主　　　文
１　特許庁が平成２年審判第８５５１号事件について平成６年１１月２４日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文同旨の判決
２　被告
（１）　原告の請求を棄却する。
（２）　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
原告は、意匠に係る物品を「タイムカード」とする別紙第一（色彩は登録願書添付の図面原本表示のとおりである。）記載の意匠（以下「本願意匠」という。）について、昭和６２年２月４日意匠登録出願（昭和６２年意匠登録願第４０３７号）をしたところ、平成２年３月３０日拒絶査定を受けたので、同年５月１６日審判を請求した。特許庁は、この請求を平成２年審判第８５５１号事件として審理した結果、平成６年１１月２４日「本件審判の請求は、成り立たない。」とする審決をし、その謄本は、平成７年１月１９日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
（１）　本願意匠の構成態様は前項記載のとおりである。（２）①　これに対して、本出願前の昭和４９年５月２２日より東京・晴海で開催された第４９回ビジネスショーにおいて公然と頒布された「アマノＢカード」と表示されたタイムカードの意匠の形態は、別紙第二（色彩は上記タイムカード原本表示のとおりである。以下「引用意匠」という。）に示すとおりである。②　そこで、本願意匠と引用意匠とを比較すると、両意匠は、意匠に係る物品が共通し、形態においては、両面使用の縦長長方形状のタイムカード用紙（本願意匠は、使用前の状態において通常のタイムカードの２倍の左右幅を有するものであるが、その左半部を表面、右半部を裏面として、中央の上下方向に表わされた中心線及び折り曲げミシン線によって２つに折り畳んだ使用状態時の態様で引用意匠と比較する。）の表裏面において、各々の全面を、横の罫線で、約上段２／７、中段４／７、下段１／７に大きく３分割し、上段を表示欄、中段を記録欄、下段をその他の欄としたものであって、表示欄は、上縁に沿って一杯に暗調子の細幅帯状部を表わし、その下方を横の罫線で上下に略２等分し、記録欄は、縦横の罫線で複数列の多数段状となるよう多数の横長長方形の区画を表わした基本的構成態様が共通するものである。
また、具体的態様においても、記録欄については、左端及び右端の列の区画は、横幅を多少狭いものとし、最上段は、見出し欄としたものであって、その区画については、縦幅を多少大きくし、左端の１区画と右端の３区画を除いた部分を横の罫線でさらに上下に略２等分したものであって、その内の下段における左右両端の２つの区画については、略全体を暗調子とした具体的態様においても共通するものである。
他方、差異点としては、
イ．本願意匠は、使用前の状態において通常のタイムカードの２倍の左右幅を有するものであるが、使用時には、中央の上下方向に表わされた中心線及び折り曲げミシン線によって二つに折り畳んだ状態でその表裏面を使用するものであるのに対して、引用意匠は、通常の大きさのタイムカードであって、その表裏面を使用するも
のである点、
ロ．表示欄の上縁に沿って表わした暗調子の細幅帯状部について、本願意匠は、表面側を青色のべた塗り、裏面側を青色の極く細かい斜め格子状としているのに対して、引用意匠は、表面側を青色のべた塗り、裏面側を赤色のべた塗りとしている
点、
ハ．表示欄の上縁に沿って暗調子の細幅帯状部を表わした下方部について、本願意匠は、表裏面とも横の罫線で上下に略２等分して上下段としているのに対して、引用意匠は、表面側については上段の欄を縦横の罫線で再分割し、裏面側は上下段と
も縦横の罫線で再分割している点、
ニ．記録欄に表わした見出し欄の略全体を暗調子とした２つの区画について、本願意匠は、表裏面とも中央部の横長長方形状の白色部分を除いた全面を青色の細かな水玉模様地としているのに対して、引用意匠は、表面の区画全面を青色のべた塗
り、裏面の区画全面を赤色のべた塗りとしている点、
ホ．下方のその他の欄について、本願意匠は、表裏面とも無模様であるのに対して、引用意匠は、表裏面とも縦横の罫線で再分割している点、に差異が認められる。
③　そこで、これらの共通点と差異点とを総合して、両意匠を全体として考察すると、前記の共通するとした基本的構成態様及び具体的態様は、両意匠の全体的な形態の特徴を最もよく表わすものであり、また、看者の注意を強く惹くところのものと認められるので、意匠の類否判断を左右する要部をなすものと認められる。
これに対して、具体的態様における差異点をみると、
イ．について、本願意匠は、使用前の状態において、引用意匠の２倍の左右幅を有するもので、使用時においては、中央の上下方向に表わされた中心線及び折り曲げミシン線によって２つに折り畳んだ状態でその表裏面を使用するものである点については、本出願前よりこのような態様のタイムカードは、普通に知られていて、本願意匠独自の特徴あるものではなく、使用時において、引用意匠と同様の形状となり、その表裏面を使用する本願意匠と引用意匠とは、意匠上大差のあるものとはい
えず、
ロ．の表示欄の上縁に沿って表わした暗調子の細幅帯状部の裏面側について、本願意匠は、青色の極く細かい斜め格子状としているのに対して、引用意匠は、赤色のべた塗りとしている点の差異については、表面側と裏面側を区別するのに態様を各々変えている点では、両者ともに一致しており、本題意匠は、極く細かい斜め格子状であるから、引用意匠とは、階調が僅かに相違する程度の軽微な差異と認めら
れ、
ハ．の表示欄における暗調子の細幅帯状部の下方部についての差異は、この種の分野において、本出願前より本願意匠のようにカードの同部を横の罫線で上下に略２等分して単純に上下段としているものもあり（例えば、特許庁資料館所蔵、受入昭和４８年１２月６日の外国雑誌「ＧＡＹＬＯＲＤ」１９７３―７４の４５頁の上方左端所載、Ｎｏ．１３５の雑誌請求カードの意匠）、部分的な改変であって、本願意匠独自の特徴として採り上げることができず、その差異は、類否判断を左右する


要素として微弱なものと認められ、
ニ．の記録欄に表わした見出し欄の略全体を暗調子とした２つの区画についての差異は、本願意匠の中央部に表わされた横長長方形状の白色部分は、小さいものであるので、意匠全体として見ると目立たず、両意匠は、記録欄の同位置に略全体を暗調子とした見出し用の区画を表わしたという共通する態様に埋没する軽微なものと
いわざるを得ず、
ホ．のその他の欄についての差異も、本願意匠のように表裏面とも無模様とすることは、本出願前より普通になされていることであるので、類否判断を左右する要素として微弱なものと認められる。
そうして、これらの差異点を総合しても前記の共通するとした基本的構成態様及び具体的態様における共通点を凌駕するものとは到底いえない。④　以上のとおり、本願意匠は、引用意匠と意匠に係る物品が一致しており、形態においても、その形態上の特徴を最もよく表わし、また、看者の注意を惹くところのものと認められる要部が共通するものであるから、両意匠は、類似するものというほかない。
したがって、本願意匠は、その出願前に国内において公然知られた意匠に類似するものであるから、意匠法３条１項３号に該当し、意匠登録を受けることができない。
３　審決の取消事由
審決の認定判断のうち、審決の理由の要点（１）、（２）①、②は認める、③イ．ロ．ニ．は争い、ハ．ホ．は認める、④は争う。
審決は、本願意匠と引用意匠の差異点イ．ロ．ニ．に対する判断を誤り、その結果、本願意匠と引用意匠は類似すると判断し、本願意匠は、意匠法３条１項３号に該当し、意匠登録を受けることができないとしたものであって、違法であるから取り消されるべきである。
（１）　差異点イ．に対する判断の誤り
本願意匠は、通常のタイムカードの倍の大きさの紙に片面印刷したものであるのに対して、引用意匠は、１枚のカードの表裏面に印刷されている。本願意匠は、タイムカードとして出退勤時刻を打刻する際には折り畳んで使い、後に集計作業などをする際には展開して使用する。
本願意匠を畳んだ状態では、引用意匠と形状が同じになってしまうが、上記のように形状が違うことは重要な相違である。意匠の一要素たる「物品の形状」として相違しているのであり、見る者に与える印象が大いに違い、意匠としての類似性を否定するのに十分である。
審決は、本願意匠について、基本的にこれを折り畳んだ状態でのみ比較しており、失当である。また、必要に応じて広げて見ることができるのは、事務処理上便利であるという背景もあることから、この形状の相違は看過されるべきではない。被告が主張するように、折り畳んで使用する形状のタイムカードは、本出願前既に知られていたものであることは、原告も争うものではない。しかしながら、原告は、本願意匠と引用意匠とは類似していないと主張しているのであり、折畳み型であることは意匠の１要素たる「物品の形状」として相違することを主張しているのであって、折畳み型の新規性を主張しているわけではないから、この点について創作性が見られないのは当然である。
（２）　差異点ロ．に対する判断の誤り
表示欄の上縁に沿って表わした暗調子の細幅帯状部について、本願意匠は、表面側を青色のべた塗り、裏面側を青色の極く細かい斜め格子状としているのに対して、引用意匠は、表面側と裏面側とで青色と赤色を使い分けており、どちらもべた塗りとなっている。
意匠は、「物品の形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合」として定義されている（意匠法２条１項）。色彩は意匠の構成要素であり、色彩の相違は、一般に、意匠としての類似性を否定するのが通常である。
本願意匠は、単色印刷であり、これに対して、引用意匠は、表面側と裏面側を青色と赤色で別々に使い分けている。この色彩の相違によって、見る者に与える印象が大きく相違している。
審決は、この差異点について、表面側と裏面側を区別するのに態様を各々変えている点では、両者ともに一致していると判断している。なるほど、面の区別という機能のためには、これらは共通するものであろう。しかしながら、見る者の印象についていえば、これは重要な相違である。
被告は、１色の色彩で表わされている場合にそれを置き換えても新規な意匠を創作したことにならないと指摘する。かかる指摘自体は当然のことであるが、本願意匠については当てはまらない立論である。
本願意匠は、引用意匠と比較して、色彩の相互関係に相違があるうえ、加えて斜め格子状で表わされていることによって、見る者に対する印象が大きく相違している。
（３）　差異点ニ．に対する判断の誤り
記録欄に表わした見出し欄の略全体を暗調子とした２つの区画について、本願意匠は、表裏面とも中央部の横長長方形状の白色部分（実際の商品では、ここに項目名が入る。）を除いた全面を細かな水玉模様地としているのに対して、引用意匠は、表面側を青色のべた塗り、裏面側を赤色のべた塗りとしている。審決は、この点についても、その差異は、記録欄の同位置に略全体を暗調子とした見出し用の区画を表わしたという共通する態様に埋没する軽微なものとしているが、前項（２）と同じ理由で、見る者の印象についていえば、重要な相違である。被告は、水玉模様などの相違があるにしても、「目から一定の距離を置いて観察するものである」、「意匠全体に占める大きさが必ずしも顕著でない」などと指摘して、なお本願意匠と引用意匠とは類似すると主張するが、かかる指摘は失当である。本願意匠の面積の相当部分を占める枠の部分は、タイムカードとしての機能から、殆ど一意的にデザインが決まってしまうものであり、その面積が大きく、かつ共通しているからといって、意匠として類似していると理解するのは誤りである。特徴付けられる枠の外の部分に相違があれば、意匠としても非類似である。
第３　請求の原因に対する認否及び被告の主張
１　請求の原因１、２は認める、同３は争う。審決の認定判断は正当であり、審決に原告主張の違法はない。
２（１）　差異点イ．に対する判断の誤りについて
①　原告は、「本願意匠は、通常のタイムカードの倍の大きさの紙に片面印刷したものであるのに対して、引用意匠は、１枚のカードの表裏面に印刷がされている。…このように形状が違うことは重要な相違である。意匠の一要素たる「物品の形状」として相違しているのであり、見る者に与える印象が大いに違い、意匠としての類似性を否定するのに十分である。」と主張する。


しかしながら、出願に係る意匠が意匠登録されるためには、登録に値する一定の客観的な創作がなされていることが必要であり、この客観的な創作の判断にあたっては、その出願前の周知の形態及び公知意匠との比較において、その意匠が実質的に創作されたところの態様が、当該意匠の類否判断上の要部を形成するところとなり、また、その要部の態様が視覚上の認識においても看者の注意を惹くところとなるものでなければならない。その余の要部以外の部分の態様は、要部における態様に対して、類否判断に与える影響は相対的に小さなものになる。これを本件についてみるに、本願意匠の全体の形状が引用意匠の横方向に倍の大きさとしている点については、タイムカードとしての主たる使用の状態において、本願意匠と同様に通常のタイムカードの大きさになることを前提として、横方向に通常のタイムカードの倍の大きさとした態様のものが、本出願前から多数存在したことが明らかである（乙第２号証ないし第６号証）から、当業者には、このような意匠は本出願前から広く知られていたとするのが相当である。したがって、全体の形状を本願意匠のように横方向に倍の大きさとすることは、当業者であれば着想容易なものであって、この点に創作性は殆ど認められず、類否判断上の要部に当たらないものであるから、本願意匠の全体形状の態様については、類否判断上の評価は低いというほかはない。
また、本願意匠のように広げた状態で片面に記録欄などを表わす罫線などの模様を印刷表示することも、本出願前から当業者には広く知られていたとするのが相当であるから、この点についても要部に当たらず、類否判断上の評価は低いものである。
そうすると、本願意匠の全体形状を、通常のタイムカードの倍の大きさとし、片面に印刷した点は、いずれも本出願前より広く知られていた態様であるから、本願意匠の形態上の特徴を表出しているものということはできず、意匠全体として観察すると、この点の態様は類否判断上の評価が低く、原告が主張する両意匠の形状の相違をもって意匠の類似性を否定することはできない。②　原告は、「審決は、本願意匠について、基本的にこれを折り畳んだ状態でのみ比較しており、失当である。」と主張する。
両意匠の物品であるタイムカードの使用の態様をみると、その機能として、これをタイムレコーダーのカード挿入口に挿入することによって出退勤時刻が印字され、さらに、通常はタイムレコーダーに近接して設置されたタイムカード用棚に１枚ごとに保管されるものである。
本願意匠はこの主たる使用の状態において、２つに折り畳んで使用されるものであって、それによって、引用意匠と縦長長方形状の同一の大きさになり、本願意匠も引用意匠のように、あたかも１枚のカードの表裏面に模様が表わされたかのような状態になることが想定され、また、そのように使用されることを前提に表裏面の模様が創作されているといわざるを得ない。
したがって、本願意匠についてタイムカードとしての物品性を考慮し、その主たる使用の態様である印字及び保管されるときの状態、すなわち、２つに折り畳んだ状態の態様で引用意匠と対比することは、何ら問題がなく、妥当である。原告が主張する形状の差異は、本願願書に添付された見本の状態、すなわち、本願意匠の一部の使用状態の態様を示す、広げた状態の態様（原告は、必要に応じて広げて見ることができるのは事務処理上便利であると主張するが、この点は、本出願前から公知の事実であって（乙第２号証）、本願意匠の特徴とは認められない。）のみをもって、引用意匠と比較したものであって、その形状の違いから、本願意匠が引用意匠に類似しないとする主張は、本願意匠の物品性を考慮した形態（その物品が通常使用されるタイムカードとしての属性を有した形態）を無視したものであるから、意匠の本質を省みないものであって、妥当ではない。
（２）　差異点ロ．に対する判断の誤りについて
①　原告は、「色彩の相違は、一般に、意匠としての類似性を否定するのが通常である。」と主張するところ、意匠法２条１項の規定からして、色彩が意匠を構成する要素であることは疑いのないところである。
そこで、物品に表わされた色彩が意匠の類否判断上に与える影響について検討するに、すべての物品に色彩（透明性は除く）は存在しており、それらの色彩は、色相、明度、彩度などの違いによって、無数存在することも顕著な事実である。したがって、色彩そのものについては、既に存在しているものであるから、それ自体には創作の余地がないというべきである。そうであるから、意匠全体が１色の色彩で表わされている場合に、その色彩のみを他の色彩に置換することは、１つの色彩を単に選択する程度の創作にすぎず、また、意匠を実施する場合は、通常、形状が同じで色彩のみを違えた製品を販売する場合が多いことも事実であることに鑑みれば、色彩の置換はそのことによって新規性のある意匠を創作したものということはできない。
次に、２色以上の色彩によって構成される意匠については、２色以上の色彩によって表わされることによって、色彩の違いにより生じる模様（色分け模様）が意匠に表われることとなり、この場合は、形状と模様を意匠全体として総合的に観察して類否判断がなされることは、従来からの一般的な見方である。このように、「色彩の相違は、一般に、意匠としての類似性を否定するのが通常である。」との原告の主張は、何ら根拠のない独自の見解といわざるを得ない。本願意匠は表裏面の模様をすべて青色で表わしているのに対して、引用意匠は表面側の模様を青色で、裏面側の模様を赤色で別々に表わしている。原告は、「この色彩の相違によって、見る者に与える印象が大きく相違している。」と主張するが、意匠の類否判断は、前述したとおり、色彩の差異によって模様としての意匠的効果が認められるかどうかの問題であって、色彩が違えば見る者に与える印象が大きく相違するから類似しないということにはならない。そして、両意匠とも、その色彩がタイムカードの表裏面にそれぞれ分離して表わされたものであるから、色彩の違いによる色分け模様として認識されるものとはいえず、また、本願意匠についてタイムカードとしての主たる使用状態である２つに折り畳んだ状態においては、引用意匠と同様に表裏面を同時に観察することができず、これによって、色彩を異にしたことによる意匠的効果は殆ど認められないというほかはない。
したがって、本願意匠は、単に裏面側の色彩を表面側の色彩と同一の色彩に置換した程度の創作にすぎず、類否判断に与える影響は微弱なものである。②　表示欄の上縁に沿って表わした暗調子の細幅帯状部について、原告は、「本願意匠は、表面側を青色のべた塗り、裏面側を青色の極く細かい斜め格子状としているのに対して、引用意匠は、表面側と裏面側とで青色と赤色を使い分けており、どちらもべた塗りとなっている。」と主張する。


しかしながら、この細幅帯状部は、そこに表わされている色彩そのものよりも、むしろ意識的に上縁に他の罫線状の模様と違う帯状模様を表わしたことによる意匠的効果が大きいというべきであり、そのうえ、本願意匠も引用意匠と同様に、裏面側の色彩を表面側の色彩と異にしている。すなわち、本願意匠の裏面側が青色の極く細かい斜め格子状に表われている点は、一般的に同一の色で印刷されていることと、その印刷によって表わされたものの視覚上の認識とは別個の問題であって、本願意匠のように極く細かい斜め格子状に印刷したことによって生じる視覚上の認識は、格子状の模様としてより、むしろ、極く細かい斜め格子状に印刷したことによる青色と白色との色の並置混合の効果によって、表面側のべた塗りの青色よりも明度の高い青色（淡い青色）として認識されるから、本願意匠も表面側と裏面側では視覚上の色彩を異にしているのである。
このように、両意匠は共通している。
（３）　差異点ニ．に対する判断の誤りについて
記録欄に表わした見出し欄の略全体を暗調子とした２つの区画について、原告は、「本願意匠は、表裏面とも中央部の横長長方形状の白色部分を除いた全面を細かな水玉模様地としているのに対して、引用意匠は、表面側を青色のべた塗り、裏面側を赤色のべた塗りとしている。」と主張する。
まず、暗調子の区画の中央部に横長長方形状の白色部分を設けている点について、この中央の白色部分は、この区画の中の一部であり、かつ小さなものであるうえ、この白色部分には引用意匠において文字が表わされていることと同様に、本願意匠についても使用時には文字などが表示されることは物品としての機能上必要であることが十分に推測されるところであり、本願意匠に文字などが表わされた使用時の態様を考慮すれば、白色部分の視覚的効果は一層微弱なものとして看取されるというほかはない。
次に、本願意匠が暗調子の区画の色彩を中央の白色部分を除いて青色の細かな水玉模様としている点については、この水玉模様は細かいものであるから、この種物品の使用の態様、すなわち、使用に際して使用者は本物品を手に持って目から一定の距離を置いて観察するものであるから、この模様は、前記（２）②で述べた本願意匠の裏面側上縁の細幅の帯状模様の色彩と同様に淡い青色として認識され、水玉模様としたことによる意匠的効果は極めて微弱なものに止まるものである。そうすると、本願意匠は、引用意匠の裏面側を赤色のべた塗りとしている色彩を、単に淡い青色に色彩を変更した程度のものであることに帰するから、これを意匠全体として観察した場合、両意匠とも同じ部位に色彩を表わした態様及びその部位が意匠全体に占める大きさが必ずしも顕著でないことを勘案すれば、この差異が意匠全体に与える影響は極めて微弱なものである。
したがって、両意匠の記録欄に表わした見出し欄のうち暗調子とした区画の態様の差異は、いずれも微弱なものである。
（４）　以上のとおり、本願意匠は、引用意匠と対比すると、形態上の特徴を最もよく表わし、また、看者の注意を惹くと認められる要部が共通するものであるから、審決が両意匠は類似するとして、本願意匠が意匠法３条１項３号に該当すると判断したことは正当であって、審決に違法はない。
第４　証拠関係（省略）
理　　　由
第１　請求の原因１（特許庁における手続の経緯）、同２（審決の理由の要点）は、当事者間に争いがない。
審決の認定判断のうち、本願意匠と引用意匠の構成態様が別紙第一、別紙第二のとおりであること、本願意匠と引用意匠の意匠に係る物品が共通すること、本願意匠と引用意匠とは、審決３項（２）②認定のような基本的構成態様において共通し、以下の差異点を除いて具体的構成態様においても共通すること、具体的構成態様のうち差異点として同認定のイ．ないしホ．が存すること、上記共通するとした基本的構成態様、具体的構成態様は意匠の要部と認められること、前記差異点のうち差異点ハ．ホ．については同項（２）③認定の理由から類否判断を左右する要素としては微弱であることは、当事者間に争いがない。
第２　そこで、原告主張の審決の取消事由について検討する。
１（１）　差異点イ．に対する判断の誤りについて
①　本願意匠は、使用前の状態において通常のタイムカードの２倍の左右幅を有するものであるが、使用時には、中央の上下方向に表わされた中心線及び折り曲げミシン線によって表面を２つに折り畳んだ状態でその表裏面を使用するものであるのに対して、引用意匠は、通常の大きさのタイムカードであって、その表裏面を使用するものであることは、当事者間に争いがない。
そこで、意匠の類否判断の方法について検討するに、意匠登録に際し、登録出願に係る意匠が公知意匠と類似する意匠であるときは意匠登録の要件を具備しないとされるのは、当該意匠に係る物品が流通過程に置かれ、取引の対象とされる場合において、取引者、需要者が両意匠を類似していると認識することにより当該物品の誤認混同を生じないようにするためであると解されるから、その類否判断は、両意匠の構成を全体的に観察したうえ、取引者、需要者が最も注意を惹く意匠の構成、すなわち要部がどこであるかを当該物品の性質、目的、用途、使用態様などに基づいて認定し、その要部に表われた意匠の形態が看者に異なった美感を与えるか否かによって判断すべきものと解される。


そして、意匠とは、「物品の形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合」（意匠法２条１項）であるから、「物品の形状」もその１つの構成要素であるところ、別紙第一及び第二によれば、本願意匠は通常の２倍の左右幅を有し、表面のみに表示欄、記録欄などを印刷表示し裏面は白紙とし、使用時に表面を２つに折り畳んでその表裏面を使用するものであるのに対し、引用意匠は、通常のタイムカードの大きさであって、使用前の表面及び裏面にそれぞれ表示欄、記録欄を印刷表示し、その表裏面を使用するものであるから、両意匠の形状は明らかに相違している。そして、タイムカードは、通常、販売の際にも、使用の際にも、取引者、需要者に手にとって扱われるものであることを考えれば、タイムカードが上記のような形状のものであるということも前記審決認定の両意匠に共通する基本的構成態様、具体的構成態様とともに取引者、需要者の注意を惹く要部であり、そして、この点に存する両意匠の差異は看者に異なった美感を与えるというべきである。②　被告は、横方向に通常のタイムカードの２倍の大きさとした態様のものは、本出願前から当業者に広く知られていた旨主張し、このことは原告も認めるところである。しかしながら、被告のいうような、創作性が認められないものは意匠の類否判断をするうえでの要部に当たらないとする主張は採ることができず、ありふれた形状であっても、当該意匠の支配的部分を占め、意匠的まとまりを形成して、看者の注意を惹くものであれば、意匠の要部たり得るのであり、前示タイムカードという物品の流通、使用の態様からすると、その物品に係る本願意匠においては、この形状の差異は、類否判断上の評価として看過し得ないものというべきである。また、被告は、本願意匠のように広げた状態で片面に記録欄などを表わす罫線などの模様を印刷表示することも、本出願前から当業者には広く知られていたと認められるから、この点についても要部に当たらないとするが、この主張も同様の理由から採用することができない。
（２）　差異点ロ．及びニ．に対する判断の誤りについて①　表示欄の上縁に沿って表わした暗調子の細幅帯状部について、本願意匠は、表面を２つに折り畳んだ状態での表面側を青色のべた塗り、裏面側を青色の極く細かい斜め格子状としているのに対して、引用意匠は、表面側を青色のべた塗り、裏面側を赤色のべた塗りとしていることは、当事者間に争いがなく、また、記録欄に表わした見出し欄の略全体を暗調子とした２つの区画について、本願意匠は、表面を２つに折り畳んだ状態での表裏面とも中央部の横長長方形状の白色部分を除いた全面を青色の細かな水玉模様地としているのに対して、引用意匠は、表面の区画全面を青色のべた塗り、裏面の区画全面を赤色のべた塗りとしていることは、当事者間に争いがない。
前示（１）①のように、意匠においては、「色彩」もその構成要素の１つであるところ、タイムカードは、通常、販売及び使用に際し、取引者、需要者に手にとって扱われるものであること前述のとおりであるから、その表示欄や記録欄に施された色彩も、前記（１）②認定の構成態様とともに、取引者、需要者の注意を惹く意匠の要部であるというべきである。
そして、表示欄の前記暗調子の細幅帯状部について、本願意匠は、前記表面側を青色のべた塗り、前記裏面側を青色の極く細かい斜め格子状としており、この青色の極く細かい斜め格子状は、全体として見れば淡い青色と認識し得るから、本願意匠は、前記表面側を青色、前記裏面側を淡い青色という青色１色の濃淡で変化を示していると認められるのに対して、引用意匠は、表面側を青色のべた塗り、裏面側を赤色のべた塗りとし、２色を使用している点において、両意匠に表わされた色彩に差異がある。
また、記録欄の青色の細かな水玉模様地は、上記認定と同じように、淡い青色と認識されるといえるから、本願意匠は、前記表裏面とも淡い青色１色を使用しているといえるところ、引用意匠は、表面側を青色のべた塗り、裏面側を赤色のべた塗りと色彩を変えている点において、両意匠に表われた色彩には差異がある。そして、両意匠の上記表示欄及び記録欄に表わされた色彩の差異は、濃淡の青色ないし淡い青色に対し、青色と赤色のべた塗りという顕著な差異であり、この差異は、看者に異なった美感を与えるというべきである。
②　被告は、差異点ロ．について、色彩そのものは既に存在しているもので創作の余地がなく、本願意匠と引用意匠ともタイムカードの表裏面にそれぞれ分離して表わされたものであるから、色彩の違いによる色分け模様として認識されるとはいえず、また、本願意匠について、タイムカードとしての主たる使用状態である表面を２つに折り畳んだ状態においては、その表裏面を同時に観察することができないから、色彩を異にしたことによる意匠的効果は殆ど認められず、したがって、本願意匠のその表裏面の色彩の相違が類否判断に与える影響は微弱なものである旨、また、この細幅帯状部は、意識的に上縁に他の罫線状の模様と違う帯状模様を表わしたことによる意匠的効果が大きく、そこに表わされている色彩そのものは、さしたる美感の相違をもたらさない旨主張する。
しかしながら、前示のとおり、意匠において色彩も構成要素の１つであり、表示欄の暗調子の細幅帯状部の前記表裏面の色彩は、表示欄の上縁という部分に表わされたものであっても、記録欄中の見出し欄に表わされた色彩とともに、看者の注意を惹き、両意匠における色彩の顕著な差異は意匠的効果をもたらし、看者に異なる美感を与えるものであり、また、本願意匠を折り畳んだ状態のみで引用意匠と比較すべきであるともいえないから、その主張を採用することはできない。③　被告は、差異点ニ．について、区画の中央部の白色部分は、区画の一部にすぎず、小さなものであるうえ、この白色部分に文字などが表わされた使用時の態様を考慮すれば、白色部分の視覚的効果は一層微弱なものとして看取されるし、さらに、本願意匠のこの白色部分を除いた青色の細かな水玉模様は、前記裏面側上縁部の細幅帯状模様の色彩と同様に淡い青色として認識され、水玉模様としたことによる意匠的効果は極めて微弱なものに止まり、そうすると、本願意匠は、引用意匠の裏面側を赤色のべた塗りとしている色彩を、単に淡い青色に色彩を変更した程度のものであることに帰し、この差異が意匠全体に与える影響は極めて微弱なものであると主張する。
しかしながら、前示のとおり、本願意匠の水玉模様が淡い青色と認識されることはそのとおりであるが、本願意匠がこの淡い青色１色を使用しているのに対して、引用意匠は、表面側と裏面側で青色と赤色と色彩を変えて２色を使用していて、看者に異なる美的印象を与えるというべきであり、これらの色彩的効果による態様の差異が微弱であるとすることはできない。


