（三）　このように、原告は、要求事項（１）イにおいて執務室の単なる変更を要求していたものとは解し得ず、あくまで要求事項（１）アの要求がいれられることを前提としてこれと一体のものとしてこの要求を掲げていたものと解されるから、その意味では、要求事項（１）アを認められないとした判定に違法のない以上、要求事項（１）イの要求は前提を欠くことになるから、その適否は論ずるまでもないことになるが、なお、念のため、原告がこれを独立したものとして要求する趣旨であったとした場合についての判断を付加しておく。
すなわち、仮に、原告が要求事項（１）イを独立のものとして要求し、分煙化のいかんにかかわらず執務室の変更を要求していたものであったとして考えてみるに、一方、右（二）のような一貫した原告の主張態度に加えて、換気設備からのたばこ臭等をも指摘するところからみると、原告の要求していた執務室の水準はかなり高いものと考えられ、衛生研究所において代替の部屋の存否をさらに検討し、これを原告に提供してみても、原告がたやすくこれに応ずるものとは考えられなかったところである。原告は、原告の執務場所となっている六一七号室、五一九号室の両室には外気に開放し得る窓がなく換気が悪いと主張するが、事務所衛生基準規則三条一項が前記のとおり「室においては、窓その他の開口部の直接外気に向つて解放することができる部分の面積が常時床面積の二十分の一以上になるようにしなければならない。ただし、換気が十分に行われる性能を有する設備を設けたときは、この限りでない。」と定めている趣旨は、同規則制定当時、一般の建築物においては、窓その他の開口部による外気との自然換気が可能であるという実情が存することに鑑みて、原則としても有効な換気窓その他の開口部を設置するよう事業者に義務づけるとともに、自然換気と人工換気のいかんを問わず、一酸化炭素及び炭酸ガスにつき抑制濃度を定めたものであり、したがって、自然換気の場合に、窓その他の開口部の直接外気に向って解放することができる部分の面積が床面積の二〇分の一以上になっていても、一酸化炭素及び炭酸ガスの気中濃度が抑制濃度を超えるときは、これを基準内に抑制し得る人工換気措置が必要となるが、他面、一酸化炭素及び炭酸ガスの気中濃度を抑制値内とする人工換気措置がとられているときは、窓その他の開口部の直接外気に向って開放することができる部分の面積につき規制は及ばないものと解すべきであるから、原告の執務室について勤務環境として違法な状態にあるということはできないのみならず、前記のとおり、六一七号室の吹き出し口を閉じたのは原告自身であるというのであり、また、五一九号室のエアコンディショナーの使用をやめたというのも原告自身でしたことであって、換気設備の効用を利用していないことは、原告自らの選択によるものであるといわざるを得ない。他方、本件判定時衛生研究内には使用されていない室はなく、各研究室、控え室は狭隘であり、廊下に備品等が置かれているような状態で、室数が不足している状態にあり、原告のいうように喫煙者職員らを一定の控え室に集中させてしまうというのであれば別論、職員間の待遇と執務の便宜の均衡を維持しつつ、より以上の条件の部屋を原告に提供することは狭隘な衛生研究所内では不可能であった〔乙第二号証、弁論の全趣旨〕。）。したがって、さらに、その余の原告の言い分を考慮してみても、被告が、本件判定において、主任研究員（係長級）以下の原告と同等の地位にある職員は相部屋に入っていること、原告の執務室は例外的に個室であって同室者の喫煙に悩まされる恐れはないこと、それ以上の条件の部屋を原告に提供することは狭隘な衛生研究所内では不可能であること、換気装置を含め相応の設備を備えていることなどを考慮すれば、原告の執務室は、他の職員が日常使用している執務室と実質的に同等なものと評価できると判断して、本件要求事項（１）イについてこれを認められないとしたことに裁量権の逸脱、濫用の廉があるとはいえず、これをもって違法ということはできない。
５　本件判定が要求事項（２）をいずれも取り上げられないとした点について判断する。
地方公務員法（昭和二五年法律第二六一号）八条七項及び四八条の規定に基づいて制定されている「勤務条件に関する行政措置要求の審査に関する規則」（昭和三九年東京都人事委員会規則第一二号・乙第一号証。以下「審査規則」という。）三条、四条によれば、申請者は、要求事項を要求書に特定して記載して人事委員会に提出すべきことが定められているところ、本件措置要求事項（２）については、本件措置要求手続中における原告の主張全体を総合してみても、原告が被告に対して、いかなる判定を求めるものであるのかを特定することができない。
すなわち、


（一）　原告は、昭和六一年一二月一二日付け認否・反論書（甲第二号証）において、本件措置要求の要求事項について前記のように整理し、以来、この要求事項を維持していたものである。しかして、その理由として原告が述べたところを順次みると、まず、同書面では、本件要求事項（２）ア、イの要求の理由は、「これまで喫煙問題について苦情を述べたり、措置要求をしたりすると、自分の意見も聞かずに、自分の能力、経験を無視して、一方的に異動させられてきた。このような不利益を被ったのは、喫煙問題が関係している場合はいかなる場合も、業務や人間関係に対する評価・判断が一方的になされない体制が不備であったためである」というのである（もっとも、同第二号証の「理由２」において、「現所属〔細菌第一研究科〕では、職務遂行において著しい不当・不利益は与えられていないが、昭和五八年九月に初めて措置要求をした後、所側及び乳肉衛生研究科の私に対して行った度重なる異動命令〔一年四か月に三度異動命令が出された〕は、名目上は喫煙問題を理由にしていないが、能力・経験を無視したもので、人事委へ不利益処分に対する不服申立を争うまでに至ったのでした。」と述べており、かつての不利益を述べると同時に現在の著しい不利益を否定している。）。そして、同号証の第一一（四）で「たばこの害のみならず、仕事に対し不利益な状態にさせられない、との保証は一切ない。」と述べ、同号証の第一の二では、要求事項（２）の趣旨が明らかでないとの衛生研究所長の意見に対して、喫煙による原告の被害を述べて「よって、たばこの問題が加わっている場合は、いかなる場合も業務や人間関係に対する判断が一方的に行われることのない管理・指導体制が必要である。」と主張している。さらに、その後の主張の中でも、たとえば、甲第六号証（第一（三））において、昭和六二年八月から九月にかけての五〇一号室への移動の提案に関して、「所側は、これまでに他の職員が配置され控え室・実験室としたことのない部屋を乳肉研究科でのＩＣＰ室に始まり私に押しつけてきた。部屋を転々とささいな理由を独断でつけて移動させ、少しずつ健康を害するやり方は人道上許されるものであるか。」と述べ、甲第一五号証（第一の四）において、生活科学部乳肉衛生研究科食肉魚介細菌担当後の状況につき、「これまで居室として使われたこともない、温度調節等が機器用である、他の職員が決して与えられることのない機器室に入れられ、コンピューターのプログラムを行う、という職種でない業務を命ぜられ、研究職として、衛生検査職種としての経験・能力等、まったく無視された。さらにワープロ室へ異動させ、満足な業務もなされず、甚大な精神的苦痛を与え続けた。」と述べた。そして、衛生研究所長の昭和六二年一二月二一日付け意見書に、「申請者が要求している事項を要約すれば、第一に、換気系統のまったく別な喫煙室を設置すること、第二に、喫煙室が設置されるまで、申請者に対して喫煙による被害を受けないような部屋を提供することの二点である。」と記載されていたことに対して、甲第七号証（一）において、要求事項は右二点のほかに前記二点があるとして、「異動に関して、組織がまったく機能しないので、命令を下すことのみに熱中した組織でしかなかった実態の中で、喫煙の被害を受け続けてきたことから、人事委員会において、組織機能が有機的に運営し得るため、あるいは有効に機能させ得るための歯止めとなり、職員の基本的権利の行使で不利な扱いを受けさせられないために、要求項目に入れたもの」であるなどと主張した（なお、同所には、嫌煙者一般について喫煙に対する苦情等で異動させられているかのような記載があるが、これを認めるに足りる証拠はない。）。
（二）　これらの主張は、原告に対するかつての異動や執務室の移動に関する取り扱い、提案等が不当に原告に不利益であり、また、担当職務の変更が執務室を移動させることに伴って行われたものであるなどとして、これに対する不満として述べられていることは明らかであるけれども、原告の右のような不満を逐一検討してみても、それによって右要求事項そのものの内容が具体化されているとは到底解し得ない。
右不満の趣旨からすると、要求事項（２）アは、原告が喫煙の被害を訴えるなどして異動又は執務場所の移動をすることになった場合を想定しての条件、待遇についての要望のようにもみえ、また、（２）イの要求と併せて、「たばこの害のみならず、仕事に対し不利益な状態にさせられないとの保証」を与えてほしい、あるいは、「喫煙問題が関係している場合はいかなる場合も、業務や人間関係に対する評価・判断が一方的になされない体制」、「たばこの問題が加わっている場合は、いかなる場合も業務や人間関係に対する判断が一方的に行われることのない管理・指導体制」をつくってほしいとの希望のようにもみえるが、そのために被告に対していなかる判定をするよう要求しているのかは、結局、判然としない。また、要求事項（２）イは、措置要求をしていることによって、異動、担当職務について不利益を課せられてきたという主張を前提として、条例又は規則によって何らかの予防的対策をたててほしいという希望のようにみえるが、職員の措置要求の申し出を故意に妨げることは罰則をもって禁ぜられていることであり（地方公務員法六一条五号）、措置要求を妨害するために措置要求をしていることに基づいて異動を命じたりすることがあれば、それが違法であることはもちろんであって、原告がこうした法律上当然の規範以上に具体的にいかなる規定を設ける判定をすることを被告に求めているのかは、主張の上から明らかでない。この要求事項も特定されていないというほかはない。


（三）　前示のとおり、人事委員会は、広範な裁量権行使の一方法として、当該要求者の要求の趣旨に副った要求事項そのものとは異なる何らかの措置を相当と判断するときは、その旨の判定、勧告をなし得るものと解され、審査規則一〇条三項が斡旋勧試の権限を明示しているのも、かかる裁量権行使のあり方に基づくものと考えられるのであるが、他面、それは正に当該人事委員会の裁量権の範囲内の問題であって、要求者の主張の中から、一定の要求が明らかに看取され、これを取り上げてしかるべき対応をすることが容易であるのに敢えてこれを無視するなどの特段の事情のない認り、積極的に要求者の内心の意向をくみ取って勤務条件の改善策をあれこれ案出しなければならない義務を負うものとはいえない。したがって、本件において、原告が完全分煙化の措置要求がいれられないと知ったとき、次善の策として求めるかもしれない要求が何かについてまで審按することが措置要求の手続として要求されるものではないというべきである。前記のとおり、措置要求制度の本質が斡旋、仲介にあたる作用であることに照らせば、厳格な手続によって対立当事者間の法律関係の確定による紛争の終局的解決を目的とする訴訟手続とは異なり、措置要求の審査、判断については一事不再理の原則が働く余地はないことが明らかであるから、措置事項が過大な要求であるとして措置要求を棄却された要求者が、仮に、同一性のある要求事項をもって再度要求をすることも、法理上は直ちに不適法な措置要求であるとはいえないのであり、前要求の棄却判定後これと同一の要求を直ちに提出しても特段の事情の変化のない限り再び棄却されるであろうことが通常予想されるとしても、それは事実上のことにすぎず、また、要求者としては、同一の利害関係に関して当該判定の中に示された人事委員会の考え方に従って、より穏当な類似の要求事項を掲げて再度措置要求することはもとより可能であると解されるので、要求者としては弾力的な考えを有する限り、右のような対応によって、場合によっては自己に比較的有利な勤務条件を獲得し得ることもあり得るわけであるから、要求事項の特定のある程度の厳密さを要求しても、職員の不満解消のための簡易な救済制度たる趣旨に反することにはならない。
（四）　なお、原告は、要求事項（２）アに関し、他の職員が昇給しているのに、喫煙規制に関する措置要求を続けている原告が昇給しないのは不当であり、原告が昇給しない理由を明らかにしないまま要求を却下することは不当であると主張する。その趣旨は明確を欠くが、本件では、昇給が要求事項とされているわけではなく、被告が本件判定において原告の昇給しない理由を明らかにする義務を負うものではないことはいうまでもない。
したがって、本件判定が要求事項（２）ア、イのいずれをも取り上げることができないとしたことに違法はない。
６　原告が本件措置要求についての審査手続が違法であるとして主張するその余の点について判断する。
（一）　原告は、喫煙室の設置が物理的に困難であるかどうかに関して、衛生研究所側と原告との間で、喫煙室の規模を具体的に想定した上で予算の見積りをするとどうなるかが争点になったことはないと主張するが、そもそも、措置要求制度は行政監督的作用の一つであり、判定、勧告は斡旋、仲介の性質を有するものであるから、判定の基礎となる資料の収集手続は人事委員会の職権のもとに行われることが当然であって、法律上も当事者主義的な手続は予定されていないものというべきであり、被告における措置要求の審査手続等に関する審査規則中にも原告の右主張のような手続を要求する規定はない。したがって、本件判定の審査手続に原告の主張の違法はない。
（二）　原告は、本人尋問において、「被告の事実調査によると、衛生研究所側は、所長通知及び所長決定の趣旨を遵守するように徹底しているというが、たとえ科長会でその遵守を指示しても、科長自身が科に戻って所属職員にその趣旨を徹底しない限り、現実には職員の態度は徹底されたものとはならないし、実際に守らない職員がいるのであって、こうした現場の状況をどのように確認しているのかも不明のまま、判定をするのはおかしい」旨述べるのであるが、審査手続についても法律又は規則の範囲内で被告の裁量に委ねられているものと解すべきであって、条理上もそこまでの調査をしなければ、審査手続として著しく妥当を欠くものとはいえないから、この点をもって違法事由となるものと解することはできない。（三）　他にも、審査規則に照らして、本件各証拠によって認められる本件審査手続、経過を検討しても、その中に違法というべき点は見いだすことができない。三　以上のとおりであるから、原告の請求は失当である。
（裁判官　松本光一郎）
別紙（二）（省略）
別紙（一）
昭和６１年（行）第５号
判定
申請者　東京都立衛生研究所
主事　ｅ
当委員会は、申請者が昭和６１年７月１１日付（当委員会受付同月１２日）でなした勤務条件に関する行政措置の要求について、次のとおり判定する。
主　　　文
要求事項（１）、ア及びイは、いずれも認めることができない。要求事項（２）、ア及びイは、いずれも取り上げることができない。
理　　　由
第１　要求の要旨
１　要求事項
（１）ア　東京都立衛生研究所（以下「衛生研究所」という。）に、換気系統が他の室と全く別な喫煙室（あるいは喫煙場所）を設置すること。イ　上記アの措置が実現するまで、申請者に衛生研究所の他の職員が日常使用しているものと同等の条件、設備の整った執務室（控室及び実験室）を提供すること。（２）ア　喫煙による被害を受けない場所へ異動する場合、他の職員の場合と同等の職務遂行上の条件、待遇とすること。
イ　措置要求を行っている期間中命令権者の一方的な命令権の行使により申請者が不利な状態に置かれることを未然に防止するように、条例あるいは規則を改善すること。
２　要求の具体的事由
申請者が要求の具体的事由として述べるところを要約すると、次のとおりである。
（１）ア　東京都人事委員会は、申請者が昭和５８年に行った喫煙規制を求める勤務条件に関する措置の要求（以下「前回の措置要求」という。）について、昭和６０年５月２２日付で判定（以下「６０年判定」という。）を行い、東京都立衛生研究所長（以下「衛生研究所長」という。）に対して勧告を行ったが、衛生研究所においては現在に至っても勧告に沿った道義的責任が果たされていないので、再度、措置の要求をする。


６０年判定後、衛生研究所においては、昭和６０年６月２１日付で別紙１の「所内における喫煙について」（以下「所長通知」という。）及び別紙２の「『所内における喫煙について』の運用等について」（以下「所長決定」という。）を定めたが、それは６０年判定の言葉を単に引用しているのみであり、その内容と実際の対応は形式的で不十分なものであった。そのため、申請者は、現在でも連日、喉を痛めたり頭が重くなるというタバコの煙による被害を受けている。所長決定によれば、「当所職員以外の者については、この通知の内容の遵守について理解と協力を求めるものとする。」とされているが、所長通知及び所長決定は外来者の目にふれ易い場所に掲示されておらず、外来者は喫煙していることが多い。
また、所長通知により、「会議室、ゼミナール室等での会議、打合せ等における喫煙は自粛する。」とされたが、喫煙者数等の関係で嫌煙者を除外する要因が完全に否定されていないので、全面禁煙とされるべきである。６０年判定においても、実験室と隣り合う控室は禁煙とされなかったが、控室は、実験を行うと同等に重要な事務処理を行う場所であり、そこに席を置く職員が安心して勤務できるような環境にすべきである。
所長通知により、喫煙者は喫煙時に換気に心がけることとされたが、換気扇が設置してある室でも、喫煙者が喫煙時に自ら作動させる態度に欠けている。居ながらに喫煙する習慣への改善がなされていない。６０年判定後衛生研究所に新たに換気扇７台が設置されたが、換気扇があれば、室内の炭酸ガス、浮遊粉じん量は事務所衛生基準規則に適合するものと判断している。所内で環境調査が行われているが、その測定項目に入らないタバコ中のニコチン等の有害物質による被害への真の理解が全くなされていない。また、環境調査は、喫煙による被害状況がどのように生じているかを何ら知り得るものではない。
衛生研究所においては、換気が中央管理方式の１系統しかなく、喫煙者が非喫煙者に配慮するにしても、そこには自ら限界がある。嫌煙者が一時席をはずした際に喫煙をされると、席に戻っても否応なくタバコの煙（臭い）を吸わされることになる。喫煙者は、室内がどのくらいタバコの煙（臭い）に満たされているかを感じ取ることがほとんど不可能である。そして、喫煙による被害について苦言を呈すると、「屋上にでも部屋を作ってもらうんだな。」などと人間性を傷つけるようなことをいわれる始末である。このような状況が改善されなければ、嫌煙者に我慢を強いるのみの共存でしかなく、健康への被害はなくならないのである。各室のタバコの煙（臭い）は、まず廊下へ排気され、階段や空気のよどむ場所に充満する。廊下は禁煙とされているが、所内を歩くと、喫煙をしている場合と同等の被害を受け、頭の重くなることがある。喫煙者は、冷暖房の時期には廊下側のドアを開けて、タバコの煙（臭い）等の換気をするという無神経さである。また、廊下を歩行中に喫煙をしている職員もいる。
衛生研究所は、都民の健康の確保に寄与するよう、多岐にわたる公衆衛生に関する検査研究を行う機関である。しかるに、喫煙問題について積極的な実態把握に努め改善しようとする態度に欠けている。嗜好品に過ぎないタバコの煙による害を受け易い体質の人達の健康を守り、安んじて職務に専念できる環境条件を守るために、喫煙室を設置し、実効性のある完全分煙とすべきである。衛生研究所長は、本件措置要求に対する意見書において、「所長通知をなお一層遵守されるよう努力する。」というが、実効性に乏しく、職員の認識の向上はこれ以上望めるわけもない。管理監督者でも喫煙者は、その喫煙の習慣から脱却することは困難であろうし、喫煙の問題で人を指導するにも限度がある。また、業務量や職員の増を理由に喫煙室にあてる室がないとしているが、それは事実に反する。各室の配分は経験的なもので、仕事の推移や所属職員数の変化に応じた合理的な見直しが図られていない。これを放置し、単に空室がないとの主張は、喫煙室設置を直剣に考えていないことを証するものである。
衛生研究所長は、昭和６８年度の衛生研究所の建替時点では、分煙化等の物理的改善策を検討課題とする用意があるというが、都政の中に占める衛生研究所の役割と責任を放棄したかの如き態度は情けない。都庁新庁舎についてさえ、すでに分煙とすることが発表されている。分煙を望むのは所内の職員の健康を守ることを主目的としているのに、どうして都民の喫煙に関する意識を気にするのであろうか。国内において特別区や行政庁でない建物においてすら着々と分煙化がなされている時期に、衛生研究所の認識の低さは大変疑問である。世界保健機関（ＷＨＯ）の存在意義すら知っているのかと疑われかねないものである。イ　昭和６１年５月２０日ころから、申請者は、風邪のため喉を痛めタバコの煙（臭い）がいつもより苦痛であった。同月２３日の朝、同室の職員が喫煙をしていたので、やめるようにいったが続けられ、ために頭痛がするほどに頭が重くなり、休憩室で３０分くらい横になった。同月２８日、申請者は、同月２６日付の医師の診断書を科長に提出し、喫煙による被害を受けないような執務室を提供するよう訴えたところ、申請者の執務室（控室及び実験室）は、翌月２日から変更された。しかし、控室とされたところは、他の室と廊下の間に作られた検体受付用の室で、廊下側にのみ受付用の窓とドアがあり、これまで控室として使用されたことのない室である。また、実験室は、申請者の所属する科の職員が日常使用する室とは全く別のもので、半地下にある。いずれも、狭くて換気が悪く、戸外への窓が一切ない、陰湿な室である。申請者に、単に空いている室、使用頻度の少ない室を与えるのではなく、他の職員が日常使用している室と同等の設備、条件を備えた室が与えられなければ、不公平である。
（２）　申請者は、喫煙問題に対して苦情や勤務条件の改善を求める措置要求を行うと、その後、必ず異動させられた。異動に当たっては事前に申請者の意見を聞かれたことはなく、一方的に行われた。異動の理由は、協調性がない、業務の円滑な運営に支障をきたすなどというものであった。措置要求をすることは、職員の基本的権利として地方公務員法（以下「地公法」という。）で定められており、これを行使することを保護するために罰則も定められている。しかし、措置要求中、人事委員会から判定がなされる前に、業務上の必要等を理由に、命令権者の意のままに能力、経験を無視され、不利、不当な状態におかれた。喫煙に対し苦痛を感じないあるいはそれについて発言をしない人が多いため、相反する立場の喫煙により被害を受け易い人に対し人間関係を悪化させたなどとみなしており、このような状態のもとでは、人間心理を考慮すると本質的に職場で業務遂行上生じたものであるのか、不明確さが残る。
よって、喫煙問題が関係している場合はいかなる場合も、業務や人間関係に対する評価、判断が一方的に行われることのないような体制が必要である。
第２　衛生研究所長の意見


