４　原判決は、「本件の発端においては、ＢがＡからの相談に乗った」旨判示するところ、右は、「Ａがホテルからかけた電話ないしＩ公園における会話で、Ｂが、女を帰さないで下さいとか、さらってしまおう、などと言った」旨の認定に符合するものであるが、右認定は、被告人Ａが、被告人Ｂを自分と同格の立場にあったとして、本件の発端を同被告人の発言に求め、責任の半分を同被告人に負わせようとし、あえて事実を歪曲して供述したことを看過したもので、事実誤認である。５　また、被告人Ｂは、本件に至るまではさしたる保護処分歴はなく、同被告人の性格上の問題点も、家族ら周囲の者が同被告人を受容することによって、改善することがほぼ確実に見込まれ、更に、同被告人は、本件後、反省を深め、人間的成長を遂げている。原判決は、同被告人の右のような個別的情状を不当に低く評価して量刑したものである。
以上の諸事情を考えれば、被告人Ｂを懲役五年以上一〇年以下に処した原判決の量刑は、著しく重過ぎて不当である。
なお、被告人Ｂは、原判決後、本件に対する反省をいっそう深化させ、規範意識を高め、被害者やその家族に対する悔悟の気持ちが深まり、他者に対する愛情が発達し、共犯少年らに対する理解が生まれ、勉学の意欲と自己洞察力も発達してきた。このことは、同被告人の弁護人に宛てた多くの書簡の内容からも明らかに看取することができる。同被告人の勉学の意欲は、同時に更生への意欲にも結び付くものである。同被告人の両親と姉は、同被告人への面会を続け、同被告人との精神的な絆を取り戻している。両親は、原判決後も、乏しい収入の中から、将来の被害弁償に備えて積み立てを続けている。同被告人の量刑に当たっては、このような、原判決後の事情を考慮されるべきである。
四　被告人Ｃの弁護人の量刑不当の主張
所論は、要するに、以下のように主張する。
１　少年法五五条による移送の主張
年少少年に対する刑事処分による科刑は、成人を想定した刑事施設で少年を処遇することによる弊害が少なくないところ、被告人Ｃの非行性が深化したのは、本件各犯行当時の数か月のことであり、それも年上の共犯者らの影響によることが大きく、また、原判決も、同被告人について、年齢に比較して著しく未熟、未分化な精神状態で、その可塑性は年齢相応に想定されるなどと判示しているように、同被告人は可塑性に富み、保護処分によって矯正することが妥当である。同被告人は、原判示第四の二件の強姦及び第五の傷害等を内容とする非行事実により中等少年院へ送致され、その在院中に本件一連の犯行が発覚したものであるところ、原判決は、そのことを同被告人に対し刑事処分が相当である理由の一つに挙げるが、同被告人には、それまで、交通短期保護観察処分に付されたほか保護処分歴はなく、中等少年院へ送致されて二か月後に本件が発覚したのであるから、保護処分による更生が失敗したわけでもない。
原判決は、本件が凶悪、重大な事件であることを刑事処分が相当である大きな理由とするが、結果の重大性のみから、応報的な意味で刑事処分を選択することは誤りである。原判決は、また、同被告人が、監禁場所の提供等発端において重要な寄与をしたと認定するが、それが誤りであることは、事実誤認の主張の項で述べたとおりである。更に、原判決は、同被告人について、「Ａの指示を受けないでＢとともに積極的・能動的に著しく度を越えた暴行を繰り返した」とか、「監禁過程全般で、Ｂと共同して被害者に手ひどい暴行を繰り返した」等と認定しているが、同被告人は、被告人Ａの指示がない場面でも、被告人Ｂの指示により被害者に暴行を加えたもので、単独で暴行を加えたことはない。被告人Ｃの暴行はあくまで被告人Ａあるいは同Ｂの指示によってなされた追従的なものである。また、原判決は、被告人Ｃについて、「殺害についての関与も重大で、被害者の気持ちを全く思いやらない無慈悲、冷淡な態度が際立っている」旨判示し、刑事処分が相当である理由の一つとする。
同被告人が、暴行の過程において、時に積極的行動をとっていることは否定できないが、それは、被告人Ａの主導で行われた集団的暴行の雰囲気に引き込まれて行ったに過ぎず、被告人Ｃが無慈悲、冷淡な態度をとったというのも、同被告人の著しい精神的、人格的未熟性の故であることを考えると、同被告人に対しては、保護処分が相当であることが明白である。
更に、原判決が認定するように、犯行後、同被告人が、人間性に目覚めた成長を遂げ、罪の責任の自覚を深め、両親も被害者らに対する陳謝の念を示し、監督、監視の至らなかったことを反省し、同被告人と共に一生をかけての贖罪を誓っていることなど、本件犯行後の情状も考慮されなければならない。また、同被告人に対し、その行為や結果の重大性など自己の責任を自覚・涵養せしめるためにも、収容期間を弾力的に運用することができ、個別的処遇が可能である保護処分が妥当であることが明らかである。
以上要するに、少年の犯した犯罪が重いから、処分もそれに見合って重くしなければならないという考えは、少年法の目的に照らして許されず、同被告人については、保護処分が相当であり、同被告人の事件を東京家庭裁判所に移送すべきであるのに、同被告人に対し刑事処分を科した原判決には、量刑不当がある。
２　原判決の量刑が重過ぎて不当である旨の主張
原判決は、被告人Ｄを懲役三年以上四年以下に処しながら、同被告人より一年年少であり、可塑性に富む被告人Ｃを懲役四年以上六年以下に処したが、前項において述べた諸事情、とりわけ被告人Ｃは、あくまで追随的に犯行に及んだものであること、被告人Ｄとの刑の均衡などを考慮すると、被告人Ｃに対する原判決の量刑は、重過ぎて不当である。
なお、原判決後、同被告人の両親が贖罪のため、私財を投じて資金を捻出し、これを被害者の遺族に提供する用意をし、また、同被告人の更生のため、保護環境改善の努力を重ねていることなどを考慮されたい。
第二　当裁判所の判断
原審記録を調査し、当審における事実取調べの結果を合わせて、以下順次検討する。
一　被告人らの身上、経歴について
１　被告人Ａ関係
被告人Ａは、昭和四五年四月三〇日、証券会社に勤務する父とピアノ教師をしていた母の長男として東京都区内で生まれた。父母の確執などで家庭は円満ではなかったが、父は証券会社の営業マンとして成績をあげて高収入を得、母もピアノを教えて相応の収入を得ていた。


同被告人は、地元の小学校を経て、昭和五八年四月足立区内の中学校に入学し、同校卒業後、昭和六一年四月都内の私立高校に柔道の特待生として推薦入学した。小学校の当時から、万引き、学校内での器物損壊などの問題行動がめり、いわゆる番長として他の児童を圧倒し、家庭内暴力で父が学校へ相談に行ったこともあったが、中学時代は、柔道に打ち込み、出場した各大会で優勝、準優勝するなどして活躍し、格別の問題行動もなく中学生活を送った。柔道の関係で入学した高校では、練習が厳しく、先輩のいじめを受けたことなどから、入学した年の九月には柔道部を退部し、翌昭和六二年三月には同校を退学し、自宅近くのタイル工業所に就職した。そのころ、暴走族に加わり、同年二月傷害、翌三月建造物侵入、暴力行為等処罰に関する法律違反（学校荒らし）等、同年六月窃盗、建造物侵入、暴力行為等処罰に関する法律違反（前同）等の各非行を犯し、同年七月保護観察処分に付された。
その後は、暴走族をやめ、約一年間ほどは、保護観察の成績も良好で、タイル工として真面目に働き、雇主からもその勤務ぶりを評価された。高校在学中交際を始めた被告人Ｄの姉との結婚を夢見て、約二〇〇万円ほどの貯金もし、昭和六三年五月には、長野県内の自動車教習所で合宿生活を送って運転免許を取得し、同年七月父にねだり、新車（三五〇万円）を買ってもらった。しかし、同年八月ころから、タイル工業所の給料が安いと不満を持ち、仕事を怠けるようになり、保護司の指導も受け付けず、そのころ、中学時代の同級生を介して知った暴力団関係者に、一日三万円になる仕事があるなどと持ちかけられて的屋の仕事を始め、以後、同人のもとで偽のブランド商品の販売や街頭での花売り、同人の経営する花屋「Ｊ」の店番、暴力団組事務所の当番などをするようになり、そのころからシンナーの吸引を反復するようになった。
２　被告人Ｂ関係
被告人Ｂは、昭和四六年五月一一日、東京都区内で生まれたが、父母の折り合いが悪く、両親は同被告人の幼少時に別居し、同被告人は母の許で成育し、この間、昭和五六年八月小学校四年時に一時父と同居したこともあったが、二か月後に再び母の許へ戻った。地元の小学校を経て、昭和五九年四月足立区内の中学校に入学したが、スポーツに優れ、小学生のころから野球チームに所属し、中学校入学後は陸上部にも所属した。中学校時代には、格別の問題行動は見られなかったが、昭和六一年一月スキーで右足の複雑骨折をし、以後スポーツで活躍する場を失い、昭和六二年三月中学校を卒業し、同年四月都内の私立高校に入学したものの、勉学の意欲がなく、次第に怠学が多くなり、同年一一月除籍処分となった。その後一時電工見習いとして働いた後、昭和六三年四月都立の定時制高校へ入学したが、二か月ほどで登校意欲を失い、学籍はあるものの長期欠席の状態が続いていた。同年五月ころから、無為徒食の生活を続け、同年七月バイクの無免許運転の非行を犯し、同年一〇月一四日交通短期保護観察処分に付されている。
３　被告人Ｃ関係
被告人Ｃは、昭和四七年一二月一六日、当時診療所の事務員をしていた父と看護婦をしていた母の次男（長男はＦ、昭和四七年一月二一日生）として東京都区内で生まれ、地元の小学校を経て、昭和六〇年四月足立区内の中学校へ入学した。小学校在学中、恐喝、万引きなどの非行があったが、中学校進学後、母への暴言、暴力が激しくなり、更に父にも反発するようになった。昭和六三年三月中学校を卒業し、同年四月都立の化学工業系の高校へ進学したが、無断外泊、怠学、不良交友、家庭内暴力等が激しくなり、同年九月には同校を退学した。同年夏ころから、同被告人や兄Ｆの居室が不良交友仲間のたまり場となっていたが、両親は、暴力を振るわれ、なす術のない状況であった。なお、昭和六三年一一月一八日、自動二輪車の無免許運転の非行で交通短期保護観察処分に付されている。
４　被告人Ｄ関係
被告人Ｄは、昭和四六年一二月一八日、東京都区内で生まれたが、父母は、昭和五一年一〇月に別居したうえ、その二年後に離婚し、父は離婚後間もなく死亡しており、同被告人は、姉と共に母の手で育てられた。昭和六二年三月足立区内の中学校を卒業し、同年四月都立の工業高校定時制に入学したものの、一週間で登校しなくなり、同年九月同校を退学し、その後、何か所かで働いたことはあるが、いずれも長続きしなかった。この間、昭和六一年一〇月虞犯（怠学、家庭内暴力）の非行により保護観察処分に付され、更に、昭和六二年六月虞犯事件により、昭和六三年三月暴力行為等処罰に関する法律違反（学校荒らし）の非行により、それぞれ不処分となっている。
二　被告人ら相互の関係
被告人らは、いずれも地元の同じ中学校の出身で、被告人Ａが昀年長で、被告人Ｂ、同Ｄは、被告人Ａの一学年下であり、被告人Ｃは、更に被告人Ｂ、同Ｄの一学年下の関係にある。
足立区○○×丁目×番×号所在被告人Ｃの父Ｋ方の二階の二室は、同被告人と兄Ｆの居室に当てられていたが、両親が共働きで留守がちであったことや、同被告人の家庭内暴力が激しく、両親もなす術のない状況であったため、前記のように、昭和六三年夏ころから不良交友の仲間らのたまり場となっていた。被告人Ｂは、Ｆと同学年で、同年夏ころから頻繁にＣ方へ出入りするようになり、被告人Ｃは、Ｆを通じて被告人Ｂと親しくなった。また、そのころ、被告人Ｄも同学年の被告人Ｂ及びＦらを通じてＣ方に出入りするようになった。一方、被告人Ａが、被告人Ｄの姉と親密な交際をしていたこと、被告人らは、同じ中学校の先輩、後輩の関係にあったことなどから、かねて互いに見知っていたが、被告人Ａが、同年一〇月ころ、Ｆの盗まれたバイクを探すのを手伝ったことから、同被告人がＣ方に出入りするようになり、同被告人は、これを機に他の被告人らに急速に接近し、同被告人を中心とした非行集団が形成された。


被告人Ａは、集団内において他の仲間を圧倒し、常に主導的、積極的役割をつとめ、優位性を誇示し、非行仲間らから恐れられる存在であった。また、被告人Ｂは、被告人Ｄと同学年であるが、受動的で、自発性に乏しく、能力的にも劣る被告人Ｄや、年下の被告人Ｃに比べ、集団内の力関係では、被告人Ａに次いで優位な立場にあった。
被告人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらは、昭和六三年一一月から一二月ころにかけて、被告人Ａを通じて暴力団関係者と関わりを持つようになり、暴力団関係者の経営する前記花屋「Ｊ」へ出入りし、その手伝いや暴力団組事務所の当番なども勤めるようになった。
三　本件一連の犯行の概要について
本件各犯行は、
１　被告人ら四名が、共謀のうえ、昭和六三年一一月二六日女子高校生Ｅ（当時一七歳）を猥褻目的で略取し、同日から昭和六四年一月四日までの間、Ｅを監禁し（原判示第一の（１））、右監禁中の昭和六三年一一月二八日ころ、被告人ら四名が、Ｌ、Ｇと共謀のうえ、Ｅを強いて姦淫し（原判示第一の（２））、昭和六四年一月四日被告人ら四名が共謀のうえ、未必の殺意をもって、Ｅを殺害し（原判示第二）、同月五日、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃが、Ｆと共謀のうえ、Ｅの死体を遺棄した（原判示第三）（なお、以上のＥ関係の一連の犯行については、後記四に詳述する。）ほか、
２　被告人Ｂ、同Ｃが、Ｌらと共謀のうえ、昭和六三年一〇月二三日午前二時ころ、路上に駐車中の軽乗用自動車一台（時価四〇万円相当）を窃取し（原判示第六の一）、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃが、Ｌと共謀のうえ、同月二六日午前零時三〇分ころ、店舗内に窓ガラスを割って入り込み、ジャンパーほか一四四点（時価合計二〇〇万五七五五円相当）を窃取し（原判示第六の二）、
３　被告人Ａ、同Ｂが、Ｃと共に、同年一一月八日午後七時過ぎころから、被告人Ａの運転する普通乗用自動車で姦淫の相手を探して走行中、午後八時ころ、自転車で帰宅途中の当時一九歳の女性を認めるや、Ｃと共謀のうえ、被告人Ａが自車を幅寄せして自転車の進路を妨害して停止させ、被告人Ｂが、自転車の鍵を抜き取るなどして、同女を無理やり自車後部座席に乗せ、午後八時三〇分ころ、走行中の車内において、被告人Ａが、同女に対して、「ａに行くか。それとも栃木の山奥へ行くか」「俺は昀近少年院を出てきたばかりだ」などと申し向けて同女を脅迫し、その反抗を抑圧して、午後九時三〇分ころ、同女をホテルへ連れ込み、被告人Ａ、Ｃ、被告人Ｂの順に強いて同女を姦淫し（原判示第四の一）、４　いずれもＥを監禁中の、同年一二月三日午後六時ころから午後七時五分ころにかけて、被告人Ａ、同Ｂが、共謀のうえ、四回にわたり、自転車で通行中の女性から、現金合計七万二三〇〇円及び物品二七点（時価合計約四万五八〇〇円相当）をひったくり窃取し（原判示第六の三の１の（一）ないし（四））、同日午後九時三〇分ころ、被告人Ａが、自転車で通行中の女性から、現金約二万六〇〇〇円及び物品六点（時価合計二〇〇〇円相当）をひったくり窃取し（原判示第六の三の２）、同月五日午後八時三五分ころから午後九時三〇分ころにかけて、被告人Ａ、同Ｃが、Ｇと共謀のうえ、二回にわたり、自転車で通行中の女性から、現金合計約一万九〇〇〇円及び物品二七点（時価合計九一〇〇円相当）をひったくり窃取し（原判示第六の三の３の（一）、（二））、同月七日午前二時五〇分ころ、被告人Ａ、同Ｂが、共謀のうえ、自転車で通行中の女性から、現金約三万円及び物品合計七点（時価約二〇〇〇円相当）をひったくり窃取し（原判示第六の三の４）、５　同じくＥを監禁中の、同月二七日午前零時過ぎころから、被告人Ａ、同Ｂが、Ｃ、Ｄと共に、被告人Ａの運転する普通乗用自動車で、姦淫の相手を探して走行中、午前二時三〇分ころ、帰宅途中の当時一九歳の女性を認めるや、Ｃ、Ｄと共謀のうえ、同女を取り囲んで右自動車の後部座席に乗せ、しばらく走行した後に停車した車内において、被告人Ｂが繰り小刀を左手に持ち、被告人Ａが果物ナイフを同女の膝付近に突き付け、「ここまで来れば分かるだろう。男と女のやることだ」「先輩に女を連れてこいと言われたので、連れて行かなければならない。それが嫌なら俺たちとやれ」などと申し向けて同女を脅迫し、その反抗を抑圧し、午前四時ころ、同女をモーテルへ連れ込み、被告人Ａ、同Ｂ、Ｃ、Ｄの順に、強いて同女を
姦淫し（原判示第四の二）、
６　Ｅの死体遺棄の犯行の翌日である、昭和六四年一月六日午後一一時ころから翌七日午前二時三〇分ころまでの間、被告人Ａ、同Ｂが、Ｃと共謀のうえ、被告人Ａらにおいて、暴力団関係者の意を受けて結成しようとしたグループに、Ｇが入らなかったことなどに立腹して、同人に対し、手拳や椅子等で顔面、頭部、肩部等を多数回殴打する暴行を加え、加療約四週間を要する全身打僕の傷害を負わせた（原判示第五）、という事案である。
四　Ｅ関係の事案の詳細について
ところで、本件各犯行のうち、被告人ら四名共謀のうえなされた原判示第一の（１）、（２）、第二のＥに対する猥褻目的略取、監禁、強姦、殺人、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃら共謀のうえなされた同第三のＥに対する死体遺棄の各事犯は、とりわけ重大な事案であるばかりでなく、犯行期間も長期に及び、その経緯、態様も複雑であるので、以下に右一連の犯行の詳細を示すこととする。
１　Ｅを猥褻目的で略取、監禁するに至った経緯


被告人Ａは、同Ｃと共に、昭和六三年二月二五日夕刻、通行人からひったくりをし、あるいは若い女性を狙って姦淫をしょうとして、それぞれ原動機付自転車に乗って、埼玉県三郷市内を徘徊中、自転車でアルバイト先から帰宅途中のＥを認めるや、被告人Ａが、被告人Ｃに「あの女、蹴飛ばしてこい」と指示し、これに従って、同被告人が、Ｅもろとも自転車を蹴倒して側溝に転倒させ、その場を離れた後、被告人Ａは、なにくわぬ顔をしてＥに近づき、言葉巧みに、「今、蹴飛ばしたのは気違いだ。俺もさっきナイフで脅かされた。危ないから送ってやる」などと申し向けて、Ｅを信用させ、近くの倉庫内へ連れ込み、一転して「自分はさっきのやつの仲間で、お前を狙っているやくざだ。俺は幹部だから俺の言うことを聞けば命だけは助けてやる。セックスをさせろ」「声を上げたら殺すぞ」などとＥを脅迫して関係を迫り、同日午後九時五〇分ころ、タクシーでＥを原判示のホテルへ連れ込み姦淫した。
被告人Ａは、同日午後一一時ころ、右ホテルから、かねて被告人らのたまり場になっていた被告人Ｃの家へ電話し、被告人Ｂに「狙っていた女を捕まえてセックスした」などと話したが、同被告人が「女を帰さないでください」などと言ったことから、同被告人と待ち合わせることとし、同被告人や、被告人Ａとはぐれて帰宅していた被告人Ｃ、同被告人方にいた被告人Ｄの三名が、連れ立って約束の待合わせ場所へ赴き、被告人Ａ及び同被告人の連行するＥと合流した。被告人Ａは、被告人Ｂらに「やくざの話で脅かしているから、話を合わせろ」などと言い含め、被告人らはＥを連れて、翌二六日午前零時三〇分ころ、原判示のＩ公園へ赴いた。同所で、被告人Ａは、ジュースを買いに行くという名目で、被告人Ｃ、同Ｄ及びＥのいる所からやや離れた自動販売機の置かれた場所付近に、被告人Ｂと共に行き、同被告人に「あの女どうする」と尋ねると、同被告人が「さらっちゃいましょうよ」などと言ったことから、同被告人と意思相通じて、Ｅを猥褻目的で略取、監禁することとした。
更に、被告人ら及びＥは、同公園から被告人Ｃの自宅近くの下の公園に移動したが、この間、被告人Ｃは、被告人Ａ、同Ｂらの意を受けて、Ｅを自室に監禁することについて了承し、被告人Ｄもそれまでの成り行きから、被告人Ａらの意図を了解し、かくて、被告人ら四名は、Ｅを猥褻目的で略取、監禁することについて順次共謀を遂げ、被告人Ａにおいて、Ｅに対し、「お前は、やくざに狙われている。仲間がお前の家の前をうろうろしているから匿ってやる」などと虚偽の事実を申し向けて脅迫し、被告人ら四名でＥを被告人Ｃの自宅二階六畳間居室へ連行し、同日から昭和六四年一月四日までの間、同所にＥを監禁した。
２　Ｅの監禁中になされたＥに対する強姦の犯行及び右監禁中の被告人らの行為
等について
前記の経過で、Ｅを被告人Ｃの自室に連行した後、被告人らはＥを交替で監視することとしたが、同月二八日ころの深夜、被告人らのほか、不良仲間のＬ、Ｇが被告人Ｃの居室にたむろしていた際、被告人Ａは、仲間らにＥを輪姦させようと企て、他の被告人らや、右Ｌ、Ｇらと意思相通じ、こもごも覚せい剤を飲み半狂乱になったように装い、Ｅに襲いかかり、必死に抵抗するＥの口や手足を押さえ付け、Ｅに馬乗りになるなどの暴行を加えて、その反抗を抑圧し、Ｅの着衣をはぎ取り、被告人Ａが、他の被告人らやＬ、Ｇらにも裸になれと命じ、これを受けて被告人Ａ、同Ｂ以外の者は着衣を脱ぎ捨て、Ｇ、Ｌ、被告人Ｄの順に強いてＥを姦淫し、その際、被告人Ａは、剃刀を持ち出してＥの陰毛を剃り、更に、その陰部にマッチの軸木を挿入して火をつけるなどの凌辱に及び、Ｅが熱がるのを見て被告人らで打ち興ずるなどした。
同年一二月上旬ころ、Ｅが逃走を試み、警察への通報を図ったことに腹を立て、被告人Ａ、同Ｂ、同ＣがＥの顔面を手拳で多数回にわたり殴打し、被告人ＡがＥの足首にライターの火を押し付け、火傷を負わせるなどした。被告人らは、この後も、時に、その不良仲間を加えるなどして、Ｅを全裸にしてディスコの曲に合わせて踊らせたり、自慰行為を強要したり、Ｅの顔にマジックペンで髭を描いて興じたり、Ｅの陰部に鉄棒を挿入して何回も出し入れしたり、肛門に瓶を挿入したり、また、シンナーを吸引させ、ウイスキー、焼酎などの一気飲みを強要し、寒気の厳しい夜中、Ｅを半裸体でベランダに出し、牛乳、水などを多量に飲ませ、煙草を二本一度にくわえさせて吸わせるなど度重なる暴行、凌辱を繰り返した。同月中旬から下旬にかけてのころ、被告人ＡがＥのこぼした尿を踏んだということを口実に、被告人Ｂ、同Ｃにおいて、Ｅの顔面等を手拳で多数回にわたり殴打し、Ｅの顔面が腫れ上がり変形したのを見て、同被告人らは、「でけえ顔になった」などと言って哄笑した。右暴行の場には、被告人Ａはいなかったが、翌日、被告人Ｃは、「あんまり面白いからＡにも見てもらおう」などと言って、自慢気に、被告人ＡにＥの顔を見せた。被告人Ａは、その変りように驚いたものの、自らも、これに触発されたように、Ｅを多数回殴打するとともに、太腿部、手のＥ等に揮発性油を注ぎライターで点火し、火が消えると更に同様の行為を繰り返し、Ｅに火傷を負わせた。このころ、Ｅは、度重なる暴行に耐えかねて、「もう殺して」などと哀願することもあった。
被告人Ａらは、同月中旬ころから、主にＦにＥの監視役をさせるようになったが、そのころからＥは少量の食物しか与えられず、更に、同月末ころには、わずかの牛乳を与えられる程度になり、栄養障害と被告人らの度重なる暴行により、心身ともに極度の衰弱状態に陥り、食欲も減退し、顔面は腫れ上り、手足等の火傷は膿み爛れて異臭を放つなどし、階下の便所へ行くことも困難で、終日監禁場所である被告人Ｃの居室で横臥している状況であった。
３　Ｅに対する殺人の犯行について


昭和六四年一月四日、被告人Ａは、前夜来から当日早朝にかけて行った賭け麻雀に大敗した後、被告人Ｄ方に赴いたところ、被告人Ｂ、同Ｃらが被告人Ｄと共に居合わせた。被告人らは、同所でファミコンゲームなどをして遊んだが、被告人Ａは、麻雀に負けた鬱憤をＥへのいじめによって晴らそうと考え、「久し振りに、Ｅをいじめに行くか」などと言い出し、まず、被告人Ｃ、同Ｄを先に被告人Ｃ方へ行かせ、若干遅れて被告人Ｂと共に自らも被告人Ｃ方へ赴いた。被告人らは、このようにして相前後して、被告人Ｃ方に集まったが、Ｅは、被告人らの暴行等により変形するほどに顔が腫れ上り、手足等の一部は焼け爛れて化膿し、栄養障害に陥り、極度の衰弱状態で横臥していた。
被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃは、午前八時ころから、被告人Ｃの居室において、Ｅに対し、Ｂ羊羹を与え、これは何だと問い、被害者がＢ羊羹と答えると、何でＢを呼び捨てにするんだなどと因縁をつけ、再び同様の質問をし、ＥがＢ羊羮さんと答えると、何で羊羮にさんをつけるんだなどと詰り、Ｅへのいじめを開始し、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃにおいて、Ｅに対し、顔面等を多数回にわたり手拳で殴打し、背部を足蹴りするなどの暴行を加え、被告人Ａ、同Ｂにおいて、被告人Ａがいじめの小道具に買い求めていた蝋燭に点火し、Ｅの顔面に蝋を垂らして、顔一面を蝋で覆いつくし、両眼瞼に火のついたままの短くなった蝋燭を立てるなどして打ち興じたが、Ｅは、これに対して、ほとんど反応を示さず、されるがままになっていた。被告人Ｄは、右暴行の始め、Ｆと共に隣室にいたが、このころ被告人Ａの指示を受けた被告人Ｃに呼ばれて、同被告人の室へ入り、他の被告人らと合流した。被告人Ａは、衰弱して自力で階下の便所へ行くこともできないＥが、飲料パックに排出した尿のことについて、わざと、「やばいよ、そんなものを飲んじゃあ」などと言って、被告人Ｂ、同Ｃらに対し、暗にＥに右尿を飲ませるよう示唆し、これを受けて被告人Ｂ、同Ｃらは、Ｅに、飲めと強く言って、右パック内の尿をストローで飲ませた。次いで、被告人Ｂ、同Ｃが、Ｅの顔面を回し蹴りし、Ｅが倒れると無理やり引き起こして、更に蹴りつけるなどしたところ、Ｅが何ら身を守ろうとしないうえ、不意に転倒して室内のステレオにぶつかり痙攣を起こすなどした。被告人らは、遅くとも、このころまでには、このまま暴行を加え続ければＥが死亡するかも知れないことを認識したが、その後も、Ｅが死に至ることの危険を認識しながら、被告人Ｂ、同Ｃにおいて、転倒したＥを殴打し、蹴りつけるなどしたのを始めとして、更に、Ｅに対し、以下のような激しい暴行を加え続け、そのため、Ｅは鼻口部から出血し、崩れた火傷の傷から血膿が出、血が室内に飛び散るなど凄惨な状況となった。
被告人Ｄは、素手では、血で手が汚れると考え、ビニール袋で拳を覆い、ガムテープでこれを留めたうえ、手拳でＥの腹部、肩などを力まかせに数十回強打し、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃらもこれに倣って、拳をビニール袋で包み、次々にＥの顔面、腹部、太腿部等を手拳で殴打し、足蹴りするなどし、更に、被告人Ａが、鉄球を含む総重量が約一・七四キログラムもあるキックボクシング練習器の鉄製脚部を持ち出し、その鉄球部分でゴルフスイングの要領でＥの太腿部等を力まかせに多数回にわたり殴打し、被告人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらも、これに倣ってこもごもＥの太腿部等を右鉄球で数十回殴打し、被告人Ｄは、肩の高さから右鉄球をＥの腹部めがけて二、三回落下させた。被告人Ａは、繰り返し揮発性油をＥの太腿部等に注ぎ、ライターで火を点けるなどしたが、Ｅは、昀初は手で火を消そうとするしぐさをしたものの、やがて、ほとんど反応を示すこともなくなり、ぐったりとして横臥したままになった。
右の一連の暴行は、当日の午前八時ころから同一〇時ころまで、約二時間にわたって間断なく続けられた。このようにして、被告人らは、Ｅに原判示のとおりの重篤な傷害を負わせ、そのころから、同日午後一〇時ころまでの間に、原判示の経過で、Ｅを死亡させて殺害した。
４　死体遺棄の犯行について
被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃは、同月五日、被告人らが出入りしていた暴力団関係者の経営する花屋「Ｊ」にいた際、ＦからＥの様子がおかしいとの電話連絡を受けて、被告人Ｃの居室へ赴き、Ｅが前記の暴行により死亡していることを知ったが、犯行の発覚を恐れ、同日午後六時ころ、Ｆと共謀のうえ、死体を遺棄しようと企て、Ｅの死体を毛布で包み、大型の旅行鞄に入れてガムテープを巻きつけ、被告人Ａが、かつての仕事先から貨物自動車を借り出したり、セメントを貰い受け、近くの建材店から砂やブロックを盗み出し、右自動車でＥの死体と付近で取ってきたごみ入れ用のドラム缶を同被告人方前に運び、同所でコンクリートを練りあげ、Ｅの死体の入った鞄を右ドラム缶に入れたうえ、コンクリートをドラム缶に流し込み、更にブロックや煉瓦を入れて固定し、ドラム缶に黒色ビニール製ごみ袋を被せ、ガムテープで密閉した後、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃが、同日午後八時ころ、右ドラム缶を積載した貨物自動車で、原判示江東区内の工事現場横の空地へ至り、同所に右ドラム缶を投棄し、Ｅの死体を遺棄した。
五　被告人Ｃの弁護人の事実誤認の主張及び被告人Ｂの弁護人の量刑不当のうち
殺意に関する主張について
１　被告人Ｃの弁護人の事実誤認の主張１について


