以上の認定事実によると、原告は、本件異動命令発令当時、満三歳の長男を保育しながら夫とともに各別会社に勤務しており、長男の保育については、保育園に入園させており、この送りについては、水曜日は夫の勤務の都合上原告がなし、それ以外の日は夫がなし、迎えと原告が帰宅するまでの間は、月、火、木および金曜日は、原告の元の同僚に依頼しているが、これも同人の勤務の関係で午後六時五〇分までであり、水曜日は、右保育園の保母に依頼し、さらに、同人に午後八時までの自宅での保育（含む夕食）を依頼しているというのである。このような原告の保育の状況からすれば、原告が八王子事業所に通勤するということとなれば、通勤時間は最短時間の中央線経由でも約一時間四三分を要し、このため、出勤は、自宅を午前七時一〇分ころに出なければならず、帰宅は、午後七時三五分ころとなるというのであるから、保育状況に変化がなく、現住居から通勤するという限りにおいては、水曜日に保育園に送ること、月、火、木及び金曜日の午後六時五〇分ころから原告が帰宅する同七時三五分ころまでの保育とができないこととなる。この限りにおいて、原告の主張にも首肯し得る点がないではないが、右の保育のできない時間帯につき、経済的負担を度外視するならば、さらに、第三者に依頼することが可能であったのではないかとの疑問があるし、後期認定のとおり、被告は、原告との間で、通勤時間及び保育問題等につき十分話し合ってできる限りの配慮をしようと考えていたというのであるから、いかなる場合にも現住居からの通勤が不可能であったなどということはできない。原告の主張する健康問題も、後述するとおり、この障害事由になるとは認められないし、二男の妊娠も、本件異動命令後のことであるから、この有効性の判断材料とはならない。
以上の点を別としても、原告が八王子事業所近辺に転居をすれば原告の主張する保育問題等は容易に解決することができたといえる。
原告は、転居のできない理由とし、現在の生活状況を変えることは非常な不利益を伴うからである等と主張及び供述するが、なるほど、転居に伴って多少の不利益の伴うことは否定し得ないが、原告の主張及び供述することは転居のできない客観的障害事由ということはできないし、転居先住居の点においても、また、保育園の転園の点においても容易に確保できたというのであるから、被告の従業員であるという立場からすれば、転居という方法によって本件異動命令に協力すべきであったといえる。
原告の供述する夫の通勤時間についても、居住地を八王子、豊田、日野、立川の各市に定めた場合、電車で約一時間（但し、居宅から乗車駅までの時間を含まない。）であるというのであるから、都内及びその周辺の昨今の住宅事情を考慮すれば、右の程度の通勤時間は、格別異を唱える事由とはいえず、これを理由に反対するということは、原告の被告における従業員であるという立場に対する非協力的な態度であると評されても止むを得ない。
以上のとおりであるから、この点に関する原告の主張は採用しない。２　雇用機会均等法二八条一項（但し、平成三年法第七六号による改正前のもの。以下同じ）の努力義務の過怠について
雇用機会均等法二八条一項は、女子を雇用している事業主は、女子従業員が育児のために退職しなくてもすむように、育児休業その他の育児に関する便宜の供与をなすよう努めなければならないことを定めているから、被告においても、同条項の趣旨に従い、原告に対し、原告の長男の保育につき、保育園等に預ける場合の勤務時間について配慮しなければならない。
しかし、原告は、本件異動命令に従って八王子事業所において就労していたというなら格別、本件異動命令自体を拒否していたのであるから、同条項の適用される場面とはならず、同条項違背の問題とはならない。
なお、原告は、その主張するような高血圧症に罹患していることを認めることができる（甲七及び八、原告本人の供述）が、このために通勤が困難であると認めることはできないし、二男の妊娠も、本件異動命令後のことであるから、この有効性の判断材料とはならない。
また、原告の主張する保育上の問題点等は格別困難を伴わない転居によって容易に解決することのできたことは前述したとおりであるし、証拠（証人ｅ及び同ｄの各証言）によれば、被告は、本件異動命令に先立ち、原告の経歴、家庭状況及び通勤時間等を総合的に検討した結果、通勤可能と判断していたが、予想に反して本件異動命令を拒否されたので、事態の打開を図るため、原告との間で、勤務時間、保育問題及び転居問題等について十分話し合い、できる限りの配慮をしたいと考えていたが、原告は、この話し合いに積極的に応じようとせず、訴訟によって決着を図る姿勢を堅持していたことを認めることができる（但し、原告のこの姿勢の是非を論難しようとするものではない。）。
よって、この点に関する原告の主張は理由がない。
３　業務上の必要性の欠如について
証拠（乙一一、証人ｅ、同ｄ及び同ｆの各証言）によると、次の事実を認めることができる。
（一）　ＨＩＣプロジェクトチーム増員の必要性について被告は、昭和六〇年五月の常務会の決定に従い、新規事業として同六二年三月から被告のカーオーディオ事業本部向けにＨＩＣの生産を人員五名で開始した。しかし、同年五月における同年八月から九月にかけての需要見通しが当初の予想を大幅に増加しため、生産計画の変更と人員三名を増員した八名体制とする必要があった。そこで、ＨＩＣプロジェクトチームの課長ｆ（以下「ｆ課長」という。）は、八王子事業所における総務及び人事に関する業務を担当していた人事部八王子事業所管理室マネージャーｄ（以下「ｄマネージャー」という。）に右生産計画変更と人員増員計画とを伝え、増員の人選を依頼した。この依頼を受けたｄマネージャーは、八王子事業所内で人選を進めたところ、当時偶々工務グループがコスト高で製造を中止することとなっていたので、同グループに所属していたｇを同年六月一日付でＨＩＣプロジェクトチームに異動させることができ、六名体制とすることができた。しかし、他の二名の増員については同年八月に至るもなお見通しが立たず、このため予定生産量の達成ができないため、支障の生ずるおそれがでてきた。このような状況にあったにもかかわらず、同月における翌六三年一一月までの需要見通しが三倍強に増産することが必要となった。そこで、ｆ課長は、右の需要見込みに対応する生産計画の変更と人員増員計画とを立案し、昭和六二年八月開催のマネージャー会で、右計画とこれを実施するために、同年一一月ころから同六三年一一月ころまでにさらに生産要員二名を加えた一〇名体制としなければならない旨報告するとともに、ｈ技術開発本部開発第三部長にも一〇名体制にするための増員要請を依頼した。


八王子事業所管理室では、右増員要員を同年七月からは同事業所内のカーオーディオ、ホームオーディオの各製造部門のすべての部門にわたって、マネージャーを中心として検討させ、どの部門も人員不足の状況にあったが、カーオーディオ事業部から生産に従事していたｉ（当時約二〇歳）を同年八月二一日付で、同事業部から生産技術担当のｊを同年九月一日付でそれぞれ異動させることができ、八名体制とすることができた。
（二）　増員及び補充要員の必要性
しかし、さらに二名の増員が必要であったところ、同年一〇月二〇日ころ、ｆ課長に対し、右ｉは、貧血症が回復しない、との理由で、右ｊは、毎日同じ仕事で面白くない、との理由で、それぞれ同年一二月末ころまでに退職する旨の意思を表明し、ｆ課長の慰留にも応じようとしなかった。そこで、ｆ課長はｈ部長に対し、同年一〇月二〇日ころ、早急に右二名の補充をしないと製造部門に非常な迷惑を掛けることとなるので、補充をして欲しい旨要請し、また、事前折衝として、右退職の件をｄマネージャーに報告し、右二名の補充をしないと重大な支障が生ずるので早急に補充手続を進めて欲しい旨要請するとともに、右の補充要員は即戦力となる者、すなわち、熟練を必要とすることから製造現場経験者でありかつ、目視の検査業務を行うことから年令にして四〇歳未満の者を希望するとの条件を付した。この要請を受けたｄマネージャーは、当時、八王子事業所内での補充は非常に困難な状況にあったが、ＨＩＣの増産のために補充は不可欠であると理解していたので、補充要員の人選を進め、同年一二月二〇日、取りあえずの応援としてホームオーディオの生産に約一七年間携わっていた女子従業員ｋ（当時三〇歳）を配置させることができた。しかし、残る一名の補充については到底見通しの立たない状況にあった。このようなことから、需要を大幅に下回る生産しかできず、関係部門に著しい影響を及ぼし、各部門から苦情が寄せられたので、ｄマネージャーは、昭和六三年一月一一日、製造経験がなかった派遣社員一名を配置してみたものの、同社員は、同月二九日、退職してしまった。
（三）　当裁判所の判断
右認定したところによると、被告のＨＩＣの増産の必要性は、当初五名の人員体制で生産を開始したものの、生産開始の間もなくのころから需要が飛躍的に増大したため、生産計画の変更及び増員計画の変更とを昭和六二年五月と同年八月とにせざるを得ず、同年一一月ころから同六三年一一月ころにかけて一〇名体制とすることが必要不可欠であったというのである。しかし、このための要員配置が容易でなかったというのであり、しかも、折角配置することのできたｉ、ｊの二名が同六二年一二月末ころまでに退職する旨の意思を表示したというのである。この二名の補充は、増員の必要性以上に必要不可欠であったといえる。したがって、ＨＩＣプロジェクトチームに人員を増員すること、退職者二名の補充をすることの必要性は極めて大きかったといえる。
したがって、ＨＩＣプロジェクトチームに人員を増員する必要性はなかった旨の原告の主張は理由がない。
４　人選自体の不合理性について
証拠（乙一一、証人ｅ、同ｄ、同ｆ及び同ａの各証言）によると、次の事実を認めることができる。
（一）　人選選定基準について
人事部は、退職者二名の補充要員の人選基準として、ＨＩＣプロジェクトチームの要望に沿い、即戦力となる者、すなわち、製造現場経験者であること、年令は四〇歳未満である者とした。製造現場経験者としたのは、この経験のない者では教育期間が必要であるが、この教育のためには人員を割くのが困難な状況にあり、作業するうえでも困難を伴うことからであり、また、年令を四〇歳未満としたのは、目視検査等があるので、老眼等の目の衰えている者では検査等が困難であることによるからである。
なお、右補充要員が担当する予定となっていた作業内容は、ＨＩＣ生産工程一二の作業区分のうち七区分である。すなわち、①レーザートリミング工程（基板を機械のテーブルに乗せカバーを締めると自動でトレミングする。帰ってきた基板を取り出しケースに入れる。）、②基板分割工程（三インチの基板に溝が入っており、その溝に沿って人手で分割する。）、③端子装着工程（機械のコンベアに分割した基板を乗せる。）、④洗浄工程（洗浄状態を確認しバケットに入れる。）、⑤印刷工程（ロット番号をＨＩＣに捺印する。）、⑥外観検査工程（規定に基づき目視による外観検査）、⑦包装工程（導電マット上にＨＩＣを整列し箱詰めする。）であり、作業の難易度は、⑤と⑥とがやや難しく、その他は易しい部類に属する。
（二）　人選選定経緯について
被告は、人事に関する重要な事項の決裁者及び決裁手続につき、「組織人事決裁規定」を定めており、この定める決裁基準によれば、役職者以外の一般作業員の部門内異動については、部門長が上申し、人事部において立案し、担当役員が調整し、人事部長が決裁することとなっている。


前記認定のとおり、ｆ課長からｉ、ｊの退職に伴う二名の要員補充依頼の事前折衝を受けたｄマネージャーは、ｆ課長に至急正式な要請手続を経ることを述べるとともに、他のアシスタントマネージャーとともに各部のマネージャーと折衝しながら八王子事業所内で人事記録に基づいて右条件に合った従業員を選定する作業を進めた。しかし、同事業所内において余剰人員はなく、異動可能な人員もなかった。このように、同事業所内での異動は全く見通しがたたない状況にあったが、同年一一月四日ころ、ｌ人事部長はｄマネージャーに対し、右条件に合った女子従業員二名の人選をするように指示したが、ｄマネージャーはｌ人事部長に対し、八王子事業所内で二名を選定することは非常に困難であるから本社地区で一名を選定して欲しい旨要請した。この要請を受けたｌ人事部長は、同年一一月一二日ころ、人事部人事セクションマネージャーｅ（以下「ｅマネージャー」という。）に対し、補充要員二名のうち一名については八王子事業所において検討するので、他の一名を他の事業所から人選すること、人選に当たっては担当業務から特別の能力を必要としないが、即戦力となる者（製造現場経験者）であること、目視検査等をも含むことから年令四〇歳未満の者であることの指示をした。そこで、ｅマネージャーは、同日からｍアシスタントマネージャー及び人事担当者らをして人選の検討に当らせた。計測器の設計・生産をしていた相模事業所においては人員不足で補充の必要がある状況にあり、無線機の設計・生産をしていた東京事業所においても同事業所の業務を子会社の山形ケンウッドに移管しつつあり、職場に残留している者は必要最小限度の人員しかいなかったため、異動可能者は見当らなかった。このようなことから、人選対象者を本社地区（但し、原告の勤務していた職場をも含む。以下、同じ。）の従業員とすることとせざるを得なかった。そこで、人事部は、本社地区所属の約六〇名の女子従業員の人事記録及び自己申告書（これには異動の希望の有無、異動した場合の障害事項等を記載するようになっていた。）に基づき、同従業員のうちから製造現場経験者及び年齢四〇歳未満までの者を選定したところ、原告のみがこれに該当した。原告は、被告に雇用される前は被告の関連会社で通信機器の製造業務に従事していたことがあり、被告に中途採用者として雇用された後も右製造経験を生かして約七年間に亘り通信機器の製造業務に携わっていたし、年令的にも三四歳であったので、この点からも適任とされたのである。そこで、ｅマネージャーは、さらに原告の通勤時間及び家庭状況等を総合的に検討した結果、家庭生活上の点をも含めて格別支障となるような事情は認められないと判断した。そこで、ｍアシスタントマネージャーは、同年一二月二日、ａ室長に原告を異動した場合における業務上の支障の有無、原告の生活上の支障の有無等を確認したところ、ａ室長は、いずれも支障となる事情は見受けられない旨回答した。このようなことから、原告を本件異動の対象者として選定し、異動手続を進め、同年一二月二四日、ｌ人事部長は、原告を本件異動対象者と決定し、同六三年一月一四日、ｎ本部長に対し、原告に同年二月一日付をもって本件異動命令を発令するので、その内示をするように依頼し、この依頼をうけた同部長はａ室長に対し、同月二六日、原告に対し本件異動命令を内示するよう命じ、この命を受けたａ室長は原告に対し、翌二七日、本件異動命令の内示をした。
（三）　当裁判所の判断
右認定したところによると、被告がＨＩＣプロジェクトチームの補充要員二名の選定基準とした製造現場経験者及び年令四〇歳未満の者ということは、作業内容の点からみて、それ自体に不合理なところはない。
原告の主張する製造経験のない派遣社員については、前記３の（二）で認定したとおり、配置後一八日後に退職してしまっており、証人ｆの証言によれば、右退職理由は製造経験のなかったことによるのではないかとのことであるが、この真実の理由については本件全証拠によるも明らかではないものの、派遣社員の右配置をもって、原告の主張するように製造現場経験者との基準がまやかしであるということはできないし、また、補充要員が担当することとなっていた作業内容は、前記認定したとおり七工程であって、誰でもができる作業であるということはできず、一般的に製造経験を有する者の方がこれを有しない者より戦力となることは経験則上明らかである。
次に、原告は、右補充要員として原告を選定した過程自体不合理である旨主張するが、被告人の人事部担当者は、異動可能者のなかから右選定基準に従い選定作業をしたところ、原告しか該当者がいなかったというのであるから、この点に不合理なところはなく、また、他にこの不合理な点を認めるに足りる証拠もない。したがって、この点に関する原告の主張も理由がない。
５　不当な動機・目的の存在について
原告は、本件人事異動命令は、ａ室長が原告を退職させるための嫌がらせないし報復人事の一環としてなした旨主張し、原告もこれに沿い、具体的に勤怠届出表の件等数項目に亘り供述をし、本件異動命令は、原告がａ室長の陰湿な苛めにもめげずに勤務していたので、最後の手段としてなされた旨供述している。しかし、前記認定したところによれば、本件人事異動の対象者の選定は、ｌ人事部長の命により人事部において作業をし、同部長において決定したというのであり、しかも、ａ室長は、本件人事異動に係わる立場になかったのであるから（証人ａの証言）、原告の右供述は、証拠（乙一二及び一三、証人ａの証言）と対比したとき、原告の単なる主観的感情ないし憶測・誤解に基づいた見解を述べているにすぎないから、にわかには信用できない。
他に、原告の右主張事実を認めるに足りる証拠はないから、この点に関する原告の主張も理由がない。
二　本件停職処分の有効性について
１　手続的違法について
就業規則五〇条及びこれを受けた懲戒規定二条、一一条、一七条には原告の主張するとおりの定めがなされていることは争いがない。
しかし、懲戒規定一一条の定める陳述は、懲戒審査委員会の裁量によってこれをさせるか否かを決定することができ、同規定一七条の定める書類の添付は、上司または担当役員に対する義務を定めたもので、被審査者に対する手続的保障を定めたものではないから、仮に、この添付義務違背があったとしても、本件停職処分の効力には何らの影響を及ぼすことはないと解することができる。したがって、この点に関する原告の主張も理由がない。
２　実体的違法について
前述したところから明らかなとおり、原告は本件異動命令に従うべき義務があったのであり、就業規則三六条一項（乙三三の一）も速やかな着任義務を明記している。


主　　　文
特許庁が昭和５８年審判第８４４号事件について平成３年４月１１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文同旨の判決。
２　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決。
第２　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
本願商標の構成　別紙のとおり
登録出願人　原告
登録出願日　昭和５３年９月２７日（昭和５３年商標登録願第７１２５６号）
指定商品　第３０類「菓子・パン」
拒絶査定　昭和５７年９月１７日
審判請求　昭和５８年１月１２日（昭和５８年審判第８４４号事件）
審判請求不成立審決　平成３年４月１１日
２　審決の理由の要点
（１）　本願商標の構成、指定商品、登録出願日は前項記載のとおりである。（２）　これに対し、登録第１５３４７２５号商標（以下、「引用商標」という。）は、「ロヂャース」の文字よりなり、第３０類「菓子・パン」を指定商品として、昭和５３年８月３０日登録出願、同５７年８月２７日に登録されたものである。
（３）　本願商標中の「Ｄｏｄｇｅｒｓ」の文字は、他の図形と文字と分離して看取される方法で大きく書かれているから、本願商標は、該文字部分からその文字に相応して「ドジャース」の称呼を生ずるものと認める。他方、引用商標は、「ロヂャース」の文字よりなるところ、該商標中の「ヂャ」は、「ジャ」と同じくローマ字で「ｚｙａ」と表記され（「広辞苑」岩波書店発行「ローマ字のつづり方」の項参照）、標準音においては「ジャ」と区別されることなく発音並びに聴取されるものであるから、該文字から「ロジャース」の称呼を生ずるとみるのが相当である。
（４）　そこで、本願商標から生ずる「ドジャース」と引用商標から生ずる「ロジャース」の称呼を比較すると、両者は共に同数音よりなり語頭音以外の各音を同じくするものである。
そして、両称呼において異なる音の「ド」と「ロ」も母音を共通にし、かつ、その子音も共に歯茎音の調音個所も近接する比較的近似音であり、この両者に続いて発せられる音が長音を伴う強音であることも相俟って、両者をそれぞれ一連に称呼するときは、全体の語調語感が近似するものとなり、聴感において互いに相紛れるおそれがあるものといわざるを得ない。（５）　したがって、本願商標は、引用商標と称呼上類似の商標であってその指定商品も同一であるから商標法４条１項１１号に該当し、登録することができない。
３　審決の取消事由
（１）　本願商標と引用商標との称呼上の非類似
本願商標から生ずる「ドジャース」と引用商標から生ずる「ロジャース」の称呼の比較において、その異なる音の「ド」と「ロ」の音より「ｄ」と「ｌ」の子音が生じ（なお、被告は、後述のとおり、「ロ」の音が子音「ｒ」をもって発せられると主張するが、「ロジャース」の「ロ」の音が子音「ｒ」を用いて発音されることはあってもごくまれであり、むしろ子音「ｌ」を用いると解するのが一般的である。）、この両子音は共に歯茎音であり、調音個所も比較的近いものではあるが、このことが「近似音」であることにつながるとは認められない。調音個所が比較的近いといえども、その調音の方法次第では全く異なる聴感を生じさせる。「ｎ」、「ｌ」、「ｔ」、「ｄ」、「ｓ」、「ｚ」、「ｒ」は、いずれも調音個所が歯茎音を含んでいるが、必ずしも聴感において近似するとはいえない。聴感上の類否は、調音個所と共に調音方法を考慮した上で判断するのがより適切であると考える。この見地に立てば、「ドジャース」の「ド」の音に用いられる子音「ｄ」は摩擦音に属し、「ロジャース」の「ロ」の音に一般的に用いられる子音「ｌ」は側面音に属する。摩擦音とは、二つの音声器官（「ｄ」の場合、硬口蓋から歯茎にかけての部分と前舌）が完全に閉じる一歩手前で止め狭い透き間を形づくり、そこに空気を送り込むことによって得られるところの透き間風の音と同じような空気の渦流によって生じる音である。一方、側面音とは、舌の周りを奥歯のあたりに透き間を作りつつ歯と歯茎に接触させ、その透き間から空気を流すことによって得られる音で
あり、典型的な例では「あっら、
まあ」と言う時の「ッラ」の子音である。両音の聴感を比較すると、摩擦音「ｄ」は空気の流れる透き間が比較的狭く、調音の直前で一度空気をせき止められるため、発せられた時には透き間風に似た比較的強く耳障りな聴感を与えるのに対し、側面音「ｌ」は空気の流れる透き間が比較的広く、調音時には「ｄ」に比べそれ程の抵抗がなく発せられるため、比較的弱く滑らかな聴感を与える。したがって、両音は、調音個所が比較的近いといえども、近似音とは判断できない。このような第一音における聴感上の差異を考えれば、両商標は全体において互いに相紛れるおそれはないものであり、本願商標は引用商標と称呼において類似するとする審決の認定判断は失当である。
（２）　本願商標と引用商標の外観、観念における非類似審決は、本願商標と引用商標から生じる称呼上の類否のみを問題としているが、世人がある商標を認知する際には、まず視覚で全体をとらえ、文字が含まれていればそれを読み、最終的には一定の観念として認識されるものである。商標法４条１項１１号の類似商標に関する規定は、商標の混同誤認を防ぐことを目的とするものであり、商標の類否の判断を商標の外観、称呼、観念のいずれか一つが紛らわしいか否かにより行うということは、それ自体が自己目的ではなく、それを基に、出所混同が生じるか否かという実際的な判断によって定められるべきであるから、その判断の一要素たる称呼が仮に類似していたとしても、それらの外観、観念等が極めて異なっている場合には、全体として類似とされるべきではないと考える。
以下、本願商標と引用商標が外観上及び観念上が極めて異なることについて論じる。
（ア）　外観上の相違


本願商標は「Ｄｏｄｇｅｒｓ」の文字の他に、飛翔する野球ボールの図形並びに米国大リーグに属する野球チームＤｏｄｇｅｒｓの正式名称とその発足年を表す「Ｌｏｓ　Ａｎｇｅｌｅｓ　Ｄｏｄｇｅｒｓ」及び「ロスアンジェルス　ドジャース・１８９０年」なる文字が付加されてなっている。
一方、引用商標「ロヂャース」は、単に片仮名を横書きにした文字商標である。両者を見比べた際、外観上極めて異なることは明らかである。
（イ）　観念上の差異
本願商標は、原告の機構の一部をなし、その本国たるアメリカ合衆国のみならず、最近ではＮＨＫ衛生第一放送で試合放送もされ、日本国内においても馴染みとなっている米国大リーグの一チームたるロスアンジェルス　ドジャースのチーム・マークである。このように、本願商標と称呼を同じくする「ドジャース」又は「ロスアンジェルス　ドジャース」なる名称はわが国においても米国大リーグの野球チームの名称として周知著名であるから、野球ファンはもとより、例えスポーツ・ファンでない者が本願商標を見た場合にも、これが野球のボールの飛翔する図形を構成の一部とし、地名「Ｌｏｓ　Ａｎｇｅｌｅｓ」または「ロスアンジェルス」を冠したＬｏｓ　Ａｎｇｅｌｅｓ　Ｄｏｄｇｅｒｓ」及び「ロスアンジェルス　ドジャース」の文字を付加しているところから判断し、少なくとも本願商標が「ロスアンジェルスを本拠地とする野球チームのマークである」との観念を生じるものと思料する。
一方、引用商標は、片仮名の「ロヂャース」を横書きにしたもので、引用商標の所有者が展開するディスカウント・ストア・チェーンの名称「ロヂャース」を想起させるか、或いは単に人名を想起させるかのいずれかであり、これから生じる観念は、本願商標から生じるものと極めて異なっているといえる。以上のとおり、両商標は外観及び観念において極めて異なるから、たとえ称呼上類似であるとしても、全体として類似とされるべきではなく、審決の認定判断は失当である。
（３）　商標法の適用上の不公正の違法
審決の論法によれば、原告が昭和４７年９月１日に商標出願したドジャース・マーク（本願商標中の下段二列の文字がないマーク）（商標登録願昭和４７年第１２１５８４号）は、先登録のアルファベットのみからなる商標「ＲＯＧＥＲＳ」（商標登録第７３３７１４号）に称呼上類似するとして同様に拒絶査定を受けるはずであるが、実際は拒絶査定を受けることなく登録された。
また、語頭に「ロ」と「ド」を持ち、
他の部分が称呼上まったく同一の登録商標、例えば「ドナルド」（商標登録第１０７４２２２号）と「ロナルド」（商標登録第１１１４９６６号）、「ドレーヌ」（商標登録第９０９４５２号）と「ロレーヌ」（商標登録第６９７０５８号）等は、上記審決の論法によれば当然拒絶されてしかるべきであるにもかかわらず、登録商標の共存が確認される。
以上に鑑み、本願商標は拒絶されるべきとした審決は、商標法の適用上の不公正の違法があるといわざるを得ない。
第３　請求の原因に対する認否及び被告の主張
１　請求の原因１及び２は認める。同３は、（２）（イ）中の、本願商標と称呼を同じくする「ドジャース」又は「ロスアンジェルスド　ジャース」なる名称はわが国においても米国大リーグの野球チームの名称として周知著名であるとの点は認め、その余は争う。
審決の認定判断は相当であって、審決を取り消すべき違法は存在しない。２（１）　本願商標から生ずる「ドジャース」と引用商標から生ずる「ロジャース」の称呼の比較において、その差異音である「ド」の音と「ロ」の音は、母音（ｏ）を共通にするとともに、その子音の「ｄ」と「ｒ」と共に歯茎音であって、調音個所も比較的近い近似音であり、かつ、この両者に続いて発せられる第二音が共に長音を伴うため強音として発音されることと相俟って、本願商標と引用商標をそれぞれ一連に称呼するときは、全体の語調語感が近似し、聴感において互いに相紛れるおそれがあるものといわざるを得ないから、本願商標と引用商標は称呼において類似する商標である。
なお、原告は、「ダ」行音の子音と「ラ」行音の子音の差異について種々述べ、「ドジャース」の称呼と「ロジャース」の称呼は相紛れないと主張するが、音声学上においてはともかく、人それぞれに発音の癖があり、また、迅速を旨とする商取引場裡においては（称呼全体が近似する場合においては）、その称呼を聴き間違えることも少なくないものと認め得るところ、「ダ」行音と「ラ」行音が、その子音についても舌先の位置と調音方法がやや異なるだけの（たとえ、この音が語頭にあっても）相紛らわしい音であることは明らかであるから、両商標は称呼上類似の商標たるを免れない。
（２）　原告は、審決の判断は称呼上の類似性のみを判断し、外観及び観念上の際立った相違を考慮しなかった点で失当である旨主張するが、商標の類否判断においては、称呼において相紛らわしく類似するものである場合には両商標は類似する商標たるを免れないことは経験則の教えるところである。よって、この点についての原告の主張は、上記の経験則に反するものであって、失当である。
（３）　原告主張の商標登録願昭和４７年第１２１５８４号の事例は、その後同様の事例について別異の審決がされているところであり、本件審決の判断に影響を及ぼすものではない。そして、原告主張の他の事例は本件と事案を異にするものである。
第４　証拠関係（省略）
理　　　由
１　請求の原因１及び２の事実（特許庁における手続の経緯及び審決の理由の要点）は当事者間に争いがない。
２　審決の取消事由に対する判断


