平成一一年（ネ）第一九六号商標権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成一〇年（ワ）第一三〇一八号事件）（平成一一年六月二日口頭弁論終結）
判　　　　　　　決
控訴人（原審原告）　　　    【Ａ】
控訴人（原審原告）　　　    壁の穴フーズ株式会社
右代表者代表取締役　　    　【Ａ】
右両名訴訟代理人弁護士　　　寒河江孝允
同　　　　　　　　　　　　　浅香　寛
同　　　　　　　　　　　　　武藤　元
右輔佐人弁理士　　　        【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
被控訴人（原審被告）　　　株式会社壁の穴
右代表者代表取締役　　    　【Ｄ】
右訴訟代理人弁護士　　　    丹羽一彦
右訴訟復代理人弁護士　　　田中克幸
主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事              実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、スパゲッティ及びパスタ（以下「本件商品」という。）並びにその包装について、原判決別紙被告商標目録記載の標章を付し、又はこれを付した本件商品を製造、販売、展示してはならない。
３　被控訴人は、控訴人壁の穴フーズ株式会社に対し、金一〇〇万円及びこれに対する平成一〇年六月二〇日から支払済みにまで年五分の金員を支払え。４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者の主張の要点は、以下に付加するほかは、原判決「事実」の「第二　当事者の主張」記載のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人ら
被告標章は、以下のとおり、商標として使用されており、自他商品の識別機能に欠けるものではなく、①出所表示機能、②品質保証機能、③広告機能の三機能を具有するものである。
１　被告標章の使用態様について
同一商品内に表示される自他識別能力を持つ標章は、常に一つに限られるものではなく、他に商標表示が存在するからといって、被告標章の使用が商標権侵害とならないものではない。したがって、原判決認定のように、商品のパッケージに「ブコ　ディ　ムーロ」や「ＢＵＣＯ　ｄｉ　ＭＵｒＯ」の表示が存在することを理由に、被告標章が商標としての使用に当たらないとすることはできない。また、商号としての表示であっても、その使用態様によっては商標権の侵害となるのであり、法令により定められた表示の一環としての表示であっても同様である。本件の場合、被告標章を含む販売者の表示部分は、矩形内に表示された他の表示事項に比して、その文字の大きさにおいても（約四倍）、線の太さにおいても（約三倍）、明白に異なり、需要者の目に留まる程度に強調されており、通常の表示方法ではない。しかも、販売者の当該表示部分は、「株式会社」と「壁の穴」の表示の間に若干のスペースを空けることによって、両者を一体でなく、「壁の穴」を一塊りとして認識されるような形態がとられている。このことは、他社のスパゲッティの販売者の表示法方法（甲一二の一～一一）や、本件商品以前の「ブコ　ディ　ムーロ」の表示形態（甲一一の一～三）と比較しても明らかである。
そして、本件商標「壁の穴」は、本件商品分野において、控訴人の商標として用いられ周知となってきたものであるから、「株式会社」の文字を伴って表示されていても、この表示に接する取引者・需要者は、まず「壁の穴」に着目し、この部分をもって自他商品の識別に当たることになる。また、本件商標は、単に商標登録がなされているのみならず、広く知られて、強い顧客誘引力を有する商標であるから、右の程度の表示態様においても十分に顧客誘引力を発揮するのであり、現実に、本件商品の販売現場では、被告標章を付した商品が、「壁の穴」の商品として認識されて販売されているのである（甲五、八～一〇）。
２　被控訴人の被告標章使用の意図について
被控訴人は、本件商標「壁の穴」が、前示のとおり、本件商品分野において、控訴人の商標として自他商品の識別力を有することを十分承知しており、しかも、強い顧客誘引力を有する標章であって、この標章を用いることによって商品が売れるものであることを認識した上で、この顧客誘引力を利用しようとして、被告標章の使用を行っているのである。
被控訴人がこれまで、パッケージの表面から「壁の穴」の表示を消す一方で、商号を「壁の穴」として、その販売者としての表示部分のみを、太く大きな文字で強調して表示するに至った経緯からすれば、被控訴人が、「壁の穴」の表示を単に自社の表示としてだけでなく、その商標としての顧客誘引力を利用しようとして、あえて意図的に強調した表示を行っていることは明白であり、その使用は不正競争の目的を有するものである。
二　被控訴人
被控訴人は、自己の商号をその販売者名として普通に表示しているにすぎず、被告標章を商標として使用しているものではない。
すなわち、被控訴人が製造販売する本件商品に使用している商標は、原判決が認定するとおり、「ブコ　ディ　ムーロ」や「ＢＵＣＯ　ｄｉ　ＭＵｒＯ」であることが一目瞭然であるのに対して、「壁の穴」の表示は、「販売者：株式会社壁の穴」の表示の一部としてしか用いられていないし、この表示も、各包装や缶詰の裏面に、法令上食品について定められた表示基準に則って、通常の方法と字体で販売者名等として表示されているにすぎないのである。


○　主文
一　被告福山税務署長がサン電子株式会社の昭和五五年六月一日から昭和五六年五月三一日までの事業年度の法人税について昭和五七年七月八日付けでした更正のうち所得金額四九二三万四六五〇円を超える部分を取り消す。二　原告の被告福山税務署長に対するその余の請求及び被告国税不服審判所長に対する請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告福山税務署長が
（一）　サン電子株式会社（以下「サン電子」という。）の昭和五五年六月一日から昭和五六年五月三一日までの事業年度（以下「昭和五六年五月期」という。）の法人税について昭和五七年七月八日付けでした更正（以下「昭和五六年五月期の更正」という。）のうち所得金額零円、納付すべき税額二四四万二〇〇〇円を超える
部分並びに
（二）　サン電子の昭和五六年六月一日から昭和五七年五月三一日までの事業年度（以下「昭和五七年五月期」という。）の法人税について昭和五九年三月二七日付けでした更正（以下「昭和五七年五月期の更正」といい、昭和五六年五月期の更正と併せて「本件更正」という。）のうち所得金額一億五三九四万五四二二円、納付すべき税額六四六五万二二〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定（以下「本件過少申告加算税賦課決定」という。）のうち、過少申告加算税五四〇〇円を超える部分をいずれも取り消す。
２　被告国税不服審判所長が昭和六〇年六月一九日付けでした（一）　前記１の（一）記載の更正に対する原告（サン電子より審査請求人の地位承継）の審査請求を棄却する旨の裁決並びに
（二）　前記１の（二）記載の更正及び過少申告加算税賦課決定に対する原告の審査請求を棄却する旨の裁決をいずれも取り消す。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告とサン電子との関係
原告は、もと佐藤織産株式会社（以下「佐藤織産」という。）と称していたが、昭和五八年二月二二日、同社を合併会社、サン電子及びサン電機工業株式会社の両社を被合併会社とする合併を行い、同日、商号を株式会社サンエスと変更した。
２　被告福山税務署長の課税処分
サン電子は、広島県福山市＜地名略＞に本店を有する会社であったが、被告福山税務署長に対し、同社の昭和五六年五月期及び昭和五七年五月期の法人税を青色申告書により、別表一、二の各課税経過表の「確定申告」欄及び「修正申告」欄記載のとおり確定申告及び修正申告したところ、同被告は、これに対し、右各課税経過表の「更正」欄及び「賦課決定」欄記載のとおり更正及び過少申告加算税の賦課決定をした。
３　課税処分の違法性
同被告の本件更正及び賦課決定処分は、昭和五六年五月期については、所得金額零円、納付すべき税額二四四万二〇〇〇円を超える部分、昭和五七年五月期については、所得金額一億五三九四万五四二二円、納付すべき税額六四六五万二二〇〇円、過少申告加算税額五四〇〇円を超える部分はいずれも違法である。
４　不服申立て
サン電子は、昭和五七年九月一日、被告福山税務署長の昭和五六年五月期の更正に対し、被告国税不服審判所長に審査請求（以下「第一次審査請求」という。）をし、前記１記載の合併により、原告がサン電子の審査請求人の地位を承継した。また、原告は、昭和五九年五月二六日、被告福山税務署長の昭和五七年五月期の更正及び本件過少申告加算税賦課決定に対し、被告国税不服審判所長に審査請求（以下「第二次審査請求」という。）をした。
被告国税不服審判所長は、右両審査請求を併合した上、昭和六〇年六月一九日、右両審査請求を棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし、右裁決は、同月二七日、原告に送達された。
５　裁決の違法性
（一）　第一次審査請求及び第二次審査請求の経緯は、次のとおりである。
（年月日）　　　　　　　　　（手続）
（１）　第一次審査請求
五七・　九・　一　　審査請求
五七・　九・二五　　被告福山税務署長答弁書提出
五七・一〇・　五　　担当審判官指定通知（その後、
二度担当審判官変更通知）
六〇・　三・二七　　担当審判官より質問書
六〇・　四・　一　　右質問に対する回答書提出
六〇・　四・一一　　第二次審査請求を合併する旨の通知
六〇・　六・一九　　裁決
六〇・　六・二五　　裁決書送達（六・二七到達）
（２）　第二次審査請求
五九・　五・二六　　審査請求
六〇・　四・　二　　被告福山税務署長答弁書提出
六〇・　四・一一　　担当審判官指定通知
〃　　　　　　　　　第一次審査請求に併合
（二）　国税不服審判所は、国民の国税に関する権利救済を迅速に行うため、司法機関とは別に設けられた行政機関であるから、審査請求には、特に迅速性が要請され、裁決は、社会通念上相当期間内に行うべきものであり、特段の事由のない限り、相当期間経過後になされた裁決は、違法というべきである。ところが、第一次審査請求については、右特段の事由がないにもかかわらず、審査請求後、裁決が送達されるまで、一〇三〇日という長期間を要しているのであって、右相当期間経過後の裁決であり、違法である。


また、第二次審査請求については、前記経過に照らすと、審査請求後一年近く経過して担当審判官の指定がなされ、それと同時に第一次審査請求との併合手続がなされているが、右担当審判官指定及び併合手続は、単に形式を整えるためになされたに過ぎず、右法的手続がなされないまま、事実上の併合審理がなされ、審理に関与すべきでない者が関与した疑いがある。
したがって、本件裁決は、違法であるといわなければならない。
６　結論
よって、原告は、被告福山税務署長の本件更正及び過少申告加算税賦課決定のうち前記３記載に係る部分並びに被告国税不服審判所長の本件裁決の各取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　被告福山税務署長
請求原因１、２及び４の各事実はいずれも認め、同３の主張は争う。
２　被告国税不服審判所長
請求原因のうち１、２、４及び５の（一）の各事実はいずれも認めるが、その余は争う。
三　被告福山税務署長の主張
１　課税処分に至る経緯
（一）　本件更正及び過少加算税賦課決定の経過は、別表一、二の課税経過表記載のとおりである。
（二）　自動車の整備販売等を事業目的とする同族会社であるサン電工株式会社（以下「サン電工」という。右会社の設立当初の商号は、中国自動車整備株式会社（以下「中国自動車整備」という。
）であるが、昭和五五年三月一日に商号を変更したものである。）は、昭和五五年一〇月一日、電子及び電気製品の部品製造を事業目的とする同族会社であるサン電子株式会社（以下「旧サン電子」という。）を被合併会社とする合併（以下「本件合併」という。）を行った上、同日商号をサン電子株式会社（以下「サン電子」という。）に変更した。
サン電子は、本件合併の日を含む事業年度である昭和五六年五月期の法人税の確定申告に当たり、サン電工が有していた法人税法（以下「法」という。）五七条の規定が適用される繰越欠損金（以下「本件繰越欠損金」という。）の一部を所得金額の計算上損金の額に算入し、所得金額を零円として確定申告をした（別表一の「確定申告」欄参照）。
（三）　これに対し、被告福山税務署長は、所部係官（以下「係官」という。）をして右事業年度の法人税の調査を行わせたところ、本件合併は、後記２で述べるとおり、通常の経済人の行為としては、極めて不自然、不合理ないわゆる逆さ合併であり、経済人としての合理的な目的を有したものとはいえず、合併法人としたサン電工が有していた繰越欠損金を法五七条の規定を利用して、サン電子の損金の額に算入することにより、租税負担の回避又は軽減を図ったものであると判断したが、右繰越欠損金の損金算入に係るもののほかにも、その申告を是正すべき事項を発見した。
（四）　そこで、係官は、これらを併せて修正申告するように勧奨したところ、サン電子は、その他の部分については修正申告書を提出したが、繰越欠損金の損金算入に係る部分についての修正申告をしなかったので（別表一の「修正申告」欄参照）、被告福山税務署長は、法一三二条の規定を適用して旧サン電子を合併法人とし、サン電工を被合併会社とする合併として取り扱い、法五七条の適用を排除して右繰越欠損金の損金算入を否認して法人税の更正に及んだものである（別表一の「更正」欄参照）。
しかしながら、右更正は、法一三二条の規定を適用するという極めて稀有の事例であったことから、サン電子が過少申告となったことについては、国税通則法六五条二項（昭和五九年法律第五号による改正前のものであり、現行の同条四項に当たる。以下、同じ。）に規定する「正当な理由がある場合」として、過少申告加算税は賦課しなかった。
（五）　ところで、サン電子は、
昭和五六年五月期の更正において右に述べたとおり繰越欠損金の損金算入が認められないとされたにもかかわらず、その後の事業年度である昭和五七年五月期の法人税確定申告に当たっても、これを損金に算入していた（別表二の「確定申告」欄参照）。
そこで、被告福山税務署長は、係官をして右事業年度の法人税の調査を行わせたところ、繰越欠損金の損金算入の誤り以外にも是正すべき事項を発見したため、前事業年度の場合と同様にサン電子に対し修正申告を行うように勧奨したが、サン電子は、その他の部分については修正申告書を提出したものの、繰越欠損金の損金算入に係る部分についての修正申告をしなかったので（別表二の「修正申告」欄参照）、前事業年度の場合と同様に繰越欠損金の損金算入を否認して法人税の更正に及んだものである（別表二の「更正」欄参照）。
そして、被告福山税務署長が既に前事業年度の更正により繰越欠損金を損金に算入することは認めることができないことを明らかにしていたところであるから、サン電子がこれを無視して過少申告をしたことについては、前記「正当な理由がある場合」には当たらないので、併せて過少申告加算税の賦課決定を行ったものである。
２　本件更正処分の適法性
本件更正処分が適法か否かは、本件繰越欠損金の損金算入が、繰越欠損金の損金算入を定めた法五七条の規定の趣旨に照らし、法一三二条にいう法人税の負担を不当に減少させる結果となる場合として否認されるべきものであるか否かという観点から検討すべきものである。
（一）　法五七条の目的・趣旨
法五七条の規定は、法人税を課す場合において現行法が各事業年度毎に独立して課税することを原則としているところから、この原則を貫くと各事業年度を通じて所得計算をする場合に比し、税負担が過重になる場合が生ずるので、その緩和を図るため、一定の条件を付した上、欠損金の繰越控除を認めるために特別に設けられたものであり、租税立法政策上の特例規定である。


同条の右のような目的・趣旨に照らすと、同条により繰越欠損金額を損金の額に算入することのできる法人は、その前提として当該法人の事業経営上生じた法所定の繰越欠損金額を有する法人に限られる。したがって、別法人の事業経営上生じた欠損金額については、同条の適用はなく、その結果、法人が他の法人を吸収合併した場合において、税務上、被合併法人の有する繰越欠損金額を合併法人の当該各事業年度の所得の金額の計算上損金に算入することは認められていないのである。この理は、繰越欠損金を有する赤字法人を合併法人とする合併方式（いわゆる逆さ合併）を採用した場合にも妥当するのであって、右合併形式を採用している場合でも、例えば、合併法人たる赤字法人が合併の前後を通じて企業の実態を欠き形骸化しているため、経済的実質においては被合併法人たる黒字法人が合併法人であり、赤字法人は、消滅する被合併法人であると見られる関係にあるときは、法形式上合併法人たる赤字法人につき繰越欠損金を損金算入するように見えても、その実質は、被合併法人たる黒字法人につき合併法人の繰越欠損金の損金算入をするものであるから、法五七条を適用することは許されない。
以上のように、法五七条の目的・趣旨に照らし、逆さ合併を採用している場合でも、繰越欠損金の損金算入を認めるべきでない場合が存在するから、これが法一三二条にいう法人税の不当な減少に当たる場合には、その損金算入を否認すべきこととなる。
（二）　法一三二条の適用について
法一三二条は、同族会社等が通常の経済人の選ぶ行為形態として不合理であると認められる行為計算すなわち殊更に不自然、不合理な行為計算を採ることにより、不当に法人税を回避、軽減する結果となる場合に、かかる行為計算を否認して、これを合理的な行為計算に引き直して課税するものである。一般的に、私的自治の原則、契約自由の原則により、私法上許される法形式の選択可能性を濫用又は不当に利用し、通常の法取引形式を選択せずに、通常の法取引形式を選択した場合と同一の経済的効果を達成しながら租税負担を軽減する行為は、租税回避行為といわれるが、かかる租税回避行為が租税の特質の一つである公平平等主義に反する行為であることは明らかであって、税法上特別の規定を待たずに否認できるものである。法一三二条は、かかる租税回避行為を否認し得ることを例示的に確認した規定である。このように、同条は、同族会社に係る租税回避行為否認の法理を具体的に成文化した規定として租税負担の公平の実現を図るものであるから、例えば、法五七条のごとき税法の個々の規定が定める要件を形式的には充足するようにみえても、これを適用するならば、実質上当該規定を設けた趣旨にもとると見られる結果を生じる場合には、当然法一三二条を適用して、当該行為又は計算を否認できるものと解すべきである。
（三）　本件合併の経緯
本件合併の当事者たる合併法人サン電工と被合併法人旧サン電子とは、ともに佐藤織産と同様、Ａ、Ｂ、Ｃ及びＤ（以下、右四名の者を「Ｅ一族」という。）がその発行済株式の過半数を直接又は間接に有する法人（以下、右のような法人を併せて「佐藤企業グループ」という。）であり、本件合併の経緯は、次のとおりである。（１）　サン電工は、昭和四一年一一月三〇日、自動車の整備加工並びに自動車及び自動車部品の販売を目的とし、資本金一五〇万円で設立され、中国自動車整備と称していたものであるが（昭和五五年三月一日に商号変更）、設立以来業績不振により累積赤字が増加し、合併直前にはその額が一億〇三〇〇万五六四三円にものぼり（別表三「サン電工・旧サン電子の合併前の概況」の「合併法人」の「所得金額」欄及び別表四「サン電工・旧サン電子合併時貸借対照表の「負債資本の部」の「サン電工」欄の「繰越欠損金」欄参照）、倒産の危機に陥っており、漸次事業閉鎖の方向へ向かっていたものである。
（２）　サン電工は、その後、本件合併前の昭和五五年二月末日をもってその事業を廃止するとともに、同年三月二九日付けで自動車分解整備事業の監督官庁である広島陸運局長へ事業廃止届を提出し、従業員も合併前の同年七月二三日までに全員解雇しており、合併後の事業の用に供される設備、従業員又は欠損金を補填するに足る経済的価値のある無形資産の存在は認められず、その実体は休眠会社であり、実質的には経営実体のない会社であった。
（３）　一方、被合併会社とされた旧サン電子は、昭和四五年七月一八日電子、電気製品の部品製造を目的とし、資本金五〇〇万円（昭和四九年三月九日増資により二〇〇〇万円となる。）で設立された会社であるが、設立以来、電子業界の好況により、業績は極めて良好であり、連年多額の利益を計上しており（別表三「サン電工・旧サン電子の合併前の概況」の「被合併法人」の「所得金額」欄並びに別表四「サン電工・旧サン電子合併時貸借対照表」の「負債資本の部」の「旧サン電子」欄の「利益準備金」、「別途積立金」及び「繰越利益金」欄参照）、その従業員は二〇〇名を超える優良企業である。
（４）　サン電工は、前記のとおり昭和五五年三月一日に商号を変更し、同月中に四五〇万円、同年四月中に九〇〇万円、同年五月中に一〇〇〇万円合計二三五〇万円の増資をそれぞれ行っているが（別表五「サン電工の株主並びに持株の異動及び持分比表」参照）、増資によって得た資金は、増資の都度、系列会社である佐藤織産からの仮受金の返済に充てられていたから、右増資に係る新株式に通常の資産価値は全く存しないものである。
しかも、右増資のうち第一回目の四五〇万円は、佐藤織産が全額を払い込み、第二回目の九〇〇万円は、第三者割当の方法により系列会社のサン開発株式会社（以下「サン開発」という。）が八七五万円を、Ｆが一二万五〇〇〇円を、残額一二万五〇〇〇円は従来からの株主Ｇがそれぞれ払い込み、さらに、第三回目の一〇〇〇万円は、サン開発が全額払い込んでいるが、その際、その経営状況からして資産価値がないにもかかわらず、同年三月五日及び同年四月三日には、同族株主間において旧株式の譲渡が行われており、このような不平等増資や株主間の持株の譲渡は、サン電工の株主構成及び株主の持株割合を旧サン電子のそれと一致させるために行われたものである。


（５）　サン電工は昭和五五年五月二〇日、旧サン電子は同月二三日、それぞれの事業年度を毎年五月末日とするように変更し、両社の決算期を一致させた。（６）　サン電工と旧サン電子は、昭和五五年七月一日調印した合併契約により、同年一〇月一日サン電工を合併会社、旧サン電子を被合併会社として合併した。そして、合併会社サン電工は、合併期日において商号、本店所在地、事業目的を被合併会社とした旧サン電子のそれと一致するように変更し、サン電工が目的としていた事業は全く行わず、被合併会社旧サン電子の「電子、電気製品の部品製造」の事業のみを継続している。
（７）　本件合併時のサン電工の帳簿価額による債務超過額は、七五四二万八八〇三円（別表四「サン電工・旧サン電子合併時貸借対照表」の「サン電工」欄の繰越欠損金一億〇三〇〇万五六四三円から資本金二五〇〇万円と繰越利益金二五七万六八四〇円の合計額を控除した金額）であり、他に当該債務超過額を補填するに足る含み資産はなく、一方、旧サン電子の帳簿価額によると純資産価額は、一億七六四五万一〇八一円（別表四「サン電工・旧サン電子合併時貸借対照表」の「旧サン電子」欄の「資産の部」の合計額五億五八四二万八六七九円に評価勘定である貸倒引当金四九〇万円を加えた資産の総合計五億六三三二万八六七九円から支払手形から預り金までの負債の合計額三億八六八七万七五九八円を控除した額）である。このように両社の資産内容及び収益状況は、著しくかい離しており、また、サン電工自体事業を閉鎖していた当時の状況からは、通常合併できる状況にないにもかかわらず、合併比率を一対一とする対等合併としているのである。
（四）　本件合併における租税回避行為
以上の本件合併の経緯に照らすならば、本件合併は、合併の法形式とその経済的実質がかい離しており、法形式としては、赤字法人であるサン電工が黒字法人である旧サン電子を吸収合併したものであるが、その経済的実質は、黒字法人である旧サン電子を合併法人とし、赤字法人であるサン電工を被合併会社とする吸収合併であると評価すべきものである。
したがって、法五七条を適用してサン電工の有する繰越欠損金を損金算入することは、実質上旧サン電子がサン電工の事業経営上生じた繰越欠損金を旧サン電子の損金として算入することにほかならず、右の損金算入は、法五七条の目的・趣旨に照らして許されないものというべきである。
さらに、本件合併には、本来あるべき合併の姿からは、掛け離れた不合理、不自然さがあり、それが法人税の負担を不当に免れようとしたものであることが明らかである。すなわち、本件合併は、前述のように合併の形式としては、赤字法人たるサン電工が黒字法人たる旧サン電子を吸収合併したものであるが、欠損会社と優良会社が合併すれば、優良会社は、欠損会社の債務を継承するものであるから、それだけに両当事会社において合併を必要とする経済的合理性のある理由が存在すべきものであり、殊に、本件合併のように一方の当事会社であるサン電工が前記のとおり合併前において既に企業としての実体を失い、多額の欠損金のみを有する状況のもとでは、右欠損会社を合併法人とし、優良会社を被合併法人として行う吸収合併においては、優良会社にとって経済的合理性のある理由を必要とするのは当然のことである。
ところが、佐藤企業グループ内にあって、サン電工と旧サン電子とは、直接的な資本の関連はなく、また取引上の結び付きも全くないのであって、Ｅ一族にとっての関係会社という程度であり、合併当事会社間では関係会社とはいえず、サン電工の倒産は、Ｅ一族らの個人的信用に影響を及ぼすことはあっても、旧サン電子には直接的には何らの影響も及ぼさない。したがって、旧サン電子にとって本件合併は、事業上における経済的利益が全くないのみならず、むしろサン電工の債務を引き受けるべき法律関係は全く存しないのに、サン電工の債務を実質上引き継ぐことによって損害を被っている。しかも、本件合併にあっては、旧サン電子の合併に伴うデメリットが解消されるべき特段の事情がないだけでなく、サン電工側から見ても何ら同社の企業再建が図られるわけではないのであるから、両当事会社にとって合併の経済的合理性は存しない。
また、仮に佐藤企業グループの中核会社である佐藤織産がサン電工の倒産を拱手傍観した場合、佐藤織産自体の信用失墜ひいてはその倒産を招き、これが佐藤織産に人的、物的に大きく依存している旧サン電子に対しても大きな打撃を与えかねなかったとしても、サン電工の倒産防止のための方策としては、佐藤企業グループ全体による融資等を考えられ、その方策が本件合併以外になかったものということはできない。
なお、「債務超過の状態にある株式会社を解散会社とする吸収合併の登記は受理できない」との法務省見解（昭和三三年五月二六日付民事四発第七〇号民事局第四課長変更指示）があるが、現実の登記実務上は、合併の登記申請時に被合併法人の欠損金を明らかにする必要はなく、また登記官が右の点を審査する機会もないため、欠損会社を被合併法人とする合併の登記申請が現実に受理され、登記されている実情にある。このことからすれば、本件合併においてその法形式を逆さ合併とした原告の意図は、右法務省見解に従うことにあったのではなく、順合併の形式では許されないサン電工の繰越欠損金の損金算入を逆さ合併の形式を採用することによって実現することにあったものというべきである。
以上のように、旧サン電子とサン電工の合併については、両当事会社にとって経済的合理性がなく、本件合併は、当時多額の赤字を抱え、もはや再建の見込みのないサン電工の再建、更にはサン電工の倒産による佐藤企業グループ全体の信用失墜の防止を口実に同グループ内における最優良会社である旧サン電子の法人税の減少をもくろんだものであって、サン電工による旧サン電子の吸収合併を前提にサン電工の有する繰越欠損金を損金に算入する行為計算は、法一三二条にいう法人税の負担を不当に減少させる租税回避行為に当たる。
（五）　まとめ


