いま、Ｄ３からの商品一〇〇〇万円にＤ６５のマージン二〇％を乗せて、一二〇〇万円をＤ１が支払ったとする。この場合、（ア）「現金・預金」勘定は、貸方欄に一二〇〇万円が計上される（資産の減少を意味する。）。これに対し、通常の場合は、「商品」勘定の借方欄に一二〇〇万円が計上されて（資産の増加を意味する。）貸借が均衡する（Ｄ１で実際に行われた経理処理はこのとおりになっている筈である。それは、経理担当者において、二〇％のマージンが「無用の出費」であることを判断する権限を有しなかったために過ぎない。）。しかし、右二〇％のマージンは本来支出すべきでない「無用の出費」であって、仕入価格に含まれないものであるから、「商品」勘定の借方欄に計上すべき金額は一〇〇〇万円に過ぎない。したがって、この時点でＢ／Ｓを作成すれば、借方欄「一〇〇〇万円」貸方欄「一二〇〇万円」で、差引き二〇〇万円の損失が計上されることとなる。（イ）また、この商品が、現実に支払った一二〇〇万円を基準に所論店出率四〇％を乗せて、二〇〇〇万円で売却できたとすれば、「現金・預金」勘定の借方欄に二〇〇〇万円が計上され（資産の増加）、さきの貸方欄の一二〇〇万円と差引きすれば、借方欄に八〇〇万円が残る。一方「商品」勘定は、貸方欄に一〇〇〇万円が計上され（資産の減少）、さきの借方欄の一〇〇〇万円と差引きすれば〇となる。その結果、この時点でＢ／Ｓを作成すれば、八〇〇万円の利益が計上されることとなる。八〇〇万円の営業利益が得られれば、損害はなかったようにみえるが、実際は、仕入価格一〇〇〇万円の商品を二〇〇〇万円で売ったことによる一〇〇〇万円の利益（この場合の店出率は五〇％となる。）が計上されるべきところ、八〇〇万円の利益しか計上できなかったのであるから、ここに二〇〇万円の損失を生じているのである。
これは、一見「得べかりし利益の喪失」のようにみえるが、すでに仕入の段階で発生している積極損害がそのまま残ったに過ぎないものである。（ｂ）　次に損益計算書（以下「Ｐ／Ｌ」」という。）上の勘定科目について検討する。
すでに説示したところから明らかなように、「仕入」勘定の借方欄に計上すべき商品の原価は一〇〇〇万円であって、一二〇〇万円ではない。差額二〇〇万円の支出は、もとより、そのこと自体が特別背任罪の実行行為となるものであるから、正規の勘定科目には計上のしようがなく、簿外の裏勘定とするほかないものである。しかしながら、それではＢ／Ｓとの間に不突合を生じるから、これを避けてＰ／Ｌに乗せるためには、何らかの名目で支出勘定を設けて借方欄に計上するほかない（この支出は、仕入に対する原価・費用に当たらないことが明らかであるから、一種の営業外損失と考えるべきであろう。ここでは仮に「Ｘ勘定」と呼ぶこととする。）。この場合において、（ア）当該商品が期中に売却できなかったときは、Ｐ／Ｌ上は、借方欄に「当期仕入高」一〇〇〇万円、貸方欄に「期末棚卸高」一〇〇〇万円がそれぞれ計上されて相殺されるほか、借方欄に「Ｘ勘定」二〇〇万円があるため、結局二〇〇万円の経常損失等となる。（イ）また、期中に当該商品が二〇〇〇万円で売れたとすれば、借方欄の「当期仕入高」一〇〇〇万円に対して、貸方欄に「当期売上高」二〇〇〇万円が計上され、一〇〇〇万円の「粗利益」が出るが、借方欄に「Ｘ勘定」二〇〇万円があるため、経常利益は、粗利益や営業利益より二〇〇万円少ない八〇〇万円に止まることとなる。
右にみたように、Ｂ／Ｓ上もＰ／Ｌ上も、「無用の出費」は、正味商品の価格や仕入高には含まれない。したがって、「Ｄ１がＤ６５に支払ったと同額の商品がＤ１に入ることになるから、Ｄ１の全体財産に増減はない」との議論は通用しない。更に重要なことは、右の設例からも明らかなように、Ｄ１が商品の価格に右「無用の出費」分を加算した金額に所定の店出率を乗せて販売できたとしても、「無用の出費」をしたことによる損害は依然として残るのであって、これが回復されることはないのである。すなわち、「店出率を確保できれば損害は発生しない」とする議論の失当であることは明白といわなければならない。「無用の出費」（営業外損失）をしたことによる損害は、Ｄ１の営業努力によって回復されることはなく、Ｄ６５から、Ｄ１に対し同額を戻入することによってのみ、解消され得るのである。以上の検討結果に照らせば所論の当否はおのずから明らかということができるが、以下、個々の所論につき若干の説明を付加することとする。３　さきに説示したとおり、原判決は、Ｄ１が、Ｄ６５からの「準直方式」による仕入に際し、「無用の出費」である同社の売買差益分を含めた金額を仕入金額として支払ったことをもって改正前の商法四八六条一項にいう「損害」と捉えているのであって、そのことは、その「罪となるべき事実」の判文自体に徴し【五二参照】、また、補足説明中の（高騰分）は「Ｄ１が直輸入業務を行ううえで全く支払う必要のない出費であったことが明らかであるから、これらの支払いは、Ｄ１の既存の全体財産の減少をもたらすものとしてＤ１の損害となることは明らかである」旨の判示【二八八】、更に、「任務違背行為によって生じた損害を販売による利益で差し引きして考えるべきものではない。本件においては、準直方式等による仕入が行われる際に無用の出費に基づく損害が発生しているのであるから、Ｄ１の他の営業による利益ないし当該準画商品等による販売利益があったからといって、右の損害が消滅したり減少したりする関係にはないのである」旨の判示【二八八】等に照らし、明らかであって、もとより正当な解釈と認められる。なるほど、原判決は、右引用の判示部分に続く「のみならず」以下において、Ｄ１は原判示「高騰分」を「販売価格に転嫁することができず、『高騰分』の販売による回収も困難な状況にあったことが認められる」旨判示した上、その理由について詳細な説明を加えているが【二八八ないし二九四】、これがいわゆる傍論に過ぎないことは明白であって、原判決の「損害」の捉え方に混乱がある訳ではないから、理由のくいちがいをいう所論は、採用できない。


４　所論は、本件商品が小売販売の目的で仕入れられた点を強調し、仕入価格に含まれた原判示「高騰分」はそのまま当該商品に化体されているから、仕入代金支払の時点では「損害」は発生していないと主張するが、右主張が既にその前提において誤りであることは、前記１、２に詳論したとおりである。また、所論は、小売販売の目的で仕入れた商品を「経済的見地において評価する」に当たっては、仕入代金の一部として支払った原判示「高騰分」についての「販売段階での回収可能性」を無視することはできないと主張するが、前記２で説明したように、仕入段階で生じた「無用の出費」を販売段階において回収することは理論的に不可能である（仕入商品と別個に計上された「損害」は、当該商品がどのように高価に転売されようと、Ｂ／Ｓ上もＰ／Ｌ上もそのまま「損害」として残るのである。）。この理は、当審で弁護人が指摘しているような、仕入名義がＤ１になっているものの納品場所が「さいか屋」、「Ｄ５４」などとされ、仕入段階からＤ１がマージンを上乗せして関連会社に転売することが予定され、実行されている商品についても、まったく異ならない（一般の場合と異なるのは、転売が確実で売れ残りを生じないという点のみである。）。この場合でも、Ｄ１が仕入代金の支払に際してした「無用の出費」が、転売利益によって回収されることはないのである。
更に、弁護人が当審の弁論で主張しているように、小売販売を目的とした財産の価値は、仕入価格ないし取得価格ではなく、販売価格（小売での処分可能価格）をもって評価すべきである、というに至っては、企業会計の原則を完全に無視した独自の見解というほかなく、到底採用の限りでない。
５　原判決は、「準直方式」による取引における仕入段階の「無用の出費」をもって特別背任罪における「損害」と認定したものであり、その理論構成は正当と認められるから、これと前提を異にし、消極的損害の有無等について縷々展開するその余の所論に対しては判断の要をみない。
第三項　判示方法に関する主張について
原審記録を調査するに、原審第六二回公判期日（被告人Ａ３につき公判準備期日）において、検察官から、その冒頭Ｃ８述を補充するものとして証拠説明書Ⅰ、同ⅡがＣ８述・提出され、更に、第九一回公判期日には同Ⅲが、第九二回公判期日には同Ⅳが、第九七回公判期日には同Ｖが、いずれも、検察官から、同様の趣旨でＣ８述・提出されたことは、関係公判調書の記載からも明らかなところであるが、右Ｃ８述・提出につき所論のような原裁判所の一方的で不公平な措置が取られた形跡は少しも見当たらないから（このことは、当審証人Ｂ５７の供述に照らし一層明白である。）、訴訟手続の法令違反を主張する所論は前提において失当である。そして、原判決が、その補足説明において、Ｄ１の被った「損害」額の内訳は検察官提出の証拠説明書「記載のとおりであると認められる」【二九四、二九五】と判示していて、これらの証拠説明書を引用していることは、所論指摘のとおりであり、これらの証拠説明書は、刑訴規則二一八条、同条の二所定の判決書に引用し得る文書に含まれていないものである。しかし、これらの証拠説明書は、その記載内容自体からも明らかなように、その時点ですでに取調べ済の多数の証拠物等の関係証拠を総合的に検討し整理したものであって、一方当事者の主張とはいえ証拠の裏付けを欠くものではないこと、単なる補足説明における引用に過ぎず、補足説明は有罪言渡しの判決書に必要不可欠なものではないこと等にかんがみると、かかる引用をもって違法不当視することはできないところであり、もとより理由不備の違法とは認められない。この点の所論は採用の限りでない。
第四項　検品等に関する主張について
Ｄ６５が、Ｄ１に対する準直商品の納品に際して検品や値札付けを行い、納品に伴う店員派遣を行ったことは、原判決が若干の留保を残しながらもこれを認めているところであり【一七六ないし一七九】、関係証拠上これを全面的に否定することは困難であるから、Ｄ１がＤ６５のかかる検品等の活動等につき、その対価の支払を免れ、その分だけ不当に利益を得ていると認められる場合には、これをＤ１が被った「損害」額から控除する形で考慮するのが相当である。しかし、すでに第二節第二款第一項において説明したように、準直方式の取引におけるＤ６５の活動の有用性の判断に当たっては、同社の活動をＤ３や被告人Ａ３の活動と切り離して評価するのではなく、三者の活動を一体として評価すべきものであり、かかる活動に対するＤ１の支払についても、Ｄ６５だけでなく、Ｄ３、被告人Ａ３を含めた三者を一体として考察すべきものであって、準直方式の取引においてＤ３の取得した輸入原価の約五％というマージン（Ｄ１がＤ６５への仕入代金の支払を介してＤ３に取得させた利益）の中には、Ｄ６５の検品等の活動等の対価の分が含まれているものと認められる。すなわち、Ｄ１は、Ｄ６５の検品等の活動等の対価をＤ６５には支払っていないが、これを含めた利益をＤ３に取得させているとみられるのであり、Ｄ６５の検品等の活動等につき、対価の支払を免れ、それだけ不当な利益を得ている訳ではないのである。それ故、Ｄ６５の検品等の活動等の対価相当分を本件「損害」から控除すべき理由はない。原判決が本件「損害」額からＤ６５の検品等の活動等の対価相当分を控除しなかった理由については、その判文上必ずしも明らかでないが、その結論は正当と認められ、原判決には、この点に関し所論のような事実の誤認、法令解釈・適用の誤りは存しない。この点の主張には理由がない。
第五項　返品、再納等に関する主張について


証人Ｂ１１の供述〔八九・一〇八二三以下、九〇・一〇九六三以下、九一・一一三五五以下〕を初めとする原審の関係証拠と比照して検察官提出の証拠説明書の記載内容を検討しても、Ｄ６５の取り扱った商品の返品・再納について、所論のような誤認があるとは認められず、このことは、当審証人Ｂ５７の供述により一層明らかである。被告人Ａ１の弁護人らは、当審弁論（要旨八三頁以下）において、Ｂ５７証人の供述内容を子細に検討すると、証拠説明書の作成過程等に関する質問に対して納得できる説明がなく、このことに徴しても、準直商品における返品の把握に洩れのあった可能性及び準直商品以外の商品の除外が不完全であった可能性があると主張するのであるが、これらの点に関する各証拠説明書の記載及びＢ５７の当審証言の内容は納得できるものであって、本件準直商品について返品されたのにこれが納品されたままの扱いになっていることを疑うべき具体的な理由はなく、また、準直商品以外の商品の除外が不完全なためにＤ６５の差益額が実際より多く計算されている疑いも認められないから、右主張は採用できない。なお、準直商品の返品に関連して、被告人Ａ１の弁護人らは、当審弁論（要旨八七頁以下）において、原判決が「損害」額認定に際して依拠している検察官提出の証拠説明書によれば、一旦Ｄ１に納入された商品の返品、再納等の流れが個別的具体的に追跡調査されて、Ｄ６５の売買差益額の算定に際し考慮されていることが明らかであるが、各商品ごと、各取引ごとに仕入代金の支払時点で原判示「高騰分」だけ「損害」が発生したという原判決の考え方とは相容れない取扱いであって、原判決は、その「損害」論とは異なる趣旨・方法で算定された金額をＤ１の「損害」額として認定しているものというべく、この点においても原判決の理由には齟齬がある、と主張する。
なるほど、個々の商品ごとに原判示「高騰分」を含んだ仕入代金が支払われたこと、すなわち、「無用の出費」がなされたことによって「損害」が発生したものと解する以上、その後に当該商品が返品されたからといって「損害」が消滅・減少することはあり得ない筈であるから、純理論的には返品分を控除すべき理由はないものといわざるを得ない。しかし、当審証人Ｂ５７の供述等によれば、原審検察官が、証拠説明書の作成に当たって仕入後の返品の流れを追跡調査し、その結果を「損害」額算定の際に考慮したのは、個々の取引ごとに仕入代金の支払の時点で当該商品仕入による「損害」が確定するとはいうものの、長期間に亘る多数回の取引を包括して起訴した関係上、一定期間内に当該商品が返品されて支払代金、ひいてはＤ６５の売買差益分が実質的に減少していることの明らかなものについては（Ｄ１とＤ６５との間の実際の取引では、返品分が当該返品のあった月の支払額から差し引かれている。）、これをＤ１の「損害」額から控除するのが相当との判断に基づくものと認めれ、理論的には必要ではないにせよ、被告人らに有利な取扱いとして是認できるところであるから、かかる取扱いの存在をもって、原判決の「損害」の捉え方に矛盾や齟齬があるということはできない。この主張は採用できない。
第六項　職権による調査
一　起訴期間を超える取引による売買差益分の算入について被告人Ａ３の弁護人らは、当審弁論（要旨三二一頁以下）において、検察官が起訴の対象とした準直方式による取引は「昭和五三年八月から同五七年七月までの間」であるにもかかわらず、原判決は、「昭和五三年八月ころから同五七年七月ころまでの間」と認定して【五二】取引の対象期間を拡張した上、「損害」額の中に、Ｄ６５が昭和五七年八月六日に納品した婦人服（検察官提出の証拠説明書Ⅱ参照）及び同月三日、四日、八日及び同月一〇日に納品したアクセサリー（同証拠説明書Ⅲ参照）によって取得した売買差益（各約九〇万円、合計約一八〇万円）をも含めているが、不告不理の原則に違反したものというべく、その違法は明らかである旨主張する。


そこで、原審の記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果をも加えて検討するに、弁護人指摘の婦人服及びアクセサリーをＤ６５から仕入れた時期が、いずれも、昭和五七年八月中であることは、その主張のとおりである。しかし、本件において起訴の対象とされているのは、被告人両名が共謀の上で「昭和五三年八月から同五七年七月までの間」に「Ｄ１が海外で買い付け」て、Ｄ３を介して輸入した商品につき、Ｄ１とＤ３との中間にＤ６５を介在させて同社からＤ１が仕入れることとした上、これによる同社の差益金額を含む仕入代金を「昭和五三年八月二五日ころから同五七年九月六日ころまでの間」にＤ１の口座からＤ６５の口座に振込入金させた、というものであって、このことは、昭和五七年一二月一日付起訴状記載の公訴事実の記載自体から明らかなところ、Ｄ３の五七年九月期の仕入台帳四綴《一八四》、同伝票綴一二綴《三〇九》、Ｄ６５の仕入売上台帳八綴《一八〇》等の関係証拠によれば、弁護人指摘の各商品については、いずれも「Ｄ１が海外で買い付け」た時期及び仕入代金をＤ６５の口座に振込入金させた時期が、右起訴の対象期間に含まれていることが認められる。したがって、原判決に不告不理の原則違反の違法はなく、この点に関する弁護人の主張には理由がない。二　Ｄ１による商品代金未払い分の損害額からの控除について被告人Ａ３の弁護人らは、当審弁論（要旨三二〇頁以下）において、Ｄ６５は、昭和五七年八月一六日から同年九月一五日までの間に一億七二〇六万円を上回る金額の商品をＤ１に納入しているが、Ｄ１は、同年一〇月二日ころ到達の内容証明郵便によって右商品代金の支払を留保する旨通知して今日までその支払をなさず、今後もその意思のないことが明らかなところ、右取引の多くが起訴対象期間から外れたものであるとはいえ起訴対象期間内の取引に引き続いてなされたものであること、実際にはＤ１は右代金未払分だけ利益を取得し、その被った「損害」が減殺されていることにかんがみれば、右代金未払い分に見合う金額をＤ１の「損害」額から控除すべきものであって、これを看過した原判決は誤りである旨主張する。そこで、原審の記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果をも加えて検討するに、Ｄ１が所論指摘の内容証明郵便によってＤ６５に対する支払を留保したのは、すべて起訴対象期間外の昭和五七年八月一六日以降の取引にかかる商品の仕入代金であると認められる上、右は「当分の間」の「支払の留保」に過ぎず、Ｄ６５の売掛金債権の消長をもたらすものではないから、これをもって本件起訴対象期間内に発生したＤ１の「損害」額を減殺すべきものとは到底考えられない。原判決に弁護人主張のような誤りはなく、この点の主張も採用できない。
第七項　結論
以上のとおりなので、準直方式の取引によるＤ１の「損害」の捉え方、その金額の算定等に関する原判決の判断、認定は、これを正当として是認することができ、更に多岐に亘る所論を念頭に再検討しても、原判決に理由の不備や齟齬、判決に影響を及ぼすような法令の解釈適用の誤り、事実の誤認等は認められないから、論旨は理由がない。
第二章　自宅改修費関係特別背任事件（被告人Ａ１関係）
第一節　所論の要旨
（事実誤認の主張、Ａ１八・一以下、Ａ３一以下）
被告人Ａ１（以下本章においては、単に「被告人」という。）に対し、自宅改修費関係特別背任の事実を認めた原判決は、事実を誤認したものである。すなわち、１　被告人において原判決が補足説明中で認定判示する「工事一覧表」【三〇八。便宜、次に第二表として転記する。】記載の各年月ころ、東京都中野区ｖｗ丁目ｘ番ｙ号所在の自宅（以下「Ａ１邸」ともいう。）について、Ｄ１８に同表記載の各工事をさせたことは、概ね間違いないところであるが、被告人は、各工事につきＤ１８に対し相当額の工事代金を支払っていたものであり、その支払額が不十分であったとしても、Ｄ１８の経営者Ｂ５８から具体的な金額を明示した代金の請求がなかったため、自己の経験から判断してＤ１８に損をさせない程度の金額を支払っていたつもりであって、それ故、未払い分を補填する目的で原判示犯行を企てる理由も必要もなかったものである。
（第　二　表）
＜記載内容は末尾２添付＞
２　仮に、被告人が自宅改修工事の代金を十分には支払っておらず、未払い分があったとしても、Ｂ５８は、Ｄ１に対し、架空の工事代金を請求し、あるいは、正規の工事代金に水増しをして請求して、Ｄ１から右改修代金の未払い分に相当する金額の支払を受けていたものであって、このことはＢ５８が被告人に対し、見積書や請求書を提出せず、代金の具体的な請求をしなかった事実やＡ１邸工事の下請業者に対してＤ１の工事を仮装したような請求書等を作成・提出させていた事実に徴しても明らかであり、原判決も、前記工事一覧表の番号１５の工事（以下「表番号１５の工事」という。その余の工事についても、右の例による。）に関し、Ｄ１８がＤ１から不当な利益を取得したという事実を認めている位である。したがって、Ｄ１８やＢ５８の立場においても、Ａ１邸の工事代金をＤ１８製作のアクリル製のＣ８列ケース（以下「Ｆ」という。）のリース料金の上乗せによって充当する必要はまったく存在しなかったのである。


３　被告人は、Ｄ５５株式会社（以下「Ｄ５５」という。）のＣ２０取締役らの進言に基づいてＤ１Ｄ１０庶務部長のＢ５９や同部什器担当課長のＢ４４らに対しリース業務の研究方を指示し、その結果、Ｂ５９、Ｂ４４、Ｄ５５のＣ２１常務取締役らが検討して、Ｄ５５がＤ１にＦをリースすることになったのであるが、その後、被告人は、Ｂ５９から、Ｄ５５の右リース業務がもたもたしている旨の報告を受けたことから、Ｄ１８による直接のリースの方が料金は大手のリース会社に比べて若干高くなるものの結局はＤ１のためになるし、Ｄ１８にも適正な利益を取得させることができると考えて、Ｂ５８にＦの直接リースを勧め、その結果原判示のリース契約の締結に至ったのであって、このような経緯に照らしても、Ｄ１とＤ１８の間における原判示リース契約の締結が、Ｄ１８に対する自宅改修費の支払と無関係なことは明らかである。しかも、原判示のようなリース料金の不当上乗せは、Ｂ５９とＢ５８が勝手に相談して決めたものであって、被告人は、右決定に関与しておらず、かかる上乗せ支払の事実も、その後のリース料金値上げの事実も、まったく知らなかったのであり、被告人が、昭和五七年三月二五日ころ、すなわち、表番号１５の工事が未完成の段階において、Ｂ５８に対し、右工事代金として現金二〇〇〇万円を支払ったことは、その有力な証左である。
以上の事実関係については、被告人が原審第八四回、同第八五回、同第八七回、同第九〇回の各公判期日等において供述しているとおりであって〔一一四・一七二二三以下、一一五・一七三八〇以下、一一七・一八一三〇以下、一一九・一八四八五以下等参照〕、原判決が挙示する被告人の各検面調書には信用性がなく、また、原審証人Ｂ５９及び同Ｂ５８の各供述は、いずれも内容的に不自然な点や矛盾する点が多い上、その余の関係証拠、特に、下請業者らの関係供述やＤ１８の決算書類の記載等に照らしても、到底措信することができないものである。原判決は事実を誤認したものであって、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
第二節　当裁判所の判断
第一款　総説
所論にかんがみ原判決の事実認定の当否を検討するに、原判決挙示の関係証拠を総合すれば原判示自宅改修費関係特別背任の事実は優にこれを肯認するに足り、その他原審の記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果をも加えて再検討しても、原判決の証拠の取捨選択、推理判断の過程に誤りは見出せないから、原判決に所論の事実誤認はない。以下、順次説明する。
第二款　関係証拠から認定できる事実
１　まず、原判決挙示の関係証拠によれば、「１」Ａ１邸改修工事の時期、内容、代金の概要は前掲第二表掲記のとおりであり、右工事代金は、概ねＤ１８が下請業者に支払い又は支払うべき下請代金の合計額と対応していて、Ｄ１８の利益分を含まないこと、「２」Ｄ１とＤ１８との間で、Ｆに関するリース契約が締結された経緯、契約内容（殊に、約定されたリース料金はＤ１８が当初見積もってＤ１側に提示した金額と異なり、これに上乗せがなされていること）、その後のリース料金値上げの経緯、右リース契約に基づき、昭和五五年三月二五日ころから同五七年九月六日ころまでの間にＤ１がＤ１８に支払ったリース料金の合計額等については、原判決が「犯行に至る経緯」及び「罪となるべき事実」の項【五三ないし五五】に認定判示するとおりであることが明らかである。２　次に、関係証拠、殊に、原審証人Ｂ５８〔四九・一〇四四以下、五一・一四八二以下、五二・一六八三以下、一〇九・一六一六一以下〕、同Ｂ５９〔五五・二四一四以下、五七・三一〇六以下〕、同Ｂ４７〔一〇六・一五五七〇以下〕、同Ｂ４４〔八七・一〇二七一以下〕の各供述及びＢ４７の検面調書の同意部分〈三二・四六一五以下〉並びに被告人の五七・一一・五、同五七・一一・九、同五七・一一・一〇各検面調書〈四二・六七二一以下、四二・六六三三以下、四二・六七三〇以下〉等を総合すれば、更に以下の事実が認められる。（一）　被告人は、前掲第二表のとおり、直接に又はＢ５９を通じて、Ｄ１８のＢ５８に対し次々と自宅の改修工事を下命し、実行させていたが、その工事代金をごく一部しか支払っていなかったことから、表番号１２の工事終了後の昭和五四年一二月の時点では、代金の未払い分が合計二七〇〇万円を超えている状態になっていた（もっとも、被告人は、これを約二〇〇〇万円と考えていた。）。（二）　被告人は、かねてリース業務に関心を抱いていたところ、昭和五四年の夏ころＢ５９や什器担当課長のＢ４４らに対してＤ１の什器・備品類をリースで利用する方法を研究するように指示し、Ｂ５９、Ｂ４４、Ｄ５５の岡安常務らにおいて検討した結果、従来Ｄ１が買い取っていたＤ１８製作にかかるＦをＤ５５が買い取ってＤ１にリースすることになり、右リースは同年一一月から実行に移された。（三）　その後、被告人は、Ｂ５９から、右（二）のＦのリースにつき、Ｄ５５があまり積極的でなく、もたもたしている旨の報告を受けたが、当時、前記（一）のとおりＤ１８への自宅改修工事代金の未払い分が多額（前示（１）のとおり、被告人の認識では約二〇〇〇万円）に達していたことや新たな自宅改修工事も計画されていたことから、これらの工事代金をまかなう必要があると考え、この機会にＦのリース業務をＤ５５から取り上げ、これをＤ１８からＤ１に直接リースすることとさせた上、そのリース料金額の決定に当たっては、適正な金額に相当額の上乗せをして、これをＤ１からＤ１８に支払わせ、同社に対してすでに生じている自宅改修工事代金の未払い分などに相当する利益を取得させること、すなわち、Ｆのリース料支払を口実とし、Ｄ１の損失において自己の負担すべき工事代金の支払を免れることを企てた。


