現場に白いバンが停車していたとしても、もしそのバンが現場を離れた後で、Ｂ１が銃撃被害を受ける事態が持ち上がったとすると、バンが本件に関係があったとは考え難くなる。そこで、銃撃が起こったと思われる時期とこのバンが現場から走り去った時期の前後関係を検討しておかねばならない。まず、Ｅ８は、叫び声を聞いて絨毯工場から道路へ出てＡ１やＢ１を発見しているが、このとき、付近に白いバンがいたとは供述していない。同僚のＥ９についても同様である。バンがいたのならば目についたであろうと考えられるから、Ｅ８が警察に通報した一一時〇八分の直前ごろには、バンはすでに走り去って現場にはいなかったと考えられる。次に、事件直後に、警察官Ｇ４がＦ３でＥ３とＥ６から事情聴取をし、同人らの供述を書き込んだＦＩカード（前出）には、「被害者が下に沈み、バンはダイヤモンド通りの方に走り去った。」と記載されている（このＦＩカードは、Ｅ３の分とＥ６の分の二通が作成され、右の供述内容はＥ３の分に記載されているが、実際は両名から同じ機会に聴取し、両名の供述内容が同じであったために、Ｅ３の分にまとめて記載されたものと認められる。Ｇ４の原審証言［１４８―８７３，１４９―９５６，９９７，１００６］）。このとき、Ｇ４は、そのバンが犯行に使用されたのではないかと考えてその旨を通信司令室に通報したことが認められるから、これによると、Ｅ３やＥ６は、被害者が下に沈むのとバンが走り去るのとを一連のつながった出来事として理解・記憶し、その旨供述したものと思われる。そして、目撃者らは、全員、駐車場にいたＡ１と思われる男性が倒れるような動作をした後、白いバンが現場から走り去ったと述べている。ただ、右の点について、Ｅ３は、原審証言中で、バンが走り去ったところは見ていないと述べ、また証言後の一九九六年四月二四日の陳述書（控弁Ａ六、七）でも同様に述べている。しかし、同人は、それまでの供述では、他の者達と同様に、男が倒れたその後でバンが走り去ったと供述していたのであるから（一九八一年一一月二五日の事情聴取書［前出］、同年一二月一七日の再事情聴取書［前出］、一九八六年一月一〇日のａ１郡検捜査報告書［前出］、一九八八年六月九日の宣誓供述書［前出］）、原審証言時までの日時の経過によってこの部分の記憶に欠落を生じたたけと窺われるから、これを実質的な供述変更とみる必要はない。また、Ｅ５の供述中には、「バンが立ち去り、そして男が倒れ、地面をはうのを見た。」と述べているものがある（一九八四年三月二七日の電話による再事情聴取書［前出］）。しかし、これは、同人の他の供述と対比すると、バンと男の様子を各別に記載しただけで、それぞれの前後関係を表したものとは読めないから、異なった供述とは理解されない。
以上述べたとおり、これらの目撃者の供述等を総合すると、バンは、Ａ１が二台の駐車車両の間に倒れた後でその場を走り去ったと認定してまず問題はないと考えられる。そうなると、本件では、Ｂ１が銃撃された直後にＡ１が銃撃されたことに争いはなく、これは明らかな事実といってよいから、銃撃行為が持ち上がった時点で、現場付近に白いバンが駐車していたことは、証拠上明らかだとみてよい。四　白いバンで走り去った人物の現場での動静について白いバンに乗って現場を立ち去った人物は、現場でどのような行動をしていたか。検察官は、このバンで現場に臨場した人物がＢ１を銃撃し、引き続いて強盗事件を仮装するためにＡ１の足を銃撃したり、Ｂ１のポシェットの中身を付近にまき散らしたりしたと主張している。


１　原審証言中でその点についてもっとも詳しく供述しているのはＥ５である。前記のように、同人は、この人物の行動に関して、Ａ１と思われる男性がしゃがみ込み、ほんの少し後で、Ａ１車のそばか、バンのところか、あるいはその周辺から、別の男性が現われて、非常に急いで車のそばでしゃがみ込んだ男性の方に走り寄り、そこでのぞき込んだ、そして、走り寄った男性はＡ１車の方に走って帰り、車の中をのぞき込んでいるように見えた、その男性はバンの後ろを回ってバンの運転手席に飛び乗り、非常な勢いで走り去った、と供述している（原審証言［１５５―２９２０］）。もし、この男の現場での行動がこの供述どおりであったとすれば、バンに乗って走り去った男は、倒れていたＡ１に近寄って一体何をしたのかが大きな問題にならざるを得ない。そこで、この点に関する同人の供述経過を点検すると、同人は、目撃直後に供述したときには、「車の間で倒れている男に誰かが近づくのは見なかった。」と供述して、例えば強盗犯人が倒れた男に近づいたような場面は見ていないと否定していたところ（一九八一年一一月二五日の事情聴取書［甲三七〇、三七一］）、約四年経過後に、初めてバンに乗り込んだ人物の存在について言及し、その時には「一人の男がバンから降り、バンの前を通って栗色の車の前の方に歩くのを見た。……しばらくして二台の車の間で男が倒れるのを見た。……一人の男がバンの後方から現われて運転席に入るところを見た。……バンが南へ急いで走っていった。」と供述したのである（一九八六年一月八日のａ１郡検の捜査官報告書［前出］）。そして、その後も同様に、「男が突然うずくまった。二台の車のフェンダーに両手をつき、両足を前に出して、地面に沈むように見えた。……怪我をしたようなものではなく、車の下をのぞき込んでいるように見えた。車泥棒だと思った。……どこから現れたのか分かりませんが、違う男性に気がついた。この男は、先ほどの男の人と栗色の車の助手席側に近づきました。どちらに先に近づいたかは思い出せません。それからこの男は走って白いバンの運転席に飛び乗り、急いで車を走らせた。」と述べ（一九八八年六月八日の宣誓供述書［前出］）、バンの前部を回っていったのか、後部を回っていったのか思い出せないとしながら、やはり、バンに乗り込んで走り去った人物が倒れた男に近づいたことを述べ、こうして原審公判でも、同様に供述しているのである。２　Ｅ６は、目撃後まだ記憶の新しい時期にした供述の中で、少し目を離して「再度この場所を見たとき、一人の男（人相不明）が白いバンの陰から白いバンの運転席のドアまで素早く歩いて乗り込み、被害者のいるところがらｂ１通りを南の方へ運転していくのを見た。このとき、駐車している二台の車の間で倒れている一人の男が手を振っているのを見た。」と供述し（一九八一年一一月二五日の事情聴取書［甲三六〇、三六二）、次いで「一人の男がその白いバンから降りるのを見た。……そして（一時目を離し）三度目に外を見たとき、一人の男が青い車のそばで倒れ、別なもう一人の男がバンに乗り込んで走り去るのを見た。」と供述し（同年一二月一七日の再事情聴取書［甲三六二、三六三］）、その後も同様に、「一人の男がバンを降りるのに気づいた。……この人がバンの周りを回ってバンの西側へ歩くのを見たことを急に思い出す。……バンの近くにいた人がバンに乗り込むのを見たかどうか思い出せないが、もう一方の人が倒れた後にそのバンが去ったのは覚えている。」（一九八六年一月八日のａ１郡検捜査官報告書［甲三六四、三六五］）と述べ、全体としてみれば、ほぼ一貫して、現場でバンに乗り込む動きをした人物がいたことを供述しているのである。
３　検察官は、Ｅ５やＥ６が、バンから降りたりこれに乗り込んだりした人物について供述していることからみて、供述どおり白いバンに乗り込んだ人物がいたこと、及びＥ５の供述にあるとおり、その男は現場でＡ１に近づく等の行動をしたことは間違いがない、というのである。
ところで、白いバンが南に向かって走り去った以上、そのバンを運転した者がいた筈で、その者が運転席を出入りするような行動をし、それを一部の者が目撃したということは、一般的にはあり得ることと思われる。
しかし、Ｅ３とＥ４が、両名とも、Ａ１と思われる男性が倒れるような動作をした場面を目撃したといいながら、その倒れた男性に近づいたり、のぞき込んだりする行動をした者には気づかなかったと述べるのは一体どういうことなのか。Ｅ３がその点にも注目していたことは、同人の供述を見ればよく分かる。例えば、同人は、「突然、そして瞬時に、この男は青色の車の運転席ドアのそば辺りで倒れた。約一分後、白いバンが走り去った。」（一九八一年一一月二五日の事情聴取書［前出］）、「二台の車の間にいる男が手を振っており、それから別の二台の駐車車両の間に移動し、そして前方に倒れるのを見た。その動きを一分間続けてみていたが、その間にバンは走り去った。」（一九八一年一二月一七日の再事情聴取書［前出］）、「二台の車の間に移動し、前部フェンダーに両手をついて……突然前方に倒れてひざまずき、車の間に見えなくなった。次に手が現れては消え、また現れるのに気づいた。しばらくの間見ていると、突然白いバンが走り去った。」（一九八六年一月一〇日のａ１郡検捜査報告書［前出］）云々とのべ、その後も同様の供述をし（一九八八年六月九日の宣誓供述書［前出］）、「男が二台の車の間に沈み込んだとき、その近くには誰も見えませんでした」と述べてもいる（一九九六年四月二四日の陳述書［前出］）。原審証言も同様である。ニ―リーも、その点についてほとんど同様の供述をしている。これによれば、両名とも、男が倒れたことやその後の動きによく注目していたというのに、バンが走り去るまでの間に倒れた男に近寄った別の男がいた様子は全く目撃していないというのである。丁度そのころＥ７が警察に電話をかけていたようであるから、同人らが、それにつられて一時目を離したことも考えられないことではない。しかし、Ｅ４は、原審証言中で、目を離したのはごく短時間だから、その間にそのような事態が生じたとは考えられないと述べている。


そのような疑問を持ってＥ５やＥ６の供述を再検討すると、両名の供述にはかなり疑問を感じさせる点が目につくといえる。まず、Ｅ５の場合、右のように供述し始めたのは、先に述べたとおり、事件後四年以上経過した一九八六年のａ１郡検捜査官報告書においてであった。それ以前には、そのような人物がいたと供述した形跡は全くない、むしろ目撃直後には、前記のとおり、「車の間で倒れている男に誰かが近づくのは見なかった。」と述べていたのである。目撃直後の記憶が時間の経過によって失われることは理解できるとしても、目撃直後には否定していたことを、四年経過後になって詳しく思い出すということは容易に考えられることではないから、この点に関するＥ５の供述変更には疑問が持たれて当然である。更に、一九八四年三月二七日に電話で事情聴取されたときの供述でも、「Ａ１車の人物（男）が下車して何らかの行動を行っているのを見た後で、白いバンがやってきてそこに約三〇秒くらいいて、それから南に走って行き、男が地面に倒れ、何かから隠れようとするようにはうのを見た。」と述べておりながら、その中では、白いバンの人物が倒れている男性に近寄ったというような供述は一切していない。加えて、この一九八六年のａ１郡検捜査官に対する供述中では、白いバンがその場に停車してから、一人の男性がバンから降り、バンの前端からＡ１車の前の方に歩いて行くのを見たと言って、バンから降りて行くときのことから目撃したように供述していたのに、一九八八年の宣誓供述書においては、降車時の状況は目撃していないと文脈上読みとれる趣旨の供述をしている点も目につく。これによれば、詳しく述べ始めた当時の供述には、供述の信用性を高めようとして、誇張した点があるのではないかと感じられる。これによれば、白いバンの男が倒れた男に近づいたり、のぞき込んだりしたというＥ５の供述を、直ちに信用することは躊躇される。次に、Ｅ６の供述についてみると、同人は、目撃直後にＦ３八階で、Ｅ３と一緒に警察官Ｇ４の事情聴取に応じ、その結果ＦＩカードが作成されている。したがって、もし同人がそのようなバンに乗り込んだ人物を目撃していたのであれば、あるいはこのときにそのことを目撃状況として述べ、これがＦＩカードに記入されていてもよさそうであるが、同カードには白いバンが走り去ったことの記載はあるのに、右の人物についての記載は見当たらない。ＦＩカードの記載は簡単であり、また、供述のすべてが記載されるとは限らないかも知れない。そこで、Ｅ６のその後の供述をみると、事件後約一週間経過した一九八一年一一月二五日の事情聴取書以降、一九八九年七月一一日までの間の七通の供述書等の中で、大体は、男がバンから降りるところも、その後バンに乗り込んで走り去るところも見たと供述している。Ｅ６の供述も、Ｅ５の供述と同様に、日時経過後に詳しくなる傾向が見られるので、信用性について全く疑問がないわけではないが、しかし前記の限度では供述の揺れが少ない点からみて、一応そのとおりと考えられる。しかし、同人は、バンから降りた男の現場での動きについて、車両の間で倒れ込んだ男の近くには行かなかったと供述しているのである（一九八九年七月一一日の供述書［弁甲Ａ二一、二二］）。
以上によれば、これらの供述によって、男がバンから降りたり、またバンに乗り込んで走り去ったとの事実までは認めることができるが、バンから降りた男が、倒れるような動作をしたＡ１と思われる男のそばに近寄ったり、Ａ１車をのぞき込んだりする行動をしたかどうかは、結局証拠上判然とせず、認定できるほどのはっきりした証拠関係にはないとみるべきである。
五　銃撃の態様、銃撃位置等の関係
Ｂ１やＡ１を銃撃した者が現場にいたことは、客観的には動かし難い事実である。銃撃の場面を目撃した者がいてもいなくても、この事実自体には何の変わりもない。そこで、犯行前後の状況については目撃者があるのに、その者達の誰もが銃撃犯人の存在や銃撃行為のそれと分かる場面を目撃していないのは、おそらく現場付近に停車していたバン等に視野を妨げられて、銃撃がその陰に隠れて行われたからであろうとした原判決の判断には、一応合理的な理由があるといえる（Ｂ１の姿の一部は見えた筈であると当事者双方が主張している点については後述する。）。それでは、銃撃行為を、他人に目撃されないように物陰に隠れて行った者は、そこへ来る前には、どこからどのようにしてやってきて、銃撃後どのようにして立ち去ったのか。その銃撃犯人は白いバンでやって来た人物であると見るのが自然なのか、Ａ１がいうグリーンの車でやって来た人物であるとみる余地があるのかを検討するため、銃撃の態様や銃撃位置について検討してみなければならない。１　白いバンの人物にとって銃撃位置となりうる地点について、検察官は、停車したバンとの関係で、Ｆ３ビルから死角となる位置である、より具体的には、検察官らが、一九九一年一月一〇日から一二日までの間に、本件現場で実施した射撃可能エリア等に関する大がかりな実況見分とその検討結果に基づいて、Ｂ１に対しては、バンの車内やバンの西側から銃撃が可能であり、Ａ１に対しては、バンの西側、Ａ１車の車内及びＡ１車の西側から銃撃が可能であるが、Ａ１が主張するグリーンの車又はそれを下車してすぐの地点から銃撃することは困難であると主張している。ところで、銃撃の位置と態様を考えるに当たっては、本件の犯行態様に沿ったいくつかの前提が必要である。すなわち、本件銃撃は、Ｂ１とＡ１の双方に対して行われ、しかもいずれの銃撃行為とも、それと分かる形で目撃されていないから、想定される銃撃位置は、Ｆ３ビルに対して結果的に死角となる範囲内であることが必要である。少なくとも、目撃の容易な位置というのでは、目撃状況と合致しない。また、Ｂ１（身長一六四センチ、靴のかかと二センチ）の顔面に射入した弾丸の飛来角度（正中面に対して三〇ないし三三度内外の左外側から射撃されたもので、平面仰角は約一六度、プラスマイナス二ないし五度。ただし、顔の向きによって一定ではないことがある。）に合致するかどうか、Ａ１の大腿部に射入した弾丸の飛来角度（左前方約三〇度）や地上高（裸足時の地上高約七〇センチ）にも合致するかどうか、銃撃位置とＢ１やＡ１のいた位置の間に駐車車両の車体が介在するときは、その車体の高さ等によって視野や銃撃角度が妨げられていないかどうか、妨げられていない場合にも、銃撃の困難さの程度はどうか等々の点を考慮しなければならない。


２　まず、Ｂ１に対する銃撃可能地点として、検察官は、バンの中（特に荷台）とバンのすぐ西側を指摘している。この場合は共に、銃撃位置と被害者の位置との間はせいぜい数メートルの至近距離ということになるが、前記実況見分の結果によると、Ｂ１が別紙図面１のＶ点ないしＶ点とＷ点との中間点あたりの位置にいたとすれば、バンの荷台からＢ１の頭部をねらって銃撃することは十分可能とみられる（写真撮影報告書第三分冊［甲五五三］写真四三［９９―１３３７０］参照）。その場合、バンの荷台のドアを大きく開放しない状態でも銃撃は可能であるが、Ｂ１がＷ点にいたとすると、バンの荷台からねらうには、バンの運転席、助手席の背もたれが邪魔になるため、ドアをある程度開放しないと不自然な姿勢を強いられる（同写真撮影報告書第三分冊写真四五［９９―１３３７２］参照）。なお、Ｂ１が受傷した際の弾丸の射入方向及び射入角度は、前記のとおりであるが、Ｂ１が銃撃を受ける直前に、Ａ１の供述するとおり、ａ１の高層ビル街の方向、すなわち南東の方向を眺めていて、そこを銃撃されたとすれば、地上からある程度の高さがあるバンの荷台の床部分（地上約七〇センチ、甲三〇六参照）から銃撃しても、Ｂ１の受傷角度と矛盾することはないとみられる。ただ、バンの荷台から銃撃する場合には、銃撃前にバンのドアを少し開けてあらかじめ構えておくか、そうでなければ銃撃前にバンのドアを開放しなければならないから、至近距離ということもあって、どうしてもＢ１に気づかれやすいことを考慮しなければならない。これを避けるためには、昀初から助手席の窓を通してねらうことも考えられるが、その場合にも、車体の直前にいるＢ１に気づかれる可能性が高い点は同じであろう。次に、バンの外（西側）に出て銃撃する場合には、Ｂ１が前記したどの地点にいても、銃撃そのものは可能であり、またＢ１の受傷角度と矛盾するところはないが、バンの中から銃撃する場合以上にＢ１に気づかれやすく、犯人がそのような危険をあえて冒すとはいささか考えにくい。至近距離からの銃撃であるだけに、ねらいを外すことは少ない代りに、どうみてもＢ１に気づかれ、顔を見られやすい点に難点がある。検察官もそれらの事情を認め、Ａ１の控訴趣意に対する答弁書中（一二六頁以下）で、右の銃撃方法をとる場合には当然Ｂ１に気づかれるとした上で、それでもなお隙を見て撃つことができるためには、Ｂ１が銃撃犯人に対して警戒心を持つ必要がない状況があればよい、例えば銃撃犯人がＢ１と旧知であったり、Ａ１が犯人をＢ１に紹介していたりすれば可能であるとか、もしそうでないのならば、例えばライフルを荷台の陰に隠しておいて、隙を見て素早く銃撃等することも可能であり、その場合にはＢ１が銃撃者の方に顔を向けることもあり得るから、射入角との間に矛盾も生じないであろうという。しかし、このような条件設定は、机上の想定としては不可能ではないとしても、現実の問題としてどの程度実際的かとなると疑問が多い。特に、銃撃犯との関係をＢ１に知られた上、未遂に終わるようなことがあっては取り返しがつかない。このような点も考慮に入れると、難点が多過ぎるとの感を免れない。
要するに、検察官が説明するような銃撃の態様、位置関係は想定可能であるが、現実問題としては、机上で想定するほど容易ではなさそうに思える。そして、以上の判断は、Ａ１車が、検察官主張の位置より多少ずれていた場合でも、基本的には変わりがない。
３　次に、検察官は、Ａ１に対する銃撃可能地点としては、バンの西側付近、Ａ１車の車内及びＡ１車の西側等を指摘している。この点の検討に当たっては、Ａ１がオフセット駐車場に駐車していた六台の車両中、南から三台目（スバル）と四台目（フィアット）の車両間の、どの程度フリーウェイ寄りの位置にいたかによって、銃撃方向の面で制約を受けるほか、負傷した大腿部は車両のボンネット、トランクよりも低い位置になるために、車体高による制約を受けることになる。そのことを前提として、まずバンの中から銃撃できるかどうかを見ると、この場合、検察官がいうように（答弁書一三六頁以下）、前記一九九一年一月の実況見分の結果からすれば、Ａ１が別紙図面１のＡ点やＢ点にいたとき、抽象的には、バンから銃撃できる可能性がなくはないが、実際にそこから撃つとすると荷台の相当高い位置から撃つことになって、かなり不自然であることは否めない（写真撮影報告書［甲五五一］写真一〇［９９―１３３３３］、一一［９９―１３３３４］）。もし、Ａ１が、Ｃ点、Ｄ点にいたときには、Ａ１車に近づくことになるため、同車の車高が妨げになって、バンの中から銃撃することはほとんど不可能とみられる。そこで、車外の、バンの西側付近からの銃撃について検討すると、この場合にも銃撃する者の姿が、バンによる死角の範囲内にある点では問題はないが、Ａ１車のフロントガラスやボンネット（ボンネット中央部の地上高約八二センチ）越しに銃撃することになるし、不可能ではないにしても、銃撃地点とＡ１との距離がＡ１車の西側に回り込んだ場合と比較すると長くなり（Ｂ点まで約三ないし四メートル）、また、立った姿勢での銃撃を余儀なくされるために、銃撃目標を正確に撃ち抜くことが難しくなる点に難点がある。結局、Ａ１車の西側から銃撃するのが昀も間違いが少なく、可能性が高い銃撃方法だと考えられ、そのような銃撃方法ならばＡ１の受傷状況と矛盾するところがない。しかし、このような態様でＡ１を銃撃しようとすれば、Ｂ１を銃撃した後で、Ａ１銃撃のためＡ１車の西側に移動することが必要となり、移動する動きを目撃されるおそれが生じるのに、Ｅ５以外にはオフセット駐車場内で男の動いた姿を目撃した者がいない点に疑問が残ることになる。二五〇メートル程度離れた地点からは、動かない物よりも動く物ははるかに気づきやすいとみられるからである。この場合、Ａ１が銃撃されたときにいた位置は、同人の供述によっても必ずしも明らかではない。しかし、それにしても、Ａ１に対する銃撃の地点として検察官が主張する範囲内では、Ａ１車の西側からの銃撃が可能性が高く、昀も考えやすいといえるであろう。


Ａ１の弁護人は、Ａ１車の西側で銃撃したとは認定しにくい理由として、その付近に空薬きょうかなかったことを挙げている。確かに、ライフル銃で発砲した場合、通常ならば発砲場所付近で空薬きょうが見つかる筈なのに、本件でそれが一つも見つからなかったということは、いかにも不自然である。車内から発砲して、空薬きょうを車内に積んだまま走り去ったか、それとも一旦は付近に飛び散った空薬きょうを、銃撃後意識的に拾い集めて持ち去ったかのいずれかとしか考えられない。しかし、発射された弾丸から銃器が特定されることが考えられるのに、空薬きょうだけを拾い集める意図ははっきりしないし、またＢ１のポシェットに入っていた現金をまき散らしておきながら、空薬きょうだけは拾い集めて持ち去ったとすると、それは、かえって単純な強盗事犯ではないと見るべきかも知れない。ただ、このことは、発砲場所がどこであっても、車内でない限り、生じる疑問であり、Ａ１車の西側と考える場合だけについての疑問ではない。
Ｂ１及びＡ１が現実に銃撃を受けている以上、現場付近に銃撃可能な地点があったことはあれこれ詳述するまでもなく明らかであるが、場所による銃撃可能性の大小を加味していえば、その具体的地点は、Ｂ１に対しては白いバンの中あるいはその西側、Ａ１に対してはＡ１車の西側がもっとも可能性が高いとみられる。しかし、その関係では、この銃撃が、白いバンで臨場した人物によって敢行されたかどうか、またその人物は犯行を偽装するためにＡ１の足も銃撃したかどうかといった点について、これを確定させるまでの情況証拠があるとはいえない。
六　強盗犯の存否
Ａ１は、グリーンの車でやってきた二人組の人物に銃撃、強奪されたと主張するが、検察官は、Ａ１が供述するグリーンの車の強盗犯が存在しなかったといい、むしろＡ１のこの主張は、Ａ１が白いバンで走り去った人物が犯行に関与したことを知っていて、その上でことさら白いバンのことを隠そうとしたものであり、Ａ１の犯人性を示す情況事実の一つと理解すべきであると主張している。そこで、Ａ１のいうグリーンの車の強盗犯による銃撃の可能性が現実にはなく、あるいは強盗犯は実際には現場にいなかったといえるかを検討する。
１　強盗犯による銃撃の客観的可能性（銃撃の位置関係）Ａ１は、グリーンの車はＡ１車の後部付近の、ｂ１通り上に北向きに停車し、これに乗ってきた二人組の強盗が、その車内あるいは車外に出てすぐの付近から、Ｂ１とＡ１を銃撃して襲ってきたと供述する。
その供述によると、銃撃犯人はＢ１とＡ１を相次いで撃ち、銃撃後その車中に一メートル位の長い物を投げ込んでから近づいてきたというのであるから、この場合の銃撃位置は、Ｂ１を撃った後、間をおかずにＡ１を撃つことが可能な地点ということになる。そこで、Ａ１のこの供述を一応の前提として、銃撃可能な地点がどの程度あるかを前記実況見分の結果に基づいて検討すると、まず、Ｂ１の頭部を銃撃すること自体については比較的問題が少ない（Ｗ点に近いほど銃撃がしやすく、Ｖ点近くになると、Ａ１車の屋根がＢ１に対する視界を遮る形になるが、その顔面を銃撃すること自体は不可能ではない。）。次に、Ａ１をねらう場合、同人がＣ点、Ｄ点にいたとすれば大腿部を銃撃することは可能だが、Ａ点、Ｂ点にいたとすると、全く不可能ではないにしても、極めて狭い範囲に限られる。更にＢ１の顔面とＡ１の大腿部とをほぼ同じ地点から引き続いて銃撃する場合を想定すると、Ｂ１に対する銃撃可能範囲の問題があるために、Ａ１がＡ点にいたときには更に限定されて銃撃は殆ど不可能と認められる。検察官は、Ａ１の左大腿部に打ち込まれた弾丸の飛来方向が、Ａ１の左前方約三〇度とされていることから、もしＡ１がＢ１の倒れた方向に近づこうとしてＢ１の方を向いていたとすると、実際の受傷角度よりもっと左方向から弾丸が飛来し、受傷していなければならないことになって、受傷状況とＡ１の供述とが矛盾するという。しかし、足の向きが少し変われば矛盾しないとみられ、そのような微妙な角度を確定できる程の明確な証拠は本件には提出されていないから、これを矛盾と断定するのは相当でない。問題は、銃撃を受けたときＡ１がどの位置にいたかの点である。検察官は、Ａ１が駐車車両のｂ１通り側からフリーウェイ側のどの地点にいたか、具体的にはＡ点からＤ点までのどの付近にいたかを絞り込まず、すべての場合に対応できるよう広く検討している。Ａ１が倒れるような動作をしたと目撃者らが供述する位置（四台目の車両のフロントガラスの付け根付近から昀前部までの間）のほか、Ａ１が供述する地点をもすべて含んで、どれにも対応しようとするもののようである。右の目撃者らの供述やＡ１自身の原審公判廷における供述（１９８―１０４２４，１９０―１０８８１）等からみて、Ａ点、Ｂ点の可能性が高いといえるが、Ａ１は、例えば、事件後あまり日時の経過していない時期にａ１警察に対して行った事情説明の中では、被弾場所について、原審公判廷で述べるのよりはもっと東側、すなわち道路寄りの地点を指示した経過があるようであり、更に例えばＣ点付近からはサングラスやシャツからとれて落ちたボタンが発見されたりしていて、この付近で銃撃された可能性も否定できない状況にある。
２　強盗の動きは目撃されているか
検察官が、Ａ１の主張するグリーンの車に乗った強盗による被害を否定する根拠として重視しているのは、前記目撃者中に、現場付近でグリーンの車が停車したところやこれから誰かが降りたことを目撃した者がいないという事実である。正確に言えば、前記四名の目撃者のうち、二名はグリーンの車そのものを目撃していない。他の二名は、そのような場面を目撃していないというよりは、グリーンの車を目撃したが、その車は、現場付近で徐行はしたが停止はせず、また誰も下車しなかった、と述べている事実である。もし、Ａ１の前記主張が事実であれば、前記目撃者中、グリーンの車に気づいていた者達は、当然同車の停車、下車した人物の有無を見落とすことはあり得なかった筈と考えられる。それとも何らかの理由で、目撃者らのすべてが目撃していないエアポケットのような時間帯が、丁度その場面で起こったといえるかどうか。更に、検察官が重視するのは、目撃者らはＡ１が被弾したところを目撃していながら、Ａ１が供述するグリーンの車や二人組の男を目撃していないことである。目撃者らがこれを見落とす筈はなく、このことはＡ１の供述するようなグリーンの車や二人組の強盗犯人が存在しなかったことを示しているというのである（原判決も、この点をＡ１の供述を排斥する昀大の根拠としている。）。