以上によれば、本件合併にあっては、合併の法形式においてサン電工が合併法人、旧サン電子が被合併法人とされているが、その経済的実質は、サン電工が被合併法人、旧サン電子が合併法人であり、しかも右合併当事会社においては合併を必要とする理由が存しないのに、旧サン電子の法人税の負担を不当に減少させようとして前記の合併の法形式を選択したものである。右の事実関係の下でサン電工の繰越欠損金について損金算入を認めることは、法五七条の目的・趣旨に反し、同法一三二条に規定する租税回避行為を放置することとなるから、被告福山税務署長は、同条の規定を適用し、右の損金算入を否認したのであって、右は、正当であり、その他に違法と目すべき理由は存しないから、本件更正処分は適法である。
３　本件過少申告加算税賦課決定の適法性
昭和五七年五月期の確定申告時においては、原告は、昭和五六年五月期の更正の理由を承知していたところであり、これによれば、昭和五七年五月期の更正による課税標準等の計算の基礎となった事実につき、原告がその計算の基礎としていなかったことについて、国税通則法六五条二項に規定する正当な理由があるとは認められないから、同条一項の規定に基づいて行った本件過少申告加算税賦課決定にも何ら違法はない。
四　被告国税不服審判所長の主張
１　担当審判官は、本件審査請求につき早期に処理すべく、鋭意審理したのであるが、第一次審査請求に長期間を要したのは、本件合併が利益を追求する経済人として設立された法人である会社の間においては、社会通念上考えられない合併であり、事実の確認及び法律の解釈に慎重を期したためであり、何ら違法ではない。２　国税通則法上、国税不服審判所長の裁決には期間の定めはなく、裁決について裁決期間の定めがある場合でも、それは一般に訓示規定と解され、右期間経過後に裁決がなされても、それが違法となるものではない。
また仮に、本件裁決が遅延のため取り消されるとすれば、改めて裁決し直さなければならなくなり、その結果、本件裁決よりも一層遅延したものとなり、これまた取り消し得べき裁決となるため、適法な裁決を得ることはできなくなり、不合理である。
３　原処分庁の答弁書が提出され、争点が明らかにならない限り、それ以前に担当審判官を指定し審理に入ったところで、争訟経済に反し、また審判所の争点主義的運営にも反するところから、被告国税不服審判所長は、第二次審査請求につき原処分庁の答弁書の提出があった後直ちに担当審判官を指定し、第二次審査請求を第一次審査請求に併合して審理の上、本件裁決に至ったものであって、その手続に何ら違法はない。また、そもそも行政不服審査手続においては、審査請求事件が係属すれば、審判所は、その審理をする権能を有するのであるから、仮に担当審判官の指定、事件の合併がなされる以前に何らかの事実上の併合、審理がされていたとしても、審理手続及び決裁が直ちに違法となるものではない。
五　被告らの主張に対する原告の認否
１　被告福山税務署長の主張に対する認否
（一）　同被告の主張１のうち（一）、（二）、（四）、（五）はいずれも認めるが、（三）は否認する。
（二）　同２の冒頭の部分、（一）及び（二）は争う。同２の（三）の冒頭の部分は認める。
同（三）の（１）のうち「漸次事業閉鎖の方向へ向かっていた」との部分は否認し、その余は認める。
同（三）の（２）は否認する。サン電工は、現実に一億二八一七万円の資産（外に約一七〇〇万円の借地権）を有していたし、本件合併直前に事業の転換を図って従来の事業（自動車整備販売業）は廃止したが、既存の債権の取立て、債務弁済などの業務を遂行中であり、かつ電機・電子製造事業への転換を企画準備中であったものであり、この間に本件合併案が出て、昭和五五年七月一日本件合併契約が締結されるに至ったものである。したがって、サン電工は、経済的実体を有し、事業活動を行なっていたのであって、休眠会社ではない。
同（三）の（３）は認める。
同（三）の（４）のうち「右増資に係る新株式に通常の資産価値は全く存しないものである」との部分及び「その経営状況からして資産価値がないにもかかわらず」との部分は否認し、その余は認める。
同（三）の（５）は認める。
同（三）の（６）のうち「サン電工が目的としていた事業は全く行わず、被合併会社旧サン電子の電子、電気製品の部品製造の事業のみを継続している」との部分は否認し、その余は認める。
同（三）の（７）のうち「また、サン電工自体事業を閉鎖していた当時の状況からは、通常合併できる状況にないにもかかわらず」との部分は否認し、その余は認める。
同２の（四）、（五）は争う。
（三）　同３のうち「昭和五七年五月期の確定申告時においては、原告は、昭和五六年五月期の更正の理由を承知していた」との部分は認め、その余は否認する。
２　被告国税不服審判所長の主張に対する認否
争う。
六　被告福山税務署長の主張に対する原告の反論
１　本件合併の経緯
（一）　本件合併の当事者であるサン電工と旧サン電子は、いずれも佐藤織産の系列に属した会社である。
佐藤織産は、Ｄが昭和七年に始めた広幅織物製造業、被服縫製加工卸問屋の個人事業を昭和二四年に株式会社としたものである。佐藤企業グループは、昭和四〇年以降、電子、電機業界にも進出し、旧サン電子及びサン電機工業株式会社を設立し、シャープ株式会社と提携して、前者は卓上電子計算機、半導体を、後者は複写機を製造していた。この他、佐藤企業グループに属する企業には、軍鶏被服株式会社、サン開発株式会社、サン観光株式会社、サン油機工業株式会社及びサン電工の前身である中国自動車整備とがあった。


これら佐藤織産及びその系列会社の発行済株式の過半数は、Ｄ及びその三人の子（長男Ａ、二男Ｂ及び三男Ｃ）が直接又は間接に所有しており、また、中国自動車整備以外の会社の代表取締役には、Ａが就任し、同人の指揮下に佐藤織産を中核的存在としつつ、各社は、資本、人事関係、事業用地、資金の貸借関係、債務の保証関係、担保関係など事業全般にわたり、緊密に協力して事業を営んでいた。中国自動車整備は、昭和四一年一一月三〇日Ｃが中心となって設立され、同人が代表取締役に就任し、当初は専ら自動車の修理細工を行っていたが、後に自動車の販売を行うようになった。同社の業績は、永年不振であったが、Ｈが取締役となって自動車の販売を拡張してから資金繰りのため架空ないし不良売上を計上するなどしたので、金融機関からの借入れが急増し、経営が危殆に瀕するに至った。（二）　このような中国自動車整備の倒産を放置したのでは、佐藤企業グループ全体に対する世間の信用が失墜することは明らかであった。すなわち、佐藤織産は、当時、繊維産業全般の不況の中で、製品価格値下りによる赤字経営を余儀なくされ、資金繰りもかなり逼迫し、融資元の金融機関からも警戒され始めるような状況にあった。このような状況下で、もし佐藤織産が中国自動車整備の倒産を拱手傍観するならば、佐藤織産自体の信用もたちまち疑われ、融資を差し止められるおそれが十分あり、それは、佐藤織産の倒産を意味した。そのため、佐藤織産としても、中国自動車整備の経営危機を放置することはできず、その債務を保証し、融資を増大するなど援助に乗り出したが、佐藤織産自体も資金の余力に乏しかったので、援助には限界があった。
そこで、中国自動車整備の業績の芳しくない自動車整備、販売業等を廃業して佐藤企業グループ内で業績のよい電子、電機事業に転換させることとし、同社の昭和五五年一月一八日開催の取締役会においてその旨決定し、同年三月一日開催の臨時株主総会において、事業目的に「電子並びに電気製品の部品の製造」を加え、商号を「サン電工株式会社」に変更した。しかし、新規事業を行うために必要な設備投資の手当てや人材確保が容易でなく、成算が立たず、結局、最後の手段として旧サン電子と合併することとしたものである。
旧サン電子は、佐藤企業グループの中で比較的経営が好調であったが、同社は、資本、役員の関係で佐藤織産に繋がっていたばかりでなく、その本社工場用地を佐藤織産から賃借し、Ｂ（当時佐藤織産副社長）の人的繋がりでシャープ株式会社と取引するなど、佐藤織産に大きく依存していたから、佐藤織産が倒産するような事態になれば、旧サン電子の経営もそのままでは成り立たず、大きな打撃を受けることは必至であった。したがって、旧サン電子としてもサン電工の倒産を拱手傍観することはできなかったから、倒産を回避するため、これと合併することは十分理由があったものである。
（三）　サン電工と旧サン電子との合併の形式を旧サン電子を被合併会社、サン電工を合併会社とした理由は、主として次のとおりである。すなわち、合併時、旧サン電子は黒字会社、サン電工は赤字（欠損）会社であったところ、国税庁の取扱いによれば、被合併法人の繰越欠損金を合併法人が引き継ぐことを認めないこととされているので、税務上、欠損会社を合併法人にしないと不利益を被ること、また、法務省の取扱いによれば、欠損会社を被合併会社とする合併の登記は受理されないこととなっていることである。（四）　以上の経過を経て、昭和五五年七月一日、サン電工と旧サン電子との間において、前者を合併法人、後者を被合併会社とし、合併比率を一対一とする合併契約書が作成調印され、同年八月一一日開催の両者臨時株主総会において右合併契約書は承認された。両社は、直ちに知れたる債権者に右合併を通知し、またその公告をしたが、これに異議を述べた債権者は皆無であった。
２　本件更正処分の違法性について
（一）　法一三二条により否認できるのは、次に述べる理由により、同族会社とその株主その他特殊関係者（個人）との間における作為的取引（いわゆる隠れたる利益処分。隠れたる利益処分とは、本来、会社が計算書類上公然と利益であることを表示し、これを正規の利益分配（配当等）の手続等により社員に払い出すべきであるのに、これに代えて社員との売買、賃貸借、役務提供等の取引において社員に過大の利益を与え、他方これによって会社の利益を減少させることをいう。）に限られるものと解すべきである。
（１）　同族会社の行為計算の否認規定は、大正一二年の所得税法改正により、同法七三条ノ三に規定されたのが最初であるが、右規定の文言及び立法趣旨から、同族会社の行為計算の否認における否認の対象は、同族会社とその株主又は社員その他特殊関係者（いずれも個人）との間における行為（取引）に限られていた。右規定は、その後の若干の改正を経て、昭和二五年の法人税法改正により同法三一条の三にほぼ現行一三二条と同様の文言の規定が設けられた。右規定の文言自体では、否認の対象は、単に「同族会社の行為又は計算」となり、「同族会社とその株主その他特殊関係者」との間における行為」に限る趣旨は規定上不明確になったが、税務行政においては、当社から一貫して、否認の対象を同族会社とその株主その他特殊関係者（個人）との間の行為に限定して、この否認規定を適用していたのであり、昭和二五年の右改正後においても変りがない。現に、昭和二五年に国税庁が策定した旧法人税法基本通達三五五項は、法三一条の三（現行一三二条）の運用の指針として、否認の対象となりうべき同族会社の行為類型を一一列挙しているが、これらは、いずれも同族会社とその株主その他特殊関係者（個人）との間における、隠れたる利益処分に該当する行為に限定されている。
（２）　法一三二条は、特に同族会社に限って（同条一項二号の企業組合を措く。）、租税回避行為を否認する旨の規定であるから、同規定において否認の対象となるのは、同族会社であるがゆえになし得る（非同族会社ではなし得ない）不合理、不自然な行為で税負担減少の結果をもたらすものである。もし、同族会社、非同族会社を問わずなし得る行為を同族会社に限って否認できる趣旨の規定であれとすれば、かかる規定は、憲法一四条に反することになる。そして、同族会社であるがゆえになし得る行為は、具体的には、前記旧法人税法基本通達三五五項に規定する同族会社とその株主その他特殊関係者（個人）との間における取引に限定される。


しかるに、サン電工と旧サン電子とは、相互に同族会社とその株主その他特殊関係者の関係にはないし、そもそも合併（合併自体又は合併形式）は、右にいう否認の対象たる会社とその株主等との間における隠れたる利益処分に該当しないから、本件合併を法一三二条に基づいて否認することは許されない。（二）　合併のようないわゆる組織行為を否認した場合には、否認に基づき律すべき課税関係が複雑となり、適正な課税処分が実務上困難となる。したがって、法一三二条は、会社の設立、解散、合併などの組織行為については適用すべきでない。３　仮に、本件合併につき法一三二条を適用することが許されるとしても、本件合併については、同条の定める否認の要件を具備していない。同条は、特に同族会社の租税回避行為に限って否認することができる旨を定めた規定であるから、同条に基づき否認することのできる行為は、（１）同族会社の行為・計算であること、（２）非同族会社ではなし得ないような不自然・不合理な行為であること、（３）法人税の負担を不当に軽減する結果となる行為であることの全ての要件に該当するものでなければならないところ、本件合併については、次に述べるとおり、右（２）、（３）の要件を具備していない。（１）　本件合併においては、合併に先立ってサン電工が株式譲渡、増資により、その株主構成を旧サン電子の株主構成と同一にした上、対等合併している。欠損会社の合併については、特に合併比率など合併当時会社の株主間の権利調整について困難な問題があるので、同一グループに属する会社間の合併においては、当事会社の株主間の利害を調整する実践的な方法として、合併に先立ち、合併当時会社の株主構成を同一にして対等合併をすることがしばしば行われているのである。また、右株式譲渡は、額面金額をもってなされているが、いかなる価額で株式を譲渡するかは、本来当事者の自由であるばかりでなく、関係の緊密な企業グループ内においては、所属各社の相互依存ないし相互保証の程度が高いので、単に個々の会社の純資産（又は欠損）額によってその株価を決定するのは妥当ではないし、実際、かかるグループ内においては、一律に額面金額で取引されているのが一般的である。
したがって、このような譲渡、引受によって必要に応じて株主構成を変えることは何ら不自然、異常なことではない。
（２）　仮に、そのような方法を経由する合併が不自然、異常だとしても、本件合併は、前述のように、サン電工の倒産による佐藤企業グループの連鎖倒産を回避することを究極の目的とするものであって、経済的理由があり、合理性がある。被告福山税務署長は、旧サン電子には、サン電工を合併して同社を支援すべき法律上の責任はない旨主張するけれども、企業の倒産は、その企業の属するグループ外の多数関係者にも迷惑を及ぼすのであるから、もしグループ内の他社が「支援すべき法律上の責任はない」との理由でこれを傍観し、倒産するに任せていたならば、社会的非難を受け、グループ全体の信用が失墜することは明白である。そこで、サン電工の経営危機に際し、前述のとおり、佐藤企業グループは、全体としてその支援に乗り出し、その一環として本件合併がなされたのであって、本件合併は、通常の経済人の行為として極めて自然なものであって何ら異常なものではない。ところで、本件合併においては、サン電工が存続会社、旧サン電子が消滅会社となって合併した。このような形式の合併をした動機は、前記のとおりサン電工が九五三二万円余の繰越欠損金を有していたところ、同社を消滅会社とした場合には、国税庁通達、裁判例により、繰越欠損金の承継が認められず、課税上不利な扱いを受けるので、これを避けることにあった。
本件合併が租税回避行為か否かを判断するに当たっては、本件合併全体につき事業目的（経済的合理性）を有するものか否かを判断すべきであって、単にその逆さ合併の形式についてだけそれを判断すべきではない。合併の形式は、合併の手段であり、合併という一つの経済的・法的行為の一面にすぎない。逆さ合併という形式を採用した動機は、課税上の不利益を回避することにあったけれども、本件合併自体は、経済的・合理的理由を有するものであることは前述のとおりである。事業目的は、合併自体に存すれば十分であり、その形式にまで存する必要はない。（３）　本件合併の形式は、何ら異常、不自然ではなく、通常行われているものである。合併の方式には、設立合併と吸収合併とがあるが、現実に行われているのは、ほとんどが吸収合体である。吸収合併において、いずれを存続会社とし、解散会社とするかについては、商法に特に規定はなく、諸般の事情を総合的に勘案して自由に決定されることである。合併の本質を解散会社の財産が存続会社に現物出資されたものとみる現物出資説においては、新株発行に際しての資本充実の原則から、現物出資を行う解散会社は、欠損会社であってはならないとされる。また、登記の実務においても、欠損会社を被合併法人とする登記は受理されないことになっている（昭和三三年五月二六日付民事四発第七〇号民事局第四課長変更指示）。そうすると、赤字会社と黒字会社との合併においては、逆さ合併以外の法形式の選択の余地はないのであるから、逆さ合併こそが通常行われる形式であるといわなければならない。したがって、右法形式の合併を異常、不自然であるとしてこれを否認することは許されない。
もっとも、本件合併後、サン電工は、商号、本店所在地を旧サン電子のそれに変更したが、その理由は、次のとおりである。すなわち、旧サン電子は、シャープ株式会社の一〇〇パーセント下請会社であるところ、シャープ株式会社においては、製品の安全規格に関する通産省の認定及び輸出品の安全規格に関する登録などで旧サン電子製品につき「サン電子」の名称を使用してきたため、この名称を変更すると、国内外の認定・登録等届出書類の改変に多大の時間・費用を要することになるので、これを避けるため、同社より「サン電子」の名称、所在地を継続するように要望されたからである。したがって、右変更をもって異常、不自然であるとはいえない。
（４）　仮に、本件合併のような逆さ合併の方式すなわち赤字会社が黒字会社を合併する形式、或いは小会社が大会社を吸収合併する形式が不自然、不合理なものであると仮定しても、同族会社の行為又は計算の否認の要件としての行為の不自然性、不合理性は、同族会社ゆえになし得る、非同族会社ではなし得ないようなものでなければならないところ、右のような逆さ合併は、非同族会社においても行なわれているものであるから、本件合併は、否認の要件に該当しない。（５）　仮に、右主張が認められないとしても、サン電工を存続会社、旧サン電子を消滅会社とする合併をしたのは、現在の税務行政の取扱いにおいて、合併法人が被合併法人の繰越欠損金を引き継ぐことを認めていないことから、もしサン電工を解散会社とする合併を行なうと、同社の有する欠損金の繰越控除という本来享受できる筈の課税上の利益を失うからである。
合併を行う場合に、いずれを合併法人、被合併法人とするかは、諸般の事情を総合勘案して自由に決定されることであり、その際、課税上も不利益を被らないように配慮することは、経済人として合理的な行動であり、そのような合理的配慮に基く合併を不合理、不自然であるということはできない。


（６）　さらに、本件合併は、そもそも法人税の負担を不当に減少させる結果となるものではない。
法五七条は、法人の繰越欠損金の損金算入について、一定の期間制限を設け、また、国税庁通達及び最高裁判例によると、吸収合併において被合併会社の欠損金額は、合併会社に承継されないものとされている。
しかし、本来は、企業の利益を正確に把握するためには、欠損金額を繰越控除するのは当然のことであって、課税原則の例外とか恩恵とみなすべきものではなく、欠損金額は、無制限に繰越控除されるべきであり、また、合併した場合においても、当然に承継を認めるべきものである。このような不合理な税務行政による不利益を免れるために、欠損会社を合併法人とする合併を行って繰越欠損金の引継ぎをしたとしても、当然の成行きであり、これによって納税者が特に有利になったわけではなく、単に不利を免れたに過ぎないから、これをもって税負担を不当に減少させる結果となる場合に該当するものということはできない。もっとも、逆さ合併における合併会社たる欠損会社が単に商業登記簿上残存しているにすぎない実体のない休眠会社であり、これと何ら事業の関連を有しない黒字会社が単に欠損会社の繰越欠損金を課税上有利に利用するために合併するような場合（欠損会社の買取り）には、税負担を不当に減少させる結果となるといわれてもやむを得ない。しかし、本件においては、欠損会社であるサン電工は、実体のある活動中の会社であり、その所有資産を売却すれば譲渡益が発生する可能性があり、また、業績を盛り返し、利益をあげる可能性も否定できないものであった。したがって、その繰越欠損金は、まだ同社自体において損金算入の可能性のあるものであったから、もし旧サン電子がサン電工を吸収合併する形式を採ることによって右欠損金が承継されず、消滅するとすれば、課税上いわれのない不利益を受けることになるのであり、本件合併の形式は、右不利益を回避するために、採られたものであって、前記欠損会社の買取りと厳に区別されるべきである。（四）　以上のとおり、サン電工が旧サン電子を吸収合併したことを法一三二条によって否認することは許されず、その他これを否認する根拠はないから、サン電工の繰越欠損金は存続し、合併後のサン電工（商号変更後のサン電子）が法五七条に基づき、課税所得の計算上右繰越欠損金を損金算入できるのは当然である。（五）　被告福山税務署長は、サン電工が旧サン電子を吸収合併したのは、通常行われている行為ではないとして否認し、旧サン電子がサン電工を吸収合併するのが通常行われる行為であると認定した。これを前提とすると、合併により消滅する会社は、旧サン電子ではなく、サン電工ということになる。ところで、合併により消滅する会社は、合併時の属する事業年度につき、特に合併期日までを一事業年度とみなしてその「みなし事業年度」の所得を申告納税することになっている（法一四条二号、七四条一項。ただし、実際の申告納税は、国税通則法六条により存続会社が承継して行う。）。
本件においては、消滅会社である旧サン電子がみなし事業年度の申告納税を行ったのであるが、仮に被告福山税務署長の本件合併形式の否認が正当であるならば、消滅会社は、サン電工ということになるから、同社のみなし事業年度の所得につき更正処分をすべきものである。しかるに、同被告は、これをせず、単に繰越欠損金の損金算入を否認したのみである。右違法な更正処分により、原告は、次のような課税上の不利益を被ることになる。
すなわち、サン電工は、合併時の属する事業年度（昭和五六年五月期）において合併前から有していた資産（建物、構築物、借地権）を処分して一六七六万円の利益をあげたが、このうち六〇〇万二六〇〇円は、合併前の昭和五五年七月二三日付け売買に係るものである。サン電工（合併後のサン電子）は、右事業年度の法人税申告において、右利益一六七六万円を益金に算入したが、繰越欠損金を損金算入したので、右利益は課税されない。しかるに、同被告が本件更正処分により繰越欠損金の損金算入を全額否認したので、右利益は、全部課税されることとなった。しかし、同被告が右否認に基づいて更正を行うのであれば、サン電工につきみなし事業年度（昭和五五年六月一日から同年一〇月一日まで）を設定し、この間の前記六〇〇万二六〇〇円の利益については、合併前の利益であるから、当然に当該利益（益金）の範囲内で繰越欠損金を損金算入すべきである。そうすれば、少なくとも右利益の限度で、サン電工は、課税を免れた筈である。しかるに、同被告が違法にもかかる更正処分を行ったことにより、サン電工は、右利益全部に課税されるという不利益を被ったものである。
３　被告福山税務署長の本件合併の否認及びこれに基づく本件更正処分は、以上述べたとおり違法であり、原告は、過少申告していないから、同被告の過少申告加算税賦課決定も違法であり、取り消されるべきである。
七　原告の反論に対する被告福山税務署長の認否
１　原告の反論１の（一）のうち佐藤織産、サン電工及び旧サン電子は、Ｅ一族がその発行済株式の過半数を直接又は間接に所有する会社であったこと、中国自動車整備が主張の日に設立され、主張のような事業を行っていたことは認める、旧サン電子が事業全般にわたり佐藤企業グループの他の会社と緊密に協力して事業を営んでいたことは否認する。
２　同（二）のうちサン電工が目的及び商号を変更したことは認めるが、その余は否認する。
３　同（三）のうち旧サン電子が黒字会社、サン電工が赤字会社であったこと、国税庁の取扱いによれば、被合併法人の繰越欠損金を合併法人が引き継ぐことを認めないこととされていることは認めるが、その余は否認する。４　同（四）のうち合併契約書が調印されたことは認める。５　同２の（一）ないし（四）はいずれも争う。
６　同２の（五）のうちサン電工が合併時の属する事業年度において合併前から有していた資産を処分して一六七六万円の利益をあげ、このうち六〇〇万二六〇〇円は、合併前の昭和五五年七月二三日付け売買に係るものであることは認めるが、その余の主張は争う。
本件更正処分は、法五七条の繰越欠損金額の損金算入の適否の観点から、合併存続会社の繰越欠損金額の損金算人という行為、計算につき法一三二条の規定を適用して当該行為、計算を否認し課税関係を律したものであるから、原告の主張は失当である。


すなわち、合併当時会社の事業年度についてまで法一三二条の規定を適用して課税関係を律したものではないのであって、このような課税処分の方法が違法であるということはできない。けだし、法一三二条の規定は、同族会社等の行為又は計算を否認する規定であるから、同条によって、法人の事業年度の意義とみなす事業年度について定めている法一三条及び一四条を無視又は変更してまで当該規定以外の事業年度を新たに設定して課税関係を律することは、法一三二条の効力範囲を逸脱する課税処理というべきだからである。
７　同３は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　本件更正処分及び過少申告加算税賦課決定について一　請求原因１（原告とサン電子との関係）、同２（被告福山税務署長の本件更正及び過少申告加算税賦課決定）及び同４（不服申立て）の各事実はいずれも当事者間に争いがない。
二　そこで、本件更正処分の適法性について判断する。１　被告福山税務署長の主張１（課税処分の経緯）の（一）、（二）、（四）、（五）、同２の（三）の事実（本件合併の経緯、ただし、（１）のうち「漸次事業閉鎖の方向へ向かっていた」との部分、（２）の事実、（４）のうち「右増資に係る新株式に通常の資産価値は全く存しないものである」との部分及び「その経営状況からして資産価値がないにもかかわらず」との部分、（６）のうち「サン電工が目的としていた事業は全く行わず、被合併会社旧サン電子の電子、電気製品の部品製造の事業のみを継続している」との部分及び（７）のうち「また、サン電工自体事業を閉鎖していた当時の状況からは、通常合併できる状況にないにもかかわらず」との部分を除く。）は当事者間に争いがない。
右争いのない本件合併の経緯に関する事実に成立に争いがない甲第四ないし第一八、第二三ないし第二八、第三四、第三五、第六六、第七八、第八〇、第八四号証、第八五号証の一、二、第八六号証、乙第二号証、第四号証の一ないし五、第五、第六、第一六号証、原本の存在と成立に争いがない甲第一九ないし第二二号証、乙第三号証の二、第七ないし第一一、第二〇、第二一号証、証人Ｉの証言により真正に成立したものと認められる甲第三、第二九ないし第三三、第三六ないし第四一、第六三、第六四、第六八ないし第七一、第七九号証（ただし、甲第六八号証のうち一六丁欄外の書込部分を除くその余の部分及び甲第七〇、第七二、第七三号証のうち官署作成部分の成立は争いがない。）、証人Ｉ、同Ｊの各証言及び弁論の全趣旨を総合すると、次のとおり認められる。
（一）　本件合併の当事者たる合併法人サン電工及び被合併法人旧サン電子は、ともに佐藤織産を中核とする佐藤企業グループに属し、他の傘下企業同様、Ｅ一族がその発行済株式の過半数を直接又は間接に有する法人である。佐藤企業グループに属する会社としては、他に軍鶏被服株式会社、軍鶏織物株式会社、サン電機工業株式会社、サン開発株式会社、サン観光株式会社及びサン油機工業株式会社があった。
佐藤企業グループの中核会社である佐藤織産は、Ｄが昭和七年に創業した広幅織物製造、被服縫製加工卸問屋の個人企業（佐藤群治郎商店）を昭和二四年に株式会社に改組したものであり、神辺地方の代表的な企業として、主として作業服（商標軍鶏印）の製造、販売を行っていた。佐藤織産は、昭和三〇年代に織物の製造部門を軍鶏織物株式会社に、被服の縫製加工部門を軍鶏被服株式会社にそれぞれ分離して移した。
佐藤企業グループは、昭和四〇年以降電子、電機業界にも進出し、旧サン電子及びサン電機工業株式会社（設立時の商号は、ワイエス・アパレル株式会社）を設立し、シャープ株式会社と提携して、前者は卓上電子計算機及び半導体を、後者は複写機を製造した。
佐藤企業グループ各社の代表取締役には、サン電工の前身である中国自動車整備を除き、いずれもＤの長男であるＡが就任し、同人が全体を統括し、佐藤織産の経理部長が各社の資金繰りを管理するなどし、各社は、資金繰りその他経営全般にわたって緊密に協力していた。
（二）　中国自動車整備は、Ｄの三男Ｃが中心となって昭和四一年一一月三〇日に資本金一五〇万円で設立され、Ｃが代表取締役に就任した。設立時の発行株式数三〇〇〇株は、Ｃが一四〇〇株、佐藤織産が八〇〇株、Ｄ、Ｋ（Ｃの妻）及びＬ（Ａの妻）が各二〇〇株、Ｍ（Ｃの姉）及びＮ（右Ｍの夫の弟）が各一〇〇株を引き受けた。中国自動車整備は、Ｃ所有土地上に工場及び事務用建物を建築し、当初、自動車の修理を主として行っていたが、後に自動車の販売も手懸けるようになった。（三）　同社は、設立以来、放漫経営のため業績不振であったが、昭和四七年Ｈが取締役に就任して自動車の販売部門を拡張し、資金繰りのため架空ないし不良売上を計上するなどしたため、主要取引金融機関である備後信用組合からの借入れが急増し、昭和五四年には常時一億円程度の借入れがあり、その支払が遅滞していたほか、右組合に担保に差し入れていた手形が不渡りになるなどの事故が発生した。そのため、右組合よりＡに対し善処方の要請があり、佐藤織産は、昭和五四年に経理担当のＯを中国自動車整備に派遣し、経理内容を調査した。佐藤織産は、中国自動車整備に対し従来から三〇〇〇万円程度の枠内で手形決済資金等を仮払金の形で融資し、資金援助をしていたが、右調査の結果、経理内容が右のとおり著しく悪化しており、倒産寸前の状態に立ち至っていることが判明したので、中国自動車整備に対する支援を強化することになった。佐藤織産は、その一環として右Ｏに中国自動車整備の経理を担当させたほか、資金援助を増やし、同社に対する仮払金は、昭和五五年三月末には約八一〇〇万円に達した。また、その頃、佐藤織産及びＤらは、中国自動車整備の右組合に対する債務につき合計一億円の限度で保障する旨の保証書を差し入れた。


