そしてまた、控訴人の一般会計の規模が七〇億円程度であること、その水道事業会計の収益勘定（営業収支のことで、これには人件費、修繕費、調査費等が含まれる。）が一般会計からの補助金を含めて年間約六億四〇〇〇万円程度であるほか、資本勘定（浄水場の改修や貯水池の築造等）は企業債を財源として、その残高が一九億五〇〇〇万円であること、昭和六三年度から平成四年度までの間に施設の増設（例えばｈ貯水池の整備・増設）や改修（例えば、ｌ山浄水場や水源地の改修等）に二七億円を投じていること、以上の事実（乙八三の四、一〇五、当審証人Ｃ）を見ると、控訴人の前記のような企業努力はそれなりに評価すべきものがあるという意見（乙一二〇）もあって、確かに控訴人の対応が通常なすべき努力すらしていないとは決めつけ難い。
六　控訴人の水規制と「正当の理由」
１　控訴人の取水、給水状況とこの改善のための努力は、前記三ないし五にみたとおりである。要するに、控訴人の怠慢とは断じ難い（却って相当の努力であると評価する向きもあることは、乙一二〇のとおりである。）企業努力によっても、その固有の認可水源からの取水量ではとうてい給水量を賄うに足りず、水道企業団からの受水を入れてもなお足りず、認可外水源であるａ川の表流水の取水、すなわち農業用水のいわゆる「ヤミ転用」による売水というべきものによって、その給水量を確保しているのが実状である。
そして、この認可外水源からの取水は、前記四・５のとおり、農業水利権者との間で締結した取水契約に基づいて、昭和五〇年から今日まで実施しているのであるが、その実質は、河川法二三条所定の「流水の占有」行為と異ならないと評価し得る余地があるものである。そうすると、この場合、控訴人は、本来は右規定にいう河川管理者の許可を受けたうえで取水すべきではないかという余地も出てくるといわざるを得ない。しかるに、右の取水が河川法上の手続を経て取得した水利権に基づくものでないことはもとより、実際にも控訴人がこのような上水道のための水利権を取得することは甚だしく困難である（乙一〇八、一二一）。このように、河川法上、右の取水の合法性には疑問の余地があるうえ、この取水契約によれば、当然のことながら農業用水の優先権が定められ、ａ川の流量が少なくなったときには農業用水が優先し控訴人の取水が制限、停止されることになっている（乙二、三、六四ないし六七、八八、当審証人Ｄ）。そうすると、このような控訴人の取水は、河川法上はもとより、取水契約によっても、必ずしも安定した水源によるものとは評価し難いというべきである（乙一二一）。そして、頼みのａ川も必ずしも流量が豊富であるわけではなく、農家と控訴人との間で年に数回は取水を巡ってもめごとが起っている（乙二九、八八、一一二、当審証人Ｄ、同Ｃ）。このようにａ川からの取水の合法性について疑義があるにもかかわらず、前記五・３のとおり、控訴人は、右の取水を貯水するために七億円の費用を投じてｈ貯水池を整備、増設したのであるが、これも認可水源からの取水量のみでは給水量に足りないために、止むを得ずなしたことというべきである。２　控訴人の地形、人口等の概況は、次のとおりである（乙二五、八八、一〇一、一〇四、一〇五、一二三、一三〇）。
控訴人は、福岡市の東部に隣接し、東西に一ないし一・六キロメートル、南北に七・九キロメートルの細長い地形で面積は八・七五平方キロメートルであるが、山谷はなくわずかな丘陵地帯がある。面積の八〇パーセントが平地で、宅地が五二パーセント、田畑・公園緑地が一二パーセント、残りが道路、河川である。人口は、平成五年三月三一日現在で三万五〇一八人で、人口密度は一平方キロメートル当たり四〇〇二人であり、これは福岡市をしのぎ、福岡県下で二番目、全国有数の人口過密都市である。
そして、その地の利から、福岡市のベッドタウンとしての人口集積が見込まれ、現に被控訴人の本件マンションのほか、平成五年から同六年にかけて、五五戸、六九戸、一八五戸、六〇〇戸、一二〇〇戸をそれぞれ有するマンション建設計画が持ちあがっている（もっとも、本件給水規則の規制のため、本件マンションはともかく、他のマンションにおいては、当面固有の地下水源による専用水道を設置しようとしているものと思われる。）。
３　ところで、これまでに認定してきた控訴人の水事情に照らすとき、控訴人が既に先住している住民らに対する給水に影響させることなく、新規の給水人口の増加にどのように対応するかは、控訴人にとって甚だ困難な課題である。なるほど、控訴人の余力水量及び無効水量の改善（因みに、別紙計算書１及び２参照。）、水道企業団からの受水の増加を実現させること（別紙計算書３参照）などによって、それ相当数の給水人口の増加を、計算上、図ることができないではない。従って、これらが実現できれば、控訴人も当面は給水人口の増加に対応できそうではある。
しかし、右の数字は、あくまで控訴人が単年度で一気に、水道企業団からの受水増加を実現させ（実際には、ｃダムは未完成であるから、現実的な数値は、別紙計算書３・（２）の数値であろう。）、さらに余力水量及び無効水量の改善等を目標数値の線まで実現したときのものであることに注意すべきである。実際には、水道企業団からの受水増加も関係市町村との調整が必要であるうえ、右の改善についても、前記五のとおり、それなりの資本投下と時間を要することが明らかであり、どの程度の経費と時間を注ぎ込んで改善を実現していくかは、控訴人の財政や他の行政需要との兼合いにかかるといってよいから、別紙計算書上の数値、とりわけ控訴人が対応し得るとされる給水人口の増加数は、今直ちに全部が実現し得るという意味での現実的な数値ではなく、いずれ実現し得るであろうという程度の数値という域を出ないというべきである。従って、右の計算上の数値をもって、控訴人が現にその数値程の余裕があるというのは相当でない。


そして、仮に右の改善が実現するとしても、前記２のとおりの大型マンションがすべて控訴人に給水を求めてきたとき、控訴人は一層困難な対応を迫られる。すなわち、右マンションの戸数からして、これに伴う給水人口の増加数が右の計算上対応し得る給水人口の増加数を容易に超えてしまうことが明らかであるからである。<要旨>４　このようにして、控訴人が既に居住して給水を受けている住民にこれまでどおりの給水を維持しなが</要旨>ら、一方で新規給水申込者にも適切に対応していくためには、いきおい、控訴人の水事情からして、確保し得る原水の量や給水し得る水量を需要が超えないようにすること、つまり水の「入るを慮って出ずるを制する」の諸策を講じるほかはなく、かつ、妥当な選択であるというべきである（乙一二〇）。すなわち、控訴人が右の諸策を講ずることなく、慢然と新規の給水申込みに応じていると、近い将来、住民らの給水需要に応じることができなくなることが容易に予測できるから、このような事態に陥らないように、新規の給水申込みに何らかの合理的で適切な制約を加えたうえで、将来の安定した給水を維持していこうということである。そして、前記のとおり、控訴人においては、その余力水量や無効水量の改善によって給水能力を高めるにはそれ相当の期間と資金を要するものであって、一挙にこれを実現できるものではないから、新規の給水申込みに対しては、いきおい右の改善の進捗状況に歩調を合わせて対応するしかないのである。そうであれば、控訴人が現在の水事情に止まらず将来の水事情をもにらみながら、新規の給水申込みに対応すること、つまり、現在はもちろんのこと将来の水事情を危くするおそれがある場合には、新規給水を制限し、あるいは拒む施策を策定し、これを水道行政の施策の一つとして採用することは止むを得ないというべきである。
しかし、このようにいってはみるものの、実際にはどのような場合に給水申込みを拒み得るのか、具体的にこれを知ることは容易なことではない。そうすると、新規給水が制約される基準を、できるだけ具体的かつ公然と示すことは、この基準が「正当の理由」を具象化したものであるべきことに鑑み、必要であり適切な措置である。このような基準が制定、公然化されることによって、その基準の妥当性が常に批判の対象とされて一層妥当な基準に改定される可能性が残り、控訴人の給水の許否に当たっての恣意的対応が排除されることが期待され、一方、給水申込者にとっても、控訴人が何を「正当の理由」としているか予め知ることができ、これに適切に対処することによって不測の損害を被ることから免れ得るという利点があるからである。
このような観点から、本件給水規則三条の二第一項をみると、これが新規の給水申込みに対する許容の基準を定めたものであることは明らかであって、控訴人がこのように基準を明文化したことは、実際的で妥当な措置であると評価すべきである。そして、右の基準の目的とするところは、控訴人の水事情に鑑み、現在及び将来ともに、控訴人が水道事業者に課せられた清浄にして豊富、低廉な水を常時、安定して住民に供給する義務を果たすため、「出ずるを制する」、すなわち新規給水の開始による給水量の増加を抑制することにあると認められる（乙一〇五、一二〇、一三〇）。


そこで、本件給水規則三条の二第一項に定められた基準の当否について検討するところ、右基準によれば、新規給水の申込みのうち規制の対象となるのは「開発行為又は建築で二〇戸（二〇世帯）を超えるもの」もしくは「共同住宅等で二〇戸（二〇世帯）を超えて建築する場合は全戸」についてであって、それ以下の新規給水申込みであれば、これに対しては何の留保もなく応じることになっており、比較的小規模の開発、建築や共同住宅の建築に伴う新規給水申込みには規制が加えられないのであるから、多くの場合、住民にこの規制が及ぶという事態はないと考えられる。規制が及ぶとすれば、本件の被控訴人のようにそれ相当の資本を投下して相当規模の開発、建築等をしてこれを昀終需要者に供給する事業者のような者に対してであるが、この規制の目的が新規給水の開始による給水量の増加を抑制することにある以上、大量の給水量の増加が見込まれるこれらの業者からの新規給水の申込みに対し、自ずと抑制的になるのは止むを得ない。そして、これまでに繰返し説示したように、控訴人においては、取水量、給水量の改善はそれなりの時間と経費をかけて漸進するほかはないことに鑑みると、この「二〇戸（二〇世帯）」という基準数値は、右の改善事業の進捗に歩調を合わせる意味で給水量の増加を抑制するために、控訴人において設定した数値であると認められるところ、控訴人の水事情及び実際に規制の対象となる者が限られ、その者が規制の対象となるのも止むを得ない面のあることを考慮すると、右の基準数値が著しく不合理で妥当性を欠くものとは、すぐには決めつけ難い。むしろ、右の基準数値は、直接水道事業経営の任に当たる控訴人が「二〇戸（二〇世帯）」以下の給水申込みであれば、経営上、現在はもちろんのこと、将来においても給水することが可能であることを宣明したものと評価し得る側面もあり、控訴人の議会も認可外水源であるａ川の表流水の水利権者らも、右の規制を支持している（乙八六、一一九、当審証人Ｄ、原審控訴人代表者）ことなどを考えると、現時点においては、一応妥当なものといってよい（もとより、水事情の変化により妥当性を喪失することもあり得る。）。このようにして、右の基準数値は、「正当の理由」の一つの事由を具体的かつ一義的に明示したもので妥当なものと評価し得るから、この基準数値から外れる新規給水の申込みに対しては、これを拒み得る「正当の理由」があることを根拠にこれを拒むことができると解するのが相当である。そして、被控訴人の本件給水の申込みが、右の基準数値から外れることはあまりに明らかである。５　仮に、給水規則三条の二第一項にいう「二〇戸（二〇世帯）」という基準数値の妥当性に疑問があり、これを「正当の理由」の一事由であるとすることが躊躇されるとしても、別紙計算書記載の増加が可能という給水人口数（水道企業団からの受水は、ｃダムが未完成であるから、より現実的な数値としては、別紙計算書３・（２）の数値を採用するのが相当である。）と被控訴人の本件給水の申込みによって増加すると見込まれる給水人口（甲一によるとき、平成元年度における控訴人の一世帯当たりの人口は、三・一八人であることが認められるところ、被控訴人の新規給水申込み世帯は建築予定戸数と同数の四二〇世帯と認められるから、これによると、本件給水申込みに伴う給水人口の増加数は、一三三五人程度となる。）とを対比してみると、平成元年度においては、後者が前者に迫るいきおいで、その差は九三世帯相当分となる。そして、平成二年度においては、その差が五七三世帯程度となって、これを見る限りでは、控訴人にはなお余裕がありそうではある。しかし、平成元年度は、給水規則の制限を受けない新規給水人口の増加（甲九一によれば、昭和五七年からの一〇年間の世帯増加数は一二三七世帯で、一年間平均およそ一二四世帯の増加があると認められる。）を考えると、被控訴人の本件給水申込みを受入れたときの余裕は、極めて窮屈なものとなる。また、平成二年度は、一見するとかなりの余裕がありそうではある。しかし、平成二年度の給水人口の増加分は、その大部分を余力水量及び無効水量の改善が実現した場合に算出された数値なのであって、実際にはこの改善が容易でないことは既に説示したとおりである。そうすると、右の増加分は、いわば机上の計算ともいうべきもので、控訴人の現実の水事情を反映したものではない非現実的な数値というほかはない。そうすると、平成二年度においても、被控訴人の本件給水申込みを受入れたとき、たちまち控訴人は余裕を失うことになるといってよい。このように、控訴人が被控訴人の本件給水の申込みを受諾しなければならないとすると、控訴人の「入るを慮って出ずるを制する」という水道行政の施策（これが止むを得ない施策であることは、既に説示した。）が破綻するおそれが生ずる。この点からも、控訴人には、被控訴人の本件給水の申込みを拒み得る「正当の理由」があるというべきである。
七　信義則違反の有無
１　被控訴人は、昭和六三年八月一八日、本件土地をマンション建設の目的で買い受けた（争いのない事実）が、当時、本件給水規則三条の二第一項が「分譲住宅を建築する場合」「賃貸マンション、アパート、借家を建築する場合」等においては、新規給水を拒否、又は給水開始の時期を制限する旨を定めていた（甲五二。右第一項は、その後、昭和六四年一月一日に現行の「開発行為又は建築で二〇戸（二〇世帯）を超えるものには給水しない。」「共同住宅等で二〇戸（二〇世帯）を超えて建築する場合は全戸給水しない。」と改められた。甲五三。）ことを知っていたもので、従って、控訴人が被控訴人の本件給水の申込みにすぐには応じないことを予測していたであろうことが認められる（甲二、三、五、一〇ないし一二、四三ないし四六、四八ないし五一）。すなわち、被控訴人にとって、本件のような控訴人の対応が不測のものであるとはいえない。


２　控訴人の水道規則による給水規制の実際の運用については特例があって、「志免町内に二年以上居住、又は営業を継統していた」商工業者が「その敷地の三倍までの建築延床面積」の建物を建築する場合には、給水を認める取扱いとなっている（甲五五）が、本件土地の前所有者である白埴譲二が志免町内に二年以上居住していたことを認めることのできる証拠はなく、むしろ本件土地において営業していた商工業者は白垣鉄工株式会社である（甲一、二）。従って、本件土地をＡから譲受けた被控訴人が右の特例による取扱いを当然に受け得るものとはいえない。３　「ｑ」の宅地分譲は、本件給水規則制定（昭和五一年一〇月一日制定）前に既に開発許可された土地の分譲で、規制の対象外であることから、これに給水せざるを得なかった（甲四、乙一二二、当審証人Ｃ）。また、日野自動車モータープール跡地については、株式会社小学館が荒地となっていたこれを取得し、土地区画整理事業による区画整理を経て、昭和六〇年度と六一年度にかけて計画戸数二二七戸を九五戸に縮少して宅地分譲がなされ、これらに給水がなされたが、これは環境整備の必要性が大きかったことから地元住民や関係部署との検討、協議を経たうえでなされたことであって、止むを得ない措置であった（なお、本件給水規則三条の二第一項には「町長が必要と認める場合は、この限りでない。」と定められている・甲五二、五三。乙一二二、当審証人Ｃ）。さらに、「ｒアパート」に二五戸分の給水をしたが、これは、控訴人が所有者から公共用地として一四〇〇平方メートルの土地の譲渡を受けたので、前記の給水規制の「特例」（公共用地提供者に対しては、その提供した面積一〇〇平方メートルにつき一戸の割合で給水する・甲五六）に基づき、五戸分のみ上積みして給水した（二〇戸までは無条件で給水される。）ものである（乙一二二、当審証人Ｃ）。
４　以上の事実に、本件の一切の事情を総合してみると、控訴人が被控訴人の本件給水申込みを拒否する対応が公平を欠き、著しく信義に反するとまではいい切れない。
八　まとめ
以上の次第で、控訴人が被控訴人の本件給水申込みを拒否したことには「正当の理由」があるから、これがないことあるいは控訴人に信義則違反のあることを前提とする被控訴人の当審における主位的請求（附帯控訴に基づき請求拡張した部分を含む）及び予備的請求はいずれも理由がなく棄却すべきである（なお、原審において棄却された「主位的請求」は、附帯控訴後、訴えそのものが取下げられた。）。従って、当審における主位的請求のうち、原審が認容した部分は右のとおり棄却すべきであるから、この部分に関する原判決（原判決主文第二項）を取り消すべきである。なお、被控訴人の訴えを却下することを求める控訴人の主張は理由がなく、採用できない。
よって、民訴法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　緒賀恒雄　裁判官　近藤敬夫　裁判官　川久保政徳）
（別　紙）
物件目録
一、粕屋郡ｓ町大字ｔ字ｕｖのｗ外ｘ筆
宅　地　　　二〇二〇一・一二平方メートル
二、粕屋郡ｓ町大字ｔ字ｕｖのｗ外ｘ筆
宅　地　　　二〇二〇一・一二平方メートルに建設予定の左記建物四棟記１　鉄筋コンクリート造一〇～一一階建共同住宅及び附属建築物
床面積　　　一七〇九〇・二六平方メートル
（仮称ＥマンションＦ館）別紙図面記載一のとおり
２　鉄筋コンクリート造一〇階建共同住宅及び附属建築物
床面積　　　一二二五〇・〇二平方メートル
（仮称ＥマンションＧ館）別紙図面記載二のとおり
３　鉄筋コンクリート造一一階建共同住宅及び附属建築物
床面積　　　　七五四二・六四平方メートル
（仮称ＥマンションＨ館）別紙図面記載三のとおり
４　鉄筋コンクリート造一四階建共同住宅及び附属建築物
床面積　　　　八六三九・二九平方メートル
（仮称ＥマンションＩ館）別紙図面記載四のとおり
計四五五二二・二一平方メートル
＜記載内容は末尾１添付＞＜記載内容は末尾２添付＞＜記載内容は末尾３添付＞＜
記載内容は末尾４添付＞
計算書
「計算書の給水人口の増加」
参考前掲別紙「取水・給水の実績表」
１　余力水量の改善による給水人口の増加
年間取水量－洗浄水－年間給水量＝洗浄水を除いた余力水量（１）平成元年　　福岡県下の市町村の無効水量の平均　　９．８％３７９万４９８９－２０万２３５６－３５２万７６５６＝６万４９７７
（計算上給水に回せる量）
６万４９７７×（１－０．０９８）≒５万８６０９（有効給水量）５万８６０９÷８８．６３（１人当たり有効給水量）≒６６１（２）平成２年　　福岡県下の市町村の無効水量の平均　　８．７％４０８万０５６３－２０万２３５６－３５７万４２９６＝３０万３９１１３０万３９１１×（１－０．０８７）≒２７万７４７０２７万７４７０÷９１．６８（１人当たり有効給水量）≒３０２６２　無効水量の改善による給水人口の増加（上記平均値に改善した場合）（１）平成元年　　福岡県下の市町村の無効水量の平均　　９．８％
控訴人の無効水量割合　　　　　　１４．０５％
３５２万７６５６×（０．１４０５－０．０９８）≒１４万９９２５
１４万９９２５÷８８．６３≒１６９１
（２）平成２年　　福岡県下の市町村の無効水量の平均　　８．７％
控訴人の無効水量割合　　　　　　　１２．２６％
３５７万４２９６×（０．１２２６－０．０８７）≒１２万７２４５
３　水道企業団からの受水増加による給水人口の増加


平成一一年(ネ)第二七八八号著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・水戸地方裁判所平成九年(ワ)第一〇六号）（平成一一年九月二二日口頭弁論終結）
判　　　　　　　決
一審原告　　　　社団法人日本音楽著作権協会
右代表者理事　      　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　田中　豊
同　　　　　　　　　　　　藤原　浩
同　　　　　　　　　　　　堀井敬一
一審被告　　　　          【Ｂ】
一審被告　　　　          【Ｃ】
右両名訴訟代理人弁護士　　山本宜成
一審被告　　　　有限会社ビデオメイツ
右代表者代表取締役　　　　【Ｄ】
右訴訟代理人弁護士　　　　木ノ内　建　造
主　　　　　　　文
一審原告、一審被告【Ｂ】、同【Ｃ】、同有限会社ビデオメイツの各控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は、各控訴によって生じた部分につきそれぞれの控訴人の負担とする。
事　　　　　　　実
第一　当事者の求めた判決
一　一審原告の控訴につき
１　一審原告
(一)　原判決主文第三ないし第五項を次のとおり変更する。(1)　一審被告らは、一審原告に対し、連帯して金九二六万六二九〇円及びこれに対する平成九年三月一三日から支払済みまで年五分の割合による金員（但し、一審被告【Ｂ】及び同【Ｃ】との関係では、同年四月四日から支払済みまでの分のそれに限る。）を支払え。
(2)　一審被告【Ｂ】及び同【Ｃ】は、一審原告に対し、連帯して金四九一万九四五〇円及び内金一三二万三七五〇円に対する平成九年四月四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
(二)　訴訟費用は、第一、第二審とも一審被告らの負担とする。
(三)　仮執行の宣言
２　一審被告ら
一審原告の控訴を棄却する。
二　一審被告【Ｂ】及び同【Ｃ】の控訴につき
１　一審被告【Ｂ】及び同【Ｃ】
(一)　原判決中、一審被告【Ｂ】及び同【Ｃ】の敗訴部分を取り消す。(二)　右部分につき、一審原告の請求を棄却する。
(三)　訴訟費用は、第一、第二審とも一審原告の負担とする。
２　一審原告
一審被告【Ｂ】及び同【Ｃ】の控訴を棄却する。
三　一審被告有限会社ビデオメイツの控訴につき
１　一審被告有限会社ビデオメイツ
(一)　原判決中、一審被告有限会社ビデオメイツの敗訴部分を取り消す。(二)　右部分につき、一審原告の請求を棄却する。
(三)　訴訟費用は、第一、第二審とも一審原告の負担とする。
２　一審原告
一審被告有限会社ビデオメイツの控訴を棄却する。
第二　当事者の主張
一　当事者双方の主張は、次の二ないし四のとおり当審における主張を付加するほかは、原判決事実欄の「第二　当事者の主張」のとおりであるから、これを引用する。
二　一審原告の主張
１　一審被告【Ｂ】及び同【Ｃ】（以下、それぞれ「一審被告【Ｂ】」、「一審被告【Ｃ】」といい、また、両名を併せて「一審被告【Ｂ】ら」という。）による「ナイトパブＧ７」における一審原告の管理著作物の使用開始時期について原判決は、「ナイトパブＧ７」は当初【Ｅ】が単独で経営し、その後一審被告【Ｂ】らが経営を引き継いだものであるとし、また、遅くとも平成三年一二月二七日には一審被告【Ｂ】らが同店を経営し、同日ころから同店における一審被告【Ｂ】らによる一審原告の管理著作物の使用が始まったものと推認することができるが、同月二六日以前に一審被告【Ｂ】らが同店において一審原告の管理著作物を使用していたことを認めるに足りる証拠はないとした。しかしながら、一審被告【Ｂ】らが【Ｅ】から経営を引き継いだとの点に関しては、一審被告【Ｂ】の陳述書（乙第二七号証）に、【Ｅ】が平成二年八月二日に同店舗を借りたものの、開店しないまま放っており、同人の依頼でこれを引き継いだ旨、原判決の認定に沿う供述記載があるものの、一審被告【Ｂ】は、原審における本人尋問においては、この点につき明確な供述をしていないのみならず、【Ｅ】が同店のような店舗の経営に経験がなかったこと、及び一審被告【Ｃ】が開店の当初から経営に関与していることを認めており、かつ、同店舗の賃貸借契約書（乙第一四号証）によって、同契約上、借主の名義は【Ｅ】であるものの、一審被告【Ｂ】が連帯保証しており、その賃貸期間が平成二年八月二日から平成七年八月一日までであることが認められること等を併せ考えると、右乙第二七号証の供述記載は合理性がなく、これによって、同店を当初【Ｅ】が単独で経営し、その後一審被告【Ｂ】らが経営を引き継いだとの事実を認定することはできないというべきである。


そして、原審における一審被告有限会社ビデオメイツ（以下「一審被告ビデオメイツ」という。）代表者の供述によれば、平成三年一二月二七日の時点で【Ｅ】と一審被告【Ｂ】とが「ナイトパブＧ７」の営業に一緒に関わっていたこと、及び一審被告ビデオメイツが、カラオケ機器のリースを始めた右同日以前に、別のカラオケ機器が同店舗に備え付けられていたことが明らかであり、これに加えて、平成二年九月五日に同店が現に営業されていることを一審原告の職員が確認していること（一審原告職員【Ｆ】の陳述書（甲第六号証）五頁）、一審原告の職員が、平成五年一一月八日に同店のマネージャー【Ｇ】から、同店の経営者が一審被告【Ｃ】であり、同人が平成二年から同店を経営し、当時からカラオケを利用している旨聴取したこと（同六頁）とを総合すると、「ナイトパブＧ７」は、遅くとも前記賃貸借契約書上の賃貸期間の開始日である平成二年八月二日から、一審被告【Ｂ】らが【Ｅ】と共同して経営し始めたものと推認されるものである。２　一審被告【Ｂ】らによる「パブハウスニューパートナー」における一審原
告の管理著作物の使用開始時期について
原判決は、「パブハウスニューパートナー」が平成三年五月ころに営業を開始したものであることを認定しながら、一審被告ビデオメイツが平成三年九月三〇日に同店にカラオケ装置を搬入・設置した等の事実により、同日ころから一審原告の管理著作物の使用が始まっていたものと推認できるが、同月二九日以前に同店において一審原告の管理著作物が使用されていたことを認めるに足りる証拠はないとした。
しかしながら、一審被告【Ｂ】及び一審被告ビデオメイツ代表者は、いずれも原審における本人尋問において、平成三年九月二九日以前から、同店においてカラオケ装置が設置・使用されていた旨を供述しているのであるから、右認定は明らかに誤りであるといわざるを得ない。
３　一審被告ビデオメイツの過失判断について
(一)　原判決は、一審被告ビデオメイツの過失の有無を判断するに当たり、一審被告ビデオメイツが、一審被告【Ｂ】と本件各リース契約を締結した際、本物件を営業目的で使用する場合に、一審原告との著作物使用許諾契約締結については、借主の責任で対処するようにとの注意記載のある契約書面を使用し、一審被告【Ｂ】に対し該契約締結につき口頭でも説明した事実が認められるとした。しかしながら、一審被告ビデオメイツ代表者の陳述書（丙第三号証）及び同人の原審における供述中には、右認定に沿う供述記載部分及び供述部分があるものの、一審被告【Ｂ】は、原審における本人尋問において、一審被告ビデオメイツ代表者より当初からかかる注意・説明を受けたことはない旨供述している。加えて、一審被告ビデオメイツ代表者の原審における供述は、「パブハウスニューパートナー」におけるカラオケ装置の設置の際に、一審被告【Ｂ】に右のような説明をし、その三か月後に「ナイトパブＧ７」にカラオケ装置を設置した際にも同様の説明をした後、「パブハウスニューパートナー」に関する契約を締結したかどうか尋ねたというものであるが、この順序は専門家たる業者としては不自然である（仮に「パブハウスニューパートナー」におけるカラオケ装置の設置の際に右のような説明をしたのであれば、「ナイトパブＧ７」においては、先に「パブハウスニューパートナー」に関する契約を締結したかどうかを尋ね、その契約締結の事実を確認した後、該契約は店舗ごとにすべき旨重ねて注意するのが、専門家たる業者の説明方法である。）。さらに、一審被告ビデオメイツ代表者が、本件各店舗に仮処分執行がなされた後に、一審被告【Ｂ】のいうことをいとも簡単に信用して、新たなカラオケ機器を本件各店舗に設置したのみならず、「パブハウスニューパートナー」については、新譜の楽曲を一審被告【Ｂ】にリースしたカラオケ装置のハードディスクにコピーするという積極的な著作権侵害行為に及び、「ナイトパブＧ７」についてもやりかねなかった（原審における一審被告ビデオメイツ代表者の供述）ことに照らすと、一審被告ビデオメイツ代表者において、一審原告との契約締結に関し一審被告【Ｂ】から嘘をつかれたという気持ちが認められず、該契約締結の重要性を切実に考えてはいなかったことが窺える。これらの点を併せ考えれば、原判決の前記認定は誤りといわざるを得ない。
(二)　ところで、リース業者が、業務用カラオケ装置を社交飲食店にリースした場合において、社交飲食店経営者が一審原告の許諾を得ないまま当該カラオケ装置を使用して管理著作物を再生し、客に歌唱させるときは、当然に一審原告の著作権を侵害することになるものであり、カラオケ装置のリース業者の業務は、著作権侵害の結果が発生する危険の極めて高いものである。そして、著作権侵害は、民事上、損害賠償請求、侵害の停止・予防請求、侵害行為に供された機械の廃棄請求の対象となる行為であるのみならず、刑事罰が定められた犯罪行為であって、違法性の高い行為であるから、これを未然に防ぐ必要性は極めて高いものである。他方、リース業者が、リースしたカラオケ装置を適法に使用するためには一審原告との間で著作物使用許諾契約を締結する必要がある旨をリース契約の相手方である社交飲食店経営者に周知徹底させること、及び社交飲食店経営者が一審原告との間で著作物使用許諾契約を締結し、又はその申込みをしたかどうかを、許諾書若しくは申込書の控え若しくは許諾ステッカーの掲示の有無により、又は一審原告に対する問合せによって確認することは極めて容易であり、そのために不相当な費用の支出を要することもない。すなわち、リース業者には、リース契約の準備、締結、履行、終了の各段階において、著作権侵害の結果を回避するために格別の困難を伴うことなく採り得る方策が存在するのである。そして、リース業者は、著作権侵害の結果が発生する危険の極めて高い業務を日常的に反復し、しかも、音楽著作物の存在をその存立の基盤とし、これによって営業利益を得ているのであるから、その職業ないし社会的地位に相応した内容の注意義務を負うべきことは当然である。