関係証拠によれば、前記のとおり、被告人らがＥを猥褻目的で略取、監禁する過程で、被告人Ｃにおいて、自室を監禁場所として提供することを承諾し、同被告人を含む被告人ら全員が右犯行について、順次共謀を遂げたこと、被告人Ｃが、他の被告人らと共にＥを同被告人の居室へ連行し、被害者を略取する実行行為に関与したことは、いずれも優に認めることができる。以下、若干付言する。被告人Ｃは、自分は、被告人Ａからの電話で被告人Ｂ、同Ｄらと約束の待ち合わせ場所へ赴き、Ｅを伴った被告人Ａと一緒になったが、その後、友人から借りて乗っていた原動機付自転車を返しに行き、そこで酒を飲むなどし、その後の記憶ははっきりしないけれども、そのまま他の被告人らのもとへは戻らなかった。翌朝一〇時ころかに、自宅へ戻ったら、Ｅが自分の居室にいたなどと供述する。しかし、前記のとおり、そもそも、被告人Ｃは、同Ａの指示を受け、自転車で帰宅途中のＥを自転車もろとも蹴飛ぱして本件に発端から関与し、その際は、いったん被告人Ａと別れたものの、他の被告人らと自室でたむろしている際、被告人Ａから電話がかかったときには、同被告人が未だＥを確保していることを知って、被告人Ｂ、同Ｄと同様、被告人Ａが自分たちにＥをあてがい、姦淫させてくれるのではないかという期待を抱いて、被告人Ａとの待ち合わせ場所に赴いているのであって、その後、Ｅが被告人Ｃの居室へ連行されるまでの過程で、被告人Ｃが事の成り行きを見極めようともせず、他の被告人らやＥと別れて別行動をとり、自宅へも直ぐに戻らなかったということ自体、甚だ不自然であり、当夜の一連の事態の推移、その過程で同被告人の果たした役割、そもそもＥの連行場所が、同被告人自身の居室であることなどの事実に加え、被告人Ａ、同Ｂらの各原審公判供述中の関係部分、Ｆの検察官に対する供述調書を含む原判決挙示の関係証拠を合わせ考えれば、Ｅが被告人Ｃの自室に連行されるまでの間に、被告人らのたまり場になっていた右自室へＥを略取、監禁することについて、被告人Ｃと他の被告人らとの間で合意、了解がなされ、被告人Ｃが他の被告人らと共にＥを自室へ連れ込んだことはこれを認めるに十分であり、右に沿わない被告人Ｃの関係各供述部分は信用することができないから、原判決に所論の事実誤認があるとはいえない。論旨は理由がない。２　被告人Ｃの弁護人の事実誤認の主張２及び被告人Ｂの弁護人の量刑不当のう
ち殺意に関する主張について
関係証拠によれば、前記のとおり、被告人Ｃ、同Ｂにおいて、被告人Ａ、同Ｄと共謀のうえ、Ｅに対し、未必の殺意をもって原判示の暴行を加え、Ｅを殺害したものであることは、優にこれを認めることができる。以下、若干付言する。（１）　関係証拠によれば、前記のとおり、Ｅは、昭和六四年一月四日以前の段階で長期間にわたり監禁され、その間に、被告人らから度重なる強度の暴行を受けて顔面、手足等多数箇所に受傷し、前年の一二月中旬ころからは、食物も満足に与えられなかったことや、衰弱に伴う食欲の減退等により、極端な栄養障害に陥り、同月下旬ころには、自力で階下の便所へ行くことも困難な程で、極度の衰弱状態に陥っていたことが明らかである。
（２）　そして、昭和六四年一月四日当日、被告人らは、前記のように極度の衰弱状態にあったＥに対し、顔面等を多数回にわたり手拳で殴打したり、回し蹴りしたりし、更に、顔面、腹部、太腿部等をビニール袋で覆った手拳で殴打し、足蹴りするなどし、前記のような重量のある鉄球で太腿部等を力まかせに多数回にわたり殴打し、揮発性油を太腿部等に注ぎ、ライターで火を点けるなどの暴行を加えているところ、その間、Ｅは、被告人らの加害行為に対し殆ど反応を示さなくなり、被告人らのなすがままになっていたこと、右暴行は、約二時間にわたり、何ら手加減することなく行われた強度のものであることが認められ、前記のように、Ｅが、すでに極度の衰弱状態にあったこと、執拗で凄まじい暴行の態様、これに対するＥの反応振りなどの諸状況に照らせば、被告人らの右暴行の過程で、Ｅが客観的に生命の危殆に瀕する状況に陥ったことが明らかである。
（３）　ところで、右のような暴行が行われている過程で、被告人らにおいて、Ｅの死の危険を認識するに至ったことは、被告人らが捜査段階で共通して供述しているところであり、被告人Ａの原審公判供述によれば、右暴行の終りころ、及び右暴行終了の直後、被告人らが連れだってサウナへ出かける途中、被告人Ａが、しきりに他の被告人らに対し、Ｅが死ぬのではないかと話していたことも認められる。右各供述は、前記のような客観的状況に沿い、極めて自然で合理的なものであり、十分信用することができる。
そして、本件の経緯から考えて、被告人らに、右一連の暴行の当初の段階から、Ｅに対する具体的な殺意があったとは認められないが、暴行を継続する過程で、遅くとも、被告人Ｂ、同Ｃにおいて、Ｅの顔面を回し蹴りし、Ｅが倒れると無理やり引き起こして更に蹴りつけるなどした際、Ｅが何ら身を守ろうとしないうえ、不意に転倒して室内のステレオにぶつかり痙攣を起こすなどした段階では、被告人らにおいて、Ｅの死の危険を認識するに至ったものと認めるに十分であるところ、被告人らがその後も、Ｅの死の危険を顧慮することなく、あえて、Ｅに対し、執拗、強度の暴行を加え続けたことが明らかで、被告人Ｃ、同Ｂを含む被告人らが、意思相通じて、Ｅに対し未必の殺意をもって原判示の暴行を加え、Ｅを殺害したことに疑いを容れる余地はない。
（４）　被告人Ｃの弁護人は、同被告人は、その発達過程において人の死の危険性についての合理的判断能力を形成し得ていなかったため、被害者が死に至る危険な状態にあるという事実そのものを認識していなかったなどと主張する。しかし、同被告人が、精神的に未成熟であることが認められるとはいえ、同被告人の知能は平均よりやや低い程度で格別問題はなく、これまでに非行や問題行動があるとはいえ、それなりに社会生活を送ってきた同被告人の事実認識の能力そのものが格段に劣る訳ではなく、同被告人が、前記の客観的諸状況を認識しながら、Ｅの死の危険を認識し得なかったとは到底認められない。その他、同被告人の弁護人は、原判決の判示部分の一部をとらえて、種々論難するけれども、いずれも理由がなく、採用することはできない。


（５）　被告人Ｂの弁護人は、原判決は、故意について認容説をとっていないなどとして、原判決には判例違反があるというのであるが、原判決は、「罪となるべき事実」の第二において、「被告人ら四名は、このまま暴行を加え続ければあるいはＥが死亡するに至るかもしれないことを認識しながら」「あえて」その後も、原判示のとおりの暴行を加えた旨判示し、被告人らにおいて、被害者が死亡するに至るかもしれないことを認識し、かつ、これを認容していたことを明確に判示しているのであり、所論は原判決の判示部分の一部をとらえ、原判決を論難するものに過ぎない。同被告人の弁護人の殺意に関するその他の所論を検討しても、原判決の認定に誤りはなく、所論は採用の限りではない。
以上のとおり、論旨はいずれも理由がない。
六　検察官並びに被告人Ｂの弁護人（ただし、殺意に関する主張部分を除く。）
及び同Ｃの弁護人の各量刑不当の主張について
１　少年犯罪と刑事処罰のあり方について
（１）　被告人らは、本件各犯行当時、被告人Ａにおいて一八歳、同Ｂにおいて一七歳、同Ｃにおいて一五歳ないし一六歳、同Ｄにおいて一六歳ないし一七歳で、いずれも少年であったものであり、被告人Ｃ、同Ｄは、現段階においても、未だ少年である。
<要旨>（２）　そこで、所論の当否を検討するに先立ち、ここで、現に少年であり、あるいは、犯行当時少年であったも</要旨>のに対する刑事処罰のあり方について、当裁判所の見解を示しておくこととする。
まず、少年については、その健全な育成を期し、非行のある少年に対して性格の矯正及び環境の調整に関する保護処分を行うとともに、少年の刑事事件について特別の措置を講ずること等を目的として少年法が設けられ（同法一条）、犯罪少年は、すべて家庭裁判所の調査、審判に付されたうえ、原則として保護処分をもってその教化改善を図ることとされているが、調査又は審判の結果、死刑、懲役又は禁錮にあたる罪の事件について、その罪質及び情状に照らして刑事処分を相当と認めるときは、家庭裁判所は、これを検察官に送致すべきものとされ（同法二〇条、二三条）、検察官は、右のようにして送致を受けた事件について、公訴を提起するに足りる犯罪の嫌疑があると思料するときは、公訴を提起しなければならないものとされている。
そして、その結果、少年に対し刑事処分をもって臨むのが相当とされる場合であっても、死刑、無期刑の緩和（同法五一条）、不定期刑の採用（同法五二条）など、成人事件とは異なる特別の規定が設けられており、また、検察官に送致のうえ、刑事裁判所に公訴が提起された場合であっても、少年の被告人を保護処分に付するのが相当であると認めるときは、事件を家庭裁判所に移送しなければならないものとされている（同法五五条）など種々の配慮がなされており、少年の刑事事件の審理、量刑に当たっては、これらの点を慎重かつ十分に考慮しなければならない。
少年犯罪に関する手続構造は、以上のとおりであるが、このことは、少年に対しては、成人に比べて、常に、一律に軽い量刑をもって臨めば足りるということを意味する訳のものではない。犯罪の内容が重大、悪質で、法的安全、社会秩序維持の見地や、一般社会の健全な正義感情の面から、厳しい処罰が要請され、また、被害者の処罰感情が強く、それが、いたずらな恣意によるものではなく、十分首肯できるような場合には、それに応じた科刑がなされることが、社会正義を実現される所以であり（少年法も、前記のとおり、罪を犯すとき一八歳に満たない者に対する死刑、無期刑の緩和を定めながら、罪を犯すとき一八歳以上の者に対しては、そのような緩和規定を設けていない。）、そこにも犯罪少年の処遇を国の司法機関である裁判所に委ねた大きな意義があるものといわなければならない。これを看過して、少年に対し、以上の諸観点から遊離した著しい寛刑をもって臨むのは、一般社会の刑事司法に対する信頼を揺るがせるばかりでなく、少年に対し、自己の罪責を軽視させ、いたずらに刑事処分に対する弛緩した意識を抱かせるなど、少年自身の更生のためにも適当とは思われない。また、刑罰といえども、一般予防的、応報的側面ばかりでなく、受刑者の教化改善、更生を図ることが重要な目的とされているのであって、当該少年の特性を配慮しつつ、事案にふさわしく社会感情にも適合した量刑がなされ、その執行を進める中で、少年に自己の罪責に対する反省と社会の一員としての自覚を促し、改善更生に努めさせることは、広く少年法の理念に沿う所以でもある。
少年犯罪に対する刑事処分の量刑に当たっては、以上のような諸点を考慮したうえで、少年の未熟性、可塑性などその特性にも適切な考慮を加えつつ、事案の程度、内容等と均衡のとれた科刑がなされるよう特段の配慮がなされるべきである。なお、ここで付言しておくと、以上に述べたところは、少年法二〇条、二三条の検察官送致、並びに同法五五条の家庭裁判所への移送を決定するに当たっての相当性判断の基準についても妥当するものというべきである。したがって、少年については、保護処分によっては矯正の見込みがないと考えられる場合にのみ刑事処分に委ねるべきであり、およそ保護が可能である限り刑事処分を避けて保護処分を採るべきであるとする見解には賛同できない。
以下においては、このような観点にたって、原判決の被告人らに対する量刑の当否について検討する。
２　被告人らに共通する情状について
本件一連の犯行の概要及びＥ関係の事案の詳細は、先に三、四で判示したとおりであり、被告人らは、前記のとおり、被告人Ａを中核とする非行集団を形成し、被告人ら全員又はその一部の者が、時に他の不良仲間も加わるなどして共謀のうえ、もしくは単独で、昭和六三年一〇月下旬から昭和六四年一月上旬にかけて本件各犯行を重ねたものであるが、ここで、各事犯において被告人らにおおむね共通する情状について検討する。
（１）　Ｅ関係の犯行の情状について


Ｅに対する猥褻目的略取、監禁、強姦、殺人、死体遺棄の事犯の内容は、先に四において見たとおりで、Ｅの監禁中、被告人らによりなされた輪姦の犯行や、Ｅに対する暴行、凌辱の数々の所為は、常軌を逸した異常、残忍、凶悪なもので、徹底的にＥを辱めて打ち興ずるなど、そこには人間性のかけらも見られない。更に、Ｅ殺害当日の犯行は、被告人らの度重なる暴行により、すでに、顔面は腫れ上がって変形し、火傷は多数箇所にわたって膿み爛れるなどし、食物もほとんど与えられないまま、衰弱しきって終日ただ横臥しているのみの状態にあったＥに対し、被告人Ａを中心に、あたかも、被告人らが互いに、その残忍、凶悪さを競い合うかのように、約二時間にわたり、執拗かつ強度の凄まじい暴行を加え続け、未必の殺意をもってＥを殺害したもので、その凄惨な犯行状況には、慄然とした思いを抱かずにはいられない。そして、Ｅが死亡するや、犯行発覚を免れるため、その死体をコンクリート詰めにするという異常な方法で空地に投棄するなど（ただし、被告人Ｄは、右死体遺棄の犯行には関与していない。）、被告人らの本件一連の犯行には、Ｅの人間としての尊厳に対する一片の配慮をも窺うことができない。被告人らは、Ｅを猥褻目的で略取してから殺害するまで、四〇日間にわたって被告人Ｃの居室に監禁したものであるが、被告人らが、このように長期にわたる監禁を意図していたものではないとしても、被告人らのたまり場になっていた被告人Ｃ方に、Ｅを連行して監禁するという犯行態様それ自体、及びその後の事態の推移に照らすと、そもそも、当初の段階において、Ｅを早期に解放するという考えが、被告人らにあったとは認められない。また、監禁が長期化したのは、Ｅを解放することにより、犯行が発覚することを恐れ、更にはＥの傷が重くなり衰弱が進んだためその処置に窮した結果であるという面があるとしても、それは被告人らの手前勝手な事情というべきである。そのうえ、被告人らは、Ｅに対する女性としての興味を失った後も、ただ単にＥの自由を拘束していたというのではなく、被告人らの暴行、虐待等により、顔面が腫れあがり、火傷は膿み爛れるなど、醜く変ったＥを疎ましい存在と考えて、日常会話の中で、Ｅの死やその死体処理の話を交わすなどしつつ、更に執拗、冷酷、残虐極まりない暴行、凌辱を加え続け、ついにＥを殺害しているのであり、その間の経過に、被告人らに同情すべき点があるとは思われない。
また、被告人Ａが、暴力団関係者と接近し、他の被告人らも被告人Ａを介して暴力団関係者と関わりを持つに至ったことが、被告人らの生活環境を悪化させ、その非行性をいっそう深化させたものと認められるけれども、たやすく暴力団関係者に接近し、あるいは、その働きかけに応じて感化された被告人ら自身の責任も見過ごすことができない。
そして、被告人らが、犯行時いずれも少年であり、その資質、生育歴、家庭環境等から、成熟度において劣るものがあったこと、Ｅに対する暴行、凌辱は、このような被告人らが、集団心理も加わって、互の行為に刺激され、影響され、虚勢を張り合って、とりわけ激しいものになったという面があること、更には、世上に氾濫する、乱れた性風俗や、殺伐な人命軽視の場面を興味本位に扱った、低俗で刺激的なマスメディアの諸情報に、被告人らが無批判に汚染されていたであろうことなどが認められるけれども、これらを理由として、その罪責を大幅に軽減するのが相当であるとは認め難い。
（２）　Ｅの遺族の被害感情等について
Ｅの両親は、昭和六三年一一月二五日以降、Ｅが帰宅しないまま連絡もないため、同月二七日警察へ捜索願いを出し、以後Ｅの無事を祈り続けたものであるが、この間、被告人Ａらは、同年一一月末から一二月一六日ころにかけて、三回にわたり、Ｅに、「家出しているんだから捜索願いを出さないで」とか、「捜索願いを取り下げて」などという電話を自宅にかけさせ、Ｅの所在を捜索されるのを阻止しようとし、また、そのころ、被告人Ｃの母は、たまたま自宅にＥがいるのを知って、Ｅ方へ偽名で電話したが、Ｅの両親は、右偽名を頼りに諸所へ電話をかけるなどしたものの徒労に終り、やがて、Ｅの所在についてこれといった手掛かりもなくなり、心痛の日々を送っていた。そして、平成元年三月二九日、Ｅの死体が入れられたドラム缶がようやく発見されるに至り、翌三〇日父が検分した際には、Ｅの死体は、腐敗して、すでに親でさえ、直ちにＥと判別しがたいほどに変わり果てていた。Ｅの母は、悲嘆の余り、病に倒れ、今日においても、なお神経科に通院加療を続けている状況である。
手塩にかけて育て上げてきた一人娘を卒然として手許から取り上げられ、不安焦燥に居たたまれない長い日々を送らされた挙句、無惨にもＥを殺害されるに至った両親ら遺族の被害感情は、極めて厳しく、被告人らに対し、激しく厳罰を求めており、Ｅの父は、当審証言においても、被告人らに対する原判決の科刑は余りにも軽過ぎるとして、強い不信と不満の情を切々と吐露している。Ｅは、被害当時、卒業を間近にした高校三年生で、すでに就職も内定し、将来への夢をふくらませていたものであるが、本件について、何らの落ち度もなく、たまたまアルバイト先からの帰宅途中、被告人Ａに目をつけられたことから、事件に巻き込まれ、被告人らから長期間監禁され、堪え難い数々の暴行、凌辱を受け、遂に、凶悪、無残な犯行の犠牲になり、春秋に富む若い生命を絶たれたもので、まことに、あわれというほかなく、Ｅ自身の無念さはもとより、両親ら遺族の心情は察するに余りがあり、その被害感情の厳しさは十分に理解することができる。
（３）　Ｅ関係以外の犯行の情状について


Ｅ関係以外の各犯行は、被告人Ａについて、Ｅに対する各犯行の前後及びその犯行中になされた強姦二件、傷害一件、窃盗九件（うち、店舗荒らし一件、ひったくり八件）の事犯、被告人Ｂについて、同じく強姦二件、傷害一件、窃盗七件（うち、自動車盗一件、店舗荒らし一件、ひったくり五件）の事犯、被告人ＣについてＥに対する各犯行の前及びその犯行中になされた窃盗四件（うち、自動車盗一件、店舗荒らし一件、ひったくり二件。ただし、同被告人は強姦二件、傷害一件の犯行にも共犯として関与しているが、すでに家庭裁判所の審判を経ているため、訴因とされていない。）の事犯である（被告人Ｄは強姦一件の犯行に共犯として関与しているが、すでに家庭裁判所の審判を経ているため、訴因とされていない。）。これらの犯行は、被告人Ａが、単独でした窃盗一件（ひったくり）のほかは、それぞれの被告人が他の被告人や不良仲間らと共謀のうえ敢行したものである。各犯行の概要は、前記三記載のとおりであるが、当時一九歳の女性二人に対する各強姦の犯行は、被告人Ａが運転する自動車で、姦淫の相手を物色しながら走行し、右被害者らを認めるや、無理やり右自動車に乗せ、脅し文句を並べたり、繰り小刀や果物ナイフを突き付けるなどして、その反抗を抑圧してホテルやモーテルへ連れ込み、被告人らや共犯者で順次輪姦したという、相手の人格を全く無視した、自己本位の計画的で凶悪な犯行であり、各被害者に与えた心身の傷痕は深く、この二件の強姦事件だけをとっても、その犯情は極めて悪質である。傷害の犯行は、被害者が被告人らの不良仲間であるが、被告人Ａが暴力団関係者から唆されて結成しようとしたＭ会なる下部組織に、被害者が加入しなかったこと等に立腹し、被告人らが共同して被害者に対し、三時間余にわたり、一方的に執拗で手酷い暴行を加え、加療約四週間を要する全身打僕の傷害を負わせ、更に、被害者に「一〇〇万円で許してください。それができない場合は荒川へ入ります」などという誓約書を書かせたりして荒川に連れ出し、厳冬の川中へ入らせるなどのリンチを加えたもので、動機、態様とも悪質で、これまた、犯情は甚だよくない。各窃盗の犯行中、店舗荒らしの事犯は夜間の侵入盗で、被害額も時価合計二〇〇万円余の多額であり、ひったくりの事犯は、夜間通行中の女性を対象に、バイクを運転して近づき、その所持品を奪い取るという強盗まがいの大胆かつ危険なもので、しかも、連続的に犯行に及ぶなど、これら各事犯の犯情も悪質といわなければならない。
（４）　本件の社会的影響について
本件が、不良仲間の少年らによって犯された、女子高校生に対する猥褻目的略取、監禁、強姦、殺人、死体遺棄等の事件で、大都会の住宅密集地の少年の居室内に長期間にわたって被害者を監禁し、暴行、凌辱をほしいままにした挙句に殺害したという、犯行態様において、凄惨、残忍を極め、そのうえ、死体をコンクリート詰めにして投棄するなど、常軌を逸した異常かっ重大な事犯であったことから、世人の大きな注目と関心を集め、これが一般社会に与えた衝撃は極めて深刻で、その影響も甚大であり、本件量刑に当たっては、この点についても十分な配慮を要するものといわなければならない。
３　被告人らの個別的情状及び被告人Ｃの弁護人の家庭裁判所への移送の主張に
ついて
（１）　被告人Ａについて
被告人Ａは、被告人ら四名中の昀年長者であり、本件一連の犯行について、終始、主導的地位にあったもので、Ｅ関係の各犯行にあっては、自転車で帰宅途中のＥを認めるや、被告人Ｃに指示して、Ｅを自転車もろとも蹴飛ばさせ、犯行の発端を作り、Ｅをホテルに連れ込んで姦淫した後、被告人らのたまり場になっていたＣ方へ電話して、他の被告人らを呼び出し、意思相通じてＥを猥褻目的でＣ方へ略取して監禁し、他の被告人らや不良仲間にＥを姦淫させようと企てて、Ｅに対する輪姦の犯行に及び、以後Ｅに対する手酷い暴行、凌辱の所為を主導的、積極的に行い、凌辱行為の方法の多くも、被告人Ａが案出し、Ｅ殺害の犯行も、その発端は、同被告人が、麻雀に大敗した鬱憤ばらしに、Ｅをいじめようと考えたことから始まったものである。
その犯行態様が常軌を逸した異常かつ残忍なものであることは前記のとおりであるが、被告人Ａは、右犯行の中心となり、自ら、あるいは他の被告人らを指示するなどして、積極的、主導的に犯行を遂行しており、死体遺棄の犯行も、被告人Ａが中心になって遂行したものである。その他、Ｅ関係の事犯と前後し、あるいはＥの監禁を続けている間に、被告人Ａによってなされた強姦、傷害、窃盗等の各犯行についても、同被告人が主導的にこれを遂行しているのであり、同被告人の果たした役割、犯行態様、その危険性、被害者に与えた衝撃の程度、全体の犯行回数等を考えると、Ｅ関係の各犯行と併せ、同被告人の犯情は甚だ悪質である。そして、同被告人のこれまでの非行歴、暴力団関係者への接近状況、同被告人が、他の被告人らや不良仲間らに与えた影響などをも考えると、同被告人の罪責は、極めて重大であり、被告人四名の中でも、ひときわ抜きんでているというほかはない。なお、証人Ｈの原審公判供述、同人作成の鑑定書によれば、被告人Ａには、脳の器質的障害（早幼児期脳障害）があり、それが、同被告人の人格の偏りに影響を与えていることが窺われるけれども、すでに、前記一の１で見たとおり、同被告人は、中学時代には、柔道に打ち込んで、優れた成績をあけ、格別の問題行動もなく三年間の中学生活を送り、また、本件一連の犯行が始まる三箇月位前まで、タイル工業所で働いていた約一年間余は、真面目な働き振りを雇主からも評価されている程であって、その他これまでの生活歴から窺われるところによれば、同被告人に脳の器質的障害があったとしても、同被告人自身の自主的な努力によってこれを克服し、正常な社会生活を送っている時期が多々あるのであるから、同被告人に脳の器質的障害があることを過大視するのは相当ではない。