○　主文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　川口市南平柳区画整理組合（地下「本件組合」という。）が昭和三五年三月三〇日付で別紙物件目録記載の「従前の土地」（以下「本件従前の土地」という。）について同目録記載の「換地」（以下本件換地という。）をもってした換地処分は無効であることを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
主文同旨。
（本案の答弁）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　本件従前の土地はＡの所有であったが、原告は昭和三五年二月二〇日、同人からこれを買い受けた。
２　本件従前の土地は本件組合が施行する土地区画整理事業の対象区域に含まれていたところ、本件組合により、昭和三五年三月三〇日、本件換地をその換地とする旨の処分（以下「本件換地処分」という。）がされ、昭和三六年二月九日その旨の登記が経由された。
３　しかしながら、本件換地は、一方的に必要以上の減歩がされたうえ、公道に面しておらず、公道に通じる通路もない袋地である。土地区画整理事業は、本来土地の有効利用を目的としているものであるから、換地処分によって本件換地のような袋地を作出すことはその目的に反し、換地処分の無効を招来するというべきである。
４　本件組合は昭和一五年五月一三日に設立され、同三八年一二月一二日に解散した。被告は本件組合の設立及び解散の双方について認可をしており、したがって、解散後の本件組合の事務は被告に帰属したのである。
よって、原告は被告に対し、本件換地処分の無効確認を求める。
二　被告の答弁
（本案前の主張）
１　原告は、本件換地処分につきその無効確認を求める法律上の利益を有しない。原告は、本件換地処分後である昭和三七年一〇月八日になって初めて、本件換地につき農地法第五条の規定による許可を条件とする同月六日付の売買による所有権移転の仮登記をし、昭和四八年五月二一日付で農地法第五条第一項第三号の規定による届出をし受理されたが、いまなお、所有権移転の本登記手続をしていない。仮に原告主張のように、原告が昭和三五年二月二〇日、Ａとの間で本件従前の土地につき売買契約をしたとしても、本件従前の土地は農地であるから、農地法第五条の規定による許可を受けなければその所有権を取得することはできないのである。したがって、原告は、本件換地処分当時、本件従前の土地につき所有権を有していたということはできない。また、ほかに、当時、原告が登記によって公示された権利を有していた事実もない。そのため本件換地処分はＡに対してされたものであり、原告はその無効確認を求める法律上の利益を有しない。
２　本件換地処分の無効確認を求める訴えは国を被告とすべきであって、埼玉県はその被告適格を有しない。
本件換地処分は当時効力を有していた、都市計画法（大正八年四月五日法律第三六号、以下「旧都市計画法」という。）第一二条によって準用される耕地整理法（明治四二年四月一三日法律第三〇号、以下「旧耕地整理法」という。）第三〇条に基づいてされたものであるが、旧耕地整理法第八二条によると、耕地整理事業は第一次的には都道府県知事が、第二次的には主務大臣がこれを監督する旨定められている。しかしながら、同法第八三条によると、主務大臣又は都道府県知事は、土地区画整理事業の施行者の行為が設計書、規約又は法令に違反しその他公益を害する恐れがあるときは、事業の停止、事業施行の認可の取消し等もできるとされている。とすると、同法第八二条の規定による都道府県知事の監督とは地方公共団体の代表者としてのそれではなく、国の機関としての監督の趣旨であって、右に「第一次的」というのは、都道府県知事が直接の監督をするという趣旨であり、主務大臣による「第二次的」な監督とは最終的な監督の権限が主務大臣にあるという趣旨であると解される。してみると、土地区画整理事業に関する事務は本来的に国の事務に属するとみるべきであり、したがって、土地区画整理組合が解散しその法人格が消滅した後においては、土地区画整理事業の事務の帰属するところは国であるということになる。
そして、行政事件訴訟法第三八条第一項において準用する同法第一一条によれば、無効等確認の訴えは、被告とすべき行政庁がない場合には当該処分等にかかる事務の帰属する国又は公共団体を被告として提起しなければならないことが定められているのであるから、本件換地処分の無効確認請求の訴えは国を被告として提起すべきであって、埼玉県は本件訴えにつき被告適格を有しない。
（請求原因に対する認否）
１　請求原因１の事実は否認する。
前記のとおり、本件従前の土地については原告による所有権取得の登記はなく、昭和三七年一〇月八日になって初めて、本件換地につき同月六日付の所有権移転の仮登記がされたものである。
２　同２の事実は認める。
３　同３の主張は争う。
一般に、換地処分が無効となるのは、これに重大かつ明白な瑕疵があり、その瑕疵のため、換地処分の内容に適合する法律効果が始めから全く生じないというような場合である。例えば、その換地処分では、換地の位置及び範囲が特定されず、登記簿に換地についての記載はあるが、それがどこであるか、位置及び範囲が特定していない場合がこれにあたる。しかしながら、本件換地処分においては、換地の位置及び範囲は特定しており、右のような場合には当らない。本件のように、袋地が換地として指定されたような場合は、換地処分の取消事由になったり、囲繞地通行権の成否の問題が生じたりすることはありえても、換地処分の無効の問題は生じない。
４　同４の本件組合の設立及び解散の事実は認めるが、その余は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴託費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、東京都世田谷区に対し、金一五万〇四一四円及びこれに対する平成元年一〇月三一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
原告は、東京都世田谷区（以下「世田谷区」という。）の住民であり、被告は、本件で問題とする支出が行われた当時世田谷区議会事務局次長であった。
２　公金の支出
（一）　被告は、世田谷区議会事務局に係る資金前渡職員とされていたところ（世田谷区会計事務規則（平成二年規則第二三号による改正前のもの）八〇条、二条三号、四号）、平成元年一〇月三一日に開催されることとなった世田谷区議会運営懇談会（以下「本件懇談会」という。）の開催に伴う会議費として現金二〇万円の前渡を受けた。
（二）　被告は、同日東京都新宿区＜地名略＞所在の「寿里」（以下「寿里」という。）において開催された本件懇談会の料理、酒等の代金として、寿里に対し、右（一）の前渡に係る現金から一五万〇四一四円を支払った（以下、この支払を「本件支払」という。）。
３　支出の違法
（一）　本件支払に先立ち、世田谷区議会議長は、右２（二）の日時場所において本件懇談会を開催すること及びその出席者等を決定した（以下、この決定を「本件事案決定」という。）。
（二）　しかして、世田谷区議会の議会運営懇談会（以下「議会運営懇談会」という。）の開催の事案決定のうち、その場所及び費用については、同区の区長その他財務会計上の権限を有する職員が、その開催のために必要な財務会計行為をするに当たり、それが適法かどうかを審査する権限を有し、義務を負うものと解すべきである。したがって、右議会運営懇談会の開催の事案決定のうちその場所及び費用に関する部分が違法である場合においては、その開催のためにされた公金の支出は違法となるものというべきである。
（三）　ところで、同区議会議長の見解によれば、議会運営懇談会とは、同区議会議長が、同区議会の円滑、効率的、かつ適切な運営を達成、確保することを目的として、必要と認められる事項、案件に関し、妥当な時期を選定し、適当な会派の、相当な議員等に出席を要請して開催するものであるとされている。しかるところ、本件懇談会の開催された寿里は、歓楽街である東京都新宿区＜地名略＞内にあって、スナック、バー、飲み屋の入っている雑居ビルに所在するスナックである。議会運営懇談会が、右のような趣旨、目的のもとに開催され、しかもその出席者名等を公開することが同区議会の運営の硬直化や停滞を招きかねないというような会合であれば、右のようなスナックにおいてこれを開催する理由はなく、本件事案決定が本件懇談会を寿里で開催するとしたことは、議会活動の在り方として社会通念上是認され得ないところであって、違法である。そうすると、これに基づき本件懇談会の開催のためにされた本件支払も違法である。
４　被告の責任
被告は、資金前渡職員として、右３（二）のとおい本件事案決定のうち開催場所及び開催費用につきその適法性を審査すべき義務を負っていたにもかかわらず、故意又は過失により右義務を怠ったから、これによって世田谷区の被った損害を賠償する責任がある。
５　損害
世田谷区は、違法な本件支払により、一五万〇四一四円の公金を支出し、これと同額の損害を被った。
６　監査請求
原告は、平成三年六月二五日世田谷区監査委員に対し、本件支払の事実について監査請求（以下「本件監査請求」という。）をしたところ、同監査委員は、同年八月一六日原告に対し、本件監査請求は理由がない旨の通知をした。７　よって、原告は、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、世田谷区に代位して、被告に対し、損害賠償請求として、違法に支出した公金の額に相当する金一五万〇四一四円及びこれに対する本件支払のされた日である平成元年一〇月三一日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を世田谷区に支払うよう求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１（当事者）及び２（公金の支出）の各事実は認める。２　（一）同３（支出の違法）（一）の事実は認める。（二）　同（二）の主張は争う。
（三）　同（三）の事実中、議会運営懇談会が、世田谷区議会議長において同区議会の円滑、効率的、かつ適切な運営を達成、確保することを目的として必要と認められる事項、案件に関し、妥当な時期を選定し、適当な会派の相当な議員等に出席を要請して開催するものであるとされていること、寿里がいわゆる雑居ビルの五階に所在すること、議会運営懇談会が非公開であることは認め、その余は知らない。主張は争う。
３　同４（被告の責任）及び５（損害）の各主張は争う。４　同６（監査請求）の事実は認める。
三　被告の主張
１　請求原因３（支出の違法）（二）について
本件懇談会は、世田谷区議会の事務を統理し、同区議会を代表する同区議会議長が、議会活動の一環としてこれを開催したものである。その開催に要する経費は一般会計の議会費に計上され、その開催を前提として、同区長が、予算執行者としてこれを支出するが、本件のように資金前渡がされた場合においては、資金前渡職員が同区長の右支出に関する権限を代わって行使することとなる。ところで、地方公共団体において、議決機関である議会と執行機関である長とは、それぞれ独立した機関であり、法律の定める場合を除き相互に干渉することは許されない。そして、議会は、住民を直接代表する機関として、予算の議決、条例の制定等の当該地方公共団体の意思決定を行うほか、契約の承認や事務に対する検査等を通じて執行機関を監視するものであり、その活動に必要な調査等につき、執行機関である長の指揮監督を受けることはあり得ない。


したがって、議会活動に要する経費の予算執行権は長に属するが、長は、予算措置がされていないとき、若しくは予算配当がないときのように予算制度自体に関する理由により右経費を支出できない場合、又は右議会活動に重大かつ明白な違法があるためにこれが不存在であるのと同視し得るような場合でない限り、予算執行権が自らに属することを理由として右経費の支出を拒否することはできない。しかるところ、原告の主張によっても、本件懇談会の開催に重大かつ明白な違法があるとすることはできない。そうすると、被告は、資金前渡職員として区長の予算執行権を代わって行使する者であるから、本件懇談会に要する経費の支出を拒否することはできないこととなる。
また、同区議会事務局の職員という立場についてみても、その次長である被告が上司である同区議会議長のした事案の決走について、その適否を審査する権限を有しないことは明らかである。
そうすると、被告は、いずれにせよ本件事案決定の適法性を審査する権限を有しないこととなるから、仮に本件事案決定が違法であるとしても、本件支払が違法となるものではない。
２　請求原因３（三）について
議会運営懇談会は、各議員、各会派又は執行機関の間の意見交換、協議、交渉又は調整の場を提供し、もって、相互の意志疎通を図り、信頼関係を維持することを目的とするものであって、これが、偶々酒食の提供される場所において開催されたとしても、そのこと自体によって違法となるものではない。また、酒食の提供が会議の参加者の間の率直な意見交換と相互理解を促進するために有効であることは一般に認められているところであり、しかも、本件懇談会の出席者数は一一名であり、その開催に要した経費の総額は一五万〇四一四円であって、出席者一人当たりの経費は一万三六七四円に過ぎないから、本件懇談会の開催及びこれに伴う右の額の経費の支出は社会通念上是認されるべきものである。したがって、本件事案決定自体も、これをもって違法ということはできない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２及び６の各事実並びに同３（一）の事実及び同３（三）の事実中、議会運営懇談会が、世田谷区議会議長において同区議会の円滑、効率的、かつ適切な運営を達成、確保することを目的として必要と認められる事項、案件に関し、妥当な時期を選定し、適当な会派の相当な議員等に出席を要請して開催するものであるとされていること、寿里がいわゆる雑居ビルの五階に所在すること、議会運営懇談会が非公開であることは、当事者間に争いがない（なお、右争いのない事実によれば、本件監査請求は本件支払のあった日から一年を経過した後にされたものであるが、成立に争いのない甲第一号証及び弁論の全趣旨によれば、本件支払のあった事実について、一般住民はこれを知り得なかったところ、原告が平成二年一二月二六日世田谷区議会に対し、同区情報公開条例五条一号に基づき本件懇談会の会議費の支出に関する文書につき情報の公開の請求をし、同区議会が、平成三年六月三日に右文書につき情報の公開をしたため、これによって住民は右事実を知ることができるようになったことが認められ、右認定事実に照らせば、本件監査請求については地方自治法二四二条二項ただし書にいう正当な理由があるものと認められる。）。
二　請求原因３について
１　原告は、本件事案決定が違法であるから、これに基づいてされた本件支払が違法である旨の主張をするので、これにつき検討する。
２　普通地方公共団体においては、議決機関として議会が置かれ（地方自治法第六章）、執行機関として長のほか委員会又は委員が置かれている（同法第七章）。そして、議会の議長は、議会の事務を統理し、議会を代表し、議会の事務局の事務局長及びその他の職員を任免するものとされ（同法一〇四条、一三八条五項）、事務局長は議長の命を受け議会の庶務を掌理し、その他の職員は上司の指揮を受け議会の庶務に従事するものとされている（同条七項、八項）。、他方、長と議会との関係については、同法上、議会における条例の制定等について異議があるときは、長はこれを再議に付することができること（同法一七六条）、議会の議決が収入又は支出に関し執行することができないものがあると認めるときは、長はこれを再議に付さなければならないこと（同法一七七条）、議会が成立しないとき等は、長はその議決すべき事件を処分することができること等が規定されている。（以上の各規定は、同法二八三条一項により特別区に準用されている。）右各規定によれば、特別区において、議会と区長とは独立かつ対等の機関とされ、区長は、議会に対しては、所定の場合においてその議決を再議に付し、その議決すべき事件を処分する等の権限を有するに過ぎず、指揮監督等の権限を有しないものと解される。
そうであるとすれば、特別区の区長は、議長が議会の事務としてする会議の開催について、これに伴う経費の支出につき予算の裏付けがある以上は、右の会議の開催を阻止し、又は無視することはできず、議長がした右の会議の開催に関する事案決定が不存在であるか、又はこれに重大かつ明白な瑕疵があってこれに基づきその費用を支出すること自体が違法となるような場合でない限り、区長は、議会の事務として開催される会議に要する経費を支出しなければならないものというべきである。
３　しかして、右一の争いのない事実によれば、本件懇談会は、世田谷区議会の議長が同区議会の事務としてその開催を決定した（本件事案決定）ものであることが認められる一方、原告が本件支払の違法事由として主張するところは、本件支払自体の帯びる違法ではなく、同区議会の議長がその独自の権限に基づいてした、右の本件懇談会の開催の決定に関する違法である。したがって、右２のとおり、同区の区長及び収入役、これらの者から権限の委任を受けた者並びに資金前渡職員に指定された者その他の財務会計上の権限を有する職員は、右の事案決定が不存在である場合、又はこれに重大かつ明白な瑕疵がある場合でない限り、これを前提としてその要する経費につき公金を支出しなければならないものというべく、右の程度に達しない本件事案決定の単なる違法は本件支払の違法事由となり得ないものと解される。


平成九年(ワ)第二六三九五号特許権侵害差止請求事件
判                  決
原          告                  ユニリーバー・ナームローゼ・ベンノートシャ
ープ
右代表者                        【Ａ】右訴訟代理人弁護士              中島和雄右補佐人弁理士                  【Ｂ】同                              【Ｃ】被          告                  ピジョン株式会社右代表者代表取締役              【Ｄ】被          告                  太陽エフ・デイ株式会社右代表者代表取締役              【Ｅ】右両名訴訟代理人弁護士          吉澤敬夫同                              内山弘道同                              伊達弘彦右補佐人弁理士                  【Ｆ】同                              【Ｇ】同                              【Ｈ】
主                  文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第一原告の請求
一被告ピジョン株式会社（以下「被告ピジョン」という。）は、別紙「物件目録」記載の妊娠検査用具（以下「被告製品」という。）を、販売し、宣伝広告してはならない。
二被告太陽エフ・デイ株式会社（以下「被告太陽エフ・デイ」という。）は、被告製品を製造し、販売してはならない。
三被告らは、各本支店、営業所、工場及び倉庫内に保有する被告製品及びその半製品をいずれも廃棄せよ。
第二事案の概要
本件は、原告が被告らに対し、妊娠の判定等に有用な分析試験装置についての特許権の侵害を理由として、被告製品の製造・販売の差止め等を求めている事案である。
一争いのない事実等
１原告は、食品、化粧品、家庭用品等の分野における事業を営むオランダ法人であり、次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
特許番号      第二一三二九〇三号
発明の名称      検定法
出願年月日      昭和六三年四月二六日
出願公告年月日      平成七年五月一七日
登録年月日      平成九年一〇月二四日
２本件特許権に係る明細書（平成八年一〇月二五日付手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲請求項１の記載は、次のとおりである（以下、この発明を「本件発明」という。）。「不透湿性固体材料からなる中空ケーシング中に乾燥多孔質キャリヤを収容しており、前記多孔質キャリヤに液体試料が適用され得るように多孔質キャリヤはケーシングの外部と直接的または間接的に連通しており、湿潤状態において多孔質キャリヤ内部を自由に移動し得る、検体に対して特異結合性の標識付き試薬と、キャリヤ材料上の検出区域に永久的に固定化されており、従って湿潤状態でも移動しない、同検体に対して特異結合性の無標識試薬とを含んでおり、適用された液体試料が標識付き試薬を吸収した後に検出区域に浸透するように標識付き試薬と検出区域との位置関係が相互に空間的に分離して決定されており、さらに標識付き試薬が検出区域において結合された程度を観察できる手段を含む分析試験装置であって、標識が粒状の直接標識であって、液体試料が適用される前ケーシング内に乾燥状態で
保存されていることを特徴とする前記分析試験装置」
３本件発明の構成要件を分説すれば、次のとおりである（以下、分説した各構成要件をその符号に従い「構成要件①」のように表記する。）。①不透湿性固体材料からなる中空ケーシング中に乾燥多孔質キャリヤを収容して
いる
②前記多孔質キャリヤに液体試料が適用され得るように多孔質キャリヤはケーシ
ングの外部と直接的または間接的に連通している
③湿潤状態において多孔質キャリヤ内部を自由に移動し得る、検体に対して特異
結合性の標識付き試薬を含んでいる
④キャリヤ材料上の検出区域に永久的に固定化されており、従って湿潤状態でも移動しない、同検体に対して特異結合性の無標識試薬を含んでいる⑤適用された液体試料が標識付き試薬を吸収した後に検出区域に浸透するように標識付き試薬と検出区域との位置関係が相互に空間的に分離して決定されている⑥標識付き試薬が検出区域において結合された程度を観察できる手段を含む⑦標識が粒状の直接標識であって、液体試料が適用される前ケーシング内に乾燥
状態で保存されている
⑧分析試験装置
４被告太陽エフ・デイは、被告製品を製造し、被告ピジョンに販売しており、被告ピジョンは、被告製品（商品名「プレサインＡ」）を被告太陽エフ・デイから仕入れて販売し、その販売のための宣伝広告をしている。５被告製品の構成は、別紙「物件目録」一（説明）記載のとおりである（以下、被告製品の各構成を別紙「物件目録」一記載の符号に従い「構成１」のように表記する。）。
６本件発明及び被告製品は、いずれも家庭での使用に適し、速効的で便利であり、使用者の手間をできるだけ少なくして診断試験することができるという作用効果を有する。
７被告製品は、構成要件④、⑥、⑧を充足する。
二争点
被告製品が本件発明の技術的範囲に属し、被告製品の製造・販売が本件特許権を侵害する行為に該当するか。
１被告製品が構成要件①を充足するか。
２被告製品が構成要件②を充足するか。
３被告製品が構成要件③を充足するか。
４被告製品が構成要件⑤を充足するか。
５被告製品が構成要件⑦を充足するか。
三当事者の主張
１争点１（構成要件①の充足性）について
（原告の主張）


(一)被告製品は、「長尺の長方形でなる乳白色のポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）製台紙２を有し」（構成１）、「尿緩衝材３、試薬シート４、カバー９、吸収材８の上には、表面に目隠し４色印刷層14を施したポリエチレンテレフタレート製の目隠しカバー12が貼りつけられている」（構成10）が、「目隠しカバー12は、その下の判定シート５の・・・」（構成10）ともされているから、目隠しカバー12は、前記各部材に加えて判定シート５の上をも覆っていることになる。そして、台紙２及び目隠しカバー12の各形成材料であるポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）は、「不透湿性固体材料」であり、尿流量調節カバー13によって挟持されており、両者で挟まれた空間には、判定シート５等の部材が収容されているのであるから、目隠しカバー12及び台紙２は「中空ケーシング」に該当する。(二)被告らは、本件発明における「中空ケーシング」とは、その内部と外部とを明確に画するもので、右の内部を画する囲いは、構成要件②の構成に照らし、液体試料導入用の開口部（連通部）以外の全部を覆い、外部と通じさせない構造でなければならないとし、被告製品の目隠しカバー12と台紙２は、試験片の上面と下面を覆ってこれをサンドイッチ状に挟んでいるだけであるから、「ケーシング」に該当しないと主張する。しかし、構成要件②から導かれるべき「中空ケーシング」の構造としては、少なくとも多孔質キャリヤの連通を可能ならしめる開口部が設けられているというものにすぎず、その他の部分が外部と完全に遮断する構造でなければならないと解すべき理由はない。そして、被告製品の目隠しカバー12と台紙２は、その内容物である試験片の殆どの部分（判定シートの表面積の九五パーセント以上）を覆っており、その限りで外部と画しているから、「ケーシング」に該当することは疑いない。
また、被告らは、本件発明の「ケーシング」は、内部に湿気が通らないようにする機能を有するところ、被告製品の目隠しカバー12と台紙２は、その機能を有しないから、「ケーシング」ではないと主張する。しかし、本件明細書には、ケーシングがそれ自体で乾燥状態を保持できるものでなければならないとする記載はない。ケーシングを「不透湿性固体材料からなる」としたことにより、それなりの防湿効果があり得るが、その主たる目的は、家庭内で一般消費者が液体試料を適用するに際し、誤ってその適用が多孔質キャリヤの連通部分以外の部分にまで及んでしまったような場合に、そのことによって多孔質キャリヤが影響を受けないようにするところにあり、構成要件②、⑦の構成に照らしても、本件発明が乾燥状態の保持をケーシングのみに期待するものでないことは明らかである。被告らの右主張は、失当である。
また、被告らは、本件明細書において、被告製品の目隠しカバー12と台紙２に相当する構成が「裏打ち」と呼ばれ、「ケーシング」と異なるものとして取り扱われていることからしても、目隠しカバー12と台紙２は「ケーシング」に当たらないと主張するが、被告製品においても、台紙２の内側には判定シート裏打ち材18が設けられ、目隠しカバー12の内側には透明カバー９が設けられてシート部材を裏打ちしているのであるから、目隠しカバー12や台紙２が「ケーシング」に該当しないとみるのは誤りである。
さらに、被告らは、本件発明における「中空ケーシング」とは、「完成装置」のケーシング内部になお中空部分が存在することを意味するとし、被告製品には「中空」と呼べる空間が存在しないと主張するが、「中空ケーシング」とは、要するに、内部に多孔質キャリヤを収容し得るだけの空間的余裕のあるケーシングというほどの意味であって、多孔質キャリヤを収容した後になお空間が残らなければならないというものではない。本件発明の目的からみても、内部に多孔質キャリヤを収容した上になお中空部分が存在するようなケーシングに限ると解すべき根拠や必然性は認められず、被告らの右主張は理由がない。
(三)試薬シート４は、ガラス繊維製不織布で形成され（構成３）、多数のガラス繊維が多方向に絡み合って立体状に連続したスポンジ状の多孔質を形成しており、判定シート５は、多孔性混合セルロースエステル（ニトロセルロースとセルロースアセテートの混合物）製であり（構成４）、いずれも目隠しカバー12及び台紙２の間に乾燥状態で収容されているから、「乾燥多孔質キャリヤ」である。たしかに、本件発明においては「多孔質キャリヤ」中の少なくとも検出区域に対応する部分が無標識試薬（たんぱく質）を固定化する能力のある材料（固相材料）でなければならないところ、被告製品の試薬シート４がガラス繊維製で固相材料ではないことは、被告主張のとおりである。しかし、「多孔質キャリヤ」中の少なくとも検出区域以外の部分については固相材料であると否とを問わないこと、「多孔質キャリヤ」は一枚の連続部材に限定されないこと、固相材料ではない場合でもこれを化学的に処理して固相材料とすることができることなどからすれば、「多孔質キャリヤ」は、その素材自体が固相材料に限定されているものではない。また、本件明細書中の多孔質キャリヤの気孔径についての記載は、多孔質キャリヤが固相材料である場合の好適な気孔径の例示にすぎない。被告製品における試薬シート４は、前記の通り多孔質であることが明らかであるから、本件発明の「多孔質キャリヤ」に該当するというべきである。
(四)したがって、被告製品は構成要件①を充足する。
（被告らの主張）
(一)「中空」とは「内部が空虚なこと」、「がらんどう」を意味し、「ケーシング」とは「包装、外被、覆い」、「機械内部を密閉するための囲い」を意味するから、本件発明における「中空ケーシング」とは、「内部ががらんどう」になった「覆い」若しくは「密閉するための囲い」を意味するものであって、内部に「がらんどう」な空間を保持するような構成、すなわち、その内部と外部とを明確に画するものでなければならない。そして、右の内部を画する囲いは、構成要件②の「多孔質キャリヤはケーシングの外部と直接的または間接的に連通している」という構成に照らし、液体試料導入用の開口部（連通部）以外の全部を覆い、外部と通じさせない構造でなければならない。また、本件発明における「ケーシング」は、「不透湿性固体材料からなる」もので、「中に乾燥多孔質キャリヤを収容」し、粒状の直接標識が「液体試料が適用される前ケーシング内で乾燥状態で保存されている」ものであるから、該「ケーシング」によって試験片を包み込むことによって、内部に湿気が通らないようにする機能を有することも明らかである（液体試料導入用の開口部を塞ぐ手段を施して完成された分析試験装置全体としては、少なくとも独立した防湿機能を有するものでなければならない。）。


