申立人　ｃ
埼玉県本庄市＜以下略＞
申立人　ｄ
東京都千代田区＜以下略＞
被申立人　東日本旅客鉄道株式会社
代表取締役　ｎ
上記当事者間の群地労委昭和六二年（不）第八号不当労働行為救済申立事件について、当委員会は、会長公益委員ｏ、公益委員ｐ、同ｑ、同ｒ、同ｓ出席の公益委員会議において合議のうえ、次のとおり命令する。
主　　　文
一　被申立人は、申立人ａ、同ｂ、同ｃ及び同ｄに対し昭和六二年九月二九日付で行った五日間の出勤停止処分をそれぞれ取り消し、次の措置を含め、同処分がなかったと同様の取扱いをしなければならない。
（１）　上記申立人ら四名に対し、同処分がなかったとすれば受けるはずであった賃金（扶養手当及び住宅手当を含む）及び一時金相当額を支払うこと。（２）　上記申立人ら四名に対し、同処分を理由として、昇給、一時金、昇進の決定にあたり不利益に取り扱わないこと。
二　被申立人は、本命令書交付の日から七日以内に、縦一メートル、横一・五メートルの白色木板に下記のとおり楷書で墨書し、被申立人高崎支社庁舎正面入口の見易い場所に一〇日間掲示しなければならない。
記会社が昭和六二年九月二九日付で、貴組合の組合員ａ氏、同ｂ氏、同ｃ氏及び同ｄ氏に対して行った五日間の出勤停止処分は、不当労働行為であると群馬県地方労働委員会により認定されました。
今後このような行為を行わないよう十分留意します。
平成　年　月　日
国鉄労働組合高崎地方本部
執行委員長ｍ殿
ａ　殿
ｂ　殿
ｃ　殿
ｄ　殿
東日本旅客鉄道株式会社
代表取締役　ｎ
（注：年月日は掲示の初日とする。）
３　被申立人は、第一項の（１）及び前項に命ずるところを履行したときは、遅滞なく当委員会に文書で報告しなければならない。
理　　　由
第一　認定した事実
１　当事者等
（１）　被申立人東日本旅客鉄道株式会社（以下「会社」という。）は、昭和六二年四月一日、日本国有鉄道改革法に基づき、日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）が経営していた旅客鉄道事業のうち、東日本地域（北海道を除く青森県から静岡県の一部までの一都一六県）の事業を承継して設立され、肩書地に本社を置き、審問終結時の従業員数は約八二、五〇〇名である。会社は、その業務を遂行する組織の一つとして高崎支社（本件申立時は高崎運行部）を置き、審問終結時の従業員数は約四、四〇〇名である。（２）　申立人国鉄労働組合高崎地方本部（以下「申立人組合」という。）は、申立外国鉄労働組合（以下「国労」という。審問終結時の組合員数約三八、〇〇〇名）及びその下部の労働組合である申立外国鉄労働組合東日本本部（以下「東日本本部」という。審問終結時の組合員数約二一、七〇〇名）に所属する組合員のうち、会社の高崎支社管内の地域（群馬県及び隣接する栃木、長野、埼玉の各県の一部）に勤務する会社の社員等で組織する国労及び東日本本部の下部の労働組合であって、審問終結時の組合員数は一、〇二三名である。
（３）　申立人ａ（以下「ａ」という。）、同ｂ（以下「ｂ」という。）、同ｃ（以下「ｃ」という。）及び同ｄ（以下「ｄ」という。）は、会社の社員であり申立人組合の組合員である。
（４）　会社には、上記東日本本部のほか、東日本旅客鉄道労働組合（以下「東鉄労」という。審問終結時の組合員数約五四、二〇〇名）及び東日本鉄道産業労働組合（以下「鉄産労」という。審問終結時の組合員数約五、七〇〇名）等の労働組合がある。
なお、高崎支社管内には東鉄労高崎地方本部（審問終結時の組合員数約二、九四〇名）及び鉄産労高崎地方本部（審問終結時の組合員数約四四〇名）等の労働組合がある。
２　昭和六二年八月一日までの出向をめぐる労使関係
（１）　東日本本部と会社について
①　会社は、昭和六二年五月、国鉄から承継した債務の返還及び経営の安定化、健全化のため、設立当初から社員の一割強にあたる余力人員を抱えていることを背景に、関連会社の指導、育成、民間企業にふさわしい人材の育成等を図るとして、社員を関連会社等へ出向させることを各労働組合に提案した。②　東日本本部は、国鉄時代に余剰人員対策の一つとして実施された派遣制度においては、派遣される職員の個別の同意が必要とされていたこと等を踏まえ、五月二五日付の文書で、出向は募集により行うこと、強制強要はしないこと等を会社に申し入れたが、会社は、就業規則、出向規程等により人事の一環として行うとの見解を示し、五月中に三回の団体交渉が行われたが、両者は合意に至らなかった。なお、会社は、五月二九日の団体交渉の席上、六月一五日以降出向を実施する旨東日本本部に通告した。
③　国労の各地方本部等は、出向の実施に対して、各地の地方労働委員会に不当労働行為の救済申立てと審査の実効確保の措置勧告の申立てを行い、六月から七月にかけて、栃木県、千葉県、神奈川県、愛知県、東京都、新潟県及び埼玉県等の地方労働委員会から会社に対して、出向命令の実施について慎重に対処するよう求める勧告または要望が出された。
④　東日本本部と会社は、六月から七月末まで数回出向について団体交渉を行い、この間東日本本部は七月一六日付の文書で、合意のできていない出向については直ちに取り消し中止すること等を申し入れ、出向についての協約案を提案するなどしたが、出向の発令には本人の個別の同意が必要であるとする東日本本部と、不要であるとする会社の意見は対立したまま、合意に至らなかった。
（２）　申立人組合と高崎運行部について
①　会社は、六月一日、高崎運行部長名で、申立人組合員五名に対し、同月一六日付で出向させる旨の事前通知を発し（以下「第一次出向」という。）、また、同月一六日、申立人組合員二名に対し、七月一日付で出向させる旨の事前通知を発した。（以下「第二次出向」という。）


②　申立人組合は、五月二三日、六月二日、同月一五日、それぞれ文書で高崎運行部に対して、団体交渉による解決、出向の事前通知の撤回等を申し入れ、六月二三日、第二次出向について当委員会に対し不当労働行為の救済申立てと審査の実効確保の措置勧告の申立てを行った。（現在、群地労委昭和六二年（不）第四号事件として係属中。）
当委員会は、六月二九日、会社に対し、出向命令の実施については、現在当委員会において審査中であり、十分留意のうえ、慎重を期せられたい、との勧告書を交付した。
③　会社は、七月一六日、同月一七日及び同月二一日にわたり高崎運行部長名で、申立人組合員三二名に対し、八月一日付（一名のみ八月五日付）で富士重工業株式会社伊勢崎製作所（以下「富士重工」という。）等に出向させる旨の事前通知を発した。（以下「第三次出向」という。）
④　申立人組合は、高崎運行部に対して、七月二〇日付の文書で、第三次出向の発令中止等を申し入れ、同月二一日、当委員会に対し、不当労働行為の追加申立てと審査の実効確保の措置勧告の申立てを行った。（第一次出向については、同月二八日に追加申立てを行った。）
当委員会は、同月三〇日、会社に対し、出向命令の実施については、現在当委員会において審査中であり、十分留意のうえ、慎重を期せられたい、との勧告書を交付した。
なお、第一次出向から第三次出向までの出向発令者の大半は申立人組合員であり、富士重工への出向発令者一五名のうち一三名が申立人組合員であった。⑤　申立人組合は、高崎運行部に対して、同月三〇日付の文書で、第三次出向発令中止、合意のできていない出向の取消、団体交渉で協定が締結されるまで一方的な事前通知を見合わせること等を申し入れ、翌三一日には団体交渉が行われたが、双方の意見は対立したままであった。
⑥　七月三一日、申立人組合は、群馬地方労働組合評議会で組織される、国労・差別不当労働行為反対闘争支援共闘会議の第一回常任委員会の決定を経て、申立人組合の独自行動として、八月一日に富士重工門前でビラ配布等を行うことを決定し、申立人組合青年部長ｈ（以下「ｈ青年部長」という。）に当日の動員者の割当等を指示した。
３　八月一日の申立人組合員の行動（以下「本件行動」という。）（１）　八月一日、申立人ら四名を含む申立人組合員二九名は、申立人組合の宣伝カー等に分乗し、午前七時五分頃、富士重工正門入口付近に集合した。同時刻、定例の安全ビラを配布しようとしていた富士重工労働組合の執行委員二名は、申立人組合員の姿を認め、ｈ青年部長にどういうことで来たのか尋ね、富士重工の社員駐車場に駐車してあった申立人組合員の車を富士重工社員の出勤に支障をきたさないよう移動させるように言って正門前に戻り、出勤してくる富士重工社員に安全ビラを配布した。
（２）　申立人組合員は、腕章を着用し、七時一〇分頃から五〇分頃まで、正門付近で、出勤してくる富士重工社員に、東日本本部の作成した、会社の出向施策等を批判する内容のビラ（甲第二号証）を配布した。
なお、申立人組合員がビラ配布を行った場所は富士重工の敷地内であるが、正門の外であり、公道との境界は不明確で、通常は道路と同様に使用されており、ビラの配布をめぐって申立人組合員と富士重工社員との間にトラブルはなく、社員の出勤及び業務の開始等に支障が生じることもなかった。
また、申立人組合員が配布したビラは、以前会社駅頭で配布されたこともあったが、会社はこれに対して処分を行っていない。
（３）　ｈ青年部長、ｂら申立人組合員三名は、この間、交替で、正門の道路反対側の富士重工社員駐車場付近に駐車した宣伝カーのスピーカーを使い、マイクにより、会社の出向施策等の不当性を訴える趣旨の演説を行った。（４）　富士重工の総務課長ｉ（以下「ｉ総務課長」という。）は、七時三〇分頃、正門前でビラを配布していたｃに、申立人組合員がビラを配布している場所が富士重工の敷地内であること、社員の通路の邪魔にならないよう少しあけること等を申し入れた。
その後、ｉ総務課長は、七時四〇分頃、ｃの案内で、宣伝カーの傍らにいたｈ青年部長のところに行き、社内放送及びミーティングが始まるので七時五〇分には演説等をやめてほしい旨申し入れ、ｈ青年部長はこれを了解した。また、ｉ総務課長は、申立人組合員がビラを配布している場所が富士重工の敷地内であること、再び来た場合は本日とは別の対応をとること等をｈ青年部長に伝えた。（５）　七時五〇分頃、富士重工への出向者及び引率者が富士重工に到着し、正門から入門した。
その際、申立人組合員は、出向者に拍手をし、「国労組合員がんばれ、出向者がんばれ、強制出向反対」などとシュプレヒコールを行い、出向者等が入門した後、八時直前に現地で解散した。
（６）　午前一〇時一〇分頃、高崎運行部次長ｅ（以下「ｅ次長」と言う。）らは、出向者を引率していた同運行部総務課員から本件行動についての報告を受けて富士重工を訪れ、本件行動について陳謝した。
その際、富士重工のｆ総務部長は、「何か工場の方とのトラブルはございませんでしたでしょうか。」とのｅ次長の発言に対し、「そういったものはありません。ただ、前回の国鉄さんから来て頂いた方は皆さんすばらしい方ばかりだったので今度も社員一同楽しみにしていたのですが、初日にこんなことがあって社員の間に動揺が出るのではないかと心配しています。私が何か話をしてやらなければならないかなと思っています。もし、今後なにか、また起きれば出向の受け入れについて考え直させて頂くかもしれません。会社のイメージの問題にもつながりかねませんし。」「いずれにしても、今回は突然の事でしたがもう二度とこのような事が起きないよう是非お願い致します。」などと発言した。
なお、その後、本件行動について、付近住民から富士重工に対して苦情や問合せ等はなく、富士重工社員から富士重工に対して、何だったんだ、というような問合せが幾つかあった。


また、富士重工は、本件行動について、会社に対して申入れ等は行わなかった。（７）　午後三時頃、会社は高崎運行部長名の文書で、申立人組合に対し、本件行動が極めて遺憾な行為であり厳重に抗議するとの申入れを行った。４　本件行動前後の会社管理職の言動及び本件行動に対する会社の対応等（１）　五月二五日、会社のｋ常務取締役は、昭和六二年度経営計画の考え方等説明会で、「会社にとって必要な社員、必要でない社員のしゅん別は絶対に必要なのだ。会社の方針派と反対派が存在する限り、特に東日本は別格だが、おだやかな労務政策をとる考えはない。反対派はしゅん別し断固として排除する。等距離外交など考えてもいない。処分、注意、処分、注意をくりかえし、それでも直らない場合には解雇する。人間を正しい方向へ向ける会社の努力が必要だ。」などと発言した。
（２）　八月五日、会社は人事部長名の文書で、東日本本部に対して、本件行動について、このような悪質な行為に対しては、その指導者及び社員個人に対しその責任を厳しく追求することを通告する、との申入れを行った。（３）　八月六日、東鉄労の定期大会に来賓として出席した会社のｎ社長は、「いまなお民営・分割反対を叫んでいる時代錯誤の組合もある。これは形を変えた親方日の丸意識だ。」「迷える子羊を皆さんが救っていただきたい。呼びかけ、説得し、皆さんの仲間に迎え入れてもらいたい。」などと発言した。（４）　八月六日、高崎運行部運輸課のｌ課長代理は、同日午後一時から三時まで高崎車掌区講習室で行われた運転事故防止会議の席上、本件行動についてとりあげ、「国労はそういう運動をやっている。絶対に許せない。」「断固、こういうものとは、我々は対抗していきます。」「労使協調ということをなしとげるためには一企業一組合なんですよ。」「一企業一組合は早くやるべきなんです。ただ我々がやるんではないんです。皆さんがやってくれなければ困る。私どもがやったら不当労働行為になります。」「一企業一組合をめざしてどこの組合はどこへ行けと言ったら不当労働行為です。ですから私はこれ以上言いません。我々としては一企業一組合は絶対に望んでいるんです。それだけは皆さん忘れてもらっては困る。」などと発言した。
（５）　八月三一日、会社は高崎運行部長名の文書で、本件行動後の申立人組合の街頭宣伝等の活動に対し、正当な組合活動として認め難い等の申入れを行った。（６）　九月二九日、会社は高崎運行部長名で、ａ、ｂ、ｃ及びｄに対し、本件行動に参加したことを理由に五日間出勤を停止する旨の発令通知を交付した。（以下「本件処分」という。）
５　本件処分により申立人ら四名が受けた不利益
申立人ら四名は、本件処分により、昭和六二年一〇月、同年一一月及び同年一二月分の賃金から、扶養手当及び住宅手当を含む出勤停止期間中の賃金相当額を減額され、同年年末一時金も減額された。
また、同処分が原因で、昭和六三年四月一日付の昇給において所定昇給号俸を二号俸減俸され、これに伴い、同年夏季一時金も減額された。さらに、ａ及びｄは昭和六三年九月二日から同月六日にかけて行われた昇格、昇職試験を、本件処分により受験資格を失い、受験できなかった。
第二　判断及び法律上の根拠
１　当事者の主張
（１）　申立人らの主張
①　申立人組合は、第一次ないし第三次の出向命令が不当労働行為に該当するとして、群馬県地方労働委員会に対し救済申立てと審査の実効確保の措置勧告の申立てを行ったが、会社が申立人組合の強い反対や同委員会の二度にわたる勧告にもかかわらず第三次出向命令を強行する姿勢を示したことから、団結維持について強い危機感を抱き、会社への抗議等を行うとともに、本件行動を行ったものである。②　配布したビラの内容及びこれと同旨の内容を含むマイク情宣は真実に沿うもので何ら不当な点はなく、現場において何の混乱も生じていない等、本件行動には正当な組合活動を逸脱している点は全くない。
③　本件処分は第一次ないし第三次の出向命令を申立人組合の反対を押し切って強行した会社が、これらに対する申立人組合の具体的な反対運動を押さえつけるために行ったものであり、申立人組合の正当な組合活動を嫌悪し、単に要請を受けて活動に参加したにすぎない者に対しても厳しい不利益を課すことを通して申立人組合の団結の破壊ないしは弱体化を意図したものであって、労働組合法第七条第一号及び第三号に該当する不当労働行為である。
（２）　会社の主張
①　出向は、発足当初から膨大な余力人員を抱えた会社にとって必要かつ重大な施策であり、高崎運行部においても順次出向を実施し、国鉄時代にも職員が派遣されており引続き出向の要請があった富士重工に、昭和六二年八月一日付で一五名の出向を発令した。
なお、出向発令を行うについては、群馬県地方労働委員会の勧告を真摯に受けとめ慎重に対処してきたものである。
②　申立人ら四名を含む二〇数名の申立人組合員は、八月一日、出向社員の受入れ式を予定していた富士重工に押しかけ、同社の許可を得ずに同社敷地内に立ち入り、その正門前で、会社の出向施策が法律上許されない行為であるとの一方的主張を記載したビラを出社してくる富士重工社員に配布し、かつ、同社の南側駐車場に宣伝カーを停めて、マイク、スピーカーを使用して音量を上げて、会社の出向施策と富士重工が出向を受け入れたことを批判する趣旨の演説を、午前七時過ぎ頃から七時五〇分まで三名が交替してほとんど途切れることなく継続して行い、さらに、七時五〇分直前に出向者を乗せた車が到着すると演説をシュプレヒコールに切り替え、マイク、スピーカーを用いて、強制出向反対等のシュプレヒコールを繰り返し行った。
③　出向者の受け入れ先である富士重工で行われた上記のような本件行動は、付近住民に迷惑をかけるとともに、あたかも富士重工が非難さるべき労務政策を行い富士重工においても労使紛争があるかの印象を与え、ひいては富士重工の企業イメージを損う虞れを生じさせ、会社からの出向社員を受け入れて共に働こうとしていた富士重工の社員に対しては、会社内部の労使紛争を富士重工にも波及させるのではないか等の不安を抱かせるなど富士重工に多大の不利益を与えるものであり、会社と富士重工の信頼関係に重大な影響を及ぼし、会社の社会的信用を著しく失墜させたものである。


主　　　文
特許庁が昭和６３年審判第１０６９２号事件について平成３年１１月２１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第１　当事者双方の求めた裁判
１　原告
主文同旨
２　被告
（１）　原告の請求を棄却する。
（２）　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「群管理エレベーターのホール呼び割当方法」とする特許第１１５０６３９号（昭和４９年５月２２日出願した昭和４９年特許願第５６４８８号の一部を昭和５５年１０月１５日に特許法４４条１項により分割して新たな昭和５５年特許願第１４３００９号として出願，昭和５７年８月２５日に昭和５７年特許出願公告第４００６８号公報により出願公告，昭和５８年６月１４日設定登録。以下この特許に係る発明を「本件発明」という。）の特許権者である。原告は，昭和６３年６月１３日，本件発明について無効審判を請求し，昭和６３年審判第１０６９２号事件として審理された結果，平成３年１１月２１日「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決があり，その謄本は平成４年１月１３日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
複数の階床をサービスする複数台のエレベータを並設し，各エレベータ毎に算出した評価指数が最適なエレベータにホール呼びを割り当てるものにおいて，各エレベータ毎に既に割り当てられているホール呼びに対する待ち時間を算出し，この既に割り当てられているホール呼びに対する待ち時間を上記評価指標としたことを特
徴とする群管理エレベータのホール呼び割当方法
３　審決の理由の要点
（１）　本件発明の要旨は，前項記載のとおりである。
（２）　これに対し，審判請求人（原告）は，
ａ　１９７０年１０月に　【Ａ】　氏によって執筆された英国マンチュスター大学の学位論文「ＴＨＥ　ＣＯＭＰＵＴＥＲ　ＣＯＮＴＲＯＬ　ＯＦ　ＰＡＳＳＥＮＧＥＲ　ＴＲＡＦＦＩＣ　ＩＮ　ＬＡＲＧＥ　ＬＩＦＴ　ＳＹＳＴＥＭＳ」（審判事件における甲第１号証，本件審決取消請求訴訟事件における甲第２号証。以下「本件書証」という。）
ｂ　１９８７年９月７日付マンチュスター大学の【Ｂ】博士からフジテック株式会
社の【Ｃ】氏に宛てた書簡
ｃ　【Ｄ】氏が作成したマンチュスター大学理工学部図書館所蔵論文借用証ｄ　【Ｅ】氏が作成したマンチュスター大学理工学部図書館所蔵論文借用証ｅ　【Ｆ】氏が作成したマンチュスター大学理工学部図書館所蔵論文借用証ｆ　１９８７年１１月１９日付フジテック株式会社の【Ｃ】氏から【Ｂ】博士に宛
てた書簡
ｇ　１９８７年１２月１８日付マンチュスター大学の理工学部図書館官吏【Ｇ】氏
からフジテック株式会社の【Ｃ】氏に宛てた書簡
ｈ　【Ｄ】氏が作成したマンチュスター大学理工学部図書館所蔵論文借用証
ｉ　【Ｅ】氏作成の宣誓書
ｊ　【Ｈ】氏作成の宣誓書
ｋ　【Ｈ】氏作成の「垂直輸送の最適制御」と題する研究論文を提示し，本件発明は，ｂないしｋの書面により本件出願前に頒布された刊行物に該当するａの論文に記載された発明と同一であって，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができなかったはずのものであるから，本件特許は，特許法１２３条１項１号の規定により無効にされるべきであると主張する。（３）　本審判事件においては，ａの論文，すなわち「審判事件における甲第１号証」の対象とされたものが，特許法２９条１項３号にいう本件出願前に頒布された刊行物といいうるか否かについて当事者間に争いがあるので，まずこの点について判断する。
ところで，審判事件における甲第１号証の対象とされているａの論文については，これが１９７２年ないし１９７３年当時にマンチュスター大学の理工学部図書館に預けられていた　【Ａ】　氏の「ＴＨＥ　ＣＯＭＰＵＴＥＲ　ＣＯＮＴＲＯＬＯＦ　ＰＡＳＳＥＮＧＥＲ　ＴＲＡＦＦＩＣ　ＩＮ　ＬＡＲＧＥ　ＬＩＦＴ　ＳＹＳＴＥＭＳ」という学位論文の原本（以下この原本のことを「【Ａ】論文」という。）を指し示しているとすると，特許法２９条１項３号にいう頒布された刊行物とは，公衆に対し頒布により公開することを目的として複製された文書，図面その他これに類する情報伝達媒体であって，頒布されたものを指すところ，学位論文の原本自体は，他に頒布されるものではないので，頒布された刊行物とは言い得ないので，明らかに，特許法２９条１項３号の規定にいう頒布された刊行物とは認められない。
したがって，前記ａの論文とは，「【Ａ】論文」の複写物を指しているものと認め，かかる複写物が本件出願前に頒布された刊行物であるか否かについて検討する。
「【Ａ】論文」が１９７２年１２月から希望者が自由に閲覧し得る状態に置かれていたこと，及び希望者には論文の写しが要求により交付される態勢にあったことは，前記ｂの【Ｂ】博士の書簡，前記ｇの図書官吏【Ｇ】氏の書簡から認められる。


そして，このような状況の中で，【Ｄ】氏，【Ｅ】氏，【Ｆ】氏等が現実に複写物を入手したと原告は主張している。しかしながら，前記ｃ，ｄ，ｅ，ｈのこれらの三氏の論文借用証は単に論文の貸出及びコピー送付の申込があったことを窺わせるのみである。前記ｉ，ｊの宣誓書によっても，【Ｅ】氏と【Ｈ】氏が何らかの写しを受け取ったことが認められるのみである。前記ｋの研究論文からは【Ｈ】氏が「【Ａ】論文」の存在を知っていたことが認められるのみである。さらに他の前記ｂ，ｆ，ｇを含めて全体的に判断しても，これらの三氏が「【Ａ】論文」の内容を知ろうとして何かを入手した可能性が窺えるのみである。このように，前記ｂないしｋからは三氏が「【Ａ】論文」の内容を知ろうとして何かを入手した可能性が窺えるのみであって，これらの三氏が本件出願前に入手したものが「【Ａ】論文」の複写物であると認めることはできない。次に，実際に原告がａの論文の写しとして提出した「審判事件における甲第１号証」に言及すると，この「写し」が「【Ａ】論文」と同じ内容のものであることについては説明がなされていないし，また，この「写し」が前記三氏の入手したものと同じ内容のものであることについても証明がなされていない。それゆえ，原告が提出した本件書証は「【Ａ】論文」を対象とするものであるとも，また，本件出願前に交付を受けた「【Ａ】論文」の複写物を対象とするものであるとも，認めることができない。
よって，本件出願前に「【Ａ】論文」の複写物を入手した者がいたこと，及びその入手物が本件書証の対象とされたものと同じ内容であることを認めるに足りる証拠が提出されていないことから，本件書証の対象とされたものは，特許法２９条１項３号にいう本件出願前に外国において頒布された刊行物に該当するものとは認められない。
したがって，本件発明がその出願前に外国において頒布された刊行物に記載された発明と認められ特許法２９条１項３号に該当し特許を受けることができない，とすることはできない。
したがって，原告が主張する理由及び提出した証拠方法によっては本件特許を無効とすることはできない。
４　審決を取り消すべき事由
【Ａ】論文の原本自体が特許法２９条１項３号にいう頒布された刊行物といえないとした審決の判断及び【Ａ】論文が１９７２年１２月から希望者が自由に閲覧し得る状態に置かれ，希望者には論文の写しが要求により交付される態勢にあったとの審決の認定は認めるが，【Ｄ】氏，【Ｅ】氏，【Ｆ】氏の三氏（以下単に「三氏」という。）が【Ａ】論文の写しの送付を申し込み，その写しを入手したこと，本件書証の内容が【Ａ】論文の内容と同一で三氏の入手したものと同じ内容であることは，明白であるのに，審決は，三氏が本件出願前に入手したものが【Ａ】論文の複写物であると認めることはできず，本件書証が【Ａ】論文と同じ内容のものであることの証明がなされていないし，本件書証が三氏の入手したものと同じ内容のものであることも証明されていないとの誤った事実認定に基づき，本件書証の対象とされたものは特許法２９条１項３号にいう本件出願前に外国において頒布された刊行物に該当すると認められないとの誤った結論を導いたから，違法であり，取り消されるべきである。
すなわち，審判手続においては【Ａ】論文の複写物の頒布性，刊行物性は争点の一つとされたものの，本件書証の内容が【Ａ】論文の内容と同一であることは全く争点となっていなかったが，甲第２ないし第７号証及び甲第１３号証によれば本件書証が【Ａ】論文と同じ内容のものであることは，明白であり，また，これらの書証から三氏が本件出願前に入手したものが【Ａ】論文の複写物であることも，明らかであり，審決の事実認定は誤りである。
被告は，本訴において，貸与可能とされ複写された時点から【Ａ】論文に修正が加えられたおそれが否定できない，と主張するが，【Ａ】論文が学位論文であることを勘案すれば，修正のおそれは皆無である。
また，被告は，署名及び図書館印の有無の点で甲第２号証と甲第１３号証とで異なるから，本件書証が【Ａ】論文の複写物の一つであることの証明はない，と主張する。しかしながら，原告が審決において本件書証を提出した趣旨は，【Ａ】論文の内容を証明するためであり，本件書証の内容が【Ａ】論文の内容と全く同一であり，三氏が【Ａ】論文の複写物を入手していた以上，署名及び図書館印の有無とかかわりなく，本件書証によりその【Ａ】論文の複写物の内容が証明されているのであるから，被告の主張は失当である。
５　被告の主張に対する反論
後記第３の３記載の被告の主張は，（１）及び（２）とも争う。（１）　原告も本件書証と【Ａ】論文の複写物との同一性と【Ａ】論文の複写物の刊行物性とまでは本訴において審理され，判断されるべきであると考えるが，本訴における審理判断の対象は，それらの点までに限られ，刊行物である【Ａ】論文の複写物記載の発明と本件発明との同一性は，技術専門官庁である特許庁審判官の判断を経るべきである。
（２）　また，審決は，学位論文である【Ａ】論文が１９７２年１２月から希望者が自由に閲覧し得る状態に置かれ，希望者には論文の写しが要求により交付される態勢にあった，と正当に認定しており，そうである以上，本件書証による証明の対象とされた【Ａ】論文の複写物は，本件出願前に頒布された刊行物というべきである。
なお，英国の博士学位請求論文は，１９５０年以降その索引が発行されており（甲第１５号証），公開性が高い。
さらに，被告が引用する二件の最高裁判決の判旨に照らしても，本件書証による証明の対象は，頒布された刊行物であるといわなければならない。すなわち，これらの判例は，「公衆に対し頒布により公開することを目的とすること」を情報伝達体の原本について要求しているのではなく，その複写物について要求しているのであるが，原本で比べれば，学位論文は，判例で問題とされた外国特許明細書，実用新案登録明細書よりも秘密性があるとはいえず，学位論文の複写物は頒布性を獲得しているところ，【Ａ】論文は原本自体が公開されており，現実に複写物が幾人かに交付されたからである。
第３　請求の原因の認否及び被告の主張


