訴人の本件控訴は理由がないからこれを棄却し、被控訴人の附帯控訴に基づき原判決中被控訴人敗訴の部分を取り消して控訴人の請求を棄却することとし、主文のとおり判決する。
（裁判官　上田次郎　渡辺　貢　小松一雄）
別紙
物　　件　　目　　録
（一）　尼崎市＜地名略＞
田（現況宅地）　　　五九平方メートル　　　（公簿）
八七・〇四平方メートル（実測）
のうち六八・七六平方メートル
（二）　同所＜地名略＞
田（現況宅地）　　四六九平方メートル　　　（公簿）
六〇九・〇三平方メートル（実測）
のうち二一七・九四平方メートル
以上合計二八六・七〇平方メートル（別紙図面中赤線で囲んだ部分）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　被告は、原告Ｄに対し、四万九五五五円及びこれに対する昭和六二年二月一五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、原告らの負担とする。
四　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告Ｄに対し、二六八二万五四五〇円、原告Ｅに対し、二二八五万八
一九三円、
及び右各金員に対する昭和六二年二月一五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は、被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は、原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　被告は、起業者として、阪神間都市計画道路事業塚口駅小中島線、東塚口線、上坂部西公園線の土地収用を計画し、これについて、兵庫県収用委員会は、昭和六一年一〇月三一日、原告らに対し、裁決（以下「本件裁決」という。）をした。
（二）　原告Ｄは、別紙物件目録一記載の土地を、原告Ｅは、別紙物件目録二記載の土地を、いずれも、建物所有を目的として、土地所有者Ａから賃借している。前記両土地は、右土地収用の対象地である。原告Ｄの借地の範囲は、昭和三四年の賃貸借の当初から変わっていない。
２　本件裁決の内容
本件裁決によれば、原告らに対する損失補償は次のとおりである。
（一）　原告Ｄの分
（１）　借地面積を二四〇・七平方メートルとし、


（２）　更地価格を平方メートル当り二五万五〇〇〇円（昭和五八年三月八日時点）とし、
（３）　借地権配分割合を〇・五五とし、
（４）　物価変動修正を行い、
結局、損失補償の総額を金三五一〇万一七五〇円とした。
（二）　原告Ｅの分
（１）　借地面積を二三五・八四平方メートルとし、
（２）　更地価格を右借地面積のうち、二・七〇平方メートルについては平方メートル当り二五万五〇〇〇円（昭和五八年三月八日時点）、一八六・七一平方メートルについては平方メートル当り二二万七三〇〇円（昭和五八年三月八日時点）、四六・四三平方メートルについては平方メートル当り二四万二五〇〇円（昭和六〇年三月九日時点）とし、
（３）　借地権配分割合を〇・五とし、
（４）　物価変動修正を行い、
結局、損失補償の総額を金二八〇八万三二四七円とした。
３　適正数額
しかし、右裁決の数額は適正なものではない。適正な数額は次のとおりである。
（一）　原告Ｄの分
（１）　借地面積は二八六・七〇平方メートルである。（２）　更地価格は平方メートル当り三六万円を下回らない。（３）　借地権割合は〇・六である。
これらの数字により損失補償額を算出すると、金六一九二万七二〇〇円となり、裁決の額との差は金二六八二万五四五〇円となる。
（二）　原告Ｅの分
（１）　借地面積は争わない。
（２）　更地価格は平方メートル当り三六万円を下回らない。（３）　借地権割合は〇・六である。
これらの数字により損失補償額を算出すると、金五〇九四万一四四〇円となり、裁決の額との差は金二二八五万八一九三円となる。
よって、原告らは、被告に対し、右各差額及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である昭和六二年二月一五日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　（一）は認める。１（二）のうち原告Ｄが賃借した土地の範囲が別紙図面の一〇二Ｂ及び一〇三Ｂであることは認め、その余の土地が右範囲に含まれることは否認、１（二）のその余の事実は認める。
２　は認める。
３　のうち（二）（１）は認め、その余は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１（当事者）のうち原告Ｄが賃借した土地の範囲を除いた部分及び同２（本件裁決の内容）については、当事者間に争いがない。
二　原告Ｄが賃借した土地の範囲について
１　別紙図面の一〇二Ｂ及び一〇三Ｂの土地が前記賃借した土地の範囲に含まれることは、当事者間に争いがない。