この点につき、Ａ１の弁護人は、目撃者らが目撃したのは、実はＡ１が銃撃された場面ではなかった、すなわちＡ１が銃撃されて一度転倒し、その姿勢からようやく立ち上がろうとしてまた倒れた場面だったのではないか、銃撃の場面ではなかったとすると、これらの目撃者が、グリーンの車やそこから現われた強盗犯人を目撃していなくても不自然ではなく、グリーンの車が来て停車し、その車から下車した人物がいたことを否定できないと主張する。はたしてそのように認めることができるか。　（一）　グリーンの車に関する目撃状況について前記Ｆ３の目撃者らのうち、Ｅ３及びＥ４の両名は、現場付近でグリーンの車を目撃したことはないと一貫して供述している（Ｅ３の一九八八年六月九日の宣誓供述書［前出］、原審証言［１４９―１１７１］、一九九六年四月二四日の供述書［前出］、Ｅ４の一九八八年六月九日の宣誓供述書［前出］、原審証言［１４９―１２８２］）。
しかし、Ｅ５は、原審公判廷で、Ａ１と思われる男性が倒れたり、通りがかりの女性の通行人が去ったりした後で、古いグリーンの車が現場手前のｂ１通りを南から北に向けて進行し、その先でおそらくＵターンして、次に北から南に走って行った、一回目に来たときにはすでに男性は倒れていた、往復ともこの車は現場付近では歩くようなスピードになったが停まらなかったし、車から降りた人もいなかったと述べている（原審証言［１５５―２９２１，２９３８］）。同人は、この公判供述と同趣旨の供述を目撃後間もない一九八一年一一月二五日の事情聴取書（前出）の中でもしているだけでなく、その後も繰り返し述べているので（一九八八年六月八日の宣誓供述書［前出］。もっとも、一九八九年七月一一日の供述書［前出］中では、Ａ１が倒れる前のころ、グリーンの車が昀初北から南へ行き、少し経ったころ南から北に向かって行つたと走行順序が反対であったかのように供述している。）、この部分に関する同人の供述はほぼ一貫しているとみてよい。次に、Ｅ６は、目撃直後から、事情聴取書や宣誓供述書の中で、繰り返して、グリーンの車は現場付近をゆっくりした速度で通ったが、停車しなかったし、人が下車したこともなかったと、これまた一貫して供述している（一九八一年一一月二五日の事情聴取書［前出］、一九八一年一二月一七日の再事情聴取書［前出］、一九八六年一月八日のａ１郡検捜査官報告書［前出］、一九八八年六月一四日の宣誓供述書［甲三六六、三六七］、一九九六年四月二五日の陳述書［前出］）。このように、Ｅ５とＥ６の供述は、グリーンの車が来た時期についてはＡ１と思われる男性が倒れるような動作をした後のことであると述べ、しかも同車は、現場付近を昀初は南から北に、次にその先でＵターンしたらしく、北から南に向けて、いずれもゆっくりした速度で通り過ぎたこと、しかし停車することはなく、また同車から人が降りたこともなかったこと等の特徴的な行動を中心として、相互に符合する供述を一貫してしているから、これらの供述を疑う根拠はほとんどないというべきである。そして、両名のこの供述を前提とする限り、グリーンの車の動きは、Ａ１の供述とは大きく異なっており、同車と本件銃撃との関連性はない可能性が非常に高いとみられる。なお、Ｅ５の供述中に、Ａ１と思われる男性が倒れた直後ころに、Ａ１車の西側あたりから一人の男性が突然現れたという供述部分があることについては先に説明したとおりである。しかし、同人は、その人物のことについて、Ａ１車の西側あたりから突然現われ、その後白いバンに乗り込んだと供述しているのであるから、この人物がＡ１の供述するグリーンの車の強盗犯人と関係があるとは思えない。
（二）　Ａ１が倒れたときの状況について
Ｆ３八階から目撃された男の倒れる場面は、銃撃場面あるいはその一部ではなく、その後の転倒場面であったと認められるか。
（１）　銃撃犯人は、前述したとおり、白いバンの中、その西側又はＡ１車の西側付近の死角から銃撃した可能性が高い。だから、前記目撃者らが銃撃場面と分かる形で目撃していなくても、それが銃撃場面であったことを否定できない。また、銃撃をした犯人が、銃撃の前後に、Ａ１車の西側に移動したり、銃撃を終えて車両の方へ移動したりするところが目撃されていなくても、目撃者らが相当離れた位置にいて、しかも一部始終を見続けていた訳ではなかったから、あり得ないことではない。したがって、目撃者らか、Ａ１が三台目と四台目の車両の間で倒れる体勢をとったのを見たときに、同時に銃撃犯人とおぼしき者の動きを目撃していなくても、そのことはＡ１の転倒が銃撃によるものであったかどうかを判断する決め手になるものではない。


（２）　ところで、前記目撃者らの供述は、Ａ１とおぼしき男が倒れた状況を見て銃撃されて転倒したとは思わなかったとする点では一致している。すなわち、Ｅ３は、「この男性は二台の車の前の方に手を置いて少し前屈みになり、突然下の方に沈んでいって前に倒れて見えなくなった、北側の車の運転席の横から一本の手が出て、数回上下に動いた、何か車にいたずらをするのではないかと思った。」（原審証言［１４９―１１５８］）と、Ｅ５は、「その男は東の方に来ようとしてまた止まり、手を振った、車に寄りかかって突然しゃがみ込んだような格好で身体を落とした、うずくまっているようであった、車に何か仕掛けているのではないか、車の中に無理に入ろうとしているのではないかと疑った」（原審証言［１５５―２９２０，２９２９］）と、Ｅ４は、「その男性は二台の車の間に立ち、車のフェンダーの上に両手を置き屈んでいるか寄りかかっているような態勢で、車に乗り込むような早さで倒れるというよりも、屈んだような状態で下がったという状態で車の横に入り込むような態勢を取り、車に侵入するのか車を盗むのではないかと思った」（原審証言［１４９―１２６２，１２７４］）と、それぞれ供述している。また、Ｅ６は、目撃後間のない時点での事情聴取書中では、男性が倒れるところを見たとは述べておらず、単に「二台の車の間で倒れている男が手を振っているのを見た」と述べるだけであったが（一九八一年一一月二五日の事情聴取書［前出］）、その後の供述中では、男が倒れた時点のことにも触れるようになり、「一人の男が青い車のそばで倒れ、もう一人の男がバンに乗り込んで走り去るのを見た。」（一九八一年一二月一七日の再事情聴取書［前出］）、「この人はＦ３の方を向き、そして突然、後方へ倒れて背中から地面に落ちた。」（一九八六年一月八日のａ１郡検捜査官報告書［前出］）、「男は、三台目と四台目の車の間をフリーウェイ側へ歩いていき、こちら側に振り返り、両腕を斜め下方に広げ、そしてその手を二台の車のフェンダーに置いた。間もなく、その場所でまるで沈むかのように倒れました。……フェンダーに両手をついたまま故意に倒れたように見えました。銃で撃たれたようには見えませんでした。」（一九八八年六月一四日の宣誓供述書［前出］）等と述べている。要するに、目撃者らはすべて、この男性が、車かあるいは車の中からの盗みをしょうとしていると感じただけで、誰もこの転倒を銃撃された場面とは思っておらず、そのことはＥ７の電話通報の内容と同じと思われる。ただ、これらの目撃者が、どのような基準で銃撃されたための転倒であるかないかを判断していたかは明らかではない。Ａ１は大腿部を銃撃されたのであって、身体の枢要部を銃撃されたのではなかったから、なおさらはっきりしない。ところで、このときのことについて、Ａ１は、当審公判廷において、強盗犯人が銃撃、強奪をして立ち去った後、車に寄りかかって立ち上がり、歩こうとしたが痛くてまた倒れたと述べている。銃撃された時に倒れ、立ち上がろうとしてまた倒れたというのである。検察官は、Ａ１は当審に至るまでこのように再び立ち上がったが倒れたと供述したことはないとし、倒れたのはやはり銃撃されたためであったろうと主張する。Ａ１が、再度立ち上がろうとして倒れた旨明確に述べていないことはそのとおりであるが、同人は、事件後間のない一九八一年一二月四日にａ１警察でした事情説明の中で、銃撃された後一生懸命立とうとしてブルーの車に手をかけた旨供述しており、その点は再度の立ち上がりと通じる供述とみられるから、実質的には原審、当審供述を含めて、大体似通った供述と理解できる。また、その供述内容自体は、このような負傷をした場合の自然な行動とみて不自然でなく、この点に関するＡ１の説明をことさらな虚偽とするのは疑問である。銃撃を受けて負傷した者が、立ち上がろうとしてまた倒れるということは普通に予想されることであるから、銃撃後に再度立ち上がろうとした場面があったとしてもおかしくはない。これを要するに、目撃されたＡ１の転倒場面は、銃撃場面であったのかそうでなかったのか、右の証拠だけからはいずれとも判然としない。（三）　銃撃による転倒の場面が全く目撃されていなかった可能性についてそこで、次に転倒直前の模様を目撃者らがどの程度目を離さないで目撃していたか、目撃したのは銃撃による転倒の場面であったとはっきりいえるのか等の目撃状況を検討する。
（１）　その点に関してまず注目されるのは、本件目撃者らの中には、Ｂ１が銃撃された事実に気づいた者が全くいないという点である。前記の実況見分の結果（Ｈ６の原審証言［１６７―６２７２］、実況見分立会結果報告書［甲五四九］添付資料一二の写真［９８―１３２７８］）等によると、Ｆ３八階の目撃者らの位置からＢ１が銃撃された方向を見通した場合、オフセット駐車場手前に停車していた白いバンに視界を妨げられたことは明らかである。しかし、Ｂ１の全身が終始バンの陰に入って見えなかったかは疑問である。原判決は、目撃者がいないのであるから、Ｂ１の被弾状況は、バンに遮られて目撃できなかったのであろうと認定している。しかし、この点については、検察官も弁護人も、共に疑問ではないかと主張し、その根拠を具体的に述べている。


まず、検察官の意見によると、銃撃されたときにＢ１が立っていたと想定される別紙図面１のＶ地点ないしＷ地点付近は、論告添付資料一二のＣの写真（前掲実況見分立会結果報告書［甲五四九］添付資料一二の写真に該当する。）で立て札二本で表示された地点に相当し、いずれであってもＢ１の身体の一部が目撃可能であった筈であるといい（答弁書五八頁）、また、Ａ１の弁護人は、いわゆるＥ６０報告書（甲四五八の写真撮影報告書）添付写真によって、駐車場の車両のバンパー付近まで視認できる状態にあるから、通常の注意を持ってすれば、目撃可能であった蓋然性が高いという。検察官指摘の論告添付資料一二のＣの写真に写っているＡ１車の位置は、バンと重なり過ぎている印象を拭えないし（Ｂ１が立っていたり、銃撃されて転倒したというにしてはあまりに車両間のスペースが狭過ぎると感じられるし、また目撃者らの記憶では、白いバンの右側にＡ１車のトランク部分がもう少しはみ出して見えていたと述べる者がいて、その供述の方が現場の状況に合致すると感じられるからである。）、弁護人主張の場合にも、Ｂ１がバンにどの程度接近して立っていたかがはっきりしないため、断定できる状態にあるとは思えないが、しかし、どちらかといえば、Ｂ１の身体の一部は目撃可能であったとみる方が自然だといえそうである。そして、目撃者らの中には、Ａ１車や白いバンが到着した状況、Ａ１が下車してｂ１通りを東側に横切り、やしの木の方向に移動した時点からすでに目撃しはじめ、それに引き続く移動状況についても供述している者がいるのであるから、これと連動したＢ１の動きも目撃できた筈と考えられ、またその後にＢ１がバンの陰に入ったのであれば、その方向に移動する同女の動きを誰かが目撃していてよさそうに思われるのに、全く目撃されていない。また、Ｂ１が銃撃された時には、その受傷状況からみてかなり大きな動きがあったのではないかと思われるのに、そのときの行動についても、気づいていないのである。これは、一体どのような理由によるものと考えられるか。まず考えられるのは、Ａ１は動きまわっていたのに対して、Ｂ１の方はあまり動きまわらなかったために、動きまわる者が目に付きやすかった点を指摘できるであろう。更に、初めは勤務時間中に何となく、駐車場を見下ろす程度であったところ、その後にＡ１がしゃがみ込み、これを車へのいたずらと感じて疑った経過から、その後は主としてＡ１の動きに注目するようになったためではないかとも考えられる。これによれば、Ｂ１の動きにはあまり関心が向けられていなかった状況のときにＢ１が銃撃されたために、気づかれなかったと考えられる。Ｂ１の銃撃から間をおかないでＡ１の銃撃が持ち上がっている点からみて、Ａ１が銃撃された場面、つまり男が倒れる直前の時点では、目を離していたのではないかとの疑いがないではない。そのことに留意しつつ、目撃者の供述を検討する。
（２）　Ｅ３
右の点をＥ３の原審証言についてみると、同人は、「あるとき駐車場に目をやると、男が、駐車場に駐車していた何台かの車両のうち一台の車の前部と金網フェンスとの間にいて、それから駐車していた車両のうちの二台の間（南から三台目と四台目の間）に移動し、その車の前部付近で立ち止まった（東を向いている状態）、それから両方の車の前の部分に両方の手を置いて少し前屈みになり、この姿勢でいるのを見ているうちに、突然前方に倒れて、二台の車の間に見えなくなった（下の方に沈んでいって、それから前の方に倒れて見えなくなったともいう。）」というのである（原審証言［１４９―１１５８，１２２１］）。この供述によると、Ｅ３は、その男性が駐車車両の西側フェンス沿いから駐車中であった車両と車両の間に入り、そこで左右の車両のフェンダー部分に手を置き、倒れるまで継続して目撃していたことになる。しかしながら、同人は公判供述に先立つ供述中では、その点を、右のように明確に供述してはいない。すなわち、目撃一週間後の一九八一年一一月二五日の事情聴取書（前出）では、「男は、今度は、駐車場西側で金網フェンスの隣にいた。バンに向かって東の方向を向いていた。再び手を振り、青色の車と黄色の車の間の位置へ歩いていった。車の間のその男は向きを変え、再び東の方を向いた。Ｅ３は、その男が何か体を動かしているのに気づいた。突然そして瞬時に、この男は、青色の車の運転席ドアのそばあたりで倒れた。」と供述している。検察官は、この供述のうち、「再び東の方を向いた。」とある点は、この男が金網フェンスの位置から車両間を東に向いて進み、昀終的に止まった地点を通り過ぎて更に東方向に歩き、その後振り向いて西に戻り、そこでまた振り向いて東を向いた趣旨の供述であると主張する（このことが持つ意味については後述する。）。しかし、この供述は、その後の供述と対比してみると、そのような趣旨とは受け取れない。同人は、それから約三週間後の同年一二月一七日の再事情聴取書（前出）では、「数秒して再び外を見ると、駐車している車のうちの二台の車の間にいる男が手を振っており、それから別の二台の駐車車両の間に移動し、そして前方に倒れるのを見た。」と供述していて、倒れる前に東を向き、ついで西を向き、更に東を向いたというような点についての供述は全く記載されていないのである。続いて、一九八六年一月一〇日のａ１郡検捜査官報告書（前出）では、「その男が駐車場の北側にいたのを見たが、次に見たときには、二台の車両の間に移動し両方の車の前部フェンダーに両手をついて体を前方に曲げたのに気づいた。」と供述されていて、その間の動きを続けて目撃していた様子ではない。また、一九八八年六月九日になされた宣誓供述書（前出）でも、この男性が、「駐車場の北側の車のそばで白いバンの方を向き、手を振っているのをみた、次には、二台の駐車車両の間に立っているのを見たことを覚えている。」と供述していて、この供述でも、二台の駐車車両の間に立つまでの間は目を離していた趣旨と読みとれる。そして、原審公判供述後の一九九六年四月二四日の陳述書（前出）になると、その男性が二台の車両の間に沈み込む直前の状況については見ていなかった旨を明言している。以上のような同人の供述経過と、同人がその供述中で、目撃中しばしば仕事のため席に戻ったと述へていることからすると、Ｅ３は、この男性つまりＡ１が倒れる直前の状況を注目し続けていたわけではなかったと判断される。
（３）　Ｅ５


Ｅ５の原審証言は、前記のとおりである。このときの供述によると、同人は、この男が駐車車両の西側を南北に歩き、二台の駐車車両の間辺りに立ち止まり、そして倒れるまでの間、ずっと続けて目撃していたかのようにみえる。しかし、右証言前の同人の一連の供述内容を点検してみると、そのようには理解できない。例えば、供述が昀も詳細な一九八八年六月八日の宣誓供述書（前出）によると、「その男は、駐車場に駐車している車の向こう側を、南東と北西の方向に行ったり来たりしました。その男は、栗色の車の方を向きながら、約二分間くらい片手を上げたり下げたりする動作を繰り返していました。（中略）その後、この男は栗色の車の方向を見ているときに、南から四台目の車の前部付近で突然うずくまりました。」と供述しているのみであって、フェンス側から二台の車の間にくるところは目撃していたようであるが、「その後」も継続して見ていたのかどうかは明らかでなく、他の供述も大体同様なのである。そして、Ｅ３と同様に、Ｂ１が銃撃された状況に気づいていないことをも考えると、Ｅ５は、その男、つまりＡ１が「その後」の部分の行動をしたころ、目を離していたのではないかと疑う余地がある。
（４）　Ｅ４
Ｅ４の原審証言の概要は前記のとおりである。同人の供述は、右証言前の供述を含めてみても、男が駐車車両の西側を南から北に歩き、北側二台の駐車車両の間に立ち、そして、そこで倒れるまで続けて目撃していたかのようにみえる。しかし、同人の供述は、その男が北側の二台の駐車車両の間に立ったと述べている点では間違いであると考えられるし、何といっても同人が供述し始めたのは、目撃後四年以上を経過してからのことであったから、信用性判断に注意が必要であること、同人も他の者と同様に、Ｂ１が銃撃された状況に気づいていなかったことなどを考慮すると、Ｅ４もまた、Ａ１が二台の車両の間で倒れるのを目撃するまでの間、ずっと続けて目撃していたわけではないのではないかと判断される。
（５）　Ｅ６
同人からは公判証言を得られなかったが、同人が昀も詳細に供述しているのは、一九八八年六月一四日の宣誓供述書（前出）である。これによると、同人は、次のように述べている。
「二度目に、駐車場の方を見たとき、一人の男が駐車場に駐車している六台の車の向こう側（南から四台目の車両の前方西側金網フェンス付近）に立ち、片手を振っているのが見えた。少しの間そこから目を離し、次にそこを見たとき、この男が南から三台目と四台目の間にいた。そして、この男は三台目と四台目の車の間を向こう側（フリーウェイ側）へ歩いて行った。そして、こちら側を振り返り、両腕を斜め下方に広げ、そしてその手を二台の車のフェンダーに置いた。それからまもなく、その男がその場所でまるで沈むかのように倒れた。その男がフェンダーに手を置いて故意に倒れたように見えた。銃で撃たれて倒れたようには見えなかった。その男が車の下に潜り込むのだと思い、車を盗むのではないかと思った。Ｅ３も同じように感じたと思う。その時誰かが「警察に連絡をしたか」と言った。」。Ｅ６のこの供述の特徴は、前記の三人の目撃供述と異なり、二台の車の間にいた男が、フリーウエイ側（西側）に歩いて行き、その後振り返って、東側を向いて佇立したと供述している点である。Ｅ６は、この宣誓供述書に先立つ一九八六年一月八日のａ１郡検捜査官報告書（前出）、その後の供述書等においてもほぼ同様の供述をしているが、どういうわけか事件後、初期の段階の供述においては、その点に触れていない。
検察官は、Ｅ６のこの供述部分に注目して、Ａ１が銃撃を受け、一度倒れたとすると、その後でこのように車の間を西に向かって歩く理由は考えられない、それにもかかわらず、もしＥ６の供述どおりに西に向かって歩いたとすると、それはその時点ではまだ銃撃されていなかったからであり、目撃された転倒は、紛れもなくＡ１が銃撃を受けた場面であったことになり、その範囲でＥ６の供述は真実と認められると主張する（答弁書七九頁）。Ｅ６のこの点に関する供述はかなり目をひくし、検察官の主張にも理由がないではない。しかし、公判証言ではないため反対尋問にさらされておらず、また、目撃後記憶の新鮮なうちになされた供述でもない点に問題を抱えている。
（６）　検察官は、目撃者らの前記供述からすると、男（Ａ１）は、フェンス側から二台の車両の間を東を向いて進み、昀終的に佇立することになった地点を通り過ぎて更に東に進み、その後振り向いて西に戻り、そこでまた振り向いて東を向いて佇立した、そして倒れたと考えられるという。しかし、Ｅ３の供述も、Ｅ６の供述も、共に極めて簡単な供述であって、このように微妙な事実を認定できるほど詳細、正確なものとは到底思えない。
目撃者らは誰も銃撃というような重大な事態に発展するとは予測していなかったし、また仕事を放り出して、一〇分、一五分と見続けるような事態でもなかったから、Ｂ１が銃撃された場面も含めて現場から目を離していた時間帯があったことは弁護人ら主張のとおりと思われる。そうだとすると、目撃者らが現実に目撃したのが銃撃場面そのものであるとすることについては疑問が残るというべきである。この意味で、目撃者らが目撃したのは銃撃場面そのものてあったと断定して、それを昀大の根拠にして、Ａ１の弁解を排斥した原判決の判断は相当とはいい難い。しかし、そうであっても、Ａ１と思われる男が転倒した場面を目撃しておりながら、それとさほどに時間がずれているとは思えない別の男達の動きに誰も気づいていないという事実は、やはりグリーンの車で来た男達がいたとか、それらの者が銃撃したとする主張に対して疑問を持たせざるを得ない。
（四）　目撃状況からの結論
以上によれば、目撃者らは、グリーンの車は駐車場付近で停車しなかったし、その車から人が降りたことはないと揃って供述している。この点に関する目撃者の記憶はかなりはっきりしており、かっこれに反する目撃は見当たらないから、この供述は重視されてよい。また、これとは別に、Ａ１が転倒した前後の駐車場付近での人の動きに関する目撃内容にも注目して検討したが、Ａ１が転倒した時を含めてその前後に、付近にＡ１のいう強盗犯人がいたことを窺わせる様子は全く判然としない。これら双方の事情を総合すると、グリーンの車から降りてきた強盗犯人というＡ１の主張は、本件証拠上、容易に受け入れ難い。この点は、検察官主張のとおり、Ａ１について強い嫌疑を生じさせる情況事実とみてよいと考えられる。
３　その他関連する情況事実の検討
（一）　空薬きょう、紙幣の散乱等


事件直後に本件駐車場に到着した捜査官らは、現場の交通を遮断して、銃撃に使用された筈のライフル銃の空薬きょうの捜索もしたが、発見されなかった。現場に空薬きょうが残されていないというこの事実は、本件にとって何を意味するか。前述したとおり、車内から発砲して、空薬きょうを車内に積んだまま走り去ったか、一旦付近に飛び散った空薬きょうを意識的に拾い集めて持ち去ったか、疑問の持たれる点である。現場は路線バス通り沿いで、広い駐車場に面しており、かなり車の通行も予想される状況下で、Ｂ１とＡ１を銃撃し、続いてＢ１の持ち物をまき散らした上で、更に落ち着いて空薬きょうを拾い集める等の行動ができるものか。車内からの銃撃か、単純な強盗事犯ではないと考えられやすいが、判然としない。次に、Ｂ１が倒れていた付近一帯に、Ｂ１のポシェットに入っていたと思われる紙幣（二〇ドルが四枚、一〇ドルが一枚、五ドルが一枚、一ドルが五枚、合計一〇〇ドル）が散乱していた。検察官は、決して少額とはいえないこれら金員を、金銭目的の強盗がわざわざまき散らして逃走したとみるのは不自然であるという。もっともな指摘であるといえる。犯行現場に被害者の所持品をまき散らして強盗を仮装することは広く見られる手口であるが、それにしても、強盗が、強奪目的とした一〇〇ドルもの現金をまき散らすというのはいかにもことさららしいと感じさせる。まいたのではなく、ポシェット内から紙幣を取りだした際に取り落としたのだとすると、現場での犯人の行動はそのように慌てたものであったかがあらたに疑問とされる。また、Ｂ１が前日に買い物をした残りの金員や財布などがポシェットの中にあったと思われる（Ａ１は、前日三〇〇ドルか五〇〇ドル渡しているように言う。原審公判供述［１８７―１０３０３］）のに、これらが発見されず、二〇ドル札等がまかれているのも納得しにくい。もっとも、一〇〇ドルの放置状況・散乱状況に不自然さがあったかという点については（一九八八年五月二〇日実施の実況見分におけるライル・Ｅ４の説明によると、Ｂ１が片方の手にいくらかの紙幣を握っていたという（甲一九［３１―４２９］、二〇［３１―４６５］。Ｅ６０の公判供述［１４９―１１２０］参照）。）、関係証拠上必ずしも明確でない点が多く、いずれとも判断しようがない。ただ、Ｂ１のポシェットの肩紐は救助の必要上切られたもので、犯人が切ったものではなかったから、ポシェットを持ち上げ、逆さまにしてその中身をまき散らすといっても、ポシェット自体の可動範囲は広くなかった筈であり、どのようにしたかについて疑問がある。
また、事件当時、Ａ１車の車内に置かれていたＡ１の旅行用バッグの中には、現金五〇〇〇ドル以上、旅行小切手、パスポート等が入れられていた。事件発生当時には、同車のエンジンはかかったままで、ドアはロックされていなかったから、検察官は、もし本件が強盗によるものであるならば、このＡ１のバッグを見逃すことはなかったのではないかと主張する。これに対して、Ａ１は、このカバンはいつも用心のために、助手席の後部の座席の床の上に置いていたと供述している（Ａ１の公判供述口［１８７―１０２５０］）。それ以上には確かめようがなく、犯人がバッグの存在に気づかなかったことを全く否定はできないにしても、釈然としない疑問が残る。
（二）　Ｅ６１供述
事件当時ｄ１通りとｂ１通りの交差点付近に存した保険局の駐車場に勤務していたＥ６１は、事件直後から、グリーンの車とこれに乗った男について何回か供述している。Ａ１の弁護人は、このＥ６１の供述は、本件銃撃がＡ１の供述するようにグリーンの車で現場へ来た人物によって敢行されたことを裏付ける有力な証拠であるという。
そこで、同人の供述をみると、Ｅ６１は、事件の一か月後には、「銃撃事件のころ、後部両サイドに各三個の尾灯がついたダークグリーンの一九六七年型のシェビー・カプリスをみたことがある、ｂ１通りを非常にゆったりとした速度で走行し、物を盗もうとして駐車場の中を見ているように思えたので注意をひかれた、この車は通常一一時ころから一一時半ころＥ６１の勤務場所付近を通り、車の中には二人乗っていることも、三人乗っていることもあった、似顔絵の男が、その車に乗っていた男の一人であるように思う」（昭和五六年一二月一七日の事情聴取書［弁Ａ甲一五、一六］）と述べ、七年後には、銃撃自体を見たり聞いたりはしていないとことわった上で、「一九八一年（本件事件があった年）に数回、後部両サイドに各三個の尾灯がついた古い型のグリーンのシェビー・カプリスが走っていたのを覚えているが、事件当日に見たかどうかは思い出せない、非常にゆったりとした速度で走り、駐車場の車から物を盗むかも知れないと思っていた、顔を見たことがあるのは運転手だけである、本件犯人の似顔絵を見せられたが、その人のことを知らない。」と述べ（昭和六三年六月一六日の宣誓供述書［弁Ａ甲一七、一八）、更に、その四年後には、「事件当日の一一月一八日午前九時から一一時までの間、特定の車が（ｄ１通りから）南向きに通りかかるのを目撃した、車の色は日か緑であった、運転手は男性で白人か少しラテン系で、髪の色は黒で後頭部からポニーテールが突き出ており、フー・マンチューのような髭を生やしていた、昀後にその車が通りかかるのを見たとき、ブースから出てみた、その後駐車場施設の出入口通路真ん中で技術屋と話していたところ、何分か後に、駐車場施設の中で二回大きな反響が聞こえた、通常の車のバックファイアより大きな音で、大きな銃器からの発射音だったかも知れない、技術屋が車のバックファイアにすぎないから気にするなといったので、そのままになった。」（平成四年三月二八日の供述書［弁Ａ甲一二ないし一四］）というのである。
平成四年の供述では、Ｅ６１は、本件事件当日にグリーンの車を見たと述べているが、事件に接着した昭和五六年一二月一七日の供述では、それが事件当日のことであったのかどうか判然としていないし、昭和六三年の供述ではむしろ当日にその車を見たかどうかは思い出せないとしている。したがって、それから更に四年近く経過した平成四年の段階で、事件当日の出来事を正確・詳細に供述できたとは思えない。