要求事項（１）のア及びイについては、これを認めることができない。その理由は、次のとおりである。なお、要求事項（２）のアについては、その趣旨が明らかでなく、また、同イについては、これに対応すべき立場にないので、意見を差し控える。
１（１）　衛生研究所においては、６０年判定のあった日の翌日（昭和６０年５月２３日）、臨時部長会を開催し、６０年判定に対する具体的対応について協議した結果、①同判定を昀大限尊重すること、②全職員の理解と協力を得ること、③実施可能な事項は直ちに実施すること、との基本方針を決定した。部長会終了後、科（課）長連絡会を開催し部長会決定を職員に周知するよう連絡するとともに、喫煙に関する諸調査及び職場討議を行うよう指示した。また、職員団体に対しても協力を要請した。
その後、職場討議、その結果についてのヒヤリング等を経たうえ、昭和６０年６月２１日、所長通知（別紙１）及び所長決定（別紙２）により、衛生研究所における喫煙に関する措置を定め、職員に周知徹底を図った。また、職員団体に対しても、所長通知等の写しを交付し、協力を要請した。
所長通知及び所長決定の内容は、６０年判定を全面的に尊重したものとなっているほか、６０年判定の「主文」において一般的に禁煙とすることとされた場所以外についても、各科（課）での申合せにより禁煙とした当該各科（課）内の場所（所長決定の別表参照）は禁煙とし、また、会議室、ゼミナール室等での会議、打合せ等における喫煙は自粛することとするなど、昀大限措置可能な対策を講じることとしたものである。
これらの措置の遵守については、機会あるごとに職員に対し周知徹底を図り現在まで履行してきたところである。
（２）　所長通知前の昭和６０年５月２４日、図書閲覧室の禁煙措置を講じ、また、所長通知後、禁煙と定められた場所及び各職場からの申出等に応じて、禁煙表示ステッカー２０３枚の貼付及び換気扇２１台の設置（合計経費約１１０万円）を行い、積極的な対応を図った。
昭和６０年８月及び昭和６１年３月には、所内環境調査を実施した。環境調査の実施については、部長会等を通じて周知するとともに、調査結果についても部長会に報告している。また、環境調査は、作為的条件が加わらないようにするため、測定者が、測定場所に入室したときの環境条件の下で測定し、同一測定場所について、同一日に経時的に合計３回の測定を行ったものであり、それぞれに、在室人員及び喫煙者数等の環境条件も記録されている。
所長通知及び所長決定の内容を外来者用に掲示しなかったのは、これらが衛生研究所職員に対するものであり、また、衛生研究所に出入りする者は、主として都区関係職員であることから、所長決定の記１により対応することが適当であると考えたからである。
（３）　衛生研究所が執った喫煙に関する措置と措置状況について、現在まで、申請者以外の衛生研究所職員から苦情又は不服等の申出はなく、現行の衛生研究所の禁煙措置等については、喫煙者及び非喫煙者を問わず所内職員の大部分の理解と協力が得られている。
申請者は、申請者にかかる職場における服務上及び人間関係上等の諸問題を喫煙問題に藉口する傾向が強く、衛生研究所が従来講じてきた喫煙に関する措置等について率直な理解を示すことがないのである。
衛生研究所における喫煙に関する措置の実施状況は、６０年判定を尊重し必要な措置を誠実に履行してきたものであり、申請者が主張するように「勧告に沿った道義的責任が果たされていない」ということはない。
（４）　喫煙問題については、社会的に大きな関心が寄せられており、あらゆる組織において決して避けて通れないものとなっている。そして、喫煙の健康に及ぼす影響については学問的にも解明されており、喫煙が周囲の非喫煙者へ影響を与えることも明らかである。衛生研究所としても、これらの点については十分認識しているところである。
しかしながら、現時点においては、喫煙者と非喫煙者のそれぞれの立場を尊重していくことが組織の活性化を保つとともに、円滑な運営を図るうえにおいて昀善の方策であると考えている。
したがって、衛生研究所としては、６０年判定の趣旨に沿い、可能な限りでの禁煙措置を講じ、非喫煙者の蒙る被害を昀小限度に抑える努力を今後とも続けて行く所存である。仮に一歩譲って喫煙室を設置するとしても、衛生研究所施設の現況では、極めて困難である。業務量の増加とともに職員数も年々増加しており、保存血液、検査資料等の保管場所の確保にも支障をきたしている状況である。このような状況のなかで、新たに喫煙室を必要数設置する余裕は全くない。現段階では、現状以上の具体的改善策は物理的に困難であり、今後さらに、所長通知の徹底を期する所存である。ただし、昭和６８年度に予定されている衛生研究所の建替時点では、都民の喫煙に関する意識、新研究所施設のスペース及び衛生研究所職員のコンセンサスなどを考慮のうえ、分煙化等の物理的改善策を検討問題とする用意はある。
２　昭和６０年４月、申請者を配置換えにより細菌第一研究科腸内細菌担当とし、当初腸内細菌にかかるデータ処理業務等に従事させたが、その後、検体の細菌検査業務に従事させた。その間、申請者は、業務執行上の上司等の指導、助言に率直に従わないことが多かったほか、非協調的言動が多く、業務の円滑な執行と人間関係に支障をきたしてきていたことから、その後、申請者を比較的他の職員との共同作業の少ない腸炎ビブリオ菌（食中毒菌の一種）の血清型別検査の業務に従事させた。しかし、申請者の言動は従来と変わらず、同研究室の同室者との人間関係も改善されない状況にあったことから、昭和六一年六月、申請者を食中毒担当にするとともに、その希望も考慮して、申請者の控室等を喫煙者がいない室に変更した。申請者の控室とされた室は、かつて検体受付の室として使用されていたものであり、従前、ここで検体受付専任職員が終日事務を執っていた。専任職員がいなくなってからは、ファクシミリ及び細菌第一研究科のパーソナルコンピュータが設置され、職員が必要な業務を行うために使用していたが、申請者の控室とするに当たっては、これらを他に移設するなど内部を整理した。この室には、空調設備、電話、手洗器及びスピーカーが設置されている。
また、申請者の実験室は、細菌第一研究科に属し、無菌室と呼ばれ、細菌検査をするときに使用されている。
衛生研究所としては、他の非喫煙者との均衡を考慮し、申請者に対し現在以上の措置を講ずる考えはない。
第３　当委員会の判断
１　前回の措置要求と６０年判定


申請者は、昭和５８年９月２９日付で、当委員会に、衛生研究所において、別紙３記載の各措置が執られることを求めて、前回の措置要求をした。前回の措置要求について、当委員会は、昭和６０年５月２２日付で別紙４記載の主文のとおりの判定（６０年判定）をし、同日付で、衛生研究所長に対し、この判定の趣旨を実現するよう勧告した。
２　６０年判定に関する衛生研究所長の対応等
申請者は、衛生研究所長の６０年判定に関する対応を、形式的で不十分なものであるとし、勧告に沿った道義的責任を果たしていない旨、また、申請者の執務室が他の職員の日常使用している室と同等でない旨主張する。そこで、これらの点について事実調査を実施したところ、次の事実が認められた。
（１）　衛生研究所長は、昭和６０年６月２１日、所長通知（別紙１）及び所長決定（別紙２）を定め、同日開催された臨時部長会において、これらを各部長に配付し、各科（課）長を通じて職員に周知徹底するよう指示した。その後、昭和６１年５月１３日の定例部長会、同年９月２４日及び昭和６２年１月２７日の科（課）長会においても、同様の指示をした。
（２）　所長通知及び所長決定に定められた措置が執られた結果、衛生研究所における喫煙可能な室と禁煙の室の室数、面積、その割合は、次のとおりになった。なお、「６０年判定以前から禁煙とされていた所」の面積には、廊下が含まれている。
＜０１９６２－００１＞
（３）　昭和６０年７月から同年８月にかけて、「禁煙」表示プレート２０３枚（１４５、７６０円）が貼付され、換気扇１２台（７３９、０００円）が新設された。さらに、昭和６１年７月に２台（１２１、１２０円）、昭和６２年８月に１台（１５、０００円）、換気扇が新設され、また、昭和６０年９月には、既設の換気扇１３６台中７台（９９、５００円）が更新された。
（４）　昭和６０年８月以降、衛生研究所長は、同研究所環境衛生研究科職員に、年二回、同所の事務室及び研究室を中心とした執務環境の定期調査を実施させている。
この調査の実施に当たっては、あらかじめ部長会又は科（課）長会においてその趣旨を伝達し、また、その調査結果も同様に報告されている。（５）　昭和６１年７月４日、東京都衛生局が作成したパンフレット「タバコよさようなら－タバコと健康－」が衛生研究所の玄関ロビーにある掲示板に掲示された。また、同月８日に開催された部長会において、これが配付された。（６）　申請者の控室は、衛生研究所２号館１階にあり、その床面積は約一〇ｍ２で、入口に「細菌部受付」の表示がある。室内には、申請者の執務机のほかに、書庫、机等が置かれている。また、換気装置、手洗洗面器、受付カウンターが備え付けられている。廊下側に窓があるが、屋外に面した窓はない。（７）　申請者の使用している実験室は、衛生研究所２号館地下１階（半地下）にあり、その床面積は約三五ｍ２である。同室には、窓はないが、換気装置が設置されている。
以上の事実に徴すると、衛生研究所長は、当委員会の勧告を尊重して、６０年判定の趣旨を実現するために十分に誠実な対応をしていることが認められる。申請者は、衛生研究所長が勧告に沿った道義的責任を果たしていないと主張するが、申請者の上記の主張は、これを認めることができない。また、申請者の執務室が他の職員の日常使用している室と同等でないとする主張も、これを認めることができない。
３　６０年判定後の喫煙規制に関する動向
申請者は、特別区等における分煙化の傾向について触れているので、ここで６０年判定後の職場における喫煙規制に関する動向をみると、次のとおりである。（１）　昭和６１年４月、足立区は、中央本町庁舎の新築に伴い、職員が喫煙できる場所を各階にある湯沸・喫煙コーナーに限定するとともに、一般来庁者が喫煙できる場所を１階及び２階のロビー部分の喫煙コーナーとした。（２）　昭和６２年６月、荒川区は、事務室及び会議での職員の喫煙を禁止し、喫煙は庁舎内のエレベーターホール等の指定された場所で行うこととした。（３）　昭和６３年１月、目黒区は、①事務室（自席）での喫煙を減らすよう、喫煙者は節煙に努める、②事務室において、１日２時間以上の禁煙タイムを設け、禁煙を励行する、③職員は、廊下、ロビー、エレベーターホール等の喫煙コーナーで喫煙する。
（４）　昭和６２年１１月、「第６回喫煙と健康世界会議」が東京において開催され、喫煙と健康問題についての世界各国の有識者の交流が図られ、「すべての国は、あらゆる屋内の公共の場所、特に職場、交通機関、保健医療施設、学校及び育児施設において煙害のない環境をつくるよう努力すべきである。」との勧告が採択された。
（５）　喫煙の規制については、上記のような若干の事例はあるが、一般的にいえば、官公庁の庁舎をはじめ、私企業の職場において、申請者の要求するような形式における喫煙の規制は、行われていない。
４　要求事項の当否
（１）　申請者は、衛生研究所に換気系統が他の室と異なる喫煙室（あるいは喫煙場所）を設置することを要求している。
申請者は、すでに昭和５８年の措置要求において、条件つきではあるが喫煙室の設置を求め、これに対して、当委員会は、６０年判定において、この要求を認めることができないとした。要求事項（１）、アの内容は、昭和５８年の措置要求の要求事項５と実質上同一である。
当委員会は、６０年判定に示した結論を維持する。その理由は、次のとおりである。
①　まず、申請者の要求する換気系統を異にする喫煙室の設置、すなわち申請者のいわゆる「実効性のある完全分煙」は、これを実現するためには、多額の財政上の支出を要し、現在の経済的、社会的諸条件のもとでは、直ちに実現することのできないことである。
②　非喫煙者は、ひとり申請者に限られないから、この問題の処理は、都の職場全域に及ぶと考えられる。いわゆる「完全分煙」を実現するためには、職場管理、人事管理上さまざまな問題があり、直ちに分煙政策を採り入れることはできない。③　職場における完全分煙ないし禁煙の問題は、喫煙に関する社会の規範意識を無視して決定できることではない。我が国における現状は、上記３、（５）記載のとおり、官公庁、私企業の職場において、一般的にいえば、禁煙ないし分煙を実施していない。
④　上記２記載のとおり、衛生研究所長は、当委員会の勧告を尊重し、６０年判定の趣旨を実現するために現時点において可能な措置を誠実に実行している。当委員会は、上記の理由により、６０年判定の結論を維持するのが相当であると思料する。


要求事項（１）、アは、認めることができない。
（２）　申請者は、その執務室（控室及び実験室）が、いずれも狭くて換気が悪く、戸外への窓が一切なく、陰湿な室であるとして、他の職員と同等の条件、設備の整った執務室を提供するよう要求している。
上記２の（６）及び（７）によると、申請者の執務室は、いずれも、屋外に面した窓はないが、それらが狭くて、換気が悪いものとは認められず、申請者の執務室のみが他の職員のそれに比して特に劣悪な執務環境にあるということはできない。要求事項（１）、イは、認めることができない。
（３）　要求事項（２）、アについては、本件「行政措置要求書」、さらにはその後提出された「要求事項整理補充書」等の書面を精査しても、申請者がそれによって具体的にどのような勤務条件についてどのような措置を求めているのかが明らかでない。
要求事項（２）、アは、取り上げることができない。
（４）　申請者が要求事項（２）の具体的事由として述べているところからすると、申請者は、要求事項（２）、イによって、職員が地公法第４６条に定める勤務条件に関する措置の要求をした場合は、当該事案が人事委員会に係属している間は、任命権者等によって当該職員を異動させ、不利、不当な状態におくような行為が行われないようにすることを制度化するよう求めているものと解される。しかし、このような事項について人事委員会に判定を求めることは、地公法の定める勤務条件に関する措置要求制度の予定するところではない。要求事項（２）、イは、取り上げることができない。
（なお、念のために、喫煙規制に関する当委員会の見解を付加する。第１に、医学的研究の結果をはじめ諸情報を総合すれば次の点が認められる。喫煙者の喫煙は、喫煙者の健康に対して悪影響を及ぼすのみならず、いわゆる受動喫煙を強いられる非喫煙者の健康に対しても何らかの悪影響を及ぼすことがある。受動喫煙の害は、非喫煙者がたばこの煙にさらされる時間と煙の濃度によって異なる。また、個人差がかなり認められ、非喫煙者の中には、たばこの煙のにおいにより極端な不快、苦痛を感ずる者がいる。
第２に、非喫煙者を受動喫煙の害から護る方法としては、禁煙、分煙、その他の喫煙規制がある。いかなる喫煙規制の政策をとるかは、いちがいに断定できることではなく、対象となる場所、喫煙者の利益、非喫煙者の利益、喫煙者に対する社会一般の意識（受容度）及び規制によって影響を受ける諸利益等を総合的に判断して決定されなければならない。
第３に、職場における喫煙規制については、特に難しい問題が多く、①非喫煙者の健康、②喫煙者の嗜好、③職場の性格（外来者が多いか、少ないか等）、④職場の能率、⑤スペースの広狭、⑥分煙政策をとる場合における財政的負担、⑦社会一般の喫煙の受容度等を総合して判断しなければならない。いずれか一方の利益のみを重視して単純に結論を出すことには無理がある。
第４に、喫煙に対する社会一般の意識は決して固定的なものではなく、むしろ可変的、流動的である。すなわち、喫煙及び受動喫煙の健康に及ぼす害悪に関する研究の進展とその知識の普及に従って、非喫煙者を受動喫煙から護る必要性についての社会意識は変化すると思われる。
第５に、現在の我が国における諸般の状況を考えると、当委員会が６０年判定（別紙４）で認めた程度を超えて申請者の要求を認めることはできない。しかし、このように述べたことは、将来事情が変化する可能性があることを否定するものではない。
なお、当委員会が調査したところによれば、次のような事実が認められる。アメリカ合衆国においては、連邦政府の管理する庁舎においては喫煙は連邦規則によってかなり厳重に制限されている（Ｔｉｔｌｅ　４１，Ｐａｒｔ　１０１－２０　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｃｏｄｅ　ｏｆ　Ｆｅｄｅｒａｌ　Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ）。また、ニューヨーク市においては、三段階に分けて（１９８６年７月、同年８月、１９８７年８月）市の庁舎における喫煙規制を進めてきた。これらの例をみると、我が国における規制よりも遥かに進んでいるが、なお流動的、発展的であると認められる。我が国における今後の喫煙規制の問題を判断する際に参考としてよいように思われる。）
５　結論
よって、地公法第４７条及び勤務条件に関する行政措置要求の審査に関する規則（昭和３９年東京都人事委員会規則第１２号）第１４条の規定に基づき、主文のとおり判定する。
平成元年２月８日
東京都人事委員会
委員長　ｆ
委員　ｇ
委員　ｈ
別紙１（所長通知）
６０衛研庶第３３６号
昭和６０年６月２１日
東京都立衛生研究所長
所内における喫煙について
このことについては、従前から必要な措置を講じてきたところであるが、先の人事委員会勧告の趣旨に従い、改めて下記のとおり措置することとしたので所属職員に周知徹底を図るとともに、その遵守に努められたい。なお、あわせて職員間の意思の疎通と相互理解の促進について特段の配慮をされたい。
記１　喫煙をする者は、喫煙が健康に及ぼす影響について十分認識し、喫煙しない者に配慮をすること。
２　次の場所は禁煙とし、その旨を表示する。
（１）　研究室（控室又は準備室を備えたもので、当該控室又は準備室を除いた部分に限る。）、図書閲覧室、洗面所、エレベーター内及び廊下。（２）　危険物倉庫、一般倉庫、空調・電気等の機械室、機器分析室、ロッカー室、動物室その他防火管理上及び危害防止上禁煙とする必要のある場所。（３）　各科（課）での申し合せにより禁煙とした当該科（課）内の場所。３　会議室、ゼミナール室等での会議、打合せ等における喫煙は自粛すること。４　喫煙する者が、禁煙とされない場所で喫煙する場合は、喫煙しない者に十分配慮をし、常に換気に心掛けるとともに喫煙のマナーを遵守すること。
別紙２（所長決定）
昭和６０年６月２１日
「所内における喫煙について」の運用等について
「所内における喫煙について」（昭和６０年６月２１日付６０衛研庶第３３６号所長通知。以下「通知」という。）の運用等にあたっては、下記事項に留意し、その適切な施行を図る。
記１　当所職員以外の者については、この通知の内容の遵守について理解と協力を求めるものとする。
２　通知の記２の（３）に基づき、各科（課）での申し合せにより禁煙をする場所は別表のとおりである。