主　　　文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
原告が社会保険労務士法二条一項一号の三に基づく事務代理者として提出した雇用保険被保険者資格取得届に対し、被告が平成四年四月二日付でした不受理処分を取り消す。
第二　事案の概要
一　本件は、社会保険労務士である者が、自己が雇用保険業務を取り扱っている会社の従業員にかかる雇用保険被保険者資格取得届を、同社の代理人として公共職業安定所長に提出したところ、それを不受理とする旨の通知を受けたので、それを行政処分であるとして、その取消しを求めた事案である。
二　前提となる事実
１　原告は社会保険労務士である（争いがない）。
２　原告は、平成三年一一月一四日株式会社コーシンメディカルサポート（以下「訴外会社」という。）から雇用保険被保険者資格取得届に関する事項の委任を受けた（甲二）。
原告は、訴外会社の代理人として、平成四年四月二日訴外会社の従業員であるＡ（以下「Ａ」という。）にかかる雇用保険被保険者資格取得届を被告宛に提出した（争いがない、以下「本件届出」という。）。
３　被告は、本件届出に対し、社会保険労務士法施行規則一六条の三の要件を欠くとの理由で、平成四年四月一〇日付でこれを不受理とする旨を決定し、原告に通知した（争いがない、以下「本件不受理通知」という。）。４　訴外会社は被告に対し、平成四年四月一六日自らＡにかかる雇用保険保険者取得届を提出し、受理された（弁論の全趣旨、以下「本件再届出」という。）。
四　争点及びこれに関する当事者の主張
当事者間では、本件再届出が受理された後においても、なお本件不受理通知を取り消す法律上の利益があるかどうかが争点となっている。
（被告の主張）
本件再届出が受理されたことにより、本件届出の目的は達せられているのであるから、本件不受理通知の取消しを求める法律上の利益は失われたものというべきである。
（原告の主張）
社会保険労務士法二条一号の三は、労働社会保険諸法に基づく届出について代理することを社会保険労務士の事務として掲げているのであり、本件再届出によって本件不受理通知の効果が失われているとしても、法律によって認められた社会保険労務士の代理権に対する侵害は存在しており、原告はなお処分の取消しによって回復すべき法律上の利益を有している。また、事業主は法に基づく届出義務を有しており、本件不受理処分の違法性が確定するまで届出を留保することができないため、やむを得ず本件再届出を行ったものであるから、これを理由に本件不受理処分の取消しの利益を否定することは、原告の裁判を受ける権利を侵害するものである。
第三　判断
一　行政処分の取消訴訟を提起するためには、①訴えの対象が行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為（以下「行政処分」という。）であること（行政事件訴訟法三条二項）及び②原告が当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有すること（同法九条本文）並びに③原告において処分の効果が期間の経過その他の理由によりなくなった後においてもなお処分の取消しによって回復すべき法律上の利益を有すること（同条かっこ書き）が必要である。本訴においては、③のみが争点となっているが、これらはいずれも訴訟要件であり、職権調査事項であることに鑑み、以下、逐次検討することとする。
二　処分性について
１　行政処分とは、行政庁がその優越的な地位に基づき公権力の行使として行う行為であって、国民の権利又は法律上の利益に直接影響を及ぼすようなものをいうものである。そして、右の公権力の行使とは、行政庁が法律に基づき、一方的に意思決定をし、それについて相手方に受忍を強制しうる行為、すなわち、その行為が行われた場合には、権限ある行政庁又は裁判所がこれを取り消さない限り私人がその効力を否定することのできないような法的効力（公定力）が与えられている行為をいうものであり、また、右の国民の権利又は法律上の利益に対する直接の影響については、その権利利益に与える効果が単に事実上のものであるに過ぎないものは除かれるし、影響を及ぼす対象が単なる事実上の利益ないし反射的利益であるものも除かれるものであると解される。
なお、行政処分の公定力は、実定法によって付与されるものと解すべきであって、行政庁の行為のうちいかなるものが公定力を有するかは、結局のところ実定法の解釈問題であるというべきであるが、行政庁の行為について不服申立や取消訴訟に関する規定が設けられている場合には、原則としてその行為は公定力を有するものと解すべきである。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　事案の概要等
事案の概要等は、次のように改めるほかは、原判決「事実及び理由」欄中「第二事案の概要等」記載のとおりであるから、これを引用する。一　原判決八頁四行目の「債権者の印影」を「債権者の口座及び債権者の印影等（担当者印を含む）」に改める。
二　同一〇頁の二行目の次に行を改めて次のように加える。「７　控訴人は、本件控訴提起後の平成九年四月一一日、条例の運営方針として平成七年一〇月に策定した「会議費に関する公文書の開示基準」を全面的に改定して、次のような開示基準を定めた（乙二五号証）。
すなわち、会議費に関する公文書については、都政の透明度を高めるため、会議費の類型や会議の実施年度にかかわらず、基本的事項については、相手方や開催場所を含め全面的に開示することを原則とすることとした。具体的には、相手方の情報のうち、氏名の開示については、平成八年四月に、平成八年度以降、飲食を伴う随時の協議・打ち合わせは原則として全廃し、例外的にこれらの会議を開催する場合は、その会議に出席する相手方氏名や会議開催場所について開示することとし、平成八年度以降に開催される会議の出席者には当該会議の出席者名が開示されるものであることが周知されていたので、相手方が公務員であるか私人であるかを問わず条例九条二号ロの規定する「実施機関が作成し、又は取得した情報で公開を目的とするもの」に該当するとしてこれを開示することとした。これに対し、平成七年度以前の会議出席者には開示することが周知されていないことに加えて、平成七年度以前の会議のうちには不適正処理を伴ったものがあったことなどを踏まえ、平成七年度以前の会議開催に関する公文書の開示基準を、出席者が公務員であるか私人であるかによって、次のように設定した。
（一）　相手方が国及び地方公共団体の公務員で公務の遂行として出席した場合
（開示する項目）
開催年月日、支出金額、支出内訳、出席者数、会議等の名称、開催目的、都の出席者氏名、都の出席者の具体的な役職名、相手方の所属団体、相手方の氏名、相手
方の具体的な役職名、開催場所、債権者名
ただし、不適正処理であったために所要経費を返還した会議に関する公文書に記載されている相手方の氏名及び氏名が識別され得る具体的な役職名については、開示した場合相手方の名誉を故なく傷つけるとともに、私生活への影響も考えられることから非開示とすることとした。
（非開示とする項目）
債権者の口座、債権者の印影等（担当者印も含む）
（二）　相手方が私人の場合
相手方が私人の場合には、相手方の氏名及び相手方の具体的な役職名を非開示とし、その他は相手方が公務員の場合と同一に扱うことにした。８　控訴人は、本件控訴提起後に定めた右開示基準に従って本件議案課文書のうち八一号議案課文書及び八三号議案課文書については、相手方の具体的な役職名を除いて被控訴人が開示を求めるすべての項目を開示し、その余の本件議案課文書については、被控訴人が開示を求めるすべての項目を開示した。これに伴い被控訴人は右開示部分についての本訴請求を取り下げた。」
二　同一〇頁一〇行目から同一九頁四行目までを次のように改める。「条例九条二号は、「個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）で特定の個人が識別され得るもの」が記録されている公文書は開示しないことができる旨規定しているところ、八一号議案課文書及び八三号議案課文書中の各起案文書（以下「本件二通の議案課起案文書」という。）には、会議出席者の相手方として都議会会派の役職名が記載されており、それによって私人である特定個人が識別され得るので、右相手方の記載部分は条例九条二号に該当する。本件二通の議案課起案文書は、平成六年作成の文書であり、相手方が私人であるから、前記のとおり平成九年四月一一日に新たに定められた開示基準によっても、相手方の具体的な役職名は非開示とされるものである。のみならず、右各文書は、不適正な処理が行われたために所要経費を返還した会議に関するものであり、相手方は会議の相手方として自己の役職名を不適正な行為に冒用されたものである。このような文書において相手方である個人が識別され得る役職名を開示すれば、右不適正な会計処理が行われたという情報と相まって右被冒用者が右不適正な処理に加担したかのような外観を呈することになり、被冒用者の名誉が毀損されるおそれが生じるとともに新たなプライバシーの侵害が予想される。また、仮に、控訴人において被冒用者が不適正な処理に加担したものでないことを外部に明らかにしたとしても、当該公開された公文書に記載された情報自体からは当該記載に被冒用者が加担したか否かは一見して明かではないことからすると、事情に精通しない第三者が右文書に接した場合被冒用者が不適正な処理に関係したと誤信する可能性もあるので、これを開示することは相当ではない。
（二）　被控訴人の主張
控訴人は、不適正な会計処理が行われた会議に関する支出命令書や起案文書の各葉に「支出命令取消により返還済」という印を押した上でこれを開示しており、右各文書は一見して不適正な処理がされた文書であることが分かるから、これを開示したからといって被冒用者が不適正な処理に加担したと勘ぐられるようなことはあり得ない。」


二　同二〇頁一〇行目の次に行を改めて次のように加える。「また、従事職員の氏名及び従事職員確認印を開示すると、東京都職員名簿（乙第二〇号証）から当該職員の職名（主任又は係長（主査）等のいわゆる肩書）が明らかになり、「初任給、昇格及び昇級等に関する規則」及び公表されている東京都職員給料表（乙第二一号証）を利用すれば、当該職員のおおよその給料月額が推定されることになる。特に、係長（主査）以上の職員については、公刊されている「都区政人名鑑」（乙第二七号証）に、その採用年次、主任昇任年次及び係長（主査）昇任年次がそれぞれ記載されているため、これと右東京都職員給料表を併せ利用すれば、当該係長（主査）の給料月額はより具体的に判明することとなる。さらに、職員の給与に関する条例一八条及び職員の給与に関する条例施行規則一二条によれば、当該職員の一時間当たりの超過勤務手当の額が算出され、個人の超過勤務手当の額をも推定することができるところ、給与所得額及び超過勤務手当額は、個人の所得に関するものとして典型的な個人に関する情報であるから、結局超過勤務命令簿の職員名は、条例九条二号に規定する非開示情報に該当する。」三　同二一頁五行目の次に行を改めて次のように加える。「控訴人の職員名簿は都庁三階の売店で販売されているが、控訴人は、一方で職員のおおよその給与が明らかになる名簿を販売しながら他方で超過勤務命令簿の氏名を公開しないとすることは矛盾している。また、条例は、あくまでも一般人を基準に制定されているものであって、控訴人主張のようないくつもの役所内部の情報を組み合わせることを念頭に制定されたものではない。」
第三　証拠
証拠関係は、原審及び当審記録中の証拠に関する各目録に記載のとおりであるから、これを引用する。
第四　当裁判所の判断
一　条例第九条第二号について
条例は、公文書、すなわち、実施機関（知事その他の東京都の執行機関）の職員が職務上作成し、又は取得した文書等であって、実施機関において定めている事案決定手続等が終了し、実施機関が管理しているものを都の区域内に住所を有する者等に対して原則として開示することとし、その開示の手続等を定めたものであるが、その第九条は、実施機関が例外的に開示しないことができる公文書について定めている。そして、同条第二号は、公文書に「個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）で特定の個人が識別され得るもの」が記録されているときは、当該公文書に係る公文書は開示しないことができる旨を規定している。条例がこのように規定することとなったのは、証拠（甲第六号証、乙第二三号証、第二四号証）によれば、次のようなことが考慮された結果であったと理解される。
すなわち、公文書の開示を請求する都民の権利は十分に尊重することが必要であるが、同時に、個人に関する情報がみだりに公にされることがないように最大限の配慮がされなければならない。このことは、条例第三条が明言するところであり、実施機関が公文書を開示することにより、他方で個人生活に関する権利、利益が不当に侵害されることがないように防止することが必要であるからである。そして、個人生活に関する権利、利益に対する不当な侵害の典型は、いわゆるプライバシーの侵害であるが、「プライバシー」の概念は、法令上も、判例上も、未だ十分に確定しているとはいえないので、条例中に「プライバシー」という語を用いてそのことを規定することには問題があると考えられた。そこで、条例第九条第二号は、「個人に関する情報で特定の個人が識別され得るもの」という客観的な概念を用い、これに該当する情報が記録された公文書は、原則として、開示しないことができることとし、ただ、同号ただし書に掲げる情報、すなわち、イ　法令等の定めるところにより、何人でも閲覧することができる情報、ロ　実施機関が作成し、又は取得した情報で公表を目的としているもの、ハ　法令等の規定に基づく許可、免許、届出等の際に実施機関が作成し、又は取得した情報で、開示することが公益上必要であると認められるものが記録された公文書は、その例外として、開示しなければならないものと定めることにより、公文書の開示による利益とそれにより個人が受ける不利益との調整を図ることとした。
条例第九条第二号が以上のような配慮に基づいて規定されたものであることにかんがみ、個人に関する情報で特定の個人が識別され得るものに該当する情報が記録されている公文書は、その情報が前記イ、ロ、ハに掲げる情報に該当しない限り、それを開示することにより実際にいわゆるプライバシーないし個人の生活に関する権利、利益が侵害されることになるか否かを問うことなく、これを開示しないことができるものとする趣旨であると解するのが条例の趣旨に適合する解釈であるというべきである。しかし、前に判示したところに照らして明らかなように、条例が個人に関する情報を記録した公文書を原則として開示しないこととしたのは、いわゆるプライバシーないし個人生活に関する権利、利益の不当な侵害を防止しようとする意図に出たものであるから、「個人に関する情報で特定の個人が識別され得るもの」に該当するかどうかは、文書の表現から形式的に判断することなく、右の条例の趣旨に沿って実質的に判断すべきである。したがって、例えば、実施機関の職員がその職務の執行としてした行為を記録した公文書は、たとえその職員個人が識別され得るため、形式的にはその職員個人に関する情報を記録した文書であるといえるとしても、それが開示されることによりその職員のプライバシーないし個人生活に関する権利、利益が侵害されることになるとはおよそ考えられないから、実質的には「個人に関する」情報を記載したものには該当しないと解すべきであるし、また、その公文書の表現上は特定の私人に関する情報を記録したものであるように見えても、その文書の性質上、当該個人に結びつく情報を内容とするものでないことが客観的に明らかであるものも、「個人に関する」情報を記載したものには該当しないと解すべきである。
このような観点から、以下において、本件の各文書が「個人に関する情報で特定の個人が識別され得るもの」を記録したものに該当するかどうかについて検討する。
二　本件二通の議案課起案文書の開示について
本件二通の議案課起案文書は、いずれも東京都財務局主計部議案課が作成した「議会対策会議の開催について」との件名の起案文書であり、都議会の平成六年度定例会の開催を前にして、円滑な議会運営を期するため、都側から財務局の幹部数名が出席し、都議会の特定会派の役職者数名との懇談会を開催し、定例会の運営その他について意見交換を行うことについて決裁を求めた文書であって、同文書には、懇談会の相手方出席者として都議会の特定会派の具体的な役職名が記載されていて、その役職名から特定の個人を識別することが可能であるが、その個人は都議会議員ではない私人であることから、その文書の表現上は、特定の私人に関する情報を含む情報を記録した公文書であると見られるものである（甲第一七号証、第一八号証、弁論の全趣旨）。


しかしながら、弁論の全趣旨によれば、右各文書に記載された懇談会は実際に開催されたものではなく、そこに相手方出席者として記載されている者は、あたかも出席者であるかのようにその役職名を冒用されたにすぎず、実際に懇談会に出席したことがないことはもとより、そこに自己の役職名が記載されていることも知らなかったのであり、この懇談会の開催のための費用として支出された会議費は、後に不適正な会計処理によって支出されたものであるとして返還する措置が取られたことが認められる。なお、右各文書の各葉には「支出命令取消により返還済」という印が押され、右のとおり会議費が不適正な会計処理によって支出されたものであるとして返還する措置が取られたことが明らかにされている（甲第一七号証、第一八号証）。
このように右各文書は真実を記載したものではなく、しかも、そこに懇談会の出席者として記載された者は、その役職名を冒用されたものであり、そこにその役職名が記載されていることも知らなかったものであってみれば、右各文書に記載された内容は、その者に結びつく情報を何らその内容に含むものではないことが明らかであるから、右各文書は、その者の「個人に関する情報」を記載したものには当たらないというべきである。
なお、控訴人は、右各文書を開示した場合には、そこに懇談会の出席者として記載された者が不適正な処理に加担したかのように誤解される恐れがあると主張する。しかし、右各文書が真実を記載したものでないことは控訴人自らが認めるところであるのみならず、前示のとおり右各文書の各葉には「支出命令取消により返還済」という印が押されているから、右各文書が不適正な会計処理に係るものであることはこれにより推認されるし、会議の開催について決裁文書が作成されながら、その会議が実際には開催されなかった場合に、その決裁文書に出席者として記載されている者がその文書に係る不適正な処理に加担したとみるのが通常であるとはいえないから、控訴人主張のような誤解を招く恐れがあるとは認め難い。また、右各文書の記載から控訴人主張のような誤解をする者が全くないとはいえないにしても、そのことから右各文書が個人に関する情報を記録した公文書であることになるものではない。
そうすると、本件二通の議案課起案文書は条例第九条第二号に規定する個人に関する情報を記録した公文書に該当しないから、控訴人が被控訴人に対して平成七年一二月六日付け七財主議第五六二号でした公文書一部開示決定の非開示部分中の本件二通の議案課起案文書に関する部分の取消しを求める部分は理由がある。
三　本件超過勤務命令簿の開示について
証拠（乙第六号証の一ないし一一）によれば、本件超過勤務命令簿には、職員の所属課、職、氏名、超過勤務を命じた日、超過勤務を命じた時間、勤務内容、超過勤務を実施した時間、単価、支給額等の記載欄があるほか、超過勤務命令者の印並びに超過勤務従事職員、係長及び超過勤務命令者の各確認印の欄が設けられていることが認められる。これらの欄の記載（ただし、被控訴人が開示の請求をしていない単価及び支給額の欄の記載を除く。）及び押印は、要するに、どの職員に対し、いつ、誰が、どのような内容の超過勤務を命じ、それがどのように実施されたか、換言すれば、職員の超過勤務の実施の状況を記録したものにほかならない。そして、控訴人は、これらの欄の記載又は押印中、職員の氏名、勤務内容、超過勤務従事職員の確認印及び係長の確認印を開示すると、超過勤務を行った特定個人が識別されることになるから、本件超過勤務命令簿に記録された情報は、個人に関する情報であると主張するが、前示のとおり、職員がその職務の執行としてした行為を記録した公文書は、たとえその職員個人が識別され得るため形式的にはその職員個人に関する情報を記録した文書に当たるとしても、それはその職員の公務員としての公的活動に関する情報を記録したものであって、それが開示されることによりその職員のプライバシーないし個人生活に関する権利、利益が侵害されることになるとは考えられないから、実質的には、「個人に関する」情報を記載したものには該当しないと解すべきであり、本件超過勤務命令簿は、職員の超過勤務の実施の状況を記録したものであって、まさにこれに該当するというべきである。もっとも、例えば、本件超過勤務命令簿の職務内容の欄中に、職員の心身の健康状況のような当該職員の私的な事情が記載されているとすれば、その部分は、職員が職務の執行としてした行為を記録したものではないことが明らかであり、個人に関する情報として開示の対象から除外されるべきであるが、控訴人は、本件超過勤務命令簿にそのような記載があることを主張していない。そして、控訴人は、超過勤務に従事した職員の氏名を開示すると、東京都職員名簿、東京都職員給料表、標準昇給経過表、都区政人名鑑等を利用することによりその職員の給与額を推定することができ、さらにそれに基づいてその職員の超過勤務手当額も推定することが可能になるから、本件超過勤務命令簿中の超過勤務に従事した職員の氏名その他その職員を特定し得る情報は、個人に関する情報に当たると主張する。しかしながら、超過勤務手当額は、超過勤務に従事した職員の一時間当たりの給与額と超過勤務に従事した時間とによって算定されるものであるところ、本件超過勤務命令簿を開示しても、これによって明らかになるのは超過勤務に従事した時間のみであるから、超過勤務手当額を開示したことになるものでないことは明らかである。そして、確かに、控訴人主張のような各種の資料を併せ利用すれば、職員のおよその給与額を推定することが可能であり、したがって、その職員の超過勤務手当額を算定する基礎となる一時間当たりの給与額を推定することも可能であり、この推定とその職員の超過勤務に従事した時間とを組合わせることによって超過勤務手当額を推定することが可能になるとしても、それはあくまでも推定にすぎず、しかもその推定が可能であるのは、その職員の給与額の推定が可能であるからなのであって、本件超過勤務命令簿の開示とは直接の関係はないというべきである。したがって、控訴人の前記主張は理由がない。
そうすると、本件超過勤務命令簿は、条例第九条第二号に規定する個人に関する情報を記録した公文書には当たらないから、被控訴人が控訴人に対して平成八年一月一二日付け七情報報第五一号でした公文書一部開示決定の非開示部分（ただし、単価及び支給額の欄を除く。）の取消しを求める部分は理由がある。三　以上のとおりであるから、被控訴人の本件請求を認容した原審の判断は相当であり、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六七条一項、六一条を各適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第五民事部
裁判長裁判官　青山正明
裁判官　高田健一
裁判官　六車明


主　　　文
一　債務者は、塩酸ニカルジピン製剤（商品名「プレアルピン錠２０」）を製造し販売してはならない。
二　債権者のその余の申請を却下する。
三　申請費用は債務者の負担とする。
事　　　実
（重要な化学用語の説明は、別紙７記載のとおりである。）
第一　当事者の求める裁判
一　申請の趣旨
１　主文一項同旨
２　債務者の塩酸ニカルジピン原末及び製剤品に対する占有を解いて、金沢地方裁判所の執行官に保管を命ずる。
二　申請の趣旨に対する答弁
本件申請を却下する。
第二　当事者の主張
一　申請の理由
１　被保全権利の存在
（一）　債権者は、次の特許（以下、「本件特許」という。）を有している。発明の名称　新規な１・４―ジヒドロピリジン―３・５―ジカルボン酸アミノアルキルエステル誘導体の製法（以下、これを「本件発明」ということがある。）
出願日　昭和四八年四月一七日
出願番号　昭和五四年第一五八四六二号
公告日　昭和五六年二月一〇日
公告番号　昭和五六年第六四一七号
登録日　昭和五七年七月三〇日
登録番号　第一一〇七一〇三号
（二）　本件特許の特許請求の範囲は、別紙１記載のとおりである。（三）　右特許請求の範囲の目的化合物のうち、別紙２記載のものの化学名を「２・６－ジメチル―４―（３－ニトロフェニル）―１・４―ジヒドロピリジン―３・５―ジカルボン酸―３―メチルエステル―５―β―（Ｎ―ベンジル―Ｎ―メチルアミノ）エチルエステル」といい、その塩酸塩を一般に塩酸ニカルジピンと称する。
これは、本件特許の実施例二及び八に具体的に開示されているところである。（四）　塩酸ニカルジピンは、債権者が開発した新規な医薬品で、脳血管拡張作用、冠血管拡張及び血圧降下作用を有する。
債権者は、塩酸ニカルジピンについて、昭和五六年以降、脳梗塞後遺症、脳出血後遺症、脳動脈硬化症、本態性高血圧症、手術時の異常高血圧の救急処置及び本態性高血圧症の治療薬（商品名ペルジピン）として販売している。その売上は、平成元年四月ないし平成二年三月の年間で約三九〇億円に達した。（五）　債務者は、昭和六三年一〇月二七日付で塩酸ニカルジピン製剤（商品名「プレアルピン錠２０」）の製造承認を得た。
（六）　債務者は、近々塩酸ニカルジピン製剤を製造・販売する予定である。（七）（１）　塩酸ニカルジピンは、本件特許出願前には我が国では知られていなかった物質であるから、特許法一〇四条により右プレアルピン錠２０中に使用される塩酸ニカルジピン原末は、本件発明方法により生産したものと推定することができる。
（２）　一般に、医薬品の製造については、薬事法一四条所定の厚生大臣の許可を必要とし、原末の製造にもまた同法所定の許可を必要とする。しかるに、
ア（人格権侵害に基づく差止請求）
債務者は、塩酸ニカルジピン原末において、薬事法所定の製造承認を受けないで医薬の製造・販売を行おうとしている。服用者は右の行為により自己の生命、健康への侵害を受けるおそれがある。
イ（不正競争防止法に基づく差止請求）
債務者は、その製品販売にあたり、所定の製造承認を得た旨の表示をするはずであるところ、そのような表示は原末の製造についても所定の承認を得たかのように錯誤させるものであって、債権者は同一医薬品を販売する者としてそのような表示をした商品の販売によって営業上の利益を害される。
ウ（不法行為に基づく差止請求）
債務者は、薬事法違反の行為によって原末を取得し、これを用いて製剤し、当該製剤品を販売して債権者の市場を奪おうとするものである。
２　保全の必要性
（一）　新規医薬品の開発には長年月と膨大な投資を必要とするところ、後発メーカーに市場参入を許すときは、開発費用の負担がないことから価格を切り下げて開発会社の市場を奪い、かつ開発会社の価格切下げをも余儀なくさせることによって、開発会社は二重の意味で損害を被り、開発投資に見合った適切な利益を確保できなくなる。
（二）　債務者の販売がいったん開始され、塩酸ニカルジピンの市場価格が下がれば、その後にいたって債務者の特許侵害行為が禁止されても市場価格を回復させることはできなくなる。
（三）　債務者としても、
侵害製品の製造販売を開始してから禁止されることに比べて、投下資本の無駄がない。
よって、債権者は、債務者に対し、①特許法一〇〇条所定の差止請求権、②人格権、③不正競争防止法一条一項五号の行為に対する同項本文所定の差止請求権、④不法行為に対する差止請求権に基づいて（右を選択的に主張する。）、塩酸ニカルジピン製剤の製造ないし販売の差止を求めるとともに、特許法一〇〇条二項所定の侵害の予防に必要な行為の請求として、債務者の塩酸ニカルジピン原末及び製剤品に対する占有を解いて、金沢地方裁判所の執行官に保管を命ずることを求める。
二　申請の理由に対する認否
１　申請の理由１について
（一）　同（一）ないし（三）について
特に争わない。
（二）　同（四）について
知らない。
（三）　同（五）について
認める。
（四）　同（六）について
認める。
（五）　同（七）について
（１）　同（１）中の前段（塩酸ニカルジピンが本件特許出願前日本国内において公然知られたものでないこと）については特に争わないが、その余は争う（後記３の債務者の主張のとおり）。
（２）　同（２）について
冒頭の事実については一般論として認める。
ア　同アについて