（四）　そこで、被告人は、昭和五四年一二月上旬ころ、Ｂ５８がＢ５９と一緒に自宅を訪れた際、Ｂ５８に対し、Ｄ１８が直接Ｆのリースをするように勧め、Ｂ５８において消極的態度を示しながら返事を留保したところ、同月下旬ころ、再度、自宅応接間において、Ｂ５８に対し、「君のところには工事のことでいろいろ迷惑を掛けていることでもあるからリース料金は高くなっても構わない、君のところでリースをやれ。」などと言った上、その場にいたＢ５９に対し、「Ｄ１８さんには工事のことで大変世話になっているし、支払でも迷惑を掛けているから、そういうのを含めてＢ５９君面倒をみてやれ。」などと言って、Ｄ１がＤ１８との間でＦのリース契約を締結し、そのリース料金の決定に当たっては、適正金額に自宅改修費未払い分相当額を上乗せすべき旨を指示した。
（五）　Ｂ５９は、被告人の右指示に従い、Ｂ５８と相談した上、昭和五五年二月中旬ころ、Ｆの主力機種である三Ｂ型ケースについて、Ｄ１８側が提示した一台当たり三三〇〇円という希望価格にＡ１邸工事代金の未払い分相当額を上乗せし、一台当たり四八一〇円という料金で契約を締結することとし、その翌日ころ、被告人に「Ｆのリース料金は四八一〇円でやらせていただきたいと思います。社長の言われているもの（Ａ１邸工事代金分の意）は全部含まれています。」などと報告したところ、被告人は、これを了承して「Ｄ１８もそれでいいんだな。」などと念を押した上、Ｂ５９に対し、右上乗せ料金によるリースの実行方を指示した。（六）　被告人は、昭和五六年二月末ころ、当時計画中の表番号１５の自宅改修工事についてＤ１８が消極的な態度を示している理由をＢ５９に尋ねた際、同人から、工事の規模が大きくＤ１８も金策に苦しんでいるらしい旨の説明を受けるや、それならばリース料金を値上げしてやってもよいと考え、その一日か二日後にＢ５９に対し、「Ｄ１８が資金的に苦しいようなら、少しリース料金を上げてやってもいいんじゃないか。」などと言って自宅改修費に充当すべくリース料金の値上げを指示し、その結果、Ｂ５９が、消極的な態度を示すＢ５８の意見を押し切る形で、同年三月一日以降の新規リース分から三Ｂ型ケースの場合で一台当たり五〇〇円だけ値上げすることとした上、被告人にその旨報告したところ、被告人は、これを了承してＢ５９にその実行方を指示した。
以上（一）ないし（六）の事実が認められ、この事実関係によれば、被告人は、自宅改修代金の未払い分の支払をＤ１の負担において免れようと考え、Ｄ１側の担当者で自己の忠実な部下であるＢ５９に指示して、Ｄ１かＤ５５と締結していたＦのリース契約をＤ１８に切り替えさせた上、適正なリース料金に自宅改修代金未払い分相当を上乗せした金額をリース料金とさせ、これをＤ１からＤ１８に支払わせてＤ１に右上乗せ分相当額の損害を加えたものというべく、特別背任の事実は否定できないところである。
第三款　被告人の検面調書の信用性に関する主張についてこれに対し、所論は、原判決挙示の被告人の各検面調書の信用性を争うのである（Ａ１八・一一二以下）。しかし、被告人は、昭和五七年一〇月二九日に逮捕され、同月三一日以降検察官の取調べを受けたものであるところ、初期の段階から本件につき自白し、自宅改修代金の未払い分の支払に充てるべくＢ５９にリース料金の上乗せを指示してこれを実行させた旨供述しているものであり、各検面調書中には、犯行の動機として、自宅工事代金の支払を免れるという自己の利益だけではなく、右工事のことで負担をかけてきたＢ５８にそれまでの埋め合わせをして、少しいい目を見させてやろうと考えたものであって、以前からＢ５８のセンスと仕事振りを買っていたし、Ｄ１８が優良業者だったので面倒を見やすいという事情もあった旨（五七・一一・五の第五項〈四二・六七二八以下〉参照）、あるいは、当初からＤ１に自宅工事代金を支払わせるつもりでいた訳ではなく、自宅工事代金の未払い分はＤ１の工事をＤ１８に沢山やらせるなどして埋め合わせしょうという考えであって、その旨Ｂ５９に指示していたところ、気がつくと未払い分が多額に達していたので、Ｄ１との通常の取引による儲けだけではＢ５８が可哀想という気持ちになり、Ｄ５５に代わるリース業者を選定する機会にその埋め合わせをすると共にＢ５８を喜ばせてやろうと考えた旨（五七・一一・一〇の第六項〈四二・六七三八以下〉参照）の自己の心情を率直に吐露したことを窺わせる部分が存在し、また、覚えていないところやはっきりしない点については、その旨が述べられていて、自己の記憶に従った供述であることが窺われ、自宅改修工事で自己が支払うべき代金及びすでに支払った代金の概略についても、Ｂ５８らの関係供述とは必ずしも一致しない供述をしていて（被告人の五七・一一・九検面調書末尾の「自宅工事一覧表」〈四二・六六四七〉参照。なお、右一覧表について、所論のように被告人が捜査官のあらかじめ作成した草稿を筆写させられたものとは認め難い。）、被告人が相前後してなされた直輸入商品関係特別背任被疑事件の取調べに対しては、必ずしも全面的に自白することなく自己に有利と考えられる種々の弁解をなしている形跡がある点などを併せ考えれば、自宅改修費関係特別背任被疑事件の各検面調書が、所論のように、肉体的な疲労・疾病、社長解任に続く身柄の拘束による精神的な混乱等の下で検察官から長時間の取調べを受けた結果作成された信用性に欠けるものとは認められない。
所論は、各検面調書が措信できない理由として、「１」警察段階でも被告人の供述調書が作成された筈なのにその証拠調べが請求されていないことに徴すれば、被告人は警察では原審公判廷におけると同趣旨の弁解をしていたことが窺われること、「２」山田弁護人が伊東にいた被告人と電話で連絡を取った旨事実に反することが記載されていることを指摘するが、「１」の点は根拠の乏しい憶測に過ぎず、「２」の点は、仮に指摘どおりの事実関係であったとしても末梢的な事柄であって、被告人の各検面調書の核心的な部分の信用性を阻害するものとは到底考えられない。その他所論にかんがみ関係証拠を再検討しても、被告人の各検面調書を信用できないものとすべき具体的な事由は見当たらず、原判決が右調書を措信したことに誤りは認められない。


第四款　原審証人らの供述の信用性に関する主張について１　次に、所論は、原審証人Ｂ５９及び同Ｂ５８の各供述には信用性がない旨主張する（Ａ１八・七七以下、九七以下）。しかし、右両名の各供述内容を検討してみると、両名は、いずれも、Ｆに関して本件リース契約が締結され、リース料金が定められた経緯、その後にこれが値上げされた事情、その際の被告人の指示・発言と両名の対応状況、長期間に亘るＡ１邸改修工事の概要、これに関する被告人の発言と両名の対応状況等について、かなり詳細かつ具体的な供述をしていて、被告人の発言に接した際の両名の対応状況に関する部分などには迫真性がみられる上、はっきりしない点ははっきりしない旨述べ、とりわけ、Ｂ５９においては、同人が被告人の明確な指示に従って行動した点と同人が被告人の意向を忖度して実行し事後報告によって被告人の了承を得た点とを区別して述べていて、自己の記憶に従って比較的率直に証言していることが窺われ、両名の供述を比照しても概ね整合していて、Ａ１邸工事代金の請求及び支払状況、本件リース契約の締結とリース料金の決定経過などの重要な部分に関する限り相容れないような齟齬は認められないから、両名の各供述の信用性は、たやすく否定できないところである。２　所論は、Ｂ５９の証言が措信できない理由として、「１」Ａ１邸改修工事やＤ１８とのリース契約締約に関し、問題点を意図的に回避した極めて曖昧な証言に終始していること、「２」原審証人茂木治郎、同Ｂ５８の各供述等にも現れているように、Ｂ５９は、Ｄ１で様々な不正を働き、その結果懲戒解雇処分を受けたものであるのに、この事実を否定し私腹を肥やしたことで懲戒解雇されたものではない旨虚偽の証言をしていること、「３」Ｂ５９は、事件の発覚後自己が残しておいたメモ類を焼却したことについて、被告人の指示に従ったものである旨供述しているが、被告人の指示があったのなら自己の保身のためにも保存しておく筈であって、何ら焼却の必要はなく、同人単独の不正行為を隠蔽するための焼却と思われ、この点にも虚偽が認められることなどを指摘する。しかし、Ｂ５９の供述は、かなり具体的で迫真性も認められ、Ａ１邸改修工事やＤ１８とのリース契約締約に関し、全体として措信できるものと認められ、重要な点について所論のように意図的な回避の供述態度は窺われないから、所論指摘の「１」は採用できず、また、所論指摘の「２」及び「３」は、いずれも根拠の乏しい独断というほかなく、それ故、これらの理由をもってＢ５９の供述の核心的な部分を信用できないものということはできない。その他縷々の主張を参酌して再検討しても、Ｂ５９の供述の信用性を否定すべきものとは考えられず、原判決がＢ５９の供述を措信したことに誤りはない。当審証人Ｂ５９の供述や当審で取り調べた別件民事訴訟におけるＢ５９の証人尋問調書の内容を参酌しても、この結論に変わりはない。
３　また、所論は、原審証人Ｂ５８の供述について、同人は、出入り業者としてＤ１に不利な供述をなし得ない立場にあった上、本件でＢ５９と組み被告人の名前を利用してＤ１から不当な利益を上げていたものであるから、これを隠蔽するためにことさら被告人に不利な証言をした疑いが強く、Ｂ４７の供述等との間にも明らかなくいちがいが存在するから、そのままには措信できない、というのである。しかし、Ｂ５８がＤ１の出入り業者であり、本件リース料金の上乗せや表番号１５の工事の関係でＤ１から不当な利益を上げていたことは、所論指摘のとおりとしても、そのために、右リース料金の上乗せ分の不当取得について、Ｂ５８が、無関係の被告人を巻き込んで虚偽の供述をしているものと疑うべき理由はないのであって（現に、Ｂ５８は、表番号１５の工事関係の不当取得については、これに被告人が関与していたなどとは述べておらず、この件と被告人が関与した本件リース契約の締結やリース料金の上乗せとを明確に区別して供述しているのである。）、Ｂ５８が、自己の不当な行為を隠蔽するために事実を捏造したものとはいい得ないところである。なるほど、Ｂ５８の証言中には、原審証人Ｂ４７や同Ｂ４５の供述と異なる部分も存するし、Ｂ５９の証言との間にも若干符合しない点もあるが、これらは、いずれも、相容れないようなくいちがいとは認め難く、Ｂ５８の供述の重要部分の信用性を否定すべきものとは考えられない。原判決がＢ５８の供述を措信したことに誤りはなく、当審における事実取調べの結果を加えて再検討しても、この結論に変わりはない。
第五款　その余の弁護人の主張について
第一項　未払い代金の有無についての被告人の認識
以上に対し、所論は、被告人は、Ｄ１８に対して相当額の工事代金を支払っていたものであり、そうでないとしても、自己の経験から判断してＤ１８に損をさせない程度の金額を支払っていたつもりであって、それ故、未払い分があるとは思っておらず、被告人には本件犯行を企て、これを実行する理由も必要もなかった、と主張する。


しかし、昭和五四年末ころの時点におけるＡ１邸改修工事代金の合計は三四〇〇万円を超えていたところ（この工事代金にＤ１８の利益が殆ど含まれていないことは、第二款１の「１」のとおりである。）、被告人の前掲五七・一一・九、同一一・一〇各検面調書によれば、被告人は、自宅改修工事につき、Ｂ５８やＢ５９から計画を聞き自己の希望も述べて施工させていたので、具体的な見積書や請求書こそ受け取っていなかったものの、工事内容はよく承知していたものであって、表番号４か７か８の工事の際には、Ｂ５９から代金額を聞かされ、予想していた金額より大分高かったので同人に文句を言ったことがある位であり、Ｆのリース契約の話が始まる直前の昭和五四年一二月ころの時点における工事代金合計額については、被告人なりに約二六八五万円と判断し、支払済金額の合計が七一〇万円に過ぎなかったので、未払い分は約二〇〇〇万円と認識していたことが認められるから、被告人が右の時点において、自宅改修工事代金に多額の未払い分があると認識していたことは明らかであるところ、被告人は、その後も、Ｄ１８に対して、表番号１３及び同１４の工事のほか同１５の大規模な工事を行わせたのに、昭和五七年三月二五日ころに二〇〇〇万円を支払った以外に何らの支払をしていなかったのであるから（右二〇〇〇万円の支払の評価については、後記第六項の３のとおりである。）、依然、工事代金に多額の未払い分があると認識していたものと認められる。ちなみに、被告人は、Ｄ１の社長を解任され、様々な金銭疑惑がマスコミに報道されるようになった直後である昭和五七年九月二五日ころ、わざわざＢ５８を自宅に呼び出した上、同人に対し、「自宅の工事ではこれまでいろいろ世話になった。この中に金が四つ入っているから預かっておいてくれ」などと言いながら、現金四〇〇〇万円を手渡していることが認められ、この現金交付が自宅改修工事代金未払い分を支払う趣旨のものであったことは、容易に推認できるところであり、被告人も捜査段階の当初にその旨自供しているのであって（被告人の五七・一一・九検面調書第三項ないし第六項〈四二・六六三七ないし六六四三〉参照）、被告人が自宅改修工事代金に多額の未払い分のあることを認識していたことを裏付けるものと認められる（被告人は、原審第八七回公判期日において、右現金は文字通りＢ５８に「預けた」ものに過ぎない旨弁解しているが〔一一七・一八一三三以下〕、被告人が昭和五七年九月二五日という時点でかかる大金をＢ５８に「預けた」ことの理由に関する説明には納得できるものがなく、右弁解は到底措信できない。）。なお、被告人は、原審第八四回公判期日において、被告人がＢ５９を通じてＤ１８に支払った金額はもっと多かったが、裏付けの資料がなかったため、検面調書では七一〇万円にさせられた旨供述し、また、かねてから工事代金を請求してくれれば払う旨伝えておいたのに、Ｂ５８もＢ５９もまったく請求してこなかったのであるから、被告人としては、未払い分はないものと考えていた旨供述するのであるが〔一一四・一七二二三以下参照〕、前掲検面調書と比照して、たやすく措信できないものというほかない。
以上のとおり、所論は採るを得ない。
第二項　Ｂ５８らの不正行為による未払い分の回収
１　所論は、仮にＡ１邸改修工事代金に未払い分があったとしても、Ｂ５８は、Ｂ５９と一緒に架空工事代金の請求や工事代金の水増し請求という方法によって、Ｄ１からＡ１邸改修工事代金の未払い分に相当する金額の支払を受けていたものであり、Ｂ５８が被告人に同工事代金の請求書等を作成・提出せず、他方、同工事の下請業者に対してＤ１の工事をしたかの如き請求書等を作成・提出させていたことは、その昀も有力な証左であって、この事実を否定した原判決は、誤りである、と主張する。


なるほど、Ｂ５８が下請業者に対し、Ａ１邸の工事であることを示す請求書等を作成・提出させず、Ｄ１の工事をしたかの如き請求書を作成・提出させていたことは、所論指摘のとおりである。しかし、原審証人Ｂ５８の証言によれば、Ｂ５８が下請業者に対してＤ１の工事等を仮装した請求書等を提出させたのは、Ｂ５９から、Ｄ１８がＡ１邸の工事をしていることを知られないようにしろ、とか、裏にしろ、と強く言われていたためであって、Ｂ５８としては、税務署対策や違法建築についての区役所の建築課等への対策と思っていたことが認められ、Ｂ５９も、この点につき、裏でやれ、というのは、被告人からの指示であって、その旨Ｂ５８に伝えたことは間違いなく、時にＢ５８からの申出により、又は、Ｂ５９自身の判断で、被告人に表にして下さいとお願いし、工事代金の極く一部を表で支払って貰ったことがあったが、工事代金を受け取った場合には、ほとんどいつも被告人から裏で処理すべき旨念を押されていたのであり、Ｂ５８が正規の領収書を作成して被告人に差し出したために叱責されたこともある旨供述しているのであって、これら両名の供述は措信できるものと認められる。したがって、Ｂ５８が下請業者にＤ１の工事をしたかの如き請求書等を作成・提出させていたことを理由として、Ｄ１８ないしＢ５８がＡ１邸改修工事代金の未払い分に相当する金額をＤ１から不正に取得していたことの証左とする所論には、にわかに左袒することができない。２　この点に関し、所論は、原判決は、Ｄ１８が、表番号１５の工事代金についてはＤ１のＤ５６やＤ５７の工事等によって、表番号１３、１４の工事代金等についてはＤ５５の負担による社内処理等によって、それぞれ多額の利益を取得した事実を認め、かつ、これらは被告人の関知しないことであった旨説示した上、表番号１５の工事などに関する後発的・偶発的事情の存在をもって他のＡ１邸改修工事代金の支払に関してもＤ１８がＤ１から不正な利益を取得していたものとすることはできない旨説示しているが、右は事実を誤認したものであって、Ｄ１８は、表番号１５などと同様にして他のＡ１邸改修工事についても、下請業者作成の請求書等を悪用してＤ１から不法な利益を取得していたものである旨主張する。しかし、Ｄ１８が、Ｄ１のＤ５６やＤ５７の工事等に関連してＤ１から不正な利益を取得し、その結果としてＡ１邸改修工事代金につき未払い分がなくなった形となった経緯については、原判示のような特別な事情が存在したことが認められ【三二二参照】、この点に関する原判決の認定に所論の誤認は認められないから、かかる特別な事情による例外的処理の存在をもって、所論のようにＤ１８がＢ５９らと相談の上、その余のＡ１邸改修工事についても、被告人の関知しないところで代金未払い分に相当する金額をＤ１から不正に取得していた証左とすることはできず、右所論は採用できない。
第三項　リース料金上乗せと自宅改修費支払との関係
１　所論は、Ｄ１８がＦを直接リースするようになった経緯等に照らしても、Ｄ１とＤ１８と間の右リース契約の締結やリース料金の支払は、被告人の自宅改修費の支払とは無関係であり、しかも、原判示のようなリース料金の不当な上乗せやその後の料金の値上げは、すべてＢ５９とＢ５８が勝手に相談して決めたものであって、被告人がまったく関知しないところである、と主張する。なるほど、Ｄ１８がＦを直接リースするようになった経緯等については、第二款の１の（二）、（三）の事実が認められ、被告人が、当初から自宅改修代金の支払を免れる意図で、Ｂ５９やＢ４４にリース業務の研究や検討を指示したり、Ｄ５５にＦのリースを開始させたものでないことは、所論指摘のとおりである。しかし、被告人は、前示のとおり、Ｂ５９からＤ５５の右リース業務がもたもたしている旨の報告を受けたことを機として、Ｄ１８がＦをＤ１に直接リースすることにさせた上、その料金の決定にあたっては、適正額に相当額の上乗せをして、これをＤ１に支払わせ、そのことによって自己の負担すべき自宅改修代金の支払を免れることを企て、同１の（四）、（五）のとおり、自らＢ５８に対してＦの直接リースを勧め、Ｂ５９に対してＢ５８の面倒を見るべく命じて本件リース契約の締結とリース料金の上乗せを指示し（その際、Ｂ５９に対し、Ｄ１８に資金を融資してやれ、とか、前払いしてやれ、などという発言をしたことは、所論も認めているところであり、これらの発言の趣旨について縷々争う所論には首肯できるものが認められない。）、右指示に従いＢ５８との協議に基づいて具体的なリース料金額等を提案したＢ５９に対し、右提案を了承してその実行方を指示したのであり、同１の（六）のとおり、その後のリース料金の値上げについても、Ｂ５９に実行方を指示したのである。したがって、Ｆのリース料金の決定、上乗せ額及びその値上げ額の決定と実行は、すべて被告人の指示によるものと認められるのであって、Ｄ５５によるリース業務の遅延、という偶然の事情が存在したことを理由に被告人の関与を否定する所論は、到底採用できない。


２　この点に関し、所論は、Ｄ１８によるＦの当初のリース料金額やその後の増額は、すべてＢ５９、Ｂ５８、渡辺の間で決められたものであり、被告人は、Ｄ１８がリースしているケースの台数もリースによるＤ１８の利得金額も知らされていなかった位であるから、Ｄ１によるリース料金の上乗せ支払をもって自宅工事代金の未払い分に充てるなどという考えがなかったことは明らかである、と主張する。しかし、Ｆのリース料金の決定、上乗せ額及びその値上げ額の決定と実行が、すべて被告人の指示によるものと認められることは、前説示のとおりである。なるほど、被告人の関与状況については、第二款の１の（五）、（六）の事実が認められるに過ぎず、被告人は、Ｄ１８がリースする場合の同ケースの台数、Ｂ５９の報告したリース料金によってＤ１８が取得する不正利得の金額等について明確な認識を欠いていた疑いが強く、それ故、自宅工事代金の未払い分との対応関係についても、甚だ曖昧な判断しかしていなかった形跡がある。すなわち、被告人は、昭和五四年一二月ころの時点において、自宅工事代金の未払い分が約二〇〇〇万円に達しているという認識を有したものの、Ｂ５９の報告した料金によるＦのリースによって、Ｄ１８がＤ１から月々どの位の金額の不正な利益を取得し、自宅工事代金の未払い分にどのように充当されることになるのか、半永久的に継続する可能性のあるリース料金の上乗せ支払と自宅改修工事代金の未払い分及び当時一応予定されていた同工事や将来あり得る同工事の代金の支払との対応関係はどうなるのかなどの点について、数額的なことを認識していなかった疑いがある（右の意味におけるＡ１邸改修工事代金と上乗せしたリース料金による不正利得との対応関係については、Ｂ５９においても十分な検討を行ったとは思われない。なお、Ｂ５８においては、Ｆの製作原価を基礎として五年先の値上がり分を考慮し、リース係数として高めの一・五という数値を使用するなどして、自社が直接Ｆをリースする場合に採算の取れる金額として三Ｂ型ケース一台につき月額三三〇〇円を提示し、その後、Ｂ５８とＢ５９の原判示のような話合いの結果【三一五参照】、上乗せ後の右リース料金を月額四八一〇円として被告人の了承を得たものである。）。しかしながら、被告人においては、どのみちＤ１が負担することとして、右対応関係につき、かなりルーズに考えていたものである上、当時は自宅の改修工事が次々と予定され得る状況であり（このことは、右時点まで改修工事がほとんど連続的に実施されていたこと及びその後の改修工事の実施状況等に照らしても明らかである。）、しかも、前記検面調書にも現れているように、被告人には工事代金未払い分の支払を免れるという自己の利益だけでなく、これまで面倒を見てやり世話にもなってきたＢ５８のためを図るという気持ちも存在したことが窺われるから、被告人に右の意味における対応関係についての明確な認識がなかったことをもって、リース料金上乗せの決定に対する被告人の関与の事実を否定することはできない。３　また、所論は、被告人が、昭和五七年三月二五日ころ、Ｂ５８に対し、表番号１５の工事代金として現金二〇〇〇万円を支払った事実を指摘し、仮に、被告人がリース料金の上乗せを指示し実行させたのであれば、自宅工事代金の未払い分はなくなっているのであるから、二〇〇〇万円という大金を支払う筈はなく、右金員支払の事実は、被告人がリース料上乗せのことを知らなかったことの証左である、と主張する。
しかし、表番号１５の改修工事が極めて大規模なものであったこと（代金合計約七五〇〇万円）は関係証拠上明らかである上、前示のとおり、被告人はリース料金の上乗せ支払と工事代金未払い分の充当状況につき明確な認識を欠いていたものであるから、かかる被告人が、前例のない大工事の代金の一部として二〇〇〇万円程度の金額を支払ったとしても、これをもって、被告人がリース料上乗せ支払の事実を知らなかったことの証左とはなし難いところである。この所論にはにわかに左袒できない。
第六款　結論
以上のとおりであり、その他多岐に亘る所論にかんがみ、原審の記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を加えて再検討しても、自宅改修費関係特別背任の事実を認定した原判決に所論のような事実誤認を発見することはできない。論旨は理由がない。
第三章　所得税法違反事件（被告人Ａ３関係）
第一節　逋脱の故意等に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
（事実誤認の主張、Ｂ１・六七七以下）
被告人Ａ３（以下本章においては、単に「被告人」という。）は、原審公判廷において供述しているとおり、香港コミノション収入については、その源泉が香港にあり、香港で受領し、これに見合う税額を香港政庁に納付していたことから、これを日本に持ち込まない限り日本での納税義務は発生せず、日本に持ち込んだ時点で申告すれば足りると誤信していたものであって、右のような本件所得の特殊性等にかんがみれば、被告人の右誤信には相当の理由かあったものというべく、被告人には所得税法違反の故意ないし責任がないから、無罪である。しかるに、原判決は、被告人の右供述を措信し難いとして排斥し、被告人に所得税逋脱の故意があったものと認定しているが、その根拠として掲げる点は、いすれもその前提とする事実を誤認したか、故意の存在を裏付けるに足りないものであり、他方、原判決が認定の用に供している被告人の各検面調書中の自白は、異常な環境の中で検察官に誘導された結果なされたものであって、信用性を有しない。原判決は、証拠の取捨選択を誤って事実を誤認したものというべく、右誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかである。
第二款　当裁判所の判断


１　原審の記録及び証拠物を調査して検討するに、原判決挙示の関係証拠を総合すれば、被告人に対し、所得税逋脱の故意ないし責任を認めた原判決は、正当として是認することができ、当審における事実取調べの結果を参酌して再検討してみても、右の判断を覆すに由ないところである。以下に若干補足説明する。２　被告人は、昭和五七年一〇月一八日所得税法違反の被疑事実で逮捕され、同月二〇日同事実で勾留されたものであるが、逮捕直後の弁解録取に際して脱税していない旨弁解したものの、その翌日になされた検察官の取調べに対し、香港で取得したコミッション収入についても配当所得や給与所得と併せて申告・納税しなければならないことは知っていたが、これを日本において申告すると半分以上税金に持って行かれてしまうので、他に知らせることなく香港に裏金として預金しておいて申告しなかった旨述べて、香港におけるコミッション収入につき所得税逋脱の故意があったことを自白し（五七・一〇・一九検面調書第一項、第二項〈四二・六八〇五以下〉参照）、以後、同日選任した弁護人の助言等を受け得る状況の下においても、検察官の取調べに対し一貫して右自白を維持した上、香港における収入とその管理状況等につき詳細かつ具体的な供述をしているものであって、所論にもかかわらず、被告人の右供述が異常な環境の中で検察官の強い誘導に基づいてなされた信用性の乏しいものとは認められず、被告人が、相前後してなされた直輸入商品関係特別背任事件に関する取調べに対しては、必ずしも全面的に自白することなく自己に利益と考えられる様々な主張・弁解を行い、これを録取されている点と対比してみても、右自白は十分措信するに足りるものと認められる。他方、被告人は、原審第八四回、第八五回、第八六回の各公判期日等において、香港で取得したコミッション収入については日本に持ち込む時点で申告すれば足りると誤解していた旨所論に副う弁解をなし〔一一四・一七三三四以下、一一五・一七四三四、一一六・一七六九三以下参照〕、当審公判廷においても同趣旨の供述を繰り返しているのであるが、もともと、所得税の申告時期を日本への持込みという申告者の自由な判断に委ねるという考え自体が不合理なものである上、その内容を子細にみると、日本に持ち込む際には、いつの所得として申告するつもりであったのか、すでに香港で納税しているので納税義務はないと考えていたのか、そもそも香港で取得したコミッション収入を日本に持ち込むような事態を考えていたのか、甚だ瞹昧であり、被告人の後記「５」「６」のような現実の行動が右弁解と矛盾しないとはいえないこと等を併せ考えると、被告人の右弁解は到底措信することができないところである。そして、原判決も指摘しているように【三六一】、被告人は、単なる家庭の主婦と違い、長年に亘り事業を主宰して納税も行ってきたものであって、税金に対する関心も人並み以上であったことが窺われ（例えば、被告人は、後記「６」の偽装工作に際し、Ｃ１１が日本で住宅を買った形式にした場合に、同人がタイで税金を負担するかどうかについて心配し、Ｂ１８に対し国際電話でＣ１１への照会を指示している位である。原審証人Ｂ１８の供述〔六二・四三三六〕参照）、また、原審第八七回公判期日等において、みずから述べているように〔一一七・一七八九八以下参照〕、香港と日本を比較すると、香港は金利が高く税金が安いので、そのことに着目して日本から香港に多額の資金を持ち込んで預金しておいた、というのであるから、少なくとも香港に預金した場合の利子に対する税金について関心を抱かなかった筈はなく、それにもかかわらず、これら香港における収入と税金の関係等につき顧問税理士のＣ２２昂らにまったく尋ねることをせず、同人らに右収入の存在を知らせることすらしていなかったのであって、これらの事情は、被告人が香港における収入についても申告・納税義務があることを十分承知した上で敢えてこれを秘匿して申告・納税しなかったものであること、換言すれば、所得税逋脱の故意をもってこれを実行したことを強く推認させるのであって、前記自白を補強するに十分であると認められ、所得の源泉と受領が香港にあり、かつ、これに見合う税金を他人の名義で香港政庁に納付していた（なお、右納税の評価については、後に第五節第二款第一項で説示するとおりである。）という所論指摘の「本件所得の特殊性」は、これを左右するものではない。３　これに対し、所論は、原判決が逋脱の故意の存在を裏付けるに足りる理由として指摘する諸点は、いずれも、その理由とはなり得ない、すなわち、原判決指摘の諸点【三六一以下】のうち、「１」被告人が昭和五〇年五月の東京国税局のＤ８に対する税務調査に際し、Ａ１社長の命で香港に派遣されることになった経理本部経理部長Ｂ６に対し、「Ｃ８という人に会って書類が出ないようによく頼んで下さい。」などと指示するなどして、香港のコミッション収入が税務当局に知られるのを恐れていたこと、「２」Ｄ２４から世界時装中心（Ｄ５８、以下「ワールドファッション」という。）宛コミッションの送金を受ける過程で、Ｄ２４支配人代理のＢ３７に対し、ワールドファッションの口座は二、三の人しか知らないので秘密にしておいて欲しい旨頼むなどしたこと、「３」自己の資金を日本から香港に持込み定期預金としてＣ８に管理させていたが、これらの預金は香港のコミッションを原資とする定期預金と適宜合体されていて、預金を取り崩して日本に持ち帰る場合、香港のコミッション分がどれだけあるか判然としない状態になっていたことの三点については、いずれも事実を誤認したものであるし、「４」被告人が、Ａ１社長の解任後間もない昭和五七年一〇月一二日に、それまで放置しておいた香港のコミッション収入について、急遽概算で税額一億九〇〇〇万円を増額する修正申告をしたこと、「５」Ｄ５９社からコミッションの支払に代えて取得したダイヤモンド四個のうち三個を通関手続を経ずＢ１８及びＣ１１を介して日本で受け取り、そのまま申告しなかったこと、「６」住宅ローンの残額五五〇〇万円の返済に当たり、Ｂ１８、Ｃ８、Ｃ１１と相談の上、自己の所有する鎌倉市ｚ所在のマンションをＣ１１に売却したように仮装し、Ｃ８をして昭和五七年五月に同人管理の定期預金を解約させて約六九〇〇万円を日本に送金させたことの三点については、それぞれ相当の理由があって行われたことであって、これらの事実をもって逋脱の故意を推認することはできない、と主張する。


