一　債権者表示１ないし３が不正競争防止法（平成五年法律第四七号、以下同じ）二条一項一号のいわゆる周知商品表示に該当し、債務者表示１ないし３がこれに類似するため、債務者の行為により債務者商品と債権者商品の混同を生じることを理由に、同法三条に基づき、債務者大阪ケミカルが債務者表示１ないし３を使用してサンダルを製造、販売すること、債務者レアールが債務者表示１ないし３を使用してサンダルを販売することの停止又は予防を請求。
二　債務者商品が債権者商品の形態を模倣したものであることを理由に、不正競争防止法二条一項三号、三条に基づき、債務者大阪ケミカルが債務者商品の製造、販売をすること、債務者レアールが債務者商品の販売をすることの停止又は予防を請求。
第四　争点
一　債権者表示１ないし３は不正競争防止法二条一項一号のいわゆる周知商品表示に該当するか。
二　債務者表示１ないし３は債権者表示１ないし３に類似するか。債務者の行為により債務者商品と債権者商品の混同を生じるか。
三　債務者商品は、債権者商品の形態を模倣したものか。四　保全の必要性があるか。
第五　争点に関する当事者の主張
一　争点一（債権者表示１ないし３は不正競争防止法二条一項一号のいわゆる周知商品表示に該当するか）
【債権者らの主張】
１（一）　債権者表示１は、かかと側から順に、足跡のマーク、Ｈａｗｋｉｎｓの語、皮製品であることを示すマークが一連となって形成されるものである。右足跡のマークは、債権者らが創作したオリジナルなマークであり、他社の商品にはない。
また、Ｈａｗｋｉｎｓの語の字体（本件登録商標と同じもの）も独自性の強いものである。
したがって、これら一連のものとしての債権者表示１は、商品表示性を有し、第二の一５でみた債権者ＩＴＣの販売実績等からみて、周知性をも取得したものというべきである。
（二）　債務者大阪ケミカルは、債権者表示１のうち、足跡のマークは、この種のサンダルの本家であるドイツのビルケンシュトック社製のサンダルにみられるほか、商品名「Ｈａｌｌｏｓ」サンダル、商品名「ｐｒｏＴｏｐ」サンダルにもみられるものであるから独自性はないし、皮製品であることを示すマークも一般的に使用されているものであると主張する。
しかし、足跡のマークは、ビルケンシュトック社製のサンダルに付されているものとは異なり、足の外形を線で囲っている。商品名「Ｈａｌｌｏｓ」サンダルには足跡のマークは存在しないし、商品名「ｐｒｏＴｏｐ」サンダルの足跡のマークは債権者表示１のものとは異なっている。
皮製品であることを示すマーク自体は、各社共通のものであるが、右マークの中に記載されている事項は異なる。ビルケンシュトック社のサンダルに付されているマークの中にはドイツ語で「ＢＲＡＮＤ　ＳＯＨＬＥ　ＬＥＤＥＲ」と記載されており、皮製品であることを示すマークと一体としてデザインされている。これに対し、債権者商品の皮製品であることを示すマークには、「ＭＡＤＥ　ＩＮ　ＳＰＡＩＮ」と原産国が表示されている。
また、ビルケンシュトック社の製品に付された足跡のマークの右側にはサイズの表示があるが、債権者の商品の足跡のマークの右側にはサイズの表示がない。以上により、債権者表示１の足跡のマーク及び皮製品であることを示すマークのデザインは、ビルケンシュトック社の製品に付されたものとは異なり、さらに他社のものとも異なる。したがって、足跡のマーク、独特の字体を有する「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語（その下の「ＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮ」を含む。）及び皮製品であることを示すマークが一体となった債権者表示１が債権者の商品であることを示す表示として自他識別性を有していることは明らかである。
２（一）　債権者商品のサンダル本体に付された商品説明書（債権者表示２）の表面は白地で、その上部に黒字で「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１８５０」の語が、中央には赤字で大きく「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語が、その右下には小さな赤字で「ＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮ」の語が、さらに下部には黒字のゴシック体で「Ｆｏｏｔｗｅａｒ　ｆｏｒ　Ｃｏｍｆｏｒｔ　ａｎｄ　Ｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙ」の語が印刷されている（なお、「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語は、赤字の筆記体で英文字を描き、文字を右方向に少し傾けさせるとともに、文字の右側に少しずれた黒い影を付けるという独特の字体を使用している。）。
これらの語からなる一連のデザインは、一体として顕著な特徴を有している。また、商品説明書の裏面には、白地の左上部分にサンダルの底部分の断面図が１から５までの番号入りで印刷されており、白地の左下部分には赤字で「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語が、表のそれと同様の字体で、その右下には小さな赤字で「ＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮ」の語が、白地の右下部分には黒字のゴシック体で「Ｆｏｏｔｗｅａｒ　ｆｏｒ　Ｃｏｍｆｏｒｔ　ａｎｄ　Ｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙ」の語が印刷されている。
さらに、白地の右側部分には、英語で右断面図の番号に対応したサンダルの材質及び機能の説明が印刷されている。


（二）　債務者大阪ケミカルは商品名「Ｈａｌｌｏｓ」サンダルの商品説明書のデザインが債権者表示２と同様であるとして、債権者表示２の独自性、商品表示性を争うが、商品名「Ｈａｌｌｏｓ」サンダルの商品説明書は、債権者表示２を模倣したものである。
３（一）　債権者商品の外箱（債権者表示３）は、白地であり、①債権者表示２に関して述べた極めて特徴的な字体で記された「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語、②右①の右下に配置された小さな赤字の「ＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮ」の語、③右①の上に配置された黒字の「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１８５０」の語、④右①及び②の下に配置された黒字の「Ｆｏｏｔｗｅａｒ　ｆｏｒ　Ｃｏｍｆｏｒｔ　ａｎｄ　Ｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙ」の語、⑤右①及び②を囲む黒色の二本線の枠で構成される印刷が上面、右横面に、右の①ないし④で構成される印刷が正面右側に施されている。また、箱の両横にはそれぞれ直径二センチメートルの穴が開けられている。
債権者表示２について述べたと同様、右の①ないし⑤又は①ないし④からなる一連のデザインは顕著な特色を有しており、箱の両横に穴が開けられていることとあいまって、債権者の箱の形状は商品表示性を取得している。（二）　債務者大阪ケミカルが指摘するとおり、箱に穴が開けられているのは、箱を積んであるところから所望の箱を引き出す際に、指を差し入れて引き出すのに便利であるからであるが、穴の位置は各社別々である。
債権者商品は、店頭では箱と共に陳列されており、別紙債権者表示三の印刷が付された債権者商品の外箱のデザインは、債権者のサンダルを他のサンダルと明確に区別することになる。
【債務者大阪ケミカルの主張】
１　債権者商品、債務者商品とも、そのサンダル本体はドイツのビルケンシュトック社の製造販売にかかるサンダルと同様の形状のものである（この点については争点三に関する主張で詳述する）。
そして、ビルケンシュトック社は、同形のサンダルについて幅広の足用、普通形状の足用、幅細の足用と三種類を製造販売しており、これらを区別するためにサンダルの底に三種の足跡のマークを付している。つまり、サンダルに足跡のマークを付するようになったのは、ビルケンシュトック社の創作にかかるものである。
ところで、債権者、
債務者を始めとするサンダルのメーカーは、足の形状に合わせて三種類のサンダルを製造販売しているわけではないが、単にこの種のサンダルの本家であるビルケンシュトック社が足跡のマークをサンダルの底に付しているので、これに因んで自社の製品の底に足跡のマークを付しているのである（たとえば商品名「Ｈａｌｌｏｓ」サンダル、商品名「ｐｒｏＴｏｐ」サンダル）。
また、債権者表示１のうち皮製品であることを示すマークは、動物一頭の皮を丸ごと剥ぎ伸展した形状に由来しており、皮革を示すマークとして通常一般に用いられているものである。
したがって、債権者表示１のうち足跡のマーク、皮製品であることを示すマークには何ら独自性はなく、これに商品表示性を認めることはできない。２　債権者は債権者表示２のＨａｗｋｉｎｓの語のロゴが独自性を有すると主張するが、同様のロゴは商品名「Ｈａｌｌｏｓ」サンダルの商品説明書にもみられる。３　債権者商品の外箱（債権者表示３）に関して、箱の側面に穴が穿たれているのは、債権者の商品であることを表示するものではない。靴箱の側面に穴が穿たれているのは、箱を積んであるところから所望の箱を引き出す際に、指を差し入れて引き出すのに便利であるという専ら機能的理由で穿たれており、第一次的に商品の出所を示すことを目的とするものではないことは勿論、第二次的にも出所表示機能はない（いわゆるセカンダリーミーニングとしての出所表示機能もない。）。現に、ビルケンシュトック社のサンダルの箱にも、債権者が別商標「ＧＴ　ＨＡＷＫＩＮＳ」を付して発売している「ビルケンタイプ」メンズ（男性用）サンダルの箱にも靴箱の側面に穴が穿たれている。
債権者商品の箱の形状、色彩も商品表示性はない。債権者商品、債務者商品その他のサンダルは、安価な（二〇〇〇円ないし三〇〇〇円程度で、バーゲン価格は一〇〇〇円程度）夏向き季節商品であり、店頭では箱に入れられず、箱の展示がなく、サンダルそのものが陳列され、客が試し履きの上購入を決定して、代金を支払った後、小売店の都合でビニール袋に入れて渡されることもあり、また、箱に入れられることもあり、その箱も無地のものが用いられることもあり、区々である。その上、ビルケンタイプのサンダルの夏物の同種サンダルが、多数のメーカーにより製造販売されていることを消費者は承知しているので、それぞれのサンダルに付された標章の文言を注意して、これら商品を識別するのである。さらに、サンダルは、履物という商品の性質上、サイズ、足幅といった個々人の足形に合ったものであることが購入の必須条件である。したがって、ハンドバッグ、スカーフ等の場合と異なり、銘柄、ブランド名を言って、他人に使いを頼んで購入させることもなく、ましてや靴箱にひかれて購入を決めることもなく、必ず本人が試し履きをして足に合ったものを購入する性質の商品であるから、箱などは二次的にも商品表示性はなく（セカンダリーミーニングとしての出所表示機能はない）、単に入れ物としての機能しかないものである。
二　争点二（債務者表示１ないし３は債権者表示１ないし３に類似するか。債務者らの行為により債務者商品と債権者商品の混同を生じるか。）
【債権者らの主張】
１　債務者表示１と債権者表示１の類似性


債務者表示１は、かかと側から、足跡のマーク、債権者表示１のＨａｗｋｉｎｓの語と同様の字体で書かれたＨｕｎｔｉｎｇの語及びその下に配されたＮＯＲＴＨＡＮＰＴＩＯＮの語、皮製品であることを示すマークが一体の商品表示として刻印されている。
債務者表示１の足跡のマークは、債権者表示１のそれと同様、足の外形を線で囲んでいる。債務者表示１の皮製品であることを示すマークは、債権者表示１のそれと同様、原産国を表示している。
債務者表示１と、債権者表示１は、それぞれ一体として商品表示となっており、相互に類似するものといわざるを得ない。
２　債務者表示２と債権者表示２の類似性
債務者商品には、債権者商品と同様に、商品説明書がナイロンの糸で付着されている（債務者表示２）。
この商品説明書の表面は白地で、その上部に黒字で「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ
ＳＩＮＣＥ　１９９４」の語が、中央には、
債権者表示２における「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語と同様の特徴のある字体で赤字で大きく「Ｈｕｎｔｉｎｇ」の語が、その右下には小さな赤字の「ＮＯＲＴＨＡＮＰＴＩＯＮ」の語が、更に下部には黒字のゴシック体で「Ｆｏｏｔｗｅａｒ　ｆｏｒＣｏｍｆｏｒｔ　ａｎｄ　Ｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙ」の語が印刷されている。これらの語からなる一連のデザインは債務者商品の顕著な営業表示となっている。
そして、債務者表示２の表面の右一連のデザインと、債権者表示２の表面の一連のデザインを比較すると、①上部については、年度部分のみ異なり、全体としては極めて似ていること、②中央部分については、債務者表示２では「Ｈｕｎｔｉｎｇ」の語が、債権者表示２では「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語が配されており、両者はスペルそのものは異なるが、字体が酷似していること、③中央やや右下の語は、債務者表示２では「ＮＯＲＴＨＡＮＰＴＩＯＮ」であり、債権者表示２では「ＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮ」であって、ＮとＩの二文字のみ異なり、全体としては極めて類似していること、④下部については、両者とも黒字のゴシック体で「Ｆｏｏｔｗｅａｒ　ｆｏｒ　Ｃｏｍｆｏｒｔ　ａｎｄ　Ｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙ」と印刷され同一であることから、両者は極めて類似しているといわざるを得ない。また、商品説明書の裏面には、白地の左上部分にサンダルの底部分の断面図が１から５までの番号入りで印刷されており、白地の左下部分には表のそれと同様の字体で赤字で大きく「Ｈｕｎｔｉｎｇ」の語が、その右下には小さな赤字で「ＮＯＲＴＨＡＮＰＴＩＯＮ」の語が、白地の右下部分には黒字のゴシック体で「Ｆｏｏｔｗｅａｒ　ｆｏｒ　Ｃｏｍｆｏｒｔ　ａｎｄ　Ｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙ」の語が印刷されている。さらに、白地の右側部分にはドイツ語で右断面図の番号に対応したサンダルの材質と機能の説明が印刷されている。なお、右ドイツ語の記載は、債権者が平成五年三月から発売していたサンダルの商品説明書に記載されたドイツ語を字体及び書体ともにコピーしたものである。
３　債権者表示３と債務者表示３の類似性
債務者商品の外箱（債務者表示３）は、白地であり、①債権者表示３における「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語と同様の字体の「Ｈｕｎｔｉｎｇ」の語、②右①の右下に配置された小さな赤字の「ＮＯＲＴＨＡＮＰＴＩＯＮ」の語、③右①の上に配置された黒字の「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１９５０」の語、④右①及び②の下に配置された黒字の「Ｆｏｏｔｗｅａｒ　ｆｏｒ　Ｃｏｍｆｏｒｔ　ａｎｄＲｅｌｉａｂｉｌｉｔｙ」の語、⑤右①及び②を囲む黒色の二本線の枠で構成される印刷が上面、右横面に、右の①ないし④で構成される印刷が正面右側に施されている。また、箱の両横にはそれぞれ直径二センチメートルの穴が開けられている。
債務者表示３と債権者表示３も、極めて類似している。４　債務者表示１ないし３と債権者表示１ないし３の類似性、混同のおそれに関す
る補足的主張


（一）　債務者表示２、３のＨｕｎｔｉｎｇの語の字体は、赤字で文字を描き、文字を右方向に少し傾けさせるとともに、文字の右側に少しずれた黒い陰をつける点で、債権者表示２、３のＨａｗｋｉｎｓの語と全く同様である。また、ＨｕｎｔｉｎｇとＨａｗｋｉｎｓで頭文字のデザインが共通であり、Ｈａｗｋｉｎｓのａの小文字とＨｕｎｔｉｎｇのｕの小文字、Ｈａｗｋｉｎｓのｗの小文字とＨｕｎｔｉｎｇのｎの小文字、Ｈａｗｋｉｎｓのｋの小文字とＨｕｎｔｉｎｇのｔの小文字はそれぞれ類似しており、その後のｉｎの小文字は両者共通である。そのため、少し遠くから見ると、債務者表示２、３のＨｕｎｔｉｎｇの語と、債権者表示２、３のＨａｗｋｉｎｓの語は区別がつかないほど似て見えることになる。（二）　消費者は、サンダルのブランド名を基準にサンダルを購入するのであるが、消費者が購入したい商品のブランド名を判断する際には、商品の箱のデザイン、商品説明書のデザイン、商品に印刷されたデザイン等を総合して判断するので、必ずしもブランド名のスペルのみが判断の基準になるものではない。特に、債務者表示１ないし３のように、ブランドのスペルこそ異なるものの、足
底の商品表示のデザイン、
商品説明書のデザイン及び箱のデザインのことごとくを債権者表示１ないし３に似せて作れば、消費者は容易に債務者商品と債権者表示の混同を起こすのである。（三）　不正競争防止法二条一項一号の「混同」は、混同のおそれがあれば足りると解されているが、右混同のおそれに認定に際しては、商品表示の周知性の高さ、表示の類似性の強度、競業関係の近似性等、顧客吸収力に影響を及ぼす要素一切を総合的に考慮することを要するところ、本件においては債権者表示１ないし３の周知性は極めて高いこと、債務者表示１ないし３と債権者表示１ないし３が酷似していることから、商品主体の誤認、混同のおそれがあることは疑いの余地がない。加えて、同号にいう「混同」には、商品の出所が同一と誤信する混同（狭義の混同）にとどまらず、周知の商品表示の主体とこれを無断で使用する者との間に資本上の関係、契約上の関係等が存するのではないかと取引者が誤認する混同（広義の混同）も含まれる。
本件における債務者表示１ないし３と債権者表示１ないし３の類似性に鑑みれば、債権者らと債務者らの間に何らかのライセンス契約があるのではないかとの誤認を取引者に生じさせるおそれがあることは明らかである。
【債務者大阪ケミカルの主張】
債権表示１ないし３はいずれも商品表示性を有しないことは争点１に関して詳述したとおりである。
このような状況のもとで、出所識別機能を果たすのは、債権者表示１ないし３の中のＨａｗｋｉｎｓの文字部分のみである。そして、これと債務者表示１ないし３の中のＨｕｎｔｉｎｇの文字部分を対比すると、両者は外観、観念、称呼のいずれも非類似である（たとえば観念についてみると、前者が人名であるのに対し、後者は「狩猟」の観念を有する。）。
【債務者レアールの主張】
１　債務者表示１ないし３と債権者表示１ないし３の類似性についてＨｕｎｔｉｎｇとＨａｗｋｉｎｓとは、いずれもローマ字七字からなり、最初の頭文字のＨ及び最初から五、六文字目のｉｎが共通であるが、他の四文字が全く異なり、かつ、債権者が主張するように字体が似ていることもない。特に、最後の字はＨｕｎｔｉｎｇがｇ、Ｈａｗｋｉｎｓがｓであり、字体が全く異なり、表示自体からも、見る者に全体として全く違った印象を与える。次に、呼称の点からしても、両者は「ハンティング」と「ホーキンス」で全く異なっている。
さらに、観念の点からみても、Ｈｕｎｔｉｎｇは、狩猟、探究といった独自の意味を持ち、単にＨａｗｋｉｎｓに似せるために意味のない言葉を用いる場合とは全く異なる。
２　混同のおそれについて
消費者の立場からするならば、本件においては混同のおそれはない。債権者が主張するように、債権者表示１ないし３の周知性が顕著であればあるほど、消費者が、債権者商品表示１ないし３と、１でみたとおりそれと異なる債務者表示１ないし３とを混同するおそれは少なくなるからである。また、今日のように、巷に類似商品が多数並ぶ状況においては、消費者もまた、類似商品を「似て非なるもの」と認識して購入しているのが実情である。本件のように、商品表示が明確に異なる場合は、なおさら混同のおそれはない。三　争点３（債務者商品の形態は債権者商品の形態を模倣したものか）
【債権者らの主張】


１　債務者商品の形態のうち、底部分の刻印、商品説明書、外箱が債権者商品のそれに酷似していることは、債務者表示１ないし３と債権者表示１ないし３の類似性について、争点３で詳述したところから明らかである。そして、債務者が、債権者商品の底部分の刻印、商品説明書、外箱を模倣して債務者商品の形態を決定していることは、右のとおり両者が酷似することのほか、①債務者表示１ないし３にみられるＮＯＲＴＨＡＮＰＴＩＯＮの語は全く無意味であり、債権者表示１ないし３にみられるＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮの語（イギリスのＮｏｒｔｈａｍｐｔｏｎｓｈｉｒｅ〔ノーサンプトン州〕の州都であるＮｏｒｔｈａｍｐｔｏｎのことである。）を模倣したとしか考えられないこと、②債務者表示２では「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１９９４」となっているのに対し、債務者表示２では「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１９５０」となっていること等から明らかである。
なお、不正競争防止法二条一項三号にいう形態には、商品自体の形態のほか、商品説明書のデザイン、商品の外箱のデザインも含まれる。仮に、債務者大阪ケミカルの主張するように、右「形態」に容器包装等は含まれないとしても、債務者商品及び債権者商品の商品説明書はいずれもナイロンの糸で債務者商品、債権者商品のサンダル本体に取り付けられており、商品説明書を除去して、債務者商品、債権者商品のサンダル本体だけが販売されることはないのであるから、少なくとも債権者商品の商品説明書は、債権者商品のサンダル本体と一体のものとして、右「形態」に含まれると解するべきである。
２　債権者商品のサンダル自体の形態
債権者商品のサンダル自体の形態は、別紙物件目録二記載のとおり、それぞれの製品で多少異なっているが、足の裏が直接密着する中底部分（フットペットと呼ばれる。）には、足形に合わせて窪みがつけられており、完全な足の形をしている点は共通である。
ただし、ＧＴ九三〇九及びＧＴ九三一九とＧＴ九二九九との違いは、底部分の厚さがＧＴ九二九九の方が他の二製品より一センチメートル以上厚いことにある。さらに、足の甲の部分に直接密接し、足をサンダルに固定するため、ベルト状の帯であるストラップが二本あり、一番前の部分で足幅の調整をして、二番目の部分で足の甲の高さを調整する点も共通である。
ただし、ＧＴ九三〇九及びＧＴ九二九九とＧＴ九三一九との違いは、足のかかと部分を固定するための三番目のストラップの有無にある。ＧＴ九三一九には、三番目のストラップがあるが、他の二製品にはない。各ストラップには、ＨＡＷＫＩＮＳの語が刻印された調整器具が付けられている。
３　債務者商品のサンダル自体の形態と債権者商品のサンダル自体の形態の対比
（一）　贋作１について
イ　足の裏が直接密着する中底部分の形態は、債権者商品のうちＧＴ九三〇九と同じである。
ロ　ストラップが二本あり、一番前の部分で足幅の調整をして、二番目の部分で足の甲の高さを調整する点も、債権者商品のうちＧＴ九三〇九と同じである。ハ　なお、足のかかと部分を固定するための三番目のストラップがないことも、債権者商品のＧＴ九三〇九と共通である。
ニ　以上により、贋作１の形態は、債権者商品のうちＧＴ九三〇九と似ている。
（二）　贋作２について
イ　足の裏が直接密着する中底部分の形態は、債権者商品のうちＧＴ九三一九と同じである。
ロ　ストラップが二本あり、一番前の部分で足幅の調整をして、二番目の部分で足の甲の高さを調整する点も、債権者商品のうちＧＴ九三一九と同じである。ハ　なお、足のかかと部分を固定するための三番目のストラップがあることも、債権者商品のＧＴ九三一九と共通である。
ニ　以上により、贋作２の形態は、債権者商品のうちＧＴ九三一九と似ている。
（三）　贋作３について
イ　足の裏が直接密着する中底部分の形態は、債権者商品のうちＧＴ九二九九と同じである。
ロ　底部分の厚さが他の二製品に比べて一センチメートル以上も厚く、この点で債権者商品のうちＧＴ九二九九と同じである。
ハ　ストラップが二本あり、一番前の部分で足幅の調整をして、二番目の部分で足の甲の高さを調整する点も、債権者商品のうちＧＴ九二九九と同じである。ニ　なお、贋作３には、足のかかと部分を固定するための三番目のストラップがあり、この点で債権者商品のうちＧＴ九二九九と共通ではない。しかし、底部分の厚さが厚いサンダルである点はＧＴ九二九九と共通であり、三番目のストラップの有無は重要ではない。
ホ　以上により、贋作３の形態は、債権者商品のうちＧＴ九二九九と似ている。
４　結論
以上１ないし３の検討から、贋作一は債権者商品のうちＧＴ九三〇九を、贋作二は債権者商品のうちＧＴ九三一九を、贋作三は債権者商品のうちＧＴ九二九九を模倣したものであることは明らかである。
５　債務者大阪ケミカルの主張に対する反論


債務者大阪ケミカルは、不正競争防止法二条一項三号により保護を受ける商品形態は、自ら独自に開発した形態であることを要すると主張するが、このような解釈をする根拠はない。加えて、債権者商品は品質の点でも他社の安物とは区別されるのであって、安易な債権者のブランドヘのただ乗りは許されるべきではない。なお、債権者商品のサンダル自体の形態は、ビルケンシュトック社の製造販売するいわゆるビルケンタイプのサンダルと同様ではあるが、商品の外形自体に特徴がなくとも、商品説明書と商品を一体のものとしてみたときに特徴があれば、このような商品説明書及び商品の外形を模倣した商品は、他人の商品の形態を模倣した商品に該当する。
【債務者大阪ケミカルの主張】
１　債権者らは、不正競争防止法二条一項三号に基づく請求についても、容器包装、商品説明書等の類似性を請求原因としているが、同項一号と三号の立法趣旨の相違及び条文の規定に照らし、同項三号にいう「他人の商品の形態」とは、商品本体のことであり、容器包装等は、原則としてこれに含まれない。三号が保護の対象とするのは商品自体の外形であり（【Ｂ】「要説新不正競争防止法」一一二頁）、容器包装が同号の「他人の商品の形態」たりうるのは、商品本体が気体又は液体等流動性のあるものである場合に限られるものである。２　不正競争防止法二条一項一号と三号は、立法趣旨を異にしている。すなわち、同項一号は、自己の商品・営業を他人の商品・営業と混同させる行為を規制するものである。具体的には、他人の氏名、商号、商標等、他人の商品等表示として需要者間に広く知られているものと同一又は類似の表示を使用して、その商品又は営業の出所について混同を生じさせる行為を規制するものである（通産省知的財産政策室監修「逐条解説不正競争防止法」二七頁）。そこで、同項一号には、法文上も、他人の商品等表示の例示として容器もしくは包装が明記されている。
一方、同項三号は、他人が商品化のために資金・労力を投下した成果を他に選択肢があるにもかかわらずことさら完全に模倣して、何らの改変を加えることなく自らの商品として市場に提供し、その他人と競争する行為は、競争上不正な行為として位置付けられる必要があるとの観点から、商品の形態を模倣した商品を譲渡する行為（いわゆるデッドコピー）を不正競争行為類型としたものである。このように、同号の趣旨は、商品の形態を開発したところの市場先行者の利益の保護にあり、そのため、最初の商品の販売日から三年間が保護期間とされている。したがって、法文上も「他人の商品の形態を模倣した商品」と規定されているのであり、これは、商品本体を指すことは明瞭である。
３　債権者商品１ないし３のサンダル自体の形態は、後述するように、ビルケンシュトック社が開発したいわゆるビルケンタイプのサンダルの形態であり、他人の開発した物の模倣に過ぎない。２でみた不正競争防止法二条一項三号の立法趣旨からして、同号により保護を受ける商品形態は、自ら独自に開発した形態であることを要するのであり、債権者商品１ないし３の形態は、これに該当しない。また、債権者商品１ないし３と同じ形態の商品は、世上「ビルケンタイプのサンダル」として各社が製造販売しており、同号の適用除外要件である「同種の商品が通常有する形態」に該当する。
４　なお、債務者商品のサンダル自体の形態は、いわゆる「ビルケンタイプ」のサンダルのモデルの一環として、債務者が開発したものである。ビルケンタイプのサンダルは、債権者、債務者のみならず、多数のメーカーが製造、販売している流行品である。この発祥は、ドイツのビルケンシュトック社の製造販売に係るサンダルが、その足底にあたる部分が足の裏の凹凸の形状に沿うため、履くと足の裏を刺激するという健康サンダルとして、主に、医師が自己の健康に益するとして診療の際の室内履きとして使用し始め、これが一般消費者間にも浸透して大ヒット商品となったことにある。次いで、二～三年前から、これを参考にした一般消費者向けサンダルが「ビルケンタイプのサンダル」として、多数のメーカーにより製造販売されるようになったのであり、債権者もこのような製造販売業者の一つに過ぎない。
５　債務者大阪ケミカルがＨｕｎｔｉｎｇ商標を選択した経過債務者大阪ケミカルは、山野の跋渉といった野外活動への憧れすなわちいわゆるアウトドア志向の流行にかんがみ、これに合致した「ビルケンタイプのサンダル」を製造、販売することとした。そしてその商標として債務者大阪ケミカルがＨｕｎｔｉｎｇを選択したのは、債務者が既に登録商標「ラ・カルト」を保有し、これを中高生を購買層とするティーンズカジュアル・アンド・アウトドア商品に使用していたので、その「ラ・カルト」の語の観念の敷衍によることとした結果である。債務者大阪ケミカルの「ビルケンタイプのサンダル」も、「ラ・カルト」商標を使用する商品と同じ購買層に向けたアウトドア商品であることから、債務者としては、その観念と一連の観念を持つもので響きが快く消費者に受け入れやすい商標を付けたいと考え、ラ・カルトは、フランス語で地図の意味であることから、地図を片手に山野を跋渉して獲物を追う狩猟へ、そしてその英語Ｈｕｎｔｉｎｇへ連想が連なり、Ｈｕｎｔｉｎｇ商標を採用したのである。決して債権者のＨａｗｋｉｎｓ商標を模倣したものではない。
四　争点４（保全の必要性があるか）
【債権者らの主張】
債務者大阪ケミカルは、債務者商品はすべて売りきり、その在庫は有しないと主張するが、何ら証拠に基づいていない。
また、偽物を大量に製造販売したにもかかわらず、すべて販売したと主張すれば仮処分決定をまぬかれるのでは、いつまでたっても偽物業者はなくならない。
【債務者大阪ケミカルの主張】
債務者大阪ケミカルは、被告商品を売り切っており、在庫はない。夏向きのサンダルという季節商品の性質上、製造予定数量を作った後、追加製造せず売り切ったためである。債務者レアールから七八四足返品されたものも、他に売却した。なお、債務者大阪ケミカルは、来季以降も被告商品を製造販売する予定はない。この種商品は、季節商品であり、また、流行に左右されるところ、今後の流行の見通しとしては従前のアウトドア思考から英国調へと移る見込みであり、ビルケンタイプのサンダルは時流に乗らないと予想され、各社のビルケンタイプのサンダルの今季の最終バーゲン価格は一足一〇〇〇円まで落ちているのである。かかる価格低落を来した市場を追い打ちしても、債務者大阪ケミカルにとって何のメリットもない。
【債務者レアールの主張】