被告製品の目隠しカバー12及び台紙２は、試薬シート４、判定シート５、吸収材８などからなる試験片の上面と下面を覆ってこれをサンドイッチ状に挟んでいるだけで、試験片の側面が全部開放されているから、内部と外部を明確に画するものではなく、また、内部に湿気が通さないようにする機能を有するものでもない（被告製品は、湿気が試験片の側面から自由に侵入し得る構造であり、その現実の防湿は、アルミニウムラミネート袋に乾燥剤と共に封入することによっている。）。目隠しカバー12及び台紙２は、試験片が極めて柔軟でありそれだけでは実用に耐えないので、これらに剛性を与え、使用者が手で持つことに支障がないようにするものにすぎず、「中空ケーシング」に該当しない。本件特許明細書において、「ケーシング」と称しているのは、試験片を内部に包み込むケース状のものであるところ、被告製品の目隠しカバー12と台紙２に相当する構成については「裏打ち」と呼ばれ、明らかに「ケーシング」とは異なるものとして取り扱われていることからしても、目隠しカバー12及び台紙２が「ケーシング」に当たらないことは明らかである。
さらに、「ケーシング」とは、内部に空間があり、その内部に何かを収容するものであることは明らかであるから、「ケーシング」という語に加えて更に「中空」と定義する以上、本件発明における「中空ケーシング」とは、「完成装置」のケーシング内部になお中空部分が存在することを意味するというべきである。しかるに、被告製品には、どこにも「中空」と呼べる空間が存在しない。したがって、被告製品は、「不透湿性固体材料からなる中空ケーシング」を備えていない。
(二)本件発明における「多孔質キャリヤ」とは、それ自体に孔径が一ないし一二ミクロン程度の気孔を有し、たんぱく質を固定化する能力のある「固相材料」そのものであって、本件明細書の発明の詳細な説明において多孔質としている材料のうち「多孔質固相材料」と称する材料のみを意味し、「多孔質受容部材」に相当する材料が「多孔質キャリヤ」に含まれないことは、本件明細書の記載から明らかである。
被告製品の試薬シート４は、ガラス繊維製であり、右のような気孔を有するものではなく（被告製品の試薬シートは、繊維と繊維の間に数百ミクロン単位の隙間を有するにすぎない。）、たんぱく質を固定化する能力もないから、「多孔質キャリヤ」に該当しない。
したがって、被告製品は「多孔質キャリヤ」を備えていない。(三)よって、被告製品は構成要件①を充足しない。
２争点２（構成要件②の充足性）について
（原告の主張）
被告製品における尿緩衝材３は、「台紙２と左端部を揃え」（構成２）ているが、目隠しカバー12は、台紙２の左端部に対応する位置より手前側で途切れているため、尿緩衝材３の相当部分が、目隠しカバー12から外部に露出して尿が適用され得るように構成されている。したがって、被告製品は構成要件②を充足する。被告は、構成要件②について、多孔質キャリヤがケーシングに設けられた液体試料を導入する僅かな開口部を通じてのみ外部と連続し又は開放されていることを意味すると主張するが、構成要件②は、少なくとも多孔質キャリヤの連通を可能ならしめる開口部が設けられているというものにすぎず、その他の部分が外部と完全に遮断する構造でなければならないと解すべき理由はないことは、前述したとおりである。
（被告らの主張）
「ケーシングの外部と直接的または間接的に連通している」という要件は、多孔質キャリヤがケーシングに設けられた液体試料を導入する僅かな開口部（液体試料導入部分）を通じてのみ外部と連続し又は開放されていることを意味する。これに対し、被告製品の判定シート５は、その全部が外部に開放されていて、被告製品は、多孔質キャリヤが外部と液体試料導入部分によってのみ連続し又は開放されているという構成を有していない。したがって、被告製品は構成要件②を充足しない。
３争点３（構成要件③の充足性）について
（原告の主張）
被告製品の試薬シート４は、ヒト繊毛性性腺刺激ホルモン（ｈＣＧ）と結合する乾燥金コロイド標識付き抗体（Ｂ）が含有された（構成３）ものであるが、「ヒト繊毛性性腺刺激ホルモン」とは、尿中の「検体」であり、また、「乾燥金コロイド標識付き抗体（Ｂ）」は、ヒト繊毛性性腺刺激ホルモンに対して「特異結合性の標識付き試薬」にほかならない。そして、被告製品の乾燥金コロイド標識付き抗体（Ｂ）は、湿潤状態において、いずれも多孔質部材である試薬シート４及びこれに接して設けられている判定シート５の内部を自由に移動し得るものである。したがって、被告製品は構成要件③を充足する。
被告らは、被告製品において、「標識付き試薬」が「多孔質キャリヤ」に設けられていないから、構成要件③を充足しないと主張するが、前記のとおり、被告製品の「試薬シート４」を形成する「ガラス製不織布」も「多孔質キャリヤ」であるから、被告らの右主張は失当である。
（被告らの主張）
構成要件③の「標識付き試薬」が「多孔質キャリヤ内部を自由に移動し得る」という構成は、たんぱく質を固定化する能力を有する多孔質キャリヤに標識付き試薬をそのまま含ませると本来固定化してしまい、目的とする測定ができないことから、わざわざ規定された構成要件であり、「標識付き試薬」が「多孔質キャリヤ」に設けられることを前提とするものである。被告製品においては、「標識付き試薬」に相当する「金コロイド標識付き抗体」は、「ガラス繊維」に担持されており、「多孔質キャリヤ」に設けられていない。したがって、被告製品は構成要件③を充足しない。
４争点４（構成要件⑤の充足性）について
（原告の主張）
被告製品は、尿緩衝材３に適用された尿が試薬シート４に担持されている標識付き抗体（Ｂ）を吸収した後に判定サイン部６に浸透するように、試薬シート４と判定シート５の判定サイン部６が相互に間隔を保って、つまり「空間的に分離して」設けられている。構成要件⑤の「空間的に」とは「場所的に」の意味であるから、標識付き抗体（Ｂ）を含む試薬シート４と判定サイン部６を含む判定シート５が、同一平面上に存在していてもよいことは当然であり、被告製品において、判定シート５が重ね合わせ部16の領域を除いて試薬シート４と同一平面上に存在している点（構成４）は、本件発明の通常の実施態様にすぎない。したがって、被告製品は構成要件⑤を充足する。


被告は、構成要件⑤の「空間的に分離」とは同一平面上にある場合を含まず、三次元的に分離している場合を指すと解し、被告製品は、標識付き試薬と検出区域との位置関係が同一平面にあるから、構成要件⑤を充足しないと主張するが、本件明細書の記載からすれば、標識付き試薬と検出区域は原則的に同一平面上にあることが前提となっているとみるべきであり、被告の右主張は失当である。
（被告らの主張）
構成要件⑤の「空間的に分離」とは、本件特許の出願経過からみて、同一平面上にある場合を含まず、三次元的に分離している場合を指すというべきである。すなわち、薄層クロマトグラフの原理を用いて二つの試薬を出会わせて反応させるという検定法にあっては、二つの試薬が場所的に分離して配置されているのは当然であるから、本件特許出願過程で補正によって特に「空間的に分離」という要件を追加しているのは、単純に平面的に分離していることを意味するのではなく、三次元的に分離していることを指すと考えざるを得ない。被告製品においては、標識付き試薬と検出区域との位置関係が、離れてはいるものの、同一平面にあるにすぎない。したがって、被告製品は構成要件⑤を充足しない。
５争点５（構成要件⑦の充足性）について
（原告の主張）
被告製品の標識は、「乾燥金コロイド」（構成３）であるから、「粒状の直接標識」であり、検査装置は「アルミニウムラミネート袋20の中に乾燥剤21と共に封入されている」（構成13）から、その使用前においては「乾燥状態で保存されている」ことになる。
被告は、被告製品の目隠しカバー12と台紙２は「ケーシング」でなく、標識を乾燥状態で保存する機能もないとして、構成要件⑦を充足しないと主張する。しかし、被告製品の目隠しカバー12と台紙２が本件発明の「ケーシング」に該当することは、前記のとおりであるから、粒状の直接標識は、「ケーシング」中に保存されている。また、構成要件⑦の「乾燥状態で保存」は、必ずしもケーシングのみによって乾燥状態で保存することを意味するものではない。そして、被告製品の目隠しカバー12と台紙２がそれのみでは標識を乾燥状態で保持する機能を有しないとしても、被告製品は、「アルミニウムラミネート袋20の中に乾燥剤21と共に封入されている」（構成13）から、「液体試料が適用される前ケーシング内に乾燥状態で保存されている」という構成要件を充足している。
したがって、被告製品は構成要件⑦を充足する。
（被告らの主張）
構成要件⑦の「ケーシング内に乾燥状態で保存」とは、ケーシングに「乾燥状態で保存」する機能があることを意味するものであるところ、被告製品にはケーシングがなく、原告がケーシングであるという目隠しカバー12と台紙２にも乾燥状態で保存する機能はない。したがって、被告製品は構成要件⑦を充足しない。
第三当裁判所の判断
一争点１及び２（構成要件①、②の充足性）について１構成要件①、②には、「中空ケーシング」ないし「ケーシング」という用語が使用されているところ、一般に、「中空」とは「内部の空虚なこと」、「がらんどう」、「から」を意味するものであり（広辞苑第五版）、「ケーシング」（ＣＡＳＩＮＧ）とは、通常「包装、外被、覆い」を意味し、他に「戸枠、額縁」などの意味もあるが、機械用語では「機械内部を密閉するための囲い」を意味するものである（小学館ランダムハウス英和辞典）。
２甲第一号証及び乙第一号証ないし第四号証並びに弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
(一)本件明細書の「発明の詳細な説明」には、本件発明の目的や従来技術等についての説明として、１「本発明は家庭、診療所、診察室等での使用に適し、早急に分析結果を得ることができ、しかも使用者の側の熟練も手間もほとんど要さない分析装置に係る。」（本件特許権の特許公報〈甲第一号証。以下「本件公報」という。〉四欄一七行ないし一九行）、２「本発明の目的は、未熟練者でも容易に使用でき、また好適には装置の一部分のみ試料（例えば妊娠試験や排卵試験の場合では尿）と接触させれば良く、その後使用者が何もしなくても分析結果を観察できる試験装置を提供することである。」（本件公報四欄二七行ないし三一行）、３「免疫学的検定法のような特異結合検定法において試薬含浸試験片を使用することがこれまでに提案されている。この方法では、試料を試験片の一部に塗布し、通常は水のような溶離液を用いて試料を試験片の材料に浸透させる。そうするうちに試料が、試験片の検出区域に侵入し、あるいはここを通過し、そこで試料の中に存在すると思われる検体に対する特異結合試薬が固定される。従って試料中に存在する検体が検出区域の中で結合される。検体が検出区域の中で結合される程度は標識付き試薬を用いて判定することができるが、この標識付き試薬もまた試験片の中に含ませておくか、あるいは後に塗布することができる。上記の原理を用いた先行技術例がタイロイド・ダイアグノスティックス・インコーポレイテッドＧＢ    １５８９２３４、ブーツ・セルテック・ダイアグノスティックス・リミテッドＥＰ    ０２２５０５４、シンテックスＵＳＡインコーポレイテッドＥＰ    ０１８３４４２、ベーリンベルク　ＡＧ、ＥＰ　０１８６７９９に記載されている。」（本件公報四欄三四行ないし五欄二行）、４「本発明は上に挙げた刊行物に記載されているような周知技術を改良して、特に家庭での使用に適し、速効的で便利であり、しかも使用者の手間をできるだけ少なくした診断試験装置を提供することを目的とする。」（本件公報五欄三行ないし六行）という各記載がある。


また、本件発明の実施態様についての説明として、１「本発明の典型的実施態様である分析試験装置は、乾燥多孔質キャリヤを内蔵して不透湿性固体材料で形成されている中空ケーシングを含んで成る分析試験装置であって、前記多孔質キャリヤに液状試験試料を付与できるように前記多孔質キャリヤがケーシングの外部と直接的または間接的に連通しており、」（本件公報五欄七行ないし一二行）、２「本発明のさらに別の実施態様では、多孔質固相材料を多孔質受容部材に連結してこの受容部材に液状試料を塗布し、そこから試料が多孔質固相材料の中に透過できるようにする。好適には、多孔質固相材料を不透過性ケーシングまたはハウジングに内蔵し、この多孔質固相材料と連結されている多孔質受容部材がハウジングの外に延びて、液状試料をハウジング内に導き入れ、多孔質固相材料に透過させる手段として作用できるようにする。多孔質固相材料の第二区域（固定化された無標識特異結合試薬を保持する）がハウジングの外部から観察できるようにして、検定結果の観察を可能にする手段、例えば適宜に配置した開口部をハウジングに設けなければならない。」（本件公報七欄一〇行ないし二一行）という各記載がある。また、本件発明の実施例についての説明として、１実施例１につき、「動作時、本体３０の下端部３３を液状試料（尿等）の中に浸漬して、液状試料を試験片１０の下端部１１で吸収させ、毛細管現象により試験片上部１７まで上昇させてシンク１８に吸収させる。その間に液状試料は区域１２を経由して区域１４へと進んでいく。上述のような特異結合反応が生じて、使用者は窓３２を通して試験結果を観察することができる。」（本件公報一五欄二行ないし八行）、２実施例２につき、「動作時、液状試料を装置下端部に付与し、所定量の試料で容器２０２を充満する。」（本件公報一五欄三〇行及び三一行）、３実施例３につき、①「多孔質部材５０６がハウジング５００の中に延び、多孔質キャリヤ材料片５１０と接触している。多孔質部材５０６とキャリヤ材料片５１０とを重なり合わせることによって、これら二つの材料が確実に接触し、部材５０６に付与された液状試料が部材５０６に浸透してキャリヤ片５１０の中に入るようにしている。」（本件公報一六欄二一行ないし二六行）、②「固定化された無標識試薬を含む第二区域については、装置を検定に使用した際に開口部５０８を通して検定結果を観察できるように、開口部５０８を通して露出された領域に位置することになる。」（本件公報一六欄四三行ないし四七行）、③「装置を製造する場合、例えばハウジング５００をプラスチック材料で二つの部分（例えば上半分５１５と下半分５１６）に成形し、多孔質部材と試験片を一方の部分に入れた後二つの部分の間に挿んで固着する（例えば超音波溶接によって）ことによって容易に組立てることが可能である。」（本件公報一七欄一二行ないし一七行）、④「ハウジング５００と突出多孔質部材５０６とを締り嵌めすることにより、突出部材に試料を付与しても試料が直接装置内に入らなくなり、部材５０６を通るようになる。従って部材５０６は試料がハウジング内部で試験片に向かう唯一の経路となり、試料を試験片まで制御しながら送ることができる。そのため装置は全体として試料採取機能と分析機能を併合して備えるものであると言える。」（本件公報一七欄二二行ないし二九行）、⑤「使用者は露出されている多孔質部材に試料としての尿を付与するだけで（中略）開口部５０８を通して試験結果を観察することができる。」（本件公報一七欄三四行ないし三七行）、４実施例４につき、①「装置は（中略）開口部６０１の直下に多孔質試料受容部材を備える。」（本件公報一八欄三六行ないし三八行）、②「動作時、例えば注射器等を用いて水性試料を開口部６０１から注入し、多孔質受容部材６０５に含浸させることができる。その後水性試料は試験片を透過して、適当な時間経過後に開口部６０３、６０４を通して試験結果が観察できるようになる。」（本件公報一八欄五〇行ないし一九欄四行）という各記載がある。
さらに、本件明細書には、本件発明の実施例（１ないし４）を示すものとして、いずれも多孔質キャリヤの一端部側にのみ液体試料が適用されるように、多孔質キャリヤがケーシングの外部と直接的または間接的に連通している構成の試験装置の図面（本件公報添付の第三図ないし第九図、第一一図及び第一二図）が掲げられている。
(二)(1)本件発明については、平成七年八月二日、昭和六三年三月二二日に出願された先願発明（特開昭六四－六三八六五号）と同一であることを理由とする特許異議申立てがされた。
(2)原告は、右特許異議手続において提出した答弁書（乙第二号証）において、次のように主張した。
①「本願発明は、証拠との対比の便宜上、これを分説すれば下記A)乃至C)特徴を有する。
A)乾燥状態の粒状直接標識付き特異結合試薬を多孔質キャリヤをベースとした分析装置、例えばストリップ形式の分析装置に使用したこと。ここにおいて、多孔質キャリヤに適用された液体試料は、通常、毛細管力により多孔質キャリヤ中を移動し、水不溶性の粒状直接標識付き試薬をその乾燥状態から再分散させ、キャリヤの検出区域まで移動させる。
この特徴により、極めて簡易な操作にもかかわらず所要の測定結果が迅速に得られる。
B)標識付き試薬と検出区域とは、液体試料が標識付き試薬を再分散させて必要とされる特異結合が生じるのに十分な反応時間を経過した後に検出区域に浸透するように、相互に空間的に分離していること。
この特徴により、本願発明の標識は水不溶性の粒状直接標識であるにもかかわらず、少量の液体により再分散して移動中に検体と免疫反応するための十分な時間が確保されて、確実、明確な測定結果が得られる。
C)多孔質キャリヤの所定位置に容易に液体試料を適用し得るように外部と連通し且つ測定結果を容易に観察できるように検出区域等に相応する位置に開口部等の観察手段が設けられた機能的ケーシングを有すること。
この特徴により、液体試料を所定位置に適用し、後は放置するだけで所要の測定結果が容易に観察され得る。」（二頁八ないし二七行）②「（先願発明は）本願発明の前記B)特徴を全然開示していない。前記のとおり、水不溶性の粒状直接標識を使用する本願発明の場合、少量の液体によるその再分散と移動中の所要の免疫反応とは、この構成を欠くときは必ずしも十分には達成されない。十分な反応時間が確保されないならば、確実、明確な測定結果は得られないのであるから、この構成乃至特徴は、本願発明において極めて重要な技術要素である。


この特徴について、本願明細書本文は、『区域内の空間的分離距離、および多孔質キャリヤ材料の流速特性を適宜に選択することによって、必要とされる特異結合が生じる反応時間を適当に調整できると共に、第一区域の標識付き試薬を液状試料中に溶解または分散させてキャリヤを通って移動させることができる。』（本願特許公報第一一欄第二四乃至二八行）と記載している。この特徴は、標識が水不溶性の粒状直接試薬の場合、確実、明確な測定結果を得るために必須不可欠となる。」
（三頁八ないし二〇行）
③「（先願発明は）本願発明の前記C)特徴を全然開示していない。本願発明のケーシングは、単に内容物を保護するためのものではなく、前記機能をも有する。
専ら家庭で使用される妊娠診断装置等の場合、初期着色試薬がケーシングによりかくされており、使用者の注意が観察手段を介して検出区域に集中するということ、および使用者は液体試料をケーシングにより画定されたアッセイ・ストリップの適正な端部に単に適用すれば足りるということは、未熟練者の使用において特に有用である。家庭用診断装置分野で最近提供されている装置の殆どすべてが、本願のこの特徴を備えているほどであり、この特徴による効果は顕著である。」（四頁一〇ないし一八行）
(3)特許庁は、平成九年九月一六日、本件発明では、「不透湿性固体材料からなる中空ケーシング中に乾燥多孔質キャリヤを収容しており」、「前記多孔質キャリヤに液体試料が適用され得るように多孔質キャリヤはケーシングの外部と直接的または間接的に連通しており」、「標識が液体試料が適用される前ケーシング内に乾燥状態で保存されている」のに対し、右先願発明の明細書には、中空ケーシングについての記載がないことを理由に、右の異議申立ては理由がない旨の決定をした。３本件明細書の「特許請求の範囲」に右１に述べた「中空」及び「ケーシング」の通常の用語としての意味、並びに右２(一)認定の明細書の記載及び図面を併せみれば、本件発明は、毛細管作用と特異結合（抗原抗体反応）を利用した、妊娠や排卵期の判定などに用いる試験装置に係るものであり、その原理は、毛細管作用によって、まず、検体を含むと思われる液体試料を、試験片（多孔質キャリヤ）中の、検体に対して特異結合性を有する標識付き試薬を含む区域に浸透させて標識付き試薬と結合させ、次いで、試料と標識付き試薬とを、試験片中の検出区域に移動させ、そこで試料と標識付き試薬との結合の程度を判定するというものであるが、さらに、家庭での使用に適した試験装置を提供すべく、使用者側の手間や熟練をほとんど要することなく、試験装置の一部分のみを試料と接触させるだけで誤りなく早急に分析結果を得ることができるようにしたものということができる。そして、そのような効果を奏するための手段として、内外を区画でき、かつ、中に多孔質キャリヤを収容し得るケーシング（中空ケーシング）を設け、その中に多孔質キャリヤを収容し、多孔質キャリヤがこれに液体試料が適用され得るようにケーシングの外部と直接的又は間接的に連通しているという構成を採用し、これにより装置に付与した液状試料が標識付き試薬を吸収した後に検出区域に浸透するようにするとともに、家庭で使用するに際し、液体試料の多孔質キャリヤへの適用のため内部と連通しているケーシング開口部以外の部分に、誤って液体試料が接触した場合でも、分析試験の精度に支障を来たさないようにしたものであるというべきである。そうすると、本件発明においては、液体試料は右連通部を介して多孔質キャリヤに適用された後、多孔質キャリヤ上をその一端から標識付き試薬の存在する区域、検出区域の順序で移動することが必要である。すなわち、多孔質キャリヤの連通部は、多孔質キャリヤのうち標識付き試薬の存在する区域からみて検出区域とは反対側にある端部にある必要があり、他方、ケーシングは、右連通部を介する以外は多孔質キャリヤに液体試料が適用されることのないように多孔質キャリヤを覆うもの（ただし、ケーシングが不透明の場合には、検出区域に相応する位置に観察手段として設けられた開口部を除く。）であることを要するというべきである。このように解さないと、液体試料の適用場所いかんによっては、適正な毛細管作用に影響を及ぼして、液体試料が多孔質キャリヤ上を標識付き試薬の存在する区域、検出区域の順序で移動しないなどの事態を招来し、分析試験の精度に支障を来たし、使用者側の手間や熟練をほとんど要しない、家庭での使用に適した試験装置を提供するという本件発明の目的を達し得ないことになる。
右によれば、構成要件①、②の「中空ケーシング」ないし「ケーシング」とは、多孔質キャリヤについて、標識付き試薬の存在する区域からみて検出区域とは反対側にある端部にのみ液体試料が適用されるように、右端部以外の部分（ただし、ケーシングが不透明の場合における、試料と標識付き試薬の結合の観察手段としての開口部を除く。）を覆うものを意味し、また、構成要件②は、多孔質キャリヤがケーシング（中空ケーシング）によって区画される外部と、前記端部においてのみ直接的又は間接的に連通し、液体試料が右連通部を介してのみ多孔質キャリヤに適用されることを意味すると解すべきである。
このように解することは、前記２(二)認定の出願経過、殊に特許異議手続における原告の主張内容にも合致する。
４以上を前提に、被告製品が構成要件①、②を充足するかどうかについて検討する。
原告は、目隠しカバー12及び台紙２が構成要件①、②の「中空ケーシング」ないし「ケーシング」に、試薬シート４及び判定シート５が構成要件①、②の「多孔質キャリヤ」にそれぞれ該当し、尿緩衝材３の一部分が目隠しカバー12から外部に露出して尿が適用され得るように構成されているから、構成要件①、②を充足すると主張する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役二年六月に処する。
原審における未決勾留日数中九〇日を右刑に算入する。この裁判確定の日から四年間右刑の執行を猶予し、その猶予の期間中被告人を保護観察に付する。
押収してある葉書の写し一枚（広島高等裁判所岡山支部平成八年押第一号の一）を没収する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官鞍元健伸作成の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、弁護人中村有作作成の答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
一　控訴趣意第一（法令適用の誤りの主張）について
所論は、要するに、原判決は、本件公訴事実のうち、有印公文書偽造、同行使の事実について、原本の写しであっても、文書偽造罪における客体たる文書となる場合があることを認めつつも、ファクシミリで送信して、受信先の機械で印字した写しは不鮮明である上、原本の代用として認められていないのが通常であって、その証明文書として原本と同一の社会的機能と信用性を有するものと認めることはできないから、刑法が文書偽造罪において保護しようとする文書には該当せず、ファクシミリによって文書を送信すること自体は文書偽造行為には当たらないとしたが、これは、ファクシミリが、原本を鮮明に再現する性能を有するものであること、ファクシミリによる文書の写しが原本同様の社会的機能と信用性を有していることなどを看過した結果、法令の解釈適用を誤ったものであり、右の誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。
そこで原審記録を調査し、当審における事実取調べの結果を併せて検討する。１　本件各公訴事実のうち、平成七年六月三〇日付け起訴状記載の有印公文書偽造、同行使の公訴事実は、次のとおりである。
被告人は、岡山市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号所在Ａ株式会社Ｂ営業所所長Ｃから、融資に関する証拠書類の提示を求められるや、支払金口座振替通知書を偽造、行使しようと企て、平成四年一一月九日ころ、同市ｅ町ｆ丁目ｇ番ｈ号の自宅において、行使の目的をもって、ほしいままに、実父Ｇあてに岡山市財務課から郵送されていた郵便葉書による同通知書の宛名欄、担当課欄、通知書番号欄、年月日欄、金融機関名欄、預金種別欄、口座番号欄、支払金額欄、差引支払金額欄、支払内容欄の各文字を修正液で消去した上、ワードプロセッサーを使用して、その宛名欄に「岡山県岡山市ｅ町ｆ丁目ｇ―ｈ、Ｄ」、支払内容欄に「口座振込日、平成四年一一月一二日」と各記入し、さらに、右担当課欄に、ワードプロセッサーを用いて「中央福祉母子福祉課」と記載した紙を貼り付けたほか、同様の方法により、通知書番号欄に「〇〇〇三一八九四」と、年月日欄に「平成四年一一月九日」と、金融機関名欄に「Ｅ銀行Ｆ支店」と、預金種別欄に「普通」と、口座番号欄に「一〇五八九〇六」と、支払金額欄及び差引支払金額欄に「二、一〇〇、〇〇〇円」と各記載した紙を貼り付け、同月一〇日午前九時五二分ころ、前記Ｃあてに、右自宅からファクシミリ通信により右支払金口座振替通知書の写し一通を送付し、もって、中央福祉母子福祉課作成名義の支払金口座振替通知書一通の偽造を遂げるとともに、即時、同所において、同人に了知せしめてこれを行使したものである。２　原審記録中の関係各証拠によると、右公訴事実のうち、被告人が岡山市教育委員会財務課から実父Ｇ宛に郵送されていた郵便葉書による支払金振込通知書の一部を修正液で消去した上に、ワードプロセッサーを使用してその宛名欄等に記入し、かつ、これを使用して新たに文字を印字した紙片を担当課欄、すなわち作成名義欄及び支払金額欄等に貼り付ける方法で右文書を改ざんし、これを送信原稿として、自宅のファクシミリを利用して前記Ａ株式会社Ｂ営業所のファクシミリ宛に送信して同ファクシミリで印字させ、もって、中央福祉母子福祉課作成名義の支払金振込通知書写し（以下「本件通知書写し」ともいう。）を作成し、そのころ、同営業所において、前記Ｃにこれを閲覧了知させた事実が認められる。そして、被告人が右のような本件通知書写しをファクシミリで送信するに至ったのは、予て金融業者Ａ株式会社Ｂ営業所長のＣに対し、岡山市から母子福祉資金の融資が受けられるので、それを担保に金を貸してほしいと申し込んでいたことから、右Ｃから、母子福祉資金の融資の証拠になる書類を要求されたことにあるところ、岡山市には、中央福祉事務所はあるが、母子福祉課はなく、また、母子福祉資金の融資の実行は金券で行われ、口座振込の方法でなく、葉書による支払金振込通知書が作成されることもないので、被告人がファクシミリによる送信により作成した本件通知書写しは架空の公務所名義の架空の文書の写しである。しかし、それは、公務所が作成した真正な公文書としての形式、外観を備えたものであることが認められる。
３　ところで、真正な公文書としての形式を備えた被写原本を複写機械で複写する方法により、あたかも真正な記名押印のある公文書を原形どおり正確に複写したような形式、外観を備えるコピーを作成した行為は、被写原本が架空の公文書である場合或いは偽造文書として実在しない場合でも、有印公文書偽造罪にあたるというのが昀高裁判所の判例とするところである（昀高裁判所昭和五一年四月三〇日第二小法廷判決・刑集三〇巻三号四五三頁、同昭和五四年五月三〇日第一小法廷決定・刑集三三巻四号三二四頁、同昭和六一年六月二七日第二小法廷決定・刑集四〇巻四号三四〇頁参照）。
そこで、被告人がファクシミリによる送信により本件通知書写しを作成した行為が、右の各事例と同様に有印公文書偽造罪にあたるといえるかどうかが本件の問題である。


