Ａ長さ四〇〇〇メートル　幅六〇メートル
方位　北一四九度三〇分〇〇秒東（真方位）
舗装の種類　アスフアルトコンクリート舗装
Ｂ長さ二五〇〇メートル　幅六〇メートル
方位　北一四九度三〇分〇〇秒東（真方位）
舗装の種類　アスフアルトコンクリート舗装
Ｃ長さ三二〇〇メートル　幅六〇メートル
方位　北二四度一六分五七秒東（真方位）
舗装の種類　アスフアルトコンクリート舗装
誘導路
延長三万〇一一七メートル　幅三〇メートル
舗装の種類　アスフアルトコンクリート舗装
エプロン
面積　一九〇万七七六三平方メートル
舗装の種類　セメントコンクリート舗装
構内道路、駐車場、排水施設、飛行場標識施設その他の施設各一式
（六）　設置予定の航空保安施設の概要
航空保安無線施設一式、航空灯火一式
（七）　工事の着手及び完成の予定期日
工事の着手予定期日　工事実施計画が認可された日
完成の予定期日
ア　滑走路Ａ及びこれに対応する諸施設
昭和四六年三月三一日
イ　その他の施設
昭和四九年三月三一日
（八）　予定する飛行場の進入表面、転移表面若しくは水平表面（以下、これら表面を一括して「進入表面等」という）の上に出る高さの物件又はこれら表面に著し
く近接した物件の有無
該当する物件なし
４　被告は、航空法五五条の三第一項前段に基づいて本件申請を認可し（以下「本件認可」という）、あわせて同法五六条の二第一項に基づき、本件空港につき延長進入表面、円錐表面及び外側水平表面（以下、これら表面を一括して「延長進入表面等」という）を指定した（以下、延長進入表面等の指定を「本件指定」という。また、本件認可と本件指定をあわせて「本件処分」という）。本件空港の位置及び範囲、その進入表面等の範囲並びに延長進入表面等の範囲並びに供用開始期日は、航空法五五条の三第二項及び五六条の三第二項において準用される同法四〇条に基づき、昭和四二年一月三〇日付けの官報によって左記のとおり告示された（以下「本件告示」という）。
（一）　飛行場の位置
千葉県成田市（標点位置　北緯三五度四五分五〇秒、東経一四〇度二三分二八秒、標高四一メートル）
（二）　飛行場の範囲
別紙第１図の一点破線によって囲まれる部分
（三）　着陸帝
別紙第１図の着陸帯Ａ、Ｂ及びＣの三つであり、その範囲は同図面に表示のとおり
（四）　進入区域
別紙第２図及び第３図の緑色で表示の部分
（五）　進入表面等
（１）　進入表面
着陸帯Ａ、Ｂ及びＣの各短辺に接続し、それぞれ外側上方に水平面に対し五〇分の一の勾配を有する平面であってその投影面が進入区域と一致するもの
（２）　転移表面
各進入表面の斜辺を含む平面及び各着陸帯の長辺を含む平面であって、着陸帯の中心線を含む鉛直面に直角な鉛直面との交線が水平面に対し進入表面又は着陸帯の外側上方に七分の一の勾配となるもののうち、進入表面の斜辺を含むものと当該斜辺に接する着陸帯の長辺を含むものとの交線、これらの平面と水平表面を含む平面との交線及び進入表面の斜辺又は着陸帯の長辺によって囲まれる部分（それら転移表面の投影面は、別紙第２図及び第３図の橙色で表示の部分）
（３）　水平表面
別紙第２図及び第３図の飛行場の標点の垂直上方四五メートルの点を含む水平面の
うち、
この点を中心として半径四〇〇〇メートルで描いた円（同図にそれぞれエと表示のもの）
（六）　供用開始予定期日
（１）　Ａ滑走路及びこれに対応する諸施設　昭和四六年四月一日（２）　Ｂ滑走路及びこれに対応する諸施設　昭和四九年四月一日（３）　Ｃ滑走路及びこれに対応する諸施設　昭和四九年四月一日
（七）　延長進入表面等
（１）　延長進入表面
各着陸帯の短辺にそれぞれ接続する各進入表面を含む平面のうち、進入表面の外側底辺、進入表面の斜辺の外側上方への延長線及び当該底辺に平行な直線でその進入表面の内側底辺からの水平距離が一万五〇〇〇メートルであるものによって囲まれる部分（それらの投影面は別紙第４図の赤色で表示の部分である。その昀も外側の標点からの高さは三〇〇メートルとなる）
（２）　円錐表面
水平表面の外側に接続し、かつ、飛行場の標点を含む鉛直面との交線が水平面に対し外側上方に五〇分の一の勾配を有する円錐面であって、その投影面が当該標点を中心として一万六五〇〇メートルの半径で描いた円周によって囲まれる部分（その投影面は別紙第４図の水色表示の部分である。その外周円の標点からの高さは二九五メートルとなる）
（３）　外側水平表面
右円錐面の上辺を含む水平面であって、その投影面が飛行場の標点を中心として二万四〇〇〇メートルの半径で水平に描いた円周によって囲まれる部分のうち、その投影面が水平表面と円錐表面の投影面と一致する部分を除く部分（その投影面は別紙第４図の黄色表示の部分である。その外周円の標点からの高さは二九五メートルとなる）
二　原告らの地位
１　別紙原告目録の原告番号一ないし七の原告らは、本件認可に係る本件空港の飛行場の範囲内にある土地又は建物を所有してそこに居住し、同範囲内にある土地に田畑を所有し又は賃借してそれを耕作している者である。２　同目録の原告番号八ないし一二の原告らは、右飛行場の範囲内にある土地に田畑を所有してそれを耕作している者である。
３　同目録の原告番号一四ないし二三、二五ないし四一、四三、四五、四八、五一ないし五三及び五五の原告らは、右飛行場の範囲内にある共有地を所有している者である。
４　同目録の原告番号五六ないし六七の原告らは、本件告示に係る進入表面及び転移表面の投影面内にある土地又は建物について所有権、賃借権等の権利を有する者である。


５　同目録の原告番号六八ないし一一〇の原告らは、本件告示に係る水平表面の投影面内にある土地又は建物について所有権、賃借権等の権利を有するものである。６　同目録の原告番号一一一ないし一一七の原告らは、公共用飛行場周辺における航空機騒音による障害の防止等に関する法律（昭和四二年法律第一一〇号、以下「航空機騒音防止法」という）に基づき、本件空港について第一種区域に指定された区域内（その範囲は別紙第５図に表示のとおり）にある土地又は建物につき、所有権、賃借権等の権利を有する者であって、右４及び５の原告らを除くものである。
７　同目録の原告番号一一八ないし一二〇、一二二及び一二四ないし一四五の原告らは、本件指定によって指定された円錐表面の投影面内にある土地又は建物について所有権、賃借権等の権利を有する者である。
三　本件認可には、本件申請が航空法所定の認可要件を欠くのに行われた違法及び認可に至る手続要件を満たさなかった違法があり、進入表面等の告示及び本件指定の違法なものであるから、原告らは本件認可、本件指定及び進入表面等の告示の取消しを求める。
第三　被告の本案前の抗弁
一　本件認可の行政処分不該当性
１　本件認可は、これによって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものとしての公権力の行使に当たる行政庁の行為に該当しないから、取消訴訟の対象となる行政庁の処分とはいえない。
２　本件空港建設事業の施行手続
本件空港の建設については、被告は、滑走路の数、配置、長さ、幅及び強度、着陸帯の幅、空港敷地の面積、航空保安施設の種類、工事完成の予定期限等の事項に関する基本計画を定めて、これを公団に指示し（新東京国際空港公団法二一条、同法施行令三条）、公団は、その基本計画に基づいて工事実施計画を作成し、被告の認可を受ける（航空法五五条の三第一項）。公団は、右認可を申請するには、被告に対し、航空法施行規則七六条の二によって準用されている同規則七六条一項一号ないし一三号所定の諸事項を記載した工事実施認可申請書並びに同規則七六条二項所定の添付書類及び図面を被告に提出しなければならない。
３　公団と被告及び国との関係
公団は、長期的な国際航空輸送需要に対応する公共用飛行場たる本件空港の設置及び管理を効率的に行なうこと等により、航空輸送の円滑化を図り、もって航空の総合的な発達に資するとともに、わが国の国際的地位の向上に寄与することを目的とし、政府の全額出資により設立された法人であり）新東京国際空港公団法一条ないし三条及び五条）、その総裁及び幹事は被告により任命され（同法一一条一項）、その副総裁及び理事は被告の認可を受けて総裁により任命される（同条二項）。また、公団が本件空港の設置及び管理業務を行うについては、被告の定めた基本計画に従わなければならず（同法二二条）、業務開始の際に、業務方法書を作成して被告の認可を受けることを要し（同法二四条）、毎事業年度ごとに予め、事業計画、予算及び資本計画を作成して被告の認可を受けなければならず（同法二六条）、毎事業年度終了後三か月以内に、財産目録、貸借対照表及び損益計算書を作成して被告の承認を受けることを要し（同法二七条一項）、損益計算において生じた利益は所定の積立金を控除した残額を国庫に納付しなければならない（同法二八条）。公団が借入金や重要財産の処分をするについては被告の認可を受けることを要し（同法二九条一項、三三条）、役員及び職員に対する給与及び退職金の支給基準を定める場合には被告の承認を要する（同法三四条）。更に、被告は、公団を監督し、公団に対し、その業務に関し監督上必要な命令をしたり、業務及び資産の状況に関し報告をさせたり、公団事務所に立ち入って必要な検査をしたりすることができる（同法三六条、三七条）。
４　右２のとおり、公団は、被告指示の基本計画に従って本件空港を設置することを義務付けられているのであり、しかも、右３において述べた公団の設置目的、資本金の出資者、人事及び業務遂行等に対する被告の監督権限に関する法の規定から明らかなとおり、公団は、形式的には国から独立した法人であっても、実質的には、国と同一体の組織であって、機能的には被告の下部組織を構成し、広い意味での国家行政組織の一環をなしているということができるのである。したがって、被告が航空法五五条の三によって公団に対して行った本件認可は、公団が作成した本件実施計画と被告指示の本件基本計画との適合性等について、被告が公団の監督機関として審査したうえ行う「承認」であって、上級行政機関が下級行政機関に対し監督手段として行う「承認」の性質を有するものである。すなわち、本件認可は、行政機関相互間の内部的行為と同視すべきものであり、それ自体が対外的な効果を持ち直接国民の権利義務を形成したり範囲を確定するものではないと解すべきである（昀高裁昭和五三年一二月八日第二小法廷判決民集三二巻九号一六一七頁参照）。
５　なお、被告は、航空法五五条の三第二項、四〇条により、本件認可に伴って本件告示を行ったが、これは、名宛人の存在しない不特定多数の者に対する公示行為であって、その目的は広く国民一般に対し将来設置が予定される空港の概要を告知するに過ぎないものである。もっとも、進入表面等が告示されると、これら表面の投影面内にある土地の所有者等に対し一定の高さの物件の設置等が禁止されるが、このような用益の制限は、新たにそのような制約を課する法令が制定された場合におけると同様に、当該区域内の不特定多数の者に対する一般的抽象的な制約に過ぎないものであって、空港開設を円滑に行うための付随的効果とみなされるべきである。したがって、本件認可ないし進入表面等の告示は、特定個人に対する具体的な権利侵害を伴う行政処分ということはできないものである（昀高裁昭和五七年四月二二日第一小法廷判決民集三六巻四号七〇五頁参照）。
二　本件指定の行政処分不該当性


本件空港は第一種空港とされているところ、被告は、第一種空港について、延長進入表面等を指定することができ（航空法五六条の二第一項）、延長進入表面等を指定したときは、これらを告示するとともに現地で掲示することとされている（同法五六条の三第二項）。延長進入表面等の告示があったときは、何人も、告示された延長進入表面等の上に出る高さの建造物、植物その他の物件を設置し、植栽し、又は留置してはならず）同法五六条の四第一項）、飛行場設置者は、これに違反して設置、植栽又は留置された物件の所有者又は権原を有する者に対し、当該物件の除去を求めることができるとされている（同法五六条の四第三項、四九条二項）。しかしながら、延長進入表面等の指定は、名宛人の存在しない不特定多数の者に対する一般処分であって、進入表面等について述べたところと同様に、特定個人に対する具体的な権利侵害を伴う行政処分ということはできないものである。三　本件処分の取消しを求める原告適格の欠如
仮に本件認可及び本件指定が取消訴訟の対象となる行政庁の処分であるとしても、本件処分によって法律上補償請求権又は買取請求権を取得するような具体的な財産権の侵害を受ける者でなければ、その取消しを求める原告適格を有しない。１　進入表面等及び延長進入表面等の告示が行われると、地上の土地所有者その他の権原を有する者は、それら表面の上に出る建造物、植物その他の物件を設置し、植栽し、又は留置してはならないという一般的な不作為義務を負い、土地の用益に法律上の制約を受ける。しかし、このような制約は、本来は、当該区域内の不特定多数の者に対する一般的、抽象的な用益制限に過ぎないのであって、将来にわたり右のような制約が生じるということから直ちに補償請求権が生じるものではない。すなわち、右のような用益の制約は、財産権の内容が公共の福祉に適合するように法律で定められるべきことを規定する憲法二九条二項の趣旨から導かれる財産権の内在的な制約にすぎないのである。
ところで、進入表面等及び延長進入表面等の告示後、それら表面の投影面の区域内に課される用益の制約について、航空法が個別的に補償を要するとしているものは次のとおりである。
（一）　飛行場設置者は、進入表面等及び延長進入表面等の上に出る物件の所有者その他の権原を有する者に対し、通常生ずべき損失を補償して、当該物件のそれら表面の上に出る部分の除去を求めることができ（航空法五六条、五六条の四第三項、四九条三項）、当該物件又はこれが存する土地の所有者は、当該物件の除去によって、当該物件又は土地を従来利用していた目的に供することが著しく困難となるときは、飛行場の設置者に対し、当該物件又は土地の買収を求めることができる（同法五六条、五六条の四第三項、四九条四項）とされている。（二）　公共の用に供する飛行場（本件空港は公共の用に供する飛行場とされている）の設置者は、進入表面等の投影面と一致する土地（進入表面等からの距離が一〇メートル未満のものに限る）について同法四九条一項の規定による用益の制限により通常生ずべき損失を、当該土地の所有者その他の権原を有するものに対し補償しなければならず（同法五六条、五〇条一項）、右上地の所有者は、右用益の制限によって当該土地を従来利用していた目的に供することが著しく困難となるときは、同法四九条四項の場合を除き、飛行場の設置者に対し、当該土地の買収を求めることができる（同法五六条、五〇条二項）とされている。２　右の補償又は買収請求権は、告示の時点で存在する進入表面等又は延長進入表面等の上に出る障害物の除去についてのものであるところ、このような既存障害物の除去が強制されるのは、財産権に内在する制約を超える個別的な権利侵害であり、憲法二九条三項に定められた正当な補償が必要と考えられたためであると解する余地がある。そうであるとすれば、本件空港につき、本件処分当時、（一）進入表面等及び延長進入表面等の上に出る障害物の所有者その他の権原を有する者又は当該物件の存する土地の所有者、（二）進入表面等の投影面内にある土地のうちそれら表面との距離が一〇メートル未満の部分の所有者その他の権原を有する者のいずれにも該当しない原告は、法律上補償又は買取請求権を取得しないのであり、本件処分の取消しを求めるための「法律上保護された利益」を有しないから、本件訴訟の原告適格を有しないものである。そして、本件処分当時には、進入表面等及び延長進入表面等の上に出る障害物は存在していなかったものであるから、右（一）に該当する者がなかったことは明らかである。
３　原告らは、本件認可や本件指定の際には、必ず公聴会を開催して利害関係人の意見を聴かなければならないとされていることを原告らの原告適格を根拠付ける理由の一つとしているが、航空法三九条二項（同法五五条の三第二項及び五五条の三第二項で準用される場合を含む）に規定する公聴会は、空港設置の認可や延長進入表面等の指定の社会的、経済的な影響が大きいことから、広範かつ多岐にわたる関係者の意見を聴取することによってその判断の適正を期するために設けられた手続であって、これに参加する資格のある者すべてについてその権利利益を個別的に保護する目的に出るものではない。公聴会に参加する資格のある者には「飛行場を利用する者」まで含まれているのである（同法施行規則八〇条五号）。４　なお、別紙原告目録の原告番号六、二一、三一、四一、四五、五三、五五、五八、六六、六八、七二、一一一、一一六、一二二、一三〇、一三九及び一四五の原告らは、いずれも本訴提起後死亡した。
また、同目録の原告番号一三、二四、四二、四四、四六、四七、四九、五〇、五四、一二一及び一二三原告らは、いずれも本訴提起後同目録記載の肩書住所地の不動産を売却して原告らの主張する区域のいずれにも属さない地域に転居したものである。
第四　本案前の抗弁に対する原告の反論
一　本件認可の行政処分性
１　本件認可は、国とは独立した法人格を有する団体である公団に対し、本件空港設置事業の実施権限を付与するものであり、しかも、本件空港設置に関する一連の行政手続を完結させる処分であるから、これが行政機関相互間の内部的行為であるとはいえない。


国が特別の法人格を持つ公団を設立し、これにわが国の主要国際空港たる本件空港の設置及び運営をさせることになったのは、計画段階から一貫した責任主体にその業務を遂行させることが合理的であること、官庁直轄事業とすることから生じる人事面の制約、予算会計面の制約等を排し弾力的な業務遂行が必要となることを考慮したためである。要するに官庁管轄事業にはなじまないからこそ公団が設立されたのであって、公団を被告との関係で下級行政機関と同視すべきなどという被告の主張は、公団設立の意図を全く無視するものである。
２　そもそも、ある行政庁の行為が行政機関相互間（又は行政機関と行政機関類似の特殊法人の間）の行為であるということから直ちに当該行為が取消訴訟の対象となる行政庁の処分ではないと考えるべき根拠はないのであって、取消訴訟の対象となるか否かは、当該行為が行為の直接の相手方にどのような権限を与える効果を有するのか、あるいは当該行為が国民の個別的な権利義務に直接の影響を及ぼすか否かという観点から行われるものである。本件認可は、被告が引用する昀高裁昭和五三年一二月八日第二小法廷判決における成田新幹線の工事実施計画についての被告の日本鉄道建設公団に対する認可とは異なり、これによって直ちに進入表面等の投影面内の区域の土地の用益制限を発生させるものであるから、右の昀高裁判決が本件認可に妥当しないことは明らかである。
３　被告は、本件認可に際し、本件実施計画が被告指示の本件基本計画に適合しているか否かを審査するだけでなく、航空法三九条一項二号の認可要件を審査しなければならないとされているのであって（同法五五条の三第二項）このような同法の規定のあり方は、本件認可が、一定の対外的、確定的な法的効果を伴うことを考慮していると理解するのが昀も合理的なのであって、被告の主張は航空法の規定の趣旨にも反するものである。
４　本件認可は公団に本件空港の設置の権限を付与する行政処分であり、しかも、本件空港の設置に関しては本件認可が被告が行政庁として行う昀終の行政行為である。このような本件認可の法的性質からすれば、これを取消訴訟の対象となる行政庁の処分であると考えなければならない。
本件空港の設置については、航空審議会に対する諮問、同審議会の答申、新東京国際空港公団法の制定、本件空港の位置を定める政令の制定、公団の設立、基本計画の作成、公団による本件申請、公聴会の開催等の様々の行政手続の積重ねがあるが、これらはいずれも本件空港の設置のための先行行為であって、それ自体が対外的かつ確定的な法的効果を発生させるものではない。しかし、本件認可は、これら行政過程のうえに立ち、本件空港設置計画を具体的に完結させる昀終段階の処分であって、これにより、空港敷地内及び周辺に居住する住民の所有権、人格権、環境権等の権利に対する侵害の有無、程度が決定されることになるのである。しかも、本件認可によって、本件空港設置事業が土地収用法による土地収用の可能な事業となり、空港敷地内の土地は右事業以外の用途に用いられることはなくなるのであって、その土地所有権又は利用権に直接的かつ重大な影響を及ぼすものである。右のような観点からすれば、本件認可は、公団に対し本件空港設置工事の実施権限を付与するものであり、しかも、進入表面等の規制による後記の公用制限を伴うものでもあって、国民の個別的権利義務に直接の影響を及ぼすものであるから、取消訴訟の対象となる行政処分であることは疑う余地がない。
二　進人表面等の告示及び本件指定の行政処分性
本件認可は必然的に進入表面等の範囲を定めるものであるところ、進入表面等の告示（航空法四〇条）は、法律や条例の制定などとは異なり、直ちに一定区域内の土地につき用益や建築行為を制限するものである。したがって、右の告示は、それ自体が個人の権利を制限する行政処分である。
土地所有権は、民法上、地表、地下及び地上に及ぶ物権であり、その空中の利用権能に限っても「区分地上権」を設定して取引ができるものであるが、進入表面等の告示後は、その投影面内にある土地の所有者又は利用権者の空中利用権は当然に制限され、その制限違反には罰則が科せられ（同法一五〇条）、飛行場設置者は、進入表面等の上に出る障害物の除去を求める権原が付与されるのである。同法四九条によるこのような空中利用権の制限は、一定の公共の目的のために行われる所有権の侵害、すなわち、個別的な土地収用と何ら変わりはないのである。進入表面等の告示は、まさに、右侵害を受ける者を名宛人とした個別的、具体的な行政処分である。延長進入表面等の指定も、その投影面内にある土地の所有権や利用権の中の空中利用権能を制限し侵害する性質を有する行政処分たることは、進入表面等におけると全く同様である。
例えば、公団は、昭和五二年五月、進入区域内の土地の上に本件空港設置反対運動の一環として建造された高さ六二・二六メートルの岩山大鉄塔（千葉県山武郡＜地名略＞所在）及び高さ三〇・八二メートルの岩山小鉄塔（同町＜地名略＞）を仮処分の執行により除去したが、民法上適法に建造できる右鉄塔の除去が法的に強制されたのは、進入表面等の告示によって直接に生じる土地の用益制限（右大鉄塔につき一五・一五メートルの、右小鉄塔につき二〇・七九メートルの建築物の高さ制限）の直接の結果にほかならない。また、警察は、同様に反対運動の一環として建造された鉄筋コンクリート三階建の横堀要塞（同町＜地名略＞所在）の屋上の鉄塔を航空法四九条一項違反の被疑事実で除去押収し、原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃを逮捕したが、これも進入表面等の告示による土地の用益制限の直接の結果である。
三　原告適格
１　当該行政処分によって生存権的利益、生命、自由、財産等に著しい侵害を受ける者は、取消訴訟の原告たりうる者に該当するということができる。本件認可は、公団に対し本件空港設置事業の権限を付与したため、空港敷地内に農地や建物を有する者は、その所有不動産が土地収用法による強制収用の対象とされ、農地が奪われて生活基盤を失うことになったし、空港周辺住民は、大型ジェット機の発着による深刻な騒音被害、さらには、ジェット機の排気ガス・振動・航空機からの落下物や墜落の危険という生活環境に対する深刻な被害を受けることになった。また、本件認可に伴う進入表面等の告示や本件指定が行われたため、進入表面等又は延長進入表面等の投影面内にある土地の所有権や利用権を有する者は、空中利用権も侵害されることになった。
本件処分及び進入表面等の告示の取消しを求める取消訴訟において原告適格を有する「法律上の利益を有する者」とは、右のような土地及び生活環境に対する直接の侵害を確実に受ける者、進入表面等や延長進入表面等の定めにより財産権の侵害を受ける者である。


２　空港敷地内の土地所有者及び利用権者並びに進入表面等及び延長進入表面等の投影面内にある土地の所有者及び利用権者などが本件訴訟の原告適格を有することは、本件認可や本件指定を行う際には公聴会を開催して利害関係人に意見を述べる機会を与えなければならないという航空法の規定からも明らかである。すなわち、本件認可については航空法五五条の三第二項において、本件指定については同法五六条の三第二項において、いずれも公聴会の必要的開催についての同法三九条二項の規定が準用されており、同法施行規則八〇条二号は、公聴会で意見を述べる機会が保障されている「利害関係を有する者」の中に「飛行場の区域、進入区域又は転移表面、水平表面、延長進入表面、円錐表面若しくは外側水平表面の投影面内の区域の土地又は建物について所有権、地上権、永小作権、地役権、採石権、質権、抵当権、使用貸借又は賃貸借による権利その他土地又は貸借に関する権利を有する者」が含まれることを明示的に規定しているのである。右の者は、飛行場の設置や延長進入表面等の指定によって私法上の権利の制限を受けるものであるがゆえに、意見を述べる機会が保障される地位にあると考えられているのである。利害関係人に意見を述べる機会を与えなければならないという航空法の規定からも明らかである。
本件処分及び進入表面等の告示により個別的に法律上の利益が害される右の範囲の者は、本件処分及び進入表面等の告示の取消しを求める取消訴訟においても原告適格を有するというべきである。
３　なお、被告主張の原告らが本訴提起後に死亡したり転居したことは認めるが、死亡した原告らについては、適法な訴訟承継が認められるというべきである。
第五　請求原因に対する被告の認否
請求原因一及び二の各事実は認める。
第六　抗弁（本件処分の適法性）
一　本件認可の適法性
公団が本件空港を設置しようとする場合には、本件実施計画が被告指示の本件基本計画に合致しなければならないという制約があるものの（航空法五五条の三第一項）、一般の飛行場の設置について必要である被告の許可（同法三八条二項）ではなく、被告の認可を要するものとされており（同法五五条の一二第一項）、被告は、本件申請の適否を判断するために、同法五五条の三第二項において準用される同法三九条一項一号、二号及び五号の要件の審査を行うべきものとされている。本件実施計画は本件基本計画に合致していたうえ、以下のとおり、本件実施計画は右各要件を具備していたものであるから、被告が本件認可を行ったことは適法である。
１　航空法五五条の三第二項において準用する同法三九条一項一号適合性（本件空港の構造等の設置の計画が運輸省令で定める基準に適合するものであること）右の運輸省令で定める基準のうち本件空港のような陸上飛行場に適用されるものは、航空法施行規則七九条一項一号ないし五号、五号の二及び九号に定められている。
（一）　同規則七九条一項一号適合性
本件空港の進入表面等の範囲は、本件告示のとおりとなるところ、本件認可当時、本件空港の進入表面等の上に出る高さの物件はなく、同空港の周辺で航空機の離陸又は着陸に支障があると認められる障害物はないと認められた。
（二）　同規則七九条一項二号適合性
本件認可当時、本件空港の建設予定地の周辺には、羽田空港並びに百里、下総及び霞ヶ浦の各飛行場があったが、これら飛行場等は、いずれも建設予定地から三〇キロメートル以上も離れていたので、本件空港の滞空旋回圏（飛行場に着陸しようとする航空機の滞空旋回のために安全昀小限と認められる飛行場上空の所定の空域）が既存の飛行場に設置された滞空旋回圏と重ならないものであると認められた。
（三）　同規則七九条一項三号適合性
本件申請書及び添付図面によれば、本件空港の三本の滑走路のうち、Ａ及びＣの各滑走路は長さが二五五〇メートル以上であるからその着陸帯の等級はいずれもＡであり、Ｂ滑走路は長さが二一五〇メートル以上二五五〇メートル未満の範囲内にあるからその着陸帯の等級はＢであり、各滑走路、着陸帯及び誘導路の形状並びに誘導路と固定障害物との間隔は次のとおりであることが認められ、いずれも同規則七九条一項三号所定の規格に適合しているものであると認められた。
（１）　滑走路
幅（メートル）　　昀大縦断勾配　　昀大横断勾配
六　〇　　　　　　　〇パーセント　　〇・八パーセント
（２）　着陸帯
長さ　　　　　幅　　　　　　昀大縦断勾配　　昀大横断勾配
（メートル）　　（メートル）
Ａ　　四一二〇　　　三〇〇　　　　一パーセント　　二・五パーセントＢ　　二六二〇　　　三〇〇　　　　一パーセント　　二・五パーセントＣ　　三三二〇　　　三〇〇　　　　〇パーセント　　三・五パーセント
（３）　誘導路
輻（メートル）　　昀大縦断勾配　　　　　昀大横断勾配三　〇　　　　　　　〇・七五パーセント　　一・〇パーセント
（４）　誘導路と固定障害物との間隔
本件申請書及び添付図面によれば、昀も近接する箇所は、着陸帯Ｂに係る誘導路縁と本件空港周辺の民有地等との間であり、その間の距離が六五メートルであるので、各着陸帯に係る誘導路と固定障害物との間隔はいずれも三九メートル以上あることが認められた。
（四）　同規則七九条一項四号適合性
本件申請書及び添付図面によれば、本件空港のＡ及びＣの各滑走路に離着陸する航空機は、主としてボーイング七四七型機であり、同滑走路は単車輪荷重四五トンの強度を有すると認められ、同空港のＢ滑走路に離着陸する航空機は、主としてボーイング七二七型機であり、同滑走路は単車輪荷重二五トンの強度を有すると認められる等、各滑走路が就航予定の航空機の運航に十分耐え得るものと認められた。