他面、関係証拠によれば、同被告人は、昭和六三年夏ころないし遅くとも一〇月ころから、シンナーを盛んに吸引するようになり、幻覚などの中毒症状がでて、本件犯行後の平成元年一月一二百足立区内の病院で受診し、シンナー中毒と診断され、服薬治療を受けていること、同被告人がシンナーの吸引を止めた後においても、なお、幻覚が消失しなかったことなどが認められ、同被告人のシンナー中毒の症状はかなり重かったことが窺われるのであって、本件各犯行の直ぐ前から始まった同被告人のシンナー吸引が、人格水準の低下を招き、本件一連の犯行に影響を及ぼしたことも否定することはできない。
一方、同被告人の両親が、五〇〇〇万円を贖罪のためＥの遺族に提供したこと、強姦の被害者中一名及び傷害の被害者との間で示談が成立していること、同被告人が本件を深く反省し、弁護人の熱意を込めた厳しい指導を受け、文通、面会、読書、写経等を通じ、原判決後もいっそう内省を深め、人間的成長の跡が相当に窺えることなど、同被告人のため斟酌できる事情もある。
（２）　被告人Ｂについて
被告人Ｂは、前記のとおり、被告人らの非行集団内における力関係では、被告人Ａに次ぐ立場にあったことが認められる。同被告人の弁護人は、原判決のその旨の判示部分を論難するけれども、関係証拠によれば、前記のように、そもそも、被告人らの非行集団が形成される過程で、被告人Ａが右集団に加わる前は、被告人Ｂが、被告人Ｃや同Ｄに対して優位な立場にあり、集団内で中心的存在であったことが認められ、被告人Ａが、右非行集団に加わった後においても、被告人Ｂが、被告人Ｃ、同Ｄらに対する関係では、従前と同様の立場にあったことは、本件一連の犯行遂行過程における被告人Ｂの言動、その果たした役割等からもこれを窺うに十分であり、被告人Ｂ自身も、原審公判において、被告人Ａがいないところでは、自分がリーダーということになる旨供述し、集団内で被告人Ａに次ぐ立場にあったことを自認しており、他の被告人らも、同様、これを窺わせる供述をしているのであつて、原判決の判示に誤りがあるとは認められない。
また、被告人Ｂの弁護人は、Ｅに対する一連の犯行の発端において、被告人Ｂが被告人Ａの相談に乗ったことはなく、同被告人に対し原判決の認定するようなことも言っていないというが、関係証拠によれば、前記四の１で判示したとおり、被告人Ｂが、被告人Ａに対して積極的に被害者を略取することを提案したことなどもこれを認めるに十分であり、以上の認定に沿わない被告人Ｂの原審公判供述は採用できない。
そして、本件一連の犯行において、被告人Ａが、終始、主導的、中心的立場にあって行動したことは明らかであるが、被告人Ｂも、Ｅに対する各犯行において、被告人Ａのいない場面でも、前認定のとおり、被告人Ｃらと共に、Ｅに対し、積極的に強度で執拗な暴行に及んでおり、被告人Ｂが、被告人Ａに追従してした暴行、凌辱の数々も、やむなく被告人Ａの指示に従ったというようなものではなく、自ら積極的な攻撃に及んでいるのであって、手加減をした節などは窺われない。被告人ＢがＥ関係の事犯において果たした役割、犯行の内容、同事犯の悪質重大性などのほか、前記のとおり、被告人Ｂが、右以外の事犯においても、被告人Ａらと、悪質な二件の強姦及び傷害の各犯行に加わり、そこでも同被告人に次いで犯行遂行上において重要な役割を果たしていること、更に、前記ひったくり等の窃盗事犯を重ねていることなどを総合して考えると、被告人Ｂの罪責は、被告人Ａに次いで重大である。
一方、強姦の被害者中一名及び傷害の被害者との間で示談が成立していること、被告人Ｂの両親は、原判決後も、引き続きＥの遺族に対する賠償金の積み立てを続け、現在では一六一万円余に達していること（遺族は、現段階ではその受領を拒絶している。）、同被告人が、本件を深く反省し、原判決後も、弁護人の熱心な指導を受けて、勉学、読書、写経などを続け、いっそう内省を深め、成長の跡が相当に窺えることなど、同被告人のため斟酌できる事情もある。（３）　被告人Ｃについて（家庭裁判所への移送の主張に対する判断を含む。）被告人Ｃの弁護人は、同被告人については、原判決を破棄したうえ、家庭裁判所へ移送して、保護処分に付するのが相当であるとして、種々の主張をする。そこで、検討すると、すでに詳述したとおり、被告人Ｃの関与した各犯行中にあっても、Ｅに対する一連の猥褻目的略取、監禁、強姦、殺人、死体遺棄の事犯は、常軌を逸した悪質重大な犯行であり、その社会的影響は甚だ大きく、また、被害者の遺族の被害感情は極めて強く、現段階においても、全くそれが癒されていない。そして、右一連の犯行においては、被告人Ａが、他の被告人らに指示するなどして主導的にこれを遂行したことは、前判示のとおりであるが、被告人Ｃにおいても、単に被告人Ａに指示されて、不本意ながら、これに従っていたというのではなく、被告人Ｂと同様に、自ら積極的に犯行に関与し、被告人Ａのいない場面においても、被害者に対し、手加減なく強度の暴行を加えているのであって、被告人Ｃの罪責は重大といわなければならない。しかも、先に見たように、同被告人は、小学校当時から、恐喝、万引きなどの非行が始まり、以後その非行は収まらず、家庭内暴力、怠学等を重ね、本件当時、同被告人の居室は非行集団のたまり場となり、被害者に対する監禁、強姦、殺人等の犯行の場となったのであって、これに対する両親の監督も全く及ばない状況であったのである。
少年犯罪と刑事処罰のあり方について先に述べたところを踏まえて、これらの状況を考えると、同被告人が、被告人らの中で昀年少であり、本件犯行当時一五歳ないし一六歳であったことなどを考慮しても、同被告人について、保護処分が相当であるとは到底認められず、所論は失当である。
被告人Ｃについての、個別的情状は、右所論に対する判断中で記載したとおりであるが、原判決後、同被告人の両親が、自宅を売却し、その中から一〇〇〇万円をＥの遺族への賠償金として提供するため積み立てていること（遺族は、現段階ではその受領を拒絶している。）、同被告人が、本件を反省し、原判決後も弁護人の熱心な指導等により、内省を深め、勉学、読書、短歌などを通じて自省の日を送り、成長の跡が相当に窺えることなど、同被告人のため斟酌できる事情もある。
（４）　被告人Ｄについて


被告人Ｄは、Ｅに対する一連の犯行（ただし、死体遺棄の犯行を除く。）について、他の被告人らに比べれば、加担度は低く、いずれかといえば、追従的であったことが認められるけれども、おおむね、右各犯行に終始関与し、監禁中の見張り役をしばしば受け持ち、Ｅに対する強姦の犯行の際には、Ｅ姦淫の実行行為に及んでおり、更に、Ｅ殺害の犯行の際には、前認定のとおり、素手では、血で汚れるとして、ビニール袋で覆った手拳でＥの腹部、腰部などを力まかせに多数回殴打したり、他の被告人らに倣って、前記鉄球でＥの太腿部等を多数回殴打したり、右鉄球を肩の高さからＥの腹部目がけて落下させるなどの凄じい暴行に及ぶなどしている。
また、同被告人には、前記のとおり、家庭内暴力等の虞犯事件により保護観察に付されたり、その後も、虞犯や暴力行為等処罰に関する法律違反の非行により二回不処分とされるなどの非行歴があり、その生活態度も著しく不良であったことが認められる。
一方、同被告人は、本件当時一六歳ないし一七歳で、被告人Ｃに次いで年少であり、社会性の乏しさや未熟さがみられること、弁護人の努力もあって、現在では本件をそれなりに反省し、自戒している状況が窺われるなど、同被告人のため斟酌できる事情もある。
４　被告人らに対する量刑について
（１）　まず、先に、３の（３）において、被告人Ｃの弁護人の所論について判断したとおり、同被告人を保護処分に付するのは相当でなく、また、被告人Ｄについても、これまで判示した諸事情を考慮すると、被告人Ｃと同様、保護処分に付するのが相当とは到底認められない。
（２）　そこで、次に、原判決の被告人らに対する量刑の当否について検討する。先に詳述したＥに対する一連の犯行の常軌を逸した悪質・重大性、各被告人の果たした役割、加害行為の態様、結果の重大性、遺族の被害感情、社会的影響の大きさ、その他記録に表れた一切の状況、被告人Ａ、同Ｃについては、右のほか、それぞれその関与した犯行の犯情の悪質性、その他の諸般の事情を総合して考えると、前記の被告人らのために斟酌できるすべての情状を十分考慮してみても、被告人Ａを懲役一七年に、同Ｃを懲役四年以上六年以下に、同Ｄを懲役三年以上四年以下に処した原判決の量刑は、著しく軽過ぎて不当である。しかしながら、被告人Ｂについては、先に述べたとおり、同被告人の犯情も極めて悪質で、その罪責は重大であるが、被告人Ｂと同Ａとでは、犯情において明らかな差があり、被告人Ｂのために酌量できる前記の諸情状をも合わせ考慮すると、同被告人について、無期懲役刑を選択して処断するのは相当でない。同被告人に対し、有期懲役刑を選択したうえ、少年法五二条により、長期、短期とも少年に対する有期懲役刑の昀高刑である懲役五年以上一〇年以下に処した原判決の量刑はやむを得ないもので、これが著しく軽過ぎて不当であるとはいえないとともに、重過ぎるともいえないしなお、被告人Ｂは、現在は、成人に達しているが、原判決の当否を審査することを目的とする当審としては、原判決言い渡しの時点を基準としてその当否を判断しなければならず、また、原判決を破棄しなければ明らかに正義に反するような原判決後の事情も存在しない。）。したがって、被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄについての検察官の論旨はいずれも理由があるが、被告人Ｂについての検察官の論旨及び被告人Ｂ、同Ｃの各弁護人の論旨は、いずれも理由がない。よって、刑訴法三九七条一項、三八一条により、原判決中、被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄに関する部分を破棄し、同法四〇〇条但書を適用して、更に判決することとし、同法三九六条により、原判決中、被告人Ｂに関する本件各控訴を棄却することとする。
七　被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄに関する自判
被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄにつき、原判決が認定した罪となるべき事実に、原判決が適用した法令（ただし、原判決五〇丁裏六行目及び七行目に「同法六〇条、二〇四条、罰金等臨時措置法三条一項一号」とある部分は、「同法六〇条、平成三年法律第三一号による改正前の刑法二〇四条、罰金等臨時措置法三条一項一号（刑法六条、一〇条による。）」と改める。）を適用し（なお、原判決五一丁裏四行目に「被告人Ｄの判示第一ないし第三」とある部分は「被告人Ｄの判示第一、第二」の誤記と認める。）、原判決と同様の科刑上一罪の処理、刑種の選択、併合罪の加重をした刑期の範囲内で、なお、被告人Ｃ、同Ｄは少年であるから、少年法五二条に従い、同被告人らをそれぞれ主文掲記の刑に処することとし（被告人Ａについて、無期懲役刑をもって処断するのが相当と考える余地もないとはいえないけれども、同被告人のため斟酌できる別記の諸情状を考慮すると、現段階で、同被告人に無期懲役刑を科するのは、なお躊躇せざるを得ず、同被告人については、有期懲役刑を選択したうえ、その処断刑の昀上限である懲役二〇年に処するのが相当である。）、刑法二一条を適用して、被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄに対し、原審における未決勾留日数中三五〇日をそれぞれその刑に算入し、被告人Ａ、同Ｃの原審における訴訟費用、被告人Ｄの原審及び当審における訴訟費用は、刑訴法一八一条一項但書を適用して、同被告人らに負担させないこととする。
よって、主文のとおり判決する。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し昭和四八年五月七日付けでした懲戒処分を取り消す。３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨。
第二　当事者の主張
当事者双方の事実上の主張は、原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する（但し、原判決一七枚目裏末行「意思」を「意志」と改める。）。
一　当審における控訴人の主張
控訴人の控訴理由は次のとおりであり、その詳細は、別紙一「控訴人の主張」のとおりである。
１　原判決は、裁判官の独立性を放棄した裁判官によってなされており、適法な判決とは到底いえない。
２　原判決は、裁判を為すに熟していない段階でなされており、審理不尽である。３　原審裁判所は、昭和六一年七月二日の結審後、弁論を再開しなければ手続的正義に反することが明らかであるにもかかわらず、弁論を再開しなかった。４　原審裁判所は、従前の忌避申立原因とは明らかに異なる忌避原因をもってなされている原告の昭和六二年三月二四日付忌避申立を自ら却下するという違法をなし、さらに右忌避申立についての裁判が確定しない段階で判決言渡しを行うという違法を重ねている。
５　原判決は、証拠の採否および事実認定が被控訴人側に一方的に偏って恣意的になされており、裁判の公正を欠く。
６　原判決は、原告の主張を正しく把握、検討していない。７　原判決には、事実認定において多くの誤り、遺漏がある。８　原判決には、判決に影響を及ぼすべき法令の適用の重大な誤りがある。９　原判決には、〈大学の自治〉の法律的解釈において重大な誤りがある。
二　当審における被控訴人の主張
１　被訴人の右主張は争う。
２　被控訴人の当審における主張の詳細は別紙二「被控訴人の主張」のとおりである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　当裁判所は、控訴人の本訴請求を棄却すべきものと判断するものであるが、その理由は、次のとおり付加、訂正、削除するほか、原判決の理由説示と同一であるから、これをここに引用する。
１　原判決三三枚目表一三行目末尾に「（以下これを「処分理由１」という。）」を加え、同三五枚目表四行目「同月」を「同年一〇月」と、同裏九行目「終止」を「終始」と、同三六枚目表六行目「同月」を「同年一一月」と、同三七枚目表九、一〇行目同裏八行目の各「ビラ」を「書面」と、同一三行目「同月」を「同年一一月」と各改め、同四〇枚目裏四行目の次に改行のうえ次のとおり加える。「処分理由１につき、控訴人は縷々主張し（別紙一の第二・二・１、第三・一のとおり）、控訴人（当審）は同旨の供述をするが、原判決の趣旨を正解しない控訴人の思い込みや独善的主張あるいは独自の見解に過ぎず、到底右認定判断を左右するに足りない。
因みに、控訴人は、昭和四七年四月の教養部教養係員の発言に関する控訴人の質問状に対する当局の対応を問題にするけれども、仮に控訴人の主張するような問題発言・当局の対応があったとしても、それだからといって、大学及び学生にとって重要な成績判定業務について、「Ａ」とか“「Ｂ教官」の〈教務〉係”という奇妙な名称を使用する合理的理由はない。
また、控訴人は、「Ｂ教官」の〈教務〉係＝Ｂであるというが、大学及び学生にとって重要な成績判定業務について、そのような奇妙な名称を使用することそれ自体国立大学の教官として不適格であるとの誹りを免れない。また、Ｃ教養部長と控訴人との確執について云々する点は、大学の自治の理念のもとにおいて岡山大学の最高機関である評議会を教養部長一人で牛耳ることなどおよそ不可能であって、いずれも控訴人の被害妄想に過ぎないし、出張申請の件についても、公務出張の用件の中に個人で行くべき人事院への出頭が含まれている点をチェックされただけのことであって、厳正であるべき公費の支出についてこの程度のチェックがなされるのは当然であり、何ら怪しむに足りない。」
２　原判決四〇枚目裏六行目の括弧書きの次に「（以下これを「処分理由２」という。）」を加え、同四四枚目裏二行目の次に改行のうえ次のとおり加える。「処分理由２につき、控訴人は縷々主張し（別紙一の第二・二・２、第三・二のとおり）、控訴人（当審）は同旨の供述をするが、前記同様、原判決の趣旨を正解しない控訴人の思い込みや独善的主張あるいは独自の見解に過ぎず到底右認定判断を左右するに足りない。」


３　原判決四四枚目裏三行目の括弧書きの次に「（以下これを「処分理由３」という。）」を加え、同九、一〇行目「Ｄの証言」を「Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈの各証言、控訴人本人（当審）」と改め、同四五枚目表四行目「Ｃ部長」の前に「教官会議の議長である」を加え、同四七枚目表一二、一三行目「前記Ｃ証言及びＩ証言によれば、」を『証拠（乙一四一、一四三、一四四、前記Ｃ証言及びＩ証言）によれば、岡山大学では、「学部・教養部および附置研究所に教授会を置く。」（岡山大学学則二七条）、「教授会には、当該学部の教授会の定めるところにより、助教授または専任講師を加えることができる。」（岡山大学教授会規程二条二項）と規定し、』と改め、同一三行目「教養部においては、」の次に『「必要があるときは、専任の助教授または講師を加えることができるが、教官の人事に関する事項を審議する場合は、この限りでない。」（教養部教授会議事規程二条ただし書）と規定し、』を加え、同裏三、四行目「審議することが申し合わせ事項として決定されており」を「審議する運営がなされており」と改め、同九行目「また」から同一三行目末尾までを削り、同一三行目の次に改行のうえ次のとおり加える。「処分理由３につき、控訴人は縷々主張し（別紙一の第二・二・３、第三・三のとおり）、特に教官会議は法的意味での教授会ではない旨主張し、控訴人（当審）は同旨の供述をするが、前同様、原判決の趣旨を正解しない控訴人の思い込みや独善的主張あるいは独自の見解に過ぎず、右認定判断を覆すに至らない。右にいう会議の妨害とは、会議それ自体のみならず会議を開催しようとすること（開催準備段階）の妨害を含む趣旨であるし、右認定判断のとおり、教官会議の法的性質については、教授会の性質を有するものというべきである。また、教授会は、学校教育法五九条一項に基づき設置された大学には必置の重要な機関であり、学部等の重要事項を審議・決定するほか、大学管理機関として、教育公務員特例法に定められた事項を決定する権限を有するとされており、岡山大学教養部では、前記のとおり、専任講師は教授会たる教官会議の構成員とされている。したがって、専任講師である控訴人は、教官会議に出席し、その審議に参加することは職務であるといわなければならない。」
４　原判決四八枚目表二行目の括弧書きの次に「（以下これを「処分理由４」という。）」を加え、同一〇行目「同月一二日」を「同年一月二二日」と原判決四九枚目表一行目「破壊した」を「外した」と各改め、同五一枚目表一行目の次に改行のうえ次のとおり加える。
「処分理由４につき、控訴人は縷々主張し（別紙一の第二・二・４、第三・四のとおり）、控訴人（当審）は同旨の供述をするが、前同様、原判決の趣旨を正解しない控訴人の思い込みや独善的主張あるいは独自の見解に過ぎず、到底右認定判断を左右するに足りない。」
５　原判決五一枚目表二、三行目の括弧書きの次に「（以下これを「処分理由５」という。）」を加え、同一〇行目「主張１（一）（５）の各事実」を「主張１（一）（５）（ア）の事実」と改め、同一二行目「なお、」から同裏八行目末尾までを「しかしながら、右教室の落書が控訴人によるものと断定することはできない。」と改め、同裏一一行目「、汚損行為」を削除し、同一三行目の次に改行のうえ次のとおり加える。
「処分理由５につき、控訴人は縷々主張し（別紙一の第二・二・５、第三・四のとおり）、控訴人（当審）は同旨の供述をするが、右主張１（一）（５）（ア）の事実に関する限り、到底右認定判断を左右するに足りない。」６　原判決五二枚目表一行目の括弧書きの次に「（以下これを「処分理由６」という。）」を加え、同三行目「昭和四八年」から同八行目「証言によれば、」までを「原審証人Ｊの証言及び弁論の全趣旨によると、昭和四八年二月一三日午後四時ごろ、控訴人が、教養部のＫ助教授担当の英語の期末試験を実施中の教養部一〇五教室に入室し、印刷物を配布するとともに教卓上に生卵を置いたこと、」と、同一〇行目の「Ｋ教授」を「Ｋ助教授」と、原判決五二枚目裏四行目「同月」から同一〇行目「ところ、」までを「原審証人Ｌの証言及び弁論の全趣旨によると、同月一九日午後二時ごろ、教養部のＬ助教授が教養部四〇五教室で、英語の期末試験として、録音テープを再生して英語の聴き取り試験を実施していたところ、」と各改め、同五三枚目裏四行目の次に改行のうえ次のとおり加える。「処分理由６につき、控訴人は縷々主張し（別紙一の第二・二・６、第三・五のとおり）、控訴人（当審）は同旨の供述をするが、前同様、原判決の趣旨を正解しない控訴人の思い込みや独善的主張あるいは独自の見解に過ぎず、到底右認定判断を左右するに足りない。」


７　原判決五三枚目裏五、六行目の括弧書きの次に「（以下これを「処分理由７」という。）」を加え、同七、八行目を「（１）乙六二、六四の１ないし４、六五、六六の１ないし３、七〇の１ないし４、七一、七二の１ないし３、七三の１ないし４、七四、七五の１ないし３、原審証人Ｃの証言（第二回）及び弁論の全趣旨によると、原判決摘示の被控訴人の主張１（一）７の事実がみとめられる。」と改め、同五四枚目裏五行目末尾に「したがって、教授会は、教育及び研究に付随する業務について、教員に業務を割り当てることもできるものと解するのが相当である。」を、同一〇、一一行目「解すべきである。」の次に『大学については、大学設置基準（昭和三一年文部省令第二八号）で、「大学は、一の授業科目を履修した者に対しては、試験の上単位を与えるものとする。」（三一条、本件処分当時の条文、以下同じ。）、「卒業の要件は、大学に四年以上在学し、次の各号に定める単位を含め、一二四単位以上を修得することとする。」（三二条一項）などの卒業要件単位数が規定されている。これらの規定を受けて、岡山大学では、岡山大学学則（乙一四一）で、「授業科目を履修した者に対しては、試験のうえ単位を与えるものとする。」（三八条一項）、「報告書・論文その他をもって前項の試験にかえることができる。」（同条二項）、「卒業要件としての単位は、次の各号に定める単位を含めて合計一二四単位以上とし、教養課程については教養部、専門課程については各学部の定めるところによる。」（三八条一項）と規定し、教養部で開設している一般教養科目、外国語科目及び保健体育科目についても、合計五二単位が卒業要件の単位とされている（理学部は四八単位、医学部は基礎教育科目を含め七九単位）。さらに、教養部では、岡山大学教養部規程（乙一四五）で、「履修の承認を受けた授業科目の単位修得の判定は、試験または報告書および平常の成績等を考慮して授業担当教官がこれを行なうものとする。」（七条）、「試験は、原則として学期末に期間を定めて行ない、その試験の時間表は公示する。」（一〇条一項）と規定している。
以上の各規定から、試験は、学生の教育を行う大学及び学部並びに教養部においては、卒業の要件としての単位の修得にかかわる重要な業務である。特に、全学の学部一、二年次の学生の教育を担当している教養部では、期末試験の受験学生も多く、多くの試験監督者が必要となる。』を、同一三行目「委員会において、」の次に「その実施計画を定め、試験監督の従事回数及び時間表については、教養部の重要事項として、」を、同五五枚目表四行目「決定し」の次に「、この決定に基づいて、教養部内の教員に対する具体的割り振りは、教養部教務係で行い、教養部長の決裁を受け、教養部長名で教員に通知し、命じ」を各加える。８　原判決五五枚目表一二行目の次に改行のうえ次のとおり加える。「処分理由７につき、控訴人は縷々主張し（別紙一の第二・二・７、第三・六のとおり）、控訴人（当審）は同旨の供述をするが、前同様、原判決の趣旨を正解しない控訴人の思い込みや独善的主張あるいは独自の見解に過ず、到底右認定判断を左右するに足りない。
なお、教養部の期末試験の監督業務について付言すると、前記認定のように、岡山大学の教養部にとって、学生の教育という本来の目的に伴い生ずる期末試験の監督業務について、教授会たる教官会議で決定した以上、当該業務は教員にとって職務となるものというべきである。
したがって、教養部長は、教養部に関する事項を掌理する立場にあるものとして（岡山大学学則一四条二項）、教官会議の決定事項等を執行するため、教養部の教員に対し、他の教員が担当する科目の試験監督について職務命令を発することができるものと解するのが相当である。」
９　原判決五五枚目裏一行目の括弧書きの次に「（以下これを「処分理由８」という。）」を加え、同二行目「原告が」から同四行目末尾までを「甲一一、一二、二六、乙五一の２、六二、当審における控訴人の供述及び弁論の全趣旨によると、控訴人が昭和四七年七月ごろから同四八年二月ごろにかけて教養部教務係掲示板に数回にわたり無断で掲示を行ったことが認められる。」と改め、同一一行目「ビラ」の次に「（控訴人の自筆である。当審・控訴人本人）」を加え、同一二行目「一六点」を削除し、同五六枚目表六行目「推認することができる」を「の疑いが濃厚であるが、当該掲示物とされる乙六一の１ないし１６は一連のものとして提出されているところ、枝番号１１ないし１４には二月一日ないし二月二日付の検印があるから、右四枚は一月三一日の掲示物とは認めがたく、これらを一月三一日に取りはがしたものと認定することはできず、ひいては一連のものであるその余の掲示物についても一月三一日に控訴人が取りはがしたものと断定することはできない。」と改め、原判決五六枚目裏一行目「学部共通細則」、同四行目と同九行目の各「右細則」の次に「及び学内慣行」を加え、同一二行目の次に改行のうえ次のとおり加える。
「処分理由８につき、控訴人は縷々主張し（別紙一の第二・二・８、第三・七のとおり）、控訴人（当審）は同旨の供述をするところ、前記認定のように掲示物取りはがしの件は控訴人所為とは認められないが、無断掲示については、控訴人の思い込みや独善的主張あるいは独自の見解に過ぎず、右認定判断を左右するに足りない。」
１０　原判決五七枚目表二行目「（一）ないし（八）の各行為」を「（一）ないし（四）、（五）の（ア）、（六）、（七）、（八）の無断掲示の各行為（即ち、本件処分理由の内から、（五）の（イ）の落書による汚損行為、（八）の掲示物無断取りはがし行為を除外したもの。）」と改め、同五行目の次に改行のうえ次のとおり加える。
「控訴人は、その信念に基づく行動は非行に該当しない旨主張し（別紙一の第四・一のとおり）、控訴人（当審）は同旨の供述をするが、控訴人の独善的主張あるいは独自の見解に過ぎず、採用しえない。」