１　請求の原因１ないし３の事実は認める。
２　同４の審決の取消事由は争う。審決の認定，判断は正当であって，審決に原告主張の違法は存在しない。
原告は，本件書証の内容が【Ａ】論文の複写物の内容と同一であることは明白である，と主張する。
しかし，本件書証が三氏が入手したものと同一であることの証明はないし，１９７２年に貸与可能とされ複写された時点から【Ａ】論文に修正が加えられたおそれも否定できず，本件書証の内容が【Ａ】論文と同一であるとは断定できない（本件書証と【Ａ】論文の同一性及び本件書証と三氏が入手したものとの同一性は，それを明確にした証拠を原告から提出することは容易であるのに提出されておらず，依然として不明確であり，証明不十分といわざるをえない。）。そもそも，甲第１３号証添付資料４には著者の署名があり，図書館の受入印があるのに，甲第２号証にはこれらの署名及び図書館印がなく，本件書証が【Ａ】論文の複写物の一つであることの証明はないというべきである。３　仮に，原告主張のとおり本件書証が【Ａ】論文と同一内容であり，三氏の入手したものと同一であって，この点の審決の認定が誤りであると認められても，審決は取り消されるべきではない。
（１）　本件訴訟においては，本件発明と本件書証記載の発明との同一性が判断されるべきであり，少なくとも本件書証が特許法２９条１項３号にいう本件出願前に外国において頒布された刊行物に記載された発明とは認められないと結論づけた審決の判断が違法であると判断されない限り，審決を取り消す判決がされるべきではない。
まず，本件訴訟において本件発明と本件書証記載のものとの同一性が判断されるべき理由は，特許庁における審判手続と審決取消訴訟との間に審級の繋がりを認めない通説判例の立場に立ち，行政処分の取消を求める訴えにおける訴訟物は処分の違法性一般であるとする通説の立場に立つ限り，審決取消訴訟の訴訟物は審決に存する実体的及び手続的な違法性一般にあると解するのが論理的帰結だからである。なお，取消訴訟に審判前置構造が取られている点に何らかの特別の意味を持たせて審理判断の対象を制限しようとする考え方の中でも，取消訴訟における主張立証は審判手続上で提出された主張，証拠に限定されるが，係争の法条違反が審理判断の対象となるとの考え方では，同一の結論が導かれる。また，最高裁昭和４２年（行ツ）第２８号同５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻２号７９頁は，上記の制限を加える考え方のうち，特定の無効事由，拒絶事由となった刊行物のみが審理判断の対象となるとするものを採用しているが，この判例の考え方は，①審決主文が１個の行政処分である以上，同１審判請求に対する審決は１個の行政処分であると考えるべきこと，②特許法１６７条（旧特許法１１７条）の「同一の事実及び同一の証拠に基づいて」を素直に読めば，同一事実であっても異なる証拠に基づく限り審判請求が許容されると考えられることから，誤っているというべきであり，独占禁止法８０条，電波法９９条のような明文の許容規定がないのに，上記誤謬を含んだこの判例の考え方に依拠することは，憲法７６条に違反するといわなければならない。
そして，本件訴訟において，少なくとも「本件書証が特許法２９条１項３号にいう本件出願前に外国において頒布された刊行物に記載された発明とは認められない。」との審決の判断が違法であると判断されない限り，審決取消判決がされるべきではないと考える理由は，行政処分たる審決の取消訴訟である本件訴訟において当事者双方は裁判を受ける権利が保障されており（憲法３２条），裁判所は憲法の定める特別の場合を除いて一切の法律上の争訟を裁判する権限を有している（憲法７６条１項，裁判所法３条１項）から，本件書証が特許法２９条１項３号所定の出願前外国において頒布された刊行物に記載された発明とは認められないとした審決の結論が違法であるとの原告の主張について審理が尽くされることは，憲法上の要請というべきだからである。
もっとも，前審判断経由の利益論により憲法７６条の原則に対する例外が認められるとの議論がある。
しかし，審判官の判断を経たり，一旦目に触れた事実や証拠があるというだけで裁判官の判断作用が補充されるということはできないし，まして，無効事由が本件訴訟で問題とされた特許法２９条１項３号の刊行物性は，職業裁判官の習熟した事実認定に関することがらであり，証拠調べや法律解釈に熟達していない審判官による審理に適さない。また，審決取消訴訟はもともと三審制をとることを前提としておらず，特許庁の審判は行政機関による判断にすぎないから，前審判断経由の利益を審級の利益と同様に肯定することも無理というべきである（むしろ，民事訴訟法が控訴審における訴えの変更を認めていることと対比すると，本件においては，本件書証記載の発明と本件発明との同一性が当審において判断されてもやむをえないと考えるべきである。）。
（２）　そして，【Ａ】論文は，特許法２９条１項３号にいう「頒布された」ものには該当せず，結局審決の判断は正当である。
すなわち，【Ａ】論文は，博士学位請求論文であり，本来公にされるものではない。単に博士の学位を授与したことについて審査の公正を担保するために大学図書館に保管し必要のある場合に閲覧を許可することがあるにすぎず，閲覧をすることが困難な研究者に対して，閲覧に代わるものとして写しが提供されているのである。博士学位を取得した後にさらに論文に手を入れて場合によってはその論文が出版されることもあるが，博士論文そのものではなく見直しをされたものが通常である。このように博士論文は，公衆に対して公開を目的として作成された文書ではなく，それ自体が不特定又は多数の人に対する頒布を予定されておらず，頒布性を有しない。したがって，学位論文に外部からのアクセスが可能であったとしても，この学位論文の性格が以上のものであるから，この論文の複製物といっても性質が変るものではない。
なお，最高裁昭和５３年（行ツ）第６９号同５５年７月４日第二小法廷判決・民集３４巻４号５７０頁，最高裁昭和６１年（行ツ）第１８号同年７月１７日第一小法廷判決・民集４０巻５号９６１頁等の判例が一般の用語における刊行物の概念を拡張しているのは，あくまでも強い公開目的を持った特許明細書等であり，訴訟記録や土地登記簿謄本等には及しておらず，それらの判例の射程もその限度に限られるというべきである。学位論文を取得した後にさらに手を入れた論文が刊行されることは世上多くあることであり，一般公衆に対する公開目的というより，タイプ文書により，論文審査の公正を担保する目的による論文の公開があっても，刊行物の頒布というべきではない。


第４　証拠関係（省略）
理　　　由
１　請求の原因１（特許庁における手続の経緯），同２（本件発明の要旨）及び同３（審決の理由の要点）の各事実並びに【Ａ】論文が審決認定のとおり１９７２年１２月から希望者が自由に閲覧し得る状態に置かれ，希望者には論文の写しが要求により交付される態勢にあったことは，当事者間に争いがない。２　報告書本体及び添付資料１の成立について争いがなく，弁論の全趣旨によりその余の部分の成立が認められる甲第１３号証，弁論の全趣旨により成立が認められる第３号証の１ないし４，第４号証，第５号証の１，２，第６ないし第８号証，第１４号証，第１６号証と甲第２号証の存在に弁論の全趣旨及び前記当事者間に争いがない事実を総合すれば，次の事実が認められ，この認定を左右するに足りる証拠はない。
（１）　【Ａ】（以下単に「【Ａ】」という。）は，１９７０年（昭和４５年）１０月，マンチュスター大学理工学部から博士号学位を得るために「大規模エレベータ・システムにおける乗客交通のコンピュータ制御」（原題“ＴＨＥ　ＣＯＭＰＵＴＥＲ　ＣＯＮＴＲＯＬ　ＯＦ　ＰＡＳＳＥＮＧＥＲ　ＴＲＡＦＦＩＣ　ＩＮ　ＬＡＲＧＥ　ＬＩＦＴ　ＳＹＳＴＥＭＳ”）と題する論文を作成し，同大学に提出し，博士号を取得した。
（２）　【Ａ】は，上記論文が完成した際，業者にその論文のハード・カバー本を六冊製作させ，そのうちの一冊が１９７１年（昭和４６年）１月１９日マンチュスター大学理工学部図書館に受け入れられたが，それが【Ａ】論文である。（３）　他方，【Ａ】は，マンチュスター大学での指導教官であった博士【Ｂ】に対し，六冊のハード・カバー本のうち一冊を贈呈したが，原告は，同博士からそのハード・カバー本の複写物の送付を受けた。これが本件書証（甲第２号証）である。
（４）　マンチュスター大学理工学部図書館において，【Ａ】論文は，１９７２年（昭和４７年）１１月まで閲覧が制限されていたが，同年１２月以降下記の三つの要件を満す限り，申請者が誰であろうとも，申請者にコピーを送付する態勢が採られた。
①　図書館が申請者から当該論文のコピーを送付することの要求を受領すること。②　当該申請者がコピー送付に要する全費用を支払うこと。③　当該申請者が著作権法を遵守する旨の宣言書を提出すること。なお，③に関して，同図書館では，「論文借用証」という表題のある定型的書式を定めており，その書式には，著作権を遵守する旨の宣言文が印刷されており，その署名欄等に必要な記載をすればすむようになっている。（５）　これまでに，【Ａ】論文について，マンチュスター大学理工学部図書館には，上記定型的書式による６件の論文借用証が差し入れられてコピー送付がされているが，殊に，１９７２年から１９７３年（昭和４８年）にかけては，次の三名から署名入の論文借用証が差し入れられてコピーが送付された。①　１９７２年１２月１４日，テクニオンーイスラエル工科大学の【Ｆ】
②　１９７３年４月４日，米国運輸省の【Ｅ】
③　１９７３年６月４日，米国Ａ．Ｏ．スミス社の【Ｄ】（６）　原告は，本件発明について請求した無効審判手続において，前記（３）のとおり【Ｂ】博士から送付を受けた本件書証を提出したが，その提出の趣旨は，本件書証により【Ａ】論文の複写物の内容を立証することにあった。（７）　原告代理人が，平成３年７月に【Ａ】論文のコピーを取り寄せたうえ，点検したところ，【Ａ】論文には【Ａ】の署名があり，マンチュスター大学理工学部図書館の受入を示す印が押捺されているのに対し，本件書証では署名部分が記名であり，上記押捺印がないことを除けば，本件書証と【Ａ】論文とは１頁から最終頁まで全く同一の記載であったことが判明した。
３　以上の認定事実によれば，甲第２号証（本件書証）は，【Ａ】によりハード・カバー本として一緒に作成された六冊の学位論文のうち指導教官に対し贈呈されたものの複写物であることが認められ，原本の存在及び真正な成立を認めることができ，この甲第２号証と前記認定事実によれば，本件書証の原本と【Ａ】論文とは，いずれも【Ａ】により学位論文のハード・カバー本として一緒に作成されたもののうちの一冊で，本件書証と【Ａ】論文とは内容において全く同一であり，その【Ａ】論文は，少なくとも平成３年（１９９１年）７月に至るまで加筆又は改変されていないこと，【Ｆ】，【Ｅ】，【Ｄ】の三氏（以下においても「三氏」という。）は１９７２年１２月から１９７３年６月にかけてマンチュスター大学理工学部図書館に申請して【Ａ】論文の複写物を取得したことが明らかであり，三氏が取得した複写物の内容も【Ａ】論文と全く同一であったと推認される。そうすると，三氏が本件出願前に【Ａ】論文の複写物を入手したこと，本件書証は，その【Ａ】論文の複写物と同一内容であることを，認定することができる。もっとも，本件書証は，【Ａ】論文の複写物にある【Ａ】の署名とマンチュスター大学理工学部図書館の受入印とを欠いており，【Ａ】論文の機械的一次的な複写物ではないことも，明らかにされている。しかしながら，これらの欠落は，論文の同一性を示す部分のしかも実に些細な部分に関するもので，内容に全く係わりがない。
また，前記認定事実によれば，本件書証は審判手続において【Ａ】論文の複写物の内容を証明するために提出されたものであることが明らかであるが，審判手続において刊行物の内容を刊行物原本又は原本の機械的一次的な複写物以外の証拠によって証明することを排斥すべき理由はないから，上記のとおり認定するのに妨げはないといわなければならない。


４　ところで，特許法２９条１項３号にいう頒布された刊行物とは，公衆に対し頒布により公開することを目的として複製された文書，図画その他これに類する情報伝達媒体であって，頒布されたものを指すが，公衆から要求をまってその都度原本から複写して交付されるものであっても，上記原本自体が公開されて公衆の自由な閲覧に供され，かつ，その複写物が公衆からの要求に即応して遅滞なく交付される態勢が整っているならば，上記の公衆に対し頒布により公開することを目的として複製されたものであるといって差支えないと解される（最高裁昭和５３年（行ツ）第６９号同５５年７月４日第二小法廷判決・民集３４巻４号５７０頁参照）。本件において，【Ａ】論文が１９７２年１２月から希望者が自由に閲覧し得る状態に置かれ，希望者には論文の写しが要求により交付される態勢にあったこと，審決がこの点について判断を加えていることは，前記のとおり，当事者間に争いがない。
したがって，本件書証と同一内容である，三氏が本件出願前に入手した【Ａ】論文の複写物は，特許法２９条１項３号にいう特許出願前に外国において頒布された刊行物ということを妨げないから，これを否定した審決の判断は誤りといわなければならない。
なお，前記審決の理由の要点によれば，審決は，「【Ａ】論文の複写物が本件出願前に頒布された刊行物であるか否かについて検討する」とし，前記のとおり【Ａ】論文が閲覧複写可能な状態にあったことを認めた上で，三氏が本件出願前に入手したものが【Ａ】論文の複写物であると認められず，また本件書証は【Ａ】論文と同一内容とも認められないと認定判断したものであるから，その認定判断の当否は本件訴訟の審理範囲に属することであり，したがって，本件訴訟において審決のこの点に関する認定判断を誤りとし，三氏が本件出願前に入手した【Ａ】論文の複写物が特許法２９条１項３号にいう刊行物に該当すると判断することに法律上何らの制約も存しない（【Ａ】論文の複写物の刊行物性が本訴の判断対象となること自体は当事者が双方一致して主張するところでもある。）。もっとも，被告は，【Ａ】論文は，博士学位請求論文であって，公衆に対する公開を目的として作成された文書ではなく，不特定又は多数の人に対する頒布を予定されていないから，特許法２９条１項３号にいう「頒布された」ものには該当しない，と主張する。しかしながら，前述のとおり，同号にいう「頒布された刊行物」というには原本自体が公開されて公衆の自由な閲覧に供されている必要があるが，原本自体が公衆に対し頒布により公開することを目的として作成される必要はなく，複製されたものが公衆に対し頒布により公開することを目的として作成されれば足り，上記のとおり本件ではこの要件は満たされているのであるから，この被告の主張は失当というほかはない。
５　ところで，被告は，本件訴訟において本件発明と本件書証記載の発明との同一性が判断されるべきであって，この点について判断されない限り，審決取消の判決がされるべきではなく，そのような結論を否定する後記最高裁大法廷判決の考え方は誤っており，この判例に依拠することは憲法７６条に違反する，と主張している。
前記審決の理由の要点によれば，審決は【Ａ】論文の複写物が本件出願前に頒布された刊行物であるか否かについて検討し，当裁判所は前記のとおり審決のこの点に関する認定判断を誤りとし，三氏が本件出願前に入手した【Ａ】論文の複写物が特許法２９条１項３号にいう刊行物に該当すると判断したものであるから，被告の上記主張は，上記【Ａ】論文の複写物記載の発明と本件発明の同一性を本件訴訟において判断すべきであるとする意味において検討すべきものである。ところで，特許法は，特許出願に関する行政処分が誤ってされた場合における是正手続については，一般の行政処分と異なり，常に専門的知識経験を有する審判官による審判の手続を経由することを要求し，原処分である特許又は拒絶査定の処分に対してではなく，審決に対してのみ取消の訴えを認め，その訴訟においては，専ら審決の適法違法のみを争わせているのであり，特許無効審判事件に係る審決取消訴訟において審決の判断の違法が争われる場合には，専ら当該審判手続において争われただけでなく現実に審理判断された特定の無効原因に関する判断のみが審理の対象とされるべきものであり，それ以外の点については，その訴訟において審決の違法事由として主張し，裁判所の判断を求めることは許されないと解すべきであり（旧特許法に関する最高裁昭和４２年（行ツ）第２８号同５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻２号７９頁参照），もとよりこのように解することが憲法７６条に違反しないことはいうまでもない。
前記審決の理由の要点によれば，本件において審決が本件発明と前記【Ａ】論文の複写物記載の発明との同一性を判断していないことは明らかであるから，本訴においてこの点について判断することは許されないというほかはなく，被告の主張は失当である。
６　よって，審決の違法を理由にその取消を求める原告の本訴請求は理由があるからこれを認容し，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法８９条を適用して，主文のとおり判決する。
（裁判官　竹田稔　成田喜達　佐藤修市）


平成一〇年(ワ)第三二九七号著作物利用対価請求事件
口頭弁論終結の日　平成一一年七月一六日
判　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　Ａ
原　　　　　　　　　告　　Ｂ
右両名訴訟代理人弁護士　　唐澤貴夫
被　　　　　　　　　告　株式会社ベネッセコーポレーション
右代表者代表取締役　    　Ｃ
右訴訟代理人弁護士　    　伊藤真
被　　　　　　　　　告　株式会社エヌエイチケイソフトウェア
右代表者代表取締役　    　Ｄ
右訴訟代理人弁護士　    　宮川勝之
同                        高木裕康
同　　　　　　　　　　　　中村優子
主　　　　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告らは、原告Ａに対し、各自金一四七〇万円及びこれに対する平成一〇年一二月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告らは、原告Ｂに対し、各自金六三〇万円及びこれに対する平成一〇年一二月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　当事者の主張
一請求原因
１原告らは、言語の著作物である「誰でもひとりで転ばずに乗れるようになる自転車練習法」（以下「本件著作物」という。）の共同著作者である。原告らの持分割合は、原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）七に対し、原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）三の割合である。
２　原告らは、平成九年六月に、被告株式会社ベネッセコーポレーション（以下「被告ベネッセ」という。）から、本件著作物をビデオ化する旨の申出を受け、これを承諾した。その際に、原告らは、被告ベネッセとの間において、被告ベネッセが原告らに対し本件著作物の利用について相当額の対価を支払う旨の合意をした。３　被告らは、本件著作物をビデオ化したものを含む「こどもちゃれんじすてっぷ」ビデオ一九九七年一〇月号（以下「本件ビデオ」という。）を製作し、平成九年一〇月五日に発売した。
４　仮に、原告らと被告ベネッセとの間において、右合意が成立していないとすると、被告ベネッセは、本件著作物を原告らの許諾を受けることなく利用したものということができる。本件ビデオと本件著作物の具体的な対比は、別紙のとおりである。したがって、被告ベネッセは、原告らに対し、不当利得の返還として、本件著作物の利用について相当額の対価を支払う義務を負う。５　被告株式会社エヌエイチケイソフトウェア（以下「被告エヌエイチケイ」という。）は、原告らから許諾を受けることなく本件著作物を利用したものである。本件ビデオと本件著作物の具体的な対比は、別紙のとおりである。したがって、被告エヌエイチケイは、原告らに対し、不当利得の返還として、本件著作物の利用について相当額の対価を支払う義務を負う。
６　右２、４、５の相当額の対価は、次のとおりである。(一)　本件ビデオは、付随のテキストとともに一四〇〇円で販売されたところ、ビデオの全体価格に占める比率は七五パーセントを下回らない。(二)　本件ビデオは、全体で二〇分のビデオであり、そのうち本件著作物をビデオ化した部分は約五分であるが、その内容等からすると、本件著作物をビデオ化した部分が本件ビデオ全体の価格に占める比率は五〇パーセントを下回らない。(三)　本件著作物の利用の対価は、本件著作物をビデオ化した部分の価格の二〇パーセントを下回らない。
(四)　本件ビデオ及び付随のテキストの売上げは、二〇万セットを下回らない。(五)　以上の(一)ないし(四)からすると、本件著作物の利用についての対価相当額は、二一〇〇万円（原告Ａ一四七〇万円、原告Ｂ六三〇万円）を下回らない。７　よって、原告Ａは、被告らに対し、各自一四七〇万円及びこれに対する履行の請求の後である平成一〇年一二月二五日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求め、原告Ｂは、被告らに対し、各自六三〇万円及びこれに対する履行の請求の後である平成一〇年一二月二五日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否及び主張
（被告ベネッセ）
１　請求原因１の事実のうち、原告Ａが本件著作物の著作者であることは認めるが、原告Ｂが著作者であることは、否認する。
２　請求原因２の事実は、否認する。
被告ベネッセは、本件ビデオの製作を被告エヌエイチケイに委託したのみであり、原告らとの間で契約を締結したことはない。
３　請求原因３の事実のうち、被告エヌエイチケイが本件ビデオを製作し、被告ベネッセが、これを平成九年一〇月五日に発売したことは、認めるが、本件ビデオが本件著作物をビデオ化したものであることは、否認する。４　請求原因４は争う。
５　請求原因６は争う。
（被告エヌエイチケイ）
１　請求原因１の事実のうち、原告Ａが本件著作物の著作者であることは認めるが、その余の事実は知らない。
２　請求原因３の事実のうち、被告エヌエイチケイが本件ビデオを製作し、被告ベネッセが、これを平成九年一〇月五日に発売したことは、認めるが、本件ビデオが本件著作物をビデオ化したものであることは、否認する。３　請求原因５は争う。
本件著作物と本件ビデオを比較すると、台詞などの表現方法はもとより、構成も異なっており、本件ビデオは本件著作物を翻案したものということはできない。本件ビデオ中に本件著作物と類似する箇所があるが、それは、本件ビデオを製作するに当たり原告Ａの助言に従ったために生じたものである。また、こうした部分は、自転車に乗るためのこつであって、それ自体が法的保護の対象となることはない。４　請求原因６は争う。


被告エヌエイチケイは、本件ビデオの販売の主体ではないから、その売上げが被告エヌエイチケイに帰属することはなく、被告エヌエイチケイは、原告らが主張するような利得を得ていない。
第三当裁判所の判断
一本件著作物の著作者について
１　請求原因１の事実のうち、原告Ａが本件著作物の著作者であることは、当事者間に争いがない。
２　そこで、原告Ｂが、本件著作物の共同著作者であるかどうかについて判断する。
証拠（甲一、五、原告Ｂ本人）と弁論の全趣旨によると、本件著作物は、原告Ａが大人になってから自転車に乗れるようになった体験をもとに、自転車の練習法について記載したものであること、当初は原告Ａが一人で書き始めたものの、原告Ａ一人ではうまく文章に表現することができなかったため、原告Ｂが原告Ａの文章を手直しするなどして、本件著作物を完成させたこと、以上の事実が認められる。したがって、本件著作物は、原告らの共同著作物であると認められる。本件著作物を収録した書籍に掲載された序文には、「この本を書かれたＥさんは、私の出身高校、小山台高校（旧制府立八中）の大先輩の奥さんだとうかがっています。」との記載があり（甲一）、本件著作物の出版について出版社との間で交わされた覚書は、原告Ａと出版社の間で交わされている（甲五）が、それらのみでは、いまだ、本件著作物は原告らの共同著作物であるとの右認定を覆すに足りるものではない。
３　証拠（甲五）と弁論の全趣旨によると、原告らの持分割合は、原告Ａ七に対し、原告Ｂ三の割合であると認められる。
二　原告らと被告ベネッセの間の契約について
１証拠（甲三ないし五、甲六の一ないし三、甲七、乙三、六、丙一ないし七、丙八の一ないし三、丙九ないし一七、二〇ないし二二、原告Ｂ本人、証人Ｆ）と弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる。
(一)　本件著作物の出版について原告Ａと出版社との間で交わされた覚書には、発行部数を一万部とし、返品、販売残等が生じたときは原告Ａが引き取る旨の約定があった。
原告Ａは、平成九年三月までに、右約定によって本件著作物を七三七九部引き取り、出版社に対して一九二万八一七五円の債務を負うこととなった。この債務は未だ支払われていない。
右の引き取った本件著作物のうち六九〇〇部は、同年四月に日教組に寄贈された。
(二)　被告ベネッセでは、平成八年九月ころに、本件ビデオの企画の概要を決定したが、その中に、幼稚園の年中児に対して補助輪なしで自転車に乗れるこつを教えるという企画があった。
被告ベネッセでは、平成九年五月に、本件ビデオの製作を被告エヌエイチケイに委託することとした。
被告エヌエイチケイにおいて本件ビデオの製作を担当していたＧ（以下「Ｇ」という。）は、本件著作物の存在を知り、その著者に、本件ビデオの自転車に乗れるこつを教えるコーナー（以下「本件コーナー」という。）の監修を依頼することにした。
そして、被告エヌエイチケイにおいてＧとともに本件ビデオの製作を担当していたＨ（以下「Ｈ」という。）が、同月二九日に、原告ら宅に電話をかけ、原告Ａに本件コーナーの監修を依頼したい旨述べた。なお、ＧとＨは、本件著作物の著者は、原告Ａであると考えていた。
同年六月四日、ＧとＨは、原告らと会って、原告Ａに対して、本件コーナーの監修を依頼し、承諾を得た。その際、ＧとＨは、監修料は、通常三万ないし五万円であることを説明した。
(三)　原告Ｂは、同月六日にＧが受け取った書面において、Ｇに対して、本件ビデオに、本件著作物を読んだ上で自転車の練習をするようにとのテロップ表示をすることを求めたので、Ｇは、同日、原告Ｂに対して、右テロップ表示はできないが、本件ビデオに同封するテキストに本件著作物を参考図書として記載する旨の書面を、ファクシミリで送付した。
原告Ｂは、同日、被告ベネッセに電話をかけ、同社において本件ビデオ及びテキストの編集を担当していたＦ（以下「Ｆ」という。）及びＩ（以下「Ｉ」という。）と同月九日に会う約束をした。
原告らは、同月九日に、Ｆ及びＩと会い、原告Ｂが、本件著作物を本件ビデオに同封して送付することを求めた。Ｆがこれを断ると、原告Ｂは、本件著作物を被告ベネッセから出版することを求め、同社の社長に宛てたその旨の書面を社長に渡すよう求めた。Ｆは、出版は出版部で扱っているので右書面を出版部に渡す旨述べ、原告Ｂも、これを了承した。
原告Ｂは、同月一一日と一八日に、被告ベネッセの社長に宛てて、本件著作物出版の申出について早急に検討することを求める書面を送付した。被告ベネッセ出版部は、原告Ｂに対して、本件著作物を被告ベネッセにおいて出版することはできない旨の書面を送付し、原告Ｂは、これを同月一九日に受け取った。
原告Ｂは、同月二〇日に、被告ベネッセの社長に宛てて、本件著作物出版の申出について再考することを求める書面を送付した。
被告ベネッセの社長室長は、同日、原告Ｂに対して、ファクシミリで、本件著作物を被告ベネッセにおいて出版することはできない旨の書面を送付した。(四)　同年七月一日に、本件ビデオの撮影が行われ、原告らが立ち会った。ビデオの撮影は、一日で終了した。
被告エヌエイチケイは、原告Ｂから催促があったので、同月一四日ころ、監修料と車代合計一〇万円を、原告Ｂの銀行口座に振り込んで支払った。(五)　原告らは、同年九月四日に、被告ベネッセの社長に宛てて、本件著作物を出版することを求める書面を送付し、同月二四日には、被告ベネッセの社長室長に宛てて、ファクシミリで、同月二六日までに本件著作物の出版について返答することを求める旨の書面を送付した。


