控訴人らは、被控訴人記事につき、その体裁において原告個人らのインタビューに答えた発言をそのまま文章化した表現形式をとっているから、執筆者の創作的特徴の認められないものであり、控訴人書籍は、右各記事の内容となっている事実のみを抽出してこれを再生したものであるから、原判決のいう「既存の著作物中の創作性の認められない部分を利用したにすぎない」ものであると主張する。しかしながら、被控訴人記事のようないわゆるインタビュー記事において、インタビューから記事の創作までの過程は概ね原判決が認定したとおりであり、インタビュー記事といえども、その執筆者には、対象となる者の何をテーマとし、何に焦点を当て、どのような発言を引き出すか、得られた発言をどのように取捨選択し、どのような順序に並べ、どのような文章とし、どのような見出しを付けて一個の記事として完成させるかという高度な精神作用が要求されるものである。被控訴人記事においても、その執筆者は、原告個人らの発言を、そのまま表現にも順序にも手を加えないで記事にしたものではない。
したがって、被控訴人記事が被控訴人らの著作物であることは明白であり、それ故、原告個人らの発言そのものの部分も創作的表現であって、控訴人らの主張するような「既存の著作物の内容となっている事実」ではない。右のとおり、控訴人らが被控訴人らの著作権を侵害したことは明らかである。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、被控訴人らの控訴人らに対する本件請求は、原判決が認容した限度で理由があるものと判断する。
その理由は、控訴人らの当審における主張に対し、次の二のとおり判断するほかは、原判決の「第三　争点に対する判断」欄の記載と同じであるから、これを引用する（但し、原審原告【Ａ】、同【Ｂ】、同【Ｃ】、同【Ｄ】、同【Ｅ】及び同【Ｆ】の各請求につき判断した部分を除く。）。
二　控訴人らの主張について
１　控訴人らは、被控訴人記事①ないし④、⑧、⑩ないし⑭が、原告個人らに関する事実を内容とし、その体裁においても、原告個人らのインタビューに答えた発言をそのまま文章化した表現形式をとっており、その故に、これらの記事は、その言い回しや語り口を含めて、原告個人らそれぞれの「思想又は感情」の表現そのものとして読者らに理解されるべき記事として作成されたものであり、その執筆者の創作的特徴の認められないものであるとして、著作権法一〇条二項の「事実の伝達にすぎない雑報」であると主張し、また、原判決のいう「既存の著作物の内容となっている事実」であり、控訴人書籍は「既存の著作物中の創作性の認められない部分を利用したにすぎない」とも主張する。
右主張は、必ずしもその趣旨が明瞭とはいえないが、著作権法二条一項一号にいう「思想又は感情」が人間の精神活動全般をいい、また「創作的」が思想又は感情を表現する具体的形式に作成者の個性が表れていれば足りること、したがって、客観的事実を素材とする表現であっても、取り上げる素材の選択や配列、具体的な用語の選択、言い回しその他の文章表現に作成者の個性が認められ、作成者の思想、感情が表現されていれば著作物に該当するが、人事異動、死亡記事等の事実のみを羅列した記事が著作物に当たらず、同法一〇条二項が「事実の伝達にすぎない雑報」等について著作物に該当しないとしたのは、そのことを確認的に規定したものであること、被控訴人記事①ないし④、⑧、⑩ないし⑭を含む対照表記載の被控訴人記事が、原告個人らに関する事実を内容とするものであっても、当該事実を別の表現方法を用いて記述することも可能であると解され、したがって、対照表記載の被控訴人記事はいずれも具体的な文章表現にその作成者の個性が表れており、著作物と認められることは、前示（原判決二一頁五行から二三頁七行）のとおりであり、そのうちの被控訴人記事①ないし④、⑧、⑩ないし⑭が、著作物に該当しない同法一〇条二項の「事実の伝達にすぎない雑報」であるとの主張は失当である。また、被控訴人記事①ないし④、⑧、⑩ないし⑭が、原告個人らのインタビューに答えた発言をそのまま文章化した体裁をとっているとしても、そのことが、素材の選択や配列、具体的な用語の選択、言い回しその他の文章表現を含んだ①ないし④、⑧、⑩ないし⑭の被控訴人記事自体が著作物であることを否定する理由とならないことは、右に述べたことから明白である。なお、控訴人らの主張に係る「既存の著作物の内容となっている事実」又は「既存の著作物中の創作性の認められない部分を利用した」とは、既存の著作物の利用が著作権（複製権又は翻案権）侵害となるかどうかを判断するに当たって、右のような既存の著作物の具体的な用語の選択、言い回しその他の文章表現を捨象し、該文章表現の内容たる事実のみを抽出して再製（利用）したような場合の、その事実又はそのような利用を意味するものであることは、上如の説示（原判決三七頁四行から九行）から明白なところであって、①ないし④、⑧、⑩ないし⑭の被控訴人記事自体を目して「既存の著作物の内容となっている事実」とするものではない。
さらに、控訴人らの前示主張が、被控訴人主婦と生活社及び同学習研究社が被控訴人記事①ないし④、⑧、⑩ないし⑭の著作者に当たらないとする趣旨であるとしても、該主張を採用することはできない。すなわち、被控訴人記事のような文書として表現された言語の著作物において、著作者とは、実際に、文書の作成に創作的に携わり、文書としての表現を創作した者をいうところ、①ないし④、⑧、⑩ないし⑭を含む被控訴人記事について、実際にその文書の作成に携わり、これを創作したのが各記事の執筆者であり、かつ、各執筆者は、著作権法一五条一項所定の法人等の業務に従事する者に該当して、同項により、被控訴人らが被控訴人記事の著作者であると認められることは前示（原判決二三頁一一行から三二頁五行）のとおりであり、被控訴人記事①ないし④、⑧、⑩ないし⑭に関して、該各記事が原告個人らのインタビューに答えた発言をそのまま文章化した体裁をとっているとしても、実際の作成過程が右のとおりである以上、別異に解すべき理由とはならない。したがって、控訴人らの前示主張は失当として、これを採用することができない。


○　主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告らの請求
被告が平成元年一〇月一二日付けで原告らに対してしたＡの昭和六二年度の所得税についての更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
第二　事案の概要
一　争いのない事実
１　Ａほか五名は、株式会社五大（以下「五大」という。）に対し、昭和六〇年一一月二三日、その共有に係る北九州市＜地名略＞ほか一四筆の土地（以下「本件土地」という。）を代金一三億円で売り渡したが、右売買代金（このうちＡの共有持分に対応する金額は一一億七五八五万九七一〇円）のうち、実際に五大からＡほか五名に対し支払われたのは、Ａが本件土地の賃借人である東映株式会社（以下「東映」という。）から受け取った敷金（以下「本件敷金」という。）　一億四四三〇万円を控除した一一億五五七〇万円であり、このうちＡの取得分は一〇億三一五五万九七一〇円であった。
２　Ａは、昭和六二年度の所得税確定申告において、その法定申告期限内に、本件土地の売却に係る分離長期譲渡所得金額につき、売買代金額から本件敷金分を控除して、次のとおり申告した。
総所得金額　　　　　　　　　　一一〇万一二九七円
分離長期譲渡所得金額　　八億一五二七万〇二八九円
税額　　　　　　　　　　二億三七七一万二八〇〇円
さらに、Ａは、右所得税について、昭和六三年六月八日、次のとおりの修正申告をした。
総所得金額　　　　　　　　　一三〇〇万五三七七円
分離長期譲渡所得金額　　八億一三五三万〇五二四円
税額　　　　　　　　　　二億三九三四万三六〇〇円
３　これに対し、被告は、原告らに対し、平成元年一〇月一二日付けで次のとおり更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分をした。
総所得金額　　　　　　　　　一三〇〇万五三七七円
分離長期譲渡所得金額　　九億三九七六万四一七〇円
税額　　　　　　　　　　二億七七二一万三八〇〇円
過少申告加算税額　　　　　　　三七八万七〇〇〇円
４　Ａは、昭和六三年九月一五日死亡し、原告らは、Ａの相続人である。
二　争点
１　（一）本件敷金相当額は、右譲渡に係る分離長期譲渡所得金額の計算上、譲渡収入金額（所得税法三三条三項）から控除されるべきか。（二）　本件敷金相当額は、右譲渡所得の計算上、譲渡費用（同法同条同項）に当たるか。
原告らは、賃貸不動産の所有権移転に伴い賃貸人の地位が承継された場合には、旧賃貸人に差し入れられた敷金は、未払賃料に充当された残金についてその権利義務関係が当然に新賃貸人に承継されるとするのが確立した判例理論であり、賃借権の負担のついた不動産の譲渡においては、当事者は、敷金返還債務が旧賃貸人から新賃貸人に承継されることを考慮して、不動産の時価から返還すべき敷金相当額を控除して売買代金額を定めるのが通例であるから、このような賃借権の負担のついた不動産の譲渡に係る分離長期譲渡所得金額の計算においては、右敷金相当額は、譲渡収入金額から控除すべきであり、仮に右控除が認められないとしても、右敷金相当額を譲渡費用として認めるべきところ、たまたま、本件においては、売買契約締結当時、返還すべき敷金の額に争いがあったため、売買代金の決済の際、売買代金額から後に合意をみた敷金相当額を控除するという処理をしたにすぎないから、本件不動産の譲渡についても、分離長期所得金額の計算において敷金相当額を譲渡収入金額から控除すべきであり、また、仮にこれが認められないとしても、右敷金相当額を譲渡費用として認めるべきである旨主張する。
これに対して、被告は、本件の場合、Ａは、賃借人の東映から預かった敷金の返還債務を五大が承継したことに伴い、返還すべき敷金相当額を五大に交付すべきところ、本件土地の譲渡代金債権をもって右敷金相当額とその対等額において相殺することにより、右敷金相当額についての現実の金銭交付を省略したにすぎないから、本件土地譲渡総収入金額から右敷金相当額を控除するのは失当である旨主張し、また、譲渡所得の金額の計算上控除することができる譲渡費用とは、当該譲渡を実現するために直接必要な支出を意味するものと解すべきところ、返還すべき預かり金にすぎない敷金は、右費用とは何ら関係ないものであるから、右敷金相当額は譲渡費用に当たらない旨主張する。
２　本件敷金相当額を控除せずに譲渡所得金額を認定した本件課税は、二重課税を行なうものとして違法か。
原告らは、本件敷金は、昭和三五年一〇月一八日にそのうちの三二三〇万円が保証金の名目で、四〇〇〇万円が敷金の名目でそれぞれ支払われ、また、その残額の七二〇〇万円が昭和四五年五月以降一〇年間にわたり毎月の賃料に加算する形で分割して支払われたものであるところ、右昭和三五年一〇月一八日の金員の授受については、その金額の大きさ等にかんがみ、賃借権設定の対価すなわち譲渡所得として課税されたはずであり、また、昭和四五年五月以降に支払われた右七二〇〇万円についても、Ａがこれを毎月の不動産所得として申告納税済みであるから、本件不動産の売買に係る分離長期譲渡所得金額の計算において、本件敷金相当額を譲渡収入金額からも控除せず、かつ譲渡費用としても控除しないのは、本件敷金相当額に対して二重課税を行うものであって、違法であると主張する。これに対し、被告は、原告主張の課税の事実はない旨主張する。
第三　争点に対する判断
一　争点１（本件敷金相当額は譲渡収入金額から控除されるべきか、及び本件敷金相当額は譲渡費用に当たるか。）について


１　乙第一、第四号証及び原告Ｂ本人尋問の結果によれば、Ａほか五名と五大との間で昭和六〇年一一月二三日に締結された本件土地についての売買契約においては、売買代金額は一三億円と定められ、その支払方法について、そのうち手附金一億円を契約締結日に支払い、内金一億円を同年一二月一〇日までに支払い、残金については昭和六二年二月二八日までに本件土地の所有権移転登記手続をすることを前提に、右登記手続書類の作成終了後直ちに支払うものと定められていたこと、また、右売買契約においては、本件土地は東映の賃借権が付された状態で売買されるものと定められていたこと、その後、東映に対して返還すべき敷金の額についてＡらと五大との間で協議した結果、昭和六二年三月三日、五大は、Ａらに対し、本件土地の売買代金から東映が差し入れた敷金、保証金一億四四三〇万円を差し引いた残額を支払うとともに、Ａらとの間で、五大がＡらの東映に対する右敷金、保証金一億四四三〇万円の返還債務を引き継ぎ、Ａらは、五大に対して、本件土地についての敷金、保証金が一億四四三〇万円であることを保証し、これを超える金額についてはＡらが責任を負担することを合意し、その旨の確認書（乙第一号証）が作成されたこと、以上の事実が認められる。
２　ところで、不動産の賃貸借契約において、賃貸借終了前に当該不動産の所有権の移転に伴い賃貸人たる地位に承継があった場合には、旧賃貸人に差し入れられた敷金は、未払い賃料があればこれに当然充当され、残金についての権利義務関係が当然に新賃貸人に承継されるものと解すべきであるが、売買により買主が新賃貸人として賃借人に対し敷金返還債務を負担することになるのは、あくまでも旧賃貸人と賃借人との間で敷金の授受が行われたことによるものであって、右敷金返還債務の承継と譲渡対象不動産の資産価値とは本来的に無関係なものというべきであり、この理は、不動産の時価から返還すべき敷金相当額を控除して売買代金額が定められる場合であろうと、本件のように承継すべき敷金の額を控除せずに売買代金額が定められる場合であろうと、異なるものではない。そして、そもそも譲渡所得に対する課税が、資産の値上がりによりその資産の所有者に帰属する増加益を所得として、その資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会に、これを清算して課税する趣旨のもので、いわば譲渡対象の資産価値に着目したものであることにかんがみれば、賃借権の負担のついた不動産の譲渡の場合に、当該不動産の資産価値とは本来的に無関係な敷金関係をその譲渡所得の計算上考慮に入れるべきであるとする解釈は、右に述べた譲渡所得に対する課税の趣旨と相いれないものというべきである。
そうであるとすれば、賃借権の負担のついた不動産の譲渡においては、敷金返還債務が旧賃貸人から新賃貸人に承継されることを考慮して、不動産の時価から返還すべき敷金相当額を控除して売買代金額を定めるのが通例であることを理由に、本件不動産の譲渡についても、分離長期譲渡所得金額の計算において敷金相当額を譲渡収入金額から控除すべきであるとする原告らの主張は、その前提において失当というべきである。
３　次に、原告らは、本件の場合、仮に分離長期譲渡所得金額の計算において敷金相当額を譲渡収入金額から控除することが認められないとしても、右敷金相当額は譲渡費用として認められるべきである旨主張するので、右主張について検討するに、譲渡所得の計算上収入金額から控除すべき「資産の譲渡に要した費用」とは、譲渡を実現するために直接必要な経費をいうものと解すべきところ、いわゆる敷金契約は、賃貸借に従たる契約であって、売買に従たる契約ではなく、いわば敷金は賃貸借終了後は返還しなければならない単なる預り金にすぎないものというべきであるから、一般的に売買に当たって売主から買主へ承継される敷金相当額は、当該不動産の譲渡を実現するために直接必要な経費には当たらないものというべきであり、また、本件敷金相当額が、本件土地譲渡を実現するため、特に不可避的に必要な費用であったことを認めるに足りる証拠もない。
以上のとおり、本件敷金相当額は譲渡費用には当たらないものというべきであるから、これを譲渡費用として譲渡所得金額を算定すべきである旨の原告らの主張は理由がない。
三　争点２（本件敷金相当額を控除せずに譲渡所得金額を認定してした本件課税は二重課税を行うものとして違法か。）について


１　甲第一ないし第四号証、同第六号証の一ないし三及び原告Ｂ本人尋問の結果によれば、Ｃ（Ａの夫で昭和四四年四月二〇日死亡。以下「Ｃ」という。）と東映との間で、昭和三五年八月三一日、右当事者の協力により新たに株式会社小倉東映会館（以下「小倉東映」という。）を設立し、本件土地に同社のための地上権を設定し、同社は、地上権代金として土地所有者に一億四四三〇万円、賃料として月額六〇万円を支払う旨合意し、その旨の覚書（甲第一号証）を作成したこと、その後、右覚書の趣旨に沿って、同年一〇月二九日、Ａ及びＣと小倉東映との間で、本件土地を堅固建物所有目的、期間三〇年、賃料月額六〇万円の約定で賃貸する旨の賃貸借契約を締結するとともに、小倉東映は、Ａらに対し、保証金として三二〇〇万円、敷金として四〇〇〇万円を差し入れたこと、さらに、右同日、Ａ、Ｃ及び原告Ｂと東映との間において、東映がＡらに対し小倉東映株式払込資金として合計七二〇〇万円を、その返還時期については別途協議の上定めることとして、貸し付ける旨の金銭消費貸借契約書（甲第三号証）が作成されたこと、その後、昭和四五年四月二五日、東映は小倉東映から本件土地についての賃借権を譲り受け、同年五月一日、Ａと東映との間において、東映からＡに差し入れるべき敷金の総額は一億四四三〇万円であることを確認し、Ａらに交付済みの敷金七二三〇万円との差額七二〇〇万円を一〇年間の月賦により毎月の賃料に加算して便宜上地代増額の名目で支払うことを合意し、その旨の覚書（甲第四号証）を作或したこと、東映は、右覚書に従って、右敷金の差額七二〇〇万円を支払ったこと、以上の事実が認められる。２　そこで、まず、昭和三五年一〇月二九日の賃貸借契約締結に際してＡらに交付された保証金、敷金等の金員に対して、これを譲渡所得として課税された事実の有無につき検討すると、昭和三四年法律第七九号による所得税法の改正及び同年政令第八五号による所得税法施行規則の改正に伴って定められた取扱通達（昭和三五年二月二日付け直所一－一一外「昭和三四年三月改正所得税法（源泉所得税関係を除く。）の取扱について」）によれば、借地権の設定に当たり、敷金、保証金、貸付金などの名義により受けるものであっても、通常行われているものと著しくことなっているものについては、その額、返済条件その他を念査し、契約上の文言にとらわれることなく、その実質に従って同規則七条の一〇第三項に規定する特別の経済的な利益の金額を判定するとともに、それらの敷金などが権利金でないかどうかもあわせて判定し、借地権設定の対価として譲渡所得に当たるか否かを判断することとされている（甲第五号証参照）。
ところで、右昭和三五年一〇月二九日の賃貸借契約の締結に際し小倉東映がＡらに差し入れた保証金三二三〇万円及び敷金四〇〇〇万円は、当時としてはかなり高額のものであったとみられることに加えて、右１において判示したところによれば、右契約締結と同時に、小倉東映株式払込資金の名目で合計七二〇〇万円がＡらに支払われた事実が推認され、結局、Ａらは、右契約締結に際して合計金一億四四三〇万円の交付を受けたものというべきところ、右１に判示したところによれば、右売買契約の直前に作成された昭和三五年八月三一日付け覚書（甲第一号証）においては、右同額の金一億四四三〇万円が土地所有者に支払うべき本件土地の地上権代金として記載されていたことに照らすと、右取扱通達の趣旨にかんがみ、原告らが主張するとおり、右契約締結時に授受された金員が、その実質が借地権設定の対価であるとして、譲渡所得と認定された可能性も否定できなくはない。しかしながら、原告Ｂ本人尋問の結果によっても、右契約締結当時右保証金、敷金等の名目でＡらに交付された金員に対して譲渡所得としての課税が現実にされた事実はうかがわれないことに加えて、右保証金名目で支払われた三二三〇万円及び敷金名目で支払われた四〇〇〇万円については、昭和三五年一〇月二九日の賃貸借契約の契約書（甲第二号証）上、契約が終了したときはその全額を返還すべき旨明記されているところでもあるから、他に右課税の事実を裏付けるに足りる証拠がない限り、右保証金、敷金等の金額が当時としてはかなり高額のものであったことなど右利示事実のみから直ちに右課税の事実を推認することもできないものというべきである。
３　次に、昭和四五年から一〇年間にわたって毎月の賃料に加算して支払われた敷金差額分七二〇〇万円について不動産所得として課税された事実の有無につき検討すると、右１において判示したところによれば、右七二〇〇万円については、Ａと賃借人である東映との間の昭和四五年五月一日付け覚書（甲第四号証）において、便宜上地代増額の名目で毎月の賃料に加算して支払う旨合意され、東映は、右覚書に従って、右敷金の差額七二〇〇万円を支払ったものと認められるところ、原告Ｂは、その本人尋問において、Ａは、東映から毎月の賃料とともにその支払を受けた右敷金差額の分割支払分についても、これを地代収入すなわち不動産所得として申告していた趣旨の供述をしている。
しかしながら、原告Ｂの供述自体、右敷金差額の分割支払分を不動産所得として申告していた旨原告Ｄから聞いているといった趣旨のものであって、確かな裏付けを欠くものである上、右敷金差額の支払期間に対応する確定申告書の控えをはじめＡが右敷金差額分を不動産所得として申告していた事実を裏付けるに足りる客観的証拠は全く提出されていないことにかんがみると、右Ａが右敷金差額の分割支払分を不動産所得として申告していた旨の供述自体、信用性に乏しいものといわざるを得ない。また、原告は、東映が本来の賃料額を大幅に上回る金額が記載された不動産の使用料等の支払調書（甲第六号証の一ないし三）を税務署長に提出していたことをもって、右敷金差額分が不動産所得として課税の対象とされたことの裏付けとするかのようであるが、右調書からは、東映が税務対策上敷金差額分を必要経費として処理するために本来の賃料額に右敷金差額の分割支払分を加算した金額を地代として申告した事実がうかがわれるものの、右事実のみから直ちに賃貸人であるＡに対しても右敷金差額分が不動産所得として課税の対象とされたものであると推認することはできないものというべきである。


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
主文と同旨
第二　事案の概要
一　本件は、他の共同相続人からその相続分の贈与を受けた共同相続人の一人である被控訴人が、相続財産である原判決別紙物件目録記載の農地について、相続分の贈与を原因とする持分全部移転登記申請（原判決にいう「本科登記申請」）をしたのに対し、千葉地方法務局富津出張所登記官がこれを却下する旨の決定をしたので、その処分の取消を求めている事案である。原審は、被控訴人の請求を認容した。
二　当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実は、原判決において「争いかない事実等」として摘示された事実（原判決四頁一行目から六頁六行目まで）のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決五頁七行目から八行目の「冨津」を「富津」に改め、同頁一〇行目木尾に「被控訴人は、本件登記申請に当たり、農地広三条一項の許可を証する許可書を提出しなかった。」を加える。
三　本件の争点は、本件登記申請に当たり、農地法三条一項所定の農業委員会の許可又は県知事の許可（原判央にいう「農地広三条の許可」）を証する許可書の提出が必要であるか否かであり、これについての当事者双方の主張の概要は、原判決において「当事者の主張」として摘小された事実（原判決六頁七行目から一四頁七行目まで）のとおりであるから、これを引用する。
第三　争点に対する判断
一　相続、相続後の相続分の譲渡及び遺産分割に伴う相続財産に関する登記手続一般並びに相続財産中に農地が含まれている場合の問題点については、原判決説示（原判決一四頁一九行目から二五頁一〇行目まで）のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決一七頁四行目の「（そもそも」から六行目の「疑問なしとしない。）」までを削り、一八頁一〇行目の「再び」から「至ることとなろう」までを「相続開始の時に遡り、放棄をした共同相続人の法定相続分について、自己の法定相続分の割合による相続分を有しているということになる」に改める。二　そこで、相続財産中に農地がある場合に相続分を譲渡するためには農地法三条の許可を要するかどうかについて検討する。
<要旨>１　農地法は、農地は耕作者自らが所有することを最も適当であると認めて、耕作者の農地の取得を促進</要旨>し、その権利を保護して耕作者の地位の安定を図るため、農地の所有権等を移転する場合には、農地法三条の許可を要するものと定めており、農地の所有権等の移転を目的とする法律行為は、同法三条一項ただし書に定める除外事由に該当する場合を除き、その許可を条件として右移転の効力を生ずることになる。
２　相続分の上譲渡は、引用した原判決説示のとおり、相続財産に対する包括的な持分（相続財産に関する債権債務を含む相続人としての地位）を一括して譲渡するものであって、個々の相続財産に対する共有持分の個別譲渡とは区分されるか、その目的及び効果を見るかぎり、相続財産を構成する個々の財産に対する共有持分の移転を内包する財産権に関する行為であって、農地法三条一項に定める農地の所有権等の移転を目的とする法律行為に該当するものと解するのが相当である。この場合に、その譲渡が共同相続人間で行われたかどうかによって取扱を異にする余地のないことは言うまでもない。
したがって、相続分の譲渡をするに当たり、相続財産中に農地を含む場合には、農地法三条一項ただし書所定の除外事由がない限り、農地法三条の許可かなければ、その農地に関する限り相続分の譲渡の効果を生じないと解すべきこととなる。ところが、相続分の譲渡を右除外事由と定める規定は存在しないから、原則とおり、相続分の譲渡によって相続財産に属する農地に対する共有持分の移転の効果を発生させるためには、農地法三条の許可を要するものというべきであり、本件登記申請に当たっては、これを証する許可書（不動産登記法三五条一項四号）の提出を要するものといわなければならない。
これに対し、被控訴人は、共同相続人間の相続分の譲渡については、個々の農地に対する共有持分権の移転を生ぜしめるものではなく、かつ、農地法条一項の趣旨にも反しないから、農地広三条の許可は不要であると主張するが、相続分の譲渡か、農地法三条一項に定める法律行為に該当するものであって、共同相続人間で行われたかどうかによってその取扱を異にする余地がないと解すべきことは前記のとおりであり、そうであれば、同項ただし書に定める除外事由がない限りは、それが共同相続人間で行われるかどうかにかかわらず、同条所定の許可がなければ所有権移転等の効力を生じないと解すべきものである。
３　次に、被控訴人は、相続分の譲渡か、農地法三条一項七号に定める除外事由の一である遺産分割の前提として行われることを挙げて、農地仏三条の許可を要しないと主張する。なるほど、共同相続人間における相続分の譲渡が、遺産分割の前提として行われることが多いであろうことは容易に想到しうるところではあるが、相続分の譲渡後に遺産分割か常に行われるというわけではないし、また、遺産分割とは無関係に相続分の譲渡か行われることも有り得ないわけではないことから考えると、被控訴人の右主張は採用することができない。また、遺産分割は、相続人全員の協議によって相続財産の帰属を決定し、その効果は相続開始の時に遡るものであるのに対し、相続分の譲渡は、相続開始後に、一部の相続人のみによって行うことができ、その効果も当然には相続開始の時に遡るわけではないなど、遺産分割と相続分の譲渡は、その主体及び効果を異にするものであるから、遺産分割か実質的には共同相続人において相続財産を構成する個々の財産について有していた共有持分を互いに移転し合うという側向があることを考慮しても、遺産分割に関する右除外規遺産を共同相続人間における相続分の譲渡の場合に類推適用することはできない。
なお、相続分の譲渡が定分割の前提行為ないし先行行為としてされるため、それを有効とすることによって遺産分割の円滑な進行を期待し得る場合かあるとか、相続分の譲渡について農地法三条の許可を要しないとしても、遺産分割について農地法三条の許可を要しないとした以上に弊害を生ずるおそれがないという原判決の指摘する点は、農地法三条の許可を不要とする除外事由を立法する際の理由とはなっても、その除外事由として定められた何条一項ただし書の解釈を直接基礎付けるものということはできない。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告堺税務署長（以下「被告署長」という。）が平成四年一一月四日付で原告に対してした平成三年一月一日から同年一二月三一日までの課税期間（以下「本件課税期間」という。）に係る原告の消費税の更正処分（以下「本件更正処分」という。）のうち納付すべき税額二五万八六〇〇円を超える部分及びこれに対応する平成五年一月二五日付で原告に対してした無申告加算税の賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」という。）の一部を取り消す。
２　被告国税不服審判所長（以下「被告審判所長」という。）が平成六年一二月一九日付で原告に対してした本件更正処分及び本件賦課決定処分に対する原告の審査請求を棄却した裁決（以下「本件裁決」という。）を取り消す。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、その住所地において、「Ｃ」という屋号で、電気配線工事業を営む白色申告者である。
２　原告は、本件課税期間に係る消費税について、法定の申告期間経過後である平成四年一〇月五日、課税標準額を四八七一万三〇〇〇円、課税仕入額を四三一一万八〇〇〇円、納付すべき税額を二五万八六〇〇円とする確定申告をし、平成四年一〇月一五日、右申告に係る消費税を納付した。
３　被告署長は、平成四年一一月四日、原告に対し、原告の本件課税期間に係る消費税について、課税標準額を四七三〇万六〇〇〇円、納付すべき税額を八一万八七〇〇円とする本件更正処分及びそれに基づく過少申告加算税の額を八万四〇〇〇円とする過少申告加算税の賦課決定処分をした。
４　原告は、被告署長に対し、平成四年一二月二五日、右各処分について、異議申立てをしたところ、被告署長は、平成五年一月二五日、原告に対し、右過少申告加算税の賦課決定処分を取り消し、無申告加算税の額を八万四〇〇〇円とする本件賦課決定処分をし、平成五年三月一一日、過少申告加算税の異議申立てを却下した。原告は被告署長に対し、平成五年三月一七日付けで、無申告加算税につき、異議申立てをした。被告署長は、平成五年四月二日付けで、本件更正処分、本件賦課決定処分に対する異議申立てを棄却する旨の決定をした。
５　原告は、平成五年四月三〇日、被告審判所長に、右棄却決定に対する審査請求をしたところ、被告審判所長は、平成六年一二月一九日右審査請求をいずれも棄却する旨の本件裁決をし、裁決書謄本は、平成七年一月二〇日ころ原告に送達された。
６　しかし、本件更正処分及び本件賦課決定処分は、いずれも、原告が、本件課税期間中に後記のとおりの課税仕入れをし、右の課税仕入れに係る帳簿等を保存し、税務調査に際して被告署長の担当職員にこれを提示したにもかかわらず、被告署長が、民主商工会の事務局員が立ち会っていたことを理由に、右書類の確認義務も尽くさずに、帳簿等の保存がないとして、仕入税額控除を否定してした違法な処分である。
７　本件裁決は、原告が審査請求手続において課税仕入れに係る帳簿等を提出したにもかかわらず、審査請求手続に先立つ税務調査時に被告署長の担当職員が帳簿等を確認できなかった以上その後に帳簿等が提出されても仕入税額の控除はできないと判断して、審査請求を棄却したもので、違法である。８　よって、原告は、被告署長に対し、本件更正処分のうち納付すべき税額二五万八六〇〇円を超える部分及びこれに対応する本件賦課決定処分の一部の取消しを、被告審判所長に対し、本件裁決の取消しを、それぞれ求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし５の事実は認める。
２　同６及び７は争う。
三　被告らの主張
１　原告の営む電気配線工事業に係る取引は、事業として対価を得て行う資産の譲渡に該当する。
２　原告の本件課税期間における納付すべき消費税額は次のとおりであり、この範囲内でされた本件更正処分は適法である。
（一）　本件課税期間における原告の売上金額の合計（課されるべき消費税額を含む。）は、四九九七万六五三五円である。
（二）　課税仕入れに係る消費税額
原告は、税務調査において被告署長の担当職員から消費税に関する帳簿書類等の提示を求められたにもかかわらず、税理士資格のない第三者の立会いに固執して、これに応じず、結局、帳簿書類等を提示するに至らなかった。このような場合は、消費税法（平成三年法律第七三号による改正前のもの。以下「法」という。）三〇条七項の「課税仕入れ等の税額の控除に係る帳簿又は請求書等を保存しない場合」に該当する。本件課税期間においては、課税仕入れに係る消費税額の控除はない。
（三）　限界控除税額
原告の本件課税期間における課税売上高は、六〇〇〇万円未満であるから、法四〇条一項に基づいて、五五万六九六五円を控除すべきである。１，４５５，６００円（課税標準額に対する消費税額）×（６０，０００，０００円－４８，５２０，９０７円）（本件課税期間における課税売上高））÷３０，０００，０００円
（四）　納付すべき税額