（五）　同規則七九条一項五号適合性
本件申請書及び添付図面によれば、本件空港の各滑走路と誘導路との間の距離は一五五メートル存在し、これらの上を航行する航空機の航行の安全のために相互間に十分な距離を確保しており、滑走路と誘導路の接続点における適当な角度及び形状を有するものと認められた。
（六）　同規則七九条一項五号の二適合性
本件申請書及び添付図面によれば、本件空港の各滑走路及び誘導路の両側等には、幅七・五メートル、舗装厚六〇センチメートル等の適当な幅及び強度を有するショルダーが設けられることが認められた。
（七）　同規則七九条一項九号適合性
本件申請書及び添付図面によれば、飛行場標識施設は、同規則七九条一項九号所定のもの、すなわち、滑走路標識についての指示標識、滑走路中心線標識、滑走路末端標識、滑走路中央標識、接地帯標識及び滑走路縁標識、過走帯標識、誘導路標識についての誘導路中心線標識及び停止位置標識並びに風向指示器が設けられることが認められた。
２　航空法五五条の三第二項において準用する同法三九条一項二号適合性（本件空港の設置によって、他人の利益を著しく害することとならないものであること）本件空港は、農業適地である千葉県北総台地に設置され、農地に対する補償措置等の地元対策が重要視されていたものであるが、被告は、本件認可に先立ち、航空法五五条の三第二項において準用されている同法三九条二項に基づく公聴会を開催して利害関係人から土地の補償、代替地、騒音対策等に関する意見を聴取した。政府は、それ以前の昭和四一年七月四日既に、本件空港の位置決定に伴う施策についての閣議決定をしており、本件認可当時、この閣議決定を基本として、適正な土地の補償、代替地の提供、騒音対策、職業転換対策等の地元対策、道路等の公共施設の整備に関する諸対策がとられることになっていたため、農民の生活や農業を壊廃することなく本件空港を設置することが可能であると認められた。３　航空法五五条の三第二項において準用する同法三九条一項五号適合性（公団が本件空港敷地について所有権その他の使用の権原を有するか、又はこれを確実に取得することができると認められること）
本件空港の飛行場の敷地一〇六五ヘクタールの内訳は、国有地（下総御料牧場）二四三ヘクタール、公有地一五二ヘクタール及び民有地六七〇ヘクタールであった。国有地については公団が代替牧場を建設しこれと交換することになっていたし、公有地については関係地方公共団体から公団に譲渡されることが確実な旨の文書等があった。また、民有地については、本件認可当時、所有者の約八割が同空港の設置に賛成（補償条件について合意ができれば本件空港の設置に賛成するという立場をとるいわゆる「条件賛成」である）であり、このような条件賛成派の勢力の増大が予想され、その大部分が任意買収できる見通しであった。任意買収ができない部分についても、本件空港設置事業は土地収用法の適用対象事業であり、かつ、同法を適用するために必要な要件を満たすものと認められたから、必要に応じ同法による土地収用の手段が可能であった。したがって、本件空港敷地については、公団においてその所有権を取得できることが確実であると認められた。
二　延長進入表面等の指定の法適合性
延長進入表面等は、大型化、高速化する航空機の離着陸の安全を確保するためのものであり、第一種空港及び政令で指定する第二種空港について指定ができるとされている（航空法五六条の二）。本件空港は第一種空港であり（空港整備法二条）、わが国の主要国際空港として供用されることが予定されていたものであるから、世界の各種大型、高速の航空機の就航が予測された。そこで、被告は、本件空港付近の土地所有者その他の利害関係を有する者の利益を害することとならないよう配慮して、本件空港について延長進入表面等を指定し、航空法五六条の三第二項において準用する同法三八条三項の規定に基づき、延長進入表面等の範囲を告示した。また、被告は、同法五六条の三第二項で準用されている同法三九条二項の規定に基づき、昭和四二年一月一〇日公聴会を開催し、同空港周辺の土地所有者、関係地方公共団体その他利害関係を有する者の意見を聴取したが、特に意見がなかったのでそれらの権利を著しく害することがないと認めた。
三　以上のとおり、本件実施計画は、いずれも航空法所定の要件を具備し、かつ、被告指示の本件基本計画にも合致しており、これを適法に認可することができたものであり、本件指定は同法に照らし必要かつ妥当なものであり、本件認可及び本件指定は同法所定の公聴会を経て手続的にも適法に行われたものであって、いずれにもこれを取り消されなければならない違法はない。
第七　本件認可の違法性に関する原告らの主張
一　本件空港の位置決定手続における違法
１　本件実施計画においては本件空港の位置が千葉県成田市とされているが、その位置は公団によって定められたのではなく、本件申請以前の段階で内閣によって定められていたものであり、本件認可は、空港の位置に関しては内閣による位置の決定に従い、これを形式的に追認したに過ぎないものである。そして、右の内閣による決定には、次のとおりの手続的な違法があるから、本件認可も手続的に違法であって取消しを免れない。


２　航空審議会は、昭和三八年一二月、被告の諮問に応え、本件空港の候補地として千葉県＜地名略＞付近が昀適であること、飛行場の敷地面積はおよそ二三〇〇ヘクタールが必要となることを答申した。内閣は、昭和四〇年一一月に至り、新東京国際空港関係閣僚懇談会で右富里地区に新空港を設置することを内定したが、この内定に対し地元千葉県側の反発は極めて強く、Ｄ千葉県知事も県議会において、県としては空港問題については事態を静観し政府の方針に積極的に協力しない態度をとることを明らかにした。そこで、Ｄ知事とＥ運輸事務次官の極秘の交渉やＤ知事とＦ首相の会談が行われ、結局、富里地区に新空港を設置するのではなく、三里塚の御料牧場とその周辺の県有地を中心とする約一〇〇〇ヘクタールの敷地に新空港を設置する旨が合意され、国と千葉県の行政レベルでは、本件空港を三里塚に建設することで一致した。そして、内閣は、昭和四一年七月四日の閣議で、本件空港を千葉県成田市＜地名略＞を中心とする地区に建設すること、その敷地面積は約一〇六〇ヘクタールとすることが決定され、翌五日、「新東京国際空港の位置を定める政令」が公布、施行された。この政令により、本件空港を成田市＜地名略＞を中心とする地区に設置することは、変更の余地のないものとして確定された。内陸空港の設置は、広大な土地を必要とし、空港供用開始後にはその周辺の広範囲にわたる地域へ航空機騒音被害を発生させ、地元住民の生活を一変させるものであり、当該空港が公共の用に供される空港である場合には、土地収用法による強制収用や航空法四九条による私権の制限が行われるものであるから、公共用の内陸空港として新空港の位置を定める場合には、民主的で人権保障的な行政手続を行うため、広く利害関係人から意見を聴き、地元住民との利害調整を話し合う手続が尽くされるべきことは当然の要請である。しかし、内閣によって本件空港の位置が決定されるまでの間、地元住民の意向を聴く公聴会などは一切開催されなかった。３　ところで、航空法三八条一項は、被告及び公団以外の者が飛行場を設置しようとするときは、被告の許可を受けなければならないものとし、同法三九条二項は、その許可に係る審査をする場合には公聴会を開いて利害関係を有する者に意見を述べる機会を与えなければならないものとしている。本件空港の設置については、本件空港の位置が確定した昭和四一年七月四日の時点では未だ公団は設立されておらず、その設立は、新東京国際空港公団法施行の日よりも後になることが法令上明らかであり、実際にも、その設立は同年七月三〇日であった。したがって、本件空港の位置を決定する際には、空港設置者は内閣以外に存在していなかったというべきであるから、内閣は、航空法三八条一項の規定に従い、本件空港の位置を記載した申請書を被告に提出し、位置決定について被告の許可を得る必要があった。ところが、内閣は、右のような許可申請行為を行わず、公聴会も開催しなかった。したがって、本件空港の位置決定には、航空法所定の手続を経ない違法があり、しかも、この違法は、民主的行政手続の基本原則を無視した極めて重大なものであるから、その後に行われた本件認可（飛行場の位置については内閣の決定を形式的に追認しただけである）をも違法とするものというべきである。
二　航空法三九条一項二号違反
１　農民の生存権の著しい侵害
（一）　広大な土地の収奪
本件空港敷地として土地収用の対象になる土地は一〇六五ヘクタールでその中に民家は三二五戸含まれている。これに航空保安施設用地を加えると、本件空港に直接必要な土地は一一七八ヘクタールとなって、その中に民家は三八六戸含まれることになる。更に、航空機騒音防止法九条一項及び九条の二第一項によって被告が指定している第二種及び第三種騒音地区は、その指定当初から移転地区とされ、その範囲は指定当時一五〇〇ヘクタール（その中に含まれる民家は五五〇戸）に及ぶものであった。更に、これに昭和五三年制定の特定空港周辺騒音対策特別措置法四条によって「航空機騒音防止特別地区」に指定され住宅の新築・増改築が禁止されることが予測され、したがって事実上、移転が強制されることになる地区は四三〇〇ヘクタール（その中に含まれる民家は三四〇〇戸）に及ぶものと考えられる。すなわち、本件空港は、このような広大な土地及びそこに含まれる民家を犠牲にして設置されるものである。しかも、その広大な土地の多くは専業農家が所有し、これを長い年月をかけて開拓し人手を加えて農業適地に改良した農地であり、地元農民は、それら農地のうえに農村共同体を形成し長年にわたり平穏な日常生活を送っていたものである。農民と農地とは一体不可分の関係にあり、農民にとって農地を所有する権利は、農民の生存権を保障する基本的人権すなわち生存権的財産権である。このような生存権的財産権を土地収用法による土地収用の対象とすることは、基本的人権を否定するものであって憲法二五条、二九条に違反し、航空法三九条一項二号に違反するものということができる。
また、昭和三九年に農林省から第二次農業改良事業の指定を受けた千葉県成田市遠山地区を中心とする地区においては、千葉県主導のもとに大規模協業養蚕団地造成計画が進められ、昭和四〇年三月には広大な土地に桑の植付けが完了し、多数の農民が生活をかけて養蚕事業という新たな事業に乗り出したのであった。しかし、その矢先、右地区付近が本件空港敷地となることが内定するやいなや昭和四一年六月には、右事業に参加していた農民らに何の予告も説明もなく、右事業が急遽中止となるという事態となったのである。このように本件空港設置事業は、農民の人権を無視しその生活を破壊するものである。
（二）　代替措置の著しい不足


被告及び公団は、本件認可の時点においては、本件認可による農地侵害、農業破壊、移転農民問題に関する適切な補償、代替地の提供等の対策を有してはいなかった。すなわち、政府が昭和四一年七月四日に閣議決定した「本件空港の位置決定に伴う地元対策」というものは、「本件空港建設予定地の土地取得、物件移転等の補償については、土地代及び家屋等の物件の移転費、移転に伴う離作料、営業補償等の通常生ずる損失について個別に算定する建前のもとに、千葉県知事の意向を十分尊重して決定する。営農を継続する意思のある農民に対しては、国は県の協力を得て、移転先等につき申出者の希望を尊重して所要の代替地を用意し、営農が円滑に行えるよう資金及び技術等の援助をする」などという極めて抽象的なものでしかなかった。公団は、農地法による制限もあって農民への代替地を取得できなかったため、その取得と農民への提供は千葉県が行うことになったところ、千葉県が昭和四一年八月に決定した地元対策のうち、移転農家に対する代替地提供は、空港敷地内の二七二戸のみを対象とするもので、深刻な騒音被害を受ける周辺農民に対する代替地の提供は予定されず、しかも、空港敷地内の農民の移転対策のために当時千葉県が確保することのできた代替地でさえ一七〇ヘクタール程度に過ぎず、必要とされた四五三ヘクタールの代替地が確保されていたわけでもなかつなのである（昭和五五年度までにおいても約四〇〇ヘクタールの代替地が用意されたにとどまる）。（三）　右のとおり、被告及び公団は、一方では土地収用法による土地収用を準備しながら、十分ではない営農対策を強引に押し付けようとしたものであって、到底誠意のある地元対策を準備していたとはいえないものであったから、本件実施計画が他人の利益を著しく害するものであって、航空法三九条一項二号に適合しないことが明らかであった。
２　騒音被害による生活環境に対する重大な侵害
（四）　騒音被害の実態
（１）　本件空港を使用する航空機は、国際線の長距離便で、殆どがボーイング七四七型のジャンボジェット機であり、運行時間も早朝六時から深夜二三時にまで及ぶ。飛行便数も開港当初（昭和五三年五月の暫定開港）の一日一五四便から平成四年三月以降一日三六〇便に増加している。千葉県環境部は、毎年夏と冬に一週間ずつ航空機騒音の測定調査を行っているが、昭和六三年度における調査結果をみると、騒音の曝露量は、開港以来昭和六三年までほとんど変化がなく甚大なものとなっている。この調査によれば、本件空港周辺の南北三五キロメートル東西六キロメートルの約二万一〇〇〇ヘクタールの土地内の五七か所の調査地点における昀高騒音値が、一〇〇ホン以上の調査地点は三か所、九五なしい九九ホンの調査地点が七か所、九〇ないし九四ホンの調査地点が一四か所、八五ないし八九ホンの調査地点が二一か所、八〇ないし八四ホンの調査地点が九か所、七五ないし七九ホンの調査地点が三か所という結果となっており、七四ホン以下の調査地点はない。このことを同一期間中における航空機騒音の国際的基準ｗＥＣＰＮＬ（音の質、大きさ、持続時間、回数、時間帯を総合的に組み合わせた騒音を表す単位）によってみると、ｗＥＣＰＮＬ八五を超える地点が三か所、ＷＥＣＰＮＬ八〇ないし八四の地点が七か所、ＷＥＣＰＮＬ七五ないし七九の地点が九か所、ＷＥＣＰＮＬ七〇ないし七四の地点が一七か所、ＷＥＣＰＮＬ六五ないし六九の地点が一四か所、ＷＥＣＰＮＬ六四以下の地点は七か所だけである。
環境庁は、昭和四八年一二月二七日、航空機騒音環境基準を告示し、本件空港における航空機騒音の環境基準を住居地域の屋外でｗＥＣＰＮＬ七〇とし、一〇年後に達成するとしていた。この基準は不当に高いものであるが、それさえ、昭和六三年においても、右五七か所の調査地点のうち三六か所が右基準を超えた航空機騒音に曝され、達成されていないのである。
（２）　原告らが平成元年九月ないし一二月の間に行った本件空港周辺住民七四〇世帯に対する面接調査の結果によれば、航空機騒音による被害の実態は次のとおりである。
ア　聴取被害
屋内の肉声の会話においては、ＷＥＣＰＮＬ七〇ないし七四で五七・一パーセントの人が、ＷＥＣＰＮＬ八五以上では七七・九パーセントの人が大声を出したり会話を中断したりしなければならないという支障を受け、電話の会話においては、ＷＥＣＰＮＬ七〇ないし七四で五三・五パーセントの人が、ＷＥＣＰＮＬ八五以上では八五・四パーセントの人が大声を出したり中断したりしなければならないという支障を受けている。
テレビについては、ＷＥＣＰＮＬ七〇ないし七四で六六・一パーセントの人が、ＷＥＣＰＮＬ八五以上では七九・二パーセントの人が、音声を大きくしないと聞こえない、聞き取れないという支障を受けている。
田畑での会話においては、ＷＥＣＰＮＬ七〇ないし七四で六五・二パーセントの人が、ＷＥＣＰＮＬ八五以上では八六・八パーセントの人が、大声になったり会話を中断したりしなければならないという支障を受けている。
イ　読書・思考への影響
読書・思考については、ＷＥＣＰＮＬ七〇ないし七四で一七・九パーセントの人が、ＷＥＣＰＮＬ八五以上では三四・四パーセントの人が、読書や思考に差支えがあるという被害を受けている。
ウ　睡眠への影響
昼寝については、ＷＥＣＰＮＬ七〇ないし七四で一五・二パーセントの人が、ＷＥＣＰＮＬ八五以上では二九・二パーセントの人が、突然目を覚ます、昼寝ができないなどという被害を受けている。
夜の睡眠への影響については、ＷＥＣＰＮＬ七〇ないし七四で四一・九パーセントの人が、ＷＥＣＰＮＬ八五以上では五〇パーセントの人が、寝付きが悪い、夜中に目が覚める、朝早く目が覚めるという被害を受けている。
エ　心身への影響等


身体への影響については、全体で約一〇パーセントの人が、「耳鳴りがする」「耳が痛い」「頭痛がする」「食欲がない」「鳥肌が立つ」「胃の調子が悪い」「疲れ易い」「胸がどきどきする」のいずれかの被害を訴えている。精神的影響については、「気分がいらいらする」「不愉快になる」「うつとおしい」「びつくりする」「落着きがない」「しやくにさわる」「頭にくる」「集中できない」のいずれかの被害を訴える人が、ＷＥＣＰＮＬ七〇ないし七四で三八・四パーセントあり、ＷＥＣＰＮＬ八五以上では五〇・五パーセントもある。また、ＷＥＣＰＮＬ七〇以上では、乳児の三〇パーセント、幼児の二〇パーセントが影響を受けていると考えられる。暮らしの中で航空機騒音が迷惑でないと答える人は、ＷＥＣＰＮＬ七〇以上で数パーセントしかいない。子供の勉強への影響については、「非常に邪魔になる」「かなり邪魔になる」「多少邪魔になる」と訴える割合は、ＷＥＣＰＮＬ七〇ないし七四で一六・三パーセントあり、ＷＥＣＰＮＬ八五以上では四〇・五パーセントもある。
（二）　騒音被害対策の欠如
本件基本計画は、本件空港を大型ジェット機が二四時間態勢で頻繁に離着陸する内陸空港とするものとしているのに、被告及び公団は、事前に航空機騒音を予測し対策を検討するという環境アセスメントを全く行っておらず、本件認可の段階において騒音に対する具体的な対策を有していなかった。政府は、昭和四一年六月の段階では、滑走路先端から二〇〇〇メートル、滑走路を中心として片側六〇〇メートルの範囲を騒音地区としていたが、具体的な措置が講じられることはなかった。すなわち、被告のいう「地元対策」は、航空機騒音の被害を十分念頭に置いたものではなかったのである。
本件認可から一一年が経過した昭和五三年の本件空港開港以降、民家防音対策が始まるが、農村の民家は開口部が大きく、また、農作業のため田畑で過ごす時間が多いという生活様式が一般的であるため、抜本的な騒音被害の解決策とはなっていない。
（三）　右のように、本件認可は、本件空港の設置が、周辺住民に対する深刻な航空機騒音被害を撒き散らしそれらの者の生活利益を著しく害することを看過して行われたものであって、航空法三九条一項二号に違反するものである。
三　航空法三九条一項五号違反
１　本件空港を設置するについては、地元の設置反対運動が存在することによって、公団が空港敷地の所有権を確実に取得することは不可能だったのであり、この点を看過して行われた本件認可は、航空法三九条一項五号に違反している。２　本件空港の位置が富里地区に内定していたころから、大規模内陸空港に対する地元の反対運動は盛んであったが、本件認可のころには、本件空港の設置に反対する三里塚地区の住民運動は、富里空港反対運動以上の勢いで活発に行われていた。政府が昭和四一年七月四日の閣議決定で本件空港の位置を三里塚地区としたその当日、一〇〇〇人以上の農民が成田市役所を取り囲み、その中で成田市議会は空港設置反対決議をした。千葉県議会は、同日やはり一〇〇〇人以上が包囲する中、自由民主党所属の議員だけで「空港建設促進」を決議したという状況であった。その後は、成田市＜地名略＞に反対運動の現地闘争本部が設立され、次々と団結小屋が建てられていき、芝山町においては、空港設立反対決議を白紙撤回した町議会議員一六名のリコール運動も展開されていた。このような状況下においては、公団が地元住民の協力を得て本件空港敷地内の民有地の所有権を取得するのは著しく困難であると判断することができたはずである。そのため、公団は、本件申請の際に被告に提出すべき航空法施行規則七六条二項二の二所定の証明書のうち、民有地の取得の確実さを示す書類としては、公団自身が作成した報告書を提出したのみであって、このような書類は右規則所定の証明書となり得ないものである。右規則所定の証明書類とは、土地所有者の売渡同意書や事業設置同意書をいうものであり、一般には取得予定地の九五パーセントの同意書の添付があって初めて事業に必要な土地の取得が確実であると判断できるとされている。本件認可は、この点の審査を適法に行っていないといわざるをえない。現在でも本件空港の第二期工事（Ｂ及びＣの各滑走路及びこれに対応する諸施設の工事）の区域において農業を営む原告らが存在することが、本件認可の違法性を端的に物語っている。
３　公団は、本件空港敷地について土地収用法の事業認定が行われることが確実であり、強制的な土地取得が可能であったから、敷地の土地所有権の取得が確実であった旨の書類を提出しているが、これも右規則所定の証明書類たりえない。本件認可の当時には、土地収用法につき何らの手続も行われていなかったし、土地収用法は航空法とは全く異なる法律であり、事業認定も建設大臣の判断によって行われるのであるから、土地収用法による事業認定を根拠として航空法三九条一項五号の要件があるとすることはできない。
実際にも、公団は、平成五年六月一六日、本件空港の第二期工事施工区域の未買収土地につき、千葉県収用委員会に申請していた収用裁決申請を取り下げたため、右区域に関する事業認定は失効しており、右未買収土地の取得は、空港絶対反対の立場を堅持する農民の抵抗により不可能となった。このように空港敷地の取得すら不可能なことが確実になった以上、本件実施計画は、同法三九条一項五号の要件を確定的に喪失し、本件認可が違法であることが確実となった。四　航空法五五条の三第一項違反及び同法三九条一項一号及び五号違反（本件基本計画への不適合及び航空保安施設の不備）


１　空港の施設には、航空機の離着陸に直接必要な滑走路等の施設の外に航空機の離着陸の安全を確保するために必要な航空保安施設が必要不可欠である。航空法による規制を受ける航空保安施設は「電波、灯光、色彩又は形象により航空機の航行を援助するための施設で、運輸省令で定めるもの」とされており（同法二条四項）、同法施行規則一条は、右航空保安施設を、航空保安無線施設（電波により航空機の航行を援助するための施設）、航空灯火（灯光により航空機の航行を援助するための施設）、昼間障害標識（昼間において航行する航空機に対し、色彩又は形象により航行の障害となる物件の存在を認識させるための施設）に分類される。２　本件基本計画は、航空保安無線施設として、ＮＤＢ（空港周辺に位置標識用に設置される無指向性無線標識施設）、ＶＯＲ（方位指示等のために空港周辺に設置される超短波全方向式無線標識施設）その他必要と認められる航空保安無線施設を掲げているが、本件空港は、わが国の主要国際空港として長期にわたっての航空需要に対応し、気象条件にかかわらず可能な限り大型航空機を安全に離着陸させ、滑走路を二四時間昀大限に活用することが求められているため、その滑走路は、ＩＬＳ（昀終進入用の計器着陸用施設）並びにこれに対応する進入灯及び無線施設が設置された精密進入用の計器滑走路でなければならない。本件実施計画は、本件基本計画を受け、本件空港の滑走路をカテゴリー二精密進入（進入限界高度が三〇メートル以上であり、かつ、滑走路視距離四〇〇メートル以上である場合における精密進入をいう。航空法施行規則一一七条一号）用の計器滑走路とし、これに対応するＩＬＳ及び進入灯の設置を予定していた。ＩＬＳの機能図は別紙第６図のとおりであり、滑走路端から外側三五〇メートルの地点にカテゴリー二の進入限界（高度三〇メートル）を知らせるインナーマーカーを、滑走路端から外側一〇五〇メートルの地点にカテゴリー一精密進入（進入限界高度が六〇メートル以上であり、かつ、滑走路視距離が八〇〇メートル以上である場合における精密進入をいう。同条同号）の進入限界を知らせるミドルマーカーが設置されるはずであった。このようなＩＬＳを設置するためには、航空保安施設用地として別紙第７図の点線で囲まれた部分が必要となる。
３　ところが、本件実施計画において空港敷地として申請がされ土地収用法による事業認定を受けた土地の範囲は、同図面の実線で囲まれた部分のみであって、航空保安施設用地は任意買収によって取得することになっており、結果的にその任意買収が完了していないため、用地取得ができていない。にもかかわらず、第一期工事（Ａ滑走路及びこれに対応する諸施設の工事）を終えて本件空港が開港されることになったため、Ａ滑走路南側においては、空港敷地の境界付近（Ａ滑走路南端から約三〇〇メートル外側）にＩＬＳのミドルマーカーが設置されることになった。そのため、ＩＬＳのインナーマーカーの設置は不可能となったため（設置場所が滑走路の中になる）、Ａ滑走路は計画されたカテゴリー二ではなくカテゴリー一に区分される精密進入用の計器滑走路の機能しかないことになった。しかも、ＩＬＳのミドルマーカーの位置を右のとおりに空港敷地境界付近にせざるをえなかったため、このミドルマーカーに対応する進入灯などの航空灯火（滑走路の外側九〇〇メートルの範囲に設置されるはずであった）の大部分は、Ａ滑走路の内側七五〇メートルに別紙第８図のとおり移動して埋め込まれ設置されたのである。この結果、Ａ滑走路は、本来は四〇〇〇メートルの長さがあるはずであったのに、その内側七五〇メートルの地点が機能上の末端となり、三二五〇メートルの長さでしか使用されていないのである。今後は航空保安施設用地が確保されていないＢ滑走路にも同様の問題が生じる可能性が強く、そうなった場合には、Ｂ滑走路は物理的な長さは二五〇〇メートルであったとしても二〇〇〇メートル程度の機能しか持たず、国際線用の航空機は離着陸が不可能になり、建設する意味がないことになってしまう。４　右のとおり、本件実施計画が滑走路の外側に接続して必要となる航空保安施設用地を空港敷地に含めていなかったため、本件空港は、本件基本計画に沿った航空保安無線施設が設置されておらず、本件基本計画に沿った長さの滑走路も有しない状態となっている。公団は、航空法五五条の三第一項により、本件基本計画に従った本件空港の設置をする義務があり、この義務を確実に履行できるような本件実施計画を作成し本件申請をしなければならなかったのに、誤って航空保安施設用地を空港敷地に含めなかった。本件認可は、この点を看過して行われた違法なものである。
五　航空法三九条一項一号違反（Ｂ滑走路の距離不足）本件実施計画における本件空港のＢ滑走路は、二五〇〇メートルと極めて短く、三〇〇〇メートル以上の滑走路が必要なジャンボ機の離着陸は不可能であり、国際便としては韓国便の一部を除いてほとんど使用できないものである。このような滑走路を設置することは、「飛行場の設置の位置、構造等の計画が運輸省令で定める基準に適合するものであること」という航空法三九条一項一号の認可要件に違反しており、本件認可は違法である。
六　航空法三九条一項一号違反（安全な空域設定の不存在）１　本件空港を千葉県成田市に設けるものとされた理由は、結局は空域に問題がないということにあった。関東空域は、その西部において、入間、横田、立川及び厚木の四つの米軍飛行場のために一元的にレーダー進入管制が行われ、その東部において航空自衛隊の百里飛行場のために空域が設定されて、これらを除いた部分が羽田空港のための空域とされていた。本件認可当時予定されていた当初案（別紙第９図のとおり）では、この羽田空域を二分して東側を本件空港の空域に、西側を羽田空港の空域にするというものであった。この当初案には、平と土浦を結ぶ国際線用の飛行経路について一本のコースしか設定されておらず、この単線コースを風向きによって出発便と到着便で使い分けるという問題点があったほか、御宿ＶＯＲを本件空港に明け渡す計画であったため、羽田空港の待機空域がなくなるという問題があった。