債務者レアールは、債権者が債権者商品と債務者商品の類似性、混同のおそれを問題にし、債務者レアールの納入先である株式会社トミヤマ等において調査をするなどし、右納入先から債務者商品の返品がされるなどしたため、債権者商品と債務者商品の類似性、混同のおそれは全くないと判断しつつも、念のため市場から債務者商品をすべて引き上げ、債務者大阪ケミカルに返品した。よって、現在、債務者レアールは債務者商品を市場に流通させていないし、将来流通させることもない。
第六　争点に対する判断
一　争点一（債権者表示１ないし３は不正競争防止法二条一項一号のいわゆる周知商品表示に該当するか）
１　債権者表示１
債権者表示１は、かかと側から順に、足跡のマーク、Ｈａｗｋｉｎｓの語（その下にやや小さくＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮの語）、皮製品であることを示すマークが一連となって形成されるものである。
債権者は、右足跡のマークは、債権者らが創作したオリジナルなマークであり、他社の商品にはないこと、Ｈａｗｋｉｎｓの語の字体（本件登録商標と同じもの）が独自性の強いものであることから、これら一連のものとしての債権者表示１は、商品表示性を有すると主張する。
しかしながら、疎明（疎乙第一号証の１、２、第二号証、第四号証、第八号証、第一一号証の１、２、第一二ないし第一五号証）及び審尋の全趣旨によれば、ビルケンシュトック社のサンダルの底部分には、かかと側から順に、足跡のマーク、靴のサイズ、ＢＩＲＫＥＮＳＴＯＣＫの語（その下にやや小さくＭａｄｅ　ｉｎ　Ｇｅｒｍａｎｙの語）、丸の中にＲ文字、皮革製品であることを示すマークが刻印されていること、ビルケンシュトック社は、同形のサンダルについて幅広の足用、普通形状の足用、幅細の足用と三種類を製造販売しており、これらを区別するためにサンダルの底に三種の足跡のマークを付していること、債権者、債務者を始めとするサンダルのメーカーは、足の形状に合わせて三種類のサンダルを製造販売しているわけではないが、単にこの種のサンダルの本家であるビルケンシュトック社が足跡のマークをサンダルの底に付しているので、これに因んで自社の製品の底に足跡のマークを付していること、皮製品であることを示すマークは、動物一頭の皮を丸ごと剥ぎ伸展した形状に由来しており、皮革を示すマークとして通常一般に用いられているものであることが一応認められる。
したがって、債権者表示１のうち足跡のマーク、皮製品であることを示すマークはありふれた表示であり、これらの表示の間にブランド名を配するという構成も既にビルケンシュトック社が採用しており珍しいものではないから、債権者表示１のデザイン・構成は全体として顕著な特徴を有するものではなく（なお、債権者が、債権者表示１ないし３のうちのＨａｗｋｉｎｓの語についてのみ商品表示性・周知性を主張しているのではなく、それらの一体としてのデザインについて商品表示性・周知性を主張していることは審尋の全趣旨から明らかである。）、商品表示性を認めることは困難であるといわなければならない。
債権者は、債権者表示１における足跡のマークは、ビルケンシュトック社製のサンダルの底に刻印されているものとは異なり、足の外形を線で囲っていると主張するが、外形を線で囲う程度のことで、ビルケンシュトック社製のサンダルの底に刻印されている足跡のマークと識別できるような差異が生じるとは認められない。また、債権者は、皮製品であることを示すマーク自体は、各社共通のものであるが、ビルケンシュトック社のサンダルの底に刻印されているマークの中にはドイツ語で「ＢＲＡＮＤ　ＳＯＨＬＥ　ＬＥＤＥＲ」と記載されており、皮製品であることを示すマークと一体としてデザインされているのに対し、債権者商品の皮製品であることを示すマークには、「ＭＡＤＥ　ＩＮ　ＳＰＡＩＮ」と原産国が表示されていると主張するが、サンダルの底に刻印された皮製品であることを示すマークの中のわずかなスペースに、しかも外国語で記載されている事項から、それぞれの識別性が生じるとは考えられない。
債権者は、ビルケンシュトック社の製品に付された足跡のマークの右側にはサイズの表示があるが、債権者の商品の足跡のマークの右側にはサイズの表示がないと主張するが、債権者表示１とビルケンシュトック社のサンダルの底の刻印を全体として観察した場合に、右の相違によって顕著な差異を生じるものとは認められない。
２　債権者表示２


疎明（疎乙第一号証の１、２、第二号証ないし第一〇号証、第一二号証ないし第一五号証、第二一号証及び第二二号証の各１、２、検甲第一号証、検甲第三号証の１、２）及び審尋の全趣旨によれば、債権者商品のサンダル本体に付された商品説明書（債権者表示２）の表面は白地（ただし中心部は極めて薄いグレー）で、その上部に黒字で「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１８５０」の語が、中央には赤字で大きく「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語が、その右下には小さな赤字で「ＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮ」の語が、さらに下部には黒字のゴシック体で「Ｆｏｏｔｗｅａｒｆｏｒ　Ｃｏｍｆｏｒｔ　ａｎｄ　Ｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙ」の語が印刷されていること、「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語は、赤字の筆記体で英文字を描き、文字を右方向に少し傾けさせるとともに、文字の右側に少しずれた黒い影を付けるという字体を使用していること、商品説明書の裏面には、白地の左上部分にサンダルの底部分の断面図が１から５までの番号入りで印刷されており、白地の左下部分には赤字で「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語が、表のそれと同様の字体で、その右下には小さな赤字で「ＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮ」の語が、白地の右下部分には黒字のゴシック体で「Ｆｏｏｔｗｅａｒ　ｆｏｒ　Ｃｏｍｆｏｒｔ　ａｎｄ　Ｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙ」の語が印刷されていること、白地の右側部分には、英語で右断面図の番号に対応したサンダルの材質及び機能の説明が印刷されていること、債権者の製造販売するサンダル以外のいわゆるビルケンタイプのサンダルで、商品説明書をタグで付けているものは比較的少ないことが一応認められる。以上の事実によれば、債権者表示２は、特に表面のデザインにおいて、白地に、「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語（赤字の筆記体で英文字を描き、文字を右方向に少し傾けさせるとともに、文字の右側に少しずれた黒い影を付けるという字体を使用し、白地の上では相当強烈な印象を与える。）を中心とし、黒字の単語ないし文章を配するというシンプルながら印象的なデザインを有し、このように商品説明書をタグで付けているビルケンタイプのサンダルは比較的少ないのであり、これに、第二の一５のとおり債権者は相当な宣伝広告、販売の実績を有すること（ただし、右販売実績のすべてについて債権者表示２が使用されているとは認められないが、債権者表示２が使用された商品の販売額も相当なものに及ぶと推認される。ちなみに、Ｈａｗｋｉｎｓの語に用いられた字体は、平成五年のテレビコマーシャルにおいて使用されている。検甲第一号証）を総合すれば、債権者表示２は商品表示性、周知性を取得したものと一応認められる。
３　債権者表示３
疎明（疎甲第七号証、疎乙第一六、第一七号証、検甲第三号証の１、２）及び審尋の全趣旨によれば、債権者商品の外箱（債権者表示３）は、白地であり、①債権者表示２と同様の字体で記された「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語、②右①の右下に配置された小さな赤字の「ＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮ」の語、③右①の上に配置された黒字の「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１８５０」の語、④右①及び②の下に配置された黒字の「Ｆｏｏｔｗｅａｒ　ｆｏｒ　Ｃｏｍｆｏｒｔ　ａｎｄ　Ｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙ」の語、⑤右①及び②を囲む黒色の二本線の枠で構成される印刷が上面、右横面に、右の①ないし④で構成される印刷が正面右側に施されていること、箱の両横にはそれぞれ直径二センチメートルの穴が開けられていること、債権者商品は、店頭では箱と共に陳列されることがあること、他方、ビルケンシュトック社のサンダルの箱にも、債権者が別商標「ＧＴ　ＨＡＷＫＩＮＳ」を付して発売している「ビルケンタイプ」メンズ（男性用）サンダルの箱にも靴箱の側面に穴が穿たれていることが一応認められる。以上の事実によれば、債権者表示３は、白地の箱に、「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語（赤字の筆記体で英文字を描き、文字を右方向に少し傾けさせるとともに、文字の右側に少しずれた黒い影を付けるという字体を使用し、白地の上では相当強烈な印象を与える。）を中心とし、黒字の単語ないし文章、これらを囲む黒色の二本線を配するというシンプルながら印象的なデザインを有する印刷を施したものであって、しかも、この印刷は、債権者表示２のそれよりはるかに大きいのであり、このことに第二の一５のとおり債権者は宣伝広告、販売について相当の実績を有することも総合すれぱ、債権者表示３は商品表示性、周知性を取得しているものと一応認められる（箱の両横に穴が開けられていることについては、箱を積んであるところから所望の箱を引き出す際に、指を差し入れて引き出すのに便利であるという機能目的によるのであって他社にも例があるが、右の特色とあいまって債権者の外箱が全体として商品表示性、周知性を取得するものである。）。


債務者大阪ケミカルは、①サンダルは、安価な夏向き季節商品であり、店頭では箱に入れられず、箱の展示がなく、サンダルそのものが陳列され、客が試し履きの上購入を決定して、代金を支払った後、小売店の都合でビニール袋に入れて渡されることもあり、また、箱に入れられることもあり、その箱も無地のものが用いられることもあり、区々であること、②ビルケンタイプのサンダルの夏物の同種サンダルが、多数のメーカーにより製造販売されていることを消費者は承知しているので、それぞれのサンダルに付された標章の文言を注意して、これら商品を識別するのであること、③サンダルは、履物という商品の性質上、必ず本人が試し履きをして足に合ったものを購入する性質の商品であること、を理由に、箱などは二次的にも商品表示性はなく、単に入れ物としての機能しかないものであると主張する。しかし、債権者商品が店頭で箱と共に陳列されることがあるのは前記のとおりであるし、ビルケンシュトック社や債権者らは、サンダルの箱にデザイン的にも工夫をこらして、独自性を示そうとしていることが一応認められる（疎乙第一六、第一七号証、第二〇号証）から、サンダルの箱に商品表示性はないと断ずることはできないというべきである。
二　争点二（債務者表示１ないし３は債権者表示１ないし３に類似するか。債務者らの行為により債務者商品と債権者商品の混同を生じるか。）債権者表示１に商品表示性が認められないことは前記のとおりであるから、債務者表示２、３と債権者表示２、３の類似性について検討する。
１　債務者表示２と債権者表示２の類似性
債務者商品には、債権者商品と同様に、商品説明書がナイロンの糸で付着されている（債務者表示２。検甲第二号証の１～３）。


この商品説明書の表面は白地で（ただし中心部は極めて薄いクリーム色）、その上部に黒字で「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１９９４」の語が、中央には、債権者表示２における「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語と同様の字体で赤字で大きく「Ｈｕｎｔｉｎｇ」の語が、その右下には小さな赤字の「ＮＯＲＴＨＡＮＰＴＩＯＮ」の語が、更に下部には黒字のゴシック体で「Ｆｏｏｔｗｅａｒ　ｆｏｒ　Ｃｏｍｆｏｒｔ　ａｎｄ　Ｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙ」と印刷されている。そして、債務者表示２の表面の右一連のデザインと、債権者表示２の表面の一連のデザインを対比すると、①上部については、年度部分のみ異なり、全体としては類似していること、②中央部分については、債務者表示２では「Ｈｕｎｔｉｎｇ」の語が、債権者表示２では「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語が配されており、両者はスペルそのものは異なるが、字体が類似していること（このほか、ＨｕｎｔｉｎｇとＨａｗｋｉｎｓで最も目立つ大文字の頭文字Ｈが共通であり、Ｈｕｎｔｉｎｇのｕの小文字とＨａｗｋｉｎｓのａの小文字、Ｈｕｎｔｉｎｇのｎの小文字とＨａｗｋｉｎｓのｗの小文字、Ｈｕｎｔｉｎｇのｔの小文字とＨａｗｋｉｎｓのｋの小文字とはそれぞれ類似しており、その後のｉｎの小文字は両者共通であることから、少し遠くから見ると、債務者表示２のＨｕｎｔｉｎｇの語と、債権者表示２のＨａｗｋｉｎｓの語は外観上相当類似して見えることになる。これは、債務者表示３、債権者表示３についても同様である。）、③中央やや右下の語は、債務者表示２では「ＮＯＲＴＨＡＮＰＴＩＯＮ」であり、債権者表示２では「ＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮ」であって、ＮとＩの二文字のみ異なり、全体としては極めて類似していること、④下部については、両者とも黒字のゴシック体で「Ｆｏｏｔｗｅａｒ　ｆｏｒ　Ｃｏｍｆｏｒｔ　ａｎｄ　Ｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙ」と印刷され同一であることから、両者はデザイン的にみると全体として類似しているものと一応認められる。また、債務者表示２の商品説明書の裏面には、白地の左上部分にサンダルの底部分の断面図が１から５までの番号入りで印刷されており、白地の左下部分には表のそれと同様の字体で赤字で大きく「Ｈｕｎｔｉｎｇ」の語が、その右下には小さな赤字で「ＮＯＲＴＨＡＮＰＴＩＯＮ」の語が、白地の右下部分には黒字のゴシック体で「Ｆｏｏｔｗｅａｒ　ｆｏｒ　Ｃｏｍｆｏｒｔ　ａｎｄ　Ｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙ」の語が印刷されている。さらに、白地の右側部分にはドイツ語で右断面図の番号に対応したサンダルの材質と機能の説明が印刷されている。債務者表示２の裏面と、債権者表示２の裏面を対比すると、①白地の左上部分については、サンダルの底部分の断面図が１から５までの番号入りで印刷されている点で共通であること、②白地の左下部分については、債務者表示２では「Ｈｕｎｔｉｎｇ」の語が、債権者表示２では「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語が配されており、両者はスペルそのものは異なるが、字体が類似していること、③右「Ｈｕｎｔｉｎｇ」の語の右下には「ＮＯＲＴＨＡＮＰＴＩＯＮ」の、右「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語の右下には「ＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮ」の語がいずれも赤字で配されており、両者はＮとＩのみ異なっており、全体としては類似していること、④白地の右下部分については両者とも黒字のゴシック体で「Ｆｏｏｔｗｅａｒ　ｆｏｒ　Ｃｏｍｆｏｒｔ　ａｎｄ　Ｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙ」の語で共通すること、⑤白地の右側部分については、債務者表示２では英語、債権者表示２ではドイツ語という相違はあるが、いずれも外国語で①の断面図の番号に対応したサンダルの材質と機能の説明が印刷されている点で共通することが認められ、両者はデザイン的にみると全体として類似するものと一応認められる。


債務者らは、ＨｕｎｔｉｎｇとＨａｗｋｉｎｓでは、外観、観念、称呼のいずれも異なると主張するが、不正競争防止法における商品等表示の類似性は取引実態等に応じ総合的に判断されるべきものである上、本件ではＨｕｎｔｉｎｇとＨａｗｋｉｎｓの類似性のみが問題となっているのではないから、採用することができない。
２　債権者表示３と債務者表示３の類似性
債務者商品の箱（債務者表示３。検甲第二号証の１～３）は、白地であり、①債権者表示３における「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語と同様の字体で描かれた「Ｈｕｎｔｉｎｇ」の語、②右①の右下に配置された小さな赤字の「ＮＯＲＴＨＡＮＰＴＩＯＮ」の語、③右①の上に配置された黒字の「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ１９５０」の語、④右①及び②の下に配置された黒字の「Ｆｏｏｔｗｅａｒ　ｆｏｒ　Ｃｏｍｆｏｒｔ　ａｎｄ　Ｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙ」の語、⑤右①及び②を囲む黒色の二本線の枠で構成される印刷が上面、右横面に、右の①ないし④で構成される印刷が正面右側に施されている。
債務者表示３の右一連のデザインと、債権者表示３の一連のデザインを対比すると、上面、右横面では、①債務者表示３のＨｕｎｔｉｎｇの語と債権者表示３のＨａｗｋｉｎｓの語は、スペルは異なるが字体が共通すること、②右「Ｈｕｎｔｉｎｇ」の語の右下には「ＮＯＲＴＨＡＮＰＴＩＯＮ」の、右「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語の右下には「ＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮ」の語がいずれも赤字で配されており、両者はＮとＩのみ異なっており、全体としては類似していること、③右「Ｈｕｎｔｉｎｇ」の語の上には「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１９５０」の語が、右「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語の上には「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１８５０」の語が配されており、両者は年代のみ異なること、④右「Ｈｕｎｔｉｎｇ」の語と右「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語の下にはいずれも「Ｆｏｏｔｗｅａｒ　ｆｏｒ　Ｃｏｍｆｏｒｔ　ａｎｄ　Ｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙ」の語が配されていること、⑤右①及び②を囲んで黒色の二本線の枠で構成される印刷が施されていることから、また、正面右側では、①債務者表示３のＨｕｎｔｉｎｇの語と債権者表示３のＨａｗｋｉｎｇの語は、スペルは異なるが字体が共通すること、②右「Ｈｕｎｔｉｎｇ」の語の右下には「ＮＯＲＴＨＡＮＰＴＩＯＮ」の、右「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語の右下には「ＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮ」の語がいずれも赤字で配されており、両者はＮとＩのみ異なっており、全体としては類似していること、③右「Ｈｕｎｔｉｎｇ」の語の上には「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１９５０」の、右「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語の上には「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１８５０」の語が配されており、両者は年代のみ異なること、④右「Ｈｕｎｔｉｎｇ」の語と右「Ｈａｗｋｉｎｓ」の語の下にはいずれも「Ｆｏｏｔｗｅａｒ　ｆｏｒ　Ｃｏｍｆｏｒｔ　ａｎｄ　Ｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙ」の語が配されていることから、両者は類似するものと一応認められる。
３　混同のおそれについて


不正競争防止法二条一項一号の混同には、混同のおそれも含まれ、また、周知商品表示主体と何らかの関係があるかのように誤認させる広義の混同も含まれるところ、１、２でみた債務者表示２、３と債権者表示２、３の類似性（ことにＨｕｎｔｉｎｇとＨａｗｋｉｎｓの字体の類似性）から、債務者らの行為により、債務者商品と債権者商品の間に混同（広義の混同）を生じるおそれがあるものと一応認められる。
債務者レアールは、今日のように、巷に類似商品が多数並ぶ状況においては、消費者もまた、類似商品を「似て非なるもの」と認識して購入しているのが実情であり、混同のおそれはないと主張するが、前記の意味における混同のおそれがないと断定することはできない。
三　争点３（債務者商品の形態は債権者商品の形態を模倣したものか）１　不正競争防止法二条一項三号は、他人の商品の形態を模倣した商品を譲渡等する行為を不正競争行為としているが、「他人の商品の形態」、「模倣」等の具体的な内容は法文自体からは必ずしも明らかではない。
ところで、債務者大阪ケミカルは、同号の趣旨は、商品の形態を開発したところの市場先行者の利益の保護にあるから、ここでいう「形態」は商品本体の形態であり、また、自ら独自に開発した形態であることを要する旨主張する。右主張は制度趣旨から演繹したもので一定の説得力を有するものであるが、法文上は、単に「商品の形態」とあることから、有体物として取引の対象となるものはすべて含まれるとみるべきで、商品本体と運命を共にする容器包装をただちに除外するのは相当でなく、また、同号の形態については、特許法における進歩性・新規性、意匠法における創作性、あるいは不正競争防止法二条一項一号の商品表示性を備えることは不要と解されているから、債務者大阪ケミカルの主張するように厳格に解するのは妥当でない。
したがって、ここでは、債権者商品の形態については、サンダルの底の刻印、商品説明書、外箱（なお、不正競争防止法二条一項三号の形態には、形状のほか、模様、色彩等も含まれると解されるので、その点も考慮する。）も含めた上で検討する。
また、債務者大阪ケミカルは、債権者商品と同じ形態の商品は、世上、ビルケンタイプのサンダルとして各社が製造販売しているものであるから、同号の適用が除外される「同種の商品が通常有する形態」に該当する旨主張するが、「同種の商品が通常有する形態」をそのように細分化して解するのは相当でない。２　模倣の有無については、模倣の意思という主観面と、結果の実質的同一性という客観面から検討すべきであるとされるが、まず、客観面から検討する。（一）　サンダルの底の表示を対比すると、債務者商品では、かかと側から、足のマーク（周囲を線で囲んでいる。）、右側に傾斜したＨｕｎｔｉｎｇの語（その下にＮＯＲＴＨＡＮＰＴＩＯＮの語）、皮製品であることを示すマーク（その中にＭＡＤＥ　ＩＮ　ＣＨＩＮＡと記されている。）が配されているのに対し、債権者商品では、かかと側から、足のマーク（周囲を線で囲んでいる。）、右側に傾斜したＨａｗｋｉｎｓの語（その下にＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮの語）、皮製品であることを示すマーク（その中にＭＡＤＥ　ＩＮ　ＳＰＡＩＮと記されている。）が配されており、ＨｕｎｔｉｎｇとＨａｗｋｉｎｓのスペル、ＮＯＲＴＨＡＮＰＴＩＯＮとＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮのスペルの相違はあるが、これらについても字体は類似しており、全体として観察すれば両者は類似しているものと一応認められる。（二）　債務者商品の商品説明書と債権者商品の商品説明書、債務者商品の外箱と債権者商品の外箱が類似していると一応認められることは、債務者表示２と債権者表示２の類似性、債務者表示３と債権者表示３の類似性に関して二１、２で述べたとおりである。
（三）　債務者商品のサンダル本体と債権者商品のサンダル本体の類似性について検討する（検甲第二号証の１～３、検甲第三号証の１、２、審尋の全趣旨）。まず債務者商品中「贋作１」とされるものと債権者商品中ＧＴ九三〇九についてみると、足の裏が直接密着する中底部分の形態、足の甲に密接するストラップが二本あり、一番前の部分で足幅の調整をして、二番目の部分で足の甲の高さを調整する点、足のかかと部分を固定するための三番目のストラップがない点において共通し、両者は類似するものと一応認められる。
次に債務者商品中「贋作２」とされるものと債権者商品中ＧＴ九三一九についてみると、足の裏が直接密着する中底部分の形態、足の甲に密接するストラップが二本あり、一番前の部分で足幅の調整をして、二番目の部分で足の甲の高さを調整する点、足のかかと部分を固定するための三番目のストラップがある点において共通し、両者は類似するものと一応認められる。
最後に、債務者商品中「贋作３」とされるものと債権者商品中ＧＴ九二九九についてみると、足の裏が直接密着する中底部分の形態、底部分の厚さが他の二製品に比べて一センチメートル以上も厚い点、足の甲に密接するストラップが二本あり、一番前の部分で足幅の調整をして、二番目の部分で足の甲の高さを調整する点において共通し、債務者商品中「贋作３」とされるものには、足のかかと部分を固定するための三番目のストラップがあるのに対し、債権者商品中ＧＴ九二九九にはこれがない点で相違する。しかし、債務者商品中「贋作３」とされるものも、債権者商品中ＧＴ九二九九も、債務者、債権者そてれぞれの他の商品に比べ、サンダルの底が厚い点で顕著な特徴を有しており、この点において共通するので、結局、両者は類似するものと一応認められるというべきである。
（四）　以上（一）ないし（三）の事実を総合すれば、債務者商品は債権者商品と実質的同一性を有しているものと一応認められる。
３　次に、債務者大阪ケミカルが債務者商品の形態を決定するについて、債権者商品を模倣する意思が認められるかについて検討する。