しかしながら、申告義務の認識及び逋脱の故意・実行行為を認めた被告人の検面調書が措信することのできるものであり、これを補強するに十分な事情も存在することは、前説示のとおりである。以下に個別に検討するように、原判決が補足説明において被告人の公判段階の弁解を排斥し、逋脱の故意を認めるに足りる間接的事実として指摘している所論「１」ないし「６」の諸点の中には、関係証拠上必ずしもそのような事実が認められないものやその事実は認められるものの直ちに被告人の逋脱の故意を裏付ける事情とはなし難いものも少なくなく、かかる意味で原判決の補足説明中には適切を欠く部分があるといわざるを得ないが、もとより、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認ではないから、所論は結局採用することができない。
まず、右「１」の点については、原審証人Ｂ７〔五三・二一五三以下〕、同Ｂ６〔五〇・一三八八以下、特に一三九六〕、同Ｂ１４〔五九・三四八一以下、特に三四八四〕の各供述によれば、被告人は、昭和五〇年五月の東京国税局のＤ８に対する税務調査に際し、Ａ１社長及びＢ７総務本部長の指示で香港に派遣されたＢ６に対し、「香港に行ったらＣ８さんという人に会って、書類が出ないようによく頼んできて下さい」と指示したほか、Ｄ８の支配人Ｂ１４に対しても国際電話で「私の香港にある財産、現金が明るみに出ないように、即刻ベンダーのＣ８のところへ行って、私の書類、帳簿が国税局の査察官の目に触れないように依頼して下さい」という趣旨の依頼をしたことが窺われる。もっとも、国税庁調査部調査官Ｂ６０の五七・一一・二四検面調書〈一六・六九一以下〉によれば、右税務調査が被告人の所得、特にコミッション収入を対象とするものではなかったと認められることは、所論のとおりである。しかし、被告人らとすれば、ベンダーに対する調査の機会に被告人の香港における資産が発覚することを危倶し、これを未然に防止しようと対策を講じることは十分にあり得ることであって、前記Ｂ７、Ｂ６、Ｂ１４らの供述を虚偽と断定すべき理由は見当たらない。しかしながら、被告人が香港における資産の発覚を懸念したのが、これに対する課税を恐れたためか、Ａ１社長との個人的関係による資産形成としてマスコミにスキャンダル扱いされることを恐れたためであるかは判然とせず、所得税逋脱の故意を認定し、あるいは被告人の原審公判廷における弁解を排斥する根拠としてはいささか薄弱といわざるを得ない。次に、右「２」の点については、原審証人Ｂ３７の供述〔八三・九五三三以下、特に九五四六〕によれば、被告人が、Ｄ２４支配人代理のＢ３７に対し、「ワールドファッションの口座は二、三の人しか知らないので、これは秘密にしておいて下さい」と発言したことが窺われる。所論のように、実際にはワールドファッション口座の存在を知っている者が二、三の関係者に止まらなかったとしても、被告人が、これが広く知れ渡ることを嫌って、Ｂ３７に口止めすることは何ら不自然ではないから、Ｂ３７の右供述を虚偽とすべき根拠はない。しかし、右発言をもって、所得税逋脱の故意を裏付けるに足りないことは、右「１」と同断である。
次に、「３」の点については、Ｃ８作成の定期預金元帳写綴一綴《一四三》によれば、右預金元帳には、口座の種別欄に「日本円」の記載が存在するのであり、Ｃ８においては、被告人が日本から持ち込んだ資金を香港でのコミッション収入と区別可能な状態で管理していたことが窺われる。したがって、この事実を被告人が認識していたかどうかの点に疑問があるものの、客観的に判断する限り、香港における預金を取り崩して日本に持ち帰る際に香港のコミッション分がどれだけあるか判然としない状態になっていたとはいい得ないのであって、この点に関する原判決の指摘は誤りというほかない。
また、「４」の修正申告については、香港における預金の仮処分という事態に直面した被告人が、その善後策をＣ２２税理士に相談したことから、同税理士やＣ２３弁護士にコミッション収入の存在等を打ち明けることになり、同税理士らから自発的に申告して重加算税を避けた方がよい旨助言されて、急遽、修正申告に及んだという事情が認められる。被告人のこのような行動は、被告人が、香港におけるコミッション収入につき、かねてから納税義務のあることを知りながらこれを秘匿していた場合であっても、税理士から納税義務のあることを指摘されるまで知らなかった場合であっても、変わりはない筈である。それ故、修正申告の事実をもって、被告人がそれまで納税義務のあることを知らなかった証左とする弁護人らの所論にも、逆に、これをもって被告人の逋脱の故意を裏付けようとする原判決にも、いずれも与することはできず、この点は無色、中立と考えざるを得ない。更に、「５」、「６」の二点は、要するに、被告人が海外で取得した資産を日本に持ち込んだ際にこれを申告しなかった、というに過ぎないから、香港でのコミッション収入は日本への持ち込み時に申告すれば足りると考えていた旨の被告人の弁解を排斥する一つの理由とはなり得るとしても、これらの行動をもって、被告人が、香港での右収入についても国内の所得と同様に申告・納税する義務があると知っていたこと、ひいては、被告人に所得税逋脱の故意が存在したことを裏付ける事情とはなし難いものというべきである（もっとも、これらの行動は、被告人の納税意識が甚だ希薄であったことの現れであるから、被告人の逋脱意思を推測させる一事情となり得ない訳ではないが、極めて間接的な事情といわざるを得ない。）。以上のとおり、原判決の補足説明中には誤認や不適切な部分も存在するが、もとより、判決に影響を及ぼすべき事実の誤認ではなく、更に原審記録及び証拠物を調査し当審における事実取調べの結果を併せて検討しても、被告人に所得税逋脱の故意・責任を認めた原判決に誤りは認められないから、論旨は理由がない。第二節　ワールドファッション宛デザイン料収入の帰属に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
（事実誤認の主張、Ｂ１六九七以下）


原判決は、ワールドファッションは、Ｄ２１有限公司（以下「Ｄ２１」という。）のデザイン企画はもとより、何らの事業活動をしていないこと等に徴しても、被告人がＤ２１からデザイン料名下の収入を受け取るために設立され利用されたペーパーカンパニーに過ぎない旨判示し【三三〇】、Ｄ２１からワールドファソションに支払われたデザイン料収入は被告人個人に帰属する旨認定した。しかし、ワールドファッション及びＤ６０株式会社（以下「Ｄ６０」という。）の設立経緯、「Ｄ２２」生産の経緯、これらに対する被告人やＣ２４の関与状況等に照らせば、ワールドファッションは単なるペーパーカンパニーではなく、同社がＤ２１からコミッションを受け取ることには十分な理由が存在するのであって、本件デザイン料収入はワールドファッションに帰属する。原判決は、本件デザイン料収入の帰属について事実を誤認したものであり、これが判決に影響することは明らかである。
第二款　当裁判所の判断
そこで、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を加えて検討するに、Ｄ２１からワールドファッションに支払われたデザイン料収入が被告人個人に帰属するものと認定した原判決は、正当として是認することができる。す
なわち、
被告人がＤ２１代表者Ｂ２０、同社役員Ｂ６らと話し合ってワールドファッションを設立しようとした当初の意図が、所論のようなものであったことは、関係証拠上否定できないところであるが、現実にワールドファッションが設立されたのは昭和五四年八月三一日のことであって、この段階においては、すでに香港では有能なデザイナーを見出すことができず、Ｄ２１のためのデザイン企画は到底無理な状況であることが判明していたのである。それにもかかわらず、被告人は、みずから費用を負担し資本金を支払って、ワールトファッションを設立したのであって、この経緯自体に徴しても、ワールドファッションにはＤ２１からのデザイン料収入の受け皿としての役割しか予定されていなかったことが窺われるところ、被告人は、捜査段階において、ワールドファッションがいわゆるぺーパーカンパニーであって、Ｄ２１からのデザイン料名下の収入を秘匿する受け皿であった旨供述しているのであり（被告人の五七・一一・三検面調書〈四三・六九五八以下〉参照）、原審第八六回公判期日においても、その後Ｄ８によって保管されるに至ったワールドファッション名義の預金について、これは全部被告人個人のものと認識している旨供述している位である〔一一六・一七七〇六以下、特に一七七〇八参照〕。そして、関係証拠によってワールドファッションの現実の活動状況等を検討しても、デザインその他の営業活動は皆無というほかない上、独立した事務所も専属の従業員もなく、経理面をみても、デザイン企画に必要な費用の支出などはなく、かえって被告人の使用するブラウスやサングラスを購入するための支出などがみられる状況である。以上の諸点にかんがみれば、ワールドファッションは、まさしく被告人がＤ２１からデザイン料名下の収入を取得するためのペーパーカンパニーであったと認めざるを得ず、これを否定する所論は採るを得ない。
所論は、仮に、原判示のように被告人が自己の所得の秘匿を企図してワールドファッションにプールしていたのであれば、その後に、その大半（昀終的には七％のうちの五％）をＤ６０にわざわざ取得させて日本での課税の対象とさせる理由はなく、この点から考えても、ワールドファッションが所得秘匿の受け皿に過ぎないとはいえない、と主張する。しかし、Ｄ６０が本邦内において現実にデザイン企画の仕事をする以上、Ｄ６０のオーナーでもある被告人としては、同社の活動に必要な人件費等の経費を捻出する必要があるのであって、被告人が、ワールドファッョンに入金させていたデザイン料収入の一部をＤ６０に送金させるようにしたのは、むしろ当然のことと認められ、この事実は、本件デザイン料名下の収入の帰属に関する前記認定の妨げとなるものではない。
なお、弁護人は、当審の弁論において、ワールドファッションがいわゆるペーパーカンパニーに過ぎないとの原判決の見解を前提としても、被告人は、少なくとも、右ワールドファッション名義のコミッション収入に関しては、同社の名義によって香港で納税していたことから、改めて申告・納税する義務はないものと信じていた旨主張するが、前説示のとおり、被告人は、捜査段階において、右収入についても申告・納税義務があることを認識していた旨自白しているのであって、納税義務について被告人が誤信したものとは認められないから、右主張も採ることを得ない。
第三節　Ｄ５９コミッションの年分帰属に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
（事実誤認等の主張、Ｂ１七一二以下）
原判決は、Ｄ１がニューヨークの宝石商Ｄ５９社（以下「Ｄ５９社」という。）からダイヤモンドを買い付けた際に発生した被告人のコミッショッ中、「１」昭和五三年六月一四日の買付にかかるコミッション一万三五九四・五六米ドル及び「２」同年九月一一日の買付にかかるコミッション二万六四五三・二一米ドルについては、被告人が右コミッションの支払に代えてダイヤモンドを取得した時にコミッション額相当の収入を得たものと認められ、被告人は、同五四年三月二六日に一一万七ＯＯＯ米ドル相当の三カラットのダイヤモンド一個を取得したのであるから、このコミッション収入は被告人の同五四年分の所得を構成する旨判示する【三四九】。しかし、原判決が右判断の理由として挙げるところには首肯できるものがなく、本件コミッションについては、ダイヤモンドの買付がなされた時点で「収入すべき権利」が確定していたことが明白であって、右「１」「２」の各コミッション収入を昭和五三年分の所得として計上すべきものである。原判決は、右コミッション収入の計上時期等に関し、事実認定等を誤ったものであって、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
第二款　当裁判所の判断
原判決挙示の関係証拠によれば、Ｄ１のＤ５９社からのダイヤモンドの買付に際し、被告人がコミッションを取得するようになった経緯等については、概ね原判決がその補足説明中で説示しているとおりの事実関係が認められる【三四四以下】。その大要を摘録すれば、（ａ）昭和五三年春ころ、Ｄ１がＤ５９社からのダイヤモンドの買付を決めた際、仕入本部貴金属部長Ｂ２６は、被告人に対し、事前にその経過を報告した上、買付金額の二％のコミッションを支払うということで被告人の了承を得ていたところ、（ｂ）同年六月ころの第一回の買付に当たり、武田は、被告人をＤ５９社に同道した上、同社社長に対し、「Ａ３は、Ｄ１にとって有力な人物であり、コミッヨンを支払うことによって取引がスムーズになる。Ｄ１がＡ３のコミッション分としてダイヤモンドの買付金額の二％のコミッションを上乗せして支払うので、このコミッションをＤ５９社からＡ３に支払ってもらいたい」旨申入れてその承諾を得たが、その際、被告人は、同社長からコミッションを現金で持ち帰るか否かを尋ねられ、Ｄ５９社にプールしておいて欲しい旨答え、その了承を得た、というのである。


このようにして、被告人は、Ｄ１がＤ５９社からダイヤモンドを買い付ける都度、買付金額の二％に相当するコミッションを取得することとなり、Ｄ１が買付金額に上乗せして支払ったコミッション相当額をＤ５９社に蓄積しておいたのであるが、その後、同社長から、ダイヤモンドの価格が上昇を続けているので、現金よりダイヤモンドの形で保有する方が有利であると勧められ、右コミッションを使用し、不足分があるときは自己資金を加えるか、将来コミッションとして受け取ることとなる金額を同社から前借する形をとって、（ア）昭和五四年三月二六日に三カラットのダイヤモンド一個（一一万七〇ＯＯ米ドル相当）を、（イ）同五五年一月一四日に一・〇三カラットのダイヤモンド一個（三万一四一五米ドル相当）を、（ウ）同年四月一七日に一・〇二カラットのダイヤモンド一個（三方四六八Ｏ米ドル相当）を、（エ）同五六年一月一三日に二・一四カラットのダイヤモンド一個（四万八一五〇米ドル相当）を、それぞれ購入しているのである（なお、昭和五五年一一月三日の第一〇回の買付までに被告人がＤ５９社に蓄積したコミッションの額と購入したダイヤモンドの価格との対応関係の詳細は、原判決がその補足説明【三四六以下】で認定判示するとおりである。）。
以上の事実関係に関し、原判決は、Ｄ１とＤ５９社とのダイヤモントの取引においては、「買付先の選定からダイヤモンドの選別に至るまですべての過程をＤ１自身の活動によって行っており」、被告人にコミッションを支払うべき合理的理由がないため「会社経理の上でコミッションの支払いを表面化することができず」、「Ｄ１がダイヤモンドの買付金額に二パーセントを上乗せしてＤ５９に支払い、同社からこの二パーセント分が被告人Ａ３に支払われるという方法」をとらざるを得す、「コミッション支払いに関して、Ｄ１、Ｄ５９、被告人Ａ３の間において文書で明確化する方法もとることができ」なかったことを指摘した上、「Ｄ１、Ｄ５９、被告人Ａ３の三者の関係からみても、Ｄ５９が現実に支払いをするか否かは不確実なものであり、Ｄ５９側の支払いも言わば口約束に基づく事実上のものであったに過ぎないから」ダイヤモンドの買付がなされたとしても、被告人としてはコミッションの「受領を期待し得る立場を越えて、何らか法的保護に裏打ちされた確たる権利を有していたとは認められ」ないとして、被告人がＤ５９からコミノションの支払に代えてダイヤモンドを取得した時（将来のコミッション分の前借があるときは、そのコミッションが発生した時）に、コミッション額相当の収入を得たものと判断している【三四七ないし三四九】。
しかしながら、Ｄ１が被告人にコミッションを支払うべき合理的理由があるか否かはＤ１内部の問題に過ぎないのに対し、被告人のコミッションを受け取る権利が発生、確定していたか否かは、Ｄ１、Ｄ５９社及び被告人の三者間の契約関係に関わる問題である。Ｄ１は、Ｄ５９社との取引を開始するに当たり、買付金額の二％に相当するコミッションを支払うことで被告人と合意し、更に、その支払については、Ｄ５９社に対する買付金額にコミッション分を上乗せして支払い、これをＤ５９社から被告人に支払うという方法によることとし、Ｄ１、Ｄ５９社、被告人の三者間でその旨の合意が成立しているのである。右合意は諾成契約であって、契約書その他の文書が作成されることはその成立要件ではない。しかも、それは、誠実な履行を期待できないあやふやな口約束ではなく、関係当事者によりその後確実に履行されているのである。すなわち、Ｄ１は、右合意の趣旨に従い、各取引の都度Ｄ５９社に上乗せ分を支払っている。そして、右上乗せ金額は、Ｄ１が被告人に支払うコミッションであって買付代金の一部ではないから、Ｄ５９社においてこれを取得すべき何らの権限もなく、同社はこれを被告人に代わって受領しているに過ぎず、本来これを受け取った時点で直ちに被告人に引き渡すべきところ（現に、前記合意に際し、同社長から被告人にこれを現金で持ち帰るか否か確認している。）、前記合意に際しての被告人の希望により、同社においてこれを被告人のために預かり保管しているものであり、その管理は誠実に行われている。原判決は、同社が現実にその支払をするか否かは不確実であったというが、根拠のない憶測というほかない。万一、同社がその支払を拒むようなことがあれば、被告人が法的手段に訴えて履行を求め得ることは明らかである。以上のような事実関係の下においては、Ｄ１がＤ５９社からダイヤモンドを買い付けた時点で、コミッション相当額は被告人の権利として確定し、その時点の属する年分の被告人の所得を構成するものと認めるのが相当である。これに反する原判決は、事実関係に対する法的評価を誤り、ひいては事実を誤認するに至ったもので、右誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、この点において破棄を免れない。本論旨は理由がある。そして、Ｄ５９社関係のコミッション収入の確定ないし計上時期等については、所論指摘の前記「１」及び「２」の昭和五三年中の二回分だけではなく、その後の取引における分も同様に取り扱われるべきものであって、かかる見地から関係証拠によって昭和五五年一一月までに被告人が取得したＤ５９社関係のコミッション収入を再検討してみると、右コミッション収入は、原判示のように、（一）昭和五四年分が一五〇〇万一八九八円、（二）同五五年分が一六〇〇万三五八四円、（三）同五六年分が九七八万八八九五円ではなくて、（一）昭和五三年分（但し、起訴の対象とされていない。）が八〇一万二七五四円（円貨換算は各取引日の電信買相場（終値）による。以下同じ。）、（二）同五四年分が一二一四万一四九六円、（三）同五五年分が一九七一万二三八九円、（四）同五六年分が〇円であると認められるが、右のうち（三）の昭和五五年分については、訴訟手続上検察官主張の訴因に拘束されることになるから（検察官の冒頭Ｃ８述書中の別表１０、原審記録第一冊一三九丁参照）、原判示と同額の一六ＯＯ万三五八四円の限度で認定するほかないものである。
第四節　Ｄ２４からのコミッション収入に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
（事実誤認の主張、Ｂ１七二一以下）


原判決は、Ｄ２４に蓄積されていたＤ３のコミッション二三万九七一七・Ｏ八フランスフランがＤ６１（以下「Ｄ６１銀行」という。）のＤ６２のワールドファッションの口座に送金されたことについて、被告人には十分な認識があったと認められ、ワールドファッション名義で取得した収入は被告人の個人所得と認められる旨判示して、送金された本件コミッションは被告人のＤ３からの臨時収入であって、役員賞与に該当（認定賞与）する旨判断している【三五〇以下】。しかし、「１」関係証拠上明らかなように、本件コミッションは、Ｄ２１がＤ２４からＤ２２の生地を買い付けた際にＤ３に支払われたものであって、Ｄ２４の関係者もＤ３のコミッションを保管していると認識していたものであり、このようなコミッションをフランス国外に送金するに際し、手続上の障害を回避するための便法としてワールドファッションの口座が利用されただけのことである。したがって、ワールドファッション口座への入金をもって、これが直ちに被告人に帰属したものと評価すべきではなく、Ｄ３からの「預かり金」と認めるのが相当である。そして、「２」被告人は、かかる送金の事実をまったく知らなかったのであり、原判決挙示の被告人の検面調書の記載によっても、被告人は、右送金の事実を具体的に認識していなかったことが窺われるのである（被告人の五七・一一・三検面調書〈四三・六九五八以下〉参照）。また、「３」原審証人Ｂ３７の供述によれば、被告人が、昭和五五年六月のヨーロッパツアーに際してＢ３７に与えた指示は、「日本でも香港でもいいから、とにかく送るようにして下さい」というものであったことが認められ〔八三・九五四二参照〕、右指示は、送金後日本においてＤ３の所得として扱われることを当然の前提としていたものであるから、被告人が本件送金にかかるコミッション収入を自己の所得として秘匿する意図がなかったことの証左というべきである。本件コミッションを被告人の収入（認定賞与）とした上、被告人が右収入を秘匿して所得税を逋脱した旨認定した原判決は、事実を誤認したものであって、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
第二款　当裁判所の判断
そこで、関係証拠を検討するに、原審証人Ｂ３７〔八三・九五二八以下〕、同Ｂ２５〔七〇・六一六七以下〕、同Ｂ２１〔六七・五五二四以下〕の各供述及び被告人の五七・一一・三検面調書（特に第一〇項〈四三・六九七九以下〉）等を総合すれば、Ｄ２１がＤ２４をシッパーとしてフランスやスイスから買い付けた「Ｄ２２」の生地に関し、Ｄ３が取得したコミッション（Ｄ２４のコミッシヨン一一％を六％に削り、Ｄ３が五％取得することとしたもの）がＤ２４に蓄積された後、Ｄ６１銀行Ｄ６２のワールトファッシヨンの口座に送金されるに至った経緯については、原判決がその補足説明中に認定判示するとおりであると認められる【三五〇以下参照】。これを要するに、（ａ）Ｄ２４に送金されたコミッションのうち、Ｄ３の取得すべき分は、フランスの為替管理上、これをＤ３に送金する手段がないままＤ２４に蓄積されていたが、次第に多額になったことから、その処理に困った支配人代理のＢ３７が、昭和五五年初めころＤ３のＢ４０に対し、Ｄ２４との間で送金契約を締結するよう申し入れたところ、同人からは、Ｄ３の名前で送金契約は結べない旨の被告人の意向が伝えられた。（ｂ）同年六月ころ以降、被告人からの強い指示に基づき、Ｂ３７らにおいて送金方法を検討した結果、Ｄ６１銀行の本支店間であれば送金が可能であることが判明したため、被告人にその旨を伝え、同銀行支店における口座開設を依頼したところ、同年秋ころ、Ｂ３７は、被告人からプールしてあるコミッションはＤ６１銀行Ｄ６２に開設したワールドファッション名義の口座に振り込むべきことを指示され、次いでその口座番号を知らされたので、直ちに送金手続に着手し、送金理由を説明するための上申書の作成等に手間取ったものの、翌五六年二月一三日Ｄ６１銀行から同銀行Ｄ６２のワールドファッション口座宛に二口合計二三万九七一七・〇八フランスフランの送金手続をとり、同月一六日右口座に入金させた。（ｃ）他方、香港側では、Ｄ２１の工場長で、被告人からワールドファッションの小切手のサイン権者に指定されていたＣ２４が、昭和五五年一〇月二七、二八の両日にかけて、Ｄ６１銀行Ｄ６２にワールドファッション名義の香港ドル口座及び外貨建口座を開設しており、パリからの送金をこの外貨建口座で受け入れているのである。
右事実関係によれば、被告人がＤ２４から右ワールドファッション口座への本件送金の事実を知らなかったものとは到底考えられないところ、被告人は、前掲検面調書の第一〇項において、本件コミッションは、本来Ｄ３に入ったものであるが、日本のＤ３に送金する方法がなかったためにＤ２４にプールされていたものであり、被告人自身がＤ３のオーナーでもあるので、Ｄ３に送金できないなら香港に送らせて自分個人の裏金にしてしまおうと思い、Ｂ３７に送金を依頼したものである旨自供した上、Ｄ６１銀行のＤ６２にワールドファッションの口座を開設したのはＣ２４と思う、それをＣ２４に指示したことの明確な記憶を呼び起こすことはできないが、自分の指示なくＣ２４が独断でする訳はないから、自分の指示によることは間違いない旨述べているのである〈四三・六九七九以下〉。なるほど、右供述調書中に、本件送金の具体的事実やＤ６１銀行Ｄ６２のワールドファッション口座開設につき、明確には思い出せない旨の記載が存在することは、所論「２」に指摘のとおりであるが、Ｂ３７やＣ２４が被告人の指示なくして、かかる送金や口座開設をする筈はないのであるから、右記載をもって、本件送金に関する被告人の認識がなかったことの根拠とするに由ないところである。また、被告人が、昭和五五年六月ころの段階において、Ｂ３７に対して、「日本でも香港でもいいから、とにかく送るようにして下さい」旨依頼したことは、所論が指摘するとおりであるが、被告人は、その後、Ｄ３の名義での送金契約の締結ができない以上、同社への送金が困難であることを知り、結局、同年秋にＤ６１銀行Ｄ６２にワールドファッション口座を開設して、同口座に送金することを決めた段階においては、これを個人の所得として秘匿することにしたものと認められるから、この点の所論「３」も採ることができない。