２　その後、本件空港の開港が遅れ、無線施設の変更、運輸省と防衛庁の協議などが行われた。本件空港は、昭和五三年五月二〇日、Ａ滑走路に関する部分が暫定的に開港されたが、その開港に際して設定された空域は別紙第１０図のとおりであって、本件空港が管制する成田空域、羽田空港が管制する羽田空域、百里基地が管制する百里空域が高度別に複雑に入り組んだものである。すなわち、同図の空域断面図にみられる成田空域と百里空域は高度別に同図の区分表のとおり入り組んでおり、同図の成田空域、羽田空域及び百里空域は、同図のとおり高度によって複雑に管轄が区分される複雑空域となっているのである。このため、本件空港によって管制されて離着陸する飛行機は、高度よって複雑に管轄が設定された成田空域の中を飛行しなければならないという制約を受けるため、非常に困難な飛行を余儀なくされることになる。現在、本件空港Ａ滑走路を北に離陸する出発方式としては「成田リバーサルＩＩ」という方式があるが、これは離陸直後に百里空域の高度一八〇〇フイートの部分を避けて二八〇〇フイートまで急上昇し、右旋回をしながら羽田空域の高度八〇〇〇フイートの部分を避けて七〇〇〇フイート以下の高さで飛行するという曲芸的な飛行である。また、本件空港を北に離陸して右旋回する航空機は常に百里空域の上空一〇〇〇フイート以上の高度を段階的に上昇しなければならず、軍用機の飛ぶ空域への侵犯の危険を伴っている。
３　右のように、本件空港には、本件認可当時も現在も、十分な空域を確保する計画がなかったのであり、航空機の安全航行という空港の大前提を欠いている。すなわち、本件実施計画による本件空港は、滞空旋回圏が既存の飛行場に設定された滞空旋回圏と重ならないという航空法施行規則七九条一項二号の要件を満たしておらず、同法三九条一項一号の要件を欠くものであって、この点を看過して行われた本件認可は違法である。
第八　原告の主張に対する被告の反論
一　空港の位置決定手続に関する主張
１　政府が昭和四一年七月四日の閣議決定によって、本件空港の位置を千葉県成田市＜地名略＞を中心とする地区と決定したことは、政府の行政指針を明らかにしたに過ぎず、右決定には、本件空港の位置を現地に即して特定させる法的効果を伴うものではない。同空港の位置が現地に即して法的に特定したのは、被告が昭和四二年一月二三日付で行った本件認可によってである。被告としては、航空法五五条の三第二項が準用する同法三九条の規定に基づき、本件空港の標点位置及び範囲を特定する本件実施計画につき、同条一項一号二号及び五号の認可要件、すなわち、本件空港の位置等が運輸省令で定める基準に適合すること、空港設置によって他人の利益を著しく害することとならないこと及び公団が空港敷地を確実に取得できることを審査する義務を負うのであって、右の閣議決定があっても航空法上被告が右の審査義務を免れることにはならないのである（本件空港については、一般の飛行場とは異なり、航空法三九条一項三号、四号の要件の審査が省略されていることは同法五五条の三第二項の規定から明らかである）。したがって、本件空港の位置等が運輸省令に定める基準に適合しないことが認められれば、被告は閣議決定にもかかわらず本件実施計画を認可することはできないのである。このように、右閣議決定には、国民の権利義務の範囲を確定する法的効果を伴わない以上、その存在が本件認可の効力に影響するものではない。また、本件空港の位置を千葉県成田市と定める政令は、新東京国際空港公団法二条に基づいて定められたに過ぎず、これによって、航空法による認可要件の審査手続をまたずして本件空港の位置が確定するという法的効果が生じるものでないことは、右閣議決定におけると同様である。
したがって、右閣議決定ないし政令制定手続が違法であるから本件認可も違法であるとの原告らの主張は、その前提において失当というべきである。２　原告らは、右閣議決定や政令の制定において本件空港の位置が法的に確定するのであり、その確定の際には公団が設立されていない以上、内閣が本件空港の設置者となると主張し、そのうえで、内閣は航空法三八条一項の規定により被告に許可申請をし、被告は同法三九条二項に基づき公聴会を開催しなければならなかったのに、これら手続が行われていないから、同空港の位置決定ないし設置が違法であると主張している。右閣議決定や政令の制定が同空港の位置を法的に特定するのでないことは既に述べたとおりであるが、右閣議決定や政令の制定により内閣が空港の設置者になるという考え方も誤りである。すなわち、空港整備法の規定する空港は、本件空港のみならず、その全部の空港が政令により設置位置が定められている（関西国際空港については関西国際空港株式会社施行令により、その他の空港については空港整備法施行令により、それぞれ設置位置が定められている）が、同法の規定する空港全部の設置者が内閣であるとする考え方は、航空法、新東京国際空港公団法、関西国際空港株式会社法、空港整備法の諸規定に明らかに矛盾するのである。これらの法律は、空港の位置を定める政令の制定者と空港設置者とが異なることを前提として、設置者の違いに応じて各種の規制を行っているのである。したがって、本件空港の設置者が内閣になるという原告らの見解は誤りである。
二　航空保安施設に関する主張
航空法五五条の三第一項は、本件空港と航空保安施設とをそれぞれ別個の施設として規定しており、本件空港の工事実施計画と航空保安施設の工事実施計画とは別個のものであるから、本件空港敷地の範囲が、航空保安施設のひとつであるＩＬＳのミドルマーカーや進入灯を含まなければならないものではない。公団は航空保安施設用地を任意で買収する前提で本件実施計画を作成したが、このことが本件実施計画を不適法なものにすることはない。なお、Ａ滑走路に関する航空保安施設用地の全部の買収が完了していないため、結果的に、公団は、Ａ滑走路南側の末端灯のうち滑走路進入端を示すものを臨時に同滑走路の内側七五〇メートルの位置に移設したが（滑走路終端を示すものは移設していない）、これは航空保安施設用地の一部の買収が完了していないことから行われた暫定的措置である。いずれにせよ、このような航空保安施設の状態は、公団においてその用地の一部が取得できなかったことによって生じたものであり、本件実施計画が本件基本計画や航空法所定の認可要件に適合していないから生じたというものではない。
三　空域に関する主張


原告らが本件空港の問題点として主張する「空域や飛行経路」は、航空法九六条三項四号に規定されている「進入管制区」を指すものであり、これは航空機の離着陸に伴う飛行等のためのものであり、告示により設定される。しかし、同法三九条一項一号の認可要件として審査の対象となるのは、同法施行規則七九条一項二号の滞空旋回圏なのであって進入管制区ではない。滞空旋回圏は、飛行場に着陸しようとする航空機（離陸しようとする航空機には関係がない）が混雑の緩和、気象状況の回復、滑走路閉鎖の解除等を待っための待機旋回をするのに必要不可欠な空域であることから、右規則は、新規に設置される空港の滞空設置圏が既存の飛行場に設定された滞空旋回圏と重ならないことを飛行場設置の要件としているのである。したがって、本件空港の進入管制区の設定の如何は、本件実施計画の認可要件とは直接の関係がないものである。
第九　証拠（省略）
○　理由
第一　本件処分の行政処分性について
一　本件認可について
１　本件認可は、新東京国際空港公団法に基づき、本件空港の設置及び管理を目的として政府の全額出資により設立された特殊法人である公団に対し、本件空港を設置する権限を付与するものではあるが、公団が多くの点において被告の監督を受け、その下部組織ともいうべき地位にあることによれば、その認可は、上級行政機関が、下級行政機関に対し監督手段として行う承認に類似する面があることは否めない。
２　しかしながら、飛行場を設置するためには、離着陸する航空機の航行の安全を確保するために、着陸帯付近を低空で昇降、旋回する航空機の航行のための空間を確保すること、すなわち、着陸帯の周辺の一定範囲の空間に一定の高さ以上の障害物がないようにすることが必要である。そこで、航空法二条は、あらゆる飛行場について低空での航行に必要な空間を確保する目的で、着陸帯周辺の空間を区切る進入表面、水平表面及び転移表面を法定している。その範囲は、滑走路又は着陸帯の長さを基準とし、同法施行規則七五条二項所定の着陸帯の等級の区別、当該着陸帯が計器着陸を予定したものか否かという区別によって法令上自動的に定まるものである。すなわち、進入表面の範囲は、同法二条六項で定まる進入区域を投影面として同条七項及び同規則二条により、水平表面の範囲は、同法二条八項及び同規則三条により、転移表面の範囲は、同法二条九項及び同規則三条の二により、それぞれ自動的に定まる。
３　被告は、本件空港の設置を認可した場合には、認可に係る飛行場の位置及び範囲、公共の用に供するかどうかの別、着陸帯、進入区域、進入表面、転移表面、水平表面、供用開始の予定期日等の事項を告示し、現地で掲示しなければならない（航空法五五条の三第二項の準用する同法四〇条）。そして、本件空港は公共の用に供される飛行場であるから、本件告示があった後は、何人も、進入表面等の上に出る高さの建造物、植物その他の物件を設置し、植栽し、又は留置してはならないという不作為義務を課せられ（同法五六条、四九条一項）、これに違反したものは、公団に対し、違反する障害物の除去という作為義務を課せられる（同法四九条二項）。したがって、進入表面等の投影面内にある土地建物の所有権その他の権原を有する者は、その財産権の用益につき従前にはなかった制限を受けることになるが、その用益制限については補償を要するとはされていない。すなわち、同法五六条で準用される同法四九条三項ないし八項及び同法五〇条は、本件告示の際にそれら表面の上に出ている既存の障害物、それら表面との距離が一〇メートル未満の土地のみを補償の対象とし、これに対する関係での補償又は買収請求権を必要とするにとどまるのである。
本件認可に際しては、それら表面の上に出る障害物の有無、程度が審査の対象となるのであって（同法三九条一項、同規則七九条一項一号）公団は、本件申請の際、そのような障害物がある場合には、位置、種類、上に出る高さ、物件の所有者等について具体的に記載することが要求されているのである（同規則七六条一項一三号、七七条四号）。
４　右のような航空法の諸規定に照らせば、本件認可は、公団に対して本件空港の設置権限を付与することを本来の目的としているといえるが、右認可には、法令上必然的に進入表面等の規制による公用制限を伴うものであり、この公用制限は、本件空港を航空の用に供するという特定の目的のために必要不可欠なものとして、その周辺の特定の区域について個別的、具体的に発生する制限であって、これを立法等によって国民一般に対し課せられる財産権の制限と同視することはできない。すなわち、本件認可は、これにより国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められている処分であって、行政事件訴訟法三条二項にいう取消訴訟の対象となる行政庁の処分であるといわなければならない。
二　進人表面等に関する告示の行政処分性について
右のとおり、進入表面等の存在は飛行場の設置に必要不可欠の要素であり、本件認可は、右のような飛行場の設置につき、着陸帯の等級や計器着陸の有無によって法令上当然に定まる進入表面等の範囲を前提とし、その範囲内の障害物の有無や公用制限による補償の要否等についても審査をして行われるものである。進入表面等に関する公用制限はその範囲を告示することによって初めて現実化するものであるが、進入表面等の範囲自体は、本件認可とは別個の行政行為を必要とせずに法令上当然に確定されるものであるから、右の公用制限は本件認可の直接の効果として発生するものであって、告示によって発生するものではないと解される。したがって、進入表面等の告示は、国民の権利義務の範囲を確定する行為ではなく、取消訴訟の対象となる行政庁の処分ではないというべきである。
三　本件指定の行政処分性について


１　本件空港のような主要国際空港は、高速で航行しその旋回半径が一般の飛行機よりも遥かに大きな大型ジェット航空機を離着陸させる必要があるうえ、視界の悪い気象条件下においても計器着陸誘導を行って航空機を安全に着陸させるため、当該航空機を遠距離から一定の低空で航行させ航空保安無線施設による誘導を行うことが必要となる。そのような航行を安全に行うためには、進入表面等による規制だけでは必ずしも十分ではなく、進入表面等に接続しこれより外側の広範囲の空間を航空機の航行のために確保することが必要となる。そこで、航空法五六条の二第一項は、被告は、第一種空港及び政令で定めろ第二種空港について延長進入表面、円錐表面及び外側水平表面の指定を行うことができると規定している。そのうち延長進入表面の指定範囲は、同法五六条の二第二項で法定されているが、円錐表面及び外側水平表面については、同条三項及び四項、同法施行規則九六条の二及び同条の三によって定められている限界のうち、航空機の離陸及び着陸の安全を確保するため必要な部分について指定を行うものとされており、どの範囲で指定を行うのかを被告の判断に委ねている。
延長進入表面等の指定が告示された後は、何人も延長進入表面等の上に出る建造物、植物その他の物件を設置し、植栽し、又は留置してはならないとの不作為義務を課せられるとされ、進入表面等の告示があった場合と同様の公用制限が発生し、その公用制限について一定範囲を除いて補償を要しないとされている（同法五六条の四第二項及び三項）。延長進入表面等の指定は、空港付近の土地の所有者その他の利害関係を有する者の利益を著しく害することとならないように配慮しなければならないとされ（同法五六条の三第一項）、被告がその指定をしようとする場合には、空港設置の認可を行う場合と同様に、事前の告示及び現地での掲示、利害関係人の意見を聴くための公聴会の開催が義務付けられている（同法五六条の三第二項）。
２　右のような航空法の規定によれば、本件指定は、空港の設置を本来の目的とする本件認可とは別個の観点、すなわち、大型航空機の離着陸の安全や航空保安施設の効用の確保という観点から、本件認可とは別個独立の手続により行われる行政行為というべきである。そして、本件指定は、本件空港を航空の用に供するという一定の目的のため、特定の地域につき、その投影面内の区域の土地建物の所有者その他の利用権者の財産権に従前にはなかった具体的な制限を加えるものであり、国民の権利義務の範囲を制限し確定する効果を持つものであるということができるから、取消訴訟の対象となる行政庁の処分であると解すべきである。
四　行政処分性についての被告の主張について
１　被告は、公団は被告との関係で下級行政機関たる性質を有しているから、本件処分は上級行政機関たる被告が下級行政機関たる公団に対して監督手段として行った「承認」に過ぎず、取消訴訟の対象となる行政庁の処分に当たらないと主張する。しかしながら、被告は、空港整備法所定の第一種空港について本来的に自ら設置の権限を有するのであるから、運輸省の直轄事業として空港を設置する場合には航空法上の設置許可手続を必要としないのである。にもかかわらず、本件空港の設置については、そのような直轄事業方式はとられず、運輸省とは別個の特殊法人たる公団が設立されたうえ、航空法の中に本件空港に関する特別の認可手続や認可要件が定められているのであるから、右法律の趣旨に照らせば、本件認可を単なる監督権限の行使と同視することは困難である。しかも、本件認可は、被告が公団の人事や会計行為に対して行う監督行為とは異なり、進入表面等の規制によって特定の範囲の第三者に対する直接的な財産権の制限を発生させる行為であるから、これを被告と公団との間の内部的な行為ということはできない。２　なお、被告は、進入表面等や延長進入表面等の規制による公用制限のうち、航空法による補償の対象とされないものは、財産権の内容が公共の福祉に適合するように定められた結果、すなわち財産権の内在的制約に過ぎないから、その公用制限は立法による一般的制限と同視すべきであって、このような制限を発生させる行為は、取消訴訟の対象とならないと主張する。
しかしながら、財産権の公用制限に対して法が補償を必要とする規定を置いていないからといって、直ちにその制約が内在的制約であり、その制約を発生させる行為が行政処分たりえないということになるものではない。本件におけるような進入表面等や延長進入表面等の規制による公用制限は、この規制の効果が発生した後は当然に受忍すべき制限であるとしても、特定の空港の安全のために当該空港周辺の一定範囲の財政権についてのみ発生するものであり、しかも、規制の効果を発生させるか否かは行政行為をまたずに当然に決定されるのではなく、行政行為によって決定されるのである。したがって、このような公用制限を発生させる行政行為（本件の場合には本件認可及び本件指定）は、国民の権利義務の範囲を具体的に確定する性質を持つ行政庁の処分であり、取消訴訟の対象となるというべきである。
第二　原告適格について
一　本件認可の取消しを求める原告適格について
１　本件認可の取消しを求める原告適格の有無について（一）　本件空港を設置する事業は、土地収用法によって土地を収用し、又は使用することができる公共の利益となる事業であって、その敷地となる土地の買収やこれについての権利の取得ができないときには、同法に基づく収用又は使用が行われることが確実である。したがって、本件空港の敷地となる範囲内の土地に所有権等の権利を有する者は、本件認可によってその土地が本件空港の敷地となることが確定したことにより、これを任意に公団に売り渡すか、土地収用法による収用または使用の手続をとられるかのいずれかを選択せざるを得ない立場になった者になる。これは、本件認可によって生ずる直接の効果であるから、そのような選択を余儀なくされることが確実になった者は、本件認可を争う原告適格を肯定されるべきである。別紙原告目録の原告番号一ないし七の原告らは、本件空港の飛行場の敷地となる範囲内にある土地又は建物を所有し、そこに居住して、同様の範囲内にある田畑を所有し、又は賃借してこれを耕作している者であること、同目録の同番号八ないし一二の原告らは、右飛行場の敷地となる範囲内にある田畑を所有してこれを耕作している者であること、同目録の同番号一四ないし二三、二五ないし四一、四三、四五、四八、五一ないし五三及び五五の原告らは、右飛行場の敷地となる範囲内にある土地を共有していることは、当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によってこれを認めることができるから、右原告らは、前記のとおり、本件認可によって、その各土地に対する権利を将来保持できないことが確実になった者として、これを争う法律上の利益があるものと認められる。


（二）　前記のとおり、本件認可によって定まる本件空港の進入表面、転移表面、水平表面の投影面内にある土地等について権利を有する者は、本件認可の効力により、そのそれぞれの表面の上に出る高さの建造物、植物その他の物件を設置し、植栽し、又は留置してはならない義務を負わされることとなるから、右の者には、本件認可を争う原告適格が肯定されるべきである。別紙原告目録の原告番号五六ないし六七の原告らは、本件告示に係る進入表面又は転移表面の投影面内にある土地若しくは建物について所有権、賃借権等の権利を有する者であること（建物について賃借権を有するに過ぎない者であっても、アンテナの設置等において、賃借権の円満な行使を制約されることはあり得る。以下同様である）、同目録の原告番号六八ないし一一〇の原告らは、本件告示に係る水平表面の投影面内にある土地又は建物について所有権、賃借権等の権利を有する者であることは、当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によってこれを認めることができるから、右原告らは、前記のとおり、本件認可によって、その各土地に対する権利の行使を制約されることとなった者として、これを争う法律上の利益があるものと認められる。（三）　航空法五五条の三が準用する同法三九条は、被告が本件空港設置の申請を審査する基準として、当該飛行場の設置によって、他人の利益を著しく害することとならないものであることを掲げるから、ここにいう他人の利益に当たる利益を有する者は、右審査に当たり、その利益を著しく害されないことが保護されているものということができ、その者については、本件認可の取消しを求める法律上の利益を肯定することができる。
右の者に右（一）及び（二）の者が含まれることは、同法三九条二項の、公聴会において意見を述べる機会を与えられる利害関係を有する者に関する規定からも明らかである。
原告らは、航空機騒音防止法八条の二に基づき第一種区域に指定された区域内にある土地又は建物につき、所有権、賃借権等の権利を有する者が、本件認可を争う法律上の利益を有すると主張する。しかし、同法は、昭和四二年八月一日に初めて公布された法律であって、本件認可の当時には未だ成立していなかったものであるから、右法律に定めるところが、本件認可について、審査基準として考慮されるべきものということのできないことは明らかである。航空法についてみても、同法及び同法施行規則には、被告が本件申請を審査する際に、近隣住民等が本件空港に離着陸する飛行機によって被る騒音被害を考慮することを義務づけようとしたことを窺わせる規定は見当たらないのである。このことと、同法が、被告の設置する飛行場において、当該飛行場の敷地が、従前適法に航空機の離着陸の用に供されており、かつ、当該飛行場の進入表面等の上に出る高さの建造物等がないときは、公聴会を開かないとする規定（五五条の二第二項ただし書き）を置いている趣旨とからすれば、同法は、右の他人の利益を、主として、建造物の設置等が禁止されるという公用制限を受ける者の利益を意味するものとしているのであり、個別の近隣住民等の騒音被害を受けないという利益を含むものとはしていないと解される。そうすると、原告目録の原告番号一一一ないし一一七の原告らには、本件認可の取消しを求める原告適格を肯定することができない。
（四）　本件指定によって指定された円錐表面の投影面内にある土地等について権利を有する者は、本件認可によっては、その土地等に対する権利に何ら影響を受けるものではないし、航空法も、前記他人の利益に、このような何ら土地等に対する権利に影響を受けない者の利益を含めているとは解されないから、これらの者に本件認可を取消しを求める利益を肯定することはできない。したがって、原告目録の原告番号一一八ないし一二〇、一二二、一二四ないし一四五の原告らに本件認可の取消しを求める原告適格を認めることはできない。
２　本件指定の取消しを求める原告適格の有無について（一）　本件空港の飛行場の敷地となる範囲内にある土地又は建物を所有する者、右飛行場の敷地となる範囲内にある田畑を所有してこれを耕作している者、右飛行場の敷地となる範囲内にある土地を共有している者、本件認可によって定まる本件空港の進入表面、転移表面、水平表面の投影面内にある土地等について権利を有する者は、本件指定によっては、その権利に何らの影響を受けるものではない。航空法五六条の三第一項は、被告がこれらの表面の指定をする場合には、「空港の附近の土地の所有者その他の利害関係を有する者の利益を著しく害することとならないように配慮しなければならない」と規定するが、この規定にいう、空港の付近の土地の所有者その他の利害関係を有する者の利益に、右の者のような何ら土地等に対する権利に影響を受けない者の利益を含めていると解されないことは、前同様であるから、原告目録の原告番号一ないし一二、一四ないし二三、二五ないし四一、四一二、四五、四八、五一ないし五三及び五五ないし一一〇の原告らには、本件指定の取消しを求める原告適格を肯定することができない。（二）　右規定が、本件指定をする被告に対し、近隣住民等が本件空港に離着陸する飛行機によって被る騒音被害を考慮することを義務づける規定が見当たらないことは、本件申請に対する認可の場合と同様であって、前同様の理由により、同法五六条の二による指定についても、同法五六条の三にいうその他の利害関係を有する者の利益に個別の近隣住民等の騒音被害を受けないという利益が含まれるものと解することはできない。そうすると、原告目録の原告番号一一一ないし一一七の原告らには、本件指定の取消しを求める原告適格を肯定することができない。（三）　本件指定によって指定された円錐表面の投影面内にある土地等について権利を有する者は、本件指定の効力により、その表面の上に出る高さの建造物、植物その他の物件を設置し、植栽し、又は留置してはならない義務を負わされることとなるから、右の者には、本件認可を争う原告適格が肯定されるべきである。別紙原告目録の原告番号一一八ないし一二〇、一二二、一二四ないし一四五の原告らは、本件指定に係る円錐表面の投影面内にある土地又は建物について所有権、賃借権等の権利を有する者であることは、当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によってこれを認めることができるから、右原告らは、本件指定によって、その各土地等に対する権利の行使を制約されることとなった者として、これを争う法律上の利益があるものと認められる。
３　土地等に対する権利を譲渡した者及び本件訴えの提起後死亡した者の訴訟承継
人の原告適格


（一）　別紙原告目録の原告番号一三、二四、四二、四四、四六、四七、四九、五〇、五四、一二一及び一二三の原告らは、いずれも本訴提起後その肩書住所地の不動産を売却して原告らの主張する区域のいずれにも属さない区域に転居したものであることは、当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によってこれを認めることができるから、これらの原告は、本件認可又は本件指定のいずれの取消しを求める原告適格も有しなくなった者である。
（二）　同目録の原告番号六、二一、三一、四一、四五、五三、五五、五八、六六、六八、七二、一一一、一一六、一二二、一三〇、一三九及び一四五の各番号の下に「亡・・・・・・」として氏名を記載した者らは、いずれも本訴提起後死亡し、その訴えはその訴訟承継人に承継された者である。これらのうち訴訟承継人氏名の記載されていない者は、本訴口頭弁論終結時までに訴訟承継の申立てがなく、承継人が誰であるかの調査ができなかった者であるが、これらの死亡した者は、生前本訴について訴訟代理人を選任しており、その訴訟が中断している訳ではなく、訴訟承継人は、客観的には確定しており、その手続のみが残るところ、その手続は、本件訴訟の判決言渡し後であっても可能であること、本件訴えは昭和四二年以来長期にわたって当裁判所に係属しており、いまこれら承継人の調査のため事件の進行をこれ以上遅延させることは相当でないと考えられることから、本判決においては、承継人は不明のまま亡原告の訴訟承継人として表示することとした。第三　本件空港を設置する位置の決定に関する手続の違法の主張について一　原告らは、本件空港の位置を千葉県成田市とする旨の閣議決定の決定手続や同一内容の新東京国際空港の位置を定める政令の制定手続に違法があるから、本件認可も違法であると主張する。
しかしながら、法律上本件認可を適法に行うについて充足しなければならないとされる要件として設定されたものは、本件空港がいずれかの土地に設置されることを前提として、その設置することとした土地が、公共用飛行場として適切な地域であることを要求するものであり、その土地を選択したこと自体を問題とするものは見当たらない。したがって、本件空港をいずれの土地に定めるかの決定やその手続は、本件認可について審査基準とされているものではなく、その適法要件となるものではないと解される。もっとも、新東京国際空港公団法及び航空法の規定を通覧すると、新東京国際空港公団法二条は、本件空港を設置する位置につき、これを長期にわたっての航空機需要に対応することができ、将来における主要な国際航空路線の用に供することができるものであることという要件を備える公共用飛行場として、東京都の周辺の地域に政令で定めるものとし、新東京国際公団法のその他の規定は、右政令の公布の日後において政令で定める日から施行するものとされている（同法附則一条）。右規定に基づいて、新東京国際空港の位置を定める政令が昭和四一年七月五日に公布されて、本件空港の位置が定まり、新東京国際空港公団法の施行期日を定める政令が同月六日に公布されて、同法のその他の規定が同月七日から施行するものとされた。これによって公団が設立され、公団は、これらの手続のうえに立って、本件空港を千葉県成田市に設置するものとして、その前提のもとに、被告の示した基本計画に基づいて工事実施計画を作成し、その認可申請に及んだものであって、これらの政令の公布から本件申請に至る手続は、一連のものとして段階的に積み上げられたものであると見ることもできないではない。そう見ることができるとすると、仮に新東京国際空港の位置を定める政令の制定に違法があって、無効であるとされた場合には、そのうえに積み上げられた手続である本件認可もその土台が無効である以上違法となるとされることがないとはいえない。そこで、以下、そのような見解をとることができるとする前提の下において、本件空港の位置を定める政令の制定に違法があって、これが無効となるといえるかどうかを検討する。
二　空港の設置位置の決定に関する法規制について
１　新東京国際空港公団法制定以前の段階においては、航空法は、次のとおり、飛行場の設置に対する規制措置を規定していた。すなわち、運輸大臣以外の者が一定の場所に飛行場を設置しようとする場合には運輸大臣の許可を要し（同法三八条）、運輸大臣は、同法三九条一項一号ないし五号の許可要件、すなわち飛行場の位置や構造、管理の計画が法令の基準に適合していること（同項一号、三号）、飛行場設置が他人の利益を著しく侵害することがないこと（同項二号）、申請者が飛行場の設置管理能力を有していること（同項四号）、申請者が空港敷地の所有権等を確実に取得できること（同項五号）という許可要件の審査をし、同条二項に基づき利害関係人等の意見を聴く公聴会を開催し、許可の適否の判断を行うものとされていた。また、主として航空運送の用に供する飛行場（空港）のうち、国際航空路に必要な主要空港は第一種空港とされ、運輸大臣がこれを設置及び管理することとされていた（空港整備法二条及び三条）。したがって、航空法三八条及び三九条所定の飛行場設置の規制措置は、主として地方公共団体や民間人が第一種空港以外の飛行場を設置する場合に適用されるものであった。
２　本件空港は、羽田空港に代わり、わが国の国策として設置される主要国際空港であったから、空港整備法の趣旨に照らせば、運輸大臣が設置するのが相当と考えられるものであった。しかし、これを特殊法人たる公団によって行わせるという立法政策がとられた結果、新東京国際空港公団法（昭和四〇年六月二日法律第一一五号）が制定され、これにより空港整備法や航空法の一部が改正され、公団は第一種空港たる本件空港の設置及び管理を行うものとされ、公団の本件空港設置事業については航空法上の運輸大臣の許可は必要ではなく、これに代わって認可手続が設けられた（同法五五条の三）。
３　新東京国際空港公団法二条は、公団が設置すべき本件空港の位置を東京都の周辺で政令で定める位置に設置すると規定し、「東京都の周辺」という以上の具体的な本件空港の位置の決定を政令に委任し、政府は、本件空港の位置を千葉県成田市とする政令を制定したものである。


