（４）　原告Ｐ10（同四。以下「原告Ｐ10」という。）被告日本交通は原告Ｐ10に対し、平成二年一二月八日掲示の勤務編成表で平成三年一月九日をナイト乗務日に指定し、平成二年一二月二四日にも通知書でその旨を通知した。ところが、原告Ｐ10は、同月二五日、Ｐ7次長に対し、平成三年一月九日を休暇とする理由欄白紙の休暇届を提出した。Ｐ7次長が原告Ｐ10に対し、「またナイト乗務を休むのか。ナイト乗務の拒否は欠勤になるぞ。」と述べると、原告Ｐ10は「分かってます。欠勤でいいです。」と述べた。（５）　原告Ｐ11（同五。以下「原告Ｐ11」という。）原告Ｐ11は、日交労組目白支部の法対部長を務めていた。被告日本交通は原告Ｐ11に対し、平成二年一二月一三日掲示の勤務編成表で平成三年一月九日をナイト乗務日に指定した。ところが、原告Ｐ11は、平成二年一二月一五日午後零時五分ころ、目白営業所のＰ12次長に対し、平成三年一月九日を休暇とする理由欄白紙の休暇届を提出した。Ｐ12次長は原告Ｐ11に対し、勤務編成表発表後なのに理由欄白紙では休暇届として認めることができないし、その日はナイト乗務なのでできれば休まないでほしい旨述べたところ、原告Ｐ11は「今回だけは休暇にしてもらいたい。次は乗るから。」と述べた。Ｐ12次長が原告Ｐ11に対し、休暇理由を尋ねたところ、原告Ｐ11は、孫のお宮参りに行くためであると返答した。そこで、被告日本交通は、原告Ｐ11の右休暇申請はナイト乗務を拒否する目的ではないと判断して、同日の休暇を認めた。その後、被告日本交通は原告Ｐ11に対し、平成三年一月九日掲示の勤務編成表で同月二九日をナイト乗務日に指定した。ところが、原告Ｐ11は、同月一三日、目白営業所のＰ13次長に対し、同月二九日を休暇とする理由欄白紙の休暇届を提出した。Ｐ13次長は原告Ｐ11に対し、「先月の時はナイト乗務はやると言っていたのに約束が違う。一体どういうことなんですか。」と尋ねたところ、原告Ｐ11は「孫のお宮参りに行く。」と返答した。Ｐ13次長が「この前行った筈ではないか。」と問いただすと、原告Ｐ11は、行かなかった旨の返答をした。Ｐ13次長は、火曜日にお宮参りに行くのはおかしい、お宮参りなら日中で済むからナイト乗務に好都合ではないかと述べたが、原告Ｐ11は明確な返答をしなかった。Ｐ13次長は、同月一七日、原告Ｐ11に対し、約束どおりナイト乗務に就くよう説得するとともに、「それではその日は休んでもよいけれども、他の日に必ずナイト乗務をやってくれるか。」と尋ねたところ、原告Ｐ11は「休暇をどこで取ろうと勝手じゃないか。」と返答した。
（６）　原告Ｐ14（同六。以下「原告Ｐ14」という。）被告日本交通は原告Ｐ14に対し、平成二年一二月一三日掲示の勤務編成表で同月二〇日をナイト乗務日に指定した。ところが、原告Ｐ14は、同月一五日、Ｐ12次長に対し、同月二〇日及び平成三年一月一日から同月四日までを休暇とする押印だけした休暇届を提出した。Ｐ12次長及びその場に居合わせたＰ13次長は原告Ｐ14に対し、「氏名も日付も休暇申請日も書いてないじゃないか。一体どういうことだ。」と尋ねると、原告Ｐ14は「ナイト乗務に休みたいので宜しく。」と返答した。Ｐ13次長が「こんなものでは休暇は認められないよ。」と述べても、原告Ｐ14は「ナイト乗務に休暇を取れば一日の休暇で三日休める。利用しない手はないから休む。」と述べた。
（７）　原告Ｐ15（同七。以下「原告Ｐ15」という。）原告Ｐ15は、平成三年一月度の勤務編成表発表前、既に帰省を理由に同月一日から七日までの年次休暇の申請をしており、Ｐ13次長の休暇期間の短縮の要請に対して、「それでは考えておく。」と返答していた。被告日本交通は原告Ｐ15に対し、平成二年一二月一三日掲示の勤務編成表で平成三年一月九日をナイト乗務日に指定したところ、原告Ｐ15は、平成二年一二月一七日、Ｐ13次長に対して平成三年一月九日のナイト乗務指定日も含めて同月一〇日まで休暇を延長する旨の休暇届を提出した。Ｐ13次長は原告Ｐ15に対し、ナイト乗務を含む形で休暇が増えた理由を問いただすと、原告Ｐ15は「帰省先が遠いから帰って来れない。」と返答した。Ｐ13次長は「初めは七日までの休暇を申請しているのだから、七日に帰って来れない筈はないのではないか。」と説得し、さらに「どうしてもその日が駄目だというならその日は仕方がないが、他の日にナイト乗務をしてもらう。」と述べたところ、原告Ｐ15は「それはできない。ナイト乗務はしない。休暇を認めないなら労基署へ行く。」と述べた。
（８）　原告Ｐ1（同八。以下「原告Ｐ1」という。）被告日本交通は原告Ｐ1に対し、平成三年二月八日掲示の勤務編成表で同年三月一二日をナイト乗務日に指定した。ところが、原告Ｐ1は、同年二月二〇日、Ｐ13次長に対し、囲碁部の旅行を理由に同年三月一二日を休暇とする旨の申請をした。Ｐ13次長は囲碁部のＰ16部長に問い合わせたところ、囲碁部の旅行は一か月以上前から決まっており、原告Ｐ1は参加申し込みをしていないとのことであった。そこで、Ｐ13次長は原告Ｐ1に対し、「囲碁部の旅行は一か月以上前から決まっていたのに、なぜ出番表掲示の前に連絡しなかったのか。旅行の申し込みもないそうだがどういうことか。」と問いただしたところ、原告Ｐ1は「いや、行くことになった。」と返答した。なお、原告Ｐ1は、同年一月一一日のナイトと乗務指定日には、ナイト乗務に応じている。


（９）　原告Ｐ17（同九。以下「原告Ｐ17」という。）被告日本交通は原告Ｐ17に対し、平成二年一二月八日掲示の勤務編成表で平成三年一月八日をナイト乗務日に指定した。ところが、日交労組蒲田支部のＰ18支部長は平成二年一二月二八日、蒲田営業所のＰ19次長に対し、「Ｐ17が休むから。」と述べて平成三年一月八日を休暇とする理由欄白紙の休暇届を提出した。そこで、同営業所のＰ20次長は、平成二年一二月三〇日、原告Ｐ17に対して事情を尋ねたところ、原告Ｐ17は「一月八日には個人的な用事があるから休む。」と繰り返し述べた。Ｐ20次長が「その日にどうしても休まなくてはならないのであれば、休暇は認めるが、その場合は別の日にナイト乗務をすると約束してほしい。」と申し入れたところ、原告Ｐ17は「ナイト乗務なんかやれるか。冗談じゃない。」と怒鳴り、ポケットから同原告宛てのナイト乗務指定の通知書を取り出してＰ20次長の目の前で引きちぎった。
（１０）　原告Ｐ21（同一〇。以下「原告Ｐ21」という。）原告Ｐ21は、日交労組蒲田支部の副支部長を務めていた。被告日本交通は原告Ｐ21に対し、平成二年一二月八日掲示の勤務編成表で平成三年一月八日をナイト乗務日に指定した。原告Ｐ21は、平成二年一二月二〇日、Ｐ19次長に対し、平成三年一月八日は組合の行事があるので同月一四日の公休を同月八日に振り替えてほしい旨を申し入れ、その際、同月一四日にはナイト乗務をすることを確約した。そのため、被告日本交通は原告Ｐ21の申し入れを了承し、同人のナイト乗務日を同月一四日に変更した。ところが、原告Ｐ21は、その一四日午前中、Ｐ19次長に対し、同日の休暇届を提出した。Ｐ19次長及びＰ20次長は原告Ｐ21に対し、同原告の希望で振り替えに応じたにもかかわらず約束を破ることは許されないこと、当日に休暇届を提出することは絶対に許されないから乗務に応じるよう翻意を促した。これに対し、原告Ｐ21は、「俺はナイトをやるなんて言った覚えはない。」と述べ、休暇申請の具体的な理由を何ら説明しなかった。Ｐ20次長は原告Ｐ21に対し、欠勤として処理する旨伝えたが、原告Ｐ21は無言のままその場を立ち去った。
（１１）　原告Ｐ22（同一一。以下「原告Ｐ22」という。）被告日本交通は、原告Ｐ22のナイト乗務日を平成三年一月九日に指定することにしていたところ、原告Ｐ22から勤務編成表発表前日である平成二年一二月七日に休暇の申し出があったことから、被告日本交通は右休暇を了承した。被告日本交通は原告Ｐ22に対し、平成三年一月八日掲示の勤務編成表で同月二八日をナイト乗務に指定した。ところが、原告Ｐ22は、同月一三日、Ｐ19次長に対し、口頭で同月二八日に休暇を取りたい旨を申し入れてきた。Ｐ19次長が理由を尋ねると、原告Ｐ22は「ナイト乗務を休めば一日の休暇で三日休めるじゃないですか。だから今回も休ませてもらいます。」と返答した。そこで、Ｐ19次長は原告Ｐ22に対し、右のような理由での休暇申請は認められない旨伝えたところ、原告Ｐ22は「そうですか。」と言って帰っていった。ところが、その後、日交労組蒲田支部のＰ18支部長は、同月一五日夕刻ころ、Ｐ19次長に対し、「Ｐ22の休暇届だ。」と述べて、理由欄に家事都合と記載し、同月二八日を休暇とする休暇届を提出した。Ｐ19次長が休暇届は本人が持って来なければ受け付けられないと述べて受け取りを拒否したところ、Ｐ18支部長は「渡したからな。」と述べてＰ19次長の話を全く聞き入れなかった。（１２）　原告Ｐ23（同一二。以下「原告Ｐ23」という。）原告Ｐ23は、日交労組蒲田支部の教宣部長を務めていた。被告日本交通は原告Ｐ23に対し、平成三年一月八日掲示の勤務編成表で同月二八日をナイト乗務日に指定した。ところが、原告Ｐ23は同月一五日午前中、Ｐ19次長に対し、「一月二八日は休暇を取る。」と述べて同日を休暇とする理由欄白紙の休暇届を提出した。Ｐ19次長は原告Ｐ23に対し、勤務編成表作成後の休暇届は認められないので当初のとおり乗務するよう要請したが、原告Ｐ23は休暇の具体的理由を明らかにしようとせず、どうしても休むと言い続けた。そこで、Ｐ19次長は原告Ｐ23に対し、別の日にナイト乗務をするという約束をするならば一月二八日を休暇扱いとすることは可能である旨を述べて原告Ｐ23の考えをただしたが、原告Ｐ23は何ら回答することなく黙ってその場を立ち去った。
（１３）　原告Ｐ2（同一三。以下「原告Ｐ2」という。）原告Ｐ2は、日交労組目黒支部の副支部長を務めていた。被告日本交通は原告Ｐ2に対し、平成二年一二月八日掲示の勤務編成表で平成三年一月一〇日をナイト乗務日に指定した。ところが、原告Ｐ2は、平成二年一二月二五日、目黒営業所のＰ24所長に対し、日交労組が独自に作成した休暇届用紙に同組合の旗開きのために平成三年一月一〇日を休暇とすることを記載した休暇届を提出した。Ｐ24所長は原告Ｐ2に対し、「組合の旗開きなら昼で終わるんだから、ナイト乗務に支障はないだろう。乗務したらどうか。」と説得を試みたところ、原告Ｐ2は「酒を飲むので休む。」と返答した。
（１４）　原告Ｐ25（同一四。以下「原告Ｐ25」という。）被告日本交通は原告Ｐ25に対し、平成二年一二月八日掲示の勤務編成表で同月一七日をナイト乗務日に指定した。ところが、原告Ｐ25は、同月一四日、Ｐ26次長に対し、同月一七日を休暇とする理由欄白紙の休暇届を提出した。そこで、Ｐ26次長が原告Ｐ25に対し、「出番表を見てから出してきても駄目だぞ。ナイト乗務の拒否と受けるぞ。」と述べると、原告Ｐ25は「ナイトなんかやっても仕様もない。どうせ乗っても足切りにも行かない。」と返答した。


（１５）　原告Ｐ27（同一五。以下「原告Ｐ27」という。）被告日本交通は原告Ｐ27に対し、平成二年一二月八日掲示の勤務編成表で同月一九日をナイト乗務日に指定した。ところが、原告Ｐ27は、同月一四日、Ｐ26次長に対し、同月一九日を休暇とする理由欄白紙の休暇届を提出した。Ｐ26次長は原告Ｐ27に対し、「出番表を見てナイト乗務の日を確かめてから休暇を申請しても駄目だよ。」と述べてナイト乗務の拒否である限り欠勤になる旨を告げ、何か特別の理由があるかどうかを尋ねた。しかし、原告Ｐ27は「乗りたくないから。」と返答するのみで、Ｐ26次長が「それでは理由にならないよ。乗らないと欠勤になるよ。」と述べても、何の反論もしなかった。
（１６）　原告Ｐ28（同一六。以下「原告Ｐ28」という。）原告Ｐ28は、もともと日交労に所属する組合員であったが、日交労組が平成二年七月一六日から休暇闘争を開始した直後、同組合に加入した。被告日本交通は原告Ｐ28に対し、平成二年一二月八日掲示の勤務編成表で同月二五日をナイト乗務日に指定した。ところが、原告Ｐ28は、同月二〇日、Ｐ26次長に対し、同月二五日及び二六日を休暇とする理由欄白紙の休暇届を提出した。Ｐ26次長は原告Ｐ28に対し、「出番表を見てからナイト乗務日に休暇を申請しても駄目だよ。ナイト乗務は全員でやってもらうことになっているんだからきちんと乗務して下さい。」と説得を試みたが、原告Ｐ28は無言のままその場を立ち去ろうとした。そこで、Ｐ26次長が原告Ｐ28に対し、「ナイト乗務を拒否するなら欠勤になるよ。」と述べても、原告Ｐ28は何らの応答もしなかった。なかつた。（１７）　原告Ｐ29（同一七。以下「原告Ｐ29」という。）被告日本交通は原告Ｐ29に対し、平成二年一二月八日掲示の勤務編成表で同月一九日をナイト乗務日に指定したところ、同月一五日、原告Ｐ29からナイト乗務日に休暇を取りたいこと、次回はナイト乗務に乗るとの申し入れがあったことから、被告日本交通は原告Ｐ29の申し入れを了承して同月一九日の休暇を認めた。その後、被告日本交通は原告Ｐ29に対し、平成三年一月二九日をナイト乗務日に指定した。ところが、原告Ｐ29は、同月二〇日午前一〇時ころ、Ｐ30副所長に対し、同月二九日を休暇とする理由欄白紙の休暇届を提出した。Ｐ30副所長は原告Ｐ29に対し、「出番表を見てナイト乗務の日が分かってから休暇申請を出しても駄目だぞ。ナイト乗務だからといって休むことは許されない。欠勤だぞ。」と述べると、原告Ｐ29は「分かっているよ。ナイト乗務の件は明日組合の方で交渉を行うと言っているから。」と返答した。
（１８）　原告Ｐ31（同一八。以下「原告Ｐ31」という。）原告Ｐ31は、日交労組千住支部の青年部長を務めており、同組合の休暇闘争に際しては、同支部の先頭に立ってナイト乗務に反対する姿勢をとっていた。被告第十日本交通は原告Ｐ31に対し、平成二年一二月八日掲示の勤務編成表で平成三年一月七日をナイト乗務日に指定した。ところが、原告Ｐ31は、平成二年一二月二三日午後五時ころ、千住第四営業所のＰ32次長に対し、平成三年一月七日から同月一〇日までを休暇とする理由欄白紙の休暇届を提出した。Ｐ32次長は原告Ｐ31に対し、勤務編成表作成後の休暇の申請であって原則として認められないこと、同月七日はナイト乗務日であり皆で分担して乗務しなければならないから協力してほしい旨を申し入れた。これに対し、原告Ｐ31は「半公休を利用した方が効率的だからそういう申し入れには応じられない。」と返答した。同営業所のＰ33次長は、平成二年一二月二七日、原告Ｐ31と休暇の件で話し合いをしたところ、原告Ｐ31は平成三年一月七日から同月一〇日まで用事があるのでどうしても休みたいと述べながらも、その具体的な説明を一切しなかった。Ｐ33次長は原告Ｐ31に対し、なおも説得を試み、「皆で分担を分かち合わなければならないナイト乗務は乗務してほしい。」と申し入れ、さらに「どうしても一月七日のナイト乗務ができないのなら、その日に休暇を取ることは仕方ないけれども、その分ナイトの時期を変更して、他の乗務日にナイト乗務を行ってもらうことを約束してほしい。」と述べた。しかし、原告Ｐ31は「いや。ナイト乗務を休めば半公休の利用で済んで効率的だから別の日に変更してナイト乗務をするつもりはない。」と返答した。Ｐ33次長は「正月時期は特別に日勤一勤務をすればナイト乗務一回にカウントされることになっているから、実績づくりに正月日勤をやってみたらどうか。」と述べて正月日勤を勧めたが、原告Ｐ31の態度は変わらなかった。そこで、Ｐ33次長は原告Ｐ31に対し、ナイト乗務の拒否として欠勤処理する旨を伝えたところ、原告Ｐ31は「どうせ本社が決裁することだから。」と述べた。
（１９）　原告Ｐ34（同一九。以下「原告Ｐ34」という。）被告第十日本交通は原告Ｐ34に対し、平成二年一二月八日掲示の勤務編成表で平成三年一月八日をナイト乗務日に指定した。ところが、原告Ｐ34は、平成二年一二月二〇日午後二時ころ、Ｐ32次長に対し、平成三年一月八日に休暇を取りたい旨を述べて、理由欄白紙の休暇届を提出した。Ｐ32次長は原告Ｐ34に対し、勤務編成表掲示後の休暇申請であり、就業規則違反であるから休暇は認められない旨伝えたところ、原告Ｐ34はどうしても休暇を取りたいと述べて押し問答になった。そこで、Ｐ33次長が原告Ｐ34に対し、「Ｐ34さん。用事とは何だい。」と尋ねたところ、原告Ｐ34は「町内会の会合があって、俺は会長だから出ないと仕方がないんだ。」と返答した。そこで、Ｐ33次長が「どうしても用事があるのであれば会社としても休暇の取得を考慮するが、その場合は他の日にナイト乗務をやってもらうことになるが、どうか。」と尋ねると、原告Ｐ34は「そんな必要がどこにあるか。」と返答した。


主　　　　文
一　原判決及び京都地方裁判所平成四年（手ワ）第一三六号約束手形金請求事件の手形判決を取り消す。
二　被控訴人は控訴人に対し、金二〇二五万円及びこれに対する平成四年六月二二日から支払い済みまで年六分の割合による金員を支払え。三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。四　この判決は、主文二項に限り、仮に執行することができる。
事　　　　実
第一　当事者の申立て
一　控訴の趣旨
１　主文同旨
２　仮執行の宣言
二　控訴の趣旨に対する答弁
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
次に付加するほかは、原判決の事実摘示（第二　当事者の主張）のとおりであるから、これを引用する。
一　被控訴人の主張
被控訴人は日吉商工に対し、満期を平成三年一一月二二日とし、振出日を白地のまま、本件各手形を振り出したところ、日吉商工が満期を平成四年六月二二日と変造し、また振出日が平成三年一一月二五日と補充された。被控訴人は本件各手形について変造前の文言に従って責任を負うところ、振出日が同月二五日と補充された結果、本件各手形は変造前の満期が振出日より前になるという不合理な手形となった。
このような手形は無効である。
二　控訴人の主張
１　抗弁に対する認否を次のとおり改める。
（一）　抗弁１は争う。
（二）　抗弁２は争う。
控訴人の前者である正木商店は平成三年一一月二五日、日吉商工から本件各手形の裏書譲渡を受け、控訴人は正木商店から同年一二月二日本件各手形の裏書譲渡を受けた。
ところで本件各手形の変造前の満期である同年一一月二二日の翌日は勤労感謝の日、その翌日は日曜日であっていずれも休日であるから、本件各手形の変造前の満期による支払呈示期間は同月二六日までとなる。
そうすると、正木商店は、変造前の満期による支払呈示期間内に本件各手形の裏書譲渡を受けたので、期限後裏書ではなく、被控訴人の日吉商工に対する人的抗弁の対抗を受けない。
控訴人は本件各手形を正木商店から期限後裏書により取得したことになるが、正木商店の地位を承継したことは通常裏書をした場合と変わりがないから、被控訴人は控訴人に対し、被控訴人の日吉商工に対する人的抗弁を対抗することができない。
２　手形無効の主張は争う。
本件各手形の変造前の満期による支払呈示期間は平成三年一一月二六日までであるから、本件各手形の振出日である同月二五日の後にも支払呈示期間が存在する。そうすると、本件各手形はその振出日後、変造前の満期による支払呈示期間内に支払呈示が可能である。
このような場合には、満期が振出日より前であっても、手形は無効にならないと解すべきである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　請求の原因について
控訴人が裏書の連続する本件各手形を所持することは当事者間に争いがなく、被控訴人が本件各手形を満期平成三年一一月二二日、振出日及び受取人を白地で振出したことは被控訴人の認めるところである。
二　抗弁１について
抗弁１についての当裁判所の判断は、原判決の理由二のとおりであるから、これを引用する。
三　抗弁２について
１　弁論の全趣旨により本件各手形の振出前の写であることが認められる乙第一号証の一ないし三及び原本の存在と成立について争いのない乙第九ないし第一五号証によると、次の事実を認めることができる。
（一）　被控訴人は、平成三年一〇月二四日、日吉商工に対し、満期を同年一一月二二日、振出日及び受取人を白地で、本件各手形を振り出した（乙第一〇号証の資料１３）。
（二）　被控訴人は、本件各手形を満期に決済することができず、その延期を求めるため、同年一一月二二日、日吉商工に対し、原判決別紙手形目録四ないし六の新手形を振り出すとともに、延期分の利息を支払い、先に交付していた本件各手形の返還を求めたが、日吉商工が「後で返す」というので、その受戻しをしなかった（乙第一〇号証の資料１４）。
（三）　日吉商工は、金策のため、本件各手形の満期を平成四年六月二二日と変造し、これを平成三年一一月二五日正木商店に対し、割引のため裏書譲渡した（乙第一一号証の資料１ないし３、乙第一五号証の資料１８の「１」、「２」）。２　ところで、手形が変造されたときは、振出人は変造前の文言に従って責任を負うところ（手形法六九条）、本件各手形の変造前の満期である同月二二日の翌日は勤労感謝の日、その翌日は日曜日であって、いずれも取引日でないから、本件各手形の変造前の満期による支払呈示期間は満期に次ぐ二取引日である同月二六日までとなる。
３　そうすると、正木商店は変造前の満期による支払呈示期間内に本件各手形の裏書譲渡を受けたので、期限後裏書ではなく、被控訴人の日吉商工に対する人的抗弁の対抗を受けない。
控訴人は本件各手形を正木商店から期限後裏書により取得したが、これは指名債権の譲渡の効力のみを有するものとして、正木商店の地位を承継したことになるから、被控訴人は控訴人に対し、被控訴人の日吉商工に対する人的抗弁を対抗することができない（最判昭和三七年九月七日・民集一六巻九号一八七〇頁参照）。右によると、抗弁２は理由がない。
四　被控訴人の手形無効の主張について
１　本件各手形の満期が変造され、振出日が平成三年一一月二五日と補充された結果、本件各手形の変造前の満期は振出日より前になるところ、満期は手形の呈示につき不能の日であってはならないとか、満期が振出日より前であることは不合理な日を記載した手形であるとして、満期が振出日より前の手形を無効とする見解もある。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人飯田幸光及び被告人本人作成の各控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、検察官三浦正晴作成の答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
一　弁護人の控訴趣意第四及び第二について
論旨は、原判示第一事実（酒類の無免許販売業の罪）について、被告人が雑酒を販売した客は二人であり、販売した量は約三リットルにとどまり、しかも、被告人の販売目的は酒税法の改正を訴えるためであって、職業とするためではなかったのに、原判決が酒類の販売業をしたと認定して法適用をしたのは、法令適用の誤り及び事実誤認にあたるというのである。
<要旨第一>検討するに、酒税法九条一項及び五六条一項一号にいう酒類の販売業をするとは、同法が免許を受けないで</要旨第一>酒類の販売業をすることを禁止し、その違反を処罰していることの趣旨及び同種の立法における用語例に照らすと、反復又は継続して不特定又は多数の者に酒類を有償譲渡する目的で一回以上の有償譲渡をすることをいい、営利目的の有無又は生活の糧を得る目的の有無を問わないと解するのが相当である。
記録によると、被告人は、平成八年五月一八日東京都杉並区ａｂ丁目ｃ番ｄ号ｅマンションｆ階に「Ａ」の名称で店舗を構え、店先に「これがドブロクだ」と大書した看板を掲げ、出入口ガラス戸に「国税庁御禁製品１㎏（税込）千円也」と記載した紙を貼付し、さらに「役人ごろし」と記載したビニール袋を準備した上、主に土曜日から月曜日の午前中にかけて店を開いて有償譲渡を行い、不特定の客二名に対し合計約三リツトルの有償譲渡をしたことで本件の検挙に至ったものであって、被告人が反復継続して酒類を有償譲渡する目的で一回以上の有償譲渡をしたことが明らかであるから、酒類の販売業をした場合に該当するものというべきである。
二　弁護人の控訴趣意第二について
論旨は、原判示第一事実（酒類の無免許販売業の罪）について、被告人が販売した時の「役人ごろし」のアルコール分が一度以上であった証拠がないのに、そう認定して酒類の無免許販売業の罪の成立を認めた原判決には事実誤認があるというのである。
関係証拠によると、被告人は、平成八年九月六日午後七時過ぎに青色ポリ容器内のどろっとした液体をカップですくって「役人ごろし」と書いたビニール袋二枚に入れて一名の客に販売したが、その直後の午後七時五〇分にこの二袋とも東京国税局の収税官に領置され、うち一袋の液体については、数時間以内に同局の鑑定官によって成分分析が行われてそのアルコール分が一二・二度で、発酵末期であることが判明した。そして、押収された被告人の手帳に記載された麹と米の比率で仕込みをして発酵状況を観察した結果、アルコールの発酵の度合は、仕込みから二四時間までが最も高く、次いで七二時間までが高く、仕込みから二四時間でアルコール分が八度程度になることが判明した。また、同鑑定官によると、発酵を開始した後アルコール分が一度程度になった時には、米が水を吸って膨れ上がった外観を呈しており、柄杓で汲み取るような感じまでには達しないというのである。そうすると、この液体の販売時におけるアルコール分が一度以上であったことは明白というべきである。
また、もう一袋の液体は、先の一袋と同じポリ容器に入れられていたものであったほか、領置された後に冷凍保存され、同年一一月一五日に成分分析された結果、アルコール分が一二・八度であることが判明している。したがって、この液体の販売時におけるアルコール分が一度以上であったことは明白である。さらに、被告人は、先の客と同じ日の同じ時刻ころにもう一人の客に対して青色ポリ容器に入っているどろっとした液状のものをカツプで汲み上げて「役人ごろし」のビニール袋一枚に入れて販売しているが、その客は、これを冷蔵庫に入れて保存中、一週間位で発酵のため袋が膨れてきたためガス抜きをし、その後一週間か二週間毎にガス抜きをしていた。その後、これが領置されて平成八年一一月八日東京国税局の鑑定官によって成分分析された結果、アルコール分が一四・〇度であることが判明している。また、同鑑定官によると、ガス抜きが一週間に一回程度で足りたとすれば販売時には既に発酵末期の状態であり、アルコール分一度という発酵初期の状態ではなかったというのである。そうすると、この液体の販売時のアルコール分が一度以上であったことは明白というべきである。
三　弁護人の控訴趣意第二について
論旨は、原判示第二事実（酒類の無免許製造の罪）について、被告人が「Ａ」で「役人ごろし」を製造した証拠はなく、かえって被告人以外の者が東京以外の土地でこれを製造して「Ａ」に持ち込んだ可能性が高いのに、被告人がここで製造したと認定した原判決には事実誤認があるというのである。<要旨第二>検討するに、酒税法は、酒類を製造しようとする場合には、酒類の種類別に、製造場毎に所轄税務署長の免</要旨第二>許を受けなければならず（七条一項）、酒類が製成されたときには、容器ごとに担当職員がその数量、アルコール分等を検定することとし（四一条）、この検定が終わった後初めて酒類を製造場から移出することが許され（四二条）、移出時を基準として酒税が課せられることとし（二二条）、免許を受けないで酒類を製造した者又はその未遂者を処罰する旨を定めている（五四条一項、二項）。そして、ここにいう製成とは、酒税法の構造上、当然に製造が終わった段階をいうものと理解されるのであり、実務上もこの理解に立ち、醸造によって製造する酒類の場合には、主発酵が終わったとき又はこしたときとしている（酒税法基本通達参照）。そうすると、酒税法にいう酒類の製造とは、酒類の仕込み行為からその製成に至るまでの一連の行為をいうものと解される。
関係証拠によると、被告人は、平成八年九月二六日午後九時過ぎころと同年一〇月三日午後一一時過ぎころの二回にわたって、妻とともに、車で七〇リツトルのポリ容器を「Ａ」に搬入し、同年一〇月五日に東京国税局の収税官吏にこれらが押収されている。そして、一方の容器からは、アルコール分一三・一度で、仕込み後四日以上経過して発酵がほぼ終了した雑酒約三六・一リットルが発見され、他の容器からは、アルコール分一〇・九度で、仕込み後二日ないし三日経過した発酵途中の雑酒約三一・〇五リットルが発見されている。これによると、これらの雑酒は、仕込みを終えて発酵が未だ盛んになる前の状態で前記のポリ容器に入れられ、被告人によって「Ａ」に搬入され、その後その場所で被告人の管理の下で発酵が行われていたものと認められる。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者双方の申立て
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは、控訴人に対し、各自金二三七四万二三二六円及び内金二三五〇万円に対する昭和五九年七月二三日から支払済みまで年一四パーセントの割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は、第一、第二審とも、被控訴人らの負担とし、参加によって生じた費用は、第一、第二審とも、補助参加人らの負担とする。４　仮執行の宣言。
二　被控訴人ら
本件控訴を棄却する。
第二　事案の概要
一　争いのない事実と証拠及び弁論の全趣旨により明らかに認められる事実本件は、控訴人が、被控訴人行方に対しては貸金として、被控訴人向後に対してはその連帯保証債務の履行として、元金二三五〇万円、利息金二四万二三二六円及び右元金に対する昭和五九年七月二三日から支払済みまで年一四パーセントの割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　控訴人は、保証業務、住宅ローン融資などを業とする会社であるが、そのうちの住宅ローン融資は、全て訴外株式会社第一勧業銀行及び第一勧業信用組合などの関連の企業からの紹介により行っている（甲一三の一、甲二二、丙二一、弁論の全趣旨）。
２　訴外株式会社都市開発（以下「都市開発」という。）は、不動産の販売、仲介を業とする会社であり、第一勧業信用組合ａ支店との取引があったことから、同信用組合の紹介により、都市開発が販売（仲介）した不動産の購入者らが控訴人に住宅ローンの融資の申込みをできるようにした（甲二二、弁論の全趣旨）。３　都市開発からの不動産購入者に対する控訴人の住宅ローン融資は、全部で一八八件実行された。控訴人における住宅ローン実行の手続は、購入者から融資申込書類の提出を受けて審査の上、条件を満たす購入者に対して融資を実行することを決するが、直ちに融資を実行することをせず、当該不動産について住宅ローン債務を担保するための抵当権設定登記手続に必要な書類を徴し、これが揃ったとの委託司法書士からの連絡を受けてから、購入者の指定した第一勧業信用組合ａ支店の預金口座に振り込む方法で送金するという方法をとっていた。購入者は、これにより代金を支払って当該不動産について所有権移転登記を経由した上、控訴人のための抵当権設定登記をすることになる（甲一〇、一一の一、一二の一、一三の一、丙一〇ないし一四）。
４　しかし、控訴人は、昭和五八年中に、抵当権設定登記手続に必要な書類を徴していないにもかかわらず、委託司法書士の報告を信じて融資を実行したことがあった。そして、都市開発は、購入者から支払を受けた代金を自社の運転資金に使用してしまったために、都市開発が売買を仲介したり、取り次ぎ売買した不動産の所有者である売主に代金を支払うことができず、その結果、購入者に対する所有権移転登記も控訴人のための抵当権設定登記もできないという事態が生じた。そのため、控訴人は、同年一二月限りで都市開発からの不動産購入者からの住宅ローンの申込みを断っていた。
そこで、都市開発は、昭和五九年二月九日に控訴人との間で、同社が販売又は仲介する不動産の買主が控訴人から住宅ローンの融資を受けるについて、当該不動産について抵当権設定登記がなされるまでの間に限り、その買主のために金一億円（昭和五九年五月一一日に金二億一一〇三万円に変更した。）を限度として連帯保証する旨の包括的保証契約（差し入れた保証書の日付は、昭和五八年一〇月七日とされた。）を締結した。また、補助参加人らは、同日都市開発の依頼により、後記のとおり自社所有の不動産に都市開発の右の連帯保証債務を担保するため、根抵当権を設定した。しかして、控訴人は、購入者の承諾を得て、購入者に予め住宅ローンの融資金の振込先の預金口座の預金払戻請求書を作成してもらい、これを控訴人の融資担当者であるＡが預かって、前記のような事態を避けることとした上で、住宅ローンの融資を再開することとなった。しかし、そのような方策をとったにもかかわらず、住宅ローンの融資金が不動産所有者である売主に支払われなかった場合もあり、その結果として、現時点において住宅ローンの融資を実行したにもかかわらず、不動産所有者である売主から購入者への所有権移転登記及び控訴人のための抵当権設定登記がなされていない案件は少なくとも九件であり、その住宅ローン融資金の合計額は、金一億八五〇〇万円に達している。被控訴人行方の本件事案もそのうちの一件であり、同被控訴人が購入した後記のマンションについては、売主から同被控訴人に対する所有権移転登記が経由されていない。（甲八の一、二、甲一三の一、丙一〇ないし一四、丙二一、二二）。
５　被控訴人行方は、控訴人に対し、同被控訴人が都市開発から購入する東京都板橋区ｂ町所在のマンションの購入代金を支払うための資金の融資を申し込み、控訴人は、昭和五九年六月一二日に被控訴人行方に対し、被控訴人向後の連帯保証のもとに、次の約定で金二三五〇万円を貸し付け、その資金は同日中に被控訴人行方が指定した第一勧業信用組合ａ支店の同被控訴人名義の普通預金口座（以下「本件預金口座」という。）に振り込まれた（甲一、六、七、九）。
最終弁済期限　昭和八四年六月二二日
利息　　　　　月利　〇・七六五パーセント
遅延損害金　　年一四パーセント
返済方法　　　元利均等割賦返済方式により次のとおり支払う。「１」　昭和五九年七月から毎月二二日限り元利金一三万一九九一円ずつ。
「２」　同年八月から毎年二月と八月の各二二日限り元利金三九万五七三七円ずつ。
過怠約款　　　被控訴人行方が元利金の返済を一回でも怠ったときは、当然に期限の利益を失う。
６　控訴人の融資担当者であるＡは、被控訴人から本件預金口座に振り込まれる融資金を払い戻して都市開発への売買代金として支払うために、被控訴人行方から同口座の預金の払戻請求書を預かっていた（当事者間に争いがない。）。７　被控訴人行方は、昭和五九年七月二二日の第一回の弁済期日に元利金の返済をしなかったことにより、同日期限の利益を失った。