なお、所論は、被告人は、以前、Ｄ１が「Ｄ２２」の広告宣伝に当たって起用したフランスの女優Ｃ２５から特別謝礼金の支払を要求され、担当者のＢ６らがその取扱に苦慮していた際、同人と相談し、その一部として一ＯＯＯ万円をＤ１のために用立てたことがあるが、Ｄ２４からの本件送金は、その時期、金額等に照し、右Ｃ２５関係の返済金であった可能性がある、と主張する。しかし、記録を調査して検討しても所論のような事情の存在を窺わせるに足る証拠はなく、右所論は採用の限りでない。
してみると、被告人は、Ｄ３の実質的オーナーとして、本来Ｄ３に帰属していたコミッションではあるが、香港への送金を契機として、これを自己の個人の収入として秘匿することを決意して、これを実行したものと認められるから、本件送金につき被告人個人のコミッション収入（Ｄ３からの認定賞与）とした原判決は正当であって、その他、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を加えて検討しても、Ｄ２４からの送金にかかる本件コミッションの帰属等に関する原判決の認定に誤りはない。論旨は理由がない。
第五節　必要経費に関する控訴趣意について
第一款　所論の要旨
（事実誤認・法令の解釈適用の誤りの主張、Ｂ１七二六以下）原判決は、原審弁護人らの主張を排斥し、被告人が、「１」ワールドファッション名義（合計二四万五九〇二香港ドル）及びＤ６３（以下「Ｄ６３」という。）名義（二三万八〇〇一香港ドル）で香港政庁に納付した昭和五五年分の所得税額については、いずれも、被告人が、香港における自己の収入を隠匿するため、収入の帰属主体を仮装したことに伴い、それぞれの名義で納付したものであって、「このような支出は所得税法四六条の予想しないもの」である旨判示して【三五七】、「２」ワールドファッションのデザイン業務を担当したＣ２４に支払った給料（一五万八〇〇〇香港ドル）及び旅費（四万一九二八・六二香港ドル）については、Ｃ２４が被告人のデザイン料名義の収入を獲得するためにもこれを管理するためにも必要な活動をしていないこと、ワールドファッションは被告人の収入を秘匿するための仮の帰属主体にほかならないこと等にかんがみ、ワールドファッションの名義上の代表者になることを依頼したことに伴う名義料的なものである旨判示して【三五八】、「３」Ｄ６３名義の銀行口座に関しＤ６３に支払った名義借用料（六〇〇〇香港ドル）については、「２」と同様、被告人の収入を秘匿するためのものである旨判示して【三五八】、それぞれの必要経費性を否定した。
しかしながら、
１　ワールドファッションが被告人の収入を隠匿するためのペーパーカンパニーである旨の認定が誤りであることはさておき（第二節第一款参照）、所得税法四六条により外国税額の必要経費算入が認められるのは、同一の所得について、その所得の源泉地国において課税対象とされ、かつ、現に納税しているという事実そのものによるのである。すなわち、同一所得につき二重課税がされているという事実が重要なのであって、それが誰の名義でなされているかは問題とならない筈であるから、何ら根拠なく所得税法四六条の適用を排除した原判決は、外国税額控除法によるか必要経費算入法によるかの選択を認めた所得税法四六条、九五条一項の解釈適用を誤ったものである。
２　Ｃ２４は、ワールトファッションの設立以降、同社のパートナーとして、また、Ｄ２１の工場長として、これに相応する業務に従事していたのであるから、同人に対する給料等は、デザイン料所得を生ずへき業務について発生した経費であって、これを否定した原判決は誤りである。原判示のような理由であれば、ワールドファッションのもう一人のパートナーであるＣ８にも名義使用料の趣旨で給料が支払われて然るべきところ、そのような事実はないのであって、このことは、Ｃ２４に対する給料等が原判示のような名義料的なものではないことの証左である。３　被告人は、自己が取得するコミッションが増加してきたことから、個人名義の口座を設けようとしたが、香港に住居所をもたない被告人が同地で預金口座を設けることは極めて困難であったため、Ｃ８の協力を得て同人の従業員の妻であるＤ６３の名義を借用したのであって、その際脱税のために収入の帰属主体を仮装するなどという意図はまったくなかったのであるから、右口座借用の費用はコミッションを得るための必要経費に当たるものというべきであり、これを否定した原判決は誤りである。
第二款　当裁判所の判断
第一項　外国所得税に関する主張について
関係証拠によれば、「１」ワールドファッション口座から、昭和五六年一月八日に二〇万七〇七六香港ドル、同年四月九日に三万八八二六香港ドル、「２」Ｄ６３口座から、昭和五六年一月八日に二三万八〇〇一香港ドルが、それぞれ引き出されていることが認められるところ、これらの出金は、ワールドファッション及びＤ６３名義による香港政庁への所得税の申告、納付に充当されたものであると説明されており（原審証人Ｂ２１の供述〔六八・五七〇九以下〕、同Ｂ２３の供述〔六九・六〇八一以下〕等参照）、これに反する証拠はない。


しかし、これらの口座の原資となったのは、被告人のコミッション収入であり、ワールドファッションらは被告人の所得を秘匿するため単にその名義を利用させていたに過ぎないことが明らかであるから、ワールドファッションらには何らの所得も発生しておらず、納税義務が生ずべきいわれはない。<要旨第三>他方、納付にかかる金額を実際に出捐したのが被告人であるからといって、ワールドファッションらによる</要旨第三>納税を被告人による納税とみなすことはできない。申告納税制度の下においては、納税申告は納税義務の確定という公法上の効果の発生を来す要式行為であって、納税義務者が第三者名義でその納税申告をすることは、法のまったく予定していないところであり、納税義務者本人の納税申告としてその納税義務の確定という公法上の効果を生ずることはなく、納税義務の確定がない限り有効な納付もなし得ないことは明らかである（昀高裁昭和四六年三月三〇日第三小法廷判決・刑集二五巻二号三五九頁参照）。外国でなした所得税の納付につき所得税法九五条一項による外国税額控除を受け、又は同法四六条によるその必要経費算入をしょうとする場合もこれと同断であって、当該外国税額の納付が第三者の名義でなされることは、法のまったく予定していないところであり、納税義務者本人につき、当該外国税額納付の法律効果を認めることはできないものというべきである（ちなみに、納税義務のないワールドファッションらによる過誤納は、それ自体として香港政庁との間で解決されるべき問題であって、これを被告人に関する所得計算の中で処理すべきものではない。）。原判決はこれと同旨を説示するものであって、もとより正当である。これに反する所論は、独自の解釈に立脚するものというほかなく、到底採用の限りでない。第二項　Ｃ２４に支払った給料・旅費に関する主張についてＣ２４に支払った給料及び旅費については、同人が被告人のデザイン料名義の収入の取得及び管理に必要な活動をしていないこと、ワールドファッションの事業としての実態が前記のとおり（第二節第二款参照）であったと認められることにかんがみれば、所論指摘の諸点を考慮しても、被告人の収入の帰属主体を仮装するための費用、換言すれば、脱税のための経費と認めるほかないのであって、ワールドファッションの共同経営者として名前を連ねたＣ８に対し名義使用料的なものが支払われていないことは、右結論を左右するものではない。Ｃ２４に支払った給料等につき必要経費性を否定した原判決は正当であって、原審の記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を加えて検討しても、この点について原判決に事実の誤認はなく、論旨は理由がない。
第三項　Ｄ６３に支払った名義使用料に関する主張についてＤ６３に支払った名義使用料については、右支払に至る経緯に関する所論指摘の事情を考慮しても、ワールドファッションの事業としての実態が前記のとおり（第二節第二款参照）であったと認められる以上、結果的には被告人の収入の帰属主体を仮装するための費用、換言すれば、脱税のための経費に過ぎないと認めるのが相当であって、その旨認定して、その必要経費性を否定した原判決は正当であって、原審の記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を加えて検討しても、この点について原判決に事実の誤認はなく、論旨は理由がない。
第六節　結論
以上、第一節ないし第五節のとおりなので、所得税法違反関係の各所論のうち、Ｄ５９コミッションの年分帰属に関する所論には理由があり、その余の所論には理由がない。
なお、所論の中には、香港におけるコミッション収入について、ワールドファッション口座分の約一二〇万香港ドル、Ｄ６４公司（Ｄ６４）口座分の約四八万米ドル及び約二二万香港ドルは、保管していたＣ８とＤ８との間で昭和五七年一〇月八日に和解が成立し、その履行としてＣ８からＤ８とオーキッド・ファッションに支払われており、Ｄ６３口座分の約一三五万米ドル及び約五万香港ドルも、同年一一月ないし同五八年三月ころまでの間にＣ８からＤ８に支払われているところ、これらの金員は、Ｄ８側の見解に従えば、被告人が違法に取得したもので、Ｄ８側において返還請求権を正当に行使したことになるから、少なくとも本件公訴提起前にＤ８に返還されている分については、被告人の課税所得を構成しないものと取り扱われるべきである旨の主張が存在するが（Ｂ１七四五以下）、所論指摘の金員は、Ｄ８において紛争解決まで預かり金として処理されているに過ぎず、所論のようにＤ８に返還されてしまったものではないから（仮に、昭和五七年に返還されたものと解するとしても、それは同年度の損失として処理すべきものである。）、右の主張は前提において失当というほかない。
終章　各控訴趣意に対する判断の総括
以上のとおりであって、原判決は、「１」被告人両名の直輸入商品関係特別背任事件中、香港コミッション関係の事実（原判示罪となるべき事実の（一）の２）及び「２」被告人Ａ３の所得税法違反の事実（原判示罪となるべき事実の（三）の１ないし３）について、それぞれ事実を誤認するなどしたものであって、これらの誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるところ、原判決は、被告人Ａ１につき、右「１」の事実にかかる罪と原判示のその余の罪とを刑法四五条前段の併合罪として一個の刑を科し、被告人Ａ３につき、右「１」「２」の各事実にかかる罪と原判示のその余の罪とを刑法四五条前段の併合罪として一個の刑（懲役刑及び罰金刑）を科しているので、結局その全部について破棄すべきものである。そこで、刑訴法三九七条一項、三八二条により、原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従い、各被告事件につき更に次のとおり判決する。
第三部　自判
Ｉ　罪となるべき事実


第一　被告人Ａ１は、Ｄ１の代表取締役として同社の業務全般を統括していたもの、被告人Ａ３は、Ｄ６５の代表取締役であるとともにＤ３の実質的な経営者であったものであるところ、被告人両名は、共謀の上、被告人Ａ１において、Ｄ１が商品を仕入れるに当たり、仕入原価をできる限り廉価にするなど仕入に伴う無用の支出を避けるべき任務を有していたにもかかわらず、これに背き、Ｄ６５の利益を図る目的をもって、昭和五三年八月ころから同五七年七月ころまでの間、Ｄ１が海外で買い付け、Ｄ３を介して輸入した商品について、更にＤ６５を経由して仕入れる合理的な理由がないにもかかわらず、これをことさらＤ３からＤ６５に転売させた上でＤ１が仕入れ、これによるＤ６５の差益額（Ｄ６５のＤ３からの仕入価額とＤ１への納入価額の差額）合計一五億七七四五万七四六七円（別紙（一）「準直商品差益額の内訳」参照）を含む合計一〇九億〇六四一万八二九七円を、仕入代金として、昭和五三年八月二五日ころから同五七年九月六日ころまでの間、東京都中央区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在Ｄ４銀行ａ支店のＤ１の当座預金口座から同都港区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号所在同銀行ｅ支店のＤ６５の当座預金口座に振込入金し、もって、Ｄ１に対し右一五億七七四五万七四六七円相当の損害を加えたものである。第二　被告人Ａ１は、Ｄ１の代表取締役として、同社の業務全般を統括し、同社のため忠実にその業務を遂行すべき任務を有していたものであるところ、Ｄ１８に対する自宅の改修工事代金をＤ１の計算において支払うことを企て、右任務に背き、自己の利益を図る目的をもって、昭和五五年三月一日ころ、Ｄ１がＤ１８との間で、Ｄ１の使用する各種ケースに関するリース契約を締結するに際し、Ｄ１８が希望価格として見積り提示したリース料金に多額の上乗せをした不当に高額のリース料金を支払うこととした上、同年三月二五日ころから同五七年九月六日ころまでの間、右契約に従い、Ｄ１８の見積ったリース料金との差額八七四二万一九〇〇円を含む合計二億六九八三万九五六〇円を東京都中央区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在Ｄ４銀行ａ支店及び同銀行Ｄ９支店のＤ１の当座預金口座から同都豊島区ｍｎ丁目ｏ番ｐ号所在同銀行Ｄ１９支店及び同銀行Ｄ２０支店のＤ１８の当座預金口座に振込入金し、もって、Ｄ１に対し八七四二万一九〇〇円相当の損害を加えたものである。第三　被告人Ａ３は、Ｄ３、Ｄ６５及びＡ３アクセサリー学院を経営するかたわら、Ｄ１が買い付ける商品に関し、Ｄ８あるいは香港在住の納入業者を介して手数料収入を得ていたほか、香港在住のＤ１の関連会社Ｄ２１からＤ１のオリジナル婦人服「Ｄ２２」に関するデザイン料収入等を得ていたものであるが、自己の所得税を免れようと企て、右手数料、デザイン料等の支払を受けるに当たり、香港の法人名義又は他人名義を用いるなどの不正な方法により、その所得を秘匿した上、一　昭和五四年分の実際総所得金額が一億一九〇八万四二〇二円（別紙（二）（１）修正損益計算書参照）であったにもかかわらず、同五五年三月一五日、東京都渋谷区宇田川町一番三号所在の所轄渋谷税務署において、同税務署長に対し、同五四年分の総所得金額が五三四〇万三九一四円で、これに対する所得税額が一七四三万七二〇〇円である旨の虚偽の所得税確定申告書（当庁昭和六三年押第七ｄ号の２）を提出し、そのまま法定納期限を徒過させ、もって、不正の行為により同年分の正規の所得税額六四九七万八四〇〇円と右申告税額との差額四七五四万一二〇〇
円（別紙（二）（２）税額計算書参照）を免れ、
二　昭和五五年分の実際総所得金額が一億九一二万二〇七六円（別紙（三）（１）修正損益計算書参照）であったにもかかわらず、同五六年三月一六日、前記渋谷税務署において、同税務署長に対し、同五五年分の総所得金額が八一三一万九九七四円で、これに対する所得税額が二七八七万〇六〇〇円である旨の虚偽の所得税確定申告書（同押号の３）を提出し、そのまま法定納期限を徒過させ、もって、不正の行為により同年分の正規の所得税額一億一〇三二万一三〇〇円と右申告税額との差額八二四五万〇七〇〇円（別紙（三）（２）税額計算書参照）を免れ、三　昭和五六年分の実際総所得金額が二億八一一三万一〇二九円（別紙（四）（１）修正損益計算書参照）であったにもかかわらず、同五七年三月一五日、前記渋谷税務署において、同税務署長に対し、同五六年分の総所得金額が一億一〇八三万二三七〇円で、これに対する所得税額が一八三九万七一〇〇円である旨の虚偽の所得税確定申告書（同押号の４）を提出し、そのまま法定納期限を徒過させ、もって、不正の行為により同年分の正規の所得税額一億四二一八万八三〇〇円と右申告税額との差額一億二三七九万一二〇〇円（別紙（四）（２）税額計算書参照）を免れたものである。
Ⅱ　証拠（省略）
Ⅲ　法令の適用
一　罰条
１　被告人両名の判示第一の所為につき、包括して昭和五六年法律第七四号附則二七条により同法による改正前の商法四八六条一項、刑法六〇条（被告人Ａ３には背任罪の身分がないので、刑法五六条一項、二項により、平成三年法律第三一号による改正前の刑法二四七条の刑を科す）
２　被告人Ａ１の判示第二の所為につき、右改正前の商法四八六条一項３　被告人Ａ３の判示第三の一及び二の各所為につき、行為時においては昭和五六年法律第五四号による改正前の所得税法二三八条一項、二項、裁判時においては右改正後の所得税法二三八条一項、二項に該当するが、刑法六条、一〇条により軽い行為時法を適用。同第三の三の所為につき、所得税法二三八条一項、二項
二　刑種の選択


平成１０年（行ケ）第２３３号特許取消決定取消請求事件
平成１１年１０月５日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　　　　　告　　吉野銘木製造販売株式会社
代表者代表取締役　        　Ａ
原　　　　　　　　　　告　　Ｂ
原告両名訴訟代理人弁理士　　Ｃ
同　　　　　　　　　　　　　Ｄ
同　　　　　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　　　　Ｆ
同　　　　　　　　弁護士　　白波瀬文夫
被　　　　　　　　　　告　　特許庁長官　Ｇ
指定代理人              　　Ｈ
同　　　　　　　　　　　　　Ｉ
同　　　　　　　　　　　　　Ｊ
同　　　　　　　　　　　　　Ｋ
主　　　　　　文
特許庁が平成８年異議第７０８９２号事件について平成１０年６月２５日にした決定の１の項を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告らが求めた裁判
主文同旨の判決
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは、発明の名称を「パネル及び軸組プレカットパネル嵌め込み構法」とする特許第２５５２０５１号の特許発明（平成４年１月２０日に特許出願、平成８年８月２２日に特許権設定登録、以下「本件発明」といい、その特許請求の範囲請求項１の発明を「本件第１発明」という。）の特許権者である。本件発明の特許については、特許異議の申立てがあり、特許庁は、これを平成８年異議第７０８９２号事件として審理した結果、平成１０年６月２５日に１の項として「特許第２５５２０５１号の請求項１に係る特許を取り消す。」、２の項として「同請求項２に係る特許を維持する。」旨の決定（以下「本件決定」という。）をし、同年７月６日にその謄本を原告らに送達した。
２　本件決定の理由の要点
本件第１発明は、特開平２－２８９７３１号公報記載の発明及び周知の手段に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定に違反してされたものである。
３　訂正審決による特許請求の範囲の訂正
(1)特許請求の範囲請求項１の記載は、本件決定の当時、次のとおりであった。建築物の軸状部材間で形成される空間に嵌め込んで固定するための木製パネルであって、前記パネルは側面が前記軸状部材に接触しかつ内部から固定手段により固定するための枠部材を備え、前記枠部材間は格子状に結合されているとともに、前記枠部材の一面に、平面上の板部材が固定され、前記板部材の周辺部が、前記軸状部材に固定するために前記枠の縁部より突設していることを特徴とするパネル。(2)原告らは、本件決定後に本件明細書の訂正をすることについて審判を請求し、特許庁は、これを平成１１年審判第３９０３７号事件として審理した結果、平成１１年７月１５日に上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし、本件訂正審決は確定した。
(3)本件訂正審決による訂正後の特許請求の範囲請求項１の記載は、次のとおりである（下線部が訂正により追加ないし変更された箇所である。）。建築物の軸状部材間で形成される空間に嵌め込んで固定するための木製パネルであって、前記パネルは側面が前記軸状部材に接触しかつ内部から固定手段により固定するための枠部材を備え、前記枠部材間は格子状結合部材により格子状に結合されているとともに、前記枠部材及び前記格子状結合部材の一面に、平面上の板部材が固定され、前記板部材の周辺部が、前記軸状部材に固定するために前記枠の縁部より突設していることを特徴とするパネル。
第３　当裁判所の判断
１　本件訂正審決による訂正が特許請求の範囲の減縮を目的とするものであることは明らかである。
特許法２９条の規定に違反してなされた特許であることを理由に特許を取り消した決定の取消しを求める訴訟の係属中に、当該特許に係る特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正審決が確定したときは、決定は、判断の対象となるべき発明の要旨の認定を誤ったものとして違法となると解すべきであるから、本件決定の１の項は、取消しを免れない。
２　よって、本訴請求を認容することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官     山　　下　　和　　明
裁判官　   春　　日　　民　　雄
裁判官     山　　田　　知　　司


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、原判決別紙物件目録（一）及び同物件目録（二）記載の物件を製造し、販売して、販売のための宣伝、広告をしてはならない。３　被控訴人は、被控訴人の所有する原判決別紙物件目録（一）及び同物件目録（二）記載の物件を廃棄せよ。
４　被控訴人は、控訴人に対し、金二億円及びこれに対する平成九年三月四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
５　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
との判決及び仮執行宣言
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり訂正し、当審における控訴人の主張を付加するほかは、原判決の事実及び理由の第二　事案の概要のとおりであるから、これを引用する。
（原判決の訂正）
一　二一頁七行目の「工程２において、」から九行目の「溶液が得られ、」までを、「硝酸ミコナゾールが工程１の溶液に溶解しているとしても、工程２において加えられるリドカインの作用により、硝酸ミコナゾールは遊離のミコナゾールに変化し、その遊離のミコナゾールが工程３において加えられるクロタミトンに改めて溶解し遊離のミコナゾールとクロタミトンの溶液が得られ、」と改める。二　二三頁末行の「工程２において、」から二四頁二行目の「溶液が得られ、」までを、「工程２において加えられる硝酸ミコナゾールが工程１の溶液に溶解しているとしても、工程１において加えられているリドカインの作用により、硝酸ミコナゾールは遊離のミコナゾールに変化し、その遊離のミコナゾールが工程３において加えられるクロタミトンに改めて溶解しミコナゾールとクロタミトンの溶液が得られ、」と改める。
（当審における控訴人の主張）
一　原判決は、本件発明の構成要件について、「本件発明が、抗真菌外用剤という組成物の発明であることは原告主張のとおりであるけれども、本件発明の特許請求の範囲が、組成物の発明について、構成要件ａの溶液及び構成要件ｂの外用基剤という原料を規定することによって構成されており、右原料のうち、構成要件ａの物質が、特定の溶質と特定の溶媒からなる溶液であることから、構成要件の解釈として、構成要件ｂの外用基剤とは別に構成要件ａの溶液が調製されていなければならないという製造方法の要素が不可避的に現れるものにすぎない。」として、あくまで製法プロセスを加えて解釈すべきであると判示した。しかし、このような解釈態度は、特許法七〇条一項の規定に反するものであって、本件発明の技術的範囲を不当に狭く解釈するものである。
二　本件発明の構成要件について、原判決のいう構成要件ａ、ｂ、ｃの分説によったとしても、被控訴人製剤は構成要件ａを充足する。
１　原判決は、「右溶液は、外用基材に当たる成分からは独立して調製されなければならず、外用基材に当たる成分が混在する状態の物質は、構成要件ａの溶液には当たらないと解するべきである。」と判示する。
しかし、本件明細書及び審査過程の書類において、一般式（Ⅰ）で表わしうる化合物をクロタミトンに溶かした溶液に、他の基剤成分が混在していてはならないとする何らの記載も、また、示唆もない。本件明細書の「通常の外用剤の製剤のごとくこれらの化合物を用いた外用基剤に一般式（Ⅰ）の化合物を添加しても、結晶の析出がみられ、所望の外用剤が得られない。」との記載の意味は、溶液ができない場合をいい、そのような場合は本件発明に該当しないということを明確にしているにすぎない。また、本件特許出願の審査過程で控訴人が提出した昭和六三年一二月二一日付意見書で控訴人が主張していることは、クロタミトン等が、一般式（Ⅰ）で表わしうる化合物の優れた溶剤であることの新知見を得たこと、該一般式（Ⅰ）で表わしうる化合物をクロタミトン等に溶かした溶液を用いて製剤化を行うことによって所望の製剤が得られるということである。右溶液状態であるとの要件を満たせば、その溶液に他の成分、基剤が配合されていても、何ら差し支えはないのである。
２　原判決は、本件活性成分たる一般式（Ⅰ）で表わしうる化合物に関し、被控訴人製剤における硝酸ミコナゾールが遊離のミコナゾールになっているとは認められないとする。
硝酸ミコナゾールは、ほとんどの溶媒に対して極めて難溶又は不溶性であり、そのままでは製剤（外用剤）に配合しても所望の薬効を期待し難い。そこで、本件発明の発明者は、遊離のミコナゾールは溶解性が比較的大きくなるが、なお、体液などの水系には難溶であること、クロタミトン等の特定のものが遊離のミコナゾールをよく溶解させ得ることを知って本件発明を完成したのである。本件発明に使用した原料のミコナゾールも市販の硝酸ミコナゾールを用いたものであるが、それが難溶性であるが故に、硝酸ミコナゾールをアルカリ処理して遊離のミコナゾールとした上で使用した。被控訴人製剤においてもリドカインというアルカリ性物質を配合することにより硝酸ミコナゾールを遊離のミコナゾールに変換させ、所望の薬効を発揮させるようにしている。そして、被控訴人製剤を抽出処理して分析した結果によれば、クロタミトンを含む油相中に表示のミコナゾールの配合量のほぼ一〇〇パーセントが含まれていることが明らかにされている。３　難溶性化合物を溶かす場合、通常は、溶解させやすい溶媒に先に溶かし、それから他の成分を加えていく方が好ましい方法と考えるが、該溶解性の高い溶媒、例えば、クロタミトンを後から加える方法を採ったとしても、結局のところ、クロタミトンが含まれる安定した溶解状態の溶液を作ることになるのであり、本件発明の技術的範囲に含まれるのである。
第三　争点に対する判断
当裁判所も、控訴人の本訴請求は理由がないと判断するところ、その理由は、次のとおり訂正し、控訴人の当審における主張に対する判断を付加するほかは、原判決の事実及び理由の第三　争点に対する判断と同じであるから、これを引用する。
（原判決の訂正）
一　四八頁六行目の「甲第一一号証」の次に「、甲第一四号証」を加え、同頁七行目から末行までを「右実験は、クロタミトン、硝酸ミコナゾール、リドカインないしこれと水からなる系における実験であるところ、被告製剤（一）の製造工程にお
いては、