（一）の売上金額に基づいて、法二八条、国税通則法（以下「通則法」という。）一一八条一項に従って算出された課税標準額四八五二万円に対する消費税額から（三）の限界控除税額を控除し、一〇〇円未満の端数を切り捨てると（通則法一一九条一項）、原告が納付すべき税額は、八九万八六〇〇円となる。３（一）　本件課税期間に係る消費税の確定申告書の提出期限は平成四年三月三一日であり（法四五条、租税特別措置法八六条の五第一項）、原告が本件課税期間に係る消費税の確定申告書を提出したのは平成四年一〇月五日である。（二）　したがって、原告は、通則法六六条一項本文に従い、無申告加算税として八万四〇〇〇円を納付すべきである。なお、原告には、期限内申告書を提出しなかったことについて、通則法六六条一項ただし書き所定の正当な理由はない。４　原告が主張する本件裁決の違法事由は、本件裁決の固有の瑕疵に当たらない。
四　被告らの主張に対する認否
１　被告らの主張１の事実は認める。
２　同２のうち、（一）の事実は認め、その余は争う。３　同３のうち、（一）の事実は認め、その余は争う。４　同４は争う。
五　原告の主張（仕入れに係る消費税額の控除）
１　原告は、本件課税期間中に、次のとおり、課税仕入れをした（課税仕入高は、いずれも消費税額を含む金額である。）。
（一）　車両の購入（課税仕入①）
年月日　平成三年一二月四日ころ
仕入先　株式会社南海スズキ
課税仕入高　五五万八六〇〇円
仕入税額　一万六二七〇円
（課税仕入れの内訳）
（１）　車両本体
課税対象額　五〇万一四三〇円
仕入税額　一万五〇四三円
（２）　付属品等特別仕様価格
課税対象額　一万八九〇〇円
仕入税額　五六七円
（３）　納車費用等
課税対象額　二万二〇〇〇円
仕入税額　六六〇円
（二）　ガソリンの購入（課税仕入②）
年月日　本件課税期間中
仕入先　西尾石油
課税仕入高　一万〇八四四円
仕入税額　三二五円
（三）　倉庫の賃借（課税仕入③）
年月日　平成三年二月六日、三月六日、四月三日
仕入先　和商不動産
課税仕入高（賃貸料）　四万五〇〇〇円
仕入税額　一三〇五円
（四）　工具・作業着の購入（課税仕入④）
年月日　平成三年一月三一日ころ、二月二八日ころ
仕入先　佐々木電業株式会社
課税仕入高　四四万一四九六円
仕入税額　一万二八五八円
（五）　材料・工具の購入（課税仕入⑤）
年月日　本件課税期間中
仕入先　株式会社日本電商
課税仕入高　一二〇万二一七五円
仕入税額　三万四四一九円
（六）　外注（課税仕入⑥）
年月日　本件課税期間中
仕入先　稲田電工
課税仕入高　四七五万〇〇〇〇円
仕入税額　一三万八三四八円
２　原告は、次のとおり、課税仕入①ないし⑥について、甲第一、二号証、第四ないし第六号証、第八、九号証、第一〇号証の一、第一一ないし第一五号証、第一六号証の一、第三二号証、第三四号証（以下これらの甲号各証を「本件請求書等」という。）をいずれも受領の日から所持して保管しており、請求原因６の審査請求手続において書証として提出した。
３（一）　甲第一号証は、領収日が「平成三年一二月四日」、譲渡に係る資産の内容が「ＫＫＵＨ―ＳＢ」、領収金額が「五九万四〇〇〇円」と記載されている株式会社南海スズキ作成の原告宛の領収証である。これを、車検証（甲第一九号証）、車両価格表（甲第四六号証）、報告書（営業所控、甲第四七号証）、集金票（甲第四八号証）の記載で補完すると、法三〇条九項所定の記載事項はすべて記載されている。
（二）　甲第二号証は、領収金額が「二万〇五一二円」と記載されている西尾石油作成の原告宛の領収証である。これを得意先元帳（甲第二一号証）の記載で補完すると、法三〇条九項所定の記載事項はすべて記載されている。（三）　甲第四ないし第七号証は、振込日が「平成三年二月六日」「同年三月六日」及び「同年四月三日」、受取人が「和商不動産Ａ」、振込金額が「一万五〇〇〇円」と記載された幸福銀行の原告宛の振込金受取書である。これを、駐車場契約書（甲第三号証）の記載で補完すると、法三〇条九項所定の記載事項はすべて記載されている。
（四）　甲第八、九号証は、譲渡に係る資産の内容とその対価がそれぞれ「積立九万円、ＳＧ会二万円、服一万〇八二〇円、工具一五万九六〇三円」、「工具二四万五四五七円、ヘルメット作業着二万五六一六円、積立九万円、ＳＧ会二万円」、領収日がそれぞれ「三年一月三一日」「三年二月二八日」と記載されている住々木電業株式会社作成の原告宛の領収証である。


（五）　甲第一〇号証の一、第一一ないし第一五号証、第一六号証の一は、譲渡に係る資産の内容が商品コード又は商品名で記載され、各資産毎に「納品書年月日」、「数量」、「単価」、「金額」等が記載されている株式会社日本電商作成の原告宛の請求書・請求内訳書であり、甲第一〇号証の二、第一六号証の二は、領収年月日と領収金額の合計が記載された株式会社日本電商作成の領収証である。（六）　甲第三二号証、第三四号証は、請求日が「平成三年一月二〇日」「平成三年二月二〇日」、譲渡に係る役務の内容が「金剛東分」、その対価が「二五〇万円」「二二五万円」と記載された稲田電工作成の請求書である。これを、佐々木電業に対する請求書（甲第三六号証）の記載で補完すると法三〇条九項所定の記載事項はすべて記載されている。
４　法三〇条七項、九項一号所定の請求書等とは、課税仕入れのあったことがこれを基にして他の資料や商慣習から認識できるものであれば、必ずしも右書面自体で同号所定の要件のすべてが記載されていなくてもよいと解すべきであり、また、事業者は、請求書等を補完する資料までは保存している必要はないというべきである。
５　本件請求書等は、いずれも、法三〇条九項所定の請求書等に該当し、これらと前記の各補完のための各甲号証その他の証拠によって、課税仕入①ないい⑥は明らかに認められるから、本件課税期間に係る原告の消費税額の算定に当たり、課税仕入①ないし⑥の各仕入税額の合計額である二〇万三五二五円を法三〇条一項の仕入税額控除として控除すべきである。
六　原告の主張に対する認否及び被告らの反論
１　原告の主張１の事実は否認する。
２　同２の事実中、原告が本件請求書等を本件訴訟で提出していることは認める。３　同３ないし５は争う。法三〇条八項は「帳簿」について課税仕入れの相手方の氏名又は名称、課税仕入れを行った年月日、課税仕入れに係る資産又は役務の内容、課税仕入れに係る支払対価の額の記載を、同条九項一号は「請求書等」について書類の作成者の氏名又は名称、課税資産の譲渡等を行った年月日、課税資産の譲渡等に係る資産又は役務の内容、課税資産の譲渡等の対価の額、書類の交付を受ける当該事業者の氏名又は名称の記載を厳格に要求しており、これ以外の資料によっては仕入税額の控除を許さない趣旨である。
４　法三〇条七項の「保存」は、税務職員の適法な税務調査に応じて直ちに提示できる状態での保存をいうもので、税務調査の際にその提示を求めたにも拘らず、事業者がこれを拒絶した場合は、同項の帳簿又は請求書等を「保存しない場合」に該当する。そして、次のとおりの事実があるから、仮に本件請求書等が法三〇条九項所定の「請求書等」に該当し、かつ、原告がこれをそれぞれの受領の日から所持して保管しているとしても、法三〇条七項所定の「請求書等を保存しない場合」に該当する。
（一）　被告署長の部下職員であるＢは、平成四年七月二七日かか同年一〇月一三日までの間、原告に対し、帳簿書類などを提示して原告の所得税についての調査に協力するよう繰り返し要請し、同年九月以降、本件課税期間の消費税の調査も併せて行い、同月三〇日、消費税の仕入税額控除については、それに係る帳簿又は請求書等の保存がない場合には適用がなく、その提示が必要であることについて説明し、帳簿等を提示して本件調査に協力するように繰り返し要請したが、原告は、税理士資格のない第三者の立会いに固執し、調査に協力せず、本件請求書等も含め帳簿書類も提示しなかった。
（二）　更に、原告が本件課税期間の消費税の確定申告をした後、帳簿書類等の提示がないので、被告署長の部下職員が、同年一〇月六日、原告に対し、電話で「申告の基となった帳簿書類等があるのであれば税務署に持参して欲しい。」と依頼したが、原告はこれを拒否した。
（三）　被告署長の部下職員は、同年一〇月一三日、原告方に赴いた。原告は、従前と同様、調査に関係のない第三者一名を同席させていたので、右職員は、調査に関係のない第三者の立会いは認められない旨を説明し、その退席を要請した。しかるに、原告は、右の第三者を退席させることなく、「申告のどこがおかしいのか指摘してくれれば、その固所だけ帳簿書類等を見せる。」と言った。これに対し、担当職員は、「計算の根拠となった帳簿書類等を検討しなければどこがおかしいか指摘できないから、調査に関係のない第三者を退席させた上で帳簿書類等を提示してほしい。消費税については、消費税の課税仕入れ等の税額の控除に係る帳簿又は請求書等の保存が必要であり、その提示がなければ保存されているか確認できないので、課税仕入れ等の税額の控除は認められないので、是非提示して欲しい。」と述べたが、原告は、かたくなに第三者の立会いを要求し、結局、調査への協力は得られなかった。
七　原告の再反論
１　前記六４の主張は争う。法三〇条七項の帳簿や請求書等の保存とは、その文言どおり、事業者がこれらを所持・保管することを意味し、税務調査の際に提示するかどうかは保存の有無に直接影響しない。
２　前記六４の（一）ないし（三）の事実は否認する。原告は、被告署長の部下職員による税務調査の際、帳簿等を右職員に見えるように用意していたにもかかわらず、右職員は、消費税の調査をしていることも明らかにしないまま、民主商工会の事務職員の同席を口実に、公務員の守秘義務や税理士法違反のおそれがあるとして、これらの帳簿等を見ようとしなかった。原告は、平成四年九月三〇日の調査に際しては、右職員の要求に応じて、民主商工会の事務職員を退席させ、これらの帳簿等を見せたにもかかわらず、同様であった。右職員は、その後、もう一人の担当職員を同席し、民主商工会の事務職員がいることを確認し、そのために調査ができないとして、それ以上の調査を進めなかった。右職員は、いつでも帳簿を確認することができる状態にありながら、民主商工会の事務職員の立会いを口実に見ようとしなかったのであり、右職員は税務職員として帳簿等の確認義務を尽くしていない。
理　　　由
一　請求原因１ないし５の事実、被告らの主張１、同２（一）及び同３（一）の各事実は、当事者間に争いはない。


二　原告の主張（仕入れに係る消費税額の控除）について検討する。１　法三〇条一項は、事業者が国内において課税仕入れを行った場合には、当該課税仕入れを行った日の属する課税期間の課税標準額に対する消費税額から右課税仕入れに係る消費税額を控除する旨（以下、この控除を「仕入税額控除」という。）を規定し、更に、同条七項は、右一項の規定は、事業者が右課税仕入れの税額の控除に係る帳簿又は請求書等を保存しない場合には、保存がない課税仕入れ等の税額について適用しない、ただし、災害その他やむを得ない事情により、当該保存をすることができなかったことを当該事業者において証明した場合は、この限りでないと規定し、同条八項は帳簿について、同条九項は請求書等についてそれぞれ記載されていなければならない事項を具体的に列挙している。更に、同条一〇項の委任に基づく法施行令五〇条一項では、仕入税額控除の適用を受けようとする事業者は、右の帳簿又は請求書等を整理し、当該請求書等についてはその受領した日の属する課税期間の末日の翌日から二月を経過した日から七年間、これを納税地又はその取引に係る事務所、事業所その他これに準ずるものの所在地に保存しなければならない、と規定する（なお、後記のとおり、右の保存期間の始期は租税特別措置法、同法施行令により課税期間に属する年の翌年の四月一日とされている。）。また、法は、これらの規定とは別に、一般的な記帳義務として、法五八条において、事業者は、政令で定めるところにより、帳簿を備え付けて行った資産の譲渡等又は課税仕入れに関する事項をこれに記録し、かつ当該帳簿を保存しなければならない旨を規定する。そして、法は、消費税について申告納税制度を採用しているが、法四五条や法三〇条一〇項により委任された法施行令にも、申告の際に右の帳簿又は請求書等の添附や提示を事業者に求めた規定は存在しない。
２　以上の各規定によれば、法三〇条七項は、同条一項の規定を適用しない場合の要件（仕入税額控除の不適用要件）を定めたものではあるが、帳簿又は請求書等の保存は専ら事業者側の事情であるから、その反対解釈として、租税実体法上の仕入税類控除のための要件を定めたものと解すべきであり、本件のような更正処分取消訴訟においては、課税期間内に具体的に課税仕入れがあった事実に加えて、右の課税仕入れに係る同条八、九項所定の記載事項の要件を充たした帳簿又は請求書等を右訴訟の違法判断の基準時である更正処分時まで保存していた事実、又は災害その他やむを得ない事情によりその保存をすることができなかった事実を事業者が主張・立証したときに限り、仕入税額控除をすべきことになると解すべきである。そして、事業者の主張・立証責任に属する右の保存とは、具体的な要件事実としては、少なくとも原則的には、その文言どおり、事業者が、帳簿又は請求書等を所持・保管していたことを意味し、その期間については、法施行令五〇条一項、租税特別措置法、同法施行令により定められた保存期間の始期（以下「保存期間の始期」という。）からそれぞれ全期間に亘って所持・保管を継続することを意味すると解すべきである。従って、帳簿又は請求書等に該当する書面をそれぞれの保存の始期の後に事業者が取得したとしても、保存の要件を欠くことになるといわざるを得ない。ただし、右の帳簿又は請求書等が右の訴訟に書証として提出されて更正処分時にも存在したことが主張・立証されれば、通常、右の意味の保存の事実が事実上推認される場合が多いものと考えられる。
なお、原告は、仕入税額控除を認めないと実質的には二重課税となって法が定めるわが国の消費税の本来的性格に反するので、その要件としても、できるだけ課税仕入れの事実の立証の問題として扱うようにすべきであり、帳簿又は請求書等の保存の意味についてもこれを厳格に解すべきではないとの趣旨の主張もする。しかし、原告が負担する消費税の納税義務は原告の行った課税取引により生じるものであって、仕入先の行った課税取引に係る消費税とはその原因を異にするもので、仕入税額を控除しなかったとしても、同一の原因による課税が重複するわけではないし、そもそも、仕入税額控除が認められない場合に生じる課税の累積は、前記の法の各規定からみても、当初から法の予定するところである。３　次に、被告らの反論（事実摘示六の４）について検討する。右の被告らの主張は、要するに、事業者から課税仕入れの事実が主張・立証され、しかも、それに係る帳簿又は請求書等を事業者が法令により定められた保存期間の始期から更正処分の当時まで継続して所持・保管していることが主張・立証された場合であっても、事業者が税務調査の際に右の帳簿又は請求書等の提示を拒否した事実がある以上、租税実体法上、仕入税額控除をすることはできないとするものである。
法五八条は、事業者は、政令で定めるところにより、帳簿を備え付けてこれに行った資産の譲渡等又は課税仕入れに関する事項を記録し、かつ当該帳簿を保存しなければならない旨を規定し、法三〇条一〇項の委任に基づく法施行令五〇条一項、租税特別措置法（平成四年法律第一四号による改正前のもの）八六条の四第二項、同法施行令（平成四年政令第八七号による改正前のもの）四六条の三は、仕入税額控除の適用を受けようとする個人事業者は、法三〇条七項所定の帳簿又は請求書等を整理し、当該請求書等についてはその受領した日の属する課税期間の翌年の三月三一日（法定申告期限）の翌日から七年間、これを納税地又はその取引に係る事務所、事業所その他これに準ずるものの所在地に保存しなければならない、と規定する。そして、法は、消費税について申告納税制度を採用しているが、前判示のとおり、法や法三〇条一〇項により委任された法施行令にも、申告の際に右の帳簿又は請求書等の添附や提示を事業者に求めた規定は存在せず（なお、その後の平成六年法律第一〇九号による改正によって、消費税法四五条五項に、申告書には、大蔵省令で定めるところにより課税仕入れ等の税額の明細その他の事項を記載した書類を添附しなければならないと規定されるに至った。）、他方、課税庁は、最も長い場合で、法定申告期限から七年を経過する日まで事業者に対して課税権限を行使することができる（通則法七〇条参照）。また、法六二条では、課税庁の職員は、消費税に関する調査について必要があるときは、事業者等に対し、質問し、又はその者の事業に関する帳簿書類その他の物件を検査することができるとし、法六八条では、右の質問検査に対して答弁せず、又は検査を拒み、妨げ若しくは忌避した者は一〇万円以下の罰金に処せられることとされている。


これらの各規定に照らすと、事業者が課税仕入れに係る帳簿又は請求書等を整理して前記の期間保存することを義務付けられ、しかも、その保存がない場合には仕入税額控除の適用を受けられないとした趣旨は、課税庁が課税仕入れに係る消費税額をこれらの書面から確認するためであり、課税庁としては、税務調査をした際に事業者から帳簿又は請求書等の提示を受けることによってはじめてその内容を認識できるもので、これらの帳簿又は請求書等が直接課税庁の判断資料となり得るのは、更正処分をする前の段階においては税務調査の機会以外あり得ない。また、法六二条、六八条の規定からは、事業者は、税務調査に協力し、整理して保存している帳簿又は請求書等を課税庁の職員の求めに応じて提示する義務も負っていると解される。そうすると、法が、保存を義務づけ、そのこと自体を税額控除の要件とした趣旨は、専ら課税庁が、その税務調査の際に、帳簿又は請求書等の資料によって更正や賦課決定をするかどうかの判断資料を得ることを想定していると解し得るとの見方もあり得るかもしれない。そして、これを前提にして、被告らの前記主張のようにこれらの書面の提示義務の違反を仕入税額控除の消極要件に結び付けることも、確かに、税務調査の際には納説者の協力が不可欠であると考えられることからも合理性があるというべきである。
しかしながら、保存という文言の通常の意味からしても、また、法全体の解釈からしても、税務調査の際に事業者が帳簿又は請求書等の提示を拒否したことを、法三〇条七項の保存がない場合に該当する、あるいはそれと同視した結果に結び付ける被告らの主張は、もはや法解釈の域を超えるものといわざるを得ない。けだし、法三〇条七項、一〇項、法施行令五〇条一項が帳簿又は請求書等の保存を事業者に要求したのは、課税仕入れに係る消費税額の確認を行うためであるが、その確認の主体は、法でこの点に関する規定が置かれていない以上、課税庁のみに限られると解すべき根拠はなく、裁決庁もあり得るし、最終的には、取消訴訟等が係属する裁判所も当然に予定されているといわなければならない。仮に被告らの主張のように解すると、税務調査の際に帳簿又は請求書等の提示を事業者が拒絶した事実が主張・立証されると、その一事で、課税仕入れの事実の有無やそれに係る帳簿又は請求書等の所持・保管の事実について裁判所の司法判断を経ないまま、仕入税額控除が認められないことになるが、法三〇条一項や七項、それに法の他の規定からも、そのような法的効果を導く解釈を採ることは無理である。また、実体法上の課税要件は明確でなければならないところ、法三〇条七項は「保存しない場合」と規定しているのみで、その他法においても同条一〇項に基づく法施行令においても、通常の保存の文言どおりの意味を超えて課税庁側への提示が租税実体法上の効果に結び付くことを窺わせるような規定は一切存在しない。のみならず、税務調査の態様も様々であって、臨場や連絡が数回に亘ることもあり、提示の拒否と評価され得る態様もまた様々であって（本件においても、事実摘示六４の被告ら主張の事実関係において、どの時点で確定的に原告が提示を拒否したとして以後請求書等の原告の所持・保管の有無にかかわらず仕入税額控除が一切できなくなる法律効果が発生するのか、被告らの主張自体からも不明確である。）、単に、税務調査の際に提示を拒否したといっても、実体法上の課税要件としての具体的な要件事実としては甚だ明確性を欠くものといわざるを得ない。結局のところ、税務調査の際の事業者の手続上の義務違反を被告らの主張のように租税実体法上の消極的課税要件に結び付けるための法の規定が明らかに欠けているのである。そして、当裁判所の右の判断のように解したとしても、事業者が税務調査の際に提示を拒否し、そのために課税庁が仕入税額控除の要件である課税仕入れに係る帳簿又は請求書等の保存の事実を認識できなければ、課税庁としては仕入税額控除はできないものとして更正処分等を当然にせざるを得ないものであり、事業者としては、その事態は甘受するほかない。むしろ、事業者は、そのような事態を避けるため自ら積極的に帳簿又は請求書等を課税庁に提示する場合も多いものと考えられる。これに対して、事業者は、何らかの理由で税務調査による検査を拒絶した場合には法六八条の罰則をもって対処されることがあり、実際には帳簿又は請求書等を所持・保管しており、仕入税額の控除を実現したい場合には、更正処分の後の異議申立て、審査請求、さらには更正処分取消訴訟を提起することによる負担を負うことになる。そして、右の各手続において右の帳簿又は請求書等であるとする書証が提出されて処分当時にそれらを事業者が所持・保管していたことを証明した場合には、異議庁、裁決庁それに裁判所は、提示を拒否したとの一事でもって仕入税額控除を否定するのではなく、提出された請求書等に該当するとされる書面を慎重に検討し、果たして法三〇条八項、九項所定の事項が記載されているのか、それを事業者が保存期間の始期から継続的に所持・保管していたのかどうか、そもそも、課税仕入れの事実があったのかどうかについて審理し、そのいずれもが肯定される場合には、仕入税額控除を認め、これを認めなかった更正処分を取り消す判断をすることになる。ただし、実際には、税務調査の際に課税庁が確認できなかった帳簿又は請求書等が後に提出されても、それが法三〇条八項、九項所定の要件や所持・保管の要件を充たさないと判断されたり、課税仕入れの事実自体が認めるに足りないと判断されて、結局、仕入税額控除が認められない場合もあり得る。以上のような結果は、決して不合理とは考えられない。ましてや、このような結果をもって著しく不合理な結果として法解釈としても何としても避けるべきものであるとまでは到底考えられない。
なお、被告らは、青色申告の承認取消しの要件の判断として、青色申告者が備付けを義務付けられている帳簿書類について税務調査の際に提示を求められたにもかかわらずこれを拒否した場合には、所得税法一五〇条一項一号や法人税法一二七条一項一号所定の右要件である帳簿書類の備付け、記録又は保存が大蔵省令で定めるところに従って行われていない場合に該当するとの判断が下級審の裁判例であることを挙げる。しかし、そもそも、青色申告の承認の取消によりその特典がなくなるという法律効果と消費税における仕入税額控除が受けられないとの法律効果は異なるし、右の場合が青色申告の承認の取消し事由に該当しないとすると、課税庁としては、帳簿の内容を認識できないため帳簿の内容に基づく更正処分をすることも（所得税法一五五条、法人税法一三〇条）、推計課税をすることもできなくなる（所得税法一五六条、法人税法一三一条）という不合理な結果となるのに対し、事業者が課税仕入れに係る帳簿又は請求書等を税務調査の際に提示しない場合には、前判示のとおり、課税庁としては仕入税額控除を否認して更正処分をせざるを得なくなるだけである点が異なる。いずれにしても、両者を同一に論じることはできない。


