（一）　前記一２で認定した事実によると、原告は頻繁に入出国を繰り返し、しかも、出国記録がないものが存在すること、右の出国記録の不存在について、原告から合理的な説明がなされていないこと、原告は、短期滞在の在留資格で滞在中、居酒屋で働いたり、韓国から洋服を通関手続きをとらずに持ちこんで販売するなどの営業活動を行っており、資格外活動を継続していたことが認められる。しかも、原告がＤと交際していた平成五年から平成七年四月ころまで、原告は在留資格を有していなかったのであるから、その期間中、原告は我が国に不法残留ないし不法入国した事実があると推認せざるを得ない。
（二）　また、前記一２で認定した事実によると、原告とＣは平成元年一二月一一日に婚姻し、平成二年三月一二日に離婚し、その後同年四月一七日に再び婚姻し、同年一二月二八日に二回目の離婚をしているが、その間、原告とＣは一度も同居したことがなく、原告がＣとの離婚後わずか一か月後に再び同人と婚姻した理由は、日本に滞在し続けたかったという気持ちがあったからというのである。また、証拠（乙五九の１、六〇の１、六二の１、六四、六五の１ないし３）によれば、原告がＣと一回目に婚姻した際の婚姻届に記載されている連絡先電話番号（○○○○－○○－○○○○番）は、婚姻届が提出された平成元年一二月一一日当時Ｉ名義で設置されており、設置場所も神奈川県相模原市という原告らの住所地とされた千葉県鎌ヶ谷市とは遠く離れたところであること、右婚姻届に証人として署名押印のあるＪ及びＫは、該当する人物が住所地である横浜市泉区役所、戸塚区役所の戸籍謄本、除籍謄本、住民票、住民票除票のいずれによっても見当たらないこと、右婚姻届に証人として署名押印のあるＪは、本籍地とされている千葉県千葉市花見川区役所保管の記録によっても該当する人物が見当たらないこと、原告とＣの一回目の離婚届に証人として署名押印のあるＬは、住所地及び本籍地とされている千葉県千葉市花見川区役所保管の記録によっても該当する人物が見当たらないこと、原告とＣの第二回目の離婚届に証人として署名押印のあるＭは、その住所地及び本籍地とされている千葉県印旛郡白井町役場保管の記録によっても該当する人物が見当たらないことが認められる。さらに、Ｃ自身も東京入管入国審査官から受けた事情聴取において、原告との婚姻は真正なものではないとの趣旨の供述をしている（乙五八）のであって、右の各事実に照らすならば、原告とＣとの婚姻は、原告が日本に滞在すべく在留資格を得るための方便としてなされた偽装の婚姻であると認めるほかはない。（三）　前記一２で認定したとおり、Ｂは原告が韓国にいる間は専らβで生活していたものであり、原告とＢが結婚する約三か月前である平成八年二月ころ、原告がαに住んでいるにもかかわらず、Ｂは、βに移転していることなどからして、原告とＢが、婚姻前、事実上の夫婦関係ないし同せい状態にあったとは認められないところであり、また、婚姻後においても、原告が今回入国してからわずか二日後にＢが逮捕され、その後現在に至るまで逮捕・勾留、収監され、そのため、Ｂと原告は同居して夫婦共同生活を送るに至らず今日に至っているものである。そして、Ｂは服役中なので原告と同居し原告を扶養することはできない状況にあるところ、Ｂは、原告から金銭や新聞の差し入れをしてもらい、原告と手紙のやりとりをし、原告が月一回程度面会に来てくれることが心の支えになっており、仮出所を認められるためには身元引受人が必要であるが、身元引受人になってくれるのは原告をおいてほかにないようにいうが（証人Ｂ）、Ｂは前議員の私設秘書をし、あるいは株式会社御所野の相談役として建設関係の折衝等の仕事をしていたというのであり（証人Ｂ）、仕事その他の関係での知人は多くいるものと推認され、差し入れをし、身元引受人になってくれる人が原告の他に存在しないとは到底認められないし、また、既に認定したところから明らかなとおり、Ｂは、懲役四年六月の刑に処せられ収監されてから既に三年以上が経過しており、刑期を終えあるいは仮出所するのもそれほど遠い先のことではないから、原告と面会できないなどは受忍できる範囲内のことと考えられる。他方、原告は従前から何度も日本と韓国の間を行き来しており、Ｂが出所後に再度在留資格を得て日本に入国して夫婦生活を営むことは可能であると考えられ、原告は、韓国においてブティックを経営しており、また、原告には一四歳位の子供が韓国にいることからすれば、原告がどうしても日本に在留しなければならないような事情はなく、原告について、在留資格の変更を認めなければ酷な結果になるとは断じ難い。さらに、Ｂの留守宅についても、原告は元々出入国を繰り返しながら、ζやαを継続して賃借していたものであり、しかも、現在、αには、原告とともに、原告の弟のＨが居住しているのであるから、原告について在留資格の変更を認めなければ、Ｂの留守宅を維持管理することができないということはない。（四）　右の諸事情、とりわけ右に指摘した原告の本邦における在留・活動に法に抵触する部分があったこと、虚偽の婚姻により在留資格を得ていたこと、Ｂが服役中であり、現在においては通常夫婦間で行われる同居・協力・扶助の活動ができないこと等にかんがみると、本件において、在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由がないとした被告の判断が事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くものとは認められない。
したがって、本件処分において、被告の裁量権の逸脱又はその濫用があるということはできない。
三　以上からすると、原告について在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当な理由がなかったとの被告の判断に違法はなく、その余の点について判断するまでもなく、本件処分は適法である。
第四　結論
よって、原告の本件請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条を適用して主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第三部
裁判長裁判官　青栁馨
裁判官　谷口豊
裁判官　加藤聡


主　　　文
一　原告らの請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、富士吉田市に対し、一億一〇六五万七四〇〇円及び内金九六四七万二九五〇円に対する平成一〇年三月八日から、内金一四一八万四四五〇円に対する同年六月一二日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　争いのない事実
一　（当事者）
１　原告らは、いずれも富士吉田市の住民である。
２　被告は、平成七年四月二六日に富士吉田市長の職に就任し、平成一一年四月二五日まで同市長の職にあった。
二　（建設計画）
１　富士吉田市は、平成五年三月ころ、既に設置・開院している市立病院（以下「現病院」という。）とは別に新たに市立病院（以下「新病院」という。）を富士吉田市α一七七〇―一二（以下「β地区」という。）に建設する計画を決定していた（以下「本件建設計画１」という。）。
２　富士吉田市は、遅くとも平成九年三月ころまでに、前記１の計画を変更し、①富士吉田市γ六二〇〇番地（以下「γ地区」という。）の富士吉田市営鐘山スポーツセンター総合グラウンド（以下「本件体育施設」という。）を廃止して、同所に新病院を建設するとともに、②β地区に新しいグラウンド（以下「本件新グラウンド」という。）を建設することを決定した（以下「本件建設計画２」という。）。３　富士吉田市は、平成一〇年四月、前記２の建設計画を中止し、γ地区内のδ区画整理地区に新病院を建設することを最終的に決定した
三　（契約の締結・履行及び公金の支出）
１　被告は、富士吉田市長として、次のとおり、本件建設計画２を実施するため、各契約を締結した（以下「本件（一）ないし（六）契約」又は「本件各契約」という。）。
（一）　株式会社日建設計（以下「日建設計」という。）との間で、平成九年六月一二日、請負金額を四八八二万五〇〇〇円とする新病院の基本設計業務委託契約を締結した。
（二）　第一測量株式会社との間で、平成九年六月二四日、請負金額を一一三九万二五〇〇円とする新病院建設地の測量調査業務委託契約を締結した。（三）　株式会社システム総合開発研究所との間で、平成九年六月二七日、請負金額を九八八万〇五〇〇円とする新病院の基本設計支援建設与条件策定業務委託契約を締結した。
（四）　山梨通信機株式会社との間で、平成九年七月三日、請負金額を一九四万二五〇〇円とする新病院建設地の騒音振動測定調査委託契約を締結した。（五）　応用地質株式会社との間で、平成九年七月七日以降、指名競争入札に基づき、請負金額を二四四三万二四五〇円とする新病院建設地の地質調査業務委託契約を締結した。
（六）　日建設計との間で、平成九年七月一〇日、指名競争入札に基づき、請負金額を四三二六万円（後に一四一八万四四五〇円に減額）とする本件新グラウンドの設計業務委託契約を締結した。
２　被告は、富士吉田市長として、本件各契約に基づき、次のとおり、遅くとも平成一〇年三月七日までに①から⑤の九六四七万二九五〇円、同年六月一一日に⑥の一四一八万四四五〇円の合計一億一〇六五万七四〇〇円の公金を支出した（以下「本件①ないし⑥支出」又は「本件各支出」という。）。①基本設計費（本件（一）契約）　　　　　　　四八八二万五〇〇〇円②測量費（本件（二）契約）　　　　　　　　　一一三九万二五〇〇円③基本運営計画策定業務委託費（本件（三）契約）九八八万〇五〇〇円④振動測定費（本件（四）契約）　　　　　　　　一九四万二五〇〇円⑤地質調査費（本件（五）契約）　　　　　　　二四四三万二四五〇円⑥設計業務委託費（本件（六）契約）　　　　　一四一八万四四五〇円
四　（監査請求）
原告らは、富士吉田市監査委員に対し、平成九年七月一日、本件各契約の締結・履行及び本件各支出は違法であるとして、地方自治法二四二条一項に基づき監査請求（以下「本件監査請求」という。）をしたところ、同監査委員は、原告らに対し、同年八月二九日、本件監査請求につき理由がない旨の監査結果を通知した。
第三　争点
本件の争点は、①本件各契約の締結・履行及び本件各支出の違法性、②被告の故意過失の有無である。
第四　当事者の主張
一　原告らの主張
１（本件各契約の締結・履行及び本件各支出の違法性について）本件各契約の締結・履行及び本件各支出は、次のとおり違法である。
（一）　（地方自治法二四四条の二第二項違反）
地方自治法二四四条の二第二項、富士吉田市議会の議決に付すべき公の施設に関する条例（昭和五一年一〇月九日条例第四二号）二条、富士吉田市体育施設条例（昭和五二年九月二八日条例第二二号）二条によれば、本件体育施設を廃止しようとする場合には、富士吉田市議会において出席議員の三分の二以上の同意を得ることが必要であり、右同意を得ないまま本件体育施設を廃止することはできない。また、地方自治法の右規定は、特に重要な公の施設の廃止について住民の意思を反映させようとする趣旨であり、右同意が得られない場合、廃止のための債務負担や公金支出が無駄となるのであるから、右同意は、公金支出の事前にこれを得ることが必要である。


そして、新病院及び本件新グラウンド建設のための本件各契約の締結・履行及びこれに基づく本件各支出は、本件体育施設の廃止を前提とし、これと一体の計画によって行われ、相互に不可分の関係にあるから、右同意を得ないまま本件体育施設の廃止を前提として本件各契約を締結・履行し、本件各支出を行うことは全体として違法である。
ところが、被告は、右同意を事前に得ることなく、また、得られる見込みもないのに、本件体育施設を廃止するとともに新病院及び本件新グラウンドを建設しようとして、これを目的とする本件各契約を締結・履行し、本件各支出を行った。したがって、被告の右行為は違法である。
（二）　（裁量権逸脱）
被告には、富士吉田市長として、最少の経費で最大の効果をあげるように努め（地方自治法二条一三項、地方財政法四条一項）、財政の健全な運営に努め、合理的な基準により経費を算定し、健全な運営を損なうことがないよう予算を編成・執行すべき法的義務がある（地方財政法二条、三条、四条の二）。しかし、被告は、本件建設計画１のために既に多額の支出をしていたにもかかわらず、合理的理由なく同計画を中止した。これは、被告が市長としての裁量権を逸脱したもので違法である。
すなわち、被告は、前記第二・二・２のとおり本件建設計画１を変更して本件建設計画２を立て、これに基づき本件各契約の締結・履行及び本件各支出を行ったが、これによって、多額の新病院建設費等が必要となるばかりでなく、本件建設計画１のために右計画変更時までに既に設計費、造成費及び用途変更による差額納付金等合計一三億円九〇〇〇万円以上の支出がされ、同計画のために二〇億七〇〇〇万円の補助金交付が予定されていたのに、これが得られなくなるとともに、本件体育施設の廃止のため既に受領していた補助金約二億三〇〇〇万円の一部を返還しなければならなくなるなど、富士吉田市に巨額の損失を生じさせ、財政運営を著しく困難にさせた。
したがって、前記第二・二・２のとおり、本件建設計画１を同計画２に変更したことに基づいてされた本件各契約の締結・履行及び本件各支出は、被告の市長としての予算編成及び執行に関する裁量権の範囲を著しく逸脱したものであり、前記地方自治法及び地方財政法に反し、違法である。
なお、原告らは、本件各契約の締結・履行及び本件各支出という財務会計行為自体について、右違法があると主張しており、非財務会計行為である先行行為の違法を問題にしているのではない。また、仮に非財務会計行為である先行行為の違法を問題としているとしても、被告が建設計画の見直しを公約に掲げて当選し、市議会の同意を得たからといって、これにより右の計画変更及びこれに基づく本件各契約の締結・履行及び本件各支出の右違法が治癒されることはない。
（三）　（随意契約）
本件（一）契約は、随意契約によって締結されたが、これは随意契約の要件（地方自治法二三四条二項、同法施行令一六七条の二第一項）を充たしていないにもかかわらず、随意契約として締結・履行されたものであり、本件①支出は、違法な随意契約に基づくものとして違法である。
すなわち、新病院の設計は、特殊な技術を用いるものではなく、しかも、日建設計と同等の信用、技術及び経験などを有する業者は他にも多く存在するから、日建設計を相手方として随意契約を締結する合理性は全くない。したがって、本件（一）契約の締結は、地方自治法施行令一六七条の二第一項二号には該当しないのにされたことになる。
（四）　（関係自治体等との合意違反）
富士吉田市は、平成五年三月二三日、山梨県、ε村及びζ村等の関係地方自治体等（以下「関係自治体等」という。）との間で、β地区に新病院を建設することについて「北富士県有地に係る諸懸案解決のための合意議事録」で合意しており、右合意には富士吉田市に対する法的拘束力があるから、富士吉田市はこれを履行すべき義務を負う。したがって、右合意に反してβ地区における新病院の建設をやめ、本件新グラウンドを建設することは違法であり、これと一体の計画に基づくγ地区における本件体育施設の廃止及び新病院の建設も違法である。また、β地区に、新病院ではなく本件新グラウンドを建設するのであれば、新たに関係自治体等の間でその旨の合意を得る法的義務があるのに、こうした合意を得
ることなく
β地区に本件新グラウンドを建設することも違法である。
２　（被告の故意過失）
被告は、前記１のとおり、本件各契約の締結・履行及び本件各支出が違法であることを知りながら又は知り得たにもかかわらず、富士吉田市長として、本件各契約を締結・履行し、本件各支出を行った。
二　被告の主張
１　（本件各契約の締結・履行及び本件各支出の違法性について）
（一）　（地方自治法二四四条の二第二項違反）
地方自治法二四四条の二第二項の同意は、当該公の施設を廃止する場合に必要であるが、本件では、本件グラウンドをγ地区からβ地区に移転するにすぎず、同項にいう廃止に該当しないので、そもそも同項の同意が必要な場合に該当しない。また、本件体育施設の廃止手続は、現実に廃止されるまでに行えば足りるのであり、本件各契約の締結・履行及び本件各支出の以前に手続が完了している必要はないから、原告らの主張は失当である。
更に、現在は本件体育施設を廃止する計画はそもそも存在しないから、その点においても、原告らの主張は失当である。
（二）　（裁量権逸脱）
原告らは、前記のとおり、本件各契約の締結・履行及び本件各支出に先行する、本件建設計画１を同計画２に変更したことが違法であると主張しているが、これは財務会計上の行為に該当しないから、主張自体失当である。また、いわゆる先行行為の違法性の承継として、本件建設計画１を同計画２に変更したことの違法により本件各契約の締結・履行及び本件各支出が違法となる場合があるが、本件では、右決定が無効である場合にのみ本件各契約の締結・履行及び本件各支出が違法となる。しかし、被告は、Ａ前市長（以下「前市長」という。）が計画していたβ地区での新病院建設計画の見直しを公約に掲げて市長に当選し、慎重に協議を重ねた上で右計画を再検討して、右の決定をしたのであるから、右決定過程及び決定内容になんら違法な点はなく、無効ではない。なお、そもそも行政主体が将来の継続的施策を決定したとしても、右施策が住民の意思や社会情勢の変動等に伴って変更され得ることは当然であり、このような場合には、先にした決定に拘束されないことは明らかである。
（三）　（随意契約）
建物の建築設計は、定型的な業務とは異なり、設計者の独創力・技術力等が重要な意味を持つものである上、病院の設計には、より複雑な配慮が必要である。した
がって、競争原理に


基づいて契約の相手方を決めるのは適当でなく、総合設計事務所として昭和六三年から平成四年までの間に一八件の病院設計を行った実績を有する専門業者である日建設計を相手方に選定して随意契約により本件（一）契約を締結することは、契約の性質・目的等に照らして妥当であり、これが地方自治法施行令一六七条の二第一項二号に反するとはいえない。
更に、日建設計は、新病院をβ地区に建設することを予定していた前市長時代に富士吉田市との間の委託契約に基づいて新病院の基本設計等を行い、新病院に要求される水準・内容等を十分理解していたので、同社を相手方とする場合は、新規の業者に委託する場合に比較して、設計作業の工程の短縮や経費の節減等を図ることができることから、時価に比べて著しく有利な価格で契約を締結することができると見込まれた（地方自治法施行令一六七条の二第一項五号）ので、同社と随意契約の方法によって本件（一）契約を締結したのである。
この判断が正しかったことは、前市長時代に行われた委託契約による委託料が六七五八万八六〇〇円であるのに対し、本件（一）契約における委託料は四八八二万五〇〇〇円であり、額にして一八七六万三六〇〇円、二七・八パーセントの節約となっていることから明らかである。
（四）　（関係自治体等との合意）
関係自治体等との合意は、そもそも法的拘束力を有せず、しかも、右合意は権利義務について定めるものではないから、右合意に反しても違法ではない。仮に関係自治体との間で新たな合意が必要であるとしても、本件新グラウンド建設着手までに得られればいいのであるから、これをしなかったことが違法となるものではない。
２　（被告の故意過失）
被告は、本件各契約の締結・履行及び本件各支出が違法であることを知らなかったし、知らなかったことについて過失もない。
理　　　　由
一　地方自治法二四四条の二第二項違反について
１　地方自治法二四四条の二第二項は、「普通地方公共団体は、条例で定める重要な公の施設のうち条例で定める特に重要なものについて、これを廃止するときは、議会において出席議員の三分の二以上の者の同意を得なければならない」と規定しており、甲八、九号証によれば、本件体育施設が右の「条例で定める重要な公の施設のうち条例で定める特に重要なもの」に当たると認められる。
２　地方自治法二四四条の二第二項
は、重要な公の施設は住民の生活と密接な関係をもつことから、その廃止に際し、不利益を被る住民の意向を十分に尊重するために、議会の特別多数議決を必要としたと解すべきであり、この趣旨からすると、右「廃止」とは、公の施設をその設置目的に従って、住民に利用させないことを意味するというべきである。ところで、本件においては、前記第二・二・２のとおり、本件体育施設を廃止するが、それと同時に本件新グラウンドを建設するのであるから、公の施設の場所を移転することになる。このような場合において、これが右「廃止」に当たるというには、住民に、廃止と同視し得る不利益があることを必要とすると解すべきである。
３　これを本件についてみるに、甲一、二、一八号証、乙三、四号証、証人Ｂの証言及び弁論の全趣旨によれば、①本件新グラウンドと本件体育施設は、国道一三八号線を挟んで近接した位置にあり、交通の便等の点からしても、住民に格別不利益が生じるとはいえないこと、②本件体育施設には、専用駐車場がなかったが、本件新グラウンドには、最低四〇〇台分の駐車場が整備される予定であったこと、③本件新グラウンドには、本件体育施設の約一・五倍の広さの多目的グラウンドと、それに加えてテニスコートが設置される予定であったことが認められ、右認定の事実に照らすと、右移転に際し、住民に特別の不利益が生じるとは認められないというべきである。
４　したがって、本件体育施設を廃止して、本件新グラウンドを建設することは、地方自治法二四四条の二第二項の「廃止」に該当するとはいえないから、その余の点を判断するまでもなく、この点に関する原告らの主張は理由がない。
二　裁量権の逸脱について
１　違法性の判断基準
地方自治法二四二条の二の規定に基づく住民訴訟は、普通地方公共団体の執行機関又は職員による同法二四二条一項所定の財務会計上の違法な行為もしくは怠る事実の予防又は是正を裁判所に請求する権能を住民に与え、もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものである。
そして、同法二四二条の二第一項四号前段の規定に基づく代位請求に係る当該職員に対する損害賠償請求訴訟は、このような住民訴訟の一類型として、財務会計上の行為を行う権限を有する当該職員に対し、職務上の義務に違反する財務会計上の行為による当該職員の個人としての損害賠償義務の履行を求めるものにほかならない。したがって、当該職員の財務会計上の行為をとらえて右の規定に基づく損害賠償責任を問うことができるのは、たとえこれに先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても、右原因行為を前提としてされた当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られると解すべきである。
ところで、住民訴訟は、自己の利害に関わりなく提起できる民衆訴訟であり、法律で特別に認められた例外的な訴訟類型であるから、その要件を安易に拡張解釈することはできないと解すべきである。仮にこれを拡張して、財務会計上の行為の原因となる非財務会計行為の違法がある場合には当該財務会計上の行為も違法となるものと解し、当該非財務会計行為の違法性も住民訴訟の審理対象になるとすれば、地方公共団体の事務で公金の支出を伴わないものはないから、住民訴訟によって、広く行政一般の過ちをただすことを許す結果となり、住民訴訟の対象を財務会計上の行為に限った前記地方自治法の趣旨・目的を明らかに逸脱することになる。しかし、契約締結及び公金支出の原因行為である非財務会計行為に重大明白な違法事由があるため、予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵の存する場合についてまで、右のように解することは妥当ではないから、このようなときは、右原因行為を前提としてされた当該職員の行為自体が、財務会計法規上の義務に違反する違法なものとみなすべきである。
２　本件の事実経過
甲一七号証、乙三号証、六号証、前掲証人Ｂの証言及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（一）　現病院は、昭和四二年に設置・開院して以来、同市の唯一の公立病院として、同市の医療行政の中核的な役割を果たしてきた。しかしながら、設置・開院後、約三十数年が経過し、医療技術の向上に伴う設備改善及び駐車場スペースの確保の要請などが高まる中で、新病院の建設を求める住民の要望が高まった。そこで、前市長は、昭和六三年五月、市立病院問題審議会を設置・諮問し、平成二年に答申を受けた。


（二）　右答申を受けて、富士吉田市において現病院に代わる新病院の施設等について検討がされ、その結果、現病院及び新病院の施設内容は以下のとおりとなつた。
（１）　現病院
①　敷地面積　　一三八九九平方メートル
②　延床面積　　一一一一六平方メートル
③　建築面積　　三七四五平方メートル
④　駐車場
台数　四〇〇台
⑤　構造　　　　鉄筋コンクリート造・六階建
⑥　病床数　　　二三〇床
⑦　診療科目　　一六診療科
（２）　新病院
①　敷地面積　　二〇二三七平方メートル
②　延床面積　　二一九九九平方メートル
③　建築面積　　五五三六平方メートル
④　駐車場台数　五〇〇台
⑤　構造　　　　鉄筋コンクリート造・地上五階地下一階（免震構造）
⑥　病床数　　　三〇〇床
⑦　診療科目　　一七診療科（麻酔科を加える。）
（三）　前市長は、平成三年以降から、新病院をβ地区に建設する計画を立て、平成五年三月二三日、関係自治体で構成する北富士県有地懸案対策協議会において、右計画の承認を受けた。
（四）　前市長は、設計業者を選ぶ際に、病院職員や担当職員などで構成される審査会を設置し、発注を希望する業者に事前に技術提案書を提出させて、当該業者の専門的知識及び技術力を検討するプロポーザル方式を採用し、これにより提出された八社からの提案を検討した。
ところで、富士吉田市は、大規模地震対策特別設置法による地震防災対策強化地域の指定を受けていることから、東海地震及び南関東直下型地震に備える必要があったところ、日建設計は、先鋭的な免震構造を提案していた。そこで、前市長は、日建設計の実績に加えて、右のような理由もあり、平成五年一一月、日建設計と新病院の設計委託契約を随意契約で締結した。
（五）　被告は、平成七年の市長選挙において、前市長の対立候補として、前市長と争ったが、その際、被告は、新病院の建設候補地の見直しを公約に掲げ、①市街地に近い、②国道一三八号線を横断しない、③演習場から離れているなどの条件を充たす場所に、新病院を設立すべきであると主張した。その結果、被告は当選し、平成七年四月二六日に富士吉田市長の職に就任した。
（六）　被告は、市長就任直後から、右選挙公約に基づき、およそ半年間、市内各三二自治会から市民の意見を聞き、更に、新設した検討委員会から意見聴取し、候補地の見直しを検討し、平成八年、前記①ないし③の条件に基づいて富士見バイパス沿いの民有地を借り上げる計画を立てたものの、地権者一四名のうち、一名との折衝に失敗した。次いで、被告は、平成九年三月、本件体育施設があるγ地区を候補地とする決定（本件建設計画２）をし、同月の定例市議会においても、β地区での病院建設を推進してきた議員の反対があったものの、新病院の建設事業費を盛り込んだ平成九年度一般会計予算案が可決された。（七）　そして、本件体育施設についても、専用駐車場がなく、施設も古くなっていることから、住民から再整備の要請があったため、被告は、β地区に本件新グラウンドを建設する決定をした。
（八）　被告は、β地区における新病院建設に際し、前市長が日建設計と基本設計及び実施設計契約を締結していた経緯から、①病院の候補地が、β地区からγ地区に移ったものの、同一内容の病院建設を予定していたこと、②前記契約よりも二四・三パーセント少ない金額で、新たに日建設計と基本設計及び実施設計契約を締結し得る見込みがあったことなどの理由から、日建設計を選ぶことにした。
３　原因行為
本件建設計画１を同計画２に変更してγ地区において新病院を建設することは、富士吉田市の医療行政上の観点からすると、新病院の建設計画における一連の流れの中における、前記１の意味での原因行為と後行行為としてとらえることができる。
一方、本件建設計画２における本件新グラウンド建設の関係については、新病院をγ地区に建設することによって、本件体育施設はなくなるものの、これに代わるものとして新たにグラウンドを建設するかどうか、また、どこに建設するかという判断は、新病院をγ地区に建設するという判断とは別個にされるものである。したがって、本件建設計画２によりγ地区に新病院を建設することと本件新グラウンドを建設することとは、前者は後者の動機目的となるが、前記１の意味での原因行為とこれを前提とする財務会計上の行為という関係にはない。
４　契約及び公金の支出
（一）　本件（六）契約及び本件⑥支出
原告らも、被告が日建設計との間で本件（六）契約を締結し、本件⑥の支出を命じたこと自体に手続上の違法性があるとは主張しておらず、しかも前記３のとおり、本件建設計画２によりγ地区に新病院を建設することは、右契約及び支出の原因行為とはいえないから、その余の点を判断するまでもなく、この点に関する原告らの主張は理由がない。
（二）　本件（一）ないし（五）契約及び本件①ないし⑤支出本件建設計画２は、新病院を建設するのにふさわしい土地を選択・決定し、新病院建設事業の円滑な遂行・実現を図るという医療行政担当者としての施策そのものである。そして、右計画は、富士吉田市の今後の医療行政の中核を担うものである
から、行政担当者として
は、長期的な視点に基づき、密接な利害関係を持つ住民の意向を反映させながら施策を決定しなければならない。
そこで検討するに、被告は、前記二・２・（一）ないし（八）のとおり、選挙公約において、新病院の建設候補地の見直しを掲げて当選し、その後においても、新設した検討委員会や、市内の各自治会からも直接意見を聴取して、右公約の実現に向けて努力したのであり、まさに、被告の行為は、地方公共団体の施策を住民の意思に基づいて行うべきものとするいわゆる住民自治の原則に沿うものとも評し得るものである。


