○　主文
一　本件訴えのうち、別表１の昭和五五年七月、九月、一〇月、昭和五六年六月、昭和五七年二月、五月、七月、八月及び昭和五八年八月分の被告のした源泉所得税の各納税告知処分及び各不納付加算税賦課決定処分の取消しを求める部分を却下する。
二　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告の請求
被告が昭和五八年一二月二四日付けでした別表１記載の内容の源泉徴収に係る所得税の各納税告知処分及び不納付加算税の各賦課決定処分（ただし、別表２の昭和五六年九月分の処分のうちの順号欄０２記載の金員の支払に関する部分、同年一二月分の処分のうちの順号欄０３記載の金員の支払に関する部分及び昭和五八年一月分の処分を除く。）のうち、昭和五九年七月一〇日付けの異議決定処分により取り消された後の部分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、海外で開催されるスポーツイベントの主催団体等である米国法人からテレビ放映権の許諾を受けて、この権利を日本国内の放送事業者に譲渡するという業務等を行っている原告が、右米国法人に対して支払った金員が日本国内源泉所得に当たるとしてされた被告の源泉所得税の納税告知処分等を不服として、その納税告知処分及び不納付加算税の賦課決定処分の取消しを求めている事案である。
一　外国法人に対する国内源泉所得の課税について
１　所得税法（昭和六二年法律九六号による改正前のもの、以下「所得税法」という。）等の規定
（一）　所得税法五条四項は、「外国法人は、国内源泉所得のうち、一六一条二号から七号まで又は九号から一一号までに掲げるものの支払を受けるときは、この法律により、所得税を納める義務がある。」と定めており、同法一七八条によれば、同法一六一条七号に定める工業所有権等の「使用料又は対価」（以下「使用料等」ということがある。）については、当該使用料等の金額が課税標準とされている。（二）　所得税法二一二条一項は、「外国法人に対し国内において一六一条二号か
ら七号まで若しくは九号から一
一　号までに掲げる国内源泉所得（一八〇条一項の規定に該当するものを除く。）の支払をする者は、その支払の際、これらの国内源泉所得について所得税を徴収し、その徴収の日の属する月の翌月一〇日までに、これを国に納付しなければならない。」旨を定めている。そして、右使用料等に係る所得税として源泉徴収すベき税額は、その支払金額に一〇〇分の二〇の税率を乗じて計算した金額であるとされている（同法二一三条一項）。
なお、国際的経済活動に伴って生ずる所得について、右のような所得税の課税を行うときは、日本国と外国との間での二重課税等を生ずることがあるので、そうした国際的二重課税の回避又は脱税の防止のために、日本国と外国との間で租税条約が締結されることがあるが、租税条約の実施に伴う所得税法、法人税法及び地方税法の特例等に関する法律（以下「租税条約特例法」という。）三条によれば、租税条約において、適用税率が軽減されている場合には、当該支払を受ける者が、その支払をする者の所轄税務署長に対して、「租税条約に関する届出書」を提出することを条件として、当該条約に基づく軽減税率の適用を受けることができることとされている。
（三）　所得税法一六一条は、国内源泉所得として同条一号から一一号までの一一種の所得を掲げており、同条七号は、「国内において業務を行う者から受ける次に掲げる使用料又は対価で当該業務に係るもの」が、国内源泉所得である使用料等に該当するとして、次のとおり掲げている。
イ　工業所有権その他の技術に関する権利、特別の技術による生産方式若しくはこ
れらに準ずるものの使用料又はその譲渡による対価
ロ　著作権（出版権及び著作隣接権その他これに準ずるものを含む。）の使用料又
はその譲渡による対価
ハ　機械、装置その他政令で定める用具の使用料
（四）　所得税法一六二条は、租税条約に異なる定めのある場合の国内源泉所得について、「租税条約において国内源泉所得につき一六一条の規定と異なる定めがある場合には、その条約の適用を受ける者については、同条の規定にかかわらず、国内源泉所得は、その異なる定めがある限りにおいて、その条約の定めるところによる。この場合において、その条約が一六一条二号から一一号までの規定に代わって国内源泉所得を定めているときは、この法律中これらの号に規定する事項に関する部分の適用については、その条約により国内源泉所得とされたものをもってこれに対応するこれらの号に掲げる国内源泉所得とみなす。」旨を定めている。
２　日米租税条約の規定
所得に対する租税に関する二重課税の回避及び脱税の防止のための日本国とアメリカ合衆国との条約（昭和四七年六月二三日条約第六号、以下「日米租税条約」という。）においては、米国法人等が日本国法人等から受ける使用料等に係る課税につき、次のように定められている。
（一）　米国の居住者が日本国内の源泉から取得する使用料に対しては、双方の締結国が租税を課することができる（一四条（１））。
（二）　米国の居住者が日本国内の源泉から取得する使用料に対し日本国が課する租税の率は一〇パーセントを超えないものとする（一四条（２））。（三）　この条において、「使用料」とは、次のものをいう（一四条（３））。ａ　文学上、美術上若しくは学術上の著作物、映画フィルム若しくはラジオ放送用若しくはテレビジョン放送用のフィルム若しくはテープの著作権、特許権、意匠、模型、図面、秘密工程、秘密方式、商標権その他これらに類する財産若しくは権利、ノウハウ又は船舶若しくは航空機の使用又は使用の権利の対価としてのすべて
の種類の支払金
ｂ　ａに掲げる財産又は権利（船舶又は航空機を除く。）の売却、交換その他の処分から生ずる収益で対価を得て行うそれらの処分によって実現するもののうち、そ
の財産又は権利の生産性、使用又は処分に応ずる部分
二　当事者間に争いのない事実等
１　原告の放映権料等の支払


原告は、昭和五五年六月から同五八年六月までの間の別表２の「昭和年月分」欄記載の各月において、「順号」欄に対応する「支払金額」欄記載のとおりの各金員（いずれも円換算額であり、税引後の金額である。以下、右の「順号」欄記載の番号を「支払順号」といい、その支払順号に対応する支払金額を支払順号１ないし支払順号５１の金員というように呼称する。）を、いずれも米国法人である米国ゴルフ協会（ＵＳＧＡ）、米国テニス協会（ＵＳＴＡ）、オーガスタナショナル社（ＡＮＩ）、米国女子プロゴルフ協会（ＬＰＧＡ）、カリフォルニア大学ロサンゼルス分校（ＵＣＬＡ）、ＮＢＣインターナショナル社（ＮＢＣＩ）、トランスワールドインターナショナル社（ＴＷＩ）、ＡＢＣスポーツ社及びワールドプロダクションエスタブリッシュメント（ＷＰＥ）（以下、これらを一括して「本件外国法人」ということがあり、その表記については、右括弧書内の略称を用いることがある。）に対して、本件外国法人が主催する各種スポーツイベントを日本国内でテレビジョンによって放映するための対価等として支払った。
２　本件課税処分等の経緯
（一）　被告は、原告が前記のとおり本件外国法人に対して支払った金員が、いずれも所得税法一六一条七号ロ所定の国内源泉所得である著作権（著作隣接権その他これに準ずるものを含む。）の使用料及び日米租税条約一四条（３）ａ所定の著作権その他これらに類する権利の使用の権利の対価に該当するものであるから、原告はその各支払の際の所得税の源泉徴収義務を負うものであるとして、昭和五八年一二月二四日付けで、別表１記載のとおり、税引前の各支払金額（別表２の「支払金額欄」記載の金額（ただし、支払順号２２の二二二四万円の支払については、被告が桁を一桁誤り、二二二万四〇〇〇円が支払金額であるとして計算され、これに基づいて納税告知処分等がされたものである。）を〇・九（一から税率一〇〇分の一〇を引いたもの）で除したもの）に一〇〇分の一〇の税率（日米租税条約一四条（２）、租税条約特例法三条等）を乗じた金額を税額とした源泉徴収に係る所得税（以下「源泉所得税」といい、その税額を「源泉所得税額」という。）の各納税告知処分を行い、また、原告が右源泉所得税額を各法定納期限までに納付しなかったとして、右源泉所得税額（ただし、昭和五九年法律五号改正前の国税通則法一一八条三項により、一〇〇〇円未満の端数を切り捨てたもの）に一〇〇分の一〇を乗じて計算した金額に相当する不納付加算税の各賦課決定処分（以下、右の各納税告知処分及び各賦課決定処分のうち、本件の訴えの対象となっていない別表２の昭和五六年九月分の処分のうちの支払順号０２の支払に関する部分、同年一二月分の処分のうちの支払順号０３の支払に関する部分及び昭和五八年一月分の処分を除いたものを、一括して「本件各処分」という。）を行った。
（二）　原告は、本件各処分を不服として、昭和五九年二月二四日に被告に対して異議申立て（以下「本件異議申立て」という。）を行った。なお、原告は、同日、米国法人が作成した「租税条約に関する届出書」を被告に提出した。被告は、同年七月一〇日付けで、別表２の「異議決定後の原処分額」欄記載のとおり、本件各処分の一部（昭和五五年一二月分に係る「順号」欄０１記載の支払に関する処分）を取り消したものの、その余の処分についてはこれを維持する旨の異議決定を行った。
原告は、右異議決定後の本件各処分をなお不服として、昭和五九年八月一〇日に、国税不服審判所長に対して、審査請求を行った。
国税不服審判所長は、昭和六二年五月二一日、右審査請求を棄却する旨の裁決をし、その裁決書は同年六月九日に原告に送達された。
三　本件の争点
本件における争点及びこれに対する当事者双方の主張の要旨は、以下のとおりである。
１　本案前の争点（原告の異議申立ての対象となった処分の範囲及び不服申立前置について）
（一）　被告の主張
本件のような源泉徴収による所得税に係る納税告知処分及び不納付加算税賦課決定処分は、少なくとも、各支払月あるいは法定納期限ごとに別個の処分となると考えられるところ、別表２の「異議申立における取消請求額」欄に記載のとおり、本件各処分のうち、昭和五五年七月、九月、一〇月、昭和五六年六月、昭和五七年二月、五月、七月、八月及び昭和五八年八月支払分に係る処分（支払順号２、６、７、１２ないし１４、２４、３０、３７、３８及び４９ないし５１の各金員の支払に関する処分）については、原告は異議申立てを行っておらず、したがって、異議決定もなされていないから、本件訴えのうち、これらの各処分の取消しを求める部分は、いわゆる不服申立前置を要求している国税通則法一一五条一項の規定に違反する不適法なものであり、却下されるべきである。
（二）　原告の主張
原告の異議申立ては、本件各処分の全体についてなされたものであり、被告の異議決定も、原告の異議申立てをそのようなものとして扱っている。仮に、原告の異議申立ての趣旨及び理由に不備な点があったとしても、それは、被告の課税根拠の曖昧さによるものであり、被告は、審査請求手続における昭和六〇年七月八日付けの意見書で初めて、原告が本件外国法人に支払った金員が著作権の使用料に当たるとの課税根拠を明らかにしたのであり、それ以前においては、原告としては、被告の課税根拠を十分に正解できないまま、本件異議申立てに及ばざるを得なかったのである。
また、原告は、被告の異議決定後、本件各処分の全体に対して審査請求を行っており、国税不服審判所長もこれに応じて、別表２の「裁決後の原処分額」欄記載のとおり、実体審査を行った上で裁決を行っているから、このような場合には、異議申立てを経なくとも、本件各処分に対する取消請求の提起が許されるべきである。２　本案の争点（原告が本件外国法人に支払った金員の性質）
（一）　被告の主張
（１）　本件金員の性格について
原告が本件外国法人に対して支払った金員は、本件外国法人等が主催する各種スポーツイベントを日本国内において放映することの許諾の対価として支払われたものであり、原告が本件外国法人と締結した各契約に従って、許諾された放映の形態に応じて分類すると以下のとおりとなる。


ア　スポーツイベントに係る影像を収録したテレビ放映用のビデオテープ・フィルムの提供（ビデオテープ・フィルムから創出される送信信号を国際通信衛星により送受信するものを含も。）を受けて放映する権利の許諾に関して支払ったもの（支払順号３、４、６ないし８、１５、１６、１８、１９、２１ないし２３、３０、３７、３８、４４及び４５の各金員）
イ　原告の選択により、ビデオテープの提供又は国際通信衛星による送受信（右受信した影像をビデオテープに録画することを含む場合がある。）のいずれかの方法により影像を取得し、これを放映する権利（ただし、原告の要請によりいずれか一方のほか、更に他方の方法により放映する権利を取得できる旨定められた場合もある。）の取得に関して支払ったもの（支払順号１、２、５、２５ないし２８、４６及び４７の各金員）
ウ　ビデオテープの提供又は国際通信衛星による送受信のいずれか一方の方法により放映することができないときは、他方により放映する権利の取得に関して支払ったもの（支払順号９ないし１４、１７、２０、２４、２９、３１ないし３６、３９ないし４１及び４９ないし５１の各金員）
エ　国際通信衛星による送受信により影像を取得し放映する権利の取得に関して支
払つなもの（支払順号４２、４３及び４８の各金員）
なお、原告は、本件外国法人に対して支払った金員の支払目的については、別表２の「支払目的」欄記載のとおりであると主張する。すなわち、支払順号２、６、１２ないし１４、１８、２４、２５、２７、２９、３１、３３、３５、３７、３９、４２、４４、４６及び４９ないし５１の各金員については、各種スポーツイベントを日本国内において放映することの許諾の対価、いわゆる放映権料として支払ったものであることを争わず、支払順号１、３ないし５、９ないし１１、１５、１７、１９ないし２３、２６、２８、３２、３４、３６、４０、４１、４３、４５、４７及び４８の金員については、技術料あるいは技術相談料（以下「技術相談料等」という。）という人的役務の提供の対価として支払われたものであるとし、支払順号７、８、１６、３０及び３８の金員については、ビデオテープ・フィルム、写真等その製作費原価を支払うことによって購入した購入代金であるとする。しかしながら、原告が技術相談料等の人的役務の対価として支払った金員である旨主張するもののうち、支払順号４、１５、１９、２１ないし２３、２６、２８、４３、４５及び４８の各金員については、その支払の根拠となる各放映権許諾契約において、原告が技術相談料等を支払うとの文言は何ら存在せず、単に放映許諾の対価が支払われることになっているにすぎない上、原告の支払もほぼ一体としてなされており、原告が技術相談料等を支払ったと認めるべき事情はないから、放映権料として支払われたというべきである。また、支払順号１、３、５、９ないし１１、１７、２０、３２、３４、３６、４０、４１及び４７の各金員については、その根拠となる各放映権許諾契約において、放映権許諾の対価のうち一律五〇パーセントに相当する金額が、技術相談料又は技術顧問料として支払われる旨の約定が存在するが、右契約においては、技術相談料等に係る具体的役務提供の内容は全く明記されていないにもかかわらず、一律放映権料の五〇パーセント相当額とされており、同様に技術相談料等の約定のある他の契約の中には、過去に行われたスポーツイベントに係るフィルムに関する放映許諾も含まれているものもあることを考慮すると、技術相談料等は名目にすぎず、その実体はすべて放映権料として支払われたものといわざるを得ない。さらに、原告が、ビデオテーブ・フィルム等の製作費ないし購入代金と主張するもののうち、支払順号７、８、及び１６の各金員については、ビデオテープ・フィルム等を利用した放映許諾の対価であり、同３０の金員は広告用写真の翻案許諾の対価であり、同３８の金員は映画フィルム又はビデオテープの翻案許諾の対価である。
（２）　いわゆる放映権料の本質
高度に商業化された社会においては、各種の催物を主催する主催者は、その催物について入場料収入をあげるとともに、各種メディアを利用して、最も一般的にはテレビ放映による報道を許し、その放映権料を得てより多くの収入をあげるが、そのような関係において、主催者は当該催物をいかなる者に放映させるか、また、その態様、条件を決するについては、絶対的な許諾の権利を有している。そして、放映権なるものの内容は、原始的には、その催物の行われている会場において、主催者から権利を得た放送事業者及びその者から委託を受けた者がその場に立ち入り、テレビカメラを用いてテレビ放映に用いる画像を主催者の付けた条件に従って作製し、その影像をそれぞれが独自にテレビ放映するといったことを予定していたものと解される。しかしながら、放送事業者も多数となり、国際報道メディアも発達した社会においては、もはや、その催物の会場に多数の放送事業者が押しかけて、それぞれが自前の影像を作製するということは、主催者側にとっても、その制御が困難となり、放送事業者側にとっても、経費的にはなはだ不合理と感ぜられるようになった。そこで、代表取材に似た形として、まず主催者側が、一つの放送事業者をホスト・ブロードキャスターとして契約し、その者に良好な撮影・取材条件を提供して撮影させ、この催物を放映したい他の者は、主催者に放映権料を支払えば、ホスト・ブロードキャスターからその作製した画像を提供されるという形に変容してきた。放映権料を支払った者は、自己の放映用に都合の良いように、ホスト・ブロードキャスターに依頼して、その画像に更に希望する場面の画像を付加してもらうこともできるし、自己のための撮影者を会場に立ち入らせて付加すべき画像を作製することもできるが、これらの付加分のための費用自体は直接には放映権料には含まれておらず、別途ホスト・ブロードキャスターないし契約した撮影者に支払う必要がある。
このように、放映権料の内容は、かっての立入り料からホスト・ブロードキャスター作製の画像取得料に、その本質において基本的な変容を来しているといえ、本件のようなスポーツイベントにおいても同様であるということができる。
（３）　画像の運搬手段
右のホスト・ブロードキャスター製作の画像の提供の形態は、影像を収録したビデオテープ・フィルムの提供による場合と影像を国際通信衛星により送受信する場合の二方法があるが、これを放映するための放映権料は、いずれの方法による場合でも、後記（４）及び（５）のとおり、著作権若しくは著作権に準ずるもの又は著作隣接権に準ずるものの使用料に当たると解される。


（４）　ビデオテープ・フィルムの提供によりテレビ放映をする権利の性質ビデオテープ・フィルムは、我が国の著作権法上、映画の著作物に該当し、万国著作権条約二条一項、同条約の実施に伴う著作権の特例に関する法律三条二項、同条約四条四項ａの要件を満たす（米国連邦著作権法一〇二条ａ（６））ので、著作権法六条三号をも充足する。すなわち、著作権法二条三項は、映画の著作物には、映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、かつ、物に固定されている著作物を含むとしており、また、本件のようなスポーツ競技を記録したビデオテープ・フィルムは、例えば、万引き監視のために店内に設置されたビデオカメラで撮影されたビデオテープ等のような単なる録画物とは異なり、カメラワークの工夫、モンタージュあるいはカット等の手法、フィルム編集など何らかの人間の知的な活動が加えられて、創作性がそこに加味されているといえるから、映画の著作物に該当するといえる。
もっとも、本件においては、ビデオテープ・フィルムの製作者である放送事業者（ホスト・ブロードキャスター）以外の各種スポーツイベントの主催団体等が原告との契約の相手方となっているが、これは放送事業者が映画の著作物を製作したことによって有する著作権の全部又は一部（少なくとも右著作物を用いて、その内容たる影像を放送することを許諾できる権利）が当該イベントの主催団体等に譲渡されていることによるものと考えられるのであり、この点が右の各支払金員が著作権の使用料に当たるとの判断の妨げとなるものではない。（５）　国際通信衛星を利用して受信した影像を放映する権利の性質ア　ホスト・ブロードキャスター作製の画像（影像、衛星放送通信用信号）は、テレビカメラの撮影者などにより、映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現されており、前記（４）と同様、単なる事実の報道ではなく、創作物的な要素を備えている。
また、いわゆる固定性の要件については、影像の固定は、必ずしも事前に行われる必要はなく、影像を発信するのと同時にフィルムや磁気テープ等への収録が行われているような場合（いわゆる同時固定）でも足りると解されるところ、本件の契約においては、ビデオテープ・フィルムと衛星生中継が選択的な方法とされている場合が多く、また、送信元の放送事業者は、影像を国際通信衛星によって送信するに際しては、万一の衛星放送回線事故等に備えて、撮影した影像を送信すると同時にビデオテープに収録するのが常態であることからみれば、本件では、固定性の要件も満たしている。したがって、このような場合も、著作権の使用に該当するというべきである。
なお、この場合の契約の相手方がスポーツイベントの主催団体等になっていることが右のように解することの妨げにならないことは、前記（４）と同様である。イ　仮に、右画像自体が映画の著作物に該当しないとしても、その使用は著作権に準ずる権利の使用に当たる。すなわち、画像が、視覚的にはビデオテーブと類似の効果を有することは自明のことであり、本件の契約においても、ビデオテープ・フィルムの提供による場合と国際衛星通信回線を利用する生中継による場合とで、放映権料が変更されるものではなく、その使用は全く同等のものとされているのであるから、所得税法上は著作権に準じたものの使用として観念することができる。ウ　本件における放映権料は、少なくとも所得税法一六一条七号ロの著作隣接権に準ずるものの使用の対価である。
現行著作権法は、その第四章において、著作隣接権について規定しており、放送事業者は、放送の複製権（九八条）、再放送・有線放送権（九九条）及びテレビジョン放送の伝達権（一〇〇条）という著作隣接権を有するとされている。そして、本件における放映権料は、各種スポーツイベントを主催する本件外国法人が独占的権利として有する右スポーツイベントを一定期間日本国内においてテレビ放映することの許諾の対価であるところ、本件外国法人の独占的権利については、同法人がスポーツイベントの放送を許諾する地位にあるという点における放送事業者との類似性、その放送内容が放送事業者の有する著作隣接権の対象に含まれるという点における放送との同一性、スポーツイベントの放送を許諾するか否かに関する排他的権利であるという点における権利の同質性から、放送事業者の著作隣接権に類似しているというべきであり、また、放送事業者の著作隣接権との課税の公平の観点からみても、本件外国法人の有する独占的権利は放送事業者の著作隣接権に準ずるものというべきである。
仮にそうでないとしても、米国内のホスト・ブロードキャスターである放送事業者が有する国際通信衛星回線を通じて通信を受信してするテレビ放映を許諾する権利は、放送事業者の著作隣接権である再放送権に準ずる権利であり、各種スポーツイベントを主催する本件外国法人には、ホスト・ブロードキャスターから右権利が移転されているというべきである。すなわち、公衆向けに送信する放送用信号を受信して行うのが再放送であり、米国内の放送事業者が国際通信衛星回線を通じてテレビ放映用の通信信号を送り、直接これを受信して日本国内でテレビ放映することは、厳密には再放送には当たらないが、通信と放送の境界も曖昧になりつつある今日においては、放送事業者の放送の伝達手段が受動的な放送の受信か、能動的な通信によるかによって、所得税法一六一条七号ロの取扱いを異にすることは課税の公平の点から問題があるというべきであるから、著作隣接権に準ずる権利として後者の場合の対価も、著作隣接権に準ずる権利の使用料に該当するというべきである。
（二）　原告の主張


（１）　本件外国法人に対する原告の各支払は、各種スポーツ競技の放映権を取得する対価としてなされたものであり、放映権とは、文字どおり、当該競技を放映することができる権利、本来的には、原告が米国の各種スポーツイベント主催団体の主催するスポーツ競技の競技場に立ち入って、その競技の撮影とテレビ放映ができる権利であり、著作物としての競技の影像を使用することを目的とするものではないから、放映権料を著作権等の使用の対価とみることはできない。現に、原告が放映権を取得した競技の中には、米国ではなく日本で開催されたものもあり（後記のマツダ・ジャパンクラシック、支払順号７及び８に関するＵＣＬＡフットボールのうちのミラージュ・ボウル、支払順号４６及び４７に関するＮＣＡＡ（全米大学体育協会）バスケットボールの試合）、その国内への実況中継放送は、我が国の放送事業者によって行われたものであるし、放映権の対象となるスポーツ競技が米国で行われた場合であっても、現実にその競技を撮影したり、その影像を国際通信衛星によって送信したりする仕事は、米国の放送事業者によって行われたこともあるが、我が国の放送事業者によって行われたこともあったのである。もともと原告は、本件外国法人から放映権を取得してこれを実行するという立場にあった者であるから、当該スポーツ競技の撮影や放映を行う立場にあり、その録画（映画）について、製作者としての原始的な著作者の立場に立つ者である。したがって、このような立場に立つ原告が、本件外国法人に対して映画の著作物の著作権等の使用の対価を支払ったとする被告主張は、全く実態に合致しない。被告の主張は、右放映権料を映画の著作物の著作権の使用であるといい、あるいは、これに準ずるものの使用の対価、さらには、著作隣接権に準ずるものの使用の対価というなど極めて曖昧であり、課税の公平を持ち出すなどしてともかく課税されるというものであり、租税法律主義にも反するものである。（２）　原告がテレビ放映用のビデオテープ・フィルムの提供を受けたことに関し本件外国法人に支払った金員も、その実態からすると、必ずしも被告の主張するような映画の著作物に関する著作権使用の対価ではない。例えば、支払順号４あるいは８の各金員の支払の対象となったビデオテープは、実際に放送することを前提として買い入れたものではなく、他の放映権を取得する際に、これとセットでいわば付き合いとして購入したものである。また、支払順号６、１５、１９、２１ないし２３及び３７の各金員の支払については、被告がその対象となったと主張するビデオテープが現実には放映されていないことからも明らかなように、この関係の契約はいったん白紙撤回され、右各金員の支払は、ＬＰＧＡ女子オーブンゴルフトーナメント中のマツダ・ジャパンクラシックの実況放映権の取得のための対価として支払われたものであって、右契約中にビデオテープ購入に関する条項があったとしても、その部分は実体がないものである。また、支払順号７、８、１６、３０及び３８の各金員は、ビデオテープ・フィルム等を製作原価で購入した代金であって、著作物使用の対価ではない。（３）　さらに、原告が、本件外国法人に対して支払った金員の支払目的については、別表２の「支払目的」欄記載のとおりであり、原告が本件外国法人に対して支払った金員のうち、少なくとも、技術相談料等として支払った支払順号１、３ないし５、９ないし１１、１５、１７、１９ないし２３、２６、２８、３２、３４、３６、４０、４１、４３、４５、４７及び４８の各金員は、各スポーツ競技撮影の際の各競技主催団体による無形のサービス、助言、便宜供与等の人的役務の提供に対する対価として支払われたものであるから、所得税法一六一条掲記の国内源泉所得に当たるものではない。
第三　争点に対する判断
一　争点１（本案前の争点）について
１　源泉徴収による所得税については、源泉徴収をすべきものとされている所得の支払の時にその納税義務が成立すると同時に納付すべき税額も確定するものとされており（国税通則法一五条二項二号、同条三項二号）、その法定納期限は右所得支払の日（所得税を徴収すべき日）の属する月の翌月一〇日とされている（所得税法二〇四条一項）。そうすると、源泉徴収に係る所得税の納税告知処分は、少なくとも支払月あるいは法定納期限ごとに別個に行われる処分であり、また、これに関する不納付加算税賦課決定も、法定納期限ごとに別個に行われる処分と解すべきである。
そして、右のような性質をもつ本件各処分は、いずれも国税通則法七五条一項一号所定の処分に該当するから、その取消しを求める訴えを提起するためには、各処分についてそれぞれ異議申立てに関する決定及び審査請求に関する裁決を経る必要があり、これを経ないで提起された訴えは、不適法なものとして却下すべきこととなる（同法一一五条一項本文）。