（四）　佐藤織産では、中国自動車整備の支援を強化する一方、同社の経営の建直しについて検討したが、自動車修理及び販売の事業を継続した場合、赤字が増えるのみで倒産を免れず、再建の見込みがないところから、昭和五四年一〇月末に右事業を廃止し、企業を閉鎖する方針が打ち出された。右方針に沿って、中国自動車整備は、昭和五五年二月末日をもって事業を廃止するとともに、同年三月二九日付けで監督官庁である広島陸運局長に自動車分解整備事業の廃止届を提出した。同社は、自動車の修理販売以外の新規事業に転換して企業の再建を図ろうにも新規事業に必要な資金の手当てや人材確保の見込みがなく、新規事業への進出も断念せざるを得ず、債務整理をして精算するほかない状況であった。ところで、佐藤織産も昭和五〇年の第一次オイルショックによる製品価格の低迷で原価割れで製品を販売せざるを得ず、四、五億円の赤字を出したが、その後も繊維産業の構造不況で容易に業績が回復せず、年間二億円程度の赤字を計上し、昭和五四年には累積赤字が約一二億円に達した。そのため、佐藤織産は、金融機関から新たに融資を受けることも困難となり、金融機関からの借入金を返済するためには、佐藤織産が神辺駅前に所有していた土地を処分する以外に方法がない状況となった。そこで、系列会社のサン開発株式会社が金融機関から資金の融資を受け、これをもって佐藤織産から右土地を購入し、これを大型スーパーの店舗の敷地として賃貸し、右賃貸料をもって右融資の返済を行うことになり、昭和五五年一月にサン開発株式会社に対する右融資が実行され、佐藤織産は、右土地を売却して約一〇億円の利益を計上し、累積赤字を解消した。右のような状況下では、佐藤織産の資金援助にも限度があり、Ａは、中国自動車整備の倒産を回避し、その精算業務を円滑に行うには、同社を佐藤企業グループの優良会社である旧サン電子と合併させる以外にないと考えるようになった。
（五）　中国自動車整備は、右のような状況下で昭和五五年三月一日商号をサン電工株式会社に変更した。サン電工の従業員は、事業の縮小に伴い、昭和五四年一〇月に一名退職したのを始めとし、昭和五五年五月までに全員退職した。（六）　サン電工は、同年三月二五日増資新株九〇〇〇株、株式払込金四五〇万円、同年四月一〇日増資新株一万八〇〇〇株、株式払込金九〇〇万円、同年五月一五日増資新株二万株、株式払込金一〇〇〇万円と三回にわたり増資を行った。右第一回目の増資は、佐藤織産が引き受け、第二回目の増資は、Ｇが二五〇株、Ｆが二五〇株、サン開発株式会社が一万七五〇〇株をそれぞれ引き受け、第三回目の増資はサン開発株式会社が全株引き受けているが、払込金はいずれも佐藤織産の当座預金から払い出され、同社から右Ｇ、Ｆ及びサン開発に対する仮払金として処理されている。そして、右増資による払込金は、払込みの翌々日には佐藤織産からの仮受金の支払に充てられており、右増資により得た資金は、サン電工の事業資金には全く用いられていない。また、同年三月五日及び四月三日には、資産価値の認められないサン電工の株式の譲渡が行われている。右のような増資や株式の譲渡は、サン電工と旧サン電子との合併に備えてサン電工の株主構成及び株主の持株割合を旧サン電子のそれと一致させるために行われたものである。（七）　サン電工は、同年五月二〇日その事業年度を毎年五月末日とするように変更し、サン電工と旧サン電子の決算期を一致させた。
（八）　サン電工と旧サン電子は、同年六月一日合併覚書を交わした上、同年七月一日合併契約書に調印し、サン電工は、同月一五日その目的を一部変更し、「電子並びに電気製品の部品の製造」を加えた。
（九）　サン電工は、前記のとおり、Ｃ所有土地上に工場及び事務所を所有していたが、サン電工及びＣは、同年七月二三日右土地の一部（サン電工の借地権を含む。）を大前商事株式会社に代金一七〇〇万円で売却し、サン電工は、八五〇万円を取得した。なお、サン電子及びＣは、本件合併後の昭和五六年三月二七日残りの土地及び地上建物（サン電子の借地権を含む。）を旭セメント工業株式会社に代金二七〇〇万円で売却し、その半額の一三五〇万円をサン電子が取得し、同日付けでサン電子は、当該譲渡建物等（建物、構築物及び当該敷地の整地費用）の帳簿価額二七四万一五五三円を減算処理した。サン電工は、右のとおり、本件合併後に帳簿価額二七四万一五五三円の借地上の建物等を一三五〇万円で売却したことにより実現した一〇七五万八四四七円に相当する借地権等を除いては、その後の事業活動に寄与するようなのれん又はノウハウ等帳簿上に現われない財産的価値のある無形資産は有していなかった。
（一〇）　サン電工は、昭和五五年一〇月一日、同社を合併法人、旧サン電子を被合併法人とする吸収合併を合併比率一対一で行い、右合併期日当日に、商号をサン電子株式会社に、本店所在地を福山市＜地名略＞に、事業目的を電子並びに電気製品の部品製造等にそれぞれ変更し、商号、本店の所在地及び会社の目的を旧サン電子のそれと全く同一にし、同月二四日、右合併及び商号等変更の登記をした。（一一）　合併法人たるサン電工は、前記のとおり、業績不振で累積赤字が増加し、合併直前には、その額が一億〇三〇〇万五六四三円にものぼる欠損会社であり、合併時のサン電工の帳簿価額による債務超過額は七五四二万八八〇三円であった。
一　方、被合併法人たる旧サン電子は、昭和四五年七月一八日、電子、電気製品の部品の製造を目的とし、資本金五〇〇万円（昭和四九年三月九日に二〇〇〇万円に増資）で設立されたが、設立以来、電子業界の好況により業績は良好であり、連年多額の利益を計上しており、その従業員は二〇〇名を超える優良企業であって、合併時の帳簿価額による純資産額は一億七六四五万一〇八一円であった。（一二）　サン電子は、本件合併後、被合併法人である旧サン電子の設備及び従業員により、同社の従前からの事業である電子及び電気製品の部品の製造のみを継続して行っており、合併法人であるサン電工の従前の事業ないし新規事業は全く行っていない。
以上のとおり認められる。


以上認定の事実によれば、サン電工は、本件合併時、債務超過会社であり、債務を整理して清算するほかない状況にあり、合併後のサン電子の事業の用に供すべき設備又は経済的価値のある無形資産を有しておらず、また、合併後、サン電子は、被合併法人である旧サン電子の事業のみを継続して行い、サン電工の従前の事業ないし新規事業は全く行っていないのであって、本件合併は、サン電工を企業として再建した上、同社の従前の事業を継続したり、新規事業を行うために行われたものではないことが明らかである。本件合併の実体は、欠損会社であるサン電工が従前の事業を廃止して同族系列法人グループである佐藤企業グループに属する旧サン電子と合併することにより、実質的に合併法人であるサン電工の債務を引き受けさせ、同社の清算結了を事実上行ったものであって、赤字会社を存続会社、黒字会社を消滅会社とする、いわば債務超過会社清算型の逆さ合併であると認められる。そうだとすると、本件合併は、合併の法形式とその経済的実質とがかい離しており、通常ならば合併法人とすべき黒字法人を被合併法人とし、通常ならば被合併法人とすべき赤字会社を合併法人としたものであって、法形式としては赤字法人であるサン電工が黒字法人である旧サン電子を吸収合併したものであるにもかかわらず、その経済的実質においては、黒字法人である旧サン電子が赤字法人であるサン電工を吸収合併したものと評価し得るものである。
そして、証人Ｉ、同Ｊの各証言によれば、本件合併において逆さ合併の形式を採用したのは、旧サン電子を合併会社、サン電工を被合併会社とした場合、サン電工が有する本件繰越欠損金を法五七条により合併後の会社の所得の計算上損金に算入することが税務上認められていないところから、専ら右損金算入を行う意図からであったことが認められる。
２　そこで、以上のような逆さ合併が行われた場合において、法五七条により繰越欠損金の損金算入が認められるか否か検討する。
法五七条は、法人が各事業年度開始の日前五年以内に開始した事業年度において生じた欠損金額がある場合に、欠損金額の生じた事業年度について青色申告書である確定申告書を提出し、かつ、その後において連続して確定申告書を提出しているときに限り、当該欠損金額に相当する金額を所得の金額の計算上損金の額に算入することを認めている。右規定の立法趣旨は、法人税は、各事業年度毎に所得金額を計算し、これによって課税されるものであり（法五条）、その所得金額は、当該事業年度の益金の額から当該事業年度の損金を控除したものとするのが原則であるが（法二二条）、税法が法人税については各事業年度毎の所得によって課税する原則を採っている関係上、右原則を貫くときは、所得額に変動のある数事業年度を通じて課税する場合に比し税負担が過重となる場合が生ずるので、その緩和を図るため、例外として、前五年間に生じた欠損金額については、青色申告法人に限り、一定の条件を付した上、所得の金額の計算上損金の額に算入することができることとしたものであって、いわば青色法人の特典と解され、その適用は、課税原則の例外として制限的に解するのが相当である。
右のような法五七条の目的・趣旨にかんがみ、欠損金額の繰越控除が認められるのは、そのような操作の許される事業年度の間に経理方法に一貫した同一性が継続維持されることを前提としてはじめて認めるのを妥当とされる性質のものと解されるから、同条により繰越欠損金額を損金の額に算入することのできる法人は、当該法人の事業経営上生じた繰越欠損金額を有する法人に限られるものというべきである。
したがって、法人が合併した場合において、被合併法人の有する繰越欠損金額を合併法人の所得の金額の計算上損金に算入することは許されない。ところで、本件合併は、サン電工が合併法人、旧サン電子が被合併法人となり、合併法人たるサン電工の繰越欠損金を損金に算入したものであって、形式的には、右の場合と異なる。しかしながら、前説示のとおり、本件合併は、その法形式にかかわらず、経済的実質において黒字法人である旧サン電子が赤字法人であるサン電工を吸収合併したものと評価されるものであって、合併の実体としては、法律上の合併法人であるサン電工の事業ないし経営実体が全く消滅し、被合併法人である旧サン電子の企業としての実体のみが存続継続しているのであって、企業の実体は、合併の前後を通じて変っていないものである。
そうだとすると、存続会社であるサン電工が合併の前後を通じて実質上同一性を保持しているとはいえず、企業としての実体を失ったサン電工の事業経営上（したがって、実質的に存続する旧サン電子と無関係な経営のもとに）生じた繰越欠損金を、合併後経営実体の存続する被合併法人である旧サン電子の事業活動のみによって生じた所得から控除することは、実質上、旧サン電子がサン電工の事業経営上生じた繰越欠損金を旧サン電子の損金として算入することにほかならないから、前説示の法五七条の趣旨・目的に照らし、同条の容認しないところであると解するのが相当である。
３　次に、法一三二条の規定の適用について検討する。本件合併において、逆さ合併の方式を採用したのは、前記認定のとおり、専ら本件繰越欠損金を損金に算入する意図に出たものであって、右のような租税負担の回避以外の、例えば、上場会社としての株式の額面を五〇〇円から五〇円に変更するためとか、欠損会社に資産的価値のある商号やのれんがある場合にこれを引き継ぐためなどの合理的な理由があったものではない。
営業活動や経営上問題のない黒字優良会社である旧サン電子が、債務整理をして清算するほかない赤字欠損会社であるサン電工に吸収合併されるがごときは、前記のような合理的な理由が認められるなどの特段の事情のない限り、経済人の行為としては不合理、不自然なものであり、まして、前認定のように合併後旧サン電子の事業のみを継続し、合併直後に合併法人たるサン電工の商号、事業目的及び本店所在地を被合併法人たる旧サン電子のそれに一致するように変更しているなどの事実に照らせば、その不合理、不自然であることが一層明白であるといわなければならない。
そうすると、本件合併の法律上の形式に従って本件繰越欠損金の損金算入を容認した場合、実質的には、法五七条の趣旨・目的に反して被合併法人である旧サン電子が本来負担することとなる法人税額を不当に減少させる結果となると認められるから、右は、法一三二条にいう租税回避行為に該当するものというべきである。してみれば、被告福山税務署長は、同条の規定に基づき、本件合併の実体に則して旧サン電子を合併会社、サン電工を被合併会社として法人税の課税標準等を計算することができるものといわなければならない。
ところで、合併により消滅する会社は、合併時の属する事業年度につき、特に合併期日までを一事業年度とみなしてその「みなし事業年度」の所得を申告納税することになっている（法一四条二号、七四条一項）。


しかるに、サン電工は、合併時の属する昭和五六年五月期において合併前から有していた資産（建物、構築物及び借地権）を処分して一六七六万円の利益をあげ、サン電工（合併後のサン電子）は、右事業年度の法人税申告において、右利益一六七六万円を益金に算入したこと、右利益のうち六〇〇万二六〇〇円は、本件合併前の昭和五五年七月二三日付け売買に係るものであることは当事者間に争いがない。そうすると、法一三二条の規定により旧サン電子を合併（存続）会社、サン電工を被合併（消滅）会社として課税標準等を計算する場合、前記利益六〇〇万二六〇〇円は、右計算における消滅会社たるサン電工の昭和五五年六月一日から同年九月三〇日までのみなし事業年度の所得の計算上、本件繰越欠損金の損金算入により所得に計上されなかった筋合いのものである。
したがって、法一三二条の規定により旧サン電子を合併（存続）会社、サン電工を被合併（消滅）会社として昭和五六年五月期の法人税の課税標準等を計算する場合、右利益六〇〇万二六〇〇円は、益金に算入すべきでないものといわなければならない。
以上によれば、被告福山税務署長は、昭和五六年五月期及び昭和五七年五月期の法人税の課税標準等を計算するに当たって、本件繰越欠損金の損金算入を否認することができるが、昭和五六年五月期の法人税については、所得を、修正申告に係る繰越欠損金控除前の所得五五二三万七二五〇円から右六〇〇万二六〇〇円を差し引いた四九二三万四六五〇円として計算しなければならないものというべきである。被告福山税務署長は、法一三二条により本件繰越欠損金の損金算入という行為計算を否認したのであって、合併当事会社の事業年度についてまで同条の規定を適用して課税関係を律したものではないから、右のような所得計算をするのは、同条の効力範囲を逸脱する課税処理であると主張する。しかしながら、右のような所得計算は、法一三二条の規定により課税標準等を計算するに当たり、前説示の理由により本件合併前に生じた前記利益を所得に計上しないというにすぎず、サン電工につきみなし事業年度を設定して更正処分をするものではないから、右主張は採用しない。
４　原告主張の反論２のうち以上の説示において触れていない点につき、以下検討を加える。
（一）　原告の反論２の（一）の（１）について
同族会社の行為計算の否認規定は、大正一二年の所得税法の改正により同法七三条ノ三に「前条ノ法人ト其ノ株主又ハ社員及其ノ親族、使用人其ノ他特殊ノ関係アリト認ムル者トノ間ニ於ケル行為ニ付所得税逋脱ノ目的アリト認ムル場合ニ於テハ政府ハ其ノ行為ニ拘ラス其ノ認ムル所ニ依リ所得金額ヲ計算スルコトヲ得」と規定されたのが最初である。右規定によれば、否認の対象は、法人と株主等の特殊関係者との間における取引に限定されていたことが明らかである。しかし、右規定は、大正一五年に「同族会社ノ行為又ハ計算ニシテ其ノ所得又ハ株主社員若ハ之ト親族、使用人等特殊ノ関係アル者ノ所得ニ付所得税逋脱ノ目的アリト認メラルルモノアル場合ニ於テハ其ノ行為又ハ計算ニ拘ラス政府ハ其ノ認ムル所ニ依リ此等ノ者ノ所得金額ヲ計算スルコトヲ得」と改正された。右改正により、否認の対象を法人と株主等との取引に限定することなく、広く「同族会社の行為又は計算」について、「その同族会社の所得又は株主等若しくはその特殊関係者の所得」につき所得税逋脱の目的がある場合に、否認の対象とされるに至ったものと解される。そして、同族会社等の行為又は計算の否認規定は、昭和一五年の法改正により法人税法に引き継がれ、その後数次の改正を経て現行の一三二条の規定となったものであるが、その内容は大正一五年の右改正後の内容と基本的には異ならないものである。また、旧法人税法基本通達三五五項を根拠として否認の対象を原告主張のように限定して解釈するのは、右法改正の経緯に照らし相当でないというべきである。原告は、立法の経緯や右通達を根拠に、否認の対象は、同族会社とその株主その他特殊関係者（個人）との間における作為的取引（隠れたる利益処分）に限られると主張するが、独自の見解であって、採用できない。
（二）　同（一）の（２）について
法一三二条の同族会社の行為計算否認規定の趣旨は、同族関係者によって会社経営の支配権が確立されている同族会社においては、法人税の負担を不当に減少させる目的で、非同族会社では容易になし得ないような行為計算をするおそれがあるので、同族会社と非同族会社との租税負担の公平を期するために、同族会社であるがゆえに容易に選択することのできた、純経済人として不合理な租税負担を免れるような行為計算を否認する権限を認めたものであって、同族会社に対してのみこのような行為計算の否認規定を設けたことについては十分合理的な理由があるものというべきである。したがって、同条により非同族会社もなし得る行為計算について同族会社の行為計算を否認しても憲法一四条に反するものとはいえない。また、非同族会社には、同族会社に近いものから所有と経営が分離した巨大企業まで種々な段階のものがあることから、何が非同族会社であるがゆえになし得ない行為に当たるか一義的に判断すろことは著しく困難であって、法一三二条の否認の対象を、同族会社であるがゆえになし得る（非同族会社ではなし得ない）行為という基準によって限定するのは相当でないというべきである。したがって、この点に関する原告の主張は採用できない。
（三）　同（二）について
法一三二条の規定による行為計算の否認は、課税手続上のものにすぎず、現実になされた行為計算そのものに実体的変動を生ぜしめるものではないから、合併等の組織行為を否認した場合、これによって特に課税関係が複雑になるものとは認められず、法一三二条は、合併等の組織行為には適用されないと解さなければならないものではない。
よって、この点に関する原告の主張は採用できない。
（四）　同（三）について
原告は、本件合併は、サン電工の倒産による佐藤企業グループの連鎖倒産を回避するためであって、経済的、合理的理由があったと主張するが、本件合併が租税回避行為として否認されるべき不自然、不合理なものであるか否かは、合併の法形式も含めて全体的に観察すべきものであるから、合併自体に原告主張のような目的があったとしても、直ちに、本件逆さ合併が不自然、不合理でないものということはできない。
よって、右主張は採用できない。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
被告は、東京都に対し、三九九万九四九〇円を支払え。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
（一）　本件訴えを却下する。
（二）　訴訟費用は、原告の負担とする。
２　本案に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　（当事者）
原告は、東京都の住民であり、被告は、東京都清掃局長である。
２　（公金の支出）
東京都は、その設置に係るごみ焼却施設である東京都北清掃工場（以下「北清掃工場」という。）の建替えに伴って、隣接する東京都北区＜地名略＞所在の旧国鉄赤羽変電所跡地（以下「変電所跡地」という。）内に地元還元公共施設（以下「還元施設」という。）を建設する計画を立て、平成元年九月二九日、生活建築研究所ことＡとの間で、同人に、同工場近隣住民の還元施設に関する意向調査及び還元施設の基本設計の作成業務を、委託料を三九九万九四九〇円、契約期間を契約締結日から同年一二月三一日までとする約定で委託する旨の調査設計業務委託契約（以下「本件契約」という。）を締結し、これに基づいて、同人に対し、平成二年一月中に右委託料の全額を支払った（以下「本件支出」という。）。
３　（支出の違法）
（一）　北清掃工場付近の住民は、同工場設置が計画されて以来、その操業が住民の健康に影響を及ぼすおそれがあるとして、ゴミ焼場設置反対期成同盟（以下「反対同盟」という。）を結成して同工場の設置、操業を阻止する行動を続けてきたが、昭和四三年八月七日、東京都との間で、「東京都北清掃工場設置に関する協定」（以下「第一次協定」という。）を締結したうえで、同工場の設置、操業を承認した経緯があるところ、第一次協定は、その三条において、東京都は北清掃工場に隣接する変電所跡地を買収した場合には原則としてこれを緑地とし、その具体的利用方法については付近住民と東京都とで構成する北清掃工場運営協議会（以下「運営協議会」という。）において協議のうえ実施する旨を規定していた。その後、東京都は、昭和五六年三月三〇日に変電所跡地（九一九〇平方メートル）を取得した。
（二）　しかるに、本件契約は、東京都が、第一次協定三条により原則として緑地とする旨合意されている変電所跡地に還元施設を建設することを目的として締結されたものであるから、公序良俗あるいは信義則に反し無効である。したがって、無効な本件契約に基づいてされた本件支出は、違法というべきである。
４　（被告の責任）
被告は、東京都清掃局長として、本件支出についての支出負担行為権限を有しており、右権限に基づいて本件契約を締結したのであるから、本件支出により東京都が被った損害を賠償する責任がある。
５　（東京都の損害）
東京都は、本件支出により、支出金額である三九九万九四九〇円相当の損害を被った。
６　（監査請求）
原告は、平成二年四月一六日、東京都監査委員に対して、本件支出につき監査請求（以下「本件監査請求」という。）をしたところ、同監査委員は、同年五月四日、本件監査請求を不適法として却下する旨の監査結果を原告に通知したが、この監査結果は適法な監査請求を誤って却下した違法なものであるから、結局、本件監査請求については、監査が行われないまま六〇日以上が経過した。７　よって、原告は、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、東京都に代位して、被告に対し、本件支出相当額三九九万九四九〇円の損害金を東京都に支払うよう求める。
二　被告の本案前の主張
本件監査請求は、地方公共団体の執行機関又は職員が行った財務会計上の行為が特定の法令に違反している等、右行為についての具体的な違法性又は不当性の主張がされていない不適法なものであり、東京都監査委員により不適法として却下された。
したがって、本件訴えは、適法な監査請求を経ていないものであって、不適法である。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１（当事者）及び同２（公金の支出）の事実は認める。２　同３（支出の違法）のうち、（一）の事実は認め、（二）は争う。３　同４（被告の責任）のうち、被告が東京都清掃局長として、本件支出についての支出負担行為権限を有しており、右権限に基づいて本件契約を締結したことは認め、その余は争う。
４　同５（東京都の損害）は争う。
５　同６（監査請求）のうち、原告が平成二年四月一六日に東京都監査委員に対して監査請求をし、同監査委員が同年五月四日に本件監査請求を不適法として却下する旨の監査結果を通知したことは認め、その余は争う。
四　被告の主張
１　東京都は、北清掃工場が老朽化し、建替えの必要が生じたため、昭和五七年ころから、建替えについて地元住民からの種々の要望事項を含めて運営協議会で協議を重ねてきたが、昭和六三年一〇月に開催された運営協議会において、右建替えに伴って変電所跡地に還元施設を建設することが決定され、反対同盟からも、東京都に対し、同年一〇月二五日付けで変電所跡地に還元施設の建設を求める内容の要望書が提出された。
２　そこで、東京都は、平成元年九月二〇日、反対同盟との間で、北清掃工場近隣住民の右還元施設に関する意向調査及び同施設基本設計の作成業務を、東京都が反対同盟の推薦する業者（一級建築士に限る。）に業務委託し、これに必要な経費として右の業者に対し四〇〇万円を限度として委託料を支払うことを内容とする「北清掃工場の建替に伴う地元還元公共施設建設に係わる設計の作成に関する協定」（以下「本件協定」という。）を締結した。
３　第一次協定三条は、変電所跡地について、原則として緑地とするとしているにすぎないのであるから、第一次協定から二〇年を経過していること及び北清掃工場の建替えの必要という新たな事情が生じていることを考慮すれば、右のとおり東京都が反対同盟との協議によりこれを変更することは可能というべきであり、東京都が変電所跡地に還元施設を建設することに何らの違法はなく、本件契約が無効となる余地はない。
五　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　被告の主張１のうち、反対同盟から主張の要望書が提出されたことは否認し、その余は認める。