これらの各点を考え併せると、リース業者は、①社交飲食店経営者とリース契約を締結するまでの間に、当該経営者に対し、カラオケ装置をその営業に使用するためには、一審原告との間で著作物使用許諾契約を締結する必要があることを周知徹底させるべき注意義務を負い、この義務に違反して、漫然とリース契約を締結し、著作権侵害の結果を招来した場合には、過失による幇助の共同不法行為責任を負い、②リース契約の締結後、カラオケ装置の引渡しに先立って、当該経営者が一審原告との間で著作物使用許諾契約を締結したこと、又は少なくとも当該経営者が一審原告に対して右契約締結の申込みをしたことを前記のような確実な資料に基づいて確認すべき注意義務を負い、この義務に違反して漫然とカラオケ装置を引き渡し、著作権侵害の結果を招来した場合には、過失による幇助の共同不法行為責任を負い、③当該経営者にカラオケ装置を引き渡した後においても、随時、著作物使用許諾契約の有無を確認すべき注意義務を負い、この義務に違反して漫然とカラオケ装置のリースを継続し、著作権侵害の結果を招来した場合には、過失による幇助の共同不法行為責任を負い、さらに、④右各場合において、当該経営者が著作物使用許諾契約を締結しないであろうことが相当程度予見し得えたにもかかわらず、リース契約を締結し、当該経営者が著作物使用許諾契約の締結又はその申込みをしていないことが判明したにもかかわらず、カラオケ装置を引き渡し、あるいは著作物使用許諾契約が解除されるなどして有効な契約が存在しないことになったことが判明したにもかかわらず、リース契約を継続してカラオケ装置の引揚げをしなかったようなときには、それぞれ判明後について故意による幇助の共同不法行為責任を負うものと解すべきである。
しかるところ、前記のとおり、一審被告ビデオメイツが、一審被告【Ｂ】と本件リース契約を締結した際、一審原告との著作物使用許諾契約締結についての注意記載のある契約書面を使用し、一審被告【Ｂ】に対し該契約締結につき口頭でも説明したとの事実は存在せず、むしろ、一審被告ビデオメイツは、一審被告【Ｂ】が当該カラオケ装置を使用して著作権侵害を行うことを意に介さないで著作権侵害の結果が発生することを容認していたものと推認されるから、一審被告ビデオメイツは、本件リース契約を締結してカラオケ装置を引き渡した日以降につき、故意による幇助の共同不法行為責任を負うべきものである。仮に、一審被告ビデオメイツが、著作物使用許諾契約締結についての注意記載のある契約書面を使用し、一審被告【Ｂ】に対し該契約締結につき口頭でも説明したとの事実が存在するとしても、一審被告ビデオメイツは、一審被告【Ｂ】にカラオケ装置を引き渡すのに先立って、一審被告【Ｂ】らが一審原告との間で著作物使用許諾契約を締結したこと又は右契約締結の申込みをしたことを確認せずに、漫然とカラオケ装置を引き渡し、さらに、カラオケ装置の引渡し後において、リース料金の徴収、新曲歌本の配布、カラオケ装置の保守点検等の目的で、毎月、本件各店舗又は一審被告【Ｂ】の事務所を訪れていたのに、一審被告【Ｂ】らが一審原告との間で著作物使用許諾契約を締結したこと又は右契約締結の申込みをしたことを確実な資料に基づいて確認することをせず、漫然とリース契約を維持したことにより、著作権侵害の結果を招来し、かつ、継続させたのであるから、カラオケ装置の引渡し以後、少なくとも、過失による幇助の共同不法行為責任を負うべきものである。
(三)　原判決は、「通常は、リース業者の口頭又は書面による著作物使用許諾契約の締結の指導があれば、これに従ってリース契約締結時に速やかに原告と著作物使用許諾契約を締結する店舗が多いものと推察できる」（原判決六〇頁六行目から九行目まで）とし、これを前提として、リース業者としては、リース契約の相手方である社交飲食店の経営者に対し、口頭又は書面による著作物使用許諾契約の締結の指導をすれば、原則として注意義務を果たしたということができるものとした。
しかしながら、現実には、社交飲食店の経営者が、カラオケ装置を営業に利用し始める以前に、あるいは利用し始めた後においても、一審原告に対し、著作物使用許諾契約の締結の申込みをする例は皆無といってよく、一審原告による、環境衛生同業組合との間における著作物使用許諾契約書取りまとめに関する協定の締結、社交飲食店経営者に対する著作物使用許諾契約締結のための説得や文書の送付、仮処分申請・訴えの提起というような努力を経た後である平成一一年三月三一日現在においても、契約締結率は、全国平均で六〇・四パーセント、本件各店舗の存する茨城県については五二パーセントにすぎないのであるから、原判決の右判断は前提を欠くものであって失当である。
三　一審被告【Ｂ】らの主張
１　一審被告【Ｂ】らによる本件各店舗における一審原告の管理著作物の使用
開始時期について
原判決は、一審被告【Ｂ】らによる本件各店舗における一審原告の管理著作物の使用開始時期を、いずれも一審被告ビデオメイツがカラオケ装置を搬入・設置し、一審被告【Ｂ】によるリース料の支払がその日の分から開始された日である、「ナイトパブＧ７」については平成三年一二月二七日、「パブハウスニューパートナー」については同年九月三〇日と認定した。
しかしながら、一審被告【Ｂ】らは、本件各店舗において、フィリピン人女性ダンサーを稼働させて営業をしていたものであり、同人らが来日しなければ、その営業を開始することは不可能であるところ、同人らの入国査証を取得するためには、その申請に当たって、本件各店舗につき風俗営業許可を取得したことを示す資料のほか、店舗の稼働態勢が整っていることなどを示すメニューや店舗内の状況を撮影した写真等の資料を添付することが求められ、かつ、申請から入国査証の取得まで通常約三か月程度の期間を必要とする。
しかるところ、一審被告【Ｂ】らが、本件各店舗について、風俗営業許可を取得し、内装工事を終え、カラオケ装置をリースするなどして店舗の稼働態勢を整えたのは、概ね一審被告ビデオメイツがカラオケ装置を搬入・設置した時期である「ナイトパブＧ７」については平成三年一二月末ころ、「パブハウスニューパートナー」においては平成三年九月末ころであって、それからフィリピン人女性ダンサーらの入国査証を取得して日本に呼び寄せ、実際に営業を開始するにはさらに三か月の期間を要したのである。したがって、実際の営業開始時期は、「ナイトパブＧ７」については平成四年二月ないし三月ころ、また「パブハウスニューパートナー」については平成三年一二月末ころであり、一審原告の管理著作物の使用開始時期もそれと同時期である。
２　著作権侵害がないことについて


原判決は、一審原告と業務用カラオケソフト製作者との契約では、管理著作物の複製及び店舗への頒布・送信のみが許諾の対象とされ、店舗における管理著作物の再生及びこれに合わせた歌唱については許諾の対象とされていないとした。しかしながら、平成九年九月二六日付の一審原告と社団法人音楽電子事業協会との間の「業務用通信カラオケによる管理著作物利用に関する合意書」（甲第二〇号証）には、一審原告の管理著作物に係る利用の許諾に関し、受信先（店舗）における演奏・歌唱を除く旨が明記されているが、それ以前の使用許諾契約書類（乙第二三号証の一、第二四号証の一、二、五、第二五号証の一）には、かかる除外文言は存在しない。そして、著作権に関して、複製権のほか、頒布権も独立の支分権とされているところ、一審原告は、複製（録音）を許諾し、その使用料を定めて徴収しているものの、頒布に関する使用料の定めや徴収はしていないのであるから、一審原告がカラオケソフトメーカーに対し、管理著作物の複製（録音）のみを許諾したからといって、それ以外の権利を許諾していないということにはならない。
いわゆる「業務用」カラオケソフトは、広く商業目的での利用が想定されているのであるから、その性質上、複製（録音）について許諾を与えたことにより（前記のように、その許諾は頒布についての許諾を含んでいる。）、頒布先での利用も含めて許諾がなされたものと考えるべきであって、前記甲第二〇号証のように明文によって排除されている場合以外についてまで、頒布先での演奏、歌唱の許諾を排除しているということはできず、したがって、カラオケソフトを制作するために管理著作物を複製する行為と制作されたカラオケソフトを店舗において使用することが別個の行為であるとの理由で、一審原告がカラオケソフト製作者に対し管理著作物について与えた許諾の範囲が、複製と頒布に限られるとした原判決には事実誤認があるといわなければならない。
３　通信カラオケに係る著作物使用料の徴収について
一審原告は、「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」の定めに従い、制定及び変更について文化庁長官の認可を受けた著作物使用料規程に基づいて管理著作物の使用料を徴収しなければならないところ、右著作物使用料規程の変更により、通信カラオケに係る著作物使用料が定められて、文化庁長官の認可を得たのは平成九年八月一一日であった。
前記（原判決三九頁七行目から四〇頁二行目まで）のとおり、通信カラオケは、伴奏音楽、歌詞情報を電話回線によって送信し、これを別の媒体に納められた背景画像の再生時にスーパーインポーズ方式によって両者を同一画面上に表示するものであり、その背景画像は音楽とともに記録媒体に固定されたものではなく、また送信・再生される伴奏音楽、歌詞との内容的関連性もなく制作され、再生されるものである。そうすると、通信カラオケは、右変更前の著作物使用料規程（甲第四号証）の「ビデオテープ、ビデオディスクなどに影像を連続して固定したものであって、映画フィルム以外のものをいう」（同号証六三頁）との定義に係る「ビデオグラム」に著作物を録音したものに当たらないことは明白であるから、通信カラオケに関しては、ビデオグラムによるカラオケとしての使用料を徴収できず、オーディオカラオケとしての使用料を徴収できるのみである。しかるに、一審原告は、右著作物使用料規程の変更前から、通信カラオケに関し、ビデオグラムによるカラオケと同一の使用料を請求しているが、かかる請求が、認可を受けた著作物使用料規程によらないものとして、私法上、無効であることはいうまでもない。したがって、原判決が、一審原告の管理著作物の使用料に基づいて算出認定した一審原告の損害額のうち、通信カラオケに係る部分は、一審原告に損害が生じていないことに帰するから、失当というべきである（なお、一審被告【Ｂ】らは、原審において右と同旨の主張をしたが、原判決は、これについて判断をしておらず、判断遺脱の違法がある。）。
４　オーディオカラオケとビデオカラオケとの使用料格差の不合理性について原判決は、右のカラオケソフトの使用料の格差について、著作権の財産権たる性格に照らすと、著作物の使用を許諾するための料金をどのように定めるかは、本来著作権者の自由であり、何らの不当性はないとした。しかしながら、一審原告は、自由市場における全くの私人ではなく、著作権者からその著作物の信託譲渡を受けて管理仲介する唯一の独占企業であり、かかるが故に、「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」は、認可を経た著作物使用料規程の制定を義務づけて、著作物使用料の適正化を図ろうとしたものである。そうだとすれば、著作物使用料に係る一審原告の定め及びこれに対する認可については合理性がなければならないというべきであり、その内容に不合理、不公平な点があれば、裁量権の逸脱及び公序良俗違反があるといわなければならない。そして、オーディオカラオケとビデオカラオケに係る著作物使用料に格差を設けることに何らの合理性がないこと、特に通信カラオケに係る著作物使用料をビデオカラオケと同額とすることが不当であることは、前記（原判決三七頁九行目から四〇頁八行目まで）のとおりであり、原判決の前記認定判断は誤りである。
四　一審被告ビデオメイツの主張
原判決は、一審被告ビデオメイツの責任に関し、一審被告【Ｂ】が仮処分執行後も著作物使用許諾契約を締結しない可能性があることを十分に予見できたから、一審被告【Ｂ】の述べるところを軽信し、一審原告の著作権侵害が生じないような措置を特にとることもなく、漫然とカラオケ装置を再度リースした行為に過失（注意義務違反）が認められるとした。
しかしながら、仮処分執行後の平成七年九月下旬に、一審被告ビデオメイツが一審被告【Ｂ】に再度カラオケ装置をリースしたその前後の経緯、及び一審被告ビデオメイツの本件リース契約における立場は、前記（原判決三一頁末行から三三頁一〇行目まで、二九頁末行から三〇頁九行目まで）のとおりであり、右経緯及び一審被告ビデオメイツの立場を考え併せれば、原判決の右認定判断は誤りというべきである。
すなわち、右の経緯に照らして、一審被告ビデオメイツにとって、一審被告【Ｂ】が一審原告との間でよもや許諾契約を締結しないなどと予見できるような状況ではなかったのであり、一審被告ビデオメイツが、当然該許諾契約の締結に至ると認識していたことは、「軽信した」として責められるべきものではない。加えて、一審原告には、一審被告【Ｂ】に対するリース業者が一審被告ビデオメイツであることが、右仮処分執行前から判明しており、右執行後の再度のリースをしたリース業者が一審被告ビデオメイツであることも、平成七年九月には判明していた。しかるに、一審原告は、平成八年一二月一二日に警告書の送付をするまでは、一審被告ビデオメイツに対する何らの申入れや問い合わせも行わずにいたものである。


仮に、一審被告ビデオメイツのようなリース業者が、原判決のいう「一般的な注意義務」を負っているとしても、原判決のいう特別の場合である「特段の事情」や「可能性の予見」は、著作権管理を積極的、かつ、厳格に行っている一審原告からの告知もあって初めて明らかなものとなるのであり、一審被告ビデオメイツが、一審原告に対する著作権侵害を未然に防いだり、あるいは停止させるための積極的な措置（引渡し拒否、引揚げ等）をとるためには、許諾契約の締結が特にリース契約の条件となっていない以上、一審原告からの具体的な告知があって初めてリース契約の解除原因が発生し、かかる強力な措置までとれるものと考えるのが、リース契約の趣旨に適うものである。
理　　　　　　　由
一　当裁判所も、一審原告の一審被告らに対する請求は、原判決が認容した限度で理由があると判断するものであり、その理由は、次のとおり訂正し、一審原告及び一審被告らの当審における主張に対し、二ないし七のとおり判断するほかは、原判決理由欄記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決四六頁一行目から二行目の「よれば、」までを、「乙第一四、第二七号証（後記措信しない部分を除く。）、丙第三号証並びに原審における一審被告【Ｂ】（後記措信しない部分を除く。）及び一審被告ビデオメイツ代表者の各供述によれば、」に改める。
２　同四六頁一〇行目の「これらの」から四七頁四行目の「できない。」までを、「これらの事実によれば、遅くとも同日には、一審被告【Ｂ】らが同店を経営しており、また、一審原告の管理著作物の使用をしていた事実を推認することができ、乙第二七号証の供述記載及び一審被告【Ｂ】の原審における供述中、これに反する部分を措信することはできない。」に改める。
３　同四九頁一〇行目の「同日ころから」から一一行目の「始まっていた」までを、「遅くとも同日には、一審被告【Ｂ】らが一審原告の管理著作物を使用していた」に改める。
４　同五一頁三行目の「被告らの主張１」を「一審被告【Ｂ】及び同【Ｃ】の反論１」に改める。
５　同五五頁六行目の「被告らの反論１(一)」を「一審被告【Ｂ】及び同【Ｃ】の反論１」に改める。
６　同六〇頁六行目の「ただ、」から一一行目の「可能であろうが、」までを、「但し、リース契約それ自体が、直接著作権侵害となるものではなく、また、リース契約の相手方である社交飲食店の経営者は、リース業者とは別個の独立した権利義務の主体であり、かつ、その者が、著作物使用許諾契約を一審原告との間で締結すべき法的義務の存在を了知したとすれば、一審原告との間で該契約を締結することに格別の妨げがあるものとは認められないから、リース業者としては、リース契約締結時に、リース契約の相手方である社交飲食店の経営者に対し、口頭又は書面により、該著作物使用許諾契約を締結すべき法的義務のある旨を指導すれば、通常の場合、右配慮義務を果たしたものというべきであるが、」に改める。７　同六一頁一〇行目の「丙第三号証」を「丙第一ないし第三号証」に改める。８　同六二頁七行目の「認められ」の次に「（一審被告【Ｂ】の原審における供述中、これに反する部分は措信することができない。）」を加える。９　同六六頁六行目から一一行目までを次のとおりに改める。「１　甲第四、第五、第七号証及び弁論の全趣旨によれば、平成三年九月以降、本件各店舗においてカラオケ伴奏による歌唱が行われる場合の、一審原告の著作物使用料規程に基づく一曲一回の管理著作物使用料は、本件各店舗が、同規程の業種２（バー、クラブ、カフェーなど酒類の提供を主たる目的とするものであって、ホステス等の社交員の接待が通常伴うもの）に属する座席数八〇席まで、標準単位料金一万円までの社交飲食店に該当するものとして、同規程の別表15に定める生演奏の使用料一七〇円が適用され（同規程第２章第２節４項（社交場における演奏等）の「社交場における演奏等の備考」⑰、甲第四号証二四頁）、これを基礎として算出した本件各店舗についての一か月当たりの使用料は、原判決別表(2)及び同(3)記載の算定方法により、右各表(6)記載のとおり、「ナイトパブＧ７」、「パブハウスニューパートナー」のいずれについても、七万一四〇〇円であることが認められるから、一審原告が受けた損害額は、本件各店舗について、右一か月当たりの使用料相当額に侵害期間（月数）を乗じ、消費税相当額（平成九年三月まで三パーセント、同年四月以降五パーセント）を加えた額とするのが相当である。そうすると、一審原告の損害は次のとおりとなる（なお、一審被告ビデオメイツ関係の損害は、一審被告【Ｂ】ら関係の損害と不真正連帯の関係となる。）。」10　同六九頁七行目の「被告らの反論２」を「一審被告【Ｂ】及び同【Ｃ】の反論２」に改める。
二　一審被告【Ｂ】らによる「ナイトパブＧ７」における一審原告の管理著作物の使用開始時期（一審原告の主張１及び一審被告【Ｂ】らの主張１）について１　一審原告は、遅くとも「ナイトパブＧ７」店舗の賃貸借契約書（乙第一四号証）上の賃貸期間の開始日である平成二年八月二日から、一審被告【Ｂ】らが【Ｅ】と共同して「ナイトパブＧ７」を経営し始めたものと主張する。そして、甲第六号証（一審原告職員【Ｆ】の陳述書）には、一審原告の職員が、平成五年一一月八日に同店のマネージャー【Ｇ】から、同店の経営者が一審被告【Ｃ】であり、同人が平成二年から同店を経営している旨聴取したとの供述記載があるが、【Ｇ】が平成二年八月当時から同店に勤務していたか否か、勤務していなかったすれば、同人がそのように述べたのはどのような資料ないし根拠に基づくものであるか等を明らかにする証拠はなく、そうであれば、右供述記載の内容を直ちに信用することはできない。なお、一審被告【Ｂ】の原審における供述中には、一審被告【Ｃ】が開店の当初から同店の経営を手伝っていた旨の供述部分があるが、同供述部分は、その「開店の当初」が平成四年一、二月ころであることを前提とすることが明白であり、右供述部分が甲第六号証の右供述記載を裏付けるものではない。


また、乙第一四号証、原審における一審被告【Ｂ】の供述によれば、【Ｅ】が同店のような店舗の経営に経験がなかったこと、右賃貸借契約書（乙第一四号証）上、一審被告【Ｂ】が、借主である【Ｅ】の連帯保証人となっている事実が認められるが、かかる事実から、一審被告【Ｂ】らが、賃貸期間の開始日である平成二年八月二日に、【Ｅ】と共同して「ナイトパブＧ７」の経営を開始したとの事実を直ちに推認することはできない。
以上のほか、平成二年八月二日においてはもとより、平成三年一二月二六日以前の特定の日においても、一審被告【Ｂ】らが「ナイトパブＧ７」の経営に加わっていたことを認めるに足りる証拠はないから、同日以前から同店が営業されており、あるいは同日以前にカラオケ装置が同店に設置されていようとも、一審被告【Ｂ】らが、同店において一審原告の管理著作物の使用をしていたことを認め得るのは、平成三年一二月二七日以降であるといわざるを得ない。よって、一審原告の前示主張は理由がない。
２　一審被告【Ｂ】らは、「ナイトパブＧ７」の営業で稼働させていたフィリピン人女性ダンサーの入国査証の取得には、カラオケ装置をリースするなどして店舗の稼働態勢を整えてからその申請をし、取得までに約三か月程度の期間を要するとして、同人らによる「ナイトパブＧ７」の営業開始時期が平成四年二月ないし三月ころであり、一審原告の管理著作物の使用開始時期もそれと同時期であると主張する。
そして、乙第二七号証（一審被告【Ｂ】の陳述書）の供述記載及び一審被告【Ｂ】の原審における供述中には、右主張に沿う部分があるが、前示（原判決四六頁四行目の「被告」から一〇行目の「認めることができ、」まで）のとおり、「ナイトパブＧ７」において、平成三年一二月二七日に一審被告ビデオメイツによってカラオケ装置が設置され、直ちに使用可能な状態となり、同日分からリース料が発生して、一審被告【Ｂ】が遅滞なくこれを支払ったことが認められるのであるから、仮に、フィリピン人女性ダンサーの入国査証の取得時期が平成四年二月ないし三月ころであったとしても、カラオケ装置を使用した営業は、平成三年一二月二七日以降にはなされていたと推認することが合理的であり、乙第二七号証の供述記載及び一審被告【Ｂ】の原審における供述中、これに反する部分を措信することはできず、右主張を採用することはできない。
三　一審被告【Ｂ】らによる「パブハウスニューパートナー」における一審原告の管理著作物の使用開始時期（一審原告の主張２及び一審被告【Ｂ】らの主張１）に
ついて
１　一審原告は、一審被告【Ｂ】及び一審被告ビデオメイツ代表者が、原審において、平成三年九月二九日以前から、「パブハウスニューパートナー」においてカラオケ装置が設置・使用されていた旨を供述しているのであるから、同日以前に同店において一審原告の管理著作物が使用されていたことを認めるに足りる証拠はないとした認定が誤りであると主張するが、仮に右各供述によって、平成三年九月三〇日よりも前から同店にカラオケ装置が設置されていたこと自体は認められるとしても、その装置の種類やリース業者等の具体的事実のみならず、その装置が具体的にいつから設置され、使用されていたかを認めるに足りる証拠がないから、結局、一審被告【Ｂ】らが、同店において一審原告の管理著作物の使用をしていたことを、本件証拠上明確に認め得るのは、平成三年九月三〇日以降であるといわざるを得ず、一審原告の右主張は理由がない。
２　一審被告【Ｂ】らは、「パブハウスニューパートナー」の営業で稼働させていたフィリピン人女性ダンサーの入国査証の取得には、カラオケ装置をリースするなどして店舗の稼働態勢を整えてからその申請をし、取得までに約三か月程度の期間を要するとして、「パブハウスニューパートナー」の営業開始時期が平成三年一二月末ころであり、一審原告の管理著作物の使用開始時期もそれと同時期であると主張するが、かかる事実を認めるに足りる証拠はなく、前示（原判決四九頁五行目の「被告」から一〇行目の「認めることができ」まで）のとおり、「パブハウスニューパートナー」において、平成三年九月三〇日に一審被告ビデオメイツによってカラオケ装置が設置され、直ちに使用可能な状態となり、同日分からリース料が発生して、一審被告【Ｂ】が遅滞なくこれを支払ったことが認められるのであるから、カラオケ装置を使用した営業は、平成三年九月三〇日以降にはなされていたと推認することが合理的であり、右主張を採用することはできない。四　一審被告【Ｂ】らに著作権侵害がないとの主張（一審被告【Ｂ】らの主張２）
について
一審被告【Ｂ】らは、いわゆる「業務用」カラオケソフトは、広く商業目的での利用が想定されているのであるから、その性質上、複製（録音）について許諾を与えたことにより、頒布先での利用も含めて許諾がなされたものと考えるべきであるとの前提により、一審原告がカラオケソフト製作者に対し管理著作物について与えた許諾の範囲が、複製と頒布に限られるとすることは事実誤認であるとして縷々主張するが、右主張は、独自の見解を前提とするものであって、採用することを得ない。
一審被告【Ｂ】らは、右主張の根拠として、使用許諾契約書類（乙第二三号証の一、第二四号証の一、二、五、第二五号証の一）において、一審原告の管理著作物に係る利用の許諾に関し、受信先（店舗）における演奏・歌唱を除く旨の除外文言が存在しないとか、一審原告は、複製（録音）を許諾し、その使用料を定めて徴収しているものの、頒布に関する使用料の定めや徴収をしていないのであるから、一審原告がカラオケソフトメーカーに対し、管理著作物の複製（録音）のみを許諾したからといって、それ以外の権利を許諾していないということにはならない等と主張するが、乙第二三号証の一、第二四号証の一、二、五、第二五号証の一によれば、右各使用許諾契約書類（録音物制作者の音楽著作物使用許諾申請書と一審原告の音楽著作物使用許諾書が一葉の用紙に作成されたもの）においては、その記載から見て、音楽著作物の録音（複製）と頒布を許諾の対象とし、この両行為について、一括して使用許諾申請と使用許諾がなされているものと認められる（頒布を許諾の対象としていることは、例えば、各契約書類の「使用許諾条件」４項が頒布を前提としていることなどによって明らかである。）反面、頒布先での演奏（歌唱）が許諾の対象とされているものと解すべき記載が全くないから、契約書類の文言の解釈上、右各契約書類に係る契約において、頒布が許諾の対象とされており、たとえ、演奏・歌唱を除く旨の除外文言が存在しないとしても、頒布先での演奏（歌唱）が許諾の対象とされていないことは極めて明白であり、したがって、一審被告【Ｂ】らの右主張は理由がない。