しかし、そうだとしても、同人の供述を全体としてみると、本件当時、Ｅ６１がいうような一九六七年型のダークグリーンのシェビー・カプリスが、本件の銃撃事件が持ちあがった時間帯に本件駐車場周辺を、Ｅ６１の注目をひく形で走行していたこと、事件後にはこの車を見かけることがなくなったことなどの同人の供述を、全く根も葉もないこととする根拠もない。しかし、反面、それだけでは、この供述に格別の意味を認めることもできない。この付近は、実況見分調書の写真等にあるとおり（甲一四、一五［二、四、六、八の写真］、甲五五一［一の写真）、道路両側に不法駐車車両が続いている場所であり、そのグリーンの車も無料駐車のできる場所を探して徘徊していたに過ぎない可能性が高いからである。しかし、興味をひく点が全くないというわけでもない。すなわち、同人がその車両の特徴について述べるところは、Ａ１が事件直後から説明しているグリーン車の車種、型式、特徴等と酷似しているし、加えて事件後間がない時期にＡ１の供述を基にして捜査官が描いた犯人の似顔絵を見せられて、そのグリーンの車に乗車していた者の一人であると思うと供述しているからである（ただし、昭和六三年にはその記憶がなくなっているようであるが、六年以上経過していることを考えると、当然のことと思われる。）。Ａ１と全く利害関係のない第三者であるＥ６１が右のような供述をして、Ａ１の供述を一部裏付けているようにも見える点には一応留意してよい。しかし、更に検討すると、Ａ１が述べる車両の特徴は、ある時代のアメリカ車によく見られた特徴であるし、また、Ａ１も、本件現場で、Ｅ６やＥ５が目撃したというグリーンの車を目撃していて、その特徴を基に連想をふくらませて、本件銃撃に関係した車両に置き換えて供述することも可能、容易とみられる上、両者が述べる人物像は、一群の人に共通の、今一つ個別性に欠ける特徴のように思われるから、Ｅ６１の供述をＡ１弁明の裏付けとまで評価するのは相当でない。これを要するに、Ｅ６１の供述に、Ａ１がいう強盗犯人の裏付けという意味での、高い証明力を認めるのは困難と考えられる。
４　小括
以上、銃撃時の状況を検討してきたが、これらの証拠の内容を通覧し、全体的に判断すると、犯行現場に白いバンが到着、停車し、事件発生直後に立ち去った事実は目撃証言によって十分認定可能であるのに対して、Ａ１の主張するグリーンの車が停車したり、現場付近で誰かが下車した事実は目撃されていないというより、どちらかというと積極的に否定されており、その可能性はかなり低いと判断される。また、銃撃可能性の観点からみても、白いバンの人物の場合には比較的容易であるのに対して、グリーンの車の人物の場合には相当困難と判断される。そして、白いバンの人物の場合には、目撃されないで犯行を行う可能性はかなりありそうであるが、グリーンの車の人物の場合には目撃者の全員が全く目撃しないままに終わる可能性はそれほど高いとは思えない。
また、これを事件の一般的性質に照らして考えても、Ａ１の供述のままでは、腑に落ちないことが多過ぎる。例えば、強盗犯人が、金品の要求を一切しないでいきなり銃撃行為に出たということ、抵抗の予想されない女性のＢ１を先に銃撃し、後で男性のＡ１を銃撃していること、当初から意図したかどうかの問題はあるが、結果的にＢ１については頭部を銃撃し、Ａ１については足を銃撃するにとどめていること、銃撃後その相手方であるＡ１から金品を強奪しようというのに、凶器をあえて自動車の中に放り込み、素手でＡ１に近寄ったとされていること、強盗が紙幣をまき散らして立ち去っていること、Ａ１車の中にあって金品の入っていたバッグを盗まずそのままにして立ち去っていること等は、いずれも強盗らしくないのであって、Ａ１の主張は相当に疑わしく、このような銃撃現場の状況からすると、その場から走り去った白いバンに乗車していた人物がＢ１とＡ１を銃撃した可能性の方がはるかに高いと判断される。それでは、バンに乗っていた人物とＡ１との関係はどのように判断されるか。その点は、まさに銃撃時の状況だけでなく、関連するすべての情況事実を照合して、総合判断すべき事柄である。第一一　Ａ１の供述の虚偽性について（検察官の主張する情況事実　六）検察官は、銃撃時の状況に関するＡ１の供述には明らかに虚偽がある、すなわちＡ１は銃撃犯人としてグリーンの車で来た人物を持ち出すことによって、その反面として、本件発生当時、現場に停車していたことが明らかな白いバンのことを記憶していないと述べて隠している、これは明らかに虚偽供述であり、そのことはとりもなおさず、Ａ１が白いバンで逃走した人物と共謀して同人に銃撃を敢行させた首謀者であることを示しており、この点はＡ１の犯人性を推測する上で重要な情況事実と評価すべきである、という（検察官当審弁論要旨五五頁）。原判決がＡ１の犯人性を認めるに当たって大きな根拠にしたのもこの点であった。一　まず、事件当日の事情聴取の段階で、Ｇ８捜査官からＡ１に対して、「白いバンはいなかったか。」との確認がされたと認められる。このことは、Ｇ８が原審証言中で、同人が事件発生直後にその旨Ａ１に尋ねたのに対して、Ａ１は、そのようなバンはいなかったと言い、供述を避けて話題を変えた感じであったと、そのときのことを具体的に述べていることによって、明らかである（１５１―１８８２，１５２―１９４９）。Ａ１は、事件直後にバンについて聞かれたことを否定するが、警察官Ｇ４がＦ３八階に赴いて目撃者らからの事情聴取をし、白いバンの情報を得て、これを捜査情報として流していたことが認められるから、そのことは当然Ｇ８捜査官にも伝わり、同人の前記質問になったとみるのが自然だと思われる（なお、同捜査官は、一二月四日のａ１警察での事情聴取時にもその点をＡ１に質問したというが、当日は録音機の調子が悪く、録音終了後にこの点を尋ねたというのであり、確認できない［１５１―１９１０］）。こうして、Ａ１は、白いバンについて記憶がない旨当初から供述していたと考えるべき状況にある。そして、本件現場で、白いバンがＡ１の目にはっきり認識できる状態で現場に停車していたことは明らかである。現場駐車場に白いバンとＡ１車のどちらが先着していたかは別としても、両車が到着後、並んで停車していたことは間違いないし、Ａ１が銃撃された時点でも停車しており、その後で走り去ったと認められるからである。また、バンが走り去る前に、Ａ１は、駐車場周辺で写真を撮るため動きまわっていて、そのときに撮ったＡ１写真ナンバー１３には、このバンと思われる車両の一部が写っているから、動きまわる過程では当然このバンが目に入っていた筈と思われる。目撃者のほとんどの者がこのバンに気づいていたのもそのことを裏付けている。


それでは、この白いバンが、客観的には視野の範囲内にあるのに、Ａ１の記憶に強く残らないことがどの程度ありうることと考えられるか。記憶に残りにくい事情としてまず考えられるのは、ｂ１通りでも本件オフセット駐車場付近では、道路両側に路上駐車車両が多数連なっていたから、本件の白いバンがもしそうした路上駐車車両の一台であった場合には、目立って記憶に残らないことが考えられないかである。同所付近の道路に路上駐車車両が連なっている状態については、事件発生直後に撮影されたＧ９写真（二、四、六枚目の背景部分［甲一四、一五］）やその後の平成三年一月に行われた実況見分時の写真（写真撮影報告書［五五一号証］。ただし、この時点では、道路沿いに建物等が新築されて、事件発生時と条件が同じではない。）によって明らかであるが、このように多数の路上駐車車両が連なっている中にそのうちの一台として含まれていただけであれば、記憶に残らない場合があり得るのではないかという点である。目立たない車まですべて記憶しているとは限らないからである。次に考えられるのは、そのバンに乗って現場へきた人物が本当は銃撃していた場合でも、その人物がこのバンから下車するところをＡ１が目撃しておらず、銃撃と関連づけて印象に残らなかった事情はないかの点である。バンの荷台から銃撃したり、その荷台のドアを開けてバンの西側に降り立って銃撃した場合であれば、その様子をＡ１の位置から目撃できた筈と考えられる。しかし、もしバンから下車した人物が、目撃者供述の一部にあるように（目撃供述の中には、銃撃後にバンの周りを回ってバンに乗込むところを目撃したのではないかと思わせるものがある。）、バンの後方等を回ってバンの西側に現われた場合には、Ａ１の目には、その人物がバンから下車してきたのかそうでないのかはっきりと意識されず、銃撃犯人がバンの周りから突然現われたとの印象だけが記憶に強く残り、バン自体の記憶が強く残らないことが考えられるかという点である。
しかし、いずれの場合も、現実の可能性が高いとは思えない。Ａ１は、Ｂ１と自分が銃撃された時点でその人物を明確に認識していた筈であるし、例えば銃撃後その人物がバンの東側に回り込んで姿が見えなくなったとしても、間をおかずにバンが発進し、その後で付近にその人物の姿が見えなくなれば、事態の流れからみて、その人物がバンに乗って立ち去ったと理解され、同車のことが印象に刻まれたであろうと思われる。銃撃をした男が車の向こうに消えて見えなくなったころに、グリーンの車が現場付近をことさらゆっくり通過したため、双方の印象が結びついて、記憶に誤解・混線を生じる余地が希にないとはいえないかも知れないが、本件の場合、Ａ１は、グリーンの車から男が二人下車し、細長い物を車内に投げ入れてからＡ１に近づいたと述べ、犯人が下車したところがら目撃していたように述べているし、またＡ１車の後方にグリーンの車は停まっていて、そこから北に向けて逃走したと述べて、白いバンが南に向けて発進したのとは逆方向を指して述べているからである。ただ、この時点のＡ１は、被弾した直後のためか、非常なパニック状態にあったものと窺える。そのことは次の点からも分かる。例えば、Ａ１は事件後ａ１警察に赴いて供述しているが、その中で、本件駐車場西側の端に金網フェンスがあったことも記憶がないと述べている。現場で写真を撮ろうとして、駐車場西端にあった金網フェンスに沿って移動していたのであるから、フェンスのことを覚えていない筈はないと思えるのに、格別意味のあることとも思えないフェンスについて、覚えていないと述べているからである。この供述がもしＡ１のこのときの記憶どおりであるとすると、記憶に混乱が生じているとしか考えられない。Ａ１は、銃撃後の状況については、立ち去って行くグリーンの車の尾灯の印象と、偶々現場を通りかかった年輩の女性に助けを求めたのに応じてもらえなかったときの模様を特に印象深く記憶し、強調して述べている。当時大腿部にライフル弾を受けて負傷し痛みをこらえていたＡ１の身にとっては、犯人がともかく立ち去りほっとしたということと、何よりまず救助を求めたことが鮮明に記憶されていることは一応合理的といえる。しかし、フェンスについての記憶が右のとおりであったとしても、白いバンについての記憶がこれと同様に欠落したとは直ちには推測できない。二　白いバンの人物がＡ１の共犯者であったとの考えに対して生じる大きな疑問は、Ａ１写真ナンバー１３に白いバンの一部が写し込まれていることの意味についてである。もし、このバンにＡ１の共犯者が乗っていて、そのため事件後Ａ１としては共犯者の存在を捜査機関に悟られないようこのバンのことを覚えていないと言って隠しているのであれば、事件発生前にＢ１と一緒に本件現場付近を動きまわって写真撮影をしたときにも、Ａ１としては、共犯者の乗っている白いバンが写真に写し込まれて、事件後警察の手に渡るおそれのあるような撮影行動は、用心して極力避けた筈ではないかと思われる。ところが、Ａ１は、Ｂ１にカメラを渡して、白いバンが当然写し込まれると考えられる方向や位置に自ら動いて行き、そこをＢ１に撮影させ、それがＡ１写真１３となっているのである。この写真では、偶々、バンのウィンドーピラーやドアフレームの一部だけが写るだけに終わっているが、カメラを手にしていたのはＢ１であるから、そのカメラアングルは専らＢ１の判断に任されていたと見なければならない。ファインダーをのぞいていたＢ１が撮影角度を多少でも左に振れば、白いバンが車体部分まできっちり写し込まれるのを避け難い状態にあり、逆に言えば、Ａ１写真ナンバー１３にバンの一部しか写し込まれなかったのは、全くの偶然でしがなかったのである。そこで、もしバンにＡ１の共犯者が乗っていたと仮定した場合、Ａ１のとったこの行動はあまりにも不要心、無警戒過ぎると考えねばならない。本件発生前の白いバンに対するＡ１の意識がこのように無警戒であったのに、事件発生後には一転して、バンに気がっかなかつたといって不自然な形で隠蔽に努めるというのでは、銃撃を境にしてその前後のＡ１の態度があまりに不統一過ぎると考えざるを得ず、本件のような犯行を周到に準備して計画したのと同一の人物が示す行動としては、不自然過ぎて首肯できない点が多い。また、Ａ１の弁護人は、もしこの白いバンが銃撃現場に死角を作るために配置された遮蔽物であったとするならば、それが人の目に触れていることは、Ａ１の意識の中では、当然織り込み済みのこととなる筈であるから、そのバンのことについて、これを見たのに見ていないといって隠すことは、ことさら疑いを生じさせるだけであり、Ａ１の対応として考えられない、ともいう。必ずしも理由のない見方ではないが、反面、バンの関与が事実であれば、そのことをすべて積極的に認めるとばかりもいえないであろう。


三　次に、Ａ１は、一一月二三日、病院でのａ１警察からの事情聴取時に、犯人の暴行によってシャツを引き裂かれたと説明し、犯行当時着用していたシャツを捜査官に手渡したが、そのシャツから取れたボタンが、一一月二五日にａ１警察の実況見分の際、Ａ１が説明した付近から発見された事実が認められる。また、同じ場所付近に、Ａ１が着用していたサングラスのフレームや割れたレンズが落ちていたことも、事件直後に撮られたＧ９写真によって明らかである。サングラスを落とした理由は犯人とのもみ合い以外にもいろいろ想定できるし、また、そのレンズが割れていて、その材質からするとかなりの力が加えられたようにも推測され、一方事件発生後の本件現場ではＢ１を救助するために多くの関係者が動きまわっていたから、その過程で割れた可能性を否定できない。そうすると、サングラスについては、犯人から暴行を受けたとするＡ１の供述とすぐに結びつけて、その裏付けとするのは適当でない。しかし、シャツのボタン発見の経過には、Ａ１の供述を一部裏付ける点があるように思われる。すなわち、Ｇ８の原審供述によれば、Ｇ８らａ１警察の捜査官が一一月二三日に病院でＡ１の事情聴取を行った際、Ａ１から、事件当時犯人に胸ぐらを掴まれたという事実を新たに聞き出し、その過程で、その事実を証明するものとして事件当時Ａ１が着用していたというシャツの提出を受け（Ｇ８の原審証言［１５１―１８９５］、時系列記録［甲二九七、三九八］、再事情聴取書［甲四〇七、五六二）、その後現場の捜査、見分をしたところ、そのシャツから取れて落ちたと認められるボタンを発見したというのである（Ｇ８の原審証言１５１―１８９５，１５２―１９６７，２０３０］）。当審で取り調べたＥ３２証人は、Ａ１がわざとボタンをちぎって現場に投棄しておいたのではないかとの見方を述べているが、Ａ１の供述経過、ボタンの発見過程には格別のわざとらしさは見当たらない。もし、Ａ１が、被弾直後の混乱した中で、偽装工作として、ことさらボタンをちぎり取って現場に投棄してきたのであれば、同人の性格からみて、二三日にシャツを提出するより以前に、数回にわたって事情聴取が繰り返された過程のどこかで、そのことを自分から持ち出し、強調して主張していてもよさそうに思われるし、マスコミからインタビューを受けたようなときに述べていてもよさそうなものと考えられるのに、そうした事情は見受けられないからである（シャツを提出した経緯についてはＡ１の原審公判供述［１８７―１０２９９］）。四　Ａ１供述の虚偽性と指摘されている白いバンに気づかなかったとの点について、Ａ１の立場に立って考えれば、以上のような弁解の筋道になるであろう。その中には、ある程度理由があると思われる点がないではなく、そのことについても述べたとおりである。
しかし、そうではあっても、事態を普通の感覚で見れば、Ａ１が自分の車のすぐ隣に停車している車体の大きな白いバンのことが全然記憶に残らなかったということは考えにくい。たから、バンのことを覚えていないという同人の供述は、総合的に考えれば、虚偽供述である可能性の方が高いとみるのが自然である。そのことを前提として、検察官は、もしＡ１が銃撃犯人と無関係であれば、右の点について虚偽の供述をする必要はなく、逆にグリーンの車のことを強調するなどして虚偽の供述をするということは、白いバンの存在や白いバンで立ち去った人物と何らかのつながりがあり、その車や人物のことをことさら隠蔽する意図を有しているからだと理解すべきである、結局右の事実は、本件の場合、Ａ１の犯人性を示しているという。ことさらな虚偽供述であることに間違いなければ、そのような虚偽供述をするのは、Ａ１と白いバンで立ち去った人物との間につながり、すなわち共謀があったからであるというのが昀も分かりやすい推測であり、Ａ１の犯人性を示す情況事実の一つと理解できる。しかし、白いバンの記憶がないと言ったり、否定したり、あるいは黙秘したりした場合に、そのことが信用できないというただそれだけの理由で、Ａ１が白いバンの人物と共謀していた事実を断定してよいとすることには問題がある。先に述べた疑問が解消できていないのであるから、昀終的な結論を下すには、以上に述べたすべての情況事実と照合して検討しなければならない。第一二　殺人の予備的訴因についての結論（情況事実を総合しての結論）そこで、以上に述べた個々の情況事実を相互に照合し、総合的に検討する。妻にかけた高額の保険金を取得する目的で、犯行の露見しにくい外国へ妻を連れ出し、そこで共犯者に銃撃させて保険金を独り占めにしたとされる本件銃撃事件は、もしそれが真実であるとすればいかにもおぞましい犯行であって、その責任が極めて重大であることはいうまでもない。ただ、本件の場合、真実はそのとおり間違いないのかどうか、また有罪認定を支えるに足りる確かな証拠があるのかどうか、その点をまず検討する。
本件は、総じて明確な証拠に乏しく、専ら情況証拠を組み合わせて全体像を推認する以外には手がない微妙な証拠関係にあるから、事件の評価を云々する前に、まず証拠によって事実関係を確定しておかねばならないからである。
一　Ａ１の犯行関与を疑わせる情況事実
まず、Ａ１の犯行関与を疑わせる情況事実として、次の諸点を挙げることができる。
１　昀も注目されるのは、本件動機の形成に関連して、本件の約三か月前におこった殴打事件を通して認められるＡ１の犯意との関連性の点である。殴打事件へのＡ１の関与の有無とその程度等を本件で取り調べた関係証拠に基づいて点検すると、右の殴打事件は、Ａ１が、保険金取得等の目的で、女友達のＤ５にＢ１殺害の計画を持ちかけて応諾させ、Ａ１が持ちかけた筋書きどおりに同女に実行させたものであって、その経過は、Ａ１の否認供述にも関わらず、覆い難いと認められる。そして、このときのＡ１の行動には、Ｂ１殺害の犯意が込められていたと理解するほかはない。当時のＡ１は、Ｂ１と結婚してまだ約二年しか経っておらず、二人の間に長女Ｅ３４をもうけてもいたから、そのような関係にある妻に対して、このような悪意に満ちた犯行計画を抱くとは通常ならば容易に考えにくい。それだけに、関係証拠を注意深く検討したが、その結果によっても、右の事実は明らかであり、ほとんど疑う余地がないと考えられる。


このように、殴打事件発生時のＡ１にはＢ１殺害の意図があったと認定するほかないことと関連して、二、三の点に触れておかねばならない。その一は、Ａ１が、殴打事件発生の数ヵ月前の時期に、前述したとおり、Ｄ２、Ｄ３らＡ１周辺にいた複数の人物に接触を求めて、保険金殺人の共犯者探しではないかと疑われかねないような、普通ならば口にすることのない物騒な話を持ちかけて相手方の感触を探っていた経過がある事実である。打診されたこれらの者達が、打診された場面の情景や打診された内容について述べるところは、いずれも具体的、特徴的であるだけでなく、相互に類似性を持っていて、そのような内容の打診があったこと自体を疑う余地はないとみられるのに対して、これを否定するＡ１の弁明は、全体を暖昧に否認するだけで、いかにも陳腐な言い訳としか受け取れない。ただ、これらの者達に打診された犯行計画の内容は、誰に対して、いつ頃、何を実行しようとするのかが明確にされておらず、まだ具体性に欠けているから、それが単なる話だけで終わっておれば、いずれもそれだけの話と受け取ることができなくはないとしても、その後これとあまり間を置かない時期に殴打事件と銃撃事件が共にＡ１の周辺で相次いで起こってみれば、この話が持つ意味合いは自ずから別に考えざるを得なくなる。やはり、右の打診経過は、殴打事件発生時のＡ１に前記の意図があったこと、それは周辺の者達に対して右のような打診を繰り返し、それが受け入れられなかったために、昀終的には女性のＤ５を抱き込んで実行された経過を自然に納得させ、犯意の形成過程を補強しているとみられることである。その二は、弁護人らが、Ａ１には本件のような犯行を犯す動機がなかったといい、その理由として、Ａ１は妻Ｂ１に対する愛情を失っていなかったこと、Ｃ１の経営は順調であって、妻を殺害したり、同時に自分の身体を銃撃させることまでして保険金取得をはからなければならないような逼迫した資金状態にはなかったことを指摘している点についてである。しかし、関係証拠上、殴打事件へのＡ１の関与及びそこにＢ１殺害の犯意が込められていたと理解するほかないことが前述のとおりである以上、弁護人主張の右の点は、その実情がどうであれ、前記の判断に影響を及ぼすものではないとせざるを得ない。念のため付言すると、弁護人主張の二つの点を更に検討したところでは、Ｃ１の経営は比較的順調で、経営資金の調達に苦慮しているとか、まして自らの身体を銃撃被害にさらす危険を冒してまで保険金の取得を図るほかない逼迫した状態にあったわけではなかったことは、先に述べたとおりである。したがって、この点に通常ならば殺人の動機として納得できるほどの事情があったとはいえない。しかし、妻に対する愛情を失っていなかったとの点については、弁護人主張のようには認められない。関係証拠によれば、Ａ１の女性に接する態度はかなり独特で、例えば妻以外に何人もの女性と並行的に性的関係を持ち、ときには複数のカップルが一緒に性交渉を持つことも意に介さない感覚のようであって、一般的基準からすれば、極めて乱脈、人として無節操過ぎたことが明らかである。女性との性交渉を刹那的な遊び感覚で割り切り、相手にする女性を次々取り替えることに罪障感を持つことはなかったようであるが、Ａ１のこのような女性観は、普通人の基準とは大きく異なっていると思われる。Ａ１が仮にＢ１に対して愛情を失っていなかったと自分では思っていたとしても、そこにあるのは通常人が持つ裏表のない誠実な愛情とは大きく異なった感情であって、心の底に潜む問題性をＡ１が自分で感じ取っていなかっただけのことと思われる。当時のＡ１の普通でない女性関係を直視すれば、妻や子供への愛情を失っていなかったとか、だから本件犯行の動機がないと判断することは到底できず、この点は前記の判断にかなうことはあっても、その妨げとなるものではない。
次ぎに、Ａ１の弁護人は、殴打事件の内容をそれとは別の本件裁判手続の中で評価するのは不当であると主張する。殴打事件についての審判が、それ自体どのように決着すべきかは、同事件の裁判手続に委ねられるべき事柄であって、その意味では、その事件の審理と必ずしも証拠関係が同じであるとは限らない本件の審理手続内で、殴打事件の事実を認定したり、その事件について判断したりするのは、適当でなく、またそうする積もりもない。ただ、本件と殴打事件とは発生時期が近接しているほか、関係者も同じという共通事情があるため、本件の犯意形成過程は殴打事件のそれとかなりの部分が実質的に重なり合い、密接に関連している。そうであればこそ、本件審理の一環として殴打事件関係の主な証拠が取り調べられたのであった。だから、殴打事件について認定・判断するためではなく、本件発生時のＡ１のＢ１に対する犯意を認定する必要上、そこへ至るまでの間のＡ１のＢ１に対する感情とその変遷を審理し、それに基づいて本件当時の犯意の有無を直接推認することはむしろ当然であって、何ら不当なことではない。
２　右のとおり、本件発生約三か月前の時点で、Ａ１に妻殺害の意図があったことを否定できないとすると、Ａ１のそのような意図は、殴打事件が未遂に終わったからといってすぐ消失するという性質のものとは思えない。だから、三か月後の本件銃撃事件発生時にも、Ａ１の心の奥底にはこのような犯意が消えすに潜んでいた筈で、周囲の状況如何によっては、いずれかの時点で再び浮上し、具体的な行動となって顕在化してもおかしくない状態にあったと考えられる。したがって、殴打事件の三か月後に本件が起こっているという両者の時期的な近接性、また両事件とも日本を遠く離れ、一般的には摘発されにくいと判断される外国のａ１で、しかもいずれもＡ１が被害者を伴って行った機会に、Ｂ１の身の上に起こっているという事実は、偶然というにしてはあまりに偶然過ぎるとの感を抱かせる。そのような観点から両事件を眺めてみると、右のほかにも、例えば殴打事件に関してＡ１がＤ５に指示したとされる事項の中で、殴打後はＢ１の所持品を室内にばらまいて強盗を装うことが含まれていたとされる点等は、本件においてＢ１銃撃後、ポシェットの在中品が付近にまき散らされていたのとどこか共通しているように感じられるし、また、強盗という外形を取りながら、ねらいはＢ１への重大な殺傷行為にあるとみられる点も共通しているのではないかと感じられる。こうしてみると、両事件を関連した出来事と考えた方が事件の流れとしては理解しやすい一面があることを否定できない。
３　犯行現場へＡ１がＢ１を連れて行き、自動車から降りて付近で写真を撮りあったりしていた間にＡ１が手を挙げたりしたことがあったことは、おおよそ検察官主張のとおりであったと認められる。しかし、これらの行動は、それだけではＢ１殺害の意図を示す行為とは受け取れない。殺害意思などのない普通の夫婦が、市内観光をし、写真を撮りあう場合にも、普通にあり得る類の行動ばかりだからである。したがって、これらの行為を根拠として、Ａ１にＢ１殺害の意思があったとするのは到底無理というべきである。