被告ベネッセの社長室長は、同月二五日、原告らに対して、ファクシミリで、本件著作物を被告ベネッセにおいて出版することはできない旨の書面を送付した。原告ら代理人は、同月二六日付けで、被告ベネッセに対して、本件ビデオについて著作権に関する契約の締結を求める書面を送付した。これに対して、被告ベネッセ代理人は、本件ビデオの権利関係の処理は被告エヌエイチケイが行っている旨回答したので、原告ら代理人は、同年一一月一一日付けで、被告エヌエイチケイに対して、本件ビデオについての著作権使用の対価の額についての回答を求める書面を送付した。
被告エヌエイチケイが右対価の支払を拒否したため、原告らは、本訴を提起した。
２　原告Ｂは、本人尋問において、原告らは、同年六月九日に、Ｆ及びＩと会った際に、本件著作物の著作権使用料についての話をしたところ、Ｆらが黙ってしまったので、それはあらためて連絡をもらうことにした旨供述し、甲七（原告らの陳述書）にも、同趣旨の記載がある。
しかしながら、右１で認定したとおり、その後の原告Ｂから被告ベネッセに対する申入れは、原告ら代理人が同年九月二六日付けで書面を送付するまでは、もっぱら本件著作物の出版についての話に終始している。同年六月九日に右のような著作権使用料についての話があったのであれば、それについて被告ベネッセに問い合わせたり、申入れをしたりすることがあってしかるべきであると思われるが、原告ら代理人が同年九月二六日付けで書面を送付するまでは、そのような問合せや申入れがされたというべき事実は全く認められない。また、Ｆは、証人尋問において、同年六月九日に右のような著作権使用料についての話が出たことはない旨証言しており、同人の陳述書（丙二）及びＩの陳述書（丙三）にも、同趣旨の記載がある。以上述べたところに右１認定のその他の事実を総合すると、右同日に著作権使用料についての話がされた旨の右供述及び記載を直ちに信用することはできず、他に、この事実を認めるに足りる証拠はない。
また、原告らと被告ベネッセとの間において、被告ベネッセが原告らに対し本件著作物の利用について相当額の対価を支払う旨の合意が成立したものというべき他の事実を認めるに足りる証拠はない。
３　したがって、原告らと被告ベネッセの間の契約に基づく請求は理由がない。三
不当利得返還請求について
１　前記一２認定の事実に証拠（甲一）を総合すると、本件著作物は、大人になってから自転車に乗れるようになった原告Ａの体験に基づいて、自転車の練習法について文と絵で記載した、全体で五〇頁の書籍で、次のような構成になっていることが認められる。
(一)　「まえがき」において、本件著作物の方法であれば、ひとりで練習することができ、必ず乗れるようになるなどと、本件著作物の特徴及び目的が述べられている。
(二)　「Ⅰ自転車に転ばずに乗れる」では、自転車には必ず誰でも乗れるようになることが述べられている。
(三)　「Ⅱ練習前の準備」は、「自転車の用意」、「自転車の点検」、「服装」、「場所」の各項目からなっており、「自転車の点検」では、「１サドルはいちばん低く固定されているかどうか。他人が使用した後は、サドルを高くしてある場合が多いと思われるので、練習に入る前にいつも忘れずにチェックしましょう。２ハンドルは、前輪と直角に交わるように固定されているかどうか。３ブレーキは、後輪（左手）前輪（右手）ともによく効くかどうか。４タイヤの空気は、抜けていないかどうか。」などと記載されている。
(四)　「Ⅲ実地練習」は、「自転車に乗る」、「足で蹴る［いちばん大事な練習］」「ペダルを踏む」、「仕上げ」の各項目からなっている。「自転車に乗る」では、まず自転車に乗って、サドルに身体も車体も左右いずれへも傾かないように座ると、「この状態では、地面に着いている両足先には全然力がかかっていない感じになり、両足先を同時に地面から離しても、少しの間でしたら倒れません。」と記載されている。その後、前輪と後輪が地面に接する点を結んだ線が真っ直ぐ前方に引き伸ばされているところを想定し、その先の方を見ることが重要であること、無理に体に合わない自転車に乗らないようにすべきことが述べられている。
「足で蹴る［いちばん大事な練習］」では、まず、「前述の・・・想定した、両輪を結ぶ直線上の、前方に定めた視線を目標とし、両足で地面をうしろへ蹴って、自転車を発進させます。蹴ったら足は地面から少しはなしてください。」と記載されており、この練習を一日一時間くらいは繰り返すことを勧めている。そして、「左右いずれかへ傾いて、バランスが崩れそうになったら、左（後輪）のブレーキレバーを軽く握り締めると止まりますから、両足先を地面へ着けてください。」と記載されている。さらに、「続けて何回か足で蹴っても、うまくバランスを失わないで走れるようになってくると、練習もぐんと楽しくなり、いよいよ次の段階へと進みます。」と記載されており、この記載に続いて、「ここまでくれば、もう乗れるようになったも同然です。」と記載されている。
「ペダルを踏む」では、まず、「両足で地面を蹴って発進させ、バランスを崩さずに走っているうちに、上にあがっているほうのペダル（右が上になっていると思います）を踏んでください。バランスを崩さずに走れたら、今度は反対側のペダルを踏みます。そのまま交互にペダルを踏み続ければよいわけです。車体が左へ倒れそうになったらハンドルを左へ、右へ倒れそうになったら右へ（つまり倒れそうになった側へ）、ハンドルをきり、スピードを落とさないようにペダルを踏み続けます。そうすると、ひとりでにバランスがとれて、倒れないで走れます。どのくらいハンドルをきったらよいものかは、何回も練習しているうちにこれもひとりでにつかめてきます。止まるときは、左（後輪）のブレーキレバーを軽く握り締めると止まりますから、車体を左に傾け、左足を先に地面に着けてください。」と記載されている。次に、足で蹴らずに最初からペダルを踏むことを勧めるとともに、その場合の注意が記載されており、さらに次に、最初からペダルを踏む場合の停止、発進について記載されており、最後に、方向転換について記載されている。「仕上げ」では、左回りの練習、右回りの練習、左回りと右回りの交互の練習、ジグザグ走行の練習、直線走行の練習、総仕上げについて記載されている。(五)　「Ⅳ安全運転」では、安全運転の重要性について述べ、参考になる書籍を紹介している。
(六)　「あとがき」では、自転車の便利さなどが記載されている。２　前記二１認定の事実に証拠（乙一、二、検甲一）と弁論の全趣旨を総合すると、本件コーナーは、幼稚園の年中児に対して補助輪なしで自転車に乗れるこつを教えるためのもので、自転車マンと男の子の対話によって進行すること、その内容は別紙の本件コーナー欄記載のとおりであり、全体の時間は四分一七秒であること、以上の事実が認められる。


○　主文
一　被申立人が平成二年一〇月一九日付けでＡに対してなした別紙一の目録記載の文書を公開するとの決定の効力は、当庁平成二年（行ウ）第九号事件の判決確定に至るまで停止する。
二　申立費用は被申立人の負担とする。
第一　当事者の主張
申立人の申立の趣旨及び理由の要旨は、別紙二の申立人の執行停止申立書写しに記載のとおりであり、これに対する被申立人の意見は、別紙三の被申立人の意見書写しに記載のとおりである。
第二　当裁判所の判断
一　本件処分の経緯
本件記録によると次の事実が一応認められる。
１　宇都宮市と申立人とは、宇都宮市と栃木県の実施する大学誘致政策に基づき、昭和六一年二月ころ、申立人がその理工学部を宇都宮市に設置するにつき、基本的合意を交わし、同年三月、宇都宮市が申立人にその建設費について応分の援助をする等を内容とする基本協定を締結した。
２　申立人は、同年五月、宇都宮市との右話合いの経過にかんがみ、栃木県に対し、帝京大学理工学部設置に関する補助金交付の要望をした。３　栃木県は、帝京大学理工学部設置に係る建設費補助として一〇億円を交付することとし、右債務負担行為は、昭和六二年七月、栃木県議会定例本会議において、帝京大学理工学部施設整備費補助金として限度額一〇億円とすることで可決された。
４　栃木県は、栃木県補助金等交付規則及び私立大学施設整備費補助金交付要領に基づき、申立人が右補助金の交付を受けようとするときは補助金交付申請書に次の書類を添付しなければならないと定めた。
（一）　理由書
（二）　事業計画書
（三）　大学の概要及び教職員組織表
（四）　学則
（五）　現年度予算書
（六）　前年度収支計算書
（七）　貸借対照表
（八）　財産目録
（九）　その他知事が必要と認める書類
５　申立人は、平成元年三月一四日付けで、被申立人に対して、右４の（一）ないし（八）の書類、詔可証写、契約書写、工程表の書類を添付したうえ、前記建設費補助金のうち昭和六三年度分四億円の交付申請をしたところ、同年三月二〇日付けで、栃木県から四億円を交付する旨の決定がされ、その通知を受けた。６　Ａ（以下「Ａ」という。）は、平成元年三月三一日、被申立人に対し、栃木県公文書の開示に関する条例（以下「本件条例」という。）に基づき、申立人が提出した前記補助金交付申請書及び添付書類について、公文書開示請求をした。７　被申立人は、同年四月一三日付けで、補助金交付申請書、理由書、大学の概要及び教職員組織表、学則、認可証写及び工程表については開示、事業計画書については部分開示、現年度予算書、前年度収支計算書、貸借対照表、財産目録及び契約書写については非開示とする旨の決定（以下「本件原処分一という。）をし、同月一四日、開示することとした文書について、Ａに開示した。８　Ａは、同年四月二七日付けで、本件原処分に対して、現年度予算書、前年度収支計算書、貸借対照表、財産目録の非開示決定の取消を求める旨の異議申立をした。
９　被申立人は、右異議申立を受け、同年五月一日付けで、栃木県公文書開示審査会に対し諮問をし、同審査会は、平成二年九月七日、現年度予算書のうち資金収支予算書及び消費収支予算書、前年度収支計算書のうち資金収支計算書及び消費収支計算書並びに貸借対照表のうち各大科目部分については開示すべきものとの答申をした。
１０　被申立人は、右答申を踏まえて、平成二年一〇月一九日、本件原処分を「前年度収支計算書、貸借対照表については部分開示とする。」と変更する旨の決定（以下「本件処分」という。）をし、別紙目録記載の文書（以下「本件文書」という。）を平成二年一一月六日に開示することとした。
二　本案の理由について
本件条例は、法人その他の団体に関する情報であって、公開することにより、当該法人等に不利益を与えることが明らかであると認められる情報が記録されている文書については、開示をしないことができる旨規定しており（六条二号）、申立人は本件文書の開示は右規定により許されない旨主張している。他方、本件記録によると、帝京大学も加入している日本私立大学団体連合会は平成元年七月に倫理綱領及び指針を定めたが、右倫理綱領においては、学校法人の資産の公共財産的性格が述べられ、右指針においては、学校法人の経理の開示については、学園関係者に資金収支計算書、消費収支計算書、貸借対照表を大科目を中心とするなどの方法で行うものとされていることが一応認められ、被申立人は、右事実を指摘して、本件文書を公開しても、社会通念上、申立人に不利益を与えるものでない旨主張している。そこで、検討するに、本件文書のうち、前年度収支計算書は、申立人の前年度（昭和六二年度）一年間における、申立人の資金の流れ、収支の均衡状況を示す文書であり、貸借対照表は申立人の資産、負債、正味財産の状態を示す文書であって、その性質上、これを開示するときは、申立人が、その詣活動のうち、いかなる活動に重点を置いているか、あるいは、財産の状況、信用能力、収入支出の実態など学校の経営の方針、ノウハウを相当程度把握することが可能となる文書であるということができる。右に述べたところは、開示部分を大科目に限定した場合であっても、経営方針等を把握できる程度が小さくなることは考えられるものの、なお妥当するというべきである。
なお、前記倫理綱領や指針等の存在や学校法人の公共的性格は、本件条例で規定された非公開事由に関する規定の解釈、本件文書が非公開とされるべき文書に該当するか否かの判断をするにおいて、十分斟酌されるべきものであるが、本件文書の前記性格や、本件記録によると、栃木県総務部文書学事課発行の情報公開事務の手引（条例の解釈・運用規準）は、前記非公開事由となる情報の例として、生産技術上のノウハウ、信用上不利益を与える情報、経理、人事等の情報を挙げていることが認められること等に鑑みると、未だ十分な審理を尽くしていない現段階において、本件文書が、本件条例で定められた前記非公開とさるべき文書に該当しないと即断することはできない。
したがって、申立人の本案について、理由がないものとは判断できない。
三　効力停止の緊急の必要性について


一　旦、本件文書の公開がなされれば、原状回復することは不可能となり、本件処分の取消を求める本案訴訟も無意味なものとなるから、申立人には、本件処分の効力の停止を求める緊急の必要性があるというべきである。
四　公共の福祉
本件処分の効力を停止することによって、公共の福祉に重大な影響を及ぼす虞があることを認めるに足りる疎明はない。
五　結論
よって、行訴法二五条により本件処分の効力を停止することとし、申立費用の負担につき、行訴法七条、民訴法八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　長嶺信榮　達　修　朝日責浩）
別紙一
目録
昭和六三年度私立大学施設整備費補助金交付申請書（帝京大学理工学部）に添付さ
れた次の文書
１　前年度収支計算書
（１）　資金収支計算書
予算及び差異欄を除き、決算欄について、大科目部分
（２）　消費収支計算書
予算及び差異欄を除き、決算欄について、
大科目部分
２　貸借対照表
本年度末欄、前年度末及び増減欄について、大科目部分＊　本書において、大科目とは学校法人会計基準別表第１、第２、第３による大科目及び第１、第４、第６号様式における大科目に相当する科目
別紙二
執行停止申立書
申立の趣旨
一　被申立人が栃木県公文書の開示に関する条例に基づき平成二年一〇月一九日付けでした別紙目録記載の文書を公開するとの決定の効力を本案判決の確定まで停止する。
二　申立費用は被申立人の負担とする。
申立の理由
一　本案について理由のあること
１　被申立人は、栃木県公文書の開示に関する条例（昭和六一年三月三一日栃木県条例第一号、同年一〇月一日施行、以下「本件条例」という。）に基づき平成二年一〇月一九日付けでＡに対し別紙目録記載の文書（以下「本件文書」という。）を公開するとの決定をした（以下「本件公開処分」という。）。２　本件公開処分に至る経過は、次のとおりである。
（宇都宮市と申立人との関係について）
（１）　宇都宮市と申立人（当時の法人名は、学校法人帝京第一学園）とは、宇都宮市と栃木県の実施する大学（理工学部）誘致政策に基づき、昭和六一年二月ころ、申立人がその理工学部を宇都宮市に設置するについて、基本的合意を交わし、次いで、同年三月九日、宇都宮市が申立人に対し、その建設費について応分の援助をする等を内容とする基本協定を締結した。
（２）　宇都宮市は、前記協定に基づき、同年一一月一〇日、申立人に対し、その建設費の補助として三分の一である四〇億円を限度として交付することを約束した。
（３）　昭和六二年二月一九日、宇都宮市及び栃木県から、文部省に対し、帝京大学理工学部設置計画の原案どおりの実現方についてのお願いがされた。（４）　宇都宮市の申立人に対する右債務負担行為は、昭和六二年六月二二日の定例市議会において、事項・帝京大学理工学部建設費補助金、期間・昭和六三年度から昭和六五年度まで、限度額・金三〇億円とすることで議決された。（５）　宇都宮市は、宇都宮市補助金等交付規則（昭和四一年規則第二二号）及び帝京大学理工学部建設費補助金交付要綱に基づき、申立人に対し、校舎、図書館、体育館等教育の用に供する施設の建設費及び機械器具等の経費に対する補助として右金員を交付することとし、申立人が右補助金の交付を受けようとするときは、補助金交付申請書に次の書類を添付しなければならないと定めた。
（１）　事業計画書
（２）　収支予算書
（３）　学則
（４）　学生収容定員及び教職員組織表
（５）　前年度収支計算書
（６）　貸借対照表
（７）　財産目録
（８）　その他市長が必要と認める書類
なお、本件では、右（８）に該当するものとして定められた書類はない。（６）　申立人は、平成元年三月九日付けで、宇都宮市に対して、前記（５）記載の（１）から（７）までの書類及び認可証写、契約書写、工程表の書類を添付したうえ、右建設費補助金の交付申請をしたところ、同年三月二二日付けで、宇都宮市から金三〇億円を昭和六三年度分として金一二億円、平成元年度分として金九億円、平成二年度分として金九億円に分割して申立人に交付する旨の決定がされ、その通知を受けた。
（７）　Ａは、平成元年四月一日、宇都宮市公文書公開条例（平成元年三月二三日条例第一〇号、同年四月一日施行、以下「宇都宮市条例」という。）第二条第一号の実施機関である宇都宮市長に対して、同条例第五条第一号に基づき、申立人が宇都宮市に提出した前記（５）記載の（２）（ただし、現年度予算書）、（５）、（６）、（７）の書類及び前記（６）記載の認可証写及び契約書写の書類の公開を請求した。
（８）　宇都宮市長は、平成元年四月一四日付けで、右請求に係る書類のうち、前記（６）記載の認可書写の書類の公開をする旨の決定をし、その余は、非公開とする旨決定（以下「宇都宮市長の原処分」という。）した。（９）　Ａは、平成元年四月二〇日、宇都宮市長のした右宇都宮市長の原処分に対して、行政不服審査法に基づき異議申立てをし、前記（５）記載の（２）、（５）、（６）、（７）及び前記（６）記載の契約書写の書類の開示を求めた。宇都宮市長は、宇都宮市条例第一一条に基づき、右異議申立てに対する裁決又は決定について、宇都宮市公文書公開審査会に対し諮問した。
（栃木県と申立人との関係について）


（１）　申立人は、宇都宮市との前記話し合いの経過にかんがみ、昭和六一年五月一三日、栃木県に対し、帝京大学理工学部設置に関する補助金交付の要望をした。（２）　昭和六二年二月一九日、栃木県及び宇都宮市から、文部省に対し、帝京大学理工学部設置計画の原案どおりの実現方についてのお願いがされた。（３）　栃木県は、申立人に対し、右帝京大学理工学部設置に係る建設費補助として金一〇億円を交付することとしたが、右債務負担行為は、昭和六二年七月三日の栃木県議会定例本会議において、事項・帝京大学理工学部施設整備補助金、期間・昭和六三年度から昭和六五年度まで、限度額・金一〇億円（昭和六三年度金四億円、昭和六四年度金三億円、昭和六五年度金三億円）とすることで可決された。（４）　栃木県は、栃木県補助金等交付規則（昭和三六年栃木県規則第三三号）及び私立大学施設整備費補助金交付要領に基づき、申立人に対し、前記金員を交付することとし、申立人が右補助金の交付を受けようとするときは右補助金交付申請書に次の書類を添付しなければならないと定めた。
（１）　理由書
（２）　事業計画書
（３）　大学の概要及び教職員組織表
（４）　学則
（５）　現年度予算書
（６）　前年度収支計算書
（７）　貸借対照表
（８）　財産目録
（９）　その他知事が必要と認める書類
なお、本件では、右（９）に該当するものとして定められた書類はない。（５）　申立人は、平成元年三月一四日付けで、栃木県に対して、前記（４）記載の（１）から（８）までの書類及び認可証写、契約書写、工程表の書類を添付したうえ、右建設費補助金のうち昭和六三年度分金四憶円の交付申請をしたところ、同年三月二〇日付け（交付額の確定は、同年五月三一日）で、栃木県から右四億円を交付する旨の決定がされ、その通知を受けた。
（６）　Ａは、平成元年三月三一日、本件条例第二条第一項の実施機関である被申立人に対して、同条例第五条第一号に基づき、申立人が栃木県に提出した補助金交付申請書及び前記中記載の（１）から（８）までの書類及び前記（５）記載の認可証写、工程表の書類の公開を請求した。
（７）　被申立人は、平成元年四月一三日付けで、右請求に係る書類のうち、前記補助金交付申請書、前記（４）記載の（１）、（２）の一部、（３）、（４）及び前記（５）記載の認可証写及び工程表の書類の公開をする旨の決定をし、その余は、非公開とする旨決定（以下「栃木県知事の原処分」という。）した。（８）　Ａは、平成元年四月二七日、被申立人のした右栃木県知事の原処分に対して、行政不服審査法に基づき異議申立てをし、前記（４）記載の（５）、（６）、（７）、（８）の書類の開示を求めた。
被申立人は、本件条例第一二条に基づき、栃木県公文書開示審査会に対し、諮問した。
（９）　栃木県公文書開示審査会は、右諮問に基づき、平成二年九月七日、審議のうえ、被申立人に対し、異議申立てに係る文書のうち次の文書部分は開示すべきものとし、その余の部分及び他の文書を非開示としたことは妥当であるとの答申をした。
「現年度予算書のうち資金収支予算書及び消費収支予算書、前年度収支計算書のうち資金収支計算書及び消費収支計算書並びに貸借対照表のうち各大科目部分」この答申を踏まえて、被申立人は、平成二年一〇月一九日、本件文書を開示するとの本件公開処分をした。
３　本件条例第六条には、法人に関する情報であって、公開することにより当該法人に不利益を与えることが明らかであると認められるものは開示しないことができる旨規定されている。
すなわち、同条柱書及び同条第二号は、次のとおり規定している。「実施機関は、次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている公文書については、公文書の開示をしないことができる。
（２）　法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、公開することにより、当該法人等又は当該事業を営も個人に不利益を与えることが明らかであると認められるもの。ただし、次に掲げる情報を除く。イ　人の生命、身体又は健康を法人等又は個人の事業活動によって生ずる危害から
保護するため、公開することが必要と認められる情報
ロ　人の財産又は生活を当該法人等又は当該事業を営む個人の違法又は不当な事業活動によって生ずる侵害から保護するため、公開することが必要と認められる情報ハ　イ又はロに掲げる情報に準ずる情報であって、公開することが公益上必要と認
められるもの」
４　右不利益であることが明らかな情報として開示の対象外となる文書としては、次のように解釈され、運用されている（栃木県総務部文書学事課・情報公開事務の手引（Ｉ）疎甲第一号証三八頁以下参照）。
すなわち、「不利益を与える」とは、当該法人等又は当該個人の競争上の地位その他正当な利益を害することであり、「不利益を与えることが客観的に明らかな情報」としては、生産技術上のノウハウ、販売、営業上のノウハウ、信用上不利益を与える情報、経理、人事等の情報がこれに当たる、と解され、また、そのように運用上の取り扱いがされている。
５　本件文書は、法人たる申立人の経理内容に関する情報を記載した文書であり、また、申立人の経営する各学校及び病院等の経営に係る全事業についての事業戦略、事業方針、ノウハウ等の情報が記載されており、開示されると申立人の正当な利益が害される関係にあるし、経理内容に関する情報であるから開示されると信用上不利益を受けるものであって、これらを開示すると申立人に不利益を与えることが明らかであると認められるものである。
６　右条例同条同号は、被申立人に裁量権を与えたものではなく、いわゆる不利益文書に当たると認められる場合はこれを非公開とすべきものと解される（前掲疎甲第一号証二九頁）から、本件文書を開示してはならない。したがって、これを開示する旨の本件公開処分は、違法である。７　仮に、裁量権が与えられているとしても、被申立人の本件公開処分には、裁量権の逸脱、濫用がある。


８　なお、本件条例第二条第二項にいわゆる「公文書」とは、実施機関の職員が、法令、条例、規則、規定、訓令、通達等により、与えられた任務又は権限を、その範囲内において処理するうえで、作成し、又は取得した文書を指すものと解されている（前掲情報公開事務の手引（Ｉ）甲第一号証九頁）ところ、前記認可証写、契約書写及び工程表は、これを提出するのに何らの根拠がなくてされたものであるから、そもそも右にいう「公文書」に該当しないものである。この点は、宇都宮市条例第二条第二項にいう「公文書」の解釈についても同様に妥当するから、何らの根拠なくして提出された前記契約書写の開示を求める異議申立ては、この点で失当というほかはない。
二　効力停止の必要性
申立人は、本件公開処分により不利益を受けるため、以上の理由で、本件公開処分の取消訴訟を提起しているが、本件公開処分に基づいて本件文書が公開されてしまうと、申立人の利益が損なわれ、社会的評価等が下落することになり、金銭では償えない回復困難な測り知れない損害を蒙る。また、右公開がされてしまえば、本件取消訴訟は、無意味なものになってしまい、申立入は、本案訴訟では救済されないことになる。しかも、本件公開処分の内容によれば、被申立人は、平成二年一一月六日干後二時、本件文書の開示をすることになるから、本件公開処分の効力を停止する緊急の必要がある。
Ａにおいて、本件文書の公開を本案判決までに延ばされると重大な不利益を受けるなどの事情にはなく、この情報の開示を求める差し迫った必要性もない執行停止によって、公共の福祉に重大な影響を及ぼすこともない。三　よって、申立人は、本件公開処分の効力の惇止を求める。
別紙三
意見書
意見の趣旨
一　本件申立てを却下する。
二　申立費用は申立人の負担とする。
との決定を求める。
○　理由
第一　事件の経過
一　Ａは、学校法人帝京大学から栃木県知事（以下「知事」という。）に提出された昭和六十三年度私立大学施設整備費補助金交付申請書及び添付書類について、栃木県公文書の開示に関する条例（昭和六十一年栃木県条例第一号。以下「条例」という。）（疎乙第一号証）に基づき、平成元年三月三十一日付けで、公文書開示請求をした。（疎乙第二号証）
二　知事は、平成元年四月十三日付けで条例に基づき部分開示の決定（以下「原処分」という。）をした。（疎乙第三号証）
原処分において開示することとした文書は、補助金交付申請書、理由書、大学の概要及び教職員組織表、学則、認可証写及び工程表であり、部分開示とした文書は事業計画書である。また、非開示とした文書は、現年度予算書、前年度収支計算書、貸借対照表、財産目録及び契約書写である。
三　知事は、平成元年四月十四日、開示及び部分開示決定文書をＡに開示した。四　原処分に対し、Ａから平成元年四月二十七日付けで異議申立てが提起された。異議申立ての趣旨は、右事実により部分開示又は非開示とされた公文書のうち、「現年度予算書、前年度収支計算書、貸借対照表及び財産目録の非開示決定の取消しを求める。」というものである。（疎乙第四号証）
五　前記四記載の異議申立てを受け、知事は、平成元年五月一日付けで栃木県公文書開示審査会に対し諮問したところ、平成二年九月七日付けで答申書が提出された。（疎乙第五号証）
六　知事は、前記五記載の答申書の趣旨を尊重し、平成二年十月十九日、原処分を「「前年度収支計算書、貸借対照表については部分開示とする。」と変更する。」との決定（以下「本件処分」という。）をし、別紙目録記載の文書（以下「本件文書」という。）を平成二年十一月六日に開示することとした。（疎乙第六号証の一～二）
また、平成二年十月二十日に、その旨、Ａ及び申立人に通知した。
第二　本件申立ての却下を求める理由
一　本案訴訟に理由のないことは明らかであること
申立人は、「本件文書は、法人たる申立人の経理内容に関する情報を記載した文書であり、また、申立人の経営する各学校及び病院等の経理に係る全事業についての事業戦略、事業方針、ノウハウ等の情報が記載されており、開示されると申立人の正当な利益が害される関係にあるし、経理内容に関する情報であるから開示されると信用上不利益を受けるものであって、これらを開示すると申立人に不利益を与えることが明らかであると認められるものである。」と主張する。しかし、経理情報は基本的に非開示となるものであるとしても、本件文書に記載された情報については、私立大学経営倫理綱領及び私立大学の経営に関する指針（疎乙第七号証）に示されているように、学園関係者に開示するとしているところから、社会通念上、学校法人に不利益を与えるものではないと判断される。従って、本件文書については、条例第六条第二号でいう、不利益を与えることが明らかであると認められるものには該当しない。
よって、本件処分は適法正当な行為であるから、本案訴訟に理由がないことは明らかである。
二　本件は「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に該当しない
こと
申立人は、「本件文書が公開されてしまうと、申立人の利益が損なわれ、社会的評価等が下落することになり、金銭では償えない回復困難な測り知れない損害を蒙る。」と主張するが、申立書を見る限り、測り知れない損害を蒙ることについて何の疎明もされていない。
さらに、右の主張は、あくまで可能性にしかすぎない。仮に、社会的評価が下落したとしても、それは社会通念上、金銭では償えない回復困難な測り知れない損害とはいえず、処分の効力を停止する緊急の必要もない。なお、申立人は、「右公開がされてしまえば、本件取消訴訟は、無意味なものになってしまい・・・」と主張するが、損害賠償請求等への訴えの変更の余地も残されているから、本件取消訴訟が無意味なものになるとはいえない。従って、本件申立ては、「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に該当しない。


