証拠（甲一七、四六、五二ないし五四、乙二二、控訴人ｃ・同ｄ各本人）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる（なお、各項末尾の括弧内に掲記した証拠は、当該項目の事実認定に特に使用した証拠である。）。（一）被控訴人と組合は、完全週休二日制の実施と本件変更に関し、平成元年七月六日に団体交渉をしたが、双方の言い分は平行線をたどり、妥結するに至らなかった。控訴人らは、同年八月二五日、本件訴えを提起し、一方、被控訴人は、組合の職場討議の際、組合員が組合執行部に反対しないことを非難する趣旨を記載した被控訴人理事長名義の同日付け文書（甲四六）を従業員に配布した。（二）組合は、その間の同年五月、被控訴人が本件変更に関し団体交渉を拒否し、一方的に新就業規則を実施して組合に支配介入をしているなどとして、地労委に不当労働行為救済命令申立てをし、地労委は、平成二年八月六日、被控訴人に対し、①完全週休二日制に伴う労働条件の変更に関する団体交渉に誠意をもって応じること、②団体交渉を拒否したり、あるいは組合と誠意をもって団体交渉を行わなかったり、更に一方的に労働条件に関する就業規則を変更したりして、組合の運営に支配介入してはならないこと、③陳謝文を掲示することを命じたが、被控訴人は、中央労働委員会に再審査を申し立て、現在審理中である。（甲一七）（三）平成元年一一月ころから約二か月間に組合員三四名が組合を脱退したところ、組合は、平成二年四月一一日、地労委に対し、右のように組合員が組合を脱退したのは、被控訴人による昇級、昇格、人事異動などを利用した組合脱退工作などの支配介入が原因であるなどとして、不当労働行為救済命令申立てをし、地労委は、平成三年二月一八日、被控訴人に対し、①組合の意思決定に介入するなどの内容を記載した文書を全従業員に配布したり、組合員に対し、ことさら午後五時からの時間外手当の請求をしないよう求めたり、組合からの脱退を勧誘するなどして、組合の運営に支配介入してはならないこと、②陳謝文を掲示することを命じたが、被控訴人は、中央労働委員会に再審査を申し立て、現在審理中である。（甲五二）（四）北海道内の他の信用金庫でも、完全週休二日制の実施に伴い、平日の勤務時間の延長や変形労働時間制の導入など、就業規則の変更が労使間で問題となったが、平成元年二月一日以後も労使協議を継続し、就業規則の実施時期を繰り下げた信用金庫や平日の勤務時間の延長を行わなかった信用金庫もあった。
五　本件変更の必要性について
１　銀行法の定める休日の意義と労働者の期待
前記三１（四）に認定した事実並びに銀行法の規定の文言、趣旨及び沿革等に照らせば、新旧銀行法の定める休日は、銀行の営業しない日を定めたものであって、直接、銀行労働者の休日を定めたものではなく、労基法制定後は、同法の定める休日と銀行法の定める休日とは、法制度上は明確に区別されており、銀行は、就業規則に銀行法の休日を労働者の休日とする旨規定し、労働者はこれに従ってきたものということができる。銀行法や政令の改正により、休日が定められた場合にも、個別の銀行においては、必ずしも就業規則の改定が行われないまま、銀行法の休日が労働者の休日として扱われる例が多かったが、この事実だけでは、労使の交渉がなかったということはできず、現に、第二土休、第三土休の実施に際しては、労使の交渉が行われていたのであるから、銀行関係においては、銀行法の定める休日をもって直ちに労働者の休日とする旨の労使慣行があったとまでいうことはできない。しかしながら、国は、労働時間の短縮を求める労働者の要求とわが国の長時間労働に対する諸外国の非難に応えて、週休二日制を中心とする労働時間の短縮を積極的に推進することを重要な施策とし、これを実現するため、銀行については、労働時間が短縮されても金利算定の期間が変更されるわけではないことなど、労働時間の短縮によるマイナス効果が少なく、かつ、国民経済の動脈ともいうべき銀行における労働時間の短縮には、全国的な波及効果が期待できたことから、まず、銀行から労働時間の短縮を開始させることとし、これを実現する前提として、銀行の休日を規定していた旧銀行法を新銀行法に改め、その後、政令の改正を重ねてきたものであり、このような銀行法及び政令が改正された社会的背景を考慮すると、銀行労働者の労働時間の短縮を実現するための前提として、銀行の非営業日である休日を増やす必要から、銀行法や政令の改正が行われたことは明らかであるから、右法令の改正は、銀行経営者にとっては労働時間の短縮（そして就業規則の変更）を迫られる外部的な要因であったが、控訴人ら銀行労働者にとっては、永年の要求である労働時間の短縮を実現する大きなステップであって、銀行法及び政令が改正されて休日が増加すれば労働者の休日も増加するものと期待することは自然なことであり、右の期待をもって、一概に不合理であるということはできない。前記のとおり、控訴人らの主張する銀行法の改正が、直ちに控訴人らの休日を増加させるものとする労使慣行の存在を認めることはできないが、本件変更に合理性が存在したかどうかを判断する際には、被控訴人にとっての右外部的要因と控訴人らの右期待を無視することはできないというべきである。
２　土曜日の休日と銀行業務への影響
前記二に認定した事実並びに証拠（甲五八、六〇、六一、六六、一一五、乙三七、四六、証人ｂ、控訴人ｄ・同ｆ・同ｇ各本）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる（なお、各項末尾の括弧内に掲記した証拠は、当該項目の事実認定に特に使用した証拠である。）。
（一）金融機関の完全週休二日制の実施に伴い、土曜日の窓口業務量の相当部分が平日の開店時間内に処理されることとなり、平日の業務量が増加するが、閉店（午後三時）後の集計処理等の業務は、基本的には午後五時のオンラインシステム終了時間までに処理される。


（二）金融機関においては、第二土休、第三土休、完全週休二日制へと、順次実績等を検証しながら段階的に実施されてきたものであり、平成元年二月一日から完全週休二日制の実施が突如要請されたものではない。この間、第三土休の実施に際し、平日の労働時間を一〇分間ないし一五分間延長する動きが一部の金融機関にあったが、大蔵省銀行局長は、昭和六一年一一月二六日参議院大蔵委員会において、「時間延長が非常に行き過ぎた結果として週休二日制を拡大した趣旨が損なわれるような事態は、大蔵省としても好ましいことではないと考える。」旨答弁している。また、昭和六三年六月七日の衆議院大蔵委員会金融機関の週休二日制に関する小委員会において、銀行協会の週休二日制特別委員会の委員長であるｈは、土曜日の支払業務、残高照会は機械化で対応できるので、ほかの業務にはね返ることはない旨、また、それ以外の業務については、平日の事務量の増加につながることになるが、ストレートに平日の残業がそれだけ増えることはなく、機械化の推進、事務の合理化、簡素化等で吸収することが可能ではないかと考えている旨の答弁をしている。（甲一一五）
（三）昭和五八年から平成元年まで間について、被控訴人における時間外勤務手当を受給する資格のある従業員一人当たりの午後五時以降の平均実労働時間をみると、次に掲げるとおりである。これによると、新就業規則が実施された平成元年の従業員一人当たりの右労働時間は、前年より八時間四三分増えただけで、昭和五八年とほぼ同程度である。このことは、土曜日が休日となったことが平日の実労働時間にはさほど影響を与えていないことを示している（ただし、平成元年は二月一日以降始業時間が五分間早くなったので、その分を加味する必要がある。）。
昭和五八年　一八五時間五八分
昭和五九年　一五五時間八分
昭和六〇年　一七二時間四分
昭和六一年　一六五時間三四分
昭和六二年　一七〇時間五分
昭和六三年　一七七時間
平成　元年　一八五時間四三分
（四）土曜日が休日になってもその分だけ平日の実労働時間が増加しないのは、被控訴人が従来から進めてきた機械化の影響もあるが、以下のとおり、銀行業務の特殊性やオンラインの利用による業務処理により、土曜日から平日に回った仕事は、平日の午後五時までの労働に基本的に吸収されたことによるものである。（１）新就業規則は、完全週休二日制に対応して、第一、四、五土曜日を休日と定めたので、従来、右の土曜日に来店していた顧客は、平日午前九時から午後三時までの開店時間帯に来店することになるから、右時間帯に来店する顧客数が従来よりは増加することになる。現に、新就業規則の実施後は、右時間帯（特に月曜日、金曜日）の顧客数が増えて窓口業務は多忙になり、右時間帯における窓口業務の処理件数は増加している（湯川支店と中道支店の平日の来客数は、一か月平均約四〇人ないし五〇人増加している。ただし、顧客のうち企業のように、平日も土曜日も頻繁に来店していた顧客は、土曜日に行っていた預入れや払戻しを平日に行う預入れや払戻しと一緒に行うようになるから、土曜日の顧客数がそのまま平日に増加するとは限らない。）。
（２）従業員は、平日の来客数が増加しても、顧客に対する対応を午前九時から午後三時までの間に完了しなければならないので、右時間帯に窓口業務以外の業務を行えない場合が生じ、従来の終業時間である午後五時までに処理できない仕事が出てくる可能性がある。しかし、右の可能性を検討する際、被控訴人が採用しているオンラインシステムによるいわゆる強制締め上げの制度を考慮しなければならない。
被控訴人は、毎日の各店の預金、為替、貸出金その他各種の伝票集計を北海道信金共同事務センター（以下「北信共」という。）のホストコンピューターを利用し、オンラインシステムによって処理している。その方式は、午後三時半ころ、すべての伝票が計算係に集められ、勘定科目毎に区分けされた上、集計されてコンピューターに入力されるが、各勘定科目毎の集計額が正確に入力され、前日の現金の在り高（小切手等の入金を含む。以下同じ。）に当日の入出金額を加減した額と当日の現金の在り高とが一致して、初めて締め上げ作業が完了し、締め上げ完了後は、すべての勘定科目について、入出金取引が不可能となる（いわゆる強制締め上げ）というものである。さらに、オンラインシステムは、原則として午後五時には終了し、勘定と在り高が一致していなくても、強制的に締め上げ処理を行って、当日の勘定と在り高を確定させ、不一致の場合の過剰金又は不足金は、別勘定科目に自動的に記録され、従業員が不一致の原因を突き止めても、翌日以降でなければ訂正処理を行うことのできない方式であり、新就業規則の実施の前後で、右の取扱いに変更はない。北信共にオンラインシステムの延長を申し出た場合、延長のための費用を負担しなければならず、被控訴人が延長を申し出た例は、ほとんどない。なお、オンラインシステムの終了時間の延長は、特定の信用金庫のために行っても、北信共加盟の信用金庫すべてに影響するシステムになっているので、本件変更前から、月末や五、一〇日などに延長されることはあったが、本件変更の影響を受けて、延長を申し出た例はなかった。そのため、従業員は、機械入力処理までの一連の作業を午後四時三〇分ころまでに終了させるため、限られた時間の中で張りつめた緊張感を持続させて、すべての窓口の勘定を一致させることに努め、勘定を一致させた上で締め上げを完了させるようにしていた。（甲六一、乙三七、控訴人ｆ本人）
したがって、控訴人ら従業員は、新就業規則により平日の就業時間が午後五時二〇分まで二〇分間延長されても、基本的には午後五時の強制締め上げ完了までに事務処理をしなければならない状況におかれていた。
なお、ＡＴＭを利用して入金する場合は午後六時まで（松風町支店は午後七時まで）オンライン処理が可能であるが、これは、コンピューターが自動的にするので、従業員の作業は不要である。


（３）得意先係など訪問活動をする従業員についても、完全週休二日制の実施による土曜日休日の影響は、平日特に週初や金曜日の業務量の増加になって現れているが、時間外勤務を縮減するようにとの上司の指導もあり、早出勤務をしたり、昼休み時間を自主的に削減して業務に振り向けるなど、日常業務の労働密度を強化して、基本的には、平日の午後五時までの勤務時間内に吸収しているので、午後五時以降の実労働時間数は、本件変更の前後で大きな差はない。（甲五八）（４）本部における事務管理部門では、自動振替の顧客が増加したこともあって、本件変更の前後を通じて、午後五時以降の実労働時間に大きな変化はなく、その他の債権管理、検査、経理、融資、人事、総務、業務等の部門も、土曜日が休日になったことの影響をほとんど受けていない。（甲六〇、控訴人ｇ本人）（五）既に機械化が不可欠とされる時勢になっていたため、被控訴人においては、昭和六〇年ころから、順次全店舗に夜間金庫、ＣＤ、ＡＴＭ、オートキャッシャー（ＡＣ）、紙幣整理機、貨幣選別機、両替機等を計画的に導入して、事務の合理化、省力化を図ってきたが、年々人員の削減も行い、平成元年一一月からは、土曜日は完全無人化された。なお、顧客がＡＴＭを使用することにより、窓口業務はある程度減少するが、機械化で対応できない業務（例えば公共料金の振り込み送金）もあるため、機械を利用した顧客がすべて窓口を利用しなくなったということはできず、窓口利用率は、三分の一ないし四分の一程度である。（甲六六、乙四六、証人ｂ、控訴人ｄ本人）
３　完全週休二日制と被控訴人のコスト負担等
（一）前記のとおり、昭和五八年八月から第二土休が、昭和六一年八月から第三土休がそれぞれ実施されてきたので、新就業規則は、実質的に第一、第四、第五土曜日を休日としたものであるから、休日の増加や所定労働時間の減少に関しては、これを前提に計算すべきことになる。
証拠（甲二三、六七）及び弁論の全趣旨によれば、本件変更により、第一、第四、第五土休が実施されるとともに、平日の労働時間は二五分間延長されたが、これらを差引き計算すると、年間所定労働時間（いずれも一月から一二月まで）は次のとおり、一〇年間で七〇時間五〇分、年平均七時間五分短縮となる（括弧内は平日の日数である。）こと、右一〇年間の平日の日数は年平均二四七・九日であるから平日一日当たりの平均短縮時間は約一分四二秒となることが認められる。
平成元年（二四九日）　〇分
平成二年（二四八日）　五時間
平成三年（二四七日）　五時間二五分
平成四年（二四八日）　一三時間二〇分
平成五年（二四八日）　九時間一〇分
平成六年（二四七日）　一三時間四五分
平成七年（二四九日）　二五分
平成八年（二四八日）　五時間
平成九年（二四七日）　九時間三五分
平成一〇年（二四八日）　九時間一〇分
（二）証拠（甲二三、五五、五六、証人ｂ、控訴人ｄ本人）及び弁論の全趣旨によれば、①完全週休二日制を実施して、平日の労働時間の延長を行わなかった場合には、賃金単価が上昇するため、時間外勤務手当が増加することになる。被控訴人は、右の増加がどの程度になるかを具体的に計算したことはないが、ごく大まかに三〇〇万円ないし五〇〇万円程度になるのではないかと考えていたこと、②組合は、時間外勤務手当の一時間当たりの単価の上昇分一〇二・三円（前記二１（一）（１）参照）を平成元年の年間時間外総労働時間二万九一五八・四二時間（推計）を乗じて、二九八万二九〇六円と試算していたこと、③完全週休二日制で土曜日が休日となる場合に、水道光熱費等のランニングコストが減少することも明らかであり、被控訴人は、その額を年間二〇〇万円ないし三〇〇万円と見込んでいたこと、以上の事実が認められる。
右の事実によれば、右ランニングコストの減少分は、完全週休二日制を実施して、平日の勤務時間を延長しない場合に、賃金単価の上昇により、従来よりも多く支払わなければならない時間外勤務手当相当分とほぼ見合うことになる。（三）被控訴人が進めてきた機械化は、基本的には、完全週休二日制の実施とは別に、もともと予定されていたものであり（前記２（五）参照）、完全週休二日制に備えて新たなコストを負担したというわけではない上、機械化に伴うコスト負担は、機械導入時に大きな負担があるが、その後は、ランニングコストの負担だけですむ性質のものである。
（四）前記二及び四に認定した事実によれば、完全週休二日制の実施に伴って、被控訴人が行った平日の労働時間の延長が、これを行わない場合に比較すると、被控訴人の時間外勤務手当の負担を毎年八〇〇万円ないし一〇〇〇万円程度免れている（前記二１参照）のであるから、全体としてみると、被控訴人は、新就業規則を実施したことにより、人件費（時間外勤務手当）を削減したことになる。
４　被控訴人の経営状態等
証拠（甲五一、六二、六四ないし六六、六八、九四、一〇〇、乙三九、四四、証人ｂ、控訴人ｄ本人）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる（なお、各項末尾の括弧内に掲記した証拠は、当該項目の事実認定に特に使用した証拠である。）。


（一）被控訴人は、中小企業である法人や個人の会員からなる信用金庫で、函館市内に本・支店一〇店、同市外に五店の店舗を有しており、函館市を中心に営業し、競業相手としては、都市銀行三行、地方銀行四行、信用金庫二行など一四行四七、八店舗のほか、郵便局、農業協同組合、漁業協同組合等がある。（乙四四）被控訴人は、大蔵省から、昭和五六年九月、組合役員も同席した上で、役員主導の融資審査・管理や情実的な融資の姿勢が改まっておらず、不良債権が多く、資産内容、貸出審査能力、貸付金の回収及び内部事務管理に問題があると指摘され、以後、大蔵省の決算承認金庫として、経営内容改善の指導を受けるようになったが、その後、昭和六〇年にも大口の不良債権が発生し、本件変更が問題になる直前の昭和六三年には余剰資金の運用の失敗で多額の資産償却をしなければならなかった。この間、昭和六二年四月三〇日、北海道財務局長から文書（甲六四）により、融資判断の甘いものや債務者の業態把握が不十分なものがみられること、過去の厳正さを欠いた仕振りから、多額の要償却債権が表面化し、資産内容が著しく悪化していること、資産運用も証券会社任せであり、有価証券は多額の評価損を内包していること、内部事務管理は、営業店役席者の日常の管理不徹底、従業員の問題意識の不足等から、多数の現金過不足事故等がみられることなどが指摘されて、資産内容の健全化や内部事務管理の徹底等に関する実効ある改善策を示すよう求められた。被控訴人の昭和五七年度から平成三年度までの損益計算書から貸出金償却と有価証券償却をみてみると、貸出金償却は、多い年度で四億九二六五万円余、少ない年度で一〇七七万円余、有価証券償却は、多い年度で三億六八二六万円余、少ない年度で一〇三万円余である。（証人ｂ）
（二）被控訴人の昭和六一年三月期の預金量、利益率、経費率、人件費率等の数値により経営効率を分析し、安定性、成長性、生産性などの指標の得点を他の金庫と比較すると、道内三三金庫中三一位、全国四五六金庫中四四一位と下位にあり、預金量で同規模の金庫と比較すると、全国六三金庫中六二位であり、一人当たりの人件費は、道内の金庫の平均が五二〇万円であるのに対し、被控訴人は五五九万円で、従業員一人当たりの当期利益は、全道平均が一八一万三〇〇〇円であるのに対し、被控訴人は六〇万八〇〇〇円であり、コスト高のため、預金金利と経費が貸出金利を上回るといういわゆる逆ざや現象が生じていた。右の傾向は、昭和六二年、昭和六三年も変わらなかった。大蔵省は、金庫の自己資本比率を四パーセント以上にするよう指導し、平成元年における全道平均は、七・〇五パーセントであったが、被控訴人の自己資本比率は三・五七パーセントにすぎず、四パーセントを割っているのは、全道で被控訴人のみであった。一方、被控訴人の所定労働時間は、旧就業規則の適用されていたときは、年間（一月から一二月）一八八八時間四〇分で、完全週休二日制の実施に伴い、土休の分を平日に振り分けなければ、年間の所定労働時間は、一七七〇時間一〇分となる状態であり、定年退職した場合の退職金額は、道内の信用金庫では上位にあった。
被控訴人は、以上のような経営状況にあったため、昭和六二、三年ころから、都銀及び地銀がその営業対象を中小企業に広げてきた際、金利競争で不利な状態になっていた（信用金庫の貸出金利は、一般的に都銀及び地銀より一パーセント程度高くなる傾向にある。）。
（三）被控訴人は、昭和六〇年度から平成元年度までの五年間、定期昇給のみを行い、従業員のベースアップを行わず、一〇年間は役員報酬も据え置かれ、一定の役員の賞与は支給されず、年々人員を削減して（昭和五九年三月期に二二四名いた人員は、平成元年三月期では一九三人に減り、その後も漸減し、平成五年三月期には一八八名になった。）、人件費も削減してきた（年平均給与を五〇〇万円として三〇名削減すると、一億五〇〇〇万円の削減になる。）ため、給与水準は、他金庫に比べて低くなった。
平成四年度で道内の八金庫（網走、伊達、釧路、室蘭、渡島、小樽、厚岸、夕張）との年代別年収を比較すると、二二歳（独身）では七位、二五歳（妻帯者）、三〇歳（妻、子一）、三五歳（妻、子二）、四〇歳（妻、子二）、五〇歳（妻、子二）では、いずれも昀下位の九位である。
（四）被控訴人の経営状態は、良好とはいえないが、長期的に観察すれば、収支基調は順調であり、近年、被控訴人の利益は次第に増加し、上向いている。被控訴人の営業報告書により内部留保（法定準備金と特別積立金）の額をみると、昭和五〇年から平成七年までは年々増加し、昭和五一年三月期の指数を一〇〇とすると、平成元年三月期には三七一、平成七年三月期には五七五に達し、人件費の増加率（昭和五一年三月期を一〇〇とすると、平成元年三月期は一五〇、平成七年三月期は一六七）をはるかに上回っている。平成三年度で見ると、預貸率は五五・六一パーセントで前年より増加し、人件費率は一・四七パーセント、物件費率は〇・七四パーセントでいずれも前年より減少し、右各指数は道内の金庫ではいずれも中位にあり、平成七年度（平成八年三月期）は三億数千万円の当期利益が見込まれている。（五）平成七年四月から平成八年三月までの被控訴人の勤務時間を全信労加盟の道内の一〇金庫の中でみると、一日の拘束時間（八時間三五分）と実働時間（七時間三五分）では六位、年間所定労働時間（拘束時間二一二〇時間五分、実働時間一八七三時間五分）では五位と中位に位置し、この傾向は全国的な比較でも同様である。（甲九四）
５　他の信用金庫の動向
証拠（甲一〇七ないし一一一、控訴人ｃ本人）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる（なお、各項末尾の括弧内に掲記した証拠は、当該項目の事実認定に特に使用した証拠である。）。


（一）小樽信用金庫においては、平成元年二月一日から週休二日制を導入するに当たり、本件におけると同様の紛争が生じ、その従業員は、同年八月二五日、本件と同様の訴えを提起したが、同日、同信用金庫が従業員側の要求するような完全週休二日制の要求を容れて、訴訟外で和解が成立した。（甲一〇九）（二）厚岸信用金庫においては、平成元年二月一日から、月一回の土曜日出勤及び月四回の特定日における所定労働時間の延長がされた。その従業員は、同年八月二五日、本件と同様の訴えを提起し、同信用金庫が従業員側の要求するような完全週休二日制の要求を容れて、平成四年七月に和解が成立した。（甲七八、一〇九、控訴人ｃ本人）
（三）伊達信用金庫においては、平成元年二月一日から、週休二日制を採用したことに伴い、変形勤務時間制を導入して終業時間を延長し、右の延長時間については時間外勤務手当を支払わないこととした。その従業員は、同年一一月、本件と同様の訴えを提起し、平成七年三月二七日、同信用金庫勝訴の一審判決の言渡しを受けたが、平成八年一一月二九日、労使交渉の結果、同信用金庫が従業員側の要求を容れ、前記勤務制の廃止等を内容とする和解協定を訴訟外で締結して、右の紛争に決着を付けた。（甲一〇八ないし一一一）
（四）網走信用金庫の経営状態は、平成元年当時、不良資産償却のため厳しい状況にあったものの、経営者はコスト削減策として、平日の労働時間の延長ではなく、ボーナスの削減や人員削減に重点を置き、同年二月一日から、完全週休二日制を無条件に導入したが、第二土休、第三土休による業務対応の経験が生かされ、顧客とのトラブルもなく、人件費は同年三月以降顕著に低下している。（甲一〇七）
６　本件変更の必要性とその内容
以上認定の諸事情を総合勘案すると、次のようにいうことができる。（一）本件変更が行われた当時、被控訴人の経営状況は、道内信用金庫の中で下位にあって、自己資本率を向上させる必要に迫られていたが、被控訴人が厳しい経営状況に陥った原因は、経営者が安易な貸付けをして、それが不良債権化したり、資産運用としてした有価証券投資が失敗して、多額の評価損を生じるに至ったことなどに主たる原因があったのであって、経営者側に多くの問題があったことによるものということができる。
本件変更は、経営の苦しい被控訴人がその労務管理や経営上の必要があって自ら進んで行ったものではなく、国の政策としての完全週休二日制を中心とする労働時間の短縮を実現するために銀行法及び政令が改正されて、信用金庫の休日が増えたことから行われたものである。すなわち、被控訴人は、平日の勤務時間の延長自体を目的に本件変更をし、その見返りに土曜日を休日としたものではなく、政令の改正に合わせて、不本意ながら、就業規則で土曜日を従業員の休日とし、その見返りとして、平日の勤務時間を延長したものということができる。（二）土曜日が休日になると、所定労働間が減少し、賃金単価が上昇するので、経営者がその上昇を抑えようとすると、平日の勤務時間を延長しなければならなくなる。しかし、このような手法によることは、国が度々強調していたところの労働者の福祉を向上させるという労働時間短縮の趣旨を著しく減殺するものであるのみならず、平日の勤務時間の延長は、従業員の平日の勤務に関する既得の権利を奪うものにほかならない。
もっとも、完全週休二日制の実施によって、新たに第一、第四、第五土曜日が休日となるので、これに伴って、従業員は、右各土曜日の所定労働時間がなくなるとともに、通勤時間も必要でなくなり、また、右各土曜日をそれに続く日曜日と連続して使用することができるという利益を得ることになるのであって、特に、右各土曜日を自由に使用することができることになるという利益は決して小さいものではない。しかし、所定労働時間の短縮分に限っていえば、被控訴人が、前記各土曜日の所定労働時間の全部を平日の所定労働時間として割り振ったところ、一日当たり二七分間程度になったので、切りの良い二五分間を超える部分を切り捨てることとした結果生じたにすぎないものであり、平日一日当たりの平均短縮時間は二分足らずであり、したがって、短縮される時間も極めて僅かなものにすぎないのであって、この利益を大きなものと評価することは相当でない。（三）ところで、銀行の休日が直ちに当該従業員の休日を意味するものでないことは、既に述べたとおりであるが、昭和五八年に行われた第二土休及び昭和六一年に行われた第三土休の際の経験に照らしてみても、銀行の休日に従業員を出勤させなければならない業務上の必要は乏しいものということができるので、第一、第二及び第五土曜日が銀行の休日とされることは、実質上は、右各土曜日を従業員の休日とすることと大差がないものということができ、この意味において、銀行法及び政令の改正は、実質上、銀行に対して従業員の休日を増やすことを強制するに等しいものと評価することができる。そうすると、本件においては、法令の改正によって生じた右のような事態によるコストを、使用者側に負わせるのが合理的か、それとも、休日の増加によって利益を受ける従業員側に負わせるのが合理的かという点も、重要な意味を帯びてくるといわなければならない。（１）被控訴人側の試算によれば、本件変更による新たな土休の増加により、削減される水道光熱費等のランニングコストが年間二〇〇万円ないし三〇〇万円になるところ、午後五時から午後五時二〇分までの時間帯を所定労働時間に組み入れなければ、土休による賃金単価の上昇により、時間外勤務手当が年間約三〇〇万円程度増加することになるので、右両者は、ほぼ見合っているということができる。ところが、新就業規則に従い、平日の勤務時間を延長して、従来、時間外勤務の対象となっていた午後五時から午後五時二〇分までの時間帯を所定労働時間に組み入れ、そのため、従業員に従来支払っていた右時間帯の時間外勤務手当を支払わなくてもすむようになると、その額は年間八〇〇万円ないし一〇〇〇万円程度に達するのである。