１１　原判決五八枚目表六行目「そして、」の次に「乙一四一、」を、同一一行目「教養部長が」の次に「教養部に関する事項を掌理する（岡山大学学則一四条二項）立場において」を各加え、同裏一三行目「行為のうち、」の次に「（１）」を、同五九枚目表七行目「また、」の次に「（１）」を、同裏一二行目「前記１（四）」の次に「（１）」を、同六〇枚目表二行目「前記１（四）」の次に「（１）」を各加え、同八行目「前記１（五）、（六）及び（八）」を「前記１（五）の（ア）、（六）及び（八）の無断掲示」と改め、原判決六〇枚目裏二行目「前記２」の次に、「（二）、」を加える。
１２　原判決六一枚目裏五行目「昭和五四年」を「昭和四五年」と、同九行目「以上のとおりであるから、」を「以上のとおりであって、本件処分理由のうち右落書による汚損行為、掲示物無断取りはがし行為の二事由については、控訴人の所為とは認められないが、右を除外したその余の処分理由の存在が認められ、これのみでも控訴人を懲戒免職するに充分であって、裁量を誤ったものとは認められないから、」と各改め、同一〇行目の次に改行のうえ次のとおり加える。「控訴人は非違行為に対する法令の適用について縷々主張し（別紙一の第二・二・１０ないし１４、第四のとおり）、控訴人（当審）は同旨の供述をするが、控訴人の思い込みや独善的主張あるいは独自の見解に過ぎず、右認定判断を左右するに足りない。
なお、教養部長が上司にあたるや否やについては既に判示したとおりであるが、なお付言すると、岡山大学学則（乙一四一）によれば、岡山大学では、「教養部長は、教養部に関する事項を掌理する。」（一四条二項）と規定され、そして、学校教育法第五九条第一項に基づき、教養部に重要事項を審議するため、教授会が置かれ（二七条）、教養部における基本的事項に関しては、全学的な組織である教養部連絡運営委員会（二九条）において決定するほか、教養部内の事項に関しては、前記の区分に従って、教授会または教官会議において決定するものとされ、教養部長は右の各決定の執行を含む教養部に関する事項を処理する職責と権限を有するものと解される。すなわち、教養部長は、教養部の他の教員に対し、研究及び教育に関して上司たる地位に立つことはないものの、研究及び教育に付随して生ずる各種の職務に関しては、教授会ないしは教官会議の決定等の執行を含め、教養部に関する事項を掌理する立場から、上司の地位に立つものと解される。したがって、教養部長は、教養部の他の教員に対し、右の限度で、上司として、職務上の命令や警告・注意を発し、あるいは督促・問い合わせ等を行うことができるものと解すべきであって、そのように解したからといって教員の研究及び教育の自由を損なうことはないものと解するのが相当である。」１３　原判決六三枚目裏一三行目の次に改行のうえ次のとおり加える。「控訴人は、審査説明書の交付に関し縷々主張し（別紙一の第二・二・１５ないし１７、第五・一）、控訴人（当審）は同旨の供述をするが、原判決の趣旨を正解しない控訴人の独善的主張あるいは独自の見解に過ぎず、右認定判断を左右するに足りない。」
１４　原判決六四枚目表一一行目「Ｈ」の次に、「、同Ｇ」を加え、同六五枚目裏一〇行目「〈会長Ａ〉」を「（会長Ａ）」と改め、同六六枚目裏五行目の次に改行のうえ次のとおり加える。
「控訴人は、陳述の機会を与えなかったとして縷々主張し（別紙一の第二・二・１８、第五・二）、控訴人（当審）は同旨の供述をするが、原判決の趣旨を正解しない控訴人の独善的主張あるいは独自の見解に過ぎず、右認定判断を左右するに足りない。」
１５　原判決六七枚目表六行目の次に改行のうえ次のとおり加える。「控訴人は、処分説明書の交付に関して縷々主張し（別紙一の第二・二・１９、第五・三）、控訴人（当審）は同旨の供述をするが、原判決の趣旨を正解しない控訴人の独善的主張あるいは独自の見解に過ぎず、右認定判断を左右するに足りない。」
１６　原判決六八枚目表一〇行目の次に改行のうえ次のとおり加える。「控訴人は、憲法二三条（大学の自治）の解釈につき縷々主張し（別紙一の第二・二・２０ないし２２、第五・四）、控訴人（当審）は同旨の供述をするが、原判決の趣旨を正解しない控訴人の独善的主張あるいは独自の見解に過ぎず、右認定判断を左右するに足りない。」
二　原審における訴訟手続（控訴理由１ないし４）について記録によれば、本件第一審は、昭和五〇年五月一日に第一回口頭弁論期日を開き、その間原告申請証人七名、被告申請証人七名を尋問し、昭和六一年七月二日の第四三回口頭弁論期日に結審し、一一年余の長期にわたる審理期間を要したものであるが、昭和六一年七月二日の期日は裁判所の職権による原告本人尋問の予定であったところ、昭和六一年六月六日付で原告代理人から期日変更願が出され、これに関する原審裁判所からの意見聴取に対し、翌七日午前九時に被告代理人から期日変更に同意できない旨の回答がなされたこと、昭和六一年七月二日当日は原告本人・原告代理人とも裁判所へ出頭せず、原審裁判所は、同日、原告本人尋問の採用を取消して結審し（判決言渡期日は追って指定。昭和六一年七月二日当日控訴人が作成した書面及び追加提出の診断書によれば、控訴人が裁判所へ出頭することができない体調であったとは認めがたい。）、その後、原告代理人から昭和六一年七月一一日付弁論の再開申立がなされたが、原審裁判所は、同年八月一日職権を発動しない旨決定し、昭和六二年三月一八日、判決言渡期日を昭和六二年三月二五日と指定したこと、原告代理人は、昭和六二年三月二四日付で原審裁判官三名の忌避申立をしたところ、原審裁判所は、昭和六二年三月二五日、右忌避申立は、訴訟遅延の目的でなされたものであることが明らかであるとして、これを却下して判決を言渡したものであることが認められる（なお、控訴人は昭和六二年三月二五日にも忌避申立したと主張するが、記録上明らかでない。）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を無期懲役に処する。
原審における未決勾留日数中一三〇日を右刑に算入する。押収してあるトカレフ自動装てん式けん銃一丁（東京高裁平成五年押第四二〇号の１）、実包八発（うち一発は分解されたもので火薬添付のもの、二発は試射済みのもの、同押号の４）、手錠一個（同押号の８）、鍵一個（同押号の９）、ビニール袋入り覚せい剤一袋（同押号の１３）、カッターナイフ一本（同押号の１６）及び柳刃包丁一丁（同押号の１７）を没収する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人渡辺昇一作成の控訴趣意書及び弁護人峠野兪、同横塚章連名の控訴趣意補充書に、これに対する答弁は検察官伊藤厚作成の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。所論は、要するに、原判決は、（１）罪となるべき事実第一として、Ａ巡査のほか、Ｂ警部補についても、被告人に殺意が認められるとして、同警部補に対する殺人未遂罪が成立するとしているが、被告人には同警部補に対する殺意は認められない、（２）罪となるべき事実第四として、被告人にＣ巡査について殺意が認められるとして、同巡査に対する強盗殺人未遂罪が成立するとしているが、被告人には同巡査に対する殺意は認められない、（３）罪となるべき事実第六として、被告人にＤに対するけん銃の発射について故意が認められるとしているが、被告人は誤ってけん銃を発射したものであり、被告人にはＤの負傷について故意は認められない、原判決にはこれらの点について事実誤認があり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである、また、被告人を無期懲役に処した原判決の量刑は重すぎて不当である、というのである。
所論に対する検討に先立ち、職権をもって、原判示罪となるべき事実第一に関する原審の審理手続について検討する。
記録によると、原判示罪となるべき事実第一に対応する起訴状の訴因は、「被告人は、Ａ巡査、Ｂ警部補らが、被告人を強盗致傷事件の被疑者として通常逮捕しようとした際、これを免れるため、殺意をもって、前記警察官両名に対し、所携の自動装てん式けん銃で銃弾一発を発射し、もって、（中略）、Ａ巡査を心臓銃創による失血により死亡させて殺害し、さらに、右銃弾をＢ警部補の左下腿部に命中させたが、（中略）左下腿銃創の傷害を負わせたにとどまり、殺害の目的を遂げなかった」というものであるが、検察官は、第一回公判期日において、右訴因の「前記警察官両名に対し」という文言は法律的評価を踏まえての記載である旨釈明した上、冒頭陳述において、「被告人は、殺意をもって、Ａ巡査を狙って、けん銃で実包一発を発射した。被告人の発射した銃弾は（中略）、同巡査の心臓から背部を貫通し、さらに、同巡査の後方にいたＢ警部補の左下腿部に命中し、」とし、証拠調べ後の論告においても、「弁護人は、被告人には、Ｂ警部補に対する殺意がなく、殺人未遂は成立しない旨主張するが、昭和五三年七月二八日最高裁判決等の判例に照らし、甲に対し発射した銃弾が甲の身体を貫通して、たまたま通行中の乙にも命中し、乙をも傷つけた場合には、甲に対する殺人のほか乙に対する殺人未遂も成立することは確立された判例理論であるから、弁護人の右主張は理由がない。」としていることが認められ、このような原審の審理経過からすれば、被告人にＢ警部補に対する殺意が認められ、したがって殺人未遂罪が成立するとする本件訴因は、錯誤論の適用を前提とするものであることは明らかである。これに対し、原判決は、罪となるべき事実第一として、起訴状の訴因とほぼ同じ事実を認定摘示するとともに、Ｂ警部補に対して殺人未遂罪は成立しないとする弁護人の主張に対する判断として、「しかしながら、昭和五三年七月二八日最高裁第三小法廷判決（刑集第三二巻第五号一〇六八頁）に徴すれば、右主張は理由がないことが明らかであるが、本件事実関係を仔細に検討すれば、打撃（方法）の錯誤に法定的符合説を適用する右判例の手法を採るまでもなく、より直截的にＢに対する殺人未遂罪の成立を肯定することができる。」とした上、関係証拠を検討し、これらの関係証拠によって認められる本件の事実関係からすれば、被告人が、「追跡してきたＡ巡査のみならずＢ警部補にも弾丸が命中することを認識、認容していたものと認められる。」と認定摘示していることが認められ、原判決の認定摘示には、被告人のＢ警部補に対する殺意の認定につき、錯誤論の適用を前提とするかのような表現もあるが、全体として見た場合には、錯誤論の適用を前提とするものではなく、これと両立することのない、事実の認識、認容があったことを前提にするものであることは明らかである。
<要旨>しかし、被告人のＢ警部補に対する殺意につき、事実の認識、認容があったとするか、あるいは、事実の</要旨>認識、認容はなく、錯誤論の適用を前提とするかは、事実関係に重要な差異があることは明らかであり、原裁判所において右のような認定判断をするためには、審理の過程で検察官に釈明を求めるなど、事実の認識、認容があったかどうかを争点として顕在化させる措置等がとられる必要があるというべきところ、記録上原審の審理の過程でそのような措置がとられた形跡は認められず、したがって、原判決には、そのような措置等をとることなく、検察官が釈明等により明らかにした訴因と異なる事実について認定判断した、訴訟手続の法令違反があるものというべく、この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである。


（なお、原判決は、被告人のＢ警部補に対する殺意について、被告人にＢ警部補に銃弾が命中し傷害の結果が発生することについての認識、認容があったと認定しているが、原審で取り調べられた関係証拠によると、被告人は、原判示ホテル「Ｅ」で妻とともに駐車していた自分の乗用車に乗り込もうとした際、張り込んでいた警察官から呼び止められ、一人で一目散に走って逃げたが、建物とフェンスとの間が約一メートルの狭い、しかも背丈の高い雑草等の茂った同ホテルの裏側で、後ろから縦一列になって被告人を逮捕すべく追跡する警察官らに追い詰められ、被告人の後ろ一メートル足らずにＡ巡査が、さらにそのすぐ後ろにＢ警部補が迫ったところを、逮捕を免れるため、振り向きざま、すぐ後ろのＡ巡査に向かって、右手に持ったけん銃から銃弾一発を発射したものであること、被告人は、背後から幾人か複数の警察官が追跡してくることを認識していたが、その人数、位置関係等を把握し得る状況ではなかったこと等の事実が認められ、これらの事実からすれば、被告人は、自己の背後一メートル足らずに迫ったＡ巡査を狙って発砲したことは明らかであり、被告人が、けん銃購入後試射し、ある程度けん銃の威力を承知していたこと、被告人が地面より一段高い所に位置してけん銃を発砲したと思われること等の事実が認められるとしても、けん銃から発射した銃弾が、Ａ巡査の身体を貫通した後、同巡査の背後にいたＢ警部補にまで傷害を負わせるということは、被告人にとって予期しない出来事であったと認めるのが相当であり、被告人において、Ｂ警部補に銃弾が命中し傷害の結果が発生することについての認識、認容があったとは認められないというべきである。）
そして、原判決は、原判示罪となるべき事実第一の罪とその余の原判示各罪とを刑法四五条前段の併合罪の関係にあるものとして、一個の刑を言い度しているので、原判決は全部について破棄を免れない。そこで、控訴趣意についての判断を省略し、刑訴法三九七条一項、三七九条により原判決を破棄し、同法四〇〇条ただし書に従い、被告事件について更に判決する。
（罪となるべき事実）
原判示罪となるべき事実第一の記載を次のように改めるほかは、原判示（犯行に至る経緯等）及び（罪となるべき事実）のとおりである。「平成四年七月八日午後四時ころ、妻とともに投宿していた神奈川県大和市ａｂ番地のｃ所在のホテル「Ｅ」敷地内において、情報を得て被告人の逮捕に赴いていた神奈川県警察本部刑事部機動捜査隊巡査Ａ（当時三一歳）、同刑事部捜査第一課警部補Ｂ（当時四五歳）らが、被告人を強盗致傷事件の被疑者として通常逮捕しようとした際、これを免れるため、殺意をもって、被告人のすぐ後ろを追跡していたＡ巡査の身体を狙い、所携のトカレフ自動装てん式けん銃（東京高裁平成五年押第四二〇号の１）で銃弾一発を発射し、もって、Ａ巡査らの職務の執行を妨害するとともに、Ａ巡査の胸部から背部に銃弾を貫通させ、よって、そのころ、同所において、同巡査を心臓銃創による失血により死亡させて殺害し、さらに、右銃弾を同巡査のすぐ後ろから被告人を追跡していたＢ警部補の左下腿部に命中させたが、同警部補に加療約一か月半を要する左下腿銃創の傷害を負わせたにとどまり、殺害するに至らなかった」。
（証拠の標目）（省略）
（弁護人の主張に対する判断）
一　罪となるべき事実第一について
弁護人は、錯誤に関する判例理論からすれば、被告人にＢ警部補に対する殺意が認められると考えざるを得ないようにも思われるが、本件は最高裁判決の事案とは事実関係を異にするものであり、本件に錯誤に関する判例理論を適用して、被告人にＢ警部補に対する殺意が認められるとすることには疑問がある、被告人にはＢ警部補に対する過失傷害罪が成立するのみであり、殺人未遂罪は成立しない、と主張する。
しかし、原審で取り調べられた関係証拠によって認められる、被告人がＡ巡査に向かって発砲するに至った状況等は前記のとおりであるが、関係証拠によれば、被告人は、被告人を逮捕すベく後ろから縦一列になって追跡する警察官らに追い詰められ、被告人の後ろ一メートル足らずにＡ巡査が、さらにそのすぐ後ろにＢ警部補が迫ったところを、逮捕を免れるため、振り向きざま、Ａ巡査の身体を狙って、右手に持ったけん銃から銃弾一発を発射し、判示のとおり、Ａ巡査の胸部から背部に銃弾を貫通させ、さらに、右銃弾をＢ警部補の左下腿部に命中させたことが認められ、被告人が背後に迫ったＡ巡査を殺害する意思のもとにけん銃から銃弾一発を発射するという殺害行為に出、同巡査を殺害するとともに、同じ殺害行為により、Ｂ警部補に左下腿銃創の傷害を負わせたのであるから、それが被告人の予期しなかったものであったとしても、被告人に同警部補に対する殺意が認められるというべきは明らかであり、したがって、同警部補に対する殺人未遂罪が成立することは明らかである。
弁護人は、最高裁判決の事案は、通行人に入院加療二か月の腹部貫通銃創という、身体の重要な部位に重大な結果を発生させたというものであるのに対し、本件は左下腿銃創の傷害という殺人としての実行行為性のない場合であり、事実関係が異なるものであるから、本件に判例の理論を適用することはできない、このことは、原判示罪となるべき事実第六につき、被告人のＤに対する殺意が問われていないことからも明らかである、と主張する。
しかし、被告人の予期しなかったものとはいえ、人に対し殺害行為に出その殺害行為の結果として傷害を負わせた本件と、殺害行為のない原判示罪となるべき事実第六のＤに対する傷害とが異なることは明らかであり、また、本件が弁護人のいう最高裁判決の事案と傷害の部位、程度等、事実関係に異なるものがあることはそのとおりであるが、これが被告人のＢ警部補に対する殺意についての前記認定判断を左右するものとは認められない。
したがって、この点についての弁護人の主張は採用することができない。
二　原判示罪となるべき事実第四について
弁護人は、被告人のＣ巡査に対する殺意につき、被告人の乗ったトラックの窓枠の高さからみると、Ｃ巡査の身体のうち、せいぜい頭が窓枠下部から少し出るくらいの状態であり、被告人が窓枠から身を乗り出さない限り同巡査の姿を見ることは困難である、現に、被告人にはＣ巡査の姿は見えず、同巡査が手にした盾だけしか見えなかったものであって、被告人は、同巡査からの攻撃や逮捕を免れるため、脅しのために盾に向けてけん銃を発砲したのであり、被告人には同巡査に対する殺意はなかった、と主張する。


しかし、関係証拠、特に司法警察員作成の各実況見分調書（甲二九号、一六四号）等によれば、トラックの運転席の被告人からＣ巡査の身体が見えなかったとは認められないこと、当審における事実取調べの結果によれば、盾の大きさは、縦八〇センチメートル、横四七センチメートル程度であって、同巡査の身体全体を覆っていたものではなく、けん銃の発射状況いかんによっては、銃弾が直接あるいは盾に跳ね返るなどして同巡査に当たることは十分あり得ることであると考えられること、被告人自身、捜査段階において、運転席の斜め後ろに盾を持った警察官がおり、棒のような物を振り上げ自分に向かってくる様子であったので、このままでは逮捕されてしまうと思い、警察官の身体めがけてけん銃で撃った旨明確に供述しており、右供述自体に格別不自然不合理なところは認められないこと等からすれば、本件で被告人が発射した銃弾はＣ巡査が構えた盾に当たり、同巡査の身体に当たらなかったとしても、それが被告人において脅しのため盾のみを狙ってけん銃で撃ったからであるとは到底認められず、被告人のＣ巡査に対する殺意は優に認められるというべきである。
したがって、この点についての弁護人の主張は採用することができない。
三　原判示罪となるべき事実第六について
弁護人は、Ｄが負傷したのは、被告人が故意にけん銃から銃弾を発射したからではなく、Ｄを脅すためにけん銃の引き金に指を掛けて同女の顔の方に突き付けていた際、同女が銃口を握った手を右に押しやったために、誤って引き金が引かれた結果であり、そのため被告人自身も左腕を負傷している、被告人は、当時、けん銃には銃弾が一発しか残っていないことを意識していたのであり、逮捕が迫るなどの状況でもないのに、残り一発の銃弾を使うということは不合理である、被告人にはＤの負傷につき故意は認められない、と主張する。
しかし、関係証拠によれば、確かに、けん銃から銃弾が発射されたのは、Ｄがけん銃の銃口を右手でつかんだまま、銃口を右方に押しやるようにしたときのことであると認められるが、同女は、銃口が顔から外れるように、銃口をつかんだ右手を右方に押しやったにすぎず、このようなＤの動作によって被告人が誤って引き金を引くということは考えられないこと、また、被告人自身の負傷も、Ｄが銃口の向きを変えたため、起き上がろうとする同女の首を押さえていた自己の左腕にも銃弾が当たったのであり、被告人が誤って引き金を引いた結果であるとは考えられないこと、さらに、関係証拠によれば、被告人は、その直前に二度警察官にけん銃を発砲するなどして、警察官から追跡されており、逃走用の車を奪い人質にするため、Ｄにけん銃を突き付け、助手席に移るように指示して同女を助手席の方に押し倒すなどしたが、同女が被告人から逃れるべく激しく抵抗し、左手で起き上がろうとする同女の首を押さえ、右手に持ったけん銃を同女の顔付近に突き付けるなどしても、なおも同女が抵抗したため、このままでは同女を人質にして逃走を図ることができないばかりか、そのうちに追跡する警察官に捕まってしまうとの焦りと同女に対する腹立たしさから、けん銃を発砲したものであるとの事実が認められ、これに沿う被告人の捜査段階における供述に不自然不合理なところはなく、十分信用することができるというべきであり、けん銃に残っていた銃弾が最後の一発であったとしても、それを使用することが格別不自然であるとも認められない。したがって、Ｄの負傷につき、被告人の故意は優に認められるというべきであり、この点についての弁護人の主張は採用することができない。
（法令の適用）
一　適条　原判示第二につき、「判示第二の所為のうち、けん銃所持の点は、銃砲刀剣類所持等取締法三一条の二第一項一号、三条一項に」とあるのを、「判示第二の所為のうち、けん銃所持の点は、平成五年法律第六六号銃砲刀剣類所持等取締法及び武器等製造法の一部を改正する法律附則二項により同法による改正前の銃砲刀剣類所持等取締法三一条の二第一項一号、三条一項に」と、原判示第一四につき、「同法四一条の二第一項、一四条一項」とあるのを、「同法四一条の二第一項」とそれぞれ改めるほかは、原判示のとおりである。二　観念的競合及び牽連犯の処理判示第一につき、「各公務執行妨害と殺人及び殺人未遂は一個の行為で四個の罪名に」とあるのを、「公務執行妨害、殺人及び殺人未遂は一個の行為で三個の罪名に」と改めるほかは、原判示のとおりである。三　刑種の選択原判示のとおりである。
四　併合罪の処理「犯情の重い判示第一のＡに対する殺人罪につき」とあるのを、「犯情の重い判示第一の罪につき」と改めるほかは、原判示のとおりである。五　未決勾留日数の本刑算入刑法二一条を適用して原審における未決勾留日数中一三〇日を本刑に算入する。
六　没収　原判示のとおりである。
七　訴訟費用の不負担原審及び当審における訴訟費用については、刑訴法一八一条一項ただし書を適用して、被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）


平成一〇年(ワ)第一四一八〇号　著作権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一一年七月一六日）
判　　　　　決
原告　　　　　　              Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　　　柳    原    敏    夫被告　　　　              　　株式会社新橋玉木屋
右代表者代表取締役　　　　　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士            中　村    久　瑠　美
主    　　　文
一　被告は、別紙目録一記載の図柄を使用した広告、包装紙、パンフレット、チラシを製作してはならない。
二　被告は、その占有する別紙目録一記載の図柄を使用した包装紙、パンフレット、チラシを廃棄せよ。
三　被告は、原告に対し、金四〇〇万円及びこれに対する平成一一年七月一六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用は、これを七分し、その一を原告の負担とし、その余は被告の負担とする。
六　この判決は、第三項及び第五項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　主文第一項と同旨。
二　主文第二項と同旨。
三　主文第三項と同旨。
四　被告は、朝日新聞の全国版に、別紙目録四記載の謝罪文を、掲載スペースが二段抜き左右一〇センチメートル、活字の大きさが表題二〇級ゴシック、本文一六級明朝体、記名・宛名一八級明朝体で一回掲載せよ。
第二　事案の概要
一　争いのない事実等
１　原告は、江戸風俗の資料画等を描く画家である（甲九）。被告は、佃煮類の製造販売を主たる業務内容とする法人であり、年商は約一四億円、東京及びその近郊を中心として各地に店舗を有している（乙一、二）。
２　原告は、昭和三八年、「教草女房形気」廿一編上巻に記載されている煮豆売りの挿し絵（以下「本件原画」という。）を参考にして、別紙目録二記載の絵画（以下「本件絵画」という。）を制作し（甲七、九、乙八、検甲一の二）、右絵画を収録した書籍である「江戸商売図絵」を出版した（甲九、検甲一の一ないし三）。３　被告は、従前、別紙目録三記載の図柄（以下「被告元絵」という。）を被告の包装紙、パンフレット、チラシ等に使用していた（乙四、一〇ないし一三、乙一四の一、二、乙一七、一九、二〇）が、昭和六〇年ころ、グラフィックデザイナーに被告のキャラクターデザインの作成を依頼したところ、右グラフィックデザイナーは、被告元絵に、消えかかった線をつなぎ、前後の荷箱の文字を「座ぜん豆」から「津くだ煮」及び「玉木屋」に変更し、半纏の背に被告の家紋を入れるなどの修正を加え、別紙目録一記載の図柄（以下「被告図柄」という。）を作成した（乙五、九、一六、一八、一九）。
４　被告は、被告図柄を、被告のキャラクターデザインとして、平成七年一二月ころから平成九年八月まで、月一回又は二回、朝日新聞の夕刊の広告に使用し（甲一八の一ないし八）、その後も朝日新聞の夕刊の広告に使用している（甲二）ほか、被告の包装紙、パンフレット、チラシ等に使用している。二　本件は、原告が、「被告図柄は、本件絵画に依拠して作成された被告元絵を修正したもので、本件絵画の複製に当たるから、その使用は、本件絵画の複製権、同一性保持権及び氏名表示権を侵害している。」と主張して、複製権及び同一性保持権に基づいて、被告図柄の使用差止め及び被告図柄を使用した包装紙等の廃棄を求めるとともに、右各権利及び氏名表示権の侵害に基づく損害賠償並びに同一性保持権及び氏名表示権の侵害に基づく謝罪文の掲載を求める事案である。
第三　争点及びこれに関する当事者の主張
一　争点
１　本件絵画の著作物性
２　被告図柄が本件絵画の複製か否か
３　損害の発生及び額
４　謝罪文の掲載
二　争点に関する当事者の主張
１　争点１について
（原告の主張）
本件絵画は、本件原画を模写したものであるが、絵画の模写の場合、機械的な模写でない限り、模写制作者の創作性が認められる。しかるところ、本件絵画が本件原画の機械的模写でないことは、本件原画の人物の左七分の二が欠けているのに対し、本件絵画の人物は完全な姿であること、本件原画の人物が極端にデフォルメされたものであるのに対し、本件絵画の人物は写実的に自然に描かれていることなどから明らかである。
（被告の主張）
本件絵画は本件原画の単なる模写であるから、著作物性を有しない。
２　争点２について
（原告の主張）
被告図柄は、被告元絵に基づいて作成されたものであるが、被告元絵は、本件絵画に依拠して作成されたものである。
また、被告図柄及び被告元絵は、いずれも本件絵画に酷似しており、とりわけ、手足の描き方、人体や荷箱に対する描き手の視点、省略部分など、本来ならば個性的な選択により異なる表現になるはずのものが一致する点が数多く見られる。したがって、被告図柄は、本件絵画の複製に当たる。
（被告の主張）
(一)被告元絵は、被告創業者であるＣをモデルに描かれた絵画であり、創業間もない江戸時代後期に制作され、二百年以上の伝統がある玉木家に代々家宝として伝えられたものである。
したがって、被告元絵が本件絵画に依拠したことはあり得ない。(二)　被告元絵は、本件絵画と以下のような相違点がある。(1)　本件絵画は、ペン画とも見える細い端正な線で型をとっていく作風であるのに対し、被告元絵は、太く柔らかな毛筆を用いてラフな筆運びをしている筆画である。
(2)ア　前の荷箱の底の線のうち、左より斜め右に下る線と、右より斜め左に下る線が、本件絵画では一致しているが、被告元絵では分離している。イ　前の荷箱の中央下降線の左にある二つの点が、本件絵画には存在しないが、被告元絵には存在する。
ウ　前の荷箱の中央下降線に沿った紐の下部が、本件絵画では、箱の底まで伸びていないが、被告元絵では伸びている。


エ　前の荷箱の後ろの側面の縦線を支える横線が、本件絵画では三本であるが、被告元絵では一本である。
オ　前の荷箱の左端（物売りに近接している）の下降線が、本件絵画では三本であるが、被告元絵では一本である。
カ　前の荷箱の後ろの側面の三本の縦線が、本件絵画では途中で切れ切れになっていないが、被告元絵では途中で切れ切れになっている。キ　物売りの頭髪で結わえた部分の形が、本件絵画では円筒形に整髪されているが、被告元絵では不整形に大きく結わえられている。
ク　物売りの頭髪が、本件絵画では、右耳から襟に向かって放物線を描いて切り込まれているが、被告元絵では、襟に接する部分は膨らみをもち、右耳から襟に向かって、完全ではないが直線である。
ケ　物売りの右肘にある線が、本件絵画では横であるが、被告元絵では縦である。コ　半纏の背中の模様が、本件絵画では、四角っぽい箱形で左右対称に端正に描かれているのに対し、被告元絵では、ラフな墨の筆遣いで、左右対称でない。サ　物売りの帯の柄が、本件絵画では縦縞であるが、被告元絵では丸形である。シ　帯の幅が、本件絵画では狭いが、被告元絵では広い。ス　帯の下部の衣服の縦線より横に伸びている線が、本件絵画では、左から一本目と二本目の間にしかないが、被告元絵では、至るところから乱雑に伸びている。セ　物売りの足の大きさが、本件絵画では小さいが、被告元絵では大きい。ソ　本件絵画では、物売りの足先の形、指を細かく描いているが、被告元絵では、足の指は全く描かれていない。
タ　本件絵画では、わらじの紐を結び目まで丹念に描いているが、被告元絵では、さっと抽象化している。
チ　本件絵画では、膝の脚絆のリボン状のものを描いているが、被告元絵では描かれていない。
ツ　本件絵画では、天秤棒の左端の紐の縫い目から突出している部分が長いが、被告元絵では短い。
テ　後ろの荷箱の後ろの側面が、本件絵画では白地であるが、被告元絵ではかすれた縦線がたくさんある。
ト　後ろの荷箱の輪郭線が、本件絵画では定規で書いたような直線であるが、被告元絵では、自由な筆遣いで箱の底の二本線は平行になっていない。(三)　被告図柄は、本件絵画と以下のような相違点がある。(1)　本件絵画がペン画であるのに対し、被告図柄は筆画である。(2)　右(二)(2)アないしツの相違点がある（ただし、コの半纏の背中の模様は、被告図柄では、縦線を軸としたものになっている。）。
３　争点３について
（原告の主張）
(一)　複製権の侵害について
原告が本件絵画を被告に使用させることにより得られる利益は、この種の使用が通常は著作権の買取りであること、一般に商標のための絵柄の買取り代金は小規模な会社の商標であっても三〇〇万を下ることはないことからすると、三〇〇万円を下らない。
また、被告は、被告元絵及び被告図柄を二五年間は使用してきたが、仮に原告が被告に本件絵画を二五年間使用させたとすると、その使用料は三〇〇万円を下らない。
(二)　同一性保持権及び氏名表示権の侵害について
被告が、本件絵画に「玉木屋」などと書き加えたことにより、もともと江戸風俗として描かれた本件絵画が、被告の商標として修正され、もとのイメージが著しく損なわれた。被告の右行為は原告が本件絵画について有する同一性保持権を侵害するものである。
また、被告は、本件絵画の複製物である被告図柄に、原告の氏名を表示することなく使用しているから、被告のこの行為は原告が本件絵画について有する氏名表示権を侵害するものである。
これらの侵害により原告が被った精神的苦痛を慰謝するための慰謝料は一〇〇万円を下らない。
（被告の主張）
損害の発生及び額については争う。
４　争点４について
（原告の主張）
被告は、原告の著作者人格権を侵害した被告図柄を、朝日新聞の全国版の広告に使用し、広く世間の目に触れさせた。
したがって、原告は、著作者としての名誉声望を回復するための適当な措置として、謝罪文の掲載を求める。
（被告の主張）
原告の右主張は争う。
第四　当裁判所の判断
一　争点１について
被告は、本件絵画は本件原画の単なる模写であるから著作物性を有しない旨主張する。
本件絵画は、前記第二の一２のとおり本件原画を参考にして制作されたものである。しかしながら、証拠（甲一、七、九、乙八、検甲一の一）と弁論の全趣旨によると、①本件原画及び本件絵画は、いずれも江戸時代の煮豆売りが荷箱を前後に下げた天秤棒を肩で担ぎ右手で右天秤棒を持っている姿を描いたものであるが、本件原画は、後ろの荷箱の途中から後ろの部分及び前の荷箱の右側の下半分の部分が描かれていないのに対し、本件絵画は、煮豆売りの姿全体が描かれていること、②本件原画は、天秤棒が前の荷箱の上面の左端にあり、また、人物の左足が後の荷箱に隠れて足首の下しか見えないのに対し、本件絵画は、天秤棒が前の荷箱の上面の中央やや左よりの位置にあり、また、人物の左足のうち太股及びすねの一部以外は後の荷箱に隠れていないなど、荷箱、天秤棒及び人物の位置関係が異なっていること、③本件原画は、人物の描き方が、肩をいかり肩にし、太股を太くするなど全体として力強さを強調した表現になっているのに対し、本件絵画は、肩はなだらかで、太股も太くなく、人物をそのまま自然に描いたものであること、④人物の各部位の描写も、本件原画では右手の肘が袖に隠れているのに対し、本件絵画では右手の肘が見えており、また、本件原画では顔は一切描かれていないのに対し、本件絵画では右の眉毛らしきものが描かれているなどの違いがあること、以上の事実が認められる。これらの事実によると、本件絵画は、本件原画をそのまま機械的に模写したものではないことは明らかであって、本件絵画は、創作性を有するものと認められる。したがって、本件絵画に著作物性を認めることができる。
二　争点２について
１　前記第二の一３のとおり、被告図柄は、被告の依頼を受けたグラフィックデザイナーが、被告元絵に、消えかかった線をつなぎ、前後の荷箱の文字を「座ぜん豆」から「津くだ煮」及び「玉木屋」に変更し、半纏の背に被告の家紋を入れるなどの修正を加えて作成したものである。