そこで、銃撃状況についてみると、銃撃犯人は、現場付近に停車していた白いバンやその周辺からＢ１やＡ１を銃撃することは客観的に可能であり、目撃状況にも合う点が多いと考えられるのに反して、グリーンの車に乗ってきた人物に銃撃されたというＡ１の説明には疑問点が多い。この説明どおりに銃撃することは、銃撃位置の点からみて、白いバン付近からの銃撃に較べればはるかに困難と認められる上、グリーンの車は現場付近を低速で通り過ぎたが停車したことはなかったとか、同車から下車した人物もいなかったという目撃者らの供述とも符合しない。したがって、この点は、検察官主張のとおり、銃撃現場から白いバンに乗って走り去った人物によって銃撃が行われた可能性の方がはるかに高いと判断される。しかし、それ以上のことは具体的には全く不明であり、特にＡ１の大腿部への銃撃がどのようにして行われたか、それは本当に偽装のためわざと銃撃犯人に撃たせて行われたといってよいかという点になると、証拠上はなんともいえない。４　犯行時ころ、現場に白いバンが停車していたことは目撃者らの供述によって明らかであるところ、Ａ１は、そのバンのことをおぼえていないと述べ、代わりに前記グリーンの車から下車してきた人物に銃撃されたと述べている。しかし、普通の乗用車とは大きく異なったこの白いバンの外観、Ａ１車のすぐ左側に接するように停車していた位置関係、Ａ１が付近を歩きまわり、写真を撮るなどしていたときにその視野に入っていた筈と思われること等の諸点からみて、Ａ１がこの白いバンのことを覚えていないというのはいかにも納得できず、その点の供述には大きな疑問がある。Ａ１はＡ１写真１３に白いバンの一部が写っていることについては特に否定せず、したがって客観的には現場付近に白いバンが停まっていた状況は前提とした上で、しかもなおこのバンについては記憶にないと述べるのであるが、そうなると、Ａ１がグリーンの車から下車してきた強盗による被害を強調するのは、あるいはそのように述べることによって、白いバンについての供述をことさら避けているのではないかとの疑いを生じる。一般に、虚偽供述の趣旨は多義的であるから、覚えていないといって否定したからといって、それはことさら隠したのであるとすぐに判断できるものではないが、右の場合には、Ａ１が白いバンの男と事前に意思を通じていたから否定したのではないかというつながりが昀も考えやすく、Ａ１の犯人性を疑わせる点がある。検察官が掲げる情況事実の中では昀も重要なものの一つと考えられる。
しかし、その点の検討に当たっては、更に次の二つの点を考慮に入れておかねばならない。その一は、もしＡ１が白いバンのことを覚えていないと述べたのはバンの人物と共謀していたからであり、何としてでもバンの存在を隠そうとしたためであるというのであれば、次の点はどのように理解すればよいか。すなわち、Ａ１写真ナンバー１３にはＡ１と並んでこのバンの一部が写っているが、もしＡ１が、本件発生後にこのバンのことをことさら隠そうとしたのであれば、同人としては、当然、事件前に現場付近でＢ１と写真を撮りあっていたときにも、このバンが写真に写らないように注意していた筈であり、少なくとも、バンが写りそうな位置、方向に自分が立って、その自分とバンとを一緒にＢ１の手で写真に撮らせるような不用意な行動は、Ａ１としては避けていた筈ではないかと考えられる。ところが、Ａ１は、実際にはそのような位置、方向に立ってＢ１に写真を写させており、その際、カメラアングルをもう少し左に振ってバンの車体全景を写し出すかどうかは、専らＢ１の選択に委ねていたことになるが、Ａ１の事件前後でのこのように不統一な態度は、検察官が主張する本件犯行の計画性、用意周到性に照らすと、不自然過ぎるのでないかと思われる点である。その二は、Ａ１がグリーンの車の強盗から暴行されたと述べている位置付近から、Ａ１の弁明を裏付けるかのように、シャツからとれたボタンが二個発見されている事実である。ボタン発見の経過には何ら疑問とする点は見当たらないが、そのことを前提として、何故シャツのボタンが取れ、この場所に落ちていたかについて、検察官は納得できる説明をしていない。警察捜査の取りまとめに当たったＥ３２証人は、当審証人として、Ａ１がボタンをちぎって投棄してきた疑いを指摘している。一つの見方ではあるかも知れないが、証拠上全く根拠がないことも事実である。これらの疑問を考慮することなく、Ａ１が白いバンのことを覚えていないといって否定する等したのはバンのことを隠すためであったに違いないと断定してよいかには、なお疑問が残る。


５　検察官は、Ａ１が殴打事件への加担をＤ５に働きかけた際、同女を説得する手段として、本件と類似性のある殺害方法を持ち出したことがあった旨指摘し、強調している。もし、Ａ１がＤ５に対して、「Ｂ１を銃撃した後、Ａ１の大腿部も銃撃しておけば発覚しない。」というような、本件犯行と外形的な特徴が酷似する犯行方法を持ちかけていたことがＤ５の供述どおりであったとすれば、本件がおこる数か月前に、すでに本件と同様の特徴を持つ事件の発生を予告していたとみられることになるから、Ａ１の本件への関与を強く推測させる情況事実になると考えられるのは当然である。しかし、その点に関する同女の供述内容と供述経過を点検してみると、犯行予告と受け取ってよいほどの言動があったとまでは認められない。すなわち、同女の供述によると、Ａ１がＤ５に対して殴打事件への加担を持ちかけた際、考えられる殺害方法として、ナイフの使用等と並んでピストルの使用はどうかと持ちかけたことがあることまでは、同女が捜査官に対する供述の昀初の段階から述べているとおりであり、その点は信用してよいと思われる。しかし、同女の捜査官に対する供述は、すべて、銃撃事件が起こり、殴打事件を含むａ１疑惑事件全体の概要が世間に知れ渡って大騒ぎとなった後で、マスコミ報道を気にしつつなされたものであり、特に、Ｄ５は、供述を始める前、まず殴打事件に関与したことを思い悩んで周辺の者に相談し、その結果できるだけ自己の責任転嫁を意図して、事実関係を自己に都合がよいように修復して述べはじめた経過があったから、すべてを記憶どおり、正直に供述しているか疑問な点が多い。同女の供述内容は、右のような自己弁明の必要から、Ａ１の働きかけが強く、同女としては応諾せざるを得なかったとか、同女が関与した犯行手段はハンマーの使用までで、それ以上のナイフやピストル使用については、持ちかけられたが断った等の点を、どうしても実際以上に強調しがちな供述環境にある。殺害方法の例示として、ナイフ使用とかピストル使用の話題が出たこと自体は疑いがないとしても、Ｄ５がその方法は自分にはできないと言って断った後、Ａ１がナイフの使用については話を切り上げておきながら、ピストルの使用についてだけことさらこだわり、これで自分の大腿部を撃つなどという方法についてまで詳しく話して聞かせたとは、ことの自然な成り行きからみて、考え難い。普通の日本人女性にとってピストルの使用が現実的でないことは初めから分かり切ったことであるのに、その点についてたけこたわったというのは不自然過ぎると感じられる。結局、殴打事件への加担を持ちかけられた当時、「Ｂ１を銃撃した後、Ａ１の大腿部も銃撃しておけば発覚しない。」と言って持ちかけられたとするＤ５の前記供述は直ちに信用できず、そのような方法で依頼されたとの事実までは認定できない。
二　Ａ１の犯行関与に疑問を感じさせる事実
Ａ１の犯人性を判断するに当たっては、Ａ１の本件関与を疑問ではないかと感じさせる次のような事実がある点を考慮しなければならない。１　まず、Ａ１は、殴打事件が未遂に終わった後、同事件のことが表面化するか否か全く見当もつかない時点で、再度前記の犯意を顕在化させて犯行を計画し、かつ共犯者の選定をはじめとする一連の犯行準備をするだけの時間的余裕があったと考えて本件証拠上無理がないかどうかの点である。
本件は、検察官の主張によれば、単に共犯者をしてＢ１を銃撃させれば終わるという犯行ではない。引き続いてＡ１の身体の一部をねらい、しかも予想外の重大なダメージを与えないように注意した上で銃撃させなければならない、という犯行である。したがって、そのような行為を手元の狂いなく行うことができる腕前の共犯者を見つけなければ成り立たない態様の犯行であるといえる。ところが、本件では、肝心の共犯者が解明されていないだけでなく、その見当もついていない。検察官は、氏名不詳の外一名が共犯者であるというが、本件は共犯者自体は具体的に把握されていて、単にその名前その他これを特定するのに必要な事項が不明だという事件ではない。共犯者自体が皆目見当がつかない状態にあるのである。そして、証拠関係を通覧すると、疑問の多くが共犯者の有無に関連して生じていることが注目されるのである。
まず、Ａ１の周辺に共犯者となりうべき人物が証拠上ほとんど見あたらない。検察官は、共犯者の嫌疑が昀も濃厚な人物としてＡ２の名を挙げ、他にはＡ２に匹敵するような嫌疑のある人物は見当たらないから、Ａ２こそが共犯者に相違ないとの立証活動を原審以来行ってきた。しかし、その昀も嫌疑が強いと主張されたＡ２について、原審は証拠不十分とし、当審においてもその点の判断に誤認はないと判断されることについては先に述べたとおりである。そこで、検察官は、予備的訴因を掲げ、氏名不詳の誰かと共謀したと主張するのであるが、それはまさに検察官がこれまでの立証の中で、Ａ２に匹敵する嫌疑の強い人物は見当たらないとしてきた点なのである。本件の立証には、共犯者という肝心の点が不明で、全く欠落しているのである（検察官は控訴趣意中［九三頁］で、殴打事件が失敗した時点で、Ａ１が共犯者とするに脈があると思っていた人物が残っていたとするなら、その人物が共犯者となった可能性が高く、Ａ２はそのような人物の一人であり、しかも、右の時点で、そのような人物はＡ２のほかにはほとんどいなかったものと推量される、と主張している。）。


２　Ａ２の関与が立証不十分とされても、なおＡ１の犯行関与の事実だけは明白だというためには、少なくとも、共犯者は誰であれ、Ａ１が犯行に関与したことは間違いないことを示すよほど確かな証拠が必要だと考えられる（前記第一部第二の４参照）。もし、Ａ２の関与事実が認められるときには、共犯者の範囲もこれによって自ずから限定され、同人に実行を依頼した者がいるとすればそれはＡ１ではないかと納得されやすいのに反して、Ａ２の関与事実が否定されるときには、Ａ２を基点にして対象者の範囲を事実上限定する効果は期待できなくなるから、氏名不詳の誰かにＡ１が実行を依頼したとの事実を認定するためには、相手方が誰であれＡ１が依頼をした事実に間違いがないことをはっきり示す証拠が必要と考えられるのである。しかし、検察官が立証しようとした各情況事実についての検討結果は前記のとおりであり、その中には、Ａ１の本件への関与をかなり推測させる事実もあるが、なお、重大な疑問を抱えたままで十分解明されていない点もある。加えて、Ａ１には、次に述べるとおり、共犯者との間で共謀をする十分な機会が少なく、また現実に共謀をしたことを示す形跡がほとんど認められないのである。３　もし、Ａ１が、殴打事件後に、再度本件のように手のこんだ態様の犯行を計画すのであれば、まず適切な共犯者を選定し、その共犯者との間で、犯行手順の相談、犯行場所の選定、自分を撃たせる銃器の威力、足のつかない調達方法、犯行に当たって目隠しに使うバンの借り出しとそれを現場に配置してする死角範囲の確認、報酬額と支払方法など多くの事項について、あらかじめ綿密に打ち合わせておかねばならなかった筈であろう。ところが、関係証拠によれば、殴打事件後のＡ１は、本件前には、九月に一度渡米したことがあっただけであるから、その共犯者がアメリカにいたとすると、その者との間で謀議をする余裕はほとんどなかったようにみえ、もとより、現実に謀議をしたことを窺わせる痕跡は全く認められない（この点に関しては、検察官も、控訴趣意中、共犯者はＡ１が共犯者物色過程で念頭に置いたことのある人物であると主張する文脈の中［六五頁］で、Ａ１がａ１に居住していた共犯者に会えたのは、殴打事件失敗後帰国するまでの八月の一週間と九月の渡米時の約一週間しかなかったのであるから、それまで念頭になかった人物にこれほど短時日のうちに働き掛けて殺人に引きずり込めたとは、現実の問題として到底考えられない、といい、本件のような共謀がたやすくできるものではないことを認めているのである。）。かえって、Ａ１は一〇月にＣ１の社用で渡米の必要が生じたときにも、従業員を渡米させて、自らはタイペイに出張しているのである。日本に住むＡ１が、アメリカで本件のような犯行の実行を計画するにしては、これではどうみても謀議の機会がなさ過ぎる。国際電話による謀議だけでことが運ぶとは考えられないが、念のため電話の架電記録をみても、通話相手、通話時間、架電時間帯、架電場所等は前述したとおりで、およそ共謀を疑わせるような通話状況は認められない。
検察官は、本件前日のａ１到着後に昀終謀議をしたかのようにいうが、これだけの込み入った事件の謀議を、事件前日になってから、短時間の間に行うことができるとは到底考えられないたけでなく、もし検察官が主張するように昀終謀議が欠かせなかったとするならば、犯行日を翌日に設定しないで、もっと先の謀議のために時間的余裕がとれる時期に設定していそうなものと思われるのに、事件は翌日に起こっているのである。
Ａ１は、殴打事件を計画したときには、Ｄ５との間で、何度も謀議を重ねているのに、それよりはるかに犯行態様が込み入った本件について、謀議を重ねた形跡が全く認められないのは頷けない。また、渡米経過をみても、Ｂ１の通訳としていとこを帯同することを承諾したと思われる事実や、従業員の結婚式出席のために当初の出発予定日を簡単に変更したりした経過があって、共犯者との共謀によってあらかじめ犯行日程が決められ、これに沿って行動しているようには理解できないのである。このようにみてくると、本件当時、Ａ１の心の奥底に殴打事件以来のＢ１に対する加害意思が消失しないで潜んでいたと仮定しても、それを本件当時に顕在化させて犯行を計画・準備したとすることには大きな疑問を持たざるを得ない。そして、犯行に使用されたライフル銃の調達、処分等も一切不明であるだけでなく、犯行への加担報酬と認められるような金額を支出した事実も認められない。
三　結論
検察官主張の情況証拠をくまなく、かつ、何度も繰り返して検討した結果は以上のとおりである。これによれば、Ａ１について本件犯行への関与を疑わせる情況事実をある程度認めることができ、またその嫌疑の程度は、Ａ２の場合より格段強いといえる。したがって、検察官がこれらの証拠に基づいて、Ａ１が本件銃撃事件に関与した事実は間違いないと主張し、原判決がこの主張を認めたことにも一応の理由が認められないではない。しかし、重要な点について今なお未解明の部分か多いことも上述してきたとおりであって、検察官が主張するような、銃撃犯人は不明でもその氏名不詳者とＡ１との間に共謀が成立していたことやＡ１がその者に銃撃を行わせたことは間違いがないと認めさせるに足りるだけの確かな証拠は見当たらず、結局殺人の予備的訴因についても、まだ合理的な疑いを残さない確かな立証がされたとはいえないと判断するほかない。
第五部　Ａ１に関する自判（その二。その他の事件について）
第一　銃撃事件に関連する詐欺の訴因について
Ａ１に対する昭和六三年二月一九日付け追起訴状記載の各詐欺の事実及び同年一二月一六日付け追起訴状第一記載の詐欺の事実は、いずれもＡ１がＡ２と共謀して、保険金取得目的で、Ｂ１を殺害したことを前提として、そうであるのにその事実を秘して、強盗の被害に遭ったもののように装って偽罔したことによって成立する詐欺の事実であり、また当審において、右各事実について追加された予備的訴因は、殺人の共謀者をＡ２から氏名不詳の「外一名」に予備的に変更したのに対応して、その趣旨の変更を部分的に加えたものであるところ、Ａ１が銃撃行為に関与したことについての立証が、結局前述のとおり十分でないことに帰する以上、この各詐欺の主位的訴因及び予備的訴因についても、偽罔行為の立証が十分でなく、犯罪の証明がないと判断するほかない。


第二　昭和六三年一二月一六日付け起訴状第二記載の詐欺の事実についてＡ１の弁護人は、本件詐欺（動産保険金詐欺）に関して、（ａ）Ｅ１らに指示して商品を破損させて動産保険の保険金を請求したといっても、基本的にはすでに破損しているため問題なく保険金の請求ができる商品について、手続がスムーズに行くように破損を大きくしたにすぎない、破損させた商品の中に、破損していない商品、保険請求のできない商品をわざと壊して混入させたことはない、（ｂ）仮に保険金請求の対象にならない商品を壊して保険金請求をした事実があったとしても、Ａ１はそのことを認識していなかった、と主張している。そして、Ａ１も、保険金の請求をする際に、破損の小さいものについて、破損の程度を故意に大きくして請求したことは認めているが、それ以外に、故意に破損させて保険金請求をしたことはないと主張する。しかし、関係証拠、特にＥ１、Ｅ２の原審証言その他によれば、次の事実が認められ、右の主張は理由がない。
（ａ）　Ｃ１では、輸入雑貨等を事務所、倉庫等に保管し、その商品管理は、Ｅ１、Ｅ６２らが中心になって行っていたが、右商品に関しては、輸入、Ｃ１での保管、小売店への輸送、小売店からの返品等の各段階で生じる破損事故のうち、Ｆ２６との間で締結した保険によって担保されるのは、契約上、Ｃ１の事務所等に存在する商品を対象とし、同社への商品の搬入時点から販売先への引き度し時点までに生じた事故に限られ、それ以外の運送中の破損等は担保外とされていた。（ｂ）　昭和五六年ころ、右Ｅ１らは、破損商品について、その破損が製造、輸入等のどの段階で生じたかを区別することなく、すべて倉庫内のダンボール箱に入れて保管しておき、ある程度分量が溜まるのを待って、Ａ１に指示を仰ぎ、虚偽の口実を設け、まとめてＦ２６に保険金請求をする運用を行っていた。（ｃ）　昭和五六年一〇月一六日、Ｃ１は、事務所をＦ３４ビルからＦ３５ハイツに移したが、Ａ１は、その直後ころ、Ｅ１から破損品の処置について指示を求められたのに対して、事務所を移転する途中に生じた破損事故を装って保険金を請求するよう指示し、同時に不良品やデッドストックとなっている商品についても、この際壊して保険金の請求をするよう指示した。
（ｄ）　Ｅ１は、Ａ１のこの指示をＥ２に伝え、二人で移転先のＦ３５ハイツの庭で不良品であるパームツリ―ハットランプ等を落下させてことさら破損させ、その際デッドストックとなっている商品をも同様に破損させた。こうして破損させた商品のうち確認できるのは、不良品であったパームツリー四、五個、若干の破損があったパームツリー一個、同じく若干の破損があったパームテラコッター個、不良品であったハットランプ三個、デッドストックであったカメラ一個、シルクハット一個、ブルームーン一個である（パームツリーは、写真上は六個であるが、破損品を入れていたダンボールの中にも数点入っていたとされているので、Ｅ１の供述にしたがって、不良品については四、五個、若干の破損があったものについては一個と認める。シルクハットについても、写真上は二個であるが、同様の点を考慮して、一個と認定した。）。
（ｅ）　その後、Ｅ２が偶然破損した旨の内容虚偽の事実を記載した事故報告書を作成し、これをＦ２６に対して、同社の代理店を営むＥ４４を介して提出し、保険金を請求して、同社から保険金の支払いを受けた。
（ｇ）　このような方法を使って保険金を受け取ったのはこのときが始めてではなかった。すなわち、本件の少し前、昭和五六年四月ころ、Ａ１から同様の指示をＥ１やＤ３が受けて、Ｅ１がリストアップしたデッドストック商品を破損させ、これを含めた形で保険金請求をして、その支払いを受けていたことがあったし、同じく本件後の同五七年五月ころにも、若干傷が付いている商品（プラスチックボックス）につき、わざと大きく壊して保険金請求をして、その支払いを受けたことがあった。そうした事情で、起訴事実については、関与者がすべて分かり合った上でのことであったと認められる。
以上の事実を認定することができる。なお、Ｅ２とＥ１は、共に不良品等の商品を破損して保険金の虚偽請求をしたこと及びそれがＡ１の指示によるものであることを認めている。両者の供述には、Ａ１から指示された経過内容、壊した商品の数量とその状態等の細目に関して必ずしも合致しない点があるが、本件事実の大筋の認定には影響はなく、右の点についてはＥ１が主体となって行っていて、同人の方がこれらの経過、特に壊した商品の数量と状態などを正確に把握していたと考えられるから、同人の証言を基本的に信用すべきものと思われる。Ａ１において、本来保険金支払いの対象にならない商品について保険金を請求する認識があったことは明らかというべきである。
前記弁護人の主張はいずれも理由がない。
なお、弁護人は、不良品については、買付け先にクレームを付けるなど正規の方法で処理することが可能であるのに、それをしないで故意に壊して保険金詐欺をするのは不自然であるなどという。正規の手続による手間を厭い、破損品に関する保険金の請求の中に、不良品を混入させて、金額的には多少不本意なところがあっても、面倒な手続なしにいくらかでも資金の回収を図ろうと考えることは十分あり得ることであって、弁護人がいうように、あり得ないこととは思えない。以上のとおりであって、本件の動産詐欺の事実は優に認定できるというべきである。ただし、故意に破損させたのに偶然に破損したように装った商品数については、公訴事実がこれをパームツり―型ランプなど一一点（冒頭陳述によるとパームツリー型ランプ七点、パームテラコッタ一点、ハットランプ三点と特定されている。）としているので、証拠上、故意に壊したと認定できる商品のうち右に含まれる商品、すなわちパームツリー五ないし六個、パームテラコッター個、ハットランプ三個（うち、パームツリー、パームテラコッタ各一点については、Ｅ１らが壊す前から若干傷が付いていたようであるが、その傷の程度は軽微で、値引きすれば売れるような商品であったため、本来の破損品とは異なった形で保管されていたことが窺われるから、これらについては故意に破損させたものみて差し支えない。）の限度内で認定するのが相当である。
第六部　本件全体の結論及びＡ１に関する自判
以上詳述したところにより、Ａ１については、刑訴法三九七条一項、三七九条によって、原判決中同被告人に関する部分を破棄し、先に述べた理由により、同法四〇〇条ただし書により、当裁判所において更に次のとおり判決することとし、またＡ２については、検察官の控訴趣意については理由がなく、原判決が有罪と認定した銃砲刀剣類所持等取締法違反、火薬類取締法違反の点については控訴趣意として何らの主張がなくその理由がないことに帰するから、刑訴法三九六条によって検察官の本件控訴を棄却することとする。
（罪となるべき事実）


被告人Ａ１は、株式会社Ｃ１の代表取締役であったが、同社所有の商品であるパームツリー型ランプなど在庫品計九点（時価合計二六万五〇〇〇円相当）をその従業員Ｅ２らをして故意に破損させたものであるにもかかわらず、これを秘し、あたかもこれが偶然破損したかのように装って保険金名下に金員を騙取しようと企て、昭和五六年一二月二一日ころ、東京都渋谷区ｔ１ｕ１丁目ｖ１番ｗ１号の同社の事務所において、Ｆ２６に対し、右在庫品九点を含む合計九五点のＣ１所有の商品（時価合計一四八万五五〇〇円相当）がすべて偶然破損した旨内容虚偽の事実を記載した事故報告書を右Ｆ２６の代理店を営むＥ４４を介して提出し、かねて株式会社Ｃ１がＦ２６との間に締結していたこれらの商品に関する動産総合保険契約に基づく保険金の支払いを請求し、Ｆ２６の管理部長Ｓ１をして、その旨誤信させ、よって、同五七年一月一一日ころ、Ｃ１の前記事務所において、同人から、右Ｅ４４を介して、動産保険金名下に、Ｆ２６振出名義の小切手一通（金三七万一三七五円）の交付を受けてこれを騙取したものである。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）
被告人Ａ１の判示行為は平成七年法律第九一号による改正前の刑法二四六条一項に該当するので、所定刑期の範囲内で、被告人Ａ１を懲役一年に処し、同法二五条一項を適用して、この裁判の確定した日から三年間右刑の執行を猶予し、刑訴法一八一条一項本文を適用して、原審訴訟費用中、証人Ｄ３（原審第六八回）、同Ｅ１（同第六九回）及び同Ｅ２（同第七〇回）に支給した分は同被告人の負担とする。
（一部無罪の理由）
第一　起訴にかかる公訴事実の要旨
一　主位的訴因
被告人Ａ１は、
１　（昭和六三年一一月一〇日付け追起訴状記載の殺人の事実）「Ａ２と共謀の上、Ａ１の妻Ｂ１を被保険者とする生命保険金を取得する目的で、同女を殺害しようと企て、昭和五六年一一月一八日午前一一時五分（アメリカ合衆国太平洋標準時）ころ、同国カリフォルニア州ａ１市ｂ１通りｃ１ブロックの路上において、同女に対し、その頭部に二二口径のライフル銃で銃弾を発射して命中させ、よって、同五七年一一月三〇日午前一時五〇分（日本国標準時）ころ、神奈川県伊勢原市内所在のＦ７病院において、同女をして、右銃弾による脳挫傷によ
り、死亡させて殺害した」
２　（昭和六三年一一月一九日付け追起訴状記載の各詐欺の事実）「Ａ２をして妻Ｂ１の頭部を銃撃させ同女を廃疾状態に陥れたものであるのにかかわらず、これを秘し、あたかも同女が何者かによって銃撃されたかのごとく装っ
て保険金名下に金員を騙取しょうと企て、
第一　昭和五七年二月二三日ころ、東京都千代田区ｘ１ｙ１丁目ｚ１番ｚ２号のＦ２４保険相互会社（代表取締役Ｔ１）契約奉仕部奉仕課あてに、Ｂ１が同五六年一一月一八日に同国カリフォルニア州ａ１市内で何者かに銃撃されて廃疾状態に陥った旨内容虚偽の事実を記載した事故証明書兼事故状況報告書等を郵送し、更に、同五七年三月一一日ころ、同課あてに、Ｂ１名義の保険金支払請求書等を追加郵送した上、かねてＡ１が同社との間に締結していた被保険者をＢ１とする集団定期保険契約に基づく保険金の支払いを請求し、前記奉仕課長Ｕ１をして、その旨誤信させ、よって、同月一六日ころ、同人から、Ａ１管理にかかる東京都渋谷区神宮前ｚ３丁目ｚ４番ｚ５号Ｆ９銀行Ｆ１０支店のＢ１名義の普通預金口座に同女の廃疾保険金等名下に三〇〇二万四三七円の振込送金を受けてこれを騙取し第二　同年三月二日ころ、同区ｔ１ｕ１丁目ｖ１番ｗ１号株式会社Ｃ１の事務所において、Ｆ２５保険相互会社（代表取締役Ｖ１）に対し、前同様内容虚偽の事実を記載したＡ１名義の高度障害保険金支払請求書等を同社所属の外務員Ｗ１を介して提出した上、かねてＡ１が同社との間に締結していた被保険者をＢ１とする定期保険契約に基づく保険金の支払いを請求し、同社契約奉仕部保険金課長Ｘ１をして、その旨誤信させ、よって、同月二四日ころ、同人から、前記Ｆ９銀行Ｆ１０支店のＡ１名義の普通預金口座に、Ｂ１の廃疾保険金等名下に五〇〇三万四円の振込
送金を受けてこれを騙取した」
３　（昭和六三年一二月一六日付け追起訴状第一記載の詐欺の事実）「第一　Ａ２をして妻Ｂ１の頭部を銃撃させて同女を廃疾状態に陥れ、かつ、右Ａ２をしてＡ１の大腿部を銃撃させて受傷したものであるのにかかわらず、これを秘し、あたかも同女及びＡ１が何者かによって銃撃されたかのごとく装って保険金名下に金員を騙取しようと企て、昭和五六年一二月二三日ころ、前記Ｃ１の事務所において、Ｆ２６（日本における代表者Ｙ１）に対し、Ｂ１が同年一一月一八日に同国カリフォルニア州ａ１市内で何者かに銃撃されて廃疾状態に陥り、その際ダイヤモンド指輪を強奪された旨の内容虚偽の事実を記載したＡ１名義の海外旅行保険金請求書兼状況報告書、及びＢ１が銃撃を受けた際に、Ａ１も同様に何者かに銃撃されて大腿部を受傷し、その際サングラスを破損した上、カメラを紛失した旨内容虚偽の事実を記載したＡ１名義の海外旅行保険金請求書兼状況報告書を同Ｆ２６の代理店を営むＥ４４を介して提出した上、かねてＡ１が同Ｆ２６との間に締結していた被保険者をＢ１とする海外旅行傷害保険契約に基づく保険金及びかねて株式会社Ｃ１が同Ｆ２６との間に締結していた被保険者をＡ１とする海外旅行傷害保険契約に基づく保険金の各支払いを請求し、右Ｙ１らをして、その旨誤信させ、よっ
て、