（２）被控訴人が機械化にコストをかけたといっても、機械化自体は、時代の趨勢で避けられないこととして、もともと予定されていたことであり、完全週休二日制の採用と直接関係するものではなく、また、機械化のための費用負担は、導入時に大きな負担がかかっても、その後は作動させ維持するための費用を負担するだけですむのであるから、前記の時間帯の時間外勤務手当の支払を免れることの方が、被控訴人にとって利益になることは明らかというべきである。そうすると、コスト面からみて、完全週休二日制の実施に伴うコストを控訴人ら従業員に負わせなければならない実質的根拠に乏しいものといわざるを得ない。（四）被控訴人は、本件変更をするに当たり、旧就業規則七条及び労基法九〇条により、組合から就業規則の変更に関する意見を聴いて、これを尊重しなければならない義務があったというべきところ、旧就業規則のどの部分をどのように変更するのか、変更する理由や根拠は何かについて、口頭や文書による説明を全く行わず、変更部分の対照表も交付しなかった上、新就業規則案には一定の事項を他の規定へ委任する旨の条項があったのに他の規定を添付しないで、新就業規則案の内容が一部不明な状態のままこれを組合に提示し、労基署から組合と協議して説明するように指導され、新就業規則を実施する前日に団体交渉をもったものの、その冒頭に、団体交渉をしても無駄であるなどと公言し、本件変更の必要性に関しても、一般論を述べるに止まり、平日の勤務時間の延長が何故二五分間必要であるのか、具体的に説明しなかったため、実質的な協議ができず、継続審議を約した状態のまま、右団体交渉の翌日には、新就業規則を実施したのである。被控訴人は、全信協が冊子管理体制において示した対応策のうち、完全週休二日制の実施は就業管理体制の見直しの絶好の機会であるから従来の土曜日の労働時間をある程度平日の勤務時間の延長で吸収するという対応策及び同友会が極力現行所定労働時間の確保を図ることを基本的スタンスとして土曜日の所定労働時間をできるだけ平日に振り分けるという対応策を取り入れたと思われるのであるが、組合から形式的に通り一遍の意見を聞くだけで、既定の方針として、平成元年二月一日から新就業規則を実施しようとしたものであり、冊子管理体制や同友会が注意を喚起した点、すなわち、就業規則の変更を十分熱意と誠意をもって従業員に説明することが肝要であるとか、平日の勤務時間の延長などについては、従業員に経営の実態、労働時間の現状等を具体的に示しながら、粘り強く話合いを重ね、理解と協力が得られるよう交渉に臨む必要があるとの点については全くこれを行わず、実質的には、組合の意見を聞かないまま平成元年二月一日から新就業規則を実施するに至ったものといっても過言ではない。
本件変更は、職場規律に関する部分の変更だけではなく労働時間など重要な労働条件の変更を含む大幅なもので、労働契約に重要な影響を及ぼすことは明らかであり、被控訴人において変更内容を従業員（及びこれを代表する組合）に説明すべきことは、労働契約の当事者として当然であるのに、被控訴人は、本件変更の重要性及び労働条件は労働者と使用者が対等の立場において決定すべきものであるとの原則（労基法二条一項）に対する認識を欠いたまま、性急に新就業規則を実施したものであり、このような被控訴人の組合に対する姿勢は、当時、被控訴人の職場の絶対多数組合であった組合の意見を聞いて真摯に協議し、尊重すべき意見があれば尊重するという姿勢には程遠いものであったといわなければならない。（１）被控訴人は、本件変更について組合と協議をした上、組合には十分な時間を与えて意見を聞こうとしたのに、組合が団体交渉の申入れもせず、意見を差し控えるなどと不誠実な態度に終始したため、新就業規則の実施に踏み切った旨主張する。
しかしながら、被控訴人の組合に対する説明は、既に述べたとおりであり、これをもって、本件変更に関して、その内容を説明し、意見を徴するだけの十分な機会を与えたなどとは、到底いえない。なお、被控訴人は、過去の退職金規程の改定の際には、被控訴人から文書で団体交渉の申入れをしたこともあるのであるから、今回の就業規則改定が労働条件の大きな変更であるから、控訴人から団体交渉を申し込まない以上、被控訴人は説明する必要はないということはできない。（２）被控訴人は、組合の意見を聞いても、組合は自らの意見に固執し、被控訴人の言い分を受け入れることはあり得なかったと主張する。しかし、被控訴人は、平日の勤務時間を何故二五分間延長しなければならないのかという点について、その根拠を持って、条理を尽くした説得を全くしていないのであるから、右の主張は憶測の域を出ないものというべきである。被控訴人においては、本件変更時まで五年間、ベースアップがされていなかったこと及び被控訴人は組合に団交を申し入れ、退職金規程を従業員に不利益に変更する協定を締結したことがあることは、既に述べたとおりであるところ、これらの事実は、ベースアップの据置きや退職金規程の不利益変更について、組合の協力と理解があったことを示すものであるといえるのであって、平日の勤務時間の延長について、被控訴人がその根拠を持って、条理を尽くした説得をした場合に、結果としてそれに応じたか否かはともかくとして、組合が被控訴人の言い分に耳を貸そうともしないということは考え難いところというべきである。また、この点はさて措くとしても、被控訴人は、既に認定したような対応をすることにより、自ら組合との緊張対立状態を作り出し、組合の態度を頑なにさせたとも評価することができるのである。（五）被控訴人の経営状況は芳しいものではなかったところ、被控訴人が、労働時間の短縮に協力し、完全週休二日制を実現した場合、経営が立ち行かなくなるかどうかについて、綿密な検討をした形跡はないこと（甲二三）、被控訴人が、第二、第三土休に関しては、格別就業規則の手当てをしていないこと、被控訴人は、新たに休日となる土曜日の勤務時間を平日に割り振り、これによって延長された時間を勤務時間とすると、その分だけ時間外勤務手当の支給を免れることから、基本的に右の方法によることにしたものであること、及び既に説示したところによれば、完全週休二日制を実現した場合のコスト面でのマイナス効果は、極めて少なかったとみざるを得ないことからして、被控訴人は、銀行の週休二日制の実施を好機として、時間外勤務手当を削減し、実質的には賃金の切り下げともいえる方法でコストダウンを図ったものと認めざるを得ないのである。
（六）以上のとおり、本件変更は、その必要性に乏しく、しかも、控訴人らにとって重要な勤務時間及び賃金に関するの既得の権利を一方的に奪うものといってもよいものであるのに、被控訴人は、当時、被控訴人の職場の絶対多数組合であった組合の意見を聴いて真摯に協議し、尊重すべき意見があれば尊重するという姿勢には程遠い状態に終始し、実質的には組合の意見を聴かないまま新就業規則を実施するに至ったものと評価することができるのであって、冒頭に説示したような意味における合理性があったものと認めることはできない。なお、本件変更後間もなく、組合から大量の脱退者が生じたが、前記四の事実によれば、その主たる原因は、被控訴人による組合に対する支配介入にあるものと推認される。
７　まとめ


主　　　文
本件各控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
一　控訴人らは、「一　原判決を取り消す。二　被控訴人らが、原判決末尾添付の別紙処分一覧表の被控訴人らに対応する控訴人らに対して、昭和五八年四月一四日付をもってそれぞれなした右一覧表の懲戒処分欄記載の各懲戒処分をいずれも取り消す。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人らは、控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の主張は、後記理由中の各項の冒頭に掲記し、原審以来当事者双方の争点とされている点のほか、原判決事実摘示と同じであるから、これを引用する。
三　証拠関係（省略）
四　当裁判所も、控訴人らの本件各懲戒処分の取消しを求める請求は理由がなく、本件訴えはいずれもこれを棄却すべきものと判断するが、その理由は、争点につき以下に敷衍ないし補足するほか、原判決理由説示のとおりであるから、これを引用する。
１　まず、控訴人らは、国公法九八条二項の規定は国家公務員労働者の争議行為を一律全面禁止するものであるから、右条項は労働基本権を保障する憲法二八条に違反し違憲無効なものであると主張する。しかしながら、国公法九八条二項が公務員の争議行為等を禁止するのは、国民全体の共同利益の見地からするやむを得ない制約というべきであって、憲法二八条に違反するものではないと解するのが相当である（昀高裁昭和四三年（あ）第二七八〇号同四八年四月二五日大法廷判決・刑集二七巻四号五四七頁参照）。その他、控訴人らが同条項が違憲であるとして独自の解釈をもって縷々主張するが、いずれも採用することができない。２　次に、控訴人らは、仮に、国公法九八条二項の規定が憲法二八条に違反しないものであるとしても、公務員の労働基本権制限の代償措置が機能を果さない場合にその機能を果させるよう要求してなされる争議行為に対して国公法九八条二項を適用して懲戒処分を課すことは、適用上違憲であると主張し、右同条項の適用による処分が適用上の違憲となるかの判断基準は、前掲昀高裁判所大法廷判決における、岸・天野追加補足意見のいうところの、公務員の争議を制約することに見合う代償措置が画餅に等しいと見られる事態が生じた場合かどうかをもって、その判断基準とされるべきであると主張する。そこで進んで、本件において、公務員の争議行為を制約するに見合う代償措置が画餅に等しいと見られる事態が生じたかどうかについても、以下に若干検討する。
（一）前記引用に係る原判決挙示の各証拠によれば、次の事実が認められる。（１）公務員の給与の改定に関する人事院勧告は、昭和二三年の第一回勧告以来、改定の金額或は改定の実施時期において完全な実施が見送られるという状態が続いたが、昭和四五年に至って完全に実施されるようになり、その際、佐藤栄作内閣総理大臣は、同年一二月三日開催の第六四回国会衆議院本会議において、人事院勧告はこれを尊重するというのが公務員法の趣旨からして当然のことであり、今回実現した完全実施の建前を今後とも実施してまいりたいと考えている旨発言している。その後、政府は、昭和四五年から昭和五五年まで一一年間にわたり人事院勧告に全面的に従って公務員の給与の改定を実施したが（但し、昭和五四年度及び昭和五五年度の勧告については、指定職職員の給与改定の実施時期を除く。）、この一一年間の人事院勧告の完全実施について、昭和五六年八月一八日開催の第九四回国会衆議院内閣委員会及び同月二〇日開催の参議院内閣委員会において、総理府総務長官は、昭和四五年以来人事院勧告の完全実施という慣習が慣熟して労使の関係が非常に安定した状態を維持してきており、それが社会一般に非常に良い結果を与えている旨の発言をし、また、同年一〇月一五日開催の第九五回国会参議院内閣委員会において、内閣官房長官は、人事院勧告を完全実施するということは、ここ一〇年来ほぼ慣熟した慣行になり、それが我が国の労使関係をこのような安定したものにしていることに大きな寄与をしていることも事実である旨の発言をしている。（２）ところが、政府は、昭和五六年一一月二七日同年度の人事院勧告について、財政状態が逼迫していることを理由として、一般職の職員については勧告通り同年四月一日から給与の改定を行うが、指定職及び本省課長等の職員については翌五七年四月一日から給与の改定を行い、期末勤勉手当は昭和五五年度の俸給等を基準に算定した額とすることなどを内容とする閣議決定をし、これに基づく一般職の職員の給与に関する法律の一部改正案を国会に提出し、国会はこれを可決した。その際、鈴木善幸内閣総理大臣は、昭和五六年一一月二六日開催の第九五回国会参議院行財政改革に関する特別委員会、内閣委員会、地方行政委員会、大蔵委員会連合審査会において、今年は財政非常の事態であるので異例の措置をとったが、このような異例の措置が毎年繰り返されるようであれば、まさに人事院制度の根幹に触れるような結果になるので、今後は人事院制度或はその勧告の重みというものを十分心得て誠意をもって取り組んでいく所存である旨発言した。（３）昭和五七年に入り、同年四月一四日に日本公務員労働組合共闘会議が提出した要求書に対し、総理府総務長官は、人事院勧告は、労働基本権制約の代償措置のひとつと理解しており、それを尊重するのが基本的建前であること、逼迫した財政事情をはじめ極めて厳しい状況下にあることを前提として、昭和五七年度の人事院勧告の取り扱いには誠意をもって努力する旨明言した。同年八月六日、人事院は、国家公務員法及び一般職の職員の給与に関する法律の規定に基づき内閣と国会に対して一般職の非現業公務員の給与を平均四・五八パーセント（一万〇七一五円）増額改定することを中心とする勧告をしたところ、政府は、同日、同年九月一日及び同月二〇日の三回にわたり、給与関係閣僚会議を開いて右勧告の取り扱いについて検討したが、同年八月六日に発表された同年六月の税収実績によれば、同年度は前年度に続き巨額の税収不足が避けられない見通しとなったことが明らかとなり、また、大蔵大臣の内閣総理大臣に対する同月二七日の説明によれば、昭和五七年度に予想される税収不足額が当初予算である三六兆六二四〇億円に対して五兆円以上になる可能性があることが明らかとなったので、内閣総理大臣は、同年九月一六日、財政非常事態宣言を行い、政府の歳出圧縮努力にもかかわらず、約二兆五〇〇〇億円の歳入欠陥を生じた昭和五六年度に引き続き昭和五七年度においても五兆円から六兆円程度の減収が予想されること、その中で、国債、国家公務員の給与の改定等について異例の措置を採らざるを得ないと思われること等を述べ、国民の理解と協力を呼び掛けた。


そして、同年九月二四日の閣議において、人事院勧告につき労働基本権の制約、良好な労使関係の維持等に配慮しつつ検討を進めてきたが、未曾有の危機的な財政事情の下において、国民的課題である行財政改革を担う公務員が率先してこれに協力する姿勢を示す必要があることに鑑み、また、官民給与の較差が一〇〇分の五未満であること等を総合的に勘案して、その改定を見送るものとする旨を決定した。なお、内閣総理大臣は、同日、国家公務員の給与についての談話を発表し、我が国の財政はかつてなく逼迫し、思い切った行政の効率化と歳出の抑制を図ることが緊要な課題となっており、このように逼迫した財政を再建するため、国民各層に痛みを分かち合うことを願わざるを得ない今日、国家公務員が率先して給与改定の見送りを甘受し、難局打開に貢献する姿勢を示すことを切望するものである旨述べるとともに、同年一〇月四日、自ら総評、同盟等関係各労働団体と会見し、今回の措置について理解と協力を求め、また、今回の措置は極めて異例なものであり、このような措置が繰り返されることのないよう昀善の努力をする旨を述べている。（４）同年一〇月一八日付け等のＩＬＯからの要請に対し、政府は、人事院勧告を尊重するという基本方針を堅持しており、今後もこの方針を変える考えはないこと、政府は現実にも従来から人事院勧告を昀大限の努力を払って実施してきたが、本年度は遂に財政が未曾有の危機的な状況となったため、極めて異例の措置として、その実施見送りを決定したこと、その際、政府は、関係労働団体に対しこの決定の前後を問わず誠意をもって対応してきたこと、来年度以降の人事院勧告の取り扱いについては、それが政府に提出された時点で国政全般との関連において検討することとなるが、政府としては、今回のような措置が繰り返されることのないよう昀善の効力をすることとしていること等を内容とする見解を表明している。（５）他方、人事院勧告を受けた国会においては、昭和五七年一一月二六日から同年一二月二五日までの間、同年度の一般会計補正予算等の審議のために開催された第九七回臨時国会において、国家公務員の給与改定の見送りについて議論が行われたが、同月二五日、これを見送ることを前提とした補正予算が成立した。このようにして成立した補正予算の内容は、租税収入等が当初予算より約六兆一四六〇億円減収となる見込みとなったことに伴う歳入不足に対処するため、給与改定の見送りに伴う給与改善費の不要額約六六九億七五〇〇万円を含む既定経費の節減等の歳出補正を行った。
右によれば、昭和五七年度において我国の国家財政は未曾有の危機的な状況にあったものというべきであり、同年度の国家公務員の給与の改定に関する人事院勧告の不実施は、この未曾有の危機的な財政事情というやむを得ない事情によりなされたものといわざるを得ない。
（二）この点につき、控訴人らは、昭和五七年度は未曾有の財政危機ではなかった等と縷々主張する。しかし、たとえ同年度の歳入が前年度に比べて落ち込んでおらず同年度の国債依存度がその後の年度より低くても、六兆円にものぼる巨額の歳入欠陥が予想されたものである以上、財政状態は危機的状況にあったものというべきであり、また、高いレベルにあった当時の国債依存度（約三〇パーセント）に鑑み、赤字国債への依存から脱却し財政を再建することは、緊急な国民的課題であるというべく、この問題が人事院勧告凍結の理由のひとつとなり得ないと解することはできない。なお、巨額の歳入欠陥の原因が、政府の経済成長率の意図的な過大見積りにあるとの控訴人らの主張を証するに足りる証拠はなく、昭和五六年七月一〇日に出された臨時行政調査会の行政改革に関する第一次答申で「増税なき財政再建」がうたわれたように、現実問題として増税により税収の増加を図ることは極めて困難であるから、増税によって人事院勧告実施のための財源を調達すべきであったとすることはできない。
なお、控訴人らは、種々の財源を流用ないし一時借用すれば、人事院勧告を実施することが可能であったと主張するが、しかしながら、その主張する剰余金は、毎会計年度において歳入歳出の決算上生じる剰余の金額であり（財政法四一条）、当該年度の途中において当該年度の剰余金が幾ら出るかを把握することは到底できないものであるから、これを人事院勧告実施のための財源にすることはできない。また、大蔵省証券は当該年度内の国庫金の資金繰りのために発行するものであって、同証券を発行して立て替えた分は当該年度内の歳入で償還しなければならず、これをもって人事院勧告実施のための財源として考えることはできない。そのほか、国債整理基金、外国為替資金特別会計、自動車損害賠償責任再保険特別会計、資金運用部資金特別会計、補助貨弊回収準備資金等は、それぞれ法律上他の目的の財源として使用することができないもの、一般会計への繰り入れが認められないもの或は一般会計への繰り入れについて国会の議決ないし立法措置を要するもの等であって、いずれも大蔵大臣の裁量によって人事院勧告実施のための財源として使用することができないものであるから、これらを流用して人事院勧告実施のための財源にすべきであったとする控訴人らの主張は、採用することができない。（三）要するに、政府は、人事院勧告を尊重するという基本方針を堅持し、将来もこの方針を変更する考えはなかったものであるが、昭和五七年当時の国の財政は、前年度の約二兆五〇〇〇億円の決算不足分の問題、六兆円にものぼると見られた当年度の歳入不足の問題等困難な問題を抱える未曾有の危機的な状況にあったため、やむを得ない極めて異例の措置として同年度に限って人事院勧告の不実施を決定したのであって、これをもって違法不当なものとすることはできず、たとえ公務員に争議権が認められていたとしても、給与支給の原資が乏しければ給与の増額は見送らざるを得ないのであるから、右昭和五七年度に限って行われた人事院勧告の不実施をもって直ちに、公務員の争議行為等を制約することに見合う代償措置が画餅に等しいと見られる事態が生じたということはできないものといわざるを得ない。そうすると、いずれにせよ、右の事態が生じていることを前提とする控訴人らの主張は採用の限りでない。
３　さらに控訴人らは、国公法七四条一項は、「すべて職員の分限、懲戒及び保障については、公正でなければならない」と定めているところ、人事院勧告の完全実施の要求は正当なものであり、昭和五七年度における人事院勧告の凍結の理由は不当なものであったから、本件懲戒処分は、この懲戒の根本原則である公正の原則に明らかに違背し、社会観念上著しく妥当を欠くものであって、懲戒権の濫用として違法であると主張するので、以下において、あらためて、本件懲戒処分が裁量権の濫用にあたるかどうかについても補足判断する。


（一）公務員につき、国公法に定められた懲戒事由がある場合に、懲戒処分を行うかどうか、懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ぶかは、懲戒権者の裁量に任されているものと解すべきであり、懲戒権者が右の裁量権の行使としてした懲戒処分は、それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し、これを濫用したと認められる場合でない限り、その裁量権の範囲内にあるものとして、違法とならないものというべきである（昀高裁昭和四七年（行ツ）第五二号、同五二年一二月二〇日第三小法廷判決・民集三一巻七号一一〇一頁参照）。（二）このような見地に立って本件をみると、前記引用に係る原判決挙示の各証拠によれば、以下の事実が認められる。
（１）前記２において認定したとおりの経過で昭和五七年度の公務員の給与の改定に関する人事院勧告の不実施が決定されたが、これに対して、全農林は、昭和五七年九月二四日及び二五日に地方本部委員長及び書記長会議を開催し、人事院勧告の完全実施等を闘争目標として二時間を限度とする統一ストライキを臨時国会の山場に配置する闘争態勢を確立することなどを含む八二秋季年末闘争方針草案について討議して大筋の了承を得た。次いで、全農林は、同月二七日に控訴人らが副中央執行委員長又は中央執行委員としてその構成員となっている第八回中央執行委員会を開催し、右のとおり地方本部委員長・書記長会議で大筋の了承を得ていた、人事院勧告の完全実施等を闘争目標とし、昀高半日の統一ストライキを臨時国会の山場に配置し、いつでも決行できる闘争態勢を確立すること、ストライキ批准投票は同年一〇月二〇日を目処に完了することの二つの闘争方針を含む八二秋季年末闘争方針案を決定した。全農林はさらに、同年一〇月六日及び七日に第八二回中央委員会を開催して、右中央執行委員会で決定された八二秋季年末闘争方針案を同闘争方針として決定し、同月七日に全農林労働組合第八二回中央委員会名義で、「総評が提起する全一日規模のストライキ戦術を受け、臨時国会ヤマ場においては、日本公務員労働組合共闘会議が決定する昀高の戦術をもって断固戦い抜くことを確認し、ストライキ態勢を確立し、組織の総力をあげ要求課題の解決に向け、不退転の決意で戦い抜く」との文言を含む闘争宣言を発表する一方、全農林中央本部は、各地方本部に対し、八二秋季年末闘争方針の全組合員への周知徹底と闘争態勢の確立及び統一ストライキ態勢の確立と批准投票（一〇月二〇日を目処）の実施を内容とする指令を発した。
（２）全農林中央本部は、同年一〇月一二日から二〇日までの間に八二秋季年末闘争方針を実施するためのオルグ活動を行うこととし、その実施のため、東北地方本部に控訴人ａ、関東地方本部に同ｂ、東京都本部及び九州地方本部に同ｃ、東海地方本部に同ｄ、中国地方本部に同ｅ、四国地方本部に同ｆをそれぞれ派遣することを決定し、右ａは同月一八日に福島種蓄牧場において、同月一九日に東北農政局福島統計情報事務所、福島食糧事務所及び東北農政局阿武隈地域総合開発調査事務所において、右ｆは同月一三日に高知食糧事務所及び同食糧事務所土佐山田支所において、同月一四日に中国四国農政局高知統計情報事務所須崎出張所及び高知食糧事務所中村支所において、右ｅは同月一三日に広島食糧事務所において、同月一四日に中国農業試験場において、同月一五日に中国四国農政局吉井川農業水利事業所、同局岡山海岸保全事業所及び同局土地改良技術事務所において、右ｄは同月一二日に名古屋肥飼料検査所、名古屋農林規格検査所及び東海農政局において、同月一三日に関東農政局静岡統計情報事務所静岡出張所、遠洋水産研究所及び果樹試験場興津支場において、右ｃは同月一二日に九州農業試験場畑作部及び九州農政局南九州地域総合開発調査事務所において、同月一三日に宮崎種蓄牧場において、同月一四日に鹿児島食糧事務所大口支所及び同食糧事務所加治木支所において、同月一五日に鹿児島食糧事務所鹿屋支所及び宮崎種蓄牧場鹿児島支場において、同月一八日に東京農林規格検査所において、右ｂは同月一六日に東京食糧事務所において、同月一八日に横浜植物防疫所、横浜農林規格検査所及び関東農政局神奈川統計情報事務所が入居している横浜農林水産合同庁舎において、それぞれ本件ストライキのためのオルグ活動を行い、本件各ストライキの実施を指導した。（３）全農林は、昭和五七年一二月一一日に緊急拡大戦術委員会（地本委員長会議）を開催し、同月一六日に実施予定の統一ストライキの戦術等について協議して意思統一を図る一方、全農林中央本部において、同月一一日に統一ストライキ態勢確立の準備指令を発したところ、農林水産事務次官は、同月一四日全農林中央執行委員長ｇに対し、同月一六日のストライキを実施した場合には当局は関係法令に基づき厳正な措置をとる考えである旨を述べ、全農林の自重を強く求める旨の警告をしたが、全農林中央本部は、同月一五日ころ、同月一六日に二時間のストライキを実施するよう指令を発し、右指令に基づき農林水産省及びその出先機関の合計四万〇七八六名のうちその九割を超える三万八二八八名の全農林組合員は、同月一六日に始業時から二時間のストライキを行った。次いで、全農林中央本部は、同月二〇日に右ストライキに引き続き同月二四日に実施予定のストライキの準備指令を発したところ、農林水産事務次官事務代理である農林水産大臣官房長は、同月二二日全農林中央執行委員長ｇに対し、全農林が予定している同月二四日のストライキについて前同様の警告をしたが、全農林中央本部は、同月二三日ころ、同月二四日に一時間のストライキを実施するよう指令を発し、右指令に基づき右農林水産省職員のうちその九割を超える三万八五五三名の全農林組合員は、同月二四日に始業時から一時間のストライキを行った。
右によれば、控訴人らは、全農林労働組合の副中央執行委員長又は中央執行委員として、中央執行委員会の本件各ストライキに関する指令の発出に関与し、また、それぞれ地方へオルグとして派遣されて本件各ストライキ実施のためのオルグ活動をしたものであるから、控訴人らは、本件各ストライキの遂行を共謀し、そそのかし、若しくはあおったものというべく、国公法九八条二項の規定に違反し、同法八二条一号に該当するものというべきである。
（三）次に、控訴人らの処分歴及び他の争議行為における処分の程度等についてみると、前記引用に係る原判決挙示の各証拠によれば、控訴人らは本件処分前、控訴人ａは減給二回及び戒告一回、同ｅは減給五回、同ｆは減給四回、同ｄは減給三回及び戒告一回、同ｃは停職二回及び減給一回、同ｂは減給二回の懲戒処分をそれぞれ受けていたものであり、また、農林水産省における争議行為とそれに対する処分は、おおよそ、次のとおりであることが認められる。