原判決は、ファクシミリによる通信は、送信文書の電気信号を受信先のファクシミリで読みとって印字するものであるから、その写しは、原本と同一の意識内容を保有していることになるが、数字等の見分けが容易につかず、原本では一目瞭然であるはずの改変の痕跡が判明し難いなどの画像の不鮮明さは、現在普及しているファクシミリによって受信される文書に一般的にみられ、現段階のファクシミリ文書にとっては避け難い特性であるとし、一般にファクシミリは通信の一手段として認識されており、そのため、権利義務や資格等に関する事実を証明する文書については原本の代用として認められていないのが通常であるから、ファクシミリで作成した写しは、原本と同一の社会的機能と信用性を有するものと認めることはできないとして、ファクシミリにより作成された写しは文書偽造罪で保護しようとする文書にあたらないので、ファクシミリで本件通知書写しを作成した行為は公文書偽造行為には該当しないと判断したが、判断は是認することができない。その理由は以下のとおりである。
（一）　公文書偽造罪は、公文書に対する公共的信用を保護法益とし、公文書が証明手段として持つ社会的機能を保護し、社会生活の安全を図ろうとするものであるから、公文書偽造罪の客体となる文書は、これを原本たる公文書そのものに限らず、原本の写しであっても、右の文書に該当する場合があるところ、原本の写しが右文書に該当するというには、（１）機械的方法により、あたかも真正な原本を原形どおり正確に複写したかのような形式、外観を有するものであること、（２）文書の性質上、原本と同様の社会的機能と信用性を有するものであることが要件であると解される。
（二）　当審における事実取調べの結果によると、ファクシミリの基本原理は、送信文書を電気信号に変換して、一般電話回線等により伝送し、受信された電気信号が感熱紙等の記録紙に記録され、受信文書が作成されるというものであるが、送信者の手元のファクシミリで文書を複写することも可能であり、その記録方法には、感熱記録方式、熱転写記録方式、電子写真方式があり、被告人が本件で送信した文書の受信に使用されたファクシミリは、感熱紙を用いる感熱記録方式である。<要旨>したがって、ファクシミリは、文書の送受信用の機器であると共に、複写用の機器でもあり、右の基</要旨>本原理によって一般的に作成された受信文書は、送信文書の写しではあるが、その写し作成者の意識が介在混入する余地がなく、原本である送信文書が電気的かつ機械的に複写されるものであるといえるから、ファクシミリについても、真正な原本を原形どおり正確に複写したかのような形式、外観を有する写しを作成する機能を有するものである。
もとより、ファクシミリの印字機能、記録紙の種類等によって、印字の精細度ないし鮮明度、濃淡等に差異があり、送信文書ないし被写原本の印字と全く同一の印字が再現されるとは限らないことはいうまでもないが、それでも、文書全体の規格、文字の配置、文字の字体及び大きさ等は正確に複写され、これを見る者をして、同一の体裁と内容の原本の存在を信用させ、原本そのものを現認するのに近いような認識を抱かせる程度の写しが作成されることは否定できない。なお、原判決が本件通知書写しについて、「３」と「８」の見分けが容易につかないと指摘する点は、保存性に多少難点のある感熱紙に記録されたことに由来することが窺われるし、当審で取り調べた検察事務官作成の実況見分調書によると、送信側及び受信側とも本件と同機種のファクシミリを使用して行った実験では、右の「３」と「８」の区別が鮮明であることが認められる。また、原判決が原本では一目瞭然であるはずの改変の痕跡が判明し難いと指摘する点は、本件の被写原本のうち、ワードプロセッサーで印字された紙を貼り付けた部分の継ぎ目を修正液で修正した部分が本件通知書の写しでは判明し難いということのようであるが、そのことは真正な文書の形式、外観を備える写しを偽造するためには有用なことであり、右の写し自体を偽造文書と判断することの妨げとはならない。したがって、複写機械による写しとファクシミリによる写しとの間には、あたかも原本を原形どおり正確に複写する点で格別の差異があるとはいえない。<要旨>（三）　次に、ファクシミリによる文書の写しの社会的機能と信用性についてみると、真正な原本を原形のま</要旨>ま正確に複写したかのような形式、外観を有するファクシミリによる文書の写しは、一般には、同一内容の原本が存在することを信用させ、原本作成者の意識内容が表示されているものと受け取られて、証明用文書としての社会的機能と信用性があることは否定できず、その信用性の程度については、文書の作成名義、文書の様式及び規格等の体裁、記載内容、文書を行使する人物等の要素によって異なるものである。もとより、文書の本来の性質上、その存在自体が法律上又は社会生活上重要な意味をもっている文書、或いは人の重要な権利の行使に関して必要な文書などにおいては、ファクシミリによる文書の写しを原本の代用としてまでは認められないとしても、その他の分野においては、隔地者間における即時性のある証明用文書として有用なものとして利用されていることは明らかである。この点においても、複写機械による写しとの間に格別の差異があるとはいえない。
本件の被告人が作成した通知書写しについても、岡山市の母子福祉担当課から被告人に対する支払金が振り込まれることを証明する原本文書の存在を信用させ、金融業者から借入れをするについて、保証書的役割を果たしたのである。（四）　以上のとおりであるので、本件通知書写しは、公文書偽造罪の客体としての文書としての要件を満たした公文書に当たるものというべきである。なお、本件において、通知書写しが被告人の手元で完成しなかったことは右判断には影響がないものというべきである。
４　したがって、被告人の本件通知書写しの作成行為が有印公文書偽造罪に該当しないとした原判決は法令の解釈適用を誤ったものいうべきであるから、論旨は理由がある。
二　よって、その余の控訴趣意に対する判断を省略し、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条ただし書により、当裁判所において、更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は、岡山市ｅ町ｆ丁目ｇ番ｈ号の自宅において、Ｈコーポレーションの名称で清掃請負業を営んでいたものであるが、右清掃請負業の経営状態が悪い上、生活費に困り、金融業者から借入金名下に金員を騙取しようと企て第一　原判示第一記載のとおり。


第二　前記Ｃから前記母子福祉資金の融資に関する証拠書類の提示を求められるや、前記詐欺の発覚を防ぐために、支払金振込通知書写しを偽造、行使しようと企て、平成四年一一月九日ころ、同市ｅ町ｆ丁目ｇ番ｈ号の自宅において、実父Ｇ宛に岡山市教育委員会財務課から郵送されていた郵便葉書による支払金振込通知書の宛名欄、担当課欄、通知書番号欄、年月日欄、金融機関名欄、預金種別欄、口座番号欄、支払金額欄、差引支払金額欄、支払内容欄の各文字を修正液で消去し、ワードプロセッサーを使用して、その宛名欄に「岡山県岡山市ｅ町ｆ丁目ｇ―ｈＤ」、支払内容欄に「口座振込日平成４年１１月１２日」と各記入し、さらに、右担当課欄（作成名義欄）に、ワードプロセッサーを使用して「中央福祉母子福祉課」と印字した紙を貼り付けたほか、同様の方法により、通知書番号欄に「０００３１８９４」、年月日欄に「平成４年１１月９日」、金融機関名欄に「Ｅ銀行Ｆ支店」、預金種別欄に「普通」、口座番号欄に「１０５８９０６」、支払金額欄及び差引支払金額欄に「２、１００、０００円」と各印字した紙を貼り付け、中央福祉母子福祉課作成名義の支払金振込通知書に改ざんした上、行使の目的をもって、ほしいままに、同月一〇日午前九時五二分ころ、これを送信原稿として右自宅のファクシミリを使用して前記Ａ株式会社Ｂ営業所のファクシミリ宛に送信し、同ファクシミリにより支払金振込通知書の写し一通を作出し、もって、あたかも真正に作成された中央福祉母子福祉課作成名義の支払金振込通知書を原形どおり正確に複写したかのような外観を有する写し一通（広島高等裁判所岡山支部平成八年押第一号の一）の偽造を遂げ、そのころ、同所において、同営業所所長の前記Ｃに閲覧了知させてこれ
を行使し
第三　前記Ｃが中央福祉母子福祉課から被告人の預金口座に二一〇万円が振り込まれるものと誤信したことに乗じ、借入金名下に金員を騙取しようと企て、同日昼過ぎころ、前記Ａ株式会社Ｂ営業所において、同人に対し、真実は被告人に右二一〇万円が振り込まれる事実がなく、返済の意思も能力もないのに、これらがあるように装い、「一一月一二日には全部返しますから、これが昀後じゃから、五五万円貸してください。間違いなく二一〇万円が入るから、それで返済します。」などと言って、その旨同人を更に誤信させ、よって、即時同所において、同人から、現金
五五万円の交付を受けてこれを騙取し
第四　原判示第三記載のとおり。
たものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
被告人の判示第一の各所為は包括して平成七年法律第九一号附則二条一項により同法律による改正前の刑法（以下同じ。）二四六条一項に、同第二の所為のうち、有印公文書偽造の点は同法一五五条一項に、その行使の点は同法一五八条一項、一五五条一項に、同第三、第四の各所為は同法二四六条一項にそれぞれ該当するところ、同第二の有印公文書偽造とその行使との間には手段結果の関係があるので、同法五四条一項後段、一〇条により一罪として犯情の重い偽造有印公文書行使罪の刑で処断することとし、以上の各罪は同法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により昀も重い同第二の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役二年六月に処し、同法二一条を適用して原審における未決勾留日数中九〇日を右刑に算入することとし、後記情状により同法二五条一項を適用してこの裁判確定の日から四年間右刑の執行を猶予し、なお同法二五条の二第一項前段を適用して被告人を右猶予の期間中保護観察に付し、押収してある葉書の写し一枚（広島高等裁判所岡山支部平成八年押第一号の一）は、同第二の偽造有印公文書行使の犯罪行為を組成した物で、何人の所有をも許さないものであるから、同法一九条一項一号、二項本文を適用してこれを没収し、原審及び当審における訴訟費用は刑事訴訟法一八一条一項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は、自己破産宣告を受けてから一年も経過しないうちに、無計画なまま清掃請負業を始めた被告人が、生活費や事業資金等に窮した結果、判示第一のとおり、平成四年一〇月一九日から同年一一月五日までの間、前後八回にわたり、借入金名下に金融業者から合計一五一万円を騙取し、同第二のとおり、同月一〇日、右詐欺の発覚を防ぐため、公文書である支払金振込通知書を利用し、修正液やワードプロセッサーを用いて架空の公務所作成名義の同種の文書に改ざんした上、これを送信原稿として自宅からファクシミリを使用して送信し、あたかも真正に作成されたかのような公務所作成名義の支払金振込通知書写しを偽造して、これを行使し、同第三のとおり、同日、右写しを見た金融業者が被告人の預金口座に二一〇万円が振り込まれるものと誤信したのに乗じて、五五万円を騙取し、さらに、その後、右騙取の事実が発覚するや、右騙取金の返済に当てるため、同第四のとおり、同年一二月三一日ころ、またもや借入金名下に知人の金融業者から四八万五〇〇〇円を騙取したという事案であって、もとよりその動機において斟酌すべき余地に乏しいし、犯行の態様も、同第一の詐欺については、岡山県の母子福祉貸付制度関係書類を被害者に示して、その融資が受けられるかのように説明し、或いは虚偽の売上げを記載した帳簿を作成して、清掃請負業の仕事が順調であるかのような工作を弄するなどした上、数回にわたり執拗に金員を騙し取り、同第二の有印公文書偽造、同行使についても、真正な公文書を被告人の預金口座に二一〇万円が振り込まれる内容の架空の公務所名義の文書に改ざんした上、これを金融業者にファクシミリで送信して、公文書の写しを偽造行使し、実質的に被害者を欺岡する手段に利用し、同人がその旨誤信したのに乗じて同第三の詐欺に及ぶなど、いずれも巧妙かつ用意周到で、その後、右各犯行が看破されるや、知人の金融業者にも触手をのばして同第四の詐欺に及んだものであって、被告人の欺瞞的な性格傾向の表われた悪質な犯行であるといわざるを得ない。


平成１０年（行ケ）第３６６号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　    　東洋システム開発研究所株式会社（審決上の表示東洋システム開発株式会社）
代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
被　　　　　　告　　        特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　      【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成９年審判第３５５３号事件について平成１０年１０月９日にした審決を取り消す。
第２　前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成２年６月２９日名称を「鍵、ならびに鍵を携帯するのに適したネックレス、ネクタイピン、腕時計およびブレスレット」とする考案（後に「鍵、ならびに鍵を携帯するのに適した腕時計」と補正。以下「本願考案」という。）について実用新案登録出願（実願平２ー６８５９０号）をしたが、平成９年１月７日拒絶査定を受けたので、平成９年３月７日拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、この請求を平成９年審判第３５５３号事件として審理した結果、平成１０年１０月９日、本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は、平成１０年１０月２５日原告に送達された。
２　本願考案の要旨
(1)　本件請求項１に係る考案の要旨
腕時計バンドの三つ折、又は腕時計本体の裏面に収納部を設けた腕時計。
(2)　本件請求項２に係る考案の要旨
該収納部が、鍵の取付部である請求項１記載の腕時計。
(3)　本件請求項３に係る考案の要旨
該収納部に、鍵の取付部に設けられた着脱手段で、該鍵が着脱される請求項１記載の腕時計。
(4)　本件請求項４に係る考案の要旨
歯状凹凸の形成の前、又は該形成の後の鍵が、歯状凹凸に相当する部分も含めて複数ブロックに分割され、該複数ブロックがゆるく連結され、使用時には、該複数ブロックが一体化される鍵。
(5)　本件請求項５に係る考案の要旨
該ゆるく連結が、複数ブロックの中心をその配列方向に貫通した穴にゆるく挿通され、かつ両端が両端部に位置するブロックにそれぞれ固定された牽引線でなり、該一体化が、後端のブロックとそれに隣接するブロックとの位置の移動による牽引線の張りでなされる請求項４記載の鍵。
(6)　本件請求項６に係る考案の要旨
該鍵に取付部を設け、該取付部に着脱手段が設けられた請求項４、又は５記載の鍵。
３　審決の理由
審決の理由は、別紙２審決書の理由（以下「審決書」という。）に記載のとおりであり、審決は、本件請求項３に係る考案は刊行物１（実願昭６３ー５５２２１９号（実開平１ー１５９０７０号）のマイクロフィルム）記載の考案及び周知技術に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものと認められるから、本願考案は、実用新案法３条２項の規定により実用新案登録を受けることができない旨判断した。
第３　審決の取消事由
１　認否
(1)　審決の理由Ⅰ（手続きの経緯及び本願考案）、同Ⅱ（引用例）及び同Ⅲ（引用例の記載事項）は認める。
(2)　審決の理由Ⅳ（対比・判断）のうち、審決書５頁５行「刊行物１」から９行まで、及び６頁７行「この周知の技術手段」から１６行までは争い、その余は認める。ただし、審決書５頁１２行に「（刊行物１記載の考案）はその点が不明」とあるが、刊行物１記載の考案が収納部に鍵の取付部に設けられた着脱手段により着脱されるようになっていないことは明らかである。
(3)　審決の理由Ⅴ（むすび）は争う。
２　取消事由
審決は、一致点の認定を誤り（取消事由１）、相違点についての判断を誤り（取消事由２）、本件請求項３に係る考案が奏する顕著な効果を看過したものであるから（取消事由３）、違法なものとして取り消されるべきである。
(1)　取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は、「刊行物１記載の考案の「容器」は、請求項３に係る考案の「収納部」に相当するから、両者は「腕時計本体の裏面に収納部を設け、該収納部に鍵を収納する腕時計。」の点で一致しており、」（審決書５頁５行ないし９行）と認定するが、誤りである。
刊行物１記載の考案の「容器」は、それ自体で鞘柄（３）を収容する独立した器であり、この器を時計の下面に爪（１４’）で取り付けたものである。これに対し、本件請求項３に係る考案の「収納部」は、本願明細書に「一方、腕時計本体８２の裏面には取付板１０１を収納するための凹所８３が形成されている。」（甲第２号証４頁８行、９行）と記載され、第３図（Ａ）（甲第２号証）に、符号８２が腕時計本体を示し、符号８３の示す線の先が本体８２の裏面よりも奥まった箇所を指しているように曲がっていることが図示されていることから明らかなように、時計の裏面に設けた収容スペースであって、時計の一部である。したがって、刊行物１記載の考案の「容器」と本件請求項３に係る考案の「収納部」とは、収納を実現するための手段が異なっているものである。
(2)　取消事由２（相違点についての判断の誤り）


審決は、「この周知の技術手段を採用し、刊行物１記載の考案の腕時計本体の収容部に収容する鍵の取付部に取付手段を施し、本件請求項３に係る考案のようにすることは、当業者にとってきわめて容易になし得る程度の事柄にすぎないものと認められる。」（審決書６頁７行ないし１２行）と判断するが、誤りである。刊行物１記載の考案において、腕時計本体の収容部に収容する鍵は、「鍵本体と、該鍵本体を抜き挿し収納する鞘柄とからなり」（甲第４号証３頁１５行、１６行）、「（１４）及び（１５）は本考案鍵の鞘柄（３）を収納する容器であり」（同６頁１５行、１６行）との記載及び第１１図（別紙１第１１図参照）の記載から見て、鍵穴挿し込み先部（１’）と把持部となる鞘柄（３）とから構成された伸縮鍵である。
しかしながら、刊行物１記載の考案において、伸縮鍵が「収容器」の鍵収容空間（１６）に収められていれば、それだけで紛失防止の目的は達成されるため、更に鞘柄に取付手段を施して鍵収容空間（１６）に着脱できるようにする必要はない。しかも、刊行物１記載の考案は、ただでさえ嵩高く、重量感があるのに、更に携帯性に反するものを設けるようなことは、理に反することである。本件請求項３に係る考案は、鍵そのものを腕時計に直接取り付けることを考えたものであり、本件請求項３に係る考案のように、腕時計の裏面に凹所を設け、鍵本
体のみを取付板で取付けるという
構成にすることは、当業者でも容易になし得ないことである。
(3)　取消事由３（顕著な効果の看過）
審決は、「本件請求項３に係る考案の構成によってもたらされる効果も刊行物１に記載された考案及び周知技術から当業者であれば予測できる程度のものであって格別なものとはいえない。」（審決書６頁１３行ないし１６行）と判断するが、誤りである。
本件請求項３に係る考案は、本願明細書添付の第３図（Ａ）（甲第２号証）から見ると、鍵１０３が腕時計の底面に収まっており、第３図（Ｂ）から見ると、鍵１０３が腕時計バンド８１及び腕時計本体８２と同一面を形成しているため、鍵を携帯していてもそれを感じさせないものである。
これに対し、刊行物１記載の考案は、第１１図（甲第４号証。別紙１第１１図参照）をみると、あたかも２つの腕時計を携帯しているかのように重く、またバンドと収納容器（上蓋（１４）と底蓋（１５）からなる容器）とは同一面を形成していないので、携帯するにおいては甚だ不便なものである。したがって、本件請求項３に係る考案は、軽さ、時計に嵌め込まれているという斬新さ、嵩高くないという薄さ、時計に内蔵されているようでキーを携帯しているということを感じさせないという顕著な効果を奏するものである。
第４　審決の取消事由に対する認否及び反論
１　認否
原告主張の審決の取消事由は争う。
２　反論
(1)　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
ア　本件請求項３に係る考案は、本件請求項３に係る考案の要旨及び本件請求項１に係る考案の要旨から見て、「腕時計バンドの三つ折、又は腕時計本体の裏面に収納部を設けた腕時計」であって、「該収納部に、鍵の取付部に設けられた着脱手段で、該鍵が着脱される」ことを特徴とするものである。これに対し、刊行物１（甲第４号証）には、「第１１図～第１３図（別紙１第１１図ないし第１３図参照）は本考案鍵を収容して携帯するための他の例を示すものであり、第１１図は公知の腕時計の下面に収納容器を取付けた状態の断面図、第１２図は同じく、下面底蓋が開放した状態を示す断面図、第１３図は同じく下面底蓋が開放した状態の斜視図である。すなわち、（１３）は公知の腕時計であり、両端にバンド（１２）が取付けられている。（１４）及び（１５）は本考案鍵の鞘柄（３）を収納する容器であり、上蓋（１４）の爪（１４’）により、腕時計（１３）の底面に取付けられる。」（６頁９行ないし１７行）と記載されている。したがって、両者は「腕時計本体の裏面に収納部を設け、該収納部に鍵を収納する腕時計」の点で一致するとした審決（審決書５頁７行ないし９行）の認定に誤りはない。
イ　原告は、本件請求項３に係る考案の収納部は腕時計本体の裏面に設けられた凹所を意味する旨主張するが、その主張は、一実施例についてのもので、本件請求項３に係るの要旨に基づく主張ではないから、失当である。(2)　取消事由２（相違点についての判断の誤り）についてア　刊行物２（実願昭５８ー１４４０７０号（実開昭６０ー５３９６６号）のマイクロフィルム。乙第１号証）には、予備鍵の止め布２ｂ表面の保護紙２４を剥がして粘着層２３を臨出させ、自動車バンパー内面等の固定部へ圧着することが示され、刊行物３（実願昭５０ー３９８１２号（実開昭５１ー１２８７９１号）のマイクロフィルム。乙第２号証）には、キーに磁石、吸着盤、はり合わせファスナー、二又ピン等を取り付けて、保管、所持を容易として紛失防止を図ったことが示されている。このように、鍵を保管場所に保管したり携帯しやすくするため、鍵に着脱部材を取り付けることは本願出願前に周知の事項にすぎないから、刊行物１に記載された腕時計の裏面の収納部に鍵を収納するに当たり、鍵を着脱自在に固定することは当業者にとって極めて容易になし得たことにすぎない。イ　これに反する原告の主張は、本件請求項３に係る考案の一実施例に関するものであって、本件請求項３に係る考案の要旨に基かないものである。
(3)　取消事由３（顕著な効果の看過）について
原告は、本件請求項３に係る考案が軽さ、時計に嵌め込まれているという斬新さ、嵩高くないという薄さ、時計に内蔵されているようでキーを携帯していることを感じさせないという顕著な効果を奏する旨主張する。しかしながら、原告主張の効果は、本件請求項３に係る考案の要旨に基づかない構成である腕時計本体の裏面の「収納部」を腕時計本体の裏面の「取り付け部を収納するための凹所」とすることによって奏する効果にすぎないから、原告の上記主張は失当である。
理　　　　由
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について


(1)　審決の一致点、相違点の認定（審決書５頁４行ないし６頁２行）のうち、本件請求項３に係る考案と刊行物１記載の考案とを対比すると、刊行物１記載の考案の「容器」は、本件請求項３に係る考案の「収納部」に相当するから、両者は「腕時計本体の裏面に収納部を設け、該収納部に鍵を収納する腕時計。」の点で一致していること（審決書５頁５行ないし９行）を除く事実は、当事者間に争いがない。(2)ア　刊行物１の記載事項の認定（審決書４頁１行ないし５頁２行）は、当事者間に争いがなく、刊行物１の第１１図ないし第１３図（別紙１参照）に記載されたものは、腕時計の裏面に鍵の鞘柄を収納するための容器を設けているものである。そして、本件請求項３に係る考案の要旨は、前記のとおり、「該収納部に、鍵の取付部に設けられた着脱手段で、該鍵が着脱される請求項１記載の腕時計。」というものであり、請求項１に係る考案の要旨は、「腕時計バンドの三つ折、又は腕時計本体の裏面に収納部を設けた腕時計。」というものである。したがって、刊行物１記載の考案の「容器」は、本件請求項３に係る考案の「収納部」に相当し、両者は「腕時計本体の裏面に収納部を設け、該収納部に鍵を収納する腕時計。」の点で一致しているものであるから、これと同旨の審決の認定（審決書５頁５行ないし９行）に誤りはない。
イ　原告は、本件請求項３に係る考案の収納部は腕時計本体の裏面に設けられた凹所を意味する旨主張する。しかしながら、前記説示のとおり、本件請求項３に係る考案の要旨は、「腕時計本体の裏面に収納部を設けた」というものであり、その収容部の形状については何ら限定されていないものであるから、刊行物１の第１１図ないし第１３図に記載されたもののように腕時計の裏面に鍵の鞘柄を収納する容器を設けたものも含むものである。したがって、原告の上記主張は、本件請求項３に係る考案の要旨に基づく主張ではなく、採用することができない。ウ　よって、原告主張の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　乙第１号証によれば、刊行物２（実願昭５８ー１４４０７０号（実開昭６０ー５３９６６号）のマイクロフィルム）には、予備鍵の止め布２ｂ表面の保護紙２４を剥がしてループ片等の粘着層２３を臨出させ、自動車バンパー内面等の固定部へ圧着することが記載され、乙第２号証によれば、刊行物３（実願昭５０ー３９８１２号（実開昭５１ー１２８７９１号）のマイクロフィルム）には、キーに磁石、吸着盤、はり合わせファスナー、二又ピン等を取り付けて、保管、所持を容易として紛失防止を図ったものが記載されていることが認められる。これらの事実によれば、鍵を保管場所に保管したり携帯しやすくするため、鍵に着脱部材を取り付けることは本願出願前に周知の事項であると認められるから、刊行物１の第１１図ないし第１３図に記載された腕時計の裏面の容器に鍵を収納するに当たり、鍵を着脱自在に固定することは当業者にとって極めて容易になし得たことと認められる。(2)ア　原告は、刊行物１記載の考案において、伸縮鍵が「収容器」の鍵収容空間（１６）に収められていれば、それだけで紛失防止の目的は達成されるため、更に鞘柄に取付手段を施して鍵収容空間（１６）に着脱できるようにする必要はなく、しかも、刊行物１記載の考案は、ただでさえ嵩高く、重量感があるのに、更に携帯性に反するものを設けるようなことは、理に反することである旨主張する。しかしながら、刊行物１の第１１図によれば、鞘柄に着脱部材を設けて収納容器内に着脱自在とすることは、スペース的に可能であり、しかも、上記のように着脱部材を設けて着脱自在とすることは、鞘柄が収納容器内でがたつくことや、収納容器を解放した際に誤って鍵が落下することを防止するとの作用効果を奏することはあっても、かかる適用を妨げる技術的理由は何ら認められない。したがって、原告の上記主張は採用することができない。イ　さらに、原告は、本件請求項３に係る考案は、鍵そのものを腕時計に直接取り付けることを考えたものであり、本件請求項３に係る考案のように構成することは、当業者でも容易になし得ないことである旨主張する。しかしながら、本件請求項３に係る考案は、刊行物１の第１１図ないし第１３図に記載されたもののように腕時計の裏面に鍵の鞘柄を収納するための容器を設けたものも含むものであることは、前記説示のとおりであるから、原告の上記主張は、本件請求項３に係る考案の要旨に基づく主張ではなく、採用することができない。(3)　よって、原告主張の取消事由２は理由がない。
３　取消事由３（顕著な効果の看過）について
(1)　原告は、本件請求項３に係る考案には、軽さ、時計に嵌め込まれているという斬新さ、嵩高くないという薄さ、時計に内蔵されているようでキーを携帯しているということを感じさせないという顕著な効果がある旨主張する。しかしながら、前記説示のとおり、本件請求項３に係る考案は、その収容部の形状についてはなんら限定されておらず、鍵が腕時計バンド及び腕時計本体と同一面を形成しているものに限定されないから、原告主張の効果は、本件請求項３に係る考案の一実施例の奏する効果であり、本件請求項３に係る考案の奏する効果であるとはいえないから、原告の上記主張は、理由がない。
(2)　よって、原告主張の取消事由３も理由がない。
４結論
以上によれば、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１１年１０月７日）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　     永　　井　　紀　　昭
裁判官   　塩　　月　　秀　　平
裁判官     　市　　川　　正　　巳