クロタミトンが混合される前に、リドカイン、硝酸ミコナゾールないし水だけではなく、その他に多数の成分を含有する相を形成しているのであるから、右実験の結果をもって、直ちに工程２において遊離のミコナゾールが得られることの証左とすることはできない。」と改める。
二　五一頁六行目の冒頭から八行目の「主張する」までを「（６）　さらに、控訴人は、硝酸ミコナゾールが工程１の溶液に溶解しているとしても、工程２において加えられるリドカインの作用により、硝酸ミコナゾールは遊離のミコナゾールに変化し、その遊離のミコナゾールが工程３において加えられるクロタミトンに改めて溶解し遊離のミコナゾールとクロタミトンの溶液が得られる旨主張する」と、五四頁六行目の冒頭から七行目の「原告の主張」までを「（６）　工程２において加えられる硝酸ミコナゾールが工程１の溶液に溶解しているとしても、工程１において加えられているリドカインの作用により、硝酸ミコナゾールは遊離のミコナゾールに変化し、その遊離のミコナゾールが工程３において加えられるクロタミトンに改めて溶解しミコナゾールとクロタミトンの溶液が得られる旨の控訴人の主張」とそれぞれ改める。
（控訴人の当審における主張に対する判断）
一　控訴人は、原判決が、本件発明の構成要件について製法プロセスを加えて解釈すべきであると判示したことを前提として、それが特許法七〇条一項の規定に反するものであって、本件発明の技術的範囲を不当に狭く解釈するものである旨主張する。しかし、控訴人の主張に係る原判決の判示部分は、本件発明が組成物の発明であることを前提とした上で、「構成要件ａの溶液及び構成要件ｂの外用基剤という原料を規定することによって構成されて」いることから、構成要件ａの溶液が構成要件ｂの外用基剤とは別の原料として存在しなければならないという意味で、「構成要件ｂの外用基剤とは別に構成要件ａの溶液が調製されていなければならない」と判示しているのであって、構成要件について製法プロセスを加えて解釈すべきであるとしたものではないことは、その判示自体から明らかである。したがって、控訴人の主張は、その前提を欠くものであって、失当である。二１　控訴人は、本件明細書及び審査過程の書類において、一般式（Ⅰ）で表わしうる化合物をクロタミトンに溶かした溶液に、他の基剤成分が混在していてはならないとする何らの記載も、また、示唆もない旨主張する。しかし、一般式（Ⅰ）で表わしうる化合物を、溶解剤としては新規なクロタミトン等に溶解させてから、その溶液を外用基剤で製剤化するという点に本件発明の意義があり、このことからすれば、右溶液は、外用基剤に当たる成分からは独立して調製されなければならず、したがって、外用基剤に当たる成分が混在する状態の物質は、構成要件ａの溶液には当たらないことは、原判決の事実及び理由の第三　争点に対する判断の一４（三）のとおりである。控訴人の主張は、原判決の事実及び理由の第三　争点に対する判断の一２及び３の認定に係る本件明細書の記載及び本件特許出願の過程（とりわけ、本件明細書の「この発明では、ハッカ油、サリチル酸メチル、サリチル酸モノグリコールエステル（判決注・「サリチル酸モノグリコールエステス」と記載されているが、右は誤記と認める。）、ベンジルアルコール、クロタミトンを用いるものであるが、通常の外用剤の製剤のごとくこれらの化合物を用いた外用基剤に一般式（Ⅰ）の化合物を添加しても、結晶の析出がみられ、所望の外用剤が得られない。この発明の製剤は、一般式（Ⅰ）の化合物を予めそれを溶解するに足る量のハッカ油などに溶解し、その後外用基剤を用いて調製することが必要である。」（原判決の事実及び理由の第三　争点に対する判断の一２（三）参照））との記載に照らし、採用することができない。
２　控訴人は、硝酸ミコナゾールは、ほとんどの溶媒に対して極めて難溶又は不溶性である旨主張するところ、甲第一七号証には、硝酸ミコナゾールとミコナゾールの各種溶媒に対する溶解性の実験結果が記載されている。しかし、同証には、被控訴人製剤（一）、（二）の製造工程１の溶融液ないし溶解液に対する硝酸ミコナゾールの溶解性についての記載はないから、同証は、被控訴人製剤（一）、（二）の製造工程２においては、硝酸ミコナゾールが工程１の溶融液ないし溶解液に溶解するとの認定を左右するものではない。
また、控訴人は、被控訴人製剤を抽出処理して分析した結果によれば、クロタミトンを含む油相中に表示のミコナゾールの配合量のほぼ一〇〇パーセントが含まれていることが明らかにされている旨主張するところ、甲第一五、第一六、第二二号証には、被控訴人製剤（一）、（二）を飽和食塩水ないし精製水を加える等して遠心分離する等の処理に付して水相と油相ないし「クロタミトン相」と称するクロタミトンを含む相に分離した場合に、ミコナゾールが後者の相に含まれていることが判明した旨の実験結果が記載されている。しかし、右油相ないし「クロタミトン相」と称するクロタミトンを含む相が、右処理がされる以前から被控訴人製剤（一）、（二）にそのような状態の相として存在していたものと認めるに足りる証拠はない。また、被控訴人製剤にはクロタミトンと水以外にも、多数の他の成分が含まれていることはその製造工程から明らかであるから、右油相ないし「クロタミトン相」と称するクロタミトンを含む相には、多数の他の成分が含まれていることが推認される。そうすると、ミコナゾールが、右各相に含まれているとしても、そのことをもって、多数の他の成分とは関係なく、ミコナゾールが右各相、ひいては被控訴人製剤中においてクロタミトンに溶解していることの証左とすることはできないし、他に控訴人の主張を認めるに足りる証拠はない。３　控訴人は、難溶性化合物を溶かす場合、溶解性の高い溶媒、例えば、クロタミトンを後から加える方法を採ったとしても、結局のところ、クロタミトンが含まれる安定した溶解状態の溶液を作ることになるのであり、本件発明の技術的範囲に含まれる旨主張する。しかし、右主張は、本件明細書の「この発明では、ハッカ油、サリチル酸メチル、サリチル酸モノグリコールエステル、ベンジルアルコール、クロタミトンを用いるものであるが、通常の外用剤の製剤のごとくこれらの化合物を用いた外用基剤に一般式（Ⅰ）の化合物を添加しても、結晶の析出がみられ、所望の外用剤が得られない。この発明の製剤は、一般式（Ⅰ）の化合物を予めそれを溶解するに足る量のハッカ油などに溶解し、その後外用基剤を用いて調製することが必要である。」との記載に反するものであるから、採用することができない。
第四　結論
よって、原判決は相当であって、本件控訴は理由がないから、棄却することとし、控訴費用の負担について民事訴訟法六七条、六一条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
一　本件各控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　申立て
控訴人ら代理人は、「被控訴人が控訴人らに対し、横浜市＜地名略＞田三二〇平方メートルについて昭和五七年四月二六日付けでした換地処分を取り消す。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、控訴人代理人は、主文第一項同旨の判決を求めた。
第二　事案の概要
原判決事実及び理由の第二記載のとおりである（ただし、原判決二枚目裏五行目の「西ノ谷」を「字西ノ谷」に改め、同三枚目表五行目の「原告らを代表し」及び同裏六行目の「一乙二一」を削り、同四枚目表四行目の「別紙物件目録記載の土地」を「横浜市＜地名略＞田三九六平方メートル」と改め、同一〇枚目裏一二行目の「あり、」の次に「南西の」を加える。）から、これを引用する。
第三　争点に対する判断
一　争点１について
１　証拠（甲四の５、一七、一八、乙一ないし三、一九、原審証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、原審における控訴人Ｄ、同Ｅ各本人）及び弁論の全趣旨によれば次の事実が認められ、控訴人Ｄ及び同Ｅの供述中この認定に反する部分は採用できない。（一）　控訴人Ｄは同Ｅの実父、同Ｆ及び同Ｇは同Ｅの妻子であるが、控訴入Ｄは、昭和五六年三月ごろ、懇意な関係にあった新一開発の代表取締役Ｈ（以下「Ｈ社長」という。）から、控訴人らが指定を受けた仮換地Ａの属する三四街区は都市計画法上の特定街区に指定される見込みであり、そうなると仮換地Ａに建物を建てるについては特定街区であることによる諸制約を受けることになる旨を告げられ、控訴入Ｄは右のような制約を嫌い、Ｈ社長に対し仮換地Ａを右のような制約のない土地と交換してほしいとの申出をした。そこで、Ｈ社長は、同月一八日新一開発の事務所において、新一開発の取締役であり被控訴人の理事をも兼ねていたＡと共に、右交換の目的地として三三街区の東南角の土地部分三九六平方メートル（以下「丙地」という。）を推薦した。控訴人Ｄは、自分としてはその土地でよいと思うが、家族であるその余の控訴人らとも相談してＤ日最終的な返事をする旨を述べ、丙地の位置が記入された図面を持ち帰った。
（二）　控訴人Ｄは翌一九日に新一開発の事務所を訪ね、Ｈ社長及びＡに対し、両地は目立つ場所にあるのでこれより静かな場所がよいとの理由で、丙地ではなく三三街区の南西角の部分を仮換地Ａと交換する土地として希望した。Ｈ社長は控訴人Ｄの希望に従い仮換地Ａと三三街区の南西角の部分との交換に応ずることとしたが、右土地部分について新一開発は株式会社熊谷組との間で売買の予約をしていたため右の交換をするについては同会社の承諾を取り付ける必要があったことから、同会社横浜支店のＢを右事務所に呼び、同会社としても右交換を承諾するように伝えた。
そして、Ｈ社長はＡに対し、右交換について承認を受けるため被控訴人に対し提出すべき書面を控訴人らの分も作成するよう指示し、Ａは、右指示に従い、新一開発の換地関係事務の担当者であるＣに命じて三三街区の南西角部分三九六平方メートルの土地部分（甲地）を特定する図面（乙二添付の図面）を作図させた。控訴人Ｄは、完成した図面を確認した上、右図面の添付された被控訴人あての仮換地交換願い書（乙二）に署名押印した。
（三）　控訴入Ｄはその余の控訴人らの同意を得て、その余の控訴人らを代理して新一開発との間で本件仮換地交換の合意をし、かつ、被控訴人に対し仮換地交換願い書を提出したものである。
２　控訴人らは、本件仮換地交換の合意は仮換地Ａと乙地とを交換するという内容であった旨主張し、原審における控訴入Ｄ及び同Ｅ各本人の供述中には右主張に沿う部分があるが、右供述部分は次の（一）、（二）のところからして採用することができず、また、甲第一九号証、第二〇号証の一によっては右主張事実を認めるに足りず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
（一）　甲第一八号証には、新一開発との間で交換する土地としていったん決定した土地をその後に別の位置の土地に改めたことをうかがわせる内容の控訴人Ｄ自身によるメモの記載があることが認められるが、その点に関し控訴入Ｄは、原審における本人尋問において、Ｈ社長との間では当初から仮換地Ａと交換する土地は乙地とすることで合意が成立していたが、新一開発の担当者のＣが右合意の内容を書面にするために作成していた図面をのぞいたところ、同人が作図していた土地の場所が乙地と違っていたので同人にその旨を指摘して訂正させたことがあり、その際同人からもらって帰った図面が甲第一七号証であり、同第一八号証中の右の記載はその経過をメモとして残したものである旨供述する。しかし、原審証人Ｃは控訴人Ｄから右のような指摘をされた事実はなかった旨供述するのみならず、控訴人Ｄが供述するようにＨ社長との間で当初から交換の目的地を乙地とする旨の合意が成立していたというのであれば、新一開発の事務上の担当者にすぎないＣの作図上の誤りを指摘して訂正させたことについて殊更控訴入Ｄが右のような内容のメモを残すというようなことは何の意味も持たないことであって極めて不自然であるというべきであり、また乙地の記載されていない誤った内容のものであるという図面（甲一七）をわざわざＣからもらって保管しておくということも全く無意味なことであって、控訴人Ｄの右供述は到底採用できない。


主　　　文
一　被告が原告に対し、平成八年一○月二一日付けでした別紙二文書目録一記載の文書を開示しない旨の決定を取り消す。
二　被告が原告に対し、同年一二月二七日付けでした同目録二１、２記載の文書を開示しない旨の決定を取り消す。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
主文同旨
第二　事案の概要
本件は、原告が東京都公文書の開示等に関する条例（昭和五九年東京都条例第一○九号。以下「本条例」という。）六条に基づき、東京都議会（以下「都議会」という。）議員の海外視察等に関する支出命令書等の会計手続文書の開示を求めたところ、被告が、本条例九条八号の非開示事由に該当することを理由として、右各文書を開示しない旨の決定をしたため、原告がこれを不服として、右決定の取消しを求めている事案である。
一　本条例の定め
本条例（乙一）は、公文書開示の実施機関（以下、単に「実施機関」ということがある。）の職員が職務上作成し、又は取得した文書、図画、写真、フィルム及び磁気テープ（ビデオテープ及び録音テープに限る。）であって、実施機関において定めている事案決定手続又はこれに準ずる手続（以下「事案決定手続等」という。）が終了し、実施機関が管理しているものを公文書開示の対象としているが（本条例二条参照）、本条例九条は、実施機関は、開示の請求に係る公文書に同条各号のいずれかに該当する情報が記録されているときは、当該公文書の開示をしないことができる旨規定している。そして、同条八号には、「監査、検査、取締り、徴税等の計画及び実施要領、渉外、争訟、交渉の方針、契約の予定価格、試験の問題及び採点基準、職員の身分取扱い、学術研究計画及び未発表の学術研究成果、用地買収計画その他実施機関が行う事務事業に関する情報であって、開示することにより、当該事務事業の目的が損なわれるおそれがあるもの、特定のものに不当な利益若しくは不利益が生ずるおそれがあるもの、大学の教育若しくは研究の自由が損なわれるおそれがあるもの、関係当事者間の信頼関係が損なわれると認められるもの、当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の公正若しくは円滑な執行に支障が生ずるおそれがあるもの又は都の行政の公正若しくは円滑な運営に著しい支障が生ずることが明らかなもの」が掲げられている。
なお、本条例において、都議会は公文書開示の実施機関とはされていない（本条例二条一項参照）。
二　前提となる事実
（以下の事実のうち、証拠等を掲記したもの以外は、当事者間に争いがない事実である。）
１　当事者
（一）　原告は、東京都の区域内に住所を有する者である。（二）　被告は、本条例に基づく公文書開示の実施機関である。
２　第一次開示請求
（一）　原告は、平成八年八月二三日、被告に対し、本条例六条に基づき、別紙二文書目録一記載の文書（以下「本件文書①」という。）の開示を請求した。なお、本件文書①は、同目録一記載の都議会議員の海外視察の経費を支出するため、都議会議会局（以下「議会局」という。）管理部経理課長が作成した支出命令書であり、東京都会計事務規則（昭和三九年東京都規則第八八号。以下「会計規則」という。）五一条一項に基づき議会局から東京都出納長（以下「出納長」という。）に送付されて支払手続を了した後、同規則一一一条に基づき出納長が保管しているものである（乙六、八、弁論の全趣旨）。
（二）　被告は、平成八年九月六日付けで、原告に対し、開示請求の対象となっている支出命令書の特定及び検索に多くの日数が必要となることを理由として、本条例七条三項により、開示等の決定期間を延長する旨通知した。（三）　出納長は、平成八年九月一九日、議会局長に対し、本件文書①の開示の可否について照会したところ、同年一○月七日、議会局長から、書面により、本件文書①については、非開示とすることを希望する旨の回答を受けた。（四）　被告は、平成八年一○月二一日付けで、本件文書①を開示すると、執行機関である被告と議決機関である都議会との信頼関係が損なわれるとして、本条例九条八号により、本件文書①を開示しない旨の決定をし、これを原告に通知した。
３　第二次開示請求
（一）　原告は、平成八年一一月二一日、被告に対し、本条例六条に基づき、別紙二文書目録二１、２記載の文書（以下「本件文書②」といい、本件文書①と併せて「本件各文書」という。）の開示を請求した。
なお、本件文書②は、同目録二１、２記載の都議会議員の海外視察等（以下、同目録一記載の都議会議員の海外視察と併せて「本件海外視察等」という。）の経費を支出するため、議会局管理部経理課長が作成した支出命令書並びにこれに添付された債権者の請求書及び支払金口座振替依頼書であり、会計規則五一条一項に基づき議会局から出納長に送付されて支払手続を了した後、同規則一一一条に基づき出納長が保管しているものである（乙六、八、弁論の全趣旨）。（二）　被告は、平成八年一二月四日付けで、原告に対し、開示請求の対象となっている支出命令書等の特定及び検索に多くの日数が必要となることを理由として、本条例七条三項により、開示等の決定期間を延長する旨通知した。（三）　出納長は、平成八年一二月九日、議会局長に対し、本件文書②の開示の適否について照会したところ、同月二○日、議会局長から、書面により、本件文書②については、非開示とすることを要望する旨の回答を受けた。（四）　被告は、平成八年一二月二七日付けで、本件文書②を開示すると、執行機関である被告と議決機関である都議会との信頼関係を損なうものとなり、都政の円滑な運営に支障を生ずることとなるとして、本条例九条八号により、本件文書②を開示しない旨の決定（以下、本件文書①の非開示決定と併せて「本件各非開示決定」という。）をし、これを原告に通知した。
三　争点及び争点に関する当事者の主張


本件の争点は、本件各文書が本条例九条八号の非開示事由に該当するか否かであり、具体的には、東京都の執行機関である被告と議決機関である都議会が本条例九条八号にいう「関係当事者間の信頼関係」を問題にすべき関係にあるか否か、右の点が積極に解される場合、本件各文書に、これを開示することにより、被告と都議会との間の信頼関係が損なわれると認められる情報が記録されているか否かが問題となる。
右争点に関する当事者の主張は、次のとおりである。
（被告の主張）
１　本件各文書は、都議会の活動に直接又は間接にかかわりを持つ情報であり、このような情報が記録されている公文書の開示・非開示を決定する権限を有するものは、本来、都議会である。
被告は、その補助機関である出納長が会計規則一一一条に基づき本件各文書を保管しているため、原告から本件各文書の開示の請求を受けたものであるが、被告としては、本件各文書が公文書開示の実施機関ではない都議会においてその権限に基づき作成されたものであることから、これを開示するか否かを決定するに当たっては、都議会の意向を尊重することが相当であると判断し、都議会に対し、本件各文書の開示の適否について照会したところ、「本件各文書については、開示することにより今後の議員活動に支障が生じ、ひいては議会の活動に悪影響を及ぼすおそれがあり、このことは、知事が議会の自主性、自律性を侵害するものとなる。」として、非開示を要望する旨の回答を得たため、本件各文書について開示決定を行うことは、執行機関である知事と議決機関である議会との信頼関係を損なうものとなり、都政の円滑な運営に支障を生じることとなると判断し、本件各非開示決定を行ったものである。
なお、本件各文書の開示の適否については、都議会から非開示とすることを要望する旨の意思表示があったことから、被告としては、その非開示とする理由につき合理的な理由があるか否かについて問うことなく、これがあるものとして、都議会の自主的な判断を尊重することが相当であり、これを無視することは、被告と都議会との間の信頼関係を損なうこととなると判断し、本条例九条八号により本件各非開示決定を行ったものである。
２　ところで、行政機関は、自然人がその機関の地位に就き、この者が機関としての意思を決定し、これを執行するものであるから、各種の行政機関の地位にある自然人（公的地位に立つ自然人）相互間においては、信頼関係が当然に生ずるものであり、この信頼関係は、本条例九条八号にいう「関係当事者間における信頼関係」に準ずるものと解すべきである。
このように、行政機関相互間においても信頼関係が生ずるものであるから、本条例九条八号にいう「関係当事者間」には、行政機関相互間及び執行機関と議決機関相互間をも含むものと解すべきである。
３　したがって、被告が、本件各文書について、都議会から非開示の要望を受けながらこれを開示することは、執行機関と議決機関相互の信頼関係を損なうことになると判断して本条例九条八号を適用し、本件各文書を非開示としたことは相当であり、本件各非開示決定は適法というべきである。
（原告の主張）
以下のとおり、本件各文書は、本条例九条八号の文書に該当するものではないから、本件各非開示決定は、いずれも違法な処分として取り消されるべきである。１　本条例一条は、本条例の目的について、「公文書の開示を請求する都民の権利を明らかにするとともに、情報公開の総合的な推進に関し必要な事項を定めることにより、もって都民と都政との信頼関係を強化し、地方自治の本旨に即した都政を推進することを目的とする。」と規定している。本条例は、積極的な情報公開こそが都民と都政との信頼関係を築く上で重要だとの考え方に立っているのであり、本条例の解釈・運用は、正にこのような考え方に基づいてなされなければならない。２　東京都情報連絡室作成の「情報公開事務の手引（再訂版）」によれば、本条例九条八号にいう「関係当事者間の信頼関係が損なわれると認められるもの」とは、「公にしないことを条件に任意に第三者から提供された情報のように、開示することにより、都と第三者との間における信頼関係が損なわれ、それ以降における情報収集や相手方の理解協力を得ることが困難になり、あるいは約束違反の責任が追求され損害賠償の原因等となるおそれがある情報」を指すものとされている。すなわち、ここで保護しようとしている信頼関係は、東京都に対して任意に情報を提供した第三者との信頼関係であるが、被告と都議会との関係は、任意の協力関係ではなく、東京都内部の機関として相互に協力し合わなければならない関係である。したがって、両者の間でやり取りされた情報を開示することによって、事後に情報収集や相手方の理解協力を得ることが困難になったり、約束違反の責任が追求され損害賠償を請求されるというようなことはあり得ないのであって、両者は、本条例九条八号にいう「関係当事者間の信頼関係」を問題にすべき関係にはない。３　本件各文書は情報開示の実施機関でない議会の情報であり、議員の議会活動にかかわる議会に関する情報であるが、原告は一納税者として、議員が公費を使ってどのような海外視察、親善訪問をしたのかを明らかにするための一環として本件各文書の開示を請求したものにすぎず、議会局としては、本来、納税者の問い合わせを待つまでもなく、右の点を納税者に報告するのが筋であり、被告が本条例の適用により本件各文書を開示したからといって、議会と知事の信頼関係が損なわれることはないというべきである。
被告が本件各非開示決定の根拠としているのは、本件各文書の開示の適否に関する議会局の回答書のみである。右議会局の回答書の内容は、それぞれ「本件文書①を知事が開示した場合、当事者である議会と知事との信頼関係が損なわれ、ひいては都政の円滑な運営に支障を生ずることになりかねない」、「本件文書②を知事が開示した場合、議会の自主性、自律性を損ない、ひいては議員の議会活動に支障が生ずることになりかねない」というものである。
しかしながら、本件各文書を開示するとどうして議会と知事の信頼関係が損なわれ、都政の円滑な運営に支障が生ずることになるのか、本件各文書のどの部分の公開が今後の議員活動にどのような支障を生じさせるのか、本件各文書のどの部分の公開が議会のどのような活動にどのような悪影響を及ぼすのか、被告が本条例に従って情報公開をすることが、なぜ議会の自主性、自律性を侵害することになるのかなどについて、具体的な説明は一切なく、およそ説得力のあるものではない。このような回答書を唯一の根拠として、本件各文書を非開示とすることは、本条例の解釈として許されないのであって、本件各非開示決定は、右２の論点をおくとしても、違法な処分であることは明らかである。
第三　当裁判所の判断


一　本件各文書は、本件海外視察等の経費を支出するため、議会局管理部経理課長が作成した支出命令書並びにこれに添付された債権者の請求書及び支払金口座振替依頼書で、会計規則五一条一項に基づき議会局から出納長に送付されて支払手続を了した後、同規則一一一条に基づき出納長が保管しているものである。したがって、本件各文書は、公文書開示の実施機関である被告の職員（出納長は、被告の補助機関たる職員である。）が取得した文書で、事案決定手続等が終了し、実施機関が管理しているものとして、本条例による公文書開示の対象となるところ、被告は、都議会から本件各文書を非開示とすることを要望する旨の意思表示があったことから、本件各文書を開示すると、執行機関である被告と議決機関である都議会との信頼関係を損なうことになるとして、本条例九条八号により、本件各非開示決定をしたものである。
二　そこで、まず東京都の執行機関である被告と議決機関である都議会が本条例九条八号にいう「関係当事者間の信頼関係」を問題にすべき関係にあるか否かについて検討する。
１　この点につき、原告は、本条例九条八号において保護しようとしている信頼関係は、東京都に対して任意に情報を提供した第三者との信頼関係をいうものであり、東京都の執行機関である被告と議決機関である都議会との関係は、任意の協力関係ではなく、東京都内部の機関として相互に協力し合わなければならない関係であるから、両者は、同号にいう「関係当事者間の信頼関係」を問題にすべき関係にはない旨主張する。
２　しかしながら、本条例九条八号により、東京都に対して任意に情報を提供した第三者との信頼関係が保護されるべきことはいうまでもないが、それのみに限られず、東京都の機関相互の間でも、本条例九条八号にいう「関係当事者間の信頼関係」を問題にすべき場合があり、殊に執行機関である被告と議決機関である都議会との間では右の点が問題になるというべきである。
すなわち、普通地方公共団体の長及び議会は、それぞれ普通地方公共団体の執行機関ないし議決機関として、両機関分立の原則に則り、地方自治法その他の関係法令の定めるところに従い、それぞれの権限を行使するものであるが、普通地方公共団体の運営が円滑に行われるためには、両者が互いの権限を尊重するとともに、相互の信頼関係を損なうことのないよう努める必要があるものである。右のような普通地方公共団体の長と議会との関係に照らせば、例えば、知事が議会に対し、当該情報を執行機関内部のみで使用し、公にしないことを条件として、当該議会にかかわる一定の情報の提供を要請し、議会が法令上の義務がないにもかかわらず、任意にその要請に応じて右情報の提供を行った場合などを想定すると、知事が議会との信頼関係が損なわれることを理由として、議会から入手した情報の開示を拒むことを是認し得る場合もあるというべきであって、本条例においても、右のような執行機関と議決機関相互の信頼関係を保護していると解するのが相当である。３　したがって、東京都の執行機関である被告と議決機関である都議会は、本条例九条八号にいう「関係当事者間の信頼関係」を問題にすべき関係にあると解するのが相当であり、原告の前記主張は採用することができない。三　そこで、次に本件各文書に、これを開示することにより、被告と都議会との間の信頼関係が損なわれると認められる情報が記録されているか否かについて検討する。
１　前記第二の二記載の前提となる事実と証拠（乙二ないし五、八）によれば、本件各文書について、原告から公文書開示の請求があったため、本件各文書を保管していた出納長は、議会局長に対し、本件各文書の開示の可否ないし適否についての意見を照会したところ、議会局長から、本件文書①については、「本件は、情報開示の実施機関でない議会の情報であり、議員の議会活動に密接にかかわる議会に関する情報であることから、本件を知事が開示した場合、当事者である議会と知事との信頼関係が損なわれ、ひいては都政の円滑な運営に支障を生じることになりかねない。」との理由で、本条例九条八号により非開示とすることを希望する旨の回答書が提出され、本件文書②については、「本件は、情報開示の実施機関でない議会の情報であり、議員の議会活動に密接にかかわる議会に関する情報であるため、本件を知事が開示した場合、議会の自主性、自律性を損ない、ひいては議員の議会活動に支障を生じることになりかねない。」との理由で、非開示とすることを要望する旨の回答書が提出されたことが認められる。
２　被告が本条例九条八号により本件各文書を非開示としたのは、右の議会局の各回答書を根拠とするものであるが、被告は、公文書開示の実施機関でない都議会から本件各文書を非開示とすることを要望する旨の意思表示があった以上、その非開示とする理由につき合理的な理由があるか否かについて問うことなく、これがあるものとして、都議会の自主的な判断を尊重することが相当であり、これを無視することは、被告と都議会との間の信頼関係を損なうことになる旨主張する。被告の右主張は、極論すれば、公文書開示の実施機関でない都議会において作成された文書については、公文書開示の実施機関の職員が職務上、当該文書を取得した場合においても、都議会が当該文書の開示を望まない場合には、常に非開示とすることができるというものである。
３　しかしながら、本条例は、公文書開示の実施機関でない都議会において作成された文書であっても、実施機関の職員が職務上取得した文書で、事案決定手続等が終了し、実施機関が管理しているものであれば、公文書開示の対象としているのであって、都議会において作成された文書について、特別な取扱いを認める規定は設けていないのである。


したがって、公文書開示の実施機関でない都議会において作成された文書であっても、本条例により公文書開示の対象となるものについては、本条例の定める非開示事由に該当しない限り、実施機関はその開示を拒否することはできないというべきである。そして、本条例が、公文書の開示を請求する都民の権利を明らかにするとともに、情報公開の総合的な推進に関し必要な事項を定め、もって都民と都政との信頼関係を強化し、地方自治の本旨に即した都政を推進することを目的とするものであり（本条例一条）、実施機関は、本条例の解釈及び運用に当たっては、公文書の開示を請求する都民の権利を十分に尊重するものとされている（本条例三条）ことに照らせば、開示を求められた文書が本条例九条八号の「関係当事者間の信頼関係が損なわれると認められるもの」という非開示事由に該当するというためには、当該文書の性質、内容、実施機関の職員が当該文書を取得した経緯等にかんがみ、当該文書に記録された情報を開示することによって関係当事者間の信頼関係が損なわれるものと客観的に認められる場合でなければならないというべきである。４　そこで、本件各文書についてこれを検討するに、本件各文書は、本件海外視察等の経費を支出するため、会計規則に基づき議会局から出納長に送付された支出命令書並びにこれに添付された債権者の請求書及び支払金口座振替依頼書であるが、証拠（乙六、七）によれば、東京都において作成される支出命令書には、一般的に、組織名、支出命令番号、所属年度、発行年月日、支出科目その他の会計手続にかかわる事項が記載されることになっていることが認められ、本件海外視察等に係る支出命令書にも右と同様の事項が記載されていることが推認できる。また、右支出命令書に添付された債権者の請求書及び支払金口座振替依頼書についても、その書類の性質上、そこには専ら会計手続にかかわる事項が記載されているものと推認できる。
ところで、普通地方公共団体においては、支出負担行為、支出命令の権限は当該地方公共団体の長が有するが（地方自治法一四八条、一四九条、二三二条の三、二三二条の四第一項）、当該地方公共団体の長は、支出命令権等をその委任を受けた吏員若しくは補助執行者としての職員又はその権限の委任を受けた他の執行機関若しくはその事務を補助する職員等によって行わせることができるものとされ（同法一五三条、一八○条の二）、一方、予算の適正な執行を確保するため、現金の出納等の会計事務の権限は、命令機関たる長から職務上独立した出納長又は収入役が有し（同法一七○条）、出納長等は、支出命令を受けた場合においても、当該支出負担行為が法令又は予算に違反していないこと及び当該支出負担行為に係る債務が確定していることを確認した上でなければ支出をすることができないものとされ（同法二三二条の四第二項）、出納長等に支出審査権が認められている。予算の適正な執行を旨として設けられた右の会計制度は、普通地方公共団体の議会についても同様に当てはまるのであって、東京都の会計規則上は、議会局の収支命令者が支出命令書を発行したときは、支出の内容及び経過の内容を明らかにした決定文書をその他の関係書類とともに直ちに出納長等に送付しなければならないものとされ（会計規則五一条一項）、出納長は、支出命令書を受けたときは、法令及び関係書類に基づいて、当該支出に関し予算が措置されているか、支出の内容が法令に違反しないかなど、その内容を審査した上でその支出を行うものとされ（同規則一三条、五三条、五七条、六○条）、右支出命令書、債権者の請求書、支払金口座振替依頼書等の証拠書類については、出納長が執行年月日ごとに整理して保管すべきものとされている（同規則一一一条）。右のとおり、普通地方公共団体において、財務会計が適正に行われるべきこと、それを確保するための手続内容は、執行機関と議決機関とで違いがなく、右の観点からすれば、本件各文書に記録された右認定のような会計手続にかかわる情報の開示について、執行機関の権限を有する者が作成した同種の文書と異なる取扱いをすべき理由はないし、また、これを開示したからといって、議会の自主性、自律性を損ない、都議会議員の議員としての活動に支障をもたらすことは通常はないと考えられる。
右のような本件各文書の性質、内容、本件各文書を被告の職員が取得した経過等にかんがみれば、客観的にみて、本件各文書に記録された情報を開示することによって、被告と都議会との信頼関係が損なわれるものと認めることはできず、他にこれを開示することが両者の信頼関係を損なうとすべき特段の事情があることを認めるに足りる証拠はない。
５　なお、前記第二の二３（四）記載のとおり、被告は、本件文書②の非開示決定をするに当たって、これを開示すると、執行機関である被告と議決機関である都議会との信頼関係を損なうものとなり、都政の円滑な運営に支障を生ずることになるとしているのであるが、右のうち「都政の円滑な運営に支障を生ずることになる」という部分については、本条例九条八号において、「関係当事者間の信頼関係が損なわれると認められるもの」とは別個の非開示事由として規定されている「都の行政の公正若しくは円滑な運営に著しい支障が生ずることが明らかなもの」という非開示事由を併せて、その非開示決定の理由としているものかどうか必ずしも明らかでない。
しかし、右の点については、本条例九条八号が、右の非開示事由について、単に都の行政の円滑な運営に支障を生ずると認められるものというのではなく、「都の行政の公正若しくは円滑な運営に著しい支障が生ずることが明らかなもの」と規定していることからすると、被告としても、本件文書②の独立の非開示事由として、右の非開示事由を主張するものではないと推測されるが、仮に右の非開示事由を併せて主張するものであるとしても、これまで説示してきたところに照らせば、本件文書②が右の非開示事由に該当しないことは明らかである。四　そうすると、本件各文書は、本条例九条八号の定める非開示事由には該当しないというべきであるから、同号により本件各文書を非開示とした本件各非開示決定は違法というべきである（なお、本件各文書のうち支払金口座振替依頼書等には、本条例九条二号（個人に関する情報）の非開示事由に該当する情報が記録されている可能性もあるが、本件各非開示決定は、本条例九条八号の非開示事由に該当することのみを理由としてされたものであるから、右の点は、本件各非開示決定が違法であるとの結論を左右するものではない。）。
第四　結論
よって、原告の本件請求はいずれも理由があるから、これを認容することとし、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第三部
裁判長裁判官　青柳馨
裁判官　増田稔
裁判官　篠田賢治
（別紙一）
原告代理人目録