東京都に対して主張の要望書を提出したのは、反対同盟とは別個の組織である志茂ゴミ焼場設置反対期成同盟（以下「志茂反対同盟」という。）である。２　同２は否認する。
東京都と本件協定を締結したのは、志茂反対同盟である。３　同３は争う。
４　（原告の反論）
東京都と第一次協定を締結した反対同盟は、北清掃工場付近の一一の自治会の連合体であり、付近一帯の住民を代表する組織であったが、還元施設の設置を要望し本件協定を締結した志茂反対同盟は、解体状態にあった反対同盟が昭和五八年九月に再建されたものではあるが、志茂一丁目自治会に所属する住民の一部のみで組織されたものであり、反対同盟とは別個の組織である。また、還元施設の建設が決定された昭和六三年一〇月に開催された運営協議会に出席した住民側委員は、すべて志茂反対同盟によって選任された者であった。
そうすると、還元施設の設置について運営協議会の決定及び志茂反対同盟からの要望があり、さらに東京都と志茂反対同盟との間に本件協定が締結されたとしても、東京都と反対同盟との間で締結された第一次協定の内容が変更されるはずはない。したがって、第一次協定三条は、現在も効力を有し、東京都が変電所跡地に還元施設を建設することは、これに違反するというべきである。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　被告の本案前の主張について
１　請求原因１（当事者）の事実は当事者間に争いがない。２　被告は、本件訴えは、適法な監査請求を経ていない旨主張するので検討する。請求原因６（監査請求）のうち、原告が平成二年四月一六日に東京都監査委員に対して本件監査請求をし、同監査委員が同年五月四日に本件監査請求を不適法として却下する旨の監査結果を原告に通知をしたことは当事者間に争いがない。そして、弁論の全趣旨によれば、東京都監査委員が本件監査請求を却下したのは、本件監査請求には、「特定の法令に違反している等の具体的な事実の摘示がなく、住民監査請求において必要とされる違法性・不当性に関する主張がなされていない」ことを理由とするものであることが認められる。
ところで、監査請求において必要とされる財務会計上の行為あるいは怠る事実の違法性あるいは不当性に関する主張は、監査請求の全体の趣旨からみて、当該財務会計上の行為あるいは怠る事実が具体的な理由によって、法令に違反し、あるいは行政目的上不適当である旨を指摘すれば足り、特定の法令を挙げてこれに違反する旨までを常に摘示しなければならないものではないというべきである。しかるところ、弁論の全趣旨によれば、右監査請求書には、東京都が、第一次協定三条により原則として緑地とする旨が合意されている場所に還元施設を建設することを前提としで、反対同盟が生活建築研究所に作成せしめた還元施設基本設計図の作成科を支払うことは、右協定に違反し違法であるとする趣旨が記載されていることが認められ、右事実によれば、本件監査請求は、協定の法令を挙げてはいないものの、その全体の趣旨からみて、右の作成料の支払が、第一次協定三条に違反する施設の建設を前提としていることを理由に、その支払が法令違反となる旨を主張していることが明らかであり、したがって、適法なものというべきである。そうすると、東京都監査委員が、特定の法令に違反している等の具体的な事実の摘示がないとの理由で本件監査請求を却下したのは、適法な監査請求を誤って却下した不適法なものというほかはなく、結局、本件監査請求については、監査委員による監査又は勧告が行われていないものというべきであるから、本件監査請求があった日から六〇日を経過した日である平成二年六月一六日から三〇日以内である平成二年六月二八日に提起された本件訴えは、地方自治法二四二条の二第二項三号により適法である。
二　本案について
１　請求原因２（公金の支出）の事実及び同３（支出の違法）（一）の事実は当事者間に争いがない。
２　原告は、本件契約が第一次協定三条により原則として緑地とする旨合意されている変電所跡地に還元施設を建設するために締結されたものであるから、本件契約が公序良俗あるいは信義則に反し無効であるとし、これを前提として、無効な本件契約に基づいてされた本件支出は違法であると主張する。第一次協定三条が、東京都は、変電所跡地が買収した場合には原則としてこれを緑地とし、その具体的利用方法については、運営協議会において協議のうえ実施する旨を規定していることは右１のとおりであるが、右１のその余の事実並びに原本の存在及びその成立に争いのない甲第一号証を併せ考えると、右条項は、第一次協定が締結された昭和四三年当時の事情に基づいて、東京都と反対同盟との間で、将来東京都が変電所跡地を取得した場合におけるそのおおよその利用形態について合意したにすぎないことが認められ、したがって、右条項は、東京都が反対同盟に対して変電所跡地を特定の具体的用途に供して将来にわたりこれを維持する債務を負担するといった法的効果を生ずる性質のものではないと解するのが相当である。そうだとすれば、東京都が第一次協定締結後、変電所跡地に還元施設を建設したとしても、東京都が反対同盟に対して道義的な責任を負うか否かはともかく、法的に債務不履行となるわけではなく、ましで、本件契約が変電所跡地に還元施設を建設することを目的として締結されたものであったからといって、これが公序良俗あるいは信義則に反し無効となる余地のないことは明らかである。そうすると、本件契約が無効であることを前提とする原告の右主張は、前提を欠くものであって採用することはできず、原告の請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
三　よって、原告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　鈴木康之　石原直樹　深山卓也）


主　　　　文
第一審原告の控訴に基づき原判決を次のとおり変更する。第一審被告は第一審原告に対し金三七〇万一〇六三円及び内金三五〇万〇五八三円に対する昭和六一年一一六日から、内金二〇万〇四八〇円に対する同六二年一〇月一〇日から各支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。第一審原告のその余の請求及び第一審被告の控訴をいずれも棄却する。訴訟費用は第一、二審をつうじて六分し、その一を第一審原告の、その余を第一審被告の負担とする。
この判決は二項につき仮に執行することができる。
事　　　　実
一　当事者の求めた裁判
（第一審原告）
１　原判決を次のとおり変更する。
第一審被告は第一審原告に対し金四三二万一八三一円及び内金三五一万五二九一円に対する昭和六一年一一月六日から、内金八〇万六五四〇円に対する同六二年一〇月一〇日から各支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。２　第一審被告の控訴を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも第一審被告の負担とする。４　第一審被告に対し金員の支払を命ずる部分につき仮執行の宣言
（第一審被告）
１　原判決中、第一審被告敗訴部分を取り消す。
２　第一審原告の請求及び控訴をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも第一審原告の負担とする。
二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次に付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決五枚目表六行目の「退職金」の次に「の支給条件が、就業規則、労働協約、労働契約等で明定されるか、その算定基準が確定できる慣行が形成されている場合には、単なる恩恵的給付でなく、労働基準法一一条の労働の対償として賃金としての法的性格が与えられているものというべきである。すなわち、退職金」を加え、同八行目冒頭の「退職金」から同九行目の「労働条件の」までを「支給条件の明確化、退職金制度の社会化と普及、及び労働条件が単に毎月に支払われる給料だけでなく、退職金制度の有無、そしてその支給額如何が」と改める。同五枚目裏六行目の次に行を改めて左のとおり加える。「すなわち、第一審被告の従業員に対する賃金は固定給と歩合給（奨励金）に分かれ、歩合給は給与支給明細中『前払金』の欄に出てくるものであり、これは給与計算期間中の契約額により定められる。固定給は基本給、役付手当、家族手当、精勤手当、外勤手当、住宅手当、補正金であるが、退職金算出の基礎となる基準内賃金はこのうち基本給と役付手当のみであり、毎月の支給額に占める割合は約五〇パーセントと低いものである。支給率は勤続三年の場合を二・五とし、勤続年数が一年増えるごとに、一〇年までは〇・五を、一一年から三〇年までは一を、三〇年を超えるときは〇・三を加えるとなっており、勤続年数が増える毎に一定率で増加する構成となっている。しかも、勤続年数に端数月のある場合は、月割計算をすることになっている。すなわち、支給乗率は勤続年数の増加と正比例して増加することとなっている。一般に退職金乗率は、勤続年数が長期化するにつれて係数の上昇率が急カーブを描く場合が多い中で、第一審被告の支給乗率の右の如き定め方は、同被告の退職金が後払賃金としての法的性質を裏づけるものである。退職手当支給規定四条一項は『本人の希望により退職したとき、私事により休職期間が満了して解職されたときは別表３の減率を適用する。』とするが、これは前記支給乗率の修正にとどまるものであり、支給乗率が勤続年数の増加といわば正比例して定められている方式を変更するものではない。また、勤続二〇年以上は減率〇となっており、自己都合退職のときでも、減率されないこととなっており、後払賃金性が顕著である。
因に、被告会社の退職手当支給規定で功労報奨的な規定は五条の『在職中特に功績顕著な者に対しては、前条にかかわらず特別功労金を支給することがある。』との規定のみである。」
同五枚目裏七行目の「前記退職手当」から同一〇行目の「構造」までを「第一審被告の退職手当支給規定によれば、同四条の定めで算出される退職金債権を退職時に該当労働者が取得する構造になっている。これは、自己都合退職以外においては退職と同時に退職金が支給されることになっていること、自己都合退職の場合も同規定六条にて『六か月以内に支給する。』と定めていること、自己都合の場合のみ支給時に初めて支払われるべき退職金の額が算定されると解するのは、退職手当支給規定の全体の均衡を著しく失すること」と改める。
同六枚目表六行目の「条項は、」の次に「従業員の退職を制限し、かつ、」を加え、同八行目から九行目にかけての「を支払わないという手段を用い」を「の支払を拒み、退職金に退職直後の生活を保障するとの役割が期待されていることを否定す」と改める。
同七枚目裏八行目の「同年一二月」から同人枚目表一行目の「カットされ」までを「支給されるべき奨励金と各賞の全額の支給を停止され、かつ、同年一二月付で部長より部長代理への降格（これにより役付手当が月額二万五〇〇〇円から二万円に減額）、同月から同六一年二月まで総支給額の一〇分の一の減給、奨励金の支給停止、各賞の二分の一の減給との内容をもつ懲戒処分を受け、更に同六〇年一二月に支給される賞与についても大幅に減給された。このため、第一審原告は」と改める。
同八枚目表五行目の「奨励金」から同九行目の「みるべき」までを「第一審被告は、その程度を超え、前記のとおり同僚の面前で執拗に第一審原告の責任を追及するなどして、同原告の名誉感を損ない、信用を喪失させたばかりか、給与・賞与の面でも大幅な削減をして経済的に困窮させ、これ以上第一審被告に勤務することに絶望させて、退職に追い込んだもので、解雇と同視しうるもの」と改める。同一一枚目裏九行目の「一二月」の次に「四日付け」を加える。同一三枚目表三行目の次に行を改めて、左のとおり加える。「すなわち、第一審被告においては、従業員に対し、前年度の支給基準を前提として次年度の賞与を支給するとの慣行が確立していたものであるから、それは労働基準法九一条の規制を受けるものである。」


同一四枚目裏一行目の次に行を改めて、左のとおり加える。「（九）　第一審被告は、昭和六〇年一二月四日付で第一審原告に対し、同原告が同年九月一二日以後岡崎支店の勤務を怠り、かつ、倒産会社関連先と取引したとの事由に基づき、部長から部長代理に降職するとともに、同年一二月から三か月間減給する旨の懲戒処分に処したが、右の処分のうち降職は前記就業規則四七条（３）の、減給は同条（２）の各懲戒処分にそれぞれ該当する。しかし、同一事由に対する懲戒処分は同条（１）ないし（４）の一つに限られるべきであるから、第一審原告になされた右の懲戒処分は、同一事由に対し二つの懲戒処分がなされたものとして、違法無効というべきである。　したがって、第一審被告は、第一審原告に対し、労働契約により使用者たる同被告に与えられた懲戒権を違法に行使したものとして、同原告がそれによって被った損害を賠償すべき責任を負担したものというべきところ、同原告の右損害は、降職にともなう役付手当の減額、賞与及び奨励金を含む給与の減額の総てである。
よって、第一審被告に対し右損害のうち前項（七）と同額の賠償を求める。」同一五枚目表三行目から四行目にかけての「行賞」より同五行目末尾までを「従業員の意欲を刺激するために就業規則に定める給与の外に設けられた文字どおりの奨励金であって、第一審被告において予め定められた額の支払義務を負うものではない。また、その査定基準は公表されておらず、同被告において何時でも廃止することができるものである。」と改める。
同一五枚目裏二行目の次に行を改めて、左のとおり加える。「（六）　第一審被告が昭和六〇年一二月四日付で第一審原告に対し、その主張にかかる懲戒処分をなしたこと、右処分のうち降職が就業規則四七条（３）の、減給が同条（２）の各懲戒処分にそれぞれ該当することは認める。第一審被告の行った右懲戒処分は、減給と降職を併科したものである。懲戒処分は、その性質に矛盾しない限り併科することが許されるものであり、同一事由をもって分限処分と懲戒処分を二度にわたって行う場合とか、懲戒処分を前後二度にわたって行う場合とは評価を異にし、一事不再理の適用はない。右主張に理由がないとしても、それは併科の限りで違法な処分となるのであって、前記懲戒処分の総てを無効とするものではなく、減給ないし降職のいずれかが効力を生じないというにすぎない。」
２　当事者双方の付加した主張
（退職金請求について）
（一）　第一審被告
（１）　第一審原告の退職にいたる経緯及び退職前後の行動について第一審原告は、昭和六〇年当時、第一審被告に二三年余の長期間にわたって勤務する営業担当者で、数多くの顧客を担当し、部長に昇進して会社の中枢に位置する地位にあり、自ら担当する部門の外、所属の部下を指揮監督し、業務を支障なく遂行する責を負っていた。しかるに、同年四月一日第一審被告岡崎支店長代理兼務となったにもかかわらず、同年九月中旬以降その業務を遂行しないばかりか、同被告において禁止されている倒産会社関連先との取引を行い、社内規則によって外注は制作部長を経由して発注することとなっているにもかかわらず、ちらし製作を自ら発注し、かつ発注先に対し、同被告宛ての請求書発行を一時差し止めようとするなどした。倒産関連先からの回収についても、自らが立替えたものであるのに、同被告に対して正規の回収であると報告していた。これら所為は部長の職にあって、部下に範を示さなければならない立場にある者として採るべき行動とはいえず、かつ同被告の社内秩序を破壊するもので、到底容認し得ない所為というべきものであった。このため第一審被告では、第一審原告に対する懲戒処分として懲戒解雇が検討されたが、同原告の年齢、勤続年数などを考慮して、前記処分にとどめたのである（なお、右処分は、減給をわずか三か月という短期間に止めるもので、第一審原告に対し経済的圧迫を加えるものではない。）。
しかるに、第一審原告は、右処分後の昭和六一年二月一三日、突然第一審被告に同月一五日をもって退職する旨の退職願を提出した。この退職願提出のやり方は、第一審原告の担当していた業務について引継ぎを行う時間的余裕を全く与えようとしないもので、同原告の社内における地位からみて常識的なものであるとはいえず、第一審被告の就業規則四二条の趣旨に反するものである。しかし、第一審原告は、第一審被告専務取締役Ａの慰留を振り切り、後任者に充分な引継ぎをなすことなく、同月末強引に退職し、退職金について本件不支給条項があることを承知していながら、退職直後の同年三月には広告代理店を開業して営業活動を始め、同被告の取引先との取引を開始した。
第一審原告の右退職願提出前後の行動は、予め同原告が策定した計画に沿った一連のものであったといわざるを得ず、退職後他に適当な職業を見出すことが困難な状況にあったため、已むなく広告代理業を自営するにいたったものではない。それは、第一審被告より退職金を受け取るよりも、在職中の得意先との親密な関係を活かして広告代理業を営む方が有利であると判断し、経済人として行った選択の結果であったとみるべきである。このことは、退職後の六か月間を取上げてみても、取引高数値三一六八万余円と粗利益がその一〇パーセントを超える事実から明らかであり、その後も取引は継続されているので、第一審原告が第一審被告の取引先から受注することによって得た利益は巨額のものに達している。第一審原告の退職後の競業行為は、右に主張したとおり従業員としての義務に違反し、かつそれが計画的に行われた点で不公平な方法によってなされたものということができる。
（２）　第一審被告の従業員に対する退職金が在職中の功労報奨的性格をもつも
のであることについて


第一審被告の退職金制度の財源は全額使用者負担となっており、従業員の積立方式あるいは一種の共済方式など、従業員にその一部又は全額を負担させているものではない。このような方式のもとでは、退職金制度が就業規則を介して労働者に重要な労働条件の一として意識され、労働者側からは労働の対償として観念されている場合であっても、退職金支給規定上で退職してゆく従業員を総て一律に取り扱う必要はなく、どの程度の退職金を、どのような場合に支給するかを使用者側において或る程度区別して決定し得るものとしたとしても、決して不合理なものとはいえない。どの程度の退職金を、どのような場合に如何に支給するかは、退職金の基本的な性格をどのように位置付けるかによって決定されるにしても、その理解は教条的かつ一義的なものであってはならず、会社の規模・業種・従業員数・退職金の財源・当該従業員の貢献度や退職の経緯等一切を勘案し、かつ経営者の思想をも反映させて、具体的な事例に即して妥当な結果が得られるような就業規則上の配慮は、規定の仕方が明瞭で使用者の恣意が介入する余地さえなければ、使用者従業員双方がこれを前提として行動し得るのであるから、その団体の法規範として容認されるべきもので、労働者の権利を不当に侵害する虞はない。本件不支給条項は、退職金制度が第一審被告のみの出捐により運営され、かつ退職手当支給規定において、懲戒解雇の場合には不支給、退職の事由如何によって支給額を異にすること、功績顕著な者に対しては特別功労金の支給があること、本件不支給条項該当の場合にも退職金支給がなされる場合があることなどが定められていることから、少なくとも、それは功労報奨金の性格を色濃く帯びているものといえる。
（３）　仮に退職金が賃金の一種であるとしても、労働基準法二四条が定める賃金全額払の原則は、使用者が恣意的に一方的な賃金控除を行うことを禁止し、労働者に賃金の全額を確実に受領させ、労働者の経済生活をおびやかすことがないようにその保護を図ることをもって趣旨とするものであるから、それはまず、労働者の日々の生活維持に不可欠な賃金そのものである場合と、それ以外のもの、例えば退職金である場合とでは自らその適用に差異があり、また、同条には例外も認められている。例えば、争議中の賃金、懲戒処分の一として減給が実施される場合など、法令や就業規則の適用のうえで賃金などの不発生ないしは減額が承認される場合には、同条の全額払の原則の適用はない。退職金規定の適用において、退職金不発生が承認されるのであれば、同条違反とはならないのである。本件不支給条項が違法であるか否かは、同法二四条が存在するか否かによって判断されるのではなく、本件不支給条項が同法の他の規定ないしは他の法令に違反するという判断を受けて無効とされる場合に、初めて不支給の状態が同法二四条違反となって所与の効果が発生するというに過ぎない。
なお、退職金の性格が賃金の後払的性格を持つものであるとすれば、今日一般的に承認されている懲戒解雇の場合に退職従業員が退職金を受給できないことを全く説明することができない。懲戒解雇の場合には、使用者に対し直接または間接の被害を与えることとなるから、その被害を補填する意味で退職金の受給権が失われると説く者もいるが、第一審被告の就業規則四六条所定の懲戒事由のどれ一つを取り上げても、それに該当する行為によって同被告が受ける損害は、第一審原告の今回の行為によって同被告が受けた被害に比すれば軽微なのである。退職金を賃金の一種と考え、発生した退職金の受給について賃金に相応する保護を与えるにしても、退職金は退職従業員の功労に報いるものであるとの、退職金の持つもう一つの基本的性格を払拭することはできないのであって、その発生・不発生や増減を退職従業員の行為にかからしめ、その評価を使用者側の恣意的判断に委ねるのではなく退職金支給規定の明文に従って定型的に行うことは許されるものとしなければならない。このように解しても、退職金支給規定が法規範として通用する形を整えているものであれば、労働者にとって何等不利益ではないからである。（４）　第一審被告が従業員に対し退職後の競業避止を要請することは、その理由が合理的なものである場合、また、その期間や場所的範囲等が従業員の職業選択等の自由を過度に侵害するものでないなど、競業避止の内容が合理的なものであるときには是認せられるべきものである。


まず、第一審被告のような中小規模の広告代理店においては、全国的に展開している経営基盤の確立した広告代理店と異なり、営業の特殊性から主要な従業員の退社・同業への移籍ないしは独立が直ちに事業所の閉鎖・縮少、これに伴う人員の整理、あるいは倒産廃業に繋って全従業員を解雇する昀悪の事態に発展してゆく契機となることは珍しくない。そして、第一審原告は、右事情を熟知していたものというべきである。すなわち、第一審被告は、岡崎支店のほかに、豊橋支店をも設けていたが、豊橋支店長であったＢの退職と同人の広告代理店の自営によって、同支店の規模を縮少し、豊橋営業所として岡崎支店の管轄に入れざるを得なくなった。その後、岡崎支店長Ｃの退職と同人の広告代理店の自営によって更に打撃を受け、同支店及びその管轄下の豊橋営業所の営業成績は極端に低下した。第一審被告が昭和六〇年四月一日付で第一審原告を岡崎支店長代理として同支店に派遣したのは、同支店の建て直しを目的としてなされた人事であり、後にはＤが同原告と同様に支店長代理の資格で同支店に増派された。しかし、同支店の退勢を挽回することができず、同六一年一月には豊橋営業所閉鎖の事態を迎えざるを得なかったのであり、同原告はこのことをその衝に当った者として目のあたりにし知っていたからである。したがって、退職従業員に対し、退職の影響が希薄化される極く短期間内の競業避止を求めること、そして、それを実効あらしめるための措置として退職金の不発生をかからしめることには、退職金そのものが第一審被告の全額負担において退職従業員に支出されるということをひとまず措くとしても、決して不合理なものであるとはいえない。　次に、退職金には退職直後の労働者の生活を保障する役割が期待されていることは明らかであるが、退職金のもつ右役割をそのまま本件に当てはめることは相当ではない。すなわち、第一審原告は、第一審被告在職中に培った顧客との親密な関係を用いて退職直後から同被告の取引先と巨額の広告媒介を行ってその利を得ている。退職後の六か月間のみをとりあげても三一六八万二八二一円に達し、同期間の第一審原告の売上高の九三パーセントを占めている。それは第一審原告の個人的資質、能力のみによる顧客の吸引ではなく、第一審被告の力を背景として営業活動をしてきたことによる成果の利用に外ならない。第一審原告もこのことは弁えていて、退職に当って第一審被告担当者から本件不支給条項の説明を受け、かつ同担当者の算出した第一審原告に対する退職金の額が三五〇万余円であることを告げられた際に、その程度の金額ならば要らないとして、それを放棄しているのである。第一審原告は多年に亘る広告代理店営業に関する経験や知識と経済人としての自由な判断のもとに、退職後六か月間競業を避止して退職金の支給を受けるか、あるいはこれを返上して競業を行い利益を得るか、いずれが有利であるかを比較衡量して後者を選択し、かつ成功を収めたものであって、このことは、同原告が自らの判断により退職金受給権及び退職金による退職直後の生活保障を受ける権利を放棄したものというべきである。
また、本件不支給条項による退職従業員に対する競業避止の要請は六か月間という極めて短い期間であるほか、退職手当支給規定第六条但書は競業退職者に対しても退職金支給がなされる場合のあることを示している。これは、第一審被告の営業と地域的に重ならない地区において同種営業に従事する場合、あるいは同被告の了解を得て同業他社に転職する場合などがあるからで、本件不支給条項が職業選択の自由を不当に制限するものということはいえない。
（５）　仮に、本件不支給条項が無効のものと判断される場合について、予備的に次の主張をする。
法律行為が意思解釈あるいは強行法規適用上の問題点から無効とされる場合でも、それが一定の限度を超える結果、無効とされる場合には、その限度内では有効のものとして取扱うことが合理的と考えられるときには、無効の効果を全体に及ぼすのではなく、当該法律行為を修正し、残部を有効とすることが妥当と考えられている。法律行為には、背景にそれを必要とした理由があり、また当事者の同意という事実があるのであるから、現行法秩序に反しない限度で極力有効なものとして取り扱われなければならない。
このように、対象となる法律行為の無効原因が現行法秩序と基本的に相容れない性格を帯びている結果、無効とされる場合はともかくとして、無効の理由がいわば量的な観点から無効原因を構成すると判定される場合には、その限度を超えた部分を無効とし、その限度内の部分を有効として取り扱うのが正当とされなければならない。
本件不支給条項は、第一審被告のおかれた立場から、企業とその従業員の労働の場を防衛するために設けられたものであり、その合理性については、既に主張してきたところであって、現行法秩序の上で存在を許されないものではなく、この種の不支給条項の効力を部分的に承認するのを相当とする場合もなくはないと解されるのであるから、その限度内で本件不支給条項を有効とすべきである。
（二）　第一審原告
第一審被告の主張は総て争う。
第一審被告は、第一審原告が倒産会社関連先と取引したと非難するが、同原告の取引したＥは倒産した会社の従業員であったのであり、同人と取引するさい倒産会社の関連先との認識はなかった。しかも、同原告は、同人と取引するについて前金を預ることを条件としていたのであるが、手形をもらったのは同人が前言を違えたためであり、手形をもらったとき、その裏書に『サンライフ住宅代表者Ｆ』と『Ｆ』の名があって、初めてＥが倒産会社の経営者と関係のあったことを知ったものである。
社内規則によって、外注は製作部長を経由して発注することになっていたことは認めるが、それは定められたばかりであり、遵守している者は少なかった。なお、第一審原告は、発注後製作部長に対し、メモ用紙にちらしの配布地区を記載してその配送を依頼し、これをうけて製作部長は運送会社の中日興業に運送を発注し、ちらしを販売店に持参している。このとき、製作部長より格別注意されたことはない。
第一審被告は中小規模の広告代理業者の実情、特に従業員と顧客の結びつきと退職後同業他社への就職による顧客の転職先への移転とそれによる不利益を強調するが、第一審被告での就労期間が長期化すればするほど当該従業員が同種業界でしか生きていけなくなることも、第一審被告において容易に予測できることである。また、労働者が、企業に働く中で技能や人間関係を培い、それを資産として生活していくことは、否定されるべきことではない（それを否定したら社会生活全体が成り立たなくなる）。したがって、使用者において従業員の退職後の転職先について規制する条項を違法としても、予想外の不利益を受けるものでもないし、仮に、ある程度の損害をうけても社会的に受忍すべきである。