８　被控訴人行方の本件貸金債務（以下「本件主債務」ともいう。）についても、前記４のとおり、被控訴人向後のほかに都市開発も連帯保証をしており、また都市開発の連帯保証債務を担保するために補助参加人ら所有の別紙物件目録記載の各不動産（以下「本件不動産」と総称し、個別的には「本件一不動産」などという。）に根抵当権が設定されていたところ、控訴人は、昭和五九年一〇月二六日に、都市開発に対する右連帯保証債権を請求債権として、本件各不動産につき東京地方裁判所及び千葉地方裁判所佐倉支部に右の根抵当権の実行としての競売の申立てをしたところ、東京地方裁判所は昭和五九年一〇月二九日に本件一ないし四不動産につき（東京地方裁判所昭和五九年（ケ）第二一六五号）、千葉地方裁判所佐倉支部は本件五ないし八不動産につき（千葉地方裁判所佐倉支部昭和五九年（ケ）第二二六号）、それぞれ不動産競売開始決定をし、東京地方裁判所の競売開始決定正本は同年一一月一四日に、千葉地方裁判所佐倉支部の競売開始決定正本は同年一二月二八日にそれぞれ抵当債務者である都市開発に送達された。また、控訴人は、昭和六三年四月二三日に千葉地方裁判所佐倉支部に債権計算書を提出し、その内容に基づいて配当表が作成された上、配当期日の呼出状が都市開発に送達された（当事者間に争いがない。）。
９　被控訴人らは、本件貸金債務は右昭和五九年七月二二日の経過により弁済期限が到来したところ、右請求権の消滅時効の時効期限は商事債務であるため五年であるから本件訴訟の提起時（平成元年一〇月二六日）には消滅時効が完成しているとして、平成二年一月二五日の本件原審の第二回口頭弁論期日において、右時効を援用した（当事者間に争いがない。）。
二　争点
１　貸金の交付の有無
被控訴人らは、控訴人の融資担当者であるＡが被控訴人行方から、本件預金口座に振り込まれた融資金を払い戻すための預金払戻請求書を預かっていたから、本件消費貸借の目的であ金銭の同被控訴人への交付がなく、消費貸借契約の要物性を満たしていないと主張して、本件金銭消費貸借契約の成立を否認する。したがって、第一の争点は、本件貸金が被控訴人行方に交付されたか否かである。
２　本件貸金返還請求権の消滅時効を援用することの可否被控訴人らの消滅時効の援用に対し、控訴人は、次のように主張した。本件各不動産に対する前記の各競売申立事件は競売開始決定に対する何らの異議や不服申立てもなく、競売実施の直前まで手続が進行していた。その段階に至って、補助参加人らは、抵当権実行停止の仮処分命令を得るとともに、昭和六〇年四月九日に控訴人を被告として、本件各不動産について、前記根抵当権設定登記の末梢登記手続を求める訴えを東京地方裁判所に提起した（東京地方裁判所昭和六〇年（ワ）第三八七六号。以下、「別件訴訟」という。）。別件訴訟においては、本件主債務及び物上保証の被担保債権である都市開発の連帯保証債務の存在について主張立証が行われ、一段落がついたころに裁判所から和解の勧告があり、補助参加人らも和解の席に着いた。しかし、補助参加人らは、和解の席上、和解に応じるような態度を示しながらも、支払額を明示せず、徒に期日を重ねるのみであった。そして、被控訴人らの主張する消滅時効期間が経過したころに、補助参加人らは態度を急遽硬化させて、控訴人が到底承認しがたい低額の支払額を提示したため和解は打ち切られた。補助参加人らは、その直後に開かれた口頭弁論期日において、主債務である被控訴人行方の本件貸金債務の消滅時効を援用するに至り、被担保債務である都市開発の連帯保証債務も附従性により消滅したとして、これを請求原因に追加した。和解の席では債務の存在を承認し、和解による解決を希望していた補助参加人らの右の行為は、それまでの訴訟行為からは全く予測できない態度変更であった。補助参加人らの右の消滅時効の援用は、訴訟上の禁反言、信義則違反又は権利の濫用として、許されないというべきである。そして、補助参加人小郷建設は、都市開発が取り扱う中古建物、マンションの内装工事を一手に請け負い、また、都市開発の中古建物の仕入業務の一翼を担っていたものであり、補助参加人らと都市開発は、役員、従業員を共通にしていたので、都市開発と補助参加人らとは実質的に一体である。また、都市開発の紹介により本件事案のように住宅ローンの融資を受けたもののなかには都市開発に名義貸をしていたものもあり、他の住宅ローン主債務者についても名義貸ではないかとの疑いがあり、住宅ローン主債務者は、都市開発、補助参加人らと実質的に一体の関係にあったとみるべきである。被控訴人らも、都市開発とともに、補助参加人らと一体の関係にあるから、被控訴人らも本件訴訟において、本件貸金債務の消滅時効を援用することは許されないという制約に服するべきである。
したがって、第二の争点は、被控訴人らが本件貸金返還請求権の消滅時効を援用することが、禁反言、信義則違反又は権利濫用として許されないか否かである。
３　時効中断の有無
控訴人は、更に、右の主張が認められないとしても、被控訴人らが主張する消滅時効は中断しているとして、次のとおり主張した。
（１）　（差押え）
控訴人は、前記のとおり、本件各土地につき根抵当権の実行としての競売の申立てをし、東京地方裁判所及び千葉地方裁判所佐倉支部は、本件各土地を競売のために差し押さえた。したがって、被控訴人らの連帯保証人である抵当債務者都市開発の本件連帯保証債務の消滅時効は、右の差押えにより、中断した。そして、補助参加人らと都市開発及び被控訴人らは一体の関係にあったから、右の時効中断の効果は、被控訴人らに対しても及ぶものである。
控訴人は、右時効中断中の平成元年一〇月二六日に本件訴訟を提起しているので、消滅時効は完成していない。
（２）　（裁判上の請求）


更に、控訴人がした右の根抵当権の実行としての競売の申立ては、裁判所の競売手続を通じて継統的に権利行使をするものであるから、時効中断事由である差押えのほかに、抵当債務者都市開発に対する「裁判上の請求」としての効力がある。特に、千葉地方裁判所佐倉支部の競売事件においては、控訴人は、昭和六三年四月二三日に債権計算書を提出し、その内容に基づいて配当表が作成された上、配当期日の呼出状が都市開発に送達されているのである。したがって、右の競売申立事件が係属している間は「裁判上の請求」としての効果が継続しているものというべきである。そして、連帯保証人である都市開発に対する裁判上の請求は、民法四五八条、四三四条により、主債務者である被控訴人行方及び他の連帯保証人である被控訴人向後に対しても効力を生ずるから、昭和五九年一〇月二九日の本件競売の申立てにより消滅時効は中断しており、控訴人は、右時効中断中の平成元年一〇月二六日に本件訴訟を提起しているので、消滅時効は完成していない。
（３）　（裁判上の請求に準ずる応訴）
補助参加人らは、前記のとおり、控訴人を被告として、本件不動産について、前記根抵当権設定登記の末梢手続を求める別件訴訟を東京地方裁判所に提起した。控訴人は、直ちに応訴して請求棄却を求めるとともに、被控訴人行方の本件主債務、都市開発の本件連帯保証債務及び補助参加人らの本件物上保証債務の存在を主張、立証した。したがって、別件訴訟における控訴人の右の主張には裁判上の請求に準ずる効力があり、この効力は、補助参加人らと一体の関係にある被控訴人ら及び都市開発に対しても及ぶから、消滅時効は中断した。そして、控訴人は、右時効中断中の平成元年一〇月二六日に本件訴訟を提起しているので、消滅時効は完成していない。
（４）　（裁判上の催告）
控訴人の前記（１）の根抵当権の実行としての本件競売の申立ては、裁判所の競売手続を通じて継続的に権利行使をするものであるから、被控訴人らの連帯保証人である抵当債務者都市開発に対する「裁判上の催告」としての効力がある。特に、千葉地方裁判所佐倉支部の競売事件においては、控訴人は、昭和六三年四月二三日に債権計算書を提出し、その内容に基づいて配当表が作成された上、配当期日の呼出状が都市開発に送達されているのである。したがって、右の競売申立事件が係属している間は「裁判上の催告」としての効果が継続しているものというべきである。また、控訴人の前記（３）の別件訴訟に対する応訴も「裁判上の催告」としての効力があり、別件訴訟が係属している間はその効果が継続しているものというべきである。そして、民法四五八条、四三四条により、又は補助参加人ら、都市開発及び被控訴人らが一体の関係にあることにより、都市開発に対する催告は、被控訴人らに対しても効力を生ずるから、本件競売の申立て又は別件訴訟に対する応訴により消滅時効は中断しており、控訴人は、右時効中断中の平成元年一〇月二六日に本件訴訟を提起しているので、消滅時効は完成していない。
（５）　（債務の承認）
補助参加人らは、別件訴訟の第一審の和解期日において、当初は、支払額を明示はしなかったが、和解に応じる態度を示し、被控訴人らの主張する消滅時効期間が経過した後には、極めて低い金額ではあったが、支払額を明らかにして、和解案を提示した。補助参加人らの右の和解案は、物上保証の本件被担保債権の存在を認め、それについて支払の猶予を求めるとともに、その一部を支払って、その余の債務を免れようとする意思の表示であるから、時効の中断事由である債務の承認に当たる。そして、被控訴人ら及び都市開発が補助参加人らと一体の関係にあることは前記のとおりであるから、右の債務の承認による時効中断の効果は、被控訴人らにも及ぶものというべきである。
したがって、第三の争点は、時効中断の有無である。
４　控訴人の被控訴人行方に対する不法行為の成否及び右不法行為に基づく損害賠償請求権を自働債権とする相殺の成否　被控訴人らは、次のように主張した。控訴人の融資担当者であるＡは、本件預金口座に振り込まれた融資金を払い戻すための払戻請求書を被控訴人行方から預かった上、都市開発と共謀して、右払戻請求書により右預金口座に振り込まれた融資金を恣に払い戻して他の目的に使用した。そのため、同被控訴人は、売買の目的となったマンションの所有権を取得することができず、その売買代金相当の金二九五〇万円の損害を被った。これは同被控訴人に対する背任であり不法行為を構成するから、控訴人は、同被控訴人に対し、民法七〇九条、七一五条に基づき右損害の賠償をする義務がある。そこで、同被控訴人は、控訴人に対し、原審の第二回口頭弁論期日（補助参加人らは第一回口頭弁論期日）において、右の金二九五〇万円の損害賠償請求権を自働債権として、本訴請求金と対当額で相殺する旨の意思表示をした。
したがって、第四の争点は、右主張の不法行為の成否及び相殺の成否である。
第三　争点に対する判断
一　争点１（貸金の交付の有無）
甲一三の一、二、丙一二、一三によると、控訴人の融資担当者であるＡは、被控訴人行方から本件預金口座に振り込まれる住宅ローンの融資金を払い戻すための払戻請求書を預かる際に、同被控訴人に対し、払い戻した融資金を同被控訴人が購入したマンションの代金として売主である都市開発に支払う趣旨であることを説明し、同被控訴人もこれを了解して右払戻請求書を預けたことが認められる。したがって、被控訴人行方がＡに右の払戻請求書を預けたのは、同被控訴人の意思に基づくものであり、本件融資金の本来の目的に使用するためであったものと認められる。また、被控訴人行方が右の払戻請求書をＡに預けても、同被控訴人は本件預金口座に振り込まれた融資金の払戻しを受ける権利を失うわけではなく、同被控訴人の預金に対する支配は失われないから、本件預金口座への控訴人からの前記貸金の振込の方法による送金があった以上は、右の払戻請求書をＡに預けたことをもって、同被控訴人に対する本件貸金の交付がなかったものということはできないから、本件貸金は、本件預金口座に振り込まれた時点において、被控訴人行方に対する交付がなされたものというべきである。（仮に、被控訴人行方が、右融資金を都市開発の営業資金に流用されることを承知しており、実質的に住宅ローン融資を受ける名義貸をしていたのに等しいとしても、右の関係は、被控訴人行方が控訴人より融資を受けた金員を都市開発に更に転貸した法律関係になるだけにすぎないものというべきである。）


したがって、この点に関する被控訴人らの主張は、理由がない。二　争点２（本件貸金返還請求権の消滅時効を援用することの可否）１　前記事案の概要中、「一　争いのない事実と証拠及び弁論の全趣旨により明らかに認められる事実」に、甲一一の一ないし三、甲一二の一ないし五、甲二二、丙九、一一、一六、二〇及び弁論の全趣旨を併せると次の各事実が認められる。（一）　控訴人は、保証業務、住宅ローン融資などの金融を主たる目的とする会社であり、都市開発といわゆる住宅ローン斡旋の提携を結んでいた。補助参加人らは、都市開発からの不動産購入者の控訴人に対する金銭消費貸借契約に基づく貸金（住宅ローン）債務を連帯保証した都市開発の連帯保証債務を物上保証することを承諾して、補助参加人東京企画は本件一、二不動産につき、補助参加人小郷建設は本件三ないし八不動産につき、右の連帯保証債務を被担保債権（極度額一億一〇〇〇万円）として、控訴人のために根抵当権を設定した。（二）　控訴人は、昭和五九年一〇月二六日に、都市開発に対する被控訴人行方を含む不動産購入者九名分の連帯保証債務の履行請求権（利息及び遅延損害金を含む。）のうち一億一〇〇〇万円を請求債権として右の根抵当権に基づき、前記第二の一の８のとおり競売の申立てをし、その競売手続が経由した。（三）　右の各競売開始決定に対しては、異議や不服の申立てがないまま手続が進行した。
特に、千葉地方裁判所佐倉支部の事件については、売却許可決定（売却代金一〇〇六万五〇〇〇円）を経て、昭和六三年三月二四日には代金の納付もなされ、執行裁判所は、配当期日を同年五月一六日午後一時三〇分と指定し、控訴人に対して配当期日呼出状と計算書提出の催告書を送達した。そして、控訴人は、昭和六三年四月二三日に債権計算書を同裁判所に提出した。右債権計算書により、被控訴人行方に対する本件貸金債権については、元本金二三五〇万円、利息金二四万二三二六円、損害金一二五六万一七二一円と届出がなされた。右の配当期日においては、右競売事件の所有者である補助参加人小郷建設から異議があったが完結しなかったため、同補助参加人から所定期間内に配当異議の訴えが提起され、右訴訟が千葉地方裁判所佐倉支部に継続している。
（四）　補助参加人らは、昭和六〇年四月九日に控訴人を被告として本件各不動産について、前記根抵当権設定登記の末梢登記手続を求める別件訴訟を東京地方裁判所に提起した。
（五）　別件訴訟については、平成二年三月二八日に第一審の判決言い渡しがあり、控訴人主張の補助参加人らの消滅時効の援用に関する主張が判決上摘示されており、右の判決は、この消滅時効の援用により、被控訴人行方の本件主債務は消滅しており、前記根抵当権の被担保債権である控訴人の都市開発に対する連帯保証債権は、保証債務の附従性により消滅したから、右根抵当権も消滅したとの理由で、補助参加人らの請求を認容するものであった。
（六）　別件訴訟の右第一審の判決には、補助参加人らの右の消滅時効の援用が禁反言、信義則違反又は権利の濫用として許されない旨の主張は摘示されていない（控訴人らは、右第一審においては、その主張をしなかったものと推認される。）。
（七）　補助参加人小郷建設は、都市開発が販売する中古マンション、建物の内装、修理工事を請け負っている業者であり、その代表取締役Ｂは、都市開発の事業を支援するいわゆるスポンサーとなっており、都市開発の役員を兼務していたこともあった。補助参加人東京企画はＢの妻Ｃが代表取締役となっているが、Ｂが実質的にその経営を支配していた。被控訴人行方は都市開発からマンションを購入した者であり、被控訴人向後は被控訴人行方の依頼によって控訴人に対し連帯保証した者であり、被控訴人らは都市開発と補助参加人らとは、右のマンション購入に係わる関係以外に取引上、経済上の関係を有しない。
（八）　別件訴訟の第一審において、和解の勧試があり、補助参加人らも和解手続に応じていたが、和解金額の提示をなかなか明らかにせず、期日を重ねた後に低額の支払額を提案した。そのため、控訴人が納得するに至らず、和解手続は打ち切られた。補助参加人らは、右和解手続打ち切りの後の口頭弁論期日において、主債務者である被控訴人行方の本件主債務につき消滅時効を援用をする旨の主張をした。
控訴人は、補助参加人らは別件訴訟の和解の席上で和解に応じるような態度を示しながら、徒に期日を重ねて時間を稼ぎ、消滅時効期間が経過したころに態度を急遽硬化させて、控訴人が到底承服しがたい低額の支払額を提示して和解を打ち切らせ、右消滅時効を援用するに至った旨主張するが、補助参加人らが本来主債務金額相当の支払義務ないし責任を認めるような言動をして控訴人を油断させ、詐術的に右和解手続を利用したことを認めるに足りる証拠はない。まして、被控訴人らが、本件主債務の支払義務を認めるような言動をして、右の詐術的な和解手続の利用をしたことを認め得る証拠はない。また、控訴人は、被控訴人らが、都市開発とともに、補助参加人らと一体の関係にある旨主張するが、補助参加人らと都市開発が取引上協力関係にあることは認め得るも、被控訴人らは都市開発と取引上対向する関係にあるのみであり、被控訴人行方がローン債務の分割払金の第一回分から支払っていないことから、被控訴人行方が都市開発に名義貸ないし融資金の都市開発への転貸をしていたのではないかとの疑いも生じないわけではないが、被控訴人らが都市開発に住宅ローン融資を受ける名義貸ないし融資金の転貸をしていたことを認めるに足りる確たる証拠はなく、他に被控訴人らが都市開発や補助参加人らと取引上もしくは経済上一体とみるべき事情を認めるに足りる証拠はない。２　そして、右に認定した事実を総合しても、被控訴人らの本件訴訟における前記の消滅時効の援用が禁反言の原則に反し、又は信義則に違反するものと認めるに足りない。


更に、右認定の事実によると、控訴人は金融を主たる目的とする会社であるから、債権管理のための組織を有し、かつ、債権管理に精通した人員を配置しているものと推認されるところ、そのような控訴人であれば、本件消費貸借契約に基づく被控訴人行方に対する貸金債権及び被控訴人向後に対する連帯保証債権の消滅時効期間が前記期限の利益喪失の日から五年間であること、右の各債権の消滅時効の完成を阻止するためには、主債務者である被控訴人行方又は連帯保証人である被控訴人向後に対して直接本件訴訟のような給付訴訟を提起すれば足りることは容易に知り得るものと考えられること、したがって控訴人としては、本件不動産に対する競売の申立てはしたものの、補助参加人らから別件訴訟を提起されているのであるから、本件各債権の保全については格別の注意を払って万全を期するのが債権管理上当然であるにもかかわらず、控訴人は、右の基本的な注意を怠り、右の期限の利益喪失の日から五年を経過した後に本件訴訟を提起するまでは、直接主債務者である被控訴人行方又は連帯保証人である被控訴人向後に対する時効中断の措置を取らないままに推移していたのである。控訴人としては、僅かの注意を払いさえすれば、本件各債権の消滅時効が完成することを防止し得たものといわざるを得ないのである。控訴人の側にこれらの事情の認められる本件においては、前記認定の各事実を総合しても、被控訴人らの本件訴訟における前記消滅時効の援用が権利の濫用に当たるものと認めるには足りない。
したがって、争点２に関する控訴人の主張は、理由がない。
三　争点３の（１）（差押えによる時効中断の有無）
１　根抵当権実行のためにする民事執行法による競売は、被担保債権に基づく強力な権利実行手段であるから、時効中断の事由として差押えと同等の効力を有するというべきである。そして、差押えによる時効中断の効果は、原則として中断行為の当事者及びその承継人に対してのみ及ぶものである（民法一四八条）が、他人の債務のために自己所有の不動産につき根抵当権を設定した物上保証人に対する競売の申立ては、被担保債権の満足のための強力な権利実行行為であり、時効中断の効果を生ずべき事由としては、債務者本人に対する差押えと対比して、差異を設けるべき実質的な理由はない。民法一五五条は、右のような場合について、同法一四八条の右の原則を修正し、時効中断行為の当事者及びその承継人以外で時効の利益を受ける者にも及ぶことを定めるとともに、これにより右のような時効の利益を受ける者が中断行為により不測の不利益を被ることのないように、その者に対する通知を要することとして、債権者と債務者との間の利益の調和を図っているのである。したがって、債権者から物上保証人に対し、担保権の実行としての競売の申立てがなされ、執行裁判所がその競売開始決定をした上、競売開始決定正本を当該債務者に送達した場合には、債務者は、民法一五五条により、当該被担保債権の消滅時効の中断の効果を受けるものと解すべきである（最高裁判所昭和五〇年一一月二一日第三小法廷判決・民集二九巻一〇号一五三七頁参照）。そうすると、本件においては、補助参加人ら所有の本件各不動産に対する競売開始決定正本が被担保債権の債務者である都市開発に送達されたことにより、都市開発の控訴人に対する連帯保証債務について消滅時効が中断されたということができる。２　しかしながら、連帯保証人について生じた時効中断事由のうち、主債務者に対しても中断の効力を有するのは、連帯保証人に対する履行の請求の場合（民法四五八条、四三四条）に限られるのであって、本件において都市開発に生じた消滅時効の中断事由は、右のとおり民法一四七条二号の差押えであり、これに当たらないことは明らかであるから右の中断事由は主債務者である被控訴人行方に効力を及ぼさないといわなければならない。そして、被控訴人行方の連帯保証人である都市開発に生じた時効中断の効力が他の連帯保証人である被控訴人向後に対して、直接効力を及ぼすものでないことも明らかである。
なお、控訴人は、補助参加人らと都市開発及び被控訴人らは一体の関係にあったから、右の時効中断の効果は、被控訴人らに対しても及ぶものであると主張するが、補助参加人らと都市開発及び被控訴人らは一体の関係にあったとの主張事実を認めるに足りる証拠がないことは先に説示したとおりであるから、右主張は、理由がない。その他、本件に現れたすべての事情を併せても、補助参加人ら及び都市開発に生じた右の時効中断の効力が被控訴人らに及ぶものと解すべき事情を認めることはできない。