２　ところで、本件各処分に対する不服申立て等の経緯は、前記の当事者間に争いのない事実に加えて、乙一号証（異議申立書）及び二号証末件納税処分等の月別明細表）によれば、次のようなものであったことが認められる。すなわち、原告は、昭和五九年二月二四日、被告に対して、被告が原告に対して昭和五八年一二月二四日付けでした源泉徴収に係る所得税の各納税告知処分（源泉所得税額合計四二四九万五九六一円）及び各不納付加算税賦課決定処分（不納付加算税額合計四二四万八四〇〇円）のうち、源泉所得税額二五二五万九〇〇六円及び不納付加算税額二五二万五〇〇〇円をそれぞれ超える部分の取消しを求める異議申立てをし、右異議申立ての理由として、原告が本件外国法人に対して支払った金員には、放映権料のほか外国法人から提供される人的役務に対する対価である技術相談料等が含まれており、右の技術相談料等は、日米租税条約等に定める国内源泉所得に該当しないから、本件各処分のうち右技術相談料等に係る部分（源泉所得税額合計一七二三万六九五五円、不納付加算税額合計一七二万三四〇〇円にそれぞれ相当する部分）はいずれも取り消されるべきであると主張していた。このような主張を前提として、右異議申立書には、昭和五五年七月分（支払順号２）、同年九月分（支払順号６）、同年一〇月分（支払順号７）、同五六年六月分（支払順号１２ないし１４）、同五七年二月分（支払順号２４）、同年五月分（支払順号３０）、同年七月分（支払順号３７）、同年八月分（支払順号３８）及び同五八年八月分（支払順号４９ないし５１）の各支払に係る金員について、それが放映権料としてのみ支払われたものであり、技術費は含まれていないとの記載がなされていた。右のような異議申立書の記載からすると、原告は少なくとも放映権料としてのみ支払われたとする各支払に関する処分、すなわち、本件各処分のうち、昭和五五年七月分、同年九月分、同年一〇月分、同五六年六月分、同五七年二月分、同年五月分、同年七月分、同年八月分及び同五八年八月分の各支払分に係る処分（支払順号２、６、７、１２ないし１４、２４、３０、３７、３８及び４９ないし５１の各金員の支払に関する処分）については、これを不服としてその取消しを求める異議申立てを行ってはおらず、したがってまた、これらの処分に対する異議決定もされでいないものというべきことになるから、本件訴えのうち、右の各処分の取消しを求める部分は、不適法なものとして、却下を免れない。
３　この点について、原告は、前記異議申立てにおいては、原告は本件各処分の全体について異議申立てをしたものであり、被告のした異議決定も原告の申立てをそのような趣旨のものとして扱っていると主張する。しかし、前記のとおりの異議申立書の申立ての趣旨及び理由の記載からして、原告が本件各処分のうちその支払が技術相談料等に係るものであるとする部分に限ってその取消しを求めていたことは明らかなものというべきであるし、前記乙二号証及び甲二号証（異議決定書）によれば、被告の方でも原告の右異議申立ての趣旨をこのようなものと理解して決定を行っているものと認められるから、この点に関する原告の主張は失当である。さらに、原告は、本件では、その後の審査請求に対して本件各処分の全体について審理した上で裁決がなされているから、このような場合には、たとえ異議申立てを経ていない部分があったとしても、本件各処分の全体に対する取消訴訟の提起が許されるべきであるとも主張する。しかし、右の異議申立ての対象とされていなかった処分に関する審査請求は、本来不適法なものであったといわざるを得す、これに対して誤って実体審理がされ裁決がなされたとしても、それによってさかのぼってこの部分についても異議申立てがなされていたこととなるものではない。したがって、この点に関する原告の主張も失当である。
二　争点２（本案の争点）について
１　米国で行われる各種スポーツイベントのテレビ放映について原告代表者本人尋問の結果、乙三七号証の一ないし五及び三八号証によれば、以下の事実が認められる。
一般に、本件におけるような米国で行われる各種スポーツイベントについては、世界各国でテレビ放映されることが多いが、その放映に際しては、各国の放送事業者が競技会場に立ち入って、それぞれテレビ放映用の影像を撮影すると、混乱が生じ、競技の進行にも支障を生じかねないので、ほとんど例外なく、ホスト・ブロードキャスターが指名され、ホスト・ブロードキャスターが中立的で公平な影像を製作し、これを国際影像として、各国の放送事業者に配信するという方法がとられている。国際影像の配信は、影像信号の送信による場合と影像を収録したビデオテープ・フィルムの提供による場合とがあり、国際影像の配信を受けた各国の放送事業者は、これに自国語のアナウンスや独自の影像を加えろなどして、各国でテレビ放映することになる。独自の影像の撮影方法は、自己の依頼した撮影者を競技会場に立ち入らせて影像を撮影する場合もあるが、ホスト・ブロードキャスターに依頼して、国際影像に更に付加して希望する影像を撮影してもらう場合もあり、これらの独自の影像の製作費用は、別途ホスト・ブロードキャスター等に支払うこととされている。また、国際影像に独自の影像を加えず、自国語のアナウンスを加えるだけのこともある。
テレビ放映されるようなスポーツ競技においては、地域別あるいは種目別に各種協会などの団体が作られており、これらの団体が各種スポーツイベントを主催する。これらの主催団体は、その主催するスポーツイベントをいかなる者に放映させるか、また、放映の態様、条件を決する絶対的な許諾の権限を有しており、ホスト・ブロードキャスターの指名は、右主催団体によって行われ、各国の放送事業者は、各国国内でテレビ放映するための放映権の交渉を主催団体ないしその代理店等と行うことになる。
２　原告と本件外国法人との契約について
そこで、前記一のとおり、その取消しを求める訴えが不適法となる各処分に係るものを除いた各金員の支払について、その根拠となった契約の内容についてみるに、前記争いのない事実に加え、証拠（原告代表者本人尋問の結果及び適宜掲記した各書証）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。（一）　支払願号１、５、９ないし１１及び３１ないし３６の各金員の支払（ＵＳＧＡとの契約）


（１）　原告は、昭和五五年六月五日付けで、ＵＳＧＡとの間で、同年の全米女子オープンゴルフチャンピオンシップの放映に関する契約を締結した。右契約の骨子は、ＵＳＧＡは、原告に対し、日本国内において一定期間に限り、右競技の内容を独占的にテレビ放映する権利を許諾する（第一条、第二条）、原告は、プログラム・フィードの受信費用を負担するとの条件で右競技会を日本に衛星生中継する権利、また、ビデオ録画による放送の権利を有するものとする（第三条）、ＵＳＧＡは、原告の適当な通知に従って、プログラムの放映、特にプログラム・フィードの受信に関し原告に最大限の協力をするものとし、また、原告からの合理的な要請があった場合には、原告に対し、右競技会の録画ビデオテープ・フィルムを送付するものとする、ＵＳＧＡが特定のプログラムに関するフィード又はビデオテープ（フィードの入手が不可能で、かつ、原告がビデオテープを要請した場合）を供給できない場合のＵＳＧＡの義務は、この契約に基づいてＵＳＧＡが受領した全ての金員を原告に返還することに限定される（第四条）、原告は、ＵＳＧＡに対して、日本の租税を支払った後の手取り額として二万五〇〇〇米国ドル（以下「ドル」と略称する。）を支払うものとし、その五〇パーセントは放映権料とし、残り五〇パーセントは原告に提供される技術相談料とするものとされ、右支払はＵＳＧＡの頭書の住所（ＴＷＩ気付）あての郵便送金により行う（第六条）、原告に対して本契約で特定して許諾していない権利については、すべてＵＳＧＡが留保する（第七条）というものである。（乙五号証）
なお、ここでいうフィードは、一般には影像を意味するが、契約中では、衛星中継のための影像信号を意味している場合もある（以下の契約についても同様である。）
原告は、右契約に基づき、ＵＳＧＡに対し、昭和五五年六月一八日、技術料名下に一万二五〇〇ドル（円換算額二七〇万七五〇〇円、支払順号１）を支払った。（２）　原告は、昭和五五年六月五日付けで、ＵＳＧＡとの間で、同年の全米アマチュアゴルフチャンピオンシップの放映に関する契約を締結した。右契約の骨子は、原告が支払うべき金額を七五〇〇ドルとする以外は、右（１）の契約内容と同趣旨である。（乙六号証）
原告は、右契約に基づいて、ＵＳＧＡに対し、昭和五五年八月二八日、技術料名下に三七五〇ドル（円換算額八二万五一八七円、支払順号５）を支払った。（３）　原告は、昭和五六年六月一七日付けで、同じくＵＳＧＡとの間で、昭和五六年及び昭和五七年の全米オープンゴルフチャンピオンシップ、全米女子オープンゴルフチャンピオンシップ及び全米男子アマチュアゴルフチャンピオンシップの各放映に関する契約を締結した。右契約の骨子は、以下の事項及び原告が支払うべき金額に関する以外は、右（１）の契約内容と概ね同趣旨である。すなわち、ＵＳＧＡは、原告の適当な通知に従って、プログラムの放映、特にプログラム・フィードの受信に関し、最大限の協力をする（第五条）、原告がプログラム・フィードを受信できない場合には、原告の要請により、ＵＳＧＡは、原告に対し、ビデオテープを送付するものとする（第六条）という部分が異なり、プログラム・フィードの受信ができない場合に補充的にビデオテープを送付することとされている以外は、右（１）の契約内容と概ね同趣旨である。（乙七号証）
原告は、右契約に基づいて、ＵＳＧＡに対し、次のとおりの金員を支払った。
支　払　日　　　　　　　金額（ただし、
円換算額）
昭和五六年五月八日　　　二八九三万一八五〇円（支払順号９）右同日　　　　　　　　　　三三二万五五〇〇円（支払順号１０）右同日　　　　　　　　　　　九九万七六五〇円（支払順号１１）昭和五七年六月七日　　　三七五九万〇五二五円（支払順号３１）右同日　　　　　　　　　三七五九万〇五二五円（支払順号３２）右同日　　　　　　　　　　四三二万〇七五〇円（支払順号３３）右同日　　　　　　　　　　四三二万〇七五〇円（支払顧号３４）右同日　　　　　　　　　　一二九万六二二五円（支払順号３５）右同日　　　　　　　　　　一二九万六二二五円（支払順号３６）（二）　支払順号３、１７、２０、２９及び３９ないし４１の各金員の支払（ＵＳＴＡとの契約）


（１）　原告は、昭和五四年三月五日付けで、その所在地についてＴＷＩ気付とされている（以下の（２）の契約も同様である。）ＵＳＴＡとの間で、昭和五五年の全米オープンテニスチャンピオンシップの放映に関する契約を締結した。右契約の骨子は、ＵＳＴＡが原告に対し、日本国内において一定期間に限り、右競技の内容を独占的にテレビ放映する権利を許諾する（第一条）、原告は、プログラムの録画の原創作者からこれらの録画を取得する権利を有し、原告は、本契約に基づく権利行使に必要なすべての信号と録画を取得すべき責任を負担する（第二条）、ＵＳＴＡは、原告の要求と適当な通知に応じて、原告がプログラム・フィードを受信するのにできる限りの援助を与えるべく努力し（第三条）、原告は、ＵＳＴＡに対して、本契約で定める放映権料に加えて、本契約に基づき引き渡される録画の製作につき、ＵＳＴＡが要した雑費を支払うことに同意し（第四条）、原告は、ＵＳＴＡに対し、日本の租税をすべて支払った後の手取り額として六万ドルを支払うものとし、その五〇パーセントは放映権料とし、残り五〇パーセントは技術顧問料とする（第六条）、本契約中で明示的に原告に許諾されていないすべての権利は、ＵＳＴＡの財産とする（第七条）というものである。（乙八号証）原告は、右契約に基づき、ＵＳＴＡに対し、昭和五五年八月一日、技術相談料名下に、三万ドル（円換算額六八七万九〇〇〇円、支払順号３）を支払った。（２）　原告は、昭和五六年四月九日付けで、ＵＳＴＡとの間で、同年から昭和五八年までの各全米オープンテニスチャンピオンシップ及び全米女子室内テニスチャンピオンシップ並びに昭和五七年及び昭和五八年の各全米男子室内テニスチャンピオンシップの放映に関する契約を締結した。右契約の骨子は、本契約により許諾される権利の中にはいかなるイベントの映画フィルムに対する権利も含まれないものとし（第三条）、原告は、本契約対象のプログラムを衛星生中継で日本に放映する権利を有し、この場合、プログラム・フィードの受信に係る費用は原告が負担するものとし、原告は、更にプログラムをビデオテーブ録画により放映する権利を有するものとし（第四条）、原告が何らかの理由でプログラム・フィードの受信ができない場合、ＵＳＴＡは、原告の要望に応じて、プログラムのビデオテープを原告に送付するものとする（第六条）こと及び原告が支払うべき金額に関する以外は、右（１）の契約内容と概ね同趣旨である。（乙九号証）
原告は、右契約に基づいて、ＵＳＴＡに対し、次のとおりの金員を支払った。
支　払　日　　　　　　　金額（ただし、円換算額）
昭和五六年八月六日　　　一二〇三万五〇〇〇円（支払順号１７）同年一〇月一五日　　　　　　五七万三五〇〇円（支払順号２０）昭和五七年四月二二日　　　　六〇万九一二五円（支払順号２９）同年九月一七日　　　　　一六四五万三一二五円（支払順号３９）右同日　　　　　　　　　　　六五万八一二一円（支払順号４０）同年一〇月二〇日　　　　　　六七万三六二五円（支払順号４１）
（三）　支払順号４の金員の支払（ＡＮＩとの契約）
原告は、昭和五五年四月一日、ＡＮＩとの蜀で、同社が著作権を保有するテレビ放送用映画「レングスンド・シャドウ・オブ・ア・マン」、マスターズ・ゴルフトーナメントの放送からの抜粋ビデオテープフィルム等を使用して、日本におけるテレビ放送用のプログラム（二次著作物）を製作する権利を原告が取得する旨の契約を締結し（乙一〇号証）、右契約に基づき、同年八月二七日、同社に対し、その対価として、二七四万六二五〇円（支払順号４）を支払った。（四）　支払順号８の金員の支払（ＵＣＬＡとの契約）原告は、昭和五四年ころ、ＵＣＬＡとの間で、昭和五五年のＵＣＬＡフットボールゲームの放映に関する契約を締結した。右契約の骨子は、ＵＣＬＡは、原告に対し、一定期間、右競技（合計一一試合）を日本国内で独占的にテレビ放送することの許諾をする（前文、第一条ないし第四条）、ＵＣＬＡは、原告が選択した各試合のビデオテープを提供する（第八条ａ）、原告は、許諾料として、各試合につき手取り額として一〇〇〇ドル（技術協力料五〇パーセント、放映権料五〇パーセント）を支払う（第九条）というものである。
（乙一九号証）
原告は、右契約に基づき、昭和五五年一二月ころ、ＫＴＬＡテレビジョン製作のＵＣＬＡフットボール七試合分のビデオテープを入手し、同月一五日、その対価として、ダビング料名下に、六一九三・七五ドル（円換算額一二九万七二八〇円、支払順号８）を支払った。（乙一九号証、二〇号証の一及び五）なお、原告は、ＵＣＬＡフットボールゲームのうちのミラージュ・ボウルは、日本国内において開催されている旨主張し、甲九号証の一によれば、昭和五五年一一月三〇日にＵＣＬＡ対オレゴン州立大学の試合がミラージュ・ボウルとして日本国内で開催されており、乙一九号証に定める一一試合には、右試合が含まれていることが認められるが、前記認定のとおり、乙一九号証の契約はビデオテープの提供に関する契約であり、また、入手した七試合分のビデオテープに右試合が含まれていないことも考えられる以上、右事実をもって、支払順号８の金員が日本国内で開催された右試合の放映権料であるということはできない。
（五）　支払順号１５、１９及び２１ないし２３の各金員の支払（ＬＰＧＡとの契約）


原告は、昭和五四年一〇月三〇日付けで、ＬＰＧＡとの間で、昭和五五年から昭和五九年までのＬＰＧＡゴルフトーナメントの放映に関する契約を締結した。右契約の骨子は、ＬＰＧＡは、原告に対し、ＬＰＧＡが保有し、合衆国又は他の国で実際に放映されるすべてのＬＰＧＡの試合の日本国内における再放送権を独占的に許諾する、ＬＰＧＡは、原告に対し、当該テレビ番組を収録したビデオテープ・フィルムを提供する、原告は、その対価として、昭和五五年分については一七万五〇〇〇ドル、昭和五六年から昭和五九年までの分については各二〇万ドルを支払う（第一条）というものである。（乙一一号証）
原告は、右契約に基づき、次のとおり、ＬＰＧＡに対し、昭和五六年及び昭和五七年分の対価を技術料名下に支払った。
支　払　日　　　　　　　　　金額（ただし、
円換算額）
（昭和五六年分）
昭和五六年七月二〇日　　　一一七二万七五〇〇円（支払順号１５）同年九月九日　　　　　　　一一六八万〇〇〇〇円（支払順号１９）
（昭和五七年分）
昭和五六年一二月一一日　　　八九八万三一〇〇円（支払順号２１）昭和五七年一月八日　　　　二二二四万〇〇〇〇円（支払順号２２）同年一月一三日　　　　　　　二〇〇万八八〇〇円（支払順号２３）これに対し、原告は、右ＬＰＧＡゴルフトーナメントのテレビ番組が日本で放映された事実はなく、右の契約はその後白紙撤回されたものであって、右の各金員は、昭和五七年までの間に日本で開催されたマツダ・ジャパンクラシック・ゴルフトーナメントの放映権の取得に関して支払われたものであると主張しており、原告代表者本人尋問の結果中には、右主張にそう供述部分がある。しかし、前記の金員の支払時期等は、乙一一号証（契約書）に定められた右契約による対価の支払時期とおおむね符合している上、乙三一号証の一から四までによれば、右マツダ・ジャパンクラシック・ゴルフトーナメントの開催等については、昭和五五年六月三〇日に、原告、ＬＰＧＡトーナメントプレイヤーズコーポレトション及び株式会社スボニチサービスセンターの三者間で、別途に契約書が取り交わされており、右契約によれば、右トーナメントのテレビ放映権は原告ではなく株式会社スポニチサービスセンターが取得するものとされ、同社が少なくとも五〇〇〇ドルをＬＰＧＡトーナメントプレイヤーズコーポレーションに支払うものとされていることが認められる。したがって、原告代表者本人の前記供述部分を採用することはできない。（六）　支払順号１６、２５ないし２８の各金員の支払（ＮＢＣＩとの契約）（１）　原告は、昭和五六年ころ、ＮＢＣＩとの間で、ＮＢＣＩが許諾権を有するローズボールゲームのテレビ番組フィルムによる日本での放映を許諾され、右フィルム購入の対価として、ローズボール番組フィルム製作費等名下に、同年七月二七日、一万一六三六・四〇ドル（円換算額二七二万四〇八一円、支払順号１６）を支払った。（乙二〇号証の一及び六）
なお、原告は、金員の支払自体は認めるものの、右契約内容については、これを否認し、ローズボールゲームは、日本国内においては衛星生中継で放映されている旨主張し、甲一四号証の一及び甲一七号証の一によれば、一九八一年ローズボールは昭和五六年一月二日に、一九八二年ローズボールは昭和五七年一月二日に、それぞれ衛星中継により放送されていることが認められる。しかしながら、乙二〇号証の一には、原告に対する源泉所得税の調査を担当した担当官が、原告の経理担当者から、右金員がローズボールを撮影したフィルムの購入対価として支払われたものであるとの説明を受けなとする記載があること、原告の主張に係るローズボールゲームが右契約に基づくそれと同一のゲームであるかは必ずしも判然としない上、一九八二年ローズボールの衛星中継は、後記（２）の契約に基づくものと考えられるところ、原告が後記（２）の契約を締結する以前に、テレビ番組フィルムを購入する
ことも考え得ること等に照らせば、原告の
右主張は直ちには採用できない。
（２）　原告は、昭和五六年一〇月八日付けで、ＮＢＣＩとの間で、昭和五七年のオレンジボールの放映に関する契約を締結した。右契約の骨子は、ＮＢＣＩが原告に対し、日本国内において一定期間に限り、右競技をテレビ放映できる権利を許諾し、原告は、その対価として一万五〇〇〇ドルを支払うものとし、原告は、自らの負担において衛星送信を手配し、発注するものとされ、原告が選択すれば、ＮＢＣＩは、原告に対し、ＮＢＣＩの負担で録画した競技のビデオテープを提供するものというものである。（乙一三号証）
さらに、原告は、昭和五六年九月二四日付けで、ＮＢＣＩとの間で、昭和五七年のローズボールの放映について、対価を五万五〇〇〇ドルとする以外は、右と同様の内容の契約を締結した。（乙一四号証）


原告は、昭和五七年四月二〇日、右各契約に基づき、その対価として、ＮＢＣＩに対し、支払順号２５ないし２８の各金員（円換算額八五万二八三八円を二口、三一二万七〇七四円を二口、合計七九五万九八二五円）を支払った。（七）　支払順号１８の金員の支払（ＴＷＩとの契約）原告は、昭和五六年一月一七日付けで、ＴＷＩとの間で、昭和五四年から昭和五六年までの全米オープンゴルフチャンピオンシップの放映に関する契約を締結した。右契約の骨子は、ＴＷＩは、原告に対し、右競技の内容を収録したプログラム・フィルムを一定期間日本国内で独占的に放映することを許諾する（第一条、第二条）、ＴＷＩは、原告に対し、右競技が行われた翌年の一月三一日まで、各競技のフィルムを送付する（第三条）、原告は、日本の租税を支払った後の手取り額として、昭和五四年の競技のフィルムにつき一〇〇〇ドル、昭和五五年及び五六年の各競技のフィルムにつきそれぞれ二〇〇〇ドル（いずれもその五〇パーセントは放映権料とし、残り五〇パーセントは技術相談料とする。）をＴＷＩに支払う（第七条）、本契約で明示をもって原告に許諾されていないすべての権利については、ＴＷＩが保有する（第九条）というものである。
（乙一二号証）
原告は、右契約に基づき、昭和五六年九月一日、同社に対し、昭和五六年分の対価として、二〇〇〇ドル（円換算額四六万三八〇〇円、支払順号１８）を支払った。（八）　支払順号４２ないし４５及び４８の金員の支払（ＡＢＣスポーツ社との契約）
（１）　原告は、昭和五七年八月一二日付けで、ＡＢＣスポーツ社との間で、同年度の米ソ対抗陸上競技大会の放映に関する契約を締結した。右契約においては、ＡＢＣスポーツ社は、原告に対し、テレビ放映一回とする条件で、日本国内において一定期間に限り右競技を独占的に放映することを許諾し、ＡＢＣ製作の右競技のビデオテープで約三五分間に編集された素材を提供し、原告は、ＡＢＣスポーツ社あてに、対価として公租公課を控除した後の手取り額として六〇〇〇ドルを支払うこととされている。（乙一八号証）
原告は、右契約に基づいて、昭和五八年四月六日、同社に対し、その後増額された九〇〇〇ドル（円換算額二一四万六五〇〇円、右金額は二口に分けられ、支払順号４４及び４５の各金員）を支払った。
これに対し、原告は、右乙一八号証の契約書上では右フィルムの使用許諾料が六〇〇〇ドルと定められているのに、現実に支払われた右の金員が九〇〇〇ドルに相当することからして、右契約書の写しをもって右金員の支払の根拠とすることには疑問があると主張する。しかし、乙二〇号証の一及び四によれば、原告の経理担当者自身が、右の金員が右ビデオテープ・フィルムの提供を受ける対価として支払われたものであり、許諾料の額は、契約締結をした後に変更されたものであると説明していることからすれば、原告が指摘する事実も、前記認定を左右するには足りないものというべきである。
（２）　原告は、昭和五八年二月一日付けで、ＡＢＣスポーツ社との間で、同年度のインディアナポリス五〇〇の放映に関する契約を締結した。右契約においては、ＡＢＣスポーツ社は、原告に対し、日本国内におけるテレビ放映一回とする条件で、「ＡＢＣ制作一九八三年インディアナポリス五〇〇」に関する素材を提供し、原告は、ＡＢＣスポーツ社あてに、対価として公租公課を控除した後の手取り額として五万ドルを支払うこととされている。（乙一六号証の一）なお、右契約において提供される素材については、乙一六号証の一からは明らかではないが、原告は、右放映権をその後株式会社東京放送に譲渡し、テレビ東京が昭和五八年五月二九日にインディ五〇〇衛星生中継を行ったこと（甲二一号証の一、二）からみて、右素材は、生のフィード、すなわち、影像信号であると推認される。


原告は、右契約に基づいて、その対価として、昭和五八年四月六日に三万ドル（円換算額七一五万五〇〇〇円、支払順号４２及び４３）を、同年六月一六日に二万ドル（円換算額四六九万五〇〇〇円、支払順号４８）をそれぞれ支払った。（３）　右（１）及び（２）の各契約に関しては、標準約款が取り交わされているところ、右約款においては、放映するプログラムの著作権の表示に関する規定があり、放映するプログラムの末尾に「ワイド・ワールド・オブ・スポーツ及びＡＢＣスポーツは、ＡＢＣ株式会社の登録商標である。只今のプログラムの放映の著作権はＡＢＣ株式会社の所有である。」との文言を付加することとされている。なお、ＡＢＣ株式会社とＡＢＣスポーツ社との関係は、右各契約等からは必ずしも明らかではなく、ＡＢＣスポーツ社がＡＢＣ株式会社の代理店として契約を行っている可能性もあるが、いずれにしても、ＡＢＣスポーツ社が、右各契約において提供される素材の著作権使用の許諾の権限を有しているものと考えられる。（九）　支払順号４６及び４７の各金員の支払（ＷＰＥとの契約）原告は、昭和五六年一〇月八日付けで、ＴＷＩの関与の下、ＷＰＥとの間で、昭和五七年から昭和五九年までのＮＣＡＡディビジョンＩチャンピオンシップバスケットボールシリーズの中の準決勝、決勝を含も一一試合の放映に関する契約を締結した。右契約の骨子は、ＷＰＥは、原告に対し、右競技について一定期間に限り、日本国内において独占的にテレビ放映等をすることを許諾する（第二条ａ）、ＷＰＥは、原告に対し、右各試合につき各一本の右試合を録画したビデオテープ・フィルムを各試合が終わり次第引き渡すべきものとする（第三条ａ）、原告がＷＰＥに対し各試合の三〇日以前に通知すれば、原告は、右試合の衛星中継による放映を行う権利をもつこととなり、この場合、ＷＰＥは、原告のために国際通信影像の受信ができるよう取り計らうこととし、原告の方では追加の放映権料を支払う義務はなく、また、ＷＰＥは、この試合についてはビデオテープ・フィルムを提供する義務はないこととなる（第三条１））、原告は、ＷＰＥに対し、対価として、昭和五七年分の競技については四万五〇〇〇ドル（技術仲介料二万五〇〇〇ドル、放映権料二万五〇〇〇ドル）、昭和五八年分の競技については五万五〇〇〇ドル（技術仲介料三万七五〇〇ドル、放映権料三万七五〇〇ドル）、昭和五九年分の競技については六万五〇〇〇ドル（技術仲介料三万二五〇〇ドル、放映権料三万二五〇〇ドル）を支払うもの（第四条）とされている。（乙一五号証）原告は、右契約に基づいて、昭和五八年五月二四日、ＷＰＥに対して、五万五〇〇〇ドル（円換算額一二九六万〇七五〇円、支払順号４６及び４７）を支払った。なお、原告は、ＮＣＡＡバスケットボールの試合には日本国内で開催されたものもある旨主張し、甲一〇号証の一ないし三及び二二号証の一ないし五によれば、昭和五五年の二月二一日ころ及び昭和五八年一二月一五日ころに、ＮＣＡＡバスケットボール公式戦が日本国内で開催されていることが認められる。しかしながら、支払順号４６及び４７の金員は、昭和五八年分の競技について支払われたものであり、乙二九号証並びに三五号証の一及び二によれば、原告は、昭和五八年四月一一日、日本放送協会との間で、同月二日及び四日に米国で行われた全米大学バスケットボール選手権の放映権を六万五五五ドルで同社に譲渡する旨の契約を締結し、同社は、同月一七日に現にこれをテレビ放映していることが認められ、これらの点に照らすと、支払順号４６及び４７の各金員が日本で開催された試合の放映権取得の対価であるということはできない。
（三）　原告は、以上の各契約に基づいて、取得した各放映権の多くについては、全国朝日放送株式会社、日本放送協会、株式会社東京放送、株式会社毎日放送、日本テレビ放送網株式会社等の日本国内の放送事業者にそれぞれ譲渡した。日本国内の放送事業者との契約においては、いずれも、日本国内向けの放送を行うための製作実費や日本語版のビデオテープの製作等につき、日本国内の放送事業者がその費用を負担することとされている。（乙二一ないし三〇号証）以上の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
３　本件各契約の類型について