五　一審被告ビデオメイツの過失（一審原告の主張３及び一審被告ビデオメイツの主張）について
１　一審原告は、本件各リース契約締結の際に、一審被告ビデオメイツが、本物件を営業目的で使用する場合に、一審原告との著作物使用許諾契約締結については、借主の責任で対処するようにとの注意記載のある契約書面を使用し、一審被告【Ｂ】に対し該契約締結につき口頭でも説明した事実が認められるとした認定が誤りであるものと主張し、右認定事実が不存在であることを前提として、一審被告ビデオメイツにおいては、一審被告【Ｂ】がリースに係るカラオケ装置を使用して著作権侵害を行うことを意に介さないで著作権侵害の結果が発生することを容認していたものと推認されるから、本件リース契約を締結してカラオケ装置を引き渡した日以降につき、故意による幇助の共同不法行為責任を負うべきものであると主張する。
しかしながら、一審原告が前示認定が誤りであることの根拠とする、一審被告ビデオメイツ代表者が「ナイトパブＧ７」にカラオケ装置を設置した際の説明の順序が不自然であるとの点に関しては、リース業者において、社交飲食店経営者との間でカラオケ装置のリース契約を締結する際に、一審原告との著作物使用許諾契約締結の必要を説明するに当たり、同一の社交飲食店経営者との間で別店舗に係るカラオケ装置のリース契約が先行していたとしても、特に定まった説明の方法又は順序があるものと認めるべき証拠はなく、一審被告ビデオメイツ代表者の説明の順序が特に不自然であるとは認められない。
また、一審原告は、本件各店舗に対する仮処分執行後に、一審被告ビデオメイツが、一審被告【Ｂ】の依頼により新たなカラオケ機器を本件各店舗に設置したことに照らして、一審被告ビデオメイツ代表者において、一審原告との契約締結に関し一審被告【Ｂ】から嘘をつかれたという気持ちが認められないとか、該契約締結の重要性を切実に考えてはいなかった等と主張するが、右仮処分執行後に、一審被告ビデオメイツが、一審被告【Ｂ】の依頼により新たなカラオケ機器を本件各店舗に設置したとの事実に基づいて、直ちに、本件各リース契約締結の際に一審被告ビデオメイツが、前示注意記載のある契約書面を使用しなかったとか、一審被告【Ｂ】に対する口頭での説明をしなかったとの事実が推認されるものとはいえないから、右事実は前示認定を覆すに足りない。
したがって、一審原告の前示主張は、その前提を欠くものであって、理由がない。
２　一審原告は、リース業者が、社交飲食店の経営者との間のカラオケ装置のリース契約の締結後、カラオケ装置の引渡しに先立って、当該経営者が一審原告との間で著作物使用許諾契約を締結したこと、又は少なくとも当該経営者が一審原告に対して右契約締結の申込みをしたことを確実な資料に基づいて確認すべき注意義務を負い、あるいは、カラオケ装置を引き渡した後においても、随時、著作物使用許諾契約の有無を確認すべき注意義務を負うとし、一審被告ビデオメイツが、これらの義務に違反して一審被告【Ｂ】にカラオケ装置を引き渡し、あるいはカラオケ装置のリース契約を継続したことにより、著作権侵害の結果を招来し、継続させたのであるから、過失による幇助の共同不法行為責任を負うものと主張する。しかしながら、一般的にカラオケ装置が一審原告の著作権を侵害する危険があるとはいえても、その危険が極めて高いことまでを認めるに足りる証拠はないうえ、前示のとおり、カラオケ装置のリース契約それ自体が、直接著作権侵害を構成するものではなく、また、リース契約の相手方たる社交飲食店の経営者は、リース業者とは別個の独立した権利義務の主体であり、かつ、該経営者が、著作物使用許諾契約を一審原告との間で締結すべき法的義務の存在を了知したとすれば、一審原告との間で該契約を締結することに格別の妨げがあるものとは認められないのであるから、リース業者としては、リース契約締結時に、その相手方である社交飲食店の経営者に対し、該著作物使用許諾契約を締結すべき法的義務のある旨を指導して、これを了知させれば、該経営者が、これに従わないであろうことを予見し、あるいはこれに従っていないことを認識すべき特段の事情がない限り、通常は、該経営者が、かかる法的義務に従い、一審原告との著作物使用許諾契約を締結するものと考えて差し支えないというべきであり、該経営者がかかる法的義務を了知したにもかかわらず、リース業者において、リース契約の締結後、カラオケ装置の引渡し前に、当該経営者が、一審原告との間で著作物使用許諾契約の締結又はその申込みをしたことを確認すべき注意義務であるとか、カラオケ装置を引き渡した後においても、随時、著作物使用許諾契約の有無を確認すべき注意義務などを、一般的に負うものと解することはできない。
したがって、一審原告の前示主張は理由がない。
３　他方、一審被告ビデオメイツは、仮処分執行後の平成七年九月下旬に、一審被告ビデオメイツが一審被告【Ｂ】に再度カラオケ装置をリースしたことに関して、一審被告【Ｂ】に、一審原告とのトラブルを解決し、正式な著作物使用許諾契約を締結することを誓約させたこと、一審被告【Ｂ】から、弁護士を通じて一審原告と和解交渉中である旨聞かされたこと、一審原告から特段の警告、申入れ、通知等がなかったことを理由に、一審被告ビデオメイツに過失がなかった旨主張するが、前示（原判決六四頁七行目から六五頁八行目まで）のとおり、一審被告ビデオメイツが、仮処分執行の事実を認識した以上、そのことによって、一審被告【Ｂ】がその後も著作物使用許諾契約を締結しない可能性を予見し得るに至ったものと認められるから、一審被告ビデオメイツには、カラオケ装置を再度リースするに当たって、該著作物使用許諾契約締結の事実を確認してから、カラオケ装置を引き渡すなどの一審原告の著作権に対する侵害が生じないような措置をとるべき注意義務があったものというべきであり、一審被告【Ｂ】に前示の誓約をさせたのみでは足らず、また、引渡し後に前示和解交渉に関する話を聞き、あるいは、一審原告から特段の警告、通知等がなかったとしても、一審被告ビデオメイツの右注意義務違反が解消するものとはいうことはできない。
したがって、一審被告ビデオメイツの右主張も理由がない。六　通信カラオケに係る著作物使用料の徴収（一審被告【Ｂ】らの主張３）について一審被告【Ｂ】らは、平成九年八月一一日の変更認可前の一審原告の著作物使用料規程においては、通信カラオケが、「ビデオグラム」に著作物を録音したものに当たらないから、ビデオグラムによるカラオケとしての使用料を徴収できず、オーディオカラオケとしての使用料を徴収できるのみであり、一審原告の管理著作物の使用料に基づいて算出認定した一審原告の損害額のうち、通信カラオケに係る部分は、一審原告に損害が生じていないと主張する。


平成１０年（行ケ）第２１２号審決取消請求事件（平成１１年９月１日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　　共立電器産業株式会社
代表者代表取締役　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　安藤寿朗
同　　　　弁理士　　　　Ｂ
被　　　　　　告　　　　株式会社サークランド
代表者代表取締役　　　　Ｃ
訴訟代理人弁護士　　　　小林郁夫
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成９年審判第４００３３号事件について、平成１０年６月２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「空気清浄装置」とする実用新案登録第３０２８４５７号実用新案(平成８年２月２７日実用新案登録出願、同年６月１９日設定登録。以下「本件実用新案」という。)の実用新案権者である。
原告は、平成９年１１月２７日、本件実用新案の実用新案登録を無効とする旨の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を、平成９年審判第４００３３号事件として審理した上、平成１０年６月２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同月１７日、原告に送達された。
２　本件実用新案の要旨
１　本件実用新案の実用新案登録請求の範囲の請求項１に記載された考案（以下「本件考案１」という。)の要旨　針状のコロナ発生電極と、一端開口内に、上記コロナ発生電極の先端部が挿入されてなる円筒状の第１の対向電極と、この第１の対向電極内に立設され、上記コロナ発生電極と対向する第２の対向電極とを有し、上記第１、第２の対向電極と上記コロナ発生電極との間に高電圧を印加することにより、イオン風を発生させ、同時に発生したオゾンを上記第１の対向電極の他端開口から外部に放出することを特徴とする空気清浄装置。２　同請求項２に記載された考案（以下「本件考案２」という。)の要旨請求項１記載の空気清浄装置において、上記第２の対向電極と上記コロナ発生電極の距離は、上記第１の対向電極の内径の１／２以下であることを特徴とする空気清浄装置。
３　同請求項３に記載された考案（以下「本件考案３」という。)の要旨請求項１記載の空気清浄装置において、上記コロナ発生電極を保持する第１のホルダと、上記第１、第２の対向電極を保持し、上記第１のホルダと着脱自在に設けられた第２のホルダと、前記第１、第２のホルダのどちらか一方に設けられ、前記各電極に給電を行う給電手段とを有することを特徴とする空気洗浄機。４　同請求項４に記載された考案（以下「本件考案４」という。)の要旨請求項１記載の空気清浄装置において、上記第１の対向電極には、非導電部材で形成され、この第１の対向電極の他端開口内に指が挿入されることを防止する指挿入防止部材が取付されていることを特徴とする空気清浄装置。３　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件考案１～４（以下「本件各考案」という。）に共通する要件である「第１の対向電極内に立設され、上記コロナ発生電極と対向する第２の対向電極を有し」の「第２の対向電極」及び「立設され」が明確でなく、本件実用新案登録が、実用新案法５条６項２号の規定に違反して登録されたものであり、無効とすべきであるとの請求人（本訴原告）の主張について、本件各考案の「第２の対向電極」及び「立設され」が明確でないとはいえないとし、請求人が主張する理由によっては、本件各考案に係る実用新案登録を無効とすることはできないとしたものである。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決の理由中、本件各考案の要旨の認定、本件明細書の記載事項の認定は、いずれも認める。
審決は、本件明細書における実用新案登録請求の範囲の記載が、実用新案法５条６項２号の規定に違反するとの原告の主張について、判断を誤り（取消事由）、本件各考案の実用新案登録を無効とすることができないとしたものであるから、違法として取り消されなければならない。
すなわち、本件各考案に共通する要件である「第１の対向電極内に立設され、上記コロナ発生電極と対向する第２の対向電極を有し」の「第２の対向電極」及び「立設され」については、本件明細書（甲第６号証）に、「細径棒状の第２の対向電極７が円筒状の第１の対向電極内に直径方向に沿って立設される」として、１実施形態が記載されているだけであり、この概念の外延を示す記載がない。また、本件各考案が、この実施例以外に、「より低電圧でイオン電流及びオゾンを有効に発生させることができる」というような効果を奏するためには、どのような形状でどのように立設される第２の対向電極を含むのかが明確でない。したがって、例えば、円筒状の第１の対向電極が形成する中空の通路を閉鎖するような形状のもの、該中空の通路における空気の流通を困難にするような形状のもの、円筒状の第１の対向電極との間では放電せず第２の対向電極との間でのみ放電するような形状のものも、文言上含むことになるが、このような形状のものは、本件各考案の課題を解決できず前記の効果も達成しない。


しかも、本件各考案において、針状のコロナ発生電極と円筒状の第１の対向電極との間の距離と、同じといえる距離より近い位置に第２の対向電極を設置すると、同じ電圧であっても空気の絶縁が破壊され、火花放電が生じることとなり、イオン電流及びオゾンを有効に発生させるという上記の効果を奏することはできない。このことは、原告会社による試験報告書（甲第１７号証、以下「本件試験書１」という。）及びＤによる試験報告書（甲第１８号証の１及び２、以下「本件試験書２」という。）からも明らかである。したがって、上記の効果を達成するためには、コロナ発生電極と第１の対向電極との間の距離と、コロナ発生電極と第２の対向電極との間の距離とが、同じといえる範囲にあることが必要であるところ、その構成要件が明確にされていない。
以上のとおり、本件実用新案登録は、実用新案法５条６項２号の規定に違反し無効である。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であって、原告主張の審決取消事由は理由がない。本件各考案では、「針状のコロナ発生電極」と「円筒状の第１の対向電極」と「細径棒状の第２の対向電極」との間に高電圧を印加することにより、イオン風を発生させるのであるから、「細径棒状の第２の対向電極」が「立設され」の文言からしてもその外延は明確である。原告は、この点についての概念の外延が不明確であると主張するが、その根拠は不明である。
原告が例示する、第２の対向電極の３つの形状のように、高電圧を印加できない、イオン風を発生しない等のために、本件考案の課題を解決できない、あるいは作用効果を奏しないような場合は、本件各考案の外延の問題ではなく、そもそも本件各考案が予定する構成要件に該当しない場合である。原告のような解釈を前提とするのであれば、全ての考案において、概念の外延は不明確にならざるを得ないから、原告の主張は、考案が技術思想の表現であることを忘却した議論である。また、原告は、コロナ発生電極と第１の対向電極との間の距離と、コロナ発生電極と第２の対向電極との間の距離とが、同じといえる範囲にあることが必要であると主張するが、この主張が、上記の第２の対向電極の形状及び立設の態様が不明確であるとの問題とどのように関連するのか不明である。なお、本件考案１において、コロナ発生電極と第１の対向電極及び第２の対向電極との距離は、それぞれ等間隔である必要はなく、等間隔でなくとも各電極との間で放電するものである。したがって、本件実用新案登録が、実用新案法５条６項２号の規定に違反して登録されたものではないとする審決の判断（審決書８頁２０行～９頁１２行）に、誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　実用新案法５条６項２号の違反（取消事由）について審決の理由中、本件各考案の要旨の認定、本件明細書の記載事項の認定は、いずれも当事者間に争いがない。
原告は、本件各考案に共通する要件である「第１の対向電極内に立設され、上記コロナ発生電極と対向する第２の対向電極を有し」の「第２の対向電極」及び「立設され」について、本件明細書に「細径棒状の第２の対向電極７が円筒状の第１の対向電極内に直径方向に沿って立設される」として、１実施形態が記載されているだけであり、この概念の外延を示す記載がないと主張する。しかし、前示実用新案登録請求の範囲の記載によれば、本件各考案においては、第２の対向電極が、第１の対向電極内に立設されていること、該第２対向電極が、コロナ発生電極と対向していること、第１及び第２の対向電極とコロナ発生電極との間に高電圧を印加することにより、イオン風を発生させ、同時に発生したオゾンを上記第１の対向電極の他端開口から外部に放出すること等が開示されており、これらの事項から、本件各考案における第２対向電極の構成、機能及び技術的意義が明確に把握できるものといわなければならない。
また、本件明細書（甲第６号証）には、本件各考案の実施例における「立設」という用語に関して、「この第１の対向電極６内に立設された細径棒状の第２の対向電極７とからなる。」（同号証５頁２６～２７行）、「上記第２の対向電極７は、この第１の対向電極６の直径方向に沿って立設され、」（同７頁１２～１３行）、「この考案では、筒状の第１の対向電極６内に第２の対向電極７を立設し、この第２の対応電極６（注、「対向電極７」の誤り）からも上記コロナ発生電極５に高電圧を印加することができるようにした。」（同８頁２９行～９頁２行）、「また、各電極５、６、７を、同数だけ設け、図１に示す装置を複数個並列に連結してなる構成であっても良い。この際、上記一つのベース８に上記コロナ発生電極５を複数個立設し、・・・」（同１０頁１４～１６行）と記載されている。これらの記載及び図１によれば、本件各考案の実施例における第２対向電極の「立設」とは、円筒状の第１対向電極内に、その直径方向に沿って細径棒状の第２対向電極を設置することを意味しているものと認められ、このことは当事者間にも争いがない。したがって、当業者は、本件明細書における本件各考案の実施例の記載に基づいて、考案の内容を具体的に把握し、実施可能なものと理解できるものであり、しかも、前示のとおり、考案の要旨においても第２対向電極の構成、機能及び技術的意義は明らかであるから、その外延が不明確であるとする原告の主張を採用する余地はない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
一　被告は、別紙目録（一）表示の木目化粧紙を製造し、販売し、又は頒布してはならない。
２　被告は、原告に対し、一四五四万三二〇〇円及びこれに対する昭和六二年七月九日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は、被告の負担とする。
４　右１及び２について仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、製版・印刷・製本等を業とする、わが国における木目化粧紙の最大手の株式会社である。被告は、家具資材の販売を業とする株式会社である。２　原告は、昭和五八年一一月ころ、原告の業務に従事するデザイナーＡ（以下「Ａ」という。）を中心とする原告の従業員によって、別紙目録（二）表示の原画（以下「本件原画」という。）を作成し、昭和五九年一月から、これを原版として着色・印刷した別紙目録（三）表示の木目化粧紙（以下「原告製品」という。）に「ノッティー・ブロック・サイプレス」という商品名を付し、これを家具用化粧板として販売している。
３　本件原画は、次のとおり、著作物性を有する。
（一）　本件原画の製作過程は、次のとおりである。
（１）　企画意図
本件原画は、若い女性の使うカジュアル志向の家具に使われる木目化粧紙の原画として、木の情感を表現するよう製作された。
（２）　イメージスケッチ
まず、デザイナーが、手書きによるイメージスケッチをし、イメージを定着させる。
（３）　木目原稿の使用
木目原稿とは、後記モンタージュのための被写体となる木目を有している木材をいう。右のイメージスケッチのみでも、木目が表現されてはいるが、イメージの具体化は、不十分である。そこで、イメージスケッチを指標として全国の美林から収集された数多くの美しい木材見本の中から、木目原稿として使用されるべき木材を選定し、これに修正加工を加え、木目原稿を製作する。本件原画においては、特に、次の点が留意されている。
ア　節のある檜集成材を使用したが、一般的な檜材に比べて、幅を少々太く、縦を長くしてある集成材を入手し、木目原稿とした。
イ　木目原稿に対し、節をデザイン上バランスよく構成するため、着色等の加減により、実物より弱めの印象を与えるように修正を加えた。ウ　天然檜材のピンク味を強調するため、木目原稿の全体的色調に修正を加えた。
（４）　撮影による固定
右によって修正加工された木目原稿を写真撮影するが、木目は、光源の種類、光の当たり方等により、微妙に表情を変えて見える。そこで、この撮影技術によって、ねらい通りのイメージに合った木目の表情を固定した。
（５）　モンタージュ構成
モンタージュとは、数枚の写真の断片を組み合わせて一枚の写真にまとめたものをいうが、本件原画においては、撮影された右木目原稿の写真を張り合わせ、これによって写実的効果を持つものに完成する。
（二）　右（一）のようにして製作された本件原画は、別紙目録（二）の表示自体から明らかなとおり、木目の流線の繰返しにアクセントを付けるものとして木の節目を配置し、更に、寄木風に木目を組むことによって天然の木目を幾何学化しているといった特徴を有する筋目入り寄木細工風の檜柄模様を有している。また、本件原画は、実用面からの要請として、木目模様の天地が連続するように、本件原画の木目のモチーフのパターンを調整することにより、切れ目なく続いて行くことを予感させる木目模様の製作に成功したものである。このような本件原画は、天然の木目が日本人に想起させる自然の香り、自然の息吹きを、工業的技術を使用して表現しているものである。そして、本件原画によって作られる木目化粧紙は、家具の表面に使用された場合には、日本人の心性に強く訴える木の文化の一環として、大衆の生活に潤いを与えるのである。なお、この木目化粧紙は、本件原画に基づいて原版を作成し、更に、色を選択して印刷することによって製作されるが、これは、本件原画の複製過程に含まれるものである。したがって、その際の配色は、本来の木目の色調のほかに多様な組合せが可能であり、一種類には限定されないため、本件原画自体には彩色されない。以上のとおり、本件原画は、「木の情感」を表現しているものであるから、思想又は感情を表現したものといえるのである。（三）　本件原画は、木目化粧紙という量産品の模様として利用するために製作されたいわゆる応用美術である。このような応用美術であっても、主観的な製作目的を除外して客観的、外形的に見て、美の表現において実用的目的のための実質的制約を受けることなく、専ら美の表現を追及して製作されたものと認められ、絵画、彫刻等の純粋美術と同視することができるものについては、美術の著作物として著作権法上の保護を受けるものと解される。そして、本件原画は、用途や材質による制約もなく、デザイナーによって、木目の本来有する自然の情感を表現することを目標に美的均衡が取れた木目が展開されるように製作されたものであるから、専ら美の表現を追及して製作されたものである。
４　被告は、昭和五九年一一月中旬ころから、原告製品をそのまま写真撮影し、製版印刷して別紙目録（一）表示の木目化粧紙（以下「被告製品」という。）を製作し、これに「カジュアルウッド」という商品名を付して販売している。５　被告の右４の行為は、原告の本件原画に対して有する複製権を侵害するものである。
６　仮に被告の右４の行為が原告の著作権を侵害しないものであるとしても、被告の右行為は、次のとおり、原告の、原告製品の印刷原版に対して有する所有権に基づく排他的利用権を侵害するものである。
（一）　原告は、本件原画に基づき、別紙目録（三）記載の木目化粧紙を印刷するための原版（以下「本件原版」という。）を作成し、その所有権を取得した。（二）　本件原版の所有権は、本件原版の排他的な使用権を内包するものである。すなわち、印刷原版は、複製手段を実体化したものであり、通常の有体物とは異なり、無体物的な側面を切り離せない特殊な有体物である。このような性質を持つ印刷原版の所有権は、有体物に対する直接的排他的支配権能に限らず、間接的排他的支配権能を含むものと解すべきである。


（三）　印刷原版を盗取、毀損するなど、所有権の直接的支配権能を侵害した場合に所有権侵害となることは明らかである。そして、所有権者の直接支配している印刷原版を使用することなく、これによって印刷された印刷物から、第三者が無権限に原版を作成して当該印刷物のいわゆる海賊版を印刷する行為は、印刷原版の所有権に含まれる間接的支配権能を侵害するものである。したがって、被告の前記４の行為は、本件原版の所有権を侵害するものである。
７　被告が原告の著作権又は所有権を侵害した前記４の行為は、被告の故意に基づくものである。
８　被告による右著作権又は所有権侵害行為によって原告が被った損害は、次のとおりである。
被告は、昭和五九年一二月から同六二年三月までの間、被告製品を販売したものであるところ、一か月当たりの売上げ推定額は三七一万円であるから、右の間の売上げ推定額は、一億〇三八八万円である。そして、右の額の一〇パーセントが著作物である本件原画の使用料相当額あるいは原告の得べかりし利益と解すべきであるが、被告の侵害の態様に鑑みると、その一・四倍である一四五四万三二〇〇円が原告の被った損害と解すべきである。
９　よって、原告は、被告に対し、主位的に、著作権侵害に基づき、被告製品の製造、販売及び頒布の差止め並びに損害賠償として一四五四万三二〇〇円及びこれに対する不法行為の後である昭和六二年七月九日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを、予備的に、本件原版の所有権侵害に基づく損害賠償として右と同一の損害金及び遅延損害金の支払いを求める。
二　請求の原因に対する認否
請求の原因１は認め、同２のうち、原告が原告製品を販売している事実は認めるが、その余の事実は知らない。同３の事実は否認する。同４のうち、被告が被告製品を製作し、これに原告主張の商品名を付して販売している事実は認めるが、その余の事実は否認する。同５ないし７は否認する。
三　被告の主張
１　本件原画は、著作物性を有しない。すなわち、本件原画は、単なる図案であって、思想又は感情を創作的に表現したものとはいえない。また、本件原画は、産業用に大量生産することを予定した原紙に模様として印刷することを目的として製作されたものであり、「美術の著作物」にも「美術工芸品」にも該当せず、着物やネクタイの図柄と同じようなものであって、著作権法上の保護を受けない。原告は、本件原画が彩色されていない点について、本来の木目の色調のほかに多様な組合せが可能であり、一種類には限定されないためであると主張しているが、このことは、とりも直さず本件原画が、実用目的のために作られたものであって、客観的に見て鑑賞の対象となるべき絵画とは同視することができないものであることを示している。また、原告は、本件原画は、実用面からの要請として、木目模様の天地が連続するように、本件原画の木目のモチーフのパターンを調整することにより、切れ目なく続いて行くことを予感させる木目模様の製作に成功したものであると主張するが、このことは、本件原画が、量産品として、産業上利用するためのものであって、客観的、外形的に見て、美の表現において実用目的のため実質的な制約を受けていることを意味している。このように、本件原画は、客観的に見て、鑑賞の対象となるべき絵画、彫刻などのいわゆる純粋美術と同視することができるようなものではないから、著作物性を有しない。
２　原告は、予備的に、被告の行為は、原告の本件原版に対して有する所有権に基づく排他的支配権能を侵害するものである旨主張するが、原版に対する所有権は、その有体物の面に対する排他的支配権能であるにとどまるものであるところ、被告の行為は、有体物の面に対する支配権能を侵害するものではないから、原告の右主張は、理由がない。若しも、原告の右主張が認められるとするならば、著作権のないものに著作権を認める結果を招来することになってしまうのである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因１及び同２のうち原告が原告製品を販売している事実は、当事者間に争いがなく、また、請求の原因２のその余の事実は、証人Ａの証言及び同証言により真正に成立したものと認められる甲第五号証の一、二によりこれを認めることができる。
二　まず、本件原画の著作物性について判断する。
１　成立に争いのない甲第一、第四証、前掲こう第五号証の一及び、二、証人Ａの証言並びに別紙目録（二）表示の本件原画及び同目録（三）表示の原告製品によれば、次の事実が認められる。
（一）　化粧紙とは、一般に、木目や抽象模様等のデザインを紙やフイルム等の上に印刷し、家具や建材等の表面に貼付加工するシートのことをいい、本件原画は、このような化粧紙として印刷されるものの基となる原画として製作されたものである。
（二）　本件原画の製作過程は、次のとおりである。
（１）　原告の従業員であるＡは、本件原画作成の担当デザイナーとして、同じく原告の従業員である他のデザイナー等から、意見、提案を聞いたうえ、完成品である化粧紙の柄の用途、使用法、その他の条件をチェックし、関連データ、情報の分析を行い、併せて柄製作の全体的プランを練る。そして、本件原画は、若い女性が使うカジュアル志向の家具の木目化粧紙の原画として、木の情感を表現するよう製作するという企画を立てた。
（２）　Ａは、右（１）の企画意図に沿う具体的な企画柄をイメージし、手書きによって、ほぼ原寸大のラフスケッチ（イメージスケッチ）を製作する。（３）　Ａ及び関係従業員は、右（２）のイメージスケッチのほか、関連企画デザイン、既存柄等を合せ検討し、デザインイメージの絞込みを行う。そして、木目原稿の指示を書き入れたイメージスケッチを作る。