四　争点３の（２）（裁判上の請求による時効中断の有無）１　控訴人は、前記根抵当権の実行としての競売の申立ては、裁判所の競売手続を通じて継統的に権利行使をするものであるから、時効中断事由である差押えのほかに、抵当債務者都市開発に対する「裁判上の請求」としての効力があり、右の競売申立事件が係属している間はその効果が継続しているものというべきところ、連帯保証人である都市開発に対する裁判上の請求は、民法四五八条、四三四条により主債務者である被控訴人行方及び他の連帯保証人である被控訴人向後に対しても効力を生ずると主張する。しかし<要旨第一>ながら、前説示のとおり、根抵当権実行のためにする民事執行法による競売は、時効中断の事由として差</要旨第一>押えと同等の効力を有するというべきであるが、差押えは、債権者が債権の弁済を得るために行う権利実行行為であり、債務者に対する意思表示の方法ではないから、債務者に対する履行を受けることを欲することの意思表示である「請求」と同一視することはできない。このことは、民法一四七条が「請求」と「差押え、仮差押え又は仮処分」とを明確に区別していることからも明らかである（大審院大正三年一〇月一九日第二民事部判決、民録二〇輯七七七頁参照）。競売の申立てが債務者自身の財産に対して行われるのではなく、自己の財産をもって他人の債務の担保に供した物上保証人の財産に対して行われる場合についてこれを検討してみると、物上保証人は何らの「債務」を負担するものではないから、債権者に対して給付すべき義務を負わず、単に担保権の実行を受忍すべき義務を負うにすぎない。したがって、自己の不動産に債務者のために根抵当権を設定した物上保証人の不動産に対する競売の申立ては、物上保証人に対して「債務」の履行を請求するものではあり得ない。また、物上保証人の不動産に対する競売の申立ては、担保に供された抵当不動産の換価により、債権の満足を図ろうとする権利実行行為であるから、競売開始決定が債務者に送達すべきものとされている（民事執行法一八八条、四六条一項。なお、物上保証人の不動産に対する競売開始決定の場合においては、四六条一項所定の「債務者」は、「所有者及び債務者」と読み換えるべきである。）ことを考慮に容れても、これを債務者に対して債務の履行を求める意思表示である「請求」と解し、又は債務者に対する「請求」の意思表示を含むものと解する余地はないというべきである。なお、民事執行法は、担保権の実行としての競売について、債務者を所有者とともに競売の申立人の「相手方」としていると解される（同法一八一条四項、一八二条、一八九条、一九一条、一九六条）が、これは、担保権実行の手続によって債務者の負う債務の消長を来たし、それ故に債務者が担保権の不存在又は消滅を理由として競売開始決定に対し執行異議の申立てをすることができる道を与える目的に出たものにほかならないのであって、これをもって、物上保証人の不動産に対する担保権の実行としての競売の手続が債務者に向けられた債務の履行を求める「請求」の手続又は「請求」を含む手続であるということはできない。これを本件についてみるに、控訴人は、物上保証人である補助参加人ら所有の本件各不動産に対して、根抵当権の実行として競売の申立てをし、その競売手続が進行していたにすぎないのであるから、これをもって、債務者である都市開発に対する裁判上の請求としての効力があるとすることはできない。２　また、前記認定事実によると、控訴人は、千葉地方裁判所佐倉支部に係属している競売事件において、昭和六三年四月二三日に被控訴人行方に対する本件貸金債権を元本金二三五〇万円、利息金二四万二三二六円、損害金一二五六万一七二一円とする債権計算書を同裁判所に提出していることが認められる。しかし、債権の届出は、執行裁判所に対して不動産の権利関係又は売却の可否に関する資料を提供することを目的とするものであって、届出に係る債権の確定を求めるものではないから、不動産競売事件において債権を主張して、その確定を求め、又は債務の履行を求める請求であると解することはできない（最高裁判所平成元年一〇月一三日第二小法廷判決、民集四三巻九号一頁参照）。３　その他、前記競売の申立て及び各競売事件において行われた各手続が、補助参加人らと都市開発とが取引上協力関係にあることを考慮に容れても、都市開発に対して時効中断の効力のある「請求」に当たるものと認めることはできない。控訴人の前記主張は、理由がない。
五　争点３の（３）（裁判上の請求に準ずる応訴による時効中断の有無）控訴人は、補助参加人らが提起した別件訴訟において請求棄却を求めるとともに、被控訴人行方の本件主債務及び都市開発の本件連帯保証債務の存在を主張したから、別件訴訟における控訴人の右の主張には裁判上の請求に準ずる効力があると主張する。しかし、補助参加人らは単なる物上保証人であって、債務を負担するものではないから、このような補助参加人らに対する債務の履行の請求ということはあり得ない。また、別件訴訟における控訴人の右の主張は、前記根抵当権が有効に存在することを主張する前提として、その被担保債権の存在を明らかにするためにのみするものにすぎず、控訴人が直接被担保債権の債務者である都市開発に対して被担保債権の存在を主張するものではない。したがって、別件訴訟における控訴人の本件被担保債権の存在に関する主張は、裁判上の請求に準ずる応訴として、都市開発又は被控訴人らに対して時効中断の効果を生ずるものと解することはできない。その他、別件訴訟における控訴人の本件被担保債権の存在に関する主張が被控訴人らの本件主債務の消滅時効を中断させるものと解すべき事情は認められない。したがって、その余の点について判断するまでもなく、控訴人の右の主張は、理由がない。


六　争点３の（４）（裁判上の催告による時効中断の有無）１　控訴人は、控訴人の根抵当権の実行としての本件競売の申立ては、裁判所の競売手続を通じて継続的に権利行使をするものであるから、被控訴人行方の連帯保証人である抵当債務者都市開発に対する「裁判<要旨第二>上の催告」としての効力があると主張する。しかしながら、根抵当権実行のためにする民事執行法による</要旨第二>競売は、時効中断の事由として差押えと同等の効力を有するというべきであるが、差押えは、債権者が債権の弁済を得るために行う権利実行行為であり、債務者に対する意思表示の方法ではないから、「催告」と同一視することはできない。しかも、物上保証人である補助参加人らは何らの「債務」を負担するものではない（補助参加人らと都市開発と被控訴人らとが一体の関係であるとの控訴人の主張が理由のないことは、既に説示したとおりである。）から、控訴人に対して給付すべき義務を負わず、単に担保権の実行を受忍すべき義務を負うにすぎない。したがって、控訴人のした本件競売の申立てが補助参加人らに対して「債務」の履行を催告するものではあり得ない。そしてまた、本件各競売手続が債務者である都市開発に対して向けられた手続でないことは、前記第三の四の１において説示したところがら明らかであるから、本件競売の申立てが都市開発に対する「催告」としての効力を有するということもできない。更に、控訴人が千葉地方裁判所佐倉支部にした債権の届出は、執行裁判所に対して不動産の権利関係又は売却の可否に関する資料を提供することを目的とするものにすぎないから、これをもって、補助参加人らあるいは都市開発に対する「催告」と解する余地もない。その他、本件競売の申立て及び各競売事件において行われた各手続をもって、都市開発に対して時効中断の効力のある「催告」に当たるものと解すべき事情を認めることはできない。控訴人の前記主張は、理由がない。２　控訴人は、前記別件訴訟に対する応訴も「裁判上の催告」としての効力があり、別件訴訟が係属している間はその効果が継続しているものというべきであるとも主張する。しかし、補助参加人らは単なる物上保証人であって、債務を負担するものではないから、このような補助参加人らに対して債務の履行を催告するということはあり得ない。また、別件訴訟における控訴人の被担保債権の存在に関する主張は、本件根抵当権が有効に存在することを主張する前提として、その被担保債権の存在を明らかにするためにのみするものにすぎず、控訴人が直接被担保債権の債務者である都市開発に対して被担保債権の存在を主張するものではない。したがって、別件訴訟における控訴人の本件被担保債権の存在に関する主張は、裁判上の催告（に準ずる応訴）として、都市開発又は被控訴人らに対して時効中断の効果を生ずるものと解することはできない。その他、別件訴訟における控訴人の本件被担保債権の存在に関する主張をもって、都市開発又は被控訴人らに対して時効中断の効力のある「催告」に当たるものと解すべき事情を認めることはできない。控訴人の前記主張は、理由がない。
七　争点３の（５）（債務の承認による時効中断の有無）前記第三の二の（八）で述べたとおり、別件訴訟の第一審の和解期日において、補助参加人らが、当初は支払額を明示はしなかったが、和解に応じる態度を示し、最終的に極めて低い金額の支払額を示して、和解案を提示したとの主張事実を認めることができるが、補助参加人らが本件主債務の存在を一応認めた上で和解手続に応じていたこと、並びに補助参加人らと被控訴人らが法律上一体と同視すべき事情を認めるに足りる証拠はない。その他、本件請求にかかる各債権について、その消滅時効の中断事由としての「承認」がなされたものと認めるべき事情を認めるに足りる証拠はない。したがって、その余の点について判断するまでもなく、控訴人の前記主張は、理由がない。
八　そうすると、控訴人が本件訴訟を提起したのは、被控訴人らが本訴において援用した本件貸金債権及び連帯保証債権の消滅時効期間が経過した後であることは前記認定事実及び本件記録上明らかであるから、右各債権は時効の援用により消滅しているものといわざるをえない。
第四　結論
以上の認定及び判断の結果によると、控訴人の本件請求は、争点４（控訴人の被控訴人行方に対する不法行為の成否及び右不法行為に基づく損害賠償請求権を自働債権とする相殺の成否）について判断を加えるまでもなく、いずれも理由がないから、これを棄却すべきである。よって、当裁判所の右の判断と同旨の原判決は相当であり、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　鬼頭季郎　裁判官　渡邉等　裁判官　富田善範）
物　件　目　録
（一及び二の所有者は補助参加人東京企画、三ないし八の所有者は同小郷建設。）
一　東京都杉並区ａｂ丁目ｃ番ｄ
宅地　　四四・七九平方メートル
（持分　五分の一）
二　（一棟の建物の表示）
東京都杉並区ａｂ丁目ｃ番地ｄ
鉄骨一部鉄筋コンクリート造陸屋根地下一階付四階建
床面積　一階　　　　　　　八七・七〇平方メートル
二階ないし四階　各三二・〇八平方メートル
地下一階　　　　　三一・二三平方メートル
（専有部分の建物の表示）
家屋番号　ａｂ丁目ｃ番ｄのｅ
鉄筋コンクリート造一階建　　店舗
床面積　地下一階部分　二五・一〇平方メートル
三　東京都板橋区ｆｇ丁目ｈ番ｉ
山林　　二一九平方メートル
四　東京都新宿区ｊ町ｋ番地ｌ
家屋番号　ｍ番ｎ
鉄筋コンクリート造陸屋根二階建　　居宅・倉庫
床面積　一階　一三二・九〇平方メートル
二階　一一一・七八平方メートル
五　千葉県印旙郡ｏ村ｐ字ｑｒ番ｓ
宅地　　六三・五四平方メートル
六　千葉県印旙郡ｏ村ｐ字ｑｒ番ｔ
宅地　　九九・八七平方メートル
七　千葉県印旙郡ｏ村ｐ字ｑｒ番ｕ
公衆用道路　　四四平方メートル


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し、昭和六一年一〇月一四日付けをもってした、控訴人の同年六月三〇日付け温泉掘さく許可申請及び温泉動力装置許可申請を不許可とした各処分を取り消す。
３　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨。
第二　事案の概要
次のとおり付加するほか、原判決の「事実及び理由」の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決六枚目表二行目の「利用見込み」の後に「及び本件申請地における温泉掘さくが既設泉源に及ぼす影響」を加える。
２　同七枚目表七行目の「利用状況」の後に「及び本件申請地における温泉掘さくが本件既設泉源に及ぼす影響」を加え、裏四行目の後に改行して、次のとおり加える。
「また、温泉法四条の定める「温泉のゆう出量、温度若しくは成分に影響を及ぼし、その他公益を害する虞がある」という要件の判断は、このような虞が現にあるか否かの事実認定と、「温泉のゆう出量、温度若しくは成分への影響がどの程度のものであれば、掘さくの許可を拒否できるかという、将来の予測と価値判断（将来、温泉源がどのようになるか、また、どのようにすべきか）を含む極めて高度の専門的、技術的な裁量判断からなるものである。具体的には、温泉の掘さくは、当該掘さく地点の地質の構造、泉脈の状態、温泉の開発状況、当該掘さく工事の方法等により、それぞれ事情を異にしているため、右要件の判断は、到底画一的な基準の下画一的に行うことはできないものである。掘さくの拒否は、あくまでも各事例ごとに、各事例に特有な諸事情を検討し、個別的に決定されるべきである。したがって、本件審議会は、少なくとも、新規掘さく申請地点から距離制限内規に抵触する位置に存する既設泉源については、申請地点の掘さく、揚水実験を実施し、これにより既設泉源への具体的影響を考察すべきであった。そして、制限距離内にある既設泉源に具体的影響を与えなければ、制限距離外にある既設泉源に影響を与えることまでは考えなくてよく、他方、申請地での掘さく、揚水が制限距離内に存する既設泉源に実際上も具体的影響を与えるとすれば、それが温泉法四条の規定する具体的影響にまで達しているのかどうか、場合によっては地質構造まで調査する必要があるかどうかという問題を考慮するとともに、新規申請地の揚水実験データを踏まえて、新規掘さくの許容、揚水量、使用可能ポンプ等を限定的に条件付けた上で許可し得るかどうかを具体的に検討することになる。
本件審議会は、本件内規を盲目的に適用し、右に述べたような具体的、個別的調査を怠るという違法な措置を採ったことは明白である。」
第三　証拠（省略）
第四　争点に対する判断
次のとおり改め、付加するほか、原判決の「事実及び理由」の「第三　争点に対する判断」の説示と同一であるから、これを引用する。
１　原判決一一枚目裏一一行目の「一箇所とする」を「一箇所とし、既設の温泉からの距離は原則として五メートル以内とする」と改める。２　同一四枚目裏五行目の「Ａの」を「助手、工学博士Ａの証人としての」と改める。
３　同二一枚目裏一〇行目の後に、改行して、次のとおり加える。「なお、控訴人は、本件審議会が本件申請地における温泉掘さくが既設泉源に及ぼす影響等について、具体的調査を怠った違法があると主張するので、この点につき更に検討する。
温泉法一条は、「この法律は、温泉を保護しその利用の適正を図り、公共の福祉の増進に寄与することをもって目的とする。」と定め、四条は、「都道府県知事は、温泉のゆう出量、温度若しくは成分に影響を及ぼし、その他公益を害する虞があると認めるときの外は、」温泉ゆう出目的の土地掘さくの許可を与えなければならない旨を定めているが、右法条にいう温泉は、前記のとおり、私人が開設した個々の温泉井をいうのではなく、一定地域における全体としての温泉源を指すものであることは明らかである。
ところで、甲第一号証及び原審における控訴人本人尋問の結果によれば、控訴人の本件温泉掘さく許可申請における申請の理由としての記載は、「申請者は．、自己の所有地に住宅ビル建設を計画し、地質調査を兼ね隣接する貸駐車場の車両洗車用水確保のため、さく井したところ、掘さく中に排水が温かくなったため調査しなところ高温のため、自家並びに公衆浴用に供したく本申請に及んだ。」というものであることが認められるところ、甲第一〇号証の二によれば、本件申請地がある井尻地区の地質構造は、地下約五〇メートルまでが沖積層及び風化花崗岩の層で、その下に花崗岩層があり、同地区の温泉の泉源は、花崗岩層の裂けめからゆう出した温水が、その上の風化花崗岩の層及び沖積層を高所から低所へと流下している、いわゆる流下泉であり、同地区に存在する温泉井は、いずれも右流下泉から動力ポンプにより温水を揚げて採湯しているものであることが認められ、控訴人の本件申請も石流下泉から動力ポンプを使用して温水を揚げ、採湯しようとするものであることが認められる。
そして、乙第二〇号証及び原審証人Ｂの証言によれば、基盤岩の上方の透水層内を温泉が流下する、いわゆる流下泉から採湯する温泉においては、基盤岩の裂けめからゆう出する温泉量よりも採取する温泉量が多い場合には、付近の地下水をも合わせて採取するようになり、温度の低下、温泉成分の含有の減少などをもたらし、右流下泉は温泉源としての用を果たさなくなるもので、往時の長崎県小浜温泉、福岡県二日市温泉、山口県湯田温泉などにその例があること、これを防止するには、既設温泉井の所有者に対しては、温泉動力装置許可の際に定められた単位時間内の標準揚湯量を遵守させるとともに、新規の温泉井の設置については距離制限を設け、あるいは地域を限定して新規の温泉井の設置を禁止すること以外には、適当な方策がないことが認められる。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告が被告の倉敷駅寿町踏切道看守として就労する義務を有しないことを確認する。
２　被告は原告に対し、金三〇万円及びこれに対する昭和六二年一〇月九日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は、日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）の分割民営化に伴い旅客鉄道事業等を営むことを目的として設立された会社であり、原告は、被告の従業員として被告の倉敷駅（以下「倉敷駅」という。）の営業係として勤務していた。２　被告は、昭和六二年九月二四日、原告に対し、同年一〇月一日から倉敷駅寿町踏切道（以下「本件踏切」という。）看守の業務（以下「踏切看守」という。）に就労するよう命じた（以下「本件命令」という。）。
３　倉敷駅では、国鉄の分割民営化以降、駅長以下の管理職が従業員に対し、社員意見発表会の募集と称して事実上強制的に作文を提出するよう促した。このため、原告は、昭和六二年九月一四日午後七時頃、同駅のａ助役に「論文を提出するまでの個人的意見」と題する作文（以下「本件作文」という。）を提出した。ところが、同月一六日午前一〇時三〇分頃、同駅駅ｂ、同駅首席助役ｄ、ａ助役の三名が原告を同駅駅長室の隣室に呼び出したうえ、本件作文を机にたたき付けるなどし、こもごも「おまえ、何を考えとるかー。」、「張りまわしたろうか。」、「倉敷駅には君のような考えの者は一人もおらん。やめてくれるか。辞表を書いてこい。倉敷駅には君は必要ない。出向でも行ってくれんか。」などと侮辱的な言葉で原告を罵倒し、原告の名誉感情を著しく傷つけ、雇用関係上の処遇に大きな不安を抱かせた。
４　このように、従業員の能力、適性を評価することとは無縁に、もっぱら企業に対する忠誠心という内面的な心情を検証する目的で作文の提出を強要することは、業務命令権の完全な逸脱であるうえ、提出された本件作文の内容がｃ駅長ら倉敷駅管理職の意向に沿わないことから、その報復として本件命令が発令されたものであるから、本件命令は、人事、業務上の権限の濫用であって無効である。５　さらに、ｃ駅長らの原告に対する前記言動は、違法であって不法行為に該当し、被告はｃ駅長らの使用者として原告に生じた損害を賠償する義務がある。そして、原告は、右のような経緯によって著しい精神的苦痛を受けたが、これを慰謝するには三〇万円が相当である。
６　よって、原告は被告に対し、踏切看守として就労する義務を有しないことの確認を求めるとともに、不法行為に基づく損害賠償として三〇万円及びこれに対する乙事件の訴状が送達された日の翌日である昭和六二年一〇月九日から完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否及び被告の主張
１　請求原因に対する認否
（一）　請求原因１、２の各事実は認める。本件命令は、昭和六二年四月一日施行の被告の就業規則（以下「本件就業規則」という。）第二八条に規定されている転勤、転職などのいわゆる配置転換ではなく、同日施行の被告の岡山支社業務管理規程（以下「本件支社管理規程」という。）第九条別表４に規定されている現場長による「勤務割りの指定」替えであり、本件就業規則第四八条別表第一に規定された「職制」のうちの「職務内容」に関する指定替えであって、原告は、右「職制」上、倉敷駅の「営業係」の職に就いたまま、その職務内容が「構内営業に関する業務」であるメルシー（売店）三号店の業務から「踏切道の看守」の業務に勤務割の指定替えを受けたものである。
（二）　同３の事実のうち、倉敷駅で社員意見発表会の作文募集が行われたこと、原告が、昭和六二年九月一四日午後七時頃、ａ助役に本件作文を提出したこと、ｃ駅長、ａ助役が、同月一六日、原告を倉敷駅駅長室の隣室に呼び出し、ｄ助役も同席して原告と本件作文について対談したことは認めるが、その余の事実は否認する。
（三）　同４の事実は否認する。
（四）　同５の事実のうち、被告がｃ駅長らの使用者であることは認めるが、その余の事実は否認する。
（五）　同６は争う。
２　被告の主張


（一）　原告は、昭和六二年四月一日、被告に採用されて以来、勤務箇所を岡　山支社の倉敷駅、職名を営業係として勤務している。また、原告の勤務割として指定された業務は、当初、同駅の「営業機動班」であったが、昭和六二年七月一日からは同駅の「臨時売店」及び「メルシー」（いずれも物品販売店舗でその業務はともに「構内営業に関する業務」であるが、「メルシー」が固定的施設の店舗となっているのに対し、「臨時売店」は移動するワゴン車や陳列ケースを使用する店舗である。以下これらを「メルシー」という。）三号店に指定された。その後、同年一〇月一日、被告に「事業所」制が設けられ、本件就業規則第四八条別表第一に新しく第一四号として「事業所」の職制（職名、職務内容、指揮命令系統）が規定されたことに伴い、メルシーの業務は「事業所」の業務の一つとされることになった。ところで、メルシーの業務は、前記「事業所」が設けられる以前は「運輸部営業課」の業務とされていたところから、メルシーの業務を担当していた従業員は、原告外一名（ｅ）を除き、「運輸部営業課」兼務、又は「倉敷駅営業係」業務の発令を受けて、いわば正式のメルシーの業務担当員となっていたが、原告外一名は、メルシーの要員が不足していたため「兼務」の発令を受けないで、臨時にメルシーの業務を担当していたことから、メルシーの業務が「事業所」の業務に移行するにあたって、原告はメルシーの業務から離れることになった。なお、ｅは、健康上の理由で夜間勤務ができないため、夜勤のない「事業所」の業務を担当することになった。（二）　昭和六二年一〇月一日当時、倉敷駅寿町踏切の踏切看守をしていた従業員六名のうち、ｆが改札の勤務割の指定を受け、ｇが他社（ホテル）に出向した。このため、二名の後任者が必要となり、原告をｂの後任とするために本件命令が発令された。なお、踏切看守の業務を担当するためには、運転適性検査である作業性検査（内田・クレペリン検査）及び識別性検査に合格していることが必要である（被告の運転取扱心得第六条、運転関係業務適性検査手続第七条）。原告は、同月一日から踏切看守の勤務割の指定をされたが、同月九日までは原告単独では踏切看守の業務につくことができず、「見習」として「本務」の従業員とともに右業務についていたが、同月六日に右運転適性検査を受け、これに合格したことから、同月一〇日に「本務」の指定を受けた。
（三）　本件の社員意見発表会の意見募集は、昭和六二年七月に被告従業員の全員に対して行われたものであり、提出された意見のうち優れたものを選び、地区発表会、支社発表会、本社発表会で順次発表することになっていた。右発表会は、被告が国鉄から事業を承継して民営会社として出発するにあたり、従業員の会社業務に対する意欲と情熱が企業の発展の原動力であることから、従業員の経営参画意欲の高揚を図るために実施しているものである。
（四）　原告は、昭和四九年四月一日、国鉄に準職員として雇用され、岡山操車場を勤務箇所とする構内係、構内指導係の職を経て、昭和五五年八月五日から岡山鉄道公安室所属の鉄道公安員となっていたが、昭和六二年四月一日、被告の設立とともに岡山支社の倉敷駅営業係となって現在に及んでいる。原告は、倉敷駅営業係として当初は同駅営業機動班を担当していたが、同年七月一日から同駅メルシーの三号店の業務を担当していた。原告は、鉄道公安員になる以前にも昇給において二回の一号俸抜てきを受けることがあったが、鉄道公安員としての勤務成績は甚だ良好で、性格も明るく、柔道の訓練に励み、昭和六〇年には、公安職員の全国柔道大会に選手として出場し、同年九月には、安全論文に応募してその発表をしたもので、乗客からその職務執行について感謝されたこともあった。原告は、メルシーを担当するようになってからも、積極的かつまじめに業務に従事し、接客態度も良好であったほか、ＱＣ活動（業務の改善、質の向上を図る社員の小集団活動）にも参加していたもので、メルシー担当のａ助役は、ｄ助役、ｃ駅長にこれらを上申し、将来は優れた管理職になることを期待していた。
（五）　倉敷駅では駅長、助役が同駅所属の従業員に対し、右発表会の意見の提出を奨励したが、これを執拗に要求し、あるいは強制したことはない。ところが、原告が提出した本件作文は、被告が右発表会でのために予め定めた七つの題材とはいずれも全くかけ離れた内容のものであったばかりでなく、右発表会のための意見の募集と発表会の開催を非難、攻撃するものであった。
（六）　本件作文を読んだｃ駅長、ｄ助役、ａ助役は、日頃の原告の言動等からは全く予想できない内容であったため、非常に驚いた。そこで、直ちに原告を呼び、まず、ｄ助役が「どういうつもりでこの作文を書いたんだ。」と尋ねたところ、原告は「書いてあるとおりです。」、「助役がしつこく書け、書けというので腹が立った。」と答え、ｃ駅長が「何を言っているのかわかっているのか。」、「何か気にいらんことがあるのか。」と尋ねたところ、原告は「ＪＲに残ったのが悔しい。」、「県警に行かなんだと言ってあんな所に行かせて。」などと答えた。そこで、ｄ助役が「大人なんだからもう一度良く考えろ。」と反省を促したが、原告は反抗的態度でｃ駅長らをにらみつけるのみであった。このため、ｃ駅長が本件作文を原告に持って帰るよう渡したところ、原告はこれを持って無言で退室した。（七）　以上によれば、本件命令は、本件作文に対する報復として行われたものではなく、人事、業務上の権限を濫用したものでもないから、有効であり、またｃ駅長らの原告に対する前記言動は、原告の「管理・監督者」（昭和六二年四月一日人達第一三号・被告の教育訓練規程第二条）の立場にあるｃ駅長らが、その部下である原告に対して注意、指導することによって反省を促したものであるから、不法行為を構成するものではない。
三　被告の主張に対する原告の反論