（一）　原告が本件外国法人と締結した各契約について前記認定した事実に従って、原告が本件外国法人に支払った金員の性質についてみると、概ね支払順号４、８、１５、１６、１８、１９、２１ないし２３、４４及び４５の各金員の支払は、本件外国法人からビデオテープ・フィルムの提供を受けて、これにより日本国内でテレビ放映する権利の取得に関してなされたもの（なお、支払順号４の金員の支払は、編集済みのテレビ番組やビデオテープを使用して二次著作物を製作して放映する権利の取得に関するものである。）、支払順号１、３、５、２５ないし２８、４６及び４７の各金員の支払は、ビデオテープの提供によるか国際通信衛星による送受信の方法によるかを原告が選択した上、日本国内でテレビ放映する権利の取得に関してなされたもの（なお、支払順号１及び５の金員に係るＵＳＧＡとの契約においては、ＵＳＧＡの賠償義務を限定する条項中に、ビデオテープの送付ができなかった場合の賠償義務が問題となるのは、フィードが受信できず、かつ、原告がビデオテープを要求した場合に限定されるような表現があり、フィードの受信を原則とした契約とも考えられないではないが、規定上、フィードの受信ができないことが、原告がビデオテープを要求できる直接の要件とはされていないので、この類型に分類する。また、支払順号３の金員に係る契約においては、契約の文言上からどの類型に該当するかは必ずしも明らかではなく、原告の権利については録画の取得及び引渡しという文言が使われているが、一方で、信号の取得という文言も使われ、原告の要求と適当な通知に応じて、原告がプログラム・フィードを受信するのにできる限りの援助を与えるべく努力するという条項があることから、ビデオテープの提供を原則とするが、国際通信衛星による送受信の方法も原告が選択できる契約とも考えられるので、この類型に分類する。）、支払順号９ないし１１、１７、２０、２９、３１ないし３６、３９ないし４１の各金員の支払は、国際通信衛星による送受信の方法によることができないときは、ビデオテーブを提供することにより、日本国内でテレビ放映する権利の取得に関してなされたもの、支払順号４２、４３及び４８の各金員の支払は、国際通信衛星による送受信の方法により、日本国内でテレビ放映する権利の取得に関してなされたものということができる。そして、右各金員の支払は、ホスト・ブロードキャスターが製作した影像の提供手段としては、ビデオテープ・フィルムの提供による場合と国際通信衛星を利用した影像信号の送受信の方法による場合とがあるが、いずれにしても各種スポーツイベントの放映権料として、すなわち、これらの競技の影像の提供を受けて日本国内で放映する権利の取得に関して行われたものということができる。（二）　原告は、ビデオテープ・フィルムの提供を受ける契約に関して、右ビデオテープ・フィルムの中には、実際に放送することを前提として買い入れたものでなく、他の放映権とセットの形で、いわば付き合いとして購入したにすぎないものが含まれており、したがって、右金員は必ずしも放映権料とはいえないものであると主張するが、原告主張の右のような事情は、単に右ビデオテープ・フィルム等の購入の動機又は契機にすぎないものというべきであり、右のような事情があるからといって、右金員の放映権料としての性質等が何らかの影響を受けるものでないことはいうまでもないところである。また、原告が支払順号４に係るテレビ放送用映画のビデオテープ・フィルムのテレビ放映権を日本国内の放送会社に譲渡していることは、原告もこれを認めているところであり、このことからしても、原告の右の主張に理由のないことは明らかである。
（三）　また、原告は、支払順号１、３ないし５、９ないし１１、１５、１７、１９ないし２３、２６、２８、３２、３４、３６、４０、４１、４３、４５、４７及び４８の各金員は、技術相談料等として、各スポーツ競技撮影の際の主催団体による無形のサービス、便宜供与等の人的役務の提供の対価として支払われたものである旨主張する。
しかしながら、原告が技術相談料等の人的役務の対価として支払った金員である旨主張するもののうち、支払順号４、１５、１９、２１ないし２３、２６、２８、４３、４５及び４８の各金員については、前記認定のとおり、その根拠となる各放映権許諾契約において、原告が技術相談料等を支払うとの文言は何ら存在せず、単に放映許諾の対価が支払われることになっている上、原告の支払もほぼ一体としてなされており、原告が技術相談料等を支払ったと認めるべき事情はない（とりわけ、支払順号４の金員の支払については、既製のテレビ番組やビデオテープを使用して二次著作物を製作することに関する契約に基づくものであり、その画像は既に完成しているから、契約先の米国法人による技術指導のようなものが発生する余地がないことは明らかである。）。また、支払順号１、３、５、９ないし１１、１７、２０、３２、３４、３６、４０、４１及び４７の各金員については、前記認定のとおり、その根拠となる各放映権許諾契約において、放映権許諾の対価のうち一律五〇パーセントに相当する金額が、技術相談料又は技術顧問料として支払われる旨の約定が存在するが、右契約においては、技術相談料等に係る具体的役務提供の内容は全く明記されていないにもかかわらず、一律放映権料の五〇パーセント相当額とされているところ、仮に、原告が主催団体である本件外国法人から何らかの便宜供与を受けたことがあるとしても、その対価として五〇パーセント相当額もの支払がなされるとは到底考えられず、右技術相談料等についての契約内容と原告が受けた便宜との間に合理的関連性があるとは認められない。また、右技術相談料等の約定のある契約は、前記のとおり、ＵＳＧＡ、ＵＳＴＡ、ＴＷＩ及びＷＰＥとの間におけるものであり、いずれもＴＷＩ自らが、あるいはＴＷＩが関与して締結されたものであるが、前記２（七）のＴＷＩとの契約（支払順号１８に関するもの）においては、過去に行われた競技のフィルムの放映に関するものが含まれており、既に製作済みのフィルムの放映に関しては、競技撮影の際の便宜供与ということは通常考えられないにもかかわらず、他の契約と同様に五〇パーセントに相当する金額が技術相談料として支払われる旨の約定があることに照らせば、むしろ、右各契約における技術相談料等は名目にすぎず、実質的にはすべて放映権料として支払われたものと解さざるを得ない。
なお、原告代表者本人尋問の結果中には、日本国内向けの独自の影像を作ってもらうための対価である旨の供述部分があるが、日本国内向けの独自の影像の製作費用は、別途ホスト・ブロードキャスター等に支払っているものであることは前記認定のとおりであり、右技術相談料等がそのような役務提供の対価であるということはできない。


（四）　以上のとおり、前記各金員の支払は、スポーツ競技の影像の提供を受けて放映する対価として行われたものといえるが、そうした対価が、所得税法一六一条七号ロに定める著作権（著作隣接権その他これに準ずるものを含む。）の使用の対価といえるかについて、以下、検討する。
４　スポーツ競技を収録したビデオテープ・フィルム又はテレビの生放送のための
影像の「映画の著作物」該当性
（一）　著作権法二条三項は、映画の著作物について、「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、かつ、物に固定されている著作物を含むもの」としており、いわゆる劇場用映画以外のもので、映画の著作物に当たるというためには、第一に、内容的に著作物の通有性である知的創作性を備えていることを要し、第二に、映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現されていることを要し、第三に、物に固定されていることを要するというべきである。
そして、ビデオテープ・フィルムはもちろん、生放送のための影像も、それが影像という手法による表現であることは明らかであり、第二の要件を満たしているということができるから、以下、第一及び第三の要件を満たしているか否かについて検討する。
（二）　まず、本件におけるスポーツ競技の影像が知的創作性を備えているか否かについて検討する。
一般に、カメラワーク等を全く用いることなく、事実経過のみを撮影したような影像、例えば、防犯ビデオや河川の増水量を記録するためのいわゆるインダストリアル・テレビのようにカメラを備えつけて、何の工夫もなく、淡々と事実のみが記録されたようなものは、単なる録画物にすぎず、その影像が知的創作性を備えているとはいえないところである。しかしながら、本件におけるようなテレビ放映用のスポーツイベントの競技内容の影像は、競技そのものを漫然と事実経過として撮影したものではなく、スポーツ競技の影像を効果的に表現するために、カメラワークの工夫、モンタージュあるいはカット等の手法、フィルム編集等の何らかの知的な活動が行われ、創作性がそこに加味されているということができるから、本件におけるスポーツ競技の影像は第一の要件を満たしているということができる。（三）　次に、固定性の要件についてみるに、ビデオテープ・フィルムについては、固定性の要件を満たすことは明らかであり、また、テレビの生放送についても、その影像が生中継と同時に録画されているような場合には、固定性の要件を満たし、著作物性を有するというべきである。すなわち、一般に著作物とは思想又は感情を創作的に表現した無体物をいうものである（著作権法二条一項一号）ところ、生中継の影像が録画されているような場合には、録画された物自体ではなく、創作的な表現である影像それ自体が固定されることによって著作物となると解するのが著作権法全体の趣旨や同法二条三項の文言にも合致するというべきであり、この理は、生中継の影像が生中継と同時に録画されるいわゆる同時固定による場合であっても同様であると解すべきである（なお、固定性の要件については、米国においても同様に解されており、創作行為と同時に収録される場合には、この要件は充足され、創作と同時に著作権法による保護が与えられるものとされている。米国連邦著作権法一〇一条等参照。）。
そして、本件については、前記認定のとおり、衛星生中継による影像の提供とビデオテープ・フィルムの提供とが選択的な方法とされている場合が多く、また、乙三七号証の一ないし五によれば、いわゆるホスト・ブロードキャスターが国際通信衛星を利用して生の影像信号の送信をする場合においては、万一の衛星放送回線の事故等に備えて、ホスト・ブロードキャスターとしては送信と同時にビデオテープ等に収録しているのが常態であると認められるから、本件における生放送のための影像も固定性の要件が満たされているというべきである。（四）　以上のとおりであるから、本件におけるスポーツ競技を収録したビデオテープ・フィルム又は生放送のための影像は、いずれも「映画の著作物」に該当するということができる。
５　いわゆる放映権料の著作権使用料該当性
そこで、原告が放映権料として支払った金員が、右映画の著作物の使用の対価として支払われたものであるか否かについて検討する。
（一）　まず、原告との契約の相手方である本件外国法人が、その著作物の使用に関して許諾を与え得る権利を有しているか否かについて検討する。前記認定のとおり、支払順号４の支払については、契約の相手方であるＡＮＩが基礎作品であるビデオテープ・フィルムの著作権を有しており、ＡＮＩが原告に対し、この基礎作品を使用して二次著作物であるテレビ・プログラムを製作する翻案権の許諾をするものであることは、契約書において明記されており、その対価として支払われた金員が著作権の使用料であることは明らかである。また、前記認定のとおり、支払順号４２ないし４５及び４８の支払については、その根拠となる契約（標準約款を含む。）において、ＡＢＣ株式会社の著作権を表示する旨の規定があり、契約の相手方であるＡＢＣスポーツ社が著作物の使用に関して許諾を与え得る権限を有していることは明らかである。その余の契約においては、契約書上著作権について明記した文言はないところ、ホスト・ブロードキャスター等の放送事業者が、その製作したビデオテープ・フィルム及び生放送用の影像（国際影像）についての第一次的な著作権の帰属者であることは明らかであるから、本件外国法人が、その著作物の使用に関して許諾を与え得る権利を有しているかどうかが問題となる。
ところで、著作権は、当然にその全部又は一部を譲渡することができるのであり、ビデオテープ・フィルム及び国際影像の著作権は、第一次的にはその原製作者であるホスト・ブロードキャスター等の放送事業者に帰属するとしても、これが、各種スポーツイベントの主催団体等である本件外国法人に事前又は事後に譲渡されていることが考えられる。


主催団体とホスト・ブロードキャスター間の右の点に関する契約関係は必ずしも明らかではないが、前記認定のとおり、スポーツイベントの主催団体は、当該競技を誰に放映させるか、その放映の態様、条件等について絶対的な許諾の権限を有しており、ホスト・ブロードキャスターを指名して、国際影像を製作させるのが通常であり、その国際影像の配信を受けて放映することの許諾に関しては、専ら主催団体及びその代理店等と交渉されていること、原告と本件外国法人との契約においては、前記認定のとおり、主催団体等である本件外国法人がビデオテープ・フィルムを送付する義務、あるいは、生中継のための影像信号の受信に関し最大限の協力を行う等何らかの義務を負っており、前記２（一）のＵＳＧＡとの各契約においては、ＵＳＧＡが影像信号又はビデオテープを原告に供給できないときは、契約金全額を原告に返還する義務を負うことが明文で規定されていること、ＬＰＧＡのトーナメント・スポンサーズ・マニュアルのブロードキャスティングコントラクツの項においては、テレビ、ラジオ放送に関するすべての権利はＬＰＧＡに帰属するものとされており、さらに、スポンサーは、ＬＰＧＡ主催の競技が放送された場合には、当該放送を収録したテープのコピーをＬＰＧＡに提出することに同意することとされており、マツダ・ジャパンクラシックに関するＬＰＧＡと株式会社スポニチセンターとの契約においては、「テレビ、ラジオ放送並びに映画作成、展示のすべての権利及びトーナメントのすべてのその他の付随的権利はＬＰＧＡの所有物であり、ＬＰＧＡが留保する。株式会社スポニチセンターは、ＬＰＧＡが米国内又は日本以外の他の場所でトーナメントを放送するのに使用するため、日本における各トーナメント放送のビデオテープを無償でＬＰＧＡに提供することに同意する。」旨の規定が設けられていること（乙三一号証の一、五ないし七）、放送関係者においては、主催団体は、国際影像の製作をホスト・ブロードキャスターに委託し、ホスト・ブロードキャスターが製作した国際影像に関する権利一切は、主催団体に帰属するものと認識されており（乙三七号証の一ないし五）、原告白身も、そのように認識していること（原告代表者本人尋問の結果）等に照らせば、第一次的には、ホスト・ブロードキャスター等の放送事業者に帰属するビデオテープ・フィルム及び国際影像の著作権の全部又は一部、少なくとも、その著作物を用いて、その内容である影像を国外において放映することを許諾できる権利が、主催団体に移転しているものと推認することができ、また、原告の本件各金員の支払もそのような権利が主催団体に帰属するとの認識の下になされていることが認められる。（二）　原告は、放映権とは、各種スポーツイベントの競技会場に自ら立ち入って当該競技を撮影してテレビ放映できる権利であり、競技の影像の使用を本来の目的とするものではないから、放映権料を著作権の使用の対価とみることはできない旨主張する。
なるほど、放映権料には、競技の撮影の態様によっては、原告の主張するような競技会場へ立ち入りの対価としての部分を含む場合もあり得るものと考えられる。しかしながら、ホスト・ブロードキャスターが、代表して競技会場において国際影像の撮影を行う本件のような場合においては、放映権料のうちのそのような競技会場への立ち入りの対価として性質は、ホスト・ブロードキャスターの製作した影像の取得の対価へとその本質的な内容が変容しているものというべきである。すなわち、少なくとも、国際影像等が収録されたビデオテープ等の提供を受けてこれを日本国内でテレビ放映するような場合においては、原告あるいは原告から放映権の譲渡を受けた日本国内の放送事業者が協議会場内へ立ち入ることは通常考え難く、放映権料が専ら競技会場への立ち入りの対価として支払われているとは考えられないというべきである。
また、影像信号の送受信による影像の取得をする場合においても、影像信号の送受信という方法は、ビデオテープ等の提供を受けるのと同様、影像の取得手段の一つにすぎず（ビデオテープ等の提供と国際通信衛星を利用した影像信号の送受信を選択できる契約があり、それらの契約においては、ビデオテーブの提供によると影像信号の送受信とによるとで特にその対価が異なるようなことがないことは、前記認定のとおりである。）、その本賢とするところは、国際影像の取得という点にあるとみることができる。そして、そのような場合においては、日本国内におけるテレビ放映は、専らホスト・ブロードキャスターの製作した影像を取得し、これを使用してテレビ放映することを中心として行われているのであって、放映権料は、右影像を取得して放映する対価、すなわち、単なるカメラワーク等による創作性に対する対価のみならず、放映の許諾の対価を実質的に含んで製作されている映画の著作物の使用許諾の対価として支払われているとみることができるというべきである。もとより、日本国内におけるテレビ放映においては、国際影像がそのまま放映されるわけではなく、日本語のアナウンスや日本向けの独自の影像が追加されることが多く、そのために、競技会場内に日本国内の放送事業者等が立ち入ることもあるが、そうした立ち入りが行われない場合もあることは前記認定のとおりであり、また、独自の影像等の製作費自体は、別途ホスト・ブロードキャスター等に支払われ、あるいは、日本国内の放送事業者が負担するなどするものであり、放映権料には含まれていないことに照らしても、ホスト・ブロードキャスターが代表して国際影像を製作する本件のような場合においては、そうした立ち入りのための権限の取得自体は、放映権の取得にとってもはや本質的な部分ではないというべきである。なお、原告は、放映権料には、影像の使用料のほかに、日本国内向けの番組にするための独自の影像を製作し、国際影像を自由に編集することや、日本語のアナウンスを付けることの許諾料も含まれているところ、右許諾料は著作権等の使用の対価ではない旨主張するが、そうした許諾は、ホスト・ブロードキャスター製作の影像の使用によるテレビ放映の許諾という契約目的に付随するものであり、その対価の支払も一体のものとしてなされているから、放映権料全体が著作権の使用許諾の対価であるということができる。
（三）　また、原告は、放映権料を著作権等の使用料と解する根拠は曖昧であり、そのような曖昧な根拠のもとに課税処分を行うことは、租税法律主義に反する旨主張する。確かに、租税法律主義の趣旨に照らせば、課税根拠を定める法令が、その文言上一義的明確に定められていることが望ましく、この点で、所得税法が、本件事案のような場合を具体的に想定して規定していないため、やや明確性を欠くきらいがないではない。しかしながら、およそ法律というものは、現実に生起するあらゆる事案について二義を許さない程度に明確に定めることが不可能な場合もあり、租税法の分野においても、解釈により適用の不明確な部分を補充する必要が生じる事態は避けがたいというべきであるところ、本件事案に関する所得税法の適用に当たっては、前示のような解釈をとることが最も合理的であり、これをもって拡張解釈ともいえない以上、原告の右主張は採用できないといわざるを得ない。（四）　以上のとおり、原告が本件外国法人に放映権料として支払った金員は、いずれも、映画の著作権の使用料として支払われたものということができる。
６　結語


平成一一年(ワ)第三九七〇号　実用新案権侵害差止等請求事件
判　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　進弘繊維株式会社
代表者代表取締役　        　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　    　中　　嶋　　　邦　　明同　　　　　　　　　　　　　平　　尾　　　宏　　紀
右補佐人弁理士　　　        【Ｂ】
被　　　　　　　　　告　　　株式会社小久保工業所
右代表者代表取締役　　　    【Ｃ】
被　　　　　　　　　告　　　【Ｃ】
被告ら訴訟代理人弁護士　　　梅　　本　　　　　　弘同　　　　　　　　　　　　　川　　村　　　和　　久
右補佐人弁理士            　【Ｄ】
主　　　　　　文
一　被告らは、別紙イ号物件目録記載のごみ袋を製造、販売してはならない。二　被告株式会社小久保工業所は、その占有に係る別紙イ号物件目録記載のごみ袋を廃棄せよ。
三　原告の被告【Ｃ】に対するその余の請求を棄却する。四　訴訟費用は被告らの負担とする。
五　この判決は、第一項及び第二項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　主文第一項同旨。
二　被告らは、その占有に係る別紙イ号物件目録記載のごみ袋を廃棄せよ。
第二　事案の概要
本件は、被告【Ｃ】（以下「被告【Ｃ】」という。）がかつて製造、販売し、被告株式会社小久保工業所（以下「被告会社」という。）が現在製造、販売するごみ袋が、原告の有する実用新案権を侵害するとして、原告が被告らに対し、右ごみ袋の製造、販売の差止めとその廃棄を求めた事案である。
【争いのない事実等】
一　原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）を有している。
１　登録番号　第二〇四七二九〇号
２　考案の名称　ごみ袋
３　出願日　平成二年三月二三日（実願平二－三〇四〇九号）４　公開日　平成三年一二月一二日（実開平三－一二二〇〇二号）５　公告日　平成六年三月二日（実公平六－八〇八一号）
６　登録日　平成七年一月二三日
７　実用新案登録請求の範囲
別紙実用新案公報「実用新案登録請求の範囲」欄記載のとおり。二　本件考案を分説すると次のとおりである。
Ａ　上下が開口した筒形網体の上端周縁に口ゴム部を設けていること。Ｂ　筒形網体の筒心を軸に下端部をねじって折り返すと共に、網体側面にこの端縁を固着して二重の袋底を形成していること。
Ｃ　ごみ袋であること。
三　本件考案の作用効果
１　円形編機によって、筒形網体を編成しながら口ゴム部を形成し、同時に捩り操作、折返し操作、端縁固着操作を経て二重の袋底を形成することができる。したがって、ミシン縫目により袋底を作成する従来品と比較して、省力化及び効率化を図ることができる（甲１）。
（　なお、被告らは、右は製法であって作用効果ではないと主張するが、本件考案のような構造を採用したことにより、右のように従来品と比較して省力化及び効率化という効果を奏しているものと認められるから、右も本件考案の効果と評価することができる。）
２　筒心を軸に下端部を捩って折返すことにより、二重の袋底を作成したことから、この袋底にごみの重量がかかると、中心部が更にきつく締められ、耐荷重性に優れる。したがって、従来の如くミシン縫目がないことから、袋底が不用意に破れることがなく、確実にごみを収納することができる。
３　下端部のみが二重となっていることから、水分等は上部の一重の部分から速やかに排出される。
四　被告らの行為
１　被告【Ｃ】は、遅くとも平成八年三月中旬ころから少なくとも同年一〇月ころまで、「ゴミポン」の商品名で別紙イ号物件目録記載のごみ袋（以下「被告商品」という。）を製造、販売していた。
被告会社は、平成八年一一月一日設立された会社であるが、そのころから被告商品の製造、販売をしている。
２　被告【Ｃ】は、原告の警告に対し、平成八年四月一六日付内容証明郵便で、被告商品は本件実用新案権に抵触しないと回答した。また、被告会社も、原告に対し、被告商品は本件実用新案権に抵触しないとの平成九年三月一四日付内容証明郵便を送付した。
３　被告商品は、本件考案の構成要件Ｂ、Ｃを充足し、かつ、少なくとも前記三２及び３記載の作用効果を奏する。
第三　争点及び争点に対する当事者の主張
一　被告商品は、構成要件Ａを充足するか（争点一）。
【原告の主張】
１　「上下が開口した筒形網体」について
被告商品は、別紙イ号物件目録記載のとおり、「開口した上端」と「開口した下端縁３を有する筒形網体１」をその構成として有している。したがって、構成要件Ａの「上下が開口した筒形網体」という構成を充足している。


２　「筒形網体の上端周縁に口ゴム部を設けてあること」について(一)　本件考案の明細書の記載からすると、本件考案において口ゴム部の設けられている「上端」とは、漠然と筒形網体の上端を示すものではなく、水切ごみ受等の支持体に装着する際に折り返す部分をいうと解すべきである。また、一般に本件で問題となっているようなごみ袋を使用するときは、ごみ袋を水切ごみ受等の支持体内に配置し、ごみ袋の上端を外向きに折り返して支持体に装着するのであるから、口ゴムその他支持体に装着するための部材の設けられている部分を「上端」とするのが一般社会通念にも合致する。
被告商品では、口ゴム部は水切ごみ受等の支持体に装着する際に外向きに折り返す部分に設けられているから、「筒形網体の上端周縁に口ゴム部を設けてあること」という構成を充足している。
(二)　被告らは、エプロン部の存在により生じる本件考案とは異なる作用効果を主張するが、それは付加的な作用効果にすぎない。
【被告らの主張】
１　「上下が開口した筒形網体」について
被告商品の下端は開口していない。
２　「筒形網体の上端周縁に口ゴム部を設けてあること」について(一)　口ゴム部は、上端周縁に設けられておらず、エプロン部の下方に設けられている。
(二)　被告商品は、容器に密着、固定させるゴム糸部分の上方に容器とは密着しないエプロン部があるため、ここを指で摘むことによって容易に容器から取り外すことができる。
二　本件考案は進歩性がないか（争点二）。
【被告らの主張】
本件考案は、その出願当時公知であった、実開昭六二－一〇〇九〇三号公開実用新案公報及び実公昭四七－四八〇〇号実用新案公報各記載の技術に基づいて、当業者が極めて容易に考案することができたものであるから、本件実用新案権は過誤登録である。
したがって、本件考案の技術的範囲を制限的に解し、あるいは、端的に被告商品の製造、販売は本件実用新案権を侵害しないものと認定し、本訴を棄却するべきである。
【原告の主張】
被告らが摘示する公知技術によっても、本件考案の下端部を捩って折り返す構成や、網体側面に折り返した端縁を固着して二重の袋底を形成する構成は、開示されていない。また、本件考案は、下端部を捩って折り返す構成と網体側面に折り返した端縁を固着して二重の袋底を形成する構成とが一体不可分となって、第二【争いのない事実等】三記載の作用効果を奏することができるところ、右公知技術にはこのような作用効果を奏することを示唆するところもない。したがって、本件考案は、被告らが摘示する公知技術に基づいて、当業者が極めて容易に想到することができたものではない。
三　被告【Ｃ】に対する差止請求等の必要性（争点三）。
【原告の主張】
被告【Ｃ】は、少なくとも平成八年一〇月まで、同人の個人事業として被告商品を製造、販売し、現在も被告会社の代表取締役として、被告商品の製造、販売に従事している。そして、被告会社は、従前からの被告【Ｃ】の事業を全て引き継いだものであり、役員のほとんどが被告【Ｃ】の家族等によって構成されているいわゆる同族会社である。また、被告【Ｃ】は、被告会社とともに、被告商品が本件考案の技術的範囲に属さないものとして侵害の成否を争っている。よって、被告【Ｃ】は、被告商品の製造、販売を再開するおそれが大きい。
【被告らの主張】
原告が主張する事実関係は概ね認めるが、被告【Ｃ】は、今後、個人として被告商品を販売する意思はないから、被告【Ｃ】に対する差止請求等の必要はない。
第四　争点に対する判断
一　争点一について
１　被告商品は、別紙イ号物件目録記載のとおり、「開口した上端」と「開口した下端縁３を有する筒形網体１」をその構成として有している。したがって、被告商品は、本件考案の構成要件Ａの「上下が開口した筒形網体」という構成を充足する。
被告らは、被告商品の下端は開口していないと主張するが、構成要件Ａの「上下が開口した筒形網体」とは、ごみ袋が上下開口していることを意味するものではなく、「二重の袋底を形成したごみ袋」という物の構造を形成するための要素を記載したものであるから、完成した被告商品の下端が開口していないということは、被告商品が構成要件Ａを充足するか否かとは何ら関係がない。よって、被告らの右主張は採用することができない。
２　証拠（甲一）によれば、本件考案の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）には次の記載があることが認められる。
(一)　作用欄（公報三欄11、12行）
口ゴムがあるため支持体への装着が容易である。
(二)　実施例欄（同欄25ないし30行）
口ゴム部２を備えているため、流し台の水槽底面に付設されているごみ溜部内の水切筒体や、水槽底面上に置く水切ごみ受等の支持体への装着が容易であり、口ゴムを外向きに引っ張って折返すと多少サイズの違う支持体にもしっかりと装着できる。
３　右記載からすると、本件考案において、筒形網体の上端周縁に口ゴム部が設けられるのは、ごみ袋を水切筒体や水切ごみ受け等の支持体へ装着する際、ごみ袋の上方を外向きに折り返して口ゴム部を支持体に密着させ、装着状態を維持するためであると認められる。そして、本件考案において、口ゴム部の設置位置が、筒形網体の上端周縁とされたのは、そのことについて本件明細書には特段の記載がないことからすると、口ゴム部が右のような機能を果たすものであることを前提として、単に、製造過程において筒形網体の材料を最も効率よくごみ袋に加工するためであると考えられる。すなわち、口ゴム部の下方に設けられる筒形網体はごみを収納する空間を形成するため、一定の容量が必要であるが、ゴミ袋としての機能を果たす上で、口ゴム部の上方に筒形網体がある必要はないから、本件考案では、口ゴム部の設置位置を筒形網体の上端周縁としたものと解される。以上の本件考案において口ゴム部が果たす機能、口ゴム部の設置場所が上端周縁とされた理由からすると、本件考案における「筒形網体の上端周縁」とは、必ずしも、筒形網体の最上端部である必要はなく、実質的に見て上端の周縁といえる範囲であって、ごみ袋を支持体内に配置し、ごみ袋の上方を外向きに折り返して口ゴム部を支持体に装着した場合に、当該ごみ袋がごみ袋として機能し得る範囲内（すなわち、口ゴム部の下方に十分な筒形網体が存在していること）に、口ゴム部が設けられていれば、当該口ゴム部は、筒形網体の上端周縁に設けられていると評価し得るものと解される。