○　主文
一　原告らの被告東京都知事に対する訴えを却下する。二　原告らの被告日本たばこ産業株式会社に対する訴えのうち別紙目録記載２の自動販売機に関する金銭の支払請求に係る訴え及び原告らの被告サントリーフーズ株式会社に対する訴えのうち別紙目録記載６の自動販売機に関する金銭の支払請求に係る訴えをいずれも却下する。
三　東京都に対し、被告日本たばこ産業株式会社は金二万二三三〇円を、被告東京コカ・コーラボトリング株式会社は金五万〇一六〇円を、被告サントリーフーズ株式会社は金二万五八五〇円を、それぞれ支払え。
四　原告らのその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用中、被告東京都知事に生じたものは原告らの負担とし、被告日本たばこ産業株式会社に生じたもののうち二分の一及び原告らに生じたものの八分の一は同被告の負担とし、被告東京コカ・コーラボトリング株式会社に生じたもの及び原告らに生じたものの四分の一は同被告の負担とし、被告サントリーフーズ株式会社に生じたもののうち二分の一及び原告らに生じたものの八分の一は同被告の負担とし、その余のものは原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告東京都知事（以下「被告知事」という。）が、都道上に設置された自動販売機について、主位的に不当利得に基づく債権の徴収を怠っていることが、予備的に不法行為に基づく債権の徴収を怠っていることが、違法であることを確認する。２　被告日本たばこ産業株式会社（以下「被告日本たばこ」という。）は、東京都に対し、平成五年四月一日から別紙目録記載１及び２の自動販売機が都道上から撤去されるまでの間、一か月当たり六七三三円（ただし、一か月未満の日数は一か月として計算する。）の割合による金員を支払え。
３　被告東京コカ・コーラボトリング株式会社（以下「被告コカ・コーラ」という。）は、平成五年四月一日から別紙目録記載３及び４の自動販売機が都道上から撤去されるまでの間、一か月当たり六七三三円（ただし、一か月未満の日数は一か月として計算する。）の割合による金員を支払え。
４　被告サントリーフーズ株式会社（以下「被告サントリーフーズ」という。）は、平成五年三月二三日から別紙目録記載５及び６の自動販売機が都道上から撤去されるまでの間、一か月当たり六七三三円（ただし、一か月未満の日数は一か月として計算する。）の割合による金員を支払え。
５　訴訟費用は被告らの負担とする。
６　右２ないし４項につき仮執行宣言
二　被告らの答弁
１　被告知事
（一）　主文一項と同旨
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
２　被告知事を除く被告ら（以下「被告三社」という。）
（一）　本案前の答弁
（１）　原告らの被告三社に対する訴えをいずれも却下する。（２）　訴訟費用は原告らの負担とする。
（二）　請求の趣旨に対する答弁
（１）　原告らの被告三社に対する請求をいずれも棄却する。（２）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは、いずれも東京都の住民である。
２　被告知事の財産管理を怠る事実
（一）　被告知事は、東京都の執行機関であり、東京都の財産の管理を行う権限を有するものである。
（二）　都道上には多数の自動販売機が道路法三二条一項所定の許可（以下「道路占用許可」という。）を受けずに設置されており、それらの自動販売機で販売される商品（以下「中身商品」という。）のメーカーが平成五年四月初めまでに東京都に申告した右都道上にはみ出した自動販売機（以下「はみ出し自動販売機」ともいう。）の数は五八〇二台にのぼる（なお、後日、相当多数の申告洩れがあることが判明しており、実際には右の数より多数の台数が存在している。）。
（三）　（主位的請求）
したがって、東京都は、都道敷を不法に占拠している「はみ出し自動販売機」について、その所有者等に対し、東京都道路占用料等徴収条例（以下「本件条例」という。）に基づく占用料（以下「占用料」という。）相当額の不当利得返還請求権を有しているところ、被告知事は、右請求権の行使をせず、東京都の財産である債権の管理を違法に怠っている。
（四）　（予備的請求）
仮に、右（三）の不当利得返還請求権の存在が認められないとしても、東京都は、右「はみ出し自動販売機」の所有者等に対し、右占用料相当額の不法行為に基づく損害賠償請求権を有しているところ、被告知事は、右請求権の行使をせず、東京都の財産である債権の管理を違法に怠っている。
３　被告日本たばこの自動販売機の設置状況
（一）　被告日本たばこは、たばこの製造販売を業とする会社であり、別紙目録記載１及び２の自動販売機（以下、同目録記載の自動販売機を、その番号により「自動販売機１」などという。）は、訴外株式会社ジェイティソフトサービスが所有し、被告日本たばこが同会社からリース契約により借り受けて、これをたばこ販売店に貸与していたものである。
（二）　右自動販売機は、その機体表面に被告日本たばこの商品の銘柄名が表示されているものであるが、遅くとも平成五年三月三一日までには、いずれも道路占用許可を受けることなく都道上にはみ出して設置されており、被告日本たばこは、同日までに、それらが都道上に設置されていることを知っていた。
４　被告コカ・コーラの自動販売機の設置状況
（一）　被告コカ・コーラは、清涼飲料水の販売等を業とする会社であり、自動販売機３及び４を所有し、これを中身商品の小売店に貸与していたものである。（二）　右自動販売機は、その機体表面に被告コカ・コーラの商品の商標が表示されているものであるが、遅くとも平成五年三月三一日までには、いずれも道路占用許可を受けることなく都道上にはみ出して設置されており、被告コカ・コーラは、同日までに、それらが都道上に設置されていることを知っていた。
５　被告サントリーフーズの自動販売機の設置状況


（一）　被告サントリーフーズは、清涼飲料水の販売等を業とする会社であり、自動販売機５及び６を所有し、これを自動販売機による商品の販売を業とする者（以下「オペレーター業者」という。）に貸与していたものである。（二）　右自動販売機は、その機体に「サントリー」との会社名が表示されているものであるが、遅くとも平成五年三月二二日までには、いずれも道路占用許可を受けることなく都道上にはみ出して設置されており、被告サントリーフーズは、同日までに、それらが都道上に設置されていることを知っていた。６　東京都の被告三社に対する不当利得債権（主位的請求）（一）　前記のとおり、被告日本たばこは自動販売機１及び２が設置された都道敷部分を、被告コカ・コーラは自動販売機３及び４が設置された都道敷部分を、被告サントリーフーズは自動販売機５及び６が設置された都道敷部分を、それぞれ占有することにより法律上の原因なくして利得し、東京都は、当該道路部分についての占用料相当額の損失を受けたものである。
（二）　不当利得の額
（１）　自動販売機１ないし６は、いずれも道路法三二条一項一号及び本件条例別表にいう「広告塔」に該当し、都道敷を占拠する部分の各機体の前面及び側面の表面積はいずれも一平方メートルを超えているほか、その設置場所は、いずれも本件条例別表の「特別区」の「一級地」に該当する。
（２）　本件条例別表によれば、「広告塔」の場合、その所在地が「特別区」の「一級地」に該当するときの占用料は、表示面積一平方メートルにつき一年当たり二万〇二〇〇円とされているから、自動販売機１ないし６が占拠する都道敷部分についての占用料相当額は、二台につき月額六七三三円（本件条例別表備考六項に基づき、一平方メートル当たり一台につき年額二万〇二〇〇円を月割計算した金額であり、占用日数に一月未満の端数があるときは一月として計算される。）となる。（三）　したがって、東京都は、不当利得の返還として、被告日本たばこ及び被告コカ・コーラに対しては平成五年四月一日以降、被告サントリーフーズに対しては同年三月二三日以降、一か月当たり各六七三三円の割合による金員の支払を求める不当利得債権を有する。
７　東京都の被告三社に対する不法行為債権（予備的請求）
（一）　被告日本たばこに対するもの
被告日本たばこは、道路占用許可を受けることなく都道上に自動販売機を設置してはならないことを知りながら、遅くとも平成五年三月三一日までに、自動販売機１及び２を都道上に設置して、都道敷を不法占拠し、東京都に対し、前記６（二）の（２）記載の占用料相当額の損害を与えたものである。
（二）　被告コカ・コーラに対するもの
被告コカ・コーラは、道路占用許可を受けることなく都道上に自動販売機を設置してはならないことを知りながら、遅くとも平成五年三月三一日までに、自動販売機３及び４を都道上に設置して、都道敷を不法占拠し、東京都に対し、前記６（二）の（２）記載の占用料相当額の損害を与えたものである。
（三）　被告サントリーフーズに対するもの
被告サントリーフーズは、道路占用許可を受けることなく都道上に自動販売機を設置してはならないことを知りながら、遅くとも平成五年三月二二日までには、オペレーター業者が自動販売機５及び６を都道上に設置することを容認していたものであり、右自動販売機を共同で設置したものとして、都道敷を不法占拠し、東京都に対し、前記６（二）の（２）記載の占用料相当額の損害を与えたものである。（四）　したがって、東京都は、不法行為による損害金として、被告日本たばこ及び被告コカ・コーラに対しては平成五年四月一日以降、被告サントリーフーズに対しては同年三月二三日以降、一か月当たり各六七三三円の割合による金員の支払を求める損害賠償債権を有する。
８　債権の行使を怠る事実
被告知事は、東京都が別紙目録記載の自動販売機に関し被告三社に対して有する右不当利得債権又は不法行為債権（以下「係争債権」という。）を行使せず、その管理を違法に怠っている。
９　住民監査請求の前置
原告らは、平成五年一〇月一八日、東京都監査委員に対し、都道上に無許可で設置された自動販売機について損害金の徴収をしていないことが地方自治法（以下「法」という。）二四二条一項の「財産の管理を怠る事実」であるとして、その徴収措置の実施を求める住民監査請求をしたが、この請求は同年一二月一六日に棄却された。
１０　結論
よって、原告らは、被告知事に対し、法二四二条の二第一項三号に基づき、主位的に、都道上に設置された自動販売機に関し東京都の有する不当利得債権につき、予備的に、都道上に設置された自動販売機に関し東京都の有する不法行為債権につき、被告知事がその債権の行使を怠る事実が違法であることの確認を求めるとともに、被告三社に対し、法二四二条の二第一項四号に基づき、主位的に、前記不当利得の返還として、予備的に、前記不法行為に基づく損害賠償として、平成五年四月一日以降（被告サントリーフーズについては同年三月二三日以降）一か月当たり六七三三円を東京都に支払うことを、それぞれ求める。
二　被告らの本案前の主張
１　被告知事
（一）　怠る事実の特定性の欠如
法二四二条の二第一項三号に基づく「怠る事実の違法確認」を求める住民訴訟（以下「三号請求訴訟」ともいう。）において、当該怠る事実が複数存在するときは、これを一体として違法かどうかを判断するのを相当とする場合を除き、審判の対象となる怠る事実を他の行為と区別し、特定して認識できるように個別的、具体的に摘示しなければならない。
被告知事に対する本件訴えは、多数の自動販売機による都道敷の不法占拠に基づく不当利得債権又は不法行為債権の不行使が違法であるとして、その怠る事実の違法確認を求めるものであるところ、被告知事が右金銭債権を行使するためには、その相手方、金額、不当利得ないし不法行為の態様が確定されていることが必要であることはいうまでもないから、それらを個別的・具体的に特定しないまま、都道上に存在するすべての自動販売機についての金銭債権というような包括的、観念的な債権を対象として、怠る事実の違法確認を求めることは許されないというべきである。
したがって、被告知事に対する訴えは、審判の対象が特定されておらず不適法といわなければならない。
（二）　訴えの利益の欠如


仮に、被告知事に対する本件訴えが、被告三社に対して請求している係争債権についての怠る事実の違法確認を含むととらえて、その限りで、怠る事実の特定に欠けるところがないとしても、原告らが既に被告三社を相手方として法二四二条の二第一項四号に基づく代位請求訴訟（以下「四号請求訴訟」ともいう。）を提起している本件においては、係争債権についての被告知事に対する右訴えは、訴えの利益がないというベきである。
けだし、係争債権の不行使が違法である旨の確認判決がされたとしても、原告らが東京都に代位して被告三社に対し係争債権の支払を求める訴訟を提起している以上、被告知事としては、同一の事実に基づいて被告三社にその請求をすることはできず、係争債権についての三号請求訴訟は、その意義を有しないことになるからである。
（三）　住民訴訟の適格性の欠如
自動販売機１ないし６が存在する都道敷は、都道千代田練馬田無線（通称・目白通り）、都道白山祝田田町線（通称・白山通り）及び都道大手町湯島線（通称・本郷通り）の各一部であり、いずれも東京都が道路法施行法五条一項に基づき国から無償貸与を受けた国有地であって、東京都は、その無償使用権を有するものにすぎない。
このような道路敷の無償使用権は、法二三八条一項四号所定の権利に該当しないし、その使用目的も道路敷という公共用途に限定され、東京都が収益をあげることを目的として使用したり、譲渡したりすることの許されない権利であって、その財産的価値はないに等しい。
したがって、それらの都道敷の一部が自動販売機によって占有されたとしても、もともとそのようなものを対象として占用料を徴収することは予定されていないうえ、その一台ごとの道路占有面積も僅かであることを考慮すると、そのことは東京都に対し何らの財産上の損害をもたらすものではなく、原告らの主張する不当利得債権あるいは不法行為債権の不徴収は、住民訴訟の対象となる財務会計上の行為に当たらないというべきである。
２　被告日本たばこ
（一）　住民監査請求の前置の欠如
原告らの住民監査請求は、個々の自動販売機や債権を特定することなく、都道上のすべての自動販売機に係る占用料相当の損害金の徴収を怠っていることの是正を求めるものであるから、自動販売機１及び２に関する係争債権という特定の債権については住民監査請求が前置されていないというべきであり、被告日本たばこに対する訴えは不適法である。
（二）　住民訴訟の適格性の欠如
自動販売機１及び２が存在する都道敷は、東京都が道路法施行法五条一項に基づき国から使用貸借によって借り受けた国有地であり、このような道路敷の無償使用権は、法二三八条一項四号にいう権利に当たらず、法二四二条一項、二四二条の二第一項にいう「財産」に含まれないのであるから、その変形物に過ぎない右自動販売機に関する係争債権も住民訴訟の対象となる財務会計性を欠くというべきである。
３　被告コカ・コーラ（住民訴訟の適格性の欠如）
自動販売機３及び４が存在する都道敷は、東京都が無償貸与を受けた国有地であるところ、このような都道敷の無償使用権は住民訴訟の対象となる財産ではないから、被告コカ・コーラに対する本件訴えは、財務会計上の怠る事実を対象とするものでなく、不適法である。
４　被告サントリーフーズ
（一）　住民監査請求の前置の欠如
住民監査請求は、監査の対象となる財務会計行為又は怠る事実を他から区別して特定認識できるように個別的、具体的に摘示して行わなければならないが、原告らが行った住民監査請求は、都道上に設置された自動販売機の設置場所、これが都道敷を占有する面積、その占有者、占有期間という事実を個別的に摘示しないまま、自動販売機による都道敷の不法占有によって東京都が被った占用料相当の損害金の徴収を怠っているとしてその是正を求めるものであり、監査の対象となる怠る事実を特定しない不適法なものであった。
したがって、被告サントリーフーズに対する本件訴えは、適法な住民監査請求を前置しない不適法なものである。
（二）　住民訴訟の適格性の欠如
自動販売機５及び６が存在する都道敷は、東京都が無償貸与を受けた国有地であるところ、このような都道敷の無償使用権は住民訴訟の対象となる財産ではないから、被告サントリーフーズに対する本件訴えは、財務会計上の怠る事実を対象とするものでなく、不適法である。
三　被告知事の本案前の主張（一）に対する原告らの反論被告知事に対する本件訴えは、被告知事が東京都の債権の行使を怠ることが違法である旨の確認判決により、被告知事にその違法を認識させ、被告知事の手で違法状態の是正が図られることを期待して行われる三号請求訴訟であるから、その訴えにおいては、行使を怠ると主張された債権とそうでない債権とが区別できる程度に特定されておれば、訴訟上の請求の特定として十分である。原告らがその行使を怠ることの違法確認を求める債権は、自動販売機による都道敷の不法占拠に基づく不当利得債権ないし不法行為債権であって、当該自動販売機が都道敷を占拠しているかどうかは客観的に明らかな事項であるし、これまでに道路占用許可を受けて適法に都道敷を占用している自動販売機はなく、また、右債権の支払がされた自動販売機というものも存在していないのであるから、本件訴えによって審判の対象とされた金銭債権の範囲は一義的に定まっているといえる。しかも、被告知事としては、自動販売機による都道敷の不法占拠の事実を知った場合には、その所有者が誰で、いつ誰がこれを設置したのかなどの事実関係を調査したうえ、不法占拠に基づく損害金を請求すべき相手方、損害金の額、不法占拠期間などを自らの責任において把握すべき義務があるのであるから、原告らが都道敷の不法占拠に基づく金銭債権の債務者や債権額を個別的に特定しなくとも、右金銭債権の行使をしないことが違法であることさえ判決で確認されれば、被告知事は、その違法状態を十分に是正することができるといわなければならず、被告知事に対する訴えは訴訟上の請求としての特定に欠けるところはない。
四　請求原因に対する被告らの認否
１　被告知事
（一）　請求原因１の事実は認める。
（二）　同２（一）、（二）の事実は認めるが、（三）、（四）は争う。なお、自動販売機は、道路法三二条一項に基づく道路占用許可の対象物件に該当しない。（三）　同９の事実は認める。ただし、監査請求の対象となったはみ出し自動販売機は、監査結果に記載されている一三台についてだけである。
２　被吉日本たばこ


（一）　請求原因１、３（一）、（二）の事実は認める。（二）　（１）同６（一）は否認する。被告日本たばこは、自動販売機１及び２をリース契約によって借り受け、これを小売店に転貸したものに過ぎず、中身商品も小売店に卸売りしており、その商品の所有者でないから、右自動販売機によって都道敷の占有を取得したことはないし、都道敷を使用することによる利益も得ていない。
（２）　同６（二）、（三）は否認する。ただし、自動販売機１及び２が都道敷を占拠する部分の各機体の前面及び側面の表面積が一平方メートルを超えていることは認める。
自動販売機は、機体表面に広告表示がなくともその機能に欠けるところはなく、機体表面の商品名の表示は自動販売機の本質と無関係であるから、道路法三二条一項一号及び本件条例別表にいう「広告塔」に該当しない。また、自動販売機を設置することによって受ける利益はこれを使用して商品を販売している小売店に帰属し、道路占用許可を受けて占用料を支払う主体も各小売店しかないから、被告日本たばこは、自動販売機１及び２が都道敷を占拠しているという事実からは占用料の支払を免れる等の何らかの利得を得たものではない。さらに、自動販売機１及び２は、道路占用許可や占用料徴収の対象となりうる物件ではないうえ、東京都は、右自動販売機が占有していた都道敷につき使用目的を道路に限定された無償使用権を有するに過ぎないから、右自動販売機が都道敷を占拠することによって道路管理上の支障が生じることはともかく、東京都が財産的損失を被ることはありえず、原告主張の不当利得債権が発生する余地はない。（三）　同７（一）は否認する。被告日本たばこが自動販売機の設置を小売店に提案することはあっても、自動販売機を設置するかどうか、どの場所に設置するかを決めるのは小売店であって、被告日本たばこは、自動販売機１及び２の設置者とはいえない。
（四）　同８は争う。
被告日本たばこは、東京都の求めに応じて、平成五年三月二六日、東京都に対し、平成六年一二月末日までに是正する旨の計画書を提出したうえ、個々のたばこ小売店と個別に交渉し、民有地と都道敷との境界が不明である等の特殊事情があるものを除き、平成五年一二月末までに、自動販売機１及び２を含めて自動販売機の都道上へのはみ出し状態を是正しており、自動販売機１及び２については、東京都の有する道路敷の無償使用権の財産的価値を低下させるような状態が放置されていたわけではなく、財産の管理を「怠る事実」はないというべきである。また、法二四〇条三項、法施行令一七一条の五第三号によれば、債権を履行させることが著しく困難又は不適当であると認めるときは、その取立てをしないことができる旨を規定しているところ、都道上に存在する自動販売機の一台一台について、都道敷を占有する範囲を特定し、占用料相当額を算定し、債務者を特定して、債権の支払を求めることは著しく困難又は不適当であったことから、東京都は、清涼飲料水の製造業者又は小売店等で構成する組合等の団体に対する行政指導により、都内全域について都道敷を占拠する自動販売機を都道上から撤去することを求めるという措置をとったのであって、係争債権の行使をしなかったからといって、そのことが違法に財産の管理を「怠る事実」に当たるということはできない。（五）　同９のうち、自動販売機２について住民監査請求手続が履践されたことは否認し、その余の事実は知らない。
３　被告コカ・コーラ
（一）　請求原因１、４（一）、（二）の事実は認める。（二）　同６（一）ないし（三）、７（二）は否認する。ただし、自動販売機３及び４が都道敷を占拠する部分の各機体の前面及び側面の表面積が一平方メートルを超えていることは認める。
自動販売機３及び４は道路法三二条一項一号及び本件条例別表にいう「広告塔」に該当しない。
また、自動販売機３及び４は、被告コカ・コーラから小売店に貸与され、小売店の指示に従って機械設置業者により都道上に設置されたものであって、被告コカ・コーラがこれを都道上に設置したものではなく、右自動販売機の直接の占有者は小売店であり、右小売店が自動販売機による販売の利益を得ているのであるから、それらが都道敷を不法占拠したことによる不当利得の返還や損害賠償の主体は第一次的には右小売店であるといわなければならない。
（三）　同８は争う。
東京都の執行機関が行う債権の管理には一定の裁量が認められており（法二四〇条三項、法施行令一七一条の五）、自動販売機による都道敷の不法占拠の事実があったとしても、それを是正するための必要な実態調査や行政指導という所要の手続を経たうえで初めて損害金の支払請求をすることができるのであって、そのような是正指導により不法占拠が解消されたものについてまで遡って損害金の支払を請求することは相当ではない。被告コカ・コーラは、東京都の求めに応じて、平成五年三月三一日、東京都に対し、都道敷を占拠していた自動販売機３及び４につき同年一一月末日までにその状態を是正する旨報告し、その後これを是正した。このように、行政指導に従って都道敷の不法占拠が解消されている本件においては、財産の管理を「怠る事実」は存在しないというべきである。
（四）　同９は認める。
４　被告サントリーフーズ
（一）　請求原因１、５（一）、（二）の事実は認める。（二）　同６（一）ないし（三）、７（三）は否認する。ただし、自動販売機５及び６が都道敷を占拠する部分の各機体の前面及び側面の表面積が一平方メートルを超えていることは認める。
自動販売機５及び６の設置場所を選定・決定し、鍵を所持してこれを管理しているのはオペレーター業者であり、被告サントリーフーズは、その設置場所の決定も変更できる立場にはなく、その設置者ではないのであって、右自動販売機の「事実的支配」も「占有の意思」もなかったから、右自動販売機によって都道敷を占有し、利得を得たことはない。自動販売機５及び６について道路占用許可を得たうえで占用料を支払う義務を負うものがあったとすれば、それはオペレーター業者以外にはないから、被告サントリーフーズが占用料相当の財産的利得を得ることもありえない。
また、東京都は、右自動販売機が占拠していた都道敷につき使用目的を道路に限定された無償使用権を有するにすぎず、この無償使用権は収益をあげることを予定した財産ではないから、右自動販売機が都道敷を占拠しても、これによって東京都に損失が生じたということはできない。そもそも、右自動販売機が道路占用許可の対象とされていない以上、これによる都道敷の不法占拠は、道路管理行政の見地から排除することが期待されるだけであって、その占拠の事実によって占用料相当の利得が発生するとか、東京都が損失を受けるという余地はない。（三）　同８は争う。


東京都の執行機関が債権の徴収という行政権限を発動するかどうかについては一定の裁量が認められている（法二四〇条二項、三項、法施行令一七一条の五）ところ、自動販売機が設置された都道敷は、その使用目的が道路に限定され、財産的価値がないに等しい土地であるから、道路管理行政の観点から行う公物管理としては格別、経済的価値の減損防止という観点から行わなければならない財産の管理運用というものは殆どないのであって、自動販売機による都道敷の不法占拠という事実から占用料相当の損害金の徴収を行う必要が生じるのは、私人による都道敷の占有状態の解消を間接的に強制するための手段として考えられるに過ぎないというべきである。
被告サントリーフーズは、東京都の行政指導に従って自動販売機５及び６による都道敷の占拠状態を解消する措置を講じているのであるから、このような場合まで、東京都の執行機関が損害金の徴収を行うことは何ら必要でないし、その徴収を行うために必要となる労力・時間・費用という行政の負担を考慮すれば、自動販売機一台当たりの少額の損害金の徴収を行うことは相当ではないというべきであって、本件においては、財産の管理を「怠る事実」は存在しないというべきである。（四）　同９のうち、自動販売機５及び６について監査請求手続が履践されていることは否認する。
五　抗弁
１　被告日本たばこ
（一）　自動販売機１は平成五年一〇月二〇日に、自動販売機２は同月九日にそれぞれ都道上から撤去された。
（二）　右自動販売機の撤去工事に必要な工事費用は一一八万九六五〇円であり、被告日本たばこはそのうち九五万円を負担した。仮に、被告日本たばこが右自動販売機について占用料によって見積もられる利得を得たとしても、被告日本たばこは、その利得である占有を返還するために、平成五年四月一日から右撤去日までの占用料を遙かに上回る多額の出費をしたのであるから、被告日本たばこには東京都に返還すべき利得が現存しない。
２　被告コカ・コーラ
自動販売機３は平成五年一一月一二日に、自動販売機４は同月一六日にそれぞれ都道上から撤去された。
３　被告サントリーフーズ
自動販売機５は平成五年一一月一二日に、自動販売機６は同月一〇日にそれぞれ都道上から撤去された。
六　抗弁に対する認否
１　抗弁１（一）の事実は知らないし、（二）は争う。２　同２、３の事実は知らない。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　被告知事に対する本件訴えの適法性について
一　法二四二条の二第一項三号に基づく請求は、地方公共団体の執行機関又は職員につき、違法に公金の賦課・徴収若しくは財産の管理を怠る事実がある場合に、当該怠る事実を対象としてその違法確認を求めるものであり、裁判所の判決により、既判力をもってその怠る事実である個別具体的な財務会計上の作為義務の懈怠の違法を確定し、執行機関又は職員に右作為義務の履行を促すことを目的とするものであるから、右請求においては、既判力の客観的範囲を画し、審理の対象、範囲を明らかにするために、審判の対象である当該怠る事実に該当する財務会計上の作為義務が個別具体的に特定される必要があると解すべきである。ところで、原告らの被告知事に対する請求は、東京都が私人に対して有する不当利得債権ないし不法行為債権を行使しないことを「怠る事実」として、その違法確認を求めるものであるから、その個別具体的な金銭債権の不行使が財務会計上の作為義務の懈怠といえるかどうかを審理、判断するためには、その行使すべきであるとする個々の債権が具体的に特定されていなければならないことはいうまでもないところ、原告らの右請求は、個々の自動販売機や債務者などを何ら明らかにしないまま、単に自動販売機による都道敷の不法占拠に基づいて発生する不当利得債権ないし不法行為債権につき一般的、網羅的に、その徴収懈怠の違法確認を求めるものであって、結局、怠る事実の対象である個々の債権を個別、具体的に特定していないから、かかる訴えは、請求の特定を欠くものとして不適法といわなければならない。
二　１　原告らは、自動販売機が都道敷を占有するかどうかは客観的に明らかであり、しかも、そのすべてが不法占有として不当利得債権（予備的に不法行為債権）を発生させるものであるから、債権の範囲は一義的に定まっており、請求の特定に欠けるところはない旨主張する。
しかし、「怠る事実」の対象である財産は、地方公共団体が有するであろう一般的、抽象的な財産ではなく、地方公共団体に具体的に帰属する個別的な財産を意味するものであって、それが債権である場合も、単に一定の場合に取得可能であるというような抽象的な債権なるものではなく、一定の原因に基づいて現実に取得した具体的な債権が「怠る事実」の対象となるのであり、債務者、個々の発生原因事実などが明らかにされなければ、それが具体的な地方公共団体の財産たる債権として存在しているかどうかすら判断できないのであって、原告らがいうように単に債権の範囲が定まっているというだけでは三号請求訴訟の訴訟上の請求の特定として足りないというべきである（判決をもって、財務会計上の作為義務の懈怠の有無を確定するためには、東京都がいつ誰に対していくらの債権を取得したのかという当該債権の発生原因事実が明らかにされたうえで、その債権が時効消滅していないか、あるいは当該債権を行使しないことに正当な理由があるか、といった点を判断する必要があることはいうまでもない。）。
２　また、原告らは、都道敷を占拠する自動販売機がある場合には、被告知事において損害金を請求すべき相手方、損害金の額、不法占拠期間などを把握すべき義務があるなどとして、違法確認の訴えにおいては個々の自動販売機や債務者を特定する必要がない旨主張する。
しかし、三号請求訴訟は、前示のとおり、地方公共団体の執行機関又は職員が個別具体的な財務会計上の作為義務を怠っているかどうかを判断し、その違法の確認を通じて、執行機関又は職員に右作為義務の履行を促すことを目的とするものであり、個々の債権を特定しないまま単に一定範囲の債権の行使をしないことが一般的に違法であることの確認を求めることは、特定の債権の不行使という財務会計上の作為義務の懈怠を対象としてその違法をいうものではなく、結局のところ、執行機関等において調査をして具体的な債権を把握すべきことを求めるに帰するものであって、かかる請求は、法二四二条の二第一項三号の予定しないところといわなければならず、原告らの右主張は失当である。