３　上記２の場所のうち将来変更の必要が生じたばあいには、その時点で改めて関係者間で話し合いをするものとする。
４　各科（課）での申し合せにより、当該科（課）内における喫煙方法等を定めた場合はその申し合せによる。
５　所内共用部分のうち１号館１階ロビー、その他吸殻入を設置してある場所付近においては喫煙できるものとする。
＜０１９６２－００２＞
別紙３（前回の措置要求の要求事項）
要求事項
申請者の所属する東京都立衛生研究所（以下「衛生研究所」という。）において、喫煙によって周囲の人が健康被害を受けぬよう、次の各措置を執り、その執務環境の改善を図ることを求める。
１　嫌煙者が在席する事務室及び研究室では、勤務時間中禁煙とすること。休憩時間及び休息時間における喫煙は、定められた場所で行うこと。２　図書室、洗面所、エレベーター内及び廊下は禁煙とすること。また、食事をする場所では、換気扇の傍を喫煙席とし、その他の箇所では、禁煙とすること。３　嫌煙者の加わる公的なミーティング等の場合には、換気の良好なときを除き、原則として禁煙とすること。
４　上記以外の場所においても、喫煙する場合には、換気に注意すること。５　半年毎に上記１ないし４の実態を調査し、これらの事項が実行されず、トラブルが生じている場合には、喫煙室を設置すること。
別紙４（６０年判定の主文）
主　　　文
１　東京都立衛生研究所長によって次の各措置が執られることが必要であると認める。
（１）　東京都立衛生研究所の事務室において浮遊粉じん量並びに一酸化炭素及び炭酸ガスの含有率が事務所衛生基準規則（昭和４７年労働省令第４３号）第５条第１項の規定に適合しない場合には、換気を強化するなどして、この規定に適合するよう措置すること。
また、同研究所の研究室においてもこれに準ずること。（２）　同研究所の研究室（控室又は準備室を備えたもので、当該控室又は準備室を除いた部分に限る。（３）において同じ。）及び図書閲覧室は、禁煙とするよう措置すること。
（３）　同研究所の研究室、図書閲覧室、洗面所、エレベーター内、廊下、その他禁煙と定められている室については、禁煙である旨をステッカー等で明示するなどして、禁煙が遵守されるよう措置すること。
（４）　喫煙をする職員が禁煙とされていない室で喫煙をしない職員と同席する場合は、喫煙が健康に及ぼす影響について十分認識し、喫煙をしない職員に配慮するように、職員の自覚を促す措置を執ること。
２　その余の措置を求める要求は、これを認めることができない。
別紙（二）　昭和５８年（行）第６０号
判定
申請者　東京都立衛生研究所　主事　ｅ
当委員会は、申請者が昭和５８年９月２９日付でなした勤務条件に関する行政措置の要求について、次のとおり判定する。
主　　　文
１　東京都立衛生研究所長によって次の各措置が執られることが必要であると認める。
（１）　東京都立衛生研究所の事務室において浮遊粉じん量並びに一酸化炭素及び炭酸ガスの含有率が事務所衛生基準規則（昭和４７年労働省令第４３号）第５条第１項の規定に適合しない場合には、換気を強化するなどして、この規定に適合するよう措置すること。
また、同研究所の研究室においてもこれに準ずること。（２）　同研究所の研究室（控室又は準備室を備えたもので、当該控室又は準備室を除いた部分に限る。（３）において同じ。）及び図書閲覧室は、禁煙とするよう措置すること。
（３）　同研究所の研究室、図書閲覧室、洗面所、エレベーター内、廊下、その他禁煙と定められている室については、禁煙である旨をステッカー等で明示するなどして、禁煙が遵守されるよう措置すること。
（４）　喫煙をする職員が禁煙とされていない室で喫煙をしない職員と同席する場合は、喫煙が健康に及ぼす影響について十分認識し、喫煙をしない職員に配慮するように、職員の自覚を促す措置を執ること。
２　その余の措置を求める要求は、これを認めることができない。
理　　　由
第１　要求事項
申請者の所属する東京都立衛生研究所（以下「衛生研究所」という。）において、喫煙によって周囲の人が健康被害を受けぬよう、次の各措置を執り、その執務環境の改善を図ることを求める。
１　嫌煙者が在席する事務室及び研究室では、勤務時間中禁煙とすること。休憩時間及び休息時間における喫煙は、定められた場所で行うこと。２　図書室、洗面所、エレベーター内及び廊下は禁煙とすること。また、食事をする場所では、換気扇の傍を喫煙席とし、その他の箇所では、禁煙とすること。３　嫌煙者の加わる公的なミーティング等の場合には、換気の良好なときを除き、原則として禁煙とすること。
４　上記以外の場所においても、喫煙する場合には、換気に注意すること。５　半年毎に上記１ないし４の実態を調査し、これらの事項が実行されず、トラブルが生じている場合には、喫煙室を設置すること。
第２　要求の具体的事由
申請者が要求の具体的事由として述べるところを要約すると、次のとおりである。
１　申請者が所属している生活科学部乳肉衛生研究科の食肉魚介細菌研究室においては、３人の男子職員が、朝、昼休み、夕方に喫煙していた。このため、室内にタバコの煙がこもり、申請者は、その煙で頭が重くなったり、酸欠状態のように深呼吸を何度もしたり、喉がガサガサして炎症を起こしたりした。喫煙者が周囲の迷惑を考えずに公的場所で好きなところを常に専有し、タバコの煙で健康を害されやすい人達は、小さくなり、あるいは、そこから逃げ出さざるを得なくなって、専門技術を生かすべき場を奪われることは、同じ職員間であまりにも不公平、不当な勤務条件を認めることになり、許せることではない。２　東京都立衛生研究所長（以下「衛生研究所長」という。）は、本件措置要求の意見書において、上記の食肉魚介細菌研究室では、喫煙者が不便と苦痛に耐えながら禁煙の約束を守っており、また、廊下を禁煙としていると述べているが、同研究室の職員は喫煙を続けており、廊下での禁煙は守られていない。３　都民の健康を守る衛生研究所の管理、監督者たる立場の人達ほど喫煙の健康に及ぼす障害についての社会的、学問的認識を踏まえて、個人的嗜好である喫煙を公的場所では慎んで欲しいものである。
申請者は、愛煙家に喫煙するな、衛生研究所のすべてを禁煙場所にして欲しい、といっているのではない。禁煙室と喫煙室とを区別することが一番好ましいことであるが、今の段階で喫煙室をつくるべきだ、といっているのでもない。現段階で衛生研究所長が講じることができる措置を要求しているのである。
第３　衛生研究所長の意見


衛生研究所長は、次のとおり意見を述べた。
１　乳肉衛生研究科の食肉魚介細菌研究室においては、昭和５７年６月から申請者の主張を受け入れ、勤務時間中は禁煙とし、休憩時間、休息時間の喫煙には準備室を利用することとした。
衛生研究所の一般的状況は、共用部分である廊下、エレベーター、洗面所及び禁煙の必要な部屋（危険物のある室、機械保守の室等）では禁煙とし、その遵守については部課長会等で随時注意を喚起している。しかし、構内のその他の場所における禁煙については、特段の措置は行わず、職員個々の自主的な判断と配慮に委ねている。
２　喫煙の健康に及ぼす障害については、現在は学問的にも社会的にも認識されており、昀近は周囲の非喫煙者にも大きな影響を与えることが指摘され始めている。このことは喫煙を単に嗜好上の問題として処理し得ない側面もあるが、現状においては全面的な強制措置は必ずしも適当ではなく、むしろ自己の健康管理、周囲への配慮も含めて各個人の自覚を促すことが必要であると考えている。３　嫌煙権についても近時社会的に認識される傾向にあるが、周囲の協力体制による執務環境の水準及び社会一般の生活環境条件からも、現状は社会通念上容認できるものであり、いわゆる「受忍の限度内」と考えられるので、申請者の要求は認めることができない。
第４　当委員会の判断
１　世界保健機構（ＷＨＯ）は、１９７０年（昭和４５年）以来、喫煙の制圧、喫煙と健康、喫煙流行の制圧等について同機構加盟国に再三勧告しており、これらの勧告の中で、喫煙は喫煙者はもとよりタバコの煙に曝される非喫煙者の健康にも有害な影響があることは、科学的に根拠があり、論争の余地がないものである、としている。
また、１９８３年（昭和５８年）、サンフランシスコ市において、職場での喫煙を大幅に規制する条例が制定されたが、それ以降、ロサンゼルス市を初めとするいくつかの自治体においても、同様の条例が制定されている。２　我が国においても、従前防火等の見地から喫煙を禁じていた場所に加え、昀近は、輸送機関等において健康上の理由から喫煙を禁ずる場が増加している。厚生省も医療機関について外来待合室の喫煙場所の制限や換気に配慮する等医療機関の実情に応じて必要な措置を採るよう各都道府県知事あてに通知を出している（昭和５９年４月５日付医発第３３５号）。また、東京都三鷹市は、昭和４０年１１月、市庁舎に喫煙室を設け、事務室等における喫煙を規制しており、愛知県津島市は、昭和５３年８月、市庁舎内に一定の喫煙区域を定め、当該区域以外は勤務時間中の禁煙を実施し、長野県駒ケ根市は、昭和５９年７月、市庁舎内に喫煙場所を指定し、事務室内はすべて禁煙とし、諸会議についても禁煙を原則としている。３　当委員会が昭和５９年２月人事委員会を設置している各地方公共団体（５９団体）に照会し、その回答を集計したところ、次の事実が認められた。
＜０１９６２－００３＞
＜０１９６２－００４＞
（３）　喫煙室の設置、喫煙者と非喫煙者の席の分離の状況ア　喫煙室を設けている団体は皆無である。
イ　喫煙者と非喫煙者の席を分離している団体は１団体である。これは１階ロビーを喫煙席と非喫煙席に分けているものである。
なお、本都の場合、本庁舎においては、廊下は禁煙とされ、その旨がステッカー等で表示されており、本庁舎にある職員図書室及び議会図書館の閲覧室も喫煙を禁止しており、庁議、当委員会の会議、当委員会事務局の課長会では、喫煙が自粛されている。
４　東京都生活文化局が昭和５９年２月に都民１、５００人を対象に実施した「都民の健康に関する世論調査」（回答者１、０８０人、回答率７２パーセント）によると、次の事実が認められる。
（１）　「公共の場所や大勢の人が集まる場所は禁煙にすべきだ」及び「タバコをすわない人がいる時は、断ってからすうべきだ」という意見には、いずれも８割以上の者が賛成している。
（２）　「すうすわないは人の勝手なので干渉するのはよくない」という意見には、賛成３７パーセント、反対６１パーセントと、反対者の方が多い。（３）　自分のそばで他人がタバコをすうことを迷惑と「いつも感じている」人は、「すったことはない」人では５５パーセント、「以前すっていたが今はやめている」人でも４９パーセントと、現在すわない人の約半教にのぼっている。５　当委員会が昭和５９年６月に衛生研究所の執務環境について事実調査を実施したところ、次の事実が認められた。
なお、同研究所における換気は、中央管理方式によっている。（１）　調査を行ったすべての室、すなわち衛生研究所の事務室（庶務課）、研究室（乳肉衛生研究科の乳研究室及び食肉魚介細菌研究室）、図書閲覧室、会議室（ゼミナール室）、準備室（申立人のいう食事をする場所のある部屋）において喫煙をすると、おおむね浮遊粉じん量及び炭酸ガスの含有率が増加し、また、測定時に微少ではあるが一酸化炭素も検知される。
（２）　上記の室において喫煙量が多い場合には、浮遊粉じん量及び炭酸ガス含有率が事務所衛生基準規則（昭和４７年労働省令第４３号。）第５条第１項の規定に適合しないことがある。
（３）　洗面所、エレベーター内、廊下、危険物のある室及び機械保守の室は禁煙とされているが、これらの室等には禁煙の表示がされていないところもある。（４）　研究室のうち、控室又は準備室（以下「控室等」という。）を備えている研究室では、控室等を除いた部分（以下「実験室」という。）においては、おおむね喫煙されていないが、控室等では喫煙されている。


平成八年(ワ)第二一八四二号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結日　平成一一年六月二五日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　マルマンゴルフ株式会社
右代表者代表取締役　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　島田康男
右補佐人弁理士　　　      【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　　　告　　　ダイワ精工株式会社
右代表者代表取締役　　　【Ｄ】
右訴訟代理人弁護士　　　山根祥利
同　　　　　　　　　　　　原山邦章
同　　　　　　　　　　　　近藤健太
右訴訟復代理人弁護士　　　勝田裕子
右補佐人弁理士　　      　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｈ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｉ】
主　　　　　　　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
被告は、原告に対し、金一億一〇九五万一五五〇円及びこれに対する平成八年一二月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告がゴルフクラブのヘッドを製造した行為等が、原告の有していた実用新案権を侵害したと主張して、原告が、被告に対し、損害賠償の支払を請求した事案である。
一　争いのない事実
１　原告の実用新案権
原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）を有していた。
(一)　登録番号　　第二〇一〇四一五号
(二)　考案の名称　　ゴルフクラブのヘッド
(三)　出　願　日　　昭和五六年七月四日
(四)　公　告　日　　昭和六三年五月一八日
(五)　登　録　日　　平成六年三月二三日
(六)　実用新案登録請求の範囲
「ソール部(1)を開口し、シャフトを取付けるためのネックボス(10)を一端に有する中空のヘッド本体(A)を、金属にて一体に形成し、前記ネックボス(10)の下端（10ａ）をヘッド本体(A)の中空部(7)内に突出させ、この突出させた分だけ、ネックボス(10)のヘッド本体(A)外部への突出長さを短くしたことを特徴とするゴルフクラブ
のヘッド」
２　本件考案の構成要件
本件考案の構成要件を分説すると、次のとおりである。Ａ　ソール部を開口し、シャフトを取付けるためのネックボスを一端に有する中空
のヘッド本体を、金属にて一体に形成し、
Ｂ　前記ネックボスの下端をヘッド本体の中空部内に突出させ、Ｃ　この突出させた分だけ、ネックボスのヘッド本体外部への突出長さを短くした
Ｄ　ゴルフクラブのヘッド
３　被告の行為
被告は、平成六年九月から、別紙物件目録一、１ないし５及び同目録二、１ないし５記載のゴルフクラブのヘッド（以下、順に「イ号物件１」ないし「イ号物件５」、「ロ号物件１」ないし「ロ号物件５」といい、イ号物件１ないし５をあわせて「イ号物件」、ロ号物件１ないし５をあわせて「ロ号物件」、イ号物件及びロ号物件をあわせて「被告各物件」という。）を製造、販売していた（ただし、前記各物件目録の「一、構成」のうち、主に、１、の「ソール部(1)は開口されており」、「クラブシャフトを取り付けるための」、２、ロ、の「クラブヘッド本体(A)の中空部に突き出しており」の点については、当事者間に争いがある。）。被告各物件は、いずれも本件考案の構成要件Ｄを充足する。
二　争点
１　被告各物件は、本件考案の技術的範囲に属するか。
（原告の主張）
被告各物件は、以下のとおり、本件考案の技術的範囲に属する。
(一)　構成要件Ａについて
被告各物件は、「クラブヘッド本体(A)は、中空でソール部(1)は開口されており、一方の端にはクラブシャフトを取り付けるためのネックボス(10)が設けられ、金属で一体に成形されている」から、いずれも、本件考案の構成要件Ａを充足する。
(二)　構成要件Ｂについて
被告各物件は、ネックボス(10)の下部が「クラブヘッド本体(A)の中空部に突き出しており」、クラブヘッド本体の中空部を形成する上部壁から下方にネックボスが突き出ているから、いずれも、本件考案の構成要件Ｂを充足する。
(三)　構成要件Ｃについて


被告各物件は、以下のとおり、いずれも構成要件Ｃを充足する。(1)　被告各物件は、いずれも、ネックボスの下部がクラブヘッド本体の中空部に突き出しているため、ネックボスがクラブヘッド本体の中空部を形成する上部壁から上方に突き出ている部分の長さは、ネックボスがクラブヘッド本体の中空部に突き出していない場合と比較して、その分だけ短くなっている。その結果、ネックボス全体が中空ヘッドの外部にある場合に比較して、ネックボスを中空ヘッドの内部に押し込んだ分だけヘッドの重心がソール側に下がり、それに応じてスイートスポットの位置が下方に移行して、打球面の中央に接近するという作用効果を奏する。(2)　近年は、クラブヘッドの軽量化が要請され、中空金属ヘッドにおいては、比較的重量のあるネックボスの軽量化が求められ、ネックボスの全長を短くすることが要求される。他方、ネックボスはヘッドとシャフトを結合するという機能を果たさなければならないから、無制限に短くすることはできず、その結果、ネックボスの長さは、必要最低限度の長さへ集約される。
イ号物件３ないし５は、内部突出部分の長さがそれぞれ異なるにもかかわらず、ネックボス全体の長さはいずれも三五・二ミリメートルで同じであり、イ号物件１及びロ号物件２ないし５も、内部突出部分の長さがそれぞれ異なるにもかかわらず、ネックボス全体の長さはいずれも四一・二ミリメートルで同じである。また、各クラブヘッド毎にネックボスの全長が異なることは当然であり、このことは構成要件Ｃの充足性を否定するものではない。
（被告の反論）
被告各物件は、以下のとおり、いずれも、本件考案の技術的範囲には属さない。
(一)　構成要件Ａについて
本件考案に係るゴルフクラブは、ソール部が開口されたままのゴルフクラブである。これに対して、被告各物件は、クラブヘッド本体のソール部にソール板が嵌め込まれて閉口されている。したがって、被告各物件は、本件考案の構成要件Ａを充足しない。
(二)　構成要件Ｂについて
構成要件Ｂにおける「中空部内に突出」とは、文理上、ネックボスの下部がクラブヘッド本体の内部空間に突き出している状態を示すものであり、その一部がクラブヘッド本体の側壁と一体となる構成を含まない。
また、本件考案の平成元年四月一日付け手続補正書による補正後の明細書（以下「本件明細書」という。）の考案の詳細な説明に示された、実施例に関する第１図においても、ネックボスの下部はクラブヘッド本体の内部空間に突き出しており、クラブヘッド本体の側壁と一体となっていない。さらに、本件考案の出願前公知である米国特許第三七五三五六四号の公報には、ネックボスの下部がクラブヘッド本体内にあり、かつその一部が、クラブヘッド本体の側壁と一体となっている構成が開示されている。
以上によると、構成要件Ｂにおける「ヘッド本体の中空部内に突出」には、ネックボスの下部の一部をクラブヘッド本体の側壁と一体形成した構造を含まないと解するのが相当である。
これに対し、被告各物件において、ネックボスの下部は、クラブヘッド本体のヒール部内壁に一体形成されている。
したがって、被告各物件は、構成要件Ｂを充足しない。
(三)　構成要件Ｃについて
本件考案の構成要件Ｃは、単にネックボスがクラブヘッド内に突出しているだけではなく、ネックボスの下端をヘッド本体内に突出した分だけ、ネックボスのヘッド本体外部への突出部を短くしていることを要件としている。この要件の具備を判断するためには、基準となる長さがあることが必要であるが、原告はこの点につき、主張、立証を行っていない。
したがって、被告各物件は、構成要件Ｃを充足しない。２　損害額はいくらか。
（原告の主張）
被告は、平成六年九月から平成七年一二月までの間に、イ号物件を三万五〇四八本、ロ号物件を八万〇三九七本、製造、販売した。イ号物件を使用しているゴルフクラブの単価は三万九〇〇〇円を、ロ号物件を使用しているゴルフクラブの単価は二万九〇〇〇円を下ることはない。また、本件考案の実施料相当額は、ゴルフクラブ単価の三パーセントを下らない。よって、被告の行為により原告が被った実施料相当の損害額は、合計一億一〇九五万一五五〇円を下らない。39,000×35,048×0.03＝41,006,16029,000×80,397×0.03＝69,945,39041,006,160＋69,945,390＝110,951,550
（被告の反論）
原告の主張は否認する。
第三　争点に対する判断
一　構成要件Ｃの充足性について
被告各物件は、いずれも本件考案の構成要件Ｃを充足しない。その理由は、以下のとおりである。
１　構成要件Ｃの意義について
(一)　本件明細書の実用新案登録請求の範囲には、ネックボスの下端をヘッド本体の中空部内に「突出させた分だけ、ネックボスのヘッド本体外部への突出長さを短くした」との記載があり、また、考案の詳細な説明欄には、「さらに、ネックボスの下端をヘッド本体の中空部内に突出させているから、その分だけネックボスのヘッド本体外部への突出長さが短くなり、」（本件考案の公告公報五欄一一行ないし一三行）との記載がある（甲二の一）。
ところで、「ネックボスについて、ヘッド本体中空部内へ突出させた分だけ、ネックボスのヘッド本体外部への突出長さが短くなる」趣旨の記載は、文言からは、当然の事理を述べたもので、格別、技術的な観点から限定を加えていないように理解される。しかも、後記のとおり、本件考案は、公知技術との一致を前提として、新たに構成要件Ｃが付加され、その結果、ようやく登録された手続経緯を勘案すると、右のように理解する限りにおいては、本件実用新案登録に無効事由の存在することとなり、本件実用新案権に基づく請求は、権利の濫用に当たる可能性が極めて高いと思料される。
仮に、本件実用新案登録が有効であるように解釈するとすれば、構成要件Ｃは、以下のように解されるべきである。この点を詳細に述べる。(二)　本件実用新案権の実用新案登録出願（以下「本件登録出願」という。）の経過は、以下のとおりである。