４　証拠（検甲１）によれば、被告商品における口ゴム部は、筒形網体（全長約一七センチメートル）の最上端部から約二センチメートル下がった部分に設けられているにすぎず、【争いのない事実等】記載のとおり、被告商品は、ごみ袋として販売されており、本件考案の実施品と被告商品を対比すれば（検甲１、２）、被告商品を支持体内に配置し、ごみ袋の上方を外向きに折り返して口ゴム部２を支持体に装着した場合に、被告商品がごみ袋として機能し得る範囲内に、口ゴム部２が設けられていることは明らかであるから、被告商品の口ゴム部２は、筒形網体１の上端周縁に設けられているものと認められる。
５　被告らは、被告商品は、容器に密着、固定させるゴム糸部分の上方に容器とは密着しないエプロン部があるため、ここを指で摘むことによって容易に容器から取り外すことができるという本件考案にはない効果を有していると主張する。しかし、被告商品が右のエプロン部を設けたことにより本件考案にない効果を奏しているとしても、本件考案の構成要件の全てを充足し、本件考案の効果を奏していれば、被告商品は本件考案を利用しているものにすぎず、本件考案にない効果をも奏することを理由に、被告商品が、本件考案の技術的範囲に属しないと評価することはできない。そして、本件考案の効果は、【争いのない事実等】三に記載したとおりであるが、同２及び３については、被告商品がその効果を奏していることに当事者間に争いがない。また、同１については、被告商品の客観的形状からして、円形編機によって、筒形網体を編成しながら口ゴム部を形成し、同時に捩り操作、折返し操作、端縁固着操作を経て二重の袋底を形成することができ、ミシン縫目により袋底を作成する従来品と比較して、省力化及び効率化を図ることができるものと認められるから、その効果を奏しているものと認められる。したがって、被告商品は、本件考案の効果を全て奏している。
よって、被告らの右主張は失当である。
６　以上より、被告商品は、本件考案の構成要件Ａを充足する。
二　争点二について
１　被告らは、本件考案が推考容易であったことの理由として、実開昭六二－一〇〇九〇三号公開実用新案公報及び実公昭四七－四八〇〇号実用新案公報各記載の公知技術の存在を指摘する。
(一)　実開昭六二－一〇〇九〇三号（乙１）について右考案の実用新案登録請求の範囲は、「全面に水切用の小孔が開設された合成樹脂フィルムよりなる袋であって、該袋の開口部周縁には周縁に沿って環状に連通する袋部が形成されるとともに、該袋部内を全通して輪ゴム等の弾性紐が環状に内装されていることを特徴とするゴミ袋」というものである。
(二)　実公昭四七－四八〇〇号（乙２）について
右考案の実用新案登録請求の範囲は、「所要の長さを有する軟質発泡プラスチック性の伸縮自在な筒状網状物を、その長さのほぼ二分の一に当る位置で回捻した上、一片を反転させて他片の筒状網状物に被せて成るりんご、なし類の包装体」というものである。
２　被告らが指摘する公知例のうち、実開昭六二－一〇〇九〇三号の考案は、水切用の小孔が開設された合成樹脂フィルムからなるゴミ袋の上端開口部周縁に口ゴム部を設ける構成を開示しているに過ぎない。また、実公昭四七－四八〇〇号の考案は、りんご、なし類の包装体に関する考案であり、本件考案が対象とするゴミ袋とは、その用途、分野が異なるものと解される。もっとも、同考案は、筒状網状物の長さのほぼ二分の一に当る位置で回捻し、一片を反転させる構成を採っている。しかし、本件考案の「下端部のみが二重となっていることから、水分等は上部の一重の部分から速やかに排出される。」という効果は、網体側面に、捩って折り返した筒形網体の下端部の端縁を固着することにより達成されていると認められるから、本件考案のような構成を採り右効果を奏することは、原告が指摘する公知技術には何ら示されていない。
したがって、本件考案が、原告が指摘する公知技術に基づいて、当業者が極めて容易に考案することができたと解することはできない。３　よって、被告らの主張は採用することができない。
三　争点三について
現在、被告【Ｃ】が、被告商品を製造、販売しているとは認められないが、第二【争いのない事実等】四１、２記載のとおり、被告【Ｃ】は、少なくとも平成八年一〇月ころまで、被告商品を製造、販売していたこと、被告【Ｃ】は、原告の警告に対し、平成八年四月一六日付内容証明郵便で、被告商品は本件実用新案権に抵触しないと回答していること、被告会社は設立されてから二年九月程度しか経過していないこと、以上の事実に加えて、被告会社は被告【Ｃ】以外の取締役三名のうち二名が【Ｃ】姓で、監査役も【Ｃ】姓であり、いわゆる同族経営的な会社であること（右事実も当事者間に争いがない。）からすると、被告会社にのみ被告商品の製造、販売の差止めを命じた場合には、被告【Ｃ】が、被告会社に代わって、被告商品を製造、販売するおそれがあるものと認めるのが相当である。したがって、被告【Ｃ】に対する侵害予防請求としての差止請求は理由がある。ただし、被告【Ｃ】が、現在、被告商品を占有しているとは認められない以上、被告【Ｃ】に対する廃棄請求は理由がない。
四　結論
以上より、原告の被告会社に対する差止請求及び廃棄請求並びに被告【Ｃ】に対する差止請求は理由があるから、これを認容することとし、被告【Ｃ】に対する廃棄請求は理由がないから棄却することとし、主文のとおり判決する。
（平成一一年七月二二日口頭弁論終結）
大阪地方裁判所第二一民事部


○　主文
一　原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ及び同Ｄの各訴えを却下する。二　原告Ｅ株式会社の請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が平成四年七月二一日付け宮城県（監）達第一号をもってした原告Ｅ株式会社に対する特定建設業の許可の取消処分を取り消す。２　被告が平成四年七月二一日付け宮城県（監）達第二号をもってした原告Ａに対する営業禁止命令を取り消す。
３　被告が平成四年七月二一日付け宮城県（監）達第三号をもってした原告Ｂに対する営業禁止命令を取り消す。
４　被告が平成四年七月二一日付け宮城県（監）達第四号をもってした原告Ｃに対する営業禁止命令を取り消す。
５　被告が平成四年七月二一日付け宮城県（監）達第五号をもってした原告Ｄに対する営業禁止命令を取り消す。
６　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
（一）　主文第一項と同旨
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
２　本案の答弁
（一）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は、平成四年七月二一日、原告Ｅ株式会社（以下「原告会社」という。）に対し、建設業法（以下「法」と略す。）二九条五号の規定に基づき、同日付け宮城県（監）達第一号をもって特定建設業の許可の取消処分をし、また、法二九条の四第二項の規定に基づき、原告Ａに対しては同日付け宮城県（監）達第二号をもって、同Ｂに対しては同日付け宮城県（監）達第三号をもって、同Ｃに対しては同日付け宮城県（監）達第四号をもって、同Ｄ（以下「原告Ｄ」といい、原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ及び同Ｄの四名を「原告会社役員ら」、原告会社及び原告会社役員らを「原告ら」という。）に対しては同日付け宮城県（監）達第五号をもって、それぞれ右取消に係る建設業について、同日から二年間、新たに営業を開始することを禁止する営業禁止命令による処分（以下「営業禁止命令処分」という。）をし、右各処分の通知書は、同月二五日、原告らに郵便により送達された。２　（一）原告会社が法二九条五号に該当する事由があるとして特定建設業の許可の取消処分を受けた理由は、原告会社が平成三年九月二七日、右許可の更新申請（以下「本件許可更新申請」という。）をするにあたって、当時、原告会社の資本金の額が一〇〇〇万円であったにもかかわらず二〇〇〇万円と偽り、資本の額の欄を二〇〇〇万円と偽造した原告会社の商業登記簿謄本を被告に提出し、これによって被告から右許可の更新を受けたためとされている。
（二）　しかし、法二九条五号の「不正の手段」とは、建設省計画局長通達（昭和四七年三月一八日建設省計建発第四六号、以下「本件通達」という。）により、詐欺・脅迫等の法律に違反する行為を指し、建設業者が法人である場合には、その代表者おいて右行為を認識していなければこれに該当しないと解釈されるところ、原告会社代表取締役は、原告会社が本件許可更新申請手続を行った当時、右偽造の事実をまったく知らなかったのであるから、原告会社には同条同号に該当する事由は認められない。
したがって、被告のした原告会社に対する建設業の許可の取消処分は違法であり、これを前提とする原告会社役員らに対する各営業禁止命令処分も違法である。３　（一）さらに、被告が前記各処分を行うには、平成五年法律第八九号による改正前の建設業法三二条（以下法三二条については、右改正前のものを指す。）の聴問を行うことが必要であるところ、被告は、原告会社に対する処分については同会社の代表取締役である原告Ａに対して聴問を行ったが、原告会社役員らに対する処分については同人らに対して聴問を行わなかった。
（二）　また、原告会社代表取締役である原告Ａに対する聴問は、同人に弁解としてその欲するところを申述させず、単に被告の言い分のみを確認するだけの甚だ形式的な方法で行われ、聴問としての実体を備えないものであった。（三）　したがって、被告は、前記各処分を行うにあたって必要な法三二条の聴問を実施しておらず、被告の原告らに対する前記各処分は違法である。４　原告会社は、平成四年一〇月三日、あらためて増資手続をし、資本金の額を二〇〇〇万円に増額しているのであるから、本件許可更新申請における瑕疵は治癒した。
よって、原告らは、前記各処分の取消を求める。
二　被告の本案前の主張
１　原告会社役員らは、平成四年七月二五日、各営業禁止命令処分の通知書の送達により同人らに対する右各処分のあったことを知った。２　しかるに、原告会社役員らは、平成五年二月一二日に至って本件各訴えを提起し、右各処分の取消を求めたものであるから、原告会社役員らの右各訴えは、行政事件訴訟法一四条一項に規定された出訴期間の経過後に提起された不適法な訴えとして却下を免れない。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２（一）の事実は認める。
３　同２（二）の事実のうち、本件許可更新申請手続を行った当時、原告会社代表取締役が偽造の事実を知らなかったとの点は否認し、その余は争う。４　同３の事実のうち、原告会社役員らに対して聴問を行わなかったことは認め、その余は否認ないし争う。
５　同４は争う。
四　被告の本案前の主張に対する原告会社役員らの認否及び反論１　被告の本案前の主張１の事実は明らかに争わない。２　原告Ａは、原告会社代表取締役として審査請求をしたものであるが、当然個人としても審査請求の意思を有していたものであるから、同人については、行政事件訴訟法一四条三項、四項に準じて出訴期間は徒過していないものと扱うべきである。
また、被告の本案前の申立は、遅きに失し許されない。
五　被告の主張


１　被告が原告会社に対して特定建設業の許可の取消処分及び原告会社役員らに対して各営業禁止命令処分を行った経緯は、次のとおりである。（一）　特定建設業の許可の基準の一つとして規定されている財産的基礎を有するためには、法一五条三号、同法施行令五条の四、本件通達ＩＩ五（２）により、資本金の額が一五〇〇万円以上でなければならないところ、原告会社の本件許可更新申請当時における資本金の額は一〇〇〇万円であった。（二）　原告会社は、本件許可更新申請において、同会社の資本金の額を二〇〇〇万円と偽り、資本の額が二〇〇〇万円に変更された旨記載された偽造の商業登記簿謄本を被告に提出し、平成三年一〇月二五日付けで特定建設業の許可の更新を受けた（以下「本件許可更新処分」という。）。
（三）　被告は、平成四年七月六日、原告会社の右商業登記簿謄本の資本の額が偽造されたものであることを知り、原告会社に対し、同会社が所持している許可申請書類一式を持参するよう指示した。
（四）　同月九日の午前中には原告会社の取締役である原告Ｄが、同日午後には原告会社代表取締役である原告Ａ及び同Ｂが宮城県庁に出頭し、いずれも増資手続は完了していたものと思っており、商業登記簿謄本が偽造された事実は知らなかった旨弁解した。
そこで、被告は、原告Ａ及び同Ｂに対し、右事実に関する顛末書を提出するよう指示した。
（五）　原告Ａ及び同Ｂは、同月一三日、右商業登記簿謄本の偽造は、原告会社の女子事務員が独断で行ったものであり、代表取締役及び担当取締役は、被告から指摘を受けるまでかかる事実を知らなかった旨の記載のある上申書を提出した。（六）　被告は、右同日、原告Ａに対し、原告会社の聴問を同月一六日に行う旨告知し、聴問通知書を交付した。
（七）　被告は、同月一六日、宮城県庁行政庁舎土木部会議室において、原告会社に対する処分につき原告会社代表取締役である原告Ａに対して聴問を行い、同会社が「不正の手段」により本件許可更新処分を受けたものであることを確認した。（八）　被告は、同月二一日、原告会社の商業登記簿謄本及び建設業許可申請書の添付書類により、原告会社役員らが、不正の事実のあった平成三年九月二七日以前から同会社の取締役として就任し、右二一日現在においても同会社の取締役であることを確認した。
２　（一）法二九条五号に規定された「不正の手段」とは、建設業の許可の取消制度が許可制度の信用性を維持するためのものであること、法二九条には建設業者の故意又は過失を要する旨の定めがないことに鑑み、許可を受けるに際して客観的に内容が虚偽の書面を添付するなど正しく許可申請をしない行為を指すものと解釈すべきである。
（二）　原告らが援用する本件通達による解釈は、法七条一項三号の「請負契約に関しての不正な行為」に関する解釈であって、法二九条五号の解釈にはあてはまらない。
（三）　原告会社は、資本金の額が一〇〇〇万円であるにもかかわらず、商業登記簿謄本の資本の額が二〇〇〇万円に変更された旨偽造し、これを許可申請書に添付して本件許可更新申請を行い、これによって本件許可更新処分を受けたものであるから、同会社には同条同号に該当する事由がある。
３　仮に原告らの主張のとおり、原告会社の代表取締役に「不正の手段」についての認識が必要であるとしても、原告会社代表取締役である原告Ａは、商業登記簿謄本の偽造についての認識があったと認められ、また、仮に原告会社代表取締役おいて右認識がなかった場合であっても、かかる偽造が原告会社の経理担当者である訴外Ｆによって行われたのであれば、原告会社代表取締役が会社の内部的な業務執行についても責任を負う立場にあることから、結局、原告会社は、右偽造についての責任を免れず、「不正の手段」により本件許可更新処分を受けたものというべきであり、したがって、同会社には法二九条五号に該当する事由があると認められる。４　「不正の手段」により本件許可更新処分を受けたのちに、特定建設業の許可更新の基準を満たすべく原告会社が増資を行ったとしても、特定建設業の許可更新をするか否かを判断するのは許可更新申請時点においてであるから、これによって原告会社の特定建設業の許可の取消事由がなくなったことにはならない。５　法二九条の四第二項により、法人である建設業者の役員に対する営業禁止命令処分を行うためには、（１）法人について法二九条五号又は六号の許可取消事由があること、（２）当該処分の原因事実の発生当時及び当該処分時において当該法人の役員であること、（３）当該処分を受ける役員に対して法三二条に基づく聴問を行うことが必要であると解されるところ、被告は、右（３）の要件である聴問を実施していない。
しかし、行政処分を行う手続に瑕疵があった場合においても、その手続をやり直すことによって異なる行政行為がされる可能性がない場合には、その行政処分を取り消す必要はないと解されるところ、本件は、右（１）の要件については原告Ａ及び同Ｂが提出した上申書並びに原告会社代表取締役である原告Ａに対する聴問の結果により、右（２）の要件については原告会社の商業登記簿謄本により、その要件の該当性が明らかであって、さらに原告会社役員らに対して聴問をやり直したとしても、右要件の該当性がないと認めれる弁解のされる可能性がなく、被告が異なった行政行為をする可能性がない場合であるから、原告会社役員らに対する各営業禁止命令処分には取り消されるべき違法性は認められない。
六　被告の主張に対する原告らの認否及び反論
１　被告の主張１（一）、（二）及び（六）の事実は認める。（三）ないし（五）の事実は明らかに争わない。（七）の事実は否認ないし争う。（八）の事実は知らない。
２　同２（一）ないし（三）の主張は争う。
３　同３の主張は争う。
４　同４の主張は争う。
５　同５の事実のうち、被告が原告会社役員らに対する各営業禁止命令処分を行うにつき、同人らに対して聴問を行っていないとの事実は認め、その余は否認ないし争う。
法三二条に定められた聴問手続は、利害関係人の利益を保護し、行政処分の正当性を保障するためのものであるから、必ず実施されなければならず、かつ、公開を要する。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被告の本案前の主張について


１　請求原因１の事実は、当事者間に争いがなく、被告の本案前の主張１の事実は、原告会社役員らにおいて明らかに争わないので自白したものとみなす。また、本件訴えの提起の日が平成五年二月一二日であることは、当裁判所に顕著である。したがって、原告会社役員らの本件各訴えが、行政事件訴訟法一四条一項の出訴期間を徒過して提起されたものであることは明らかである。２　これに対し、原告Ａは、同原告が、原告会社代表取締役として審査請求をしている場合には、個人としても審査請求をする意思を含んでいたものというべきであるとし、行政事件訴訟法一四条三項、四項を準用すべきであると主張するが、原告会社に対する処分と原告Ａに対する処分とでは処分内容も異なり、原告会社のした審査請求を原告Ａの審査請求と同視することはおよそ困難であるというべきであって、原告Ａの右主張は失当であるというほかない。
３　さらに、原告会社役員らは、被告の本案前の申立が時機に遅れた攻撃防御方法であるとして却下されるべきであると主張するが、出訴期間の遵守は、職権調査事項たる訴訟要件であり（最高裁昭和三四年（オ）第一一八〇号同三五年九月二二日第一小法廷判決・民集一四巻一一号二二八二頁参照）、かかる要件については民事訴訟法一三九条は適用されないと解すべきであるから（最高裁昭和四二年（行ツ）第一一号同年九月一四日第一小法廷判決・民集二一巻七号一八〇七頁参照）、右主張も失当である。
４　以上のとおり、原告会社役員らの主張はいずれも失当であり、同人らの各訴えは、いずれも出訴期間を徒過した不適法な訴えとして却下を免れない。二　原告会社に対する特定建設業の許可の取消処分の違法性について１　原告会社に法二九条五号に該当する事由が認められるかについて（一）　請求原因１及び２（一）の事実は、当事者間に争いがない。（二）　建設業法による建設業の許可制度は、一定の軽微な建設工事のみを請け負うことを営業とする者を除いて、任意に建設業を営むことを原則として禁止し、施工能力、資力、信用のない建設業者の輩出を防止すべく一定の許可基準を設けて、これに適合する者のみに営業を許すものであり、もって建設工事の適正な施工を確保し、発注者の保護を図るとともに、建設業の健全な発達を促進することを目的とする制度である。法二九条による建設業の許可の取消は、右許可制度の実効性を担保するために設けられた許可行政庁の監督処分であると解され、同条五号の「不正の手段」の意味は、許可行政庁の判断を誤らせるべく許可申請書やその添付書類に虚偽の事実の記載をしたり、許可の審査に関連する行政庁の照会、検査等に対して虚偽の回答等をしたり、あるいは暴行、脅迫等の不正な行為を行うことを指すものと解するのが相当である。そして、建設業者が法人である場合において、当該法人の代表者以外の役員ないし従業員により建設業の許可の申請又は許可の更新申請手続が行われ、右行為者が故意に「不正の手段」を用いたときには、たとえ当該法人の代表者において「不正の手段」を用いる認識がなかった場合であっても、右行為者の行為について当該法人の代表者に監督上の責任がないと認められる場合など、かかる行為が当該法人の行為と同視できないような特段の事情のある場合を除き、当該法人において故意に「不正の手段」を用いたものと同視するのが相当である。けだし、他人を使用して自己の利益を図ろうとする者は、他人を使用することに伴う危険をも負担させるのが相当であり、また、右のような方法で、本来は許可を拒否されるべきものが許可を受けた場合には、その許可の取消をすることが発注者の保護を図り、建設業の健全な発達を促進するという法の定める許可制度の趣旨にかなうからである。
（三）　以上を前提として、原告会社に法二九条五号に該当する事由があるか検討する。
（１）　被告の主張１（一）及び（二）の事実は当事者間に争いがなく、右当事者間に争いのない事実に、成立に争いのない甲第二号証、第六ないし第八号証、乙第一号証の一ないし五、第二、第三号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第四、第五号証、証人Ｆの証言及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第九号証、第一〇号証の一、乙第九号証、証人Ｆの証言、原告Ａ本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。ア　特定建設業の許可の基準の一つとして規定されている財産的基礎を有するためには、法一五条三号、同法施行令五条の四、本件通達ＩＩ五（２）により、資本金の額が一五〇〇万円以上でなければならないところ、原告会社の資本金の額は一〇〇〇万円であったため、平成三年八月初旬ころ、原告会社代表取締役である原告Ａは、同会社の専務取締役として総務を担当し、許可更新手続を担当する原告Ｄと相談のうえ、訴外Ｇから同会社の太陽神戸三井銀行仙台支店の当座預金口座に振り込まれる予定の工事代金一〇〇〇万円をもって増資資金に充て、同会社の資本金の額を二〇〇〇万円に増額して本件許可更新申請を行おうと考え、右一〇〇〇万円を一時訴外株式会社Ｈに融資したことにして、Ｈ名義で新株引受申込証拠金の払込みをすることを計画した。
イ　そして、原告Ａは、原告会社の経理担当の従業員であるＦに対し、訴外Ｉ司法書士に相談のうえ、増資手続を進めるよう指示した。
ウ　Ｆは、原告会社に昭和四六年から勤務し、経理一切を任されていたほか、原告会社の銀行預金通帳及び銀行届出印鑑の管理をするなど、原告Ａの信頼を受けていた従業員であり、右増資手続が本件許可更新申請のために必要であることを知っていた。
エ　Ｆは、訴外Ｉ司法書士と相談し、Ｈに新株の第三者割当をするために必要な原告会社の取締役会議事録を作成するにあたっては、その記載内容につき原告Ａの指示を求めたり、役員らに押印を求めたりするなどし、さらに申込証拠金の払込取扱金融機関の選定につき原告Ａの指示を受け、訴外宮城県中央信用組合（以下「信用組合」という。）にその取扱いを依頼した。
オ　しかし、前記原告会社の預金口座は、前記工事代金が振り込まれた平成三年八月七日の時点おいては一〇〇〇万円を超えていたものの、同月九日には一〇〇万円の引き出しがあり、それ以後、申込証拠金の払込期日である同年九月二日に至るまで一〇〇〇万円を下回っていた。