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が控訴人に対して平成七年三月三〇日付けでした在留資格の変更を許可しない旨の処分を取り消す。
三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
主文と同旨
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
次のとおり、付加、訂正するほか、原判決の事実及び理由中の「第二　事案の概要」（三頁七行目冒頭から一二頁一〇行目末尾まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決三頁七行目冒頭から四頁三行目末尾までを次のとおり改める。「一　本件は、出入国管理及び難民認定法（平成元年法律第七九号による改正後のもの。以下、改正前の同法を「旧法」、改正後の同法を単に「法」という。）二条の二及び別表第二所定の「日本人の配偶者等」の在留資格で日本に滞在していたタイ王国国籍の女性である原告が、その後、夫と別居していたこと等から右在留期間の更新を拒絶されたため、法二条の二及び別表第一の三所定の「短期滞在」の在留資格に変更して滞在していたが、再び右別表第二所定の「日本人の配偶者等」の在留資格への変更許可申請をしたところ、これに対し、被告は、平成七年三月三〇日付けで、右変更を不許可とする旨の処分（以下「本件処分」という。）をしたので、被告に対し、本件処分は違法であるとして、その取消しを求めた事案である。」
２　同五頁九、一〇行目の「在留期間の更新を認める」を「法二一条三項所定の在留期間の更新を適当と認める」と、同一〇行目の「同年」を「平成六年」と改める。
３　同六頁六行目の「被告は、」の次に「法二〇条三項所定の」と加える。４　同七頁八行目の「民法七五二条」の次に「参照」と加える。５　同八頁七行目の「求められる」を「認められる」と改める。６　同九頁一〇行目の「原告について」を「原告の本件申請に対し、法二〇条三項所定の」と改める。
７　同一一頁八行目末尾に改行のうえ、次のとおり加える。「　なお、原告は、平成六年の在留期間更新許可申請を不許可とした処分を争うことなく、自らの意思に基づき、希望する在留資格を「出国準備」を理由とする「短期滞在」に変更申請をし、これが許可されたものである。したがって在留資格の変更を求める本件申請には、変更の必要性及び相当性並びに法二〇条三項但書の「やむを得ない特別の事情」が必要であるところ、仮に右の平成六年の不許可処分が違法であるとしても、後者の処分は前者の処分を前提とするものではないから、前者の処分の違法性を承継しないし、変更の必要性及び相当性並びにその他にやむを得ない特別の事情を認めるに足りる事情も存在しない。」８　同一一頁一一行目の「継続していたし、」の次に「現在においてもＡとの同居を望み、同人との婚姻関係を継続する意思を失っていないし、」と加える。９　同一二頁三行目の「欠くものであり、」を「欠くものである。」と改め、同三行目と四行目との問に改行して次のとおり加える。
「　仮に、原告とＡとの婚姻関係が本件処分時において破綻していたとしても、その責任はもっぱらＡにあり、離婚となれば原告が精神的、社会的、経済的に極めて苛酷な状態におかれることになるので、Ａからの離婚請求は有責配偶者からの離婚請求として認容されないものである。それにもかかわらず、原告が被告の本件処分により国外退去を強制されれば、その後にＡから離婚訴訟が提起されても事実上これに応訴することはできなくなり、右の点についての裁判所による司法判断を経る機会を奪ってしまう結果になる。したがってこの点を看過している点において、被告は評価を間違っている。」
１０　同一二頁四行目の「また、原告がＡの不貞、遺棄のために別居を余儀なくされ、」を、改行のうえ「また法二〇条三項但書の点については、原告は被告に右の諸事情を無視され、平成六年の」と改める。
１１　同一二頁六、七行目の「受けたものであることを考慮すると、」を「受けたものである点を考慮すべきである。」と改め、改行して、「これらの諸事情を考慮すると、原告の本件申請には、法二〇条三項本文及び但書所定の在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由及びやむを得ない特別の事情があるのであって、これを拒否した本件処分は、」と改め、さらに同九行目の「裁量権の裁量権」を「裁量権」に改める。
第三　当裁判所の判断
一　争点一について
１　当裁判所は、控訴人は、本件処分当時、法二条の二、別表第二の在留資格である「日本人の配偶者等」に該当し、当該在留資格が認められるための要件を具備していたものと判断する。その理由は、「日本人の配偶者等」の意味について、次の２のとおり解するところ、控訴人には、次の４のとおりの事由があり、これに該当すると判断するからである。以下順次述べる。
２　法二条の二、別表第二の「日本人の配偶者」の意味（一）　当裁判所も法二条の二、別表第二の在留資格である「日本人の配偶者等」のうち、日本人の配偶者の身分又は地位に該当するためには、単に法律上有効な婚姻関係にあるだけでは足りず、日本人の配偶者としての活動が必要であると解する。その理由は、原判決の事実及び理由の「第三　争点に対する判断」の一の１（一）（一三頁二行目冒頭から一五頁三行目末尾まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
（二）　そこで、次に右（一）に示した日本人の配偶者としての活動とは何かについて検討すると、法二条の二の別表第二の在留資格である「日本人の配偶者等」に関して、法は、日本人の配偶者としての活動の内容を個別、具体的には定めておらず、その活動範囲等を具体的に認識させるような規定も見当たらないから、同法の趣旨、目的、制度の構造等諸般の事情を勘酌したうえ、我が国で適用される法例以下の国際民事法（準拠法としての日本民法を含む。）の諸規定並びに国内法としての日本民法とその解釈及び条理などをも参考としながら、社会通念にしたがって判断するほかない。


ところで、一般に日本人の配偶者としての活動としては、当該配偶者と同居し、協力、扶助しあう場合（法例一四条、民法七五二条参照）が通常ではあるが、それにとどまらず、例えば、単身赴任で別居中であったり、双方の合意に基づいて離婚するか否かを考えるために当分の間別居中である場合などを含み、さらに夫婦関係が既に破綻して別居しているような場合にあっても、外国人である配偶者が離婚について合意せず、かつ、日本人である配偶者が不貞や悪意の遺棄を行うなどして、明らかに有責配偶者に該当し、離婚訴訟を提起しても、これが認容されないようなとき（法例一六条、民法七七〇条一項五号参照）は、未だ当該外国人である配偶者の日本での在留は、特段の事情がない限り、日本人の配偶者として活動しているものと評価でき、別表第二の「日本人の配偶者等」に該当すると解すべきである。けだし、右のような場合には、その在留が通常、前記の法の目的に反することはないし、また、右両配偶者の身分関係には、法例と大部分の場合準拠法として日本民法が適用されるところ、法別表にいう「日本人の配偶者」の概念はもとより同法独自の立場から決めるべきことは当然であるが、同じ日本法である右法例、日本民法の使用するそれと著しく乖離した意味付けをすることは、日本法間における用語の統一を乱し、ひいては制度、善良の風俗等に混乱を生じさせるおそれがある。具体的に見ても、日本人の有責配偶者の不貞等により婚姻関係の破綻に追い込まれた外国人である配偶者が、それにもかかわらず、日本から退去させられ、ますます夫婦間を疎遠に追いやられ、さらに地理的、経済的、社会的、言語的な障害等により、事実上、自らの権利（婚姻費用分担請求権等）も行使困難になり、極端な場合、日本人有責配偶者から離婚訴訟を提起されても事実上これに応訴できなくなってしまう（子の親権者の指定、財産分与、慰謝料請求権の行使についても同じ）ことになり、著しく正義に反する結果を招来する危険があるし、このことは国際化する婚姻関係の中にあって、社会理念や通念にも合わないと考えられるからである。（三）　なお、この点に関し、控訴人は、「日本人の配偶者等」の在留資格が認められるためには、日本人との有効な婚姻関係が存在すれば足りる旨主張するが、前記（一）の説示のとおり、右の見解は採用できない。他方、被控訴人の主張及び行政実務は、基本的には前記（一）の解釈と同旨であると認められるが、その具体的な適用に当たっては、当該日本人配偶者の不貞等の有責行為によって婚姻関係が破綻している場合であっても、破綻している事実を重視し、外国人である配偶者はもはや日本人の配偶者としての行動をしていないとして、右在留資格を否定する。しかし、この見解は、先に述べたとおり、日本人配偶者の有責性を顧慮していない点において採用の限りではない。
３　そこで、以上の見解に立って、控訴人が本件処分時に法二条の二、別表第二の在留資格である「日本人の配偶者等」の在留資格が認められるための要件を具備していたか否かについて検討すると、証拠及び証拠によって認められる事実は、次のとおり、付加、訂正するほか、原判決の第三の一の２の（一）（一八頁二行目冒頭から三一頁四行目末尾まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。（一）　原判決一八頁三行目の「九の一、二、」の次に「二七、」と加え、同行目の「検甲一ないし三」を「検甲一ないし一一」と改める。（二）　同五行目の「一八及び一九、」の次に「二三、」と加え、同行目の「原告本人」の次に「、当審における証人畑純一、同控訴人本人」と加える。（三）　同一九頁二行目の「スナックにおいて、」の次に「借金返済のため、求められるまま、」と加える。
（四）　同二〇頁二行目の「原告は」を「その後原告は、Ａが原告と正式に婚姻したいと考え、婚姻に必要な書類を用意してタイに来たので、」と改め、同八行目の「嵩んだこともあって」の次に「Ａには借金があったので、その支払に充てるため」と加え、同九行目末尾に改行のうえ、次のとおり、加える。「　原告は、Ａに昼の弁当を作って持たせるなど、通常の主婦としての仕事もしており、Ａは、原告がやきもちを妬くことを嫌がってはいたが、それ以外に原告が妻として問題があるとは考えていなかった。」
（五）　同二一頁四行目の「旅行に出る旨告げてＢとともに出奔し、」を「旅行に出る、一人で考えたい、待っていてくれなどと告げて、Ｂとともに出奔して所在をくらまし、」と改め、同五行目の「同居するようになった。」の次に「なお、Ａは出奔前には、原告の勤務するスナックのママに対して離婚はしないと述べていた。」と加える。
（六）　同六行目の「原告は、」の次に「Ａが彼氏のいる女性と駆け落ちしたと聞かされ、半信半疑のまま、Ａの居場所を探したが、日本の地理に不慣れであり、探すことができなかった。その後、知人の力を借りて、ようやく」と加え、同八行目の「ともに」の次に「原告とＡの結婚式の写真を持って」と加える。（七）　同九行目の「これに対し、Ａが、」を「しかし、Ａから」と、同一〇行目の「拒否したところ、原告は、」を「拒否されてしまったので、原告は、このままＡと別居状態が続いたのでは在留期間更新の許可が下りず、日本に在留することができなくなってしまうのではないかと恐れた。そのため、原告は、離婚する意思は毛頭なかったにもかかわらず、離婚すると言わなければ右更新についてＡの協力が得られないと考え、Ａに対し、」と改める。
（八）　同二三頁二行目冒頭から二四頁三行目末尾までを次のとおり改める。「（６）　原告は、警察署にも捜索願いを出すなどしてＡを捜し、連絡先が判明してからは、その判明した連絡先である勤務先に伝言を依頼するなどしたが、連絡が取れないまま時が経過した。やがて再び在留期間更新時期が近づいてきたので、原告はＡに対し、更新手続への協力を求めたところ、Ａはこれに応じて、平成四年三月三一日、大阪入国管理局に出頭した。その際、原告は、Ａに、仕事の都合で別居しているが、早く同居したい旨記載された書面を作成してもらい、原告は、これを添付して、希望する在留期間を三年とする在留期間更新許可申請書を同局に提出した。被告は、同年八月一〇日、在留期間を一年とする更新許可をした。なお、右Ａに作成してもらった書面内容は、原告が呈示した案文を書き写したものであったが、右案文は、前回更新時にＡに作成してもらった書面の案文と同様、漢字かな混じり文であり、原告自身が起案した文面ではないと推測される。」（九）　同二四頁四行目の冒頭から同五行目の「求められたことから」までを次のとおり改める。


「（７）　原告は、その後もＡが戻ってくるのを待っていたが、その見通しがなく、また、次の在留期間更新については協力を得られないおそれがあったため、平成五年初めころ、和歌山県の畑純一弁護士に相談をし、同弁護士に対し、緊急の問題としてＡから在留期間更新手続の協力を求めること、併せて夫婦間が円満になるようＡと話し合いを行うことの二点を依頼した。畑弁護士は、本件は、原告とＡが偶然に知り合って、真摯に交際のうえ、困難を乗り越えて結婚したものであること、しかし、Ａがその後女性を作って原告を捨て別居状態になっていること、それにもかかわらず、Ａが更新手続に協力しないことによって、原告が国外退去になり、その後、Ａが離婚訴訟を起こして勝訴するということになれば誠に理不尽であると考え、右依頼を引き受けた。そして、畑弁護士は、当時の入管行政の実務では夫の不貞によって別居ないし婚姻関係破綻に追い込まれている外国人である妻の場合でも、別居等の事実があれば、これを理由として日本人の配偶者等に該当しないとして扱われているので、原告が不許可処分を受けてしまうと、取消訴訟でその不当性を争う道は事実上はなはだ困難であるし、また、原告の依頼の趣旨が夫婦関係の円満解決にあったことから、平成五年三月四日、和歌山家裁新宮支部に夫婦間の協力扶助請求の審判及び審判前の保全処分を申し立てた。そして同月二五日の保全手続の審問期日において、原告とＡとの間で、在留期間更新手続について協力すること、夫婦間の正常化についても今後話し合って行くという話がされたことから、同弁護士は、当事者間の話合いに委ねることにした。その結果、Ａは」（１０）　同二五頁二行目冒頭から二六頁八行目末尾までを次のとおり改める。「（８）　しかし、その後も原告とＡとの間で夫婦関係正常化に向けての話し合いは進まず、再度の在留期間更新手続の時期が近づいたが、これへのＡの協力も難しくなったため、原告は、再び畑弁護士に相談をした。これを受けて、畑弁護士は、Ａに対し、夫として協力する義務があることなどを話して説得したのに対し、Ａは離婚届を渡してくれれば、最後に一度だけ協力する旨回答した。畑弁護士は、Ａが協力しなければ、在留期間更新の許可はおりなないだろうと判断し、原告に対し、本来、Ａは有責配偶者であり離婚をＡから求められる筋合ではないが、Ａの協力がないと在留期間の更新が難しいこと、Ａから協力を得るため、やむなく同人と取り引きしてＡの離婚届作成の要求を一定の条件のもとで受け入れて同弁護士が原告から離婚届を預かる方も考えられるが、この場合には、その期間中に原告の気持ちが整理できなくて、離婚届の返還を求めても、返還できなくなることなどを説明したところ、原告は、Ａとの取引に応じたくはないものの、それでは在留期間更新許可を得られず、日本から退去を求められ、事実上、話し合いがでぎなくなることから、真実は離婚する意思はなかったものの、同弁護士がＡと原告の立場を考慮して作成したＡ宛ての書面を写し、離婚届とともに同弁護士に交付した。右書面には、離婚をし他の人と結婚する決心がつかないので、更に二回在留期間更新手続に協力をしてほしい旨及び翌年四月を経過すれば離婚届を畑弁護士に預ける旨が記載されていた。原告が二回の協力を求めたのは、直ぐに離婚を考えられる状況にはなく、Ａが悪い女性との関係に眼を醒まして原告のもとに戻るのに時間が欲しかったためであった。なお、右書面中に原告が交際している男性がいるかのような記載があるが、畑弁護士には具体的な人についての心当たりはなかった。」（二）　同二七頁八行目末尾に「なお、畑弁護士は、右のとおり、Ａの協力は得られたものの、結果的に更新が不許可となったことから、原告から預かっていた離婚届を原告に返還した。」と加える。


（一二）　同二九頁八行目冒頭から三一頁四行目末尾までを次のとおり改める。「（１１）　原告は、ＡがＢと出奔した後も、ＡがＢと別れて戻ることを期待して、ホステスとして稼働しながら、Ａの持ち物を処分することなく、肩書住所地で生活をしていた。原告は、平成三年初めころにＡの勤務先で同人と話し合った後も、Ａと接触を求めたが、勤務先にしか電話はなく、Ａがいないときは取り次いでもらえないので、なかなか会うことができず、調停及び在留期間更新手続の機会にしか、話し合うことができなかった。原告は、在留期間更新手続の協力を得るため、三年間の更新許可がされれば離婚を考える旨の発言をしたことはあるものの、本件申請に至るまでＡと離婚をする決心はついていなかった。また、原告は、右のとおり稼働しており、Ａの扶助を受けなくても生活は可能であったので、女性と同棲し子供のいるＡに対し、生活費の支給を求めることはしなかった。（１２）　Ａは、原告のもとから出奔して以来、Ｂと同棲し、同人との間でＣ（平成四年一二月三一日生）、同Ｄ（平成六年一〇月二九日生）をもうけ、両名を認知している。Ａは、原告に発見されるまで、自分の方から連絡を取って原告との関係をどうするかなどについて話し合おうとしたことはなく、生活費を送ったりしたこともなかった。またＡは、平成六年六月ころから、Ｂの祖父が経営する果物畑の栽培を手伝っており、本件処分当時は、原告との婚姻関係を修復する意思のないことを原告に告げていた。Ａは、出奔して後、原告に対し離婚を求めたことはなく、また、その立場にはないと認識しているものの、できれば離婚したいとの意思を有しており、本件訴訟の結果次第で、裁判を含めて離婚の話をするつもりでいるが、先立つものはなく、具体的な離婚条件などは示されていない。」４（一）　以上の事実によれば、控訴人は、同棲期間を含めれば、一時、タイ王国に帰国していた期間はあるものの、ほぼ六年間にわたり、Ａと同居生活をし、その間、控訴人は、Ａから見ると、嫉妬心が強いと感じられたことはあるとしても、特に妻として問題があったわけではなかったこと、ところがＡは、他の女性と不貞行為に及び、旅行に出ると偽って、同女とともに行方をくらまし、その後は控訴人に連絡をすることも、生活費を送金することもなく、一方的に控訴人を遺棄して、その女性と同棲生活を営んでいたものであって、Ａは明らかな有責配偶者であること、本件処分当時、控訴人とＡとの婚姻関係は、別居後四年半が経過し、その間、ＡがＢと同棲を続け、その間に二児までもうけており、客観的に見れば、再びＡが控訴人の元に戻って同居することは難しい状態にあり、原告とＡとの婚姻関係は破綻状態にあったことが認められるが、しかし、控訴人は、右当時、Ａとの婚姻関係を今後も維持、継続したいと考え、Ａが女性と別れて自分のもとに戻ることを切望しており、Ａも、その間の事情をわきまえ、直ちに原告との婚姻関係を解消しようとは言い出せなかったこと、また、仮にＡがその時点で控訴人に対し離婚訴訟を起こしても到底認容される余地はなかったこと（法例一六条、民法七七〇条）、そうすると、控訴人のＡに対する配偶者としての地位は、法的にも十分保護されるべきであり、他に前記の法の目的を害するような特段の事情のない本件においては、本件処分時において、控訴人には日本人の配偶者としての活動を認めることが十分に可能であり、したがって、控訴人は、「日本人の配偶者等」としての在留資格を有すると解するのが相当である。
（二）　被控訴人は、この点に関して、控訴人は、平成二年八月以降Ａと別居し、家庭裁判所の調停時や在留期間更新許可申請の際に顔を合わせるだけで、Ａに対し三年間のビザがもらえたら離婚をする旨申し述べ、離婚を約した書面及び署名済みの離婚届を交付するなど、本件処分時には、両者の婚姻関係は完全に破綻し、控訴人も夫婦としての活動を行う意思もその可能性も存在しない状態であり、日本人の配偶者としての活動を行おうとする者に該当しないと主張する。しかし、前記認定のとおり、控訴人は、Ａが女性と別れて自分のもとに戻ると信じて待っていたが、被控訴人に在留期間の更新許可をしてもらえなければ、タイ王国に帰らなければならず、そうなるとＡとの同居を回復することも不可能となるため、不本意ながら、離婚をほのめかせつつ、Ａに在留期間更新手続への協力を求めてきたのであり、Ａも、夫としてこれに協力する義務のあることから、右手続に協力してきたものであり、本件処分当時も、控訴人は、Ａと離婚する意思はなかったが、畑弁護士からＡの要望に応じなければ被控訴人から更新許可を受けることができない旨説明され、将来離婚に応じるような書面を作成したが、その文面においても、離婚の決心はつかず、少なくとも今後二年間は、Ａと離婚できるかについて心の整理をする時間がほしいことを明記し、その間に、ＡがＢと別れて控訴人のもとに戻るのを待ちたいと考えていたのであり、Ａも、その趣旨を理解して、在留期間更新手続に協力したことが認められるのであり、また、強くＡの不貞行為を責め、翻意を促して積極的に行動すれば、かえってＡの離婚意思を強固にすることも懸念されるのであり、円満な解決を求める意味で積極的な働き掛けをしていないからといって、離婚意思を有していると推認することはできないのであって、Ａに対し三年間のビザがもらえたら離婚をする旨申し述べたとしても、Ａに翻意を促す時間がほしかったからと解されるのであり、離婚を約した書面及び署名済みの離婚届を交付するなどしたのも前記の経緯によることを考えると、これらの事実から、両者の婚姻関係は完全に破綻し、控訴人も夫婦としての活動を行う意思もその可能性も存在しない状態であったと判断することはできないと言わなければならない。
二　争点二について


１　被控訴人は、控訴人の本件申請に対し、法二〇条三項所定の在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由がないとして、本件不許可処分を行ったものであり（甲九）、被控訴人の主張によれば、右不許可処分の理由は、「日本人の配偶者等」の在留資格が認められるためには日本人の配偶者としての活動をし、又、活動する予定であることが必要であると解されるところ、控訴人は、日本人の配偶者としての活動をしておらず、又、離婚意思を有しており、今後も活動する可能性もない状態であり、それにもかかわらず、控訴人はＡに同居する予定があるとの虚偽の書面を提出させるなどして欺いたものであり、そのような場合は、「短期滞在」の在留資格を「日本人の配偶者等」の在留資格へ変更する必要性及び相当性はなく、かつ、同項但書における「やむを得ない事由」も存在しないと判断したことによるものと考えられ、また、右判断に当たっては配偶者である日本人が有責か否かについては考慮されていなかったことは、被控訴人の主張及び弁論の全趣旨により明らかである。
２　しかしながら、前記のとおり、控訴人はＡとの婚姻を継続する意思を喪失したものとは認めることができないのであって、それにもかかわらず被控訴人において、控訴人が離婚意思を有しており、今後も日本人であるＡの配偶者として活動する可能性がなくなったと判断したことは重大な事実を誤認したものと言わなければならず、また、日本人である配偶者が有責配偶者であり、離婚訴訟を提起しても認容されないような場合には、なお、日本人の配偶者としての活動をする余地があることは前記のとおりであり、被控訴人は、控訴人がそのような立場にあったことを考慮しなかったのであるから、この点において、その評価を誤ったものとも言わなければならない。
３　ところで、法二〇条三項は、被控訴人は、在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限り、これを許可することができ、「短期滞在」の在留資格をもって在留する者の申請については、やむを得ない特別の事情に基づくものでなければ許可しない旨定めているが、右の要件の判断は、法の目的である国内の治安及び善良の風俗の維持などの国益の保持の見地から、当該外国人の在留中の行状、国内外の情勢など諸般の事情を総合して行うべき被控訴人の裁量行為であると解されるのであり、右判断が違法であるというためには、その裁量権の行使が全く事実の基礎を欠き、又は、事実に対する評価が合理性を欠くこと等により社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかなときは、裁量の範囲を逸脱し、又は、その濫用があったものとして、違法になると解するのが相当である。４　そこで、検討すると、右１及び２記載のとおり、被控訴人は、控訴人が離婚の意思を有しておらず、円満解決を望んでおり、Ａの戻りを待ち望んでいるにもかかわらず、控訴人は離婚意思を有しており、婚姻関係を継続する意思がないと誤認をしたものであるが、離婚意思を確定的に有しているか否かは、日本人の配偶者としての活動を考えるうえで極めて重要な事実であると言わなければならない。また、被控訴人は、相手方である日本人が有責配偶者であるか否かについては、評価の対象とはしていないのであるが、しかし、有責配偶者であるか否かは、離婚訴訟においても、その要件を異にしており、当該外国人において日本人の配偶者としての活動の余地があるか否かを評価するうえでも重要な事柄であると言わなければならない。そうすると、被控訴人がした本件不許可処分は、その裁量権の行使が全く事実の基礎を欠き、かつ、事実に対する評価が合理性を欠くことにより社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであると言わねばならず、したがって、裁量の範囲を逸脱し、又は、その濫用があったものとして違法になると解するのが相当である。５　なお、控訴人は、Ａに協力を求めて、事実に反する書面を提出するなどして「日本人の配偶者等」の在留資格について更新の許可を求めた経緯はあるのであるが、当時、控訴人が、既にＡと別居しており、Ａは女性と同棲しており、連絡も取りにくい状態にあることなどを話せば、当時の更新手続の運用からすると、日本人有責配偶者への配慮が欠けており、「日本人の配偶者等」の要件を具備しないものとして、更新が不許可とされ、日本に滞在することができなくなる危険が高かったのであり、控訴人が有責配偶者の妻として、日本に滞在するためにはやむを得ない行動であったと見ることもできないものではなく、また、控訴人は、Ａと婚姻して再入国して後は、他に日本国の国益を損なうような行状はなく、かえって在留許可を認めないとすれば、控訴人の円満な解決を求める活動ができなくなるのはもとより、控訴人は生活の資を失い、我が国を最後の同居地としてＡから我が国の裁判所に離婚訴訟等を提起された場合にも、事実上、日本人の妻としての活動が封じられる危険が高く、結果的に日本人の配偶者としての活動をする余地を奪われることになるのであり、これらの点を考えると、右事実に反する陳述をしたなどの事実があるとしても、なお、前記判断を左右するに足りないというべきである。６　また、本件は、「短期滞在」で上陸した者が日本人の配偶者等への変更を求めたものではなく、既に「日本人の配偶者等」の在留資格を有しており、その更新を同様の理由で違法に拒絶されたために、やむを得ず被控訴人の指示にしたがって「短期滞在」の在留資格を取得したうえ、直ちに「日本人の配偶者等」への在留資格の変更を求めたものであり、前記認定の経緯を総合すると、別個の処分であるから前記認定の違法性を引き継がないということはできず、変更の相当性及び必要性を認めるべきであり、また、短期滞在からの在留資格の変更において必要とされる「やむを得ない特別な事情」についても、右同様、これを認めるべきであり、これらの事情がないとして、これを不許可とすることは、前記同様、著しく妥当性を欠くと言うべきである。
二　以上によれば、控訴人の本件請求は理由があるから、これを認容すべきであり、これと異なる原判決は相当でないから、これを取り消し、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法六七条、六一条を適用して主文のとおり判決する。
平成一〇年一〇月二日弁論終結
大阪高等裁判所第六民事部
裁判長裁判官　笠井達也
裁判官　孕石孟則
裁判官　大塚正之