４　航空法は、本件空港の位置が政令で決定された後についての認可要件や認可の手続を定めており、公団は被告に対して所定の書類や図面を添付して被告に認可を申請すべきこと（同法五五条の三第一項）、被告は本件空港の位置等を告示し現地で掲示すべきこと（同法五五条の三第二項によって準用される三八条三項、四〇条）、被告は地元住民等の利害関係人から意見を聴取する公聴会を開催すべきこと（同法五五条の三第二項によって準用される三九条二項）が規定されている。しかし、政府が本件空港の位置を決定する手続については、新東京国際空港公団法や航空法の中に、地元住民等の利害関係人の意見を聴く等の特段の手続が必要である旨の規定は設けられていない。したがって、新東京国際空港公団法は、本件空港の設置位置の決定手続や決定内容を政府の専門的、政策的な裁量判断に委ねたと解するほかはない。
三　本件空港の設置位置に関する法規制は右のとおりであるところ、原告らは、政府が閣議決定や政令の制定という手段で本件空港の位置を決定する場合には、政府は飛行場設置者となるのであるから、被告に対し航空法三八条一項の許可申請をすべき義務を負っていたのであり、被告もその許可申請に対応して同法三九条二項所定の公聴会を開催すべき義務を負っていたはずであると主張する。しかし、新東京国際空港公団法制定による航空法の改正において、公団につき同法三八条一項所定の許可手続が廃止された経緯に照らせば、原告主張のような航空三八条一項の政府への適用があるとは考えられないところであって、右の法律上の主張は失当である。
四　その他に政府の行った本件空港の位置の決定手続や決定内容について、新東京国際空港公団法の委任の趣旨を逸脱するとか、その裁量権を濫用して行われたとかの違法があるか否かについて検討するに、いずれも成立に争いのない甲第五号証の一、第一九、第二八、第一六八号証、第一六九号証の一及び二、第一七八号証、第二二三号証の一（書込み部分を除く）及び二、第二二六号証並びに証人Ｇの証言によれば、以下の事実が認められる。
１　政府は、昭和三〇年代後半において国際航空輸送の需要の将来の激増を予測しこれに対応するため、昭和三七年以降、運輸省航空局を中心として東京周辺に新しい主要国際空港の設置を検討するようになった。被告は、昭和三八年八月、新空港の候補地として茨城県霞ヶ浦周辺、千葉県浦安沖及び富里村付近の三案を中心にして航空審議会に対し新空港の位置や規模につき諮問した。航空審議会は、右三候補地につき、航空管制、気象条件、地形地質等の工事上の問題、都心との交通、航空機騒音等による被害などの諸条件につき専門家の意見を徴して検討し、昭和三八年一二月、防衛庁との間の調整問題や他の飛行場との間の航空管制上の調整問題がない千葉県＜地名略＞付近が候補地として昀も適当であると答申した。２　新空港の位置については政府部内でも意見の相違があり、右答申を受けた後も直ちに設置位置の正式な決定は行われず、昭和四〇年四月以降関係事務次官会議において、東京湾の埋立地や米軍に提供中の飛行場の利用なども視野に入れ、被告諮問の三候補地を含め多数の候補地について各種の検討が行われたが、新東京国際空港公団法が成立した昭和四〇年六月一日の時点においても、まだ新空港の位置の正式決定は行われておらず、同法二条は新空港の位置を東京都周辺とだけ規定し、具体的な位置決定を政令に委ねた。関係閣僚会議は、結局、航空管制、地形・地質、航空機騒音の観点から、やはり富里村付近が昀適であると判断し、政府も、昭和四〇年一一月一八日、関係閣僚協議会において新空港の位置を富里村付近と内定した。
３　ところが、右の富里案については地元の反対が強くＤ千葉県知事も地元と協議することなく内定したとして強く反発し、昭和四一年二月には地元住民に対して説得の態度をとらず事態を静観するという事実上富里案に反対する所信を表明するに至ったため、政府は富里案を正式に決定することができなくなった。そのような状況下において、Ｅ運輸事務次官とＤ知事との間で新空港の設置につき非公式の会談がもたれることになった。もともと、富里案が昀適とされたのは、その付近が開発の進んでいない地域であって大規模な都市がなく、人口も比較的少ない農耕地帯であって、関東ローム層に覆われた平坦な北総台地の中に広大な土地を確保できること、空港管制上も支障な少ないことが重視されたためであるところ、右の会議の中で、富里村の北方約一〇キロメートルに位置する成田市＜地名略＞を中心とする地区は、同じ北総台地にあり、航空管制、地形・地質、気象、交通等の立地条件にわいて富里村との間に大差はなく、同地区に存在する広大な国有地（下総御料牧場）及び公有地を昀大限に利用したうえ空港敷地面積を一〇〇〇ヘクタール程度（富里案の新空港案の約半分）にすることで立退きを要する民有地面積を縮小（富里案の立退き予定戸数は約一五〇〇戸）することができることが取り上げられるようになった。そして、Ｆ首相は昭和四一年六月二二日Ｄ知事に対し右三里塚案への協力を求め、同知事もそのころ、立退きを要求される住民及び近隣住民に対する国の誠意のある補償対策が得られるのであれば右三里塚案の実現に協力するとの意向を示したので、政府は、昭和四一年七月四日、本件空港を成田市＜地名略＞を中心とする地区の一〇六〇ヘクタール程度とする旨を閣議決定するとともに、千葉県の要望に沿う土地等の補償や騒音対策などを行う旨を閣議決定し、翌五日、新東京国際空港公団法二条に基づき、本件空港の位置を千葉県成田市とする政令を制定・公布した。
４　右のとおり、公団は、新東京国際空港公団法及びこれに基づく政令により、千葉県成田市に本件空港を設置する義務を負うものとされたところ、右閣議決定の趣旨に従い、成田市三里塚地区の三九五ヘクタールの右国公有地を空港敷地に有効に利用して民有地の買収範囲を極力少なくし、騒音防止の観点から近隣の昀大の市街地である成田市中心部が航空機の飛行経路から外れるようにして本件実施計画を作成し本件申請に至ったものであるが、それ以前の段階において、空港設置が想定される地区の地権者その他の利害関係人から公に意見を聴取する手続は行われていない。


五　右認定のとおりであって、本件空港が主要国際空港という地元住民に重大な影響を及ぼす空港である点を考慮すると、右の位置決定に当たっては、地元県知事を通じた協力要請だけではなく、地元住民の納得が得られるような幅広い意見の聴取を行うことが望ましく、現実にはこの点について十分配慮がされたものとは必ずしも認め難いが、新東京国際空港公団法や航空法は空港の位置決定についてそのような手続を要求しておらず、地元住民に対する事前説明や意見聴取を行うことが憲法上要請されていると解することもできないから、その決定過程に法令に違反した点があったとはいえない。
したがって、本件空港の位置決定手続の違法をいう原告らの主張は理由がない。
第四　本件認可の関係法規への適合性について
航空法五五条の三第一項及び二項によれば、本件実施計画が適法に行われるためには、これが本件基本計画に従ったものであること、同法三九条一項一、二及び五号の各要件に適合していることが必要であり、かつそれで足りるから、被告は右計画が右の各要件を充たすものであるかどうかを審査すべきことになる。また、同法五五条の三第二項によれば、被告が本件実施計画を認可しようとする場合には、同法三九条二項所定の公聴会を開催するという手続を履践しなければならないとされている。この公聴会は、本件空港設置事業が社会経済に大きな影響を与える公共事業であることから、その認可に当たっては関係各方面から幅広く意見を聴取して慎重な判断を行うために開催を要求されているものである。したがって、この手続を欠く場合には認可は違法なものとなると解すべきである。そこで、右に述べた認可の各要件が具備されているかどうかについて検討する。
一　本件実施計画の本件基本計画への適合性について
１　新東京国際空港公団法二二条及び航空法五五条の三第一項によれば、公団作成の本件実施計画は被告指示の本件基本計画に合致しなければならないとされているところ、当事者間に争いがない本件実施計画の内容と弁論の全趣旨によって真正に成立したものと認められる乙第一号証によって明らかな本件基本計画の内容とは、合致していることが認められるから、本件実施計画は本件基本計画に適合したものであるということができる。
２　原告は、本件空港のＡ滑走路は現実には本件基本計画で指示された四〇〇〇メートルの長さで使用されておらず、本件認可には、そのような事態にならざるを得ないことになる本件申請の瑕疵を看過した違法があると主張する。前掲乙第一号証、いずれも成立に争いのない甲第三四ないし第三七号証の各一及び二、第一六七、第二一二号証及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（一）　本件基本計画は、航空保安無線施設として、ＮＤＢ、ＶＯＲその他必要と認められる航空保安無線施設を掲げているが、本件空港は、わが国の主要国際空港であって、夜間や気象条件が悪い状況下でも大型航空機を安全に離着陸させることが求められているため、その滑走路は、精密進入用の計器着陸装置（ＩＬＳ）が設置された計器滑走路とする必要があった。そのため本件実施計画は、本件基本計画を受け、本件空港の滑走路をカテゴリー二に区分される精密進入用の計器滑走路とし、別紙第６図のとおり、滑走路端から外側三五〇メートルの地点に進入限界高度を知らせるインナーマーカーを、滑走路端から外側一〇五〇メートルの地点に進入限界高度を知らせるミドルマーカーを設置することになっていた。右ＩＬＳ及びこれに対応する進入灯を設置するためには、その用地として、概ね別紙第７図の点線で囲まれる範囲の土地約一一三ヘクタール（その中に存在する民家は六一戸）が必要であった。
（二）　本件申請の際に空港敷地とされ、本件空港設置事業対象用地として土地収用法による事業認定を受けることが予定された範囲は、同図面の実線で囲まれる部分の土地約一〇六五ヘクタール（そのうち民有地部分は約六七〇ヘクタール、その中に存在する民家は三二五戸である）のみであり、公団は、本件実施計画とは別に、航空保安施設の工事実施計画について被告の認可を受ける際にはその用地を任意買収で取得することを予定していた。そして、被告もそのような公団の方針を了解し、そのことを一応の前提として本件認可を行った。（三）　ところが、結果的に、今日までその用地全部の任意買収が完了しないまま昭和五三年五月に第一期工事施工完了部分についていわゆる暫定開港を迎えることになったため、Ａ滑走路においては、空港敷地の境界付近（Ａ滑走路端から約三〇〇メートル外側）にＩＬＳのミドルマーカーが設置され、ＩＬＳのインナーマーカーは設置する場所がないため設置されないことになった。そのため、Ａ滑走路は計画されたカテゴリー二ではなくカテゴリー一に区分される精密進入用の計器滑走路の機能しかないことになった。しかも、ＩＬＳのミドルマーカーを右のとおり設置したため、このミドルマーカーに対応する進入灯などの航空灯火（滑走路の外側九〇〇メートルの範囲に設置されるはずであった）は、Ａ滑走路の内側七五〇メートルに別紙第８図のとおり移動して埋め込まれ設置されざるをえなかった結果、Ａ滑走路は、物理的には四〇〇〇メートルの長さで舗装され整備されたものの、現在まで三二五〇メートルの長さの計器滑走路としてだけ機能する状態となっている。３　右認定のとおりであって、確かに本件空港のＡ滑走路は現に本件基本計画で指示された四〇〇〇メートルの計器滑走路としては機能していない。しかしながら、このような結果は、本件実施計画自体の欠陥によって発生したのではなく、航空保安施設の工事実施計画が用地買収の遅れによって計画通りに完了しなかったために生じたものである。そして、新東京国際空港公団法二〇条一項一号及び二号、航空法五五条の三第一項の規定の文言から明らかなとおり、本件空港の設置事業と航空保安施設の設置事業とは、それぞれ別個の手続により別個に認可されることになっているのであるから、本件認可自体は、直接には航空保安施設の適否の審査を含まないのである。したがって、右のような結果が生じているとしても、このことから遡って本件実施計画を容認した本件認可が違法なものになるとはいえない。もっとも、予定の航空保安施設の設置が地形的な原因その他の理由により不可能であると考えるべき状況があるとすれば、そのような状況下においては空港設置の工事実施計画を容認することはできないこととなり得ようが、本件においては、航空保安施設の設置が不可能になるような物理的な原因があったとは認められないし、空港敷地と比較して航空保安施設用地は規模が小さく立退きが必要となる民家も少なかったのであるから、被告が航空保安施設用地の任意買収が可能であるという一応の前提の下において本件実施計画の審査を行ったことを違法とすることはできない。
したがって、この点に関する原告らの主張は理由がない。二　航空法五五条の三第二項によって準用される同法三九条一項一号の要件（本件空港の位置、構造等の設置の計画が運輸省令で定める基準に適合するものであること）について


１　右規定によれば、本件実施計画は、航空法施行規則七九条一項一号ないし五号の二及び九号の要件に適合する必要があるところ、前掲の乙第一号証並びにいずれも弁論の全趣旨によって真正に成立したものと認められる乙第二号証の一及び四ないし二四によれば、（一）本件実施計画に従って設置される本件空港の標点位置に照らせば、その進入表面等の範囲は本件告示のとおりであって、本件認可当時それら表面の上に出る高さの障害物は存在しなかったこと、（二）本件空港周辺には羽田空港並びに百里、下総及び霞ヶ浦の各飛行場が存在するが、それら飛行場と設置予定の本件空港との間には三〇キロメートル以上の距離があり、本件空港の滞空旋回圏は、それら既存の周辺飛行場について設定された滞空旋回圏と重なり合わないこと、（三）本件空港の三本の滑走路、着陸帯及び誘導路の形状並びに誘導路と固定障害物との間隔は被告主張のとおりであること、（四）本件空港の各滑走路は離着陸が予定されていたボーイング七四七型機及び七二七型機の運航に十分な強度を有すること、（五）本件空港の各滑走路と誘道路の間の距離は一五五メートル存在し、これらの上を航行する航空機の航行の安全のために相互間に十分な距離を確保しており、滑走路と誘道路の接続点における角度及び形状が適切であること、（六）本件空港の滑走路及び誘導路の両側には、幅七・五メートル、舗装厚六〇センチメートル等の適当な幅及び強度を有するショルダーが設けられること、（七）本件空港の飛行場標識施設は、滑走路標識についての指示標識、滑走路中心線標識、滑走路末端標識、滑走路中央標識、接地帝標識及び滑走路縁標識、過走帯標識、誘道路標識についての誘道路中心線標識及び停止位置標識並びに風向指示器が設けられることの各事実が認められる。
右認定事実によれば、本件申請に係る本件実施計画は、航空法施行規則七九条一項一号ないし五号の二の各要件に適合するものと認められる。２　原告らは、本件空港周辺の空域は非常に複雑に入り組んでおり、本件空港に離着陸する航空機の安全な上昇及び降下を確保するための空域が確保されておらず、航空法施行規則七九条一項二号の滞空旋回圏が確保されていないと主張する。しかしながら、同号の滞空旋回圏は、着陸しようとする航空機が混雑の緩和や気象条件の回復を待っために飛行場周辺の上空で待機旋回するために必要な空間を指すのであって、離着陸飛行を行うにつき飛行場からの地上管制を受ける空域（航空法二条所定の「航空交通管制圏」ないし同法九六条所定の「進入管制区」）を意味するものではない。被告は、航空機の安全な航行を図るため、本件空港についても航空交通管制圏ないし進入管制区の指定や告示を行う責務を有するものであるが、それらの指定や告示は、航空機の安全航行の観点から行われるのであって、航空機の性能、航空管制の技術、無線施設の性能その他の事情によって左右されるものであり、本件空港の設置の適否の審査については直接の関連性を有するものではないから、航空交通管制圏や進入管制区が複雑になるということから直ちに本件認可が違法であるとすることはできない。
また、原告らは、本件空港のＢ滑走路が二五〇〇メートルの長さしかない点は国際空港の滑走路として短かきに過ぎ航空法に違反していると主張するが、国際空港につき二五〇〇メートル以下の滑走路の設置を禁止した法令は存在しないから、右主張も採用することができない。
三　航空法五五条の三第二項によって準用される同法三九条一項二号の要件（本件空港の設置によって、他人の利益を著しく害することとならないものであること）
について
１　同法三九条一項二号の要件は、「他人の利益を著しく害することとならないものであること」という規範的かつ抽象的な言葉をもって規定されているから、これを具体的な場合に適用するには、どのような判断基準によるべきであるのかが問題となる。
この点については、空港には、その用途の公共性の高いものから、およそ公共の用に供しないものまで、さまざまのものがあり得る一方、その設置によって他人の利益に与える影響の度合いも、公共性の高い大規模な空港にあっては相当大きなものとなるが、公共性の低い小規模のものについてはこれが小さくなるなど違いが生じる。そして、公共性の高い空港については、その低いものに比べて設置の必要性が高いから、その設置によって他人の利益を害する度合いがある程度高くなってもやむを得ないとされることとなろう。したがって、この要件は、設置される空港の公共性の程度とその設置によって侵害される他人の利益のその侵害の程度とを、その侵害に対する補償措置をどれだけとることができるのかを考慮しつつ総合的に比較衡量し、前者が優越し、個人的利益の侵害がやむを得ず、その結果が他人の利益を著しく害するものとはいえないと判断される場合には、これが充足されるものと判断すべきである。
原告らは、補償措置によっても代替することの許されない憲法上の基本的人権である生存権的土地所有権なるものがあるとの前提の下に、このような個人的利益を侵害することになる本件空港の設置は他人の利益を著しく侵害するものであるとし、本件実施計画が同法三九条一項二号の認可要件を欠くと主張するが、代替地や補償金による補償措置を講じてもなお高度の公共性のある目的に用いることが許されないような性質の土地所有権が憲法上及び法律上存在するとは認められないから、右の主張は理由がない。


２　そこで、右の見地から検討するに、前掲の甲第五号証の一、第一九、第二八、第一六八号証、第一六九号証の一及び二、第一七八号証、いずれも成立に争いがない甲第四、第一四七、第一六二号証、第一七三号証の一及び二、第一八一ないし一八三号証並びに証人Ｇ及び同Ｈの各証言によれば、以下の事実が認められる。（一）　わが国の昭和三二年から四二年までの航空機による輸送の実績は別表１のとおりであり、国際航空輸送量は昭和四二年四億七八〇〇万トンキロであって昭和三二年の約一五倍に達し、過去一〇年間の国際輸送の伸び率は、旅客や貨物及び郵便物とも平均して年間三割を越えていた。また、国際輸送に使用される航空機は、昭和四五年以降ボーイング七四七型ジャンボジェット機が、昭和四七年ころ以降エアバスが、それぞれ就航する予定となっており、航空輸送の大型化、高速化が予測されていた。これに対し、羽田空港の国際定期便の発着回数は別表２のとおりであり、運輸省航空局は、昭和三八年の時点において、昭和三九年に供用開始予定であったＣ滑走路を含めた同空港の年間の昀大発着回数を一七万五〇〇〇回と計算したうえ、国内線及び国際線を合わせた航空輸送需要が従前と同様に増大した場合には、昭和四五年ころに空港の発着能力の限界に達すると予測し、政府の諮問機関である航空審議会も、昭和三八年の時点において、欧米主要国の航空交通の普及度及びわが国の経済成長率から推測して相当長期にわたり航空輸送需要の増加傾向が続き、仮に昭和四五年以降は増加率が相当鈍化するものとして算出しても、以後二〇年を出ずして同空港の一〇倍以上の航空機の発着があるものと推定していた。そのような状況であったから、政府は、航空審議会の答申により、わが国の長期的な社会経済の発展に対応できる新しい主要国際空港を国策として建設する必要を認めた。
（二）　本件空港の位置が決定された経過は前記のとおりであったが、本件実施計画による本件空港敷地約一〇六五ヘクタールには、国有地（下総御料牧場）二四三ヘクタールと公有地一五二ヘクタールが取り込まれ、民有地は六七〇ヘクタール（民家の戸数は三二五戸）であり、その内訳は、宅地が約三〇ヘクタール（四パーセント）、農地が約四四九ヘクタール（六七パーセント）、山林原野その他が約一九二ヘクタール（二九パーセント）であった。
右農地は大半が関東ローム層と呼ばれる土壌で覆われた畑作地帯であるところ、この農地は、竹林や松林、あるいは御料牧場の縮小に伴い解放された牧場地であった場所に入植した農家が二世代又はそれ以上にわたり開拓した土地であり、土壌に改良を加えて比較的肥沃な農地としたものであって、野菜等を中心とした作物を東京方面に出荷し安定した農業経営が行われていた地域であったが、本件実施計画が認可された場合には、当然のことながら農地として耕作の用に供することはできなくなる。
一方、本件空港付近の農地は畑作には適していたものの水利に恵まれず、水稲のような安定的な作物の耕作に適していない面があったことから、農業経営の安定を図るため、昭和三九年以降、千葉県農産課が本件空港付近（成田市遠山地区）に一〇〇〇ヘクタールを越える集団桑畑を造り、一貫生産体制による大規模な協同養蚕事業を形成することを企画していた。シルクコンビナート計画と呼ばれたこの事業計画は、従前の小規模な農業経営とは大きく発想を異にするものであったため、当初は農業経営の大幅な転換を嫌う農家が多かったが、千葉県農産課等の説得により、次第に賛同する農家が増え、昭和四〇年三月には約八五ヘクタールの土地で桑の植付けが行われて、同年八月には一八六戸の農家により成田市養蚕協同組合が設立され（その後、成田市農業協同組合に合併）、稚蚕所、壮蚕所の建設その他の固定資産の取得が行われ、昭和四一年五月には組合員による初の繭の収穫があった。ところが、昭和四一年六月二四日ころには、本件空港が成田市＜地名略＞を中心とする地区に設置することが確実な状況となり、千葉県及び成田市役所から成田市農協に対し、シルクコンビナート計画の中止が求められ、計画は挫折し、それまでに投じられた費用は無駄になるとともに組合員は既に開始されていた養蚕事業から所得を得ることができなくなった。シルクコンビナート計画に対する補償については、同年八月に損失額について合意がされ、成田市農協が損失補償額の融資を受けてこれを組合員に立替払することで一応の解決が行われた（千葉県は、昭和四三年に右農協に右補償額を支払って補償問題が終結した）。
（三）　政府は、昭和四一年七月四日、本件空港の位置及び規模について閣議決定をすると同時に、本件空港の位置決定に伴う地元対策として千葉県当局の要望にそう諸対策を行うとの閣議決定をした。そのうち、地元住民対策とされた内容は左記のとおりである。
（１）　土地等補償について
新東京国際空港建設予定地の土地取得、物件移転等の補償については、土地代及び家屋等の物件の移転費、移転に伴う離作料、営業補償等の通常生ずる損失について個別的に算定する建前のもとに、千葉県知事の意向を十分尊重して決定する。
（２）　代替地について
ア　営農を継続する意思のある農民に対しては、国は県の協力を得て、移転先につき申出者の希望を尊重して所要の代替地を用意し、営農が円滑に行えるよう資金及び技術等の援助をする。
イ　商工業を営む者についても、これに準じた措置を講ずる。ウ　下総御料牧場の従業員については、国が責任をもって措置することとする。
（３）　騒音対策
ア　騒音対策については、今回建設が予定されている新空港の性格にかんがみ、現在国が実施している騒音対策の基準等も勘案して、一定ホン以上のものについて格別の配慮を行う。なお、地元関係者を含めた「騒音対策委員会」設置する。イ　騒音対策区域内の住家及び店舗で移転を希望するものについては、実情に応じ、移転先のあつせん、移転料の支払等について国が所要の措置を講ずる。学校、病院については国費をもって措置する。
ウ　騒音対策区域内の農耕地については、必要なものにつき畑地かんがい施設を建設し、農業収入の増大を図る。
（４）　職業転換対策
離職者の職業あつせんについては、住民の希望を徴し、国が責任をもって空港の事業、関連事業等に就業せしめるよう措置する。殊に、空港における構内営業は、地元民に優先的に解放する。


（四）　政府が、公共的事業を行うに際してあまり前例のない右のような閣議決定を行ったのは、本件空港が内陸部の大型空港であって地元住民の利益を相当程度犠牲にせざるをえないことから、地元住民の協力を得ることなくその事業を遂行することができないと考えられたことや国策として本件空港を設置し地元自治体にも協力を求めるのであれば、国の予算と責任において十分な地元住民対策をとることを前提とされなければならないという千葉県知事の強い申入れがあったことによるものであった。
千葉県は、右閣議決定の直後から「国際空港相談所」を設置して住民に接触を図ってその理解を求めるとともに、千葉県が必要と考える用排水対策、都市対策、道路対策、職業対策、営農対策等について関係各省に必要な措置を要請するというような活動を開始し、農地の取得ができない公団に代わって移転農家への代替地のあつせん作業を開始した。
（五）　被告は、航空法五五条の三第二項で準用される同法三九条二項に基づき、昭和四二年一月一〇日、千葉県庁で公聴会を開催し、出席者三六名（うち二九名が地元住民）から本件空港設置に関する意見を聴取したところ、賛成が一八名（条件付賛成を含む）、反対が一八名（いずれも地元住民）であった。なお、右公聴会は延長進入表面等の指定に際して必要とされる公聴会（同法五六条の三第二項）を兼ねていたものであるが、延長進入表面等の指定については特に意見は述べられなかった。
（六）　被告は、公聴会の後の昭和四二年一月二三日、政府の右閣議決定があったことから、将来、地元農家その他の住民に対する移転対策、騒音対策等の補償措置が十分に行われるものと認め、本件空港の設置が他人の利益を著しく害することはないものと判断し本件認可を行ったものであるが、本件認可の後本件空港の開港（昭和五三年五月の暫定開港）までに行われた代替地の提供や騒音に対する施策は、次のようなものであった。
（１）　政府は、昭和四二年八月一日には、航空機騒音防止法が公布・施行され、本件空港は同法二条にいう「特定飛行場」とされたことから、国、被告、公団等は、本件空港について、航空機の航行の方法の指定、学校や病院に対する騒音防止工事の助成その他の騒音防止対策をとることができるようになった。また、同法九条により「指定区域」とされた区域（その後、同法の改正により第二種区域と改められた）については、移転の補償が行われることになった。（２）　公団は、昭和四三年二月一日、成田市に「生活設計相談所」を開設し、空港敷地から移転が必要となる用地提供者、商工業者などの将来の生活設計について相談に応じ、関係公共機関などと連絡をとりながら関係住民に便宜を供与する活動を開始した。また、同年一一月一日には、離職者の転職を容易かつ有利にするための職業訓練及び空港関連従業員の訓練、養成機関として、千葉県立芝山職業訓練所が発足し、転職のための助成活動が開始された。
（３）　昭和四一年八月以降、補償条件の合意を前提として本件空港の設置に賛同するいわゆる条件派の地権者や住民の組織が結成されていたが、昭和四三年四月六日には、いわゆる条件派四派と公団が、代替地等につき覚書を交わした。この覚書による合意は、畑の土地価格を一反（九・九二アール）当り一四〇万円とし代替地価格をこれより五〇万円引きとしたうえで、他の地目の土地についても畑と同比率で引き上げるという代替地の提供条件を立場の如何にかかわらず一律とするものであった。これら条件派の住民は、その後、本件空港に必要な土地の殆どを提供することとなった。
（４）　政府は、昭和四三年一〇月一一日開催の臨時新東京国際空港関係閣僚協議会において、航空機騒音防止法の指定区域外の土地であっても騒音区域（滑走路末端から二キロメートル、滑走路中心線から各六〇〇メートルの地域）内の土地については、買取希望のある者から空港敷地と同一価格で買収を行うことを決定した。（５）　公団及び千葉県は、昭和四四年六月までに、空港敷地の移転農家に提供する代替地として約五〇〇ヘクタールを確保し、開墾やかんがいなどが必要な二五六ヘクタールの代替地につき造成工事を施工したうえ、四六〇人の代替地希望者に対し約三一〇ヘクタールの代替地を配分した。
代替地としては成田市内及び空港近隣を希望する者が多かったため、この地域に代替地を希望する者に対しては、空港の敷地の提供面積が二町以上の場合は七反五畝の、二町未満五反以上の場合は五反の、五反未満三反以上の場合は二反五畝の、三反未満の場合は七畝の各代替地の配分が行われ、右の地域以外の地域を希望した者に対しては従前の経営規模に見合う代替地の配分が行われた。（６）　環境庁長官は、公害対策基本法（昭和四二年法律第一三二号一九条に基づき、昭和四八年一二月二七日付告示により、「航空機騒音に係る環境基準」を定めた。これによれば、住居専用区域における航空機騒音の環境基準がＷＥＣＰＮＬ七〇以下、通常の生活を保全する必要のある地域がＷＥＣＰＮＬ七五以下と定められた。本件空港については、一〇年以内に環境基準を達成することが目標とされ、これが困難と考えられる場合には、当該地域に引き続き居住を希望する者に対し家屋防音工事を行う等の施策による屋内での環境基準の保持を図るべきことが定められた。