主　　　　文
本件執行抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　　由
一　抗告の趣旨及び理由
本件執行抗告の趣旨及び理由は、別紙「執行抗告状」記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
１　本件債権強制執行事件記録によると、
（一）　抗告人は、平成五年一月二九日、原裁判所に対し、愛知中村簡易裁判所平成四年（ハ）第四二三号売掛代金請求事件の執行力ある判決正本（請求債権は、この債務名義に表示された売掛金債権及び遅延損害金債権合計七七万〇七二三円）に基づき、債務者山紘電線株式会社の第三債務者株式会社住友銀行に対する預金債
権について債権差押命令を申し立てたこと、
（二）　抗告人は、右申立てに際し、差押債権を「金七七万〇七三二円。但し、債務者の第三債務者に対して有する定期預金、通知預金、普通預金、当座預金、別段預金のうち、右記載の順序により、同種の預金債権については口座番号の若いものから順次充当し、頭書金額に満つるまで。但し、右各預金のうち、他の債権者より差押のないものを右各順序に従い順次充当し、これらをもって頭書金額に満たない場合、他の債権者より差押のあるものについて右各順序に従い順次充当する。」と表示していたが、その後、同年二月五日原裁判所に提出した上申書により差押債権の表示を「金七七万〇七二三円。但し、債務者の第三債務者に対して有する当座預金、普通預金、定期預金、通知預金、別段預金のうち、右記載の順序により、同種の預金債権については口座番号の若いものから順次充当し、
第三債務者方の複数の支店に債務者の預金が存するときは、第三債務者における支店番号の若い支店から順次充当し、
頭書金額に満つるまで。但し、右各預金のうち、他の債権者より差押のないものを右各順序に従い順次充当し、これらをもって頭書金額に満たない場合、他の債権者より差押のあるものについて右各順序に従い順次充当する。」に変更したこと（傍線を付した部分が抗告人において新たに記載を挿入して表示を変更した主要な箇所である。）、
（三）　これに対し、原裁判所は、同年三月三日、右変更後の表示（傍線部分の記載を挿入したこと）によっても差押債権が特定されているとはいえないとして本件差押命令の申立てを却下したこと、以上の各事実が認められる。２　当裁判所もまた、本件差押命令の申立ては差押債権が特定されていないので、これを却下すべきものと判断する。
その理由を抗告理由中主要な点に即して説明すれば、次のとおりである。（一）　債権に対する強制執行においては、申立書に強制執行の目的とする財産を表示しなければならず（民事執行規則二一条三号）、そのためには差し押さえるべき債権を特定するに足りる事項を明らかにしなければならない（同規則一三三条二項）とされているが、これは、関係人間に強力な法律効果が発生する強制執行の性質にかんがみ、その対象を客観的に他の債権と区別できるように明確にしておく必要があり、また、差押禁止債権であるか否か、差押許容限度を超過していないかなどの諸点についての執行裁判所の審査に資するために定められているものである。
しかしながら、どの程度に差押債権を特定すべきかが一義的に定まっているわけではないので、右の制度趣旨に徴し、かつ、当該債権の給付内容に照らして、債権の種別ごとに判断するほかない。
<要旨>　ところで、この債権を特定するための要素として、当該債権の当事者（執行債務者と第三債務者）、</要旨>債権の種類（給付内容）を掲記することが必要であることはいうまでもない。問題は、それ以外の要素、殊に当該債権の発生原因及びその日付、第三債務者が支店を置いている場合における取扱本支店（以下「取扱店舗」という。）等の具体的な事項まで明示することを要するか否かである。申立人にこれらの事項を詳細に掲記させることが望ましいには違いないけれども、当該法律関係の当事者でない執行債権者には確知できない事項もあるから、過度にこれを要求すると、実質上強制執行が不可能ということにもなりかねないし、表示された事項と実際とが微妙に食い違っていた場合における差押えの有効性の判断に困難を来すことも考えられるところである。また、強制執行は、関係人の権利・利益に配慮しながら、適正かつ迅速に行うべきものであるから、関係人にどの程度の負担をかけるのが相当かという観点も無視できない。そこで、一般的には、差押債権の表示を合理的に解釈した結果に基づき、しかも、第三債務者において格別の負担を伴わずに調査することによって当該債権を他の債権と誤認混同することなく認識し得る程度に明確に表示されることを要するものということができる。これを本件で問題となっている預金債権についてみると、まず金融機関は顧客の信用保持のため預金の有無及び内容を第三者に公表することはないのが一般であるから、預金債権の発生原因及びその日付の表示を常に要求するのは相当でない。しかしながら、預金債権の所在場所（取扱店舗）の表示については、金融機関は、法人格としては単一であるとしても、実際の取引は本支店ごとにある程度独立して行っているという実態（したがって、預金債権は口座を開設した店舗ごとに別個のものとなる。）に即して考察し、かつ、取扱店舗が表示されない差押命令の送達を受けた金融機関においては該当預金を探索するのに相当の時間と手間が掛かるのに対し、執行債権者は自ら強制執行を申し立てて権利の実現を図ろうとする以上多少の困難が伴っても申立てに先立って取扱店舗を調査する程度の負担を負わせられてもやむを得ない立場にあることをも併せ考慮すると、債権執行の申立書において預金債権の取扱店舗を具体的に表示することを要求しても不当ではないというべきである。
右の点に関し、抗告人は、金融機関においては預金債権をコンピューター管理しているので、該当預金の探索にさほどの手間はかからないはずであると主張するが、むしろ金融関係者が取扱店舗を明示しない差押命令が送達された場合の対応の困難さを指摘している文献も少なくないのであり、これを排斥して抗告人の右主張を認めるに足りる証拠はない。
（二）　次に、抗告人は、一般企業の売掛代金債権を差し押さえる場合には、取扱支店まで明示するように要求されていないことと均衡を欠く旨主張する。しかしながら、一般的に金融機関の取り扱っている預金債権の数が膨大であることは顕著な事実であり、かつ、預金債権差押えに伴う各種効果（執行債務者が第三債務者に負っている債務に関する期限の利益の喪失、預金債権との相殺、不渡手形の発生等）により執行債務者が重大な不利益を被る可能性があることに照らせば、金融機関に対する預金債権を他業種の企業に対する債権と区別して取り扱うことに合理性がないわけではない。


主　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決中、控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　控訴人らと被控訴人との間において、昭和四二年三月三一日改正にかかる学校法人名古屋学院年金規程が現に効力を有することを確認する。３　控訴人ａ、同ｂ、同ｃと被控訴人との間において、右控訴人らが、被控訴人から前項の年金規程に基づき年金を受給し得る地位にあることを確認する。
４　被控訴人は、控訴人ｄに対し、
（一）　金六六四万八三二〇円及び内金一六六万二〇八〇円に対する昭和六二年四月一日から、内金一六六万二〇八〇円に対する昭和六三年四月一日から、内金一六六万二〇八〇円に対する平成元年四月一日から、内金一六六万二〇八〇円に対する平成二年四月一日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　平成三年から平成二四年まで、毎年三月末日限り、金二〇七万七六〇〇円ずつの金員を支払え。
との判決並びに４項につき仮執行の宣言を求めた。
二　被控訴人は、主文同旨の判決を求めた。
第二　事案の概要
一　経緯等
被控訴人は、明治二〇年にプロテスタント系外国人宣教師によって設立された愛知英和学校に起源を有し、中学校と高等学校を併設する学校法人である。控訴人ａは昭和三三年四月、同ｂは昭和三一年四月、同ｄは昭和三六年四月、同ｃは昭和四六年四月にそれぞれ被控訴人に採用された専任職員（教員）であり、そのうち控訴人ｄは昭和六一年三月末日に退職した。
被控訴人は、私立学校教職員共済組合規約による年金制度のほか、被控訴人独自の年金制度（以下「独自年金制度」又は「本件年金制度」という。）をも採用していたところ、昭和三四年五月二六日の就業規則の制定に際して、就業規則上に右両制度に関する規定を置き、これらを就業規則上の制度として位置づけたもので、控訴人らは、以後就業規則の細則（昭和四二年三月三一日の改正後は「学校法人名古屋学院年金規程」（以下「本件年金規程」という。）となる。）の定めるところに従って本件年金の拠出金の積立てをしていた。
ところが、被控訴人理事会は、昭和五三年七月一七日開催の被控訴人理事会において、本件年金制度の廃止等を内容とする就業規則及び本件年金規程の改廃の決議をするとともに、被控訴人理事長職務代行者ｅが、控訴人らに対し、昭和五三年七月二六日付け「学院年金・退職金制度に関する理事会決議について（通知）」と題する文書で、本件年金制度を昭和五二年三月に遡って廃止する旨の通告をし、以後、控訴人らに対し、本件年金規程に基づく控訴人らの年金受給権は失われたものとして取り扱うに至った。
そこで、控訴人らは、①控訴人らの年金受給権は、控訴人らと被控訴人との間の個別の年金契約に基づくものであり、仮にそうでないとしても、②控訴人らは、就業規則の細則としての本件年金規程に基づき労働契約上の年金受給権を有するところ、③これを一方的に廃止することは許されないのであって、廃止するためには、①の場合であれば控訴人らの同意が、②の場合であれば、本件年金規程が労働協約としての性格をも有することにかんがみ、組合の同意が、それぞれ必要になるところ、本件においてはそれらを欠くから、本件年金規程の廃止は無効である、また④本件年金規程の廃止については、本件年金規程の改廃に関する手続規程や労使間の合意等の違反があるから、無効であるなどと主張して、被控訴人に対し、主位的には年金契約に基づき、予備的には本件年金規程に基づき、①控訴人らが、控訴人らと被控訴人との間において、本件年金規程が現に効力を有することの確認、②控訴人ｄを除くその余の控訴人らが、同控訴人らと被控訴人との間において、右控訴人らが本件年金規程に基づき年金を受給し得る地位にあることの確認、及び③控訴人ｄが、本件年金規程に基づき算出した年金額の金員を支払うよう求めて、本件訴訟を提起した。
被控訴人は、控訴人らの主位的請求を争い、また、予備的請求については、労働協約の成立を争うとともに、本件年金規程を含む就業規則等の改廃については合理性があるから、右廃止は有効であるなどと主張した。
原審は、控訴人らの主位的請求につき個別年金契約の成立を否定するとともに、予備的請求については、独自年金制度廃止の有効性を認めた結果、控訴人らの本件年金受給権は失われたと判断して、控訴人らの請求をいずれも棄却した。
二　当事者双方の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほか、原判決の事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人らの主張）
１　被控訴人の就業規則及び本件年金規程の改廃が、手続違背により無効であるこ
とについて
（一）労働協約違反その一
控訴人らは、本件年金規程の内容は、被控訴人と名古屋学院職員組合（以下「組合」という。）間の合意により、労働協約に取り込まれ、その内容ともなっているから、組合の同意がなければ廃止できないと主張していたところ、右労働協約の成立を認めなかった原判決の認定には、誤りがある。


すなわち、甲第二三号証に職員組合と被控訴人の双方の署名又は記名押印がなく、組合と被控訴人の双方の署名又は記名押印がある労働協約書自体が提出されていないとしても、名古屋学院史（甲第八四号証、三六九頁）に「敬神」二号を引用して「今は労働協約等の交換も終わり、順次各条項にわたり其の締結の見通しもつき」との記述があるのに続いて、「九月一四日の結成総会以来先ず給与面の合理化に始まり、学院の民主化・労働協約・退職規定・恩給などの問題は順次進捗していった」との記載があり、労働協約が締結されたことを前提とした記述があること、労働協約上の組織である運営協議会が実際に組織され労使によって運営されてきたこと（甲第二三号証、甲第二九号証）、控訴人ｄが昭和三六年に被控訴人に採用された際に、甲第二三号証を渡され表題から「案」の文字を削除しておいてくれといわれたこと、労働協約が確か調印されているはずだといっている者がいること等からして、甲第二三号証の労働協約書案に記載のとおりの労働協約が締結されたことは事実である。
また、本件年金規程が労働協約として成立するための労働組合法一四条所定の記名捺印のある書面の作成の要件は、甲第一七二号証の第一回運営協議会会議録に被控訴人学院長ｆと名古屋学院職員組合委員長の記名押印ないし署名押印があることによって充足されている。
（二）　労働協約違反その二
本件年金規程の廃止については、控訴人らが所属する組合である名古屋学院教職員組合協議会（以下「協議会」という。）と被控訴人との間において成立し、労働協約の効力を持つ昭和五一年九月一八日の団体交渉覚書（甲第一二号証）により、①協議会の同意を得ること、②個々の職員の同意を得ること、が条件とされていた。しかるに、①被控訴人は協議会の同意を得ておらず、②個々の職員のうち不同意者が三分の一にも及んでいた、のであるから、これに反する本件年金規程の廃止は無効である。
なお、原判決は、この点について判断を遺脱している。
（三）　本件年金規程改廃権者の変更
（１）　本件年金規程改廃の権限は、本件年金規程八条の定めるところにより、年金・退職金管理運営委員会（以下「年退委」という。）に変更されており、理事会は改廃権限を失ったものであるから、理事会がした、独自年金制度の廃止に関する就業規則及び本件年金規程の改廃の決議は無効である。なお、右年退委は、運営協議会の専門委員会であって、原判決がいう名古屋学院年金・退職金基金管理運営委員会規則に基づく「年退委」とは異なる。（２）　この点につき、原判決は、本件年金規程八条について「規定の個々の条項に止まらず、本件年金制度自体の廃止権限についてまでも定めたものと解することはできない。」と判断し、「本規程の疑義・解消」を、「本規程の疑義及び本規程の解消」ではなく「本規程の疑義の解消」を意味すると解したのは、文理に反するもので極めて不当な判断である。
なお、原判決が、甲第二七号証の規則の制定について、「本件年金規程が制定された昭和四二年三月三一日から昭和四三年一月一七日までの間のいずれかの時点において甲第二七号証のとおりの内容の名古屋学院年金・退職金基金管理運営委員会規則が制定され、これに基づく委員会が発足したものであり、同号証の表題及び体裁等に鑑み、右年金・退職金基金管理委員会規則が年退委の目的、構成及び権限等に関する規則と認められる。」とした認定は、証拠に基づかない推測である。甲第二七号証の規則は、昭和四一年度学院長年次報告（甲第一一二号証）及び昭和四二年度学院長年次報告（甲第一一三号証）中の各年度中に理事会において制定された諸規則としてあげられていないものであり、被控訴人主張の年退委成立の根拠とすることはできない。結局、本件年金規定八条にいう年金・退職金管理運営委員会とは、控訴人主張のとおり、運営協議会の専門委員会たる年退委を指すものであり、それ以外の委員会が作られた事実はない。
（３）　また、年退委は、全員一致制で運用され、一致が得られないときは、運営協議会の協議にかけられ、そこで結論に達しないときは労使の団体交渉にまわされるとの労使慣行であった。したがって、年退委の全員一致の決議を経ないでした、被控訴人の右就業規則及び本件年金規程の改廃は無効である。
（四）　理事職務代行者の職務権限について
理事職務代行者に、本件年金規程を改廃する権限があるとした原判決の判断は誤りである。原判決は、私立学校法人の理事職務代行者については、単に、商法二七一条、非訟事件手続法一三二条の五のような常務外行為についての制限が設けられていない等の形式的な論理のみで判断しているが、十分な理由ではない。２　就業規則及び本件年金規程改廃は、その合理性を欠き、無効であることについて控訴人らは、一次的には、本件年金規程が、年金契約もしくは労働協約の内容をなすものであって、したがって、就業規則の改廃によってはこれを廃止することはできないと主張したものであるが、仮に、右主張が理由がないとしても、二次的には、本件年金規程の廃止は合理性を欠くもので無効である、と主張するものである。すなわち、
（一）　本件年金規程による年金受給権は、一部は被控訴人の拠出を構成要素とする意味で永年勤続（労働）の対価の性質を有するとともに、教職員の年金拠出金の対価としての性格も有し、権利性が高いものである。しかも、本件年金規程廃止による控訴人らの年金受給権の喪失による不利益は極めて大きいから、本件年金規程廃止を正当化するためには合理性の程度も高度のものが要求されるところ、以下に述べるとおり、本件年金規程を廃止する必要性が乏しいのに対して、右廃止によって控訴人らが被る不利益は大きく、また、被控訴人主張の代償措置は控訴人らにとっては代償機能を果たさないか、逆に不利益をもたらすものであるから、本件年金規程廃止の内容は、代償措置を含めて考えても、右の高度の合理性を有するものとは言えない。
（二）　必要性について
昭和五一年における本件年金基金の赤字は、大量退職者の発生による一時的なものに過ぎず、被控訴人の財政状況は、その後において好転していることに照らしても、本件年金規程における年金基金は破綻していないから、年金基金の破綻による本件年金規程廃止の必要性もあるとはいえない。


また、被控訴人のような学校法人の財政状況を判断するについて、消費収支のみを重視し、これにより一面的に評価するのは誤りであり、消費収支の赤字（支出超過）を直ちに全般的な意味での財政悪化と結び付けてはならない。すなわち、学校法人は営利法人と異なり、経常収支の黒字を多くする必要はないから、大半の学校法人は、学校法人会計に特有な基本金の組入れで消費収支（差額）を調整しているのであって、右基本金組入れの仕方によっては、消費収支の赤字・黒字を左右することがあり得るからである。
また、被控訴人の財政が危機的であったというためには、他の学校法人の財政との比較において、多面的にかつ客観的に明らかにされなければならないのに、これが明らかにされていない。
したがって、被控訴人の財政状態の破綻による本件年金規程廃止の必要性は認められない。
（三）　控訴人らが本件年金規程の廃止により被る不利益についてまた、原判決は、本件年金規程の廃止により控訴人らの受ける不利益を具体的に認定していないが、不利益変更の代償を考慮するのである以上、控訴人らの受ける不利益の額を認定する必要がある。
そして、本件年金制度の廃止によって控訴人らが被る不利益の程度を、平成四年三月に退職したものと仮定して、その時点における勤続年数、年齢、基本給を基礎として（控訴人ｄについては実際の退職時期の昭和六一年三月を基準とする。）、本件年金規程廃止により控訴人らが受ける具体的な不利益を算出すると、控訴人ｄにつき三二八一万円、同ｂにつき五七一六万円、同ａにつき五四四九万円、同ｃにつき二〇五四万円（なお、同人については、四四歳時退職の仮定で算定しており、勤続年数を重ねれば他の控訴人らと同様もしくはそれ以上の金額が算定されるはずである。）となる。このように本件年金規程の廃止により控訴人らの被る不利益は極めて大きいから、これだけ見ても、これを侵害する本件年金規程の廃止には合理性がない。
（四）　代償措置について
改廃の内容に関し被控訴人の主張する各代償措置は、下記のとおり、控訴人ｄ、同ｃにおいてほとんど代償機能を果たさず、控訴人ｂ、同ａについては各代償措置自体が極めて大きな不利益をもたらしているのであって、本件年金規程廃止の合理性を基礎付けるものではない。
すなわち、被控訴人の主張する代償措置は、①退職金制度の改正については、イ支給乗率の改定は有利変更ではあるが、ロ倍額規程の廃止により、五七歳以上、勤続三五年以上の者については有利変更の機能をもたない、②定年制の導入は、六五歳まで勤務し、その間の賃金を取得する利益、右①ロの退職金倍額規程の適用を受ける利益を奪うものであり、③再雇用制度は、定年制が実施されたため一見新たな制度の創設と観念されるが、実態は何ら新規なものではなく、新たに付与された利益とは評価し難いものであり、④退職金の選択制は、Ａ「旧乗率による退職金＋凍結年金一時金」とＢ「新乗率による退職金」の選択を強制するシステムとなっているが、旧乗率には倍額規程は適用されないから概ねＡよりＢが高額となるので、退職者はＢを選択せざるをえないが、この場合は凍結年金一時金を受領する利益は放棄を強制される。つまり、退職金の支給乗率の改定は、純粋に有利改定を目的とするものではなく、凍結年金一時金を奪う機能を果たしている。被控訴人は凍結年金一時金を退職時に支給するのではなく、実は、新乗率と旧乗率による退職金の差額の財源に流用しているもので、実に巧妙なものである。（五）　控訴人ａ、同ｂの年金受給権については、控訴人ａは、昭和五三年四月の経過によって、控訴人ｂは、昭和五一年四月の経過によって、いずれも本件年金規程による年金受給権取得の要件である二〇年以上の勤続となり、かつ、拠出金の拠出義務を果たしているから、本件年金規程による年金受給資格を取得したものであり、被控訴人は、就業規則の変更によって、この既得の権利を侵害することはできない。
なお、本件年金制度を昭和五二年三月末日に遡って廃止するとの措置は、これによれば、控訴人らの年金受給資格の取得を妨げることになるものであるから、遡及効は認められないというべきである。
（被控訴人の主張）
１（一）　控訴人らの主張１（一）は争う。
なお、名古屋学院史（甲第八四号証、三六九頁）の記載は、単に、「今は労働協約案の交換も終わり、順次各条項にわたり其の締結の見通しもつき」という見通しを述べたに過ぎないものであって、これを「労働協約等の交換」とする控訴人らの引用には誤りがある。
また、甲第一七二号証の書面は、運営協議会の会議録であって、労働協約成立に必要な文書による合意の要件を充たすものではない。
（二）　控訴人らの主張１（二）は争う。
（三）　控訴人らの主張１（三）は争う。
年退委が、運営協議会の専門委員会であるとの控訴人らの主張は争う。なお、控訴人らは、甲第一一二号証、第一一三号証に規則（甲第二七号証）制定の記載がないことを理由にして、右制定がなかった旨主張するが、右甲第一一二号証、第一一三号証の記載は、昭和四一年度中になされた名古屋学院退職金規程の新設、名古屋学院年金規程の改正という重大な改正すら、制定された規則の欄に列挙されていない（両規程は、わずかに、組合との交渉の欄に「諸規程の作成」として「年金退職金規則」と概括的に記載されているに留まる。）ことからも分かるように、正確なものではなく、実際には、右二つの規程と基金運営委員会規則が制定されていたのが、報告上の記載は概括的な表現になっているにすぎない。（四）　控訴人らの主張１（四）は争う。
２（一）　控訴人らの主張２（一）は争う。
本件年金規程の廃止、退職金制度の改廃、定年制の導入は、控訴人らの受ける不利益を考慮しても、なお、学院財政の再建をはかり被控訴人の適正な維持運営を行うために必要止むを得ない処置であり、本件年金規定の廃止には合理性があるというべきである。
（二）　控訴人らの主張２（二）は争う。


年金基金の破綻については、昭和五二年末に四五九七万円の赤字に転化した事実のみで証明十分であり、右赤字の主因は構造的な事由によるものであり、八名の退職者を出したという一時的な事由のみによるものではない。また、控訴人らは、被控訴人の会計処理において、基本金の組入れやその取り崩しが自在に行えるかのように主張するが、基本金の組入れや取り崩しは文部省令「学校法人会計基準」によって厳格に定められているうえ、被控訴人が公費補助を受けていることから、毎年、県及び公認会計士の厳格な監査・監督・指導を受けており、恣意的な会計処理がなされる余地はない。
（三）　控訴人らの主張２（三）は争う。
控訴人ａ、同ｂについて、本件年金制度廃止時においていずれも満五五歳に達しておらず、かつ、在職者であって退職していないから、具体的な受給権は具現していない。したがって、これを既受給者と同一に論じることはできない。ただ、本件年金規程においても満二〇年以上勤務した者への特別の配慮がなされていることに鑑み、廃止案において勤続二〇年以上の者に対しては、特別の配慮をなし、本件年金規程五条六項に定める「年金受給者が退職一時金を必要とするときは、五年間分の年金額を支給する。但し、年金に関する権利は放棄する」旨の一時金制度の趣旨を生かして、「同規程によって算出される五年間分の年金額を凍結する」旨の例外措置をおき、若年層とのバランスを考慮しつつ、二〇年以上勤続者の利益につき最低限度の権利保障を行っており、その金額は、控訴人ａにおいて四六七万七〇〇〇円、同ｂにおいて五八九万八〇〇〇円に及ぶ。
また、定年後特別講師採用制度は、従来からのいわゆる非常勤講師制度とは全く異なり、退職後教職員の生活の安定に資するため、本人が希望したときは、最高六七歳まで七年間にわたって一定の身分を保障しようとして考案されたものであり、一般非常勤講師に比して給与単価の面でも優遇し、かつ、年間賞与の点でも専任者と同様のものを保障しているものである。
（四）　控訴人らの主張２（四）は争う。
（五）　控訴人らの主張２（五）は争う。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　当事者間に争いのない事実
（一）被控訴人が、原判決別紙「原告一覧表」採用年月日欄記載の年月日に、同表職務内容欄記載の職員として控訴人らを採用したこと、（二）被控訴人は昭和三四年五月二六日に就業規則を制定したが、同規則四七条は、従来から存した私立学校教職員共済組合規約による年金制度及び被控訴人独自の年金制度（以下「本件年金制度」又は「独自年金制度」という。）を取り込み、それに関する事項を定めていたこと、すなわち、同規則四七条二号によれば、被控訴人の職員が死亡又は退職した場合は、「学校法人名古屋学院恩給基金規約の定むる所により一時金又は年金を支給する」と定められていたこと、（三）就業規則の細則である右恩給基金規約は、その後の改正を経て、昭和四二年三月三一日には学校法人名古屋学院年金規程（本件年金規程）となったが、その当時の本件年金規程の内容は、原判決別紙「学校法人名古屋学院年金規程」記載のとおりであり、その概要は、年金資金への拠出金積立ての義務を履行した専任職員で、満二〇年以上勤務し年齢満五五歳以上に達して退職した者は、退職の翌月から勤務期間と同期間にわたって退職時の俸給年額の三分の一の金額の支給を受けることができ、満二〇年以上勤務したが、年齢満五五歳に満たないで退職した者は、満五五歳に達するまでは右年金年額の一〇分の八の支給を受けることができ、勤務期間が二〇年を超える者には、二〇年を限度として一か年を加える毎に、退職時の俸給年額の一〇〇分の一・五を加給する等とする内容のものであったこと、（四）控訴人らは、本件年金規程の定めるところに従って年金の拠出金の積立てをしてきたこと、（五）ところで、被控訴人は、その後の昭和五三年七月一七日の被控訴人理事会において、抗弁１記載のとおり、被控訴人独自の右年金制度を廃止して、被控訴人の職員に適用のある年金制度としては私立学校教職員共済組合規約による年金制度に一本化するとともに、独自年金制度廃止に伴い、①昭和五二年三月三一日をもって年金一時金を算出し、これを凍結する。②凍結額の支払方法については、改正前の退職金支給乗率による退職金額と年金一時金凍結額との合計額又は改定退職金支給乗率による退職金額のいずれか一方を退職者の選択により支給する。③改定退職金支給乗率による退職金を選択した場合には、拠出金相当額を退職時に返還すること、④退職金の支給乗率を上げるなどを内容とする代償措置を定めたこと、（六）控訴人ｄは昭和六一年三月末日に退職したこと、以上の事実は、当事者間に争いがない。
第二　個別年金契約の成否について
一　まず、控訴人らは、被控訴人の独自年金制度は、就業規則成立前であって、かつ、控訴人らが被控訴人に採用された当時から存在していたものであるから、控訴人らの年金受給権は、控訴人ら採用時における控訴人らと被控訴人間の個別年金契約に基づくものと見るべきである旨（その契約内容としては、本件年金規程と同一内容のものとする。）の主張をするが、本件全証拠によるも、控訴人ら採用時において、控訴人らと被控訴人間に労働契約とは別に個別年金契約が締結されたことを認めることはできない。そして、被控訴人の独自年金制度の歴史と控訴人らの右主張に対する判断の詳細は、原判決理由欄第一の一及び二１記載のとおりであるから、これを引用する。
二　したがって、控訴人ら主張の本件年金受給権は、個別年金契約に基づくものではなく、右認定に係る、独自年金制度が就業規則に取り込まれた経緯等に照らすと、右年金受給権は被控訴人の就業規則の細則である本件年金規程に基づくものというべきである。
そこで、以下においては、被控訴人の昭和五三年七月一七日の就業規則等の改廃（独自年金制度廃止）の効力について、改廃手続上の瑕疵の存否と改廃の合理性の存否の両面から、判断することにする。
第三　被控訴人の就業規則等の改廃の手続違背の主張について一　契約相手方である控訴人らの同意を欠くとの主張についてまず、控訴人らは、控訴人らの年金受給権は個別年金契約に基づくものであることを前提として、控訴人らの同意なくしてなされた独自年金制度の廃止は無効である旨主張するが、右主張がその前提において失当であることは、第二の一、二において判断したとおりであるから、右主張は採用できない。
二　労働協約違反の主張その一について