主　　　文
一　被告が原告に対し、平成八年三月二一日付けでした富山県監査委員事務局の平成六年度の出勤簿の非開示決定のうち、別紙一及び二記載の部分以外の部分を非開示とした部分を取り消す。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告が原告に対し、平成八年三月二一日付けでした富山県監査委員事務局の平成六年度の出勤簿の非開示決定を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
第二　事案の概要
一　本件は、原告が被告に対して、県職員のいわゆる空出張の有無等を調査する目的で富山県情報公開条例（以下「本件条例」という。）に基づき、富山県監査委員事務局の平成六年度の出勤簿（以下「本件出勤簿」という。）の開示を請求したところ、被告がその全部について非開示とする旨の決定（以下「本件決定」という。）をしたため、原告が同決定の取消しを求めた事案である。二　当事者間に争いのない事実及び証拠から明らかな事実によれば以下の事実が認められる。
１　原告は被告に対し、平成八年一月二五日、本件条例六条一項に基づいて公文書である本件出勤簿の開示を請求した。
２　これに対して被告は、平成八年二月八日付けで本件条例八条三項により決定期間を同年三月二一日まで延長した上、同日付けで本件決定をした。３　原告は被告に対し、平成八年三月二八日、異議申立てをしたが、被告は、平成九年四月一五日付けで右異議申立てを棄却し、同決定は、同月一六日、原告に到達した。
４　本件条例には次のとおりの規定がある。
一条　この条例は、公文書の開示を請求する県民の権利を明らかにするとともに、情報公開の総合的な推進に関し必要な事項を定めることにより、県民の県政に対する理解と信頼を深め、県民参加の開かれた県政を一層推進することを目的とする。二条　この条例において「公文書」とは、実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書、図面、写真及びマイクロフィルムであって、決裁その他これに準ずる手続が終了し、実施機関において管理しているものをいう。
二項以下　（略）
四条　実施機関は、公文書の開示を請求する県民の権利が十分に尊重されるようこの条例を解釈し、及び運用するものとする。この場合において、実施機関は、個人に関する情報がみだりに公にされることがないよう最大限の配慮をしなければならない。
六条　県内に住所を有する個人並びに県内に事務所又は事業所を有する個人及び法人その他の団体は、実施機関に対し、公文書の開示を請求することができる。
二項　（略）
一〇条　実施機関は、公文書の開示の請求に係る公文書に次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている場合においては、公文書の開示をしないことができる。
一号　（略）
二号　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）で特定の個人が識別され得るもの。ただし、次に掲げる情報を除く。
ア　（略）
イ　（略）
ウ　法令等の規定に基づく許可、認可、免許、届出等に際して実施機関が作成し、又は取得した情報であって、開示をすることが公益上必要であると認められるもの
三号以下　（略）
一一条　実施機関は、公文書の開示の請求に係る公文書に前条各号のいずれかに該当する情報が記録されている部分がある場合において、その部分を容易に、かつ、公文書の開示の請求の趣旨を損なわない程度に分離することができるときは、その部分を除いて、公文書の開示をしなければならない。
５　富山県職員の出勤簿は、職員一人につき暦年ごとに一枚の書式となっており、表面に一月から六月までの、裏面に七月から一二月までの欄があり、表面の上部に「職」、「氏名」、裏面の上部に「採用年月日」、「退職年月日」、「前年からの繰越日数」、「翌年への繰越日数」の各欄があり、各日付の欄には出勤の状況、出張の状況、年次休暇や特別休暇の取得状況及び職務専念義務免除等の職員の勤務状況並びに長期療養等に基づく休職、懲戒処分としての停職等について次のとおりの略記号印又は手書きにより記載されている。
すなわち、出勤の場合には職員自ら捺印し、出張については、県外出張の場合には、県内出張の場合には「出張」との記載され、休暇については、年次休暇の場合には「休暇」、「半休」、「休暇〇時間」との記載が、病気休暇の場合には「病休」、「病気休暇」との記載が、特別休暇の場合には「特休」、「忌引」との記載が、介護休暇の場合には「介護休暇」との記載がなされ、さらに、育児休業の場合には「育児休業」、職務専念義務免除の場合には、県等が主催する厚生事業に参加した場合には、病気休職及び刑事休職の場合には「休職」、停職の場合には「停職」、欠勤の場合には「欠勤」との記載がそれぞれなされる（乙三号証、六号証の一ないし四）。
また、一人の職員が、一日のうちにたとえば半日休暇を取得し、半日出張した場合、当該日付の欄に休暇及び出張の複数の勤務状態に関する情報が併記されることになり、記載の仕方によっては各記載が重なり合うこともある（乙六号証の二ないし四）。
三　争点
１　本件出勤簿に記載されている情報は、本件条例一〇条二号本文に規定されている「個人に関する情報で特定の個人が識別され得るもの。」（以下「個人情報」という。）に該当するか。
（原告の主張）
個人情報とは、本件条例一〇条二号本文に「事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。」と規定されていることからも、公務員の身分・資格を離れた私人としての情報を意味し、公務員の身分・資格における当該公務員の情報は含まれず、しかも、個人に関する情報の全てではなく、個人のプライバシーに関する情報を指すものと解するべきである。
仮に、右のように解するのではなく、個人情報を、単に公務員個人に関する情報で当該公務員が識別され得るものと解すると、例えば、県知事が誰であるかは公知の事実であるから、県知事に関する情報の一切が個人情報であるとして開示されないことになるし、県職員録が公刊されていることから職名が明らかになれば県の主要なポストにいる職員は全て識別され得ることになり、このような職員に関する情報の一切が個人情報であるとして開示されないことになる。しかしながら、このような解釈は本件条例一条に規定されている「県民の県政に対する理解と信頼を深め、県民参加の開かれた県政を一層推進する」という目的に反し許されるものではない。


本件出勤簿には個人の私生活に関する事項である休暇の具体的な理由についての記載はないし、休暇自体は公務に関する事項であって私生活に関する事項ではないから、休暇の取得時期、日数も個人に関する情報ではない。また、本件出勤簿は、単に職員の氏名の記載と、出勤した場合には当該日付の欄に職員の捺印があり、出張した場合や欠勤した場合にはその旨の記載があるだけの帳簿と考えられるから、本件出勤簿を開示しても職員個人のプライバシーを不当に侵害することにはならない。
さらに、仮に本件出勤簿の全面開示が職員個人のプライバシーを侵害する面があるとしても、本件の場合、空出張の具体的状況が県民に明らかになるという公益性が認められるから個人のプライバシーの保護は右公益性の限度で制約を受けるべきである。
（被告の主張）
本件条例一〇条二号本文において「事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。」と規定されているのは、本件条例においては、事業を営む個人の当該事業に関する情報については同条三号において別個に判断するためであること、事業を営む個人とは地方税法七二条五項から七項までに掲げられている事業を営む個人のほか、農業、林業等を営む個人をいうことからすると、公務員を除外する趣旨ではないものと解するべきである。
また、本件出勤簿には職員の職、氏名や、職員の出張や出勤などの公務に関する情報だけではなく、年次休暇や病気休暇などの職員個人に関する情報が記載されている。したがって、これらの休暇に関する情報を開示すると休暇の事由や取得時期が明らかにされてしまう。これらの休暇に関する情報は公務に関する情報とは異なり職員個人の私生活に関する情報であり、個人情報と認められるから、出勤簿は条例一〇条二号本文に規定されている個人情報が記載されている場合に該当する。２　本件出勤簿は本件条例一〇条二号ただし書ウに該当するか。
（原告の主張）
仮に、本件出勤簿に記載されている情報が本件条例一〇条二号本文に規定されている個人情報に該当するとしても、本件出勤簿は同号ただし書ウに該当する。すなわち、本件出勤簿は富山県本庁就業規則に基づいて作成されたものであるところ、右就業規則は地方公務員法二四条により条例で定めなければならない勤務条件を定めるものであり、また、庁達であって法令等に含まれ、さらに、地方公共団体の長が制定する地方公共団体の内部的な組織や運営に関わる規則であって、判例によって地方自治法の法的規範として公法上の効力を認められているものである。さらに、富山県においても空出張は長年の公然の秘密であると伝えられており、平成九年二月には県当局が県議会において空出張があったことを明らかにしているところ、本件出勤簿の開示は空出張の存否及びその状況を把握するために必要不可欠であり公益性が認められる。ちなみに、被告は富山県監査委員事務局の旅行命令簿等を開示したが、多数の虚偽の記載が含まれている可能性があり、復命書は出張のうちのごく一部についてしか作成されておらず、だれが、いつ、どこへ出張したかはいまだ明らかになっていない。
（被告の主張）
本件出勤簿は同号ただし書ウには該当しない。
すなわち、本件出勤簿は、条例の委任を受けていない富山県本庁就業規則（昭和二四年八月二五日富山県庁達第六一号）に基づいて作成されたものであって、法令又は条例の規定に基づいて作成されたものではない。
また、職員の出勤、休暇等の状況を開示することが人の生命、身体、健康その他の公益上必要であるとも認められない。
さらに、被告は既に旅行命令簿や復命書等を開示しており、だれが、いつ、どこへ出張したかという職員の出張に関する事項についてはこれらの公文書により確認することができる。
３　本件条例一一条に基づく部分開示は可能か。
（原告の主張）
仮に、本件出勤簿の全面開示が職員個人のプライバシーを侵害するとしても、職員個人のプライバシーを侵害しないよう、開示する部分を限定するなどの方法は可能であるから、全面非開示とした本件決定は本件条例一一条に違反する。
（被告の主張）
本件出勤簿に記載されている情報の大半は出勤及び出張という公務に関する情報であるから、このうち公務に関する情報が記載されている部分のみを開示するとすると、結果として休暇の取得時期、日数が明らかになってしまう。休暇の取得時期、日数自体は個人情報であるから、公務に関する情報が記載されている部分のみを開示することもできない。
第三　争点に対する判断
一　争点１（個人情報該当性）について
１（一）　本件条例がいう個人情報とは、個人に関する情報で、特定の個人が識別され得るものであり、「個人に関する情報」とは、思想、信条、心身の状況、病歴、学歴、職歴、成績、親族関係、所得、財産の状況その他一切の個人に関する情報をいい、「特定の個人が識別され得る」とは、特定の個人が明らかに識別され又は識別され得る可能性のあることをいうと解される。
（二）　ところで、本件出勤簿には富山県監査委員事務局職員の出勤状況等が記載されていることから、本件では、公務員たる右職員に関する情報が個人情報に該当するかが問題となる。
公務員に関する情報には、公務に関する情報（公務遂行に関する情報、公務員の地位・資格に関する情報）と当該公務員の私生活に関する情報とがあるものと考えられる。そして、このうち前者については、公務員の社会的地位からして県民らによる批判対象となるべき事柄と解される。したがって、本件でいう個人情報にはあたらない。これに対して、後者は、公務員個人が有するプライバシーに関する情報である。本件条例が、一方で県民の公文書開示請求権の存在を認めつつ、他方で個人のプライバシーを保護しようとしており、公務員に関して特別な扱いをしていないことからすれば、公務員のプライバシーもまた十分尊重されなければならない。したがって、後者は、「個人に関する情報」に該当すると解される。そうすると、公務員に関する情報のうち、どこまでが公務員の私生活に関する情報なのか、どこまでがそれ以外の情報なのかが検討されなければならない。２　そこで以下、本件出勤簿に記載されている個々の情報が個人情報に該当するかについて検討する。
（一）　「職」、「氏名」、「採用年月日」及び「退職年月日」各欄の記載についてこれらの情報は、当該職員の公務たる地位に関する情報であって、公務に関する情報であると解される。したがって、これらの情報は、「個人に関する情報」には該当せず、本来開示しなければならない情報である。
（二）　出勤及び出張に関する記載について
これらの情報は、当該職員が当該日時において職員として現実に当該職務に従事していたことを示すものであるから、公務遂行に関する情報であると解される。したがって、これらの情報は、「個人に関する情報」には該当せず、本来開示しなければならない情報である。
（三）　及びの記載について


これらの情報は、当該職員が当該日時において職務専念義務を免除されていたこと、あるいは県等が主催する厚生事業に参加していたことを示すものである。そして、職務専念義務免除については、公務員の地位・資格に関する情報であり、厚生事業への参加については、いわば公務に準ずる任務を行っていたことを示す情報と解される。したがって、これらの情報は、「個人に関する情報」には該当せず、本来開示しなければならない情報であるものということができる。（四）　休暇に関する記載及び「育児休業」、「休職」、「停職」及び「欠勤」の記載（以下「休暇等に関する情報」という。）について本件出勤簿の上部欄には、採用年月日欄の下に「前年からの繰越日数」欄が、退職年月日欄の下に「翌年への繰越日数」欄がある。これらの欄は、年次休暇の取得状況に関するものと推認されることから、休暇等に関する情報に含まれるものとしてここで検討する。
そして、休暇等に関する情報は、当該職員が当該日時においては職員として当該職務に従事していないことを示すにすぎないものであると一応はいうことができる。しかしながら、病気休暇が当該職員の私生活に関する情報であることは明らかであり、その他の休暇等であっても、その取得等の理由、時期、期間は当該職員の私生活に密接に関わる情報であるといわざるを得ない。したがって、休暇等に関する情報は、「個人に関する情報」に該当する。そして本件出勤簿には「職」、「氏名」の情報が記載されており、既に述べたようにこれらの情報は開示すべき情報であるから、これらの情報とを併せ判断すれば、休暇等に関する情報は、「特定の個人が識別され得る」情報と認められる。よって、休暇等に関する情報は個人情報に該当し、非開示とすべき情報である。
（五）　なお、原告は、本件条例でいう個人情報とは公務員ではない個人の情報を想定しており、公務員の情報は除外されていること、本件条例の運用において個人のプライバシーの保護も情報公開の公益性の観点からその限りで制限されるべきであること等の主張をするが、右はいずれも原告独自の見解であり到底採用できない。
３　以上からすると、本件出勤簿に記載されている情報のうち、「職」、「氏名」、「採用年月日」、「退職年月日」各欄に記載の情報、出勤及び出張に関する情報並びに、の情報は個人情報には該当せず、本来開示しなければならない情報であるが、休暇等に関する情報は個人情報に該当し、開示しないことができる。二　争点２（本件条例一〇条二号ただし書ウの該当性）について本件条例一〇条二号本文は、公文書の原則開示の例外の一つとして個人情報が記載されている公文書は開示しないことができるものと規定しているが、更にその例外の一つとして同号ただし書ウは、個人情報が記載されている公文書から「法令等の規定に基づく許可、認可、免許、届出等に際して実施機関が作成し、又は取得した情報であって、開示することが公益上必要であると認められる」情報を除くと規定している。したがって、当該情報が、個人情報に該当する場合であっても、「法令等の規定に基づく許可、認可、免許、届出等に際して実施機関が作成」等した情報であること、「開示をすることが公益上必要であると認められる」情報であることの二つの要件を満たした場合には、当該情報が記載されている公文書は開示しなければならない。
しかしながら、本件出勤簿に記載されている情報のうち個人情報に該当すると認められる休暇等に関する情報が「許可、認可、免許、届出等に際して実施機関が作成」した情報に該当しないことは明らかである。
したがって、休暇等に関する情報は、本件条例一〇条二号ただし書ウには該当しない。
三　争点３（部分開示の可否）について
１　本件条例一一条は、「実施機関は、公文書の開示の請求に係る公文書に前条各号のいずれかに該当する情報が記載されている部分がある場合において、その部分を容易に、かつ、公文書の開示の請求の趣旨を損なわない程度に分離することができるときは、その部分を除いて、公文書の開示をしなければならない。」と規定している。
したがって、開示しないことのできる情報が記載されている部分（以下「非開示部分」という。）と開示しなければならない情報が記載されている部分（以下「開示部分」という。）とが、容易に分離できること及び開示の趣旨を損なわない程度に分離できることの二つの要件を満たす場合には、開示部分については開示しなければならない。
本件では、前記のとおり、本件出勤簿に記載されている情報のうち、休暇等に関する情報は開示しないことのできる情報であるが、その他の情報は開示しなければならない情報であるところから、両者の各記載が右の二つの要件を満たすか否かが問題となる。
２　まず本件出勤簿においては、一日の欄に複数の記載が重なり合っている場合がある。たとえば、乙六の三の記載例（一〇月三日あるいは同月九日の例）によれば、「介護休暇一時間」という記載の上に「出張」のゴム印が押されている。このうち、「介護休暇一時間」の部分は非開示部分に該当し、「出張」の部分は開示部分に該当する。ところが、開示部分に該当する「出張」部分を開示すると、その背景に記載されている「介護休暇一時間」の部分も開示されてしまうことになる。したがって、この場合は、開示部分と非開示部分とを容易に分離できる場合とは認められない。
３　しかしながら、右２のような場合以外については、休暇等に関する情報が記載されている部分とそれ以外の情報が記載されている部分とは容易に分離することができるものと認められる。
この点について、被告は、休暇等に関する情報が記載されている部分以外の部分を開示すると、開示されない部分のほとんどが休暇等に関する情報ということになり、その結果として休暇の取得の日数、時期が明らかになって個人情報を開示する結果となることから、非開示部分と開示部分とが容易に分離できることにはならない旨主張する。
しかしながら、非開示とすべき休暇等に関する情報には、年次休暇、病気休暇、特別休暇、介護休暇、育児休業、休職、停職及び欠勤が含まれること、また、既に示したように、開示部分であっても、休暇等に関する情報と重なり合っている部分は結果として非開示扱いとなることからすると、開示されない部分には休暇以外の情報も含まれる可能性がある。したがって、休暇等に関する情報が記載されている部分以外の部分を開示したからといって、休暇の取得の日数、時期が直ちに明らかになるとはいえず、休暇の取得の日数、時期という個人情報を開示する結果にはならない。よって、被告の主張は採用できない。
４　そして、本件出勤簿に記載されている情報のうち、休暇等に関する情報が記載されている部分並びに当該日付の欄に休暇、育児休業、休職、停職及び欠勤のいずれかとそれら以外の場合の勤務状態に関する記載が重なり合っている部分とそれ以外の部分とは、開示の趣旨を損なわない程度に分離できることという要件をも満たす。
第四　結論


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、平成一〇年一〇月二八日までは、別紙目録一記載の物質を製造し、輸入し又は使用してはならない。
二　被告は、前項記載の物質を廃棄せよ。
三　被告は、平成一〇年一〇月二八日までは、別紙目録二記載の医薬品を製造し又は販売してはならない。
四　被告は、前項記載の医薬品を廃棄せよ。
五　被告は、第三項記載の医薬品についてなされた別紙目録三記載の医薬品製造承認について、厚生省薬務局長に対し承認整理届を提出せよ。六　被告は、原告に対し、金一六〇万円及びこれに対する平成八年一二月六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　本件は、存続期間の満了した化学物質の発明及び医薬品の発明についての特許権を有していた原告が、被告において当該各特許発明の技術的範囲に含まれる医薬品の製造承認を得るため存続期間満了前にした試験が原告の特許権を侵害する行為であるとして、特許法一〇〇条一項及び民法一条二項に基づき、被告が存続期間満了後に試験を開始したとすれば、被告において製造承認を得られたものと見込まれる時期までの間、各特許発明にかかる化学物質を製造、輸入、使用する行為、医薬品を製造、販売する行為の差止め、右化学物質及び医薬品の廃棄を請求し、特許法一〇〇条二項及び民法一条二項に基づき、被告の得た医薬品製造承認について承認整理届の提出を求めるほか、民法七〇九条に基づき損害賠償を請求する事案である。
二　争いのない事実
１　原告の特許権
原告は次の二つの特許権を有していた。
（一）新規化学化合物の特許権（以下「甲特許権」といい、その発明を「甲発明」という。）
（１）出願日　昭和五一年四月二八日（特願昭五一ー四七八九二号）（２）優先権　一九七五年四月二九日のニュージーランド特許出願に基づく優先権
主張
（３）公告日、公告番号　昭和六〇年六月二五日（特公昭六〇ー二六七八四号）（４）登録日、登録番号　昭和六一年二月二八日（登録第一三〇四〇七八号）
（５）発明の名称　新規カルボスチリル誘導体
（６）特許請求の範囲　本判決添付の特許公報抄本１該当欄記載のとおり
（７）存続期間満了　平成八年四月二八日
（二）製剤の特許権（以下「乙特許権」といい、その発明を「乙発明」という。）（１）出願日　昭和五一年四月二八日（特願昭五九ー二一四〇九号）（２）優先権　一九七五年四月二九日のニュージーランド特許出願に基づく優先権
主張
（３）公告日、公告番号　昭和六一年九月三日（特公昭六一ー三九二八八号）（４）登録日、登録番号　昭和六二年四月二二日（登録第一三七六二一三号）（５）発明の名称　新規カルボスチリル誘導体を含有する気管支拡張剤（６）特許請求の範囲　本判決添付の特許公報抄本２該当欄記載のとおり
（７）存続期間満了　平成八年四月二八日
２　原告の実施
（一）別紙目録一で化学構造式をもって示した化合物は、化学名は、甲発明の特許請求の範囲第４項に記載された５―〔（１―ヒドロキシ―２―イソプロピルアミノ）ブチル〕―８　ヒドロキシカルボスチリル塩酸塩であり、一般名を「塩酸プロカテロール」と称する化合物である。
（二）原告は、右塩酸プロカテロールを有効成分とする気管支拡張剤（商品名「メプチン」）を製造販売している。剤型としては、塩酸プロカテロールを〇・〇五ｍｇ含有する錠剤「メプチン錠」、〇・〇二五ｍｇ含有する錠剤「メプチンミニ錠」及び一ミリリットルあたり〇・〇〇五ｍｇ含有するシロップ「メプチンシロップ」等がある。
３　被告の行為
（一）被告は、塩酸プロカテロールを有効成分とする気管支拡張剤の製造、販売を企図し、別紙目録三記載のとおり、薬事法一四条所定の医薬品製造承認を受けた。（二）医薬品の製造承認申請に必要な資料を得るための各種試験には、甲発明の技術的範囲に属する塩酸プロカテロールを自ら製造するか、または輸入若しくは他より購入して使用し、乙発明の技術的範囲に属する医薬品を製造する必要がある。（三）被告は、塩酸プロカテロールを製造、輸入、使用し、塩酸プロカテロールを有効成分とする気管支拡張剤の製造、販売を準備していたところ、平成八年七月から同年九月まで、塩酸プロカテロールを有効成分とする気管支拡張剤である商品名「エプカロール」をトミジェック吉富株式会社に販売した。
４　薬事法に基づく製造承認に至る経緯
（一）先発メーカーの新薬開発の経緯の概略
（１）基礎研究（二～三年）
①　新規物質の創製
②　物理的化学的性状の研究
物理的・化学的に新規物質の性状・構造等を調べる。
③　スクリーニング
新規物質のなかから薬効が認められる有用物質を選び出し、動物実験で薬効と毒性を比較する。これにより開発を継続するか断念するかを決定する。
（２）動物での前臨床試験（三～五年）
①　薬効薬理研究
どれくらい与えると効果があるか、どのような方法で使用するか等を調べる。
②　薬物動態研究
体内でどのように吸収され、分布し、排泄されるかなどを調べる。
③　一般薬理研究
どのような部分にどのような強さ、速さで作用するか等の薬の性質を全体的に調べる。
④　一般毒性研究
短期・中期・長期に分けて毒性（安全性）を調べる。
⑤　特殊毒性研究
発癌性や胎児への影響がないかなど特定の毒性（安全性）を調べる。
（３）臨床試験（三～七年）
①　第一相試験（フェーズ１）
少数の健康人志願者を対象に安全性のテストを行う。
②　第二相試験（フェーズ２）
少数の患者で安全性と有効性を確認する。
③　第三相試験（フェーズ３）
多数の患者で「二重盲検試験」などにより、既存薬などと比較して新薬の有効性を検査する。


（４）承認審査（二～三年）等
①　医療上の有効性と安全性が確認された新薬について、厚生省に薬事法上の製造承認を申請するが、その資料としては次のものが必要となる（薬事法一四条三項、施行規則一七条、一八条の三）。
イ　起原又は発見の経緯及び外国における使用状況等に関する資料
１　起原又は発見の経緯に関する資料
２　外国における使用状況に関する資料
３　特性及び他の医薬品との比較検討等に関する資料
ロ　物理的化学的性質並びに規格及び試験方法等に関する資料
１　構造決定に関する資料
２　物理的化学的質等に関する資料
３　規格及び試験方法に関する資料
ハ　安定性に関する資料
１　長期保存試験に関する資料
２　苛酷試験に関する資料
ニ　急性毒性、亜急性毒性、慢性毒性、催奇形性その他の毒性に関する資料
１　急性毒性に関する資料
２　亜急性毒性に関する資料
３　慢性毒性に関する資料
４　生殖に及ぼす影響に関する資料
５　依存性に関する資料
６　抗原性に関する資料
７　変異原性に関する資料
８　がん原性に関する資料
９　局所刺激に関する資料
ホ　薬理作用に関する資料
１　効力を裏付ける試験に関する資料
２　一般薬理に関する資料
ヘ　吸収、分布、代謝、排泄に関する資料
１　吸収に関する資料
２　分布に関する資料
３　代謝に関する資料
４　排泄に関する資料
ト　臨床試験の試験成績に関する資料（五ケ所以上一五〇例以上―主要効能あたり二ケ所以上、一ケ所二〇例以上）
②　そして、中央薬事審議会の審査をパスしたものに対し、厚生大臣から製造承認が下され、更に、通常は、健康保険医薬の適用を受ける薬価基準収載の後に販売されることになる。
（５）①　市販後調査（第四相試験［フェーズ４］）
新薬の場合は製造承認後六年間、多くの患者に投薬された結果、開発段階では発見できなかった副作用や有効性のデータ収集が義務づけられている。
②　再審査
そして、この収集データを製造承認六年経過後に提出し、有効性、安全性の再審査を受けるように義務づけられている。
（二）　原告の本件各特許発明の実施品である医薬品の開発経緯
（１）　昭和四八年四月　基礎研究開始
（２）　昭和四九年二月　プロカテロールの創製
（３）　昭和四九年四月　動物での前臨床試験の開始
（４）　昭和五一年一月　臨床試験開始
（５）　昭和五三年一二月九日　製造承認申請（メプチン錠［剤型　錠剤］）
（６）　昭和五五年一〇月二五日製造承認（右同）
（７）　昭和五五年一二月二五日薬価収載（右同）
尚、別剤型は昭和五七年一〇月七日（メプチンシロップ、同顆粒、同ミニ錠）、昭和六二年六月三〇日（同吸入液、同エアー、同キッドエアー）の製造承認を受けている。
（８）　原告は、昭和六二年一月二三日、メプチン錠、同原末、同シロップ、同ミニ錠、同顆粒の再審査申請を行い、昭和六三年一月四日、右再審査結果の通知を受けた。
また、メプチン吸入液、同エアー、同キッドエアーの再審査申請は平成五年九月二七日であり、その再審査結果の通知は平成八年三月七日である。（三）　後発メーカーの製造承認について（薬事法一四条三項、施行規則一八条の三）
（１）　これに対し、後発メーカーの場合は、多くの費用がかかる基礎研究、動物による前臨床試験及び臨床試験は必要がないばかりか市販後調査、再審査も義務づけられていない。
（２）　更に製造承認の申請においても、既に先発メーカーが提出した資料により有効性、安全性が確認されているため、以下の資料の添付のみが必要とされているだけである。
①　規格及び試験方法に関する資料（（一）（４）①ロの資料の一つ）②　加速試験に関する資料（（一）（４）①ハの資料の一つで、一定期間変化のないことを示す資料）
③　生物学的同等性に関する資料（（一）（４）①ヘの一つで先発医薬品と同等の有効性等があることを示す資料）
５　整理届について
（一）　医薬品の製造承認は申請にかかる物が医薬品として品質、性状が適切であり、有効かつ安全な医薬品か否かの観点から審査されるものであり、法的には厚生大臣の行う行政行為であって一種の公認行為と解されている。（二）　したがって、特許法違反の事由があったとしても、該事由は承認の取消事由には相当しない（薬事法七四条の二）。また、製造承認前の申請段階であるなら、該申請行為を撤回することも可能であるが、承認後は申請者からの取消申立等の制度はない。
（三）　医薬品の製造承認を申請者の行為によって、将来に向かって取消す手続としては「医薬品の製造等の承認の整理」届出がある。右は、製造承認を受けた品目のうち、すでに用途を果たした等の理由（但し、実務上は特に具体的な理由は要求されていない。）で、医薬品の製造承認を取り消す制度である（昭和四六年六月二九日薬発第五八八号、平成七年三月三一日薬発第三四七号一部改正）。
三　争点
１　特許権の存続期間中に、被告のした医薬品の製造承認申請に必要な各種試験は、特許権の侵害行為といえるか。
（一）　原告の主張
（１）　被告が医薬品の製造承認を得る目的でした各種試験を行なうための塩酸プロカテロール（原末）の製造、輸入又は使用は、甲特許権を侵害する。また、この塩酸プロカテロールを有効成分とする気管支拡張剤の製造は、乙特許権を侵害する。
（２）　被告の右行為は技術の進歩を目的とするものではなく、被告の医薬品の販売を目的とするものであるから、特許法六九条にいう「試験又は研究のためにする特許発明の実施」ではない。また、右の製造は被告の営業のためになされたものであるから「業として」なされたものである。
（二）　被告の主張