２　別紙図面の一〇二Ａ及び一〇三Ａが前記賃借した土地の範囲に含まれることを認めるに足りる証拠はない。
３　別紙図面中一〇二Ｃ及び一〇三Ｃのうち別紙図面ロ－ニ線より北側の部分（以下「甲地」という。）についてみると、原告Ｄの供述によれば、同図面中イ－ハ線は原告Ｄの所有する建物の外壁面を、ロ－ニ線は同建物の庇の端を示すことが認められるけれども、原本の存在及び成立に争いのない乙第二号証及び証人Ｂの証言によれば、原告Ｄが土地所有者Ａから昭和三四年に土地を賃借する際に作成した土地賃貸借契約公正証書において当該土地の北側境界直線と南側境界直線との距離は五・八一間と明示されており、この一〇・五六三メートル（一間は一・八一八メートル）は、別紙図面リ－ハ間の実測距離と一致すること、Ａが前記賃貸借の後に右公正証書に示した当該土地を現地で実験したところ、原告Ｄの所有する前記建物の庇が当該土地の境界を越えていることを確認したことが認められ、以上によれば、甲地がＤの賃借した土地の範囲に含まれるとは認めることができない（原告Ｄ本人の供述中にこれに反する趣旨の部分は、採用することができない。）。４　別紙図面中ホ－へ－ト－チ－ニ－ホを順次結ぶ直線で囲まれる部分（以下「乙地」という。）についてみると、原告Ｄ自ら、乙地が昭和三四年の当初の賃貸借の目的の範囲に含まれていなかったことを認めており、同原告は、その後の乙地についての賃借権の取得原因事実を主張しない。
５　以上によれば、原告Ｄの賃借した土地の範囲は、一〇二Ｂ及び一〇三Ｂの合計二四〇・七〇平方メートルということになる。
三　更地価格
鑑定の結果によれば、原告Ｄの前記借地二四〇・七〇平方メートルの一平方メートル当りの価額は二五万五三六〇円、原告Ｅの前記借地合計二三五・八四平方メートルの一平方メートル当りの価格は二二万八〇〇〇円であると認めることができる。乙第八号証中原告Ｄの借地部分に関する更地価格の判断は、甲第三号証の一ないし三、第四号証、原告Ｄ本人の供述に照らし、採用しない。
四　借地権の割合
鑑定の結果によれば、原告Ｄの前記借地につき〇・五五、原告Ｅの前記借地につき〇・五〇が相当である。
五　適正価格
以上の結果に、本件裁決の採用した補償金支払期限時における修正率（乙第八号証＝本件裁決書別表第１（３）中の算式（３）の結果一・〇三九八及び同算式（４）の結果一・〇〇五六）を乗じて、各原告に対する補償額を、別紙計算書のとおり算出すると、原告Ｄに対する補償額は三五一五万一三〇五円が相当であり、本件裁決における補償額三五一〇万一七五〇円はこれに四万九五五五円不足し、他方、原告Ｅに対する補償額は二七七七万四七九〇円が相当であり、本件裁決における補償額合計二八〇八万三二四七円はこれに超過する。
六　結論


主　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
二　控訴人は被控訴人らに対し、金二三三万〇一二〇円及びこれに対する昭和五八年三月二六日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。三　被控訴人らのその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は第一、二審を通じて一〇分し、その九を控訴人、その余を被控訴人らの各負担とする。
事　　　実
第一　申立て
一　控訴人
１　原判決中、控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張及び証拠関係
次のとおり付加するほかは、原判決の事実摘示及び当審記録中の書証目録に記載のとおりであるから、ここにこれを引用する（ただし、原判決三枚目表四行目冒頭の「で原告らの毎月の」を「での間、すなわち昭和五七年一〇月分から昭和五八年三月分までの被控訴人らの毎月二五日に支払われる」と改め、同五行目の「別紙」の次に「選定者の各」を、同七行目末尾の「交付した」の次に「（チェック・オフされた組合費の明細は別紙「組合員毎の月例組合費及び一時金組合費」のとおりである）」を、九枚目表三行目の「組合員」の次に「で」を、同八行目の「ス労自主」の次に「は」を、二〇枚目表一〇行目及び二一枚目表三行目の「味」の次に「鋺」を、同一行目の「○○」の次に「一ー七九　○○」をそれぞれ加える）
一　控訴人
１（一）　被控訴人らは選定当事者であり、判決の効力は選定者らに及ぶのであるが、原判決の主文第一項によれば、控訴人は選定当事者全員に計二五八万二九三〇円とこれに対する遅延損害金を支払うべきこととされているにすぎないため、選定者ら各人に対しては、これを頭数で案分した金額が支払われることになると解するほかはない。ところが、原判決には、別紙「選定者の各損害額一覧表」が添付されていて、各人の損害額はこれによるというのであるから、本来選定者各人に対する支払いは右損害額一覧表記載の金額となるべきはずである。このように原判決には矛盾があり、そのため右主文では、判決の効力の及ぶ範囲を明確に確定することができない。