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人（当時は大阪税関伊丹空港税関支署長）が平成五年八月二三日付けで控訴人に対してした控訴人の輸入申告に係る別紙物件目録記載一ないし三の物件に対する積戻し命令を取り消す。
３　訴訟費用は、第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり、付加、訂正するほかは、原判決事実及び理由欄「第二　事案の概要」（原判決二枚目表四行目から四枚目表九行目まで）記載のとおりであるから、ここに引用する。
一　文中「原告」とあるを「控訴人」と、「被告」とあるを「被控訴人」と各訂正する。
二　三枚目表二行目「依拠して」から五行目「すぎない。」までを「依拠して製作したものであることは、本件各絵画に本件各原画の著作者の署名も存在していることから明らかであり、本件各絵画は、その構図及び筆致が本件各原画に酷似していて、相当注意深く丹念に観察しない限り、両者の細部にある若干の相違や色調の差異を発見することは困難であって、本件各絵画から本件各原画の内容及び形式を容易に覚知することが可能であるから、本件各絵画が本件各原画の複製物であるということができる。」と訂正する。
三　三枚目裏二行目「引用して利用する側の著作物」の次に「（【Ａ】による加筆修正部分）」を、同二行目から三行目にかけて「引用されて利用される側の著作物」の次に「（本件各原画）」を各付加する。
四　三枚目裏八行目から四枚目表一行目までを次のとおり訂正する。「（一）（１）複製物という以上は、主観的にも客観的にも原著作物に似るように製作されていることが当然の前提とされるところ、本件各絵画と本件各原画との間には一見して明らかな相違点があり、これらの相違点は、【Ａ】が作為的に盛り込んだものであり、【Ａ】は、原画に似せることを主眼としておらず、同人自身の作品として流通させる目的で本件各絵画を描いたものである。具体的には、本件原画①は、肝心の色彩が不明であり、モノクロの原画にカラーの複製物が作られるはずがないので、少なくとも本件絵画①が本件原画①の複製物であるとはいえない。次に、本件絵画②には本件原画②にない人物が描き込まれ、作品のイメージを大きく変えており、本件絵画②が本件原画②の複製物であるとはいえない。次に、本件絵画③と本件原画③とでは、モチーフが女性の顔であるという共通点はみられるものの、色、構図は大きく異なり、一見して明らかに別の作品となっており、本件絵画③が本件原画③の複製物とはいえない。本件各絵画には、本件各原画の著作者の署名も存在するが、絵画の場合は、絵画の中身が問題となるのであり、署名によってその価値が左右されることはない。特に、本件各原画のような名画の場合、署名によって購入者や鑑賞者が絵画を判断する傾向はない。本件各絵画は、【Ａ】の作品として流通されるのであり、画面の裏側にはその旨の記載もあり、本件各原画の著作者の署名が存在することによって本件各原画との混同を生じるおそれなど全くなく、このような署名の存在は、本件各絵画が本件各原画の複製物であるか否かを判断する上で決定的な意味を持たないというべきである。
（２）また、本件各絵画は、本件各原画の持つイメージ、雰囲気を全く別に作り変えており、本件各原画の二次的著作物にも当たらないというべきである。具体的には、本件原画①は、色彩が不明であり、イメージも構図も不明瞭であるのに対し、本件絵画①は、鮮やかな色彩と人物の表情が明らかであり、本件絵画②は、本件原画②の二次的著作物にも当たらないというべきである。本件絵画②は、本件原画②にない人物を描き込むことによって原著作物のパロディー効果をねらった意図が窺われる以上、本件絵画②は、本件原画②の二次的著作物にも当たらないというべきである。本件絵画③は、本件原画③とは色彩やイメージが違っているところ、人の顔を題材とした以上ある程度似ることは不可避であり、この両絵画程度の相似を問題とするならば、画家は今後一切女性の顔を描けなくなるというほかないのであって、本件絵画③は、本件原画③の二次的著作物にも当たらないというべきである。」
五　四枚目表九行目と一〇行目の間に次のとおり付加する。「（三）本件各絵画が出回ることで本件各原画の評判が高まり、その価値が上がることはあっても下がることはないし、本件各絵画のように本件各原画と似ていないものを本件各原画の複製物として購入することも考えられず、本件各絵画が本件各原画の著作者の権利を侵害するものということはできない。このような絵画を取締りの対象とすることは、著作権法の目的に反するものであり、鑑賞者の判断、市場の評価によって淘汰、選別されるべきものである。」
第三　証拠（省略）
第四　争点に対する判断
一　当裁判所も控訴人の請求は理由がないからこれを棄却すべきであると判断する。その理由は、次のとおり、付加、訂正するほかは、原判決事実及び理由欄「第三　争点に対する判断」（原判決四枚目表末行から九枚目表六行目まで）記載のとおりであるから、ここに引用する。
１　文中「原告」とあるを「控訴人」と、「被告」とあるを「被控訴人」と各訂正する。


２　六枚目表四行目「窓の数」の次に「、中央の道の角度、左下の草原の描き方、家や空の色の厚み」を、同末行「本件原画③は、」の次に「リトグラフであり、」を、同裏二行目「本件絵画③は、」の次に「油彩であり、」を各付加する。３　六枚目裏一〇行目から七枚目表八行目までを次のとおり訂正する。「５　本件各原画の著作権の管理者は、ベルヌ条約加盟国であるフランスの法令に基づいて設立された法人であるＡＤＡＧＰ協会（本件原画①及び②）又はＳＰＡＤＥＭ協会（本件原画①及び③）であり、フランスにおいても、著作権の存続期間は、日本の著作権法と同じく著作者の死後五〇年とされている。連合国及び連合国民の著作権の特例に関する法律四条一項の規定により、日本国との平和条約（昭和二七年四月二八日条約第五号）二五条所定の連合国及び連合国民（連合国の法令に基づいて設立された法人を含む。
）が昭和一六年一二月七日に有していた著作権の存続期間については、原則的存続期間に昭和一六年一二月八日から右平和条約の発効の日（昭和二七年四月二八日）の前日までの期間（具体的には三七九四日）が加算されることになっており、フランスは、右条約二五条所定の連合国である。本件原画①の著作者である【Ｂ】は一九四七年一月二三日に、本件原画②の著作者である【Ｃ】は一九五八年一〇月一一日に、本件原画③の著作者である【Ｄ】は一九七三年四月八日にそれぞれ死亡しており、本件原画①は、昭和一六年一二月七日までに著作されているので、その著作権の存続期間は【Ｂ】の死後五〇年に三七九四日が加算される。」４　七枚目裏一行目「色調」の次に「（ただし、被控訴人の徹底的な調査にもかかわらず、本件原画①の色調は不明であるが、この点は、本件絵画①が本件原画①の複製物ないし二次的著作物であるとの判断を左右するものではないというべきである。）」を、同三行目「本件各絵画が」の次に「単に本件各原画の画風を模倣したものではなく、」を各付加する。
５　七枚目裏七行目「相当注意深く」から八枚目表一〇行目末尾までを次のとおり訂正する。「本件各絵画から本件各原画における表現形式上の本質的な特徴自体を直接感得することは十分に可能というべきであり、本件各絵画は、本件各原画の複製物ないし二次的著作物に該当すると解するのが相当である。なお、本件原画③はリトグラフ、本件絵画③は油彩という相違点も認められるものの、これは、技法の相違に過ぎず、本件絵画③が本件原画③の複製物ないし二次的著作物であるとの判断を左右するものではないというべきである。
もっとも、控訴人は、本件各絵画と本件各原画との間には一見して明らかな相違点があり、これらの相違点は、【Ａ】が作為的に盛り込んだのであり、【Ａ】は、原画に似せることを主眼としておらず、同人自身の作品として流通させる目的で本
件各絵画を描いたとか、
本件各原画の著作者の署名の存在は本件各絵画が本件各原画の複製物であるか否かを判断する上で決定的な意味を持たないというべきであるとか、本件各絵画は、本件各原画の持つイメージ、雰囲気を全く別に作り変えており、本件各原画の二次的著作物にも当たらないというべきであるとか主張する。しかし、前記認定説示のとおり、【Ａ】の主観的意図はいずれにあるにせよ（【Ａ】が本件各絵画自体に自己の署名をせず、本件各原画の著作者の署名を記載し、自己の署名は本件各絵画の裏側にしかも鉛筆という容易に消去することができる方法で記載したことに照らしても、同人の本件各絵画の著作の意図が控訴人主張のとおりであったと認めるのは困難であるが、この点をさておくとしても）、あるいは、仮に、本件各絵画に【Ａ】独自の創作性が加えられているとみるとしても、本件各絵画が本件各原画とは別個独立の著作物となったということはできず、本件各絵画は本件各原画の複製物ないし二次的著作物にとどまるものというべきである。また、本件各原画の著作者の署名の存在は、本件各絵画が本件各原画に依拠していることを端的に示しているというべきである。
したがって、控訴人の右主張は理由がない。」
６　八枚目裏一〇行目から九枚目表四行目までを次のとおり訂正する。「そこで、これを本件についてみるに、前記二で認定説示したとおり、本件各絵画が引用に係る本件各原画を明瞭に区別し、これを従たるものとして引用しているということは到底できない。
四　控訴人は、本件各絵画が出回ることで本件各原画の評判が高まり、その価値が上がることはあっても下がることはないとか、本件各絵画を本件各原画の複製物として購入することも考えられず、本件各絵画が本件各原画の著作者の権利を侵害するものということはできないとか、このような絵画を取締りの対象とすることは、著作権法の目的に反するものであり、鑑賞者の判断、市場の評価によって淘汰、選別されるべきものであるとか主張する。
しかし、前記二、三で説示したとおり、
本件各絵画が著作権のうちの複製権ないし翻案権を侵害するのであり、本件各絵画が出回ることで本件各原画の評判が高まるか否か及び本件各絵画を本件各原画の複製物として購入することが考えられるか否かはその著作権侵害の有無の判断を左右するものではなく、また、著作権法は、著作者等の権利の保護を図ることを目的としているのであるから、本件各絵画のような著作権侵害物件を輸入しないように積戻しを命ずることは、まさに著作権法の目的に適うものというべきである。したがって、控訴人の右主張は理由がない。」
７　九枚目表五行目「四」とあるを「五」と訂正する。二　よって、原判決は相当であって、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　中田耕三　小田八重子　中村也寸志）
物件目録
一　積類　油絵
著作者　【Ａ】
署名　【Ｂ】
題名　Ｂｏｙ　ｓｉｔｔｉｎｇ　ｉｎ　ｃｈａｉｒ　ｅａｔｉｎｇ


但し、別紙図面一１記載の絵画
二　種類　油絵
著作者　【Ａ】
署名　【Ｃ】
題名　Ａ　ｖｉｌｌａｇｅｒｏａｄ　ａｎｄ　ｄａｒｋ　ｓｋｙ
但し、別紙図面一２記載の絵画
三　種類　油絵
著作者　【Ａ】
署名　【Ｄ】
題名　Ｔｈｅ　ｃｌｏｗｎ‐ｌｉｋｅ　ｗｏｍａｎ
但し、別紙図面一３記載の絵画
原画目録
一　【Ｂ】筆「ＦＥＭＭＥ　ＡＵ　ＰＥＩＧＮＯＩＲ　ＲＯＵＧＥ」
但し、別紙図面二１記載の絵画
二　【Ｃ】筆「風景」
但し、別紙図面二２記載の絵画
三　【Ｄ】筆「女の顔」
但し、別紙図面二３の絵画
別紙図面一１
＜３３５２２－００１＞
別紙図面一２
＜３３５２２－００２＞
別紙図面一３
＜３３５２２－００３＞
別紙図面二１
＜３３５２２－００４＞
別紙図面二２
＜３３５２２－００５＞
別紙図面二３
＜３３５２２－００６＞
参考
原審判決引用部分を組み込んだ本控訴審判決の事実及び理由
（注）　原審判決が、
本控訴審判決により付加訂正されている部分はサイドラインを付した。なお、当事者の表記は、本控訴審判決において訂正している部分を除き、原審判決の表記のままとした。
事実及び理由
第一　申立て（省略）
第二　事案の概要
本件は、被控訴人が、控訴人の輸入しようとする別紙物件目録記載一ないし三の物件（以下個別的に「本件絵画①ないし③」といい、一括して「本件各絵画」という。）が関税定率法（平成六年法律第二五号による改正前。以下「関税定率法」という。）二一条一項四号所定の著作権侵害物品に該当するとして、同条二項、関税法（平成六年法律第二五号による改正前）一〇七条、同法試行令九二条（平成六年政令第四一四号による改正前）に基づき本件各絵画の積戻しを命じたため（以下「本件処分」という。）、これを不服とする控訴人が、本件各絵画は著作権侵害物品に当たらないとして、被控訴人に対し、本件処分の取消しを求めた事実である。
一　争いのない事実
１　控訴人は、絵画の輸入、販売を業とする者であるところ、本件各絵画を日本国内において展示、販売するため、平成四年七月一六日、被控訴人に対し、本件各絵画の輸入申告をすた。
２　被控訴人は、控訴人に対し、平成五年八月二三日付けで本件処分をした。３　控訴人は、被控訴人に対し、異議申立てをしたが、平成五年一二月二一日、右異議申立ては棄却された。
二　争点についての当事者の主張
１　被控訴人の主張
（一）　本件各絵画は、画家【Ａ】がそれぞれ別紙原画目録記載一ないし三の絵画（以下個別的に「本件原画①ないし③」といい、一括して「本件各絵画」という。）に依拠して製作したものであることは、本件各絵画に本件各原画の著作者の署名も存在していることが明らかであり、本件各絵画は、その構図及び筆致が本件各原画に酷似していて、相当注意深く丹念に観察しない限り、両者の細部にある若干の相違や色調の差異を発見することは困難であって、本件各絵画から本件各原画の内容及び形式を容易に覚知することが可能であるから、本件各絵画が本件各原画の複製物であるということができる。また、仮に、本件各絵画が本件各原画の複製物に当たらないものとしても、本件各原画における表現形式上の本質的な特徴は、本件各絵画自体によって容易にこれを感得することができるから、本件各絵画は、本件各原画の二次的著作物にすぎず、これと別個独立の著作物であるということもできない。したがって、本件各絵画は、いずれにしても、本件各原画に係る著作権のうちの複製権（著作権法二一条）ないし改作利用権（同法二七条）を侵害するから、本件処分は適法である。
（二）　本件各絵画においては、引用して利用する側の著作物（【Ａ】による加筆修正部分）と引用されて利用される側の著作物（本件各原画）とを明瞭に区別して認識することができ、両著作物間に前者が主、後者が従の関係があるとは到底いい難いから、本件各絵画における本件各原画の利用は、著作権三二条一項所定の「正当な引用」には該当しない。
２　控訴人の主張


（一）（１）　複製物という以上は、主観的にも客観的にも原著作物に似るように製作されていることが当然の前提とされるところ、本件各絵画と本件各原画との間には一見して明らかな相違点があり、これらの相違点は、【Ａ】が作為的に盛り込んだものであり、【Ａ】は、原画に似せることを主眼としておらず、同人自身の作品とし流通させる目的で本件各絵画を描いたものである。具体的には、本件原画①は、肝心の色彩が不明であり、モノクロの原画にカラーの複製物が作られるはずがないので、少なくとも本件絵画①が本件原画①の複製物であるとはいえない。次に、本件絵画②には本件原画②にない人物が描き込まれ、作品のイメージを大きく変えており、本件絵画②が本件原画②の複製物であるとはいえない。次に、本件絵画③と本件原画③とでは、モチーフが女性の顔であるという共通点は見られるものの、色、構図は大きく異なり、一見して明らかに別の作品となっており、本件絵画③が本件原画③の複製物とはいえない。本件各絵画には、本件各原画の著作物の署名も存在するが、絵画の場合は、絵画の中身が問題となるのであり、署名によってその価値が左右されることはない。特に、本件各原画のような名画の場合、署名によって購入者や鑑賞者が絵画を判断する傾向はない。本件各絵画は、【Ａ】の作品として流通されるのであり、画面の裏側にはその旨の記載もあり、本件各原画の著作者の署名が存在することによって本件各原画との混同を生じるおそれなど全くなく、このような署名の存在は、本件各絵画が本件各原画の複製物であるか否かを判断する上で決定的な意味を持たないというべきである。
（２）　また、本件各絵画は、本件各原画の持つイメージ、雰囲気を全く別に作り変えており、本件各原画の二次的著作物にも当たらないというべきである。具体的には、本件原画①は、色彩が不明であり、イメージも構図も不明瞭であるのに対し、本件絵画①は、鮮やかな色彩と人物の表情が明らかであり、本件絵画①は、本件原画①の二次的著作物にも当たらないというべきである。本件絵画②は、本件原画②の二次的著作物にも当たらないというべきである。本件絵画②は、本件原画②にない人物を描き込むことによって原著作物のパロディー効果をねらった意図が窺われる以上、本件絵画②は、本件原画②の二次的著作物にも当たらないというべきである。本件絵画③は、本件原画③とは色彩やイメージが違っているところ、人の顔を題材とした以上ある程度似ることは不可避であり、この両絵画程度の相似を問題とするならば、画家は今後一切女性の顔を描けなくなるというほかないのであって、本件画家③は、本件原画③の二次的著作物にも当たらないというべきである。
（二）　仮に、本件各絵画が本件原画の複製物ないし二次的著作物に当たるとしても、本件各絵画の場合には、本件各原画を改変して利用することにより本件各原画に対する批判、揶揄等を表現したいわゆるパロディーで、しかも、引用して利用する側の著作物と引用されて利用される側の著作物とを明瞭に区別して認識することができるのであって、両著作物間に前者が主、後者が従の関係が認められるから、
本件各絵画は、
著作権法三二条一項所定の「正当な引用」として本件各原画を利用したものにすぎず、本件各原画の著作権を侵害しない。
（三）　本件各絵画が出回ることで本件各原画の評判が高まり、その価値が上がることはあっても下がることはないし、本件各絵画のように本件各原画と似ていないものを本件各原画の複製物として購入することも考えられず、本件各絵画が本件各原画の著作者の権利を侵害するものということはできない。このような絵画を取締まりの対象とすることは、著作権法の目的に反するものであり、鑑賞者の判断、市場の評価によって淘汰、選別されるべきものである。
第三　証拠（省略）
第四　争点に対する判断
一　著作権法六条三号によると、条約により我が国が保護の義務を負う著作物は、同法による保護を受ける著作物とされているところ、この条約として、文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約（以下「ベルヌ条約」という。）がある。二　当事者間に争いのない事実に、証拠（甲一、二の一ないし三、三、六の二、七、一六、乙一の一ないし二〇、二ないし六、七の一ないし九、八の一ないし四、九の一、二）及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。１　控訴人は、絵画の輸入、販売業者であるところ、ハンガリー生まれの画家【Ａ】が制作した本件各絵画を含む絵画一三点を日本国内において展示、販売するため、平成四年七月一六日、被控訴人に対し、右絵画の輸入申告をした。右絵画の輸入申告書には、仕入書とともに英字新聞記事のコピーが添付されており、仕入書には、「【Ｂ】、【Ｃ】、【Ｄ】（以下「【Ｂ】」、「【Ｃ】」、「【Ｄ】」という。）」等の著名画家の名が記され、英字新聞記事には、「【Ａ】－ｔｈｅ　ｍａｓｔｅｒ　ｏｆ　ｉｍｉｔａｔｉｏｎ」との記載があった。そこで被控訴人部下職員が現品検査を実施したところ、本件各絵画には、右著名画家の署名がそれぞれ記載されており、裏面には、鉛筆による「【Ａ】」の署名と四桁の数字が記されていた。【Ａ】は、


米国人作家【Ｅ】の「贋作」という伝記小説のモデルとなったことで知られ、右小説によると、同人は、著名画家の絵画を模倣し、これを本物として売却していたとされている上、我が国においても、昭和四一年に国立西洋美術館が【Ａ】の作品を誤って【Ｆ】等著名画家の作品として高値で購入した疑いがあることが指摘され、国会で審議されたことがあったことから、被控訴人は、前記絵画一三点が関税定率法二一条一項四号所定の著作権侵害物品に該当する疑いがあるとして、調査を開始した。その結果、被控訴人は、本件各絵画が本件各原画の著作権を侵害するものと判断し、平成五年八月二三日付けで本件処分に及んだ。２　本件絵画①は、ガウンを纏った短髪の少年ないし少女が暖炉の前の椅子に腰掛け、手に持ったスープ皿からスープを飲もうとしている場面を描いた絵画であり、その左下部分には【Ｂ】の署名が記されている。一方、本件原画①は、本件絵画①と同一の構図であり、両者を比較すると、画中の人物の頭部、暖炉の描き方等に若干の相違があるものの、暖炉やテーブル上の静物の配置、壁に掛けられた二枚の絵の形状、絨毯の柄等、細部に至るまで酷似しており、その筆致もよく似通っている。
３　本件絵画②は、画面中央の道を挟んでその両側に建ち並ぶ民家とその上方に広がる曇空を描いた絵画であり、画面左下部分には【Ｃ】の署名が記されている。他方、本件原画②は、本件絵画②と同一の構図であり、両者を比較すると、道端の人物や民家の窓の数、中央の道の角度、左下の草原の描き方、家や空の色の厚み等に若干の相違があるものの、建ち並ぶ民家や電柱、木々の配置等、細部に至るまで酷似しており、寒色系の色彩を多用した画面上半分と暖色系中心の画面下半分との強いコントラスト、遠近感を強調するため、上下方向に長く伸ばした大胆な筆遣い等、その色調や筆致もよく似通っている。
４　本件絵画③は、画面ほぼ一杯に描かれた女の肖像画であり、その右下部分には【Ｄ】の署名が記されている。一方、本件原画③は、本件絵画③とはほぼ同一の構
図の女の肖像画であり、
両者を比較すると、本件原画③は、リトグラフであり、画中人物の髪が緑、顔が水色、白、橙、赤、服が白、背景が水色で描かれているのに対し、本件絵画③は、油彩であり、髪が赤及び緑、顔が白、緑、赤、服が白及び黒、背景が赤及び緑で描かれていて、色調に違いがみられるほか、本件絵画③の画中人物の胸元には、本件原画③にはない首飾りのようなループ模様が描かれている等の相違点がある。もっとも、両者は、ともに黒で輪郭を描いた上、その枠取りされた内側を他の色彩で塗っていく浮世絵のような立体感に欠ける手法によって描かれており、画中人物の顔面を取り囲む巻き毛の表現と思われる楕円形の図柄の配置、黒線で描かれたアーモンド型の目や長方形の鼻の形状等、その構図、筆致はよく似通っている。５　本件各原画の著作権の管理者は、ベルヌ条約加盟国であるフランスの法令に基づいて設立された法人であるＡＤＡＧＰ協会（本件原画①及び②）又はＳＰＡＤＥＭ協会（本件原画①及び③）であり、フランスにおいても、著作権の存続期間は、日本の著作権法と同じく著作者の死後五〇年とされている。連合国及び連合国民の著作権の特例に関する法律四条一項の規定により、日本国との平和条約（昭和二七年四月二八日条約第五号）二五条所定の連合国及び連合国民（連合国の法令に基づいて設立された法人を含む。）が昭和一六年一二月七日に有していた著作物権の存続期間については、原則的存続期間に昭和一六年一二月八日から右平和条約の発効の日（昭和二七年四月二八日）の前日までの期間（具体的には三七九四日）が加算されることになっており、フランスは、右条約二五条所定の連合国である。本件原画①の著作者である【Ｂ】は一九四七年一月二三日に、本件原画②の著作者である【Ｃ】は一九五八年一〇月一一日に、本件原画③の著作者でる【Ｄ】は一九七三年四月八日にそれぞれ死亡しており、本件原画①は、昭和一六年一二月七日までに著作されているので、その著作権の存続期間は【Ｂ】の死後五〇年に三七九四日が加算される。
以上の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
二　そこで、まず、


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、補助参加によって生じたものを含め、すべて原告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が、中労委昭和五三年（不再）第二五号及び同第二六号事件について、昭和六一年九月一七日付けでした救済命令を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨。
第二　救済命令の存在
一　大阪府地方労働委員会は、被告補助参加人（以下「組合」ともいう。）を申立人、原告を被申立人とする大阪地労委昭和五一年（不）第四号不当労働行為救済申立事件について、昭和五三年五月二六日付けで、次のとおりの主文の救済命令（以下「初審命令」という。）を発した。
『１　被申立人は、申立人の組合員らの勤務内容等被申立人の関与する事項について、同人らの使用者ではないとの理由で、申立人との団体交渉を拒否してはならない。
２　被申立人は、速やかに左記文書を申立人に手交しなければならない。記
年　月　日
申立人代表者あて　被申立人代表者名
当社が、昭和四九年一一月から同五〇年二月ごろまでの間、貴組合員らに貴組合からの脱退を求めたこと、同五〇年七月七日、貴組合員に暴行を働いたことは、労働組合法第七条第三号に該当する不当労働行為であることを認め、今後このような行為を繰り返さないことを誓約します。
３　被申立人の関与する事項以外についての団体交渉に関する申立て、ステイ・イン中の組合員の排除に関する申立て、無通告ストの批判に関する申立て、ａに対する就労妨害に関する申立て及び配置転換に関する申立ては、いずれも却下する。４　申立人のその他の申立ては、棄却する。』
二　原告及び組合は、いずれも初審命令を不服として被告に再審査を申し立てたところ、被告は、中労委昭和五三年（不再）第二五号及び同第二六号事件として受理し、併合して審査のうえ、昭和六一年九月一七日付けで、次のとおりの主文の救済命令（以下「本件命令」という。）を発した。
『Ⅰ　初審命令主文第１項を次のとおり変更する。
１　被申立人は、申立人の組合員らの番組制作業務に関する勤務の割り付けなど就労に係る諸条件について、同人らの使用者ではないとの理由で申立人との団体交渉を拒否してはならない。
Ⅱ　その余の本件各再審査申立てを棄却する。』
第三　本件の事実関係
以下の事実は、特に証拠を挙げて認定した部分を除いて、すべて当事者間に争いがない。
一　当事者等
１　原告は、肩書住所地に本社を置き、ラジオ及びテレビの放送業を営むものであり、本件初審審問終結時（昭和五二年五月一三日、以下同じ。）の従業員は約八〇〇人である。
２　組合は、昭和四四年四月二五日、近畿地方所在の民間放送会社等の下請事業を営む企業の従業員で組織された労働組合であり、その組合員は本件初審審問終結時約七〇人である。組合の組合員のうち原告において就労している者は、本件初審審問終結時一九名であり、組合の下部組織である朝日分会を組織している（組合員総数及び原告において就労している組合員数については、弁論の全趣旨によって認める。）。
なお、原告には、原告の従業員及び原告において就労している関連下請会社の従業員で組織する朝日放送労働組合がある。
３　株式会社大阪東通（以下「大阪東通」という。）は、大阪府大阪市＜以下略＞に本社を置き、原告など近畿地方所在の民間放送会社等からテレビ番組制作のための撮像、照明、フィルム撮影、音響効果等の業務を請け負うほか、若干のテレビ番組の自主制作を行っており、本件初審審問終結当時の従業員は、約一六〇人である。
大阪東通の従業員のうち約五〇人は、原告において、アシスタント・ディレクター、音響効果及びスタジオ・カメラの業務に従事している。このうち、組合の組合員は、アシスタント・ディレクターの業務に従事しているｂ（以下「ｂ」という。）、音響効果の業務に従事しているｃ（以下「ｃ」という。）ほか一名である。
ｂは、昭和四八年三月大阪東通に入社し、同年五月ころ原告の報道の部門に配属された後、原告の現像職場において就労していたが、昭和五〇年二月二〇日付けでアシスタント・ディレクターに配置転換された。ｃは、昭和四七年四月大阪東通に入社し、当初から原告の現像職場において就労していたが、昭和五〇年二月二〇日付けで音響効果に配置転換された。
なお、大阪東通は、原告において就労する従業員の休憩場所及び従業員への連絡場所として、昭和四四年から原告本社三階に東通コーナーを設けていたが、昭和四七年一〇月からは原告本社に隣接する大阪タワー内に大阪東通朝日放送事業所を置いている。
４　株式会社大東（以下「大東」という。）は、大阪東通の照明部門を主体に設立された会社であり、本社を大阪東通の本社と同一場所に置き、大阪東通のほか近畿地方所在の民間放送会社等から照明業務を請け負っており、その従業員は、本件初審審問終結時約三〇人である。
原告と大東との間には請負契約は締結されておらず、大東は、大阪東通が原告から請け負った業務のうち照明業務を下請している関係にある。大東は、照明部に所属している従業員のうちスタジオ班として原告で約一〇人を常時就労させ、大阪東通朝日事業所と同一場所に大東朝日事業所を置いている。大東は、昭和五一年四月、人員配置の効率化を図ることを理由に、スタジオ班と中継班（約五人）の区別をなくすとともに、大東の江坂事業所を原告において就労している従業員の休憩場所及び従業員への連絡場所とした。なお、原告において就労している大東の従業員のうち、組合の組合員はｄ（以下「ｄ」という。）ほか一名である。ｄは、昭和四八年七月大東に入社し、当初から原告において照明業務に従事している。