カ　したがって、Ｆおいて新株引受申込証拠金を信用組合に払い込むことができなかったため、原告会社は、増資することができないまま許可更新申請書の提出期限である同月一一日を経過した。
キ　その後、Ｆは、本件許可更新手続を担当していた原告Ｄから、増資後の原告会社の商業登記簿謄本を求められたので、登記官Ｊの印章を冒用して、資本の額が二〇〇〇万円に変更された旨の記載のある商業登記簿謄本を作成し、原告Ｄに交付した。
ク　原告Ｄは、本件許可更新申請において、右偽造に係る原告会社の商業登記簿謄本を被告に提出し、同会社は、平成三年一〇月二五日付けで本件許可更新処分を受けた。
（２）　以上の事実によれば、原告会社がＦの不正な手段により本件許可更新処分を受けたことは明らかであり、本件全証拠によっても、Ｆの右行為について、原告会社の代表者に監督上の責任がないと認めるべき特段の事情を認めることは困難である。かえって、前記認定事実によると、原告会社の代表取締役である原告Ａは、本件許可更新申請のために増資手続が必要であることを認識し、かつ、増資手続を指揮していたのであるから、同人には、かかる偽造が行われたことについて、少なくとも監督上の過失が認められる。
よって、原告会社は、「不正の手段」により本件許可更新処分を受けたものと認められ、同会社には法二九条五号に該当する事由があるといわなければならない。
２　原告会社に対する聴問手続の違法性について
（一）　原告会社は、法三二条による聴問は、公開によって行わなければならず、また、被聴問者をして、弁解としてその欲するところを申述させるものでなければならないとし、原告Ａに対する聴問方法は、単に被告の言い分のみを確認するだけの形式的なものであって、聴問の実体を有しない違法な聴問であると主張するので、この点について検討する。
（二）　法三二条に規定された聴問については、その方法についてなんら具体的な定めがされていない。
しかし、同条の聴問が、法二八条一項ないし三項の指示処分及び営業停止処分、二九条の許可取消処分、二九条の四第一項若しくは第二項の営業禁止処分という重大な権利制限を伴う処分が行われる場合に実施されることに照らすと、法三二条の聴問は、被処分者の権利が不当に侵害されないように、処分に先立って被処分者等の出頭を求め、処分理由を具体的に告知し、十分な弁解の機会を与え、かつ、処分のために必要な事項を聴取するものでなければならないと解される。なお、同条の聴問については公開が明示されていないから、必ずしも公開を要しないものと解するのが相当である。（三）　そこで、原告Ａに対する聴問の経緯、方法について検討する。被告の主張１（三）ないし（五）の事実は原告会社において明らかに争わないので自白したものとみなす。右各事実に二１（三）（１）掲記の各証拠を総合すれば、原告Ａに対する聴問の経緯について、以下の事実を認めることができる。（１）　被告は、平成四年七月六日、原告会社から提出された同会社の商業登記簿謄本が偽造されたものであることを知ったため、原告会社に対し、同会社が所持している許可申請書類一式を宮城県庁まで持参するよう指示したところ、同月七日、同会社の事務員が右書類一式を持参したので、これを一時預かった。（２）　同月九日の午前中には原告会社の取締役である原告Ｄが、同日午後には原告会社の代表取締役である原告Ａ及び同Ｂが宮城県庁に出頭し、いずれも増資手続は完了していたものと思っており、商業登記簿謄本が偽造された事実は知らなかった旨弁解した。
そこで、被告は、原告Ａ及び同Ｂに対し、右事実に関する顛末書を提出するよう指示した。
（３）　原告Ａ及び同Ｂは、同月一三日、商業登記簿謄本の偽造は、原告会社の女子事務員が独断で行ったものであり、代表取締役及び担当取締役は、被告から指摘を受けるまでかかる事実を知らなかった旨記載された上申書を被告に提出し、かつ、その添付書類として信用組合原町支店宛の株式申込事務取扱委託書、Ｈ名義の株式申込証及び増資に関する原告会社の取締役会議事録をも提出した。（４）　被告は、右同日、原告会社の代表者である原告Ａに対し、原告会社に対する聴問を同月一六日に行う旨告知し、聴問通知書を原告Ａに交付したが、右聴問通知書には、原告会社に対する処分理由が具体的に明示されていた。（５）　被告は、同月一六日、原告会社代表者（原告Ａ）に対する聴問を行ったが、その際、あらかじめ質問事項を用意し、許可申請書の同一性を確認したほか、許可基準の一つとして資本金の額が一五〇〇万円以上でなければならないこと及び不正の手段によって許可または許可の更新を受けた場合には処分を受けることを知っていたかどうか、法令・通達の知識を確認し、また、あらためて商業登記簿謄本の偽造の経緯について説明を求めたほか、新たな弁解をもなしうる質問をした。右
聴問には、原告Ｂ、
同Ｄ及びＦが原告Ａの答弁を補佐するために同行し、これを傍聴していた。（四）　以上の認定事実に照らせば、被告は、あらかじめ原告会社の弁解内容を把握し、その証拠の提出を受けたうえで、処分理由を具体的に告知して原告会社代表者に対する聴問のための呼出しを行い、右代表者（原告Ａ）の聴問にあたっては、処分に必要な事項を確認しつつ、右弁解内容に対応する質問事項を用意し、かつ、原告会社の新たな弁解をも申述できる方法によって聴問を行ったものと認められるほか、原告会社の他の役員である原告Ｂ、同Ｄ及び同会社の従業員で経理一切を任されていたＦが傍聴できる状態で行われたものと認められ、これは前記（二）の聴問方法に適合するものであったと評価できる。
したがって、原告会社に対する被告の聴問方法には違法と評すべき点は認められない。
３　処分後の増資により特定建設業の許可取消事由が治癒されたかについて原告会社は、特定建設業の許可を取り消されたのち、右許可基準を満たすべく増資を行ったので、許可取消事由は治癒したと主張するが、法二九条五号は、許可及び許可更新申請手続自体が誠実に行われることを担保しようとするものであるから、不正の手段により本件許可更新処分を受けたのちに右許可基準を満たしたからといって許可取消事由の瑕疵が治癒したと認められるものではない。したがって、かかる主張は、主張自体失当である。
４　そして、本件全証拠によるも、他に原告会社に対する特定建設業の許可取消処分の違法と評すべき点は認められない。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が昭和六一年（行）第五号事件につき平成元年二月八日付けでなした「要求事項（１）ア及びイはいずれも認めることができない。」及び「要求事項（２）ア及びイはいずれも取り上げることができない。」旨の判定を取り消す。
第二　事案の概要
一　争いのない事実等
１（原告の措置要求と被告の判定）
（一）　原告は、東京都衛生研究所（以下、「衛生研究所」という。）の一般職職員（主事）であるが、被告に対し昭和六一年七月一一日付け書面で、次の要求を掲げて措置を求めた（昭和六一年（行）第五号事案。以下、「本件措置要求」という。）。
（１）ア　衛生研究所に、換気系統が他の室とまったく異なる喫煙室又は喫煙場所を設置すること。
イ　右アの措置が実現するまで、原告に衛生研究所の他の職員が日常使用しているものと同等の条件、設備の整った執務室（実験室及び控え室）を提供すること。（２）ア　喫煙による被害を受けない場所へ異動する場合、他の職員の場合と同等の職務遂行上の条件、待遇とすること。
イ　措置要求を提出している期間中、命令権者の一方的な命令権の行使で原告が不利な状態におかれることを未然に防止する条例あるいは規則の改善をすること。（二）　被告は、原告の右措置要求につき、平成元年二月八日付けで「要求事項（１）ア及びイは、いずれも認めることができない。要求事項（２）ア及びイは、いずれも取り上げることができない。」旨の判定（以下、「本件判定」という。）をした。本件判定の具体的内容は別紙（一）のとおりである。
２（本件判定に至る経緯、事情）
（一）　原告は、本件措置要求に先立ち、昭和五八年九月に被告に対し、「（１）嫌煙者が在席する事務室及び研究室では、勤務時間中禁煙とすること、休憩時間及び休息時間における喫煙は定められた場所で行うこと、（２）図書室、洗面所、エレベーター内及び廊下は禁煙とすること、また、食事をする所では、換気扇の傍らを喫煙席とし、その他の箇所では禁煙とすること、（３）嫌煙者の加わる公的なミーティング等の場合には、換気の良好なときを除き、原則として禁煙とすること、（４）上記以外の場所においても、喫煙する場合には換気に注意すること、（５）半年毎に（１）ないし（４）の実態を調査し、これらの事項が実行されずトラブルが生じている場合には、喫煙室を設置すること」を要求事項とする措置要求（以下、「前回の措置要求」という。）をし、被告は、昭和六〇年五月二二日、衛生研究所長が、「（１）同研究所事務室において浮遊粉じん量並びに一酸化炭素及び炭酸ガスの含有率が事務所衛生基準規則（昭和四七年労働省令第四三号）第五条第一項の規定に適合しない場合には、換気を強化するなどして、この規定に適合するよう措置すること、また、同研究所の研究室においてもこれに準ずること、（２）同研究所の研究室（控え室又は準備室を備えたもので、当該控え室又は準備室を除いた部分に限る。（３）において同じ。）及び図書閲覧室は禁煙とするよう措置すること、（３）同研究所の研究室、図書閲覧室、洗面所、エレベーター内、廊下、その他禁煙と定められている室については、禁煙である旨をステッカー等で明示するなどして、禁煙が遵守されるよう措置すること、（４）喫煙をする職員が禁煙とされていない室で喫煙をしない職員と同席する場合は、喫煙が健康に及ぼす影響について十分認識し、喫煙をしない職員に配慮するように、職員の自覚を促す措置をとること」が必要であると認める判定（以下、「昭和六〇年五月二二日付け判定」という。）をし、同日付けで衛生研究所長に対して右判定の趣旨を実現するように勧告した。右判定の具体的内容は別紙（二）のとおりである。（二）　右勧告の後、衛生研究所は、次のような措置をとった。衛生研究所長は、昭和六〇年五月二二日付け判定に基づく右勧告後、同年六月二一日付けで、別紙（一）添付の別紙１の「所内における喫煙について」（以下、「所長通知」という。）及び別紙２の「『所内における喫煙について』の運用について」（以下、「所長決定」という。）を定めた。そして、所内には換気扇一五台が新設され、ステッカー（禁煙表示プレート）二〇三枚が貼付された。さらに、昭和六〇年八月以降、衛生研究所は年二回定期的に所内の環境調査を作為的条件を設定しないで行うようになった。昭和六二年七月ないし同年八月の右調査結果によると、事務所衛生基準規則に定める基準を超えた値が測定されたのは一箇所にとどまった。
（三）　原告の東京都衛生研究所勤務歴は次のとおりであり、原告が受動喫煙の被害を特に強調しているのは、生活科学部乳肉衛生研究科食肉魚介細菌担当であった昭和五七年六月から昭和五八年三月までの期間、昭和六〇年四月から微生物部細菌第一科腸内細菌室への異動とこれに続く食中毒担当となってからの期間である。原告は、昭和四五年四月衛生検査職種の職員として東京都に採用され、当時衛生研究所栄養部食品分析研究室（その後、組織改組により生活科学部栄養研究科食品分析担当）に配属された後、乳肉衛生部乳研究室（同様にして生活科学部乳肉衛生研究科乳分析担当）、生活科学部乳肉衛生研究科食肉魚介細菌担当、同科中央機器室、同科食肉魚介細菌担当（ただし、原告は、中央機器室から食肉魚介細菌担当に戻るように命ぜられた際東京都知事等に請願書を提出し、実際には部屋を移らなかったことが窺われる。）を経て、昭和六〇年四月微生物部細菌第一科腸内細菌担当となり、昭和六一年六月同科食中毒担当となっている。（甲第二、第四、第一一八号証、原告本人尋問の結果）。
（四）　原告は、昭和六一年六月当初から、衛生研究所二号館六一七号室を控え室として、また、五一九号室を実験室として、それぞれ使用している。これらの執務室にはいずれも屋外への窓はない。
（五）　衛生研究所の建物内の空気環境に関する法的規制は、事務所衛生基準規則（昭和四七年労働省令第四三号）によるものであり、建築物における衛生的環境の確保に関する法律（昭和四五年法律第二〇号。以下「ビル管理法」ということがある。）の適用はない。
（六）　平成三年四月に東京都新宿区に移転する東京都庁の新庁舎は分煙化（喫煙室が設置され、その余の室等は原則として禁煙とされる方式）されている。（七）　衛生研究所の換気設備は、中央管理方式の空気調和設備（集中換気方式）である。
（八）　衛生研究所の建物については、改築が予定されており、その完成予定時期は平成九年ないし平成一〇年とされている。
二　争点
１　原告の主張


本件判決は次の点から違法である。
（一）　本件判定は、以下の事情を総合すれば、裁量権の行使に問題があり、違法である。
（１）①（受動喫煙）
喫煙者の周囲にいる者は、自ら喫煙しなくても、発癌物質その他の有害物質が多数含まれているたばこの煙（喫煙者が吸って吐き出す主流煙と燃焼部から立ち昇る副流煙とがある。）を吸うことを強いられることになる（受動喫煙）。現在のように冷暖房が完備し、その効率を保持するためにほぼ密閉状態にある室内においては、受動喫煙が避けられないものとなっている一方、職場の中には、喫煙の被害を受け易い体質の職員、たとえば、咽喉頭炎になり易い者、妊婦、呼吸器系統・循環器系統に疾患を有する者、アレルギー患者、たばこ臭を嫌う者などがいる。
②（たばこの害と諸外国での規制）
たばこの煙の害については多くの報告があり、欧米等では、公共の建物内等あるいは職場での喫煙を刑罰をもって禁止する法規が制定されているところもあり、職場の同僚の喫煙により肺癌で死亡した者の遺族からの訴えに対し受動喫煙の被害を労働災害と認めた裁判例、たばこの煙の充満したオフィスでは働けない者に禁煙のオフィスが用意されない場合身体障害者年金を認めるとの裁判例、職場での禁煙を求める請求を認容する裁判例、ヘビー・スモーカーの夫に対する妻からの訴えを受けて家庭内での喫煙を全面的に禁止する命令をした裁判例等が現れるに至っている。
③（我が国での規制）
我が国においては、喫煙者を採用しない酒造会社や社内では禁煙として禁煙手当てを支給している企業も現れており、電車や航空機内その他で喫煙規制が進んでいるが、たとえば病院、映画館等に喫煙コーナーが設けられても換気設備が整っていないなど喫煙規制の有効性に欠ける点があり、テレビ、雑誌、新聞等、小学校低学年の児童が接し得るマスメディアでのたばこのコマーシャルも野放しであるなど、総じて喫煙規制が緩く、政府の対応も欧米諸国のように積極的でない。八〇年間にわたるたばこ専売制のもとで、財政収入を上げることに力が注がれ、喫煙の有害性の研究が遅れ、国民は長年喫煙の害について無知であった。官公庁の喫煙対策は、我が国社会の中でも遅れているところの一つである。
（２）（昭和六〇年五月二二日付け判定及び衛生研究所側の措置とその後の原告の被害の状況）
昭和六〇年五月二二日付け判定において、喫煙をする職員は、喫煙をしない職員と同席する場合、健康上の影響について十分配慮すべきものであることが認められている。しかし、衛生研究所の換気方式（集中換気方式）や研究室の日常の使用実態等のため、右勧告は不十分であった。
労働安全衛生法三条、二三条によれば、職場における職員の健康確保は東京都の責務である。東京都には、職員の職務執行に伴って発生する労働災害を未然に防止するため、東京都総括安全衛生管理者（副知事）のもとに各部署に安全衛生管理者が置かれ、衛生研究所では所長（医師）が事務所総括安全管理者となっており、七名の委員による事務所安全衛生管理委員会が置かれている。しかし、右勧告後の右委員中五名（所長を含む。）が喫煙者であることもあって、右勧告を受けてなされた同研究所の措置は、非喫煙者の受動喫煙に対する配慮が不十分であり、安易なものでしかなかった。
すなわち、
①　右勧告後、衛生研究所内に換気扇が設置されたが、喫煙が換気扇から離れた場所でなされた場合はもとより、換気扇の近くで行われた場合でも、他に拡散しないように排気されない限り、周囲の非喫煙者は受動喫煙を強制されることになる。また、非喫煙者が離席中に喫煙がなされた場合、完全、迅速に排気がなされない以上、席に戻ったとき受動喫煙をすることになる。設置された換気扇は、換気設備として有効に機能しておらず、昭和六二年三月の所内の環境調査における測定結果によれば、空気中の浮遊粉じん量又は二酸化炭素濃度は事務所衛生基準規則に適合していない。そして、玄関ロビーや換気扇のない部屋での喫煙、隣接の部屋での喫煙により、禁煙とされる廊下にもたばこ臭は流れ出ているので、廊下を歩いているときも受動喫煙を強いられることになる。公衆電話等のある玄関ロビーには、排気設備がないにもかかわらず灰皿が設置してあり、そこで喫煙されると、原告は近寄ることもできない。また、開放されている庶務課受付窓口から、室内のたばこ臭（煙）が流出したり、玄関ロビーの灰皿から離れた場所で外来者が喫煙したりしていることもある。また、前記のとおり、衛生研究所の換気方式が集中換気方式であるため、たばこ臭は換気装置を伝って喫煙していない部屋にも入ってくる。②　さらに、ステッカーを多数貼ったり、所内の職員にパンフレットを配付したりして喫煙者に非喫煙者に対する配慮をするように指導してみても、喫煙者側の配慮は十分なものとはなっていない。非喫煙者に対する配慮といってみても、所詮、喫煙者としての感受性での判断に基づくものにすぎないのであって、非喫煙者が受動喫煙させられないことが保障されるわけではない。所内の喫煙者職員の中には、右措置の後も、歩行喫煙するなど非喫煙者に対して配慮を欠く行動をとっている者もいる。


③　原告は、昭和六〇年四月に微生物部細菌第一科腸内細菌室に異動となった後、毎月のように喉を痛めていた。そして、同年一一月ころから治療を受ける回数が多くなり、また、直りが遅く、ひどく咳込むようになった。度重なる喉の炎症のため喫煙の被害を受けない部屋の提供を求めたところ、衛生研究所の六一七号室（受付）、五一九号室（地下実験室）を執務場所とするよう命ぜられた。しかし、これらの勤務室は、換気が悪く、太陽光線の恩恵もない。喫煙者又はたばこ臭を嫌わない研究職職員は、受付室を控え室として使用させられたことはなく、もともと研究室として作られている部屋で執務している。原告が本件措置要求をしたことの結果は著しく不当である。また、原告は、昭和六三年一二月の抄読会でのオーストラリア視察報告に出席しようとした際、報告中の禁煙を主張したところ出席を拒まれたり、たばこ臭（煙）を吸うと苦しいため、喫煙者に対して実験室や控え室等での喫煙をやめてくれるよう求めたのに対して、人間性を傷つけられるような暴言を受けたりしている。前記の衛生研究所長決定後、同所側は、良好な人間関係になるように配慮していくとしているが、同所員から十分な配慮はなされていない。④　原告の執務場所となった六一七号室、五一九号室の両室にはたばこ臭（煙）が流入するにもかかわらず、同研究所はその状態を改善しない。そのため、原告は、昭和六三年七月五日、やむなく、六一七号室の吹き出し口を閉じ、五一九号室のコンディショナーの使用をやめた。それでも六一七号室へのたばこ臭の流入がやまなかったので、その臭気を辿って喫煙している場所（六一七号室の上階のウイルス準備室）へ行き、ウイルス研究科長にそこでの喫煙を自粛するように話した。その後、六一七号室にたばこ臭が流入する頻度は減ったが、いまだに、上階あるいは向かいの細菌第一科長室からたばこ臭が流入することがある。このように、前記勧告後の衛生研究所長の決定による禁煙区域の増設では受動喫煙が避け得ないことが明らかであり、そのことは、衛生研究所のダクト平面図によっても分かる。所側管理、監督者は、前記勧告後五年以上経ても、受動喫煙によって苦痛を受けている実情を改善しない。喫煙者である上司の配慮のない無神経さには、親しみや信頼感は湧かず、日常の挨拶すらためらい、あるいは拒絶するようになっている。受動喫煙を強いられなければ、喉を痛めたり、頭が重くなったりするはずはない。また、図書室に避難したり、席を空け続けたりするはずがない。５　さらに、原告が平成元年七月になって知ったところによると、昭和六二年度賃金闘争は、職員全員に対し三年間で三か月短縮の昇給措置をとることを条件として妥結し、その後、原告の所属する科の職員全員が昇給したのに、原告は昇給しなかった。原告のみが対象外となったのは、故意になされたこととしか考えられない。もし、それが勤務成績によってなされたことであれば、原告に対する低い評価は、業務上不当な状態にさせ、研究職としての任務も行わせず、意に反した勤務条件においたままでの勤務成績が評価された結果であり、結局、それは、分煙が行われないために原告が被った経済的不利益である。
（３）（環境調査の不十分性）
本件判定に際しては、喫煙による空気の汚染についての正確な測定がなされておらず、同研究所の受動喫煙の実態が十分把握されていない。室内に喫煙中の者がいない場合には、浮遊粉じん量は吹き出し口での測定値に等しいかこれに近い値になることは被告主張の環境調査によっても明らかである。たとえば、注射薬控え室、食中毒控え室、腸内細菌控え室、庶務課、血清研究室等でも、喫煙していなければ、浮遊粉じん量は、空気一立方メートルにつき〇・〇一ないし〇・〇二ミリグラム（以下、単位は、原則として通常用いられる記号〔ｍｇ／ｍ３〕によって表示する。）と測定されている。前後八回の環境調査において、浮遊粉じん量が一時的に基準値〇・一五ｍｇ／ｍ３を超えたのは九回あり、喫煙中でなければ、供給空気の吹き出し口周辺で測定した値と等しいかこれに近い値となっており、食中毒控え室、腸内細菌控え室も、喫煙されていなければ換気の良い部屋であるが、前者においては平成二年に入って換気扇を一台追加したものの、室内での喫煙が可能であることが前提とされている。被告は、本件判定前一年間の調査結果が良好であるとしているが、右の調査測定値には喫煙していない状態下での測定結果が含まれており、喫煙の有害性を考慮した測定方法とはいえず、良好な状態と判定するにはデータ不足というべきである。実際には、昭和六〇年五月二二日付け判定による勧告から五年を経ても改善は進展していない。（４）（東京都なかんずく衛生研究所における分煙化、喫煙室設置の必要性、可能性）
①　東京都には、職場における非喫煙者の生命、健康の安全を保持する義務があるというべきであり、喫煙者のみが使用する喫煙室を設置し、労働環境を改善すべき義務がある。ことに、東京都民の健康を守るという衛生研究所の職務の原点にたって考えれば、同研究所においては、他に率先して分煙措置をとり、換気系統が他の室とまったく異なる喫煙室又は喫煙場所を設置すべきことは当然である。一般の官公庁で分煙化がなされていないことをもって、東京都なかんずく衛生研究所における右のような分煙化措置の必要性を否定することは不適当であり、たばこ専売制の影響で税収を優先して分煙化が遅れている官公庁や業績収入を第一義とした営業活動で健康保持の問題を軽視してきた私企業を分煙化の当否の比較の基準とすることは被告の裁量権を逸脱したものである。市区町村においては既に完全分煙化を達成しているところもある。
②　衛生研究所側が、昭和六二年一二月、喫煙室設置は物理的に困難と主張したので、原告は、昭和六三年二月、同研究所には喫煙室とすることが適当な空室（売店跡）があることを指摘したところ、同研究所側は、売店跡は既に会議室となる予定であるとし、その後、これを会議室として改修、整備した。こうした工事は、原告が喫煙室設置を要求している昀中になされたものである。なお、会議室の不足を理由として設置されたにもかかわらず、右会議室の使用頻度は低い。被告は、「実効性のある完全分煙実現には多額の財政上の支出を要する」としているが、喫煙室の設置が物理的に困難であることを示す客観的資料は示されておらず、原告が指摘した売店跡を喫煙室にするためには多額の費用は必要でない。③　被告は、衛生研究所を分煙化することが東京都の職場全域の問題に拡大すると主張するが、平成三年四月に東京都新宿区に移転する東京都庁の新庁舎が分煙化されることは昭和六一年に知らされている。他の職場に問題が拡大すると危惧することは無用である。


（５）　なお、被告は、本件判定において、「情勢適応の原則を考慮した」としているが、勤務条件の中で、住民の負担によって賄われている給与、そして、住民の利便につながる勤務時間、休日等の問題はまさしく社会一般の情勢を無視しえないけれども、職員の労働環境については全体の奉仕者として都民に貢献するために安んじて継続的に職務に専念できる環境とすべきであり、非喫煙者が健康を害され、職務上の取り扱いにおいても不当な不利益を受ける状態にあることを社会一般の情勢として理解することは不適切である。分煙化されている職場が一般に少ないからといって、そのことを根拠に衛生研究所の分煙化の当否を判断することは被告の裁量権の幅を自ら狭めるものとして不当である。
（６）　以上のとおりであって、受動喫煙を拒否する権利そのものは法制化されていないものの、労働基準法四二条は、労働者の安全及び衛生に関して労働安全衛生法の定めるところによるとしており、労働安全衛生法三条、二三条に基づいて労働者の危険又は健康障害を防止するための事業者等の責務が事務所衛生基準規則で具体化されている。したがって、原告には、非喫煙者の受動喫煙を拒否する権利に基づく措置要求権があり、他方、被告には、原告の本件措置要求を認めて、衛生研究所に対して必要な勧告をする権限があり、また、右権限を行使すべき法的義務があるものというべきである。
（二）　本件判定は公平な審理を規則に従って行っておらず、審査手続にも違法がある。
（１）　原告は、本件措置要求の審査手続中で、喫煙の害と国内外の喫煙規制に関する資料を指摘した。それらは、関心さえあれば、一般市民として容易に入手し得るものである。本件の審査を行う被告としては、さらに多くの国内外の情報を収集した上で判定をなすべきであるのに、これをしなかったことは審査の手続として不十分であり、公平に社会の状況を理解していない。
（２）　原告の勤務場所となった六一七号室、五一九号室の両室にたばこ臭（煙）が流入し、改善措置が講じられないため、原告が六一七号室の吹き出し口を閉じ、五一九号室のコンディショナーの使用をやめたこと、その後も原告の執務環境は換気が悪いのみならずたばこ臭の流入もやんでいないことは前記のとおりである。これらの事実は判定上考慮されるべき点であるから、被告としては、客観的事実のいかんを正確に把握する必要があるのに、これを十分調査していない。（３）　衛生研究所側は喫煙室の設置が物理的に困難であると主張し、被告は、「実効性のある完全分煙実現には多額の財政上の支出を要する」としているが、喫煙室の設置が物理的に困難であることを示す客観的資料は示されておらず、喫煙室の規模を具体的に想定した上で予算の見積りをするとどうなるかは双方の争点になったこともなく、また、実効性のある完全分煙実現にどれほどの財政上の支出が必要なのかは、本件判定において具体的に示されていない。（４）　被告は、原告が喫煙室として使用し得ると指摘した売店跡の使用経過及び実態について調査を行っておらず、審査が不十分である。また喫煙室に当てることができる部屋の余裕があるかどうかについては、原告の側で資料を提供することには限界があり、被告自身の積極的な事実調査が必要であったにもかかわらず、被告はこれをしていない。
（５）　被告は、昭和六二年七月ないし同年八月の前記環境調査結果において事務所衛生基準規則の基準を超える測定値を示したのが一箇所にとどまったことを強調するが、右調査は行為的条件を設定しないという前提で行われたため、喫煙者がいる部署においても喫煙状態でないときに測定された場合もあった。しかし、受動喫煙の被害の程度を正確に把握するためには、現に喫煙が行われている状態のもとで測定をする必要がある。昭和六〇年五月二二日付け判定に際しての事実調査においては、現に喫煙者に喫煙させて測定が行われており、こうした調査結果があったにもかかわらず、その資料を活用せずに本件判定が行われたことは、非科学的な審査手続というべきである。
（６）　被告は、浮遊粉じん量に着目すれば足りると主張するが、たばこ煙中にはペーハー九とアルカリ性で刺激性の強いアンモニア、アルデヒド類、ニトロソアミン類がとくに副流煙中に多く含まれており、そのガス成分が鼻粘膜、気道等を侵すものであって、粒子成分である浮遊粉じん量のみでは室内のたばこ煙の有害性の程度を知り得ない。
（三）　本件判定が要求事項（１）イを認められないとしたことは違法である。すなわち、昭和六三年一一月二五日の事実調査において、原告の使用している前記六一七号室のエアコンディショナーの吹き出し口が完全に閉じてあることは被告に示してあり、また、前記五一九号室のエアコンディショナーも使用していないことは説明してある。したがって、これらの室は、現在は、換気の悪い状態にある。さらに、屋外に面した窓がなく、また、太陽光線が入らない。これは明らかに法令に違反した部屋である。原告は、喉が弱く、炎症を起こし易い体質であり、そのことは昭和五八年九月の前回措置要求のときから述べてきたことであるのに、悪環境の部屋を使用させられているのであって、そのため、原告は要求事項（１）イの要求をしたものであり、この要求を認めないのは違法である。（四）　本件判定が要求事項（２）アを取り上げなかったことは違法である。すなわち、原告は安んじて所属の部屋で仕事ができず、また、協調性がないとか、人間関係等の問題を喫煙問題に藉口しているなどと、身に覚えのない理由を押しつけられ、腸炎ビブリオ血清型別という単純な業務のみを担当させられている。そのため、原告は、要求事項（２）アのとおり、「喫煙による被害を受けない場所へ異動する場合、他の職員の場合と同等の職務遂行上の条件、待遇とすること」を勧告するよう求めたものである。原告の担当業務は他の職員と同等でなく、原告の職務を執行する権利は著しく侵害されており、原告は違法な勤務条件下に置かれている。このように限定された業務以外研究も行っていないことは本件審査手続において主張してあるにもかかわらず、本件判定がその点の実情を十分考慮せず、要求事項（２）アを取り上げなかったことは違法である。また、被告は、原告が前記（一）（２）⑤記載の昇給をしていないことについて、本件判定の当否とは無関係であると主張するが、他の職員が昇給しているのに、喫煙規制に関する措置要求を続けている原告について昇給がないのは不当であり、その昇給内容は、被告が東京都知事に承認したもので、原告が昇給しない理由を明らかにせず、要求を却下することは不当である。


（五）　本件判定が要求事項（２）イを取り上げなかったことは違法である。すなわち、職員が措置要求権を行使したことによって不利益を受ける理由はないのにもかかわらず、原告は、本件措置要求中に命令権者の意のままに不当な異動をさせられ、業務に限定を受け、研究や学会出張等も一切その機会を奪われ、不利益な扱いを受け続けている。こうしたことから、原告は、要求事項（２）イのとおり、「措置要求を提出している期間中、命令権者の一方的な命令権の行使で原告が不利な状態におかれることを未然に防止する条例あるいは規則の改善をすること」を勧告するよう求めたものである。被告が権限を有する地方公共団体の他の機関に対して条例や規則の改廃を勧告すれば、当該機関には、その勧告に従うべき道義的責任が生じることになるから、原告の右のような不利益状態が改善されることが期待できる。被告は、独立性を有する行政委員会であって、権限を有する地方公共団体の他の機関に対して、措置要求を受けて条例や規則の改廃を勧告し得る立場にあると解すべきであり、地方公務員法八条四項によれば、「その権限に属せしめられた事項に関し、人事委員会規則を制定することができる」とされており、また、同条一項三号は「人事機関及び職員に関する条例の制定又は改廃に関し地方公共団体の議会及び長に意見を申し出ること」がその権限とされているのであるから、本件判定が、要求事項（２）イを取り上げなかったことは違法である。
２　被告の主張
（一）　原告のいう「受動喫煙を拒否する権利」を保障する実定法規範は存在せず、社会一般の喫煙に対する意識からみても未だ右のような観念が我が国で一般的に受け入れられているとはいえない。
被告は、原告の要求の趣旨と喫煙規制に関する動向を含む経済的、社会的諸条件を総合的に検討し、被告の裁量権の範囲内で本件判定のとおり判断したものであり、そこに何らの違法もない。
措置要求を受けた人事委員会としては勤務条件が法令に違反している場合は原則としてこれを是正する措置をとるべきものであるが、法令違反がない場合には職員全般あるいは一般労働者の現状や予算面等をも勘案して勤務条件を改善する措置をとり得るかどうかを総合的に判定すべきものであり、被告の判定については広い裁量権が認められているのであって、右裁量権の限界を越えて、他の職員全般あるいに一般労働者の現状と比較し著しく劣悪な勤務条件下にあり、かつ予算面でも比較的容易にこれが是正のための手当てができると認められるのにもかかわらず、その措置要求を排斥したなどの事情があれば格別、そうでない限りは、たやすく違法と目すべきではない。
本件において、被告は、措置要求の審査手続を定める勤務条件に関する行政措置要求の審査に関する規則の定めるところに従って審査をし、その上、原告の所属長である衛生研究所長の六通にわたる意見書及びこれに対する原告の六通にわたる認否・反論書並びに本件措置要求に対する事実調査の結果をも総合的に検討し、更に、前回判定後の喫煙規制に関する動向をも考慮して、本件措置要求の要否を判断し、本件判定をしたものである。したがって、本件措置要求の審理手続に何らの瑕疵のないことはもちろん、本件措置要求にかかる原告の勤務条件に法令違反はなく、かつ、原告の勤務条件が他の職員あるいは一般労働者の現状と比較して著しく劣悪であるとは到底いえないから、いかなる面からみても、本件判定は適法であって、これを違法とする原告の主張にはまったく理由がない。原告の要求は、東京都の他の職員あるいは一般労働者には認められていない、より高い勤務条件を、原告にのみ認めることを内容とするものである。このことは、原告自らが、我が国では分煙化が遅れており、一般の官公庁や企業等の職場を本件における比較基準とすることは誤っていると主張していることから、原告自身認識しているものと解される。原告は、そのような認識の上で、自らの理想とする勤務条件の実現を主張しているにすぎない。
（二）　室の空気環境についての法的規制は、事務所衛生基準規則によるものといわゆるビル管理法に基づく同法施行令に定められた基準によるものとがある。事務所衛生基準規則五条一項は、吹き出し口の空気中の浮遊粉じん濃度、一酸化炭素含有率及び炭酸ガス含有率をそれぞれ、〇・一五ｍｇ／ｍ３、一〇〇万分の一〇（以下、通常用いられる記号〔ｐｐｍ〕によって表示する。）、一〇〇〇ｐｐｍ以下とすることを定め、同法三条二項は、室における空気中の一酸化炭素含有率及び炭酸ガス含有率をそれぞれ五〇ｐｐｍ、五〇〇〇ｐｐｍと、吹き出し口の五倍に定めているが、浮遊粉じん濃度については定めがなく、浮遊粉じんの抑制濃度については、今後の検討問題とされている。他方、ビル管理法施行令二条一号イは、居室における空気中の浮遊粉じん量、一酸化炭素及び炭酸ガスの含有率をそれぞれ、事務所衛生基準規則五条一項に定める吹き出し口の空気中の基準と同じ基準、すなわち、〇・一五ｍｇ／ｍ３、一〇ｐｐｍ、一〇〇〇ｐｐｍ以下とすることを定めている。そして、同施行令三条二号は、右数値を「一日の使用時間中の平均値とすること」と定めている。
後者の基準が前者の基準より五倍厳しくなっているのは、前者が労働市場に出ている健康な成人が使用し又は利用する事務所に適用される基準であるのに対して、後者が延面積三〇〇〇平方メートル以上の興行場、百貨店、店舗、事務所等の多数の者が使用し又は利用する建築物（「特定建築物」）に適用される基準だからである。衛生研究所は、延面積三〇〇〇平方メートル以上の建築物であるが、多数の者が使用し又は利用するものではないため、特定建築物に該当せず、ビル管理法の適用がなく、事務所衛生基準規則の適用される事業所である。喫煙によって影響を受ける室内空気環境条件のうち、一酸化炭素及び炭酸ガス含有率の増加はいずれもわずかであって、非喫煙者の健康への影響及び不快感に直接影響を及ぼすのは浮遊粉じん中の大部分を占めるたばこ煙であり、喫煙規制の要否は浮遊粉じん量に着目して判断すれば足りる。室における空気中の浮遊粉じん量は、喫煙によって端的に左右されるから、測定時及びその直前に喫煙者がいないときには、吹き出し口の測定値に近づき、測定時に喫煙者が大勢いれば、その測定値は吹き出し口のそれの五倍を超えることもある。そして、喫煙によって発生する浮遊粉じんの拡散は迅速であり、喫煙をしている近くで浮遊粉じん量を測定すると〇・一五ｍｇ／ｍ３程度に上昇するのは珍しくないことであるが、喫煙が終わって一〇分もすれば、他に喫煙者がいない限り、〇・四ｍｇ／ｍ３くらいに戻るのが普通である。