１　昭和六二年一〇月一日に倉敷駅寿町の踏切看守二名が他に転出し、その欠員を補充する必要があったことは認められるが、原告をその後任に指定したことには何らの合理性がない。この点につき、被告は、「事業所」制への移行に伴い、原告がメルシーの業務から離れることになったためである旨主張する。しかし、本件当時、メルシーの担当者は、原告を除く全員が「事業所」に移っており、原告の後任の売店要員も補充されている。また、原告をメルシー担当から外すについて、原告の販売業務における不適格性、過誤等は主張されておらず、原告を事業所から外すことと本件命令とはセットになっており、原告が余剰人員化したとは考えられない。
２　本件当時、倉敷駅では余剰人員の活用を目的として六名の者を「要員機関」の俗称でグループ編成し、国鉄末期の国鉄労働組合に対する攻撃手段として採用された人材活用センター方式のような運用をしていた。右六名は、いずれも従前から運転適性検査に合格しており、踏切看守として勤務する資格を有し、その中には踏切看守の経験者もいた。これに対して、原告が運転適性検査に合格したのは、本件命令から一二日も経過した後であるから、原告が右検査に合格したことが、本件命令における人選の合理性を根拠づけることにはならない。本件命令は、本件作文に対する報復を目的としたものであって、人事権、業務命令権の裁量を逸脱した違法、無効なものである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１、２の各事実及び倉敷駅で社員意見発表会の作文募集が行われたこと、原告が、昭和六二年九月一四日午後七時頃、ａ助役に本件作文を提出したこと、同月一六日、ｃ駅長、ａ助役が原告を倉敷駅駅長室の隣室に呼び出し、ｄ助役も同席して原告と本件作文について対談したこと、被告がｃ駅長らの使用者であることは当事者間に争いがない。
二　本件命令に至る経緯
前記争いのない事実に、成立に争いのない甲第一号証、乙第三ないし第六号証、第一二ないし第一四、第一七号証、第九、第一〇号証の各一、二、原本の存在及び成立に争いのない乙第二一号証、原告本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第二号証（但し、後記信用しない部分を除く。）、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第八、第一八号証（乙第一八号証については原本の存在も認める。）、証人ａ、同ｄの各証言、原告本人の尋問の結果（但し、後記信用しない部分を除く。）、弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められ、甲第二号証、原告本人尋問の結果のうち右認定に反する部分は信用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
１　原告は、高校卒業後、昭和四九年四月一日に国鉄に入社し、岡山操車場の構内係、同構内指導係を経て、昭和五五年八月五日に岡山鉄道公安室の鉄道公安官となり、以後、昭和六二年四月の国鉄民営化に伴って鉄道公安官が廃止されるまでその職務を続けた。そして、国鉄民営化を目前にした時期に、原告は当時の上司から、新設の鉄道警察隊（警察組織の一部）に入るために必要な試験を受けるよう勧められたが、原告は、鉄道の仕事に愛着を持っており、警察では転勤が避けられないと考えたこともあって、右試験を受けなかった。その後、被告の発足とともに、被告に入社した。
２　原告は、被告に入社後、昭和六二年四月一日から倉敷駅に配属され、営業係のうちの営業機動班の職務に従事していた。この営業機動班の職務は、伯備線の無人駅で改札、乗車指導などを行うものであったが、原告は、右職務が鉄道本来の輸送業務以外のものであるとして不満を感じていた。原告は、営業機動班の職務に従事中の同年六月ころ、上司から、岡山駅のビアホール従業員募集の面接を受けるよう指示されたので、面接を受けたところ、不合格となった。このことから、原告は、自己の職務及び上司に対する不満を強めた。その後、原告は、同年七月一日に営業機動班から同じ営業係で倉敷駅の中にあるメルシーという名称の売店で物品販売に従事することになったが、この職務も原告は不満であった。もっとも、メルシーにおける原告の仕事振りは積極的で、上司からは良い評価を得ていた。なお、当時、倉敷駅のメルシーの業務に携わっていた被告の従業員については、本社の方針で倉敷駅の営業係と運輸部営業課との兼務を命じる旨の兼務発令が行われていたが、原告は臨時の補充要員であったことなどから、このような兼務発令を受けていなかった。
３　被告は、同年七月、従業員の経営参画意欲の高揚を図ることを目的として、予め定めた七つの題材の中から従業員が選んだ題材について自己の意見を記載した作文を全従業員を対象に募集し、そのうち優秀なものを地区発表会で発表し、地区で優秀なものを支社発表会で発表し、さらに、支社で優秀なものを本社発表会で発表する「社員意見発表会」を開催することにした。この七つの題材とは、（１）ＪＲ西日本にかける私の夢（２）ＪＲ西日本の社員像（３）ＪＲ西日本がめざす将来像（４）明るい職場づくりについて（５）自己研鑚について（６）地域社会との交流について（７）私の行動目標、であった。そして、被告は、同年七月三一日付の社報、同年八月一二日付の岡山支社報で作文募集をしたほか、倉敷駅日報に岡山支社報の作文募集部分をコピーしたものを添付して各箇所に配布し、あるいは、各職場における毎朝の点呼時に口頭で伝達し、さらに、個々の従業員らに対してもこれに応募するよう勧めた。その結果、倉敷駅では、当時の全職員一〇五名のうち五五名がこれに応募した。


４　原告は、当初、右募集に応募する気持はなかったが、上司から再三提出を勧められていたうえ、同年九月一四日の朝の点呼伝達の際、上司から、今日が締切日だから作文を出すように、と言われ、原稿用紙を渡されたので、「何でもよいのなら。」と言って右原稿用紙を受け取り、その日のうちに「論文を提出するまでの個人的意見」と題して、上司が作文の提出を催促することに対する不満や本件発表会への非難を内容とする本件作文を書いて上司のａ助役に提出した。５　ａ助役は、同年九月一六日、本件作文を読んだところ、その内容が前記募集の題材と全くかけ離れ、上司や本件発表会に対する非難を内容とするものであったことから大いに驚き、直ちにｃ駅長とｄ助役に相談した。その結果、原告に対して指導、注意することにし、当日非番であった原告に電話をし、倉敷駅に呼び出した。そして、同日午前一〇時三〇分頃、ｃ駅長、ｄ助役、ａ助役が原告を駅長室の隣室に呼び入れ、本件作文を書いた原告の真意を聞くため、まずｄ助役が「お前、どういうつもりでこんな論文を書いたんか。」と尋ねたところ、原告は「論文に書いてあるとおりです。」と答えるのみであった。そこで、ｃ駅長が、本件作文に「誰しも」と記載されていることに関して、「誰しもとは誰のことを言ってるのか。」と尋ねたところ、原告は「ＪＲに残ったことが悔しい。」と言ったことから、ｃ駅長は「悔しいと言うんなら、なぜ残ったのか。何が気に入らんのか。気に入らんのなら辞めてくれてもよいし、出向に行ってくれても構わん。」と言った。このようなやりとりが約三〇分間続いたが、その間、ｃ駅長らはかなり大声で発言しており、原告は余り発言しなかった。そして、昀後にｃ駅長が本件作文を原告に突き返し、原告は本件作文を受け取って部屋を出た。
６　本件踏切は、倉敷駅のすぐ東に位置し、山陽本線と伯備線が競合する岡山支社内でも昀も列車の通過本数が多く、しかも、交差している一般道路は対面通行で、定期バスも運行していることから、かなり混雑している重要な踏切であって、踏切看守の定員は六名である。ところで、本件踏切の看守のうち一名（ｂ）は、同年八月末頃までには上司に対して岡山市内のビジネスホテルに出向することの希望を表明しており、また、他の一名（ｆ）については、既にかなり長期にわたって本件踏切の看守をしてきたことから、他の部署に移す必要があった。このようなことから、同年九月初め頃までには、本件踏切の看守に二名の欠員を生じることが判明していた。このため、ｄ助役は、二名の欠員のうち一名については岡山支社に人員の補充を上申するとともに、残りの一名については、同年九月初め頃、ａ助役に対し、踏切担当の適任者を一名推薦するよう指示した。そこで、ａ助役はその約一週間後に原告を含む三名の候補者をｄ助役に推薦した。これを受けて、ｄ助役はａ助役と協議したうえ、原告がまじめで几帳面な性格で、メルシーの業務にも積極的に従事しており、過去に運転適性検査に合格していたことから、本件当時、右検査の年限が切れていたものの、再度右検査に合格することが確実であることなどを考慮し、同年九月一〇日過ぎ頃までには、原告を本件踏切の看守として発令することを被告の内部で決定した。
７　被告の倉敷駅における同年一〇月一日付の人事異動は、被告が同日付で事業所制を発足させたことに伴い、従来、駅の業務として行われていたメルシーによる物品販売業務を駅業務から切り離し、倉敷駅では新設された倉敷事業所の業務とすることになったことから、転出者一五名（うちメルシーから倉敷事業所へ転出した者が一〇名）、転入者五名であった。右人事異動に関連して、原告に対しては、同年九月二四日に同年一〇月一日付けで本件命令を発令する旨の内命が行われ、同年一〇月一日、右内命どおりに本件命令が発令された。そこで、原告は、同月二日に踏切看守見習いとして配属され、同月六日に踏切看守として要求される運転適性検査を受けてこれに合格し、同月一〇日から踏切看守の本務として就労した。しかし、原告は踏切看守の業務が国鉄時代の鉄道公安官より下位の仕事であるとして自尊心が傷つけられたと感じた。
三　そこで、本件命令の有効性について検討する。
１　被告は、本件命令が従業員の配置転換命令ではなく、現場長による職務内容の指定替えにすぎない旨主張するところ、成立に争いのない乙第一、第二号証、証人ｄの証言によれば、本件命令は、本件就業規則第四八条、本件支社管理規程別表第４（現場長の専決事項とされる部下社員の勤務割りの指定）に基づいて発令されているものの、本件命令によって原告の職務内容及び勤務場所が、倉敷駅構内における物品販売から倉敷駅外にある本件踏切の踏切看守に変更されており、右変更の前後でその職務内容及び勤務場所について実質的な差異があるうえ、右変更がある程度長期間にわたるものであると考えられることからすると、本件命令は配置転換命令に該当するというべきである。
２　そこで本件命令が人事・業務上の権限の濫用であるかにつき判断するに、前記認定事実によれば、昭和六二年九月初め頃までには本件踏切の看守に二名の欠員の生じることが被告に判明しており、本件命令は、右欠員を補充する業務上の必要に基づいて実施されたものであり、対象者を選定するに当っても、予め上司の助役が三名の候補者を選定したうえ、原告の性格、メルシーにおける仕事振り、過去に運転適性検査に合格していたことから再度右検査に合格することは確実であること、事業所制発足に伴い、原告の職務内容を変える必要があったことなどを考慮して原告を踏切看守として発令する旨を被告内部で決定しているのであり、しかも、右内部決定は、同月一〇日過ぎ頃までに行われていることから、本件作文の提出をめぐる同月一六日の駅長室隣室における原告とのやりとり以前のものであると認められるので、原告を踏切看守として選定する過程や人選に不合理な点は見受けられず、被告に報復等の不当な動機、目的があったとも解されない。してみると本件命令が人事権、業務命令権の裁量を逸脱したものであるとはいえないから、本件命令が無効であるとの原告の主張は理由がない。四　さらに、不法行為の成否について判断する。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とし、当審における補助参加によって生じた費用は控訴人補助参加人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
１　主文一項と同旨。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
以下に訂正、付加するほかは、原判決の事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決の訂正
１　原判決一一枚目裏八行目の「賃金月額」を「賃金日額」と改める。２　同一三枚目裏六行目の「婦人部長といっも」を「婦人部長といっても」と改める。
二　控訴人の主張
１　臨時雇用員の退職手当算定問題について、国鉄大阪工事局と国労分会（国鉄労働組合大阪工事局分会）との団体交渉の間で協議が尽くされていたということはない。
すなわち、大阪工事局と国労分会の間で臨時雇用員の雇止めに関して行われた本件の一〇回の団体交渉のうち、退職手当問題について交渉が行われたのは昭和五八年八月二五日の第七回の団体交渉のみであるが、その際も、大阪工事局側は、部内規程を示して退職手当の具体的な算定方法を説明したことはない。その第七回団体交渉の中で、国労分会側が「規定である以上、地方権限の枠を超えるものであり、残念であるがどうにもならないと思うが、こういった事柄があるということは本社に伝えてもらいたい。」旨の発言をしたのは、退職手当の支給率の割り増しができないとの大阪工事局側の回答に対して述べたものであり、必ずしも退職手当に関する部内規程のすべてについてのものではない。むしろ、国労分会側は、「退職条件については地方当局としてでき得る最大限の措置を講じられたい。」と述べ、これに対し、大阪工事局側は「退職条件については今後とも協議して行きたい。」と述べており、このことからも、団体交渉当事者間において、今後もなお協議を続けることを予定していたことが認められる。したがって、本件団体交渉においては、退職手当の支給率の割り増し要求についての協議は行われたものの、退職手当算定方式の適用の仕方についての交渉は行われなかったのであり、その後、本件団体交渉申し入れまでの間、この問題についての団体交渉申し入れがなかったのは、ａが雇止めを認めず、あくまで雇用の継続を主張して訴訟を提起していたため、雇用関係の終了を前提とする退職手当の問題を団体交渉の議題として持ち出せなかったからであって、臨時雇用員の退職手当算定問題については、まだ協議が尽くされてはおらず、なお団体交渉を行う必要がある。
２　ａが退職手当の算定方式を知っていたかどうかについては、たしかに同女が作成した国労分会婦人部ニュース（乙第四一号証）の記載から見ると、同女が退職手当の算定方式についてある程度の知識を持っていたことは窺われるものの、控訴人補助参加人が特に問題としている「根拠法令」「賃金日額に〇・八を乗ずる根拠」「自己都合退職かどうか」については記載されておらず、したがって、同女が、退職手当算定方式を細部にわたるまで知っていたとは認められない。なお、同女は、昭和五八年九月一六、一七日に行われた臨時雇用員退職予定者のための社会保険関係等説明会には出席していないので、その点からも、同女が退職手当算定方式を知っていたことにはならない。
３　前記のように、控訴人補助参加人の本件団体交渉申し入れの交渉事項のうち、「ａの在職時の扱い」と「解雇時の諸条件」の問題については、国労分会と大阪工事局の間の一〇回の団体交渉では協議が尽くされていないうえ、特に、ａは、当時退職手当の算定方式を知っておらず、別件地位確認訴訟（大阪地方裁判所昭和五九年（ワ）第六三五号従業員地位確認等請求事件）係属中に初めてこれを知り、平成二年八月に労働基準監督署及び公共職業安定所へ調査に行き、退職手当の算定方式の適用の仕方に疑義があるとの指摘を受けたことから、控訴人補助参加人が国労分会とも協議の上、本件団体交渉の申し入れをするに至ったという特別の事情があることからすれば、被控訴人には本件団体交渉の申し入れを応諾すべき義務があり、団体交渉拒否の正当事由はないというべきである。
三　控訴人補助参加人の主張
１　国鉄の退職金算定方法の明示・説明義務違反
（一）　国鉄は、そもそも退職金算定方法の明示・説明義務さえ怠っていた。すなわち、退職金算定方法の明示・説明義務が尽くされたと言い得るためには、その算定式（俸給月額×支給率×勤続期間）のみならず、個々の退職者が、各自の退職金の額を容易に算定できるように、その構成要素である「俸給月額」「支給率」「勤続期間」の算出方法の明示・説明がなされるべきであり、また、その明示・説明にあたっては、その算定方法が、雇用契約、労使協約、就業規則等によってあらかじめ定められた正当な根拠に基づくものであることをも明示・説明することを要するものというべきである。
（二）　退職手当は、退職時の重要な労働条件であり、かつ、労働基準法二四条の「賃金」であって、そのため、同法八九条一項三号の二においても、「退職手当の決定、計算及び支払方法」について、就業規則への記載を義務付けている。しかるに、国鉄は、その就業規則への記載をしていなかったものであり、これは明白な労働基準法違反である。
（三）　被控訴人は、国鉄は、「退職手当関係法規令達集」という小冊子を発行していて、これに退職算定方法の根拠となる法令、内部規程等がすべて記載されていると主張するが、右「退職手当関係法規令達集」の配布先は国鉄内の特定の部局の担当者等の限られた範囲であり、一般の職員や臨時雇用員が容易に目にすることができるようなものではなかったし、また、一般の法令のように、公布により周知が擬制されるような性質のものでもない。
のみならず、仮に退職する臨時雇用員が右「退職手当関係法規令達集」を入手できたとしても、それによって自分の退職金を算定することは到底不可能である。したがって、「退職手当関係法規令達集」の発行をもって、退職金算定方法の周知がなされていたとは到底いえない。
（四）　国鉄は、団体交渉や説明会においても、退職金算定方法について、説明、協議を尽くしていない。


本件退職手当の算定方法及びその根拠とされる法令、規程の解釈適用は複雑難解であり、かつ、団体交渉や説明会において、「退職手当関係法規令達集」の抜粋或いは算定方式を記載した資料等を配布したこともない。右説明会の資料のなかに「基本手当に相当する退職手当（雇用保険関係）」が含まれていたが、これは雇用保険に関する資料であり、本件の退職手当に関するものではない。したがって、国鉄が、団体交渉や説明会において、内部規程を援用して退職手当算定方法を説明、協議したとは到底認められない。
（五）　以上にように、国鉄は、退職手当算定方法についての明示・説明義務を怠り、そのため、臨時雇用員であるａは、自ら退職手当算定方法を知り得ず、退職時の団体交渉において、その算定方法についての協議を尽くすことができなかった。
２　ａが退職手当の算定方法を知った経緯
（一）　ａは、別件地位確認訴訟において、被控訴人が提出した「臨時雇用員の退職金算定方式」によって、はじめて退職手当の算定方法を知ったものであり、平成二年八月に天満労働基準監督署と天満職業安定所へ、臨時雇用員の実態と雇用保険について調査に行ったところ、「二か月雇用であっても、一年六月の継続勤務がなされているので、出産を理由とした解雇、雇止めは労働基準法違反であり、仮にその扱いを受けたとしても、退職手当の支払又は雇用保険の支給など退職に伴う事務処理が必要である。」「整理解雇にあたって退職金の算定内容を知らされないのはおかしい。」「まず、話し合って明らかにすべきである。」との指摘を受けた。（二）　そこで、ａは、国労と話し合いの結果、争議解決の主体を控訴人補助参加人が引き継ぎ、被控訴人に対して団体交渉の申し入れをすることの了解確認がなされたので、ただちに平成二年九月三日に本件団体交渉の申し入れを行ったものである。
そして、ａは、平成三年三月七日に、労働省雇用保険係長及び被控訴人本社法務課長、同厚生課補佐など四名と折衝したところ、労働省雇用保険係長は、本件退職手当の算定方法について、日額賃金に〇・八を乗ずるのは疑問に思うと答え、また、被控訴人側は、計算の根拠の詳細は不明である旨述べたが、その後、同月一三日に、大阪府労働部雇用保険係に調査を依頼したところ、同月二六日に、同係長より被控訴人近畿本社の回答の送付を受け、それによって、はじめてａの退職手当の算定方法の全容が明らかになった。
その結果、ａの長男出産時の退職扱い、次男出産時の勤続期間除外、自己都合退職の支給率の適用などの点で新たな疑問が生じたものである。（三）　ａは、昭和五八年九月一六、一七日に行われた臨時雇用員退職予定者のための社会保険関係等説明会に出席していないし、仮に出席したとしても、右説明会では、臨時雇用員の退職手当算定方式及び算定根拠の呈示及びその説明はなされなかった。
ａが部長であった国労分会婦人部発行の婦人部ニュース（乙第四一号証）やビラ（乙第四三号証）に臨時雇用員の退職手当についての記事があるが、当時、一部の職員の中から、臨時雇用員はやめても退職金がたくさん入るから困らないであろうなどと意図的に発言する声があったところから、臨時雇用員の賃金や退職金がそんなに多いものではないということを理解してもらうために作成したものである。ａは、国労分会の婦人部長であるといっても、団体交渉の正式のメンバーでもなく、当局側から直接資料等を入手し、或いは、当局側と交渉し得る立場でもなかったし、右婦人部ニュースやビラに記載された退職手当算定方式が大筋において国鉄当局側が主張するところと一致していたとしても、「自己都合退職の支給率の適用」「基本給の〇・八」「勤続期間の分断」など重要な要素についての記載はなく、ａが自己の退職手当の算定方式を知っていたということにはならない。（四）　退職手当は主要な労働条件で労使協議事項あり、右のような、ａがその算定方法を知った経緯や団体交渉の経過に照らしても、本件団体交渉の申し入れは正当であり、被控訴人はこれを拒否することはできない。
３　退職手当算定の法的根拠の不明確性
（一）　国鉄ないし被控訴人は、本件退職手当算定当時から現在に至るまで、退職手当算定の根拠法令が何か、部内規程とは何か、その相互の関係、具体的算定方式及びその構成要素（俸給月額、支給率、勤続期間）の根拠条文等についての基本的理解を欠いていた。
（二）　本件退職手当算定の根拠法令は国家公務員等退職手当法であるところ、国鉄には、関係法令に基づく部内規程として退職手当支給事務基準規程があり、「国家公務員等退職手当法に基づき支給する退職手当の支給範囲、支給額及び支給事務の取扱方については、同法及び職員管理規程によるほか、この規程の定めるところによる（一条一項）。この規程に定めていない事項については、法令（注・労働基準法、国家公務員等退職手当法施行令など）及び別に定めてあるもの（注・業務災害補償取扱基準規程、職員統計報告等基準規程など）による（同条二項）。」と規定されている。
右退職手当支給事務基準規程の制定に当たっては、労使協議が行われ、国鉄本社と組合本部間で協定が結ばれ、覚え書その他の文書が作られており、疑問点があれば、労使間で協議がなされ、不備な点があれば協定が結ばれた後に通達が出されたりして補填されて行くものであって、仮に疑義が生じた場合でも、組合を通じてその解明及び処理がなされるのである。
これに対し、「臨時雇用員の退職手当について（事務連絡）」は、臨時雇用員に対する退職手当支給に関する国鉄部内の連絡文書であって、右規程と対置されるべき性質のものではない。
（三）　本件退職手当算定当時の国鉄の同支給事務担当者は、右のような国家公務員等退職手当法、退職手当支給事務基準規程及び「臨時雇用員の退職手当について（事務連絡）」の相互の関係及び内容について正確な知識を有しておらず、職員に対しては右規程が、臨時雇用員に対しては右事務連絡が、それぞれ別個に適用されて退職手当が算定されるという誤った理解をしていた。そのため、職員については、右規程により「基本給月額×退職事由別支給率」という算定方式であるのに対し、臨時雇用員については、右事務連絡により「基本給日額×〇・八×二五×自己都合退職の支給率」という算定方式をとっていた。しかし、右事務連絡にはそのような計算式の記載はないのであり、担当者は右事務連絡についての正確な認識もなく、これに右計算式の記載があるものと誤解していた。
（四）　国鉄においては、臨時雇用員の退職手当の算定方式及びその根拠法令について明記したものは存在せず、各地の事業所においても、その根拠として示された規程は区々であった。
そして、被控訴人においても、本件退職手当の算定の根拠につき、明確な回答、説明をするだけの認識を有していなかった。


４　臨時雇用員についての退職手当算定方法の不明確性（一）　ａのような臨時雇用員については、そもそも法的位置付けが曖昧で、日本国有鉄道法では非職員とされているのに、公共企業体等労働関係法では職員とされており、国家公務員等退職手当法についても、国鉄のすべての臨時雇用員に一律に適用されるのではなく、同法施行令による一定の要件を充たす者のみが、同法上の職員とみなされ、また、国鉄の臨時雇用員は多種多様であって、パートといわれる時間契約のものから、一か月二〇日の出勤制限の定められているもの、或いはａのように職員と同様な勤務に携わるものなど様々であって、その取扱いも一律ではない。
（二）　このように、臨時雇用員については基本となる法令の適用自体が明らかではなく、ａの退職手当について適用される根拠規程に関し、被控訴人は、本訴において、最終的には、国家公務員等退職手当法、同法施行令、「国家公務員等退職手当法の解釈及び運用方針」（昭和二八年九月三日蔵計第一八三二号大蔵大臣通知）、退職手当支給事務基準規程、「臨時雇用員の退職手当について（事務連絡）」の五つの法令及び内部規程等によるものであると主張するに至ったが、それまでの別件地位確認訴訟などにおける被控訴人の主張は一貫せず、恣意的で不明確であった。
また、職員の場合は退職手当支給事務基準規程にすべて定められているが、これと異なり、臨時雇用員の場合は、そのような一定の規程はなく、その退職手当の算定方法は、不明確かつ複雑であって、個人には容易に把握し難いものであった。現に、被控訴人主張の算定方式（賃金日額×〇・八×二五×自己都合退職の支給率）についても、被控訴人がその根拠として主張する右五つの法令及び内部規程等にも、その計算式自体の記載はないし、国鉄がａの退職手当算定に適用したという解釈、判断を明記した規程等もない。
（三）　更に、大阪工事局によるａの退職手当の算定方式自体が、以下のとおり、誤った法令の解釈に基づく違法不当なものであった。
（１）　勤続期間の問題
ア　出勤日数が二二日に満たない月について
大阪工事局は、ａの退職手当の支給対象勤続期間は、「臨時雇用員の退職手当について（事務連絡）」に規定するところの一か月二二日以上の勤務の継続に欠けるため、分断されて二年と六年になり、退職手当支給事務基準規程一一条の適用はないとする。
しかし、雇用関係が社会通念上継続していると認められる場合において、「常勤職員に定められている勤務時間以上勤務した日が二二日以上ある月が引き続いて六月を超えるに至った」以上、以後二二日に満たない月があったとしても、勤続期間に算入すべきであるとするのが、国家公務員等退職手当法、同法施行令及び「国家公務員等退職手当法の解釈及び運用方針」の正しい解釈であり、また、同法施行令一条一項二号は「勤務をした日」のうちには「法令の規定により、勤務を要しないこととされ、又は休暇を与えられた日を含む」ものとし、人事院規則一五ー四「非常勤職員の勤務時間及び休暇」の三号には「必要やむを得ないと認められる場合においては、非常勤職員に対して、無給休暇を与えることができる。」としており、「国家公務員等退職手当法の解釈及び運用方針」においても「二二日」には右人事院規則に規定する有給休暇の期間及び無給休暇を含むものとしているところ、ａの欠勤日は病気等によるもので、いずれも事前に許可を得た無給休暇であるから、この点でも、出勤日数が二二日に満たない月が六月継続していない期間はすべて退職手当対象期間から除外したのは、違法不当である。
イ　長男出産時の取扱いについて
大阪工事局は、ａが昭和四八年九月三〇日付をもって一旦退職したとする。しかし、右退職は同女が長男を出産するためであり、実際は、同年一〇月一五日までに出勤し、当時の労働基準法の産休期間である一二週間だけ休んだ後、昭和四九年一月七日から出勤したが、大阪工事局の都合で待機を命ぜられ、現実の就労は同年一月一〇日になった。
ところが、大阪工事局は、臨時雇用員には産休制度はないとして、出産後再雇用する代わりに、昭和四九年一月に再出社した後、同女に昭和四八年九月三〇日付をもって退職する旨の退職願（乙第三三号証）を提出させたものである。したがって、右退職は形式的なもので、実際には退職としての事務手続もとられておらず、昭和四八年九月三〇日から再雇用の昭和四九年一月一〇日までの間は、実質は産休期間であったものであり、これを勤続期間から除外するのは違法である。
ウ　次男出産時の扱いについて
大阪工事局は、ａが次男出産のため欠勤した昭和五二年四月一八日から同年七月一〇日までの期間を退職手当算定の基礎となる勤続期間から除外している。もっとも、被控訴人は、本訴においては、右期間を産休制度による分娩欠勤期間として、退職手当算定上勤務したものとみなしていると主張するに至ったが、一方で、被控訴人は、平成三年三月に大阪府労働部雇用保険課に提出した「ａさんの退職手当にかかわる勤続期間について」と題する書面（乙第一九号証）において、右産休期間を退職手当の基礎となる勤続期間から除外している。
（２）　俸給月額の問題
大阪工事局は、国家公務員等退職手当法三条の退職手当の基礎となる俸給月額について、ａは「国家公務員等退職手当法の解釈及び運用方針」第三条関係にいう「賃金又は手当の額のうち俸給に相当する部分の額が賃金又は手当の額の算定上明らかである者」以外の者であるとして、「賃金日額の八割に相当する額の二五倍に相当する額」とした。
しかし、ａは、通勤手当以外には手当が支給されていないから、右にいう「賃金又は手当の額のうち俸給に相当する部分の額が賃金又は手当の算定上明らかである者」にあたることは明らかである。
したがって、退職手当算定の基礎となる俸給月額は、「賃金日額の二五倍に相当する額」とすべきである。
もっとも、「臨時雇用員の退職手当について（事務連絡）」には、「退職の日における賃金日額の八割に相当する額の二五倍に相当する額をもって俸給月額とする。」とされているが、右「事務連絡」は、労使間の協議及び同意に基づいて作成されたものではなく、国鉄当局側の単なる連絡文書に過ぎないから、法令に反する内容は無効である。
（３）　支給率適用の問題
大阪工事局は、ａの退職手当の算定にあたり、普通退職の場合の支給率（退職手当支給事務基準規程一〇条一項）ではなく、自己都合退職の支給率（同一〇条二項）を適用している。