その結果、β地区における新病院建設を中止することに伴い、既に費やされた公金が無駄になるものの、右損失と新病院をγ地区に建設することによる利益との比較考量は、まさにそれ自体が医療行政上の政策判断であるといえる。原告らは、本件建設計画１を同計画２に変更することが裁量権を逸脱する違法なものである旨主張するが、地方公共団体の施策を住民の意思に基づいて行うべきものとする、いわゆる住民自治の原則は地方公共団体の組織及び運営に関する基本原則であり、地方公共団体のような行政主体が一定内容の将来の施策を決定した場合でも、右施策が社会情勢の変動や選挙結果等に伴って変更されることがあることはもとより当然であって、地方公共団体は、それが自らしたものであるということで、既にした決定にその後も拘束されるものではない。したがって、契約締結及び公金支出の原因行為である本件建設計画１を同計画２に変更することに重大明白な違法事由があるとはいえず、被告が本件（一）ないし（五）契約を締結し、本件①ないし⑤支出を命ずることが、財務会計法規上の義務に違反する違法なものとはいえないから、その余の点を判断するまでもなく、この点に関する原告らの主張は理由がない。
三　随意契約
１　随意契約の適法性の判断基準
地方自治法二三四条一項は「売買、貸借、請負その他の契約は、一般競争入札、指名競争入札、随意契約又はせり売りの方法により締結するものとする。」とし、同条二項は「前項の指名競争入札、随意契約又はせり売りは、政令で定める場合に該当するときに限り、これによることができる。」としているが、これは、同法が、普通地方公共団体の締結する契約については、機会均等の理念に最も適合して公正であり、かつ、価格の有利性を確保し得るという観点から、一般競争入札の方法によるべきことを原則とし、それ以外の方法を例外的なものとして位置づけているものと解することができる。そして、そのような例外的な方法の一つである随意契約によるときは、手続が簡略で経費の負担が少なくてすみ、しかも、契約の目的・内容に照らしそれに相応する資力、信用、技術及び経験等を有する相手方を選定できるという長所がある反面、契約の相手方が固定化し、契約の締結が情実に左右されるなど公正を妨げる事態を生じるおそれがあるという短所も指摘されるところである。
そこで、同法施行令一六七条の二第一項は、同法の趣旨を受けて一定の場合に限定して随意契約の方法による契約の締結を許容することとしたものと解される。ところで、同項二号は「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」には随意契約によることができるとしているが、これは、不動産の買入れ又は借入れに関する契約のように当該契約の目的物の性質から契約の相手方がおのずから特定の者に限定されてしまう場合や契約の締結を秘密にすることが当該契約の目的を達成する上で必要とされる場合など、当該契約の性質又は目的に照らして競争入札の方法による契約の締結が不可能又は著しく困難というべき場合を指していると解すべきである。しかし、必ずしもこのような場合に限定されるものではなく、競争入札の方法によること自体が不可能又は著しく困難とはいえないが、不特定多数の者の参加を求め競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当ではなく、当該契約自体では多少とも価格の有利性を犠牲にする結果になるとしても、普通地方公共団体において当該契約の目的・内容に照らしそれに相応する資力、信用、技術及び経験等を有する相手方を選定し、その者との間で契約の締結をするという方法をとるのが当該契約の性質に照らし又はその目的を究極的に達成する上でより妥当であり、ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながると合理的に判断される場合も含むものと解すべきである。
そして、右のような場合に該当するか否かは、契約の公正及び価格の有利性を図ることを目的として普通地方公共団体の契約締結の方法に制限を加えている地方自治法及び同法施行令の趣旨を勘案し、個々具体的な契約ごとに、当該契約の種類、内容、性質及び目的等諸般の事情を考慮して当該普通地方公共団体の契約担当者の
合理的な裁量判断により
決定されるべきものと解するのが相当である。
２　本件契約
以上の観点から本件（一）契約の締結について検討すると、前記二・２・（一）ないし（八）によれば、市立病院の建設は、複雑かつ大規模な施設を建設するものであって、広範かつ高度な専門知識及び技術判断を要するから、その基本設計、契約の相手方の資力、信用、技術及び経験等その能力に大きな関心が寄せられなければならないところ、前市長は、公平を保つために、敢えてプロポーザル方式を選択し、八社の中から、特に免震構造についての技術に優れる日建設計を選んだのであるから、その判断は十分合理的なものというべきである。そして、前記二・２・（一）ないし（八）によれば、被告は、①前市長は、右の合理的な理由に基づき日建設計を選んでいたこと、②新病院の建設場所が、β地区からγ地区に移ったものの、同一内容の病院建設を予定していたことから、日建設計とは時価に比べて有利な価格で契約を締結し得る見込みがあったこと（現実にβ地区における契約よりも、二四・三パーセント値引きされている。）などの事情から、契約の公平及び価格の有利性という観点をも考慮しつつ、日建設計を随意契約に基づき選んだものと認められる。
したがって、被告が、日建設計との間で本件（一）契約を締結することについて、地方自治法施行令一六七条の二第一項二号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当すると判断したことに合理性を欠く点があるということはできず、右契約を随意契約の方法によって締結したことに違法はないというべきであるから、その余の点を判断するまでもなく、この点に関する原告らの主張には理由がない。
四　関係自治体等との合意違反
富士吉田市が関係自治体等との間でかわしたという、北富士県有地に係る諸懸案解決のための合意議事録（甲一〇号証）を検討すると、「北富士県有地は、昭和四八年三月三〇日における閣議了解に基づき、林業整備事業を実施するため、国から払下げを受けたものである。そして当該地に係るさまざまの諸懸案を解決し、山梨県から富士吉田市外二ヶ村恩賜県有財産保護組合（以下「恩賜林組合」という。）に再払下げされることが確認されてきたことは、周知の事実である。本日、北富士県有地懸案対策協議会において、諸懸案の解決について次のとおり措置することが合意されたのでこれを議事録として確認する。（中略）
３　β地域への富士吉田市立総合病院建設について
（１）　第四次北富士演習場使用協定締結の際の地元共通要望である総合病院の建設については、関係村、恩賜林組合及び各入会組合は、富士吉田市が北富士県有地β地内に建設することを了承する。また、その円滑な建設のために最大限の支援と協力を行うものとする。


○　主文
本件控訴を棄却する。
本件参加申立てを却下する。
控訴費用及び参加費用は控訴人（参加人）の負担とする。
○　事実
一　控訴人（参加人、以下「控訴人」という。）代理人は「原判決を取り消す。本件を札幌地方裁判所に差し戻す。中間の争いに関して生じた訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする」との判決を求め、被控訴代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。二　控訴人は、第一審原告亡Ａの提起にかかる本件訴訟の請求の趣旨及び請求の原因は原判決理由欄一に記載のとおりであるが、亡Ａは右訴訟の第一審の継続中である昭和六三年四月二七日に死亡したので、同人の相続人である控訴人は、原判決五枚目表八行目から同七枚目裏三行目までに記載のとおりの理由により、亡Ａが提起した本件訴訟における原告の地位を当然承継したものである旨主張し（原判決の右各部分を引用する。）、さらに、当審において次のとおり主張した。１　本件老齢年金支払請求権は相続の対象になるから、亡Ａの相続人である控訴人は亡Ａが提起した本件訴訟における原告の地位を当然承継するものである。（一）　公法上の金銭債権の譲渡性の有無は、公益上又は社会政策上その権利を特定人に留保しておく必要が認められるかどうかによって決定されるべきである。この観点からみれば、公法上の請求権のうち社会保障立法に基づいて社会保障給付を受ける権利は、帰属上の一身専属権であるといえる。
帰属上の一身専属権である公法上の請求権について、法が譲渡・差押を禁止している趣旨は、受給権者本人がこの受給権を現実に享受することができるように、受給権者の地位を特に保護しているものであるから、純然たる第三者の手に渡ることを前提とする譲渡、差押が禁止されることと本人の地位の承継人である相続人の利益に帰することになる相続の可否とは区別して論ずべきである。（二）　基本権たる老齢年金請求権については、その性質上これを相続することはできないかもしれないが、すでに受給権の裁定を受けた具体的な老齢年金請求権の相続性の有無については、公益上又は社会政策上妥当かどうかという観点から判断されるべきであり、次のような事情をも考慮すれば、一般の金銭債権として当然に相続の対象となると解すべきである。
（１）　右年金給付は権利者のみではなく家族の生活にも寄与するものであり、たまたま権利者の死亡により給付されないとすれば、家族の利益と期待を裏切ることになる。
（２）　被保険者が年金の給付を受けたらこれで返済するつもりで生活費を第三者から借りていたようなとき、給付を受ける前に死亡すれば、債務は相続人に相続されるから、未支給の保険給付を受ける権利がないということは極めて不都合になる。
（３）　老齢年金が未支給の間の被保険者の生活は家族等第三者の負担に依存していることが予想される。被保険者の死亡という偶然の事実によって国がすでに支払義務を負っている年金債務の支払を免れるとするならば、国は被保険者の家族らの経済的負担により自らは年金の支払義務を免れ、これを不当利得することになり、正義に反する。
（４）　老齢年金の支給を受けている者は高年齢者であるから、仮に国が支給要件があるにもかかわらず、これを拒絶して具体的紛争になった場合、受給権者は時間の経過とともに死亡してゆくことになり、紛争が長引けば長引くほど国は老齢年金の支給を免れるという不合理な結果になる。
（三）　老齢年金請求権はその相続性を考えるについて生活保護法に基づく保護受給権と同一視することはできない。
（１）　これらはいずれも国民の健康で文化的な生活を保障することを目的とする社会保障制度の一環をなすものであるが、老齢年金請求権は社会保険に基づく制度であり、生活保護法による保護受給権は公的扶助に基づく制度であって、両者は沿革的にも独立した別個の制度である。
（２）　社会保険は、被保障者の生活保障を保険的方法を用いて実行するものであり、その技術的基礎を個別保険（私保険）においており、社会政策目的、社会保障の目的から保険的方法が修正されているとはいえ、給付と反対給付の対価的関連を否定するものではない。また、社会保険における金銭給付請求権は債権法の適用を受けるが、これは伝統的な市民的財産法における財産権や契約に関する諸原理がなお適用されているということである。
このような点を考慮すると、社会保険給付である老齢年金請求権につき、その相続性を考察する場合に、単に社会保障という公法的関係であることを理由に生活保護受給権についての法律構成をそのまま持ち込もべきではなく、当該老齢年金の給付の要件、保険料等拠出の有無、給付金額と拠出保険料との関連性等を具体的に考察するなかで、その相続性の有無を判断すべきである。
（３）　老齢年金は経済的出捐を義務化、強制化することによりその対価としての将来の経済的期待権を与え、年金額は原則としてその拠出期間、拠出額にかからしめて拠出に対する反対給付としての性格を持たせ、法定の事故発生により、所得の多少にかかわらず、一律的、画一的な受給権を認め、財源の確保を拠出金によることを基本とし、積立金額と給付金額との間に不均衡が生じた場合は、保険料の引き上げが予定され、現に実施されており、自助性、対価性を高めている。また、拠出金につき保険料という名称を用いて、拠出性年金を私的保険類似のものとして認識させているし、その給付金に対して国税滞納処分等が可能とされているが、これは不測の事故に対する障害年金等とは異なり、予測可能な自己の老齢化に備える貯蓄的性格を有しているということである。
老齢年金受給権のこのような財産権としての性格に着目するならば、これは相続の対象となる財産権というべきでものである。
２　原判決は、控訴人の国民年金法（以下「法」という。）一九条一項に基づく特定承継の可否、すなわち民事訴訟法七三条による参加承継の可否について実体上の判断をしていないから、この点について控訴審裁判所が自ら判断するか、あるいはその点の審理を尽くさせるために本件を原審に差し戻すべきである。（一）　（１）控訴人は原審において、法一九条一項による未支給年金請求権の取得を根拠に、当事者適格の第三者への移転という観点から、本件訴訟における原告たる地位の承継があったことを主張した。控訴人は独立当事者参加の手続をとっていないが、これは相続法理及び当事者適格の理論に基づいて原告たる地位の当然承継を本位的に主張している関係上、参加承継の申立てをすること自体が論理的に整合しないからである。


原審裁判所は法一九条一項に基づく当然承継を認めなかったが、当事者の存否に関する本案前の問題は裁判所の職権調査事項であるから、裁判所が当然承継を認めないのなら、法一九条一項による未支給年金請求権の内容は死亡した受給権者が生存中に有していた未支給年金請求権と同一のものであり、実質的には未支給年金請求権の特定承継があったものと擬することができるのであるから、控訴人の「原告の地位の承継」の主張に含まれている「参加承継」を手続に顕在化させるために、釈明権を行使して参加承継の申立てをさせる必要があった。（２）　したがって、原審において、控訴人は、亡Ａの死亡に伴い、亡Ａの権利義務を当然承継したことを理由とする原告たる当事者の地位と法一九条一項により未支給年金請求権を特定承継したことによる参加承継人としての地位を取得し、原告たる地位に基づいて老齢年金の支払を請求すると同時に参加承継人たる地位に基づいて法一九条一項に基づく未支給年金の支払を請求したことになる。これに対し原判決は、亡Ａが提起した訴訟については終了宣言をすることにより、控訴人の当然承継の主張を排斥したが、控訴人が参加承継人としてした請求については判断していない。本件控訴は控訴人の原審における原告たる地位に基づく原判決の訴訟終了宣言に対するものであると同時に、参加人の地位に基づく右判断遺脱に対するものである。
（二）　（１）原判決は、法一九条一項に基づく請求権は、所轄行政庁の支給決定を受けていない以上単なる抽象的、観念的権利にすぎないものであるとして、取消訴訟の排他的管轄性の法理を理由に、控訴人の同条項に基づいてする給付請求はその適格を有しないとして、いわば門前払をし、特定承継の可否につき実体判断をしなかった。しかし本件は取消訴訟の排他的管轄性の法理が適用される場合ではない。
（２）　取消訴訟の対象となる処分は行政庁の公権力の行使としてなされる行為、換言すれば、公定力を生ずる性質の行為でなければならず、いかなる行為に公定力が認められるかは、法律が右行為を当該行政庁の優越的な意思の発動として行わせ、私人に対してその結果を受忍すべき一般的拘束を課しているか否かの観点から判断されるべきである。国民年金法においては、社会保険庁長官の行う裁定は優越的妥当カを有したり、受給権者の受忍を強制しているという性格のものではなく、同法が行政不服審査の制度及びそれを前提とする取消訴訟を不服申立制度として規定しているのは、専ら法律関係の明確化、統一的処理という法技術的な観点から行政処分としての形式を利用しているものであって、このような形式的行政処分に対しては取消訴訟のみが許されるというのではなく、民事訴訟や実質的当事者訴訟によることも許される。
また、形式的行政処分においては、行政不服審査制度等が右のような法技術的なものであるから、そこでの審理の対象は当該根拠法規に定める要件の該当性に限られ、根拠法規それ自体の違憲性を問う場合は審理の対象外である。現に亡Ａの法二〇条（昭和六〇年法律第三四号による改正前のもの）が違憲であることを理由とする老齢年金等支給停止処分に対する取消請求につき北海道社会保険審査官は審査官の権限に属さないことを理由に審査請求を棄却し、これに対する再審査請求に対しても北海道社会保険審査会はその権限に属さないことを理由に却下した。法律の規定そのものの違憲無効を理由に形式的行政処分の取消しを求めることは右のとおり行政不服審査の権限外の事項であるうえ、本件におけるように法二〇条の法的効果として年金の支給停止が導かれ、取り消し得べき処分なるものを考える余地がなく、純粋に法規それ自体の有効無効が問題となる場合は、本来的な私法関係に即して民事訴訟または公法上の実質的当事者訴訟を提起して何ら差し支えない。被控訴人は亡Ａの提起した本件訴訟が実質的当事者訴訟の形態であることを承認していたものであり、亡Ａの提起した訴訟に取消訴訟の排他的管轄性の法理が適用へされる余地は全くなかった。
（３）　法一九条一項に基づく請求権は既に裁定を受けて具体的権利となっているものであり、この未支給年金の支払を請求する行為社権利の具体化を求める裁定請求ではなく交付請求であり、所轄行政庁は請求権者としての適格性についてのみ判断するものであり、その許否の決定は単なる事実上の通知でしかあり得ず、公定力を生ずるようなものではない。控訴人は亡Ａの子で、生計を同じくしていた者であり、法一九条一項の未支給年金を請求できる者であって、法一九条一項の未支給年金の内容が死亡した受給権者が有していた未支給年金と同一であり、控訴人の法一九条一項に基づく請求は亡Ａの法二〇条による支給停止が違憲無効であるという前提問題を承継していることからも、控訴人の法一九条一項に基づく請求には取消訴訟の排他的管轄性の法理は適用されす、その請求は実質的当事者訴訟の形態をとることができるものである。
三　被控訴人の当審における主張は次のとおりである。１　未支給の老齢年金請求権には相続性は認められないから、亡Ａが提起した訴訟は同人の死亡により当然に終了したものであり、控訴人が民事訴訟法二〇八条により右訴訟を承継する余地はない。
（一）　老齢年金は、その趣旨からして、年金受給権者の生存中に本人に対して支払われるところに意義があるのであって、相続に親しまない一身専属権であると解すべきである。法二九条は受給権者の死亡により受給権は消滅するものとし、法二四条は受給権の譲渡、担保供与、差押えを禁止し、法一九条は受給権者の死亡による受給権の消滅を前提としつつ、未支給年金について一定の要件のある者に自己の名で請求することとしているが、これは法が未支給の老齢年金についても一身専属権として相続性を認めていないということである。
（二）　拠出性の老齢年金においては、年金額算定の基礎は原則として保険料の拠出期間、拠出額によっているが、年金として給付される費用の三分の一相当額及び運営費は国庫負担となっていることや、その拠出が全体としての給付額や危険に応じて定められているわけではなく対価性は極めて希薄であること等からみれば、年金の保険的性格は弱まっており、扶助的性格を強くしている。したがって、未支給年金請求権について財産性を強調してみても、そこには限度があり、直ちに相続性が認められることにはならない。
２　控訴人の特定承継、民事訴訟法七三条による参加の主張について（一）　民事訴訟法七三条による参加は、訴訟の係属中であることが前提であるところ、第一審原告である亡Ａの死亡により、本件訴訟は当然に終了しているのであるから、その後に参加することができるとの控訴人の主張は、その前提を欠き、失当である。


仮に、相続性が認められるとすれば、同一人物が自ら当然承継した訴訟に参加申立てをしたことになり自已矛盾であるうえ、当然承継が認められない場合の予備的参加申立てであるなら、それは不適法である。
（二）　法一九条一項に基づき未支給年金の支払を求める者はまず行政庁に対しその支払を求める手続を採るべきであり、行政庁が不支給決定をした場合には、法一〇一条、一〇一条の二の規定に従い行政上の不服申立ての手続を経由した上、当該不支給決定の取消訴訟を提起してその適否を争うべきである。右のような手続を経ない段階においては、法一九条一項に基づく請求権は単なる抽象的、観念的な権利にすぎず、右請求権の行使としての給付訴訟を提起することはできない。したがって、控訴人の主張は、参加承継の成否につき判断するまでもなく理由がない。
（三）　法一九条一項に基づく請求権は、法が一定の要件を満たす者に自己固有の権利として請求することを認めたものであって、原始的に取得される権利である。したがって、承継取得を前提とする参加申立ては不適法であり、さらに、控訴人は法一九条一項に定める生計同一の要件を満たしていないから、同条項に基づく亡Ａの未支給年金請求権を取得する余地はないのであって、この点からみても、その参加申立ては不適法である。
仮にこれを承継取得に類するものとして考えてみても、民事訴訟法七三条により参加承継の申立てをするには同法七一条の手続を履践しなければならない。控訴人が原審において右手続を履践していないことは控訴人の自認するところである。控訴人は原審において相続による当然承継の申立てをしているが、手続の明確性、安定性からも、右申立てに参加承継の申立てが含まれていたと解することはできない。したがって、原裁判所が参加承継について判断しなかったのは当然のことであり、何ら判断の欠落もない。
四　控訴人は当審において民事訴訟法七三条に基づく参加を申し立てたが、その請求の趣旨及び原因等は次のとおりである。
１　請求の趣旨
（一）　被控訴人は控訴人に対し金一〇六万六九三三円を支払え。（二）　参加について生じた費用は被控訴人の負担とする。
２　請求の原因
（一）　第一審原告亡Ａは、被控訴人に対し、老齢年金一〇六万六九三三円の支払を求めて本件訴訟を提起したが、昭和六三年四月二七日に死亡し、控訴人は法一九条一項により未支給年金債権を取得した。控訴人が取得した右未支給年金請求権は亡Ａが有していた右老齢年金請求権を特定承継したものである。（二）　民事訴訟法七三条に基づく参加の申立てをする場合には、第一審原告亡Ａ及び被控訴人を相手方として両当事者に対する請求の趣旨を掲げなければならないが、参加承継の根拠が原告亡Ａの死亡を原因として法一九条一項によって特定承継がもたらされるところにあるのであるから、亡Ａに対する請求の趣旨及び理由を掲げる必要はない。結局、独立当事者参加が認められた後の三面訴訟が被参加承継人の脱退により、参加承継人と被控訴人との二面訴訟に転化するのと同じ現象が、国民年金法上の法的効果として、特定承継があった時点で当然に実現されているものと考えることができる。
（三）　よって、参加人は被控訴人に対して右未支給年金一〇六万六九三三円の支払を求める。
五　控訴人の当審における参加申立てに対する被控訴人の主張は次のとおりである。
１　控訴人の本件参加申立ては不適法であるから却下されるべきである。すなわち、控訴人は当審における訴訟の当事者であるから、自己を当事者とする訴訟への参加申立ては不適法であり、第一審原告亡Ａを当事者とする訴訟に参加する趣旨であるとしても不適法であるが、その理由は前記三２の（一）ないし（三）に記載のとおりである（ただし、同（三）の後段を除く。）。
２　参加事件の請求の趣旨及び原因に対する答弁等
（一）　１請求の趣旨に対する答弁
（１）　控訴人の請求を棄却する。
（２）　参加について生じた訴訟費用は参加人の負担とする。
（二）　請求原因に対する主張
控訴人の請求は、亡Ａが生前に未支給の老齢年金請求権を有していたことを前提とするものであるが、亡Ａは右請求権を有していなかった。仮に、亡Ａが右請求権を有していたとしても、控訴人は法一九条に基づく請求権を取得する余地がない。したがって、控訴人の請求は理由がない。
○　理由
一　第一審原告亡Ａの提起にかかる本件訴訟の請求の趣旨及び原因が原判決理由欄一に記載のとおりであること、同人は本件訴訟の第一審係属中である昭和六三年四月二七日に死亡したこと及び亡Ａの養女である控訴人が亡Ａの唯一の相続人として亡Ａに属した権利義務を相続により承継したことは本件記録上明らかである。控訴人はまず亡Ａが提起した本件訴訟における原告の地位を当然承継したものである旨主張するが、これを認めることはできない。その理由は、原判決一一枚目表三行目の「もっとも、法一九条は」を「このことは、法一九条が」に改め、同九行目の「しているけれども、」を「して、未支給年金を請求することができる者の範囲及び順位について民法が規定する相続人の順位決定の原則とは著しく異なった定め方をしていることからも明らかである。すなわち、」に改め、同一三枚目表三行目の「過ぎないものであって、」の次に「右一定の範囲の遺族は右請求権を右規定により直接自己固有の権利として取得するものであり、」を加え、同一三枚目表四行目から五行目にかけての「構或するものであり、」の次に「これを遺産の包括的承継と同様にみなすことはできない。したがって、この点についての控訴人の主張も理由がない。」と加えるほか原判決七枚目裏四行目から同一三枚目表四行目から五行目にかけての「構成するものであり、」までと同一であるから、これを引用する。


主　　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人及び控訴人補助参加人三名の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人及び控訴人補助参加人等
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、第二審とも、被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
控訴棄却
第二　事案の概要
本件事案の概要は、次のとおり改めるほかは、原判決の事実及び理由の「第二事案の概要」欄記載のとおりであるから、これを引用する。一　原判決書四頁一一行目において引用する原判決別紙記載の組合員のうち、「６４」の「Ａ１」を「Ａ１」に、「６９」の「Ｂ１」を「Ｂ１」に改める。二　同五頁八行目の「補助参加人等」を「控訴人補助参加人等」に、同五行目から六行目の「夏季手当の減額支給及び賃金規定に定める「昇給欠格条項」該当者として取扱う措置」を「夏季手当を減額支給する措置」に、同一一行目の「救済命令」を「救済命令（以下「本件救済命令」という。）」に改める。三　同七頁一行目の次に行を改めて「（二）控訴人は、労働組合法に基づき設置され、労使間の不当労働行為の審査、判定及び紛争の斡旋、調停、仲裁等を主として行う行政機関である。」を加え、同二行目の「（二）」を「（三）」に改める。四　同九頁五行目の「同月」を「同年二月」に、九行目の「２　就業規則の定め」を「２　労働協約、就業規則の定め」に、同一〇行目の「原告の」を「被控訴人と国労東海鉄道本部との間で昭和六二年四月二四日に締結した労働協約六条には、組合員（専従を除く。）は、被控訴人から承認を得た場合を除き、勤務時間中に組合活動を行うことはできない旨の定めがあるほか、控訴人の」に改める。五　同一〇頁七行目、同二〇頁一〇行目、同二一頁一一行目の各「服装の整装」を「服装の整正」に改める。
六　同一一頁一〇、一一行目の各「号俸」を「号俸」に、同一〇行目の「越える」を「超える」に改める。
七　同一三頁九行目の「号棒」を「号棒」に、同一〇行目の「自覚にかけ」を「自覚に欠け」に改める。
八　同一四頁一〇行目の「本件組合バッヂ」を「組合バッヂ」に改める。九　同一六頁五行目の「補助参加人等」を「控訴人補助参加人等」に、同七行目の「原告は」を「被控訴人において」に改める。
一〇　同一七頁一行目の「命令」を「本件救済命令」に改める。一一　同一九頁三行目から六行目を次のとおり改める。
「二　争点
１　被控訴人のした本件組合員等に対する本件措置が労働組合法七条三号に該当するか否か。
２　控訴人補助参加人等は、本件訴訟において、本件措置が労働組合法七条一号に該当することを主張することができるか。これができるとすれば、本件措置が同条一号に該当するか否か。
三　当事者等の主張」
一二　同二〇頁四、五行目を削除し、同二一頁一行目の次に、行を改めて次のとおり加える。
「ところで、本件就業規則違反が成立するためには、控訴人が主張するように職務の遂行が阻害されるような実害発生を必ずしも要件とすべきではない。控訴人及び控訴人補助参加人等は、実質的にみて業務の遂行に支障がなく、また、業務運営を阻害しない性質の組合活動は、たとえ使用者の承認がなくとも、その正当性は認められるべきであるとし、本件組合バッノヂの着用によって実質的な意味での職場規律や業務の運営に支障が生じたとは認められないと主張する。しかし、右主張は、大多数の社員によって遵守されている就業規則の不遵守、その遵守を求める指示に対する反抗的所為の存在が認められても、なお、減益、運行阻害等現実に把握し得る不利益が発生しない限り職場規律違反は認め得ないという見解に帰し、不当である。このような一部の例外的少数社員により公然と敢行される就業規則不遵守、指示違反は、それ自体企業秩序保持義務に違反するものであり、本質的に業務の正常な運営を阻害するものであるのみならず、もしそのような状態が放置されるべきことになれば、さらにその影響が業務上大きく波及し得ることは否定すべくもない（国鉄における職場秩序の乱れが、業務上の指示権の否定ないし反抗という初期の萌芽から、収拾し得ない現場協議制の濫用による職場の舞秩序化状態に達し、その改善を指向して改革法に基づき新会社が発足したものである。）。このような就業規則違反、指示命令違反の状態は、まさに、放置し得ない職場秩序の乱れとして理解されるべきである。
また、控訴人補助参加人等は、本件組合バッヂ着用の権利性を主張するに当たり、外国における組合バッヂの取扱及び国内のＪＲ各会社以外の民営各社における事例を援用して、これらを考慮すべきであるというが、抽象的に一般化して論じ得るものではなく、各国の労働組合の実態、各企業における職場規律の確立、維持に関する努力、取扱等に異同があるものであるから、同一に論じることはできない。」
一三　同二二頁七行目の「なお、」の次に、「本件救済命令は、被控訴人に対し、主文第一項（２）において、「昭和六二年五月二七日から同月三〇日までの間に行った組合バッヂ着用」を理由とする「厳重注意」を理由に、本件組合員等を「昇格欠格条項」該当者として取り扱わないこと」を命じるが、」を加え、同八行目から九行目の「終了していたのであるから」を「終了しており、本件組合員等は、「昇格欠格条項」該当者としては取り扱われていないから」に改め、同一〇行目の次に、行を改めて次のとおり加える。
「控訴人は、本件措置が労働組合法七条三号に該当するとして、本件救済命令を発したものであるところ、本件訴訟は、原処分の適否を審理判断の対象としており、原処分をした労働委員会の続審的性格を有するものではなく、また、控訴人補助参加人等が控訴人の主張に反する主張をすることはできないから、本件訴訟においては、本件措置が労働組合法七条一号に該当するか否かは判断されるべきではない。」