（１）　被告の右行為は、特許法六九条にいう「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当する。
（２）　昭和六二年、我が国において特許期間回復の制度が設けられた際、米国特許法二七一条ｅ項のような、満了後試験が特許権侵害に当たらないとする規定を設けなかったが、それは、満了後試験を違法とする立法意思がなかったからである。（３）　また、後発メーカーが存続期間満了後必要な試験を開始する場合、事実上旧特許権者が二年間の独占を享受できるとしても、それは特許法が目的とし保障する利益でなく、反射的利益にすぎない。満了後試験を行うことが特許権者の存続期間中のビジネスに影響を与えないのに対し、満了後試験を行わないことにより、期間満了後第三者の当該発明の自由利用がなく、消費者の利益を損なうことになり、特許制度の趣旨に反する。よって、利益考量からも、終了後試験は実質的に違法性がない。
２　特許権の存続期間満了後、差止、廃棄請求ができるか。
（一）　原告の主張
（１）　特許権者はその特許権の対象たる発明につき、存続期間中、その実施につき独占権を保障され、第三者はその不実施の義務を負担している。これを本件に当てはめれば、原告は本件各特許権の存続期間である平成八年四月二八日まで本件各特許権の実施につき独占権を保障され、被告は不実施の義務を負担したのである。そして、この独占権の保障は、特に多年の研究開発期間と多額の開発経費を要する医薬品発明においては重視されるべきものである。
（２）　原告の特許法上の地位が保障されたとしたら、すなわち、被告が特許法を遵守したならば、医薬品製造承認申請に添付する実験データを得るのに必要な試験の期間に六か月、右申請に対する厚生省の審査に二年を要するから、被告の医薬品の製造販売行為は、平成一〇年一〇月二九日以降しかできなかったはずである。ところが、被告は、原告の本件各特許権の存在、その技術的範囲を知悉しながら、これを無視し、前記の侵害行為を本件各特許権の存続期間中になし、もって、早期の製造販売の開始を企図したのである。
（３）　特許法上の独占権の保障は、該特許権の存続期間中であることは原則ではあるが、その存続期間経過後においても本件のような場合には信義則上及ぶと解釈されるべきものである。なぜなら、特許権の存続期間中に故意に違法行為をなした者が、その違法行為をなしたことにより有利な地位になることは公平、正義に反するからである。
（４）　よって、原告は特許法一〇〇条一項、民法一条二項に基づき、平成一〇年一〇月二八日までの間、被告が塩酸プロカテロールを製造、輸入又は使用すること、右を有効成分とする気管支拡張剤を製造販売することの差止を請求するとともに、その廃棄を請求するものである。
（５）　また、特許法一〇〇条二項の「その他侵害の予防に必要な行為」として、同条二項及び民法一条二項に基づき、被告に対する各医薬品製造承認についての承認整理届の提出を求める。
（二）　被告の主張
特許権の存続期間の制度は特許制度の根幹をなすものである。存続期間満了と同時に市場独占を廃止し、一般に発明利用の享受を保障するのが特許制度の目的であるから、期間満了後の即時参入を目的とする、特許権者の特許期間中の独占利潤に何の影響も与えない準備行為それ自体は、特許法上実質的違法性を欠くものであり、かかる準備行為の故に信義則上特許権の存続期間が延長されることはない。特許権の存続期間の満了は、本来自由である経済活動の一時的禁止の廃止であり、その後の第三者の特許発明に対する地位は、権利義務の関係ではないから、そこに信義則の介入する余地はない。
３　損害の有無及び額
（一）　原告の主張
（１）　被告は、本件各特許権の存続期間中の前記試験を行うための塩酸プロカテロールを有効成分とする気管支拡張剤の製造により、少なくとも一〇万円の利益を得た。
（２）　被告が本件各特許権の存続期間満了後承認申請に必要な試験を行えば、被告が医薬品を製造販売開始できるのは平成一〇年一〇月二九日以降であるから、存続期間経過後であっても右期日より前の医薬品の製造販売行為により被る原告の損害は、被告が存続期間中に行った承認申請に必要な試験による本件各特許権の侵害と相当因果関係がある。
（３）　被告は、平成八年七月から九月まで塩酸プロカテロールを有効成分とする気管支拡張剤の製造販売により、少なくとも一五〇万円の利益を得ている。仮にそうでないとしても、原告は、被告の特許権侵害行為により、業務上の信用を毀損され、無形損害として、一五〇万円の損害を被った。
（二）　被告の主張
原告の主張は否認する。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　被告が、塩酸プロカテロールを有効成分とする気管支拡張剤につき、別紙目録三記載のとおり、本件各特許権の存続期間中に医薬品製造承認を受けたこと、被告は、右製造承認申請に必要な資料を得るための各種試験において、甲発明の技術的範囲に属する塩酸プロカテロールを自ら製造するか、または輸入若しくは他より購入して使用し、乙発明の技術的範囲に属する医薬品を製造する必要があったことは、前記のとおり争いがない。してみると、被告は、原告の本件各特許権の存続期間中に、特許法二条三項一号に規定する「実施」行為を行ったものと認められる。２　特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有し（特許法六八条本文）、特許権は、独占排他権であるから、特許権者の了解なくして特許発明を業として実施することは原則としてできない。
他方、特許法の目的が、発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もって産業の発達に寄与する（特許法一条）ことにあることからすれば、独占排他権である特許権の効力も、特許権を保護することによる発明者又はその権利の承継人の利益と、特許権という独占権を認めることによるマイナスの効果を抑え、社会一般の利益とのバランスを図るという産業政策上の見地から制限されることがあるのは当然である。
また、特許制度は我が国の諸法制の一分野であって、他分野と関係なく存在するものではなく、他分野の法制と整合、調和して存在すべきものであり、現に特許法は、三二条、六九条二項、三項、九三条などに見られるように、公益目的から特許権の成立及び内容に種々の制限を加える規定を置いており、特許法が目的として掲げるところも、関係する諸制度との整合、調和を考慮した上での発明の保護、産業の発展への寄与と解すべきものであり、そうであってこそ、特許権者の利益と社会一般の利益を図ることができるものである。


特許法六九条一項は、「特許権の効力は、試験又は研究のためにする特許発明の実施には、及ばない。」旨を明らかにしているところ、前記のような特許法の立法趣旨に鑑みると、特許法六九条一項にいう「試験又は研究のためにする特許発明の実施」の意味の解釈にあたっては、特許法自体の諸規定と特許制度に関連する諸制度との整合性を考慮しつつ特許権者の利益と第三者ないしは社会一般の利益との調整を図るという観点から考量して決するべきものと解される。３　以下、右２の基本的観点から、特許法六九条一項にいう「試験又は研究のためにする特許発明の実施」の意味について検討する。
（一）　特許制度は、特許権者に業として特許発明の実施をする権利を専有させ、自ら実施することにより又は他人に実施させてその対価を得ることにより、経済的利益を独占させることで発明を奨励することを一つの根幹とするものであるから、特許権者又は特許権者の許諾を受けた者の実施行為と直接競業することになる実施行為や、譲渡の対価、使用による便益の対価及び製造物の蓄積・保存等の直接の利益を目的とする実施行為は、試験又は研究の名目で行われたとしても、特許法六九条一項所定の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当しないことは当然である。
（二）　技術を次の段階に進歩させることを目的とする試験研究のためにする特許発明の実施に特許権の効力が及ぶものとすることは、特許権者の保護を重視するあまり、技術の進歩を阻害し、産業の発達を損なうものであるから、そのような特許発明の実施は、特許法六九条一項所定の試験又は研究のためにする特許発明の実施に該当するものであるが、同条同項所定の試験又は研究のためにする特許発明の実施はそのような場合に限られるものではない。特許制度を設け、発明者に発明を公開させ、その代償として一定期間特許発明の実施をする権利を専有させるのは、一方では、発明を公開させ、関心のある第三者に発明の内容に接することを可能にして社会一般の技術水準を特許発明の水準にまで向上させることをも目的としているのであるから、明細書に開示されたところに基づいて、その特許発明の実施を追試験し、実施上の問題点を認識、解決し、効率的な実施の具体的条件を探知するための試験、研究、言い換えれば当該特許発明の技術レベルに達するための試験、研究のための特許発明の実施も特許法六九条一項により特許権の効力が及ばないものと解するのが相当である。
（三）　また、以上のようなもっぱら技術水準の向上に資するための試験、研究ばかりでなく、特許発明が実施可能であるか否か、従来技術と対比して新規性、進歩性があるか否かを確認するための試験、研究、すなわち、結果如何によっては、特許の異議あるいは無効審判請求の証拠とすることを目的とし、特許権者の利益に反することになる試験、研究も、所定の要件を具備した発明に対してのみ特許権による保護を与え、誤って、要件を具備しない発明が特許された場合には、異議、無効審判請求等の手続により特許の効力を消滅させることを予定している特許制度全体の趣旨、特許制度自体を健全に維持、運営するという、社会一般の利益という観点からすれば、特許法六九条一項所定の試験又は研究に該当するものとして、そのための特許発明の実施には特許権の効力が及ばないものと解するのが相当である。４　更に、前記２及び制度の維持運営という公益目的に資する「試験又は研究」も特許法六九条一項所定の「試験又は研究」に含まれると解されること（前記３（三））に加え、以下の諸点に鑑みると、被告が行った本件製剤の製造承認申請のための試験は特許法六九条一項所定の「試験又は研究」に該当し、その際の特許発明の実施には特許権の効力が及ばないと解するのが相当である。（一）　特許権の存続期間は法律で定められ、一定の要件を具備した特許権については存続期間の延長も認められているが、存続期間が経過すれば、何人であっても特許されていた発明を自由に実施することができ、特許権者であった者は、それを制限することができない。
それは、発明を公開した者に対し、その代償として一定期間、業としてその発明を実施する権利を専有させるが、その期間の経過後は、一般社会の誰もがその発明を実施することができるものとすることによって、競争が可能な状態を回復し、特許権者の利益と一般社会の利益の調和を求めつつ、技術の進歩と産業の発展を図る特許制度のもう一つの根幹を具体化したものであり、そのことは技術の発展への貢献の度合、発明の過程で投下された資金や労力、発明の実施がもたらす利益の多寡等の観点から見た発明の価値の高低に関係するものではない。（二）　右のように、特許権の存続期間の経過により、特許されていた発明を自由に実施できるといっても、それは、特許法上の制約がないというにすぎず、他の法令による規制を受けることがあることは当然である。本件のような医薬品については、薬事法による規制を受けるものであり、同法によれば、厚生大臣が基準を定めて指定する医薬品以外の医薬品を製造し、輸入しようとする者は厚生大臣の承認を受けることを要するものであり（同法一二条一項、一三条一項、一四条、二三条）、厚生大臣は、医薬品等につき、これを製造しようとする者から申請があったときは、品目ごとにその製造についての承認を与える（同法一四条一項）もので、承認は、申請に係る医薬品等の名称、成分、分量、用法、用量、効能、効果、性能、副作用等を審査して行う（同条二項）ものとされ、右承認を受けようとする者は、厚生省令で定めるところにより、申請書に臨床試験の試験成績に関する資料その他の資料を添付して申請しなければならない（同条三項）。これを本件についてみると、前記認定のとおり、被告は、原告の本件各特許権の存続期間満了後直ちに医薬品を製造販売するため、医薬品の製造承認申請に必要な資料を得ようとして、甲発明の技術的範囲に属する塩酸プロカテロールを自ら製造するか、又は輸入若しくは他より購入して使用し、乙発明の技術的範囲に属する医薬品を製造したうえ、①規格及び試験方法に関する資料、②加速試験に関する資料（一定期間変化のないことを示す資料）、③生物学的同等性に関する資料（先発と同等の有効性等）を得るための各種試験を行い、これによって得た資料を添付して、いわゆる後発品の製造承認を申請し、第二（事案の概要）二（争いのない事実）３（一）のとおり、医薬品製造承認を得たものである。そして、被告は、右試験のためにその限りで甲発明及び乙発明を実施したが、これによって、直接収益を得たわけでもなく、右甲発明及び乙発明の実施によって特許権者であった原告と直接競業したものでもない。


（三）　ところで、薬事法は、医薬品等の品質、有効性及び安全性の確保のために必要な規制を行うこと等により保健衛生の向上を図ることを目的とする（薬事法一条）ものであり、同法に基づく医薬品の製造承認のための審査は、医薬品の有効性や安全性の確保を目的とする、極めて公益性の強いものであって、その承認申請に添付すべき審査資料を得るため、前記各種試験が要求されるのも、同様に医薬品の有効性や安全性を確保し、国民の保健衛生の向上に属するという目的を達成するためである。
薬事法が、後発製造者に対し、医薬品製造承認にあたり、一定の年月を要する前記認定のような各試験の実施及びそのデータの添付を求め、相当の期間をかけて審査を行うのは、ひとえに将来後発品を投与されるであろう多数の患者の安全を確保するため、既に充分な資料による審査を経て、市販後六年間のデータに基づく再審査でも承認を拒否する事由のないことの確認された先発品と品質において同等であり、同様の有効性、安全性があることを担保するためであり、当該医薬品に関する特許権者又は先発品製造者の独占的地位を保護することを目的とするものでは、決してない。
（四）　しかし、原告の主張するとおり、後発品についての医薬品製造承認申請に添付すべきデータを得るための試験が当該医薬品についての特許権の侵害に当たり、その特許権の存続期間終了後に開始すべきものとすることは、原告の主張するところでは、試験期間六か月、審査に要する期間二か年の合計二年六月の間、仮に審査に要する期間が関係者の努力によって短縮されるとしても相当長期間にわたり、特許権者が、特許権の存続期間の終了後もなお、当該発明の実施を排他的に実施できる結果となる。
（五）　他方、このように、薬事法が医薬品について製造承認を要するものとするのは、医薬品の品質、有効性及び安全性の確保を目的とするものであり、発明の保護及び利用を図ることにより発明を奨励し、産業の発展に寄与するという特許法の目的とは別のものであるけれども、医薬としての有効成分を有する物の発明、医薬品の発明の実施と薬事法による規制は実際上関係する面があり、特許権の存続期間の延長登録の理由となる処分として薬事法一四条一項等の承認が定められる（特許法施行令一条の三）など、薬事法に基づく規制と特許制度の調整が必要なことは、特許法自体が予定しているところである。
（六）　前記２及び３（三）に説示したところ、並びに右（一）ないし（五）の諸点、とりわけ、特許権の存続期間経過後は何人も特許されていた発明を実施することができることは、特許制度の根幹の一つであること、薬事法が、後発品の、医薬品の製造承認の申請に、実施に一定の期間を要する実験によるデータを添付することを求め、一定の期間をかけて審査する（原告の主張によれば右期間の合計は二年六月に上る。）のは、後発品が先発品と品質において同等であり、同様の有効性、安全性があることを担保するためであり、当該医薬品に関する特許権者又は先発品製造者の独占的地位を保護することを目的とするものではないこと、薬事法に基づく規制と特許制度の調整が必要なことは特許法自体が予定していること、被告は本件試験のために甲発明及び乙発明を実施したが、これによって直接収益を得たわけでもなく、甲発明及び乙発明の実施によって原告と直接競業したものでもないことを考慮すれば、薬事法に基づきいわゆる後発品の製造承認の申請に添付する目的で、必要な試験としてされた甲発明及び乙発明の実施は、それが特許権の存続期間内に後発品の製造、販売を開始するためのものでない限り、特許法六九条一項の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当し、特許権の効力は及ばないものと認めるのが相当である。
（七）　被告は、別紙目録三記載のとおり薬事法一四条所定の医薬製造承認を得たが、実際に塩酸プロカテロールを有効成分とする気管支拡張剤を製造販売したのは、本件甲特許権乙特許権の存続期間の経過後であることからすれば、被告が医薬品製造承認申請に添付するデータを得るための試験を行ったのは、特許権の存続期間経過後に製造販売する目的であり、存続期間中に製造販売する目的はなかったものと推認することができる。
５　以上のとおり、被告が本件各特許権の存続期間中に行った製造承認申請に添付するための試験は、いずれも特許法六九条一項に規定する「試験又は研究」に当たり、そのためにする特許発明の実施に甲特許権及び乙特許権の効力が及ぶものではないから、違法性はないというべきである。
二　結論
よって、被告が本件各特許権の存続期間中に行った試験のためにする各特許発明の実施に違法性があったことを理由として、本件各特許権の存続期間満了後の被告の行為が何らかの違法性を有するとの主張は理由がないから、その余の争点について判断するまでもなく、右実施が違法であることを前提とした差止め、廃棄、整理届の提出及び損害賠償請求は、いずれも理由がない。
別添特許公報抄本１、２　省略
別紙
目録（一）
＜３３８４６－００１＞
別紙
目録（二）
別紙目録（一）記載の物質を有効成分とする気管支拡張剤
別紙
目録（三）
＜３３８４６－００２＞


主　　　文
一　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
二　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
控訴棄却
第二　本件事案の概要は、以下のとおり当審における双方の主張を付加するほかは原判決の事実及び理由の「第二　事案の概要」欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人の主張
１　年間登記報酬金額算定の基礎となる平均単価について（一）　原判決は、特定の年の一部の取引事例から平均単価を求める場合には、その計算の基礎となる事件の抽出が恣意的に行われるなどの特段の事情がない限りは、一般的には、その基礎となる件数が多ければ多いほど、より真実の値に近い平均値を求めることができるとした上、控訴人が把握した事件数より被控訴人が本訴において提出した領収書の控えにより確認できる事件数の方が多く、且つ被控訴人が右事件数（基礎件数）の抽出を自己に有利になるよう作為的に行ったことなど、その計算の合理性を疑うべき特段の事情を認めるに足りる証拠はない、として被控訴人の年間登記報酬金額は、被控訴人の資料に基づく平均単価を基礎として算定するのが合理的であると判示している。
（二）　しかしながら、被控訴人が右基礎件数の抽出を自己に有利となるように作為的に行っていることは明らかである。
（１）　被控訴人は、保存しているすべての領収書の控えを証拠として提出しているわけではない。
被控訴人が従業員による領収書等の書類と現金の盗難にあったとしているのは、昭和六二年一〇月二〇日午後七時二〇分から翌二一日午前八時三〇分までの間であるから、それ以後の領収書の控えはすべて被控訴人が所持しているはずであるから、被控訴人が手元にある領収書の控えを集計して作成したとする昭和六二年分の報酬額等集計表（以下「昭和六二年分被控訴人集計表」のように表示する。）には、右日時以降のものはすべて記載があってしかるべきものである。しかるに、右被控訴人作成の集計表には、右盗難の日より後の取引の報酬であるのに、その記載のないものが多数存在する。その内容は、別表一の３の１及び２の「報酬額等集計表（不突合分）」の網掛け部分である（別表一「報酬額等集計表（不突合分）」は、被控訴人主張の昭和六〇年分ないし同六二年分被控訴人集計表と控訴人集計表とを突き合わせた結果、控訴人集計表には記載があるが被控訴人集計表には記載がないものをまとめたものである。）。
また、右別表一の備考欄に「原告不知」との記載のない取引は、被控訴人が取引の存在を認めたものであるのに、その領収書の控えの提出がないものである。（２）　被控訴人集計表の内容は、本件税務調査時に被控訴人がＡ係官に提示した資料に基づく内容と齟齬している。
①　昭和六二年一月ないし三月分の収入明細との齟齬
Ａ係官は、昭和六三年八月二二日、被控訴人の事業所に臨場した際、被控訴人に本件係争各年分の収入明細表の作成等を依頼した。Ａ係官は、同年一一月一日、被控訴人事務所に臨場した際、被控訴人に対して依頼してあった収入明細表の提示を求めたところ、被控訴人は、昭和六二年一月から三月までの「日にちごとに金額が書いてあって、その一日ごとの売上げ累計額が一番右側に書いてあるような書類」を収入明細表として提示した。被控訴人は、右は領収書の控えに基づき作成したものであるが（被控訴人の供述（原審第一回））、Ａ係官が右帳簿を書き写そうとしたところ、被控訴人から売上金額と月日ぐらいしか書いてはいけないと言われたため、Ａ係官は、売上金額及びその月日をメモした。これが乙七七号証（以下「収入合計表」ともいう。）であるが、これとそれに対応する期間の昭和六二年分の被控訴人集計表の各日付ごとの売上金額を比較し、その結果をまとめたものが別表二の１ないし３の「被控訴人提示の収入明細表との比較表」である。右別表から明らかなように、各日付ごとの売上金額と昭和六二年分被控訴人集計表に対応する日の売上金額とは一致する日がほとんどないうえ、いずれの月も収入合計表に記載された売上金額の方が昭和六二年被控訴人集計表の売上金額を上回るのである。
②　本件係争各年分の各年末一週間分の収入明細との齟齬Ａ係官は、前記昭和六三年一一月一日、被控訴人に対して次回調査期日までに本件係争各年分の年末一週間分の収入明細表の作成等を依頼した。同月一五日Ａ係官が被控訴人の事業所に臨場した際、被控訴人は本件係争各年分の年末（一二月三一日以前一週間）の取引に係る収入明細表及びその基礎となった領収書の控えの写し（ただし、相手方の氏名・名称を伏せてコピーしたもの）を提示した。Ａ係官は、右収入明細表の内容を書き写したが、それが乙七九号証（以下「本人提示メモ」ともいう。）である。
右本人提示メモ記載の取引と本件係争各年分の被控訴人の集計表とを突き合わせた結果、被控訴人の集計表に記載されていないものをまとめたものが別表三「領収書控えの未提出分」である。


③　以上のとおり、被控訴人が本件調査時に提示したいずれの収入明細表と対比しても、本件訴訟における被控訴人集計表の内容は齟齬しており、しかも、被控訴人の集計表の方が過少である。被控訴人の集計表は、信用性に欠け、被控訴人が基礎件数の抽出を自己に有利になるよう作為的に行っていることを物語るものである。（３）　さらに、被控訴人が基礎件数の抽出を作為的に行っていることは、被控訴人が本件係争各年分の所得税の確定申告書に添付した源泉所得税の明細表（乙八三号ないし八五号証。以下「源泉明細表」という。）の記載内容と、本件訴訟になってから被控訴人がまとめた前記本件係争各年分の被控訴人集計表に記載された取引に係る源泉所得税を比較、検討した結果からも明らかである。すなわち、右検討結果をまとめたのが別表四の１ないし３の「源泉所得税額等の確認表」であるが、昭和六二年一一月及び一二月分に係る取引については、当該取引は被控訴人が領収書紛失の原因とする同人主張の盗難にあった日（同年一〇月二〇日）以降の取引であるから、すべての領収書の控えが証拠として提出されるべきであり、かつ、被控訴人が保存している領収書の控えを基に作成されたという前記昭和六二年分被控訴人集計表記載の取引と一致すべきものであるのに、一一月分では四六件のうち三三件、一二月分では三八件のうち二四件が一致しない（別表四の３の「⑤確認できないもの」の欄参照）。
（４）　同一取引に異なる領収書が存在する。
控訴人は、被控訴人の本件係争各年分の被控訴人集計表記載の個々の取引について認否を行ったが、その際控訴人が不知とした取引について、被控訴人は、当該取引に係る領収書の控えを証拠（甲一八ないし二〇号証）として提出した。右提出に係る領収書の控えと、控訴人が反面調査によって収集した領収書とを比較した結果、明らかに領収書の書き換えが認められるものが四件存在する（①甲一九の五九三と乙八七、②甲一九の六〇九と乙八八、③甲二
〇の一九〇と乙二七、④甲二〇の八九九と乙八九）。このような書き換えられたと認められる領収書の存在は、被控訴人が提出した他の領収書の控えの記載内容についても疑問を生じさせるものである。
（三）　領収書の持ち出し、散逸の事実について
被控訴人は、元事務員が領収書の控えを持ち出したために、本件係争各年分のすべての領収書の控えを提出できないと主張し、右盗難の事実を証するものとして「証明願」（甲一七号証）を提出し、被控訴人も同旨の供述（原審第一回）をしている。しかしながら、被控訴人は領収書の控えは確定申告の際の事業所得に係る総収入金額の算定や、報酬が入金されたか否かの管理を行う上で極めて重要なものであるのに（前記被控訴人の供述）、右証明願には現金盗難の事実の記載はあるが、領収書の控えを含め書類の盗難の記載はない。また、被控訴人は、昭和六〇年分及び六一年分は領収書の控えに基づき正確な金額を申告したが、昭和六二年分は元事務員による盗難によって領収書の控えが紛失したため、概算で申告した旨を供述（前同）しているが、本件係争各年分の各収支内訳書の記載の内容に差異は認められない。被控訴人の前記供述は信用できないというべきである。
２　平均特前所得率について
原判決は、控訴人が抽出した比準同業者の中から特前所得率が五〇パーセントを超えるものを「他の同業者の特前所得率と比較すると、その所得率が特に高くなっており、何らかの特殊事情がある可能性を否定できない」として、その計算の基礎から除外しているが、控訴人が行った同業者の抽出は、既に述べたとおり恣意性のない基準によるものであり、控訴人が抽出した比準同業者の中に被控訴人と業態が著しく異なる者が含まれているものでもなく（東京高裁平成六年三月一六日判決・訟務月報四一巻四号七八九頁参照）、原判決が排除した者の特前所得率は昭和六〇年分が五一・八〇パーセント、昭和六一年分が五三・三〇パーセント、昭和六二年分が五〇・一〇パーセントであるところ、残余の特前所得率は、各年分とも三〇パーセント台から四〇パーセント台に分布し、その中には四九・四五パーセントの者（昭和六〇年分）及び四七・四五パーセントの者（昭和六二年分）が存在することからすれば、原判決が除外した特前所得率に極端な偏差があるとはいえない。「何らかの特殊事情の存在する可能性を否定できない」というような不明確な理由で比準同業者から除外することは、かえって恣意的な抽出を行うことになる。３　推計課税は、実額課税が不可能な場合に、やむを得ずその代替手段として認められた認定方法であって、しかも課税庁に認められたものであり、納税者に認められたものではないから、納税者である被控訴人が本件係争各年分の所得金額を争うには、実額により反証すべきである（大阪高裁平成八年一〇月三〇日判決・訟務月報四四巻三号三六四頁、東京高裁平成八年一〇月二日判決・訟務月報四三巻七号一六九八頁参照）。仮に、被控訴人において領収書の控えが盗難にあったため、訴訟においては実額反証が不可能であるとしても、課税庁をして適正な推計をさせるべく、すべての資料を税務調査段階で調査担当者に提示すれば足りることである。また、被控訴人は、すべての領収書の控えがないことについて、右盗難のほか被控訴人自身の書類の保管、管理が杜撰であったことや、本件税務調査の際、集計表の作成を頼んだ者から領収書の控え等が返還されなかった可能性を主張するが、被控訴人はそもそも適正な帳簿さえ作成していなかったにもかかわらず、領収書の控えを杜撰に保管、管理していたというのであって、これらはいずれも被控訴人に帰責性のあるものであるから、それによる不利益は被控訴人が負うべきものである。また、申告納税制度における納税者は、税務調査に協力しなければならないが、納税者が税務調査の段階で資料を開示せず、後に訴訟の段階で資料を一部紛失したとして適当に資料を提出することによって、課税庁の行った推計の合理性を否定することが認められるとすれば、納税者の調査協力がなければ納税者がどの程度の資料をどの程度保持しているかを正確に知り得ない課税庁は、常に十分な反論ができず、ことごとく更正処分は取り消されることになり、およそ適正な課税を実現することが不可能となる。原判決は、何時、どの程度、資料を開示するかを納税者に認めるものであり、これは事実上税務調査拒否権を納税者に認めることになるものであって、不合理である。
二　被控訴人の主張
１　控訴人は被控訴人の領収書（控え）の不足していることを種々非難しているが、被控訴人が領収書の不足を「盗難」だけを理由としているのであれば、一応拝聴すべき主張かもしれない。しかし、被控訴人は盗難のほかに、被控訴人自身の保
管管理が杜撰であったことや、本件税務調査の