（４）　Ａは、右（３）のイメージスケッチに近く、右（１）の企画意図に適合した木目原稿（木目を有している木材）の入手、選定を行い、節のある檜集成材を選定したうえ、これを調整して、各板の並び、バランス、木目の形等を右（２）のイメージスケッチに基づいて大まかに構成する。そして、この構成された木材に、直接、鉛筆その他の特殊な道具によって修正を施し、材の欠点や不要な節などを削除したり、板目の幅、長さなどの調整を行い、デザインイメージに近いものにする。（５）　Ａ及び塗装担当の原告の従業員は、木質感を強調し、より自然な感じを出すために特殊な塗装を行う。また、木目柄に強弱のトーンを付けたり、色調の変化を出したりするために部分的に着色あるいは脱色の塗装を行う。（６）　右（５）によって製作された木目原稿を写真撮影し、これを原寸大に焼き付けた印画紙によってモンタージュ構成し、細部を整える。併せて柄の天地をモンタージュで連続させ、エンドレス印刷が可能な状態にする。この印画紙のモンタージュデザインに合わせてフイルムを構成する。この段階で、レタッチャー（撮影フイルム上に、筆、刃などで細かな修正等を施す専門スタッフ）により、細部の修正、作画が行われ、全体の調子の強弱、部分的アクセント等の補筆がされ、原版フイルムができ、このフイルムを白黒で焼き付ける。これが本件原画である。（三）　本件原画に表されている模様は、木目を寄木風に組んで天然の木目を幾何学化しているものであり、ところどころに木の節目が配置されているが、その模様は、天然の木の木目をそのまま写したものではなく、天然のそれのパターンをモンタージュ構成して作り出されたものである。そしてまた、本件原画は、実用面からの要請により、後に着色等がされて製品となる木目化粧紙の天地の模様が切れ目なく連続するよう模様の工夫がされており、更に、木目化粧紙の色調を多様なものにすることができるよう彩色されないものとされている。（四）　本件原画に基づいて印刷用の原版が作成され、企画意図に沿った配色が決められ、印刷されたものが原告製品となる。
（五）　原告は、原告製品のほか、数多くの木目化粧紙を製造販売しているが、これらは、いずれも原告製品とほぼ同様の手順で製造されている。２　右認定の事実によれば、本件原画は、Ａを中心とした原告の従業員によって、その企画意図に基づき、それに沿ったイメージを木目模様を通じて感得しうるよう創作されたものであって、思想又は感情を創作的に表現したものということができる。しかしながら、右認定の事実によれば、本件原画は、家具の表面に貼付加工される量産品である木目化粧紙の模様の原画として製作されたものであり、それ故にまた、実用面からの要請により、それ自体において、後に着色等がされて製品となる木目化粧紙の天地の模様が切れ目なく連続するよう模様の工夫がされており、更に、最終製品である木目化粧紙の色調を多様なものにすることができるよう彩色されないものとされているのであり、そして、本件原画に基づいて印刷用の原版が作成され、配色が決められ、印刷されて原告製品となり、これが市場に販売されているというのである。そこで、右事実に基づいて考察するに、本件原画は、産業用に量産される実用品の模様であって、専ら観賞の対象として美を表現しようとするいわゆる純粋美術ではなく、産業用に利用されるものとして製作され、現にそのように利用されているというのであるから、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属しないものといわざるをえない。そうすると、本件原画は、著作物性を有しないものというべきである。この点に関して、原告は、本件原画は、応用美術ではあっても、専ら美の表現を追及して製作されたものであって、純粋美術と同視することができるものである旨主張するところ、右認定判断によれば、本件原画が美の表現を追及して製作されたものであることは、否定しえないところであるとしても、専ら美の表現を追及して製作されたものではなく、産業用に利用されるものとして製作され、現にそのように利用されているというのであるから、これをもって純粋美術と同視することはできないものというべきであり、したがって、原告の右主張は、採用することができない。
３　以上によれば、原告の本件原画の著作権に基づく請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がないことに帰する。
三　原告は、予備的に、請求の原因４の被告の行為は、原告が有している本件原版の所有権を侵害するものであると主張するので、審案するに、有体物である本件原版に対する所有権は、その有体物の面に対する排他的な支配権能にとどまるものと解すべきであって、その支配権能をおかすことなく、本件原版上に表現されている模様といった無体物の面を利用したとしても、その行為は、本件原版の所有権を侵害するものではないというべきところ、原告主張の請求の原因４の被告の行為は、本件原版の有体物の面に対する排他的な支配権能をおかすものではないから、原告の本件原版に対して有する所有権を侵害するものではないというべきである。この点に関して、原告は、被告の行為は、原告の本件原版に対する間接的排他的支配権能をおかすものであって、原告の本件原版に対して有する所有権を侵害するものである旨主張するが、被告の行為が原告の本件原版に対して有する所有権を侵害するものでないことは、右認定判断のとおりであって、原告の右主張は、独自の見解であるというほかはなく、採用の限りでない。
そうすると、原告の本件原版の所有権に基づく請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がないものというべきである。
四　よって、原告の本訴請求は、いずれも理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　清永利亮　房村精一　若林辰繁）
目録（一）＜９７８２－００１＞
目録（二）＜９７８２－００２＞
目録（三）＜９７８２－００３＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
一　控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人ａ町長は、埼玉県北葛飾郡ａ町大字ｂ字ｃｄ番地ｅ所在の幼児教室（代表Ａ）（以下「本件教室」という。）に対し、右教室経営のため、原判決別紙物件目録記載の土地及び建物（以下、右土地、建物を「本件土地」、「本件建物」といい、併せて「本件不動産」という。）を無償で使用させてはならない。被控訴人Ｂは、ａ町（以下「町」という。）に対し、金二五八万八〇〇〇円を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文と同旨の判決を求めた。二　当事者双方の主張は、原判決七枚目表五行目の「七万二〇〇〇円」を「七二〇〇円」と、同裏末行の「層倍」を「数倍」と各改め、同九枚目裏一行目の「（内訳は、別紙のとおり。）」を削除し、同四行目の「前記」の次に「二五八万八〇〇〇円」を加え、同一四枚目裏一行目の「代金」を「代表」と、同一六枚目表一行目の「賃貸」を「貸借」と、同一七枚目裏三行目の「（」から同末尾までを「同五１（二）（３）の事実は争う。基本金は株式会社の資本金に相当するもので事業所得の蓄積物ではない。」と各改め、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
（控訴人ら）
本件教室に被控訴人町長が本件不動産を無償で利用させ、補助金を支出したことは、憲法一四条、八九条、私立学校法五九条、私立学校振興助成法附則二条五項に違反している。すなわち、
１　私立学校法五九条は、国又は地方公共団体が学校法人に対して補助金を支出できる旨を規定し、私立学校振興助成法一〇条、私立学校振興助成法附則二条五項はその具体的な助成方法を規定しているが、これらの規定は、憲法八九条の規定を受けて定められたものであるから、国又は地方公共団体が自ら教育事業を行う場合を除いては、右の私立学校振興助成法等の規定に従ってしか教育事業に対する公費助成は出来ないと解すべきである。幼児教育が親の教育の自由として認められるからといって、それに対する公費助成が右の規制を免れるものではない。２　本件教室は、学校法人として設立されておらず、幼稚園としての認可を受けていないのに、学校法人である幼稚園と同様な教育の事業を行うものであり、これに対して、被控訴人町長は、本件不動産を本件教室に利用させ、昭和五一年度以降、本件教室のために、公金を支出しているが、右支出は、前記私立学校振興助成法等に違反し、公の支配に属しないものに公金を支出するものであり、憲法八九条に違反している。
３　しかも、本件教室の事業内容が現に学校教育で行われているものと同一であるのに、学校法人に対するより緩やかな規制しかされていないのは、憲法一四条に違反している。
（被控訴人ら）
控訴人らの主張のうち、被控訴人町長が本件教室に本件不動産を利用させ、公金を支出したことは認めるが、その余は争う。右は本件教室のみのためになされたものではない。
１　控訴人らの主張する私立学校法、私立学校振興助成法等の各法条は、私立学校振興助成法附則二条所定の教育事業以外の教育事業に対する公費助成を禁ずるものではない。
２　本件教室は、その組織、運営の面において私立学校法等の予定するものではないので、これらの法律の規制が及ばないのは当然である。私立学校法等の規制は、私立学校振興助成法等で認められた各種の恩恵を受けながら教育事業を営む者に対する規制であり、教育事業に公共的価値を認めるための必要昀小限度の規制ではなく、私立学校法上の公費助成以外に公費助成をすることを禁ずるものではない。
三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　当裁判所も、控訴人らの本訴請求は理由がなく、これを棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり、付加し、訂正し、削除するほかは、原判決理由説示のとおりであるから、これをここに引用する。
１　原判決二一枚目裏八行目の「、同五２」を削除し、同九行目の「証言」の次に「、被控訴人ら本人尋問の結果」を、同行目の「町長は、」の次に「共働き家庭の学童のための施設である」を各加え、同二二枚目裏二行目の「これが」から「とおり」までを「公有財産である」と、同二三枚目裏一行目の「あり」から同三行目末尾までを「ある。」と各改める。
２　同二三枚目裏一〇行目の「なく、」の次に「実質的には、」を加え、同末行の「する以上」を「して、」と改め、同二四枚目表一行目の「使用」の次に「の差止め」を加え、同二行目の「実質的」から同行末尾までを「地方自治法二四二条の二所定の住民訴訟の前提としての住民監査請求経由の要件を充足しているというべきである。」と改める。
３　同二五枚目表末行の「発足し、」の次に「公立の」を、同裏一行目の「年」の次に「当時」を各加え、同四行目の「と」から同五行目の「する。」までを「を中心とする組織で、幼児教室を行おうとする、」と改め、同二六枚目表七行目の「設置」の次に「（ａ町には公立の幼稚園も保育園もなかった。）」を、同二七枚目裏末行の「含む」の次に「。」を各加え、同二八枚目表七行目の「有し、以上は」を「有すること、以上の事項は本件教室の」と改め、同行目の「おり、」の次に「別に」を加える。


４　同二九枚目表三行目の「、後記五２」を削除し、同行目の「号証」の次に「、証人Ｃの証言」を、同裏二行目の「とおり、」の次に「同五八年度については二五八万八〇〇〇円の各」を各加え、同三〇枚目裏四行目の「月謝」を「保育料」と改め、同表六行目の「他の」から「なかった」までを、向裏六行目の「本件」から同三一枚目表一行目の「考え、」までを各削除し、同行目の「設置は」の次に「当面」を加え、同裏二行目の「月謝」を「保育料」と改める。５　同三二枚目表四行目の「こと、」の次に「保護者の負担する入園料、保育料が保護者の収入により差異がないこと、」を、同八行目の「が認められ」の次に「ることに照らして採用できず、他に被控訴人らの主張を求めるに足りる証拠はないから」を各加える。
６　同三二枚目表山一行目の「五」から同五二枚目表二行目末尾までを次のとおり改める。
「五　憲法八九条違反についての判断
１　被控訴人町長が町の公の財産である本件不動産を本件教室に無償で利用させていること、被控訴人Ｂが昭和五八年度に本件教室に対し本件支出（補助金として二五八万八〇〇〇円の町の公金の支出）をしたことは前示のとおりである。そして、前掲乙第五号証、成立に争いがない甲第五号証、証人Ｄの証言によれば、本件教室の事業は、その内容の決定につき、総会や運営委員会を通じて保護者の関与が広く認められていること、幼児が本件教室に通うのは週六日であり、一日の時間は、週のうち五日は五時間一五分、うち二日は三時間三〇分であることなど、学校教育法による幼稚園と若干は異なる部分があるが、幼稚園とほぼ同じように幼児を保育しているものであって、幼児を保育し、集団的な環境の下で、その心身の発達を助長することを目的とするものであること、本件契約により、本件建物及び本件土地が右の目的のために利用され、本件補助金が右の目的のために支出されたことが認められ、これを左右するに足りる証拠はなく、保育とは、幼児に対する保護と教育の有機的一体の働きと解されるところ、憲法八九条に規定する「教育の事業」とは、「人の精神的又は肉体的な育成をめざして人を教え、導くことを目的とする組織的、継続的な活動」をいうのであって、前示の認定事実によれば、本件教室の事業は右の「教育の事業」に当たると解されるから、本件不動産が本件教室の教育の事業に利用され、本件支出がその教育の事業のためになされたことは明らかである。
<要旨第一>２　ところで、憲法八九条は、「公金その他の公の財産は、宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若し</要旨第一>くは維持のため、又は公の支配に属しない慈善、教育若しくは博愛の事業に対し、これを支出し、又はその利用に供してはならない。」と規定する。そして、同条前段については、国家と宗教の分離を財政面からも確保することを目途とするものであるから、その規制は厳格に解すべきであるが、同条後段の教育の事業に対する支出、利用の規制については、もともと教育は、国家の任務の中でも昀も重要なものの一つであり、国ないし地方公共団体も自ら営みうるものであって、私的な教育事業に対して公的な援助をすることも、一般的には公の利益に沿うものであるから、同条前段のような厳格な規制を要するものではない。同条後段の教育の事業に対する支出、利用の規制の趣旨は、公の支配に属しない教育事業に公の財産が支出又は利用された場合には、教育の事業はそれを営む者の教育についての信念、主義、思想の実現であるから、教育の名の下に、公教育の趣旨、目的に合致しない教育活動に公の財産が支出されたり、利用されたりする虞れがあり、ひいては公の財産が濫費される可能性があることに基づくものである。このような法の趣旨を考慮すると、教育の事業に対して公の財産を支出し、又は利用させるためには、その教育事業が公の支配に服することを要するが、その程度は、国又は地方公共団体等の公の権力が当該教育事業の運営、存立に影響を及ぼすことにより、右事業が公の利益に沿わない場合にはこれを是正しうる途が確保され、公の財産が濫費されることを防止しうることをもって足りるものというべきである。右の支配の具体的な方法は、当該事業の目的、事業内容、運営形態等諸般の事情によって異なり、必ずしも、当該事業の人事、予算等に公権力が直接的に関与することを要するものではないと解される。控訴人らは、私立学校法五九条、私立学校振興助成法一〇条、同法附則二条五項の規定は、憲法八九条の規定を受けて定められたものであるから、国又は地方公共団体が自ら教育事業を行う場合を除いては、右の私立学校振興助成法等の規定に従ってしか教育事業に対する公費助成はできないと解すべきである旨主張する。確かに、私立学校法五九条、私立学校振興助成法一〇条、同法附則二条五項の規定は、憲法八九条の規定を受けたものであるが、右各規定は、私立学校法による学校法人という形態を採る場合の教育事業（その設立予定の場合を含む。）に対し、その公教育たる性格に着目し且つ私立学校の自主性を尊重しつつ、一定の基準に基づき助成することを定めたものにすぎず、教育事業に対する助成が右の各法による以外には許されないと解すべきものではなく、また、憲法八九条は、当該助成を受けた教育事業が「公の支配」に服していることを規定しているが、右規制が法律によるものであることまでを求めているものではないと解される。控訴人らの右主張は採用できない。
<要旨第二>３　前示四の事実、前掲乙第一ないし第四号証、同第七号証、成立に争いがない乙第一一、第一二号証、</要旨第二>証人Ｅ、同Ｄ、同Ｆ、同Ｃ、同Ｇの各証言、被控訴人ら本人尋問の結果によれば、次の事実が認められ、これを左右するに足りる証拠はない。
（一）ｂ団地自治会を中心とするａ町住民は、町議会に公立幼稚園の設置を請願し、右請願について審議した同議会の文教常任委員会は、右請願を趣旨採択し、公立幼稚園の開設は町の財政上困難であろうから、幼児教室の開設に積極的に協力すべきことを報告し、町議会においても、右報告が承認され、請願については全員一致で趣旨採択された。被控訴人町長は、右趣旨を受けて、本件土地を賃借し、これに本件建物を建て、これらを本件教室に利用（一部は学童保育室と共用）させ、土地賃料等の前示経費はすべて町が負担し、本件教室の設備、遊具の殆どは町の費用で設置された。


（二）　本件教室の運営資金は、保護者の負担金（入園料、保育料等）と町からの補助金でその大部分を賄い、右補助金は、本件教室の開設された昭和五一年度以降毎年支出されてきたが、昭和五五年度以降については、文部省の定める就園奨励費補助金要領を基準として全補助金額を算定し、そのうちの町の負担分相当額である三分の二が町の補助金として支出されたが、昭和五八年度においても本件教室の消費支出のうちの約一七パーセントを占めている。
（三）　本件教室は、本件教室の運営を目的とする権利能力なき社団を運営者とするが、その運営の目標として掲げるものは「保育の理念追及と低廉な保育料の実現」という幼児の保育一般に共通するもので特定の教育思想に基づくものでない。その機関として、幼児の保護者及び教員（規約上は「教諭」）の全員で構成する総会を昀高意思決定機関とし、運営委員会、監査委員の組織を有し、保護者の中から選出された代表委員を代表者としている。本件教室の維持、運営の業務は、本件教室の代表委員と運営委員会の渉外係が担当している。
（四）　町の補助金については、「補助金などの交付手続等に関する規則（昭和五三年八月二八日規則第一七号）が定められ、また、本件支出（昭和五八年度の本件教室への補助金支出）は、昭和五八年度幼児教室入室奨励費補助金交付要領に基づくものであり、右規則により、補助事業の適格性について町の調査を経た上、補助金を受けた者には、状況報告義務（一〇条）、実績報告義務（一二条）が課せられ、計画どおりの義務が遂行されない場合には、遂行命令（一一条）が出され、交付決定の内容、これに付加した条件に違反した場合には、交付決定の全部又は一部の取消し（一条）、当該取消しに係る部分の返還を命じられることがあり、また右要領により、補助事業完了後三〇日以内に実績を報告することとされている。また、町は、本件教室に対し、毎年、予算書及び決算書の提出をさせ、その監査をし、毎月月別収支表を提出させている。
（五）　本件教室の補助金については、町の監査委員は、必要があると認めるとき、又は町長の要求があるときは、本件教室の出納その他の事務の執行で当該財政的援助に係るものを監査することができ、また、監査のため必要があると認めるときは、関係人の出頭を求め、若しくは関係人について調査し、又は関係人に対し帳簿、書類その他の記録の提出を求めることができる（地方自治法一九九条六項、七項）。現に、本件教室は、その会計について町の監査を受けている。（六）　町において本件教室に係る業務を所管しているのは、「福祉課」であるが、同課の職員は、本件教室を月一、二回程度見回り、幼児の数、本件建物の修理の必要性の有無等本件不動産の利用状況を確認し（町に住所を有する幼児の保育を目的とし、本件不動産につき本件契約がなされていることは、前示のとおりである。）、本件教室の担当者から運営についての報告を受け、指導している。特に、昭和五五年ころには、町は、本件教室に対し、会計を保護者会計と本件教室の会計とに分け、運営委員会の構成員について、職員が全員その構成員であったのを三名にするように文書で勧告し、本件教室これを受け入れ、その構成員を保護者一〇名、職員三名に改めた。
４　３の事実を基に、町による本件教室に対する関与の程度について判断するに、本件教室は、開設当初から公立幼稚園の代替施設として設けられたものであり、本件土地、建物等その施設の大部分を町から無償で提供されており、経常経費についてもかなりの部分を町からの補助金で賄っており、財政面では公立の幼稚園と大差のないものであり、本件教室の存立自体が町の財政的負担に頼っているといえる。そして、右の公の財産の利用、支出については、補助金についての一般の規制のほか、本件教室に対する個別の指導により、公の利益に沿わないものに使用又は利用されないように規制、管理されているが、本件教室の予算、人事等については、本件教室に委ねられ、これについて町が直接関与することはない。しかし、それは、本件教室の目的が、幼児の健全な保育という町の方針に一致し、特定の教育思想に偏するものでなく、その意思決定について保護者による民主的な意思決定の方法が確保されているため、これに直接関与する必要がないためであり、本件教室と町との前示の関係を考慮すれば、本件教室の運営が町の助成の趣旨に沿って行われるべきことは、町の本件教室との個別的な協議、指導によって確保されているということができ、以上のような事情の下においては、本件教室についての町の関与が、予算、人事等に直接及ばないものの、本件教室は、町の公立施設に準じた施設として、町の関与を受けているものということができ、右の関与により、本件教室の事業が公の利益に沿わない場合にはこれを是正しうる途が確保され、公の財産の濫費を避けることができるものというべきであるから、右の関与をもって憲法八九条にいう「公の支配」に服するものということができる。したがって、控訴人らの憲法八九条違反の主張は採用できない。
７　同五二枚目表五行目の「の一、二」を削除し、同一〇行目の「予定」を「考慮」と改め、同五三枚目裏八行目の「国民」の前に「控訴人らは、本件使用、本件支出は、学校法人である幼稚園より有利に取り扱うもので、憲法一四条に違反すると主張する。しかし、」を加える。
８　同五四枚目表八行目の「前記」の次に「１」を、同裏七行目の「ない」の次に「ことは前示のとおりである」を各加え、同五五枚目裏三行目の「４」を「３」と改め、同五六枚目表一行目の「四５（二）」を、同二行目の「（」から同五行目末尾までを各削除する。
二　以上の次第であって、控訴人らの本訴請求は理由がなく棄却すべきであり、これと同旨の原判決は相当であって、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
一　被告株式会社ワイ・エス・パークニューヨーク及び被告株式会社五力工業は、別紙商品目録１ないし２６記載の各表示を商品ヘアピンに付し、右各表示を付した商品ヘアピンを販売してはならない。
二１　被告株式会社井田両国堂及び被告株式会社高島屋は、別紙商品目録１ないし２６記載の各表示を付した商品ヘアピンを販売してはならない。２　同被告らに対し、右各表示を商品ヘアピンに付することの差止を求める原告の請求を棄却する。
三　原告の被告らに対する金員請求を棄却する。
四　訴訟費用はこれを二分し、その一を原告の、その余を被告らの各負担とする。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　被告らは、別紙商品目録１ないし２６記載の各表示を商品ヘアピンに付し、右各表示を付した商品ヘアピンを販売してはならない。
（訴状には、請求の趣旨として、別紙商品目録１ないし２６記載の各商品を「製造」、販売してはならない、と記載されているが、右にいう「製造」とは、商品たるヘアピンを作ることではなく、商品たるヘアピンに各表示をすること［不正競争防止法二条一項一〇号参照］を意味することが明らかである。）二　被告らは、連帯して、原告に対し、二〇〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（被告株式会社五力工業［以下「被告五力工業」という。］及び同株式会社高島屋［以下「被告高島屋」という。］については平成七年一月二八日、被告株式会社ワイ・エス・パークニューヨーク［以下「被告ワイ・エス・パーク」という。］については平成七年一月二九日、被告株式会社井田両国堂［以下「被告井田両国堂」という。］については平成七年一月三一日）から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。
三　仮執行の宣言
第二　事案の概要
一　事実関係
１　当事者（争いがない）
（一）　原告
原告は、美容室などで使用する特殊へアピンを除く、一般市場向けヘアピンを製造、販売している（但し、右製造、販売につき、被告ワイ・エス・パーク、被告五力工業、被告井田両国堂は、特定業者から製造委託を受けて製造し、供給しているにすぎないと主張する。）。
（二）　被告ら
（１）　被告ワイ・エス・パークは、別紙商品目録１ないし２６記載の各表示（以下、全体を「本件表示」という。）を付した商品ヘアピン（以下、総称して「本件商品」という。）の企画・立案を行い、総発売元として本件商品を販売してきた。（２）　被告五力工業は、本件商品を製造してきた。
（３）　被告井田両国堂は、本件商品の卸売を行ってきた。（４）　被告高島屋は、本件商品を、被告ワイ・エス・パークから仕入れて販売してきた。
２　原告の請求
原告は、本件商品に付された本件表示は不正競争防止法二条一項一〇号に規定する「商品の原産地について誤認させるような表示」（以下「原産地誤認表示」という。）に該当し、本件表示のうち外国国旗の使用は同法九条（外国の国旗等の商業上の使用禁止）にも違反し、被告らによる本件商品の販売により原告は営業上の利益を侵害されていると主張して、本件表示の使用及び本件表示を使用した本件商品の販売の差止を求めるとともに、損害金二〇〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年六分の割合による遅延損害金を連帯して支払うことを求めるものである。
３　なお、被告ワイ・エス・パークは、平成七年一月一〇日、公正取引委員会から口頭で、商品の原産国に関する不当な表示（昭和四八年一〇月一六日公正取引委員会告示第三四号。以下「告示第三四号」という。）に該当するおそれのある表示をしているとして、警告を受けた。被告らは、平成七年一月三一日をもって、本件表示のうち外国国旗の表示の使用を中止し、その後は、これらの表示を変更した表示を付した新商品を販売している。
二　争点
１　本件表示は、原産地誤認表示に当たるか。
２　原告は、被告らによる本件商品の販売によって損害を被ったか。被ったとすればその額いかん。
第三　争点に関する当事者双方の主張
一　争点１（本件表示は、原産地誤認表示に当たるか）について
【原告の主張】
１　本件表示は、①外国国旗が付され（不正競争防止法九条により禁止されている。）、②表示の主要部分が外国語（英語）で表記され、③「ＰＩＮ　ＯＦ　ＴＨＥ　ＷＯＲＬＤ・・・ＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」、「世界のヘアピンコレクション世界で初めて……世界中のピンを集大成」、「ＰＩＮ　ＯＦ　ＴＨＥ　ＷＯＲＬＤ世界のヘアーピン」と表記されている、というものであるところ、このような表示は、消費者に世界各国で使用されているヘアピンを世界中から輸入して集めたものであるとの誤認を生じさせるに十分なものである。しかも、本件商品については、「日本製」であることを明記した表示を確認することはできない。以上を総合すると、本件表示は原産地誤認表示に当たることが明らかである。被告らは、本件表示はヘアピンの「タイプ」を示す表示である旨弁解するが、「アメリカンタイプ」のように「国名＋タイプ」の表示だけであるならともかく、本件表示は、右①ないし③のようなものであるから、右のような弁解が通用する余地はない。
２　不当景品類及び不当表示防止法四条三号は、「・・・商品又は役務の取引に関する事項について一般消費者に誤認させるおそれがある表示であって、不当に顧客を誘引し、公正な競争を阻害するおそれがあると認めて公正取引委員会が指定するもの」の表示を禁止し、これを受けて告示第三四号は、商品の原産国に関する不当
な表示として、
「国内で生産された商品についての次の各号の一に掲げる表示であって、その商品が国内で生産されたものであることを一般消費者が判別することが困難であると認
められるもの
①　外国の国名、地名、国旗、紋章その他これらに類するものの表示②　外国の事業者又はデザイナーの氏名、名称又は商標の表示③　文字による表示の全部又は主要部分が外国の文字で示されている表示」と規定している。