被告らの反論（事実摘示六の４）は採用することができない。４　本件においては、課税仕入①ないし⑥に係る法三〇条八項の帳簿を保存していたとの原告の主張はないので、以上の判断の下に、課税仕入①ないし⑥の事実があったかどうか、そして、本件請求書等が課税仕入①ないし⑥に係る法三〇条九項所定の請求書等に該当するかどうか、その所持・保管があったのかどうかについて検討する。
ところで、法三〇条九項一号は、同条七項の請求書等とは、事業者に対し課税資産の譲渡等を行う他の事業者が、当該課税資産の譲渡等につき当該事業者に交付する請求書、納品書その他これらに類する書類で、（イ）書類の作成者の氏名又は名称、（ロ）課税資産の譲渡等を行った年月日（課税期間の範囲内で一定の期間内に行った課税資産の譲渡等につきまとめて当該書類を作成する場合には、当該一定の期間）、（ハ）課税資産の譲渡等に係る資産又は役務の内容、（ニ）課税資産の譲渡等の対価の額（当該課税資産の譲渡等に係る消費税額に相当する額がある場合には、当該相当する額を含む。）、（ホ）書類の交付を受ける当該事業者の氏名又は名称、以上の各事項（以下「法定事項」という。）が記載されているものをいうと規定する。この法定事項は、課税仕入れに係る適正かつ正確な消費税額を容易に把握し、真に課税仕入れが存在するかどうかを確認するために必要な事項として定めたものであり、法施行令附則一四条の規定に照らしても、そのうち一つでも完全な記載を欠くならば本来は請求書等に該当しないといわなければならない。もっとも、その記載事項の内容は、他の資料によってその内容が明確に特定される場合もあり得るし、常に右請求書等に該当する一つの書面だけにすべての法定事項が完全に記載されていなくても、他の書類によって法定事項が補完される場合もあり得ると解する余地もあるが、そのように解するとしても、右の趣旨からすると、少なくとも、補完するための右の書類も請求書等と同様に事業者の相手方が作成したものであり、かつ、法定の保存期間の始期から継続して保存（所持・保管という通常の意味）している必要があるというべきであり、保存期間の始期の後に事業者が課税仕入れの相手方からその作成に係る右の保管のための書類を取得し、以後これを所持・保管していても、全期間に亘る継続した所持・保管の要件を欠くというべきである。そして、本件においては、保存期間の始期は、法施行令五〇条一項、租税特別措置法（平成四年法律第一四号による改正前のもの）八六条の四第二項、同法施行令（平成四年政令第八七号による改正前のもの）四六条の三により、平成四年四月一日となる。
この点に関し、原告は、法が取引慣行および納税者の事務負担に極力配慮してインボイス方式ではなく帳簿方式を採用したこと、簡易課税制度を採用したことなどを指摘し、請求書等の保存の要件は、これらの書面のほか、他の補助資料や商慣習によって課税仕入れのあることが認識できれば充足していると解すべきであり、補完のための資料は必ずしも保存している必要はないとも主張する。しかし、原告が指摘する点は、いずれも法定事項の記載の要件を緩和する根拠とすることはできず、原告の右主張は採用することはできない。
以下、右の判断の下に、原告が主張する課税仕入①ないし⑥について、順次検討する。
（一）　課税仕入①について
甲第一号証、第一九号証、第三八号証、第四六ないし第四八号証、検甲第一号証、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、原告は、平成三年一二月四日ころ、株式会社南海スズキから業務用の自動車を特別仕様や付属品とともにこれらの対価も含めた代金合計五九万四〇〇〇円で購入し、納車や自動車の登録手続の代行の手続を委託したが、この中には、法においては非課税とされている自動車税および自動車取得税に関する証紙の譲渡（法六条、別表第一の四項ロ）及び保険料を対価とする役務の提供（法六条、別表第一の三項）も含まれていることが認められる。
そして、甲第一号証は、株式会社南海スズキ作成にかかる領収証であるが、これには、領収金額の合計金額五九万四〇〇〇円の記載があるだけで、「登録諸費用」「新車代金」の欄があるのに同欄は空白であり、その対価の内訳の明細についても何らの記載もない。この領収証の記載からは、領収金額の右の合計額の中の右の非課税部分の対価、そして購入した右自動車の対価の額については全く不明である。そうすると、甲第一号証は、（ニ）の課税資産の譲渡等の対価の額についての記載を欠くというほかない。
次に、甲第四七号証は、株式会社南海スズキ作成の報告書（営業所控）であり、法定事項も記載されているものではあるが、保存期間の始期である平成四年四月一日から原告がこれを所持・保管していたことを認めるに足りる証拠はない。右甲号証は、本来は、同社が所持しているものであり、その体裁から、原告は、右報告書の写しに平成一〇年四月一〇日付けで同社の証明文言を記載してもらい、当裁判所に提出したものであることが明らかである。また、甲第一九号証、第四六号証、第四八号証、検甲第一号証の各書面の記載をもってしても、前記の記載事項が欠けたことを補完することはできず、他に、原告が甲第一号証の領収証の記載を補完すべき書類を保存期間の始期から所持・保管していたことを認めるに足りる証拠はない。なお、自動車の購入に際しては、甲第四七号証と一緒に綴られ、複写によって同様の文字が記載された注文書（控）又はお客様控えなどと題する書類の交付を受けることが多いが、本件においては、このような書類の提出さえもない。そうすると、甲第一号証の領収証は、課税仕入①に係る請求書等として法定事項の記載を欠いたものであって、他の書面でそれを補完できるとの見解に立つとしても、その書面の所持・保管は認められない。
（二）　課税仕入②について


甲第二号証、第二一号証、第三八号証及び弁論の全趣旨によると、原告は、西尾石油から事業に用いていた自動車に給油するためのガソリン、バッテリー液、ウォッシャー液等を購入し、その代金として平成三年二月六日に西尾石油に代金二万〇五一二円を支払ったこと、しかし、右代金の中には、少なくとも、本件課税期間外の平成四年一月に購入したガソリン代金等も含まれていることが認められる。そして、甲第二号証は、その際、西尾石油が原告に交付した領収証であるが、右領収証には本件課税期間内に行われたガソリンの購入だけでなく、期間外の取引による代金やガソリン以外の取引等も併せた領収金額の総額の記載があるだけで、他に購入物品の名称や購入年月日に関する記載はなく、この領収証の記載から、課税仕入②どのような資産の譲渡であるのかについての（ハ）の資産の内容が明らかでないばかりか、購入年月日又は多数回にわたって購入した場合の一定の期間の記載もなく、（ロ）の譲渡を行った年月日も明らかではなく、さらには、（ニ）の課税資産の譲渡等の対価の額も明らかであるということはできない。更に、甲第二一号証は、西尾石油作成の得意先元帳であり、原告は、何らかの機会に西尾石油からその写しの交付を受けて本件訴訟に提出したものと推察されるが、原告は右申号証をいつ、どのような機会に西尾石油から取得したのか不明であって、結局、原告が同号証を保存期間の始期である平成四年四月一日から所持・保管していたことを認めるに足りる証拠はない。右甲号証をもって甲第二号証の領収証の記載を補完できるとの見解に立つとしても、その保存があったとはいえない。したがって、甲第二号証の領収証は、課税仕入②に係る請求書等としての法定事項の記載を欠くものである。
（三）　課税仕入③について
甲第三ないし第六号証、第三八号証、検甲第二ないし第四号証によれば、原告は、本件課税期間中、藤井弘巳から業務用の倉庫として使用するためのガレージを月額一万五〇〇〇円で賃借していたこと、原告は、その賃料として藤井弘巳に平成三年二月六日、三月六日、四月三日に各一万五〇〇〇円を振込送金したことが認められる。
そして、甲第四ないし第六号証は、受取人を「和商不動産Ａ」、依頼人を原告とする幸福銀行の作成に係る原告宛の振込金受取書である。このような振込金受取書は、事業者の課税仕入れの相手方が作成した書面ではないが、振込先への送金については信用性の高い確実な証拠となり得る書面であること、また、賃料の支払のような場合は、相手方から請求書が交付されることもなく、また、事後に領収証が発行されることもないことが多いのが実情であることに照すと、右各甲号証は、法三〇条九項所定の「その他これに類する書面」に該当すると解すべきである。しかし、このように解したとしても、右各甲号証には、送金に係る金員が何の対価たる性質を有するか、すなわち、（ハ）の課税仕入れに係る資産又は役務の内容の記載を欠いていることは明らかであり、（ロ）の資産の譲渡等を行った日も右各甲号証自体からは不明である。
次に、甲第三号証は、本件課税期間の後である平成四年一月に作成された右ガレージの平成四年二月一日以降の期間に亘る賃料月額を一万六〇〇〇円とする賃貸借契約書であるが、本件課税期間についての契約書ではなく、しかも、本件課税期間中の賃貸やその賃料についての明確な記載もないから、これをもって、甲第四ないし第六号証の記載を補完することもできない。
そうすると、法定事項の記載がないことを他の資料により補完し得るとの立場を採ったとしても、甲第四ないし第六号証を請求書等に該当するとすることはできない。
（四）　課税仕入④について
甲第八、九号証、甲第三八号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、佐々木電業株式会社から、原告の業務に使用する工具、作業服を購入し、平成三年一月三一日その代金として一七万〇四二三円を、同じく工具及びヘルメット、作業着を購入し、同年二月二八日、その代金として二七万一〇七三円をそれぞれ原告の同社に対する請負代金債権と相殺して決算したことが認められる。そして、甲第八、九号証は、佐々木電業が、原告に交付した領収証であり、右領収証には、「服」、「工具」、「ヘルメット」、「作業着」など一般的な総称で譲渡に係る資産の内容が記載され、その資産の対価の合計額が記載されているものの、それぞれの資産の譲渡の日又は資産の譲渡がされた一定の期間についての記載はなく、（ロ）の資産の譲渡を行った年月日についての記載を欠くもので、甲第八号証については、その日付が平成三年一月三一日となっていることもあり、そもそも本件課税期間内に行われた資産の譲渡についてのものかどうかさえも不明である。
そうすると、甲第八、九号証は、課税仕入④に係る請求書等としての法定事項の記載を欠いたものである。
（五）　課税仕入⑤について
甲第一〇号証の一、二、第一一ないし第一五号証、第一六号証の一、二、甲第三八号証によれば、原告は、株式会社日本電商から本件課税期間中にモンキ、ドライバー等の業務用の工具や資材を購入し、その代金は、少なくとも合計一二〇万二一七五円であったことが認められる。
そして、甲第一〇号証の一、第一一ないし第一五号証、第一六号証の一は、資材の譲渡を行う株式会社日本電商が原告に交付した請求書であり、譲渡に係る資産の内容が商品コード番号、記号又は商品名で記載され（なお、消費税法基本通達一一―六―一参照）、各資産毎に「納品書年月日」、「数量」、「単価」、「金額」等が記載されており、法定事項がすべて記載されていると解される。そして、右甲号各証は、その記載内容、体裁からもそれぞれ記載された日付のころ原告に交付されたものと考えられ、特にこれに反する事情を窺わせる証拠はない。そうすると、課税仕入⑤の事実は認めることができ、かつ、原告は、それに係る請求書等である右各甲号証を、平成四年四月一日以降本件更正処分時まで所持・保管していたものと認められる。
（六）　課税仕入⑥について
甲第三二ないし第三六号証、第三八号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、その業務の一部を稲田電工に外注に出し、「金剛東分」の工事の代金として平成三年二月二日に二五〇万円、同年三月二〇日に二二五万円を稲田電工へ支払ったことが認められる。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中七〇〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人佐藤博史、同神山啓史、同岡慎一、同上本忠雄が連名で提出した控訴趣意書及び弁護人佐藤博史提出の控訴趣意書訂正申立書に、これに対する答弁は検察官淡路竹男提出の答弁書に、それぞれ記載されているとおりであるからこれらを引用する。
第一　ＤＮＡ型鑑定に関する論旨について
一　理由齟齬の主張について
所論は、要するに、原判決が、本件ＤＮＡ型鑑定が依拠している警察庁科学警察研究所（以下、科警研という。）の合成酵素連鎖反応（ＰＣＲ）を応用する（以下、ＰＣＲ法という。）ＭＣＴ１１８部位のＤＮＡ型判定の方法（以下、単にＭＣＴ１１８法ともいう。）は、信頼性の点で未だ一般的に承認されているとは言えないことを認めながら、その証拠能力を肯定しているのは、理由齟齬の違法があるというのである。
しかしながら、原判決は、ＭＣＴ１１８法によるＤＮＡの型鑑定はその信頼性が社会一般に完全に承認されているとまではいえないが、科学的根拠に基づいており、専門的な知識と技術及び経験を持った者により、適切な方法によって行われる場合には信頼性があり証拠能力を持つとの前提に立ち、本件ＤＮＡ型鑑定の証拠能力が肯定される所以を説示しているのであり、理由に齟齬があるとは認められない。論旨は理由がない。
二　訴訟手続の法令違反、事実誤認の主張について
所論は、要するに、原判決は、証拠能力を欠くＤＮＡ型鑑定に大きく依拠しているから、判決に影響を及ぼす訴訟手続の法令違反があり、その証拠評価を誤り、事実誤認を犯した、というのである。
そこで、所論にかんがみ順次検討を加える。
１　本件ＤＮＡ型判定の鑑定結果の証拠許容性
（１）　所論とその検討
ａ　ＤＮＡ型鑑定の原理とその手法の妥当性
所論は、科学的方法を用いた鑑定が刑事裁判で証拠能力を認められるためには、その基礎原理が、専門分野で一般的に承認を受けたものであり、かつ、その手法ないし技法が妥当であることが必要であるが、ＤＮＡ型鑑定そのものが個人識別に有効であることには科学的根拠があり、その専門分野において一般に承認されているといえるけれども、鑑定資料が微量しか得られない場合、あるいは汚染され、混合している場合など、収集された鑑定資料に量的、質的な問題を伴う犯罪捜査において、本件のように科警研のＰＣＲ法によりヒトの第一染色体ＭＣＴ１１８部位を増幅して行われたＤＮＡ型鑑定（すなわちＭＣＴ１１８法を用いたＤＮＡ型鑑定）については、未だ専門分野において一般的承認を得ているということはできず、信頼性に問題がある、というのである。
検討するに、一定の事象・作用につき、通常の五感の認識を超える手段、方法を用いて認知・分析した判断結果が、刑事裁判で証拠として許容されるためには、その認知・分析の基礎原理に科学的根拠があり、かつ、その手段、方法が妥当で、定型的に信頼性のあるものでなければならない。
関係証拠によれば、以下の事実が認められる（原審及び当審証人Ａ１の供述、当審証人Ａ２の供述、原審検甲一六四号証、当審検甲三号証（当審弁一五号証に同じ）、同甲六号証、同甲八号証（同弁一一号証に同じ）、当審弁一二号証、同弁一七号証など）。


犯罪捜査の一環としてのＰＣＲ法によるＤＮＡ型の異同識別の鑑定は、時間経過に伴う資料の変性・劣化を避けるとともに、ＤＮＡ資料の混同の危険を防止し、鑑定作業に当たる者の意図的工作の疑いを回避して、鑑定結果の信頼性を確保するために、先ず、現場資料について、できるだけ速やかに、ＤＮＡ型鑑定を行ってその結果を出しておき、この鑑定結果と、後に被疑者等から採取した資料について行われるＤＮＡ型鑑定の結果とを比較対照することによって行なわれることが、必須であるのに、本件では、現場で押収された被害者の半袖下着に精液斑が付着していることが判明した時点では、直ちに遺留精液のＤＮＡ型鑑定をすることなく、精液斑の付いた右半袖下着を常温で保管しておき、本件被告人が被疑者として絞り込まれ、そのＤＮＡ型鑑定資料（精液の付着したティッシュペーパー）が得られた段階で、はじめて両資料についてＤＮＡ型判定と、その異同識別の鑑定を行なっている
このような鑑定方法は禁忌すべきである
剰え、本件では、右ＤＮＡ型鑑定の作業の際に、現場資料として用いた精液斑二個については、第三者による追試がほとんど不可能な状況にあり、これは鑑定の正確性についての事後検証の機会を予め奪ったものであって、許し難い
要するに、Ａ１、Ａ２両名が実施した本件ＤＮＡ型鑑定は、非科学的で信頼性に乏しく、証拠能力が否定されなくてはならない
検討するに、本件において、事件発生の翌日に発見された被害者の半袖下着に精液が付着していることが、間もなく（約一か月以内）捜査官に判明したが、右精液斑についてＤＮＡ型判定は試みられず、その約一年後に被告人のＤＮＡ型判定の資料（被告人のものと思われる精液が付着したティッシュペーパー）が得られて更にしばらく経って、初めて、科警研において、両者のＤＮＡ型の異同比較の判定が行われたこと、被害者の半袖下着に付着していた精液斑のＤＮＡ型については、科警研の判定作業のために精液斑七個のうち二個から採取したＤＮＡ資料のすべてが費消されたことなどのために、右と同一の精液斑について追試はほとんど不可能な状況にあることは、関係証拠に徴し、所論の指摘するとおりであると認められる
当審証人Ａ１、同Ａ３の各供述、原審検甲六五号証ないし七二号証等によれば、被害者の半袖下着に付着していた精液斑につき、科警研にＤＮＡ型の鑑定が嘱託されたのは、事件発生から一年数か月経てからであるが、それまで右下着は乾燥させたうえでビニール袋に入れて、常温で保管されていたのであり（ちなみに、警察庁が科警研と協議の上、都道府県警察の科学捜査研究所が行うＰＣＲ法によるＤＮＡ型鑑定について、運用の統一を図り、信頼性を確保するため、平成四年四月に刑事局長通達として各都道府県警察本部長宛に発したガイドライン、「ＤＮＡ型鑑定の運用に関する指針」（以下、指針という
）には、ＤＮＡ型鑑定資料の保存にあたっては、凍結破損しない容器に個別に収納し、超低温槽（マイナス八〇度Ｃ）で冷凍保存するなど、資料の変質防止等に努めるべきことが謳われている
当審検甲三号証（同弁一五号証に同じ）、同弁一二号証）、その間、時の経過によりＤＮＡ型判定に必要な精液斑中の精子のＤＮＡのある程度の量が変性、破壊したであろうことは、察するに難くない
しかし、当審証人Ａ１の供述によれば、精子のＤＮＡは強固な蛋白質プロタミンにより保護されており、血液の場合に比べて、ＤＮＡの変性の点では、精子のＤＮＡはかなり安定しているのであって、本件被害者の下着が、相当期間、乾燥した状態で常温下におかれ、超低温下で保管してなかったからといって、本件ＤＮＡ型鑑定の信頼性を損なうような事態とはいえないというのであり、また、ＤＮＡが変性してしまうと、分断されて低分子化してしまい、ＭＣＴ１１８部位の塩基配列が型判別に必要な量だけ増幅できず、型判定ができない結果になるはずであるが、本件の場合、ＰＣＲ増幅を行ったうえ、所定の過程を履践して、確実にＤＮＡの型判定ができたこと自体、精液斑の精子のかなりのＤＮＡが変性しないで残存していたことを意味するというのである
そして、ＤＮＡ型判定は、当初から対照資料の異同識別に用いることを目的としており、血液型判定などに比して、相当に複雑な作業過程を経るものであるから、すべての対照資料に対し、同一の環境、条件の下で型判定の作業を行うことが信頼性を確保するうえでも好ましい旨の同証人の供述は、所論の論難にもかかわらず、首肯できる（前掲指針が、ＤＮＡ型鑑定は、原則として、現場資料と対照するための資料がある場合に実施すべきことを謳っているのも、このような趣旨と解される
）
また、所論は、被害者の半袖下着の精液斑についてＤＮＡ型判定の追試ができない事態にあることを指摘して、本件ＤＮＡ型鑑定の信頼性は疑わしく、延いては、その証拠能力を否定すべきであるというのであるが、原審及び当審証人Ａ１の供述、同人及びＡ２作成の平成三年一一月二五日付鑑定書（原審検甲七二号証）によれば、被告人の精液が付着しているティッシュペーパーからは比較的変性の少ない相当量のＤＮＡを抽出・精製できたため、ＭＣＴ１１８法による型判定とＨＬＡＤＱα型判定の二つのＤＮＡ型の判定作業を行ったが、右下着の精液斑二個から採取した資料からは極く少量のＤＮＡが抽出・精製されたに止どまり、ＭＣＴ１１８法による型判定の作業で全量を消費してしまったため、ＨＬＡ　ＤＱα型判定の作業は行うことができなかったというのであって、そこには、追試を殊更に困難にしようとする行為は窺われない


<要旨第一>ＤＮＡ型判定は、細胞核中の染色体内にある遺伝子の本体であり、二つの紐を組み合わせたような、螺旋構</要旨第一>造をもつＤＮＡ（デオキシリボ核酸）の、それぞれの紐に相当する部分に様々な順序で並んで結合している四種の塩基の配列に、個体による多型性があることを応用した個人識別の方法である。本件ＤＮＡ型鑑定で用いられたＭＣＴ１１８法は、ヒトの第一染色体のＭＣＴ１１８部位に位置する、特定の塩基配列（反覆単位となる塩基対は一六個）の反復回数の多型性（反覆回数が人により様々に異なること）に注目し、この部分（ミニサテライト、ＶＮＴＲとも呼ぶ。）をＰＣＲ法で増幅し、その増幅生成物につき、右の塩基配列の反復回数を分析するものである。この方式では、まず、検査資料の細胞から蛋白質等を除去してＤＮＡを抽出し、次に、これを加熱してＤＮＡの二本の鎖を解離させ、特定の塩基配列を持った二種類の試薬（プライマー）をＭＣＴ１１８部位に結合させて同部位を探し出したうえで、ＰＣＲ法によりその部位を複製して増幅する。そして、反応混合物から分離した増幅生成物をゲル上で電気泳動にかける。このとき、既知塩基数のＤＮＡ断片混合物をＤＮＡ型判定用の指標（サイズマーカー）として隣接レーンに加えておく（本件鑑定では１２３塩基ラダー・マーカーを用いた。以下、１２３マーカーという。）。そうすると、短い（反復回数の少ない）ＤＮＡほどゲルの網目をすり抜けて早く動き、長い（反復回数の多い）ものほど遅くなる。このようにして、反復回数の多いものから少ないものへ、順に縦に一列に並び、帯状のバンドパターンが生ずる。これを画像解析装置で分析し、マーカーとの対比で増幅生成物の結合塩基数を求め、ミニサテライト部分の特定塩基配列の反覆回数を算出する。ＭＣＴ１１８部位のミニサテライトでの反復回数は、本件鑑定当時、１２３マーカーを用いて一三回から三七回までの二五通りが経験的に知られており（当審弁九三号証によれば、その後、一二回、三八回の反覆回数を持つものもあることが判明している。）、染色体は父母それぞれに由来するから、一個人につき二つのＤＮＡ型が読み取られ、例えば、反覆回数一六回と二六回の遺伝子対を持つ個人のＤＮＡ型は、一六―二六型と表示する。その二個の対立する遺伝子型の組み合わせでは、各二五通りずつとすると三二五通りに、各二七通りずつとすると三七八通りに、理論上分類できることになる。このＭＣＴ１１８法は、科警研のスタッフによって開発された方法で、ＤＮＡ資料が微量の場合でも（新鮮な血液から精製する場合、型判定に必要なＤＮＡは約二ナノグラム程度で足りる。）、ＰＣＲ増幅により比較的短時間で型の検出ができること、増幅するミニサテライトのＤＮＡ分子量が小さいため正確に増幅でき、異型率が高く、したがって異同識別能力が高いこと、ＤＮＡ型分析結果の再現性が高いことなどの特長のために、犯罪捜査に有用な方法であるとされている。また、原審及び当審証人Ａ１、当審証人Ａ２の各供述によれば、現在では、本件で用いられたＭＣＴ１１８法による型判定の検査試薬キットが市販されていて、大学などの専門機関が右キットを購入し、分子生物学、遺伝生化学などを修学した者がマニュアルにしたがって作業をすれば、同方式による型検出ができる段階にまでなっているというのであり、右各供述に当審で取調べた関係書証を併せみると、右ＭＣＴ１１８法によるＤＮＡ型鑑定は、一定の信頼性があるとして、専門家に受容された手法であることが認められる。
そして、本件ＤＮＡ型鑑定を担当した右Ａ１は、平成四年三月末まで科警研の法医第二研究室長を務め、法医血清学の専門家として研究、鑑定等の業務に携わり、ＤＮＡ型判定の研究をしてきた者であり、同じくＡ１を補佐して共に右鑑定を担当したＡ２は、主任研究官として、昭和六一年からＤＮＡ型判定の研究を続けてきた者であって、両名とも、多数のＤＮＡ型判定を経験し、また、同判定に関する論文も著すなど、ＤＮＡ型判定に必要な専門的知識、技術と豊富な経験を持っていることが認められ、本件の鑑定作業に特段の遺漏があった事跡は窺われない。
ｂ　ＤＮＡ型鑑定の作業の在り方
所論は、次のように主張する。
Ｃ　被告人が投棄したごみ袋収集の違法性
所論は、本件ＤＮＡ型鑑定は、現場資料との異同比較の資料として、被告人が投棄したごみ袋の中のティッシュペーパーに付着していた精液を用いて行なわれたが、捜査官がこのようなごみ袋を収集して内容物を犯罪捜査に用いることは、ごみとして焼却処分されるものと了解して投棄した被告人の意思に反する事態であり、捜査官の任意捜査活動として許される範囲を逸脱し、個人のプライバシーを著しく侵害するものとして違法であるといわなければならず、また、本件の捜査では、被告人以外にも、投棄したごみ袋を捜査官に開披され内容物を見分されてしまった者が少なからずあったであろうから、このような、広範囲の、著しいプライバシー侵害を伴う捜査方法を将来にわたって抑止するためにも、本件ティッシュペーパーを証拠資料に用いることは禁止しなくてはならず、これと一体をなす本件ＤＮＡ型鑑定の結果も、違法収集証拠そのものとして、証拠能力が否定されなくてはならない、と主張する。
検討するに、関係証拠によれば、平成二年一一月初めころ、本件の被疑者として被告人が捜査の対象に浮かび、同年一二月初めから捜査員がほとんど連日にわたりその行動を密かに観察していたが、本件ティッシュペーパー五枚は、翌平成三年六月二三日、捜査員が甲町の被告人の借家付近で張り込み中に、被告人がビニール袋を右借家に程近いごみ集積所に投棄したのを認め、午前一〇時一〇分ころこれを拾得して警察署へ持ち帰り、内容物を見分して発見したものであって、警察官が特定の重要犯罪の捜査という明確な目的をもって、被告人が任意にごみ集積所に投棄したごみ袋を、裁判官の発する令状なしで押収し、捜査の資料に供した行為には、何ら違法の廉はないというべきである。
（２）　まとめ


このように検討してくると、ＤＮＡ型判定の手法として、ＭＣＴ１１８法は、科学理論的、経験的な根拠を持っており、より優れたものが今後開発される余地はあるにしても、その手段、方法は、確立された、一定の信頼性のある、妥当なものと認められるのであり、したがって、ＤＮＡ資料の型判定につきＭＣＴ１１８法に依拠し、専門的知識と経験のある、練達の技官によって行われた本件ＤＮＡ型鑑定の結果を本件の証拠に用いることは、許されるというべきである。本件ＤＮＡ型鑑定に証拠能力を認めた原判断に誤りはなく、論旨は理由がない。
２　本件ＤＮＡ型鑑定の証拠価値
（１）　所論とその検討
所論は、本件ＤＮＡ型鑑定の結果を、被告人と本件犯行の結び付きの証拠に用いることについて、証拠価値の問題点を指摘するので、その主な点について判断を示しておく。
ａ　１２３マーカーのＤＮＡ型判定用指標としての適格性所論は、本件ＤＮＡ型鑑定で用いられた１２３マーカーには致命的な欠陥があり、本件で得られた一六―二六という型判定は、ＭＣＴ１１８部位の塩基配列の実際の繰り返し回数を示したものではないから、正しいＤＮＡ型判定とはいえず、正しい型判定をするには、アレリック・マーカーを用いなければならないが、本件半袖下着を用いての再鑑定はもはや事実上不可能なので、結局、このような鑑定の結果は信用できない、というのである。
しかしながら、当審証人Ａ１、同Ａ２の各供述に、当審弁九四号証を併せみると、平成三年八月から一二月にかけて二回のＤＮＡ型鑑定（原審検甲七二号証、七八号証）が行われた当時は、ＭＣＴ１１８法でＤＮＡ型判定をする際の指標として利用できるものは、１２３マーカーしかなく、これを使っていたが、その後アレリック・マーカーが開発され、同マーカーは、ＭＣＴ１１８法で塩基配列の反覆回数を直接に読み取ることのできる指標であり、反覆回数と型番号が一致し、型分類も細分化されるので、型判定にはより適していることから、現在では指標としてアレリック・マーカーを使うようになったこと、しかし、ポリアクリルアミドゲルを泳動担体に使って電気泳動をかけ、指標として１２３マーカーを用いる型判定（本件型鑑定でもこの方法が採用された。）は再現性がよく、安定した検査結果が得られる方法であること、１２３マーカーとアレリック・マーカーとは、ポリアクリルアミドゲル上での移動に規則的な対応が認められるので、従前から行われていた１２３マーカーを用いたＭＣＴ１１８法のＤＮＡ型の型番号とアレリック・マーカーによる型番号の相互対応は可能であること、がそれぞれ認められる。したがって、１２３マーカーを用いたＭＣＴ１１８法で得られる型番号は、そのままＭＣＴ１１８部位の塩基配列の反復回数そのものを表しているとは、必ずしも言えない場合もあるが、異同識別のため対照すべき複数のＤＮＡ資料について、１２３マーカーを用いた型判定作業が同一条件下で行われる限り、異同識別に十分有効な方法であることに変わりはないと認められる。
してみれば、所論指摘のマーカーの優劣の点は、本件ＤＮＡ型鑑定の判定結果の信用性を否定ないし減殺するものではないというべきである。ｂ　被害者の半袖下着の発見状況と鑑定に必要なＤＮＡの質量所論は、被害者の半袖下着は、渡良瀬川の水中に没し、かつ、泥だらけの状態で発見されたため、付着した精液はそのほとんど全てが離脱してしまった状態であったはすであり、本件鑑定資料は量的にＤＮＡ型鑑定に必要な精子数に足りなかった可能性があり、したがって、本件ＤＮＡ型鑑定の結果の証明力には疑問があるというのである。
検討するに、本件半袖下着について、精液付着の有無を鑑定した当審及び原審証人Ａ３の供述によれば、精液の物体検査は、予備検査としてＳＭ試薬を対象物に軽く噴霧し、陽性反応のあった部分の斑痕について顕微鏡検査を行うが、これには、斑痕の一部を切り取り、これに生理食塩水を加えて浸出液を作り、さらにその一部を取り出して顕微鏡で検査する、したがって、顕微鏡下で観察される精子の量は、その精液斑の一部に付着している精子の数パーセントにすぎないから、顕微鏡で観察された精子数が微量であっても、斑痕全体に付着している精子は、その何百倍も多いと言える、精子は、女性器内では運動性を発揮するが、空気中や水中に出るとすぐ死んでしまうので、本件半袖下着に付着した精子も、水中において自ずから離脱はしない、また、本件半袖下着は木綿であり、化繊などと比べて精液が繊維の奥深くまで入り込むので、流水中でも非常に離脱しにくい状態にあったと考えられるというのであり、当審証人Ａ１の供述によれば、流水中では、下着からある程度の精液が自然に流出することは当然考えられるが、精液は粘性が高く、また、本件半袖下着は木綿製で短繊維の細かなものであるから、これに粘性の高い精液が付着した場合、意識的に洗うなどして、強力な作用を加えない限り、比較的短時間、水中にあった程度ではかなりの量が繊維内に残存すると考えられる、一般的に全く正常なＤＮＡの場合、二ナノグラムあればＭＣＴ１１８法でＤＮＡ型の判定は可能であるところ、本件鑑定ではＤＮＡ型が確実に判定されたことなどを考慮すると、少なくとも三〇ナノグラム程度のＤＮＡは残存していたと思われるというのである。そうすると、本件半袖下着には、相当量の精子が付着していたものと認められ、鑑定に当たった者が、右下着から本件ＤＮＡ型鑑定に必要な精子量を採取できたことに疑問の余地はない。
Ｃ　精液斑の付着した半袖下着の保存状態