一四　同二五頁一行目「「再建委員会」」を「日本国有鉄道再建監理委員会」に改め、同四行目の「労使関係の経緯」の次に「（Ｂ２職員局次長（当時）の発言、人材活用センターへの控訴人補助参加人等所属の組合員の大量配属、第二次労使共同宣言が行われた際の国鉄総裁の発言、国鉄末期に職場規律の乱れが問題となったときにも組合バッヂについては不問に付されていたこと等）」を加え、同五行目の「四月」を「昭和六二年四月」に、同七行目の「指導をしている。」を「指導をした上、本件組合員等の行為態様からすれば不相当に重大な不利益処分である本件措置に及んでいる。」に改める。
一五　同二六頁一行目から同三〇頁六行目までを次のとおり改める。
「（一）労働組合法七条一号該当性の主張の可否
被控訴人のした本件組合員等に対する本件措置は、労働組合法七条三号の不当労働行為に該当するほか、同条一号の不当労働行為に該当するものであるが、控訴人補助参加人等は、控訴人に対し、その旨主張して、救済の申立てをしたところ、控訴人は、本件措置が労働組合法七条三号に該当するとして、本件救済命令を発した。本件訴訟は、行政処分である本件救済命令の取消訴訟であり、その訴訟物は、本件救済命令の適否、すなわち本件救済命令の違法性一般であり、本件救済命令の法律的根拠として同条三号のほかに同条一号を追加変更したとしても、処分の同一性の範囲を逸脱するものではなく、被控訴人に不利益を与えるものでもないから、法律的根拠として本件措置が同条一号に該当するとの主張を追加変更することができるのであって、本件措置が同条三号に該当しないと判断された場合には、同条一号に該当するか否かが判断されるべきである。なお、行政処分取消訴訟の補助参加人は、いわゆる共同訴訟的補助参加人の地位を有するから、被参加人の訴訟行為と抵触するか否かを問わず、その訴訟行為は有効であり、控訴人補助参加人等は右の点についても主張することができるというべきである。
（二）　就業規則の解釈・適用について
就業規則は、使用者の一方的制定の方式を採るものであるから、その解釈は厳格に行われるべきであり、とりわけ、それが労働者や労働組合の権利・保護利益にかかわりを持つ場合には、慎重な解釈と適用が要請される。本件就業規則は、労働条件の基本と職場における「職場規律維持、業務運営保持」の目的で定められたものであるが、労働者及び労働組合が有する権利との関係で、制約もしくは調整を受けざるを得ないものであるから、本件就業規則二〇条三項、二三条の運用に当たっては、本件救済命令が判断したように「ただ会社（被控訴人）の一方的に定めた規則に違反したというだけでは足りず、バッヂの着用が具体的に職場の秩序を乱し、または業務の運営を阻害する等と認められる場合に限って発動させる配慮が必要である」というべきである。最高裁判所も、就業規則の解釈・適用について、労働者や労働組合員について考慮されるべき権利や利益との比較衡量的な考え方を採用しており、このような考え方からすれば、本件組合バッヂの着用に対する本件措置は不当とされるべきものであり、さらにいえば、当審において証言したＡ２教授が指摘するとおり、組合バッヂ着用の関係では、このような利益衡量論は本来ストレートに適用されないと考えるべきである。何故なら、組合バッヂの着用は、結社・団結を求める精神的利益であるから、それと衡量される使用者側の利益はあり得ず、あるとすれば、職場の中から国労色を消していく利益だけであるからである。
（三）　本件組合バッヂ着用の権利性
労働組合は、組合の一つのシンボルとして、団結自治の内容として、組合バッヂを制定する自由を持つ。労働組合は、組合員にそのバッヂを与え、組合員はこれを団結の象徴として着用する自由を持つ。組合員が組合バッヂを着用する自由は、憲法二八条の保障する団結権により根拠付けられるが、団結権は、結社の自由を基盤としており、組合バッヂの着用は、結社の自由に含まれる労働者の精神的自由の範囲に属する行為ともいえる。したがって、本件組合バッヂの着用を禁止するには、特別の事情が存在することが必要である。本件組合バッヂの着用自体は、団結権行使の一態様、団結活動の一態様と評価できるが、実質は国労所属組合員であることの表明行為にすぎず、使用者への要求を表示したり、第三者に働きかけたりするものではなく、また、示威行為ともいえないのであるから、職務専念義務違反を論じる余地はない。仮に、職務専念義務違反を形式的にとらえ、これとの抵触が問題になるとしても、それまでの本件組合バッヂ着用にかかわる労使の慣行や国労に対して激しい組織攻撃が加えられていたことなど当時の労使関係にかかわる諸般の状況を総合すれば、本件組合バッヂ着用は、組合活動としての正当性を失わないし、本件措置は労働組合に対する支配介入に該当するほか、労働組合の正当な行為をしたことに対する不利益取扱に該当するというべきである。そして、本件組合バッヂの着用が具体的に職場の秩序を乱し、業務の運営を阻害するものでなく、前記特別の事情が認められず、権利として保障されるべきことは、次の事実からも明らかである。
国鉄時代、国労のみならず、他の組合も組合バッヂを作り組合員に交付していた。本件組合バッヂの形状は、縦一・一センチメートル、横一・三センチメートルのもので、デザインは、黒地の金属板に、金色の線路の断面図が描かれＮＲＵの表示が賦されたもので、昭和四一年二月の国労結成二〇回大会において、それまでのデザインを現在のものに変更することが決定された。その形状、内容、色彩、デザイン等からして、極めて地味で小さく、他人の注意を引かない目立たないものである。
国鉄においては、就業規則六条、制服及び被服類取扱基準規程一六条（「被服類には、腕章、キ章、服飾等であって、この規程に定めるもの及び別に定めてあるもの以外のものを着用してはならない。」）の規定があったところ、右のような組合バッヂは、職場の内外において各組合の組合員により長年にわたり制服の襟の部分に着用されてきたが、組合バッヂ着用を理由とする処分は全く行われたことがなかった。また、国鉄当局は、職場規律を確立するため、昭和五七年三月から昭和六〇年九月までの間に八次にわたり職場規律の総点検を行ったが、「服装の整正に関する点検項目」の中から組合バッヂは除外されており、その間も国労、動労、鉄労の組合員は、就業時間中も組合バッヂを着用していた。また、国鉄は、昭和六一年一月一三日、鉄労や動労との間に、「労使共同宣言」を締結したが、服装の整正については組合バッヂの着用の禁止を明文から除外していた。そして、国鉄は、昭和六一年三月五日に個々の職員を評定する「職員管理調書」を作成したが、それには「服装の乱れ」「勤務時間中の組合活動」の項目があるが、組合バッヂには全く触れられていない。


その後、動労や鉄労により組織された鉄道労連は、組合バッヂを定め、被控訴人が発足した昭和六二年四月一日付け組合機関紙上で、組合バッヂの着用を当然のこととして、「着けよう鉄道労連バッヂ」というキャンペーンを行ったが、被控訴人から取り外しを指示されて着用を中止した。そうしておいて、被控訴人は、本件組合バッヂを着用するであろう控訴人補助参加人等の組織に対し、本件組合バッヂの取り外しを口実に公然と介入できる機会を作ったものである。組合バッヂは、内外の鉄道関係組合で着用されている。すなわち、ＪＲ以外の私鉄関係の組織である私鉄労働組合総連合会傘下の労働組合に対する調査によると、組合員は、就業時間中に同連合会が定めた組合バッヂ（横一・三センチメートル、縦〇・八センチメートルで、緑と赤地又は黒地にＰＲＵとデザインされたもの）を着用しているが、使用者からの介入や不利益取扱などはされていないことが明らかである。また、国際産業別組織である国際運輸労連（ＩＴＦ）を通じて行ったアンケート調査によれば、フランスを除き、世界各国の交通労働者のほとんどが勤務時間中に加盟組合の組合バッヂを着用しており、使用者からそれに対して何らの制限を受けていないことが明らかとなっている。この結果は、本件措置が国際的常識からみても異例であることを示している。憲法上団結権の保障規定のないアメリカ合衆国においても、連邦最高裁判所は、一九四五年（昭和二〇年）四月のリパブリック航空事件において、組合バッヂ着用の権利性を承認し、以後、「作業遂行や安全への支障、あるいは顧客へのサービスヘの悪影響など特段の事情がない限り、組合バッヂ着用の権利は制限されない」との考え方が確立してる。ちなみに、アメリカ連邦裁判所の右基準を用いてみても、本件において右「特段の事情」は認められない。
（四）　職場規律問題と本件組合バッヂ
国鉄は、戦前戦後を通じて超優良企業であったが、昭和三九年に「赤字」に転落した。その理由は、政府、議員は、国鉄に新幹線を始めとする新線の建設を行わせ、これに伴う借入金とその利息が経営を悪化させ、昭和五九年には、債務額は二二兆円に達した。政府は、他方で、多額の税金を投じて道路建設を進め、輸送分野における国鉄の足場を崩し、また、国鉄の事業範囲を制限し、新線開発やターミナル開発による利益を得られないようにさせ、国鉄の赤字を拡大させた。さらに、国鉄経営の困難を助長させたのは、労使関係に対する政府の政策である。すなわち、政府は、国鉄当局に経営の自主性を与えなかったため、労使関係の不安定化を招き、国鉄の経営悪化の要因となった。このように、国鉄の赤字は、交通政策の貧困と利権政治に由来するものであり、国鉄で働く労働者が責任を問われるようなものではなかった。
ところが、昭和五五年ころから「国鉄赤字論」が喧伝され始め、昭和五七年ころからは国鉄を分割民営化するとともに、職員を大幅に削減しようとする動きが出てきた。すなわち、第二次臨時行政調査会が昭和五七年七月三〇日に提出した第三次答申（基本答申）は、国鉄財政の現状とその原因に触れた上で、国鉄に最も大切なこととして、（１）経営者が、経営責任を自覚し、それにふさわしい経営権限を確保し、企業意識に徹し、難局に立ち向かうこと、（２）職場規律を確立し、個々の職員が経営の現状を認識し、最大限の生産性をあげること、（３）政治や地域住民の過大な要求等外部の介入を排除することなどの三点を上げ、「新しい仕組みについての当調査会の結論は、現在の国鉄を分割民営化することである。」とした上、「新形態移行までの間緊急にとるべき措置」の一つとして「職場規律の確立を図るため、職場におけるヤミ協定、悪慣行（ヤミ休暇、休憩時間の増付与、労働実態のともなわない手当、ヤミ専従、管理職の下位職代務等）は全面的に是正し、現場協議制度は本来の趣旨にのっとった制度に改める。」とすることを指摘した。しかし、国鉄時代に「職場規律の乱れ」として取り上げられた問題の多くは、国鉄と国労が締結した現場協議制についての労働協約の運用にかかわるものが中心であって、国鉄の下部機関と労働組合が協定したり、慣行として行っていたことが、国鉄本社の正規の承認を得ていなかったり、規定に反していたり（「時間内洗身」や「ヤミ専従」など）、あるいは、労働の実体を伴わない手当であったり（「ブルートレイン手当」など）したものである。これは、労働条件変更の手続のあり方や国鉄当局の現場管理のあり方の問題であった。もう一つの側面は、職員が管理職の指示に従わなかったり、勝手に休んだりしたことである。職員が管理職の正当な業務指示に従わなかったり、正当な理由がなく欠勤したりすれば、本来就業規則に従って懲戒するなどすべき筋合いのことである。それが、組合が怖くてできないというのであれば、それは、国鉄当局の現場管理のあり方の問題である。以上のとおり、「職場規律の乱れ」として取り上げられた問題は、いずれも主として国鉄当局の「管理の乱れ」であって、それ自体は、労働組合の権利とは関わりを持たない事柄であり、使用者の責任において是正できるものを是正すれば足りるのである。それにもかかわらず、被控訴人が「職場規律」を保持するためとして、本件組合バッヂの着用を禁止し、本件措置に及んだことは、不当労働行為に該当するというべきである。
（五）　不当労働行為意思を推認させる国鉄及び被控訴人関係者の言動等以下にみられるような国鉄及び被控訴人関係者の言動等は、国鉄当局が国労に対し強固な反組合的意思を有していたこと及び被控訴人がこれを引き継ぎ国労を嫌忌し、本件措置が、被控訴人による国労の組織を弱体化しようとした支配介入行為であったこと又は労働組合の正当な行為をしたことに対する不利益取扱であったことを推認させるものである。
（１）　「第一次共同宣言」の締結と国鉄総裁の発言
国鉄当局は、昭和六一年一月一三日、動労、鉄労などと「労使共同宣言」を締結したが、右宣言は、国労の方針であった分割民営化反対の方針変更を迫り、分割民営化を進めようとする国鉄当局への全面的協力を求めるものであったので、国労は締結を拒否した。これに対し、国鉄当局は、国労を「信頼を持てない組合」と評価した。すなわち、Ｂ３国鉄総裁は、昭和六一年一〇月二一日の衆議院・国鉄改革に関する特別委員会において、「労使共同宣言に調印できないあるいは反対である組合に対しては信頼は持てない」と明言し、「労使共同宣言」を機に、国労敵視と弱体化の労務政策は一段と強化されるに至った。
（２）　Ｂ２国鉄本社職員局次長の発言


Ｂ２国鉄本社職員局次長（現被控訴人代表取締役社長）が昭和六一年五月二一日に開かれた動労の会議に出席し、「私はこれからＢ４（当時の国労の委員長）の腹をブンなぐってやろうと思っています。みんなを不幸にし、道連れにされないようにやっていかなければならないと思うんでありますが、不当労働行為をやれば法律で禁止されていますので、私は不当労働行為をやらないという時点で、つまり、やらないということはうまくやるということでありまして……」と発言し、国労に対し不当労働行為をすることを明言した。
（３）　Ｂ５機械課長の文書
国鉄本社車輌局Ｂ５機械課長は、昭和六一年五月、全国の各機械区所長に対し、「管理者は自分の機械区（の国労）は自分の責任において潰すのだという居直りが必要不可欠である。」とまで述べた文書を送付し、国労潰しを指示した。
（４）　国鉄総裁による国労非難
Ｂ３国鉄総裁は、昭和六一年七月八日の動労大会及び鉄労大会に出席し、両組合を賛美する一方、言外に国労を敵視し、国労を抜けなければ新会社への雇用が保証されないかのごとき発言をして、国労所属組合員の雇用不安を煽った。
（５）　第二次労使共同宣言の締結
国鉄当局と動労、鉄労などは、昭和六一年八月二七日、「第二次労使共同宣言」に調印した。その内容は、「労使は、「国鉄改革協議会」（国鉄、動労、鉄労などで構成する。）が、今後の鉄道事業における労使関係の機軸として発展的に位置づけられるよう、緊密な連携、協議を行う。」とするもので、露骨な組合間差別の意図を表明するものであった。
（６）　二〇二億円訴訟の取下げ
国鉄当局は、昭和六一年八月二八日、二〇二億円訴訟（昭和五〇年一一月二六日から同年一二月三日まで行われた「スト権スト」に関し、国鉄当局が昭和五一年二月に国労及び動労に対して、それによって発生した二〇二億円の損害賠償の支払を求めた訴訟）について、動労に対する訴えのみを取り下げた。
（７）　人材活用センターへの差別的配属
国鉄当局は、昭和六一年七月一日、「人材活用センター」を全国一〇一〇箇所に設置した。新聞報道などから、同センターへの配置は新会社への不採用に通じるとの考え方が一般的であったが、国鉄当局は、国労所属組合員を集中的に同センターに配置した結果、同年一一月一日現在国労の組織率が国鉄全職員の四八パーセントにもかかわらず、同センターの八一パーセントが国労所属組合員で占められていた。新幹線支部についてみても、支部や分会の役員を中心に一一八人が配置され、国労脱退等により大きな組織的打撃を受けた。本州においては、退職者が激増し、定員割れとなったため、同センターに配置された者の採用差別は現実化しなかったが、北海道、九州においては、同センターに配置された者を中心に大量の不採用者が出た。
なお、昭和六一年一一月に横浜鶴見人材活用センターにおいて発生した傷害事件について、国労所属組合員が逮捕・起訴されたが、無罪判決が確定した。右事件は、当時の国鉄当局が国労組織の弱体化をねらったものであった。
（８）　採用拒否と採用差別
本件組合バッヂ着用が禁止されたのは、昭和六二年四月以降であるが、その前後数ヶ月間に差別事件が集中的に発生しているのである。例えば、同年二月一六日、国鉄は、設立委員に対し、「新会社に採用すべき者」の名簿を提出し、設立委員会は、国鉄の提出した名簿に記載された者全員を採用したが、その結果、全国で国労所属組合員が集中的に不採用とされた。特に、北海道、九州における国労差別は著しく、労働委員会から救済命令が発せられている。
（９）　新幹線支部の各分会役員等に対する差別的配属国鉄当局は、昭和六二年三月一〇日ころ、設立委員から採用内定を受けていた新幹線の現業職員に対し、新たな配属決定を行ったが、国労職員に対する差別的配属は明らかであったため、労働委員会から救済命令が発せられている。（１０）　各ＪＲ会社の分割民営化直後の不当労働行為さらに、昭和六二年夏から秋にかけて、東日本旅客鉄道株式会社と被控訴人の双方で、国労所属組合員をねらった出向事件が発生し、労働委員会から救済命令が発せられている。これらの差別事件は、国鉄とＪＲ会社が実質的に連続した人員により経営されており、少なくとも、分割民営化直後は、国鉄当局、国鉄幹部が持っていた国労敵視の感情がそのままＪＲ会社の被幹部に引き継がれたことを示しており、本件組合バッヂの着用禁止もこの時期にＪＲ会社を覆っていた「国労敵視」の不当労働行為意思の発現であるとみるのが当然である。
（１１）　新会社での新たな「共同宣言」
被控訴人は、昭和六二年四月三〇日、東海旅客鉄道組合連合会及び東海鉄輪会との間で、「共同宣言」を締結したが、この宣言は、国鉄時代の「第二次共同宣言」を受け継ぐもので、国労を排除し、国労組織そのものの解体までも明言している。
（１２）　控訴人のＢ２取締役企画本部長の発言
被控訴人のＢ２取締役企画本部長は、昭和六二年五月二三日、静岡の商工会議所の会議室で開催された現場長会議において、新会社発足が円滑に進んだ理由として、「Ｋ（国労）の崩壊があげられる。もしＫが一年前の勢力であったならば、うまくはいかなかったと思う。」と発言した。
（１３）　被控訴人Ｂ６社長の発言
また、被控訴人のＢ６社長は、昭和六三年一月のＪＲ東海労組の機関紙において、「東海労の方とは、「同じ船に乗り、しかも同じ方向に櫓をこぎだしている」間柄だと思っております。」等と述べ、特定の組合をバックアップすることを表明している。
（１４）　現場管理者の言動


そして、被控訴人の現場の管理者は、本件組合バッヂをはずさせるため、次のような異常な言動をとった。東京保線所では、Ｂ７所長が、昭和六二年四月二日、東京支所に勤務していたＡ１０に対し、約六時間にわたり本件組合バッチをはずすよう執拗に言い、その中で、「突っ張っているんじゃない。首をかけてやる覚悟してやってんのか。」などと述べ、同月八日、小田原支所において、国労所属組合員のＢ８及びＢ９を個別に呼び出し、支所長と助役の同席するところで、Ｂ８に対しては、「おめえは首覚悟でやっているのか」「おれと心中する度胸があるくらいの気持ちでつけているのか」などと述べ、Ｂ９に対しては、「子供も奥さんもいるのだから、首になったら困るだろう。」と述べ、同月二一日、小田原支所の平塚管理室において、作業中の国労所属組合員Ｂ１０に対し、「バッヂを着けて仕事をしても、仕事じゃない。」と述べた。東京保線所小田原支所のＢ１１支所長は、同月九日、国労所属組合員のＢ１２を会議室に呼び出し、Ｂ１３及びＢ１４両助役とともに、「組合バッヂをはずしなさい。」「目障りだから業務に支障があるのだ」等と述べた。東京第二運転所のＢ１５総務課長は、同年五月ころ、国労所属組合員のＡ３に対し、「（本件組合バッヂを指で指しながら）こんなものを着けているからお前は運輸部に配属されたのだ。」と述べた。東京電気所では、信号通信工事科Ｂ１６助役が、Ａ４に対し、同年三月三一日、「明日の入社式でバッヂを着けている者には社員章を渡さない。」と述べ、翌日入社式でも、社員章を渡す前に二回ほど「そのバッヂをはずしなさい。」と述べたが、結局本件組合バッヂをはずさなかつた同人にも社員章を手渡した。また、東京電気所電力課長は、国労所属組合員のＢ１７を就業時間中に何度も呼びつけて、「就業規則に定められているのだから、バッヂをはずしなさい。」と執拗に求め、さらに、同人を含めて本件組合バッヂ着用者を見かける都度、「そのまま着けていると、重大な処分をしなければならない。」と再三再四処分をほのめかした。
（１５）　職員管理調書による国労差別
国鉄は、昭和六一年三月、国鉄職員の勤務を評定するために職員管理調書を作成するよう通達を発した。その内容は、基本事項、特記事項、評定事項に分かれ、特記事項には、一般処分と労働処分が記載されることとなっているが、特に労働処分については、昭和五八年七月二日処分通知を行った「五八・三闘争から記入すること」とされた。動労は、当初国労と同様に分割民営化に反対して闘ってきたが、方針を転換し、労働処分を受けた最後の闘争は昭和五七年一二月のストライキであり、昭和五八年三月二六日に処分が通知された。したがって、右通達によれば、同月以降も闘争を展開した国労所属組合員についてのみ労働処分の記載がされることになるのであり、動労との共同宣言締結後に職員管理調書の作成の通達が発せられたことも考えあわせると、職員管理調書の作成が国労所属組合員を不利に扱うように仕組まれたことは明白である。すなわち、「昭和五八年三月闘争」以外の労働処分を記載させるということ自体が、動労所属組合員についてははじめから評定対象から外し、国労所属組合員についてのみ労働処分を評定の対象とすることを意味するのであって、国鉄はこのことを十分認識してこのような職員管理調書を作成したのである。
（１６）　本件就業規則による組合バッヂ着用禁止のねらい本件措置の根拠である本件就業規則は、次のような経過で作成された。すなわち、国鉄は、昭和六一年一二月三日、本社内に東海旅客鉄道株式会社設立準備室を設置し、この準備室において、国鉄職員が本件就業規則を作成したものであり、実質上国鉄当局が国労等との労使関係をふまえて本件就業規則を作成したものである。その上で、右設立準備室は、昭和六二年三月二六日付けの事務連絡により、組合バッヂ等は着用させないこととの指示を行った。この事務連絡は、形式的には、すべての社員に及ぼすものではあっても、この時期には、鉄道労連の組合員は、一人も組合バッヂを着用していない状態にあり、国労及び国労所属組合員にねらいを定めて行われたものである。
第三　争点に対する判断
一　争点１に対する判断
１　本件措置に至る経緯
争いのない事実、証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる（証拠は認定事実の後に括弧書きで示した。）。
（一）　国鉄改革の概要


国鉄は、昭和三九年以降に赤字経営の状態に落ち込み、昭和五九年には、債務額は二二兆円に達した。そのため、昭和五五年ころから国鉄の赤字が問題となり、昭和五七年ころからは国鉄を分割民営化するとともに、職員を大幅に削減しようとする動きが出てきた。すなわち、第二次臨時行政調査会第四部会は、昭和五七年五月一七日、国鉄の分割民営化などの報告を提出し、第二次臨時行政調査会は、同年七月三〇日、これに基づいて第三次答申（基本答申）を行った。基本答申は、国鉄財政の現状とその原因に触れた上で、国鉄に最も必要なこととして、「１」経営者が、経営責任を自覚し、それにふさわしい経営権限を確保し、企業意識に徹し、難局の打開に立ち向かうこと、「２」職場規律を確立し、個々の職員が経営の現状を認識し、最大限の生産性を上げること、「３」政治や地域住民の過大な要求等外部の介入を排除することなどの三点を上げ、「これらのことは、単なる現行の公社制度の手直しとか個別の合理化計画では、実現できない」「新しい仕組みについての当調査会の結論は、現在の国鉄を分割民営化することである。」とした。基本答申は、「新形態移行までの間緊急にとるべき措置」として一一項目（いわゆる緊急一一項目）を指摘し、その中に、「職場規律の確立を図るため、職場におけるヤミ協定、悪慣行（ヤミ休暇、休憩時間の増付与、労働実態のともなわない手当、ヤミ専従、管理職の下位職代務等）は全面的に是正し、現場協議制度は本来の趣旨にのっとった制度に改める。また、違法行為に対しての厳正な処分、昇給昇格管理の厳正な運用、職務専念義務の徹底等人事管理の強化を図る。」とする項目が含まれていた。これを受けて、内閣は、同年九月二四日、国鉄の事業の再建を図るために当面緊急に講ずべき対策について閣議決定を行い、当面の対策として、職場規律の確立等については、「（１）職場におけるヤミ協定及び悪慣行については、総点検等によりその実体を把握し、直ちに是正措置を講ずる。（２）現場協議制度については、業務の正常かつ円滑な運営に支障が生じないよう改めることとし、所要の措置を講ずる。（３）職員の信賞必罰体制を確立し、人事管理のいっそうの強化を図る。」等を定めた。その後、昭和五八年六月一〇日、日本国有鉄道再建監理委員会が設置され、同委員会は、同年八月二日、「日本国有鉄道の経営する事業の運営の改善のために緊急に講ずべき措置の基本的実施方針について」と題する報告を提出し、その中で、国及び国鉄が緊急に講じなければならない措置の実施方針について、経営管理の適正化、事業分野の整理、営業収支の改善及び債務増大の抑制という三つの視点から意見をとりまとめ、経営管理の適正化の一つとして職場規律の確立を取り上げ、「職場規律は、およそ組織体が円滑に運営されていくための基盤であり、そこに乱れがあるという状態では、国鉄事業の再建は到底おぼつかない。よって、職場規律については、現在行われている措置を着実に推進するとともに、幹部職員が積極的に現場と接触するほか定期的な総点検を行うこと等により早急に組織全体への浸透を図るべきである。」と提言するなどした後、昭和六〇年七月二六日、「国鉄改革に関する意見」を政府に提出し、その中で、鉄道旅客事業を全国六地域に分割し、民営化すること、その実施時期を昭和六二年四月一日とすること、国鉄が新事業体に移行することにより約九万三〇〇〇人の余剰人員が生じるため、その対策を講じるべきことなどの意見を表明した。政府は、昭和六〇年七月三〇日、これを受けて、国鉄改革関連九法案を国会に提出し、うち日本国有鉄道改革法等の八法案は昭和六一年一一月二八日に成立し、同年一二月四日に公布された。これにより、国鉄の鉄道事業の大部分は、昭和六二年四月一日をもって被控訴人を含む新事業体に引き継がれた。
（甲第六、第二六～三五、第四五号証、乙第一〇号証）
（二）　分割民営化に至る国鉄労使の状況
（１）　昭和五六年一〇月、一一月に開かれた第九五回国会の衆議院及び参議院の行財政改革に関する特別委員会において、国鉄のヤミ慣行、ヤミ協定、ヤミ休暇、ポカ休等が取り上げられ、職場規律の問題が指摘された。また、昭和五七年三月ころからは新聞雑誌に国鉄のポカ休、ヤミ手当や現場協議における管理者の吊し上げ等の職場規律の乱れに対する厳しい批判記事が連続的に掲載された。国鉄職員局長は、昭和五六年一一月九日、各鉄道管理局長らに対し、一部の職場において依然として規律の乱れが改善されず、国民・世論から厳しい批判を受けているのは誠に遺憾であるとして、職場規律維持のための具体的措置を講じるように求め、同月一六日、職員管理に関する事項について総合的に調査、審議し、その推進を図るため本社内に職員管理委員会が設置され、今後の経営改善の基本をなす職員管理について、本社内各局が一体となって、対策を徹底し、推進を図っていくことになり、国鉄副総裁は、昭和五七年一月二八日、各機関の長に対し、「現在国鉄は、その存立をかけて再建に取り組んでいる極めて重要な正念場にあるということに深く思いを致し、この際正すべきは正し、難局を切り拓いて行くよう、努力されたい」旨「業務管理の適正について」と題する通達を発して、業務管理の適正化を指示した。
（甲第八～第一〇、第一二～第一六号証、乙第一一五～第一一九号証）（２）　運輸大臣は、昭和五七年三月四日、国鉄に対し、「いわゆるヤミ手当や突発休、ヤミ休暇、現場協議の乱れ等の悪慣行などについては、誠に遺憾なことであり、これら全般について実態調査を行う等総点検を実施し、調査結果に基づき厳正な措置を講じることが必要である」旨指示した。これを受けて、国鉄総裁は、同月五日、各機関の長に対し、職場規律の総点検と是正を指示する通達を発した。この総点検は、全現業機関四八三一箇所を対象として行われたが、その報告内容によって、職場規律の乱れがそれまで本社が把握していた程度を超えるものであることが判明したことから、悪慣行、ヤミ協定の即時解消、現場協議の乱れの抜本的是正、現場管理者のバックアップ体制の確立、職場管理体制の充実に緊急に全力をあげて取り組むこととした。その後、国鉄は、昭和六〇年九月までの間に八次にわたり職場規律の総点検を行ったが、いずれの総点検においても組合バッヂの着用状況についての調査項目はなかった。
（乙第一二〇～第一五七、第一九六号証）