ビル管理法施行令二条一号イは居室にいる人が吸う平均的な浮遊粉じん量を規制をしているものであり、通常、午前、午後、夕方の三回の時間帯に無作為に測定してその平均値を求めており、さらに厳密を期す場合には、右三回の各時間帯において、三回測定してそれぞれ平均値を求めることとされている。なお、東京都内特定建築物における浮遊粉じん濃度の不適率の直近九年間の推移をみると、不適率は年々低下し、昭和六三年には七・五パーセントになっている。（三）　今日、受動喫煙の害及び不快感から逃れたいという嫌煙の気持ちが尊重されるべきであるという風潮は我が国でも漸く定着し始めている。これを受けて、被告においては、特定建築物である東京都庁本庁舎のみでなく、特定建築物でない事業所についても、ビル管理法の基準に適合することを要するという考え方にたって判定をしている（昭和六〇年五月二二日付け判定にいう「事務所衛生基準規則五条一項の規定」とは正確には、「ビル管理法施行令二条一号イ」のことである。）。さらに、被告は、判定においては、浮遊粉じん量が〇・一五ｍｇ／ｍ３を下回る場合であっても、他の地方公共団体等で喫煙規制がある程度普及している場所については喫煙規制を勧告すべきものとしている。そのため、昭和六〇年五月二二日付け判定においては図書閲覧室、洗面所等を規制すべき場所とした。本件における判定基準も右と同一である。
（四）　前記のとおり、喫煙によって影響を受ける室内空気環境条件のうち、一酸化炭素及び炭酸ガス含有率の増加はいずれもわずかであって、非喫煙者の健康への影響及び不快感に直接影響を及ぼすのは浮遊粉じん中の大部分を占めるたばこ煙であり、喫煙規制の要否は浮遊粉じん量に着目して判断すれば足りる。しかして、衛生研究所環境衛生研究科環境物理研究室が昭和六〇年八月から昭和六三年三月までに行った東京都立衛生研究所事務室環境測定結果（各環境調査報告書）によれば、浮遊粉じん量が基準値を超えたのは、昭和六二年三月の調査における食中毒控え室だけで、他にはない。
すなわち、
（１）　昭和六〇年八月二八日、同月二九日、同月三〇日、同年九月二日、同月五日及び同月九日の環境測定結果によれば、注射薬控え室において一時的に〇・一六ｍｇ／ｍ３を超える値を示し、平均値で〇・一一ｍｇ／ｍ３と不良であって、その原因は喫煙であり、また、生化学①も〇・一一ｍｇ／ｍ３と不良であるが、浮遊粉じん量が基準値を超えたところはない。
（２）　昭和六一年三月一七日、同月一九日、同月二〇日、同月二四日、同月二五日及び同月二七日の環境測定結果によれば、食中毒控え室において平均値で〇・一一ｍｇ／ｍ３と不良であるが、浮遊粉じん量が基準値を超えたところはない。（３）　昭和六一年一〇月九日、同月一三日、同月一四日、同月一五日、同月二〇日及び同月二三日の環境測定結果によれば、食中毒控え室において一時的に〇・三五ｍｇ／ｍ３を超える値を示し、平均値で〇・一五ｍｇ／ｍ３と不良であって、その原因は喫煙であり、右値は換気扇稼働中の測定値であるから、換気扇が余り効果を発揮しておらず、室の換気が劣悪であると考えられるが、他に浮遊粉じん量が基準値を超えたところはない。
（４）　昭和六二年三月九日、同月一〇日、同月一二日、同月一六日、同月一八日及び同月一九日の環境測定結果によれば、食中毒控え室において平均値で〇・二〇ｍｇ／ｍ３と基準値を超え（三回とも〇・一五ｍｇ／ｍ３の基準値を超えている。）、また、庶務係が〇・一四ｍｇ／ｍ３と不良であって、二人喫煙時には〇・二七ｍｇ／ｍ３と一時的に劣悪となり、午後一人喫煙時には、換気扇使用中で午前よりは浮遊粉じん量の増加が押さえられており、他に浮遊粉じん量が基準値を超えたところはない。
（５）　昭和六二年七月二七日、同月二九日、同年八月三日、同月四日及び同月六日の環境測定結果（延べ九七地点）によれば、浮遊粉じん量が一時的にもせよ基準値を超えたところはなく、すべて〇・一〇ｍｇ／ｍ３以内となっている。（６）　昭和六三年三月三日、同月四日、同月九日、同月一〇日及び同月一四日の環境測定結果によれば、浮遊粉じん量の一時的な昀高値も〇・一〇ｍｇ／ｍ３と良好であり、基準傾を超えたところは一箇所もなかった。以上のとおり、ビル管理法施行令二条一号イに定める浮遊粉じん量に適合しない値を記したのは、昭和六二年三月の調査における食中毒控え室のみであり、一時的に浮遊粉じん量が〇・一五ｍｇ／ｍ３を超えた場合は六回あるが、その測定回数に占める割合は一パーセント弱にすぎない。このような状態は、一般的には普通の状態というべきであるが、浮遊粉じん量に対する被告の感覚からすれば必ずしも問題のない普通の状態とはいえない。しかしながら、本件判定前一年間の調査結果は良好であり、社会一般の喫煙規制に対する意識と並行して衛生研究所当局の努力も少しずつ効を奏してきているものと判断される。
（五）　一方、原告が要求する換気系統を異にする喫煙室を設置するためには多額の財政上の支出を要し、現在の経済的、社会的諸条件の下では直ちに実現することはできず、非喫煙者はひとり原告に限られないから、この問題の処理は東京都の職場全域に及ぶところ、いわゆる完全分煙を実現するためには、職場管理・人事管理上さまざまな問題があり、直ちに分煙政策を取り入れることはできず、さらに、職場における完全分煙ないし禁煙の問題は、喫煙に関する社会の規範意識を無視して決定できないものであるが、我が国における官公庁、私企業の職場では、一般的にいえば、禁煙ないし分煙を実施していない。そして、衛生研究所長は、被告の昭和六〇年五月二二日付け判定の趣旨を実現するために、現時点において可能な措置を誠実に実行している。
（六）　以上のとおり、被告は、法令違反の有無、原告の要求を受け入れた場合における財政上の負担、職場管理・人事管理の側面、喫煙に関する社会の規範意識、官公庁、私企業の禁煙・分煙の現状等を広く勘案し、昭和六〇年五月二二日付け判定の趣旨及びその実現程度をも考慮の上、前記のような状況下で、換気系統を別にしない喫煙室の設置が理想的であるが、なお、しばらく衛生研究所当局の努力の成果を観察してみることが必要であると思料し、本件判定をしたものである。（七）　原告は、喫煙室の設置が物理的に困難であるかどうかに関して、衛生研究所側と原告との間で、喫煙室の規模を具体的に想定した上で予算の見積りをするとどうなるかが争点になったことはないと主張するが、審査規則には、原告の主張するような手続を要求する規定はない。


（八）　なお、原告が主張する昇給措置の問題（前記１（一）（２）⑤、１（四））は、本件判定の適否とは無関係である。
（九）　衛生研究所においては、主任研究員（係長級）以下の職員は、他の職員と相部屋に入っており、原告も衛生検査の係員であることから当然相部屋に入っていたが、非協調的言動が多く、業務の円滑な執行と人間関係に支障を来しており、とくに、たばこの煙のみならずその臭いをも極端に嫌っていたことから、同室者との円滑な人間関係を保つことができず、衛生研究所としては、原告については控え室等を個室に変更する必要に迫られた。そこで、衛生研究所は、原告に個室を提供するために室を探した結果、原告の執務室を衛生研究所二号館地下一階（半地下）で換気装置が設置された室に指定した。原告は、自己の執務室に太陽光線が差し込まないとか屋外への窓がないなどと主張するが、右のような措置自体が既に例外的なものであるから、それ以上の条件の部屋を原告に提供することは狭隘な衛生研究所内では不可能である。原告の執務室（実験室及び控え室）は、いずれも屋外に面した窓はなく必ずしも条件のよいものとはいえないが、換気装置を含め相応の設備を備えており、原告の執務室のみが他の職員のそれに比して特に劣悪な執務環境にあるということは到底できない。のみならず、原告に提供された部屋は、個室であって他の職員の喫煙に煩わされることもなく、原告自身業務の円滑な遂行と人間関係に支障を来すことが少なくなったことを併せ考慮すれば、原告の執務室は、他の職員が日常使用している執務室と実質的に同等なものと評価するに妨げないものというべきである。
（一〇）　勤務条件に関する措置要求においては、申請者がどのような勤務条件について、どのような措置を求めるのかを明らかにしなければならないが、本件要求事項（２）アではそれが明らかでない。そして、右要求事項は、喫煙による被害を要求し続けることによって職務遂行上の条件、待遇が他の職員より劣る他の職場に異動させられることをおそれて、そのようなことがないように要求した予防的な要求事項ではないかと窺われたが、そのような予防的な要求は取り上げることができないのみならず、当時、衛生研究所当局にそのような意図があることは窺えず、原告も右要求事項の内容についてそれ以上明らかにしなかったので、ことさら釈明を求める必要はないと判断したものである。また、同（２）イで求める事項は勤務条件に関する措置要求制度の予定しているところではない。したがって、被告が、本件判定において、右をいずれも取り上げなかったことは当然である。
第三　当裁判所の判断
一　具体的争点に関する判断に先立ち、措置要求制度の趣旨並びにその取消訴訟の審判の対象と判断方法及び判断の基準時について述べると、次のとおりである。地方公務員法四六条による措置要求制度は、同法が職員に対し労働組合法の適用を排除し、団体協約を締結する権利を認めず、また争議行為をなすことを禁止し、労働委員会に対する救済申立ての途をとざしたことに対応する代償、補完の措置であり、職員の勤務条件について簡易、敏速な審査手続による人事委員会又は公平委員会の判定を通じて職員の勤務条件の適正を確保しようとするものである。そして、勤務条件に関する措置要求を審査する人事委員会又は公平委員会は、職員の勤務条件に関する後記のような法律上の諸原則に照らして適正な勤務条件のいかんを判断して判定を行い、それに基づいて、自らの権限に属する事項については自らこれを実行し、地方公共団体の他の機関の権限に属する事項については当該機関に対して、適切な措置をとるよう勧告し、勧告を受けた機関がこれを可能な限り尊重すべき政治的、道義的責任を負うことになる。この勧告には法律上の拘束力はなく、一種の行政監督的作用を促す効果があるにすぎず、その手続は、司法手続に準ずるものというより斡旋、仲介の性質をもつものである。
しかして、勤務条件の適正な内容いかんについて考えるに、職員の勤務条件については、いわゆる勤務条件法定主義（地方公務員法二四条六項、二五条三項、地方自治法二〇四条二、三項、二〇四条の二）のもとにおいて、いわゆる情勢適応の原則、均衡の原則等が法定されている。まず、地方公務員法一四条は、「地方公共団体は、この法律で定められた給与、勤務時間その他の勤務条件が社会一般の情勢に適応するように、随時、適当な措置を講じなければならない。」と定めているが、同条は、契約自由の原則のもとにある民間企業の労働条件に比して、主要な点が法律、条例によって決定される公務員の勤務条件が、社会的経済的諸事勢の変化に容易に即応しにくい性質を帯有しているため、地方公共団体のそれぞれの機関に、社会情勢の変化に対応して適時適切な措置をとるように努力する義務を課し、制度の仕組みの上からややもすれば硬直になりがちな職員の勤務条件を適時に社会の一般的情勢に適応したものとすることによって、職員の勤務条件に関する利益を保障しようとする側面を有し、その意味では、同条は、一面では、勤務条件法定主義、措置要求制度、給料表に関する勧告制度（地方公務員法二六条）と並んで、職員の勤務条件に関する保障規定のひとつであるということができる。しかしながら、他面、公務員は、理念的には国民又は住民を究極的使用者とする全体の奉仕者であって、その勤務条件の主要な点はいわゆる勤務条件法定主義のもとで民主的統制下にあるものであり、公務員の勤務条件の決定、判断は、国民ないし住民の意思にその淵源が存するものというべきであるから、ここにいう「社会一般の情勢に適応」した勤務条件とは、国民ないし住民一般の意向とそのもつ通念とにそって解釈されなければならないものというべきであって、公務員の勤務条件のみが多額の財政負担のもとに社会一般の労働条件から有利に乖離したものとなることが容認され難いこともいうまでもないところである。また、地方公務員法二四条五項は、「職員の勤務時間その他職員の給与以外の勤務条件を定めるに当たっては、国及び他の地方公共団体の職員との間に権衡を失しないように適当な考慮が払われなければならない。」と、いわゆる均衡の原則を定めているところ、職員の給与に関しては、同条三項で、「職員の給与は、生計費並びに国及び他の地方公共団体の職員並びに民間事業の従事者の給与その他の事情を考慮して定められなければならない。」として民間を含めた世間一般の水準を考慮すべきことが明定されているが、給与以外の勤務条件に関しても民間事業の従事者との均衡は当然に要請されるものと解すべきであり、勤務条件の適否の判断に際しては、国及び他の地方公共団体の職員の勤務条件のいかんはもとより、広く民間の動向のいかんをも考慮すべきものと考えられる。


以上のような措置要求制度の趣旨及び性質に鑑みると、人事委員会は、要求事項の内容、客観的性質、措置要求者がこれを要求する理由、事情、要求を認めないときに要求者に残存するかもしれない不利益の有無、これがあるとした場合の内容、程度、性質、要求の全部又は一部をいれて地方公共団体の機関に対して勧告をすべき内容の判定を選択するときにあり得べき判定内容のいかんとこれによって他の公務員や社会に及ぼす影響、社会情勢の推移とその見通し、その他、広範な諸事情を総合的に考慮して、昀終的な判定内容を決定することができるものというべきであり、その判断は、平素から、各種措置要求や不利益処分の不服についての審査のみならず、職員の様々な勤務条件にかかわる、人事行政に関する研究、調査、企画、立案と報告及び勧告等についての職責を担っている専門機関たる人事委員会の総合的裁量に委ねられているものといわなければならない。そして、人事委員会は、その広範な裁量権の範囲内で、措置要求者の要求事項そのままを採用するか、採用しないか、という観点のみならず、当該要求者の要求の趣旨に副った何らかの措置が全体的、総合的観点から相当であると判断されるときは、措置要求者が要求事項として掲げた事項そのものとは異なる措置をとることを妥当とする判定をし、その旨勧告することも許されているものと解される。
右のような人事委員会に与えられた裁量権の性質に照らすと、措置要求に対する判定の違法性が審判の対象となる取消訴訟においてその存否を審査する裁判所は、人事委員会と同一の立場にたって、自らがどのような内容の判定をすべきであったかについて判断し、その結果と当該判定とを対比して判断の当否を論ずべきものではなく、判定当時の措置要求者の勤務条件が法令の規定する基準に達しない違法な状態にあるとか、当該判定を導いた審理の手続や認定、判断の内容に法令に違反し、あるいは考慮した前提事情に重大な事実の誤認があるなど重大な瑕疵があって、当該委員会に認められた裁量権の範囲を逸脱していると認められる場合、又はその裁量権の行使としてした判断、選択自体が社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権を濫用したと認められる場合に限り、当該判定を違法であると判断すべきものであると考えられる。そして、当然のことながら、右判断は、当該判定のなされた当時の事情に基づいてなされなければならず、判定後に生じた事情によって判定の適否を判断することが許されないことはいうまでもない。二　以下、右に述べた見地から、本件判定の裁量権逸脱、濫用の有無及び審査手続の違法性の存否について検討する。
１　改善が要求されている原告の勤務条件の内容が、本件判定当時、違法な状態にあったかどうかをまず判断する。
（一）　室の空気環境についての法的規制は、事務所衛生基準規則（昭和四七年労働省令第四三号）によるものと、建築物における衛生的環境の確保に関する法律（昭和四五年法律第二〇号。いわゆる「ビル管理法」）に基づく同法施行令に定められた基準によるものとがある。
（１）　ビル管理法は、多数の者が使用し、又は利用する建築物の維持管理に関し環境衛生上必要な事項を定めることにより、その建築物における衛生的な環境の確保を図り、もって公衆衛生の向上及び増進に資することを目的とするものであり、同法における「特定建築物」とは、興行場、百貨店、店舗、事務所、学校、共同住宅等の用に供される相当程度の規模を有する建築物で、多数の者が使用し、又は利用し、かつ、その維持管理について環境衛生上特に配慮が必要なものとして政令で定めるものをいい、右政令においては、建築物の用途、延べ面積等により特定建築物が定められるものとされている（同法二条）。


そして、同法四条一項は、特定建築物の所有者、占有者その他の者で当該特定建築物の維持管理について権限を有するものは、政令で定める基準（「建築物環境衛生管理基準」）に従って当該特定建築物の維持管理をしなければならないものとし、右にいう政令として建築物における衛生的環境の確保に関する法律施行令（昭和四五年政令第三〇四号）二条が、「建築物環境衛生管理基準」を定めているところ、同条一号イ及びロはそれぞれ、中央管理方式の空気調和設備（空気を浄化し、その温度、湿度及び流量を調節して供給〔排出を含む。〕をすることができる設備をいう。）を設けている場合又は中央管理方式の機械換気設備（空気を浄化し、その流量を調節して供給〔排出を含む。〕をすることができる設備をいう。）を設けている場合には、居室についておおむね次の基準に適合するように空気を浄化するなどして供給すべきことを定めている。すなわち、浮遊粉じん量については、〇・一五ｍｇ／ｍ３、一酸化炭素及び炭酸ガスの含有率をそれぞれ後記のとおりの事務所衛生基準規則五条一項に定める吹き出し口の空気中の基準と同じ基準、すなわち、一〇ｐｐｍ、一〇〇〇ｐｐｍ以下とすべきことを定めている。そして、同施行令二条一号ハは、これら測定方法を厚生省令で定めるところによることとし、建築物における衛生的環境の確保に関する法律施行規則（昭和四六年厚生省令第二号）三条一号は、右測定方法につき、当該特定建築物の通常の使用時間中に、各階ごとに、居室の中央部の床上七十五センチメートル以上百二十センチメートル以下位置において、浮遊粉じん量についてはグラスファイバーろ紙を装着して相対沈降径がおおむね一〇ミクロン以下の浮遊粉じんを重量法により測定する機器又は当該機器を標準として較正された機器を用いて測定すべきことを定めている。（２）　労働安全衛生法（昭和四七年法律第五七号）は、労働基準法と相まって、労働災害の防止のための危害防止基準の確立、責任体制の明確化及び自主的活動の促進の措置を講ずる等その防止に関する総合的計画的な対策を推進することにより職場における労働者の安全と健康を確保するとともに、快適な作業環境の形成を促進することを目的とするものであり、同法に基づき、その実施のために定められた事務所衛生基準規則（昭和四七年労働省令第四三号）三条は、その一項において、「事業者は、室においては、窓その他の開口部の直接外気に向つて開放することができる部分の面積が常時床面積の二十分の一以上になるようにしなければならない。ただし、換気が十分に行われる性能を有する設備を設けたときは、この限りでない。」と定め、同条二項において、「事業者は、室における一酸化炭素及び炭酸ガスの含有率（一気圧、温度二十五度とした場合の空気中に占める当該ガスの容積の割合をいう。）をそれぞれ百万分の五〇以下及び百万分の五千以下としなければならない。」と定めているが、浮遊粉じんの量については何らの定めがない。また、同法五条一項は、中央管理方式の空気調和設備又は機械換気設備を設けている場合には、「室に供給される空気」について、次の基準に適合するように当該設備を調整しなければならないと定めている。すなわち、浮遊粉じんの量を〇・一五ｍｇ／ｍ３、一酸化炭素の含有率を一〇ｐｐｍ（外気が汚染されているために、一酸化炭素の含有率が一〇ｐｐｍ以下の空気を供給することが困難な場合は二〇ｐｐｍ）、炭酸ガスの含有率を一〇〇〇ｐｐｍ以下とすべきことを定めている。そして、右は「室に供給される空気」についての基準であるから、空調設備のある場合は空気吹き出し口から吹き出す空気について測定がなされるべきことになり、実際上、吹き出し口から吹き出している空気または吹き出し口内もしくは吹き出し口に近接するダクト内の空気がこれに該当するものとして、そこでの測定が常法とされる。
こうした基準値の測定方法に関して、事務所衛生基準規則八条は、前記厚生省令と同一基準による機器を使用すべき旨を定め、昭和四六年八月二三日付労働省労働基準局長の都道府県労働基準局長あて基発第五九七号（甲第一一五、第一二四号証）は、右規則八条にいう機器のうち通常用いられるものの種類には、デジタル粉じん計、ろ紙じんあい計などがあるとしており、また、測定回数につき、「室の通常の使用時間中において、おおむね等時間間隔ごとに三回以上行うこと。なお、一般的には、始業後、終業前およびその中間時に実施すれば足りる」とし、各測定回の測定値の扱い方につき、「浮遊粉じん、一酸化炭素及び炭酸ガスの測定値については、各測定回の測定値を算術平均して算出すること」と定め、なお、「事務所衛生基準規則三条二項は、事務室では、喫煙、暖房用燃焼器具の使用、呼吸等により一酸化炭素および炭酸ガスが発生し、換気不良の場合にはそれらのガスが蓄積するおそれがあるので、これを防止するための措置を定めたものであり、室内で発生する一般浮遊粉じんの抑制濃度については、今後の検討にまつことにされた」ことが明示されている。
（二）　喫煙によって影響を受ける室内空気環境条件のうち、一酸化炭素及び炭酸ガス含有率の増加はいずれもわずかであって、非喫煙者の健康への影響及び不快感に直接影響を及ぼすのは浮遊粉じん中の大部分を占めるたばこ煙であり、たばこ煙の量は浮遊粉じん量に着目して判断されるのが一般である。（乙第八、第一〇、第一一号証、証人ａの証言〔１０、１１、１６、１７、１６１ないし１６３、１７０項〕）。ところで、衛生研究所は、ビル管理法でなく事務所衛生基準規則の適用のある事業所であるが、同所においては、衛生研究所環境衛生研究科環境物理研究室によって、ビル管理法施行令二条一号イに定める基準に沿う前記の常法に従って、昭和六〇年八月及び昭和六一年三月に、浮遊粉じん量を含めた所内の環境調査が行われ（甲第二号証〔第三の二（七）〕、第四号証〔第３２（７）〕）、その後引き続き半年に一回、同様の調査が続けられている（甲第二七、第二八号証、乙第二、第六、第七、第一二、第一三号証、証人ａの証言〔２０、２５ないし３１項〕）。昭和六〇年八月から昭和六三年三月までの右調査結果（東京都立衛生研究所事務室環境測定結果）の内容は、次のとおりであり、浮遊粉じん量がビル管理法施行令二条一号イに定める量を超えたのは、被告の主張するとおり、昭和六二年三月の調査における食中毒控え室だけで、他にはない。
すなわち、