所論は、微生物等によるＤＮＡの分解や汚染を考慮に入れると、精液斑の付着した本件半袖下着が常温で保管されていたことは、保存方法に問題があり、しかも、本件ＤＮＡ型判定は、精液が下着に付着してから一年数か月も経過して行われたものであるから、鑑定結果には疑問がある、というのである。そこで検討する。前記Ａ３証言によれば、本件半袖下着には、精液検査や血液型検査に一番影響を及ぼす腐敗やかびの発生は、肉眼上認められなかったし、精液斑についても鑑定可能な大きさであったこと、また、前記Ａ１証言及び関係証拠によれば、ＭＣＴ１１８部位は、ヒトの第一染色体上の比較的短い部位であるが、この部位の特定の塩基配列を増幅するＰＣＲ法プライマーの接合部位に関し、研究者のこれまでの報告によると、ヒト以外の動植物とか微生物では、このプライマーが接合するような塩基配列は見付かっておらず、その意味で、右プライマーは、ヒトのＤＮＡのみを増幅する、ヒト特異的なものであること、科警研でＤＮＡ型鑑定を導入するにあたり、いろいろな対象について実験をしたが、サルやイヌなど、ヒト以外のＤＮＡについての増殖は認められなかったこと、精液は、血液等とは異なり、ＤＮＡそのものがこれを保護する強固な蛋白質（プロタミン）で保護されており、室温下でのＤＮＡの変性の問題に関しては、時間の経過に対しても比較的安定していること、これまでの実験結果によれば、細菌・微生物が混入しても、ＤＮＡ型に変化をきたすことはなかったこと、がそれぞれ認められる。したがって、本件鑑定資料が、採取時に水に浸かり、泥で汚染されていたことや、鑑定着手までにかなりの時間、常温下で保管されていたことが、本件ＤＮＡ型鑑定の信用性に影響を及ぼすことはないと認められる。
ｄ　鑑定結果の作為性
所論は、本件ＤＮＡ型鑑定は、その経緯に照らし、本件半袖下着に付着していた精子のＤＮＡ型と本件ティッシュペーパーに付着していた精子のＤＮＡの型の合致を目指して行なわれた可能性があり、誤謬率の検討がなされず、かつ、型判定について目隠しテストが実施されなかったこととあいまって、その証拠価値には疑問がある、というのである。
しかしながら、本件半袖下着の精液斑を用いたＤＮＡの型判定が直ちに単独では行われず、被告人が投棄したごみ袋のティッシュペーパーに付着した精液が得られてから、これと一緒にＤＮＡ型判定の作業が行われた理由については、先に検討したとおりであり、経時によるＤＮＡの変性の影響を受けなかったことについても、先に見た通りであると認められる。また、型判定の作業が常法に従って行われている以上、目隠しテストが行われなかったことをもって、その証明力を云々するのは相当ではない。関係証拠を検討しても、Ａ１、Ａ２両名が行った本件ＤＮＡ型の判定と異同識別の鑑定作業が、両資料のＤＮＡ型の合致を意図して作為的に行われたと疑うべき証跡はない。所論は失当である。
ｅ　ＤＮＡ型の出現頻度
所論は、本件のようなＤＮＡ型鑑定において、犯人のＤＮＡ型と被告人のＤＮＡ型が合致すると判定されても、指紋の場合のように決定的な一致ではなく、血液型と同様に、被告人と犯人がＤＮＡ型において同一グループに属することを意味するに過ぎず、また、本件鑑定当時明らかにされていた日本人のＭＣＴ１１８型の出現頻度の統計的数値は、その後、母体となるデータが増加するにつれて変化しており、その証明力を過大視することは許されないと主張する。検討するに、本件で行われたＭＣＴ１１８法によるＤＮＡ型鑑定が、指紋のように個人識別の決定的方法たり得ないことは、染色体の特定部位の特定塩基配列の反覆回数の多型性に注目し、マーカーを指標にして読み取られた反覆回数に見合う型番を比較対照するという、その手法の成り立ち自体から明らかである。そして、科警研の発表によれば、本件鑑定当時、１２３マーカーを用いて判定した一六―二六型の出現頻度は〇・八三パーセントであったが、その後のデータ量の増加に伴い頻度の統計値が増したことも、所論指摘のとおりである。しかし、原判決は、そのような出現頻度の変動を当然の前提としたうえで、「同一ＤＮＡ型の出現頻度に関する数値の証明力を具体的事実認定においていかに評価するかについては慎重を期す必要がある。しかしながら、この点を念頭に置くにせよ、血液型だけでなく、三二五通りという著しい多型性を示すＭＣＴ１１８型が一致したという事実が一つの重要な間接事実となることは否定できない」と判断している（なお、その後に研究が進み、三七八通りになったことは、前述した。）のであって、右判示は、原審及び当審で取調べた関係証拠に照らし、相当として首肯できる。原判決が、本件ＤＮＡ型判定の合致の事実を過大に評価した旨の論難は当たらないというべきである。
<要旨第二>関係証拠によれば、ＭＣＴ１１８法によるＤＮＡ型と血液型との間には、相関関係は存在しないとされてい</要旨第二>るから、ＭＣＴ１１８法により、被害者の半袖下着の精液斑の精子のＤＮＡ型と被告人のＤＮＡ型がいずれも一六―二六型と判定されて合致し、その両者の血液型が、いずれもＡＢＯ式がＢ型、ルイス式がＬｅ（ａ―ｂ＋）（分泌型）と判定されて合致した事実は、両者の結び付きを吟味するうえで、重要な積極証拠として評価することができるというべきである。
（２）　まとめ
以上、原判決が採用した本件ＤＮＡ型鑑定の証拠価値をめぐる所論指摘の主要な問題点について検討したが、所論が本件ＤＮＡ型鑑定について指摘するその余の問題点もあわせ、逐一検討しても、本件ＤＮＡ型鑑定の証拠評価に関し、原判決に訴訟手続の法令違反、事実誤認の廉はなく、論旨は理由がない。
３　その余の客観証拠
ａ　本件陰毛鑑定について


所論は、毛髪により個人識別ができるか疑問であること、本件毛髪鑑定の現場資料が陰毛一本に過ぎないこと、これが犯人の陰毛であるとは断定はできないことなどの問題点を指摘して、その鑑定結果は信用できないというのである。関係証拠によれば、毛髪の形態比較、成分比較などで、不特定多数の中から個人を識別することは、特段の事情がある場合を除き、困難であると認められる。しかし、被害者のパンツに付着していた陰毛（以下、本件陰毛という。）が発見された経緯にかんがみれば、これが犯人に由来する可能性は高いといえる。そして、鑑定結果によれば、本件陰毛と被告人の陰毛は、いずれもＡＢＯ式血液型でＢ型と判定されたこと、元素分析検査の結果がよく類似していることなどの事実が認められるのであるから、これらの事実は、少なくとも本件陰毛が被告人に由来する可能性と矛盾するものではなく、その余の積極証拠とあいまち、被告人を本件犯行に結び付ける支えの証拠ということができる（原審検甲八九号証、九〇号証）。所論は、本件陰毛の血液型の鑑定作業が、被告人と被疑者として特定され、被告人の陰毛が得られた後になって、これと一緒に行われたことに不審を唱えるのであるが、現場からは、本件陰毛とともに精液斑の付着した被害者の半袖下着が押収されたことを考えると、捜査当初の段階で、犯人の血液型の判定には右精液斑を用い、陰毛については、これがヒトの陰毛であることの確認（原審検甲八〇〇号証、八一号証）にとどめ、血液型を検査しなかったことに特段の問題があるとは言えない。論旨は理由がない。
ｂ　Ａ４鑑定人の精神鑑定
所論は、要するに、本件の犯行現場の状況などに照らすと、犯人は、わいせつ行為目的で被害者を誘拐し、殺害したもので、幼女に対して性欲を抱き、殺害した幼女の遺体にさえ欲情を感じるという、極めて倒錯した小児性愛嗜好の者であることは明らかであるが、被告人には、その種の性癖、嗜好は一切なく、借家にアダルトビデオやポルノ雑誌などを所有し、ダッチワイフを持ってはいたが、その中にはいわゆるロリコンものはなく、幼児に対するいたずらなど問題行動が指摘されたこともなく、捜査員が長期間被告人の行動を観察していた間にも、被告人が幼女に声をかけたことはなかったのであって、幼女に特別の性的嗜好は持たないから、本件犯行の動機を欠き、犯人であるはずはない、というのである。検討するに、被告人が持っていたポルノ類の中には、性的に未成熟な子供を取り扱った、いわゆるロリコンものはなかったこと、長く保育園、幼稚園の送迎用バスの運転手として働きながら、職場においても、近所の人からも、幼児に対する問題行動を特に指摘されたことはなく、また、一年間に及ぶ捜査員の行動確認でも、幼児などに声を掛けるなどの不審な行動は観察されなかったことは、所論指摘のとおりである。
しかし、上智大学文学部心理学科教授で、医師でもある当審証人Ａ４の供述、同人作成の精神状態鑑定書（原審職権三号証）によれば、被告人は、知的能力が通常よりやや劣り（精神薄弱限界域）、家族には親密な感情を持っていて、依存的であるが、人格の発達が未熟で、衝動に対して抑制力が弱く、他と情緒的な人間関係を形成することは困難であり、社会的に適応する能力に乏しく、劣等意識が強く、また、かって結婚しても性交がうまくいかなかった経験などのために、性と攻撃性に関し強いコンブレックスを抱いており、成人女性に近付いて気持を通じ合うことができず、成人異性とまともに男女関係を結ぶことができないため、その代用として、被告人にとって扱いが容易な、幼女にその性的関心を向ける、代償性の小児性愛ともいうべき性的倒錯があり、本件はそのような性愛衝動を動機に犯されたというのであり、その余の関係証拠から認められる被告人の知的能力、性向、職場等における対人関係、ダッチワイフなどの性具を借家に置き、週末に使用していた習慣的な行動などとも考え併せると、幼女を殺害してその遺体を愛撫し、自慰行動を行って射精したという本件犯行も、そのような観点から無理なくその意味を理解することができる。したがって、平素は、自慰行為の補助手段として、成人女性のアダルトビデオや写真集、性具などを用いており、また、周囲の者がその屈折した性的倒錯に気付かず、捜査員による長期の行動観察でも幼女への声掛け行動などが見られなかったからといって、被告人について、本件犯行の動機を否定することはできない。
所論は、Ａ４鑑定人の鑑定は、被告人が本件の犯人であることを前提にして、その精神状態を解釈してみせたものに過ぎないと論難するのであるが、同鑑定人は、被告人が原審公判廷で犯行を認めている段階で、犯人であることを前提に精神鑑定を命ぜられたのであり、鑑定を受命後、自ら面接問診した際にも、被告人は犯行を素直に認めていたのであるから、同鑑定人が、本件犯行を被告人の精神状況を知るうえでの重要な問題行動としてとらえ、精神状況の鑑定に当たり、判断の資料としたのは当然である。当審における同鑑定人の証言及び同鑑定人作成の前記鑑定書により認められる本件鑑定の経過、鑑定方法について、特段の問題があるとは認められないし、精神医学者として、犯罪者の精神状況につき学識と鑑定経験の豊富な同鑑定人が、裁判記録や被告人との面接の内容、心理テストの結果等を総合して、被告人を代償性の小児性愛者と判定したのは、被告人が犯人であるとの前提に立つとき、十分納得できる相当な判断であると認めることができる。論旨は理由がない。
第二　自白に関する論旨について
所論は、要するに、被告人は、捜査段階で、取調官から、犯人であることは科学的証拠から明らかである旨決め付けられて、心理的に自白を強制され、また、原審段階でも、検察官、弁護人とも、本件ＤＮＡ型鑑定の結果から、間違いなく被告人が真犯人であると信じ込んで公判に臨んでいたため、被告人は、孤立無援の状況におかれ、本件にはなんら関与していないにもかかわらず、弁護人にさえその事実を訴えることができず、捜査段階でした虚偽の自白を踏襲せざるを得なかったものであって、被告人の捜査段階及び公判廷における各自白は、任意住を欠くばかりでなく、信用性もないから、原判決は、証拠能力のない内容虚偽の自白に基づいて事実認定を行なった訴訟手続の法令違反、延いては事実誤認がある、というのである。そこで、検討する。
１　事件発生と捜査の経緯、被疑者の特定
関係証拠によれば、次のような事実が認められる。
ａ　事件の発生


被害者の父親Ａ５は、平成二年五月一二日午後五時五〇分ころ、長女のＡ６（本件被害者、昭和六〇年九月一二日生で当時四歳八か月）を連れて、足利市乙町○番地△所在のパチンコ店「Ａ７」へ赴き、自分がパチンコ遊技をする間、Ａ６を付近の駐車場等で独りで遊ばせて、午後六時一〇分ころまでは、店内から同女の姿を確認していたが、午後七時三〇分ころ、同女の姿が見えないことに気付き、同女の名を連呼しながら付近を探し歩き、その後、仕事中の妻にも電話連絡し、手分けして「Ａ７」付近を捜したが、発見できなかったことから、同日午後九時四五分ころ、足利警察署に捜索を願い出た。
ｂ　失跡の状況
Ａ５が長女Ａ６を見失ったパチンコ店「Ａ７」は、ＪＲ両毛線足利駅の南方約二五〇メートルの位置にあって、北側には経営者を同じくするパチンコ店「Ａ８」があり、西側は、両店の利用客用の車両約二〇〇台収容可能な野天の駐車場で、その南側も幅員七・八メートルの道路を挟んで、同じく両店の利用客用の車両約七〇台収容可能の野天の駐車場（南北に約五三メートル、東西に約二八メートル。以下、本件駐車場ともいう。）であって、本件駐車場の北西の一角に、両店の景品を交換する景品交換所（間口二・八五メートル、奥行き一・九五メートル）と小さな食堂が並んでおり、右Ａ５の捜査官に対する供述調書に、「Ａ７」の従業員Ａ９、景品交換所の従業員Ａ１０、「Ａ７」の顧客Ａ１１の捜査官に対する各供述調書を併せみると、Ａ６は午後六時半近くまで、「Ａ７」の南出入口前あたりで、前日一緒に遊んだ同年輩の子供を待ちながら、独りで道路を横切って本件駐車場の景品交換所の近くへ移動し、景品交換所のＡ１０に猫の消息を尋ねた後、右駐車場付近か、あるいは又「Ａ７」南出入口付近で元気に遊んでいるうちに、間もなく行方がわからなくなったものと認められる。
Ｃ　本件駐車場から渡良瀬川河川敷までの状況
本件駐車場の南側は、幅員一〇メートルの道路を挟んで渡良瀬川の左岸堤防となっており、その南方斜面の下は、右堤防と川の流れに沿ったコンクリートの低水路護岸とに挟まれた広く平坦な台地状をなし、田中橋から下流方向に順に児童公園、野球場二面、サッカー場等のある運動公園が広がり、さらにその低水路護岸の南の河川敷には葦や潅木等が繁茂し、その南は北西から南東に流れる水流となっている。Ａ６の遺体が発見された場所は、「Ａ７」から直線距離にして約四〇〇メートル南方の左岸河川敷内の葦や潅木が生い茂る叢である。
ｄ　遺体の発見
捜索願を受けた警察では、直ちに、多数の捜査員を動員し、警察犬も出して、事故、誘拐の両面を想定して大掛かりな捜査を開始し、「Ａ７」付近やその南側の渡良瀬川河川敷等の捜索をおこなった結果、翌一三日午前一〇時二〇分ころ、捜索中の捜査員が、同河川敷の叢のなかに仰向けの全裸姿で遺棄されたＡ６の遺体を発見し、更に、同所付近の捜索により、付近の叢から同女が履いていた靴下片方を発見し、渡良瀬川川底から、同女のスカート、半袖下着、二枚重ねのパンツ、他の片方の靴下、片方のサンダル等を発見した。
ｅ　遺体の状態と血液型
Ａ６の遺体は、Ａ１２大学法医学教室教授Ａ１３鑑定人により、発見当日午後六時すぎから司法解剖され、死因は扼死（手指による頚部圧迫に基づく窒息死）で、死亡推定時は平成二年五月一二日午後七～八時前後であり、姦淫はされていないこと、血液型は、ＡＢＯ式でＡ型、ＭＮ式でＭ型、Ｐｈ式でＣＣＤｅｅ型、ルイス式でＬｅ（ａ―ｂ＋）（分泌型）であることが、それぞれ判定された（原審検甲一九号証、二〇号証、なお、当審証人Ａ１３の供述）。また、遺体の体表面から採取された唾液様のものや、現場付近で発見された衣類等も直ちに鑑定に付され、その結果、同女の顔面、頚部、腹部、陰部、左大腿部等に、唾液の付着が認められたが、そのうち、腹部、陰部付近の唾液は、同女や両親の血液型（父親Ａ５は〇型、母親Ａ１４は、Ａ６と同じＡ型と判定された。原審検甲五九号証、六〇号証）とは異なるＡＢ型又はＢ型の唾液であり（当審検甲六一号証ないし六四号証）、半袖下着には精液斑が付着していて、その血液型はＢ型であり（原審検甲六五号証、六六号証）、また、同女のパンツにあった陰毛一本（鑑定に付された二本のうち他の一本は毛髪でないことが鑑定の結果判明した。原審検甲八〇号証、八一号証）の血液型もＢ型（もっとも、陰毛の血液型判定の作業は、被告人逮捕後に行われた。原審検甲八九号証、九〇号証）であることが、それぞれ明らかになった。
ｆ　捜査本部の捜査


警察では、Ａ６の失跡の状況、発見された現場、遺体、着衣の状況などから、本件を何者かがＡ６を前記「Ａ７」付近から連れ去り、性欲処理の対象にした、幼女相手の性犯罪と見てとり、これまで足利で昭和五四年と昭和五九年にそれぞれ起こった幼女殺人事件が未解決のままであったこともあって事態を重大視し、直ちに捜査本部を設け、一八〇余名の捜査員を投入し、県警本部からＡ１５警視を足利の現地へ派遣して、捜査全般にわたり専従指揮に当たらせた。捜査本部では、捜査結果から、犯人像を、性的異常者で、幼児に興味があり、現場に土地勘のある、血液型Ｂ型の男と見当をつけ、捜査員を八班に編成し、目撃者探し、パチンコ店出入り客、パチンコ店従業員、付近住民七〇〇〇世帯の約二万二〇〇〇人を対象に聞き込みを行うなど情報収集を重ね、目撃者約二〇人、両パチンコ店の出入り客約一五〇〇人余を特定し、そのうち本件発生当日の客約四〇〇人、運動公園にいた者約七〇〇人、河川敷にいた者約三五〇人、釣り人約二〇人などを把握して面接のうえ聞き取り捜査をし、また、県境を接する群馬県警の協力も得て、不審者、性犯罪前歴者など約一五〇〇人を把握、調査した。更に、広くビラを配って情報提供を呼び掛け、足利市内約五万二〇〇〇余世帯のうち約三万五〇〇〇世帯について、逐一調査を行ういわゆるローラー捜査で聞き込みを続け、必要に応じて血液型判定のために唾液の任意提出を求めるなどの、大掛かりな捜査を行った。
ｇ　生活不審者の発見
平成二年一一月初めになって、被告人の借家のある地域を担当する福居町駐在所の警察官から、被告人が丙町に自宅がありながら甲町の借家で週末を過ごす不審な生活をしている旨の情報が捜査本部にもたらされた。そこで調査すると、被告人が、アダルトビデオなどを多数所持している独身者であること、現場の「Ａ７」付近、渡良瀬川付近の地理に詳しいと思われることが判明し、同月中に捜査員（警部補）が丙町の自宅を訪れ、被告人に本件発生当日の行動を尋ねたところ、被告人は、「午後一時半ころ幼稚園から帰宅し、カップラーメンか何かを食べた後、甲町の借家へ行っており、その日は一切借家から外出していない」旨述べ、求めに応じて唾液を提出したので、血液型を判定したところＢ型と判明し、描いていた犯人像に合致するうえに、本件発生時は借家に居たというだけでアリバイが判然としなかったので、捜査員を指名して、被告人の学業成績、職歴、結婚歴、趣味など身辺の情況について出身学校、元の勤務先などにも当たって、更に詳しく捜査させるとともに、同年一二月初めから翌平成三年一二月一日逮捕に至るまで、ほとんど連日、常時二名の捜査員により被告人の動静を観察する、いわゆる行動確認の作業を続けたが、被告人は、これに気付いた様子はなかった。
ｈ　精液の付着したティッシュペーパーの収集とＤＮＡ型判定その間、捜査員の行動確認によると、被告人の週末の行動は、土曜は午後二時ころ丙町の自宅を自転車で外出するのが例で、借家へ直行することもあり、パチンコ店に寄って遊ぶこともあった。日曜は、午前一〇時過ぎに借家を出て、自宅へ直行することもあり、パチンコ店に寄ることもあった。しかし、平日も含め、以前は出入していたはずの「Ａ７」、「Ａ８」の両店にはまったく行かなかった。行動確認を開始してから約半年経った平成三年六月二三日（日曜）午前、捜査員二名が、自動車の中から被告人の借家を窺っていると、被告人が出てきて近くのごみ集積所にビニールのごみ袋一個を捨てたのを現認し、これを拾って持ち帰り、内容物を見分したところ、Ａ１６缶コーヒーの空き缶三個、Ａ１７缶コーヒー、Ａ１８缶コーヒーの空き缶各一個などとともに、精液の付着したティッシュペーパー五枚を発見した（原審検甲六七号証、六八号証）。
そこで、県警では、先に押収し、保管しておいた精液斑の付着したＡ６の半袖下着と右ティッシュペーパー五枚を科警研へ送付し、両者のＤＮＡ型の判定とＤＮＡ型による両者の異同識別の鑑定を嘱託したところ、同年一一月にいたり、前記のとおり、血液型はＡＢＯ式、ルイス式で、いずれも同型であり、ＤＮＡ型は、１２３マーカーを用いたＭＣＴ１１８法でいずれも同型（一六ー二六型）であると判定された（原審検甲七〇号証ないし七二号証。なお、被告人逮捕後に被告人の身体から採取した血液によるＤＮＡの型及び血液型の判定結果は、共に、ティッシュペーパー付着の精液による場合と同結果であった。同七三号証ないし七八号証）。
ｉ　被告人の経歴
被告人は、中学校卒業後、縫製工、金物店の配送作業員として勤務したのち、昭和五三年六月ころから足利市内のＡ１９保育園に、その後、平成二年四月から同市内のＡ２０幼稚園に、いずれも園児送迎バスの運転手として勤務したが、平成三年三月二三日ころ、Ａ２０幼稚園を解雇された後は、求職活動を続けたものの正式採用には至らず、逮捕当時は定職についていなかった。この間、被告人は、昭和四九年一一月ころ、婿入りの形で結婚をしたものの、性交渉がうまくゆかず、わずか三か月くらいで別れたが、病院での診察の結果、肉体的な異常はなく、心因反応による機能的インポテンツと診断され、その後は実家で両親及び未婚の妹と生活し、昭和五二年九月ころから、渡良瀬川対岸の甲町に家を借りて、週末には、借家に寝泊まりし、同所に集めた多数のアダルトビデオを観賞し、買い求めたダッチワイフで遊ぶなどして、自慰行為で性欲の処理をしていた。また、被告人は、送迎バスの運転手になったころから頻繁にパチンコ遊びをするようになり、前記「Ａ８」や「Ａ７」は、被告人がしばしば遊んだパチンコ店である。
ｊ　被告人の任意同行―自白―逮捕


捜査本部では、その後も被告人を容疑者として行動確認を続けていたが、以前は、「Ａ７」、「Ａ８」でも遊んだのに、行動確認の間、被告人がまったくこの両パチンコ店に立ち寄らないのは、いかにも不自然であると考え、また、被告人の投棄したティッシュペーパー付着の精液のＭＣＴ１１８法によるＤＮＡ型、二種の血液型が、いずれもＡ６の半袖下着の精液斑のそれと合致したことから、いよいよ嫌疑を深め、平成三年一二月一日（日曜）早朝、前記Ａ１５警視以下五名の捜査員が借家を訪ね、被告人に対し、前記Ａ１５警視と警察本部捜査一課課長補佐の職にあって、捜査本部で被告人の取調べを一貫して担当したＡ２１警部が、Ａ６ちゃん事件について事情聴取しようとしたところ、やっていないと小声で答えたが、さらに事情聴取のため、足利警察署に任意同行を求めた。朝食をとらせた後、事情を聞いたところ、一一月に自宅で捜査員に述べたと同様、本件発生の当日は、昼食後借家へ直行し、その後は外出していない旨、弁解を繰り返していた。夕食後、取調を再開したが、捜査本部では、午後一〇時ころまでに取調を終える心積もりでいたところ、午後一〇時少し前ころになって、被告人が、「本当は、「Ａ８」に行ったんです。」と述べ始め、その後事件に関与した全容を午後一〇時半ころまでかけて自白した。
ｋ　昀初の自白内容
任意同行された一二月一日になされたＡ２１警部に対する自白内容は、同日付の供述調書によると、大要、次のとおりである。
「本件犯行当日、私は、勤め先のＡ２０幼稚園を午後一時すぎに出て、自宅へ戻り昼食後、自転車で渡良瀬川沿いにあるパチンコ店「Ａ８」へ行って遊んだ後、三、四千円儲けて両替所で現金に替えたが、その時、両替所の近くの駐車場で遊んでいた四歳くらいの赤いスカートに、色は忘れたが短いＴシャツのような上着を着た女の子が目についた。その子は非常にかわいい顔をしていたので、「自転車に乗るかい」と声をかけたところ、「乗る」というような返事をしたので、私の自転車の荷台にまたがるようにして乗せ、そこからすぐ近くの渡良瀬川まで乗せて行った。河原で自転車から女の子を降ろし、手をつないで歩いている途中、自然にいたずらするという気分になり、騒がれては困るという気持ちから、女の子の首い手を掛けうつ伏せの状態にして、両手で首を絞めて殺してしまった。殺した場所は、渡良瀬川の北側の河原で、私の背丈くらいある雑草が茂っていた。その場所から一〇メートル位岩井橋の方へ、女の子を抱きかかえて、雑草の生い茂った場所に移動し、女の子が履いていたスカートと上着、運動靴、パンツなどを脱がせて裸にし、そこで自分の陰部を出して自慰行為をして精液を出した。精液が、女の子の両足の下の方にかかったと思うがはっきり憶えていない。女の子のスカートなどについては、その付近に捨てたように思うが、後でよく思い出してお話する。女の子を全裸で仰向けにして、そのまま逃げて自転車で甲町に借りている借家に行った。Ａ６ちゃんを誘い出した時間は、午後六時過ぎころだったと記憶している。詳しいことは後にお話をする。」（原審検乙三号証）。
１　犯行当日の行動について捜査官に対する自白
そして、翌二日に勾留され、同月三日には、犯行当日パチンコ店「Ａ８」で遊んでから甲町の借家に行くまでの被告人の行動について、詳細な自供調書（原審検乙五号証）が作成された。その大要は、次のようなものである。「私がＡ６ちゃんを殺したことについてお話する。平成二年五月一二日、そのころＡ２０幼稚園の送迎バスの運転手をしていたが、当日は土曜日だったので午後一時ころに仕事を終えて、バイクで幼稚園を出て午後一時半ころに自宅に着き、自分でラーメンを作って食べた。家には、父母、妹がいた。私は、土曜なので夕方になったら借家へ行こうと思っていたが、まだ早いのでパチンコをしに行こうと思い、午後二時半ころ自宅を自転車で出発し、独りでパチンコ店「Ａ８」に行った。この店には、毎週日曜には遊びに行っていたので、これまで何回も入ったことがある。午後二時四〇分ころには、「Ａ８」に着き、三、四時間パチンコをした。その後、店を出て、自転車置場で自転車に乗り、パチンコ店の南にある両替所に行って景品を両替すると、三、四千円くらいになった。このころは、薄暗くなっていたので、夕方の六時か七時ころにはなっていたと思うが、時計は見ていないので、はっきりした時間は判からない。両替の後、借家へ行こうと思い、自転車に乗って、駐車場を南に向かって行くと、向かって左斜め前方に小さな女の子が座って一人で遊んでいるのが見えたので、自転車を走らせ、その女の子のそばに行くと、三、四歳で丸顔をしたかわいい子だった。この時私は、女の子が道路のそばの駐車場の端に一人でしゃがんで遊んでいたので、気持ちがムラムラしてしまい、女の子にいたずらをしてオナニーをして自分の気持ちを満足したいという悪い考えを起こしてしまった。
そこで、自転車に股がったまま、「自転車に乗るかい」と声を掛けたところ、女の子は立ち上がり私のそばに来たが、背が小さいので自転車を左に少し倒すようにしてやると、女の子は自転車の左側から後輪の外側に付いている枠に足を掛けて、自転車の荷台に股がって乗った。私は、女の子の体に左手を当てて女の子が荷台に乗るのを手伝ってやった。女の子を運動公園に連れて行きいたずらしようと思い、自転車を田中橋の方に向かって走らせ、橋の手前を左に曲がり、運動公園内に入って行った。公園に入る坂を降りて行くと少しずつスピードがついてきたのでブレーキをかけていって、児童公園を通り過ぎたあたりで一回自転車を止めた。そこで運動公園の中の様子を見ると児童公園や野球場に何人か人がいたが、どこにどんな格好をした人がいたかは憶えていない。
女の子をいたずらしようと思っていたので、運動公園に入る坂道を真っ直ぐ進み、野球場を通り過ぎて道路を右に曲り、人気のない河原の方へ向かって行った。それでＴ字路となったところに自転車を東向きに止め、スタンドを立ててから荷台に乗っている女の子を抱いて道路に降ろした。女の子は、私が自転車の荷台に乗せてから公園内で降ろしてやるまでの間、何か私に話し掛けたような気もするが、どんなことを言ったのか憶えていない。