このような動きと平行して、国鉄は、現場協議制度が悪しき労使関係を生み出してきたとして、昭和五七年七月、各労働組合に対し、同年一一月三〇日に有効期間が満了する「現場協議に関する協約」の改訂を申し入れて、「現場協議委員会に関する協約（案）」を示し、右同日までに結論が得られない場合には、再締結する考えのないことを通告した。動労、鉄労及び全施労は、右改訂案どおりの協約を締結したが、国鉄と国労との交渉は決裂し、国労について右協約は同年一二月一日に失効した。
（丙第五～第九号証、証人Ａ５（原審））
（３）　国労、動労、全施労、全動労は、分割民営化の動きに反対の態度を示し、昭和五七年三月九日、「国鉄再建問題四組合共闘会議」を発足させ、同月一二日、国鉄総裁の同月五日付け通達に抗議を申し入れた。また、国労は、分割民営化反対等を主張し、昭和五九年八月一〇日、二時間のストライキを実施したほか、昭和六〇年春ころ、ワッペン着用闘争を行った。国鉄当局は、ワッペン着用闘争について、同年九月一一日、五万九二〇〇人の国労所属組合員に対して処分通告を行い、また、同年一〇月五日、日本国有鉄道再建監理委員会の意見書に対する抗議行動に関して、国労所属組合員六万四一二六人、全動労二〇五人、動労二七人等の処分を通告した。
これに対し、鉄労は、昭和五九年六月二七日の中央委員会で「地域本社制の導入」を提案し、昭和六〇年八月の定期大会において、国鉄の分割民営化を支持する方針を決定した。
（甲第六一号証、乙第一〇号証）
（４）　国鉄は、昭和六〇年一一月三〇日、余剰人員対策に積極的に取り組んできた動労、鉄労及び全施労との間に、期限を昭和六二年三月三一日として、雇用安定協約を締結したが、国労が右対策に非協力であることを理由に、雇用安定協約を再締結できないことを通告し、両者間では同年一二月一日以降無協約の状態になった。
（甲第四〇～第四二号証）
（５）　国鉄は、昭和六一年一月一三日、動労、全施労及び鉄労との間で、「労使共同宣言（第一次）」を締結した。その内容は、「雇用安定の基盤を守るという立場から、国鉄改革が成し遂げられるまでの間、労使は以下の事項について一致協力して取り組むことを宣言する。」とし、諸法規を遵守すること、リボン・ワッペンの不着用、氏名札の着用等定められた服装を整えること、点呼妨害等企業人としてのモラルにもとる行為を根絶すること、必要な合理化は労使が一致協力して積極的に推進すること、余剰人員対策については、派遣制度、退職勧奨を積極的に推進することなどが掲げられていた。国鉄は、同日、国労に対しても、同内容の「共同宣言（案）」を提示したが、国労は、その締結を拒否した。
（甲第四三号証、乙第二六、第四三号証）
（６）　国鉄は、昭和六一年三月五日、各機関の長に対し、職場規律の総点検の集大成として、個々の職員の実態把握を統一的に行うため職員管理調書を作成するよう通達を発した。それは、調査対象を同年四月二日現在の職員、調査対象期間を昭和五八年四月一日から昭和六一年三月三一日までとし、基本事項、一般処分、労働処分等を含む特記事項のほか、評定事項として、業務知識、技能、責任感、協調性、職場の秩序維持、服装の乱れ、勤務時間中の組合活動等二一項目について記入することとされていたが、組合バッヂについては触れられていなかった。（乙第二五、第一五八号証、丙第一七号証、証人Ａ６（原審））（７）　鉄労、動労、全施労及び真国鉄労働組合（昭和六一年四月一三日に東京地本から脱退したものを中心に結成した。）は、同年七月一八日、国鉄改革労働組合協議会（以下「改革労協」という。）を結成した。そして、国鉄は、同年八月二七日、改革労協と「第二次労使共同宣言」を締結した。その内容は、改革労協は、国鉄経営の現状に鑑み、鉄道事業再生のための現実的な処方箋は、「民営・分割」による国鉄改革を基本とするほかないという認識を持つに至り、故に労使は、信頼関係を基礎に、国鉄改革の実施に向かって一致協力して尽力すること、労使は、「国鉄改革労使協議会」が今後の鉄道事業における労使関係の機軸として発展的に位置づけられるよう、緊密な連携、協議を行い、改革労協は、今後争議権が付与された場合においても、鉄道事業の健全な経営が定着するまでは、争議権の行使を自粛すること等というものであった。
（甲第四四号証、乙第二六号証）
（８）　国鉄総裁は、昭和六一年八月二八日、動労が第一次及び第二次の労使共同宣言を締結し、「民営・分割」による国鉄改革に協力を約束するとともに、動労が提起した係争中の訴訟三〇数件について紛争状態を解消したいとの申し出をしてきたことなどを理由として、二〇二億円訴訟（昭和五〇年一一月二六日から同年一二月三日まで行われた「スト権スト」に関し、国鉄が昭和五一年二月に国労及び動労に対して、それによって発生した二〇二億円の損害賠償の支払を求めた訴訟）について、動労に対するものを取り下げ、「これまで動労がとってきた労使協調路線を将来にわたって定着させる礎としたい」旨の談話を発表し、昭和六一年九月三日、動労に対する右訴訟を取り下げた。
（乙第一〇、第二七号証）
（９）　国労は、昭和六一年一〇月九、一〇日に伊豆修善寺において臨時全国大会を開催したが、雇用と組織を守るために「大胆な妥協」をし、分割民営化の推進を内容とする「労使共同宣言」の締結を提案した執行部案は否決され、引き続き国鉄の分割民営化に反対する方針が確認された。
（甲第五四号証、乙第三六、第三七号証）
（１０）　動労、鉄労は、昭和六二年二月二日、日本鉄道労働組合、鉄道社員労働組合などとともに鉄道労連を結成した。
（乙第三四、第三五号証）
（１１）　国労は、昭和六一年四月一日において組合員数一六万五四〇三人、組織率六八・六パーセントであったが、昭和六二年二月一日には組合員数六万二一六五人、組織率二七・三パーセント、同年四月一日には組合員数四万四〇一二人に減少した。
国労を脱退した者は、同年二月二八日、鉄道産業労働組合を結成したり、鉄労、動労などに加入するなどした。
（乙第二三、第二四号証）
（三）　被控訴人における労使関係の状況


（１）　被控訴人は、昭和六二年四月三〇日、東海旅客鉄道組合連合会及び東海鉄輪会との間で、「東海旅客鉄道株式会社の経営基盤確立に向けて（共同宣言）」を締結した。この中で、被控訴人の労使関係について、被控訴人の発展のためには、相互の理解と信頼に基づいた対等な労使関係の確立が重要であり、そのために労使は、企業内における問題は自主的に解決するという大原則に立ち、忌憚ない意見交換を行うが、「その際、国鉄時代の旧弊を廃すること」、労使は「経営協議会」における議論を充実させ、これが今後の被控訴人の労使関係の機軸として発展的に位置づけられるよう、緊密な連携、協議を行い、東海旅客鉄道組合連合会及び東海鉄輪会は、協調的な労使関係を基礎とした組織の完全統合への一層の努力を払うことを宣言した。
（丙第一号証）
（２）　これに対し、国労は、新会社である被控訴人発足後も分割民営化に反対の方針で臨んだ。
（乙第一九四号証）
（四）　本件就業規則の制定等
（１）　国鉄は、昭和六一年一二月三日、本社内に東海旅客鉄道株式会社設立準備室を設置し、この準備室において、本件就業規則の原案を作成し、昭和六二年三月二四日に行われた被控訴人の創立総会において本件就業規則が制定された後、同月三一日までに関係箇所に備え付けられたほか、同年四月一日の始業時刻に社員個人用の本件就業規則の抄録が配布され、同日に配布不可能な者については、翌日以降可及的速やかに配布された。被控訴人は、同月一日、社達第一号により本件就業規則を施行するとともに、総達第九号により本件賃金規定を施行した後、労働組合の意見聴取を経て、本件就業規則を所轄労働基準監督署に届け出た。（甲第一、第六、第五六号証、乙第一〇、第一八、第一〇五、第一〇六、第一一一、第一一二、第一八九号証）
（２）　期末手当の支給額は、本件賃金規程一四三条及び一四五条の規定に基づき、成績率により増額又は減額されるが、減額については、懲戒処分（減給、戒告）及び訓告のほか、勤務成績が考慮されるところ、勤務成績については、減率適用者調書が作成され、その中で、厳重注意を含む賞罰、服装違反の注意回数、業績、態度等について具体的に記載されている。
（丙第一四号証の六、七、証人Ａ７（原審））
（３）　なお、被控訴人は、昭和六二年四月、各労働組合との間に、同内容の労働協約を締結したが、労働協約六条には、組合員（専従を除く。）は、被控訴人から承認を得た場合を除き、勤務時間中に組合活動を行うことはできない旨の定めがある。
（甲第三号証、証人Ａ７（原審））
（五）　組合バッヂの着用状況
（１）　東京地本は、昭和六一年一〇月三一日、指令第六号により、その時点では国鉄改革法案が衆議院を通過し、参議院の審議に入った段階であったが、この段階での当面のたたかいとして、「国労バッヂの完全着用を図ること」などを指令し、また、昭和六二年三月三一日、指示第一六〇号により、「国労バッヂは全員が完全に着用するよう再度徹底を期することとする。」などの指示を出した。また、同年一〇月一九日から開催された東京地本定期大会において示された一九八七年度（昭和六二年度）運動方針（案）において、青年部活動の強化の一つとして、「国労バッヂの全員着用にむけ職場での学習・討論を深めます。」との内容が示されていた。
（甲第五、第五九、第六〇号証）
（２）　国鉄時代には、国労以外の他の労働組合も組合バッヂを作成し、組合員に配布しており、各労働組合の組合員は、組合バッヂを着用していたが、被控訴人が発足した同年四月には、国労以外のほとんどの他の労働組合の組合員は、組合バッヂを外しており、同月下旬には、組合バッヂを着用していたのは、国労所属組合員のみという状況であったが、国労所属組合員であるという連帯感を互いに確認し合って、仲間意識、組合意識を高め、国労のもとに団結するシンボルとして着用されていた。
動労や鉄労により組織された鉄道労連は、組合バッヂを定め、被控訴人が発足した昭和六二年四月一日付け組合機関紙上で、「着けよう鉄道労連バッヂ」というキャンペーンを行ったが、ごく一時的に着用した例外を除き、ほとんどの組合員は同日以降右組合バッヂを着用しなかった。
（乙第八四、第一〇〇、第一〇一、第一九三、第一九六～第一九九号証、丙第一二、第五八号証、証人Ａ６（原審）、同Ａ８（原審）、同Ａ５（原審）、同Ａ３（原審）、同Ａ９（当審）、同Ａ１０（当審）、同Ａ１（当審））（３）　なお、ＪＲ東海労働組合（前記ＪＲ東海労組から離脱した社員が結成した労働組合）の組合員が、平成四年春ころから平成五年夏ころまでの間、市販されている金色のターンクリップを胸に着用する集団行動を行ったことがあったが、被控訴人からの注意により、着用しなくなった。
（丙第四二、第四三号証、証人Ａ６（原審））
（六）　組合バッヂ着用規制の経過
（１）　東海旅客鉄道株式会社設立準備室のＢ１８室長は、昭和六二年三月二六日、関係各人事、厚生（担当）課長に宛てて、「社章の着用について」と題する事務連絡を行い、その中で、社章を同年四月一日の始業時から、勤務時間中は全社員着用することなどのほか、組合バッヂ等の着用はさせないことを連絡し、この指示を受けた新幹線総局は、同月三〇日、労働課長名で各長に宛てて、本件就業規則二〇条三項で組合バッヂの着用を禁止していることを全社員に同日以降掲示等により周知徹底させることを指示し、各長は、各職場に、組合バッヂの着用の禁止とこれに従わない場合の懲戒の対象となることを掲示した。
さらに、同準備室Ｂ１９名で、同年三月三一日、関係各総務担当課長に対し、「社章、氏名札及び組合バッヂ等の着用状況報告について」と題する事務連絡を行い、同年四月一日に勤務を開始する現業社員の、社章、氏名札及び組合バッヂ等の着用状況を報告するよう求めた。
そして、被控訴人は、同月九日に各機関の総務担当課長に対し、同月一〇日に各総務担当課（科）長及び各庶務助役に対し、それぞれ総務課長名で、「特に着用を認める胸章、腕章等について」と題する事務連絡を行い、勤務時間中又は会社施設内において着用することができる胸章、腕章等の範囲を明示し、組合バッヂが含まれないことを示した。
（乙第一六二～第一六五、第一七三～第一七八、第一九〇、第一九一、第二〇〇号証）


（２）　被控訴人は、服装の整正を指導しているにもかかわらず、勤務時間中に組合バッヂを着用したり、社員研修センター入所中に組合バッヂを着用している社員が見受けられるのは、企業人としての意識改革が不十分であるとして、昭和六二年四月一三日、総務部勤労課長から各人事（担当）課長に宛てて、また、新幹線運行本部長から現場長に宛てて、「組合バッヂ着用者等に対する注意・指導について」と題する事務連絡を行い、勤務時間中に組合バッヂを着用している社員に対しては、本件就業規則三条第一項、二〇条三項、二三条に違反する行為であることを通告し、直ちに取り外すよう注意・指導を繰り返すこと、注意・指導に際しては、社員個別に行い、その状況を克明に記録すること、それにもかかわらず取り外さない場合には、本件就業規則違反として懲戒処分もあり得ることを通告すること、社章・氏名札不着用者に対しても、同様に注意・指導を徹底すること、これを行わない現場長、助役は労働契約不履行となることなどを連絡した。被控訴人は、同月二二日、事務連絡により、社章、氏名札及び組合バッヂ等の着用状況を報告するよう求めた。
右二回の調査で報告された被控訴人の社員で組合バッヂを着用していた者は、同月一日時点で三七〇人、同月二四日時点で一七一人であり、そのほとんどが国労所属組合員であつた。被控訴人は、このように違反者がいるため、同年五月六日に各人事（担当）課長に宛て、同月七日に各長に宛てて、事務連絡を行い、同年四月一四日以降、管理者から再三の注意・指導にもかかわらず、同年五月六日に至ってもなお勤務時間中に組合バッヂを着用したり、社章・氏名札を着用しない社員を調査するよう指示し、調査結果については、本社においてヒヤリングを行い、さらに、同月二二日、調査対象期間を同年四月一日から同年五月二二日までとし、組合バッヂ等の実態調査表を提出するよう指示し、同月二三日にヒヤリングを行った。
（乙第一六六～第一七二号証）
（３）　被控訴人は、右実態調査結果の報告を受けたが、被控訴人の社員全体で三八六人が組合バッヂを着用しており、このほとんどが国労所属組合員であった。被控訴人は、これを受けて、組合バッヂ着用者に対する処分（訓告六〇人、厳重注意三二六人）を決定した。この決定を受けた新幹線運行本部では該当者二一六人（但し、全動労所属組合員三人を含む。うち、訓告六〇人）の処分を行ったが、そのうち厳重注意の対象者に対しては、昭和六二年五月二七日ないし同月三一日の間に、理由を付して厳重注意を文書で行った。本件組合員等は、国鉄時代から自主的に本件組合バッヂを着用していたものであったが、昭和六二年四月一日以降同年五月下旬になっても本件組合バッヂを取り外さずに継続的に着用していたことが認められたため、被控訴人は、本件措置をするに至った。
（乙第一九六～第一九八号証、丙第八三号証、証人Ａ３（原審）、同Ａ４、同Ａ１０（いずれも当審））
２　右認定の事実によれば、被控訴人設立前の国鉄は、長年にわたる赤字額の累積により経営上の危機にひんして再建を迫られていたが、他方で、昭和五六年一〇月、一一月に開かれた第九五回国会の衆議院及び参議院の行財政改革に関する特別委員会において、国鉄のヤミ慣行、ヤミ協定、ヤミ休暇、ポカ休等が取り上げられ、職場規律の問題が指摘されたのみならず、昭和五七年三月ころからは、国鉄のポカ休、ヤミ手当や現場協議における管理者の吊し上げ等の職場規律の乱れに対する厳しい批判報道が相次いだため、これらの批判に応えるために種々の是正措置を講ぜざるを得ない状況に立ち至り、その後職場規律の確立を図るための諸施策を講じ、また、昭和五八年六月一〇日には日本国有鉄道再建監理委員会が設置され、同委員会の「国鉄改革に関する意見」を受けて、国鉄改革関連法案が制定、公布され、これにより、昭和六二年四月一日から、国鉄の鉄道事業の一部を引き継いだ被控訴人は、全社員を対象として、企業秩序の維持・確立を図るために、職場規律の乱れが指摘されていた国鉄時代とは異なる施策を採り、本件就業規則により組合バッヂの着用を禁止したものであるから、これには十分合理性があったと認められる。
そして、右認定の事実によれば、本件組合員等の本件組合バッヂの着用行為は、本件就業規則三条一項、二〇条三項、二三条に違反するものであり、本件組合員等にあっては、昭和六二年四月一日以降再三にわたり本件組合バッヂを着用しないように注意・指導されたにもかかわらず、同年五月下旬になっても本件組合バッヂを取り外さずに継続的に着用していたため、被控訴人は、本件組合員等に対し本件措置をとるに至ったものであるから、それはやむを得ないものであったと認められる。
したがって、右認定の事実からは、本件措置をもって、被控訴人が国労を嫌忌するがゆえに、国労の組織を弱体化させるために、支配介入した不当労働行為であるとは、認めることができない。
３　控訴人及び控訴人補助参加人等は、就業規則の解釈・適用は厳格かつ慎重に行われるべきものであり、本件就業規則二〇条三項、二三条の運用に当たっては、本件救済命令が判断したように「ただ会社（被控訴人）の一方的に定めた規則に違反したというだけでは足りず、バッヂの着用が具体的に職場の秩序を乱し、または業務の運営を阻害する等と認められる場合に限って発動させる配慮が必要である」というべきであるとして（前記事案の概要の「三　当事者等の主張」「２　控訴人」及び同「３　控訴人補助参加人等（二）」）、組合バッヂの着用行為は、それによって職場規律を乱し、又は業務運営の妨げとなる等のことが認められない限り、正当な組合活動であり、その着用を禁止することはできないものであり、本件組合員等が本件組合バッヂを着用することにより、右のような事実が認められないことは、前記事案の概要の「三　当事者等の主張」「２　控訴人」及び同「３　控訴人補助参加人等（三）」記載の事情から明らかであって、本件組合バッヂの着用行為が、本件就業規則二〇条三項、二三条に実質的には違反しないにもかかわらず、被控訴人が本件措置に及んだことは、被控訴人が国労を嫌忌するがゆえに、国労の組織を弱体化させるために、支配介入した不当労働行為であると主張するので、以下これらの点について検討する。


<要旨>（一）　（１）　本件就業規則三条一項は「社員は、被控訴人事業の社会的意義を自覚し、被控訴人の発展に寄与</要旨>するために、自己の本分を守り、被控訴人の命に服し、法令・規定等を遵守し、全力をあげてその職務を遂行しなければならない。」と規定し、同二〇条は、社員の服装の整正について定め、同条三項は、「社員は、勤務時間中に又は被控訴人施設内で被控訴人の定める以外の胸章、腕章等を着用してはならない。」と規定し、また、同二三条は、「社員は、被控訴人が許可した場合のほか、勤務時間中に又は被控訴人施設内で、組合活動を行ってはならない。」と規定しているところ、被控訴人が行う鉄道事業は、国民の社会経済生活に不可欠のものであって公共性の極めて高い事業であるとともに、不特定多数の利用客の生命、身体及び財産の安全に深く関わるものであるから、同三条一項において職務専念義務を規定して、公共事業にふさわしい労務の提供と企業秩序の乱れから利用客の生命、身体及び財産の安全を脅かすような事態の発生することを防止するという観点から、社員に適正な職務遂行を求めるとともに、社員の服装の面から同趣旨を明らかにするため同二〇条三項の定めを置き、さらに、労働者は、就業時間中は使用者の指揮命令に服し労務の提供を行う義務を負うものであって、勤務時間中の組合活動は、原則として右義務に違反するものであるから、これを同二三条で明文で規定したことには合理性があるというべきである。（２）　そして、少なくとも文言上形式的には、本件組合バッヂが右二〇条三項にいう「被控訴人が定める以外の胸章」に該当することは明らかであり、また、前記認定のとおり、本件組合員等は、国鉄時代から国労の指令等がなくとも本件組合バッヂを自主的に着用しているものであるが、そのような着用行為であっても、自己が国労所属組合員であることを顕示して組合意識を高め、国労の団結保持に資するためのものであるから、組合活動というべきであるが、特に、本件における本件組合員等の本件組合バッヂの着用行為は、分割民営化に反対する東京地本が昭和六二年三月三一日に出した「国労バッヂは全員が完全に着用するよう再度徹底を期することとする。」などを内容とする指示第一六〇号に従い、本件組合員等が勤務時間中に国労所属組合員であることを顕示して組合意識を高めるために行われたものであるから、勤務時間中の組合活動であり、少なくとも文言上形式的には、右二三条に違反することも明らかであり、したがって、少なくとも文言上形式的には、本件組合員等の勤務時間中における本件組合バッヂの着用行為は、同三条一項にも違反するというべきである。
（３）　ところで、憲法二八条は、憲法二五条に定めるいわゆる生存権の保障を基本理念とし、労働者に対して人間に値する生存を保障するとの見地から、経済的劣位に立つ労働者に対し、実質的な自由と平等とを確保するための手段として、団結権、団体交渉権、争議権等のいわゆる労働基本権を保障するとともに、他方で、憲法二九条は、財産権の保障を規定しているのであって、憲法は、労働基本権を財産権との均衡関係において調和的に位置づけているのであるから、ここに労働基本権による財産権の制約を導き出す根拠があると同時に、労働基本権の保障についての限界もあるというべきであって、これら両者の間の調和と均衡が保たれるように、実定法規、労働協約、就業規則等を適切に解釈・適用しなければならない。労働基本権のうち、団結権は、団体交渉権、争議権等の前提であるという意味において最も根元的なものであるというべきところ、団結権は、労働組合を結成し、加入する権利を主たる内容とするが、労働者個人及び労働組合が団結を維持するための団結権活動として組合活動を行う自由も含まれるというべきであるが、組合活動を行う自由については、その行使の仕方によっては、使用者の財産権の保障と衝突する場合があるので、これらの調和と均衡が図られるように配慮することが必要である。
被控訴人が制定した本件就業規則は、企業経営の必要上従業員の労働条件を明らかにするとともに、企業秩序を維持・確立することを目的とするものであるが、その解釈・適用に当たっては、前記憲法の趣旨に従い、団結権と財産権との調和と均衡が確保されるようにされなければならないところ、右各規定の目的に鑑みれば、形式的に右各規定に違反するように見える場合であっても、実質的に企業秩序を乱すおそれのない特別の事情が認められるときは、右諸規定の違反になるとはいえないと解するのが相当である（最高裁判所昭和四七年（オ）第七七七号、同五二年一二月一三日第三小法廷判決・民集三一巻七号九七四頁参照）。したがって、本件組合員等の本件組合バッヂ着用行為が、文言上形式的には本件就業規則三条一項、二〇条三項、二三条に違反するようにみえる場合であっても、実質的に企業秩序を乱すおそれのない特別の事情が認められるときは、右各規定の違反になるとはいえないと解するのが相当であるが、そのような特別の事情が認められない限り、右各規定違反になるものといわなければならない。（二）　（１）　そこで、次に、本件において、実質的に企業秩序を乱すおそれのない特別の事情があると認められるか否かについて検討するに、一般私企業において、従業員は、労働契約を締結して、労務提供のために企業に入ることを許されたものであるから、労働契約の趣旨に従って労務を提供するために必要な範囲において、かつ、企業秩序に服する態様において、勤務時間中行動することが認められているものであるところ、被控訴人の場合、第二次臨時行政調査会の基本答申、日本国有鉄道再建監理委員会による「日本国有鉄道の経営する事業の運営の改善のために緊急に講ずべき措置の基本的実施方針について」と題する報告等において指摘されているように、国鉄時代には、職場規律が弛緩し、ヤミ協定、悪慣行が存在していたことから、新会社においては、同じ轍を踏まないため、設立までには、これらを是正し、違法行為に対しては厳正な処分を行い、職務専念義務を徹底させることが求められていたのであり、このような是正措置の上に立って、新会社の運営が行われることが要請されていたものであること前記認定のとおりである。（２）　したがって、本件就業規則三条一項の「社員は、被控訴人事業の社会的意義を自覚し、被控訴人の発展に寄与するために、自己の本分を守り、被控訴人の命に服し、法令・規定等を遵守し、全力をあげてその職務を遂行しなければならない。」という規定は、社員の職務専念義務という観点からは、社員は、勤務時間及び職務上の注意力のすべてをその職務遂行のために用い職務にのみ従事しなければならないという職務専念義務を負うものであることを明らかにしたものであると解するのが相当である。