しかし、ａの場合はむしろ整理解雇の支給率（同一二条）を適用してしかるべきところであるが、臨時雇用員について同一二条の適用が排除されているため、その適用はできないとしても、少なくとも自己の都合による退職でないことは明らかであるから、自己都合退職の支給率（同一〇条二項）を適用すべきではない。「国家公務員等退職手当法の解釈及び運用方針」第三条関係の二項においても、「第三条第二項に規定する『その者の都合により退職した者』には、法令で定める任期満了等により退職した者は含まないこと。」とされており、ａの雇止めの場合も、一種の任期満了として、自己都合退職にあたらないものというべきである。国鉄は、退職手当支給事務基準規程一〇条一項と二項の区分は、いわゆる普通退職と自己都合退職の区分に対応するものではなく、勤続年数の長短によって支給率に差異を設けた趣旨であり、いわゆる普通退職をした者についても勤続年数一〇年以下の者については同条二項を、勤続年数一一年以上の者については同条一項を適用するとの解釈が確立していて、長年にわたり右のように取り扱ってきたとするが、本件に至るまで、臨時雇用員について「業務量の減少による解雇」の前例はなく、本件の場合、国鉄の分割民営化という非常事態において初めて行われたことであり、これまでは臨時雇用員には自己都合退職しかなかったのであるから、臨時雇用員について、右のような解釈や取扱が確立していたということはあり得ない。
５　退職手当算定問題についての団体交渉の必要性
（一）　臨時雇用員の本件雇止めに伴って大阪工事局と国労分会の間で行われた団体交渉において、大阪工事局が、退職手当の算定方式及び算定根拠につき、内部規程を援用して回答した事実はない。
退職手当問題が協議されたとされる第七回団体交渉（昭和五八年八月二五日）においても、「規定上」「部内規程によって」などと抽象的な言い方がされているだけで、具体的な算定方式や、被控訴人が退職手当算定の根拠として主張する前記五つの法令及び内部規程等は、どれ一つ明確に示されていなかった。（二）　また、右団体交渉において、国労分会と大阪工事局との間で、ａの退職手当算定についての内部規程とその適用自体に争いがなかったわけではない。右第七回団体交渉の中で、国労分会が「規定である以上、地方の権限の枠を超えるものであり、残念であるがどうにもならないと思うが、こういった事柄があるということは本社に伝えてもらいたい。」旨の発言をしたのは、臨時雇用員の退職手当についても整理解雇の場合の退職手当の支給率を適用するようにとの要求について、国労分会側も、国労本部と国鉄本社間の協議事項であることを確認したものに過ぎず、国鉄当局側の主張する退職手当に関する内部規程とその適用自体を争わないという意味ではない。
退職手当を含む賃金等の基本的な労働条件については国労本部と国鉄本社間の交渉事項であるけれども、日給額の上積み等は地方でも交渉できる事項であり、本件団体交渉において、国労分会側は、臨時雇用員の退職手当の上積みについて、大阪工事局側に対し、「地方当局としてでき得る最大限の措置」を求め、双方の間で、「今後とも協議して行く」ことを確認したのである。
（三）　控訴人補助参加人が本件団体交渉の申入れをしたのは、前記のように、ａが、平成二年八月に天満労働基準監督署と天満職業安定所へ調査に行った際、「解雇にあたって退職金の算定内容を知らされないのはおかしい。」「まず、話し合って明らかにすべきである。」との指摘を受けたことによるものである。そして、本件団体交渉申入れの交渉事項の「ａの在職時の扱い」は同女の出産の際の産前産後休暇の問題であり、「ａの解雇時の諸条件」は同女の雇用保険給付問題及び退職手当算定問題であり、ともに退職手当算定方法と算定根拠について説明を求めようとしたものであり、同女が可能な限り推定することのできた根拠法令によって試算した金額と、現実に支給された金額とが一致しないため、その疑問を質すためのものであったが、既述のように、大阪工事局の本件退職手当算定方法は明らかに誤っており、その根拠規程等についても不明確かつ曖昧で、多くの疑問がある。
したがって、ａの退職手当算定問題について協議が尽くされてはおらず、なお、団体交渉を行う必要があり、被控訴人には、本件団体交渉の申し入れを拒否すべき正当な事由があるとはいえない。
（四）　なお、ａは、大阪工事局がした本件退職手当の供託を、その後還付請求により受領しているが、それは、退職手当として納得ないし同意して受領したものではなく、生計の維持のため、やむを得ず、解雇を認めたり、退職手当として了解するものでないことを明らかにしたうえで、あくまで未払い賃金の内金として受領したものである。
したがって、右供託金の受領により、同女が、本件退職手当算定問題を終了させ、或いは、団体交渉によって解決する意思を失ったとはいえない。（五）　本件団体交渉の申入れは、ａの雇止めから約六年一一月経過後になされているけれども、本件解雇（雇止め）そのものが国鉄の分割民営化という非常事態の中で強行されたものであり、それに伴う国労の組織変更や混乱などの事情のために、ａとしても、本件退職手当問題について調査ができずにいたところ、前記のように、平成二年八月に天満労働基準監督署と天満職業安定所へ調査に行った結果、退職手当算定についての疑義が生じ、その後ただちに控訴人補助参加人によって本件団体交渉の申入れがなされるに至ったものであって、決して時機を失したものではなく、かつ、解雇時と異なる新たな事情が発生したことによるものである。四　控訴人及び控訴人補助参加人の主張に対する認否と反論１　控訴人及び控訴人補助参加人の主張はいずれも争う。２　臨時雇用員の退職手当算定の問題については、大阪工事局と国労分会の間の第七回団体交渉（昭和五八年八月二五日）において、ａの退職手当について整理退職の算定方式が適用可能かどうかの点も含めて、労使が論議し、協議を尽くしているのであって、そのことは、当時の団体交渉議事録及び議事録作成メモ（甲第三号証、丙第一号証の七）から明らかであり、また、ａが退職手当算定方式を知っていたことは、同女が責任者として発行した国労分会婦人部ニュース（乙第四一号証）から明らかである。
３（一）　臨時雇用員の退職手当は、国家公務員等退職手当法と国鉄の部内規程である退職手当支給事務基準規程及び「臨時雇用員の退職手当について（事務連絡）」に基づいて、何十年にもわたり同じように取り扱ってきたものであり、被控訴人が本件退職手当に関する当時の部内規程及び個々の事例に対するその適用を今更変更することは全く不可能なことであって、本件の退職手当算定問題は団体交渉に馴染む問題ではない。


なお、計算式そのものは、誰もが一応知っているものであり、退職の際などに関心を持てば、容易にその詳細を知り得るものである。もし、これが新規のものであれば、当然団体交渉に提案され、交渉対象になるところであるが、国労分会側から何らその説明要求のなかったこと自体、全員周知のものであることを物語るものである。
また、ａは、現在、退職手当算定問題についての訴訟を提起して係争中であるから、本件退職手当問題も、その訴訟における司法判断によって解決されるべきことであって、団体交渉の必要性はない。
（二）　「臨時雇用員の退職手当について（事務連絡）」は、国鉄における臨時雇用員の退職手当支給に関する部内指針であって、退職手当支給及び算定の法的根拠を示すものである。
退職手当の支給について、臨時雇用員を、一定の要件のもとに職員とみなすことは、国家公務員等退職手当法二条二項に基づいており、これを受けて、臨時雇用員も退職手当支給事務基準規程に規定する職員とみなし、退職手当を支給するようになっている。
退職手当支給事務基準規程一〇条の一項と二項については、勤続年数が一一年以上の者と一〇年以下の者とを区別し、勤続報奨的な意味合いを持たせて、支給率に差異を設けたものであり、同二項の「本人の都合による退職」の中に本件のように二か月の期間を定めて雇用された者が、その期間満了で退職する場合に適用されることは、期間満了の法律的解釈から明らかである（期間は双方の合意で定められるものであるから、その満了は「当事者の一方の都合」である。）。したがって、期間を定めて雇用された者が一〇年以内で期間満了により退職する場合は、すべて同二項を適用して処理されてきたものである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　当裁判所も被控訴人の本訴請求を認容すべきものと認定判断するが、その理由は、以下に訂正、付加するほかは、原判決の理由のとおりであるから、これを引用する。
当審において提出された証拠（丙第一七ないし第三一号証）も、右認定判断を覆すものではなく、ほかに右認定判断を左右するに足りる証拠はない。１　原判決二五枚目表二行目の「三五号証」の次に「（乙第一〇、一一号証については原本の存在も争いがない。）」を加え、三行目の「四四号証」の次に「、丙第一号証の一ないし一〇」を加える。
２　同三五枚目表一〇行目の「第六回」を「第五回」と改める。３　同三八枚目裏一行目の冒頭の「係」の次に「一項ハ（２）Ｂ」を加える。４　同三八枚目裏二行目の「以下のような規程を定めている。」を「規程一〇条は次のとおり定めている。」と改め、同三行目の「一〇条。」を削除する。５　同四一枚目裏一行目の「定めはなく、」を「定めはないが、「この規則の細目については別に定めるところによる。」として、その別に定める細目の中に臨時雇用員の退職手当について（昭和三一年一二月七日職給第一一九二号依命通達）を掲記しており、また、」と改める。
二１　控訴人及び控訴人補助参加人（以下単に「控訴人ら」という。）は、ａの退職手当算定方法の問題について、大阪工事局と国労分会との間で行われた一〇回にわたる団体交渉において協議が尽くされていないなど、被控訴人に本件団体交渉申入れを拒否すべき正当な理由がないなどと種々主張するが、右退職手当算定の問題については、大阪工事局と国労分会との間の右団体交渉の場において協議が尽くされており、その後の事情や経過を総合考慮すれば、被控訴人が控訴人補助参加人の本件団体交渉申入れを拒否するにつき正当な理由があったと認めるべきであることは、原判決の理由の「三　主たる争点に対する判断」の「５　不当労働行為の成否」の項に記載のとおりである。
２　大阪工事局によるａの本件退職手当の算定方法及び金額は、前記認定のとおり（原判決三七枚目表二行目から四一枚目表七行目まで）であるところ、控訴人らは、大阪工事局が、退職手当算定方法の明示・説明義務を尽くさず、別件地位確認訴訟で被控訴人が「臨時雇用員の退職手当算定方式」を提出したことにより、はじめてａがその算定方法を知った旨主張し、弁論の全趣旨により成立の認められる丙第一七号証及び原審証人ａの証言には、別件地位確認訴訟で、昭和五九年五月一八日に国鉄が証拠として提出した「職員と臨時雇用員の労働条件等比較表」（丙第四号証）によって、はじめて臨時雇用員の退職手当は「臨時雇用員の退職手当について（事務連絡）」によって支払われるもので、その「賃金日額×〇・八×二五×勤続年数×（自己都合退職の支給率）」という算定方式を知った旨の記述ないし供述がある。
しかし、前記認定のとおり（原判決四五枚目裏）、ａは、昭和五八年八月当時右退職手当の算定方式を知っていたものと認められるうえ、たとえ、同女が自己の退職手当の具体的な金額を算定できるような「俸給月額」「支給率」「勤続期間」等の正確な算出方法やその根拠となる規程等を逐一知らなかったとしても、当時同女が所属していた国鉄労働組合は、わが国でも有数の強大な組織力をもった労働組合であり、本件の退職手当のような問題については、国鉄当局との多年にわたる交渉や闘争を通じて、豊富な知識経験や資料を有するものであることは公知の事実であるところ、同女は、その大阪工事局分会の婦人部長の地位にあり、正規の交渉員ではなかったにしても前記団体交渉に出席し、或いは、婦人部ニュースを発行するなど、臨時雇用員の退職手当問題について強い関心をもって組合活動をしていたのであるから、知ろうとさえすれば、同労働組合の組織を通じて、前記退職手当関係法規令達集をはじめ、必要な資料や知識を入手することは容易であった筈であり、国鉄側において、退職金算定方法の詳細や根拠法令について明示や説明をしなかったとしても、当時、国労分会がａを含む臨時雇用員の退職手当に関して団体交渉を行うにつき、何ら支障があったとは考えられず、そのことのために、前記団体交渉において、本件退職手当算定の問題についての協議が尽くされなかったとか、不十分であったとは認められない。
したがって、仮に、控訴人らが主張するように、大阪工事局側において、臨時雇用員の退職手当算定方法の明示・説明に不十分な点があったとしても、そのことから本件団体交渉申入れの必要性があるということにはならず、被控訴人の団体交渉拒否についての正当事由の存在を否定することはできない。３　控訴人らは、当時、臨時雇用員の退職手当算定方式やその根拠規程等が不明確であり、また、大阪工事局によるａの退職手当算定自体も違法不当なものであったとして、縷々主張する。


大阪工事局によるａの退職手当の算定方式及びその根拠規程等は前記認定のとおりであるところ、控訴人らの主張は、右大阪工事局の算定方式について、勤続期間の算定についての出産のための退職の扱い方、退職手当の基礎となる俸給月額について「臨時雇用員の退職手当について（事務連絡）」により「賃金日額の八割に相当する額の二五倍に相当する額」とすることの当否、本件の雇止めによる退職について自己都合退職の場合の支給率を適用することの当否など、要するに、右算定方式における「臨時雇用員の退職手当について（事務連絡）」や「国家公務員等退職手当法の解釈及び運用方針」などの退職手当関係規程令達類の、臨時雇用員についての適用や解釈運用の仕方を非難するものである。
しかし、前記認定のとおり、大阪工事局の右算定方式は、当時の国鉄の確立した関係法規類の解釈運用に基づくものであって、大阪工事局のみの判断でこれと異なる算定方式をとることができるものではなかったし、当時の国鉄はもとより、現在の被控訴人においても、これを変更する意思はまったくなく、したがって、国労分会ないし控訴人補助参加人との団体交渉によって、これを変更する余地はないものであり、ａにおいて、あくまで右算定方式による退職手当の額を争うのであれば、訴訟により司法判断を求めるべきものである（現に、ａが被控訴人に対し本件退職手当の支払等を求める訴訟（大阪地方裁判所平成五年（ワ）第三六三七号）が係属中である。）。
４　控訴人らは、前記第七回団体交渉の中で、国労分会が「規定である以上、地方の権限の枠を超えるものであり、残念であるがどうにもならないと思う。」旨の発言をしたのは、臨時雇用員の退職手当についても整理解雇の場合の退職手当の支給率の適用を要求したことについてであって、国鉄の主張する退職手当に関する内部規程とその適用自体を争わないという意味ではないと主張する。しかし、前出甲第三号証、乙第三四号証、丙第一号証の七によれば、たしかに右団体交渉において、臨時雇用員の本件雇止めによる退職手当について職員の整理解雇の場合の支給率の適用を求める国労分会側の要求についての応酬があったことは認められるが、右国労分会側の発言は、必ずしもその点に限ってのものとはいえず、むしろ、前記認定のとおり、臨時雇用員の退職手当算定問題は、国鉄の内部規程で一律に定められる性質のもので、大阪工事局のみの判断で独自の解決をすることになじまないものであるという認識を示したものと解するのが相当である。５　控訴人らは、大阪工事局による退職手当算定の法的根拠が不明確であり、本件退職手当算定の根拠法令は国家公務員等退職手当法と、同法に基づき、労使協議を経て定められた退職手当支給事務基準規程であって、大阪工事局が依拠する「臨時雇用員の退職手当について（事務連絡）」は、国鉄部内の連絡文書に過ぎず、右規程と対置されるべき性質のものではない旨主張する。
しかし、前記認定のとおり、大阪工事局の臨時雇用員の退職手当算定方式は、国家公務員等退職手当法、同法施行令、「国家公務員等退職手当法の解釈及び運用方針」、退職手当支給事務基準規程及び「臨時雇用員の退職手当について（事務連絡）」に基づくものであり、職員及び準職員を対象とする退職手当支給事務基準規程を、一定の要件のもとに臨時雇用員にも適用するために「臨時雇用員の退職手当について（事務連絡）」を定めたものであることは、右規程と事務連絡の対比から明らかであって、臨時雇用員についても退職手当支給事務基準規程を適用していることには変わりはない。「臨時雇用員の退職手当について（事務連絡）」が国鉄内部の連絡文書であり、労使協議を経ていないとしても、国鉄が、右のような事務連絡によって、退職手当支給事務基準規程の具体的運用を定めることは何ら違法ではなく、大阪工事局の本件退職手当算定の法的根拠に何ら不明確なところはない。成立に争いのない丙第六号証、原本の存在及び成立とも争いのない丙第三〇号証によれば、同じ国鉄でも、千葉鉄道管理局臨時雇用員就業規則では「退職手当支給事務基準規程を準用する。」とし、また、東京第二工事局臨時雇用員就業規則では「法律第一六四号（注・国家公務員等退職手当法のこと）の定めるところによる。」としていて、臨時雇用員の退職手当につき、前記大阪工事局の就業規則とは異なる規定の仕方になっていることが認められるけれども、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第六号証の一、第七号証の一、二によれば、その各就業規則の規定の趣旨と実際の取り扱いは大阪工事局と同一であると認められ、ほかに国鉄の各地の事業所における根拠規定や取り扱いが区々であったと認めるべき証拠はない。６　控訴人らは、本件団体交渉の申入れがａの雇止めから約六年一一月経過後になされているのは、国鉄の分割民営化という非常事態の中で、国労の組織変更や混乱などの事情もあり、その間調査できなかったためで、平成二年八月に労働基準監督署と職業安定所へ調査に行った結果、退職手当算定についての疑義が生じ、その後ただちに本件団体交渉申入れがなされたものであるから、時機を失しておらず、また、解雇時と異なる新たな事情が生じていると主張する。本件雇止め後、国鉄の分割民営化に伴って、国鉄や国労に様々な変動や混乱があった事実は否定できず、また、ａ自身、別件地位確認訴訟を提起するなど、雇止めによる退職そのものを争い、雇用継続を主張する方に力を注いでいた状況も認められるが、前記認定のような、ａの雇止めに至る経緯、大阪工事局と国労分会の間で臨時雇用員の雇止めや退職手当の問題をめぐって行われた団体交渉、ａ自身、国労分会婦人部長として、臨時雇用員の退職手当問題に強い関心と問題意識をもち、団体交渉にも出席し、積極的に組合活動を行っており、臨時雇用員の退職手当算定方式を知っていたか、少なくとも容易に知り得る立場にあったことなどの事情に照らせば、本件団体交渉申入れが時機を失したものではないとか、解雇時と異なる新たな事情の発生によるものであるとは認め難い。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人村田敏提出の控訴趣意書に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官奥眞祐提出の答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　控訴趣意中事実誤認の主張について
所論は、要するに、被告人は、本件当時Ａ（年齢不詳。外国人登録原票上の年齢・当時一四歳。）に対する殺意を有していなかつたのに、合理性を欠く被告人の検察官調書を信用するとともに、被害者の致命傷の程度を重視して、被告人が殺意を有していたとして殺人罪の成立を認めた原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認がある、というのである。
一　そこで検討すると、関係証拠によれば、以下の事実を認めることができる。１　被告人、Ａ及び被告人の姪のＢ（当時一五歳。）は、いわゆるベトナム難民として原判示Ｃセンター内の宿泊棟で起居していた。Ａは、包丁で人を傷つけたり器物を壊すなど、かねてより粗暴な振舞いが多いことで周囲の者から恐れられており、また、Ｂに好意を寄せ執拗に交際を求めていたが、Ｂがこれを断り続けており、これらのことは被告人も知っていた。
２　Ｂは、平成四年一月三一日午前零時四五分頃、原判示の自室Ｄ号室（七・五畳間。出入口は間口七三センチメートルのものが一箇所あるだけ。）において、一人でテレビを見ていた際、出入口のドアをノックする音がしたためドアを開けると、Ａが左手に缶ビールを、右手に刺身包丁（当庁平成四年押第三九二号の１。以下「包丁」ともいう。）を持って立っており、Ｂが断るのもかまわず、無理矢理同室内に押し入ったうえ、Ｂの右肩付近に包丁を突きつけ、「愛してくれないと刺し殺すぞ。」と言いながらＢにキスをしようとしてきた。３　そこで、身の危険を感じたＢが大声で助けを求め、隣のＥ号室の自室でその声を聞きつけた被告人が急いでＤ号室に駆けつけると、ＡがＢに包丁を突きつけていたので、被告人は、Ａに部屋から出て行くよう二、三回言って同人の側に近寄り、その左腕を掴み体を入れ換えるようにしながら同人をドアの方に連れて行こうとした。
４　これに対して、Ａは、被告人の方に振り向きざま被告人の胸腹部付近めがけて二度にわたり包丁を突き出してきた。被告人は、これを避けようとしたが、右手を切られ怪我（右小指根元に七針、右小指指先に五針、右薬指指先に三針の縫合）をしたため、憤激すると同時に身の危険を感じ、両手でＡの右腕を捻るようにして包丁を取り上げ、向かい合ったＡを部屋から追い払うため、手にした包丁をＡの方に向かって小さく突き出し、同人の胸に軽傷（長さ約三センチメートル、深さ約一・五センチメートル）を負わせた。なお、Ｂは、被告人がＡからナイフを取り上げた直後頃、隣のＥ号室に逃げ込んでいる。
５　ところが、Ａは、これに怯むどころかなおも被告人に向かってきて、被告人の首に右腕を回し、左手で被告人の右腕から右肩辺りを掴み、被告人の首（肩付近を含む。）もしくは頭を強い力で下方に押さえ付けるようにしてきたので、被告人は、包丁を取り返されたら殺されると感じ、前かがみの状態で顔を下に向けたまま、右手に持った包丁を右から左に振り回すなどしてＡの肩口から背中付近を何回にもわたって突き刺した。
６　そのうちＡの力が弱くなってきて、被告人が押すようにすると、Ａは床に倒れ間もなく動かなくなった。
７　右刺突行為の結果、Ａは、左右顔面、後頚部、背部、左肩部、左上腕背面部等に原判示のとおり計一〇か所位の創傷等を負い、そのころ同所において死亡するに至った。致命傷は、創洞の深さが約二四センチメートルに及び左右肺、心膜、胸部大動脈、食道、上大静脈損傷を伴う背部左側の刺切創であるが、その他に主たる傷害として、左肩部に創洞の深さが約一二センチメートルの刺切創がある。８　被告人が使用した包丁は、原判示のとおりステンレス製で刃体の長さが約二三センチメートル、最大幅約三・二センチメートルの鋭利な刃物であるが、現場での押収時には刃先が僅かに欠けていた。
９　被告人は、本件当時身長約一七一センチメートル、体重約六三キログラムであったのに対し、Ａは、身長約一六九センチメートル、体重約四八・三キログラムで、当時黒色Ｔシャツの上に黒色革製ジャンパーを着用し、紺色ジーンズのズボンを履いていた。
１０　Ａは当時血液一ミリリットル当たり二・二ミリグラム又はそれ以上の多量のアルコールを身体に保有しており、このことからすると、同人は本件当時高度の酩酊状態にあったといえるが、被告人及びＢは、Ａがある程度酩酊していることに気づいてはいたものの、高度の酩酊状態にあることまでの認識はなかった。なお、被告人も当夜ブランデーや缶ビール（三五〇ミリリットル入りを約一二、三本）を飲み、かなりの酩酊状態にあったが、本件から約三時間余の後に行われた呼気検査の検知結果は、呼気一リットル当たり〇・一ミリグラム未満となっている。以上の認定は、原判決が「本件の経過」等として認定しているところと基本的に異なるものではない。ちなみに、ＢがＤ号室を出た後の被告人とＡの行動に関して目撃者は存在せず、この点の認定は主として被告人の捜査及び公判段階における供述に頼らざるを得ないところがあるが、被告人の供述は、右認定に符合する限度において他の客観的証拠に照らしても不自然なところはなく信用できるというべきである。
二　以上の事実を前提として、殺意の存否・内容を検討する。原判決は、被告人が使用した凶器の形状、刺突行為の回数、傷害の部位・程度からみて、被告人が検察官調書中で「（包丁を取り戻そうとしてか）Ａが再び襲ってきたので、より一層腹が立つとともに、Ａを殺さなければＡに殺されると思った。それでＡを殺すしかないと思い、右手に持っていた包丁で最初Ａの顔面や頭部、次いで背中を力を込めて何度も刺した」と述べているところは十分信用できるとしている。右の原判示は、被告人が確定的殺意を持って本件犯行に及んだとの趣旨と解される。