不正競争防止法と不当景品類及び不当表示防止法は、ともに公正な競争を確保することを立法目的としているから、告示第三四号は、不正競争防止法二条一項一〇号（原産地誤認表示）を解釈するに当たってもそのままあてはまるものと解される。
そして、前記第二の一３のとおり、被告ワイ・エス・パークは、平成七年一月一〇日、公正取引委員会から口頭で、本件表示は告示第三四号が規定する商品の原産国に関する不当な表示に該当するおそれがあるという理由で、警告を受けた。被告らは、口頭での警告は軽微な違反被疑事件に対して行われるものであると主張するが、公正取引委員会による違反行為の認定と中止を求める意思表示が存することは疑いがない。
３　被告ワイ・エス・パークは、平成七年一月三一日をもって本件表示を付した本件商品の販売を中止したが、本件表示が原産地誤認表示に当たらないと考えるなら売行きがよかった本件商品の販売を中止するはずがないから、この販売の中止は、被告ワイ・エス・パーク自身、本件表示が原産地誤認表示に該当することを認めたからにほかならない。
【被告らの主張】
１　本件表示中、外国国旗は、原産地を示す表示ではなく、それぞれのヘアピンの「タイプ」を示す表示である。
すなわち、ヘアピンの形状は、国・地域によって特徴があり、それぞれの特徴に応じて、「アメリカンタイプ」「ヨーロピアンタイプ」と呼ばれており、このようにヘアピン業界においては、ヘアピンのタイプを表示する方法として国名を使用することは通常行われているところであり、国旗も同様の趣旨で使用されているものである。特に、本件商品のうち、商品目録１、３、４、７ないし１０、１８、２１ないし２５の各商品については、「イタリアンタイプ」「ブリティッシュタイプ」「アメリカンタイプ」「フレンチタイプ」というように「・・・タイプ」という表記も併せてしている（いわゆる「打消表示」）から、外国国旗を表示していても、これが原産地を表示するものではなく、ヘアピンのタイプを表示するものであることは明確である。商品目録２、５、６、１１ないし１７、１９、２０、２６の各商品については、右のような「・・・タイプ」という表記がないが、右の「・・・タイプ」という表記のある商品と同一の商品棚において販売されているので、外国国旗の表示をみて、これらの商品だけ当該外国産であると判断する者はいない（「アメリカピン」について検乙第二ないし第四号証）。
更に、本件商品を収納した透明の包装袋内に「能書き」（説明書）が入れられており（各商品目録の裏面）、その説明書のほとんどのものには、製造元として被告五力工業が英語で表記されており、しかも、「工業」の部分はそのままローマ字で表示されているし、記載された被告五力工業の電話番号も一見して日本の電話番号であることが分かるから、製造地が日本であることは自明になっている。したがって、本件表示は、原産地誤認表示には当たらない。２　被告らは、公正取引委員会の警告を真摯に受け止めて、本件表示を付した本件商品の販売を中止したにすぎず、原告が主張するように本件表示が原産地誤認表示に該当することを認めたから販売をやめたというものではない。公正取引委員会の右警告は、口頭によるもので、軽微な違反被疑事件に対して行われるものであって、文書警告や排除命令などとは程度が異なる。３　被告らは、平成七年一月三一日をもって、本件表示を付した本件商品の製造販売を止めたから、原告の差止請求は理由がない。
二　争点２（原告は、被告らによる本件商品の販売によって損害を被ったか。被ったとすればその額いかん）について
【原告の主張】
１　平成元年度から平成七年度にかけての、原告製造の一般市場向けヘアピンの売上高の変遷は、次のとおりである。
平成元年度　一億二八一四万三五八四円
平成二年度　一億三二三六万〇二八二円
平成三年度　一億〇九六四万三七〇七円
平成四年度　　　九六二三万〇二九三円
平成五年度　　　八二五六万五一二〇円
平成六年度　　　七六〇〇万六八九〇円
平成七年度　　　八七四五万八〇九三円
２　被告らが本件表示を付した本件商品の販売を開始したのは平成二年ころであり、原告製ヘアピンの売上高がこのころを境に極端に落ち込んできていることが分かる。
もともと、ヘアピンの製造業界は、大阪の少数の業者で全国シェアのほとんどを独占してきたもので、その中で、本件商品が出回るまでは、原告が約六〇パーセント、訴外川北ヘアピン（八尾市）が約二〇パーセント、被告五力工業が約一〇パーセント、その他の一ないし二社で約一〇パーセントという割合で分け合ってきた。そして、このシェアの割合は、長期間さしたる変動がなかった。ところが、本件商品の販売によって、被告五力工業のシェアは約四〇パーセントに急上昇したのに対し、原告のシェアは急下降しており、原告は一般市場向けヘアピンの製造販売ではすでに利益を上げることができなくなった。
したがって、被告らによる本件商品の販売によって、原告に損害が発生していることは明らかであり、その損害額は、二〇〇〇万円を上回るものである。３　被告ワイ・エス・パーク、被告五力工業及び被告井田両国堂は、原告は他社からの製造委託を受けてヘアピンを製造しているにすぎず、自社ブランド製品の販売により利益を得ているものではないから自らの販売利益は存しないというが、原告は、自己の企画及び方針でヘアピンを製造しており、当然新製品の開発もするし、販売のための営業活動も行っている。
【被告ワイ・エス・パーク、被告五力工業及び被告井田両国堂の主張】１　原告は、他社（株式会社ラッキーコーポレーション等）からの製造委託を受けてヘアピンを製造しているにすぎず、自社ブランド製品の販売により利益を得ているものではないから、自らの販売利益は存しない。
２　また、原告の主張するとおり原告製ヘアピンの売上げが減少し被告らの本件商品の売上げが増加したとしても、以下のとおり、被告らが本件表示を使用した行為との間に因果関係はない。
（一）　本件は、類似の商品表示による商品の混同が問題になっているのではないから、本件商品の販売により、直ちに原告に損害が生ずるということにはならない。原告製ヘアピンの売上げが減少したとしても、それはひとえに原告の営業努力の不足の結果であり、本件商品とは関係がない。


（二）　本件商品が人気商品となった原因は、本件表示にあるのではなく、被告ワイ・エス・パークの商品販売企画の独創性、優秀性にある。すなわち、被告ワイ・エス・パークは、①個々のヘアピン毎に、「横ずれしにくい」とか「ピン先の浮かない」とかいう、髪の質や長さ、頭の形等に応じた要求を有する顧客に対して具体的個別的にアピールする商品スローガンを表示した「アテンションシール」、及びヘアピンの用法・特徴・使用法についてイラスト入りで説明をした「能書き」を添付し、②ヘアピンの単品をばらばらに販売するのではなく、五七種類にもわたるコレクションとして商品展開をし、店舗における販売に際してもその一五種類ないし三五種類をワンセットにして一度に展示できるディスプレイ資材を使用して大々的に販売を開始した。このような商品販売企画の独創性、優秀性により、従来マイナーな商品でしかなく、雑貨店の片隅で販売されているにすぎなかったヘアピンが、本件商品の場合はバラエティーショップの真ん中で堂々と展示販売されるメジャーな商品になり、人気商品となって売上げが増加したのである。消費者が本件商品を購入する動機は、商品自体の企画の優秀性からくる魅力、多くの商品の中から自己に一番適したヘアピンを選択できることにある。
（三）　そもそもヘアピンの場合、そのほとんどが低廉なものであるため、外国製と銘打っても、特にそのことで商品の付加価値が高まるということはない。バッグや化粧品とは異なり、外国製ということによる商品の魅力は存在しないのであり、消費者は、ヘアピンの原産国がどこの国であるかということで選択しているものではない。
【被告高島屋の主張】
本件表示が原産地誤認表示に該当しないことは別として、少なくとも本件商品の販売と原告の売上高の減少との間には相当因果関係がないことが明らかである。１　被告高島屋が、本件表示を付した本件商品を被告ワイ・エス・パークから仕入れて販売したのは、平成四年五月から平成七年一月末日までであり、その間の本件商品の仕入数量及び金額は、次のとおりである。
平成四年五月～一二月　　　八五個　　一万八八八六円平成五年一月～一二月　　七一七個　一五万〇六〇八円平成六年一月～一二月　　五七三個　一一万四五五二円平成七年一月　　　　　　　三三個　　　　六八四〇円合計　　　　　　　　　一四〇八個　二九万〇八八六円このように、被告高島屋による本件商品の取扱量は極少量であるから、被告高島屋が本件商品を取り扱ったことは原告の営業実績に何らの影響も与えていないことが明らかである。
２　被告高島屋は、平成七年二月からは、新商品を被告ワイ・エス・パークから仕入れて販売しており、その仕入数量及び金額は次のとおりである。
平成七年三月～一二月　五〇一個　九万六一五六円
平成八年一月～　五月　二四六個　四万九二五五円
この新商品の仕入数量及び金額と右１の本件商品の仕入数量及び金額との間に大きな差異はない。被告高島屋は、従前より本件商品の在庫がなくなる毎に一〇個内外ずつ仕入をしてきており、販売数量は仕入数量とほぼ等しいから、本件商品の仕入数量と新商品の仕入数量に大きな差異がないということは、表示の変更があっても販売数量に変化がないことを示しており、したがって、本件表示が本件商品の購買誘因の大きな要素であるとする趣旨の原告の主張は理由がない。
第四　当裁判所の判断
一　争点１（本件表示は、原産地誤認表示に当たるか）について１　本件商品（商品目録１ないし２６の各商品）に付された本件表示は、（１）透明の包装袋の表面に貼られたシール、（２）商品であるヘアピンを入れた缶容器の蓋及び（３）透明の包装袋の裏面側に入れられた説明書に表示されており、その内容は次のとおりである。
（一）　商品目録１の商品について
（１）　包装袋表面のシール
左上に「イタリアンタイプ　⑬　横ずれしにくい　ボブピン」という文言とイタリア国旗が印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
「Ｙ．Ｓ．ＰＡＲＫ」、そのすぐ右下に小さく「ＮＥＷ　ＹＯＲＫ」と記載され、更に下に「ＰＩＮ　ＯＦ　ＴＨＥ　ＷＯＲＬＤ・・・・・ＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」、小さく「ＦＲＯＭ　ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＰＲＯＦＥＳＳＩＯＮＡＬ　ＨＡＩＲ　ＡＲＴＩＳＴ　ＭＡＮＵＦＡＣＴＵＲＥ　ＢＹ　５５５・・・ＩＳＡ　ＢＥＳＴ」といずれも英語で記載されている。
（３）　裏面側に入れられた説明書
「Ｙ．Ｓ．ＰＡＲＫ世界のヘアピンコレクション」、


そのすぐ下に小さく「世界で初めて・・・・・・世界中のピンを集大成―５７種類―」と記載され、そして、「このピンは・・・」「特徴」と題してピンの特徴が詳しく記載されているほか、ピンの具体的な使用方法がイラスト入りで説明されている。右下に、「Ｐｒｏｄｕｃｅｄ　ｂｙ　Ｙ．Ｓ．ＰＡＲＫ　ＮＥＷ　ＹＯＲＫＣＯ．，ＬＴＤ．Ｔｅｌ△△－△△△△－△△△△（代）」「Ｍａｎｕｆａｃｔｕｒｅ　ｂｙ　５５５（ＧＯＲＩＫＩＫＯＧＹＯ　ＣＯ．，ＬＴＤ．）Ｔｅｌ△△△△－△△－△△△△（代）」と記載されている。
（二）　商品目録２の商品について
（１）　包装袋表面のシール
左上に「ビッグサイズ　５６８　ピン先の浮かない　ドイツピン　ぬけにくい（マロン＆ゴールド）」という文言とドイツ国旗が印刷されたシール、左下に「パーティアップ＆シニオンができるイラスト展開図入り」と印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録１の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録１の商品と同じ記載がある（但し、ピンの特徴として記載されている内容及びピンの具体的な使用方法の説明の内容は異なる。）。
（三）　商品目録３の商品について
（１）　包装袋表面のシール
左上に「汗をかく時でもＯＫ　２７　絶対サビナイ　ブリティッシュタイプ＜エクササイズ用＞」という文言とイギリス国旗が印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録１の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録１の商品と同じ記載がある（但し、ピンの特徴として記載されている内容及びピンの具体的な使用方法の説明の内容は異なる。）。
（四）　商品目録４の商品について
（１）　包装袋表面のシール
左上に「アメリカンタイプ　⑲　ぬけにくい　ボブピン　＜太い髪・硬毛用＞」という文言とアメリカ国旗が印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録１の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録１の商品と同じ記載がある（但し、
ピンの特徴として記載されている内容及びピンの具体的な使用方法の説明の内容は異なる。）。
（五）　商品目録５の商品について
（１）　包装袋表面のシール
左上に「開かずに・・・押すだけで・・・頭皮にそって止まる　（５５）　大発見　イタリアンピン　黒・栗毛色用」という文言とイタリア国旗が印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録１の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録１の商品と同じ記載がある（但し、ピンの特徴として記載されている内容及びピンの具体的な使用方法の説明の内容は異なる。）。
（六）　商品目録６の商品について
（１）　包装袋表面のシール
右上に「１７　超強力　スペシャル　ボブピン」という文言が印刷されたシール、左上方にフランス国旗が印刷されたシール、左下に「パーティアップ＆シニオンができるイラスト展開図入り」と印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
「Ｙ．Ｓ．ＰＡＲＫ」、そのすぐ右下に小さく「ＮＥＷ　ＹＯＲＫ」と記載されている。
（３）　裏面側に入れられた説明書
「Ｙ．Ｓ．ＰＡＲＫ　ＰＩＮ　ＯＦ　ＴＨＥ　ＷＯＲＬＤ」「Ｐｒｏｆｅｓｓｉｏｎａｌ　ｈａｉｒ　ｓｔｙｌｉｓｔ　Ｙｏｕｎｇ―ｓｏｏ　Ｐａｒｋ　ｓｃｉｅｎｔｉｆｉｃａｌｌｙ　ｆｏｒｍｕｌａｔｅｄ　ｔｏｔａｌ　ｈａｉｒ　ｃａｒｅｐｒｏｄｕｃｔｓ　ｆｏｒ　ｐｒｏｖｅｎ　ｒｅｓｕｌｔｓ．」「Ｙ．Ｓ．ＰＡＲＫ　世界のヘアーピン」「ピンは、髪を止める為に有り、その上ピンを見せる場合とかくす場合が有りますので、小さなアクセサリーとしても使えます。目的に応じて、あなたが上手に世界のピンを使い分けてください。」と記載されているほか、品名、商品説明、特徴、使い方、相談（アドバイス）の案内が記載されている。
最下段に「発売元（株）ワイ・エス・パーク　ニューヨーク　〒１０６東京都港区＜以下略＞　Ｔｅｌ△△－△△△△－△△△△（代）」「Ｐｒｏｄｕｃｅｄ　ｂｙＹ．Ｓ．ＰＡＲＫ　ＮＥＷ　ＹＯＲＫ」「Ｍａｎｕｆａｃｔｕｒｅｄ　ｂｙ　ＧＯＲＩＫＩ」と記載されている。
（七）　商品目録７の商品について
（１）　包装袋表面のシール


右上に「フレンチタイプＡ―７　ぬけにくい　ボブピン〈細い髪用〉」という文言とフランス国旗が印刷されたシール、左下に「パーティアップ＆シニオンができるイラスト展開図入り」と印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録６の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
「Ｙ．Ｓ．ＰＡＲＫ　世界のヘアーピン」「世界で初めて・・・・世界中のピンを集大成―３５種類―」と記載され、そして、「このピンは・・・・・」「特徴」と題してピンの特徴が詳しく記載されているほか、ピンの具体的な使用方法がイラスト入りで説明されている。右下に、「発売元　Ｙ．Ｓ．ＰＡＲＫ　ＮＥＷ　ＹＯＲＫ　ＣＯ．，ＬＴＤ」「Ｐｒｏｄｕｃｅｄ　ｂｙ　Ｙ．Ｓ．ＰＡＲＫ　Ｂｅａｕｔｙ　Ｓａｌｏｎ」と記載されている。
（八）　商品目録８の商品について
（１）　包装袋表面のシール
右上に「ブリティッシュタイプＡ―１　ぬけにくい　ボブピン　〈ショートサイズ〉」という文言とイギリス国旗が印刷されたシール、左下に「パーティアップ＆シニオンができるイラスト展開図入り」と印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録６の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録７の商品と同じ記載がある（但し、ピンの特徴として記載されている内容及びピンの具体的な使用方法の説明の内容は異なる。）。
（九）　商品目録９の商品について
（１）包装表面のシール
右上に「ブリティッシュタイプＡ―２　ぬけにくい　ボブピン　〈ショートサイズ・４色〉」という文言とイギリス国旗が印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録６の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録６の商品と同じ記載がある（但し、品名、商品説明、特徴として記載されている内容は異なる。）。
（一〇）　商品目録１０について
（１）　包装袋表面のシール
右上に「９　アメリカンタイプ　ぬけにくい　ボブピン　〈太い髪・硬毛用〉」という文言が印刷されたシール、左上方にアメリカ国旗が印刷されたシール、左下に「パーティアップ＆シニオンができるイラスト展開図入り」と印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録６の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録７の商品と同じ記載がある（但し、ピンの特徴として記載されている内容及びピンの具体的な使用方法の説明の内容は異なる。）。
（一一）　商品目録１１の商品について
（１）　包装袋表面のシール
右上に「４３　アミカラーローラーを止める為のピン」という文言が印刷されたシール、左上方にイタリア国旗が印刷されたシール、左下に「パーティアップ＆シニオンができるイラスト展開図入り」と印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録６の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録６の商品と同じ記載がある（但し、品名、商品説明、特徴として記載されている内容は異なる。また、「Ｍａｎｕｆａｃｔｕｒｅｄ　ｂｙ　ＧＯＲＩＫＩ」との記載を除く。）。
（一二）　商品目録１２の商品について
（１）　包装袋表面のシール
右上に「Ｄ．ＰＡＴ．Ｐ　Ａ―３４　パーティシニオン　アップができる　１１種類のピンゴム付セット　イタリアンピン」という文言とイギリス、日本、イタリア、フランス、アメリカ、デンマークの各国旗が印刷されたシール、左下に「パーティアップ＆シニオンができるイラスト展開図入り」と印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録６の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録７の商品と同じ記載がある（但し、ピンの特徴として記載されている内容及びピンの具体的な使用方法の説明の内容は異なる。）。
（一三）　商品目録１３の商品について
（１）　包装袋表面のシール
右上に「４４　アミカラーローラーを止める為のピン〈６色〉」という文言が印刷されたシール、左上方にイタリア国旗が印刷されたシール、左下に「パーティアップ＆シニオンができるイラスト展開図入り」と印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録６の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録６の商品と同じ記載がある（但し、品名、商品説明、特徴として記載されている内容は異なる。また、「Ｍａｎｕｆａｃｔｕｒｅｄ　ｂｙ　ＧＯＲＩＫＩ」との記載を除く。）。
（一四）　商品目録１４の商品について
（１）　包装袋表面のシール
右上に「４３　アミカラーローラーを止める為のピン」という文言が印刷されたシール、左上方にイタリア国旗が印刷されたシール、左下に「パーティアップ＆シニオンができるイラスト展開図入り」と印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録６の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録６の商品と同じ記載がある（但し、品名、商品説明、特徴として記載されている内容は異なる。）。
（一五）　商品目録１５の商品について
（１）　包装袋表面のシール
左上に「（７２）　アップ　一本止用　〈６色〉」という文言とアメリカ国旗が印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録１の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録１の商品と同じ記載がある（但し、ピンの特徴として記載されている内容及びピンの具体的な使用方法の説明の内容は異なる。）。


（一六）　商品目録１６の商品について
（１）　包装袋表面のシール
左上に「５３８　かくしピン　止めると見えません　まげ・おくれ毛用　マロン＆ブロンズ」という文言とフランス国旗が印刷されたシール、左下に「パーティアップ＆シニオンができるイラスト展開図入り」と印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録１の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録１の商品と同じ記載がある（但し、ピンの特徴として記載されている内容及びピンの具体的な使用方法の説明の内容は異なる。）。
（一七）　商品目録１７の商品について
（１）　包装袋表面のシール
左上に「Ｄ．ＰＡＴ．Ｐ（４６）　パーティーシニオン　アップができる　１１種類のピン　ゴム・ネット付セット　３４ピース入り」という文言とイギリス、日本、イタリア、フランス、アメリカ、デンマークの各国旗が印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録１の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録１の商品と同じ記載がある（但し、ピンの特徴として記載されている内容及びピンの具体的な使用方法の説明の内容は異なる。）。
（一八）　商品目録１８の商品について
（１）　包装袋表面のシール
左上に「アメリカンタイプ５１９　抜けにくい　ボブピン　〈太い髪・硬毛用〉」という文言とアメリカ国旗が印刷されたシール、左下に「パーティアップ＆シニオンができるイラスト展開図入り」と印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録１の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録１の商品と同じ記載がある（但し、ピンの特徴として記載されている内容及びピンの具体的な使用方法の説明の内容は異なる。）。
（一九）　商品目録１９の商品について
（１）　包装袋表面のシール
左上に「Ｄ．ＰＡＴ．Ｐ５４２　パーティーシニオン　アップができる　９種類のピンゴム付セット　３０ピース入り」という文言とイギリス、日本、イタリア、フランス、アメリカ、デンマークの各国旗が印刷されたシール、左下に「パーティアップ＆シニオンができるイラスト展開図入り」と印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録１の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録１の商品と同じ記載がある（但し、ピンの特徴として記載されている内容及びピンの具体的な使用方法の説明の内容は異なる。）。
（二〇）　商品目録２０の商品について
（１）　包装袋表面のシール
左上に「（２３）イタリアン　ファッションピン　ぬけにくい　ホワイト」という文言とイタリア国旗が印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録１の商品と同じ記載がある。
（３）裏面側に入れられた説明書
商品目録１の商品と同じ記載がある（但し、ピンの特徴として記載されている内容及びピンの具体的な使用方法の説明の内容は異なる。）。
（二一）商品目録２１の商品について
（１）包装袋表面のシール
左上に「ブリティッシュタイプ⑪　ぬけにくい　ボブピン　〈ショートサイズ〉」という文言とイギリス国旗が印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録１の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録１の商品と同じ記載がある（但し、ピンの特徴として記載されている内容及びピンの具体的な使用方法の説明の内容は異なる。）。
（二一）　商品目録２２の商品について
（１）　包装袋表面のシール
左上に「ブリティッシュタイプ⑫　ぬけにくい　ボブピン　〈ショートサイズ・４色〉」という文言とイギリス国旗が印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録１の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録１の商品と同じ記載がある（但し、ピンの特徴として記載されている内容及びピンの具体的な使用方法の説明の内容は異なる。）。
（二三）　商品目録２３の商品について
（１）　包装袋表面のシール
左上に「ブリティッシュタイプ⑮　ぬけにくい　ボブピン　〈太い髪・栗毛色用〉」という文言とイギリス国旗が印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録１の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録１の商品と同じ記載がある（但し、ピンの特徴として記載されている内容及びピンの具体的な使用方法の説明の内容は異なる。）。
（二四）　商品目録２４の商品について
（１）包装袋表面のシール
左上に「ブリティッシュタイプ⑯　ぬけにくい　ボブピン　〈太い髪用・４色〉」という文言とイギリス国旗が印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録１の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録１の商品と同じ記載がある（但し、ピンの特徴として記載されている内容及びピンの具体的な使用方法の説明の内容は異なる。）。
（二五）　商品目録２５の商品について
（１）　包装袋表面のシール
左上に「フレンチタイプ⑱　ぬけにくいボブピン　〈細い髪用・４色〉」という文言とフランス国旗が印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録１の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書
商品目録１の商品と同じ記載がある（但し、ピンの特徴として記載されている内容及びピンの具体的な使用方法の説明の内容は異なる。）。
（二六）　商品目録２６の商品について
（１）　包装袋表面のシール
左上に「ピン先が浮かない（３５）　ドイツピン　ぬけにくい　〈黒・栗毛色用〉」という文言とドイツ国旗が印刷されたシールが貼られている。
（２）　缶容器の蓋
商品目録１の商品と同じ記載がある。
（３）　裏面側に入れられた説明書


商品目録１の商品と同じ記載がある（但し、ピンの特徴として記載されている内容及びピンの具体的な使用方法の説明の内容は異なる。）。２（一）　本件表示の内容について、右１に説示したところによれば、本件商品には、いずれも、透明の包装袋の表面に、外国国旗が端的にセールスポイントを示す文言とともに又は単独で印刷されたシールが貼られており、しかも、右シールは、その色彩、貼付位置により消費者の注意を惹くものであるところ、商品に右のような態様で外国国旗が表示されている場合、当該商品が当該外国製であることを容易に想起させるものであり、本件商品に接した消費者をして当該外国において製造されたものと誤認させる可能性が高いものといわなければならない（それ故、告示第三四号も、商品の原産国に関する不当な表示の一類型として外国の国旗を表示する場合を指定しているものと解される。）。
加えて、商品であるヘアピンを入れた缶容器の蓋には、被告ワイ・エス・パークの商号の要部が「Ｙ．Ｓ．ＰＡＲＫ」「ＮＥＷ　ＹＯＲＫ」というように英語で記載され（商品目録１ないし５、１５ないし２６の各商品については、更に下に「ＰＩＮ　ＯＦ　ＴＨＥ　ＷＯＲＬＤ・・・ＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」「ＦＲＯＭ　ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＰＲＯＦＥＳＳＩＯＮＡＬ　ＨＡＩＲ　ＡＲＴＩＳＴＭＡＮＵＦＡＣＵＴＲＥ　ＢＹ　５５５・・・ＩＳ　Ａ　ＢＥＳＴ」と英語で記載されている。）、更に、透明の包装袋の裏面側に入れられた説明書には、「Ｙ．Ｓ．ＰＡＲＫ　世界のヘアピンコレクション」、「世界で初めて・・・世界中のピンを集大成―５７種類―」（商品目録１ないし５、１５ないし２６の各商品）、「Ｙ．Ｓ．ＰＡＲＫ　ＰＩＮ　ＯＦ　ＴＨＥ　ＷＯＲＬＤ」「Ｐｒｏｆｅｓｓｉｏｎａｌ　ｈａｉｒ　ｓｔｙｌｉｓｔ　Ｙｏｕｎｇ―ｓｏｏ　ＰａｒＫ　ｓｃｉｅｎｔｉｆｉｃａｌｌｙ　ｆｏｒｍｕｌａｔｅｄ　ｔｏｔａｌ　ｈａｉｒ　ｃａｒｅｐｒｏｄｕｃｔｓ　ｆｏｒ　ｐｒｏｖｅｎ　ｒｅｓｕｌｔｓ．」「Ｙ．Ｓ．ＰＡＲＫ　世界のヘアーピン」（商品目録６、９、１１、１３、１４の各商品）、又は「Ｙ．Ｓ．ＰＡＲＫ　世界のヘアーピン」「世界で初めて・・・世界中のピンを集大成―３５種類―」「商品目録７、８、１０、１２の各商品）と記載されており、これらの記載は、消費者の前記のような誤認をいっそう強めるものというべきである。
この点について、被告らは、外国国旗は原産地を示す表示ではなく、それぞれのへアピンの「タイプ」を示す表示であるとし、ヘアピンの形状は国・地域によって特徴があり、それぞれの特徴に応じて、「アメリカンタイプ」「ヨーロピアンタイプ」と呼ばれており、このようにヘアピン業界においては、ヘアピンのタイプを表示する方法として国名を使用することは通常行われているところであり、外国国旗も同様の趣旨で使用されているものである旨主張する。確かに、ヘアピンについて、従来から「アメリカピン」等の呼び名があったことが認められるが（甲第一〇号証、検乙第二ないし第四号証）、これはピンの名称として一つの言葉を構成しているのに対して、外国国旗は国そのものを示すものであって、ヘアピンのタイプを表示するものとして外国国旗を使用することが一般的に行われていると認めるに足りる証拠はないから、右主張は採用することができない。