そして、労働契約においては、労務の提供の態様において職務専念義務に違反しないことは労働契約の重要な要素となっているから、職務専念義務に違反することは企業秩序を乱すものであるというべきであり、その行為が服装の整正に反するものであれば、本件就業規則二〇条三項に違反するといわなければならないし、また、それが組合活動としてされた場合には、そのような勤務時間中の組合活動は本件就業規則二三条、労働協約六条に違反するものといわなければならず、また、右規定違反が成立するためには、現実に職務の遂行が阻害されるなどの具体的な実害の発生を必ずしも要件とするものではないと解するのが相当である。（三）　（１）　本件についてこれをみるに、証拠（乙第七五、第七六、第七八～第八一、第一九三号証、丙第五八号証、証人Ａ９（当審））によれば、本件組合バッヂの形状は、縦一・一センチメートル、横一・三センチメートルで、黒地の金属板に、金色の線路の断面図が描かれたものに「ＮＲＵ」の文字（国鉄労働組合を英訳した「ＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＲＡＩＬＷＡＹ　ＵＮＩＯＮ」のイニシャル）がデザインされたものであり、国労の組合バッヂは、結成後間もない昭和二三年に制定されたが、昭和四一年二月の第二〇回大会において、国労結成二〇周年を記念して、それまでのものを現在のデザインに変更することが決定されたものであって、本件組合バッヂは、国労に加入した際、国労手帳とともに組合員に無償で支給され、国鉄時代には、国労の指令等がなくとも、国労所属組合員は、自発的にこれを制服等の胸や襟に着用していたことが認められる。
このように本件組合バッヂは、そこに「ＮＲＵ」の文字がデザインされているにすぎず、具体的な主義主張が表示されているわけではない。しかし、本件組合員等の本件組合バッヂ着用行為は、前示のとおり、組合員が当該組合員であることを顕示して本件組合員等相互間の組合意識を高めるためのものであるから、本件組合バッヂに具体的な宣言文の記載がなくとも、職場の同僚組合員に対し訴えかけようとするものであり、被控訴人の社員としての職務の遂行には直接関係のない行動であって、これを勤務時間中に行うことは、身体的活動による労務の提供という面だけをみれば、たとえ職務の遂行に特段の支障を生じなかったとしても、労務の提供の態様においては、勤務時間及び職務上の注意力のすべてをその職務遂行のために用い、職務にのみ従事しなければならないという被控訴人社員としての職務専念義務に違反し、企業秩序を乱すものであるといわざるを得ない。また、同時に、勤務時間中に本件組合バッヂを着用して職場の同僚組合員に対して訴えかけるという行為は、国労に所属していても自らの自由意思により本件組合バッヂを着用していない同僚組合員である他の社員に対しても心理的影響を与え、それによって当該社員が注意力を職務に集中することを妨げるおそれがあるものであるから、この面からも企業秩序の維持に反するものであったといわなければならない。
また、本件組合バッヂの着用行為は、国鉄の分割民営化に反対する東京地本が昭和六二年三月三一日に出した「国労バッヂは全員が完全に着用するよう再度徹底を期することとする。」などを内容とする指示第一六〇号に従ってされたものであることに照らせば、使用者及び分割民営化に賛成した他の労働組合の組合員に対して、国労の団結を示そうとする意味があるものというべきであり、これにより、国鉄改革法に従って新会社の運営を推進しようとする使用者及び分割民営化に賛成した他の労働組合の組合員との対立を意識させ、そのことによってこれらの者が注意力を職務に集中することを妨げるおそれのあるものであるから、この面からも企業秩序の維持に反するものであったというべきである。
このような次第であるから、前示のとおり、前記各規定に違反するというためには、現実に職務遂行が害されるなどの具体的な実害の発生を必ずしも要件とするものではないのであって、本件組合バッヂを着用した者が、顧客と接触の多い車掌であるか、あるいは、運転所、保線所、電気所など接客頻度の低い部署に所属する者であるかによっては、その違反の情状に差異が生じ得ることはあっても、前記各規定の違反の成否に差異を生じるものではないといわなければならない。本件組合バッヂの着用により現実の職務遂行に支障を生じるものではないから、本件組合バッヂの着用は前記各規定に違反するものではない旨の控訴人及び控訴人補助参加人等の主張は採用することができない。
（２）　次に、証拠（乙第一〇〇、第一一三、第一一四、第一九三、第一九四、第一九六～第二〇〇号証、丙一二号証、証人Ａ７（原審）、同Ａ８（原審））によれば、なるほど国鉄においては、職員の服装の整正について就業規則に、「六条（服装の整正）職員は、服装を端正にし、常に職員としての規律と品位を保つように努めなければならない（一項）。職員は、総裁（又はその委任を受けた者）の定めるところに従って、制服等を着用し業務に従事しなければならない（二項）。」、「服制及び被服類取扱基準規程」に、「一六条被服類には、腕章、キ章、服飾等であって、この規定に定めるもの及び別に定めてあるもの以外のものを着用してはならない。」と定められており、国鉄の就業規則等によって、組合バッヂについて、国鉄が認めた以外のキ章であるとしてその着用を禁止することは可能であったが、現場においては、各労働組合の組合員がそれぞれ組合バッヂを着用しており、国鉄が組合バッヂ着用を理由に処分したことは一度もなかったことが認められる。
しかし、証拠（乙第一八五号証、証人Ａ６（原審）、同Ａ４（当審））によれば、三島鉄道学園においては、組合バッヂの着用は禁止されており、現場においても昭和四四、四五年ころには組合バッヂの着用を規制する動きもあったり、昭和六〇年一一月及び昭和六一年九月には、新幹線東京車掌所の職員に対して組合バッヂを着用しないよう掲示したことなどにより、昭和六一年秋以降着用しなくなったということもあったことが認められ、これらの事情に照らせば、右の事実からは、必ずしも、国鉄当局において勤務時間中の組合バッヂ着用が権利として認められていたとまで認めることはできない。
そして、職場規律の総点検項目や職員管理調書に組合バッヂ着用が明示されていなかったことは、前記認定のとおり（１（二）（２）、（６））であるが、それは是正すべき諸問題が多数あったために明示されなかったにすぎないことが窺われるし、そもそも、国鉄時代の職場規律の弛緩を反省し、従来は労使慣行として行われてきたことについて見直しを図り、新会社である被控訴人において企業秩序の維持・確立を図るための一環として、組合バッヂの勤務時間中の着用を禁止することには、合理的な理由があるというべきであるから、新会社である被控訴人において、改めて勤務時間中の組合バッヂの着用を禁止したことは、なんら非難されるべきことではないといわなければならない。


（３）　さらに、控訴人補助参加人等は、国内外の鉄道関係組合の組合員が勤務時間中に組合バッヂを着用していることを指摘して、本件組合バッヂの着用規制を不当であると主張し、丙第五一（鑑定意見書・アメリカ合衆国における組合バッヂ着用問題）、第五二（組合バッジ国際アンケート報告書）、第五三（アメリカの組合バッヂと国労バッヂ）、第五四（組合バッヂに関する調査報告書）号証を提出し、証人Ａ１１及び同Ａ１２の各証言（いずれも原審）を援用するが、本件における組合バッヂ規制の問題は、前示のような一連の国鉄改革問題から新会社である被控訴人の設立や組合バッヂの規制に至った経緯、規制の趣旨、目的を抜きにして、単なる組合バッヂの着用という一般論として抽象的に論じることはできないのであって、指摘された事実をもって、本件組合員等の勤務時間中における本件組合バッヂの着用を正当化し、勤務時間中における本件組合バッヂの着用規制を不当とすることはできない。控訴人補助参加人等の右主張は採用することができない。（四）　以上のとおり、本件において前記特別の事情があるとは認めることができず、他にこれを認めるに足りる証拠はないので、本件組合員等の本件組合バッヂの着用行為は、本件就業規則三条一項に違反するとともに、同二〇条三項、二三条にも違反するものであるといわざるを得ず、本件組合員等の本件組合バッヂの着用行為が同二〇条三項、二三条に違反しないにもかかわらず、被控訴人が本件措置に及んだものとして、本件措置が不当労働行為に当たるという控訴人及び控訴人補助参加人等の主張は採用することができない。
なお、Ａ２の意見書（丙第七一号証）には、本件組合バッヂの装着がシンボルの装着であるとした上で、「使用者が守ろうとする利益の大きさと、労働者が被る不利益の大きさを比較考量する労働法の手法は、本件の場合には直接には妥当しない。なぜなら一方で、精神的自由としてのシンボルの装着は、計算できる利益とは最初から無関係だからである。……他方で、企業の業務運営にとって、具体的はもちろん、抽象的な危険すら論証できない阻害論を楯に、バッヂの取り外しを命じ、外さないことを理由に不利益を課す行為は、衡量の対象になりようもない、二重の意味での団結権侵害行為以外のなにものでもない。」との見解の記載があり、証人Ａ２（当審）は、同趣旨の証言をしている。しかし、団結権の保障は、一面において、結社の自由と結びついているものではあるが、その団結権の具体的な行使については、使用者の財産権の保障との調和と均衡が図られなければならないのであり、また、本件組合員等の本件組合バッヂ着用行為が企業秩序に違反する行為であることは前示のとおりであって、右と異なる同証人の右見解は、採用することができない。
４　控訴人補助参加人等は、国鉄及び職場規律の乱れとして取り上げられた問題は、国鉄当局の管理の乱れに原因があったのであり、それにもかかわらず、被控訴人が、職場規律を保持するためとして本件組合バッヂの着用行為を禁止し、本件措置に及んだことは、不当労働行為に該当すると主張する（前記事案の概要の「三当事者等の主張」「３　控訴人補助参加人（四）」）。しかし、甲第二六号証によれば、第二次臨時行政調査会は、基本答申において、国鉄の経営悪化をもたらした原因として、「１」急激なモータリゼーションを始めとする輸送構造の変化に対して、国鉄は鉄道特性を発揮できる分野に特化すべきであったが、現実には、公共性の観点が強調され過ぎ、対応が著しく遅れてきたこと、「２」国会及び政府の過度の関与、地域住民の過大な要求、管理限界を超えた巨大な企業規模、国鉄自体の企業意識と責任感の喪失などの理由から企業性を発揮できず、いわゆる「親方日の丸」経営といわれる事態に陥ったこと、「３」労使関係が不安定で、ヤミ協定、悪慣行の蔓延など職場規律の乱れがあり、合理化が進まず、生産性の低下をもたらしたこと、「４」収入に比し異常に高い人件費比率、年齢構成のひずみからくる膨大な年金・退職金、累積債務に対する巨額な利子を挙げていることが認められ、その上で、基本答申は、現在の国鉄に最も必要なこととして、前記１（一）に認定したような内容を答申するとともに、緊急一一項目を指摘し、ヤミ協定、悪慣行を是正し、現場協議制を本来の趣旨にのっとった制度に改めるよう求めたものであり、国鉄経営の悪化の原因の一つとして、職場規律の乱れにより、企業としての合理化が進まず、生産性の低下を招いたことが含まれるとする指摘が不合理であると認めるに足りる証拠はない。また、控訴人補助参加人等が指摘する職場規律の乱れとして問題となった現場協議制の運用や組合所属職員が現場管理者の指示等に従わないといった問題についてみると、証拠（甲第八ないし第一〇、第一二ないし第一六、第六四号証）によれば、現実に労働組合員による職場闘争などにより、現場協議の場において現場管理者が吊し上げを受けたり、種々の事態が生起していることが認められ、このような事実に照らせば、右職場規律の乱れはひとり使用者の対応の仕方にのみ責任を帰せしめることはできない。以上の検討結果と、前記３に説示したとおり、勤務時間中に本件組合バッヂを着用することは、職務専念義務に違反し、企業秩序を乱す行為であること及び本件措置に至った前示の経緯に照らしてみれば、被控訴人において、国鉄時代と異なった企業秩序の維持・確立を図るため、その施策の一つとして組合バッヂの着用行為を規制することが不当であるということはできず、国鉄時代の職場規律の乱れの原因は管理の乱れにあるのであり、それにもかかわらず、被控訴人が右のとおり本件組合バッヂの着用を禁止し、本件措置に及んだことは不当労働行為に該当するという控訴人補助参加人等の右主張は採用しがたい。
５　控訴人は、本件組合員等の本件組合バッヂの着用行為について行われた本件措置が不相当に重大な不利益処分であると主張する（前記事案の概要の「三　当事者等の主張」「２　控訴人」）。
しかし、前記のとおり、本件組合員等においては、昭和六二年四月一日以降再三にわたり本件組合バッヂを着用しないように注意・指導されたにもかかわらず、同年五月下旬になっても本件組合バッヂを取り外さずに継続的に着用していたことが認められたため、被控訴人は、企業秩序の維持・確立のため、本件組合員等に対し厳重注意を行ったものであるから、その違法性の程度に照らし、訓告より軽い厳重注意としたことは是認することができ、本件措置が不当であるということはできない。


次に、本件賃金規程一四五条三項にいう「勤務成績が良好でない者」とは、提供すべき労務の質及び量の面において、労働契約上要求される水準に達しないことをいうと解するのが相当であり、労務提供の態様も労働契約上要求されるところに従ってなされなければないことはいうまでもないところ、厳重注意を受けた本件組合員等について、本件賃金規程一四五条三項にいう「勤務成績が良好でない者」として本件措置を行ったことは、前示のとおり、新会社である被控訴人設立の経緯に照らし、その合理的な企業秩序を維持・確立するための対応策として、不相当であるということはできない。また、本件全証拠によるも、本件組合員等が本件賃金規程二四条（昇給の欠格条項）の引用する別表第八に掲げる「勤務成績が特に良好でない者」に該当するものとして扱われたことを認めるに足りる証拠は見当たらないが、仮に、本件組合員等が、本件措置を受けたことにより、本件賃金規程二四条の引用する別表第八に掲げる「勤務成績が特に良好でない者」に該当するとされたとしても、前示の事実関係に照らせば、これが不相当であるということはできず、これをもって、不当労働行為（労働組合法七条一号、三号）と認めることはできない。いずれにせよ、本件措置が不当であるという控訴人の右主張は採用することができない。
なお、本件組合員等のうち、東京第二運転所に所属していたＡ１は、昭和六二年四月一日は本件組合バッヂを着用していなかったが、それ以降着用し、「外しなさい。」と注意されても着用を続けていたが、研修センター三島分室に入所した同月一四日には、注意を受け入れてこれを外し、同年五月八日までは着用しなかったが、これ以降また着用するようになったものであるから、同様の評価を受けることもやむを得ないといわなければならない。
６　控訴人は、被控訴人が形式的には、国鉄と別個独立の法人であるといっても、国鉄の事業を引き継いだ会社であり、昭和六〇年七月に日本国有鉄道再建監理委員会の提言が提出された以降の労使関係の経緯をみれば、国鉄が国労を嫌忌していたことが容易に認められ、被控訴人はこれを引き継いで国鉄と同様の意図のもとに行動していたものであり、不当労働行為意思が認められると主張する（前記事案の概要の「三　当事者等の主張」「２　控訴人」）。
しかし、企業秩序の維持・確立は、労務提供が完全になされるための基礎的条件であり、職場の安全管理の上からも重要なことであるから、被控訴人がこれを希求するのは当然のことであるが、被控訴人にあっては、前示のとおり、新会社として発足して以来、全社員に国鉄時代とは異なった企業秩序の維持・確立をめざしていたものであることが認められることに照らしてみると、被控訴人に不当労働行為意思があったと認めることはできない。


すなわち、前記認定のとおり、被控訴人設立前の国鉄時代には、長年にわたる赤字額の累積により経営上の危機にひんして再建を迫られていたが、他方で、昭和五六年一〇月、一一月に開かれた第九五回国会の衆議院及び参議院の行財政改革に関する特別委員会において、国鉄のヤミ慣行、ヤミ協定、ヤミ休暇、ポカ休等が取り上げられ、職場規律の問題が指摘されたのみならず、昭和五七年三月ころからは、国鉄のポカ休、ヤミ手当や現場協議における管理者の吊し上げ等の職場規律の乱れに対する厳しい批判報道が相次いだため、国鉄は、これらの批判に応えるために是正措置を講ぜざるを得ない状況に立ち至り、昭和五六年一一月九日、各鉄道管理局長らに対し、職場規律維持のための具体的措置を講じるように求め、さらに、運輸大臣の指示を受けて、国鉄総裁は、昭和五七年三月五日、職場規律の総点検と是正を指示する通達を発し、国鉄は、職場規律維持のため、昭和六〇年九月までの間に八次にわたり職場規律の総点検を行った。その間、第二次臨時行政調査会は、昭和五七年七月三〇日には、第三次答申（基本答申）を行い、その中で、「職場規律を確立し、個々の職員が経営の現状を認識し、最大限の生産性を上げること」との指摘をしたが、「新形態移行までの間緊急にとるべき措置」の一つとして、「職場規律の確立を図るため、職場におけるヤミ協定、悪慣行（ヤミ休暇、休憩時間の増付与、労働実態のともなわない手当、ヤミ専従、管理職の下位職代務等）は全面的に是正し、現場協議制度は本来の趣旨にのっとった制度に改める。また、違法行為に対しての厳正な処分、昇給昇格管理の厳正な運用、職務専念義務の徹底等人事管理の強化を図る。」とする項目が含まれていた。政府も、右答申を最大限に尊重し必要な措置をとる旨の閣議決定をするとともに、職場規律の確立のために職場におけるヤミ協定及び悪慣行については直ちに是正措置を講ずることを当面の緊急対策の一つとした。また、日本国有鉄道再建監理委員会が昭和五八年年八月二日、「日本国有鉄道の経営する事業の運営の改善のために緊急に講ずべき措置の基本的実施方針について」と題する報告を提出し、その中で、国及び国鉄が緊急に講じなければならない措置の実施方針について意見をとりまとめ、経営管理の適正化の一つとして職場規律の確立を取り上げた。ところが、昭和六〇年九月までの八次にわたる職場点検の結果徐々に職場規律が図られたものの、なお不十分であったため、職員管理調書を作成し、職場規律の確立を図ろうとしたが、被控訴人が設立された創立総会において、本件就業規則が制定されたものの、なお、本件組合員等は、国鉄時代と同様に本件組合バッヂを制服の襟に着用しており、被控訴人が発足した後も、同様であった。そこで、東海旅客鉄道株式会社設立準備室のＢ１８室長は、昭和六二年三月二六日、関係人事、厚生（担当）課長に宛てて、事務連絡を行い、その中で、社章を同年四月一日の始業時から、勤務時間中は全社員着用することなどのほか、組合バッヂ等の着用はさせないことを指示し、この指示を受けた新幹線総局は、同月三〇日、労働課長名で各長に宛てて、本件就業規則二〇条三項で組バッヂの着用が禁止されていることを全社員に徹底させることを指示し、この指示を受けた各長は、組合バッヂの着用の禁止とこれに従わない場合には懲戒処分の対象となることを掲示した。このような対策を採ったにもかかわらず、同年四月一日時点における組合バッヂの着用者は、三七〇人であり、同月二四日時点における組合バッヂの着用者は、一七一人で、このほとんどが国労所属組合員であった。東京地本は、同年三月三一日、本件組合バッヂを全員着用するように指示し、このようなこともあって、国労所属組合員は現場管理者の注意に従わなかつたものである。これに対し、被控訴人は、同年四月一三日、事務連絡を行い、勤務時間中に組合バッヂを着用している社員に対しては、本件就業規則三条一項、二〇条三項、二三条に違反する行為であることを通告し、直ちに取り外すよう注意・指導を繰り返すこと、注意・指導に際しては、社員個別に行い、その状況を克明に記録すること、それにもかかわらず取り外さない場合には、本件就業規則違反として懲戒処分もあり得ることを通告することなどを指示した。これを受けて、現場管理者は、勤務時間中に組合バッヂを着用していた社員に対し、個別に注意・指導をしてきたが、本件措置を受けた者は、再三にわたる注意・指導にもかかわらず、本件組合バッヂを着用していた国労所属組合員であった。
なお、国労は、国鉄の分割民営化に一貫して反対する方針を採り、被控訴人発足後も分割民営化に反対する方針で臨んでおり、被控訴人とは対立的な状況にあって、このような状況において勤務時間中に本件組合バッヂを着用することは、同僚組合員に対して訴えかけ、組合員以外の社員に対しても心理的影響を与えるのみならず、労使間及び労働組合間の対立を意識させるものであって、職務専念義務に違反し、本件就業規則三条一項、二〇条三項、二三条に違反する行為であることは、前記３のとおりである。
以上の経緯からみるならば、被控訴人が、全社員を対象として、企業秩序の維持・確立を図るために、職場規律の乱れが指摘されていた国鉄時代とは異なる施策を採り、本件就業規則により組合バッヂの着用を禁じ、これに従わなかった本件組合員等に再三にわたり注意・指導を重ね、それにもかかわらず本件組合バッヂの着用を継続したことを理由として、本件措置に至ったことには十分合理性、相当性があったというべきであって、これにより被控訴人に不当労働行為意思があったと認めることはできず、控訴人の右主張も採用することはできない。７　控訴人及び控訴人補助参加人等は、被控訴人の不当労働行為意思を推認させる具体的事情として、前記事案の概要の「三　当事者等の主張」「２　控訴人」及び同「３　控訴人補助参加人等（五）」記載のとおり主張するので、この点について検討する。
（一）　１に認定した事実、証拠及び弁論の全趣旨によれば、次のとおり認められる（証拠は認定事実の後に括弧書きで示した。）。
（１）　「第一次共同宣言」の締結と国鉄総裁の発言について前記１（二）（５）のとおり。
（２）　Ｂ２国鉄本社職員局次長の発言について
Ｂ２国鉄本社職員局次長（現被控訴人代表取締役社長）は、昭和六一年五月二一日、動労東京地方本部各支部三役会議に出席し、「レーガンがカダフィーに一撃を加えました。あれで、国際世論はしばらく動きがとれなくなりました。私はこれからＢ４（当時の国労の委員長）の腹をブンなぐってやろうと思っています。みんなを不幸にし、道連れにされないようにやっていかなければならないと思うんでありますが、不当労働行為をやれば法律で禁止されていますので、私は不当労働行為をやらないという時点で、つまり、やらないということはうまくやるということでありまして……」と発言した。


（乙第二九号証）
（３）　Ｂ５機械課長の文書について
国鉄本社車輌局Ｂ５機械課長は、昭和六一年五月、全国の各機械区所長に対し、機械部門が新事業体において存続できるようにするためには、職員の意識改革が必要であることを強調し、「「１」国鉄改革を完遂するには、職員の意識改革が大前提である。「２」職員の意識改革とは、端的に言えば、当局側の考え方を理解でき、行動できる職員であり、新事業体と運命共同体的意識を持ち得る職員であり、真面目に働く意志のある職員を、日常の生産活動を通じて作り込むということである。このような職員のみが、新事業体に明るい未来を約束する。「３」従って、当面職員の意識改革を行うということは、過去の労働慣行に基づく職員の意識と新事業体の進むべき道との間の闘いであり、必ずそこに労使の対決が生じ、これを避けて通ることは不可能である。「４」逆に言えば、労使対決、あるいは対決とまでゆかなくとも職員に対して言いにくいことを言うなどということを恐れていては、職員の意識改革は不可能であるということを肝に命ずべきである。「５」そのためには、管理者は自分の機械区は自分の責任において潰すのだという居直りが必要不可欠である。」とし、「どうか、職員に対して言いにくいことをズケズケ言って下さい。その結果、機械区が潰れてもかまいません。そのような機械区は、新事業体になったらいらないのです。」と記載した文書を配布した。
（乙第三〇号証）
（４）　国鉄総裁による国労非難について
Ｂ３国鉄総裁は、昭和六一年七月八日の動労大会及び鉄労大会、同年八月の全施労大会に出席し、動労大会では、「動労の皆さんの知性と勇気に心から御礼を申し上げます。国鉄の組合のなかにも「体は大きいが、非常に対応が遅い組合」があります。この組合と仮に、昔「鬼の動労」といわれたままの動労さんが今ここで手を結んだと致しますと、これは国鉄改革どころではない。そのことを想像するたびに、私は背筋が寒くなるような感じがします。……あらためて動労の皆さんに絶大なる敬意と賞賛の言葉を申し上げます。……私は総裁としての最大の責務のひとつは、真面目に仕事をしている職員を、一人たりとも絶対に路頭に迷わせないようにすることだと思います。」と挨拶し、鉄労大会では、「国鉄はマル生運動以降、苦難の歴史が刻み込まれた。生産性運動はまことに当然なことであるが、これをなぜ完遂できなかったのか、と反省している。しかし、この苦難のなかで終始一貫した信念と勇気と行動力の鉄労の存在は画期的であり、絶賛称賛したい。ほめてもほめすぎることはない。……余剰人員対策には万全を期したい。真面目な職員を一人たりとも路頭に迷わせてはならない。」と挨拶し、全施労大会では、「全施労の皆様方の今日の国鉄改革への協力につきまして心から感謝申し上げます。……これらの問題の解決のためには私共も努力すると同時に全施労の皆様方のご協力をいただきながら、真面目に働く職員が路頭に迷う様なことのない様、万全を期して参りたいと思いますので一層のご支援、ご協力を賜りたいと思います。」と挨拶した。
（乙第六〇、第六三、第六四号証）
（５）　第二次労使共同宣言の締結について
前記１（二）（７）のとおり。
（６）　二〇二億円訴訟の取下げについて
前記１（二）（８）のとおり。
（７）　人材活用センターへの差別的配属について
国鉄は、昭和六一年七月一日、合理化によって生じる余剰人員対策として、所要を上回る人数を一括管理するため「人材活用センター」を全国一〇一〇箇所に設置した。配置された職員を組合別にみると、同年一一月一日現在において、国労八一パーセント、動労七パーセント、鉄労六パーセントとなっている。当時の国労の組織率は国鉄全職員の四八パーセントであった。また、新幹線支部についてみれば、同支部の各分会の現役員、元役員を含む一一八人が配置された。
（甲第一号証、乙第四八～第五五、第一〇七号証）
なお、昭和六一年一一月に横浜鶴見人材活用センターにおいて発生した傷害事件に関して、国労所属組合員が逮捕・起訴されたが、平成五年五月一四日、無罪判決が言い渡され、その後確定した。
（丙第四一号証）
（８）　採用拒否と採用差別について
国鉄は、昭和六二年二月一六日、設立委員会に対し、「新会社に採用すべき者」の名簿を提出し、設立委員会は、国鉄の提出した名簿に記載された者全員を採用したが、その結果、全国で国労所属組合員が不採用とされる割合が高かった。特に、北海道、九州における国労所属組合員の採用率は低く、北海道においては、改革労協の採用率が九九・四パーセントであるのに対し、国労所属組合員の採用率は四八パーセント（なお、全動労の採用率は二八・一パーセント）にすぎず、九州においては、国労所属組合員の採用率は約四三パーセントであった。
（乙第二〇、第二一号証）
（９）　新幹線支部の各分会役員等に対する差別的配属について国鉄当局は、昭和六二年三月一〇日、東京第一運転所において国労に所属する職員のうち、現役員・元役員を中心に、六一人を警備に、六三人を兼務として営業・運輸に配属し、同月二八日ころ、東京第二運転所において国労に所属する職員のうち、四五人を運転士業務を兼務として、営業・運輸に配属し、国労所属組合員で運転士本務である一一四人の中から一八人を指名し、順番で警備の仕事につかせる措置をとり、また、そのころ、東京保線所において国労に所属する職員のうち、二七人を本来業務を兼務として、営業・運輸に配属した。また、東京電気所においては、昭和六一年六月ころには二百数十人の職員のほとんどが国労の分会に所属していたが、昭和六二年五月ころには、国労分会の所属者は九三人に激減した。（乙第八六、第九七、第一〇三、第一〇九、第一一〇、第一九三、第一九六～第一九八号証、丙第四六号証）
（１０）　各ＪＲ会社の分割民営化直後の不当労働行為について昭和六二年六月には、東日本旅客鉄道株式会社において、新宿車掌区事件が発生し、同事件について、同会社の国労所属組合員に対する降格処分と脱退強要が不当労働行為であったとする裁判が最高裁判所で確定し、さらに、同年夏から秋にかけて、同社と被控訴人双方で、国労所属組合員に対する出向事件が発生し、労働委員会から救済命令が発せられている。
（丙第三五号証）
（１１）　新会社での新たな「共同宣言」について
前記１（三）（１）のとおり。