(1)　本件考案の出願公告時の明細書（以下「公告時明細書」という。）における実用新案登録請求の範囲１には、「ソール部１を開口し、シャフトを取付けるためのネックボス10を一端に有する中空のヘッド本体Ａを、金属にて一体に形成し、前記ネックボス10の下端10ａをヘッド本体Ａの中空部７内に突出させたことを特徴とするゴルフクラブのヘッド。」と記載されていた（甲二の一）。(2)　本件登録出願に対し、登録異議の申立てがされたため、原告は、平成元年四月一日付けで公告時明細書の一部を補正する手続補正書を提出し、右補正書で、実用新案登録請求の範囲１を「ソール部(1)を開口し、シャフトを取付けるためのネックボス(10)を一端に有する中空のヘッド本体(A)を、金属にて一体に形成し、前記ネックボス(10)の下端（10ａ）をヘッド本体(A)の中空部(7)内に突出させ、この突出させた分だけ、ネックボス(10)のヘッド本体(A)外部への突出長さを短くしたことを特徴とするゴルフクラブのヘッド」と補正した（甲二の二、六、乙六）。ところが、右補正は明細書の実用新案登録請求の範囲を実質上変更するものであるとして、平成三年四月八日付けで補正却下の決定がされるとともに、本件登録出願につき、本件考案は、実願昭五〇ー一七九七五五号の明細書記載の考案等の公知技術から、当業者が極めて容易に考案することができたものであることを理由に、拒絶査定がされた。引用例である実願昭五〇ー一七九七五五号の明細書及び図面には、シャフトを取付けるためのネックボスを一端に有する中空のヘッド本体を金属にて形成し、ネックボスの下端をクラブヘッド本体の中空部内に突出させたゴルフクラブのヘッドが示されている。（甲六、七の一、乙一の一及び二、六）(3)　これに対し、原告は、審判請求を行い、原告の平成三年九月二七日付審判請求理由補充書において、「本願考案と引用例のものとを対比すると、第１引用例（実願昭五〇ー一七九七五五号の明細書記載の考案）のものは、シャフトを取付けるためのネックボスの下端をヘッド本体内に突出させた点で、本願考案と一致しております。しかしながら第１引用例のものはネックボスのヘッド本体から外部に突出する部分の構成は全く不明であり、本願考案の構成要件である、ネックボスの下端をヘッド本体内に突出した分だけネックボスのヘッド本体外への突出部を短くした構成については、何ら示唆するところがありません。したがって、第１引用例のものが、本願考案のような、ネックボス部のヘッド本体内部への移動によりヘッド重量を増減せずにその重心を下げることができ、またシャフトが先端しなりとなりボールを上げやすく高い弾道のボールが得られる、という効果を奏しないことは明らかであります。」と主張した（乙六）。
(4)　右審判については、平成五年一〇月二一日付けで、前記補正書による補正を認めるとともに、「本願の考案と引用例（前記第１引用例）に記載のものとを対比すると、・・・両者は、シャフトを取付けるためのネックボス(10)を一端に有する中空のヘッド本体(A)を、金属にて一体に形成し、前記ネックボス(10)の下端（10ａ）をヘッド本体(A)の中空部(7)内に突出させたゴルフクラブのヘッドである点では一致しているものの、本願の考案の、ネックボスをヘッド本体(A)の中空部(7)内へ突出させた分だけ、ネックボス(10)のヘッド本体(A)外部への突出長さを短くした点については、引用例には何ら記載されていない。」として、前記拒絶査定を取り消し、本件考案を登録する旨の審決がされた（甲六）。
(三)　右手続経過及び公知技術の状況、すなわち、①本願の考案と実願昭五〇ー一七九七五五号の明細書記載の考案とを対比すると、両者とも、シャフトを取付けるためのネックボス(10)を一端に有する中空のヘッド本体(A)を、金属にて一体に形成し、前記ネックボス(10)の下端（10ａ）をヘッド本体(A)の中空部(7)内に突出させたゴルフクラブのヘッドである点で一致していること、②原告自ら、実願昭五〇ー一七九七五五号の明細書記載の考案は、シャフトを取付けるためのネックボスの下端をヘッド本体内に突出させた点で、本願考案と一致することを認めていること、③本件考案の構成要件Ｃは、登録異議申立ての手続の過程で、新たに付加された要件であることに照らすと、構成要件Ｃは以下のとおりに解すべきである。まず、構成要件Ｃを、その文言どおり理解すると、当然の事理を述べたにすぎず、技術的に何ら限定を加えていないこととなり、本件実用新案登録には無効事由が存在することになるといわざるを得ない。
そこで、本件実用新案登録に無効事由が存在しないように、構成要件Ｃを解釈するならば、技術的に何らかの意味のある限定をする必要性が生ずるというべきである。右の点を鑑みると、構成要件Ｃは、「その突出させた長さ分だけ、ネックボスのヘッド本体外部への突出長さを短くした」という点に、技術的な意義があると解すべきであるから、ネックボス全体がヘッド本体外部に突出している場合と比較して、ネックボスの下端がヘッド本体の中空部内に突出している正にその長さだけ、ネックボスのヘッド本体外部への突出長さが短くなっているという関係の存在することが必要であり、そうとすると、ネックボス全体の長さは、あらかじめ、所定の長さに定まっていることが必要であるというべきである。
２　被告各物件の構成と構成要件Ｃとの対比
そこで、被告各物件が本件考案の構成要件Ｃを充足するか否かを検討する。別紙各物件目録添付の各図面については、当事者間に争いがないところ、右各図面によると、被告各物件は、ネックボスの下部が、クラブヘッド本体の中空部に突き出していると認められる。
しかし、被告各物件につき、基準となる各ネックボスの長さは明らかでなく、したがって、ヘッド本体中空部に突出しているネックボスの下端の長さの分だけ、ヘッド本体外部へ突出しているネックボスの長さが短くなっているという関係を肯定することはできない。
この点、原告は、「イ号物件３ないし５のネックボス全体の長さ、及びイ号物件１、ロ号物件２ないし５のネックボス全体の長さがそれぞれ同じである」また、「クラブヘッドの軽量化の要請から、ネックボスの長さは、必要最低限度の長さへ集約される」などと主張するが、原告主張の右各長さをもってクラブシャフトの取付部の基準の長さであると解することもできず、結局、原告の主張は採用できない。


主　　　文
一　原判決中、一審原告ａ、同ｂ、同ｃ及び同ｄに関する部分を取り消し、右一審原告らの請求をいずれも棄却する。
二　一審原告ｅ及び同ｆの控訴をいずれも棄却する。
三　一審原告ａ、同ｂ、同ｃ及び同ｄと一審被告との間に生じた訴訟費用は、第一、二審とも右一審原告らの負担とし、一審原告ｅ及び同ｆと一審被告との間に生じた控訴費用は右一審原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　平成五年（ネ）第三九三号事件関係
主文第一項と同旨。
二　平成五年（ネ）第四七九号事件関係
１　原判決中、一審原告ｅ（以下「一審原告ｅ」という。）及び同ｆ（以下「一審原告ｆ」という。）に関する部分を取り消す。
２　一審被告は、一審原告ｅに対し、金二万一八六三円、同ｆに対し金二万〇〇三二円及び右各金員に対する昭和六二年七月四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件事案の要旨は、原判決五頁五行目から同一一行目までに記載のとおりである（ただし、原判決五頁八行目の「考課査定権の濫用」を「不当労働行為として不法行為」と、同九行目の「不当労働行為として不法行為」を「考課査定権の濫用」と、同九、一〇行目の「夏季一時金（以下「一時金」という。）請求権又は不法行為による損害賠償請求権」を「不法行為による損害賠償請求権又は夏季一時金（以下「一時金」という。）請求権」とそれぞれ改める。）。
一　争いのない事実など
次のとおり訂正するほかは、原判決の該当欄（六頁一行目から一一頁二行目まで）に記載のとおりである。
１　原判決六頁八行目の「原告ｆ」を「同ｆ」と、同九行目の「原告ａ」を「一審原告ａ（以下「一審原告ａ」という。）」と、同一〇行目の「原告ｂ」を「一審原告ｂ（以下「一審原告ｂ」という。）」と、同行の「原告ｃ」を「同ｃ（以下「一審原告ｃ」という。）」と、同行の「原告ｄ」を「同ｄ（以下「一審原告ｄ」という。）」とそれぞれ改める。
２　同九頁五行目の「原告ｆ」を「同ｆ」と、同六行目の「原告ａ」を「同ａ」と、同行の「原告ｂ」を「同ｂ」と、同七行目の「原告ｃ」を「同ｃ」と、同行の「原告ｄ」を「同ｄ」とそれぞれ改める。
二　争点とこれについての当事者の主張
本件の争点は、本件減率査定が不当労働行為又は考課査定権の濫用に該当するかどうかということであり、この点についての当事者の主張は、次のとおりである。
（一審原告ら）
１　不当労働行為の主張
（一）　国労は国鉄の分割民営化に強く反対しており、分割民営化が実現した後においても、その方針に変わりはない。そのため国鉄当局及び分割民営化によって設立された一審被告を含む各会社は、国労を嫌悪し、敵視する労務政策をとり続けている。このことは、分割民営化の過程で国鉄が求めた全面協力・協調をうたった「労使協同宣言」を受諾した他の労働組合と対比しての、総裁をはじめとする国鉄当局者のさまざまな場での国労を差別し非難する発言、人材活用センターへの国労所属組合員の差別的な配属、新会社の採用・配属における国労所属組合員に対する差別的取扱いなどに顕著に現われている。こうした労務政策の結果、国労の組織人員は昭和六一年六月以降急速に減少し、当時、一六万一〇〇〇人であった組合員は、その後、毎月一万人もが脱退し、同年九月には一三万五〇〇〇人になってしまった。分割民営化によって設立された一審被告は、新会社とはいっても、国鉄から鉄道事業という昀も重要かつ基本的な事業とそれに必要な資産、施設及び機構のすべてを引き継ぎ、事業は瞬時も休むこと継続され、その役員及び社員は、代表取締役の一部を除いてすべて国鉄職員がそのまま採用されている。このように、国鉄と一審被告との間には実質的に同一性、連続性が認められるのであり、本件減率査定は、国鉄以来の一貫した国労を嫌悪し、敵視する労務政策の一環として、国労組織の弱体化、壊滅を意図して行われたものである。このことは、減率査定を受けた者の大半が国労所属組合員であること、本件減率査定は国労の役員・活動家を狙い撃ちにしたものであること、後記のとおり、組合バッジ、シールを着用していることを減率査定の事由としていること、一審原告らの考課査定に当たり、具体的な事実の裏付けがないのに消極的評価をしたり、ささいな事柄をことさらにとり上げて問題視する一方、積極的に評価すべき事柄をことさらに無視するという手法がとられていることなどから明らかである。
（二）　本件減率査定においては、国労所属組合員であることを表象する組合バッジ、シールを着用していたことが減率査定の事由とされている。しかしながら、組合バッジ等の着用は、組合員が当該組合の一員であることを顕示して組合意識を高め、組合の団結保持に資する目的を有するのであって、団結権行使の一態様なのであるから、組合員が組合バッジ等を着用していても、それによって職場規律を乱したり、業務の運営を妨げるなどの特段の事情が認められない限り、正当な組合活動として是認されるべきものである。また、組合バッジ等は、使用者に対する要求や何らかの意思を記載したリボンやワッペンなどと異なって、争議行為の手段として用いられるものではないのであるから、通常、これを着用したからといって、職場規律を乱したり業務の運営を妨げるおそれはない。したがって、組合員が勤務時間中に又は会社施設内でこれを着用したとしても、これは正当な組合活動の一つなのであるから、就業規則（二三条）に違反する場合には当たらない。それにもかかわらず、一審被告が組合バッジ等の着用を減率査定の事由としたのは、一審原告らが国労所属組合員であることを嫌悪したからにほかならない。組合バッジ等の着用は国鉄時代にも問題とされなかったことであり、労使間に確立した慣行として、国鉄も認めていたところである。そして、国鉄と一審被告との前記のような実体関係からすれば、この慣行は一審被告にも引き継がれるものである。


（三）　以上のとおり、本件減率査定は、一審原告らが国労所属組合員であること又は労働組合の正当な行為をしたことの故をもってされた不利益取扱いであり、これにより国労の弱体化を図ったものであるから、一審被告の国労に対する支配介入であって、労働組合法七条一号、三号の不当労働行為に該当する。したがって、これは一審被告の一審原告らに対する不法行為を構成し、一審原告らは、それぞれ、本件減率査定により減額された前記一時金相当額の損害賠償を請求することができる。
２　考課査定権の濫用の主張
（一）　本件減率査定は、その手続上にも次のような問題点があり、一審被告のいうような「厳正かつ公正な査定」であるなどとはとうていいえない。すなわち、（１）本件夏季手当に関する調査期間がいつからいつまでであるかについては、広島支店には、調査期間を過ぎた昭和六二年六月四日まで連絡がなかったこと、（２）個々の社員の考課を担当する各業務機関の長（以下「現場長」という。）に対しては、右の時期には考課基準等が明示されておらず、何をもって考課すればよいかが不明確であったこと、（３）現場長に示された「考課査定基準なるもの」は、その各項目自体極めて抽象的で、あいまいなものであり、考課担当者の恣意的な判断や好き嫌いが入り込む余地が大きいこと、（４）そのなかの「調査期間実績」や「評定項目」中には、それぞれの社員の担当職務の範囲を超えるようなもの、たとえば、勤務時間外でなければすることのできない切符のセールスなどが挙げられており、結果として、勤務時間外や休日労働をすることを事実上強制するなど、一見して不合理なものが含まれていること、（５）就業規則については、調査期間の末期である昭和六二年五月末ころまでは社員に対して周知する手続がとられていないこと、（６）後記のとおり、一審原告ら各人について減率査定の事由とされた個々の具体的な事実についてみると、明らかに事実認識の誤りがあったり、ほんの小さな出来事をとんでもない誤りであるかのように誇張していること、（７）組合員バッジ等の着用を減率査定の事由とするなど、憲法や労働組合法で労働者に保障されている労働基本権に基づく行動を「成績不良」と評価する誤りを犯していること、以上のような問題点を挙げることができる。
（二）　更に、これを一審原告ら各人についてみると、次のとおりである。
（１）　一審原告ｅ
一審被告は、一審原告ｅについて不安全行動があったことを減率査定の事由としており、その基礎となる事実について、移動中の貨車と貨車の間に入ってエアホースを繋いだことを挙げている。しかしながら、これはまったく事実に反している。実際は、突放されていったん完全に停止した貨車が自然の勾配に従ってやや動いたという程度のものである。エアホース連結作業そのものは一秒そこそこで完了するものであり、このような状態での作業が何らの危険を生じさせるものではなく、日常的に誰もが行っていることであり、減率査定の事由となるようなことではない。一審原告ｅは、本件調査期間中も、その後も、組合バッジを着用し続けている。そのため一審原告ｅは、本件減率査定以後も、毎期の期末手当について減率査定を受けている。このことからしても、本件減率査定は、一審原告ｅが組合バッジを着用していること、とりわけ職場における中心的国労所属組合員であることを決定的事由としてされたことは明らかである。
（２）　一審原告ｆ
一審被告は、一審原告ｆが作業中ヘルメットをあごひもで締めていなかったことを本件減率査定の事由として挙げているが、実際にはヘルメットのあごひもを締めていなくともそれほど危険なことではない。というのは、ヘルメットの内側には内枠が入っており、パットで固定されるから通常の作業では危険はないのである。一審原告ｆは、このことについて上司から個別に注意を受けたことは一度もない。ただ、毎朝行われる点呼の際、助役から一般的な事柄として「服装の整正」についての注意があったので、昭和六二年四月一五日以降はあごひもを締めている。このような事情からすれば、ヘルメットのあごひもを締めていなかったことが減率査定の事由となるような事柄でないことは明らかである。
一審原告ｆは、本件減率査定以後も、昭和六三年末の期末手当から一〇回連続して期末手当の減率査定を受けている。このことからしても、本件減率査定は、一審原告ｆが組合バッジを着用していること、すなわち、国労所属組合員であることを査定事由としたことは明らかである。
（３）　一審原告ａ
一審被告は、一審原告ａに対する本件減率査定の事由として、作業中の雑談が多いことを挙げ、とくに、勤務時間中、職場を訪れたもとの職場の同僚（現在、ＪＲ西日本の社員）と雑談をしていたことを問題としているようである。しかしながら、このような事実は存在せず、一審被告は、関係者のあいまいな陳述からこれを認定したものである。
そのほか、ヘルメットに組合シール（ワッペン）を貼っていたことについては、これを取れと強制すること自体問題であるが、それはさておいても、一審原告ａは、上司から指示されて間もなくこれを剥がしている。業務成果が乏しいとの点についても、一審原告ａが当時それまでにほとんど経験のない別の仕事に従事していたことを考慮すれば、これを減率査定の事由とすべきものではない。朝の点呼の際に行われる指差呼唱に参加しないことについても、ほかにもこれに参加しない者がいるのに、なぜ、一審原告ａだけが減率査定をされるのか、その理由が不明である。
（４）　一審原告ｂ
一審原告ｂに対する本件減率査定の事由は、ヘルメットのあごひもを完全に締めていなかったこと、工具の取扱いが乱暴であること、ヘルメットに組合シールを貼っていたこと、指差呼唱に参加しないことなどである。しかしながら、ヘルメットのあごひもはこれを固く締めておかなければ、作業上危険であるというものではない。ピットのような狭い場所で重量のある工具等を用い、上向きになって作業をする場合、きっちり締め過ぎると作業がしにくいため、あごひもを調節し、作業に当たっているのが通常である。それでも安全上に何らの問題はなく、他の作業員も同様にしていたし、一審原告ｂは、あごひもを固く締めるよう上司から指示されたことはなかった。道具類の持ち運びの際、その重量に耐えかねて地面に落とすということはあるが、これは誰もがしていることである。ヘルメットに貼ってある組合シールを取れと強制することはそれ自体問題であるが、それはさておいても、一審原告ｂは、上司の指示に従いこれを取り剥がしている。一審被告は作業の安全対策をおろそかにしていた。具体的な安全対策を講じたうえでのことであれば、指差呼唱も意味がないわけではないが、そうでなければ無意味である。一審原告ｂが朝の点呼の際の指差呼唱に参加しなかったのは、一審被告にもっと具体的な安全対策を取ってほしいとの思いからであって、取り立てて非難すべきほどのことではない。
（５）　一審原告ｃ