債務者の製品販売が人格権侵害にあたるとする点は争う。債務者方法は、件外マリンバイオ株式会社（以下、「件外会社」という。）によって原末を製造し、これを債務者において精製純化して製剤化する方式を採用する予定である。件外会社が製造販売するのは、塩酸ニカルジピンの粗原料であるから、医薬品に該当せず、したがって薬事法所定の製造承認を受ける必要はない。また、債務者は製剤について製造承認を得ているから件外会社から入手した原末を精製することについても適格であると考えるべきである。なお、債務者ないし件外会社は念のためそれぞれ製造承認を受ける予定である。
イ　同イについて
債務者がその製品販売にあたり、所定の製造承認を得た旨の表示をするつもりであることは認めるが、その余は争う。
ウ　同ウについて
争う。
２　同２について
特に争わない。
３　債務者の主張
（一）　債務者が予定している塩酸ニカルジピン製剤の製造方法（以下、「債務者方法」という。）は、債権者の特許請求の範囲外である。債務者方法とは、ｍ―ニトロベンズアルデヒド（以下、「ｍ－ＮＢＡ」という。）と、３―アミノクロトン酸（Ｎ―メチル―Ｎ―ベンジルアミノ）エチルエステル（以下、「ＢＭＡＡ」という。）と、３―アミノクロトン酸メチルエステル（以下、「ＭＡＣ」という。）を反応させて、塩酸ニカルジピンを得る方法である。右各物質の構造は、別紙３記載のとおりである。
すなわち、本件発明においては、出発物質Ⅰであるアシル酢酸エステルをⅡ及びⅢと反応させてⅣを得ることが必須要件であるところ、債務者方法では、右のⅠに該当するものを用いない。
現に、本件特許明細書には、債務者方法による原料の組合せについては言及されていないし、本件特許出願時においては当業者にとって容易に想到できるところではなかった。
また、反応については、昀終段階において債務者方法は脱アンモニア反応であるのに対し、本件発明では脱水反応である。さらに、反応条件としては、債務者方法では溶媒を用いるのに対し、本件発明では中性条件下の反応である。仮に、債務者方法において、本件発明によるニカルジピンが副成しているとしてもたかだか五パーセントにとどまる。
（二）　債務者方法は、件外会社によって原末を製造し、これを債務者において精製純化して製剤化する方式を採用する予定であるところ、件外会社が製造販売するのは、塩酸ニカルジピンの粗原料であるから、医薬品に該当せず、したがって薬事法所定の製造承認を受ける必要はない。
件外会社によって原末を製造することについて、債務者はあらかじめ厚生省の所管課の意見を徴したところ、薬事法違反であるとの見解は示されないまま、早目に製造承認を得るようにといわれたにとどまった。したがって、少なくとも製造にあたって債務者ないし件外会社にはこれが違法であると認識するについて過失がないから、不法行為には該当しない。
４　債務者の主張に対する債権者の反論
（一）　債務者方法は、
仮にこれが実験室的には可能であるとはいえるものであるとしても、ただちに工業的生産として可能であるとの疎明があったことにはならず、この点の疎明は全くないに等しい。また、精製工程についての疎明もない。
（二）　債務者方法による工業的生産が可能であるとしても、債務者が実際に債務者方法によって塩酸ニカルジピン製剤を製造することはない。すなわち、（１）　債務者方法として主張される内容は、本件審理の過程においても度々変転しており、確定していない。
（２）　債務者が塩酸ニカルジピン製剤の販売を開始するについては、その原末の試験・製剤化の工程の検討ないし製剤品の検査も必要である以上、既に債務者方法が確立されていなければならないはずである。したがって、債務者がその方法を「予定」であると主張して確定的なものである旨の主張をしないこと自体、債務者が本件発明によって塩酸ニカルジピン製剤を製造することの証左である。（３）　また、債務者方法による収率はたかだか三〇パーセントにとどまるのに対し、本件発明を用いれば、現在では五一パーセントとなっている。（４）　債務者方法で用いられるモレキュラシーブは、その脱水効果に疑問があるのみならず、これを現実に製造過程に用いるとなると、手間と費用がかかりすぎる。
したがって、債務者は現実には債務者方法によらず、本件発明によって塩酸ニカルジピン製剤を製造すると考えるべきであり、ひいて特許法一〇四条の推定を覆す事実の疎明はないことになる。
（三）　債務者方法は、本件発明をほとんどそのまま使用して本件発明の目的物を得るものであるから、特許請求の範囲内である。
すなわち、別紙４記載の本件発明に属する方法Ａ及びＢ（以下、両者とも「特許方法」という。）は本件発明のクレームに包含される塩酸ニカルジピンの製法であるところ、別紙４記載のとおり、債務者方法で用いられる原料のＥＭ（３―アミノクロトン酸（Ｎ―メチル―Ｎ―ベンジル）エチルエステルの略称である。）ないし
ＭＡＣは、
その反応過程において水分子と反応・変化して特許方法と同じ原料であるＢＭＡＡないしＭＡＡ（アセト酢酸メチルエステルの略称である。）を生じ、その後は特許方法による反応過程によってニカルジピンが製造されるからである。そして、債務者方法において、特許方法が副成している割合は少なくとも一〇パーセントを下回るものではない。さらに、ＥＭからＢＭＡＡが生成するような反応は可逆的であって、双方の均衡が保たれるように反応が進むから、ＢＭＡＡが生成するなりに別のもの（塩酸ニカルジピン）に変化していけば、ＥＭからＢＭＡＡへの生成は継続することになる。
仮にそうでないとしても、債務者方法は特許方法と同じ効果を達成することができ、かつ当業者であれば特許方法から容易に想到することができるから、特許方法と均等である。また、債務者方法は、特許方法において用いる原料であるＭＡＡ（市販原料）からＭＡＣを作り、ＢＭＡＡ（市販原料から作ったもの）からＥＭを作るという無用の迂回をすることによって特許請求の範囲に含まれない方法であるかのように装うものである。
（四）　なお、債務者方法では、精製工程の昀後の段階で、一規定の塩酸、水及び三パーセント炭酸ナトリウム水溶液で順次洗浄することになっているが、この洗浄をすると、塩酸ニカルジピンは塩酸とニカルジピンとに分離してしまう。
第三　疎明関係（省略）
理　　　由
一　申請の理由について
１　申請の理由１について


（一）　（一）ないし（三）について
いずれも債務者において明らかに争わないから、これを自白したものとみなす。
（二）　（四）について
疎甲第三号証及び第九号証によって疎明される。
（三）　（五）及び（六）について
いずれも当事者間に争いがない。
（四）　（七）の（１）の前段（塩酸ニカルジピンが本件特許出願前日本国内において公然知られたものでないこと）について
債務者において明らかに争わないから、これを自白したものとみなす。
２　申請の理由２について
債務者において明らかに争わないから、これを自白したものとみなす。３　債務者の主張及びこれに対する債権者の反論について
（一）　本件発明の技術的範囲について
（１）　特許法七〇条は願書に添付した明細書の特許請求の範囲（以下、「クレーム」ということがある。）の記載に基づいて特許発明の技術的範囲を定めるべきものと規定しているが、明細書中の他の記載、出願時の技術水準及び出願経過の斟酌等をもって右技術的範囲の補充的に解釈するための資料とすることもまた許されると解すべきである。
（２）　本件発明のクレームについて
疎甲第二号証の一によると、本件発明の特許請求の範囲は、「式Ⅰで示されるアシル酢酸エステルを式Ⅱで示されるアルデヒド及び式Ⅲで示される化合物と反応させることを特徴とする、式Ⅳで示される新規な１・４―ジヒドロピリジン―３・５―ジカルボン酸アミノアルキルエステル誘導体及びその塩を製造する方法」とされていることが疎明される。
（３）　本件発明の特許請求の範囲について
次に、同号証によれば、本件発明明細書の詳細な説明の項には、本件目的化合物の従来技術として、１・４―ジヒドロピリジン―３・５―ジカルボン酸アミノアルキルエステル誘導体が特定の薬効を有することが知られていることの記載があること、また本件発明の構成について、「化合物ⅢはあらかじめＲ１ＣＯＣＨ２ＣＯＯＲ５とＨ２ＮＲ４とを反応させて得ることができ、これをいったん単離するかあるいはせずして…目的化合物とすることができる」との記載があることが疎明される。
さらに、疎甲第三五号証及び第三六号証によれば、本件発明の出願時には、式Ⅰ、式Ⅱ及び式Ⅲと同一又は類似の原料から１・４―ジヒドロピリジン環を形成する化学反応によって本件発明の新規な目的化合物に類似する数多くの化学物質を製造する方法が記載されていたことが疎明される。
そうすると、本件発明の技術的範囲は、その構成に関する限り、明細書の特許請求の範囲に記載されているとおりであって、式Ⅲの原料については、Ｒ１ＣＯＣＨ２ＣＯＯＲ５とＨ２ＮＲ４に代替できることを含むものであるとすることができ、本件発明の製造方法自体及び目的物質（式Ⅳ）の化学構造には特徴がないものであることが疎明される。
（二）　本件発明と債務者方法との対比
（１）　別紙４記載の特許方法Ａ及び同Ｂが本件発明のクレームに包含される塩酸ニカルジピンの製法であることは、疎甲第二号証の一及び二によって疎明される。（２）　特許方法Ａと債務者方法とを対比すると、使用する原料については、ｍ－ＮＢＡ及びＭＡＣは共通しているものの、前者のＢＭＡＡと後者のＥＭとは相違する。
また、特許方法Ｂと債務者方法との対比によれば、ｍ－ＮＢＡ及びＥＭにおいて共通しているものの、前者ＭＡＡと後者のＭＡＣとが相違する。換言すると、特許方法Ａ及び同Ｂと債務者方法との相違点は、三種の原料について、本件発明は式Ⅰで示されるアシル酢酸エステルと式Ⅲで示される３―アミノクロトン酸エステルとを使用することを要件としているのに対し、債務者方法はＭＡＣとＥＭという二種の３―アミノクロトン酸エステル酸を使用する点にしぼられる。
（３）　そこで、右の相違点について検討する。
ア　本件発明における式Ⅰで示されるアシル酢酸エステルと債務者方法の３―アミ
ノクロトン酸エステル類とについて
アシル酢酸エステルの代表的化合物として、ＭＡＡを、３―アミノクロトン酸エステル類の代表的化合物として、ＭＡＣとを比較すると、ＭＡＡの化学構造式は別紙４中に記載のとおりであり、ケト基を有する飽和カルボン酸エステルに属する化合物であるのに対し、ＭＡＣの化学構造式は、別紙４中に記載のとおりであり、アミノ基を有する不飽和カルボン酸エステルに属する化合物であって、両者は化学構造上全く異なる範疇に属する化学物質であり、ひいてはアシル酢酸エステルと３―アミノクロトン酸エステル類とも同様であることが明らかである。
イ　化学反応について
両者は、１・４―ジヒドロピリジン環を形成する方法である点で一致するものの、本件発明は二モル当量の水を副生する方法であるのに対し、債務者方法はアンモニアと水とを副生させる方法である点に相違があり、さらに、本件発明では、３―アミノクロトン酸エステルのアミノ基の窒素原子が必ず環部分を構成する元素となるのに対し、債務者方法は二種の３―アミノクロトン酸エステルのうち、いずれか一方の化合物の窒素原子のみが環部分を構成する元素となり、他の化合物の窒素原子はアンモニアとして副生し、債務者方法においては、二種の３―アミノクロトン酸エステルにおける同じアミノ基が別異の反応をすることが明らかである。ウ　また、疎甲第三五号証によれば、ハンチの合成で１・４―ジヒドロピリジン環を形成する反応として、原料にＮＢＡのほか「アシル酢酸エステル類とケチミン（３―アミノクロトン酸エステル類）」を用いる方法及び「二種のケチミン（３―アミノクロトン酸エステル類）」を用いる方法がそれぞれ区別して記載されていることが疎明されるところ、このうち、本件発明のクレームは前者の公知方法のみを含むものであって、後者の公知方法は除外するものであること及び債務者方法はその後者の方法によるものであることが明らかである。


すなわち、債権者は、ハンチの合成ではアミノクロトン酸エステルとアセト酢酸エステルとは同じように使用できることが知られていたと主張するところ、疎甲第三五、第三六号証によれば、アルデヒド（ｍ－ＮＢＡを含む）、ケトン（アセト酢酸エステルを含む）及びケチミン（アミノクロトン酸エステルを含む）から、１・４―ジヒドロピリジン環を形成する化学反応が生起することは本件発明出願前公知であり、同時にアルデヒド及び二種のケチミンから、１・４―ジヒドロピリジン環を形成する化学反応が生起することも本件発明出願前公知であることが疎明され、本件発明は前者に該当し、債務者方法は後者に該当することは明らかである。したがって、本件発明者にとっては、本件発明のクレームを作成するにあたり、本件出願時に公知であったハンチの合成方法を適用して上記二つの方法を含むべく記載できたはずであるところ、右クレームによれば原料成分の構成要件としてアセト酢酸エステルの使用のみを選択したにとどまる。
エ　結局、本件発明の式Ⅰで示されるアシル酢酸エステルは、債務者方法の３―アミノクロトン酸エステルに置き換えることはできないというべきものであって、債務者方法は本件発明の技術的範囲に属しないと判断される。
（三）　その他の債権者の主張について
（１）　「債務者方法の反応においては必ず水が副生し、債務者方法の原料とこの水とが反応することによって特許方法の原料が生ずる」とする点について疎甲第二〇号証によれば、債務者方法に用いるＥＭ及びＭＡＣにそれぞれ一モル当量の水を添加した実験結果は、加水分解によってそれぞれＢＭＡＡ一二・六パーセント、ＭＡＡ一八・五パーセントを生じたとされているところ、右実験は、ほかに化学物質がなく、加水分解に適する必要量の水を当初から添加していることからしていわばモデル実験として行われたものと考えることができ、したがってそのような実験においても、むしろ加水分解が低率で生起するにとどまることを示すものであるというべきである。
一方、債務者方法のように化学反応の進行につれて、次第に水が発生する反応系中では、右実験におけるように容易に加水分解が起こることは考えられないから、ＢＭＡＡ及びＭＡＡの生成量はより少なくなるものと推定される。また、疎甲第二八号証によれば、モレキュラシーブを添加したうえ水を徐々に添加する方法による実験の結果においても、その生成量の点で疎甲第二〇号証の実験の場合と特段の差異はないことが疎明される。そして、疎乙第二八号証及び疎甲第三〇号証によれば、塩酸ニカルジピンの収率は、反応系中への水の添加によって顕著な差異がないこと（三〇・八パーセントないし三三・七パーセントの程度にとどまること）が疎明される。
結局、債務者方法においてＢＭＡＡ及びＭＡＡが多少生成していることがあるにせよ、反応系中への水の添加によって塩酸ニカルジピンの収率に差異がなく、かつ、債務者方法では塩酸ニカルジピンは低い収率にとどまっていることから判断して、債務者方法の反応系中で生成しているＢＭＡＡ及びＭＡＡが塩酸ニカルジピンの原料となっていると推認することはできず、むしろ債務者方法においては、二種の３―アミノクロトン酸エステルがｍ－ＮＢＡとが直接反応して塩酸ニカルジピンを生成していると見るのが相当である。
（２）　「ＥＭからＢＭＡＡが生成する反応は可逆的であるから、ＢＭＡＡが塩酸ニカルジピンになってなくなるにつれてＢＭＡＡが生じてくる」とする点について多くの成分が存在する債務者方法の反応系中で債権者の主張するような反応が容易に生じるとは考えることができない。
（３）　迂回発明について
ア　迂回発明とは、特許発明と基本的に同一の技術的思想に基づきながら、クレーム中の構成要件のうち、出発的要件と昀終的要件とを同一にしつつ、その中間に客観的にみて無用かつ容易な要件を施したものをいうと定義することができる。イ　疎甲第三三号証によれば、アセト酢酸メチルとアンモニアから３―アミノクロトン酸メチルが生成することが記載されているものの、この反応は、アンモニアが反応原料として反応系内にアセト酢酸メチルと当量存在する必要があることが要件であることが前提となっており、またその反応がいかなる条件でいかなる程度生起するのか明らかでない。また、３―アミノクロトン酸メチルはアセト酢酸メチルと密接な関係を有する化合物であるとはいえない。
ウ　そうすると、債務者方法は、本件発明とは出発的要件を異にするばかりでなく、本件発明に無用かつ容易な要件を施しているものではないというべきである。
（４）　均等について
ア　一般に、特許発明の構成要件の一部を他の要素に置換した技術が特許発明の目的及び作用効果（機能）において同一（作用効果の同一性）であって、それゆえに置換が可能であり（置換可能性）、かつそのように置換すること自体が出願時における当業者ならば、特許発明の構成の記載から当然に想到し得る程度のものである
とき（置換自明（置換容易）
性）は、その技術は特許発明と均等であるというべきである。イ　そこで、検討する。
アミノクロトン酸エステルとアセト酢酸エステルとは、その化学構造及び化学的性質からみて全く異なるものであって、これらが化学常識上類似物質に属するとみることはできないことは明らかである。
また、疎甲第三四号証によれば、ケトンが第一アミンと可逆的に反応すること及びイミンはエナミンと化学平衡の関係にあることは一般には起こり得る化学反応であることは認められるものの、疎甲第二〇号証によれば、債務者方法において、このような化学反応が容易に生起しないことは債権者の実験結果から明らかであることが疎明される。したがって、右両者は置換可能性があるとはいいがたいというべきである。
結局、その余についての判断をするまでもなく、債権者の本件発明の技術的範囲の解釈においてアミノクロトン酸エステルの使用をも包含するという主張は失当であり、到底採用できない。
（５）　「債務者方法の反応系中の水を測定してモレキュラシーブを添加しても水が存在することを確認したことから、債務者方法の大部分の塩酸ニカルジピンは特
許方法を経由したものである」との主張について
債務者方法の原料であるＭＡＣ及びＥＭに加水分解に適する量の水を存在させたモデル実験においても、ＭＡＡ及びＢＭＡＡの生成が低率にとどまったことは既に述べたとおりであり、債務者方法は水の消費（加水分解）と供給（生成）とがともに生起するという複雑な反応系内であることからして、その水量の測定結果から有意の知見が得られるとも思われない。
したがって、技術的観点からみて、債務者方法は本件発明の技術的範囲に属しないというべきである。


主　　　文
一　被告らは、各自、原告に対し、九七七一万一〇〇〇円及びこれに対する、被告書泉労働者組合及び同ａについては昭和五四年七月一四日から、被告ｂについては同年六月一六日から、被告ｃについては同月一九日から、被告ｄについては同月二〇日から、被告ｅについては同月一七日から、被告ｆについては同月二七日から、被告ｇについては同月二一日から、それぞれ支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
二　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文第一、二項と同旨及び仮執行の宣言
第二　事案の概要
一　原告は、書籍、雑誌の販売を業とし、昭和二五年九月二日設立された株式会社で、肩書住所地に書泉グランデ（以下「グランデ店」という。）、千代田区＜以下略＞に書泉ブックマート（以下「ブックマート店」という。）の両店舗を有し、昭和五三年四月ころの従業員数は一〇〇名余りであった。被告組合は、昭和五一年一一月二〇日に原告の正社員及びパートタイマーをもって結成された労働組合であり、被告ａ、同ｂ、同ｃ及び同ｄは、いずれも被告組合の組合員であり、同ａは被告組合結成時に執行委員長に、同ｂ及び同ｃは同五二年一〇月副委員長に、同ｄは同月書記長に就任し、いずれも後記本件ピケスト当時その地位にあったものである。また、被告ｅ、同ｆ及び同ｇは、被告組合を支援していた者である。
二　被告組合は、賃上げ等の昭和五三年春闘要求の実現を目指して、同年四月から翌五四年四月にかけてストライキを実施したが、右ストライキに際しては、グランデ店前及びブックマート店前においてピケッティングを行った（以下、右ピケッティングを伴った本件ストライキを「本件ピケスト」という。）。三　原告は、次のとおり主張して、被告に対して損害の賠償を求める。本件ピケストは、後記主張のような態様で行われたものであるから、違法であり、これを行った被告組合は民法四四条一項に基づき、同組合の役員であり、本件ピケストに加わった被告ａ、同ｂ、同ｃ及び同ｄ、並びに本件ピケストを支援し、これに加わった被告ｅ、同ｆ及び同ｇは同法七一九条に基づき、それぞれ原告に生じた損害を賠償する責任がある。
原告は、本件ピケストにより書籍の販売を妨害され、損害を被ったが、そのうち本件ピケストの頻度の高かった昭和五三年一一月から同五四年二月までの間に少なくとも九七七一万一〇〇〇円の損害を被った。
よって、原告は、被告らに対し、右損害金とこれに対する各被告に対する訴状送達の日の翌日から支払ずみまでの遅延損害金の支払を求める。四　被告はこれに対して、後記争点に関する主張記載のとおり主張して、損害賠償義務の存在を争っている。
第三　争点及びこれに関する当事者の主張
本件における主要な争点は、
①　本件訴えが不当労働行為の実現を目的とする違法なものであり、訴権の濫用に
該当するとして却下されるべき否か（本案前の主張）
②　本件ピケストが不法行為としての違法性を有するか否か③　組合員個人及び支援労働者は被告組合と別個に不法行為責任を負うか否か
④　原告の損害の有無・範囲
⑤　原告に過失相殺されるべき事由があるか否か
である。
これらの各争点についての原被告双方の主張は、次のとおりである。
一　本案前の主張－訴権の濫用について
（被告ら）
次に述べる事情によれば、本件訴訟は不法行為に基づく損害賠償請求に藉口して、訴えの提起そのものによって被告組合及び組合員に精神的、物質的負担を与えるという不当労働行為を実現することを目的として提起された違法なものであるから、訴権の濫用であり、訴えの利益を欠く。
１　訴訟提起の時期からみた本件訴訟の不当労働行為性次に述べるとおり、原告は、昭和五三年三月以降被告組合に対する不当労働行為を段階的に強化し、悪質さの度合いを深めていったが、本件訴訟は、被告組合を解体、消滅させるという原告の意思が最も露骨かつ激烈に発現した時期である同五四年四月ないし六月に原告の被告組合解体のための一方策として準備されたものである。
（一）　昭和五三年春闘以降の団体交渉拒否
原告は、昭和五三年春闘要求以降翌五四年二月二七日までの間、不誠実な団体交渉すなわち実質的団交拒否に終始することによって、争議の長期化による被告組合の人的、財政的消耗を意図していた。すなわち、原告は、被告組合の同年春闘要求、夏闘要求及び年末要求について、被告組合と話合いによる解決をめざすのではなく、全書泉労働組合（原告の従業員によって被告組合とは別に結成されたもう一つの労働組合）との妥結内容を被告組合にも強要して、被告組合の存在意義をなくさせる等して被告組合の弱体化を策した。特にパートタイマーの労働条件に関する要求については、パートタイマーを組織化の対象とせず、一人のパートタイマーの組合員もいない全書泉労働組合との間で交渉、妥結し、その結果のみを被告組合に押しつけることにより、多数のパート組合員を有し、その労働条件決定に直接的利害関係を有する被告組合の団体交渉権を侵害した。
また原告は、同五三年春闘以降の被告組合との団体交渉においては「組合の要求は過大である」と繰り返すのみで、資料の開示や具体的事実を明らかにすることによって被告組合を説得するという対応をせず、被告組合の再三の要求にもかかわらず決定権限を有する社長を団体交渉に出席させず、決定権限を持たない人事部長らが漫然と全書泉との妥結内容を繰り返すのみで、原告自ら争議の長期化と泥沼化を招来するに至った。


（二）　同五四年二月二七日以降の右翼暴力団の導入と被告組合破壊行為原告は、同五四年に入り、話合いによる争議の解決を放棄し、実力で被告組合のストライキを解除して職場から排除することを決断し、右翼暴力団約五〇名を「臨時従業員」の名目で導入した。右臨時従業員と称する右翼暴力団らは、同年二月二七日被告組合がストライキ中のグランデ店内に乱入し、被告組合員らを実力でグランデ店外に排除してストライキを暴力的に排除し、同日以降これに抗議するためグランデ店に赴いた被告組合員やブックマート店でストライキ中の被告組合員らに襲いかかり、暴行を加えて傷害を負わせたのみならず、被告組合員の自宅の玄関ドアに「死刑」、「センメツ」等の落書きをしたり、支援労働者の勤務先に押し掛けて大声を上げる等の嫌がらせを行った。そして、同年四月一三日右右翼暴力団らはブックマート店からも被告組合員を排除して同店でのストライキも解除し、これによって被告組合は職場から完全に排除された。
（三）　同五四年四月一三日以降の退職強要
原告は、被告組合を職場から事実上排除したものの、被告組合の活動力が低下せず被告組合を脱退する者もいなかったため、被告組合が職場に復帰してくることを恐れ、右翼暴力団を職場に常駐させる一方、個々の被告組合員を退職させることによって組合を解体、消滅させることを意図するようになった。そして、同五四年四月三〇日ころ被告組合員全員の親及び身元保証人あてに「組合員、身元保証人に対し組合の違法争議によって被った損害の賠償請求手続をとる」旨の通知を発送し、同年五月二日ころから被告組合員の親や身元保証人に電話をかけ、「今会社をやめれば損害賠償は請求しないし退職金も支払う」、「会社をやめるのであれば、こんな大げさなことはしない」、「組合の人数はどんどん減っている。支援労働者は成田の過激派である」、「組合の結束力が強く組織として話にならないので、本人と保証人と会社で話したい」等露骨に退職を強要した。さらに、同月下旬ころからは電話に出た組合員本人、家族に対し「神田でのことは子供の遊びだ。これからは神田からどこに火の粉がとぶかわからない」、「お嬢さんが我々のことをヤクザと言っている。これからは会社としてではないから覚悟しろ」、「こういう電話は脅迫電話になるが、訴えても火事場の遊びだ。身がかわいいなら説得しろ」等と述べて威迫、脅迫を行うようになった。このような原告の脅迫、嫌がらせ行為のためとりわけ被告組合員の家族の動揺は激しく、同月二四日被告組合員一名が意に反して原告から退職を余儀なくされた。原告は、それまで被告組合の争議行為を違法と主張したことはなく、遅滞なく身元保証人に対し責任を生ずべき事由が生じた旨の通知義務（身元保証人ニ関スル法律三条）を履行したことがなかったにもかかわらず、右損害賠償請求通知を五年間の責任期間（同法六条）を過ぎた者を含めて全組合員の身元保証人に対して行った。
このような経過を経て、原告は、同年六月四日に本件訴訟を提起した。なお、被告組合らは、同五四年二月二七日以降の右不法行為につき、原告に損害賠償を求める訴えを提起したところ、東京地方裁判所はこれを認容する判決をし、同判決は控訴審で確定している。また、東京都地方労働委員会は、原告の右一連の労務政策について救済命令を発したが、原告はこれに対し不服を申し立てなかった。
（四）　被告組合員の全員解雇
その後、被告組合は、予め原告に通告したうえ、同五五年一一月二五日をもってストライキを解除し、翌日から就労しようとしたが、原告は社屋に被告組合員らの就労を拒否する旨掲示すると共に、社屋入口付近に臨時従業員多数を配置して被告らの立入りを阻止したため、被告らは就労することができなかった。さらに被告組合は、同六〇年以降原告と団体交渉を重ね、被告らの就労に必要な条件をすべて明示すると共に、争議の発端となった同五三年春夏闘における係争項目については原告が被告組合員の就労を受け入れることを条件として、原告側最終回答をもって妥結する用意があり、この場合右係争項目をめぐって被告組合が今後争議行為を実施することはあり得ない旨を通告し、原告に対し同六一年四月一日までに被告組合員らの就労を受け入れるよう申し入れ、同年四月一日以降グランデ店において就労の申入れを行ったが、原告は右就労要求を一貫して拒否し続けた。そして、原告は、右紛争の発端から実に約一〇年を経過した同六二年八月に至り被告組合員全員を解雇した。
２　請求態様からみた本件訴訟の不当労働行為性
被告組合は、組合員の賃金から徴収する一定率（社員は一パーセント、パートは二パーセント）の組合費を財政基盤としているところ、本件争議直前の被告組合員の平均賃金は社員一四万七〇〇〇円、パート六万四〇〇〇円にすぎず、その財政基盤は零細であったうえ、本件争議当時、昭和五一年一一月から同五二年九月までのいわゆる第一次争議終息後六か月しか経過しておらず、他の支援組合から借金もしており、およそ闘争資金と呼びうるものはなかった。かかる状態のままで被告組合は本件争議に入ることを余儀なくされ、同五三年一一月二二日の無期限ストライキ以降被告組合の組合費徴収は不可能となったため、被告組合の財政状態は悪化する一方で改善の条件はない。被告組合員らの賃金も、同五三年一一月は賃金カットのため僅少であり、同年一二月以降は支給されていない。原告は、被告らのこのような資力を知りながら、あえて過大な請求金額を掲げて本件訴訟を提起している。債務者に支払の意思も能力もなく、債権者がこれを認識している場合であっても、金員の支払という本来の目的と異なり、債務名義を取得したうえで強制執行不能として経理上の損金処理をしたり、確定判決による時効の中断と延長を意図する等の正当な動機に基づきあえて訴求する場合があり得るが、右のような正当な動機に基づかずに訴求することは、債務者にとって制裁、報復としての意味しか有さず、民事訴訟制度の目的とかけ離れたものになる。本件訴訟は、まさに被告らに対する制裁を唯一の目的としたものであり、被告組合を消滅させようという動機に基づき提起されたものである。
３　訴訟物の不特定及び請求原因の抽象性と本件訴訟の不当労働行為性原告の本訴請求は、不法行為者の特定、行為の日時、場所、態様、共同不法行為者相互間の関与の形態等の主張が極めて抽象的であり、総体として訴訟物の特定がされておらず、被告らに応訴に伴う負担を一方的に課する不当なものである。原告が被告組合以外に被告組合員ら七名個人をあえて被告とし、不特定、不明確な主張でその責任を追求しているのは、原告の本訴請求が損害の填補を意図しているのではなく、巨額の請求による被告組合員らの動揺を通じて被告組合の活動を鈍化させようという団結権の侵害を意図しているものと推認せざるをえない。
（原告）