右２で認定したとおり、債務者商品と債権者商品は、サンダルの底の刻印、商品説明書、外箱、さらにサンダル本体等、広範囲において形態が類似しており、これらが偶然の一致によるものとは考え難い。
さらに、①債務者商品のサンダルの底の刻印、商品説明書、外箱にみられるＮＯＲＴＨＡＮＰＴＩＯＮの語は全く無意味であり、債権者商品のサンダルの底、商品説明書、外箱にみられるＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮの語（イギリスのＮｏｒｔｈａｍｐｔｏｎｓｈｉｒｅ〔ノーサンプトン州〕の州都であるＮｏｒｔｈａｍｐｔｏｎ）を模倣したと強く推認されること、②債務者商品の商品説明書では「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１９９４」となっているのに対し、債務者商品の箱では「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１９５０」となっているところ、設立年代についてこのようにまちまちな表示がされるのはいかにも不自然であり、後者については、債権者商品の箱に「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１８５０」となっているのをわずかに変更したものと推認されること、③債務者商品の商品説明書の裏面のドイツ語による商品説明は、かつて債権者商品の商品説明書に付されていたドイツ語による商品説明をコピーしたものである疑いが強いこと（疎甲第八号証）等を総合すると、債務者大阪ケミカルが債務者商品の形態を決定するについて、債権者商品を模倣する意思があったものと一応認められる。
４　結論
以上によれば、債務者商品の形態は債権者商品の形態を模倣したものと一応認められる。
四　争点４（保全の必要性があるか）
疎明（疎乙第二三号証の１ないし１３、第二八号証）及び審尋の全趣旨によれば、債務者レアールは債務者商品の在庫七八四足を債務考大阪ケミカルに返品し、債務者大阪ケミカルはこれを他に売却したこと、現在債務者大阪ケミカル及び債務者レアールにおいては債務者商品の在庫を有していないことが一応認められる。他方、債務者らは、債務者らの行為が不正競争行為に該当することを争っており、現在債務者商品を製造あるいは販売していないのも、債務者商品が夏向けの季節商品であるからに過ぎない疑いも否定できず、少なくとも債務者らの行為のうち不正競争行為に該当するものの予防（債務者レアールが従来販売していなかった債務者商品中「贋作３」の販売を含む。）を求める必要があるというべきである。
五　主文について
債務者表示２、３を付した商品を製造することは、不正競争防止法二条一項一号にいう他人の周知商品等表示を使用する行為に該当すると解される。また、同法二条一項三号は、模倣商品の製造行為について直接規定していないが、本件のように債務者商品を販売するために製造したことが明らかな事案では、これらの行為の予防に必要な措置（同法三条二項）として、製造の差止を請求することもできると解する。
別紙商標公報省略
＜２９４３６－００１＞
＜２９４３６－００２＞
＜２９４３６－００３＞
別紙物件目録１
（債務者商品）
別紙物件目録一（債務者商品）
一、贋作１
①用途　女性用サンダル
②材質　皮
ゴム
③色　茶色又はベージュ
④別紙１の刻印が底部分にある。
⑤別紙２の商品説明書（下げ札）がナイロン糸によって付着させられている。⑥形態は別紙３のとおりである。
⑦外箱は別紙４のとおりである。
⑧サイズ　３６～３９
＜２９４３６－００４＞
＜２９４３６－００５＞
＜２９４３６－００６＞
＜２９４３６－００７＞
二、贋作２
①用途　女性用サンダル
②材質　皮
ゴム
③色　茶色又はべージュ
④別紙１の刻印が底部分にある。
⑤別紙２の商品説明書（下げ札）がナイロン糸によって付着させられている。⑥形態は別紙３のとおりである。
⑦外箱は別紙４のとおりである。
⑧サイズ　３６～３９
＜２９４３６－００８＞
＜２９４３６－００９＞
＜２９４３６－０１０＞
＜２９４３６－０１１＞
三、贋作３
①用途　女性用サンダル
②材質　皮
ゴム
③色　白
④別紙１の刻印が底部分にある。
⑤別紙２の商品説明書（下げ札）がナイロン糸によって付着させられている。⑥形態は別紙３のとおりである。
⑦外箱は別紙４のとおりである。
⑧サイズ　Ｍ、Ｌ
＜２９４３６－０１２＞
＜２９４３６－０１３＞
＜２９４３６－０１４＞
＜２９４３６－０１５＞
別紙物件目録２
（贋作に対応する債権者商品）
別紙物件目録二（債権者商品）
一、ＧＴ九三〇九
１、用途　男女用サンダル
２、材質
①アッパー（ストライプ）
シンセティックレザー（合成皮革）
②金具
真鍮の加工品
③中底（足に直接当たる部分）
牛皮スウェード（本皮）
④緩衝材
天然コルクのチップを合成樹脂で成型したもの
⑤外底（地面に触れる部分）
合成ゴムの発泡ウレタン
３、色
①アッパー部分が表皮素材の場合
黒、茶
②アッパー部分がヌバック素材の場合
ベージュ（淡茶）、えんじ、紺
４、別紙１の刻印が底部分にある。


主　　　文
一　被告は、原告日産自動車労働組合に対し、金六六万円及び内金三〇万円に対する昭和四八年九月二一日から、内金三〇万円に対する昭和五八年一一月一九日から、各支払済みまで年五分の割合による各金員を支払え。二　被告は、原告Ａに対し金三万〇九六一円、同Ｂに対し金二二万七一六九円、同Ｃに対し金一四万六〇八四円、同Ｄに対し金二〇万五一三四円、同Ｅに対し金四万九二一四円、同Ｆに対し金九万〇四八一円、同Ｇに対し金三万〇八〇三円、同Ｈに対し金一三万八五六七円、同Ｉに対し金九万四六三二円及びそれぞれその金員に対する昭和四八年九月二一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　第一、二項記載原告らのその余の請求及びその余の原告らの請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は、原告日産自動車労働組合と被告との間においては、右原告に生じた費用のうち五分の一を被告の負担とし、その余を各自の負担とし、原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ及び同Ｉと被告との間では、右原告らに生じた費用のうち各三分の一を被告の負担とし、その余を各自の負担とし、その余の原告らと被告との間では、被告に生じた費用のうち二分の一を右原告らの負担とし、その余を各自の負担とする。
五　この判決は、原告日産自動車労働組合、同Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ勝訴の部分に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告日産自動車労働組合に対し、金五五〇万円及び内金一〇〇万円に対する昭和四八年九月二一日から、内金四〇〇万円に対する昭和五八年一一月一九日から、各支払済みまで年五分の割合による各金員を支払え。２　被告は、別表一「氏名」欄記載の各原告に対し、同表当該原告についての「手当額合計」欄記載の各金員、原告Ｊに対し金七万二〇〇四円、同Ｋ、同Ｌ及び同Ｍに対しそれぞれ金二万四〇〇一円並びに以上の各金員に対する昭和四八年九月二一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
被告は、自動車の製造販売を業とする株式会社で、昭和四一年八月一日プリンス自動車工業株式会社（以下、「プリンス自工」という。）を吸収合併して、プリンス自工の従業員に対する雇用関係を承継したものであり、東京都内の荻窪、村山、三鷹その他に工場や事業所を有している。
原告日産自動車労働組合（以下、「原告組合」という。）は、もとプリンス自工の従業員をもって組織する労働組合であったが、右吸収合併により、被告会社の従業員で組織する労働組合となった。
原告組合、原告Ｋ、同Ｌ及び同Ｍを除く原告ら及び亡Ｎ（以下、これらの者を一括して「組合員原告」という。）は、いずれも原告組合の組合員で、もとプリンス自工の従業員であったが、右吸収合併により被告会社に労働契約を承継されて、その従業員となった者である。
２　背景事実


右合併前、プリンス自工の従業員約七五〇〇名は原告組合に所属しており、他方被告の従業員約三万二〇〇〇名は全日産労組に所属していた。右全日産労組は全日本自動車産業労働組合連合会（以下、「自動車労連」という。）に所属し、全日本労働総同盟（以下、「同盟」という。）に加盟しており、原告組合は日本労働組合総評議会全国金属労働組合東京地方本部プリンス自動車工業支部として、日本労働組合総評議会（以下、「総評」という。）に所属していたが、原告は、合併によって、企業内に総評所属の労働組合が存在するに至ることを極度に嫌悪し、昭和四〇年五月末の企業合併計画の公表以来、プリンス自工と通じ、あるいは自動車労連、全日産労組と相図り、原告組合が日本労働組合総評議会全国金属労働組合（以下、「全金」という。）を脱退して自動車労連に加盟し、全日産労組に合流するよう原告組合に働きかけ、これが原告組合の執行部の反対によって難航するとみるや、プリンス自工の管理職や職制まで動員して原告組合の一般組合員に対し、全金脱退、自動車労連加盟をはたらきかけたり、原告組合内の一部反全金派組合員の反統制的活動に便宜を供与するなどした。そして、昭和四一年四月はじめ、原告組合内の一部反全金派組合員の規約無視による強引な組織運営の結果、プリンス自動車工業労働組合（以下、「自工労組」という。）なる名称の第二組合が発足し、プリンス自工の従業員の大多数は組織的混乱の中で原告組合から脱退し、なしくずし的に自工労組組合員として自工労組からもプリンス自工からも取り扱われるようになったが、原告組合は執行部を中心に一五二名がプリンス自工の切り崩し工作にもかかわらず組織に踏み止どまって存続した。なお、自工労組は昭和四一年八月の前記合併と同時に日産プリンス部門労働組合（以下、「部門労組」という。）と名称変更し、翌四二年六月には全日産労組に吸収された。プリンス自工及びこれを吸収合併した被告は公然と中立的立場を放棄し、「昭和四一年四月以降原告組合は総評全金を脱退して自工労組と名称変更し、原告組合は消滅した」とする自工労組の主張をそのまま被告の見解とし、原告組合からの一切の申入れ、通告を無視して、その組織としての存在を否認し続け、同時に原告組合の組合員に対しては配置転換や賃金査定、職務内容の変更等さまざまな手段による差別待遇、不利益処遇をなしてきた。そして、このような被告の原告組合の存在を否認する態度は、被告に対し、全金の申請に基づいて発せられた東京地方裁判所の団体交渉応諾仮処分命令（昭和四一年九月一七日付決定）や、原告組合及び全金等の申立てに基づいて発せられた東京地方労働委員会の団体交渉応諾を命ずる不当労働行為救済命令（昭和四一年七月一二日付命令）によっても変わらず、右救済命令が中央労働委員会の再審査命令（昭和四一年一一月二六日付命令）によって維持され、確定した昭和四一年末まで続いた。
昭和四二年初めから、被告は、表面的には原告組合の存在を認め、原告組合と団体交渉のための事務折衝を持つようになったが、同時に、被告の職場内では原告組合の組合員に対し部門労組組合員が白昼公然と集団暴力をふるい、被告会社がこれを見て見ぬふりをして放置するという事件が続発し、このような暴力事件が同年二月末ころまで続いていた。
３　不法行為
（一）　残業差別
プリンス自工と被告は賃金体系・勤務体制等の労働条件に関し大きな差異があったが、合併後被告はプリンス自工の労働条件を徐々に被告のそれに統一させていき、昭和四二年二月からはもとプリンス自工の工場であり、組合員原告らの就労場所である荻窪・三鷹・村山の三工場でもプリンス自工とは全く異なる被告の勤務体制を実施するようになった。
この新勤務体制の内容は、製造部門全部と検査・運搬部門の一部（以下、「製造部門」または「直接部門」という。）においては、昼夜二交替制の勤務体制をとり、被告が毎月の生産計画に基づき、職場単位で当該月間の従業員一人当たりの必要残業時間数を算出決定し、各従業員に対し、恒常的に、早番・遅番とも一日通常二時間、ときには一時間の時間外勤務及び毎月一回程度の休日勤務が予め割り振られて、これに従って実行され（以下、これを「計画残業」という。）、その余の検査・運搬部門及び事務・技術部門（以下、「間接部門」という。）では、交替制勤務はないが、業務の必要に応じて一日四時間、一か月五〇時間の範囲内での残業及び毎月一回の休日勤務が命じられるというものであった。そして、これらの勤務時間・残業時間について被告はあらかじめ毎月全日産労組と協議し、協定を結んでいた。
しかるに、被告は、原告組合の存在を嫌悪する余り、その組織を破壊し、被告の職場からその存在を抹殺しようとすることを企図して、計画残業の前記三工場への導入を部門労組とのみ協議して決定し、右部門労組及び後にこれを吸収した全日産労組の組合員について計画残業に組入れながら、原告組合に対しては右実施に関する協議の申し入れすらせず、原告組合からの残業についての要求、交渉を一切拒否したまま、原告組合所属の従業員は一切計画残業体制に組み入れず、交替制勤務のない間接部門をも含めて、以後一切の残業に就かせないようになり、このような被告の残業拒否の態度は昭和四八年五月まで続いた。
右の被告の行為は、原告組合及び組合員原告に対する不当労働行為であるが、同時に、原告組合の名誉及び団結権を侵害する不法行為であり、また、組合員原告らの残業をして残業手当を取得する利益を侵害する不法行為である。
（二）　組合事務所・掲示板の便宜供与差別
プリンス自工は昭和四一年四月の自工労組発足直前のころ、それまで荻窪、三鷹、村山の各工場に設置して原告組合に貸与していた組合事務所（右各工場に各一か所）及び掲示板（右各工場の通用門、食堂、組合事務所付近に大型各一枚、各職場内に小型各数枚）を自工労組が原告組合の占有、使用を実力で排除して占有、使用するに至るに任せていたが、同年八月一日の企業合併後、被告においても部門労組及びその後身たる全日産労組にのみ会社構内に組合事務所及び掲示板（以下、「掲示板等」という。）の便宜供与をしてその使用を認め、原告組合には右便宜供与を全く与えていない。現在被告が原告組合の組合員が勤務する工場・事業所において全日産労組に無償貸与している事務所は前記三工場及びテクニカルセンターの各構内に各一箇所であり、また、同組合掲示板については、荻窪工場大型三枚、小型四四枚、村山工場大型三枚、小型一九枚、三鷹工場大型一枚、小型一二枚である。
被告の右便宜供与における全日産労組と原告組合の差別も、原告組合に対する不当労働行為であるとともに、原告組合の団結権を侵害する不法行為である。
（三）　団体交渉における差別


前記のとおり、被告は合併当初から原告組合潰滅のための不当差別を継続するとともに、徹底した組合否認の態度を取り続けていたが、昭和四一年七月東京都地方労働委員会において、また同年一一月には中央労働委員会においても、被告会社の原告組合に対する団体交渉の拒否が不当労働行為であるとの救済命令が出されて以降、翌四二年三月二二日から一応原告組合の団体交渉の申し入れを受入れるに至った。
しかしながら、同日以降の団体交渉においても、被告は全日産労組との交渉は本社会議室において社長、副社長、専務及び関係役員を出席させて行うが、原告組合との交渉は日産健康保険組合井の頭会館で行い、会社内では行わず、しかも出席者中昀上位役職者は荻窪工場総務部長であって、原告組合の再三の要求にも拘わらず、被告会社には五〇名前後の取締役がいるのに取締役を出席させたことは一度もない。したがって交渉の内容に関しても全日産労組の場合と比較して経営の昀高ないし高位の役職者による詳細な説明や責任ある迅速な対応は到底期待できず、常に会社に持ち帰って上位役職者の指示を受けなければ回答できないような対応に終始しており、労働条件を労使が対等の立場で交渉して決定するという本来の意味における団体交渉とは程遠い現状にあり、誠実な交渉義務を履行していない。また春闘時における賃上げなど、両組合が同一の問題につきほぼ同一時期に要求を提出し交渉する場合には、原告組合に対する回答は常に被告が全日産労組と妥結した後にその妥結内容と同一の内容でしかなされない。のみならず、原告組合のみが独自に要求し、全日産労組は要求していなかった事項についても、長年にわたる原告組合の要求、闘争の結果としてこれを容認せざるを得なくなると、全日産労組と先に合意して、その結果を原告組合に事後報告するという形式をとる。右団体交渉における全日産労組と原告組合の差別は、原告組合の団結権及び団体交渉権を侵害する不法行為である。
４　損害
（一）　原告組合の損害
（主位的主張）
（１）　残業差別による損害
計画残業の下では残業が恒常的に行われるから、それに対応する時間外手当も臨時収入的性格を持たず、毎月の賃金の中に占める割合も従業員の生活にとって無視できない大きいものである。
昭和四二年二月当時原告組合は組合員約一三〇名を数えていたが、昭和四八年五月まで継続した被告の本件不当労働行為によって原告組合の組合員らは残業手当の収得の途を閉ざされ、その結果計画残業体制下にある全日産労組の組合員に比べ、賃金月額で平均一万五〇〇〇円以上も少ない低賃金に甘んぜざるを得なくなり、たまりかねて退職する組合員が続出した。また、原告組合を重大な労働条件についても協議の当事者とせず、時間外、休日労働に関し全日産労組に対すると同様の申し入れ、提案、交渉等を一切しない被告の態度は原告組合の名誉及び組織に対し大きな打撃となり、原告組合は被告の組織破壊攻撃から団結を防衛するため多大のエネルギーを費やした。
これによる原告組合の精神的損害を財産的に評価すれば一〇〇〇万円を下らないが、本訴訟では右損害のうち一〇〇万円及びこれについての弁護士費用として一〇万円を請求する。
（２）　便宜供与差別による損害
原告組合は被告から会社構内の組合事務所の供与や各種集会・行事への会社施設の貸与を拒否されたため、組合活動上多大の不利益を蒙ったほか、構外に事務所を設置せざるを得ず、また日常業務の他にも各分会・支部の執行委員会・各職場の職場会、各種専門委員会、大会等のために便宜会場を借受けざるを得なかったため、賃料・電話設置費及び電話料金・光熱水道費等の出費を余儀なくされた。右有形、無形の損害を包括して財産的に評価すれば三〇〇〇万円を下らないが、本訴訟では右損害のうち三〇〇万円及びこれについての弁護士費用として三〇万円を請求する。
（３）　団体交渉差別による損害
原告組合は、前記団交差別により労働条件の維持、改善を図るという労働組合本来の活動を妨害され、また、対外的にも有形、無形の損害を蒙った。右損害のうち無形の損害を金銭的に評価すれば一〇〇〇万円を下らないが、本訴訟では、右損害のうち一〇〇万円及びこれについての弁護士費用として一〇万円を請求する。
（予備的主張）
前記３（一）ないし（三）の不法行為が、被告の原告組合を嫌悪し、破壊しようとする一貫した一個の不当労働行為に基づく、継続した一個の不法行為であるとすれば、右不法行為による有形無形の損害一切を包括して金銭的に評価すると五〇〇〇万円を下らないが、本訴訟では右損害のうち五〇〇万円及びこれについての弁護士費用として五〇万円を請求する。
（二）　組合員原告の損害
被告における時間外手当は、別表一「基礎賃金」欄記載の金額に同表「支給率」欄記載の支給率の一〇〇〇分の一を乗じた金額を一時間当たりの時間外手当として算出し支給されている。
被告が昭和四六年度及び昭和四七年度（「年度」とは、当該年四月一日から翌年三月末日までをいう。）において、別表一「氏名」欄記載の各組合員原告とそれぞれ同一事業所の同一部門に勤務する全日産労組所属の従業員に課した計画残業の時間数は同表「時間数」欄記載のとおりであり、右各年度、それぞれその時間数組合員原告が時間外労働に従事したと仮定すれば、これに対応して支払われるべき時間外労働手当の額は同表「手当額」欄記載のとおりであり、その昭和四六年度及び昭和四七年度の合計額は同表「手当額合計」欄記載のとおりである。組合員原告はそれぞれ別表一「区分」欄記載の職場に属し、かつ別表一「時間数」欄記載の時間数程度の残業に服する意思と能力を有し、残業勤務に就かせるよう再三にわたり被告に要求したが、被告の不当な差別によってこれを拒否された。したがって、組合員原告は昭和四六年度及び昭和四七年度に限れば、それぞれ別表一「手当額合計」欄記載の得べかりし賃金相当額の損害を被ったことになる。５　亡Ｎは昭和五七年八月九日に死亡し、同人の夫である原告Ｊ、いずれも亡Ｎの子である原告Ｋ、同Ｌ及び同Ｍは亡Ｎを相続した。


６　よって、不法行為に基づき、被告に対し、原告組合は前記４一記載の損害額合計五五〇万円及び内金一〇〇万円に対する不法行為後の昭和四八年九月二一日から、内金四〇〇万円に対する不法行為後の昭和五八年一一月一九日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の各支払を、別表一「氏名」欄記載の原告らは同表当該原告についての「手当額合計」欄記裁の各金員、原告Ｊは金七万二〇〇四円、同Ｋ、同Ｌ及び同Ｍはいずれも金二万四〇〇一円並びに以上の各金員に対する不法行為後の昭和四八年九月二一日から支払済みまで年五分の割合による金員の支払いを求める。
二　請求原因に対する認否
１　１当事者について
被告は、自動車の製造販売を業とする株式会社で、昭和四一年八月一日プリンス自工を吸収合併して、プリンス自工の従業員に対する雇用関係を承継したものであり、東京都内の荻窪、村山、三鷹その他に工場や事業所を有していること、プリンス自工に、その従業員をもって組織する労働組合が存在したこと、現在、被告会社従業員をもって組織する原告組合が存在することは認め、原告組合がもとプリンス自工に存した労働組合と同一性を有することは不知。
２　２背景事実について
合併前、プリンス自工の従業員約七五〇〇名は原告組合に所属しており、他方被告の従業員約三万二〇〇〇名は全日産労組を組織していたこと、自工労組は昭和四一年八月の企業合併と同時に部門労組と名称変更し、翌昭和四二年六月に日産労組に組織統合されたこと、原告ら主張の東京地方裁判所の団体交渉応諾仮処分命令、東京地方労働委員会の救済命令、中央労働委員会の再審査命令が発せられたこと、右中央労働委員会の再審査命令が確定した昭和四二年はじめから被告会社は原告組合の存在を認め、団体交渉開催のための事務折衝を持つに至ったことはいずれも認め、自工労組が原告組合の一部組織員の規約無視による強引な組織運営により発足したこと、プリンス自工従業員の大多数が原告組合から脱退したが、原告組合は執行部を中心に一五二名が組織に踏み止どまって存続したことは不知、その余の事実は否認する。
３　３不法行為について
（一）　（一）残業差別について
被告は、合併後、プリンス自工の労働条件を徐々に被告のそれに統一させていき、昭和四二年二月からはもとプリンス自工の工場であり、組合員原告らの就労場所である荻窪、三鷹及び村山の三工場でも被告会社の勤務体制を実施するようになったこと、この新勤務体制の内容や残業の状況が原告ら主張のとおりであること、この勤務体制、残業時間の導入にあたり、被告は、部門労組とは協議したが、原告組合には協議の申し入れをしなかったこと、被告は毎月あらかじめ全日産労組と協議し、その組合員に計画残業に基づく残業を命じているが、原告組合の組合員は計画残業体制に組み入れず、昭和四八年五月まで、間接部門をも含めて一切の残業に就かせていないことは認め、被告は原告組合の存在を嫌悪する余り、その組織を破壊し、被告の職場からその存在を抹殺しようと企図してこのような措置をとったものであることは否認する。
被告の残業は、計画残業とそうでない残業に大別される。計画残業とは原告ら主張のとおりのものであるが、被告はこれを毎月組合に提示して組合の同意を得るものとし、全日産労組と被告間では、前記合併前からこれに基づいて各従業員に残業を命じ、全日産労組組合員は特段の事由がない限りこれに協力し来たっているものであって、このような職場の慣行が樹立されたのは、従業員がその自由意思で毎日勝手に残業したりしなかったりすると、残業に混乱を招き、生産計画は達成不能となり、業務上の支障損害を蒙ることを組合並びに全日産労組組合員が充分認識しているからに外ならない。このようにして全日産労組及びその組合員は従来から被告会社の残業に全面的に協力してきたのであるが、原告らは、計画残業を強制残業であると称して、当初からこれに反対していたのみならず、かえって被告に対して自由意思で毎日勝手にしたりしなかったりすることのできる残業をさせろと要求した。右のような反対ないし要求は計画残業を否定するものであることはもとより、そうでない残業についてもこれを否定するものに外ならない。かくして被告は、組合員原告らを残業に組入れると業務上の支障損害を蒙るのが明らかなので、これを組入れなかったのであり、もとより正当な措置である。また、被告は、昭和四六年五月二五日付の東京地方労働委員会の被告に対する「原告組合の組合員に対し、時間外労働を命ずるにあたって、同組合組合員であることを理由として、他の労働組合員と差別して取扱ってはならない」旨の命令が出された直後から、計画残業に原告組合員を組入れるべく原告組合と交渉したが、原告組合が全く応じようとしなかったので、結局昭和四七年四月一八日に交渉は物別れに終わった。しかして、その後中央労働委員会の命令が出された後に更に計画残業に服するよう申し入れたが原告組合の組合員は今もってこれに反対している。このようにして、原告組合の組合員は計画残業の下における残業に服する意思はなかったのであるから、被告が原告組合の組合員に残業を命じなかったとしても、何ら違法はなく、不法行為を構成するものではない。
（二）　（二）組合事務所・掲示板の便宜供与差別についてプリンス自工は昭和四一年四月ころ、荻窪、三鷹、村山の各工場に組合事務所（右各工場に各一箇所）及び掲示板（右各工場の通用門、食堂、組合事務所付近に大型各一枚、各職場内に小型各数枚）を設置し、自工労組に貸与していたこと、同年八月一日の企業合併後、被告においても部門労組ないし全日産労組に組合事務所・掲示板の便宜供与をしてその使用を認めているが、原告組合には右便宜供与を与えていないこと、現在被告が原告組合の組合員が勤務する工場・事業所において全日産労組に無償貸与している事務所は、前記三工場及びテクニカルセンター（ただし各構外）に各一箇所であり、また、同組合掲示板については、荻窪工場大型三枚、小型四四枚、村山工場大型三枚、小型一一九枚、三鷹工場大型一枚、小型一二枚であることは認め、その余の事実は否認する。ちなみに、原告組合員数は、昭和五九年五月二二日現在、荻窪一一名（内一名は六月村山へ異動予定）、三鷹六名、村山四四名、テクニカルセンター六名である。


不当労働行為の禁止は国民たる使用者の国家に対する義務であり、これに対して不法行為は民法の債権法上の制度であるから、不当労働行為が成立するからといってそれが直ちに不法行為を構成するものではない。しかして、法は便宜供与は、実質上金銭の援助に外ならず、労働組合法七条三号の不当労働行為であるが、昀小限の広さの事務所の貸与に限って例外的に許容するが、これを法が奨励するものではなく、右のような事務所であっても本来好ましくはなく、できれば貸与しない方がよいとするものであって、便宜供与を拒否することは、むしろ法の趣旨にかなうものであり、不当労働行為を構成するものではない。そして、便宜供与拒否を不法行為として金銭賠償を要求することは、経理上の援助を要求することに外ならない。ところで、本件のように従業員が加入する労働組合が二つ存する場合、使用者がその一方にのみ組合事務所を貸与し、他方に貸与を拒否したとしても、便宜供与は本来好ましくないのであるから、このような好ましくない現象を他の労働組合との間にも波及させるべきでなく、これを不当労働行為とすることは法の力をもって使用者の財産を労働組合に提供貸与するものであって、背理である。また、このような使用者の財産を労働組合に移転することは、私人間の合意によってする他なく、明文のない限り、これを強制することはできない。また、二つの労働組合を平等に取り扱うべきであるとする立論もそのような義務の発生根拠が不明であるし、誰に対する義務かも疑問であり、仮にそのような義務があるとしても合理的理由による差別は許されるべきものであるところ、被告会社は全日産労組に対しては労使協調路線を採るので、その代償としてやむを得ず便宜供与をしているのであるが、原告組合は労使協調を極度に嫌悪し、被告会社と対立闘争することによりその存在価値を発揮しようとしており、被告会社に強い不信の念を持ち、被告会社を誹謗中傷し、被告会社の経営方策にことごとく反対したりしている。このような原告組合とは便宜供与の一方の対価となる基盤がなく差別に合理的理由がある。
（三）　（三）団体交渉における差別について
被告が、合併当初、原告組合の存在を否認していたこと、昭和四二年三月二二日から原告組合との団体交渉に応ずるに至ったこと、被告と原告組合との団体交渉の被告側出席者や開催場所が原告主張のとおりであることはいずれも認め、その余は否認する。
被告会社は原告組合との関係でも、全日産労組との関係でも、団交事項につき団交の席で即座に意思決定することはせず、団交終了後に被告会社内で協議の上、決定し次の団交で伝えているのであって、出席者の差異による意思決定についての差別は存在しない。
原告組合は、団体交渉において全日産労組との完全なる平等扱いを要求しているもののようであるが、そもそも、団体交渉の対象たる労働条件の基準は、全従業員に画一的な内容で一律に適用しなければならない本質を備えるものであるところ、全日産労組は五万人を超える被告の従業員のうち、原告組合の組合員と管理職を除く全員が加入しているのに対し、原告組合の組合員は六七名で、全日産労組の組合員数の千分の一という比較にならないほどの少数であり、したがって、全日産労組が被告の従業員の殆ど全員の意向を代表しているものであって、被告は全日産労組との団体交渉を重視優先せざるを得ず、更に、原告組合は合併の段階から合併反対の態度をとり、当初から被告を敵視して日産闘争なるものを手を変え品を変え実行してきたものであって、被告と原告組合との間には信頼関係が全くないのに対して、全日産労組との間には十分な労使間の信頼関係があり、この点からも被告が全日産労組との団体交渉を重視するのは当然であり、被告の全日産労組との団体交渉の取扱いと原告組合との団体交渉の取扱いとの間に差異があっても、何ら違法とされるものではなく、これが不法行為を構成するものではない。
４　４損害について
（一）の主張は否認する。
（二）の事実中、組合員原告がそれぞれ原告ら主張の職場に属していること、昭和四六年度及び昭和四七年度において別表一「氏名」欄記載の各組合員原告とそれぞれ同一事業所の同一部内に勤務する全日産労組所属の従業員に被告が課した計画残業の時間数、被告における時間外手当算出の基礎となる組合員原告の基礎賃金額及び支給率がいずれも原告ら主張のとおりであること、以上の事実は認めるが、その余の事実は否認する。
５　請求原因５の事実は求める。
三　抗弁
１　仮に組合員原告が残業に関する損害賠償請求権を有するとしても、右各人に残業を命じるようになった昭和四八年六月から同年九月までの同人らの残業実績は別表二「昭和四八年度における原告らの残業実績時間数」欄記載のとおりであり、同表に示す計画残業に全面的に協力している全日産労組の組合員の残業実績即ち「同期間における原告以外の者の残業実績時間数」欄記載の時間数と比較して極めて低く、昭和四六年度及び昭和四七年度について全日産労組の組合員と同じ時間残業したものとして算出された組合員原告らの損害額は過大に失する。２（一）　残業差別による原告組合に対する不法行為は、昭和四二年二月から開始されたものとして主張されており、右時点において原告組合は損害の発生を知ったものというべきであるところ、その時から本件提訴までに既に六年が経過している。
仮に、右時点では損害の発生を知ることができなかったとしても、本件提訴時の三年前までには右損害の発生を知ったものというべきである。（二）　被告は右時効を援用する。
四　抗弁に対する認否と主張
１　抗弁１の事実中、全日産労組所属従業員らの昭和四八年六月から同年九月までの間の総残業時間の平均が別表二「同期間における原告以外の者の残業実績時間数」欄記載のとおりであり、組合員原告の右期間における総残業時間が別表二「昭和四八年度における原告らの残業実績時間数」欄記載のとおりであることは認めるが、その余の事実ないし主張は争う。
２　被告の原告組合に対する不法行為は昭和四二年二月から昭和四八年五月まで単一の不当労働行為意思の下に行われた継続的不法行為であり、原告組合が損害を知ったのは右不法行為が完了した時点である。したがって、未だ時効は完成していない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　当事者
被告は、自動車の製造販売を業とする株式会社で、昭和四一年八月一日プリンス自工を吸収合併して、プリンス自工の従業員に対する雇用関係を承継したものであり、東京都内の荻窪、村山、三鷹その他に工場や事業所を有していること、プリンス自工に、その従業員をもって組織する労働組合が存在したことはいずれも当事者間に争いがない。
二　背景事実