（二）　もっとも、本件商品のうち、商品目録１の商品についてはイタリア国旗の表示のほかに「イタリアンタイプ」との文言が、同３、８、９、２１ないし２４の各商品についてはイギリス国旗の表示のほかに「ブリティッシュタイプ」との文言が、同４、１０、１８の各商品についてはアメリカ国旗の表示のほかに「アメリカンタイプ」との文言が、同７、２５の各商品についてはフランス国旗の表示のほかに「フレンチタイプ」との文言が、それぞれ当該外国国旗が表示されているのと同じ面（表面）において表示されているところ、被告らは、これらの商品については、外国国旗を表示していてもこれが原産地を表示するものではなく、ヘアピンのタイプを表示するものであることは明確であると主張するが、右のような「・・・タイプ」との文言は、例えば、「ｍａｄｅ　ｉｎ　Ｊａｐａｎ」「日本製」「国産」というような表示とは異なり、ヘアピンが当該外国製であることと相反するものではなくて両立しうるものであり、前示のとおり、ヘアピンのタイプを表示するものとして外国国旗を使用することが一般的に行われていると認めるに足りる証拠はないこと、商品であるヘアピンを入れた缶容器の蓋及び透明の包装袋の裏面側に入れられた説明書における前示のような記載を併せ考えれば、右のように外国国旗の表示のほかに「イタリアンタイプ」「ブリティッシュタイプ」「アメリカンタイプ」「フレンチタイプ」との文言が当該外国国旗が表示されているのと同じ面（表面）において表示されているからといって、外国国旗の表示が前示のとおり消費者をして当該外国において製造されたものと誤認させる可能性を打ち消しあるいは減殺させるものということはできないから、被告らの右主張は採用することができない。したがって、右のような「・・・タイプ」という表記のない商品目録２、５、６、１１ないし１７、１９、２０、２６の各商品についてのこの点に関する被告らの主張を採用することができないことは明らかである。また、被告らは、本件商品を収納した透明の包装袋内に入れられた説明書のほとんどのものには、製造元として被告五力工業が英語で表記されており、しかも、「工業」の部分はそのままローマ字で表示されているし、記載された被告五力工業の電話番号も一見して日本の電話番号であることが分かるから、製造地が日本であることは自明になっている旨主張する。
しかし、前記１に説示したところによれば、商品目録１ないし５、１５ないし２６の各商品の説明書には、「Ｍａｎｕｆａｃｔｕｒｅ　ｂｙ　５５５（ＧＯＲＩＫＩ　ＫＯＧＹＯ　ＣＯ．，ＬＴＤ．）Ｔｅｌ△△△△－△△－△△△△（代）」と記載されているが、これは本件商品の裏面側に入れられた説明書の右下に小さく、しかも英語で表記されているにすぎないのみならず、右記載自体日本製であることを明確に表示しているとはいいがたいのに対して、外国国旗は透明の包装袋の表面に貼られたシールに印刷されていて、右の表面を消費者に見えやすいように陳列すると考えられる通常の陳列状態においては、外国国旗の表示がその色彩、貼付位置により、右のような説明書の記載と比べて格段に強く消費者の注意を惹くものであることは明らかであるから、右のような説明書の記載が外国国旗の表示による前記誤認を打ち消しあるいは減殺させることはないというべきである。したがって、右被告らの主張も採用することができない。
（三）　以上によれば、本件商品に付された本件表示は、いずれも、不正競争防止法二条一項一〇号にいう原産地誤認表示に該当するというべきである（なお、原告は、同法九条違反をも問題にするが、同条は同法三条の差止請求の対象たる「不正競争」を規定するものではない。）。
３　前記第二の一３記載のとおり、被告らは、平成七年一月三一日をもって、本件表示のうち外国国旗の表示の使用を中止し、その後はこれらの表示を変更した表示を付した新商品を販売しているところ、被告らは、平成七年一月三一日をもって本件表示を付した本件商品の製造販売を止めたから、原告の差止請求は理由がないと主張し、乙第二号証には被告ワイ・エス・パークが本件表示を付した本件商品を復活製造販売する可能性は全くない旨の同被告専務取締役飯室好造の陳述が記載されているが、本件表示は原産地誤認表示に当たらないとして争うその応訴態度等に照らし、被告らが本件表示を使用するおそれは、依然存するものといわなければならない。
そして、原告は、被告らの競争事業者であり、公正な条件の下で営業活動を行う利益を侵害されるおそれがあるものとして不正競争防止法三条にいう「営業上の利益を侵害されるおそれがある者」に当たるというべきである。したがって、被告らに対し、本件表示を商品ヘアピンに付し、本件表示を付した本件商品を販売することの差止を求める原告の請求は理由があるというべきである。但し、被告ワイ・エス・パークは本件表示を付した本件商品の企画・立案を行い、被告五力工業はその製造をしているので、本件表示を付する行為をしていると評価できるが、被告井田両国堂及び被告高島屋が本件表示を付する行為をし、あるいはそのおそれがあると認めるに足りる証拠はないから、同被告らに対し、右行為の差止を求める請求は理由がない。
二　争点２（原告は、被告らによる本件商品の販売によって損害を被ったか。被ったとすれば、その額いかん）について
１　原告は、ヘアピンを製造して株式会社ラッキーコーポレーションやツバキ株式会社等に販売し、これらの会社がパッケージを施して商品として完成したうえ自社の名前で問屋から小売店を通じて消費者に販売しているところ（したがって、原告が完成した商品を原告の名前で販売したり、原告のブランド名を付けたりすることはない。）、証拠（甲第八号証の１ないし１３、第三ないし第六号証の各１ないし１２、第七号証の１ないし１４、第九号証の１ないし２６）によれば、平成元年から平成七年までの間の各一年間における原告製造の一般市場向けヘアピンの売上高の変遷は、第三の二【原告の主張】１記載のとおりであることが認められる。２　これによれば、原告製ヘアピンの売上高は平成二年を境に年々減少していることが認められる。そして、弁論の全趣旨によれば、被告高島屋を除く被告らが本件表示を付した本件商品の販売を開始したのは、原告主張のとおり平成二年ころであると認められる（被告高島屋を除く被告らは、本件商品の販売開始時期を明らかにしない。）ので、本件商品の販売が開始された後に原告製ヘアピンの売上げが減少しはじめたということができる。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
原判決の当事者の表示中「原告○○○○」とあるのを「原告○○○○」と更正する。
事　　　実
一　申立て
１　控訴人ら
（一）　原判決を取り消す。
（二）　被控訴人らは各自、控訴人ｂに対し金三一三万三五八〇円、控訴人ｃに対し金二三九万七一九三円、控訴人ａに対し金一四一万八三七一円、控訴人ｄに対し金三二万九八二一円並びに右各金員に対する昭和五三年五月一二日から支払ずみまで年五分の割合による各金員の支払をせよ。
（三）　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。（四）　仮執行宣言。
２　被控訴人大阪府
主文一、二項と同旨。
３　被控訴人国
（一）　主文一、二項と同旨。
（二）　担保を条件とする仮執行免脱宣言。
二　主張
当事者双方の主張は、次に付加訂正するほか、原判決事実摘示欄記載のとおりであるからこれを引用する。
１　原判決の付加、訂正
（一）　二枚目表八行目に「原告ら」とあるのを「控訴人ｃ、同ａ、同ｄ及び承継前一審原告ｅ（以下、承継前一審原告ｅを併せ、この四名を「控訴人ら」という）と、五枚目表二行目に「昭和四七年一二月二一日」とあるのを「昭和五〇年四月一日」と、同三、四行目に「別紙時間外賃金明細目録記載の」とあるのを「原判決別紙時間外賃金明細目録の控訴人らの欄に記載の」と、別紙請求債権目録Ｎｏ．２の一〇行目別紙時間外賃金明細目録Ｎｏ．９の最下行同Ｎｏ．１２の七行目に各「○○○○」とあるのをいずれも「○○○○」と各改める。（二）　二枚目表九行目末尾の次に、　「承継前一審原告ｅは昭和五七年四月七日死亡したので、その唯一の相続人控訴人ｂがその権利義務を承継した。」と、一八枚目裏二行目末尾の次に、「ただし、承継前一審原告ｅが昭和五七年四月七日死亡し、その唯一の相続人控訴人ｂがその権利義務を承継したことは認める。」と加える。
２　当審における控訴人らの主張
（一）　被控訴人大阪府の使用者としての責任
被控訴人大阪府は、本件委託契約により発生した本件請負関係において、その請負代金たる委託代金が、常駐警備員の賃金を最低賃金法に定めた最低賃金の額に押さえたとしてもその時間外割増賃金を委託代金の中から支給することができないという労働基準法、最低賃金法に違反するものであり、このことを知っていたものであるところ、地方公共団体という公の機関であり、法規を遵守し、住民などの権利や利益を侵害することのないようにする立場にありながら、請負企業たる近畿保安警備に対し右労働法違反の状態を生じさせたものである。控訴人らはその雇用関係のすべてにわたって被控訴人大阪府が使用者であると主張するわけではなく、いわゆる親会社と子会社の労働者との使用者責任の問題において形式的な契約関係に基づく法的判断においてどうしても解決することのできない場合や右形式的な判断においては社会的に著しく不当な結果が生じる場合の救済方法として、具体的な事例によって一義的に親会社の責任を認めたり、形式的な雇用関係のある子会社と重畳的に責任を認めたりされるのと同様に、本件でも、本件全経過と控訴人ら警備員の労働条件が決定されてきた実質的支配関係をみれば、雇用関係のある近畿保安警備に未払賃金の支払義務があるのは当然として、被控訴人大阪府においてもまた重畳的に右支払義務を負うべきである。すなわち、被控訴人大阪府は、本件委託契約代金及び賃金の決定について実質的な支配力を有し、また、昭和四四年一二月一五日のストライキによる解雇の撤回、昭和四八年の巡回パトロール等の新設、定年制の延長など労働条件の決定についても支配力を有し、更に労働現場においては仕様書以外の学校の業務を遂行させられており、労務自体について警備員に対する実質的な支配力を有したのであるから、その実質的関係を考慮すれば、被控訴人大阪府と控訴人らとの間には支配従属関係があったことは明白であり、被控訴人大阪府は本件時間外割増賃金相当額の支払について、近畿保安警備と重畳的に使用者としての責任を負うべきである。また、ＩＬＯ第九四号条約及び同第八四号勧告が公の機関の下請業者の労働者を保護する規定を定め、その内容を契約の中に定める義務を公の機関に課しており、また、建設業法一九条の三が注文者は自己の取引上の地位を不当に利用してその注文した建設工事を施工するために通常必要と認められる原価に満たない金額を請負代金の額とする請負契約を締結してはならないと定めているところ、本件委託契約代金額は右原価に満たない金額であるが、右条約、勧告、法律は普遍的な原則、公序を定めたものであるから、明示的な契約はなくても、右原則、公序により、被控訴人大阪府は控訴人ら警備員に対し、未払の時間外割増賃金相当額の支払義務を使用者の責任として負うというべきである。
（二）　被控訴人大阪府の不当利得
不当利得における法律上の原因があるかないかは、一応契約がある場合でも、その有効無効によって決まるものではなく、不当利得制度の基礎にある正義、公平の観念に照らし、問題の利得を帰属させるのが正当であるか否かにより決めるべきであり、本件の場合、委託契約があり、それが有効であるというだけでは法律上の原因があるといえず、以下の事情によれば法律上の原因はないといわなければならない。
被控訴人大阪府は、近畿保安警備との本件委託契約により、控訴人ら警備員の勤務時間を事実上決定し、それによれば必然的に常駐警備員に時間外労働がされるのを知っていたところ、前記のとおり、本件委託契約は、現実に学校警備の業務に服する常駐警備員に対して最低賃金を前提としてもその時間外割増賃金の支払ができないという内容であり、被控訴人大阪府は、この委託契約によって、現実の委託金をはるかに上回る業務（常駐警備員の労務）の提供を受け、利得したものである。最低賃金の保障、時間外割増賃金の支払は、いずれも最低賃金法、労働基準法の要請するところであり、これに違反する労働契約は無効とされる強行法規であり、違反者には刑事罰まで予定されている。また、前記のように建設業法では下請関係先の労働者保護のために注文者に対し、通常必要と認められる原価に満たない金額を請負代金とする請負契約の締結を禁止しているが、その趣旨は本件においても適用されるべきである。


更に、被控訴人大阪府は、地方公共団体として、その業務を遂行するにあたり、関係法規を遵守し、関連する住民などの権利や利益を侵害することのないよう、特段の配慮をしなければならない立場にあるが、そのような立場にある被控訴人大阪府が、このような最低賃金法、労働基準法違反を引き起こすことが構造上予定されていた本件委託契約は、法律上の原因とはなりえないというべきである。そして、被控訴人大阪府は、本件委託代金がこのように最低賃金を前提としてもその時間外割増賃金の支払ができないという低額であることを知りながら、近畿保安警備に対し、右委託代金で契約をさせようとしたのであり、しかも、近畿保安警備としては右金額を受け入れなければ倒産することが明白であって、右金額を受け入れざるを得なかったのであり、被控訴人大阪府もそのことを知っていたのである。従って、近畿保安警備はいわば藁人形の役割を果たしているにすぎないのであるから、本件のような場合においては、被控訴人大阪府に不当利得返還義務が生じるというべきである。
（三）　被控訴人国に対する損害賠償請求
天満労働基準監督署長がした違法な本件許可処分によって控訴人ら警備員の被った損害は、何ら雇用契約上の義務がない長時間の時間外労働、休日労働（以下、まとめて「時間外労働」という。）に従事せしめられたこと自体であり、時間外労働に対する割り増し賃金を失ったことではない。すなわち、控訴人ら警備員は、平日で実に一五時間三〇分、土曜、日曜連日勤務（これは通常の勤務であった。）の場件は実に四四時間もの長時間（土曜、日曜の次に祝日がくる場合は実に六八時間にのぼる。）という極めて非人間的な長時間労働に服した。人間には、一日二四時間のうち、睡眠、食事など生理的に必要な時間のほか、教養、趣味、娯楽、家族との交流など人間として、あるいは健康で文化的な生活をおくるための時間が不可欠である。控訴人ら警備員はこれらをすべて放棄して長時間労働につかしめられたものであり、このことがまさに損害である。これらの損害を金銭に評価し、二割五分増しの割増賃金相当額の範囲で控訴人らは被控訴人国に対してその支払を求めるものである。
そして、右損害について、近畿保安警備に対し、時間外割増賃金相当額の請求権が発生しているとしても、これは契約に基づく賃金請求権ではなく、法律上の性質としては不当利得返還請求権であり、これが行使され、支払を受けないかぎり損害は残っており、右請求権が発生したからといって被控訴人国の不法行為に基づく損害賠償請求権が発生しないとはいえない。
仮に、近畿保安警備に対する時間外割増賃金相当額の請求権が発生する場合、被控訴人国との関係で損害が発生したと認められないとしても、近畿保安警備は本件許可処分そのものにより、昭和五八年八月七日破産するに至り、同社の破産手続廃止によってこの請求権の回収は不可能となったから、遅くとも、この時点において、控訴人ら警備員と被控訴人国との間において右割増賃金相当額の損害が発生したものといいうる。
３　当審における被控訴人大阪府の主張
（一）　被控訴人大阪府が、請負代金決定、労働条件の決定、労働現場における労務自体に実質的な支配力を有したということはない。
控訴人は、ＩＬＯ条約・勧告の原則及び建設業法一九条の三の規定に基づいて本訴請求を根拠づけているが、右ＩＬＯ条約は未だ批准されていないものであり、また本件委託契約は建設業法の適用のない契約であっていずれも本件請求の根拠となるものではない。
（二）　控訴人ら警備員の警備業務は本件委託契約に基づいてなされているのであるから法律上の原因に基づくものであり、これが法律上の原因に基づかないとは到底いえるものではない。そのことは被控訴人大阪府が公共団体であることによって左右されるものではない。
４　当審における被控訴人国の主張
控訴人ら警備員の近畿保安警備における常駐警備員としての労働の実態は、労働基準法四一条三号の監視又は断続的労働に該当するもので、本件許可処分は何ら違法ではない。
控訴人らは、本件許可処分によって違法な時間外労働がもたらされた旨主張するが、控訴人ら警備員が、長時間労働に服すべき義務は、本件許可処分から生じたものではなく、控訴人ら警備員が使用者である近畿保安警備と締結した労働契約から発生したものであり、本件許可処分によるものとはいいがたい。仮に、控訴人ら警備員において本件許可処分が長間間労働を義務づけるものと誤信していたとしても、それは控訴人ら警備員の責に帰すべきものである。控訴人ら主張の、近畿保安警備が本件許可処分そのものにより破産したとの事実は否認する。近畿保安警備の破産原因と本件許可処分とは無関係である。仮に、本件許可処分が違法であったとしても、これと右破産との間には因果関係がない。従って、被控訴人国が控訴人らに対して損害賠償責任を負ういわれはない。
三　証拠（省略）
理　　　由
一　本件事実関係並びに控訴人らの被控訴人大阪府に対する請求についての判断は、次に付加訂正するほか原判決の理由一ないし四の説示と同じであるからこれを引用する。
１　原判決の訂正
二四枚目裏四行目に「四月に」とあるのを「四月からは同月」と、同一〇行目に「委託も」とあるのを「委託は」と、三一枚目裏六行目に「本件委託契約書一二条には」とあるのを「昭和五一年度までの本件委託契約書には、一二条に」と、同九行目に「一四条には」とあるのを「一四条に」と、同一二、一三行目に「規定されているが」とあるのを「規定され、昭和五二、五三年度の本件委託契約書にも同様の規定があるが」と、三三枚目表一〇行目に「対応すべきであること」とあるのを「対応すべきことがらであり」と各訂正する。
２　被控訴人大阪府の使用者としての責任


被控訴人大阪府と控訴人ら警備員とは直接の雇用契約関係になかったのであって、前記引用の原判決の理由二に認定の控訴人ら警備員の業務内容についての事実に鑑みれば、被控訴人大阪府に控訴人ら警備員に対する賃金支払義務を肯定させるほどの支配従属関係があったとは到底いえず、被控訴人大阪府の賃金支払義務を肯定することはできない。なお、巡回パトロールの新設、定年制の問題などについて被控訴人大阪府の意向が控訴人ら警備員の労働条件に影響を及ぼし、かつ本件委託契約代金額が事実上控訴人ら警備員の賃金に影響を及ぼしたことは認められるものの、警備業務の請負という本件委託契約の締結又は履行について契約当事者双方の意向が互いに影響を及ぼすことはその性質上当然のことであって、これを超えた支配従属関係があったとまでは認められず、また、労働の実態として控訴人ら警備員がその業務内容を指示した仕様書に記載されている業務以外の学校業務についても労務を提供していたことが認められるものの、これも本来義務がないことを知ってしていたものであり、実質的に支配従属関係があったとの根拠とはならない。そして、このことは、被控訴人大阪府が地方公共団体であることによって左右されないし、ＩＬＯ条約又は建築業法の趣旨を考慮してもこれが本件に適用されるとはいえず、右判断を左右するものではない。
３　被控訴人大阪府の不当利得
控訴人らは、被控訴人大阪府は控訴人ら警備員の労務提供によって不当な利得を得た旨主張するのであるが、被控訴人大阪府が受けた労務提供は、近畿保安警備との本件委託契約に基づくもので、本件委託契約を無効とするような事情は認められず、従って右労務の提供を受けたことに法律上の原因が存在したことは原判決が説示（理由四）するとおりである。契約金額が低廉であるため近畿保安警備において警備員に対し最低賃金を支払うに足りず、これを被控訴人大阪府が知っていたとしても、近畿保安警備は一個の独立した法人であり、その任意の意思で本件委託契約を締結したものであるところ、企業が請負契約を締結するにあたってその受注代金額をいかほどにするかは基本的にその企業自身の決定すべき問題であって、これが任意になされる以上は低廉であってもこれを無効とする理由はなく（控訴人らの主張中には、任意になされたものではないかのようにいう部分もあるが、これを認めるに足る証拠はない。）、労働者に対する賃金の支払は専らその企業の責任であり、注文者にはその責任はないから、その企業が低廉な額で請負契約を締結し、そのため賃金の支払が滞る事態となったとしても、これによって注文者が請負企業からうけた給付が法律上の原因を欠くことになるとはいえない。控訴人らは、契約関係があっても本件委託契約は最低賃金法、労働基準法違反を引き起こすことが構造上予定されていたことなどの実質的な事情を考慮すれば、正義、公平に反するから法律上の原因はないというが、本件委託契約が最低賃金法、労働基準法違反を引き起こすことが構造上予定されていたとは認められないし、右各法規を遵守するのは受注者であり、かつ、控訴人らの使用者である近畿保安警備の責任であって、本件においては、未だ、法律上の原因がないとしなければならないほどの事情はないというべきである。被控訴人大阪府が地方公共団体という立場にあることを考慮しても同様である。
二　被控訴人国の損害賠償責任


主　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　控訴人らは、被控訴人に対し、各自金六〇万五八七〇円及びこれに対する平成四年三月一五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　被控訴人のその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを三分し、その一を控訴人らの、その余を被控訴人のそれぞれ負担とする。
三　この判決は、第一項１に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　控訴人らの控訴の趣旨
一　原判決中、控訴人ら敗訴部分を取り消す。
二　被控訴人の請求を棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
一　本件は、被控訴人が、控訴人らの出版販売等する別紙被告書籍目録（一）記載の書籍（以下「被告書籍（一）」という。）に掲載されている別紙被告表目録（１）ないし（８）記載の表（以下、同目録（１）記載の表を「被告表（１）」といい、その他についても同様に表示する。）、及び、別紙被告書籍目録（二）記載の書籍（以下「被告書籍（二）」という。）に掲載されている被告表（１）ないし（４）、（６）ないし（８）が、被控訴人の別紙原告書籍目録（一）、（二）記載の書籍（以下「原告書籍（一）」、「原告書籍（二）」という。）中の別紙原告表目録（１）ないし（８）記載の表（以下、同目録（１）記載の表を「原告表（１）」といい、その他についても同様に表示する。）について有する著作権（複製権）及び著作者人格権を侵害しているとして、控訴人らに対し、著作権法一一五条の規定に基づく謝罪広告の掲載、著作権侵害による通常使用料相当の損害賠償金二万四二九〇円（その内訳は、被告書籍（一）について二万〇二一六円、被告書籍（二）について四〇七四円である。）、著作権及び著作者人格権侵害による信用毀損に対する損害賠償金二〇〇万円の内金九七万五七一〇円、右不法行為と相当因果関係を有する弁護士費用相当の損害金一五〇万円の内金一〇〇万円の合計二〇〇万円の控訴人ら連帯しての支払いを求めたものである。
原判決は、被告表（５）ないし（８）が被控訴人の原告表（５）ないし（８）について有する著作権及び著作者人格権を侵害するものであることを理由として、控訴人らに対し、各自七一万一八五四円及びこれに対する平成四年三月一五日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員の支払いを命ずる限度で被控訴人の請求を認容し、その余の請求を棄却した。これに対し、控訴人らより本件控訴の申立てがなされたものである。
二　基礎となる事実
１（一）　被控訴人は、宅地建物取引主任者資格試験（宅建試験）を含む国家試験の受験指導の企画、制作、提供、講義、出版等を業とする会社である。（甲第八号証の一、原審における被控訴人代表者（当時）の供述、弁論の全趣旨）（二）控訴人株式会社早稲田経営学院（以下「控訴人学院」という。）は、被控訴人同様に国家試験の受験指導等を業とする会社であり、控訴人株式会社早稲田経営出版（以下「控訴人出版」という。）は、控訴人学院の出版部門を担当する控訴人学院の子会社である。（争いがない。）
２（一）　被控訴人は、昭和六三年六月二五日までに、「出る順宅建（下）宅建業法　法令上の制限　その他」との題号の書籍（第一版）を出版し、その後、毎年これに改訂を加え、平成二年三月一〇日、原告表（１）ないし（８）を掲載した原告書籍（一）を出版した。（争いのない事実、甲第七号証の一ないし二二）（二）　原告書籍（一）は、被控訴人の開催する宅建試験の受験指導のための講座の常勤及びアルバイトの講師により、被控訴人の企画に基づき、すなわち被控訴人の発意の下に作成し、被控訴人名義で公表されたものである。（甲第八号証の一、原審における被控訴人代表者（当時）の供述）
（三）　被控訴人は、平成二年九月三〇日頃以来原告表（１）、（２）、（４）、（６）を掲載した原告書籍（二）を出版した。（争いがない。）３（一）　控訴人学院は、平成三年六月二〇日までに、被告表（１）ないし（８）を掲載した被告書籍（一）を作成し、控訴人出版は同日以来これを出版し、控訴人学院は、これを定価二八〇〇円で販売した。（争いがない。）また、控訴人学院は、同年秋までに、被告表（１）ないし（４）、（６）ないし（８）を掲載した被告書籍（二）を作成し、控訴人出版は同年秋頃これを出版し、控訴人学院は、これを同控訴人の宅建試験講座の受講者らに無償で配付した。（争いがない。）
但し、被告書籍（二）においては、被告表（１）ないし（４）、（６）ないし（８）の各表毎に二箇所ないし四箇所の語句が空欄とされてアルファベットの符号が付されて空欄穴埋めの問題の形式とされ、同じ頁の下部に〈解答〉として、アルファベット符号の空欄に入るべき語句が示されている。（甲第四号証の一ないし一〇）
（二）　被告書籍（一）の出版部数は少なくとも三〇〇〇部、被告書籍（二）のそれは一〇〇〇部である。（争いがない。）
第三　争点及びこれに対する当事者の主張
（原判決に対して被控訴人から不服の申立てがなく、したがって、当審においては、被控訴人が原告表（５）ないし（８）について有する著作権及び著作者人格権が侵害されたことを理由として認容された前記請求部分の当否のみが審理の対象となっているので、その判断に必要な限度で争点関係の摘示をすることとする。但し、損害についての主張は、原告表（１）ないし（８）の著作権及び著作者人格権侵害を前提とするものに従い摘示する。）
一　原告表（５）ないし（８）は著作物と認められるか。
１　原告表（５）について
（一）　被控訴人の主張
被控訴人は、建ぺい率の計算方法を説明するため原告表（５）の図を作成した。建ぺい率については、建築基準法五三条一項及び同法施行令二条一項二号に規定があり、通常建物の一階部分の面積が敷地面積の何割を占めているかの割合が建ぺい率であると考えてよい。但し、以下の点に注意する必要がある。①　上の階が下の階よりせり出している場合には、そのせり出している部分も建築面積に含めて計算する。


②　バルコニー、ひさし、軒等が一ｍ以上せり出している場合には、その先端から水平方向で一ｍの部分を除く残りの部分を計算に入れる。③　同一敷地内に複数の建物があれば、それぞれの建築面積を合算する。被控訴人は、右注意点のうちわかりにくい①及び②について容易に理解できるような例を工夫して、二階部分が一階よりせり出し、かつひさしを有する建物を描き、さらに絵について親しみがもてるようにするため、窓、木等を配置して原告表（５）を作成したものである。
したがって、同図が被控訴人の精神的労苦の所産として著作権法上の保護を受けるべきことは明白である。
（二）　控訴人らの主張
（１）　建ぺい率計算の基礎となる建築面積について規定している建築基準法施行令二条一項二号の内容を図示しようとすれば、建物の接地している柱あるいは壁からはみ出す空中の部分を図示して、空中部分の端から一ｍ以内の部分を建ぺい率計算の基礎とすることは、誰でも考えることである。原告表（５）は、右条文が規定する右のような内容を図示したものにすぎない。そして、原告表（５）の条文解説としての意味はこれに尽きるのであり、窓の数や屋根の形、建物の影の表示の仕方等は、図の持つ意味とは無関係である。
以上のとおり、原告表（５）は右条文の内容を単純に図示したものにすぎず、著作物として保護される創作性を有するものではない。
（２）　原告表（５）は、昭和五二年四月二〇日株式会社オーム社発行の「絵とき建築関係法規」に記載されている「図２　建築面積の算定方法（令２条２号）」と題する二個の図（乙第一〇号証の二）の合体にすぎない。したがって、原告表（５）は右先行出版物記載の図を模倣、改変したものであり、被控訴人が著作権を取得することはありえない。
２　原告表（６）について
（一）　被控訴人の主張
原告表（６）は、建築基準法六九条ないし七五条に規定された建築協定に関する事項を内容的に分析し、これを適用区域、協定の主体、協定の内容、手続、協定の効力、協定の変更、協定の廃止、一人協定の項目に分類し、自ら工夫して簡潔にそれぞれ要点を列挙し、一つの表にまとめたものである。このように数条にまたがる条文に示されたところを検討し、独自に項目を立て、かつその説明を簡潔にまとめる行為はまさに精神的労苦の所産であり、同表が著作権法上の保護を受けることは明らかである。
（二）　控訴人らの主張
（１）　原告表（６）は、八個の項目分けをしているが、このような分類は建築基準法第四章の条文配列を基準とするものであって、特に目新しいものではなく、創作性が認められるものではない。すなわち、建築協定であるから、主体と客体があるのは当然であって、協定の主体という項目と協定の客体の土地＝適用区域という区分をおくことは当然の発想にすぎない。また、協定の中身として、協定の内容、手続、協定の効力に分類することも特段目新しいものではない。そして、一旦できた協定の変化として、変更、廃止の二項目をおくのも当然のことにすぎない。一人協定については、「協定」という概念からすれば特異なケースであるため、受験対策として一項目設けて注意を喚起するというのも当然で、創作性を認めるべきほどの工夫のある項目設定とは評価できない。
また、八個の項目のそれぞれの内容も特に創作性がみられるほどのものはない。すなわち、適用区域は同法六九条の内容を記載したものである。適用区域＝協定の客体の土地という点から同条の内容を要約すると、「市町村の条例がある区域で締結可能」という内容となる。原告表（６）の適用区域の記載内容も同様の記載にすぎず、「全国どの地域でも可能」といういわば当然のことを付け加えているからといって、創作性が認められるものではない。協定の主体の記載も同法六九条の表現をそのまま使っているにすぎない。借地権者の部分に「地主の承諾不要」という記載があるが、同法七〇条二項の記載を要約したものである。確かに、本項目内に地主の承諾の要否を記載することは読者にとって判りやすいが、借地権者の行為において地主の承諾の要否は一般的に問題になりうることであり、それを記載することが創作性を認めうるほどの工夫とは評価できない。協定の内容についての記載は、ほとんど同法六九条の条文そのままのものである。手続についての記載も、同法六九条、七〇条、七三条から当然わかることをまとめて記述したものにすぎない。協定の効力についての記載は、同法七五条に従い、公告の日以降の効力について記述しただけのものである。協定の変更、協定の廃止についての記載は、条文の内容をそのまま簡略にしたものにすぎず、申請、認可、公告を並べて線でつなげたのは定型的な簡略化の域をでず、創作性を認めるほどの工夫ではない。一人協定に関する記載は同法七六条の三第一項の内容を、欄外注は同条四項の内容をそれぞれ記述したものにすぎない。
（２）原告表（６）は、昭和六三年二月一二日東京法経学院出版発行の「６３年版宅地建物取引主任合格ノート」一九四頁の「４　建築協定制度」の記載（乙第六号証の五）、及び昭和六三年一月一四日株式会社住宅新報社発行の「６３年版　図でみる法令上の制限」八八頁の「８　建築協定」の記載（乙第一一号証の四）と同じものである。乙第六号証の五記載のものとの対比では、原告表（６）は、協定の変更という項目を独立させている点が形式的に異なるだけである。乙第一一号証の四記載のものとの対比では、原告表（６）は、協定の内容、協定の変更、協定の廃止という項目を設けているが、特に本質的な差異とはなっていない。したがって、原告表（６）は右先行出版物を模倣、改変したものであり、被控訴人が著作権を取得することはありえない。
３　原告表（７）について
（一）　被控訴人の主張
原告表（７）は、国土利用計画法二七条の二に示された監視区域の指定手続について、時系列的に図表化したものである。被控訴人は、同法条について、「引用」によって意味するところの理解が容易でなく、かつ、具体的な指定手続の時系列が初学者にとって明確に理解することが困難であることを考慮して本表を作成したものである。
具体的には、右二七条の二により準用される規制区域の指定に関する同法一二条二項ないし五項及び一〇項の規定を検討し、監視区域の指定手続の流れを初学者がわかり易いように時系列的に並びかえ、かつブロックで表記し、その中に要点のみ簡潔に表示することとしたものである。
したがって、原告表（７）が被控訴人の著作物として著作権法上保護されることは明らかである。
（二）　控訴人らの主張