三　なお、仮に、原告らの被告知事に対する訴えが、被告三社に対する係争債権についての怠る事実の確認を求める趣旨を含むものであるとすれば、それら債権に関する限りは、その発生原因、債務者及び債権額についての特定に欠けるところはないことになる。しかしながら、既に、原告らは、係争債権につき、東京都に代位して、怠る事実に係る相手方である被告三社に対し四号請求訴訟を提起しているのであるから、原告らが被告知事との間で右係争債権の行使をしないことが違法である旨の確認判決を得たとしても、被告知事は、被告三社にその債権の履行を求める訴えを重ねて提起することはできないのみならず、被告三社に対する四号請求訴訟において、原告らが勝訴すれば、その勝訴判決の効力は東京都に及ぶこととなり、これによって、被告知事が右係争債権を行使しない違法状態はより抜本的かつ直接的に是正されることになることからすれば、このような場合には、四号請求訴訟のほかに同一の債権についての三号請求訴訟を行う実益は見いだし難いといわざるをえず、原告らの被告知事に対する訴えは、係争債権に限ってみても、訴えの利益がなく不適法といわなければならない。
四　右のとおりであるから、原告らの被告知事に対する本件訴えは、不適法であるといわなければならない。
第二　原告らの被告三社に対する訴えの適法性について一　請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　住民監査請求の前置について
１　成立に争いのない甲第九号証、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立の真正を認める甲第二〇号証及び甲第九号証により都道上にはみ出して設置された一三台の自動販売機を撮影した写真と認められる甲第二二号証によれば、以下の事実が認められる。
（一）　原告らが、平成五年一〇月一八日、住民監査請求を行うため、東京都監査委員に提出した「東京都知事措置請求書」には、請求の要旨として、道路占用許可を受けずに都道上にはみ出して設置された自動販売機につき東京都が占用料相当の損害を被っているのに、被告知事がはみ出し自動販売機の設置者、中身商品のメーカー、設置工事業者にその損害金等の徴収をしていないのは法二四二条一項の「怠る事実」に該当するから、必要な措置を求める旨が記載されているが、原告らは、右措置請求書とともに、監査委員に対し、被告知事が財産の管理を怠る事実を証明する資料として、都道敷にはみ出して設置されている一三台の自動販売機について、その設置場所の説明を付した写真を提出した（原告らが平成五年一〇月一八日住民監査請求をしたことについては、原告らと被告コカ・コーラとの間で争いがない。）。
（二）　監査委員は、原告らが提示した右一三台の自動販売機について、現地でそれらの設置状況等を検分するなどの調査を行ったところ、右自動販売機のうち千代田区道に面して設置されている一台を除く一二台については、そのすべてが右現地調査日（平成五年一一月二六日）までに都道上から撤去ないし移設されており、監査委員は、それらの中身商品のメーカー（ただし、新宿区＜地名略＞の一台については不明）から、それらの自動販売機の撤去日の報告を受けた。（三）　その後、監査委員は、右一二台の自動販売機について、それらが撤去ないし移設される以前はいずれも都道にはみ出して設置されていたことを認定したうえ、それらの自動販売機について占用料相当の損害金を徴収するためには、予め是正指導、警告等の行政指導などの手続が行われる必要があり、その是正指導の手続が行われていない場合や、既に不法占用が解消されている場合にまで、占用料相当の損害金の徴収を行うことは必ずしも当を得ないと結論付け、平成五年一二月一六日、原告らの住民監査請求を棄却した（原告らの住民監査請求が平成五年一二月一六日棄却されたことについては、原告らと被告コカ・コーラとの間で争いがない。）。
（四）　自動販売機１、３ないし５は右一三台の中に含まれているが、自動販売機２及び６は右一三台の中に含まれていない。
２　右措置請求書の請求の要旨の記載自体によれば、原告らは、住民監査請求において、都道敷にはみ出しているすべての自動販売機に関する損害金が違法・不当に徴収されず放置されているという被告知事の一般的な不作為を「怠る事実」として指摘するにとどまるが、右認定したところからすれば、右一三台の自動販売機に関する限りは、その設置場所を具体的に明らかにしたうえ、監査委員による事実関係の調査を促し、都道敷の不法占拠に基づく損害金の徴収を行うよう措置を求めたものと解することができ、現に監査委員は、それらの自動販売機については現地を調査し、一部を除いては中身商品のメーカーも把握できたものである。そうすると、自動販売機１、３ないし５に関する係争債権の支払を求める訴えは、適法な住民監査請求を経由して提起されたものということができる。３　これに対し、自動販売機２及び６は前記認定の一三台に含まれていないところ、都道敷の不法占拠に基づく損害金を徴収しないことが財産の管理を怠る事実であるとしてその是正を求める住民監査請求においては、少なくとも、その損害金の原因となる不法占拠物件を個別具体的に特定してこれを行うことを要すると解すべきであるから、前記一三台の自動販売機以外の自動販売機について個別具体的な特定をしないでされた原告らの住民監査請求によっては、自動販売機２及び６に関する係争債権の行使を怠る事実について、適法な住民監査請求が経由されたということはできないといわなければならない。
したがって、自動販売機２及び６に関する係争債権についての被告日本たばこ及び被告サントリーフーズに対する訴えは、いずれも、適法な住民監査請求を前置しないで提起されたものとして不適法といわなければならない。
三　住民訴訟の適格性の欠如について
１　被告三社は、自動販売機が占拠していた都道敷は、東京都が道路法施行法五条一項に基づき無償貸与を受けた国有地であり、道路敷の無償使用権は住民訴訟の対象となる財産ではないから、右自動販売機に関する係争債権も住民訴訟の対象となる財務会計性を欠く旨主張するので、検討する。
２　弁論の全趣旨によれば、別紙目録記載の自動販売機が設置されていた都道敷は、東京都が道路法施行法五条一項に基づき、道路敷に用いるため無償貸与を受けた国有地であることが認められるところ、道路敷の使用借権そのものは法二三八条一項四号所定の「地上権、地役権、鉱業権その他これらに準ずる権利」には該当せず、法二三七条一項が規定する地方公共団体の「財産」ではないと解されることは、被告三社の主張するとおりである。


しかしながら、自動販売機による都道敷の不法占拠を原因として、東京都がその不法占拠者に対して不当利得債権又は不法行為債権を取得するとすれば、その債権は法二三七条一項所定の「財産」であり、執行機関又は職員がその行使を怠っていることは、財務会計上の怠る事実にほかならないのであって、住民訴訟の対象となることはいうまでもなく、右債権の行使を違法に怠る事実があるときは、その怠る事実に係る相手方である当該債権の債務者に対する四号請求訴訟を提起することを妨げられないことは明らかである。
したがって、被告三社の右主張は失当である。
四　以上のとおりであって、被告日本たばこに対する自動販売機１に関する係争債権、被告コカ・コーラに対する自動販売機３及び４に関する係争債権並びに被告サントリーフーズに対する自動販売機５に関する係争債権の各支払を求める原告らの訴えは、適法であり、被告日本たばこに対する自動販売機２に関する係争債権及び被告サントリーフーズに対する自動販売機６に関する係争債権の各支払を求める原告らの訴えは、適法な住民監査請求の前置を欠き不適法である。そこで、以下、被告三社に対する自動販売機１、３ないし５に関する係争債権の存否について判断することとする。
第三　原告らの被告三社に対する主位的請求について
一　請求原因３ないし５の事実は、いずれも各当事者間に争いがなく、右争いのない事実と前掲甲第二二号証、成立に争いのない丙第一号証、丁第一号証及び戊第一号証並びに弁論の全趣旨によれば、（一）自動販売機１の機体側面には、被告日本たばこの商品であるたばこの銘柄名が表示され、自動販売機３及び４の赤い機体の側面には白抜きで「Ｃｏｋａ－Ｃｏｌａ」、「Ｃｏｋｅ」との文字が大きく表示され、自動販売機５の白い機体の側面には赤い「ＳＵＮＴＯＲＹ」との文字が大きく表示されているほか、いずれの自動販売機の機体正面にも、中身商品の見本を陳列するケースが設けられており、それら表示文字や機体の色・デザインなどにより、それらの自動販売機で被告三社の商品がそれぞれ販売されていることや被告三社のイメージなどを広く一般に知らしめる外観を有していること、（二）それらの自動販売機でたばこや清涼飲料水が販売されていることは、都道敷を通行する者が相当の距離をおいても識別できるものとなっており、それらの自動販売機は、一般人の目にふれる場所に設置されているだけで、被告三社の各商品の広告、宣伝の機能をも果たすものであること、（三）被告日本たばこは、たばこ販売店が被告日本たばこの製品を販売するための器材として、自動販売機１を訴外株式会社ジェイティソフトサービスから借り受けてこれをたばこ販売店に貸与し、右自動販売機は、遅くとも平成五年三月三一日までには都道上にはみ出す形で設置されていたこと、（四）被告コカ・コーラは、小売店が被告コカ・コーラの製品を販売するための器材として、その所有する自動販売機３及び４をそれぞれの小売店に貸与し、それらの自動販売機は、遅くとも平成五年三月三一日までには都道上にはみ出す形で設置されていたこと、（五）また、被告サントリーフーズは、自動販売機による商品の販売を業とするオペレーター業者が被告サントリーフーズの商品を販売するための器材として、自動販売機５をオペレーター業者に貸与し、右自動販売機は、遅くとも平成五年三月二二日までには都道上にはみ出す形で設置されていたこと、（六）それらの自動販売機は、都道敷のアスファルト面にボルトで固定されるなどしていたが、被告日本たばこは平成五年一〇月二〇日自動販売機１を、被告コカ・コーラは同年一一月一二日自動販売機３を、同月一六日自動販売機４を、被告サントリーフーズは同月一二日自動販売機５をそれぞれ都道上から撤去したことの各事実が認められる。
二　不当利得債権の存否について
１　被告三社の利得について
右認定した事実によれば、自動販売機１、３及び４は、少なくとも平成五年四月一日から右認定の各撤去日まで、自動販売機５は、少なくとも平成五年三月二三日から右認定の撤去日まで、いずれも適法な権原なく東京都の道路敷に固定する形で設置され、当該道路敷部分を不法に占拠していたものであり、したがって、それらの自動販売機の貸与者である被告三社は、それぞれその器材の借受人である販売店等を通じて、その間、右道路敷を不法に占有し続けたことになり、自己の商品の広告、宣伝の機能をも有する自動販売機の置き場所として継続的に他人の土地を利用していたものと認めるのが相当である。したがって、被告三社は、法律上の原因なく右都道敷部分を占有し、使用したことにより利用利益相当の利得を得たものということができる。
被告三社は、右自動販売機を設置することによる利益は販売店等に帰属し、被告三社には利得がない旨主張するが、被告三社は、右自動販売機の所有者ないし貸与者として、販売店等を通じて都道敷を占有していたものであり、実質的にも、広告宣伝機能をも有する自動販売機の置き場所として都道敷部分の利用利益を得ていたものであるから、被告三社の右主張は理由がない。
２　東京都の損失について
前記認定のとおり、右自動販売機が設置された都道敷について東京都が有している使用借権は、使用目的が道路敷という公共目的に制限され、使用収益を目的とした権利ではないことから、このような道路敷が不法占拠されたとしても、道路管理上の支障が生じることはともかく、東京都に財産的な損失は生じないのではないかとの疑問もないではないが、しかし、道路敷であっても、東京都は、道路占用許可によって適法な占有権原を設定しその対価として占用料を徴収することができることとされているのであるから、その限りでは、そのような道路敷も利用可能性のある土地というべきであって、これが不法占拠されれば、東京都としては、その占拠部分について右の利用可能性を失うという損失を受けることになるといわなければならない。
したがって、東京都に損失は生じない旨の被告日本たばこ及び被告サントリーフーズの主張は、採用することができない。
３　右１、２で説示したところからすれば、被告日本たばこは自動販売機１につき、被告コカ・コーラは自動販売機３及び４につき、被告サントリーフーズは自動販売機５につき、それぞれ都道敷部分を占有し、使用したことによる利益を得た反面、東京都は損失を受けたというべきであるから、被告三社は、法律上の原因なく利得したものとして、東京都に対し、その不当利得を返還すべきである（なお、被告三社が東京都に返還すべき利益は、占用料の支出を免れたという消極的な利得ではなく、積極的な土地の利用利益であるから、仮に道路占用許可を申請するとすれば、その申請人が被告三社となるかどうかとか、自動販売機に道路占用許可がされるかどうかといった点は、不当利得返還債務の成否を左右するものではないというべきである。）。
４　不当利得の額


（一）　本件においては、被告三社の右利得と東京都の右損失の額は、道路占用許可を得たとすれば当該自動販売機につき徴収されるであろう占用料を基準としてこれを算定するのが相当であるから、以下、その額について検討する。（二）　前記認定した自動販売機１、３ないし５の外観、機能などに照らし、本件においては、それらを道路法三二条一項一号及び本件条例別表にいう「広告塔」に類似するものとして、その占用料の額を算定するのが相当であるところ、原本の存在及び成立に争いのない甲第一〇号証並びに弁論の全趣旨によれば、本件条例では、占用物件が広告塔である場合の占用料は、その表示面積（広告塔の表示部分の面積）に占用期間を乗じて算出するものとし、表示面積に一平方メートル未満の端数があるときはこれを一平方メートルとして計算することとしており、占用物件の表示面積一平方メートル当たりの占用料は、特別区の一級地の場合、年額二万〇二〇〇円と定められていること、自動販売機１、３ないし５の所在する場所は、右条例にいう特別区の一級地に該当することが認められる。（三）　そして、自動販売機１、３ないし５が都道敷を占拠する部分に係る機体の前面及び側面の表面積が、いずれも一平方メートルを超えることは、各当事者間に争いがなく、前記認定したところからすれば、右自動販売機の広告塔としての表示面積は一平方メートルを超えるというべきであるから、その一台の一日当たりの占用料相当額は、本件条例所定の年額四万〇四〇〇円（一平方メートル当たり二万〇二〇〇円の二平方メートル分）の三六五分の一である一一〇円（円未満切捨て）となる。
（四）　したがって、被告日本たばこは、自動販売機１による都道敷の占有期間である二〇三日分の占用料に相当する二万二三三〇円を、被告コカ・コーラは、自動販売機３による都道敷の占有期間である二二六日分の占用料に相当する二万四八六〇円と、自動販売機４による都道敷の占有期間である二三〇日分の占用料に相当する二万五三〇〇円の合計五万〇一六〇円を、被告サントリーフーズは、自動販売機５による都道敷の占有期間である二三五日分の占用料に相当する二万五八五〇円を、それぞれ不当利得として東京都に返還すべきである（なお、原告らは、本件条例の定めに従い、占有期間に一か月未満の端数があるときはこれを一月として占用料相当額を計算する旨主張しているが、右端数処理による計算は、本件条例が適用される適法な道路占用を前提としているものであって、本件のような現実の占有期間に応じて算定されるべき不当利得と損失の計算について直ちにあてはめることはできない。）。
三　不当利得債権についての怠る事実の存在．
１　右のとおり、東京都は、被告三社に対し、右認定した金額の不当利得返還請求権を有するものであるところ、被告知事が右債権を行使していないことは明らかであるから、特段の事情のない限り、右債権の行使を違法に怠るものということができ、本件においては、右特段の事情の存在は認められない。２　（一）被告三社は、自動販売機による都道敷の不法占拠の是正については、東京都による適切な行政指導がなされ、被告三社もこれに応じて是正に努めたものであるなどとして、係争債権について管理を「怠る事実」はない旨主張する。（二）　前掲甲第九号証及び弁論の全趣旨によれば、東京都建設局は、平成二年一〇月、原告らからはみ出し自動販売機の是正について申入れがあり、自動販売機製造販売業者三団体に是正要請を行ったが、その後、平成四年九月になって、被告三社を含む中身商品のメーカー等に対し、実態調査及び是正計画の提出を求め、早期是正の促進を要請する行政指導をし、その後、被告三社を含め右メーカーは、都道敷を占拠していた自動販売機を都道上から撤去する工事を進め、本件の自動販売機についても、前記のとおり、その全部が平成五年一一月中に都道上から撤去されたことが認められる。
しかし、東京都の右行政指導は、多数の自動販売機が都道上にはみ出して設置されている状況に鑑み、道路交通の支障となる障害物を排除するとの観点から、道路管理行政の一環として、関係者にその是正を求めたものであるところ、もともと財務会計事項の処理は、法その他の財務会計に関する法律、条例及び規則に従い、右のような道路管理行政とは別個の観点から行われるものであるから、右行政指導や被告三社による任意の是正措置がされたという事実があったとしても、そのことは、本件のように右是正までの相当期間にわたる不法占有の継続に基づいて生じた不当利得債権（係争債権）を行使しないという財務会計上の処理を正当化する理由になると解することはできない。
３　また、被告三社は、都道敷を占有する自動販売機一台一台について占有範囲や債務者を特定するなどの労力・時間・費用の負担等を考慮すると、既に都道上から撤去され、違法な占有状態が解消された自動販売機についてまで、過去に遡って損害金の支払を請求することは困難であるとか相当でないとして、係争債権の不行使は財産の管理を違法に怠っていることにならない旨主張するが、本件においては、違法状態が是正されるまでに、少なくとも二〇〇日間以上にわたって不法占有が継続されていたものであり、その利得金額などに照らしても、被告三社に対し係争債権を行使することが著しく困難であるとか、財務会計上の法令に徴し不適当であるとする根拠は見当たらず、被告三社の右主張は失当というほかない。
四　被告日本たばこの抗弁（二）について
被告日本たばこは、自動販売機１及び２を撤去して都道敷の占有を返還するために多額の工事費用を支出したことにより、既に不当利得として返還すべき利益が現存しなくなったから、その返還債務がない旨主張する。
しかしながら、被告日本たばこが受けた利益は、自動販売機１の置き場所として都道敷を使用したことによる利用利益であり、このような利益は、占有状態を解消することによって返還されたことになるわけでも現存しなくなるわけでもないから、被告日本たばこの右主張は失当である。
第四　結論
以上の次第で、原告らの被告知事に対する訴え並びに被告日本たばこに対する自動販売機２に関する係争債権及び被告サントリーフーズに対する自動販売機６に関する係争債権の各支払請求に係る訴えは、いずれも不適法であるから却下することとし、その余の原告らの被告三社に対する本訴請求は、被告日本たばこに対し二万二三三〇円の、被告コカ・コーラに対し五万〇一六〇円の、被告サントリーフーズに対し二万五八五〇円の各支払を求める限度で理由があるから認容することとし、その余の請求は理由がないから棄却し、仮執行の宣言については相当でないからこれを付さないこととし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条及び民事訴訟法八九条、九二条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
１　特許庁が平成３年審判第７５７号事件について平成６年１月１３日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文同旨
２　被告
（１）　原告の請求を棄却する。
（２）　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
被告は、別紙１に示す構成からなり、指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前、以下「旧施行令」という。）別表第１１類「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）、電気材料」とする商標登録第２２０－８３３号（昭和６０年１２月１１日商標登録出願、平成２年１月３０日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者であるが、原告は、平成３年１月１１日被告を被請求人として商標登録無効の審判を請求し、平成３年審判第７５７号事件として審理された結果、平成６年１月１３日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は、同年２月１日原告に送達された。なお、原告のための出訴期間として９０日が附加された。
２　審決の理由の要点
（１）　本件商標の構成、指定商品等は、前項記載のとおりである。（２）　請求人（原告）は、次のとおり主張する。
請求人は、別紙２に示す構成からなり、指定商品を旧施行令別表第１１類「無線電話機、その他本類に属する商品」とする商標登録第２００２２８３号（昭和５９年８月２８日商標登録出願、昭和６２年１１月２０日設定登録、以下「引用商標」という。）の商標権者である。
本件商標と引用商標は、ともに輪郭円内にローマ字「Ｍ」の一字を配した点において構成の軌を一にするものである。たとえ、細部においては若干の相違（円への内接の有無及び２つの山形部の下部輪郭）があるとしても、この相違点は、共通の全体的構成にわずかに変化を与えたものにすぎず、両商標を識別させるほどのものではない。
本件商標と引用商標は、ともに図形部分を構成している輪郭円と「Ｍ」文字部分とが全体として一体不可分のものとして認識され、しかも、「Ｍ」の文字は「エム」の称呼が採取できないほど図案化されているわけでもなく、図形化したローマ字一字の商標であっても称呼が生ずることがあるのは明らかであり、両商標は、共通に「マルエム」の称呼を生ずるものである。
したがって、本件商標と引用商標とは外観上類似し、かつ「マルエム」の称呼を共通にする互いに類似の商標であって、指定商品も同一であるので、本件商標は、商標法４条１項１１号に該当し、無効とすべきである。（３）　被請求人（被告）は、次のとおり主張する。
本件商標と引用商標における輪郭円内の「Ｍ」文字は、それぞれ登録性を備えた識別力をもって表示されており、両図形が与える視覚的影響は大きく相違し、印象的に混同されることはない。両商標において、「Ｍ」文字の線の太さは圧倒的に相違するし、線の塗りつぶし部分も相違する。
また、両商標の図案化は相当に進んでおり、これら図形が「Ｍ」文字に由来することは想像できても、それは認識にとどまり、「エム」の称呼をあえて採用するに到らないものである。
（４）　よって、本件商標と引用商標の類否について判断する。本件商標は、別紙１に示す構成のとおり、細線の円輪郭の内に、肉太の線でローマ字の「Ｍ」字状の図形を内接し、下部を裾広がりに表してなるもので、全体として力強い印象を与えるものである。
これに対して、引用商標は、別紙２に示す構成のとおり、細線の円輪郭に、内接することなく、鋭角をもった２つの三角形状のもので、それらの頂点から下方の弧状部へ内側を８割方塗りつぶし、中央の接点が、左右の細線の両側よりやや高いところで接するようにして並列に結合してなるものであって、全体として繊細な印象を与えるものである。
したがって、両者は、外観上、前記した特徴により互いに明確に区別できる差異を有する。
次に、称呼、観念上よりみるに、引用商標は、たとえローマ字「Ｍ」をモチーフにしたものであるとしても、このように図案化された構成にあっては、単なる幾何図形として認識され、これよりは、特定の称呼、観念は生じないとみるのが相当である。そうすると、両者の称呼及び観念は、比較すべくもない。してみると、本件商標と引用商標は、外観、称呼、観念のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似のものといわなければならない。したがって、本件商標は、商標法４条１項１１号に違反して登録されたものではなく、同法４６条の規定により、その登録を無効とすべき限りでない。
３　審決を取り消すべき理由
審決の認定判断のうち、前項（１）ないし（３）は認めるが、（４）は争う。審決は、本件商標と引用商標とは称呼上及び外観上類似し、商品の出所を混同するおそれのある商標であるのに、両商標は非類似であると誤って判断したものであって、違法として取り消されるべきである。
（１）　称呼について
審決は、引用商標について、たとえローマ字「Ｍ」をモチーフにしたものであるとしても、このような図案化された構成にあっては、単なる幾何図形として認識され、これよりは特定の称呼、観念は生じないとし、そうすると、両商標の称呼、観念は、比較すべくもないとする。
一般的に、図形の「丸」の中の文字を一字配した構成は、従来より（秘）を「マル秘」、（優）を「マル優」、（Ｒ）を「マルＲ」、（Ｃ）を「マルＣ」等のように称呼する慣習があり、図形の「丸」の中に文字が含まれている場合に、特定の称呼が生じないとすることは極めて不当である。