（２）　航空機騒音防止法は、昭和四九年三月二七日改正されて、民家の防音工事に対する国の助成措置が加えられた。被告は、昭和五一年一月八日付告示により、改正された同法八条の二に基づき第一種区域（航空機騒音による障害が著しいと認められ、防音工事の助成が行われる区域であって、同法施行令六条及び同法施行規則一条二項によってＷＥＣＰＮＬ八五以上の騒音があるとされる区域）、同法九条に基づき第二種区域（第一種区域の中で航空機騒音による障害が特に著しいと認められ、移転補償が行われる区域であって、同政令によってＷＥＣＰＮＬ九〇以上の騒音があるとされる区域）、同法九条の二に基づき第三種区域（第二種区域の中で新たに航空機騒音による障害の発生を防止し、その周辺における生活改善に資する必要があると認められ、緑地帯その他の緩衝地帯とすべきとされる区域であって、同政令によってＷＥＣＰＮＬ九五以上の騒音があるとされる区域）を定め、これらの区域内で航空機騒音の被害を受ける住民に対する助成措置や移転補償が行われることになり、その後、これに基づく施策が講じられた。なお、第一種区域の騒音基準は昭和五四年七月一〇日にＷＥＣＰＮＬ八〇以上に、昭和五七年三月三〇日ＷＥＣＰＮＬ七五以上に改定された結果、その範囲は約二〇〇〇ヘクタール（その区域内の防音工事の対象となる民家は九五〇戸以上）に拡大された。また、千葉県は、民家に対する防音対策を盛り込んだ航空機騒音防止法の右の改正を政府に要請していたものであるが、右改正を待たずにこれに先立ち、昭和四六年一二月以降、民家に対する防音工事の独自の助成制度を発足させ、助成を実施していた。
３　右の事実が認められるところ、右認定事実及び第三の四で認定した事実（本件空港位置決定経過）に照らせば、本件認可の当時、社会経済的観点から本件空港の設置が急がれる公共の必要性があったものということができ、本件空港を設置することによって得られる公共の利益は、内陸空港たる本件空港の設置に伴いその敷地とする土地の地権者や一定範囲の権利の制約を伴う付近の土地所有者等の権利、多数の付近住民の騒音に曝されないで生活を営む利益という個人的利益の侵害と比較して優越していたものというべきである。そして、右の個人的利益の侵害に対する補償措置は、本件認可当時既に地元住民対策についての国の基本方針が閣議決定されていて、国の援助で措置がとられることになっており、千葉県もこれに協力する姿勢を示していたところであって、右閣議決定が実現性や実効性のないものであったと認めるべき事情は当時なかったのであり、その後に行われた右認定の各種の施策からも明らかなとおり、右閣議決定は順次施策となって実現されていたのである。このように、本件空港設置に伴って侵害される個人的利益に対しては、必要な補償措置がとられることが本件認可当時確実に見込まれるものであったから、空港設置によって高度の公共の利益が実現されるとみられた本件においては、代償措置を伴う個人的利益の侵害はやむをえないものということができたものであり、本件認可当時本件実施計画が他人の利益を著しく害することがないと認めた被告の判断が誤っていたということはできないというべきである。４　なお、弁論の全趣旨によれば、国や公団は本件認可以前の段階で航空機騒音に対する周到な環境影響調査を行っていないことが認められるところ、前掲の甲第四号証によれば、昭和六三年度において千葉県環境部が行った本件空港周辺の航空機騒音の状況は次のとおりであることが認められる。
すなわち、本件空港の供用滑走路（Ａ滑走路一本）に昭和六三年の一年間に行われた航空機の離着陸は一〇万七二六六回（一日平均二九四回）であり、本件空港の周辺南北三五キロメートル東西六キロメートルの範囲の五七か所の調査地点の中で、測定期間中（昭和六三年七月末及び平成元年一月の各一週間）の昀高騒音値が一〇〇ホンを超える地点が三か所、九九ないし九五ホンの地点が七が所、九四ないし九〇ホンの地点が一四か所、八九ないし八五ホンの地点が九か所、八四ないし八〇ホンの地点が二一か所、七九ないし七五ホンの地点が九か所、七九ないし七五ホンの地点が三か所であり、七四ホン以下の地点はない。また、ＷＥＣＰＮＬの週間値が八五を超える地点が三か所、八四ないし八〇の地点が七か所、七九ないし七五の地点が九か所、七四ないし七〇の地点が一七か所、六九ないし六五の地点が一四か所、六四以下の地点が七か所となっており、公害対策基本法による環境基準は達成されていないし、この状態は開港以降大幅には改善されないまま継続していた。また、成立に争いのない甲第三号証によれば、平成元年に民間の団体によって行われた本件空港周辺住民に対する航空機騒音のアンケート調査の結果によれば、多数の住民が、屋内での会話、電話やテレビの聴取、田畑での会話などに困難を感じており、読書、思考、睡眠への影響、耳鳴り、頭痛等の身体への影響などの被害を訴えていることが認められる。
このように、本件空港が内陸空港であることから生じる航空機騒音の被害は、なお必ずしも十分軽減されているとはいえない状況にあることは事実である。しかしながら、本件認可当時には航空機騒音に対する一定の対策が行われるべきことが決定され、その後、実際にも各種騒音対策が実施されていたものであって、このことに、空港周辺住民の被る被害というものが諸般の施策によって緩和されうるものであり、空港設置によってもたらされる公共の利益、空港周辺が人口密集地ではなく、比較的開発の進んでいない農耕地帯であったことなども総合勘案すれば、右の事情があるからといって本件認可が航空法三九条一項二号の要件に反しているとまでいうことはできない。
四　航空法三九条一項五号の要件（公団が本件空港敷地の所有権その他の使用の権原を確実に取得することができると認められること）について１　前掲の甲第二八号証及び乙第一号証、いずれも弁論の全趣旨によって真正に成立したものと認められる乙第二号証の三の一ないし一〇によれば、以下の事実が認められる。
（一）　本件認可当時、本件空港敷地のうち国有地たる下総御料牧場の一部（二四三ヘクタール）については、公団が代替牧場を建設してこれと交換することによって取得することが確実であり、県有地及び市町有地（合計一五二ヘクタール）についても関係地方公共団体から公団への譲渡のために必要な地方議会の議決が得られることが確実であった。


（二）　また、本件空港の位置が千葉県成田市と定められた昭和四一年七月以降、同年八月二五日にはＩ以下一六六名の地元住民によって「成田空港対策部落協議会」が、同年九月一九日五一名の地元住民によって「成田市十余三地区経営対策協議会」が、同年一〇月一四日にはＪ以下二〇名の地元住民によって「成田国際空港桜台対策協議会」が、同年一〇月二七日にはＫ以下九九名の地元住民によって「成田空港条件斗争連盟」が、同年一一月五日にはＬ以下七二名の地元住民によって「駒井野空港対策協議会」がそれぞれ結成されており、本件空港敷地内の民有地の所有者のうち約八割の者が、補償条件について合意ができれば所有地を公団に譲渡する立場にあった。
２　右認定事実に加えて、政府が昭和四一年七月四日には代替地の取得等の地元住民対策を閣議決定していたこと、本件空港がわが国の国策として設置される主要国際空港であることに照らせば、公団が国公有地や民有地の取得のために必要かつ妥当な予算措置を受けることができる立場にあったことは明らかであるから、公団は、国、関係地方公共団体及び地元住民の協力を得て本件空港敷地を取得する財政能力を有していたことを認めるに充分である。また、任意に買収することが困難な敷地があったとしても、既に認定した事実関係に照らせば、本件空港設置事業は土地収用法三条一二号に該当する事業であって、この事業につき土地収用に必要な同法二〇条所定の事業認定を受ける要件（公団が右事業を遂行する充分な意思と能力があること、右事業が土地の適正かつ合理的な利用に寄与するものであること及び土地を収用する公益上の必要があること）が認められ、右事業が第一種空港の設置事業である以上公共用地の取得に関する特別措置法の特定公共事業の認定要件が認められることが確実であって、昀終的には強制的な土地取得が可能であったということができる。したがって、本件実施計画は、航空法三九条一項五号の要件に適合していたものということができる。
３　なお、いずれも成立に争いがない甲第二二一及び第二二二号証によれば、公団は、本件空港に反対して空港敷地の売却を頑強に反対する住民との話合いを促進する趣旨で、平成五年六月一六日、右事業に関して千葉県収用委員会に対して行った収用裁決申請を取り下げたことが認められるから、右時点で取得していない本件空港敷地の土地につき公団は強制的な取得ができなくなったというべきである。しかしながら、取消訴訟における行政処分の違法性の判断は処分時を基準として行われるものであって、昭和四二年一月の本件認可当時にはこのような事態が生じることが当然に予想できたわけではなく、右事実があるからということから、航空法三九条一項五号に関する本件認可当時の被告の判断が誤りであったということにはならない。
五　右一ないし四のとおりであるから、本件実施計画は、航空法五五条の三第一項及び二項所定の実体的要件を具備するものということができる。そして、同法五五条の三第二項で準用されている同法三九条二項の手続的要件（公聴会の必要的開催）が履践されていることは、右三において認定したとおりである。したがって、本件認可に、航空法に定めるところに違反する点はないものといわなければならない。
第五　本件指定の適法性について
延長進入表面等の指定は、空港の付近の土地の所有者その他の利害関係を有する者の利益を著しく害することとならないように配慮しなければならないとされている（航空法五六条の三第一項）。本件空港が、比較的平坦で人口密度もさほど高くない農地や山林を主体とする地域に設置されたことは既に述べたとおりであり、前掲の乙第一号証、第二号証の一及び二二ないし二四並びに成立に争いのない甲第一号証によれば、本件指定当時、空港周辺には延長進入表面等の上に出る高層建築物の建築物はなかったのであり、延長進入表面等の投影面内には近い将来高層建築物の建設が必要となるような人口密度が高く就労人口が多い都市部はなかったと認められるから、延長進入表面等の規制による公用制限が空港周辺の土地所有者等の利益を著しく害することはないというべきであって、本件指定は同法所定の実体的要件に適合している。
また、弁論の全趣旨によれば、本件指定に係る延長進入表面等の範囲は、本件空港の位置等と同時に告示及び掲示が行われたことが認められるところ、本件指定に先立って利害関係人から意見を聴く公聴会が開催されたことは前記認定のとおりである。
したがって、本件指定は、同法五六条の三第二項で準用される同法三八条三項及び三九条二項所定の手続を経な適法なものというべきである。
第六　結論
以上の次第で、取消訴訟の対象となる行政庁の処分とは認められない進入表面等の告示の取消請求に係る訴えを不適法として却下し、本訴提起後に原告適格を喪失した主文二項掲記の原告らの訴えを不適法として却下し、本件認可の取消しを求める原告適格を有するとは認められない主文三項掲記の原告らのその取消しを求める訴えを却下し、本件指定の取消しを求める原告適格を有するとは認められない主文四項掲記の原告らのその取消しを求める訴えを却下し、主文五項掲記の原告らの本件認可の取消請求及び主文六項掲記の原告らの本件指定の取消請求はいずれも理由がないものとして棄却し、訴訟費用の負担につき行政訴訟法七条及び民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　中込秀樹　橋詰　均　武田美和子）
別紙、別紙第１図～第１０図、別表一、二（省略）


○　主文
一　原判決中、主文第二項を次のとおり変更する。
二　被控訴人らの請求の趣旨２項の請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文同旨
二　被控訴人ら
本件控訴を棄却する。
第二　当事者の主張
次に付加、訂正する外は、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（原判決の付加、訂正）
原判決二枚目裏末行目から同三枚目表一行目にかけての「以下「本件整理事業」という」を「以下、右事業と右事業に先立ち広島市内の戦災復興事業として行われた控訴人の土地区画整理事業を総称して「本件整理事業」または「本件土地区画整理事業」という」と改める。
同三枚目表七行目の「公告」の次に「（以下、「本件公告」という。）」を加え、同裏一行目から次行にかけての「公告（以下、「本件公告」という。）」を「本件公告」と改める。
同五枚目表七行目の「測量増地」を「測量結果に基づく増地（以下、「測量増地」という。）」と改める。
同六枚目裏七行目の「換地になっている」を「換地となっており、元地を一とすれば、換地は三五・七三倍という極めて大幅な増換地になっている」と改める。同八枚目裏六行目の「法九六条゛の規定により」を「法九六条一項、二項の規定に違反するもので」と改め、同末行の「右保留地を」の次に「処分時の時価で処分すべきところ」を加える。
同一二枚目裏九行目の次に、改行して次のとおり加える。「したがって、被控訴人らの本件公告の取消を求める請求は、不適法である。」同一八枚目裏七行目の「それは」を「右各面積の差により生じた測量増地は」と改める。
同二五枚目裏四行目の「この換地計画」を「本件換地計画」と、同七行目の「換地処分は」を「そして、控訴人は本件換地処分を」と、同九行目の「公告」を「本件公告」と、それぞれ改める。
同二八枚目裏四行目から次行にかけての「計画が変更されたことにより」を「公共施設の縮小を内容とする前記事業計画の変更がなされたことにより」と改める。同二九枚目裏四行目の「仮換地」の次に「（特別都市計画法に基づく換地予定地）」を、同一〇行目から次行にかけての「仮換地」の次に「（換地予定地）」を、それぞれ加える。
同三二枚目裏二行目の「右」の次に「未指定地」を加える。
（控訴人の当審における主張）
原判決は、一坪二坪換地が照応及び公平の原則に反し違法なものであるから、被控訴人らに対する本件各換地処分は違法であり、本来であれば取り消すべきであるとしたうえ、いわゆる事情判決により被控訴人らの右取消請求を棄却したが、控訴人の実施した一坪二坪換地は、次の理由からして、実質的に適法であるというべきである。
すなわち、一坪二坪換地は、戦災復興事業として開始された本件土地区画整理事業が連合国軍最高司令官の指令という超法規的事由により縮小され、その結果生じた未指定地について、できうれば仮換地の指定をやり直し、土地所有権者に分配することが望ましいが、事業が相当進捗してしまった段階では右の土地分配が不可能なため、せめて未指定地分の利益を金銭で土地所有権者に還元することとし、未指定地のままでは売却ができないため、これを県有地に対する仮換地としたうえ売却することとしたものであって、そのための手段、便法として行われたものである。このように、一坪二坪換地は、超法規的事由によって生じた未指定地の処分方法として他に適当な方法がないため、やむなくなされたものであるうえ、一坪二坪換地による換地の売却代金は、すべて被控訴人らを含む従前地土地所有権者に還元され、控訴人は何らの利益を得ていない。
また、控訴人は、一坪二坪換地の実施に当たっては、土地区画整理委員会に諮って、その同意に基づき決定し、換地後の土地売却は未指定地売却基準（乙第一〇号証の二）に従って、原則として一般競争入札によるなど手続の慎重と公平を期したものである。
右の事情を考察すれば、一坪二坪換地については、通常の換地処分における照応及び公平の原則が適用されるべき場合でないのは当然のことであり、形式的には法に違反するとしても、超法規的事由により発生した未指定地の処分方法として他にとるべき方法がなく、土地権利者の利益にも合致する妥当なものであったことなどを考慮すると、法の趣旨、目的に照らして実質的違法性はなかったものというべきである。
（訴訟代理人Ａが代理する被控訴人らの当審における主張）控訴人は、一坪二坪換地を行ったのは連合国軍最高司令官の指示による超法規的事由による旨主張するが、右指示は一般的なものであって、法を無視して土地区画整理事業計画を変更するよう指示したものではなく、広島市と同様に戦災復興土地区画整理事業を行った全国の他の都市においても右処分のような例はないことからしても、その違法性は明らかである。
また、戦災復興土地区画整理事業計画の変更が閣議決定された昭和二四年六月から広島市土地区画整理事業の計画変更がなされた昭和二七年三月まで二年九か月が経過しており、当時の施行地区内における建物のまばらな建築状況からしても、仮換地の変更は可能であったというべきである。
一坪二坪換地は、控訴人が未指定地を売却して事業資金に充てる目的で行ったものであい、その一部が清算金として被控訴人らに還元されたとしても、被控訴人らにとっては仮換地指定の時期（昭和三〇年以前）に取り上げられた土地の代金を昭和四四年になって昭和三〇年の評価で支払われたのに等しく、その損害は重大である。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　本訴請求の趣旨２項の請求について
原審は、被控訴人らの本訴請求の趣旨１項及び３項の請求について、いずれも訴えの利益がないとして却下する旨の判決をしたところ、これについて、控訴の提起はなされていないから、当審においては審判の対象とはならない。そこで、当裁判所としては、本訴請求の趣旨２項の請求に対する原審の判断の当否について、以下検討する。


一　被控訴人らが原判決添付別紙換地処分通知一覧表記載のとおり、同表記載の各土地につきそれぞれ所有権を有しているものであること、控訴人は昭和四四年六月上旬ころ法八六条一項により本件換地計画を決定し、同年七月初旬ころ（一部被控訴人らに対しては同年八月一九日）被控訴人らを含む関係権利者に対し前記一覧表記載のとおりの換地処分または換地処分変更の通知をして本件換地処分をなし、同年八月一九日その旨の本件公告をしたこと、以上の各事実は、当事者間に争いがなく、原判決添付別表（一）に記載されている各被控訴人らが同表記載の経過で本件換地処分通知の名宛人からそれぞれ相続により権利を取得したことは、弁論の全趣旨によりこれを認める。
二　ところで、被控訴人らは、本件換地処分について、前記引用にかかる原判決事実摘示の請求原因４に記載のとおりの各違法事由があり、取り消されるべきである旨主張するので、以下、検討する。本件換地処分がなされるに至る事実経過については、本件整理事業の換地計画において元地（従前の土地）の地積は原則として土地台帳記載の地積によって定めたこと、その結果約三万二二〇五坪の測量増地が生じたこと、控訴人が被控訴人らが主張する内容の一坪二坪換地を実施したこと、その結果控訴人の所有する元地六〇七筆合計約六七〇坪に対し約二万四〇一三坪の換地が指定されたこと、他工区から本件整理事業の行われた一工区に飛換地した土地が約九三〇〇坪あったこと、本件整理事業において保留地が約一万五〇〇〇坪生じたこと、本件整理事業により原判決添付別表（二）の１ないし３に記載のとおり国道、平和公園等の公共用地が確保されたこと、本件整理事業の対象地区となった舟大川口町、西川口町、舟入幸町の一部については昭和九年に組合施行により土地区画整理がなされた経緯があること、以上の各事実は当事者間に争いがなく、右各事実に加えて、成立に争いのない甲第一号証、第七ないし第九号証、第一九号証、第二三号証、第二八号証の一、乙第一号証、第三ないし第七号証、第八号証の一ないし三、第九号証及び第一〇号証の各一、二、第一一ないし第二〇号証、第二一号証及び第二二号証の各一、二、第二三号証の一ないし四、第二五号証、第三一号証の一ないし三、第三三号証の一ないし一三、第三四号証、原審証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ及び同Ｉの各証言並びに弁論の全趣旨によれば、原判決事実摘示の四の１の「本件整理事業の経緯について」の項（原判決一四枚目裏八行目から同二六枚目表一行目まで）に記載の各事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
三　そこで、まず、被控訴人らの主張する本件換地処分の各違法事由の中、当審において主たる争点となった一坪二坪換地の違法性の有無について検討する。前記認定事実に加えて、前掲各証拠並びに成立に争いのない乙第四二、第四三号証、原本の存在と成立に争いのない乙第四一号証、弁論の全趣旨により原本の存在と成立を認める乙第四四号証の一ないし三、当審証人Ｊの証言及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
１　本件整理事業は、第二次世界大戦後間もない時期に開始された戦災復興事業を受けて行われたものであるが、当初の戦災復興事業計画は、その後のインフレの激化とこれを防止するために連合国軍総司令部から示された経済安定九原則などの要請から、大幅な変更を余儀なくされた。そこで、政府は昭和二四年六月二四日「戦災復興都市計画の再検討に関する基本方針」を閣議決定し、同日付で建設省都市局長から各都道府県知事に宛て、事業費節減のために公園、街路等の公共施設の計画及び施行地区の縮小を求める内容の通達が出された。
しかし、控訴人としては右事業計画の変更を予想していなかったことに加えて、すでに換地予定地の発表をするなど事業計画を相当に進捗させていたため、その対応に時間を要し、昭和二七年三月になってようやく広島市における戦災復興事業計画の変更を決定し、その結果、当初予定されていた公園、街路等の公共施設の規模を縮小したことにより六万〇三六〇坪一一坪未満は切捨て、以下、土地の面積については同じ。）のいわゆる未指定地が生じるところとなった。２　控訴人は、右未指定地のうち、二万〇九六八坪については従来の過小宅地、過大宅地に対する方針を変更して仮換地指定をなし、一万五三七九坪は保留地としたうえ売却処分したが、残る二万四〇一三坪については次の理由及び経緯から、これを一坪二坪換地の対象とした。
すなわち、広島市は昭和二〇年八月六日に投下された原子爆弾により市街地が文字どおり廃嘘と化したが、戦後いち早く疎開先あるいは外地から大勢の人々が続々と引き揚げ、焼け跡にバラック等を建てて居住するようになった。控訴人は、戦災復興事業を進める過程で、これらの市民の要請に応えて特別都市計画法に基づく換地予定地の指定を逐次行ない、昭和二四年三月ころまでには、ほぼ対象地区全体に右指定がなされて、前記事業計画の変更が行われた昭和二七年ころまでには、すでに全体の約六割に相当する土地上に建物が建築されている状況にあった。このため、前記事業計画の変更により生じた未指定地の処理方法として、従前の仮換地計画を全面的に変更し仮換地指定をやり直すことは、すでに換地予定地上に建てられた建物の除去、移転を求めることとなり、社会的、経済的影響が大きく不可能で（なお、換地予定地上の建物については換地計画決定により除去、移転が命じられたときはこれに従う旨の念書を差し入れる扱いとなっていたが、昭和二五年ころからは建物の建築が本格化し、事実上その履行を求めるのは困難であった。）、早急に土地区画整理事業を完成するという方針にも反することであった。また、未指定地を保留地としたうえ売却することにすれば、その代金が土地区画整理事業の費用に充当され、国及び広島県の負担が軽減することになるが、直接には従前地所有者の利益とならないので、その利益を従前地所有者に直接還元する方法につき検討が進められた。


そこで、控訴人の係員が再三にわたり当時の監督行政庁であった建設省に出向いて行政指導を受けた結果、法九一条一項の増換地指定の規定を類推適用できるとの見解のもとに、未指定地の処理方法として考え出されたのが一坪二坪換地であった。３　右の理由及び経緯から、控訴人は、昭和三〇年一〇月ころ、土地区画整理審議会に諮問したうえ、一坪二坪換地の基本方針を決定したが、その内容は、施行地区内に散在する広島県所有の事業用地の一部を一坪または二坪ずつに分筆し、これを法九一条一項の過小宅地として未指定地に対し増換地指定を行ったうえ売却処分し、その代金（清算金）を従前地所有者（但し、未指定地から仮換地指定を受けた者、一坪二坪換地を受けた者は除く。）に支払うというものであった。控訴人は、一坪二坪換地を実施するため、土地区画整理審議会に諮ったうえ、事業用地売却要綱（乙第一〇号証の一）の特則として昭和三一年一〇月三〇日未指定地売却基準（乙第一〇号証の二）を作成し、次の方法で未指定地の売却を実施した。まず、控訴人は施行地区内に散在する広島県所有の事業用地（換地を希望しない従前地所有者などから買い上げ、減歩率緩和など事業施行上の必要があるときに処分する土地）約一万八〇〇〇坪のうちから六七〇坪を一坪または二坪ずつに分筆して、法九一条一項の過小宅地として扱い、これらを従前地として、未指定地六万〇三六〇坪のうち仮換地指定または保留地処分の対象外として残った二万四〇一三坪に対し、増換地としての仮換地指定をした。
つぎに、一坪二坪換地を受ける対象者は、事業用地売却要綱二条に定める者（施行地区内の土地所有者、地上権者、永小作権者及び賃借権者その他施行地区内の土地を使用、収益することができる者並びに事業施行のため特に必要と認められる者）とし、控訴人は、右対象者が従前施行地区内で使用していた土地の場所、地積などと、未指定地の場所、地積などの関係を考慮したうえ、土地区画整理審議会の個別の同意を得た後、その各場所、地積に符合させて仮換地指定（法九一条一項に基づく増換地指定）を行った。
その後、広島県は、右増換地指定を受けた土地について、順次、前記対象者に対し、未指定地売却基準に従って売却処分を進め、売却決定通知を受けた者から仮清算金として払下代金を徴収した。
なお、控訴人は、一坪二坪換地の売却手続は原則として一般入札の方法によった旨主張するが、右認定のとおり、売却対象者を選別し、個別に土地区画整理審議会の同意を得たものであって、一般入札が行われたことを認めるに足りる証拠はない。４　このようにして、昭和三一年ころから昭和三六年ころにかけて、一坪二坪換地が実施され、広島県は、仮換地（増換地）指定を受けた二万四〇一三坪を六〇七名の対象者に売却し（売却代金は、評価員の意見を聞いて定めた各売却当時の時価とした）、本件換地計画が決定された昭和四四年ころ、従前地合計六七〇坪と仮換地（増換地）二万四〇一三坪との差額金約一億九〇〇〇万円を控訴人に支払った。そして、控訴人は、そのころ、広島県から右支払われた約一億九〇〇〇万円を、本件整理事業の清算金に繰り入れ、これを施行地区内の被控訴人らを含む従前地所有者（但し、未指定地から直接仮換地指定を受けた者、一坪二坪換地の対象に選ばれた者を除く。）に対し、その各従前地の評価額に按分して支払った。５　なお、広島市の東部区域の戦災復興土地区画整理事業を担当した広島市長においても、本件整理事業におけるのと同様に一坪二坪換地を実施しており、同市東部区画整理審議員であるＫが昭和四三年三月五日付書面で建設省都市局区画整理課長宛てに照会したところ、同課長は同年四月二三日付書面（乙第四四号証の三）により、一坪二坪換地は当時の社会的背景その他の諸事情によりみて、やむをえない措置であったと考えられるので、これをもって当然に違法視することはできない旨回答している。
以上の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。右認定事実に基づき判断するに、まず、被控訴人らは、全国の他の都市においても一坪二坪換地のような例はなく、戦災復興土地区画整理事業計画の変更が閣議決定された昭和二四年六月から広島市土地区画整理事業の計画変更がなされた昭和二七年三月まで二年九か月が経過しているから、この間において、当時の施行地区内における建物のまばらな建築状況からしても、仮換地指定を全面的に変更することが可能であった旨主張する。
しかしながら、右事業計画の変更がなされた当時には、すでに土地区画整理事業が相当程度進捗していたことに加え、広島市は原爆の投下により市街地が全くの廃嘘と化したという全国の他の都市とは比較にならない事情のもとに戦後の復興事業が開始されたものであり、右の事情を考慮すると、連合国軍総司令部の指令に端を発した土地区画整理事業の変更の閣議決定から控訴人が広島市土地区画整理事業の計画変更を決定するまで二年九か月を要したのは無理からぬところであったといえる。
そして、前記認定のとおり、昭和二七年ころには、すでに特別都市計画法に基づく換地予定地の指定により、施行地区内の約六割に相当する土地上に建物が建築されている状況にあり、前記事業計画の変更により生じた未指定地の処理方法として、被控訴人らが主張するように従前の仮換地計画を全面的に変更し仮換地指定をやり直すことは、換地予定地上に建てられた建物の除去、移転等を伴うものであって、社会的、経済的な影響が余りに大きく、事実上不可能であったというべきである。確かに、換地予定地上の建物については換地計画決定により除去、移転が命じられたときはこれに従う旨の念書を差し入れる扱いとなっていたが、昭和二五年ころからは建物の建築が本格化しており、実際に既存建物の除去、移転を命じることは、経済的損失が著しいばかりか社会的不安をも招きかねず、控訴人が未指定地のうち二万〇九六八坪についてのみ従来の過小宅地、過大宅地に対する方針を変更して仮換地指定をし、それ以上に全面的な仮換地指定のやり直しをしなかったことは、違法であるとはいえない。