１　被告らは、原告が被告組合との話合いによる解決を放棄し、右翼暴力団の暴力を利用してピケストを排除したと主張するが、被告らの違法なピケストは原告の店内書籍販売を不能にした多数行為者の暴力的店舗占拠であり、原告が団体交渉の席上において何回となくその中止を懇願したにもかかわらず、被告組合がこれを受け容れずにいたことは明白である。会社の最終案は可能な限り譲歩した最大限の回答であったから、たやすく変更することは不可能であり、かつ、提示金額は他の同種企業と比べても、また当時の水準を客観的に評価しても相当以上の位置にあったものである。にもかかわらず被告組合は、会社管理職に対し暴力的な態度で長時間にわたり全員団交と称し組合運動に練達した支援者の力を借りて威圧的団体交渉を多数回にわたって続け、会社側を多衆の威力により屈伏させようと図ったもので、不誠実な団体交渉を行ったのはむしろ被告組合であるというべきである。これに対し会社が相当な処置をとっても不当労働行為ということはできず、被告らは自ら計画した争議の長期化を会社側に転嫁しようとしているものである。また、原告がピケストを排除した後も警備員を配置したのは、被告組合が顧客に対する会社への不買や店舗奪還を叫び連日多数の支援者と共に定時にまたは抜き打ち的に来襲し、ときに二〇〇名という支援者を動員し宣伝カーまで繰り出して会社の営業を妨害するので、多衆による店内突入や営業の妨害を排除する必要があったからである。また、被告組合員の全員解雇の事実も本訴の請求原因事実から相当期間経過後に発生したもので、本件訴訟とは無関係である。
２　被告組合が行った争議行為は、店内書籍販売を唯一の営業目的とする会社に対し、顧客の入店を阻止するため時には多衆の力で顧客に罵声を浴びせながら取り囲みこれを店外に押し出すこともあれば、あえてこれをしなくとも店頭一面にビラを貼り巡らせ多衆の組合員、支援者が入口にたむろし、通常の顧客が一見しただけで入店購買を中止するのが当然な状態を作出したものである。かような違法行為を続け会社に損害を与えておきながら、これに対する損害賠償請求訴訟を提起したことにつき、その手続を巡り不当労働行為をいうことは不合理極まりない。３　被告らは、本訴請求につき訴訟物の不特定、抽象性をいい、各行為者の行為の特定をしなければならないというが、本訴請求の原因である共同不法行為が成立するためには会社に対する店舗占拠による営業妨害行為が被告らの客観的共同行為によって行われれば足りるものであり、この意味において訴訟物の不特定、抽象性はない。共同不法行為は、被告らが共同して原告の営業を妨害することによって損害を与えれば足りるのであって、いつ誰がどのような行為をしたのか具体的行動にまで立ち入って明らかにする必要はない。
また、被告は被告組合員ら個人七名を被告としたことは団結権の侵害であるというが、被告組合の他に各個人に対しても不法行為責任を問うことができることは後記のとおりである。
二　本件ピテッティングの違法性
（原告）
被告組合のピケッティングは、被告組合の組合員でない原告社員の入店や就労阻止ではなく、顧客に対する入店及び購買を阻止する違法なものである。すなわち、被告組合の組合員及び支援者は、開店時にグランデ及びブックマートの両店舗の前面ガラス一面にビラを貼り、顧客入口にグランデ店では三、四名、ブックマート店では四、五名で立ったり座り込んだりして、閉店時まで顧客の入店を阻止した。また、ハンドマイクで顧客に不買を呼びかけたり会社を誹謗する行為を情宣活動と称して定時又は不定時に行い、店内に入ろうとする客に対しては、スト中だから入るな、本屋はここだけじゃない、よそに行って買え、などと言って入店を拒んでいた。このため、書店街に来た顧客は会社を敬遠して全く入店しなかった。それでも、強硬に店内に入り本を購入しようとした二、三名の客に対しては、被告組合の組合員がこれを取り囲み、暴力で店外に排除する行為を行った。このようにして会社の店内書籍販売は皆無に等しい状態が続いた。このような無謀な座り込み戦術は違法な争議行為であって許されるものではなく、また平和的説得というピケッティング本来の姿を逸脱した不法行為である。
（被告ら）
１　目的の正当性
本件争議は、昭和五三年春闘、夏期一時金、年末一時金という賃金をめぐり労働条件の向上を求めると共に、原告の実質的団体交渉拒否等の不当労働行為の中止を求めて行われたもので、動機、目的において全く正当なものである。
２　手続、態様の正当性
被告組合は、争議権行使の際には必ず事前に約一週間の余裕をもって通告を行っており、右通告期間内にも原告と交渉を継続し、特にストライキ前日には必ず団体交渉を開催して原告の意向を打診し柔軟に戦術を行使してきた。本件ピケストの態様は、店舗出入り口に数名の被告組合員が立ち、マイクやビラで顧客や通行人に協力を呼びかけるものであり、平和的な説得ピケの範囲を逸脱したことはなかった。すなわち、出入口の封鎖、実力をもっての他の従業員の就労を阻止するなどといった事態は一度もなく、その結果顧客が被告組合の説得に応ずることなく入店して書籍を購入したり、説得に耳を傾けて入店をためらう顧客に対し原告の職制が路上に出向いて注文を聞き、店内から注文の書籍を持参することもあった。
原告は、被告組合の争議権行使に対しこれを回避するための努力を全く行わず漫然とこれを放置しており、このことは原告が被告組合のストライキによる損害を何ら負担と感じておらず、ストライキが正当であることを十分認識していたことを示すものである。
三　被告らの不法行為責任
（原告）
１　被告組合の責任
労働組合法一二条が法人である労働組合に民法四四条を準用し、その機関の行為につき組合の不法行為責任を認めているのは、組合という社団的機能及び組織に由来するものであり、この理論は権利能力なき社団である被告組合にも妥当する。したがって、被告組合は、その機関である被告ａ（執行委員長）、同ｂ（副委員長）、同ｃ（副委員長）及び同ｄ（書記長）らが不法行為をした場合には、労働組合法一二条及び民法四四条一項の類推適用により不法行為責任を負うべきである。
２　被告組合員の責任
本件の被告となっている組合員四名の組合役員としての行動は、一面社団である組合の行為性を持つと共に、個人の行為である側面を有することを否定することができない。したがって、本件ピケストを直接指導、統制する地位にあった同人らは、被告組合とは別に、これと並んで不法行為責任を負うものと解すべきである。
３　支援労働者の責任


被告組合の組合員らは必ずしも労働運動に練達した者とみることができないのに対し、被告ｇ、同ｆ及び同ｅは、いずれも労働組合運動の経験を積んだ者であり、多数回にわたり原告との団体交渉の席につき、争議の実行については被告組合員と合同一体的な行為に出ていたものであり、その間に行われた時限あるいは全日のピケストの状況を知悉していたことは明らかである。さらに、被告ｇ、同ｆ及び同ｅは、無期限のピケストに入る前日の昼間に一時間にわたり約二〇〇名の支援者を集めて社前集会を行い、ブックマート店まで行進して気勢をあげ、同夜開催された第七〇回団体交渉に出席して無期限ストに入ることを通告し、その後長期にわたる無期限のピケスト期間中もほとんど毎日のように店舗前に来て被告組合員及び他の支援者に同調して違法ピケストに加わり、右ストライキ中に開催された第七一回以降の団体交渉にも出席し、原告側から絶えず無期限のピケストをやめてほしい旨の懇願を受けながら、これを一顧だにせず他の支援者と共に違法ストを行ったものであるから、仮に座り込み等の直接行動にでなくとも当該組合員及び支援者と共同して違法争議に加功していたものと見ることができ、共同不法行為者又は幇助者としての責任を負うべきである。
（被告ら）
１　被告組合員の責任の不成立
争議行為は、個々の組合員の争議参加行為の単純な集積ではなく、計画的に組織化された集団的団体行動であるという点に意味がある。このように争議行為を団体行動として把握するときは、一個の団体行動としての争議行為のみが法的評価の対象となり、争議行為を構成し、あるいはこれに参加した個々の組合員の行為は法的評価の対象とならない。したがって、違法争議を理由としてその責任を追求する場合も、当該違法争議行為の主体である労働組合のみが対象となり、個々の組合員は対象とはなり得ないと解すべきである。
加えて原告は被告組合員の個人責任につき、本件ピケストの企画、決定、実行の各過程と右被告らとの関係、関与の態様について何ら具体的な主張、立証をしてはいない。
２　支援労働者の責任の不成立
企業の労使関係上の責任問題を当該企業外の第三者である支援労働者に転嫁することは法律上およそ不可能である。原告は、支援労働者である被告ｇ、同ｆ及び同ｅの不法行為責任の根拠として、①　多数回にわたり団体交渉に参加していたこと、②　ピケストにも加わっていたことをあげるが、①については団体交渉に参加することが何故に違法とされるのか全く理解し得ず、②については当該参加行為の日時、態様が具体的に全く明らかにされていない。
四　原告の損害
（原告）
原告は、被告の違法なピケストにより、売上が大幅に減少し、昭和五三年一一月から同五四年二月までの間に合計九七七一万一〇〇〇円の損失を計上したが、この損失の発生は、右ピケストによる売上減が原因であり、右期間中に少なくとも右同額の損害を被った。
（被告ら）
原告が本件で請求する損害は、本訴請求期間中の予想売上高から売上原価及び売上経費を控除した後のいわゆる赤字金額を中心とするものであるが、右赤字金額中、非組合員（スト不参加者）の人件費その他の販売費及び一般管理費は、ストの有無にかかわらず原告において支出すべき金額であるからこれを損害として被告らに負担を強いる根拠がない。
五　過失相殺
（被告ら）
仮に被告らに何らかの損害賠償責任が認められたとしても、これはすべて次に述べるような原告の被告組合を敵視した争議行為への対抗行為に起因するものであるから、これらの事実を公平の理念及び信義則に基づき過失相殺の適用上考慮すべきである。そして、原告の行為の意図、態様、程度、これによって被告組合が受けた精神的、物質的損害を考えれば、原告の請求金額全額が過失相殺されるべきである。
１　争議誘発の責任
原告は被告組合が結成されるや、直ちに第二組合である書泉社員会（現全書泉労働組合）を結成させることによって第一次争議（昭和五一年一一月から同五二年九月まで）を発生させ、同争議が解決した翌年の昭和五三年春闘においても前記一１（一）記載のとおり全書泉労働組合を優遇して本件争議の発端を自ら創り出した。すなわち、本件争議は被告組合の意思によってではなく、原告の頑なな被告組合敵視の労務政策に唯一の原因がある。
２　争議拡大の責任
同五三年春闘に端を発する本件争議が長期化したにもかかわらず、その解決能力を有する原告の社長は、一度も被告組合との団体交渉に出席しないのみならず会社にも出社せず、漫然と紛争の長期化、複雑化をもたらした。そして、原告は、本件無期限ストが予告されても、前記一１（一）記載のとおりこれを回避するための努力を一切行わずに事態を放置し、被告組合の疲弊のみを期待するという態度を維持して本件ピケストを容認、助長した。
３　争議封殺の責任
原告は右２の期待が実現しないと見るや、前記一１（二）記載のとおり同五四年二月二七日、一転して被告組合を暴力で解体、排除することを決定し、これを実行した。原告は、この時期、被告組合員の実家のある神奈川県、静岡県、長野県、新潟県、富山県における脅迫行為など労使関係とは全く無縁の暴行、脅迫行為を全国的に展開した。
（原告）
被告の右主張は争う。
第三　争点に対する判断
一　本件紛争の経緯


当事者間に争いのない事実及び証拠（甲第一ないし第五、第六の一ないし七、第九、第一一の一ないし四、第一六及び第一七の各一ないし八、第一八、第一九、第二七の一ないし五、第二八、第三七、第三八の一、二、第三九ないし第四二、第四三の一、二、第四四ないし第四六、第五四、第五六、第五七、乙第一、第四、第九、第一〇、第一二、第一六、第一七の一ないし一〇、第一八、第一九、第二二、第二四、第二五、第四九の一、二、第五四及び第五五の各一、二、第五六ないし第五九、第六〇の一ないし三、第六一ないし第六八、第七〇ないし第七三、第七六、第七七、第八〇ないし第八五、第八八ないし第一一四、第一一五の一、二、第一一六、第一一七ないし第一一九の各一、二、第一二〇、第一二一の一ないし三、第一二二ないし第一二八、第一二九の一、二、第一三〇、第一三一、第一三二の一、二、第一三三、第一三四の一、二、第一三五、第一三六の一、二、第一三七ないし一四一、第一四四、第一四六、第一五一ないし第一五四、第一五五の一ないし五、第一五六の一、二、第一五七ないし第一五九、第一六〇の一、二、第一六一ないし第一六四、第一六五及び第一六六の各一、二、第一六七、第一六八の一、二、第一六九ないし第一七二、第一七六の一ないし三、第一七八の一ないし四、第一八二、第一八三の一ないし四、第一八八の一、第一八九の一、二、第一九〇の一ないし四、第一九一、第一九二の一、
二、第一九三の一ないし四、第一九四の一、第一九五の一、二、第一九七ないし第一九九の各一、二、第二〇〇、第二〇一、第二〇二ないし第二〇四の各一、二、第二〇六の一、二、第二〇七、第二〇八、第二〇九の一、二、第二一四ないし第二一七の各一、二、第二一八、第二一九、第二二〇の一、二、第二二一、第二二二、第二二三の一、二、第二二四、第二二五の一、第二二六ないし第二二九、第二三一及び第二三二の各一、二、第二三三、第二三四の一ないし三、第二三五の一、二、第二三六、第二三七、第二三八の一ないし七、第二三九、第二四〇及び第二四一の各一ないし四、第二四二の一ないし七、第二四三の二、第二四五の一、第二四八の一ないし一二、第二四九の一ないし三、第二五〇の一ないし四、第二五一、第二五二の四ないし一一、第二五三の一ないし六、第二五四、第二五五の一ないし一一、第二五六の一ないし五、第二五七の二、第二五八、第二五九、第二六二の一ないし八、第二六三の一ないし一二、第二六五の一ないし五、第二六六の一ないし一四、第二六七の一、二、第二六八ないし第二七五、第二七六の一ないし一〇、第二七七及び第二七八の各一ないし六、第二八〇、第二八一の一ないし一二、第二八二の五ないし一〇、第二八三の二ないし四、第二八四、第二八五の一ないし五、第二八六及び第二八七の各一ないし一六、第二八八ないし第二九〇の各一ないし一〇、第二九一の一、二、第二九二の三、第二九三の一ないし八、第二九四の一ないし三、第二九六、第三〇六の一ないし四、第三〇七、第三〇八、第三〇九の一ないし四、第三一〇ないし第三一四、第三一五の一ないし三、第三一六、第三一九ないし第三三〇、第三三一の一ないし一一、第三五八、第三六六、証人ｈ、同ｉ、同ｊ、同ｋ、同ｌ、同ｍ、同ｎ、同ｏ、同ｐ、同ｑ、同ｒ、同ｓ、同ｔ、被告ａ、同ｄ、同ｃ、同ｂ、同ｇ、同ｆ、同ｅ、弁論の全趣旨）によれば、次の事実を認めることができる。
１　原告は、書籍雑誌の販売を業とする株式会社であり、被告は、その従業員で結成された法人格なき社団たる労働組合である。
原告には、労働組合として被告組合のほか、昭和五一年一二月一四日に書泉社員会の名称で結成され、その後同五二年一一月八日に改組されて同年一二月に日本出版労働組合連合会（以下「出版労連」という。）に加盟した全書泉労働組合以下「全書泉」という。同組合にはパートタイマーは加入していなかった。）が存在した。被告組合の組合員数は同五三年四月ころで三〇名弱、全書泉の組合員数は同じころで三〇数名であり、原告の一〇〇名余りの従業員のうちその余の者は、いずれの組合にも属していなかった。
被告ａ、同ｂ、同ｃ及び同ｄは、いずれも前記のとおり被告組合の組合役員の地位にあった者であるが、右被告らを含む被告組合員らは、組合結成当時いずれも年齢が一〇代又は二〇代で、従前労働組合活動の経験を有していなかった。同ｅは、同四七年に株式会社信山社（その後株式会社岩波ブックサービスセンターに移行）に入社して信山社労働組合の結成に関与し、同組合の書記長、委員長、副委員長を歴任した者である。同被告は、他の小売書店の労働組合の支援活動にも従事し、被告組合からの依頼に基づき同組合の結成大会に参加して以来、同組合を支援していた。
同ｆは、同四二年に株式会社有斐閣に入社して有斐閣労働組合に加入し、同組合の委員長、書記長、副委員長を歴任した者である。同被告は、右信山社労働組合の結成や春闘の際に助言をする等、他の小売書店の労働組合の支援活動もしており、被告ｅからの要請で被告組合の結成大会に参加して以来、同組合を支援していた。同ｇは、同四二年に教育出版株式会社に入社して教育出版労働組合に加入し、同組合の書記長、委員長を歴任すると共に、上部団体である出版労連の中央委員会委員等をしていた者である。同被告は、被告組合の結成大会に参加して以来、同組合を支援していた。


２　被告組合は、同五一年一一月二〇日結成大会を開催し、翌二一日原告に対し組合結成を通知すると共に同年度の年末一時金の支給、パートタイマーの待遇改善等を内容とする要求書（同組合は、特に社員とパートタイマーの一時金の同率支給、同一労働条件を実現することを基本方針としていた。）を提出し、被告組合に役員及び同組合から委任を受けた被告ｇ、同ｆ、同ｅらが出席して原告と第一回の団体交渉を行った。被告組合と原告との第二回団体交渉は同月二三日に開催されたが、同月二七日に予定されていた第三回団体交渉は、原告が団交時間、人員の制限、委任団交の拒否等を内容とする提案をし被告組合がこれを拒否したことから開催されなかった。このため、被告組合と原告との間で右団交の制限問題等をめぐり予備折衝が何度か行われたものの団体交渉は開催されないという状態が続き、被告組合は原告が団体交渉の引き延ばしにより組合潰しを意図している等と非難し団体交渉の開催を求めてしばしばピケッティングを伴う全日又は時限のストライキを行い、あるいは店舗内にステッカーを貼付する等争議状態となった。右争議は、途中被告組合によるピケストが行われたことはあったものの、同五二年五月に団体交渉が再開、継続され、同年九月二五日に原告と被告組合との間で、争議についての原告の被告組合に対する謝罪、同五一年度年末一時金（社員三・四か月、準社員二か月、パートタイマー一か月）及び同五二年度夏季一時金（社員二・九一か月、準社員二か月、パートタイマー一か月）の支給、パートタイマーの時給の引上げ（同五一年一二月から四四〇円、同五二年三月から五〇〇円とする）、賃金体系の作成等の労働条件の改善等を内容とする協定（以下「九・二五協定」という。）が締結されたことにより解決した。
その後被告組合は、同五二年一一月一四日、原告に対し同五二年度末一時金支給（一律四か月）等の要求をし、交渉の結果、全書泉と同率で同年一二月一八日に原告と妥結調印（年末一時金は社員三・三か月、準社員二・五か月、パートタイマー二・〇か月）した。
このような交渉過程で、被告組合は、書泉社員会及びこれが改組された全書泉に対し、被告組合潰しのために作られた原告の御用組合であり、労働者間の差別分断を図ろうとする原告の意を受け容れてパートタイマーの組織からの排除及び労使協調を掲げ、ステッカー剥がしやスト破りを行って被告組合と敵対している、パートタイマーの年末一時金が二か月を超えられなかったのは全書泉が低額要求をしたためだ等と非難し、原告に対しても、全書泉と結託して低額で先に妥結しその結果を被告組合に押しつけようとしている等と非難していた。３　被告ｆ、同ｇ、同ｅは、被告組合と原告との第一回団体交渉後も、被告組合から委任を受けて原告との団体交渉及び予備折衝に出席し、同ｅは右協定で合意された賃金体系の作成作業にも関与した。また、同被告らは、同五二年九月に結成された「書泉闘争を支援する会」に加わり、被告ｅがその代表に就任し、被告組合のため財政的支援、集会参加者の動員、署名運動等を行った（その後同会に代って同五四年六月に「書泉闘争支援共闘会議」が結成され、同ｅは副議長に就任した。）。４　同五三年春闘に際し、全書泉は、同五三年三月一三日出版労連傘下の「一九七八年春闘小売洋販共闘会議統一要求書」を原告に提出し、社員の賃上げ（一律一万八〇〇〇円＋一〇〇〇円×（Ｎ－一八）。ただし定期昇給は別、Ｎは年齢）、夏期一時金の支給（一律三・八か月）等の労働条件に関する一一項目の要求をし、統一交渉を重ねた結果、同年五月一〇日原告と出版労連との間でおおよそ次のような内容で妥結した。
１　社員の賃上げ
一律五〇〇円＋五二三円×（Ｎ－一八）とする。別に定期昇給として平均九八六七円（九・四七パーセントの増額となる）。
２　夏期一時金
社員二・九一か月、準社員二・四一か月、パートタイマー一・四一か月（パートタイマーについては、四一パーセントの増額となる）。さらに、全書泉は、同年三月一三日統一要求とは別にパートタイマーの時給を一〇〇円増額して六〇〇円とすることを要求し、同年六月一日時給を五四〇円（八パーセント増額）とすることで原告と妥結した。
５　被告組合は、右４の全書泉の春闘要求に先立つ同五三年三月五日に臨時大会を開いて同年春闘方針（全書泉の低額妥結構想を突破すると共に、社員とパートタイマーにつき同一の労働条件を獲得し、このことを通じて全書泉を解体し組織拡大を図る等）を採択すると共にストライキ権を確立し、翌六日に「一九七八年春期要求」を原告に提出して、同五三年度賃上げ（一律二万六〇〇〇円＋一〇〇〇円×（Ｎ－一八）で定期昇給は別）、パートタイマーの時給引上げ（八五〇円とする）、諸手当、退職金等に関する一七項目の要求をし団体交渉を重ね、賃上げについての原告の回答は次のとおり変遷したが妥結しなかった。同月二七日－社員は一律一〇〇円＋五〇円×（Ｎ－一八）＋定期昇給（平均）九八六七円とする。
パートタイマーは現状どおりとする。
同年四月六日－社員は一律五〇〇円＋一〇〇円×（Ｎ－一八）＋定期昇給（平均）九八六七円とする。
パートタイマーは現状どおりとする。
同月一七日－社員は一律五〇〇円＋二八〇円×（Ｎ－一八）＋定期昇給（平均）九八六七円とする。
パートタイマーは時給五二〇円（二〇円増額）
同月二六日－社員は一律五〇〇円＋五二三円×（Ｎ－一八）＋定期昇給（平均）九八六七円とする。
パートタイマーは時給五四〇円（四〇円増額）
（原告と全書泉とは、前記３　①記載のとおり右回答内容で妥結した。）次いで、被告組合は、同年五月一四日原告に対し夏期一時金（四・〇か月）支給等の要求を提出したところ、原告は、同月二〇日前記３　②の全書泉との妥結内容と同一内容の回答をした。