際集計表の作成を頼んだ者から返還されなかった可能性も主張しているのであるから、盗難による領収書の不足を唯一の根拠とする控訴人の主張は失当である。
２　盗難以降の領収書の不足について
盗難以外にも領収書が不足する理由があるし、控訴人主張の別表一の１及び２記載の二七の取引件数のうち領収書としては、同一日付を一枚の領収書としてみれば五枚にすぎないのであって、この程度は被控訴人自身の保管上のミス、集計者の保管ミスから起こったとしても不自然ではない。
３　被控訴人が取引の存在を認めながら領収書の提出がないとする点については、被控訴人としては控訴人の反面調査の結果による一覧表の内容をみて、記憶により、取引があったものと判断して、誠実に認否したに過ぎない。４　Ａ係官のメモによる調査時点の数字と領収書の数字の食い違いについて（一）Ａ係官のメモは、控訴審になって提出されたものであり、後日作成されたものと推測され、信用性がない。
（二）　被控訴人の提出した領収書の金額は、別表二の１ないし３を分析してみても、被控訴人が税務調査時点よりも本件訴訟における被控訴人集計表の数字が多いものが一一日分もあり、被控訴人において、本件訴訟において故意に数字を小さくしたとはいえない。したがって、控訴人主張の右食い違いの事実から、被控訴人が取引を故意に隠したということはできない。
５　同一取引について領収書が複数存在することについて実務においては、予備の領収書用紙を持参しており、それを利用して事実上再発行したときなど、領収書を切り替えたときに前の領収書を破棄しなかったり、再発行の領収書に「再」のメモをしないまま過ぎてしまうこともあるのであり、これにより複数の領収書やその控えが残ることが生じたにすぎない。たとえば、③については、乙二七号証の領収書が元のもので、これを訂正して甲二〇号証の一九〇を発行したが、その内容は「抹消」について一万〇八〇〇円を六八〇〇円に減額し、差額の四〇〇〇円を顧客に返還したものであり、不自然なところはない。
三　当裁判所の判断
一　本件の調査等の経緯及び争点１ないし４に対する当裁判所の判断は、原判決の事実及び理由の「第三　当裁判所の判断」の「一」ないし「五」欄に説示するところと同じであるから、これを引用する。
二　争点５（推計の合理性）について
１　推計課税は、納税者が実額を算定するに足りる帳簿書類などの直接資料を提出せず、税務調査に協力しないなどの事由により、その所得金額を実額で算定できない場合に、やむを得ず真実の所得金額に近似した額を間接資料により推計し、これをもって真実の所得金額と認定する方法であり、右推計の合理性も、推計の方法が一般的にみて合理的であり、真実の所得金額に近似する蓋然性があると認められれば足りると解すべきである。本件において控訴人の採用した推計方法が被控訴人の事業所得の金額を推計する方法として合理性を有するものであることは、原判決書八一頁五行目から同八四頁一二行目まで記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決書八四頁九行目の「後述のとおり、」から同一一、一二行目の「その基本的な方法自体は、」までを削除する。）。２　そこで、右推計方法を前提に、被控訴人の年間取扱事件数、平均単価等について検討する。
（一）　年間取扱件数について
控訴人が被控訴人の年間取扱件数を昭和六〇年分を二二四一件、昭和六一年分を二六三三件、昭和六二年分を三二二六件と認定した年間取扱件数の算定方法が合理性を有することは、原判決書八五頁三行目から同八八頁六行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
（二）　平均単価について
（１）　控訴人が主張する平均単価の算出経緯は、前記認定（引用にかかる原判決の事実及び理由の「第三　当裁判所の判断」の五２（二）（１））のとおりであり、これに証拠（乙七三、七四、原審証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人の昭和六〇年分については二五八件の登記申請にかかる事件から平均単価を二万五二五四円と、昭和六一年分については三三六件の登記申請にかかる事件から平均単価を二万六六九七円と、昭和六二年分については三五八件の登記申請にかかる事件から平均単価を三万〇一四六円と、それぞれ算出しているが、右は控訴人が把握し得た被控訴人の取引先合計七六四件について実地調査及び取引照会を行ない、昀終的に取引金額及び取引内容を把握し得た取引先一六七件分について、その回答書に基づいて網羅的に算定したものであって、算定方法に恣意はなく、合理性を有するものであるということができる。
（２）　被控訴人は、控訴人の右推計方法は、①平均単価の算定基礎とされた取引件数は被控訴人の取引件数の全体の一割に過ぎず、算定基礎資料としては少なすぎ
る、②控訴人が被控訴人の取引先七
六四件について行った照会等に対する回答率は約二〇パーセントで、それらが全体を平均的に反映しているといえる根拠に乏しい、③平均単価の算定に当たり、「抹消」や「住所変更」などの単価の低いものが計算の基礎から外されており、他方、一件当たりの報酬額の高かった三豊グループなどの取引による報酬がかなり含まれ、平均単価が実際より高くなってしまっている、④平均単価に乗ずる事件数の中には、実際には約一割が事件とならなかった「欠番」や「取消し」やサービスにより無料でしたものが含まれている、など不合理な点が多く合理的なものとはいえない旨主張する。


しかしながら、本件においては、被控訴人は、税務職員（Ａ係官）の第三者の退席要求を一貫して拒否し続け、帳簿書類等の提示も極めて部分的な資料を限定的に提示するにとどまったため、控訴人において被控訴人の本件係争各年分の所得金額を実額で算定することができなかったため、当該所得金額を推計せざるを得なかったものであって、調査により把握した被控訴人の取引金融機関八店の実地調査及び取引照会により把握し得た被控訴人の取引先合計七六四件について実地調査及び取引照会文書を発送し、回答があった四五八件から取引金額が確認できた一六七件について、取引件数や報酬金額等を集計して本件係争各年分の平均単価を算定した経緯に照らせば、控訴人としては、判明し得たすべての取引先に対する実地調査や照会文書による調査を行い、回答を得たものの中から報酬金額等を明確に確認できるものをすべて抽出しているのであって、その件数も一六七件に及んでいるものであり、これにより推計計算の前提となる本件係争各年分の平均単価を算出したことに不合理性はないというべきである。また、前記被控訴人の主張する③については、控訴人において「欠番」や「取消し」の件数を控除しなかったとしても推計の合理性を欠くことにはならないことは前記（一）において説示したとおりであり、同④については、三豊グループの事件が他の事件に比して際だって報酬額が高額（単価が高い）であることや「抹消」や「住所変更」などの単価が低いものが外されていることを認めるに足りる的確な証拠はなく、控訴人の平均単価が不当に高く算出されているとの被控訴人の主張は事件簿等の具体的資料による裏付けを欠くものであって、採用することはできない。
（３）　なお、被控訴人は、被控訴人
の手元に現存する本件係争各年分の約七割の領収書の控えを基に、そこから実質的報酬額の合計を算出して、これを領収書の控えのある取引件数で除した一件当たりの平均収入額との対比においても控訴人主張の推計は合理性を欠くとも主張する。そして、証拠（甲一八の１ないし６９６、一九の１ないし４、６ないし８５８、二〇の１ないし８９９、９０１ないし９１４、二一、原審における被控訴人本人（第二回））及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人の手元に残っている本件係争各年分の登記申請業務に係る領収書の控え（被控訴人の事件簿に記載された受託番号から認められる被控訴人取扱件数に占める比率は、昭和六〇年分は約七三パーセント、昭和六一年分は約七五パーセント、昭和六二年分は約六五パーセントである。）を基に登記報酬金額を集計した平均単価（いずれも一〇〇円未満切り捨て）を算出すると、昭和六〇年分は一万二五〇〇円、昭和六一年分は一万二七〇〇円、昭和六二年分は一万三八〇〇円となる。しかしながら、被控訴人の集計表（被控訴人は、平成七年九月四日付準備書面で手元に残っている領収書の控えに基づいて登記報酬金額等を集計した結果を主張し、その後同年一一月六日付準備書面で取引事例を追加し、昀終的に平成八年五月二三日付準備書面で右集計結果を整理して主張している。）の内容は、本件税務調査時に被控訴人がＡ係官に提示した資料と一致しない部分がある。すなわち、前記一認定の本件調査等の経緯と証拠（乙七七ないし八二、原審証人Ａ、原審における被控訴人本人（第一回））及び弁論の全趣旨によれば、①Ａ係官は、昭和六三年八月二二日、被控訴人事務所に税務調査のために臨場した際、被控訴人に対して、本件係争各年分の収入明細表の作成を依頼し、同年一一月一日、被控訴人事務所に三回目の臨場をし、被控訴人に作成を依頼しておいた収入明細表の提示を求めたところ、被控訴人は昭和六二年一月から三月までの収入明細表を提示したこと、被控訴人は、右収入明細表は領収書の控えに基づいて作成した旨説明し、Ａ係官は、被控訴人が許諾した範囲内で右収入明細表の売上累計額及びその月日を書き写したこと（右記載にかかるメモが乙七七号証（収入合計表）である。）、右収入合計表とそれに対応する昭和六二年分被控訴人集計表とを比較対照してまとめると別表二の１ないし３のように月日の食い違いがあり、いずれの
月も収
入合計表の売上金額が被控訴人集計表の売上金額を上回る結果となっていること、②Ａ係官は、前記の昭和六三年一一月一日、被控訴人事務所に臨場した際、被控訴人に対して、本件係争各年分の年末一週間分の収入明細表の作成とその基となる領収書控えを提示するよう依頼したこと、同月一五日、Ａ係官が被控訴人事務所に臨場した際、被控訴人はＡ係官に対し、本件係争各年分の一二月三一日以前一週間分の取引に係る収入明細表及び右記載取引の一部についての領収書の控えを提示したため、Ａ係官は、右収入明細表の内容を書き写したこと（右記載に係るメモが乙七九号証（本人提示メモ）である。）、右本人提示メモと本件係争各年分の被控訴人集計表を対比すると、別表三のように領収書の控えの提出がないものが存在することが認められる。


次に、被控訴人の営む司法書士の業務については源泉所得税が徴収される（所得税法二〇四条一項二号）ところ、証拠（甲一八ないし二〇（いずれも枝番を含む）、乙一ないし二〇（枝番を含む）、八三ないし八五）及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人が本件係争各年分の所得税の確定申告書に添付した源泉所得税の明細表（乙八三ないし八五号証）と前記の被控訴人が本訴になってからまとめた本件係争各年分の被控訴人集計表記載の取引と対比してみると、被控訴人が盗難にあったとする月以降、すなわち盗難による領収書の控えの紛失と無関係な月である昭和六二年一一月及び一二月分においても同年一一月分については四六件の取引のうち三三件、同一二月分では三八件のうち二四件の取引が一致しない（被控訴人から領収書の控えの提出がない）し、また、右盗難があったとされる日の翌日である昭和六二年一〇月二一日以降についても被控訴人集計表には記載のない取引が存在し、右盗難日以前の本件係争各年分の取り引きについても、被控訴人から領収書控えの提出のない取引が存在することが認められる（被控訴人は、領収書の控えが保存されていない理由として、右盗難による領収書の喪失のほかに被控訴人自身の保管管理が杜撰であったこと、及び被控訴人が取引の集計を依頼した第三者が領収書の控えを被控訴人に返還しなかったことを挙げ、右盗難後の領収書の控えの不存在は、右保管の杜撰さなどで説明が可能である旨主張するが、領収書の控えが保存されていないのは被控訴人自身の保管管理が杜撰であったこと、あるいは被控訴人が取引の集計を依頼した第三者が領収書の控えを被控訴人に返還しなかったことによるものであることについては、原審における被控訴人の供述や同人の陳述書（甲四七号証）以外にこれを裏付けるに足りる的確な証拠はなく、被控訴人の右供述等も結果として領収書の控えが存在しないことを前提にしてその原因を推測するにすぎないものというべきであるから、被控訴人の右主張は採用することができない。）。さらに、証拠（甲一九の５９３・６０９、二〇の１９０・８９９、乙二七、八七ないし八九）及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人が提出した領収書と控訴人が反面調査によって収集した領収書との金額に相違があるものが四通存在することが認められる。加えて、前記のとおり被控訴人は本件係争各年分の領収書の控えの全部を提出できない理由として元事務員による盗難を理由に挙げ、被控訴人も同旨の供述（原審第一回）や陳述（甲二一）をしているが、一方では所得税の確定申告は領収書の控えを基に事業所得に係る総収入金額を計算するとも供述（原審第一回）しているから、本件係争各年分のうち昭和六〇年分及び昭和六一年分は盗難に掛かる前の領収書の控えを基に計算されていることになるが、被控訴人の本件係争各年分の収支内訳書（乙七〇ないし七二号証）の記載には昭和六二年分の特殊事情欄にも何らの記載もなく、右年分と昭和六〇年分及び六一年分との間に格別の相違はみられないし、右被控訴人の供述要旨も「領収書はバラバラになったものをこよりで綴じていたが、冊子一冊ごとなくなったことはないようである。盗難事件の後調べるとほとんどがバラバラにされていた。全部にナンバリングがされていた訳ではないので、領収書がなくなったかどうかは、現実にはわからない。」というものであって、右供述等や甲一七号証（証明願）から元事務員が現金のほかに領収書等を窃取したことを認めるに十分でなく、他に右領収書が窃取された事実を認めるに足りる証拠はない（甲四七号証（被控訴人の陳述書）の記載によれば、現金は新聞紙にくるんで机の引出にしまっておいたのを窃取されたが、領収書等は段ボール箱に入れ隣室に置いてあったというのであるから、元事務員において現金のほかに、同人にとっては無価値と思われる領収書の控えをことさら窃取すべき動機は見いだしがたいというべきである。）
以上の諸事情に鑑みると、本件係争各年分において被
控訴人が本訴において提出した領収書の控えが被控訴人において保存する領収書の控えのすべてであるか否かについても疑問が残るし、また、仮にすべてであるとしても、領収書の一部が存在しないことについては被控訴人の支配管理可能領域内の出来事によるものと推認せざるを得ないから、そこに被控訴人の恣意が作用した可能性も否定することができないというべきである。そうすると、被控訴人の登記業務自体は事案毎に個性が強いというほどのものではないから、恣意的でない一定の件数が抽出されていれば、それによる報酬額の平均値の推計は合理性を有するものであり、必ずしも抽出件数が多ければ多いほど、当然に報酬金額の平均値が真実に近づくとまではいえないのであって、これらの諸事情を考え合わせると、被控訴人の主張する平均単価の算出方法が、単に抽出件数が多いからといって控訴人主張の算出方法より合理性を有するものとは認めがたく、これによって控訴人主張の算出方法の合理性を否定するに足りるものということはできない。この点に関する被控訴人の右主張は、採用することができない。
（三）　年間報酬金額について
前記（一）及び（二）によれば、被控訴人の本件係争各年分の年間登記報酬金額は、昭和六〇年分が五六五九万四二一四円（年間取扱件数二二四一件×平均単価二万五二五四円）、昭和六一年分が七〇二九万三二〇一円（年間取扱件数二六三三件×平均単価二万六六九七円）、昭和六二年分が九七二五万〇九九六円（年間取扱件数三二二六件×平均単価三万〇一四六円）となる。
（四）　年間登記付随収入金額について
本件係争各年分の年間登記付随収入金額について前記（二）記載の方法で把握した被控訴人の取引先一六七件のうちの「謄本等」、「旅費等」、「立会料」及び「その他」の項目の金額を合計して登記付随収入金額を算出して、登記報酬金額に対する割合を求め、これを年間登記報酬金額に乗じて、登記付随収入金額を求める控訴人の推計方法は合理性があるということができる。被控訴人は、年間登記付随収入金額の謄本等の代金等の中には、印紙代等被控訴人の立替金がかなり含まれており、右立替金は年間登記付随収入金額から控除されるべきであると主張するが、前記認定のとおり被控訴人は、謄本等の代金等を預り金と報酬部分に明確に区分していないのであるから、このような場合には、受領金額全部を収入金額に計上して登記付随収入金額を推計することには合理性があるというべきであって、被控訴人の右主張は採用することができない。


○　主文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が控訴人に対し昭和六二年三月三日付けでした別紙物件目録記載一ないし五の各土地の昭和五七年度ないし昭和六一年度にかかる固定資産税及び都市計画税の徴収猶予取消決定を取り消す。
三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　主文と同旨
２　主文第二項につき仮執行宣言
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　地方税法（以下「法」という。）附則二九条の五第一項に定める市街化区域農地に対して課する固定資産税及び都市計画税の納税義務の免除等の制度（以下「本件納税義務免除制度」という。）の概要は次のとおりである。（一）　都市計画法七条一項に規定する市街化区域農地に対して課する固定資産税の課税標準となるべき価格については、当該市街化区域農地とその状況が類似する宅地の固定資産税の課税標準とされる価格に比準する価格によって定められるが（いわゆる農地の宅地並課税。法附則一九条の二等。）、昭和五七年三月の法改正の際、長期にわたって営農を継続する意思のある市街化区域農地所有者については、宅地並課税により固定資産税及び都市計画税の課税標準となるべき土地価格が上昇して農業を継続することが不可能にならないようにするため、本来の課税相当額（宅地並課税相当額）と農地としての課税相当額との差額の徴収猶予ないし免除の制度を設けた。
すなわち、市町村は、昭和五七年度以降の各年度分の固定資産税及び都市計画税に限り、法附則一九条の三の規定の適用を受ける市街化区域農地であって、現に耕作の用に供されており、かつ、当該市街化区域農地において法附則二九条の五第二項に定める申告のあった日の属する年の一月一日から引き続き一〇年以上営農を継続することが適当であるもの（以下「長期営農継続農地」という。）として市町村長の認定を受けたものに対して課する固定資産税及び都市計画税で当該申告のあった日の属する年の一月一日から起算して五年を経過する日までの期間内において到来する賦課期日に係る各年度分のもの又は当該五年を経過する日の翌日から起算して更に五年を経過する日までの期間内において到来する賦課期日に係る各年度分のものについては、当該長期営農継続農地として認定を受けた土地の所有者が当該土地を当該申告のあった日の属する年の一月一日から起算して五年を経過する日までの期間又は当該五年を経過する日の翌日から起算して更に五年を経過する日までの期間引き続き長期営農継続農地として保全したものであることにつき市町村長の確認を受けたときは、当該各年度分の当該長期営農継続農地に係る固定資産税又は都市計画税と当該各年度分の当該長期営農継続農地に係る農地課税相当額との差額に相当する額に係る地方団体の徴収金に係る納税義務を免除するとされている（法附則二九条の五第一項）。
（二）　市町村長は、長期営農継続農地として認定をした場合には、右認定を求める申告のあった日の属する年の一月一日から起算して五年を経過する日までの期間又は当該五年を経過する日の翌日から起算して更に五年を経過する日までの期間、当該認定に係る長期営農継続農地に係る各年度分の固定資産税額又は都市計画税額と当該各年度分の当該長期営農継続農地に係る農地課税相当額との差額相当額に係る地方団体の徴収金の徴収を猶予するものとし、また前記の徴収猶予をした場合において当該徴収猶予に係る固定資産税又は都市計画税について法附則二九条の五第一項の規定の適用がないことが明らかになったときは、当該徴収の猶予に係る固定資産税又は都市計画税に係る地方団体の徴収金の全部又は一部につきその徴収の猶予を取り消さなければならない（法附則二九条の五第六項及び第七項）。２　本件処分に至る経過は以下のとおりである。
（一）　別紙物件目録記載一ないし五の土地（以下「本件全土地」といい、個々の土地を表わす場合には「本件土地一」等という。）は、もと訴外Ａが所有していた。
（二）　訴外Ａは、昭和三四年五月三日死亡したため、本件土地一、二について昭和四八年三月三一日受付で、本件土地三ないし五について同月二九日受付で、相続を原因とする控訴人、訴外Ｂ、同Ｃ、同Ｄ（以下「Ｄ」といい、以上四名を「控訴人ら」という。）の持分を各四分の一とする所有権移転登記をそれぞれ経由した。（三）　控訴人らは、昭和五七年六月二八日付けで、本件土地一ないし四（ただし、本件土地三については二〇〇平方メートル分）につき、長期営農継続農地認定の申告をした。
被控訴人は、右申告を受けて、控訴人らに対し、右土地につき、昭和五七年一二月一〇日付けで、昭和五七年一月一日から昭和六一年一二月三一日まで、また、昭和六二年一月一日から昭和六六年一二月三一日までの固定資産税及び都市計画税の徴収猶予許可決定をした（以下、後記（四）記載の徴収猶予許可決定と合わせて「本件徴収猶予許可決定」という。）。
（四）　控訴人らは、昭和五八年一月一〇日付けで、本件土地三（ただし、一六三平方メートル分）及び五外一筆の土地につき、長期営農継続農地認定の申告をした。
被控訴人は、右申告を受けて、控訴人らに対し、右各土地につき、昭和五八年三月二四日付けで、昭和五八年一月一日から昭和六二年一二月三一日まで、また、昭和六三年一月一日から昭和六七年一二月三一日までの固定資産税及び都市計画税の徴収猶予許可決定をした。
（五）　控訴人は、本件全土地につき、昭和六一年一一月二一日付けで農業委員会の許可を経たうえ、本件土地一、二につき同年一二月一日受付で、本件土地三ないし五につき同月九日受付で、それぞれ同年一一月二一日売買を原因とするＤ持分全部移転登記を経由した。
（六）　控訴人らは、被控訴人に対し、昭和六二年一月二二日付けで、昭和六一年一二月一日に本件全土地の所有者が変更したことを理由とする長期営農継続農地変更申告書を提出した。
（七）　被控訴人は、昭和六二年二月二五日付けで長期営農継続農地非該当確認通知をし、同年三月三日付けで本件処分をした。


本件処分の理由は、右のとおり本件全土地につきＤ持分全部移転登記がされたことをもって、所有者の変更に当たり、控訴人らが本件全土地を長期営農継続農地として保全したものではないというものである。
（八）　控訴人は、本件処分を不服として、昭和六二年四月二四日、訴外東京都知事に対し審査請求手続をしたところ、訴外東京都知事は、平成元年六月一五日、右審査請求を棄却する旨の裁決をした。右裁決書は、同月二七日、控訴人に送付された。
３　控訴人が本件全土地につきＤ持分全部移転登記を経由したことをもって、控訴人らが本件全土地を長期営農継続農地として保全しなかったとすることはできず、本件処分は違法であって取り消されるべきである。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１及び２記載の事実はいずれも認める。２　同３記載の事実は否認し、主張は争う。
三　抗弁
１　本件処分の経過は、請求の原因２記載のとおりである。２　本件処分は、以下のとおり適法である。
（一）　長期営農継続農地について所有者の変更があった場合、又は長期営農継続農地として認定を受けた者が当該農地を長期営農継続農地として保全できなかった場合、徴収猶予決定は、その全部、又は一部が取り消されることになる。これは、法附則二九条の五第一項が、長期営農継続農地として認定を受けた土地の「所有者」が当該土地を一定期間長期営農継続農地として「保全」したとき、当該土地の固定資産税の徴収を免除する旨定めていること、法附則二九条の五第八項及び法施行令附則一四条の五第七項は、長期営農継続農地として認定した土地の所有者が変更した場合において納税義務が免除される事由について規定しているが、右規定は、長期営農継続農地として認定した土地の所有者が変更した場合に徴収猶予決定が取り消されることを当然の前提としていることから明らかである。（二）　長期営農継続農地と認定された土地が共有に係る場合において、共有者の一名が他の共有者にその持分を譲渡したことにより共有者の構成が変更したときは、これにより所有者が変更したことになるから、徴収猶予決定は取り消される。これは、以下の理由により明らかである。
（１）　納税義務の免除を定める前記法附則二九条の五第八項及び法施行令附則一四条の五第七項は、共有者の変更の場合については納税義務を免除するとは規定していない。法は、農地の宅地並課税の措置に対する一種の政策的な例外措置として非課税や納税義務免除の規定を設けたものであるから、右規定は厳格に解釈すべきであり、共有者の変更の場合について納税義務を免除する規定がない以上、納税義務は免除されない。
（２）　共有の場合、法三四三条により、各共有者は、共同して当該土地の全体について固定資産税及び都市計画税の納税義務を負うものであり、その全員を集合体とする一つの主体としてとらえられるから、共有者の一人の変更は、当該土地の所有者の変更であると解すべきである。
（３）　控訴人は、法一〇条、一〇条の二が共有者について民法の連帯債務の規定を準用していることを根拠として、共有者の一人について生じた徴収猶予の取消原因をもって、全共有者の徴収猶予を取り消した本件処分は違法であると主張する。しかし、法一〇条は、連帯納税義務がすでに成立していることを前提として、その連帯納税義務者相互の法律関係を規定するものであり、納税義務者が誰であるかを決定する基準になるものではなく、また連帯納税義務の構成員が変更し、そのことによって連帯納税義務者の構成そのものに変化が生じた場合とは無関係である。したがって、控訴人の主張は理由がない。
（４）　区分所有建物の敷地について、一定の場合に共有者がその持分の割合に応じて固定資産税の納付義務を負うとした法三五二条の二第一項は、当該土地全部について各共有者が固定資産税の納付義務を負うとした法三四三条一項を前提として、その特則を設けたものであるが、共有土地の納税義務については法一〇条の二が連帯納税義務を規定しているため、同条を排除したものである。したがって、法三五二条の二第一項が法三四三条一項の適用を排除していないからといって、同条項が共有持分の割合による課税を定めたものであるとすることはできない。また、共有土地について持分の割合に応じた分割納税義務を認めるとすれば、その旨の特別な規定を設けることが必要であるところ、法三五二条の二第一項以外に法にはそのような特則はないから、各共有者は、当該土地全部についての固定資産税の納付義務を負うものである。
（三）　本件全土地は、控訴人ら四名の共有であったところ、共有者の一人であるＤがその持分全部を控訴人に譲渡したため、本件全土地は、控訴人、訴外Ｂ、同Ｃの三名の共有となったから、所有者が変更したことになり、したがって、控訴人らは、本件全土地を長期営農継続農地として保全できなかったというべきである。よって、控訴人らにつき、本件徴収猶予決定を取り消した本件処分は適法である。なお、控訴人は、本件全土地についてのＤ持分はもともと控訴人が有していたものであり、控訴人がＤの持分につき移転登記を経由したからといって所有者の変更があったとはいえない旨主張する。しかし、本件全土地は農地であり、農業委員会の許可を受けなければ持分権移転の効果を生じないから、控訴人が昭和六二年一一月二一日に農業委員会の許可を受け、同日売買を原因として共有持分権移転登記を経由した以上、共有持分権移転の効果が生じたのは同日であるといわざるを得ず、したがって、本件全土地につき所有者の変更があったことは明らかである。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１記載の事実は認める。
２　（一）同２（一）記載の主張は争う。
法附則二九条の五第一項の規定により長期営農継続農地として固定資産税及び都市計画税の徴収猶予ないし免除が認められるためには、当該市街化区域農地が長期営農継続農地として五年間「保全」されたことが必要であるところ、「保全」とは、当該長期営農継続農地が現に耕作の用に供されている状態が継続することを意味する。この場合、所有者の形式的な同一性が継続することは要件とされていないし、耕作者と所有者とが一致する必要もない。こう解することは、市街化区域内において農業の継続を望も者に対して、税制面から営農継続を可能とすることを保証した本件納税義務免除制度の立法趣旨にも合致するし、以下の事実により明らかである。