２　そこで、まず、被告元絵が本件絵画に依拠して制作され、かつ、被告元絵において本件絵画の内容及び形式を覚知させるに足りるものが再製されているかどうかを判断する。
(一)　本件絵画と被告元絵を対比すると、次のようにいうことができる。
(1)　全体の構成
本件絵画は、江戸時代の煮豆売りが、荷箱を前後に下げた天秤棒を肩で担ぎ、右手で右天秤棒を持っている姿を描いたもので、人物は全体として右ななめ前を向いているが、人物の両足は、右斜め前に向かうのではなく、横に平行に並び、人物の胴体の左側の一部並びに左足の太股及びすねの一部は後ろの荷箱に隠れている。被告元絵は、江戸時代の煮豆売りが、荷箱を前後に下げた天秤棒を肩で担ぎ、右手で右天秤棒を持っている姿を描いたもので、人物は全体として右ななめ前を向いているが、人物の両足は、右斜め前に向かうのではなく、横に平行に並び、人物の胴体の左側の一部並びに左足の太股及びすねの一部は後ろの荷箱に隠れている。
(2)　荷箱
本件絵画の荷箱は、人物の前後に二つあり、いずれも縦に長い直方体で、前の荷箱は、上面が無地で、右の側面に、「座ぜん豆」の文字が書かれ、下部に横線が引かれ、後ろの側面は、輪郭が複数の線で描かれ、上から面の途中まで縦線が数本引かれ、右縦線の上下端にそれぞれ横線が数本引かれている。後ろの荷箱は、上面が無地で、右の側面に「座ぜん豆」の文字が書かれ、下部に横線が引かれ、後ろの側面は、無地で下部に横線が引かれている。それ以外の面は描かれていない。
被告元絵の荷箱は、人物の前後に二つあり、いずれも縦に長い直方体で、前の荷箱は、上面が無地で、右の側面に、「座ぜん豆」の文字が書かれ、下部に二本の横線が引かれ、後ろの側面には、上から面の途中まで縦線が三本引かれ、その下端に横線が引かれている。
後ろの荷箱は、上面が無地で、右の側面に、「座ぜん豆」の文字が書かれ、下部に横線が引かれ、後ろの荷箱の後ろの側面には、直線が消えかかっているような模様があり、下部に横線が引かれている。それ以外の面は描かれていない。
(3)　天秤棒
本件絵画の天秤棒は、細長い丸棒で、両端付近に二つの突起状のものがあり、荷箱の上面で交差し右の側面の下部の横線の付近まで下がる二本の紐により、前後の荷箱の上面の中央やや左よりの位置にそれぞれ固定されている。被告元絵の天秤棒は、細長い丸棒で、荷箱の上面で交差し右の側面の下部の横線の付近まで下がる二本の紐により、前後の荷箱の上面の中央やや左よりの位置にそれぞれ固定されている。
(4)　人物の頭部
本件絵画の人物の頭部は、右後頭部が描かれているが、頭髪は、頭頂部の右側面には無く、後ろで結わえられ、右耳の右にもみあげがあり、右耳から襟にかけて放物線を描いて切り込まれている。顔面は右耳及び右の眉毛のみが描かれている。
被告元絵の人物の頭部は、右後頭部が描かれているが、頭髪は、頭頂部の右側面には無く、後ろで結わえられ、右耳の右にもみあげがある。右耳から襟にかけての頭髪の形状は斜め直線状に下っている。顔面は右耳以外は何も描かれていない。
(5)　人物の胴部
本件絵画の人物は、背中の白い円の中に紋がある黒地の半纏を纏い、縦縞の模様の腰帯を巻いている。半纏の背中の紋は、四角っぽい箱形で左右対称である。腰帯の下の衣服は、白地で縦横の線があり、横線は、左から一本目と二本目の縦線の間にのみある。肩はなだらかに自然に曲がっている。
被告元絵の人物は、背中の白い円の中に紋がある黒地の半纏を纏い、腰帯を巻いているが、腰帯の模様は判然としない。半纏の背中の紋も、判然としない。腰帯の下の衣服は、白地で縦横の線があり、横線は、不規則に多数存する。肩はなだらかに自然に曲がっている。
(6)　人物の手
本件絵画の人物の右手は、右肘を曲げ、手首をやや傾けて、天秤棒を掴んでいるもので、右肘から先が半纏の袖から露出し、右肘の部分に斜めの曲線が描かれている。右手の指は全て描かれている。左手は描かれていない。被告元絵の人物の右手は、右肘を曲げ、手首をやや傾けて、天秤棒を掴んでいるもので、右肘から先が半纏の袖から露出し、右肘の部分に縦の線が描かれている。右手の指及び左手は描かれていない。
(7)　人物の足
本件絵画の人物の足は、両足がほぼ真横に平行に並び、いずれの足も太股は太くなく、膝がやや曲がり、両膝が曲線で描かれ、膝のくぼみが曲線で描かれ、上下にリボン状の結び目がある脚袢を着け、わらじを履き、足の指は、右足は全部、左足は親指のみが描かれている。
被告元絵の人物の足は、両足がほぼ真横に平行に並び、いずれの足も太股は太くなく、膝がやや曲がり、膝のくぼみが曲線で描かれ、脚袢らしきものを着け、わらじらしきものを履き、足の指は描かれていない。脚袢の上下にリボン状の結び目があるとまでいうことはできない。
(二)　右(一)認定の事実によると、被告元絵は、本件絵画と、基本的な構図のみならず、その細部に至るまで極めて多くの類似点を有し、本件絵画と酷似しているものと認められる。
被告元絵は、本件絵画と比べた場合、前記第三の二２被告の主張(二)(2)アないしキの違いがあるほか、右(一)で認定したような違いがある。しかし、これらは、いずれも細かい点である上、被告元絵は、本件絵画と比べた場合、細部が表現されておらず、本件絵画では複数の線で表現されている部分が太い一本の線で表現されるなどしており、そのために生じた違いということができる部分も少なくない。(三)　右(二)のとおり、被告元絵は本件絵画に酷似しているところ、このようなことは本件絵画に依拠したのでなければおよそ考えられないこと、前記第二の一２のとおり、本件絵画は、昭和三八年に制作、出版されているが、被告が被告元絵を昭和三八年より前から使用していたことを認めるに足りる証拠はないこと等を総合すると、被告元絵は、昭和三八年以降に、本件絵画に依拠して作成されたものと認めることができる。
被告は、被告元絵は、被告の創業間もない江戸時代後期に作成されたものであり、本件絵画に依拠して作成されたものではないと主張するが、この主張を採用することはできない。


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が控訴人に対して昭和五三年一〇月二〇日付けでした故Ａの死亡について労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付を支給しないとの処分を取り消す。
三　訴訟費用は、第一、第二審を通じて、被控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
主文と同旨。
二　控訴の趣旨に対する答弁
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張及び証拠関係
当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり訂正、付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決五枚目裏六行目の「労働基準監督署」を「労働基準監督署長」と改め（以下の「労働基準監督署」についても、同様に訂正する。）、同九行目の「以下」の前に「但し、昭和六〇年法第四五号による改正前のもの。以下同じ。なお、」を加える。
二　原判決九枚目裏六行目の「そのため、」を「しかも、昭和五一年暮れころからは訴外会社自体に対しても度々爆破予告の電話がかかってきたため、」と改め、同末行の「訴外会社に」の次に「三日後の同月八日に同社を爆破するとの日時まで指定した」を加える。
三　原判決一二枚目裏九行目の「利用していたこと、」の次に「昭和五一年暮れころから訴外会社自体にも爆破予告の電話がかかってきたこと、そのため、」を加える。
四　原判決一八枚目表四行目と同五行目との間に改行して次のとおり加える。「なお、労働省は、昭和六二年一〇月二六日に労災補償における脳血管疾患及び虚血性心疾患等の業務起因性の認定基準を改正したが、その基本的考え方は改正後の認定基準においても変わるものではなく、急激な血圧変動や血管収縮を起こし、血管病変等をその自然的経過を超えて急激に著しく増悪させる負荷を『過重負荷』と表現したものであるから、旧認定基準における『災害』と改正後の認定基準における『過重負荷』とは、脳血管病変等の急激な増悪に関連するという医学的観点からすれば、同趣旨のものである。」
五　原判決二一枚目表三行目から同四行目にかけての「手持ち時間」を「清掃」と改める。
六　原判決三〇枚目表末行と同裏一行目との間に改行して次のとおり加える。「そして、労働省が昭和六二年に改正した脳血管疾患及び虚血性心疾患等の業務起因性の認定基準は、発症の要因として認める業務の範囲を、発病直前あるいは少なくとも発病当日から発症前一週間以内に拡大したうえ、業務の過重性についても、残業などを含む従来の業務と比較して著しい過激性のあることを要求していたのを通常の所定業務と比較して特に過重であるという要件を定めるにとどめ、災害という用語に象徴される異常な過激性までは要求しないことを明らかにする意味で過重負担という表現に改めたものである。したがって、改正後の認定基準によって業務上と認定される範囲は、旧認定基準により認定される範囲よりも拡大されたことは明らかである。そして、改正後の認定基準に照らすと、本件における亡Ａの死亡については業務起因性が当然に認められるべきである。」七　原判決三五枚目表三行目の「本件」の次に「原審及び当審」を加える。
理　　　由
一　労働者の死亡に関する業務起因性についての当裁判所の見解及び本件判断の基礎となるべき事実関係の認定は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決三六枚目表二行目の冒頭から同五三枚目裏一行目の末尾までの理由説示に記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決三七枚目表九行目の「第三七号証、」の次に「第四六号証の一、二、第五三号証、」を、同三八枚目表七行目の「死亡に」の次に「つき」を、同八行目の「増悪が」の次に「昀も」をそれそれ加える。
２　原判決四一枚目裏一行目の「乙」の次に「第五、」を、同二行目の「第一三号証、」の次に「第一五号証」を、同三行目の「第四四号証の各一ないし三、」の次に「第五二、第五三号証、」をそれぞれ加え、同七行目の「証人○○○の」を「原本の存在につき成立に争いがなく、証人○○○○の」と改め、同四二枚目表一行目の末尾に続けて「、同○○○○」を加える。
３　原判決四三枚目表五行目の「勤務日は」の次に「、午前五時過ぎころに起床し、同六時過ぎころに自宅を出、」を加え、同行の「朝」を「午前」と、同六行目の「交替して」を「事務の引継ぎをして」と、同裏四行目の「その後」を「午後九時ころ約三〇分間」とそれぞれ改め、同裏一〇行目の「を終え」の次に「、同九時過ぎころ帰宅す」を、同四四枚目表八行目の末尾に続けて「しかし、実際には、管理人二人の間でやりくりができないとはいいにくかったし、また、ロッカー室の管理業務は保安係の本来の業務ではないため、総務課に申し出て、その業務を保安係に交替してもらうことは嫌がられたので、右申し出をすることは事実上遠慮せざるを得ず、一人が欠勤する場合には、他の一人が無理をしてでも交替して連続勤務しなければならないのが通例であった。」をそれぞれ加え、同八行目と同九行目との間に改行して次のとおり加える。
「そして、亡Ａは、昭和五一年一二月には、一度二日連続して勤務を休んだ後、二日連続して四八時間勤務したことがあるほかは、同月二八日まで一度も休日をとることなく二四時間隔日勤務を続け、同月二九日から昭和五二年一月三日まで年末年始の休みをとった後（もっとも、このうちの一二月二九日の休みは休日ではなく、勤務明け日とみるべきであろう。）、同月四日から通常どおりの勤務を開始し、その後同年二月一四日に死亡するに至るまでの間、一度も休日をとることなく、二四時間隔日勤務を続けた。」
４　原判決四四枚目裏末行の末尾に続けて「しかし、右業務の勤務時間中に右のような手持ち時間があるとはいっても、管理人は、勤務時間中は、仮眠時間を除き、自由に管理人室又はロッカー室ないしその周辺を離れて外出するということはできず、体を動かす機会は少なかった。したがって、右勤務の継続は運動不足に陥ることを免れなかった。」を加える。


５　原判決四六枚目裏二行目の「第九号証、」の次に「第一五号証、」を加え、同三行目の「第一五、」を削り、同五行目の「二〇号証、」の次に「第五七号証の一、二、」を加える。
６　原判決四七枚目表二行目の「一、二杯」の次に「（ただし、小さいウイスキーコップで。以下同じ。）」を加え、同裏九行目の「において、」から同四八枚目表四行目の「むしろ、」までを「により請求原因２（三）（１）のとおりの血圧測定を受けており、その結果、昭和四八年二月以降高血圧症で要治療との判定を受けていたが（以上の事実は、当事者間に争いがない。）、昭和五一年の秋ころまでは格別の自覚症状がなかったのと、同人の訴外会社における印刷工及びロッカー室管理人としての勤務形態が前記認定のとおりであって高血圧症の治療を受ける時間的余裕がなかったため、とりたてて治療を受けたり、薬をのんだりするようなことはなかった。もっとも、昭和五一年一二月に実施された社内定期健康診断の際には、血圧測定を受けておらず、同人自身が自己の」と改め、同九行目の「一一月ころ」の次に「自宅近くの井上病院で、」を、同裏五行目の末尾に「なお、右体重の増加は、主として、ロッカー室勤務中の運動不足によって生じたものと考えられる。」を、同五行目と同六行目との間に改行して「亡Ａの訴外会社勤務中の健康状態は、以上のとおりであったが、訴外会社も、右社内健康診断の実施により、亡Ａが少なくとも昭和四三年一一月ころから高血圧症に罹患しており、特に昭和四八年二月以降高血圧症で要治療との判定を受けていることを十分に承知していた。」をそれぞれ加える。
７　原判決四九枚目表三行目の末尾に続けて「成立に争いのない甲第五一号証、昭和六三年一一月二八日に撮影した旧第一ロッカー棟付近の写真であることに争いがない乙第五一号証、」を、同八行目の「Ｂ」の次に「（原審及び当審）」を、同一〇行目と同末行との間に改行して「昭和四九年から昭和五三年にかけて、企業や公共機関の施設に対する爆破事件や爆破予告の脅迫電話事件が頻繁に繰り返され、それに伴う死傷者も現実に発生して、企業等に勤務する者はもとより、一般人に対しても大きな精神的不安と緊張感とを与えていた。」を、同末行の「昭和五〇年」の前に「そこで、訴外会社においても、前記のとおり昭和四九年九月以降度々警備態勢が敷かれた。そして、」を、同五一枚目裏三行目の末尾に「そのため、亡Ａを含む訴外会社の一般従業員の間でも、企業爆破に関する問題がしばしば日常の会話に上るなど、それに対する不安と緊張感とが日を追って高まっていた。」をそれぞれ加える。
８　原判決五一枚目裏五行目と同六行目との間に改行して次のとおり加える。「なお、控訴人は、訴外会社自体に対しても昭和五一年暮れころから度々爆破予告の電話がかかっていたと主張し、甲第一一号証、第四七号証、第四九号証、乙第一一号証中の各記載や証人Ｂ（原審及び当審）及び控訴人本人の各供述中にもこれを伺わせる部分が見られる。しかし、これらの記載や供述は、いずれも伝聞であるか、推測に基づくものであって、前掲各証拠に照らし、その時期、内容について不正確な点が多いといわざるを得ないから、これらの記載や供述によっても訴外会社自体に対し昭和五一年の暮れころから度々爆破予告の電話がかかっていたことまでは認めることができず、その他にこれを認めるに足りる証拠はない。」９　原判決五一枚目裏七行目の「第三七号証、」の次に「証人Ｂ（当審）の証言により原本が存在し、その成立が認められる甲第五七号証、」を、同五二枚目表六行目の「なったこと」の次に「、そこで、亡Ａらロッカー室の管理人も、必ずしも上司からの明確な指示があったとはいえないものの、昭和五二年一月及び二月ころには不審物件や不審人物の発見のために夜間の勤務時間中に第一ロッカー棟周辺の見回りを行っていたこと」をそれぞれ加える。
１０　原判決五二枚目裏三行目の「入ってからも」の次に「夜間の昀低気温が氷点下となる日が続き、同月」を、同四行目の末尾に続けて「したがって、亡Ａが夜間における第一ロッカー棟周辺の見回りや仮眠のための厚生会館への往復の際に厳しい寒気にさらされたことは明らかである。」をそれぞれ加える。１１　原判決五二枚目裏七行目の「第四三号証の一ないし三、」の次に「成立に争いのない乙第一号証、」を、同八行目の「甲第四三号証、」の次に「第四九号証」を、同五三枚目表三行目の「しばしば」の次に「家人や友人に」を、同裏九行目の「あったこと、」の次に「死体解剖の結果によれば、亡Ａは、その死亡当時、橋脳出血のほかに、脂肪性肝硬変症にも罹患していたこと、」をそれぞれ加える。二　そこで、以上の見解及び認定事実に基づき、亡Ａが昭和四三年一月二七日から同五二年二月一四日までの間訴外会社において従事していた印刷工及びロッカー室管理人としての各業務の遂行と、同人の死亡の直接の原因となった橋脳出血の発症ないしその重要な原因となったと評価すべき同人の高血圧症（これに付随する動脈硬化症を含む。以下同じ。）の増悪との間に、相当因果関係の存在が認められるか否かについて検討する。なお、亡Ａにおける橋脳出血の発症は、同人が従前より罹患していた高血圧症の増悪が昀も重要な原因となっていると評価すべきことについては、前記のとおり、当事者間に争いがない。


２（一）　次に、亡Ａがその死亡前の二年余の間従事していたロッカー室管理人としての業務の内容について考察するに、前記の認定によれば、午前一時ころから同五時四五分ころまでの仮眠時間を除くその余の勤務時間中の通常の業務は、ロッカー室内の管理人室又はその周辺で待機して、出退勤時間に継続的にロッカー室に出入りしてそのロッカーを利用する訴外会社等の従業員との対応、ロッカー室に設置された各ロッカーの施錠の確認、予備鍵ないし合鍵（マスター・キー）の保管と鍵を忘れた者への対応、ロッカー室内の監視、点検、同室内外の清掃、交替する管理人との事務の引継ぎ等を行うことであって、これらの業務の合間の時間は、いわゆる手持ち時間として管理人室で待機しておればよいものであった
そして、これらの業務のうち比較的肉体的な労働と見られる業務は、午前、午後の各約一時間及び午後九時ころの約三〇分間行う清掃業務だけであって、その余は格別肉体的な労働を伴うものではなかった
したがって、これらの業務の内容を個別的ないし断片的に見る限りでは、いずれも肉体的及び精神的にそれほど重い労働であったとはいえず、むしろ、比較的に軽い労働であったというべきであろう
（そのため、逆に運動不足に陥る弊害を免れなかったことは、前記認定のとおりである
）（二）　しかしながら、亡Ａは、その勤務日には、午前五時過ぎに起床し、午前七時過ぎには訴外会社に出勤したうえ、交替する管理人との事務の引継ぎを行い、その後午前八時から翌日の午前八時までの二四時間、そのうちの仮眠時間約五時間（しかも、実質的に仮眠することができる時間は、約四時間ないし四時間三〇分程度であった
）を除いて、管理人室又はその周辺において前記の業務を連続して行うことを要求されたのであって、右勤務時間終了後自宅に帰って自由に休息等をすることができたのは、翌日の午前九時過ぎからであった
したがって、その勤務日には、午前五時過ぎに起床してから翌日の午前一時過ぎに仮眠するまでの約二〇時間、就床したり横になったりして睡眠等の休息をとることは許されず、また、勤務明け日に自宅で自由に休息等をすることができた時間も、実質的には約二〇時間にすぎなかったのである
そして、亡Ａは、昭和五二年二月一四日に死亡するまでの二年余の間、勤務明け日と年末年始の休日を除き、原則として休日をとることなく、右勤務を継続していたのである
しかも、同人は、右勤務に就いた昭和五〇年一月二九日以前から高血圧症で要治療との判定を受けており、また、その症状の程度は不明であったとはいえ、肝不全及び糖尿病にも罹患していたのである
そこで、亡Ａのロッカー室管理人としての業務の内容を全体的ないし総合的に考察すると、肉体的にも、精神的にも、それほど軽い労働であったということはできず、むしろ、右のとおり高血圧症等に罹患していた同人にとっては、相当に重く、かつ、かなりの辛抱を要する長時間拘束労働であったというべきであって、同人の死亡前の二年余の間における右業務の遂行が同人の健康状態の悪化、特に同人の高血圧症の増悪に軽視することのできない影響を及ぼし、これが同人における橋脳出血発症の重要な原因となったであろうことは否定し難いものといわざるを得ない
（三）　なお、亡Ａのロッカー室管理人としての業務について付言するに、前記認定のとおり、右業務は休日なしの二四時間隔日勤務体制であったが、このような業務は労基法四一条三号所定の「断続的労働」に該当すると解されるから、同法三二条の労働時間の制限に関する規定及び同法三五条の休日の付与に関する規定の各適用除外が認められるためには、同法四一条により、訴外会社は労働基準監督署長の許可を受けなければならなかったところ、訴外会社が亡Ａの死亡前にそのような許可を受けていなかったことは、当事者間に争いがない
そうすると、亡Ａがその生前に従事していた右勤務体制は、同法三二条及び三五条にそれぞれ違反するものであったといわなければならない
そして、前揚甲第一号証、証人Ｃ及び同Ｄの各証言によれば、右のような二四時間隔日勤務体制は、人間固有の生理的リズムに反するものであって、勤務明け日の一日だけでは勤務日の疲労が十分に回復するとはいい難いから、少なくとも週に一回の休日を付与することは、その疲労回復のために必要不可欠であったというべきである
したがって、訴外会社が亡Ａの右業務における二四時間隔日勤務について労基法に違反し週に一回の休日を付与していなかったことは、同人の高血圧症の増悪に一層の影響を及ぼしたものと考えられる
因みに、原本の存在と成立に争いのない乙第四八号証の一ないし三、第四九号証、証人Ｅの証言によれば、訴外会社は、亡Ａの死亡後の昭和五二年七月一七日に至り、同人の死亡を契機として、ロッカー室管理人の業務についても、勤務明け日の休日以外に、月二回の休日を付与することなどを内容とする労基法四一条三号所定の許可を申請したところ、労働基準監督署長は、昭和五三年一一月六日付けで、右管理人を精神的緊張度の高い労働等に就かせないこと、実際に作業する時間の合計がいわゆる手持ち時間の合計より少なく、かつ、八時間以内であることなどの附款条件を付して右申請を許可していることが認められる
そして、このことは、ロッカー室管理人の業務についても、その従業員の疲労回復のためには、少なくとも右程度の休日の付与が必要不可欠であることを裏付けているものということができる
３　更に、亡Ａの高血圧症の増悪ないしそれに基づく橋脳出血の発症に多少とも影響を及ぼしたと考えられるその他の要因について検討する
（一）　まず、前記の認定によれば、昭和四九年以来、東京都内をはじめ全国各地において企業爆破事件や爆弾をしかける旨の脅迫電話事件等の凶悪、残忍な事件が相次いで発生しており、それに伴い死傷者も現実に発生して、企業等に勤務する者はもとより、一般人に対して大きな精神的不安と緊張感を与えるとともに、訴外会社に対しても所轄警察署から警戒態勢をとるべき旨の要請があってその間度々警戒態勢が敷かれていたこと、そして、昭和五二年二月五日には訴外会社自体に対する直接の爆破予告電話がかかるとともに、亡Ａの死亡の前後を通じて不審な電話や爆破予告の電話が反覆され、訴外会社としてもその構内における不審物の検索やいわゆる職制による構内の巡回パトロール等の緊急警戒態勢をとっていたこと、それに伴い、一般従業員も右のような爆破予告電話のあったことを知るに至っており、亡Ａらのロッカー室管理人に対しても、ロッカーの施錠や戸締りに十分注意すべき旨の指示があったこと、特に亡Ａが勤務していた第一ロッカー棟の敷地は訴外会社の工場の敷地とは公道を挟んで外側にあり、右職制によるパトロールの範囲外にあったため、亡Ａは、右指示に応じて、夜間右ロッカー棟の周辺を見回るなどの警戒行動をしていたことが認められる


１（一）　まず、亡Ａの訴外会社における印刷工及びロッカー室管理人としての各勤務形態が同人の健康状態に及ぼしたと考えられる影響について概観するに、前記の認定によれば、亡Ａが昭和四三年一月二七日から同五〇年一月二八日までの間従事していた印刷工としての勤務形態は、同人が訴外会社に採用された昭和四三年当初は深夜勤を含む二四時間二交替勤務であったが、昭和四四年四月から深夜勤を含む三組二交替勤務となり、更に昭和四八年四月から深夜勤を含む三・五組三交替勤務となったものであって、その間若干の変遷はあったものの、終始、深夜勤を含む交替制勤務であった。また、同人が昭和五〇年一月二九日から同五二年二月一四日までの間従事したロッカー室管理人としての勤務形態も、深夜勤を含む二四時間隔日交替制勤務であり、しかも、この業務については、亡Ａの勤務期間中、年末年始の数日間の休日の付与を除き、その従業員に対して労基法三五条所定の休日を付与する制度は設けられていなかった。そして、亡Ａは、訴外会社の従業員に採用されてから同人が死亡するに至るまでの約九年間、訴外会社において、右のような勤務形態、すなわち深夜勤を含む交替制勤務の各業務に継続して従事してきたのである。
（二）　一方、右勤務期間中における亡Ａの健康状態について見るに、前記の認定によれば、同人は、昭和四三年一一月の社内健康診断において、早くも高血圧症であるとの診断を受け、要観察と判定されており、その後、急激な変化こそ見られなかったものの、高血圧症が次第に悪化し、昭和四六年二月の社内健康診断では要指導となり、更に昭和四八年二月以降の社内健康診断では要治療との判定を受けており、しかも、昭和四九年一一月には井上病院において、肝不全及び糖尿病に罹患しているとの診断をも受けているのである。もっとも、右期間中における亡Ａの健康状態に関する資料は、昭和四三年一一月以降訴外会社で実施された社内健康診断と昭和四九年に井上病院で受けた診断の各結果以外にはないので、その健康状態の推移の詳細は不明というほかないが、右の間に同人の健康状態が次第に蝕まれ、特に高血圧症が次第に悪化していたことは明らかである。そして、その結果、亡Ａは、その死亡の約二か月前の昭和五一年一二月ころから、前記認定のとおり、それ以前に比べて口数が少なくなるとともに、顔色が次第に青黒くなってむくみが生じ、しばしば家人や友人に疲労感や不眠を訴え、夜中にうなされることも多くなり、出勤途中で気分が悪くなったといって、勤務を取りやめて帰宅したこともあるなど、かなり顕著な健康状態ないし高血圧症の悪化の自覚症状及び他覚症状が出現するに至っていたのである。
（三）　ところで、前揚甲第一号証、第三三号証、原本の存在と成立に争いのない甲第四号証、成立に争いのない甲第三四号証、第三五号証、乙第一九号証の一ないし五、証人Ｃ、同Ｄの各証言によれば、一般に、深夜勤ないしこれを含む交替制勤務は、人間固有の生理的リズムに反するものであって、長期間その勤務を継続しても慣れが生じにくいとともに、短時間の休息ではその疲労が十分に回復せず、このような勤務を長期間継続すると、回復しきれない疲労がそのまま蓄積して過労状態が進行し、これに従事する労働者の健康状態を害する蓋然性が高いこと、したがって、特に脳・心臓疾患の原因である高血圧症に罹患している者については、なるべくこのような勤務に就けることを避けるのが望ましいとされるとともに、このような勤務に従事する者には十分休息時間を与えなければならないとされていることが認められる。そして、右甲第三四号証によれば、日本産業衛生学会の交替勤務委員会は、昭和五三年五月二九日に労働省に対し、「夜勤・交替制勤務に関する意見書」を提出し、その中で、夜勤・交代（替）制勤務に伴う健康障害等の労働衛生学的問題点を指摘するとともに、高血圧症等の循環器疾患で治療中の者や、その再発のおそれのある者については、このような勤務に従事することを不適とする措置をとるべき旨の意見を述べていることが認められる。
（四）　そうすると、前記のように高血圧症が次第に悪化しつつあった亡Ａ、特に高血圧症で治療を要するとの判定を受けた昭和四八年二月以降の同人を、前記のごとく人間固有の生理的リズムに反し、疲労の蓄積、過労状態の進行を招きやすく、健康状態を害する蓋然性の高い、深夜勤を含む交替制勤務の業務に就けていたことは大いに問題であって、その間における亡Ａの各業務の遂行が同人の高血圧症の増悪につき相当に重要な影響を及ぼしたであろうことは否定することができない。そして、他にこれを否定するに足りる特段の事情の認められない限り、亡Ａの右各業務の遂行と同人の高血圧症の増悪との間には、相当因果関係が存在するということができるであろう。
なお、亡Ａが行った第一ロッカー棟周辺の見回りについて、証人Ｅは、このような見回りはロッカー室管理人の本来の業務ではないし、訴外会社も亡Ａらに対してそのような見回りも具体的に指示したことはない旨供述しているが、仮にロッカー室管理人によるロッカー棟周辺の見回りが同管理人の本来の業務ではなく、かつ、訴外会社からの具体的指示がなかったとしても、当時の社会情勢や前記の特別警戒態勢の内容及び第一ロッカー棟の置かれた状況等からすれば、亡Ａらが自発的に行っていた第一ロッカー棟周辺の見回りは、当然に同人らの付随的業務の範囲内に含まれていたことは明らかである。
（二）　加うるに、前記の認定によれば、昭和五二年冬の寒気は、特別に厳しく、同年一月中及び二月上旬の夜間の昀低気温は氷点下になることが多かったこと、そして、亡Ａは、その間の出勤日には毎夜随時第一ロッカー棟周辺の見回りをするとともに仮眠室への往復のため、午前零時三〇分ころ及び午前六時前ころに約三〇〇メートル離れたロッカー室と厚生会館との間を往復して、右のような厳しい寒気にさらされていたことが認められる。
（三）　しかも、前記の認定によれば、亡Ａは、昭和五一年一二月ころから健康状態の変調を来たしており、特に同人が死亡した日の二日前からは体調がかなり悪化していたことが認められるから、このような健康状態にあった亡Ａにとって、特別警戒態勢による不安、緊張と厳しい寒気とは、同人の高血圧症の増悪に大きな影響を及ぼしていたものとみるのが相当である。
（四）　なお、前記認定のとおり、当時亡Ａには、高齢、飲酒、糖尿病、肥満等の高血圧症を増悪させ、橋脳出血発症の原因となり得る他の要因も存在したと認められるので、これらの要因と亡Ａの高血圧症の増悪ないしそれが昀も重要な原因となった橋脳出血の発症との関係について検討する。