一審原告ｃに対する本件減率査定の事由は、ヘルメットのあごひもを緩めることがあったこと、指差呼唱に参加しないこと、作業中の雑談、勤務成績不良などであるが、ヘルメットのあごひもを緩めることがあること及び指差呼唱に参加しないことについては、一審原告ａ及び同ｂと同様であり、作業中の雑談については、一審被告において、正確にこれを現認したことの裏付けがない。一審原告ｃの勤務態度がよくないとの点についても一審被告のまったくの主観に過ぎない。
（６）　一審原告ｄ
一審原告ｄに対する本件減率査定の事由は、ヘルメットのあごひもを完全に締めていなかったこと、指差呼唱に参加しないこと、技能の習得が低く、作業能率が悪いことなどであるが、ヘルメットのあごひもを完全に締めていなかったこと及び指差呼唱に参加しないことについては、一審原告ａ及び同ｂと同様である。一審原告ｄは、国鉄当時、貨車の塗装作業に従事していたが、本件調査期間中は、とくに、事前の研修を受けることもなく、それまで経験がなかった動力車の塗装作業に従事するようになったのであるから、他の熟練作業員と単純に比較して作業能率を云々するのはそのこと自体不合理である。
（三）　以上のとおり、本件減率査定は、その手続上に問題があるばかりか、それぞれの一審原告との関係においても、何らの合理的根拠もなしに行われたものであるから、一審原告らは、それぞれ本件減率査定により減額された前記一時金を請求することができる。
（一審被告）
１　不当労働行為の主張に対して
（一）　国鉄の経営状況は、昭和五六年度において累積赤字が一兆円を超え、また、累積債務も一六兆四二〇〇億円に達しているなど、破産寸前の状態にあった。この経営危機を脱却するには大規模な改革を断行するほかはなく、昭和五七年の臨時行政調査会第三次答申（基本答申）は国鉄の分割民営化を提言し、昭和六〇年七月の国鉄再建監理委員会答申も同様の提言を行った。これを受けて、国会では昭和六一年九月から同年一一月にかけて国鉄改革法が審議、可決されて、昭和六二年四月国鉄が分割民営化され、八つの新会社が設立された。このように、国鉄の分割民営化は広く国民的合意のもとに実現されたものであり、それ以外に国鉄による鉄道事業の生き残りの途はなかったのである。
右のように、分割民営化によって設立された一審被告を含む八つの新会社は、従来の公共企業体による全国一元的経営体制のもとにおいては、適切かつ健全な事業の運営を確保することが困難であるとの認識と判断から、効率的経営体制を確立するために国鉄の経営形態を抜本的に改革したことによって生まれたものである。国鉄と新会社との間の権利義務の帰属等は、国鉄改革法その他の関係法令によってのみ確定されるものであって、新会社は国鉄とは別個独立の企業体であり、その間に実質的同一性、連続性は存しない。その経営方針、とりわけ労務政策も、それぞれの会社が実状に応じて独自の見地に立ってこれを策定し、実施しているのであり、一審被告は、その事業を成功に導くことができるかどうかは、社員、とくに社員が所属する労働組合の協力が得られるかどうかが重大な鍵になるとの判断から、社員の所属するそれぞれの労働組合に対し強く協力を求めているが、これに協力的でないからといって国労の組織を弱体化し、壊滅させようとする意図は全くない。本件調査期間中の社員に対する考課査定は、後記のとおり、厳正かつ公平に行われたものであり、本件減率査定の対象となった社員のうち国労所属組合員が割合的に多くなったのは、右厳正かつ公平な考課査定の結果であって、一審被告が国労所属組合員について差別的取扱いをしたからではない。
（二）　臨時行政調査会は、その答申中で、国鉄の経営悪化の原因の一つとして「不安定な労使関係による職場規律の乱れ」を挙げている。これは、国鉄当時、労働組合の協力が十分に得られなかったために合理化が進展せず、生産性が向上しなかったこと、これと並んで、ヤミ休暇・団体交渉や現場協議などに出席した場合の振替休日の付与、突発休み、ブラ勤務などの悪慣行の常態化、服装の乱れや実態の伴わない手当・超過勤務の日常化、組合による当局者のつるし上げの場となった現場協議会等々、職場規律の乱れが顕著であったことをいうのである。そこで、一審被告は、会社発足に当たって、このような国鉄の轍を踏まないように職場規律の確立を重要な経営指針の一つとした。就業規則中に「服装の整正」についての規定をおき、勤務時間中に又は会社施設内での組合バッジ等の着用を禁止した（二〇条二項）のもその一環である。
国労は、国鉄の分割民営化が実現した後においても、「分割・民営化反対」を標接し、一審被告が推進しようとする施策に対して非協力の態度を堅持し、一審被告の施策及び具体的な業務指示等に対し、その所属組合員による妨害及び反抗等が日常的に繰り返されている。国労所属組合員が一審被告の指示にあえて反抗して組合バッジ等を着用したということは、勤務時間中に国労所属組合員であることを誇示する意味と作用があり、経営能率の向上、職場規律の健全化等に取り組む一審被告の施策に反対して、ことさらに、労使間の対立を意識させ、増大させるものであって、職場の規律と秩序を乱すものである。また、一審被告の社員が加入する労働組合は、国労のほかにも複数の労働組合があり、これらの労働組合が、それぞれの組合員に対し勤務時間中に組合バッジ等を着用させ、組合意識を高め、組合の団結を相互に競い合うようなことになれば、職場規律の確立に努める一審被告にとってゆゆしい事態であり、とうてい是認できるところではない。そのうえ、国労所属組合員が勤務時間中に組合バッジ等を着用し、職場の同僚で他の労働組合に加入している社員、とりわけ国労を脱退して他の労働組合に加入した社員に対して、国労所属組合員としての団結を示して訴えかけるという行為は、国鉄改革法に従って新会社の運営を推進しようとする、分割民営化に賛成した他の労働組合との対立を意識させ、そのことによってこれらの社員が注意力を職務に集中することを妨げるおそれがある。
以上のように、組合バッジ等の着用は、職場秩序を乱し、職務専念義務に違反するものであるから、一審被告が勤務時間中に又は会社施設内での着用を禁止したことには十分な理由がある。
（三）　以上のとおり、一審原告らが本件減率査定の対象となったのは厳正かつ公平な考課査定の結果であり、一審原告らが国労所属組合員であることとは無関係である。もっとも、一審原告らが組合バッジ等を着用したことが本件減率査定の事由の一つとなったことは事実であるが、それは、あくまで組合バッジ等を着用したが故のことであって、一審原告らが国労所属組合員であるためではない。
２　考課査定権の濫用の主張に対して


（一）　本件減率査定は、次のような厳正かつ公平な手続段階を踏んで行われた。（１）　本件夏季手当の支給に関して、一審被告関西支社（以下「関西支社一という。）に勤務する社員の成績率の決定権者は、関西支社長（以下「支社長」という。）である。支社長は、広島支店長を通じて各業務機関の長（現場長）に対し、本件調査期間における各社員の勤務成績を所定の考課査定基準に従って把握し報告することを指示した。
（２）　広島支店管内の各現場長は、配下の個々の社員について、その日々の勤務振りを、現認したところの具体的事象に基づき、右考課査定基準を適用して評定し、広島支店総務課長に報告した。
（３）　広島支店総務課長は、右報告について、更に、各現場長から直接意見聴取をしたうえ、各業務機関の間における不均衡を是正するなど十分な検討をして、支店案としての各業務機関ごとの増減率適用者を決定し、関西支社へ上申した。（４）　支社長は、右支店案について、更に、広島支店総務課長から直接意見聴取をして、本件夏季手当の支給に関して、各従業員の成績率を決定した。（二）　右考課査定基準においては、従業員の業務遂行能力、執務態度、業務成果等企業への貢献度などを総合評価して、勤務成績の良、不良を考課査定することとされている。このうち、業務遂行能力は、業務知識、処理能力、指導力に着眼しての、執務態度は、勤怠度、規律性、協調性、責任性、積極性、自己啓発意欲に着眼しての、業務成果は、仕事の質、仕事の量、創意工夫に着眼しての各評価をいうのであるが、本件調査期間は、新会社発足の直後のことであったので、組合バッジ等の着用を含む職場規律違反行為の有無、作業中の傷害事故発生につながるような不安全行動の有無、業務改善についての熱意ないしは意欲及び創意工夫等が重視された。
（三）　右考課査定の結果、一審原告らは勤務成績が良好でない者に該当すると判断され、その成績率を五パーセント減率されることになったのであるが、その各一審原告ごとの事由は、原判決一八頁七行目から同二四頁一一行目までに記載のとおりである。
第三　争点に対する判断
一　一般に、使用者がその雇用する労働者の昇進、昇給、賞与（期末手当）額の算定等の基礎資料を得る目的で行う労働者の勤務成績の査定については、それが労働者の勤務状況のみでなく、人柄や能力等の人格的側面にまで及ぶものであることから、その性質上、使用者に広い範囲の裁量の余地が認められるべきであるが、使用者の右考課査定権の行使が合理的な裁量の範囲を超え、これが不当労働行為に該当したり、あるいは何の根拠もなくして不当に低い査定が行われた場合には、その対象となった労働者は、使用者に対し、不法行為による損害賠償等の請求をすることができると解するのが相当である。これを本件についてみるのに、本件減率査定は、一審被告の一審原告らに対する考課査定権の行使に当たるところ、一審原告らは、これが不当労働行為に該当するとすれば、不法行為による損害賠償として、本件減率査定により減額された前記一時金相当額を請求することができ、考課査定権の濫用であるとすれば、本件減率査定は効力を有しないものとして、本件減率査定により減額された前記一時金を請求することができるというべきである。二　本件夏季手当の支給に関し、一審被告が行った成績率の査定方法及び一審原告
らに対する考課査定の内容
この点についての認定・判断は、次のとおり、訂正するほかは、原判決二六頁一〇行目から同四六頁九行目までに記載するとおりであるから、これを引用する。１　原判決二七頁一行目の「証人ｇ」を「原審証人ｇ」と、同行の「同ｈ」を「原審及び当審証人ｈ」と、同二行目の「同ｉ」を「原審証人ｉ」とそれぞれ改める。２　同八行目の「総務業務」を「これに関する業務」と改める。３　同三五頁三、四行目、同三六頁一〇行目及び同一一行目に「国労バッジ」とあるのを「組合バッジ」とそれぞれ改める。
三　不当労働行為の主張について


１　右認定の事実によれば、本件夏季手当の支給に関し、一審被告が行った社員の勤務成績についての考課査定は、日ごろ社員と直接接触してその勤務態度、人柄、能力等をつぶさに把握し得る立場にある現場長からの報告に基づき、第一次的には広島支店総務課長の、第二次的には関西支社総務課長の、それぞれの下位者からの直接の事情聴取を含めた点検、調整を経たうえ、昀終的には支社長がそれぞれの社員の成績率を決定するという極めて慎重なものであり、その手続過程において、一審原告らが国労所属組合員であること、あるいはその活動家であることを直接に一審原告らの勤務成績を考課査定するうえで考慮に入れた形跡を見て取ることはできない。もっとも、右考課査定の結果、広島支店において減率適用者とされたのは八名であり、そのうちの六名が国労所属組合員である一審原告らであることは右認定のとおりである。しかしながら、弁論の全趣旨によれば、国労は、国鉄の分割民営化が実現した後においても、「分割・民営化反対」の活動方針を堅持し、一審被告が推進しようとする施策に対しても反対の姿勢を貫いていることが認められる。これからすると、国労役員であったり、その活動家である一審原告らが国労のこのような姿勢を体してそれぞれの職場において一審被告が推進しようとする施策や具体的な業務指示等に対し、反対したり、非協力的な態度をとることがあり得ることは容易に推認できるところであり、現場長からの一審原告らにかかる減率調書の箇所長意見欄に、規律性、協調性に欠けるとか、業務に対する積極性が見られないとか、改善工夫の努力がうかがえないなどの記述が見られるのもそのためであるとみることができる。そうであるとすれば、減率適用者中に国労所属組合員の占める割合が高いのは、国労所属組合員のそれぞれの職場における右のような執務態度と無関係とはいいがたく、一審被告が意図的に一審原告らを国労所属組合員であることの故に減率適用者に選定したとみることは困難であり、したがって、右のことから直ちに、一審被告の不当労働行為意思を推認することはできない。２　ところで、一審原告ｅ及び同ｆについては勤務時間中に組合バツジを着用していたこと、ないしは着用しないよう注意しても外さなかったことが、一審原告ａ及び同ｂについては作業用ヘルメットに組合シールを貼っていたことが、それぞれ本件減率査定の事由の一つとされていることは右認定のとおりである。そこで、このことが国労ないしはその所属組合員である右一審原告らに対する不当労働行為に該当するかどうかについて検討するのに、乙第五号証、第一五号証、第二〇号証、第四〇号証の一ないし七、第四一号証、原審及び当審証人ｈ、当審証人ｊの各証言並びに弁論の全趣旨を総合すれば、以下の各事実が認められる。（一）　分割民営化前の国鉄においては、労使関係が極めて不安定であり、多くの職場でヤミ休暇、ヤミ手当、ヤミ専従、突発休、リボン及びワッペンの着用、勤務時間中の組合活動、飲酒及び無断外出などの悪慣行が常態化し、職場秩序の乱れが顕著であった。昭和五七年七月の臨時行政調査会第三次答申（基本答申）は、このことを重視し、国鉄の経営悪化の原因の一つとして「不安定な労使関係による職場規律の乱れ」を挙げ、国鉄再建監理委員会も、昭和六〇年七月の「国鉄改革に関する意見」のなかで「不正常な労使関係」を健全化することの必要性を指摘した。また、右のような国鉄の労使関係の実態がマスコミを通じて広く世間に公表され、国民の強い批判を招くこととなった。
（二）　そこで、一審被告は、会社の発足に当たって、国鉄当時の前記のような悪弊を払拭し、労使関係の正常化とこれを基にした職場規律の確立を重要な経営指針の一つとした。昭和六一年四月一日の会社発足と同時に施行された就業規則は、このような考え方に立って制定されたものであり、一審被告は、広島支店に所属する社員に対しては、同支店総務課の事務担当者や現場長に対し、社員が休憩時間等を利用してこれを閲覧できるよう見易い場所に備えおき、点呼の際にはその備付け場所を示し、閲覧を求めることを指示するなどして、その趣旨・内容の周知に努めた。
（三）　就業規則では、まず、その二三条において、会社が許可した場合のほかは、社員が勤務時間中に又は会社施設内でする一切の組合活動を禁止し、その二〇条には「服装の整正」についての規定を設け、社員が勤務時間中に又は会社施設内で会社が認める以外の胸章、腕章等を着用することをを禁止している（同条二項）。しかしながら、会社発足後も、国労所属組合員のなかには勤務時間中に組合バッジを着用している者や作業用ヘルメットに組合シールを貼付している者がいたところ、一審被告は右組合バッジ等の着用は前記就業規則の各条項に違反するとして、現場長を介してこれを取り外すよう注意し指導しているが、これに従わず、右組合バッジ等の着用を続けている者がある。
（四）　一審被告が右組合バッジ等の着用を禁止するのは、次のような事情が存することによるものである。すなわち、①国鉄時代からの経験からすると、勤務時間中のささいな組合活動であっても、これを黙認しあるいは放置すると、その活動範囲が次第に広がり悪慣行化すること、②一審被告の社員が加入する労働組合は、国労のほかにも複数あるところ、国労を含むこれらの労働組合間には微妙な組織上の競合関係があり、とくに、国労以外の労働組合の組合員のなかには国労を脱退して別の労働組合に加入した者もいること、③国労は、国鉄の分割民営化が実現した後においても、「分割・民営化反対」の姿勢を崩さず、一審被告とは、依然として厳しい対立関係にあるところ、勤務時間中に国労所属組合員が組合バッジ等を着用することは、国労所属組合員であることを誇示する意味があるため、国労所属組合員と職場で社員の指導監督に当たる現場長等との間に労使間の対立を意識させ、また、他の労働組合に所属する組合員との間にも微妙な意識関係を生じさせるおそれがあること、④社員の加入する労働組合が複数ある以上、一審被告としては、これらの労働組合をすべて平等に取り扱わざるを得ない立場にあるところ、国労所属組合員が組合バッジ等を着用していることについては、他の労働組合に所属する組合員からの苦情の申立ても聞かれること、以上のことから、一審被告は、国労所属組合員が勤務時間中に組合バッジ等を着用することは職場秩序を乱すと判断していることによるものである。