（１）　長期営農継続農地として認定を受けた土地の所有者が当該農地を譲渡した場合、長期営農継続農地として「保全」しなかったとして固定資産税の徴収猶予決定が取り消されるが（法附則二九条の五第七項）、これは、右所有者が当該農地を譲渡することにより農家の経営を止めるので、農家保護の要請が消滅することと、譲渡により売買代金を取得するため担税力があることによる。右理由に鑑みると、当該農地の譲渡によっても耕作の現況が変わらず、農家保護の要請が失われない場合には、当該農地を譲渡することは、長期営農継続農地として「保全」しなかったことにはならない。
（２）　法附則二九条の五第八項は、長期営農継続農地として認定を受けた土地の所有者が、同項に定める事由により当該土地を長期営農継続農地として「保全」できなかった場合には、徴収猶予決定を取り消された者についての納税義務を免除する旨規定しているが、同項（及びこれを受けた法施行令附則一四条の五）に定める事由はいずれも農業を継続できなかったことを前提とするから、「保全」とは、農業を継続するという意味であることが明らかである。
（３）　「保全」が、所有者の形式的同一性が継続することを要件とするならば、その旨が法文上に明示されるはずであるのに、法附則二九条の五第一項、第八項は、所有者の形式的同一性が継続することを要件とする旨規定していない。以上のとおり、「保全」とは、当該長期営農継続農地が現に耕作の用に供されている状態が継続することを意味するから、当該農地の共有者一名の持分を他の共有者の一名が承継した場合であって、農業経営形態の同一性が維持されている場合には、長期営農継続農地として「保全」したというべきである。被控訴人の主張によっても、本件は、本件全土地についての共有者の一人である控訴人が、他の共有者であるＤからその持分全部の譲渡を受けたという事案であるから、控訴人らが本件全土地を長期営農継続農地として「保全」したことは明らかであり、本件処分は違法である。
（二）　同（二）記載の主張は争う。
（１）　長期営農継続農地の所有者が実質的に変更した場合には、「保全」したとの要件を満たさないことは明らかであるが、長期営農継続農地が共有に係る場合には、法附則二九条の五第一項、第八項に「所有者とは共有者全員を意味する」との特段の規定がない以上、共有者の過半数に異動がなく、かつ、当該農地が耕作の用に供されている状態が継続していれば所有者の変更に当たらず、「保全」したとの要件を満たすと言うべきである。共有の場合、農地をどのような形態で使用するかは共有者の過半数により決せられるから、「保全」についても、一部の共有者の意思により農業の継続が困難となるような解釈をすることは許されず、したがって、過半数に満たない一部の共有者がその持分権を譲渡したとしても耕作の用に供されている状態が継続していれば「保全」したとの要件に欠けるところはないからである。
そうすると、本件では、本件土地の共有者の過半数に異動がなく、控訴人は本件徴収猶予許可決定当時から現在で本件全土地の耕作を継続していたから、本件処分は違法である。
（２）　法に定める徴収猶予の制度（法一五条以下参照。）は、共有者ごとにその要件等を判断しており、共有者の一人に関し徴収猶予取消処分がされたとしても、右処分ないしその前提となった取消事由（持分の譲渡）は、共有者の一人に生じた事由として他の共有者に影響を及ぼさない（民法二五三条一項）。したがって、他の共有者につき取消事由がなければ、同人らは、当該農地を長期営農継続農地として「保全」したというべきである。これは、共有土地に関する連帯納税義務を定める法一〇条（一〇条の二）が、連帯債務者の一人に生じた事由は原則として他の連帯債務者に効果を及ぼさない旨の民法四四〇条を準用していることから明らかである。
被控訴人は、共有土地についての固定資産税及び都市計画税については、法三四三条、七〇二条により、共有者全員がいわば集合体として納税義務主体たる所有者の地位を構成するから、共有者の範囲に変動が生じた場合には、そのことだけで固定資産税及び都市計画税の納税義務主体たる所有者の同一性が失われると主張する。しかし、共有者は、法三四三条一項により自己の持分についてのみ納税義務を負い、租税の確保を図る必要性から法一〇条の二により特にその履行方法として他の共有者の納税義務について連帯納税義務を負担させられたものであり、明文がない以上、法三四三条、七〇二条を拡張して共有者全員がいわば集合体として納税義務主体たる所有者の地位を構成する、又は共有者各人がその持分を超えて当該土地全部についての納税義務を負うと解釈することはできない。これは、区分所有建物の敷地について連帯納税義務を解除して共有者がその持分に応じて納税義務を負うと定めた法三五二条の二が、連帯納税義務を定めた法一〇条の適用を排除するのみで法三四三条の適用を排除していないことから明らかである。そうすると、仮にＤについて本件徴収猶予許可決定を取り消すべき事由があるとしても、その効果は共有者たる控訴人に影響を及ぼさない（民法四四〇条）うえ、控訴人の本件全土地についての耕作状況に変更はないから、控訴人は、本件全土地を長期営農継続農地として「保全」したというべきである。（三）　同（三）記載の事実は否認し、主張は争う。
仮に、本件徴収免除制度の立法趣旨や要件が被控訴人主張のとおりであるとしても、控訴人は、もともと本件全土地のＤの共有持分を所有していたのであるから、Ｄからその持分全部の移転登記を経由したからといって、所有者が変更したとは言えない。すなわち、控訴人は、訴外Ａ死亡後であって、かつ、その遺産分割協議成立の前である昭和四四年四月一〇日、Ｄから、同人が受ける相続分を代金三〇〇〇万円で買い受け、同日五〇〇万円、昭和四八年九月一八日二五〇〇万円を支払って右代金を完済した。控訴人ら及び訴外Ｅは、昭和四八年三月一九日、遺産分割協議をし、本件全土地は、控訴人二分の一、訴外Ｂ、同Ｃ各四分の一の共有とされた。しかし、訴外Ｅとの関係があり、遺産分割協議書上は控訴人ら各四分の一の共有とされ、登記も控訴人らの持分を各四分の一とする所有権移転登記が経由された。相続分譲渡の効力は、相続分譲渡又は遺産分割協議の時に発生するところ、控訴人は、右遺産分割協議によりＤの持分を含めて本件全土地の二分の一の共有持分を有していたから、Ｄからその持分全部の移転登記を経由したからといって、所有者が変更したとは言えない。


仮に、農地法の規定により農業委員会の許可を受けた時点でＤの共有持分移転の効果が生じたとしても、控訴人は、本件全土地についてのＤの共有持分をもともと実質的に所有していたことは右のとおりであり、その移転登記が遅れたのは、諸般の事情により農業委員会に対する許可申請が遅れたことによる。控訴人は、Ｄ持分全部移転登記を経由するに当たり、世田谷都税事務所固定資産税課の職員等に相談して固定資産税・都市計画税の徴収猶予許可決定が取り消されることがないと説明されて右登記をしたものであり、もし徴収猶予許可決定が取り消される旨教授されていれば、右登記をすることはなかった。以上の事実を考慮すると、右登記を経由したことが所有者の変更に当たるとは言えない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　法附則二九条の五第一項に定める本件納税義務免除制度の概要（請求の原因１）及び本件処分に至る経過（同２）は、いずれも当事者間に争いがない。二　本件処分の適法性について検討する。
１　被控訴人は、長期営農継続農地について所有者の変更があった場合、又は長期営農継続農地として認定を受けた者が当該農地を長期営農継続農地として保全できなかった場合、徴収猶予決定は、その全部、又は一部が取り消される旨主張し、控訴人は、所有者の形式的な同一性が継続することは徴収猶予ないし免除の要件ではないから、所有者が実質的に変更していない場合、又は所有者の変更があっても耕作の現況が変わらず農家保護の要請が失われない場合には徴収猶予決定が取り消されることはない旨反論するので、この点について検討する。法附則二九条の五第一項は、長期営農継続農地として認定を受けた土地の「所有者」が当該土地を一定期間長期営農継続農地として「保全」したとき、当該土地の固定資産税の徴収を免除する旨定めていること、法附則二九条の五第八項及び法施行令附則一四条の五第七項は、長期営農継続農地として認定した土地の所有者が変更した場合において納税義務が免除される事由について規定しているが、右規定は、長期営農継続農地として認定した土地の所有者が死亡したなどの事由により変更した場合に徴収猶予決定が取り消されることを当然の前提としていることに照らすと、長期営農継続農地について所有者の変更があった場合には、徴収猶予決定が取り消されると解すべきである。しかし、本件納税義務免除制度は、市街化区域農地について宅地並課税をすることにより、長期間にわたり真に営農を継続したいと希望する者が営農できなくなることを防止し、その営農の継続を保証することを目的とするものであるから、所有名義の変更等により所有者の変更とみなされる場合においても、所有権変動の前後を通じて、耕作者が同一で耕作の用に供されている状態に変更がなく、真に農業を継続していると認められるときに、法附則二九条の五第八項に定める徴収免除事由に該当しないため徴収免除を受けられず営農を断念せざるを得ない事情があり、かつ、右のような状況に陥ったことについて当該農家に責めを負わせるのが酷であるなどの特段の事情があって公平の理念に反する場合には、本件納税義務免除制度の立法趣旨に鑑み、法附則二九条の五第八項に定める長期営農継続農地として保全できなかったことに該当しないと解すべきであり、これらの事由がある場合には、長期営農継続農地について形式的に所有者の変更があった場合であっても、例外的に徴収猶予決定を取り消すことはできない。２　控訴人らが本件全土地を共有していたこと、控訴人が、本件全土地につき、昭和六二年一一月二一日売買を原因として、Ｄの持分の移転登記を経由したことは当事者間に争いがない。そこで、右１の解釈に基づいて、右の事実が本件徴収猶予許可決定を取り消すべき事由に当たるか否かについて判断する。成立に争いがない甲第一号証ないし第五号証、第七号証、第一八、一九号証、乙第二号証の一、二、原本の存在及び成立に争いがない乙第一号証、原審における控訴人本人尋問の結果及びこれにより真正に成立したことが認められる甲第八号証によると、控訴人がＤの持分の移転登記を経由したことに関し、以下の事実を認めることができる。
（一）　本件全土地はもと訴外Ａが所有しでいた。同訴外人は、昭和三四年五月三日死亡したが、その法定相続人は、同訴外人の妻である控訴人、子であるＤ、訴外Ｂ、同Ｃ及び同Ｅの五名であった。
（二）　Ｄは、法定相続人間で遺産分割協議がなかなか纏まらないうえ、農業を営む気持もなかったため、昭和四四年四月一〇日、控訴人に対し、代金三〇〇〇万円、代金は訴外Ｅとの相続問題解決後六か月以内に支払うとの約定で相続分を売り渡し、その旨の同日付け協議書を作成した。なお、Ｄは、控訴人から、右代金として、同日五〇〇万円、昭和四八年九月一八日二五〇〇万円を、それぞれ受領した。（三）　Ｄは、右のとおり控訴人に相続分を譲渡したが、訴外Ｅとの間で遺産分割協議が粉糾していたことから、Ｄも加わって遺産分割協議が行われ、昭和四八年三月一九日、控訴人らと訴外Ｅとの間で遺産分割協議が成立し、本件全土地は、控訴人ら各四分の一の共有となり、本件土地三ないし五については同月二九日受付で、本件土地一、二については同月三一日受付でその旨の登記がされた。（四）　控訴人は、訴外Ａが昭和三四年五月三日に死亡した以後、一人で農業を続けてきたところ、昭和五七年度の法改正により本件納税義務免除制度が創設されたので、本件全土地の登記簿上の所有者が前記のような経緯で控訴人ら四名の名義となっていたので四名の名義で長期営農継続農地認定の申告をし、本件徴収猶予決定を受けた。控訴人は、夫の訴外Ａの死亡後今日まで終始一人で本件全土地を耕作の用に供して来、今後もそれを農地として使用する意向である。（五）　控訴人は、昭和六一年ころ、Ｄから、本件全土地につきＤの持分の移転登記をするよう求められたため、農業委員会や世田谷都税事務所に行きその是非を相談したが、適切な助言を受けることができなかったことから、右登記をしても本件徴収猶予決定が取り消されることはないと判断して、昭和六一年一一月二一日付けで農業委員会の許可を受けたうえ、同日売買を原因とするＤの持分の移転登記を経由し、その持分を取得した。


主　　　　文
一　１　控訴人の被控訴人Ａ１（一五の二）、同Ａ２（一五の三）、同Ａ３（三四の二）及び同Ａ４（三四の三）に対する本件控訴をいずれも棄却する。２　原判決主文第二項中、被控訴人Ａ１（一五の二）、同Ａ２（一五の三）、同Ａ３（三四の二）及び同Ａ４（三四の三）の国家賠償法に基づく各請求のうち別紙取消一覧表の同人らに対応する「金額」欄記載の各金員の支払請求を棄却した部分をいずれも取り消す。
３　控訴人は、被控訴人Ａ１（一五の二）、同Ａ２（一五の三）、同Ａ３（三四の二）及び同Ａ４（三四の三）に対し、それぞれ別紙認容金額一覧表（一）の同人らに対応する「認容金額」欄記載の各金員を支払え。４　被控訴人Ａ１（一五の二）、同Ａ２（一五の三）、同Ａ３（三四の二）及び同Ａ４（三四の三）の当審において拡張したその余の請求及びその余の附帯控訴をいずれも棄却する。
二　１　原判決主文第一項中、被控訴人Ａ５（五六の一）、同Ａ６（五六の二）及び同Ａ７（五六の三）の各勝訴部分をいずれも取り消す。２　右被控訴人らの右取消部分に係る各請求（当審における請求拡張部分を含む。）をいずれも棄却する。
３　右被控訴人らの附帯控訴をいずれも棄却する。
三　１　原判決主文第一項中、番号一ないし一四、一六ないし三三、三五ないし四八、五〇ないし五五及び五七ないし六三（枝番をすべて含む。）の被控訴人ら（以下主文において「被控訴人Ａ８外一五一名」という。）の各勝訴部分をいずれも取り消し、かつ、原判決主文第二項中、右被控訴人らのうち別紙取消一覧表記載の者らの国家賠償法に基づく各請求のうち同人らに対応する同表の「金額」欄記載の各金員の支払請求を棄却した部分をいずれも取り消す。２　控訴人は、被控訴人Ａ８外一五一名に対し、それぞれ別紙認容金額一覧表（二）の同人らに対応する「認容金額」欄記載の各金員及びこれに対する同人らに対応する同表の「遅延損害金起算日」欄記載の各日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人Ａ８外一五一名の当審において拡張したその余の請求をいずれも棄却する。
４　控訴人のその余の控訴及び被控訴人Ａ８外一五一名のその余の附帯控訴をいずれも棄却する。
四　別紙「仮執行に基づく給付の返還額一覧表」記載の被控訴人らは、控訴人に対し、それぞれ右表の同人らに対応する「返還額」欄記載の各金員及びこれに対する昭和五九年五月一九日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。　五　訴訟費用は、第一、二審を通じ、控訴人と被控訴人Ａ１（一五の二）、同Ａ２（一五の三）、同Ａ３（三四の二）及び同Ａ４（三四の三）との間においては、右被控訴人らに生じた費用を三分し、その二を控訴人の負担とし、控訴人と被控訴人Ａ５（五六の一）、同Ａ６（五六の二）及び同Ａ７（五六の三）との間においては、控訴人に生じた費用を六二分し、その一を右被控訴人らの負担とし、控訴人と被控訴人Ａ８外一五一名との間においては、右被控訴人らに生じた費用を三分し、その二を控訴人の負担とし、その余は各自の負担とする。
当　　事　　者　　目　　録
東京都千代田区霞が関一丁目一番一号


控訴人（附帯被控訴人）　　　　　　　　　　　　　　　　　国右代表者法務大臣　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｂ１右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｉ１右指定代理人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｉ２同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｉ３同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｉ４同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｉ５同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｉ６同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｉ７同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｉ８同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｉ９
仙台市ａ１区ｂ１ｃ１番ｄ１番
一の一　　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ８
右法定代理人後見人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ１
右　　同　　所
一の二　　　被控訴人（附帯控訴人）
Ｃ１
右　　同　　所
一の三　　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ９
千葉県習志野市ｅ１ｆ１丁目ｇ１番ｈ１号
二の二　　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１０
右　　同　　所
二の三　　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１１
東京都東大和市ｉ１ｊ１丁目ｋ１番ｌ１号
三の一　　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１２
右　　同　　所
三の二　　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１３
右　　同　　所
三の三　　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１４
奈良市ｍ１町ｎ１丁目ｏ１番ｐ１号
四の一　　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１５
右法定代理人後見人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ２
右　　同　　所
四の二　　　被控訴人（附帯控訴人）
Ｃ２
右　　同　　所
四の三　　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１６
浦和市ｑ１ｒ１丁目ｓ１番ｔ１号
五の一　　　被控訴人（附帯控訴人・亡Ａ１７訴訟承継人）
Ａ１８
右法定代理人後見人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ３
右　　同　　所
五の三　　　被控訴人（附帯控訴人・亡Ａ１７訴訟承継人）
Ｃ３
右　　同　　所
五の四　　　被控訴人（附帯控訴人・亡Ａ１７訴訟承継人）
Ａ１９
右　　同　　所
五の五　　　被控訴人（附帯控訴人・亡Ａ１７訴訟承継人）
Ａ２０
岡山県邑久郡ｕ１町ｖ１ｗ１番地のｘ１
六の二　　　被控訴人（附帯控訴人・亡Ｄ１訴訟承継人）
Ａ２１
右　　同　　所


六の三　　　被控訴人（附帯控訴人・亡Ｄ１訴訟承継人）
Ａ２２
神戸市ｙ１区ｚ１町ａ２丁目ｂ２番ｃ２号　ｄ２
七の一　　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ２３
右法定代理人後見人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ４
右　　同　　所
七の三　　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ２４
新潟市ｅ２町ｆ２丁目ｇ２番ｈ２号
八の二　　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ２５
右　　同　　所
八の三　　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ２６
福岡県北九州市ｉ２区ｊ２町ｋ２番ｌ２号
九の一　　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ２７
右法定代理人後見人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ５
右　　同　　所
九の二　　　被控訴人（附帯控訴人）
Ｃ５
右　　同　　所
九の三　　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ２８
神奈川県茅ケ崎市ｍ２ｎ２番地ｏ２
一〇の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ２９
右法定代理人後見人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ６
右　　同　　所
一〇の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ｃ６
右　　同　　所
一〇の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ３０
大阪府堺市ｐ２町ｑ２番地のｒ２
一一の二　　被控訴人（附帯控訴人・亡Ｄ２訴訟承継人）
Ａ３１
右　　同　　所
一一の三　　被控訴人（附帯控訴人・亡Ｄ２訴訟承継人）
Ａ３２
神奈川県藤沢市ｓ２ｔ２番地
一二の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ３３
右法定代理人後見人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ７
右　　同　　所
一二の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ３４
右　　同　　所
一二の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ｃ７
横浜市ｕ２ｖ２ｗ２丁目ｘ２番ｙ２号
一三の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ３５
右　　同　　所
一三の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ３６
右　　同　　所
一三の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ３７
宮城県遠田郡ｚ２町ａ３字ｂ３ｃ３番地のｄ３
一四の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ３８
右　　同　　所
一四の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ３９
千葉県海上郡ｅ３町ｆ３ｇ３番地
一五の二　　被控訴人（附帯控訴人・亡Ｄ３訴訟承継人）
Ａ１
右　　同　　所
一五の三　　被控訴人（附帯控訴人・亡Ｄ３訴訟承継人）
Ａ２
新潟県北蒲原郡ｈ３町ｉ３町ｊ３－ｋ３
一六の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ４０
右　　同　　所
一六の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ４１
大阪市ｌ３区ｍ３ｎ３丁目ｏ３番ｐ３号
一七の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ４２
右　　同　　所
一七の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ４３
大阪市ｑ３区ｒ３ｓ３丁目ｔ３番ｕ３号　ｖ３ｗ３号
一八の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ４４
神戸市ｘ３区ｙ３ｚ３ａ４番ｂ４号
一八の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ４５
右　　同　　所
一八の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ４６
千葉県市川市ｃ４ｄ４丁目ｅ４番ｆ４号
一九の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ４７
右　　同　　所
一九の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ４８


松山市ｇ４ｈ４丁目ｉ４番ｊ４号
二〇の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ４９
右　　同　　所
二〇の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ５０
千葉県市原市ｋ４ｌ４番地のｍ４
二一の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ５１
右　　同　　所
二一の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ５２
右　　同　　所
二一の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ５３
津市大字ｎ４ｏ４番地のｐ４
二二の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ５４
右　　同　　所
二二の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ５５
札幌市ｑ４区ｒ４ｓ４
二三の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ５６
右　　同　　所
二三の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ５７
神奈川県逗子市ｔ４ｕ４丁目ｖ４番ｗ４号
二四の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ５８
右　　同　　所
二四の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ５９
右　　同　　所
二四の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ６０
京都府宮津市ｘ４ｙ４
二五の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ６１
右　　同　　所
二五の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ６２
東京都杉並区ｚ４ａ５丁目ｂ５番ｃ５号
二六の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ６３
右法定代理人後見人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ８
右　　同　　所
二六の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ６４
右　　同　　所
二六の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ｃ８
鹿児島県姶良郡ｄ５町ｅ５ｆ５番地
二七の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ６５
鹿児島県日置郡ｇ５町ｈ５ｉ５番地
二七の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ６６
右　　同　　所
二七の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ６７
東京都東村山市ｊ５町ｋ５丁目ｌ５番地ｍ５
二八の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ６８
右法定代理人後見人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ９
東京都北区ｎ５ｏ５丁目ｐ５番ｑ５号
二八の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ｃ９
右　　同　　所
二八の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ６９
東京都足立区ｒ５ｓ５丁目ｔ５番ｕ５号
二九の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ７０
千葉市ｖ５区ｗ５ｘ５丁目ｙ５番ｚ５号
二九の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ７１
右　　同　　所
二九の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ７２
横浜市ａ６区ｂ６ｃ６丁目ｄ６番ｅ６号
三〇の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ７３
右　　同　　所
三〇の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ７４
神奈川県平塚市ｆ６ｇ６番地
三一の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ７５
右　　同　　所
三一の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ７６
右　　同　　所
三一の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ７７
新潟県燕市ｈ６ｉ６丁目ｊ６番ｋ６号
三二の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ７８
新潟県燕市ｈ６ｌ６丁目ｍ６番ｎ６号
三二の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ７９
埼玉県大宮市大字ｏ６ｐ６番地のｑ６
三三の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ８０
右法定代理人後見人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ１０
右　　同　　所
三三の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ｃ１０
右　　同　　所


三三の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ８１
福島県いわき市ｒ６町ｓ６－ｔ６
三四の二　　被控訴人（附帯控訴人・亡Ｄ４訴訟承継人）
Ａ３
右　　同　　所
三四の三　　被控訴人（附帯控訴人・亡Ｄ４訴訟承継人）
Ａ４
千葉県市原市ｕ６ｖ６番地のｗ６
三五の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ８２
右　　同　　所
三五の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ８３
愛知県海部郡ｘ６町大字ｙ６字ｚ６ａ７番地のｂ７
三六の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ８４
右　　同　　所
三六の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ８５
右　　同　　所
三六の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ８６
大阪市ｃ７区ｄ７ｅ７丁目ｆ７番ｇ７号
三七の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ８７
大阪府八尾市ｈ７町ｉ７丁目ｊ７番地
三七の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ８８
右　　同　　所
三七の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ８９
三重県名張市ｋ７町ｌ７番地
三八の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ９０
右　　同　　所
三八の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ９１
右　　同　　所
三八の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ９２
福岡県京都郡ｍ７町大字ｎ７ｏ７番地のｐ７
三九の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ９３
右　　同　　所
三九の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ９４
東京都板橋区ｑ７町ｒ７番ｓ７－ｔ７号
四〇の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ９５
右法定代理人後見人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ１１
右　　同　　所
四〇の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ｃ１１
右　　同　　所
四〇の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ９６
東京都荒川区ｕ７屋ｖ７丁目ｗ７番ｘ７号
四一の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ９７
右　　同　　所
四一の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ９８
右　　同　　所
四一の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ９９
岡山県倉敷市ｙ７ｚ７丁目ａ８番ｂ８号
四二の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１００
右　　同　　所
四二の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１０１
右　　同　　所
四二の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１０２
鹿児島県姶良郡ｃ８町ｄ８ｅ８
四三の二　　被控訴人（附帯控訴人・亡Ｄ５訴訟承継人）
Ａ１０３
右　　同　　所
四三の三　　被控訴人（附帯控訴人・亡Ｄ５訴訟承継人）
Ａ１０４
島根県江津市ｆ８ｇ８－ｈ８
四四の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１０５
右法定代理人後見人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ１２
右　　同　　所
四四の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１０６
右　　同　　所
四四の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ｃ１２
三重県尾鷲市ｉ８町ｊ８番地
四五の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１０７
右　　同　　所
四五の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１０８
岡山市ｋ８町ｌ８番ｍ８号
四六の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１０９
右　　同　　所
四六の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１１０
横浜市ｎ８区ｏ８町ｐ８丁目ｑ８番ｒ８号－ｓ８
四七の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１１１
右　　同　　所
四七の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１１２


埼玉県春日部市大字ｔ８ｕ８番地ｖ８
四八の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１１３
右　　同　　所
四八の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１１４
大阪府堺市ｗ８ｘ８丁目ｙ８番ｚ８号
五〇の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１１５
右法定代理人後見人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ１３
右　　同　　所
五〇の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ｃ１３
右　　同　　所
五〇の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１１６
東京都練馬区ａ９ｂ９丁目ｃ９番ｄ９号
五一の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１１７
右　　同　　所
五一の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１１８
東京都足立区ｅ９ｆ９丁目ｇ９番地のｈ９
五二の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１１９
右　　同　　所
五二の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１２０
甲府市ｉ９町ｊ９番地のｋ９　ｌ９荘
五三の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１２１
右法定代理人後見人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ１４
山梨県富士吉田市ｍ９ｎ９番地
五三の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ｃ１４
右　　同　　所
五三の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１２２
大阪府枚方市ｏ９ｐ９－ｑ９－ｒ９
五四の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１２３
右　　同　　所
五四の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１２４
岩手県釜石市ｓ９町ｔ９丁目ｕ９番ｖ９号
五五の二　　被控訴人（附帯控訴人・亡Ｄ６訴訟承継人）
Ａ１２５
右　　同　　所
五五の三　　被控訴人（附帯控訴人・亡Ｄ６訴訟承継人）
Ａ１２６
広島県呉市ｗ９町ｘ９番ｙ９号
五六の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ５
右法定代理人後見人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ａ６
右　　同　　所
五六の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ６
右　　同　　所
五六の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ７
浦和市ｚ９ａ１０丁目ｂ１０番ｃ１０号
五七の三　　被控訴人（附帯控訴人・亡Ａ１２７訴訟承継人）
Ａ１２８
千葉県茂原市ｄ１０ｅ１０丁目ｆ１０番地ｇ１０
五七の四　　被控訴人（附帯控訴人・亡Ａ１２７訴訟承継人）
Ａ１２９
浦和市ｚ９ａ１０丁目ｂ１０番ｃ１０号
五七の五　　被控訴人（附帯控訴人・亡Ａ１２７訴訟承継人）
Ａ１３０
福岡県春日市ｈ１０ｉ１０丁目ｊ１０番地
五八の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１３１
右法定代理人後見人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ１５
右　　同　　所
五八の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ｃ１５
右　　同　　所
五八の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１３２
静岡市ｋ１０ｌ１０丁目ｍ１０番ｎ１０号
五九の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１３３
右　　同　　所
五九の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１３４
右　　同　　所
五九の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１３５
静岡県志太郡ｏ１０町ｐ１０ｑ１０番地のｒ１０
六〇の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１３６