次に、被控訴人らは、一坪二坪換地は法八九条に定める照応の原則に反し、ひいては憲法二九条の財産権の保障に違反するものである旨主張する。そこで検討するに、控訴人が実施した一坪二坪換地は、法九一条一項所定の過小宅地に対する換地（増換地）の規定を類推適用して行われたものであるところ、右規定は、災害を防止し、衛生の向上を図るため宅地の規模を適正にする特別な必要があると認められる場合に適用されるものであり、通常の換地とは異なり、照応及び公平の原則に対する特例を認めるものではあるが、その増換地の割合にはその目的に照らして自ら限度があるものというべきである。ところで、控訴人が実施した一坪二坪換地は、未指定地の売却のために作為的に過小土地を作り出したものであるうえ、増換地比率は平均三五・八倍という高倍率となるものであり（広島県所有の事業用地六七〇坪を一坪または二坪に分筆したうえ、これを従前地として未指定地の二万四〇一三坪に対し仮換地（増換地）したので、二万四〇一三坪を六七〇坪で割ると三五・八となる。）、これらの点に照らすと、一坪二坪換地は、前記限度を逸脱し法九一条一項に反することは明らかであり、違法なものであるといわざるを得ない。
しかしながら、その違法性の程度についてみるに、前記認定判断したところによれば、（一）控訴人が一坪二坪換地を実施するに至ったのは、戦後の急激なインフレに対応して、国家財政的見地から土地区画整理事業計画の変更（公共施設の縮小）を余儀なくされ、その結果、未指定地が生じたことによるもので、本件土地区画整理事業の手続内に瑕疵があったことによる場合とは異なり、施行者である控訴人を非難することはできないこと、（二）控訴人において、右の経緯により生じた未指定地を、従前の仮換地指定を全面的に変更して、そのまま従前地所有者に按分して返還することは、当時の社会状況の下では事実上不可能であったもので、かえって、土地区画整理事業の遅滞を招来して本件整理事業の趣旨に反することになるから、右仮換地指定の全面的変更をしなかったことが違法であるとはいえないこと、（三）未指定地の処理方法としては、保留地として売却することが適法な方法として考えられるが、この方法は、施行者には有利であっても、従前地所有者には直接利益とならず、控訴人において、敢えて、この方法を採らずに、土地そのものに代えて金銭で従前地所有者に還元する方法を検討し、土地区画整理審議会にも諮ったうえ、法九一条一項の規定を類推適用して一坪二坪換地を実施し、これによって得られた売却代金を従前地所有者に直接かつ公平に還元する方法を選択したのは、やむを得ない措置として強く非難することはできないこと、の各事情があるものということができる。
そして、本件土地区画整理事業において未指定地が生ずるに至った経緯、未指定地の処理方法として一坪二坪換地が選択された事情、一坪二坪換地の実施手続など、以上にみた諸般の事情を総合考慮すれば、一坪二坪換地の違法性は軽微なものといわざるを得ず、違法ではあるが、本件換地処分の取消事由とするに足りるほどの違法性はないものというべきである。
なお、被控訴人らは、一坪二坪換地により売却された土地代金が被控訴人らに還元されたとしても、被控訴人らにとっては昭和三〇年以前に取り上げられた土地の代金を昭和四四年になって昭和三〇年ころの評価で支払われたのに等しく、その損害は重大である旨主張するが、前記認定のとおり、一坪二坪換地により仮換地（増換地）指定を受けた土地の売却代金は、評価員の意見を聞いて定めた各売却当時の時価によっており、これを清算金に繰り入れたうえ、本件換地処分がなされた昭和四四年ころ従前地所有者である被控訴人らに支払ったのであるから、後記四の８で判示するのと同様の理由からも、右売却代金の決定及び清算について違法があるとはいえない。
四　次に、本件換地処分につき被控訴人らが主張する一坪二坪換地以外の各違法理由について、以下検討を加える。
１　平均減歩率について
前掲甲第一号証、乙第三四号証及び弁論の全趣旨によれば、本件整理事業における最終減歩率は二割二分五厘であって（但し、一坪二坪換地を除く民有地減歩率は二割六分二厘）、戦災復興事業として行われた全国の他の都市の土地区画整理事業と比較して、右減歩率は決して高いとはいえず、この点について違法性は認め難い。
２　未指定地について
未指定地が生じた経緯は、前記認定のとおり、戦後のインフレ防止の要請に基づく戦災復興事業計画の変更によるもので、控訴人に責められるべき事由はなく、その全体を従前地の土地所有者に按分して返還することは事実上不可能であったものであり、それをしなかったことが違法とはいえないことは前述のとおりである。また、控訴人の行った未指定地の処理方法のうち、一坪二坪換地については前述のとおりであり、過小宅地に対する増換地及び保留地については後に説示するとおりである。
３　測量増地について
被控訴人らは、本件整理事業において、控訴人が従前地の地積を実測せず、土地台帳上の地積によって従前地の地積を決定し、その結果に基づいて換地処分を行ったため約三万二二〇五坪の測量増地が生じたのは、違法である旨主張する。そこで、検討するに、本件整理事業において控訴人が原則として土地台帳上の地積によって従前地の地積を決定し、その結果約三万二二〇五坪の測量増地が生じたことは、当事者間に争いがなく、前掲甲第一号証、乙第一一、第一二号証、前掲証人Ｃの証言及び弁論の全趣旨によれば、法は従前地の地積の決定方法につき特に規定しておらず、広島平和記念都市建設事業西部復興土地区画整理事業施行規程（乙第一二号証）一七条では、従前地の地積は昭和二〇年八月一五日現在の土地台帳面積により、知事が必要と認める場合は実測面積による旨定めていること、控訴人は、右規程に基づき、原則として土地台帳面積により従前地の地積を決定したが、昭和二二年一一月二〇日実測面積が土地台帳地積より著しく大きい土地については実測査定するので昭和二三年一月三一日までに申し出るよう公告し、右申出のあった者については該土地の実測に基づき地積訂正の手続をとったこと、本件整理事業計画において生じた約三万二二〇五坪の測量増地は、施行地区全面積の約二パーセントに過ぎないことの各事実が認められる。


ところで、土地区画整理事業において、従前地の地積を決定するには、当該土地の実測によることがより合理的であるといえるが、前記認定のとおり、本件整理事業は、緊急を要する戦災復興土地区画整理事業として開始されたという特別な経緯があり、広範な地域にわたる従前地を一筆ごとに実測することは莫大な費用と時間を要することになるから、控訴人において前記規程を定めて、原則として土地台帳面積によることとし、特に申し出た者に限り実測面積による扱いとしたことは違法ではなく、その結果、施行地区全面積の約二パーセントに過ぎない測量増地が生じたことはやむを得ないところであったというべきである。よって、右の点についての被控訴人らの主張は採用できない。
４　増換地指定について
被控訴人らは、本件整理事業において、土地区画整理委員になっている者、その他特別の者に対して従前地が過小宅地でもないのに増換地を受けているなど、不公平な処分が行われている旨主張するが、本件全証拠によるも、控訴人が法九一条、九二条の規定に反して恣意的に一部の者だけに対し増換地を行ったと認めるに足りる証拠はない。したがって、この点についても、被控訴人らの主張は採用できない。
５　飛換地について
本件整理事業において他工区から一工区に飛換地した換地地積が九三〇〇坪あったことは当事者間に争いがないが、これは、前記認定一前記引用にかかる原判決二二枚目裏八行目から同二四枚目表一行目までに記載の事実）のとおり、昭和三四年七月九日に本件土地区画整理事業計画が変更されたことにより施行地区が一工区と二工区に分離されたことに伴うものであって、やむをえない現象というべきであり、これをもって違法ということはできない
６　広島市有地に対する換地について
前掲証人Ｅの証言及び弁論の全趣旨によれば、広島市に対し増換地が行われたのは、公用または公共用財産である学校、消防出張所等の敷地についてであって、法九五条の規定に沿うものであり、控訴人は広島市から合計約一億五〇〇〇万円の清算金を徴収しているのであるから、この点についても、被控訴人らの主張する違法性は認め難い。
７　保留地について
本件整理事業において、保留地が約一万五〇〇〇坪あったことは当事者間に争いがないが、土地区画整理事業において保留地を設定し、それを処分することによって事業費を捻出することは法九六条及び施行規程等によって許容されており、前掲甲第一号証、乙第一二号証、前掲証人Ｆの証言及び弁論の全趣旨によれば、控訴人は、右法及び施行規程に従い、評価員の意見を聞いたうえ、右保留地を処分して本件整理事業の費用に充てていることが認められるから、この点についても違法性は認め難い。
８　清算金の評価時点及び評価方法について
前掲甲第一号証、乙第一号証、第一五号証、成立に争いのない乙第二号証の二、弁論の全趣旨により成立を認める乙第二号証の一、前掲証人Ｈの証言及び弁論の全趣旨によれば、控訴人は、本件土地区画整理事業における清算金について、仮換地上への建物の移転ないし街路工事等がおおむね完成した昭和三〇年三月ころを評価基準時とし、広島県広島都市計画事務所が定めた土地評価基準及び路線価算定要領等に準拠して、いわゆる路線価式評価法により、評価員の意見を聞いたうえ、各従前地及び換地の評価額を決定し、そのうえで、清算金を算定して、これを本件換地処分がなされた昭和四四年ころ被控訴人らを含む従前地土地所有者に支払ったことが
認められる．
ところで、土地区画整理事業における清算金は、換地により関係権利者に不均衡が生ずると認められる場合、従前の宅地と換地の位置、地積、土質、水利、利用状況、環境等を総合的に考慮して金銭により清算することを目的としたものであり（法九四条）、換地における関係権利者の不均衡是正という右制度目的に照らせば、控訴人において本件整理事業の工事概成時である昭和三〇年三月ころを清算金評価基準時としたのは合理的であり、違法性はないというべきである。この点について、被控訴人らは、清算金が現実に支払われたときの時価によるべきである旨主張するが、右主張は、清算金の支払を受ける者の利益に偏り、その徴収を受ける者の不利益を無視するもので、前記清算金の制度目的に反するものといわなければならず、採用できない。
また、控訴人が前記認定のとおり、清算金算定の基礎となる各従前地及び換地の評価額を、いわゆる路線価式評価法により決定したことは相当であって、本件全証拠によるも、右評価額の決定において被控訴人らが主張するような違法事由を認めるに足りない。
９　国道、平和公園等のただ取りについて
土地区画整理事業は、公共施設の整備改善及び宅地の利用の増進を図ることを目的としており（法二条一項）、健全な市街地造成に必要な公共施設及び宅地に関する計画が適正に定められていなければならない（法六条二項）から、土地区画整理事業の施行地区の中から必要な公共施設用地が控除されることは法により予定されているところである。そして、付近に道路、公園等の公共施設が整備されることによって、私有地の価値も増大するのであるから、各私有地の一部が公共用地のため提供され、国または地方公共団体においてこれを無償で取得したとしても、これをもって違法ということはできない。したがって、本件土地区画整理事業において、施行地区内に設けられた国道二号線、平和公園等の公共施設を国または地方公共団体が無償で取得したことについては、何らの違法はない。
１０　換地各筆の照応性について
被控訴人らは、本件換地処分について、従前地と換地を比較すると、その位置、地積、土質、水利、利用状況、環境等につき、いずれも換地の方が極端に劣っている旨主張するが、右主張は具体性を欠くものであって主張自体失当であるのみならず、本件全証拠によるも、被控訴人らに対する本件各換地処分が法八九条に定める照応の原則に反することを首肯させるような事実を認めるに足りない。
１１　舟入川口町等における本件整理事業について
舟大川口町、西川口町及び舟入幸町の一部について昭和九年に組合施行の土地区画整理事業が実施されたことは当事者間に争いがないが、成立に争いのない乙第二六号証、第三五号証、前掲証人Ｇの証言及び弁論の全趣旨によれば、その当時の土地区画整理は道路幅も狭く、公園等の公共施設も少なかったこと、本件整理事業は、戦災復興事業として開始された広島市全域の土地区画整理事業であり、広島市全体の近代的都市計画事業の推進の観点からして、右地区についても他の地区と同様に施行地区に加えることが必要であったこと、現に本件整理事業により右地区についても道路の拡幅、公共施設の整備改善等が図られたことが認められ、本件全証拠によるも、本件整理事業により右地区が他の地区と比較して特に不利益に扱われたことを認めるに足りない。


主　　　文
一　被告は、「株式会社ミキハウス」の商号を使用してはならない。二　被告は、大阪法務局泉出張所においてなした商号「株式会社ミキハウス」の商号抹消登記せよ。
三　被告は、別紙被告表示目録記載一、二の各表示を抹消せよ。四　訴訟費用は被告の負担とする。
五　この判決は第一、第三項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　原告の請求
主文第一ないし第三項同旨
第二　事実の概要
一　原告の営業と使用表示
１　原告は、昭和五三年九月二一日設立の、子供服をはじめとして衣料品及びこれに付随するバッグその他の各種製品、文房具、おもちゃ、絵本、自転車等（以下、一括して「原告商品」という。）を製造・販売する株式会社である（甲一～一五の各１、２、甲五五六、証人【Ａ】、弁論の全趣旨）。
２　原告は、別紙原告商標目録記載一ないし四の各商標（以下、順次「原告商標一」、「原告商標二」、「原告商標三」、「原告商標四」という。）につき、別紙商標権目録記載のとおりの商標権を有している（甲一～一五の各１、２）。３　原告は、原告商品のほぼ全部に、原告商標二ないし四の基本となる標章、すなわち色鉛筆を曲げたような丸みを帯びたアルファベット文字の所帯で、しかも「ｍ」と「ｉ」だけを小文字（但し、書体のみが小文字で、文字の大きさは他と同じである。）とし他は大文字とした構成で、「ミキハウス」との呼称を生ずる造語標章「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」（以下「原告表示一」という。）を付して販売している（甲五五六、証人【Ａ】、弁論の全趣旨）。
二　被告の営業と使用表示
１　被告は、昭和五八年三月四日左記の株式会社として設立され（争いがない）、金融業務を行っていた（被告代表者）。
（一）　商号　株式会社三和ファクター
（二）　目的　①　金融業
②　上記に附帯する一切の業務
（三）　本店所在地　大阪市＜以下略＞
２　被告は、平成元年三月一六日に右商号及び目的を、同月二〇日に本店所在地を、それぞれ左記のとおり変更する旨の商業登記を申請し、現在、大阪法務局泉出張所備付けの商業登記簿にそのとおり登記されている（争いがない）。そして、被告はそのころから、不動産の売買、賃貸の仲介等不動産に関する業務全般を行っている（被告代表者）。
（一）　商号　株式会社ミキハウス
（二）　目的　①　空調設備機器、給排水設備機器、浴槽・浴槽釜、便槽・便器・浄化槽、ガス器具、暖房機器、洗面化粧台、鍵・錠、電気器具・照明器具、スプリンクラー、電話・インターホン等住宅設備機器の発売並びにリース業
②　土木・建築工事業
③　広告代理業
④　不動産の売買、仲介、賃貸及び管理業
⑤　前各号に附帯する一切の業務
（三）　本店所在地　大阪府泉大津市＜以下略＞
３　被告は、右登記商号である「株式会社ミキハウス」（以下「被告商号」という。）を営業表示として事務所窓ガラス及び入口ガラスドアに別紙被告表示目録記載一、二の各表示（以下、順次「被告表示一」、「被告表示二」といい、右各表示と被告商号とを一括して「被告営業表示」という。）をしている（検甲四一～四五、被告代表者、弁論の全趣旨）。
三　争点
１　本件は、原告が、アルファベット表示の「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」（原告表示一）及び原告商標一のうちカタカナ表示の「ミキハウス」（以下「原告表示二」という。）又は少なくとも原告表示一が原告の営業表示として周知であるとして（選択的主張）、不正競争防止法一条一項二号に基づき、被告に対して、被告商号の使用禁止及び抹消登記手続並びに被告表示一、二の抹消を求めた事案である。２　本件の主たる争点は、次のとおりである。
（一）　原告表示一、二が、原告の営業表示として、いわゆる周知性を主張したか、否か。
（二）　原告表示一と被告営業表示とは類似しているか、否か。（三）　原告表示一、二と被告営業表示とは混同のおそれがあるか、否か。（四）　原告の本訴請求は権利濫用か、否か。
四　争点に関する被告の主張
１　争点（一）について
原告の営業表示は、その商号たる「三起商行株式会社」である。原告表示一は、原告商品の商標（商品表示）であって、不正競争防止法一条一項二号にいう「他人ノ営業タルコトヲ示ス表示」（営業表示）ではない。
また、原告が、宣伝媒体もしくは商品に表示しているのは、あくまでユニークなローマ字体の原告表示一であって、カタカナ表示の原告表示二ではないから、原告表示二「ミキハウス」は原告の商品表示をしてはもちろんのこと、営業表示としても周知ではない。
２　争点（二）について
原告が、宣伝媒体もしくは商品に表示しているのは、あくまでユニークなローマ字体の原告表示一であって、カタカナ表示の原告表示二ではないから、仮に原告表示一「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」が原告の営業表示として周知であっても、被告営業表示は原告表示一と「類似ノモノ」（不正競争防止法一条一項二号）とはいえない。
３　争点（三）について
原告は、原告表示一を使用する際に、必ず「三起商行株式会社」の商号を併記しており、原告表示一を使用した商品の製造・販売主体（出所）が「三起商行株式会社」であることも表示・宣伝しているから、被告営業との関係で営業主体の誤認混同は生じない。
また、原告は、創業以来一貫して、子供服を中心とする衣料品、服飾品等の製造・販売をしている株式会社であり、被告と競業する不動産業・建築業を手掛けたこともなければ、右業種は原告の定款にも営業目的として掲げられておらず、将来右業種に進出する意図もない。すなわち、原告と被告とはその事業分野を異にするから、一般消費者もしくは需要者の誰も、原告表示一と被告営業表示とが何等かの関連性を有するとは考えない。
従って、被告営業表示が、原告の「営業上ノ施設又ハ活動ト混同」（不正競争防止法一条一項二号）を生じさせるはずがない。


４　争点（四）について
被告の母体となる会社は、「株式会社美喜商事」の商号で、金融業を主な事業目的とする企業であるが、近時、別途、不動産業を運営する必要から、①　母体となる会社の「美喜商事」から「ミキ」を採用し、②　これに不動産＝建物を意味する「ハウス」を接続して、被告商号「株式会社ミキハウス」を決定したのである。右被告商号の由来及び前記１ないし３の事情に鑑みると、原告の本訴請求は、不正競争防止法を不当に拡張解釈して、自由な経済社会における被告の事業活動を阻害しようとするものであって、権利の濫用である。
第三　争点等に対する判断
一　争点（一）（原告表示一、二の周知性取得の有無）について１　証拠（甲一～一五の各１、２、甲一九～一二九、一三四、一三五、一四〇～五六八、乙一、検甲一～四〇、証人【Ａ】）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　原告の商品表示の態様
原告は、子供を中心とした家族を見守っていくことを営業方針とし、原告表示二「ミキハウス」を使用して、子供服の製造・販売をしていた個人企業である「三起産業」が法人化したもので、法人化（設立）直前の昭和五三年八月には右商標を「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」なる原告表示一の書体で表示することにした。そして、原告は、設立以来、例えば子供服等の衣服については、その襟ネームの部分や吊り札といった人目に付きにくい箇所ではなく、胸部分や背中上部の人目に付く箇所に、原告表示一を原色地に対比色で大きく表示するといったように、商品自体に主として原告表示一を大きく描くことによって、原告の商品であることを表示して来た。また、原告は、原告商標一のうちの通常のアルファベット文字の書体からなり「ミキハウス」との称呼を生ずる標章「ＭＩＫＩＨＯＵＳＥ」も、右と同じ態様でその商品表示に使用して来た。
（二）　原告の売上
原告は、設立以来子供服の製造・販売をし、その売上を伸ばす一方、昭和五六年から取扱商品の範囲を、子供服以外の青少年及び成人を対象とした衣料や衣料に付随するバッグその他の各種製品、更には文房具、おもちゃ、絵本、自転車等に拡大し、平成元年度（八月決算）の総売上高は約三五一億円に達した。その間の原告の各年度別（但し、昭和五四年度までは九月決算）総売上高の推移は、別紙総売上高・宣伝広告費推移表該当欄記載のとおりである。
（三）　原告の店舗展開
原告は、右売上の増加に伴い、日本全国に多数の直営店（原告経営の小売店）及びオンリーショップ（原告に経営権はないが原告商品だけを取扱い他社の商品を取扱わない旨の契約をしている小売店）を増設し、原告商品を全国的に販売している。平成元年三月現在、直営店は一七六店舗、オンリーショップは一六八店舗に達しているが、右各店舗の看板等には原告表示一が大きく明瞭に掲記されている。更に、右店舗以外に原告商品を取扱っている衣服等の専門店が約七〇〇店舗であるが、これら店舗は原告表示一を大きく明瞭に掲記し、原告商品のみを販売するミキハウスコーナーを設けている。
直営店のうち三九店舗、オンリーショップのうち三〇店舗、専門店のうち約二六〇店舗が近畿地方に存在し、平成元年度の原告総売上高約三五一億円のうち約三五パーセントが同地方における売上である。
（四）　原告の宣伝広告
原告は、昭和五五年ころから継続的に全国向けテレビコマーシャルを放映している。ちなみに、昭和五五年から昭和六三年までの間（但し、原告の決算期別ではなく、暦年別である。）に放映された原告のテレビコマーシャルの放映期間、放映局、広告の種類・提供番組及び放映に要した費用は、別紙テレビコマーシャル一覧記載のとおりである（なお、平成元年一月から八月までの間に要した同費用は合計九億五六六一万円である。）。また、右コマーシャルの内容は、主として原告製の子供服等を着用した子供、親子の姿を放映し、最後に原告表示一の「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」を横書・大書又は「ｍｉＫｉ」と「ＨＯＵＳＥ」とを二段に分けて横書・大書した形態で宣伝し、これと共に或いはその前に「手作りのオシャレ」、「オシャレもしつけの一部です」、「子供の未来をみつめる」、「地球が基本色」、「夢つなぐとミキハウス」、「子供というより、人間として」、「君よ、君たち世界へ行け」、「父は君が好きです」等の広告文を放映するものである（なお、これらと共に或いはその前に百貨店等の原告商品取扱店名を放映することもある。また、平成三年一月現在放映のテレビコマーシャルでは、最後に外人タレントが「ミキハウス」と発生して宣伝している。）。
また、原告は、遅くとも雑誌「クロワッサン」昭和五四年五月一〇日号を皮切りに、「ｎｏｎ・ｎｏ」や「ａｎ・ａｎ」等のファッション雑誌、「Ｗｉｎｄｓ・ウィンズ」や「翼の王国」等の航空会社の機内誌、幼児学習絵本「めばえ」、雑誌「ＮＨＫおかあさんの勉強室」、同「家庭画報」等合計三〇雑誌類に、主として、原告製の子供服等を着用した子供、親子の姿を背景に、原告表示一「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」を横書又は「ｍｉＫｉ」と「ＨＯＵＳＥ」とを二段に分けて横書したものを大きく表示し、更に「子供の未来をみつめる」、「地球が基本色」、「夢つなぐとミキハウス」、「子供というより、人間として」、「君よ、君たち世界へ行け」、「父は君が好きです」等の広告文を記載した一ページないし二ページの広告を継続的ないし一時的に掲載して来た。また、一部の雑誌には数ページないし一〇数ページにわたって原告商品や原告の企業イメージ等を紹介する記事を掲載することもあったが、右記事においても原告表示一「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」を横書・大書又は「ｍｉＫｉ」と「ＨＯＵＳＥ」とを二段に分けて横書・大書していた。原告は、ビルの屋上、百貨店の駐車場の壁面及び電車の駅の線路沿い等に原告表示一を大書した看板を掲げ、原告の営業用自動車の車体にも原告表示一を大書している。