（五）　一審原告らは、主として、東広島駅及び広島車両所で貨車の入換え、車両の点検、整備等の現場作業に従事している者であり、職務上で一審被告の取引関係者等と接触する機会はほとんどない。一審原告らが着用した組合バッジ等は、小さく目立たないものであって、これに何らかの主義主張が表現されているわけではなく、国鉄時代には組合バッジ等の着用が国鉄当局から問題とされたことはない。右認定の事実によれば、一審原告らは、主として、東広島駅及び広島車両所で貨車の入換え、車両の点検、整備等の現場作業に従事している者であり、一審原告らが組合バッジ等を着用しても、そのこと自体は、右作業に何らの支障も生ずるものでないことは明らかである。しかしながら、国鉄当時の不安定な労使関係、これに起因する常識の範囲を超えた慣行の常態化などの事実に鑑みるときは、一審被告が、会社の発足に当たり、国鉄当時の悪弊を払拭し、新たな基盤の上に安定した労使関係を確立して行こうとしたことは極めて当然のことであり、勤務時間中の国労所属組合員による組合バッジ等の着用が、職場におけるこれらの組合員とその監督者の立場にある現場長等との間、あるいは他の労働組合所属の社員との間に前記のような微妙な心理的影響を及ぼすものであってみれば、一審被告がこれを職場秩序を乱すものとした前記の判断は当を得たものであるということができる。したがって、一審被告が就業規則で会社が認める以外の胸章、腕章等の着用を禁止し、国労組合員による組合バッジ等の着用がこれに該当するとして取り外し等を命じても、これに従わない場合には職務専念義務（就業規則三条）及び勤務時間中等の組合活動の禁止（同二三条）に違反するとしたのには合理的な理由があり、このことをその裁量によって本件減率査定の事由の一つとしたことを目して不当労働行為に該当するということはできない。
３　以上の次第であるから、本件減率査定が国労ないしはその所属組合員である一審原告らとの関係で不当労働行為に該当することを前提とする一審原告らの請求はいずれも理由がないといわなければならない。
四　考課査定権の濫用の主張について
１　一審原告らは、本件夏季手当の支給に関し、一審被告が行った考課査定（本件減率査定）には、手続上にもその挙示するような問題点があると主張する。しかしながら、使用者がその雇用する労働者の考課査定をどのような手段・方法ないしは手続で行うかは本来的に使用者の裁量に属することであり、これが著しく合理性に欠け、そのために極端に不合理な考課査定の結果を招来するなどの関係が存しない限り、手続上に存する問題点が考課査定権の濫用の根拠となるわけではない。したがって、この点に関する一審原告らの主張は、単に一審原告らの立場からみた手続上の問題点を指摘したものと解するほかはなく、採用することはできない。
２　次に、一審被告が一審原告らに対してした本件減率査定が考課査定権の濫用に当たるかどうかを一審原告ら各人についてみると、次のとおりである。
（一）　一審原告ｅについて
先に認定（原判決引用部分一１（三））の事実に、甲第一七号証、乙第二一号証、第三〇号証、原審及び当審証人ｋの証言、原審及び当審における一審原告ｅの本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を合せれば、一審原告ｅは昭和四四年四月に国鉄に入社以来、東広島駅において貨車の入換作業及びこれに付随する業務に従事していること、同一審原告は、昭和六二年四月二七日、機関車から切り離されて突放された九両連結の貨車が完全に停止していない状態で貨車と貨車との問に入って空気ホースの連結作業を行い、これを目撃して危険な作業と判断した駅長ｋから助役を通じて注意を受けたが、「どこで見とったんですか」と言って、必ずしも真剣とは受け取れない対応を示したこと、同一審原告は、本件調査期間中、作業服に国労の組合バッジを着用して勤務していたため、勤務時間中は着用しないよう注意されたが、その後もズボン右側ポケット上部に右バッジを付けて勤務していたこと、現場長はこれらの事象から同一審原告には規律性、協調性に欠けるとの評価をしたことが認められる。
右事実によれば、本件調査期間中、一審原告ｅには問題となる具体的事象が見受けられ、一審被告が右事象等から同一審原告について本件減率査定をしたことは、その裁量の範囲内のことであって、これを考課査定権の濫用ということはできない。
（二）　一審原告ｆについて
先に認定（原判決引用部分一１（三））の事実に、甲第二〇号証、第二一号証、乙第三一号証、第三六号証、原審及び当審証人ｋの証言、原審及び当審における一審原告ｆの本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を合せれば、一審原告ｆは、昭和四九年に国鉄に入社以来、東広島駅において貨車の入換作業及びこれに付随する業務に従事していたこと、同一審原告は、昭和六二年四月二日、同月四日及び同月一五日の各点呼の際、同一審原告を含む参加者全員に対しヘルメツトのあごひもを十分締めるよう注意があったにもかかわらず、あごひもが外れたヘルメットを使用し、同月二一日まで、ヘルメットのあごひもを全く締めない状態のまま入換作業に従事していたこと、同一審原告は、本件調査期間中、作業服に国労の組合バッジを着用していたため、勤務時間中は外すよう注意されたが、その後も、作業服に右バッジを着用して勤務していたこと、現場長は、これらの事象から同一審原告には規律性に欠けるとの評価をしたことが認められる。
右事実によれば、本件調査期間中、一審原告ｆには問題となる具体的事象が見受けられ、一審被告が右事象等から同一審原告について本件減率査定をしたことは、その裁量の範囲内のことであって、これを考課査定権の濫用ということはできない。
（三）　一審原告ａについて


先に認定（原判決引用部分一１（三））の事実に、甲第三三号証、乙第二三号証、第三三号証、第六二号証、原審証人ｉ、当審証人ｌの各証言、原審及び当審における一審原告ａの本人尋問の結果によれば、一審原告ａは、広島車両所において車両の整備、補修等の業務に従事していること、広島車両所においては、毎朝仕事にかかる前に、全員で安全体操をしたあと、「右よし、左よし、前よし、ゼロ災害で行こう、よし」と唱和するいわゆる指差呼唱を行っていること、この指差呼唱は、社員の安全意識を高め、気持ちを引き締めることを目的とするものであるが、同一審原告は、これを一審被告の一方的な押付けと受け取り、行わなかったこと、同一審原告は、ヘルメットに国労の組合シールを貼付していたが、かなり以前からのことなので、このことを失念していたところ、昭和六一年五月一九日、上司であったｉから剥がすように注意され、翌日にはこれを剥がしたこと、現場長は、右指差呼唱を行わないことなどから、同一審原告には規律性、協調性に欠ける面があるとしたほか、業務に対する積極性が見られないなどの評価をしたことが認められる。
右事実によれば、本件調査期間中、一審原告ａには指差呼唱を行わないなどの問題となる具体的事象が見受けられ、一審被告が右事象等から同一審原告について本件減率査定をしたのは、その裁量の範囲内のことであって、これを考課査定権の濫用ということはできない。
（四）　一審原告ｂについて
先に認定（原判決引用部分一１（三））の事実に、甲第三五号証、第三八号証の一ないし六、乙第二三号証、第六二号証、原審証人ｉ、当審証人ｌの各証言、原審及び当審における一審原告ｂの本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を合せれば、一審原告ｂは、広島車両所において車両の整備、補修等の業務に従事していたこと、同一審原告は、広島車両所で、毎朝仕事にかかる前に行われるいわゆる指差呼唱については、一審原告ａと同様、これに参加しなかったこと、一審原告ｂは、国鉄当時からヘルメットに組合シールを貼っていたが、昭和六二年四月一五日ころの朝の点呼の際、これを剥がすようにとの注意があったので、その翌日又は翌々日には剥がしたこと、現場長は、右指差呼唱を行わないことなどから、同一審原告には協調性に欠けるとしたほか、作業上での創意工夫の努力がうかがえないなどの評価をしたことが認められる。
右事実によれば、本件調査期間中、一審原告ｂには指差呼唱を行わないなどの問題となる具体的事象が見受けられ、一審被告が右事象等から同一審原告について本件減率査定をしたのは、その裁量の範囲内のことであって、これを考課査定権の濫用ということはできない。
（五）　一審原告ｃについて
先に認定（原判決引用部分一１（三））の事実に、甲第四〇号証、乙第二三号証、第六二号証、原審証人ｉ、当審証人ｌの各証言、原審及び当審における一審原告ｃの本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を合せれば、一審原告ｃは、広島車両所において車両の整備、補修等の業務に従事していたこと、同一審原告は、広島車両所で、毎朝仕事にかかる前に行われるいわゆる指差呼唱については、一審原告ａと同様、これに参加しなかったこと、現場長は、このことから、同一審原告ｃには協調性に欠けるとしたほか、業務に対する積極性を欠き、責任感に乏しいなどの評価をしたことが認められる。
右事実によれば、本件調査期間中、一審原告ｃには指差呼唱を行わないなどの問題となる具体的事象が見受けられ、一審被告が右事象等から同一審原告について本件減率査定をしたのは、その裁量の範囲内のことであって、これを考課査定権の濫用ということはできない。
（六）　一審原告ｄについて
先に認定（原判決引用部分一１（三））の事実に、甲第三九号証、乙第二三号証、第六二号証、原審証人ｉ、当審証人ｌの各証言、原審及び当審における一審原告ｄの本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を合せれば、一審原告ｄは、広島車両所において車両の塗装業務に従事していたこと、同一審原告は、広島車両所で、毎朝仕事にかかる前に行われるいわゆる指差呼唱については、一審原告ａと同様、これに参加しなかったこと、現場長は、このことから同一審原告ｄには協調性に欠けるとしたほか、仕事に対する意欲が感じられず、改善の努力もうかがえないなどの評価をしたことが認められる。
右事実によれば、本件調査期間中、一審原告ｄには指差呼唱を行わないなどの問題となる具体的事象が見受けられ、一審被告が右事象等から同一審原告について本件減率査定をしたのは、その裁量の範囲内のことであって、これを考課査定権の濫用ということはできない。
３　以上を要するに、一審被告が一審原告らについて本件減率査定をしたのにはそれなりの根拠がないわけではなく、これを合理的な裁量の範囲を超えた考課査定権の濫用ということはできないのであり、これを前提とする一審原告らの請求はいずれも理由がないといわなければならない。
四　よって、一審被告の控訴に基づき、原判決中、一審原告ａ、同ｂ、同ｃ及び同ｄに関する部分は失当であるから、これを取り消したうえ、右一審原告らの請求をいずれも棄却し、一方一審原告ｅ及び同ｆの控訴は理由がないから、いずれもこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第二部
裁判官　笠原嘉人
裁判官　金子順一
裁判長裁判官大塚一郎は退官のため署名押印できない。
裁判官　笠原嘉人


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年八月に処する。
原審における未決勾留日数中一八九日を右刑に算入する。押収してあるビニール袋入り覚せい剤四袋（原審平成三年押第四一〇号の一ないし四、当庁同年押第二八五号の一ないし四）を没収する。本件公訴事実中、被告人が平成二年八月一一日ころ覚せい剤を使用したとの点（平成二年一二月一九日起訴に係る公訴事実）については、被告人は無罪。
理　　　　由
第一　本件公訴事実並びに訴訟の経過の概要等
一　公訴事実
本件公訴事実は、
「被告人は、法定の除外事由がないのに、
第一　平成二年八月一一日ころ、大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のホテル甲客室において、フェニルメチルアミノプロパンを含有する覚せい剤結晶約〇・〇九グラムを水に溶かして自己の身体に注射し、もって覚せい剤を使用し（平成二年一二月一九日起訴の公訴事実）
第二　同年一二月九日ころ、同市ｆ区ｇｈ丁目ｉ番ｊ号ホテル乙丙階Ｂの丁号室において、フェニルメチルアミノプロパンを含有する覚せい剤結晶約〇・〇九グラムを水に溶かして自己の身体に注射し、もって覚せい剤を使用し第三　前同日午後一時三〇分ころ、同区ｇｋ丁目ｌ番ｍ号大阪府西成警察署において、フェニルメチルアミノプロパンを含有する覚せい剤結晶約〇・三七〇グラムを所持し（以上、平成二年一月二一日起訴の各公訴事実）たものである。」というものである。
二　被告人の犯行の発覚、被告人の逮捕・勾留及び本件訴訟の経過の概要被告人は、平成二年八月一三日（以下、平成二年についてはその記載を省略する場合がある。）大阪市ｆ区ｎｏ丁目ｐ番ｑ号簡易宿泊所ホテル戊前付近道路で警察官に職務質問され、西成警察署（以下「西成署」という。）に同行されて尿を提出し、その日はいったん帰宅したが、その尿の鑑定の結果、覚せい剤反応が出たため、警察では被告人を覚せい剤使用の容疑で逮捕状を請求してその発付を受け、被告人の所在を捜していたところ、一二月九日、たまたま警ら中の警察官が被告人を見つけて同人を通常逮捕し西成署に引致したところ、その際被告人が覚せい剤を所持していたのが発覚し、さらに、尿の任意提出を受けて鑑定嘱託をした結果、再び覚せい剤が検出された。
被告人は一二月一一日最初の覚せい剤の使用容疑で勾留され、その後各犯行を自白し、身柄拘束のまま一二月一九日前記公訴事実第一の事実で起訴され、平成三年一月二一日前記公訴事実第二、第三の事実で追起訴されたものである。ただし、追起訴事実については改めて逮捕・勾留の手続は採られていない。原審の第一回公判は、平成三年一月二四日開かれ、その時には一二月一九日起訴分についてのみ審理され、冒頭手続で被告人及び原審弁護人は公訴事実を認め、同事実に関する検察官申請の書証をすべて同意し、これらは同日直ちに証拠決定され取調べられた。その中には、尿の捜索差押調書、その尿の鑑定結果等も含まれている。第二回公判は平成三年二月四日開かれ、弁護人は、前回の主張を変更し、本件の捜査手続の違法を主張して改めて公訴事実第一について無罪を主張し、前回取調べられた書証全部について違法収集証拠として排除決定を求めた。そして、追起訴の事実については、その冒頭手続において、被告人は事実を認めたものの、原審弁護人は、検察官が追起訴の事実を立証するために証拠請求する書証もすべて当初の違法捜査から得られたものとして証拠能力がないので同事実は立証不能であるとして無罪を主張し、検察官が新たに追起訴の立証のために請求した書証についてすべて不同意とした。
原審は、これらの訴訟経過にかんがみ証人調等を実施した結果、後記のとおり警察官の本件当初の被告人の職務質問、任意同行は手続的に違法ではあるが、その違法の程度が最高裁の判例に照らして本件各書証又は証拠物の証拠能力を失わせる程重大なものではないとして、結局弁護人の求めた証拠排除決定はなさず、その他の留保中の書証についても証拠に採用し、被告人を各公訴事実について有罪と認め、被告人を懲役二年（検察官の求刑、懲役三年六月）、未決勾留日数中一八〇日を右刑に算入する等の判決の言い渡しをしたものである。これに対して被告人から控訴の申立がなされた。
第二　控訴趣意に対する判断
一　本件控訴の趣意は、弁護人村地勉作成の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用するが、控訴趣意としては、訴訟手続の法令違反及び量刑不当を主張するものである。
二　控訴趣意中、訴訟手続の法令違反の主張について
論旨は、原判決が証拠の標目に挙示している原判示第一（前記公訴事実第一）に関する技術吏員作成の鑑定書の鑑定資料である被告人の尿の採尿手続には、警察官が警察官職務執行法（以下「警職法」という。）二条一項の要件もないのに、白昼堂々と通りを歩いていた被告人を呼び止めて職務質問を開始し、同法二条二項の要件に違反して被告人をパトカーに暴力的に乗車させて西成署に強制連行し、その後における被告人の退去要求を無視して長時間同署に留め置いて尿の提出を迫り、被告人がこれを拒絶し続けたので、その間に得られた資料に基づいて被告人の強制採尿のため捜索差押許可状を得て被告人を採尿に応じさせたものである。右一連の警察官の捜査の違法は、令状主義の精神を没却するような重大なものであり、将来における違法な捜査の抑制の見地からしても、前記鑑定書の証拠能力は当然否定すべきものであり、また、右鑑定書に基づき得られた逮捕状により、逮捕・勾留されたもとでの被告人の検察官及び警察官に対する各供述調書、写真撮影報告書、ビニ―ル袋入り覚せい剤及びその他の証拠も違法収集証拠であって証拠能力を認めることができない。そうすると、本件各犯行で被告人を有罪とすることは不可能で、原判決がこれら証拠能力のない証拠を事実認定に供したのは、判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反がある、というものである。そこで、所論にかんがみ記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果をも併せ検討する。
１　本件の事実関係


（一）　被告人の原・当審公判における各供述及び原審における証人己の証言（ただし、以下の認定に反する部分は除く。）によれば、被告人が八月一三日西成署で尿を警察官に提出するまでの事実関係は、後に指摘する点を除くとほぼ原判決が「弁護人の主張に対する判断」の中で認定しているとおりであり、その主要な点を所論に対する判断に必要な限度で摘記すると、以下のとおりである。（１）　大阪府警察本部警ら隊所属の己巡査部長は、庚巡査長と共に、八月一三日午後四時二五分ころ、パトカーに乗車して、前記大阪府ｆ区ｎｏ丁目付近路上に差しかかったところ、前方を歩行していた被告人を見かけたが、被告人はサングラスをかけ、うつむきかげんで、顔に艶がなかったことから、覚せい剤使用の疑いがあると考え、被告人を職務質問することにした。
（２）　そこで、己は、パトカーから降り、被告人に、「どこへ行くんや。」と聞いたところ、被告人は、「事務所に行くんや。」と答えた。己は、被告人に氏名、住所を尋ねたところ、「辛」などと答えたので、同人が以前職務質問をしたことがあり、覚せい剤に関係していると風聞のある本件被告人であることが分かった。そこで、同人に対し、「ちょっと話を聞かしてほしい。車に乗ってほしい。」と言って、パトカーの左後部ドアーを開けた。しかし、被告人は、「忙しいからだめだ。」などと言ってこれを拒否した。
（３）　そこで、己は、庚と共に、被告人の頭、肩やズボンのベルトをつかんで、「はよう乗れ。」と言って、パトカーに押し入れようとした。被告人は、己と庚に体をつかまれ半分位パトカーに入れられた段階で、「どけ、入るわ。」と言って自分から中に入った。
（４）　被告人は、パトカーの後部座席右側に座り、己は被告人の左側に座り、庚が運転席に座って直ちに西成署に向けてパトカーを発進させた。パトカーの中で、己は、被告人に所持品を見せるように言ったが、被告人は拒否した。被告人は、己らに「わしは用事がある。早く帰してくれ。」と言ったが、己らは、「西成署へ行って小便を出してくれ。」と言って説得した。その間、庚は被告人の前歴照会をし、被告人に前歴があることが判明した（注、ただし、その罪名は明らかでなく、また、被告人には当時覚せい剤取締法違反罪などで逮捕状は出ていないことが分かった。以下、注は当裁判所の補足説明ないし付加して認定する事実である。）。その後、パトカーは（注、午後四時三〇分ころ。なお、この時刻について、己は原審公判で午後四時四〇分ころと証言しているが、被告人は原審第三回公判で午後四時半すぎにはトイレに行ったと供述しており、司法巡査作成の平成二年八月一三日付け写真撮影報告書（検８）には、午後四時三〇分ころ西成警察署で被告人に対する写真撮影が実施された旨の記載があるので、このように認定）西成署に到着した。
（５）　西成署到着後、被告人と己らは、防犯捜査室に入った。そこで己ら警察官は被告人に対し、「時間がかからないので協力してほしい。」などと言ったところ、被告人は「早く頼みます。」と言いながら、警察官らの要求するまま、所持品を警察官に見せ、遅くともそのころまでに、両腕を見せたが、所持品の中には注射器があり、両腕には注射痕が見られた。注射痕について、警察官が「これは何の跡か。」と尋ねたところ、被告人は、「糖尿病の注射の跡や。」と答えた。その後、被告人は、何度か「帰してくれ。」と言ったが、警察官は、これに応ぜず、被告人に小便を出すよう何度も説得した。その結果、被告人はいったんこれに応じるような態度を示し、警察官から採尿コップを受け取ってトイレに行ったが、これに水を入れて警察官に渡した（注、すぐ警察官に見破られた。）。警察官に注意され、被告人は、「肝臓病と糖尿病のために小便出えへんのや。」と言った。警察官は、午後五時三〇分ころから、強制採尿のための捜索差押許可状を請求するため資料を作り始めた（注、被告人はその間、二度「帰る。」と言って立ち上がって入口の方に帰りかけたが、その都度警察官らに押し戻された。また、被告人は故意に鑑定もできないほどの少量の尿を警察官に差し出したりした。なお、帰るという被告人を押し戻した事実については、被告人が原審（第七回）及び当審各公判で供述しているところ、これに対して己は被告人の方で帰らしてくれと言ったことは二回くらいあるものの、それ以上に部屋を立って出て行こうとしたことはない旨証言しているが、本件当初からの経緯に照らすと、この証言部分を信用して被告人の右弁解を直ちに排斥することは相当でない。）。午後七時一三分ころ、令状請求に警察官が出発し、午後八時前ころ、令状の発付を受けて西成署に戻って来た。そして、警察官が被告人に令状を示したところ、被告人は自分で出すと言って、午後八時二〇分ころ、自ら小便を出し、警察官がこれを差し押さえた。（二）　また、原判決は認定していないが、一二月九日の被告人の逮捕の状況、その際の前記公訴事実第三（原判示第三）の罪にかかるビニール袋入り覚せい剤四袋の押収手続及び公訴事実第二（原判示第二）の罪に関わる採尿経過は、前掲各証拠及び被告人の司法警察員に対する一二月二七日付け供述調書並びに身柄関係記録などによると次のとおりである。
（１）　被告人は、一二月九日大阪市ｆ区ｇｒ丁目付近路上で顔見知りの警察官に見つかり、先に公訴事実第一（原判示第一）の罪で逮捕状が出ていたことから、警察官らは直ちに被告人を逮捕しようとしたが（逮捕状の緊急執行と推認される。）、被告人は逃走を図ったりしたものの結局応援にかけつけた警察官も手伝って同所で逮捕され、西成署に引致された。なお、この逮捕に関わったのは己や庚とは異なる警察官である。
（２）　被告人は、当時ズボンの左外ポケットに入れていた小銭入れの中に公訴事実第三の覚せい剤を入れていたので、そのままでは覚せい剤所持の余罪が発覚すると思い、西成署内に着くとすぐ警察官の隙をみて、小銭入れを取り出しこれを自分の足元に落として右足でこれを踏んで隠そうとしたが、警察官に見つかり、即座に右覚せい剤は自分が捨てたものではないと弁解したものの、そのすぐ後でズボンの右ポケットから注射器が出てきたことなどから観念して事実を認めた。（３）　その後、被告人が逮捕されて一時間位して、警察官から「最近覚せい剤を使っているか。」と質問され、この時は「捕まるほんの少し前にも注射して使った。」と自白し、警察官の求めに応じて直ちに尿を任意提出し、その結果、前記公訴事実第二の事実も発覚するに至った。