（二）　選定者らの選定書によれば、「第一審訴訟手続につき」被控訴人らを選定当事者に選定する旨記載されており、右選定の効力は第一審である原審の訴訟手続に限定されるべきものであるにもかかわらず、当審においては、被控訴人らが選定当事者に選定された旨の選定書が提出されていないので、被控訴人らは選定当事者としての地位にはない。
２　控訴人は、本件チェック・オフを停止することができない立場にあった。すな
わち、
（一）　原審でも主張したとおり、控訴人とス労との間にはチェック・オフ協定が存在しており、その規範的効力により組合員は個別的にチェック・オフ停止を申し出ることはできない。
（二）　仮にこれが認められないとしても、チェック・オフの法律関係を、労働組合と組合員が使用者に対し、それぞれ組合費の取り立て及びその支払いを委任するとの考え方（支払委任説）に立てば、チェック・オフが労働組合の利益も目的とされている以上、労働組合の承諾なしに組合員の一方的意思のみで右委任を解約することはできないし、また組合員が労働組合に対し、組合費相当額の賃金の受領権限を授与するとの考え方（代理受領説）に立っても、チェック・オフは受任者である労働組合の利益を目的としている以上、同じく組合員が一方的に委任を解約することはできない。
（三）　仮に組合員の意思のみによりチェック・オフを停止することが許されるとの見解を採ったとしても、右意思に反してチェック・オフを継続したことが不法行為を構成するかはまた別の問題であり、控訴人には本件チェック・オフについてその責任はない。
なお、控訴人としては、後記事情があり、これが賃金の供託になるのか、組合費の供託になるのか、また債権者はス労か、ス労自主か、又はス労自主の組合員かさえも全く判断がつかず、供託をすることもできなかった。３　本件チェック・オフについて控訴人には過失はない。本件で問題となっているチェック・オフが最初になされたのは昭和五七年一〇月二五日の給与支給日であるから、被控訴人らの本訴請求が是認されるためには、少なくともその時点で被控訴人らがス労を脱退したことを控訴人において了知できたことが必要である。しかし、被控訴人らはス労を脱退したものではないとの主張を繰り返しており、一方、ス労も被控訴人らから脱退届の提出を受けておらず、被控訴人らの脱退を否定していたのである（被控訴人Ｐ1の本人供述等及び乙第七号証参照）。このように、当時被控訴人らがス労を脱退したか否かについては、当事者の間でも混乱しており、もちろん外部からは明確な判断をすることができなかった。ス労の組合規約（乙第四三号証）では、ス労を脱退するには、理由を明記した脱退届の提出と中央執行委員長の承認が必要と定められているが、仮に脱退届の提出がないにもかかわらず脱退を認められる場合があり得るとしても、それは脱退届の提出に比肩すべきほどに脱退の事実が明確になっていることが条件となろう。また、右時点においては、ス労自主がいかなる組織であるか、その構成員、規約、役員等全く控訴人には分かっておらず、ス労からは被控訴人らの動きはス労内部の問題であり介入するなとの警告も受けており（乙第七号証）、ス労とス労自主がどのような関係にあるのかさえも控訴人には不明であった。ス労自主についての具体的な事情はその後に徐々に控訴人に明らかになってきたにすぎない。このような状況のもとで中立の立場にあるべき控訴人に被控訴人らの言い分が単にス労の分派活動の延長に当たるのか、又は新たな組合組織の結成に当たるのかの判断を求めるのはそもそも無理であった。これに対し、被控訴人らの側からこの困難を回避することは容易であったのに、前記のとおり被控訴人らはこの措置を採らなかったのであり、その責めを控訴人のみに負わせるのは不当である。


ちなみに、昭和四九年六月、エッソ・スタンダード労働組合が結成されたときに、控訴人がチェック・オフを停止したのは、組合費引去停止依頼があっただけでなく、ス労からの脱退の事実が明白であったためである（乙第四九号証）。なお、昭和五七年一〇月当時、控訴人とス労との間には無断ビラ貼りに関する損害賠償請求事件を初めとして八件もの事件が裁判所及び労働委員会に係属し、また昭和五七年六月以降昭和五八年五月までの間、ス労は計四五回もストライキを行い、その間なされた団体交渉は三一回に及び、その他無断ビラ貼り計二七回、控訴人の役員宅への抗議行動計一九回など、控訴人とス労とは極度の緊張関係にあったのであり、本件チェック・オフについても控訴人がス労に対する不当労働行為にならないよう慎重に対処したのは当然のことであった。
４　被控訴人らは、その月の一五日までに申し出れば、当月分の給料からチェック・オフの開始、又は停止がなされることになっていたと主張するが、控訴人においては、給与調整項目の締切日はその月の一〇日とされており、したがって、一〇日までに右チェック・オフについての申し出があれば、当月分の給料から右申し出どおりの処理をすることができるが、一一日から一五日までの間に右申し出がなされたときは、処理手続が間に合わないことがあり、そのときには翌月分で調整することになっている。