また、控訴人らは、本件年金規程の内容は、被控訴人と組合間の合意により、労働協約に取り込まれ、その内容ともなっているものであるから、組合の同意がなければ廃止できない旨の主張をする。しかし、当裁判所も、本件年金規程の内容が、被控訴人と組合間の合意により労働協約の内容に取り込まれた事実は認められないと判断するものであって、その理由は、次のとおり付加するほか、原判決理由欄第一の一、二記載のとおりであるから、これを引用する。１　控訴人らは、本件年金規程が労働協約の内容ともなっていることの証左として、甲第二三号証（労働協約書案）、第八四号証（名古屋学院史）及び第一七二号証（昭和三四年度第一回運営協議会議事録）の各記載並びに原審及び当審における控訴人ｄの本人供述を援用する。
しかしながら、甲第二三号証は労働協約案であって労働協約そのものではないし、甲第一七二号証は運営協議会の会議録であって、これらをもって、控訴人ら主張の労働協約の成立を認めるには足りない。
また、控訴人らは、名古屋学院職員組合作成の労働協約案である甲第二三号証記載のとおりの内容で労働協約が成立したはずである旨るる主張し、原審及び当審における控訴人ｄの本人供述中には、右主張に沿う供述部分があるが、控訴人ｄの右供述は、同人が被控訴人に採用される以前の、直接経験しない事実について推測ないし伝聞した事実を述べるものであって、信用性に乏しいだけでなく、これに反する乙第一〇一号証の一ないし七の記載に照らし、にわかに採用できない。また、成立に争いのない甲第八四号証（名古屋学院史）には、労使間で文書が交換された旨の記載があるが、そこに記載されている文書が労働協約案に過ぎないことは、右記載自体から明らかであるから、これまた、控訴人ら主張の労働協約が成立したことの確証とはなし難く、他に控訴人らの主張を認めるに足りる証拠はない。
２　なお、控訴人らは、労働組合法一四条の労働協約の成立の要件である「書面の作成と両当事者の署名ないし記名押印」の要件の充足に関し、昭和三四年度第一回運営協議会議事録（甲第一七二号証）には、被控訴人学院長ｆと名古屋学院職員組合委員長の記名押印もしくは署名押印が存在するので、これによって右要件を充足している旨主張するが、右甲第一七二号証は運営協議会の議事録であって、その形式及び内容に照らしても、本件年金規程についての労働協約を記載した書面と認めるに足りないものであることはまことに明らかであるから、これによって本件年金規程についての労働協約が成立したことを認めることはできず、控訴人らの右主張は採用の限りではない。
３　控訴人らは、控訴人の右主張を認めなかった原判決の判断を非難するが、上記認定事実に、控訴人らにおいて、その主張の労働協約書そのものを当審の口頭弁論終結に至るまでに提出できなかった事実等を総合すると、控訴人ら主張の事実だけでは、労働協約の成立を推認できないとした原審の判断は相当であって、右判断に違法の点はない。
三　労働協約違反の主張その二について
次に、控訴人らは、本件年金規程の廃止については、協議会と被控訴人との労働協約の効力を持つ昭和五一年九月一八日の団体交渉覚書（甲第一二号証）により、①協議会の同意を得ること、②個々の職員の同意を得ること、が条件とされていたところ、①被控訴人は協議会の同意を得ていない、②個々の職員のうち不同意者が三分の一にも及んでいた、のであるから、これに反する本件年金規程の廃止は無効である旨主張する。
そこで、判断するに、まず、被控訴人が就業規則改廃に至るまでの経緯は、原判決理由欄第二の四に記載のとおりであるから、これを引用する。そして、成立に争いのない甲第一二号証に上記認定事実を総合すると、昭和五一年九月一八日、被控訴人と控訴人らが所属する名古屋学院教職員組合協議会（以下「協議会」という。）との間に団体交渉が行われたこと、右団体交渉の結果を記載した団体交渉覚書（甲第一二号証）には、被控訴人の理事長職務代行者ｅの発言として、「皆の同意を得てやる。代行理事六名は法律専門家であり、期待権を侵害してやる気はない等を表明、学校の為を思ってのものであると強調した。」との記載があることが認められるが、他方、右甲第一二号証によれば、覚書原案の段階で、右の「同意を得てやる。」の次に続けて記載されていた、「同意を得られない場合はしない。」との文言が削除されて、覚書が成立した経緯があることが認められることからすれば、右覚書の記載をもってしては、控訴人ら主張のように①協議会の同意を得ること、②個々の職員の同意を得ること、を条件とする労働協約が成立したものとまでは認めることはできず、他に右主張事実を認めるに足りる証拠はない。
そして、右覚書の記載の趣旨を、被控訴人の理事長職務代行者ｅが、独自年金の廃止については職員全員の同意を得るべく努力する旨表明した趣旨と解するとしても、上記認定事実によれば、被控訴人が、約三年間の歳月をかけ、全職員の同意を得るべく、年退委における審議はもちろん、組合、協議会とも団体交渉を重ねたほか、全職員に理事会案につき同意不同意及び意見を問う調査を実施し、その結果を踏まえて、理事会案の修正を行うなどの採るべき手段を尽くしていることが認められるから、被控訴人において、右努力を怠ったと評価することもできない。したがって、本件年金規程の廃止の手続が、右昭和五一年九月一八日の団体交渉覚書に反するものがあるとはいえないから、控訴人らの右主張は採用できない。
四　本件年金規程の改廃権者の変更の主張について
控訴人らは、①本件年金規程改廃の権限は、本件年金規程八条の定めるところにより年退委に変更され、これに伴って、理事会は改廃権限を失ったものである旨、しかも、②年退委における決議は、年退委が運営協議会の専門委員会であって、運営委員会におけるのと同様に全会一致の決定によることが必要であると解せられるのであって、これを経ないでした本件年金規程の改廃は無効である旨、さらに③年退委に本件年金規程改廃の権限の権限がないと判断した原判決は、本件年金規程八条の解釈を誤るものである旨、各主張するが、当裁判所も、本件年金規程の改廃について、年退委にその権限があるとは認められず、被控訴人の理事会にその権限があると判断する。そして、その理由は、原判決の理由欄の第一の一４（一）及び（二）に記載のとおりであって、その判断に控訴人ら主張のような違法の点はないから、ここにこれを引用する。
五　職務代行理事の職務権限について
１　抗弁５（一）の事実は当事者間に争いがない。


２　控訴人らは、職務代行理事には本件年金規程を改廃する権限はない旨主張するが、当裁判所も、控訴人らの右主張は理由がないと判断するものであって、その理由は、原判決理由欄第二の五記載のとおりであるから、これを引用する。六　したがって、被控訴人の就業規則等の改廃手続に無効事由があるとの、控訴人らの主張は、いずれも理由がない。
第四　被控訴人の昭和五三年七月一七日の就業規則等の改廃（独自年金制度廃止）
の合理性について
一　一般に新たな就業規則の作成又は変更によって、労働者の既得の権利を奪い、労働者に不利益な労働条件を一方的に課することは、原則として許されないところであるが、労働条件の集合的処理、特にその統一的かつ画一的な決定を建前とする就業規則の性質からして、当該就業規則の作成又は変更に合理性が認められる場合には、個々の労働者に等しく適用されるものであって、個々の労働者において、これに同意しないことを理由として、その適用を排除することはできないものと解される。
そして、退職年金が、賃金や退職一時金と並んで、労働者にとって重要な権利であることは論を待つまでもなく明らかであり、しかも本件年金規程に基づく年金受給権の原資には、職員の拠出分が含まれているものである上、その支給条件は明確化されていて、功労報賞的性格よりも、むしろ権利性の色彩の強いものであるといえるから、これを剥奪する結果となる就業規則等の改廃については、そのような不利益を労働者に受忍させることが許容されるだけの高度の必要性に基づいた合理的な内容であることが必要であるというべきである。
二　そこで、右の見地から検討するに、当裁判所も、独自年金制度の廃止については、被控訴人の財政窮迫状態から見てその必要があることは顕著であり、それに加えてそれに対する代償措置が講じられていること等の内容を検討すると、独自年金制度の廃止によって控訴人らが被ることになる不利益の程度を考慮しても、なお当該労使関係における当該条項の法的規範性を是認できるだけの合理性があると判断するものであって、その理由は、以下に付加・訂正するほか、原判決理由欄第二の二、三及び六１に記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決の訂正
原判決別紙「被告学院収支状況」の昭和四九年度の教育管理経費欄の「２１７，５７１」を「９３，９２０」と改める。
２　上記認定事実によれば、被控訴人が、昭和五〇年度の時点で行った本件年金制度の将来予測によれば、本件年金制度を本件年金規程のまま存続させると、被控訴人の経常会計から本件年金基金に毎年補填をしなければならなくなることが明らかになり、しかも被控訴人は昭和四八年に学校敷地の約三分の一を売却して約二〇億円の債務を弁済して間もなくの時期であり、財政的な基盤が十分とはいえなかったうえ、経常会計においては消費支出超過状態が続いていたのであるから、本件年金制度につき抜本的な改革を要する状態にあったものであることを認めることができる。
そして、本件年金制度を維持しつつ基金の健全化を図る有力な方法として、適格年金制度に準ずる制度の導入が考えられるが、中信計算結果によれば、この方法によっては、過去勤務債務額償却のために被控訴人の負担が激増することとなり、被控訴人の財政状態から見て右制度の導入は不可能であると認められ、また、職員及び被控訴人の拠出金率を引き上げたとしても、一時的な延命策に過ぎず、いずれは同様の問題が発生することが予想されたことが認められる。右の必要性との関係から見ると、本件年金制度を廃止し、昭和五二年三月三一日時点において算出した年金一時金を凍結し、退職時に返還すること等を内容とする本件就業規則等の改廃の内容は、控訴人ら職員に不利益を与えるものであるが、他方、代償措置として退職金制度の改正、非常勤講師としての再雇用制度の新設等考慮すると、他に私学共済年金制度が存在することと相まって、控訴人らが定年後において、相当程度の生活を維持しうる水準の収入を得ることが可能となっていることが認められるので、その内容も相当性があるものということができる。３　控訴人らは、昭和五一年の本件年金基金の赤字は、大量退職者の発生による一時的なものに過ぎず、本件年金基金は破綻していない旨主張するが、年金基金の破綻が一時的なものであるとはいえないことは、上記認定事実から明らかであり、控訴人らの右主張は採用できない。
また、控訴人らは、被控訴人の財政状況がその後において好転していることを挙げ、本件年金制度廃止の必要性がないことの根拠とするが、本件年金制度を廃止すれば、被控訴人の財政状況の窮迫の程度が緩和されることは当然であって、それ以上に、本件年金制度廃止の必要が無かったと評価できる程度に被控訴人の財政状況が好転したと認めるに足りる証拠はないのであるから、控訴人らの右主張は採用できない。
控訴人らは、「学校法人の財政状況を判断するについては、消費収支のみを重視し、これにより一面的に評価するのは誤りであり、消費収支の赤字（支出超過）を直ちに全般的な意味での財政悪化と結び付けてはならない。このことは、学校法人会計に特有な基本金組入れが消費収支の赤字・黒字を左右することからも明らかである。学校法人は営利法人と異なり、経常収支の黒字を多くする必要はないから、大半の学校法人が基本金の組入れで消費収支（差額）を調整しうるのである。」旨を主張し、当審における控訴人ｄの本人尋問の結果中には右主張に沿う部分がある。
しかし、当審における証人ｇの証言に弁論の全趣旨を総合すると、基本金の組入れや取り崩しは文部省令「学校法人会計基準」によって厳格に定められているうえ、被控訴人が公費補助を受けていることから、毎年、県及び公認会計士の厳格な監査・監督・指導を受けており、恣意的な会計処理がなされる余地はないことが認められるから、控訴人らの右主張はその前提を欠き採用できない。また、控訴人らは、被控訴人の財政が危機的であったというためには、他の学校法人の財政との比較において、多面的にかつ客観的に明らかにされなければならないのに、これが明らかにされていない旨主張するが、右証人ｇの証言及びこれにより真正に成立したものと認められる乙第一二一ないし第一二六号証、第一二九号証、第一三〇号証の一ないし一六によれば、被控訴人の財政が当時において危機的であった事実が認められるほか、昭和五三年度以降の財政状態においても人件費比率において他の私学と比較しても高く、消費収支差額においても低く、本件年金制度を維持できるような財政状態ではなかったものと認められる。当審における控訴人ｄの本人供述中には、右に反する部分があるが右認定事実に照らして採用できず、控訴人らの右主張は採用できない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人岡田正提出の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官大栗敬隆提出の答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。一　所論は、要するに、原判決は、被告人が原判示の日時、道路において、酒気を帯び、呼気一リットルにつき〇・二五ミリグラム以上のアルコールを身体に保有する状態で、普通乗用自動車を運転したと認定したが、被告人の飲酒検査をした警察官が飲酒検知器を適式に操作しなかったために高いアルコール濃度を示したのであって、被告人は法令の定める以上の酒気を帯びていなかったし、かりに酒気を帯びていたとしてもその認識がなかったから無罪であり、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある、というのである。しかしながら、関係証拠によれば、原判示事実は優にこれを認定することができるのであって、原判決に所論のいうような誤りがあるとは認められない。以下、若干補足する。
１　検査方法の適式性について
Ａ及びＢの原審公判における各供述等関係証拠によれば、保土ケ谷警察署に勤務するＡ巡査部長及びＢ巡査の両名は、平成六年三月七日午後一〇時二七分ころ、普通乗用自動車を運転し原判示道路にいたった被告人に停車を求め、かなりの酒臭がすることから飲酒運転の疑いを抱き、北川式飲酒検知器を用いた呼気による飲酒検知の検査をすることとし、同日午後一〇時四〇分ころから午後一一時ころまでの間に、被告人にうがいをさせたうえ、飲酒検知袋（風船）を呼気により膨らまさせて、これを飲酒検知管につなぎ、同管を呼気採取器につないで、同器をそのハンドルを引いて固定して九〇秒間呼気を飲酒検知管内に通気させ、再度同様のハンドル操作を行って呼気を通気させたうえ、風船を外してから空気を通気させるなどの定められた手順どおりの操作を行い、両名及び被告人は飲酒検知管内の薬剤の変色部分の先端が呼気一リットルにつき〇・三ミリグラムのアルコール濃度であることを示す部位であることを確認し、Ａがマークシールを貼るなどしたことが認められる。
右認定の核心となるＡ及びＢの各供述は、いずれも、記憶がない部分はその旨を認めつつ、本件当時被告人が述べたことなどを含めて飲酒検査の経過を具体的に明らかにするものであり、自然かつ合理的で相互に符合していて、その信用性に疑いを抱かせるような事情は何ら見当たらず、同人らの供述の信用性に疑いはないと認められる。
所論は、Ａ及びＢの各供述は、「１」飲酒検査後に被告人を同行して保土ケ谷警察署に到着した時刻を記憶していないこと、「２」呼気検査をパトロールカーの外で始めながら途中から足の不自由な被告人を車内に入れて行ったことが不自然であることから信用できない、と主張する。しかし、「１」については、Ａ及びＢが同警察署に到着した時刻を正確に記憶していないからといって、そのことから検査方法に関する供述が信用できないことにはならない。むしろ、午後一一時に検査を終えたとの鑑識カードの記載からすると午後一一時二〇分ころには同警察署に到着したであろうと思う旨あるいはその後被告人の身柄引受人兼代行運転者として適当な人が見つからず、その目的で被告人の元妻が来署するのに時間がかかった旨のＡ及びＢの各供述は、午後一一時から休憩時間の予定であったのに翌日午前一時まで機動警らした旨の勤務日誌（抄本）の記載、あるいは被告人の元妻に同署に来てもらって同署を立ち去ったのが同日午前零時一〇分か三〇分ころ（検察官に対する供述調書）又は同日午前一時三〇分ころ（原審公判）であるとの被告人自身の供述と対比しても、信用できるものである。また、「２」についても、両警察官が被告人を呼気検査の途中でパトロールカーの車外から車内後部座席に座らせたのは、通行車両があり車外よりも車内のほうが安全であると判断したためと認められるし、また、被告人の足が不自由であったとする点も、鑑識カードの被告人が「正常歩行した」との記載や飲酒検査時に松葉杖を使わずに装具だけで歩行したとの被告人自身の供述をも併せ考えると、両警察官が被告人を車内に入れた措置に疑問を抱かせるものではない。
所論は、そのほか両警察官が飲酒検査に長時間をかけており、その間Ａが飲酒検知管につないだままの風船を左手でもんだりした結果〇・三ミリグラムの数値となったなどの被告人の供述が信用できる、と主張する。しかし、被告人の右供述は、前掲各証拠に照らして到底信用できず、所論は採用することができない。
２　被告人の飲酒量
本件前夜から当日明け方にかけての飲酒量につき、被告人は警察官による検問の段階、検察官の取調べ段階、原審公判段階においてそれぞれ供述を変遷させており、また、検問直前の飲酒の有無ないしその量に関する被告人の供述にも、捜査及び原審公判段階において変遷があり、他の証拠を検討しても、本件前夜から当日にかけての被告人の飲酒量の詳細を明確にすることはできない。しかし、被告人の検察官に対する供述調書中の供述（「自宅で本件前夜午後七時ころから午後九時ころまでの間にバーボンウィスキーをボトル半分くらい及び日本酒を約三合飲み、その後の午後一〇時三〇分ころからワインを飲みだして一本の八分目くらい飲んだ。」）を前提とし、かつ、そのうちワインの飲酒量を除外しても、本件当時の体内アルコール含有量は、法令の定める以上の呼気アルコール濃度となることが推計可能であること（当審検察官の答弁書参照）などからすれば、被告人の飲酒量に関する関係証拠によっても、前記飲酒検査の結果は裏付け得るものであり、少なくともそれが飲酒検査の結果と矛盾するものではないというべきである。
３　被告人の認識
前述したとおり、被告人は、本件当時呼気一リットル中に〇・三ミリグラムという高度のアルコールを身体に保有する状態であって、かなりの酒臭をさせていたものであることに加え、被告人の検察官に対する供述調書中の記載をも考慮すると、被告人に酒気帯び運転の故意があったことは優に認定できるというべきである。所論は、被告人の原審公判における供述を前提として、被告人は酒気帯び運転の認識を欠いていたと主張するが、これを採用することはできない。二　所論はまた、検察官が本件で被告人について逮捕状を請求し、かつその執行をしたことが、被告人の自白を得るためのみを目的とした違法なものであり、この違法な逮捕下で強制や誤誘導により作成された被告人の検察官に対する供述調書（乙二）中の供述は任意性を欠くから、証拠から排除されるべきである旨主張する（訴訟手続の法令違反の主張を含む。）。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中一六〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人鎌田正聰作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
第一　控訴趣意第一について
論旨は、要するに、原判決が有罪認定をした原判示第二及び同第四の各強姦の事実について被害者がした本件各告訴は、いずれも被害を受けたときから六か月の期間経過後になされたものであるところ、被害者は、原判示第二の被害当時、犯人の顔、姿などを目撃し、犯人が何人であるか気をつければ特定し得る状況にあったとみられるし、仮にその時点では特定できなかったとしても、遅くとも原判示第四の被害当時には、これを知っていたか又は極めて容易に知ることができる状況にあったから、右各告訴は、いずれにしても告訴期間経過後にされた無効のものというべきであり、結局両事実については公訴提起の手続がその規定に違反し無効であって、その公訴を棄却しなかった原判決には不法に公訴を受理した違法がある、というのである。


そこで、検討するのに、関係証拠によると、原判示第二の犯行日は平成七年四月一五日で、これに対する告訴は同八年五月一六日に、また同第四の犯行日は同七年一〇月二二日で、これに対する告訴は同八年五月二二日にそれぞれされているから、両告訴とも、犯行時から六か月以上の期間経過後にされていることは明らかである。ところで、親告罪の告訴期間は、「犯人を知った」日から六か月と定められているところ（刑訴法二三五条一項本文）、本件被害者は、右各被害当時、犯人と顔を合わせ、その人相、風体等を認識したと認められるから、本件では右の各被害時に「犯人を知った」と認めるべきではないかという疑問が生じないではない。<要旨>思うに、刑訴法が親告罪の告訴期間の始期を「犯人を知った」日からと定めた趣旨は、告訴をするかどうか</要旨>を決めるに当たっては、犯罪の内容と並んで、犯人が誰であるかが実際上重要な判断要素となることを無視できないためと考えられる。そうだとすると、この告訴期間は、告訴権者が、告訴するか否かを通常決めることができる程度に犯人についての知識を得ていることを前提として、その時から進行を開始すると考えなければならない。もっとも、そのように考える場合にも、特別の事情がない場合には、犯人が何人であるかを特定し得る程度に認識すれば、それだけで、告訴するか否かを通常決めることができる程度に犯人についての知識を得たとされる場合がほとんどであろうから、告訴権者が犯人の人相、風体等を実質的に認識したときは、それ以上に犯人の氏名、住所等を知らなくても、通常は刑訴法二三五条一項にいう「犯人を知った」ときに当たると考えてよいと思われる。しかし、親告罪のすべてを通じて常にそうであるとは限らない。一口に親告罪といっても、その罪の内容、親告罪を親告罪たらしめている理由等は様々であって、告訴するか否かを決める判断の複雑さとそのために必要とされる知識の範囲も実際上同じではない。特に、親告罪の犯行に脅迫行為が用いられ、そこに犯人と告訴権者やその身辺の者との特殊な関係を暗示させる内容が含まれているような場合には、告訴するかどうかを決めるに当たって、単に犯人が誰であるかを特定し得る程度に認識するだけでは十分でなく、それ以上に、犯人は告訴権者やその身辺の者とつながりがある者であるかどうか、告訴が告訴権者やその身辺の者の社会生活に危害その他の影響を及ぼすことがないかどうか等の点についても、概括的な判断をすることができる程度の知識が必要だと考えられる。したがって、このような特別の事情があるときは、このような点を含めて犯人が誰であるかを知ったときにはじめて、告訴するか否かを通常決めることができる程度に「犯人を知った」と判断するのが相当であると考えられる。もっとも、このように考えるときは、右のような特別の事情がある場合には、そうでない通常の場合と較べて、事実上告訴期間が伸張する結果となり、犯人の地位をそれだけ不安定にする面がないではない。しかし、告訴するか否かの判断を難しくしている原因が、主として犯人が用いたとされる脅迫行為の内容にあるとされる右のような場合には、告訴権者と犯人との利害を右のとおり調整することに十分な理由があると考えられる。以上の観点から本件各告訴の効力を検討すると、本件の場合、被害者が原判示第二及び同第四の犯人を知ったのは、被告人が逮捕された平成八年四月二日以降のことと認めるのが相当である。すなわち、関係証拠によると、被害者は、右各被害当時、犯人と顔を合わせ、その人相、風体等を認識したことは間違いなく、加えて、犯人である被告人は、平成七年三月以降、暴力団関係者でＡという偽名を名乗って、現金をせびり取るために度々被害者を呼び出して会っていて、そうした機会が原判示第二の姦淫の犯行の前に一回、同第四の姦淫の犯行の前に四回程度はあったとみられるから、被害者にとって、犯人の識別という点に限ってみれば、知識が不足していたとは思われない。しかし、本件犯行では、脅迫行為の内容として、被害者の娘の家庭生活に対する加害行為を暗示する脅し文句が用いられており、そのため被害者としては、犯人と被害者の娘との関係や、あるいは告訴が娘の家庭生活に及ぼす影響等について多少とも知識を得た上でなければ、告訴するか否かを決めることができない状況にあったと考えられる。すなわち、関係証拠によれば、被告人は、昭和六二年ころから被害者の娘のＢと情交関係を持ち、同人がその後他の男性と婚姻して子供を産んだ後もその関係を続け、そうした関係の中で、Ｂの弟が交通事故で死亡して両親に多額の保険金が入ったとの事情を聞き覚えていたためにその金に狙いをつけ、暴力団関係者でＡと偽名を名乗って被害者を呼び出し、脅迫していたものであること、その際被告人が用いた主たる脅迫文言は、被害者の娘であるＢが、実は暴力団員の「Ｃ」という者と不倫関係にあり、産まれている子供も本当は不倫相手のＣとの間の子供であるとし、これを種に夫への口止め料を要求するというものであったこと、そこで被害者としては、これを断れば既に結婚して子供も産まれている娘の平穏な家庭生活を壊す結果になるのではないかと畏怖し、金員交付に応じてきたこと、ところがそうした一連の恐喝行為の途中、金員喝取と同じ機会に原判示第二、第四のとおり強姦の被害を受けたこと、それらの犯行時に、被告人の思惑の中には、強姦しておけば被害者本人から警察に被害届をする心配が少なくなるだろうとの計算が加わっており、被害者においても自らの強姦被害を夫に知られたくなく、そのことのために届け出をし難い気持ちが強まっていたこと、しかし基本的には、犯人から聞かされたＢと「Ｃ」との間の情交関係のことをＢからも聞かされた事情があったために、もし警察に強姦や恐喝の被害を届け出れば右の関係がＢの夫などに知れて、その家庭生活を壊す結果になるのではないかと恐れ、そのためもう少し犯人の素性とか告訴が娘とその家庭に及ぼす影響等の点が分かるまでは、告訴するかどうかを決めかねるといった状態のまま日時を経過し、被告人の逮捕を迎えたものと認められるのである。