原告表（７）は、国土利用計画法二七条の二に規定された監視区域の指定手続を図表化したものであるが、同法二七条の二及び同条が準用する同法一二条に記載された手続を時系列に従って並べると、①（土地利用審査会、関係市町村長の意見聴取）、②（知事による区域、期間の決定）、③（公告）、④（公告による指定の効力発生）、⑤（内閣総理大臣への報告、関係市町村への通知、必要な措置）、⑥（調査）の順となる。これを図表化しようとすれば、右①ないし⑥の項目を一列にしか並べるしか方法がなく、誰が試みても同一図表にならざるをえない。すなわち、原告表（７）は条文そのものを簡略化して表現したにすぎず、表の内容に新規性、創造性が介入する余地はなく、著作物性がない。
４　原告表（８）について
（一）　被控訴人の主張
原告表（８）は、国土利用計画法二三条ないし二七条に規定されている土地に関する権利の移転等の届出手続の流れを図表化したものである。この数条にわたって規定された手続を、簡潔に、かつ手続の時系列的な流れに沿って複雑なブロック図で示すことは、まさに精神的労苦を要するところであり、原告表（８）が被控訴人の著作物として著作権法上保護されるものであることは明白である。
（二）　控訴人らの主張
（１）　原告表（８）の基本的な整理の視点は時系列である。時系列に従って情報を整理すること自体は、一般的な整理方法である。まして、原告表（８）がもとにしている国土利用計画法の当該条文は、二三条から二六条までが届出から公表にいたるまで、基本的に時系列に従って配列されており、二七条が取引中止の場合の規定となっている。当該各条文の内容を整理すれば、時系列を軸とするのは当然のことであり、この点が特に創作性を有するとは考えられない。原告表（８）は届出を二個のブロックに分けて記載しているが、この点に格別の意義はなく、創作性があるとはいえない。また、届出項目については、同法一五条一項の記載事項のなかから、予定価額と利用目的を選択して記述しているが、これらを選択して記載することが創作性を有するとはいえない。届出を受ければ、問題がある場合に勧告をし、問題がない場合は通知をするのは、条文の一義的な解釈によるものである。これに例外として、届出から六週間以内に通知も勧告もない場合を加えて三分法となるのは、法がその三つの場合について規定している以上、当然のことにすぎない。原告表（８）が上から二段目のブロックの下にこれら三つのブロックをおいているのは、特段の創作性を有するものではない。そして、通知があった場合と通知も勧告もない場合がそれぞれ契約可能であるのは、条文に記載があるとおりであり、原告表（８）がこれを単純にブロック化したところで、到底創作性があるとは思われない。勧告があった場合について、当事者が従う場合と従わない場合に分かれるのは当然である。従わない場合の氏名及び勧告内容の公表は条文（同法二六条）の記載そのままであり、要約の仕方に特別の工夫はない。従った場合の「必要に応じ、知事が買主を斡旋する」という記載は、同法二七条の要約の仕方としてはやや特徴があるが、基本的には条文の内容であり、創造性があるとまではいえない。
（２）　原告表（８）は、昭和六〇年三月二日東京法経学院発行の「早受かり宅地建物取引主任」二七〇頁記載の「図４２　土地に関する権利の移転等の届出」と題する図（乙第九号証の五）と同じものである。
したがって、原告表（８）は先行出版物記載の図を模倣、改変したものであり、被控訴人が著作権を取得することはありえない。
二　被告表（５）ないし（８）は原告表（５）ないし（８）を複製したものか。氏名表示権、同一性保持権の侵害はあるか。
（被控訴人の主張）
１　被告表（５）は、木が示されていないこと等を除き、原告表（５）と全く同じ図である。特に、左下の必要性の全くない長方形まで同様に示されている。被告表（６）と原告表（６）は、原告表（６）には協定の主体の欄に「（臨時設備・一時使用を除く）」との記載が存する点を除くと、一字一句同一である。被告表（７）は、原告表（７）とほとんど同一である。被告表（８）は、原告表（８）と文言に微細な差異は存するが、図表の構成等が全く同一である。
２　右のとおり、被告表（５）ないし（８）は、これに対応する原告表（５）ないし（８）とほとんど同一であり、しかもこれらに依拠して作成されたものであるから、右被告各表は、これに対応する右原告各表を複製したものである。被告表（５）ないし（８）は、原告表（５）ないし（８）を一部改変したものであり、しかも著作者として被控訴人の名義が表示されていないから、被控訴人が右原告各表について有する同一性保持権、氏名表示権を侵害するものである。
三　控訴人らの行為による被控訴人の損害
１　被控訴人の主張
（一）　前記のとおり、被告表（５）ないし（８）は、それぞれ原告表（５）ないし（８）の複製物である。控訴人らは、故意又は過失により、共同して、右原告各表について被控訴人が有する著作権（複製権）を侵害した。（二）（１）　控訴人らは、被告書籍（一）を一部二八〇〇円の価額で合計五〇〇〇部出版、販売したものであるが、被控訴人が、控訴人らによる被告表（１）ないし（８）の被告書籍（一）における使用につき通常受けるべき使用料の額は、控訴人らによる同書籍の総販売額の一〇％に同書籍の総頁数に対する同各表の掲載されている割合を乗じた金額で計算できるから、被告書籍（一）の発行による著作権侵害行為により被控訴人が被った損害は、次のとおり二万〇二一六円である。２８００（円／部）×５０００（部）×０．１×８（頁）／５５４（頁）＝２０２
１６円
（２）　控訴人らは、被告書籍（二）を一〇〇〇部発行し、無償で配付したが、右を前提として損害額を計算すると、被控訴人が控訴人らによる被告表（１）ないし（４）、（６）ないし（８）の被告書籍（二）における使用につき通常受けるべき使用料の額は、被告書籍（二）が有償で頒布されていないため、原告書籍（二）の定価に一〇％を乗じた金額に、原告書籍（二）の総頁数に対する原告各表（被告書籍（二）において被告各表として複製掲載された被控訴人著作物）の割合及び被告書籍（二）の配付部数を順次乗じた金額で計算すると、被告書籍（二）の発行による著作権侵害行為により被控訴人が被った損害は、次のとおり四〇七四円である。２８００（円／部）×０．１×７（頁）／４８１（頁）×１０００（部）＝４０７
４円


（三）　著作者人格権侵害、信用毀損等による損害
被告書籍（一）及び（二）においては、被告表（１）ないし（８）が被控訴人の著作物であることを明示しておらず、また、原告表（１）ないし（８）の本質的でない部分を勝手に変更しており、被控訴人が右原告各表について有する著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害している。
被控訴人は、正確であるべき法律に係わる受験講座を営業としながら、原告各書籍及び被告各書籍の内容を知った複数の得意先企業等から、どちらが真の著作者であるかといった精神的に耐えがたい疑問を投げかけられたことがあり、また、原告各書籍と被告各書籍を対比して確認する機会を有した読者、利用者及びこれらの者から風評を伝え聞いた被控訴人の顧客層等から、原告各書籍が独自の分析により読者のために分かり易く解説する工夫をしたものではないと、そのオリジナル性、更には被控訴人の基本的な経営方針にまで疑問を抱かれたことがあり、そのため被控訴人の企業としての信用を著しく毀損された。
右信用毀損が著しいものであることは、以上のような著作権及び著作者人格権を侵害する被告各書籍が控訴人学院による被控訴人の顧客に対する売り込み行為に不当に利用された結果、被控訴人が、合計八社、被控訴人が講座を担当した最後の年度の売上高合計において八四九〇万円に昇る従来の顧客を控訴人学院に奪われ、このことによる被控訴人の利益の減少が、利益率を三〇％としても合計二五四七万円に及ぶものであることからみても明らかである。
以上のような控訴人らの著作権及び著作者人格権侵害行為の態様、及びその結果被控訴人に生じた重大な信用毀損を考慮すれば、控訴人らの右不法行為と相当因果関係を有する損害は二〇〇万円を下ることはない。
以上によれば、被控訴人は、控訴人らに対し、前記著作者人格権侵害、信用毀損による損害金として少なくとも二〇〇万円の連帯支払いを求める権利を有しているが、本訴においては、右損害金の内金九七万五七一〇円を請求する。
（四）　弁護士費用相当の損害
被控訴人は、控訴人らに対し、前記不法行為について、本件訴訟を提起せざるを得なかったが、本件訴訟は、事案の内容、性格が複雑かつ困難であり、その提起、追行に特殊の知識を要するものであるから、弁護士にこれを依頼せざるをえず、被控訴人は、被控訴人訴訟代理人らに対し、本件訴訟の追行を依頼し、右弁護士費用として、少なくとも一五〇万円を支払うことを約し、平成四年三月三一日、同訴訟代理人らに対し、右金員を支払った。
右金銭は、右不法行為と相当因果関係を有する損害であるから、控訴人らは、被控訴人に対し、右同額の損害を賠償する義務がある。被控訴人は、控訴人らに対し、本訴において、右一五〇万円の内金一〇〇万円を請求する。
２　控訴人らの主張
控訴人らの行為を違法行為と仮定しても、被控訴人の主張する損害及び因果関係は、控訴人らの損害賠償責任の根拠とはなりえない。
すなわち、企業間における競争では、同一の相手方に売り込みが重複するのは通常である。そして、相手方は売り込む側の内容、担当者の人柄等の各種の要素を考慮して取引を決定するものであり、売り込む側は競争相手と自分との優劣を主張することは自由競争の範囲内で当然生ずることである。わが国の経済体制の下では、競争により得意先を奪われたことなどはそもそも法律上の「損害」と観念しうるものではなく、被控訴人の売上げ減自体と被告書籍の出版とは何ら関係ない。
第四　当裁判所の判断
一　争点一（原告表（５）ないし（８）の著作物性）について
１　原告表（５）について
（一）　原告表（５）は、別紙対照表の原告表（５）のとおりであり、建築基準法五三条一項、同法施行令二条一項二号の規定によって定められる建ぺい率を算定するための建築物の建築面積の計算方法の説明図であって、次のとおり表現されているものである。（甲第七号証の七）
（１）　二階建ての建物の簡略な正面図を上段に、その平面図を下段に配している。
（２）　正面図には、二階建陸屋根の建物が表され、一階中央にひさしのある出入口が一個、その両側に一個ずつの窓が描かれ、二階部分には三個の窓が描かれている。二階部分の左端は一階部分よりせり出しており、そのせり出し部分の左側にバルコニー様のものが突出している。建物の屋上とバルコニー様のものの上の部分には柵が設けられており、バルコニー様のものの部分と出入口の部分は密度の濃い点描が施されている。建物の左方には、一本の樹木が描かれている。（３）　平面図では、二階部分の左端のバルコニー様のものが突出している部分の投影図が、正面図の左側先端より右へ退いて表され、その差の寸法が一メートルと注記されており、また、ひさしの投影図が、点線で描かれた本来の先端部分の位置よりも上方へ退いて表され、その差の寸法が一メートルと注記されている。建物の投影図は全体的に密度の濃い点描が施され、中央より右斜め上部分が白抜きとなって、ここに横書きで「平面図」との記載がある。
建物の平面図の左下には、意味不明の小さな横長の長方形が記載され、その左側に、横書きで「敷地面積一〇〇〇ｍ２建築面積五〇〇ｍ２」との記載がある。（二）　右認定の事実によれば、原告表（５）は、建ぺい率計算の基礎となる建築面積を算定するに当たって注意すべき建築基準法施行令二条一項二号本文の「建築物・・・の外壁又はこれに代わる柱の中心線（軒、ひさし、はね出し縁その他これらに類するもので当該中心線から水平距離一メートル以上突き出たものがある場合においては、その端から水平距離一メートル後退した線）で囲まれた部分の水平投影面積による。」との規定内容を視覚的に理解しやすいように具体例を持ち出して略図化したものであり、かつ、右規定とは直接関係のない窓や柵等が描かれていて、右規定内容を説明するためにそれなりに工夫されたものとして著作者の個性が表出されているものと認められ、したがって、著作権法で保護されるべき著作物と認めるのが相当である。
（三）　控訴人らは、原告表（５）は建築基準法施行令二条一項二号の内容を単純に図示したものにすぎず、著作物として保護される創作性を有するものではない旨主張するが、右説示したところに照らして採用できない。また控訴人らは、原告表（５）は昭和五二年四月二〇日株式会社オーム社発行の「絵とき建築関係法規」に記載されている「図２　建築面積の算定方法（令２条２号）」と題する二個の図（乙第一〇号証の二）の合体にすぎず、右図を模倣、改変したものであるから、原告表（５）につき著作権を取得することはありえない旨主張する。


しかしながら、乙第一〇号証の二に記載されている二個の図と原告表（５）とを対比してみると、前者は、建築基準法施行令二条一項二号中の「（地階で地盤面上一メートル以下にある部分は除く）」との部分及び軒、ひさし等で一メートル以上突き出たものである場合を説明する図と、建築物自体の二階以上の部分がせり出している場合を説明する図とからなるのに対し、後者は一つの図であること、前者では地上三階、地下一階の建物と地上三階の建物が描かれているのに対し、後者では二階建ての建物が描かれていることなどの相違点があって、原告表（５）が右二個の図を単に合体したものとは認められず、控訴人らの右主張は理由がない。
２　原告表（６）について
（一）　原告表（６）は、別紙対照表の原告表（６）のとおりであり、建築基準法六九条ないし七七条に規定された建築協定に関する事項のうちから、適用区域、協定の主体、協定の内容、手続、協定の効力、協定の変更、協定の廃止、一人協定の項目に分類して、右各項目につき簡潔に要点を列挙し、一つの表にまとめたものであり、次のとおり表現されているものである。（甲第七号証の九、第九号証の六）（１）　上辺左端付近に「公式３９」との記載のある長方形の枠内にすべての記載が収められている。
（２）　この枠内には、まず「建築協定」との見出しがあり、その下に、建築基準法六九条ないし七七条に規定された建築協定に関する事項のうちから、適用区域、協定の主体、協定の内容、手続、協定の効力、協定の変更、協定の廃止、一人協定の項目に分類し、これらを横の罫線で区分し、また、各項目とその内容を縦の罫線で区分した一覧表が作成されている。
（３）　右一覧表の欄外には、同法七六条の三第四項の規定をやや簡略化して一人協定についての補注として記載している。
（４）　（ａ）「適用区域」の項目の右欄には、建築基準法六九条の規定を解釈した建築協定の適用されるべき区域を簡潔に記載している。（ｂ）「協定の主体」の項目の右欄には、同条から協定の主体に関する部分を抽出し、法文に従って「土地の所有者等」や「借地権者」に含まれる者を分類し、これを図表化して記載し、「借地権者」の記載の下には、同条の地上権又は賃借権についての除外事由を要約したものをかっこ書きで記載している。また、「借地権者」の記載の右には、同法七〇条二項の規定に従い借地権の目的となっている土地については所有者の承諾が不要であるとの趣旨を簡潔な文言で記載している。（ｃ）「協定の内容」の項目の右欄には、同法六九条中の協定の内容に関する部分を抽出し、法文の文言どおり記載している。（ｄ）「手続」の項目の右欄には、同法七〇条一項、二項、同法七三条一項、二項に規定されている建築協定の認可手続の流れの要旨を簡潔な文言で記載している。（ｅ）「協定の効力」の項目の右欄には、同法七五条に規定されている建築協定の効力について、同条の法文の要点をほぼ文言どおりに記載している。（ｆ）「協定の変更」の項目の右欄には、同法七四条二項に規定されている建築協定の変更の手続について、同項が準用する同法七〇条ないし七三条の規定による変更手続の流れの要旨を簡潔な文言で記載している。（ｇ）「協定の廃止」の項目の右欄には、同法七六条に規定されている建築協定の廃止の手続の流れの要旨を簡潔な文言で記載している。（ｈ）「一人協定」の項目の右欄には、同法七六条の三第一項の規定を平易な文言に変えて記載している。
（二）　建築基準法「第四章　建築協定」には、建築協定の目的（六九条）、建築協定の認可の申請（七〇条）、申請に係る建築協定の公告（七一条）、公開による聴問（七二条）、建築協定の認可（七三条）、建築協定の変更（七四条、七四条の二）、建築協定の効力（七五条）、建築協定の認可等の公告のあった日以後建築協定に加わる手続等（七五条の二）、建築協定の廃止（七六条）、土地の共有者等の取扱い（七六条の二）、建築協定の設定の特則（七六条の三）、建築物の借主の地位（七七条）につき詳細に規定されているところ、前記認定の事実によれば、原告表（６）は、これらの規定のうちから、宅建試験の受験対策のために必要な事項を選択し、かつ、条文に明示されていない項目をも含めた項目に分類、整理して、各項目の内容につき簡潔な文言で記載し、一覧表にまとめたものであって、全体として創作性が認められ、著作権法で保護されるべき著作物と認めるのが相当である。（三）　控訴人らは、原告表（６）における項目の分類は建築基準法第四章の条文配列を基準とするものであって特に目新しいものではなく、創作性が認められるものではないし、八個の項目のそれぞれの内容も条文そのままのもの、あるいは要約した程度のものであって、創作性があるとはいえない旨主張する。前記認定のとおり、原告表（６）の八個の項目中には、法文の文言どおり、あるいは法文の要点をほぼ文言どおり記載したものがあり、これら各項目の記載を個々にみる限り、それ自体に著作物性があるとは必ずしも認め難いが、原告表（６）においては、建築基準法六九条ないし七七条に規定されている事項のうちから、受験対策という特定の目的に必要な事項を選択し、かつ、条文に明示されていない項目をも含めた項目に分類、整理したうえ、各項目の内容につき簡潔な文言で記載して、一覧表にまとめたものであるから、原告表（６）は全体として、著作者の個性が表出されているものとして創作性を有するものと認めるのが相当であって、控訴人らの右主張は理由がない。
また控訴人らは、原告表（６）は、昭和六三年二月一二日東京法経学院出版発行の「６３年版　宅地建物取引主任合格ノート」一九四頁の「４　建築協定制度」の記載（乙第六号証の五）、及び昭和六三年一月一四日株式会社住宅新報社発行の「６３年版　図でみる法令上の制限」八八頁の「８　建築協定」の記載（乙第一一号証の四）を模倣、改変したものであるから、被控訴人が原告表（６）につき著作権を取得することはありえない旨主張する。


しかしながら、乙第六号証の五記載のものは、「建築協定制度」という表題のもとに、「（１）　市町村は、その区域の一部について、建築協定を締結することができる旨を、条例で定めることができる。」と記載されているほか、（２）建築協定、（３）土地所有者等、（４）申請と認可、（５）協定の効力、（６）協定の廃止、（７）特則という項目に分類し、その内容について簡単に記載しているものであって、原告表（６）とは取り上げている事項が一致しないばかりか、その項目の分類の仕方も相違している。また、乙第一一号証の四記載のものは、「建築協定」という表題のもとに、「どこで締結できるか」、「誰が締結できるか」、「手続」、「土地の所有者等の同意」、「効力」、「１人協定」という項目を設定し、これらの内容について簡単に記載しているものであって、原告表（６）とは取り上げている事項、分類の項目が相違している。
したがって、控訴人らの右主張は採用できない。
３　原告表（７）について
（一）　原告表（７）は、別紙対照表の原告表（７）のとおりであり、国土利用計画法二七条の二に規定された監視区域の指定手続等を六個のブロックにまとめ、これを時系列的に上から下へ並べているもので、各ブロックの記載内容は次のとおりである。（甲第七号証の一〇）
（１）　国土利用計画法二七条の二第二項には、「都道府県知事は、監視区域を指定しようとする場合には、あらかじめ、土地利用審査会及び関係市町村長の意見を聴かなければならない。」と規定されているところ、第一ブロックには右規定が要約して記載されている。
（２）　同法二七条の二第一項には、「都道府県知事は、・・・期間は定めて、監視区域として指定することができる。」と規定され、同条三項によって準用される同法一二条二項には、「規制区域の指定の期間は、次項の規定による公告があった日から起算して五年以内で定めるものとする。」と、同条一一項には、「都道府県知事は、規制区域の指定期間が満了する場合において、前項の規定による調査の結果、指定の事由がなくなっていないと認めるときは、第一項の規定により規制区域の指定を行うものとする。」とそれぞれ規定されているところ、第二のブロックには右各規定の骨子が簡潔な文言でまとめて記載されている。（３）　同法二七条の二第三項によって準用される同法一二条三項には、「都道府県知事は、規制区域を指定する場合には、その旨並びにその区域及び期間を公告しなければならない。」と規定されているところ、第三のブロックには右規定を要約して記載されている。
（４）　同法二七条の二第三項によって準用される同法一二条四項には、「規制区域の指定は、前項の規定による公告によってその効力を生ずる。」と規定されているところ、第四のブロックには右規定が要約して記載されている。（５）　同法二七条の二第三項によって準用される同法一二条五項には、「都道府県知事は、第三項の規定による公告をしたときは、速やかに、指定された区域及び期間その他総理府令で定める事項を内閣総理大臣に報告し、かつ、関係市町村長に通知するとともに、当該事項を周知させるため必要な措置を講じなければならない。」と規定されているところ、第五のブロックには右規定が要約して記載されている。
（６）　同法二七条の二第三項によって準用される同法一二条一〇項には、「都道府県知事は、規制区域を指定した場合には、当該区域を含む周辺の地域における地価の動向、土地取引の状況等を常時は握するため、これらに関する調査を行わなければならない。」と、同法二七条の五には、「都道府県知事は、第二七条の二第三項において準用する第一二条第十項の規定による調査を行うため必要があると認めるときは、政令で定めるところにより、監視区域に所在する土地について土地売買等の契約を締結した者（略）に対し、当該土地売買等の契約及び当該契約に係る土地の利用について報告を求めることができる。」とそれぞれ規定されているところ、第六のブロックには右各規定が要約して記載されている。（二）　右認定の事実によれば、原告表（７）は、国土利用計画法二七条の二、及び同条三項により準用される同法一二条二項ないし五項、一〇項、一一項に規定された監視区域の指定手続及び指定後の調査、同法二七条の五に規定された報告の徴収について、条文に従い、手続の流れに沿って整理し、各規定の内容を要約して記載したものをブロック化して配列したものにすぎず、創意工夫がこらされたものとして著作者の個性が表出されているとは認め難く、著作権法により保護される著作物と認めることはできない。
（三）　被控訴人は、原告表（７）が著作権法上保護される著作物であることは明らかである旨主張するが、右説示したところに照らして採用することができない。
４　原告表（８）について
（一）　原告表（８）は、別紙対照表の原告表（８）のとおりであり、国土利用計画法二三条ないし二七条に規定されている土地に関する権利の移転等の届出手続の流れを時系列的に図表化したものであり、その表現形式は、右届出手続の要点をブロック化し、時系列的に関連するブロック間を実線で結び、上から下へ列記しているもので、その内容は次のとおりである。（甲第七号証の一一）（１）　国土利用計画法二三条一項には、「土地売買等の契約を締結しようとする場合には、当事者は、第一五条第一項各号に掲げる事項を、総理府令で定めるところにより、当該土地が所在する市町村の長を経由して、都道府県知事に届け出なければならない。」と規定されているが、最上段のブロックには、右一五条一項各号所定の事項中、被控訴人が重要なものとして選択した「予定価額」と「利用目的」を具体的に明示して記載し、末尾に法条をかっこ書きで示している。（２）　右ブロックに続くブロックでは、右二三条一項が規定する届出の方法を要約して記載し、末尾に適用法条をかっこ書きで示している。（３）　右ブロックに続く手続の流れを、右届出に問題がある場合、問題がない場合、都道府県知事が何もしない場合の三つの流れに分けている。（４）　右届出に問題がある場合については、同法二四条一項、二項に規定される都道府県知事の勧告措置につき、二つのブロックと枠外に、法文の骨子のみを簡潔な文言で記載し、末尾に適用法条をかっこ書きで示している。また右に続く手続の流れを、都道府県知事の勧告に従わない場合と従う場合の二つの流れに分けて記載し、従わない場合の流れのブロックでは、同法二六条所定の都道府県知事のとりうる公表措置と契約の効力について、条文と解釈に基づき要約して記載し、適用法条をかっこ書きで示している。勧告に従う場合の流れのブロックでは、同法二七条所定の都道府県知事のとりうる措置につき、具体例を挙げて簡潔な文言で記載している。