以上の事実が認められ、右認定に反する原審公判における被告人及び証人己の各供述部分は信用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。２　本件採尿手続の適否及び右尿の鑑定結果を記載した鑑定書等原判示第一関係
の証拠の証拠能力について
（一）　まず、原判決は、要旨以下のとおり判示している。すなわち、ｆ区内で被告人を呼びとめ同人から尿の提出を受けるまでに警察官の採った一連の行為は、任意手段としての職務質問及び任意同行の範疇を逸脱した違法なもので、それを利用してなされた本件採尿行為も違法なものといわざるを得ない。そして、採尿手続の違法の程度が令状主義の精神を没却するような重大なものであり、証拠として許容することが、将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でないと認められるときに、その証拠能力が否定されるべきである（最高裁昭和六三年九月一六日決定参照）。これを本件についてみると、警察官が当初ｆ区内の路上で被告人と出会った時点で、同人には覚せい剤事犯の嫌疑が認められ、採尿等のため警察署への任意同行を求める必要性はあったこと、パトカー乗車等に際しての警察官らの被告人に対する有形力の行使は、被告人の執拗な拒否的態度に対応してなされたものであり、パトカー乗車に際しての一時的なものであること、被告人は、警察官からパトカーに乗せられる際、体が半分くらいパトカーに入った段階で、被告人は、「どけ、入るわ。」と言って、自分から入っていること、それ以後、警察官は被告人の身体に実力行使はしていないこと、本件警察署への同行から被告人が一応採尿に応じるような態度を示すまでは一時間程度であること、などを考慮すると、本件手続の違法は、令状主義の精神を没却するような重大なものとは認められず、結局尿の鑑定書を含めて本件各証拠は証拠能力を有する。以上のように判示している。<要旨第一>（二）　そこで検討するに、原判決の右認定判断については、違法の程度を過少評価した点において、その</要旨第一>前提としている事実認定の一部を含め首肯し難いものがあるといわざるを得ない。
己らがｆ区内の路上で出会った時点で、一応被告人には覚せい剤事犯の嫌疑があり、採尿等のため警察への任意同行を求める必要性があったことは否定し難い。また、被告人が任意同行に対して拒否的態度を示したことも明らかである。しかし、その嫌疑の根拠は顔色やサングラス、うつむきかげんといった程度のものであったから、己らはまず被告人の拒否的態度に遇って、同所で慎重に職務質問し被告人の嫌疑を十分確認する必要があったと思われる。しかるに被告人に対し、ほとんどその氏名、住所を聞いただけでいきなりパトカーに押し込み西成署に連行しているのである。原判決はパトカー乗車等に際しての警察官らの被告人に対する有形力の行使は、被告人の執拗な拒否的態度に対応してなされたものである、と判示しているが、パトカーに乗せようとする前に警察官が被告人に対し任意同行に応じるよう十分説得を行い、被告人がこれに執拗な拒否的態度を示したような状況は一切窺えない。被告人が執拗に抵抗したのは、警察官が無理やりパトカーに押し込もうとしたときである。己の原審証言によれば、己は被告人と顔見知りで、これまでに被告人を路上で職務質問して逃げられた経験があった事実が認められ、したがって、今回は有無を言わさずまず被告人を西成署に連行した上で、所持品検査をしたり被告人から採尿しょうとした疑いが濃厚で、それが許されないことは明らかである。己は原審で、労務者が集るようなことはまだ起きていなかったものの、その恐れもあり、また、現場は通行人も多く、車両の通行の妨害となる恐れがあった旨証言しているところ、関係証拠によると、付近は駐車車両もあり、パトカーを長時間同所に止めておけばあるいはそのような事態が発生する恐れもあったとも考えられるが、本件はそれ以前の段階で被告人をいきなりパトカーに乗せて強制的に連行しているのである。なお、司法警察員作成の平成三年四月一八日付け実況見分調書（検５４）によれば、この職務質問現場について同月一〇日午前一〇時三〇分から実施された実況見分時には、歩行者及び車両の通行もまばらであったことが認められ、通行人等に関する己の前記証言部分の信用性についても、おのずと限度があるといえる。
また、原判決は、被告人は、警察官からパトカーに乗せられる際、体が半分位パトカーに入った段階で、被告人は自分から入っている、と判示し、あたかも同時点で被告人が任意同行に応じたような認定をしているが、警察官二名にパトカーの中に半分ほど押し込められれば、乗車を拒絶することはほとんど不可能で、それ以上抵抗すれば、それこそ被告人が当公判廷で供述しているように、逆に公務執行妨害等の罪に問われる恐れもあり、被告人の採った措置は半ば諦めの気持ちによるものと認められ、これをもって被告人が任意同行に応じたとみることはできない。結局、警察官らが被告人に対する職務質問の方法として西成署に連行する際に採った諸措置は、警職法一条二項、二条三項の規定等に照らして職務質問の方法として許される限度を著しく越え、逮捕行為にも比すべきもので、その違法性は重大である。
次に原判決は、前記のとおり被告人の体がパトカーに半分くらい入った段階から警察官は被告人の身体に実力行使はしておらず、本件警察署への同行から被告人が一応採尿に応じるような態度を示すまでは一時間程度であった、と判示している。確かに、本件では警察官が被告人に対し殴る蹴るといった典型的な暴行、脅迫を加えた事実は一切ないものの、前認定のとおり、被告人は西成署でも終始尿の任意提出を拒み、警察官に執拗に退去させるよう要求し、二度実際に帰りかけたところを警察官に実力で阻止されているのである。原判決は、被告人が西成署に着いて約一時間後採尿に応じるような態度を示したと認定しているが、この時被告人が提出したのは水道の水であり、警察官も直ちにその事実を見抜いている。これによっても被告人の採尿に対する拒否の態度は明らかである。事実は、被告人は西成署に着いて約四時間後に令状を示されて、渋々尿を提出しているのであり、本件採尿に関しては検察官から被告人の尿の任意提出書等は一切証拠請求されておらず、かえって被疑者（被告人）の尿の捜索差押調書（検１）が作成されているところからみても、これは尿の捜索差押許可状の執行による採尿と認められる。したがって、本件採尿行為は、違法な連行に引き続き、かつ、これを直接利用してなされたもので、その違法性も重大であるといわなければならない。


（三）　その他、全証拠を検討しても、本件強制連行及びこれに引き続いてなされた強制的採尿行為には正当化できるような事情は一切見出せない。このような態様の捜査について、単にこれを違法と宣言するだけで、その結果得られた証拠の証拠能力を認めることは、本件にみられるような覚せい剤使用事犯に対する捜査方法の常態化（被告人はこれが現実であると強調している。）を招くことになり、将来における違法な捜査を抑制するという見地からしても相当でない。もとより、覚せい剤使用事犯の捜査の困難性からみて、多様な捜査手段の必要なことはいうまでもないが、さりとて本件のような違法捜査が許されてよいはずはなく、こうした違法収集証拠の証拠能力を肯定することは相当でない。
したがって、少なくとも、本件採尿手続と密接に関連する原判示第一関係の鑑定書（検３）、司法警察員作成の捜索差押調書（検１）及び司法巡査作成の捜査報告書（検７、９）の証拠能力は否定せざるを得ない。
３　その他の証拠の証拠能力について
<要旨第二>しかし、原判示第二及び第三につき挙示された証拠すなわち、いわゆる第二次証拠の証拠能力につい</要旨第二>ては、結局は、第一次証拠の証拠収集の違法の程度、第二次証拠入手との関連性、第二次証拠の重要性、事件の重大性、捜査機関の意図等を総合的に判断して決すべきであるところ、前示のように違法に収集された第一次証拠に基づき発付された逮捕状による逮捕が証拠入手に先行しているとはいえ、逮捕状の被疑事実の嫌疑は十分で、発付につき司法判断を経由している上、逮捕の時点で覚せい剤が発見され、被告人の新たな覚せい剤の使用が発覚したのは全くの偶然であって、右逮捕状執行とは別に職務質問を行うことによっても発覚した可能性がなかったとはいえない。もとより、警察官において当初の職務質問、採尿行為又は逮捕状請求時点でこのような事態を予想したとは到底思われず、その意味では第二次証拠入手との関連性は希薄であるともいえる。また、第二次証拠である覚せい剤及び被告人の尿、その鑑定結果の証拠の重要性は明らかであり、追起訴にかかる覚せい剤の所持、使用はそれぞれに重い犯罪である。これらを総合すると、本件では、証拠の排除は前記程度に止め、追起訴にかかる証拠物である押収してあるビニール袋入り覚せい剤、逮捕後被告人から任意提出された尿、その鑑定結果並びに被告人の捜査段階の自白調書等の証拠については証拠能力を認めるのが相当である。
４　結論
以上によれば、原判決には原判示第一に関して、違法収集証拠である被告人の尿の鑑定書（検３）、司法警察員作成の捜索差押調書（検１）及び司法巡査作成の捜査報告書（検７、９）について証拠排除決定をなさず、犯罪認定に用いた点で訴訟手続の法令違反があり、これらの証拠を排除すると、同事実について被告人の覚せい剤を使用したとの捜査、公判の自白はあるけれども、それを補強する証拠がないことになり、結局被告人には前記公訴事実第一の事実について犯罪の証明がないことになり、その違反が判決に影響を及ぼすことは明らかである。本論旨は右の限度で理由があり、その余は理由がない。
しかし、原判決は原判示第一の罪とその余の原判示第二、第三の罪とが刑法四五条前段の併合罪の関係にあるものとして一個の刑を科しているので、原判決は全部について破棄を免れない。
そこで、量刑不当の控訴趣意に対する判断を省略し、刑訴法三九七条一項、三七九条により原判決を破棄して、同法四〇〇条但書により、更に次のとおり判決する。
第三　自判
一　有罪部分の理由
（罪となるべき事実及び証拠の標目）
原判決記載の罪となるべき事実第二、第三及び原判決挙示の同関係の証拠の標目のとおりであるから、これらを引用する。
（累犯前科）
原判決記載の累犯前科のとおりであるから、これを引用する。
（法令の適用）
被告人の原判示第二の所為は覚せい剤取締法四一条の二第一項三号、一九条に、原判示第三の所為は同法四一条の二第一項一号、一四条一項にそれぞれ該当するが、被告人には原判決記載の前科があるので刑法五六条一項、五七条により原判示第二及び第三の各罪の刑についてそれぞれ再犯の加重をし、以上は同法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により犯情の重い原判示第三の罪の刑に同法一四条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役一年八月に処し、同法二一条を適用して原審における未決勾留日数中一八九日を右刑に算入し（前示のとおり本件では、被告人に対し無罪部分である原判示第一の事実に対して勾留が認められ、検察官は有罪部分である原判示第二、第三の事実について勾留を請求していないが、両罪は平成三年二月四日の原審第二回公判期日において併合され、以後併合審理されてきたものであって、被告人の原判示第一の事実に関する勾留による身柄拘束の効果は現実には原判示第二、第三の事実についても及んでいたことは明らかであるから、無罪とした公訴事実による適法な勾留日数は他の有罪とした公訴事実の勾留日数として計算できるものと解せられ、右併合した日から原判決言渡し前日までの原審における未決勾留日数一八九日を本件の懲役刑に算入することとする。）、押収してあるビニール袋入り覚せい剤四袋（原審平成三年押第四一〇号の一ないし四、当庁平成三年押第二八五号の一ないし四）は、原判示第三の罪に係る覚せい剤で犯人の所有するものであるから、覚せい剤取締法四一条の六本文によりこれを没収し、原審及び当審における訴訟費用は、刑訴法一八一条一項但書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は覚せい剤の自己使用一件及び覚せい剤結晶約〇・三七グラムの所持の事案である。
被告人の覚せい剤の使用歴は相当に長く、これまでに累犯前科を含めて覚せい剤取締法違反罪で五回処罰されており、被告人は覚せい剤の常習的取扱者と認められる。
そうすると、被告人自身公判廷で反省の情を明らかにし、本件では捜査手続に違法が認められ、起訴された事実のうち一部が無罪となったこと、その他諸般の情状を斟酌しても、被告人の刑事責任を軽くみることはできず、主文の量刑が相当である。
二　無罪部分の理由
平成二年一二月一九日起訴に係る平成二年八月一一日ころの覚せい剤の自己使用の事実（原判示第一の事実）については、前示のとおり、被告人の自白はあるものの、それを補強する証拠がないので、結局、被告人の右公訴事実については犯罪の証明がないことになるから、刑訴法三三六条により被告人に対し無罪の言渡をする。
よって、主文のとおり判決する。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
一　被告が原告に対して平成元年五月二四日付けでした行政情報非公開決定処分を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
第二　事案の概要
一　本件は、原告が埼玉県行政情報公開条例（昭和五七年一二月一八日埼玉県条例第六七号、ただし、平成六年三月三一日条例第五号による改正前のもの。以下、「本件条例」という。）に基づいて、子のＡに関するＢ中学校長からＣ高等学校長に提出された昭和六二年度埼玉県公立高等学校入学志願者調査書（以下、「本件調査書」という。）の公開を請求した（以下、「本件公開請求」という。）ところ、被告が非公開処分をしたため、原告が右処分の取消しを請求した事案である。本件条例中、本件処分に関係する規定は、左記のとおりである。
（公開しないことができる行政情報等）
第六条第一項　実施機関は、次の各号の一に該当する行政情報は、公開しないことができる。
第一号　通常他人に知られたくない個人に関する情報
第五号　その他公開することにより行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ず
ることが明らかである情
（自己情報の公開請求）
第七条　実施機関は、前条第一項の規定にかかわらず、同項第一号に該当する行政情報について、本人から公開の請求があった場合には、当該行政情報を公開しなければならない。ただし、当該行政情報が同項第二号から第五号までの一に該当するときは、この限りではない。
二　前提となる事実（認定に供した証拠を掲記した事実のほかは、争いがない。）
１　当事者
（一）　原告は埼玉県に住所を有し、Ａ（昭和四五年一〇月二二日生。）の母であり、ＤとともにＡの親権者であった。
Ａは、Ｂ中学校を昭和六一年三月に卒業し、昭和六一年度埼玉県公立高等学校の入学者選抜において不合格となり、翌昭和六二年度に合格した。昭和六二年度の入学者選抜において、Ｂ中学校長はＡの本件調査書を作成し、これをＣ高等学校長に提出した。
（二）　被告は、本件条例の実施機関から本件条例の施行に関する事務の委任を受けた行政庁である。
２　原告の情報公開請求等
原告は、平成元年五月一〇日、被告に対し、本件条例に基づいてＡに関する本件調査書の公開を請求した。（なお、被告は、当初、原告はＡの代理人として本件公開請求をしたと主張し、原告には本件取消訴訟を提起する原告適格はないと争っていたが、第二〇回口頭弁論期日において、右主張を撤回し、本件公開請求者は原告であることを認めるに至った（記録上明らかである。）。）
３　被告の非公開処分等
被告は、本件公開請求について、平成元年五月二四日付けで本件公開請求が本件条例六条一項五号に該当するとして非公開決定処分をした（以下、「本件処分」という。）。これに対して、原告は、平成元年七月二五日、埼玉県教育委員会に対し審査請求をしたが、右教育委員会は、平成四年三月一八日、右審査請求を棄却した。
三　争点
本訴における争点は左記三項目であるが、後記のとおり本件処分における処分理由は左記第三項についての判断を挙げるにすぎないので、後記争点に対する判断においては、このような処分理由の追加の可否についても検討することとする。１　本件調査書は、本件条例六条一項一号に該当する情報であるかどうか。２　親は、本件条例七条本文により、その子の情報の公開を請求することができるかどうか。
３　本件調査書は、本件条例七条但書、六条一項五号に該当する情報であるかどうか。
（被告の主張）
１　本件調査書は、本件条例六条一項一号に該当する情報であり、かつ、本件公開請求は同条例七条本文に該当しないから、本件処分は適法である。（一）　本件条例六条一項一号は、個人のプライバシーの保護を図るため、プライバシーに関する情報は原則として何人に対しても非公開とし、唯一の例外として、同条例七条に基づき本人から公開請求があった場合にのみ、自己情報の公開を認めているところ、本件調査書はＡの中学における学習の記録、行動及び性格の記録等が記載されているから、通常他人に知られたくない個人に関する情報であり、したがって、本件調査書の公開に関して、右七条の本人に当たるのはＡだけであることは明らかである。
ところで、親がその子の情報の公開を請求をする場合、子は親とは別個の人格を有しているから、これを子本人の公開請求と同一視することはできない。特に子が意思能力を有する時は、子に関する情報を親に公開することが子の利益や意向に反することもあるから、親に対しても子のプライバシーを保護すべきである。すなわち、子の人権は、対外的な第三者だけでなく、対内的な親権の濫用などに対しても保護すべきである。
なお、このように解しても、原告が主張する、親としての立場から子の情報を知る権利が侵害されることはない。けだし、子が親と同じ考え方に立つならば、子は自分の名で自己の権利として公開を請求すればよく、親はその情報を子から入手すれば足りるから、親が子の情報を親固有の権利として請求できなくても、親としては不利益は生じない。
したがって、子の情報について、親に独自の公開請求権を認めるべき理由はなく、本件公開請求は、本件条例七条本文に定める例外に当たらないから、本件調査書は非公開とすべきである。
２　仮に本件公開請求について、本件条例七条本文による請求に該当すると認められる余地があるとしても、本件調査書は、その性質上、同条例六条一項五号の「公開することにより行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずることが明らかである情報」に該当するから、本件条例七条但書により、非公開とされるべきである。
（一）　総論
調査書は、学校教育法施行規則（昭和二二年文部省令第一一号。以下、「規則」という。）に定められ、中学校卒業後、高等学校等に進学しようとする生徒のある場合に、その生徒の進学しようとする学校に送付される文書であり（規則五四条の三）、学力検査の成績等とともに、入学者の選抜のための資料となる文書であって（規則五九条一項）、調査書の目的は、一人一人の生徒の多面的な能力・適性等を入学者の選抜において適切に評価することにある。