右の事実によると、原判示第二及び同第四の犯行当時、被害者が既に犯人の人相、風体等の外形的特徴を他の者と区別できる程度に認識していたことは明らかといえるが、その時点では、まだ、犯人はＢとその不倫相手である暴力団員Ｃとの関係を知る暴力団関係者であるという以上にはその人物についての知識を得ておらず、また、告訴が被害者本人やその娘のＢあるいはその家庭生活に及ぼす影響等について判断するのに必要な知識を得ていなかったもので、結局のところ告訴をするか否かを決するに足りるだけの知識を実質的に得ていなかったというべきであるから、被害者が「犯人を知った」のは、被告人が逮捕された平成八年四月二日以降のことであり、本件各告訴は犯人を知った日から六か月以内になされた有効なものと認めるのが相当である。なお、原判決は、「弁護人の主張に対する判断」の二の項において、「被害者が犯人について告訴をするかどうかの意思決定をするについては、犯人の立場や自己と犯人との関係が大きな意味を持つことにかんがみると、犯人が何人であるかを特定しうる程度に認識するというのは、犯人の立場や自己と犯人との関係を知り得る事情を認識することをいうものと解される」と判示し、この判断は、前述したような特別の事情がある場合であるか否かに関わりがないかのような判示をしている。一般的にこのようにいうことが適当であるか否かはしばらく措くが、さしあたり本件は、先に述べたとおりの特別の事情がある場合であるから、具体的事例に即して考えれば、原判決の判断は、結論において正当ということができる。
所論は、被害者が原判示第二及び同第四の各被害当時、少し気をつけて娘のＢと協議すれば犯人がＢの交際相手本人であることは容易に分かった筈であるから、その時点で犯人を知ったと認めるべきではないかと主張する。しかし、刑訴法二三五条は、「犯人を知った日」からと規定していて、「犯人を知り得べき日」からとは規定していないし、実質的にみても、気をつければ容易に犯人を特定し得る状況があったとしても、現実にまだ犯人を知らない以上、告訴するか否かを決めることはできないから、本件において、被害者がもっと早くＢと協議すれば犯人がＢの交際相手であることを容易に知ることができたと仮定しても、そのことは前記の判断結果に影響を及ぼすものではない。所論は採用できない。以上の次第であるから論旨は理由がない。
第二　控訴趣意第二について
論旨は、要するに、被告人を懲役六年に処した原判決の量刑は重すぎて不当である、というのである。
そこで、原審記録及び当審における事実取調べの結果を合わせて検討するのに、本件は、被告人が、平成七年四月から同八年三月までの前後約一年位の間に、同一の被害者に対して次々と加えた強姦、準強姦等三件、恐喝、同未遂等三件、暴行の合計七件の犯行を内容とする事案である。そして、一連の犯行の最後に、被告人が共犯者らとともにまとまった現金を喝取しようとして六〇〇万円を要求したため、思いあまった被害者が夫に後事を託す趣旨の電話をかけ、それがもとで警察に届け出てようやく発覚したという経過のものである。
犯行の動機、経過と態様等の詳細は、関係証拠によれば、原判決が詳しく判示しているとおりと認められる。すなわち、被告人は、かつてトラックを保有し、運送会社と傭車契約を結んで稼働していたが、多額の負債を抱えて破産し、その際清算未了で残った妻名義の借金や義母からの借金等の返済資金、妻と四人の子供がいる家族の生活費等に窮したために、金策方法を思案するうち、かねて妻子がある被告人と不倫関係にあった女性から、同女の母親が息子の交通事故による死亡保険金をまとまって手にしたことを聞き覚えていて、これを奪いとることを企て、当初は娘の不始末を口実にして母親を呼びだし、本当は自分がその情交相手であるのにそのことを秘しつつ、娘はその夫以外の暴力団員と不倫関係にあり、同女の子供は実はその暴力団員との間の子供てあるなどと告げて口止め料を要求し、そのことを娘の夫に分からないようにするためには黙って要求に従うほかないと被害者を畏怖させて六〇万円を喝取したのを手始めとして（原判示第一）、次々と金員の喝取（原判示第三）あるいは要求（原判示第七）を繰り返し、事故死した息子の生命に代わるとでもいうべき高額の金員を巻き上げたのである。自らの不倫関係を棚に上げ、これを脅しに使って金員を巻き上げようとする発想ははなはだ卑劣であるだけでなく、娘の家庭の平穏を願って被告人からの呼び出しに応じた母親をホテルに連れ込んで姦淫し（原判示第二、第四）、加えて同女が衣服を身につける姿態を写真にとるなどの手段まで用いて、同女の口から被害の届け出をし難い状態に陥れ、この状態につけこんで、長期間、原判示どおり一連の犯行を続けたのである。母親の対応にも問題がないとはいえないにしても、そういう弱い母親の心情を手玉にとって、強姦及び準強姦を繰り返したほか、起訴分だけで二六〇万円の恐喝と六〇〇万円の恐喝未遂をし、パワーリスト（布製袋の中に砂鉄を詰めた運動用具で、重量は約一キログラム）で多数回殴打するなど、いわばむごい仕打ちの限りを尽くしたともいえるのであって、犯行態様の非道さには唖然とさせられるものがある。姦淫の被害を夫に相談することもできず、一人苦しみ続けた被害者である母親の肉体的、精神的苦痛がいかばかりであったか、十分察せられる。また、喝取金は高額であるだけでなく、被害者にとっては息子の死亡と引き換えに手に入った性質の金員であってみれば、かけがえのないものであった筈で、これをなすすべもなく被告人に巻き上げられ、思いあまった同女が、こうなっては家に帰ることもならず、死ぬ以外に方法はないとまで思い詰めて、最後に夫に電話をかけ、後事を託そうとした心情はただただ哀れというほかない。それなのに、被害者に対して何ら損害賠償や慰籍の措置が講じられておらず、また今後講じられる見込みもない。被害者が被告人の厳重な処罰を希望しているのは当然といえる。このような事情に照らすと、被告人の責任がことのほか重大なことはいうまでもない。反面、被告人が今では本件を反省していること、前科前歴がないこと、被告人にも養っていかなければならない四人の子供がいることなど、酌むべき事情は十分考慮するが、それにしても、被告人を懲役六年に処した原判決の量刑はやむを得ないものであって、これが重すぎて不当であるとは到底いえないことが明らかである（なお、原判決が原判示第三の事実において、ホテル「Ｄ」の所在地を神奈川県相模原市ａｂ番地のｃとしているのは同市ｄｅ番地のｆの誤りと認められるが、右の点は判決に影響を及ぼすものではもとよりない。）。論旨は理由がない。


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告が、原告Ａの平成六年分贈与税につき平成八年一月二五日付けでした更正処分のうち、課税価格三八六万七七六〇円、納付すべき税額五一万六七〇〇円を越える部分及び過少申告加算税の賦課決定（但し、平成八年六月三日付け異議決定により一部取り消された後のもの）を取り消す。
二　被告が、原告Ｂの平成六年分贈与税につき平成八年一月二五日付けでした更正処分のうち、課税価格三八六万七五五二円、納付すべき税額五一万六七〇〇円を越える部分及び過少申告加算税の賦課決定（但し、平成八年六月三日付け異議決定により一部取り消された後のもの）を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告らが、平成六年分の贈与税の申告をしたところ、右申告に係る課税価格の計算において、フォーエスキャピタル株式会社（以下「フォーエスキャピタル」という。）の株式（以下「本件株式」という。）の価額が過少に評価されていることを理由として、被告が原告らに対して、いずれも平成八年一月二五日付けで更正処分及び過少申告加算税賦課決定（以下「本件各処分」という。）を行ったのに対し、原告らが申告額を超える部分に係る本件各処分（但し、各過少申告加算税の賦課決定については、異議決定により一部取り消された後のもの）の取消しを求めた事案である。
一　関係法令等の定め
１　相続税法（以下「法」という。）二二条によれば、相続、遺贈又は贈与により取得した財産の価額は、原則として、当該財産の取得の時における時価によるものとされている。
２　右の価額の評価に関しては、財産評価基本通達（昭和三九年四月二五日付け直資五六、直審（資）一七（平成六年二月一五日付け課評二―二ほかによる改正前のもの）。以下「評価基本通達」という。）が定められている。評価基本通達において、「時価」とは、相続により財産を取得した日等の課税時期において、それぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価額をいい、その価額は、評価基本通達の定めによって評価した価額によるとされているが（評価基本通達一の（２））、評価基本通達の定めによって評価することが著しく不適当と認められる財産の価額
は、国税庁長官の指示を受けて評価する
とされている（評価基本通達六）。
また、評価基本通達において、株式の価額は、銘柄の異なるごとに一株単位で評価することとされ（評価基本通達一六八）、取引相場のない株式（上場株式及び気配相場等のある株式以外の株式をいう。以下同じ。）の価額は、原則として、評価しようとする株式の発行会社（以下「評価会社」という。）を事業規模に応じて大会社、中会社、小会社に区分し（評価基本通達一七八）、それぞれの区分に応じて、評価するものとされている（評価基本通達一七九）。もっとも、同族株主のいる会社の株主のうち、同族株主以外の株主の取得した株式については、「配当還元方式」（株価構成要素のうち配当金だけに着目して、配当金を収益還元することによりその元本である株式の価額を算出する方法）により評価することとされている（評価基本通達一八八、一八八―二）。右の場合における同族株主とは、課税時期における評価会社の株主のうち、株主の一人及びその同族関係者（法人税法施行令四条に規定する特殊の関係のある個人又は法人）の有する株式の合計数がその会社の発行済株式数の三〇パーセント（その評価会社の株主のうち、株主の一人及びその同族関係者の有する株式の合計数が最も多いグループの有する株式の合計数が、その会社の発行済株式数の五〇パーセント以上である会社にあっては、五〇パーセント）以上である場合におけるその株主及びその同族関係者をいう（評価基本通達一八八（１））。
二　前提となる事実（証拠等を掲げた以外の事実は当事者間に争いがない。）
１　フォーエスキャピタルの事業活動等
フォーエスキャピタル（平成九年一一月四日の商号変更後の商号は明星キャピタル株式会社）は、株式、債券等有価証券等に対する投資業務、企業経営に関するコンサルティング業務等を目的とする法人である。同社は、平成三年八月二六日以降、税理士である訴外Ｃが代表取締役に就任していた。株式会社セムヤーゼ（以下「セムヤーゼ」という。）は、有価証券の保有、運用、投資等を目的とする法人である。同社は、フォーエスキャピタルの発行済株式数の半数以上を保有し、フォーエスキャピタルに出資した株主がその株式を売却する際にしばしば同株式の買取りを行っていた。Ｃは、セムヤーゼの筆頭株主であり、フォーエスキャピタル及びセムヤーゼは、いずれも、平成六年一一月から、東
京都α二二番一号を本店所在
地としていた。
（二）　フォーエスキャピタルは、Ｃが代表取締役を務める日本スリーエス株式会社（以下「日本スリーエス」という。）を中心とする日本スリーエスグループに属していたところ、フォーエスキャピタルは、ベンチャービジネスに投資することを目的として資産家に投資を呼びかける一方、パンフレットを作成して、「キャピタル株の過半数はスリーエスグルーブが所有している為、資産家の皆様は少数株主になりますので、評価額は低くなります。」と宣伝し、本件株式を取得した場合、相続、贈与等による本件株式の承継があったとしても、相続税又は贈与税に係る課税価格の計算において、本件株式は評価基本通達により配当還元方式で評価されることになる結果、その証価が低くなることを念頭に置いた説明をしていた。また、同社の株式の売却についても、同社は、右パンフレットに、「株主の皆様が株式の売却を希望された時に購入希望者がいない場合にもこの財産の処分でご希望に応じる事ができるものと考えております。」と記載し、株主になった者が同社の株式の売却を希望した場合には、購入希望者がいなくても一定の価額で売却できる旨を表明していた。


（三）　フォーエスキャピタルヘの出資申出があった場合、日本スリーエスが窓口になり、出資希望者の資産状況等からいくら出資できるかを検討して出資金額を決定し、出資全額を出資時の前月末現在の本件株式の一株当たりの時価によって計算した純資産価額（以下「時価純資産価額」という。）で除して出資可能株数を算出し、フォーエスキャピタルがその株数に相当する増資を行い出資希望者に割り当てていた。なお、右の増資を行うことにより、セムヤーゼの本件株式の保有割合がフォーエスキャピタルの発行済株式総数の五〇パーセント未満になる場合には、フォーエスキャピタルが劣後株式を発行し、そのすべてをセムヤーゼが引き受けることにより、セムヤーゼの本件株式の保有割合が五〇パーセント以上になる状態を維持し、セムヤーゼ及びその同族関係者以外の株主は、常に同族株主以外の株主に該当する状態を確保していた（乙七）。
本件課税時期（平成六年三月三〇日）におけるフォーエスキャピタルの発行済株式数は、二八二万〇五九二株で、そのうちセムヤーゼが保有する株式数は二五六万六六二六株（発行済株式数の五五・五四パーセント）であった（弁論の全趣旨）か
ら、フォーエスキャ
ピタルは、同族株主のいる会社に該当し、セムヤーゼ及びその同族関係者以外の株主は、評価基本通達の定める同族株主以外の株主に該当していた。（四）　日本スリーエスは、本件株式の売買価額及び増資時の払込価額の決定（算定）のために、株価計算書を作成し、毎月末現在の一株あたりの時価純資産価額を算定しており、その時価純資産価額は、①まず、時価算定時の劣後株式の発行済株式数に額面金額五〇円（乙八）を乗じて算出した金額（劣後株式の分配金相当額）を全体の純資産価額から控除し、普通株式に対応する純資産価額を算出し、②次に、右普通株式に対応する純資産価額を時価算定時の普通株式の発行済株式数で除する方法（以下「時価純資産価額方式」という。）により算出されていた（乙七）。
本件課税時期の翌日である平成六年三月三一日には、第三者らを引受人として本件株式の引き受け（以下「別件発行」という。）が行われているところ、その一株当たりの引受価格は、本件株式の平成六年二月末において純資産価額方式に基づいて計算した金額である一万七一三四円であった。
２　法人の設立等
（一）　Ｄ（原告Ａの母。）は、平成二年一二月二八日付けで、東京都β内の三筆の土地及び同所所在の建物を代金六一億五二五九万八八七五円で株式会社サンコーに譲渡する旨の売買契約を締結した。
（二）　平成三年四月四日、有限会社ハルカワエステート（以下「第一エステート」という。）が設立された。同社の設立時における資本金は三二〇万円、総出資口数は六四口、一口当たりの資本金は五万円であった。Ｄは、右総出資口数六四口を引き受け、前記（一）記載の不動産の譲渡代金を原資として、右出資に係る払込金八億円を同社に払い込んだ。右払込総額八億円のうち、三二〇万円が資本金に、その余の七億九六八〇万円が資本準備金にそれぞれ組み入れられた。（三）　平成三年四月二三日、有限会社ハルキヨ（以下「ハルキヨ」という。）が設立された。同社の資本金は四〇〇万円、総出資口数は八〇口、一口当たりの資本金は五万円であった。Ｄは、第一エステートの出資持分（以下「出資」という。）六四口のすべてを現物出資してハルキヨの出資一六口を取得したが、右現物出資に係るハルキヨの受入金額は八〇万円であった。また、Ｄは、現金三二〇万円を払い込んでハルキヨの出資六四口を取得し、結局、ハルキヨの総出資口数八〇口を所有
することと
なった。
（四）　第一エステートは、日本スリーエスとの間で、平成四年七月三一日付けで、第一エステートの行う事業及び関連する財産の運用に関するアドバイス及び実行を委託する内容の業務委託契約を締結し、平成四年八月二〇日、同契約に基づく報酬として八〇〇万円を日本スリーエスに支払った。
（五）　第一エステートは、平成五年八月二五日、資本金を三二〇万円から四〇〇万円（増資口数一六口、一口当たりの資本金五万円、一口に対する払込金額二〇万円）に増資した。その結果、第一エステートの総出資口数は八〇口、資本金は四〇〇万円、資本準備金は七億九九二〇万円となった。
ハルキヨは、右増資口数のすべて一六口を引き受け、右出資に係る払込金三二〇万円を第一エステートに払い込んだ。
（六）　ハルキヨと第一エステートは、平成五年九月三日、①合併期日を、平成五年一一月一日とすること、②第一エステートが存続会社となり、ハルキヨは解散すること、③ハルキヨの出資一口に対して第一エスアートの出資一口を割当交付すること、④第一エステートは、合併によりハルキヨから取得する第一エステートの出資八〇口を合併と同時に消却し、第一エステートの総出資口数を八〇口とすることを条件として合併契約を締結し、平成五年一一月一日に右合併の登記をした。
３　本件株式の取引
（一）　Ｄは、セムヤーゼから、平成四年八月二〇日、フォーエスキャピタルの本件株式二九四五株を現金五〇〇〇万〇二一〇円（一株当たり一万六九七八円）で取得した。
（二）　Ｄは、平成四年一二月二一日、ハルキヨの出資八〇口をフォーエスキャピタルに現物出資し、本件株式三万四二四四株を取得した。なお、その際のハルキヨの出資の一口当たりの時価純資産価額は七二九万三二三〇円であったが、本件株式の一株当たりの時価純資産価額は一万七〇三八円であった。（三）　Ｄは、平成六年三月三〇日（以下「本件課税時期」という。）、本件株式を、原告Ａに対して一万八五九五株、原告Ｂに対して一万八五九四株、それぞれ贈与した。
（四）　原告Ａは、日本スリーエスに対して、平成八年八月九日、本件株式一万六五九五株を二億八三五九万一九五五円（一株当たり一万七〇八九円）で譲渡した。また、原告Ｂは、日本スリーエスに対して、右同日、本件株式一万六五九四株を二億八三五七万四八六六円（一株当たり一万七〇八九円）で譲渡した。また、その
後、原告


らは、日本スリーエスに対して、平成九年五月三一日、それぞれ、本件株式二〇〇〇株を三四一七万八〇〇〇円（一株当たり一万七〇八九円）で譲渡した。
４　本件訴訟に至る経緯等（別表１及び２参照）
（一）　原告らは、平成七年三月一四日、前記３（三）のＤからの本件株式の贈与について、本件株式を配当還元方式により一株当たり二〇八円と評価して、それぞれ、平成六年分贈与税の申告をした。
（二）　被告は、東京国税局長所属の職員の調査に基づき、本件株式の価格を、Ｄの取得価額（一株当たり約一万七〇三三円）で評価し、平成八年一月二五日付けで、原告らの平成六年分贈与税の更正処分（以下、「本件各更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下、「本件各賦課決定処分」といい、本件各更正処分とあわせて「本件各処分」という。）をした。（三）　原告らは、本件各処分を不服として、平成八年三月七日付けで、東京国税局長に異議申立てをしたところ、東京国税局長は、同年六月三日付けで、本件各更正処分については棄却の決定をし、本件各賦課決定処分については一部取消しの決定をした。
原告らは、右決定を経た後の本件各処分に不服があるとして、同年七月二日付けで、国税不服審判所長に審査請求をしたが、国税不服審判所長は平成九年一二月二日付けで、棄却の裁決をし、同裁決書謄本は同年一二月五日、原告らに送達された。
三　本件各処分の適法性に関する被告の主張
１　本件各更正処分の根拠
（一）　原告Ａの平成六年分贈与税の課税価格及び納付すべき贈与税額は、次のとおりである。
（１）　課税価格　　　　　　　　三億一八六〇万六七三〇円原告Ａが、本件課税時期に、Ｄから贈与により取得した本件株式一万八五九五株の価額である。
（２）　納付すべき贈与税額　　　二億一一七〇万四二〇〇円右金額は、右（１）の課税価格から、相続税法二一条の五に規定する贈与税の基礎控除額六〇万円を控除した金額三億一八〇〇万六〇〇〇円（但し、国税通則法（以下「通則法」という。）一一八条一項の規定により一〇〇〇円未満の端数切捨て）に、同法二一条の七に規定する税率を適用して算出した金額である。（二）　被告が本訴で主張する原告Ｂの平成六年分贈与税の課税価格及び納付すべき贈与税額は、次のとおりである。
（１）　課税価格　　　　　　　　三億一八五八万九五九六円
原告Ｂが、本件課税時期に、Ｄから
贈与により取得した本件株式一万八五九四株の価額である。（２）　納付すべき贈与税額　　　二億一一六九万二三〇〇円右金額は、右（１）の課税価格から、相続税法二一条の五に規定する贈与税の基礎控除額六〇万円を控除した金額三億一七九八万九〇〇〇円（但し、通則法一一八条一項の規定により一〇〇〇円未満の端数切捨て）に、同法二一条の七に規定する税率を適用して算出した金額である。
２　本件各更正処分の適法性
原告らの納付すべき贈与税額は、前記１で述べたとおり、原告Ａが二億一一七〇万四二〇〇円、原告Ｂが二億一一六九万二三〇〇円であるところ、本件各更正処分に係る原告らが納付すべき贈与税額は、原告Ａが二億一〇三九万三一〇〇円、原告Ｂが二億一〇三八万一二〇〇円であり、いずれも右金額の範囲内であるから、本件各更正処分は適法である。
３　本件各賦課決定処分の根拠及び適法性
原告らは、平成六年分贈与税の課税価格及び納付すべき贈与税額を過少に申告していたものであり、過少に申告したことについて通則法六五条四項に規定する正当な理由は存しない。したがって、次のとおり算出した金額を過少申告加算税として賦課決定した本件各賦課決定処分は、いずれも適法である。（一）　原告Ａに対する過少申告加算税　　三一四五万四五〇〇円原告Ａに対して課されるべき過少申告加算税の額は、通則法六五条一項の規定により、原告Ａが本件各更正処分によって新たに納付すべきこととなった贈与税額（但し、通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切捨て）である二億〇九八七万円に一〇〇分の一〇の割合を乗じて算出した金額二〇九八万七〇〇〇円及び通則法六五条二項の規定により、原告Ａが本件各更正処分によって新たに納付すべきこととなった贈与税額のうち申告税額（五一万六七〇〇円）を超える部分に相当する金額（但し、通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切捨て）である二億〇九三五万円に一〇〇分の五の割合を乗じて算出した金額一〇四六万七五〇〇円の合計金額である。
（二）　原告Ｂに対する過少申告加算税　三一四五万三〇〇〇円原告Ｂに対して課されるべき過少申告加算税の額は、通則法六五条一項の規定により、原告Ｂが本件各更正処分によって新たに納付すべきこととなった贈与税額（但し、通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切捨て）である二億
〇九八六万円に一〇
〇分の一〇の割合を乗じて算出した金額二〇九八万六〇〇〇円及び通則法六五条二項の規定により、原告Ｂが本件各更正処分によって新たに納付すべきこととなった贈与税額のうち申告税額（五一万六七〇〇円）を超える部分に相当する金額（但し、通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切捨て）である二億〇九三四万円に一〇〇分の五の割合を乗じて算出した金額一〇四六万七〇〇〇円の合計金額である。
四　争点


本件における争点は、本件各更正処分における課税価格が適正かどうかであり、具体的には、①本件株式の価額を評価基本通達一八八―二に定める配当還元方式によらないで時価純資産価額方式によって評価することの適否（争点１）、②本件株式を時価純資産価額方式によって評価するに際して評価基本通達に六に定める手続を経なかったことが本件各処分の違法事由になるか否か（争点２）が問題となる。これらに関する当事者の主張は以下のとおりである。
１　本件株式の価額を配当還元方式によらないで時価純資産価額方式によって評価
することの適否
（被告の主張）
（一）　法二二条の「時価」の意義
法二二条にいう時価とは、贈与の時における当該財産の客観的な交換価値をいうものと解されているが、客観的な交換価値が必ずしも一義的に確定されるものではないことから、課税実務においては、納税者間の公平、納税者の便宜、徴税費用の節減という見地から見て、評価基本通達及び評価基準に定められている評価方法により画一的に相続財産を評価することとしている。したがって、右評価方法によらないことが正当として是認され得るような特別な事情がある場合は別として、取引相場のない株式についても、原則として評価基本通達及び評価基準に基づき評価することが相当である。
しかしながら、評価基本通達に定められた評価方法によるべきとする趣旨が右のようなものであることからすれば、評価基本通達に定められた評価方式を形式的に適用するとかえって実質的な租税負担の公平を著しく害するなど、右評価方式によらないことが正当と是認されるような特別の事情がある場合には、相続税法二二条の定める「時価」が何であるかに立ち戻って、合理的な方式により評価することが許されるというべきであり、この事理は、評価基本通達六も認めるところである。そして、評価基本通達の適用が、かえって租税負担の実質的な平等を害するかど
うか
については、租税回避目的という主観的な事情も含め、相続開始ないし贈与前後の事情を総合的に判定すべきである。
（二）　取引相場のない株式の評価につき評価基本通達が配当還元方式を採用した
趣旨
取引相場のない株式は、市場にある株式の圧倒的多数を占めており、その発行会社の事業規模は、上場会社に匹敵する大規模のものから、個人企業と変わらない小規模のものまで千差万別であって、会社の株主の構成をみても、いわゆるオーナー株主といわれる株主のほか、従業員株王などの零細株主も存在している。また、これら株式は、証券取引所又は証券会社の店頭において成立する取引価格（市場価格）を有しておらず、仮に、取引事例がみられる場合でも、それは特定の当事者間もしくは、特別の事情で取引されるのが通常であり、その取引価格を直ちに当該株式の客観的交換価値とみることには問題がある。
そこで、評価基本通達は、これらの実態を踏まえ、取引相場のない株式の価額を合理的かつその実態に即した評価をするために、評価会社をその資本金、総資産価額、取引金額に応じて大会社、中会社、小会社に区分し（評価基本通達一七八）、それぞれの会社に適用すべき原則的評価方式を定めている（評価基本通達一七九）。
ところで、評価会社の株主の中には、前述のとおり、従業員株主などの零細株主が存在する場合があるが、評価基本通達は、これらの零細株主に代表される「同族株主以外の株主等が取得した株式」については、一般的に、持株割合が僅少で会社の事業経営に対する影響力が少ない零細株主であり、右株主はただ単に配当を期待するにとどまるといった実情から、右株主等が取得した株式については、原則的評価方式（類似業種比準方式、純資産価額方式、併用方式）に代えて、特例的評価方式である「配当還元方式」（評価基本通達一八八―二参照）により評価することとしている（評価基本通達一七八但し書き）。
これは、従業員株主などの零細株主は、一般的に、持株割合が僅少で会社の事業経営に対する影響力が少なく、ただ単に配当を期待するにとどまるといった実質のほか、株式の価額を原則的評価方法により算定することは多大の労力を要することから、評価手続の簡便性をも考慮したことによるものと解される。（三）　本件株式について、評価基本通達を適用して、配当還元方式による評価を
すべきでない理由
（１）　本件株式による租税回
避方法
フォーエスキャピタルは、本件株式を取得した者が常に少数株主となるようにし、配当還元方式が適用される形式を整えて相続税等を大幅に軽減させることができるという租税回避の意図の下に本件株式を発行していた。
（２）　原告らの租税回避方法の利用
Ｄは、ハルキヨの出資を現物出資して、本件株式を取得したが、同人による本件株式の取得は、相続等の事由が発生した場合、右の租税回避の方法を利用し、同株式を配当還元方式で評価することによって相続税等を軽減することを意図したものであった。
このことは、①ハルキヨの設立において、第一エステートの出資を著しく低い帳簿価額で受け入れているが、右は、評価基本通達が、評価差額（相続税評価額による資産の合計額から帳簿価額による資産の合計額を控除した金額）があるときは評価差額に対する法人税額等に相当する金額（評価差額に五一パーセントを乗じて計算した金額）を控除できると定めていること（評価基本通達一八五、一八六―二）に着目し、評価差額を人為的に発生させ、ハルキヨの出資の価額を低くせしめ、相続税等の負担の軽減を図ることを目的としてなされたものであること、②ハルキヨの出資をフォーエスキャピタルに現物出資したのは、ハルキヨの出資を保有するという右①の方法以上に、本件株式を保有する方がより相続税等の負担の軽減を図れる（ハルキヨの出資を現物出資して得た本件株式の取得価額が約一・ニパーセントに圧縮される。）という事情によるものであること、等の事情から優に認められる。
（３）　本件株式を配当還元方式により評価することが、相続税法二二条にいう
「時価」を反映しない結果となること
Ｄが、平成四年八月二〇日にセムヤーゼから本件株式を取得した際の一株当たりの価額、平成四年一二月二一日にハルキヨの出資八〇口をフォーエスキャピタルに現物出資した際にその対価として取得した本件株式の一株当たりの価額、原告らが、平成八年八月九日に本件株式を日本スリーエスに譲渡した際の一株当たりの価額は、いずれもフォーエスキャピタルが、各取引日の前月末における同社の資産、負債に基づく時価純資産価額方式により計算した金額（概ね一万七〇〇〇円程度）であった。
そして、その評価方法は、公開されていない株式の評価方法として合理性を有するものであり、また、当時、Ｄ以外の者にも、フォーエスキャピタルの株式の引受
けが行