（１２）　被控訴人のＢ２取締役企画本部長の発言について被控訴人のＢ２取締役企画本部長は、昭和六二年五月二三日、静岡の商工会議所の会議室で開催された現場長会議において、新会社発足が円滑に進んだ理由として、「Ｋの崩壊があげられる。もしＫが一年前の勢力であったならば、うまくはいかなかったと思う。……従って少しでも気持ちをゆるめると、又元のもくあみである。鉄道労連といえども数組合が結合しているのであり、いつこのなかからはみ出す組合がでるかもわからない。組合については、常に気をゆるめることのないように。」と発言した。
（乙第九八、第一九三号証、丙第二号証）
（１３）　被控訴人Ｂ６社長の発言について
被控訴人のＢ６社長は、昭和六三年一月のＪＲ東海労組の機関紙において、同労組のＢ２０委員長代行との座談会の中で、「東海労の方とは、「同じ船に乗り、しかも同じ方向に櫓をこぎだしている」間柄だと思っております。「もうその船からはお互いに降りることが出来ない関係」だけにとどまらず、「力を抜けばＪＲ東海丸は漂流してしまう関係」にあります。……これ（経営協議会）をこれからのＪＲ東海の労使関係の機軸にしていかなければならないと思います。」等と述べた。
（丙第三号証）
（１４）　現場管理者の言動について
東京保線所では、Ｂ７所長が、昭和六二年四月二日、東京支所に勤務していたＡ１０に対し、約六時間にわたり本件組合バッヂをはずすよう執拗に言い、その中で、「突っ張っているんじゃない。首をかけてやる覚悟してやってんのか。」などと言った。
また、同所長は、同月八日、小田原支所において、国労所属組合員のＢ８及びＢ９を個別に呼び出し、支所長と助役の同席するところで、Ｂ８に対しては、「おめえは首覚悟でやっているのか。」「おれと心中する度胸があるくらいの気持ちでつけているのか。」などと述べ、本件組合バッヂの取り外しを強く求めたので、同組合員は一時本件組合バッヂ外したが、その後再度着用した。また、Ｂ９に対しては、「子供も奥さんもいるのだろう。君が首になったら、家の人は困るだろう。」と言い、執拗に本件組合バッヂ取り外しを求めた。
さらに、同所長は、同月二一日、小田原支所の平塚管理室において、作業中の国労所属組合員Ｂ１０に対し、「バッヂ着けて仕事をしても、仕事じゃない。」と言った。
東京保線所小田原支所のＢ１１支所長は、同月九日、国労所属組合員のＢ１２を会議室に呼び出し、Ｂ１３及びＢ１４両助役とともに、「組合バッヂはずしなさい。」と迫った。その際、Ｂ１２が「組合バッヂ着用していると、どう業務に支障があるのか」と質問すると、同支所長は、「目障りだから業務に支障があるのだ」等と言った。、
（乙第一九八、第二〇〇号証、丙第七四、第七五号証、証人Ａ１０（当審））東京第二運転所のＢ１５総務課長は、同年五月ころ、国労所属組合員のＡ３に対し、ネクタイに着けていた本件組合バッヂ指で指しながら「そんなもの着けているようでは本務に戻れないぞ。」と言った。
同所に所属していたＡ１は、昭和六二年二月に運輸部兼務となり、同年四月一日は本件組合バッヂ着用していなかったが、それ以降着用し、上司から外すように注意されても着用を続け、研修センター三島分室に入所した同月一四日には注意を受け入れてこれを外し、同年五月八日までは着用しなかったが、これ以降また着用するようになった。同人は、上司から「外しなさい。」とは言われたが、それだけで終わっており、「外さなくちゃだめだ。」とは言われなかったと受け止めている。（丙第二九、第八三号証、証人Ａ３（原審）、同Ａ１（当審））東京電気所では、信号通信工事科Ｂ１６助役が、Ａ４に対し、同年三月三一日、「明日の入社式でバッヂを着けている者には社員章を渡さない。」と言い、翌日入社式でも、所長が社員章を渡す前に二回ほど「そのバッヂはずしなさい。」と言ったが、結局本件組合バッヂはずさなかった同人にも社員章を手渡した。また、東京電気所電力課長は、国労所属組合員のＢ１７を就業時間中に何度も呼びつけて、「就業規則に定められているのだから、バッヂはずしなさい。」と執拗に求め、さらに、同人を含めて本件組合バッヂ用者を見かける都度、「そのまま着けていると、重大な処分をしなければならない。」と再三処分をほのめかした。（乙第一九八号証、丙第七六号証、証人Ａ４（当審））
（１５）　職員管理調書による国労差別について
前記１（二）（６）に認定した職員管理調書の特記事項に記載される労働処分については、昭和五八年七月二日処分通知を行った「五八・三闘争」から記入することとされたが、動労が最後に行った闘争は、昭和五七年一二月のストライキであり、その処分は昭和五八年三月二六日に通告されているので、右基準によれば、動労組合員の労働処分歴は右調書に記載されず、それ以降も闘争を展開した国労所属組合員のみが労働処分の記載がされることになった。
（乙第二五号証、丙第一七号証）
（二）　右（１）ないし（１３）に認定した各事実（ただし、控訴人補助参加人等は、国鉄車輌局Ｂ５機械課長が、昭和六一年五月、全国の各機械区所長に対し発した文書の「機械区は自分の責任において潰すのだ」という文言を、「機械区の国労を潰す」という意味であるとしているが、前後の状況と文章の全体からすれば、その意味するところは、所長が職員に対して言いにくいことをはっきり言うことにより、仮に労使対立が激化し、機械区としての機能が麻痺するような状況が発生した場合を想定して述べたものであり、「国労を潰す」ことを意味するものであると解することはできない。）、前記１（二）に認定した分割民営化に至る国鉄労使の状況及び同（三）に認定した被控訴人における労使関係の状況によれば、当時国鉄は、国鉄の分割民営化及びそれに伴う諸施策に反対し、ストライキやワッペン闘争を行うなどしていた国労との間で、熾烈な対立状況にあり、また、被控訴人が設立された後においても分割民営化に反対の態度を維持していた国労とは、対立的状況にあったことが認められる。


しかし、組合バッヂの着用禁止は、国鉄時代に職場規律の乱れが業務運営に好ましくない影響を与え、第二次臨時行政調査会の基本答申、日本国有鉄道再建監理委員会による「日本国有鉄道の経営する事業の運営の改善のために緊急に講ずべき措置の基本的実施方針について」と題する報告などでその是正が強く指摘されたため、新会社である被控訴人においては、その反省の上に立って、職場規律の確立を図り、職務専念義務の徹底等人事管理の強化を図ることを目的とした服装の整正の一環として、すべての労働組合の組合バッヂ対象として行われた前示の事実関係に照らせば、右のような国鉄及び被控訴人と国労とが対立状態にあったとの事実があるからといって、被控訴人が国労を嫌忌するがゆえに、本件措置が国労所属組合員をねらってされたものであると認めることはできない。また、（１４）に認定したとおり、被控訴人の現場の管理者が、本件組合バッヂを外させるために、種々の言動を行っていることが認められる。しかし、本件組合員等による勤務時間中の本件組合バッヂの着用が本件就業規則違反である以上、着用者に相当な方法により注意・指導を加えることは当然のことであるところ、前記認定の言動の中には、本件就業規則に違反する本件組合バッヂ着用を注意し、その取り外しを指導しようとするあまり、いきがかりとはいえ表現において穏当さを欠いていたり、感情的と思われる言動が見られた点があることは否定し得ないものの、そうであるからといって、これをもって、被控訴人の現場の管理者が国労を嫌忌するがゆえに、国労の組織を弱体化させるために支配介入したものであるとか、本件組合員等の正当な組合活動を制限しようとした行為であるとは認めることができない。
（三）　なお、控訴人補助参加人等は、本件組合バッヂ着用が禁止されたのは、昭和六二年四月以降であるが、その前後数ヶ月間に差別事件が集中的に発生し、労働委員会から救済命令が発せられている旨を指摘して、本件措置が不当労働行為であると主張する（前記事案の概要の「三　当事者等の主張」「３　控訴人補助参加人等（五）（８）」）が、右に説示したような諸事情に照らせば、本件組合員等の本件組合バッヂ着用行為を規制することには合理的な理由があると認められ、また、他の事件について不当労働行為が認められたとしても、本件はそれらの事件とは事案を異にするものであるから、本件と同一に論じることはできないのであって、他の事件について救済命令が発せられている例があるからといって、被控訴人が本件措置を行ったことについても不当労働行為であると認めることはできない。この点に関する控訴人補助参加人等の右主張は採用することができない。（四）　また、控訴人補助参加人等は、前記職員管理調書の特記事項中の労働処分の記入基準が、国労所属組合員のみを不利益に扱うように仕組まれたものであると主張するところ（前記事案の概要の「三　当事者等の主張」「３　控訴人補助参加人等（五）（１５））、右（一）（１５）の事実が認められるが、国鉄職員に対して行われた労働処分が正当なものであるならば、職員の管理上、それが考慮されるのはやむを得ないことであり、対象となる労働処分を右一定期間に限定することも不相当であるとはいい難いし、それにより実際に右基準に該当する職員が国労所属組合員に限られることになったとしても、それは結果的にそのようになったものであって、国労所属組合員のみをねらって不利益に取り扱うため意図的に仕組まれたとまでいうことはできないから、控訴人補助参加人等の右主張は採用することができない。
（五）　さらに、本件就業規則の制定過程、東海旅客鉄道株式会社設立準備室からの昭和六二年三月二六日付け事務連絡をもって、国労及び国労所属組合員にねらいを定めて行われた旨を主張するところ（前記事案の概要の「三　当事者等の主張」「３　控訴人補助参加人等（五）（１６）」）、本件就業規則は、旧国鉄本社内に設置された右設立準備室においてその案が作成され、また、右設立準備室から右事務連絡が発せられたことは、前記認定のとおりであるが、被控訴人設立の経緯からして、右設立準備室が旧国鉄本社内に設置されたことは合理的な理由があり、前示のとおりの被控訴人の設立に至る経緯や本件就業規則の趣旨、目的等に照らせば、本件就業規則は、従来の国鉄とは異なる新しい企業秩序の維持・確立に向けて、すべての社員を対象として制定されたものであって、こうしたことによれば、右設立準備室において本件就業規則の案が作成され、右事務連絡が発せられたからといって、本件就業規則及び右事務連絡が国労及び国労所属組合員にねらいを定めたものであったと認めることはできないし、他にこれを認めるに足りる証拠はない。控訴人補助参加人等の右主張も採用することはできない。８　以上の次第であるから、本件措置をもって、被控訴人が国労を嫌忌するがゆえに、国労の組織を弱体化させるために支配介入した不当労働行為であると認めることはできず、他に本件措置が労働組合法七条三号所定の不当労働行為に該当すると認定するに足りる証拠はない。
二　争点２に対する判断
控訴人補助参加人等は、行政処分の取消訴訟の補助参加人は、共同訴訟的補助参加人の地位を有し、被参加人の訴訟行為と抵触する訴訟行為をすることもでき、本件救済命令の法律的根拠として労働組合法七条三号のほかに同条一号を追加変更したとしても、処分の同一性は失われず、被控訴人に不利益を与えるものではないから、本件措置が同条一号に該当することを主張することができるとして、被控訴人のした本件組合員に対する本件措置は同条三号のほか、同条一号に該当する旨を主張する。
なるほど、本件訴訟は、行政処分の取消訴訟であるから、これに補助参加した参加人は、共同訴訟的補助参加人と解するのが相当であって、共同訴訟的補助参加人は、被参加人の利益に反しない限り、被参加人の行為と抵触する訴訟行為をすることもできると解されるから、控訴人が主張した事項であるか否かにかかわらず、控訴人補助参加人等は、これを主張することができるというべきである。しかし、仮に、控訴人補助参加人等が主張するとおり、本件救済命令の法律的根拠として労働組合法七条三号のほかに同条一号を追加変更することが処分の同一性を失わせるものではなく、控訴人補助参加人等において本件措置が同条一号に該当することを追加主張することができるとしても、一で説示したとおり、本件組合員等の本件組合バッヂ着用行為は、本件就業規則二三条に違反し、正当な組合活動ということはできず、本件組合員等が本件措置を受けたことはやむを得ないというべきであり、前記認定のとおり、本件措置について、被控訴人が国労を嫌忌していたことから、本件組合員等の正当な組合活動を制限しようとした行為であると認めることはできず、労働組合法七条一号所定の不当労働行為に該当するということはできない。


○　主文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は、それぞれの控訴人の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　第一審原告
１　原判決中第一審被告千葉地方法務局木更津支局登記官に関する部分を取り消す。
２　原判決別紙登記目録記載の登記に関して、登録免許税法第三一条第二項の規定に基づいて平成三年二月二〇日なされた還付通知請求について、第一審被告千葉地方法務局木更津支局登記官がなした「過誤納付の事実は認められないので、税務署長への還付の通知はできない。」とする平成三年三月一三日付の第一審原告宛の通知処分（本件処分）を取り消す。
３　第一審被告国の控訴棄却
二　第一審被告登記官
第一審原告の控訴棄却
二　第一審被告国
１　原判決中第一審被告国に関する部分を取り消す。
２　第一審原告の請求を棄却する。
第二　事案の概要
平成四年法律第一四号による改正前の租税特別措置法七八条の三第一項（本件軽減規定）は、中小企業者が集団化等のため取得する土地等の所有権移転登記について、「（前略）これらの登記に係る登録免許税の税率は、政令で定めるところにより、登録免許税法第九条の規定にかかわらず、千分の二十五とする。」と定めており、この税率は、さらに昭和六一年法律第一三号による措置法改正附則二〇条四項により、一定の要件の下に、土地について一〇〇〇分の一二、建物について一〇〇〇分の一六とされている。そして、同法施行令四二条の九第三項は、「法第七十八条の三第一項の規定は、事業協同組合等が前項各号に掲げる土地又は建物を当該各号に規定する貸付け又は譲渡しの条件に従って譲り渡すことができることとなった日から一年以内に大蔵省令で定めるところにより登記を受ける場合に限り、適用する。」と規定している。また、同法施行規則二九条一項は、「法第七十八条の三第一項の規定の適用を受けようとする者は、その登記の申請書に、（中略）施行令第四十二条の九第二項各号に規定する資金の貸付けをした都道府県知事又は当該登記に係る土地若しくは建物の同項各号に規定する譲渡しをした都道府県知事の証明書を添付しなければならない。」と規定している。
本件は、登記申請の際上記証明書の添付をせず軽減税率によらずに登録免許税を納付したが、その後証明書を登記官に提出して軽減税率による場合との差額の還付を求めた第一審原告が、第一審被告登記官に対しては税務署長への還付通知を拒絶した本件処分の取消しを求め、第一審被告国に対しては差額の不当利得としての返還を請求した事件である。
事実関係はおおむね争いがなく、その詳細と争点は、原判決事実摘示のとおりである。そして、当審における双方の主張を要約すると、次のとおりである。
（第一審原告の当審における主張）
原判決は、本件処分の取消請求の訴えを却下した。しかし、行政庁は過誤納金還付の要件として登記官の税務署長への還付の通知が必要であるとしており、本件処分を取り消す必要がある。本件処分は、いわゆる準法律行為的行政処分に該当し、処分性があるから、訴えを却下せず、処分取消しの判決をすべきである。
（第一審被告国の当審における主張）
原判決は、本件軽減規定は、手続的事項を軽減税率適用のための要件とし、その上でその細目を政令以下に委任したものと解することができないとし、上記施行令の規定は、政令への委任がないので無効であり、本件軽減規定の適用要件を充足した登記を受けた第一審原告は、軽減税率による登録免許税を納付すれば足りるとして、その過誤納金の返還請求を認めている。しかし、これは憲法八四条の租税法律主義の意義を誤解したものである。
特例措置を受けるための課税要件のうち実体的要件は、登録免許税法の各規定及び本件軽減規定において定められており、したがって、上記規定中の「政令の定めるところにより」という委任文言の指すところは、もはや実体的要件ではなく、手続的要件に関する事項でしかあり得ない。このように措置法全体の趣旨、文言を合理的に解釈すれば、上記規定は、手続的事項を課税要件とする趣旨であることは明瞭であり、委任の趣旨もその手続的事項を政令で定めることにある。租税法律主義は、このように法律全体の趣旨を考慮して規定の解釈をすることを禁止するものではなく、原判決の解釈は狭きに失する。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、次に記載するほか原判決と同一の理由により、第一審原告の第一審被告登記官に対する処分取消しの訴えは却下すべきであるが、第一審原告の第一審被告国に対する過誤納金の返還請求は理由があり認容すべきものであると判断する。
（第一審原告の当審における主張について）
登録免許税の納付義務は登記のときに成立し（国税通則法一五条二項一四号）、納付すべき税額は納付義務の成立と同時に自動的に確定するものとされている（同条三項六号）。そうすると、その税額は公定力をもって確定されることはなく、したがって登録免許税法三一条一項の還付通知及び同条二項の還付通知請求に対する還付通知できない旨の通知も、単に還付の事務を円滑ならしめるための認識の表示に過ぎず、過誤納税額の還付請求権者の法律的地位を変動させる法的効果を有することはない。したがって、還付通知できない旨の通知は抗告訴訟の対象となる行政処分に当たらないのであり、その取消しを求める訴えは不適法であるといわねばならない。この点に関する第一審原告の主張は、採用することができない。
（第一審被告国の当審における主張について）
第一審被告国は、手続的課税要件以外の課税要件は、本件軽減規定の場合、法律の中で規定されているから、本件軽減規定において法律が政令に委任するという文言は、新たに手続的課税要件を政令で定めることの委任以外には考えられず、したがって、本件軽減規定は、その明文にはないが手続的要件を課税要件としたものと解釈できると主張している。


しかし、いわゆる租税法律主義を規定したとされる憲法八四条のもとにおいては、租税の種類や課税の根拠のような基本的事項のみでなく、納税義務者、課税物件、課税標準、税率などの課税要件はもとより、賦課、納付、徴税の手続もまた、法律により規定すべきものとされており（昀高裁大法廷昭和三〇年三月二三日判決民集九巻三号三三六頁、昀高裁大法廷昭和三七年二月二一日判決刑集一六巻二号一〇七頁）、租税の優遇措置を定める場合や、課税要件として手続的な事項を定める場合も、これを法律により定めることを要するものである。そして、このような憲法の趣旨からすると、法律が租税に関し政令以下の法令に委任することが許されるのは、徴収手続の細目を委任するとか、あるいは、個別的・具体的な場合を限定して委任するなど、租税法律主義の本質を損なわないものに限られるものといわねばならない。すなわち、もし仮に手続的な課税要件を定めるのであれば、手続的な事項を課税要件とすること自体は法律で規定し、その上で課税要件となる手続の細目を政令以下に委任すれば足りるのである。第一審被告国は、包括的な委任文言を採用して課税要件の追加自体を政令に委任しないと、変転してやまない経済現象に対処できない弊害が生じるとするが、前記のような規定の方法によったからといって、所論のような弊害が生じるとは考え難い。
そして、租税法律主義のもとで租税法規を解釈する場合には、ある事項を課税要件として追加するのかどうかについて法律に明文の規定がない場合、通常はその事項は課税要件ではないと解釈すべきものである。それにもかかわらず、「政令の定めるところによる」との抽象的な委任文言があることを根拠として、解釈によりある事項を課税要件として追加し、政令以下の法令においてその細目を規定することは、租税関係法規の解釈としては、許されるべきものではない。第一審被告国は、法律上手続的な事項が課税要件とされでいないことと、政令への委任文言があることを根拠に、法律は手続的事項を課税要件としているものと解釈すべきであると主張する。しかし、手続的事項は手続的効果を有するにとどめ、これを課税要件としない立法政策があることを考慮すると、このような解釈は成り立ち得ないものである。
そして、憲法の租税法律主義がこのようなものである以上、本件の委任文言は、その抽象的で限定のない文言にかかわらず、これを限定的に解釈すべきものであり、追加的な課税要件として手続的な事項を定めることの委任や、解釈により課税要件を追加しその細目を決定することの委任を含もものと解することはできない。したがって、租税特別措置法施行令四二条の九第三項及び同法施行規則二九条一項が、軽減税率による登記申請には特定の証明書の添付を要するものとした部分は、証明書の添付という手続的な事項を軽減税率による登記申請の受理要件という手続的な効果を有するにとどめるものとして有効であるが、右の手続的な事項を課税要件とし、登記申請時に証明書の添付がなければ、後に証明書を提出しても軽減税率の適用がないとする部分は、法律の有効な委任がないのに税率軽減の要件を加重したものとして無効である。そして、その有効であることを前提として、上記証明書の添付のなかった第一審原告の登記申請には、第一審原告が後に証明書を提出しても、租税特別法七八条の三第一項の軽減税率の適用がないとする第一審被告国の主張は、採用することができない。
以上のとおりであって、第一審被告国の主張は、いずれも採用することのできないものである。
二　したがって、原判決は相当で、本件各控訴はいずれも理由がないものであるから、これを棄却することとする。よって、主文のとおり判決する。
（裁判官　篠田省二　淺生重機　杉山正士）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　被告国は、原告に対し、金七七〇万九一〇〇円及びこれに対する平成四年八月二一日から支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告の被告千葉地方法務局木更津支局登記官に対する訴えを却下する。三　訴訟費用は、原告と被告国との間では原告に生じた費用の二分の一を被告国の負担とし、その余は各自の負担とし、原告と被告千葉地方法務局木更津支局登記官との間においては全部原告の負担とする。
四　この判決の第一項は仮に執行することができる。
五　但し、被告国が金四〇〇万円の担保を供するときは、前項の仮執行を免れることができる。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　主文一項と同旨。
２　原告が別紙登記目録記載の登記（以下、本件登記という。）について平成三年二月二〇日付けでした登録免許税法三一条二項に基づく還付通知請求について、被告千葉地方法務局木更津支局登記官（以下、被告登記官という。）が平成三年三月一三日付けで原告に通知してなした「過誤納付の事実は認められないので、税務署長への還付の通知はできません。」という旨の処分を取り消す。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　右１について仮執行の宣言。
二　被告ら
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　（被告国）
金員支払い部分について担保を条件とする仮執行免脱宣言。
第二　事案の概要
一　争いのない事実及び原告の請求内容
１　（一）原告と訴外木更津木材港団地協同組合（以下、訴外協同組合という。）は、平成二年五月一四日、司法書士Ａを代理人として、千葉地方法務局木更津支局に対し、本件登記、すなわち別紙物件目録記載の土地（以下、本件土地という。）及び建物（以下、本件建物という。）について、原告を登記権利者、訴外協同組合を登記義務者とし、平成二年三月二三日の売買を登記原因とする所有権移転登記の申請をし、右支局登記官は、同日、右申請を受理してその登記をした。（二）　原告は、本件登記の登録免許税として、本件登記の申請書（以下、本件申請書という。）に一一三四万〇六〇〇円分の印紙を貼付してこれを提出することにより、同額を納付した。
右税額は、別紙計算書１及び２により算出されたものである。すなわち、登録免許税法附則七条及び同法施行令附則三項による本件土地、建物の課税標準は右計算書記載のとおり合計二億五七七四万二〇〇〇円であるところ、本件登記は仮登記に基づく本登記であるから税率は一〇〇〇分の四四であり、これにより計算した登録免許税は一一三四万〇六〇〇円になる。


（三）　ところが、本件登記は、その登記当事者、対象不動産、登記時期に照すと、租税特別措置法（以下、措置法という。〉七八条の三第一項（中小企業者が集団化等のため取得する土地等の所有権移転登記に関する税率の軽減規定。以下、本件軽減規定という。なお、特に断らない限り、法令の規定はいずれも当時のものである。）の規定する軽減税率の対象となり得る所有権移転登記に該当するものであった。そして、本件軽減規定の適用を受ける場合の本件登記の登録免許税の税率は、昭和六一年法律第一三号の同法改正附則二〇条四項により、本件土地については一〇〇〇分の一二、本件建物については一〇〇〇分の一六であった。従って、右税率と前記課税標準により計算すれば、本件登記の登録免許税は、別紙計算書３のとおり合計三六三万一五〇〇円で足りたのであり、前記（二）の納付ずみ税額はこれより七七〇万九一〇〇円多かった（以下、これを本件差額という。）。（四）　もっとも、本件軽減規定は、「…これらの登記に係る登録免許税の税率は、政令で定めるところにより、登録免許税法第九条の規定にかかわらず、千分の二五とする。」と規定していたところ（但し、本件登記に係る右税率は前記改正附則により前記のとおり読み替えられている。以下、右の政令への委任文言部分を政令委任部分という。）、この関係の政令である租税特別措置法施行令（以下、措置法施行令という。）四二条の九第三項（以下、本件手続施行令という。）は、本件軽減規定は一定の日（事業協同組合等が該当する土地、建物を譲り渡すことができることとなった日）から一年以内に大蔵省令で定めるところにより登記を受ける場合に限り適用する旨を定め、更に、これを受けた大蔵省令である租税特別措置法施行規則（以下、措置法施行規則という。）二九条一項（以下、本件手続規則という。）では、本件軽減規定の適用を受けようとする者は、その登記の申請書に、同項所定の事項について同項所定の知事の証明書（以下、知事証明書という。）を添付しなければならない旨規定されている。しかし、原告代表者及び前記司法書士は、本件軽減規定があること自体を知らなかったから（このことは右代表者尋問の結果により認めることができる。）、本件登記申請書には知事証明書を添付していなかった（以下、右知事証明書を添付しない申請書を通常申請書という。）。
（五）　原告代表者は、その後間もなくの平成二年七月頃本件軽減規定が存在することを知ったため若証拠により認めることができる。）、被告登記官に対し本件差額を返還するよう請求したが、被告登記官は、本件申請書に知事証明書が添付されていなかった以上これを還付することはできない取扱いであるとしてこれに応じなかった。そこで、原告は、平成三年二月二〇日、被告登記官（但し、前任者）に対し、登録免許税法三一条二項に基づいて、本件差額は過大に納付した登録免許税の額にあたるからその旨を木更津税務署長に通知するよう請求し、その際、平成三年二月一日付けの、本件登記に関する本件手続規則に従った知事証明書である千葉県知事の証明書（以下、本件証明書という。）を被告登記官に提出した（なお、右証明書は、前記のように本件登記後に本件軽減規定があることを知った原告代表者が、右日付の頃に取得したものである。前記証拠により認めることができる。）。しかし、被告登記官は、平成三年三月一三日付けの原告宛の通知書をもって、「過誤納付の事実は認められないので、税務署長への還付の通知はできません。」という趣旨の通知（以下、本件通知という。）をした。
（六）　そこで、原告は、平成三年四月二四日付けの審査請求書をもって、本件通知について国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、同所長は、平成四年五月七日付け裁決書により、右審査請求を棄却する旨の裁決をした。２　そして、本件は、原告が、被告国は本件差額を不当利得しており、また被告登記官のした本件通知は違法であると主張して、被告国に対しては右差額を返還するよう請求し（付帯請求は右差額に対する本件訴状送達の翌日から支払いずみまでの民法所定の遅延損害金である。）、被告登記官に対しては本件通知による処分を取り消すよう請求している事案である。
二　争点に関する双方の主張
１　不当利得の成否
（一）　原告
（１）　本件登記は、
本件軽減規定の規定する軽減税率の対象となる登記であるから、本件登記に係る登録免許税の額は右軽減税率により計算される額である。ところが、原告は、本件軽減規定があることを知らず、これがない場合の通常税率による納税義務があると錯誤して本件差額を過大に納付したのであるから、被告国には、本件差額を保有する法律上の原因はない。
（２）　そして、登録免許税は、申告納税方式及び賦課課税方式の租税とは異なり、いわゆる自動確定の租税であってその納税義務の有無及び税額については租税官署による確定処分は一切存在しないのであるから、原告は、直接、被告国に対して、右差額の返還を請求することができる。
（３）　被告らは、本件申請書に知事証明書が添付されていなかったから軽減税率は適用されないと主張している。しかし、本件軽減規定自体は軽減税率を適用する要件として登記当事者及び登記原因の実質的内容という実体的要件を定めているのに過ぎないのであるから、命令でこれ以上の適用要件を定めることはできない。従って、本件手続施行令及び本件手続規則の定める知事証明書の添付という手続は、登記手続の細目を規定するに過ぎず軽減税率適用のための租税法上の適用要件を定めるものではないと解するべきである。なお、軽減税率適用の要件として右のように実体的要件だけが定められているとしても、租税法律関係は登記法の解釈原則と同じ原則に服するものではないから、登記法上の登記官の形式審査主義の原則を損なうことになるものではない。
（４）　本件軽減規定の「政令の定めるところにより」という政令への委任は、極めて概括的かつ白紙的委任であって、もしこれにより本件軽減規定自体が定める適用要件以上の要件を定めることが政令に委任されているのであれば、このような政令への委任は祖税法律主義に違反する。