（５）　前記届出に問題がない場合の流れのブロックでは、同法二四条三項所定の都道府県知事のなすべき通知について、法文の骨子をブロック内とブロックの枠外に分けて簡潔な文言で記載し、適用法条をかっこ書きで示している。（６）　都道府県知事が何もしない場合の流れのブロックでは、同法二四条二項、三項、二三条三項の解釈から導き出される、都道府県知事の不作為により契約締結が可能となる要件を簡潔な文言で記載している。
（７）　右（５）の流れと（６）の流れを一つにまとめて、契約可能であることを簡潔な文言で記載し、適用法条をかっこ書きで示している。（二）　右認定の事実によれば、原告表（８）は、国土利用計画法二三条ないし二七条、一五条に規定されている土地に関する権利の移転等の届出手続及びその後の措置について、必ずしも条文の枠にとらわれずに、また、条文に明示的に記載されていないものも含めて場合分けして整理し、更に、解釈に基づく契約の効力についても含めて要約記載し、ブロック化して配列したものであって、創作性が認められ、著作権法で保護されるべき著作物と認めるのが相当である。（三）　控訴人らは、国土利用計画法二三条ないし二七条に規定されている内容を整理すれば、時系列を軸とするのは当然のことであって、原告表（８）が時系列的に図表化されたものである点に特に創作性があるとは考えられない旨、また、手続の流れについてのブロックの分け方や配列、各ブロックの表現等も条文の記載あるいは解釈から当然のものであって創作性はない旨主張する。しかしながら、前記説示したところ、及び、国土利用計画法二三条ないし二七条に規定される事項について、どのように選択、分類し、どのような形式で配列するかということは多種多様であり、その点で原告表（８）は著作者の個性が表出されているものと認められることからして、控訴人らの右主張は採用できない。また控訴人らは、原告表（８）は、昭和六〇年三月二日東京法経学院発行の「早受かり宅地建物取引主任」二七〇頁記載の「図４２　土地に関する権利の移転等の届出」と題する図（乙第九号証の五）を模倣、改変したものであり、被控訴人が著作権を取得することはありえない旨主張するが、乙第九号証の五の「図４２　土地に関する権利の移転等の届出」と題する図と原告表（８）とを対比すれば、両者の形式、表現が相違していることは明らかであるから、控訴人らの右主張は理由がない。
二　争点二（被告表（５）、（６）、（８）はそれぞれ原告表（５）、（６）、（８）を複製したものか。氏名表示権、同一性保持権の侵害があるか。）について
１　原告表（５）と被告表（５）との対比
（一）　被告表（５）は別紙対照表の被告表（５）のとおりである。原告表（５）と被告表（５）とを対比すると、次のとおりの事実が認められる。原告表（５）も被告表（５）も、建築基準法五三条一項、同法施行令二条一項二号の規定によって定められる建ぺい率を算定するための建築物の建築面積の計算方法の説明図である。
原告表（５）も被告表（５）も、二階建ての建物の簡略な正面図を上段に、その平面図を下段に配したものであり、その表現は、被告表（５）では樹木が描かれていない点、バルコニー様のものの部分と出入口の部分、建物の投影図部分に付された点描の密度がやや粗である点、建物の投影図中に「平面図」の文字がない点、平面図の左下に敷地面積等の文字のない点を除けば、建物の形態、窓の数、形態、位置、説明のための補助線の引き方や注記、平面図の左下の意味不明の小さな横長の長方形が記載されている点まで共通している。
（二）　右（一）認定の事実によれば、被告表（５）は、原告表（５）と著作物としての同一性を損なわない程度にまで類似しているものと認められる。
２　原告表（６）と被告表（６）との対比
（一）　被告表（６）は別紙対照表の被告表（６）のとおりである。原告表（６）と被告表（６）とを対比すると、次のとおりの事実が認められる。原告表（６）も被告表（６）も、建築基準法六九条ないし七七条に規定された建築協定に関する事項を適用区域、協定の主体、協定の内容、手続、協定の効力、協定の変更、協定の廃止、一人協定の項目に分類して、右各項目につき簡潔に要点を列挙し、一つの表にまとめたものである点で共通している。原告表（６）では、前記認定のとおり、上辺左端付近に「公式３９」との記載のある長方形の枠内に、「建築協定」との見出しのもとにすべての記載が収められているのに対し、被告表（６）では、上辺左側に横長の小さい長方形を有し、右長方形の中に「要点・建築協定のまとめ」との記載のある大きな長方形の枠内にすべての記載が収められている。
一覧表の表現内容は、原告表（６）と被告表（６）はほぼ同一であり、わずかに、原告表（６）では、「協定の主体」の右欄中の「借地権者」の記載の下には、建築基準法六九条所定の地上権又は賃借権のうち除外される場合を要約して「（臨時設備・一時使用を除く）」と記載しているのに対し、被告表（６）ではこれがない点で相違するのみである。
一覧表の欄外の記載については、原告表（６）では「一人協定」の項目についての補注を記載しているのみであるのに対し、被告表（６）では、ほぼ同文の一人協定の項目についての補注のほかに、「協定の効力」の項目についての補注がある点で相違している。
（二）　右認定の事実によれば、原告表（６）と被告表（６）とは前記のような相違点はあるものの、その表現は著作物としての同一性を損なわない程度にまで類似しているものと認められる。
３　原告表（８）と被告表（８）との対比
（一）　被告表（８）は別紙対照表の被告表（８）のとおりである。原告表（８）と被告表（８）とを対比すると、次のとおりの事実が認められる。原告表（８）も被告表（８）も、国土利用計画法二三条ないし二七条に規定されている土地に関する権利の移転等の届出手続の流れを時系列的に図表化したものである点で共通している。


被告表（８）では、上辺左側に横長の小さい長方形を有し、右長方形の中に「要点・届出の手続のまとめ」との記載のある大きな長方形の枠内にすべての記載が収められているのに対し、原告表（８）ではこれがない点、被告表（８）では、時系列的に関連するブロック間を矢印で結んでいるのに対し、原告表（８）では、時系列的に関連するブロック間を実線で結んでいる点、原告表（８）では、ブロック中の記載に、適宜、適用法条を示しているのに対し、被告表（８）ではこれがない点で相違している。
他方、原告表（８）と被告表（８）は、一つのブロックの中にまとめる事項、手続の流れの分け方が共通である上、各ブロック内の記載の表現が同一又は著しく類似している。
（二）　右認定の事実によれば、原告表（８）と被告表（８）との類似の程度は、同じ国土利用計画法二三条ないし二七条の規定を図表化したものであることから当然に予想される類似性を遥かに超えて類似しているものと認められる。４　訴外Ａは、昭和六二年五、六月頃から平成二年一〇月までの間、被控訴人に、その開催する宅建試験の受験指導講座の講師として勤務し、原告書籍（一）の作成にも関わり、また右講座での講義に原告書籍（一）を講義の教材として使用していた。訴外Ｂは、平成元年から平成二年一〇月までの間、被控訴人に、その開催する宅建試験の受験指導講座の講師として勤務し、原告書籍（一）を教材として使用していた。ＡとＢは、被控訴人を平成二年一〇月に退職した後、翌一一月から控訴人学院に勤務し、控訴人学院の発意に基づき、その名で発行するものとして、平成二年一二月から翌年三月までの間に、被告表（１）ないし（８）を含む被告書籍（一）の原稿を共同で執筆したが、被告表（１）、（２）を含む部分はＡが、被告表（３）ないし（８）を含む部分はＢが分担した。少なくともＡは、被告書籍（一）の原稿を執筆するに際し、原告書籍（一）を参考にしたことがあった。被告書籍（二）は、控訴人らにおいて被告書籍（一）中の要点となる部分を抜き出して作成した。（乙第一四号証、原審証人Ａの証言、弁論の全趣旨）５　右１ないし３のとおり、被告表（５）は原告表（５）に、被告表（６）は原告表（６）に、被告表（８）は原告表（８）にそれぞれ極めて類似しているものであるところ、右４のとおり被告書籍（一）の執筆者であるＡもＢも原告書籍（一）の作成に携わったり、講義の教材として使用して、原告書籍（一）の内容は十分把握しており、被告書籍（一）の執筆の際に原告書籍（一）を参考にしていたものであり、しかも、１認定のとおり、原告表（５）中にある意味不明の長方形が被告表（５）にもあることに照らせば、被告表（５）、（６）、（８）は、それぞれ原告表（５）、（６）、（８）に依拠して、そのまま、あるいは一部改変して作成されたもので、原告表（５）、（６）、（８）の複製と認められるから、被告表（５）、（６）、（８）を含む被告書第（一）、（二）を作成、出版することは、被控訴人の原告表（５）、（６）、（８）についての複製権の侵害に当たるものというべきである。
また、被告表（５）、（６）、（８）は、原告表（５）、（６）、（８）を一部改変したものであり、かつ著作者として被控訴人の名称が表示されていないから、被告書籍（一）、（二）を作成、出版することは被控訴人の同一性保持権、氏名表示権の侵害に当たるものというべきである。
三　争点三（控訴人らの行為による被控訴人の損害）
１　前記二４認定のとおり、控訴人学院は、平成二年一〇月に被控訴人を退職したＡ及びＢに、退職の約二か月後の平成二年一二月から、原告書籍（一）と同様の宅建試験の受験者用のテキストである被告書籍（一）の執筆をさせていることに鑑みれば、控訴人学院は、Ａ及びＢが被控訴人に勤務中、宅建試験の受験指導に関与していた経歴を知ったうえ、被告書籍（一）の執筆をさせたものと推認される。そうすると、控訴人学院は、右両名によって短期間に作成された被告書籍（一）の原稿が被控訴人の出版している同種の書籍の著作権を侵害していていないかどうか調査し、他人の著作権を侵害しないようにすべき義務があるのにこれを怠ったまま被告書籍（一）を販売し、また、その要点を抜き出した被告書籍（二）を無償配布した過失があるものと認められる。
控訴人出版は、控訴人学院と代表者を同じくし、営業所も同一場所にあり、かつ、業務においても密接な関係を有しているものである（弁論の全趣旨）から、控訴人学院の発意のもとにでき上がった被告書籍（一）、（二）の原稿を出版しようとする場合、控訴人学院と同様に、でき上がった被告書籍（一）、（二）の原稿が他人の出版している同種の書籍の著作権を侵害していないかどうか調査し、他人の著作権を侵害しないようにすべき義務があったものというべきところ、控訴人出版は、これを怠ったまま被告書籍（一）、（二）を出版したのであるから過失があるものと認められる。
右控訴人らの行為は、客観的に関連共同するものとして、共同不法行為に当たり、控訴人らは連帯して被控訴人の損害を賠償すべき責任を負う。
２　著作権侵害による損害
控訴人出版が被告書籍（一）を一部二八〇〇円で少なくとも三〇〇〇部発行したものであることは、当事者間に争いがない。
被控訴人は、控訴人出版が被告書籍（一）を五〇〇〇部発行した旨主張するが、右三〇〇〇部以上発行したことを認めるに足りる証拠はない。控訴人学院が、被告表（６）、（８）を掲載した被告書籍（二）一〇〇〇部を同控訴人の宅建試験講座の受講者らに無償で配布したことは、当事者間に争いがない。
被控訴人は、控訴人らの前記著作権侵害により、著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額に相当する損害を被ったものと認められるところ、被告表（５）、（６）、（８）の被告書籍（一）における使用につき通常受けるべき使用料は、少なくとも、同書籍の総販売額の一〇％に同書籍の総頁数（弁論の全趣旨により五五四頁と認める。）に対する右各表の掲載されている割合を乗じて得られる金額は存するものと認めるのが相当である。
しかして、被告書籍（一）の発行による著作権侵害行為により被控訴人が被った損害は、四五四八円〔２８００（円／部）×３０００（部）×０．１×３（頁）／５５４頁）〕となる。


次に、報告書籍（二）は無償で配布されているが、被告表（６）、（８）の被告書籍（二）における使用につき通常受けるべき使用料の額についても、右と同様の手法により算出するのが相当であるところ、弁論の全趣旨によれば、同書籍の定価は一部八〇〇円、総頁数は一二一頁であると認められるから、同書籍の発行による著作権侵害行為により被控訴人が被った損害は、少なくとも、一三二二円〔８００（円／部）×１０００（部）×０．１×２（頁）／１２１（頁）〕となる。したがって、著作権侵害による損害額は五八七〇円である。
３　著作者人格権侵害による損害
右１及び前記二５認定のとおり、控訴人らは、原告表（５）、（６）、（８）に一部改変を加えた被告表（５）、（６）、（８）を掲載した被告書籍（一）を出版、販売し、被告表（６）、（８）を掲載した被告書籍（二）を出版、無償配布して、被控訴人の同一性保持権、氏名表示権を侵害したものであるところ、前記認定の控訴人らの著作権侵害行為の態様及び諸般の事情等を勘案すると、控訴人らの著作者人格権侵害による損害賠償額は三五万円と認めるのが相当である。被控訴人は、控訴人らの行為によって著しい信用毀損を受けた旨主張するが、右事実を認めるに足りる証拠はない。
４　弁護士費用相当の損害
被控訴人が本訴の提起及び遂行のために弁護士である被控訴人代理人を選任したことは当裁判所に顕著であるところ、本件事案の内容、審理の経緯、訴訟の結果その他諸般の事情を考慮すると、被控訴人に生じた弁護士費用のうち二五万円は控訴人らの著作権侵害の不法行為と相当因果関係のある損害として控訴人らに負担させるべきものと認めるのが相当である。
５　右２ないし４の損害額の合計は六〇万五八七〇円である。
四　結論
以上のとおりであって、被控訴人の本訴請求は、
控訴人ら各自に対し六〇万五八七〇円及びこれに対する遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるから認容すべきであり、その余は失当として棄却すべきである。
よって、原判決を右の趣旨で変更することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、九二条、八九条、九三条を、仮執行宣言につき同法一九六条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　伊藤　博　濱崎浩一　押切　瞳）
別紙対照表のうち原告表（１）ないし（４）及び被告表（１）ないし（４）（省略）
原告表目録
原告書籍（一）及び（二）に示された左記表
記（１）　原告書籍（一）の一四〇頁及び原告書籍（二）の三〇頁の公式３５の１．「名簿登録事項と変更の届出が必要な事項」に示された表（２）　原告書籍（一）の一四九頁及び原告書籍（二）の三四頁の公式４１の１．
「死亡等の届出２１」に示された表
（３）　原告書籍（一）の二二六頁「１．都市計画の決定権者」に示された表（４）　原告書籍（一）の二三六頁及び原告書籍（二）の五二頁の公式１５に示さ
れた表
（５）　原告書籍（一）の二六九頁に示された図
（６）　原告書籍（一）の三〇五頁及び原告書籍（二）の七〇頁の公式３９に示さ
れた表
（７）　原告書籍（一）の三一二頁に示された表
（８）　原告書籍（一）の三一三頁の届出の手続きの図表
被告表目録
被告書籍（一）及び（二）に示された左記表
記（１）　被告書籍（一）の五六頁要点３３及び被告書籍（二）の七頁要点１５「宅
建業者名簿への登載事項と変更の届出」に示された表
（２）　被告書籍（一）の八一及び八二頁要点４９及び被告書籍（二）の一三頁要
点３０「死亡等の届出」に示された表
（３）　被告書籍（一）の二五七頁要点２２及び被告書籍（二）の六一頁要点２０
「都市計画の決定権者（１）」に示された表
（４）　被告書籍（一）の二六八頁要点２７及び被告書籍（二）の六五頁要点２５
「許可の不要な開発行為」に示された表
（５）　被告書籍（一）の三三七頁２建ペい率の計算方法で示された図（６）　被告書籍（一）の三六四及び三六五頁要点５３及び被告書籍（二）の七九
頁要点５０「建築協定のまとめ」に示された表
（７）　被告書籍（一）の三八二及び三八三頁要点５５及び被告書籍（二）の八一
頁要点５２「監視区域の指定」に示された表
（８）　被告書籍（一）の三八八頁要点５７及び被告書籍（二）の八三頁要点５４
「届出の手続きの総まとめ」に示された表
原告書籍目録
（一）　題号　「出る順宅建（下）宅建業法　法令上の制限　その他」第三版
発行日　一九九〇年三月一〇日
著　者　株式会社東京リーガルマインド（総合研究所　宅建試験部）
発行所　株式会社東京リーガルマインド
（二）題　号　「出る順公式集Ⅱ（宅建業法・法令上の制限）」
発行日　一九九〇年九月三〇日ころ
著　者　株式会社東京リーガルマインド
発行所　株式会社東京リーガルマインド
被告書籍目録
（一）　題号　「宅建虎の巻（下）宅建業法・法令上の制限・税・その他」
発行日　平成三年六月二〇日
発行者　株式会社早稲田経営出版
（二）　題号　「宅建虎の子（下）宅建業法・法令上の制限・税・その他」
発行者　株式会社早稲田経営出版
別紙　対照表
＜３０２６６－００１＞
＜３０２６６－００２＞
＜３０２６６－００３＞
＜３０２６６－００４＞
＜３０２６６－００５＞
＜３０２６６－００６＞
＜３０２６６－００７＞
＜３０２６６－００８＞


○　主文
一　原告の請求をいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告県知事の訴外Ａ株式会社（以下「訴外会社」という。）に対する都市計画法附則四項の規定による昭和六二年一一月三〇日付け岐阜県指令建一二五号の一六のゴルフ場開発許可処分（以下「本件土地開発許可処分」という。）を取り消す。２　被告県知事及び同審査会が原告のなした１項の処分に関する審査請求を却下した各裁決を取り消す。
３　被告大臣が原告のなした１項の処分に関する再審査請求を棄却した裁決を取り消す。
４　被告県知事の訴外会社に対する森林法一〇条の二第一項の規定による昭和六二年一一月三〇日付け岐阜県指令自保第二三号の五のゴルフ場開発許可処分（以下「本件林地開発許可処分」という。）を取り消す。
５　（予備的請求）
被告県知事がなした１、４項記載の各開発許可処分はいずれも無効であることを確認する。
６　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告ら各自
（本案前の答弁）
主文と同旨。
（本案に対する答弁）
１　原告の被告ら各自に対する請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、訴外会社が開発した岐阜県瑞浪市＜地名略＞及び同市＜地名略＞地内の約一五〇万平方メートルのゴルフ場（以下「本件ゴルフ場」という。）北東側外周部に隣接する集落に居住する者で、原告の住居は本件ゴルフ場の施設（堰堤）から約二〇〇メートルの距離にある。
２　被告県知事は、昭和六二年一一月三〇日訴外会社に対し、本件ゴルフ場用地に関し、本件土地開発許可処分及び本件林地開発許可処分を行った（以下、右の各開発許可処分を併せて「本件各開発許可処分」という。）。
３　本件各開発許可処分の違法性
（一）　都市計画法三三条の開発許可の申請にあたっては、同法に基づき具体化された岐阜県の「土地取引等における事前指導要綱」、「土地開発事業の適正化に関する指導要綱」で要求されている「開発区域及び周辺の地形等」を記載して提出することとなっている。
また、森林法施行規則八条の二では、同法一〇条の二の開発許可を受けようとする者に対し、申請書に開発行為に係る森林の位置図及び区域図・計画書などの資料の添付が義務付けられ、さらに、計画書の一部である現況図については、林野庁長官の通達により「開発行為をしようとする森林周辺の人家または公共施設の位置を示す図面」とされ、周辺の人家などに対する環境保全への配慮が明確に指示されている。
しかるに、訴外会社は、本件各開発許可の申請の基となる「土地売買等届出前協議申請書」に添付する事業計画概要書内の「開発区域の外周部から近辺の集落までの距離」欄の記載に当たって、開発区域の外周部から五〇メートルにある原告の居住する集落はもとより、その他の二〇〇ないし五〇〇メートル以内に存在する各集落も記載せず、二五〇〇ないし三五〇〇メートル離れた三集落を記載したのみで、二五〇〇メートル以内には人の居住する集落は存在しない山林であるとして前記申請書を提出した。このような虚偽記載のある同申請書の提出行為は、都市計画法、岐阜県指導要綱、森林法に違反するとともに、憲法二五条にいう「生存権の保障」を侵すものである。
（二）　農薬による人命損傷
原告の居住地区は、常に西方ないし南西方向からの風が吹き、同地区の西南西に開発された本件ゴルフ場において使用される農薬に絶えず汚染されることになる。殊に乳幼児・病弱者・老人に対する農薬の影響が大きいことは明らかであり、ゴルフ場開発に伴う農薬汚染による環境破壊が近隣住民に無断で行われることは、憲法二五条が保障する「生存権」を侵害するものである。
（三）　本件各開発許可申請過程の不当性
（１）　訴外会社は、瑞浪市長を経由して被告県知事宛に本件土地開発許可の申請書を提出したが、昭和六二年八月一八日県から、資金計画の明確化、官行造林地への農林水産省の同意書及び官有地所有者の売却同意書の取得等の事項について訂正整備のうえ、申請書を再提出するよう指示を受けた。そこで、訴外会社は、未だ確定していなかった銀行からの本件ゴルフ場開発資金の融資について、瑞浪市がその開発について積極的な推進者であるとの姿勢を示して、融資申込銀行から融資確定書を得ることを画策し、瑞浪市長との間で、市議会の議決を経ずに、同月二八日付けで本件ゴルフ場開発予定区域内の市有地（瑞浪市土岐町仲ケ平地区内の土地、以下「仲ケ平の土地」という。）の売渡しを受ける旨の「市有財産売買仮契約」を締結した。さらに訴外会社は、同月三一日融資申込銀行から、その買受代金の全額二億六六八〇万七一〇〇円を借入れて右市有地を取得し、銀行からの融資を確定させたうえ、同年一〇月二日県宛に訂正整備を求められていた事項についての回答書を提出した。
（２）　そして、訴外会社は、仲ケ平の土地の実測面積が公簿面積より六万一五八九平方メートル少ないことが判明していたことから、同土地の売買契約を実測面積の一八万六三六八平方メートルとして締結しながら、その所有権移転登記の経由にあたっては公簿面積の二四万七九五七平方メートルとして手続を進めるよう瑞浪市に働きかけ、昭和六三年五月七日その旨の所有権移転登記を経由させた。これは、訴外会社において、これより前の同年二月二五日Ｂゴルフ株式会社（以下「Ｂゴルフ」という。）に四〇億円で本件ゴルフ場用地などを開発許認可権と共に売却する旨約していたが、その売買は公簿面積に基づいて行われることとされていたことから、前記のとおり実態のない公簿面積に基づいて所有権移転登記を経由したうえ、Ｂゴルフから実態のない面積分の代金も不当に収受しようと企図した詐欺的な行為である。また、瑞浪市長も実測面積が公簿面積より少ないことを隠蔽したうえ、市議会の承認を得たもので、訴外会社の右不正行為に加担したというべきである。（３）　訴外会社は、本件各開発許可処分を得るにあたり、国土利用計画法（以下「国土法」と言う。）二三条などに規定する被告県知事に対する「土地売買等届出申請」を行うことなく、本件ゴルフ場開発予定地である瑞浪市＜地名略＞の六万九五五〇平方メートルの土地を買受け、昭和六二年一月二九日その旨の所有権移転登記を経由している。


また、訴外会社は、昭和六三年二月二五日Ｂゴルフに対し、本件ゴルフ場開発予定地に、債務者を訴外会社、極度額を四〇億円とする根抵当権を設定し、その旨の登記を経由しているが、これも国土法に基づく事前の届出を要する土地につき、無届けでなされている。
（４）　訴外会社は、Ｂゴルフに対する本件ゴルフ場用地の売却によって三〇億円を越える巨利を得ているが、訴外会社の右行為は、投機目的の不正手段によって本件各開発許可処分を得たうえ、同用地などを売却したものとして、国土法の精神を否定する違法なものである。
（四）　以上のように、本件各開発許可処分は不正・違法な手段・方法によって得られたもので違法であり、しかも、その違法性の程度は重大明白であるので無効でもある。
４　被告県知事への審査請求
（一）　原告は、昭和六三年一〇月三日に至って、瑞浪市長からの回答書により、本件土地開発許可処分がなされたことを知った。
（二）　原告は、昭和六三年一一月二八日被告県知事へ本件土地開発許可処分に対する審査請求書を提出した。県側はこれを受理する旨原告に告げたにもかかわらず、被告県知事は、平成元年五月一六日付けで、「本件許可処分の取消を求められた審査庁にあたらないので、不適法として却下する。」との裁決をした。（三）　しかし、右裁決は、行政不服審査法一六条に規定する口須による真意の聞き取りをしなかった点、同法五七条二項に定める教示をしなかった点、同法二一条の適正な補正を命じなかった点、同法一七条一項、二項で定める処分庁経由の審査請求送付手続きを行わなかった点において違法である。
５　被告審査会への審査請求
（一）　原告は、平成元年六月一二日付けで被告審査会へ本件土地開発許可処分についての審査請求書を提出した。被告審査会は、原告が被告県知事の裁決書を受け取った同年五月一七日の時点で、審査庁が被告審査会であることが原告に判明していたとして、「やむを得ない理由」が止んだと解し、同年九月二八日付けで、「止むを得ない理由がやんでから七日以上経過した期間徒過による不適法により却下する。」との裁決した。
（二）　しかし、原告は、被告県知事の裁決書を受け取った同年五月一七日の翌日から起算して五日目の同月二二日、被告県知事に対し、被告審査会会長宛に審査請求書を送付するように依頼し、教示を求めたが断られ、被告審査会に対しても、被告県知事の裁決書と「審査請求書の送達に関する件」と題する書面を提出し、被告審査会は同月二三日右書面を受け取った。しかるに、被告審査会は、岐阜県に付随する機関として、行政不服審査法五七条二項の教示義務があるのにこれを無視した。
また、行政不服審査法一四条一項の「やむをえない理由」とは、天災その他急病などこれに準ずる不測の事態を意味しているところ、原告による審査請求の期間徒過はこれには該当せず、むしろ、同法三項にいう「正当な理由」があるときに当たる。
さらに、被告審査会は、原告からの再度の審尋開催を求めた書面を無視するなど、原告の主張を軽視するような不公平な対応をし、当初から「やむを得ない事由」がやんでから後の期間徒過による却下を意図していたものと思われる。（三）　以上のように、被告審査会が本件土地開発行為許可処分についてした裁決は違法なものである。したがって、右処分の取消を求める本件訴えは、被告審査会が誤って審査請求却下の裁決をした場合に当たるから、審査請求前置の要件を満たしている。
６　被告大臣への再審査請求
（一）　原告は、平成元年一〇月二七日被告大臣へ再審査請求書を提出したが、被告大臣は、平成二年五月八日被告審査会の裁決と同旨の期間徒過を理由として棄却の裁決をした。
（二）　しかし、原告は、前述の「審査請求書の送達に関する件」と題する書面なども資料として添付して被告審査会の裁決の違法性を指摘したにもかかわらず、被告大臣はこれを無視し、また、原告の審尋の要求も無視して裁決をなしたもので、被告大臣の右裁決の手続きには原告らの不服審査請求権を蔑ろにした違法がある。７　よって、被告県知事が行った本件各開発許可処分はいずれも違法であり、さらに本件土地開発許可処分に関して各被告がした裁決も違法であるから、いずれも取り消されるべきである。また本件各開発許可処分の違法性は、いずれも重大明白であるから、予備的に無効確認を求める。
二　被告らの本案前の主張
〔被告ら三名〕
１　訴えの利益を喪失している。
（一）　訴外会社は、平成二年八月ころ本件ゴルフ場の開発工事を完了し、同日一六日被告県知事に都市計画法三六条一項の完了届を提出した。被告県知事は、同月二〇日同開発工事の完了検査をなし、同月二二日同条二項の検査済証を訴外会社に交付し、同年九月四日同条三項による完了公告をなし、本件ゴルフ場は現在ゴルフ場として利用されている状態にある。
（二）　都市計画法に基づく開発許可は、当該開発工事の内容が関係法規に適合していることを公権的に判断する行為であって、それを受けなければ当該開発行為に関する工事を行うことができないという法的効果が付与されているものである。したがって、許可処分を受けなければ工事を行うことができないとの法的効果は、工事が完了することによって消滅する。
さらに、同法八一条において、建設大臣ないし知事は、同法または同法に基づく命令に違反した者に対し、開発許可の取消・変更工事の停止・建築物の除去等の違反是正命令を発することができると定められていることよりみて、当該開発工事がすでに完了し、検査済証が交付された後でも違反是正命令を発することができ、開発許可の存在はその法的障害とはならず、また、たとえ判決により同法に基づく開発許可処分が取り消されたとしても、違反是正命令を発すべき法的拘束力を生ずるものでもない。
したがって、工事が完了し、検査済証が交付されている現段階では、原告に、本件土地開発許可処分の取消を求める訴えの利益はなく、同様に本件土地開発許可処分の無効確認を求める訴えの利益もない。