本件商標は、図形の「丸」の中にローマ字「Ｍ」を一字配した構成であり、一方、引用商標は、図形の「丸」の中に図案化したローマ字「Ｍ」を一字配した構成である。したがって、両商標からは、ともに「マルエム」という称呼が生じる。原告は、当業者に対し、引用商標の称呼についてアンケート調査を行ったところ、４７社中１９社が引用商標を「マルエム」と呼んでおり、９社が「マルエム」と呼んではいないが、そのように称呼することが可能であるとの回答をしており、両者を合わせれば２８件（５９・６％）に達する。
以上のように、本件商標と引用商標は、その称呼を同一とする類似する商標である。
（２）外観について
審決は、本件商標は、全体として力強い印象を与えるが、引用商標は、全体として繊細な印象を与え、両商標は、外観上、互いに明確に区別できる差異を有するとする。
しかしながら、本件商標が「全体として力強い印象を与える」ということも、あるいは引用商標が「全体として繊細な印象を与える」ということもない。しかも、このような印象というのは、極めて抽象的な感性にすぎないのに、審決は、このことを主な理由として短絡的に両商標が非類似であると判断しており、不当である。また、審決は、引用商標の構成を「２つの三角形状のもの」と認定しているが、これは、ローマ字「Ｍ」の文字を図案化してある点をことさら無視した誤った認定である。原告の名称である「ＭＯＴＯＲＯＬＡ」の頭文字「Ｍ」を図案化したところのローマ字「Ｍ」をことさら左右２つに分割し、しかもその各１つが三角形に似ているとの判断であるが、図案化したローマ字「Ｍ」を２分割する理由が存しない。
たとえ、本件商標が「全体として力強い印象を与える」ものであり、引用商標が「全体として繊細な印象を与える」ものであると仮定しても、直ちに両商標の外観が非類似のものであるとする根拠とはならない。「力強い印象を与える」ものと「繊細な印象を与える」ものとの外観が類似することはあり得るからである。
両図形は、
イ．ともに図形の「丸」とローマ字「Ｍ」から構成される商標であって、ロ．ともに図形の「丸」とローマ字「Ｍ」のみから構成される点、
ハ．ともにローマ字「Ｍ」が大文字である点、
ニ．ともにローマ字「Ｍ」の左右の縦線が裾広がりである点、ホ．ともにローマ字「Ｍ」が二つの尖鋭頂部を有する点、ヘ．ともにローマ字「Ｍ」の中央の「ｖ」字状の頂点が左右の縦線の両端よりやや
高いところにある点、
ト．ローマ字「Ｍ」の輪郭の傾斜がほぼ同一である点、
ヘ．ともに左右対称形である点、
ト．ともに図形の「丸」が一重の「丸」である点、
チ．ともに図形の「丸」に突起や切断が存在しない点、において構成の軌を一にするものである。
たとえ、細部において若干の相違があるとしても、その相違点は、共通する全体的構成にわずかに変化を与えたものにすぎず、両商標を識別させるほどのものではない。したがって、取引上、相紛れるおそれのある外観を呈していることは明らかである。
原告がバッテリーチャージャー、プリント基板、半導体に使用している引用商標の使用態様と、被告が現にバッテリーチャージャー、プリント基板に使用している本件商標の使用態様をみれば、両商標の識別が困難であり、出所が混同されるおそれがあることが認められる。半導体では、商品が非常に小さいため、商標も非常に微小となり、両商標の識別は一層困難となる。
原告は、当業者に対し、本件商標と引用商標との外観の類似性についてアンケート調査をしたところ、アンケート添付写真Ａの商品については４７社中３０社が、写真Ｂの商品については４７社中３７社が、写真Ｃの商品については４７社中４２社の回答者が、出所の混同を起こしている。この回答者の中には、オムロン、シャープ、ソニー、松下通信工業、東京電気、日本電気、富士通、東芝等の代表的当業者の他、中日新聞社のマスコミ関係者の回答も含まれる。なかには、「ＭＯＴＯＲＯＬＡ社の海賊版であると思う」との回答もあった。
以上のように、本件商標と引用商標は、外観が類似することにより出所の混同を起こしている。
（３）　出所の混同について
イ．本件商標は、現実に携帯電話、通信機器、コンピュータ、ＡＶ機器等の電源及び半導体に使用されているのに対し、引用商標も、現実に携帯電話、通信機器、コンピュータ、ポケットベル、半導体等に使用されており、その使用される商品が極めて類似している。
ロ．本件商標の登録査定時は、平成元年９月１４日である。原告は、昭和３７年に引用商標の使用を開始して以来、今日に至るまで日本国を含む世界１００ケ国以上でこれを使用してきた。すなわち、引用商標は、上記登録査定時より２７年も前から、日本国内において継続して使用されてきた。ハ．本件商標の登録査定時以前における引用商標の広告宣伝の方法、内容等について述べる。
〈新聞〉
原告は、日本経済新聞、朝日新聞の全国版に、昭和６２年から平成２年にかけて、本件商標の登録査定時以前に１３回にわたり、全面企業広告「ありがとうシリーズ」を掲載し、その全広告において引用商標を表示した。この広告「ありがとうシリーズ」は、当時広くマスコミ、一般から注目を集め、８９年度朝日広告賞部門賞を受賞した。
原告は、日経産業新聞、電波新聞等の専門紙上においても、頻繁に広告を掲載し、その全広告において引用商標を表示した。その内の幾つかにおいては、広告の中央に引用商標を大きく表示した。
また、原告の新製品が発表されるたびに、日本経済新聞、日経産業新聞、日刊工業新聞、電波新聞等によってその新制品が紹介され、掲載された新製品の写真から引用商標が認識できる。
さらに、平成元年当時、携帯電話の市場開放に関する「日米電気通信交渉」が連日報道され、引用商標が原告の携帯電話「マイクロタック」とともに頻繁にテレビ、新聞、雑誌で紹介された。
〈雑誌〉
原告は、日経エレクトロニクス誌上において、昭和４６年以降見開き２頁ないし４頁にわたる製品広告を掲載し、特に昭和６３年以降は毎号継続的に製品広告を掲載し、必ず引用商標を大きく表示した。同誌は、昭和６３年１月から平成元年１２月までの２年間に５２号発行され、その発行部数は２６５万９９１７部（すなわち、１号当たり平均５万１１５３部発行）であり、当業者間において最も講読されている専門誌の一つである。


原告は、また、Ｃｏｍｐｕｔｅｒ　Ｄｅｓｉｇｎ、インターフェース、電子情報通信学会誌においても、同様の広告を掲載した。
原告のマイクロプロセッサは、本件商標の登録査定時以前からアップル社のパーソナルコンピュータ「マッキントッシュ」シリーズのＣＰＵに利用され、原告のマイクロプロセッサには、必ず引用商標が表示されており、引用商標は、パソコンユーザーの間においても著名である。
原告は、郵政省通信政策局編集の電気通信時報にも引用商標を表示した全面企業広告を掲載した。
さらに、一般の雑誌に、原告の製品が記事や広告として取り上げられた例として、週刊ポストにおけるポケットベルの紹介記事、日経トレンディにおける無線機の紹介記事、日経アントロポスの８９年流行製品としてのページャの紹介記事等があり、ここに引用商標が表示されている。
ニ．本件商標の登録査定時における原告及び原告の日本法人である「日本モトローラ株式会社」の営業規模について述べる。
同時点において、原告の資本金は１２億４０００万ドル（日本モトローラ株式会社のそれは１４０億７０２０万円、以下括弧内の数字が日本モトローラ株式会社についてのものである。）、年間売上高は８２億５０００万ドル、設立は１９２８年（昭和３７年）、従業員数は約１０万人（２３８２人）である。原告は、本件商標の登録査定時において、既に米国大手企業１００社の中で上位にあり、世界１００ケ国でエレクトロニクス事業を営む企業として著名であった。原告は、品質管理を通じて国際競争力の向上を目的としたマルコム・ボルドリッジ全米品質管理賞を１９８８年受賞し、その製品の品質は高く評価されており、このことは、新聞等を通じて日本国内でも広く報道され、当業者のみならず、一般需要者においても周知の事実である。
また、日本国内でも、原告の日本法人である「日本モトローラ株式会社」は、日本の１８ケ所において事業を営んでおり、引用商標は、原告の製品である半導体、通信機器、ポケットベル、携帯電話、データ通信機器に表示された。特に、半導体は、日本国内において、年間約６億個（平成元年度）が販売され、この全ての原告製の半導体の表面に引用商標が表示され、需要者の間において、引用商標によって原告製であることが識別されてきた。
ホ．このように、本件商標の登録査定時において、引用商標には、原告の業務上の信用が化体され、引用商標は、当業者のみならず、エレクトロニクス製品に敏感な人々の間においても周知、著名であった。
したがって、本件商標がその指定商品に使用されると、その出所が原告であると誤認され、出所の混同を生ずる。
第３　請求の原因に対する認否及び被告の主張
１　請求の原因１、２は認めるが、同３は争う。
審決の認定判断は正当である。
２（１）　称呼について
原告は、一般に、「丸」の中に一字を配した構成は、「マル秘」、「マル優」、「マルＲ」、「マルＣ」のように称呼する慣習があるとするが、これらの例は、社会全体が共通して便宜的に使用する略称にすぎず、排他性を持つ商標権の商標とは本質的に相違する。
引用商標における「丸」図形の部分は、商標法３条１項５号に規定する「きわめて簡単で、かつ、ありふれた標章のみからなる商標」に該当し、この部分からは何の称呼も生じない。
また、ローマ字「Ｍ」を図案化したＭ字様図形は、一般社会が共通して使用する「Ｍ」の文字ではなく、Ｍ字様図形にすぎず、「エム」の称呼を生じさせない。敢えて称呼するならば、「Ｍ字様の単なる幾何図形商標」であるが、これが称呼として不便であるなら、何の称呼も生じないといわざるを得ない。仮に、原告が引用商標を「エム」ないし「マルエム」と呼んでいるとしても、それは、社会共用文字である「Ｍ」字の発音である「エム」、あるいは、これに円記号の通称「マル」を加えて「マルエム」と発音しているだけであり、商標の本質としての称呼とは異なるものである。
本件商標も、極めてありふれた図形である「丸」の中にローマ字「Ｍ」を配しているのではなく、「丸」の中に唯一識別力を有するＭ字様図形を配しているのであり、本件商標からも、「マルエム」なる称呼は生じない。円内にＭ字様図形を使用した登録商標は、他にも多数存在し、これらの商標からいずれも「マルエム」なる称呼が生ずるとすれば、混乱が避けられず、正しいローマ字「Ｍ」の文字を丸で囲んだ記号で単にグレード表示として使用するにすぎない標章にまで排他権が及びかねないことになる。
原告の主張を貫くと、「正方形」の中にＭ字様図形を配してなる商標より「カクエム」の称呼が生じ、「菱形」の中にＭ字様図形を配してなる商標より「ヒシエム」の称呼が生じ、Ｍ字様図形のみからなる商標からは「エム」の称呼が生じることになり、該「カクエム」、「ヒシエム」、「エム」の登録は、既に同種の商標の登録が存する場合には認められないはずであるが、この種の商標は、多数登録されている。また、Ｍ字様図形を含み、原告の主張からすれば「エム」の称呼が生するはずの商標も、多数登録されている。
以上のことから、審決の、両商標は単なる幾何図形として認識され「特定の称呼は生じない」とする認定は相当であり、「両者の称呼および観念は比較すべくもない」との判断は、正しいのである。
（２）　外観について
審決が、本件商標を「全体として力強い印象を与える」ものとし、引用商標を「全体として繊細な印象を与える」ものとしたことは、正当な認定である。審決が、引用商標を「２つの三角形状のもの」と認定したことは、正にそのとおりであって、仮にローマ字「Ｍ」を図案化したものであるとしても、少なくとも本件商標よりは余程「Ｍ」文字から離れている。原告は、「図案化したローマ字「Ｍ」を二分割する理由が存しない」と述べるが、そもそも「図案化したローマ字」なるものはなく、ローマ字を図案化すれば、それはローマ字ではなく単に図形であり、図形を評価するに際してある部分を２分割するのは便宜上しばしば採られる手法である。


原告は、仮に、「本件商標が全体として力強い印象を与えるもの」、「引用商標が全体として繊細な印象を与えるもの」であったとしても、外観が類似することはあり得ると述べるが、同調できない。両商標のように、称呼を伴わない図形商標の類否を判断する場合に、外観から受ける印象は最も重要な要素であり、印象を同じくしない商標の外観が類似することがあるとは思えない。原告は、両商標の構成について、両商標は、ともに図形の「丸」とローマ字「Ｍ」からなる旨述べているが、図形の「丸」が構成部分となっていることは、そのとおりであるが、本件商標及び引用商標のどちらにもローマ字「Ｍ」は存在せず、「Ｍ」文字をモチーフとした「Ｍ字様幾何学的図形」が存するのみであり、両商標において識別力を有する図形部分は該「Ｍ字様幾何学的図形」である。
この「Ｍ」字様幾何学的図形」が、
・左右縦線が末広がりであり、
・２つの尖鋭頂部を有し、
・中央の「ｖ」字状の頂部がともに左右の縦線の両端よりやや高いところにあり、
・縦線の傾斜がほぼ同一であり、
・さらに左右対称である、
ことについては、被告は、認めるにやぶさかではない。しかし、これらの点が共通するからといって、両商標が構成を一にするとはいえない。以上に列記した点は、図形がＭ字様である限りほとんど必然的なものであり、両商標を対比したことにならならないし、審決があげている引用商標の特徴に全く触れていないからである。
また、原告は、「細部において若干の相違があるとしても」、全体的構成にわずかに変化を与えたものにすぎないと主張するが、その細部こそが両商標の対比に欠くべからざる点なのである。
審決は、引用商標の特徴として、
・細線の円輪郭に内接することなく、
・２つの三角形状のものを並列に結合し、
・それらの頂点から下方の弧状部へ内側を８割方塗りつぶし、
・左右の細線よりやや高いところで接するようにした
点をあげている。このうち、「内接することなく」、「２つの三角形状のもの」、「内側を８割方塗りつぶし」、「左右の細線」の点が重要であるが、一層重要なのは、「内側を８割方塗りつぶし」の点であり、これこそが引用商標に識別力を与える唯一の特徴であり、この点を抜きにして引用商標と本件商標とを対比することは無意味である。
なお、前記審決の認定を補足すると、本件商標と引用商標とでは、線の太さが明らかに異なることが認められる。この相違が、審決の認定の一要因となっていることは容易に認められるところである。
（３）　出所の混同について
原告の主張のうち、イ．のうちの本件商標が現実に使用されている商品については認め、ロ．のうちの本件商標の登録査定時が平成元年９月１４日であることは認め、ハ．のうちの引用商標が広告の中央に大きく表示されたものがあることは認めるが、イ．ないしホ．のその余の事実は不知、その主張は争う。原告は、引用商標が著名であり、この取引の具体的実情を考慮すれば、引用商標と本件商標とは類似する旨主張する。
確かに、原告の名称が取引者の間でよく知られていること、及び原告が引用商標を使用していることは、被告も認めるにやぶさかではない。しかしながら、原告の提出した証拠からしても、引用商標は、「ＭＯＴＯＲＯＬＡ」をデザインした文字とともに、使用されているものが殆どであり、引用商標が単独で使用されている例は極めて少ない。しかも、引用商標が広告の中央に大きく表示されたものがあるといっても、それは、いずれも昭和６３年１１月１１日の日経産業新聞に掲載されたもので、わずか１日のことである。引用商標が周知であるといい得るためには、引用商標がある程度の時間をかけて宣伝広告される必要がある。特に、引用商標は、Ｍ字様図形であり、何ら弥呼を生じない商標であることから、周知性を獲得するための宣伝広告の必要性は、称呼の生じる商標に比して高いというべきである。
そして、原告の名称は、取引者間でよく知られていることから、引用商標が「ＭＯＴＯＲＯＬＡ」の文字とともに用いられる場合には、需要者の関心は「ＭＯＴＯＲＯＬＡ」をデザインした文字に向かい、引用商標には、ほとんど関心が向かないというべきである。すなわち、引用商標は、単独では、未だ著名であることは勿論、周知であるとも認められないのである。
（４）　以上の如く、本件商標と引用商標とは、互いに取引者及び需要者をして混同を生じさせるおそれのない非類似の商標である。
第４　証拠関係（省略）
理　　　由
第１
１　請求の原因１（特許庁における手続の経緯）、同２（審決の理由の要点）は、当事者間に争いがない。
２　本件商標は、別紙１に示す構成のとおり、細線の円輪郭の内に、肉太の線で欧文字の「Ｍ」字状の図形を内接し、下部を裾広がりにしてなるものである。引用商標は、別紙２に示す構成のとおり、細線の円輪郭の内に、内接することなく、欧文字の「Ｍ」字状の図形を配し、その図形は、下部を裾広がりにしてなるものであり、２つの頂点から下方の弧状部へ「Ｍ」字状の図形の内側を８割方塗りつぶしてなるものである。
３　原告は、本件商標と引用商標とは称呼において類似する商標である旨主張するので、まずこの点について検討する。
（１）　一般に、商標が円輪郭と、円輪郭内に配した欧文字、漢字、仮名文字の一字またはこの文字を図形化したもののみから構成されている場合、取引者、需要者は、その円輪郭と文字との組合せに着目して「マル」の次にその文字を付して称呼することが多いことは、当裁判所に顕著な事実である。そして、本件商標は、前記のとおり円輪郭内に欧文字Ｍ状の図形を配した構成であるから、取引者、需要者には、「マルエム」と称呼されるというべきである。被告は、本件商標は、「丸」の中に唯一識別力を有するＭ字様図形を配しており、「マルエム」なる称呼は生じない、円内にＭ字様図形を使用した登録商標は他に多数存在し、これらの商標からいずれも「マルエム」なる称呼が生ずるとすれば取引が混乱する旨主張する。


しかしながら、同一指定商品について円輪郭内にＭ字様図形を配した商標が他にも登録されているという一事をもって、前記判断が左右されるものではなく、また、被告が引用する乙第２号証の１ないし４０を詳細に検討すると、これらの商標は、単なる円輪郭とはいえない図形にＭ字様図形を配したものか、Ｍ字様図形とは明確に判別できないもの、ないしはＭ字様図形に他の図形を組み合せたものであって、本件商標とはその構成を異にしているから、被告の主張は採用できない。（２）　一方、引用商標も、前記認定のとおり、円輪郭内にＭ字様図形を配した商標であるが、そのＭ字様図形は２つの頂点から下方の弧状部へＭ字様図形の内側を８割方塗りつぶしてなるものであるから、その構成自体から直ちに、取引者、需要者が引用商標に接した場合「マルエム」と称呼するとは判断し難い。しかしながら、当該商標からどのような称呼が生ずるかは、具体的取引状況に基づいて判断すべきところ、本件商標がその商標登録出願の日前の商標登録出願に係る引用商標に類似する商標であるかの判断は、本件商標の登録査定時を基準時をすべきであり、本件商標の登録査定時が平成元年９月１４日であることは、当事者間に争いがないから、この時点における具体的取引状況に基づいて引用商標がどのように称呼されていたかについて検討すると、次の事実が認められる。イ．原告は、昭和３７年に「ＭＯＴＯＲＯＬＡ」の頭文字の「Ｍ」に由来してＭに〇を付した引用商標の使用を開始して以来、今日に至るまで日本国を含む世界１００ヶ国以上でこれを使用してきた。すなわち、引用商標は、上記本件商標の登録査定時より２７年も前から、日本国内において継続して使用されてきた。（成立に争いのない甲第８号証、同第８８号証、弁論の全趣旨）ロ．本件商標の登録査定時以前における引用商標の広告宣伝の方法、内容等をみる。
〈新聞〉
原告は、日本経済新聞、朝日新聞の全国版に、昭和６２年７月から平成２年４月にかけて１８回にわたり、全面企業広告「ありがとうシリーズ」を掲載し、そのうち本件商標の登録査定時以前の掲載は１３回であり、その全広告において引用商標を表示した。（成立に争いのない甲第９号証、弁論の全趣旨）原告は、日経産業新聞、電波新聞、電波タイムズ、輸送経済等の専門紙上にも、前記登録査定時までに頻繁に広告を掲載し、その全広告において引用商標を表示した。（成立に争いのない甲第１０ないし第２９号証、一部当事者間に争いのない事実）
また、日本経済新聞、日経産業新聞、日刊工業新聞、電波新聞、電波タイムズ等には、引用商標を認識することができる写真付きで原告の新製品の紹介記事が掲載された。（成立に争いのない甲第３０ないし第３５号証）
〈雑誌〉
原告は、日経エレクトロニクス、Ｃｏｍｐｕｔｅｒ　Ｄｅｓｉｇｎ、インターフェース、電子情報通信学会誌、電気通信時報等に、昭和４６年以降引用商標を表示した製品広告を掲載した。（成立に争いのない甲第３７ないし第７４号証）また、週刊ポストにポケットベルの紹介記事（昭和５８年１０月）、日経トレンディに無線機の紹介記事（昭和６３年１２月）、日経アントロポスに８９年流行製品としての移動通信機ページャの紹介記事（平成元年１月）等が掲載され、記事中に引用商標が表示されている。
（成立に争いのない甲第８５ないし第８７号証）
ハ．本件商標の登録査定時における原告及び原告の日本法人である「日本モトローラ株式会社」の営業規模についてみる。
原告の資本金は１２億４０００万ドル（日本モトローラ株式会社のそれは１４０億７０２０万円、以下括弧内の数字が日本モトローラ株式会社についてのものである。）、年間売上高は１９８８年度８２億５０００万ドル、設立は１９２８年（昭和３７年）、従業員数は約１０万人（２３８２人）であって、米国大手企業１００社の中で上位にあり、世界１００ケ国でエレクトロニクス事業を含む企業として著名であった。
また、日本国内でも、原告の日本法人である「日本モトローラ株式会社」は、全国１８ケ所に事業所を有し、半導体、通信機器、ポケットベル、携帯電話、データ通信機器等の原告製品を販売し、特に、半導体は、日本国内において、相当なシェアをもって販売され、この全ての原告製品に引用商標が表示され、取引者、需要者は、引用商標によって原告製品であることを識別し取引してきた。（成立に争いのない甲第８８ないし第９２号証、同第９７、第９８号証及び証人【Ａ】の証言）以上のイないしハの事実からすると、本件商標の登録査定時において、引用商標は、原告の製品に付される商標として、取引者、需要者の間において周知、著名であったということができる。
被告は、引用商標は、「ＭＯＴＯＲＯＬＡ」の文字とともに用いられる場合が多く、原告の名称が取引者間でよく知られているために、需要者の関心は「ＭＯＴＯＲＯＬＡ」をデザインした文字に向かい、引用商標には、ほとんど関心が向かない旨主張するが、取引者、需要者間において、引用商標が関心を持たれていることは、前示認定のとおりであって、これを覆すに足りる証拠はない。そして、引用商標は、前示のとおり、細線の円輪郭の内に、欧文字の「Ｍ」字状の図形を配してなるものであり、かつ、原告の名称が「モトローラ　インコーポレーテッド」で、その日本法人の名称が「日本モトローラ株式会社」であって、頭文字が「エム」と捉えられるものであり、そして、前判示のとおり、原告は、昭和３７年に引用商標の使用を開始して以来、携帯電話、通信機器、コンピュータ、ポケットベル、半導体等に引用商標を付して、日本国内において販売し、広告をしてきたものであって、引用商標は周知、著名であり、このような結果、証人【Ｂ】、同【Ａ】の証言及び同証言により成立の認められる甲第９３号証の１ないし１０、１４ないし１７、１９ないし２３によれば、引用商標は、本件商標の登録査定時において、日本国内において、多くの取引者、需要者の間で「マルエム」と称呼されるに至っていたことが認められる。
したがって、以上認定の具体的取引状況のもとにおいて、引用商標からは「マルエム」の称呼が生じるというべきである。


主　　　文
特許庁が昭和五八年審判第一七九六六号事件について昭和六三年八月一八日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決
二　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
出願人　ユニオン・カーバイド・コーポレーション
原出願日　昭和四九年一二月一〇日（昭和四九年特許願第一四一二二九号）分割出願日　昭和五二年一二月五日（昭和五二年特許願第一一九〇九九号）優先権主張　一九七三年一二月一一日アメリカ合衆国出願発明の名称「不活性ガスを使用してメソ相ピッチを製造する方法」
拒絶査定　昭和五八年四月一一日
審判請求　昭和五八年八月二三日（昭和五八年審判第一七九六六号事件）名義変更届　昭和六二年一〇月一九日（一九八六年九月一八日原告への権利譲渡）
審判請求不成立審決　昭和六三年八月一八日
二　本願発明の要旨
炭素数ピッチをメソ相の形成間に不活性ガスを〇・五～五・〇ｓｃｆ／ｈ／１ｂピッチの割合で通しながら不活性雰囲気中において三五〇～四五〇℃の温度でメソ相含量が四〇～九〇重量％の範囲になるまで加熱することからなるメソ相ピッチの
製造法
三　審決の理由の要点
１　本願発明の要旨は前項記載のとおりである。
２　これに対して、特公昭四六ー三〇一九八号公報（以下、「引用例」という。）には、軟化点五〇～一二〇℃の原料ピッチに三三〇～四二〇℃の温度において、不活性ガスを吹き込み、該不活性ガスに随伴する原料ピッチ中の油分を除去しつつ軟化点一二〇～一八〇℃の中間体の硬ピッチを製造することが記載され、具体的には、原料ピッチ一二ｋｇを加熱釜に装入し、約三時間で三九〇℃に昇温後、この温度に保ちながら窒素ガスを〇℃、一気圧に換算して毎分１〇ｌを原料ピッチ中に五時間吹き込んで、キノリン不溶分一四・五％の中間体硬ピッチを得たことが開示されている。
３　そこで、本願発明と引用例記載の発明とを対比して検討すると、本願発明の出発物質である炭素質ピッチは、石油ピッチ、コールタールピッチを表わすものであり、引用例の原料ピッチは石炭系タールの蒸留工程により得られる直留ピッチを表わすので、両者は同一とみられる。本願発明の吹き込む不活性ガスは具体的には窒素ガスであるので、引用例の吹き込みガスと同一である。そして、吹込量は、本願発明では、〇・五～五・〇ｓｃｆ／ｈ／１ｂピッチであり、引用例では、一二ｋｇに、〇℃、一気圧に換算して毎分１０ｌ吹き込んでいるので、これを本願のｓｃｆ／ｈ／１ｂの単位に換算すると、〇・七九五ｓｃｆ／ｈ／１ｂになり、本願発明で規定する範囲に入り、同一である。
４　両者の対比で相違するところは、本願発明のメソ相ピッチが生成したという記載が引用例にはない点である。しかしながら、炭素質ピッチを三五〇～四五〇℃に加熱するとメソ相ピッチが生成すること、メソ相への変換は熱処理温度とその保持時間との相対関係で定まることは当業界において良く知られたことであること、また、メソ相含量は、対応率は低くても、キノリン不溶分の量に対応するので、引用例のキノリン不溶分一四・五％はメソ相を相当量（ほぼ同量の一四・五重量％）含有するものであると推認される。
５　したがって、所望のメソ相ピッチを生成するために、原料ピッチを不活性ガスを吹き込んで、規定した温度で必要時間継続して加熱することは、引用例の記載から当業者が容易になし得る技術的事項であると認められるので、本願は特許法二九条二項の規定により特許を受けることができない。
四　審決の取消事由
審決の理由の要点１、２は認める。同３のうち、本願発明の炭素質ピッチと引用例の原料ピッチは同一とみられるとの点は争い、その余は認める。同４は認める。同５は争う。
審決は、本願発明と引用例記載の発明とを対比判断するに当たり、引用例には本願発明の目的、構成、作用効果についての記載も示唆もないことを看過誤認した結果、単に各工程の類似性にのみ注目し、本願発明は引用例の記載から当業者が容易になし得る技術的事項であるとの誤った判断をしたものであって、違法であるから取り消されるべきである。
１　目的の差異
本願発明は、高弾性高強度の炭素繊維製造のための紡糸用ピッチの製造に係るもので、不活性ガスを使用しメソ相生成反応を阻害する低分子量分子を揮発除去することにより、メソ相含量が四〇～九〇重量％の範囲にあって、繊維に紡糸するに適し、繊維にしたときに優れた機械特性、すなわち高い弾性率と引張強度を有するメソ相ピッチを短時間に製造することを目的とするものである。これに対し、引用例記載の発明は、電極を構成するのに必要な特性要件を満足する電極用ピッチを製造することを目的とするものである。電極用ピッチとは、コークス等の固い炭素粉末を結合して電極を形成するための粘結性バインダーであって、そのための望ましい特性は、粘結接着性が良いこと、電極にしたときに導電性が良いこと、耐熱性が良いこと等である。したがって、引用例記載の発明の特性要件は、本願発明の炭素繊維に使用する際に満足しなければならない要件とは何らの関係もないものである。
２　構成の差異
本願発明の構成は、所定の構成の方法を実施するとメソ相ピッチを生成されるような原料を選択し、規定の温度及び時間不活性ガスの通気下にメソ相ピッチを生成する、極めて限定された方法である。