（５）　被告らは、いわゆる宥恕規定がないから一旦通常申請書に基づき本件登記がなされた以上軽減税率適用の余地はないという趣旨の主張をしている。しかし、本件軽減規定は、措置法の他の特別措置規定（例えば四一条六項、七〇条五項）と異なり、「政令の定めるところ」が欠ける場合にはこれを適用しないとは規定していない。そして、措置法自体にこのような明文の失権規定がないのに、命令により失権効のある要件が定められているというような解釈は、租税法律主義に違反するものと言うべきである。なお、本件の場合には、原告は後に本件証明書を追完しているのであるところ、右措置法四一条七項等の類似規定と比較検討すれば、本件軽減規定は少なくとも知事証明書の追完を許していると解するべきであるから、いずれにしても本件軽減規定を適用する要件は具備されている。
（二）　被告ら
（１）　不動産登記に係る登録免許税の納付義務は登記のときに成立し、これと同時に納付期阻も到来し、かつ、納付すべき税額は何ら特別の手続を要せず自動的に確定する。そして、この登録免許税は、登記を受けた事実自体を課税要件としている。他方、登記官は、登記申請の受理にあたり形式審査権を有しているに過ぎない。これらのことを併せ考えると、不動産登記に際し課せられる登録免許税は、申請に係る登記を受けた事実があれば、申請書に記載された登記の目的、登記の原因によって形式的画一的に課税標準または税額が確定するのであって、これを離れた登記当事者間の関係あるいは登記原因の実質関係等は課税要件とは関わりのないものである。そして、本件軽減規定は、特定の場合の登録免許税について軽減税率を適用することを定める特例措置であるに過ぎないから、右規定は、登録免許税の右のような課税要件の内容を修正しあるいは変容するような性質のものではない。これを本件についてみると、原告は、本件登記について、通常申請書である本件申請書を提出し、本件登記を受けたため、本件登記の登録免許税は、平成二年五月一四日に、本件申請書に記載された通常税率による税額をもって納税義務が成立し、同時に納付すべき税額が確定したのである。従って、被告国は、本件差額を保有する法律上の原因を有する。
（２）　もっとも、原告は、錯誤に基づき通常税率による登録免許税を納付したと主張している。しかし、本件申請書に記載された事項については原告の表示意思と内心の意思に不一致はないのであり、原告には、単に、本件軽減規定が存在することを知らなかったという意味の法の不知があったのに過ぎない。従って、錯誤理論を用いて本件差額について不当利得が成立すると言うこともできない。（３）　そして、このように法の不知等があった場合には、いわゆる宥恕規定がある場合に限り過誤納金還付の問題が生じ得る。しかし、本件軽減規定については、知事証明書の添付がなかった場合にも本件軽減規定の適用を受けることができる場合を定める宥恕規定はない。従って、原告の追完の主張も失当である。なお、宥恕規定を置くかどうかは措置法自体が個々の特例措置ごとに明らかにしているところであり（三一条の三第四項、三四条の三第四項、三五条等）、本件軽減規定である措置法七八条の三の特例措置について宥恕規定が置かれていないことは、まさに、措置法自体が、政令で定める手続を履践しない限りは特例措置を適用しない旨を明らかにしているものと解されるのであって、本件手続施行令及び本件手続規則は、右のような趣旨の措置法の委任を受けて手続の細目を定めているものである。（４）　右のとおり、知事証明書の添付を欠く本件申請書によっては本件軽減規定を適用する余地はないのであるが、原告は、知事証明書の添付という手続が措置法施行令及び同施行規則により定められているに過ぎないことを問題としている。しかし、本件軽減規定は、その政令委任部分において、軽減規定の適用を受けるための手続要件の細目を定めることを政令に委任しているのであって、本件手続施行令及び本件手続規則の定めは右委任に基づきその範囲内で規定されているものである。そして、本件軽減規定がこのように課税要件の細目の定めを政令に委任することは何ら租税法律主義に違反するものではない。
（５）　なお、本件軽減規定は、通常の税率を軽減する特別の定めであるから、その解釈適用にあたっては厳格性及び明確性が要請されるものと言うべく、その要件を安易に拡張解釈することはできない。
２　本件通知の性格及び適法性
（一）　原告
本件差額の納付は登録免許税法三一条二項所定の過誤納に該当するから、被告登記官は、原告の申し出により、所轄税務署長に対し同条一項の通知をする義務がある。ところが、被告登記宵は、本件通知により、原告の右申し出に係る通知をすることを拒絶したものであるから、右通知による処分（以下、本件拒絶処分という。）は違法であり、また、右処分には理由が記載されていない点でも違法であるから、取り消されるべきである。もっとも、登録免許税は自動確定の租税であるから、過誤納の事実があればその事実だけでもはや被告国は過誤納金を保有する法律上の原因を欠き過誤納金を不当利得として納税者に返還すべきものである。従って、原告としては、本件通知は行政処分性を有しないものと考えるが、被告らは、本件通知は行政処分であり本件のような過誤納金の返還請求が認められるためには本件拒絶処分が取り消される必要があるとの立場を取っているようであるから、被告登記官を被告として、敢えて右処分の取消しを請求するものである。
（二）　被告ら


登録免許税法三一条二項は、登録免許税について所定の内容の過誤納があったときに、登記機関に対し、所轄税務署長に同条一項（同項三号）の通知をすべき旨を請求する権利を登記等を受けた者に付与しているものであり、この請求を受けた登記機関は、同条一項三号所定の事由があると認めるときには所轄税務所長に対して還付通知をする義務がある。他方、還付通知すべき事由があると認められないときについては、登録免許税法にはその旨を請求者に通知すべきことを定めた明文の規定はないが、登記等を受けた者に対し前記のように通知請求権が与えられている以上、右の事由が認められない場合にも何らかの応答義務があると言うべきであって、この場合の処分が本件通知に該当する（実務上は、昭和四四年一二月五日付け民事三発第一〇一八号法務省民事局第三課長回答及び同五四年二月二一日付け民三第九五四号同課長依命通知によりこの方法による応答が行われているところである。）。そして、同条二項は、右の通知請求権の存続期間を登記を受けた日から一年間に限ると定めることにより法律関係の早期安定を図っているのであるから、右期間経過後は、登記官の職権発動を促すことはともかく、別途、不当利得返還請求の方法で過誤納金の還付を認めることは、同条二項の規定の趣旨に反することになり、許されない。すなわち、同条二項は、同条による還付のほかに不当利得返還関係が成立することを否定したものと解するべきである。このような法の趣旨からすると、同条二項に基づく請求に対する応答である本件通知は行政処分に該当し、従って、還付通知をすることができない旨の通知があった場合においてなお還付ないし不当利得の返還を請求しようとするときには、右通知の公定力を排除するためにその取消しを得ることが必要と言うべきである。
ところで、原告の納付した本件の登録免許税については、過誤納の事実は認められず、登録免許税法三一条二項所定の「当該登記等の申請書に記載した登録免許税の課税標準又は税額の計算が国税に関する法律の規定に従っていないこと又は当該計算に誤りがあったこと」に該当しない。また、本件通知には「還付請求については、過誤納付の事実は認められない」との処分理由及び不服申出方法の教示が明記されている。従って、本件通知による処分は適法であり、その取消し請求は理由がない。
第三　争点に対する判断
一　不当利得の成否
１　本件軽減規定は、事業協同組合等が、その取得した不動産を組合員等に再譲渡する場合の所有権移転登記について、中小企業構造の高度化に寄与する事業を促進支援する等の観点から、当該登記の登記当事者及び当該不動産の用途その他の特質に基づいて軽減税率の適用される登記を特定し、これに該当する登記であることを実体的要件として、右登記に係る登録免許税を所定の税率に軽減することを定めるものである。他方、本件軽減規定には、右の実体的要件を定める部分のほかに政令委任部分があるところ、これを受けた措置法施行令中の本件手続施行令部分は「（本件軽減規定は、特定の日から一年以内に）大蔵省令で定めるところにより登記を受ける場合に限り、適用する」と規定し、更に、これを受けた措置法施行規則中の本件手続規則は、本件軽減規定の適用を受けようとする者は登記申請書に所定の事項について知事証明書を添付しなければならないものと規定しているのであり、右の政令及び大蔵省令において、登記申請書に知事証明書が添付されていない限り軽減税率は適用されない旨の手続的要件が明らかにされている関係にある。２　ところで、憲法の定める租税法律主義の原則上、課税要件は法律によりできるだけ一義的明確に定められていなければならない。そして、このことは、本件軽減規定のように、通常の課税要件よりも納税者に有利な特例措置を定める法律についても同様に妥当すると考えられるのであり、このような特例措置を適用するために実体的要件のほかに手続的要件を充足すべきものと定められている（換言すれば、手続的要件が履践されなければ失権する旨定められている）と言うためには、法律によりその旨が明らかにされている必要があると解するべきである。ところが、本件軽減規定は、「…これらの（実体的要件に合致する）登記に係る登録免許税の税率は、政令で定めるところにより、登録免許税法第九条の規定にかかわらず、（軽減税率）とする。」というように規定しているに過ぎないのであり、その文言上、本件政令委任部分のほかには、手続的要件の充足を必要としているかどうかを判断するための手掛かりはない。そして、右政令委任部分は、右のように簡単なものであり、それだけでは、これを積極に解するべきことが明らかであるとは認め難い。かえって、措置法の他の規定（例えば四一条六項の「大蔵省令で定めるところにより、…書類の添付がある限り、適用する」という規定あるいは七〇条五項の「その他大蔵省令で定める書類を添付しない場合には適用しない」という規定）及び登録免許税法にみられる規定例（例えば四条の「大蔵省令で定める書類の添付があるものに限る旨の規定がある登記等にあっては、当該書類を添付して受けるものに限る」、五条の「大蔵省令で定める書類を添付して受けるものに限る」、あるいは一三条二項の「大蔵省令で定める書類を添付して当該設定登記の申請をするものに限り」等）中では、前記のような意味の手続的要件を置く場合にはその趣旨を明らかに理解し得る文言でその旨が規定されているのであり、更に、措置法の登録免許税の特例に関する第五章中の諸規定でも、本件軽減規定を含むわずかのものを除き、ほとんどすべては「大蔵省令で定めるところにより一定の期間内に登記を受けるものに限り軽減税率を適用する」という規定の仕方で、手続事項を特例の適用要件としているものと解されなくはない文言が用いられているのである。そして、これらの規定例と対比すると、本件軽減規定が前記のような意味での手続的要件を充足すべきことを定め、その細目の定めを政令に委任しているものと理解するのは、一層困難であると言わざるを得ない。なお、右に見た規定例は、いずれも細目の定めを大蔵省令に委任するものである点で本件軽減規定とは異なるが、それだけでは、右の判断を覆すに足りないと考えられる。


３　もっとも、不動産登記に係る登録免許税の納税義務は登記の時に成立し（国税通則法一五条二項一四号）、その成立と同時に、税額確定のための特別の手続を経ることなく、法律の定める課税標準と税率に従って、法律上当然に税額が決定される自動確定方式の租税である（同条三項六号、登録免許税法二七条一項）。そして、右納付の事実は、登記申請書記載の事項について形式審査権を有するに過ぎない登記機関が確認するものとされている（登録免許税法二一条、二二条、二五条）。登録免許税の右のような性質に照すと、登録免許税は登記申請書の記載及び添付書類だけによって正当な税額を確認することができるようにされていることが望ましく、また誤納金の発生を未然に防止するためにもその必要があると言うことができる。しかし、このような必要性は、本件軽減規定のような特例措置について必ずしも失権的な手続的要件を伴わなければならないことまでも意味するものではないから、前記問題を積極に解することができる程度にまで政令委任部分の文言を補充し得るものと言うことはできない。
なお、被告らは、本件軽減規定に宥恕規定が存在しないことをもって、そのことが、本件軽減規定はそれを適用するための手続的要件を要することを明らかにしている根拠になると主張している。そして、右主張の宥恕規定は、措置法三一条の三第四項、三四条の三第四項、三五条三項等の規定を言うものであるが、これらの宥恕規定は、いずれも、措置法自体により特定の書類の提出等がなされた場合に限り特別措置規定が適用されることが明らかにされているものについて、これが履践されていなくとも同じ特別措置が適用される場合があることを措置法自体が規定しているものである。ところが、本件の問題は、むしろ、本件軽減規定がその適用のための要件として何らかの手続的事項を必要としているかどうかにあるのであり、本件軽減規定がそこまで定めているものと認められないのであれば、政令でそのような要件を定めることはできないのである。従って、宥恕規定がないことは、遡って本件軽減規定の政令委任部分が右のような要件を定めることを委任していることの根拠となるような性質のものではないと言うべきである。４　そうすると、本件軽減規定は、手続的事項を軽減税率が適用されるための要件としているとは認め難いと言うほかないのであり、本件手続施行令及び本件手続規則中このような手続的要件を定める趣旨の部分は、その効力を認め難いと言うべきである。被告らの主張のうちこれに反する部分は、租税法律主義の原則に鑑み採用することができない。
５　なお、仮に本件軽減規定が手続的要件を置くことを定めていると解するとすれば、その場合には、本件軽減規定は、この点について「政令で定めるところにより」とたけ定めているのに過ぎないから、手続的要件の内容及び効果の定めをいわば白紙的に政令に委任するものと言わざるを得ない。そして、このような態様による政令への委任は、前記租税法律主義の原則上、有効なものとは認め難いと言うべきであるから、被告らの主張のうち、これに反する部分も、採用することができない。
６　もっとも、前記のように、本件軽減規定による納税が円滑確実になされるためには、登記申請の際前記のような確認資料が提出される必要があり、この資料の性質内容は事前にできるだけ簡明画一的に定められていることが望ましいのであり、このこと自体は登録免許税について本件軽減規定のような特別措置を定める以上明らかであると言うことができる。そして、このことと右５までに判示したことによれば、本件手続施行令及び本件手続規則は、円滑に本件軽減規定による軽減税率を適用して登記を受けるための登記手続の細目を定める規定としての限度で意味があるが、これより進んで、軽減税率を適用するための課税要件を定めるものとして有効なものとまで解することはできないと言うべきである。７　以上によれば、本件登記に係る税率は、軽減税率により本件登記の時に自動的に確定していたのであり、これと前記事案の概要の事実によれば、本件差額は、誤って納付されたものであって、被告国がこれを保有する法律上の原因はないことになる。
二　被告登記官に対する請求との関係


主　　　　文
一　本件控訴に基づき、原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。二　被控訴人の当審における主位的請求（附帯控訴に基づき請求拡張した部分を含む。）及び当審における予備的請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
１　原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。
２　被控訴人の当審における主位的請求中、附帯控訴に基づき請求拡張した給水を求める部分に係る訴え及び予備的請求に係る訴えを却下する。３　被控訴人の主位的請求（附帯控訴に基づき請求拡張した部分を含む。）及び予備的請求をいずれも棄却する。
４　本件附帯控訴を棄却する。
５　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　原判決主文第二項を附帯控訴（請求の拡張）に基づき、次のとおり変更する。
控訴人は、別紙物件目録二記載の建物について、被控訴人が平成二年五月三一日付けで控訴人にした給水契約申込みを承諾し、同建物の着工又は完成を停止条件として給水せよ（主位的請求。なお、原審において棄却された「主位的請求」については、附帯控訴後、訴えそのものが取下げられた。）。３　控訴人は、別紙物件目録二記載の建物について、同建物の着工又は完成を停止条件として給水せよ（予備的請求）。
４　控訴費用及び附帯控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
一　本件は、被控訴人が別紙物件目録一記載の土地（以下「本件土地」という。）上に同目録二記載の建物（以下「本件マンション」という。）を建設するに当たって、水道事業者である控訴人に対し、右マンションのために給水するよう求めたところ、これを控訴人が拒否したことから、この拒否の当否が争われている事案である。
二　争いのない事実
１　被控訴人は、不動産の売買・賃貸・仲介・管理及び住宅開発全般に関する業務を目的とする会社であり、控訴人は、水道法六条にいう水道事業者である。２　被控訴人は、昭和六三年八月一八日、控訴人の水道事業の給水区域内に存在する本件土地をその前所有者Ａらからマンション建設の目的で買い受け、その所有者となった。
３　被控訴人は、本件土地上に本件マンションを建設することを計画し、控訴人に対し、まず平成元年一二月一八日に建築予定戸数五四〇戸分の、次いで平成二年五月七日に右の建築予定戸数を減らして四二〇戸分の、さらに同年五月三一日に同じ四二〇戸分の、三度にわたる給水申込みをした。
４　しかし、控訴人は、控訴人の定める水道事業給水規則（以下「給水規則」という。）三条の二第一項が、新たに給水の申込みをする者に対して、「開発行為又は建築で二〇戸（二〇世帯）を超えるもの」もしくは「共同住宅等で二〇戸（二〇世帯）を超えて建築する場合は全戸」に「給水しない。」か「又は給水開始の時期を制限する。」旨を定めていることを根拠に、右の被控訴人の再三にわたる給水申込みを拒否している。
三　争点
１　控訴人が給水規則三条の二第一項を根拠に被控訴人の給水申込みを拒否することは、水道法一五条一項の「正当の理由がなければ、これ（給水契約の申込み）を拒んではならない。」との規定（以下単に「正当の理由」ともいう。）に抵触しないか。
２　給水規則三条の二第一項とは別に、控訴人が被控訴人の給水申込みを拒否し得る水道法上の「正当の理由」があるか。
３　被控訴人の給水申込みは、権利の濫用か。
４　控訴人の給水拒否は、信義則に違反するか。
５　本件マンションの着工又は完成を停止条件として給水を求める訴えは、不適法か。
四　争点１（給水規則と「正当の理由」との関係）について、双方の主張
１　被控訴人
（一）　水道法一五条一項の「正当の理由」とは、水道法固有の趣旨・目的からして給水契約の締結の拒否が是認される場合（例えば、給水能力を上回るため新規の給水ができない場合、配水管未設置の区域からの給水申込みで配水管設置に過大な費用がかかる場合、あるいは水道事業経営上、技術的に給水が困難な場合等）をいい、他の行政目的からする拒否は含まれない。
（二）　ところで、給水規則三条の二第一項は、その性質上、水道法一四条一項の「水道事業者は、料金、給水装置工事の費用の負担区分その他の供給条件について、供給規程を定めなければならない。」との規定にいう供給規定であるところ、この供給規程が水道法上の強行規定に違反してはならないことはいうまでもない。従って、給水規則三条の二第一項が、強行規定である水道法一五条一項に違反しているならば、この規則を盾にして給水申込みを拒否することは許されない。ところが、右給水規則三条の二第一項は、給水申込みを拒否する場合を定めるのに止まって、前記（一）にいう給水契約の締結の拒否を是認し得る場合、すなわち「正当の理由」を直接に定めたものではないから、この規定の存在そのものが直ちに給水を拒否し得る「正当の理由」になるわけのものではない。そうすると、控訴人が給水規則三条の二第一項のみを根拠に給水申込みを拒否することは許されず、水道法上の「正当の理由」があって初めて給水申込みを拒否できるのである。（三）　給水規則三条の二第一項の目的とするところは、実は控訴人の人口抑制策の実施にあって、水道法の趣旨・目的から逸脱する無効の規定である。そして、控訴人に水道法一五条一項の「正当の理由」も存在しない。
２　控訴人


（一）　水道法が制定された昭和三二年当時と今日とでは水を巡る状況は大きく変化しており、水道法にいう「正当の理由」の意義も、右状況の変化に伴い変遷することを免れない。当初、被控訴人のいうように、ひとり水道法固有の趣旨・目的のみに依拠して「正当の理由」の意義を固定的、限定的に解することも許されたかも知れないが、今日の水に関する状況のもとにおいては、「正当の理由」についての右のような理解は適切を欠く。すなわち、水道法一条及び二条によるとき、水道事業を担う市町村（水道法六条）は、当該行政区域内の自然的、社会的諸条件及びその変化に即し、総合的、長期計画的観点に立った合理的な水道事業計画の整備に関する施策の策定とこれの実施を義務づけられ、もって公衆衛生の向上と生活環境の改善に寄与するよう求められているが、この公衆衛生の向上と生活環境の改善も、水道法に基づく水道行政単独で達成し得るものではなく、他の諸々の行政需要に対する施策と総合的、調和的に対処することによって、ようやく達成し得るものである。そうであれば、「正当の理由」を判断するに当たっては、水を巡る当該市町村の自然的、社会的諸条件及びその変化に即し、他の行政需要に対する施策等との調和をも視野に入れながら、給水申込者の事情と市町村の事情を総合的に考慮して判断すべきである。
（二）　控訴人は、後記五・２において述べるとおり、慢性的に水不足の状況にあって、控訴人の努力にもかかわらず将来水不足が解消されるとは期待し難く、また福岡市に隣接して所在していることから、仮に本件マンションのような大規模な集合住宅に給水を認めると、近年の福岡市近郊の都市化に伴う人口の急増状況に照らし、他の同種業者らも次々に参入して大規模な集合住宅を建築して給水の申込みをするに至り、かくしては急激な需要増によって控訴人がたちまち水に不足することになることは明らかである。現に、控訴人のもとには、参入の機会を窺ういくつもの業者から問い合わせがあり、本件訴訟の成行きを注視している。控訴人は、水を巡るこのような厳しい自然的、社会的諸条件のもとにあることから、公衆衛生の向上と生活環境の改善、すなわち町民らに将来とも長期的、安定的に清潔、安価な水を供給するために、給水規則でもって新規の給水について制限をすることになったものである。そして、給水規則三条の二第一項の目的が右のようなものである限り、それは水道法の趣旨・目的に沿うのみならず、その制限の程度、態様ともに、右の自然的、社会的諸条件に照らして適切、妥当なものであるから、この制限に反する給水申込みに対しては、直ちに「正当の理由」によってこれを拒否し得るものである。
（三）　給水規則三条の二第一項がたまたま人口増加の抑制に働いていることがあるとしても、右条件の本来の目的は右（二）に述べたとおりであって、人口増加の抑制は副次的に生じた現象である。
五　争点２（「正当の理由」の存否・控訴人の水事情）について、双方の主張
１　被控訴人
（一）　控訴人の水事情は、被控訴人の給水申込みを拒否しなければならない程逼迫しているわけではなく、むしろこれにじゅうぶんに応じることができる状況にある。それにもかかわらず、控訴人は、「正当の理由」の根拠になり得ない給水規則三条の二第一項を盾にして、被控訴人の給水契約締結の申込みを拒否しているものであり、控訴人には水道法上の「正当の理由」などない。（二）　控訴人は、いわゆる認可外水源（水道法七条）であるａ川の農業用水を水利権者との間の取水契約によって転用、取水し、これを給水にまわしていることを挙げて、水不足の事情のひとつにしている。しかし、このような形態による取水は、昭和五三年から開始されて今日まで継統しているのであって、今日においては安定した水源のひとつと評価し得る。とりわけ、控訴人は、平成四年一〇月にはｂ貯水池を総工事費約七億五〇〇〇万円の町費を支出して完成させ、ここに右の取水を貯水して適宜水道用水にまわしているのであって、このことからも控訴人が右の取水を河川法に違反するなどとは認識しておらず、むしろ将来とも安定した合法的な水源であると認識していることが明らかである。そうであるのに、控訴人は、本件訴訟においては、右の取水が違法であるといつて水源の不足をいうのであって、信義則に反する対応といわねばならない。
（三）　控訴人は、認可水源からの取水実績を示して、これがあたかもその取水能力であるかのようにいう。しかし、取水実績は、実際の給水量に応じて必要量を取水した結果の数値を示すのに止まり、水源の取水能力の程度までを示すものではないうえ、計画取水水量をも大きく下回っている。これに、前記（二）の認可外水源からの取水能力、福岡地区水道企業団（以下「水道企業団」という。）からの受一水、新しい水源となるべきｃダムの完成、その他の諸事情を考慮すると、控訴人が被控訴人の給水申込みを拒否し得る「正当の理由」などまったくないというべきである。
２　控訴人
（一）　控訴人の平成元年度から平成三年度の間の取水・給水の実績は、別紙「取水・給水の実績表」及び「取水の内訳表」のとおりである。これから見るとき、認可水源からの取水だけでは慢性的に水が不足しており、水道企業団からの受水や認可外の農業用水のいわゆる「ヤミ転用」による取水を加えることによって、町民の水需要に何とか対応しているのが実情である。従って、控訴人としては、現在のみならず将来にわたって町民らに安定的に継統して清潔、安価な水を供給するためには、長期的視野に立って、水道行政上の施策を進めねばならず、この場合、需要と供給能力の均衡が失われないよう努めねばならないから、事情によっては需要を抑制することも行政を担当する者のとるべき施策のひとつである（給水規則三条の二第一項は、右のような水事情を背景にして、必要があって制定された制限である。）。
このようなわけで、一挙に四二〇戸分の給水を要することになる被控訴人の本件給水の申込みは、控訴人の水に関する需要と供給能力の均衡を失わせるもので、もしもこの申込みを受け入れたならば、近い将来断水等の給水制限を実施しなければならなくなることは間違いない。控訴人には、被控訴人の給水契約締結の申込みを拒否する「正当の理由」がある。
（二）　控訴人は、別紙「取水・給水の実績表」及び「取水の内訳表」のとおり、認可外水源であるａ川の農業用水を水利権者との間の取水契約に基づき転用、取水して、これを水道の原水に利用しているが、これは河川法上の規制、手続を潜脱するいわゆる「ヤミ転用」という形態である。そして、水道法は、このような「ヤミ転用」による原水確保を予定しておらず、その適法性に疑義があるうえ、これを適法に取水できる認可水源にしようとしても、河川法上の制約によって実際には殆ど不可能である。そしてまた、この「ヤミ転用」は、河川法二三条の趣旨にも違反する。