私は、女の子をいたずらしようと思っていたので、人に見られない場所に、女の子を連れて行こうと思い、自転車を止めたＴ字路のところから、女の子の手を引いて南に歩いて行くと、コンクリートでできた細い道があり、この道を東に向かって一〇メートル位行ったところで止まった。私は、ここで女の子をいたずらしようと思ったので、周りを見ると人は誰も見えなかった。女の子の手を引いて歩いているとき、ムラムラしてしまい勃起した。気持がよくなり、小便をしたくなったので、コンクリートの道路から南に向かって小便をした時、女の子がかわいい顔をしていたので、気持ちがムラムラとしてしまい、女の子を殺していたずらしようと考えた。そのいたずらは、殺した後、裸にして陰部や体をなめたり、陰部の中に指を入れたりしてオナニーしようと思った。それで、コンクリートの道路に立っていた女の子の首を正面から向い合う格好で、両手で思いきり絞めた。この時女の子は背が小さいので中腰になって両手で輪を作るような格好で、女の子の首に両手を当て、思いっきり力を入れ、首を絞めつけたところ、女の子は、ウーという声を出して後ろに倒れていくので、私は手で首を絞めたまま後ろに倒した。首を絞めたときの手の格好は、手の甲が外側を向き、親指と親指がくっつくようになっていた。女の子の首を絞めていた時間ははっきり判らないが、二〇秒位は絞め続けていたと思う。それから女の子はコンクリートの道路に倒れたまま、声を出したり、動いたりしなかったので死んだことが判かった。
それから女の子を抱きかかえ、コンクリートの道路から三メートル位離れた河原に動かし仰向けに寝かせた。この時はコンクリートの道路より河原の方が低くなっているので、人に見つからない所でいたずらしようと思ったからである。ここで、陰茎が勃起して気持ちがムラムラしたので、陰茎を出して女の子を見ながらオナニーをした。すると、気持ちが良くなり、精液が河原にたれるのがわかった。それから、さらに女の子を裸にしていたずらしようと思ったので、草や木か生えている河原の奥の方へ女の子を抱いて連れて行き、女の子を草の生えている河原に仰向けに寝かせたが、女の子の背中辺りにはごつごつした石があったので、ここでは女の子の服を脱がせにくいと思い、そこから一メートル位離れた河原の平らな所へ、女の子の死体を寄せた。それから昀初に女の子が履いていた確か赤色のスカートを脱がせた。このスカートは両方の肩に紐がついているもので、紐を肩から外してからスカートを脱がしたことを憶えている。その次に、女の子が着ていた黄色っぽいシャツ一枚を脱がせたところ、スカートの下にパンツを履いていて、上には日っぽい下着のシャツを着ていた。次に、女の子が着ていた白っぽい下着とパンツを脱がせ、丸裸にした。それで、私のズボンとパンツの膝の辺りまで降ろし、陰茎を出して、女の子のそばに立て膝の格好となり、丸裸にした女の子を抱いて、私の口を女の子の口や頬っぺた、額、おっぱいなどにくっつけてなめた。この時女の子はぐったりしていたので、左手を女の子の首の辺りに当て、右手を女の子の陰部に当てて女の子の体を少し持ち上げる様にしてなめたのである。女の子の体をなめているとき、左手で支えていた女の子を右手で支え、左手で私の陰茎を動かしてオナニーし、気分が良くなって精液がたれるのが判かった。それから、女の子を河原の上に寝かせ、女の子の陰部にキスをし、人差し指を一本陰部の中に少し入れたり、陰部の上を手でなでたりしながら、おでこ、ほっぺた、太ももをなめたりして自分の気持ちを満足させた。
そして、私は、ズボンを履いてから、女の子を草の生えている中に隠し、女の子が履いていたスカート、パンツ、下着、それに履物を一緒にして川の中へ捨ててしまった。死体を隠した場所は、裸にした死体をなめた場所から五、六メートル東へ行った所で、そこには私の背よりも高い草がいっぱい生えていた。死体をなめた場所から死体を隠した場所まで運んで来るときは、死体の下から両手を当てて、頭が右手の方になり、左手が足の方になった格好だった。そして死体を草の中に置くときに両手を死体の下から抜こうとしたら、死体がごろんと転がり、うつ伏せの格好になってしまった。それで死体がうつ伏せではかわいそうだと思い、死体の先に、両手を当て、私の方に転がして、仰向けの格好にした。この時は女の子の左手は真っ直ぐに伸びていたが、確か右手は、体の下になってしまったので、右手を体の下から出してやった。それから死体が見つかると、女の子を殺したことがわかってしまうので、死体の周りに生えていた草を手で折り曲げて、死体か見つからないようにした。私が女の子を殺した時間は、時計を見ていないのではっきりしないが、薄暗くなっていたので、午後七時ころではないかと思う。それから死体を草の中に捨てて隠した時間は午後七時三〇分ころだったのではないかと思う。私は、女の子を殺した後で新聞を見て、女の子の名前はＡ６、三歳か四歳だということを知った。（Ａ６の履物につき問われて）Ａ６の遺体を運ぶとき履物も手に持って行ったが、運動靴か何かを履いていたが、はっきり覚えていない。履物の色は赤っぽい色だったことははっきり覚えている。」
なお、被告人は、「Ａ８」でのパチンコをした状況の図面、Ａ６を見つけて自転車に乗せ運動公園に連れて行った経路の図面、Ａ６を殺し、いたずらをして草の中へ遺体を隠した状況の図面をそれぞれ作成して説明を加え、これらの図面は調書に添付された。


翌四日、被告人は、犯行後の行動について、「私は、Ａ６ちゃんを殺した後、運動公園の南東側に止めて置いた自転車に乗って公園を出て、田中橋を渡り、国道二九三号の朝倉交差点を左に曲がり、その夜借家で食べる夕飯を買うため、Ａ２２（フードセンター）に入った。Ａ２２にはその日までに何回も買物に行っているが、当日は、缶コーヒー五本、おにぎり二個などを買ったことを憶えている。缶コーヒーは確か一九〇グラム入りのもので、一本の値段が九五円位だったんではないかと思う。おにぎりは確かサランラップに包まっているもので、一個の値段は一〇〇円位だったんではないかと思う。Ａ２２には一五分位いたと思う。Ａ２２を出てから自転車でＡ２２の先にある信号機のある交差点を右に曲がり、Ａ２３のところを左に曲がり東武和泉駅の方へ向かい借家へ逃げ帰った。私は借家まで逃げて行く途中、ああかわいそうなことをした、死体が見つかったらどうしよう、と思い、胸が重苦しい気持ちで急いで自転車をこいで逃げた。借家に着いて自転車を玄関にしまい、部屋に入って電気をつけ、掃除をした、そして布団を敷き、テレビを見ながら夕飯を食べた。食べたのは、Ａ２２で買ってきたおにぎり二個と缶コーヒー一本、それと今思い出したが、この他にもメンチカツか何か揚げ物をおにぎりと一緒にに買ってきて食べたような記憶もある。その夜見たテレビは、確か「暴れん坊将軍」で三〇分位見たことを覚えている。午後一一時ころには就寝した。」旨供述し、さらに、翌一三日の行動についても詳細に供述している（原審検乙六号証）。このように、被告人は、一二月一日の昀初の自白では、被害者Ａ６にいたずらする気になったのは、河川敷に行ってからである旨述べていたが、同月三日の供述調書では、Ａ６を誘拐する当初からわいせつ目的があった旨自供し、その後は、原審第五回公判期日の被告人質問で、わいせつ行為をする気になったのは、河川敷へ行ってからであると述べて昀初の自白の線に戻り、わいせつ目的で誘拐したことを否定するまで、司法警察員、検察官の取調べに対し、細かい点で訂正はあったものの、一貫して犯行を認める供述をしていた。
２　自白の任意性の検討
ａ　自白変遷の経緯
被告人は、前記のとおり、足利警察署に任意同行された平成三年一二月一日、その日のうちに犯行を自白し、翌二日未明に通常逮捕され、その後、司法警察員、検察官の取調べを受けて供述調書が作成されたが、犯行に至った経緯、その具体的態様、被害者の状況等について、初日の自白を肉付けする詳細な供述をした。そして、同月四日に家族によつて付された弁護人に対しても、犯行を認めていた。同月二一日、被告人は、本件につきわいせつ誘拐、殺人、死体遺棄被告事件として原審に起訴されたが、平成四年二月一三日の原審第一回公判期日の冒頭手続において、起訴状朗読の後、「公訴事実は間違いありません。申し訳ありませんでした。」と陳述し、検察官から、証拠物である被害者Ａ６の着衣等を見せられて、その確認を求められた際、スカート（原審検甲六号証）につき、見覚えがあるかと問われて、うなずき、「Ａ６ちゃんの物ですか。」と問われ、「はい、そうです。」と答え、パンツ（同七号証）を見せられ、「これに見覚えがありますか。」と聞かれ、「はい、あります。」と答え、「誰の物ですか。」と確かめられて、「Ａ６ちゃんの物です。」と答え、更に、もう一つのパンツ（同八号証）を見せられ、「これに見覚えがありますか。」と聞かれ、「パンツは一枚であると思っていました。」と答え、Ａ６の物か分からないかと問われて、「はい。」と答え、半袖下着（同九号証）を見せられ、見覚えがあるか問われて、「はい、あります。」と言い、誰の物かを問われ、「Ａ６ちゃんの物と思います。」と答え、「事件当時、Ａ６ちゃんが着ていた物ですか。」と質されて、「はい。」と答え、靴下の片方（同一〇号証）について聞かれ、「くつ下は分かりません。」と答え、サンダル片方（同一一号証）について、見覚えがあるか質され、「はい。」と答え、誰の物かと聞かれて、「Ａ６ちゃんの物と思います。」と返答し、更に、事件当時、Ａ６ちゃんの履いていた物ですか。」と質され、「そうだと思います。」と答え、靴下のもう片方（同一三号証）を示されて、これについても、「くつ下は分かりません。」と言い、昀後にＴシャツ（同一六号証）を示され、見覚えがあるかと尋ねられて、「模様が分かりませんが、……分かりません。」と言い淀んだので、「記憶があるところと、記憶がないところがあるのですか。」と聞かれ、「色は黄色だと思いますが、模様の部分が分かりません。」と答えるなど、Ａ６が身に着けていた品物別に、明確に認識の有無、程度を述べている。そして、裁判長交替のため原審が第三回公判期日に公判手続の更新を行った際にも、公訴事実は間違いない旨陳述した。その後、同年六月九日の原審第五回公判期日に弁護人、検察官、裁判所の順に被告人質問が行われた折りに、「当初は渡良瀬川の遊園地に行き、ブランコに乗ったりして一緒に遊ぶつもりで、特に遊園地で遊ばないかとは口に出して言わなかつたが、気軽に、「自転車に乗るかい。」と声を掛けてＡ６を誘い、自転車に乗せたが、土手をブレーキをかげながら下り、（土手下の）道を走るうちに気が変わり、わいせつ目的が生じ、自転車をとめて河川敷まで降りて行き、Ａ６に抱き着いたところ声を出して騒がれたので、とっさに手が首にいってしまった。」旨述べ、Ａ６に声を掛けた当初からわいせつ目的があった旨述べた捜査段階での供述と、わいせつ目的が生じた時期が異なる供述をした。しかし、被害者Ａ６を誘拐して拒殺し、着衣を剥ぎとり、わいせつな行為をして、河原に遺棄した、という本件犯行の基本事実については、捜査段階の自白を一貫して維持していた（原審第五回公判調書の被告人の供述部分）。


ところが、原審が鑑定を命じていたＡ４鑑定人作成の精神鑑定書が完成し、証拠に採用された同年一二月二二日の原審第六回公判期日において、右鑑定書の取調べとＡ６の両親の被害感情を述べた裁判所あての書簡（同年一二月二〇日消印、同月二一日受付、原審検甲一六六号証）の取調べが行われたのに続いて、被告人質問が行われ、その冒頭で、裁判長から、「事件に関して、被告人質問で今まで答えていたが、被告人の方で十分話せなかったことがあれば、話して欲しいが、ありますか。」と問われると、被告人は、「特別ないですが、本当に申し訳ありませんでした。」と答え、更に、裁判長から、「Ａ６ちゃんの父母の手紙を聞いて、何か感じることがありますか。」と聞かれると、「自分では本当に申し訳なかったというだけです。すみません。」と言い、裁判長から「申し訳ないことに尽きるのですか。」と念を押されると、「はい」と返事をした。次いで、検察官の質問に対し、被告人からは本件を犯しことを前提とした応答がなされ、次に、主任弁護人から、被告人がこれまで家族に出した無実を訴える手紙について質問されると、被告人は、一転して、自分は本件に関与していない旨簡潔に否認し、その日の供述を終えた。そして、同月二五日、裁判長あてに「私くしが家に出した十四通の手紙は家に心配をかけると思い無実だとかきましたどうかおゆるしください。二十二日の公判の時に（被害者の両親の手紙の内容が朗読され）極刑と読んでいるのをききましてそれで私くしはこわくなってやっていないと話しました本当にもうしわけありませんでしたどうかおゆるし下さい。」（括弧の中を補ったほかは、原文のまま。ただし、極の字は嘘字）という内容の便箋一枚の上申書（原審弁一六号証）を郵送提出し、明けて平成五年一月二八日の第七回公判期日に裁判長から、前回の否認供述について質問されると、「上申書に書いたとおりです。」と答え、更に、Ａ６ちゃん殺しで裁判を受けているが、これについてはどうなのかと問われて、「はい、そのとおりです。」と答え、家族に自分は無実だという内容の手紙を出した理由を尋ねられると、「やはり、親兄弟とか心配させたくないという気持でいっぱいでした。」と答え、それ以外にもまだ別の気持もあったのではないかとの検察官の問いに対し、「いえ、心配とか、あとは、やはり、何ていうんですか、兄弟とか親に見離されたら自分も困ると思って。」と答え、主任弁護人から、更に、「先ほどから言っているように、心配かけまいと思って、要するに、やってないという趣旨で（家族にあてた手紙に）無罪という言葉を使ったということなんですか。」と聞かれて、黙ってうなずき、再び有罪を認める態度に転じ、第八回公判期日に検察官の論告求刑（求刑無期懲役）が行われ、次の第九回公判期日に弁護人の昀終弁論が行われ、被告人は、昀終陳述として、「本当に申し訳ありませんでした。」と述べて結審し、判決宣告期日として同年六月二四日午後一〇時が告知された。ところが、被告人は、主任弁護人にあて郵送した同年六月二日消印の手紙で、「実は、Ａ６ちゃんを殺してはいません今までは殺ったと言いましたそして上申書も裁判所に出した事もありましたでも私は殺っていません今になってすみませんＡ２４先生どうか私を助けてくたさいお願いいたします。……」と犯行を否定し、事件当日午後の行動について、聞き込みの捜査員に話したと同旨の、その日は午後甲町の借家へ行き、外出はしていない旨を訴えた。そこで、弁護人は、弁論の再開を求めて、右手紙を証拠に提出し（原審弁一七号証）、改めて論告求刑、弁護人の弁論が行われ、被告人は、「私はやっておりません。」と昀終陳述した。被告人は、同年七月七日言渡の無期懲役の有罪判決に対し、無罪を主張して控訴し、当審においては、一貫して犯行を否認している。
ｂ　被告人の言い分
被告人は、当審公判期日において、当審主任弁護人の質問に答えて、「平成三年一二月一日、甲町の借家に訪ねてきたＡ２１警部から、「子供をやったんじゃないか」と質されたので、「やってません」と答えると、肘で、座っている私の肩を突かれ、私は畳の上に倒れたことがある、また、警察署での取調べ中、別の警察官から、頭髪をつかまれ顔を上げさせられ、「馬鹿面しているな」と面罵されたことがあると述べ、取調べの際は、物事を順序立てて尋ねるのではなく、頭ごなしに「おまえがやったんだな」と決め付けられ、「私はやってません」と返答しても、「今は科学捜査だからすぐわかるんだ」などと言われたので、新聞で得た知識などによって、適当に経験していない本件事件について虚偽の自白をしてしまった、一二月一日夜、昀初に自白した後に、Ａ２１とＡ１５の身体にすがったり、手を握って顔を埋めて泣いたことがあるが、これは、犯人にされた気持で悔しかったからである、その後も、警察の取調官や検察官、また原審弁護人も怖くて本当のことが言えなかった、兄が頼んでくれた弁護人に、無実だと言わなかったのは、弁護人が信じてくれるとは思えなかったし、弁護人から自分の言い分を警察官に話されたら、警察官に怒られるのではないかと思ったからである、原審公判でも、自白を翻すと検察官とか弁護人に叱られそうで怖くて、当初の虚偽の自白をそのまま通してしまった、裁判長にあてた上申書は、否認に転じた原審第六回公判期日の後に主任弁護人が拘置所に面会に来てくれて、たしか、「昨日は大変だったな」とか言われ、その後、「じゃあ上申書書いて出したらどうか」と言われたので出した」などと供述する。
Ｃ　Ａ２１警部とＡ１５警視の言い分


これに対し、被告人の取調べに当たったＡ２１警部は、当審で証言して、「被告人を取り調べるにあたり、強制や誘導をしないように考えていたし、実際に、被告人が自白するまでに暴行を加えたり、怒鳴ったりしたことはなかった、借家を訪ねて、Ａ６ちゃんのことで事情を聞きたい旨被告人に告げたところ、被告人は何もやっていないと話した、足利署に到着して、食事をさせた後、午前九時ころから一時間程度、簡単な被告人の取り調べをし、午前一〇時三〇分ころから二時間くらいポリグラフ検査をし、昼食後、午後一時半ころから午後八時半ころまで、取り調べをし、被告人に対し本当の話をしてもらいたいなどと説得したが、思うように調べが進ます、被告人はときどき泣き真似をするなどしていた、午後八時半から九時二〇分まで夕食休憩をとった後、取り調べを続行したところ、午後九時五〇分ころになって、まず、当日パチンコ店へ行った事実を認め、順に当日の行動を話して午後一〇時半ころ本件を自供した、自供後、被告人は、机に頭をつけるような状態で、正面に座っていた取調官である私の手をつよく握ったまま泣きじゃくった、その後、連日のように取り調べを行ったが、当初のころは、多少うつむき加減だったのが、だんだんに真っすぐ向いて話すようになった、自供する前の段階で、被告人に対し警察はいろんな証拠を集めているとは話したが、具体的に供述内容を押し付けたことはなく、被告人は知らないことについては、はっきり知らないと話したし、供述調書の添付図面は、取調官の側で細かく指示したのではなく、被告人がその記憶に基づいて作成したものである、血液型やＤＮＡの話はしなかった」旨供述している。
また、捜査本部の総指揮に当たった前記Ａ１５警視も、当審で証言して、「特にこの事件については、足利市民はもちろん栃木県民に影響し、関心の高い事件であったから、強制、誘導したと非難されないように配慮し、慎重を期して取調に当たるよう指示しており、誘導、押し付けなどしたことはなく、また、被告人は誘導に乗るようなことはなかった、被告人が初めて自供した供述調書の作成が終わって、私が取調官であるＡ２１警部の脇に行ったとき、被告人は机の上で泣いていたが、ごめんなさいと言って私の手を取り、私の左膝の上に顔を伏せて長時間泣いた、私の左ズボン、靴下まで相当濡れたが、私はじっとしてそのままにしていた」と、昀初の自供のときの様子を供述している。
ｄ　検討
当審公判廷において、被告人は、取調べの当初、警察の取調官から小突かれたなどと言うのであるが、Ａ１５警視とＡ２１警部は、当審で証言して、いずれもこの事実を否定し、両者の言い分はまったく食い違う。
しかし、前記の捜査の経緯にかんがみると、幼女の誘拐殺人という事件の性質上、本件捜査の成り行きについて、足利市及びその周辺の住民の関心が非常に高く、それだけに、捜査本部では、被告人を不審者として特定してからも、長期にわたり周辺の捜査、被告人の行動観察を続け、慎重な検討を重ねたうえで、捜査本部の統括者であるＡ１５警視自ら指揮をとって被告人の借家に赴き、任意同行を求めたことが認められる。このような事情の下で、被疑者から本格的に事情聴取をしようとする段階において、捜査本部の捜査員がこれに暴行を加えるという事態は考え難い。かりに、被告人のあいまいな態度に業を煮やした取調官に、取調べの当初、被告人の言うような振るまいがあったとしても、Ａ１５、Ａ２１両証人の供述から認められる被告人の昀初の自供の前後の模様、その後の捜査段階での自供内容などに徴し、これが被告人の捜査段階での自白の任意性に影響を及ぼすようなものであったとは認められない。
被告人は、昀初の自白の直後、Ａ２１警部やＡ１５警視にすがって泣いた事実を認めたうえで、これは無実であるのに犯人にされて悔しかったからであると弁解するが、到底容れ難い弁解である。
次に、Ａ２１警部は、「被告人が自供する前の段階で、被告人に対し警察はいろんな証拠を集めているとは話したが、具体的に供述内容を押し付けたことはなく、血液型やＤＮＡの話はしなかった」旨当審で証言していることは、先に見たとおりであるが、逮捕当日である平成三年一二月二日付検察官に対する供述調書（原審検乙二六号証）には、「昨日朝から警察へ呼ばれて取調を受けたが、そのまま捕まることや、家族の心配を考えて、怖くてなかなか自供する気持になれなかった、しかし、警察から証拠があがっているといわれ、現場にあった精液と、私の精液が一致すると言われて、そこまで分かっているのなら、嘘をついて否認し続けることもできないと思い、夜になってから、ようやく自分のやったことを話そうという気持になった」旨の記載があり、前記の捜査の経緯にもかんがみると、足利警察署へ同行後逮捕前の段階で、警察の捜査官が被告人に対し、血液型ないしＤＮＡ型の合致の事実を告げて供述を求めたことは、所論指摘のとおりであると思われる。そして、これが、被告人が比較的早期に自白した動因となったことは察するに難くない。しかしながら、血液型とＤＮＡ型の合致の証明力をどのように評価するかの問題はあるにしても、関係証拠上、本件においてこれらが合致を見たこと、そしてこれが、事件と被告人との結び付きを考えるうえで相当有力な証拠であることは、客観的事実であるから、取調官がこの事実を被告人に告げたことにより、被告人に不当な心理的強制を加えて任意性のない自白を引き出したという非難は当たらないというべきである。


また、捜査段階における、取調官の自白の誘導、押し付けの問題については、被告人は、原審第五回公判期日において、わいせつ目的が生じた時期について、それまでと異なる供述をした際に、検察官から、「そういう（被害者にいたずらしようという）気持ちの動きについての部分、これは、取調べの段階で、こうだったのかというふうにして誘導されたり、あるいは、押し付けられたりしたことはないですか、ありますか。」と、捜査段階での自供に関して聞かれて、「それはないと思います。」と答え、裁判長から、取調べの警察官、検察官に「声をかけたときはこういうつもりで声をかけたんじゃないかとか、首を絞めたのはこういうつもりで絞めたんじゃないかというようなことで、自分が考えてもいないようなことを、誘導という言葉なんですけど、言われたようなことはありますか」と質され、「誘導とか、そういうことないと思います。」と明確に返答し、「事件の状況、それから、そのときの自分の気持ちというような点については、あなた自身が述べたことを記録してもらったということになるのかな。」と重ねて尋ねられて、「はい」と答えており、当審においても、当審主任弁護人の質問に答えて、「Ａ６ちゃんを誘拐し、殺して、死体を隠したことは、Ａ２１さんから、そうだろうと言われたからではなく、自分からしゃべった。」旨供述しており、主任弁護人から、「Ａ６ちゃんが裸になっていたのは事実なんだけど、Ａ６ちゃんの体を実際なめたというふうにしゃべっているのは、どうしてですか。」と質されて、「やはり、それは自分が（アダルト）ビデオテープを持っていますし、そういう場面を見まして、それで、そういうふうに答えたわけです。」と答え、また、「そうすると、Ａ６ちゃんが裸になっていたということは、Ａ６ちゃんの体がなめられたんじゃないかと思ったわけ。」と問われて、「はい、そうです。」と答えている。更に、「草を一〇本ぐらい折って、死体を見えないようにしましたというふうに（被告人が）しゃべっているんですが、こういう死体の隠し方というのは、どうしてしゃべったのか分かりますか。」と問われて、「やはり自分は分からないもんですから、適当に周りに草がありますから、折って、それで、一〇本ぐらい上に置いたと話しました。」、「折って、それで掛けると言いますか、上に置いてるわけですが」などと答えており、弁護人から、どういうふうにＡ６ちゃんの遺体が隠されていたのか、知っていたかと聞かれて、「分かりませんね。」と答え、平成二年五月二五日付検証調書添付の写真三七、三八を示され、「その草が写っている写真なんかを見せられたことありますか。」と聞かれて、はっきり、「ありません。」と言っている。そして、「あなたが犯人じゃないのに、どうしてその話をしたことになりますか。」と聞かれ、「やはり、自分はわからないので、適当に、草をかぶされていたと思うんですけど、自分は分からないから、適当に（しゃべった）」と答えている。また、自白した後は、取調官のＡ２１警部から大声を上げられたりしたことはないし、厳しくされたことはない、検察官からも脅されたりしたことはない、とも供述している（当審第三回公判調書、第九回公判調書）。
このように、被告人は、原審段階のみならず、犯行自体を全面的に否認している当審においても、主任弁護人に対し、捜査官の取調べの際に、誘導されたり、暗示を受けたことはない旨、はっきりと供述しているのであって、被告人を取り調べた捜査官らが、自白を得るために、被告人に対し殊更な、誘導、強制を加えた事跡は認められない。
なお、所論は、被告人が、原審主任弁護人から言われるまま、これに従って、原審裁判長あて否認を撤回する趣旨の上申書（原審弁一六号証）を提出したかのように主張する。しかし、被告人は、原審第六回公判期日に否認したけれども、「原審弁護人に「実はやった」と言ったことはないし、「やっていないんです」とも言わなかった、もし、また、「やっていない」と言うと、今度は本当にどやされたりなんかすると思った」などと述べるが、その折り、「主任弁護人から叱られたりはしなかった」とも述べるのであって、原審第六回公判期日に自らの意思で犯行否認に転じたばかりの被告人が、拘置所に接見にきた弁護人からの勧めに従って、態度を変更することにして、直ちに否認供述を撤回する挙に出たとは考え難く、自ら考えるところがあって、自らの意思で上申書を書き、提出したものと窺われる。被告人が当審で供述する原審主任弁護人とのやり取りの模様からは、同弁護人が、被告人の否認を疎んじて、露骨に反対の態度を取ったり、犯行否認を撤回する上申書の提出を勧告したとは認め難い。その経緯を通観すると、原審主任弁護人は、原審第六回公判期日の被告人質問が、被告人の突然の否認供述で頓挫し、中途半端に終わらざるを得なかったことから、被告人に対し、気持を整理して、その言い分を説明する上申書を、裁判所に出すよう勧めたところ、被告人が前記の上申書を裁判長に提出したものと察せられるのである。
以上、検討したところから明らかなように、被告人の自白は、違法、不当な押し付けや誘導によってその意に反して行われたものではない。任意性を問題とする論旨は理由がなく、容れることができない。
３　自白の信用性の検討
（１）　被告人の自白の問題点
所論は、被告人の自白には、秘密の暴露がないばかりか、客観的事実と矛盾し、不自然、不合理な変遷があるなどと指摘して、信用できないというのである。そこで所論にかんがみ検討を加える。
ａ　秘密の暴露について
いわゆる秘密の暴露を、あらかじめ捜査官の知り得なかった事実で、自白によって初めて明らかにされ、それを踏まえて捜査した結果、自白内容が客観的真実に合致すると確認された、犯行にかかわる重要な事柄と定義するならば、本件において、自白により初めて明らかになった、厳密な意味での秘密の暴露が見当たらないことは、所論指摘のとおりである。