合併前、被告の従業員約三万二〇〇〇名は全日産労組に所属していたこと、自工労組が昭和四一年八月の企業合併と同時に部門労組と名称変更し、翌昭和四二年六月に全日産労組に組織統合されたこと、現在、被告会社に原告組合が存在すること、被告に対し、東京地方裁判所の団体交渉応諾仮処分命令（昭和四一年九月一七日付決定）、東京地方労働委員会の団体交渉応諾を命ずる旨の不当労働行為救済命令（同年七月一二日付命令）、中央労働委員会の再審査命令（同年一一月二六日付命令）が各発せられ、右再審査命令が確定した昭和四二年はじめから被告会社は原告組合の存在を認め、団体交渉開催のための事務折衝を持つに至ったことはいずれも当事者間に争いがなく、右事実と、いずれも成立に争いのない甲第一ないし第五号証、第一一ないし第一三号証、第二六号証、第五四号証、原告代表者本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる同第五三号証、いずれも原本の存在及び成立に争いのない乙第四五、四六号証、第五〇号証の二、四ないし六及び一三、第五二号証、第五六号証の一及び二、第五七号証、第六〇号証、右同第四六号証の記載により原本の存在及び成立の認められる同第四一号証、いずれも弁論の全趣旨により原本の存在及び成立の認められる同第五〇号証の七、第五一号証の八の一及び二、同号証の九、証人Ｏの証言並びに原告代表者本人尋問の結果によれば次の各事実が認められる。
１　合併前、プリンス自工には日本労働組合総評議会全国金属労働組合東京地方本部プリンス自動車工業支部（以下、「全金プリンス支部」という。）が存し、同社の従業員約七五〇〇名は、右組合に所属していたが、昭和四〇年五月にプリンス自工と被告との合併が発表されてから、全金プリンス支部は右合併及び合併後の全日産労組との組織統一等についての態度決定を迫られ、同組合執行部は合併に伴う労働条件の引き下げを行わないこと等をプリンス自工に要求するなどして合併に消極的な姿勢を示したが、他方全日産労組は合併に協力的な態度を示しており、全金プリンス支部に対し、その方針を転換し、全日産労組と組織統合して右合併に備えるよう求めていたところ、全金プリンス支部の組合員にも執行部の方針に批判的な勢力が生じて大勢を制するに至り、昭和四一年三月三〇日の支部臨時大会において全金プリンス支部の全金からの脱退及びこれに伴う規約改正の決議を行い、同年四月二日全員投票によって右規約改正を承認し、プリンス自工及び全金にその旨通告した。しかし、執行部を中心とする全金プリンス支部の組合員一五二名は、右一連の決議の効力を否定し、自工労組は支部の分派により新たに結成された第二組合であって、全金プリンス支部は未だ全金の支部として存続していると主張し、プリンス自工に対し、右組合員一五二名の氏名を通告して団体交渉を申し入れるなどの活動を続け、現在の原告組合に至っている。
２　プリンス自工は、前記自工労組の通告を受けて、全金プリンス支部は全金から脱退し、名称を変更して自工労組となるに至ったとの見解から、原告組合の団体交渉の申し入れを拒否し、合併後の労働条件について自工労組とのみ協定を結び、原告組合やその上級機関の役員の会社構内への立入りを拒否するなど、原告組合を労働組合として認めない態度をとり、合併後の被告も同様の態度をとった。そして、右団交拒否については、前記仮処分命令や不当労働行為救済命令が発せられ、昭和四二年はじめから被告は原告組合の存在を認め、団体交渉開催のための事務折衝を持つに至ったことは前記のとおりであるが、右折衝を経て、同年三月二二日を第一回として原告組合と被告との間で団体交渉が持たれるようになった。しかし、右の他にも、プリンス自工や被告のとった措置ないし態度について、全金や支部は、①プリンス自工が支部組合員らに対する全日産労組の働きかけにつき側面援助を行っているものである、②合併後に被告が行った支部所属組合員六名の配置転換は労組法七条一号の不当労働行為であるなどとして、それぞれ東京都地方労働委員会に救済申立をするなどの対抗手段をとって、その対立はいよいよ深まって行った。なお、右①の申立に対しては、昭和四一年七月二六日付けでプリンス自工は工場長、課長をして支部の組合員に対して全金の支持を弱めるような言動をなさしめたり、また、係長、班長が係員に対して就業時間中に同旨の説得活動を行うことを放置してはならず、プリンス自工は全金の組合員以外の者が全金の支持を弱めるような活動をするに当たって、プリンス自工の会議室や食堂を利用させるなどの特別の便宜を供与してはならないとの一部救済命令が発せられて確定し、②の申立てに対しても、昭和四六年四月六日付けで、六名の原職ないし原職相当職への復帰を内容とする救済命令が発せられ、これについては、再審査手続きの段階で原職復帰の線に沿う和解で解決している。
三　原告が不法行為として主張する行為
１　残業差別について


プリンス自工と被告は賃金体系・勤務体制等の労働条件に関し大きな差異があったが、合併後被告はプリンス自工の労働条件を徐々に被告のそれに統一させていき、昭和四二年二月からはもとプリンス自工の工場であり、組合員原告らの就労場所である荻窪・三鷹・村山の三工場でもプリンス自工とは全く異なる被告の勤務体制を実施するようになったこと、この新勤務体制は、製造部門においては、昼夜二交替の交替制の勤務体制をとり、被告が毎月の生産計画に基づき、職場単位で当該月間の従業員一人当たりの必要残業時間数を算出決定し、各従業員に対し、恒常的に、早番、遅番とも一日通常二時間、ときには一時間の時間外勤務及び毎月一回程度の休日勤務が予め割り振られ、これに従って実行され、間接部門では、交替制勤務はないが、業務の必要に応じて一日四時間、一か月五〇時間の範囲内での残業及び毎月一回の休日勤務が命じられるというものであったこと、これらの勤務時間・残業時間について被告はあらかじめ毎月全日産労組と協議し、協定を結んでいたこと、この勤務体制、残業方法の導入にあたり、被告は、部門労組とは協議したが、原告組合には協議の申入れをしなかったこと、被告は毎月あらかじめ全日産労組と協議してその組合員に計画残業に基づく残業を命じているが、原告組合の組合員は計画残業に組入れておらず、昭和四八年五月まで、同組合員には間接部門も含めて一切の残業に就かせていないこと、以上の事実はいずれも当事者間に争いがない。右事実と、いずれも成立に争いのない甲第三四号証、第三六号証の一、いずれも証人Ｏの証言により真正に成立したものと認められる同第二二号証、第三六号証の二、いずれも原本の在存及び成立に争いのない乙第二、第三号証、第一〇ないし第二八号証、第三〇ないし第三二号証、第四六ないし第四八号証並びに証人Ｏの証言によれば、次の事実が認められる。
（一）　合併前のプリンス自工の製造部門においては二直二交替ないし二直三交替制の勤務体制により深夜勤務が実施されていたが、右深夜勤務者に対しては殆ど残業を課すことはなく、昼間勤務者に対しては多少の残業を課すことはあったが、残業を命ずるにあたっては、現場上司が各部下に個別的に残業に服するかどうかを確かめ、残業応諾者のみで不足するときは他の部署から応援を求めるなどして所要人員を確保し、これらの者に対して業務命令を出すという方法の、いわゆるプリンス方式による残業が行われていた。
（二）　被告がプリンス自工の製造部門に導入した前記交替制と計画残業は、従来から被告の他の工場において採用されてきたものであって、所与の生産設備と労働力を十二分に活用して生産効率を挙げることを目的として考え出された勤務体制であって、両者は密接な関連を有するものであった。そして、計画残業は前記１のとおりのものであったから、製造部門、特にベルトコンベアー作業に従事する従業員中に計画残業に服さない者が出たばあいには、他の従業員を補充して作業にあたらせなければならず、この補充体制を整えるためにはかなりの手数を要し、したがって、計画残業に服することの不確実な従業員を右作業に組み入れるときには、作業の円滑な遂行が阻害されることが予想された。
（三）　計画残業をプリンス自工の工場に導入するにあたっては、合併前に自工労組との間に基本協定が締結されていたが、原告組合は被告が合併後プリンス自工の工場にこれを導入する以前から深夜勤務反対の旨を情宣活動等において表明し、また、右導入後も支部は昭和四二年三月から六月ころまでの間、春闘やメーデー参加等に際して、計画残業に反対する活動を展開しており、原告組合の組合員が計画残業に組み入れられなかったことにつき、そのころはこれを差別的取り扱いとして抗議したり、是正を要求したりすることはなかった。
（四）　前記のとおり昭和四二年三月二二日以降被告が原告組合と団体交渉を持つようになって後の同年六月三日の団体交渉において、原告組合から初めて被告の原告組合組合員に対する残業に関する措置の問題が提起されたが、同年中において被告の示した態度は、原告組合の組合員を残業から排除しているのは被告の方針ではなく、現場職制の支部組合員に対する不信感に由来するものであり、支部が残業反対を唱え、必要な時に残業をやらないという態度では職制も残業を頼むことはできないと述べ、原告組合は、原告組合が反対しているのは強制残業についてであって、三六協定に基づく残業には従来から協力してきたと応酬して推移し、進展をみなかった。そこで、支部は同年一二月一五日、被告に対し、夜間勤務に応ずる条件として①週五日制にすること、②昼間よりベルトコンベアーのスピードを落とすこと、③夜勤手当を増額することなどを要求して団体交渉を申し入れるとともに同月二七日、残業をめぐる紛争について東京都地方労働委員会に斡旋を申し入れた。昭和四三年一月二六日、東京都地方労働委員会斡旋員の勧告に基づき行われた団体交渉において、初めて、被告は原告組合に、交替制と計画残業は組み合わされて一体をなすものであることや、計画残業の内容、手当等について具体的な説明を行うとともに、全日産労組は右のような勤務体制を承認し、これに服しているのであるから、支部が製造部門において、これと同一の労働条件のもとに支部組合員が計画残業に服することについて同意しない限り組合員を残業に組入れることはできないとの考えを示し、間接部門においては各職制がその判断によって残業させるが、各職制が原告組合組合員に残業をさせないのは一般に同組合員が全日産労組組合員と同じ勤務体制に服する姿勢を示さないからであると考えられる旨述べ、支部が夜間勤務に応ずる条件として提示した前記要求についてはこれを拒否した。これに対して、原告組合は、残業協定と夜間勤務は別個の問題であり、夜間勤務については原則的に反対する旨述べ、現在の条件のままでは夜間勤務には応じられないとして交渉は物別れに終わり、結局前記のとおり昭和四八年五月まで、原告組合の組合員には一切残業を命じなかった。
２　組合事務所・掲示板の便宜供与差別について
プリンス自工は昭和四一年四月ころ、荻窪、三鷹、村山の各工場に組合事務所（右各工場に各一箇所）及び掲示板（右各工場の通用門、食堂、組合事務所付近に大型各一枚、各職場内に小型各数枚）を設置し、自工労組に貸与していたこと、同年八月一日の企業合併後、被告においても部門労組ないし全日産労組に組合事務所等の便宜供与をしてその使用を認め、原告組合には右便宜供与を与えていないこと、現在被告が原告組合の組合員が勤務する工場、事業所において日産労組に無償貸与している事務所は前記三工場及びテクニカルセンターに各一箇所であり、また、同組合掲示板については、荻窪工場大型三枚、小型四四枚、村山工場大型三枚、小型一一九枚、三鷹工場大型一枚、小型一二枚であること、以上の事実はいずれも当事者間に争いがない。


右の事実と、いずれも成立に争いのない甲第三三号証、第三五号証、第四四、第四五号証、原本の存在及び成立に争いのない同第六〇、第六一号証、第六三号証、第六五号証、乙第五二号証、第五三号証の一ないし四、第五六号証の一、二、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立が認められる同第五一号証の一三、証人Ｏの証言、原告代表者本人尋問の結果によれば、次の事実が認められる。（一）　昭和四一年三月二日、自工労組とプリンス自工との間で、労使の諸慣行は従前どおりこれを尊重する旨の確認がされ、従前全金支部がプリンス自工から貸与を受けていた荻窪等三工場における組合事務所及び組合掲示板については自工労組の組合員らによって使用が継続されることになり、同組合員らが、原告組合の役員が執務に使用、占有していた組合事務所に押しかけ、その占有を排除して事務所の使用を開始した。
（二）　その後、前記のとおり、昭和四二年三月二二日以降開催されるようになった団体交渉において、原告組合が組合事務所等を貸与するよう要求したのに対し、被告は昭和四一年二月二八日に開催されたプリンス自工支部の臨時大会において従前の執行委員（専従者）一一名全員の職場復帰の決定がされていること及び専従者数が多すぎることを理由に、右一一名のうちＰ委員長ら六名を職場復帰させることを求め、右問題が解決しない限り、事務所等の貸与についての交渉に応じる意思のない旨回答した。その後、同年八月、九月、翌四三年一月の団体交渉においても、右貸与問題が取り上げられ、原告組合は専従問題を棚上げにし、それとは別個に組合事務所等の貸与問題を解決するよう求めたが、被告はあくまでも専従問題の解決を抜きにすることはできない旨主張し、進展がなかった。（三）　その後、昭和四四年から同四五年にかけて、中央労働委員会において、当時係属中の配転問題等に関する不当労働行為申立事件とともに組合事務所等の貸与問題も和解の対象とされることになり、中央労働委員会会長から検討を求められた被告は、同会長に対し、右申立事件を含めた懸案四件の一括解決を前提に、これを貸与する用意がある旨一定の提案をしたが、結局右和解は成立しなかった。（四）　原告組合は、昭和四六年七月、中央労働委員会に対し、組合事務所等の貸与につき不当労働行為の救済申立をした。昭和四九年七月、再度和解勧告がなされ、被告は中央労働委員会会長に対し、同年一〇月に専従問題との同時解決を条件として、組合事務所は荻窪地区又は村山地区のいずれかのうち地続きの構外で被告が指定する場所に一か所を、掲示板は合計二枚を、それぞれ貸与する旨の和解案を提案したが、荻窪等三工場に組合事務所を貸与するよう求めていた原告組合はこれを拒否し、右和解も不調に終わった。
（五）　以上のような和解交渉が行われている間も、原告組合は被告に対し再三貸与問題について団体交渉をするように求めたが、被告は和解進行中を理由にこれを拒否し、組合事務所等の貸与に関する団体交渉を行っていない。
３　団体交渉における差別について
被告は、被告会社の原告組合に対する団体交渉の拒否が不当労働行為であるとの救済命令が出されて以降、翌四二年三月二二日から一応原告組合の団体交渉の申し入れを受入れるに至ったこと、同日以降の団体交渉において、被告は全日産労組との交渉は本社会議室において社長、副社長、専務及び関係役員を出席させて行うが、原告組合との交渉は日産健康保険組合井の頭会館で行い、会社内では行わず、その出席者中昀上位役職者は荻窪工場総務部長であって、取締役を出席させてはいないこと、被告が両組合が同一の問題につきほぼ同一時期に要求を提出し交渉する場合、原告組合に対する回答は被告が全日産労組と妥結した後にその妥結内容と同一の内容でしていること、以上の事実はいずれも当事者間に争いがない。四　そこで、右三の各行為の不法行為該当性について判断する。１　はじめに、原告組合は、被告の右三１の行為は不当労働行為であり、原告組合の名誉及び団結権を侵害する不法行為をも構成すると主張するので、この主張から検討することとする。
（一）　まず、名誉侵害の点についてであるが、労働組合にも法的に保護されるべき社会的評価があり、これが故意、過失により違法に侵害された場合には当該組合は侵害者に対して不法行為による損害賠償を求め得るものというべきであるが、右三１の被告の行為が原告組合の社会的評価を低下させるものとはいい難く、原告組合の被告に対する右行為による不法行為の損害賠償請求を認める余地はない。（二）　次いで、団結権侵害の主張について考える。
（１）　憲法二八条により保障される労働者の団結権、団体交渉権及び団体行動権は、その権利としての直接の内容は自由権及び社会権として国家に対する関係で効力を有するものであるが、右憲法上の保障は、右各権利を労使間を中心とする私人間でも尊重すべきことを公序として定める趣旨をも含むものと解すべきであるから、労働者及び労働者が右各権利を行使するために組織する労働組合の、団結、団体交渉、団体行動等右各権利に基づく活動を行う利益は、法律上保護されるべき利益にあたるものというべきである。そして、右活動が阻害されたことによる損害は、金銭的評価が可能であり、かつ、金銭による賠償が社会通念上相当なものと考えられるから、民法七一〇条にいう財産以外の損害に該当するものと解すべきであり、したがって、使用者が故意又は過失により労働者及び労働組合が有する右各利益を違法に侵害して右活動が阻害されたものと認められる場合には、不法行為が成立するものということができる。


ところで、労働組合法七条は不利益取扱、団体交渉拒否、支配介入等、使用者による労働者及び労働組合の右活動を阻害する一定の行為を不当労働行為として禁止し、同法二七条で、使用者がこれに違反した場合には、労働委員会が救済命令を発し得るものとしている。この不当労働行為救済制度は、右各権利に基づく活動を行う利益に対する侵害により労働者や労働組合に生ずる損害の回復を直接の目的とするものではなく、右禁止規定に違反する行為によって損なわれた集団的労使関係秩序の是正措置を講じて将来の正常な集団的労使関係秩序の形成、確保を図る制度であって、右利益の侵害による不法行為の私法的救済とは機能を異にするものであるから、不当労働行為として救済が可能な行為については不法行為による損害賠償請求が妨げられるというものではない。そして、本件では前記三１の行為につき既に不当労働行為の救済命令が発せられているのであるが、このような場合にも、救済命令によって右利益の侵害による損害が事実上回復されていれば重ねて不法行為に基づく救済は求め得ないことになるが、未だ回復されない損害が残るのであれば、その部分について不法行為に基づく損害賠償を請求し得るものというべきである。（２）　次に、右不法行為の判断方法についてであるが、右のとおり労働組合法七条は正常な集団的労使関係秩序の形成、確保を図る救済命令の発布の要件を定めた規定であるから、同条に違反する行為はそれだけで直ちに不法行為にも該当するものとはいえず、右該当性の判断は不法行為の成立要件に従ってなされるべきものではあるが、不当労働行為救済制度も前記憲法上の団結権等の保障を実効あらしめるための制度というべきであるから、右救済命令によって形成、確保が図られるべき集団的労使関係秩序も、前記憲法が労使関係を中心とする私人間において定める公序と別異の内容を有するものではなく、右労働組合法七条は労働者及び労働組合の有する前記憲法上の権利に基づき活動する利益を違法に侵害する行為のうちの一定の類型を不当労働行為として定めたものと解すべきであり、したがって、右規定に違反する行為の違法性については、特段の事由のない限り、右規定に定める不当労働行為に該当するということをもって当然に右利益を違法に侵害するものと考え、右公序違反としての違法性を備えるものと判断することができる。（３）　そこで、前記三１の行為の不当労働行為性について検討する。イ　前記のとおり、被告の荻窪、三鷹及び村山の三工場においては、昭和四二年二月の計画残業の導入以来、全日産労組所属の従業員には、直接部門の全部及び準直接部門の一部では昼夜二交替制勤務で、早番、遅番とも一日通常二時間、ときには一時間の時間外勤務及び毎月一回程度の休日勤務をあらかじめ予定勤務時間として組み込んで命じており、その余の準直接部門及び間接部門では交替制勤務は採らないが業務の必要に応じて一日四時間、一か月五〇時間の範囲内での残業及び毎月一回の休日勤務を命じているのに対して、原告組合所属の従業員には中央労働委員会の再審査命令がなされた後の昭和四八年五月まで一切計画残業体制に組み入れず、交替制勤務のない準直接・間接部門をも含めて、一切の残業に就かせていない。ところで、一般的には残業を命じることは使用者の業務命令権に属することであって、従業員が右命令に服する義務を負うか否かは問題になるにしても、これを命じないことが直ちに労働者や労働組合に対する不利益をもたらすものではない。しかしながら、右のとおり残業が恒常的に行われており、しかも前記のとおり毎月の賃金における残業手当の割合が生活上無視できない程度に大きなものになっているという被告従業員の労働事情の下において、右のように被告が企業内に併存する全日産労組と原告組合の二組合のうち全日産労組の組合員にのみ残業を命じ、原告組合の組合員には長期間継続して残業を命じないことは、当該組合員の生活に原告組合への帰属を原因とする経済的圧迫を加えるものであり、また、これを介して、当該組合員の原告組合への帰属を妨げ、あるいは原告組合の経済的基盤を脆弱化させるなどしてその組織に打撃を与えるものというべきであって、労働組合法七条一号の不利益取扱いあるいは同条三号の支配介入となり得るものというべきである。ロ　ただ、前記のとおり原告組合は被告とプリンス自工との合併以前から一貫して計画残業に反対の態度を表明しており、そのため被告は荻窪、三鷹及び村山の三工場に計画残業を導入するに際しても、原告組合とは協議を行うことなく、原告組合の組合員を残業に組入れなかったところ、昭和四二年六月の団体交渉で原告組合から原告組合の組合員にも残業をさせるよう申し入れを受け、同年一月二六日の団体交渉で原告組合の組合員に残業を命じる条件として、原告組合が全日産労組と同様に交替制勤務と計画残業に服することという条件を提示したが、原告組合は右条件に承服せず、原告組合と被告の間では残業に関する協定の締結に至らなかったものである点は問題となる。
即ち、一般的、抽象的に論ずる限り、同一企業内に存する複数の労働組合はそれぞれ全く独自に使用者との間に労働条件について団体交渉を行い、自由な意思決定に基づき労働協約を締結し、あるいはその締結を拒否する権利を有するものであるから、右のように併存する労働組合の一方は一定の労働条件の下で残業することで使用者と協約を締結したが、他方は右と同一の条件での残業について反対の態度をとったため協約の締結に至らず、その結果、後者の組合員には残業が命ぜられず、前者の組合員と対比して残業に関する取扱いに差異が生じているとしても、それは使用者と労働組合との間の自由な取引の場において各労働組合が選択した結果にすぎず、原則として不当労働行為の問題が生ずる余地はないものといわなければならない。
しかしながら、右のとおり複数組合の併存下において各組合がそれぞれ独自の存在意義を有し、団体交渉権及び労働協約締結権を保障されているということは、同時に、使用者が右各組合の団結権を平等に承認、尊重し、すべての場面で右各組合に対する中立的態度を保持して、いずれの組合との間においても誠実に団体交渉を行うべきことが義務付けられていることを意味するものというべきであり、右のように使用者の残業に関する取扱いの組合間の差異が、使用者と労働組合間の自由な取引の場における各組合の選択の結果だといい得るのは、使用者の右のような義務が守られ、各組合が自由な意思決定に基づいて右結果を選択し得るような状況にあることを前提としてのことといわなければならない。


もっとも、中立的態度の保持、平等取扱いといっても、併存する労働組合の組織人員に大きな開きがある場合には、各組合の使用者に対する交渉力に大小の差異が生ずるのは当然であるから、使用者が右各組合との団体交渉において、その現実の交渉力に対応して態度を決することは是認されるべきであって、例えば、同一企業内に圧倒的多数の従業員を組合員として擁する多数派組合と、ごく少数の従業員を組合員として擁するにすぎない少数派組合が併存する場合に、その企業における勤務体制に関する労使問題を処理するにあたって、使用者が多数派組合との間で合意に達したと同一の条件で少数派組合とも妥結しようとして、これを譲歩の限度とする強い態度を示したとしても、一般に勤務体制が職場全体を通じて均等な条件による統一的なものであることが使用者にとって望ましいものであることに鑑みれば、その態度は右各組合の交渉力に応じた合理的、合目的的な対応というべく、これを右義務に反するものとすることはできない。そして、このような場合に、労使双方があくまで自己の条件に固執して少数組合との間には協約が成立せず、その結果、同組合の組合員が協約の成立を前提としてとられるべき措置から除外されて、同組合員に経済的不利益をもたらし、ひいては同組合の組合員の減少、組合内部の動揺、団結力の低下を招くに至り、更には、使用者が前記のような態度を取ることによって右のような事態が生ずるであろうことは容易に予測し得ることであったとしても、これをもって右使用者の態度が右少数組合の弱体化を企図したものであるとの短絡的な推断をすることは許されない。
以上の見地に立って、本件をみるに、まず、被告が荻窪、三鷹及び村山の三工場の製造部門に導入した前記交替制と計画残業は、前記のとおり両者密接に関連しながら、所与の生産設備と労働力を十二分に活用して生産効率を挙げる勤務体制である。そして、右計画残業は右勤務体制に基づき前記のようにして算出され、各従業員に割り振られるものであるから、製造部門、特にベルトコンベアー作業に従事する従業員中に計画残業に服さない者が出た場合には、他の従業員を補充して作業にあたらせる必要が生じ、この補充体制を整えるためにはかなりの手数と時間を要するものと考えられ、したがって、計画残業に服することが不確実な従業員を右残業に組入れるときには、作業の円滑な遂行が阻害されることになる。そのため、被告は昭和四三年一月二六日の団体交渉において、原告組合に対し、製造部門においては、被告が全日産労組との労働協約に基づき実施しているのと同一の労働条件の下に原告組合の組合員が計画残業に服することについて合意することを強く主張し、原告組合が右被告の提案に同意しない限りその組合員を残業に組入れることを全面的に拒否する旨の態度を示したのであるが、計画残業が前記のようなものであるところ、原告組合が計画残業に同意を表明しない状況のもとでは、個々の組合員が計画残業に服するか否か予測しがたいこと、前記交替制勤務及び計画残業は被告がプリンス自工と合併する以前からその工場で採用してきた制度であり、合併後これを前記三工場に導入するについても圧倒的多数の従業員をもって組織する全日産労組の同意を得られたものであること、しかも、その制度自体の合理性も否定できず、かつ、同一の事業場においては全従業員が統一的な勤務体制により就労することによって効率的な作業運営が図られるものであることなどの諸点に鑑みると、右被告の態度は合理的理由を有するものであって、この限りでは非難することができないものである。
ハ　しかしながら、団体交渉の場面でみる限りは合理的、合目的的な取引活動とみられる使用者の態度であっても、当該交渉事項については既に当該組合に対する団結権の否認ないし同組合に対する嫌悪の意図が決定的動機となって行われた行為があり、当該団体交渉がそのような既成事実を維持するために形式的に行われているものと認められる特段の事情がある場合には、これを全体的にとらえて、右交渉の結果としてとられている使用者の行為についても不当労働行為が成立するものといわなければならない。
しかるところ、前記認定にかかる事実によればまず、交替制勤務と計画残業の導入にあたり、被告は、かかる労働条件の変更を伴う勤務体制を事業場に導入するに際して、当時は前記被告に原告組合との団体交渉に応ずべきことを命ずる救済命令が確定し、両者の団体交渉の開始が準備されている段階で、右導入について原告組合に被告の意向を提案すること自体に格別困難な状況がなかったにも拘わらず、全日産労組とのみ協議してその導入を決定し、原告組合とはなんらの協議を行うことなく、一方的に原告組合組合員を昼間勤務にのみ配置し、交替制勤務のない準直接部門及び間接部門をも含めて、一切の残業に就かせていないことが明らかである。尤も確かに、原告組合は合併前から右勤務体制の導入について検討のうえこれに反対の態度を決定し、右導入に際し深夜勤務反対等の情宣活動を行っているものであり、更に、右導入後も、後記第六回目の団体交渉までは、原告組合は組合員が計画残業に組み入れられないことを差別的取扱いとして抗議したり、是正を要求したりすることもないまま、右反対活動を継続していたことからみても、原告組合に対する右導入の説得の余地が乏しかったことは否定できない。しかしながら、ことがらは労働条件の中でも基本的な事項である勤務体制及び労働時間にかかわる問題なのであるから、原告組合の側に団体交渉に臨む姿勢が全くなかったといえない以上、右のような事情をもって、原告組合にはなんらの提案さえせず、全日産労組とのみ協議して右導入を決定し、原告組合の組合員は一切の残業から排除したことを正当ならしめる理由とすることはできず、右被告の態度は、原告組合の存在を無視して企業運営を図ろうとする意図のあらわれとみられてもやむをえないところというべきである。