右法定代理人親権者父　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ１６右　同　　　　　　母　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ１７
右　　同　　所
六〇の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ｃ１６
右　　同　　所
六〇の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ｃ１７
東京都新宿区ｓ１０ｔ１０丁目ｕ１０番ｖ１０号
六一の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１３７
右法定代理人後見人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ１８
右　　同　　所
六一の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ｃ１８
右　　同　　所
六一の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１３８
埼玉県新座市ｗ１０ｘ１０丁目ｙ１０番ｚ１０号
六二の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１３９
右法定代理人後見人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ１９
右　　同　　所
六二の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ｃ１９
右　　同　　所
六二の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１４０
仙台市ａ１区ａ１１ｂ１１丁目ｃ１１番地のｄ１１
六三の一　　被控訴人（附帯控訴人）
Ａ１４１
右法定代理人親権者父　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ２０右同　　　　　　　母　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ２１
右　　同　　所
六三の二　　被控訴人（附帯控訴人）
Ｃ２０
右　　同　　所
六三の三　　被控訴人（附帯控訴人）
Ｃ２１
右一五九名訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　　　　　中
平　　　健　　　吉
同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　大
野　　　正　　　男
同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　廣
田　　　富　　　男
同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　山
川　　　洋　一　郎
同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　秋
山　　　幹　　　男
同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　河
野　　　　　　　敬
（別紙）死亡被害児一覧表
＜記載内容は末尾１添付＞
（別紙）取消一覧表
＜記載内容は末尾２添付＞
（別紙）認容金額一覧表（一）
＜記載内容は末尾３添付＞
（別紙）認容金額一覧表（二）
＜記載内容は末尾４添付＞
（別紙）仮執行に基づく給付の返還額一覧表
＜記載内容は末尾５添付＞
第　二　分　冊　目　次
事　実
第一節　当事者の求めた裁判
第一　本件控訴
第二　附帯控訴
第二節　主張
第一　当審における請求の拡張等に伴う付加、訂正等
第二　因果関係について
（控訴人）
一　ポリオ生ワクチン接種と脳炎・脳症との因果関係
１　脳炎・脳症の意義
２　脳炎・脳症の発症機序
二　予防接種とその後に発生した疾病との因果関係を認定するための要
件について
（被控訴人ら）


一　ポリオ生ワクチン接種と脳炎・脳症との因果関係
１　救済措置における因果関係の肯定
２　ワクチンによる副反応の定型化の困難性
３　副反応の追跡調査の不備
４　ポリオ生ワクチン接種後の脳炎・脳症の発症
５　Ｅ１博士の合理的理論
二　因果関係判定の要件についての控訴人の主張に対する反論第三　安全配慮義務違反による債務不履行責任について
（被控訴人ら）
一　予防接種と控訴人国の安全配慮義務
二　予防接種の副反応の危険及び禁忌事項についての周知義務とその懈怠
第四　国家賠償法上の請求について
一　過失について
１　厚生大臣の過失について
（被控訴人ら）
（一）　種痘の強制接種を行った過失
（１）　初めに
（２）　痘そうの流行の経緯と痘そうの予防対策
（３）　種痘の免疫効果と副反応
（４）　乳幼児に対する強制接種の意義と必要性
（５）　結論
（６）　控訴人の主張に対する反論
（二）　種痘の若年接種を実施させた厚生大臣の過失について（三）　腸チフス・パラチフスワクチン（以下「腸パラワクチン」という。）の強制定期
接種を実施させた過失
（四）　百日せきワクチンの若年接種を実施させた過失について（五）　百日せきワクチン、二種混合ワクチン、三種混合ワクチンの規
定量を誤った過失について
（六）　インフルエンザの一律勧奨接種を実施させた過失について（七）　インフルエンザワクチンの乳幼児接種を実施させた過失
（八）　禁忌該当者の識別を誤つた過失について
（１）　集団予防体制の持つ問題点について
（２）　不十分な禁忌を設定した控訴人国の過失
（３）　禁忌該当者に接種を実施させないための十分な措置を講じなか
った過失
（控訴人）
（一）　種痘の強制接種を行った過失について
（１）　痘そうの予防対策における種痘の役割について
（２）　乳幼児に対する定期種痘
（３）　我が国の定期接種の廃止時期の妥当性について（４）　初種痘年齢を早期に引き上げなかった措置の妥当性（二）　腸パラワクチンの強制定期接種を実施させた過失について
（１）　腸パラワクチンの有効性と必要性
（２）　腸パラワクチンの一律定期接種の必要性
（３）　一〇歳以下の小児に対する腸パラワクチン接種の必要性
（４）　腸パラワクチン定期接種廃止時期の相当性
（三）　百日せきワクチン接種の過失について
（１）　百日せきワクチン及び同ワクチンを含む混合ワクチン採用の経緯
（２）　百日せきワクチンの若年接種実施の経緯
（３）　百日せきワクチン接種年齢の定めの合理性
（４）　被控訴人らの主張に対する反論
（四）　百日せきワクチン及び混合ワクチンの規定量を誤った過失につ
いて
（１）　右過失と本件各健康被害との因果関係
（２）　百日せきワクチンの接種量・菌量に関する規定と改正経緯（３）　百日せきワクチンの菌量及び力価並びに副反応（４）　我が国における百日せきワクチン及び百日せき混合ワクチン接
種量の規定の相当性について
（５）　被控訴人らの主張に対する反論
（五）　インフルエンザ予防接種実施の過失について
（１）　インフルエンザ予防接種の必要性と有効性
（２）　我が国におけるインフルエンザ予防接種政策の相当性
（３）　乳幼児接種の実施に過失がないことについて
（４）　結論
（六）　禁忌者に接種した過失について
（１）　集団予防接種体制についてー禁忌との関連において
（２）　禁忌事項設定に不明確及び過誤のないこと
（３）　禁忌該当の判断と予診体制
２　接種担当者の過失について
（被控訴人ら）
（一）　禁忌推定による過失責任
（１）　禁忌者の推定と立証責任
（２）　過失の推定
（３）　本件における禁忌看過の過失の主張
（二）　接種担当者に過失がなかったとの主張に対する反論
（１）　Ｄ７（三〇の一）
（２）　Ａ１００（四二の一）
（３）　Ｄ８（四六の一）
（４）　Ａ１３６（六〇の一）
（三）　各人ごとの禁忌該当の具体的主張
（四）　ワクチン過量接種の過失及び複数ワクチン同時接種の過失（１）　被害児Ｄ４（三四の一）につき過量接種を行った過失
（２）　複数ワクチン同時接種を行った過失について
（控訴人）
（一）　昀高裁平成三年四月一九日第二小法廷判決について（二）　接種担当者に禁忌看過に関し過失がないことについて
（１）　被害児Ｄ７（三〇の一）
（２）　被害児Ａ１００（四二の一）
（３）　被害児Ｄ８（四六の一）
（４）　被害児Ａ１３６（六〇の一）
（三）　各人ごとの禁忌該当の具体的主張に対する反論（四）　ワクチン過量接種の過失及び複数同時接種の過失について（１）　被害児Ｄ４（三四の一）につき、過量接種の過失の不存在（２）　被害児Ｄ３（一五の一）につき、ワクチンの複数同時接種を行
った過失の不存在
３　接種担当者の過失についての控訴人国の帰責事由
（被控訴人ら）
（一）　本件接種担当者の過失と控訴人国の賠償責任
（二）　法の定める期間後にされた接種についての控訴人国の責任（三）　勧奨接種を受けた者についての控訴人国の責任
（１）　監督者としての控訴人国の責任
（２）　費用負担者としての控訴人国の責任
（控訴人）
（一）　法六条の二所定の予防接種について
（二）　法の定める期間後にされた接種について
（１）　国の機関委任事務に該当しないことについて
（２）　監督責任について
（３）　国家賠償法三条について
（三）　勧奨接種について
（１）　監督責任について
（２）　国家賠償法三条の責任について


４　実施主体の過失による国家賠償責任について
（控訴人）
第五　損失補償請求について
一　国家賠償請求に損失補償請求を併合することの可否
（控訴人）
（被控訴人ら）
１　時機に遅れた主張
２　併合審理の適法性
二　損失補償請求権の存否
（控訴人）
１　憲法一三条、一四条一項、二五条と損失補償請求権
２　憲法二九条三項と損失補償請求権
（一）　初めに
（二）　憲法二九条三項の要件
（三）　憲法二九条三項に基づく損失補償請求の限界
（四）　生命・身体被害と憲法二九条三項
（１）　生命・身体被害に関する憲法二九条三項の類推適用の困難性（２）　本件予防接種禍に対する憲法二九条三項の類推適用の困難性
（３）　本件予防接種禍と正当な補償
（４）　その他の問題点
（五）　いわゆる手続的類推適用説について
３　もちろん解釈説について
４　本件救済制度と損失補償請求
（一）　本件救済制度と損失補償請求の可否
（二）　給付に関する処分と損失補償請求との関係
（三）　本件救済制度による被害者救済の相当性
５　消滅時効及び除斥期間
（一）　会計法三〇条の五年の時効期間の経過
（二）　民法七二四条前段の類推適用による三年の消滅時効期間の経過
（三）　民法一六七条一項による一〇年の時効期間
（四）　民法七二四条後段の類推適用による二〇年の除斥期間
（五）　時効援用権の濫用について
（被控訴人ら）
１　生命・健康に対する特別の犠牲と憲法二九条三項の類推適用
２　控訴人の主張に対する反論
（一）　生命・健康被害に対する憲法二九条三項の類推適用（二）　予防接種禍に対する憲法二九条三項の類推適用（三）　「特別犠牲」、「正当補償」の観念の多義性と裁判規範として
の適応性
（四）　勧奨接種と特別の犠牲
（五）　生命・健康被害の補償と慰謝料・弁護士費用
（１）　慰謝料
（２）　弁護士費用
（六）　本件救済制度との関係
（七）　本件救済制度による給付の相当性
３　損失補償請求と消滅時効・除斥期間
（一）　時機に遅れた主張
（二）　会計法三〇条の五年の時効期間について
（三）　民法七二四条前段の類推適用による三年の消滅時効期間について（四）　民法一六七条一項による一〇年の時効期間について
（五）　二〇年の除斥期間の主張について
（六）　権利濫用
第六　損益相殺について
（被控訴人ら）
一　障害基礎年金について
二　第三者からの見舞金について
三　「医療費」、「医療手当」及び「葬祭料」について
第三節　証拠関係
（別紙）
仮執行に基づく支払額一覧表（１）～（８）
請求金額一覧表
死亡被害者の請求損害損失額一覧表（１）～（３）
死亡被害者両親の請求損害損失額一覧表（１）～（４）Ａランク生存被害者の請求損害損失額一覧表（１）～（３）Ａランク生存被害者両親の請求損害損失額一覧表（１）～（３）
Ｂランク生存被害者の請求損害損失額一覧表
Ｂランク生存被害者両親の請求損害損失額一覧表
Ｃランク生存被害者の請求損害損失額一覧表
Ｃランク生存被害者両親の請求損害損失額一覧表
給付一覧表（１）～（２６）
接種及び予診の状況
禁忌該当の事由
本件救済制度一覧表
予防接種法の救済制度に基づく将来給付一覧表（１）、（２）
国の給付と損失額との比較表（１）～（３）
第　三　分　冊　目　次
理由
第一　請求原因一（当事者）と同二（事故の発生）等について
第二　因果関係について
１　因果関係を認めるための要件
２　ポリオ生ワクチンと脳炎・脳症との因果関係について
第三　損失補償請求について
一　損失補償請求の訴えの適法性の有無
二　損失補償請求権の存否
第四　禁忌該当者に予防接種を実施させないための充分な措置をとるこ
とを怠った過失
について
一　禁忌該当者であることの推定について
１２
（一）　被害児Ｄ７（三〇）
（二）　被害児Ａ１００（四二）
（三）　被害児Ｄ８（四六）
（四）　被害児Ａ１３６（六〇）
（五）　結論
二　厚生大臣が禁忌該当者に予防接種を実施させないための充分な措置
をとることを怠った
過失について
１２
（一）　予防接種実施の法的形態等
（二）　予防接種の副作用の危険性について
（三）　禁忌の意味と禁忌についての規定の変遷
（四）　禁忌規定遵守の効果について
（五）　予診等の体制
（六）　勧奨接種の体制について
（七）　禁忌識別のための予診の対象事項とその特質
（八）　我が国における予防接種の実施体制と運用の実際
（１）　個別接種と集団接種
（２）　集団接種の運用体制
（３）　集団接種の運用の実態
ア　昭和二〇年代から昭和三三年の旧実施規則制定ころまでイ　昭和三三年の旧実施規則制定ころから昭和四五年ころまで
ウ　昭和四五年ころ以降
（４）　渋谷区予防接種センターの運用について
（九）　予防接種の副反応事故を巡る厚生省の姿勢
（一〇）　接種を担当する医師等の状況と厚生省の施策
（一一）　一般国民に対する周知の態勢について
３４第五　被害児Ａ５（五六）を除くその余の被害児及びその両親の被った
損害について
二１
（一）　死亡した各被害児の損害について
（１）　得べかりし利益の喪失
（２）　介護費


（３）　慰謝料
（４）　結論
（二）　死亡した各被害児の両親の損害の算定根拠
（１）　慰謝料
（２）　結論
（三）　日常生活に全面的介護を必要とする後遺障害を有する各被害児
（Ａランク生存
被害児）の損害の算定根拠
（１）　得べかりし利益の喪失
（２）　介護費
（３）　慰謝料
（４）　結論
（四）　Ａランク生存被害児の両親の損害の算定根拠
（１）　慰謝料
（２）　結論
（五）　日常生活に介助を必要とする後遺障害を有する各被害児（Ｂランク生存被害児）
の損害の算定根拠
（１）　得べかりし利益の喪失
（２）　介助費
（３）　慰謝料
（４）　結論
（六）　Ｂランク生存被害児の両親の損害の算定根拠
（１）　慰謝料
（２）　結論
（七）　一応他人の介助なしに日常生活を維持することの可能な後遺障
害を有する各生存
被害児（Ｃランク生存被害児）の損害の算定根拠
（１）　得べかりし利益の喪失
（２）　介助費
（３）　慰謝料
（４）　結論
（八）　Ｃランク生存被害児の両親の損害の算定根拠
（１）　慰謝料
（２）　結論
第六　控訴人の抗弁について
一　違法性阻却事由について
二　損害賠償請求権の時効及び除斥期間について
１　三年の消滅時効（民法七二四条前段）
２　除斥期間（民法七二四条後段）
三　損益相殺について
１　抗弁第三項について
２　抗弁第四項１について
（一）　障害基礎年金について
（二）　地方自治体単独給付分について
（三）　「医療費」、「医療手当」及び「葬祭料」について
（四）　その他
３　抗弁第四項２及び第五項について
第七　結論
一　各人の認容総額について
１　損益相殺後の損害額について
２　弁護士費用
３　相続関係について
４　結論
二　結論
（別紙）
当審提出の書証成立関係一覧表
現在の状況一覧表（１）～（３５）
死亡被害児損害額計算票
死亡被害児両親損害額計算票
生存被害児（Ａランク）損害額計算票
生存被害児（Ａランク）両親損害額一覧表（１）～（３）
生存被害児（Ｂランク）損害額計算票
生存被害児（Ｂランク）両親損害額一覧表
生存被害児（Ｃランク）損害額計算票
生存被害児（Ｃランク）両親損害額一覧表
被控訴人ら債権額一覧表（１）～（９）
事　　　　実
第一節当事者の求めた裁判
第一　本件控訴
控訴人は、「一　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。二１　本案前の申立てとして、原審昭和五六年（ワ）第一五三〇八号事件に係る被控訴人Ａ１４１（六三の一）、同Ｃ２０（六三の二）、同Ｃ２１（六三の三）の各損失補償請求の訴えを却下する。２　本案の申立てとして、被控訴人らの各請求（当審における請求拡張部分を含む。）を棄却する。三　別紙仮執行に基づく支払額一覧表の氏名欄記載の各被控訴人は、控訴人に対し、同表「仮執行に基づく支払額」欄記載の各金員並びに右各金員に対する昭和五九年五月一九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決並びに第三項につき仮執行宣言を求め、被控訴人らは、控訴棄却並びに民訴法一九八条二項に基づく請求に対し請求棄却の判決を求めた。
第二　附帯控訴
被控訴人らは、「原判決を以下のとおり変更する。控訴人は別紙請求金額一覧表記載の各被控訴人らに対し、各被控訴人に対応する同表「請求金額」欄記載の各金員及びこれに対する各被控訴人に対応する同表「遅延損害金起算日」欄記載の各日からそれぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え（当審において、遅延損害金の起算日については被控訴人ら全員が請求を拡張し、また、別紙請求金額一覧表の「番号」欄に＊が付されている被控訴人らは請求元本についても、請求を拡張した。）。附帯控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求め、控訴人は、附帯控訴を棄却し、被控訴人らの当審における請求拡張部分を棄却するとの判決を求めた。
第二節　主張
当事者双方の主張は、当審における請求の拡張等に対応して、第一記載のとおり付加、訂正、削除し、また、第二以下の各見出し記載の争点につき、当審における主張に対応して、原審での双方の主張を敷衍し、各項目記載のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。なお、控訴人は、「別紙仮執行に基づく支払額一覧表氏名欄記載の各被控訴人の代理人は、昭和五九年五月一八日、国の支出官厚生省大臣官房会計課長に対し、仮執行の宣言を付した原判決に基づき、右表の仮執行に基づく支払額欄記載の各金員の支払を求め、控訴人が右判決によって履行を命しられた債務の存在を争いながら右判決に基づく仮執行を免れるため支払うものであることを承知の上、右支出官から同欄記載の金員の合計額を受領し、取立てを了しているから、民訴法一九八条二項により給付したものの返還を求める。」と述べた。
第一　当審における請求の拡張等に伴う付加、訂正等


一　原判決Ｂ六七頁七行目から八行目の「請求の原因末尾添付損害額一覧表（一）ないし（八）記載」を、「別紙死亡被害者の請求損害損失額一覧表（１）ないし（３）、死亡被害者両親の請求損害損失額一覧表（１）ないし（４）、Ａランク生存被害者の請求損害損失額一覧表（１）ないし（３）、Ａランク生存被害者両親の請求損害損失額一覧表（１）ないし（３）、Ｂランク生存被害者の請求損害損失額一覧表、Ｂランク生存被害者両親の請求損害損失額一覧表、Ｃランク生存被害者の請求損害損失額一覧表及びＣランク生存被害者両親の請求損害損失額一覧表」と改める。
二　同Ｂ六七頁九行目の「本節末尾添付損害額一覧表（一）を、「別紙死亡被害者の請求損害損失額一覧表（１）ないし（３）」と改める。三　同Ｂ六七頁一一行目からＢ六八頁一二行目までを以下のように改める。「得べかりし年収としては、男女とも、平成元年の賃金センサスによる全男子労働者平均賃金に相当する金四七九万五三〇〇円とみるのが相当である。そして、生活費控除は五割とし、就労可能期間を一八歳から六七歳まで、ライプニッツ方式により中間利息を控除し、本件予防接種当時の現価として得べかりし利益を計算するものとする。
なお、女子についても、家事労働による得べかりし利益を考慮するならば、得べかりし利益としては、右四七九万五三〇〇円を下回ることはない。
（２）　介護費
発症後死亡に至るまで一年以上生存した各被害児については、本件接種後死亡に至るまでの間介護を要したことによる損害又は損失は、年三六五万円（一日一万円）を下らない。ライプニッツ方式により中間利息を控除し、接種当時の現価として計算する。
（３）　弁護士費用
得べかりし利益と介護費との合計額の一〇パーセントとみるのが相当である。
（４）　各人の金額
以上により死亡被害者の損害又は損失を被控訴人各人ごとに計算すると、別紙死亡被害者の請求損害損失額一覧表（１）（２）（３）のとおりとなる。なお、被害児Ｄ２（一一の一）は、昭和六一年七月一九日、『ワクチン後脳炎に伴う誤えん性肺炎による呼吸不全』によって死亡した。したがって、同人については、一八歳から二〇歳までのＡランク生存被害者としての逸失利益及び二〇歳から六七歳までの死亡被害者としての逸失利益並びに発症後死亡するまでの介護費及び慰謝料が損害額又は損失額となる。また、被害児Ｄ６（五五の一）は、平成四年二月二八日、インフルエンザ予防接種の脳炎後遺症により肺炎を併発し、死亡したので、同人については、一八歳から三一歳までのＡランク生存被害者としての逸失利益及び三一歳から六一歳までの死亡被害者としての逸失利益並びに発症後死亡するまでの介護費及び慰謝料が損害額又は損失額となる。」四　同Ｂ六八頁二二行目の「本節末尾添付損害額一覧表（二）」を、「別紙死亡被害者両親の請求損害損失額一覧表（１）ないし（４）」と改める。五　同Ｂ六九頁一行目の「各一五〇〇万円」を「各一二〇万円（ただし、被害児Ｄ２（一一の一）及び同Ｄ６（五五の一）の両親については、各五〇〇万円）」と改め、七行目末尾に行を改めて、「（３）各人の金額　別紙死亡被害者両親の請求損害損失額一覧表（１）ないし（４）のとおりとなる。」を加える。六　同Ｂ六九頁九行目の「本節末尾添付損害額一覧表（三）」を「別紙Ａランク生存被害者の請求損害損失額一覧表（１）ないし（３）」と改める。七　同Ｂ六九頁一五行目から同Ｂ七〇頁二行目までを以下のように改める。「Ａランク被害児の介護に要する費用相当額の損害又は損失は、少なくとも年三六五万円（一日一万円）である。本件接種後平均余命に至るまで介護を必要とする。ライプニッツ方式により中間利息を控除して、本件接種当時の現価を計算する。」
八　同Ｂ七〇頁四行目の「一〇〇〇万」を「一五〇〇万円」に、同一三行目の「各一〇〇〇万」を「各五〇〇万円」と改める。
九　同Ｂ七〇頁六行目末尾に行を改めて、「（５）各人の金額　別紙Ａランク生存被害者の請求損害損失一覧表（１）ないし（３）のとおりとなる。」を加える。一〇　同Ｂ七〇頁七行目の「本節末尾添付損害額一覧表（四）」を「別紙Ａランク生存被害者両親の請求損害損失額一覧表（１）ないし（３）」と改める。一一　同Ｂ七〇頁一五行目末尾に行を改めて、「（３）各人の金額　別紙Ａランク生存被害者両親の請求損害損失額一覧表（１）ないし（３）のとおりとなる。」を加える。
一二　同Ｂ七〇頁一七行目の「本節末尾添付損害額一覧表（五）」を「別紙Ｂランク生存被害者の請求損害損失額一覧表」と改める。
一三　同Ｂ七一頁一行目から二行目の「過去及び将来の」を削る。一四　同Ｂ七一頁四行目から一一行目までを以下のように改める。「Ｂランク被害被害児の介助に要する費用相当額の損害又は損失は、少なくとも年一八二万五〇〇〇円（一日五〇〇〇円）を下らない。そして、本件接種後平均余命に至るまで介助が必要である。ライプニッツ方式により中間利息を控除し、本件接種当時の現価を計算する。」
一五　同Ｂ七一頁一三行目の「〇〇〇万円」を「一二〇〇万円」と改める。一六　同Ｂ七一頁一五行目の末尾に行を改めて、「（５）各人の金額　別紙Ｂランク生存被害者の請求損害損失額一覧表のとおりとなる。」を加える。一七　同Ｂ七一頁一六行目の「本節末尾添付損害額一覧表（六）」を「別紙Ｂランク生存被害者両親の請求損害損失額一覧表」と改める。一八　同Ｂ七一頁一八行目の「各一〇〇〇万円」を「各四〇〇万円」と改める。一九　同Ｂ七二頁二行目末尾に行を改めて、「（３）各人の金額　別紙Ｂランク生存被害者両親の請求損害損失額一覧表のとおりとなる。」を加える。二〇　同Ｂ七二頁四行目の「本節末尾添付損害額一覧表（七）」を「別紙Ｃランク生存被害者の請求損害損失額一覧表」と改める。
二一　同Ｂ七二頁七行目の「六七パーセント」を「六〇パーセント」に改め、同七行目から八行目の「過去及び将来の」を削る。


二二　同Ｂ七二頁九行目から一二行目までを以下のとおり改める。「（２）介助費　Ｃランク被害児の介助に要する費用相当の損害又は損失は、少なくとも年一八二万五〇〇〇円（一日五〇〇〇円）であり、一五歳まで介助を必要とした。ライプニッツ方式により中間利息を控除し、本件接種当時の現価を計算する。」
二三　同Ｂ七二頁一六行目末尾に行を改めて、「（５）各人の金額　別紙Ｃランク生存被害者の請求損害損失額一覧表のとおりとなる。」を加える。二四　同Ｂ七二頁一七行目の「本節末尾添付損害額一覧表（八）」を「別紙Ｃランク生存被害者両親の請求損害損失額一覧表」と改める。二五　同Ｂ七二頁末行の「各一〇〇〇万円」を「各三〇〇万円」と改める。二六　同Ｂ七三頁三行目末尾に行を改めて、「（３）各人の金額　別紙Ｃランク生存被害者両親の請求損害損失額一覧表のとおりとなる。」を加える。二七　同Ｂ七三頁一〇行目末尾に「また、被控訴人Ａ１７（五の二）は、昭和六一年五月一六日死亡したため、同人の損害賠償又は損失補償請求権は、同人の妻Ｃ３（五の三）が二分の一、子である被控訴人Ａ１８（五の一）、同被控訴人Ａ１９（五の四）及びＡ２０（五の五）がそれぞれ六分の一の割合で相続した。」を加える。
二八　同Ｂ一二の「生死の別」欄の「生」を「昭和六一年七月一九日死亡」に改め、同Ｂ一二八頁の「現在の症状」欄の末尾に「なお、同児は、昭和六一年七月一九日、『ワクチン後脳炎に伴う誤えん性肺炎による呼吸不全』によって死亡した。」を加え、同Ｂ三三八頁の「生死の別」欄の「生」を「平成四年二月二八日死亡」に改め、同Ｂ三三九頁の「現在の症状」欄の末尾に「なお、同児は、平成四年二月二八日、インフルエンザ予防接種の脳炎後遺症により肺炎を併発し、死亡した。」を加える。
二九　同Ｂ四八六頁末行の「相続した事実」の次に「、被害児Ａ１８（五の一）の父Ａ１７（五の二）が昭和六一年五月一六日死亡し、妻であるＣ３（五の三）が二分の一、子である被害児Ａ１８（五の一）、被控訴人Ａ１９（五の四）及び同Ａ２０（五の五）がそれぞれ各六分の一の割合でこれを相続した事実」を加える。三〇　同Ｂ四九六頁六行目から七行目の「昭和五七年一二月三一日」を「平成三年三月末日」と、同七行目「抗弁末尾添付別紙二」を「別紙給付一覧表（１）ないし（２６）」に改める。
三一　同Ｂ五八五頁五行目の「抗弁末尾添付別紙二」から一五行目までを「別紙給付一覧表（１）ないし（２６）記載の事実及び原判決の事実摘示抗弁末尾添付の別紙二の「備考」欄記載の事実は認める。」に改める。
第二　因果関係について
（控訴人）
一　ポリオ生ワクチン接種と脳炎・脳症との因果関係
ポリオ生ワクチン接種とその副反応としての脳炎・脳症との因果関係は、今日における医学的知見に基づく限り、肯定し得ないものである。
１　脳炎・脳症の意義
脳炎は脳の炎症性疾患であり、その原因のほとんどは細菌又はウイルス感染によるものである。
脳症は炎症を伴わない脳のびまん性の病変であり、原因不明のものが多い。脳炎・脳症の臨床症状としては、発動、、意識障害（昏睡、昏迷、傾眠）、けいれんの発症を伴うものである。
脳炎・脳症の臨床症状や病理学的所見は、それが予防接種の副反応の場合も、それ以外の原因による場合も何ら異なるものではない（予防接種副反応の非特異性）。
意識障害は比較的軽度とされる場合でも、臨床的に明らかに異常な状態を呈するから、医師や家族が気が付かないということはあり得ない。意識障害についてカルテに記載がないのであれば、それは、脳炎・脳症が発症していなかったことを強く推認させる。
脳炎・脳症が発症したということは、臨床症状としては、意識障害の発現をみたということを意味する。
急性の中枢神経系疾患としては熱性けいれん、メニンギスムス、てんかん、脳炎・脳症があるが、このうち、熱性けいれん（発熱、けいれんを呈するも、一過性で治癒する。）、メニンギスムス（髄膜刺激症状《項部硬直》ないし短期間の意識障害を呈するも、一過性に治癒するもの）が回復した後に後遺症が残ったとすると、そこでは後遺症を残すに足るだけの病変（脳実質の障害）が生じているはずである。かかる脳の病変は意識障害を伴わないままで発現することはない。したがって、予防接種後、熱性けいれんの発現をみたが、意識障害がなく、熱性けいれんやメニンギスムスと診断される症状を呈したにかかわらず、何らかの中枢神経系の疾患に伴う後遺症を残した場合、この後遺症は予防接種を原因とするものではないというべきである。また、けいれんのみを反復する場合は、てんかんであり、予防接種が直接てんかんを起こすとは考えられない。もっとも、予防接種後、意識障害・けいれんを伴う脳炎・脳症が発症し、その後遺症としててんかんが発症することはあり得る。
結局、予防接種後の重篤な中枢神経系の副反応として考えられるのは、脳炎・脳症のみである。
２　脳炎・脳症の発症機序
脳炎・脳症の発症機序はいまだ明らかでない。特に脳症については殆ど不明であるが、一応、以下のように推定される。　（一）　脳炎脳炎については、ウイルスが脳を直接侵襲することにより発症するもの及びウイルスや細菌の感染に引き続いて発症するもの（以下「ウイルス性脳炎」という。）と何らかのアレルギー機序が関与して発症すると考えられるもの（以下「アレルギー性脳炎」という。）などがある。
（１）　ウイルス性脳炎
一つはウイルスに感染すると、ウイルスが中枢神経以外の組織で増殖し、それが血液や末梢神経などを経て脳に至り、ウイルスが脳実質を直接侵襲して起こる脳炎であり（日本脳炎、単純へルペス脳炎等）、もう一つは、ウイルス感染後何らかのアレルギー機序が関与して発症するのではないかと考えられる脳炎である。この発症機序は不明の点が多い。
（２）　アレルギー性脳炎