（１）　まず、高齢については、それ自体高血圧症増悪の一つの要因ではあり得るが、訴外会社は、亡Ａが当時五六歳の高齢であることを十分に承知していながら、同人をロッカー室管理人の業務に就かせたものであるから、本件における業務起因性の判断に当っては、同人が死亡当時五八歳の高齢であったことを理由にこれを否定するのは相当でないというべきである。
（２）　次に、飲酒については、それが多飲の場合には、高血圧症増悪の一つの要因となり得るが（もっとも、前掲甲第五二号証によれば、多量飲酒の習慣は、脳梗塞による死亡については重要な原因と考えられるが、脳出血による死亡については有意な相関関係は認められないという見解も存在する。）、前記の認定によれば、亡Ａは、酒好きではあったものの、もともとそれほど多量に飲酒していたとはいえず、特に、ロッカー室の管理人になった後は、飲酒する量及び回数をかなり減らしていたことが認められるから、同人の飲酒習慣は、その高血圧症の増悪にとり、同人の従事していた前記各業務の勤務体制に伴う疲労の蓄積、前記の理由に基づく精神的不安、緊張や寒気の影響と比較して、それほど重要な原因となっていなかったものと解するのが相当である。むしろ、亡Ａの前記勤務体制からすれば、同人は、仮眠室においても、自宅においても、就眠のためにやむを得ず飲酒することが多かったものというべきである。
なお、喫煙についても、亡Ａはタバコを吸うことは吸ったが、その量は極めて少なかったというべきであるから、これも飲酒と同様、同人の高血圧症の増悪にとって、それほど重要な原因とはなっていなかったものというべきである。（３）　糖尿病についても、それは高血圧症増悪の一つの要因となり得るが、前揚甲第五二号証、成立に争いのない甲第五三号証、乙第六一号証、原本の存在と成立に争いのない乙第五八、第五九号証によれば、一般に糖尿病の患者又は糖尿病と高血圧症の合併した患者には、糖尿病に罹患していない者と比較して、脳梗塞の生じる事例は明らかに多いが、脳出血の生じる事例は必ずしも多いとはいえないことが認められるとともに、亡Ａの糖尿病の症状の程度は、同人の血糖値等についての具体的な検査結果が明らかでないので、正確には不明であるといわざるを得ない。そうすると、亡Ａがその生前に糖尿病に罹患していたとしても、本件における亡Ａの死亡の業務起因性の判断にあたっては、このことをそれほど重視する必要はないものというべきである。
（４）　肥満についても、それ自体高血圧症増悪の一つの原因と考えられる。そして、亡Ａは、前記認定のとおり、その死亡当時一応肥満であったと評価できる。しかし、その肥満は、特別著しいものであったということはできないのみならず、同人の死亡時の肥満は、同人が従事していた管理人業務の性質上、運動不足に陥り、その結果招来されたと解すべき余地が多いといわなければならないから、これも同人の死亡についての業務起因性否定の要因となるものではないというべきである。（５）　そして、本件の全証拠を精査しても、以上に検討したもののほかに、亡Ａの死亡の業務起因性の判断において考慮しなければならないほどの要因の存在は認められない。
４　ところで、被控訴人は、亡Ａは、昭和四八年二月以降訴外会社で行った社内健康診断において同人が高血圧症であって治療を要する旨の判定を受けていながら、その後、その治療を受けていないのはもとより、社内で行われた健康診断すら定期的には受検せず、かつ、肥満の解消を怠るとともに、飲酒、喫煙を繰り返して、自己の健康管理に意を用いていなかったから、同人の死亡については業務起因性が否定されるべきである旨主張する。
そこで、右主張について判断するに、たしかに前記の認定事実によれば、亡Ａは、昭和四八年に高血圧症で要治療との判定を受けた後においても、定期的な社内健康診断や高血圧症の治療を避けていたと見られる節がないわけではない。しかしながら、前記の認定事実よれば、亡Ａが高血圧症の治療を積極的に受けなかったのは、同人がその治療自体を嫌忌ないし敬遠していたためではなく、その時間的余裕がなかったためにすぎないと解するのが相当である。すなわち、前記認定の亡Ａの勤務体制及び勤務明け日の過ごし方の実情からすれば、同人のロッカー室管理人としての勤務時間中には高血圧症の治療を受けるだけの時間的余裕は全く存在しなかったと考えられるうえ、勤務明け日もまたその前日の勤務による疲労回復のために必要な睡眠、休息をとるのに充てざるを得ず、高血圧症の治療を受ける時間的余裕が十分に存在しなかった結果、その治療を受けることができなかったものと認められる。
一方、訴外会社は、昭和四八年二月以降亡Ａが高血圧症のため要治療との判定を受け、また、糖尿病等にも罹患していることを認識していたにもかかわらず、同人を二四時間隔日勤務という高血圧症の増悪にとって悪影響のある業務に従事させたまま、その勤務体制の変更、勤務時間の短縮又は代替要員の増員等の措置を講じることを怠っていたのみならず、労基法で定められた少なくとも週一回の休日すら与えていなかったものである。したがって、亡Ａが高血圧症等に罹患しながら、訴外会社での勤務に追われて、その治療を受けることができなかったことについては、むしろ、訴外会社側にその従業員の健康保持に関する配慮義務に違反した責任があると評価されてもやむを得ないものというべきである。そうすると、本件の事実関係のもとにおいて、亡Ａが自己の健康管理を怠ったことを非難し、同人の高血圧症の増悪ないし橋脳出血の発症については同人自身の責めに帰すべき事由があったとする被控訴人の主張は失当というべきであって、採用することができない。


主　　　　文
本件各抗告を棄却する。
理　　　　由
本件各抗告の趣意は、別紙記載の附添人弁護士らが連名で提出した抗告申立書に記載されているとおりであるから、これを引用する。
一　本件の経過
本人Ａは、昭和六〇年九月六日浦和家庭裁判所において、強姦、殺人、窃盗保護事件について中等少年院送致の決定を受け、小田原少年院に収容され、昭和六二年一二月二五日仮退院して保護観察に付されていたが、平成元年九月一七日二〇歳に
達したため右処分の執行は終了し、
本人Ｂは、昭和六〇年九月一八日同裁判所において、強制わいせっ、窃盗、道路交通法違反保護事件について中等少年院（一般短期課程）送致の決定を受け、有明高原寮に収容され、昭和六一年三月一四日仮退院して保護観察に付されていたが、平成元年一〇月二一日二〇歳に達したため右処分の執行は終了し、少年Ｃは、昭和六〇年九月六日同裁判所において、強姦、殺人、窃盗保護事件について初等少年院送致の決定を受け、瀬戸少年院に収容され、昭和六一年七月三一
日仮退院して保護観察に付され、
少年Ｄは、昭和六〇年九月六日同裁判所において、強姦、殺人、窃盗保護事件について初等少年院送致の決定を受け、赤城少年院に収容され、昭和六一年八月一日
仮退院して保護観察に付され、
少年Ｅは、昭和六〇年九月一八日同裁判所において、強姦、窃盗保護事件について初等少年院送致の決定を受け、赤城少年院に収容され、昭和六二年九月二九日仮退院して保護観察に付されているものである。
ところで、前示各少年院送致決定に対し、右各本人及び少年ら（以下において、「本人及び少年ら」という場合を「少年ら」という。）は、それぞれ強姦、殺人、強制わいせつの罪を犯していないとして抗告の申立がなされたが、併合審理の上、昭和六一年六月一六日右各抗告は棄却され、更に右決定に対し、憲法違反及び判例違反のほか、各少年らは強姦、殺人、強制わいせつの罪を犯していないので重大な事実の誤認があり、決定を破棄しなければ著しく正義に反するので職権の発動を求めるとして各少年らにつき再抗告の申立がなされたが、平成元年七月二〇日右再抗告は棄却された。そして、平成元年一〇月一九日別紙記載の附添人弁護士らから浦和家庭裁判所に対し、強姦、殺人、強制わいせつの非行事実が存在しないのに各少年らに対し前示各少年院送致の保護処分がなされたことを認め得る明らかな資料を新たに発見したとして右各処分の取消を求める申立がなされたところ、同裁判所は、平成二年六月二八日右各申立をいずれも却下するとの決定をしたため、抗告の申立がなされて本件にいたったものである。
二　抗告の趣意第一について
所論は多岐にわたるが、要するに、原決定は、少年法二七条の二第一項は、不当な保護処分の執行から現実的に救済することを目的とする限度において再審的機能を果たすもので、不当な保護処分を受けたことによる名誉回復を目的とするものではなく、保護処分の取消は、保護処分が現に継続中である場合に限り許されるとして、少年らの本件申立をいずれも却下したが、これは、少年法二七条の二第一項の解釈適用を誤り、ひいては憲法一三条、一四条、三一条、三二条に違反するものであるというのである。
そこで検討するに、少年法二七条の二第一項が、保護処分の決定の確定した後に処分の基礎とされた非行事実の不存在が明らかにされた少年を将来に向かって保護処分から解放する手続をも規定したものであることは、すでに最高裁判所昭和五八年九月五日第三小法廷決定・刑集三七巻七号九〇一頁の明らかにするところであり、これによる保護処分の取消は、保護処分が現に継続中である場合に限り許されることは、同条同項の明定するところで、最高裁判所昭和五九年九月一八日第三小法廷決定・刑集三八巻九号二八〇五頁もそのことを明らかにしており、また本条による取消が名誉回復を目的とするものでないことは、前記最高裁判所各決定及び少年法二三条二項による保護処分に付さない旨の決定に対してはそれが非行事実の認定を明示したものであっても抗告することができないとする最高裁判所昭和六〇年五月一四日第三小法廷決定・刑集三九巻四号二〇五頁の趣旨から明らかであり、当裁判所もこれと同様に解するので、その旨の原判断は正当であり、そのように解したとしても所論引用の憲法の諸法条に違反するものでないことは、保護処分の取消をいかなる場合に認めるかは、本来立法政策の問題であるうえ、少年保護制度、手続の特質、保護処分の本質にかんがみれば明らかである。してみると、本人Ａ及び同Ｂについて、同人らがすでに成人に達し保護処分は終了したとして、本件保護処分取消の申立を却下した原決定は正当であり、その余の少年らについての所論指摘の説示に誤りはない。
三　抗告の趣意第二の一について
所論は、要するに、原決定が、仮にＦに対する強姦、殺人の非行事実が認められないとしても、少年Ｃ、同Ｄ及び同Ｅには、その他に窃盗の非行事実があり、右少年らの要保護性を考えると、右少年らに対し何らかの保護処分が必要で、これらをも含めてなされた本件少年院送致決定全体を取消すことは疑問である上、現在における仮退院中保護観察の処分は著しく不当とは言えないとしたのは、重大な事実誤認であり、憲法三一、三二条、少年法一条、二七条の二に違反するというのである。


少年Ｃの窃盗の非行事実は三件あり、いずれも他の者と共謀の上、現金約一八〇〇円及び普通乗用自動車三台等（時価合計約二九二万四三〇〇円相当）を窃取したというものであり、決して軽微な事案ではなく、同少年の非行の初めは小学校四年当時の万引きで、その後小学校を卒業するまで仲間と共に多数の万引きや車上狙いの非行を重ね、中学生になっても、不良仲間との交遊が広がり、同様の非行のほかシンナー吸引を繰り返し、怠学も非常に多く、しばしば警察の補導を受け、通告を受けた児童相談所で指導を受けたが改善されず、昭和六〇年四月中学三年生になり転校したものの、特に同年五月以降七月二二日までの間、自動車の運転のできる弟や他の不良仲間と長期の家出を繰り返し、遊び回るための自動車盗、家出中の食費等を得るための車上狙い、シンナー吸引を重ねたもので、前示本件窃盗の非行はその一部であり、同少年の非行は早期に発生し、その非行性は非常に進み、固定化しているものとみられること、また、同少年は、四人きょうだい中の第二子長男であるが、母は一〇歳当時死亡し、父は職業柄少年との交流の機会が乏しく、そのため、同少年は規範的な行動を見習うことなく成長し、知能は準正常の程度にあるものの、気が弱く、学力不足等により自信に欠け、劣等意識を持ち、他に影響され易く、欲求に支配されるまま安易に行動し、年齢相応の内省力や自己統制力がなく、場当たり的で誠実さに欠けた性格傾向が窺われ、父が少年に対して極めて拒否的態度を示すこともあったため、少年は父に対し非常に不信を抱いていること、更に、父は、少年の監護に自信がなく、他罰的な傾向がみられ、少年の更生のため他と協力する姿勢がなく、他にも十分な保護を期待する状況がないことなど、少年の非行性、資質及び性格、交友関係、家庭その他の保護環境等を総合すると、同少年に対しては、前示窃盗の非行事実だけを基礎としても、施設における系統的な矯正教育によりその性格及び資質の改善を図り、規範的で健全な生活習慣を身につけさせ、再非行を防止するため、少年院に収容する必要があったものと認められ、前示初等少年院送致決定（現在は仮退院後の保護観察中）を取り消し、同少年をその保護処分から解放すべきものとは認められず、右保護処分を維持するのが相当である
少年Ｄの窃盗の非行事実は四件あり、単独で現金約二万二〇〇〇円を窃取し、他の者と共謀の上、三回にわたり、現金約一八〇〇円、普通乗用自動車三台等（時価合計約二九二万四三〇〇円相当）を窃取したというものであり、前同様決して軽微な事案ではなく、同少年には小学校三年当時に友人に誘われての万引きがあるが、目立った非行は小学校五年からで、その後小学校を卒業するまで仲間と共に万引き、車上狙い、自転車及び自動車盗、シンナー吸引等多数の非行を重ね、中学生になっても、不良仲間との交遊が広がり、車上狙い、自動販売機荒らし、自動車盗の非行のほかシンナー吸引を繰り返し、学校でも厳しい指導を受け、児童相談所長にも通告されたが、非行は続き、従来の不良交友関係を絶つため昭和六〇年二月青森県に転校したものの、同年四月元の中学校に復帰するや不良交遊も復活し、特に同年五月中旬以降七月二二日までの間、不良仲間と長期の家出を繰り返し、遊び回るための自動車及びガソリンの窃盗、家出中の食費等を得るための車上狙い、シンナー吸引、自動車の無免許運転を重ねたもので、前示本件窃盗の非行はその一部であり、単独でも大胆かつ巧妙な現金窃盗を行っており、同少年の非行は早期に発生し、その非行性は非常に深化しているものとみられること、また、同少年は、三人兄弟の長男で、知能は普通域にあり、能力的には劣っていないものの、意志が弱く、自信に欠け、不良仲間内に帰属することで安心感を得、自制心が乏しく、自己中心的、即行的、衝動的行動傾向を示していること、更に、両親は少年の更生のため比較的熱心に学校側とも協力したが、同少年は、父親からしばしば制裁を受けたため情緒的交流を欠き、父親に対する不信感、反発心を抱いており、もはや家庭には少年を引き付けて十分な保護を期待する状況はないことなど、少年の非行性、資質及び性格、交友関係、家庭その他の保護環境等を総合すると、同少年に対しては、前示窃盗の非行事実だけを基礎としても、施設における系統的な矯正教育によりその性格及び資質の改善を図り、規範的で健全な生活習慣を身につけさせ、再非行を防止するため、少年院に収容する必要があったものと認められ、前示初等少年院送致決定（現在は仮退院後の保護観察中）を取り消し、同少年をその保護処分から解放すべきものとは認められず、右保護処分を維持するのが相当である


○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
被告がした河川法二三条及び二四条に基づく左記水利使用許可処分を取り消す。記
河　　　　川　　　　名　一級河川天竜川
許可年月日及び許可番号　昭和六〇年三月二七日　建部水第三八号
水　利　使　用　者　中部電力株式会社
水利使用の目的水力発電
最　大　取　水　量　毎秒一七八・〇八六四立方メートル
第二　事案の概要
一　争いのない事実等
１　泰阜ダム（以下「本件ダム」という。）は、長野県下伊那郡＜地名略＞内の一級河川天竜川（以下「天竜川」という。）に存する、高さ五〇メートル、長さ一四二・九五メートルの直線重力式コンクリートダムで、昭和一一年以降水力発電に使用されてきた。
本件ダムの今日に至る経緯は、次のとおりである。
（一）　大正一四年三月　　長野県知事が、天竜川電力株式会社に対し、水利使用許可処分をした。
（二）　昭和六年八月　　　矢作水力株式会社が、天竜川電力株式会社の権利義務を承継した。
（三）　昭和七年二月　　　長野県知事が、矢作水力株式会社に対し、水利使用計
画の変更許可処分（期限は昭和
三　〇年三月二七日）及び本件ダムの設置許可処分をした。（四）　昭和七年一一月　　矢作水力株式会社によって本件ダムの建設が開始された。
（五）　昭和一〇年一二月　本件ダムが完成した。
（六）　昭和一一年一月　　本件ダムにおける発電が開始された。（七）　昭和一六年一〇月　日本発送電株式会社が矢作水力株式会社の権利義務を承継し、本件ダムは、日本発送電株式会社の所有となった。（八）　昭和二六年五月　　中部電力株式会社（以下「中部電力」という。）が日本発送電株式会社の権利義務を承継し、本件ダムは、中部電力の所有となった。（九）　昭和三〇年二月　　長野県知事が、中部電力に対し、水利使用の期限伸長許可処分（期限は、昭和六〇年三月二七日）をした。
２　被告は、昭和六〇年三月二七日、第一記載の水利使用許可処分（以下「本件処分」という。）をした。本件処分は、河川の流水を占用することを河川法（以下「法」という。）二三条に基づき許可する処分と河川区域内の土地を占用することを法二四条に基づき許可する処分とからなり、これらの占用の目的は、流水を既設の本件ダムに貯留して取水し水力発電を行うことである。３　原告らは、長野県飯田市＜地名略＞（以下「川路地区」という。）に所在する別紙図面の赤線で囲まれた区域内に農地を所有している。原告Ａは、原告Ｂと共有している右農地において、りんご、稲、野菜を作っている。また、原告Ｃは、同人所有の右農地において、稲、桑、野菜を、原告Ｄは、同人所有の右農地において、里いもを、原告Ｅは、同人所有の右農地において、柿と野菜を、原告Ｆは、同人所有の右農地において、稲、桑、野菜をそれぞれ作っている。４　昭和四一年から、いわゆる中堤防計画が実施された。これは、（一）天竜川に毎秒二〇〇〇立方メートルを超える流量の洪水が発生した場合には越流する高さの堤防を建設すること、（二）越流によって浸水すると想定される区域を危険区域に指定して、住居の用に供する建物等の建築を禁止するとともに、危険区域内に存する家屋を移転させること、（三）危険区域が洪水によって浸水し、農作物等に被害が発生した場合は、本件ダムに関係する被害額を算走し、中部電力が、補償金を関係者に支払うことを内容とするものである（以下、これを「中堤防計画」という。）。この計画の実施に伴い、昭和四一年三月に建築基準法三九条に基づき飯田市災害危険区域に関する条例（以下「条例」という。）が制定された。条例により、別紙図面の赤線で囲まれた区域は、洪水災害の危険があるとして、第一種災害危険区域に指定され、住居の用に供する建築物を建築することは禁止された（以下、右区域を「本件危険区域」という。）。また、本件危険区域内に存する家屋はすべて移転した。したがって、原告らは、本件危険区域内に住居を有しない。さらに、右（三）の補償は、中部地方建設局、長野県、飯田市及び中部電力の間で、昭和四一年四月一六日付けで、その旨の協定を締結し、これに基づいて行われることとなった。
（以上の事実のうち、１、２及び４の各事実は、当事者間に争いがなく、３の事実は、証拠（甲八六ないし八八、九六ないし九八）及び弁論の全趣旨により、認められる。）
二　争点
１　原告らの本件処分の取消しを求める原告適格
（一）　原告らの主張
（１）　本件ダムが合法的に存在している根拠は、法二三条及び二四条による本件処分である。そのことは、
次の河川法の規定の沿革等から明らかである。
（ア）　昭和四〇年四月一日に廃止された河川法（以下「旧河川法」という。）一七条は、次のように規定していた。
「左二記載スル工作物ヲ新築、改築、若ハ除去セムトスル者ハ地方行政庁ノ許可ヲ
受クベシ
一　流水ヲ停滞セシメ若ハ引用シ又ハ流水ノ害ヲ予防スル為ニ施設スル工作物
二　河川ニ注水スル為ニ施設スル工作物
三　河川ノ区域内ニ於テ敷地ニ固着シテ施設スル工作物又ハ河川ニ沿ヒ若ハ河川ヲ
横過シ若ハ其ノ床
下ニ於テ施設スル工作物」
（イ）　同法一八条は、次のように規定していた。


「河川ノ敷地若ハ流水ヲ占用セムトスル者ハ地方行政庁ノ許可ヲ受クヘシ」（ウ）　右一七条と一八条との関係については、「第一八条の許可は、工作物を施設すると否とにかかわず、流水又は敷地を排他的独占的に継続して使用する場合に、流水又は敷地を占用する権利を設定するものである。これに対し、第一七条の許可は、第一八条によって得られた権利に基づき、その目的達成のためにされる工作物の新築、改築等の行為につき、公物管理上又は公物警察上支障の有無を検討し、禁止を解除する行為である。」と解されていた。
（エ）　右旧河川法一七条は現行河川法二六条となり、一八条は現行河川法二三条と二四条に規定されることになった。そして、現行河川法の解釈としても、法二三条及び二四条の許可はいずれも右のとおり権利を設定する行為であるのに対し、法二六条の許可はこれらと異なり一般的な禁止を解除するものであって、権利を設定するものでない。
（オ）　ダムが合法的に存在するためには、流水及び土地を占用する権原がなければならないが、それは、右のとおり法二三条及び二四条に基づく許可によって与えられるのであるから、本件ダムの存在を合法的ならしめているのは、本件処分にほかならない。
（２）　原告らは、次のとおり、本件処分の取消しを求める原告適格を有する。（ア）　抗告訴訟の趣旨、目的が国民の権利又は法律により保護された利益を救済することにあることに鑑みると、原告適格が認められるための「法律上の利益」とは、「民商法その他の法律や慣習法により保護された権利をはじめ、処分の根拠法のみならず、他の法令を含んだ法制度全体の趣旨、目的又はその個別条項により保護された利益」と解すべきである。
（イ）　原告らは、本件処分に基づき本件ダムが存在することにより、本件ダムの上流部の河床上昇に起因する洪水被害によって、土地所有権又は耕作権を、現に侵害され、将来も侵害されるおそれがある。土地所有権又は耕作権は、民法に根拠のある「厳密な意味での権利」である。したがって、原告らは、本件処分の取消しを求める原告適格を有する。
（ウ）　旧河川法は、ダム防災に関する規定を欠いていたが、長野県知事は、右一１（一）の許可処分をするに際し、天竜川電力株式会社に対し、「沿岸に対しては、本事業に起因して生じる損害を防止するに足るべき堤防築設等相当の工事をすべし」、「損害を蒙る者あるときは、その損害の限度により相当の補償をすべし」と命じた。また、本件ダム完成後、立て続けに洪水が起ったので、昭和二一年七月、長野県知事は、いわゆる「厳達命令」により、日本送発電株式会社に対し、「本件ダムによって上昇した河床を二メートル以上浚渫すること」を命じた。さらに、昭和三二年に、長野県は、「泰阜ダム災害補償審議会条例」を制定し、これに基づき同審議会が置かれ、次いでこの審議会の答申に応えて、「ダム撤去に代わるくらいの恒久対策」を実施するため、「泰阜ダム対策審議会条例」が制定され、これに基づき同審議会が置かれた。
（エ）　旧河川法が廃止され、現行の河川法が制定された目的の一つは、ダム防災に関する規定整備の必要にあった。
法一六条三項は、「河川管理者は、工事実施基本計画を定めるに当たっては、降雨量、地形、地質その他の事情によりしばしば洪水による災害が発生している区域につき、災害の発生を防止し、又は災害を軽減するために必要な措置を講じるように特に配慮しなければならない。」と規定している。
また、法は、第二章第三節第三款に「ダムに関する特則」を設け、法四四条一項は、「ダム・・・・・・・・・を設置する者は、当該ダムの設置により河川の状態が変化し、洪水時における従前の当該河川の機能が減殺されることとなる場合においては、河川管理者の指示に従い、当該機能を維持するために必要な施設を設け、又はこれに代わるべき措置をとらなければならない。」と規定し、同条二項は、「前項の河川管理者の指示の基準は、政令で定める。」と規定している。これを受けて、河川法施行令二四条一項は、「当該ダムの設置に伴う上流部における河床又は水位の上昇により災害が発生するおそれがある場合においては、必要に応じ、堤防の新築又は改築、低地の盛土、河床のしゆんせつ、貯水池末端付近における自然排砂を促進させるための予備放流その他これらに類する措置を行わせること。」と規定している。
さらに、「河川法第二章第三節第三款（ダムに関する特則）等の規定の運用について」と題する昭和四一年五月一七日付け建河発第一七八号各都道府県知事及び各地方建設局長宛河川局長通達は、「当該ダムの上流に生ずべき堆砂が原因となって災害が発生するおそれがないように、その対策として十分の余裕を見込んだ計画が作成されるように申請者を指導すること。」「毎年度、当該ダムの設置者から、その上流の堆砂の状況に関する報告を徴し、これによって災害が発生するおそれがないかどうかを検討すること。」と規定しており、昭和四三年二月一七日付け建設省訓令第二号「ダム検査規程」も、第四条（定期検査）に、「上流において堆砂等による河床又は水位の上昇がないかどうかを観測記録により確認すること。」と規定している。
これらは、いずれもダムについて、法一条にいう「洪水の予防」の目的を達成するための具体的措置を定めている規定であり、ダム上流の沿岸住民を洪水から保護する目的を持つものにほかならない。
（オ）右（ウ）、（エ）で述べたとおり、法は、ダムの存在によって生ずる上流部の河床上昇に起因する洪水被害を受けるおそれのある者について、他の一般国民が受ける利益とは区別される、特別な、個人的、具体的な利益を保護しているということができる。したがって、原告らは、本件ダムを合法的に存在させている本件処分の取消しを求める原告適格を有する。
（二）　被告の主張