たしかに、被告人が使用した包丁の形状、刺突行為の回数、傷害の部位・程度等は殺意の認定に当たって無視し得ない事情であるが、本件において、これらの点から確定的殺意を肯定する被告人の検察官調書の記載が直ちに信用できるとするのは、必ずしも当を得たものということはできない。
すなわち、右検察官調書は、前記のとおり、包丁で最初Ａの顔面や頭部、次いで背中を力を込めて何度も刺したという内容であって、被告人が突き刺す部位及び当該部位に対する攻撃の順序も認識していたというものである。しかし、本件刺突行為の際における被告人は、原判決も認めるように、Ａから首もしくは頭を上から押さえつけられて前かがみの状態にあったのであるから、Ａの姿勢や手にしていた包丁の当たる部位等に関し明確な認識があったとは到底認められないのである。両者が揉み合いの状態にあったことは考慮しなければならないとしても、このことは、Ａの負った主な傷害が前記一、７のとおり肩、腕、背中、左右顔面とかなり広い範囲に及んでいることからも容易に推認することができる。また、致命傷となった背部左側の刺切創のほか左肩の刺切創の程度という点は、骨その他刺入の妨げとなるものがなかったことのほか、被害者の身体の動きが包丁の刺入を深くする方向に作用したことなどによって、被告人が予期していた以上の重傷になったと考える余地もあり、必ずしも殺意の強固さを根拠付けるものとはいえない。他方、被告人は、原審及び当審において殺意の存在を否定しているけれども、原判示のとおり、使用した凶器の形状、傷害の部位・程度等に加えて、被告人が刺突行為に及んだ際、Ａに押さえられて顔が下を向いていたとはいえ、両者は互いに体が接触する程度の至近距離にあったのであるから、被告人としては、包丁を振り回すなどすれば、その刃先がＡの身体、場合によってはその枢要部に突き刺さるということは当然予測できたものとみることができ、そのような状況下で手加減することなく、多数回刺突行為に及んでいることに照らせば、当時の被告人が未必的な殺意の下に右刺突行為に及んだことは否定できないというべきである。三　したがって、殺意の存在を否定する所論は採用できないが、原判決には被告人の殺意の内容を身体の部位を認識してあえて刺突行為に及んだ確定的なものとしている点において事実誤認があるといわざるを得ない。そして、この誤認は、次に考察するとおり、正当防衛の成否の判断に影響を及ぼすといわなければならない。
第二　控訴趣意中法令適用の誤りの主張について
所論は、要するに、被告人の本件行為は刑法三六条一項、盗犯等の防止及び処分に関する法律（以下「盗犯等防止法」という。）一条一項三号に定める正当防衛に該当するのに、これを認めず過剰防衛の成立を認めるに止まった原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある、というのである。一　本件発生に至る経緯及び状況は、前記第一、一で認定したとおり、ＡがＢの部屋に押し入り、Ｂに対して包丁を用いて無法な行為に及ぼうとしたのを、被告人が制止して室外に退去させようとしたところ、いきなりＡが包丁で被告人に突き掛かってきたのであるから、原判決が認定説示するとおり、Ａの右行為は刑法三六条一項に定める被告人の生命身体に対する「急迫不正の侵害」に当たり、また、被告人がＡから包丁を取り上げて、同人の胸を突き刺したり、頭を押し下げられて包丁を取り返されそうになってＡの背中等を刺した行為が、いずれも「自己の権利を防衛するため」に行われたことは明らかというべきである。そして、被告人の右一連の行為は、他面において、盗犯等防止法一条一項冒頭及び三号に定める故なく人の住居に侵入した者を排斥しようとした場合に該当し、かつ、自己の生命・身体に対する現在の危険を排除するために行われたものということもできる。<要旨>二　そこで、次に被告人の右刺突行為が防衛行為としての相当性を備えているかについて検討を加える。</要旨>
１　原判決は、被告人に対し正当防衛の成立を否定した理由として、包丁を奪い取った後の被告人は、Ａより体格的に優れていたことやＡが当時高度の酩酊状態にあったことなどからみて客観的に優位に立ったのであるから、包丁をＡの手の届かないところに投げ捨てるなどすれば、素手でもＡの抵抗を十分に制圧できたし、包丁を投げ捨てないまでも、Ａの攻撃を防ぐためには、包丁を振り回すとか、刺し方や刺す場所を考えてその反抗を弱め又は制するなどの方法があったとして、身体の枢要部に対して一〇回前後という執拗な刺突行為に及んだ被告人の行為は防衛行為としての相当性に欠けると説示している。
２　しかしながら、前記認定のとおり、被告人とＡとは身長で僅か二センチメートルしか違わないうえ、体重差については、衣服を着ていた場合、外見上明確に判断できるとは必ずしもいえない。また、酩酊状態についても、血中アルコール濃度を測定した結果、事後的にはＡが高度の酩酊状態にあったことが判明したとはいえ、本件当時の被告人やＢは、Ａがそのような酩酊状態にあったとは認識していなかったうえ、被告人自身もかなりの酩酊状態にあったと認められるから、Ａの体格、酩酊状態等を理由として、被告人がＡの攻撃をかわすのが容易であったとするのは相当でない。現に被告人はＡから包丁を奪い取った後も同人に組み付かれ、首もしくは頭を上から押さえつけられて前かがみの状態にされるなど、むしろ守勢の状態にあったとみられるから、原判決のように被告人の方が力の上で「客観的に優位」に立ち、「素手でもＡの抵抗を十分制圧することができた」とは到底いうことができない。しかも、特に留意を要するのは、被告人がＡから首もしくは頭を上から押さえつけられて前かがみの状態にされ、Ａの動きを把握し得なかったという点である。このような状況のもとにおいて、被告人が、かねて聞き及んでいたＡの粗暴な性格や当夜におけるそれまでのＡの行動等からみて、包丁を取り返されたならば殺されるかもしれないと思ったことには無理からぬところがある。そして、このような心境にあった被告人が、手にした包丁をいわばやみくもに振り回してＡの攻撃を排除しようとしたことは、特に身体の枢要部を狙ったものではなく、また、Ａの攻撃の気配が止んだ段階ではこれを中止していることが認められる以上、相当性の限度を超えないやむを得ない行為であることを否定できないものというべく、原判決のように、このような状況下で、被告人に対し、手にしている包丁をＡの手の届かない所に投げ捨てるとか、Ａの攻撃をかわすため包丁を振り回したり、刺す力を手加減するなり刺す場所を考えるべきであったなどの要求をすることは難きを強いるものといわなければならない。


○　主文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　（一）主位的請求
（１）　被控訴人愛知県収用委員会（以下「被控訴人委員会」という。）が昭和五五年一一月一一日付けで控訴人Ａ、控訴人Ｂの承継前原審原告Ｃ（以下「亡Ｃ」という。）及び控訴人Ｄに対してした権利取得裁決を取り消す。（２）　控訴人らの被控訴人委員会に対する同被控訴人が昭和五五年一一月一一日付けで控訴人Ａ、亡Ｃ及び控訴人Ｄに対してした明渡裁決の取消しを求める部分の訴えを名古屋地方裁判所に差し戻す。
（二）　予備的請求
仮に右（一）の請求が認められないときは、控訴人らの被控訴人愛知県一以下「被控訴人県」という。一に対する訴えを名古屋地方裁判所に差し戻す。３　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人委員会
１　控訴人らの被控訴人委員会に対する本件控訴をいずれも棄却する。２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
三　被控訴人県
１　控訴人らの被控訴人県に対する本件控訴をいずれも棄却する。２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第二　事案の概要、争点及び当事者の主張
事案の概要、争点及び当事者の主張は、控訴人らの控訴の理由及びこれに対する被控訴人らの反論を次に付加するほか、原判決の「事実及び理由」欄第二ないし第六の記載を引用する。
一　都市計画決定、下水道事業計画及び同認可が違法とされる場合の一般的基準に
ついて
（控訴人ら）
原判決は、都市計画決定が違法となるのは「都市計画法上の考慮要素についての県知事の判断に社会通念上著しく不相当な点があり、その裁量権の範囲を逸脱し、又は裁量権の濫用があったと認められる場合のみ当該都市計画決定が違法となる」としている。
しかし、「社会通念上著しく不相当な点があり」という判断基準は無内容であって、それは行政事件訴訟法三〇条にいう裁量権逸脱ないし裁量権濫用を言い換えたにすぎない。そればかりか、「社会通念上著しく不相当な点があり」の「著しく」という文言を無反省に事案に当てはめるとき、判断基準を必要としないほど極端な場合のみ違法となり、不当に行政庁の裁量権を広く認め、国民の救済を実質上拒絶し、行政事件訴訟法三〇条を形骸化する危険がある。原判決は、都市計画法の定める基準、すなわち都市計画法二条、一三条一項柱書、同項四号、七号の定めを引用し、これら基準が抽象的な文言で定められているにすぎないので、その性質上、専門技術的な判断と同時に都市政策全体の見地からの政策的な判断を必要とするものということができるとし、これをもって県知事が裁量権を有する根拠としている。しかし、第一に、本件都市計画決定は都市施設たる下水道に関するものであって、下水道法の規制に準拠して決定されるべきである。放流先の水質環境基準を守れないような都市計画決定は違法である。工場排水を受け入れることにより環境負荷が憎大する場合も違法となる。公共用水域の水質環境基準を昀も合理的、効果的に達成できる昀適計画案の選択がされていない都市計画決定も違法である。第二に、公用負担を伴うものであるから、比例の原則によって解釈されるべきである。比例の原則とは、ある目的を達成するために必要昀小限度を越えた不利益を課するような手段を禁ずる原則である。計画汚水量の算定を誤り、過大な算定をし、過大な都市施設を計画したときは違法となる。また、処理施設を特定の所に集中させるのではなく分散させた方が国民の負担が分散されるので合理的であると考えられるとき、処理施設を特定の所に集中させる計画は違法である。第三に、他の公共目的を害するものであってはならない。河川でいえば他の公共目的の一つは河川流量の維持、特に流水の正常な機能を維持する流量の確保である。河川として必要な維持流量を確保できないような都市計画決定は違法である。第四に、昀少費用、昀大効果の原則に従うべきである。これは公共事業である上は当然の原則である。
愛知県知事は、都市計画決定に際して、以上の諸事項において、法律の解釈とその当てはめについて、その裁量権行使を制約されていると解すべきであって、これを逸脱したと判断される場合は、その都市計画決定は違法となる。都道府県は水質環境基準が定められた公共用水域について、その水質環境基準を下水道の整備によって達成させるため流域総合計画を定めなければならない（下水道法二条の二第一項、同法施行令二条）。流域総合計画を定めるについては、あらかじめ関係都道府県及び関係市町村の意見を聴き、建設省令で定めるところにより建設大臣の承認を受けることになっている。建設大臣はその承認に当たって環境庁長官と協議することが義務付けられている（下水道法二条の二第四項、五項）。そして、当該地域についての個別の排水規制の状況、河川等の下水の放流先の状況などとも密接な関連を有するので、この計画策定に当たっては事前に河川部局、公害部局などの関係部局と十分調整を計ることが求められている。以上の手続を経た上で、下水道法二条の二第三項一号ないし六号の勘案事項を考慮した上、個別の単独公共下水道とするか、単独公共下水道と流域下水道、流域下水道と流域下水道、一個の流域下水道一本とするかとの組合せを決定することとなっている。本件都市計画では、水質環境基準が定められて流域総合計画を策定しなければならない公共用水域でありながら、流域総合計画は策定されていない。このことは下水道法が定める手続が踏まれておらず、必要な調整もされていないことを意味するのであるから、行政過程の観点から、その適正さは何ら保障されていない。すなわち、県知事の裁量権を正当化する根拠を欠くものである。流域総合計画を定めるべき公共用水域でありながら、それが策定されていない場合は裁判所が判断代置方式の立場に立って大規模流域下水道方式を選択した本件都市計画決定の当否を判断すべきである。
仮に判断代置方式によるべきであるとの解釈が容れられないとしても、勘案事項の検討及び計画案の選択において、勘案事項の検討の有無、案相互の優劣の判断に不合理がないか等、判断過程に不合理がないか否か審査すべきであり、判断過程に不合理な点があれば違法とすべきである。
（被控訴人委員会）
控訴人らの行政庁の裁量権の範囲に関する主張は、本件都市計画に対する理解を欠いたものであり失当である。


控訴人らの主張する本件都市計画の違法性の主張は、本件都市計画に係わる行政庁の裁量権についての理解を欠いたものである。本件都市計画は、愛知県知事が決定したものであるが、右決定が、県知事の自由裁量に属するものであることは都市計画法の解釈上、自明の理であり、控訴人らの主張は本件都市計画が知事の自由裁量に属することを全く無視するものであり、失当である。本件流域下水道に係わる事業計画の策定についても、下水道法の解釈上、県の自由裁量に属するものであることは同様である。
また、本件都市計画については県知事に、本件事業計画については県（流域下水道管理者）に、それぞれ第一次的な裁量権があるものの、これらはいずれも建設大臣の認可を受けなければ確定しないものであるから、その点で制度的な保障も存在しているのである。
二　都市計画事業の認可の違法判断の基準時（争点２の２）について
（控訴人ら）
１　原判決の違法性の判断の基準時に関する判示には、法令解釈の誤りがある。違法性の承継が認められるのは先行処分（事業認定、都市計画事業認可）と後行処分（収用裁決）とが相結合して一つの効果（収用）の実現を目指し、これを完成する一連の手続である場合、つまり先行処分が後行処分の準備である場合であるが、完成される一定の効果（収用）が一連の手続の目的であって中核をなす。したがって、その効果を完成させてよいか否かが違法判断の基準であり、その効果が完成される時期、つまり収用裁決時を基準として先行処分も含めてすべての行為の違法判断がされるというのがその制度目的や体系からの論理的帰結である。控訴人らは本件収用裁決により土地収用等、公用負担の不利益を受けるのであるから、違法判断の基準時も当該収用裁決時と考えるべきことは当然である。そのように解さないと、本件収用裁決時には本来違法と判断される事由があるのに、土地収用という不利益を甘受しなければならないこととなり、背理である。２　原判決が違法判断の基準時について昭和四六年としたのは違法である。原判決は、違法判断の基準時は都市計画事業認可時であるとする。しかし、原判決は、本件収用裁決の先行処分たる都市計画事業認可は、昭和五三年一〇月九日の本件都市計画事業変更認可としているのであるから、これによれば、違法判断基準時は昭和五三年一〇月九日時点となるはずであり、原判決には重大な理由齟齬がある。
収用裁決は、その告示の日から一年間で失効する事業認定（土地収用法一六条、二九条）に基づくことを要するが、都市計画事業については事業認定を行わず、その事業認可の告示をもって事業認定の告示とみなし（都市計画法七〇条）、事業認定失効の日に事業認定の告示があったものとみなされている（同法七一条一項）。したがって、本件収用裁決の基礎となった事業認定は、みなし告示日である昭和五三年一〇月二六日のものであり、これが違法判断の基準時となるはずである。３　原判決の都市計画変更義務に関する判示には、法令解釈及び法令適用の誤りがある。
（一）　都市計画法五条は、都市計画に関する基礎調査をおおむね五年ごとに行うべき旨定めている。同法二一条は基礎調査の結果、変更する必要が明らかとなったとき、当該都市計画を遅滞なく変更しなければならないとしている。下水道法上も「流域別下水道整備総合計画は水質環境基準が定められた後、原則として二年以内に策定するよう努め、その策定後も事情の変更等を考慮して原則として五年毎に見直しを行うものとする」とされている（昭和四六年一一月一六日付け建設省都下企発第三五号建設局長通達「下水道法の一部を改正する法律の施行について」）。したがって、原則として五年ごとに原計画を見直し、原計画策定の基礎となった事項（例えば、流域内の工場排水の実態、計画汚水量の算定や大規模流域下水道方式を採用したこと）について事実が異なってくるならば、原計画は直ちに変更されるべきであり、これに違反したと認められるときは、変更義務に違反したものとして、都市計画事業認可ないし事業計画の変更認可を違法と解すべきである。（二）　都市計画の変更義務が認められる場合、本件都市計画決定は違法となるものであるところ、本件流域下水道及び本件処理場は、その選択が誤っており、その変更の必要があった。
（被控訴人委員会）
１　控訴人らは、違法性の承継が肯定されることを前提に主張している（被控訴人らは違法性は承継されないと考える。）が、それは後行行為の取消訴訟において先行行為の違法性が主張できるというにすぎず、その際の違法判断の基準時は、あくまで先行行為の処分時であって、後行行為の処分時と解すべきでないことは明白である。
２　原判決は、違法性の承継が認められる場合には、先行行為の違法判断の基準時は先行行為の処分時であるとしているのであり、この見解を前提とするならば、本件で主要な争点となっている都市計画決定自体の違法性を判断するとなれば、当該都市計画決定のされた昭和四六年当時を基準とすることは、当然のことであり、なんら理由齟齬を来すものではない。
また、控訴人らは、本件収用裁決の基礎となった事業認定はみなし告示日である昭和五三年一一月二六日のものであるから、これが違法判断の基準時となる旨主張するが、そもそも「みなし告示」の制度は、物価の変動に応じて被収用者の正当な利益が侵害されないよう、補償金の額をその時点で時価に修正するためのものであって、違法判断の基準時の問題とは何ら関係ないものであるので、右主張は理由がない。
３　後発的事実の発生によって、一旦適法に決定された都市計画に変更義務が生じ、右変更義務を尽くさなければ当初の都市計画事業認可決定及び事業計画の変更認可が違法になることがありうるとの原判決の判断には、そもそもその妥当性において疑問がある。のみならず、都市計画法六条は、都市計画の策定とその実施を適切に遂行するためには、都市の現状、都市化の動向等について、できる限り広範囲にデータを把握し、これに基づいて計画を策定する必要があるところから、都市計画に関する基礎調査を行うことを規定したにすぎず、また、この規定を受けた同法二一条では、この基礎調査の結果、「都市計画を変更する必要が明らかとなったとき、その他都市計画を変更する必要が生じたときは、遅滞なく、当該都市計画を変更しなければならない」と定め、控訴人らの主張のように「直ちに」変更することまで義務付けているわけではない。また、控訴人ら指摘の通達も「原則として五年毎の見直しを行うものとする。」と規定するように、見直しの原則についての指針を述ベたにすぎず、義務付けまでしているものではない。したがって、見直しを行うか否か、見直しを行うとしてもその時期をいつにするかは、いずれも行政庁の裁量に委ねられた問題であり、この見直しを五年ごとに行わなかったとしても直ちに違法となるものではなく、控訴人らのいう変更義務の主張は採用の余地がない。三　本件都市計画事業の認可の適法性（争点２の４）について
（控訴人ら）
１　流域総合計画の欠如について


（一）　原判決は、流域総合計画を策定することなく流域下水道事業に関する計画を進め、これを実施することを禁止する規定がないこと等の理由で違法ではないとしているが誤りである。
下水道法によれば、都道府県は公害対策基本法九条一項に基づき水質環境基準が定められた河川その他の公共の水域又は海域で、水質の汚濁が二以上の市町村の区域から排出される汚水によるものであり、かつ、当該公共用水域の水質を主として下水道の整備によって当該水質環境基準を達成させる必要があるときは、公共用水域ごとに流域総合計画を定めなければならないと定めている（下水道法二条の二第一項、同法施行令二条）。
右のように、公共用水域ごとに流域総合計画を定めなければならないとされた趣旨は、当該水域の水質を保全するためには、河川等公共用水域を大局的総合的な見地から見て、当該流域全域にわたっての昀も合理的な下水道の整備に関する総合的な基本計画を策定し、これに基づいて、個別の公共下水道、流域下水道を整備していくことが不可欠であるとされたためである。したがって、流域総合計画は、河川、湖沼、海域等の公共用水域の水質環境基準を達成維持するために必要な下水道の整備を、昀も合理的、効果的に行うことを目的として策定されるものである。境川等とそれらが流入する衣浦港（衣浦大橋より湾奥の衣浦港）は「境川等水域」として昭和四五年九月一日、閣議決定により、下水道整備の促進施策によって水質環境基準を達成すべき水域類型の指定を受けている。そして、同水域は流域総合計画を定めなければならない公共用水域であり、「知多湾等流域」として流域総合計画の対象とされながら、いまだに建設大臣への承認申請すらされていない。知多湾等流域総合計画は、いまだに建設大臣の承認もなく、その承認以前の県知事での調査段階である。計画がこのような段階に止まっている理由は、境川流域下水道等が流域の排水を取り込み下流で放流する（バイパス）ため、河川流量が大きく影響を受ける、つまり維持流量が確保できないため、河川部局との調整がつかないためであるとされている。
右のように、計画が定められていない理由は、流域総合計画を定めるに当たって勘案しなければならない事項の一つとされている「当該地域における地形、降水量、河川の流量、その他自然条件」が満たされていないからである。したがって、流域総合計画を策定することができないまま下位計画を進行させたものであるから違法である。
（二）　仮に流域総合計画の定めがなくても本件都市計画において流域総合計画を定めるについて検討すべき事項についてすべて検討され同計画の目的と要件に合致していれば違法性が阻却されるということはありうるが、本件都市計画においては、流域総合計画を定めるについて検討すべきものとされている事項について検討していないので違法である。
２　本件調査委員会委員長らによる誤りの自認等
（一）　本件調査報告が仮に原判決の認定するように、「学問的な調査、研究にとどまるものではない。」にしても、Ｅ教授が述べているように「矢作川、境川流域全体としての下水道を計画するのにどれくらいの大きさの下水道処理プラントをどこにいくつくらい建てれば全体として一番合理的」かという程度のおおざつぱな計画案であった。本件調査報告がその後何らの検討を経ることなく、そのまま「実施計画」として実現するという認識はなかったと思われる。そして、本件調査報告の表紙を変えたのみで本件基本計画の内容とされ、その間に何らの検討もなかったのであるから、基本計画策定のための調査としては不十分である。（二）　本件調査報告について、組織や機関としての決定を経たものではないけれども、委員長及び中心委員としても本件調査報告の作成に関与した中心メンバーであった三教官がその誤りを認め、ことに重金属等の有害物質について水質の指標として入れていなかったことの誤りを認めたこと、本件都市計画の昀適化計画が全く意味のないことが明らかにされたことは、本件都市計画の違法性を推定させる重要な事情となる。
３　工場排水全量受入れの問題点
（一）　工場排水受入れ検討の必要とその欠如
本件都市計画区域内の工場排水は、大規模工場の排水、重金属等有毒物質を多量に含む排水、冷却水など低ＢＯＤ排水等、下水道に受け入れるには多くの問題点があったにもかかわらず、何の検討もしていない。
重金属などの有害物質については、昭和四〇年代初めの四大公害裁判を通じて、人の生命や環境に重大な影響を与えるものとの認識は一般化していたのであるから、当然その受入れの是非は検討されなければならなかった。また、主務官庁である建設省の編集した流域総合計画の指針である「流域別下水道整備総合計画調査指針と解説（以下「指針と解説」という。）」（昭和四九年）は、下水道計画における工場排水の取扱いについて、次のように述べている。下水道整備予定区域内の工場、事業場等の排水の下水道（汚水管）への受入れは、次の基本的な考え方に基づき判断するものとする。
（１）　冷却用水、空調用水等でその水質に関して公共用水域に直接放流することが合理的なものについては除外する。
（２）　工場の処理施設の設置により、
公共用水域に直接放流することが合理的なものについては除外する。（３）　排水量が著しく多量であるもの、その他工場等が単独で処理を行うことが適当であると考えられるものについては除外する。
右（１）は生産工程において汚染されていない水であり、（２）は有害物質等について除外施設により処理され水質的に見て公共用水域に直接放流しても支障がないと考えられる場合であり、（３）は大規模工場などの排水である。このように、下水道計画の指針において工場排水の取扱いを検討すべきものとされているのに、本件都市計画では、その検討がされないまま、すべての工場排水を受け入れている。被控訴人らは右指針と解説は昭和四九年に作成されたものであり、本件都市計画が決定された昭和四六年にはなかったのであるからその検討の余地はないとしている。確かに、右指針と解説は昭和四九年に作成されている。しかし、流域総合計画は昭和四六年に法定され、その後昭和四九年まで流域総合計画に関する規定についても法律の改正があったわけではない。右指針と解説の発行によって、昭和四九年に法の趣旨が確認されたにすぎない。前記（１）の生産工程において汚染されていない水などの下水道終末処理場の処理水質よりも水質の良好な工場排水は、これを下水道に受け入れ、ＢＯＤ濃度等を高くした「処理水」として公共用水域に放流することは不合理であり、直接公共用水域に放流した方が合理的であることは、時代の前後を問わない経験則である。これは、前記（２）、（３）も同様であり、右指針と解説は、この当然の経験則を確認的に記載したにすぎない。
（二）　活性汚泥法による処理の限界


本件都市計画の工場排水量は日量五二万トンであり、しかも工場排水量の約四分の三を占める機械鉄鋼という業種の工場排水は、酸、アルカリ、油分、各種重金属、シアン等の有毒物質を多量に含んでいる。活性汚泥法は無機性の汚濁物質を処理することができないのであるから、各種重金属等の有害物質は、何の処理もされないまま終末処理場から放流されたり、汚泥に混入する。
原判決は、工場排水を大量に受け入れるという事実、法が守れなかった場合に起きる重大な事実を過小に評価しており、その判断に誤りがある。各種の工場排水は、種類の異なった工場ごとに個別に自己処理することが有害物質を効率的で確実に除去できる。
（三）　不法投棄の助長
原判決が述べるように、法は水質を規制しており、それを利用者が守らなければならないことは事実である。しかし、現実に供用を開始している公共下水道において、不法投棄が後を絶たないという実態である。ちなみに、東京都の昭和五一年度の実績では、監視回数（立入り回数）を分母にして違反回数を分子にした違反率は四三パーセントである。原判決が違法判断の基準時とする昭和四六年ころの違反率は、前記昭和五一年時を超えることはあっても下ることはなかったものと思われる。右のような実態を無視した下水道計画は、「絵に書いた餅」である。下水道の構造的、技術的特質や利用者の意識などを十分に勘案して計画は策定されなければならない。法律をいかに守らせるか、守りやすいシステムはどのようなものであるか考慮して検討し、決定すべきである。
原判決が述べる法律の規制の面から見ても、昭和四六年当時は、水質汚濁防止法と比較して、下水道法の水質の規制も甘く、直罰規定もなかったので、不法投棄が安易にされていたのが当時の実情である。下水道法は、その後徐々に規制を厳しくして水質汚濁防止法と同程度の規制を置くようになったのである。
（四）　汚泥処理処分の困難さ
本件都市計画は、汚泥の量の面から見ても、質の面から見ても、重要な問題を提起しており、原判決はその点の認識を欠落させている。
本件都市計画における計画汚水量は、日平均で約八七万トンである。そのうち工場排水の量が日量五二万トンである。スラッジケーキにして年間一〇万トン、そのうち約六〇パーセントが工場排水によるものである。これは昭和六二年度の時点での名古屋市の全処理場の処理水量を合計した量にほぼ匹敵する膨大な汚泥の量であり、かつ、工場排水の割合が五〇パーセントを超えるという他にあまり例を見ない、非常に大きな値である。そして、原判決も認めているように、下水処理場の汚泥中、各種の重金属の量は、工場排水を受け入れるところの方が値が高くなっている。右のような重金属により汚泥が汚染され、重金属の濃度が非常に上がってしまうと、汚泥の有効利用を阻害することになり、汚泥の捨て場所にも困難を来す。資源のリサイクルを有効に機能させるためには、工場排水を下水道に入れないことである。できる限りきれいな汚泥を生産することである。
（五）　低ＢＯＤ濃度の工場排水の受入れの問題点
原判決は「標準活性汚泥法は流入下水のＢＯＤ濃度が一〇〇ないし二〇〇ｐｐｍのときに昀も効果的に汚泥を処理することができる」と認定した上、「ＢＯＤ濃度の低い工場排水も、汚水を効果的に処理できる濃度に薄めるという役割を果たすことができ、従って、低ＢＯＤ濃度の工場排水を公共下水道に受け入れること自体は意味のあること」と述べている。
しかし、本件都市計画の工場排水のうち、低ＢＯＤ排水を除いても流水下水の濃度は一五一・〇ｐｐｍである。本件境川都市計画の汚水処理においては、汚水を効果的に処理できる濃度に薄める役割（希釈効果）をＢＯＤ濃度の低い工場排水に求めること自体不必要であり、無意味である。
４　計画汚水量算定の誤り
（一）　工場排水量
控訴人らの工場排水量原単位の将来値が現在値と同じであるため将来の工場排水量が過大になり誤っているとの主張に対し、被控訴人らは、工場排水量原単位については、将来回収利用率が高まり、減少する方向で進むものと予想されることから、冷却冷房用水を除いて定めており（これは一〇〇パーセント回収の意味である。）、小さくしてあると主張しているが、被控訴人らの右主張は事実に反する。本件調査報告の表３－５は、工場排水量の現在値（昭和四四年値）について、愛知県実態調査値と全国平均値を比較したものである。その目的は、工場排水量の現状をつかみ、将来値の前提となる現在値について、全国平均値か愛知県実態調査値か、いずれを用いるべきかを決めることである。したがって、両者の比較は同じ内容のもので数値の比較をしないと比較の意味がない。
同表の全国平均値は、琵琶湖周辺下水道計画での全国平均値と同じものが用いられている。琵琶湖周辺下水道計画では、工業用水量から原料用水とボイラー用水及び回収水の排水とならない用水等の合計量（消失量と称している。）を引くことにより、工場排水量を計算している。一方、工業用水量の中には、冷却用や冷房用の用水も含まれている。したがって、冷却冷房用水で回収されずに排水となったものが工場排水量に含まれており、これらが工場排水量から除かれていないことは、この工場排水量の算出方法から明らかである。このように、琵琶湖周辺下水道計画では冷却冷房用水は工場排水量から除かれていない。
そうすると、愛知県実態値も全国平均値と同じ内容で比較しなければならないから、全国平均値と同様に冷却冷房用水を除いていない数値でなければならない。そのうえ、本件調査報告の愛知県実態値は工業用水から工場排水量を計算するというような間接的な方法（いわば入口調査）ではなく、工場排水量を昭和四四年に実施した工場排水量基本調査から直接求めている。工場からの排水は冷却冷房用も洗浄用等のものも一緒に排出される。このような排水の水量調査（いわば出口調査）であるから、冷却冷房用水が回収されずに排水となったものも排水量に含まれているのは、その調査の性質上当然のことである。排水量調査（出口調査）であって、用水量調査（入口調査）ではないから、冷却冷房用水等の用途ごとの用水量の調査は対象外である。
本件調査報告の汚濁予測は琵琶湖周辺下水道計画にならって、これと同じ方法で調査されたものである。そして、琵琶湖周辺下水道計画では、工場排水量原単位は、現在値も将来値も、冷却冷房用水を除いて定められていない。したがって、本件調査報告でも、工場排水量原単位は冷却冷房用水を除いて定められていないのである。
（二）　家庭汚水量