また、第一審被告は、本件不支給条項を一定の限度内で有効なものとして取扱うべきである旨主張する。しかし、退職金が後払賃金としての性格が顕著であること、第一審被告の退職金算定の基礎から算定される退職金額が小額であること、勤続年数二三年という長さに対してその低さが顕著であること、したがって、算出された退職金額を更に減額した場合、退職金としての意味がほとんど没却されること、他事例と相違して退職金の支給時期が六か月以内とされていること、現に退職しても支給せず、退職後の生活を著しく不安定にしながら、第一審被告の立場のみを一方的に強調して就業避止を要請し、退職後の労働者の生活に対する配慮を欠いているといわざるをえないこと、このような事情の下で右主張を認めることは使用者の裁量権を一層拡大し、労働者に対する支配力を強め、その地位を著しく不安定にする結果を招く虞が大きいこと、以上から本件において一部無効の理論が適用される余地はない。
（奨励金及び賞与について）
（一）　第一審原告
奨励金は金額に多少の増減があっても、長年にわたって殆ど例外なく毎月支払われてきたものである。査定基準は従業員に明示されていないけれども、存在しており、かつ、その査定基準で昀も重視されるのは、営業社員については営業実績であり、査定にさいして営業の実績以外の勤務態度等が判断要素になっていたとしても、給与にしめる基本給と奨励金の比重、すなわち、第一審被告の賃金体系は基本給を極めて低く抑えているため、奨励金が毎月給与に占める比重は極めて大きく、給与の半分を占めており、従業員にとって不可欠の賃金費目となっていること等を考えると、勤務態度等は従たる査定基準というべきである。だからこそ、従業員としては奨励金の明細まで算出できなくても営業実績より支給されるべき奨励金の額は予測できたのであり、毎月の生活につき極めて大きな比重を占める賃金としてあてにしていたのである。
因に、別紙（一）表の奨励金（いわゆる広義の奨励金）は、即金賞、担当賞、マガジン賞と狭義の奨励金とからなり、それは、毎月給与支給日（二五日）前の二〇日に支給され、給与支給日に前払金として処理され、源泉徴収、社会保険料算定の算定賃金とされているところ、右の広義の奨励金のうち右の各賞は、前月一日から末日までの間に予め右各賞に該当するものと定められた業務を達成した従業員に対し一定の基準に従って支給されているものである。したがって、広義の奨励金のうち右の各賞については、その算定について予め定められた明確な基準があり、その基準に従って機械的に算出され、支給されているもので、裁量の余地のないことは明らかであるから、労働基準法九一条に定める賃金に該当するものというべきである。
（二）　第一審被告
奨励金について
第一審被告が従業員に支給する奨励金（広義の奨励金）は、狭義の奨励金と賞とからなつている。この両者にはそれぞれ一応の基準があり、賞については、その基準に基づく金額算出が可能であり、その算出は第一審被告の専務取締役によって行われるが、その算出金額が単純に広義の奨励金額の一部を占めるものではない。広義の奨励金の金額は、算出された賞を参考として第一審被告代表者が経営者として従業員の勤務状況を総合判断して昀終決定するものであるからである。（１）　賞には次の各賞があり、その対象者と一応の算出基準は次のとおりである。
即金賞　　受注と同時に広告料を受入れるなど、広告媒体による広告掲載や放送・放映の前に広告料を受入れたときは、第一審被告としては集金に要する経費が必要でなく、また回収不能の事態をも回避できるので、その報奨として入金額の
〇・〇〇三パーセント
担当賞　　新聞紙上の特別な箇所（夕刊大突角）の広告受注を促進するために受
注したときに報奨として金一万円
マガジン賞　　就職マガジン誌の広告を受注したときに、同誌への受注促進のための報奨として、広告料から製作費等を差し引いた粗利益の三五パーセント但し、右は一応の算出基準であり、前記の如く第一審被告専務取締役のもとで一応算出され、同代表者に広義の奨励金査定の資料として送られることとなる。（２）　狭義の奨励金の対象者と一応の査定基準は次のとおりであり、営業担当従業員の外、内勤の事務担当従業員も受賞対象となる。
営業担当者については
「１」　査定期間の会社全体の成績を基本とする。
「２」　査定期間内の対象者の営業実績を粗利益の面から検討する。「３」　次いで、右営業実績を挙げた過程を対象者の創意・努力等の面から検討する。
「４」　対象者の会社内地位を考慮して、対象者の努力・熱意・責任感等の勤務態度、勤務状況（出勤、欠勤など）を職責を全うしているか否かで評価する。「５」　前記賞の算出金額を考慮する。
「６」　数人が共同して、あるいは主担当者を他の者が補助して営業成績を挙げたときは、そのメンバ―内での貢献度も評価される。
内勤担当者については
「１」　査定期間の会社全体の成績を基本とする。
「２」　次いで、会社内地位や担当部門を考慮して、勤務実績を評価する。この場合、媒体・得意先との折衝、原稿制作、回収業務等での営業の側面的援助も評価対象となる。
「３」　同様に、会社内での立場を考慮して、対象者の努力・熱意・責任感等の勤務態度、勤務状況（出勤・欠勤など）を職責を全うしているか否かで評価する。「４」　前記賞の算出金額を考慮する。
（３）　奨励金の金額決定
奨励金の額は右の基準に基づいて決定されるのであるが、営業担当従業員にあっては営業実績を重視するものの、それに捉われることはない。努力しても、競争会社があって受注に結びつかないこともあり、他方、上司や同輩の努力あるいは極めて偶然の事情によって担当者本人の努力無しに営業成績を挙げ得ることもあるからである。この意味で賞として算出された金額や、その対象となった業績に対する評価は原則として奨励金額決定の一要素にしか過ぎず、算定金額が広義の奨励金の中の確定した金額となるものではない。このように、奨励金の査定基準は極めて弾力的なものである。それはあくまで第一審被告代表者が全従業員を経営者として総合的に評価し、各人の努力・熱意・責任感に基づく行動、すなわち、会社に対する貢献度の度合いであるが、これに対する報奨として奨励金が位置付けられているからである。そして、そのため従業員の貢献の総和としての会社全体の月間成績が金額の決定に当たり大きな比重を占めることとなる。
賞与について
（１）　第一審被告における賞与の査定は、概ね次の手順及び方法によって行われている。


まず、支給期の会社全体の成績を勘案し、会社が賞与として全社員に支給する総額（枠）を決定する。次いで、この枠から各事業所（本・支店）の成績を考慮し、事業所別に枠の配分をする。その後、各事業所毎の個人分配を決定する。営業担当従業員についてはおよそ次の基準による。
「１」　営業成績（概ね営業担当者に対する前記狭義の奨励金査定基準「２」「３」「６」に該当）
「２」　社員姿勢（概ね右「４」に該当）
「３」企業内人材としての将来性
内勤事務担当従業員についての基準
「１」　勤務成績（社内機能を円滑、順調に回転させているか否か。概ね内勤担当者に対する前記狭義の奨励金査定基準「２」に該当）
「２」　社員姿勢（概ね右「３」に該当）
「３」　企業内人材としての将来性
（２）　第一審被告代表者が右基準を適用する場合に、査定のうえで大きな要素を占めるのが、奨励金の査定と同様に対象社員の社内地位からみた評価である。企業は組織として行動するのであるから、社内における役職、立場等からみて、対象社員がその立場等を全うしているか否かは会社の業績に直接の影響を与えるからである。
（３）　第一審原告の昭和六〇年一二月期の賞与を査定するに当たって、同原告の勤務評価を行い前記査定を行ったのであり、減給の制裁として行われたものではない。
奨励金や賞与が労働基準法上の賃金であるとしても、前記のとおり奨励金の査定は対象期間の会社全体の営業成績を基準とするなど極めて弾力的なものであり、第一審原告と同じ営業担当従業員であってもその支給額には相当の開きがあり、また毎月の支給額にも凹凸がある。それは営業実績のみを基準とするものではなく、対象期間における対象者の行動を経営者の眼から見て総合判断されることによる。賞与も同様である。このように、これらの支給は第一審被告の査定によって初めて確定するものであるから、同法九一条が前提とする支給額の確定している賃金ということはできない。
三　証拠（省略）
理　　　　由
一　退職金請求について
１　第一審被告が広告業を営む会社であること、第一審原告が昭和三七年同被告に雇用され、同六一年二月末日に退職し、その退職後六か月以内に第一審被告と競業関係にたつ広告代理業を自営したことは当事者間に争いがない。そして、原審証人Ｇの証言により成立の認められる乙第一〇号証及び弁論の全趣旨によれば、第一審原告が第一審被告に雇用されたのは昭和三七年五月七日であることが認められる。
２　第一審被告の就業規則二六条に、勤続三年以上の従業員が退職した場合には退職金を支給する旨規定されていること、その細則として退職手当支給規定（以下「本件支給規定」という。）があること、本件支給規定中に本件不支給条項があることは当事者間に争いがない。
そして、成立に争いのない乙第一号証によれば、本件支給規定が定める退職金支給額の算出方法は概ね以下のとおりであることが認められる。（一）　原則として、退職時の基準内賃金（基本給と役付手当）に勤続年数別の支給率を乗じて算出するが、更に減率を乗ずる場合がある。（二）　支給率は、勤続三年の場合を二・五とし、勤続年数が一年増えるごとに、一〇年までは〇五を、一一年から三〇年までは一を、三〇年を超えるときは〇・三を加えることとされており、勤続年数に端数月のあるときは月割計算をすることとなっている。
（三）　減率は勤続二〇年以下の者の自己都合退職（ただし、結婚、不具・廃疾等の場合は除外される。）につき適用されるもので、四年未満の退職の場合が三〇パーセント減、以下勤続年数が長くなるにつれて減率は減少し、勤続二〇年未満の場合は三パーセント減、二〇年以上は〇とされている。（四）　定年（満五六歳）退職の場合は、基準内賃金を一・二倍にして算出する。
（五）　在職中の功労が特に顕著な者には特別功労金（金額は予め定まっていない。）が付加されることがある。
（六）　懲戒解雇の場合及び退職後六か月以内に同業他社に就職した場合には退職金は支給されない（右の後段が本件不支給条項）。ただし、事情によっては、取締役会の決議によって金額を定め、支給されることがある。３　以上の事実によれば、第一審被告において退職金制度の存在は、就業規則（その細則としての支給規定を含む。）を介して第一審原告との間の労働契約の内容になっていることは明らかであり、本件支給規定に基づく退職金（以下「本件退職金」という。）の支給額は基本的に基準内賃金と勤続年数に従って定まること、その支給条件及び支給額は明確であり裁量の余地は殆どないことに照らすと、本件退職金の性格は、従業員が継続してした労働の対償であり、労働基準法にいう賃金の一種であるといわなければならない（但し、２の（五）による本件退職金については、そう解することについて疑問がある。）。
次に、本件退職金制度は、前記認定の算出方法に照らすと、それは、一定期間にわたって継続された勤務の全体が退職時に所定の基準によって評価され、具体的な金額が定められる性格のものであるといわねばならず、また、沿革的には退職金制度が使用者による任意的、恩恵的な給付を基礎として発達したもので、現在においても使用者は退職金制度を設けるか否か、設けるとしてその支給条件をどのように定めるかの裁量を有していることも明らかであって、これらの事実よりみると、本件退職金制度に功労報奨的な性格のあることは否定できないところであり、本件退職金制度の前記認定の算出方法にも右性格を窺わせる部分の存在することが認められるところである。もっとも、この性格があるからといって、本件退職金が、恩恵的給付となるわけではなく、労働の対償である賃金の性格を失うことになるわけではないし、その功労の判定方法は、前記２の（五）は別として、前記のように、きわめて定型的に行われるものであって、前記のような基準に合致する事実のある限り、第一審被告は、所定の金額を支払う義務があるものである（不支給の特別規定については後に述べる。）。
そして、本件不支給条項は、前記のように第一審被告の就業規則を介して第一審原告との労働契約の内容となっているものであり、この事実に、右判示を併せ考えると、同条項がおよそ無効であるということはできず、同条項の働く場合には労働基準法二四条の定める賃金全額払の原則の適用はないものというべきである。右判示に反する第一審原告の主張は採用できない。


<要旨>しかしながら、本件退職金（前記２の（五）によるものを除く。）が以上のように、継続した労働の対償で</要旨>ある賃金の性質を有すること（功労報奨的性格をも有することは、このことと矛盾するものでないことは、前記のとおりである。）、本件不支給条項が退職金の減額にとどまらず全額の不支給を定めたものであって、退職従業員の職業選択の自由に重大な制限を加える結果となる極めて厳しいものであることを考慮すると、本件不支給条項に基づいて、前記２の（一）から（四）までの支給額を支給しないことが許容されるのは、同規定の表面上の文言にかかわらず、単に退職従業員が競業関係に立つ業務に六か月以内に携わったというのみでは足りず、退職従業員に、前記のような労働の対償を失わせることが相当であると考えられるような第一審被告に対する顕著な背信性がある場合に限ると解するのが相当である。すなわち、退職従業員は、第一審被告に対し本件退職金の請求権を、右のような背信的事情の発生を解除条件として有することになるものと解される。いわば、このような限定を付されたものとして、本件不支給条項は有効であるというべきである（この判示は、第一審被告が当審で付加した主張（５）の趣旨にもある意味で合致するものといえよう。）。このように解することが、本件支給規定の中にあって本件不支給条項と同様に不支給を規定しているのが懲戒解雇の場合であることとも整合性を有するものと考えられる。そして、このような背信性の存在を判断するに当たっては、第一審被告にとっての本件不支給条項の必要性、退職従業員の退職に至る経緯、退職の目的、退職従業員が競業関係に立つ業務に従事したことによって第一審被告の被った損害などの諸般の事情を総合的に考慮すべきである。
４　そこで、まず、第一審被告において本件不支給条項を設けた必要性につき判断する。
原審証人Ｇの証言及びこれにより成立の認められる乙第一四号証、第一審被告代表者本人の尋問結果、弁論の全趣旨（本件記録中の第一審被告に関する商業登記簿謄本も含む。）によれば、次の事実が認められる。
第一審被告は、昭和二二年四月二一日中部日本新聞静岡版一手取扱広告代理店として本店を静岡県浜松市におき、東海広告株式会社との商号で営業を開始し、その後次第に営業規模を拡大して同三六年商号を現商号に変更し、同三九年本店を現所在地に移転し、同四二年四月以降中日新聞社専属の広告代理店となり、同六〇年当時で静岡県浜松市に支社を、愛知県岡崎市と豊橋市に支店を、静岡県静岡市と沼津市に営業所をそれぞれ置く資本金六〇〇万円、従業員約九〇名の会社であるが、第一審被告程度の規模の広告代理業者においては、全国的に営業網をもつ大手の広告代理業者と異なり、その営業活動は、営業担当従業員と顧客との個人的な結びつきに依存している場合が多く、当該従業員が退職して同業他社に就職し、あるいは広告代理業を自営したりすると、顧客も当該従業員の新たな就職先などに移転することが多く、それによって営業成績も相当程度に低下する虞があるため、第一審被告においては、退職従業員に対し、顧客との関係がほぼ途切れるものと思われる退職後六か月間に限って第一審被告との競業避止を求める目的で本件不支給条項を設けている。
右認定事実よりみると、第一審被告において本件不支給条項を設けていることについては、競業関係に立つ業務に就くこと自体を禁止することが合理的であるかはともかくとして、この種の規定を設ける一般的必要性はあるものというべきである。
５　次に、第一審原告の退職の経緯及び第一審被告の被った損害の有無について判断する。
前掲乙第一〇号証、成立に争いのない乙第一二、第一七、第一八号証、原本の存在とその成立に争いのない乙第一一、第一五号証、前掲Ｇの証言及びこれにより成立の認められる乙第三号証、第七号証の一、二、原審証人Ａの証言及びこれにより成立の認められる乙第二一号証、原審・当審における第一審原告本人の尋問結果を総合すると、次の事実が認められる。
第一審原告は、昭和三七年五月七日第一審被告に雇用され、同六一年二月末日依願退職するまで同被告の営業部に属し、広告の受注などの業務に従事し、退職当時にはほぼ六〇軒の顧客を担当していた。
同原告は、この間の同五九年四月一日同被告の第二営業本部本部長付部長に就き（この事実は当事者間に争いがない。）、同六〇年四月一日兼ねて同被告岡崎支店長代理を命じられ、以来右部長としての業務のほか、同支店の業務にも従事していたが、同原告に事前の説明もなく、同年九月一日同被告第一営業本部営業三部兼岡崎支店部待次長のＤにおいても兼ねて同支店長代理に命じられたことから、同支店における自己の地位に不安を覚えるとともに、二人の支店長代理がいたのでは互いに業務を遂行しにくいのではないかなどと考え、自己の判断で同年九月一二日以降同支店長代理の業務は同人に任せるとして同業務に就かず、その後も同被告専務取締役及び代表者からＤとともに同業務を遂行することを求められたにもかかわらず、これに従わなかった（このため同年一一月二〇日同支店長代理の兼務を解かれた。）。
ところで、第一審被告においては、倒産した企業ないしその関連企業との取引は禁止されていたところ、第一審原告が同六〇年八月中ごろ代金（約一二四万円）前払いとの約定で同被告のために受注した新聞折込みちらしの注文者が同ちらし納品後も代金の一部（一〇ないし二〇万円）を支払ったのみで残代金を支払わず、かつ、同年一一月にいたって従前倒産した企業に関連する者であることが判明したことから、そのころ、同原告は、同被告の管理職を集めた会議の席上、専務取締役から再三にわたって厳しく叱責された。


そして、第一審原告は、同六〇年一二月四日付をもって、前記のとおり岡崎支店の勤務を怠ったこと及び倒産関連企業と取引したことを理由に、第一審被告より、第二営業本部長付部長から同部長代理への降職、同年一二月から同六一年二月まで総支給額の一〇分の一の減給、奨励金の支給停止、各賞の二分の一の支給停止との懲戒処分を受けた（同原告が右同日付で右の懲戒処分を受けたことは当事者間に争いがない。）。そして実際には右処分前の同年一一月についても、後記認定のとおり従来から支給されていた奨励金（各賞を含む）が全く支給されず（同月奨励金が支給されなかったことは当事者間に争いがない。）、かつ、右処分により基本給のほかに奨励金（各賞を含む）まで支給停止ないし制限され、同年末の賞与についても大幅に減額されて三〇万円（前年のほぼ三分の一）の支給を受けたに止まったことから（以上の支給額は、後に判示するように、第一審原告に本来支給されるべき金額を大きく下まわるものであって、一部違法なものである。）、次第に生活の維持に不安を覚えるとともに第一審被告に勤務する意欲を失い、同六一年二月の初めになって退職を決意するにいたり、同月一三日、同月一五日をもって同被告を退社したい旨の退職願いを提出し、同月末日同被告を依願退職し、その直後から自らの生活を維持する必要から案内広告の受注を主とする広告代理業を営んで現在にいたっている。
以上の事実が認められ、他にこの認定を左右するに足る証拠はない。この事実に照らすと、第一審原告においては、自らの不相当な行為に起因するところがあるとはいえ、第一審被告から、一部違法な賃金削減を含む厳しい対応をされ、事実上、退職に追い込まれて同被告を退職し、その生活のために、同被告と競業関係に立つ広告代理業を自営するに至ったものと判断され、退職に当たり第一審被告に損害を与える目的があったなど、第一審原告の退職時の事情として、特に非難されるべき事情があったと認定することは困難である。もっとも、前掲乙第七号証の一、二、第一二、第二一号証、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第三号証、前掲Ｇ、Ａの各証言、第一審原告本人の尋問結果によれば、（１）第一審原告は、昭和六一年二月一三日第一審被告に対し何ら予告することなく同月一五日をもって退社したいとの退職願いを提出し、同被告専務取締役の説得を受けて退職日を同月末日まで延期し、後任者に自己の担当していた顧客を引継ぐための措置を採ることとしたものの、右顧客六〇軒余のうち一二軒について後任者と挨拶回りをしたのみで、その余については引継ぎのための訪問はしなかったこと、（２）同被告においては、同原告の退職前の同六〇年一月から同六一年二月までの間（但し、同六〇年八月と一二月を除く。）、同原告の担当していた顧客から月額一〇〇〇万円を超える売上高を得ていたが、同原告の退職後の同六一年三月にはそれが月額五六〇万円余に減少し、その後同年一二月までの各月においてもその売上高は同年三月のそれにも達せず、取引の途絶えた顧客もいること、（３）同原告は、前記のとおり広告代理業を開始したのち、同被告に在職中に担当していた顧客のうち一二軒を下らない顧客と取引をもっていること（この結果、これら顧客と同被告との取引は途絶えた。）が認められる。しかしながら、前掲乙第七号証の二及び原審における第一審原告本人尋問の結果によれば、第一審原告が前記のように挨拶回りをした顧客一二軒は、後任者と相談をしてその合意の下に、その売上額、発注の規則性などから見て重要な顧客と考えられるものを選定したものであることが認められること並びに前記認定の第一審原告が第一審被告を退職し、広告代理業を自営するにいたった経緯に照らすと、右認定の各事実のあることをもって、直ちに同被告を害する目的があったなど、同原告の退職時の事情として、時に非難されるべき事情があったものと認定することは難しい。また、前掲Ｇの証言によれば、同原告の退職後、同被告において同原告の担当していた顧客との取引を維持継続するための営業活動を怠ったことにより、あるいは顧客の都合により同被告との取引が途絶えたものもあることが推認されるし、前掲乙第七号証の二（昭和六一年の第一審原告担当の取引先売上高一覧表）によれば、昭和六一年三月分以降の売上高が同年二月分の売上高に比べて減少した取引先は、同表中の、第一審原告が退職後取引を行っている取引先以外にもあることが認められる。これらの事実よりみると、同原告が前記営業を始めたことが原因となって、前記認定のとおりの額だけ同原告の退職後同被告の売上高が減少したものと認定することも相当でない。更に、同原告が同被告において担当していた顧客からの売上額が同被告の総売上額のうちでどの程度の割合を占めていたかも明らかでなく、したがって、同原告が前記営業開始後、同原告において前記顧客と取引を始めたことが同被告に全体としてどの程度の不利益を与えたかも明らかでない。以上の事実よりみると、同原告が前記営業を始めたことにより同被告が大きな影響を受けたとまでは認めることができない。
他に、第一審原告の退職以後の行動で、前記のような背信性を満たすに十分なものを認めるに足りる証拠もない。
６　以上の判示によれば、第一審被告において、第一審原告に本件不支給条項を適用することは許されないものといわねばならず、同原告は、本件支給規定の原則に従って退職金請求権を有するものというべきである。なお、第一審被告は、第一審原告において退職金請求権を放棄した旨主張し、前掲Ｇ、Ａの各証言によれば、第一審原告は、前記退職にあたって第一審被告の役員から退職金の額が三五〇万円程度であること、退職後六か月以内に同被告と競業関係に立つ業務に従事したときには、退職金が支給されないこと、したがって、同期間内は同業務に従事しないように告げられたことは認められるが、右各証言によっても、同原告において退職金請求権を放棄する旨明確に表示したものとは認め難く、他に右放棄の事実を認定するに足る証拠はない。
７　そこで、本件支給規定に従って第一審原告の退職金を算出する。第一審原告の退職時の基準内賃金が一七万六五〇〇円であったことは当事者間に争いがなく、前記１の認定事実に照らすと、同原告の勤続年数は二三年一〇か月というべきところ、前掲乙第一号証によれば、この場合の支給率は一九・八三三三三であり、二〇年を超える勤続であるから、減率の適用はないことが認められる。よって、右基準内賃金に右の支給率を乗ずると、三五〇万〇五八三円（円未満四捨五入）となり、第一審原告は、退職時に右金額の退職金請求権を取得したものというべきである。
二　未払賃金請求について
（賞与を除く賃金について）