ちなみに、原告創業の昭和五三年度から平成元年度までの間に、原告が右テレビコマーシャル及び雑誌広告等に支出した各年度別（決算期別）広告宣伝費用の推移は、別紙総売上高・宣伝広告費推移表該当欄記載のとおりであり、昭和五七年度以降、原告は、総売上高のほぼ七～九パーセントを宣伝広告費に支出して来ている。
（五）　原告の求人活動
原告への入社希望者の中には、原告商品の製造・販売主体は「ミキハウス」と呼称する商号の会社であると誤認している者が多く、「三起商行」という商号では求人への応募が低調になるため、原告は、昭和六一年三月一三日、原告の求人活動のために原告の本店所在地（原告の肩書地）に、実質上の子会社「株式会社ミキハウス」を設立し、以来、求人活動は同社名義で行っている。２　右認定の原告商品における原告の商品表示の態様、原告商品の売上の増加、店舗展開状況、宣伝広告活動及び求人活動等を総合すれば、原告が、原告表示一を原告の基本的商標（商品表示）として、主要商品である子供服を中心として原告商品に広く使用した結果、原告表示一が原告の営業活動を代表する顔となり、原告表示一が原告商品の商品表示として周知性を取得しながら、同時に、原告の営業表示としても周知性を取得するに至り、原告表示一「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」は、原告の商品表示としてのみならず、原告の営業表示としても、遅くとも昭和六三年には、近畿地方を中心として日本全国において広く認識されるようになったものと認められる。
３　なお、原告表示二「ミキハウス」の使用状況を検討するに、原告が同表示を商号自体に表示したことを認めるに足りる証拠はない。また、絵本の宣伝広告には、「ミキハウスの絵本」と原告表示二を大きく表示したものがあり甲一〇三、一九〇、検甲三一）、前記雑誌掲載の広告には、大きく表示した原告表示一に原告表示二を併記したものや、「夢つなぐとミキハウス」、「おめでとう、とミキハウス」等の広告文として原告表示二を大きく表示したもの（但し、同一広告中に表示の原告表示一よりも大きく表示したものはほとんどない。）もあるが、いずれも原告表示二は普通の字体で表示しているにすぎないし、右雑誌広告のほとんどが、その説明文中において原告表示二を小さく記載しているにすぎず、中には原告表示二を全く記載していないものもある（甲一九～一〇二、一〇四～一二九、一三四、一三五、一四〇～一八九、一九一～五五五）。
右原告表示二の使用状況によれば、原告表示二は、原告表示一「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」が「ミキハウス」との称呼を生ずることとあいまって、看者をして原告表示一が右呼称を生ずる標章であることを確知させる機能を果たしているものと認めらる。
二　争点（二）（表示の類似性の有無）について
被告営業表示のうち「株式会社」又はその略称である「（株）」は、会社の種類を示すものにすぎず、いわゆる特別顕著な部分ではないから、右表示の要部は、これらを除いた「ミキハウス」の部分である。そして、原告表示一はアルファベット文字からなり、被告営業表示の要部はカタカナ文字からなっており、両者はその外観を異にするけれども、被告営業表示の要部たる「ミキハウス」部分の称呼は、原告表示一「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」の称呼「ミキハウス」と同一である。そして、原告表示一は原告の営業表示として広く認識されているから、「ミキハウス」の称呼を聞いた者は、少なくとも原告商品の製造・販売主体としての特定の企業（営業主体）を想起し、観念するものと認められる。従って、被告営業表示の要部である「ミキハウス」部分は、原告の営業表示としての原告表示一と称呼、観念において同一であり、これに類似するというべきである。
三　争点（三）（混同のおそれの有無）について
１　原告の宣伝広告には、原告表示一「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」が大きく明瞭に掲記されているのに対して、原告の商号は全く記載されていない場合もあり、また併記されていても、雑誌の紙面や看板等の片隅等に小さく書かれている（甲一九～一〇二、一〇四～一二九、一三四、一三五、一四〇～一八九、一九一～五五五、検甲三三～三六）にすぎないから、これをもって看者をして商品の出所が「三起商行株式会社」であると強く印象づけ、原告表示一の営業表示化を阻止することはない。しかも、多くの原告商品には、目立つ箇所に原告表示一を大きく明瞭に入れているため、実際に需要者が購入着用している状態において、原告商品それ自体が歩く広告としての機能を果たしているから、なお更一般消費者もしくは需要者が原告の営業表示を、原告表示一ではなく、原告の商号であると認識することは困難となっている。
２　今日の経営の多角化現象の下においては、一般に、類似の営業表示を使用する者は、何等かの業務上、組織上の関係があるのではないかとの印象を第三者に対して与えるのが通例である。そして、原告は原告表示一「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」の下に子供服を中心とした衣料品等の製造・販売業を営む企業（営業主体）であるとの認識が一般消費者や需要者の間に浸透している（前記一、二）ものの、逆に原告はその営業範囲を右製造・販売業のみにとどめ、現時点においては被告と同様の不動産業・建築業を営む意図を有していないとの認識が広く一般消費者や需要者の間に浸透しているとは認められず、現に昭和六三年ころ、石川県小松市において被告と同様に「ミキハウス」との商号で不動産業を営む業者の広告を見た購入希望者が、原告に対して右業者との関係を照会して来たという誤認混同事例すら存在する（証人【Ａ】）。以上によれば、原告・被告間の現実の事業内容は異なっていても、被告が被告営業表示を使用して不動産業務を営むことは、一般消費者もしくは需要者において、原告・被告間に何等かの業務上、組織上の関係があると考えるおそれ、すなわち広義の混同のおそれがあるというべきである。
四　「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞」の有無について


被告の被告営業表示の使用は、原告が創業以来の企業努力及び多額の投資によって獲得した原告表示一「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」の顧客吸引力（信用）ないし指標力（営業主体表示力）を希釈化させ、原告の積年の企業努力及び宣伝活動によって得られた右表示のイメージにただ乗りし、これを不当に利用利得するものであるといわざるを得ない。原告の投下資本の回収が阻害され実質的に原告の営業上の利益が害されるおそれのあることは明らかである。
五　争点四（権利濫用の主張）について
被告の主張・立証を参酌しても、原告の本訴請求を権利濫用と認めることはできない。
（裁判官　庵前重和　長井浩一　辻川靖夫）
（別紙）
被告表示目録
一　表示場所　被告本店所在地（大阪府泉大津市＜以下略＞）に所在する事務所窓
ガラス
表示　別紙写真目録（一）の「（株）ミキハウス」との黄色の横書文字二　表示場所　被告本店所在地（大阪府泉大津市＜以下略＞）に所在する事務所入
口ガラスドア
表示　別紙写真目録（二）の「（株）ミキハウス」との白抜き（背面青色）の横書
文字
以上
（別紙）写真目録
（別紙）　原告商標目録
＜３３５４－００１＞
＜３３５４－００２＞
（別紙）
商標権目録
一　登録番号　第一五四八一二一号
指定商品　第一七類　被服、その他本類に属する商品
登録日　昭和五七年一一月二六日（但し、本件商標権は出願人である木村久一から原告へ譲渡されたものであり、その移転登録日は昭和五八年一一月一四日である。）
登録商標　別紙原告商標目録記載一のとおり
二　登録番号　第一七二九七五〇号
指定商品　第一七類　被服、その他本類に属する商品
登録日　昭和五九年一一月二七日
登録商標　別紙原告商標目録記載二のとおり
三　登録番号　第一七九七一六〇号
指定商品　第一七類　被服、その他本類に属する商品
登録日　昭和六〇年七月二九日
登録商標　別紙原告商標目録記載三のとおり
四　登録番号　第一九一一二八九号
指定商品　第一二類　自転車、その他本類に属する商品
登録日　昭和六一年一一月二七日
登録商標　別紙原告商標目録記載二のとおり
五　登録番号　第二〇四六二二六号
指定商品　第一九類　台所用品、日用品
登録日　昭和六三年五月二六日
登録商標　別紙原告商標目録記載四のとおり
六　登録番号　第二〇四六二二七号
指定商品　第一九類　台所用品、日用品
登録日　昭和六三年五月二六日
登録商標　別紙原告商標目録記載二のとおり
七　登録番号　第二〇四九三三〇号
指定商品　第二一類　かばん類、袋物、その他本類に属する商品
登録日　昭和六三年五月二六日
登録商標　別紙原告商標目録記載四のとおり
八　登録番号　第二〇四九三三一号
指定商品　第二一類　かばん類、袋物、その他本類に属する商品
登録日　昭和六三年五月二六日
登録商標　別紙原告商標目録記載二のとおり
九　登録番号　第二〇四九二八一号
指定商品　第二三類　時計、その他本類に属する商品
登録日　昭和六三年五月二六日
登録商標　別紙原告商標目録記載二のとおり
一〇　登録番号　第二〇八一八八二号
指定商品　第二二類　はき物、かさ、その他本類に属する商品
登録日　昭和六三年九月三〇日
登録商標　別紙原告商標目録記載四のとおり
一一　登録番号　第二〇八一八八三号
指定商品　第二二類　はき物、かさ、その他本類に属する商品
登録日　昭和六三年九月三〇日
登録商標　別紙原告商標目録記載二のとおり
一二　登録番号　第二〇九三五九七号
指定商品　第二四類　おもちゃ、人形、その他本類に属する商品
登録日　昭和六三年一一月三〇日
登録商標　別紙原告商標目録記載二のとおり
一三　登録番号　第二〇八五四八三号
指定商品　第二五類　紙類、文房具類
登録日　昭和六三年一〇月二六日
登録商標　別紙原告商標目録記載二のとおり
一四　登録番号　第二〇四九三二八号
指定商品　第二六類　印刷物、その他本類に属する商品
登録日　昭和六三年五月二六日
登録商標　別紙原告商標目録記載四のとおり
一五　登録番号　第二〇四九三二九号
指定商品　第二六類　印刷物、その他本類に属する商品
登録日　昭和六三年五月二六日
登録商標　別紙原告商標目録記載二のとおり
以上
総売上高・宣伝広告費推移表等　省略


平成一〇年(ワ)第一四六七五号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結日　平成一一年七月五日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　    　　　門馬　博
同　　　　　　　　　　　　　　岩崎　昭
同　　　　　　　　　　　　　　福井達也
同　　　　　　　　　　　　　　宮本　岳
同　　　　　　　　　　　　　　引田紀之
被　　　　　　　　　告　　　　オーデリック株式会社
右代表者代表取締役　　　    　【Ｂ】
被　　　　　　　　　告　　　　株式会社ディー・エヌ・ピ
ー・メディアクリエイト
右代表者代表取締役　　　　    【Ｃ】
右両名訴訟代理人弁護士　　　　相馬　功
同　　　　　　　　　　　　　　赤尾直人
同　　　　　　　　　　　　　　杉田禎浩
主　　　　　　　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
被告らは、原告に対し、それぞれ金四五四万円及びこれに対する平成九年七月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告の著作に係る書を撮影した写真を照明器具の宣伝広告用カタログに掲載した被告らの行為が、原告の有する複製権、氏名表示権及び同一性保持権を侵害したと主張して、原告が被告らに対し、損害賠償を請求した事案である。一　前提となる事実（証拠を示した事実以外は、当事者間に争いはない。）
１　原告の著作物
別紙目録一ないし三は、いずれも、後記被告各カタログ中の写真を拡大複写したものである。
原告は、平成四、五年ころまでに、別紙目録一ないし三に撮影されている各写真の元となった「雪月花」、「吉祥」、「遊」の各作品（以下、順に「原告作品一」ないし「原告作品三」といい、これらをあわせて「原告各作品」という。）を完成した。原告各作品は、原告がその思想又は感情を創作的に表現したものであって、美術の範囲に属する書としての著作物であり、原告は、原告各作品に係る複製権、氏名表示権及び同一性保持権を取得した。（甲一〇、弁論の全趣旨）
２　被告らの行為
被告オーデリック株式会社（以下「被告オーデリック」という。）は、各種照明器具の製造、販売等を行う会社であるが、自己商品の宣伝、広告用として、平成七年に「ＯＨＹＡＭＡ　ＨＯＭＥ＆ＳＨＯＰ　ＬＩＧＨＴＩＮＧ住宅・店舗用照明カタログ’９５～’９６」と題する照明器具カタログ（以下「七年カタログ」という。）を、平成八年六月に「あかり物語Ｌｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｏｒｉｅｓ　Ｈｏｕｓｅ　Ｌｉｇｈｔｉｎｇ　Ｃａｔａｌｏｇｕｅ　１９９６～１９９７」と題する照明器具カタログ（以下「八年カタログ」という。）を、平成九年六月に「あかり物語Ｌｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｏｒｉｅｓ　Ｈｏｕｓｅ　Ｌｉｇｈｔｉｎｇ　Ｃａｔａｌｏｇｕｅ　１９９７～１９９８」と題する照明器具カタログ（以下「九年カタログ」といい、以上のカタログをあわせて「被告各カタログ」という。）を発行し、被告各カタログを電気工事店等に配布している。
被告株式会社ディー・エヌ・ピー・メディアクリエイトは、広告物、宣伝物の企画、制作等を行う会社であるが、被告各カタログを制作した。被告各カタログには、照明器具を配した和室を撮影した写真が掲載されているが、以下のとおり、原告各作品が右写真中の床の間の壁面に配置され、被写体とされている。
すなわち、八年カタログには、原告作品一（二七四頁）、原告作品二（二七七頁）、原告作品三（二九三頁）が、九年カタログには、原告作品二（三六一頁）、原告作品一（三六三頁）が、七年カタログには、具体的態様は明らかでないが、原告各作品が被写体とされている（以下、被告各カタログの写真中の原告各作品部分を、「被告各カタログ中の原告各作品部分」という場合がある。）。被告各カタログには、原告各作品の著作者として、原告の氏名は表示されていない。
二　争点
１　被告各カタログに、原告各作品を撮影した写真を掲載した被告らの行為は、原告各作品の複製行為に当たるか。
（原告の主張）
著作物の複製とは、その内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製することをいうと解すべきである。


書については、字体のほか、墨の濃淡、かすれ具合、筆の勢いにおいて類似しているか否かにより、同一性の有無を判断すべきである。被告各カタログ中の原告各作品部分と原告各作品とを対比すると、前者は、後者を、写真によって、墨の濃淡、かすれ具合、筆の勢い等に至るまで、忠実に再現しているので、被告各カタログ中の原告各作品部分は、原告各作品が、どのような筆の運びのもとに、いかなる筆使い、墨の濃淡で書かれたかという特徴、すなわち、原告各作品の創作的表現物としての特徴について、同一性を失っていない。
したがって、被告各カタログ中の原告各作品部分は、原告各作品の複製物である。
（被告らの反論）
被告各カタログ中の原告各作品部分は、次のとおり、原告各作品の複製物ではない。
(一)　著作権法二条一項一五号は、著作物の複製を「印刷、写真、複写、録音、録画その他の方法により有形的に再製すること」と定義している。「有形的に再製」したといえるためには、原著作物との同一性が維持されていることが必要であり、表現形式として同一態様であると同時に、原著作物と同様の思想又は感情の創作的な表現が、覚知し得る程度に維持されていなければならない。絵画又は書等の美術作品を撮影した写真が、原著作物における美的感情の創作的表現態様を残していない場合には、原著作物を「有形的に再製」した複製と評価することはできない。「書」には、いわゆる書きぶりともいえる「筆跡」が存在し、彫刻にも比すべき深さ、筆順に示される速度の定着、空間的かつ時間的な書字行動、及び字画を書く深さや速度を統御する力が存在する。これらは、墨の濃淡、かすれ具合、筆の勢いなどに反映される。したがって、「書」において複製が成立するためには、これらの表現形式上の本質的特徴が、直接感得し得る程度に再現されており、「書」の内容及び形式を覚知させるに足るものでなければならない。(二)　被告各カタログ中の原告各作品部分は、毛筆のかすれ痕、毛筆の運びにより形成された空隙部分、墨の濃淡など、原告各作品に示される、微妙なタッチを伴う毛筆の深さ、速度、力などが、ほとんど再現されていないし、原告各作品は、独立した鑑賞の対象物としての性格、目的を有さず、部屋内の照明器具、建具、家財道具などとの調和を示す一構成要素としての機能を果たしているに過ぎない。以上のとおり、被告各カタログ中の原告各作品部分は、原告各作品の複製物には当たらない。
２　原告各作品の掲載は、著作権法三二条所定の引用に当たるか。
（被告らの主張）
原告各作品の掲載は、以下のとおりの理由により、著作権法三二条所定の引用に当たる。
被告各カタログは、照明器具の宣伝広告媒体であるが、照明器具が原告各作品を配した床の間のある和室と良く調和することを示すことは、以下のとおり、目的上正当な範囲内における引用に該当し、公正な慣行にも合致する。原告各作品は、いずれも百貨店において販売されており、また、モデルルームにおいて、装飾品として床の間に掛けられていたのであり、「公表された著作物」に該当する。モデルルームの宣伝広告用チラシにおいては、絵画などの美術著作物が撮影され、著作者の氏名が表示されることなく引用されるという慣行が定着している。また、これらの美術著作物の購入者が、これらをモデルルームに公に展示することは違法でなく、これを広告宣伝のパンフレットとして写真撮影して配布することも、正当な営業活動であり、公正な慣行に該当する。したがって、被告各カタログに原告各作品を掲載することは、著作権法三二条の規定する適法な引用に該当する。
（原告の反論）
原告各作品の掲載は、以下のとおりの理由から、著作権法三二条所定の引用とはいえない。
原告各作品部分はモデルハウスの床の間と一体化されており、引用される著作物と引用する著作物との間に明瞭な区別ができない。被告各カタログ中の原告各作品部分は、原告各作品全体を利用したものであるから、原著作物を従属的に利用したものといえない。また、本件各写真のような態様で他人の著作物を引用するという慣行はなく、原告各作品は、照明器具の営利広告目的で利用されたのであり、引用目的が正当であるともいえない。さらに、被告各カタログにおいては、原告各作品を利用しなければならない必然性はなかった。
３　被告らの行為は、原告各作品に係る原告の氏名表示権を侵害しているか。
（原告の主張）
被告各カタログ中の原告各作品部分は、原告各作品の複製物であり、被告らは、同作品部分を被告各カタログに掲載するに当たり、原告各作品の著作者として原告の氏名を表示すべきである。本件のような場合に、複製ないし使用された著作物について著作者の氏名を表示しないという慣行はなく、また、本件のような氏名不表示は正当なものではない。
したがって、被告らは、原告の原告各作品に係る氏名表示権を侵害している。
（被告らの反論）
著作権法一九条三項は、著作者名の表示につき、著作物の利用の目的及び態様に照らし、著作者が創作者であることを主張する利益を害する恐れがないと認められる時は、公正な慣行に反しない限り、省略することができる旨規定する。被告各カタログは、照明器具の宣伝広告を目的として、原告各作品を、照明器具と調和する和室の一構成要素として利用しているに過ぎない。モデルルームの宣伝広告用チラシに絵画などの美術著作物が撮影される場合、著作者の氏名を表示しないのが慣行である。また、原告各作品を、モデルルームで公に展示する場合には、出所の表示義務はなく、原告各作品に係る氏名表示権は喪失すると解すべきであるので、被告各カタログにおいて、氏名が表示されないとしても何ら違法ではなく、右慣行は「公正」である。このように、被告各カタログにおいて原告各作品の著作者名を表示することは、不要であるばかりか、原告各作品の写真を掲載した目的と相反するものであり、「公正な慣行」に反する。したがって、同法一九条三項に基づき、右写真においては、原告名による出所の表示は、省略することができると解すべきである。
４　被告らの行為は、原告の原告各作品に係る同一性保持権を侵害しているか。
（原告の主張）
原告各作品をモデルルームの和室とともに撮影した写真を制作、掲載することは、原告各作品を別個の作品に変更したというべきである。したがって、被告らの行為は、原告の原告各作品に係る同一性保持権を侵害する。
（被告らの反論）
原告各作品が床の間に設置されることは、当然に予定された態様であり、モデルルームの床の間に設置された原告各作品を撮影した写真を制作したとしても、原告の意に反した変更に該当せず、同一性保持権の侵害には該当しない。５　損害額はいくらか。
（原告の主張）


(一)　原告各作品の複製を許諾した場合の使用料は、一作品につき一回当たり二〇万円を下らない。ただし、一出版物に同一の作品が複数箇所にわたって複製掲載される場合には、二か所目以降の使用料はそれぞれ右使用料の一割である。よって、原告各作品の使用料相当の損害金は、八年カタログ及び九年カタログについては各六二万円、七年カタログについては最低二〇万円、合計一四四万円である。
(二)　原告は、原告各作品に係る氏名表示権及び同一性保持権が侵害され、また、無断で原告各作品が使用されたことにより、精神的損害を受けた。原告が被った右損害を慰謝するための損害金としては三〇〇万円を下らない。(三)　原告は、本件訴訟を遂行するために弁護士を委任した。弁護士費用のうち、被告らの不法行為と相当因果関係のある損害は、一〇万円である。
（被告らの反論）
原告の主張は争う。
第三　争点に対する判断
一　争点１（複製権侵害の成否）について
１　証拠（甲二、三、六、一〇、乙一、二八、二九）及び弁論の全趣旨を総合すれば、以下のとおりの事実が認められ、これに反する証拠はない。(一)　原告は、時光華と称し、昭和五八年日本書道美術館展推薦賞、昭和五九年汲五書展朝日新聞社賞、昭和六一年墨東書展日本美術協会賞等の各賞を受賞し、平成三年ころから、錦糸町西武百貨店において個展を開催して、活動している書家である。
原告は、平成四、五年ころまでに、原告各作品を創作、完成した。原告作品一は、「雪月花」を縦書き二行に、縦約七〇ないし八〇センチメートル、横約六〇センチメートル程の大きさの紙面に、柔らかな崩し字で、原告作品二は、「吉祥」を右から左へ横書きに、縦約五〇ないし六〇センチメートル、横約五〇センチメートル程の大きさの紙面に、肉太で直線的に、原告作品三は、「遊」を中央に、縦約四〇センチメートル、横約四〇センチメートル程の大きさの紙面に、流麗な崩し字で、いずれも毛筆で書した作品である。
(二)　被告各カタログは、被告オーデリックの販売に係る照明器具の宣伝、広告用に作成され、八年カタログ及び九年カタログは、縦約三一センチメートル、横約二五・五センチメートルの大きさで、五、六〇〇頁の大部のカタログである。八年カタログ及び九年カタログには、照明器具を設置した和室を撮影した以下のとおりの各写真が掲載されている。右各写真は、いずれも、①天井面に被告オーデリックの室内照明器具が設置されている、②和室の中央に座卓が置かれている、③後方の床の間に生花が装飾的に配されている、④床の間の壁面に原告各作品（表装され、掛け軸とされたもの）が配されている、⑤原告各作品部分における一文字の大きさは、三ミリメートルないし八ミリメートルである点で共通し、これらを含む和室全体が被写体として撮影されたものである。なお、被告各カタログに原告各作品が撮影された経緯は、右カタログにおいて、被告オーデリックの販売する照明器具を室内に配置した状況を写真により紹介するため、住宅会社が展示していたモデルハウスの和室を利用して撮影をしたが、右モデルハウス内に、住宅会社が原告各作品を配置していたことによる。
(三)　八年カタログ及び九年カタログ中の原告各作品部分の内容は以下のとおりである。後記(1)①に関する写真の具体的状況は、別紙カタログ写真目録のとおりである（他は省略する。）。なお、七年カタログに掲載されている原告各作品については、掲載数及び掲載の態様、特徴を認める証拠はない。
(1)　八年カタログ
①　原告作品一が、縦約一八ミリメートル、横約一三ミリメートルの大きさ（表装部分を除く紙面の大きさ、以下同じ）で、正面よりやや右側から撮影されている（二七四頁）。
②　原告作品二が、縦約九ミリメートル、横約八ミリメートルの大きさで、右側約四五度方向から撮影されている（二七七頁）。
③　原告作品三が、縦約七ミリメートル、横約六ミリメートルの大きさで、右側約三〇度方向から撮影されている（二九三頁）。
④　原告の作品が、縦約九ミリメートル、横約七ミリメートルの大きさで、右約四五度方向から撮影されている（二九八頁）。（なお、右作品は、「遊」の字を書した原告の作品と推認されるが、原告作品三とは異なる。）
(2)　九年カタログ
①　原告の作品が、縦約九ミリメートル、横約七ミリメートルの大きさで、右約四五度方向から撮影されている（六六頁及び三六〇頁、いずれも、前記(1)④と同一の写真と推認される。）。
②　原告作品二が、縦約一〇ミリメートル、横約九ミリメートルの大きさで、右側約四五度方向から撮影されている（三六一頁）。
③　原告作品一が、縦約二〇ミリメートル、横約一五ミリメートルの大きさで、正面よりやや右側から撮影されている（三六三頁）。
２　以上認定した事実を基礎として、原告各作品を撮影した写真を、八年及び九年カタログに掲載した被告らの行為が、原告各作品の複製行為に当たるか否かについて検討する。
著作権法は、複製について、「印刷、写真、複写、録音、録画その他の方法により有形的に再製すること」をいうと規定する（著作権法二条一項一五号）。右複製というためには、原著作物に依拠して作成されたものが、原著作物の内容及び形式の特徴的部分を、一般人に覚知させるに足りるものであることを要するのはいうまでもなく、この点は、写真技術を用いて再製された場合であっても何ら変わることはない。


○　主文
一　被告が昭和六一年三月一五日付けでした原告の昭和五七年分の所得税に関する更正のうち課税総所得金額について四二六万五〇〇〇円を超える部分及び短期譲渡所得金額を一億二三二五万円とする部分並びに同所得税に関する過少申告加算税賦課決定を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告の請求
主文同旨
第二　事案の概要
一　当事者間に争いのない事実
１　原告の本件土地の取得及び譲渡の経緯
一　（一）原告は、Ａと夫婦であったが、昭和五七年三月八日に成立した最高裁判所昭和五五年才第一〇七四号離婚等請求事件の和解（以下「本件和解」という。）によりＡと協議離婚した。原告は、右和解において、離婚に伴う財産分与として、Ａから、東京都新宿区＜地名略＞所在の宅地八七・六六平方メートル及び同所＜地名略＞所在の宅地三七七・六四平方メートル（以下、この両土地を合わせて「本件土地」という。の譲渡を受け、昭和五七年一二月二七日にその所有権移転登記手続を了した。
その後、原告は、同年七月一日付けの売買契約により、株式会社裕文社（以下「裕文社一という。）に対し、本件土地を代金三億五二五〇万円で売却した。（二）　件土地は、南西側の一・三九メートルの間口のみが公道に接し、その北側が崖地となっているため、本件土地のみでは建物の敷地として利用することが困難な土地である。
他方、本件土地の南西側に隣接して原告の長男であるＢの所有する東京都新宿区＜地名略＞所在の宅地五六・八九平方メートル（以下、この土地を「北町の土地」という。）があり、本件土地と右北町の土地を一体として利用した場合には、その公道に接する間口が一五・七六平方メートルとなり、その利用価値が増大する関係にある。なお、右北町の土地は、もとは東京都の所有に属していたものを昭和三七年九月ころに原告が払下げを受け、その後昭和四八年三月ころに原告からＢに譲渡されたものであった。
裕文社は、Ｂが代表取締役を務めている会社であり、昭和五七年六月二五日の取締役会において本件土地と北町の土地とを一体として買い受けることを決議しており、裕文社が原告から本件土地を買い受けるに当たっての三億五二五〇万円という代金額は、右のような事情を基礎としたものであった。なお、右北町の土地も、昭和五七年七月一日付けで、Ｂから裕文社に対して代金四二五〇万円で売り渡された。もっとも、右北町の土地の売買契約は、これによる譲渡所得が短期譲渡所得となる事態を避けるため、その後解除され、改めて昭和五九年二月六日付けでこれと同一内容の契約が締結されるに至っている。
２　本件課税処分の経緯
（一）　原告は、被告に対し、昭和五八年三月一五日、昭和五七年分の所得税の確定申告をした。その際、原告は、本件売買契約による譲渡所得の金額につき、譲渡収入金額を右売買代金額の三億五二五〇万円とするとともに、財産分与による本件土地の取得費も本件売買契約の代金と同額の三億五二五〇万円であるとして、分離課税の短期譲渡所得の金額を零円とし、また、同年分の原告の不動産所得金額三二八万一八〇四円と給与所得金額二三四万七七六〇円を合計した所得金額が一〇〇〇万円を超えないことから、昭和五八年法律第一一号による改正前の租税特別措置法（以下「措置法」という。）二九条の四第一項による老年者年金特別控除が適用されることとなるとして、課税総所得金額を四二六万五〇〇〇円として申告した。（二）　ところが、被告は、昭和六一年三月一五日、原告の本件土地の譲渡収入金額は右売買代金額の三億五二五〇万円であるが、その取得費は二億二九二五万円であるとして、短期譲渡所得の金額を一億二三二五万円とし、これに伴い、原告には措置法二九条の四第一項による老年者年金特別控除が適用されないこととなるため、課税総所得金額が五〇九万一〇〇〇円になるとして、所得税額を八九六〇万七三〇〇円とする更正（以下「本件更正」という。）及び加算税額を四四五万一〇〇〇円とする過少申告加算税の賦課決定（以下（本件決定）という。）をした。（三）　なお、本件更正及び本件決定が、原告の確定申告のあった後三年間を経過する昭和六一年三月一五日になってなされたのは、次のような事情によるものであった。
すなわち、前記のとおり、財産分与として本件土地を原告に譲渡したことにより、Ａについても譲渡所得が生じたこととなるが、Ａは右の譲渡所得について昭和五七年分所得税の確定申告を行わないでいた。そこで、被告は、Ａに対し、昭和五九年二月二九日付けで、右譲渡所得につき譲渡収入金額を原告の裕文社に対する本件土地の売却価額である三億五二五〇万円と同額とする決定処分を行った。これに対して、Ａは右処分を不服として異議申立て及び審査請求を行い、昭和六〇年一一月二六日に出された審査裁決において、右収入金額を本件土地のみを北町の土地とは独立に単独で取引する場合の価額である二億二九二五万円とすべきものとの判断がなされ、Ａはこれを争わずに、同裁決が確定した。そこで、被告は、右の裁決による判断に合致させる形で、原告の本件土地に関する譲渡所得についても、その取得費を右二億二九二五万円として、本件更正及び本件決定を行うに至ったものである。
二　争点