さらに被告組合は、同五三年六月ころ社員の賃上げ、パートタイマーの時給引上げ、パートタイマーの夏期一時金の三項目に要求を絞って、全書泉と原告との間の前記４の妥結内容よりも有利な回答を求めたが、原告は右妥結内容と同一の回答しか出せないとして両者に歩み寄りがみられなかった。その後、被告組合から原告に対し同年一〇月三〇日提出された年末一時金（四か月）支給等の要求につき、原告は当初社員二・〇三か月、パートタイマー一・四二か月の回答をしたものの、その後の団体交渉において年末一時金については社員とパートタイマーと同率（三・三か月）で支給するので、右三項目については原告の回答内容で妥結してほしい旨を被告組合に要請したが、同組合がこれを拒絶したため、結局妥結には至らなかった。
この間被告組合は、原告の回答につき、①賃上げに対する回答は、労働者の生活を無視した低額回答であり、一律部分が低いため若年労働者の賃金を抑え高年齢者との格差を拡大するものであって九・二五協定で定めた賃金体系を改悪するものである、②　パートタイマーに関する回答はパートタイマーに対する差別であり、一時金の支給率は九・二五協定で妥結した前年の年末一時金の支給率よりも社員とパートタイマーの格差を拡大するものであって、両者の同一労働条件をめざす方向に逆行するものである等と批判すると共に、原告が前記３の全書泉との間の妥結内容を楯にとって被告組合と妥結しないで争議を長期化させて同組合の解体を図っている、社長が組合の要求にもかかわらず団交に出席せず不誠実な団交を続けている等と原告を非難した。これに対し、原告は、定期昇給額を含めた受取り額は他社と比べ低額ではなく回答内容には妥当性がある、全書泉との関係から同組合との妥結内容以上の前進回答をすることはできない等と主張した。原告と被告組合とは、同五三年の春闘要求の各項目等について同年三月六日から翌五四年二月二日に至るまで九〇回近くも団体交渉を重ねた。右団体交渉には、被告組合から出席の委任を受けた被告ｇが六〇数回、同ｆが五〇回余り、同ｅが四〇数回それぞれ出席し、その席上で助言したり意見を述べるなどしていた。６　被告組合は、同五三年春闘以降の右交渉を自己に有利に導くため、同年四月六日にグランデ店頭で時限ストライキをしたのを皮切りに、別表Ⅰ記載の日時にグランデ店及びブックマート店において後記のようなピケッティングを伴う全日又は時限のストライキをしばしば行ったが、原告は前記四月二六日の回答内容を変更しなかった。そこで、被告組合は、被告ｇ、同ｆ及び同ｅも出席していた同年一一月二一日の団体交渉において、原告に対し、同月一三日付けの組合ビラで宣言していた無期限ストライキを翌二二日から実施することを通告し、同日以降は無期限の全日ストライキに突入した（なお、原告は被告組合が同年四月二三日及び同五四年二月二八日にもピケッティングを行ったと主張するが、乙第九、第一〇号証によれば、同五三年四月二三日にはピケッティングが行われなかったことが認められ、また後記認定によればグランデ店でのピケッティングが同五四年二月二七日に排除されたため翌二八日には同店でピケッティングが行われなかったことが認められる。）。右ピケッティングの態様は、グランデ及びブックマートの両店舗の出入口ドア、ショウウインドゥ及び外部に面したガラスに「ストライキ決行中」、「差別・分断労務政策粉砕」等と記載したステッカーやビラを多数貼付し、あるいは被告組合名やスローガンの入った横断幕を張り、グランデ店（三か所）及びブックマート店（二か所）の各出入口の前に被告組合員及び支援労働者が各数名ずつ腕章、ゼッケン、鉢巻きを着用する等して佇立し、あるいは座り込み、ハンドマイク等を使用して顧客にストライキ中なので入店購買をしないよう呼び掛けて気勢をあげ、これに応じないで入店を試みた顧客に対しては「何やっているんだ」「馬鹿野郎」等と罵声を浴びせて入店を阻止し、強引に入店した顧客については組合員ら数名が取り囲んだうえ押し戻して書籍購入を断念させるというものであった。また、同五三年一一月二二日以降の無期限ストライキ中には、これに加えて右出入口の前で被告組合員らが車座になってトランプや将棋をしていたこともあった。被告ａ、同ｂ、同ｃ及び同ｄは、被告組合役員として本件ピケストの実施を決定し、他の組合員と共同してこれを実行した。また、被告ｇ、同ｆ及び同ｅは、本件ピケストが行われていた間、昼休みや勤務終了後などに右ピケッティングの現場に行き、ピケッティングを実施している被告組合員らに合流していた。７　右ストライキ中も原告の両店舗においては、被告組合員以外の従業員が就労し書籍販売をする体制を整えていたが、右のような状況のため両店舗とも客が入店できるような雰囲気ではなかった。このため、原告は、右ピケストの期間中、両店舗内での書籍販売業務ができず、被告組合員以外の従業員が客の注文に応じて指定場所に届ける等の方法によるわずかな売上げがあったにとどまった。原告は、右売上げの激減により財政状況が悪化し、同五三年の年末一時金の支給ができなかったばかりでなく、同五四年二月ころには金融機関からこのままの状態が続くならば今後原告に対する融資はできない旨告げられた。そこで原告は、被告ｇを通じ被告組合に対し前記三項目についての回答を変更してもよい旨を伝えてストライキの中止を求め、同月一七日にこの点につき予備折衝をしたが、被告組合が原告に対し謝罪文と解決金の支払を求めたことから話合いは物別れに終わった。このため原告は、ストライキ中止の目途が立たなくなって会社倒産の危機感を抱き、同月二五日ころ、かねてから原告に対しストライキの解決の手助けをすると申し出ていたｕ（同人は、同五一年ころ他の会社の労働争議の際に労働組合員に暴行を加え罰金刑に処せられた前歴を有していた。）に争議の解決を任せ、同人以下臨時従業員五〇名を雇い入れた。


右臨時従業員らは、同年二月二七日午前一一時すぎころグランデ店前に赴き、同所でストライキ中の被告組合員らに対しブックマート店で就労すべき旨の原告の分離就労命令を告げた後、被告組合員らのピケストを排除し、同店のドア、ウインドウに貼ってあった被告組合のステッカーを剥がして同日午後二時すぎころ同店の営業を再開した。そして、同日右排除行為に対する抗議等のため同店に赴いた被告組合員に暴行をふるって負傷させ、その後も右翼暴力団追放、グランデ奪還等を叫んで同店周辺に赴いた被告組合員らに暴行を加えて傷害を負わせたり、ブックマート店でのピケラインにスクラムを組んで突入する等の行為を繰り返した。原告は、同年三月二〇日右臨時従業員のうち一〇名を正式社員として採用し、新たに発足した社長室及び労務部に配属し、ｕを労務部長、ｖを社長室長として引き続きストライキ対策及び店舗での営業の確保を任せた。そして、右臨時従業員らは、同年四月一三日午前一〇時三〇分の開店と同時にブックマート店でピケストを行っていた被告組合員らを排除し、ブックマート店の営業を再開した。右臨時従業員らは、この間被告組合員らの自宅や実家周辺において、被告組合員名と一緒に「死刑」、「センメツ」、「左翼過激派追放」等と記載したビラを貼ったり、スプレーで同様の内容をドアーや付近のガードレールに記載したり、街宣車で押しかけたり、支援労働者である被告ｅの勤務先の建物の外部ガラスに「ｅちゃん遊ぼう」等と記載したビラを貼り付ける等の嫌がらせをした。このため、嫌がらせに耐えられず、後記８の損害賠償請求通知があったことも加わって、原告を退職する被告組合員が出た。被告組合員らは、原告を被告として身体、名誉侵害等を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求の訴えを東京地方裁判所に提起し、同裁判所は昭和五七年六月二八日右臨時従業員らの暴行やいやがらせが不法行為に該当し、これにつき原告が民法七一五条に基づき損害賠償責任を負う旨の判決をし、東京高等裁判所も同六二年一〇月二二日原告の控訴を棄却し、同判決は確定した。８　原告は、同五四年四月末ころから五月ころにかけて、被告組合員の両親及び身元保証人に対し郵便又は電話で、被告組合の行った本件ピケストは違法な争議行為なので、これによって原告が被った損害の賠償を被告組合員及び保証人に請求することになった旨を通知した。
９　被告組合は、同五五年一一月一五日原告に対し、争議全面解決を要求すると共に、同月二六日をもって無期限ストライキを解除し同組合員が就労することを通知した。これに対し原告は、被告組合員が原告の店舗内に立ち入ることを禁止してその就労を拒絶した。そして、原告の右対応に抗議して就労を要求するため店舗に赴いた被告組合員らに対し、前記臨時従業員らが暴行を加え傷害を負わせた。原告は、その後も被告組合員らの就労を拒絶し続け、同六二年八月には被告組合員全員を解雇した。
二　本案前の主張（訴権の濫用）について
被告らは、本件訴えが真に損害の填補を求めるものではなく損害賠償請求に藉口して被告組合及び同組合員らに対する不当労働行為を実現することを目的として提起されたものであるから、訴権の濫用であり訴えの利益を欠くと主張するが、以下のとおり右主張は理由がない。
１　被告らは、原告が不当労働行為を段階的に強化し、悪質さの度合いを深めていった状況下で本件訴訟が提起されたとして、昭和五三年春闘以降の原告の行為を不当労働行為であると指摘している。被告らが主張する事実のうち、原告が臨時従業員を用いて本件ピケストを排除したこと、右臨時従業員が被告組合員らに暴行を加えて傷害を負わせたり、同人らの自宅や実家周辺でいやがらせを行う等の不法行為を行ったこと、本件訴訟提起前の同五四年四、五月ころ被告組合員の親及び身元保証人に損害賠償請求の通知をしたこと、同五五年以降被告組合員の就労要求を拒否し同六二年八月に被告組合員全員を解雇したことは前記認定のとおりであり、右のような諸事情から、原告が本件訴訟提起当時、被告組合に対し嫌悪感を抱いていたことを認めることができそうである。しかしながら、それが認められるとしても、本件損害賠償請求が後記のとおり原告の正当な権利行使の面を具備していることを考慮すると、そのことから直ちに本件訴訟の提起が不当労働行為になるとまで解することはできず、他にそう解すべき事情は本件において認めることができない。２　次に被告らは、原告には損害填補の意思がないのに、被告組合を消滅させようとの動機に基づき過大な請求をしていると主張するが、原告に現実に損害填補を実現しようとする意思があるかどうかはともかく、本件ピケストが被告らの損害賠償責任を発生させるものであるかどうかを訴訟上確定しておくことは、原告にとって意義のあることであるから、本件訴訟の提起自体を不当とすることはできない。３　さらに被告らは、本訴請求の訴訟物が不特定で、請求原因が抽象的であることを論難しているが、後記説示のとおり、この点についての被告の主張は採用できず、原告の請求は法律上の根拠があるということができる。以上のとおりであるから、本件訴えの提起が被告組合の弱体化を図った不当労働行為で、訴権の濫用であるとまでは認めることができない。したがって、被告らの本案前の主張は失当である。
三　本件ピケストの違法性について
前記認定事実によれば、本件ピケストは、原告の全従業員の三割にも満たない構成員しか有しない被告組合が、他の多数の従業員が店内で就労し顧客に対する書籍販売の体制を整えていたのに対し、右販売を阻止して原告に損失を与えることにより交渉を有利に進めようとの意図のもとに、店内に入ろうとする顧客を対象として行われたものであるところ、その態様は、顧客に対する不買の呼びかけやビラの配付に止まらず、両店舗の出入口ドアやショウウインドウ等にスローガン等を記載した横断幕、ステッカー、ビラを張りめぐらし、ときには出入口前に組合員が座り込んで将棋やトランプに興じる等、およそ顧客が自由に出入りして購入したい本を探せるような雰囲気ではない状況を作出したうえ、被告組合員らの説得に応ぜず敢えて店内に入ろうとする顧客に対しては、罵声を浴びせたり取り囲んで押し戻す等実力をもって入店を阻止するというものであり、これらの事情を総合すると、本件ピケストは平和的説得の範囲を超えたものであって違法であると言わざるを得ない。被告らは、本件ピケストが目的、手続、態様においていずれも正当であると主張するが、本件ピケストがその態様において正当と認められないことは右に説示したとおりであり、本件ピケストの目的、手続が仮に正当なものであったとしても、そのことは右違法の判断を左右しないというべきであるから、右主張は採用することができない。
四　被告らの責任
１　被告組合及び同組合員の責任


前記認定事実によれば、被告組合員である被告ａ、同ｂ、同ｃ及び同ｄは、いずれも被告組合役員として右違法な本件ピケストの実施を決定し、他の組合員と共同してこれを実行した者であるから、原告に対し、共同不法行為（民法七一九条一項）に基づき本件ピケストにより原告が被った損害を賠償すべき責任がある。そして、本件ピケスト当時右被告四名はいずれも被告組合の役員であったから、権利能力なき社団である被告組合は、民法四四条一項の類推適用により、本件ピケスト実施についての不法行為責任を負う。
被告らは、争議行為は計画的に組織化された集団的団体行動であるという点に意味があるから、一個の団体行動としての争議行為のみが法的評価の対象となり、個々の組合員の行為は法的評価の対象とならず、被告組合員個人につき不法行為責任は成立しないと主張する。しかしながら、争議行為が集団的団体行動の性質を有していることは事実であるとしても、そのことが直ちに個々の組合員の行為が法的評価の対象外になるとの結論には結びつかず、むしろ被告組合員の行動は一面社団である被告組合の行為であると同時に、組合員個人の行為である側面を有すると解されるから、組合員個人についても前記のとおり不法行為責任が成立するものというべきである。また、被告らは、本件ピケストへの右被告四名の関与の態様について原告の主張、立証がないとも主張するが、同被告らが原告主張のとおり本件ピケストの実施の決定に関与し、ピケッティングに参加し、その態様が本件ピケストの期間を通じて変化がなかったことは前記認定のとおりであるから、個々の日時における各被告の行為態様まで具体的に明らかにしなくとも、右事実から同人らにつき共同不法行為（民法七一九条前段）に基づく責任が成立するというべきである。したがって、被告らの右主張は失当である。
２　支援労働者である被告三名の責任
被告は、当該企業の労使関係上の責任問題を第三者の支援労働者に転嫁することは、法律上およそ不可能であると主張するが、支援労働者であっても当該違法な争議行為への加功の程度、態様いかんによっては、共同不法行為者としての責任を負うべき場合があるのは当然である。これを本件についてみるに、前記認定事実によれば、被告組合員らは組合結成当時いずれも年齢が三〇歳未満で従前労働運動の経験を有しておらず、本件ピケスト当時九・二五協定に至る争議を経ていたとはいえ組合活動には不慣れであったのに対し、被告ｇ、同ｆ及び同ｅはいずれも小売書店の労働組合の役員を歴任した労働運動の経験が豊富な者であり、被告組合の要請により同組合の結成大会及び結成通知に立ち会い、被告組合の委任を受けて本件ピケストの間に行われた団体交渉に多数回出席して被告組合に助言をし、昼休みや勤務時間後にはピケッティングに合流していたものである。これらの事情を総合すると、被告ｇ、同ｆ及び同ｅは、被告組合に対し本件ピケストの実施につき助言、指導を与えていたことを推認することができ、しかも右ピケストにも一部参加していたということができるから、右被告三名は本件ピケスト実施について共同不法行為者（民法七一九条）としての責任を負うべきであると解するのが相当である。
五　損害
１　損害額
前記一で認定した本件ピケストの態様に照らせば、原告の売上が本件ピケストにより減少し、原告が損害を被ったことは容易に認められるところであるから、原告が本訴において請求している昭和五三年一一月から同五四年二月までの期間における損害の額について検討する。
（一）　原告の昭和五三年一月から翌五四年三月までの各月毎の売上高の推移は次のとおりである（甲第一五）。
昭和五三年一月－二億三五八六万九〇〇〇円
同年二月－一億九七〇四万八〇〇〇円
同年三月－二億三一一四万三〇〇〇円
同年四月－二億一三七五万二〇〇〇円
同年五月－二億一一五二万一〇〇〇円
同年六月－一億四七二八万六〇〇〇円
同年七月－一億八九八〇万二〇〇〇円
同年八月－一億六七二一万四〇〇〇円
同年九月－一億七〇〇六万六〇〇〇円
同年一〇月－一億〇三五三万九〇〇〇円
同年一一月－六七四二万七〇〇〇円
同年一二月－四一六万円
同五四年一月－三九七万円
同年二月－五三六万八〇〇〇円
同年三月－一億一二五〇万二〇〇〇円
（二）　原告の昭和五〇年度から同五四年度までの各事業年毎の売上高の推移は次のとおりである（甲第四九ないし第五三）。
昭和五〇年度（同五〇年九月一日から翌五一年八月三一日まで）
－二七億四九〇五万九一九五円
昭和五一年度（同五一年九月一日から翌五二年八月三一日まで）
－二六億五三〇六万四三六〇円
昭和五二年度（同五二年九月一日から翌五三年八月三一日まで）
－二四億三二三六万一三七七円
昭和五三年度（同五三年九月一日から翌五四年八月三一日まで）
－一四億〇一五八万八七九九円
昭和五四年度（同五四年九月一日から翌五五年八月三一日まで）
－二五億八九七八万六八四六円
（三）　前記一で認定したところをもとに、グランデ店及びブックマート店において行われた本件ピケストの延べ時間数を、昭和五三年四月から同五四年三月まで各月別に算出すると、次のとおりとなる。
昭和五三年四月ー九七時間
同年五月－七一時間
同年六月－一一〇時間
同年七月－八四時間
同年八月－四二時間
同年九月－八四時間
同年一〇月－二一五時間三〇分
同年一一月－二七三時間
同年一二月－四二八時間
同五四年一月－四一一時間
同年二月－三八〇時間
同年三月－二二〇時間四〇分


右認定事実によれば、原告がその間の損害の賠償を請求している昭和五三年一一月から同五四年二月までの期間を含む同五三年度の売上は、同五〇年度から同五四年度までの五年間において最低額であり、同年度を除く前後の年度で最も売上高の少なかった同五二年度の売上高と比較しても、同五三年度の売上高は一〇億三〇七七万二五七八円少なくなっている。右売上減少分がすべて昭和五三年一一月から同五四年二月までの本件ピケストの影響であることを認めるに足りる証拠はないが、右四か月の間も同年度の他の月の平均売上高と同一の売上があったと仮定してみると、同年度の売上は、およそ一九億八〇九九万円程度（右四か月の売上高の合計八〇九二万円を同年度の売上高一四億〇一五八万円から控除し、その差額一三億二〇六六万円を八月で除し一二月を乗じて得た額）となり、同年度の売上減中五億七九四一万円（一九億八〇九九万円と一四億〇一五八万円との差額）程度は、右四か月の売上減がその原因となっているものといえる。そして、証拠（甲第一五、証人ｗ）によれば、原告の利益率は少なくとも二一・五パーセント程度であることが認められるから、右の売上減にこの利益率を乗じると約一億二四五七万円となり、原告主張の期間中本件ピケストにより右同額程度の利益の減少があったという見方ができる。
また、昭和五三年四月から同五四年三月までの一年間で比較してみても、同様の利益の減少があったということができる。すなわち、ピケストの延べ時間が本件損害賠償請求の期間である四か月の各月より大幅に少ない昭和五三年四月から九月までのうち、ピケストの延べ時間が最も少ないにもかかわらず売上高が同年六月に次いで少なく、ピケストがなかった場合には売上高が最も少なかったと推定される同年八月の売上高と、原告主張の四か月間の各月の売上高との差額をとってみると、その合計は五億八七九三万一〇〇〇円となり、原告主張の期間中にピケストのために右同額程度の売上の減少があったものと考えられる。これに前記の利益率二一・五パーセントを乗じると同期間の利益減少分は約一億二六四〇万円となる。右に述べたところによれば、原告の昭和五三年一一月から同五四年二月までの本件ピケストによる損害は、その請求する九七七一万一〇〇〇円（原告主張の期間中の赤字額の合計額）を下らないと認めることができる。もっとも、被告組合の本件ピケストにより、原告は同組合員に対する賃金の支払を免れているから（証人ｉ）、損害の査定に当たってはこれを控除し得ることになる。本件ピケストに参加した被告組合員の賃金月額の総額がいくらかは本件証拠上明らかではないが、被告の自認するところにによると、本件ピケスト直前ころの被告組合員の平均月額賃金は社員が一四万七〇〇〇円、パートタイマーが六万四〇〇〇円であり、組合員数は社員とパートタイマーを合わせて三〇名弱であるから、被告組合員の月額賃金の総額は四五〇万円（一五万円×三〇名）を超えることはなく、四か月間で一八〇〇万円に達しない。そうすると、この賃金を控除する場合であっても、原告の損害は請求額を超えるものと認められる（店舗での販売に要する包装紙等の経費の支出を免れていることも考えられるが、その金額はそれ程多額であるとは認められず、これも控除できると仮定しても原告の損害額は請求額を超えるものと推定して妨げない。）。
なお、被告らは、原告の赤字額中人件費その他の販売費及び一般管理費は損害から除くべきである旨主張するが、原告の損害が右のようなものである以上、その主張を採用することができないことは明らかである。
２　過失相殺の主張について
被告らは、原告が被告組合結成以来同組合を敵視する労務政策をとっていたため本件争議を誘発したもので、損害の発生につき原告に過失がある旨主張するが、前記認定事実によれば、原告は被告組合結成後争議状態を経たものの昭和五二年九月二五日に被告組合に対する謝罪を含む九・二五協定を締結し、同年一二月一八日には年末一時金等につき被告組合と妥結しているのであるから、同五三年春闘以前の段階においては原告と被告組合との労使関係は一応正常化していたものといえ、原告が被告組合を敵視し、その団結権の侵害を意図していたとまでいうことはできない。
次に、同五三年春闘以降本件ピケストに至るまでの間、原告が全書泉との妥結内容による妥結を強要するなどして不誠実な団体交渉に終始し、争議の長期化による被告組合の消耗を意図し、本件争議を誘発し、拡大したといえるかどうかにつき判断する。確かに、前記認定のように原告は賃上げ等につき全書泉と先に交渉妥結し、被告組合に対しては全書泉との妥結内容と同一の回答しか出せないとして歩み寄らず、パートタイマーの労働条件についても、パートタイマーを組織化していない全書泉との妥結内容による妥結を主張していたものであり、これらの事実は被告らの指摘に沿うものといえなくもない。しかしながら、前記認定のとおり、原告の二つの組合は組合員数等その組織規模においては全書泉の方がやや勝っており、賃上げ等に関する全書泉と原告との妥結内容も団体交渉の結果得られたものである。そして、原告が被告組合に最終回答として妥結を求めた内容は、社員の賃上げについては別表Ⅱのとおりであって、定期昇給を含む賃上げ後の賃金総額は、同業他社の従業員の賃金に比べて低額とはいえず、むしろ多い方であるといえること、パートタイマーの時給（五四〇円）についても同業他社の水準と比べて多いこと（三省堂書店四七〇円、弘栄堂書店四八〇円、教文館五三〇円等）が認められる（甲三七）。これらの事実からみると、原告が被告組合に対し、全書泉との妥結内容による妥結を求めてこれを譲ろうとしなかったとしても、そのことから原告がことさらに被告組合との間で不誠実な団体交渉を行い、争議の長期化を図っていたものということはできず、争議の誘発ないし拡大につき原告にその責任を問うことはできないというべきである。この点については、団体交渉における原告の説明に資料の開示等の点で不十分な点があり、社長が団体交渉に出席しなかったとしても、変わるものではない。
さらに、被告らは、グランデ店での本件ピケストが排除された以降の原告の臨時従業員による暴行、脅迫行為等の諸事情を過失相殺の適用上斟酌すべきであるとも主張するが、これらの諸事情と本件ピケストによる損害の発生、拡大との間に因果関係を認めることはできない。
したがって、被告らの右過失相殺の主張は採用することができない。
第四　結論
以上によれば、原告の本訴請求はいずれも理由があるからこれを認容し、仮執行の宣言については相当でないものと認めてこれを付さないこととし、主文のとおり判決する。
（裁判官　相良朋紀　長谷川誠　阿部正幸）
別表Ⅰ
〈０３１９３－００１〉


主　　　文
一　被告は、原告に対し、金六九万三〇〇〇円及びこれに対する平成二年八月一一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用はこれを二分し、その一を原告の負担としてその余を被告の負担とする。
三　この判決は第一項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、原告に対し、金一二〇万円及びこれに対する平成二年八月一一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
三　仮執行の宣言
第二　事実及び争点
一　事案の概要
１　被告は、建築施工、宅地造成分譲販売等を目的とする会社である。原告は、平成元年三月一八日被告に入社し、営業担当社員として、不動産の販売、売買の仲介等の職務に従事した（当事者間に争いがない）。２　原告の給与は、採用面接の際の原告の申し出により、他の社員と異なり歩合給となった（原告及び被告代表者各本人）。
なお、原告は、平成元年三月分（三日間）、同年四月分、同年五月分については、右歩合給のほかに、固定給として月額金二四万円の割合による給与の支払を受けた（乙五の一ないし三）。
３（１）　被告の給与支払方法は、毎月二〇日締めの二五日払いであった（原告及び被告代表者各本人）。
（２）①　原告は、訴外吉田工務店を売主、訴外Ａを買主として平成元年三月二七日成立した高槻市＜以下略＞所在の土地付建物の売買契約を仲介した（乙一の一、原告本人）。
②　被告は、平成元年四月二〇日右仲介手数料金一〇〇万円（売主及び買主各金五〇万円）の支払を受けた（乙一の三）。
③　原告は、平成元年四月分の歩合給として右仲介の報酬金三〇万円を得た（乙五の二、原告本人）。
（３）①　原告は、訴外Ｂを売主、訴外Ｃ及び同Ｄを買主として平成元年四月一七日成立した高槻市＜以下略＞所在の土地付建物の売買契約を仲介した（乙二の二、原告本人）。
②　被告は、平成元年五月一九日右Ｃから仲介手数料金一三三万五〇〇〇円及び同年六月七日株式会社建商ハウジングから金二〇万円の支払を受けた（乙二の一、三）。
③　原告は、平成元年六月分の歩合給として右仲介の報酬金四六万〇五〇〇円を得た（乙五の四）。
なお、原告は、右金員のうち金三〇万円については、同年五月末に前払金として受け取っていた（乙五の四、原告本人）。
４（１）①　原告は、被告の社員として、平成元年五月二四日、注文主を訴外Ｅ、請負人を被告とする建築請負契約を締結させた（以下、本件第一契約という～乙三の二、原告本人）。
②　右契約では、請負代金総額は金一一二〇万円、その支払方法は、契約成立時に金五〇万円、平成元年八月末日に金四六〇万円、完成引渡時である同年一〇月末日に金六一〇万円と定められ（乙三の二）、実際には同年五月二四日に金五〇万円、同年一一月二八日に金一〇七〇万円が支払われた（乙三の三）。（２）①　原告は、同じく、平成元年六月三日、注文主を訴外Ｆ、請負人を被告とする建築請負契約を締結させた（以下、本件第二契約という～乙四の二、原告本人）。
②　右契約では、請負代金総額は金一三三一万六〇〇〇円、その支払方法は、契約成立時に金一〇〇万円、平成元年八月の上棟時に金四〇〇万円、同年一〇月の完成引渡時に金八三一万六〇〇〇円と定められ（乙四の二）、実際には、同年六月三日に金一〇〇万円、同年八月二四日に金四〇〇万円、同年一一月一七日に金八一二万円が支払われた（乙四の三）。
５　原告は、平成元年六月二〇日ころ、上司であるＧ（以下、訴外Ｇという。）に対し「不動産鑑定士の資格試験を受験するため一ケ月間程度の休暇が欲しい」と申し出たが承認されず、続いて同月二三日ころ被告代表者Ｈ（以下、代表者Ｈという。）に同趣旨の申入れをし、許可されなかったのでそのまま退職した（被告代表者本人）。
二　争点
原告は、本件一及び二の契約（以下、一括するときは、本件各契約という。）を締結させたことに基づき歩合給請求権を取得するか。右歩合給の額はいくらか。
（原告の主張）
１（１）　原、被告間で合意したと解し得る歩合給の対価たる労務とは、本件各契約のごとく請負契約の成立により発生するものについては、契約を成立させることのみである。原告は、本件各契約を成立させることにより右労務を完遂しているのであるから、歩合給請求権はその時点で発生し（支払期は、本件一契約については平成元年五月二五日、同二契約については同年六月二五日）、その後被告の社員たる地位を喪失しても右請求権に消長を来たさない。
（２）　仮に、右労務として、契約の成立のほか、ローンの設定あるいは物件の引渡等の付随的業務が含まれていたとしても、原告はこのうちのほとんど全てを履行しているのであるから、労務はすべて履行済みと評価すべきである。したがって、歩合給請求権はその全額につき遅くとも原告が休暇を申し出た平成元年六月二〇日までには発生し（支払期は、同月二五日）ている。
２　本件各契約において、原告が得る歩合給の基礎となる被告の収益とは、建築請負代金から被告が当該建築に要した費用を差し引いた額である。本件各契約により、被告が得た収益はいずれも金二〇〇万円である。３　よって、原告は、被告に対し、歩合給として金一二〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成二年八月一一日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）