（１）　昭和六〇年八月二八日ないし同年九月九日に所内一六科、一八箇所について行われた環境測定結果（昭和六〇年九月二〇日付け環境調査報告書・乙第一二号証、証人ａの証言〔３２ないし４１、１９８項〕）によれば、同年八月三〇日の医薬品注射薬控え室における午後四時四分の値が〇・一六ｍｇ／ｍ３という値（室の中央で三回測定しての平均値〔証人ａの証言１３項〕。以下、すべて同じ。）を示したが、同日午前一〇時五分の値が〇・一三ｍｇ／ｍ３、午後一時一〇分の値が〇・〇五ｍｇ／ｍ３であったため、平均値は〇・一一ｍｇ／ｍ３となっている。右に午前一〇時五分の時点では在室者一人が喫煙中であり、午後四時四分の時点では在室者二人中一人が喫煙中であり、また、同年九月五日の生化学①も平均値が〇・一一ｍｇ／ｍ３であって（午後一時一〇分が〇・一四ｍｇ／ｍ３、午後四時が〇・一二ｍｇ／ｍ３であっていずれも一人喫煙中）換気扇二台が稼働中であった。しかし、浮遊粉じん量がビル管理法施行令二条一号イに定める基準値を超えたところはなかった。右のほか、このときの測定値の中で、在室者が喫煙中であった室における測定値を比較すると、食中毒控え室で同年八月二九日午後四時に〇・一〇ｍｇ／ｍ３、ウイルス第一研究室で同日午後四時二五分に〇・〇七ｍｇ／ｍ３、食肉魚介細菌①で同年九月二日午後一時二八分に〇・〇三ｍｇ／ｍ３となっている。なお、当時原告所属の腸内細菌控え室、同試験室については、同年八月二九日にいずれも非喫煙状態で測定され、前者が午前一〇時二〇分、午後一時三〇分、午後四時一五分にそれぞれ〇・〇一ｍｇ／ｍ３、〇・〇五ｍｇ／ｍ３、〇・〇一ｍｇ／ｍ３（平均値〇・〇二ｍｇ／ｍ３）、後者が午前一〇時二五分、午後一時三五分、午後四時二〇分にそれぞれ〇・〇二ｍｇ／ｍ３、〇・〇一ｍｇ／ｍ３、〇・〇一ｍｇ／ｍ３（平均値〇・〇一ｍｇ／ｍ３）であった。
（２）　昭和六一年三月一七日ないし同月二七日に行われた環境測定結果（昭和六一年四月一五日付け環境調査報告書・甲第二八号証、証人ａの証言〔４２ないし４５項〕）によれば、同月二〇日の食中毒控え室における午前一〇時及び午後四時の値が〇・一三ｍｇ／ｍ３という値を示し、平均値で〇・一一ｍｇ／ｍ３であったが、ビル管理法施行令二条一号イに定める基準値を超えたところはなかった。このときの測定値の中で、在室者が喫煙中であった室における測定値を比較すると、資料室で同月一七日午前一〇時一〇分に〇・〇八ｍｇ／ｍ３、衛生細菌控え室で同日午後一時二五分に〇・〇四ｍｇ／ｍ３、庶務係で同月一九日午後四時に〇・〇八ｍｇ／ｍ３、調査係で同日午後四時五分に〇・〇八ｍｇ／ｍ３、業務係で同日午後四時一〇分に〇・〇八ｍｇ／ｍ３、ウイルス第一研究室で同月二〇日午後四時三五分に〇・〇五ｍｇ／ｍ３、注射薬控え室で同日午前一〇時三四分に〇・一一ｍｇ／ｍ３となっている。なお、腸内細菌控え室、同試験室については、同年八月二九日にいずれも非喫煙状態で測定され、前者①が午前一〇時二〇分、午後一時二五分、午後四時二〇分にそれぞれ〇・〇〇ｍｇ／ｍ３、〇・〇一ｍｇ／ｍ３、〇・〇〇ｍｇ／ｍ３（平均値〇・〇〇ｍｇ／ｍ３）、前者②が午前一〇時二五分、午後一時三〇分、午後四時一五分にそれぞれ〇・〇〇ｍｇ／ｍ３、〇・〇一ｍｇ／ｍ３、〇・〇一ｍｇ／ｍ３（平均値〇・〇一ｍｇ／ｍ３）、後者①が午前一〇時三〇分、午後一時三五分、午後四時二五分にいずれも〇・〇一ｍｇ／ｍ３（平均値〇・〇一ｍｇ／ｍ３）、後者②が午前一〇時三五分、午後一時四〇分、午後四時三〇分にいずれも〇・〇一ｍｇ／ｍ３（平均値〇・〇一ｍｇ／ｍ３）であった。（３）　昭和六一年一〇月九日ないし同月二三日に、所内一六科、一八箇所で行われた環境測定結果（昭和六一年一〇月二九日付け環境調査報告書・乙第一三号証、証人ａの証言〔４６ないし５１項〕）によれば、同月一三日の食中毒控え室（同室は、他の室に比べて人数の割にかなり狭い。）においては、換気扇稼動中にもかかわらず喫煙を原因として、午前一〇時一〇分の値が〇・三五ｍｇ／ｍ３、午後一時一四分の値が〇・〇一ｍｇ／ｍ３、午後四時一〇分の値が〇・九ｍｇ／ｍ３を示し、一時的に〇・三五ｍｇ／ｍ３もの値となり、平均値でも〇・一五ｍｇ／ｍ３とビル管理法施行令二条一号イに定める基準内の上限値となっていた。他に浮遊粉じん量が右基準値を超えたところはない。このときの測定値の中で、右以外に、在室者が喫煙中であった室における測定値を比較すると、庶務係で同月九日午後四時一〇分に〇・〇三ｍｇ／ｍ３、調査係で同日午後四時一五分に〇・〇三ｍｇ／ｍ３、業務係で同日午後四時二〇分に〇・〇二ｍｇ／ｍ３、用度係で同日午後一時二五分に〇・〇八ｍｇ／ｍ３、四時二五分に〇・〇二ｍｇ／ｍ３、会計係で同日午後一時三〇分に〇・〇四ｍｇ／ｍ３、四時三〇分に〇・〇二ｍｇ／ｍ３、腸内細菌控え室で同月一三日午前一〇時二五分に〇・〇七ｍｇ／ｍ３、ウイルス一研控え室で同日午前一〇時四五分に〇・〇五ｍｇ／ｍ３、容器包装控え室で同月一五日午前一〇時三分に〇・一四ｍｇ／ｍ３となっている。


（４）　昭和六二年三月九日ないし同月一九日に、所内一六科、一八箇所について行われた環境測定結果（昭和六二年三月三〇日付け環境調査報告書・甲第二七号証、証人ａの証言〔５２ないし６４項〕）によれば、同月一〇日の食中毒控え室において午前一〇時に喫煙者一人で〇・二〇ｍｇ／ｍ３、午後一時一二分に喫煙者一人で〇・一九ｍｇ／ｍ３、午後四時二分に喫煙者三人で〇・二〇ｍｇ／ｍ３という値を示し、平均値でも〇・二〇ｍｇ／ｍ３となって、ビル管理法施行令二条一号イに定める基準値を超えていたが、他に浮遊粉じん量が右基準値を超えたところはない。同月九日の庶務係（当時の同室内は、書庫やスチールケースの配置、部屋のレイアウト等が空気の動きの悪い形になっていた。）においては午前一〇時五分の値が〇・二七ｍｇ／ｍ３という値を示したが、午後一時一五分の値が〇・一〇ｍｇ／ｍ３、午後四時の値が〇・〇五ｍｇ／ｍ３であったため、平均値は〇・一四ｍｇ／ｍ３となっている。右に午前一〇時五分の時点では在室者中二人が喫煙中であり、午後一時一五分の時点では在室者中一人が喫煙中であった。同日の調査係でも午前一〇時一〇分には一人喫煙中で〇・一一ｍｇ／ｍ３と測定され、同月一二日の血清試験室でも午前一〇時五分に喫煙者一人で〇・一五ｍｇ／ｍ３という値を示したが、平均値はそれぞれ〇・〇六ｍｇ／ｍ３、〇・〇七ｍｇ／ｍ３となっている。また、同月一八日の容器包装控え室では、午後一時一五分に喫煙者二人で〇・一二ｍｇ／ｍ３という値を示したが、他の二回がいずれも〇・〇一ｍｇ／ｍ３であったため、平均値は〇・〇五ｍｇ／ｍ３にとどまっている。
（５）　昭和六二年七月二七日ないし同年八月六日に、所内一六科、一八箇所について行われた環境測定結果（昭和六二年八月二八日付け環境調査報告書・乙第六号証、証人ａの証言〔６５ないし６７項〕）によれば、浮遊粉じん量が一時的にもせよビル管理法施行令二条一号イに定める基準値を超えたところはなく、環境別館控え室の同月三日午後四時三七分の〇・一二ｍｇ／ｍ３を除いて、すべて〇・一〇ｍｇ／ｍ３以内となっている。右のほか、このときの測定値の中で、在室者が喫煙中であった室における測定値を比較すると、庶務係で同月九日午前一〇時四分に〇・〇三ｍｇ／ｍ３、調査係で同日午前一〇時八分に〇・〇六ｍｇ／ｍ３、業務係で同日午前一〇時一二分に〇・〇四ｍｇ／ｍ３となっている。（６）　昭和六三年三月三日ないし同月一四日に、所内一六科、一八箇所について行われた環境測定結果（昭和六三年四月八日付け環境調査報告書・乙第七号証、証人ａの証言〔６８ないし７３項〕）によれば、業務係で同日午後一時二五分に二人喫煙中で〇・一七ｍｇ／ｍ３という値を示したが、午前一〇時一二分、午後四時一六分にはそれぞれ喫煙者がなく、〇・〇四ｍｇ／ｍ３、〇・〇六ｍｇ／ｍ３であったため、平均値は〇・〇九ｍｇ／ｍ３であり、同月一〇日の医薬品注射薬研究室における午前一〇時三〇分の値が〇・一〇ｍｇ／ｍ３という値を示したが、午後一時三五分の値が〇・〇三ｍｇ／ｍ３、午後四時二八分の値が〇・〇一ｍｇ／ｍ３であったため、平均値は〇・〇五ｍｇ／ｍ３という値となっており、ビル管理法施行令二条一号イに定める基準値を超えたところはなかった。このときの測定値の中で、右以外に、在室者が喫煙中であった室における測定値を比較すると、食中毒控え室で同月四日午後一時一五分に〇・〇六ｍｇ／ｍ３、腸内細菌控え室で同日午後一時三二分に〇・〇二ｍｇ／ｍ３（ただし、窓側位置での測定では〇・二三ｍｇ／ｍ３）、庶務係で同月一四日午後一時一〇分に〇・〇六ｍｇ／ｍ３、資料室で同日午後一時一八分に〇・一三ｍｇ／ｍ３となっている。
（７）　昭和六三年九月一日ないし同月九日に、所内一六科、一八箇所について行われた環境測定結果（昭和六三年九月三〇日付け環境調査報告書・乙第一四号証、証人ａの証言〔７４ないし７６項〕）によれば、同月七日の食中毒控え室で二人が喫煙中、午後一時五分に〇・一三ｍｇ／ｍ３、午後四時に〇・一〇ｍｇ／ｍ３という値を示したが、午前一〇時には喫煙者がなく、〇・〇一ｍｇ／ｍ３であったため、平均値は〇・〇八ｍｇ／ｍ３であり、同日のウイルス第二研究室で一人喫煙中の午前一〇時二五分に〇・一〇ｍｇ／ｍ３であったが、午後一時三〇分の値が〇・〇七ｍｇ／ｍ３、午後四時二五分の値が〇・〇一ｍｇ／ｍ３であったため、平均値は〇・〇六ｍｇ／ｍ３という値となっており、ビル管理法施行令二条一号イに定める基準値を超えたところはなかった。このときの測定値の中で、右以外に、在室者が喫煙中であった室における測定値を比較すると、環境別館①で同月一日午後四時三五分に〇・〇四ｍｇ／ｍ３、庶務係で同日午前一〇時二分に〇・〇三ｍｇ／ｍ３、午後四時に〇・〇二ｍｇ／ｍ３、調査係で同日午前一〇時〇七分に〇・〇三ｍｇ／ｍ３、午後四時五分に〇・〇六ｍｇ／ｍ３、業務係で同日午前一〇時一二分に〇・〇六ｍｇ／ｍ３、午後四時一〇分に〇・〇二ｍｇ／ｍ３、用度係で同日午前一〇時一五分に〇・〇六ｍｇ／ｍ３、会計係で同日午前一〇時二〇分に〇・〇六ｍｇ／ｍ３、腸内細菌控え室で同月七日午後一時二〇分に〇・〇三ｍｇ／ｍ３となっている。


以上のとおり、ビル管理法施行令二条一号イに定める浮遊粉じん量に適合しない値を示したのは、昭和六二年三月の調査における食中毒控え室のみであり、一時的に浮遊粉じん量が〇・一五ｍｇ／ｍ３を超えた場合は六回ないし七回ある（もっともうち一回は所定の位置で測定したものではない。）が、その測定回数に占める割合は一パーセント弱にすぎない。右にみた六回の一時的な浮遊粉じん量の基準値超過の際には、いずれも喫煙がなされており、その他の測定値をみても、一部の室では喫煙により浮遊粉じん量が顕著に増加すること、しかも、喫煙者が多くなればより影響が大であることが認められる。これらのデータによっても、なるほど、在室者の多数が喫煙した場合には、たばこの煙や臭いを嫌う者にとって、相当の不快感のあることが窺われるし、温度差の点から換気不良と指摘された室もあり（もっとも、喫煙者していない状態下での測定のため喫煙によって発生した浮遊粉じんの換気の程度は不明である。）、昭和六一年一〇月一三日の食中毒控え室における測定値等、換気扇稼働中であってもその効果がさほど表れない室もあることなど、室の換気の点で問題がまったくないわけではないと考えられるが、ビル管理法施行令二条一号イに定める浮遊粉じん量を基準としてみてすら、これに適合しない値を示したのが、昭和六二年三月の調査における食中毒控え室のみであり、一時的に浮遊粉じん量が〇・一五ｍｇ／ｍ３を超えた場合も所定の測定方法によれば六回にすぎず、その測定回数に占める割合が一パーセント弱にすぎないことや、これらの調査結果に表れた測定値を総合すると、事務所衛生基準規則における供給空気の質についての基準に沿ったものであるかどうかの観点からの測定値、すなわち、換気装置の空気吹き出し口付近での測定値も、所定の基準に適合していたことは容易に推認し得るところである。
他にも、本件判定当時の原告の勤務条件の内容を違法というべき事情を認めるに足りる証拠はない。
（三）　したがって、本件判定当時、改善が要求されている原告の勤務条件の内容が法令の規定する基準に達しない違法な状態にあったとはいえない。２　次に、本件措置要求における喫煙規制に関する総合判断の基礎となり得べき諸事情の主要なものについて考える。
（一）　たばこの有害性そのものについては、原告提出の甲第五三号証の二、第五四、第五五、第五七ないし第六四号証、第六八、第六九号証、第一一二号証の一、第一一三、第一二八、第一二九、第一三三、第一三四、号証等にもその概要が示されているが、今日既に一般常識となっているものと考えられ、それが癌や循環器疾患発生のリスクを高め、呼吸器疾患の発生に関連し、妊婦に対する影響等様々の有害性を指摘することは、本件判定当時においても、医学上の一般的見解であったものと認められる。
しかして、本件判定当時の我が国における社会の意識、通念について考えるに、不特定多数の者が集まる公共の場を中心として様々な喫煙規制が次第に行われるようになってきているが、職場において、原告主張のような分煙と結びついた禁煙という規制方法を当然のこととして受けとめるまでには至っておらず、喫煙を規制する場合でも、職場の構成員の自発的意思を重視した扱いが多いものと解される。（１）　すなわち、これに関する本件証拠関係をみてみると、まず、諸外国における喫煙規制についての各種報道には、次のようなものがある。①　昭和六二年二月六日付け朝日新聞は、「米総務庁は五日、全米約六千八百の連邦政府関係機関の建物内で一部の特定区域を除く全面的な禁煙を六日から一斉に実施すると発表した」旨報道している（甲第七二号証）。同月八日付け朝日新聞は、「米ニューヨーク州公衆衛生委員会は六日、病院、銀行、各種学校等の公共性のある建物からタクシーまで禁煙とし、違反者には昀高禁固刑十五日間と罰金二百五十ドルを併科する、という厳しい禁煙条例を全会一致で採択した。団体等が正当に理由で裁判所に訴えない限り、五月七日から実施される」と報道しており（甲第七三号証）、同年一〇月八日付け読売新聞は、右禁煙条例（ただし、規制内容、罰則については前記朝日新聞の報道と内容が若干異なる。）が発効して半年経過した現地の様子と、「マサチューセッツ州では六日、警察、消防署の一年生署員を対象に喫煙した者は解雇するという全米でも初めての過激な禁煙法が発効した」旨報道している（甲第七四号証。甲第七五号証にも一〇月一〇日付け毎日新聞の同旨の報道がある。）。
同年四月八日付け東京新聞は、「ベルギーで同年九月から政府機関等が管理する病院、学校、文化センター等の公共の建物内での喫煙が禁止され、違反者には昀高一万八千ベルギーフランの罰金が科せられることになった」旨報道している（甲第七一号証）。
②　昭和六三年三月一〇日付け毎日新聞は、「カナダのトロント市はこのほど、市内のすべての事業所で喫煙を原則的に禁止する厳しい禁煙条例を制定した。事業所では一人でも反対した場合にはオフィスは全面的に禁煙区域にしなければならないものとされ、違反には昀高二千カナダドルの罰金が事業主に科せられ、同市保健部では『おそらく世界一厳しい禁煙条例ではないか』と指摘している」旨報道している（甲第七七号証）。
甲第五二号証には、昭和六三年四月七日を世界禁煙デーとするＷＨＯの事務局長のアピールの記載がある。
同年五月三日付け朝日新聞は、「米政府のたばこ問題の責任者、ｂ連邦喫煙・健康局長は一日、近くｃ公衆衛生総局医務監が発表する報告で、たばこのニコチンはコカインやヘロインなどと同様の習慣性のある“麻薬”と認定される、との見通しを初めて公式に明らかにした」旨報道し、そこには、「米国では公共の場所での厳しい禁煙が実施されており、四月から飛行時間二時間以内の国内便航空内機での全面禁煙が始まったばかり」との記載がある（甲第五一号証）。同年六月一七日付け朝日新聞は、「ノルウェー政府はこのほど、西暦二〇〇〇年までにノルウェーをたばこから解放しようという長期計画の一環として、七月一日から公的な場所、公共輸送機関、職場での喫煙を一切禁止することを決めた。世界でも例のない徹底した禁煙措置となる。事務所などでは、個室を持っていない人は『喫煙まかりならぬ』ということになり、大部屋の事務員は喫煙室に駆け込まねばならない」と報道している（甲第七八号証）。
同年七月二七日付け赤旗は、シカゴの禁煙条例が二四日発効した旨報道している（甲第七九号証）。
同年七月四日付け読売新聞は、「たばこの宣伝の全面禁止や喫煙に関連した疾病の表示義務付けを含め、公共的な場での喫煙規制が世界で昀も厳しいとみられる「反たばこ法」がこのほどカナダで成立、来年一月一日から段階的に施行される運びになった」旨報道している（甲第八〇号証）。


③　なお、本件判定以後も、各国の喫煙規制が進行していることは、甲第八二、第八三号証に報道例がみられる。
以上のような報道がニュース性を有しているということは、また、とくに各報道に際し、「厳しい」、「過激な」、「例のない徹底した」というような形容が付されていることは、それらが主として罰則を伴う法的規制であるという点を考慮してもなお、報道当時の社会一般の意識、通念として、職場における禁煙が必ずしも当たり前のことではなく、こうした措置をとることが英断であるとみる見方をしていたことを如実に表しているものと解される。
（２）　さらに、我が国における喫煙規制等についての各種報道例として次のようなものがある。
①　昭和六一年六月三日付け読売新聞には、「警視庁丸の内警察署で東京都内九十七署中、初めて建物の大部分を禁煙にした」などの報道がなされている（甲第七六号証）。
同年六月一五日付け朝日新聞は、「小学生からの本格的な『禁煙教育』を目指した、文部省の初めての『教師用指導書』が、十四日までに出来上がった」旨報道しており（甲第五三号証の一）、その「小学校喫煙防止に関する保健指導の手引」や「中学校喫煙・飲酒・薬物乱用防止に関する保健指導の手引」、「高等学校喫煙・飲酒・薬物乱用防止に関する保健指導の手引」（いずれも財団法人日本学校保健会編）には、それぞれ具体的、詳細な資料とともに喫煙防止に関する保健指導の意義、小学校・中学校・高等学校での指導の必要性とその内容、目標、指導方法等についての記載がなされている（甲第五三号証の二、第五四、第五五号証）。同月、「文化人らのグループが、東京都の新庁舎の分煙化に関して、申し入れをした」旨の報道が新聞各紙で報道されている（甲第六五号証）。②　昭和六二年二月五日付けの日経産業新聞（甲第八九号証）でも、規制色を薄めた節煙タイムの方策をとった企業等の紹介とともに「オフィスや会議室でたばこを吸う人、煙やにおいを嫌がる人の利害をどう調整するかは企業にとって意外に難しい問題のようだが、何らかの形で節煙や禁煙を実施する企業が増えているのは事実」、「全社禁煙という企業はまだ少ないが、オフィス家具メーカーが昀近実施したビジネス環境調査によると、過去二年以内に事務所を新築、移転した企業七十社のうち約四〇％が禁煙タイムや特定の喫煙コーナーなどを設けて喫煙規制を実施しており、全面的に禁煙している企業も一七％あった」と指摘している。また、昭和六三年一一月二八日付けの日刊工業新聞は、「労働省が六十二年十月末までの一年間に、全国の全業種（農林水産業を除く）常用十人以上の民間企業、約八千、一万五千人を対象に調べた結果、“喫煙対策”がとくに昀近普及し、全体でも二九・四％の企業が、従業員三百人以上の企業では五〇％以上が実施し、“事業所全部を禁煙”にしているところが八％あるなど、かなり思い切った措置をとっている。喫煙対策の内容をみると、喫煙場所の設定六八・八％、時間別の禁煙一九・五％、全面禁止が七・七％」と報道している（甲第九〇号証）。
③　昭和六三年一月七日付け読売新聞は、「ついに『喫煙車』」と題してＪＲ九州では三月一三日のダイヤ改正以降、従来の一部を禁煙車とする方式から、一部を喫煙車とするように原則と例外とを逆転させる計画を進めている旨報道している（甲第九二号証）。
同月八日付け京都新聞は、京都のホテルで初めての禁煙レストランが登場したことを伝えている（甲第九八号証）。
同年二月一九日付け産経新聞は、「日本航空は十八日、羽田－大阪線など飛行時間一時間以内の短距離三路線を、四月一日から全面禁煙にすることを決めた。全席禁煙便の導入は国内で初めて」という報道をしている（甲第八四号証）。同年九月六日付け朝日新聞は、「十一年前から学校ぐるみで『学内での喫煙禁止』運動を繰り広げ、成果をおさめている女子大」の紹介をしている（甲第九九号証）。
同年九月一六日付け朝日新聞は、「米上院は十四日の本会議で、米国内航空路の機内で全面的な禁煙の実施を義務づける法案の修正案を可決した。下院が先月、飛行時間二時間以内の便について禁煙としている現行法を期限が切れる来年四月以降も無期限に延長するための別の法案を可決しており、結論は両院協議会にゆだねられる」、「日本では旅客便の禁煙化は徐々に進んでいるが、各社の判断に任されており、全日空、日本エアシステムは、『愛煙家のお客様も多く、決めかねているのが実情』、『他社の動向も見ながら考えるが、将来的には米国のようになるかもしれない』という」旨の報道をしている（甲第八五号証）。同年一二月二二日付け産経新聞は、「大阪市営地下鉄の改札内が来年一月一日から終日禁煙となる」旨報道している（甲第九四号証）。甲第一一四号証（同年一〇月一二日付け労働省発表の「職場における喫煙に関する懇談会報告書について」と題する書面）によると、「近年、喫煙と健康に関する社会的関心が高まり、職場においても喫煙対策の必要性を指摘する意見が多い。そこで労働省では、昭和六二年六月に『職場における喫煙に関する懇談会』を設置し、四回にわたって職場での喫煙対策のあり方等を検討してきた。本懇談会においては、喫煙者と非喫煙者の双方の理解に基づく職場における喫煙対策のあり方が検討され、今後の職場における喫煙問題の解決の一層の推進に資するため、このほど報告書がとりまとめられ、労働省労働基準局長に提出された」というのであり、その骨子は、「①職場喫煙は、単に喫煙労働者の健康問題だけでなく、非喫煙者の受動喫煙による健康不安、不快感、ストレスなどの問題をも含んでいる。②他人に迷惑をかけるような扱い方は、たとえ喫煙が個人の嗜好の問題であり、本人がリスクを自覚して吸うとしても、オフィスなどの職場では許されなくなってきている。③職場の喫煙対策を進めるにあたっては、喫煙者と非喫煙者の考え方を十分に吸いあげ、相互の立場を理解させることにより、共通な理解を醸成し、各職場の状況に応じた対策を講ずることが望ましい。④実際に具体策を講じる場合には、トップダウン方式よりも、職場小集団活動、衛生委員会などで提案していくことや繰り返し喫煙教育を実施することが望ましい」というものである（なお、その具体的報告内容は、甲第一三五号証〔労働省労働衛生課編同年一〇月一二日発行「職場と喫煙」〕に詳細である。）。


④　なお、本件判定以後も、国内での喫煙規制が進行していることは甲第九三、第八三、第九五、第一〇一、第一〇二、第一二七号証に報道例がみられ、平成元年版厚生白書においても、喫煙と健康問題についての理解を深め、分煙対策をより一層推進する必要性が指摘されている（甲第一一九号証）。原告自身、本件判定当時、一般の官公庁では分煙化が行われていないが、官公庁の喫煙対策は我が国社会の中でも遅れているところの一つであるとしているところであるが、以上のように、新聞等で報道された様々な喫煙規制のあり様の中には初めての試みとして紹介されているものも多いのであって、我が国においては、官公庁に限らず一般に、本件判定当時、不特定多数の者が集まる公共の場においてはかなり喫煙規制が進んできている場面があるものの、それとてもいまだ普遍的なこととまではいえなかったことが明らかである。原告は、「現在のように冷暖房が完備し、その効率を保持するためにほぼ密閉状態にある室内においては、受動喫煙が避けられないものとなっている」と主張するところ、なるほど、右（２）②のように新築等の事務所等では四〇パーセントもの企業が何らかの喫煙規制を実施しているという調査結果の報道もあり、他にも、我が国における私企業等の職場で一定の場所、一定の時間を禁煙とする企業や中には全面的な禁煙の方針をとっているところがあるという新聞等の報道や報告もあるが、総じて、本件判定当時の我が国における職場での喫煙に対する対応の状況は、職場の構成員の自発的意思を重視した扱いが多く、その態度いかんにかかわりなく規制するというところまでいっている例は少ない。労働省労働衛生課編「職場と喫煙（職場における喫煙に関する懇談会報告書）」（甲第八八号証）中では、業種の性質等もあって全面的禁煙としているところもあり、勤務時間中に一定の禁煙タイムを設けたり、会議中、立会い時間中、営業時間中は禁煙として喫煙に対する対策をたてている企業も増えてきていることが示されているが、具体的報告例の中の多くは、環境改善運動の一環として各職場で自発的に禁煙を推奨しているなどというもので、採用されている方法には任意性が強いことが認められる。なお、原告は、被告がさらに多くの国内外の情報を収集した上で判定をなすべきであった旨主張するが、右判断と異なる情報が得られる見込みはないと考えられる。
（二）　次に、前回措置要求に対する判定後の衛生研究所内の状況及び本件措置要求の審査手続の進行状況について検討する。
（１）　まず、本件措置要求の審査手続中で、原告と衛生研究所長とから被告に提出された各書面は、次のとおりである。
①　昭和六一年七月一一日付け原告の本件措置要求書（甲第一号証）同年九月二九日付け衛生研究所長の「意見書」（甲第四号証）同年一二月一二日付け原告の「認否・反論書」（甲第二号証）②　昭和六二年一月二六日付け衛生研究所長の「意見書（２）」（甲第一四号証）同年三月一一日付け原告の「認否・反論書面（二）」（甲第三号証）③　同年五月八日付け衛生研究所長の「意見書（３）」同年七月七日付け原告の「認否・反論書（三）」（甲第一五号証）④　同年一〇月七日付け衛生研究所長の「意見書（４）」同年一一月二六日付け原告の「認否・反論書（四）」（甲第六号証）⑤　同年一二月二一日付け衛生研究所長の「意見書（５）」（甲第九号証）昭和六三年二月二日付け原告の「認否・反論書（五）」（甲第七号証）⑥　同年二月一五日付け衛生研究所長の「意見書（６）」（甲第一〇証）同年二月二六日付け原告の「認否・反論書（六）」（甲第八号証）⑦　同年六月九日付け原告の「上申書」（甲第一一号証）同年一二月一六日付け原告の「上申書」（甲第一二号証）これらの書面の中で、衛生研究所長の意見は、次のようなものであった。すなわち、「喫煙問題に関する社会的認識が進みつつある現状に鑑み、引き続き所長通知等の遵守及び喫煙問題に関する啓発に努めるとともに、庁舎事情による限界はあるものの、可能な限り環境改善に努めて行く考えである」、また、これらの諸措置の実施に当たって職場内における良好な人間関係が維持されなければならないことは、所長通知の中でも明らかにし、これまで十分意を用いてきたところであるが、今後とも、一層配慮して行く考えである」（甲第四号証〔第四〕）、「現時点においては喫煙者と非喫煙者のそれぞれの立場を尊重していくことが組織の活性化を保つとともに、円滑な運営を図るうえにおいて昀善の方策であると考えている」、前回判定の「趣旨に添い、可能な限りでの禁煙措置を講じ、非喫煙者の蒙る被害を昀少限度に抑える努力を今後とも続けていく所存である」（甲第九号証〔記２〕）、というものであった。