本件の争点は、専ら右裕文社への本件土地の譲渡による譲渡所得の金額がいくらになるのかの点にあり、また、前記のとおり、本件土地の譲渡による収入金額が本件売買契約代金額の三億五二五〇万円であることについては当事者間に争いがないから、本件土地の取得費をいくらとすべきかのみが本件の争点となることになる（なお、本件土地の譲渡による所得金額と原告の不動産所得及び給与所得を合計した合計所得金額が一〇〇〇万円を超えることとなった場合には、措置法二九条の西第一項による老年者年金特別控除が適用されないこととなるため、本件土地の譲渡による短期譲渡所得以外の原告の課税総所得金額が被告の主張するとおり五〇九万一〇〇〇円になること、逆に原告の合計所得金額が一〇〇〇万円を超えないこととなる場合には、右老年者年金特別控除の適用により、その課税総所得金額が原告の申告どおり四二六万五〇〇〇円となることについても、当事者間に争いはない。）。しかも、この本件土地の取得費をいくらとすべきかの点に関する当事者双方の主張は、次のとおりであり、結局は、本件土地の価額を評価するに当たって、これが独立して利用、処分されることを前提とした評価をすべきか、それとも、北町の土地と一体として利用、処分されることを前提とした評価をすべきかの点が、争いの対象となっているのである。
１　被告の主張
（一）　原告の本件土地の譲渡による譲渡所得の金額の計算に当たっては、原告が財産分与を受けた時の本件土地の価額をもってその取得費とすべきである。しかも、右所得費の算定の基準時となる資産取得時とは、本件土地が原告の支配下に入った時、すなわち本件土地について原告のために所有権移転登記がなされた日である昭和五七年三月二七日をいうものと解すべきである。（二）　右昭和五七年三月二七日の時点における本件土地の価額は、その公道に接する間口が前記のとおり一・四メートル弱しかないこと等からして、右時点を基準時とした本件土地の鑑定価額である二億二九二五万円であったものとすべきである。
原告から裕文社への本件土地の売却価額である三億九五〇〇万円という価額は、偶々裕文社が本件土地を北町の土地と一体として取得することとしたという原告の本件土地取得時以後に生じた事情のため、本件土地の価額がこれを独立の土地として取得することとした場合の価額より増価したことによって生じたものであるから、これをもって右昭和五七年三月二七日時点における本件土地の価額に相当するとすべきものではない。
（三）　仮に、本件土地の価額を、本件土地がこれに隣接する北町の土地と併合され両地が一体として利用されることを前提として評価すべきものとしても、この併合による値上り益は、結果として生じた原告から裕文社への売買の代金額に基づいて算定するのではなく、これを本件土地と北町の土地の各寄与率に応じて配分して算定すべきであり、このような方法によって評価した右昭和五七年三月二七日の時点における本件土地の価額は、二億八四三四万円となる。したがって、被告は、予備的に、本件土地の取得費を右二億八四三四万円と主張する。
２　原告の主張
（一）　本件土地の取得費の算定の基準時となる資産取得時は、本件土地が原告の現実的配下に入った時、すなわちＡが本件土地にあった門扉、塀等の構築物を収去して本件土地を現実に原告に引き渡した昭和五七年七月三一日をいうものと解すべきである。
（二）　右昭和五七年七月三一日の時点における本件土地の価額については、これと近い時期に本件土地の売買がなされており、それが正常な取引の範囲内にあると認められるときは、その売買価額をもってその価額と認定するのが合理的である。したがって、前記の同年七月一日付けの本件売買契約における売買価額である三億五二五〇万円をもって右七月三一日の時点における本件土地の価額とすべきである。
（三）　仮に本件土地の取得時における価額を鑑定によって認定すべきものとしても、前記Ａと原告との間での和解においては、原告が本件土地を北町の土地と一体として有効利用できることを当然の前提としたうえで、本件土地を離婚に伴う財産分与として原告が取得することが合意されたのであるから、本件土地の価額についてはこれを北町の土地と一体として利用されることを前提とした鑑定評価がなされるべきである。
第二　争点に対する判断
一　財産分与によって譲渡された資産の取得費の算定方法について１　譲渡所得の金額の計算上控除する資産の取得費とは、その資産の取得に要した金額等をいうものと定められている（所得税法三八条一項）が、離婚に伴う財産分与として資産を取得した場合には、取得者は、財産分与請求権という経済的利益を消滅させる代償として当該資産を取得したこととなるから、その資産の取得に要した金額は、原則として、右財産分与請求権の価額と同額になるものと考えるのが相当である。そして、財産分与を命ずる判決等において、当該財産分与請求権の金額が明示されているときは、その金額がそのままその価額となることは明らかであるし、また、財産分与として分与される資産の価額が明示されている場合も、その資産の価額がそのまま財産分与請求権の価額になるものと推認することができる。２　しかしながら、本件のように和解によって分与される資産が決定されたものの、その価額や財産分与請求権の金額が和解調書上明示されていないときは、もともと離婚に伴う財産分与の価額等が第一次的には当事者間の協議によって確定されるものとされていることからして、当該和解において当事者がどの程度の金額の財産を分与することに合意し、あるいは当該資産をどのような価額を持つものと認識してこれを分与することと合意したのかを、当該和解の手続において考慮されたと考えられる具体的な事情に基づいて推認することによって、右財産分与請求権の価額、更には分与される資産の価額を認定すべきものと考えられる。
二　本件和解における本件土地の評価額等について
１　本件財産分与に関連する事実関係としては、各項目の末尾に掲記した証拠により、次の事実を認めることができる。


（一）　原告とＡは、昭和一一年に婚姻し、同年に長男Ｂをもうけたのを始めとして、二男二女をもうけるに至った。ところが、Ａが昭和三五年ころから他の女性と関係をもつようになったことを起因として両名の婚姻関係は破綻することとなり、原告は、昭和三九年に離婚訴訟を提起したが、事情があって昭和四四年にいった人請求を放棄した。しかし、昭和四七年に至り、今度はＡが離婚を求めて訴えを提起したため、原告の方でも反訴を提起し、離婚、慰藉料支払及び財産分与を請求することとなった（以下、この離婚訴訟を「本件離婚訴訟」という。）。昭和五一年に右訴訟の第一審判決が言い渡されたが、同判決は、原告の側からの離婚請求を認容し、Ａに対し、原告に二〇〇万円の慰藉料を支払い、かつ、本件土地を含むＡ所有の土地の持分三分の一を分与すべき旨を命ずるものであった。Ａは、同判決を不服として控訴したが、昭和五五年七月に控訴は棄却された。更に、Ａは、最高裁判所に上告したが、上告審での審理の過程で、Ａ側が和解による解決を求める上申書を裁判所に提出し、受命裁判官の勧告、説得により、前記のとおり和解が成立した。
（甲一から六まで、同一九、証人Ｂ、原告本人）
（二）　本件離婚訴訟においては、第一審段階から和解が試みられたが、当初Ａが原告に財産を分与すろことを一切拒んでいたため、和解は難航しな。また、Ａは、本件土地含むその所有土地（以下、これらの土地を「袋町の土地」という）。上に建物を所有し、右建物に居住していたが、その住居の門の敷地等として使用ヒていた当時原告の所有名義となっていた北町の土地をもＡの所有に属するものであると主張していた。また、これを一つの契機として、長男Ｂは、昭和四八年、右離婚訴訟を原告側に有利に展開させる目的もあって、北町の土地を原告から買い受けてその登記名義を自己に移し、Ａに対しその明渡しを要求するようになり、昭和五三年には、Ａを被告として右土地の明渡請求訴訟を提起した。昭和五三年に右訴訟の第一審判決があったが、その後、本件和解にＢが利害関係人として参加し、前記和解において右明渡請求訴訟を取り下げるに至っている。（甲三、同七の一、二、同人の一から三まで、同九、同一一、同一五の一、
二、同一九三証人Ｂ、証人Ｃ、原告本人
（三）　本件離婚訴訟においては、第一審判決も第二審判決も、袋町の土地と北町の土地を併せて一区画としてその評価額を算出して、これを財産分与を命ずる判断の前提としている。また、本件土地は、袋町の土地の北側部分にあるが、間口が一・四メートル弱しかなく、それだけでは、建築基準法上その上に建物を建築することが不可能な土地であることは前記のとおりであり、原告及びＢは、本件土地を取得後は、本件土地と北町の土地を一体として利用ないし処分することを前提として、本件土地の分与を受ける内容の和解に応じたものであった、。（甲一、同二、同一七から一九まで、証人Ｂ、原告本人一
２　以上のとおり、Ａと原告との離婚に伴う財産分与として本件土地をＡが原告に譲渡するどういう内容の和解が、永年にわたる離婚訴訟の過程で双方の十分な検討を経た結果成立したものであり、しかも、前記のとおり、本件土地はこれを単独に利用したのでは建物の敷地として利用することも困難な土地であり、現にもともとは原告の所有に属しておりその後いわば訴訟対策のためともいえるような形でＢに譲渡された北町の土地と一体として利用されていたこと等からすれば、右和解におけるＡと原告との間での合意内容の合理的な意思解釈としても、特段の事情のない限りは、この和解によって分与された本件土地については、原告側でこれを北町の土地と一体として利用あるいは処分することがその前提とされていたものと推認するのが相当である。
すなわち、本件財産分与の和解においては、原告とＡとの間で、北町の土地と併せて一体として利用ないし処分することを前提とした場合の本件土地の価額に相当する資産を財産分与する旨の合意が成立したものと認めることができ、したがって、本件和解においては、右のような前提による本件土地の評価額に相当する財産分与請求権が合意によって確定されたものであり、このような評価額が本件土地の取得費になるものと解するのが相当である。
３　これに対し、被告は、原告が、本件和解の過程で、当初は旧Ａ所有地のうちの北町の土地とは反対側にある南側部分の分割取得を希望していたこと、前記北町の土地の明渡訴訟において、Ｂが、北町の土地はそれ自体単独で利用することが可能な土地であり、同人あるいは裕文社の駐車場用地として使用する予定であると主張していたこと、更に、Ａが、本件土地の財産分与による譲渡所得について、譲渡収入金額を本件土地と北町の土地とを一体の土地として評価した価額である三億五二五〇万円としてした被告の決定を不服として、審査請求等を申し立てて争い、その後右収入金額を本件土地のみを単独で取引する場合の二億二九二五万円とした審査裁決が出されるや、これを争わずに確定させていること等からして、右和解の際に、原告とＡとの間で、本件土地の価額をこれを北町の土地と一体として使用することを前提として評価すべき旨の合意があったものと推認することはできないと主張する。


しかしながら、前記１において認定したような事実関係に加えて、右北町の土地の明渡訴訟の過程で、Ａの側でも、本件土地と北町の土地とはこれを一括利用するのでなければ有効な活用が図れない状況にあるとの主張を行っていたことが認められる（甲一五の一）こと等からすれば、本件和解に際しても、Ａの側で本件土地のみを単独で利用、処分したのではその有効な活用が図れないとの認識を有していたことが優に認められるものというべきであり、被告の主張するような事実があるからといって、右のような推認を排して、本件和解が、その土地単独ではその上に建物を建築することも不可能な本件土地を、その単独利用した場合の価額を前提として、Ａから原告に財産分与として分与するという趣旨のものであったと解することは、著しく不合理なものというべきである。更に、被告の主張するＡからの審査請求における同人の主張内容についても、右審査請求においては、Ａは、主として、本件土地はもともと実質的にはＡと原告との共有に属していたものと考えられるから、これを財産分与として原告に譲渡した場合に譲渡所得が生じたものとして課税を行うことが失当であること、また、課税を行うとしても、本件のような場合その譲渡価格の評価は相続税評価額によるべきこと等を主張して、被告の決定を争っていたものであることが認められる（甲一三）から、右のような事実も、未だ前記のような推認を覆すまでには至らないものというべきである。４　なお、本件土地の取得時期を所有権移転登記の時点である昭和五七年三月二七日とすべきかそれともその現実の引渡日である同年七月三一日とすべきかについては、前記のとおり、当事者間に争いがある。
しかしながら、右和解の調書においては、本件土地を財産分与として原告に譲渡するについて、Ａが同年七月末日限り本件土地上の建物部分、門扉、塀等の構築物を収去して本件土地を原告に明け渡すべき旨が合意されていること（甲三）からすれば、原告による本件土地の取得時期をどの時点と解すべきかということとはかかわりなしに、いずれにしても右の合意に従って七月末日には明け渡されることとなっている本件土地を前記のような前提による評価額によって原告に分与する旨が合意されているものと考えられるから、少なくとも本件土地の価額を本件土地のみを独立して使用することを前提として評価すべきかそれとも北町の土地と一体として使用することを前提として評価すべきかという点に関しでは、右の取得時期をいずれの時点とするかによって差異は生じてこないものと考えるのが相当である。
三　本件土地の取得費の額について
１　右のとおり、本件土地の取得費を、本件土地を北町の土地と一体として利用、処分することを前提とした場合の本件土地の評価額と考えた場合、まずその価額を二億八四三四万円と評価すべきものとする鑑定評価（乙六）が存在する。右の鑑定は、本件土地を北町の土地と一体として利用、処分することを前提としながらも、本件土地の評価額を求める方法としては、標準価格と考えられる価額（一平方メートル当たり七五万八〇〇〇円）に間口狭小、間口に対する規模過大等の要因を減価要因として勘案した減価率（〇・六五）を乗じて得た価額をまず求め、これに北町の土地を併合することによって得られる増価額を加算するという方法を採用している。しかし、この点については、本件土地を北町の土地と併合した場合の価額を求めるのであれば、むしろ端的に、本件土地の標準価格と考えられる価額に右の間口狭小等の要因以外の減価要因（本件土地については、そのような要因としては、崖地及びのり地が含まれていることが挙げられる。）による減価率（右鑑定によれば〇・九）のみを乗ずることによってその価額を評価するという方法も考えられないではないところであり、そのような方法が許されるものとすると、本件土地の評価額が三億一〇〇〇万円から三億二〇〇〇万円程度となる余地もあるのである。
２　そもそも、ある時点における土地等の資産の客観的な価額というものは、鑑定等によって常に一義的に特定されるという性質をもつものではなく、ある程度の幅をもった範囲内の価額として観念されるべきものであることはいうまでもないところである。したがって、その評価の基準となる時点とさほど遠くない時期にその資産について現実に売買等が行われている場合には、その取引の価格がとくに異常なものであることが認められるといった特段の事情のない限り、その売買価額をもってその価額とすることも十分に合理的な根拠を持つものと考えられる。本件土地については、前記のとおりその価額評価の基準時を昭和五七年三月二七日とすべきかそれとも同年七月三一日とすべきかはともかくとして、いずれにしてもこれとさほど遠くない時期である同年七月一日付けで代金を三億五二五〇万円とする売買契約が締結されている事実があることは前記のとおりであり、しかも、この売買代金額は銀行の融資のための審査を経て決定された金額であることから（証人Ｂ）、決して異常な金額とはいえないものであることがうかがえるし、また前記の鑑定結果の対比においても、異常に高額なものとはいえないものと考えられる。なお、課税庁である被告自身も、審査裁決によってこれと異なる判断が示される前の段階では、本件土地の価額を右の三億五二五〇万円であるとして、Ａに対する課税処分を行っていたことは前記のとおりである。
３　以上のような事実関係からすれば、本件土地の取得費を二億八四三四万円とすべきものとする被告の予備的主張も採用することができず、本件土地の取得費を三億五二五〇万円であるとして原告のした申告が、誤ったものであるとまですることは困難なものといわざるを得ない。
四　結語
結局、本件土地の取得費は、原告の主張するとおり三億五二五〇万円と認めるべきこととなるから、本件土地の裕文社への譲渡による分離短期譲渡所得の金額は零円となり、これに伴って、これ以外の課税総所得金額も、原告の主張するとおり四二六万五〇〇〇円となることになる。
（裁判官　涌井紀夫　市村陽典　小林昭彦）


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴人の当審における新請求を棄却する。
当審の訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
一　控訴人の申立て
控訴人は、原判決の取消しの判決とともに、次のとおりの判決（２、３は当審における新請求）及び仮執行宣言を求めた。
１　被控訴人は、別紙物件目録記載の記憶媒体を製造頒布してはならない。２　被控訴人は控訴人に対し、一九二二万四〇〇〇円及びこれに対する平成八年七月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　被控訴人は控訴人に対し、一〇〇万円及びこれに対する平成一〇年四月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被控訴人の答弁
被控訴人は、控訴棄却の判決とともに、控訴人の当審における新請求に対して次のとおりの判決を求めた。
１　控訴人の当審新請求に関する訴えを却下する。
２　（予備的に）控訴人の当審新請求を棄却する。
三　控訴人主張の請求原因
１　控訴人は、「三國志Ⅲ」と題するパーソナルコンピューター用シミュレーションゲームプログラム（本件著作物）に関する著作者人格権及び著作財産権を有する。
２　被控訴人は、商品名「三國志Ⅲ非公式ガイドブック」と題する書籍（被控訴人書籍）を発売しているが、この書籍中のフロッピーディスクに含まれる別紙物件目録記載のプログラム（被控訴人プログラム）は、控訴人の著作者人格権（同一性保持権）及び著作財産権（翻案権）を侵害する。
３　よって、控訴人は被控訴人に対し、著作者人格権に基づき、別紙物件目録記載の記憶媒体の製造頒布の差止め（原審からの請求）及び慰謝料の支払（前記一の３）を求め、著作財産権に基づき、損害賠償（前記一の２）を求める。四　前提事実（原判決摘示の争いのない事実中、当審においても争いのない事実）（なお、控訴人は、原判決が争いのない事実として示した「被控訴人プログラムを使用して、ユーザーが新武将等を登録し一〇〇を超える能力値を設定しても、本件著作物のメインプログラム、データ登録用プログラム、チェックルーティンプログラムが改変されるものではない。」との事実につき、当審でこれを争うと主張したのに対し、被控訴人は自白の撤回に当たると主張する。しかしながら、控訴人のこの主張は、後記争点１における控訴人の主張と関連するものであり、事実関係の主張というよりはプログラムの著作権の改変に関する法的主張を述べるものであるから、自白の撤回には当たらないというべきである。）
（一）　控訴人は、平成四年二月四日本件著作物を創作し、本件著作物に関する著作者人格権を有する。
（二）　被控訴人は、平成五年二月二五日以降被控訴人書籍を発売しているが、右書籍には、被控訴人プログラムが入ったフロッピーディスクが添付されている。（三）（１）　本件著作物は、出荷時において、登場人物として約五〇〇名の既成君主、既成武将を設定しているが、これらについては、中国の古書「三國志演義」から得た思想、感情を基に登場人物像を分析し、その能力を六つの要素に分け、一から一〇〇までの範囲で、登場人物ごとにその能力を、能力値として数値で表現し設定している。また、本件著作物は、既成君主、既成武将のほかに、ユーザーが、データ登録用プログラムを用いて六八名の登場人物（新君主八名、新武将六〇名）を作り出し、その能力値を新たに設定することができるようになっているが、ユーザーは、新君主、新武将を作り出さないで、既成君主、既成武将のみでも本件著作物のゲームを展開して楽しむことができる。
（２）　本件著作物中には、ユーザーによる新君主、新武将の登録用ファイルとして「ＮＢＤＡＴＡ」という名称のファイルが含まれ、また「ＮＢＤＡＴＡ」中に能力値を書き込むためのデータ登録用プログラム（控訴人登録プログラム）が含まれるが、控訴人登録プログラムには、次の①ないし④のプログラムが含まれている。
①　キーボードからの情報を読み取るプログラム
②　キーボードから読み取った情報を、能力値としてメモリー上に書き込むプログ
ラム
③　メモリー上に書き込まれた能力値を、フロッピーディスク上の「ＮＢＤＡＴ
Ａ」に能力値として書き込むプログラム
④　ユーザーがメモリー上に書き込める能力値を、一から一〇〇までとするチェツ
クルーティンプログラム
（四）（１）　被控訴人プログラムは、本件著作物に含まれる控訴人登録プログラムに代わる別個のプログラムで、控訴人登録プログラムに含まれるようなチェックルーティンプログラムを含まないデータ登録用プログラムであり、新君主、新武将につきユーザーが一〇〇を超える能力値を設定することができるものである。（２）　被控訴人プログラムは、ユーザーがこれを用いることにより、ユーザー自身において当該データがどのフロッピーディスクのいかなるファイルに記憶されているかを捜す必要がなく、また作業及びデータの構造を解析する必要もなくして、フロッピーディスク上の「ＮＢＤＡＴＡ」に能力値を書き込むことを可能にしたプログラムである。
五　争点
（控訴人が平成一〇年四月二三日付け準備書面で主張したところを踏まえて、本件の争点を、次のとおり整理する。なお、１及び２の争点に関する当事者双方の主張は、当該争点に対する当裁判所の判断の直前に記載のとおりである（後記六、七）。）
１　被控訴人プログラムは、本件著作物におけるプログラムを改変するものか。２　本件著作物におけるゲーム（本件ゲーム）は、映画の著作物（著作権法一〇条一項七号）又はゲームの著作物（著作権法二条一項一号）といえるか。３　控訴人は、映画の著作物、ゲームの著作物の著作者、著作権者といえるか。
（一）　控訴人の主張
本件のようなビデオゲームでは、ユーザーのプレイによってゲームの画面展開は幾通りにも変化し得るが、その展開はすべて控訴人がメインプログラムやＣＧデータによって用意したものである。本件ゲームには乱数が用いられているが、これもすべて控訴人のプログラムによって設定されている。したがって、本件ゲーム展開の著作者、著作権者は控訴人である。
（二）　被控訴人の主張
控訴人登録プログラムを用いて入力した場合のゲーム展開は、ユーザーのプレイによって生じるものであるから、ユーザーがその著作者、著作権者であって、控訴人がその著作者、著作権者ではない。
４　被控訴人プログラムにより、映画の著作物、ゲームの著作物の改変があったといえるか。
（一）　控訴人の主張


被控訴人プログラムにより能力値が入力された新君主、新武将を登場させて本件ゲームをプレイする場合に、控訴人登録プログラムを用いて入力した場合のゲーム展開にはあり得ない展開を生じさせるということは、控訴人登録プログラムを用いて入力した場合のゲーム展開にあり得ない展開を付け加える改変行為である。
（二）　被控訴人の主張
（１）　被控訴人プログラムの使用によっても、武将の顔などの映像的特質が何ら変化を受けない以上、改変はない。
（２）　能力値の限定はルールにすぎず、ゲームのルールに著作物性がない以上、本件著作物の改変はない。
（３）　幅広い展開が予定されているゲームでは、そこに表現されている思想、感情は著作者人格権との結び付きも弱い。
（４）　本件ゲームは融通無碍で、作品としての統一性、完結性もない以上、著作者人格権による保護に値しない。
（５）　被控訴人プログラムは、比較的短期間で飽きる本件ゲームにバリエーションを加えるものであり、ユーザーにも高く評価されている以上、その製造頒布をもって著作者人格権侵害行為とするべきではない。
（６）　本件ゲームの一連の影像の展開は何ら特定されておらず、またそれがいかに改変されているかも特定されていない。
（７）　控訴人の主張は、ゲームソフトの消費者たるユーザーは、家庭内であっても著作者たる控訴人の指定したルールに厳格に従わねばならないとするもので、バランスを欠く。
（８）　改変があったとしても、それが公にされない限り、著作者人格権の侵害があったと解すべきではない。
５　被控訴人プログラムにより、右映画の著作物、ゲームの著作物の翻案があったといえるか。
（一）　控訴人の主張
被控訴人プログラムによって一〇〇を超え二五五までの能力値を有する登場人物を出現させると、登場人物の能力値を一から一〇〇までに限定した本件著作物のストーリーとは異なるゲーム展開となり、また、控訴人登録プログラムを用いて入力した場合のゲーム展開にはあり得ない展開を含むものとなる。したがって、被控訴人プログラムによって、新君主、新武将に一〇〇を超えた能力値を入力したゲームの影像及び展開は、本件著作物を原著作物とした二次的著作物である。被控訴人プログラムは、登場人物が一〇〇を超えた能力値を有するものであって、一〇〇以内に限定した本件著作物を変形、翻案して本件著作物の二次的著作物を作成するものであり、本件著作物の翻案権を侵害する。
（二）　被控訴人の主張
（１）　被控訴人プログラムを用いて能力値を入力してプレイした場合のゲーム展開は、一切物に固定されておらず、したがって、映画の二次的著作物は存在しない。
（２）　二次的著作物というためには、それ自身で存在し固定され、原作品とは別に譲渡可能であることが必要であるが、本件ではこの要件が満たされていない。（３）　控訴人の主張は、控訴人登録プログラムを用いて入力した場合のゲーム展開が有限であることを前提とするが、この前提は具体性を欠く。（４）　ゲームソフトは経済財としての性格が強いところ、被控訴人プログラムの販売は本件ゲームの市場拡大につながるので、翻案権侵害とすべきでない。６　控訴人の損害額はいくらか。
（一）　控訴人の主張
被控訴人書籍の税抜き価格は二一三六円であり、その発行部数は三万部を下らず、定価の三〇パーセントの利益率又は同率の複製、頒布の使用料率から得られる一九二二万四〇〇〇円が、著作財産権侵害の損害額である。また、著作者人格権侵害の慰謝料額としては、一〇〇万円が相当である。
（二）　被控訴人の主張
争う。
７　被控訴人は、以上すべての著作権侵害の主体といえるか。
（一）　控訴人の主張
被控訴人プログラムを使用するに際し、ユーザーは、被控訴人作成のマニュアル及び画面上の操作方法に関する指示、説明に従って、一〇〇を超える能力値を入力し、コンピューターの実行キーを押すなどの作業をするだけである。これ以外の作
業はすべて被控訴人プログラムが行って、
「ＮＢＤＡＴＡ」に一〇〇を超える能力値を書き込むのであるから、侵害行為の主体は被控訴人である。この結果、被控訴人プログラムの販売行為によって本件著作物におけるプログラムが変更されるから、右販売行為はユーザーの行為とは全く別の違法行為である。
被控訴人書籍では、被控訴人プログラムの使用方法として一〇〇を超えた能力値の入力を大きな特徴として説明している。さらに、その帯の広告によって、一〇〇を超えた能力値の入力を積極的に勧め、本件著作物の同一性保持権の侵害あるいは翻案権の侵害を積極的に誘引している。これらの侵害を誘引させた結果の経済的利益は、被控訴人に帰属している。
これらのことからすると、被控訴人プログラムをユーザーに対して販売する行為は、被控訴人の管理下において、ユーザーに対し被控訴人プログラムを使用させたものと評価することができる。
（二）　被控訴人の主張
仮に、被控訴人プログラムをコンピューター上で実行することが本件著作物の改変に当たるものとしても、その主体はユーザーであって、被控訴人ではない８　被控訴人の行為は、著作権法二〇条二項三号等に該当するか。
（一）　被控訴人の主張
被控訴人プログラムは、本件著作物の控訴人登録プログラムの欠点を補い、より効果的に利用できるようにするために必要な便宜をユーザーに提供するもので、著作権法二〇条二項三号、四号により、また同法四七条の二の趣旨からしても、同一性保持権の侵害とはいえない。
（二）　控訴人の主張
便宜の提供と著作権法二〇条二項三号にいう効果的利用とは全く別の概念である。そもそも被控訴人の主張する欠点ないし不便は、ゲーム性に由来し、コンピューター利用上の欠点ないし不便に当たらない。
９　被控訴人の行為は、著作権法四七条の二第一項に該当するか。
（一）　被控訴人の主張
プログラムの複製物の所有者は、著作権法四七条の二によって、自用のための翻案が認められており、そのように、プログラムそれ自体の翻案ですら適法とされている以上、プログラム自体に手を加えない被控訴人プログラムを用いたプレイも適法である。
（二）　控訴人の主張
著作権法四七条の二によって認められる翻案は、コンピューターにおいて利用するために必要と認められる限度にとどまり、自用のための恣意的な翻案まで認めたものではない。
六　争点１についての主張及びこれに対する当裁判所の判断１　被控訴人プログラムは本件著作物を改変するものか否かに関する争点１につき、当事者双方は、次のとおり主張した。
（一）　控訴人の主張