また、右交替制勤務体制の導入後、昭和四二年六月の六回目の団体交渉において、原告組合から初めて被告の原告組合所属組合員に対する残業に関する措置の問題が提起されたが、これに対する被告の態度も、後記昭和四三年以降の被告の説明とは裏腹に、支部組合員を残業から排除しているのは被告の方針ではなく、現場職制の支部組合員に対する不信感に由来するものであると述べるなど、専ら抽象的、水掛け論的論議に終始して、交替制及び計画残業の内容やその必要性、妥当性につき説明して原告組合の説得を試み、その同意を取り付けるための努力を払った形跡は認められないことからも前同様の被告の態度が窺われるのであり、以上のところからすると、被告は、原告組合が前記のような情宣活動を行っていたことをいわば逆手に取って、誠意をもって交渉する態度を示さなかったものと認めるのが相当である。そして、前記のとおり、被告は右残業問題についての東京都労働委員会の斡旋によって開かれた昭和四三年一月二六日の団体交渉において初めて原告組合に右勤務体制及び計画残業についての具体的説明及び原告組合がこの勤務体制に同意しない限り同組合組合員を残業に組入れることができない旨の態度表明を行ったのであるが、その後も原告組合の組合員を残業に就かせない状態を継続したまま右態度を維持し続けているという状態で推移しており、昭和四八年六月に原告組合組合員を計画残業体制に組み入れるまで被告の右交渉態度に特段の変化があったものとは到底認められない。
更に、間接部門においては交替制勤務や計画残業は実施されておらず、各職制が必要に応じて残業をさせるという方式が採られており、しかも原告組合も三六協定に基づく残業には応ずる旨表明していたのであるから、間接部門に属する原告組合の組合員に残業を命じることは可能であった（被告における圧倒的多数派組合である全日産労組との間に三六協定が締結されており、被告の就業規則には業務上必要があるときは被告が残業を命じ得る旨規定されている。）にかかわらず、被告は、間接部門においても、原告組合の組合員には残業を命じていなかったものである。被告は、原告組合との団体交渉において、その理由を、原告組合が製造部門において交替制及び計画残業に反対の態度をとっているため、原告組合の組合員に対する職制の信頼がなかったからであると説明しているが、右は交渉を有利に導くための取引手段としたものとしても、交渉目的との間に合理的関連性を欠くものといわざるを得ず、他にも何らこれを正当とし得る合理的理由を見い出し得ないものであり、したがって、ここに残業に関し原告組合所属の組合員を全日産労組所属の組合員と差別して取り扱い、原告組合の組合員を経済的に不利益な状態に置くことによって原告組合の組織の動揺ないし弱体化を図ろうとする意図が顕著に読み取れるものといわなければならない。
しかして、以上の各点に前記の経過を考え併せるならば、被告が原告組合所属の組合員に対して残業を一切命じなかったのは、同組合に対する団結権の否認ないし嫌悪の意図が決定的動機となったものであって、前記残業に関する団体交渉は、そのような既成事実を維持するために形式的に行われたものにすぎず、結局前記三１の行為は労働組合法七条一号ないし三号の不当労働行為に該当するものといわなければならない。
（４）　したがって、前記三１の行為は原告組合の団結権に基づき活動する利益を違法に侵害するものということができるが、右（３）に述べたところによれば、右侵害が被告の故意に基づくものであることは明白であり、また、その侵害態様からすれば、これによって原告組合の組合活動が少なからず阻害されたことは容易に推認することができる。
（５）　よって、被告の前記三１の行為は、原告組合に対する不法行為を構成するものというべきである。
２　原告組合は、被告の前記三２の行為についても、不当労働行為に該当し、原告組合の団結権を侵害する不法行為をも構成すると主張するので、次にこの主張について検討することとする。
（一）　使用者が労働組合の団結権に基づく活動を行う利益を違法に侵害し、右活動が阻害された場合には不法行為が成立すること、不当労働行為による救済が可能な行為についても不法行為による救済を求めることが可能であること、不当労働行為の要件と不法行為の要件は別個のものではあるが、不当労働行為に該当する行為は、特段の事由のない限り、当然に不法行為の違法性を備えるものと判断することができることは前記のとおりである。
（二）　そこで、前同様、右三２の行為の不当労働行為該当性から検討することとする。
（１）　労働組合による企業の物的設備の利用は、本来、使用者との団体交渉等による合意に基づいて行われるべきものであり、使用者は、労働組合に対し、当然に企業施設の一部を組合事務所等として貸与すべき義務を負うものではなく、貸与するかどうかは原則として使用者の自由に任されているということができる。しかし、同一企業内に複数の労働組合が併存している場合に、使用者としては、すべての場面で各組合に対し中立的な態度を保持し、その団結権を平等に承認、尊重すべきであること前記のとおりであり、各組合の性格、傾向や従来の運動路線等のいかんによって、一方の組合をより好ましいものとしてその組織の強化を助けたり、他方の組合の弱体化を図るような行為をすることは許されないのであって、使用者が右のような意図に基づいて両組合を差別し、一方の組合に対して不利益な取り扱いをすることは、同組合に対する支配介入となるというべきである。この使用者の中立保持義務は、組合事務所等の貸与といういわゆる便宜供与の場面においても異なるものではなく、組合事務所等が組合にとってその活動上重要な意味を持つことからすると、使用者が一方の組合に組合事務所等を貸与しておきながら、他方の組合に対して一切貸与を拒否することは、そのように両組合に対する取扱いを異にする合理的理由が存しない限り、他方の組合の活動力を低下させその弱体化を図ろうとする意図を推認させるものとして、労働組合法七条三号の不当労働行為に該当すると解するのが相当である。


（２）　これを本件についてみるに、前記三２の事実関係によれば、被告は、全日産労組との間では、貸与に際し特段の条件を付したり前提となる取引を行ったりすることなく、いわば無条件で組合事務所等の貸与に応じていながら、原告組合からの貸与の申入れに対しては、専従問題の解決が先決であるなどとして具体的交渉に応じることなく、一貫してその要求を拒否し続けているものであるところ、専従問題は、必ずしも組合事務所等の貸与と密接不可分な関連性を有するものでなく、貸与問題と同時解決を図らなければならない程の緊急性があるともいえないことからすると、原告組合が右専従問題の解決に消極的であったことは、組合事務所等の貸与について全日産労組と原告組合とを差別する合理的理由とはなし難いし、また、被告が主張する原告組合の被告に対する非協力的態度などの点も、些か問題があるものの全日産労組と差別して組合事務所等の貸与を拒否する合理的な理由とまではいい難いものであって、被告の組合事務所等の貸与に関する右態度は労働組合法七条三号の不当労働行為に該当するものというべきである。（三）　したがって、前記三２の行為は原告組合の団結権に基づき活動する利益を違法に侵害するものということができるが、右（二）（２）に述べたところによれば、右侵害が被告の故意に基づくものであると判断することができ、また、その侵害態様からすれば、これによって原告組合の組合活動が阻害されたことを推認することもできる。
（四）　よって、被告の前記三２の行為は、原告組合に対する不法行為を構成するものということができる。
３　更に、原告組合は、被告の前記三３の行為は原告組合の団結権及び団体交渉権を侵害する不法行為であると主張するので、この点について検討する。（一）　使用者が団体交渉に形の上では応じている場合にも、その交渉態度が不誠実なものであって、実質的な団体交渉拒否にあたると認められる場合、それは労働組合法七条二号の不当労働行為に該当するとともに、労働組合の団体交渉権に基づき活動する利益を侵害する不法行為を構成するものということができる。（二）　そこで、前記三３の被告の団体交渉における交渉態度が不誠実なものであって、実質的な団体交渉拒否にあたるか否かについて判断する。同一企業内に複数の労働組合が併存する場合に、使用者は、すべての場面で各組合に対し中立的な態度を保持し、その団結権を平等に承認、尊重すべきであることは前記のとおりである。しかしながら、使用者の各組合に対する交渉態度に差別がある場合に、差別があることそれ自体が直ちに差別を受けた組合に対する不誠実な交渉態度による実質的な団体交渉拒否にあたるということはできず、実質的な団体交渉拒否であるといい得るためには、差別を受けている労働組合に対する使用者の交渉態度が内容的に当該組合の団体交渉の適正な遂行に著しい支障を及ぼすものであることを要するものといわなければならない。
そこで先ず、団体交渉における被告側出席者にかかる主張について検討するに、被告は、被告の原告組合に対する団体交渉の拒否が不当労働行為であるとの救済命令が出されて以降、一応原告組合の団体交渉の申し入れを受入れるに至ったこと、同日以降の団体交渉において、被告は全日産労組との交渉は本社会議室において社長、副社長、専務及び関係役員を出席させて行っているが、原告組合との交渉は日産健康保険組合井の頭会館で行い、会社内では行わず、またその出席者中昀上位役職者は荻窪工場総務部長であって、取締役を出席させてはいないことは前記のとおりであり、原告組合と全日産労組との間においては団体交渉の被告側出席者にその地位からみて差異のあることが認められる。
しかしながら、団体交渉に交渉権限を有する者を一人も出席させなかったり、あるいは、協約妥結段階の団体交渉に妥結権限を有する者を一人も出席させなかったりして当該団体交渉の進行を無意味なものにするものでない限り、使用者がいかなる役職者を交渉担当者として団体交渉に出席させるかは原則としてその裁量に任されているものというべきであって、複数の労働組合の併存下で、一方の組合との団体交渉に出席する使用者側の役職者の地位が、常に他方の組合との団体交渉に出席する役職者の地位よりも低いという事実があっても、これによって前者の組合の団体交渉の適正な遂行に著しい支障が生じるという特段の事情が認められない限り、不誠実な交渉態度による実質的な団体交渉拒否にあたるものということはできないところ、右の点に関し、原告組合の主張するところは、結局、被告が原告組合との団体交渉に出席させる役職者と全日産労組との団体交渉に出席させる役職者の地位の高低による差別をいうものにすぎず、これが原告組合の団体交渉の遂行に著しい支障を及ぼしていることを認めるに足りる証拠はないから、これを不誠実な団体交渉による実質的な団体交渉拒否と認めることはできない。次に、原告組合と全日産労組が同一の問題につきほぼ同一時期に提出した要求について、被告は、原告組合に対する回答を、常に全日産労組と妥結した後に、右妥結内容と同一の内容でしかなさず、更には、原告組合が独自に要求してきた事項についても、まず全日産労組と先に合意して、やはりその妥結内容と同一の内容で妥結しようとすると主張する点について考えるに、前記のとおり、同一企業内に併存する各労働組合の組織人員に大きな開きがある場合に各組合の使用者に対する交渉力に大小の差異が生ずるのは当然であり、職場全体を通じて均等に定められることが望ましい統一的労働条件について団体交渉を進めるにあたって、使用者が多数派組合との交渉及びその結果に重点を置くようになることは当然のことというべきであって、これを一概に不当とすることはできず、右原告組合の主張する被告の交渉態度も、原告組合と全日産労組の組織人員の差異から是認されるべき範囲内のものというべきであって、これをもって原告組合の団体交渉の適正な遂行に著しい支障を及ぼす不誠実な交渉態度ということはできず、実質的な団体交渉拒否にあたるものということはできない。


（三）　そして、他に被告の前記三３の行為の違法性を基礎付ける事情も見当たらないから、右行為が原告組合の団結権及び団体交渉権を侵害する不法行為であるとする原告組合の主張は、これを採用することができない。４　昀後に、亡Ｎを除く組合員原告及び原告Ｋ、同Ｌ及び同Ｍは、前記三１の被告の行為は組合員原告が時間外労働及び休日労働をして得べかりし利益を侵害する不法行為であると主張するので、右主張について検討する。（一）　前記のとおり、残業を命じることは使用者の業務命令権に属することであって、労働者は当然に残業を行って残業手当を取得する利益を有するものではない。しかしながら、前記のとおり、残業が恒常的に行われており、しかも毎月の賃金における残業手当の割合が生活上無視できない程度に大きなものになっている被告の労働事情の下においては、残業して残業手当を取得する利益が労働者の期待的利益として認められるべき可能性があり、これが認められる場合に、使用者が故意に一定の労働者に対して残業を命じないときには、その行為は当該労働者の右期待的利益に対する侵害として不法行為を構成し得るものというべきである。（二）　ところで、前記のとおり、被告の前記三１の行為は、労働組合法七条一号の不利益取扱いないし同条三号の支配介入に該当するものであり、憲法二八条が定める公序違反としての違法性が認められるものである。しかしながら、その趣旨は、前記のとおり、荻窪、三鷹及び村山の三工場に計画残業を導入するに際して原告組合の存在を無視し、これに対して何らの提案もしないで一方的にその組合員を一切残業に組入れないとの措置をとり、これを既成事実として原告組合との団体交渉において誠意をもって交渉しないまま、原告組合との間に残業に関する協定が成立しないことを理由として原告組合の組合員に依然残業を命じず、これによって原告組合の組合員に経済的不利益を与え、原告組合の組織の動揺、弱体化を図るという被告の一連の行為の全体が不当労働行為に該当し、また違法性を有するというものであって、被告が原告組合の組合員に対して残業を命じないことがそれだけで不当労働行為に該当し、違法性を有するというのではない。そして、前記のとおり、被告が、原告組合の組合員が製造部門において全日産労組と同様計画残業に服することを当該組合員に残業を命じることの条件とすること自体には合理性があるといえるのであるから、被告が右条件につき原告組合と誠意ある団体交渉を尽くしていたならば、原告組合と労働協約が締結されていないことを理由として製造部門の原告組合組合員に残業を命じない行為は是認されるべきものとなるものといえる。しかるところ、前記の原告組合の計画残業に対する態度からすれば、被告が誠意ある団体交渉を尽くしたとしても、右被告提案の条件による残業の協約の締結を拒否していた可能性が強いと考えられるから、製造部門の原告組合組合員については、残業して残業手当を取得する期待的利益があるとは認め難い。これに対して、間接部門の原告組合所属の組合員については、前記のとおり、間接部門には交替制勤務及び計画残業の制度はなく、各職制が必要に応じて残業させるという方式を採っているのであるから、前記労働事情の下にあっては、右部門に属する原告組合の組合員には、残業を行って残業手当を得る利益を期待的利益として認める可能性があるというべきである。
そして、組合員原告のうち、昭和四六年度及び昭和四七年度に間接部門に所属していた者は、原告Ａ、同Ｑ、同Ｂ、同Ｒ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｓ、同Ｆ、同Ｔ、亡Ｎ、原告Ｕ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ及び同Ｖの一六名、昭和四七年度のみ間接部門に所属していた者は原告Ｗ一名であること、被告が原告組合所属の従業員にも残業を命じ始めた昭和四八年六月から同年九月までの間、原告Ｑ、同Ｒ、同Ｓ、同Ｔ、亡Ｎ、原告Ｕ、同Ｗ及び同Ｖの八名はいずれも全く残業に応じていないことは当事者間に争いがなく、かかる事実を考慮すると右原告ら八名は昭和四六年度及び昭和四七年度（ただし、原告Ｗについては昭和四七年度のみ）に残業を命じられていても、これに応じなかったものと推認されるから、右原告らについては、右各年度における残業手当取得の期待的利益を認めることはできない。他方右八名を除く原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ及び同Ｉの九名が右期間中残業に応じている事実は当事者間に争いがないから、右原告九名が昭和四六年度及び昭和四七年度に残業を命じられていれば、これに応じていたものと推認され、右各年度における残業手当取得の期待的利益を認めることができる。
（三）　よって、被告の前記三１の行為は、組合員原告のうち、原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ及び同Ｉがそれぞれ残業して残業手当を得る期待的利益を侵害する不法行為を構成するものということができるが、その余の組合員原告については、右行為による不法行為の成立を認めることはできない。五　そこで、不法行為の成立が認められる行為について、これによって生じた損害を検討する。


主　　　文
一　被告は、原告に対し、金四〇〇万円及びこれに対する平成四年一一月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、これを三分し、その二を被告の、その余を原告の負担とする。四　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、原告に対し、金五四六万円及びこれに対する平成四年一一月一七日から支払い済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告は、別紙目録三１記載の雑誌に同目録２、３記載の体裁にて、別紙目録二記載の謝罪広告を各一回掲載せよ。
第二　事案の概要
本件は、被告が別紙目録一記載の書籍（以下「本件書籍」という。）の付属ディスクに収納して頒布した同目録一冒頭記載のゲームのプログラム（以下「Ｃｈｏｍｐ」という。）の影像が原告が著作権を有するビデオゲーム「パックマン」（以下「本件ビデオゲーム」という。）の影像の複製であるとして、原告が被告に対し、損害賠償及び謝罪広告を求めている事案である。
一　争いのない事実及び証拠により認められる基礎となる事実
１　当事者
原告は、業務用ビデオゲーム機等の各種アミューズメントマシンの開発、製造、販売、輸出入、賃貸、及び、家庭用ゲーム機用ソフトの開発、製造、販売、並びに、アミューズメントスペースの企画、経営、キャラクター商品化権の許諾などを主たる業務の内容とする株式会社であり、被告は、書籍、雑誌の出版、販売などを主たる業務内容とする株式会社である。
２　法人著作
原告は、その発意に基づき、従業員をして本件ビデオゲームを職務上作成させ、昭和五五年五月二二日、原告の著作の名義の下に公表した。（甲二六）
３　本件ビデオゲームにより表示される影像の内容
（一）　本件ビデオゲームの画面に登場するキャラクターは、パックマンと、オイカケアカベイ、マチブセピンキー、キマグレアオスケ、オトボケグズタとそれぞれ命名された色の異なる四匹のモンスターである。
（二）　画面に表示される舞台は、小さなドット（点）で表示される多数のエサと大きなドットで表示される四個のパワーエサが点在し中央にモンスターの巣が存在する迷路である。
（三）　プレイヤーは、操作レバーを上下左右のいずれかの方向に動かすことによりパックマンを指示どおりの方向に移動させることができる。パックマンは、進行方向に向けて口をパクパクさせ、エサと口が一致したときにエサを食べ、モンスターに食べられると消滅する。
（四）　モンスターは、パックマンの移動に応じて、服の裾をヒラヒラ動かしながらパックマンを追跡したり、先回りしたりして、捕まえようとする。しかし、パックマンが、パワーエサを食べるとこの関係が一時逆転し、パックマンが逆にモンスターを追跡してこれを食べることができる。この逆転の際、モンスターは、一斉に紺色のイジケ顔となり（これをイジケモンスターと呼ぶ。）、移動方向を反転して逃げ出す。そして、イジケモンスターは、パックマンに食べられると目玉だけになって巣に戻り、そこから再生されて出てくる。また、逆転した状態から元に戻る直前にイジケモンスターは点滅し、逆転時間が切れる旨警告する。（五）　パックマンが、エサ、パワーエサ、イジケモンスター、又はモンスターの巣の下に時々出現するフルーツターゲットを食べると、それぞれ決められた得点が得られ、そのスコアは画面に表示される。
４　本件ビデオゲームの影像化の仕組
（一）　本件ビデオゲームは、影像をディスプレイ上に映し出し、極めて短い間隔でフレームを入れ替えることによってその影像が連続的に変化しているように見せる方法で表現されている。
（二）　本件ビデオゲームのゲーム機においては、ＲＯＭ中に電気信号の形で記憶されているプログラム（命令群）の命令が、ＣＰＵにより読み取られ、この命令により、同様にＲＯＭに記憶されているプログラム（データ群）の中から抽出された各影像データがディスプレイ上の指定された位置に順次表示されることにより、全体として連続した影像となって表現される。ディスプレイ上に映し出される絵柄、文字などの影像は、二進数の電気信号を発生できる形でＲＯＭ中に記憶されており、ディスプレイ上にはＲＯＭ中に記憶されているもの以外の絵柄、文字などが現れることはない。
なお、本件ビデオゲームは、そのゲーム中に、プレイヤーのレバー操作によって与えられる電気信号により命令が変化させられて、これによりプログラム中から抽出されるべき命令及び抽出されるデータの位置、順序に変化が加えられるため、ディスプレイ上に映し出される影像もプレイヤーのレバー操作により変化するが、いかなるレバー操作によりいかなる影像の変化が生じるかもすべてプログラムにより設定されている。
５　被告の行為
被告は、平成四年八月ころから、Ｃｈｏｍｐほか二三のプログラムを収納した三・五インチ及び五インチの各フロッピーディスク（以下「本件フロッピーディスク」という。）を製作し、これを付属させた本件書籍を発行し、書店などで公衆に販売している。なお、本件書籍のうち、本件フロッピーディスクを除く狭義の書籍部分の主要な記載内容は、本件フロッピーディスクに収納されている「Ｃｈｏｍｐ」ほかのゲームの紹介や解説であるから、本件書籍は、本件フロッピーディスクを分離、除外しては意味をなさず、両者は実質的に一体不可分のものである。
６　Ｃｈｏｍｐにより表示される影像の内容
Ｃｈｏｍｐの作者は、アメリカ合衆国の【Ａ】（以下「【Ａ】」という。）であるが、Ｃｈｏｍｐは、本件ビデオゲームのパックマンに相当する主人公と、モンスターに相当する四匹の敵がキャラクターとして登場するものであり、プレイヤーがパソコンのカーソルキーを操作して移動させる主人公が、本件ビデオゲームのエサに相当する多数のドットと、パワーエサに相当する大きなドットが点在し、中央に敵の巣が配された迷路上を、右ドットを食べながら動き回り、敵がこれを追うという追跡ゲームである。
７　Ｃｈｏｍｐの影像化の仕組
本件フロッピーディスクに収納されているＣｈｏｍｐのプログラムは、これをパ
ソコンのハードディスクなどに記憶させた上、
ＭＳ－Ｗｉｎｄｏｗｓというユーザーインターフェイスを用いるとパソコンでゲームをすることができ、ゲームの進行に伴って、パソコンのディスプレイ上にその影像を展開し、再現することができる。
二　争点及び争点についての当事者の主張
１　主たる争点


（一）　本件ビデオゲームは、映画の著作物といえるか。（二）　Ｃｈｏｍｐの影像は、本件ビデオゲームの影像の複製か。（三）　被告の本件フロッピーディスクの製作頒布行為は、原告の同一性保持権及び氏名表示権を侵害する行為に当たるか。
（四）　被告は、本件の著作権及び著作者人格権侵害行為について故意又は過失があるといえるか。
（五）　本件における使用料相当額の損害はいくらか。
（六）　謝罪広告の必要性
２　原告の主張
（一）　映画の著作物性について
本件ビデオゲームは、それぞれ個性豊かで表情の変化に富んだモンスターとパックマンとのスリリングな追跡をテーマにしたアニメーション映画であって、作者の知的、精神的創作活動の所産であり、また、前記一４（一）のとおり、アニメーション映画と同様の原理により、映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現されており、更に、同４（二）のとおり、ＲＯＭの中に電気信号として取り出せる形で収納されることにより、物に固定されているものであるから、映画の著作物である。
（二）　複製について
Ｃｈｏｍｐの影像と本件ビデオゲームの内容は、別紙パックマン・Ｃｈｏｍｐｆｏｒ　ＷＩＮＤＯＷＳ対照表記載のとおりであって、Ｃｈｏｍｐの影像は、その作者の【Ａ】が本件ビデオゲームをもとにして作成したことを認めているとおり、主人公と敵のキャラクターの数、形状、動作をはじめ、画面構成、ストーリー（ゲームの進行やルール）などあらゆる面で本件ビデオゲームと同一か若しくはこれに酷似している。Ｃｈｏｍｐの影像は、本件ビデオゲームと比べ、迷路の構造、ワープの有無、モンスターの動きその他に若干の相違があるものの、これらは本件ビデオゲームにおける画面の構成要素の一部を省略したものか、若しくは、枝葉部分に僅かな変更を加えた結果にすぎず、何ら創作的な部分が付加されたわけではないから、本件ビデオゲームの影像と実質的に同一である。
したがって、Ｃｈｏｍｐは、本件ビデオゲームを有形的に再製した複製物である。
（三）　故意又は過失について
被告は、その発行するコンピュータ関係の雑誌である「ＭａｃＪａｐａｎ」の平成四年五月号に本件ビデオゲームの影像を無断で使用したゲーム（日本国内のパソコン通信のネットワークにアップロードされていたもの）をその影像写真を使用して紹介したことがあり、このとき原告から著作権侵害である旨の指摘を受けてこれを認め、同雑誌の同年七月号に謝罪広告を掲載している。また、本件書籍の五九頁に「あのパックマンゲームだ！」などと大きく紹介されていることなどからして、Ｃｈｏｍｐの内容が本件ビデオゲームの模倣であることを被告が本件書籍の発行前に知らないはずがなく、更に、原告は、被告に対し本件書籍の発行の中止を求めたにもかかわらず、被告がこれを拒絶したため、本訴に至ったものである。以上の経緯からすれば、被告は、本件の著作権及び著作者人格権侵害行為について、故意又は重大な過失があった。
（四）　使用料相当額の損害賠償請求について
被告は、故意又は過失により、Ｃｈｏｍｐを収納した本件フロッピーディスクを複製、頒布し、原告の著作権を侵害したのであるから、これにより原告が被った損害を賠償すべき義務を負うものである。
原告は、訴外株式会社ウィズ（以下「ウィズ」という。）に対して本件ビデオゲームをパソコン用ゲームソフトに使用することを許諾しているが、右パソコン用ゲームソフトのコンピュータ・プログラムはウィズ側で作成するものであり、右許諾は、主として本件ビデオゲームの影像にかかる映画の著作物の複製、頒布に対する許諾である。右許諾に対する使用料は、複製物一個当たり五四六円（商品価格七八〇〇円×七％）であるから、本件ビデオゲームの映画の著作物についての使用料相当額は、少なくとも複製物一個当たり五四六円を下ることはなく、また、被告が頒布した本件書籍は、少なくとも一万冊は下らないから、原告が被告に対し請求しうる本件著作権の使用料相当額は、五四六万円を下ることはない。（五）　著作者人格権侵害に基づく謝罪広告請求について被告は、故意又は過失により、原告に無断で本件ビデオゲームの影像の構成要素を前記（二）のとおり一部省略し、その内容を一部改変しているＣｈｏｍｐを本件フロッピーディスクに収納したうえ、Ｃｈｏｍｐの作者を「【Ａ】」とのみ表示し、本件ビデオゲームの著作者である原告の名称を表示しないで、本件書籍を公衆へ提供し、これにより原告の著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害した。
なお、被告自ら本件ビデオゲームの内容を改変したものではないとしても、自己の著作物が意に反して内容に変更を加えられた状態で現実に多数複製され公衆に頒布された場合に著作者の人格的利益が昀も害されるわけであるから、被告のように改変された著作物を新たに複製物に収納して頒布したものは、全体として改変を行なった行為主体の一人とみるべきである。
したがって、原告は、被告に対し、著作者であることを確保し、又は訂正その他著作者の名誉若しくは声望を回復するために適当な措置を請求することができるところ、右措置としては、別紙目録二及び三記載の謝罪広告を命じるのが適当である。
３　被告の主張
（一）　映画の著作物性について
ビデオゲームの本質的要素は、その画面に現れる影像の色彩、形状、配置や動き方などにあるのではなく、プレイヤーが機器を操作することによって得られるゲーム展開にあるのであって、このようなゲーム展開こそが創作的なものとして保護されるべきであり、個々の影像の特徴はこれに付随するものにすぎない。そして、本件ビデオゲームは、追跡劇ゲームであるが、追跡劇ゲームにおいては、本件ビデオゲームのように、一つの主人公が迷路上を複数の敵を食い滅ぼしながら進み、すべての敵を食い尽くすと次の画面に移行して再び同様の経過を辿って昀終場面に至るという展開は、ごく一般的なものである。したがって、本件ビデオゲームには、追跡劇ゲームとしての独創性はないから、著作権法にいう思想又は感情を創作的に表現したものには当たらない。
（二）　複製について
本件ビデオゲーム及びＣｈｏｍｐに共通する点は、追跡劇ゲームの特徴として他の多くの追跡劇ゲームにも多かれ少なかれ共通するところである。そして、本件ビデオゲームとＣｈｏｍｐの相違点を考慮すれば、両者は同一といえない。
（三）　同一性保持権侵害について