（１）　取消訴訟の原告適格を有するためには、「当該処分・・・・・・・・・の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者」（行政事件訴訟法九条）であることが必要である。この「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。したがって、取消訴訟の原告適格を有するためには、原告らの主張する権利、利益が、当該処分の根拠規定によって保護されていなければならない。そして、原告らの主張する権利、利益が、当該処分の根拠規定によって保護されているかどうかを判断するに当たっては、根拠規定のほか、根拠規定のある法規及び関連法規の目的規定並びに関連規定及びその沿革を考慮して、法の目的、当該処分を行うに当たって審査すべき事項、第三者の手続的関与の有無や程度などを総合的に検討し、根拠規定の趣旨、目的を明らかにした上、当該処分を通して保護しようとしている利益の内容、性質等をも考慮して、判断されるべきである。この場合検討の対象とされるべき法規には、政令以下の下位法規は含まれないと解すべきである。
（２）　そこで、右のような観点から、原告らの原告適格について述べると、次のようになる。
法二三条及び二四条には、ダムの存在による上流部の河床上昇に起因する洪水被害との関係で、ダム上流の沿岸住民の生命、身体、財産を個別的利益として保護する趣旨の文言はない。
法一条は、「この法律は、河川について、洪水、高潮等による災害の発生が防止され、河川が適正に利用され、及び流水の正常な機能が維持されるようにこれを総合的に管理することにより、国土の保全と開発に寄与し、もって公共の安全を保持し、かつ、公共の福祉を増進することを目的とする。」と規定しているが、これは、洪水などの予防、河川の適正な利用、流水の正常な機能の維持を図るべく河川を総合的に管理することによって、公共の安全を保持し、公共の福祉を増進することを、一般的、抽象的に定めたものである。
法は、水利使用に関し、二三条又は二四条の許可の申請があった場合には、建設大臣は、原則として、関係行政機関の長に協議し（法三五条一項）、関係都道府県知事の意見を聴かなければならない（法三六条一項）としている。また、法は、二三条の許可の申請については、河川管理者に、関係河川使用者への通知を義務付け（法三八条）、関係河川使用者には、意見の申出を認め（法三九条）、申出のあった関係河川使用者が損失を受ける場合には、原則としてその同意を要するとしている（法四〇条）。しかし、法は、沿岸住民が二三条又は二四条の許可の手続に関与する規定を置いていない。
そのほか、法には工事実施基本計画に関する規定（法一六条）やダムに関する特則（法四四条以下）があるが、いずれも法二三条及び二四条の処分との直接の関連性はない。
したがって、法二三条及び二四条の処分に当たっては、洪水による災害の発生防止を、「公共の安全を保持し、かつ、公共の福祉を増進する」（法一条）ために、すなわち、一般的公益を守るために考慮しなければならないが、それ以上に、洪水被害を被る可能性のある沿岸住民個々人の個別的利益を保護しているわけではない。（３）　仮に法二三条及び二四条が、沿岸住民個々人の何らかの個別的利益を保護しているとしても、次のとおり、ダムの存在による上流部の河床上昇に起因する洪水被害との関係で、ダム上流の沿岸住民の生命、身体、財産を個別的利益として保護しているわけではない。
すなわち、法二三条の許可処分は、流水を一定量排他的に使用する権利を与えるものに過ぎず、それ自体は何らダム等の工作物の設置、存続を法的に根拠付けるものではない。また、法二四条の許可処分は、特定の者（申請者）に対し、排他的に土地を使用することを許可する処分に過ぎず、法二四条の許可それ自体は、申請者が当該土地上にいかなる工作物を設置するかについては直接関知しない。したがって、仮にダムの存在により水害が発生するおそれがあるとしても、法二三条及び二四条の許可処分により、沿岸住民の権利、利益が侵害されるわけではない。ダムという工作物の設置は、法二三条及び二四条の許可の対象ではなく、法二六条の許可の対象であり、同条の許可の法律上の効果として設置が認められるのである。
（４）　仮に、ダムの存在による洪水被害との関係で、ダム上流の沿岸住民の生命、身体、財産が法二三条及び二四条によって保護された利益と解し得る余地があるとしても、取消訴訟の原告適格を有する者は、災害により直接的かつ重大な被害を受けると想定される者に限られるべきである。
本件では、原告らは、想定される水害の危険のある地域に居住する者ではなく、原告らの生命、身体及び重要な財産である住居は水害によって被害を受けない。また、原告らが所有する土地が洪水被害を被るとしても、それは宅地以外の土地である上、本件ダムが存在することによる水害の被害は補償されることになっているのであるから、結局水害によって重大な被害を被るとはいえない。したがって、原告らは、想定される水害によって直接的かつ重大な被害を被る者ではなく、本件処分の取消訴訟の原告適格を有する者の範囲に含まれない。
２　本件処分の適法性
（一）　被告の主張
（１）　天竜川の特性等
（ア）　天竜川流域の概要
天竜川は、狭窄部と氾濫原とが交互に存在するという地形的特性を有しているため、洪水が生じやすい。天竜川の上流域は、風化、浸食に弱い地質構造になっており、標高差の大きい急峻な地形と相まって、洪水時には、大量の土砂を含んだ水が一気に天竜川を流下し、随所で氾濫する。天竜川は、古来から「暴れ天竜」の異名を持つほど、住民に恐れられてきた。
（イ）　天竜川流域における洪水
天竜川流域の伊那谷は、古来からたび重なる洪水被害を受けてきた。近年の顕著な洪水を挙げただけでも、昭和二〇年一〇月、昭和二五年六月、昭和二八年七月、昭和三二年六月、昭和三六年六月、昭和四五年六月、昭和五七年八月及び昭和五八年九月と数多く発生しているが、このうち特に被害が大きかったのは、昭和三六年六月の洪水（以下「三六災」という。）と昭和五八年九月の洪水（以下「五八災」という。）である。
（ウ）　飯田市川路、龍江及び竜丘の三地区（以下「川路三池区」という。）にお
ける洪水被害


川路三地区は、上流を鵞流峡、下流を天竜峡という二つの狭窄部に挟まれた、天竜川の氾濫原にあるため、洪水被害を受けやすい地形になっている。そのため、川路三地区は、古来から洪水の常襲地であった。平坦部の田園は毎年のように冠水・浸水しており、一度豪雨となれば、一帯は湖水となってしまっていた。川路三地区付近において、天竜川の川筋は、絶え間なく変遷しているが、このことは、川路三地区が洪水の常襲地であったことを示している。
三　六災は、伊那谷災害とも称され、川路地区の被害は、流失全壊家屋七九戸、半壊家屋四五戸、床上浸水五三戸、床下浸水四八戸であり、そのほか農地等にも被害をもたらした。一方、五八災では三六災とほぼ同程度まで浸水したが、天竜川上流域における治山治水施設の整備と、後述する中堤防計画の完了により、家屋の浸水被害はなかった。
（エ）　森林の荒廃
伊那谷の森林（山林）は、一六世紀ころから現在まで約五〇〇年の間に四度にわたる濫伐があり、そのうち最も至近なものは「昭和二〇年第二次世界大戦終戦前後の約二〇年間」の濫伐といわれている。
一　般に、森林（山林）の伐採によって生じた樹木の根茎は、一〇年から一五年程度を経ると腐敗し、それによって従前有していた大地に対する緊縛作用が衰える。そのため、森林（山林）の伐採が行われたところが、大雨に見舞われると、表層型の山林崩壊が生ずることになり、山林崩壊は、河川に多量の土砂を流出させることになる。
濫伐によるこのような山林崩壊の多発が、川路三地区を含めた伊那谷の天竜川の河床上昇に影響を与えている。
（オ）　大雨の多発
本件ダム上流の天竜川流域における明治四四年からの降雨記録によると、大正時代と本件ダム建設以前の昭和初期は洪水になるような降雨が少なかったことが分かる。すなわち、二日雨量一五〇ミリメートル以上の日数は、明治四四年から昭和一〇年の二五年間ではわずかに三回であるのに対し、昭和一一年から昭和五八年の四八年間には一一回となっており、本件ダム建設後に洪水を招来するような大雨が多発していることがうかがわれる。
（２）　天竜川上流域の治水対策
（ア）　工事実施基本計画
現在、我が国の一級河川においては、法一六条に基づき、各水系ごとに工事実施基本計画が定められ、これを将来目標として治水事業が実施されている。天竜川水系工事実施基本計画は、昭和四〇年四月一日から現行の河川法が施行されたことに伴い、従前の計画を基に昭和四〇年四月二八日付けで決定された。これにおいては、既往の洪水に加え、三六災の出水の実態等に基づいて計画高水流量を決定した。すなわち、天竜川の基準地点である天竜峡地点における基本高水のピーク流量を、毎秒四三〇〇立方メートル（約五〇年に一回程度の洪水流量）とし、このうち美和ダム及び小渋ダムにより毎秒一一一〇立方メートルの洪水調節を行い、計画高水流量を、毎秒三一九〇立方メートルとするものであった。
その後、流域内における社会経済の変化などから安全度を大幅に向上す番要が生じ、そのためと天竜川水系の上下流を一貫した計画にするために検討を重ね、昭和四八年度に全面的に改定を行った。改定内容は、天竜峡地点で年超過確率一〇〇分の一の計画雨量に対する基本高水のピーク流量を毎秒五七〇〇立方メートルとし、上流ダム群で毎秒一二〇〇立方メートルを調節することとして、計画高水流量を毎秒四五〇〇立方メートルとしたものである。なお、これは天竜川の治水事業の長期目標であって、当面の河川改修の整備水準は、戦後の最大洪水である昭和五八年災の洪水流量毎秒約三八〇〇立方メートル（天竜峡地点）を安全に流下させることを目標としている。
（イ）　天竜川の河川改修事業
天竜川流域では、古くから、洪水被害を軽減するため、堤防等を築いてきた。建設省は、昭和二二年から河川工事の必要箇所ごとに工事を実施していたが、昭和二八年に、美和ダムの建設を含む総体計画を樹立し、築堤護岸工事の促進を図った。三六災を契機に工事箇所の数も増え、堤防や護岸等が急速に整備された。昭和四〇年の現行河川法の施行に伴い、姑射橋から上流五四・六キロメートルが建設省の直轄区間となった。その後、直轄区間は増え、一二六・七八キロメートルとなっている。
（ウ）　砂防・地すベり対策事業
天竜川の治水における砂防事業の重要性は古くから認識され、砂防工事が行われてきたところであり、特に荒廃の激しかった小渋川については昭和一二年から、三峰川については昭和二六年から国の直轄砂防事業を実施してきた。その後、国が直轄砂防事業を行う対象区域は拡大し、その面積は、一三三二平方キロメートルにも及んでいる。これは、天竜川上流域（長野県域）の流域面積の約三分の一にも達するものである。国（建設省）が、平成四年度末までに完成させた砂防施設は、砂防ダム一三八基、床固工一〇箇所、流路工二箇所、護岸工一二箇所及び導流堤一箇所であり、これに農林水産省の施工による治山事業及び長野県の施工による砂防及び治山事業の施設を加えれば、膨大な数となる。
さらに、天竜川上流域における中央構造線等の断層上に分布する地すベり地については、昭和六三年から二地区で、国の直轄地すべり対策事業に着手している。
（エ）　ダム事業
天竜川水系における既設の建設省直轄のダムとしては、三峰川に設置されている美和ダム（昭和三四年一一月完成）、小渋川に設置されている小渋ダム（昭和四四年五月完成）があり、現在建設中のダムとしては、三峰川の戸草ダムがある。そのほか治水機能を有している長野県の施工によるダムとしては、飯田松川の松川ダム（昭和五〇年三月完成）、横川川の横川ダム（昭和六二年三月完成）、片桐松川の片桐ダム（平成元年三月完成）及び沢川の箕輪ダム（平成四年九月完成）がある。
ところで、ダムの洪水調節機能を損なう要因となるのは、貯水池内に流入してくる土砂の堆積であるが、これら多目的ダム（右のダムのうち、治水ダムである横川ダムを除いたもの）における貯水池容量配分計画では、貯水池の下から堆砂容量、利水容量（発電及び潅瀧容量等）、治水容量（洪水調節容量）となっており、治水容量は、ダムの総貯水容量の一番上に位置し、堆砂の影響を一番受けにくいところに設定してある。


また、美和ダムでは、浚渫等により堆積土砂の排除を行い、貯砂ダムの建設も行っている。そのうえ、ダムの従来の機能を増大し、堆砂を抑制するため、建設省の直轄事業として我が国初のダムリフレッシュ事業である美和ダム再開発事業が進められている。この事業は、従来のダム機能を維持するとともに新たな治水・利水容量を確保するため、堆積上を掘削するとともに、堆砂を抑制するため貯水池の上流端に堰及び洪水バイパスを設置し、下流河道に影響を与えない範囲で土砂を洪水とともに排砂する事業である。小渋ダムでも、美和ダムと同様に、ダムの貯水池機能の維持を図るため、貯砂ダム（現在二基完成している）を設けて貯水池内への土砂流入を防ぎ、掘削機械による砂利採取を行っている。
（３）　川路三地区の治水対策
（ア）　大堤防計画
建設省は、三六災後、堤防高が堤内地盤からおおむね一〇メートル、堤防敷幅が六〇～七〇メートルの大堤防を、右岸はＪＲ飯田線の前面に、左岸は竜江地区の御庵地内に築造する、いわゆる大堤防計画を立案した。しかし、大堤防計画については、地元の関係者から、この堤防計画では潰地が多く、農地の減少により農業経営が破綻する旨の意見が出されたため、この計画を中堤防計画に変更し、これを実施した。
（イ）　中堤防計画
中堤防計画は、次の三点から成り立つものである。
（ａ）　越流堤を築造する。
越流堤は、在来の堤防を川表の小段とし、毎秒二〇〇〇立方メートルを超える流量の洪水が発生した場合には越流する高さの堤防である。右の毎秒二〇〇〇立方メートルという数量は、三六災に次いで大きな洪水であった昭和二〇年一〇月の洪水における天竜峡地点の洪水流量毎秒約二七〇〇立方メートル（約一〇年に一回程度の洪水流量）を基に、美和ダム、小渋ダムの調節効果を見込んで、算出された数量である。
越流した場合に、堤防天端と提内地の高低差が大きいと、堤防法面及び堤脚部が洗掘される。また、越流して堤内地に浸水した水は、本川の水位低下と共に排水樋管（新設）から本川に排出されるが、堤内地に排水路以外の低地部が存在すると、その部分に排水が集中して流れるため耕地が洗掘される。さらに、当地区には大小の支川が流入しており、本川の水位上昇に伴い内水被害も生じる。したがって、越流した場合の堤防及び堤内地の被害を最小限にとどめるとともに内水被害を軽減するため、堤内地に〇・五～六・四メートルの地上げを行った。（ｂ）　危険区域を指定し、危険区域内の住居の用に供する建物等の建築を制限するとともに、危険区域内に存する家屋を移転する。
飯田市は、建築基準法三九条に基づき、条例により、三六災の浸水した区域にほぼ相当する区域を危険区域に指定した。この危険区域は、危険度に応じ第一種災害危険区域と第二種災害危険区域とに分類され、第一種災害危険区域内においては、住居の用に供する建築物を建築してはならない。
危険区域内に存する家屋約五四戸を危険区域外に移転することとしたが、これについては、長野県と中部電力とが昭和四一年四月三〇日付けで協定を締結し、これに基づき、移転に要する費用を中部電力が支出し、その移転に要する事務を長野県が実施した。
（ｃ）　危険区域内で洪水による被害が発生した場合は補償する。中部地方建設局、長野県、飯田市及び中部電力の間で、昭和四一年四月一六日付けで協定を締結し、危険区域が洪水によって浸水し、農作物等に被害が発生した場合は、本件ダムに関係する被害額を算定し、中部電力が、補償金を関係者に支払うものとした。
（ウ）　川路三地区に対する補償
本件ダムの竣工以来、水害が発生した場合、その時々の電力会社は、そのすべてが本件ダムの影響とは考えていなかったようであるが、円満な解決を望み、その都度対処してきた。
なかでも、三六災に関しては、中部電力は、被災直後に移転した家屋二一九戸（うち川路地区は一二〇戸）の移転補償費等、合計三億七〇〇〇万円を支出し、さらに、右危険区域内に存する家屋約五四戸の移転費用及び移転後土地が宅地として使えないことによる減価補償並びに被災直後に家屋を移転した者に対する見舞金（実質は減価補償の趣旨である）等、合計一億六八〇〇万円を支出した。また、農作物等の被害に対する補償金として、昭和四五年災害については二二〇〇万円、五八災については一億八五五〇万円がそれぞれ支払われた。
（エ）　地上げ計画
（ａ）　経緯
昭和五一年中央自動車道の名古屋から伊那谷北部までの間が供用開始された。それにより、伊那谷の物流の搬送は飛躍的な発展を遂げた。また、伊那谷は木曽山脈、赤石山脈、天竜峡等の観光資源を有することから、観光客の流入も増えた。昭和五七年中央自動車道の全面供用開始により、伊那谷地域はさらに産業、文化の発展に拍車がかかることとなった。
そして、このような社会環境の変化とともに、土地利用の見直しの気運が高まり、危険区域指定の撤廃が強く望まれるようになった。そこで、中部地方建設局、長野県、飯田市及び中部電力の間で協議した結果、計画高水位まで盛土することを主たる内容とする事業（以下これを「地上げ計画」という。）を実施することとなった。
（ｂ）　河道計画
地上げ計画における河道計画は、次のとおりである。
（１）　対象流量
地上げ計画における整備水準は、戦後の最大洪水流量である五八災の毎秒約三八〇〇立方メートル（天竜峡地点）を安全に流下させることを目標とする。
（２）　法線の設定
河道を決めるための法線（通常は堤防の川表一眉を結んだ線、この場合は盛土の肩を結んだ線）については、洪水時における流水の方向や水衝りの位置、河道の現況、三六災での河岸の崩壊状況や土砂の移動状況、模型実験結果を勘案して、決定した。
（３）　縦横断形の設定
右（２）のとおり設定された法線に対応して、右（１）の対象とする流量を計画高水位以下で流下させるために、河道の縦横断形を設定した。計画高水位は、工事実施基本計画に定められた時又地点の計画高水位に対応し、かつ五八災の洪水痕跡値を包絡する高さとした。
本件ダムから川路三地区までの河床は、三六災後に最も堆砂が進行したが、その後は砂防事業等によって流域からの土砂の流出が抑制され、大洪水時に上昇するものの、その後の中小洪水により徐々に低下することを繰り返しながら年々低下してきている。したがって、地上げ計画における河床の縦断形は、戦後最大洪水を受けて近年で最も高くなった五八災後の河床とした。


横断形については、五八災後の断面（河床）を基に、川路三地区については、右（２）の法線より山側の区域を計画高水位の高さまで盛土する計画とした。
（４）　安全性
地上げ計画では従来洪水が氾濫していた部分を盛土することになるが、この盛土部分は、洪水時にいわゆる死水域となる部分であり、洪水が流下する有効断面を侵すことにはならず、また、洪水の主流部と死水域との間の流れの乱れが無くなることにより、エネルギーの損失が小さくなって、洪水の主流部の流速が増すため、水位はほとんど変わらない。
（ｃ）　地上げ計画の効果
地上げ計画は、右（イ）（ｂ）の危険区域内への洪水被害のおそれをなくすことを目的として、立案されている。したがって、地上げ計画の盛土が完成した所から、逐次右危険区域の指定は解除されることになる。また、地上げ計画の盛土高は、本件ダムの影響分を超えている（川路三地区で本件ダムが存在することによる水位の差は、最大三・五メートルであるが、盛土高は、これを上回る。）ので、地上げ計画の実施によって、本件ダムの影響は排除される。したがって、右（イ）（ｃ）の危険区域内で洪水被害が発生した場合の損失補償についても、盛土が完成した所から遂次除くことになっている。
（ｄ）　地上げ計画の実施状況
地上げ計画を実施するためには、盛土に使用する土砂の土取場の確保及びその土砂を搬出する運搬道路の建設等の準備工事と盛土等の本工事が必要であるが、準備工事は、かなり進展している。また、盛土等の本工事は、平成四年二月一四日に、起工式を行い、既に事業に着手している。
（４）　河床低下
川路三地区・天竜峡付近における天竜川の河床は、右（２）（ウ）で述べた砂防・地すベり対策事業等及び次に述べる推積土砂の排除によって、全体的に低下していることは明らかである。
（ア）　堆積土砂の排除
天竜峡下流の阿知川合流点において、昭和五九年一二月から、天竜川公社による河床堆積上排除のための砂利採取が行われている。その許可量は年間約一〇万立方メートルにも及び、平成四年三月三一日までの許可量の合計は八六万八〇〇〇立方メートルに達している。
そのほか、川路三地区の天竜川の河道において、従前から砂利採取業者によって年間数万立方メートルの砂利採取が行われてきており、河床低下に寄与している。さらに、昭和六三年度から、建設省天竜川上流工事事務所は、川路三地区において、河道整正工事により土砂の排出を行っており、その掘削量は、平成四年度末で合計約八万立方メートルとなっている。
（イ）　河床低下の状況
天竜川の河道において、河床低下が進んだという実現象が見られる事例として、天竜川の天竜橋下流右岸で合流する新川と本川との河床の差が挙げられる。三六災当時、河床の差はほとんど無かったが、本川の河床が低下した結果、平成元年度は約三メートルの差が生じており、合流点において支川の流水は、本川に向けて滝のように流れ落ちている。
また、阿知川合流点上流の本川河床は、天竜川公社による堆積土砂の排除の着手以来低下を続け、平成元年度までに新川合流点と同様約三メートル低下している。天竜峡においても、死人岩、烏帽子岩、姑射橋下の岩、仙状磐等の奇岩が、平水位において昔の面影を現しつつあり、河道内に突き出ている岩等が舟下りにとって危険であるとして、舟下り会社が関係行政庁の許可を得て岩の一部を取り除いたほどである。
（５）　本件ダムの公共性
本件ダムに設けられている泰阜発電所は、その建設以来、今日に至るまで、貴重な電力源として、長年にわたって発電を継続し、昭和五八年七月二〇日には、発電電力量の累計は一〇〇億キロワットに及んだ。また、泰阜発電所の平成元年の発電実績二億七六〇〇万キロワットは、飯田市の年間電力需要の約七三パーセントに相当している。このように、泰阜発電所は、電力供給を通じて社会に貢献してきたのであり、泰阜発電所ひいては本件ダムの公共性は極めて高いというべきである。
（６）　本件処分と裁判所の審査の方法
法二三条、二四条の各許可は、その処分要件が法に明示されていない上、これらは、講学上の「特許」に当たる。
また、法二三条の許可をするに当たって、河川管理者は、申請者がその事業を適正かつ確実に遂行すべき意思、資力及び技術的能力を有しているかどうか、その事業が国民経済上又は国民生活上有効であり、公共の福祉の増進に資するものであるかどうかなど諸般の事情を審査する必要がある。特に、最近では、国が河川総合開発、地域開発、産業立地など利水に関係のある計画又は構想を立てており、これらの計画又は構想に沿った調整をする必要にも迫られている。法二四条の許可をするに当たっても、法二三条の許可と同様に占用目的の公共性等諸般の事情を審査する必要がある。さらに、河川区域の土地は、本来一般公衆の自由な使用に供されるべきものであるから、この公共用物としての本来の利用の実現との各種の調整も必要となるる。
以上述べたところからすると、法二三条、二四条の各許可は、河川管理者に広い裁量権が付与された処分であるということができる。
したがって、本件処分は、河川管理者が裁量権の限界を超えて処分したり、河川管理者が裁量権を濫用して処分したりした場合を除いては違法とならず、原告らがこの点の主張、立証に成功しない限り、裁判所においてこれを取り消すことはできない。
また、このように行政庁の裁量の幅が広い行政行為を裁判所が審査するに当たっては、裁判所が行政庁と同一の立場に立って独自に要件を認定した上、処分をすべきであったかどうかという判断を行い、その結果と当該処分を比較検討してその適否を審査する方法を採ることは許されず、裁判所は、あくまでも当該処分が行政庁の裁量権の行使としてされたものであることを前提として、その判断要素の選択や判断過程に著しく合理性を欠くところがないかどうかを判断すべきものである。
（７）　本件処分の適法性
被告は、取水又は流水の貯留に係る水利使用に関する許可については、実務上、概ね次のような指針に沿って、その裁量権を行使している。（ア）　当該水利使用に係る事業が国民経済上及び国民生活上有効なものであること。
（イ）　流量その他の河川の状況に照らして当該水利使用が十分成立し得るものであるとともに、他の河川の使用との間の調整が適正に行われ、かつ、流水の正常な機能の維持に影響を及ぼすものでないこと。
（ウ）当該水利使用に関する工作物の設置又はその工事により治水上その他公益上の支障を生ずるおそれがないこと。


被告は、こうした指針にのつとり、本件処分をした。すなわち、右（ア）については、右（５）のとおり公益性がある。（イ）については、本件ダムの取水口から放水口までの間が短く、この間に他の水利使用者は存在しない上、下流の中部電力の平岡ダムまでの間にも他の水利使用者は存在しないこと等から、この要件を満たす。（ウ）についても、そもそも、右（１）で述べたとおり、川路三池区に洪水被害が生ずる原因は、本件ダムのみにあるのではない上、右（２）ないし（４）で述べたとおり治水対策が講じられている。殊に、右（３）（イ）のとおり中堤防計画という完結した治水対策が既に講じられており、また、右（３）（エ）の地上げ計画も事業完成後は同様の完結した治水対策となる。したがって、治水上の支障はない。
以上のとおり、本件処分に当たり、裁量権の逸脱、濫用はない。
（二）　原告らの主張
（１）　頻発した洪水の原因
Ｇが明治一五年の秋から天竜川にある岩石の撤去工事をし河床が低下したこと及び明治年間に石堤が築かれたことから、明治三六年八月の洪水を最後として、川路地区（当時は川路村）には、洪水被害はなかった。大正一二年に、高台にあった小学校が川路地区の中心部に移転し、昭和三年に、伊那電気鉄道（現在のＪＲ飯田線）が、川路地区を通って飯田から天竜峡まで延長されたことは、もう洪水に襲われることはないとの当時の人々の安心感を示すものである。ところが、川路地区は、本件ダム完成後約半世紀の間に、昭和一三年の洪水災害から五八災まで一一回も洪水に襲われた。その原因は、本件ダムによる河床上昇以外には考えられない。
被告が主張する川路地区の地形的特徴とか森林荒廃等の自然条件は、川路地区が洪水に襲われることのなかった明治三六年から昭和一三年までの約三五年間にも存在した条件であり、これらはいずれも、本件ダム完成前川路地区には三五年間洪水がなかったのに、なぜ完成後の約半世紀の間に一一回も洪水が頻発したのかという疑問を説明することができないものである。
被告は、降雨量の違いも原因の一つと主張するが、たとえ降雨量が被告の主張するとおりであったとしても、これのみでは、右の疑問に対する説明にはなり得ない。本件ダムによる河床上昇が洪水の原因であることは、学者によって指摘されているばかりでなく、河川管理者である歴代の長野県知事もこれを認めていた。そのことは、前記１（一）（２）（ウ）のとおりである。
（２）　三六災後の治水対策
（ア）　三六災前の事情
（ａ）　三六災以前に検討された抜本的対策
昭和二五年七月、当時の川路村長Ｈは、その著者において、本件ダムが原因となって起こる洪水被害の解決策を検討し、「本件ダムの貯水池内の砂利堆積部から上流を掘削し、これよって上流を旧河床まで堀り下げる方法」は、相当な工費を要しかつ相当に困難であるが、必ずしも不可能でなく、上流の災害を完全に解決することが可能な唯一の方法であると述べている。
（ｂ）　長野県の公約
昭和三〇年二月一九日、長野県知事は、中部電力に対し、水利使用期限を昭和六〇年三月二七日とする本件ダムに係る水利使用の期限伸長許可処分（前記一１（九））をした。川路村ら沿岸の地方自治体は、昭和三一年五月一〇日、右処分を不服として、建設大臣に対し、訴願を申し立てた。しかし、建設大臣は、三箇月を経過するも裁決をしなかったので、昭和三二年六月二六日、右地方自治体は、右許可処分の取消しを求める行政訴訟を長野地裁に提起した。その直後の昭和三二年六月二七日から二八日にかけて、川路地区は、洪水に襲われ、大きな被害を被った。そこで、右洪水災害の後、川路住民らは、泰阜ダム撤去期成同盟を結成し、ダム撤去運動を展開した。
右洪水災害の後設置された泰阜ダム災害補償審議会は、昭和三三年一二月二三日、「県は、水害除去のための根本対策を速やかに実施するよう努力する。」との答申をした。これを受けて、泰阜ダム対策審議会が設置され、長野県は、「ダム撤去に代わるくらいな抜本的対策を県で考えて、順次具体化し、地元に示していくこと」を公約した。その結果、昭和三四年四月一日までに順次右訴願、訴訟の取下げとダム撤去期成同盟の解散に至った。
（イ）　無謀な大堤防計画
建設省が三六災後策定した大堤防計画は、過去に頻発した洪水の根本原因である河床上昇という現象を放置するもので、不当なものである。仮に、大堤防計画では潰地が多く農業経営が破綻するので、潰地を最小限にする計画として欲しい旨の意見が地元の多数意見であったとしても、それは当時の時代背景に鑑みると無理からぬ意見であったというべきである。住民の生活を成り立たなくするような計画は、治水対策ではあり得ない。
（ウ）　住民の悲願に反する中堤防計画
三六災後実施された中堤防計画は、川路住民に、「かっての平和な農村に返る日」が訪れない点で、川路住民の悲願に根本的に反する。
中部電力が家屋移転に対する補償金を支払ったといっても、移転先の土地は何ら手当されず、住民が個人の責任で購入した。また、家屋を移転した者は、移転資金について借入れせざるを得ず、その返済に苦労した。さらに、土地が宅地として使えなくなったことによる減価補償等について、中部電力によって憲法上正当な補償がされたことは立証されていない。
危険区域内で洪水によって農作物等に被害が発生したときは、中部電力が補償する旨の約定は、被害全額について本件ダムと因果関係があるにもかかわらず、中部電力が被害全額を補償するものではない。現に、五八災における被害の補償は、飯田市が算定した被害総額の半額に過ぎなかった。
昭和四六年四月一四日、飯田市長と天竜川治水対策委員長は、被害住民からの要請が強いとして、姑射橋下流の河床浚渫を陳情しているが、この事実も、三六災後の被告の治水対策が十全でなかったことを物語るものである。
（３）　地上げ計画の不十全性
（ア）　地上げ計画策定の意味
地上げ計画は治水対策そのものである。河川管理者が三六災後の治水対策の不十分性を認識し、これを抜本的に変革すべきとの認識を有していたため、地上げ計画が策定されたのである。建設省天竜川上流工事事務所は、昭和五〇年代半ばには、抜本的な河道改修計画の策定が急務であるとして、そのための調査に着手しているが、このことは、河川管理者が右のような認識であったことを示している。地上げ計画の策定を促した社会的要因の一つとして、被告の主張するような「社会環境の変化」があるとしても、それが、三六災後の治水対策の不合理さを顕在化させ、抜本的な河道改修計画の策定を必要とするようになったといえる。