しかしながら、秘密の暴露があれば、その事柄に関連する自白部分の信用性は極めて高いといえるけれども、逆に、それがないからといって、自白が信用できないということにはならない。特に、事件発生直後から犯行現場に警察が出動し、相当綿密な現場の捜査がなされた本件のような場合においては、相対的に秘密の暴露の余地が狭くなるのは当然であり、秘密の暴露といえる事柄が存在しないからといって、そのことから直ちに、自白の信用性が低いというべきではない。既に見たように、被告人は、主任弁護人の問いに答えて、本件で、捜査官から自白内容の押し付けや殊更な誘導を受けたことがないことを、当審公判期日において繰り返し認めているのであるが、被告人の捜査官に対する自白には、本件駐車場で被害者のＡ６を見付けて誘い、手助けして自転車の後部荷台に乗せたときの状況、渡良瀬川堤防から河川敷の運動公園に下りる坂道でスピードが出たので、ブレーキをかけた状況、殺害した後で河原に遺体を横たえ、着衣を脱がし、愛撫したときの状況、遺体を運び叢に置くとき、遺体がうつ伏せになったので、手前に転がして仰向けにし、右手を身体の下から出してやった状況、遺体の上に周囲の草を折り曲げて掛けた状況など子細な状況の描写がなされているのであって、全体を通じ、実際に臨場し、体験した者の供述としての真実味が感じられる。更に、原審第五回公判期日には、誘拐し、殺害し、全裸にし愛撫して遺棄したという本件犯行の基本事実を肯定したうえで、わいせつ目的の生じた時期を争い、殺害のきっかけとなった、被告人のＡ６に対する抱き着き行為の模様を、手振りを交えて具体的に供述しているのであり、被告人が当審で弁解するような、当時の新聞記事の記憶などから想像をまじえて、経験しない虚構の真実を捜査官などの気にいるように供述したなどという弁解は、到底受け入れ難い。
ｂ　不合理ないし客観的事実との矛盾について
所論は、被告人の捜査段階の自白には、Ａ６の殺害方法など主要な事実において客観的事実と矛盾する点があり、信用できないというのである。しかしながら、被告人の自白は、事件発生から約一年半経た後に初めてなされたものであるから、細部に至るまで客観的事実と一致しないのはむしろ自然であって、細かい点で齟齬があるからといって、その信用性に直ちに影響を及ぼすものではない。所論指摘の点は、独自の見解によるものであったり、細部の矛盾であって、全体としての被告人の供述の信用性に影響を及ぼすものとは言い難い。所論にかんがみ、その主要な点について説明を加える。
ア　扼頚の方法と扼痕
所論は、被告人は、正対するＡ６に対し、両手で輪を作るような形、すなわち、左右の親指がＡ６の前頚部に、左右その余の四指が後頚部にあたるような形で、首を締めたと供述しているが、Ａ６の頚部にある扼痕は、頚部の両側に存在し、前面と後面には存しないから、被告人の自白にいう扼頚方法と実際の扼頚状況は異なるというのである。
しかしながら、被告人は身長一五五センチメートル、体重五三キログラムと小柄であって、Ａ６（身長一〇七センチメートル、体重一八キログラム）が抵抗してある程度暴れたことも考えられ、双方が動くのであるから、Ａ６の頚部の扼痕が、被告人が供述したとおりの頚部圧迫の動作で生じるであろう部位にそのまま存在せず、これとずれても異とするに足りない。かえって、本件の場合、殺害の方法は扼頚のほかにもいろいろあり得るのに、取調官から示唆や押し付けはなかったと言っている被告人の、自供どおりの方法で殺害が行われている事実は、被告人がありのままを語っていることを示している。
イ　自白と死亡推定時刻
所論は、被告人の自白によれば、Ａ６を殺害した時刻は、五月一二日午後七時ころということになるが、Ａ６の遺体の死後硬直及び死斑の状況、直腸内温度（五月一三日午後六時一〇分から行われた解剖の際の直腸内温度二八・五度Ｃ）など、遺体の所見に照らすと、Ａ６は、もっと遅く、解剖時からほぼ半日前の五月一三日午前六時ころ、遡っても深夜に死亡したと推測されるから、被告人の自白は死亡時刻の点で矛盾する、また、死亡時刻を解剖時から遡る二二ないし二三時間、五月一二日午後七時ないし八時前後と推測するＡ１３鑑定人の鑑定結果は、判断の根拠が薄弱で、取り得ないというのである。
しかしながら、Ａ６の遺体を解剖したＡ１２大学法医学教室のＡ１３教授は、Ａ６の死亡推定時刻を五月一二百午後七時から午後八時前後と鑑定し、当審において証言して、警察での検視や鑑識活動などの検査の過程で関節部分を元に戻したりすると硬直の程度が少なくなるし、死斑についても死体の状況によって差異があり、Ａ６の死体が発見後にビニール袋に入れられたので体温の低下が妨げられたから、教科書の記載と一致しなくても不自然ではなく、角膜の混濁度や胃の内容物の状況などをも総合して、Ａ６の死亡推定時刻を判定した旨供述しているのであって、被告人の自白と死亡推定時刻に特段の矛盾があるということはできない。もし所論を容れて、五月一三日午前零時から午前六時の間にＡ６が死亡したと仮定すると、Ａ６は五月一二日午後六時半すぎに失跡し、午後九時四五分ころ両親が警察に届出をし、警察は、直ちに捜索を開始しており、翌一三日午前一〇時二〇分ころに渡良瀬川河川敷で遺体で発見されるまで、徹宵して、Ａ６が失跡したパチンコ店「Ａ７」付近を中心に、渡良瀬川左岸の堤防周辺、河川敷をも捜索していたであろうから、Ａ６が、現場付近で失跡後六時間以上も生存しておれば、殺害される前に当然捜査員によって発見、保護されているはずであると思われるし、犯人が捜査開始前に、既にＡ６を失跡現場付近から連れ出していたとすれば、翌一三日午前一〇時二〇分の遺体発見時刻までに、Ａ６の遺体を、捜査中の捜査員に不審がられずに河川敷に持ち込んで遺体発見現場に遺棄し、あるいは、生きたＡ６を右現場に連れ込んだうえで、所論推定死亡時刻ころに殺害し、遺棄しなければ、つじつまが合わないが、そのような可能性はほとんどないというべきである。そればかりか、何よりもまず、犯人が、失跡場所から直線で約四〇〇メートルしか離れておらず、既に警察の捜索活動が行われていると容易に察しのつく本件遺体発見現場付近に、Ａ６を伴って現れるという危険を冒すこと自体、考え難いことといわなければならない。


右の検討結果は、また、所論が一つの可能性として指摘する、Ａ６の失跡の時間帯に、パチンコ店「Ａ７」の近くで交通事故が発生し、救急車が出動したから、Ａ６もその騒ぎにつられて事故現場の方へ行って失跡したもので、右「Ａ７」付近からすぐ河川敷に連れていかれて、そこで殺害されたのではないのではないかという推論が、成立し難いことをも示しているということができる。いずれにせよ、所論の推論が本件の客観的事情に相応せず、容れ難いことは明らかである。
ウ　自白と精液、唾液の付着状況
所論は、半袖下着の精液の付着状況や遺体の唾液の付着状況が、自白と矛盾すると主張する。しかし、犯行後一年半経過した自供の時点で、被告人がＡ６の着衣を置いた位置などを正確に記憶していなくても不自然ではなく、自白内容が、精液の付着状況や唾液の付着状況と合わないからといって、直ちに自白が疑わしいとはいえないし、犯行後十数時間経過後に遺体の体表から唾液を採取していること、窒息死の場合、鼻や口から泡沫や唾液を漏らすことが多いことを併せ考慮すると、顔面等から犯人のものとされる唾液が採取されなくても不審はなく、被告人の自白と矛盾するとはいえない。かえって、被告人は、取調官に対して行ったＡ６の遺体の顔、陰部などをなめたという自白は取調官から誘導されたわけではなく、自分から話した旨述べているところ、Ａ６の陰部、腹部にＡ６とその両親いずれとも異なるＡＢ型またはＢ型（被告人の血液型がＢ型であることは、既に見た。）の唾液が付着していた事実とよく符合するといえる。
エ　目撃者の不存在
所論は、被告人が自白のとおりにＡ６を連れ出したとすれば、パチンコ店の駐車場付近や渡良瀬運動公園内にいた多くの人に目撃されているはずであるのに、当時、その付近で被告人とＡ６の二人連れを目撃した者がいないのは不自然であるというのである。
しかしながら、当日は曇天ではあったが土曜であり、午後六時半すぎころに、パチンコ店の駐車場周辺や渡良瀬川の河川敷の運動公園で自転車の荷台に女の子を乗せ、あるいは手を引いた男が通っていても何ら不自然な状況ではないから、特段目立つことではないし、しかも同じ場所に留まっていたわけではなく移動していたのであるから、人目を引かず、したがって、確かな目撃者が現われなくても不審ではない。所論は、捜査本部が割り出すことのできた運動公園にいた者のうち、散歩をしていた者、野球の練習をしていた者、ジョギングをしていた者、土手でゴルフクラブを振っていた者などについて、目撃状況を問題にするが、これらの者の供述調書、当審証言等を当審証人Ａ１５の供述と併せ検討しても、Ａ６と同女を連れていた男を実際に目撃したか否か確認はできないし、また、確認できないことに、格別不審はない。
オ　遺棄現場と被告人の認識
所論は、被告人が遺体の遺棄現場について自白したのに、現場検証の際にその場所を特定・指示できなかったのはおかしいというのである。しかしながら、犯行は初夏五月であったが、検証は冬一二月に行われたのであって、同一の現場でありながら、付近の植物の生育状況は全く異なっているのである（本件犯行の翌日実施された実況見分調書（原審検甲三号証）添付の現場写真と、平成三年一二月一三日に実施された検証調書（原審検甲九八号証）添付の現場写真とを対比すれば、明らかである。）。被告人に土地勘があるとはいっても、常時現場の河川敷に出入していたわけでもなく、本件犯行当日は曇天で、日照はなく、犯行が行われたのは日没（午後六時四〇分）から間もなくで、現場は相当暗かったと認められることなどを併せ考慮すると、被告人が、犯行後約一年半後の検証時に死体を遺棄した場所を指示できなかったとしても何ら不自然ではないというべきである。かえって、被告人は、死体を遺棄した場所につき、自分の背丈より高い草が一杯生えていたこと、遺体の周りに生えていた草を手で折り曲げて遺体にかぶせ、見つからないようにした旨供述しているところ、関係証拠によれば、本件遺体発見当時の現場は、高さ約一・四メートルから約一・七メートルに及ぶ葦が生えている薮地で、遺体の上には、周囲に生えている葦が根元から高さ約二〇ないし八〇センチメートルのところで茎が人為的に折り曲げられて遺体の方向に向け覆いかぶせられていたことが認められ（原審検甲三号証、同四号証添付写真三四ないし五五など）、右の自白内容は、遺体発見現場の客観的状況とよく符合していることが認められる。そして、先に検討したとおり、被告人は、右の自白をした当時、事前に取調官から遺体の遺棄状況を示す現場写真など見せられたことはない旨、当審公判において主任弁護人に明言しているのであって、右の現場の具体的状況は、本件関係の新聞記事を読んだ記憶や単なる想像で語れる事柄とは考え難い。右自白供述の信用性は非常に高いというべきである。
カ　その他
所論は、被告人の捜査段階の自白には、犯行時刻、殺害現場と殺害方法、コンクリート護岸での行為、自慰行為の場所と射精の回数などの点で変遷があり、不自然であって、信用できないというのである。


しかし、直接体験した事柄であっても、時間の経過により、記憶の内容、程度にも差異が生じ、また記憶喚起の度合い、正確度、表現力も多様であり、本件のように、犯行から一年半以上も経過した後に、捜査官の取調べを受けた場合、自分の不利益に直接連らなる事柄の供述が、動揺、ためらい、忘失、記憶違いなどのため、ある程度変動することは、むしろ自然であるといえる。したがって、Ａ４鑑定人の鑑定結果など関係証拠に明らかな、被告人の人格上の問題点、すなわち、知能は普通域と精神薄弱の境界域にあり、人格の発達が未熟で、自我が弱く、自己表現の能力に劣り、成人との間でまともな対人関係が作れない傾向にあり、したがって、暗示に掛かりやすく、質問を生半可に理解して、不完全な答えをするなど、真意にもとる応答をするおそれなしとしないことを十分考慮しても、これまで検討したところに徴し、被告人が、本件駐車場で、Ａ６に声をかけて自転車で渡良瀬川の護岸まで連れ出し、殺害してわいせつな行為を行い、遺体を遺棄したという、本件犯行の根幹部分について、被告人の自白は、信用するに足ると認められる。所論は、被告人の自白には、被害者Ａ６の様子や同女との会話内容に関する描写が異常に乏しいと指摘するが、Ａ６は当時四歳と幼く、誘い出してから殺害するまでの時間が比較的短く、また、その間の行動も自転車に乗せ、手を引いて歩いたというもので、特段変わったことがあったわけではないのであるから、幼児と交わしたたわいもない会話の一部始終を記憶していないからといって、不自然とはいえない。そして、被告人は、通算一〇年以上、保育園や幼稚園で園児送迎バスの運転手を勤め、幼児の扱いには慣れており、その風貌、態度、語り掛けの口調などの点で、幼児に警戒心を起こさせないものを持っていたことが窺われるのであり、自転車に乗るのが大好きだった（母親Ａ１４の平成三年一二月六日付司法警察員に対する供述調書、原審検甲三三号証）Ａ６が、格別抵抗することなく被告人の自転車の荷台に乗り、運動公園方面へ連れられていったことに、特段不審な点があるとは思われない。
（２）　犯行否認と当日の行動についての弁解
ａ　肉親にあてた手紙の訴え
所論は、被告人は、平成二年一一月に自宅を訪ねてきた捜査員に答えたとおり、本件当日は午後二時半ころ自転車で実家を出て甲町の借家へ向かい、途中でＡ２２フードセンターに立ち寄った後は借家でテレビやビデオを見て過ごし、外出はしていないのであって、原審段階で肉親や原審主任弁護人に出した手紙にあるとおり、無実であるというのである。そして、被告人も、原審第六回公判期日で否認に転じ、当審でも所論に沿う供述をしている。
検討するに、前記のとおり、捜査段階でした自白供述が取調官の押し付けや殊更な誘導によるものでないことは、被告人自身、当審公判廷で認めている。また、原審公判期日においても、被告人の任意供述の機会は保障されていたことは明らかであって、無実を主張する機会はいくらもあったのに、冒頭手続から昀終段階（第六回公判期日の被告人質問の途中）まで、大筋で犯行を認めていたのである。ところが、被告人は、本件公訴提起一か月後の平成四年一月二七日から原審第六回公判期日前の同年一二月七日までの間に、母と妹、兄Ａ２５にあてた計一四通の手紙（三月一六日消印の分まで九通は母と妹あて、その後の分はＡ２５あてである。原審弁二号証ないし一五号証）の中で肉親に無実を訴え、兄Ａ２５からこれらの手紙がまとめて原審弁護人に届けられて、弁護人から、原審第六回公判期日において、右手紙につき質問されたのを契機に、犯行を全面的に否認する供述をし、その後否認を撤回したが、また否認して現在に至っている。これら肉親にあてた一四通の手紙の内容は、拘束された孤独な生活のつらさを訴え、肉親の近況を尋ね、面会、差し入れを求める記載が主であって、無実を訴える記載は、進行中であった原審公判における、当時の被告人の供述内容とまったく矛盾する内容であり、被告人は、その当時、原審公判廷での供述と肉親への手紙の中の文言とを、それぞれ同時に使い分けていたとしか言いようがない。当審証人Ａ２５の供述、原審第七回公判期日での被告人の供述などによれば、足利市に住む被告人の肉親は、いろいろな事情から、宇都宮市内の拘置支所（平成四年一月二二日に足利警察署から移監された。）に勾留されていた被告人に面会に赴く機会がなかなかとれず、公判の傍聴もせず、手紙も出さず、原審第六回公判期日までに面会に赴いたのは、移監後二か月半経った同年四月七日（Ａ２５あての昀初の手紙から約一〇日後）とそれから約八か月後の同年一二月一一日（原審第六回公判期日の約二週間前）の二回だけ、いずれもＡ２５であったのである。このような事情も考慮すると、日ごろから肉親への依頼心の強い被告人が、肉親の面会、差し入れ等が、期待していたように行われないために、勾留がだんだん長くなるにつれ、見捨てられるのではないかと焦慮し、原審公判廷では自白を維持しながら、肉親の心を繋ぎ留めておきたい一念から母親と妹、兄には無実を訴えたとする、原審の見解は首肯できる。
被告人にとって、弁護人には直接言い出しにくいとしても、肉親に対し心から無実を訴え、協力を得たい真摯な気持ちがあるのであれば、弁護人を依頼してくれるなど、肉親のなかで昀も頼りになり、世事にも明るい兄Ａ２５に手紙を出して援助を求めるのが自然であり、直截的であると思われるのに、同じ足利市内に住むＡ２５にあてて手紙を出したのは一〇通目（同年三月二七日消印）からで、それまでの九通（これら九通の手紙は、同年一月二七日消印のものから三月一六日消印のものまで、約五〇日の間に出された。）はすべて、逮捕まで被告人が同居していた実家の七六歳の母親と未婚の妹を連名の宛名とするものであった事実からも、この間の被告人の心情を窺知することができる。
ｂ　原審の審理途中まで自白を維持した理由について
被告人は、原審の審理の終盤まで自白を維持していた理由として、原審弁護人に対しても犯行の事実を認めていたため、それを翻すと同弁護人に怒られるのではないかという不安があったこと、傍聴席に被告人を取調べた刑事がいると思ったことなどを挙げる。


しかしながら、原審第五回公判期日に、わいせつ目的の生じた時期、殺害の契機について捜査段階の自白と異なる供述をし、また、第六回公判期日には、肉親あての手紙について主任弁護人から質問されたのを機に犯行を否認し、供述を一転させたのに、被告人の言うところによれば、この供述の変更を弁護人から実際に叱られたことはなく、右第六回公判期日の直後の主任弁護人の接見の折りに、ただ、「大変だったな」と言われ、裁判所への上申書の提出を勧められたというのであるし、警察官が実際に法廷にいたかどうかもわからなかったというのであるから、右の被告人の言い分は、本当は身に覚えのない本件幼女殺害について、原審第六回公判期日の途中まで、なお本件犯行を認める態度を維持していた理由としては、薄弱で納得し難い、極めて不合理な弁解というほかない。
Ｃ　当日午後の行動についての弁解
所論は、被告人が肉親あての手紙や主任弁護人あての手紙で訴えたのが本当で、被告人は無実であり、被告人の弁解どおり、被告人が事件当日午後三時ころ、Ａ２２フードセンターで夕飯の買物をしたことが、同店に保管されていた、当日の売上レシートの控えの記載内容から立証されるというので、この点について検討する。関係証拠によれば、被告人が甲町の借家へ赴く途中で、よくＡ２２に立ち寄り、飲料、食べ物等を買い求めていたことが認められるところ、被告人は、捜査段階において、当日、「犯行後、自転車で甲町の借家に逃げ帰ったが、その途中、Ａ２２に立ち寄り、缶コーヒー（一九〇グラム入り、単価九五円くらい）五本、おにぎり二個（単価一〇〇円くらい）とメンチカツか何か揚げ物を買って借家で夕飯に食べた」旨供述した（平成三年一二月四日付司法警察員に対する供述調書、原審検乙六号証）ので、捜査本部では、Ａ２２保管のレシート控えを調べて該当時間帯（午後七時半から午後八時ころの閉店時間まで）のレシート控えからそれらしい買物の発見に努めたが見当たらず、裏付けは取れなかった（当審証人Ａ１５の供述、Ａ２６の平成三年一二月五日付司法警察員に対する供述調書）ことが認められる。所論は、被告人の弁解をもとに、被告人は、本件当日、自宅で昼食後、直接、甲町の借家へ向かい、途中、午後三時ころＡ２２で夕飯用の食品を買ったが、そのレシートの控えが、Ａ２２保管のレシート控えロールの中から見付かったと主張して、当審弁九五―二号証のレシート一巻中の五七〇三番を挙げ、被告人がした買物のレシートであることにほぼ間違いない当審弁九六号証のレシート控え一巻中の二八九七番との買物の共通性を指摘する。
この点について、被告人は、原審において否認に転じた後、原審主任弁護人から「五月一二日に三時過ぎから家にずっといたという、そういうことを証言できるようなものは何かあるんですか。あればどんな思いしても探してくるけれども、お客が来たとか、友達がいたとか、御用聞きが来たとか、集金に来たとか、そういうことはないんですか」と質問され、これに答えて、「そういうのはありませんでしたけれども、自分が五時過ぎですけれども、カーテンは締めておりましたけれど、大家さんが毎日五時を過ぎますと、自分が借りている家の前を通っていくんです。それで、自分は、そのときはカーテンを締めていたんですけれど、電気はつけておいたんです。だから、それで自分が、毎週土曜日ですけれども、行っていたんです。だから、それで来ているなと思ってくれたんじゃないかなと、自分は思っていました。」と述べ、「ほかに何かないの。友達が来るとかそういう決定的なものは何かないかね」と問われて、「それがないんです」と言い、さらに奥澤弁護人から、夜の食事はどうしたかと質され、「夜は、途中でＡ２２ですか、寄って、それで買って、家に持っていって、それでビデオを見ながら食べました」と答え、陪席裁判官から、夕食に何を買ったか聞かれ、「缶コーヒーを買った覚えはある」、惣菜は買わなかったか問われて、「買ったと思うんですけれども、ちょっと忘れました」、缶コーヒーを買った記憶は、はっきり「あります」と答えた（原審第一〇回公判調書）。


そして、当審第三回公判期日においては、主任弁護人の質問に答えて、大要、「本件当日、甲町の借家に赴く途中、午後三時前ころ、Ａ２２に立ち寄った、買物の内容は、缶コーヒーを買った、本数は覚えていないが昀低で二本は買ったと思う、五本まとめて買ったこともある、何を買うかは（前もっては）決めてはいないが、もうコーヒーはＡ１６コーヒーである、自分の買うのは、常にＡ１６コーヒーである、それからその他何を買ったか、はっきりとは覚えていないが、多分おにぎりを買ったと思う、普段買うときが大体そうなのである、その他には、メンチカツを一パック、それとシナチクだと思う、代価は、一〇〇〇円出して、多分九百幾らで釣り銭をもらったと思う、いま言っていることは、弁護人の控訴趣意書の記載内容とは関係なしに話している、缶コーヒーは、借家で、夕飯として買ってきたおにぎりと一緒に飲むが、買った缶コーヒーの本数が足りなくなって、また飲みたくなっても諦めて、買い足しに外出することはない」旨供述し、当審第五回公判期日において、検察官の問いに対し、「土曜の借家での食事代は、大体一〇〇〇円以内におさめていた、借家では、大体、おにぎり、シナチク、メンチカツを一パックである」と答えたが、更に、「あなたは、大概、缶コーヒーとか、おにぎりぐらいで、ほかに一品追加するかどうかという程度ではなかったか」と質され、「ええ、あの、やはり」と言い淀み、おかずを二品も買ったということはあるのか、一回に使う金額は五〇〇円前後ではなかったのかと聞かれて、「そういうときもあったが、でも、やはり、一〇〇〇円近くになるときもあった」と答え、更に検察官から念を押されて、本件当日の買物で、「缶コーヒーは覚えているが、おにぎりとかメンチカツとか、そういうのははっきりは覚えていない」と供述し、「ということは、あなたは大体、ふだんの買物は缶コーヒーだけという場合もあるし……」と聞かれ、「はい」と答え、「缶コーヒーとおにぎりという場合もあるし……」と言われ、「はいはい」と答え、「そういうことがけっこう多かったんでしょう」と聞かれて、「はい、そうです」と答えている。また、果物は月何回買うかと聞かれ、「果物は、月に一回くらいだと思う」、「果物は、その時（本件当日）は買っていないと思う」と述べ、「自分で今、まあ覚えているのは、缶コーヒー、それははっきり覚えている、それからおにぎりとかは、はっきりとは覚えていないが、でも、買ったような気もする」と答えている。ところが、被告人も立ち会ってＡ２２の経理担当者である後記Ａ２７の証言が行われた後の当審第九回公判期日においては、被告人は、主任弁護人の質問に対し、本件当日の午後三時ころ、Ａ２２で買った缶コーヒーは、Ａ１６コーヒーでなかったことも考えられると言い直し、Ａ１６コーヒーのほかにＡ２２で買ったコーヒーには、Ａ１７もあった、どちらかと言うとＡ１６コーヒーの方が好きだが、Ａ１７コーヒーもまずくないと述べて、Ａ１６コーヒーへの執着を後退させている。


そこで、所論指摘のＡ２２保管のレシート控え（当審弁九五―二号証）の五七〇三番の買物が、本件の当日被告人により行われた可能性について検討する。Ａ２２の経営者Ａ２６の司法警察員に対する供述調書二通（原審検甲一〇六号証と一〇七号証）と当審証人Ａ２７（右Ａ２６の実妹で、Ａ２２の経理担当者）の供述（以下、Ａ２７証言ともいう）によれば、Ａ２２は、一般食品、日用雑貨、生鮮食品、果物等約四〇〇〇品目を販売する有限会社のスーパーマーケットで、営業は、月曜から土曜まで（日曜定休）の午前九時から午後八時（買物客の入りにより、一〇分ないし一五分程度閉店が遅れることもある。）まで行い、従業員数は約二〇名で、レジは三か所あり、一番レジがマスターレジで集計機能が付いており、繁忙時は三か所のレジ全部を動かすが、そうでないときは、マスターレジ以外の一か所ないし二か所のレジを動かすこと、レジ係は三交替で勤務し、売上げ商品を八つの分類に従って品名を打刻すること、その際、＊ショクヒンという分類は、食品の中でもその余の七つの分類に入らない食品を一まとめにしたもので、例えばペットフードなどもすべて含めており、その趣旨で＊印を先頭に付け区別してあること、平成二年当時、消費税は代金に上乗せしてはいなかったこと、所論の挙げるＡ２２保管のレシート控え（当審弁九五―二号証）の五七〇三番は、平成二年五月一二日午後三時二分ころの現金払い、代金九二八円、買い上げ点数五個の買物（以下、この買物をＡ買物、レシート控えの該当部分をＡレシートという。）で、右時刻には、一番レジは動いておらず（Ａ２７証言によると、同日の一番レジのレシート控えを調べたところでは、午後四時一一分に、取扱い者コード番号〇二五のＡ２７が動かし始めた。）、右Ａ買物は、三番レジにおいて、レジ操作に慣れた従業員Ａ２８（取扱い者コード番号〇〇二）が取扱い、その内容について、Ａレシートに打たれた買物内容のクダモノ２００は、果物二〇〇円を意味するが、果物名は不明であること、２×￥９５カシ・インリョウ１９０は、一〇〇円のスナック菓子を九五円に割り引いたもの二個か、冷やした缶コーヒー二本であること（冷やしてない缶コーヒーであれば、一般食品の棚にあるので、＊ショダヒンと打つはずである。なお、Ａ２６の平成三年一二月一〇日付司法警察員に対する供述調書（原審検甲一〇七号証）では、これと逆の記述があるが、経理担当者であるＡ２７証言により明確に訂正されている。）、次のカシ・インリョウ２５０とカシ・インリョウ２８８は、いずれも菓子・飲料に分類される二五〇円と二八八円の商品各一個であるが、具体的な品名はわからないこと（おにぎりは、カシ・インリョウと分類して打つが、おにぎりの単価は一〇〇円であるから、どちらも、おにぎりではあり得ないし、メンチカツやシナチクは、ソウザイもしくは、カコウニクと分類して打ち込むはずであるから、これらにも該当しない。）、他方、被告人が平成三年六月二三日に投棄したごみ袋の中に存在したので、被告人がした買物のレシートと思料されるレシート（司法警察員作成の捜査報告書、原審検甲六七号証、レシート控えロール、当審弁九六号証）二八九七番は、平成三年六月二二日（土曜）午後二時三七分ころの現金払い、代金六三六円、買い上げ点数五個の買物（以下、この買物をＢ買物、レシート控えの該当部分をＢレシートという。）で、二番レジでレジ操作に慣れたＡ２９（取扱い者コード番号〇〇三、経営者Ａ２６の妻）が取扱い、消費税三パーセントは外税として代金に上乗せされたこと、Ｂレシートに打たれた買物内容の３×￥９５＊ショクヒン２８５は、一〇〇円のスナック菓子を九五円に割り引いたもの三個で二八五円か、冷やしてない缶コーヒー三本で二八五円かのいずれかを意味し（冷やしてない缶コーヒーは、食品棚に陳列してあるので、＊ショクヒンに分類し、冷蔵庫にある冷やした缶コーヒーであれば、カシ・インリョウと打つ。後述するＡ１６缶コーヒーは冷やしてなく、すべて食品棚に置かれていて＊ショクヒンに分類される。）、ソウザイ１９８は、惣菜に分類される単価一九八円の食品で、煮物（うずら豆の煮物、いもの煮物、きんぴら等）、揚げ物などがこれに該当し（同じ惣菜であっても、メンチカツやコロッケの代価には、下一桁に８の数字はつかないので、これらではあり得ない。）、パン１３５は、そのまま単価一三五円のパン一個を意味すること（おにぎりならばカシ・インリョウと打つはずで、しかも、おにぎりは単価一〇〇円であるから、これをパン１３５と打ち間違えるはずがない。）が認められる。
土曜の借家での夕飯用の買物について、被告人の警察の捜査段階以来これまでの言い分は、先に摘記したが、これを通覧すると、質問によって答えがいろいろに変化して定まらない面があるけれども、被告人は、冷やしてないＡ１６の缶コーヒーを特に好み、いつも買うらしいが、時にＡ１７コーヒーを買うこともあること（これは、所論も指摘するとおり、Ｂ買物の翌日である平成三年六月二三日に被告人が投棄したごみ袋の中に、Ａ１６コーヒーの空き缶三本とともに、Ａ１７コーヒーの空き缶一本、Ａ１８コーヒーの空き缶一本が存在したこと（原審検甲六七号証）から認められる。ちなみに、右事実は、Ｂレシートに打刻されている３×９５＊ショクヒンがＡ１６缶コーヒー三本であり、残りのＡ１７コーヒー、Ａ１８コーヒーの各空き缶一本は、別の機会に買ったものをこのとき一緒にまとめて捨てたことを推測させる。）、そのほかに、おにぎりを買うことが多かったらしいこと、おかずとしては、メンチカツ、シナチクなどを好んでいたらしいことが、窺われる。
所論は、Ａ買物にはＢ買物と共通する特徴があると指摘して、Ａ買物もＢ買物と同様、被告人が行った買物であり、Ａレシートの存在により、本件の起こった日には、自宅から甲町の借家に赴く途中、午後三時ころＡ２２に立ち寄って夕飯用の食べ物を買い、その後は、借家に留まっていたという被告人の弁解が裏付けられるというのである。