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三年及び罰金一〇万円に処する。
原審における未決勾留日数中一五〇日を右懲役刑に算入する。右罰金を完納することができないときは、金五〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
押収してある覚せい剤結晶粉末一袋（当庁平成五年押第二六七号の１）を没収する。
被告人から金一万六〇〇〇円を追徴する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官堀川和男作成の控訴趣意書に、これに対する答弁は、弁護人原田裕彦作成の答弁書に、それぞれ記載のとおりであるから、これらを引用するが、論旨は、第一に本件営利目的による覚せい剤譲渡罪の不法収益につき追徴の言渡しをしなかった原判決の法令適用の誤りの主張であり、第二に本件営利目的による覚せい剤事犯につき罰金刑を併科しなかった原判決の量刑不当の主張である。
一　論旨に対する判断
１　論旨の第一は、原判決は（罪となるべき事実）の第一、第三及び第四において、被告人がいずれも営利の目的で、Ａに対し、覚せい剤約〇・五グラムを代金八〇〇〇円で、Ｂに対し、覚せい剤約〇・一三五グラムを代金三〇〇〇円で、Ｃに対し、覚せい剤約〇・三グラムを代金五〇〇〇円でみだりに譲り渡した事実を認定しているところ、被告人が右三名から覚せい剤譲渡の対価として受領した現金合計一万六〇〇〇円は、国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例等に関する法律（以下「麻薬特例法」という。）二条三項にいう薬物犯罪の犯罪行為により得た財産であるから、同法一四条一項一号により不法収益として没収すべきところ、被告人がこれを新たに密売及び自己使用するための覚せい剤の購入代金やパチンコ遊興費に費消してしまったため、右現金又はその転換財産の現存を確認できず、不法収益又は不法収益に由来する財産として没収することができないので、同法一七条一項によりその価額を被告人から追徴しなければならないのに、原判決が、原判示第六の被告人が所持していた覚せい剤を没収した上、重ねて従前の譲渡代金相当価額を追徴することは二重処罰の疑いがあるなどとし、追徴の言渡しをしなかったのは法令の適用を誤ったものであり、これが判決に影響することは明らかである、というのである。２　所論及び答弁にかんがみ、記録を調査して検討するのに、原判決挙示の各証拠によると、原判決が（罪となるべき事実）の項で判示するとおり、被告人は、いずれも営利の目的で、平成四年一〇月二二日ころ、Ａに対し、覚せい剤〇・五グラムを譲渡して代金八〇〇〇円を現金で受領し（原判示第一）、同年一一月二四日ころ、Ｂに対し、覚せい剤約〇・一三五グラムを譲渡して代金三〇〇〇円を現金で受領し（原判示第三）、平成五年一月二三日ころ、Ｃに対し、覚せい剤約〇・三グラムを譲渡して代金五〇〇〇円を現金で受領し（原判示第四）、さらに、同月二四日、営利の目的で、覚せい剤約二・六グラムを所持した（原判示第六）ことが認められる。
この事実に基づき、麻薬特例法の不法収益等の没収・追徴の要否について判断するのに、被告人がＡら三名から受領した現金合計一万六〇〇〇円は、営利目的による覚せい剤譲渡という麻薬特例法二条二項五号所定の薬物犯罪（覚せい剤取締法四一条の二第二項の罪）の犯罪行為により得た財産であって、同条三項にいう不法収益に当たるから、同法一四条一項一号によりこれを没収すべきであるところ、記録によると、右金員は、所論が指摘するとおり、被告人が新たな密売と自己使用のための覚せい剤の購入代金やパチンコ遊興費に費消したものと認められる。そうすると、右金員は、不法収益として没収することができない場合に当たるので、麻薬特例法一七条一項によりその価額合計一万六〇〇〇円を追徴すべきものといわなければならない。
<要旨>３　そこで、原判決の判断について検討するのに、原判決は、「本件のごとく覚せい剤の買入れと一部の密</要旨>売が累行された場合にあっては、初回の譲渡代金（不法収益）をもって次回の覚せい剤を買い入れた場合等には、同覚せい剤及びその譲渡代金が「（初回の）不法収益に由来する財産」と認められることもあり、結局、判示第六の被告人が所持していた覚せい剤は「（従前の）不法収益に由来する財産」であると認める余地がないわけではない」と判示している。しかし、覚せい剤については、次のとおり、それが不法収益である覚せい剤の譲渡代金で購入されたものであっても、麻薬特例法にいう「不法収益に由来する財産」には当たらないと解される。
すなわち、麻薬特例法は、薬物犯罪から生じる不法収益等を的確にはく奪することにより、資金面から薬物犯罪の禁圧を図るという観点から、無形の財産を含む広範囲の没収・追徴制度や不法収益等の隠匿、収受行為の処罰などを定めるところ、一方、覚せい剤等の規制薬物それ自体については、従前から別途覚せい剤取締法等のいわゆる薬物四法において保安処分的観点から没収の対象とされ、その所持や譲受けも犯罪とされている。そして、麻薬特例法一条の趣旨等に徴すると、同法は、薬物四法による規制を前提とした上、なお前記の観点からこれを補充するための特例法として制定されたものであって、同法の没収・追徴についても、従来の薬物四法においてはく奪できない財産を特にその対象に取り込もうとするものと考えられる。
このようにみると、覚せい剤は、それが不法収益である譲渡代金で購入されたものであっても、覚せい剤譲受罪ないし所持罪に係る物件として覚せい剤取締法四一条の八第一項の規定により没収されるのであるから、これを麻薬特例法にいう「不法収益に由来する財産」とみる余地はない。また、原判決がいう「初回の譲渡代金（不法収益）」で覚せい剤を購入し、これを譲渡した場合の代金も、それはあくまでも右譲渡の不法収益であって、「初回の不法収益に由来する財産」ではない。これを本件についてみると、原判示第六の被告人が所持していた覚せい剤は、仮にそれが原判示第一の覚せい剤の譲渡代金、その他従前の覚せい剤の譲渡代金で購入されたものであったとしても、原判決がいうように「（従前の）不法収益に由来する財産」となることはない。


主　　　文
一　被告は、原告Ａに対し金一五万八一八五円、原告Ｂに対し金一七万○○一〇円及びこれらに対するいずれも平成一〇年八月二日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用はこれを五分し、その四を原告らの負担とし、その余を被告の負担とする。
四　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
被告は、原告Ａに対し金七四万二五三一円、原告Ｂに対し金一〇五万三四三〇円及びこれらに対するいずれも平成一〇年八月二日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告の従業員である原告らが、週四〇時間労働制に伴って被告が変更した就業規則の内容は、休日を二日増やした結果、日給制である原告らが受け取る一か月分の給料の額が減るし、交替労働制を採用したため、それまで残業となった時間帯も就業時間に組込まれるなど原告らの既得の権利を侵害し、一方的に労働条件を不利益に変更するものであり、その変更に合理性もないから、変更後の新就業規則の効力は原告らに及ばないとし、また、原告ら従業員と被告との間で合意された仕業点検手当及び昼休み手当を廃止したのも無効であると主張して、平成九年四月一日から同年六月三〇日までに受け取っていた賃金と新就業規則実施後の賃金との差額の支払を請求した事案である。
一　争いのない事実
１　当事者
（一）　被告は、肩書地に本店を、大分市〈以下略〉に工場をそれぞれ置き、生コンクリートミキサー車一五台、ダンプカー五台、バラセメント車一台、クレーン車一台及び建設機械六台を保有し、従業員一九名を雇用して、生コンクリートの製造販売等を主たる業務としている有限会社である。
（二）　原告Ａは、昭和五一年三月に生コンクリートミキサー車及びダンプカーの運転手として、原告Ｂは、昭和五三年に同様の運転手としてそれぞれ被告に雇用された者である。右両名は、いずれも全国自動車交通労働組合総連合大分地方連合会大分地区自動車交通労働組合（略称「大自交」）の組合員であり、大自交松田砂利分会を組織している。
２　被告における勤務体系の変更の経緯
（一）　昭和五三年一一月七日実施の就業規則（以下「旧就業規則」という。）では次のとおりであった。
（１）　勤務時間　午前七時三〇分から午後四
時三〇分まで
（２）　休憩時間　午前一一時三〇分から一時間
（３）　休日　日曜日、盆休み（八月中旬に連続して三日間）及び年末年始
（一二月三一日から一月四日まで）
（労働時間は一日八時間、一週間四八時間）
（二）　労働基準法（以下「法」という。）の改正により、労働時間の短縮が段階的に実施されてきたことに伴って、平成三年一〇月から、被告においても、労働時間が一日七時間四〇分、一週四六時間となった。
（三）　平成六年五月から、労働時間が一日七時間二〇分、一週四四時間となり、勤務時間は、午前七時五〇分から午後四時一○分となった（以下、同月から次の就業規則変更までの勤務体系を「旧勤務体系」という。）。（四）　平成九年（以下、特記しない限り、日時はいずれも平成九年である。）四月一日から法の改正により労働時間が一週四〇時間となったことに伴い、旧就業規則を変更した就業規則（以下「本件就業規則」といい、これに基づく勤務体系を「新勤務体系」という。）を制定し、七月一日から実施した。本件就業規則においては、一か月単位の変形労働時間制とし、①勤務時間を午前八時から午後四時まで、休憩時間を午前一一時三〇分から一時間とする早番勤務と、勤務時間を午前九時から午後五時まで、休憩時間を午後〇時三〇分から一時間とする遅番勤務との二組を一か月毎に交替させることとするとともに、②旧就業規則で定めていたもののほかに、一か月に二日の休日を設けることにした。
３　本件就業規則の制定、実施に伴う労働条件の変更
（一）　従業員の一日の勤務時間は短縮され、一か月の休日も二日増えたが、他方、原告らを含む日給制の従業員は一か月当たり二日分の給料が受給できなくなった。しかし、月給制の従業員（全従業員の内四名の者）は、本件就業規則の制定、実施によっても給料は減額されていない。
（二）　旧就業規則では、全ての従業員が同じ勤務時間で働き、一斉に休憩時間に入っていたが、交替労働制を採用したため、全ての従業員が同じ時間に働き、同じ時間に一斉休憩を取ることができなくなった。
（三）　旧就業規則の下では、一時間の休憩時間のうち四五分間については待機時間とされ、待機手当（以下「昼休み手当」という。）が給料の一部として支払われていたが、七月一日からこれが廃止された。
（四）　旧就業規則の下では、午前七時五〇分出勤前の五分間について、残業手当
（以下「仕業点検手
当」という。）が支給されていたが、七月一日からこれが廃止された。４　旧就業規則に基づく原告らの四月一日から六月三〇日までの給料は、別紙一覧表（一）、（二）記載のとおりであり、その一か月の平均給料額は、Ａについては金三三万八九五四円、Ｂについては金三四万一八四八円である。これに対し、本件就業規則に基づく原告らの七月一日から平成一〇年六月三〇日までの給料は、別紙一覧表（三）、（四）記載のとおりである。なお、原告らの給料は、毎月月末締めの翌五日払いとなっている。
二　争点
１　本件就業規則が不利益変更に当たるか及びその合理性の有無
（原告らの主張）
（一）　本件就業規則により、原告らの賃金は、①その賃金支払が日給制であるため、月の休日が二日増えたことにより、その分減額され、また、②遅番勤務の場合にそれまで残業となっていた午後四時一〇分から午後五時までの勤務が残業とならないことになってこれに対応する残業手当相当分が減額された。また、これまでの、働く者全てが同じ始業時間、退業時間及び休憩時間で働き、また年間を通じてその時間が変わることもなく、働く者同士の連携もとりやすく、年間を通じての生活設計も立てやすいという利益が損なわれることになったのであるから、労働条件の不利益変更に当たる。


（二）　そして、週四〇時間労働制への時間短縮は、賃下げなき短縮が原則であり、加えて、被告代表者等は、六月三〇日に原告ら従業員に対して就業規則の変更によって賃金を下げることはしない旨約束したこと、週四〇時間労働制が実施されても一か月の賃金合計額が減額されることのない月給制の従業員がいることからして、本件就業規則による前記のような変更には、必要性も合理性もない。
（被告の主張）
（一）　本件就業規則制定の経緯
四月一日から、法により、週四〇時間労働制が実施されるに至ったが、被告は旧勤務体系のままで営業を続けていた。ところが、被告は、原告らの申立てにより、大分労働基準監督署（以下「監督署」という。）の立入検査を受け、週四〇時間を越える労働に対して割増賃金を支払うよう勧告を受けると同時に、週四〇時間労働実施のため、就業規則を整備して届け出るよう指導を受けた。そこで、右指導に従い、週四〇時間労働制を実施するために、被告において旧就業規則を変更し、七月一日から施行したのが本件就業規則である。
（二）　本件就業規則の不利益変
更性及び合理性について
（１）　本件就業規則は、従前に比較して、一日当たりの労働時間を短縮し、休日を増加させたにすぎず、賃金については基本日額に変更はない。労働時間が減少することにより時給制の労働者の賃金が減少すること、あるいは休日が減少することによって日給制の労働者の賃金が減少することは、当然に賃金の減額にならないとされている。なぜなら、右賃金の減少は、賃金計算の基礎となっている期間の減少により当該減少期間分の賃金請求権が発生しないというにすぎないからである。したがって、日給制である原告らについて、就労日数の減少が賃金の減少をもたらした場合は、賃金の減額とはならない。また、労働者は、一日七時間又は週四〇時間を超える労働については、時間外労働として割増賃金を受けられることになり、時間外手当支給の可能性が増加しており、原告らに有利な変更である。そして、労働者が始業時間前に時間外労働をすれば、当然その分についての時間外手当の支払を請求することができ、遅番勤務の者が一時間早出残業をした場合の賃金額は、旧勤務体系において終業時間後に一時間残業した場合と異ならない。
さらに、本件就業規則では、一日の所定労働時間は七時間となり、旧勤務体系に比べて一日当たり二〇分、労働時間の約四・五パーセントが短縮されることになったが、賃金の基本日額に変更はないため、実質的には基本日額について約四・八パーセントの賃上げが実施されたと同等の効果が発生しているし、賃金を失うことなく短縮される労働時間は、一か月当たり八時間になる。よって、右変更が不利益変更ということはできない。
（２）　そして、本件就業規則は、法が強制する週四〇時間労働制実施及び違法な昼休みの待機時間の廃止のために旧就業規則を変更したものであり、絶対的な必要性がある。
休日を増やすことなく週四〇時間労働制を実施するためには、一日の所定労働時間を六時間四〇分とするか、原則七時間労働で週一日だけ五時間労働にするしかない。しかし、被告において、一日の所定労働時間を七時間以下とすることは不可能であり、週一日だけ五時間労働とした場合でも、この日の著しい事業効率の低下による生産性の悪化は免れない。また、賃金の日額を下げずに右の方法を採った場合、被告は、時短に伴う賃金のコストアップを負担した上で、更に事業効率の低下
による生産性の悪化という二重の負
担を強いられる。よって、被告においては、休日を増やすことなく、一日の所定労働時間を短縮する方法により週四〇時間労働制を達成することは不可能であり、過大な負担となる。
賃金を減額することなく週四〇時間労働制を実施した場合、一〇パーセントの実質的な賃上げを行う結果になり、被告のような中小企業において、不景気の中、高度成長期のような一〇パーセントもの賃上げを強制することは不可能を強いるに等しい。全面的な週四〇時間労働制への移行という措置は過去に例がなく、生産性の向上が困難な企業では、経営上深刻な事態に直面せざるを得ず、そこで、労働基準局も、労働時間の短縮に伴い、時間短縮に比例して賃金水準が低下しても、法に違反するとは言えないとの見解を示している。そうすると、一日の所定労働時間の短縮により、基本日額について四・八パーセントの実質的な賃上げを行い、週四〇時間労働制の実施に伴う実質的な賃金コストアップの約半分を吸収し、他方、労働者は、二日分の給料を失う反面二日の休日を得ているのであるから、本件就業規則には合理性がある。
２　旧勤務体系の下で支給されていた仕業点検手当及び昼休み手当の請求の可否
（原告の主張）
（一）　始業開始前に行う仕業点検について、時間外手当と同額の仕業点検手当を支払うことは、被告と原告ら従業員との合意に基づくもので、被告における一つの制度であったものである。このような制度を被告が一方的に廃止し、原告ら従業員の既得権を奪うことはできない。
（二）　昼休み時間中の四五分間については、待機時間とし、原告ら従業員の賃金を増額する生活保障的意味合いで支払うことを原告ら従業員と被告とが合意したのであるから、これを一方的に被告が取りやめ、支払わないことは認められない。被告は、昼休み時間中に働く者を待機させるのは違法である旨主張するが、法三六条の労使協定の範囲内であれば、昼休み休憩中であっても、労働者を待機させることは違法ではない。
（被告の主張）
（一）　そもそも、労働者には、時間外労働を求める権利はないから、従来支給されていた時間外手当は既得の権利ということはできず、また、現実に時間外勤務を行っていない以上、時間外手当の請求権自体発生しない。（二）　被告では、得意先からの注文によって、昼休み時間中でも生コンを現場に届ける必要が生じる場合があり、そのため、従来は昼休み一時間のうち四五分間を待機時間として従業員を待機させ、右必要に対応していた。しかし、この取扱いは、法三四条に違反することになるため、本件就業規則により、労働者を二班に分け、昼休み時間を一時間ずらせることにより、右違法状態を解消し、かつ事業上の必要にも対応できる態勢にしたものであって、右変更も違法状態を解消するという意味で必要性があり、週四〇時間労働制の導入により一日の労働時間は短縮しており、右変更により原則として昼休み時間は一時間が与えられ、自由に昼休みが使えるようになり、右変更は、従業員にとって有利な変更であって、変更の内容は相当性を有する。
３　なお、原告らが未払であると主張している給料の内訳は、以下のとおりである。
（一）　月の休日が二日増えたことによる未払分


Ａの七月一日から平成一〇年六月三〇日までの日給額は九三〇五円であるから、一か月の未払給料額は一万八六一〇円となり、一年間の未払給料額は二二万三三二〇円である。同じくＢの日給額は九四四五円であり、一か月については一万八八九〇円で、一年間の分は二二万六六八〇円である。
（二）　午後四時一〇分から午後五時までの分が時間外労働とならないことによる
未払分
Ａの六月三〇日までの日給額は九一七三円であるから、一分間の時間外手当は、これをを四四〇分（七時間二〇分）で割った額に〇・二五を掛けた金約五円であり、五〇分間のそれは約二五〇円である。そして、七月一日から平成一〇年六月三〇日までの間、Ａが遅番勤務の月に午後五時まで働いたのは一一六日であるから、二万九〇〇〇円となる。
同じくＢの一分間の時間外手当も、日給額が違うものの約五円であり、Ｂが右期間遅番勤務の月に午後五時まで働いたのは一三一日であるから、三万二七五〇円となる。
（三）　仕業点検手当を廃止したことによる未払分
Ａの出勤日一日当たりの未払分は、前記日給額九一七三円を四四〇分で割り、一・二五を掛けた上、仕業点検時間の五分を掛けると、一日当たり約一三〇円となり、七月一日から平成一〇年六月三〇日までの出勤日数（遅刻していないもの。）二六三日を掛けると三万四一九〇円となる。また、Ｂについては、一日当たり一三二円となり、それに同じく出勤日数（遅刻していないもの。）二六四日を掛けると三万四八四八円となる。
（四）　昼休み手当を廃止したことによる未払分
Ａの出勤日一日分の未払分は、前記日給額九一七三円
を四四〇分で割り、一・二五を掛けた上、昼休み待機時間の四五分を掛けると、一日当たり約一一七二円となり、七月一日から平成一〇年六月三〇日までの昼休み休憩時間中に出勤している二六三日を掛けると三〇万八二三六円となる。また、Ｂについては、一日当たり約一一九〇円となり、それに昼休み休憩時間中に出勤している二六四日を掛けると三一万四一六〇円となる。
第三　当裁判所の判断
一　本件就業規則制定の経緯等
前記争いのない事実に、証拠（甲六、七、一六、一七の１ないし１３、三〇、三一、三五の１ないし５、三六の１ないし５、三七の１ないし３、三八１ないし３、三九、乙一、三、四、六、七、八の１ないし１２、九の１ないし１２、Ａ、Ｂ、被告代表者各本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められ、右認定に反する証拠はいずれも採用できない。
１　四月からの週四〇時間労働制移行に伴い、被告においては、一年単位の変形労働時間制を実施することにより週四〇時間制を実現することとし、四月下旬、従業員に対し、一日の所定労働時間を七時間一〇分、勤務時間を午前八時から午後四時一〇分まで、休憩時間を午前一一時三〇分から一時間とする早番勤務と、勤務時間を午前八時五〇分から午後五時まで、休憩時間を午後〇時三〇分から一時間とする遅番勤務との二組を作り、これを一年毎に交替させるものとし、休日については、旧就業規則で定めていたもののほかに、国民の祝日等を休日としてこれを増加させる旨の提案をして協定を締結しようとした。
２　ところが、原告らは、他の従業員らとも検討した結果、日給制の者は休日が増える分賃下げになり、また、夕方の残業手当相当分が減るということを理由にその提案を拒絶したため、右協定を締結するには至らなかった。３　その後も、被告においては、旧勤務体系での営業を続けていたところ、原告らの申立てにより監督署が被告の立入検査をし、その結果、被告は、監督署より、六月二〇日付けで、週四〇時間を超える労働に対して割増賃金を支払うよう是正勧告を受けると同時に、週四〇時間労働制実施のため就業規則を整備して届け出るように指導を受けた。
４　そこで、被告において、週四〇時間労働制を実施するため、旧就業規則の変更を検討した結果、一日の労働時間を七時間と設定すると、なお月に二日の休日を要するため、これを増やし、昼休み時間中でも得意先であるゼネコンからの注文に応じて生コンを現場に届ける必要が生じる場合があり、それまで昼休み時間のうち四五分間を待機時間として従業員を待機させてこれに対応していたところ、労働者を二班に分け、昼休み時間を一時間ずらせることにより対応する態勢にすることとして、本件就業規則を作成した。
５　そして、六月三〇日、被告の代表取締役Ｃが、被告の経理事務員であるＣの妻（以下「経理事務員」という。）、Ｄ工場長、原告ら従業員約一六名が出席した朝礼の場において、本件就業規則について、従業員らに対し、一か月単位の変形労働時間制を採用し、遅番勤務、早番勤務に分け、また日曜日以外に二日間休日を増やす等と説明した上、七月一日から実施したい旨述べた。そこで、Ａが、日給制の場合、二日分の賃金が下がるし、二交替制では残業も大きく減るのではないかと質問したところ、経理事務員が賃金は下がらないように計算し直している途中である旨返答したため、Ａは賃金が下がらないのであればよいと述べ、さらに、Ｃは、この方法で実施し、お互い悪い点があれば考えればよい旨発言して朝礼は終了した。６　そして、被告は、七月一日から本件就業規則を実施するとともに、本件就業規則に記載する労働条件に基づいて本件就業規則の案に異議なく同意する旨の従業員代表Ｅ名義の六月二八日付けの意見書とともに、七月八日、監督署署長に就業規則変更届を提出した。
なお、原告ら従業員は、右意見書提出について、Ｅを従業員代表に選任したことはない。
７　七月一日以降の原告らの日給額は、Ａが九三〇五円、Ｂが九四四五円である（七月にべースアップがあった。）。
二　争点１について


１　新たな就業規則の作成又は変更によって労働者の既得の権利を奪い、労働者に不利益な労働条件を一方的に課することは原則として許されないが、労働条件の集合的処理、特にその統一的かつ画一的な決定を建前とする就業規則の性質からいって、当該規則条項が合理的なものである限り、個々の労働者において、これに同意しないことを理由としてその適用を拒むことは許されない。そして、右にいう当該規則条項が合理的なものであるとは、当該規則の作成又は変更が、その必要性及び内容の両面からみて、それによって労働者が被ることになる不利益の程度を考慮しても、なお当該労使関係における当該条項の法的規範性を是認することができるだ
けの合理性を有するものであることを
いい、特に賃金、退職金など労働者にとって重要な権利、労働条件に関し実質的な不利益を及ぼす就業規則の作成又は変更については、当該条項がそのような不利益を労働者に法的に受忍させることを許容することができるだけの高度の必要性に基づいた合理的な内容のものである場合において、その効力を生ずるものというべきである。右の合理性の有無は、具体的には、就業規則の変更によって労働者が被る不利益の程度、使用者側の変更の必要性の内容・程度、変更後の就業規則の内容自体の相当性、代償措置その他関連する他の労働条件の改善状況、労働組合等との交渉の経緯、他の労働組合又は他の従業員の対応等を総合考慮して判断すべきである。
２　休日の増加について
（一）　不利益変更の有無について
前記争いのない事実によれば、原告らの基本給は一日当たりの定額給（日給制）であるため、休日が増えるとその分の日給が得られず、毎月支払われる賃金も減少するものである。ところで、原告らは被告から日々雇傭されているわけではなく、継続して雇傭されているのであるから、原告らが、旧就業規則の下において、盆と年末年始の特別の時期を除いて、日曜日以外は勤務し、その分日給が得られると期待することも合理的であるということができる。しかるに前記争いのない事実によれば、本件就業規則は、旧就業規則で定めていたもののほかに、一か月に二日の休日を設け、これにより、原告らは、右休日分の基本給を受け取ることができなくなったのであるから、右休日を増加させることは、原告らにとっては、労働条件を不利益に変更するものであるというべきである。
なお、被告は、本件就業規則は賃金の基本日額に変更はなく、休日の増加により就労日数が減少した結果として原告ら日給制の従業員に賃金の減少をもたらしたにすぎず、賃金の減額ではなく、不利益変更とならない旨主張する。しかしながら、前記のとおり、原告らは、日給制とはいえ被告に継続して雇傭されており、賃金の基本日額のみならず、労働日数も含めて労働契約が成立しているのであり、労働者にとっての賃金の重要性にかんがみると、これらを掛け合わせることによって算出される一か月の賃金の額を含めて合意しているとみるべきものである。したがって、本件就業規則が賃金を直接減少させるという意味での賃金の減額ではないとしても、休日の増加により、原告らの一か月の賃金が減少することは、不利益変更に当たるというべきであって、被告の前記主張は理由がない。
（二）　本件変更の合理性の有無
前記不利益は、賃金という労働者にとって重要な労働条件に関するものであるから、これを受忍させることを許容することができるだけの高度の必要性に基づいた合理的な内容のものである場合にのみ、本件就業規則はその効力を生ずるものと解するのが相当である。
まず、前記第二、一４で認定したところによれば、本件就業規則により、一か月の賃金は、Ａで一万八六一〇円、Ｂで一万八八九〇円のそれぞれ減額となるべきもので、原告らに及ぼす経済的不利益の程度は相当大きいものである。他方、週四〇時間労働制を実施するために、被告において労働時間の配分を統一的、画一的に行うべく就業規則を変更する必要性が生じたことが認められる。しかし、これを実施するための方策としては、一日の労働時間を短くして休日を増やさない方法もあるところ、被告は、休日を増加させないで週四〇時間労働制を導入すると、一日の労働時間が七時間以下となる日が生じ、事業効率が著しく低下すると主張し、Ｃもこれに沿う供述をするが、その内容は抽象的であって、右主張を具体的に認めるに足りる証拠はない。
以上のとおり、原告らの被る不利益の程度は大きい上、週四〇時間労働制実施のために休日を一か月に二日増加させることが必要とまでは認められないし、原告ら従業員と被告とは、週四〇時間労働制実施に際して、原告ら日給制従業員の一か月の賃金を減少させないことを前提としていたと認められ（なお、被告代表者は、前記朝礼の際には、所定内賃金を減額しない趣旨で答えたとも供述するが、右供述はそれ自体極めてあいまいであるし、前記認定のとおり、それ以前に従業員らは、休日が増加することにより、一か月の賃金が減少することに反対する意向を表わし、これを受けて被告としても就業規則を再検討した経緯にも照らし、到底信用することができない。）、経理事務員等月給制の従業員については、休日の増加によっても一か月の賃金は減少しない。そうすると、前記認定のとおり、本件就業規則によって休日が増え、一日の労働時間が七時間二〇分から七時間に短縮し、また、その結果、日給制の原告らにとっては基本日額に変更がないため時間単位当たりの賃金が約四・八パーセント上昇した（短縮された労働時間二〇分が短縮後の労働時間七時間に
占める割合分賃金が上昇したことになる。）という事情を考慮しても、前記で説示したような合理性を認めることはできない。したがって、月に休日を二日増やすという本件就業規則の条項は、原告らに対してはその効力を生じないものというべきであり、被告は、原告らに対し、休日の増加により減少した勤務日数分の日給を支払う義務がある。
３　交替制勤務及び勤務時間について
（一）　前記第二、一のとおり、本件就業規則により、旧勤務体系の下では時間外労働として時間外手当が支給されていた午後四時一〇分から午後五時までの労働が、遅番勤務の場合、所定労働時間内の労働となり、時間外手当が支給されなくなった。
しかしながら、そもそも労働者が時間外労働を要求することは権利として認められるものではないし、また、一日の所定労働時間が二〇分短縮されたことは前記のとおりであるから、その反面として時間外労働が生じる可能性は大きくなったというべきであり、現に、証拠（甲一八の１、２、一九の１、２、乙八、九の各１ないし２１及びＡ、Ｂ各本人）によれば、本件就業規則の実施前には、原告らは前記時間に時間外労働をするのは常態に近いことが認められるものの、午後五時前までの時間外勤務である場合も散見されるし、本件就業規則の実施後、始業時間前の早出残業がかなりなされていることが認められる。したがって、午後四時一〇分から午後五時までの時間のみを捉えて、この時間の時間外手当の支給を受けられなくなったことを不利益変更ということはできない。