被告は、本件ビデオゲームを複製したのではなく、【Ａ】が作成し、アメリカ昀大のパソコン通信ネットワークのＣｏｍｐｕＳｅｒｖｅにアップロードされていたシェアウェアのゲームソフトＣｈｏｍｐを作者である【Ａ】の同意を得てダウンロードし、本件書籍において他のゲームとともに紹介したものである。したがって、本件ビデオゲームを改変したのは、【Ａ】であって、被告ではない。被告は、単に出版社としてＣｈｏｍｐを紹介したにすぎない。
（四）　故意又は過失について
Ｃｈｏｍｐは、日本国内のパソコン通信ネットワークである「ＰＣ－ＶＡＮ」（会員数三二万人）、「日経ＭＩＸ」（同一万五〇〇〇人）、「ＰＵＬＬ－ＰＵＬＬネット」（同一〇〇〇人）、「Ｊｕｐｉｔｅｒネット」（同二五〇〇人）においてアップロードされていたし、また、「Ｎｉｆｔｙ－Ｓｅｒｖｅ」（会員数約三〇万人）を通じて前記ＣｏｍｐｕＳｅｒｖｅにアクセスすることができたのであるから、多数のパソコン通信の会員に対し公開され、容易に入手することができる状態におかれていたものである。したがって、被告は、右のとおり誰でも入手できるシェアウェアのプログラムであるＣｈｏｍｐを出版社として読者に紹介する行為が著作権侵害行為に当たるとも原告がこれにより損害を被るとも認識していなかったもので、また、原告が損害を被ることについて予見できたとみるべき事情も何ら存在しないから、被告には著作権侵害及び著作者人格権侵害について故意も過失も存しない。なお、被告は、本件ビデオゲームをそのまま複製したフリーウェアのゲームソフトをその出版物において紹介したことについて、原告に対し謝罪したことがあるが、これは、右ゲームソフトが本件ビデオゲームと全く同一のものであったからである。
（五）　使用料相当額の損害賠償請求について
本件ビデオゲームは、本件書籍の発行のはるか以前から既に陳腐化しており、現在ではファミコン用の中古ソフトが単価五〇〇円前後でたまに販売されている程度で、その財産的価値はほとんどない。また、本件書籍の定価は、二九〇〇円であるから、本件フロッピーディスク自体の価格は七〇〇円前後にすぎず、しかも、本件フロッピーディスクには二四個のゲームソフトが収納されており、Ｃｈｏｍｐは、そのうちの一つにすぎないから、Ｃｈｏｍｐの販売単価は、約二九円（七〇〇円÷二四）にすぎない。原告主張のウィズの使用料は、本件ビデオゲームそのものをパソコン用のソフトとして独自に作成販売するという場合に関するものであって、これを本件ビデオゲームのまがいものであるＣｈｏｍｐを他の多数のゲームソフトとともに単に誌上紹介したにとどまる本件に当てはめることは相当ではない。Ｃｈｏｍｐの頒布によっては、実際上原告にほとんど損害は生じていない。この点を不問にしても、ウィズの使用料率の七パーセントを本件に当てはめると、原告の損害の単価は、前記二九円の七パーセントの約二円にすぎない。また、原告がウィズとの間で前記許諾契約をしたのは、原告から被告に対する本件書籍の販売中止等の要求に応じられない旨被告が解答した直後の平成四年一〇月一日であり、原告は、その後同年一一月五日、この契約上の許諾料に基づいて算定した損害の賠償を求めて本訴を提起しているのであるが、本件ビデオゲームは、この時期においては既に商品価値がなかったのであるから、あえてこの時期に本件ビデオゲームのパソコン用ソフトを発売する必然性はなかったのである。（六）　著作者人格権侵害に基づく謝罪広告請求について被告が本件ビデオゲームの著作権侵害、著作者人格権侵害について故意又は過失がないことは前記（四）のとおりであるが、仮に、過失があるとしても、右（四）に述べたとおり極めて軽微な過失にすぎない。また、原告は、Ｃｈｏｍｐの作者である【Ａ】に対しては、警告しその回答を得た後、同人が得た利益の額が僅かであることなどを理由として、同人に対して法的手段を取らないことを決定しているが、本件ビデオゲームを改変した【Ａ】に対し法的手段を取らずに、被告に対し謝罪広告を求めるのは適当な措置とはいえない。
また、Ｃｈｏｍｐは、【Ａ】が作成し、パソコン通信を通じて多数のユーザーが入手し得る状態に置いていたゲームソフトであり、被告はこれを他のゲームソフトとともに読者に紹介したにとどまる。このような行為は、出版社である被告の言論、出版の自由に属する行為であって、それが仮に著作者人格権侵害に該当するとしても、これに対して謝罪広告を命じることは適当な措置とはいえない。
第三　判断
一　争点（一）（映画の著作物性）について
１　著作物とは、思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものをいい（著作権法二条一項一号。以下単に「法」ともいう。）、また、映画の著作物には、映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、かつ、物に固定されている著作物を含むものである（法二条三項）。
右のような著作権法の規定によれば、映画の著作物と認められるためには、次の三つの要件を充足する必要があり、かつ、その要件を充足しているものであれば、本来的な意味における映画以外のものも映画の著作物として保護されているものと解すべきである。
（一）　映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現さ
れていること（表現方法の要件）
（二）　物に固定されていること（存在形式の要件）
（三）　思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音
楽の範囲に属するものであること（内容の要件）
２　本件ビデオゲームが右の要件を充足する映画の著作物に該当するかどうかについて判断する。
（一）　表現方法の要件について


表現方法の要件としては、前記法二条三項の規定によれば、聴覚的効果は任意的要件であり、「映画の効果に類似する視覚的効果を生じさせる方法で表現されている」ことが必要的要件であるが、映画の著作物の「上映」とは「映写幕その他の物に映写することをいう」（法二条一項一九号）と規定されていることも考え合わせると、右の映画の効果に類似する視覚的効果を生じさせる方法で表現されているものとは、スクリーン、ブラウン管、液晶画面その他のディスプレイに影像が映写され、かつその影像が連続的な動きをもって見えるものをいうと解すべきである。そして、本来的意味における映画は、映画フィルムに固定された多数の影像をスクリーン上に非常に短い間隔で引き続いて連続的に投影する方法により、人間の視覚における残像を利用して、影像が切れ目なく変化しているように見せかけることによって、影像が連続的な動きをもって見える効果を生じさせるものであるから、本来的な意味における映画以外のものでも、影像を非常に短い間隔で連続的にディスプレイ上に投影する方法により右の効果を生じさせるものであれば、右の映画の効果に類似する視覚的効果を生じさせるものということができる。本件ビデオゲームは、前記第二、一４記載のとおり、影像をディスプレイ上に映し出し、極めて短い間隔でフレームを入れ替えることによってその影像が連続的に変化しているように見せる方法で表現されているものであるから、映画の効果に類似する視覚的効果を生じさせる方法で表現されているものに該当する。
（二）　存在形式の要件について
前記（一）の映画の効果に類似する視覚的効果を生じさせる方法で表現されているものは、物に固定されている必要があるが、「物」は、映画フィルムに限定されているわけではなく、また、固定の方法も映画フィルム上に可視的な写真として固定されている必要はなく、ＲＯＭ、フロッピーディスク、ハードディスク等に電気的信号で取り出せる形で収納されているものも含まれると解すべきである。本件ビデオゲームは、前記第二、一４記載のとおり、ＲＯＭ中に電気信号の形で記憶されている命令群であるプログラムの命令が、ＣＰＵにより読み取られ、この命令により、同様にＲＯＭに記憶されているデータ群であるプログラムの中から抽出された各影像データがディスプレイ上の指定された位置に順次表示されることにより、全体として連続した影像となって表現されるものであり、ディスプレイ上に映し出される絵柄、文字などの影像は、二進数の電気信号を発生できる形でＲＯＭに記憶されており、ディスプレイ上にはＲＯＭ中に記憶されているもの以外の絵柄、文字などが現れることはないものであるから、物に固定されているとの要件を充足するものである。
なお、本件ビデオゲームは、前記第二、一４記載のとおり、そのゲーム中に、プレイヤーのレバー操作によって与えられる電気信号により命令が変化させられて、これによりプログラム中から抽出されるべき命令及び抽出されるデータの位置、順序に変化が加えられるため、ディスプレイ上に映し出される影像もプレイヤーのレバー操作により変化するが、いかなるレバー操作によりいかなる影像の変化が生じるかもすべてプログラムにより設定されているものであるから、物に固定されているとの要件を満たすものであることに変りはない。
（三）　内容の要件について
「思想又は感情を創作的に表現したもの」とは、単なるデータそのものを表現したようなものを除いた、人間の精神的活動全般による所産を著作者の個性が何らかの形で現れるように表現されているものを指すものである。また、「文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」も、文芸、学術、美術又は音楽が厳格に区分けして用いられているわけではなく、人間の知的、文化的活動全般を指すものであると解すべきである。
本件ビデオゲームは、前記第二、一３記載の内容のとおり、それぞれ個性的な色彩、行動、状況に応じた強弱関係のあるパックマンと四匹のモンスターとが、画面に表示された迷路を舞台として繰りひろげるスリリングな追跡劇であり、著作者の知的精神的創作活動の所産が具体的に表現されているものであるから、内容の要件をも充足するものである。
（四）　以上によれば、本件ビデオゲームは、映画の著作物であると認められる。
二　争点（二）（複製）について
前記第二、一６記載のとおり、Ｃｈｏｍｐは、本件ビデオゲームのパックマンに相当する主人公と四匹のモンスターに相当する四匹の敵がキャラクターとして登場し、右主人公が中央に敵の巣を配した迷路上を舞台として本件ビデオゲームのエサに相当する多数のドットと、同じくパワーエサに相当する大きなドット及びフルーツターゲットを食べながら動き回り、これを敵が追うという追跡劇であり、かつ、証拠（甲一ないし三、乙一、検甲一の１ないし３、二、三）によれば、本件ビデオゲームの影像の内容とＣｈｏｍｐの影像の内容の詳細及び両者の比較の詳細は、別紙パックマン・Ｃｈｏｍｐ　ｆｏｒ　ＷＩＮＤＯＷＳ対照表（画面構成参照図を含む。）記載のとおりであると認められる。


そしてＣｈｏｍｐの影像は、本件ビデオゲームの影像と比べ、迷路の具体的形状、ワープ（迷路内における左右への瞬間的移動）の有無、モンスターに当たる敵の色やその動き方、エサの数、フルーツターゲットの移動や出現の順序の一部等で若干の差異があるものの、中央に長方形のモンスターの巣を有する、縦の道と横の道が直角に十字形、Ｔ字形、Ｌ字形に交差したものの組合わせによって形成される迷路の基本的形状が共通し、フルーツターゲットもその相当数が果物であることで共通するのみか、同じ果物もあり、前記差異も、共通性の中の僅かな差異や目立たない差異にすぎず、主人公と敵のキャラクターの形状、動作、数をはじめ、画面構成、ストーリー（影像に現れるゲームの進行やルール）など多くの面で本件ビデオゲームの影像と共通点を有し（甲一、二）、両者は、本件ビデオゲームの影像を知る通常人であれば、Ｃｈｏｍｐの影像が本件ビデオゲームに僅かな修正を加えただけのものと覚知できる程度の同一性があるものと認められる。右の事実に、Ｃｈｏｍｐの作者である【Ａ】も、Ｃｈｏｍｐをパソコン通信のネットワークにアップロードした際のＣｈｏｍｐの紹介文の中で「本ゲームはパックマンを詳しく模したマイクロソフト・ウインドーズ環境用ゲームです。私は本ゲームをオリジナルにでき得る限り忠実に作るように努力しました。しかし、パックマンのアーケード機は何年も見ていず、ゲーム要素はすべて記憶から呼び起こしたものです。」と述べており（甲四）、更に、同人は、原告から本件ビデオゲームの映画の著作権の侵害である旨の警告を受けた後もこれを争わず、パソコン通信のネットワークからＣｈｏｍｐを削除するなど事後処理をしている（甲一四ないし一七）こと、また更に、本件書籍中のＣｈｏｍｐの紹介文にも、「あのパックマンゲームだ！」とのタイトルの下に「ゲームの名前はＣｈｏｍｐとなっているが、中身は、ゲームセンターのゲームで有名になった「パックマンゲーム」である。プレイのしかたはゲームセンターのパックマンとまったく同じで、小さいドット「・」を食べ尽くしてしまうのが目的である。」と記載されている（検甲一の３）ことを合わせ考えれば、Ｃｈｏｍｐの影像は、本件ビデオゲームの影像に依拠し、これに僅かな修正を加えて再製したもの、即ち本件ビデオゲームの影像の複製と認められる。以上によれば、被告は、本件書籍の付属ディスクにＣｈｏｍｐのプログラムを収納してこれを一般に販売したことにより、原告が映画の著作物としての本件ビデオゲームについて有する複製権及び頒布権を侵害したものである。三　争点（三）（同一性保持権及び氏名表示権侵害）について
１　同一性保持権侵害について
Ｃｈｏｍｐの影像は、本件ビデオゲームの影像とほぼ同一でありその複製であるが、本件ビデオゲームの影像と全く同一のものではなく、別紙パックマン・Ｃｈｏｍｐ　ｆｏｒ　ＷＩＮＤＯＷＳ対照表記載のとおりの相違点があることは、前記二認定のとおりである。よって、被告は、本件ビデオゲームの複製物であるＣｈｏｍｐを本件書籍の付属ディスクに収納したことにより、原告が映画の著作物である本件ビデオゲームについて有する同一性保持権を侵害したものというべきである。被告は、Ｃｈｏｍｐを作成したのは被告ではなく、【Ａ】であり、被告は単にＣｈｏｍｐを紹介したにすぎないから、同一性保持権を侵害していない旨主張する。しかし、【Ａ】がＣｈｏｍｐを作成したのは、前記認定のとおりであるから、【Ａ】が原告の本件ビデオゲームの同一性保持権を侵害したものであることは明らかであるが、被告も、前記のとおり、本件ビデオゲームの複製でありかつその影像の内容が本件ビデオゲームと一部異なるＣｈｏｍｐを本件書籍の付属ディスクに収納してこれを複製（有形的に再製）し一般に頒布したのであるから、被告の右複製行為は、原告が本件ビデオゲームについて有する同一性保持権を侵害する行為というべきであり、被告の右主張は採用できない。
２　氏名表示権侵害について
被告が本件書籍の付属ディスクに本件ビデオゲームの複製であるＣｈｏｍｐを収納しこれを一般に販売する際に本件ビデオゲームの著作者である原告の氏名を表示しなかったことは、証拠（検甲一の１ないし３）から明らかであり、被告の右行為は、本件ビデオゲームの複製物を公衆に提供するに際し、著作者名を表示することができる原告の氏名表示権を侵害するものである。
四　争点（四）（故意又は過失）について
被告は、その発行する雑誌「ＭａｃＪａｐａｎ」の平成四年五月号において、【Ｂ】という人物が、パソコン通信のネットワークでフリーウェアとして提供していた本件ビデオゲームを模したＰａｃｍａｎというパソコン用ゲームソフトを紹介したことについて原告から抗議を受け、同年七月号の同誌において、「原告のビデオゲーム「パックマン」の影像著作権を侵害したフリーウェアをその雑誌に紹介し、当該フリーウェアを転載することが自由にできるとの誤解を生じさせるような記載について、原告らに迷惑をかけたことを謝罪する」旨の広告を出した（甲六ないし一一）。また、被告は、パソコン通信で入手できるＭＳ－Ｗｉｎｄｏｗｓ上で作動するシェアウェア又はフリーウェアの二四個のゲームソフトを付属ディスクに収納し、各ゲームソフトの解説をした本件書籍を出版したものであるが、本件書籍中にはＣｈｏｍｐについての解釈として「あのパックマンゲームだ！」とのタイトルの下に「ゲームの名前はＣＨＯＭＰとなっているが、中身は、ゲームセンターのゲームで有名になった「パックマンゲーム」である。


プレイのしかたはゲームセンターのパックマンとまったく同じで、小さいドット「・」を食べ尽くしてしまうのが目的である。ゲームの進め方はいたって簡単で、上下左右の矢印キーによりパックマンを動かすことができる。あとは、モンスターに食われないように、通路にある小さい「・」印をすべて食いつぶして行くことで、１面はクリアされる。モンスターは４匹おり、通常状態ではコイツラに触れられると死んでしまうが、パワー餌と呼ばれる大柄なドットを食べると一定時間モンスターが情けない状態になり、こちらが相手を食べてしまうことさえできるようになる。また、ときおり出てくるフルーツを食べると、ボーナス・スコアがもらえる。」とＣｈｏｍｐのゲームの内容が本件ビデオゲームの内容とほぼ同一であることを十分に理解していることを前提とした説明があり（検甲一の３、争いのない事実）、編集の過程で被告の担当者はそのことを充分に認識していたものと認められる。
右事実によれば、被告は、本件書籍を出版する前には、本件ビデオゲームの影像についても映画の著作物として著作権が生じること、原告がその著作権者であること、Ｃｈｏｍｐは、本件ビデオゲームと同じ内容をほぼ再現したシェアウェアのゲームソフトであること、及び、パソコン通信のネットワークにアップロードされているフリーウェア又はシェアウェアであっても、第三者に対する著作権侵害の問題が生じることを認識していたものと認められ、故意に、あるいは、少なくとも漫然とＣｈｏｍｐが本件ビデオゲームについての映画の著作権を侵害するものではないと判断した過失により、本件フロッピーディスクを付属させた本件書籍を発行販売し、原告の本件ビデオゲームについての複製権及び頒布権を侵害したものであることが認められる。
また、右認定の事実に、本件書籍中に、Ｃｈｏｍｐによって複製された本件ビデオゲームの著作者として原告名が表示されていないことは明らかであり（検甲一の１ないし３）、Ｃｈｏｍｐがパソコン通信によりフリーウェア又はシェアウェアとして提供されていたものであることからすれば、その影像は本件ビデオゲームの影像と全く同一ではなく変更された箇所があることは容易に予想されることを合わせ考えると、氏名表示権及び同一性保持権の侵害についても、被告は、故意又は少なくとも過失があったものと認められる。
五　争点（五）（損害の額）について


１　原告は、平成四年一〇月一日、ウィズに対し、本件ビデオゲームの著作権を、パソコン（ＮＥＣ　ＰＣ－９８０１）用ゲームソフトに使用するについて、商品一個当たりにつきその標準小売価格七八〇〇円の七パーセントの五四六円のロイヤルティで許諾しているが、本件ビデオゲーム用のゲーム機とパソコンではハードウェアが異なるため、本件ビデオゲームのプログラムをパソコンのプログラムに使用することは考えられず、右のロイヤルティは、実質的には本件ビデオゲームの映画の著作物の使用許諾に対するものである（甲二四、四六）。原告は、昭和六一年五月一日、日本テレネット株式会社に対し、本件ビデオゲームの著作権（映画の著作物及びプログラムの著作物の両者についてのもの）を、ＭＳＸ用ゲームソフトの電送販売用に使用するについて、商品一個当たりにつきその価格二九〇〇円の三〇パーセントの八七〇円のロイヤルティで許諾している（甲三八、三九）。また、原告がゲームソフト会社各社にゲームソフトとして許諾している本件ビデオゲーム以外のビデオゲームの著作権をパソコン用ゲームソフトに使用するについての使用料（前記の理由により実質上映画の著作物にかかる部分に対するもの）は、ビデオゲーム「ギャラガ８８」が標準小売価格八五〇〇円の七パーセントの五七四円、ビデオゲーム「リブルラブル」が商品一個当たり五〇〇円である（甲四一、四二）。更に、本件ビデオゲームは、原告が昭和五五年に発売して以来、日本及び米国等において大ヒットしたものであり、現在においてもその購入希望が多いため、原告からそのファミコンゲーム用ソフトの復刻版が発売され、また、平成二年一一月にはゲームボーイ用ゲームソフトが、平成三年一月にはゲームギア用ゲームソフトが発売されその売行きが好調である（甲二六、二七、二九の１、三一ないし三七）。右認定事実によれば、映画の著作物としての本件ビデオゲームをパソコン用ゲームソフトに使用することに対し通常受けるべき金銭の額（プログラムの著作物の使用料は含まない金額）は、商品（パソコン用ゲームソフト）一個当たり少なくとも五〇〇円を下ることはないものと認めるのが相当である。被告がＣｈｏｍｐを収納した本件フロッピーディスクを付属させた本件書籍を少なくとも八〇〇〇冊販売したことは被告の自認するところであるが、被告が本件書籍を八〇〇〇冊を超えて販売したことを認めるに足りる証拠はない。以上によれば、原告は、被告に対し、本件ビデオゲーム（映画の著作物）の使用に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額である四〇〇万円（五〇〇円×八〇〇〇冊）を自己が受けた損害の額として、その賠償を請求することができる。２　被告は、本件書籍の定価は、二九〇〇円であるが、本件フロッピーディスク自体の価格は七〇〇円前後にすぎず、かつ、本件フロッピーディスクには二四個のゲームソフトが収納されており、Ｃｈｏｍｐは、そのうちの一つにすぎないから、Ｃｈｏｍｐの販売単価は、約二九円（七〇〇円÷二四）でしかなく、本件ビデオゲームそのものをパソコン用ソフトとして独自に作成販売する場合であるウィズの支払う使用料を本件に当てはめるのは相当でない旨主張する。しかし、著作権法一一四条二項が「著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額に相当する額」と規定していること、及び、著作権を侵害する者が、著作権者ないしそのライセンシーの製品よりかなり低い金額で複製物を販売したときに、それによって著作権者側が被る損害がむしろ深刻になることの方が多いことが予想されることからすれば、本件のように、被告が原告の著作権（複製権及び頒布権）を侵害して本件ビデオゲームの複製物を他のゲームソフトとともに通常の販売価格より極めて低額で販売したときに、被告が原告に支払うべき使用料相当額を被告の設定した販売価格をもとにしてこれに通常の使用料率をかけて計算することは相当ではなく、むしろ商品一個当たりにつき原告が通常受領すべき金額を重視して前記のとおり算定すべきである。また、被告は、原告がウィズとの間で本件ビデオゲームをパソコン用のゲームソフトとして製造販売することを許諾するライセンス契約を締結したのは、原告からの本件書籍の販売中止要求に応じられない旨被告が回答した直後の平成四年一〇月一日であり、原告は、その後同年一一月五日、この契約上の許諾料に基づいて算定した損害の賠償を求めて本訴を提起しているのであるが、本件ビデオゲームは、この時期においては既に商品価値がなかったのであるから、あえてこの時期にパソコン用ソフトを発売する必然性はなかった旨主張するが、前記認定事実によれば、本件ビデオゲームは、現在においても商品価値を有しており、その復刻版も販売されている状況にあるのであり、また、原告は平成四年八月ころにはウィズに本件ビデオゲームをパソコン用ソフトに使用許諾することを会社内部で検討していたものであり（甲三〇）、かつ、ウィズも現実に本件ビデオゲームのパソコン用ソフトを宣伝し、販売している（甲二五）もので、右事実によれば、原告とウィズとの間の契約は、本件ビデオゲームの映画の著作物としての実際の価値に対応したものということができ、被告の右主張もまた前記の使用料相当額についての判断を左右するものではない。
六　争点（六）（謝罪広告）について
被告は、本件書籍において、ＭＳ－Ｗｉｎｄｏｗｓを使用したパソコン上において作動するフリーウェアないしシェアウェアのゲームソフトを紹介したものであり、本件書籍におけるＣｈｏｍｐの紹介文その他において「あのパックマンゲームだ！」とのタイトルの下に「ゲームの名前はＣｈｏｍｐとなっているが、中身は、ゲームセンターのゲームで有名になった「パックマンゲーム」である。プレイのしかたはゲームセンターのパックマンとまったく同じで、小さいドット「・」を食べ尽くしてしまうのが目的である。」と述べていることは前記のとおりであり、また、被告の右Ｃｈｏｍｐの紹介の仕方は、Ｃｈｏｍｐがパソコン通信にアップロードされているシェアウェアのプログラム（低額の登録料さえ支払えば、一般人が自由に利用できるプログラム）であって、ビデオゲームの専門メーカーが作成した「パックマンゲーム」をＭＳーＷｉｎｄｏｗｓを使用したパソコン上においても楽しめるように、アマチュアがそのためのプログラムを作成し、シェアウェアとしてパソコン通信のネットワークにアップロードしたという趣旨のものであり（検甲一の１ないし３）、したがって、被告の右の紹介の仕方は、本件ビデオゲームの著作者が別にいることを前提としているもので、その著作者名を省略することにより、本件ビデオゲームの著作者たる地位を意図的に侵奪しようとしたものとは認めることはできず、原告が本件ビデオゲームの著作者であることを主張する利益を害する程度は重大なものとはいえない。