引用例に記載された原料、温度、時間条件の中から選択すれば、本願発明の目的生成物であるメソ相ピッチが生成される条件もないではない。しかしながら、引用例記載の発明は、あくまで「電極用ピッチの製造法」を記載するものに過ぎず、「メソ相ピッチの製造法」の構成を示唆するものではない。これを具体的にみると、本願発明で所要の原料ピッチは、キノリン不溶分等の不溶分が一重量％よりも少なくなければならず、引用例記載の発明における原料ピッチのような一重量％以上の不溶分含有量の原料ピッチでは本願発明の目的生成物であるメソ相含量が四〇～九〇重量％のメソ相ピッチは生成しない。また、反応条件についても、引用例記載の方法の条件のうち、処理温度、不活性ガスとその流量は本願発明のものと一致するが、処理温度と関連する処理時間については引用例には実施例にその記載があるのみであるところ、これら実施例に記載された処理温度及び処理時間では原料ピッチが必要な性状を備えている場合であってもメソ相含量が四〇重量％以上の所定のメソ相ピッチは生成しない。ましてや、引用例の原料ピッチは不溶分が二重量％であるから、メソ相の生成は大きく阻害されているので、実際にはメソ相の増加はわずかであり、メソ相ピッチは生成しないと考えられる。
３　本願発明の有する作用効果の示唆の不存在
本願発明は、本願発明の要旨のとおりの構成を採用することにより、（１）所定温度において、不活性ガス吹込処理の不存在下で通常必要とされる速度の二倍以上の速度でメソ相ピッチを調整することができる、（２）得られるメソ相ピッチは、ピッチのメソ相及び非メソ相部分の平均分子量分布が小さく、したがって改良された流動学的及び紡糸特性を有する、との効果を奏するものである。なお、被告は、本願発明の実施例には不活性ガスを用いた場合と用いない場合とを対比して生成されたメソ相ピッチの組成および反応時間について具体的に示していないので、本願発明の右（１）の効果は確認し得ない旨主張することは後記のとおりであるが、ピリジン不溶分は大体においてメソ相の量に対応することが本願明細書及び実施例から窺われるし（一〇〇頁左下欄一二行ないし一三行）、本願明細書の他の箇所には、同一生成量に対して本願発明では約半分以下の時間と記載されており、本願発明の右効果は十分に確認されるものである。
一方、引用例記載の発明は、メソ相ピッチを製造することがあっても、その作用効果はあくまで電極用ピッチすなわち粘結性バインダーとしての望ましい特性、例えば粘結接着性がよいこと、電極にしたときに導電性がよいこと、耐熱性がよいこと、等々であるに止まり、本願発明の前記作用効果を何ら示唆しないし、得られたメソ相ピッチの優れた紡糸性、炭素繊維の優れた機械特性を示唆しない。４　以上のとおり、引用例記載の発明は、本願発明とは目的を異にするものであるから、本願発明の構成、作用効果を示唆するものではなく、本願発明は引用例の記載から当業者が容易になし得る技術的事項であるとした審決の判断には誤りがあり、審決は違法であるから取り消されるべきである。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張
一　請求の原因一ないし三は認める。同四のうち、本願発明が高弾性高強度炭素繊維の製造のための紡糸用ピッチの製造に係るものであり、引用例記載の発明が電極用ピッチの製造を目的とするものであることは認め、その余は争う。審決の認定、判断は正当であり、審決にはこれを取り消すべき違法はない。二　本願明細書の実施例には、不活性ガスを用いた場合と用いない場合とを比較して生成されたメソ相ピッチの組成及び反応時間について具体的に示していないので、原告主張の本願発明の作用効果については確認し得ない。三１　本願発明の構成中、メソ相の形成間に不活性ガスを〇・五～五・〇ｓｃｆ／ｈ／１ｂピッチの割合で通しながら行う点を除き、炭素質ピッチを不活性雰囲気中において三五〇～四五〇℃の温度でメソ相含量が四〇～九〇重量％の範囲になるまで加熱することからなるメソ相ピッチの製造法は、周知のことであり、このことは、乙第一号証（ドイツ連邦共和国特許出願早期公開第二三一五一四四号明細書、公開一九七三年一〇月一一日）及び乙第二号証（石油学会誌一五巻三号二〇頁ないし二六頁、昭和四七年三月一日発行）の次の記載から明らかである。すなわち、乙第一号証には、「ピッチ物質は高温熱処理によって等方性構造から高度に配向した分子の領域を含有する構造に変換できることは周知であるが（ジェー・デー・ブルークス及びジー・エッチ・テイラー著「ある黒鉛化炭素の形成」、ケミストリー　アンド　フィジックス　オブ　カーボン第四巻、マーセルデッカー、インコーポレーテッド、ニューヨーク、一九六八年、二四三頁ないし二六八頁、ジェー・アール・ホワイト、ジー・エル・グスリー及びジェー・オー・ガードナー著「炭化コールタールピッチのメソ相微細構造」、カーボン第五巻、五一七頁、一九六八年、及びジェー・ジュボイス、シー・アガチエ及びジェー・エル・ホワイト著「黒鉛化可能有機物質の熱分解で形成された炭素質メソ相」メタログラフィ第三巻、三三七頁ないし三六九頁、一九七〇年）」（一六頁一九行ないし一七頁三行）、「メソ相含量約四〇ないし九〇重量％の炭素質ピッチは公知技術により炭素質ピッチを不活性雰囲気中で約三五〇℃以上の温度で所望量のメソ相を生成するのに十分な時間加熱することによって製造することができる。」（二二頁一六行ないし二一行）、「所望のメソ相含量を生成するのに必要な加熱時間は使用される特定のピッチ及び温度により変化し、高温よりは低温でより長い加熱時間が必要である。メソ相の生成に一般に必要とされる最小温度の三五〇℃では、約四〇％のメソ相含量を生成するには通常少なくとも一週間の加熱が必要である。約四〇〇ないし四五〇℃の温度では、メソ相への変換は急速に進み、このような温度では約一～四〇時間内で通常五〇％のメソ相含量を生成することができる。このためこのような温度が好ましい。約五〇〇℃以上の温度は望ましくなく、この温度での加熱はピッチのコークス変換を避けるために約五分以上用いてはならない。（二二頁二四行ないし二三頁一三行）と記載されており、該技術事項が本願発明の出願前に周知であることは明らかである。


乙第二号証には、「直留残さ油、熱分解重油、タールピッチなどを三五〇～五〇〇℃の間で加熱すると、熱分解、重縮合などが起こり分子の再配列が起こる。このような熱処理物を冷却して、偏光顕微鏡で観察すると、光学的異方性が認められるようになる。すなわち光学的等方性のマトリックス中に一種の液晶である光学的異方性のメソフェースが析出する。」（二〇頁右欄下から一八行ないし一三行）と記載しているとともに、加熱温度と保持時間によりキノリン不溶分であるメソ相生成の変化を図８に示している。同記載及び同図によればメソ相含量九〇重量％までのピッチが得られることを示していることは明らかである。２　そして、引用例記載の発明における炭素質ピッチの電極ピッチ用の硬ピッチの製造方法は、右乙第一、二号証に示されるメソ相ピッチの製造方法を参照にしてみれば、技術的関連性を有することは次の点から明らかである。すなわち、引用例記載の発明は、炭素質ピッチとしてコールタールピッチから電極用ピッチに用いられる硬ピッチを製造することを目的として、原料ピッチを三三〇～四二〇℃に加熱するとともに不活性ガスを吹き込んで処理し、原料ピッチの軟化点五〇～一二〇℃を一二〇～一八〇℃に向上させた硬ピッチを得るものであるところ、該処理による硬ピッチへの軟化点の向上は、原料ピッチ中の油分を除去するとともに、ベンゾール不溶分、キノリン不溶分の特性値を向上させることにあることは、電極用ピッチ通常必要とされる特性値におけるキノリン不溶分は八～一二％、ベンゾール不溶分は三〇～四〇％であること、右処理条件で行わなければ、該ベンゾール不溶分、キノリン不溶分の特性の向上効果は殆どないこと、更には実施例でキノリン不溶分二・〇％のタール系ピッチを熱処理することにより、キノリン不溶分一四・五％のものを得ることが引用例に示されていることからみて、明らかである。ところで乙第一、二号証によれば、炭素質ピッチを熱処理することにより生成されるメソ相はキノリン溶媒に不溶であることは周知である（乙第一号証二三頁一七行ないし二三行、乙第二号証二三頁右欄下から八行ないし四行）ことが認められるので、引用例記載の発明により生成したキノリン不溶分のほどんどはメソ相とみることができ、したがって、引用例記載の発明はキノリン不溶分であるメソ相を生成することを示しているとみることができる。
なお、原告は、原料ピッチとして一重量％以上のキノリン不溶分含有量のものでは本願発明のメソ相ピッチが生成しないにもかかわらず、引用例記載の発明ではキノリン不溶分二・〇％の原料ピッチを使用しており、引用例記載の発明は本願発明のメソ相ピッチの製造を意図したものではない旨主張する。しかしながら、加熱処理することにより本願発明のものと同様のメソ相含量が四〇～九〇重量％の炭素繊維製造に用い得るメソ相ピッチを製造し得る原料ピッチは、乙第一、第二号証に記載されて周知のことである。また、乙第二号証には、「コールタールピッチは通常Ｏ、Ｎ、Ｓがあわせて三％前後含有し、不溶成分も数％含有する。このようなピッチを同様に熱処理すると、球体の生成と同時に不溶成分が観察される。球体が成長してもこの不溶成分は球体の中には決して侵入せず、球体とマトリックスの境界面に偏析する。そしてこの場合、欠陥のない球体の観察はきわめて困難である。球体の大きさも比較的そろっている。」（二二頁右欄下から一三行ないし七行）との記載が存在し、不溶成分を含有するコールタールピッチを熱処理した場合には、メソ相以外の不溶成分も生成するが、メソ相である球体が生成、成長することは明らかである。ただ、該不溶成分を生成するとメソ相が合体を繰り返して高い分子量のメソ相に成長しがたいというだけのことであり、引用例記載の発明は、融点の調整された電極用の硬ピッチを得ることを目的とし高い分子量のメソ相の生成は必要としないため、不溶成分を含有したままの原料ピッチを用いているにすぎず、引用例記載の発明がキノリン不溶分であるメソ相の生成を意図していないとはいえない。また、引用例には不活性ガスの吹込量と油分の除去との関係については記載しているものの、キノリン不溶分等の特性値の向上との関係については示していないが、乙第二号証には、「これまで述べたメソフェースの加熱下の挙動は、熱分解によるガスの発生を伴うのが常である。発生したガスはまだやわらかい合体したメソフェースを押しのけて上部に逃れる。この際のガスのあわのパーコレーションにより合体したメソフェースはさらに変形を受ける。と同時に系全体の粘度がしだいに上昇し、ついに固化する。」（二二頁右欄二六行ないし三一行）との記載が存在し、メソ相の生成と成長に当たっては副生する分解ガスは反応系から放出されるべきものであること、該分解ガスが放出するときにやわらかい合体したはメソフェースを押しのけ、合体したメソ相を変形させることはやむを得ないことであるが、メソ相の生成と成長の大きな阻害要因とはならないことを示していることは明らかである。


右乙第二号証の記載を参照して引用例の記載をみると、引用例記載の発明において、不活性ガスの吹込みは原料ピッチ中の油分の除去にあるとしているが、該油分は原料ピッチ中に含まれていたもののみならずキノリン不溶分であるメソ相生成に際して副生する分解ガスをも油分として除去する作用をしているとみるべきである。そして、化学反応において反応系に不活性ガスを吹き込み反応副生物を除去することにより反応の促進を計ることは、よく行われる常套手段であるので、引用例記載の発明における不活性ガスの吹込みによる油分の除去は、キノリン不溶分であるメソ相の生成及び成長の促進を計るためにも行われているとみるべきである。ところで、炭素繊維製造用の紡糸用ピッチは静止条件下で大きい合体した分域を有しなければならないことは、乙第二号証（二二頁右欄下から二行ないし末行）にも記載されて知られており、該不活性ガスの吹込みは該静止条件を損う恐れが懸念されるところである。しかしながら、原料の炭素質ピッチ及びメソ相を含むピッチは熱処理下の温度でも高粘度のものであり、例えば乙第一号証には「メソ相含量約四〇～九〇重量％のピッチは一般に約二五〇～四五〇℃の温度で約一〇～二〇〇ポイズの粘度を示す」（二九頁下から二行ないし三〇頁二行）と記載されて知られているので、炭素質ピッチ及びメソ相を含むピッチに不活性ガスを吹き込んでもその吹込量を調整するならば、低粘度液体のように攪拌状態にすることなく、静止条件をあまり損うことなく吹き込むことは、当業者が必要に応じて適宜なし得ることというべきであり、引用例記載の発明における不活性ガスの吹込量はキノリン不溶分であるメソ相を生成し得る静止条件を損わない程度で行っているとみるべきである。そして、本願発明と引用例記載の発明の不活性ガスの吹込量は同程度のものであるので、本願発明においても、不活性ガスの吹込みはメソ相の生成と成長の条件である静止条件を損なわない程度に行っているにすぎないものとみざるを得ない。してみると、当該メソ相ピッチの製造は静止条件下に行われなければならないことが知られているとしても、不活性ガスの吹込みを行うことが当事者に予測だに困難だったというようなものではなく、メソ相ピッチを製造するに際して副生することの知られた分解ガスの放出を、常套手段に基づき静止条件を損わない不活性ガスの調整された吹込量で吹き込んで促し、メソ相の生成と成長を促進させようとすることは、当事者に容易に想到し得ることというべきである。原告主張の本願発明の作用効果は、既に述べたとおり、確認し得ないものであるが、仮に主張するとおりの作用効果が認められるとしても、平均分子量分布が小さく、改良された流動学的及び紡糸特性を有する旨の効果は、乙第一号証記載の発明によって得られるメソ相ピッチも同様の性状を有するものであるから、格別のものではなく、所定温度において、不活性ガスの吹込処理を行うことにより、かかる処理の不存在下で通常必要とされる速度の二倍以上の速度でメソ相ピッチを調整することができる旨の効果も、メソ相を製造するに際して副生する分解ガスの放出を静止条件を損なわないように不活性ガスを吹き込んで促してやればメソ相の生成と成長の反応が促進されるであろうことは不活性ガスを吹き込む常套手段からみて、当業者に予測されるところであって、格別の効果とみることはできないというべきである。
３　以上のとおり、審決は、乙第一号証及び乙第二号証に示されるように、炭素質ピッチを熱処理してメソ相ピッチを製造する方法はよく知られたことであることを前提として、本願発明における不活性ガスの吹き込みは常套手段を適用したにすぎないものであるところ、引用例にはメソ相ピッチを生成する周知技術とは類似の技術において該常套手段を示しているので、本願発明について周知技術と引用例記載の発明とを組み合わせて勘案することにより、本願発明の所望のメソ相ピッチを生成するために、原料ピッチを不活性ガスを吹き込んで規定した温度で必要時間継続して加熱することは、引用例の記載から当業者が容易になし得る技術的事項であると判断したものであり、審決は妥当である。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一ないし三（特許庁における手続の経緯、本願発明の要旨、審決の理由の要点）については、当事者間に争いがない。
二　本願発明の概要
本願発明が高弾性高強度炭素繊維の製造のための紡糸用ピッチの製造に係るものであることについては当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第二号証の一、二（本願発明の公開特許公報及び昭和六三年二月二五日付手続補正書。以下これらを総称して「本願明細書」という。）によれば、本願明細書には、本願発明の目的、構成及び作用効果として、次のとおり技術的事項について記載があることが認められる。


１　本願発明は、高弾性高強度炭素繊維の製造において有用なメソ相ピッチを製造するに際し、不活性ガスを使用することを特徴とするメソ相ピッチの製造法に関するものである（本願発明の公開特許公報一頁左下欄一一行ないし右下欄一行）。近年における航空機、宇宙飛行体及びミサイル産業の急速な成長の結果として、航空機、宇宙飛行体等の製造に用いられる高い強度及び剛性によって特徴づけられ同時に軽量である材料が必要とされるところ、その最も有望なその材料の一つとして、プラスチック及び金属のマトリックスとの複合形態で用いられる高弾性高強度炭素繊維があるが、製造する際のコストが高いことがそれらの普及した使用に対する障害であった（同頁右下欄五行ないし二頁左上欄八行）。２　高弾性高強度炭素繊維を低コストで製造する方法として、米国特許願第三三八一四七号に記載された、メソ相ピッチから高弾性高強度炭素繊維を製造する方法が知られている。かかる方法は、液晶またはいわゆるメソ相の状態に予め一部分転移させた炭素質ピッチから炭素質繊維を先ず紡糸し、次いで該繊維を酸素含有ガス中でそれを不融性にするのに充分な時間加熱することによって熱硬化し、最後に熱硬化繊維を不活性雰囲気中において水素及び他の揮発物を除去し且つ実質上全部が炭素の繊維を生成するのに充分なだけ高められた温度に加熱することによって炭素化することを包含する（同二頁左上欄九行ないし右上欄一行）。右方法において、熱処理によって高い弾性ヤング率及び高い引張強度を有する炭素繊維に転化できる繊維に紡糸するには、約四〇～九〇重量％のメソ相含量を有する炭素質ピッチが好適である（同頁右下欄一四行ないし一七行）。かかる炭素質ピッチは、前記米国特許願第三三八一四七号に開示されるごとき公知技術にしたがって、炭素質ピッチを不活性雰囲気中において約三五〇℃よりも高い温度で所望量のメソ相を発生するのに充分な時間加熱することによって調整することができるが、三五〇℃では約四〇％のメソ相含量を生成するには少なくとも一週間の加熱が通常必要であり、約四〇〇～四五〇℃の温度では、メソ相への転化は急速に進行し、一～四〇時間内に五〇％のメソ相含量を通常生成することができる（同三頁右上欄一三行ないし左下欄一一行）。
３　ところで、このような所定のメソ相含量を有するメソ相ピッチを生成するのに必要とされる時間は調整温度が上がるにつれて短くなるが、高められた温度での加熱は、ピッチのメソ相部分における高分子量分子の量を増加する傾向があると同時にピッチの非メソ相部分における低分子量分子の量の増加をももたらす結果、高められた温度において比較的短時間で調整された所定のメソ相含量を有するメソ相ピッチは、適度な温度において長時間にわたって調整された同様のメソ相含量を有するメソ相ピッチよりもピッチのメソ相部分に高い平均分子量及び非メソ相部分に低い平均分子量を持つことがわかり、この広い分子量分布はピッチの流動性及び紡糸性に悪影響を及ぼすことがわかった（同頁左下欄一七行ないし右下欄一四行）。４　本願発明は、好ましい流動学的性質をピッチに付与するところの比較的適度な製造温度においてメソ相ピッチを生成するのに必要とされる時間を短縮するための手段を探求することを目的（技術的課題）とするものである（同四頁左上欄八行ないし一一行）。
５　本願発明は、所定のメソ相含量を有するメソ相ピッチは、メソ相形成間にピッチに不活性ガスを通すならば、所定の温度においてこれまで可能であるよりも実質上短い時間で調整できることを知見し、本願発明の要旨記載の構成を採用したものである（同頁右上欄七行ないし一一行）。
６　本願発明における不活性ガス処理は、ピッチの低分子量重合副生物と一緒に最初に存在する揮発性低分子量成分を除去するのを補助し、前駆体ピッチのメソ相ピッチへのより効率的な転化をもたらし、これにより、約四〇～九〇重量％のメソ相含量を有するメソ相ピッチは、所定温度において、このような処理の不在下で通常必要とされる速度の二倍以上までの速度で、すなわち、ピッチに不活性ガスを通さないでメソ相を生成するときに通常必要とされる時間の半分以下程度の時間で調整することができる（同頁右上欄一一行ないし左下欄一行）という効果を奏する。また、この操作は、ピッチの非メソ相部分の低分子量分子の量を減じ且つその平均分子量を上げる効果を持ち、したがって、かかるピッチは揮発物をほとんど発生することなしに小さい且つ均一な直径の繊維に容易に紡糸することができる（同五頁左上欄縫一〇行ないし一五行）という効果を奏する。
三　引用例記載の発明の概要
引用例に審決の理由の要点２摘示のとおりの記載が存すること、及び、引用例記載の発明は電極用ピッチを製造する方法に関するものであることについては、当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第三号証（引用例）によれば、電極用として好ましいピッチの性状は、電極の種類、電極メーカー等によって相当差異があるが、通常は軟化点七五～九五℃、固定炭素分五五％以上、キノリン不溶分八～一二％、ベンゾール不溶分三〇～四〇％の特性値を具備する必要のあることが知られているところ、引用例記載の発明の発明者は、これらの特性値のうち、特に軟化点の低い割に固定炭素分、キノリン不溶分が多いこと、ベンゾール不溶分とキノリン不溶分の差が大きいこと、及び空気並びに公知の縮合剤のようにピッチと反応性に富む物質を存在させずに製造することが好ましいことを見出し、かかる電極用ピッチを石炭系タールから簡単な操作で製造し得る同発明を完成したものであること（同欄一八行ないし二欄二一行）、同発明は、前記のように、軟化点五〇～一二〇℃の原料ピッチに三三〇～四二〇℃の温度において不活性ガスを吹き込み、該不活性ガスに随伴する原料ピッチ中の油分を除去しつつ、軟化点一二〇～一八〇℃の中間体の硬ピッチを製造した後に、該硬ピッチに沸点二五〇～四五〇℃の範囲の留分を主成分とするタール系油を添加して該硬ピッチの軟化点を七五～九五℃に調整することを特徴とする電極用ピッチの製造方法に関するものであること（特許請求の範囲の項）が認められる。
四　取消事由に対する判断
１　引用例記載の発明における原料ピッチに吹き込む不活性ガスは具体的には窒素ガスであって本願発明の不活性ガスと同一であること、その吹込量も本願発明で規定する範囲に入り本願発明の吹込量と同一であること、引用例にはキノリン不溶分一四・五％の中間体硬ピッチを得たことが開示されていること、及び、右キノリン不溶分の量はメソ相含量とほぼ同量であることについては、当事者間に争いがない。
２　両発明の課題の対比


前記二に認定したところによれば、本願発明は、高弾性高強度炭素繊維のためのメソ相ピッチの製造方法において、低温により原料ピッチを加熱するとメソ相ピッチ生成まで長時間を要するという欠点があり（二２）、高温度によりこれを加熱すると、短時間でメソ相ピッチが生成されるが、非メソ相部分の低分子量分子の量の増加をもたらすという欠点があったため（二３）、好ましい流動学的性質をピッチに付与するところの比較的適度な製造温度を設定し、かつメソ相ピッチを生成するのに必要とされる時間を短縮する手段を探求することを目的（技術的課題）として（二４）、メソ相形成間にピッチに不活性ガスを通すと所定の温度においてこれまで可能とされていた時間よりも更に短い時間で調整できるとの知見を得たうえで本願発明の要旨に係る構成を採用したものであること（二５）、これにより、本願発明における不活性ガス処理は、ピッチの低分子量重合副生物と一緒に最初に存在する揮発性低分子量成分を除去するのを補助し、前駆体ピッチのメソ相ピッチへのより効率的な転化をもたらし、所定温度において、約四〇～九〇重量％のメソ相含量を有するメソ相ピッチを通常必要とされる時間の半分以下程度の時間で調整することができるという効果を奏し、また、同処理は、ピッチの非メソ相部分の低分子量分子の量を減じ且つその平均分子量を上げる効果を持ち、したがって、かかるピッチは揮発物をほとんど発生することなしに小さい且つ均一な直径の繊維に容易に紡糸することができるという効果を奏するものである（二６）。これに対し、引用例記載の発明は、電極用として好ましいピッチ、特に軟化点の低い割に固定炭素分、キノリン不溶分が多く、また、ベンゾール不溶分とキノリン不溶分の差が大きい電極用ピッチを簡単な操作で製造することを課題としたものであることは前記三認定のとおりである。
このように、両発明は、その課題を異にしており、引用例には、本願発明の課題解決に関する事項はもとより、これを示唆する事項も見出し得ないものであるから、一見両者の構成に共通している如き点があったとしても、引用例記載の発明を本願発明の容易推考性判断のための対比資料とすること自体相当でないというべきであり、既にこの点において審決は失当である。
３　構成の対比
次に、両発明の構成を対比するも、引用例には本願発明の構成を示唆する記載を認めることができない。
すなわち、前認定によれば、引用例記載の発明は電極用ピッチの製造に関するものであって、右中間体の硬ピッチは最終製品である電極用としての特性を有するピッチを製造するうえで有用な中間体であり、前掲甲第三号証によれば、引用例に右中間体ピッチとして具体的に開示されているものも、キノリン不溶分が一四・五％のものと一〇・一％のものであることが認められるに止まり、したがって、これら中間体ピッチのメソ相含量もこれとほぼ同量であると解されるから、メソ相ピッチへの変換は熱処理温度とその保持時間との相関関係で定まるとの周知事実（この事実は当事者間に争いがない。）を前提としても、引用例が本願発明の構成であるメソ相含量が四〇～九〇％のメソ相ピッチの生成を示唆するものと認めることはできない。
４　効果の対比
前記２、３に述べたように、両発明はその解決すべき課題を異にし、引用例記載の発明が本願発明の課題及び構成を示唆するものでない以上、引用例に本願発明における作用効果を示唆する記載がないのは当然である。この点を具体的に検討すると、確かに引用例記載の発明はキノリン不溶分の多いピッチの製造を目的の一つとはしているが、同発明において電極用ピッチの中間体として求められるピッチのキノリン不溶分はせいぜい一四・五％であり、したがってメソ相含量はこれとほぼ同量の一四・五％程度であって、本願発明の構成であるメソ相含量四〇～九〇重量％に比べて著しく低い含量のものであることは前認定のとおりである。したがって、引用例が、所定温度において、約四〇～九〇重量％のメソ相含量を有するメソ相ピッチを通常必要とされる時間の半分以下程度の時間で調整することができるという効果を示唆するものでないことは明らかである。また、前掲甲第三号証によれば、引用例には、原料ピッチの加熱温度に関し、三三〇℃以下ではキノリン不溶分の特性値の向上効果は殆どなく不活性ガスを多量に要し、処理時間も長くなり好ましくない旨の記載はあるものの、温度の上限については、「一方四二〇℃以上の温度になるとコーキングトラブルが多くなるので好ましくない。」とのみ記載されている（三欄九行ないし一六行）ことが認められ、これによれば、引用例記載の発明は、高温度での加熱がピッチのメソ相部分における高分子量分子の量を増加する傾向があると同時に非メソ相部分の低分子量分子の量の増加をももたらす点の認識を有しておらず、したがって、加熱温度の上限を定めることによって揮発物をほとんど発生することなしに小さい且つ均一な直径の繊維に容易に紡糸することができるピッチを製造することができるという、本願発明の前記効果を示唆するものでないことは明らかである。
更に、引用例記載の発明における不活性ガス処理の作用効果についてみるに、前掲甲第三号証によれば、引用例には「この吹込んだ不活性ガスに随伴する原料ピッチ中の油分は系外に除去される。」との記載が認められる（三欄三六行ないし三七行）のみであり、引用例の右記載からただちに、引用例記載の発明が、不活性ガス処理はキノリン不溶分であるメソ相の生成及び成長の促進を計るためにも行われていることを示唆していると認めることはできない。なお、被告は、化学反応において反応系に不活性ガスを吹き込み反応副生物を除去することにより反応の促進を計ることは良く行われる常套手段であるので、引用例記載の発明における不活性ガスの吹き込みによる油分の除去は、キノリン不溶分であるメソ相の生成及び成長の促進を計るためにも行われているとみるべきである旨主張するが、仮に、化学反応において反応系に不活性ガスを吹き込み反応副生物を除去することにより反応の促進を計ることが常套手段であるとしても、そもそも引用例にはキノリン不溶分であるメソ相が四〇重量％以上含まれるメソ相ピッチの製造方法に関する示唆が認められないことは前示のとおりであるから、引用例記載の発明が、所定温度において、約四〇～九〇重量％のメソ相含量を有するメソ相ピッチを通常必要とされる時間の半分以下程度の時間で調整することができるという効果を示唆するものでないことは
明らかである
５　被告の主張に対する判断
（一）　被告は、原告主張の本願発明の奏する作用効果は実施例において具体的に
示されていないから確認し得ない旨主張する