（イ）　地上げ計画の安全性に対する疑問
（ａ）　盛土の標高に関する説明の矛盾
被告によれば、地上げ計画は、計画高水位まで盛土する計画である。そして、天竜峡地点における計画高水位は、昭和四八年に改定された工事実施基本計画において、三七五・四三メートルとされている。また、時又における計画高水位は、三七六・三七メートルとされている。
地上げ計画の事業完成後の整備水準の説明によれば、盛土の標高は川路地先で三七六・八メートルである。
右によると、川路地先の盛土高は、さらに上流の時又の計画高水位より高く、工事実施基本計画による計画高水位まで盛土するとの説明は是認できないことになる。この場合、川路地先の盛土高は上流の時又の計画高水位より高いからより安全であるという議論は意味がない。盛土の標高がなぜ川路地先で三七六・八メートルとされているのか、その理由が不明となることが重要な問題なのである。
（ｂ）　五八災の洪水規模の把握
地上げ計画は、五八災と同規模の洪水が再来した場合に、洪水が盛土部分に氾濫することなく流下することを目標としている。
被告は、五八災における天竜峡のピーク流量は、毎秒約三八〇〇立方メートルであり、地上げ計画が完成すれば、この流量が安全に流下するとするが、右の五八災におけるピーク流量は、あくまでも推定であるし、そのように推定する過程の一切が不明である。
三六年災と五八年災の洪水の痕跡を対比した測量の結果によれば、五八災が三六年災を水位において相当程度に上回っていたことは、明らかである。ところが、被告は、三六年災と五八年災の洪水規模は、ほぼ同じであったという認識の下に地上げ計画を策定した疑いがある。そうであるとすれば、五八年災の規模を過小に評価したものではないかという疑問が生じる。
（ｃ）　洪水の流出パターンの変化
道路整備、開発、減反政策などによって、山林、水田の保水機能は大きく、急速に、また確実に低下している。五八災洪水の流出の速さは、三六年洪水時とは比較にならないものであった。流域に同じようなパターンで、同じ規模の降雨があったとしても、流出パターンが変化し、急激に高い水位の洪水が襲来することがあり得る。「地上げ案は本当の解決にはならない。ここ十数年は良いかもしれないが、そのあとは分からない。多分同じような水害に見舞われるのではないか」という見解は、紀憂といって捨て去るわけにはいかない。
洪水の流出に関連しては、上流ダムによる洪水の調節機能も問題になる。これに関する被告の主張は、要するにダム堆砂対策を必要に応じて行っているというのみで、データを一切捨象しているところに特徴がある。いわゆる治水容量が、現時点においても、将来にわたっても必ず確保され、洪水調節機能に全く支障のないことを、各ダム建設以来の砂の収支を明確にして根拠付けなければならないはずであるのに、それをしていない。五八災の際にどのように洪水調節が行われたのかも全く不明である（少なくとも、川路地区の水害を防御する調節機能は果たされなかった。）。
（ｄ）　盛土による水位への影響
被告は、盛土部分は死水域であって、ここに盛土することによって水位に影響はないと主張するが、死水域を主流部から明確に区分することは、極めて困難である。模型実験は、その手がかりとなり得るとしても、洪水の流入、流出を再現することには限界がある。模型（モデル）の設定条件いかんによっては、実際の現象と模型実験の結果とは大きく齟齬することを見込まなければならない。
（ｅ）　水位計算
地上げ計画においては、毎秒三八〇〇立方メートルの流量（天竜峡地点）を前提とする水位が盛土高を超えるものであってはならないところ、被告の水位計算（以下「本件水位計算」という。
）によると、いずれの地点においても、断面水位が盛土高を超えることはない。しかし、盛土高と断面水位との高低差は概ね一〇センチメートルに過ぎず、水位計算上の条件設定による誤差の範囲であるといわなければならない。そのほか、以下の諸点に照らし、この水位計算の結果により地上げ計画を安全であると評価することはできない。
（１）　本件水位計算では、五八年災洪水の痕跡水位を基に計算しているが、痕跡がどの地点でどのように確認され、収集されたものであるかが全く明らかにされていない。
（２）　川路地先では盛土計画後においても、流路はわん曲している。わん曲の凸側においては凹側より高い水位を示すが、通常の水位計算においてはわん曲部の中央部に沿う水位が計算される。本件水位計算においては、この点は明確でないが、中央部に沿う水位が計算されたとすれば、凹凸各側で二〇センチメートル以上の水位差があると、川路側では盛土高を越えて溢流することになる。（３）　本件水位計算においては、支流から流入する流量が計算に組み込まれていない。これが無視できるものか、無視できるとすればどのような理由によるものか、明らかではない。
（４）　土砂を大量に含んだ洪水流は土砂により水位が高くなることが考えられる。この現象は水位計算上は条件に組み込むことが困難であっても、実際に発生するものであるから、盛土高の設定に当たっては当然に検討され、反映されなければならない。
（５）　本件においては、計画の安全性が問題にされており、災害の発生という現象を解析しているのではない。したがって、計画を安全にするための条件を設定する必要があるが、そのような配慮をした形跡は認められない。
（４）　河床の状況
被告は河床が全体的に低下していると主張するが、これについては、次の各点を指摘する。
（ア）　三六災、五八災の経験から明らかなとおり、土砂、土石を含む大洪水が河床上昇の最大要因である。全体的に河床が低下しているとすれば、昭和五八年以降、三六災、五八災に比較されるような大出水に見舞われることがなかったという自然的要因が第一に挙げられなければならない。したがって、今後、大洪水に見舞われたときに、掘削、排除した土砂量を超える土砂が流入し堆積しないという保障はどこにもない。
（イ）　被告が河床が低下していると指摘する個所は、被告主張の砂利採取を行った周辺であって、その限りで砂利採取の効果が現われているとしても、本件ダム上流全体の河床が低下しているとは評価できない。
（５）　本件処分の自由裁量性


被告は、本件処分は自由裁量処分であるから権限逸脱又は濫用がある場合を除いて、違法にならない旨主張している。そして、被告は、本件処分が「特許」であることを主張の第一の根拠にしている。被告の所論は、水利使用等の許可申請に対する不許可処分の取消しを申請人自身が求める訴訟においてなら通用し得ても、本件は、処分の当事者ではない第三者が処分により自己の権利を侵害されることを理由に、本件処分の取消しを求めている訴訟であるから、被告の所論は失当である。したがって、本件処分は自由裁量処分ではない。
（６）　本件処分の違法性
（７）　本件処分が違法であること。
水利使用の許可処分は、法一条に定められている河川管理の原則に準拠して行わなければならないのであるから、処分をするに当たっては、「災害の防止」を、十分に考慮しなければならず、ダムが原因となって災害が発生する危険があってはならない。
右（１）で述べたとおり、本件ダムによる河床上昇が原告らの土地所有権又は耕作権の侵害の原因であり、右（２）ないし（４）で述べたとおり、被告の治水対策が十全でないことによって将来も水害が発生し土地所有権又は耕作権を侵害される危険がある（なお、次に述べるとおり地上げ計画の存在は、本件処分の適法・違法を判断するに当たって考慮すべきではないが、考慮したとしても、災害発生の危険があることには変わりがない。）。
したがって、本件処分が、「災害の防止」を、十分に考慮したものではないことは、明らかであり、本件処分は違法である。仮に、本件処分が自由裁量処分であるとしても、裁量権の範囲を超え又はその濫用があったということができる。
（イ）　地上げ計画と本件処分との関係
行政処分の取消訴訟において、当該処分の適法・違法をいかなる時点で判断すべきかについては争いがあるが、判例は、処分時説の立場に立っている。そうすると、本件処分についても、処分時である昭和六〇年三月二七日における事実状態を基準として違法性の有無を判断すべきことになる。
本件処分時においては、地上げ計画は策定されたばかりで、仮に、地上げ計画が、それが実現された場合に治水対策として十分なものであるとしても、計画の実現までに長い年月を要するものである以上（本件処分から既に九年を経過しているが、地上げ計画は完成していない。）、そのような計画が存在することを、本件処分の適法・違法の判断要素とすることはできない。
また、仮に、処分の適法・違法の判断の基準時として判決時説を採用するとしても、判決時に地上げ計画が完成していないことはもちろんのこと、被告も完成の時期を明示することはできないのであることから、同様の結論とならざるを得ない。
第三　証拠（省略）
第四　当裁判所の判断
一　原告らの原告適格について
１　行政事件訴訟法九条は、取消訴訟の原告適格について規定するが、同条にいう処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は侵害されるおそれのある者であって、当該処分の根拠法規により当該権利利益を個別具体的に保護されているものをいうと解するのが相当である。
したがって、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的権利利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の権利利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、当該処分によりその個人的権利利益を侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして、当該行政法規が、不特定多数者の具体的権利利益をそれが帰属する個々人の権利利益として保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規の趣旨・目的、当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている権利利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである。２　そこで、次に、右のような見地に立って、法二三条、二四条に基づく水利使用許可処分につき原告適格を有する者について判断する。（一）　法は、二三条、二四条に基づく水利使用許可処分を行う要件、基準については、明示的に定めていない。しかし、法一条は、「河川について、洪水、高潮等による災害の発生が防止され、河川が適正に利用され、及び流水の正常な機能が維持されるようにこれを総合的に管理することにより、国土の保全と開発に寄与し、もって公共の安全を保持し、かつ、公共の福祉を増進することを目的とする」と、法の目的を定めているのであるから、法二三条、二四条に基づく水利使用許可処分も、この法の目的に準拠して行われなければならない。また、法は、一三条一項において、河川に設置される工作物は、安全な構造のものでなければならないと定め、同条二項に基づき河川管理施設等構造令が、その技術的基準を定めている。さらに、法は、四四条以下にダムに関する特則を置き、四四条一項において、ダムの設置者は、ダムの設置による洪水災害の発生を防止するため、河川管理者の指示に従い、必要な措置をとらなければならない旨を定め、同条二項に基づき河川法施行令二四条は、右の河川管理者の指示の基準を定めている。そして、これらの法律、政令等に違反する行為があった場合には、河川管理者は、与えた許可を取り消したり、行為の中止、原状回復等を命ずることができる（法七五条）。
これらの法の規定からすると、河川管理者が、法二三条、二四条に基づく水利使用許可処分をするに当たっては、単に流量その他の河川の状況に照らして当該水利利用が成立し得るかどうかということだけではなく、流水や土地を利用し、また、ダムを設置するなどして行われる当該事業がどのようなものであるか、それによって洪水等の災害の発生のおそれがないかということも考慮しなければならないというべきである。
なお、証拠（証人Ｉ）及び弁論の全趣旨によると、水利使用に関する許可処分のうち、取水又は流水の貯留に関するものは、実務上次のような基準によって行われているものと認められるが、この判断基準は、右に述べたところと同趣旨のものである。
（１）　当該水利使用に係る事業が、国民経済上及び国民生活上有効なものであること。
（２）　流量その他の河川の状況に照らして、当該水利利用が十分成立し得るものであるとともに、他の河川の使用との間の調整が適正に行われ、かつ、流水の正常な機能の維持に支障を及ぼすものではないこと。
（３）　その他当該水利使用に関する工作物の設置又はその工事により、治水上その他公益上の支障が生ずるおそれがないこと。


（二）　次に、法二三条、二四条は、許可処分の申請手続を建設省令の定めに委ねているところ、河川法施行規則一一条二項は、法二三条、二四条の許可処分の申請書には、水利使用に係る事業の計画の概要を記載した図書、水利使用による影響で治水に関するもの及びその対策の概要等を記載した図書等を添付しなければならないと規定している。したがって、河川管理者は、法二三条、二四条の水利使用許可処分の申請があったときは、それらの資料に基づき当該水利使用に係る事業によって洪水災害の発生のおそれがないかをも審査しなければならないのである。（三）　ところで、水利使用に係る事業によって洪水災害を被るおそれのある者は、河川周辺の一定の地域的範囲に居住するか財産を有する者にほぼ限定され、その被る損害の内容は、財産権に対するもののほか、生命、身体に対するものであることもある。このような水利使用に係る事業によって生ずるおそれのある被害の性質等を踏まえて、法二三条、二四条による水利使用許可処分を見ると、法が、これらの処分をするに当たり、当該水利使用に係る事業によって洪水災害が発生するおそれがないかを審査しなければならないものとしているのは、災害の発生防止を単に一般的公益として保護しようとしているにとどまらず、河川の周辺に居住し又は財産を有する者が洪水災害を受けないように配慮することにより、その生命、身体又は財産をこれら個々人の個別的権利利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解することができる。
（四）　したがって、当該水利使用に係る事業によって洪水災害が発生するおそれのある地域に居住し又は財産を有する者は、法二三条、二四条に基づく水利使用許可処分の取消しを求める原告適格を有するというべきである。３　そこで、進んで、右に述べたような観点から、原告らが、本件処分の取消しを求める原告適格を有するかについて判断する。
（一）　証拠（甲一、二の各一、二、甲三の一のイ、ロ、甲三の二のイないしハ、甲四ないし一一の各一、二、甲一二ないし一六、一八、一九、二一、二七ないし二九、甲三四の一、二、甲三五、甲三七の一、二、甲三九ないし四一、甲四二ないし四四の各一、二、甲四五ないし五一、甲五二の一、二、甲五四の一、二、甲五五ないし五九、甲六〇の一ないし三、甲六一ないし六七、七〇、七三ないし一〇二、甲一〇三の一ないし七、甲一〇五ないし一〇七、乙一一ないし一三、九九、証人Ｊ、同Ｋ、同Ｉ、原告Ｅ本人）及び弁論の全趣旨によると、本件ダムが建設された後、本件ダム上流部の天竜川の河床が上昇していること、本件ダムが設置されたことによって起こる土砂の推積が右河床上昇の一因となっていること、本件ダム建設後、川路地区は、昭和一三年から昭和五八年までの間に一一回洪水被害を受けたが、これらの洪水被害の発生又は被害の拡大には、天竜川の河床の上昇が影響していることが認められる。そうすると、前記第二の一３、４において判示したように川路地区内の本件危険区域内に農地を所有している原告らは、本件ダムが原因となって洪水災害を被るおそれがある地域に財産を所有しているものと認められる。（二）　以上のとおり、本件ダムは本件処分に係る事業に伴って設置されるものであり、原告らは、本件ダムが原因となって洪水災害を被るおそれがある地域に財産を所有しているのであるから、本件処分の取消しを求める原告適格を有する。４　被告の主張（前記第二の二１（二）（３）（４））について（一）　法二三条、二四条の許可は、河川の流水又は土地を使用する権利を付与するのみで、工作物の設置の許可を含むものではないが、既に述べたとおり、法二三条、二四条の水利使用許可処分をするに当たっては、当該水利使用に係る事業によって洪水災害の発生するおそれがないかを審査しなければならず、その場合、その事業が工作物を設置して行われるものであれば、その工作物が設置されていることに伴う洪水災害の発生のおそれも審査される。そして、本件処分においては本件ダムの設置が前堤となっており、他方、本件ダムは本件処分がなければ、存続し得ないものである。
したがって、本件ダムによる洪水災害のおそれがあれば、それによって本件処分による権利利益侵害のおそれがあるということができる。（二）　次に、前記第二の一３、４のとおり、原告らは、本件危険区域内に農地を所有するのみで、そこに居住してはいないから、原告らが洪水により被る損害は、住居以外の財産に関する損害である。また、その被害については、これを補償する旨の協定（前記第二の一４）もある。しかし、そうであるからといって、原告らがその財産について損害を被るおそれがあることには変わりはなく、また、法が農地を特に保護の対象から除外しているとすべき根拠はない。
二　本件処分の適法性
１　事実関係
（一）　天竜川の特性とその治水対策
証拠（乙一ないし六、九、一〇、四四ないし四六、証人Ｉ、平成二年二月一五日に行われた検証、平成三年七月一七日に行われた検証）及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（１）　天竜川は、狭窄部と氾濫原とが交互に存在するという地形的特性を有しているため、洪水が生じやすい。天竜川の上流域は、風化・浸食に弱い地質構造になっており、標高差の大きい急峻な地形と相まって、洪水時には、大量の土砂を含んだ水が一気に天竜川を流下し、随所で氾濫する。天竜川は、古来から「暴れ天竜」の異名を持つほど、住民に恐れられてきた。
天竜川流域の伊那谷は、古来からたび重なる洪水被害を受けてきた。近年の洪水のうちで特に被害が大きかったのは、昭和三六年六月の洪水（三六災）と昭和五八年九月の洪水（五八災）である。
（２）　天竜川上流域の治水対策
天竜川上流域の治水対策としては、本件処分時までに、次のような事業が行われてきた。
（ア）　河川改修事業
天竜川流域では、古くから、洪水被害を軽減するため、堤防等が築かれてきた。国（建設省）は、昭和二二年から河川工事の必要箇所ごとに工事を実施していたが、昭和二八年に、美和ダムの建設を含む総体計画を樹立し、築堤護岸工事の促進を図った。三六災を契機に工事箇所の数も増え、堤防や護岸等が整備された。
（イ）　砂防事業


天竜川の治水における砂防事業の重要性は古くから認識され、砂防工事が行われてきた。特に荒廃の激しかった小渋川については昭和一二年から、三峰川については昭和二六年から、国の直轄砂防事業が実施された。その後、国（建設省）が直轄砂防事業を行う対象区域は拡大し、その面積は、昭和五二年以降は、一三三二平方キロメートルに及んでいる。このほか、農林水産省の施工による治山事業及び長野県の施工による砂防及び治山事業の施設がある。
（ウ）　ダム事業
天竜川水系における既設の建設省直轄のダムとしては、三峰川に設置されている美和ダム（昭和三四年一一月完成）、小渋川に設置されている小渋ダム（昭和四四年五月完成）がある。
そのほか治水機能を有している長野県の施工によるダムとしては、飯田松川の松川ダム（昭和五〇年三月完成）等がある。
ダムの洪水調節機能を損なう要因となるのは、貯水池内に流入してくる土砂の堆積であるが、建設省では、その対策として、浚渫等により堆積土砂の排除を行い、貯砂ダムの建設も行ってきた。
（二）　川路三地区における治水対策
証拠（甲一三、五八、五九、甲六〇の一ないし三、甲六一、八六ないし一〇〇、甲一〇三の一ないし七、甲一一七、一二三ないし一二六、一二八、一三九、乙一六ないし二五、三八ないし四〇、乙四一の一ないし五、四七、四八、五三、乙五七、五八の各一、二、乙五九、六〇、六二、六三、六八、乙七〇の一、二、乙七一、乙七六の一、二、乙八三、九〇、九一ないし九四、乙一〇〇の一、二、乙一〇三、一〇四、乙一〇五の一ないし五、証人Ｋ、同Ｊ、同Ｉ、同Ｌ、原告Ｅ本人、平成二年二月一五日に行われた検証）及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる（前記第二の一４の争いのない事実を含む。）。
（１）　大堤防計画
昭和三六年の洪水被害（三六災）によって川路三地区は大きな被害を被ったが、国（建設省）は、三六災後の昭和三七年に、堤防高が堤内地盤からおおむね一〇メートル、堤防敷輻が六〇～七〇メートルの大堤防を、右岸はＪＲ飯田線の前面に、左岸は龍江地区の御庵地内に築造する、いわゆる大堤防計画を立案した。しかし、大堤防計画については、地元の関係者から、この堤防計画では潰地が多く、農地の減少により農業経営が破綻する旨の反対意見が多く出されたため、国は、この計画を実施しなかった。
（２）　中堤防計画
（ア）　国（建設省）は、潰地をいかに少なくして、治水効果を挙げるかを研究した結果、昭和四〇年一二月に、中堤防計画を発表した。そして、昭和四一年三月一九日、建設省中部地方建設局長、長野県知事、中部電力は、右計画を実施する旨の基本協定書を締結して、同年から右計画は実施され、右計画に伴う工事は、昭和四五年に完成した。
（イ）　右計画に基づいて実施された事項は、次のとおりである。（ａ）　在来の堤防を川表の小段とし、毎秒二〇〇〇立方メートルを超える流量の洪水が発生した場合には越流する高さの堤防（越流堤）の建設右の毎秒二〇〇〇立方メートルという数量は、昭和二〇年一〇月の洪水における天竜峡地点の洪水流量毎秒約二七〇〇立方メートル（約一〇年に一回程度の洪水流量）を基に、美和ダム、小渋ダムの調節効果を見込んで、算出された数量である。また、越流した場合に、堤防天端と堤内地の高低差が大きいと、堤防法面及び堤脚部が洗掘されること、越流して堤内地に浸水した水は、本川の水位低下と共に排水樋管（新設）から本川に排出されるが、堤内地に排水路以外の低地部が存在すると、その部分に排水が集中して流れるため耕地が洗掘されること、川路三地区には大小の支川が流入しており、本川の水位上昇に伴い内水被害も生じることから、越流した場合の堤防及び堤内地の被害を最小限にとどめるとともに内水被害を軽減するため、堤内地において〇・五～六・四メートルの地上げが行われた。（ｂ）　危険区域の指定による危険区域内における住居の用に供する建物等の建築
の制限と危険区域内に存する家屋の移転
飯田市は、建築基準法三九条に基づき昭和四一年三月に制定した条例により、三六災の浸水した区域にほぼ相当する区域を危険区域に指定した。この危険区域は、危険度に応じ第一種災害危険区域と第二種災害危険区域とに分類され、第一種災害危険区域内においては、住居の用に供する建築物を建築してはならない。また、危険区域内に存した家屋約五四戸は危険区域外に移転した。（ｃ）　危険区域内で洪水による被害が発生した場合は補償する旨の取決め中部地方建設局長、長野県知事、飯田市長及び中部電力の間で、昭和四一年四月一六日付けで協定が締結された。この協定により、危険区域が洪水によって浸水し農作物等に被害が発生した場合は、本件ダムに関係する被害額を算定し、中部電力が、補償金を関係者に支払うこととなった。
（ウ）　右計画に基づく補償
長野県知事と中部電力は、昭和四一年四月三〇日、中部電力は、危険区域内に存する家屋の移転費用等一億六八〇〇万円を負担する旨の協定を締結し、中部電力は、一億六八〇〇万円を、長野県に支払った。この一億六八〇〇万円は、危険区域内に存した家屋約五四戸の移転費用及び移転後その敷地が宅地として使えないことによる減価補償並びに被災直後に家屋を移転した者に対する見舞金（実質は減価補償の趣旨である。）等に充てられた。なお、中部電力は、これより前に、三六災直後に移転した家屋二一九戸（うち川路地区は一二〇戸）の移転補償費等、合計三億七〇〇〇万円を支出した。
中部電力は、昭和四一年四月一六日付けで協定に基づき、農作物等の被害に対する補償金として、昭和四五年災害については二二〇〇万円、五八災については一億八五五〇万円を支払った。
（３）　地上げ計画
（ア）　経緯


社会情勢の変化とともに、右危険区域内の土地を有効に利用したいとの要望が強くなった。昭和五五年一二月には、飯田市長から建設省天竜川上流工事事務所長に宛てて、盛土をすることによって洪水被害を被らないようにし、危険区域を廃止してほしいとの内容の要望書が出された。そこで、昭和五六年三月に、川路龍江竜丘地区振興対策連絡会議が、建設省中部地方建設局、長野県及び飯田市の三者によって発足し、飯田市の右要望にどのように対応するかを検討した。建設省中部地方建設局は、昭和五八年一二月、右会議における検討の結果を踏まえて、「川路、竜江、竜丘地区に関する今後の治水対策の方向（中間報告）」と題する文書を公表した。これによると、本件ダムの影響排除の方策については、地上げ等を基本に置いて今後具体的に検討するとされていた。そして、以後も、右会議参加の三者に中部電力を加えた四者で検討が続けられる一方、右中間報告の内容について、地元の三地区において説明会が行われた。
飯田市は、昭和五九年一二月、築堤することなく地上げのみにて条例撤廃可能な高さにされたいなどとする内容の要望書を、建設省中部地方建設局に出した。そして、昭和六〇年一月一六日、中部地方建設局、長野県及び飯田市の間で、「川路、竜江、竜丘地区の治水対策に関する基本合意」がされた。これは、計画高水位まで盛土による地上げを行い、盛土が完成したところから、逐次条例に基づく危険区域の指定を解除するとともに、補償協定に基づく水害補償措置の対象から除外することを内容とするものであった。なお、洪水の被害を防止し組合員の生活の安定を図ること等を目的して飯田市川路地区の住民によって組織されている飯田市川路水害予防組合は、右基本合意の前日の一月一五日、右治水対策を基本的に受け入れることを決定した。
中部地方建設局、長野県、飯田市及び中部電力は、昭和六〇年三月二一日、「天竜川上流部の川路、竜江、竜丘地区の治水に関する対策についての基本協定」を締結した。これは、右基本合意に基づき、盛土事業等を行うこととし、それを実施する者や費用の分担を定めたものであった。
（イ）　内容
右のようにして、実施されることとなった地上げ計画の内容は、次のとおりである。
（ａ）　対象流量
地上げ計画における整備水準は、戦後最大流量である五八災の毎秒約三八〇〇立方メートル（天竜峡地点）を安全に流下させることを目標とする。
（ｂ）　法線の設定
河道を決めるための法線（この場合は盛土の肩を結んだ線）は、洪水時における流水の方向や水衝りの位置、河道の現況、三六災での河岸の崩壊状況や土砂の移動状況、模型実験結果を勘案して、決定された。
（ｃ）　縦横断形の設定
右（ｂ）のとおり設定された法線に対応して、右（ａ）の対象とする流量を計画高水位以下で流下させるために、河道の縦横断形が設定された。計画高水位は、工事実施基本計画に定められた時又地点の計画高水位（三七八・一四メートル）に対応し、かつ五八災の洪水痕跡値を包絡する高さとされた。河床の縦断形は、近年で最も高くなった五八災後の河床とし、横断形は、五八災後の断面（河床）を基に、川路三地区については、右（ｂ）の法線より山側の区域を計画高水位の高さまで盛土する計画である。
（ウ）　効果
地上げ計画は、右（２）（イ）（ｂ）の危険区域内への洪水被害のおそれをなくすことを目的として、立案されている。したがって、地上げ計画の盛土が完成した所から、逐次右危険区域の指定は解除されることになる。また、右（２）（イ）（ｃ）の危険区域内で洪水被害が発生した場合の損失補償についても、盛土が完成した所から逐次除くことになっている。
（エ）　実施状況
地上げ計画を実施するためには、盛土に使用する土砂の土取場の確保及びその土砂を搬出する運搬道路の建設等の準備工事と盛土等の本工事が必要であるが、準備工事は、かなり進展している。また、盛土等の本工事は、平成四年二月一四日に、起工式を行い、既に事業に着手している。しかし、いまだ完成してはいない。
（４）　堆積土砂の排除
天竜峡下流の阿知川との合流地点は、以前から、土砂の堆積が進んだところであった。そこで、昭和五九年一一月、飯田市と中部電力が出資して、財団法人天竜川環境整備公社を設立し、同年一二月から、阿知川との合流地点において、右公社による河床堆積土排除のための砂利採取が行われている。その許可量は年間約一〇万立方メートルである。
そのほか、川路三地区の天竜川の河道において、従前から砂利採取業者によって年間数万立方メートルの砂利採取が行われてきており、河床低下に寄与している。２　次に、右１で認定した事実に基づき、本件処分の適法性について判断する。（一）　法二三条、二四条に基づく水利使用許可処分については、要件が法に明示されていないが、既に述べたとおり、河川管理者は、法一条に定められている法の目的等に準拠して、これらの処分を行わなければならず、これらの処分を行うに当たっては、流量その他の河川の状況に照らして当該水利利用が成立し得るか、他の河川の使用との調整が適正に図られるか、流水の正常な機能の維持に支障がないか、流水や土地を利用して事業を行う者が事業を適正かつ確実に遂行する資力、技術的能力等を有しているか、その事業が国民経済上又は国民生活上有用なものであるか、その事業によって洪水等の災害の発生のおそれがないかなどを、総合的に考慮しなければならないというべきである。そして、それらの判断をするに当たっては、河川をどのように利用し保全していくかという観点から、様々な事情を斟酌して政策的な判断をする必要があるほか、専門的、技術的な観点からの考慮も必要となるのであって、その判断を河川管理者の裁量に任せるのでなければ適切な結果を期待することはできない。したがって、河川管理者は、法二三条、二四条に基づく水利使用許可処分をするに当たって、右のような観点からの広い裁量権を有するというべきである。
（二）　以上のような処分の性質からして、法二三条、二四条に基づく水利使用許可処分の取消訴訟においては、裁判所は、行政事件訴訟法三〇条により、河川管理者の判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により右判断が事実の基礎を欠くかどうか、事実に対する評価が合理性を欠くこと等により右判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くかどうかを審理し、それが認められる場合に限り、右判断が裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして、当該処分を取り消すことができることになる。
そして、河川管理者の判断が裁量権の範囲を超え又はその濫用があったことについての主張立証責任はその取消しを求める原告にある。