二　被控訴人ら
１　控訴人主張１は争う。選定当事者の選定書に「第一審訴訟手続につき」と記載してあるのは、事件を特定するためにすぎず、選定の効力を第一審の訴訟手続に限定する趣旨ではない（最判昭五二年九月二二日判時八七三号三一頁参照）。２　控訴人主張２、３はいずれも否認ないし争う。控訴人の主張は、被控訴人らがス労から脱退したか否かとそれを控訴人が認識し得たかを区別せずに論じている。被控訴人らがス労を脱退したことは客観的事実として明白であり、控訴人はこれを確定的に認識していたのであり、また少なくともこれを認識し得たことは明らかというべきである。
控訴人は、本件チェック・オフを停止しなかった理由として、ス労自主に加入した者が判然としなかったことを挙げているが（ただし、エッソ大阪支部と四国分会連合会については、下部組織の全員がス労自主に加入したことを認めている。控訴人平成二年八月一日付準備書面参照）、ス労自主結成通告書ないし加盟通告書（甲第二ないし第四号証、第七一号証の一ないし三参照）を受領し、かつ労務担当者らは右通告書受領時にス労自主側から口頭で説明も受けているのであり、新組合の加入者が分からないなどということはあり得ないし、正確を期す必要があるというのなら一言ス労自主側に聞けば直ちにこれは明らかになることであった。また、昭和五七年一一月五日には、ス労自主加入の各個人から「組合費引去停止依頼書」が控訴人に提出されたから、控訴人にはス労自主の組合員が明確に判明したはずであるが、控訴人は昭和五七年一一月以降も、再三の抗議にもかかわらず、本件チェック・オフを停止しなかった。これはス労自主加入者が判然としなかったからチェック・オフを停止できなかったとの控訴人の右主張が虚偽であることを示している。なお、控訴人は、ス労と緊張関係にあったと主張するが、控訴人と緊張関係にあったのは、ス労のうち後日ス労自主となったグループとの間においてであり、また数多くの係争事件が係属していたのは控訴人が労働組合を敵視する政策をとってきたことの証左である。
３　賃金から組合費相当額を控除することができるのは、労働組合と使用者との間にチェック・オフ協定があるためではなく、各組合員の個別の承諾があるためであり、また各組合員はいつでもこれを撤回することができる。このことは、ス労の場合にも、組合員が控訴人に提出している組合費引去依頼書（甲第六九号証）に明記されているところである。
本件チェック・オフが許されないのは、被控訴人らがス労を脱退したためではなく、同人らが個別の右組合費引去依頼を撤回したことにある。４　控訴人における賃金は毎月一日から月末までを一か月とし、毎月二五日に支払われており、組合費も同じく一日から月末までを一か月として、賃金支給日にその月分がチエツク・オフされている。そして、組合費のチェック・オクの開始ないし停止は、その月の一五日までにその旨を控訴人に申し入れると、その月分の賃金からチェック・オフが開始又は停止されることになっており（甲第六九号証参照）、月の途中で加入・脱退があっても日割計算はされない扱いである。
理　　　由
一　当裁判所の判断は、次に付加、訂正、削除するほかは原判決の理由に説示するところと同一であるから、ここにこれを引用する。


１　原判決一一枚目表六行目末尾に続けて「（原審の記録によれば、選定者から提出されている選定書には、「控訴人との間の組合費相当分の金員横領による損害賠償請求事件に関する民事第一審訴訟手続につき」本訴の選定当事者である被控訴人らを民訴法四七条による訴訟追行者に選定するとの文言が記載されていることを認めることができるが、右被控訴人らは当審においても選定者らから選定された選定当事者としての立場で訴訟行為をしているのであり、このような事情のあることとも照らすと、右記載は単に選定当事者を選定する事件を特定したものにすぎず、選定の効力を第一審訴訟手続に限定する趣旨のものではなく、右選定の効力は本件訴訟が終了するまで継続すると解するのが相当である）」を加える。２　同一一枚目裏六行目冒頭から一二枚目表六行目末尾までを「ところで、チェック・オフ協定（労働協約）が、右協約締結当事者である労働組合から使用者に対する組合費の取立委任の効力を持つことは当然であるが、チェック・オフは具体的に発生した労働者の賃金請求権の一部についての処分に当たるものであるから、これが労働組合員である労働者に対する関係で許されるためには、それが右労働者の意思に基づくことが必要であり、したがって、労働者がチェック・オフを拒否している場合、又はその承諾が撤回された場合など労働者がチェック・オフを拒否し、これを承諾していないときは、たとえ労働組合との間でチェック・オフ協定が成立していても、チェック・オフを拒否する右労働者に対するチェック・オフは許されないというほかはない（チェック・オフ協定が結ばれている労働組合に所属している組合員は、通常これを承諾し、また少なくとも黙示的には承諾をしているというべきであろう。