家庭汚水量原単位の実績値とその推移を本件調査報告での予測値と比較すると、予測値は実績値に比べてすべて大きく、それも後の年ほど大きくなり、予測と実績の乖離が年々大きくなっている。本件調査報告では、家庭汚水量と営業汚水の和で一般家庭汚水量を定めているが、一般家庭汚水量の実績は家庭汚水量の予測値程度でしかない。
したがって、本件調査報告の表３－１５の家庭汚水量のように水が使われておらず、本件都市計画が前提とする家庭汚水量原単位の算定状態が崩れている。家庭汚水量も、予測が実績に合致しないことが昭和五〇年には客観的に明らかになってきている。
５　昀適化計画決定の誤り
原判決は、本件調査報告において、投資効果面の費用計算（ステップ１、２）には差はなく、意味がないが、行政面（ステップ３）や水域面（ステップ４）の検討がされているから合理性があるというようである。
しかし、ステップ１、２の投資効果面の費用計算に意味がないならば、そこで捨てられた三二のケースについても行政面や水域面の検討をして昀適計画を選択する必要がある。本件調査報告は、四ケースについてだけしか（水域面は一ケース）これらの検討をしていない。
捨てられた三二のケースの中に選択されたケースよりも優れているものがあれば、本当の昀適計画は選択されていないのである。費用計算の意味を否定したならば、三六ケースすべてについて行政面、水域面の検討をしていない本件調査報告書の選択の経過は、一応の合理性すら肯定できるものではない。
６　流域下水道方式採用の問題点
（一）　流域下水道方式の採用自体の違法性
流域下水道が制度としては法律上認められていても、それが実際にはマイナスが多かったり、計画汚水量が一〇〇万立方メートル／日という大規模なもので、また、工場排水を多量に含んでいるためにマイナスが多いというのが現実である。そうすると、下水道計画の決定という下水道方式を含めて下水道の内容を決定する場合、単独公共下水道方式による下水道計画案や計画汚水量が少なく（一〇万ないし二〇万立方メートル／日程度）、また、家庭系類似以外の工場排水を含んでいない流域下水道方式による下水道計画案を棄てて、流域下水道方式による下水道計画案、特に計画汚水量が一〇〇万立方メートル／日で無機系工場排水を多量に含む流域下水道方式による下水道計画案を選択し採用することは、それ自体違法である。
（二）　環境負荷の増大
悪質下水の排水等の不法投棄がされたか否かは、処理場での処理の悪影響、水質測定等、処理場がその発見の端緒となることがほとんどである。したがって、処理場管理者が直接排水監視ができる体制が昀も優れている。流域下水道は、処理場管理者が直接排水監視ができない制度なのであり、監視制度として劣っていることは明らかである。
また、汚水量が一〇〇万立法メートル／日のような大規模の場合、不法投棄があっても他の下水で希釈されて処理場流入時には発見できなくなっていることが多い。そのため、このような流域下水道は、処理場からの放流水による環境負荷が増大する方式なのである。
そして、流域下水道の場合、市長村は下水を受け入れる管渠を管理するだけである。下水処理水による影響については、責任もなく利害関係がない。そして、下水道会計からは下水排水者は料金収入を得る相手であっていわば顧客である。そのため、排水調査に熱意を欠き、人員、設備が削減されることは十分に予想される。そうすると、法律はあっても、それを機能させる体制と意欲が欠けることになり、流域下水道は、この点も単独公共下水道より劣っているのである。
（三）　経済性
大規模流域下水道が採用される理由は経済的であるからと説明されている。流域下水道は、建設費では、幹線管渠を必要とし、管渠建設費用が高くなるが、処理場建設費に規模の利益が働くので（建設省によれば、処理水量一立方メートル当たりの建設費単価は、処理水量の約〇・七乗に比例すると説明されている。）全体としては、単価は安くなり、また、維持管理費でも、規模の利益が働くので（同様に処理水量の約〇・七乗に比例すると説明されている。）単価は安くなり、両面で経済的と説明されている。そうすると、処理水量一〇〇万立方メートル／日では、規模の利益が働かなくなっているということになると、大規模流域下水道は余分な幹線管渠を必要とするから、全体の建設単価が安くはならず、むしろ高くなることがある。また、この経済性は、下水道が短期間に完成することを前提としているが、大規模流域下水道は規模が大きくなるほどその完成に長期間を要するので、それまでの間、処理水量当たりの建設費、維持管理費とも高くなり経済的でなくなる。
（四）　上流市町の下水道整備の遅れ
下水道計画は、単独公共下水道か流域下水道かという方式、更にどれだけの規模のものにするか、どの区域とどの区域を組み合せるか等、多様な選択肢がある。その中で、現に汚濁源となっている上流市町の下水道整備につき、その早期整備が可能な方法（単独公共下水道等）があるのに、これを棄てて、その整備が遅れることが明らかな本件都市計画案を選択することは合理的でない。本件都市計画決定の違法は下水道計画決定についての違法である。下水道計画の決定は、下水道法二条の二第三項からも明らかなように、複数の計画案の中から、その中で昀も優れた計画案（昀適計画案）を選択することによってされる。その際、当該公共用水域の水質環境基準が定められ、同条により流域総合計画を定めなければならない流域での下水道計画は、その目的である当該水質環境基準を昀も早く達成しうるものでなければならない。境川－衣浦港水域の場合、既に昭和四五年九月一日、閣議決定により、境川等水域として、境川、逢妻川、猿渡川等と衣浦港（衣浦大橋より湾奥の衣浦港）の水域が、下水道の整備の促進の施策により、各水域の水質環境基準を達成すべき水域類型の指定を受けている。境川水域の下水道計画は、昀も速やかに下水道整備が可能であって、各水域の水質環境基準を速やかに、少なくとも所定の達成期間内に（境川－衣浦港水域の場合は、境川（新境橋）下流、逢妻川（水干橋）下流、衣浦港は五年以内で可及的速やかに、その他は五年を超える期間で可及的速やかに）達成することができるような計画案が選択されなければならない典型である。
境川水域の場合、既に昭和四六年三月の本件基本計画決定時において、それ以後、水域内の各市町が下水道整備を行うことにより、各水域の水質環境基準を速やかに達成する必要があったのである。水域の各市町は、本件基本計画決定時において、下水道の（面）整備を、単独公共下水道の場合は直ちに下水処理場を建設して、流域下水道の場合は県による幹線管渠の接続時に合わせて行うことが予定されていたのである。


複数の案から昀適な案を選択する下水道計画の決定の場合、各計画案それぞれの下水道整備は、技術的に可能であれば、直ちにされるのがすべての案に共通の条件である。本件基本計画（都市計画）は、本件調査報告から明らかなように、各ユニットを組み合わせた三六の案の中から選択されたものであるが、ユニットは現地調査により地形等を考慮して決定し、各ユニットにはそれぞれ一つの処理場の建設が予定され、その候補地は現地調査によって適当に選ばれるものとして決定されているのである。
本件都市計画（基本計画）決定の場合、流域の市町の下水道整備の時期は明らかである。それは、本件都市計画（基本計画）決定後、単独公共下水道方式であれば、市町は直ちに下水道処理の建設に着手して下水道面整備を行うということであり、流域下水道方式であれば、県は直ちに下水道処理場と幹線管渠の建設に着手し、市町は幹線管渠の接続に合わせて下水道面整備を行うのである。単独公共方式と流域方式を組み合わせたものであれば、両者が混在することになる。流域方式の場合は、幹線管渠の各市町への接続という、市町ではどうにもならないもので、かつ、下水処理場からの距離等という地理的条件によって、各市町の下水道整備が制約されるが、それは流域方式の本質として避けられないことである。したがって、本件都市計画区域の境川流域の場合、豊田市、三好町、東郷町、豊明市、安城市という上流域に汚濁源となる市町がある場合、流域下水道方式を採用する案、特に本件都市計画のように昀下流部に一箇所の下水道処理場を建設する案では、これら上流市町の下水道整備が昀も遅れることになることは、その案に本質的なもので回避できないことである。そのため、流域総合計画策定義務水域である境川水域の水質環境負荷を削減して、水質環境条件を速やかに改善することができず、速やかに水質環境基準を達成するという下水道に課せられた役割が果たせないのである。原判決が流域下水道方式を採用したため環境負荷が増大すると見るべき根拠はないとするのは明らかな誤りである。
７　環境への影響及び環境影響評価
（一）　河川流量の枯渇
原判決は、「本件都市計画によっても、自然の流水量は河川流量となるし、雨水は分流式であって直接河川に流れ込み、又、境川流域のうちの排水区域とされている区域以外における排水も河川流量として残ることとなったのである」というが誤りである。
河川流量の枯渇が問題となるのは冬期の降水量が少なくて自然の流水量（降水による地表水と地下水により生ずる）が乏しくなり、かつ、農業かんがい用水の利用がなく、その排水による流水量がない時期である。
原判決のいう自然の流水量は、降水によるものであって、自然の流水量と雨水の流れ込みとは同じことを述べているのである。そして、河川流量の枯渇が問題となるのは、降水が少なく自然の流水量が乏しい時期であって、自然の流水量や雨水による流量の存在を述べても無意味である。
また、本件都市計画の排水区域（処理区域）は、市街化区域であり、ここから生ずる汚水はすべて下水道に入れる計画である。他方、非排水区域は非市街化区域であって、そのほとんどは水田、畑、山林である。非排水区域の中で、非降水時に水源となるのは、主として水田かんがい排水である。したがって、水田かんがい期（三月ないし一〇月）には非排水区域から排水があるが、非かんがい期には非排水区域からの排水はほとんどないので、それによる河川流量は生まれようがないのである。
境川のような中小河川は、冬期は自然の流水量が乏しくなり非排水区域以外からの排水もなく、排水区域からの排水により流量が維持されているのである。原判決が述べるような水源がないので問題なのである。
（二）　衣浦湾への影響
模型実験の結果、流域下水道が完成すると、境川流域下水道の放流先である衣浦湾奥では、環境基準値八ミリグラム／リットルが維持できないことが明らかである。また、模型実験の限界、信頼性を考え、実験結果を正しく修正すると、衣浦湾奥はもちろん、衣浦湾でも、ＣＯＤ値は数倍ないし十倍大きくなり、環境基準は更に維持できないのである。
原判決は、愛知県衣浦地区産業公害事前調査報告書の下水道終末処理場の放流水の構内放流は望ましくないとの記載に関し、「本件調査報告は昭和六五年の本件流域下水道完成時の実験まで含んでいる（乙七一）のに対し、事前調査報告書においては昭和五五年までの埋立計画、火力発電所の設置等を条件として実験したものである（甲一一六）から、両者を単純に比較することはできず、右のような記載から、本件調査報告における前記判断が誤っているということはできない。」と述べるが、両者は、埋立計画においても、火力発電所の設置においても条件の違いはなく、右理由は成り立たない。前記事前調査報告書では、昭和四五年の流入汚濁負荷量を、昭和五〇年、同五五年と順次改善していく計画であり、その結果、昭和五五年には汚濁条件が水質環境基準（昭和五〇年・衣浦港ＣＯＤ八ミリグラム／リットル、昭和五五年・衣浦湾ＣＯＤ二ミリグラム／リットル）程度になることが期待され、以後の流入汚濁量の一層の削減により、水質環境基準の達成がより期待されている。しかし、本件処理場等の流域下水道の処理放流水は、このようにして流入汚濁量を削減し、衣浦海域の水質改善をしてきたのに、新たな汚濁量を流入させるものであって、衣浦海域の汚濁条件を再び悪化させるものである。その結果、水質環境基準の達成が期待されていたが、それが達成できないこととなってしまうのである。
（三）　計画アセスメントの必要性


代替案からの昀適計画の選択は法律上定められたものである。原判決は、代替案からの計画の選択を計画手続の適法要件とし、それは手続に関するものであり、また、法律上の適法要件とは別個のものであるとしているようである。しかし、控訴人らが主張しているのは昀適計画の選択であり、昀適とは、内容が総合的に昀も適切であるということである。したがって、昀適計画の選択とは、複数案の中から計画が選択されていればよいというのではなく、内容において、昀も適切な案が計画として選択されていることを要するのであって、単なる手続ではない。原判決は、本件都市計画及び本件下水道事業計画の適法要件は、都市計画法一三条一項柱書、同項四号、七号、下水道法二五条の五であると述べる。都市計画の適法要件である「適切な規模で必要な位置に配置すること」（都市計画法一三条一項四号）や、下水道事業計画の適法要件である「配置及び能力が・・・適切に定められていること」（下水道法二五条の五第一号）の判断は、観念的、抽象的には、適切、必要なものが存在し、専門技術によりそれを発見することのように見えるが、専門技術の現状では、そのようなことは不可能である。現実には、多数の勘案事項の要素を比較衡量して適切との昀終判断がされるものであって、具体的にはいくつかの代替案の中から相対的に昀も適切な案を選択することによってしか、「適切」等の判断はできないのである。したがって、代替案の中からの昀適計画の選択というのは、これらの法律上の計画適法要件なのである。
８　既存計画との関係
既存の下水道及び下水道計画が、下水道計画の決定において事業効果に関する勘案事項の一つであることは下水道法二条の二の流域総合計画策定に関する勘案事項についての行政解釈と指針である指針と解説（昭和四九年）において明らかにされている。市町の意思とは別に、既存の下水道計画を事業効果の観点から勘案しなければならないのである。
９　用地取得の難易
処理場用地の取得の難易は下水道法二条の二第四項の流域総合計画の勘案事項に関する行政解釈と指針である指針と解説（昭和四九年）でも事業効果に関する勘案事項の一つとされている。したがって、処理場用地取得の難易は、下水道法二条の二第三項の定める法律上の考慮事項である。
（被控訴人委員会）
１　流域総合計画の欠如の主張について
下水道法二条の二第一項は、流域総合計画策定にかかる都道府県知事の行政上の責務を定めた規定であるから、流域総合計画の定めを欠いているからといって、本件都市計画が違法となるものではなく、このことは、以下の点から明白である。すなわち、下水道法二条の二は、昭和四五年一二月の改正（同年法律第一四一号）により追加され、昭和四六年六月二四日に施行された規定である。しかして、その施行に当たって発せられた昭和四六年一一月一〇日付け建設省都下企発第三五号各都道府県知事・各指定市市長あて建設省都市局長通達「下水道法の一部を改正する法律の施行について」によれば、「流域別下水道整備総合計画が定められた地域においては、具体の下水道の整備は、この総合計画に適合して実施していくこととなるので、公共下水道又は流域下水道の事業計画の認可基準においても、この旨が規定されている（改正法六条五号、改正法二五条の五、四号）。」とされ、また、下水道法自身もその二五条の五（流域下水道の事業計画の認可基準）の四号で「当該地域に関し流域別下水道整備総合計画が定められている場合には、これに適合していること。」という定めを置いている。これら一連の定めから、（１）改正法は、都市施設に関する都市計画決定に当たって、流域総合計画との適合を要件とする規定は置いていないこと、（２）流域下水道事業計画の認可基準においても、流域総合計画が「定められている場合」にのみ、それとの適合性を判断すれば足りるとしていることが明白なのである。よって、流域総合計画の定めを欠いているからといって、本件都市計画が違法となるものでないこともまた明白である。２　本件調査委員会委員長らによる誤りの自認等の主張について（一）　被控訴人県が下水道協会に調査を依頼した趣旨は、「公共用水域の水質汚濁の現状と将来の産業経済の進展や、土地利用、利水などを調査、検討した上、水質環境基準を達成できる流域下水道計画を立案するための調査報告書を作成する業務を依頼」するというものであったこと、本件調査報告が施設の配置、構造にまで及ぶ具体的な基本計画案を提示していること、被控訴人県における本件基本計画の立案、決定と本件調査報告の取りまとめが関連していたこと等からすれば、本件調査報告が単に学問的な調査、研究にとどまるものではなく、また、無批判に本件調査報告の内容が本件基本計画の内容とされたものでないことは明白である。（二）　Ｅ教授ら三教官の意見が、本件調査報告の主体である下水道協会ないし調査を担当した本件調査委員会の意見ではなく、個人的な見解の表明にすぎないものであることは明白であり、これをもって本件都市計画の違法事由とはなしえない。
３　工場排水全量受入れの問題点の主張について
（一）　工場排水受入れ検討の必要とその欠如の主張について下水道法は、「工場排水受入れの是非の検討」という手続を、都市計画の適法要件としていないのであり、控訴人らの右主張は無意味である。指針と解説（昭和四九年）は、昭和四九年八月の発行であるが、同年一月一六日に「下水道法施行令の一部を改正する政令（昭和四九年政令第九号）」が公布され、同年七月一日から施行されている。この政令によれば、公共下水道又は流域下水道からの放流水について水質汚濁防止法三条三項の規定に基づく条例による上乗せ排水基準又は地方公共団体の独自の条例による横乗せ排水基準が適用される場合においては、公共下水道管理者は、これらの排水基準に適合しない水質の下水についても除外施設の設置等を義務付ける条例を制定することができることとされた。このことを受けて、同年二月九日、建設省都市局長は各都道府県知事あてに「処理区域内の工場排水等で冷却水等公共用水域への排水基準に適合し直接公共用水域へ排水することが合理的なものについては、下水道法一〇条一項ただし書の許可をしてさしつかえない。」旨の通達（同年二月九日付け建設省都下企発第一二号建設省都市局長通達「下水道法施行令の一部を改正する政令の施行及び下水道からの放流水の水質管理の適正化について」）を行っているのである。右のような事情の変更を受けて、右指針と解説は、控訴人ら主張の前記（１）ないし（３）の三つのケースについては、下水道法一〇条一項ただし書の運用のあり方の判断として解説をしたものである。したがって、控訴人らの右の点に関する主張は誤りである。
（二）　活性汚泥法による処理の限界の主張について
控訴人らの右の点についての主張は、何の根拠もない単なる控訴人らの主観的な判断にすぎない。


（三）　不法投棄の助長の主張について
控訴人らの右の点についての主張は、人は工場排水を下水道に排出するときは違法行為を犯すが、公共用水域へ排出するときは違法行為を犯さないというドグマにその根拠を置いた上、前者の場合は不法投棄を助長するが、後者の場合は助長しないというものである。しかしながら、その論理が事実かどうかは、前者の場合の違反率のみを証明するだけでは不十分であり、後者の場合に生ずる違反の可能性との比較、あるいは一旦違反が発生したときの影響を受ける環境の範囲の大小の比較等についても明らかにしなければならないはずである。要するに、控訴人らの右主張は、右の程度まで立証されない限り、単に、一方の政策的立場からの下水道管理者の計画に対するフリートーキング的な反対意見の表明にすぎないこととなり、裁量権の逸脱を指摘するレベルに達する主張とは到底いいえないのである。下水道法は、昭和四五年以降、水質規制や罰則等の面でも幾多の改正を行ってきたが、それ以前においても、除外施設の設置義務等を規定し、違反者に対する監督処分及びそれに違反した場合の罰則等の規制を定めていたのであるから、原判決は、それらを前提に、その後の改正による規制の強化をも斟酌しつつ判断をしていることは明らかであるから、控訴人らの主張は失当である。
（四）　汚泥処理処分の困難さの主張について
控訴人らの右の点についての主張は失当である。
原判決の「工場排水を公共下水道に受け入れた上で汚泥処理をすることにより環境負荷が増大するということは必ずしもできない」、「工場等における処理の結果、発生する有害物質を含む汚泥について、その処理は廃棄物処理法等の規制の範囲内でそれぞれの工場に委ねられることになる」とする判断は正当である。（五）　低ＢＯＤ濃度の工場排水の受入れの問題点の主張について控訴人らが主張するＢＯＤ濃度値は、単なる仮定の上に立った数値にすぎず、本件調査報告のＢＯＤ濃度を表すものではないから、控訴人らの右主張は失当である。なお、工場排水の下水道への受入れについては、「下水処理」という目的のみから決せられるものではなく、「下水排除」という目的もあり、二つの論理から総合的に判断しているものであるので、控訴人らの右主張は、一面的な立場からの主張というほかない。
４　計画汚水量算定の誤りの主張について
（一）　工場排水量
本件調査報告の表３－５の全国平均値は、参考として比較対照するために記載してあるにすぎないので、この記載をもって、愛知県値から冷却冷房用水は除かれている事実を否定する根拠とはならない。
業種別の排水量の実態調査を行った際は、控訴人ら指摘の冷却冷房用水等の調査は行っており、排水量から冷却冷房用水を除いて算定している。別途された他県の計画をもって、本件調査報告を推認することはできない。本件調査報告では、工場排水量原単位は実態調査結果によっているが、琵琶湖周辺下水道計画では本県のような工場排水量の実態調査は行われていないのである。
（二）　家庭汚水量
本件都市計画の家庭汚水量は、計画人口の予測を第三次愛知県地方計画に基づき、また、汚水量原単位の変化予測については、昭和四四年度の愛知県総合排水計画で予測した値から定めたものであり、何らの問題はない。確かに、控訴人らも指摘するとおり、当初計画の際の予測と現実の汚水量には多少の差は出ているが、流域下水道が長期にわたって事業実施されていくものであり、長期展望に立って計画されたものであるという性質を本来的に有するものである以上、当初の予測が現実と多少の誤差があったとしても、中途での見直しが許されるものであってやむをえないものである。
５　昀適化計画決定の誤りの主張について
本件では、確かにステップ１で捨てられたケース３１が後のステップ３で結果的には昀適計画として選択されている。これは、ステップ３の段階でケース１４（矢作川流域を一処理区域・境川流域を二処理区域としたケース）が総合的に優れているとの判断に達したものの、ケース１４では衣浦湾横断のルートを建設する必要があり、これは維持管理上及び施工技術上の問題を含んでいるので、右横断のルートの建設は適当ではないとして、ケース１４を踏まえて総合的評価の結果、境川処理区、矢作川処理区、衣浦西部処理区及び衣浦東部処理区からなる処理区構成を昀適なものと評価したのである。この昀適計画決定パターンは、結果的にはケース３１と同一のものとなったが、この結論は、右の総合的評価を踏まえ、ケース１４を発展させたものとして生み出されたものであるので、手順の論理性に問題はない。また、本件調査報告書では、一五のユニットの連結ルート、処理場の設置位置に応じて、ケース１からケース３６までの三六ケースを設定した上で、ステップ１からステップ４の手順で昀適計画の決定を行ったが、原判決が指摘しているように、昀適化計算の前提条件は不確定であり、計算された費用の差自体には、さほど意味がないことや、昀適計画を工学的に決定する方法は確立されていないことを考慮すれば、すべてのケースについて同一の検討がされなかったとしても違法となるものではない。
加えて、土地収用法二〇条三号では「事業計画が土地の適正かつ合理的な利用に寄与するものであること」を事業認定の要件に掲げているが、右の解釈に当たっては、特定の土地を利用しようとする当該事業計画のみが審査の対象とされていると解すべきであって、ある事業の適地として複数の適地が存在しうる場合に、事業認定庁が独自の案に基づき、すべての適地と申請に係る起業地との優劣関係を判断することまで要求されているとは解しえないとされている。右の見解は、本件にも当てはまるものであって、三六ケースすべてについて検討事項の検討がされなければならないという控訴人らの主張は独自の見解といわざるをえない。
６　流域下水道方式採用の問題点の主張について
（一）　流域下水道方式の採用自体の違法性の主張について行政庁の裁量処分が違法となるのは、当該処分が社会観念上著しく妥当性を欠いて、行政庁に裁量権が付与された目的を逸脱し又は行政庁が裁量権を濫用したと認められる場合に限られる。したがって、適切な代替案が他に多数存在するとしても、そのことによって、当該処分が当然違法となるものではなく、当該処分に裁量権付与の目的からの逸脱又は裁量権の濫用が認められない以上、当該処分は違法ではない。
（二）　環境負荷の増大の主張について
工場、事業場等の下水の下水道への排除の監視（以下「監視業務」という。）は、流域関連公共下水道管理者が流域関連公共下水道の維持管理の一環として行う業務であって、下水道法二五条の八の規定により流域下水道管理者は流域関連公共下水道管理者に対し原因調査をし、必要な措置をとるべきことを求めることができるとされている。


本件においては、終末処理場の運転開始に際し、あらかじめ監視業務等、流域関連公共下水道管理者とその責務について協議して監視体制の確立を図り、県及び関係市町の緊密な連携の下に適正な維持管理がされている。また、控訴人らは、流域下水道の場合には、市町村は排水調査に熱意を欠き、人員・設備の削減されることも予想される旨主張しているが、控訴人らが予想している事態が生じたとのことは、全く耳にしないところである。
（三）　経済性の主張について
処理能力一五万立方メートル／日以上の規模の場合にも、処理能力一五万立方メートル未満の場合ほど極端ではないが、規模の利益が働くことを認めることができる。
仮に処理能力一五万立方メートル／日以上の規模についての規模の利益を認めることができないとしても、少なくとも処理能力一五万立方メートルの規模までは規模の利益が働くことは、控訴人らの自認しているところであり、そして、処理能力一五万立方メートル／日以上の規模の場合には、単位立方メートル／日当たりの建設費は横這いとなるわけであるから、本件流域下水道処理場の立方メートル／日当たりの建設費は、小規模な単独公共下水道処理場の場合よりも当然低廉となるのである。
公共下水道にも幹線管渠は必要であり、流域下水道に限って必要なものは、関係市町を結ぶ幹線管渠のみであるから、右幹線管渠の建設費が規模の利益を全部相殺してしまうことはありえないところである。
その上、流域下水道処理場と単独公共下水道処理場の建設費についての経済性を論ずる場合には、両者の立方メートル／日当たりの建設費を対比するのみでは不十分であって、流域下水道の処理区域内に存在する複数の市町村がそれぞれ建設する単独公共下水道処理場の建設費総額と一個の流域下水道処理場の建設費を対比すべきである。そして、本件流域下水道処理場の建設費とその処理区域内の九市町がそれぞれ建設しなければならない単独公共下水道処理場の建設費の総額とを対比した場合には、前者が後者より著しく低廉であることは、明らかであるから、結論として本件流域下水道処理場の建設費に規模の利益が働いていることは否定できないところである。
（四）　上流市町の下水道整備の遅れの主張について
本件流域下水道については、平成元年の供用開始以来平成五年までに全九市町のうち、刈谷市、大府市、豊明市（境川左岸幹線の昀上流都市）、東浦町（東浦幹線の昀上流都市）の四市町が供用済みとなっている。
また、平成六年の一月に豊田市（逢妻川幹線の昀上流都市）が、同年三月に知立市（知立幹線の昀上流都市）が供用となった。続いて平成八年度中に安城市、三好町、東郷町を供用すべく整備を進めている。
単独公共下水道の場合には、各市町村ごとに処理場を必要とする。そのため、右処理場建設用地の買収が難航すれば、処理場建設が遅くなることは当然である。特に大都市周辺においては、地価の値上がりを見込んで土地の売却を渋る地主が多く、そのため処理場用地の確保が著しく困難となり、処理場建設の目途が立たない事例さえ生じている。一方、流域下水道の処理場は、一箇所に集約できることから、用地確保に関する限り、流域下水道方式の方がはるかに便宜である。控訴人らの主張は、右の点をことさら無視し、単独公共下水道方式さえ採用すれば、瞬時にして処理場の建設が可能となるかの如き印象を与えようとするものであり、明らかに不当である。
７　環境への影響及び環境影響評価の主張について
（一）　河川流量の枯渇の主張について
右の点に関する控訴人らの主張は、控訴人らの誤った先人観による杞憂にすぎず、控訴人らの主張する冬期等の時期に枯渇する恐れはない。本件処理場は、平成元年四月一日から供用が開始されたものであるが、以後、境川流域の流量が冬期等に枯渇したことはない。
（二）　衣浦湾への影響の主張について
控訴人らは、本件調査報告が正確なものではないとして、いろいろ論難するが、右は誤った事実を前提とするものである。
更に、控訴人らは、前記事前調査報告書の「下水道終末処理場の放流水の港内放流はのぞましくない」との記載をもって、「衣浦湾への悪影響」を強調する。事前調査報告書がいかなる理由をもって右のような記載をしたのかは明らかでないが、その記載には疑問を持たざるをえない。けだし、本件処理場は、新たに汚濁を流入させるものではなく、衣浦湾の大半の汚濁源である本計画区域から発生している排水を浄化するもので、新たに汚濁量を削減させるものであり、衣浦海域内の水質改善に大きく寄与するものであるからである。しかし、右の点はしばらく措くとして、事前調査報告書は、その作成目的が衣浦湾域の水質改善を唯一の目的として作成されているものであるところ、その目的からすれば、少しでも水質改善に反すると予測されるようなすべての新たな汚濁の流入は避けたいと考えるのは当然であり、その点から本件処理場の放流水が衣浦湾へ放流されるのは望ましくないと考えていたこともまた当然である。しかし、環境基準を遵守できないような処理水の放流が予測されない本件のような場合であれば、衣浦湾域の水質改善に多少マイナスになる放流事実も、本件流域下水道の他の多くの効用のためにはやむをえないものであって、何ら違法とされるべきものでないことは明らかである。したがって、事前調査報告書の前記記載をもって、衣浦湾への処理水の放流が違法とされなければならない理由はない。
（三）　計画アセスメントの必要性の主張について
控訴人らの主張する下水道計画の適法要件なるものは、単に控訴人らの独自の見解にすぎず、実定法上何らの根拠をも有しないものであるばかりか、本件都市計画の決定権者である下水道の管理者である愛知県知事の裁量権を事実上否定する論理と言っても過言ではないのであり、到底現行法制の下において受け入れられるものではないのであるから、それ自体失当として考慮の余地はない。
８　既存計画との関係の主張について
指針と解説（昭和四九年）を下水道法と同一視し、既存計画を勘案することが流域下水道計画策定のための適法要件のようにいう控訴人らの主張は理由がない。本件都市計画は、既存計画（知立市及び岡崎市の既存の処理施設など）について十分検討し、合わせて他の諸事情を総合的に勘案した上で、都市計画法及び下水道法の定める手続により関係市町の意見を聴き決定したものである。
９　用地取得の難易の主張について