１　前掲乙第一号証によれば、第一審被告は、就業規則において従業員に支給する賃金の種別として基準内賃金（本給、役付手当）と基準外賃金（精勤手当、家族手当、営業外勤手当、住宅手当、清掃手当、時間外手当、休日出勤手当、宿日直手当、補正金、通勤手当）があること、賃金は毎月二五日に支給する旨定めているところ、成立に争いのない甲第一号証の二ないし七、同号証の九ないし一四、同号証の一六、一七、前掲乙第一〇号証、Ｇ及びＡの各証言、第一審原告及び被告代表者本人の各尋問結果、弁論の全趣旨によれば、第一審被告においては、就業規則に定める前記賃金のほかに従来から従業員に対し、奨励金との名目のもとに毎月二〇日に金員を支給している（これは毎月の賃金支給日たる二五日に前払金として処理されている。）ことが認められる。
２　そこで、右の奨励金が賃金に当たるか否かにつき判断する。前掲Ｇ及びＡの各証言、第一審原告及び被告代表者本人の各尋問結果、弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められ、他にこの認定を左右するに足る証拠はない。奨励金は、狭義の奨励金、即金賞、担当賞、マガジン賞とからなっているところ、まず、狭義の奨励金は、遅くとも昭和五三年ごろから営業を拡大し、従業員の志気を鼓舞する目的で支給されているもので、代表者がほぼ当審における第一審被告の付加主張の基準に従って毎月支給対象者と支給額を決定するが、その決定はあくまでも代表者の裁量に委ねられ、従業員において支給額はもちろん支給されるか否かも予測できない性質のものである。次に、即金・担当・マガジンの各賞は、いずれも、第一審被告名古屋本社に勤務する従業員に遅くとも同五八年ごろから支給されているもので、毎月、前月の各従業員の営業成績に基づき同被告の前記付加主張の支給基準に従って専務取締役の作成した資料を基に、代表者が支給対象者・支給額を決定するが、特段の事情のない限り右支給基準に該当する業務を達成した従業員に同基準にしたがって算出された金員を支給しており、従業員に対して右各賞の支給基準は公表されていないものの、従業員らにおいては右各賞が設けられて以来、それらに該当する業務を達成すれば、達成した業務に対する一定割合の金員が翌月二〇日に支給されることを予定し、これを賃金の一部と認識していた。右認定事実よりみると、奨励金のうち狭義の奨励金に該当するものは、支給条件も明確でなく、支給対象者と支給額は総て代表者の裁量によって決定されることは明らかであって、第一審被告において従業員に支払義務を負担し、従業員にその請求権が保障されているものと認定することは困難であるというべきである。これに対し、前記認定の各賞に該当するものは、従業員に支給条件が公表されていないとはいえ、遅くとも昭和五八年ごろから毎月特定の業務を達成した従業員に一定の基準に従って支給され、当該業務を達成した従業員からも支給されることを期待されていたことは明らかである。したがって、支給基準に従った支給をすることが第一審被告の法律上の義務と解すべきであり、右各賞は、労働基準法上の賃金に該当するものというべきである。この判示に反する前掲Ａの証言部分及び第一審被告代表者本人の尋問結果部分は採用できない。
３　ところで、前記一項５に認定した経緯により、第一審原告が昭和六〇年一二月四日付で第一審被告から同項５に認定した降職と減給などを内容とする懲戒処分を受けたことは明らかであるところ、前掲甲第一号証の五ないし七、同号証の九ないし一四、同号証の一六、一七、Ｇの証言、第一審被告代表者本人の尋問結果、弁論の全趣旨によれば、第一審原告は、昭和六〇年四月から同年一〇月まで第一審被告より毎月別紙（一）の各賃金などを支給され（同原告が右各賃金などのうち奨励金を除く各賃金の支給を受けていたことは当事者間に争いがない。）、同年一一月にも奨励金を除いて同額の賃金の支給を受けたが、前記懲戒処分により同年一二月から降職にともなうものとして役付手当二万五〇〇〇円を二万円に、総支給額の一〇分の一減給にともなうものとして補正金一〇万九五〇〇円を六万七七〇〇円にそれぞれ減額され、奨励金（各賞）についても、二分の一の支給停止にともなうものとして同年一二月にマガジン賞八万四〇〇〇円の、同六一年一月に同賞三万六八〇〇円の、同年二月に同賞八万一六〇〇円と即金賞八〇〇円の各支給を受けるに値する業務を達成していたにもかかわらず、同六〇年一二月分は五万円に、同六一年一月分は一万八四〇〇円に、同年二月分は合計四万一二〇〇円にそれぞれ減額され、その結果、同六〇年一二月から同六一年二月まで別紙（二）の各賃金を支給されたにすぎなかったことが認められる。
４　第一審原告は、第一審被告のなした前記懲戒処分は同原告が前記一項５認定のとおり同被告岡崎支店の勤務を怠ったことと倒産関連企業と取引したとの事由に対し降職と減給との二つの懲戒処分をなしたもので、違法無効である旨主張するが、同被告のなした前記懲戒処分は同原告の前記行為に対し二つの懲戒処分を併科したものというべきであって、右行為に対し降職と減給との懲戒処分を異なる時期に科したものでないことは明らかであるところ、同被告の就業規則には異なる懲戒処分の併科を禁ずる規定はなく、また、右の併科を違法無効と認定するに足る事情を認めるべき証拠もない。
しかし、前記懲戒処分により同原告に支給された賃金のうち、降職にともない役付手当が月額二万五〇〇〇円から二万円に減額されたことは止むを得ないとしても、前記３認定のとおり補正金を減額し、奨励金（前記各賞）の一部を支給停止したことは、労働基準法九一条の趣旨に反し、同条に規定する制限を超えてなされた減額部分は無効というべきである。
すなわち、前記１ないし３の認定・判示及び労働基準法九一条の趣旨に従えば、第一審原告に対しては、前記懲戒処分によっても、昭和六〇年一二月には別紙（一）のとおり毎月支給されていた奨励金を除く賃金のうち役付手当を二万円とした合計額三万一〇〇〇円に同月支給されるべきであったマガジン賞八万四〇〇〇円を加えた金員の、同六一年一月には右合計額に同月支給されるべきであった同賞三万六八〇〇円を加えた金員の、同年二月には右合計額に同月支給されるべきであった同賞八万一六〇〇円と即金賞八〇〇円を加えた金員の各一〇分の九に相当する賃金がそれぞれ支給されるべきであったにもかかわらず、別紙（二）のとおりの各金員が支給されたにすぎないことが認められる。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
一　控訴人の求めた裁判
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の申請をいずれも却下する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　当事者の主張
当事者双方の事実上の主張は、原判決三枚目裏初・二行目、同行の各「許可」をいずれも「承認」、五枚目裏九・一〇行目を「なお、マリンバイオ株式会社は、控訴人製法につき薬事法所定の製造承認を受けた。」、六枚目表一〇行目「ＢＭＡＡ」を「ＥＭ」と各改め、八枚目表一〇行目「３－アミノクロトン酸」から一一行目「である。）」までを削り、一二行目「ＢＭＡＡ」の次に「（アセト酢酸（Ｎ－メチル－Ｎ－ベンジルアミノ）エチルエステルの略称である。）」を加え、次のとおり付加する他は、原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。１　控訴人の主張
（一）　特定の方法で医薬品を製造することが経済的に成り立つかどうかは、単に一回限りの反応における原料収率の多寡という技術的条件だけで決せられるべきものではない。
控訴人の製法（ｍ－ＮＢＡとＥＭとＭＡＣとを反応させて塩酸ニカルジピンを得る方法）は、塩酸ニカルジピン生成の収率こそ被控訴人の製法に劣るものの、数十分、遅くとも二時間という短時間で反応を完了させることができるので、一日数回製造工程を繰り返すことによって、経費を軽減させることができる。さらに、ＥＭは、本件特許で用いられるＢＭＡＡよりも、目的物の単離が容易である。すなわち、控訴人製法は全体的にみれば、被控訴人製法に劣るものではなく、十分採算が取れるものである。控訴人が工業的に控訴人製法を用いて塩酸ニカルジピン製剤を製造することには、何ら問題はない。
（二）　控訴人が塩酸ニカルジピン原末を供給してもらう予定であるマリンバイオ株式会社は、控訴人製法による塩酸ニカルジピンの製造承認を得ているから、控訴人は同社から同原末を合法的に入手することが可能であり、またこうすることによ
っても十分採算が取れるから、
控訴人があえて本件特許を侵害して製造された塩酸ニカルジピン原末を用いて同製剤を製造・販売する必要はない。
（三）　控訴人製法では、反応中の水の発生を抑え、被控訴人の疑念を払拭するためにモレキュラーシーブを添加したことに特徴があるから、被控訴人製法とは明らかに異なるものである。しかもモレキュラーシーブは、安価な固体で、再利用が可能である。もしモレキュラーシーブを金網の付いた籠の中に入れて反応液内に沈めるという方法を取れば、反応終了後これを除去することも容易である。
２　被控訴人の認否及び反論
（一）　控訴人の主張は争う。
（二）　控訴人提出の疎明をもってしては、いまだ控訴人主張の製法が工業的に採算が取れるかどうかは明らかではない。また控訴人製法よりも塩酸ニカルジピン生成の効率のよい被控訴人製法があり、これが判明しているのに、控訴人ないしマリンバイオがことさら収率の低い控訴人製法によって塩酸ニカルジピン原末を製造し、またこれから同製剤を製造するはずがない。
（三）　モレキュラーシーブは、控訴人製法にとって、無意味な添加物であり、むしろ固体であるこれを液体内反応に使用することによって、控訴人製法では、塩酸ニカルジピンの収率が低下している。また、反応液中に固体のモレキュラーシーブを添加するという方法は、同粉末を取り除くのに多大の困難を要するから、一般的には、使用できない。
（四）　アミノクロトン酸エステルがアセト酢酸エステルから生成されることは明白な事実であるから、控訴人製法は、本件発明と実質的に同一である均等なものであるとともに、本件発明の迂回方法に該当する。控訴人製法が本件特許を侵害することは明らかである。
三　疎明（省略）
理　　　由
一　当裁判所も被控訴人の本件仮処分申請は、原判決認容の限度で理由があると考えるところ、その理由は原判決一〇枚目表一二行目「範囲の」を「範囲を」と改める他は、原判決理由説示のとおりであるから、これをここに引用する。二　控訴人は、控訴人製法は、なるほど被控訴人製法よりも塩酸ニカルジピン生成
の収率が劣るものの、
短時間の内に何度も製造工程を繰り返すことができ、またＥＭは、被控訴人が用いるＢＭＡＡよりも目的物の単離が容易であるという利点を有するから、全体的に見れば、これを採用しても決して採算面において問題がない旨主張する。そして、疎明（疎乙四、二八、四四、四六）によれば、控訴人製法は、二時間の反応で約三〇パーセントの塩酸ニカルジピン収率が得られること、控訴人が控訴人製法を採用して塩酸ニカルジピン錠剤を製造しても、一応採算が取れ、経済的にも成り立つとの記載があることが一応認められる。
しかしながら、右疎乙四四号証によっても、工場的規模で実施する際の反応条件、被控訴人製法よりも多く発生する副生物の除去、後述するモレキュラーシーブの使用量等の製法の全貌は明らかにされておらず、果たして控訴人製法がその主張するように、同一の製造現場において一日六回も繰り返し実施可能であるかどうかについては、これを認めるに足る疎明はない。結局前記疎明ないし記載だけでは、控訴人製法につき、前記認定（原判決引用）の被控訴人製法との顕著な収率の違いに見合うだけの効率、採算が得られることの疎明とはなりえず、他に控訴人の右主張を認めるに足る疎明はない。
控訴人は、控訴人製法で使用するＥＭは、本件特許で用いられるＢＭＡＡよりも目的物の単離が容易である旨主張するが、右を認めるに足る疎明はない。仮にそうであるとしても、原料生成の容易さのみによって塩酸ニカルジピン原末生成の効率、採算性が直ちに左右されるべきものでないことは明らかである。控訴人の主張は採用できない。
三　また控訴人は、控訴人製法は、水の発生を防止するモレキュラーシーブを用いることにおいて独自性がある旨主張し、疎明（疎乙二八、二九の１・２、三五、三六）によれば、モレキュラーシーブには脱水効果があること、モレキュラーシーブを添加して控訴人製法による反応を行わせても、塩酸ニカルジピンを合成できることが一応認められる。


主　　　　文
第一審被告及び第一審原告の本件各控訴をいずれも棄却する。控訴費用は各自の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　第一審被告
（甲事件について）
１　原判決中の第一審被告敗訴の部分を取り消す。
２　第一審原告の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも第一審原告の負担とする。
（乙事件について）
１　第一審原告の控訴を棄却する。
２　控訴費用は第一審原告の負担とする。
二　第一審原告
（甲事件について）
１　第一審被告の控訴を棄却する。
２　控訴費用は第一審被告の負担とする。
（乙事件について）
１　原判決を次のとおり変更する。
第一審被告は、第一審原告に対し、七五三万七五〇〇円及びこれに対する昭和六三年二月八日から支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は第一、二審とも第一審被告の負担とする。
３　仮執行の宣言
第二　当事者の主張及び証拠関係
当事者の主張は、次に付加するほか、原判決の事実及び理由欄の第二記載のとおりであり（ただし、原判決の一一枚目表一一行目の「現われる」を「現れる」に改める。）、証拠関係は、本件記録中の書証目録及び証人等目録記載のとおりである。
一　第一審被告
１　本件退学処分は、第一審原告が、（一）自動二輪車の免許を取得したこと、（二）自動二輪車を購入して何度も乗車したこと、（三）免許証を提出せよとの指示を無視したこと、（四）免許証提出後もバイクに少なくとも数回乗車したこと、（五）それについて反省の態度を示さなかったこと、（六）退学処分に異議がなく、かえって退学処分を希望する旨の書面を提出したこと等の事実を総合検討して行われたものである。原判決は、右（四）の事実の一部を認定しなかったが、同事実は証拠上明らかであり、これを処分対象事由に加えるならば、第一審原告を学外に排除することが教育上やむを得ないとした学校長の判断には社会通念上の合理性を認めることができ、裁量権の逸脱はない。
２　仮に、本件退学処分が合理的裁量の範囲を逸脱しているとしても、第一審原告及び親権者は、退学処分を受けることに異議がない旨の書面を学校に提出し、自ら退学処分を望んだのであるから、右処分の違法性、不当性を主張することはできず、また、右処分により損害が生じるはずがなく、その賠償を請求することもできない。
二　第一審原告
１　本件生活指導規定は、免許取得及び乗車の禁止に違反する行為に対して、一律に退学勧告をする旨定めている。すなわち、バイク禁止が、退学勧告ひいては退学処分と直結し連動しているのであり、退学処分の前提として当然あるべき教育的配慮及びこれに基づく指導監督を行う余地を全く欠いている。これは、憲法、教育基本法及び学校教育法等の理念に反するものであり、本件生活指導規定は、この点においても違法無効と解すべきである。
２　本件生活指導規定は、懲戒処分は生徒指導部会及び職員会議等の協議を経て行う旨定めているが、本件退学処分については、生徒指導部会は開かれていないし、また、職員会議では、退学勧告をするか否かの実質的協議がなされていないから、本件退学処分は、適正手続に違反し無効である。
理　　　　由
一　当裁判所も、第一審原告の請求は原判決認容の限度で正当であるが、その余は失当として棄却すべきものと判断する。
二　本件生活指導規定の違憲性及び違法性について
次に記載するほか、原判決の事実及び理由欄の第三、一及び二の説示（原判決一六枚目表二行目から同二八枚目裏一〇行目まで）と同一である。１　原判決一七枚目表六行目の「定めている」を「定め、同法五条において、公共性確保のために私立学校の設置、廃止等一定の事項について所轄庁が権限を有することを定めている」に、同裏五行目の「または」を「又は」に、同六行目の「法律の」を「法律で」に、同一八枚目表六行目の「就学」を「修学」に、同裏三行目の「私立大学審議会」を「大学設置・学校法人審議会」に改める。２　原判決二五枚目表二行目の「七七・八パーセント」を「七六・八パーセント」に改める。
３　原判決二七枚目裏一〇行目の次に行を改め、「そして、右のような事情の下においては、本件生活指導規定が生徒に対し、道路交通法上許容されている運転免許の取得及びバイクヘの乗車を禁止することが、憲法の人権保障の趣旨に抵触し、公序良俗に違反するものであるということはできない。」を加える。４　原判決二八枚目裏一行目の「得るのであり、」の次に「教師の能力、生徒の資質、学校の環境、設備等の諸事情を考慮した」を加える。５　第一審原告は、本件生活指導規定によるバイク禁止が退学勧告ひいては退学処分と直結し、教育的配慮及び指導監督の余地を認めていないから、右規定は無効である旨主張する。
確かに、本件生活指導規定は、無届けの免許取得及び乗車について理由のいかんを問わず退学勧告をする旨定めているが、前記の趣旨、目的による生徒のバイク禁止を徹底するために違反者に対して退学勧告の措置をとるものとすることが、それ自体で直ちに許されないとはいえない。また、右退学勧告に従い自主退学をしないからといって、当然に退学処分に直結させることができるものではなく、当該違反行為が本件高校の学則一九条一号ないし四号所定の退学事由に該当する場合に初めて退学処分を行うことが許されるのであるし、実際の運用としても、違反行為に対して常に退学処分がされているわけでないことは後記のとおりである。したがって、本件生活指導規定の前記の定めは、第一審原告のいう退学処分の前提としての教育的配慮及び指導監督の余地を否定するものとは解されず、第一審原告の主張は採用することができない。
三　本件退学処分の経緯と処分事由
次に記載するとおり処分事由の存否についての事実認定を一部改めるほか、原判決の事実及び理由欄の第三、三１及び２の説示（原判決二九枚目表二行目から同三七枚目裏四行目まで）と同一である。


１　原判決二九枚目表三行目以下に挙示の証拠に「弁論の全趣旨により真正に成立ものと認められる乙第一五号証及び当審証人Ａの証言」を加える。２　原判決三〇枚目表三行目の「ところが」から九行目の「これより先、」までを削り、同裏六行目の「同年一二月」の次に「初め」を加え、同三一枚目表二行目の「ないと考え、」の次に「従前のバイク乗車の有無を確認することなく、」を加え、同三、四行目の「報告しなかった。」の次に「また、第一審原告は、同月ころ、購入していた自動二輪車を売却することとし、同月一七日付けで登録名義を変更した。」を加える。
３　原判決三一枚目表一一行目の「本件高校」から同裏一行目の「乗車の事実に関し、」までを「本件高校に匿名の電話で、ａに住んでいるＢという本件高校の生徒が近所でバイクを乗り回してうるさい、本件高校ではバイクの乗車を認めているのか、という内容の通報があった。学校側では、生徒の住所から調査して、第一審原告がａのＢという生徒に該当することを確認した。そこで、」に改める。４　原判決三二枚目表七行目から同一〇行目までを「Ｃは、第一審原告が退学になるのを避けるため、同月二一日、Ｄ教諭に電話し、息子は馬鹿正直にバイク乗車を認めたが、バイクに乗らなかつたことにしてほしい旨申し入れた。」に改め、同裏一行目の「生徒指導部会を開き、」を削り、同八行目から同三三枚目表三行目の「訴えた。」までを「Ｃは、同月二三、四日ころ、Ｅ校長に面会を求め、第一審原告が外でバイクに乗車した事実はない、庭で乗つていただけである、本件高校に通報した人を教えてほしい旨申し出た。」に改め、同表一一行目の「Ｃは」から同裏二行目の「求め」までを「Ｃは、自主退学を断り退学処分にするよう求める意向を示したところ、Ｄ教諭から、それならば退学処分に異議がない旨の書面を提出するように求められ」に改め、同四、五行目の「送付した。」の次に「右書面の内容は、外部の人がわざわざ電話するということは余程の事情がない限りあり得ないので、余程我慢ができなかったことと思われる、これからの社会生活の中で生きていくためには本人のためにも一番厳重な処分が妥当と思い、退学処分に異議はない、というものであつた。」を加える。
５　原判決三四枚目表一行目と同八行目の「生徒指導部会」をいずれも「生徒指導担当教諭ら」に、同裏六行目の「三、四回」を「数回」に改め、同一一行目の「反した者」の次の「、又は」から同三五枚目表二行目の「の規定」までを削る。６　原判決三五枚目表四行目から同三七枚目裏四行目までを次のとおり改める。「前記認定の事実によれば、第一審原告は、昭和六一年一二月に自動二輪車の運転免許を取得し、昭和六二年四月ころ中古の自動二輪車を購入して、これに乗車していたが、同年一二月Ｄ教諭に免許証を提出した後にも、昭和六三年一月上旬ころ友人の原動機付自転車を修理のために預かった際及び修理後返還する際にこれに乗車したほか、同月中旬にも自宅近辺で三、四回バイクに乗車したものと認められる。第一審原告の右免許取得及び乗車が本件生活指導規定に違反することは明らかである。
第一審原告は、Ｄ教諭に免許証提出後は修理のため預かった原動機付自転車に乗っただけであり、Ｄ教諭らの事情聴取の際にバイク乗車を認めたのは免許証提出前のことを聞かれているものと誤解して答えたものである、途中で免許証提出後のことを質問されているのに気付いたが、答えを訂正せず、そのままバイク乗車があったとして対応した旨供述するが、右弁解自体不自然であるし、第一審原告が事情聴取の際に乗車の目的、日時及び場所を紙に書いて説明していること及び学校にあった匿名通報の内容に照らし、右供述は信用できない。」
四　本件退学処分の裁量権の逸脱の有無
１　学校が生徒に対して行う懲戒処分が処分権者の合理的裁量に任されていることは、原判決の説示（原判決三八枚目表二行目から同三九枚目裏二行目）するとおりであり、また、懲戒処分が教育的措置であることに鑑み、処分を行うに当たって教育上必要な配慮をしなければならないことは、学校教育法施行規則一三条一項の規定するところである。
２　前記認定のとおり、第一審原告は、本件高校において運転免許の取得及びバイク乗車が校則により禁止されていることを十分承知しながら、昭和六一年一二月に自動二輪車の運転免許を取得したうえ、昭和六二年四月に自動二輪車を購入してこれを運転していたが、同年一二月に免許証をＤ教諭に提出した際、同教諭から、バイクに乗らないように注意されたにもかかわらず、昭和六三年一月上旬から中旬にかけて免許証不携帯のまま数回バイクに乗車したものであり、第一審原告の本件生活指導規定違反の態様が軽いということはできない。また、第一審原告の両親が本件高校のバイク禁止の方針を認識し、これを遵守する旨の誓約書を提出しながら、第一審原告の免許取得及び自動二輪車購入を容認していたことや、本件のバイク乗車が学校に発覚してからの母親の事実を否定するような対応等に照らせば、家庭での指導が難しい状況にあると学校側が判断したことも無理からぬところであると認められる。
これらの点からすると、バイク禁止の教育方針を重視する学校側が、退学勧告を拒否し退学処分に異議がない旨の書面を提出した第一審原告に対して、退学処分をするのが相当と判断したことも、あながち首肯できないことではない。３　ところで、前記原判決の説示のとおり、退学処分は、生徒の身分を剥奪する重大な措置であるから、当該生徒に改善の見込みがなく、これを学外に排除することが教育上やむを得ないと認められる場合に限って選択すべきものである（学校教育法施行規則一三条三項及び本件高校の学則一九条はこの趣旨の規定と解される。）。とくに、被処分者が年齢的に心身の発育のバランスを欠きがちで人格形成の途上にある高校生である場合には、退学処分の選択は十分な教育的配慮の下に慎重になされることが要求されるというべきである。
これを本件についてみれば、次のとおりである。


（一）　本件バイク問題は、昭和六三年一月二〇日の匿名の電話通報によって表面化し、翌月三日に本件退学処分が行われている。この十日余りの間に、学校側では、違反事実を確認した後に早々と退学しかないとの態度を決めて第一審原告に退学勧告をし、母親が自主退学を拒否して退学処分にするよう求める意向を示すと、すぐ退学処分に異議がない旨の書面の提出を求め、その書面の提出をまって本件退学処分を決定したものであり、第一審原告が退学勧告に応じないときは退学処分をする以外にはないとの姿勢であったと認められる。その過程において、できるだけ退学という事態を避けて他の懲戒処分をする余地がないかどうか、そのために第一審原告や両親に対して実質的な指導あるいは懇談を試み、今後の改善の可能性を確かめる余地がないかどうか等について、慎重に配慮した形跡は認められない。こうした学校側の対応は、いささか杓子定規的で違反行為の責任追及に性急であり、退学処分が生徒に与える影響の重大性を考えれば、教育的配慮に欠けるところがあったといわざるを得ない。
この点に関し、第一審原告の母親が学校側に対しバイク乗車を否定するような態度をとつたこと、及び第一審原告の自主退学を拒否して退学処分を求め、退学処分に異議がない旨の書面を学校に送付したことは、前記のとおりである。しかしながら、母親の右違反行為否定のような態度も、学校側と対立して事実を争うというほど強いものであったとはうかがわれず、学校側が退学処分を行うに当たつて教育的配慮をすることを無意味ならしめる事情であったとは認められない。また、両親が自主退学を拒否して退学処分を求め、その旨の書面を送付した真の理由は証拠上は明白でないが、前記認定の経過とその記載内容からすると、学校側が退学しかないとの方針で接したために、これを前提にした対応であったと認められるのであり、右書面が提出されたことに基づいて退学処分を選択することは、本末顛倒の嫌いがあるといわなければならない。
（二）第一審原告の本件バイク禁止違反行為は、一回だけではないし、教諭の注意にも背いたものである。
しかし、学校側の評価によれば、第一審原告は、やや気が弱く、調子に乗りやすい面があるが、他人に優しく、明るく素直な性格で、高校一学年の成績は中位よりやや下であり、出席状況も悪くなく、本件のバイク問題以外には学校から注意や処分を受けたことはなく、普段の学校生活上で問題のある生徒とはされていなかった（甲第一号証、原審証人Ｄ、同Ｅの各証言）。また、第一審原告は、学校の最初の免許証提出の呼びかけには応じなかったものの、その後Ｄ教諭の発言に沿って任意に免許証を提出し、自動二輪車も処分し、Ｄ教諭らの本件の事情聴取に対しても素直に応じてバイク乗車の事実を認めていたものである。このような第一審原告の性格及び行状等に照らすと、本件の違反行為が、あくまでも校則に従わずバイク乗車を続けようという反抗的態度の表れであるとまでみるのは厳しすぎるものであり、本件の発覚を機に適切な訓戒と指導監督が施されるならば、第一審原告に反省させ、これを善導して、今後の違反行為を断つことを期待することができなかったとはいえない。第一審原告の家庭にも、学校側の指導監督への協力をどうしても期待できない格別の事情があったとは認められない。もっとも、第一審原告の原審における供述をみると、学外でのバイク乗車を禁止する本件生活指導規定は効力がない、悪いことをしたとは思っていない等と述べているが、訴訟提起後における当事者としての揚言であって、第一審原告が本件退学処分当時から、本件生活指導規定の効力に疑問をもち、これに従う意思がなく、反抗的態度をとっていたものでないことは、前記認定の経過から明らかである。（三）　本件高校では、バイク禁止を重要な教育方針として徹底を図っており、それなりの成果を上げてきたものである。そして、これに違反した生徒に対しては退学を勧告し、これに応じて自主退学した生徒も過去に数名いたことが認められる（原審証人Ｅの証言）。
しかし、他方、本件高校が生徒に対して運転免許証の提出を呼びかけ、これに応じた生徒に対しては何らの処分を行わない取扱いをしたことがあったことはすでに認定したとおりであるし、また、昭和六二年ころに運転免許の取得が発覚したが乗車が確認できなかった生徒に対して無期停学処分をした例もあることが認められる（原審証人Ｄ、同Ｅの各証言）。更に、バイク禁止を重要な教育方針として維持するにしても、一方でこれに対する社会的評価が時代の推移とともに変化しつっあることも前記認定のとおり無視し難い事実である。
これらの点を考えると、第一審原告の違反行為に対して退学処分をもって臨むのでなければ、本件高校の教育方針を損ない、他の生徒に対する訓戒的効果を失わせ、本件高校の教育上看過できない悪影響を及ぼすことになるとはたやすく認められない。
<要旨>４　以上に検討したところを総合して判断すれば、第一審原告の校則違反行為は軽微なものとはいえないけ</要旨>れども、当時の状況下において、第一審原告に対し適切な教育的配慮を施してもなお、もはや改善の見込みがなく、これを学外に排除することが教育上やむを得ないものであったとは認めることができないというべきである。したがって、Ｅ校長が本件高校の学則一九条四号に基づいて行った本件懲戒処分は、処分権者に認められた合理的裁量の範囲を超えた違法な行為であると認めるべきである。
第一審被告は、退学処分に異議がない旨の書面を提出した第一審原告は本件退学処分の違法性を主張することができないと主張するが、右書面が提出された経緯は前記のとおりであって、第一審原告側が自発的に退学を望んだものとは認められないから、右主張は採用できない。
五　第一審被告の責任
原判決の事実及び理由欄第三の四の説示（原判決四五枚目裏七行目から同四六枚目表一行目まで）と同一である。
六　損害
原判決の事実及び理由欄第三の五の説示（原判決四六枚目表三行目から同四八枚目表七行目まで）と同一である。ただし、原判決四七枚目裏八行目の「のみならず」から同枚目裏一一行目の「なっている」までを削る。なお、第一審原告が退学処分に異議がない旨の前記書面を提出したことは、第一審原告の右損害の発生又はその賠償請求を否定する理由となるものとは解されない。七　以上の次第で、第一審原告の請求は原判決認容の限度でこれを認容すべきであるが、その余は失当として棄却すべきであり、これと同旨の原判決は相当であって、第一審原告及び第一審被告の本件各控訴はいずれも理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三年一〇月に処する。
原審における未決勾留日数中一四〇日を右刑に算入する。押収してあるビニール袋入り覚せい剤一四袋（当庁平成七年押第一〇号の１ないし１４）及び自動装てん式けん銃一丁（同押号の１５）を没収する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人薮下紀一及び被告人各提出の控訴趣意書に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官大栗敬隆作成の答弁書に、それぞれに記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　法令適用の誤りの主張について（被告人の控訴趣意書二丁裏末尾三行以下）
論旨は、原判示犯罪事実第二記載の銃砲刀剣類所持等取締法（以下、単に「銃刀法」いう。）違反の事実に関するものであるが、要するに、被告人は右事実に関して自首し、けん銃を預けていることを話して自主的に提出しているのに、原判決は被告人について刑の免除（被告人は免訴と主張しているが、刑の免除の趣旨と解する。）をしなかったというのであり、原判決の法令適用の誤りを主張する趣旨と解される。
一　まず、銃刀法三一条の四を本件のけん銃の所持に即して検討すると、同条は、けん銃の所持者が当該けん銃を提出して自首したときは、当該けん銃の所持等その使用に直接結びつく行為に係る罪に限ってその罪の刑の必要的な減軽又は免除を定めており、自首について任意的な刑の減軽を定めた刑法四二条一項の特別規定となっている。そして、銃刀法三一条の四は、刑法四二条一項と対比すると、自首としては「未タ官ニ発覚セサル前」を要件としないものの、所持するけん銃の提出を要件とし、しかも、前記のようにけん銃の所持罪等に限定して刑の必要的な減軽又は免除を定めているから、けん銃の提出を促してその使用による危険の発生を防止することを主たる目的としたものといえる。
二　次に、この「けん銃の提出」の意義について更に検討すると、前記の本条の立法目的からしても、また、「提出」という文言からしても、犯人が任意にけん銃の事実上の支配関係を捜査機関に移転することをいい、捜査機関に自ら手渡すのがその典型的な形態といえるが、例えば、けん銃を隠匿したコインロッカーの場所を伝えてその鍵を送付し捜査機関に当該けん銃を取得させることもこれに含まれると解される。また、犯人がけん銃を任意に提出することについて困難な事情があり、その代替手段として捜索、差押という強制手段が用いられている場合にも、なお「けん銃の提出」に当たると解するのが相当である。さらに、その時期は、必ずしも自首と同時又はこれに先行する必要はないというべきである。<要旨>三　これを本件についてみると、被告人は、原判示犯罪事実第一記載の覚せい剤取締法違反の罪による起訴後</要旨>の勾留中の平成六年六月一〇日に、取調官に対して本件けん銃所持の罪についてその隠匿場所を原判示の犯罪事実第二記載の場所と具体的に述べて自首し、同日同所で行われた捜索にも立ち会って、その指示した場所からけん銃が発見されて差し押さえられ、捜査機関においてこれを取得していることが明らかである。そして、被告人が身柄拘束中であり、しかもけん銃の隠匿場所が第三者の管理する場所であったことを考えると、被告人にはけん銃を任意に提出することについて困難な事情があってその代替手段として捜索、差押が行われたと認められるから、その時期が自首後であったとしても、被告人は銃刀法三一条の四にいうけん銃を提出して自首した者に該当するというべきである。四　そうすると、原判決は、けん銃の隠し場所を明らかにして自首したことを被告人に有利に量刑上考慮したにとどまり、銃刀法三一条の四を適用して刑の減軽又は免除をしなかった点において、法令の適用を誤った違法があり、かつ、右の違法は判決に影響を及ぼすことか明らかというべきである。論旨は理由があり、原判決は破棄を免れない。
第二　破棄自判
そこで、量刑不当を主張する弁護人及び被告人の各控訴趣意に対する判断を省略して、刑訴法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により、更に次のとおり判決する。
原判決が認定した事実に法令を適用すると、被告人の原判示第一の行為は覚せい剤取締法四一条の二第一項に、同第二の行為は銃刀法三一条の二第一項、三条一項にそれぞれ該当するが、被告人には原判示の前科があるので、刑法五六条一項、五七条により右各罪の刑についてそれぞれ再犯の加重をし、原判示第二の罪について、被告人はけん銃を提出して自首しているから、本件情状に照らし銃刀法三一条の四、刑法六八条三号により法律上の減軽をし、以上は、同法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により重い覚せい剤所持の罪の刑に同法一四条の制限内で法定の加重（但し、短期はけん銃所持の罪の刑のそれによる。）をした刑期の範囲内で被告人を懲役三年一〇月に処し、同法二一条を適用して原審における未決勾留日数中一四〇日を右刑に算入し、押収してあるビニール袋入り覚せい剤一四袋（当庁平成七年押第一〇号の１ないし１４）は、原判示第一の罪に係る覚せい剤で犯人の所有するものであるから、覚せい剤取締法四一条の八第一項本文により、押収してある自動装てん式けん銃一丁（同押号の１５）は原判示第二の犯罪行為を組成した物で犯人以外の者に属しないから、刑法一九条一項一号、二項本文を適用して、それぞれ没収し、当審における訴訟費用については、刑訴法一八一条一項但書を適用して、被告人に負担させない。
（量刑の理由）
原判示の被告人に有利、不利な事情（ただし、けん銃の所持に関し「隠し場所を明らかにして自首をしている」とあるのは「けん銃を提出して自首をしている」と改めるべきである。）のほか、本件けん銃が旧日本軍で使用されていたけん銃であって、被告人は実包を所持していないこと、被告人の反省の情等所論指摘の諸点をも考慮して、主文のとおり量刑した。