従前、狂犬病予防接種後にしばしば脳炎が発症することが知られていた。このころの狂大病ワクチンには神経組織（脳物質）が多量に含まれていた。このため、同ワクチンの被接種者に、すべての動物の脳物質にある共通抗原によって感作されたＴ細胞が遅延型アレルギーの機序により、（自己免疫）脱髄性脳炎を惹起したと考えられる。
しかしながら、神経組織を有しないウイルスによってもアレルギー性脳炎が発症するとの考え方もあるが、未だその機序は実証されておらず、仮説の域を出ていない。
（３）　脳症の発症機序について
脳症は病理学的には炎症所見を伴わない脳浮腫を病態とする脳の疾患であり、脳
浮腫の発症機
序は不明な点が多い。
（４）　ポリオ生ワクチンについて
ポリオ生ワクチンは、外来ウイルスの混在のないサルの腎臓細胞に弱毒化されたポリオウイルスを接種、培養し、増殖させたものを精製して純度の高い弱毒化されたポリオウイルスを採取し、これに白糖と微量の抗生剤を添加してワクチン調整したものである。
ポリオ生ワクチンの投与は生後三箇月から一八箇月の間に〇・〇五ミリリットル
を二回経口投
与する。
この経口ポリオ生ワクチンは極めて副作用の少ない優秀なワクチンであり、ただ投与後しばらくして臨床的にポリオと区別し得ない症例（ポリオ様麻痺）のあることが知られているだけである。
すなわち、ポリオ生ワクチンの成分は、弱毒化したポリオウイルス、白糖、微量の抗生剤であり、サルの腎臓細胞がごく微量含まれている可能性を否定できないが、組織培養安全試験を行い、更に精製して安全を確認しているのであり、また、経口投与ということから、胃・腸の粘膜を通して必要な成分のみを吸収するという濾過作用が働くから、異物に対する反応は極めてマイルドであり、牛乳が異種たんぱくであるのに飲用しても副反応がないのと同様、サルの腎臓細胞による副反応は否定できるのである。
したがって、副作用が生ずるとすると、それはポリオウイルスによるものであるところのポリオ様麻痺以外にない。
（５）　脳炎・脳症について
ポリオウイルスの特徴は、脳脊髄幹の特定の細胞と区域だけがウイルスに感染しやすいというもので、運動を司る神経細胞の障害が起こるのであり、運動領野を除いた大脳皮質等を障害することはない。ところが、脳炎・脳症は、病理学的にいうと脳の強い浮腫であって、脳全体が腫れ上がり、そのため脳の容積が増加し、脳の各部位が圧迫されるものである。しかし、右のように、ポリオウイルスの自然感染によって直接脳全体が侵されることはないから、脳炎・脳症は発症しないのである。
もっとも、延髄にまでポリオウイルスによる障害が及び、呼吸麻痺が生じ、無酸素状態が持続することにより、脳の広範な障害が惹起され、結果的に脳炎・脳症と同様な症状（意識障害・けいれん等）が生ずることも考えられないではないが、その場合も、必ずポリオの臨床上の症状である脊髄型の麻痺（手足の弛緩性の麻痺）を合併するのが特徴である。更にいわゆる延髄型ポリオの臨床症状である呼吸麻痺、循環障害が現れる可能性も高いのである。このような延髄型ポリオにおける前駆症状ないし臨床症状がみられないのに、脳炎、脳症のみがポリオ生ワクチンの投与によって生じるということはあり得ない。
（６）　ポリオの潜伏期について
体内に入ったポリオウイルスが腸内で増殖する期間は七日から一〇日位であり、この増殖したウイルスが血液中に入って発熱等の臨床症状を呈するまでに、通常二、三日を要する。
したがって、ポリオ生ワクチンによる副作用の潜伏期は九日から二週間であり、早くても七日から二週間である。なお、麻痺の後遺症が生しるまでの期間は、ポリオ生ワクチン投与後二、三週間を要する。
（７）　ポリオ生ワクチンによる脳炎・脳症の発症の蓋然性についてポリオ生ワクチンによる脳炎・脳症発症の因果関係を肯定する根拠としては、以下のようなものが挙げられるが、いずれも、合理性に乏しく、医学上多くの疑問がある。
ア　西ドイツのＦ１教授の論文は、症例報告を纏めたものであるが、ポリオ生ワクチンとアレルギー性脳炎との関係を時間的密接性のみでとらえた症例の解析としての意味しかない。両者の因果関係を医学的に証するものとしては無価値の論文である。要するに、ポリオ生ワクチンを接種した患者を解剖したらアレルギー性脳炎を疑わせる所見の患者がいたというにすぎず、ポリオによるアレルギー性脳炎の発症機序には何ら触れておらず、Ｆ１教授自身も、その原因についてポリオウイルスか混合感染かあるいは自然発症が偶発したのかわからないと記述しているところである。
イ　埼玉医科大学のＦ２の論文も、両者の因果関係について全く論じられていない。ただ結論のみが唐突に記載されているにすぎない。また、本症例は接種後七日を経て急性脳症が生じているが、ポリオ生ワクチンによる副反応の発症には九日ないし二週間を要するのであるから、ポリオ生ワクチンによる副反応とは考えにくい。
ウ　Ｅ１のヒスタミン原因物質説は、今日の医学上の一般的知見からすると、到底肯認することのできない特異な仮説である。
Ｅ１説による発症機序は、
「１」　急性脳症を起こす典型例として疫痢に罹患した場合があるが、この場合は、赤痢菌が腸内に感染して腸壁で増殖する時にヒスタミンあるいはヒスタミン様の物質を産出し、この物質が脳の血管の拡張、収縮をもたらす。「２」　ヒスタミンを幼若犬の頸動脈に注入した結果、脳に血管けいれんが起き、そのために脳の神経細胞が破壊されたという実験結果が報告されている。「３」　ワクチン接種によって肥伴細胞の免疫抗体（ＩｇＥ）にワクチンが働き、そこからヒスタミンが放出されるということも明らかにされている。「４」　ポリオ生ワクチン接種により疫痢の場合と同様、腸壁でヒスタミン様物質が産出され、あるいは肥伴細胞からヒスタミンが放出され、かかる物質が脳血管のけいれんを導き、急性脳症を引き起こすという仮説を立てることが可能であるというものである。
しかし、仮に疫痢が赤痢菌によるアナフィラキシー反応によるショック様症状であるとみるとしても、ポリオ生ワクチンと疫痢では余りに状況が異なっているというべきである。疫痢は、赤痢菌増殖による激しい腸炎症状を伴い、大量のエンドトキシン産生がショック症状を引き起こすと考えられるかもしれないが、ポリオ生ワクチンにはショック症状を引き起こすほど大量のヒスタミンを産生するような物質は含まれていない。


仮に何らかの物質がある患者に特異的に働き、アナフィラキシーショックを引き起こしたと考えても、以下のような矛盾が生ずる。すなわち、ポリオ生ワクチンの副反応としての脳症をアナフィラキシーショックの機序で説明すると、それが臓器に特異的に起こるとする科学的根拠はないのである。脳に影響を及ぼすほどのヒスタミンが全身に投与された場合、ヒスタミンによる全身血管の拡張が起こり、虚脱に陥るはずであり、急激な血圧低下、循環不全が起こり、死亡するはずである。このように脳血管のみがヒスタミンの影響を受けることはあり得ない。ヒスタミンあるいはヒスタミン様物質が急性脳症を引き起こすものであることの科学的根拠はない。
そもそも、疫痢の脳症状についてのＥ１教授の見解自体が、仮説の域を出ていないのである。
また、「２」についても、実験的に大量のヒスタミンを注射した場合と、生理的に体内で産出される量のヒスタミンの影響を同一に考えてよいか、極めて疑問である。また、頸動脈に直接ヒスタミンを注入した例とＥ１教授の仮説とを比較すること自体無理がある。
また、ワクチン接種によって肥伴細胞の免疫抗体にワクチンが働き、そこからヒスタミンが放出される根拠として、Ｆ３博士の論文を挙げるが、右論文は根拠とならない。
なお、Ｅ１教授は、ワクチンはサルの腎臓細胞にウイルスを培養して製造されるものであるから、ウイルスと腎臓細胞との間で有害物質が産出される可能性もあり、また、ワクチンにはチメロサール等の保存剤等が添加されており、これらの物質が急性脳症やあるいは遅延型アレルギー反応を起こすことも考えられるとする。しかし、ポリオ生ワクチンの成分にはチメロサール等の保存剤は添加されていない。また、ポリオウイルスと腎細胞との間で有害物質が産出される可能性もない。以上、Ｅ１説は、いずれの点からしても、科学的合理性を欠いているといわなければならない。
本件におけるＤ２（一一の一）、Ａ５８（二四のこ、Ａ９０（三八の一）、Ｄ９（四八の一）、及びＤ１０（五一の一）の五名についてはいずれも手足に弛緩性麻痺や更には呼吸麻庫及び循環障害が発生したことを窺わせる証拠はなく、右各被害児らの障害は、ポリオ生ワクチンの投与によつて生じたとは考えられない。二　予防接種とその後に発生した疾病との因果関係を認定するための要件について予防接種とその後に発生した疾病との因果関係が肯定されるためには、それについて通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るという高度の蓋然性の証明が必要である。そして、ワクチン接種によってある疾病（本件では、脳炎・脳症）が起こり得るというためには、「１」接種から一定期間内に発生した疾病が、それ以外の期間における発生数よりも統計上有意に高いことを示す信頼できるデータが存在し、かつ、「２」当該予防接種によって、そのような疾病が発生し得ることについて、医学上、合理的な根拠に基づいて説明ができることが要件となる。次に、現実に発生した疾病が接種したワクチンによって起こったとするためには、「３」接種から発症までの期間が、好発時期あるいはそれに近接した時期と考えられる中に入り、かつ、「４」少なくとも他の原因による疾病と考えるよりは、ワクチン接種によるものと考える方が妥当性のあることを要件として、高度の蓋然性の有無を判断すべきである。なお、この「１」の要件を採用できない理由として、我が国において、控訴人が調査義務を負うにかかわらず、正確な調査がされていないことを挙げることは、本来客観的であるべき因果関係の証明に規範的評価ないし価値判断を持ち込むもので、極めて不当である。
これに対し、被控訴人ら主張の四要件なるものは、その内容及び相互の関連性が極めてあいまいかつ不合理であり、客観的な因果関係認定の判断基準とするには不適当である。すなわち、まず、「１」の空間的密接性という要件は極めて比倫的表現で、科学的な概念で構成されたものではない。次に、「２」の「他の原因となるべきものが考えられないこと」という要件については、当該疾病が他の原因によって発生したことが証明されない限り、「１」、「３」、「４」の要件のみをもって当該予防接種によって生じたものと推認することにほかならず、事実上の推定の域を越え、実質上立証責任の転換を図っていることになって、不当である。このような要件を正当化するためには、予防接種後の一定期間内に発生した疾病は他の原因が明らかでない限り、すべて予防接種によるとの経験則が存在するとしなければならないが、通常予防接種後の神経系疾患の臨床症状や所見は、予防接種以外の原因による疾患のそれと異なるものではない（非特異性）ため、具体的に発生した疾患が予防接種によるものであるか、あるいは他に原因があるかを的確に判断するのは困難であり、特に脳炎、脳症においては元々原因不明なものが全体の六〇パーセントないし七〇パーセントを占めているため、その判定はより困難であって、そのような状況からして、右のような経験則があるとは到底いえない。また、「副反応の程度が他の原因不明のものによるよりも質量的に非常に強いこと」という要件も、比較対象が原因不明である以上、本来原因不明のものにどれだけ強烈な症状が現れるか医学的に解明できていないことになる。そうすると、他の原因不明のものによる症状との比較という考え方自体が不合理である。
（被控訴人ら）
一　ポリオ生ワクチン接種と脳炎・脳症との因果関係
１　救済措置における因果関係の肯定
ポリオ生ワクチンによる脳炎・脳症の発症が争われているのは、Ｄ２（一一の一）、Ａ５８（二四の一）、Ａ９０（三八の一）、Ｄ９（四八の一）、Ｄ１０（五一の一）の五名であるが、この五名については既に本件訴訟提起前に国が予防接種に起因する被害であることを認めていた。
すなわち、予防接種による被害者が昭和四五年七月三一日付け閣議了解に基づく措置の実施による医療費等の支給を受けるについては、予防接種事故審査会による予防接種と事故との間の因果関係の認定を受けなければならない。また、昭和五一年六月一九日法律第六九号による予防接種法の改正に伴って昭和五二年二月二五日施行された同法所定の法的措置による医療費等の支給を受けるについても、伝染病予防調査会（昭和五三年の法改正後は、公衆衛生審議会）による因果関係の認定を得なければならない。
右予防接種事故審査会と伝染病予防調査会は、いずれも専門分野の医学者を主要メンバーとして厚生省内に設置された審査機関であり、認定の採否は出席したメンバー全員一致でなされる。
前記五名も、いずれもこの両手続において被害がポリオ生ワクチンの投与によって生じたことを認定されている。この審査の過程には原審証人Ｅ２、当審証人Ｇ１も参加し、一致して因果関係を認めている。
にもかかわらず、控訴人は本訴において、Ｄ２及びＡ５８についてはいったん因果関係を認めておきながら途中からこの自白を撤回し、五名につき因果関係を否定するに至っている。
２　ワクチンによる副反応の定型化の困難性


ワクチン液は生物学的製剤に属するが、それは当該ウイルスだけで構成されているのではなく、その製造過程でワクチンの培養に使われる培地・培養細胞・臓器由来の有害物質、外来微生物、微生物の構成有害成分あるいはその産生した有害物質、添加物質（保存剤、アジュバント、安定剤、抗生物質等）、外来有害物質等の物質を含んでいる。ワクチン製剤については、無菌試験、不活化試験、各種物質否定試験などによって一定の基準に合格したものだけが予防接種に使用される仕組みになっている。しかし、それらは一定の基準に合格しただけで、その検体にいかなる微生物も存在しないことを意味するものではない。副反応の原因となり得るその他の夾雑物が一切含まれていないことを意味するものでもない。大量に生産されるワクチン製剤の中には種々の物質が含まれており、これらの異物が人体の中でどのように反応を示すかは医学的に完全には解明されていない。経験科学としての医学では、せいぜい高度の蓋然性を追及するだけにとどまる。他方、異物であるワクチン製剤を受け入れる個体側の反応も千差万別であり、特に乳幼児は、健康状態の変化も著しく、とりわけ脳構造が未発達で、周囲の環境や身体条件の微妙な変動によって急激な変動を起こしやすい。このようなことが、ワクチン接種による副反応の定型化を困難にしている。
３　副反応の追跡調査の不備
副反応の解明は、ワクチン接種によってどのような副反応が接種後とのような期間に、どの位の頻度でみられるかを調査することによっても、ある程度可能である。しかし、控訴人はこのような副反応についてのきちっとした調査をしなかった。国の安全を軽視した副反応調査の不備のため、どのワクチンからどのような副反応が生じるかは、より一層不明確になっている。
４　ポリオ生ワクチン接種後の脳炎・脳症の発症
Ｄ２（一一の一）、Ａ５８（二四の一）、Ａ９０（三八の一）、Ｄ９（四八の一）、Ｄ１０（五一の一）の五名については、ポリオ生ワクチン投与以外に何ら脳炎・脳症を発症させるような事情は見当たらない。そして、ポリオ生ワクチン投与後に脳炎・脳症が発症した者は右五名に限らない。Ｅ２教授が予防接種事故審査会に申請があったデータを集めたところ、事例数は三〇例にも上っている。しかも、それらは緩やかではあるが、明らかに接種後五ないし六日に集積性がみられる。その他、Ｆ１の報告やＦ２教授の報告、あるいは大阪市立Ｆ４病院の医師グループの報告（二歳の男児が二度のポリオ生ワクチンの投与によっていずれも下痢・発熱の症状が発現し、更にポリオ生ワクチン投与量の一〇分の一の量でテストしたところ、症状的に明らかな即時型アレルギー反応を示したというもの）等、ポリオ生ワクチン投与後に脳炎・脳症が発症したとの相当数の報告が存在する。
５　Ｅ１博士の合理的理論
（一）　Ｅ１博士は、ワクチン接種の副反応の形態を、「１」ウイルス血症型（生きたウイルスが体内に入って増殖した結果発症する。）、「２」いわゆる遅延アレルギー反応型、「３」急性脳症型、の三種類の組み合わせで説明した。ポリオ生ワクチンの経口投与についてもこの三つの反応形態があると説かれている。
（二）　このうち遅延アレルギー型の脳炎について、Ｅ１博士は以下のように説明している。
各種のウイルスの自然感染に際して脳脊髄白質炎やギランバレー症候群が生ずることがあるが、これは細胞免疫型の自己免疫反応として中枢神経炎又は末梢神経炎が引き起こされるものであると古くから説明されている。神経細胞を含んだワクチン（例えばかつての狂犬病ワクチン）については、中枢神経系炎を引き起こすことはよく知られているが、種痘等神経細胞が含まれていないはずのワクチンについても脱髄性のアレルギー性脳炎が発症する。ノーベル医学賞を受賞したＦ５は、これはワクチンウイルス自体か、ワクチンの製造過程において、又はワクチン接種後の体内におけるウイルスの増殖に際して、動物の神経組織に似た物質が生じ、それが神経組織と同じ抗原を作り、いわゆる共通抗体を通じて神経系にいわゆる遅延アレルギー型反応を引き起こすと説明する。
ポリオ生ワクチンについては、ポリオウイルスはサルの腎臓細胞で培養される。サルの腎臓細胞はウイルスが増えることによって変質し、動物の神経組織と回じ成分を持った物質ができることも否定できない。このような物質がワクチンの投与によって人の体内に入った場合、攻撃的なリンパ球とか単核細胞、抗原・抗体複合物などの神経系をアタックするような抗体ができて、神経系に達し、いわゆるアレルギー反応を起こすと考えられる。
以上がＥ１博士の理論である。
（三）　ポリオ生ワクチンによる脳の即時型副反応については、Ｅ１博士は、以下のように説明する。
疫痢や疫痢様疾患によって即時型副反応としての急性脳症が生じることは、これまでに知られていることである。疫痢の場合には、赤痢菌が幼児の腸管を通じて増殖する過程でヒスタミンを始め様々な活性物質を産生し、これらの物質が血管系に働いた場合にはそれがショックの原因となり、即時型アナフィラキシー反応としての急性脳症並びにショック症状を並列的に引き起こすことは、故Ｆ６教授の実証したところである。同教授は、赤痢菌によらない疫痢様疾患の場合についても、疫痢と共通した病理発生機構が存在すると考え、実際に腸壁、肝、尿などからヒスタミンとその派生物質その他の活性物質を証明し、それらは赤痢菌や不明の原因物質と腸管との間で形成された共通の代謝産物であると考えた。ポリオ生ワクチンの投与によつて腸内で増殖するポリオウイルスについても、疫痢又は疫痢様疾患の場合と同様ヒスタミン様の物質が産生されることは、充分あり得る。


（四）　なお、当審においてＧ１証人は、ポリオ生ワクチンによってはウイルス血症としてのポリオ症状がまれに発生するだけであり、延髄まで侵されると脳の浮腫も起こり得るし、脳炎とおなじ症状を呈することもあるが、いずれも手足の麻痺を伴わないことはない、アレルギー性脳炎は狂犬病ワクチンのように脳を材料にして作つた場合に生じるもので、ポリオ生ワクチンにはそのような成分は入っていないから、発生しない、ポリオウイルスが腸管内で増殖した場合、毒性物質を産出することは知られておらず、疫痢のような反応がポリオの腸管内増殖によって起こることは考えられないから、ポリオ生ワクチン投与によって即時型アナフィラキシーとしての脳症を起こすこともない、と主張する。しかし、右によっても、ポリオ生ワクチンによる副作用がウイルス血症型に限られるということの合理的説明はされていない。また、種痘後の脳脊髄白質炎のように、ワクチン液に動物の神経ないし脳組織が含まれていなくとも、ワクチン接種の副反応としていわゆる遅延アレルギー型の脳炎が生じるのであって、Ｇ１証人もＥ１説を否定する実証的データを有していないのである。さらに、ポリオウイルスが腸管内で増殖した場合に毒性物質を産生することは知られていないというが、逆に毒性物質を産生しないことも確かめられていないのである。この点におけるＥ１理論は、Ｆ６、Ｆ７、Ｆ３等の学者の研究に裏付けられており、医学的に充分合理性を有する。（五）　このように、ポリオ生ワクチン投与の副反応として、いわゆる遅延アレルギー型脳炎と即時型アレルギー反応としての急性脳症が発症し得るとするＥ１博士の理論は、医学的合理性と妥当性を有している。我が国有数のワクチン学者であるＥ３博士も、ポリオ生ワクチンで脳性麻痺が絶対起こらないという学問的証左はないとしているところである。
このように、我が国有数の権威者がその因果関係を否定せず、その発生機序について合理的な理論を展開していること、実際にもポリオ生ワクチン投与後に相当数の脳炎・脳症の被害が報告されていて、副反応として即時型アレルギー反応が生ずるとの実証データも存在することなどを考え合わせれば、ポリオ生ワクチンの投与が原因で脳炎・脳症が発生することについては高度の蓋然性がある。二　因果関係判定の要件についての控訴人の主張に対する反論要件「１」のうち空間的密接性とは接種から一定の合理的期間内に疾病が生ずるという時間的密接性だけでなく、疾病の生ずる部位により時間的密接性が変化していくことを考慮して加えたもので、因果関係の認定を厳格にこそすれ、科学的でないという批判は当たらない。
要件「２」については、「１」、「３」、「４」の要件が存在している場合、原則としてワクチン接種によって疾病が生したことの高度の蓋然性があると考えるのが、経験則である。予防接種後の合理的な相当期間内に、それまでには存在していなかった脳炎・脳症等の症状が発症した事故の場合、この高度の蓋然性が破れるのは、他の原因によって疾病が生じたことが証明されたときである。他の原因の可能性が一般的、抽象的に存在したというだけでは、「高度の蓋然性」は破られたとみるべきではない。なぜなら、ワクチン接種後の一定期間内に医学上合理的根拠を有する疾病が質的、量的に強い態様で生じたことの重みは、他の原因があり得るという程度の事情によってはほとんど影響を受けないと考えるべきだからである。「２」の要件は、このように本来因果関係の存在を否定するための消極的要件であり、これをもって立証責任の転換が行われていると考えるべきではない。要件「３」は、ワクチン接種の脳炎等の副反応は、多くの場合、他の原因不明による症状に比較して症状が質量的に強く現れる事実に着目して加えられたものである。
むしろ、この関係で控訴人の主張する「少なくとも他の原因による疾病と考えるよりはワクチン接種によるものと考える方が妥当性があること」という要件は一種のトートロジーになってしまい、適切な要件ではないことが明らかである。第三　安全配慮義務違反による債務不履行責任について
（被控訴人ら）
一　予防接種と控訴人国の安全配慮義務
控訴人国は、劇薬であるワクチンの接種を、伝染病の発生、まん延を防止する目的で、国民に対し強制ないし勧奨したものである。
このような法律上又は事実上の強制に基づく予防接種については、接種を強制した控訴人国は、以下のような事情を考えると、予想されるべき被接種者への重篤な被害の発生を極力防止すべき高度の安全配慮義務を負っていたというべきである。１　控訴人国には予防接種による被害発生について予見があった。すなわち、ワクチン接種により重篤な副反応が生ずる事実は、専門家の間では既に昭和の初めころから知られていた。戦後においても、昭和二六年以降の人口動態統計によれば、毎年予防接種による死亡者数が報告されていたのである。２　予防接種の強制は被接種者による自主選択権を失わせるものであった。本件の予防接種は、法による接種であれ勧奨による接種であれ、国の公権力による強制によってされたものであつて、被接種者又は保護者は自らの判断によってこれを回避する可能性は全くなかった。被接種者は予防接種の危険性を告知されておらず、禁忌事項の具体的告知を受けていなかった。このような場合、予防接種を強制する側は、被接種者の安全のために、その危険の回避、減少について全責任を負うべきであり、可能な限りの安全配慮措置をとるべき条理上の義務を負うのである。３　予防接種について控訴人国は情報、知識を事実上独占していた。このように情報と知識を独占する控訴人国は、予防接種の安全維持のため、事故発生の危険を回避、減少させるべき昀高度の安全配慮義務を負っていたというべきである。二　予防接種の副反応の危険及び禁忌事項についての周知義務とその懈怠このような安全配慮義務の一環として、国は、予防接種を実施するに当たって、予防接種により重篤な副反応が発生する危険があること及び予防接種の禁忌事項ないしこれに該当すると考えるべき症状等を接種を担当する医師及び被接種者ないしその保護者に具体的かつ明確に周知すべき義務があったというべきである。しかるに、控訴人国は、接種担当医に対する禁忌事項の周知徹底を怠ったし、また、被接種者ないし保護者に対し、予防接種の副反応の危険性及び禁忌事項について十分周知しようとしなかった）なお、この点の詳細は、第四の一の１（八）項参照）。そして、このような控訴人国の義務懈怠の結果、本件各事故が発生したものである。第四　国家賠償法上の請求について
一　過失について
１　厚生大臣の過失について
（被控訴人ら）
（一）　種痘の強制接種を行った過失
（１）　初めに
ワクチンは本来人の生命、身体に害を与える危険性の高い物質であるから、個人が自己防衛の目的で自らの意思により接種を受ける場合はともかく、社会における伝染病の流行を防止するという社会防衛の目的で個人に接種を強制することは本来許されるべきことではない。