平成九年(ワ)第二七八六九号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成一一年五月三一日
判　　       　決
原　　　　　　　告       　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士   　　   中村裕二
同　　　　　　　　　　　　　瀧澤秀俊
被　　　　　　告　　　　　【Ｂ】
被　　　　　　　告       　【Ｃ】
被　　　　　　　告       　東方出版株式会社
右代表者代表取締役　　　　　【Ｃ】
右被告ら訴訟代理人弁護士　土屋公献
同                          高谷　進同                          小林哲也同                          小林理英子同                          加戸茂樹同                          五三智仁同                        　高橋謙治
主　　       　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告らは、別紙被告書籍目録記載の書籍を出版、発行、販売、頒布してはならない。
二　被告らは、原告に対し、各自金二六二〇万円及びこれに対する平成九年一一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、漫画家である原告が、原告の創作した漫画のカットを採録した書籍の著者、発行者及び発行所である被告らに対し、①右カットの採録は複製権の侵害である、②採録されたカットの一部は原告の意に反して改変されているから同一性保持権を侵害している、③被告書籍の表題等は原告の漫画のそれと類似しているから被告書籍の出版等は不正競争行為に該当すると主張して、被告書籍の出版、発行、販売、頒布の差止め及び損害賠償を求めている事案である。
一　争いのない事実
１　原告は「【Ｄ】」のペンネームで活動する漫画家であり、別紙原告書籍目録(一)ないし(一四)記載の書籍（以下「原告書籍(一)」ないし「原告書籍(一四)」といい、これらをまとめて「原告書籍」という。）の著者である。２　被告らは、共同して、平成九年一一月一日、被告【Ｂ】（以下「被告【Ｂ】」という。）、被告【Ｃ】及び被告東方出版株式会社をそれぞれ著者、発行者及び発行所とする、別紙被告書籍目録記載の書籍（以下「被告書籍」という。）の初版第一刷を出版発行し、以後被告書籍を販売頒布している。３　被告書籍においては、原告書籍の一部である漫画のカット（コマ割り）が、別紙採録状況(一)ないし(四九)のとおり、採録されている（甲一。以下、別紙採録状況(一)ないし(四九)に示されるカットを、右各別紙上欄で指定したとおり、それぞれ「カット１」ないし「カット57」といい、これらをまとめて「原告カット」という。右各別紙上欄冒頭の頁数は被告書籍中の頁数を意味し、同頁中に複数のカットが採録されている場合には、カット名の横に括弧内で特定する。）。４　原告カットのうち、カット４、同27、同37、同53及び同54については、原告の著作物（右各原告カットに対応して、それぞれ「原カット(イ)」、「原カット(ロ)」、「原カット(ハ)」、「原カット(ニ)」及び「原カット(ホ)」といい、これらをまとめて「原カット」という。）に対して、別紙対比表(一)ないし(五)のとおり、人物に目線を施し（カット４、同53及び同54）、手書き文字を書き加え（カット27）又はカットを配置し直す（カット37）という変更をした上、被告書籍に採録されている。
二　争点
１　複製権侵害について
被告書籍中の原告カットの採録が、適法な引用といえるかどうか
（被告らの主張）
(一)　適法な引用であるためには、①引用して利用する側の著作物と引用されて利用される側の著作物が明瞭に区別できること、②両者の間に主従の関係が認められることが必要である。
被告書籍中においては、引用する側の被告【Ｂ】の著作部分と引用される側の原告カットが明瞭に区別できるし、出所の明示も行っている。また、被告書籍において原告カットを採録した被告【Ｂ】の意図が、原告カットの紹介ではなく、原告書籍に対する批評、反論にあることは明白であるから、被告【Ｂ】の著作部分と原告カット両者の間には主従の関係が認められる。(二)　引用は、批評の対象を明確化し、適切かつわかりやすい批評を行うために不可欠な行為であり、絵画の批評に際しては絵の引用が認められ、文章の批評に際しては文章の引用が認められる。
絵部分と文字部分が有機的一体として結合し、不可分の関係にある漫画の批評に際しては、漫画のカット全体の引用が認められるべきである。原告書籍においては、絵部分と文字部分を有機的に一体なものとして結合させ、その主張・思想を表現することで、絵又は文字単独ではなしえない効果を醸し出しているから、原告書籍の批評に当たって、漫画のカット全体の引用が認められるべきである。
被告書籍の主題の一つは、原告がいかにイメージを作り上げ、そのイメージを読者に刷り込んでいるかという原告の表現手法そのものであるから、被告書籍から絵を取り去ってしまえば、読者は原告がいかにイメージを作り上げているかを感得できなくなり、主題が十分に理解できない。したがって、被告書籍において、漫画のカット全体の引用が認められるべきである。
(三)　原告は、後記のとおり、引用が適法であるためには、客観的な必要性・必然性が要求される旨主張するが、著作権法上認められている引用の範囲は「批評の目的上正当な範囲」であり、「必要不可欠な範囲」ではないから、批評を的確に又はわかりやすく行うために必要であれば足りる。しかるところ、原告漫画の絵部分も含めた引用により、被告【Ｂ】の批評対象が明確化され、被告【Ｂ】の批評がわかりやすくなったことは明白である。
(四)　よって、被告書籍は、原告の著作物を適法に引用したにすぎず、複製権侵害は成立しない。
（原告の主張）
(一)　適法な引用の要件
被告らは、引用の適法性の判断基準を、①「明瞭区別性」と②「附従性（主従関係）」の二点に求めているが、それは誤りである。


引用が認められるための条文上の要件は「公正な慣行に合致するものであり、かつ、報道、批評、研究その他の引用の目的上正当な範囲内で行なわれるものでなければならない」というものであり（著作権法三二条一項）、適法な引用に該当するための前提条件として、次の諸点が必要になる。
ａ「報道、批評、研究その他の引用の目的」が存在することｂ　当該著作物を複製することがその目的を達成するために「必要」であること
ｃ「正当な範囲」であること
ｄ「公正な慣行に合致」すること
これらのうちｃ及びｄの判断はそれ自体抽象的であり、実際には必ずしも容易ではない。そこで、事案に応じて、前記①②の基準を一つの目安として判断することも有効であろうが、その判断に入る前提として、右ａおよびｂを具備していることは、著作権法が明文で要求するところである。
一般に、判例上、右①②の要件がクローズアップされることが多いというだけで、前記各要件を不要としているものではない。
(二)　引用の目的
引用の前提条件となる目的は、著作権法三二条一項の規定の趣旨及び文言に鑑みて、「報道、批評、研究」に準じるものでなければならない。引用は、我が国の文化発展その他公益的な理由により、著作権者の犠牲において、他人の著作物の自由無断使用を例外的に認める制度であるから、それに値するだけの目的、言い換えれば、原著作物に何らかの付加価値を与え、ひいては文化の健全な発展に寄与するものでなければならない。
被告書籍が批評の対象としているのはあくまで原告の主張・意見であり、決してカットそのものではない。批評の対象としていないということは、言い換えると、カットを批評する目的が認められないということである。被告書籍中の多数の採録箇所の中には、文章中で一応カットに触れているものもあるが、いずれも批評というにはほど遠く、言及又は単純な感想の域を出ないものばかりである。
したがって、被告書籍においては、適法な引用の前提となる目的の要件を満たしていないから、原告カットの採録は違法である。
(三)　引用の必要性
著作権法は、オリジナル創作者の権利保護を原則としつつ、社会文化の発展継承のため、例外として使用類型を列挙し、個別要件の下に他人の著作物の自由使用を許している。このような著作権法の基本姿勢の下では、自由使用の許否は、自由使用を許さないことによる不利益と著作権を制限されることによる不利益を、比較衡量して判断されなければならない。その際に考慮しなければならないのは、他人の著作物を、著作権者の犠牲の下に自由使用させるだけの客観的な必要性又は必然性があるのかどうかということである。客観的な必要性又は必然性が認められず、単に使用者の主観的メリットのみで自由使用が許されるのであれば、著作権の保護は有名無実化する。
被告書籍の内容は、具体的には原告書籍中の従軍慰安婦問題に関する原告の意見に対する批評であり、原告の絵それ自体を批評しているのでもなければ、絵の存在が原告の意見にもたらす効果について批評しているのでもない。したがって、被告書籍においては、原告の漫画の文字部分を引用すれば足りるのであり、あえて絵までも引用する客観的な必要性も必然性も認められない。被告らは、原告の漫画における文字と絵の有機的一体性を主張するが、これを敷衍すると、作品の手法として文字表現と絵が有機的一体の関係にある以上、たとえ批判者が文章の内容のみを問題とし、絵については一切触れていなくても、絵を含めた作品全体を一体として自由に引用できるということになってしまう。原告の漫画において絵と文章とが有機的に一体化していることは事実であるが、その絵と文章とは決して不可分のものではない。絵と切り離して文章のみを抜き出し、それに批判を加えることは容易なことである。
したがって、被告書籍においては、適法な引用の前提となる必要性の要件を満たしていないから、原告カットの採録は違法である。
(四)　以上のとおり、被告書籍における原告カットの採録は、引用のための前提要件を欠くので、明瞭区別性、付従性等について検討するまでもなく違法である。
２　同一性保持権侵害について
被告書籍における前記第二の一４の原告カットの改変が、原告が有する同一性保
持権を侵害するかどうか
（被告らの主張）
(一)　被告書籍においては、カット４、同53及び同54について、原告著作の登場人物の目に黒線を入れたが、これらの改変は、原告著作が登場人物の肖像権・名誉権を侵害するものであったことから、やむなく行ったものである。したがって、これらの改変は著作権法二〇条二項四号が定める「著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らしやむを得ないと認められる改変」に当たる。仮に本件において原告主張のとおり同一性保持権侵害が認められるとしても、カット４、同53及び同54でされた改変は、第三者の肖像権・名誉権に対する原告の侵害行為に起因するものであるから、原告の請求は、クリーンハンドの原則に反し、権利濫用に当たるものである。
(二)　被告書籍におけるカット27の加筆は、原告著作物に対する被告【Ｂ】の批評を的確かつ簡明に表現するために必要不可欠な改変である。原告著作物が文章表現によるものであれば、「業者（「【Ｅ】」と読めー引用者）による強制連行（「殺人未遂」と読めー引用者）はあった」とでも表現されるところであるが、原告著作物が漫画であったことから、被告書籍のような表現となったのであり、絵と文章が有機的に結合した漫画に対して、的確、簡明かつわかりやすく批評する目的で引用するには、この程度の改変は必要不可欠である。したがって、右改変は、著作権法二〇条二項四号が定める「やむを得ないと認められる改変」に当たる。
(三)　被告書籍においては、カット37について、左端のコマを下段に移したが、横方向に読み進む漫画においては、左端のコマと下段のコマは連続性を有するのであり、コマの移動によって、漫画の内容が変化するものではない。また、右のコマの移動は、被告書籍のレイアウトの都合上、原告書籍のカットを三つ連続して横に並べることができなかったことからやむなく一カットだけ下段に移したものである。なお、これ以上縮小して引用するのでは、原告著作の内容が不鮮明になり引用の目的を達し得なかった。
したがって、右のコマの移動は、同一性を失わせるものではなく、仮に同一性を失うとしても、著作権法二〇条二項四号が定める「やむを得ないと認められる改変」に当たる。
(四)　よって、右各改変はいずれも適法である。
（原告の主張）


(一)　権利としての「肖像権」は、判例上、写真撮影とその写真の掲載という形態において認められており、漫画における似顔絵にまで「肖像権」が認められるのかどうかは疑問のあるところであるが、仮にその権利性が認められるとしても、【Ｆ】氏の似顔絵は、これまで、【Ｆ】氏自身の承諾（少なくとも黙示的承諾）の下に繰り返し掲載されてきたから、カット４におけるその似顔絵掲載が肖像権の侵害となることはない。そして、侵害となるかどうかが、顔を「好青年らしく」きれいに描いたか、「醜く」「腹黒く」描いたかによって左右されることはない。したがって、被告書籍におけるカット４の改変は著作権法二〇条二項四号が定める「やむを得ないと認められる改変」に当たらない。
(二)　カット53及び同54についての被告書籍における改変が、著作権法二〇条二項四号が定める「やむを得ないと認められる改変」に当たるというべき理由は全く存在しない。
(三)　被告書籍では、カット27に書かれた原告の主張について、一部文字を置き換えることにより、従軍慰安婦問題をオウム事件に喩えようとしているが、それは、そこに描かれた絵とは無関係であるから、カットをそのまま掲載して改変を加える必要はなく、著作権法二〇条二項四号が定める「やむを得ないと認められる改変」に当たらない。
(四)　コマ割りには、作者の創意工夫が凝縮しているから、カット37について被告書籍がコマ割りを改変したことは、著作物の同一性を失わせる行為であり、被告書籍の方が版が小型であることから、それに合わせてコマ割りを変更する必要があるというようなことは、著作権法二〇条二項四号が定める「やむを得ないと認められる改変」に当たるものではない。
(五)　よって、右各改変はいずれも違法である。
３　被告書籍の出版等が不正競争防止法二条一項一号又は二号に違反する不正競争
行為となるかどうか
（原告の主張）
(一)　被告書籍の表紙には、「脱ゴーマニズム宣言」と題名が表示されているが、これは原告書籍として社会的に広く認識されている「ゴーマニズム宣言」、「新ゴーマニズム宣言」及び「脱正義論」の各タイトルを単純につなぎ合わせた紛らわしいものであり、原告又は原告書籍の顧客誘引力を利用しようとしたと見られても仕方がない。
しかも、被告書籍の背表紙に「【Ｄ】」と赤字で表記するなど、一般読者をしてあたかも被告書籍が原告自身の著作物であるかのごとく誤信せしめる体裁をとっている。
このように、被告らは、周知かつ著名な原告又は原告書籍に名を借り、その顧客誘引力を不当に利用して、被告書籍を販売しようとしているから、被告書籍を出版、発行、販売、頒布する行為は、不正競争防止法二条一項一号又は二号所定の不正競争行為に該当する。
(二)　被告らは、後記のとおり、「ゴーマニズム宣言」という著作を批判する以上「ゴーマニズム宣言」という対象の明示は不可欠である旨主張するが、被告【Ｂ】が批判の対象としているのは「ゴーマニズム宣言」という「著作」ではなく、従軍慰安婦問題に対する「原告の意見」そのものであるから、「ゴーマニズム宣言」を題名に用いる必要はない。
（被告らの主張）
(一)　被告書籍の背表紙には「【Ｄ】の慰安婦問題」との題名と同程度以上の大きさの文字で「【Ｂ】著」と記されており、被告【Ｂ】の著作であることが明示されていること、表紙にも半分以上のスペースを使って「これは、漫画家【Ｄ】への鎮魂の書である。」と大きく記してあり、原告以外の者が原告を批評していることが明らかであること、同じく表紙に「【Ｂ】著」の文字が大書してあり、被告【Ｂ】の著作であることが明らかであること、「脱ゴーマニズム宣言」という題名は、まさにゴーマニズム宣言の思想から抜け出す、自由になるとの意味を持つから、原告自身が自己否定につながるこのような題名の書籍を著作することはあり得ないこと、被告書籍の装丁がこれまでの原告書籍の装丁と全く異なることからすると、被告書籍を原告書籍又は原告の著作物であると誤信するおそれは皆無である。(二)　「ゴーマニズム宣言」という著作を批評する以上、「ゴーマニズム宣言」という対象の明示は不可欠である。仮にタイトルへの批評対象の明示が禁じられるとしたら、著名企業・著名著作物を批評する際に当該対象を明示するタイトルが全て違法ということになるが、このような解釈は言論の自由を著しく侵害する解釈であり、採用できない。
(三)　したがって、被告らの行為が不正競争防止法に該当することはない。
４　原告の損害
（原告の主張）
(一)　被告書籍は、一冊当たりの定価が一二〇〇円（消費税別）で、総発行部数は少なくとも三万部を超えているので、被告書籍の総売上額は少なくとも三六〇〇万円を下らない。
単行本の出版に要する経費は通常三〇パーセント程度であるから、これを控除すると被告らの利益は二五二〇万円となり、これは、原告が被告らの複製権侵害及び不正競争によって被った損害と推定される。
(二)　原告は被告らの著作者人格権侵害行為により、甚大な精神的苦痛を味わった。これを慰謝するために必要な金額は、一〇〇万円を下らない。(三)　したがって、原告の損害合計額は二六二〇万円を下らない。
（被告らの主張）
原告の主張を争う。
(一)　被告書籍と原告書籍は互いに論戦を張っており被告書籍の読者の中には原告書籍を購入する者も多いこと及び被告書籍だけでは原告の漫画全体はわからないことからすると、被告書籍の出版により、原告書籍の販売も好調になるはずであって、被告書籍の出版により原告が利益をあげることはあっても、損害を被ることはない。
また、原告は、小学館に出版権を設定しており、自ら原告書籍を出版販売していないから、被告書籍の出版により、原告自身の出版の機会が奪われることはない。よって、原告には損害が発生していない。
(二)　漫画の絵部分の引用と被告書籍により被告らが得た利益とは因果関係がないから、絵部分の無断引用によって受けた被告らの利益自体が存在しない。また、被告書籍の総発行部数は三万部よりも少なく、経費も三〇パーセント以上かかっている。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　適法な引用の要件


著作権法三二条一項は、「公表された著作物は、引用して利用することができる。この場合において、その引用は、公正な慣行に合致するものであり、かつ、報道、批評、研究その他の引用の目的上正当な範囲内で行われるものでなければならない。」と規定している。この規定は、著作権の保護を図りつつ、文化的所産としての著作物の公正な利用を可能ならしめるための規定である。そして、このような規定の趣旨に鑑みると、同項にいう引用とは、報道、批評、研究等の目的で他人の著作物の全部又は一部を自己の著作物中に採録するものであって、引用を含む著作物の表現形式上、引用して利用する著作物（以下「引用著作物」という。）と、引用されて利用される著作物（被引用著作物」という。）を明瞭に区別して認識することができ（明瞭区別性）、かつ、両著作物の間に前者が主、後者が従の関係にあるもの（付従性）をいうと解するのが相当である。
２　原告書籍及び被告書籍
(一)　原告書籍（甲二ないし一五）
原告書籍は、原告の創作した漫画を中心として、原告が漫画で取り上げている主題に関連するインタビュー記事、対談録、鼎談録、論説その他によって構成されている。
被告書籍に採録されている原告カットは、いずれも原告書籍の漫画の部分（以下「原告漫画」という。）に含まれている。
原告漫画は、一話単位で章が構成され、その中で絵を連ねて会話の文を書き加えるなどして、各章ごとに又は複数の章をひとまとまりとして完結する物語形式がとられている。原告書籍(一)に収められた序章、第一章ないし第四十八章並びに「おこっちゃまくん・ヤング編」及び「おこっちゃまくん・こども編」の各話は、六頁で構成される第二十章を除き、いずれも見開き二頁で構成されているが、原告書籍(二)ないし(一四)に収められた各話は原則として八頁で構成されている（ただし、原告書籍(一四)には八〇頁を超える書き下ろし作品が収録されている。）。また、原告漫画においては、著者である原告がその時々において関心を有している社会問題が主題として取り上げられ、右主題についての著者の主張が漫画の絵と文を通して示されている。
(二)　被告書籍（甲一）
被告書籍は、「はじめに────【Ｄ】へのレクイエム」、本文部分及び「あとがき」によって構成され、本文部分は一一頁から一〇〇頁までの「脱ゴーマニズム宣言」と一〇一頁から一四四頁までの「『慰安婦』攻撃の裏舞台」からなる。被告書籍における原告カットの採録は、右本文部分の「脱ゴーマニズム宣言」においてのみ行われている。
被告書籍中、右「脱ゴーマニズム宣言」の部分は、一頁一八行の上下二段構成であり、「１　ひん死の『ゴーマニズム宣言』」から「22　おわりに───【Ｄ】は復活できるか」までのいずれも、原告漫画を題材とした論説（以下、被告書籍中の論説部分を「被告論説」という。）であるが、「１　ひん死の『ゴーマニズム宣言』」から「４　【Ｄ】マンガが教科書に？」までの各章が、漫画家としての原告の活動姿勢全般を対象としているのに対して、「５　『強制連行あった』『なかった』は、順序が逆」から「22　おわりに───【Ｄ】は復活できるか」までの各章は、主として原告漫画のうち、いわゆる慰安婦問題を取り上げた箇所について批判を加え、反論を行っているものである。
３　被告書籍中の原告カットに関する記述内容（甲一）原告カットに関する被告書籍中の記述内容は、以下のとおりである。被告書籍中の原告カットと関連記述の位置関係については、原告カットの採録されている頁（以下「採録頁」という。）を基準として関連記述の登載頁を括弧内に示すとともに、関連記述中又は関連記述の前後に隣接して原告カットが存在する場合には【原告カット】として採録箇所を示した。
(一)　カット１（採録頁）
新・旧『ゴーマニズム宣言』の各章の最後には、次のように読者に問いかけるコマがあり、直後にキメの言葉が描かれる。
(二)　カット２（採録前頁）
芥川賞作家の【Ｇ】氏は、【Ｄ】との応酬の中で、「私は、もう『ゴーマニズム宣言』の手法が無効になっているのではないかと気の毒にさえ思うのである。それに余計なお世話だが、あなたの絵は、戦争中、中国人が配布した日本軍の非道さを宣伝するビラのイラストそっくりになってきている、気をつけたほうがいい。・・・（略）・・・」（「攻撃すべきは、あの者たちの神だ」『新潮45』一九九七年六月）と書いた。
私も「ゴーマニズム宣言」は彼の社会活動とともに危機にひんしていると思う。それは何よりも、【Ｄ】の思想的な問題が原因なのだが、とりあえず漫画の手法に則していえば、【Ｇ】氏がいうように、「ビラのイラストそっくり」という点は重要だ。
【Ｇ】氏が「ビラ」と書いたのは中国の「抗日壁画」の勘違いで、次のイラストのことだろう。【Ｄ】氏の漫画が一種のプロパガンダ（扇情的宣伝）の様相を呈していることを指摘しているのだ。
(三)　カット３（採録頁及び次頁）
【Ｄ】は、この点をよく承知しているし、なんとその上で、あえて彼の作り上げたイメージを読者にすり込むことを始めた。その意図的な始まりは、「ゴーマニズム宣言」第百五十九章で、薬害【カット３】エイズ問題の【Ｈ】・帝京大学副学長（当時）を、「名誉毀損覚悟で・・・薬害魔王」（『新ゴーマニズム宣言スペシャル・脱正義論』一八頁）に仕立てる絵を描き始めたことだ。
(四)　カット４（採録頁及び次頁）
ＨＩＶ訴訟の原告である【Ｆ】君の顔を醜く【カット４】描いたこの絵も、【Ｄ】と彼の関係が悪くなって以来、何度も繰り返して漫画に掲載された（肖像権保護のための目隠しは引用者による。以下の目隠しも同じ）。
(五)　カット５（採録頁）
「いつの日かこの世を弱者の楽園にするまでわしは闘い続けてやる！」と叫んだ【Ｄ】、毒は持っていても心優しい【Ｄ】はどこへ行ってし【カット５】まったのか？なぜそこまで変心してしまったのか？多くの読者が嘆く。
(六)　カット６（採録頁）
「わしはこの薬害エイズ問題で決定的に『運動』が嫌いになった！」と、一人叫ぶシーンは印象的だ。
(七)　カット７（採録頁）
彼への批判者とやり合うためには、やはりもともと知識が不足していると痛感していた。【Ｉ】氏の「あんたはこの問題（薬害エイズ問題）から手を引きなさい」「ぼくが学生たちを引き受けてもいいから」という申し出を受け容れる。
(八)　カット８（採録前頁及び採録頁）