１　本件各契約に基づき発生する歩合給は、被告が得る収益を基礎に算定されるものであるから被告が現実にそれを得るまで具体額は確定しない。また、歩合給の対価たる労務とは、建物の完成、引渡とこれによる請負代金の受領まで継続するものである。したがって、歩合給請求権は、従業員が右労務を完遂し、被告が右労務の結果として顧客から現実に代金等の支払をうけ、その収益が確定するまで未発生である。
本件では、右歩合給請求権が生じた時点（本件一契約については平成元年一一月二八日、同二契約については同年一一月一七日）で、原、被告間の雇用契約はすでに終了している（本件雇用契約は平成元年六月二三日ころ終了した）のであるから、原告が右請求権を取得するいわれはない。
２　仮に、歩合給請求権が収益の確定を待たずに発生するとしても、（１）　本件歩合給は、単に月々発生する給与の算定方法にすぎないのであるから、原告が、本件各契約を成立させるうえで費やした労務提供に対する対価たる賃金は、他の労務とともに評価され平成元年六月分の給与として支払済みである。（２）　原告は、本件各契約のような建築請負契約の締結については、建築の知識、経験がなかったことから、すべて上司である訴外Ｇの指示の下に行動していた。したがって、原告が本件各契約の成立に果たした役割は全く形式的なものに過ぎない。また、建築請負契約においては、被告の営業社員が契約締結後に果たすべき役割は重大であり、原告は、右業務を全く行うことなく退職した。したがって、本件においては、割合的にも歩合給請求権は発生しないし、仮に、それが発生するとしても、その割合は極めて小さいものというべきである。３　本件各契約に基づき被告の収益が確定した際に支払われるべき歩合給の額は、原告の同意の下に、本件一契約については、平成元年五月二五日金四五万円と、同二契約については、平成元年六月三日金五四万円と確定された。
第三　争点に対する判断
一　歩合給請求権の発生について
１　原、被告間で、本件各契約のような建築請負契約を成立させたことに基づく歩合給が、いつ、いかなる労務の対価として発生するかにつき、具体的な合意がなされたと認めるに足りる証拠はない。
もっとも、第二の一３（１）及び（２）で認定した事実によると、不動産の仲介により発生する歩合給については、被告が当該契約から現実に収益の全額を得た以後に支払われていることが認められる。しかし、これとて、歩合給の支払時期が全収益が確定した後に到来する取り決めがあったことを窺わせるものに過ぎず、歩合給請求権の発生時期につき合意があったことまでをも示すものではない。２　そこで、これにつき考える。
（１）　本件各契約のような建物請負契約を斡旋したことによる歩合給（以下、請負型歩合給という。）の場合には、その具体額は被告が請負代金の全額を受領し収益が確定しない限り決定されないこと（当事者間に争いがない）、契約の成立から建物の完成、引渡までに数ケ月を要し、細かい設計変更あるいは追加工事があることも稀ではなく、その間、被告の営業社員は、元請け側の責任者として注文主の意志の実際の工事担当業者への伝達、建築確認等の役所関係の処理、工事施工についての近隣対策、建物引渡への立会等の業務を行っていたと認められる（乙六、七、被告代表者本人）ことからすると、歩合給の対価たる労務とは、請負契約の成立を斡旋することにとどまらず、建物の完成、引渡とこれによる請負代金の受領まで継続するものとして予定されていたと認めるのが相当である。したがって、請負契約の成立を斡旋することのみが対価たる労務であるとの原告の主張（１（１））は採用できない。
（２）　ところで、被告は、その主張１において、請負型歩合給の対価たる労務が（１）で説示したものであることを理由に、本件各契約に基づく歩合給は、原告が右労務を完遂し、その結果として被告が現実に収益を得るまで発生しないという。しかし、歩合給は、請負契約に基づく報酬ではなく、あくまで雇用契約に基づき労務の対価として発生する賃金である（原、被告間の契約が雇用契約であることは、被告代表者本人により認められる原告の勤務実態、担当業務の決定方法等により認定できる。）こと、公平の観点から考えても、使用者は、ある従業員が労務提供の途中で退社し、以後の労務提供が不可能となった後においても、他の従業員をしてこれを続行させることにより退社した従業員の残した労務の提供の成果を利用し得ると考えられ、殊に本件では、原告は、被告の収益のもととなる請負契約の締結自体は自らの手で完成していたのであり（前記第二の一４（１）及び（２））、被告は、原告が退社するまでに提供した労務を現実の成果として利用できたのに反し、原告は平成元年六月分からは歩合給のみで外に固定給等は支給されないことになっていた（乙五の一ないし四、原告本人）から、退社時には歩合給が全く発生していないとの解釈を取ると、右提供済みの労務に対する対価を全く得られない結果となることからすると、歩合給は、当事者間に格別の合意がない限り、原則として、顧客を発見することから始まり請負代金を受領することにより完了する従業員の労務提供の都度、使用者が歩合給の発生の基礎となる収益を得なかったことを解除条件として、発生しているものと解するのが相当である。したがって、被告が現実の収益を得たことが認められる（前記第二の一４（１）及び（２））本件においては、原告の歩合給請求権は、原告が退社する時点で、原告が退社までに提供した労務が、被告の収益が確定（請負代金の受領）するまでに費やされた全労務中に占める割合に応じて既に発生していたものというべきである。したがって、被告の前記主張は採用できない。
（３）　なお、被告の主張２（１）については、歩合給が原告の賃金中に占める割合がわずかである場合ならともかく、（２）で述べたとおり、原告が受ける賃金が歩合給のみであることからすると、本件各契約を成立させるうえで費やした労務に対する対価が平成元年六月分の給与として支払われたとはいえないことから、採用できない。
二　歩合給請求権の割合について
１　原告は、仮に歩合給の対価たる労務の中に契約の成立以外にローンの設定あるいは物件の引渡等の付随的業務が含まれているとしても、原告は、これをすべて履行済みと評価できると主張する（原告の主張１（２））。しかし、歩合給の対価たる労務が右にとどまらないことは、前記一２（１）で認定したとおりであるので、右主張は採用できない。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対し平成五年六月一〇日付けでした別紙物件目録記載の建物についての不動産取得税の賦課処分を取り消す。
第二　事案の概要
一　争いがない事実等
１　原告は、平成三年二月二五日、株式会社名古屋巧匠（以下「名古屋巧匠」という。）との間で、別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）について、名古屋巧匠を注文者とする次の内容の請負工事契約（以下「本件請負契約」という。）を締結した。なお、工期は、後に、当事者間の合意により、平成四年三月二五日までと変更された。
（一）　工　　　　期　　平成四年二月末日まで
（二）　請負代金の額　　三億三九九〇万円
（三）　請負代金の支払時期
（１）　平成三年四月末日　　一億円
（２）　上　　棟　　時　　一億円
（３）　完成引渡時　　一億三九九〇万円
２　本件建物の工事は、平成四年三月五日ころまでにほぼ完了し、同月九日には、名古屋市の建築主事による工事完了検査が行われ、同月一〇日付けで、建築主である名古屋巧匠に対して検査済証が交付された。そして、名古屋巧匠は、同年四月一〇日、原告に対し、本件建物が竣工したことを確認した。そして、同日、原告と名古屋巧匠とは、本件建物について、名古屋巧匠を注文者とし、請負代金の額を一五〇万円とする追加変更請負工事契約）以下「本件追加変更契約」という。〉を締結した。
３　しかし、右の時点では、本件請負契約と本件追加変更契約の代金額の合計三億四一四〇万円のうち平成三年四月末日に支払うべき一億円は支払われていたが、その余の請負工事代金は支払われていなかったため、原告は、本件建物を名古屋巧匠に引き渡すことなく、自らその維持管理を行っていた。４　名古屋巧匠は、平成五年二月一日、本件請負契約と本件追加変更契約の代金の残額二億四一四〇万円のうち二〇〇〇万円を原告に支払った。そして、同月「一二日は、原告と名古屋巧匠の間で、右代金の残額について名古屋巧匠が分割で支払う旨の合意が成立し、原告は、同月一八日、名古屋巧匠に対し、本件建物を引き渡した。また、名古屋巧匠は、同月二六日、本件建物について、名古屋巧匠を所有者とする所有権保存登記の申請をし、その旨の保存登記を経た。５　被告は、平成五年六月一〇日付けで、本件建物につき、「家屋が新築された日から六月を経過して、なお、当該家屋について最初の使用又は譲渡が行われない場合においては、当該家屋が新築された日から六月を経過した日において家屋の取得がなされたものとみなし、当該家屋の所有者を取得者とみなして、これに対して不動産取得税を課する。」との地方税法（以下「法」という。）七三条の二第二項ただし書の規定に基づき、原告に対し、課税標準額を一億一五五六万二〇〇〇円として不動産取得税の賦課処分をした。
（右２の事実のうち、平成四年三月一〇日付けで建築主である名古屋巧匠に対して検査済証が交付されたこと及び名古屋巧匠が同年四月一〇日原告に対し本件建物の竣工を確認したこと、右３の事実並びに右４の事実のうち、名古屋巧匠が平成五年二月一日本件請負契約と本件追加変更契約の代金の残額二億四一四〇万円のうち二〇〇〇万円を原告に支払ったこと及び同月一二日に原告と名古屋巧匠の間で右代金の残額について分割支払の合意が成立したことは、証拠（甲三ないし五、乙二、三）と弁論の全趣旨により認められる。その余の事実は、当事者間に争いがない。）
二　争点
１　本件建物が新築された日から六月を経過した日の本件建物の所有者は、原告か名古屋巧匠か。
（一）　被告の主張
本件建物が新築された日は平成四年三月九日であるところ、右新築の日から六月を経過しても、なお、本件建物の最初の使用又は譲渡が行われなかったから、右新築の日から六月を経過した日（同年九月一〇日）に取得があったものとして、その日の所有者に対して、不動産取得税が課される。
ところで、建物建築の請負契約において、請負人が材料の全部を提供して建築した場合には、当事者間の特約等の例外的な事情がない限り、その建物の所有権は、原始的に請負人に帰属し、請負人から注文者に対して建物が引き渡されたときに請負人から注文者に移転するものと解すべきである。
本件請負契約においては、請負人である原告が材料の全部を提供して建築している上、建物の所有権の移転時期について特約はなく、その他の例外的な事情もないから、本件建物の所有権は、新築の日に原告に原始的に帰属し、原告から名古屋巧匠に対して建物が引き渡されたときに名古屋巧匠に移転したものというべきである。そうすると、右新築の日から六月を経過した平成四年九月一〇日において、原告から名古屋巧匠に対する本件建物の引渡しはまだ行われていなかったから、その時点における所有者である原告に対して不動産取得税を賦課すべきことになる。
（二）　原告の主張
建物の建築請負契約においては、注文者が、完成した建物の所有権を原始的に取得すると解すべきであるから、本件建物については、平成四年四月一〇日ころ、注文者である名古屋巧匠がその所有権を取得したものというべきである。２　地方税法七三条の二第二項ただし書は、建物を建築した請負業者には適用されないか。
（一）　原告の主張
（１）　「利益なければ課税なし」というのは、税法上の大原則である。不動産取得税についても、建物が新築された場合には、その建物が最初に使用されたとき又は譲渡されたとき（マンションや建売住宅の販売を業とする者が注文者として新築の建物の譲渡を受けた場合を除く。）に、不動産取得税を課税するものとし、また、形式的な所有権の移転があるにすぎない場合には、不動産取得税を課さないこととしているから、不動産取得税は、運用益を期待することができる不動産の取得に課税することとしているものということができる。
本件において、原告が、本件建物の所有権を取得したとしても、原告は、名古屋巧匠が請負代金を支払うまでの担保として所有権を取得したにすぎないから、原告に本件建物について運用益が生ずる余地はない。


（２）　譲渡担保が設定された際の不動産所有権の移転については、設定の日から二年という限定はあるものの、不動産取得税の課税原因事実には該当しない（法七三条の七第八号）。
本件において、原告が本件建物の所有権を取得したとしても、名古屋巧匠が請負代金を支払うまでの担保として所有権を取得したにすぎず、かつ、所有権取得後二年以内に名古屋巧匠に対して本件建物の所有権を移転しているから、右の譲渡担保権が設定された場合と比べて、それ以上に不利益に扱われる理由はない。（３）　請負業者が順調かつ円満に請負代金の支払を受けた場合には、新築後六月以内に建物を引き渡すから、請負業者が不動産取得税を負担することはない。ところが、本件において、原告は、注文者の債務不履行により、新築後六月以内に建物を引き渡すことができなかった。このような原告に対して不動産取得税を課すことができるとすると、原告は、注文者の債務不履行という、自己に責任のない偶発的な事情によって課税されることになり、順調かつ円満に請負代金の支払を受けた業者と比べて著しい不利益を被ることになる。また、被告は、注文者の債務不履行という偶発的な事情によって、原告と注文者に不動産取得税を課すことができることになるが、このように二回課税できるというのは、不合理である。（４）　以上述べたところからすると、法七三条の二第二項ただし書は、原告のような建物を建築した請負業者には適用されず、建物の建売業者や分譲業者が、建物が新築された日から六月を経過して、なお、当該建物の使用を開始し又は譲渡しなかった場合に、それらの者に課税する旨の規定と解すべきである。
（二）　被告の主張
不動産取得税は、いわゆる流通税に該当し、不動産の移転の事実自体に着目して課されるものであって、不動産の取得者がその不動産を使用・収益・処分することにより得られるであろう利益に着目して課されるものではない。したがって、本件において、原告による本件建物の取得が運用益を期待することができないものであるとしても、不動産取得税を課すことができる。
第三　証拠〈省略〉
第四　当裁判所の判断
一　争点１について
１　前記第二の一２のとおり、本件建物の工事は、平成四年三月五日ころまでにほぼ完了し、同月九日には、名古屋市の建築主事による工事完了検査が行われ、同月一〇日付けで、建築主である名古屋巧匠に対して検査済証が交付されており、これらの事実に弁論の全趣旨を総合すると、本件建物が「新築された日」は、平成四年三月九日と認めるのが相当である。
２　ところで、建物建築の請負契約において、請負人が材料の全部を提供して建築をした場合には、その建物の所有権は請負人が原始取得し、請負人が注文者に建物を引き渡した時に、請負人から注文者に移転するものと解すべきである（法七三条の二第二項本文は、そのような解釈を前提とし、括弧書内において、一定の建売業者について、請負人から引渡しにより所有権を承継取得しても、その時には課税せず、その後の使用、譲渡があった時に課税すべきものとしている。）。もっとも、当事者間において建物の引渡時と異なる時期に建物の所有権を注文者に帰属させ、あるいは移転する旨の合意をした場合には、その時期に建物の所有権は注文者に帰属することになる。
３　証拠（乙三）によると、本件請負契約においては、請負人が材料の全部を提供して建築工事を行ったものと認められる。
そして、前示のように本件請負契約においては、請負代金を三回に分割弁済する旨合意されているが、それによって建物の引渡前にその所有権を注文者に帰属させる旨の合意がされたものと認めることはできず、他に、本件請負契約において建物の所有権の帰属時期について特段の合意がされたとすべき事情を認めるに足りる証拠はない。
また、前記第二の一の事実に証拠（甲五、乙三）を総合すると、名古屋巧匠は、本件請負契約と本件追加変更契約の請負代金合計三億四一四〇万円のうち、平成三年四月一〇日に一億円を、平成五年二月一日に二〇〇〇万円をそれぞれ原告に支払ったものの、その余の請負代金については平成五年二月一八日に本件建物の引渡しを受けるまで支払わなかったことが認められるので、請負代金の支払状況から、本件請負契約締結後、本件建物が建物と認められる状況になるまでの間にその所有権を注文者である名古屋巧匠に原始的に帰属させる旨の合意が成立したものと認めることはできない。
さらに、本件においては、新築後六月を経過するまでの間に所有権が原告から名古屋巧匠に移転したとすべき事情を認めるに足りる証拠もない。４　よって、本件建物の所有権は、本件建物が建物と認められる状態になった時に請負人である原告に原始的に帰属したものであり、前示新築の日から六月を経過した日においては、原告が本件建物の所有者であったことになる。
二　争点２について
１　法七三条の二第一項の不動産取得税は、いわゆる流通税に属し、不動産の移転の事実自体に着目して課されるものであって、不動産の取得者がその不動産を使用・収益・処分することにより得られるであろう利益に着目して課されるものではない。すなわち、不動産取得税は、不動産の所有権の取得があれば、そこに担税力が認められるとして課されるものである。
しかし、家屋の新築の場合には、家屋を原始取得した請負人に不動産取得税を課した上、請負人から家屋の引渡しを受けてその所有権を取得した注文者にも課税することにすれば、請負人に課される不動産取得税が請負代金の増額等により注文者に転嫁され、注文者において実質的に不動産取得税を二重払いしなければならなくなるおそれがあり相当ではない。そこで、同条第二項本文は、当該家屋の最初の使用又は譲渡がなされた日に取得がなされたものとみなし、当該家屋の所有者又は譲受人を取得者とみなして課税することにしたものである。また、同項本文括弧書は、注文者がいわゆる建売業を行っている場合には、請負人からの所有権取得の際に課税すれば、同様に建売業者が購入者に転嫁し、購入者が実質的に二重払いしなければならなくなるおそれがあり相当ではないとして、一定の建売業者については、取得時期の特例を設けているものである。
そして、同項ただし書は、右のような本文を前提として、いつまでも使用が開始されず、また、譲渡もされない場合に課税しないで放置することは相当ではないとして、家屋の新築後六月が経過した場合には、その時点で取得があったものとみなし、かつ、当該家屋の所有者を取得者とみなして不動産取得税を課すことにしているものである。
２　原告は、法七三条の二第二項ただし書は、原告のような建物を建築した請負業者には適用されない旨主張する（前記第二の二２（一））が、その主張は、次のとおり採用することができない。
（一）　前記第二の二２（一）（１）の主張について


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　申立
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事案の概要
一　事案の概要は、以下に付加するほかは原判決の事実及び理由「第二　事案の概要」に記載のとおりであるからこれを引用する。
二　原審争点に関する控訴人の補充主張
１　元来、被控訴人は、特殊なロゴを使用した「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」ブランドを子供服等の商品のイメージとして植え付けてきたものであり、右ブランドはその視覚的表現にこそ主眼がある。従って、仮に被控訴人表示一「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」に被控訴人の営業表示としての周知性が認められるとしても、それは、特殊なロゴを使用した視覚的表現である「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」について認められるのであって、その聴覚的要素である称呼「ミキハウス」自体は何ら周知性を有せず、法的保護の対象ではない。
２　また、仮に被控訴人表示一「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」が周知性を有しているとしても、それは、あくまで子供服を中心とする衣料部門での周知性に過ぎず、「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」ブランドには不動産部門における企業イメージを訴えるものは何もない。まして被控訴人は不動産事業に進出する意図もなく、その定款にも不動産取引事業は記載されていないのであって、不動産部門においては全く周知性がなく、控訴人が、不動産業者として株式会社ミキハウスの商号を使用したとしても、被控訴人が不動産事業を行っているとの認識は誰ももっていないし、多角経営の時代といえども、事業化されていない不動産部門について、控訴人が偶然類似した商号を使用したとしても何ら被控訴人の利益を害するところはない。
三　当審における新たな争点
控訴人の控訴人営業表示の使用が不正競争防止法二条一項四号（周知表示の善意の先使用）に該当するか、否か。
四　当審における新たな争点に関する控訴人の主張
控訴人は、
平成元年三月から控訴人商号を使用しているものであるが、右当時は、わずかに「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」ブランドの子供服が散見された程度であって、いまだ被控訴人表示一「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」は、被控訴人の営業表示としての周知性を有していなかった。そして控訴人は、当然のことながら、右被控訴人表示一を認識することなく、同系会社である「美喜商事」の「美喜」を片仮名化し、これに不動産＝建物を意味する「ハウス」を接続して控訴人商号として、善意にその使用を開始し、以降今日に至るまで、被控訴人の事業部門である子供服を中心とする衣料分野には全く関心を示すことなく、自らの不動産事業にのみ専念して事業を展開し、もって、控訴人商号を始めとする控訴人営業表示の善意使用を継続してきた。従って、控訴人の控訴人営業表示の使用は、不正競争防止法二条一項四号により保護されるものである。
第三　争点等に対する判断
一　原審争点に関する控訴人の補充主張に対する判断及び当審における新たな争点に対する判断はさておき、その余の争点等に対する当裁判所の判断は、原判決の事実及び理由「第三　争点等に対する判断」の記載と同一であるからこれを引用する（但し、原判決一一頁七行目から八行目の「一四〇～五六八」を「一四〇～五五六、五五七～五六八の各１、２」に、同一六頁六行目の「三〇」を「約三〇」にそれぞれ訂正し、同一六頁七行目「又は」から同八行目「横書」までを削除し、同一七頁三行目「又は」から同四行目末尾までを「する等して表示していた。」に訂正する。）。
二　原審争点に関する控訴人の補充主張について
１　補充主張１について
控訴人は、被控訴人表示一「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」に被控訴人の営業表示としての周知性が認められるとしても、それは、特殊なロゴを使用した視覚的表現である「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」について認められるのであって、その聴覚的要素である称呼「ミキハウス」自体は何ら周知性を有せず、法的保護の対象外である旨主張するところ、なるほど被控訴人表示一「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」は、その字体に特徴があ
るものではあるが、
それら視覚的要素のみならず聴覚的要素等をも含む全体が一体として被控訴人の営業であることを表示する標識となっているものであるから、その周知性の判断はその一体としての控訴人表示一についてこれが判断されるべきものであって、これをその要素毎に分断して判断すべきであるかのような控訴人主張は採用できないし、「ミキハウス」の称呼を生ずる被控訴人表示一「ｍｉＫｉＨＯＵＳＥ」が、遅くとも昭和六三年には、被控訴人の営業表示として、近畿地方を中心に日本全国に広く認識されるようになったものと認められることは前項で認定（原判決一一頁六行目から同二〇頁八行目まで）のとおりである。
２　補充主張２について
控訴人は、被控訴人表示一は不動産部門では周知性を有しない旨主張するが、当該営業表示が周知性を取得したというためにはその取引者又は需要者において周知であれば足りるというべきであるから、控訴人の補充主張２は、周知性に関する主張としては失当というほかない。
なお、控訴人の主張するところは、むしろ被控訴人表示一と控訴人営業表示とに混同のおそれがあるかどうかに関する主張とも思われる。しかし、この点に関しても、なるほど被控訴人と控訴人とは異業種ではあるが、広義の混同のおそれがあると認められることは前項で認定（原判決二一頁一〇行目から同二三頁末行まで）のとおりであって、いずれにしても控訴人の主張は採用の限りでない。
三　当審における新たな争点について


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴人は、「原判決を取り消す。控訴人が原判決別紙米穀小売販売業（営業所増設）許可申請一覧表記載の各申請日に食糧管理法に基づいて被控訴人に対してなした米穀販売小売業者（営業所増設）許可申請について、被控訴人のなした不許可処分を取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、主文と同旨の判決を求めた。
二　当事者双方の主張は、次項に付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであり、証拠の関係は、原審訴訟記録中の書証目録、証人等目録及び当審訴訟記録中の書証目録に記載のとおりであるから、これらを引用する。
三　当審における当事者双方の主張
１　控訴人
（一）　米穀小売業につき都道府県知事による許可制度を採用した食糧管理法八条ノ三の規定及びこの許可の要件を定めた食糧管理法施行令（以下「施行令」という。）五条の一二、食糧管理法施行規則（以下「施行規則」という。）五五条の各規定は、憲法二二条一項所定の職業選択の自由の保障に違反し無効である。従って、右各規定に基づく本件処分は、憲法に違反する無効なものであるから、その無効を確認する意味において取り消されるべきものである。（二）　仮に、右の許可制度が合憲であるとしても、許可の要件のうち規模要件を定めた施行令五条の一二・一項六号及びこれを受けた施行規則五五条の「年間販売見込数量」について、被控訴人はこれを二二トンと設定しているところ、この数量には合理的根拠がないから、このような規定を適用してなされた本件処分は、結局は合理的な理由もなく控訴人の職業選択の自由を侵害したことにほかならない。この点においても、本件処分は取り消されるべきである。（三）　すなわち、食糧管理法は、昭和一八年に我国の戦時体制下において統制経済体制を整える必要性が急務となったために制定された法律であり、この目的を実現するために米穀卸業、小売業についての許可制度を設けるなど流通に対する規制をした。
しかし、今日、戦時体制にないことはもちろんのこと、食糧不足による食糧確保の必要性もなく、米穀の流通に対する右のような規制をすべき合理的根拠もなくなった。そのため、食糧管理法は現実には適用されずあるいは適用されない状況にあり、もはやその目的とする国民の食糧の確保及び国民経済の安定を、憲法で保障されている職業選択の自由を制約してまで、同法によって図らねばならない理由などない。
２　被控訴人
（一）　食糧管理制度は、昭和一七年に食糧管理法が制定されて以来、主食である米について、国が責任をもって国民に安定的に供給するとともにその必要量を確保するという役割を通じて、国民の食生活の安定を図り、わが国農業の基幹である稲作農業をも支えるという重要な役割を果たしている。
食糧管理法は、昭和五六年に前後の需給事情や経済情勢の変化に対応して政府が米穀を管理するという制度の基本を維持しつつ、需給動向や流通実態に即応し、過剰、不足いかなる需給事情の変動にも的確に対応しうるように大改正されたが、米穀の流通業者の地位と責任の明確化（八条ノ二、八条ノ三）は、改正の主要点のひとつである。
すなわち、米穀の販売業者については、従来、販売業者の登録制度がとられていた（旧八条ノ二）が、米が本来的に有する投機性を排除するほか、在庫の不足時や端境期においても、米の地域的偏在を防ぎ、消費者に対し、その需要に対応して米穀を安定的かつ円滑に供給するうえで、適正な販売活動を確保することが極めて重要であることにかんがみ、右の改正により都道府県知事の許可を要するものと改めて、その米穀の流通を担う者としての地位と責任を明確にした（八条ノ三）。このように登録制から許可制に改めることによって、販売業者の日常の業務活動について、右法改正の趣旨に即した適切な指導監督が可能となり、消費者たる国民に対する米の安定供給の確保も可能となるのである。
このようにして、米穀の販売業者の許可制度は、米穀の正規の流通ルートを特定・確保するため、これらの流通を担う販売業者の地位と責任を明確にし、もって食糧管理法の定める「国民食糧ノ確保及国民経済ノ安定ヲ図ル為食糧ヲ管理シ其ノ需給及価格ノ調整並規制」（一条）の目的を達成するため、極めて重要な役割を果たしているのであって、その必要性及び合理性は明らかである。（二）　米穀小売業を含も販売業者の許可制度は、前記のとおり、食糧管理制度のなかで、正規の流通ルートを特定・確保して、米穀を消費者に安定的かつ円滑に供給し、もって国民生活の安定を図ろうとするものであるから、この制度の維持は公共の福祉に合致するものである。従って、この制度によって職業選択の自由になんらかの制約が生じるとしても、この規制の目的が前記のようなものであるからには、その規制の目的において一応の合理性が認められるうえ、その規制の手段・態様においても十分な合理性があるから、右の許可制度は、重要な公共の利益のため必要かつ合理的な措置であり、職業選択の自由に対する法的規制措置が食糧管理制度について認められた立法府の裁量権を逸脱し著しく不合理であることが明白であるとは到底いえない。
右の許可制度は、合憲である。
○　理由
一　当裁判所も控訴人の本訴請求を棄却すべきものと認定判断するが、その理由は、次項に付加するほかは、原判決の理由説示と同一であるから、これを引用する。
当審において取り調べた証拠によっても、右の認定判断を左右することはできない。
二　当審における主張（米穀販売業の許可制度と憲法二二条一項）について１　憲法二二条一項は、何人も公共の福祉に反しない限り、職業選択の自由を有すると規定しているが、これには職業活動の自由をも保障する趣旨が含まれていると解されるところ、これらの職業の自由は、右規定に公共の福祉に反しない限りという留保が付されていることにかんがみると、いわゆる精神的自由に比して、公権力による規制を可能ならしめるものと解すべきである。