ちなみに、前掲各証拠によれば、控訴人とス労の場合には、ス労所属の組合員は同組合に加入する際、同組合への加入届と同時に、使用者である控訴人に対しても、ス労の組合費相当額を給料（賞与等一時金を含む）から引去り、これをス労に交付すること、すなわちチェック・オフを依頼する旨の「組合費引去依頼書」を提出しており、しかも右書面には、チェック・オフ依頼を撤回するときには、その支払を停止しようとする月の一五日までに控訴人に対しその旨の書面を提出しなければならない旨の記載もなされていることが認められる）。そこで、本件チェック・オフについてこれをみるに、ス労自主に属する支部・分会連合会が昭和五七年一〇月一二日、控訴人に対し、同月以降チェック・オフに係るス労組合費をス労に交付せず、右各支部・分会連合会が指定する銀行口座に入金するよう申し入れ、また同年一一月五日には、所属組合員作成に係る控訴人宛の組合費引去停止依頼書を添付した上で、同年一〇月二五日に支給された右組合員の賃金からス労組合費をチェック・オフしたことに抗議し、これを右指定する銀行口座に入金するよう申し入れをしたことは当事者間に争いがなく、この事実のほか、後記認定の各事情によれば、ス労自主が控訴人に対し同年一〇月一二日になした右申し入れは、控訴人がス労自主に所属する組合員の賃金から引去ったス労の組合費をス労に交付せず、ス労自主の指定口座に入金することを申し入れたものにすぎず、右抗議書にはス労自主の支部・分会連合会の名前はあっても、組合員個人の名前すら記載がなく、少なくとも右組合に所属する労働者からス労組合費のチェック・オフ依頼の撤回を申し入れたものとは認められないのであって、ス労自主に所属する組合員である被控訴人らから控訴人に対し右撤回の意思表示がなされたのは同年一一月五日であるというほかはない。なお、成立に争いのない甲第一〇号証（原本の存在も争いがない）、第七三号証の各一ないし五、第七四号証の一ないし二〇、第七五号証の一ないし九、第七七号証の一ないし六、乙第八六、八七号証によれば、右昭和五七年一一月五日付の「組合費引去りについて」と題する書面（抗議書）に添付されていたス労自主所属の組合員らの組合費引去停止依頼書は右書面に添付されていたものであるとはいえ、その文面からも明らかにス労組合費引去依頼の撤回の意思が表明されているのであり、これをス労自主からの抗議にすぎず、組合費引去依頼の撤回とみることができないとすることはできず、また、その作成日は同年一〇月一二日又は同月一四日と記載されているのであるが（ただし、原判決添付選定者目録に記載の選定者のうち、Ｐ2、Ｐ3の分については、日付の記載がない。また、右組合費引去停止依頼書には、作成者各人の署名又は押印がされている）、右書面が控訴人に提出されたのは右のとおり同年一一月五日であるから、遡って右撤回申し入れの効力が生じているとすることもできない。」と改める。３　同一二枚目表七行目冒頭の「３」を「２」と、一三枚目裏八行目の「喪失した」から同一〇行目末尾までを「喪失しており、しかも前記認定のとおり、昭和五七年一一月五日には、被控訴人らはス労組合費引去依頼撤回の申し入れをしているのであるから、いずれにしても右時点以降に控訴人のした本件チェック・オフは違法であるといわなければならない。」とそれぞれ改め、一四枚目表三行目の「第一四」の次に「、一五」を加え、同五行目冒頭の「第五一」を「第五〇」と、同裏一行目の「第五八号証」を「第五九号証」と、同一二行目の「停止額」を「停止願」とそれぞれ改める。


４　一六枚目表四行目の「（被告の右」から同九行目の「得ない）」までを削除し、同一〇行日冒頭から一八枚目裏二行目末尾までを「確かに、前記認定の事実関係からすれば、控訴人の主張にも一理あるように見える。しかし、控訴人の言い分は、結局、被控訴人らがス労から脱退し、ス労自主を結成したものであることを認識することができなかったというに尽きるのであり、前記判示のとおり、チェック・オフが許されるのは、労働組合とのチェック・オフ協定によるのではなく、労働組合に所属している各労働者の意思に基づくものであるとする以上、少なくとも被控訴人らからチェック・オフ依頼の撤回の申し入れがなされた以降は控訴人はチェック・オフを継続することはできず、このことは組合費引去依頼書にその撤回と組合費支払停止の記載がある点からしても控訴人において了知していたものというべきであり、前記認定によれば、被控訴人らが控訴人に対し右撤回の申し入れをしたのは昭和五七年一一月五日であるというのであるから、控訴人のした同月二五日に支給された同月分以降の賃金（賞与等一時金を含む）からの本件チェック・オフは被控訴人らの賃金債権を侵害しており、不法行為責任を免れないというべきである。」と、同五行目の「原告らは」から同七行目末尾までを「前記認定のとおり、被控訴人ら請求額のうち昭和五七年一〇月二五日に支給された賃金から引去った分（別紙「組合員毎の月例組合費及び一時金組合費」のうち月例組合費欄に記載の額）を除いた額、すなわち、別紙「選定者の各損害認定額一覧表」記載の金額、合計二三三万〇一二〇円が控訴人の右不法行為により被控訴人らが被った損害となる。」と、一九枚目表二行目の「昭和五七年」を「昭和六〇年」とそれぞれ改め、同四行目の「明白」の前に「記録上」を加える。