主　　　　文
一　原判決を取り消す。
二　本件を横浜地方裁判所に差し戻す。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文同旨
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二　本件事案の概要等
一　事案の概要
本件は、控訴人が、戸籍上控訴人と訴外Ａとの間の嫡出子（長男）として記載されている被控訴人に対し、控訴人との間に親子関係が存在しないことの確認を求めて本件訴訟を提起したところ、原審が、被控訴人は民法七七二条一項により嫡出推定を受ける子であるから、その嫡出性を否定するには嫡出否認の訴えによらなければならず、親子関係不存在確認の訴えによることは許されないとして、本件訴えを却下する旨の裁判をしたことから、控訴人において原判決には嫡出推定及び親子関係不存在確認の訴えの訴訟要件等に関する法令の解釈・適用に誤りがあると主張して控訴した事案である。
二　前提となる事実
１　訴外Ａ（昭和二九年七月七日生）は、昭和五二年一月五日控訴人（昭和二五年三月二五日生）と婚姻し、一四年間にわたる結婚生活の後、平成三年四月二二日離婚したが、その間、昭和五九年六月五日に被控訴人を、昭和六三年二月五日にＢをそれぞれ分娩した。被控訴人は、控訴人及び訴外Ａの間の長男として出生届をされたため、戸籍にはその旨記載されている。
なお、右の離婚に際して、被控訴人及びＢの親権者はいずれも訴外Ａと定められた。そして、訴外Ａは、肩書住居地において訴外Ｃと同居しながら、右二名の子の監護養育に当たっている。
他方、控訴人は、平成四年二月二〇日訴外Ｄと再婚し、同女と肩書住居地に居住している。（以上の各事実につき、本件記録に編綴の戸籍謄本二通、甲第一号証、弁論の全趣旨）
２　控訴人は、本件の請求原因として、訴外Ａは不貞行為に及んだ結果被控訴人を懐胎したものであり、被控訴人は控訴人の実子ではないこと、控訴人は、平成三年一〇月横浜家庭裁判所に被控訴人及びＢの親権者変更の調停を申し立てたところ、その調停の席上、調停委員を通じて、訴外Ａが被控訴人は控訴人の実子ではないと述べており、同女が持参した母子手帳に記載された血液型によっても控訴人と被控訴人とは親子ではあり得ないことを知らされた旨主張する。これに対し、被控訴人は、本案前の答弁により本件訴えの却下を求めるのみで、実体上の主張に関する答弁を留保している。ただし、被控訴人が当審において陳述した準備書面には、訴外Ａにおいても、出産時に医師から控訴人の血液型と被控訴人のそれとが背馳するとの指摘を受けたことを認めている趣旨の記載がある。３　被控訴人が出生した当時、控訴人と被控訴人は同居しており、長期間にわたって交渉を絶っていたとか、夫婦として実体が失われていたというような事情は窺うことができない。（弁論の全趣旨）
三　争点
本件訴えの適法性を判断する前提として、被控訴人は、控訴人との関係において、民法七七二条による嫡出の推定を受ける子に該当するか否か。すなわち、同条所定の嫡出推定が排除されるのは、夫婦が長期間にわたって同棲しておらず、夫の子でないことが外部的・客観的に明白であるというような事情の存する場合に限られるか、それとも血液型の背馳等により証拠に基づいて夫の子でないことが具体的に証明されたというような場合も含むか。
四　争点に関する当事者双方の主張
１　控訴人
民法七七二条が嫡出推定制度を設けた趣旨は、夫婦は同居して共同生活を営むのが通常であるから、婚姻中に妻が懐胎した場合には夫の子供と考えるのが自然であること、立法当時の技術水準からすれば自然的親子関係を客観的に確定するには困難が伴うので、嫡出推定により身分関係の安定を図る必要があったことに基づいており、また、同法七七五条以下において、右の推定された嫡出子について親子関係を否定するには出訴期間が一年という短期間に限定された嫡出否認の訴えによらなければならないものとしているのは、家庭の平和が第三者により長期間にわたって侵害されることがないようにしているものである。したがって、右の制度の基盤が失われているような場合、すなわち、（１）自然的血縁関係がないことが客観的、科学的に明白であること、（２）夫婦ひいては家庭の平和が既に崩壊していること、右の二要件が具備されている場合には、民法七七二条による嫡出推定は適用されないので、嫡出否認の訴えによることなく、親子関係不存在確認の訴えにより嫡出性を否定できるものと解すべきである。
本件においては、控訴人の血液型と被控訴人のそれとは背馳しており、客観的にも科学的にも実親子関係にないことは明らかである上、控訴人と訴外Ａは既に離婚していて家庭の平和は崩壊しているので、嫡出推定が排除され、親子関係不存在確認の訴えは適法である。
２　被控訴人
最高裁判所の判例（最高裁昭和四四年五月二九日判決・民集二三巻六号一〇六四頁）は、妻が懐胎期間中に夫の子を懐胎することができないことが外観上も明白である場合には民法七七二条の嫡出推定が及ばないとしており、控訴人の主張するように実質的に親子でないことを立証し得る場合に広く親子関係不存在確認訴訟を認めるのは、嫡出否認の訴えを不要とするものであり、解釈論の限界を超えるものである。
本件においては、被控訴人は、控訴人と訴外Ａが婚姻中、かつ、同居中に懐胎・出産した子であって、民法七七二条により嫡出子と推定されるので、親子関係を否定しようとするのであれば、嫡出否認の訴えによるべきであり、親子関係不存在確認の訴えによることは許されないというべきである。
第三　当裁判所の判断


一　前示の判断の前提となる事実によれば、被控訴人は訴外Ａが控訴人との婚姻中に懐胎した子であり、しかも、その当時右の夫婦は同居しており、長期間にわたって交渉を絶っていたとか、夫婦としての実体が失われていたというような事情は窺うことができないのであるから、民法七七二条を形式的に解釈し、その適用に例外を認めない見解、あるいは、婚姻期間中に妻が夫の子を懐胎し得ないことが外観上明白である場合に限って同条による嫡出推定が排除されると解する見解によれば、本件においては、被控訴人は控訴人の嫡出子と推定されるので、戸籍上の父である控訴人が親子関係を否定しようとするのであれば、嫡出否認の訴えによるほかなく、親子関係不存在確認の訴えによることは許されないことになる。原審は、後者の見解に立って、実体審理をすることなく、本件訴えを不適法として却下したものである。
<要旨>二　しかしながら、当裁判所は、民法七七二条による嫡出推定が排除されるのは右のような場合に限らず、</要旨>生殖能力の欠如、血液型の背馳、人類学的不一致等の理由により父子関係にないことが科学的証拠により客観的かつ明白に証明され、しかも、懐胎した母とその夫の家庭が破綻し、その平穏が既に崩壊しているような場合にも、同条による嫡出推定が及ばないものと解する。その理由は次のとおりである。
１　いかなる場合に民法七七二条による嫡出推定が排除されるかについては、嫡出推定制度及びこれに関連する嫡出否認の訴えの制度を総合的に考察し、その制度趣旨に徴して決しなければならないことはいうまでもない。この点に関し、民法の定める実親子関係は、本来は自然的血縁関係にある者の間の相互関係を規律するものであることを当然の前提としつつも、この親子関係の存否を、誰でも、また、いつまでも争い得るとした場合には、家庭内の秘密、殊に夫婦間の性的交渉というプライバシーに属する事柄が公にされて、その平穏が乱されるばかりでなく、平穏な家庭で養育を受けるべき子の利益が不当に害されることになることから、その弊を防ぎ、親子関係を早期に確定させて子に安定した養育環境を与えるため、婚姻中に妻が懐胎した子については一応すべて夫の子として取り扱うこととし、これを否定し得る者（原則として夫のみ）、否定する手段（嫡出否認の訴えに限定）、それを採り得る時期（出訴期間は一年というごく短期間）について厳重な制限を設けたものであると考えることには、ほぼ異論がないであろう。そして、婚姻期間中に懐胎した子を一応すべて嫡出子とすることの基礎には、婚姻中の夫婦が同居生活を営んだ上で懐胎するという通常の事態が想定されていることは、一般に指摘されているところである。
２　そこで、まず、妻が懐胎した当時において、夫が長期不在（その原因としては、服役、海外滞在、事実上の離婚による別居等が考えられる。）あるいは行方不明などにより同棲しておらず、夫の子を懐胎し得ないことが外観上も明白であるという場合には、嫡出推定の基礎として想定された事態を欠くものであるから、推定を排除して差し支えないと容易にいい得るであろう。この場合には、家庭内の秘事に立ち入らなくても、外観に関する証拠のみによって推定の排除事由を立証し得るので、家庭の平穏の保護の見地からも比較的問題が少ないということができる。３　しかしながら、嫡出推定が排除される場合をこれに限定する必要はない。すなわち、民法上の実親子関係が本来は自然的血縁関係にある者の間の相互関係を規律するものであることを前提としていることは前示のとおりであり、また、実際上も真実の親子関係の存在が両者間の情愛の基礎となっているのが一般であることから、客観的に親子関係が存しないことが明白な事案においては、民法上の実親子関係を強制することは相当でないと考えられる。その例として、妻が懐胎した子と夫とが人種を異にするとき、人類学的に不一致であるとき、血液型が背馳するときなど、客観的かつ明白に親子関係を否定し得る場合が挙げられるであろう。夫に生殖能力がないことが明らかなのに妻が懐胎したときも同様である。もっとも、右の親子関係の不存在は、科学的証拠により客観的かつ明白に証明できる場合に限るべきである。関係者の供述等の諸種の証拠による事実認定を要するような場合には、その審理によって家庭内の秘事が公にされ、家庭の平穏が害されること甚だしいからである。このような場合にまで嫡出推定を排除することは、嫡出否認の訴えの制度をわざわざ設けている民法の趣旨と明らかに抵触することになるというべきである。これと対比しても、科学的証拠により親子関係の存否を判定し得る場合は、審理によって家庭の平穏を害する程度が低く、その点においては、むしろ外観により判定し得る場合と径庭がないとも考えられるのである。なお、被控訴人が指摘するように、最高裁判例は、離婚に先立つ長期間の別居により外観上夫の子を懐胎できないことが明らかな事案に関するものであるが、その射程距離については、いわゆる外観説によって親子関係を否定し得る場合に限定されているものとのみ理解しなければならないものではない。右判例の趣旨は、先に述べた諸点に照らせば、科学的証拠により客観的かつ明白に証明し得る場合にも当てはまるからである。
４　ところで、嫡出推定が排除される場合には、原則として、訴えの利益が認められる限り、誰でも、また、いつでも親子関係不存在確認の訴えを提起し得ることになるし、また、利害関係を有する第三者が財産権に関する訴訟の前提問題として親子関係の存否を主張・立証することもあり得る。しかし、このような事態が無制限に現出することは、嫡出推定規定及びこれに関連して嫡出否認の訴えが設けられた趣旨が第一義的に家庭の平穏を守るという点にあることを無視するものであり、民法の容認するところではないといわなければならない。そこで、嫡出推定が排除され、親子関係不存在確認の訴えを提起し、あるいは、他の訴訟の前提問題として親子関係の存否を主張・立証し得るのは、懐胎した母とその夫の家庭が破綻し、もはや保護すべき家庭が存しないことが必要であると解すべきである。そして、このように解しても、夫や子がそれぞれ親子関係の不存在確認を訴求するような事案においては、家庭の平穏が既に崩壊してしまっている場合がほとんどであると考えられるので、夫と子の立場を不当に制限することにはならないと考えられるし、何よりも、夫と子が殊更に親子関係の存否を問題にせず、健全な家庭を維持しようとしているのに、真実の父や相続等の財産関係に利害を有する第三者が自己の利益を追求するために右の訴えを提起することを防止する点において、嫡出推定制度の解釈・運用上の長所があるということができるのである。三　以上の見解に立った場合、本件においては、控訴人と訴外Ａとの家庭は離婚により既に崩壊していることは前示のとおりである。したがって、血液型の背馳等の理由により科学的証拠により客観的かつ明白に控訴人と被控訴人との間に親子関係が存在し得ないことが証明されたときは、民法七七二条に基づく嫡出推定が排除される結果、親子関係不存在確認の訴えによって被控訴人が控訴人の嫡出子であることを否定し得ることになる。


主　　　文
一　原判決主文第二、三項のうち、本件地位確認等請求にかかる判決確定の日（ただし、控訴人が本判決に対し上告期間内に上告をしなかったときは、上告期間満了日）の翌日以降の期間につき賃金、賞与（これらに対する遅延損害金を含む。）の支払を命じた部分をいずれも取り消す。
二　右取消部分にかかる被控訴人らの訴えを却下する。三　控訴人のその余の控訴を棄却する。
四　訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　控訴の趣旨
一　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
二　右取消部分にかかる被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
第二　事案の概要
一　事案の概要は、原判決摘示の「事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
二　控訴人の当審における主張
１　解雇事由について
（一）　被控訴人Ａ（以下「被控訴人Ａ」という。）の解雇事由について控訴人の第一機械部門中第二工場に設置された本件掲示板は、控訴人の所有であるところ、控訴人は、本件掲示板を組合に提供したり、あるいは、その使用を組合に許諾したことはなく、組合が事実上使用していたにすぎない。したがって、控訴人は、業務上の必要に基づき、業務命令としてその撤去を求めることができるというべきであり、被控訴人Ａが右業務命令に従わなかったことは、控訴人の業務命令違反に当たる。
（二）　被控訴人Ｂ（以下「被控訴人Ｂ」という。）の解雇事由について組合が控訴人に対し食堂の利用権限を有するのは、場所としての食堂であり、右利用権限中に組合ニュースを食堂に掲示することまでは含まれていない。それまで食堂に組合ニュースを掲示したのは、組合ではなく控訴人であることは明らかであって、このように食堂に掲示する組合ニュースを選択する権限は控訴人のみにあったものである。また、被控訴人Ｂが食堂に掲示した組合ニュースは、むしろ標語を記載したポスターである。したがって、被控訴人Ｂの右ポスター掲出行為は、組合ないし被控訴人Ｂの権限に基づくものではない。また、控訴人社長Ｃが、すべてオープンにと述べたとしても、被控訴人Ｂにおいて、右ポスターを掲出する権限があると誤信することはありえない。
２　被控訴人Ｂの賃金、賞与の支払請求について
控訴人は、原判決言渡し後の平成五年九月一日以降、被控訴人Ｂを就労させ、同年八月二一日以降被控訴人Ｂが就労しているものとして被控訴人Ｂに賃金を支給している。その明細は、別紙のとおりである。したがって、被控訴人Ｂの賃金、賞与の支払請求のうち、少なくとも同年九月二六日支払分以降の部分は理由がなく（但し、弁済の主張をするものではない。）、特に、将来給付請求の部分は予めその請求をする必要がないというべきである。
三　控訴人の主張に対する被控訴人らの認否及び反論
１　控訴人の主張１、２は争う。
２　被控訴人Ｂの賃金、賞与の将来請求の必要性について（一）　被控訴人Ｂは、解雇前の地位や労働条件をそのまま踏まえて就労しているものではなく、控訴人は、被控訴人Ｂの従業員としての労務の受領を認めているものではない。
すなわち、被控訴人Ｂは、原判決言渡しの翌日である平成五年八月三一日、控訴人から、今日から仕事をするようにとの指示を受けたが、解雇を撤回したうえでの就労指示なのか、また、どのような労働条件での就労なのか不明であった。そこで、控訴人との間で、同日から同年九月二日まで三日間にわたり団体交渉を行ったところ、控訴人の右指示は、解雇を撤回するものではないこと、被控訴人Ｂを従前の班長の地位に復帰させるものではないこと、本件解雇後も控訴人は毎年賃上げを実施してきたが、被控訴人Ｂに対する給与の計算にあたってはこれを無視し、本件解雇当時の金額に固定して計算しようとするものであること、被控訴人Ａについては就労させる意思がないことが判明した。
このように、控訴人は、被控訴人Ｂに解雇前の地位とは別の新たな就労を求め、この新たな労働に対する対価としての賃金を支払うというにすぎないことが明らかとなったが、被控訴人Ｂは、かねて就労を要求してきた経緯もあるので、同月三日以降異議を留めて就労した。被控訴人Ｂは、控訴人から、同月分の給与についても、右団体交渉中の三日間を欠勤扱いにするなどの一方的な計算による賃金の支払を受けている。
（二）　控訴人は、被控訴人らのうち被控訴人Ｂに対し就労を指示したものの、被控訴人Ａに対しては依然就労を拒否しており、原判決が支払を命じた金員の支払についても、任意に履行しているというものではない。
控訴人は、本件各解雇後も、原判決言渡し直前に組合員一名を解雇したほか、本件解雇に関する中央労働委員会の審問でも、控訴人において労働組合の存続や組合活動を許容する考えのないことを公言している。したがって、被控訴人Ｂの賃金、賞与の将来請求の必要性がなお継続しているというべきである。
第三　証拠（省略）
第四　争点に対する判断
一　被控訴人らの地位確認請求について
控訴人の被控訴人らに対する本件各解雇が無効であり、被控訴人らの地位確認請求が理由があることは、原判決の理由説示（原判決一九枚目表一〇行目から同三九枚目裏七行目のとおりであるから、これを引用する（但し、原判決一九枚目裏四行目の「事業上の都合」を「業務上の都合」と改め、同行の「勤務成績」の次に「が著しく」を加え、同二一枚目裏三行目の「検甲一」の前に「七六、」を加える。）。
二　被控訴人らの賃金、賞与の支払請求について
１　被控訴人らの賃金、賞与の支払請求中、当審口頭弁論終結日までの分が理由があることは、原判決の理由説示（原判決三九枚目裏八行目から同四三枚目裏二行目までのとおりであるから、これを引用する。
２　被控訴人らの賃金、賞与の支払請求中、当審口頭弁論終結日の翌日以降の将来請求分について、被控訴人らに予め請求する必要性があるか否かにつき、以下判断する。


主　　　文
一　被告は、その営業上の施設又は活動に「シャネル」または「シャレル」その他「シャネル」に類似する表示を使用してはならない。
二　被告は原告に対し、金二〇〇万円及びこれに対する平成五年一月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用はこれを五分し、その一を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
五　この判決は原告勝訴部分に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、その営業上の施設又は活動に「シャネル」または「シャレル」その他「シャネル」に類似する表示を使用してはならない。
２　被告は原告に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する平成五年一月一七日から年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
請求原因（被告の認否は【　】内に記載する。）
一１　原告は、二〇世紀を代表する世界的に著名なデザイナーである【Ａ】（通称【Ｂ】）が設立したフランス法人レ　パルファム・シャネル（現在の商号はフランス法人シャネル　エス　アー）が製造・販売する商品その他世界中のシャネル社に関して商標その他知的財産権を有しかつそのライセンス事業を行なうスイス法人である（以下、フランス法人シャネル　エス　アー及び原告を含む他のシャネル社を総称して「シャネル社」という。）。【不知】
２　シャネルの商標を付した製品は、高級婦人服のみならず、香水、化粧品、ハンドバック、靴、アクセサリー、時計などにわたり、いずれも独創的なデザイン、最高の品質により、世界中で高い信頼を獲得し、いわゆるパリ・オートクチュールの老舗として世界的に知られている。特に、一九二一年に【Ａ】が開発した香水「シャネル五番」は世界的に有名であり、シャネル社の営業表示であり原告の商標でもある「シャネル」という表示（以下「シャネル営業表示」という。）は、シャネル社の営業を示す表示として遅くとも昭和三〇年代の始めには日本においても周知となっていた。【不知】
二１　被告は、肩書住所地において「スナックシャネル」の屋号（以下「本件営業表示」という。）で、飲食店を経営している。【認める。】２　被告は、平成五年七月に、被告の使用している四枚のスナックシャネルというサインボードのうち一枚を「スナックシャレル」（以下「本件変更後営業表示」という。）に変更したが、残り三枚のサインボードについては現在でもスナックシャネルという表示を使用している。【認める。】
三　被告の右二の各行為（以下「本件各行為」という。）は、現在のようにファッション関連業界を始めとして経営が多角化する傾向にあること及びシャネル営業表示の周知性の高さを考慮すると、一般消費者をして、被告が原告と業務上、経済上または組織上何らかの連携関係を有するものと誤認、混同させるおそれが大きい。【シャネル営業表示の周知性の高さは認め、経営の多角化傾向は知らない。その余の事実は否認する。】
四　被告は、本件各行為をするに際し、シャネル営業表示が日本国内で広く認識されたシャネル社の表示であることを知り、もしくは過失によりこれを知らなかった。【否認する。】
五１　被告の本件各行為は、シャネル社が築きあげたシャネル営業表示の顧客吸引力（一般消費者にシャネル社の商品及び営業を喚起させる働き）を侵害し、その結果、シャネル営業表示の持つ宣伝的機能を希薄にすると同時に、その知的財産権としての価値を減少させ、シャネル社の今後の多角的な営業活動においても重大な障害となるものである。【否認する。】
２　被告の行為により被った原告の損害額は、次のとおりである。【争う。】
（一）営業上の損害
①　逸失利益　六九三万五六二二円
②　信用損害　　　　　八〇〇万円
（二）弁護士費用　　　二〇〇万円
六　よって、原告は、被告に対し、不正競争防止法一条一項二号の規定に基づき、被告がその営業上の施設又は活動に「シャネル」または「シャレル」その他「シャネル」に類似する表示を使用することの差止めを求め、かつ、不正競争防止法一条の二第一項または民法七〇九条の規定に基づき、損害金の内金として金一〇〇〇万円及びこれに対する損害発生の日の後である平成五年一月一七日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　理由
一　証拠（甲六ないし九、弁論の全趣旨）によれば、原告がシャネル・グループの商標権その他の知的財産権を有し、その管理の事業をする会社であることが認められる。
二　営業表示の周知性
証拠（甲二、同一一ないし一三、同二九）によれば、シャネル・グループの起源が、【Ａ】が一九一〇年代にパリで帽子店を開店したことに始まること、シャネル・グループに属する企業が製造販売する婦人服は高い評価を獲得しており、シャネル・グループは、オートクチュールの老舗として世界的に知られていること、また、同女が販売を開始した香水「シャネル五番」は世界的に有名であり、特に、日本においては昭和二九年に来日したアメリカの女優【Ｃ】の言動からその名が一躍有名になった事実が認められ（甲三）、原告の商号及び商標の主要部分であるシャネル営業表示は、昭和三〇年代の始めには、日本においても周知、顕著であった事実が認められる。
三　類似表示の使用
１　請求原因二１の事実は、当事者間に争いがない。
２　請求原因二１の事実によれば、シャネル営業表示と本件営業表示とは、本件営業表示から「スナック」を除いた部分、すなわち「シャネル」が、原告を含むシャネル社の著名な営業表示であるシャネル営業表示と同一であり、全体として、一般消費者が両表示を類似のものとして受け取るおそれがあることは明らかである。３　また、シャネル営業表示と本件変更後営業表示とは、本件変更後営業表示から「スナック」を除いた部分、すなわち「シャレル」が、原告を含むシャネル社の著名な営業表示であるシャネル営業表示とが極めて似ており、本件変更後営業表示とシャネル営業表示とは類似している。


即ち、「シャネル」と「シャレル」とは同じく三音節の語で、最初の「シャ」及び最後の「ル」の語が同一であり、中間の一音節が異なるだけである。しかも、中間の語も「ネ」と「レ」という母音「ｅ」を共通にし、音質も歯茎で調音され似通っている。両呼称を一連の音として発音した場合、その語調、語感が極めて似ており、その類似の程度が著しいことは明らかである。
四　混同
不正競争防止法一条一項二号にいわゆる「混同を生ぜしめる行為」には、周知の他人の営業表示と同一又は類似のものを使用する者が、自己と右他人とを同一の営業主体と誤認させる行為のみならず、自己と右他人との間に同一の事業を営むグループに属する関係が存するものと誤信させる行為をも包含し、混同を生ぜしめる行為というためには両者間に競争関係があることを要しないものと解するのが相当である（最高裁判所昭和五九年五月二九日第三小法廷判決、民集三八巻七号九二〇頁）。
現在、ファッション関連業界を始めとする各企業の経営の多角化は社会的な趨勢であること（甲一五ないし二五）及びシャネル営業表示の周知性の高さや原告と被告の営業表示の近似性等の諸事情を考慮すると、一般消費者が、原告を含むシャネル社と被告が、業務上、経済上あるいは組織上何らかの関係を有するものと誤認・混同するおそれがあり、被告の行為は、原告の営業上の施設又は活動と混同を生じさせる行為に当たるものと認められる。
五　故意又は過失
１　被告が本件営業表示の使用を開始した当時、シャネル営業表示が原告の営業を表示するものとして日本国内において周知であったことは、二で認定したとおりである。また、被告自身も当時シャネルの香水があることは知っていたと供述しており、被告は、シャネル営業表示を使用するに際し、シャネル営業表示が原告の営業であることを示す周知の表示であることを知っていたか少なくとも知らなかったことにつき過失があると認められる。
２　被告は、平成四年三月には、原告から本件営業表示の変更を求められたにもかかわらず（甲二）、これを変更せず、本件訴訟係属中である平成五年七月三〇日に、被告代理人に相談することなく、本件営業表示を本件変更後営業表示に一部変更した（被告）。右経緯からすると、被告が、本件変更後営業表示を使用するに際し、シャネル営業表示が原告の営業であることを示す周知の表示であることを知っていたことは、明らかである。
六　営業上の利益の侵害
１　逸失利益について
（一）　原告は、原告を含む「シャネル」社のシャネル営業表示が不正競争防止法一条一項二号による保護を受け、原告を含む「シャネル」社の独占的使用が認められること、原告が仮に被告にシャネル営業表示の使用を許諾したとすれば、通常使用料は少なく見積っても被告の売上の一〇パーセントであること、被告の昭和五九年一二月から本訴提起までの売上総合計は金六〇六八万六七〇〇円と推定されること、そうすると推定通常使用料の合計は少なくとも金六九三万五六二二円であり、原告には同額の逸失利益が発生したと主張する。
（二）　しかし、このような使用料を定めた許諾契約が締結されるのは、一般にその表示を使用することが、使用者の営業に資し、表示の使用と売上の増加が結びついていると考えられるからであって、営業表示の無断使用事件において、営業表示の使用と売上の増加がおよそ結びつかない場合にまで、売上高に一定率を乗じて得られる金額を通常使用料相当額と推定することは不合理である。（三）　本件における被告の営業は、ＪＲ松戸駅東口において面積約九・八坪の店舗（ビル二階）を月額賃料一二万三六〇〇円で賃借し、被告本人及び従業員一、二名程度で、一日に数組足らずの客を相手に営まれている小規模なものである。被告は、店名を積極的に広告、宣伝することはなく、ほとんど固定客を相手に営業を行なっており、また、被告の店舗の外観そのものがおよそ高級というイメージからはほど遠く（甲三四、三五）、「スナックシャネル」という名称により被告スナックに客が訪れたという因果関係は全く認められない（乙八ないし一一、被告）。このような事実関係のもとでは、被告が、仮にシャネル営業表示の使用を許諾する機会が与えられたとしても、その使用料と顧客吸引力とを比較考慮した場合、原告に使用料を支払ってまで本件表示を使用したとは到底考えられない。従って、本件において、被告のシャネル営業表示と売上高の増加とは結びついておらず、原告主張のように、本件スナックの売上高に一定率を乗じて得られる金額を通常使用料相当額として、原告の逸失利益を認めるのは不相当であり、原告に具体的な逸失利益が発生したと認めるに足る証拠はない。
２　信用損害について
（一）　原告を含むシャネル社は、シャネル営業表示に対し、長年積み上げてきた社会的信用及び高い評価を有するものである。被告の営業態様からみて、被告が本件営業表示及び本件変更後営業表示を使用したことにより、原告のその高級なイメージを損ない、原告の信用、評価を毀損し、営業上の利益を害した事実が認められる。
（二）　この損害は、被告の侵害行為の態様、使用期間、本件スナックの規模、業種等の諸事情を考慮すると、本件の場合は金一五〇万円と認めるのが相当である。
七　弁護士費用
原告の費消した弁護士費用のうち、金五〇万円が被告の不正競争防止法違反行為と相当因果関係にある損害と認められる。