ところで、職業というのは多種多様であるから、これに対する規制もこれに対応してさまざまな形態となるものである。従って、この規制が憲法二二条一項に適合するかどうかについては、それぞれの具体的規制についてその規制の目的、必要性、内容、これによって制限される職業の自由の性質、内容、これに対する制限の程度を検討し、これらを比較考量したうえで、当該規制に必要性、合理性があるかどうかを見極めて決定すべきである。そして、この合憲性の司法審査に当たっては、規制の目的が公共の福祉に合致するものと認められる以上、そのための規制措置の具体的内容、必要性、合理性については、立法府の判断がその合理的裁量の範囲にとどまる限り、これを立法政策上の問題として尊重すべきであるが、この合理的裁量の範囲については、ことがらの性質上おのずと広狭があり得る。一般に本件のような許可制は、多くの場合法定の許可基準を設定してこれに照らし行政庁が許否を決定し、許可を得てはじめてその職業を行なうことができるものであるから、単なる職業活動の内容及び態様に対する規制を超えて、狭義における職業選択の自由そのものに制約を課す強力な規制である。従って、右の許可制の合憲性を肯定し得るためには、原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要する（最高裁昭和四三年（行ツ）第一二〇号昭和五〇年四月三〇日大法廷判決・民集二九巻四号五七二頁、同昭和六三年（行ツ）第五六号平成四年一二月一五日第三小法廷判決・民集四六巻九号二八二九頁各参照）。ところで、国民の食糧、とりわけ主食たる米穀を確保しこれを安定的に供給することは、国民の生存のみならず国民の諸活動の根源をなすもので、国政上極めて重要な課題であることは論をまたない。そうであれば、この課題をいかに克服するかは国家的レベルにおいて検討、立案さるべきことがらであり、それには刻々推移する食糧事情や経済事情に即応しながら、米穀の生産から流通、供給、消費に至る過程を、食糧の確保とその安定的な供給という目的のためによく制御することが肝要であり、従ってこれにはおのずと右の過程に何らかの公権力の介入、すなわち公権力による規制が要請される契機がある。そして、この規制の目的、必要性、内容、程度については、ことがらの性質上、極めて専門的、政策的、技術的な判断が必要であると考えられるから、右の規制のあり方に関してはまずもって立法府の判断に委ねるほかはなく、従ってその判断をまず尊重するのが相当である（最高裁昭和五五年（行ツ）第一五号昭和六〇年三月二七日大法廷判決・民集三九巻二号二四七頁、前掲最高裁平成四年一二月一五日判決各参照）。このようにして、国民の食糧の確保とこれの安定的な供給を目的のために、米穀の販売業について許可制による規制を設けるという立法府の判断が、その必要性と合理性について合理的裁量の範囲を逸脱し、著しく不合理なものでない限り、右の規制を憲法二二条一項に違反するものとはいえないと認めるのが相当である。２　そこで、米穀の販売業について許可制を採用した経緯を検討する。証拠（甲四、乙九）によれば、次の事実を認めることができる。（一）　食糧管理法は、昭和一七年に制定されたが、これは、折からの戦時下にあって、食糧の絶対的不足の事態を念頭におきながら国民の食糧の確保と食糧を巡る国民経済（生産者である農家の経済と消費者としての国民の経済）の安定を目的として、政府が国民の必要とする主食たる米穀を管理するといういわゆる食糧管理制度を採用した法律である。すなわち、この法律によって政府が国民の必要とする米穀を管理し、わが国農業の基幹をなす稲作農業の安定を図りつつ、国民の必要とする主食の米穀を安定的に供給しようとするものであって、この法律は、その後、その時々の食糧事情等の変化に対応しながらその役割を果してきた。しかし、同法は、前記のとおり食糧の絶対的不足時を念頭において制定されたため、戦後のわが国の経済環境の変化に対応し難い側面が顕在化するとともに、規制内容と経済的実態とのかい離を生じ、法律の条項が遵守され難いという問題が生じてきた。そこで、同法は、昭和五六年、旧来の右の問題点に対処するとともに、政府が国民の必要とする主食たる米穀を自主流通米を含めて管理するというこれまでの食糧管理制度の基本を維持しつつ、需要動向や流通実態に即応し、不足の場合のみならず過剰の場合も含めていかなる需給事情の変動にも対応できるように食糧管理制度を再編成するために、改正された。
（二）　米穀の販売業者制度の改定は、右改正における主要な改正点のひとつである。
すなわち、米穀の流通を担う米穀の販売業者については、従来旧法八条ノ二によって販売業者の登録制度が採られていたが、食糧管理法の目的を考慮するとき、消費者たる国民に対し、その需要に的確に対応して米穀を安定的かつ円滑に供給するためには適正な販売活動（投機性の排除、地域的偏在の是正等）を確保することが重要であることにかんがみ、販売業者について都道府県知事の許可を要するものとして米穀の流通を担う者としての位置付けを法律上明確にした（法八条ノ三）。このように登録制度を廃止して許可制度を採用したのは、これによって法改正の趣旨に沿った販売業者の日常の業務活動について必要かつ適切な指導監督が行えること、またこれまでの登録制度の運用が実質的には許可制度とかわらないものであったことも理由のひとつであった。
また、この許可の権限を都道府県知事に委ねたのは、従来の登録制度における都道府県知事の役割との連続性に配慮し、法改正により策定すべき供給計画（法八条一、二項）において定める都道府県別の米穀の数量の供給は、各都道府県内の販売業者の適正な活動を通じて行うこととしていることにかんがみ、都道府県知事が販売業の許可とその指導監督を行うのが適切であると考えられたからである。３　右２の認定事実に基づき検討する。


前記のように、食糧管理法の目的は、国民の食糧の確保と国民経済の安定を図るため、政府において国民の食糧、とりわけ主食たる米穀を管理し、その需給、価格の調整、流通の規制を行うことにある（同法一条）が、このように食糧を確保しこれを安定的に供給することの重要性は、食糧、とりわけ主食である米穀が国民の生存と諸活動の根源であることに由来する。そうであるから、食糧の確保とその安定的供給は国家的課題であり、この課題克服のためには、米穀の食糧についてその生産から流通、供給、消費に至る過程をこれらが相互に関連するものとして総合的な立場から制御することが必要であるといわねばならない。そして、右の流通過程を担う販売業者について一定の資格要件を設定して、これを充足する者に対してのみ販売業者たり得るとすることは、販売業者が米穀の流通過程を担う者であること、かつ、この流通が適正、円滑に行われないならば、米穀の生産から消費に至る一連の過程の一端に支障が生じ、米穀の安定的供給が阻害されることにもなりかねないことにかんがみると、適正、円滑な流通過程を確保、維持するために、一概に不要な規制というわけにはいかず、目的においても合理性がないとはいえない。従って、米穀の販売業者について許可制を採用した（法八条ノ三）立法府の判断が、その専門的、政策的、技術的な裁量の範囲を逸脱し、著しく不合理であるとは未だいうことができない。
４　このように、米穀の販売業者について許可制度を採用したことが直ちに憲法二二条一項に違反するとはいえないとしても、右のような職業選択の自由に対する規制については、当該許可制度の下における具体的な許可基準との関係においても、その必要性と合理性が認められなければならない（前掲最高裁昭和五〇年四月三〇日判決、同平成四年一二月一五日判決参照）。
そこで、本件処分の理由とされた控訴人が米穀小売業の許可のための規模要件を充足していないという規模要件の必要性と合理性について、検討する。前記引用の原判決理由説示のとおり、食糧管理法八条ノ三・第一項によれば、米穀の小売業を行わんとする者は政令の定めるところにより都道府県知事の許可を受けることを要するところ、右の政令である施行令五条の一二第一項六号には、本件の控訴人のように既に米穀の小売業の許可を受けている者がその営業所の所在する市町村の区域で新たに営業所を設けて小売業を行おうとして分店設置の許可の申請をする場合、申請に係る営業所における米穀の年間販売見込数量が農林水産省令で定める数量を超えると認められることが許可の要件とされ、さらにこれを受けた施行規則五五条但書、昭和六〇年五月一一日熊本県告示第四一〇号（乙一三）によれば、本件処分時の同年一〇月五日当時、分店を設置するための規模要件として、既存の現営業所及び新たに設けようとする新営業者における年間販売見込数量が、いずれも四四精米トンを超えることを要求している。
引用に係る原判決の理由説示（原判決一〇枚目裏末行の「食糧管理法施行規則」から同一一枚目表五行目の「解されるところ、」まで）のとおり、分店設置の許可は、取扱数量が極めて多くなった営業所が消費者の利便を考慮して従来の営業所の営業を分割するのが直接の目的ではある。しかし、そもそも分店設置を許可に係らしめた理由は次のように考えるのが相当である。
米穀の小売業が米穀の安定的な供給を維持するうえで重要な役割を担っていることは、既に繰り返し説示しなところである。従って、小売業が右の役割を果すためには、なにはともあれ小売業がそれ自体経済合理性を保ちながら事業として成立し継続していくことが不可欠の前提であるというべきである。そうすると、新規に参入しようとする場合や既存の許可を受けた小売業者が分店を設置しようとする場合に、新たな営業所あるいは分店が経済合理性を保ちながら存続し得る見込のあるときに営業の許可を与えようとすることは、必ずしも不合理な考えとはいえず、この許可の要件のひとつに、事業が成立し継続し得る目安として年間販売見込数量という指標を設定することも、また合理性がないとはいえない。そしてまた、右の指標について、新規に参入しようとする場合と分店設置の場合とでこれを後者により重くすることは、後者が既に許可を受けているいわば既得権者であることにかんがみ、新規参入の阻害とならないように配慮するものと考えられ、格別非難すべきことではない。
そこで、右の分店設置の場合に販売見込数量が年間四四精米トンを超えるべく要求していることの当否について考えるのに、この数量制限のため、およそ分店設置がまったく不可能か著しく困難であるならば、それは職業選択の自由に対する規制として合理性が認められないといい得るかも知れない。しかし、証拠（乙一二、一三、二四ないし二七の各枝番一ないし三）によれば、少なくとも本件処分がなされた前後において、右の数量制限によって分店設置が不可能ないし著しく困難になっていた情況にはないことが認められる。そうすると、年間販売見込数量を四四精米トンと設定していることが不合理であるとは断定し難い。５　以上のようにして、控訴人の当審における主張は採用できないというほかはない。
三　よって、本件控訴は理由がないから棄却することとし、民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　緒賀恒雄　近藤敬夫　木下順太郎）
(原裁判等の表示)
○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告が、別紙米穀小売販売業（営業所増設）許可申請一覧表記載の各申請日に、食糧管理法に基づいて被告に対してなした米穀販売小売業者（営業所増設）許可申請について、被告のなした不許可処分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、米穀小売業を営んでいる。
２　原告は、別紙米穀小売販売業（営業所増設）許可申請一覧表記載の各申請日に、被告に対し、米穀販売小売業者（営業所増設）許可申請（以下、本件各申請という。）をなした。
３　本件各申請は、いずれも食糧管理法八条ノ三、同施行令五条の一二、同施行規則五五条但書（以下、規則五五条但書という。）、熊本県制定の米穀販売業者許可事務取扱要領第四に準拠したものであって、いずれも許可要件を充たしていた。４　被告は、昭和六〇年一〇月五日付で本件各申請についていずれも不許可処分（以下、本件処分という。）をなした。よって、本件処分は違法であるから、その取消を求める。
二　請求原因に対する認否及び被告の主張
ｌ請求原因事実のうち、３は争い、その余の事実はいずれも認める。
２　被告の主張
（一）　規模要件の不充足


（１）　分店設置の許可の申請にあたっては、申請者がその申請に係る営業所における米穀の年間販売見込数量が農林水産省令で定める数量を超えると認められる者に該当することを許可の要件とし、申請書にこれを証する書面を添付すべきものとされているところ、熊本県においては、添付書類の様式を定め（取扱要領様式第一一号）、さらにその根拠を証明するための附帯資料（以下、附帯資料という。）の提出を求めることとし、これによって、規則五五条但書に定める要件を具備しているか否かについて審査することとしている。
ところが、本件各申請については、いずれも原告から附帯資料の提出がなされていないのであって、不適法である。
（２）　仮りに附帯資料の提出がなくても、様式第一一号による「販売実績数量及び販売見込数量証明書」及び被告において収集可能なその他の資料によって、規模要件具備の有無につき審査し、申請につき許可または不許可の処分をすべきであるとしても、米穀小売業の許可は、市町村の区域ごとに営業所または販売所について行われるものであるところ、被告は、原告が昭和五八年七月に分店設置の許可を得た七分店中五分店において、昭和五九年の販売量が許可要件である四四精米トンを下回っていたことから、本件各申請についても、規模要件を充たしていると認めることはできないと判断した。
（３）　したがって、本件各申請はいずれも規模要件を充たしていると認めることができないから、本件処分をしたのであって、本件処分は適法である。
（二）　裁量による不許可
（１）　米穀の販売業者の許可に関し、食糧管理法八条ノ三第二項は許可制度の運用に関する基本方針を定めているが、この規定によれば、販売業の許可に関しては、許可要件をすべて備えているからといって必ず許可しなければならないものではなく、あくまでも消費者に対する米穀の適正かつ円滑な供給の確保についての支障の有無に配慮しながら許可の可否を判断すべきである。すなわち、許可要件を充足している場合であっても、「消費者に対する米穀の適正かつ円滑な供給を確保する」見地から、許可権者たる都道府県知事は裁量により許可しないことができる。（２）　原告は、本件各申請に係る三分店のうち、熊本市＜地名略＞及び熊本市＜
地名略＞の二分店において、
昭和六〇年三月から、被告の許可を受けていないのにもかかわらず米穀の販売を開始し、被告の再三にわたる販売中止の指導を無視し、販売を継続しているが、原告の右行為は、それ自体が流通秩序を乱して地域の商活動に著しい支障を与えるばかりか、他の小売業者の経営安定を害する行為である。それに対して、許可を行うことになれば、他の小売業者の無許可分店設置販売行為を招来し、業者間に無用の混乱を生ぜしめ、ひいては利潤の低下、経営の行き詰まりにつながり、販売業者の経営の安定の上に立った的確な業務運営を通じて国民に対する米穀の適正かつ円滑な供給を図ろうとする法の趣旨にも大きく反するばかりか、政府の責任において国民の必要とする主食たる米穀を安定的に供給するという食糧管理制度の基本的役割をも完全に行うことができなくなるおそれが生ずる。
（３）　したがって、被告は、原告の右行為に照らし、本件各申請に対し許可をすることは、米穀の適正かつ円滑な供給の確保に支障があると判断し、本件処分をなしたのであって、本件処分は適法である。
三　被告の主張に対する反論
１　本件処分の理由について
本件処分は、相当の期間たなざらしにされ、ついに不作為違法確認訴訟を提起された結果なされたものであり、その根拠は本訴訟において初めて示されたものであって、本件処分の理由は本訴訟になってからつくられたものである。
２　規模要件についての被告の判断について
（一）　附帯資料について
（１）　附帯資料は、昭和五九年二月二五日、被告の担当者から原告の代理人に対して提出を要求されたものであるが、附帯資料は被告自身が定めた事務取扱要領中にも必要書類としてあげられておらず、過去に一度も使用されたことのないものであった。
（２）　附帯資料の内容は、新営業所における配達分世帯数を明記させるなど、これから始める営業という見地からして不明なことを記入させるものであり、仮に適当に数字を記入したところで、被告がその数字の真否について調査がしようがないことは明白であって、証明資料とはいえない。
（３）　以上の点から、原告は提出を拒否したのであって、このような附帯資料の有無で憲法上保障された営業の自由を制限することは、憲法に違反し、また、原告についてだけ附帯資料の提出を要求することは、恣意的意図的で裁量権の濫用である。
（二）　既設の分店の販売実績から判断することの当否について（１）　本件申請に係る分店の立地条件、分店の従業員の能力、当該地域の人口移動状況などは当然異なるのであるから、過去の例から一律に被告のように推計することが合理的であると考えることは論理的に飛躍がある。（２）　規模要件は、分店ごとにその要件を充たしているか否かを判断する必要があることは関連法規上明らかであるところ、過去七分の五は不足しているから、本件各申請に係る三分店とも不足すると判断することは、法の適用を誤っており、誤った方法論であって、合理的であるとはいえない。
（３）　他の申請において右のような判断方法がとられたことはないのに、原告についてだけ持ち出し、本件処分をなした被告の行為は、不公平、不公正な行政処分であって、裁量権の濫用である。
（４）　被告側は原告が昭和五八年合計七店舗の分店の営業を始めるに際し、原告が自己の営業の理念に従い、少しでも安い価格で、多くの消費者にお米を買ってもらい、かつ同時に原告自身の利益をあげるため、値引き販売しようとしたところ、値引き販売はするなと強く要求し、その結果、やむなく原告は被告側の要求に従った。更に、米の小売への割当てが前年度の販売実績にしたがって、小売店と結びついている卸（右七分店の場合は熊本食糧事業共同組合）に食糧事務所が割り当てる仕組みとなっている関係上、右七分店については、昭和五八年の実績が八月、九月、一〇月の三か月分しかなかったため、通年の四分の一の割当てしか受けられず、その結果供給が需要に追いつかず、販売量が小さくならざるを得なかった事情もあった。
以上の事情からして、被告のいう七分の五が四四精米トンに達していなかったから不許可相当とするとの考えは、とても合理的であると考えることができない。
３　裁量による不許可について
（一）　被告は、昭和六一年三月一〇日の口頭弁論期日において、本件処分の理由は規模要件違反の一点であると述べた。被告の不許可理由の追加は自白の撤回にあたるが、原告は同意しない。


（二）　原告が、本件各申請に係る三分店のうち、熊本市＜地名略＞及び熊本市＜地名略＞の二分店において、昭和六〇年三月から、被告の許可を受けることなく米穀の販売を開始したこと、被告から再三にわたって販売中止の指導を受けたこと、販売を継続していることは認めるが、食糧管理法八条ノ三第二項の規定は、行政庁が許可をするにあたって本来の法の目的に逆行するような許可をしないよう、法の趣旨に沿った許可を心掛けるよう訓示的に規定したものである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２及び４の各事実については当事者間に争いがなく、証人Ａの証言によれば、請求原因３の事実（許可要件）のうち、規模要件を除いた他の政令で定められた許可要件については、充足していたことが認められる。
二　規摸要件について
１　食糧管理法施行令五条の一二第一項六号、同施行規則五五条但書、昭和六〇年五月一一日熊本県告示第四一〇号によれば、本件処分が行われた昭和六〇年一〇月五日当時においては、分店を設置するための規模要件として、現営業所及び新営業所における年間販売見込数量のいずれもが四四精米トンを超えることを要求していた。
２　被告が原告に対し、附帯資料の提出を求めるに至った経緯（一）　成立に争いのない甲第一三号証、乙第一四ないし一七号証、証人Ａ、同Ｂ及び同Ｃの各証言並びに原告本人尋問の結果を総合すると、以下の事実が認められる。
（１）　熊本県は、米穀販売業者許可事務取扱要領（以下、取扱要領という。）及び熊本県米穀小売業分店設置許可実施要領（以下、実施要領という。）を定め、分店許可申請をするに際し、規模要件を証明する書面として、販売実績数量及び販売見込数量証明書（様式第一一号）の添付を求めている。（２）　本件各申請には、いずれも右証明書が添付されていた。（３）　昭和五八年に、原告からの七分店の許可申請に対し、これを許可したところ、原告の同業者から熊本県に対し、苦情とともに五〇件を超える申請が一気になされた。
（４）　このため、熊本県は実施要領（昭和五八年一〇月一日付制定実施）の改定作業をしていたところ、本件各申請がなされたため、熊本県は、原告に対し、申請の取下げを要請する等の働きかけをしていたが、本件各申請において規模要件が充足されていない旨の告知はなされなかった。
（５）　昭和六〇年二月二五日、熊本県は、原告に対し、農政部長名で同日ヒヤリングを行うので出席されたい旨の通知をなした。
（６）　右ヒヤリングには、原告は出席せず、原告の代理人として訴外Ｃが出席
し、熊本県は、同人に対して、
附帯資料の提出を依頼した。
（７）　附帯資料は、右ヒヤリングの直前に作成されたものであって、改足された実施要領（昭和六〇年三月二八日実施）においても、添付書類として明記されていない。
（二）　以上の事実によれば、熊本県は、昭和六〇年二月二五日の前までは提出を求めていなかった附帯資料を明確な理由を告げることなく、原告に求めたことが認められるのであって、原告から附帯資料の提出がなかったことをもって、本件各申請が不適法であるということはできない。
３　そこで、本件各申請が、規模要件を充足していたと認められるか否かについて判断する。
（一）　成立に争いのない甲第一ないし第三号証、乙第一八号証の六、第二一号証の五及び第二二号証の五並びに原告本人尋問の結果を総合すると、本件各申請に係る新営業所の各販売見込数量について、規模要件を充足する旨の証明が、熊本食糧事業協同組合理事長Ｄ名でなされていること、右各販売見込数量は原告が過去の実績から判断して記載したものであることが認められる。（二）　更に、成立に争いのない乙第三五号証の一及び二、証人Ａ及び同Ｂの各証言並びに原告本人尋問の結果によれば、昭和五五年からの不作によって、昭和五八年度の米の需給は逼迫していたものの、昭和五八年度、昭和五九年度ともに、原告が買受け登録予約をしている熊本食糧事業協同組合においては、売買実績が前年度よりも上回っているところ、昭和五八年に許可のあった七分店中五分店の昭和五八年度及び昭和五九年度における販売実績がともに規模要件に達しなかったことが認められる。
（三）　以上の事実を総合すると、販売実績数量及び販売見込数量証明書（乙第一八号証の六、第二一号証の五及び第二二号証の五）から、直ちに本件各申請が規模要件を充足していたと認めることはできず、他に、本件各申請が規模要件を充足していたと認めるに足りる証拠はない。
原告は、規模要件については分店ごとにその要件を充たしているか舌かを判断する必要があることは関連法規上明らかであるところ、過去七分の五は不足しているから、本件各申請に係る三分店とも不足すると判断することは、法の適用を誤っており、誤った方法論であって、合理的であるとはいえず、原告についてだけ持ち出し、本件処分をなした被告の行為は、不公平、不公正な行政処分であって、裁量権の濫用である旨主張するが、被告は、本件各申請に係る各販売実績数量及び販売見込数量証明書（乙第一八号証の六、第二一号証の五及び第二二号証の五）が過去の例からして規模要件を証明するものとは判断できなかったことから規模要件を証明するに足りる資料がないとして、本件処分をなしたものであって、被告の判断が法の適用を誤っているとか、誤った方法論であるとか、裁量権の濫用であるということはできない。


○　主文
一　原告Ａの被告東京拘置所長に対する訴えを却下する。二　原告らの被告国に対する請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告らの請求の趣旨
１　被告東京拘置所長（以下「被告所長」という。）が、原告Ａに対し、昭和六二年四月二三日付けでした書籍「ニーチェ」の閲読不許可処分を取り消す。２　被告国は、原告Ａに対して三五万円、同Ｂに対して一五万円、同Ｃに対して一〇万円、同Ｄに対して一五万円、同Ｅに対して一五万円、同Ｆに対して二〇万円を、また、各原告に対してそれぞれ右の各金員に対する昭和六二年九月二日（ただし、原告Ｆに対する関係では同年一一月一日）から各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を、それぞれ支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
（一）　原告Ａの後記請求原因記載の本件不許可処分の違法を理由に被告国に対して損害賠償を求める訴え及び同Ｆの被告国に対する訴えを除き、原告らの被告らに対するその余の訴えをいずれも却下する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
２　本案に対する答弁
（一）　原告らの請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
（三）　担保を条件とする仮執行免脱宣言
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　原告らの地位等
原告Ａは、昭和五七年九月二二日から、Ｇは、昭和五〇年七月一六日から、いずれも刑事被告人として東京拘置所に収容されていた者である。なお、Ｇについては、同六二年三月二四日に無期懲役刑の判決が確定し、四月二八日から同拘置所において右懲役刑を受刑中である。
原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅは、いずれも東京拘置所に在監中の刑事被告人等の支援を目的として結成された「Ｇさんを支える会」（以下「支える会」という。）の構成員であり、通信誌の編集発行等の支える会の活動に従事している者である。原告Ｆは、昭和六一年一月二七日に婚姻の届出をしたＧの妻である。
２　被告らの不法行為等
（一）　「ニーチェ」の閲読不許可処分
（１）　昭和六二年四月二〇日、原告Ｆは、東京拘置所在監中のＧ及び原告Ａに対して書籍「ニーチェ」（岩波新書）を差し入れた。
これに対し、被告所長は、Ｇ及び原告Ａに対し、右書籍の内容中のドイツ語による記載部分二箇所計一六行について翻訳料を支払うのでなければ、右の部分を抹消しない形での右書籍の交付をしないとの告知をし、右両名が右翻訳料の支払に同意しなかったところ、同年四月二三日、右両名に対し、右書籍の閲読を不許可としこれを領置するとの処分（以下「本件不許可処分」という。）を行った。（２）　しかし、拘置所の在監者に対しても、憲法一九条の保障する思想及び良心の自由の一内容としての図書購読の自由が認められるべきであり、その図書を閲読させることが拘置所における拘禁及び戒護上の危険を招くことが明らかであるという場合でない限り、図書の閲読を不許可とすることは許されないものというべきである。ところが、右図書の閲読については、何ら右のような事情は認められない。また、そもそも在監者の閲読する図書について検閲を行うことは、憲法二一条二項により許されないものというべきであり、更に、外国語の図書について、その翻訳料を在監者に負担させるべき法令上の根拠も存在しない。したがって、被告所長のした本件不許可処分は、思想及び良心の自由を保障した憲法一九条の規定、表現の自由を規定した憲法二一条の規定、学問の自由を保障した憲法二三条の規定、国民の生存権を保障した憲法二五条の規定、財産権を保障した憲法二九条等の規定に違反する違法なものである。
（３）　被告所長の違法な本件不許可処分によって、原告Ａは多大の精神的苦痛を被り、また、同Ｆは書籍の差し入れを通じての右両名との交流の機会を奪われ、特に夫であるＧとの間では、物品の差し入れという限られた方法によってしか行えなくなっている夫婦としての交流の機会を奪われることによって多大の精神的苦痛を被ることとなった。これらの苦痛に対する慰藉料の額は、右原告両名について各二〇万円を下らないというべきである。
（二）　通信誌「むぐんふあ」一二号の記事抹消処分
（１）　昭和六一年七月一四日ころ、原告Ｂ、同Ｄ及び同Ｅは、同原告らが編集、
発行した支える会の通信誌「むぐんふあ」一二号を、
東京拘置所在監中のＧ及び原告Ａに差し入れた。
これに対し、被告所長は、右通信誌の一〇ページ掲載の記事全文を抹消して、これを同年七月一六日にＧに、同月一九日に原告Ａに、それぞれ交付した（以下、被告所長のした右処分を「本件抹消処分（一）」という。）。（２）　しかし、この抹消処分も、前記の本件不許可処分と同様、憲法一九条、二一条、二三条、二九条等の規定に違反する違法なものである。（３）　この被告所長の違法な抹消処分によって、原告Ａ、同Ｂ、同Ｄ及び同Ｅは、いずれも多大の精神的苦痛を被ったが、その苦痛に対する慰藉料の額は各五万円を下らないものというべきである。
（三）　通信誌「むぐんふあ」一八号の記事抹消処分
（１）　昭和六二年四月二〇日、原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅは、原告Ｆに委託して、前同様の通信誌「むぐんふあ」一八号を、東京拘置所在監中のＧ及び原告Ａに差し入れた。