５　関東電機株式会社（以下「関東電機」という。）は、大阪府大阪市＜以下略＞に本社を置き、原告など近畿地方所在の民間放送会社、ホール、劇場等における照明業務を請け負っており、本件初審審問終結時の従業員は、約七〇人である。原告において就労している関東電機の従業員は約一〇人であり、うち組合の組合員はｅ（以下「ｅ」という。）ほか一名である。ｅは、昭和四四年三月ころ関東電機に入社し、同年四月ころから原告において照明業務に従事している。なお、関東電機は、昭和五〇年五月、原告本社の東南隣にある藤井ビル内に大淀連絡所を設け、原告において就労している従業員の休憩場所及び従業員への連絡場所としていたが、同連絡所は、昭和五三年七月、原告本社の西隣にあるプラザハイツに移転した。
６　原告は、前記３ないし５の三社（以下「下請三社」という。）のほか、大道具、小道具、かつら等の業務について、関連下請会社約二〇社とテレビ番組等の制作業務に関する請負契約を締結している。
二　請負契約について
原告は、大阪東通及び関東電機との間で、また、大阪東通は大東との間で、それぞれ、次のとおり請負契約を締結し、これを毎年度更新している。
１　原告と大阪東通との請負契約
原告と大阪東通との昭和五一年四月一日付請負契約書によると、その内容は、要旨、以下のとおりである。
『原告（以下、甲という。）と大阪東通（以下、乙という。）とは、テレビ番組制作及び放送運用の請負契約に関し、次のとおり契約する。第一条　甲が乙に対し甲の指定した番組制作又は放送について撮像・照明・フィルム撮影・音響効果及びこれに関連する業務を依頼した場合、乙はこれを請け負うことを承諾する。
二　前項による業務は次の各号のとおりとする。
（１）　テレビカメラの撮像業務及び付属設備の運搬設定、調整、移動、保安、撤収、整理の各業務。
（２）　テレビ番組制作用調光装置、照明器具及び付属品の運搬設定、調整、移動、保安、撤収の各業務。
（３）　テレビ番組の音響効果の制作業務。
（４）　テレビ番組の制作・演出補助業務。
（５）　放送実施用穿孔テープ打込み業務。
（６）　ブーム操作業務。
（７）　ＡＢＣホールのＶＴＲによる録画・編集・プリント業務。（８）　その他前各号の作業に関連する一切の業務。
第二条　甲が乙に対し前条の業務を依頼する場合、甲は業務発注書により発注し、乙は甲に対し業務受注書により受注するものとする。なお業務発注書は、編成日程表をもって代行することもある。
二　甲から依頼を受けた業務の目的を達成するために必要な機材は、乙が提供するものとする。
第三条　乙が甲より発注を受けた業務の遂行にあたっては、乙は業務担当責任者を定め、甲の担当者と十分連絡をとった上、乙の従業員を責任を以て指揮・監督し、業務の円滑なる推進を図るものとする。
二　乙は前項業務の完成について乙の従業員に対し使用者として関係法律に規定されたすべての義務を負うものとする。
三　乙は第一項の業務の完成について事業主としての財政上及び法律上の一切の責任を負うものとする。
第四条　甲が業務の結果に対して乙に支払うべき請負料及びその支払方法は、別に定める覚書のとおりとする。
第五条　乙又は乙の従業員が請負業務に関連して甲の番組制作又は原告の放送業務に支障を来たし、その他何らかの行為をなし、損害を甲に与えたときは、乙は甲に対しその損害を賠償するものとする。ただし、甲がやむを得ないと認めたときはこの限りではない。
第六条　甲は次のいずれかに該当した場合は、乙に対して必要な措置を求め、又は契約期間中であっても二か月間の予告期間をおいて本契約を解除することができる。
（１）　乙の従業員が甲の企業秩序や職場規律を乱した場合。（２）　乙又は乙の従業員が故意又は過失によって甲の正常な業務の運営を阻害した場合。
（３）　乙又は乙の従業員が故意又は過失によって甲に不利益を及ぼした場合。（４）　その他前各号に準ずる行為のあった場合。
第七条　乙は甲の発注によって受注し、制作取材を請け負い、又は関与した番組、その他著作物の著作権及び著作隣接権はすべて甲に帰属することを確認する。第八条　乙は甲の発注によって受注し、制作取材を請け負い、又は関与した番組、その他著作物を甲が再編集等する場合には、乙及び乙の従業員が一切異議又は何らかの請求を申し出ないことを保障する。』
２　原告と関東電機との請負契約
原告と関東電機との昭和五一年四月一日付け請負契約書によると、その内容は、要旨、次のとおりである。
『原告（以下、甲という。）と関東電機（以下、乙という。）との間に、テレビ番組の制作における照明操作の請負に関し次のとおり契約を締結する。第一条　甲が乙に対し甲の指定した照明操作について作業を依頼した場合、乙はこれを請け負うことを承諾する。
第二条　甲が乙に対し前条の作業を依頼する場合、甲は作業発注書により発注し、乙は甲に対し作業受注書により受注するものとする。
二　甲から依頼を受けた作業の目的を達成するため必要な機材は、乙が提供するものとする。
第三条　乙が甲より発注を受けた作業の遂行にあたっては、乙は作業担当責任者を定め、甲の担当者と十分連絡をとったうえ、乙の従業員を責任をもって指揮、監督し、業務の円滑なる推進を図るものとする。
二　乙は前項作業の完成について乙の従業員に対し、使用者として関係法律に規定されたすべての義務を負うものとする。
三　乙は第一項の作業の完成について事業主としての財政上及び法律上の一切の責任を負うものとする。
第四条　甲が作業の結果に対して乙に支払うべき請負料及びその支払方法は、別に定める覚書のとおりとする。
第五条　乙又は乙の従業員が請負作業に関連して甲の番組制作又は甲の放送業務に支障を来たし、その他何らかの行為をなし、損害を甲に与えたときは、乙は甲に対しその損害を賠償するものとする。ただし、甲がやむを得ないと認めたときはこの限りではない。


第六条　甲は次のいずれかに該当した場合は、乙に対して必要な措置を求め、又は契約期間中であっても本契約を解除することができる。（１）　乙の従業員が甲の企業秩序や職場規律を乱した場合。（２）　乙又は乙の従業員が故意又は過失によって甲の正常な業務の運営を阻害又は甲に不利益を及ぼした場合。
（３）　乙又は乙の従業員に不信用な行為のあった場合。（４）　その他本契約各項の一つに違背した場合。』
３　大阪東通と大東との請負契約
大阪東通と大東との昭和四五年四月一日付け契約書によると、その内容は、要旨、次のとおりである。
『第一条　大阪東通（以下、甲という。）は甲の番組制作に関連する作業の一部又は全部を大東（以下、乙という。）に委託し、乙はこれを受託する。第二条　甲の委託する業務の範囲及び内容は、次のとおりとする。一　番組制作に於ける照明及び制作に関する業務。
二　その他、甲が臨時の必要により乙に委託する業務。第三条一　乙が甲より発注を受けた業務の遂行にあたって、乙は業務担当責任者を定め、甲の担当者と十分な連絡をとり、乙の派遣要員が責任を持って指揮監督し、業務の円滑なる推進を図るものとする。
二　乙は前項業務の完成について乙の派遣要員に対して、使用者として関係法律に規定されたすべての義務を負うものとする。
三　乙は第一条の業務の完成について事業主としての財政上及び法律上の一切の責任を負うものとする。
第四条一　乙は受託業務に従事させる派遣要員の身元を保証し、甲が適当でないと認めた者は、直ちに交替させる。
二　乙の派遣人員のシフトは、甲又は、甲に代わる者の責任に於て作成したものに従うものとする。
三　派遣人員の交替は、乙の責任に於て行い、事前に甲の承認を得るものとする。四　乙は派遣要員の作業中乙の派遣要員である事及び受託業務に従事している事を明らかにする為に、甲の了解を得た服装及びバッヂを派遣要員に着用する。第五条　乙は派遣要員が作業中、甲に損害を与えた時は、甲に対して損害賠償責任を負う。
但し、乙の責に帰する事の出来ない事由になる時は、この限りでない。第六条一　甲は乙に対し別途覚書に定める業務委託料を支払う。二　乙は別表によって計算した金額を毎月月末に〆切り、甲に請求し、甲はこれを翌々月一〇日に現金で乙に支払うものとする。
第七条　甲は、次の場合には、この契約を解除することが出来る。
一　乙の派遣要員が甲の企業秩序や規則を乱した場合
二　乙又は乙の派遣要員が故意又は過失によって甲の正常な業務の運営を阻害したり、甲の業務に不利益を及ぼした場合。
三　その他乙又は乙の派遣要員に不都合な行為があった場合。』
三　原告におけるテレビ番組の制作について
１　テレビ番組の制作について
原告におけるテレビ番組の制作は、原告のテレビ編成局、テレビ制作局、テレビ営業局及びスポンサー（又は代理店）が参加する企画決定会議で決定される。番組企画を具体化して映像にする段階においては、まず、制作スタッフ及び出演者の決定が行われる。制作スタッフとしては、プロデューサー、ディレクター、制作技術部スタッフ（カメラ、音声、カメラ・コントロール・ユニット、照明等）、美術部スタッフ（大道具、小道具、メイク、衣裳等）が決定される。その後の制作過程は、ドラマの場合であれば、スタッフの打合せ、本読み、立げいこ（芝居の段取り）、ドライ・リハーサル（セットを使用し、役者の動作を合わせる。）、カメラ・リハーサル（本番と同じようにセットし、衣裳等を使用して役者の動作を合わせる。）、ランスルー（通しげいこ）、本番、ＶＴＲの粗編集、ＶＴＲ編集、ダビング（音楽、ナレーションを入れ、せりふを補正する。）の順となっているが、番組の種類（公開放送、生放送等）により適宜省略される。
２　プロデューサー及びディレクターの職務について
（一）　プロデューサーの職務について
プロデューサーは、番組を総括し、企画決定会議で決定された企画意図のもとに予算、企画の立案、出演者との交渉、スケジュール調整等を行い、ディレクターを指揮する。プロデューサーは、原告の従業員が行っている。
（二）　ディレクターの職務について
ディレクターは、番組制作に関する全責任を負っており、プロデューサーの制作意図に従って、制作現場において、原告の従業員、下請の従業員、職制の上下を問わず、全制作スタッフの作業を直接指揮する。
ディレクターは、スタッフ打合せ会議において番組の制作意図を各スタッフに周知させるとともに、各制作過程において各スタッフがディレクターの制作意図を受けて具体化した案を選択したり、内容の変更を具体的に指示したりする。また、制作時間帯を変更する場合、制作予定時間を超えて作業をする必要がある場合及び休憩時間については、ディレクターがその判断を行い、指示する。ディレクターは、芸術番組等特別の場合を除き、原告の従業員が行っている。四　下請三社のアシスタント・ディレクター並びに音響効果及び照明の各スタッフ
の就労の実態について
１　アシスタント・ディレクターについて
（一）　職務について


アシスタント・ディレクター（以下「Ａ・Ｄ」という。）は、制作スタッフの確認、時間の連絡等を行うとともに、ディレクターの意図を了解し、制作現場において、ディレクターの意図を各制作スタッフ或いは出演者に伝える等番組制作の進行が円滑に行えるようにディレクターを補助する。Ａ・Ｄは、前記制作過程のうちスタッフ打合せからＶＴＲの粗編集までの業務を行っている。例えば、スタジオ番組である「プラスα」におけるＡ・Ｄの業務内容は、次のとおりである。Ａ・Ｄは、プロデューサーやディレクターとともに毎週一回開かれる企画会議に参加する。放送日前日に、Ａ・Ｄは、ディレクターと番組の細目について打合せを行い、進行表を作成する。放送日当日には、事前にスタッフで打合せをした後、スタジオ内で大道具、小道具の係や照明係にも番組内容を伝える。この作業と平行して、テロップ（テレビカメラを用いないで、写真、絵画、文字等を送信する装置）やフィルム等の番組素材の確認も行う。そして、Ａ・Ｄは、これら番組素材や進行表を原告の従業員であるプロジェクター（映写係）、スイッチャー（ディレクターの指示により選択スイッチを操作し、ショットを切り換える技術係）、ミキサー（複数のマイクロホンやカメラからの信号を適当に組み合わせて、昀も効果的な音又は像を送り出す係）及び照明係に渡す。放送本番に入ると、副調整室にいるディレクターからスタジオ現場にいるＡ・Ｄへ、Ａ・Ｄから司会者へと、番組進行に関する指示が伝達される。更に、Ａ・Ｄは、広告代理店と打合せを行い、ＣＭ放送について予定の内容を時間内に放送できるよう、カメラ・ワーク（撮影操作）及び広告原稿の調整をする。また、ディレクターのテロップ発注におけるミスを発見すれば、Ａ・Ｄはそのミスを補う。
（二）　使用機材について
大阪東通のＡ・Ｄが番組制作業務を行ううえで必要なストップウォッチ、インターカム（副調整室にいるディレクターからの指示を受ける受信機）、マジックインク、鉛筆等は、すべて原告から貸与又は支給されている（この段落は、成立に争いのない乙第一二一、第一七一号証によって認める。）。番組の制作スタッフが使用する伝言板は、原告の従業員、下請の従業員の区別なく書かれている。また、大阪東通のＡ・Ｄは、番組出演者と打合せをする場合に、原告が作成支給した当該番組のスタッフである旨を示す名刺を使用している。
（三）　勤務時間について
（１）　大阪東通の制作一課長（本件初審申立て時はｆ）は、原告のテレビ編成局から毎月一回二〇日ころに渡される編成日程表に基づいて、一週間から一〇日毎に番組制作連絡書を作成し、原告本社三階の東通コーナーに掲示する。大阪東通のＡ・Ｄは、右番組制作連絡書に従って、原告における業務に従事している。大阪東通のＡ・Ｄが従事する原告の番組制作は、ほぼ毎日ある。なお、右編成日程表には、一か月分の番組制作の予定が記載され、制作される番組名及び場所が日別に記載され、番組によっては開始及び終了の時刻が記載されている（この段落は、成立に争いのない乙第二〇八号証及び弁論の全趣旨によって認める。）。大阪東通のＡ・Ｄは、右編成日程表によって当該番組の作業時間及び作業場所を知ることができ、また、原告が作成する台本及び制作進行表によって各作業時間帯における作業内容及び作業手順を知ることができる。（２）　番組の中止、変更等があった場合には、当該番組のディレクターから大阪東通の制作一課長に連絡があり、制作一課長は当該番組のＡ・Ｄに連絡する。番組制作時間の直前に予定の変更があった場合及び制作予定時間を超えて作業をする場合、ディレクターは、直接大阪東通のＡ・Ｄに連絡、指示し、大阪東通の制作一課長には連絡しない。
（３）　大阪東通のＡ・Ｄは、原告本社三階の東通コーナーにおいて、自己の出退勤について、一か月分をまとめて出勤表に記入している。大阪東通の制作一課長は、その出勤表を確認したうえで本社に報告している。しかし、大阪東通の制作一課長は、自らも番組を担当して業務に従事しており、大阪東通のＡ・Ｄの出退勤の状況を逐一確認することはできず、また、大阪東通のＡ・Ｄに対して業務内容の具体的な指示を行うことはない（この段落は、前掲乙第一七一号証、成立に争いのない乙第一七三、第三八七号証によって認める。）。
２　音響効果の担当者について
（一）　職務について
音響効果の担当者（以下「Ｓ・Ｅ」という。）は、番組制作において効果音、バック・グランド・ミュージック等の音響効果を担当する。Ｓ・Ｅは、ドライ・リハーサルからダビングまでの制作過程において業務を行っている。具体的なＳ・Ｅの業務内容は、次のとおりである。
Ｓ・Ｅは、当該番組のディレクターと事前に打合せを行った後、原告のレコード室においてレコードの選曲を行い、テープに録音する。本番に入ると、副調整室においてディレクターの指示を受けてテープに録音した効果音等を流す。大阪東通のＳ・Ｅは、ほぼ毎日、原告の番組制作業務に従事しているが、制作番組のない日には、原告において、担当番組で使用するテープの整理、原告の番組で使用する一般的な効果音のライブラリー作成等の業務を行っている。なお、大阪東通のＳ・Ｅは、原告のＳ・Ｅがストライキに参加したり、休んだりした場合、その代わりを務めることもある（この段落は、前掲乙第一七一号証によって認める。）。
（二）　使用機材について
大阪東通のＳ・Ｅが番組制作業務を行うに際して使用する設備機材は、原告の所有物であり、大阪東通のＳ・Ｅが日常必要とするテープ、はさみ等も、すべて原告から貸与又は支給されている（この段落は、成立に争いのない乙第一六九号証によって認める。）。
また、大阪東通のＳ・Ｅが作業に必要とするレコードは、特に大阪東通の従業員であることを明示しなくても、原告のレコード室から借り出すことができる。
（三）　勤務時間について
（１）　大阪東通のＳ・Ｅは、大阪東通の音声課長（本件初審申立て時はｇ）が原告から渡される前記のような編成日程表に基づいて一週間から一〇日ごとに作成し大阪東通朝日放送事業所に掲示している番組制作連絡書に従って、原告における業務に従事している。
大阪東通のＳ・Ｅは、ほぼ毎日、原告の番組制作業務に従事している。なお、ドラマの場合には、番組制作連絡書に具体的な時間の指定がされていないこともある。


（２）　大阪東通のＳ・Ｅは、大阪東通朝日放送事業所において、出退勤について一か月分をまとめて出勤表に記入している。
大阪東通の音声課長は、その出勤表を確認したうえで本社に報告している。しかし、大阪東通の音声課長は、自らも番組を担当して業務に従事しており、大阪東通のＳ・Ｅの出退勤の状況を逐一確認することはできない（この段落は、前掲乙第一七一、第三八七号証によって認める。）。
（３）　前記ｃは、遅刻、欠勤について、組合の方針に従い、大阪東通の音声課長に連絡せず、原告の担当者に連絡している。
（４）　番組の中止、変更等があった場合の連絡については、大阪東通のＡ・Ｄの場合と同様である。
３　照明の担当者について
（一）　職務について
照明とは、スタジオのライトを操作して適当な光量を調節し、屋外、屋内の区別、天候の状況、時間の違い等を演出するものである。
（１）　プランナー制導入前
原告は、昭和五〇年四月にプランナー制を導入したが、それ以前は、原告の従業員であるチーフが照明の責任者として番組のスタッフ打合せ会議に出席し、当該番組のディレクターから基本的な指示を受け、照明スタッフの会議においてその指示を伝えていた。
ライトマンと呼ばれる従業員は、チーフの指揮のもとに大道具が建てられる前にライトのつり込みを行い、カメラ・リハーサルと本番の間にその調整を行い、本番においてはライトの操作をしていた。
オートと呼ばれる従業員は、チーフの指揮のもとに、副調整室において照明調光器でスタジオにつるしてあるライトの明るさを調整していた。原告、大東及び関東電機の従業員であるオート及びライトマンは、一つの番組に渾然一体となって作業を行っていた。また、原告の照明課長は、原告、大東及び関東電機の従業員の休日、休暇、欠勤、遅刻、早退の管理を行う（この段落は、前掲乙第一七三号証、成立に争いのない乙第一六三号証によって認める。）ほか、勤務線表を書き、番組毎に大東何名、関東電機何名と割り振っており、番組の変更、中止等に伴う照明作業の変更、中止等の指示、連絡を直接大東及び関東電機の照明スタッフに行っていた。
（２）　プランナー制導入後
前記のプランナー制導入後は、原告の従業員であるプランナーが、スタッフ打合せ会議に出席してディレクターから基本的な指示を受け、照明機材の配置（照明プラン）を設計し、それを照明スタッフの会議において大東及び関東電機の従業員であるオート及びライトマンに伝える。
大東及び関東電機のオート及びライトマンは、プランナー及びディレクターの番組進行上の指示に従って照明業務を行っており、また、制作番組のない日には、原告において照明器具の清掃、整備等の業務を行っている。なお、原則として、ＡＢＣホールにおける照明業務は大東、Ｂスタジオ及びＣスタジオにおける照明業務は関東電機、Ａスタジオにおける照明業務は番組により大東又は関東電機が、それぞれ請け負っている。
（二）　使用機材について
照明スタッフがスタジオ内で照明作業を行ううえで必要な道具類、例えば照明器具、それをつるすバトン、照明調光器、各種スポット・ライト、ゼラチン、パラフィン、ピンチ（洗濯ばさみ）等は原告の所有物であり、紙、鉛筆等の消耗品、工具類は原告から貸与又は支給されている。
なお、スタジオ外で照明作業を行う場合には、大東又は関東電機の照明器具を使用するが、原告は別途使用料金を支払っている。
（三）　勤務時間について
（１）　関東電機の場合
ア　関東電機の照明スタッフは、関東電機の照明三課長（本件初審申立て時はｈ）が原告から渡される前記のような編成日程表に基づいて作成する一か月分の勤務表及び一週間から二週間ごとに作成する勤務線表に従って、原告における照明業務に従事している。右勤務線表は、作業開始予定時刻の三〇分前から終了予定時刻の三〇分後までの時間が記入されているが、ドラマ等で終了予定時刻の分からないものについては、終了までと記載されていた。
また、勤務線表には、原告の従業員であるプランナー、関東電機の当該番組のチーフ、オート及びライトマンの氏名が記載されていたが、チーフには特に権限は与えられておらず、チーフがついていない番組もある（この段落の後段は、成立に争いのない乙第三二二、第三九一号証によって認められ、成立に争いのない乙第一六五号証中、右認定に反する部分は採用しない。）。
イ　番組の中止、変更等があった場合、原告の照明課長から関東電機の照明三課長に連絡があり、右照明三課長は関東電機の当該スタッフに連絡する。番組制作時間の直前に予定の変更があった場合、番組担当のディレクター又はプランナーから直接に当該照明スタッフに連絡がある。また、制作予定時間の延長は、ディレクターの判断で行われ、原告から関東電機への連絡は行われない。ウ　関東電機の照明スタッフのうち組合員らは、自己の出退勤について、毎月一回一か月分をまとめて勤務報告書に記入している。関東電機の照明三課長は、その勤務報告書を確認したうえで本社に報告している。しかし、同課長は、自らも番組を担当して業務に従事しており、直接全員の出退勤状況を確認することはできない（この項は、前掲乙第三九一号証、成立に争いのない乙第一六五号証によって認める。）。
（２）　大東の場合
大東の照明スタッフは、大東の照明課長（本件初審申立て時はｉ）が原告から渡される前記のような編成日程表に基づいて作成する番組制作連絡書に従って、原告における照明業務に従事している。右番組制作連絡書は、大東朝日事業所（昭和五一年四月以降は江坂事業所）に備え付けられている。しかし、前記ｄは、組合の方針に従い、常駐廃止反対を唱え、江坂事業所への出勤を拒んでいるので、ｄの番組制作連絡書は、大阪東通朝日事業所内に置いてある。番組の中止、変更等があった場合の連絡、勤務報告書の提出状況等については、関東電機の場合と同じである。（四）　下請三社の従業員のその他の労働条件について下請三社は、勤務時間、休憩及び時間外勤務等の定めを含む独自の就業規則を持つとともに、大阪東通及び大東は昭和四七年以降、関東電機は昭和四六年以降、それぞれ、組合との間で賃上げ、夏季一時金、年末一時金等について交渉を行い、妥結した事項について協定を締結している（就業規則の内容は、成立に争いのない乙第三一八、第三四八、第三七三号証によって認める。）。なお、下請三社は、それぞれ社会保険に加入している。
五　団体交渉について
組合は、原告に対して、昭和四九年九月二四日以降、賃上げ、夏季一時金、年末
一時金、