平成一〇年(ワ)第二六六七号　実用新案権に基づく差止等請求事件
判　　　　　　決
原            告               【Ａ】原            告               株式会社中村化学工業右代表者代表取締役             【Ａ】右両名訴訟代理人弁護士         村    林      隆    一同                             深    堀      知    子被            告               ミツワ樹脂工業株式会社右代表者代表取締役             【Ｂ】被          告                 【Ｂ】右両名訴訟代理人弁護士         濱    口      善    紀右補佐人弁理士                 【Ｃ】
主            文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告ミツワ樹脂工業株式会社は、別紙(一)ないし(四)の各物件説明書記載の物件を製造し、譲渡し、貸し渡し、譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。二　被告ミツワ樹脂工業株式会社は、前項記載の各物件を廃棄せよ。三　被告両名は連帯して、原告【Ａ】に対して金二〇万二五〇〇円、原告株式会社中村化学工業に対して金六五四万七五〇〇円、及び右各金員に対する平成一〇年三月二六日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　争いがない事実等
１　原告らの権利
(一)　原告【Ａ】（以下「原告【Ａ】」という。）は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、本件実用新案登録出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲の請求項１記載の考案を「本件考案」という。）を有している。原告株式会社中村化学工業（以下「原告会社」という。）は、その独占的通常実施権者である（弁論の全趣旨）。
登録番号　第二五三五一一四号
考案の名称　ハンガーおよびハンガー用タッグ装着具
登録日　平成九年二月一三日
出願日　平成五年六月一六日（実願平五ー四〇六八〇号）
実用新案登録請求の範囲
請求項１　「樹脂成型されたハンガー(1)におけるフック部(3)の基部近くに、バーコードが付された細長いタッグ片（ｔ）を全体的に嵌め込む凹部(4)を一体成型し、この凹部(4)にはタッグ片（ｔ）の長手方向へのずれ動きを阻止する当たり部(5)と、嵌め込まれる際のタッグ片（ｔ）の変形通過を許すとともに嵌め込まれたタッグ片（ｔ）の浮き上がりを阻止する抵抗部とを備えてあるハンガー。」（請求項２略）
なお、別添の本件実用新案登録公報（以下「本件公報」という。）参照。(二)　本件考案の構成要件は、次のとおり分説される。Ａ　樹脂成型されたハンガー(1)におけるフック部(3)の基部近くに、バーコードが付された細長いタッグ片（ｔ）を全体的に嵌め込む凹部(4)を一体成型し、Ｂ　この凹部(4)にはタッグ片（ｔ）の長手方向へのずれ動きを阻止する当たり
部(5)と、
Ｃ　嵌め込まれる際のタッグ片（ｔ）の変形通過を許すとともに嵌め込まれたタッ
グ片（ｔ）の浮き上がりを阻止する抵抗部
Ｄ　とを備えてあるハンガー。
(三)　本件考案の作用効果等
本件明細書の考案の詳細な説明には、次のような趣旨の記載がある（甲２）。
【産業上の利用分野】本件考案は、クリーニング工場で、洗濯物をクリーニング取扱店ごとに仕分け管理するためのバーコード付きタッグ片を取り付け可能にしたハンガーに関するものである。【作用】クリーニング処理及びアイロンかけ等の仕上げ処理を受けた洗濯物がハンガーに掛けられる際に、各洗濯物に取り付けられているタッグからバーコードが付された細長いタッグ片を切り離し、このバーコード付きタッグ片を本件考案に係るハンガー本体のフック部の基部近くに一体形成した凹部に抵抗部を乗り越えて指先で押し込む。この際、凹部に嵌め込まれたタッグ片は、凹部に設けた当たり部によって長手方向へのずれ動きが阻止されるとともに、抵抗部によってタッグ片の浮き上がりが阻止されて、凹部からの外れが阻止されることになる。【効果】これにより、腰の弱いバーコード付きタッグ片を指先で簡単迅速にハンガーの凹部に嵌め付け固定することができ、テープを用いて貼付け固定する手段や、タッグ保持ピースをスライド操作してバーコード付きタッグ片を固定する手段に比較して取扱いが極めて容易で、多数のハンガーを能率良く処理することができる。
２　被告らの行為
被告ミツワ樹脂工業株式会社（以下「被告会社」という。）は、次の点を除き当事者間に争いのない別紙(一)ないし(四)の各物件説明書記載の物件（以下、それぞれ「へ号ないしリ号物件」という。）について、ヘ号物件を平成九年五月から少なくとも平成一〇年四月まで製造、譲渡し（製造、譲渡の終期について、後記第三の三のとおり争いがある。）、ト、チ、リ号各物件を平成一〇年五月から現在まで製造、譲渡している。
被告【Ｂ】（以下「被告【Ｂ】」という。）は、被告会社の代表取締役である。へ号ないしリ号物件の特定について、被告らは、①原告らが「当たり部５」と主張する部分は、当たり部でない、②右各物件説明書の図面中「８」と記載した部分（ヘ号、リ号物件では対面のものを含め計四個、ト号、チ号物件では同五個）は、タッグ片の長手方向へのずれ動きを阻止する目的を有する「第二抵抗部」であると主張して、当事者間に争いがある。
なお、別紙(一)ないし(四)の各物件説明書添付の各図面及び後掲の各証拠物中、ハンガーのフック部の向きが左右逆のものがあるが、本件考案との関係ではフック部が左右どちら向きでも構わないので、そのまま掲記することとする（例えば各図面中第５図）。
３　へ号ないしリ号物件と本件考案との関係
へ号ないしリ号物件は、本件考案の構成要件Ａ、Ｃ、Ｄを充足する（弁論の全趣旨）。
二　本件は、原告らが、へ号ないしリ号物件は、本件考案の技術的範囲に属するから、その製造、譲渡は本件実用新案権を侵害するものであるとして、被告会社に対し、へ号ないしリ号物件の製造、譲渡等の差止め及び廃棄を求めるとともに、被告両名に対し、不法行為に基づき、原告【Ａ】は実用新案権者として実施料相当損害金の、原告会社は独占的通常実施権者としてへ号ないしリ号物件の製造、譲渡等による損害金の各支払を求める事案である。
第三　争点


一　へ号ないしリ号物件は、本件考案の構成要件Ｂを充足するか。二　へ号ないしリ号物件は、本件考案の不完全利用か。三　被告会社は、へ号物件を現在まで製造、譲渡しているか（差止請求の関係）。
四　被告らの損害賠償責任
第四　争点に関する当事者の主張
一　争点一（へ号ないしリ号物件は本件考案の構成要件Ｂを充足するか。）について
【原告らの主張】
１　本件考案の構成要件Ｂの「当たり部」の意義について本件考案は、凹部と、凹部に抵抗部と当たり部とを必要とする。そのうち、抵抗部は、タッグ片を凹部に嵌め込む際に、タッグ片を変形させて抵抗部を通過させ、凹部に嵌着固定する作用と、嵌め込まれたタッグ片の浮き上がりを阻止する作用を有する。抵抗部を乗り越えたタッグ片は元の形態に戻るから、凹部中では原則としてタッグ片が長手方向にずれるおそれはない。当たり部は、右のように嵌め込まれたタッグ片が、万が一長手方向にずれ動けば考案の目的が多少弱くなるので、長手方向へのずれ動きを阻止するため念のために設けたものである。したがって、本件考案において、凹部を設けること及び凹部に抵抗部を設けることは本質部分（重要な要件）であるが、当たり部を設けることは本件考案の要件ではあるが非本質部分（重要でない要件）である。このような考案の非本質部分については、仮に作用として弱いものであっても、全体として考案と同様の作用効果があれば、その構成について形式的に解釈すべきではない。
なお、凹部の長さは少なくともタッグ片の長さより長いのが当然であるから、当たり部によって「ずれ動きを阻止」するとは、凹部に嵌め込まれたタッグ片がその位置よりずれることを阻止する作用ではなく、当たり部を越えて下方にずれ動くことの阻止、即ち、落下を阻止することである。
２　へ号ないしリ号物件の本件考案の構成要件Ｂの充足性についてヘ号物件の凹部４の下部は、傾斜しながら上部に上がっており、かつ、昀後に横桟がおかれており、明らかに「当たり部５」がある。仮に、右の当たり部の作用が弱いとしても、本件考案の当たり部に該当する。即ち、前記１で主張したとおり、抵抗部の存在によって長手方向にずれることはほとんどあり得ないのであり、当たり部の存在は従たるものであるからである。ト（チ）号物件も、凹部４の下部が傾斜しながら上部に上がっており、かつ、昀後に横桟があるから同様に「当たり部５」がある。リ号物件は、凹部４の左下端に「当たり部５」がある。ヘ号、ト（チ）号、リ号各物件の凹部に、幅一〇・五㎜にしたタッグ片（幅一一・五㎜のタッグ片を実験用に切り取ったもの）を挿入すると、長手方向に落下するが、いずれも当たり部５で止まるのであり、当たり部５には、落下阻止作用、即ち、ずれ動きを阻止する作用がある。
【被告らの主張】
１　本件考案の抵抗部の作用効果は、タッグ片を凹部へ装着する際に、タッグ片が抵抗部を変形通過して凹部へ収まり、その後タッグ片が、抵抗部の隙間幅がタッグ片の短辺幅より狭いことから抵抗部に邪魔されて浮き上がりが防止される点にある。しかし、抵抗部には、タッグ片の長手方向への移動を阻止する効果はない。本件考案の当たり部は、凹部の長手方向の両端に直起立形成することにより設けられ（本件公報の実施例の図４の５）、タッグ片の短辺がぶつかることにより長手方向へのずれを阻止するものである。抵抗部は、タッグ片の重力・振動による長手方向へのずれないし落下について無力であることから、これを阻止するために当たり部が設けられたものであり、当たり部は抵抗部とともに本件考案にとって不可欠の構成要件である。なお、本件考案は、当初、平成七年六月七日付で特許庁から、「空白部を成型し、その空白部に板紙等の板をはめ込み又ははずし替え等を自由に行える、プラスチック製突起部を備えた構成の合成樹脂製ハンガーに関する先行技術」を引用例として、拒絶理由通知がされ、これに対し、原告【Ａ】は、同年八月一八日付意見書において「本願考案では、・・・凹部からの浮き上がりを抵抗部で阻止するとともに、当たり部で位置決めするように工夫したものであります」と記載しているのであり、出願時において、抵抗部と当たり部を必須の構成要件と考えていたことは明らかである。原告らが、本訴に至ってこれに反する主張をすることは、禁反言の法理に照らして許されない。
２　へ号ないしリ号物件には、本件考案にいう「当たり部」は存在しない。右各物件は、タッグ片をハンガーに簡単に装着・固定するとともに、その取り外しの際には、タッグ片を長手方向にずらすと湾曲部に沿ってタッグ片が押し出されてくるように考案されている。本件考案のように当たり部があると、タッグ片の取り外しに際し、ボールペン等先の尖った物でタッグ端をほじり出す必要がある点で難があるため、このようなものを意識的に設けず、容易にタッグ片が浮き出してきて取り外せるように工夫したのである。他方、長手方向へのずれ動きを阻止するために「第二抵抗部８」を「抵抗部６」の下部にヘ号、リ号物件では四個、ト号、チ号物件では五個設け、タッグ片の長辺を横から挟んで圧迫して固定する方法を採っている。原告が「当たり部５」であると主張する部分は、ヘ号物件においては、タッグ片を長手方向へずらすことにより容易に着脱させることを目的とするものであり、ト号、チ号物件においては、凹部の強度を保持するためハンガーのアーム部付け根付近で断面をＬ型に曲げてある部分であり、リ号物件においては、原告らがどこを指示しているか不明確である。
なお、クリーニング業界におけるバーコードハンガー用のタッグ片の横幅は一一・五ミリメートルと規格統一されているのであり、架空の議論をしても無意味であるが、クリーニング工場の洗濯物選別システムは運転中に大きな振動力がかかるから、湾曲部（原告らのいう当たり部）でタッグ片が停止することは考えられないし、湾曲部で停止してもバーコードの読み取り位置をはずれ、読み取りは不可能であるから、本件考案の目的を達し得ない。
二　争点二（へ号ないしリ号物件は、本件考案の不完全利用か。）
【原告らの主張】


仮に、へ号ないしリ号物件が、本件考案の構成要件Ｂを充足しないとしても、本件考案を不完全に利用するものである。不完全利用とは、「第三者が実用新案の考案の作用効果を低下させる以外には他になんらすぐれた作用効果を伴わないのに、専ら権利侵害の責任を免れるために殊更に考案構成要件から、そのうち比較的重要性の少ない事項を省略した技術を用いて登録実用新案の実施品に類似したものを製造すること」であり、右行為は、考案の「技術思想を用いるにほかならず、考案の保護範囲を侵害する」（大阪地裁昭和四三年五月一七日判決・下民集一九巻五・六号三〇三頁参照）。不完全利用は、均等論の一つとして採用されるべきである。
これを本件について見ると、①被告らは、比較的重要度の低い構成要件である「当たり部」を省略している。②その結果、長手方向におけるずれ動きの阻止又は落下阻止の効果が本件考案より劣る。③しかし、なお、「多数のハンガーへのタッグ片取り付けに多大の時間と労力を必要とした」本件考案の出願前の技術に比べ、それを克服した点で作用効果に優れている。④へ号ないしリ号物件の製造販売等の経緯を見ると、本件考案を知って、それから逃れるために「当たり部」を外し、あえて技術的に劣ることが明らかな手段を採用したことは明らかである。
【被告らの主張】
不完全利用論についての原告らの主張は争う。
本件考案で「当たり部」は本質的部分であり、また、へ号ないしリ号物件は、「当たり部」の存在でタッグ片の取り出しに困難を来すという問題点を克服するため、「当たり部」を取り除いて湾曲ないし平坦形状の底部に変えるとともに、タッグ片の長手方向へのずれ防止を目的として新たに「第二抵抗部」を設けたのであるから、本件考案の不完全利用ではない。
三　争点三（へ号物件を現在まで製造、譲渡しているか。）
【原告らの主張】
被告会社は、へ号物件を現在まで製造、譲渡している。
【被告らの主張】
被告会社は、へ号物件を平成九年五月から平成一〇年四月末まで製造したが、既に製造していない。その金型も既に廃棄しており、今後も製造する予定はない。
四　争点四（侵害の場合の損害賠償責任）
【原告らの主張】
１　被告【Ｂ】は、被告会社の代表取締役としての過失により、へ号ないしリ号物件の製造、譲渡等をしている。被告会社は、被告【Ｂ】の行為につき、原告に対して損害賠償義務がある。
２　被告会社は、平成九年五月一日から平成一一年三月末日までへ号ないしリ号物件を合計二五〇万本製造し、譲渡している。これにより被告会社が得た利益は、六七五万円である。原告【Ａ】は実用新案権者としてその三％相当の二〇万二五〇〇円、原告会社はその余の六五四万七五〇〇円の損害賠償請求権がある。３　後記「被告の主張２」の被告会社の利益三二六万三九四〇円を有利に援用し、同額の損害賠償を、予備的に同じく被告会社の売上げ一四二九万五八三五円を有利に援用し、その五％の実施料相当額七一万四七九一円の損害賠償を請求する。
【被告らの主張】
１　争う。なお、被告【Ｂ】は、会社代表者の立場で会社の業務としてへ号ないしリ号物件の製造、譲渡等をしているに過ぎず、被告会社と別個に個人的な過失責任を負わない。
２　被告会社が製造したハンガーの月別出荷本数等から売上げを推計すると、ヘ号物件は平成九年五月から平成一〇年四月出荷分の三分の一にほぼ対応し、売上げ三〇二万四六一五円、ト号ないしリ号物件は、平成一〇年五月以降出荷分にほぼ対応し、平成一一年四月までの売上げは一一二七万一二二〇円、合計売上げ一四二九万五八三五円となる。その経費として、材料費が約八六〇万円、製造経費（光熱費、人件費等）が約七一〇万円、金型製作費及び機械代が約四七八〇万円かかったので、利益はない。仮に、金型製作費等を除くと三二六万三九四〇円の利益と推計される。
第五　当裁判所の判断
一　争点一（へ号ないしリ号物件は本件考案の構成要件Ｂを充足するか。）について１　本件考案の構成要件Ｂの「当たり部」の意義について構成要件Ｂの「当たり部」の解釈について当事者間に争いがあるので、検討する。
(一)　前記争いがない事実等と証拠（甲２）によれば、本件考案の「当たり部」について、本件明細書には次のような記載があることが認められる。(1)　「実用新案登録請求の範囲」として「バーコードが付された細長いタッグ片（ｔ）を全体的に嵌め込む・・・凹部(4)にはタッグ片（ｔ）の長手方向へのずれ動きを阻止する当たり部(5)」との記載。
(2)　「作用」として「バーコード付きタッグ片をハンガー本体のフック部の基部近くに一体形成した凹部に抵抗部を乗り越えて指先で押し込む。この際、凹部に嵌め込まれたタッグ片は、凹部に設けた当たり部によって長手方向へのずれ動きが阻止されるとともに、抵抗部によってタッグ片の浮き上がりが阻止されて、凹部からの外れが阻止されることになる。」との記載（本件公報四欄二四行から三〇行）。(3)　「効果」として「腰の弱いバーコード付きタッグ片を指先で簡単迅速にハンガーの凹部に嵌め付け固定することができ」との記載（本件公報四欄四三行及び四四行）。
(4)　「実施例」として「図２に示すように、この凹部４の・・・長手方向の両端に当たり部５が起立形成されている。」（本件公報五欄一〇行から一二行）、「この際、タッグ片ｔは・・・少し変形されながら小突起６を乗り越え、凹部４の凹入湾曲面に沿った姿勢で保持される。このように凹部４に嵌め込まれたタッグ片ｔは、その両端が当たり部５で支持されるために長手方向へのずれ動きが阻止される。また、タッグ片ｔの湾曲が反転して中間部が浮き上がるためにはタッグ片ｔの端部が長手方向へ変位する必要があるが、当たり部５がこれを阻止するためにタッグ片ｔの浮き上がりも阻止される。そして、例えタッグ片ｔが浮き上がろうとしても小突起６がこれを阻止する抵抗部として働くことになり、一旦、凹部４に嵌め込まれたタッグ片ｔは振動や衝撃程度の外力では外れることはない。」（本件公報五欄二八行から四〇行）との記載。


また、証拠（甲２）によれば、本件考案の実施例を示す図２、４及び８（本件公報）には、当たり部５として、凹部の長手方向両端の全幅にわたって垂直に立ち上がった壁状のものが記載されており、実施例としては、この垂直壁状のもの以外の態様のものは記載されていない。以上の各事実を認めることができる。(二)　以上の認定事実によれば、本件考案にいう「当たり部」は、バーコードが付された腰が弱く細長いタッグ片を全体的に嵌め込む凹部に設けられ、かつ、タッグ片の長手方向へのずれ動きを阻止することにより、タッグ片を凹部に嵌め付け固定する作用をも有するものであることは明らかである。したがって、当たり部は、タッグ片の長手方向の両端側に対向して存在し、タッグ片の長手方向の両端がこれに支持されることによって、確実に、その長手方向のずれ動きを阻止できる構造であることを要すると解するのが相当である。そして、確実に長手方向のずれ動きを阻止できる構造としては、実施例記載のような全幅にわたる垂直壁状のものであることまでは要しないとしても、部分的であれタッグ片の移動を阻止し得る垂直壁ないし段差状等のものが設けられたものであることを要するというべきである。(三)　原告らは、本件考案の当たり部の意義について、抵抗部を乗り越えたタッグ片は元の形態に戻るから、凹部中では原則としてタッグ片が長手方向にずれるおそれはなく、当たり部は、万が一タッグ片が長手方向にずれ動けば考案の目的が多少弱くなるので、念のために設けたものであって、当たり部を設けることは本件考案の非本質的要件（重要でない要件）であり、このような考案の非本質的部分については、仮に作用として弱いものであっても、全体として考案と同様の作用効果があれば、その構成について形式的に解釈すべきではない旨主張するので、検討する。本件考案にいう「抵抗部」について、本件明細書の実用新案登録請求の範囲には「嵌め込まれる際のタッグ片の変形通過を許すとともに嵌め込まれたタッグ片の浮き上がりを阻止する抵抗部を備えてある」との記載がある。さらに、前記争いのない事実等と証拠（甲２）によれば、本件明細書の考案の詳細な説明中の「課題を解決するための手段」の項にも同じ記載がある（本件公報四欄五行から八行）ほか、「作用」として「タッグ片を・・・凹部に抵抗部を乗り越えて指先で押し込む。この際、凹部に嵌め込まれたタッグ片は、凹部に設けた当たり部によって長手方向へのずれ動きが阻止されるとともに、抵抗部によってタッグ片の浮き上がりが阻止されて、凹部からの外れが阻止されることになる。」との記載があり（同四欄二四行から三〇行）、「実施例」には、「凹部４の左右内幅はタッグ片ｔの横幅と同幅に設定されるとともに、凹部４の左右内面には小突起６が凹部長手方向に沿って形成されている。」（同五欄一二行から一五行）、「例えタッグ片ｔが浮き上がろうとしても小突起６がこれを阻止する抵抗部として働くことになり」（同五欄三六行から三八行）、「なお、嵌め込まれたタッグ片ｔの浮き上がりを阻止する抵抗部を以下のような形態にして実施することもできる。すなわち、図６（ａ）に示すように、前記凹部４の形成する小突起６を滑らかに凹部入口に繋がる断面形状にすると、タッグ片ｔを嵌め込む際の小突起６の乗り越えが容易となる。また、図６（ｂ）に示すように、前記凹部４の底面における左右内幅をタッグ片ｔの横幅と同幅に設定するとともに、凹部４の入口の左右内幅をタッグ片ｔの横幅より少し小さく設定して凹部４を奥拡がりに構成することで、狭い入口内面が嵌め込まれたタッグ片ｔの浮き上がりを阻止する抵抗部として働く。」（同五欄四一行から六欄二行）などの記載があることが認められる。
右認定の事実によれば、本件考案の「抵抗部」は、本件明細書の考案の詳細な説明中に実施例として示されているように、(1)凹部の左右内面に小突起を形成したり、あるいは、(2)凹部の底面における左右内幅をタッグ片の横幅と同幅に設定するとともに、凹部の入口の左右内幅をタッグ片の横幅より少し小さく設定して凹部を奥拡がりに構成するなどにより、要するに凹部にその左右内幅をタッグ片の横幅より小さくした箇所を設けることでタッグ片の浮き上がりを阻止する作用を奏するものであり、かつ、嵌め込まれる際のタッグ片の変形通過が容易に行える形態としたものであることが明らかである。原告らは、凹部に抵抗部を乗り越えて嵌め込まれたタッグ片は、元の形態に戻るから、当たり部がなくても、凹部中では原則としてタッグ片が長手方向にずれるおそれはないと主張する。確かに、本件考案においては、凹部は「タッグ片を全体的に嵌め込む」（実用新案登録請求の範囲）ものであり、タッグ片の横幅より狭い幅の抵抗部を乗り越えて凹部に嵌め込まれた「腰の弱い」タッグ片は、凹部内で元の形態に戻ると想定され、本件明細書の実施例にも、「凹部４の左右内幅はタッグ片ｔの横幅と同幅に設定される」と記載されているように、凹部はタッグ片を幅方向から嵌め付け固定する作用を有するものである。しかし、凹部の構造や、本件考案のハンガーが樹脂成形されたハンガーであるという素材の点からいっても、抵抗部を乗り越えて凹部に嵌め込まれたタッグ片が、それだけで、衝撃や振動にも耐えて長手方向へのずれ動きを一般的に阻止する作用を有するとはいえない。本件考案は、前記(一)、(二)で認定判断したとおり、タッグ片の長手方向へのずれ動きの阻止をするために「当たり部」の構成を採用したものであるが、前記のとおり、本件明細書の実施例の説明で「タッグ片ｔの湾曲が反転して中間部が浮き上るためにはタッグ片ｔの端部が長手方向に変位する必要があるが、当たり部５がこれを阻止するためにタッグ片ｔの浮き上がりも阻止される。」（本件公報五欄三三行から三六行）とされているように、本件考案の「当たり部」は、「抵抗部」と相互に有機的に密接に関連し合って、タッグ片の浮き上がりを阻止するという本件考案の作用効果をも奏するものと認められる。したがって、本件考案の「当たり部」は、「抵抗部」とともに、本件考案の特有の作用効果を奏するための必須かつ重要な構成要件であるというべきであり、原告らの前記主張は理由がない。
(四)　さらに、原告らは、当たり部によって「ずれ動きを阻止」するとは、凹部に嵌め込まれたタッグ片がその位置よりずれることを阻止する作用ではなく、当たり部を越えて下方にずれ動くことの阻止、即ち、落下を阻止することであると主張する。