二　以上の次第であって、控訴人は被控訴人らに対し、二三三万〇一二〇円及びこれに対する前記不法行為の後の日である昭和五八年三月二六日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金を支払うべき義務がある。よって、被控訴人らの本訴請求は、右認定の限度で理由があり、その余は失当として棄却すべきであるところ、これと異なる原判決は右異なる限度で不当であるから、これを右のとおり変更し（なお、控訴人は、原判決主文第一項のような形式の主文では、選定者らに対する判決の効力の及ぶ範囲が不明確であると主張するが、控訴人の不法行為により選定者らの被った損害額は別紙「選定者の各損害認定額一覧表」に記載のとおりであり、本判決主文第二項記載の金額はその合計額であるから、選定者ら各人に対し右判決の効力の及ぶ範囲は右損害認定額一覧表に記載の金額についてであるというべきであり、控訴人の右主張は採るを得ない）、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条、九二条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　石川恭　福富昌昭　竹中邦夫）
別紙「組合員毎の月例組合費及び一時金組合費」省略
選定者の各損害認定額一覧表（単位は円）
１　Ｐ4　６０，９３０
２　Ｐ5　９５，２８０
３　Ｐ6　９３，６９０
４　Ｐ7　７１，０８０
５　Ｐ8　６７，２１０
６　Ｐ9　９０，６７０
７　Ｐ10　８１，７００
８　Ｐ11　８６，８７０
９　Ｐ12　７８，３００
１０　Ｐ13　６７，３９０
１１　Ｐ14　７５，３５０
１２　Ｐ15　７４，４１０
１３　Ｐ16　６５，３３０
１４　Ｐ17　６７，８６０
１５　Ｐ18　７４，１７０
１６　Ｐ19　８３，３９０
１７　Ｐ20　６９，３８０
１８　Ｐ21　７３，８８０
１９　Ｐ22　７０，２３０
２０　Ｐ23　７０，８２０
２１　Ｐ24　５８，８３０
２２　Ｐ25　５７，６９０
２３　Ｐ1　７５，６２０
２４　Ｐ26　６２，１６０
２５　Ｐ2　７３，８３０
２６　Ｐ3　７２，７６０
２７　Ｐ27　７６，１４０
２８　Ｐ28　９５，９４０
２９　Ｐ29　７９，０５０
３０　Ｐ30　７８，９７０
３１　Ｐ31　８１，１５０
合計　２，３３０，１２０


○　主文
一　原決定を取り消す。
二　相手方の右訴訟事件被告らを補助するための参加を許さない。三　本件補助参加に対する異議申立てによって生じた原審及び当審における訴詮費用は、相手方の負担とする。
○　事実
一　本件抗告の趣旨は、主文と同旨の裁判を求めるというにあり、その理由は別紙記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
１　本件記録によれば、原告ら（抗告人ら）の本訴請求は、栃木県出納長ら五名の同県職員が、平成元年九月一一日、栃木県塩谷郡＜地名略＞地内において鶏頂高原リゾート開発株式会社が行ったスポーツ施設「鶏頂高原スポーツリゾート」の起工式に出席した際の出張旅費（日当）合計六四〇〇円の支出が違法であるとして、その支出負担行為及び支出命令につき責任を負うべき栃木県知事である被告Ａ及び同県出納局次長である被告Ｂに対し、住民である原告（抗告人）らが、相手方（栃木県）に代位してその損害賠償請求権を行使するものである。そして、相手方は、被告らに補助参加をする申出をし、抗告人らは、これに異議を述べた。２　民訴法六四条により補助参加をすることができるのは、被参加人を勝訴させることにより補助参加人自身の法的利益が保持される場合であることを要し、補助参加人と被参加人とが当該訴訟の訴訟物についての判断の結果との関係において実体法上利害を共通にする場合に限られるものというべきである。３　地方自治法二四二条の二第一項四号所定の普通地方公共団体（以下「自治体」という。）の職員に対する損害賠償の請求の訴えは、自治体に損害を与えた職員に対して、自治体が損害賠償請求の訴えを積極的に提起しない場合に、住民が、右請求権の帰属主体である自治体に代位してこれを提起するものである。もっとも、この訴訟は、代位による損害賠償請求の訴訟であるとはいっても、住民は、自治体に対する債権者としてではなく、いわば参政権者の立場においてその訴訟を追行する権能を与えられているのであるから、この訴訟は、その目的及び性質において、債権者による一般の代位訴訟（民法四二三条）とは異なる面があることを否定することができない。しかし、住民が訴訟を追行するとはいっても、その訴訟物は、自治体の当該職員に対する損害賠償債権であり、したがって、その事件の判決は、右債権の存否に関して自治体に既判力を及ぼすのであるから、この限りにおいては、住民訴訟は、一般の代位訴訟と何ら異なるところがないということができる。そして、この場合における自治体のように、訴訟の当事者ではないが、判決の既判力を受ける地位にある者は、当該訴訟に補助参加（いわゆる共同訴訟的補助参加）をすることができるのはもちろんであるが、その参加は、判決の効力に関して利害を共通にする当事者（本件においては原告）を被参加人とするものに限られ、これと対立する当事者（本件においては被告）を補助する参加をすることは許されないものである。