（２）　衛生研究所内の環境調査結果については、既に前記１（二）で述べたとおりであるが、原告は、右調査が不十分であると主張する。原告が右調査を不十分であるとする理由は、ひとつには、右調査においてはガス成分の量が測定されていないというところにあるものと解される。なるほど、たばこの煙の中には粒子相の成分とガス相の成分とがあり、理論上浮遊粉じんの量の測定だけでたばこの煙の中に含まれているすべての成分を把握しきれていないことは確かであるけれども、前記のようにたばこの煙の影響を把握する方法としては通常浮遊粉じん量測定の方法が用いられているのであって、環境検査をも主要な業務としている衛生研究所ですら、どのガス相成分に着目して分析するのが適当であるのかを把握していない実情にあり、浮遊粉じん量測定以外の方法としては、ニコチンの量の測定を提案した者があるくらいで、他に実用的な又は簡易な測定方法があるわけではない。そして、一般的にいえば、粒子相成分の多寡はガス相成分の多寡をも反映しているものと考えられ、特別にガス相成分の測定分析をしないとたばこの煙の影響を把握できないとは考えられていない（甲第一一二号証、証人ａの証言〔１７０ないし１７３項、２１３ないし２１７項〕）。また、原告は、右環境調査が、作為的条件を設定しないで、喫煙者がいる部署においても喫煙状態でないときに測定された場合もあったことについてかえって不当であると主張し、受動喫煙の被害の程度を正確に把握するためには、まず、各部署の喫煙者の数を正確に把握する必要があり、それを前提として、無作為に測定するのではなく意図的に各室の全喫煙者に同時に喫煙させた上で継時的測定を行うことによって、喫煙による室内の空気の汚染状態の昀大値と汚染の度合いの変動状況と汚染された空気が完全に排気されるまでに要する時間等をも正確に把握し、日常考え得る様々の可能性に考慮しなければ十分な実態調査とはいえない、と考えるようであるが、なるほど、そのような測定をも実際に行えばより正確な状況の把握をなし得るかもしれないけれども、現実に各職員が職務遂行中の時間帯において、現実に執務している職員を動員して、そのような測定調査を行うことが、業務への差し支えを生じることも当然にあり得べきことである。原告の主張は、喫煙対策をあらゆることに優先して行うべきであるとの考え方を前提として初めて成り立ち得るものであり、衛生研究所による測定方法が本件判定当時の技術的方法論として著しく不当であったということはできない。そして、その測定の結果も既にみたとおり、法律上衛生研究所に適用になる事務所衛生基準規則による基準ではなく、ビル管理法による基準によって検討してみても、基準を超えることはまずないという状況にあったのであり、その程度は、極く普通の事務所の程度であったといえる（前記１（二）掲記の各証拠、証人ａの証言〔１４、１５項〕）。
（３）　ところで、前記「事案の概要」のとおり、原告は、前回の措置要求をし、被告は昭和六〇年五月二二日付け判定とこれに基づく衛生研究所に対する前記勧告をしていたものであるが、右判定、勧告後に衛生研究所がとった措置は、次のとおりであった。
衛生研究所においては、前回の措置要求に対する昭和六〇年五月二二日付け判定後、同日付の勧告を受けた後、職場討議等を経た上、昭和六〇年六月二一日付衛研庶第三三六号「所内における喫煙について」所長通知及び同日付「『所内における喫煙について』の運用等について」所長決定により、衛生研究所における喫煙に関する措置を定め、職員に通知した。前記勧告の内容と対照すると、所長通知及び所長決定の内容は、前記勧告を全面的に尊重したものとなっているのみならず、当該判定主文において一般的に禁煙とすることとされた場所以外についても、各科（課）での申し合わせにより禁煙とした当該各科（課）内の場所は禁煙とし、また、会議室、ゼミナール室等での会議、打合せ等における喫煙は自粛することとする措置がとられた。その結果、衛生研究所の建物内の室は、従来から禁煙とされている一九八室のほか六四室が禁煙となり、それは全体の七七・七パーセントにあたることとなり、喫煙可能とされている室は、一〇一室で全体の二二・三パーセントとなった。そして、右所長通知及び所長決定後、禁煙と定められた場所及び各職場からの申し出等に応じて、同年七月から八月にかけて、禁煙表示ステッカー二〇三枚が貼付され、その後、換気扇約二〇台（合計経費約一一〇万円）が設置され（甲第二号証〔第一の一（一）ないし（三）、第三の二（六）〕、同第四号証〔第１１（１）ないし（３）、第３２（６）〕。結果的に、衛生研究所の換気装置は、中央管理方式による空気調和設備下で、換気扇が設置されている室数が一〇六室、換気扇箇所数が一五一箇所となっており、また、ドラフト設置数は五七個である〔乙第二号証〕。）、また、職員団体にも所長通知の写しが交付された（甲第二号証〔第三の二（五）〕、同第四号証〔第３２（５）〕）。そして、前記所長通知及び所長決定の周知後も、喫煙者職員が非喫煙者職員に配慮するよう自覚を促すため、昭和六一年五月一三日、定例部長会で前記所長通知及び所長決定の趣旨を徹底するように指示され、同年七月四日、玄関ロビーの掲示板に、東京都の保健所・衛生局作成の「タバコよさようなら」というかなり詳細な内容のパンフレットが掲示され、同月八日には部長会でこれが各部長に配付され、同年九月二四日には、科長会でも右の趣旨の徹底が指示され、同年一二月五日には部長会で同年一〇月の前記１（二）（３）記載の環境調査結果の報告が行われ、昭和六二年一月二七日には、再度、科長会で前記趣旨の徹底が指示され、同年五月二〇日の部長会で同年三月の前記１（二）（４）の環境調査結果の報告がなされ、同年一二月一五日の部長会で同年八月の前記１（二）（５）の環境調査結果の報告が行われた（乙第二号証）。原告も、昭和六二年一月二七日に科長連絡会で所内喫煙について所長通知を遵守するように再度指示があったことを知らされ、職員に対してその旨の指示が行われていることを自認しており（甲第三号証〔第一の一（一）６０、第一の一（四）４０〕）、また、昭和六一年七月に東京都が作ったパンフレットが掲示されたことについて、大変望ましいことと思う旨述べている（甲第二号証〔第一一（一）〕）。その他、前記環境調査結果報告に基づき庶務係や食中毒控え室等について、空気の動きをよくし、換気装置に実効性を確保するために、部屋のレイアウトや物の配置を変える措置がとられたり（証人ａの証言〔５９ないし６３、７２ないし７３項〕）、前記環境調査結果報告書を職員全員が読むことのできるように回覧されたり（同証言〔８６項〕）している。


そして、衛生研究所においては、前記のとおり、昭和六〇年八月以降引き続きほぼ半年に一回の調査が続けられており、昭和六一年三月の調査では、気流分布調査及びドラフト風量調査も併せて実施された（甲第二号証〔第二の二（三）〕、同第四号証〔第２２（４）〕、同第二八号証、乙第二号証）。なお、原告は、自らの希望により、昭和六〇年四月に、生活科学部乳肉衛生研究科食肉魚介細菌担当から微生物部細菌第一科に異動し、同科腸内細菌担当となった（甲第二号証〔第一の一（五）〕、同第四号証〔第１１（５）〕、原告本人尋問の結果）が、右異動に際して、換気扇一台が同研究室の控え室に取り付けられ（（甲第一号証〔三②〕同第二号証〔第一の一（五）〕、同第四号証〔第１１（５）〕、原告本人尋問の結果）、前記環境調査についても、昭和六〇年夏期の調査の方法について原告が不満をもち、同年冬期の調査方法について安全衛生委員会での再検討を求める要望をし、その結果、原告としてはなお不十分とするものの、「四室でドラフトや気流測定がなされる」（甲第一号証〔四③〕）などの対応があった。その他、所内の換気に関しても、２号館の一階及び地下の一部の換気系統について、ダンパー操作により新しい空気のみを取り入れる方式が試行されたり（甲第七号証〔二（四）イ〕、同第一〇号証〔第三３（２）〕）、原告所属の食中毒控え室に換気扇が増設されたり（原告本人尋問の結果）しており、衛生研究所側に原告に対する相当の配慮があったことが認められる。
次いで、原告は、昭和六一年五月二八日、同月二六日付の診断書をｄ科長に提出し、たばこの被害を受けない部屋の提供を求め、同様の要望を庶務課長、事務部長にも申し出た。そこで、衛生研究所側では、原告に個室を提供すべく検討の結果、六一七号室と五一九号室をそれぞれ原告の控え室及び実験室とすることとした。そして、これらの現控え室及び実験室の状況についてみるに、原告の控え室とされた六一七号室は、衛生研究所二号館一階にあり、かつて検体受付用の部屋として使用されていた約七・五平方メートルの室で、微生物部細菌第一研究科長室の前に位置しており、同室には、空調設備、電話、手洗い器、スピーカーが設置されており、原告の控え室とされる前は、ファクシミリ、パーソナルコンピューターが設置されていたが、原告の控え室とするに当たって、右機器は他に移動された（争いのない事実、第一号証〔四⑤〕、同第四号証〔第２２（５）〕、乙第二号証）。同室には外気に開放し得る窓はないが、廊下側への窓があり（乙第二号証）、原告が同室への換気扇の設置を促すとすぐに取り付けられた（乙第二号証〔第二の一（八）〕）。なお、他の食中毒担当職員らの使用している控え室は殊に狭く、そこには原告の執務机を置く余地がない。また、原告の実験室とされた五一九号室は、同館の地下一階（地表面と窓が同一の高さになっているいわゆる半地下である。）にあり、微生物部細菌第一研究科所属の無菌室と呼ばれる実験室であって、他の食中毒担当職員らの使用している実験室は同人らの実験室の控え室に隣接している（争いのない事実、甲第一号証〔四⑤〕、同第四号証〔第２２（５）〕、乙第二号証）。


なお、衛生研究所側から原告に対し、右控え室を移す旨の提案がなされたことがあった。すなわち、昭和六二年八月ころから九月ころにかけて、衛生研究所側から原告に対し、控え室を前記六一七号室から五〇一号室に移す提案（五〇一号室は地下にあり、五一九号室からは五〇一号室の方が近い。また、原告は、六一七号室からの階段の昇降が苦痛であると述べていた。）がなされた。しかし、原告は、五一九号室に近いといっても、所属の他の職員らのいる部屋からは双方とも遠く、地下は食堂やロッカー室、理髪室等があるだけで、他の研究職職員の執務室はないところであって、対応策が安易であるなどとして、これを拒否した。その際、庶務課長が「無理に強制することはしない。どの研究室もそんなに恵まれてはいない。」旨述べたのに対して、原告は、「次元が違うことではないか。」と答えるなどの経過もあった（甲第六号証〔第一（二）ないし（五）〕）。（４）　さらに、前記所長通知、所長決定後の個々の職員の喫煙に対する態度をみるに、原告自身、微生物部細菌第一科腸内細菌室に異動（昭和六〇年四月）後のことについて、「同室の職員五人中三人が喫煙者で、いくらかの注意は喫煙者によりなされたが、たばこの被害を受けないようにはならなかった」（甲第一号証〔三①〕）と述べ、また、衛生研究所長の昭和六一年九月二九日付意見書（甲第四号証）の第１１（５）において、微生物部細菌第一科腸内細菌室では、原告の異動時に「原告が在席しているときは喫煙しない。原告が不在時に喫煙するときは、換気扇及びドラフト（吸引排気装置）を稼動させるなど換気に心がける」ことを申し合わせ、右申し合わせは所長通知後も維持され、一、二偶発的事例はあったものの、ほぼ全面的に履行され、原告に対する配虜がなされてきた旨述べられているところ、原告自身、微生物部細菌第一科腸内細菌室に異動（昭和六〇年四月）後のことについて、「昭和六〇年一二月から昭和六一年三月にかけては、異動したてのころより被害は少なくなっていた」（甲第第一号証〔三④〕）と述べているのであって、さらに、衛生研究所長の昭和六一年九月二九日付け意見書（甲第四号証）に対する昭和六一年一二月一二日付け認否・反論書（甲第二号証）において、勧告後の衛生研究所長のとった措置の遵守に関して周知徹底を機会あるごとに図っているとの説明に対し、「勧告当初は喫煙者自身ですら換気扇をつけようとしなかった」と反論するが、同時に「現在は換気扇をつけて喫煙している」ことも認めており、原告としてはこれらは対策として不十分なものにすぎないと主張するものの、他にも、「工事をしている人が廊下を歩行喫煙したり、区職員あるいは一般の人が食堂で食事中喫煙し、注意したことがある（なお、所長決定によると、衛生研究所職員以外の者に対しては前記所長通知の内容の遵守について理解と協力を求めるとされている。）。その他、所内職員ですら歩行喫煙をし、私の姿を見て近くのドアへ入る者もいたほどである」が、「現在は、出くわさないのか、見受けられない」（（甲第二号証〔第二の一（四）〕）、また、「かつて庶務で課長、係長その他の人が喫煙中換気扇の作動がなく、促したことがある。腸内細菌室、食中毒室でもまだ徹底されていない」ものの、「回数は以前より少なくなったが、冬期、勤務時間外も守ってほしい。」（同号証の第二の一（八））、「注意してくれる時が増えてきた」（同号証〔第三の一（二）〕）、「現在は措置要求中であるため、歯止めとなっているとも考えられる。」（同号証〔第四〕）というのであり、また、原告の述べるところによると、原告自身で昭和六三年七月五日に六一七号室の吹き出し口を閉じ、また、五一九号室のエアコンディショナーの使用をやめたが、それでも六一七号室へのたばこ臭の流入がやまなかったので、その臭気を辿って喫煙している場所（六一七号室の上階のウイルス準備室）へ行き、ウイルス研究科長にそこでの喫煙を自粛するように話したところ、喫煙可能とされている室ではあるが、時々たばこを吸うことはあるものの、ほぼ注意してくれており、六一七号室にたばこ臭が流入する頻度は減ったというのである。これらは、客観的にみれば、衛生研究所の職員側に喫煙について注意しようという態度があった事実を自認するものということができる。こうした経過の中で、原告のいうところの被害の程度はかなり改善されてきていることが、原告の提出にかかる各認否・反論書の記載の各所からも窺われる。
以上の他にも、原告は、会議等では喫煙を自粛するとされても自発的に喫煙しないようにはならないと主張するものの、同時に、原告から喫煙を遠慮するように言われてやめたとも述べているのであって、かようにして、原告からの注意により、喫煙をやめる者も相当数いることが認められるのであり、こうした状態は、前記判定、勧告及びこれに従った衛生研究所側の措置の成果とみることができる一方、甲第二、第六号証によると約二割いるという衛生研究所における喫煙者職員のうちの相当数は、衛生研究所の措置の趣旨に次第に従うようになってきているものと評価することができる。
なお、衛生研究所における前記のような喫煙対策について、他の非喫煙者職員からこれが不徹底であるとか、不十分であるとする何らかの不満、不服が提起されたことを窺わせる証拠はなく、かえって、原告本人尋問の結果によると、原告が周囲の非喫煙者職員に喫煙室ができればいいと話してみても、「それはしょうがないでしょう」という意見しか返ってこないというのであって、むしろ、積極的に喫煙室設置を求めたりしている職員が原告の他にはいないことすら窺われるところである。
原告は、申し合わせの結果禁煙とされた場所の中に、原告が昀も問題とした控え室を備えない実験室については、二〇余室が喫煙可能となっており、禁煙とされたのが一〇余室にすぎないとして（甲第二号証〔第一の一（二）〕）、右措置が不十分であったという言い分であるが、それらの室は前記判定において禁煙とすることを妥当とされた場所ではなく、衛生研究所側における前記判定、勧告に対する対応が不十分であるとする理由にはならないこともちろんであり、かえって、右判定、勧告で指摘された場所以外に原告の述べる一〇余室を禁煙とする申し合わせがなされたということは、右判定、勧告の趣旨が同所内の職員のかなりの者に理解され、その協力が得られたことを示すものと評価するのが相当である。（５）　さらに、向後の見込みについてみるに、衛生研究所の建物については、全面的な建替えが予定されており、東京都の計画によると、その際には原告主張のような分煙が可能であり、現にその計画の中に入っており、新庁舎完成予定時期は平成九年ないし平成一〇年とされている（争いのない事実、乙第二号証、証人ａの証言〔２１８ないし２２０項〕）。


３　本件判定が原告の要求事項（１）アを認めることができないとした理由は、要約すると、被告の主張するとおり、法令違反の有無、原告の要求を受け入れた場合における財政上の負担、職場管理・人事管理の側面、喫煙に関する社会の規範意識、官公庁、私企業の禁煙・分煙の現状等を広く勘案し、昭和六〇年五月二二日付け判定の趣旨及びその実現程度をも考慮の上、前記のような状況下で、換気系統を別にしない喫煙室の設置が理想的であるが、なお、しばらく衛生研究所当局の努力の成果を観察してみることが必要であると考えた、というものである。本件判定の違法事由の存否を審判する本件訴訟においては、被告が平成元年二月八日になした本件判定が、前記一に述べたような趣旨でその裁量権の範囲を逸脱し、又は濫用したものであるといえるかどうかが争点であり、裁判所が衛生研究所の喫煙問題について、昀も妥当な処置、対策を審究、選択して、これと本件判定とを対比して判断を加えるべきものではないことは前示のとおりである。そこで、右のような考えのもとになされたという本件判定に前記一に述べたような趣旨で裁量権の逸脱又は濫用があるかどうかについて判断する。
（一）　前示２のような社会一般の意識、通念と本件措置要求にかかる衛生研究所の状況等を総合すると、次のように考えられる。
なるほど、甲第四〇、第四一、第四二号証、第四三号証の一、第一〇六号証によれば、原告が昭和六〇年一一月には鼻前庭炎、昭和六一年五月には急性鼻咽喉炎。昭和六二年四月には上気道炎、同年九月には両側性副鼻腔蓄膿症及び急性咽喉炎、昭和六三年三月には急性鼻咽喉炎、同年四月には気管支炎と診断され、この間相当回数にわたって耳鼻咽喉科で診療をうけていることが認められ、原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、その原因がたばこの煙にあると原告が考えていること、少なくとも原告につきたばこの煙の多い場所での就業が不適当とされていることが認められる。そして、原告がいかにたばこの煙を嫌い、それに意識を集中してしまっているかは、法件措置要求における原告の「認否・反論書」の各記載によって、明瞭に看取することができる。もとより、原告のような嫌煙者にとって、分煙化が昀も望ましい措置であるには違いない。そして、社会の趨勢は、喫煙をすることができるのは限られた空間とする方向に向かっているものと考えられ、公共の場では喫煙しないこともかなり一般化しつつあるマナーであると考えられる。しかしながら、これは、喫煙者を含めた社会の一般的意識、通念の変革に従って生じてきた変化であると解されるところ、前示のように、本件判定当時の我が国における職場での喫煙に対する対応の状況は、職場の構成員の自発的意思を重視した扱いが多く、その態度いかんにかかわりなく規制するというところまでいっている例は少なかったのであり、昭和六〇年五月二二日付けの判定、勧告及びこれに従った衛生研究所の措置は、社会一般の情勢と対比すると、当時としては、むしろ原告の考える方向に相当進んだ内容のものであったと評することができる。のみならず、衛生研究所は、個別的にも原告に対して、前示のような相当の配慮をしているものであって、しかも、同所職員中の相当数の者がその趣旨に従い、原告からの日常的注意もあって、かなり、気をつけて配慮するようになっていることが認められるのである。原告は、衛生研究所の職員の中には配慮を欠く態度をとる者がいるとして、昭和六二年三月一一日付「認否・反論書」においては、原告のたばこの煙や臭気に対する日常的不快感等と並んで職員らの言動について逐一具体的に指摘、記載している（甲第三号証）けれども、衛生研究所における喫煙者職員中には、原告の嫌煙の態度に反発を示す者ばかりではなく、前記判定、勧告に従った衛生研究所側の措置に伴って率先して自粛したり、また、原告からの注意、指摘を受けて喫煙を中止するなど自粛していることも認められるのであって、専ら前者に対する不満を強調し、完全にはたばこによる被害がなくならないとして、後者の存在を重視せず、性急に自己の理想とするところの実現を求めることは片面的であるとする考えもあり得るところである。なおほど、衛生研究所における現状のもとでも、「換気扇の下で喫煙し換気する」というような配慮（（甲第一号証〔三②〕、同号証〔三③ｅ〕）は望ましいことであろうが、こうした配慮については、本件判定当時衛生研究所が一層の努力をしていくと述べていたところである。前示のとおり、本件判定当時の衛生研究所の状況は環境調査結果によると事務所としては極く普通の状態にあり、また、原告の執務室の状況をみても、それは個室で、同室者が喫煙してこれに原告が悩まされるといった状況にはなく、また、衛生研究所において原告のほかに強く分煙化を主張している者もないことに照らすと、原告が被害として強調するところは、いささか特殊なものと解さざるを得ない。そして、衛生研究所の建物は、近々建替えが予定され、新庁舎は分煙化される計画となっており、本件判定当時に分煙化することが原告にとって望ましい勤務条件を実現するものであるとしても、建替え間近の衛生研究所の建物に相当の財政的支出を伴う分煙化工事を施すことについては社会一般の見解としてはかなりの異論を生ずることも十分考えられる。以上のような点を総合すると、本件判定に前記一記載のような趣旨での裁量権の逸脱又は濫用があるとは到底解することができない。（二）　また原告は、衛生研究所を分煙化することが東京都の職場全域の問題に拡大することも考慮したという被告の主張に対して、平成三年四月に東京都新宿区に移転する東京都庁の新庁舎は分煙化されるのであるから他の職場に問題が拡大することはないと主張するようであるが、東京都の職場は、本庁舎だけではなく、出先の各機関や事業所のあることは当裁判所に顕著な事実であり、被告の考慮した事情が前提を欠くものとはいえない。
（三）　さらに原告は、東京都民の健康を守るという衛生研究所の職務の原点にたって考えれば、衛生研究所は健康管理について範を示し、他に率先して、分煙化を推進すべきであると主張するが、東京都に限ってみても、前示のように事務所としては極く普通の状況下にあった衛生研究所の職員の勤務条件のみを他の事業所職員のそれに先駆けて理想的な水準にまで直ちにおし進めることが相当であるかどうかには、広く社会一般の多様な見解をも前提とすれば、異論もあり得るところであって、衛生研究所の職責という観点に聴くべき点が含まれているとしても、それだからといって、直ちに、衛生研究所においては喫煙者のみが使用する喫煙室を設置する義務があるとまではいえない。


（四）　原告は、原告が微生物部細菌第一科腸内細菌室に異動後しばらくしての時期以降に同室者や関係職員らから人間性を傷つけられるような暴言を受けたりしていると不満を述べており、これについては、甲第一号証（四②）、同四号証（第２１（９）、第２２（２）、同第七号証（四（一））、同第一一号証、同第一五号証（第一の六）によれば、なるほど、原告のいうような不穏当な発言があったことも窺われる。原告としては、個別の所員中の配慮を欠く態度を強調して、それらが専ら衛生研究所が分煙化されていないことに起因するもので、原告の執務に影響し、経済的な意味でも勤務条件を低下させていると主張したいのかもしれないが、前示のとおり、職員中には、前記判定、勧告に従った衛生研究所側の措置に伴って率先して自粛したり、また、原告からの注意によって自粛した者もあるのであって、原告の嫌煙の態度に反発を示して穏当を欠く発言をする者が一部にあったとしても、全体としては、衛生研究所による前記の措置とその後の原告自身の態度（本件措置要求をしたことを含む。）とがあいまって、前回判定、勧告の趣旨が次第に実現されてきているものと認められる以上、被告が本件判定に際して、なお衛生研究所の努力の様子をみるのが相当と判断したことに裁量権の範囲の逸脱又は濫用があるとまではいえない。
（五）　原告は、実効性のある完全分煙にどれほどの財政的支出が必要なのかが本件判定には示されていないと主張するが、原告主張のような完全分煙化に一定の財政的支出を要することは明白のことであり、しかも、被告が原告主張のような完全分煙化を時期尚早と判断した根拠は被告主張のような総合的判断であるから、本件判定中に予想される支出額が明示されていないからといって、本件判定が違法であるとはいえない。
（六）　その他、原告の種々の言い分を検討してみても、要求事項（１）アの判断につき裁量権逸脱又は濫用というべき点を見いだすことはできない。なお、前回の判定、本件措置要求、本件訴訟という経過を通じて、衛生研究所内の喫煙問題が次第に改善されてきていることは、遅速の評価の差はあるにせよ、原告自身自認するところであり、むしろ、原告は、そうした手続の節目節目に自粛が強まるということ自体がかえって問題だとして、それゆえにこそ、衛生研究所職員に対する強力な禁煙教育をしない限り、これまでの経験から元に戻るおそれがあるというのであるが、こうした衛生研究所の実情は、被告が主張するように、なお暫く衛生研究所の努力の成果をみるのが妥当だと判断する有力な根拠の一つとなり得るものであり、原告主張のように実社会の俗習を一気に否定してかかろうとする言論上の理想主義ともいうべき見解が社会一般に通用しているものとは解されない。４　本件判定が要求事項（１）イを認められないとした点について判断する。（一）　原告は異動後の執務室につき次のような不満があるという。すなわち、控え室とされた六一七号室については、「所属が庶務課のもので、部屋と廊下の間に作られた検体受付用の部屋で、廊下側一方向に受付用の窓と入り口の扉がある部屋で、これまで控え室として作られたとは聞いたことがないし、庶務の机も置かれている」、「前の部屋は喫煙者である科長の部屋で、たばこ臭が右受付室まで入ってくることがある」といい、実験室である五一九号室については、「当科の人達がルーチンで使用する部屋とはまったく別の半地下にある」、両室ともに「換気が悪く、陰湿」である（（甲第一号証〔四⑤〕）、「仕事上も不利な場所、連絡に対しても不便極まりない場所」である（（甲第二号証〔第一の一（五）〕）、「眼を休めたり、日照で時の移りを、あるいは季節の変わりを知ったりは、窓がないため一切できず、ストレスとなっている」（同号証〔第二の二（五）ロ〕）のが不満であるというのであり、五一九号室の換気の悪いことについては、「昭和六二年七月二四日午後、原告の実験中に、食品細菌での過熱によりワックス様臭気が発生して同室に入り込み、中々排気されなかったことがあり、これは危険ですらある、従来職員を配置していなかった部屋であるため安全性の点検が不備である」（甲第六号証〔第一（三）〕）というのである。
（二）　しかしながら、原告の要求事項（１）イの要求も、原告の主張全体の趣旨からすると、完全分煙化と不可分一体のものとして主張されているもので、換気設備の個別的改善などを求めているものではないと解され、さらに、執務室の単なる変更を要求しているものとも解し得ない。昭和六二年八月ころから九月ころにかけての控え室の五〇一号室への移動の提案とその拒否の経緯をみても、当面の原告の言い分に基づき実験室と控え室との距離が近ければどうかというような対症的な衛生研究所側の対応に対して、原告は、姿勢が安易であると批判し、他の職員の執務室もそれほど恵まれてはいないという庶務課長の言に対して次元が違うと答えるなど、結局は、喫煙問題について、原告の主張するような抜本的解決策がとられない限り不可であるとする意向が強かったものと考えざるを得ない。こうした考え方は、本件措置要求手続中の原告の主張の中にも多々表れており、当面の課題に関して対処していこうとする衛生研究所側の対応策について、「窓がないと言えば窓があればどこでもよしとする解決策」であると批判したり（甲第六号証〔第二の一（１）〕）、また、衛生研究所長の意見書中に、原告に提供し得べき他の執務室の存否につき、他の職員との公平を損わないような部屋があり得るならば原告の方から指摘してほしい旨の記載があったのに対して、原告は、「喫煙者こそ一か所に集めて控え室を共同で使用させ、業務は各自担当の部屋へ行って行うようにすれば、原告に提供し得る部屋はいくつでも現れる」はずである旨主張したり（甲第六号証〔第一（六）〕）、「喫煙の害を受け易い人、その他職員が、確固として健康を喫煙により害されずに、安心して勤務できるよう、分煙となることのみが昀善の方法である。」と主張したりしていた（甲第七号証〔二（三）〕）ものであり、要するに、あくまで完全分煙化した喫煙室の設置を前提として要求事項（１）イを加えているものと解されるのである。なお、右のような考え方は本件訴訟においても基本的に変わらず、本人尋問においても、「環境調査の結果によっても、どの部屋の換気状態も、喫煙をしなければすべて吹き出し口に近いくらい良好なのだから、換気扇を増設したりするのは無駄な費用の支出であり、たばこを今のように吸わせているというのがおかしいので、分煙化すべきだと主張しているのである」旨主張しているところである。