本件ビデオゲームの影像の内容とＣｈｏｍｐの影像との比較の詳細は、別紙パックマン・Ｃｈｏｍｐ　ｆｏｒ　ＷＩＮＤＯＷＳ対照表記載のとおりであり、Ｃｈｏｍｐの影像と本件ビデオゲームの影像との差異は、原告が主張するとおり、本件ビデオゲームにおける画面の構成要素の一部を省略したものか、若しくは、枝葉部分に僅かな変更を加えた結果にすぎず、基本的には本件ビデオゲームを忠実に複製しようとしたものであり、本件ビデオゲームの同一性が害されている点は些細な点にすぎず、内容的に原告の名誉、声望をとくに害している点も見られない。そもそも本件ビデオゲームの影像はもともと一定のストーリーがあるものではなく、プレイヤーのレバー操作の如何によってプログラムにより設定された範囲内で自在に変化するもので、プレイヤーの昀大の関心は影像を鑑賞するとかストーリーを楽しむというよりも、追跡ゲームに成功し、より高度の場面に進むことにあり、著作者もそのことは充分理解していることに照らすと、本件ビデオゲームの影像によって表現された思想、感情は、例えば論説、小説、劇映画等に表現されたものと比べれば、著作者の人格との結びつきは比較的弱いものといわざるを得ない。更に、Ｃｈｏｍｐを作成したのは被告ではなく【Ａ】であり、Ｃｈｏｍｐによる著作権侵害、著作者人格権侵害の第一の原因者は同人であるのに、原告は、【Ａ】に対しては、同人がＣｈｏｍｐのパソコン通信へのアップロードを停止し、その得た収入が僅かなものであるとして、特段の法的手段を講じないことにしたものであり（甲一四ないし一六）、Ｃｈｏｍｐによる著作権侵害、著作者人格権侵害の第二の原因者である、本件書籍の編著者である【Ｃ】に対しても、電子メールによる警告文を送付した（甲一八）以上の法的措置がとられたことを認めるに足りる証拠がない。以上のような事実を総合考慮すれば、被告による原告の氏名表示権及び同一性保持権の侵害行為により原告が被った損害は、謝罪広告等をもって回復することを要する程に重大なものとはいえないから、本件については、被告に対し、原告が請求するような謝罪広告を命じるのは相当でない。
七　よって、原告の請求は、前記損害金四〇〇万円及びこれに対する不法行為の後であって本件訴状送達の日の翌日である平成四年一一月一七日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があり、その余の請求は理由がない。
（裁判官　西田美昭　設樂隆一　櫻林正己）
別紙パックマン・Ｃｈｏｍｐ　ｆｏｒ　ＷＩＮＤＯＷＳ対照表（省略。ただし、同表のうち画面構成参照図は掲載）
目録一
「Ｃｈｏｍｐ　ｆｏｒ　Ｗｉｎｄｏｗｓ　Ｖｅｒ・１・１」なる題名のパーソナルコンピュータ用ゲームのプログラムを収納した三・五インチ及び五インチのフロッ
ピーディスク各一枚を付属させた左記書籍
記書名　「技評ディスクブックス［２］Ｗｉｎｄｏｗｓ　シェアウェア・ゲーム集」
発行日　平成四年九月一日　初版第一刷発行
編著者　【Ｃ】
発行者　【Ｄ】
発行所　被告
印刷・製本　株式会社加藤文明社
目録二
謝罪文
株式会社ナムコ
代表取締役　【Ｅ】　殿
当社が平成４年９月１日付で発行した「技評ディスクブックス２　Ｗｉｎｄｏｗ
ｓシェアウェア・ゲーム集」で紹介し、
かつ同書籍付属の３・５インチ及び５インチのフロッピーディスク各一枚に収納した、パーソナルコンピュータ用ゲーム「Ｃｈｏｍｐ　ｆｏｒ　Ｗｉｎｄｏｗｓ　Ｖｅｒ・１・１」の影像は、貴社創作にかかるビデオゲーム「パックマン」の影像を貴社に無断で一部改変のうえ使用したものであり、これにより貴社の著作権及び著作者人格権を侵害しましたことを、ここに謹んで謝罪いたします。
株式会社技術評論社
代表取締役　【Ｄ】
目録三
１　掲載雑誌
（１）　月刊マイコンＢＡＳＩＣマガジン（株式会社電波新聞社発行）
（２）　ＬＯＧＩＮ（株式会社アスキー発行）
（３）　ＡＳＡＨＩパソコン（株式会社朝日新聞社発行）
（４）　ざべ（被告発行）
（５）　月刊　ＭａｃＪａｐａｎ　Ａｃｔｉｖｅ（被告発行）
２　掲載場所の広さ　一頁
３　活字の大きさ
表題については二四Ｑゴシック、記名及び宛名については三二Ｑゴシック、本文
については一五Ｑ明朝活字体
画面構成参照図
〈２７２１２－００１〉


平成１０年（行ケ）第３８１号　審決取消請求事件（平成１１年１２月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　東陶機器株式会社
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
原　　　　　　　　告　　　小糸工業株式会社
代表者代表取締役　　　　　【Ｂ】
上記両名訴訟代理人弁理士　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
被　　　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｅ】
指定代理人　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｈ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｉ】
主　　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告ら
特許庁が、平成９年審判第２１０３２号事件について、平成１０年１０月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは、昭和６３年８月２９日、名称を「衛生洗浄装置の噴射ノズル駆動機構」とする考案につき実用新案登録出願をした（実願昭６３ー１１２９７９号）が、平成９年８月２０日に拒絶査定を受けたので、同年１２月１６日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成９年審判第２１０３２号事件として審理したうえ、平成１０年１０月３０日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年１１月１１日、原告らに送達された。
２　考案の要旨
(1)　請求項１項に記載された考案（以下「本願考案１」という。）の要旨ノズルシリンダに対してノズルロッドを摺動自在に内挿し、ノズルロッド往復駆動手段を介して該ノズルロッドを収納位置と洗浄位置に出退変位する構造に
すると共に、
該ノズルシリンダを支持ブラケットに対して軸方向へ摺動自在に支承し、該ノズルシリンダと支持ブラケット間にノズルシリンダ往復駆動手段を構成し、該ノズルシリンダ往復駆動手段を中央制御回路を介して手動又は自動的に駆動し、突出したノズルロッドの噴出孔の位置を微調節し、該ノズルロッドの噴出孔を、前記微調節した微調節位置を中心にして所定の振幅で進退振動し得るように構成したことを特徴とする衛生洗浄装置の噴射ノズル駆動機構。
(2)　請求項２項に記載された考案（以下「本願考案２」という。）の要旨前記支持ブラケットとノズルシリンダが、ノズルシリンダの両側に突設した摺動用リブを支持ブラケットに構成したガイド溝と嵌合した摺動構造に成る請求項１記載の衛生洗浄装置の噴射ノズル駆動機構。
(3)　請求項３項に記載された考案（以下「本願考案３」という。）の要旨前記ノズルシリンダ往復駆動手段が、支持ブラケットに固設した制御モータと、歯車式、リンク式又はカム式駆動伝達機構を介してノズルシリンダと連結した構造に成る請求項２記載の衛生洗浄装置の噴射ノズル駆動機構。
３　審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願考案１～３が、特開昭６２ー２９６０２３号公報（以下「引用例１」という。）及び特開昭６０ー１６８８３５号公報（以下「引用例２」という。）にそれぞれ記載された各考案に基づいて、当業者が極めて容易に考案をすることができたものであるから、実用新案法３条２項の規定により実用新案登録を受けることができないとした。
第３　原告ら主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、本願考案１～３の要旨の認定、引用例１の記載事項の認定のうち、①～③の部分（審決書４頁１行～６頁１０行）並びに「引用例１に記載された第２の考案」及び「引用例１に記載された第３の考案」についての部分（同８頁１４行～９頁末行）、引用例２の記載事項の認定、本願考案１と「引用例１に記載された第１の考案」との対比のうち、相違点(1)の認定の部分（同１４頁５～１１行）、本願考案２と「引用例１に記載された第２の考案」との対比及び相違点(2)についての判断、本願考案３と「引用例１に記載された第３の考案」との対比のうち、一致点の認定を除く部分は認める。
審決は、引用例１に記載された考案の技術事項を誤認して、本願考案１と「引用例１に記載された第１の考案」との一致点の認定を誤り（取消事由１）、また、本願考案１と「引用例１に記載された第１の考案」との相違点(1)についての判断を誤り（取消事由２）、さらに本願考案２、３と「引用例１に記載された第２の考案」及び「引用例１に記載された第３の考案」との対比判断を誤った（取消事由３）結果、本願考案１～３が、引用例１、２に記載された各考案に基づいて、当業者が極めて容易に考案をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（本願考案１と「引用例１に記載された第１の考案」との一致点の認定の誤り）


(1)　審決は、引用例１の記載に関し、「ノズルロツド１６、１６′のノズル孔１６ａ、１６′ａが微調節した微調節位置を中心にして（洗浄水の噴射中にボデイを所定範囲内で往復動させるのであるから、微調節位置をはずして往復動させることは技術常識上有り得ず、往復動の中心が微調節位置であることは明らかであるものと認められる）所定の振幅で前後方向に往復動される・・・ことは明らかであるものと認められる」（審決書７頁１～１１行）とし、「引用例１に記載された第１の考案」が、「ノズルロッド１６、１６′のノズル孔１６ａ、１６′ａを、前記微調節した微調節位置を中心にして所定の振幅で前後方向に往復動し得るように」（同８頁６～８行）構成したものとしたうえで、本願考案１と「引用例１に記載された第１の考案」とが、「ノズルロッドの噴出孔を、前記微調節した微調節位置を中心にして所定の振幅で進退振動し得るように構成した衛生洗浄装置の噴射ノズル駆動機構」（同１３頁末行～１４頁３行）である点において一致すると認定した。しかしながら、「引用例１に記載された第１の考案」が、「ノズルロッド１６、１６′のノズル孔１６ａ、１６′ａを、前記微調節した微調節位置を中心にして所定の振幅で前後方向に往復動し得るように」構成したとする認定は誤りであり、したがって、上記認定を前提とする上記一致点の認定部分も誤りである。すなわち、「引用例１に記載された第１の考案」は、使用時にノズルロッド１６、１６′が水圧によって完全に便器内へ突出する構造であるから、微調節位置におけるノズルロッド１６、１６′のノズル孔１６ａ、１６′ａの往復動は、技術的に見て、シリンダボディ２７の往復動によって行われるものである。したがって、該往復動の振幅は、ラック２８とピニオン２９の残余可動（噛合）範囲に限定されることになるため、基準となる微調節位置から前進側又は後退側に移動できない場合も生じる。
例えば、引用例１（甲第４号証）の第１図において、同図上実線で示されるノズルロッド収納状態から、ノズルロッド１６が、距離Ｓ′のストロークをするためには、ノズルロッド１６自身が距離Ｓのストロークをし、シリンダボデイ２７が距離Ｂのストロークをすることになるが、シリンダボディ２７を距離Ｂ（図面上９㎜）だけストロークさせるには、ピニオン２９を時計回りに回転させ、ラック２８をノズルロッド収納状態におけるピニオンに対する位置から図面上の右下方向に距離Ｂ（９㎜）だけ移動させなければならないところ、その移動後には、図面上ピニオン２９がラック２８の最端部に位置することになり、ラック２８とピニオン２９の同方向への残余可動（噛合）範囲は零となって、それ以上ピニオン２９を時計回りに回転させてシリンダボデイ２７を前進側に移動させることが不可能となる。すなわち、ノズルロッド１６が、距離Ｓ′のストロークをした状態において、ノズルロッド１６の先端（ノズル孔１６ａ）を前後方向に往復動させるためには、シリンダボディ２７がそれ以上前進側に移動し得ないのであるから、ノズルロッド１６が距離Ｓ′のストロークをしたときのノズルロッド１６の先端（ノズル孔１６ａ）の位置である微調節位置を端部として往復動させるしかない。したがって、「引用例１記載された第１の考案」においては、ノズルロッド１６、１６′が距離Ｓ′のストロークした状態となる場合では、ノズル孔１６ａ、１６′ａの前後方向の往復動は、前記微調節位置を中心としたものではないことが図面上明らかである。したがって、「引用例１に記載された第１の考案」が「ノズルロッド１６、１６′のノズル孔１６ａ、１６′ａを、前記微調節した微調節位置を中心にして所定の振幅で前後方向に往復動し得るように」構成したということはできない。(2)　審決は、「引用例１に記載された第１の考案」の「ラツク２８、ピニオン２９、パルスモータ３０からなる往復駆動手段」（審決書１２頁１３～１５行）が、本願考案１の「ノズルシリンダ往復駆動手段」（同１３頁３～４行）に相当するものとして、本願考案１と「引用例１に記載された第１の考案」とが、「ノズルシリンダ往復駆動手段を手動により駆動し、突出したノズルロッドの噴出孔の位置を微調節」（同１３頁１７～１９行）する点において一致すると認定した。しかしながら、「引用例１に記載された第１の考案」においては、ノズルロッド１６、１６′を「肛門洗浄位置」まで（甲第４号証第１図のストロークの距離Ｓ）突出させた後に、必要に応じてシリンダボディ２７をさらに「ビデ洗浄位置」まで（同図のストロークの距離Ｂ、Ｓ＋Ｂ＝Ｓ′）突出させ、それぞれの位置での微調節位置の調整と往復動を行う構造のものであるのに対し、本願考案は、ノズルロッド往復駆動手段とは独立したノズルシリンダ往復駆動手段によって微調節位置の調整と往復動を行わせる構造であるから、「引用例１に記載された第１の考案」の「ラツク２８、ピニオン２９、パルスモータ３０からなる往復駆動手段」が、本願考案１の「ノズルシリンダ往復駆動手段」に相当するとの審決の認定は誤りであり、したがって、上記認定を前提とする上記一致点の認定部分も誤りである。
２　取消事由２（本願考案１と「引用例１に記載された第１の考案」との相違点(1)についての判断の誤り）


審決は、本願考案１と「引用例１に記載された第１の考案」との相違点(1)、すなわち、「ノズルシリンダ往復駆動手段の駆動が、前者（注、本願考案１）においては、中央制御回路を介して行われる、のに対し、後者（注、「引用例１に記載された第１の考案」）においては、中央制御回路を介して行われるのか否か明らかではない」（審決書１４頁５～９行）点につき、「引用例２に記載された考案の『チヤーム機能部４』、『洗浄ノズル１３』、『本体２０内』、『シヤワー』、『進退』、『制御部２９』、『個別操作キー部２２』、『自動操作キー部２１』、『自動式局部洗浄装置』及び『洗浄ノズル』がそれぞれの機能に照らし、それぞれ前者（注、本願考案１）の『ノズルロッド往復駆動手段』、『ノズルロッド』、『収納』、『洗浄』、『出退』、『中央制御回路』、『手動』、『自動的』、『衛生洗浄装置』及び『噴射ノズル』に相当するものと認められるから、引用例２に記載された考案には、往復駆動手段の駆動を中央制御回路を介して行う構成が備わっているものと認められる。ところで、引用例２に記載された考案を後者（注、「引用例１に記載された第１の考案」）に適用して、後者の往復駆動手段を中央制御回路を介して駆動するように改変することは、そもそも、種々の技術分野において、駆動手段の駆動を中央制御回路を介して行うようにすることがきわめて普通の技術的事項であり、かつ、後者も、引用例２に記載された考案も、共に、衛生洗浄装置の噴射ノズル駆動機構に関するものであって技術分野を同じくすることからすれば、当業者が格別困難性を要することではないというべきである。・・・前記相違点(1)の前者の効果が後者及び引用例２に記載された考案の各効果の総和以上の格別なものとも認められない。」（審決書１４頁１４行～１６頁１７行）と判断したが、それは誤りである。
すなわち、引用例２記載の考案の演算部２６に電気的に接続された「メモリ部２５には、洗浄機能部１５、乾燥機能部３、及びチヤーム機能部４を、夫々個別に駆動する手順と、４種類の洗浄機能部１５・乾燥機能部３・チヤーム機能部４の組合わせ手順、及びその駆動時間が配慮されている」（甲第５号証３頁左上欄９～１３行）シーケンス制御がなされているにすぎず、引用例２記載の考案は、本願考案１のような、ノズルシリンダからノズルロッドを出退変位させるノズルロッド往復駆動手段及びノズルシリンダの支承位置を変更するノズルシリンダ往復駆動手段を有するとともに、ノズルシリンダ往復駆動手段を中央制御回路より出力される制御信号によって駆動する構成のものとは異なっており、本願考案１と同様の機能を有するものでもなく、同様の作用効果を生じるものでもない。したがって、引用例２記載の考案を、単純に「引用例１に記載された第１の考案」に適用しても、ノズルシリンダ往復駆動手段を使用者の操作により駆動して、突出したノズルロッドの噴出孔の位置を使用者の操作に基づいた量だけ移動させるマニュアル調節と、突出したノズルロッドの噴出孔の位置を予め記憶されている量だけ移動させる自動調節との何れのノズル位置微調節をも行い得るという本願考案１を構成することはできない。
なお、仮に同一の技術分野に属するものであっても、それぞれの技術において、独自の制御方法、駆動方法に基づいて中央制御回路を構成し、それによって、先行技術に比較して優れた機能や作用効果を発生させるような技術を開発することは、技術の発展・進歩を促すうえで重要な意義を有するものであり、単純に用語上の同一性からその技術内容も同一であるとしたり、選択の余地のない単なる設計事項であるとしたり、本願考案１の効果が引用例１及び引用例２に記載された考案の各効果の総和以上の格別なものは認められないと判断することは、短絡的発想であって、誤りである。
３　取消事由３（本願考案２、３と「引用例１に記載された第２の考案」及び「引用例１に記載された第３の考案」との対比判断の誤り）審決は、本願考案２と「引用例１に記載された第２の考案」との対比判断において、「両者は、前記した相違点(1)は別にして、『前記支持ブラケットとノズルシリンダが、両側に設けられた摺動用リブとガイド溝が嵌合した摺動構造に成る衛生洗浄装置の噴射ノズル駆動機構』である、点において一致し、摺動用リブとガイド溝を設ける位置が逆になっている、点において相違している（以下、相違点(2)という）ものと認められる。・・・この相違点(2)に格別考案はないというべきである。」（審決書１７頁１１行～１８頁８行）と認定判断したが、本願考案２は、あくまで本願考案１を前提として構成されるものであり、単に、摺動用リブとガイド溝の構造に関する考案ではないから、全体として考案の構成を把握すべきものであるところ、上記のとおり、本願考案１は、引用例１、２に記載された考案に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものではなく、実用新案登録が認められるべきであるから、本願考案２についても実用新案登録が認められるべきである。
また、審決は、本願考案３と「引用例１に記載された第３の考案」との対比判断において、「両者は、前記した相違点(1)及び(2)は別にして、一致するものと認められる。」（審決書１９頁６～８行）と認定判断したが、同様に、本願考案１、２は、実用新案登録が認められるべきであるから、本願考案３についても実用新案登録が認められるべきである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であり、原告ら主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（本願考案１と「引用例１に記載された第１の考案」との一致点の認定の誤り）について
原告らは、引用例１（甲第４号証）の第１図おけるＢの図面上の寸法（９㎜）と、ラック２８及びピニオン２９の噛合範囲の図面上の寸法を測定し、該各寸法を根拠として、「引用例１記載された第１の考案」において、ノズルロッド１６、１６′が距離Ｓ′のストロークをした状態となる場合では、ノズル孔１６ａ、１６′ａの前後方向の往復動が前記微調節位置を中心としたものではないことが図面上明らかであるので、「引用例１に記載された第１の考案」が「ノズルロッド１６、１６′のノズル孔１６ａ、１６′ａを、前記微調節した微調節位置を中心にして所定の振幅で前後方向に往復動し得るように」構成したものであるとの審決の認定が誤りであり、該認定に基づく、本願考案１と「引用例１に記載された第１の考案」との一致点の認定も誤りであると主張する。
しかしながら、引用例１の第１図は、特許出願をするために作成した図面であって、技術思想を理解し易いように記載されているものであるが、設計図面等とは異なり、厳密な寸法によって記載されているわけではない。ラックの寸法を、肛門洗浄及びビデ洗浄を適切に行えるような長さとすることは、当然の設計事項である。


そして、引用例１には、「肛門洗浄およびビデ洗浄の際に、パルスモータ３０を所定の周期でもって往復回動させることにより、ボデイ２５を前後方向に往復動せしめることにより、被洗浄部位の範囲を拡大することも出来る」（審決書５頁６～１０行）と記載があるから、審決が「洗浄水の噴射中にボディを所定範囲内で往復動させるのであるから、微調節位置をはずして往復動させることは技術常識上有り得ず、往復動の中心が微調節位置であることは明らかであるものと認められる」とし、「引用例１記載された第１の考案」が「ノズルロッド１６、１６′のノズル孔１６ａ、１６′ａを、前記微調節した微調節位置を中心にして所定の振幅で前後方向に往復動し得るように」構成したものであるとした審決の認定に誤りはなく、この認定に基づく一致点の認定にも誤りはない。
２　取消事由２（本願考案１と「引用例１に記載された第１の考案」との相違点(1)についての判断の誤り）について
原告らは、引用例２記載の考案が、本願考案１のような、ノズルシリンダからノズルロッドを出退変位させるノズルロッド往復駆動手段及びノズルシリンダの支承位置を変更するノズルシリンダ往復駆動手段を有するとともに、ノズルシリンダ往復駆動手段を中央制御回路より出力される制御信号によって駆動する構成のものとは異なっており、本願考案１と同様の機能を有するものでもなく、同様の作用効果を生じるものでもないから、引用例２記載の考案を、単純に「引用例１に記載された第１の考案」に適用しても、本願考案１を構成することはできないと主張し、さらに、本願考案１の効果が引用例１及び引用例２に記載された考案の各効果の総和以上の格別なものは認められないと判断することは、短絡的発想であって誤りであるとも主張する。
しかしながら、引用例２記載の考案は、「往復駆動手段の駆動を中央制御回路を介して行う構成が備わっているもの」（審決書１５頁８～９行）であるところ、種々の技術分野において、駆動手段の駆動を中央制御回路を介して行うようにすることは極めて普通の技術的事項である。
さらに、通常の場合には、同一の技術分野に属するものであれば、あるものの技術を他のものに適用することに、格別の技術的困難性はないところ、引用例１、２に記載の考案は、ともに衛生洗浄装置の噴射ノズル駆動機構に関するものであって、同一の技術分野に属するものであるから、「引用例１に記載された第１の考案」に引用例２記載の構成を適用することに格別の困難性はないものである。そして得られる効果についても、引用例１及び引用例２に記載された各考案の効果の総和以上の格別なものではない。
したがって、審決の相違点(1)における判断に誤りはない。３　取消事由３（本願考案２、３と「引用例１に記載された第２の考案」及び「引用例１に記載された第３の考案」との対比判断の誤り）について審決が、本願考案２と「引用例１に記載された第２の考案」との対比判断及び本願考案３と「引用例１に記載された第３の考案」との対比判断において、本願考案１と「引用例１に記載された第１の考案」との対比判断の内容を重複して記載することを避けたにすぎないことは、審決の記載上明白であり、本願考案２、３についても、本願考案１を前提として、全体の考案の把握を行っている。そして、本願考案１と「引用例１に記載された第１の考案」との対比判断に誤りはないから、本願考案２と「引用例１に記載された第２の考案」との対比判断及び本願考案３と「引用例１に記載された第３の考案」との対比判断において、主張の誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本願考案１と「引用例１に記載された第１の考案」との一致点の認定の誤り）について
(1)　「引用例１に記載された第１の考案」において、「シリンダボデイ２７に対してノズルロツド１６、１６′が進退可能に装架され、ノズルロツド１６、１６′が水圧及び復帰スプリング１８、１８′により収納位置と洗浄位置に往復駆動されること」（審決書４頁１５～１９行）、「シリンダボデイ２７がガイドプレート２６に対して前後方向に移動可能に支持され、該シリンダボデイ２７とガイドプレート２７間にラツク２８、ピニオン２９、パルスモータ３０からなるシリンダボデイ往復駆動手段が構成されていること」（同５頁１２～１６行）、「ラツク２８、ピニオン２９、パルスモータ３０からなるシリンダボデイ往復駆動手段を手動により駆動して、押し出されたノズルロツド１６、１６′のノズル孔１６ａ、１６′ａの位置を微調節できること」（同６頁５～９行）については、当事者間に争いがない。
しかるところ、原告らは、審決の「引用例１に記載された第１の考案」に係る認定のうちの「ノズルロッド１６、１６′のノズル孔１６ａ、１６′ａを、前記微調節した微調節位置を中心にして所定の振幅で前後方向に往復動し得るように」（審決書８頁６～８行）構成したとの認定部分につき、微調節位置におけるノズルロッド１６、１６′のノズル孔１６ａ、１６′ａの往復動は、シリンダボディ２７の往復動によって行われるものであって、該往復動の振幅は、ラック２８とピニオン２９の残余可動（噛合）範囲に限定されることになるため、基準となる微調節位置から前進側又は後退側に移動できない場合も生じるとして、誤りであると主張する。
しかしながら、往復動の振幅が、ラック２８とピニオン２９の残余可動（噛合）範囲に限定されることになるため、基準となる微調節位置から前進側又は後退側に移動できない場合として原告らが挙示する例は、引用例１（甲第４号証）の第１図における、図面上のシリンダボディ２７のストローク長さＢと、ラック２８上にあるピニオン２９の右下方向への残余可動（噛合）範囲の図面上の長さをそれぞれ計測して、これを比較した結果を根拠とするものであるが、特許出願の図面は、当業者が、出願に係る発明の技術的思想を理解し、発明の実施ができるようにするためのものであって、その程度において記載されれば足りるものであるから、例えば製品を製造する際に工作者等に指示を与えるために描かれる設計図のように、細部に至るまで正確に記載され、かつ寸法も記入されていなければならないものではない。引用例１（甲第４号証）の第１図は、特許出願に添付された図面であり、寸法も縮尺も記入されておらず、かつ、ピニオン２９の歯形の描写等からみて、これが設計図でないことは明白であるから、その図面上の寸法を計測した結果を根拠とする前示の挙例は、具体的な根拠を欠いた意味のないものであって、到底採用できるものでない。そして、他に、往復動の振幅が、ラック２８とピニオン２９の残余可動（噛合）範囲に限定されることになるため、基準となる微調節位置から前進側又は後退側に移動できない場合があるとの原告らの主張の根拠は示されていない。