社員化、休憩室の設置等を議題として団体交渉を申し入れているが、原告は、組合員らの使用者ではないことを理由にして、交渉事項のいかんに拘らず、いずれもこれを拒否している。
六　原告の組合員らに対する言動について
１　原告照明課長の言動
（一）　組合は、昭和四九年一一月二七日、大東の従業員のうち九名の組合員（いずれも当時原告で就労していた。）の氏名を公表した。組合員ｊ（以下「ｊ」という。）及び同ｋは、右公然化の二日後、原告で深夜遅くまで業務に従事していたが、その終了後、原告の照明課長ｌ（以下「ｌ課長」という。）は、同人らを近くの料亭に呼び、食事をしながら、「関東電機も同じく下請に入っている。君たちは組合に加入して、関東電機に仕事をやってしまうのか。」などと述べた。ｌ課長は、その翌日、ｊをレストランに呼び、組合を脱退するよう求めた。また、同じころ、ｌ課長は、原告本社六階の宿泊所に組合員ｍを呼び出し、「家族はどう考えているのか。」などと述べて組合を脱退するよう求めた。大東の総務部長ｎは、組合員ｏ（以下「ｏ」という。）に対し、電話で再三再四「組合をやめてくれないか。」と要求した。そして、ｌ課長は、原告の廊下等でｏに出会った際、同人に、「もう組合はやめたか。」などと聞いた。このようにして、前記四名の組合員は、公然化してから四日後に組合から脱退した。
その後、昭和五〇年二月ころ、ｌ課長は、組合員ｐ（以下「ｐ」という。）を仕事の途中でレストランに呼び出し、「私がこういうことを言ったということが組合にばれたら私は首になる。それを覚悟で言うのだから真剣に聞いてくれ。」と前置きして、同人に組合から脱退するよう求めた。ｐは、その後の同年二月に組合を脱退した。
そのほか、二人の組合員が脱退し、結局、組合に留まったのは二名だけとなった。
（二）　以上の事実のうち、ｌ課長がｊを飲食店に呼んで食事をしたことは、当事者間に争いがなく、その余の事実は、前掲乙第一七三号証及び成立に争いのない乙第三九三号証（後記採用しない部分を除く。）によって認めることができる。右乙第三九三号証には、この認定に反する部分があるが、一連の経過、とくに、組合員の氏名が公表された四日後には九名のうち四名が組合を脱退していることに照らし、採用できない。
２　昭和五〇年七月七日の事件について
（一）　昭和四九年一二月一二日、大阪府地方労働委員会は、阪神通信工業株式会社（以下「阪通」という。）の電話交換手の社員化要求に関する団体交渉の問題について、原告が電話交換手の使用者の地位に立つとして、原告に対して団体交渉の応諾を命じた。
組合と原告は、昭和五〇年七月七日、原告において就労している阪通の電話交換手の社員化、夏季一時金の上積みについて団体交渉を開催することになっていた。しかし、原告は、朝日放送労働組合が無期限ストに入っていることを理由に団体交渉の延期を申し出た。
組合は、これに納得せず、原告の労政部長ｑに面談を求めたが、当時、原告は、朝日放送労働組合のストに対抗してピケットを張っており、組合の面談要求に応ぜず、原告社屋内の通行を認めなかった。そのため、組合員らは、原告に対して抗議行動を行い、ピケットを破ろうとした。
その際、原告のテレビ編成局管理部次長ｒ（以下「ｒ次長」という。）は、組合の朝日分会長であったｄの顔面を殴打した。
（二）　右の顔面殴打の事実は、成立に争いのない乙第一六五、第三九一号証、証人ｅの証言及びこれによって殴打直後の現場写真であることが認められる検丙第一、第二号証によって認めることができる。前掲乙第三九三号証及び証人ｓの証言中には、ｒとｄの間にはソファーが二列あり、ピケットを破ろうとした組合員には手が届かないとして、右認定に反する部分があるが、前掲検丙第一、第二号証によると、そのようなソファーがあるとは認められないし、ｒとｄの間には二列の人垣があるのみで、しかもｒは上半身が前列者より出ていて手を突き出すのに容易な格好をしていたことが認められるから、右各証拠は採用できない。
第四　当事者双方の主張
一　被告の主張
１　団体交渉の拒否の不当労働行為該当性について
（一）　本件組合員であるｂは、大阪東通に入社した後、原告に配属され、現在、Ａ・Ｄとしての業務に従事し、ｃは、大阪東通に入社と同時に原告に配属され、現在、音響効果の業務に従事し、ｄは、大東に入社した後、原告に配属され、現在、照明業務に従事し、また、ｅは、関東電機に入社した後、原告に配属され、現在、照明業務に従事している。
（二）　大阪東通は、大阪市北区に本社を置き、本件初審審問終結時約一六〇人の従業員を使用して、原告のほか、近畿地方所在の民間放送会社等からテレビ番組制作のための撮像、照明、フィルム撮影、音響効果等の業務を請け負い、大東は、大阪東通と同一場所に本社を置き、大阪東通の請け負ったテレビ番組制作業務のうち主として照明業務を下請することを目的として設立されたが、本件初審審問終結時約三〇人の従業員を使用して、大阪東通のほか、近畿地方所在の民間放送会社等から照明業務を請け負い、また、関東電機は、同市南区に本社を置き、本件初審審問終結時約七〇人の従業員を使用して、原告のほか、近畿地方所在の民間放送会社、ホール、劇場等から照明業務を請け負っている。
（三）　大阪東通及び関東電機と原告との間にはテレビ番組制作業務に関する請負契約が、また、大東と大阪東通との間にはその下請契約が締結されていて、本件組合員らは、それぞれ、当該契約に基づき、前記のように原告に配属されて番組制作業務に従事している。
（四）　また、下請三社は、独自の就業規則を持つとともに、大阪東通及び大東は昭和四七年以降、関東電機は昭和四六年以降、組合との間で、賃上げ、夏季・年末各一時金の支給等に関する要求事項につき団体交渉を行い、妥結した事項について労働協約を締結している。


（五）　前記各請負契約及び下請契約には、『甲（「注文者」を指す。以下同じ。）より発注を受けた業務の遂行にあたっては、乙（「請負人」を指す。以下同じ。）は、業務担当者を定め、甲の担当者と十分連絡をとったうえ、乙の従業員を責任をもって指揮、監督し、業務の円滑なる推進を図るものとする。』（各第三条第一項）、『乙は、前項の業務の完成について、乙の従業員に対し、使用者として、関係法律に規定されたすべての義務を負うものとする。』（同条第二項）、『乙は、第一項の業務完成について、事業主としての財政上及び法律上の一切の責任を負うものとする。』（同条第三項）との文言が明記されている。（六）　しかし、本件組合員らの就労の実際をみると、前記のとおり、本件組合員らは、下請三社の担当者が原告の編成した日程表に基づいて作成する番組制作連絡書に従って作業することになっているとはいえ、具体的な番組の制作にあたっては、その業務の特質上、制作計画をいつ、どこで、どのように実施するかは、専ら、原告のディレクター（照明業務にあっては「プランナー及びディレクター」、以下同じ。）が決定し、また、決定された実施要領も原告の都合によって中止又は変更されることがあり、本件組合員らは、原告の従業員らと一体となって、原告のテレビ番組制作の作業秩序の中に完全に組み込まれ、原告のディレクターの指揮、監督に従って行動せざるを得ず、下請三社の担当者は、その点に関しては実質的な権限を有していない。
なお、本件組合員らがテレビ番組制作業務を遂行するのに必要な機材は、前記請負契約によれば、それぞれ大阪東通又は関東電機が負担することになっているが、実際には、すべて原告から貸与又は支給されている。
（七）　以上の各事実に照らせば、下請三社は、事業主としての独立性を備え、名実ともに本件組合員らの雇用主であり、そのうち、大阪東通及び関東電機は原告と請負契約を、また、大東も大阪東通とその下請契約を締結し、当該契約の履行として、本件組合員らをそれぞれ原告に配属させているものである。したがって、下請三社が本件組合員らにつき労働組合法（以下「労組法」という。）七条二号の「使用者」に該当することは明らかである。
ところで、原告もまた、本件組合員らのテレビ番組制作業務に関しては、本件組合員らを自己の従業員と同様に指揮、監督し、その就労に係る諸条件を実質的に決定してきたのであるから、原告は、本件組合員らの就労に係る諸条件に関しては、労組法七条二号の「使用者」に該当するものというべきである。（八）　原告は、昭和四九年九月二四日以降、数次にわたり、組合の賃上げ、夏季・年末各一時金の支給、社員化等の要求事項につき、本件組合員らの使用者ではないということを理由として組合との団体交渉を拒否している。本件組合員らの雇用主は、下請三社であって原告ではないから、原告が組合の要求事項中、賃上げ、夏季・年末各一時金の支給、社員化、配転撤回等につき団体交渉を拒否しても、それをもって不当労働行為とすることはあたらない。しかし、就労に係る諸条件に関しては、原告が右組合員らにその使用者として行動してきたのであるから、原告が組合との団体交渉を拒否することは、労組法七条二号の不当労働行為に該当するものといわざるを得ない。
２　支配介入の不当労働行為該当性について
（一）　前記のとおり、原告は、本件組合員らの就労に係る諸条件につき実質的に決定してきたのであるから、かかる地位にある原告の本件組合員らに対する第三の六記載の行為は、使用者として組合の運営に影響を与える行為であると解される。すなわち、ｌ課長の行為は、公然化した本件組合員らに対して順次組合からの脱退を求めたものであり、また、これらの脱退勧奨は、昭和四九年一一月から昭和五〇年二月ころまで継続して行われた一連の行為であるので、初審である大阪府地方労働委員会への本件申立日（昭和五一年一月二九日）の一年以上前の事実ということはできず、労組法七条三号に該当する。
（二）　原告は、昭和五〇年七月七日、当日行われることになっていた電話交換手の社員化要求等についての団体交渉を一方的に延期し、これに納得しない組合の面談要求にも応じなかった。そのため、本件組合員らが抗議行動を行い、原告のピケットを破ろうとした際、ｒ次長は、朝日放送分会長であったｄに対して暴力をふるった。
したがって、このような事情からみて、ｒ次長の暴力行為は、分会長であったｄの正当な組合活動を阻止するためにされたものであるから、労組法七条三号に該当する。
二　原告の主張
１　団体交渉拒否の正当性について
（一）　労組法七条二号の「使用者」概念について
（１）　労組法七条二号は、「使用者が雇用する労働者の代表者と団体交渉をすることを正当な理由なくして拒むこと。」を不当労働行為としているのであって、ここで使用者が団体交渉をすべき相手方とされているのは、「その雇用する労働者の代表者」である。
したがって、使用者に団体交渉義務を課すためには、当該労働者との間に雇用契約が存在するか、若しくは、少なくとも雇用契約が存在するのと同視し得るような実態がなければならない。これをある会社とその下請企業の従業員との関係についていうならば、当該会社が下請企業従業員の採用、配転等の人事権の行使についてはもとより、賃金その他の労働条件の決定等につき、雇用契約の当事者たる使用者と実質的に同視し得る程度にまで労務関係上の事項に介入し、これを決定する実態のあることが必要である。なぜならば、労働条件に関する何らの決定権もない者に団体交渉義務を課したところで、いかなる成果も期待し得ないのであって、かくては団体交渉として無意味であるのみならず、かえって、労働条件等に関し決定権を有する「真の使用者」との間の労使関係をいたずらに紛糾させるだけだからである。
（２）　これを本件についてみれば、本件命令にいう下請三社は、採用、配転等の人事権の行使はもとより、賃金、休日その他の労働条件について、使用者として完全な権利を行使し、義務を果たしてきたのである。原告は、これら下請三社所属の本件組合員らとの間に雇用関係がないことは勿論、これと同視し得るような実質がないことは明らかであり、これら組合員が原告の「雇用する労働者」でないことは多言を要しない。組合も、これら下請三社との間で所属組合員の労働条件についての団体交渉を行い、妥結協定して今日に及んでいるのである。したがって、原告が労組法七条二号にいう「使用者」でないことは、もはや議論の余地がない。


（３）　しかるに、被告は、一方では、原告が組合から申し入れのあった下請三社の従業員の労働条件に関する団体交渉に応じなかったことは不当労働行為ではないと極めて正当に判断しながら、他方では、原告が本件組合員らの「就労に係る諸条件」に関して団体交渉を拒否することは不当労働行為に該当すると判断した。そもそも、労組法七条二号にいう団体交渉とは、労働者の代表者が賃金その他の労働条件の維持、改善を目的として使用者と行う交渉を指すものであるところ、本件命令のいう労働条件以外の問題についての対第三者交渉は、およそ団体交渉の範疇には属しない。雇用関係にあるならば格別、形式的にも実質的にも雇用関係にない第三者に、このようなさ末的な事柄について団体交渉義務を課す必然性、合理性はいささかも存在しないのである。団体交渉概念を無制限に拡張することは、第三者にいわれのない義務を課すのみならず、いたずらに不毛の交渉を強制するものであって、労使関係をより複雑にし、団体交渉制度の趣旨を没却するものである。（４）　本件命令が雇用契約の要素ごとに使用者としての立場が成立するというのであれば、全くのナンセンスである。使用者とは、雇用契約の有無にかかわらず実質的に労働条件を決定し得る者を指すと解すべきであるから、労働条件の決定に関与しない使用者などというのは論理矛盾である。真の使用者が現に存するにもかかわらず、労働条件につき決定権を持たない原告を労組法上の使用者であるとするのは、従来の使用者概念を否定するものであるが、被告は、使用者とはいかなるものを指すのかについて全く触れていない。
なお、ディレクターの指示は、当該番組限りのもので、職制の上下等を問わないから、労務指揮にはあたらない。
（５）　以上のとおり、原告を労組法七条二号の「使用者」であるとした本件命令は、その判断を誤ったものであり、違法である。
（二）　「就労に係る諸条件」という概念について
（１）　本件命令は、原告が組合の要求事項中、賃上げ、夏季・年末各一時金の支給、社員化、配転撤回等労働条件に関する事項につき団体交渉を拒否しても不当労働行為ではないが、本件組合員らの番組制作業務に関する勤務の割り付けなど「就労に係る諸条件」について団体交渉を拒否することは不当労働行為であるとする。（２）　しかし、救済命令は、行政処分であり、当事者間の紛争解決を目指すものであるから、一義的でかつ明白であることを要する。しかるに、本件命令は、労働条件については前記のとおり例示を掲げながら、「就労に係る諸条件」に関しては何ら具体的に示していない。かかる用語は、講学上認められているものではなく、当事者間で日常的に用いられている用語でもない。このような内容不明確な命令は、紛争の解決どころか更に紛争を助長するものといわざるを得ず、本件命令は、違法である。
（３）　また、団体交渉は労働条件に関する労使間の交渉であるから、労働条件に関しない事項についての団体交渉権というのは不合理である。組合は、その要求書において、労働条件以外の「就労に係る諸条件」と思われる事項を何ら掲げておらず、緊急命令に基づいて団体交渉を始めるにあたっても「就労に係る諸条件」など全く念頭になく、従前のとおり労働条件に関する要求を繰り返すばかりであった。このように、組合は、労働条件についての交渉こそが団体交渉であると思い込んでいたのであり、それ以外の事項についての交渉など念頭になかった。そして、組合が「就労に係る諸条件」に絞ったとする要求事項でさえ、そのほとんどが下請三社と組合との間で或いは下請三社と原告との間で解決済みの事柄であった。このことは、「就労に係る諸条件」として解決しなければならない問題が存在しないことを如実に物語るものである。
このように、本件では、組合から「就労に係る諸条件」についての団体交渉の申し入れがなかったのであるから、原告には団体交渉拒否はあり得ない。
２　支配介入について
（一）　前述したところから明らかなように、原告は、いかなる意味でも本件組合員らの「使用者」にはあたらないから、およそ支配介入の問題が生ずる余地がない。
（二）　ｒ次長の暴行なるものは、その存在自体があり得ないものであるが、被告が問題とする出来事は、原告が、無期限スト中の朝日放送労組によるそれ以上のスタジオ占拠を阻止するため、管理職をエレベーターホールに配置してピケットを張っている騒然とした状態のもとで発生したものである。したがって、原告には何ら責められるべき点はないし、その発端となったのは、ｄら組合員が、朝日放送労組と協力して原告を窮地に陥れるため、確約もされていない団体交渉を強硬に求め暴力をもって無抵抗なピケ隊に突入したことにあるから、到底、正当な組合活動とはいえないものである。
３　よって、本件命令は、事実認定及び法律の判断を誤った違法なものであるから、取消を免れない。
第五　当裁判所の判断
一　労組法七条二号の「使用者」について
１（一）　労組法七条二号は、「使用者が雇用する労働者の代表者と団体交渉をすることを正当な理由がなくて拒むこと。」を不当労働行為の一つとして禁止し、同法二七条は、「使用者」が同法七条の規定に違反した旨の申立てに基づき、労働委員会が不当労働行為からの救済命令を発することとしている。（二）　ところで、不当労働行為制度の目的は、労働契約の当事者に対してその契約責任を追及することにあるのではなく、労働者の団結権等に対する侵害行為を排除し、これによって生じた事実状態を除去することにより、労働者が団体交渉その他の団体行動のために労働組合を組織し運営することを擁護するとともに、労働協約の締結を主たる目的として団体交渉をすることを助成することにある。したがって、同法七条二号の「使用者」を労働契約の一方当事者である雇主に限定するのは正当でなく、右に述べた不当労働行為制度の趣旨、目的のほか、労組法一条に定める同法の目的及び「使用者」とされることによって課される法律上の義務等をも総合的に考慮して、これを決定すべきである。
そして、右のような観点に立って集団的労使関係上の一方の地位にあるとされた当事者が「使用者」にあたり、その相手方が「雇用される労働者」にあたると解するのが相当であって、同法七条二号にいう「雇用される労働者」であるためには、雇用契約関係にある者には限らないというべきである。（三）　これに対し、原告は、労組法七条二号に基づいて団体交渉義務を負う「使用者」といえるためには、当該労働者との間に雇用契約関係が存在するか、若しくは、少なくとも雇用契約が存在するのと同視し得る実態がなければならず、これをある会社とその下請企業の従業員との関係についていえば、下請企業の従業員の採用、配転等の人事権の行使はもとより、賃金その他の労働条件の決定等につき、当該会社が雇用契約の当事者たる下請企業と実質的に同視し得る程度までに介入し決定している実態のあることが必要であると主張するが、右に述べたところに照らして、採用することができない。


２　このように、労組法七条二号の「使用者」にあたるか否かは、不当労働行為制度の趣旨、目的のほか、労組法一条に定める同法の目的及び「使用者」とされることによって課される法律上の義務等をも総合的に考慮して決せられるが、具体的には、個々の事案に即して個別的に判断するほかはない。そこで、前述した本件の事実関係に即して、原告が本件組合員らとの関係において労組法七条二号の「使用者」にあたるか否かをみることとする。（一）　原告は、ラジオ、テレビの放送業を営むもので、テレビ番組等の制作業務に関しては、下請三社のほか、大道具、小道具、かつら等の下請会社約二〇社と請負契約を締結し、実際の番組制作においては、原告の従業員とこれら下請会社の従業員とがその業務にあたっている。
（二）　下請三社のうち、大阪東通は、原告のほか、近畿地方所在の民間放送会社等からテレビ番組制作のための撮像、照明、フィルム撮影、音響効果等を請け負う会社であり、本件初審審問終結時約一六〇人の従業員を擁していた。大東は、大阪東通の請け負ったテレビ番組制作業務のうち主として照明業務の下請を目的として設立された会社で、大阪東通のほか、近畿地方所在の民間放送会社等から照明業務を請け負っており、本件初審審問終結時約三〇人の従業員を使用していた。また、関東電機は、原告のほか、近畿地方所在の民間放送会社、ホール、劇場等から照明業務を請け負う会社であり、本件初審審問終結時約七〇人の従業員を使用していた。
（三）　下請三社は、勤務時間、休憩及び時間外勤務等の定めを含む独自の就業規則を持つとともに、大阪東通及び大東は、昭和四七年以降、関東電機は昭和四六年以降、それぞれ、組合との間で、賃上げ、夏季・年末各一時金の支給等の要求事項につき団体交渉を行い、妥結した事項について労働協約を締結している。（四）　大阪東通及び関東電機と原告との間にはテレビ番組制作業務に関する請負契約が、また、大東と大阪東通との間にはその下請契約が、それぞれ締結され、本件組合員らは、右各契約に基づき原告に配属されてその番組制作業務に従事している。
（五）　右の請負契約及び下請契約には、『甲（「注文者」を指す。以下同じ。）より発注を受けた業務の遂行にあたっては、乙（「請負人」を指す。以下同じ）は、業務担当者を定め、甲の担当者と十分連絡をとったうえ、乙の従業員を責任をもって指揮、監督し、業務の円滑なる推進を図るものとする。』（各第三条第一項）、『乙は、前項の業務の完成について、乙の従業員に対し、使用者として、関係法律に規定されたすべての義務を負うものとする。』（同条第二項）、『乙は、第一項の業務完成について、事業主としての財政上及び法律上の一切の責任を負うものとする。』（同条第三項）との条項が明記されている。すなわち、請負契約等の条項上では、本件組合員らは、下請三社の担当者の指揮、監督に従って制作業務に従事し、下請三社が独自の立場で業務を完成させる責任を負うこととなっている。
（六）　ところが、本件組合員らの就労の実態は、次のとおりであって、右にみた請負契約及び下請契約の条項とは大きく異っている。
（１）　本件組合員らは、下請三社から原告に配属され、原告の職場において、原告の従業員らと一体となり、原告のディレクターの指揮、監督に従い、原告の作業秩序の中に完全に組み込まれて、原告のテレビ番組の制作に従事しているもので、下請三社の担当者は、この点に関する実質的な権限を有していない。なお、大阪東通のＡ・Ｄ及びＳ・Ｅは、ほぼ毎日、原告の番組制作業務に従事しているが、Ｓ・Ｅは、制作番組のない日には、原告においてテープの整理等の業務を行い、また、大東及び関東電機の照明担当者は、原告での番組制作がない日には照明器具の清掃、整備等の業務を行っている。
（２）　本件組合員らが作業をするにあたっては、下請三社の担当者が原告から渡される編成日程表に基づいて作成する番組制作連絡書に従ってすることになっているが、右編成日程表には、一か月分の番組制作の予定が記載され、いつ、どの番組の制作がされるかが記載されているもので、番組制作の日時や順序を決定しているのは、原告であって下請三社ではない。下請三社としては、右の日時や順序に従わざるを得ず、その担当者は、誰をどの番組に当てるかを決定するにすぎない。（３）　具体的な番組の制作にあたっては、その業務の特質上、制作計画をいつ、どこで、どのように実施するかは、専ら原告のディレクター（照明業務にあってはプランナー及びディレクター）が決定しており、また、決定された実施要領も、原告の都合によって中止されたり変更されることがある。（４）　右のように、本件組合員らは、その所属する会社と原告との請負契約又はこれを受けた下請契約に基づいて配属されているもので、右各契約の履行補助者にすぎないとはいえ、原告の職場において、原告のテレビ番組制作業務のために、原告のディレクターの指揮、監督に従い、原告の作業秩序の中に完全に組み込まれて
労務を提供しているもので、
原告は、その作業環境はもとより、番組制作の日時や順序の決定及びその実施を通じて、本件組合員らの勤務時間の割り振り、休憩等を実質的に決定しており、下請三社には決定権限がないのである。
（５）　なお、原告は、ディレクターの指示は、当該番組限りのもので、職制の上下等を問わないから、労務指揮にはあたらないと主張するが、ディレクターの指示自体が本件組合員らの勤務時間の割り振りや休憩等を決定していることは明らかであって、下請三社にこの点の実質的な決定権限はないのであるから、たとえ右指示が当該番組限りのものであるとしても、労務指揮としての側面を有することはいうまでもない。
また、本件組合員らがテレビ番組制作業務を遂行するのに必要な機材は、請負契約上では、それぞれ、大阪東通又は関東電機が負担することになっているが、実際には、原告から貸与又は支給されている。
（七）　以上の諸事実に照らせば、下請三社は、名実ともに企業としての独立性を備え、本件組合員らの雇主として、請負契約又はこれを受けた下請契約に基づき、本件組合員らを右各契約の履行補助者としてそれぞれ原告に配属させているのであるから、下請三社が本件組合員らとの関係で労組法七条二号の「使用者」にあたることは明らかである。


しかし、原告は、本件組合員らが従事するテレビ番組の制作業務に関しては、請負契約等の条項に拘らず、本件組合員らを自己の従業員と同様に指揮、監督し、その労務の提供過程で問題となる諸事項、すなわち、勤務時間の割り振り、休憩、作業環境等を実質的に決定し、直接に支配しているのであるから、本件組合員らと原告との間には、労務の提供とこれに対する指揮、監督という直接的な関係が存在することになり、したがって、右のような事項については、原告は労組法七条二号の「使用者」にあたると解するのが相当である。本件命令が「就労に係る諸条件」というのは、命令全体の趣旨を勘案すると、右のような勤務時間の割り振り、休憩、作業環境等を指すものと解される。原告から貸与又は支給される業務遂行に必要な機材も、右諸条件の一つに含めることができる。
これらの事項については、実質的な決定権限のない下請三社に団体交渉義務を負わせても意味がなく、むしろ、これを実質的に決定し直接に支配している原告に組合との団体交渉に応じさせることが、団体交渉を労働者の基本的権利として保障している労組法の目的にかなうものというべきである。
（八）　ところで、原告は、昭和四九年九月二四日以降、組合の賃上げ、夏季・年末各一時金の支給、社員化、配転撤回、休憩室の設置等の要求事項につき、本件組合員らの「使用者」ではないことを理由として、要求事項のいかんを問わず、組合との団体交渉を一切拒否している。
前記説示のとおり、本件組合員らの雇主は下請三社であって原告ではないのであるから、組合の要求事項中、賃上げ、夏季・年末各一時金の支給、社員化、配転撤回等については、原告に団体交渉に応ずべき義務がないのは当然であって、原告がこれを拒否したからといって不当労働行為にあたるということはできない。この点では、むしろ、雇主である下請三社に対してすべき賃上げ、一時金或いは配転撤回等をも交渉事項に含め、これを原告との団体交渉における主要な交渉事項として設定した組合の要求態度には問題があったことになる。
しかし、原告は、本件組合員らの労務の提供過程で問題となる諸事項、すなわち、勤務時間の割り振り、休憩、作業環境等の「就労に係る諸条件」に関しては、「使用者」にあたるということができるから、これらの事項に関して組合との団体交渉を拒否することは正当でなく、労組法七条二号の不当労働行為に該当するものというべきである。
（九）　原告は、本件命令が「就労に係る諸条件」に関して団体交渉義務を認めたことにつき、労働条件の決定に関与しない「使用者」を認めるもので、労働条件以外の問題についての対第三者交渉は団体交渉の範疇に属しないものであるとか、このようなさ末的な事項について第三者に団体交渉義務を課す必然性、合理性がないと主張する。
しかし、本件命令がいう「就労に係る諸条件」の意義については、前述のように解することができるし、勤務時間の割り振り、休憩、作業環境等は、もともと、労組法一六条所定の「労働条件その他の待遇」に含まれるもので、労働協約の対象となり得るものであるから、このような事項につき実質的に決定し直接に支配している者を団体交渉の相手方とすることは、まさしく労組法の目的にかない、団体交渉の範疇に属するというべきである。
（一〇）　もっとも、労働条件その他の待遇の内容によって複数の「使用者」があると解した場合には、法律関係が複雑となり、「使用者」の範囲が広くなりすぎる危険がないではない。
しかし、「労働条件その他の待遇」に含まれる事項は、事業の種類、内容及び就労の態様に応じて広範かつ多岐にわたり、しかも、時の経過等によっても変化し得るもので、常に一人の「使用者」がこれらのすべてを決定し或いは支配するとは限らないし、現に、原告は、下請三社の従業員である本件組合員らを自己のテレビ番組制作の作業秩序の中に完全に組み込み、自己の従業員と同様に指揮、監督し、本件組合員らの勤務時間の割り振り、休憩、作業環境等の待遇に関する事項を実質的に決定し、直接に支配しているのであるから、原告をこのような事項につき団体交渉義務を負う「使用者」にあたると解したからといって、法律関係が複雑になるとか、或いは、「使用者」の範囲を不当に拡大することにはならないというべきである。
仮に、法律関係が複雑になる場合があるとしても、それは、原告が右のようなテレビ番組の制作方法を採用したことに起因するものであって、自ら招来したものというほかはない。
３　「就労に係る諸条件」について
原告は、「就労に係る諸条件」という概念が曖昧であり、組合がそのような事項について団体交渉を申し入れた事実もないと主張する。（一）　しかしながら、前述したところによれば、本件命令にいう「就労に係る諸条件」の内容は、雇主である下請三社との間で問題となるべき賃上げ、夏季・年末各一時金の支給、配転撤回等を除いて、本件組合員らが原告のテレビ番組制作業務において労務を提供する過程で問題となる諸事項、すなわち、勤務時間の割り振り、休憩、作業環境等であると解することができる。本件命令は、「就労に係る諸条件」の具体的な内容について説明をしていないが、その意義は右のように解することができるから、就労の態様に応じて個別的に確定しなければならない要素は残るとしても、被告が発する行政処分たる救済命令として、原告と組合との間の集団的労使関係を公法的に規律するのに支障がある程度までに、その概念が曖昧であるとはいえない。
なお、前述したところによれば、本件命令が「就労に係る諸条件」として例示する「勤務の割り付け」とは、誰をどの番組の制作に付けるかという下請三社が決定すべきことではなく、本件組合員らの勤務時間を割り振る結果となる、どの番組をいつからいつまで、どのような順序で制作するかを意味するもので、これを本件組合員らが従事すべき勤務の面から捉えたものと解される。（二）　また、いずれも成立に争いのない乙第一四号証、第一七号証及び第二二号証によれば、組合が原告に申し入れた団体交渉においては、賃上げ、夏季・年末各一時金の支給、配転撤回等の下請三社に申し入れるべき事項も含まれていたが、そのほか、勤務時間や休憩室の設置等をも交渉事項としていたことが認められるから、「就労に係る諸条件」について団体交渉の申し入れがなかったとはいえない。４　以上によれば、原告の主張は理由がなく、被告が原告に対して、「就労に係る諸条件」につき「使用者」ではないとの理由で団体交渉を拒否することを禁じた本件命令は、適法である。
二　支配介入について