この点につき、地方自治法二四二条の二に定める住民訴訟が財務、会計に関する行政の適正な運営を確保することを主な目的とし、損害賠償債権の実現の如きは形式的な目的にすぎないとして、適正な行政を確保する観点から、被告である自治体職員を補助する参加が自治体に認められるべきであるとする見解がある。しかし、右規定が自治体の職員等に対する差止め等の請求（同条一項一ないし三号）のほかに、損害賠償等の請求（同条一項四号一をも認めるものとした趣旨は、単に財務、会計に関する適正な行政を確保するのみならず、自治体に生じた損害を現実に補填させることによって自治体の財政の健全を維持しようとするものであると解するのが相当であり、後者をもって形式的な目的にすぎないものと解することは、右規定の趣旨におよそ沿わないものというべきである。１この趣旨において、右損害賠償請求における訴訟物が、実質的には財務等に関する処理の違法を是正する請求権であって損害賠償請求権が形式的な訴訟物にすぎないとする見解には同調することができない。そして、もし被告への補助参加を認める見解に従うとすれば、自治体は、自己に属し、自らがその存否について既刊力を受ける損害賠償債権につき、その存在を争う当事者のために訴訟行為をすることが許容されることとなるが、このようなことは、民事訴訟の基本構造に反するものであって到底是認することができない。
なお、自治体の執行機関又は職員の違法な行為又は怠る事実とされる点につき、当該自治体の行政庁において、その行為等が適正であるとの立場から訴訟活動をする必要を認める場合には、行政庁は、当該訴訟に参加することが可能である（行政事件訴訟法二三条参照）。しかし、自治体の利害は、必ずしも行政庁のそれと共通ではなく、当該行為等が判決によって違法とされたときは、これに則した行政上の処理がなされ、かつ損害の補填がなされることこそが自治体の利益に沿うものである。
４　その他本件記録を検討しても、相手方（栃木県）が本件訴訟の被告らに補助参加する利害関係を有することを肯認すべき理由は見当たらない。三　よって、相手方（栃木県）の被告らのためにする本件補助参加の申立ては、被告らを被参加人とする点において不適法であり、これを許可した原決定は失当であるからこれを取り消し、相手方（栃木県）の本件補助参加を許さないこととし、異議によって生じた原審及び当審の訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法九六条、九四条、八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　橘　勝治　小川克介　南　敏文）
別紙
抗告の理由
一　原決定は、相手方（補助参加申立人・・・・・・以下「補助参加申立人」という。）が被告らを補助するためした補助参加申立てを許可したが、抗告人の理解によれば、その理由について、おおよそ次のように述べている。すなわち、まず、地方自治法第二四二条の二に定める住民訴訟について、地方公共団体の職員等による財務会計上の違法行為を防止するため住民参政の一環として認められたものであり、訴訟の原告は、地方公共団体そのものの利益のためにではなく、原告を含も住民全体の利益のため地方財務行政の適正化を主張するものであるとし、そのうちの損害賠償請求訴訟については、実質的には、権利の帰属主体たる地方公共団体と同じ立場においてではなく、住民としての固有の立場において、財務会計上の違法行為等を行った職員等に対し、損害の填補を要求することが訴訟の目的であると性格づけを行ったうえで、その訴訟物（後には「実質的な審判の対象」であるとも述べていて曖昧なところもある）について、住民全体の利益のために住民自身の権利として認められた地方公共団体の違法な財務会計処理の違法是正請求権であるとするのである。


このような前提を踏まえて、地方公共団体は、職員等に補助参加する利益を有し、本件においても、被告らが敗訴すれば補助参加申立人は、地方公共団体として適法と判断して支出した金員の返還を受けることになり、自らの行った財務会計処理を是正せざるを得ない関係にあるから、補助参加申立人は、本件訴訟の実質的な審判の対象である財務会計処理の違法是正請求権の判断の結果につき、利害関係を有するとするものである。