控訴人が法的に多大の疑義のある「ヤミ転用」をしてまで原水を確保しなければならないのは、認可水源からの取水可能量が需要水量に比して絶対的に不足しているからである。そしてまた、「ヤミ転用」の性質上、法的には必ずしも安定した水源とはいえず、実際にも取水契約の一方当事者である農業用水の水利権者が転用を拒んだときには、これに対応することができないから、この点からも不安定な水源である。
このように「ヤミ転用」による取水を当然に取水量に積算して、控訴人の水事情を判定することは不当である。そして、認可水源のみからの取水によっては、もはや需要水量に対応できないことは、別紙「取水・給水の実績表」及び「取水の内訳表」に照らして明らかである。
（三）　控訴人の認可水源の取水能力は、周辺の開発事業等による自然環境の変化に伴い低下しているのであって、被控訴人のいうように認可水源の取水能力に余裕があるならば、なにも認可外水源から補水する必要などない。そして、計画取水水量というものも、昭和四一年三月から昭和五一年一二月にかけて認可されたもので、当時と現在とでは認可水源の取水能力が変化しそれが低下したことは事実であるから、これの数値を根拠に現在の取水能力の程度を論じても意味がない。他に控訴人の水事情が将来好転し、被控訴人の本件給水の申込みを承諾しても水事情に影響がないとする事情はない。
六　争点３（被控訴人の給水申込みは権利の濫用か）について、双方の主張
１　被控訴人
被控訴人の給水申込みが権利の濫用とされる理由はない。控訴人の給水申込み拒否こそ、後記のとおり信義則に違反する。
２　控訴人
被控訴人は、以前、開発規制に違反して分譲宅地を開発した際、井戸からの揚水を利用するといっておきながら水質不良のため、結局は控訴人から給水を受けざるを得なくなり、控訴人にことの顛末書を差し入れて謝罪し、今後は控訴人の指導を尊重することを約束した。被控訴人は、このようなことがありながら、控訴人の水事情が厳しいことを承知のうえで、控訴人の指導を考慮することなく、本件給水の申込みをしたのであって、このような申込みは権利の濫用というべきである。七　争点４（控訴人の拒否は信義則違反か）について、双方の主張
１　被控訴人
被控訴人は、本件土地を前所有者から買い受けるとき、国土利用計画法二三条一項による届出をなし、同法二四条一項所定の不勧告の通知を受けている。ところで、右の届出書には本件土地の利用目的が「分譲共同住宅団地（分譲戸数五四六戸）」である旨明示されていたところ、控訴人は、右の手続において本件土地の利用目的を知りながら、控訴人の水事情について意見を述べなかったのであって、これを今になって、あれこれと水事情が厳しいことをいって被控訴人の給水申込みを拒否しようとするのは、信義則に違反する行為である。もしも、控訴人が右の意見を述べていたならば、被控訴人としては本件土地の取得を可否を含め、適切な対応のしようもあったのである。
２　控訴人
控訴人は、本件土地の前々所有者及び前所有者の時代から度々本件土地に大口の分譲住宅建築のための給水申込みを受けていたが、その都度水事情の厳しさを訴えて理解を求めてきた。被控訴人が本件土地を取得するに当たって、この間の事情を知らなかったとはとうてい思えない。のみならず、被控訴人は、県知事に対する本件土地に関する開発許可不要証明願いをする際、平成二年二月九日付誓約書で給水については控訴人とじゅうぶん協議を進めていくことを約束している。そしてまた、控訴人は今日まで格別信義則に反するような対応をしたことはない。八　争点５（不適法な訴えがあるか）について、双方の主張
１　被控訴人
本件マンションの着工または完成を停止条件として給水を求める訴えは、適法である。
２　控訴人
右の訴えは、本件マンションの建築状況やその着工時等における控訴人の水道状況がどうなっているかわからない状況下での給付を求めるもので、将来の給付を求める訴えでその利益を欠く。
九　証拠関係（省略）
第三　争点に対する判断
一　水道法一五条一項の「正当の理由」について
１　水道法一五条一項によれば、水道事業者は、事業計画に定める給水区域内の需要者から給水契約の申込みを受けたときは、「正当の理由」がなければ、これを拒み得ないこととなっているが、この「正当の理由」がどのようなことをいうのかは、右規定の文言からは当然には明らかにならない。これを知るには、水道法の目的（一条）、国及び地方公共団体（六条によると、右目的達成の担い手となる。）の責務（二条、二条の二）等を手掛りに検討するほかはない。まず、水道法は、その一条において、「水道の布設及び管理を適正かつ合理的ならしめること」、「水道を計画的に整備すること」、「水道事業を保護育成すること」によって、「清浄にして豊富低廉な水の供給を図り、もつて公衆衛生の向上と生活環境の改善とに寄与することを目的と」している。そして、水道法六条によるとき、右の目的を達成する実際の担い手には、原則として、市町村がなるから、市町村は、その責務として、「水道が国民の日常生活に直結し、その健康を守るために欠くことのできないものであり、かつ、水が貴重な資源であることにかんがみ、水源及び水道施設並びにこれらの周辺の清潔保持並びに水の適正かつ合理的な使用に関し必要な施策を講じなければなら」ず（二条一項）、市町村民らも市町村の「施策に協力する」よう義務づけられている（二条二項）。このように水道法は、その一条にその目的を掲げ、その二条において右の目的を達成する担い手となる市町村すなわち水道水を供給する者の責務と需要者である住民が市町村の施策に協力すべきことを定めている。
続いて水道法は、その二条の二第一項において、市町村の施策の具体的指針を示す。すなわち、市町村は、「当該地域の自然的社会的諸条件に応じて、水道の計画的整備に関する施策を策定すること」、そしてこの策定を「実施する」こと、「水道事業及び水道用水供給事業を経営するに当たつては、その適正かつ能率的な運営に努めなければならないこと」とされているのである。そこで、右の指針の趣旨について今少し考えてみる。


水道水は、いうまでもなくその存在の根拠をその源となる水の存在に依拠している。そして、この源となる水は、まずもって身近なところの水源に求めるのが通常である。この意味において、水は地域属性が強く、従って、市町村はその水源を求めようとするとき、気候、地形、河川の有無等の自然的条件からの制約を免れることができない。そしてまた、水の需給の量も、当該市町村の歴史的、文化的、社会的、経済的諸条件に影響される。このようなことから、市町村が水道法の目的を達成、維持する施策を策定するに当たって、右の指針がいうように「当該地域の自然的社会的諸条件」を考慮すべきは当然のこととなる。そして、右の施策が「水道の計画的整備に関する」ものであるからには、それはそれなりの長期的な視点、見通しに立ってのものであることを要するのも、また当然となる。加えて、当該市町村は、この施策を「実施する」よう求められているから、これが実施可能なものであること、すなわち合理的、具体的、現実的なものであることを要する。そしてさらに、右指針において、水道事業及び水道用水供給事業を経営するに当たっては、公共の福祉に合致するとともに、昀少の経費で昀大の効果を挙げるよう努めることも要求されている。
このように、市町村は、水道事業の担い手として、水道法の目的達成、維持のため、その自然的、社会的諸条件に応じ、長期的、計画的視点に立って策定された合理的、具体的、現実的な施策を柱にして、その水道行政を進めるべきことが予定されている。そうであれば、右の施策が妥当なものである限り、これを実施するうえで障害となる給水の申込みを拒み得る場合のあることを認めてもよいというべきであるから、「正当の理由」の有無を判断するに当たっては、当該市町村の水を巡る自然的、社会的諸条件やこれに対応する水道行政の実際、給水申込者の事情等、双方の事情を対比、総合的に勘案して、給水の申込みを拒むのも止むを得ないと認められるときには、「正当の理由」があるというのが相当である。従って、被控訴人がいうような、例えば、給水能力を上回る新規の給水申込みがなされた場合、配水管未設置の区域からの給水申込みで配水管設置に過大な費用がかかる場合、また技術的に給水が困難な場合が「正当の理由」に該当することは肯定し得るとしても、それは、当該当事者双方のそれぞれの事情を対比、総合、勘案した結果そうなるのであって、「正当の理由」がこのような場合に限られるということを意味するものではない。むしろ、「正当の理由」という概念そのものは、双方の利益不利益の均衡を保ち妥当であると経験則上認められるような事情をいうのであるから、前記のように、個々の具体的事案において、それぞれの事情を対比、総合、勘案して決するならば、「正当の理由」には具体的事案に応じて様ざまな事由があり得るものと考えられる。
このようにして、本件においては、帰するところは「正当の理由」の存否であるから、双方の事情を対比、総合してこれを決するほかはない。二　給水規則三条の二第一項と「正当の理由」について１　給水規則三条の二第一項は、その趣旨からして水道法一四条一項にいう供給規程であると解されるところ、それは給水申込みを拒否する場合を定めている（甲五三）。しかし、給水申込みを拒むには「正当の理由」が必要であるところ、給水規則三条の二第一項の各号は、拒む場合を明記してはいるものの、それが「正当の理由」であることまではその文言からは判明しない。そうすると、右の文言が「正当の理由」を意味するかどうかは、給水規則三条の二第一項制定の背景、趣旨を明らかにし、それに合理性がある場合に初めてそれが「正当の理由」の一事例として承認され、給水の申込みがこの文言に該当するならば、直ちに「正当の理由」があると認められる筋合である。
２　従って、被控訴人の本件給水の申込みが形のうえでは、給水規則三条の二第一項に該当するものの、これをもって直ちに給水の申込みを拒み得る「正当の理由」があることにはならず、なお右文言が「正当の理由」の一事例と認めるべき合理性の有無の検討を経なければならない。すなわち、給水規則三条の二第一項の適用の当否を決めるには、この文言を視野に入れながち、控訴人に被控訴人の本件給水の申込みを拒み得る「正当の理由」の存否についての検討を先行するのが相当である。
三　控訴人の余力水量及び無効水量
１　控訴人の取水・給水の実績
控訴人の平成元年度かち平成三年度にかけての取水・給水の実績は、別紙「取水・給水の実績表」及び「取水の内訳表」のとおりである（乙七一ないし八二、八七、八八）。
なお、控訴人は、当初、その取水・給水の実績について、右各表と異なる数値を計上していた（甲六一ないし六三）が、その後控訴人において調査・点検したところ、流量計の調整の誤りから誤った数値が計上されていたことが判明したので、これを正しく調整し、超音波流量計を用いて流量を調査してこれにポンプの稼働時間を参考にして取水量・給水量を算出するなどした（乙七ないし九、四八、五六ないし六二、八七、一二二、当審証人Ｂ、Ｃ）。このように調査・点検し面した結果、判明した数値が別表「取水・給水の実積表」及び「取水の内訳表」の各数値である。
本件においては、右各表の数値が控訴人の取水・給水の実態を昀もよく反映しているものとして、これを基本資料とするものとし、以下に検討を進めることとする。
２　余力水量について
余力水量とは取水量と給水量との差をいうものであって、その量と取水量に対する割合は、別紙「取水・給水の実績表」の「番号３・余力水量、取水量に対する割合」欄に記載のとおりである。


ところで、水道法五条所定の水道の施設基準に替わるものとして位置づけられている厚生省監修に係る「水道施設設計指針・解説」一九九〇年版・日本水道協会発行（乙一一五）によると、計画取水量を計画一日昀大給水量に一〇パーセント程度の余裕を見込んで決定するものとされているが、この一〇パーセント程度の余裕がまさに余力水量である。なぜ、このような余力水量が必要かというと、取水された原水が導水施設によって浄水場に導かれ、さらに浄水として需要者に給水されるまでの間においては、漏水等によって相当の水量の損失が発生するからである。そのうち浄水施設から需要者への配水施設以下によって生ずる損失が後に触れる無効水量というものであって、これは給水量に含まれる性質のものである。一方、取水地点すなわち水源から浄水場に至る間においては、導水施設の状況などによる損失が発生し、浄水施設においても原水の濾過、洗浄などに要する作業用水が必要である。これらの損失水量や濾過・洗浄水にあてられる水が余力水量なのであって、取水量は給水量はもちろんのこと、この余力水量を見込まねばならないのである。以上を控訴人についてみると、控訴人の取水する原水（別紙「取水の内訳表」記載の認可水源であるｄ川、ｅ、ｆ、ｇ各水源地から取水したもの及び認可外水源であるａ川の表流水を取水・貯水しているｈ、ｉ池から取水したもののほか、福岡地区水道企業団とｊ町からは浄水を受水している。）を洗浄するのに、ｋ浄水場では一日当たり一三四・四立方メートル、ｌ山浄水場では一日当たり四二〇立方メートルの洗浄水が必要であり、年間にすると二〇万二三五六立方メートルの洗浄水を必要とする（乙四九、五〇、五二、当審検証）。また、損失水量についてみると、自然蒸発のほか、ｌ山浄水場に送水された原水を一時的に貯水しておくｍ池の底板に亀裂があって、ここからの漏水があるが、この漏水をなくすにはｍ池の全面改修が必要であり、他所にも漏水のあることが疑われるものの漏水箇所を特定できないでいる（乙八八）。このようにして、余力水量の行方の全部が解明できているわけではない。
ところで、控訴人は、水道企業団及びｊ町から浄水を受水している（但し、ｊ町からの受水は平成三年四月八日以降停止された。乙二三）が、これらはもとよりそのまま給水に回すことができる水であるから、この水のために余力水量を見込む必要は殆どない。そして、控訴人の平成元年度から平成三年度にかけての取水量に対する右受水量の割合は、それぞれ約二四パーセント、二三パーセント、二一パーセントである（別紙「取水・給水実績表」参照）ところ、これを近隣の市町村と比較してみると、平成元年度及び平成二年度の例えば福岡市では、それぞれ約三一パーセント、三四パーセント、筑紫野市（但し、水道企業団以外から受水）では、七四パーセント、七二パーセント、太宰府市（但し、水道企業団以外から受水）では、六二パーセント、六〇パーセントであって、いずれも控訴人よりも高率である（乙三五の二、三六の二）。従って、これらの市では、いきおい余力水量の割合が低くてよいのであるから、控訴人のそれがこれらの市よりも余力水量が高くなる（乙三五の六、三六の六）のは止むを得ない。そして、この余力水量の割合のみに着目するとき、福岡県内において控訴人よりも高い割合を示す市町村もないではない（乙三五の六、三六の六）。
以上の事実からすると、濾過・洗浄水という作業用水、自然蒸発等による損失水量などの止むを得ないものはともかく、余力水量の減少のためなお改善すべき点があることは否定し難いが、さりとて、控訴人の示す余力水量の割合（別紙「取水・給水実績表」参照）は、前記の「水道施設設計指針」の示す基準の数値の前後にあって、それからかけ離れているとも認め難いから、この数値をもって、余力水量の改善につき控訴人が著しく努力を怠っていることの証左であると決めつけるわけにはいかない。
３　無効水量について
先に触れたように、浄水場から浄水として需要者に給水されるまでの間においては、漏水等によって相当の水量の損失が発生する。すなわち、浄水場から配水本管及び支管を通して給水された浄水のうち、現実に需要者に利用された水量が有効水量であり、途中で漏水等によって損失した水量が無効水量となる。いうまでもなく、給水量のうち有効水量の割合が高い程、浄水が無駄なく利用されていることになり、さかのぼれば原水の取水量もそれに伴ってより少量で済むことになるから、無効水量の有効水量への転換は、水道事業にとって重要な課題である。ところで、控訴人の有効水量及び無効水量の実績は、別紙「取水・給水の実績表」の「番号４・有効水量、給水量に対する割合」及び「番号５・無効水量、給水量に対する割合」の各欄に記載のとおりである。そして、福岡県の合計二九の水道事業主体の平成元年度及び平成二年度における平均無効水量の割合は、それぞれ九・八パーセント、八・七パーセントであると算出されるが、控訴人よりも高い無効水量の割合を示す事業体もいくつかある（乙三五の四、三六の四）。また、有効水量は、一般に有収水量（当該水量につき、料金として、あるいは他会計等からの収入のあるもの）と無収水量（例えば、公衆用飲料、公衆用便所、消火用水等に使用されるもので対価を伴わないもの）の和で構成されるところ、この無収水量の給水量に対する割合は、平成二年度の全国平均値が二・三パーセント、福岡生活圏で平成元年度が二・〇五パーセント、平成二年度が一・六八パーセント、北九州生活圏でそれぞれ四・四パーセント、四・五三パーセントである（乙三五の四、三六の四、八七）が、控訴人のそれは、〇・二八パーセント、〇・七パーセントしか計上されておらず、これは本来無収水量として計上すべきものを無効水量に計上していることによる（乙八〇、八一、八七）。
以上の事実に、厚生省水道整備課長の昭和五一年九月四日付「水道漏水防止対策についての通知（環水第七〇号）」の無効水量を一〇パーセントとする指導をも併せ考えると、控訴人の無効水量の割合が他に比して際立って高いとはいい難く、むしろ控訴人における後記の無効水量の発生原因に鑑みるとき、それなりに止むを得ない数値であるといって差し支えがない。


控訴人において無効水量の割合が比較的高いのは、給水管破損が著しいからである。すなわち、控訴人は、昭和四〇年に当時の国鉄志免鉱業所の水道施設を譲受けて、昭和四一年に水道事業を開始したが、譲受けた水道施設の水道管には安価な石綿セメント管が使われており、その後必要に迫られて急速に水道を普及させたが、普及を急ぐあまり、このとき安価な耐久性に乏しい石綿セメント管やビニール管を使用したため、今になってその耐久力の欠陥による破損事故が続出している。因に、控訴人の平成二年度の石綿セメント管・ビニール管の占める割合は七八パーセントにも達しており、近隣市町村に比して著しく高い（例えば、福岡市は五パーセントにもならない。以上の各事実につき、乙三六の五、八八、一二〇、弁論の全趣旨）。普及を急ぐあまり、安上りにしたことのいわゆる「つけ」が今に回ってきているものと認められるが、当時としてはそれはそれで止むを得ない対応であったのであろう（乙一二〇）。
四　取水の状況
１　水源及び取水量
控訴人は、その取水を別紙「取水内訳表」が示すとおりの認可水源及び認可外水源に依存しているところ、各水源毎の平成元年度から平成三年度の間の取水量は同じく右表に記載されたとおりである。
そこで、右表の給水量と別紙「取水・給水の実績表」の給水量に基づいて検討する。まず、認可水源からの取水量と給水量とを比較してみると、いずれの年度においても認可水源からの取水量のみによっては給水量には足りず、この不足分を認可外水源によって補っているということができる。そして、先にも触れたように、この取水量のうちには余力水量が含まれていて、とりわけ原水を濾過・洗浄するためにどうしても必要な水量があることや、認可水源として「別に湖水一日当たり七〇〇立方メートル」とあるのが、実は認可外水源のａ川の表流水を貯水しているｈ貯水池からｉ池に送水された水であること（乙八八）を考慮すると、認可水源からの取水量の不足水量は一層多いということになる。
このように、控訴人の給水が一部分認可外水源に依存していることは、後に検討するように注目すべき点である。
２　固有の認可水源の取水能力
ｅ水源地、ｆ水源地、ｇ水源地は、いずれもａ川の河岸に近く設けられたその伏流水を実際の水源とする浅井戸であって、これらの認可水量は一日当たり計一万一二〇〇立方メートルであるところ、平成三年二月一二日から同年三月一六日にかけて実施された株式会社日さくの調査によると、限界揚水量は一日当たり八六二七立方メートル、安全揚水量は一日当たり六〇三〇立方メートルと判定された（甲二一、二四、乙八八、一一四）。このように、安全揚水量は認可水量のおよそ半分となるのみならず、その後の平成四年四月から平成五年一月にかけての取水実績をみると、一日当たりの取水量は平均三八〇九立方メートルに過ぎず、これらの水源地の取水能力は低下している（乙八八）。このように取水能力が低下していることの理由は、いろいろと考えられるが、かつて認可水量が一万一二〇〇立方メートルと計画された経緯があることに鑑みると、右の認可水量にもそれなりの根拠があったのであろうが、今日における実際の取水量を考えると、いずれにしてもこれらの水源地の取水能力が劣化しつつあることは否定し難く、計画認可水量は今や実態とまったく乖離しているといわねばならない。
ｄ川水源地は、控訴人が国鉄志免鉱業所から水道施設を譲受けた際に、その有していたｄ川の水利権（流水占有許可・一日当たり四二〇〇立方メートル）を併せて議受け、これを認可水量として今日に及んでいる（乙八八）。以上の点からすると、控訴人の固有水源の取水能力は、ｄ川水源地はともかく、劣化しており、固有水源からのみの取水によって給水量を確保することは難しいといわねばならず、この傾向は、固有水源をとりまく自然的条件に照らすとき、容易には改まらないとみられる（乙一二〇）。
このようにして、控訴人は、不足水量の補水を他に求めねばならないところ、これらについて検討を進める。
３　ｊ町からの受水
別紙「取水の内訳表」の「認可外水源」欄に記載しているとおり、控訴人は、ｊ町から浄水を受水していたが、これも前記三・２において触れたように、平成三年四月八日以降停止された（乙二三）。
４　水道企業団からの受水
控訴人は、水道企業団からの浄水受水（認可水量一日当たり二九〇〇立方メートル・甲二一、二四）として、平成元年一二月以降、毎年七月ないし九月は一日当たり二〇〇〇立方メートル、その他の月は一日当たり一九四〇立方メートルの浄水を受水している（なお、平成元年四月から平成五年三月まではこれに加えて一日当たり三〇〇立方メートルが臨時に受水できた。乙二七、二八）。これらの実積は、別紙「取水の内訳表」の「認可水源・企業団受水」欄に記載のとおりであるが、これを加えても、全部の認可水源からの取水量がなお給水量に不足することは先にみたとおりである。
ところで、ｃダムが完成したならば、水道企業団からの受水が一日当たり九〇〇立方メートル増量される予定であったところ、完成が遅れて早くて平成八年に完成する予定といわれ、その他平成一三年に完成が予定されているｎダムが完成すると、一日当たり一三〇〇立方メートルが増量される見込みであるが、いずれにしてもまだ先のことである（乙一の一及び三、二七、二八、八八、一〇五、一二二）。なお、現在の水道企業団は、その原水をｏ川の表流水から取水しているが、これも昨今の水量不足によって、平成四年度は受水を一部カットされたりした（乙八八、九五ないし一〇〇、一二二）。このように水道企業団からの受水がまったく安定しているというわけのものでもない。
５　認可外水源（ａ川の表流水）からの取水
控訴人は、昭和五〇年から今日まで、町内を貫流するａ川（二級河川）に水利権を有している農業水利権者との間で取水契約を締結し、ａ川の表流水を取水したうえ、これを水利権者団体「田富農区」の管理するａ川ｈ井堰から農業用水路を経由して、控訴人の設置したｈ貯水池に一時的に流入させて貯水し、これを必要に応じてｉ池水源地（先に触れたように実熊は貯水池である。）に送水して、原水として使用している（乙二、三、六四ないし六七、八八、当審証人Ｄ、当審検証）。そして、取水の実績は、別紙「取水の内訳表」の「認可外水源・ｈ↓ｉ池」欄に記載のとおりであり、これからの取水がなければ、給水量を賄うことができないことは明らかである。


ところで、このような方法による原水の取水は、河川法上疑義があるもので、その実態はいわゆる「ヤミ転用」といわれる売水であると評価し得るが、認可水源の取水能力に鑑み、止むなくとっている手段である（八八、一二〇、一二一。なお、河川法上の疑義及びこの方法による取水が安定水源といえるかについては、後に検討する。）。
６　ｊ町に対する分水義務
控訴人は、国鉄志免鉱業所の水道施設とｄ川に対する水利権を譲受けたときの経緯から、ｊ町から要求があったときには、一日当たり六〇〇ないし九〇〇立方メートルの浄水を分水しなければならないが、これまでに未だ実積はない（乙四、二四、九四、一〇五）。
五　控訴人の取水量と給水量の改善努力（企業努力）
１　施設の修繕、水道管の補修、取替等
控訴人は、水道管を含む水道施設の修繕のために平成元年度で年間五〇〇〇万円、平成二年度で六九〇〇万円程度を支出しているが、この修繕費の給水収益に対する割合は一〇パーセントを超えており、福岡県下の他の市町村に比較して高率である（乙三五の五、三六の六）、この修繕費のうち、水道管の補修と漏水調査には、昭和六三年度から平成三年度までの間、年間一一三〇万円から一八三〇万円程度を費している（乙三八）。しかし、控訴人の水道管は平成二年度において石綿セメント管・ビニール管が七八パーセントも占めており、しかもその老朽化、耐久性の劣化に伴い、既に補修のみで対応し得る段階を過ぎ、これを鋳鉄管等の耐久性に勝れた高品質の管に取替える必要に迫られている（乙三八、八八、当審証人Ｃ、前記三・３の無効水量発生の原因）。このようなことから、控訴人は、ｐ川（ａ川はその支流）流域の下水道整備計画に併せて、昭和六三年度から平成八年度までに六億四九〇〇万円を注ぎ込んで、総延長一七キロメートルに及ぶ水道管を鋳鉄管やより高品質のビニール管に取替えることにしており、既にそのうち一〇パーセントについて取替えをすませていて、今後、平成二二年度までに総事業費七〇億円を見込んで取替えを全部終える予定である（乙三九、四〇の一及び二、八八、当審証人Ｃ）。控訴人のこれらの対応が無効水量の減少、有効水量の増加を目的とするものであることは、いうまでもない。
２　浄水場等の改修
控訴人は、昭和六三年一〇月に一一億五〇〇〇万円の費用をかけてｌ山浄水場の増改修を実施した（乙五の一及び二、三一）。また、平成四年五月に認可水源であるｄ川水源地の集水施設（河床の暗渠）を改修し、これにより認可水量である一日当たり四二〇〇立方メートルの水量を取水できるようになった（乙八八）が、同じときに、四一〇〇万円の費用をかけて認可水源のｇ水源地の浅井戸も改修してみたが、ここでは取水量の増加を得られなかった（乙八八）。これらの改修は、取水量の増加、余力水量の適正化等を図るものであると考えられる。
３　ｈ貯水池の整備・増設
前記四・５のとおり、控訴人は、いわゆる「ヤミ転用」といわれる方法によって、昭和五〇年来、ａ川の表流水を取水して農業用水路等を経由してｈ貯水池に流入、貯水している。この貯水池も、昭和五三年当時は浅井戸程度のささやかなものであったが、昭和五五年に貯水量七〇〇〇立方メートルのコンクリート池に整備され、次いで平成四年一〇月に七億円の費用を投じて貯水量二万三四〇〇立方メートル分が増設され、この結果、合計三万〇四〇〇立方メートルの貯水量を擁する貯水池として整備された（乙三〇、八八）。
唯、注意すべきは、ｈ貯水池はあくまでａ川の表流水を貯水しておく施設であって、これ自体から水が湧き出るものではないから、この貯水池からの取水量は、もともとａ川からの取水量に依拠することになることである。従って、ａ川の水量が豊富なときには貯水池から浄水場へ送水しながら、一方で貯水池の容量に見合う原水を取水、貯水していくことが可能であるが、ａ川の水量が乏しくなってこの表流水をじゅうぶんに取水できない事態になったときには、この取水量と貯水池から浄水場に送る水量との間に差が生じて、後者が前者を上回ることになり、これに伴って貯水量は減少し、そのまま推移するときはやがて貯水池からの送水量はａ川からの取水量のレベルまで落ちることになる。すなわち、貯水量の増加は、渇水時にも貯水量の範囲内で従前どおりの送水を当分の間維持できる効果を生ずるのに止まり、それ以上ではない。つまり、これによって、給水制限の時期を遅らせ、その間に取水量の回復をまつということであって、改修によるｈ貯水池の貯水量の増加がそれと同量の取水量の増加をもたらすことを意味するものではない。
４　地下水の探査
控訴人は、昭和五五年二月から平成五年三月までの間に五回にわたって地下水の探査を行ったが、取水が確実で経済的採算に合う地下水源の発見に至っていない（乙八八、一〇九ないし一一二、当審証人Ｃ）。
５　農家への早場米作付の奨励
控訴人において水需要が大きくなる時期と長業用水の需要期との競合を避けるために、控訴人は、農家に対して早場米の作付を奨励し、苗代に要する経費の半額を補助している。これによって、ａ川からの取水が農業用水の需要とできるだけ競合しないで円滑にいくようにしている。
６　控訴人の右１ないし５の対応についての評価
前記三・２（余力水量）、３（無効水量）のとおり、水道事業において余力水量、無効水量の生ずることは避け難いことであるというべきところ、水の有効使用をいうにはこれらの水量の割合をできるだけ低くすることが肝要である。これを控訴人についてみると、なるほど、それらの割合の数値にはなお改善の余地があるというべきではあるが、その数値そのものを他の市町村の数値や「水道施設設計指針」の示す数値、さらには厚生省水道整備課長の通知が示す数値と対比するとき、これらと格別にかけ離れているというわけではなく、むしろこれらの数値と前後していることが認められるのであるから、余力水量、無効水量の減少化は、ひとり控訴人のみの課題に止まっているものではないというべきである。そして、控訴人において、余力水量、無効水量が生ずるのにはそれ相当の止むを得ない事情があるのは、前記三・２及び３のとおりである。