主　　　文
一　被告有限会社愛和工芸は、別紙商品目録（一）ないし（四）記載の各商品を製造、販売してはならない。
二　被告らは連帯して、原告に対し、金一三六万四三〇〇円及びこれに対する平成二年一二月二九日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を、被告小関株式会社は、原告に対し、金一八六円を、それぞれ支払え。三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、これを三分し、その二を被告らの、その一を原告の負担とする。この判決は、原告勝訴部分に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは、連帯して、原告に対し、金五〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　主文一項と同旨
３　被告らは、別紙商品目録（一）ないし（四）記載の各商品を製造販売するために用いられる原画及び染色原版を廃棄せよ。
４　被告らは、株式会社朝日新聞社名古屋本社版（朝刊）社会面に、二段抜き左右一〇センチメートルのスペースをもって、見出し二〇級ゴシック、本文一六級明朝体、被告名及び宛名一八級明朝体の写真植字を使用して、別紙謝罪広告目録記載の広告を一回掲載せよ。
５　訴訟費用は被告らの負担とする。
６　右１ないし３項について仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１（一）　訴外亡Ａ（以下「Ａ」という。）は、主に民家を素描画として描き続けてきた画家であって、昭和四三年七月に「明善寺（飛騨白川郷萩町にて）」と題する別紙著作物目録（一）記載の素描画（以下「本件著作物（一）」という。）を、昭和四五年七月に「合掌造りの集落（越中富山五箇山相倉部落にて）」と題する別紙著作物目録（二）記載の素描画（以下「本件著作物（二）」という。）をそれぞれ著作し、各著作物につき著作権及び著作者人格権を取得した。本件著作物（一）
及び（二）は、
いずれも芽葺き屋根の民家を描いた素描画であり、昭和四八年九月一〇日発行のＡの画集である「山の民家」に掲載されている。
（二）　Ａは、昭和六〇年一月二二日死亡し、同人の長男である原告が、相続により本件著作物（一）及び（二）の著作権を承継取得した。２　被告有限会社愛和工芸は、土産物用布製暖簾の製造を被告小関株式会社に発注し、被告小関は、訴外Ｂをして、別紙被告絵画（一）及び（二）の下絵を製作、納入させ、被告絵画（一）の下絵に基づき図柄が同じである「白川郷」との題号様のものが染め付けられた別紙商品目録（一）記載の暖簾（以下「被告商品（一）」という。）、同じく「飛騨高山」と染め付けられた別紙商品目録（三）記載の暖簾（以下「被告商品（三）」という。）、同じく「下呂温泉」と染め付けられた別紙商品目録（四）記載の暖簾（以下「被告商品（四）」という。）を製造し、また、被告絵画（二）の下絵に基づき「飛騨路」との題号様のものが染め付けられた別紙商品目録（二）記載の暖簾（以下「被告商品」（二）という。）を製造し、これらを被告愛和工芸に納入し、被告愛和工芸は、被告商品（一）ないし（四）を高山市周辺の土産物業者に卸販売した。
３　被告絵画（一）は、以下のとおり、本件著作物（一）に依拠し、これを複製したものである。
絵画において、どのような位置から、どのような視点で描くかは、創作上、極めて重要な意味をもつものであるところ、本件著作物（一）と被告絵画（一）とは、それぞれの建物の見える角度、二棟の建物の位置関係及び二棟の建物の大きさのバランスが全く同じである。
本件著作物（一）と被告絵画（一）とは、建物の細部においても同じ描き方をしている。例えば、被告絵画（一）は、右手前の大きく描かれている建物の窓の開き方や手前左側に置かれている民具らしいものの位置関係、左後方の建物の左側にある木の茂り方や高さが本件著作物（一）と全く同じである。以上のように、被告絵画（一）は、構図においても細部においても本件著作物
（一）と同じであるから、
本件著作物（一）に依拠せずに製作されたとは到底考えられない。４　被告絵画（二）は、以下のとおり、本件著作物（二）に依拠し、これを複製したものである。
本件著作物（二）と被告絵画（二）とは、それぞれの建物の見える角度、手前左の大きな民家と後方の二棟の民家との大きさのバランスや位置関係等が本件著作物（二）と全く同じであり、民家の細部においても同じ描き方をしている。例えば、被告絵画（二）は、手前の大きく描かれている民家の窓と後方の二棟の民家の窓の開き方、手前の民家の二階部分の右側にある竿状のものの出方が本件著作物（二）と全く同じである。
以上のように、被告絵画（二）は、構図においても細部においても本件著作物（二）と同じであるから、本件著作物（二）に依拠せずに製作されたとは到底考えられない。


５　被告らは、共同して、本件著作物（一）及び（二）について原告が有する著作権を侵害したものであるところ、被告愛和工芸の代表者Ｃは、被告小関から被告商品（一）ないし（四）の納入を受けた際に著作権の侵害がないかどうか調査すべき義務があったのに、右調査を怠ったものであり、また、被告小関の担当者である従業員Ｄは、Ｂから被告絵画（一）及び（二）の下絵の納入を受けた際に著作権の侵害がないかどうか調査すべき義務があったのに、右調査を怠ったものである。６　被告らは、本件著作物（一）及び（二）を複製した被告絵画（一）及び（二）の描かれた被告商品（一）ないし（四）を製造する際、本件著作物（一）及び（二）の背景などを一部変更したり、素描画のタッチを無視して太い線を用いるなどし、更に、茶系統の彩色をほどこして本件著作物（一）及び（二）に改変を加えた。また、本件著作物（一）の明善寺（飛騨白川郷萩町にて）」の題号を「白川郷」、「飛騨高山」又は「下呂温泉」と、本件著作物（二）の「合掌造りの集落（越中富山五箇山相倉部落にて）」の題号を「飛騨路」と変更した。更に、被告らは、本件著作物（一）及び（二）に表示されていたＡの署名を切除した上で、これと全く別個の落款のようなものを施し、著作者名を隠匿した。
７　原告は、Ａの長男として、素描画家として高名であった父を尊敬するとともに、その作品を誇りに思い、Ａの死後は、本件著作物（一）及び（二）を含む同人の著作物の著作権を相続し、これを管理しているが、複製の許諾に当たっては、素描画の持つ美しい表現が損われることのないようとりわけ注意をしていた。ところが、被告らの請求の原因２ないし４の行為は、その複製態様、改変の内容、頒布の方法のいずれの点においても、本件著作物（一）及び（二）の持つ美しさを破壊するものであり、原告は、被告らの右行為によって、Ａに対する尊敬敬愛の念とその作品に対する名誉感情を著しく毀損され、多大の精神的苦痛を被った。８（一）　被告らは、被告商品（一）、（三）及び（四）を少なくとも合計三万枚、被告商品（二）を少なくとも五〇〇〇枚製造販売した。被告商品（一）ないし（四）の一枚当たりの定価は一〇〇〇円（別途消費税三〇円）であるところ、原告が仮に本件著作物（一）及び（二）の複製使用を許諾するならば、著作権使用料として定価の一割を請求するところであるから、原告が本件著作物（一）及び（二）の著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額は、三五〇万円（一〇〇〇円×三万五〇〇〇×〇・一）である。
したがって、原告は、被告らに対し、本件著作物（一）及び（二）についての著作権侵害による損害賠償金三五〇万円の請求権を有する。（二）　原告の右７の精神的苦痛を慰謝するに足りる金員は、一〇〇万円を下らない。
（三）　原告は、本件事件に関する被告らとの訴訟前の交渉、本訴提起及びその遂行を原告代理人に依頼し、第二東京弁護士会の報酬会規に従って弁護士報酬を支払うことを約した。これに要する弁護士報酬中の五〇万円は、被告らの不法行為により原告の被った損害である。
９　よって
（一）　被告らの２ないし４の行為は、本件著作物（一）及び（二）の著作権を侵害するものであるから、原告は、被告愛和工芸に対し、右著作権に基づき、被告商品（一）ないし（四）の製造、販売差止めを、被告らに対し右製造に使用する原
画、
染色原版の廃棄を、
（二）　また、被告らは、右５のとおりの過失による６の行為によって、本件著作権（一）及び（二）について、Ａが存しているとしたらその著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）の侵害となるべき行為をしたものであるから、原告は、Ａの遺族として、著作権法一一六条一項、六〇条、一一五条に基づき被告らに対し、
請求の趣旨４項記載の謝罪広告を、
（三）　更に、原告は、被告愛和工芸に対し民法四四条、七一九条により、被告小関に対し民法七一五条、七一九条により、連帯して右８の（一）ないし（三）の損害金合計五〇〇万円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日から支払済みに至る
まで年五分の割合による遅延損害金の支払いを、
それぞれ求める。
二　請求の原因に対する認否及び被告らの主張
１　請求の原因１の（一）及び（二）は知らない。
２　同２のうち、被告小関が被告愛和工芸から暖簾の注文を受けＢをして被告絵画（一）及び（二）の下絵を製作、納入させ、被告絵画（一）及び（二）の下絵に基づき被告商品（一）及び（二）を製造した上、これらを被告愛和工芸に納入し、被告愛和工芸が被告商品（一）及び（二）を卸販売していたことは認める。３　同３及び４は否認する。
（一）　本件著作物（一）及び（二）も被告絵画（一）及び（二）も共に現存する合掌造りの建物を描いたものであって、類似点があるのは当然である。本件著作物（一）及び（二）が、実物を前提とした著作者であるＡの精神的創造性、労作の結果であるのと同様、被告商品（一）ないし（四）も、暖簾という商品を前提として、訴外Ｂの精神的労作に基づく独自の著作物である。被告らは、当初から暖簾という商品を前提にデザイン画を作成し、それに基づき織物製品として作成したものであって、独自の著作物としての創作性が認められ、著作権侵害には当たらない。（二）　被告商品（一）及び（二）の製造経過は、次のとおりであって、被告ら独自の著作物である。
被告小関は、被告愛和工芸から、暖簾の注文を受け、織物製品のデザインを業としているＢにその下図の作成を依頼した。
Ｂは、右依頼に応じ、一度現地を見た記憶と、パンフレット、ガイドブックに記載されている合掌造りの建物をイメージし、被告絵画（一）及び（二）の下絵を製作し、被告小関は、これに基づいて被告商品（一）ないし（四）を製造した。その際、Ｂも被告小関も、本件著作物（一）及び（二）の存在を知らず、見たこともなかった。Ｂが合掌造りの建物をイメージするために参考にしたのは、乙第一〇号証及び第一一号証であった。
４　同５ないし７は否認する。
５　同８は否認する。但し、８（一）のうち、被告小関が被告愛和工芸に対し被告商品（一）を一三五七枚、被告商品（二）を一〇〇九枚納入したことは認める。６　同９は争う。


第三　証拠関係（省略）
理　　　由
成立に争いのない甲第一号証、第一三号証、第一四号証及び第一五号証の各一、二、第一六号証、原告本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第九号証の一、ニ並びに同尋問の結果によれば、Ａは、主に民家を素描画として描き続けてきた画家であって、昭和四三年七月に本件著作物（一）を、昭和四五年七月に本件著作物（二）をそれぞれ著作し、著作権及び著作者人格権を取得したこと、本件著作物（一）は、一対の茅葺き屋根の合掌造りの寺と民家を描いた素描画、本件著作物（二）は、茅葺き屋根の合掌造りの民家の集落を描いた素描画であり、いずれも昭和四八年九月一〇日株式会社矢来書院発行のＡの画集である「山の民家」に収載された外、原告が「飛騨路スケッチ画集」、「五箇山の民家スケッチ」、「飛騨の民家スケッチ」等の組絵葉書の中の絵葉書やケースに複製して販売していること、本件著作物（二）は、昭和五八年一〇月一四日株式会社リヨン社発行のＡの著書「日本の民家素描お手本集」にも収載され、カバーにも使われていることが認められる。また、成立に争いのない甲第一二号証及び原告本人尋問の結果によれば、請求の原因１（二）の事実が認められる。
二　請求の原因のうち、被告小関が被告愛和工芸から暖簾の注文を受け、Ｂをして
被告絵画（一）及び（二）の下絵を製作、納入させ、
被告絵画（一）及び（二）の下絵に基づき被告商品（一）及び（二）を製造した上、これらを被告愛和工芸に納入し、被告愛和工芸が被告商品（一）及び（二）を卸販売したことは当事者間に争いがない。
成立に争いのない甲第二号証の一、二、乙第一号証ないし第三号証、証人Ｄの証言により真正に成立したと認められる乙第一三号証、第一四号証の一ないし五、第一五号証の一ないし六、第一六号証の一ないし八及び第一七号証の一ないし八、証人Ｄの証言ならびに被告愛和工芸代表者尋問の結果によれば、被告小関は、被告絵画（一）の下絵に基づき被告商品（一）と同じ図柄で題号のみ異なる被告商品（三）及び（四）を製造した上、これらを被告愛和工芸に納入していたこと、被告愛和工芸は、被告商品（一）ないし（四）を卸販売していたことが認められる。三　被告絵画（一）が本件著作物（一）を、被告絵画（二）が本件著作物（二）を各複製したものであるかどうかについて検討する。
１　本件著作物（一）（別紙原告絵画（一））と被告絵画（一）を対比すると両者は極めて類似しているものと認められるが、これを具体的に検討すると次のとおりである。
（一）　本件著作物（一）も被告絵画（一）も、同じ、実在の茅葺き屋根の合掌造りの寺と民家を描いたものである。
（二）　本件著作物（一）も被告絵画（一）も、前景に畝又は丈の低い作物の列が手前から奥方向へ連なる畑を配した上、画面中央に左右に並べて大きく二棟の合掌造りの建物を置き、右側の合掌造りの民家は、画面中央のやや右寄りの位置に、正面全体及びわずかに左側面が見える角度の構図とし、左側の合掌造りの寺は、前記民家の左側奥に正面のみが見える角度で、寺の右端が右側の民家によってわずかに隠れるような位置関係の構図とし、かつ、周辺の構図として、これらの合掌造りの建物の手前の畑の中を画面の中央付近から左端へ横切るようにほぼ真直ぐな一本の畦道を配し、右側の民家の右に木立を、左側の寺の左前方に二本の樹木を配し、二棟の建物の背後には多数の木立を、背景として山並を配している。
（三）　本件著作物（一）も被告絵画（一）も、
右側の民家の二階、三階、四階の窓の個数、位置、開閉状況、家屋の正面及び左端に置かれている道具類の大きさ、形状、位置、右側の家屋の右側にある広葉樹の枝ぶりや葉の茂り方、左側の寺の左側にある針葉樹の木立の葉の茂り方が同じである。
（四）　本件著作物（一）と被告絵画（一）との相違する部分としては、被告絵画（一）では前景の右端に大きな葉を有する植物の茂みの一部が描かれているのに対し、本件著作物（一）ではこれがなく、被告絵画（一）では右側の家屋の右側に一本の広葉樹のみ描かれているのに対し、本件著作物（一）では二本の広葉樹が描かれており、被告絵画（一）では背景の山として近くの低い山とはるか遠方にそびえる高い山並が描かれているのに対し、本件著作物（一）では背景の山として近くのなだらかな低い山のみが描かれており、被告絵画では絵の右上隅に多数の紅葉の葉が描かれているのに対し、本件著作物（一）ではこれがない。また、本件著作物（一）は、画面全体が繊細なやわらかい黒色の線によって緻密にかつ写実的に描かれた素描画であるのに対し、被告絵画（一）は、画面自体が大きく、画面全体が太目の枯葉色と黒色の濃淡のある線で写実的な木版画風に描かれた絵画である。（五）　右（一）ないし（四）の対比によれば、本件著作物（一）中に描かれているもののほとんど全て、即ち合掌造りの民家と寺、畑、右建物の左右及び背後の木立等が、同じ構図、同じ位置関係、同じ大きさのバランスで、被告絵画（一）中にも描かれており、しかも、細部の描写についても共通しているのであって、被告絵画（一）は、その表現形式、表現内容が本件著作物（一）と極めて類似していると認められる。
本件著作物（一）と被告絵画（一）との間には右（四）に認定した表現内容の相違部分があるが、これらは、前景、背景等の細部に過ぎず、また、画面の大きさ、線の太い細い、色等の相違も類似性に影響を与えるようなものではない。２　本件著作物（二）（別紙原告絵画（二））と被告絵画（二）を対比すると両者は極めて類似しているものと認められるが、これを具体的に検討すると次のとおりである。
（一）　本件著作物（二）も被告絵画（二）も、同じ、実在の茅葺き屋根の合掌造りの民家の集落を描いたものである。


（二）　本件著作物（二）も被告絵画（二）も、画面の右下から奥へ向う小道を配し、小道の左側に、画面の左側三分の二位いっぱいに、低い石垣の上に建っている一棟の合掌造りの民家を大きく配し、同民家は、正面と右側面が見える角度の構図とし、同民家の後に合掌造りでない小屋のような二階建の建物を配し、前記小道の奥右側には、同小道に沿って並んでいる二棟の合掌造りの民家を小さ目に配し、右小さ目の民家はいずれも正面とわずかに左側面が見える角度の構図とし、その背後に多数の木立を、更に、背景として右方へ高くなる小高い山を配している。（三）　本件著作物（二）も被告絵画（二）も、画面の右下に描かれた小道は、奥に向ってゆるい登り坂であり、小道の右側には背の低い草が生い茂った草むら様のものが描かれている。また、両者共に、左手前に大きく描かれた民家は、正面の一階の戸は全部、二階の両側の窓、三階の窓の全部が閉められていて、二階の中央の窓のみが右側を半開きにして開けられている。同民家の正面の二階の右側の窓の前には二本の竿状のものが、一本は窓に沿った左方へ、一本は外に向かって描かれている。
（四）　本件著作物（二）と被告絵画（二）との相違する部分としては、被告絵画（二）では画面左端に左側の大きな民家の前方に当たる位置に一本の立木が、同民家の左後方に山が、右奥の二棟の民家の右側に数本の木立が、民家の集落のはるか遠方に高くそびえる山並が描かれているのに対し、本件著作物（二）ではこれらがない。また、本件著作物（二）は、画面全体が繊細なやわらかい黒色の線によって緻密にかつ写実的に描かれた素描画であるのに対し、被告絵画（二）は、画面自体が大きく、画面全体が太目の濃淡のある黒い線で写実的な木版画風に描かれた絵画である。
（五）　右（一）ないし（四）の対比によれば、本件著作物（二）中に描かれているもののほとんど全て、即ち四棟の建物、小道、石垣、背後の木立、右木立の背後
の低い山等が、同じ構図、同じ位置関係、
同じ大きさのバランスで、被告絵画（二）中にも描かれており、しかも、細部の描写についても共通しているのであって、被告絵画（二）は、その表現形式、表現内容が本件著作物（二）と極めて類似していると認められる。本件著作物（二）と被告絵画（二）との間には右（四）に認定した表現内容の相違部分があるが、これらは、前景、背景等の細部に過ぎず、画面の大きさ、線の太い細い、画風の相違も類似性を左右する程のものではない。３　前掲甲第一号証、第九号証の一、二、第一四号証及び第一五号証の各一、二、第一六号証、証人Ｃの証言、原告本人尋問の結果によれば、前記一に認定した本件著作物（一）の複製物を含む絵葉書セット「飛騨の民家スケッチ」及び本件著作物（二）の複製物を含む絵葉書セット「五箇山の民家スケッチ」は、昭和四五年頃から高山市、白川村周辺の土産店等で年間二〇〇〇組から三〇〇〇組販売され、本件著作物（二）の複製物を含み、本件著作物（一）の複製物をケースに表示した大型絵葉書セット「飛騨路スケッチ画集」は、昭和四五年頃から、同地域の土産物店で年間約一五〇〇組販売されて来たこと、本件著作物（一）及び（二）の複製物が収載された画集「山の民家」は昭和四八年頃に、本件著作物（二）の複製物を収載した「日本の民家素描お手本集」は、昭和五八年頃から、それぞれ、一般の書店で販売されていたことが認められる。
４　前掲乙第一三号証、第一四号証の一ないし五、第一五号証の一ないし六、第一六号証の一ないし八及び第一七号証の一ないし八、証人Ｂ、同Ｄの各証言、被告愛和工芸代表者尋問の結果を総合すれば、被告らの被告商品（一）ないし（四）の製造、販売の経過は、次のとおりであることが認められ、証人Ｂの証言中、右認定に反する部分は信用することができない。
（一）　被告愛和工芸代表者Ｃは、昭和六二年六月頃、被告小関に対し、合掌造りの建物をあしらった暖簾の製造を依頼し、その際、被告小関に合掌造りの建物の図等が表示されているパンフレットやメダル等の資料を渡した。
被告小関の常務取締役であるＤは、
右資料をデザイナーのＢに渡して、右資料を参考にして合掌造りの建物の図柄の暖簾の下絵を製作するよう注文した。
Ｂは、現地調査は行わず、右資料や自ら図書館等で調べた資料を参考にして、二週間程で被告絵画（一）の下絵を製作して、被告小関に納品した。Ｂのデザイン料は約二万円であった。
（二）　Ｄは、納品された下絵について被告愛和工芸と打ち合せて若干の手直しをさせてから、型屋に依頼して、右下絵に合わせて「白川郷」、「飛騨高山」、「下呂温泉」との題号と落款様のものを入れた三種類の染色用型を作り、これらの型を使用して、被告愛和工芸からの具体的発注に従って順次被告商品（一）、（三）及び（四）を製造し、被告商品（一）については昭和六二年七月七日から平成二年六月一一日までの間に合計一一四三枚、被告商品（三）については昭和六二年七月七日から平成二年一〇月八日までの間に合計二三五三枚、被告商品（四）については昭和六二年六月二九日から平成二年八月二二日までの間に合計一一三八枚をそれぞれ被告愛和工芸に売り渡した。
（三）　被告小関は、その後、被告愛和工芸から、もう一種類被告絵画（一）とは別の合掌造りの図柄の暖簾の製造の依頼を受け、再度Ｂに下絵の製作を依頼した。Ｂは、この時も現地調査は行わず資料を参考にして、前回同様に、被告絵画（二）の下絵を製作して被告小関に納品した。


（四）　Ｄは、納品された下絵について被告愛和工芸と打ち合せて若干の手直しをさせてから、前同様型屋に依頼して、右下絵に合わせて「飛騨路」との題号と落款様のものを入れた染色用型を作り、この型を使用して被告愛和工芸からの具体的発注に従って順次被告商品（二）を製造し、これを平成元年四月一八日から同年五月二二日までの間に合計一〇〇九枚、被告愛和工芸に売り渡した（被告小関が被告愛和工芸に被告商品（二）を一〇〇九枚納入したことは争いがない。）。５　以上１ないし４認定の事実によれば、本件著作物（一）と被告絵画（一）、本件著作物（二）と被告絵画（二）は、それぞれ、線の太い細いや画風の差があり、対象物についても背景等の重要でない部分において若干の相違があるとはいえ、それぞれ、同一の対象物を同じ角度から同じ構図で写実的に描いたもので、表現内容の中心ともいうべき建物やその近傍の樹木、畑の状況は、窓の開閉状況や道具類の位置等写生の時期が違えば変化しているはずの細部に至るまで一致しているところ、本件著作物（一）及び（二）の複製を掲載した絵葉書セット、スケッチ画集は相当多数販売されており、同じく「山の民家」、「日本の民家素描お手本集」等の書籍も一般に販売されていたものであり、Ｂは写生等の現地調査を行わず、被告小関から提供された資料や自ら調査した資料を参考に、各二週間程度で被告絵画（一）及び（二）の下絵を製作したというのであるから、これらの事実を総合すれば、Ｂが被告絵画（一）及び（二）の下絵を製作するのに参考にした資料中には本件著作物（一）及び（二）の複製が含まれており、Ｂは、本件著作物（一）及び（二）の複製の主要な部分をほとんどそのまま自己の筆法で写すようにし、周辺部を変更して被告絵画（一）及び（二）の下絵を製作したものと推認することができ、被告絵画（一）及び（二）は、本件著作物（一）及び（二）に依拠して作出されたものといわざるをえない。
被告らは、本件著作物（一）及び（二）も被告絵画（一）及び（二）も共に現存する合掌造りの建物を描いたものであって、類似点があるのは当然であり、また、被告小関はＢが製作した下絵に基づいて被告商品（一）ないし（四）を製造したが、本件著作物（一）及び（二）の存在を知らず見たこともなく、Ｂが合掌造りの建物をイメージするために参考にしたものは乙第一〇号証及び第一一号証である旨主張する。
しかし、本件著作物（一）及び（二）と被告絵画（一）及び（二）との対象物を見る角度、構図から、写生の時期が違えば変化しているはずの細部に至るまでの類似は、別人がたまたま同一の風景を描く場合に一般に予想される類似性をはるかに
超えるものであると認められ、また、
Ｂが合掌造りの建物をイメージするために参考にしたと主張する乙第一〇号証及び第一一号証の写真は、構図、建物の位置関係、背景が被告絵画（一）及び（二）と全く異なっており、右写真を参考にして被告絵画（一）及び（二）の下絵を製作したとは認め難く、被告らの右主張は採用することができない。６（一）　以上によれば、Ｂは、被告絵画（一）及び（二）の下絵を製作するに当たり、本件著作物（一）及び（二）を複製した上、一部改変を加えたものと推認することができるから、右下絵に基づく被告らによる被告商品（一）ないし（四）の製造、販売は、本件著作物（一）及び（二）について原告が有する複製権を侵害するものというべきである。
なお、被告商品（一）ないし（四）を直接製造したのは被告小関であるが、被告商品（一）ないし（四）は被告愛和工芸の注文に基づいて下絵が製作され、同被告の意見を聞いて修正の上染色用型が作られ、同被告からの具体的注文によって製造の上同被告に売り渡されたものであるから、同被告もまた被告商品を製造したものと認めることができる。
そうすると、原告の、被告愛和工芸に対する被告商品（一）ないし（四）の製造及び販売差止めを求める請求は理由がある。
（二）　次に、各被告商品を製造するために使用された原画（下絵）及び染色原画（染色用型）の廃棄請求について検討する。
前記４記載の事実によれば、もっぱら本件各著作物の著作権侵害の行為に供された各被告商品の原画（下絵）、染色原画（染色用型）は被告小関の所有するものと認められ、被告愛和工芸の所有物とは認められないから、被告愛和工芸に対するそれらのものの廃棄請求は理由がない。
また、著作権法一一二条二項によれば、同項所定の必要な措置の請求は、同条一項の規定による請求をするに際し請求することができるものであるところ、本件においては被告小関に対し、同条一項の請求、即ち、侵害の停止又は予防の請求はなされていない。したがって、被告小関に対する廃棄請求も理由がない。
四１　前記三５に判断したとおり、Ｂは、
被告絵画（一）及び（二）の下絵を製作するのに本件著作物（一）及び（二）の複製物に依拠したものと推認されるところ、その本件著作物（一）及び（二）の複製物は、ＤがＣから受け取ってＢに渡した参考資料中に含まれていたか、Ｂが自ら調べた資料中に含まれていたかのどちらかであるとは言えるけれども、そのどちらであるかは明らかでない。