「ゴー宣」をこれまで読んできた者なら、かつて次のように応えた【Ｄ】をこよなく「大チュキ・」と愛した筈だ。相手は民族派で一水会の代表・【Ｊ】氏である。
【カット８】
(九)　カット９（採録前頁）
「ゴー宣」第百十三章になると【Ｄ】は、「教育だな、やっぱり！」「最近、教科書にしたい漫画、というアンケートで、この『ゴー宣』を上げるものが多くなってきたらしい」とほくそ笑んで、次のような宣伝で章を終えている。
【カット９】
(一〇)　カット10（採録頁）
【Ｄ】が「慰安婦」問題を初めて取り上げた「新ゴー宣」第24章のメインは、【Ｄ】が元「慰安婦」のインタビューをテレビで観るところから始まる。
(一一)　カット11（採録頁）
このように金さんは、【Ｋ】氏の本をネタにして「強制連行されたとき、木剣で殴られた傷が今も痛む」とか、「首に縄を付けて連行された時の擦り【カット11】傷が痛い」などと被害を訴えているのではない。
なのに【Ｄ】は、「官憲による強制連行があったかどうかだけが問題だ」という。
(一二)　カット12（採録頁）
【カット12】とも描くが、被害者の訴えを聞いた警察官がすぐ加害者に「あんたやったの？」と尋ねにいって、「やってない」と答えられたら「これでお互い相殺
だ」と、上のように言うのかい？
(一三)　カット13（採録前頁及び採録頁）
次の漫画は、「朝まで生テレビ」直後の【Ｄ】の顔だが、きれいに描かれすぎている。本当は目の下にクマができていて、写真のような顔をしている。少しタレ目でもある。ただ、【Ｄ】が自分の顔を、上のように考えている、あるいはそのように見せたい思いがあることもまた事実なのだ。
(一四)　カット14（採録頁及び次頁）
次の漫画は、新しい歴史教科書をつくる会の記者会見のシーンだ。右から二人目と三人目の間にはマイクが置かれている。だが、そこには、下の写真で見ると、【Ｌ】氏と【Ｍ】氏のネームプレートが置かれていて、二人（【Ｎ】氏を加えると三人）が欠席した格好の悪さを隠し、「つく【カット14】る会」がすごいのだと誇張している漫画であることがわかる。
(一五)　カット15（採録頁）
【カット15】
このコマには、欄外に虫眼鏡で見ないと分からないくらい小さく、「つくる会」の呼びかけ人会が解散したことを伝えている。【Ｌ】・【Ｎ】両氏が呼びかけ人から降りたいと強く要求し、しかし、やめられると格好悪いので、解散という形にしてその事実を隠そうとしたもので、これなどは、二のケースの例だ。
(一六)　カット16（採録頁）
【Ｄ】は「広義の強制連行説」を、最近のことだとして、【カット16】と描いているが、すくなくともまともな研究者にとっては、「とっくの昔」の話なのだ。
(一七)　カット17（採録頁）
【Ｄ】は、強制連行があったかどうか「だけ」が問題だ、として次のように描く。
【カット17】
(一八)　カット18（採録頁）
だが、本当は自信がなくて、強制連行はあった、ただし、民間業者によるものだ、とする。
【カット18】
(一九)　カット19（採録頁）
【Ｄ】は、そのものズバリの資料がないからと、次のように描く。【カット19】
(二〇)　カット20（採録頁）
にもかかわらず、【Ｄ】は──【カット20】と言う。
(二一)　カット21（採録前頁及び採録頁）
ところが、「慰安婦」問題についてだけは、証拠がなければ事実は「なかっとしか思えない」と描く。
【カット21】
(二二)　カット22ないしカット24（採録頁及び次頁）【Ｄ】の漫画には、ＶＸガスを注射器に入れて、【Ｄ】を待ち構えるオウム信者がたびたび登場する。ところが、初期は、その先に注射針を付けているが、後期になるとゴムホースのような管を付けている。さらにホースの先が曲がってい【カット22ないし24】るのもある。
(二三)　カット25（採録頁）
証言、ちがった、証漫がくるくる変わって信用【カット25】できない──と言っ
ていいのかい？　【Ｄ】！
(二四)　カット26（採録頁）
ところで、警察発表によると、【Ｄ】暗殺指令は「オウム自治省大臣」の【Ｅ】が【Ｏ】という元自衛官に命じたとなっているが、【Ｄ】は──【カット26】と、【Ｐ】が命じたように証漫されている。
(二五)　カット27（採録前頁及び採録頁）
【Ｄ】は、「慰安婦」問題で、「業者による強制連行はあったが、軍が行ったのではない」と描くが、これを次の私が書き入れた手書き文字のようにするとわかりやすい。
【カット27】
「【Ｅ】が殺人未遂を勝手にやったのであって、【Ｐ】は無罪なのだ」と言って
もいいのかい？　【Ｄ】！
(二六)　カット28（採録頁）
さて、女性たちが慰安所にどのように暴力的に閉じこめられていたかを見てみよう。【Ｄ】は、次のようなマンガを描いて、女性たちがまったく【カット28】自由に働いていたかのように見せる。
(二七)　カット29（採録頁）
【Ｄ】は、次のようにソ連兵に強姦された女性が自決するシーンを描いて後、「日本の女は凄い！　わしはこのような日本の女を誇りに思う」（「新ゴー宣」第24章）と言う。
【カット29】
(二八)　カット30（採録頁）
家でつづきを読んで驚いた。これまで見た新・旧「ゴー宣」の絵の中で最悪、サイテーだ。理屈で精一杯、読者へのサービス精神は枯渇し、ただ暗ーいだけの絵じゃないか（下）。面白くも何ともない！　人を楽しませないで、何が漫画か！「わしは漫画か（家）」などと、ふざけたごまかしは許さんぞ！
【カット30】
(二九)　カット31（採録前頁及び採録頁）
昔、【Ｄ】は、自分自身を奴隷状態に順応して進化（退化？）した人間ならぬ「漫間」として描いてみせたことがある（次頁）。これなどはまだ笑わせたぞ。とても右と同一人物が描いた絵とは思えないほどだ。こんなの見ると、「たしかに、漫画家も、くろーしてますなー」と同情したくなる。
【カット31】


(三〇)　カット32（採録次頁）
慰安所がどうしてこんなに過酷だったかという理由を考えるとき、もういちど、彼女たちを縛っていた拘束力の強さを見ないといけない。【Ｄ】は、前頁のようにソープ女性や公娼と慰安婦を同じものと考えている。
(三一)　カット33（採録頁）
あるいは、次のように女性たちをプロと讃える。
(三二)　カット34（採録頁）
【Ｄ】は、慰安所のなりたちを、極限状態で軍が犯すレイプを防止するためだったとして、次のように説明する。
【カット34】
(三三)　カット35（採録頁及び次頁）
慰安所の効用について、【Ｄ】は、【カット35】とも描く。
(三四)　カット36（採録頁及び次頁）
【Ｄ】は、【カット36】と描くが、実態は、内部でしっかりとつながっていたのだ。
(三五)　カット37（採録頁）
ここで、元「慰安婦」の人たちが、漫奴隷と較べてどうだったか、もういちど検討してみよう。
【カット37】
このように【Ｄ】は、「新ゴー宣」第30章で、軍の慰安係長・【Ｑ】が書いた『武漢兵站』（一九七八年）をとりあげた。
(三六)　カット38（採録頁）
そして、次のように、慰安所を作ったのは「民間の業者だ」と、一方的に言うのだ。
【カット38】
(三七)　カット39（採録頁）
【カット39】
【Ｄ】が右のように描いたのは、読者が動けば、自分で資料に当たって調べるな
どして、漫画の嘘がバレるからなのか？
(三八)　カット40（採録頁）
【Ｄ】はまた、【Ｒ】という軍医がまとめた『漢口慰安所』という本もマンガで紹介してい【カット40】る。
三万円もの貯金をした【Ｓ】と源氏名で呼ばれた朝鮮女性がいたという。
(三九)　カット41（採録頁）
また【Ｄ】は、一時にたくさんの軍人が押し寄せたので、女性たちの陰部が「摩擦のため充血し、腫れていた」ことを知った軍医が（右の著者ではない）、三日間の休業を命じたところ・・・・・・【カット41】という話を紹介し、「これのどこがレイプで性奴隷なんだろう？」と疑問を投げかける。
(四〇)　カット42（採録頁）
昨年（一九九六年）の一二月二日、「新しい歴史教科書をつくる会」が発足した時の記者会見のこと、【Ｄ】は、居並ぶ記者たちの前で、わざわざパネルまで用意して、「慰安婦」問題の資料解説をやった。
【カット42】
紹介した資料の核心は、なんといっても、日本軍の「慰安婦」問題への関与を決定づけた、【Ｔ】教授が発見した有名な資料で、通称「副官通牒」と呼ばれるもの。
(四一)　カット43（採録頁）
【Ｄ】は、これを、女性たちを強制連行させないよう軍が「よい関与」をした証拠と、自信たっぷりに解説した。
【カット43】
(四二)　カット44（採録頁）
そして、「実際には『よい関与』というものがあるのではないか？」と【Ｔ】氏を批判して、次のように言う（画面右が【Ｔ】氏）。
【カット44】
(四三)　カット45（採録頁）
【Ｄ】は、一九四四年二月のマニラ地区兵站が、慰安婦の衛生管理に注意すべきだ、としている報告書を紹介して、【カット45】と主張する。
(四四)　カット46（採録頁）
だが、【Ｄ】は、これを吹き出しの中に書かれているように解釈する。
【カット46】
(四五)　カット47（採録頁）
【Ｄ】は、これに対して次のように反論した。
【カット47】
(四六)　カット48（採録頁及び次頁）
また、【Ｄ】は、右のやりとりの中で、【カット48】と描いているが、録画でよく確かめたところ、この「はい」というのは、【Ｄ】への返答の言葉ではない。
(四七)　カット49（採録頁）
ついでに、この尋問報告書に「慰安婦」と兵隊の結婚の話が紹介されているので、これにも少し触れておこう。【Ｄ】は、これをつかまえて、【カット49】と描く。
(四八)　カット50（採録頁）
私たちが「慰安婦」問題を取り上げると、【Ｄ】は、【カット50】と、「じーさんたちこそ被害者」と反論する。
(四九)　カット51（採録頁及び次頁）
「どうして五〇年も経って今ごろ？」という疑問が、ときどき聞かれるが、五〇年経ってようやく、アジアの女性たちは声を上げる条件を手に入れたのだ。【Ｄ】は、【カット51】と描くが、見当違いもはなはだしい。
(五〇)　カット52（採録頁）
「慰安婦」問題を取り上げることは、じっちゃんたちの世代を辱めることだと、【Ｄ】は言う。
【カット52】
(五一)　カット53（採録頁及び次頁）
何を隠そう、私は、今年（一九九七年）の二月一日、【Ｄ】たち「新しい歴史教科書をつくる会」の面々と「朝まで生テレビ」で対決し、あんたも次のように描いた一人だ（左端が著者）。
【カット53】
このテレビ番組の様子を、あんたは「新ゴー宣」第37章で、かなり強引に、歪めて描いた。テレビを観た人ならば、その一方的な描き方にびっくりしたことだろう。
(五二)　カット54（採録頁）
ところが、第37章を読んでびっくりした。【Ｕ】氏が、【カット54】と言ったと描かれているのだ。「・・・・・・と考えるとしたら大間違いだぞ！」の箇所が抜けている。これでは、もはや「重要箇所の省略」などでなく、全くの嘘、デマというものだ（しかも顔は醜く歪んで、ひどい中傷だ）。
(五三)　カット55（採録頁）
【Ｇ】さんのサイン会の中止についても、サイン会は言論でなく、催し物だから、言論弾圧でない、と詭弁をふるう。
(五四)　カット56（採録頁）
「新しい教科書」（本当はフルーイ教科書の焼き直し？）に【Ｄ】の漫画を載せることについて、【カット56】と、断っている。
(五五)　カット57（採録前頁）
【Ｄ】は、次のように描いた。
【カット57】


４　原告カットの採録が被告書籍の読者に対して与える効果右３で認定した事実に前記第二の一３の事実と証拠（甲一ないし一五）を総合すると、原告カットの採録は、いずれも被告書籍の関連記述中又はその前後で行われていること、右採録が被告書籍の読者に対して与える効果は、それぞれ次のとおりであること、以上の事実が認められる。
(一)　原告カット中の絵部分を批評している採録箇所カット３、同４、同13、同14、同22ないし同24、同30、同31及び同53は、被告論説中において、右各原告カットの絵そのものが批評の対象とされている。したがって、右各原告カットの採録は、被告書籍の読者に対して、被告論説の批評対象である原告カット（絵）を明示しているということができる。(二)　原告カット中に示される主張を批評している採録箇所カット８、同９、同12、同16、同17、同19、同20、同26、同28、同29、同33ないし同36、同38、同39、同41、同44ないし同51、同54、同56及び同57は、被告論説中において、「次のように」、「・・・と描いている」などの表現を伴って採録され、右各原告カット中に示される原告の主張に対して批評が加えられている。したがって、右各原告カットの採録は、被告書籍の読者に対して、被告論説の批評対象である原告カット（主張）を明示しているということができる。(三)　原告カット中に示される主張を要約し又は一部引用して批評を加えている部
分に対応する採録箇所
カット５ないし同７、同10、同11、同18、同21、同27、同32、同37、同40、同43、同52及び同55は、被告論説中で、原告漫画の主張を要約して示した上で、又は、その一部を引用した上で、批評を加えている部分に対応するカットとして採録されているものである。
したがって、右各原告カットの採録は、被告書籍の読者に対して、被告論説の批評対象に対応する原告カットを示しているということができる。
(四)　その他の採録箇所
(1)　カット１
カット１は、原告漫画中において多数使用されている同旨のカットの中の一つである。
被告論説中では、その冒頭の原告漫画の特徴を紹介する部分において「読者に問いかけるコマ」として採録されている。
したがって、カット１の採録は、被告書籍の読者に対して、「読者に問いかけるコマ」の例証を提示し、原告漫画の特徴に関する記述の理解を助けるものであるということができる。
(2)　カット２
カット２は、【Ｇ】が、原告漫画の絵について「戦争中、中国人が配布した日本軍の非道さを宣伝するビラのイラストそっくりになってきている」と評したことを受けて、右に賛同しつつ、「ビラのイラスト」とされたものが中国の「抗日壁画のイラスト」のことであろうとの推論を示した部分において採録されている。カット２は、原告漫画中に右「抗日壁画のイラスト」が描かれているから、カット２の採録は、被告書籍の読者に対して、被告論説中の原告漫画に対する評価のもととなる資料を提供するものであるということができる。
(3)　カット15
カット15は、原告カットの欄外に記載された内容及び右内容が小さい文字で表示されていることを述べている部分に採録されているから、カット15の採録は、右論説の批評対象を示し、被告書籍の読者をして、被告論説指摘の欄外文字が、カットと比較してどの程度小さいかを認識させるためのものであるということができる。
(4)　カット25
カット25は、原告漫画中で、元慰安婦が複数の場面で行った各陳述中にそれぞれ異なる部分が存在することから、そのいずれかは嘘である旨主張している部分のカットである。
被告論説中では、原告が原告漫画において「オウム信者からＶＸガスで殺されかけたことがある」旨述べていること、ＶＸガスを注射器に入れて原告を待ち構えるオウム信者の絵を描いたカットが原告漫画中に複数存在すること（カット22ないし24）及び右各カット中の絵が微妙に異なっていることを取り上げ、これを慰安婦問題についての右原告の主張と対比し、原告漫画の論法を攻撃している部分に、カット25は採録されている。
したがって、カット25の採録は、カット22ないし24の採録と相俟って、被告論説中の主張を原告カット自体に仮託させることによって、被告書籍の読者に対して、原告漫画の論法に対する批判を強調するものであるということができる。
(5)　カット42
カット42は、被告論説の前提事実として、原告が参加した記者会見の模様を紹介する部分で採録されている。
したがって、カット42の採録は、右前提事実が原告漫画中に述べられていることを示すものであり、被告書籍の読者に対して、右前提事実の真実性を担保するための資料を提示するものであるということができる。
５　被告書籍における原告カット採録の目的
被告書籍の「あとがき」に「最後に、【Ｄ】氏の漫画を、本人の了解なく大量に引用したことをお断りしておきたい。相手の表現をまず正確に引用してからでないと、批判を厳密に行えないため、漫画そのものを掲載しなければならなかったからだ。これは普通の文章を批判する場合と同じで、他人の文章を歪曲して批判するなどしてはいけないのは当然だ。正確に相手の表現を引用した上で批判するのが礼儀であり、その際、本人の了解が必要ないのと同じだ。漫画を批判するとなると、文字だけではどうしても正確を期したことにならない。画面そのものに含まれた多様な情報も引用する必然性がある。」との記載があること（甲一）に右３、４で認定した事実を総合すると、被告書籍における原告カットの採録は、原告漫画に対する批評を目的としていると認められ、各原告カットのうち、右と異なる目的で採録されているものが存在するとは認められない。
６　明瞭区別性
右２(一)及び(二)で認定したとおり、原告カットと被告論説は、漫画と論説という性質の異なる著作物であること、前記第二の一３のとおりカット１を除いては全て採録カットの欄外に出典が表示されていること及び右４(四)(1)のとおり出典表示のないカット１は原告漫画中に同旨のカットが多数使用されているものであるという事情があることを総合すると、引用を含む著作物である被告書籍の表現形式上、引用著作物である被告論説と、被引用著作物である原告カットを、明瞭に区別して認識することができるものというべきである。
７　付従性
(一)　右２(一)で認定した事実及び前記第二の一３の事実によると、原告カットは、最低でも見開き二頁の一話単位で、通常は八頁の一話単位で完結する原告漫画のごく一部に過ぎず、原告カットはいずれもそれ自体が独立の漫画として読み物になるものではない。


(二)　右(一)で述べたところに、右４の原告カットの採録が被告書籍の読者に対して与える効果を総合すると、被告書籍中における原告カットの採録は、いずれも被告論説の対象を明示し、その例証、資料を提示するなどして、被告論説の理解を助けるものであり、他方、各原告カットがそれ自体完結した独立の読み物となるといった事情も存しないから、引用著作物である被告論説と被引用著作物である原告カットの間には、被告論説が主、原告カットが従という関係が成立しているものと認められる。
８　原告の主張について
原告は、適法な引用であるためには、引用について客観的な必要性又は必然性がなければならないところ、被告書籍の内容は、原告の意見に対する批評であり、原告の絵に対する批評ではないから、絵を含めた作品全体を引用する必要性又は必然性はない旨主張する。
しかし、一般に著作物の引用は、右１で示した引用の要件を充たす限りにおいて、引用著作物の著者が必要と考える範囲で行うことができるものであり、前記１の要件に加えて引用が必要最小限度のものであることまで要求されるものではない。
また、漫画は、絵と文が不可分一体となった著作物であるところ、原告は、そのような漫画によって自己の主張を展開しているのであるから、絵自体を批評の対象とする場合はもとより、原告の主張を批評の対象とする場合であっても、批評の対象を正確に示すには、文のみならず、絵についても引用する必要があるというべきであり、絵自体を批評の対象としていないから、絵について引用の必要がないということはできない。
さらに、証拠（甲九四、九五、一〇三ないし一〇五、一〇七、一〇九ないし一一二、乙七ないし一一、一三）によると、漫画の内容を批評する場合に、絵を引用することなく批評している例があることが認められるが、他方、絵を引用している例も多数存することが認められるのであるから、漫画によって示された主張を批評する場合に、絵を引用することなく批評するのが一般的であるとか、そのような慣行が成立していると認めることもできない。
９　以上述べたところを総合すると、被告書籍中の原告カットの採録は、いずれも著作権法三二条一項にいう引用の要件を充たすものであるから、原告の複製権侵害の主張は理由がない。
二　争点２について
１　原告漫画の変更
右一３で認定した事実に前記第二の一４の事実と証拠（甲一）を総合すると、次の事実が認められる。
(一)　カット４について
カット４は、原カット(イ)（甲一五。原告書籍(一四)七八頁上段の一カット）を縮小し、描かれている人物の両目部分に黒い目隠しを施した上、被告書籍に採録されたものである（別紙対比表(一)参照）。
被告書籍中、カット４が採録された頁及び次頁において、同カットに関する記述がされるとともに、「（肖像権保護のための目隠しは引用者による。以下の目隠しも同じ）」と記載されている（別紙採録状況(四)参照）。
(二)　カット27について
カット27は、原カット(ロ)（甲一三。原告書籍(一二)一一一頁上段中程の二カット）を縮小し、「業者」、「強制連行」（二個所）及び「軍」の各語を丸で囲んで欄外に向かってそれぞれ線を引いた先にそれぞれ「【Ｅ】」、「殺人未遂」（二個所）及び「【Ｐ】」と記入したものである（別紙対比表(二)参照）。被告書籍中、カット27が採録された頁の前頁において、同カットに関し、「これを次の私が書き入れた手書き文字のようにするとわかりやすい。」との記述が存在する（別紙採録状況(二一)参照）。
(三)　カット37について
カット37は、原カット(ハ)（甲一三。原告書籍(一二)八〇頁上段の三カット）を縮小し、左の一カットを中のカットの下に配置し直した状態で、被告書籍に採録されたものである（別紙対比表(三)参照）。
(四)　カット53について
カット53は、原カット(ニ)（甲一四。原告書籍(一三)五頁中程の一カット）を、ほぼ等倍のまま、当該カットの下から五分の三程度の部分について、描かれている三人の人物のうち右二人の両目部分に目隠しを施した上、被告書籍に採録されたものである（別紙対比表(四)参照）。
被告書籍中、右目隠しに関する記述は、カット４の部分に存在する右(一)の記述が当てはまる。
(五)　カット54について
カット54は、原カット(ホ)（甲一四。原告書籍(一三)一三頁右上の一カット）を、ほぼ等倍のまま、描かれている人物の両目部分に目隠しを施した上、被告書籍に採録されたものである（別紙対比表(五)参照）。
被告書籍中、右目隠しに関する記述は、カット４の部分に存在する右(一)の記述が当てはまる。
２　同一性保持権の侵害
右１を前提として、同一性保持権侵害の有無について検討する。(一)　著作権法二〇条一項は、著作者人格権の一つとして同一性保持権を定め、著作者の意に反する著作物の変更、切除その他の改変を許さないことにより、その保護を図っている。
著作権法二〇条二項四号は、「前三号に掲げるもののほか、著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らしやむを得ないと認められる改変」について、同条一項が適用されないとしている。
そこで、右１(一)ないし(五)について、まず、著作権法二〇条一項にいう「改変」に当たるかどうかについて判断し、「改変」に当たるものについては、次に、著作権法二〇条二項四号にいう「やむを得ないと認められる改変」に当たるかどうかについて判断する。
(二)　カット４について
(1)　カット４における原カット(イ)に対する目隠しは、著作権法二〇条一項にいう「改変」に当たるものである。


(2)　原カット(イ)で漫画に描かれた人物は、原告漫画中でＨＩＶ訴訟原告団のうちの特定の人物であると明示されているところ（甲一五）、原カット(イ)中の右人物は、同人がこれを見れば不快に感じる程度に醜く描写されているものと認められるから、同人の人格的利益たる名誉感情を侵害するおそれが高いと考えられる。このような場合、原著作物に相当な改変を施すことを許容しなければ、当該著作物を引用する際に、引用者において右第三者の人格的利益を侵害するという危険を強いることとなり、さもなければ、当該著作物の引用を断念せざるをえない。著作物の適正な利用の確保を目的とする著作権法二〇条二項の趣旨に鑑みると、右のような場合に相当な方法で改変をすることは、著作権法二〇条二項四号にいう「やむを得ないと認められる改変」に当たると解するのが相当である。しかるところ、描写された人物の両目部分に目隠しを施すという改変方法は、描写された人物の権利を保護するために一般に広く行われている方法であり、原カット(イ)に目隠しをすることによって目の部分が隠されたため名誉感情を侵害するおそれが低くなったものということができる。また、右１(一)のとおり、被告書籍において目隠しは引用者によることが明示されている。したがって、原カット(イ)に対する目隠しは、著作権法二〇条二項四号にいう「やむを得ないと認められる改変」に当たるということができる。
(三)　カット27について
カット27における原カット(ロ)に対する加筆のうち、原カット(ロ)内に位置するのは、文字の一部を丸で囲んだ線とこの丸を欄外に導く線の一部であり、右線があるとしても、原カット(ロ)のもとの内容は完全に認識することができる。また、右１(二)の被告書籍中の記述とともにカット27を見ると、右加筆が被告【Ｂ】によるものであることは明らかであり、被告書籍の読者が、カット27の加筆部分を原告著作物の一部であると誤解するおそれは存在しない。そうすると、カット27における原カット(ロ)への右加筆は、著作権法二〇条一項にいう「改変」ということはできない。
(四)　カット37について
(1)　カット37が原カット(ハ)の配置を変更したことは、著作権法二〇条一項にいう「改変」に当たるものである。
(2)　カット37において原カット(ハ)の配置が変更されたとしても、各コマを読む順序に変更が生じる可能性はないものと認められる。
他方、前記第二の一３の事実に弁論の全趣旨を総合すると、被告書籍の本文部分「脱ゴーマニズム宣言」中の「14　慰安所を作ったのはダーレダ・」の章の冒頭は、見出しの表示の後の「ここで、元『慰安婦』の人たちが、漫奴隷と較べてどうだったか、もういちど検討してみよう。」という導入部で始められており（別紙採録状況(三〇)参照）、右見出しの表示及び導入部の後に、原カット(ハ)をそのままのコマ割りで引用するために縮小すると、小さな文字で書かれた台詞部分が判読しにくくなるものと認められる。
以上の事実によると、右改変は著作権法二〇条二項四号にいう「やむを得ないと認められる改変」に当たるというべきである。
(五)　カット53について
(1)　カット53における原カット(ニ)に対する目隠しは、著作権法二〇条一項にいう「改変」に当たるものである。
なお、カット53について、原カット(ニ)の下から五分の三程度の部分が採録されている点は、原告著作物の一部を引用したに過ぎず、「改変」に当たるものではない。
(2)　原カット(ニ)を含む原告書籍(一三)中の原告漫画「新ゴーマニズム宣言第37章」は、特定のテレビ番組を題材に取り上げたものであり、カット53において目隠しを施された原カット(ニ)中の人物も原告漫画中で特定され得るものである上、同人らが原カット(ニ)を見れば不快に感じる程度に醜く描写されており、原カット(イ)と同様に、原カット(ニ)も第三者の名誉感情を侵害するおそれが高いものであるということができる。また、カット４の場合と同様に、目隠しという改変方法も相当なものであるということができる上、右１(四)のとおり被告書籍において目隠しは引用者によることが明示されている。したがって、カット53による原カット(ニ)の改変は、著作権法二〇条二項四号にいう「やむを得ないと認められる改変」に当たるということができる。
(六)　カット54について
(1)　カット54における原カット(ホ)に対する目隠しは、著作権法二〇条一項にいう「改変」に当たるものである。
(2)　原カット(ホ)は、原カット(ニ)と同様に、特定のテレビ番組を題材に取り上げた原告漫画中のものであり、カット54において目隠しを施された原カット(ホ)中の人物も原告漫画中で特定され得るものである上、同人が原カット(ホ)を見れば不快に感じる程度に醜く描写されており、原カット(イ)及び同(ニ)と同様に、原カット(ホ)も第三者の名誉感情を侵害するおそれが高いものであるということができる。また、カット４及び53の場合と同様に、目隠しという改変方法も相当なものであるということができる上、右１(五)のとおり被告書籍において目隠しは引用者によることが明示されている。したがって、カット54による原カット(ホ)の改変のうち目隠しは、著作権法二〇条二項四号にいう「やむを得ないと認められる改変」に当たるということができる。
３　以上のとおり、原告カットにおける原カットに対する各改変は、著作権法二〇条二項四号の「やむを得ないと認められる改変」に当たり、又は、同条一項の「改変」に当たらず、原告主張の同一性保持権侵害は認められない。
三　争点３について
１　原告の主張について
原告の主張は、被告書籍は、周知かつ著名な原告の商品等表示である原告書籍名（「ゴーマニズム宣言」、「新・ゴーマニズム宣言」及び「新・ゴーマニズム宣言スペシャル脱正義論」）及び原告名（【Ｄ】）と同一又は類似の商品表示である「脱ゴーマニズム宣言」及び「【Ｄ】」を使用しているから、被告書籍を出版、発行、販売、頒布する行為は、不正競争防止法二条一項一号又は二号所定の不正競争行為に該当するというものであると解される。
２　両書籍の題号
(一)　原告書籍の題号は、「ゴーマニズム宣言」、「新・ゴーマニズム宣言」及び「新・ゴーマニズム宣言スペシャル脱正義論」である（甲二ないし一五）のに対して、被告書籍の題号は、表題が「脱ゴーマニズム宣言」であり、副題が「【Ｄ】の『慰安婦』問題」である（甲一）。