のみならず、引用例１（甲第４号証）には、「本発明は、使用者の体格に大巾な変動があったとしても、ノズルロツドの先端部に形成された孔から噴射された洗浄水が、必ず使用者の被洗浄部位に的中可能ならしめるようにすることを、その技術的課題とする。」（同号証２頁左上欄６～１０行）、図面第１、第２図において、「導水口２３に、・・・洗浄水が供給されると、当該水圧がピストン２４を、Ｓだけストロークさせて肛門用ノズルロツド１６を２点鎖線示位置（停止位置）迄、押し出し、しかる後に、バルブ本体２２が開かれて、洗浄水が孔１６ａからβ方向に噴射され、肛門(イ)を洗浄する。ビデ(ロ)を洗浄するに際しては、パルスモータ３０を駆動せしめて、シリンダボデイ２７をＢだけ便器１内方にストロークさせ、しかる後に、導水口２３′に洗浄水が供給されると、ビデ用ノズルロツド１６′がＳだけストロークし、孔１６′ａから、洗浄水がβ′方向に噴射されて、ビデ(ロ)を洗浄する。このボデイ２７をＢだけストロークさせるに際し、ストローク量Ｂを使用者の体格に応じて適宜変更すれば、洗浄水を確実にビデ(ロ)に的中させることが出来る。肛門洗浄を行うに当っても、ボディ２７を適宜ストロークさせれば、洗浄水を確実に肛門(イ)に的中させることが出来る。また、肛門洗浄およびビデ洗浄の際に、パルスモータ３０を所定の周期でもつて往復回動させることにより、ボデイ２５（注、「ボデイ２７」の誤記と認められる。）を前後方向に往復動せしめることにより、被洗浄部位の範囲を拡大することも出来る」（同２頁右下欄８行～３頁左上欄１２行）との各記載があり、これらの記載及び第１図の表示によれば、「引用例１に記載された第１の考案」は、洗浄水が供給されると、その水圧がピストンを距離Ｓだけストロークして、ノズルロッドを収納位置から洗浄位置まで押し出すノズルロッド往復駆動手段を備え、パルスモータを駆動してシリンダボディを使用者の体格に応じて適宜量変位させることにより、洗浄水を確実に局所に的中させることができるものであり、さらにパルスモータを所定の周期でもって往復回動させることによりシリンダボディを前後方向に往復動せしめて、被洗浄部位の範囲を拡大することができるものであると認められる。そうであれば、被洗浄部位の範囲を拡大するための往復動において、その中心を、シリンダボディを使用者の体格に応じて適宜量変位させることにより洗浄水を確実に局所に的中させることができる位置、すなわち、微調節位置とすることは、ラックの寸法を該微調節位置を中心とする往復動が適切に行えるような長さにしておくことを含めて、該考案の機能・作用を奏するために当然になされるべき設計事項というべきである。
したがって、審決が、引用例１の記載に関し、「ノズルロツド１６、１６′のノズル孔１６ａ、１６′ａが微調節した微調節位置を中心にして（洗浄水の噴射中にボデイを所定範囲内で往復動させるのであるから、微調節位置をはずして往復動させることは技術常識上有り得ず、往復動の中心が微調節位置であることは明らかであるものと認められる）所定の振幅で前後方向に往復動される・・・ことは明らかであるものと認められる」とし、「引用例１に記載された第１の考案」が、「ノズルロッド１６、１６′のノズル孔１６ａ、１６′ａを、前記微調節した微調節位置を中心にして所定の振幅で前後方向に往復動し得るように」構成したものとした認定に何ら誤りはなく、この認定に基づいて、本願考案１と「引用例１に記載された第１の考案」とが、「ノズルロッドの噴出孔を、前記微調節した微調節位置を中心にして所定の振幅で進退振動し得るように構成した衛生洗浄装置の噴射ノズル駆動機構」である点において一致すると認定したことにも誤りはない。(2)　また、原告らは、「引用例１に記載された第１の考案」においては、ノズルロツド１６、１６′を「肛門洗浄位置」まで突出させた後に、必要に応じてシリンダボデイ２７をさらに「ビデ洗浄位置」まで突出させ、それぞれの位置での微調節位置の調整と往復動を行う構造のものであるのに対し、本願考案１は、ノズルロッド往復駆動手段とは独立したノズルシリンダ往復駆動手段によって微調節位置の調整と往復動を行わせる構造であるから、「引用例１に記載された第１の考案」の「ラツク２８、ピニオン２９、パルスモータ３０からなる往復駆動手段」が、本願考案１の「ノズルシリンダ往復駆動手段」に相当するとの審決の認定は誤りであると主張する。
しかしながら、「引用例１に記載された第１の考案」が「ラツク２８、ピニオン２９、パルスモータ３０からなるシリンダボデイ往復駆動手段」を備えることは、前示のとおり争いなく、さらに、引用例１には、図面第１、第２図において、「導水口２３に、・・・洗浄水が供給されると、当該水圧がピストン２４を、Ｓだけストロークさせて肛門用ノズルロツド１６を２点鎖線示位置（停止位置）迄、押し出し、しかる後に、バルブ本体２２が開かれて、洗浄水が孔１６ａからβ方向に噴射され、肛門(イ)を洗浄する。・・・肛門洗浄を行うに当っても、ボディ２７を適宜ストロークさせれば、洗浄水を確実に肛門(イ)に的中させることが出来る。また、肛門洗浄・・・の際に、パルスモータ３０を所定の周期でもつて往復回動させることにより、ボデイ２７を前後方向に往復動せしめることにより、被洗浄部位の範囲を拡大することも出来る」ことが開示されていることも前示のとおりであるところ、ボディ２７を適宜ストロークさせて洗浄水を確実に肛門(イ)に的中させること、ボディ２７を前後方向に往復動せしめることは、ノズルロッド往復駆動手段とは独立したシリンダボディ（本願考案１のノズルシリンダに相当する。）往復駆動手段によって微調節位置の調整と往復動を行わせることであるから、本願考案のノズルロッド往復駆動手段とは独立したノズルシリンダ往復駆動手段によって洗浄位置（前示争いのない本願考案１の要旨のとおり、「洗浄位置」は限定されていない。）に係る微調節位置の調整と往復動を行わせる構造が開示されていることは明らかであり、したがって、「引用例１に記載された第１の考案」の「ラツク２８、ピニオン２９、パルスモータ３０からなる往復駆動手段」が、本願考案１の「ノズルシリンダ往復駆動手段」に相当するとの審決の認定に何ら誤りはなく、本願考案１と「引用例１に記載された第１の考案」とが、「ノズルシリンダ往復駆動手段を手動により駆動し、突出したノズルロッドの噴出孔の位置を微調節」する点において一致すると認定したことにも誤りはない。
(3)　そうすると、本願考案１と「引用例１に記載された第１の考案」との一致点の認定に、原告ら主張の誤りはない。
２　取消事由２（本願考案１と「引用例１に記載された第１の考案」との相違点(1)についての判断の誤り）について


原告らは、引用例２記載の考案が、洗浄等の各機能をシーケンス制御したものにすぎず、本願考案１のような、ノズルロッド往復駆動手段及びノズルシリンダ往復駆動手段を有するとともに、ノズルシリンダ往復駆動手段を中央制御回路より出力される制御信号によって駆動する構成のものとは異なっており、本願考案１と同様の機能を有するものでもなく、同様の作用効果を生じるものでもないから、引用例２記載の考案を、単純に「引用例１に記載された第１の考案」に適用しても、本願考案１を構成することはできないと主張する。
しかしながら、審決が、相違点(1)についての判断に当たって、引用例２に、往復駆動手段の駆動を中央制御回路を介して行う構成が開示されていることを認定し、この構成を、「引用例１に記載された第１の考案」のノズルシリンダ往復駆動手段の駆動に適用したものであって、引用例２記載の考案が、本願考案１のような、ノズルロッド往復駆動手段及びノズルシリンダ往復駆動手段を有するとともに、ノズルシリンダ往復駆動手段を中央制御回路より出力される制御信号によって駆動する構成のものであり、本願考案１と同様の機能、作用効果を有するものと認定したものではなく、引用例２記載の考案の全構成を単純に「引用例１に記載された第１の考案」に適用したものでもないことは、審決の記載（審決書１４頁１３行～１６頁１７行）上明白である。また、「引用例１に記載された第１の考案」が、「ノズルシリンダに対してノズルロッドを摺動自在に内挿し、ノズルロッド往復駆動手段を介して該ノズルロッドを収納位置と洗浄位置に出退変位する構造にすると共に、該ノズルシリンダを支持ブラケットに対して軸方向へ摺動自在に支承し、該ノズルシリンダと支持ブラケット間にノズルシリンダ往復駆動手段を構成し、該ノズルシリンダ往復駆動手段を手動により駆動し、突出したノズルロッドの噴出孔の位置を微調節し、該ノズルロッドの噴出孔を、前記微調節した微調節位置を中心にして所定の振幅で進退振動し得るように構成した衛生洗浄装置の噴射ノズル駆動機構」（審決書１３頁９行～１４頁３行）である点において本願考案１と一致する（該一致点の認定に原告ら主張の誤りがないことは前示のとおりである。）以上、引用例２記載の考案が、本願考案１のような、ノズルロッド往復駆動手段及びノズルシリンダ往復駆動手段を有するとともに、ノズルシリンダ往復駆動手段を中央制御回路より出力される制御信号によって駆動する構成のものであるとか、本願考案１と同様の機能、作用効果を有する等との認定をする必要がないことも明らかである。
したがって、原告らの前示主張は、その前提において既に失当といわざるを得ない。
そして、引用例２に、(ａ)「洗浄ノズル１３には、洗浄ノズル１３を本体２０に対して摺動自在に保持させ、モータＭ１によりベルト７、及びプーリ５、６を介して進退させるチヤーム機能部４を有する」（審決書１０頁６～９行）、(ｂ)「マイクロコンピユータによる制御部２９は、入出力部２７、演算部２６、及びメモリ部２５とから成る。入出力部２７は・・・自動操作キー部２１と個別操作キー部２２とに電気的に接続される」（同頁１３～１７行）、(ｃ)「個別操作キー部２２の・・・押圧により生じる電気信号で・・・記憶部２５に記憶されている各機能部１５、３、４の駆動手順が読み出される。これにより・・・各機能部１５、３、４が、夫々付勢される」（同１０頁１７行～１１頁２行）、(ｄ)「自動操作キー部２１のキー・・・を押圧することによる電気信号によつて・・・記憶部２５に記憶されている各機能部１５、３、４の駆動手順及び駆動時間が読み出される。これにより・・・各機能部１５、３、４に対する付勢信号が、駆動手順に従つて駆動時間の間だけ出力される」（同１１頁３～９行）との各記載があり、「チヤーム機能部４を介して該洗浄ノズル１３を本体２０内位置とシヤワー位置に進退変位する構造にすると共に、該チヤーム機能部４を制御部２９を介して個別操作キー部２２又は自動操作キー部２１により駆動し得るように構成した自動式局部洗浄装置の洗浄ノズル駆動機構を構成とする考案」（同頁１５行～１２頁２行）が記載されていることは当事者間に争いがなく、このことと、引用例２（甲第５号証）の前示(ａ)の争いのない記載を含む「第１図に図示したように、自動式局部洗浄装置は、本体２０とコントロールパネル３０とから成る。本体２０は、第２図に図示したように、便器１２と、・・・洗浄水を放出する洗浄ノズル１３と、洗浄水を貯えるシスターン１４とを具備する。シスターン１４と洗浄ノズル１３とを結ぶ通路には洗浄機能部１５が配設されている。洗浄機能部１５には、第６図に図示したように、洗浄ノズル１３へ洗浄水を圧送する電動ポンプ１８と、・・・を有する。又、第６図（第７図の誤記と認められる。）に図示したように、洗浄ノズル１３には、洗浄ノズル１３を本体２０に対して摺動自在に保持させ、モータＭ１によりベルト７、及びプーリ５・６を介して進退させるチャーム機能部４を有する。」（同号証２頁左上欄末行～右上欄１５行）との記載及び第１、第２、第６、第７図の表示によれば、引用例２に記載された考案の「自動式局部洗浄装置」、「洗浄ノズル１３」、「チヤーム機能部４」、「制御部２９」が、それぞれ本願考案１の「衛生洗浄装置」、「ノズルロッド」、「ノズルロッド往復駆動手段」、「中央制御回路」に相当するものであることは極めて明白であり、したがって、衛生洗浄装置の噴射ノズル駆動機構に関する考案が記載された引用例２に、洗浄ノズル１３に係るものとして、往復駆動手段の駆動を中央制御回路を介して行う構成が開示されていることも明らかである。
そうであれば、審決が認定するとおり、種々の技術分野において、駆動手段の駆動を中央制御回路を介して行うようにすることが、本願出願当時通常のありふれた技術的事項であり、かつ、「引用例１に記載された第１の考案」も、引用例２記載の考案も、いずれも衛生洗浄装置の噴射ノズル駆動機構に関するものであって技術分野を同じくするとの事情の下において、引用例２に開示された往復駆動手段の駆動を中央制御回路を介して行う構成を、「引用例１に記載された第１の考案」に適用して、そのノズルシリンダ（シリンダボディ）往復駆動手段を中央制御回路を介して駆動するようにすることは、当業者が極めて容易になし得ることと認められ、かつ、前示相違点(1)に係る本願考案１の効果が「引用例１に記載された第１の考案」及び引用例２記載の考案の各効果の総和以上の格別なものと認めることもできない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
１　特許庁が、同庁昭和六〇年審判第二三六四三号事件について、平成元年一一月二四日にした補正の却下の決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「半導体集積回路」とする発明（以下「本願発明」という。）につき、昭和五五年三月一四日に特許出願（昭和五五年特許願第三二八九三号）をしたところ、昭和六〇年一一月五日に拒絶査定を受けたので、同年一一月二九日、これに対し審判の請求をし、同年一二月二六日、手続補正書（以下この手続補正書による手続補正を「本件補正」という。）を提出した。
特許庁は、右審判請求を同年審判第二三六四三号事件として審理し、平成元年一一月二四日、「本件補正を却下する。」旨の決定をし、その謄本は、平成二年四月一八日、原告に送達された。
二　本件特許願に添附された明細書（以下「当初明細書」ともいう。）及び図面（以下「当初図面」といい、両者をまとめて「当初明細書等」ともいう。）の記載
１　当初明細書記載の特許請求の範囲
（一）　第一の導電性を有する半導体基板内に形成された半導体集積回路において、第一の導電性とは異なる第二の導電性を有する第一の領域の周囲の全部又は一部を取り囲むように、基板よりも高濃度の第一の導電性を有する第二の領域を備えたことを特徴とする半導体集積回路。
（二）　第一の導電性を有する半導体基板内に、第一の導電性とは異なる第二の導電性を有する第一の領域を電荷蓄積領域とする構造の半導体集積回路において、上記電荷蓄積領域の周囲の全部又は一部を取り囲むように、基板よりも高濃度の第一の導電性を有する領域を備えたことを特徴とする特許請求の範囲第一項記載の半導体集積回路。
（三）　第一の導電性を有する半導体基板内に、第一の導電性とは異なる第二の導電性を有する領域をビット線とする構造の半導体集積回路において、上記ビット線となる領域の周囲の全部又は一部を取り囲むように、基板よりも高濃度の第一の導電性を有する領域を備えたことを特徴とする特許請求の範囲第一項記載の半導体集積回路。
２　当初図面中第２図
本判決別紙当初図面第２図のとおり。
三　本件補正の主な内容
１　本件補正に基づく特許請求の範囲
第一導電型の半導体基板、この半導体基板の主表面に形成された分離絶縁膜、上記半導体基板の主表面にチャンネル領域を隔てて形成された第二導電型の電荷蓄積領域およびビット線領域、これらの電荷蓄積領域およびビット線領域にまたがって上記半導体基板上に絶縁膜を介して形成されたゲート電極、上記電荷蓄積領域または上記ビット線領域の少なくともいずれか一方の領域に隣接し、上記電荷蓄積領域あるいは上記ビット線領域の底部における上記チャンネル領域に近い側より上記分離絶縁膜側の方に延在して形成され、上記半導体基板よりも高濃度な第一導電型の半導体領域を備えたことを特徴とする半導体集積回路。
２　発明の詳細な説明の補正の主な内容
半導体基板よりも高濃度な第一の導電性を有する領域を「電荷蓄積領域またはビット線領域の少なくともいずれか一方の領域に隣接し、電荷蓄積領域あるいはビット線領域の底部におけるチャンネル領域に近い側より分離絶縁膜側の方に延在して形成され」る構成とする説明に補正し、この構成に対応する、「チャンネル領域は高濃度にはならず、その結果しきい値電圧Ｖｔｍの制御が極めて容易となる」という効果を追加。
３　図面中第２図の補正
本判決別紙補正図面第２図のとおり補正。
四　本件決定の理由の要点
１　本件補正の主な内容は、全文補正明細書によりその特許請求の範囲の欄の記載及び第２図において、半導体基板よりも高濃度な第一の導電性を有する領域を「電荷蓄積領域またはビット線領域の少なくともいずれか一方の領域に隣接し、電荷蓄積領域あるいはビット線領域の底部におけるチャンネル領域に近い側より分離絶縁膜側の方に延在して形成され」る構成とし、発明の詳細な説明の欄において、「チャンネル領域は高濃度にはならず、その結果しきい値電圧Ｖｔｍの制御が極めて容易となる」という上記構成に対応した効果を追加したことにある。２　ところが、当初明細書には、半導体基板よりも高濃度な第一の導電性を有する領域は、電荷蓄積領域又はビット線領域の少なくともいずれか一方の領域の周囲の全部又は一部を取り囲む旨記載されており、当初図面中の第２図には、電荷蓄積領域及びビット線領域の周囲を取り囲んだ半導体基板よりも高濃度な第一の導電性を有する領域が図示されてはいるが、チャンネル領域には半導体基板よりも高濃度な第一の導電性を有する領域が存在しない構成及びそれによる効果については、当初明細書等には何ら記載されていない。したがって、本件補正は当初明細書等の要旨を変更するものである。
３　以上のとおりであるから、本件補正は、特許法第一五九条第一項の規定により準用される特許法第五三条第一項の規定により却下すべきものである。
五　本件決定を取り消すべき事由
本件決定は、チャンネル領域には半導体基板よりも高濃度な第一の導電性を有する領域が存在しない構成（以下「係争の構成」という。）及びそれによる効果（以下「係争の効果」という。）については、当初明細書及び当初図面には何ら記載されていないと認定を誤った（認定判断の誤り第１点、同第２点）結果、本件補正は当初明細書等の要旨を変更するものであると判断を誤った違法があるから、取り消されなければならない。
１　認定判断の誤り第１点（「係争の構成」の記載についての誤認。）当初明細書等に、係争の構成が明示的に記載されていないことは認めるが、本願の出願時の技術水準を考慮すれば、当業者にとって、係争の構成は当初明細書等に実質的に記載されていたと解するべきである。
（一）　本願発明について


当初明細書に記載された本願発明の目的、技術課題は、α線などの放射線がチップ内に入射した際に誤動作（ソフトエラー）を生じるという従来のものの欠点を除去するためになされたもので、メモリーセルの電荷蓄積領域及びビット線として使用されているＮ陽イオン領域を取り囲むようにＰ陰イオン基板よりも高濃度のＰ陽イオン領域を形成することにより、α線などの放射線によるソフトエラーを除去できる構造の半導体集積回路を提供することにある（甲第二号証五頁四行から一〇行まで）。
そして、右技術課題を解決する本願発明の構成として右二１（当初明細書記載の特許請求の範囲）のとおりのものが記載されている。
右のような構成をとることにより、基板内で発生した電荷が第一の領域に収集されないようにすることができるので、α線などの放射線が半導体集積回路内に入射することによって生じる誤動作を防止できるという顕著な効果を奏するものである（甲第二号証一〇頁一七行から一一頁一行まで）。
本願発明の技術的課題、構成及び効果は右のとおりであって、当業者は、このような記載を見ただけでも本願発明を了知することができるが、更に本願発明の一実施例として、当初図面第２図に示すものについて、当初明細書に詳細に説明されている。
（二）　一九七八年（昭和五三年）四月に、米国インテル社のメイ及びウッズが、電離作用の強い放射線により、半導体メモリや電荷結合素子にソフトエラーが生じること及びその物理的メカニズムを発表し、その論文の日本語訳文（甲第四号証）は同年一一月二七日頃、遅くとも同年末までに日本国内で頒布された。甲第四号証の一二六頁には、「空乏領域外で発生した電子と正孔は、シリコン基板を通って拡散する。空乏層の端に達するものでは、電子は蓄積領域に流れ込み、正孔は基板のコンタクトを通ってオーミックに流出する。」とされ、即ち、生成した電子が拡散によって蓄積領域に流れ込むことによりソフトエラーを生じるものとされている。このように、本願の出願当時、放射線により半導体メモリのソフトエラーが生じる物理的メカニズムは当業者に周知の技術的事項であった。（三）　当初明細書によれば、本願発明の構成要素の一つとして、「第一の導電性とは異なる第二の導電性を有する第一の領域の周囲の全部又は一部を取り囲むように、基板よりも高濃度の第一の導電性を有する第二の領域」を含んでいる。当初図面の第２図及びそれに対応する当初明細書の明示的記載を読んだ当業者であれば、本願発明の構成要素である第二領域の態様として、例えば別紙参考図（一）ないし（三）に示すようなものを含んでいるのを知ることができると考えるのが自然である。
なぜならば、第二の領域１２、１３は、第一の領域６、７の周囲の全部又は一部を取り囲むことが当初明細書に明示的に記載されているので、この記載内容と、前記（二）の周知技術とを考慮すれば、別紙参考図（一）ないし（三）のものも、当初図面の第２図に示されているものと同様に、本願発明の技術的課題を解決し、同様の作用効果を生じることが、当業者にとって自明であり、しかも、当初明細書にはこれと矛盾する記載はないからである。
（四）　したがって、当初明細書には、別紙参考図（一）に示したような係争の構成を有するものも実質的に記載されていたということができ、係争の構成は当初明細書には何ら記載されていない旨の本件決定の認定判断は誤りである。（五）　被告は、後記第三２（二）のとおり、当初明細書の特許請求の範囲記載の、「一部」として、原告が主張する参考図（一）ないし（三）のものが考えられたとしても、第二の領域が第一の領域に隣接していない部分がある以上、ソフトエラーを防止するという目的を達成できるかどうか疑問が生じる旨主張する。しかし、当初明細書には、電荷蓄積領域６及びビット線のＮ陽イオン領域７を取り囲むように基板１よりも高濃度のＰ陽イオン領域１２及び１３を形成することにより、Ｐ陰イオン基板から拡散してきた電子はこのＰ陽イオン領域内で再結合してしまい、Ｎ陽イオン領域に収集されないこと、並びに、Ｐ陰イオン基板とＰ陽イオン領域の界面に電子に対するポテンシャルバリヤーが形成され、Ｐ陰イオン基板から拡散してきた電子のうち、エネルギーの小さな電子はこのポテンシャルバリヤーを通過することができず、Ｎ陽イオン領域に収集される電子が減少すること、が明記されている（甲第二号証七頁九行から八頁一四行まで参照）。この説明は、当初図面第２図を参照しているので、Ｐ陽イオン領域をＮ陽イオン領域の周囲の全部を取り囲むように設けた場合のものではあるが、Ｐ陽イオン領域をＮ陽イオン領域の周囲の一部に設けた場合においても、そのＰ陽イオン領域を設けた部分においては、前記Ｎ陽イオン領域の周囲の全部にＰ陽イオン領域を設けたものと同じ作用効果を奏することは明らかである。即ち、Ｐ陽イオン領域１２、１３は、Ｎ陽イオン領域６、７の周囲のどこかに設けられていればよく、特定の位置又は範囲に設けられた場合にのみ、当初図面第２図のものについて説明したような作用効果を生ずるというものではない。
放射線がＰ陰イオン領域に入射したとき、生成される電子は、放射線が入射した線上のみで生成するわけではなく、その線上の周囲に一定の広がりをもっている。その広がりの幅は、二ないし三ミクロン程度であるとされている（甲第四号証一二五頁参照）。また、生成した電子も、放射線の入射経路の線上に沿って運動するわけではなく、生成時に右の如く一定の広がりを有していたのが、さらに拡散により広がりながら運動するとされている（甲第四号証一二六頁参照）。これらの事実を考慮すれば、放射線がＰ陽イオン領域１２及び１３の存しない部分に入射した場合にも、生成した電子のうち一部はＰ陽イオン領域１２及び１３で再結合することになる。


仮に、生成した電子が入射線上のみを運動するとしても、ランダムに入射するα線が、Ｐ陽イオン領域１２及び１３の存在する部分に入射した場合には、生成された電子はＰ陽イオン領域１２及び１３で再結合することになるから、ソフトエラーを防止するという本願発明の技術的課題は解決されていることは明らかである。ただ、Ｐ陽イオン領域をＮ陽イオン領域の周囲の一部に設けた場合には、Ｐ陽イオン領域をＮ陽イオン領域の周囲の全部を取り囲むように設けた場合と比較して、ソフトエラーを防止する効果の程度に差異があるにすぎない。そうすると、参考図（一）ないし（三）に示すものも、当初図面の第２図に示すものと同様に、Ｐ陰イオン領域内で生成した電子がＮ陽イオン領域６、７に収集される割合を減少させることができるから、参考図（一）ないし（三）に示すものもソフトエラーを防止するという目的を達成することができるのは明らかである。２　認定判断の誤り第２点（係争の効果の記載についての誤認）（一）　本件補正後の本願発明の構成要素の一つである「上記電荷蓄積領域または上記ビット線領域の少なくともいずれか一方の領域に隣接し、上記電荷蓄積領域あるいは上記ビット線領域の底部における上記チャンネル領域に近い側より上記分離絶縁膜側の方に延在して形成され、上記半導体基板よりも高濃度な第一導電型の半導体領域」は、本件補正前の本願発明の構成要素の一つである「第一の導電性とは異なる第二の導電性を有する第一の領域の周囲の全部又は一部を取り囲むように、基板よりも高濃度の第一の導電性を有する領域」を限定したものである。そして、右限定にもかかわらず、本件補正後の本願発明の技術的課題と作用効果は、本件補正前のそれと共通である（甲第三号証参照）。
一般に、発明の構成要素を限定した場合に、その限定に基づく付随的な作用効果が単に重畳的に加わる場合と、その限定により従来のものとは別異の作用効果を奏する場合とがあるとされており、前者は単純な付加限定といわれている。これを本件についてみると、本件補正の前後を通じて本願発明の技術課題と作用効果は共通しており、本件補正後のものは、係争の効果が単に重畳的に加わったものである。
したがって、本件補正による本願発明の構成要素の限定は、単純な付加限定に過ぎず、発明を変更するものではないということができる。（二）　ＭＯＳトランジスタのＶｔｍが半導体基板の不純物濃度に依存することは、本願の出願時に当業者にとって周知の技術的事項であった。そして、右周知技術によれば、半導体基板の不純物濃度が小さいときは、Ｖｔｍは不純物濃度依存度が小さく、不純物濃度が大きくなるとＶｔｍ圧が急増するので、不純物濃度が大きいと、濃度のばらつきによりＶｔｍが大きく変化するが、逆に不純物濃度が小さいと濃度のばらつきによるＶｔｍの変化は小さい。このことも、本願出願当時周知技術であった（甲第五号証一八八頁から一九三頁、特に図４・９３参照）。したがって、当初図面第２図に示したものと、参考図（一）に示したものとを比較すると、後者のほうがしきい値電圧の制御が容易であるのは明らかであり、これは、参考図（一）に示したものが有している付随的効果である。そして、参考図（一）に示したものも当初明細書等に実質的に記載されていたと解するべきことは前記のとおりであるから、その付随的効果を明細書に追加記載することは、当初明細書の要旨を変更するものとはいえない。
（三）　また、補正後の本願発明が、ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の制御を、その技術的課題としていないことも明らかであり（甲第三号証四頁一九行から五頁一一行まで参照）、この事実からも、本件補正による付随的効果の追加記載が当初明細書の要旨を変更するものとはいえない。
発明は、技術的課題とその解決であるところ、その発明は一定の作用効果を有する。しかし、一方でその発明を実施する形態は無数に存在し、それらの実施例の中には、右の一定の作用効果に加えて、それとは別異の作用効果を奏するものを含む場合がある。その場合に、別異の作用効果を有する実施形態ごとに新たな技術課題を必要とするものではない。これを本件についてみると、本願発明の技術的課題がソフトエラーの防止にあることは明らかである。本願発明がしきい値電圧の制御が容易であるという付随的な効果を有するからといって、補正後の本願発明にしきい値電圧の制御という新たな技術的課題を付加しなければならない必要性も必然性もない。
（四）　被告は、ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧Ｖｔｍが半導体基板の不純物濃度に依存すること、ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧をチャンネル領域の不純物濃度で制御することが周知技術であることを認めているが、この周知技術によれば、チャンネル領域に半導体基板よりも高濃度な第一の導電性を有する領域が存在しない構成のものと、右領域が存在する構成のものとでは、そのしきい値電圧が異なることが明示されている。
したがって、右周知技術のものはチャンネル領域には半導体基板よりも高濃度な第一の導電性を有する領域が存在しない構成を示唆するものではないとはいえない。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張
一　請求の原因一ないし四は認め、同五中、後記認める部分以外は争う。本件決定の認定判断は正当であり、原告主張の違法事由はない。
二　認定判断の誤り第１点について
１　請求の原因五１の（一）、（二）及び（三）中、「当初明細書によれば、本願発明の構成要素の一つとして、「第一の導電性とは異なる第二の導電性を有する第一の領域の周囲の全部又は一部を取り囲むように、基板よりも高濃度の第一の導電性を有する第二の領域」を含んでいる。」との主張は認める。２（一）　原告は、「周囲の全部又は一部を取り囲む」という明示的な記載を読んだ当業者は、参考図（一）ないし（三）に示すようなものを含んでいるのを知ることができる旨主張するが、当初明細書には、ただ「一部」と記載されているだけで、第一の領域の周囲の「一部」にどのように第二の領域を備えるものであるか全く言及していない。
（二）　また、「一部」の具体的な位置又は範囲が不明であるが、仮に「一部」として、原告が主張する参考図（一）ないし（三）のものが考えられたとしても、第二の領域が第一の領域に隣接していない部分がある以上、電離作用の強い放射線により、ソフトエラーを生じる物理的メカニズムからみて、第一の領域に第二の領域を備えることによりソフトエラーを防止するという目的を達成できるかどうか疑問が生じるところである。