二　ところで、地方自治法第二四二条の二第一項四号に定められた損害賠償請求訴訟の訴訟物は、この訴訟の基本的性格が、「普通地方会共団体に代位して行う当該職員に対する損害賠償請求」である以上、地方公共団体が当該職員に対して有している損害賠償請求権であり、審判の対象もその請求権の存否であるというよりほかはないものというべきである。原決定が述べている「違法な財務会計処理の違法是正請求権」であるというのは、この訴訟の目的が地方公共団体の違法な貯務会計行為を是正することにあるというその目的面を述べているのであって、その点では異論がないが、それをもって訴訟物であるとする主張にはにわかに賛同できない。すなわち、この訴訟の形態としては、職員個人を被告として、その職員が行った財務会計行為により地方公共団体に発生した損害を、請求権の帰属の主体である地方公共団体に代わって請求し、地方公共団体に賠償させるという形式となっている以上は、損害賠償請求訴訟の訴訟物は、地方公共団体が有する財務会計行為に関与した職員個人に対する損害賠償請求権の存否であるというよりほかはないのである。そうであれば、本件においては、原告らが勝訴すれば、補助参加申立人が有する被告らに対する損害賠償請求権が認められたことになり、原告らが敗訴して被告らが勝訴すれば、逆に補助参加申立人が有する損害賠償請求権が害されたことになるから、訴訟物たる権利又は法律関係の判断において、原告らと補助参加申立人とは実体法上の利害が共通であり、被告らと補助参加申立人とは実体法上の利害が対立する関係にある。補助参加申立人が、利害の対立する被告らに参加することは、到底認められない。確かに、原決定がいうように、この損害賠償請求訴訟の大きな目的のひとつに、地方公共団体の財務会計処理に生じた違法行為の是正があり、権利の帰属主体である地方公共団体とは違う立場で、即ち住民固有の立場において、財務会計上の違法な行為を行った職員等に対し損害の補填を要求することがあることは間違いはないであろう。
しかし、原告となる住民は、住民としての固有の立場において住民全体の利益のために地方公共団体の財務会計行為の違法の是正を求め、その適正化を求めるだけではなく、被代位者である地方公共団体の立場においても訴訟を追行するのであって、むしろ訴訟構造的には後者の立場で原告となり、訴訟活動を行うという側面のほうが強いのである。
その意味で、住民が地方公共団体とは違う固有の立場にたって、損害賠償請求をするものであると考えるのは、余りにもこの訴訟を単純化した捉え方であるということができる。
三　ついで、原決定は、本件の具体的問題に関して被告らが敗訴すれば、補助参加申立人は、地方公共団体として適法と判断して支出した金員の返還を受けることになり、自らの行った財務会計処理を是正せざるを得ない関係にあるから、財務会計処理の違法是正請求権（これを訴訟物といっているようである）の判断の結果に利害関係を有するとしている。
しかし、この点は、既に多くのところで述べられているように、被告らが敗訴したときに、金員の返還を受けることになるのは当然のことであって、そのこと自体は当該地方公共団体にとっては利益にこそなれ、決して不利益にはならないし、金員を受け入れることにともなう会計上の手続きに事務的わずらわしさがあっても、そのこと自体は、この訴訟が当初から予定していたことであって、判決に付随して生じるたんなる事後処理上の問題に過ぎない。このようなことは被告ら＝職員等が敗訴すれば当然生じる問題としてこの訴訟が既におりこみ済みのことであって、財務会計処理を是正するという事務的行為に、特別に独自の意味があるわけではない。四　結局、抗告人（原告）が、異議の理由を述べた準備書面で詳細に述べたように、補助参加申立人は「第三者」（民事訴訟法六四条）には該当しないし、本件訴訟の構造上からも被告らと補助参加申立人とは実体法上の利害が対立する関係にあるから、同申立人には参加の利益もないのである。にもかかわらず、原決定は、同申立人の申立を認め、補助参加を許可した違法があるから取り消されるべきである。
(原裁判等の表示)
○　主文
一　参加申立人が、宇都宮地方裁判所平成二年（行ウ）第六号代位による損害賠償請求事件について、被告Ａ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｂ、同Ｅを補助するため、参加することを許可する。
二　本件補助参加申立に対する異議申立によって生じた費用は相手方の負担とす
る、
○　理由
一　参加申立人の本件補助参加申立の趣旨及び理由は、別紙「補助参加申出書」記載のとおりであり、右補助参加申立に対する原告（相手方）らの異議の申立及びその理由は、別紙「準備書面」補助参加申出について）」記載のとおりであるから、これを引用する。
二　当裁判所の判断
１　本件訴訟は、栃木県の住民である原告らが地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき同県を代位して被告らに対し損害賠償を求めるものであり、行政事件訴訟法七条により民事訴訟法六四条が適用される。
２　そこで、地方自治法二四二条の二第一項四号の損害賠償請求につき、原告住民代泣に係る当該地方公共団体が、損害賠償請求の被告に補助参加しうるか否かについて検討する。