○　主文
一　被告が原告の昭和六〇年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度の法人税について昭和六三年五月三一日付でした更正のうち所得金額を二五億六二二〇万七六一九円として計算した額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
二　被告が原告の昭和六一年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度の法人税について昭和六三年五月三一日付でした更正及び過少申告加算税賦課決定のうち、所得金額を二七億四六一九万六八〇二円として計算した額を超える部分を取り消す。
三　訴訟費用は被告の負担とする８。
○　事実及び理由
第一　原告の請求
主文と同旨
第二　事案の概要
一　本件に関する法制の概要
１　探鉱費補助金
可燃性天然ガス資源開発法（以下「資源開発法」という。は、石油及び可燃性天然ガス資源を合理的に開発することによって公共の福祉の増進に寄与するため、石油及び可燃性天然ガスの特性に応ずる掘採の方法を定めるとともに、可燃性天然ガスの探鉱の促進を図ることを目的とするものであり（一条）、国はガスの探鉱を実施する鉱業権者又は租鉱権者（以下「鉱業権者等」という。）に対し、予算の範囲内において、その実施に必要な費用の一部を補助金として交付することができる旨定めるとともに（一四条）、右補助金を交付するための要件、手続等に関する規定を設けている（一五条ないし一八条、、以下、右補助金を「探鉱費補助金」という。）。もっとも、探鉱費補助金を交付すべきものと決定したガスの探鉱（掘削工事を伴うものに限る。）により発見された油層に属するものと通商産業大臣が認定した地下の部分からガスを採取する鉱業権者等は、その油層からガスの採取を開始した日以後の各一年間にその地下の部分から採取したガスが所定の昀低量に達しない各年を除いて、ガスの採取を開始した日から五年を経過するまでの各一年間に、所定の金額を毎年国庫に納付すべきものとされている（一九条、以下、右金員を「納付金」という。）。
２　探鉱準備金
（一）　青色申告書を提出する法人で鉱業を営むものが、昭和四〇年四月一日から平成四年三月三一日までの期間（指定期間）内の日を含む事業年度において、可燃性天然ガスを含む特定の鉱物に係る新鉱床探絋費（その範囲については租税特別措置法（以下「措置法」という。）五八条の二第三項、同法施行令（以下「措置法施行令」という。
）三四条の二第八項が規定する。）の支出に備えるため、次の（１）及び（２）の金額のうちいずれか低い金額以下の金額を損金経理の方法により探鉱準備金として積み立てたときは、当該積み立てた金額は、当該事業年度の所得金額の計算上、損金の額に算入される（措置法五八条の二第一項）。
（１）　当該法人が採掘した鉱物の販売による当該事業年度の指定期間内における収入金額として措置法施行令三四条の二第一項の定める方法により算出される金額
の一〇〇分の一三に相当する金額（同項一号）
（２）　右（１）の収入金額に係る採掘所得の金額として措置法施行令三四条の二第二項、三項の定める方法により算出される金額の一〇〇分の五〇に相当する金額
（同項二号）
（二）　右（一）の法人の事業年度終了の日において、前事業年度から繰り越された探鉱準備金の金額のうちにその積立てをした事業年度終了の日の翌日から三年を経過したものがある場合には、その三年を経過した探鉱準備金の金額は、その三年を経過した日を含む事業年度の所得の計算上、益金の額に算入される（措置法五八条の二第四項）。
また、探鉱準備金を積み立てた法人が、探鉱準備金の金額を取り崩した場合においても、その取り崩した日における探鉱準備金の金額のうちその取り崩した金額に相当する金額が、その日を含む事業年度の所得の金額の計算上、益金の額に算入される。この場合、探鉱準備金の金額は、その積立てをした事業年度別に区分した各金額のうち、その積立てをした事業年度が昀も古いものから順次益金の額に算入される（措置法五八条の二第五項）。
３　新鉱床探鉱費の特別控除
探鉱準備金の金額を有する法人が、各事業年度において新鉱床探鉱費の支出を行った場合又は措置法施行令三四条の三第一項に定める探鉱用機械設備について償却をした場合には、当該事業年度の所得の金額の計算上、これらの支出又は償却に係る損金の額に算入される金額の外、次の（１）ないし（３）の金額のうち昀も少ない金額に相当する金額が損金の額に算入される（新鉱床探鉱費の特別控除。措置法五八条の三第一項）。
（１）　当該事業年度において支出する当該新鉱床探鉱費の額に相当する金額と当該事業年度の当該探鉱用機械設備の償却額との合計額（同項一号）（２）　当該事業年度において右の（二）の益金の額に算入された、又は算入されるべきこととなった探鉱準備金の金額に相当する金額（同項二号）（３）　新鉱床探鉱費の特別控除等がないものとして計算した場合の当該事業年度の所得金額（同項三号、措置法施行令三四条の三第二項）
二　当事者間に争いのない事実
１　原告は、可燃性天然ガスの開発、採取、販売、ヨードの製造販売等を目的とし、その法人税につき被告から青色申告の承認を得ている株式会社である。２　（一）　原告の昭和六〇年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度８本件で問題となる原告の事業年度は、いずれも各暦年の一月一日から一二月三一日までであるので、以下当該事業年度に係る暦年（いずれも昭和であるので元号は省略する。）及び終了月に従って「六〇年一二月期」などのように表示する。）の法人税について、原告が青色の申告書でした確定申告、被告がした更生及び過少申告加算税賦課決定（以下、順次「六〇年一二月期申告」、「六〇年一二月期更正」、「六〇年一二月期賦課決定」という。）並びに原告がした不服申立て及びこれに対する応答の経緯は別表第一の一のとおりである。


（二）　原告の六一年一二月期（六〇年一二月期と併せて、以下「本件各事業年度」という。）の各法人税について、原告が青色の申告書でした確定申告、被告がした更正及び過少申告加算税賦課決定（以下、順次「六一年一二月期申告」、「六一年一二月期更正」、「六一年一二月期賦課決定」という、ご並びに原告がした不服申立て及びこれに対する応答の経緯は別表第一の二のとおりである。３　（一）　原告は、六〇年一二月期申告に係る所待金額の算出に当たり、六〇年一二月期に現実に支出した新鉱床探鉱費の額四億八四〇五万二三二三円を新鉱床探鉱費の特別控除額として損金に算入した。
（二）　また、原告は、六一年一二月期申告に係る所得金額の算出に当たり、六一年一二月期に支出した新鉱床探鉱費の額を三億四三〇七万〇二一〇円とし、これを新鉱床探鉱費の特別控除額として損金に算入した。ただし、右三億四三〇七万〇二一〇円中に含まれる地元協力費及び神社参道整備費の額合計二〇四万六五七〇円は新鉱床探鉱費に該当しない。したがって、六一年一二月期に原告が現実に支出した新鉱床探鉱費はこれを控除した三億四一〇二万三六四〇円である。４　原告は、通商産業大臣から、探鉱費補助金として、六〇年一二月期において一億一一五三万二〇〇〇円の、六一年一二月期において一億八五六一万一二七四円の各交付を受けた。
三　争点及び争点についての当事者の主張
１　争点
被告は、本件各事業年度の原告の所得金額の算出について新鉱床探鉱費の特別控除額を計算するに当たっては、措置法五八条の三第一項一号にいう「当該事業年度において支出する当該新鉱床探鉱費の額に相当する金額」（右一の３の（１））は、原告が現実に支出した新鉱床探鉱費の額から原告が交付を受けた探鉱費補助金の額を控除した金額とすべきであるとし、これを前提として「六一年一二月期については、更に地元協力費及び神社参道整備費の額合計二〇四万六五七〇円を新鉱床探鉱費の額から控除して）、別表第二のとおり算出した所得金額が原告の本件各事業年度の所得金額であって、六〇年一二月期更正及び六一年一二月期更正に係る各所得金額はそれぞれこれと同額であるから右各更正は適法であり、また、右各更正による増差税額を基に、それぞれ国税通則法六五条一項（昭和六二年法律第九六号による改正前のもの）、一一八条三項を適用して算出した過少申告加算税を賦課した六〇年一二月期賦課決定及び六一年一二月期賦課決定も適法であると主張する。これに対し、原告は、措置法五八条の三第一項一号の「当該事業年度において支出する当該新鉱床探鉱費の額に相当する金額」について、これは原告が現実に支出した新鉱床探鉱費の額であって、これから原告が交付を受けた探鉱費補助金の額を控除した金額ではないと主張する。
すなわち、本件の争点は、一般に、探鉱費補助金の交付を受けた法人について、その交付を受けた当該事業年度の新鉱床探鉱費の特別控除額を算出する場合に、その算出の基礎となる金額である「当該事業年度において支出する当該新鉱床探鉱費の額に相当する金額と当該事業年度の当該探鉱用機械設備の償却額との合計額」（措置法五八条の三第一項一号）のうちの「当該事業年度において支出する当該新鉱床探鉱費の額に相当する金額」は、当該法人が現実に支出した新鉱床探鉱費の額から当該探鉱費補助金の額を控除した金額であると解すべきか否かという点である。
２　争点についての被告の主張
（一）　措置法五八条の三第一項一号その他法令の規定中に、同号の「当該事業年度において支出する当該新鉱床探鉱費の額に相当する金額」につき探鉱費補助金の額を控除した金額とする旨の明文の規定は存在しない。しかしながら、措置法も法の一である以上、その意味内容は解釈によって明らかにすべきである。そして、租税法の解釈は、租税法律主義の原則の外、その公共性と公平負担の原則及びそれに由来する実質課税の原則をも踏まえた上での総合的理解でなければならないから、右諸原則に則って法規の目的を的確に把握し、文言にとらわれることなく、その経済的、実質的意義を考慮し、かつ、立法技術をも勘案しながら、その意図するところを合理的、客観的に確定しなければならない。このように租税法規を解釈することは租税法律主義の原則に反するものではない。
そして、以下のとおり、鉱業所得の課税の特例制度の本質、同特例制度の概要、探鉱費補助金の趣旨及び目的、同特例制度に係る会計処理慣行を総合的に考慮した合理的解釈としては、措置法五八条の三第一項一号の「当該事業年度において支出する当該新鉱床探鉱費の額に相当する金額」との規定中の「支出」という文言は実質的に自己の負担において支出した場合に限定されるべきものであり、したがって、右規定中の「当該新鉱床探鉱費」という文言は交付を受けた探鉱費補助金の額を控除した金額と解すべきである。
（二）　鉱業所得の課税の特例制度の本質
鉱業は、採掘するにつれて枯渇する減耗性資産を対象として事業経営をしてあり、これを新たに取得するためには、自ら探鉱を行うことが必要であるが、鉱床は地下資源であり、その量に限りがあることからその探鉱費用は時の経過とともに必ず逓増していくと考えられる。したがって、鉱床については投下資本の回収のプロセスである通常の減価償却をするだけでは、鉱業の実質的資本価値を維持することができず、事業の継続は困難となる。そこで、投下資本の額を超え実質的資本再調達に要する費用にまで資本の回収を認める必要がある。
諸外国では、鉱業権等の鉱業用固定資産について、その取得価格とは無関係に、その鉱業権等に係る売上金額又は所得金額等の一定割合相当額の償却を行い、その鉱業権等の償却を終った後もなおその一定割合相当額を所得金額から控除する減耗控除制度という免税制度を設けている。わが国においては、鉱産物の自由化の下でわが国鉱業界が競争に耐え抜いていくためには、税制面において少なくとも諸外国と同じ競争条件にすることが必要であるという見地から、探鉱準備金制度及び新鉱床探鉱費の特別控除制度が創設された。
探鉱準備金及び新鉱床探鉱費の特別控除の両制度は、無条件免税制度である減耗控除制度をそのまま採用したものではなく、その理念を斟酌しつつ、減耗控除制度を採用している諸外国と価格関係で著しく不利となることを避け、わが国の鉱山資源開発促進という政策目的を達成するために、免税効果を新鉱床探鉱費の支出額に結びつけた次のような条件付免税制度である。


（１）　鉱物販売金額及びそれに係る所得金額を基準として探鉱準備金の積てを認め、積立て後三年を経過した事業年度まで課税を繰り延べる。（２）　新鉱床探鉱費の支出を行ったときに、探鉱準備金の取り崩しをするとともに所得金額から特別控除を行うことによって、いわば探鉱準備金を課税の繰延べから免税に振り替える。
（３）　積立て後三年を経過した事業年度を超えて残っている探鉱準備金は免税目的のために使用されなかったものとして益金の額に算入する。このように、新鉱床探鉱費の特別控除は、探鉱準備金の積立てと併せて一つの制度と理解すべきであり、したがって、探鉱費補助金の扱いについても、新鉱床探鉱費の特別控除額を計算する場合と、探鉱準備金の積立額の計算をする場合とで同様とすべきである。
（三）　鉱業所得の課税の特例制度の概要
１　探鉱準備金制度
探鉱準備金制度の概要は右一の２のとおりである。そして、探鉱準備金の積立限度額計算の基礎となる採掘所得金額（右一の２の（一）の（２））は、原則として、当該事業年度の鉱物若しくは選鉱後の鉱物の販売による収入金額又は鉱物を原材料として製造した物品等の販売による収入金額のうち鉱物又は選鉱後の鉱物の収入金額に相当する金額の合計額から、当該収入金額に係る損失の金額の合計額を控除した金額とされている（措置法施行令三四条の二第二項、一項）。したがって、採掘所得金額の計算上、右の収入金額には、探鉱費補助金等の国庫補助金による収入は含まれない（租税特別措置法通達（以下「措置法通達」という。）五八の二－六（１））。また、探鉱費補助金が右収入金額に含まれない以上、当該収入金額に係る損失の金額に含まれないことも理論上当然である。
２　新鉱床探鉱費の特別控除制度
新鉱床探鉱費の特別控除制度の概要は、右一の３のとおりであり、この制度は独立の所得控除と考えるべきものではなく、探鉱準備金の積立て等による課税の繰延べを探鉱準備金の取崩額と同額以下の範囲内で、新鉱床探鉱費の支出額に応じて所得控除（免税）に振り替えていくものである、、そして、その特別控除額の基準となる金額のうち、当該事業年度において支出する当該新鉱床探鉱費の額に相当する金額と当該事業年度の当該探鉱用機械設備の償却額との合計額（右一の３の（１））は、その事業年度に行った新鉱床の探鉱活動の量を示すものであり、当該事業年度において益金の額に算入されな、又は算入されるべきこととなった探鉱準備金の金額に相当する金額（同（２））は新鉱床探鉱費を支出しな場合において準備金の取崩しを行って免税を確定させるために必要な基準であり、新鉱床探鉱費の特別控除等がないものとして計算した場合の当該事業年度の所得金額（同（３））は免税を会社の所得金額の範囲に限定するものである。
（四）　探鉱費補助金の趣旨、目的
探鉱費補助金の制度の内容は右一の１のとおりであり、その支出の性格は、新鉱床探鉱費を補助することにより鉱業の維持発展を助成し、もって公共の福祉の増進に寄与するためのものである。
新しい鉱業資源を開発し、わが国の産業に役立てることは、国又は地方公共団体自身の義務であると考えられるが、国等が探鉱費補助金の支出を行うことは、国等が自己の責任において自ら新鉱床探鉱費の支出をしているものといえる。そうすると、国等による探鉱費補助金の支出は、実質的に、新鉱床探鉱費の支出が、補助金に名を借りて国そのものによって行われているのと同一視することができる。
（五）　鉱業所得の課税の特例制度に係る会計慣行
資源開発法に基づく探鉱費補助金の交付は昭和二七年の同法施行時から実施されているが（なお、原告は、天然ガス業界が探鉱費補助金の交付の対象となったのは昭和五九年からであると主張するが、同業界に属する企業に対しても昭和二七年から交付されている。）、その交付を受けている原告と同業種の事業を営む法人は、新鉱床探鉱費の額から探鉱費補助金の額に相当する金額を控除して採掘所得金額を計算する会計処理をしている。
また、鉱業法に規定する鉱物を取り扱う企業者の団体である日本鉱業協会は、鉱業所得の課税の特例に係る税法の解釈に関して、「減耗控除ハンドブック」を編集し、同協会に加入する各企業に対して統一した処理方法を明示しているが、その中で、探鉱費補助金と同じ目的で交付される新鉱床探鉱費補助金（新鉱床探鉱費補助金交付規則（昭和三四年通商産業省告示三四〇号）によるもの）の取扱いについて、新鉱床探鉱費の額から当該補助金に相当する額を控除して経理するよう指示している。
したがって、右の経理処理は、業界における公正妥当な会計処理基準として定着しているとみるのが相当である。
（六）　右（二）のとおり、探鉱費補助金について、新鉱床探鉱費の特別控除額を計算する場合と探鉱準備金の積立額の計算をする場合とで同様の取扱いをすべきであるところ、右（三）の（１）のとおり、措置法及び措置法施行令は、探鉱準備金の積立限度額の計算の基礎となる採掘所得金額の算出をするに当たっては、その収入金額及び損失の金額から探鉱費補助金を控除すべき旨定めていると解されるのであるから、新鉱床探鉱費の特別控除額の計算の基礎となる措置法五八条の三第一項一号の「当該事業年度において支出する当該新鉱床探鉱費の額に相当する金額」も、探鉱費補助金の額を控除した金額であると解すべきであり、このことは、措置法の合理的解釈から導かれるものである。


右のように解することは、鉱業所得の課税の特例制度の本質及び探鉱費補助金の趣旨、目的に合致する。すなわち、右（二）のとおり、右特例制度は、減耗控除制度の理念を斟酌しつつ、わが国の鉱山資源開発促進という政策目的を達成するために、免税効果を新鉱床探鉱費の支出額に結びつけた条件付免税制度である。したがって、このような免税効果を得られるのは、自らの負担において実質的に新鉱未探鉱費を支出した場合に限られるべきであり、探鉱費補助金の額は当然免税の対象から控除されなければならない。また、探鉱費補助金の原資は国税であり、その国税を使用して新鉱床探鉱費を支払った場合に、当該新鉱床探鉱費について特別控除という免税効果を付与することは条理としてあり得ず、実質的にみても、右（四）のとおり、探鉱費補助金の支出は、補助金に名を借りて、新鉱床探鉱費の支出が国そのものによって行われているのと同一視できるのであるから、それに対して免税効果が与えられると解する余地はない。仮に探鉱費補助金の額を新鉱未探鉱費の額から控除しないものと解した場合、新鉱床探鉱費の支払額が探鉱費補助金相当額しかなかったとすれば、企業としては実質的な負担がなかったにもかかわらず、特別控除の恩典に浴するという効果をもたらすことになり、その不合理であることは明らかである。
更に、右のような措置法の解釈が適正であることは、右（五）の鉱業所得の課税の特例制度に係る会計慣行が裏付けており、原告に対してのみ、新鉱床探鉱費の額から探鉱費補助金の額を控除しないで新鉱床探鉱費の特別控除額を計算することを認めることは、他の鉱業事業者との間で課税の不公平が生じる。（七）　原告は、措置法五八条の三第一項一号の「当該事業年度において支出する当該新鉱床探鉱費の額に相当する金額」の算出に当たり探鉱費補助金の額を控除すべきであるとする被告の主張に従えば、探鉱費補助金の交付を受けた方が、これを受けなかった場合よりも当期利益が減少して不利益を被るという現象が生じ、探鉱費補助金の制度趣旨が没却されてしまうと主張する。
確かに、原告の六〇年一二月期及び六一年一二月期については、探鉱費補助金の交付を受けた方がこれを受けなかった場合よりも、当期利益が減少するという結果が発生することになるが、以下のとおり、右の結果は、原告が鉱業所得の課税の特例制度の趣旨、仕組に関する誤った理解の下に不適正な経理処理をしていたことに起因するものであって、適正な経理処理をしていればかかる結果は生じなかったし、もとより探鉱費補助金の交付を受ければ常にこのような結果となるものでもないから、右主張は失当である。
（１）　右（二）のとおり、新鉱床探鉱費の特別控除制度は探鉱準備金等の積立てによる課税の繰延べと一体の制度であり、新鉱床探鉱費の支出額を探鉱準備金の取崩額と同額以下の範囲内で所得控除（免税）に振り替えていくものである。すなわち、予め、産出鉱物の販売高等に応じて一定額を探鉱準備金として損金算入し、現実に新鉱床探鉱費を支出する際には、その準備金を取り崩し、右支出に充て、その支出額を損金算入することにより特別控除額を確定して免税するものである。したがって、探鉱準備金の取崩額と新鉱床探鉱費の支出額とは同額となるのが当然であり、もしこれに反して、いずれかの金額が少ない場合には、右一の３のとおり、その少ない金額の範囲でしか特別控除（損金算入）は認められない。すなわち、探鉱準備金の取崩額が新鉱床探鉱費の支出額よりも少ない場合には、新鉱未探鉱費の特別控除は探鉱準備金として積み立てた金額が新鉱床探鉱費として支出された限度で確定的に損金算入し、免税する制度であるから、特別控除額は探鉱準備金の取崩額の限度となるし、また、新鉱床探鉱費の支出額が探鉱準備金の取崩額（任意取崩額及び積立てをした事業年度終了の日の翌日から三年を経過した日を含む事業年度において益金の額に算入される金額）よりも少ない場合は、新鉱床探鉱費として支出する目的で積み立てられた探鉱準備金の一部しかその目的のために支出されなかったことになるから、特別控除額はその限度となり、探鉱準備金から支出されなかった部分については特別控除は認められないのである。（２）　原告は、五六年一二月期において探鉱準備金として六億一五〇〇万円を積み立てたが、五九年一二月期までの間にそのうち七二六七万九三〇一円が取り崩されて新鉱床探鉱費として支出されたのみで、残額五億四二三二万〇六九九円は積立てをした事業年度終了の日の翌日から三年を経過した日を含む事業年度である六〇年一二月期に益金の額に算入されることとなった。そして、六〇年一二月期において原告が現実に支出した新鉱床探鉱費の額四億八四〇五万二三二三円から原告が交付を受けた探鉱費補助金の額一億一一五三万二〇〇〇円を控除した三億七二五二万〇三二三円は、右の益金の額に算入されることとをった探鉱準備金五億四二三二万〇六九九円よりも少額であるので、新鉱床探鉱費の特別控除額として損金算入される額は右の三億七二五二万〇三二三円となった。すなわち、原告は、五六年一二月期に探鉱準備金を積み立てる際、当該事業年度終了の日の翌日から三年を経過するまでの間の予想される新鉱床探鉱費の支出金額よりも過大な六億一五〇〇万円の積立てをしたために、六〇年一二月期において五億四二三二万〇六九九円を益金に算入することになり、新鉱床探鉱費の支出額（探鉱費補助金を控除した額）がこれより少なくなって、そのため、主張のような、探鉱費補助金の交付を受けた方がこれを受けなかった場合よりも当期利益が減少するという結果となったのである。仮に、原告が、五六年一二月期において、探鉱準備金として五九年一二月期までの現実の取崩額七二六七万九三〇一円に近似する一億円を積み立てるに止めておれば、六〇年一二月期において益金に算入される額は二七三二万〇六九九円となるから、原告が六〇年一二月期に探鉱費補助金の交付を受けたと否とにかかわらず、新鉱床探鉱費の支出額（探鉱費補助金の交付を受けなかった場合は四億八四〇五万二三二三円、受けた場合にはこれを控除した三億七二五二万〇三二三円）よりも少額となって、新鉱床探鉱費の特別控除額は右二七三二万〇六九九円となるので、探鉱費補助金の交付を受けた方がこれを受けなかった場合よりも当期利益が減少するという結果は生じなかったのである。


（３）　また、原告は、五七年一二月期において探鉱準備金として六億八一〇〇万円を積み立てたが、右探鉱準備金のうち六〇年一二月期までの間に取り崩されて新鉱床探鉱費として支出された金額はなく、その全額が積立てをした事業年度終了の日の翌日から三年を経過したとして、六一年一二月期に益金の額に算入されることとなった。そして、六一年一二月期において原告が現実に支出した新鉱床探鉱費の額三億四一〇二万三六四〇円から原告が交付を受けた探鉱費補助金の額一億八五六一万一二七四円を控除した一億五五四一万二三六六円は、右の益金の額に算入されることとなった探鉱準備金六億八一〇〇万円よりも少額であるので、新鉱床探鉱費の特別控除額として損金算入される額は右の一億五五四一万二三六六円となった。すなわち、原告は、五七年一二月期に探鉱準備金を積み立てる際、当該事業年度終了の日の翌日から三年を経過するまでの間の予想される新鉱床探鉱費の支出金額よりも過大な六億八一〇〇万円の積立てをしたために、六一年一二月期においてその全額を益金に算入することになり、新鉱床探鉱費の支出額（探鉱費補助金を控除した額）がこれより少なくなって、そのため、主張のような、探鉱費補助金の交付を受けた方がこれを受けなかった場合よりも当期利益が減少するという結果となったのである。
仮に、原告が、五七年一二月期において、探鉱準備金として六一年一二月期の新鉱床探鉱費の支出額（探鉱費補助金を控除した額）一億五五四一万二三六六円に近似する一億五七〇〇万円を積み立てるに止めておれば、六一年一二月期において益金に算入される額は右同額となるから、原告が六一年一二月期に探鉱費補助金の交付を受けたと否とにかかわらず、新鉱床探鉱費の支出額（探鉱費補助金の交付を受けなかった場合は三億四三〇七万〇二一〇円、受けた場合にはこれを控除した一億五七四五万八九三六円）よりも少額となって、新鉱床探鉱費の特別控除額は右一億五七〇〇万円となるので、探鉱費補助金の交付を受けた方がこれを受けなかった場合よりも当期利益が減少するという結果は生じなかったのである。（４）　以上のように、原告は、鉱業所得の課税の特例制度の趣旨、仕組に反して、積み立てた事業年度終了の日の翌日から三年を経過する日を含む事業年度までに新鉱床探鉱費として支出する金額以上を積み立てたために不利益を被ったのであり、このような事情の下で探鉱費補助金の交付を受けた場合とこれを受けなかった場合の利益、不利益を論ずること自体が失当である。
３　争点についての原告の主張
（一）　内国法人に対して課される各事業年度の法人税の課税標準は、各事業年度の所得の金額であり（法人税法　二一条）、各事業年度の所得の金額は、当該事業年度の益金の額から当該事業年度の損金の額を控除した金額である（同法二二条一項）。そして、益金の額は、法令により別段の定めのあるものを除き、資産の販売、有償又は無償による資産の譲渡又は役務の提供、無償による資産の譲受けその他の取引で資本等取引以外のものに係る収益の額をいい、また、損金の額とは、法令により別段の定めのあるものを除き、（１）収益に係る売上原価等の原価の額、（２）販売費、一般管理費その他の費用（償却費以外の費用で事業年度終了の日までに債務の確定しないものを除く。）の額、を損失の額で資本等取引以外の取引に係るものをいうとされており、更に、益金の額及び損金の額は、一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従って計算されるものとされている（同条二項ないし四項）。
このように、法人税法は、法人税の課税標準の計算に当たって、総額の原則に基づくこととし、これによらない場合は例外として法律に「別段の定め」を設け、会計処理方法を明記している。このことは、課税作用は国民の財産権への侵害であるから課税要件のすべてと租税の賦課、徴収の手続は法律によって明確に規定されなければならないとする租税法律主義の原則上、極めて当然のことである。そして、新鉱床探鉱費の特別控除について定めた措置法五八条の三第一項は、同項一号において「当該事業年度において支出する当該新鉱床探鉱費の額に相当する金額と当該事業年度の当該探鉱用機械設備償却額との合計額」を新鉱床探鉱費の特別控除額の基準の一として規定しており、右の「当該事業年度において支出する当該新鉱床探鉱費の額」を現実に支出した新鉱床探鉱費の額から探鉱費補助金の額を控除した金額とする旨の特別の規定は存在しない。したがって、本件各事業年度の原告の法人税の計算上、同号によって、新鉱床探鉱費の特別控除額を算出するに当たっては、同号に規定するとおり、原告が本件各事業年度に現実に支出した新鉱床探鉱費の額を特別控除額の基礎とすべきであり、原告が本件各事業年度において交付を受けた探鉱費補助金の額を控除した金額が右算出の基礎となるものではない。（二）　被告は、措置法五八条の三第一項一号の解釈上、同号の「当該事業年度において支出する当該新鉱床探鉱費の額に相当する金額」との規定中の「支出」という文言は実質的に自己の負担において支出した場合に限定されるべきものであり、したがって、右規定中の「当該新鉱床探鉱費」という文言は交付を受けた探鉱費補助金の額を控除した金額と解すべきであると主張するが、以下のとおり、右主張は失当である。
（１）　そもそも申告納税制度が採用されている法人税について、各納税者がその納付すべき税額を計算する方法を明示しているのが税法である。かかる税額の計算法規である税法について、その文言によらない「解釈」という要因が混入するものとすれば、納税者はその納付すべき税額の計算をすることができなくなる。したがって、税法は、その文言によって解釈すべきものである。なお、探鉱費補助金の制度は、昭和二七年の資源開発法制定当時から存在していた。他方、新鉱床探鉱費の特別控除は、昭和四〇年の措置法の改正によって設けられた制度である。したがって、仮に被告主張のように、同法五八条の三第一項一号の「当該事業年度において支出する当該新鉱床探鉱費の額に相当する金額」の計算上、探鉱費補助金の額を控除すべきものであるとすれば、その旨の明文の規定が設けられたはずであり、そのような明文の規定がない以上、たとえ探鉱費補助金の交付を受けていたとしても、同号の文言のとおり、新鉱床探鉱費として現実に支出された金額の総額が、右規定の「当該新鉱床探鉱費の額」として認められる趣旨であると解する外はない。