しかしながら、原告らの右主張は前記(二)の認定判断に照らして採用することができない。加えて、証拠（乙10、11）によれば、本件考案は、実用新案登録出願の過程において、当初、平成七年六月七日付で特許庁から「空白部を成型し、その空白部に板紙等の板をはめ込み又ははずし替え等を自由に行える、プラスチック製突起部を備えた構成の合成樹脂製ハンガーに関する先行技術」（実開昭四八ー五〇二三七号公開実用新案公報）を引用例として、拒絶理由通知がされ、これに対し、原告【Ａ】は、同年八月一八日付意見書において「本願考案では、・・・凹部からの浮き上がりを抵抗部で阻止するとともに、当たり部で位置決めするように工夫したものなのであります」（右意見書三頁二〇行から二二行）と記載しているのであり、原告【Ａ】が、出願時において、当たり部によりタッグ片がその位置から長手方向の双方向へのずれ動きが阻止されると主張していたことは明らかであり、また、証拠（甲２）によれば、本件明細書には、当たり部の作用を落下阻止であると限定的に解釈すべきであることをうかがわせる記載はなく、むしろ、実施例２として「図７および図８に示すように、樹脂成型されるハンガー１におけるフック部基部の幅広部に前例と同様な構成の凹部４を横向きに形成して実施することもできる。」（本件公報六欄四行から六行）との記載があり、本件考案の実施例を示す図７及び図８には、タッグ片の長手方向が水平になるように凹部を横向きに形成したハンガーの記載があることが認められるのであり、原告らが主張するように、「当たり部による長手方向へのずれ動きの阻止」という意味を「当たり部を越えて下方にずれ動くこと」を阻止すること、即ち、落下を阻止することであると解することはできない。
２　へ号ないしリ号物件の本件考案の構成要件Ｂの充足性について(一)　当事者間に争いのない事実及び証拠（検甲５、６、検乙２の１、３の１から３の３）によれば、次の事実を認めることができる。
(1)　ヘ号物件の凹部４の下部５（原告らが「当たり部５」と主張する部分）は、凹部の底面から湾曲しながら緩やかに上方に上がっており（なお、凹部の端部の外側に横向きの落ち込み段差状のものが形成されているが、凹部側には段差状のものはない。）、凹部４の上部は、凹部の底面から湾曲しながら緩やかに上方に上がっている。
(2)　ト、チ号各物件の凹部４の下部５（原告らが「当たり部５」と主張する部分）は、凹部の底面から緩やかに傾斜しながら上方に上がって、その先に斜め横向きに丸みを帯びた桟状のものがあり、凹部４の上部は、凹部の底面から緩やかに傾斜しながら上方に上がっている。
(3)　リ号物件の凹部４の下部は、凹部の底面からごく緩やかに傾斜しながら上方に上がって、その先の左端（原告らが「当たり部５」と主張する部分）に丸みを帯びた桟状のものがあり、凹部４の上部は、凹部の底面から湾曲しながら緩やかに上方に上がっている。
(二)　前記１(二)の認定判断のとおり、本件考案にいう「当たり部」は、凹部に、タッグ片の長手方向の両端側に対向して、部分的であれ垂直壁ないし段差状等のものとして設けられ、タッグ片の長手方向の両端がこれに支持されることによって、確実に、その長手方向のずれ動きを阻止できる構造であることを要するのである。前記(一)で認定したヘ号ないしリ号各物件の凹部の形状によれば、原告らが「当たり部５」と主張する部分は、凹部の長手方向の一端（下部）にしか存せず、他端（上部）は底面より上方に向かって緩やかに傾斜ないし湾曲する形状を有するのみで、段差は全く形成されていないから、少なくとも右各物件の凹部の上部側は、タッグ片の長手方向の一端を支持して、確実に長手方向のずれ動きを阻止できる本件考案にいう「当たり部」の構成を具備していないことは明らかである。さらに、証拠（検甲５、６、検乙２の１、３の１から３の３）によれば、ヘ号ないしリ号各物件について、別紙各物件説明書の図面中「８」と記載した部分に、被告が「第二抵抗部８」と称する短突起部材が、ヘ号、リ号物件では対面のものを含め計四個、ト号、チ号物件では同五個存在し、これらがタッグ片の長辺を横から挟んで圧迫して固定し、タッグ片の長手方向へのずれ動きを阻止する作用効果を有することが認められる。このことと、ヘ号ないしリ号各物件の凹部の下部側（原告らが「当たり部５」と主張する部分を含む。）の形状、即ち、前記(一)で認定したとおり、いずれも傾斜ないし湾曲している部分は、段差なく端部まで緩やかに形成され、あるいは桟状のものが設けられ段差がある部分（ト号ないしリ号物件）についても、凹部の長手方向の長さ、あるいは傾斜面の長さ、角度からすれば、段差はごく小さく、かつ、丸みを帯びているという形状を併せ考慮すると、右各物件の凹部の下部側は、いずれもタッグ片の長手方向への移動を予定しているものとみるのが相当である。したがって、右各物件の凹部の下部側（原告らが「当たり部５」と主張する部分も含め）も、タッグ片の長手方向の一端を支持して、確実に長手方向のずれ動きを阻止できる本件考案にいう「当たり部」の構成を具備していないというべきである。
原告らは、ヘ号、ト（チ）号、リ号各物件の凹部に、幅一一・五㎜のタッグ片を実験用に幅一〇・五㎜に切り取ったタッグ片を挿入すると、長手方向に落下するが、いずれも「当たり部５」で止まるから、右５は本件考案の当たり部に該当すると主張し、右実験を撮影したビデオテープを証拠（検甲11）として提出する。しかし、幅一〇・五㎜のタッグ片が、クリーニング業界におけるバーコードハンガー用のタッグ片として用いられていないことは、当事者間に争いはなく、また、右実験はヘ号、ト号及びリ号物件に挿入した実験用のタッグ片を、カッターの刃先でそっと持ち上げた後これを離すと、湾曲部分ないし桟状部分で落下が停止するということを示すものにすぎず、本件考案のハンガーが使用される前提となる「ハンガーを仕分けラインに架けて移送する間に各ハンガーに取り付けたタッグ片のバーコードを自動読取り装置のスキャナーで読み取り、その情報に基づいて洗濯物を所定の取扱店ごとに仕分け選別して分岐ラインに流すとともに、取扱店ごとの処理数等の管理を行うシステム」（本件公報三欄四行から九行）における使用条件とは大きく異なることは明らかであるから、これを採用することはできない。(三)　よって、へ号ないしリ号物件は、本件考案の構成要件Ｂを充足せず、本件考案の技術的範囲に属しない。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴人は、「１原判決中控訴人敗訴の部分を取消す。２被控訴人の請求を棄却する。３訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、主文と同旨の判決を求めた。
二　当事者双方の主張の関係は、次のとおり付加するほか、原判決の事実摘示のとおりであり、証拠関係は、原審記録中の書証目録、証人等目録、及び当審記録中の書証目録記載のとおりであるから、いずれもこれを引用する。
（控訴人の主張）
１　本件条例が定める「公文書の開示を求める権利」は、法律的な意味における権利ではなく、本件非開示決定は行訴法三条二項の「行政庁の処分」等に該当しない。
（１）　地方公共団体の定める条例は、上位法である法律の範囲内に限って効力を有するものであり、本件条例も、法律である行訴法の適用のもとに置かれる。（２）　行訴法三条二項の「行政庁の処分」は、国民の市民法的権利義務の形成、範囲の決定等を内容とするものに限られ、しかも、機関相互間のものではなく、対国民との関係でその権利義務に関するものでなければならないのであって、本件非開示決定はこれに当たらない。
もともと、わが国では、公文書について一般の国民に閲覧を許さない制度がとられてきており、本件条例を含め他の地方公共団体の類似の条例で認めている情報公開制度における公文書の開示請求権も、法律的な意味における権利ではない。（３）　条例は、県民に公文書の開示請求権を賦与したかの如き表現をとっているが、情報公開制度の趣旨、目的、沿革等から総合的に解釈すれば、その開示請求権の内容は、公文書非公開の原則の例外として、県側の自発的な公開禁止の解除に伴う反射的利益を意味すると解すべきであり、法律によって保護された権利とはいえず、したがって、行訴法三条二項や九条の市民法的な権利、利益とも異質なものである。
（４）　行訴法三条二項の「行政庁の処分」は、行政庁の権力的意思活動をいうものであるが、特定の個人に対する権力的意思活動であっても、その性質によっては右「行政庁の処分」でない場合があり、本件非開示決定もその例である。２　条例の定める「公文書の開示を求める権利」が法律上の権利であるとしても、本件訴えは、行訴法九条の「取消を求める法律上の利益」の要件を欠き、且つ同法第一〇条の「自己の法律上の利益に関係のない違法」を理由とするものであるから、不適法として却下されるべきものである。
本件条例は、すべての県民に各人の市民法的権利義務と直接関係のない公文書の開示請求権を与えるのであるから、その権利を侵害する処分の取消を求める訴えの性質は、行訴法五条所定の「民衆訴訟」に該当し、同法四二条によって、法律に定める場合において、法律に定める者に限り、提起することができるところ、本件のような非開示決定の取消を求める訴えは、法律には勿論のこと、本件条例にもそれを認める規定が設けられておらず、本件訴えは、この点からも不適法である。
（被控訴人の主張）
１　本件条例は、県民に公文書の開示を求める個別的、具体的な請求権を賦与したものであり、開示請求に対してなされる非開示の決定は、公権力の行使により右開示請求権を制限するものであるから、これが抗告訴訟の対象としての行政処分性を有することは明らかである。
２　本件条例が県民に与えている公文書の開示請求権は、個別的、具体的な権利であり、開示請求に対してなされた非開示決定の取消を求めるについては、当該請求者の開示請求権そのものが法律上の利益に当たる。
被控訴人は、被控訴人の本件非開示決定により、条例で保障された公文書開示請求権を侵害されたものであるから、自己の権利、利益の回復を求めて取消訴訟を提起できるのは当然である。
３　基本的人権と国民主権を基本原理とする日本国憲法は、「国家行政の公開」原則に向かう世界の潮流の中に位置づけることができる。民主政治は、国民の厳粛な信託の下におかれているので、国民が要求すれば、行政情報を公開し、国民に提供するのは、極めて当然のことである。また、行政情報が公開されることによって、憲法が保障する基本的人権のより豊かな確保と実現が保障されるし、国民は、行政情報を知ることによって、基本的人権の保持義務を全うすることができる。このように、「国家行為の公開」原則は、基本的人権と国民主権を原理とする日本国憲法の基本原則そのものであり、「知る権利」は「国家行為の公開」原則から必然的に導かれる国民の基本的権利といえる。条例が定める公文書開示請求権は、このように憲法上根拠づけられた国民の「知る権利」を具体化した権利として位置づけられるのである。
国政と違って、直接民主制的手段を憲法上、法的に保障されている地方自治体の行政、とりわけ教育行政で公文書開示請求権を保障し、本件情報の開示を実現することは、父母や住民から閉ざされた教育行政への住民参加の手掛かりを与えるものであり、住民自治の本旨の実現を果たすうえで重要な意義を持つものである。
○　理由
一　当裁判所も、被控訴人の本訴請求は正当として認容すべきものと判断するもので、その理由は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決の理由説示と同一であるから、これを引用する。


１　原判決五一枚目表三、四行目の「甲第一四号証の一ないし一九、第一五号証、」を削除し、同四行目の「第三一号証」を「甲第三一号証」と改め、同五行目「第一七号証の一ないし五、」を削除し、同七行目の「甲第三〇号証、」の次に「弁論の全趣旨により原本の存在及びその原本が真正に成立したものと認められる甲第一七号証の一の一、二、同号証の二ないし五、前記甲第一四号証の一ないし一九、第一五号証、」を、同八三枚目表二行目の「生じるもの」の次に「と」をそれぞれ加え、同六五枚目裏八行目から同六六枚目表七行目までを削除する。２　控訴人は、本件条例の定める「公文書の開示を求める権利」が法律的な権利ではないから、本件非開示決定が行訴法三条二項の「行政庁の処分」に該当しない旨主張するところ、その理由がないことについて、原判決六〇枚目表五行目冒頭から六二枚目表五行目末尾までの理由説示部分に「前記甲第九ないし一二号証、第一四号証の九、弁論の令趣旨によれば、昭和五九年三月情報公開制度研究会が福岡県に答申した『福岡県における情報公開制度のありかたについて』と題する報告書（甲第一〇号証）では、情報公開制度が国民の『知る権利』を制度的に保障し、民主主義を活性化させるために、国民の請求に応じて、行政機関が保有する情報を原則として公開させる制度であり、わが国でも既にかなりの地方自治体で情報公開条例が制定、施行され、あるいは制定の準備、検討がなされていて、いわば時代の趨勢である等、情報公開制度の理念、沿革、目的、必要性、効果に関する基本的な考え方と、公開の対象となる情報の範囲、公開、非公開の基準、開示、非開示の決定と不服申立の方法等、制度化の諸問題、その他を明らかにしていたこと、昭和六〇年三月福岡県情報公開審議会が福岡県知事の諮問を受けて答申した『福岡県における情報公開制度の在り方について』と題する書面（甲第一一号証）では、情報公開制度の目的は、ア住民の知る権利、利益を最大限に尊重し、行政機関の『知られる責務』を明確にするとともに、この明確化により、イ住民の行政参加を促進すること、ウ行政監視を通じての適正で効率的な行政運営を確保すること、エ住民の生活便益の享受を促進することにあり、そのことが福岡県の情報公開制度の確立についても基本的に妥当する旨の基本的な考え方や、制度の必要性、有用性等と、その制度の具体的内容、細目、その他関連事項等が示されていたこと、右答申の趣旨を踏まえて、昭和六〇年一一月に公表された『福岡県情報公開制度の大綱』（甲第一二号証）には、福岡県がめざす情報公開制度の内容は、県民の公文書の開示を求める権利の制度化と、情報公表制度の拡充を二本の柱として、情報公開を総合的に推進するものであること、県民の『開示請求権』という権利の行使を認めること等が明記されていたこと、これらの趣旨に則って、昭和六〇年一二月福岡県議会に本件条例案が提案され、昭和六一年三月本件条例として可決された後、直ちに公布され、同年九月一日施行されたものであり、福岡県の作成した本件条例の趣旨、解釈及び運用に関する『解釈運用基準』でも、本件条例一条が県民の公文書の開示を求める権利を明らかにした規定である旨解説されていること、及び昭和六二年一一月福岡県が控訴人に提出した『福岡県の情報公開制度の概要』にも、本件条例の定める情報公開制度が県民の公文書公開請求権を制度化したものであり、不服申立の決定に対しては取消訴訟の提起が可能である、とされていること、以上の事実が認められ、原判決六〇枚目表末行冒頭から六一枚目表八行目末尾までに説示する本件条例の規定内容に、右本件条例制定の経過等を総合すると、本件条例が定める『公文書の開示を求める権利』は、本件条例によって創設された法的な権利であることが明らかといわなければならず、これが単なる反射的利益であって、法的利益といえない旨の控訴人の主張は採用することができない。」を加える。３　控訴人は、本件条例の定める「公文書の開示を求める権利」が法的権利であるとしても、本件訴えが行訴法九条の「法律上の利益」を欠き、且つ同法一〇条の「自己の利益に関係のない違法」を理由とするものであり、また、本件非開示決定の取消を求める訴えが行訴法五条所定の「民衆訴訟」であり、法律の規定がない以上提起できない旨主張するところ、その理由がないことについて、原判決六二枚目表七行目冒頭から六四枚目裏五行目末尾までの理由説示部分に、「前記認定のとおり、本件条例は、県内に居住する者等第五条に列挙する者が、情報公開制度上当然に県の行政に利害関係を有するものと認め、対象の公文書に対する特定の利害関係の有躯一を問わず、それらの者に開示請求権を与えているものと解され、本件条例の規定する公文書開示請求権は個別的、具体的に付与されているものと解することができるから、本件条例による公文書開示請求を拒否された者がその非開示決定の取消を求める場合、当該公文書との関係の個人的な利害の如何に拘らず、右条例で認められている個別的、具体的な開示請求権自体の侵害に対する救済を求めることが行訴法九条の『法律上の利益（条例による権利、利益の侵害に対する救済）』に当たり、且つ同法一〇条の『自己の法律上の利益』であるというべきであり、また、このような情報公開制度において、住民にどのような開示請求権を付与するか、即ち本件条例のように個別的、具体的な請求権とするか、一般的、抽象的な請求権の付与にとどめ、不服申立方法としても行訴法五条の『民衆訴訟』その他とするかはどうかは、結局条例の内容如何によるといわなければならず、本件条例が右開示請求権それ自体を個別的、具体的な権利とし、不服、紛争の関係でも個々に行政不服審査法所定の不服申立の途を開いていると認められること、前記のとおりであるから、本件非開示決定の取消を求める訴えが『民衆訴訟』である、という控訴人の主張も採用することができない。」を加える。
二　よって、原判決は相当であり、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき、民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　緒賀恒雄　田中貞和　木下順太郎）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人後藤昌次郎、同丹治初彦、同武村二三夫、同小野幸治、同多田徹連名作成の控訴趣意書、弁護人小野幸治作成の控訴趣意補充書及び弁護人後藤昌次郎作成の控訴趣意補充陳述と題する書面記載のとおりであり、これに対する答弁は検察官朝倉安藏作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
第一　控訴趣意中憲法違反、条約違反の主張について
一　論旨は要するに、外国人登録法（以下、外登法という）一一条一項、一八条一項一号は憲法一三条、一四条、三一条、市民的及び政治的権利に関する国際規約（昭和五四年八月四日条約第七号、以下、国際人権規約Ｂ規約という）二条、二六条に違反し無効であるのに、これを原判示所為に適用した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあるというのである。しかして、所論が前記法律の条項が無効であると主張する論拠として挙げる点の要旨は次のとおりである。
１　憲法一三条違反
外国人に対して外国人登録原票の記載が事実に合致しているか否かにつき五年毎に確認申請する義務を課した外登法一一条一項の登録確認制度（以下、確認制度という）は、登録事項に変更があるか否かにかかわらず外国人に対して一定の時期に市町村役場に出頭することを義務づけるとともに、自己に関する情報の確認を受けることを強制するものであって、私生活上の自己の行動や情報について国家の干渉を許している点において人権侵害性の存する制度であり、個人の人格的尊厳及び幸福追求権を定めた憲法一三条に根拠を置く私生活の自由の規制に係わるものである
ところ、
（一）　現時点においては登録制度の運用が整備され、その結果、不正確な登録を淘汰し不正登録を防止するという確認制度を支えて来た制度実施当初の立法事実は解消されたため、その存在目的とされる登録の正確性の確保という点もそれが絶対的とはいえなくなっている。一方、外国人登録原票の記載の正確性を保持するためには外登法は八条、九条で変更登録の制度を設けているのであるからそれで十分であり、さらにその上に確認制度まで必要はない。
原判決は確認制度の必要性について、外国人も多数在留すれば変更登録を意図的にしない者、失念する者、誤記するものが出てきて、定期的な確認がなければ登録原票記載の居住関係や身分事項が実態と符合しなくなり外国人の公正な管理に支障を生ずるというのであるが、確かに、多数の者に変更の自主的な届出のみを義務付けて運用した場合に実態と符合しない登録も相当数存在するであろうことは推測できるが、これによって生ずる登録の正確性の瑕疵は絶対的な正確性を求めることによって生ずる人権上の侵害との対比において自制する必要がある。また、日本人について同様な目的のために制定された住民基本台帳法が住民登録において確認制度を採っていないことと比較しても、日本人と外国人との間にかような区別をする合理的な理由はない。したがって、変更申請制度のほかに、さらに、確認制度を重ねる必要性はない。
（二）　次に、確認制度の目的達成の方法もしくは手段の相当性について、原判決は、外国人が受ける不利益として想定されるものは登録事項確認申請書、旅券、写真を用意して五年毎に居住地の市町村役場に出頭する物心両面での負担と登録事項の確認を市町村役場の担当者から受けるに際して自己に関する情報を提供しなければならないという精神的苦痛であるとするが、外国人が受ける不利益、苦痛はこれに尽きるものではなく、例えば、五年も先の次回の確認申請をしなければならない時期を常に念頭に置いておかなければならないという精神的負担、確認をするという制度それ自体に内在する外国人に対する猜疑心、すなわち、登録事項が虚偽ではないか、あるいは、間違っていないかという疑いを前提とした猜疑心に基づき、確認事務に当たる市町村役場の担当者から疑いの目でもって「確認」されることによって受ける外国人の精神的苦痛もある。
（三）　その方式についても、原判決は「外国人が担当者から質問された際に提供する情報は、確認という目的に必要な極めて限定されたものであり、特段、精神的苦痛を強いられているものではない」旨説示するが、前述のように疑いの目をもって確認するとなれば、いかに外形的なものであるとしても国籍、在留資格、職業、勤務先の住所、名称、世帯主の氏名及び続柄などを聞かれることは、時として、個人の私生活の平穏あるいは思想、信条の自由に立ち入る結果となることは十分にあり得ることである。
（四）　また、原判決は確認制度によって国家社会及び外国人が受ける利益に比して外国人の蒙る不利益は極めて軽微であるとするが、これは外国人の蒙る不利益が憲法上の極めて重大な基本的人権であることを無視したものであり、このような客観性を欠く利益衡量はなんらの合理性を有しない。
以上のとおり、確認制度はその目的に合理性がなく、その必要性も存在しないものであり、外国人の私生活の自由に徒らに干渉する人権侵害立法であるから、このような確認義務を課した外登法一一条一項及びその違反を処罰する同法一八条一項一号は、憲法一三条に違反する。
２　憲法一四条、国際人権規約Ｂ規約二条、二六条違反（一）　前記のとおり、確認制度にはその制度の内容において人権侵害性が存するところ、日本国民についての居住関係及び身分関係を明確にすることを目的とする住民基本台帳法及び戸籍法が確認制度を採用していないのに、外国人について同じ目的を有する外登法はこれを採用し、しかも、外登法は確認申請義務違反には一年以下の懲役若しくは禁錮又は二〇万円以下の罰金を科す（懲役又は禁錮及び罰金の併科もありうる）という重い刑罰を規定しているのに対して、住民基本台帳法や戸籍法では届出義務違反等について過料の規定が置かれているのみであるが、日本国民と外国人とをこのように差別して取り扱う合理的な理由はない。（二）　さらに、在留外国人については、これを長期在留外国人とその他の外国人とに分けて考える必要があり、その生活実態などに応じてこれらの人に対する対応を異にすべきで、とりわけ日本社会における在留外国人の圧倒的多数が朝鮮ないし韓国籍を有する人で、これらの人のうち相当数が第二次世界大戦を契機に朝鮮半島から強制連行されて来日し、しかも戦後、韓国、北朝鮮などが独立した結果、それまで日本国民として生活してきたのに、その生活実態は変わらないまま外国人として処遇されるに至った人々及びその二世、三世であるところ、被告人の場合も、祖父母や親の代から日本で居住し、日本で出生し、教育を受け、仕事につき、税金などの様々な社会負担も日本国民と同一に負担し、国籍は外国籍であっても生活の実態は日本人と変わらず、しかも、日本に永住権を有している在日朝鮮人であるから、このようないわゆる長期在住外国人とりわけ在日朝鮮人については短期在住外国人と同一には論じられない。


以上のように、日本国民と差別して外国人とりわけ長期在住外国人に確認申請を義務付け、その違反に刑事罰の制裁を加えることを正当化する合理的な理由はないから、外登法一一条一項、一八条一項一号は法の下の平等を保障する憲法一四条及び国際人権規約Ｂ規約二条、二六条に違反する。
３　憲法三一条違反
外登法一八条一項一号は一一条一項の規定に違反しこれらの申請をしないものを処罰しているが、この規定の構成からみると過失犯を含むか否かは明確ではないというべきところ、原判決は外国人登録原票の確認申請義務違反はその制度の趣旨、違反態様及び外登法一八条一項に罰金刑の定めがあることなどから過失による場合を含む趣旨であると解釈している。しかしながら、法が特別規定を設けていないにもかかわらず、ただ単に法令の趣旨とか規定の精神とかいった理由によって処罰の範囲を拡大することは罪刑法定主義の原則に反するものであり、原判決の外登法一八条一項一号は過失犯を含むものであるとの解釈は法令の解釈を誤ったものであり、刑罰法規の明確性を保障する憲法三一条に違反する。
二　当裁判所の判断
<要旨>そこで、所論にかんがみ、記録を調査し、当審における事実取調べの結果を併せ検討するに、確認制度を定</要旨>めた外登法一一条一項及びその違反を処罰する同法一八条一項一号は所論が掲げる憲法及び国際人権規約Ｂ規約の各条項に違反しないというべきであり、原判決が右外登法の条項を被告人の原判示所為に適用したのは正当であつて、所論がいうような法令適用の誤りは認められない。この点に関し原判決が（弁護人の主張に対する判断）の項で所論とほぼ同旨の主張に対し詳細に説示するところは十分首肯できるのであるが、さらに所論にかんがみ付説することとする。
１　憲法一三条違反の主張について
憲法一三条は「すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、昀大の尊重を必要とする。」と規定しているところ、これは国民の私生活上の自由が国家権力の行使に対しても保護されるべきことを規定しているものということができる。それ故、国民は個人の私生活上の自己の行動や情報についてみだりに国家の干渉を受けない自由を有するものであり、国家権力が正当な理由もないのに私生活上の行動や情報の開示を強制することは憲法一三条の趣旨に反し許されないといわなければならない。
そして、憲法第三章の諸規定による基本的人権の保障は、権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解されるものを除き、わが国に在留する外国人に対しても等しく及ぶものと解すべきであるから、憲法一三条による、みだりに私生活上の行動や情報の開示を強制されない自由は、わが国に在留する外国人に対しても等しく保障されていると解すべきである。
しかしながら、個人の有する右自由も国家権力の行使から無制限に保護されるわけではなく、公共の福祉のため制限される場合があることは憲法一三条の規定に照らし明らかである。そして、その制約の基準は、現行法上の確認制度が正当な行政目的を達成するため必要かつ合理的な制度であるかどうか及びその規制が目的のため相当な範囲内にあるかどうかを審査すれば足り、それがいずれも積極に解される場合には、正当な公共の福祉による制約として、憲法一三条に適合するというべきである。
（一）　そこで、まず、確認制度の概要についてみるに、外登法は外国人の登録制度を設けており、本邦に在留する外国人は一定の期間内に居住地の市町村の長に対し新規登録の申請をすべき義務を負い（三条）、外国人から新規登録の申請があったとき市町村の長は当該外国人の居住関係及び身分関係に関する事項を登録原票に登録し、これを市町村の事務所に備え付ける（四条）が、さらに、一定期間を超えて在留する外国人は五年毎にその居住地の市町村の長に対し右外国人登録原票の記載が事実に合っているかどうかの確認を申請する義務を負い（一一条）、確認申請義務に違反した者は一年以下の懲役若しくは禁錮又は二〇万円以下の罰金に処せられ、懲役又は禁錮及び罰金を併科されることがある（一八条）。（二）　次に、外登法及び確認制度の目的の正当性について考察するに、現在の世界は多数の主権国家から成立しているので、いかなる国家においても、その国に一定の条件で在留する外国人に対し、出入国管理行政はもとより教育、医療、福祉、租税その他各種の行政を適正に遂行するため、その前提として、国内にいる外国人を公正に管理し、その在留資格、居住関係及び身分関係など在留の実態を正確に把握しておくことが必要である。そして、そのためにわが国は外登法で外国人の登録制度を設け、同法一条においてその立法の目的を明記している。わが国における外登法は、その規定を通覧してみても外国人登録に関する手続や登録証明書の交付の手続等を定めており、右目的のために制定されたものであることは明らかであるというべく、もとよりその目的は正当である。また、同法の定める外国人登録制度は、国側の行政上の必要ばかりでなく、外国人本人にとっても就職、商取引、運転免許取得その他の場合において自らの身分関係を証明する手段として広く利用されており、わが国内における生活全般にわたり重要な機能を果たしている。さらに、近時国際交流が盛んになるにつれ、ますます正確な在留外国人の実態を把握する必要性が増してきているとともに、外国人登録制度が在留外国人に対する国民年金、生活保護、児童手当など各種社会保障制度の基礎資料などにも広く活用されてきていることは、外国人登録制度そのものの重要性が増大こそすれ減少していない証左といわなければならない。