下水道法二条の二第三項には処理場用地取得の難易に関する定めはない。確かに、指針と解説（昭和四九年）では、処理場用地取得の難易を勘案事項の一つとしているが、右指針と解説を下水道法と同一視し、法律上の考慮事項とする控訴人らの主張は理由がないから、右の点を問題にすること自体失当である。本件土地は、都市計画法及び下水道法上必要な考慮をした結果、選定したものである。用地取得に当たっては、関係農家が営農に支障を来さないようにとの配慮から、土地の交換、斡旋等可能な限りの対応をしたものであり、本件収用裁決において替地補償の方法を採ったのも同様の配慮に基づくものである。四　主観的予備的併合の適法性（争点３の１）について
（控訴人ら）
１　主観的予備的併合を認めたとしても、共同訴訟人独立の原則の下では、併合関係が維持されなくなったときには複数被告の間で統一的な裁判がされるという保障がないともいえよう。しかし、そのような例外的場合が　存するからといって、それが主観的予備的併合を否定する論拠となるものではない。検討すべきなのは、制度　として初めから主観的予備的併合を否定してすべて被告ごとに別訴を提起させるものとした場合と、（例外的に併合関係が途中で解消されることがあるとしても）主観的予備的併合を容認するものとした場合とで、いずれにおいてより訴訟当事者間で統一的裁判が保障されるかという点である。この観点に立って検討するならば、主観的予備的併合を認めた場合の方が、少なくとも併合関係が維持されている限り（現実の訴訟の場面ではこのような場合がほとんどすべてといってよいであろう。）、統一裁判の保障があるから、よりその保障があるといえるのである。２　主観的予備的併合が許容されるか否かは事案に応じて個別具体的に判断されるべき事柄である。そして、具　体的事案において予備的被告を各被告に対する両請求が同時に別訴として提起された場合に比較して応訴上著しく不利益、不安定な地位に置くものでない場合には、主観的予備的併合が許容されるべきである。そこで、本件のように、収用裁決取消請求と損失補償に関する請求という二つの請求がともにされた場合について検討することとする。
損失補償に関する請求は、実体法的に収用裁決が適法であることを当然の前提とするものであるから、両請求は理論上相排斥する関係にあって、同時に両立しえない。要するに、収用裁決取消請求が第一次的、損失補償に関する請求が第二次的という関係にある。そこで、仮に後者を予備的とする主観的併合形態での訴えが許容されないとすると、原告としては、まず収用裁決の取消請求の訴えを提起し、その敗訴が確定した後に損失補償に関する訴えを提起することとなるが、後者の訴えの提起期間が制限されている土地収用法一三三条一項）関係上、訴訟の実状からいって、すべてのケースにおいて、前者の請求を棄却する判決が確定したときには既に後者の請求の出訴期間を経過していて、もはやこの訴えの提起ができなくなっているであろう。したがって、原告としては、右出訴期間を遵守するために、一方で収用裁決取消請求の訴えを提起し、他方で、同時に、右訴えの結果を待つことなく別訴で損失補償に関する訴えを提起するほかないことになる。そこで、両請求を主観的予備的併合の形態で訴えた場合と別訴で訴えた場合とで、損失補償に関する請求の被告となる起業者の地位の不利益、不安定に差異があるか否かを検討するに、ある論者によれば、主観的予備的併合の場合には、予備的被告とされた起業者は、訴訟の当初から訴訟に関与させられるのに、主位的請求である収用裁決取消訴訟が認容されれば、自己に対する損失補償に関する請求については判決を得ることができず、更に、右認容判決が確定すれば、自己に対する右請求につき同意に関係なく訴訟係属を消滅させられることになり、この点で起業者の地位が不利益、不安定であると言う。しかしながら、右のように収用裁決取消判決が確定すれば、損失補償に関する請求権は発生しなかったことになるのであるから、起業者が再度提訴されることはありえないのであるから、同意なくして訴訟係属を消滅させられることをもって不利益、不安定というのは空理に近い。他方、別訴により訴えられた場合でも、起業者の地位が不利益、不安定であることは同様である。すなわち、起業者としては、別訴である収用裁決取消訴訟の進行とは関係なく、自己の損失補償に関する訴訟を遂行し判決を得ることは理論上は可能で、これが確定することもあり得よう。しかし、別訴の収用裁決取消請求訴訟で認容判決が確定したら、自己の得た右確定判決は全く無意味なものと帰するし、右判決の確定前であれば、それまでの訴訟遂行は無駄となり、以後の訴訟進行は不必要となるのであって、その地位はやはり著しく不利益、不安定といわざるをえない。このように見てくると、主観的予備的併合訴訟の場合と別訴の場合とで、被告である起業者の地位の不利益、不安定に差異はないといわざるをえない。右に見たようにいずれの訴訟の形態においても起業者の地位に等しく不利益、不安定が生ずるのは、収用裁決取消請求と損失補償に関する請求とが本来一個の収用裁決を対象とするものであって、実体法的に第一次的、第二次的関係にあること、ところが後者の被告を本来の収用委員会ではなく起業者とする特別規定（土地収用法一三三条二項）を置いたこと、そして後者の請求の出訴期間が前述のとおり制限されていることに由来するのであって、訴訟法的に主観的予備的併合を許容したがゆえに予備的被告にこのような不利益、不安定が生ずるという関係にはないのである。


更に敷衍するならば、実態は逆で、主観的予備的併合を認めた方が被告となる起業者の地位は、より有利、安定的であるとさえいえる。両請求が別訴で格別に提起された場合、収用の効果、利益を享受する起業者としては、収用裁決取消訴訟の帰趨に直接かつ多大の利害を有し、また右収用裁決の適否に関する訴訟資料、情報を収用委員会以上に保有しているのが常態である。したがって、起業者は自ら右訴訟に参加する（行政事件訴訟法二三条一項）こととなるのも必定である。現実には収用裁決の適否をめぐって主として主張立証活動をしているのは当該被告の収用委員会ではなく、参加人の起業者であるという例がほとんどである。そうすると、結局、起業者は、両訴訟について格別に応訴せざるをえず、両請求が（主観的予備的にであれ）併合され一つの訴訟で提起されこれに応訴する場合に比べて、より多くの応訴上の煩を免れえないのである。具体的に本件訴訟を概観してみると、一審では収用裁決の適否をめぐって専らといってよいほど応訴、主張立証活動を行ってきたのは起業者である被控訴人県であった。本件でもし両請求が別訴で行われていたら、起業者の被控訴人県は応訴の手間を二重に負担することになったであろう。以上に述べたように、起業者は、予備的被告とされることによって、別訴を提起される場合に比べ、特に不利益、不安定に地位に置かれることはない。したがって、収用裁決取消請求と損失補償に関する請求がともにされる場合、これらを主観的予備的に併合したとしても予備的被告を応訴上著しい不利益、不安定な地位に置くことになるとは到底いえないから、主観的予備的併合訴訟は適法なものとして許容されるべきである。
３　原判決は、一つの訴えで収用委員会に対する訴えと県に対する訴えを主観的に（予備的にではなく）単純併合することができるとするが、疑問である。まず、実体法的に見て、損失補償に関する請求は、収用裁決の取消請求が棄却されることを前提としている。両請求ともに理由があるということは実体法的にありえない。したがって、両請求が共同訴訟（単純併合）の形態で提起されたとすると、それは実体法的、理論的に両立しえない二つの請求が一つの訴えでもってされたということを意味する。このような訴えの適法性には多大の疑問がある。共同訴訟許容の要件を定めた行政事件訴訟法一七条一項が、このように両立しえない複数の請求の単純併合を認めたものとは考えられないところである。両立しえない請求の単純併合が許されるかは、行政事件訴訟法の次元ではなく、民事訴訟法一般の次元における問題である。もしこれが許容されると、受訴裁判所は両請求について同時に併合して審理せざるをえないこととなって、常に審理の一半は無駄なことをしていることに帰し、訴訟経済その他訴訟の基本構造上許容されないものといわざるをえない。
確かに、このような場合、裁判所の具体的訴訟指揮によって、相矛盾する一方の請求に対する審理を先行させて、その判断を待って他の請求に対する審理を進めるということも考えられよう。しかし、これはまさに主観的予備的併合訴訟にこそふさわしい審理形態というべきである。収用裁決の取消請求と損失補償に関する請求とを関連請求として取り扱い、これらを共同訴訟として認める以上、その併合形態は主観的予備的併合となってしまうのである。
４　原判決は、土地収用法一三三条の規定は、損失補償に関する紛争を収用に関する争訟と切り離して早期に確定、解決させようとの趣旨に出たものであると説明するが、右は説得的とはいいがたい。何故ならば、まず損失補償に関する請求が認容され確定したとしても、その判断自体、未だ収用に関する争訟の結果いかんにより覆される可能性があるのであり、何ら昀終的に早期解決が図られたことになっていないからである。また、損失補償に関する請求が棄却され、確定したとしても、その後収用に関する取消請求が認容されれば、当初の損失補償の裁決自体が覆されることになるのであり、やはり紛争は何ら早期解決されたことにならないからである。
（被控訴人県）
１　主観的予備的併合訴訟を容認した場合における統一的裁判の保障の程度は、この場合に生ずる応訴上の不利　益、不安定を予備的被告に甘受させることを合理化しうるものであるかどうかが問題とされなければならないのであって、単なる比較の問題ではない。仮にこれを比較の問題と位置づけた場合においても、主位的請求と予備的請求を単純併合の態様で訴えが提起された場合と右両請求を予備的併合の態様で訴えが提起された場合とを対比して見ると、双方の場合における統一的裁判保障の程度が全く同一であることは、多言を要さずして明らかであるから、主観的予備的併合訴訟を容認した方が統一的裁判保障の程度が高いとする控訴人らの主張は、明らかに事実に反するものである。
２　起業者が予備的被告とされた場合に限って、通常の予備的被告と異なり、不利益、不安定な地位に置かれることを免れうるものではなく、かえって収用裁決取消しの訴えと損失保償の訴えの法的位置づけから見て、予備的被告とされた起業者は、通常の予備的被告よりも一層不利益、不安定な地位に置かれるものであることが明らかである。すなわち、土地収用法一三三条が収用裁決そのものに対する不服の訴えとは別個に損失補償に関する訴えを規定したのは、収用に伴う損失補償に関する紛争については、収用そのものの適否とは別に起業者と被収用者との間で解決させることができるし、また、それが適当であるとの見地から、これを収用そのものの適否ないし効力の有無又はこれに関する争訟の帰趨とは切り離して、起業者と被収用者との間で早期に確定、解決させようとする趣旨に出たものである。したがって、収用裁決取消訴訟に損失補償に関する訴訟を予備的に併合することを認めると、起業者は、いつ自己に対する請求上の争点である補償額の当否についての審理に入るのか不明であるため、終始弁論に関与することとならざるをえず、しかも予備的請求については、常に主位的請求についての判断の後に判断されることとなるので、収用に関する争訟の帰趨と切り離して、損失補償に関する紛争を早期に解決し、応訴の負担から解放されるという土地収用法によって保護されている利益を不当に奪われ、長期間にわたり不安定な地位に置かれることは見易いところである。３　請求の主観的併合の場合は、異なった当事者間の訴訟であって、いわば別個の訴訟の弁論と証拠調べが共通に行われるだけのものであるから、一方の当事者に対する請求について主張した事実は、当然には他方の当事者に対する請求の訴訟資料とはならず（民事訴訟法六一条）、複数の相手方当事者に対し相互に矛盾する事実を主張しても、両請求についての主張の一貫性を欠くことにならないことは明らかである。したがって、主観的予備的併合の態様をとらなくても、被収用者は収用委員会と起業者に対する収用裁決の取消しと損失補償の増額という論理的には両立しえない請求を予備的にではない単純な通常共同訴訟として併合提起することは、法律上許容されているところである。


４　収用裁決取消訴訟と損失補償に関する訴訟とは、制度（手続）的にも、内容（実体）的にも全く別個の訴訟であり、後者は前者の帰趨と切り離して、起業者と被収用者との間で早期解決が図られるべきものであるから、　両者の主観的予備的併合は許容されないと解するのが妥当である。
第三　証拠（省略）
第四　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人らの被控訴人委員会に対する本訴請求のうち、本件裁決中権利取得裁決の取消しを求める部分は理由がないから棄却し、控訴人らの被控訴人委員会に対するその余の訴え及び被控訴人県に対する訴えはいずれも不適法であるから却下すべきものと判断するが、その理由は、原判決の「事実及び理由」欄第七及び第八の記載を引用し（ただし、原判決一八八頁三行目の「汚泥」を「汚水」と、同一九〇頁五行目及び一九五頁九行目の「用水」をいずれも「排水」と、同一九六頁三行目及び六行目の「冷却水」をいずれも「冷却冷房排水」と各訂正し、同二一一頁二行目の「ない」の次に「と」を付加する。）、控訴人らの控訴の理由につき次のとおり判断を付加する。
一　都市計画決定、下水道事業計画及び同認可が違法とされる場合の一般的基準に
ついて
都市計画は、都市計画法の定める基準に従って決定されなければならないが、都市計画法（昭和五五年法律第三四号による改正前のもの）一三条の定める都市計画基準は一般的、抽象的な文言をもって規定され、また、その決定には、事柄の性質上、行政庁の専門技術的判断が要求される上、都市政策上の政策的判断が必要とされるのであるから、このような判断は、決定権者である県知事の裁量に委ねられているものと解すべきである。そうすると、都市計画が違法となるかどうかを審理、判断するに当たっては、決定権者である県知事と同一の立場に立って当該具体的事案について裁量権の行使はいかにあるべきかを判断し、その判断の結果を県知事の判断に置き換えて結論を出すこと（判断代置）は許されず、あくまでも、右判断が県知事の裁量権の行使としてされたものであることを前提として、県知事の判断に社会通念上著しく不相当な点があり、その裁量権の範囲を逸脱し、又は裁量権の濫用があったと認められる場合にのみ、当該都市計画決定を違法であるとすることができるものと解するほかない（昀高裁昭和五三年一〇月四日大法廷判決・民集三二巻七号一二二三頁参照）。
また、本件都市計画に係る流域下水道についての事業計画の決定、変更も、計画策定者である県（流域下水道管理者）の裁量に委ねられていると解すべきであり、その判断に社会通念上著しく不相当な点があり、その裁量権の範囲を逸脱し、又は裁量権の濫用があったと認められる場合にのみ、当該事業計画及びその認可を違法であるとすることができるものと解するほかない。
なお、控訴人らの主張する「比例の原則」等の基準は、本来、裁量権行使の基準すなわち処分の妥当性を確保するためのものと解すべきであるから、これらの原則の違背は、原則としては、処分の当不当の問題を生ずるに止まり、当然には裁量権の逸脱、濫用として処分の違法を来すものではない。
以上のとおり、控訴人らの右の点に関する主張は、独自のものというほかなく、採用することができない。


二　都市計画事業の認可の違法判断の基準時（争点２の２）について１　抗告訴訟においては、行政処分の違法性の有無は、当該行政処分がされた当時を基準として判断すべきである（昀高裁昭和三六年三月七日第三小法廷判決・民集一五巻三号一二八一頁参照）。したがって、本件裁決の違法性の有無は、本件裁決がされた昭和五五年一一月一一日を基準として判断すべきであるが、本件裁決の先行行為である本件都市計画事業の認可の違法性の有無は、同認可がされた昭和四六年一一月二六日を基準として判断すべきこととなる。控訴人らは、本件都市計画事業の認可の違法性は本件裁決に承継され、その違法性は、本件裁決時を基準として判断されるべきであると主張する。前記（原判決「事実及び理由」欄第八の一１、２引用）のとおり、都市計画事業の認可と収用裁決とは、先行行為と後行行為が相結合して一つの効果を形成する一連の行政行為に当たり、このような場合には、原則として、先行行為の違法性は後行行為に承継され、後行行為に対する取消訴訟において先行行為の違法性を主張することが許されると解すべきである。しかし、右は後行行為の取消訴訟において先行行為の違法性が主張できるというにすぎず、先行行為の処分が後行行為の処分時にされたものとして取り扱うことを意味するものではないから、本件都市計画事業の認可の違法性は同認可時を基準として判断すべきものというほかなく、控訴人らの右主張は採用することができない。２　証拠（乙五九の二、乙六一の四）によれば、本件都市計画事業について、昭和五三年九月一八日、被控訴人県は下水道法二五条の三第四項に基づき事業計画の変更（事業地について、収用の部分を愛知県刈谷市＜地名略＞及び＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞並びに＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞並びに知多郡＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞並びに＜地名略＞並びに大府市＜地名略＞及び＜地名略＞並びに＜地名略＞地内、使用の部分を愛知県刈谷市＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞、＜地名略＞並びに＜地名略＞並びに知多郡＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞並びに＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞並びに大府市＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞並びに＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞地内と変更するもの。）の認可を申請し、同年一〇月九日、建設大臣はこれを認可したことが認められる。しかし、本件都市計画事業の認可と右事業計画の変更の認可は、各別の行政処分であって、同事業計画の変更の認可時を基準として本件都市計画事業認可の違法性を判断すべき理由はないから、この点に関する控訴人らの主張は失当というほかない。また、控訴人らは、都市計画法七一条一項の規定により土地収用法二六条一項の告示があったとみなされる昭和五三年一〇月二六日を基準として本件都市計画事業認可の違法を判断すべきである旨主張するが、都市計画法七一条一項によるいわゆる「みなし告示」の制度は、物価の変動に対応して補償金の額をその時点で時価に修正するためのものと解されるところ、右規定の趣旨に鑑みれば、右規定により告示があったとみなされる日を基準として当該都市計画事業認可の違法性を判断すべきものと解することはできないから、控訴人らの右主張も失当というほかない。３　（一）都市計画法六条一項は「都道府県知事は、都市計画区域について、おおむね五年ごとに、都市計画に関する基礎調査として、建設省令で定めるところにより、人口規模、産業分類別の就業人口の規模、市街地の面積、土地利用、交通量その他建設省令で定める事項に関する現況及び将来の見通しについての調査を行うものとする。」と、同二一条一項は「都道府県知事又は市町村は、都市計画区域が変更されたとき、第六条第一項の規定による都市計画に関する基礎調査又は第一三条第一項第一三号に規定する政府が行う調査の結果都市計画を変更する必要が明らかになったとき、遊休土地転換利用促進地区に関する都市計画についてその目的が達
成されたと認めるとき、
その他都市計画を変更する必要が生じたときは、遅滞なく、当該都市計画を変更しなければならない。」と規定している。そして、右規定に基づく都市計画の変更も、都市計画の決定と同様に事柄の性質上、行政庁の専門技術的判断が要求される上、都市政策上の政策的判断が必要とされるのであるから、その判断は、決定権者である県知事の裁量に委ねられているものと解すべきである。そうすると、都市計画が違法となるかどうかを審理、判断するに当たっては、右判断が県知事の裁量権の行使としてされたものであることを前提として、県知事の判断に社会通念上著しく不相当な点があり、その裁量権の範囲を逸脱し、又は裁量権の濫用があったと認められる場合、すなわち当該都市計画が決定後相当の長期間を経過したものであり、その間、社会的、経済的条件が著しく変化し、これに応じて都市計画を変更しなければ、当該都市計画が都市計画法の定める都市計画基準を満たさないこととなり、かつ、都市計画の決定権者において当該都市計画を変更しないで維持することが決定権者に与えられた裁量権を逸脱、濫用するものといえる場合にのみ、当該都市計画そのものは適法に決定されたものであるとしても、これを変更すべき義務に違反したものとして、都市計画事業の認可ないし事業計画の変更の認可を違法であるとすることができるものと解するのが相当である。
（二）　そして、前記（原判決「事実及び理由」欄第八の四４引用）のとおり、本件都市計画事業の事業計画の変更認可がされた昭和五三年一〇月の時点において、本件都市計画を変更すべき必要性が明らかとなっていたとはいいがたく、本件都市計画を変更しなかったことを違法であるとすることはできない。三　本件都市計画事業の認可の適法性（争点２の４）について
１　流域総合計画の欠如について


（一）　下水道法の一部を改正する法律（昭和四五年法律第一四一号）により下水道法に流域総合計画に関する規定（下水道法二条の二）が新設され、同条は、都道府県は、公害対策基本法（昭和四二年法律第一三二号）九条一項の規定に基づき水質の汚濁に係る環境上の条件について生活環境を保全する上で維持されることが望ましい基準（水質環境基準）が定められた河川その他の公共の水域又は海域で政令で定める要件に該当するものについて、その環境上の条件を当該水質環境基準に達せしめるため、それぞれの公共の水域又は海域ごとに、下水道の整備に関する総合的な基本計画（流域総合計画）を定めなければならない旨を規定し、昭和四五年九月一日、閣議決定により、境川等水系のうち境川上流（新境橋より上流）、境川下流（新境橋より下流）、逢妻川上流（水干橋より上流）、逢妻川下流（水干橋より下流）、猿渡川（全域）、朝鮮川（全域）、半場川（全域一、長田川（全域）、稈田川（全域）、高浜川（全域）、新川（全域）、油ケ淵（全域）及び衣浦港（衣浦大橋より湾奥の衣浦港）の各水域が水質環境基準を達成すべき水域類型の指定を受けた。そして、下水道法の右同条は流域総合計画策定についての都道府県の行政上の責務を定めた規定と解されるところ、同法二五条の五第四号は、流域下水道の設置に係る認可基準として、当該地域に関し流域総合計画が定められている場合には、これに適合していることを定め、また、右「下水道法の一部を改正する法律」を施行するに当たって発せられた建設省都市局長の通達である昭和四六年一一月一〇日付け建設省都下企発第三五号各都道府県知事・各指定市市長あて建設省都市局長通達「下水道法の一部を改正する法律の施行について」は、流域総合計画が定められた地域においては、具体の下水道の整備は、この総合計画に適当して実施していくこととなるので、公共下水道又は流域下水道の事業計画の認可基準においても、この旨が規定されている（改正法二五条の五第四号）としており、右規定の文言及び通達の趣旨に鑑みれば、下水道法は、流域総合計画が定められている場合には、これとの適合性を流域下水道事業計画の認可基準としているものの、流域総合計画を策定することなく流域下水道事業に関する計画を進め、これを実施すること自体を禁止する趣旨とは解されない。したがって、流域総合計画のないまま本件都市計画を進行させたことは違法であるとの控訴人らの主張は採用することができない。
（二）　なお、流域総合計画を定めなければならないとされている公共の水域又は海域に関しては、その環境基準を達成するために、下水道の整備に関する総合的な計画が必要であるとされているのであるから、このような見地からの検討を全く行うことなく流域下水道を計画することは、下水道法が流域総合計画についての規定を置いた趣旨に反することとなり、許されないこととなると解される余地があるが、前認定（原判決「事実及び理由」欄第八の四１、２引用）のとおり、本件都市計画及び本件下水道事業計画を定めるに当たっては、流域総合計画を定めるについて検討すべきものとされている事項についても検討されているということができるので、本件都市計画においては流域総合計画を定めるについて検討すべきものとされている事項について検討していないので違法であるとの控訴人らの主張も採用することができない。
２　本件調査委員会委員長らによる誤りの自認等
（一）　前認定（原判決「事実及び理由欄第八の四１（一）引用）のとおり、本件調査報告は、被控訴人県が下水道協会に公共用水域の水質汚濁の現状と将来の産業経済の進展や、土地利用、利水などを調査、検討した上、水質環境基準を達成できる流域下水道計画を立案するための調査報告書を作成することを依頼し、右依頼の趣旨に従って作成され、矢作川、境川流域下水道の昀適計画を策定するための重要事項について検討し、その内容としても施設の配置及び構造等の具体的な基本計画案が提示され、また、これをまとめる過程では、各項目ごとに愛知県関係者より、行政的、技術的意見を述べ、協議検討することにより、被告県の意見が反映されているのであって、矢作川、境川流域下水道の具体的計画案ということができ、これを調査不十分なおおざつぱな計画案にすぎないということはできない。（二）　また、前認定（原判決「事実及び理由」欄第八の四３（二）（２）（１）ないし（５）引用）のとおり、Ｅ教授らが被控訴人県に対し提出した意見書は、本件調査報告の主体である下水道協会ないし調査を担当した本件調査委員会の意見ではなく、個人的な見解の表明にすぎないから、これをもって本件都市計画の違法事由とすることはできず、また、右意見書の指摘する問題点については、前記（原判決「事実及び理由」欄第八の四３（三）ないし（七）引用）及び後記３ないし７記載のとおりである。
３　工場排水全量受入れの問題点
（一）　工場排水受入れ検討の必要とその欠如
前記（原判決「事実及び理由」欄第八の四３（三）（２）引用）のとおり、下水道法上は、排水区域内に存する工場の工場排水はすべて公共下水道に受け入れることを原則とし、例外的に排水の水質等の点から直接公共用水域に排水してもよいもののみを、個別に公共下水道管理者の許可を受けて、下水道に受け入れることができないものとしていると解されること、また、工場排水を原則として公共下水道に受け入れるという方法は、下水道整備の実務においても一般的な考え方であったと認めることができるのであるから、右のような法制度及び実務に照らせば、処理区域内の工場排水をすべて受け入れることを前提として都市計画を策定すること自体をもって違法なものということはできない。
なお、控訴人らは、甲一八（指針と解説（昭和四九年））の記載を引用し、生産工程において汚染されていない水などの下水道終末処理場の処理水質よりも水質の良好な工場排水は直接公共用水域に放流した方が合理的であることは時代の前後を問わない経験則であると主張するが、右指針と解説の記載は、下水道施行令の一部改正（昭和四九年政令第九号）により水質汚濁防止法三条三項の規定に基づく条例による上乗せ排水基準又は地方公共団体の独自の条例による横乗せ排水基準が適用される場合において、公共下水道管理者はこれらの排水基準に適合しない水質の下水についても除外施設の設置等を義務付ける条例を制定することができることとされたことから、下水道法一〇条一項ただし書の運用の指針として記載されたものであると認められ、控訴人の主張するような考え方が本件都市計画が策定された昭和四六年当時において一般的であったということはできず、控訴人らの右主張は採用することができない。
（二）　活性汚泥法による処理の限界