われており、それらの一株当たりの引受価格も、原則としてそれらの引受けが行われる日の前月末現在の同社の一株当たりの時価純資産価額とされていたこと等をも勘案すれば、右金額は、本件株式引受当時における客観的交換価値を反映したものであるということができる。
（四）　以上のとおり、Ｄは、贈与等による資産の承継があった場合、その資産が本件株式であれば、贈与税等の計算に際して、評価基本通達が定める配当還元方式の適用があり、これにより贈与税等の大幅な軽減が図られるということから、本件株式を取得したものであると認められる。また、本件株式には、時価純資産価額相当の経済的実益があり、本件株式を配当還元方式で評価することは、評価基本通達が配当還元方式を採用している趣旨に反することとなる。したがって、右の方式で評価した本件株式の価格は、相続税法二二条にいう「時価」を反映するものでなく、また、本件のような場合についても、評価基本通達を形式的かつ画一的に適用して本件株式の評価をすることは、他の善良な納税者との間の租税負担の公平を著しく害し、また、富の再分配機能を通じて経済的平等を実現するという相続税の目的及び特例的に配当還元方式による株式評価を認めた評価基本通達の趣旨に反し、著しく不当な結論をもたらす。よって、本件においては、評価基本通達が定める評価方式を形式的に適用しないことが正当と是認されるような特別の事情が存在し、かつ、本件株式を本件課税時期の前月末の時価純資産価額により評価したことは、合理的であるということができる。
（五）　原告らは、後記（二）の予備的主張において、配当還元方式によらないときは、評価基本通達一八九―二に定める方式（以下「相続評価純資産価額方式等」という。）により評価すべきであるとするが、評価基本通達は、本件株式のような株式の評価につき、純資産額方式等による評価額が配当還元方式による評価額を下回る場合以外は、配当還元方式により評価するのが合理的であるとしているのであって、配当還元方式を取り得ない場合に直ちに純資産額方式等により評価することが合理的であるとはしていないから、右主張は失当である。
（原告らの主張）
（一）　未公開株式である本件株式については、市場における現実の交換価値（評価基本通達一（１）にいう「不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に通常成立すると認めら
れる価額」）が形成されていないので、評価基本通達の形式適用による評価と時価との差異を論じることはできず、したがって、評価基本通達の形式的適用が租税負担の公平の観点から著しく不適当な結論となる「特別な事情」の存在を認める前提が欠けているから、本件において評価基本通達の規定する個別的評価方法を排除できるとする被告の主張は失当であるというべきである。また、右「特別の事情」の存否の判断に当たって、租税回避目的という主観的事実の存否を考慮に入れるべきではないし、財産取得時前後における諸事情は、市場価格の認定のための間接事実としてのみ考慮し得るにすぎないというべきである。さらに、平成二年において、ＮＴＴ株式又は公開途上の株式については、将来において「不特定多数間で自由な取引によって成立した取引価額」が見込まれることから、その直前の一定期間（実質約一か月）に限っては配当還元方式による評価を認めないとする評価基本通達が整備されたという経緯があるところ、本件株式については、およそ前記のような市場価格の成立が見込まれたものではなく、株式公開前一か月をわずかに超える株式についてすら認められる配当還元方式による評価が本件株式については排除されるというのは著しく不合理である。そして、ＮＴＴ株式又は公開途上の株式について、評価における不都合を是正するために、個別通達が出され、後に通達改正が行われ、かつ通達の基準の客観性が優先されることによって実質的には不都合な部分があえて残されていることに比較するならば、本件株式の評価において、被告が、何ら通達の根拠に基づくことなく、かつおよそ客観性を伴わない「特別の事情」の存在に基づき、配当還元方式による評価を排除し得ると主張することの不当性は明らかであるといわなければならない。（二）　予備的主張
仮に、本件株式について、配当還元方式による評価が認められない場合でも、本件会社は、評価基本通達一八九（１）に定める株式保有特定会社に該当するから、評価基本通達一八九―二に定める相続評価純資産価額方式等により株式の価額を計算すべきである。右に従った場合、本件株式の一株当たりの価額は、五二六一円であり、同価額に基づき原告らの課税価格、納付すべき税額を算出すると、別紙「贈与税の計算」のとおりとなる。
２　本件株式を時価純資産価額方式によって評価するに際して評価基本通達六に定める手続を経なかったことが本件各処分違法事由となるか否か
（原告らの主張）
評価基本通達六は、財産を評価基本通達の定めによらないで時価で評価するための要件として、「評価基本通達の定めによって評価することが著しく不適当と認められる財産」という実質的要件と、「国税庁長官の指示を受け」るという手続的要件とを定めている。仮に、本件株式が、評価基本通達の定めにより評価することが著しく不適当と認められる財産であるとしても、本件各処分は、右手続的要件を満たさずにされた点で、評価基本通達六に反し、通達によって確保しようとした行政作用の統一、国民間の平等、行政作用に関する国民の予測可能性などの法益を害するものであって、右法益侵害は内部規律違背の問題にとどまるものではないというべきである。
（被告の主張）
通達は、一般的に、行政機関内部の規律に過ぎず、法規としての性格を有しないところ、評価基本通達六にいう国税庁長官の指示も、国税庁内部における処理の準則を定めたものにすぎないというべきであり、右の指示の有無が更正処分の効力要件となっているものではない。したがって、原告らの主張は失当である。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（本件株式の価額を配当還元方式によらないで時価純資産価額方式によって評価することの適否）について
１　贈与により取得した財産の価額は、特別の定めのあるものを除き、当該財産の取得の時における時価により評価される（法二二条）。ここにいう「時価」とは、課税時期における当該財産の客観的交換価値をいい、右交換価値とは、それぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間において自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価額であって、いわゆる市場価格と同義であると解するのが相当である。


２　もっとも、財産の客観的交換価値といっても、必ずしも一義的に確定されるものではないことから、課税実務においては、財産評価の一般的基準が評価基本通達によって定められ、これに定められた画一的な評価方式によって財産の時価、すなわち客観的交換価値を評価するものとしている。これは、財産の客観的な交換価値を個別に評価する方法をとると、その評価方式、基礎資料の選択の仕方等により異なった評価額が生じることを避け難く、また、課税庁の事務負担が重くなり、回帰的かつ大量に発生する課税事務の迅速な処理が困難となるおそれがあることなどからして、あらかじめ定められた評価方式によりこれを画一的に評価する方が、納税者間の公平、納税者の便宜、徴税費用の節減という見地からみて合理的であるという理由に基づくものであり、したがって、評価基本通達に規定された評価方法が合理的なものである限り、財産の価額は、原則として、右評価方法によって画一的に評価するのが相当である。
しかしながら、評価基本通達に定められた評価方式によるべきであるとする趣旨が右のようなものであることからすれば、評価基本通達に定められた評価方式を画一的に適用すると、かえって、実質的な租税負担の公平を害することが明らかな場合には、別の評価方式によることが許されると解されるべきであり、このことは、評価基本通達六において「この通達の定めによって評価することが著しく不適当と認められる財産の価額は、国税庁長官の指示を受けて評価する。」と定められていることからも明らかというべきである。
すなわち、財産の価額の評価に当たっては、特別の定めのある場合を除き、評価基本通達に定める方式によるのが原則であるが、評価基本通達によらないことが相当と認められるような特別の事情がある場合には、他の合理的な時価の評価方式によることが許されるものと解するのが相当である。
３　本件株式のように取引相場のない株式の時価を評価するに当たっては、自由な取引を前提とする客観的価格を直接把握することが困難であるから、当該株式が化体する純資産価額、同種の株式の価額あるいは当該株式を保有することによって得ることができる経済的利益等の価額形成要素を勘案して、当該株式を処分した場合に実現されることが確実と見込まれる金額、すなわち、仮に自由な取引市場があった場合に実現されるであろう価額を合理的方法により算出すべきものと考えられる。
この点、そもそも株式は、一般に、会社資産に対する割合的持分としての性質を有し、会社の所有する総資産価値の割合的支配権を表象したものであり、株主は、株式を保有することによって会社財産を間接的に保有するものであり、当該株式の理論的・客観的な価値は、会社の純総資産の価額を発行済株式数で除したものと考えられることに照らせば、純資産価額をもって株式の評価額とする方法は、基本的な合理性を有する評価方法であると認められる。
もっとも、零細な株主に代表される「同族株主以外の株主等が取得した株式」については、株主の持株割合が低下すると会社に対する支配権が希薄になり、会社経営等について同族株主以外の株主の意向はほとんど反映されず、会社の経営内容、業績等の状況が同族株主以外の株主の有する株式の価額に反映されないことからして、配当を受けることが株式の保有により把握する権利の主たる要素となるということができる。したがって、これらの株主が株式を所有する実益は、通常の場合、配当金の取得にあることに着目して、そのような株式の時価を評価するための例外的な評価方式を設定することは合理性を有すると考えられ、株式の価格を配当還元方式によって評価することも、右の特殊性をしん酌した合理的な課税上の措置であると認めることができる。
評価基本通達が、同族株主以外の株主の有する取引相場のない株式の評価に際して、配当還元方式を採用しているのは、右で述べたように、少数株主が株式を保有する経済的実益は、通常の場合は、主として配当金の取得にあることを基礎としたものであると解される。
４　しかるところ、前記第二の二で認定したところによれば、本件においては、①原告らが本件株式の売却を希望する場合には、日本スリーエス又はセムヤーゼが、時価純資産価額方式により評価された価額で買取ることが保証されており、現に、本件課税時期の後、原告らは、その所有する本件株式のすべてを日本スリーエスに対して右の価額により売却していること、②フォーエスキャピタルにおいては、常時、関連会社のヤムナーゼ及びその同族関係者の本件株式の保有割合がフォーエスキャピタルの総発行株式総数の五〇パーセント以上になる状態が維持され、本件株式を取得する第三者は、同族株主以外の株主となることから、その株式について相続、贈与等による本件株式の承継があった場合、評価基本通達をそのまま適用して評価すれば、本件株式は配当還元方式により評価すべきことになり、相続税又は贈与税に係る課税価格の計算上、その価額は時価純資産価額方式により計算した価額より著しく低くなる仕組みになっていたこと、③本件株式に対する配当の額と比較して、本件株式を売却する場合に保証される一株当たりの代金額が著しく高額であったこと、④原告らのみならず、同族株主以外の株主一般について、右のような取扱いがなされていたことなどの事情が認められる。
これらの事情からすれば、Ｄが本件株式を取得
したのは、配当金の取得にあるのではなく、本件株式が将来において時価純資産価額方式による評価額相当で売却できるという保証があることに加え、Ｄに相続が生じ、あるいは同人がその子らに本件株式を生前贈与しても、フォーエスキャピタルの株主構成における右のような仕組みから、相続税又は贈与税に係る課税価格の計算上、その価額は時価純資産価額方式により計算した価額より著しく低くなるという利益を右承継人に享受させることに主眼があったというべきであり、また、前記第二の二に認定したとおり、実際にも、Ｄは、その保有する本件株式をその子である原告らにすべて贈与しており、原告らは時価純資産価額により計算した価額相当の本件株式の贈与を受けながら、これを現金で贈与を受けた場合には約二億一〇〇〇万円の贈与税額を納付しなければならないにもかかわらず、本件株式を配当還元方式で評価した場合の贈与税額は約五〇万円にしかならないのであって、本件において評価基本通達を形式的に適用した場合には、贈与により承継された実質的な経済的利益を基礎として計算される贈与税額に比して著しく低い贈与税額を納付すれば足りる結果となるものである。右のように、Ｄが本件株式を取得、保有するに至った目的、その後における本件株式の贈与に伴い生ずる経済的利益の承継とこれに対する課税関係は、評価基本通達が同族株主以外の株主の保有する株式の評価について配当還元方式を採用する上で想定した利益状況とは全く異なるというべきであるし、評価基本通達に定める配当還元方式を適用することは、課税上、実質的な公平を著しく損なうものでもなるから、右配当還元方式を本件に適用することは、合理性を欠くといわざるを得ない。


以上によれば、本件においては、評価基本通達によらないことが相当と認められるような特別の事情があるということができるから、本件株式を評価基本通達を適用しないで評価した点において本件各処分に違法はないというべきであり、また、右に述べたところによれば、本件株式の評価は、当事者間での取引における価格の算定において採用された時価純資産額方式による評価をもって、法二二条の「時価」とすることが相当であることは明らかである。
５　なお、原告らは、仮に本件株式を配当還元方式により評価することが適当でないとしても、本件会社は評価基本通達一八九（１）にいう株式保有特定会社に該当することから、評価基本通達一八九の二に定める相続評価純資産価額方式等により評価すべきであると主張する。
そこで検討するに、評価基本通達は、同族株主以外の株主の保有する株式については、その会社の規模、資産の保有状況等にかかわらず、配当還元方式によるものとし（評価基本通達一七八）、相続評価純資産価額方式等によったときの評価額が配当還元方式による評価額より低額になる場合には相続評価純資産価額方式等によるものとしているにすぎず（評価基本通達一八八―二）、株式保有特定会社であり、かつ同族株主のいる会社において、同族株主以外の株主の保有する株式について配当還元方式による評価を行うことが前記のような特別の事情があって不合理とされる場合に、いかなる評価方法を採用すべきかについて、評価基本通達は何ら定めをおいておらず、右の場合に、当然に相続評価純資産価額方式等によるべきものとまでいうことはできない。なお、原告らの主張によっても、相続評価純資産価額方式等によって評価した本件株式の価額は配当還元方式により評価した本件株式の価額より高いというのであるから、本件株式が、評価基本通達一八八の二の定めにより相続評価純資産価額方式等で評価すべき場合には該当しないことは明らかである。
また、仮に、原告らの右主張の趣旨が、評価基本通達が定める株式保有特定会社の株式の評価方法、すなわち相続評価純資産価額方式等によって評価した本件株式の価額をもって時価とすることが相当であるという主張であるとすれば、右の評価方法は通常の取引相場のない株式保有特定会社の株式を控えめに評価する方法として合理性を有するものであるとしても、本件株式は、株主が希望した時に一定の価格で買い取ることが日本スリーエスグループによって保証されており、株主が売却を申し出たときには、当該買取りが保証されている価格が取引価格となることが明らかであるから、本件株式について、右評価方法による評価額をもって時価とみるべきであるとする原告らの主張は失当というべきである。二　争点２（本件株式を時価評価するに際して評価基本通達六に定める手続を経なかったことが本件各処分違法事由となるか否か）について原告らは、本件各処分は、財産を評価基本通達の定めによらないで時価で評価するためには国税庁長官の指示を受けるべきことを定める評価基本通達六に違反すると主張する。
しか
しながら、評価基本通達六の定めは、その規定の仕方からして、国民と行政機関の関係について行政機関の権限の行使を制限する目的で定められた規定でなく、行政組織内部における機関相互の指示、監督に関して定めた規定であることは明らかであって、評価基本通達六に違反することから直ちに国民の権利、利益に影響が生じるものではないから、原告らの右主張は、自己の利害に直接関係のない主張というべきである。また、評価基本通達六に行政作用の統一、行政作用に関する国民の予測可能性の確保という目的があることを考慮しても、右の理が変わるものではない。
三　本件更正処分等の適法性について
１　以上の次第で、本件株式の時価を時価純資産価額方式によって評価した価額とすることは相当というべきところ、本件課税時期における右評価は、右課税時期の前月の末日現在における時価純資産価額方式により計算された本件株式の価額、すなわち別件発行における引受価格と同額の一株当たり一万七一三四円であると認められ（前記第二の二１（四）、本件株式の時価も同額と認めることができる。右により計算すると、原告らの課税価格及び納付すべき贈与税額は、前記第二の三１記載のとおりとなり、本件各更正処分に係る課税価格及び納付すべき税額は右の範囲内であるから、適法である。
２　原告らは、本件贈与に係る贈与税の申告の際、課税価格及び納付すべき税額を過少に申告していたものであり、過少に申告したことについて通則法六五条四項に規定する正当な理由は認められない。
したがって、原告らに対しては、通則法六五条により過少申告加算税が賦課されるところ、その税額は、前記第二の三３記載のとおりとなり、本件各賦課決定処分は、これと同額であるから、適法である。
四　結論
よって、原告らの請求はいずれも理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条、六五条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第三部
裁判長裁判官　青柳馨
裁判官　谷口豊
裁判官　加藤聡


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、平成一一年における後発品の薬価基準収載日の翌日まで別紙物件目録記載の製剤を製造し又は販売してはならない。
３　被控訴人は、平成一一年一一月二日まで、アシクロビルを有効成分とし、「単純庖疹」又は「骨髄移植における単純ヘルペスウイルス感染症（単純庖疹）の発症抑制」を薬効とする製剤につき、製造承認申請、かかる申請に関する資料作成のための試験、剤型検討のための試験又は製造若しくは販売をしてはならない。４　被控訴人は、平成一二年五月一一日まで、アシクロビルを有効成分とし、「帯状庖疹」を薬効とする製剤につき、製造承認申請、かかる申請に関する資料作成のための試験、剤型検討のための試験又は製造若しくは販売をしてはならない。５　被搾訴人は、平成一二年六月一五日まで、アシクロビルを有効成分とし、「水痘」を薬効とする製剤につき、製造承認申請、かかる申請に関する資料作成のための試験、剤型検討のための試験又は製造若しくは販売をしてはならない。６　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決の「事実及び理由」欄中「第二　事案の概要」（四頁五行ないし二八頁五行のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決五頁八行目の「当該製剤の製造販売を開始する可能性が高い、」の後に改行して、次のとおり加える。
「③　被控訴人は、本件特許権の存続期間の延長の対象となった薬効に関する製剤についても、その延長期間中に後発品として製造承認申請をし、その一環として、本件特許権侵害を構成する、予測的バリデーションのためのバルク製品の製造がなされる蓋然性が極めて高く、また、生物学的同等性試験のための製剤の製造が実生
産規模でなされることは必至である、」
二　同一一頁末行の「１　請求第一項に関して」を、
「１　控訴人の申立第２項の請求（被控訴人に対し、平成一一年における後発品の薬価基準収載日の翌日まで本件製剤の製造販売の差止めを求めるもの）について」と改める。
三　同一二頁七行ないし一四頁八行を次のとおり改める。「（二）　被控訴人の右行為は、以下述べるとおり、特許法六九条一項の「試験又は研究」のための行為としても許されるものではない。
（１）　特許法六九条一項について
特許法の目的は、発明の公開の代償として特許権者に独占権を付与し、もって技術の進歩を促すことにあるが、技術の進歩をもたらす試験又は研究が特許権により禁じられてしまうのでは、かかる特許法の目的自体の実現が妨げられてしまう。そこで、このような試験又は研究を例外的に特許権の効力が及ばないものとしたのが、特許法六九条一項の規定である。したがって、特許法六九条一項の「試験又は研究」とは技術の進歩を目的とするものであり、当該特許発明との関係での技術の進歩をもたらすような試験又は研究のみを指すものである。右規定の「試験又は研究」の範囲を安易に拡大することは、発明の公開の代償として特許権者に対し与えられるべき独占権の範囲を不当に制限するものであり、特許法の目的に反するものである。
（２）　後発品の製造承認申請のための試験と特許法六九条一項
①　後発品の製造承認申請のための試験の実態
ア．後発品の製造承認申請のための製造基準や試験方法については、後発品が出されるような医薬品については、日本薬局方又は日本薬局方外医薬品規格（以下「局外規」という。）に、後発品の申請に必要な測定条件、規格及びデータが掲載されており、また、各先発品のインタビューフォーム、能書及び製品パンフレットには、多数の測定条件、規格及びデータが掲載されている。このように、後発品の製造基準や試験方法が明らかにされていることに加えて、後発品の製造承認申請のための試験時には、通常、先発品が発表されてから約一〇年、その有効成分が合成されてから約二〇年が経過しており、その間に製剤化技術・機器も進歩することに鑑みると、後発品メーカーが、自らの創意工夫により、後発品の製造基準や試験方法を設定考案する必要性はほとんどないというべきである。イ．有効成分である原末の製造方法について、後発品メーカーは、先発品メーカーの特許明細書から知ることができることに加え、前記のとおり、当該化合物が合成されてから約二〇年も経過した時点で同一の化合物を合成するのであるから、その間の合成技術の進歩の成果を享受することができる。また、そもそも、後発品メーカーの多くは、自ら原末を製造することなく、安価な原末を輸入している。したがって、後発品メーカーにおいて自らの創意工夫により、後発品のための原末の製造方法を設定考案する必要性はない。
ウ．後発品の製造に用いる副材料の種類については、当然のことながら、薬理的に許容されているものでなければならず、そのほとんどは、日本薬局方、局外規又は医薬品添加物規格等に収載され、規格が定まっている。製剤化検討については、先発品の組成は、副材料を含めてリバースエンジニアリングにより簡単に分析できるものであり、特に溶剤に溶解し得る物質の分析は極めて容易である。さらに、こういった組成分析を行わなくても、慣用の基本製剤処方に活性成分を加えて製剤化検討を行うだけで製剤化検討はできる。また、後発品の製造方法が先発品と相違していたとしても、生理作用に大した影響が生じることはない上、万一影響が生じたとしても、後発品についての臨床試験が行われない以上、かかる影響による好ましくない生理活性を検出することも除去することもできない。したがって、後発品メーカーにおいて、自らの創意工夫により、後発品の副材料や製剤化検討について設定考案する必要性はない。
エ．結局のところ、後発品の製造承認申請のための試験は、技術の進歩を導くものでも、新しい知見ないし未知の情報を入手するためのものでもなく、先発品につき提供された旧い知見ないし既知の情報に基づき、後発品の商品としての品質が先発品と同等であることを示すためのものにすぎない。
そして、後発品の有効成分は先発品のそれと同一でなければならないことから、後発品の製造承認申請に際して、特許発明の対象である有効成分自体の改良は一切行われていない。また、後発品の製造承認申請に際して、臨床試験が行われない以上、安全性及び有効性についての新しい知見ないし未知の情報を入手することはできない。
したがって、後発品の製造承認申請のための試験において、当該特許発明の改良がなされるなどということはあり得ない。
②　後発品の製造承認


後発品の製造承認申請に当たって要求される「規格及び試験方法に関する資料」、「加速試験に関する資料」及び「生物学的同等性に関する資料」（静脈注射剤にあってはこの資料は免除されている。）は、当該申請にかかる後発品が新薬の同等品であることを確認するためにのみ提出されるものであり、それ以外の目的はない。
厚生省は、後発品の製造承認申請に基づき製造承認という行政処分を行うが、申請にかかる後発品の品質、有効性及び安全性を審査して、問題がなければ、この処分を行う。しかしながら、後発品の場合には、新薬の同等品であるか否かが唯一の審査対象であって、いうなれば、後発品の製造承認とは、新薬の同等品であることを公に承認し、お墨付きを与えることを意味する。
このような新薬の同等品であることのお墨付きに基づき、後発品の製造販売の禁止が解除され、その製造販売が可能となる。製造承認申請はこのようなお墨付きを得ることを唯一の目的とした行為であり、そのための試験も全く同様な目的で行われる。
③　特許法六九条一項との関係
右のとおり、製造承認申請のための試験とは、いうなれば、後発品という新薬の同等品を発売するための準備行為であって、それ以上のものではない。また、これは、特定の製品に関するものであって、しかも、この試験によって得られたデータは第三者に対し公開されるものではないので、医薬品分野の技術の進歩ないし革新を導くものではない。逆にいえば、このような行為を特許法六九条一項に該当しないとして禁止しても、技術の進歩が何ら阻害されるものではない。つまり、後発品の製造承認申請のための試験をする際には、新薬の試験により当該有効成分の有効性、安全性は既に確認されており、当該有効成分の有用性を知るという意義は失われている。後発品の製造承認申請のための試験の目的は、特定の後発品が新薬と同等品であるか否かを確認することに尽きるものであり、また、この試験のデータが公開されることもない。したがって、後発品の製造承認申請のための試験は、当該後発品メーカー以外の第三者にとって何ら有益な新しい知見ないし情報をもたらすものではない。
しかも、後発品の製造承認申請は、新薬の製造承認申請によって得られたデータにフリーライドしてなされるものであり、また、その販売に当たっても新薬によりなされた営業努力にフリーライドして新薬を処方した医療機関に取り込んでいくだけでよいのである。このようなフリーライドとしての後発品の製造承認申請のための行為に関して、特許法が特別に取り扱う社会的ないし経済的必要性は何ら認められない。
（３）　国際的な潮流と公平等
①　特許権存続期間中における後発品の製造承認申請のための試験を試験特権として適法化する見解は、先進国の中には全く例を見ない。先進国の中でも、米国のようにボーラー条項により後発品の製造承認申請のための試験を立法化した例はあるが、わが国において、ボーラー型条項を解釈により事実上制定することは許されない。これは立法的にのみ可能であって、ボーラー条項と同様な趣旨を軽々しく司法判断によって持ち込むことはできない。米国の法制においても、単に後発品の製造承認申請のための試験を非侵害としただけではなく、製造承認申請自体を形式的に特許権の侵害とし、少なくとも手続的に特許権者を保護する格別な手段を採用している。単なる司法判断では、このような手段を採ることは不可能である。
日本においては、米国におけるような手続的保護もない上、実際に後発品メーカーが特許権の存続期間中にどのような行為をしたのかも全く明らかにされない。特許権存続期間中における後発品の製造承認申請のための試験を適法化することは、このような試験の名目で特許権の侵害行為の横行を許すおそれがあり、公平を欠くものであるといわざるを得ない。
特許権存続期間中に後発品の製造承認申請のための試験が特許権の侵害になるとすれば、後発品メーカーとしては、同じスタートラインに立って製品開発を進めることになるのであり、後発品メーカー間での不公平は解消される。また、特許権者としても、特許権存続期間中は、少なくとも、後発品という先発品との同等品のサンプル製造行為等の禁止を求めることができるのであり、特許権の十分な保護を享受し得ることになる。
さらにいえば、その結果、後発品の市場参入が遅れるとしても、それは二年程度の期間であり、この間は必要な患者に従前どおり新薬が提供され続け、格別の不都合はないのである。したがって、このような後発品の市場参入の多少の遅れを参酌しても、特許権の保護、とりわけ医薬品特許という開発に莫大な費用と時間を要するものに対する保護の必要性並びに画期的な新薬への社会的要請に鑑みれば、特許権存続期間中における後発品の製造承認申請のための試験を禁止すべきことは明らかである。
②　また、後発品の製造承認申請のための試験について、特許法六九条一項の「試験又は研究」に当たると解釈することは、ＴＲＩＰｓ協定に違反するものである。すなわち、　「知的所有権の貿易関連の側面に関する協定」（「ＴＲＩＰｓ協定」）三三条は、特許権の保護期間を最低でも出願日から二〇年と定め、同二八条一項は、特許権が物の発明の場合に、その物の「生産、使用、販売の申出若しくは販売又はこれらを目的とする輸入を防止する排他的権利」を有する旨規定している。しかも、同三〇条は、この排他的権利について、第三者の正当な利益を考慮し、限定的な例外を定めることができるとしながらも、この例外は、「特許の通常の実施を不当に妨げず、かつ、特許権者の正当な利益を不当に害さないことを条件とする」旨を規定し、また、同二七条一項は、技術分野を問わず特許権が与えられ、享受されるべき旨を規定している。したがって、後発品の製造承認申請のための試験について、特許法六九条一項の「試験又は研究」に当たると解釈することは、同条項の「試験又は研究」の範囲を不当に拡大し、また、後発品の製造承認申請のための試験のみを特許法上有利に扱うことにより、新薬に係る特許権の行使につき差別的取扱いをしたものであって、ＴＲＩＰｓ協定に違反するものといわざるを得ない。」
四　同一五頁三行目の「平成八年年」を「平成八年」と改める。五　同一九頁四行目の「本件特許権を侵害するとの主張は争う。」の後に改行して、次のとおり加える。