これに対し、被告所長は、右通信誌の四ページ下半分掲載の記事を抹消して、これを同年四月二二日に原告Ａに、同月二三日にＧに、それぞれ交付した（以下、被告所長のした右処分を「本件抹消処分（二）」という。）。（２）　しかし、この抹消処分も、前記の本件不許可処分と同様、憲法一九条、二一条、二三条、二九条等の規定に違反する違法なものである。（３）　この被告所長の違法な抹消処分によって、原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅは、いずれも多大の精神的苦痛を被ったが、その苦痛に対する慰藉料の額は、各五万円を下らないものというべきである。
（四）　信書の発送遅延
（１）　被告所長は、Ｇが原告Ｂ宛に昭和六一年一〇月二六日午前八時に出した信書（葉書）の投函を同月二七日まで、同Ｃ宛に同年一〇月六日午前八時に出した信書の投函を同月七日まで、同Ｄ宛に同年一二月二六日午前八時に出した信書（葉書）の投函を同月二七日まで、同Ｅ宛に同年一二月一五日午前八時に出した信書（葉書）の投函を同月一六日まで、それぞれ遅延させた。また、被告所長は、原告Ａが同Ｂ宛に昭和六一年一月一九日に出した信書の投函を同月二一日まで、同Ｃ宛に同年一月一九日に速達で出した信書の投函を同月二〇日まで、同Ｄ宛に同年四月一五日に出した信書（葉書）の投函を同月一六日まで、それぞれ遅延させた。（以下、
これらの信書の投函を「本件信書の発送」という。）
（２）　東京拘置所においては、午前中に受け付けた信書については、午前中に検閲を終えて昼過ぎにはこれを投函、発送し、午後三時の発信締切時間までに受け付けた信書については、その日の夕方までに検閲を終えてこれを投函、発送するという扱いになっており、現に他の在監者の出した信書については、そのような方法による発送が行われている。
したがって、被告所長による原告Ａ及びＧの信書の発送の右のような遅延は、右両名のみを不利益に扱う差別待遇であり、監獄法施行規則一三六条に違反するばかりでなく、憲法一一条、一三条、一四条、一九条、二一条等の規定に違反する違法なものである。
（３）　被告所長のこの違法な信書の発送の遅延によって、原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅは、いずれも多大の精神的苦痛を被ったが、その苦痛に対する慰藉料の額は、各五万円を下らないものというべきである。
３　原告らの請求
よって、原告Ａは、被告所長に対し、本件不許可処分の取消しを求め、また、各原告らは、被告国に対し、国家賠償として、前記の各慰謝料とこれに対するいずれも本件訴状送達の日の翌日から支払済みまでの間の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　被告らの本案前の主張
１　被告所長に対して本件不許可処分の取消しを求める訴えの適否拘置所在監者に対する図書閲読不許可処分の法的効果は、監獄の長とその監獄の在監者という身分関係の上においてのみ成立、存在するものであり、移監その他の理由により右のような身分関係が消滅すれば、当然にその効力は失われるものである。
ところが、原告Ａは、平成二年五月三一日に東京拘置所から岐阜刑務所に移監され、同原告について、被告所長とその監獄の在監者という身分関係は消滅するに至った。そうすると、これによって本件不許可処分の効力も失われるに至ったものというべきであるから、現時点において被告所長に対して本件不許可処分の取消しを求める同原告の本件訴えは、訴えの利益を欠く不適法なものとして、却下されるべきである。
２　被告国に対して損害賠償の支払いを求める訴えの適否本件では、行政処分の取消訴訟に原告Ｆを除くその余の原告らの被告国に対する損害賠償請求訴訟が併合して提起されたものであるが、右のような形での訴えの併合提起が許されるためには、両者の請求に関連性があることに加えて、当該行政処分の取消訴訟が、その訴え提起の時点において適法なものであることが必要である。ところで、本件では、被告所長に対して本件不許可処分の取消しを求める行政処分の取消訴訟のうち、右訴え提起の時点で適法であったのが原告Ａの訴えのみであることは、前記のとおりである。しかも、右原告らの被告国に対する損害賠償請求のうち、右原告Ａの本件不許可処分の取消しを求める請求と関連性を有するのは、同原告が右不許可処分の違法を理由として被告国に対して損害賠償を求める請求だけであり、その余の請求がいずれも右取消請求と関連性を有しないものであることは、原告らの主張内容からして明らかである。
そうすると、原告らの被告国に対する各損害賠償請求の訴えのうち、原告Ａの本件不許可処分の違法を理由とする訴えの部分及び同Ｆの訴えを除くその余の訴えは、いずれも不適法なものとして、却下されるべきである。
三　請求原因に対する被告の認否
１　請求の原因１の事実中、原告Ａ及びＧに関する部分は認めるが、その余の原告に関する部分は知らない。
２　同２の（一）の事実中、（１）の事実は認めるが、（２）から（４）までの主張は争う。
３　同２の（二）の（１）の事実中、昭和六二年七月一五日にＧに対し、同月一六日に原告Ａに対し、それぞれ通信誌「むぐんふあ」一二号がＨから郵送で差し入れられたこと、被告所長が、その一〇ページに記載された記事一箇所を抹消した上、Ｇには同月一七日、原告Ａには同月一九日に、それぞれ右通信誌を交付したことは認めるが、その余は知らない。
同（２）及び（３）の主張は争う。
４　同２の（三）の事実中、（１）の事実は認める。ただし、原告Ｆが右通信誌を差し入れたのは、昭和六二年四月一七日である。
同（２）及び（３）の主張は争う。


５　同２の（四）の（１）の事実中、原告ら主張の各期日にＧ及び原告Ａが信書の発信を出願し、これを被告所長が原告ら主張の各期日に投函したことは認める。ただし、昭和六一年一〇月二七日に原告Ｂ宛に投函されたＧの信書の発信の出願日は同月二五日である。その余の事実は争う。
同（２）及び（３）の主張は争う。
四　本件不許可処分の経緯等に関する被告らの主張
１　未決勾留者の図書閲読の自由等に対する制限の許容性（一）　未決勾留は、刑事訴訟法の規定に基づき、逃亡又は罪証隠滅の防止を目的として、被疑者又は被告人の居住を監獄内に制限する措置であるから、勾留による被拘禁者は、その限度で身体的行動の自由を制限されるのみならず、右のような勾留の目的達成のために必要かつ合理的な範囲において、その他の行為の自由をも制限されることを免れないものというべきである。
また、監獄が多数の在監者を外部から隔離して収容する施設であり、そこでは、限られた設備、職員で在監者を集団として管理していかなければならず、その管理運用に当たって在監者が平穏かつ円滑に所内での生活を営んでいけるように内部の規律及び秩序を維持していく必要があることからすれば、そのために必要かつ合理的な範囲において、在監者の身体的行動の自由やその他の自由に対する一定の制限が加えられることも、当然のことといわなければならない。すなわち、未決勾留により監獄に拘禁されている者については、図書等の閲読、信書の発受、物品の授受等について、右のような勾留の目的の達成や施設内の規律及び秩序の維持のために必要とされる限度で、一定の制限を受けることもやむを得ないものとされているのであり、そのような観点から、監獄の長が在監者の図書の閲読等を許可するか否かの判断を行う前提として、その図書等の検閲を行うことも、憲法上当然に許容されているものといわなければならない。（二）　在監者の図書の閲読については、監獄法三一条及び同法施行規則八六条の規定に基づく「収容者に閲読させる図書、新聞紙等取扱規程」（昭和四一年一二月一三日矯正甲第一三〇七号法務大臣訓令。以下「取扱規程」という。）及び「収容者に閲読させる図書、新聞紙等取扱規程の運用について」（昭和四一年一二月二〇日矯正甲第一三三〇号矯正局長依命通達。以下「運用通達」という。）により、「罪証隠滅に資するおそれのないもの」、「身柄の確保を阻害するおそれのないもの」及び「紀律を害するおそれのないもの」の三要件を充たすものについて、その閲読を許可することができるものと定められている（取扱規程三条一項、運用通達記の二の１の（一））。また、右三要件に該当しない文書図画は閲読を許可できないこととなっているが、文書図画全体を一律に閲読できないとすることは妥当でなく、できるだけ閲読を許すように配慮すべきであるとの観点から、支障となる部分を抹消又は削除して閲読を許すことができるものとされている（取扱規程三条五項、運用通達記の二の２）。
更に、外国語の図書については、翻訳を介しなければ右閲読許可基準に合致する図書であるかどうかの判断ができないことから、「外国文の看読書籍の翻訳料について」（昭和三六年八月一八日矯正甲第七一八号矯正局長通牒・以下「通謀」という。）において、在監者の自弁又は差入れに係る外国語の図書の検閲のための翻訳費用は、すべて本人に負担させるべきであり、本人に費用を負担する能力がなく、又はその負担に応じない場合には、その図書の閲読を不許可として差し支えないものとされている。
２　原告Ａ及びＧの行状等
原告Ａ及びＧは、いずれも、海外進出企業等に対して爆弾による爆破闘争を行うことを企図する「東アジア反日武装戦線」と称する団体の構成員で、昭和五〇年二月二八日に発生した間組本社ビル爆破等のいわゆる連続企業爆破事件の被疑者として警視庁に逮捕され、その後爆発物取締罰則違反及び殺人未遂の罪によって起訴され、原告ら主張のとおりいずれも刑事被告人として東京拘置所に収容されるに至った。
Ｇは、東京拘置所の在監者の一部によって組織された監獄の解体等を標傍する「獄中者組合」等と称する組織の会員であり、これらの組織に加入している他の在監者及び外部の支援者らとともに、いわゆる対監獄闘争を行い、その闘争の一環として、東京拘置所に収容された昭和五〇年七月一六日から無期懲役刑が確定して宮城刑務所に移送される同六二年六月三〇日までの間に繰り返し大声、職員傷害等の規律違反行為を行い、懲罰を科されていた者である。
また、原告Ａも、右「獄中者組合」等の組織の会員であり、Ｇと同様にいわゆる対監獄闘争を行い、その一環として、東京拘置所に収容された昭和五七年九月二二日から懲役一八年の刑が確定して岐阜刑務所に移送される平成二年五月三一日までの間に、繰り返し大声、ハンスト等の規律違反行為を行って、懲罰を科されていた者である。
３　書籍「ニーチェ」の閲読不許可処分（本件不許可処分）の正当性昭和六二年四月二〇日に原告ＦからＧ及び原告Ａに差し入れられた書籍「ニーチェ」について、東京拘置所でその内容を審査したところ、その中にドイツ語で記載された文章を写した写真が二枚あり、そのドイツ語文の翻訳をしないとその内容が分からず、右書籍が前記のような基準に照らして閲読を許可できるものか否かの判断ができなかった。
そこで、同所では、当該写真の中に記載された計一六行のドイツ語文の翻訳を右両名が自費で行うかその部分の抹消に応じなければ、右図書の閲読を許可しないこととし、Ｇには同月二一日、原告Ａには同月二二日、その旨を告知した。ところが、右両名は、その部分の自費翻訳と抹消のいずれにも応じなかったため、東京拘置所では、右書籍の閲読を許可せず、これを右両名の領置物として領置したのである。したがって、被告所長のした本件不許可処分には、何ら違法不当な点はない。４　通信誌「むぐんふあ」一二号の記事抹消処分の正当性Ｈから、Ｇに対して昭和六二年七月一五日に、原告Ａに対して同月一六日に、それぞれ差し入れられた通信誌「むぐんふあ」一二号について、東京拘置所でその内容を審査したところ、その一〇ページにペルーにおける監獄暴動についての記述があり、その内容が、暴動により四〇〇人ものゲリラが殺害されたこと、施設内でゲリラが小社会を形成し、中庭に指導者の旗を掲げていたこと等の、行刑施設内における規律及び秩序を否定するようなものであり、その記事を右Ｇ及び原告Ａに閲読させることは、同人らの前記のような行状に照らして、東京拘置所の管理運営上支障があるものと判断された。


そこで、同所では、右の部分の閲読を許可しないこととし、Ｇには同月一七日、原告Ａには同月一九日、それぞれ右部分を抹消した上で、右通信誌を交付したものである。
したがって、被告所長のした右抹消処分には、何ら違法不当な点はない。５　通信誌「むぐんふあ」一八号の記事抹消処分の正当性昭和六二年四月一七日に原告ＦからＧ及び原告Ａに差し入れられた通信誌「むぐんふあ」一八号について、東京拘置所でその内容を審査したところ、その四ページ目に、同月四日にＧらの外部支援団体である獄中者組合の組合員らがシュプレヒコールを繰り返しながら、デモをした状況を記載した「４・４集中面会・対東拘闘争のこと」と題する文章が掲載されていた。東京拘置所では、昭和四〇年代から五〇年代にかけて、獄中者及び獄外の支援者が相呼応して行う過激な対監獄闘争により、施設の運営管理に多大の支障と影響を受けてきた。本件当時、獄中者らの規律違反行為等の件数は減少していたものの、右の記事を右Ｇ及び原告Ａに閲読させることは、獄中者らの前記のような従前の行状等に照らして、獄中者組合の同拘置所に対する抗議行動に同人らが同調して規律違反行為を再燃化させる契機となることが予測され、東京拘置所の管理運営上支障があるものと判断された。そこで、同所では、右の部分の閲読を許可しないこととし、Ｇには同月二二日、原告Ａには同月二三日、それぞれ右の部分を抹消した上で、右通信誌を交付したものである。
したがって、被告所長のした右抹消処分には、何ら違法不当な点はない。
６　信書の発送手続の正当性
Ｇ及び原告Ａの発信出願に係る各信書については、いずれもその出願の翌日又は翌々日には投函が行われている。
在監者の信書の発受については、監獄法五〇条及び同法施行規則一三〇条一項により、検閲を行うべきこととされているが、東京拘置所では、在監者からの信書の発信出願を受け付けるのは原則として平日の午前八時から午後三時までの間としており、信書の検閲を担当する書信係の検閲業務は、可能な限りその日の内に終わらせるようにしている。ただ、特に外部交通の状況に注意を要する在監者の信書や、書信係での検閲の結果、記載内容に支障があり削除、抹消等の制限をする必要があると認められた信書については、その他の信書の場合にはその投函が出願の当日に行われる例が多いのに対して、その投函が出願の翌日になる例が多くなっているが、これは上位の職員の決裁が必要となるためであって、やむを得ないことである。本件の各信書は、いずれもその発信出願後右のような信書の検閲に要する合理的かつ相当な範囲の期間内に投函されており、その手続については、何ら違法不当な点はないものというべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　本案前の主張に対する判断
一　被告所長に対して本件不許可処分の取消しを求める訴えの適否原告Ａが昭和五七年九月二二日から刑事被告人として東京拘置所に収容されていたこと、被告所長が昭和六二年四月二三日に原告Ａに対し本件不許可処分をしたことについては、当事者間に争いがない。
ところで、証人Ｉの証言、原告Ａの本人尋問の結果及び甲イ第一号証によれば、原告Ａは、刑事裁判の確定に伴い、平成二年五月三一日、東京拘置所から岐阜刑務所に移監されたことが認められる。
そもそも、在監者に対する図書閲読不許可処分は、監獄の長とその監獄の在監者という身分関係の上においてのみ成立するものであるから、移監により右の身分関係が消滅すればその効力も消滅するものと解される。したがって、原告Ａは、東京拘置所から岐阜刑務所に移監されたことにより、本件不許可処分の取消しによって回復すべき法律上の利益を欠くに至ったものというべきであるから、原告Ａの本件不許可処分の取消しを求める訴えは、訴えの利益を欠く不適法なものとして却下すべきこととなる。
二　被告国に対して損害賠償の支払いを求める訴えの適否被告は、行政処分の取消請求訴訟に原告Ｆを除くその余の原告らの被告国に対する損害賠償請求訴訟を併合して提起された昭和六二年（行ウ）第九五号事件について、右原告らの被告国に対する損害賠償請求訴訟のうち、原告Ａの本件不許可処分の違法を理由とする損害賠償請求訴訟を除くその余の損害賠償請求訴訟は、いずれも不適法なものである等と主張する。
しかしながら、行政処分の取消請求訴訟と損害賠償請求訴訟とが併合して提起された場合において、当該損害賠償請求訴訟が行政事件訴訟法にいう関連請求の要件を欠いたり、あるいは、併合して提起された行政処分の取消請求訴訟が不適法であったとしても、当該損害賠償請求訴訟について独立に訴えの適法要件が備わっているときには、当該損害賠償請求の併合が右行政処分の取消請求と同一の訴訟手続内で審判されることを前提とし、専らこのような併合審判を受けることを目的としてされたものと認められるような特別な事情がある場合を除いては、このことによって損害賠償請求訴訟が不適法となると解すべき根拠はないものというべきである。そして、本件損害賠償請求訴訟について、右のような特別な事情があるものとは認められない。
そうすると、本件損害賠償請求訴訟は適法なものというべきであり、また、当裁判所の管轄に属するものであるから、当裁判所としては、これを独立の訴えとして扱って、これに対する審理、判断を行うべきこととなる。第二　被告国に対して損害賠償の支払いを求める訴えの当否一　被告所長が原告らが主張する本件不許可処分、本件抹消処分（一）、同（二）及び本件各信書の発送を行ったことについては、当事者間に争いがない。二　そこで、未決拘禁者であるＧ及び原告Ａに対して被告所長がしたこれらの処分に違法な点があったか否かについて判断する。


１　未決勾留は、刑事訴訟法の規定に基づき、逃亡又は罪証湮滅の防止を目的として、被疑者又は被告人の住居を監獄内に限定するものであって、未決拘禁者は、その限度で身体的行動の自由を制限されるのみならず、勾留の目的を達成するために必要かつ合理的な範囲において、それ以外の行為の自由をも制限されることを免れないというべきである。また、監獄内の規律及び秩序を維持し、その正常な状態を保持するために必要がある場合には、未決拘禁者についても、この面からその者の身体的自由及びその他の行為の自由に一定の制限が加えられることはやむを得ないところというべきであり、図書等の閲読の自由の保障についても、これが憲法一九条、二一条の規定の趣旨、目的に由来するものであり、また、憲法一三条の規定等の趣旨に沿うものであるとしても、一定の制限を受ける場合があることもやむを得ないものというべきである。そして、このような自由に対する制限が必要かつ合理的なものとして是認されるかどうかは、右の目的のために制限が必要とされる程度と、制限される自由の内容及び性質、これに加えられる具体的制限の態様及び程度等を較量して判断するのが相当である。
しかも、未決拘禁者は、当該拘禁関係に伴う制約の範囲外においては、原則として一般市民としての自由を保障されるべき者であるから、監獄内の規律及び秩序の維持のために未決拘禁者の図書等の閲読の自由を制限する場合においても、それは、右の目的を達するために真に必要と認められる限度にとどめられるべきであり、右の制限が許されるためには、当該閲読を許すことにより右の規律及び秩序が害される一般的、抽象的なおそれがあるというだけでは足りず、未決拘禁者の性向、行状、監獄内の管理、保安の状況、当該図書等の内容その他の具体的事情のもとにおいて、その閲読を許すことにより監獄内の規律及び秩序の維持上放置できない程度の障害が生じる蓋然性があると認められることが必要であり、かつ、その場合においても、右の制限の程度は、右の障害発生防止のために必要かつ合理的な範囲にとどめられるべきものと解するのが相当である。
そこで、このような観点に立って、被告所長のした前記各処分等に違法な点があったか否かについて検討する。
２　本件不許可処分について
（一）　在監者の図書等の閲読について、監獄法三一条二項は、在監者に対する図書等の閲読の自由を制限することができる旨を定めるとともに、制限の具体的内容を命令に委任しており、これに基づき、監獄法施行規則八六条は、その一項において、拘禁の目的に反せずかつ監獄の規律に害のないものに限りその閲読を許すとのその許可基準を定め、更に二項において、監獄の管理運営上の観点からする閲読の制限措置を認めることとしている。また、この規定を受けた取扱規程及び運用通達は、「罪証湮滅に資するおそれのないもの」、「身柄の確保を阻害するおそれのないもの」及び「規律を害するおそれのないもの」を未決拘禁者に閲読させる図書等の要件として定め、更に、その具体的な運用基準をも設けている（取扱規程三条一項、運用通達記二の１の（一））。そして、この要件に該当しない図書等は未決拘禁者に対しその閲読を許可できないこととされているが、このような図書等であっても、所長において適当であると認めるときは、支障となる部分を抹消し、又は、切り取った上、閲読を許すことができるものとされている（取扱規程三条五項、運用通達記の二の２）。また、外国語の図書等については、通謀において、在監者の自弁又は差入れにかかる外国語の図書につき、その検閲のため翻訳に要する費用はすべて本人に負担させるべきであり、その費用を負担する能力がなく、又は、その負担を肯ぜないときは、図書の検閲ができないから、その閲読を不許可として差し支えないものと定めている。
この点について、原告らは、そもそも在監者の閲読する図書について検閲を行うことは、検閲を禁じた憲法二一条二項の規定に違反して許されず、更に、外国語の図書についてその翻訳料を在監者に負担させるべき法令上の根拠がないと主張する。しかしながら、前記のとおり、在監者の図書等の閲読の自由が一定の合理的制限を受けることはやむを得ないものといわなければならないし、監獄法自体が在監者の図書等の閲読を不許可とする場合があることを容認している以上、閲読の許否を決するために事前に図書等の内容を検閲することも、その内容と方法が合理的なものである限り、当然の前提として容認されているものといわざるを得ない。また、図書等の閲読の許否を決するためには、図書等の内容の審査をする必要があるが、外国語の図書の場合には翻訳を経ないとその審査ができないこともいうまでもないところである。前記通諜の定めは、このような場合の措置について定めるものであり、監獄法三一条二項を受けて、監獄の管理運営上の必要からする図書等の閲読の制限について定める監獄法施行規則八六条二項を根拠としその細目を定めたものと解することができるから、法令上の根拠を有するものというべきである。したがって、これらの点に関する原告らの右主張は採用できない。（二）　本件不許可処分が行われるに至った経緯等については、前記認定事実に加えて、証人Ｉの証言、原告Ａの本人尋問の結果、甲イ第一号証、乙第一九号証及び適宜該当箇所に掲記する書証によれば、次の事実が認められる。（１）　昭和六二年四月二〇日、原告ＦがＧ及び原告Ａに対して、単行本「ニーチェ」（岩波新書）各一冊を差し入れたため、東京拘置所の係官がその内容を審査したところ、右図書中にドイツ語で記載された文章を写した写真が二葉あった（いずれもニーチェの自筆の草稿の写真であり、「力への意志」の草稿（甲ホ第三号証の二）及び「ツアラトウストラはこう言った」の草稿（同号証の三）に関するものである。）。
（２）　東京拘置所においては、外国語の図書の閲読については、前記通諜に従った運用をしていたが、更に、取扱規程三条五項の趣旨を踏まえ、記載が外国語によるため審査できない箇所が図書の一部である場合には、自費翻訳に応じない場合であっても、在監者が当該箇所の削除又は抹消に応じれば、その部分を削除又は抹消したうえで、その閲読を許可する取扱いをしていた。
（３）　被告所長は、前記図書中のドイツ語で記載された箇所について、翻訳をしないとその内容が分からず閲読の許否のための審査ができないとして、Ｇ及び原告Ａに対し、右箇所の翻訳を自費で行うか又は右箇所の抹消に応じなければその閲読を許可しない旨を決定し、Ｇには昭和六二年四月二一日に、原告Ａには同年四月二二日に、それぞれその旨を告知した。
しかし、Ｇ及び原告Ａは、自費翻訳及び抹消のいずれにも応じなかったため、被告所長は前記図書の閲読を不許可とした。


（４）　なお、Ｇは本件不許可処分に先立ち同一の図書を自費で別途購入した際に前記と同一箇所の抹消に同意してこれを閲読しており、また、原告Ａも昭和六二年五月二八日に原告Ｆから再度差し入れられた同一の書籍について同一箇所の抹消に同意してこれを閲読するに至っている。
（三）　右認定事実によれば、被告所長は、前記図書中にドイツ語で記載された箇所があり、この箇所を翻訳しなければその内容の審査ができないことから、従来東京拘置所で行ってきた前記通諜等に基づく運用に従い、Ｇ及び原告Ａに対し、当該箇所の自費翻訳又は抹消に応じる意思があるか否かを確認し、同人らがこれに応じなかったことから、本件不許可処分を行ったものであることが認められる。ところで、未決拘禁者に対する図書の閲読の許否を判断する前提として、その閲読を許すことにより監獄内の規律及び秩序の維持上放置できない程度の障害が生じる蓋然性が存するか否かを判断するため、図書の内容を審査する必要があり、更に、その図書に外国語で記載された箇所があるときには、これを翻訳しなければその内容の審査ができないことは前記のとおりであるから、Ｇ及び原告Ａが前記図書中のドイツ語で記載された箇所について翻訳料を負担しないため翻訳ができずその内容の審査ができないことを理由に、被告所長が、前記通諜等に基づく東京拘置所における一般的運用に従い、前記図書の閲読を不許可としたことは、やむを得ない措置であったと考えられる。
もっとも、確かに前記図書は、広く市販されているいわゆる新書本であり、ドイツ語で記載された箇所もニーチェの著名な著作の自筆による草稿の写真であることからすると、前記図書の全体的内容、当該箇所の体裁等からみて、当該箇所の記載内容が監獄内の規律等を具体的に害するおそれがないものであることは自ずから明らかであったものとも考えられるところであり、被告所長のした本件不許可処分はいささか形式的に過ぎる感がないではない。しかしながら、これが東京拘置所における従来の運用に従った取扱いであり、また、前記通諜の定めるところを厳格に順守してなされた措置であることからすると、本件不許可処分を行うについて、被告所長に、未決拘禁者の図書等の閲覧に関する事務を担当する監獄の長として通常要求される職務上の法的義務に違背するところがあったとまですることは困難なものといわざるを得ない。
そうすると、被告所長のした本件不許可処分が憲法一九条、二一条、二三条、二五条、二九条等の規定に違反する違法な処分であるとして損害賠償の支払いを求める原告Ａ及び同Ｆの請求は、いずれも理由がないものというべきである。
３　本件抹消処分（一）について
（一）　本件抹消処分（一）が行われるに至った経緯等については、前記認定事実に加えて、証人Ｉの証言、原告Ａの本人尋問の結果、乙第一九号証及び適宜該当箇所に掲記する書証によれば、次の事実が認められる。
（１）　Ｈから、昭和六一年七月一五日にＧに対し、同月一六日に原告Ａに対し、それぞれパンフレット「むぐんふあＮｏ．１２」各一部が差し入れられた。東京拘置所の係官がその内容を審査したところ、右パンフレットの一〇ページに「ペルー監獄反乱の背景」と題する記事が掲載されており、その内容は、同年六月にペルーで刑務所暴動があり四〇〇人ものゲリラが殺害されたと伝えられていること、ペルーの刑務所においてゲリラが小社会を形成し、施設の中庭にゲリラ組織の旗を掲げ、指導者を讃える歌を歌う等の房内活動をしていること、右ゲリラ組織が極めて過激な活動をしていること等を紹介するものであった（甲ホ第二号証の二）。（２）　そこで、被告所長は、右記事の内容は行刑施設の規律及び秩序を否定するものであって、これを同原告らに閲読させると東京拘置所の管理運営上支障を生じるものであると判断し、当該箇所の閲読は認めないこととし、Ｇには同月一七日に、原告Ａには同月一九日に、それぞれ当該箇所を抹消の上、これを交付した（甲ホ第二号証の一）。
（二）　右認定事実によれば、右「むぐんふあＮｏ．１２」の「ペルー監獄反乱の背景」と題する記事は、外国の刑務所における暴動という刑務事故及びこれと密接な関係を持つ過激なゲリラ組織の活動という刑務所という行刑施設の管理運営自体を否定するような動向を具体的に伝えるものであり、その内容からして、同原告らにその閲読を許すことによって監獄内の規律及び秩序の維持上放置することのできない程度の障害が生じる蓋然性があるとした被告所長の判断には、合理性があるものと考えられる。
そうすると、被告所長がした右パンフレットの当該箇所を抹消した本件抹消処分（一）には合理的な根拠があり、かつ、右の該当箇所の抹消という措置も障害発生防止のために必要かつ合理的な措置であるというべきであるから、これを適法なものとして是認すべきことは明らかである。
したがって、被告所長の本件抹消処分（一）が憲法一九条、二一条、二三条、二九条等の規定に違反する違法な処分であるとして損害賠償の支払いを求める原告Ａ、同Ｂ、同Ｄ及び同Ｅの各請求は、いずれも理由がないものというべきである。
４　本件抹消処分（二）について
（一）　本件抹消処分（二）が行われるに至った経緯等については、前記認定事実に加えて、Ｉ証人の証言、乙第一九号証及び適宜該当箇所に掲記する書証によれば、次の事実が認められる。