埼玉県では、受験競争の激化に伴い学力偏重の弊害が指摘されてきたため、高等学校入学者を選抜するにあたり一回限りの学力検査のみに頼ることなく、中学校在学期間中に培われた生徒の多方面の資質をも重視し、総合的に判断して選抜を行うこととしている。それ故調査書は高等学校入学者選抜において、学力検査と並び重視されており、埼玉県公立高等学校入学者選抜実施要項により、各中学校長に、校長を委員長とする調査書等作成委員会を設け、当該委員会で厳正に検討したうえで、昀終的に調査書を作成することを義務付けている。
このように調査書は入学者の選抜のための重要な資料となるものであるから、入学者の選抜の公正さを確保するため、生徒の能力・適性等は客観的かつ公正に記載されるよう制度的に保障される必要がある。すなわち、調査書の記載については、作成者が自分で考え、感じ、認識したところ、及びそれに対する専門的な意見を、他から影響を受けずになされることが保障されている必要があるから、そのためには、調査書は非公開とされなければならない。
ところが、もし生徒やその保護者に対して調査書を公開すると、調査書には生徒本人の優れている点だけでなくマイナス面も記載されなければならないから、教師がいかに客観的かつ公正な評価により記載をしたとしても、生徒は自己の評価を知ることによって自尊心を傷つけられ、意欲や向上心を失う虞がある。また、調査書における評価は通信簿等の評価と必ずしも一致しないため、生徒本人や保護者は調査書の記載の適正について誤解し反発する可能性があり、そのような誤解を解くため教師が生徒本人や保護者に対して説明を尽くしても、容易に理解を得られないということも考えられ、しかも、このような説得は、教師にとって時間的にも精神的にも相当の負担となるうえ、説得を尽くしても昀終的に理解を得られない場合には生徒本人や保護者が教師や学校に対する不信感を抱いて、その後の指導に支障をきたすなどの弊害が生じる虞もある。そこで、教師としては、そのような弊害が生じることを避けようとして、調査書に生徒のマイナス面を記載することを抑制するなど、調査書の記載を形骸化させる可能性が生じる。そうなると、調査書の記載の客観性・公正性に対する信頼が減殺され、その結果、入学選抜資料における学力検査の比重が高まり、高等学校の入学者の選抜において調査書を重視するという基本方針を揺るがすことともなり、高等学校の入学者選抜制度に著しい影響を与える。そして、調査書の公開請求が入学試験の前後になされれば、入学者の選抜に関する事務が大混乱する。すなわち、調査書が各高等学校に提出されてから学力検査までは、約二週間しかなく、この期間に調査書の公開請求が集中すれば、調査書の各項目を評価したり選抜のための資料を作成したりする作業が滞り、入学者の選抜に関する事務が大混乱に陥る。
また、調査書の公開請求が当該生徒の卒業後になされたとしても、生徒と教師の関係は、卒業で終了するのではなく、その後の進路指導や生活相談など、卒業後も継続するのであるから、教師は、卒業後に調査書が公開された場合に生徒本人や保護者の不信感や遺恨を招くことをおそれ、調査書に生徒のマイナス面の評価を記載することを抑制する可能性がある。したがって、在学中の生徒による公開請求と同様に、調査書が形骸化するという弊害が生じることとなる。ちなみに、大阪府教育委員会において調査書を公開しているのは、調査書の記載はごく簡単であり、また、生徒の長所のみを特に評価して記載する方式であるので、調査書を公開しても弊害が少ないためである。これに対し、埼玉県においては調査書の記載が詳細で、生徒のマイナス面も記載する方式であるから、これを公開することとすれば、生徒に与える不信感あるいは調査書の形骸化による影響等も大きくなるので、他の自治体と同様に解することはできない。
（二）　各論
調査書の記載事項のうち、評価に係る事項は公開することができないのであって、その内容は以下のとおりである。
（１）　「各教科の学習の記録」欄について
本件におけるような過年度卒業生の調査書の「各教科の学習の記録」の成績評定は、指導要録に記入されている五段階評定を記入することとなっているが、指導要録における評定は、日常の授業における関心や態度、テストの成績、レポートや提出物等の評価が加味されており、これらの要素がどのような割合で評価されるかを含めて、教師による評価である。
（２）　「特別活動の記録等」中、生徒会活動・クラブ活動・学級会活動の各「活
動状況」欄について
本欄には、各活動に関する主な事実を具体的に記入することとされているが、事実のほか、各活動に取り組む態度、すなわち、教師による評価が記載されていることが多い。また、事実のみが記載されている場合でも、多くの事実から主な事項を選択して記載するという意味で、教師による評価に準じた事項が記載されているとみなされる。
（３）　「特別活動の記録等」中、「その他」欄について本欄には、修学旅行、運動会、文化祭等において顕著な活動があった場合にその項目と活動状況を記入することとされている。これについても、各活動状況について、取り組も態度等、教師による評価も記載されることが多い。また、どの活動を取り上げるかを決めるにあたって、顕著な活動であるかの判断をするが、そのこと自体、評価に準じたものである。
（４）　「出欠の記録」中、
「欠席の主な理由」欄について
本欄には、各学年ごとに欠席日数の合計が一〇日以上の者について、その主な理由を記入することとされており、病名等の事実だけでなく、怠学、登校拒否等、事実に基づいた評価が記載されることもある。このような場合に、事実だけ公開し評価を非公開とすると、本欄を非公開にされたこと自体から、何らかの自己に不利益な評価が記載されたと憶測され、そのため記載事項そのものの公開を受けなくても、教員に対して不平・不満等が向けられる虞があるので、単に評価の記載だけを非公開とするのでは足りず、事実の記載も含め全体として非公開とする必要がある。（５）　「行動及び性格の記録」及び「その他の所見」について本欄は、教師が記述式で生徒の評価を記載しているため、本人や保護者の反発や誤解を昀も受けやすく、したがって、形骸化の危険の昀も大きい項目である。３　原告主張の個別事情は考慮されるべきではない。


個人情報保護条例は、憲法一三条により保障される幸福追求権の一環としてのプライバシー権を実定法上の権利として定めたものであり、個人情報の適正な取扱いの万全を期し、個人の権利利益を保護することを目的としているので、開示・不開示の判断は、各事案について請求人の置かれた個別の事情を斟酌して、ケースバイケースで行われている。これに対し、本件は憲法二一条等から導かれる知る権利を実定法上の権利として定めた本件条例に基づく請求である。本件条例は県政の公正な執行と県民の信頼の確保を図ると共に、県民の県政参加を推進するために制定されたものであるから、請求人によって公開の範囲が変わることはなく、同一の文書に対する公開請求については何人からのものであっても同一の処分を行うことになる。すなわち、本件条例に基づく公開・非公開の判断は、対象文書の内容・性格だけから本件条例所定の非公開事由に該当するかどうかの観点から行われるものである。したがって、後記のような原告の主張する特殊事情は、仮にこれがあったとしても、斟酌することができない。
（原告の反論）
１　本件調査書が本件条例六条一項一号に該当しても、原告による本件公開請求は、親として子の教育情報を知る権利等に基づく請求であるので、同条例七条本文に該当し、公開されなければならない。
（一）　親は、未成年の子に対し、親権者として、子の監護及び教育をする権利を有し、義務を負う。このような親の地位は、親子の関係そのものから生じる自然法的な権利義務関係である。親が子を監護し、教育するについて国家に不当に干渉されない自由を有することは、憲法一三条の保障するところであり、憲法二三条、二四条、二六条二項もこのような前憲法的な親の権利を前提としている。我が国が批准している国際人権規約及び児童の権利に関する条約においても、国が親の子に対する権利を尊重すべきことを定めている。
そして、親が教育権を行使し、親としての責任を果たすためには、子の教育に関する情報を知る権利が認められるべきは当然である。ここにいう情報を知る権利とは、子の自己情報開示請求権と一体をなし、これに代わりあるいはこれを補う性格のものと理解すべきであって、親の請求権が子の利益と対立するものとしてこれを否定するのは、親の教育権そのものを否定するに等しい。また、個別的な実定法上の規定がなくとも、憲法一三条、二六条に基づく具体的権利として、親の教育権保護のため、学校や教育委員会に対する親の教育情報開示請求権が直接導かれる。
（二）　本件においては、原告が親としての立場から、中学校や大宮市教育委員会にＡに対する教師の暴行についての教職員事故報告書の公開及び訂正を求めてこれを実現し、その後内申書の公開を求めてその一部の公開と訂正を実現した経緯があり、右経過において原告と子本人との間に利害の対立が生じたことはなく、本件公開請求においても利害の対立は何ら生じていないのであるから、子のプライバシー保護を根拠に親である原告の公開請求権が否定されるいわれはない。被告は、子が自己の公開請求権を行使し、親は子を通じて情報を入手すれば足りると主張するけれども、親は、一般の代理人とは異なり、子を指導監督する義務があり、そのため子の行為について責任を負うこともあるから、子の公開請求権とは別個に親としての独自の請求権を認める必要がある。加えて、未成年の子が公の制度により権利行使をするのは実際には容易なことではない。たとえば、体罰等により侵害を受けた子は心身共に大きなダメージを受けているから、そのような状況下で事実を解明し、しかるべき措置を時機を失することなく行うためには、親自身が行動することが必要であって、このように、親自身の公開請求権を認める実質的な必要性が存在する。
また、被告は、子と親の利益が相反し親が親権を濫用するような場合を指摘するが、このような事態は極めて例外であり、その場合は親の公開請求も濫用として対処すればよいのであって、例外的な場合を想定して親権者の公開請求権を否定するのは不条理である。
（三）　次に、子の成長のための学習環境と進路決定に適切な指示・助言をすべき親にとっては、進学に重要な意味を持つ調査書の開示を求める意義は大きく、また開示を求める十分な理由がある。すなわち、第一に、内申書は子どもの進学への期待権や学校選択権に強く触れうるし、第二に、親の知る権利の対象のうち昀も重要なのは、子どもの成績や成績に関係する態度・行動についての情報及び進学適性評価に関する情報である。第三に、教育における法治主義原則からの要請、つまり学校の重要な決定の基礎をなした評価を秘密にしておくことは、法治国家的な学校行政の精神に抵触する。第四に、内申書は当事者に開示した方がむしろその内容について公平が担保される。第五に、内申書を生徒側に開示した方がはるかに良く教育的である。
（四）　また、諸外国の制度をみても、（１）アメリカでは家族の教育上の権利及びプライバシーに関する法律（いわゆるバックレイ法）により親が子どもの学校の記録に開示請求権を有するとされ、その対象となるのは成績、懲戒記録、健康情報、性格評価等を広く含み、原則的には親に権利があり、子どもが一八歳に達すると親の権利を子どもが行使するという規定になっている。（２）ドイツでは学校に対する親の情報請求権はボン基本法六条二項から直接に具体的権利として導かれると解されており、憲法裁判所においてもこの旨判示されている。（３）イギリスにおいても教育改革法に基づく教育規則により、生徒の指導要録について、生徒及び親に閲覧の権利を認めている。この権利は子どもが一六歳未満のときには親だけに、子どもが一六歳から一七歳のときには子どもと親に、子どもが一八歳以上のときには子どもだけに与えられている。（４）フランスでは、日本の指導要録にあたる学習記録簿が定期的に親（本人が成人していれば本人）に通知される。これが転校・進学の際には送付されるので、これが内申書としても機能している。（五）　以上のとおり、親は、子と同様の立場で、あるいは固有の権利として、子の教育に関する情報の公開を請求する権利を有しており、親である原告の行った本件公開請求は、本件条例七条に該当する。
２　本件調査書は、その性質上、本件条例六条一項五号の「公開することにより行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずることが明らかである情報」に該当しない。
（一）　総論について


調査書は、本人に対する全般的な評価を記載したものであり、進学に大きな意味を持つ文書であるから、作成者の恣意により虚偽ないし不正確な記載がなされることこそが問題であり、このような誤りを排除し、正確な調査書を作成するためには、これを公開して、生徒本人や保護者の見解を聞くことが必要である。仮に、生徒本人や保護者が調査書の内容に対し不当な批判をしたとしても、調査書の作成が調査書等作成委員会の検討を経て厳正に作成されているのであれば、教師が右批判に屈して調査書の記載を変更することは一般に考えられず、そのような事態が生じてもそれはあくまで例外的な場合にすぎないから、調査書に対する信頼が一般に低下するということはできない。むしろ、公開を前提としてこそ、教師・学校と生徒・親の信頼関係が成り立つというべきである。
また、本件のように既に生徒が中学校を卒業し高校受験も済ましている場合には、生徒に対するその後の指導に支障が生じるとか、生徒本人や保護者から教師に圧力がかかるとか、高等学校における入試事務が停滞するという事態は生じ得ないので、非公開の理由は存しない。
現に、大阪府高槻市、箕面市及び豊中市、川崎市、厚木市、東京都中野区、新潟市、那覇市、福岡県、逗子市など、多くの自治体では指導要録ないし調査書を公開していることからも、被告が主張するような非公開の理由は不当であることが明らかである。
なお、被告は、埼玉県においては調査書の記載内容が詳細であるから、たとえ大阪府等で調査書が公開されているとしても、埼玉県では非公開とすべきである旨主張しているが、むしろ調査書を重視すればするほど、記載内容が詳細であればあるほど、開示による批判にも耐えるものでなければならないのであって、調査書の記載内容が詳しいことは非公開の理由とはならない。
（二）　各論について
本件調査書の記載事項を個別にみれば、客観的事実の記載であって評価の記載とはいえないものが多く存在する。
（１）　「各教科の学習の記録」欄について
本欄のうち、少なくとも、「評定」欄、「備考」欄については、評価手続が客観的なものである上、評価が確定して調査書が作成された後に教師の主観的な判断によって変更される可能性がないから、客観的事実の記載に類するものである。また、成績評定は、既に通知票などを通じて本人に知らされていることからも、非公開とする理由はない。
また、「学習状況」欄についても、評定の延長にあるから、主観的な判断が主になるものではない。客観的事実の記載に類するものである。したがって、本欄全体について、公開により公正な調査書の作成が困難になるとは言えない。（２）　「特別活動の記録等」中、生徒会活動・クラブ活動・学級会活動の各「活動状況」欄、「学校行事」欄及び「その他」欄について本欄も、客観的事実の記載であり、公開することで公正な調査書の作成が困難になるとは言えない。
（３）　「出欠の記録」中、「欠席の主な理由」欄について本欄も、客観的事実の記載であり、公開することで公正な調査書の作成が困難になるとは言えない。
（４）　「行動及び性格の記録」及び「その他の所見」欄について本欄は、まさに判断・評価に係る事項であるが、右（一）に主張したとおり、非公開とすべき理由はない。
尤も、評価に係る事項について原則的には非公開とする見解によったとしても、本件においては、右欄を例外的に公開すべき特別な事情がある。すなわち、Ａは中学校在学中に教師から体罰を受け、入院等のため学校を欠席したが、昭和六一年の調査書の所見欄には「事故が起き、これが遠因となり、さらに三年時の学級編成替えなどがあって、登校拒否症状を呈しはじめ、登校したときも情緒不安定の様相を示すようになりました。」と記載され、このことを卒業後知った原告が事実に則した訂正をするよう申し入れたところ、翌年の調査書では、「事故が起き、これが原因となり、その直後から時々頭痛を訴えるようになった。三年になってから頭痛に加えて、めまい、立ちくらみの症状もあらわれ、徐々にこの症状は激しくなり、通院し、欠席がちになりました。」との記載に訂正されたという経緯があり、また、右の欠席日数は真実は一二〇日であるのに、後にＡが自ら公開請求して一部公開された調査書では欠席日数が四五日と記載されていたなど、調査書の正確性・公正性を疑わせるような事情がある。したがって、このような経緯からすれば、少なくとも本件においては、本件調査書中の判断・評価が含まれる部分こそ公開すべき特別な事情がある。
３　本件は自己情報開示請求権に基づくから個別事情を考慮すべきである。自己情報の開示請求権はプライバシーの積極的側面としての自己情報コントロール権に由来するものであるから、本来、個人情報保護条例に規定されるべきものである。しかし、個人情報保護条例を制定する以前に情報公開条例を制定することになった地方自治体では、個人情報の保護を早期に実現するべく、先に制定された情報公開条例の中に自己情報の開示請求権を規定したのであって、このような事情は埼玉県においても同様である。それ故自己情報の開示請求権は情報公開条例の中に規定されていても、その性格には変わりがない。したがって、本件条例に基づく自己情報開示請求においても、請求人である原告の個別事情を考慮すべきである。
第三　争点に対する判断
一　追加主張の許否について
本訴における争点は、前記の三項目であるが、成立に争いのない乙第三号証によれば、本件処分の決定通知書においては、処分理由として、本件調査書がその公開によって今後実施される当該公立高等学校の入学者選抜に係る事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずることが明らかであり、本件条例六条一項五号に該当する情報であることを挙げているのみである。したがって、前記争点第一項と第二項は、被告が本訴において初めて非公開理由として主張したものであるから、争点に対する判断に入る前に、先ずこのような処分理由の追加主張の可否について検討する。
一　般に行政処分の取消訴訟における審判の対象は、行政処分の違法性一般であり、本件処分においても処分理由の追加により審判の対象を異にするものではない。しかし、成立に争いのない乙第一号証によれば、本件条例一〇条四項は、公開請求に係る行政情報を公開しないことと決定したときは、その理由を記載した書面により、当該決定の内容を請求者に通知しなければならないと定めている。本件条例がこのように非公開決定に理由の附記を求めているのは、非公開理由の有無につき実施機関の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制するとともに、非公開理由を請求者に知らせることによって不服申立てに便宜を与える趣旨であると解されるから、附記されていない理由の追加主張を無制限に許容すべきではなく、請求者たる原告の不服申立て及び防御の利益に鑑み一定の考慮が必要であると解すべきである。


そこで、本件についてみると、成立に争いのない乙第四号証によれば、請求又は申請する行政情報として、「昭和六二年度埼玉県公立高等学校入学志願者調査書（Ｃ高等学校）Ａ（大宮市＜地名略＞）に係るもの」と記載されていることが認められ、また、前掲乙第三号証によれば、本件処分の決定通知書の理由中には、「当該請求情報は、学校教育法第四九条に基づき、同法施行規則第五四条の三の規定を受け、埼玉県教育委員会が毎年度定める埼玉県公立高等学校入学者選抜実施要領に基づく調査書であり、同法施行規則第五九条第一項の規定により高等学校の入学者の選抜のための学力検査の成績とともに、重要な資料となるものである。」と記載されていることが認められる。これらの記載内容を照らし合わせれば、本件調査書がＡに関する調査書であって本件条例六条一項一号にいう「通常他人に知られたくない個人に関する情報」であることは自ずと明らかになっているということができ、また、本件公開請求が子本人以外の者による請求であることは当初より明らかであったといいうるから、本件処分当時の処分理由と追加される処分理由との間には、基礎となる事実関係に変更はないということができる。また、成立に争いのない甲第一号証によれば、前記裁決書における審査請求の理由（２）において「調査書が公正に記載されるためには、記載内容を本人、保護者に対して公開することが必要である。」、同（３）において「記載内容を本人、保護者に公開して記載内容のコントロールと承認を受けることが必要である」、同（４）において「本人、保護者に公開されるべきである」とそれぞれ記載されていること、及び同（１）において「本件調査書の公開請求は、憲法二六条の教育を受ける権利に内在している教育上の自己情報を知る権利の行使として、是認されるべきである。」と記載されていることが認められ、これによれば、原告は、審査請求の段階から、親である原告にも自己情報として子に係る調査書の公開を請求する権利があると主張していることが認められる。したがって、本訴において非公開の処分理由が前記のように追加されたとしても、右追加主張に対する原告の応答・反論の内容は、従前と基本的な変更はなく、追加された処分理由に対して新たな主張を展開せずに従前の主張を敷衍するだけで足りると考えられるから、右処分理由を追加しても、原告が防御をする上で実質的な不利益はないということができる。
右のような事情に照らすと、被告が本訴において前記のような処分理由の追加をしたとしても、直ちに本件条例が理由の附記を求めた趣旨を没却するものとはいえないから、右追加主張をすることは許容されるというべきである。
二　争点１について
本件調査書は、前記のとおり埼玉県公立高等学校の入学者選抜においてＢ中学校長からＣ高等学校長に提出されたものであり、成立に争いがない乙第八号証によれば、調査書の記載事項は、生徒氏名、生年月日、志願先高等学校、各教科の学習の記録、特別活動の記録（生徒会活動、クラブ活動、学級会活動、学校行事、その他）、行動及び性格の記録、出欠の記録、健康診断の記録、その他の所見等であることが認められ、右記載事項に照らすと、その記載内容は、本件条例六条一項一号所定の「通常他人に知られたくない個人に関する情報」に該当するものと認められる。
三　争点２について
１　原告は、親はその教育権に基づいて子の教育に関する情報を知る権利を有しており、あるいは、憲法一三条、二六条から親の子の教育情報開示請求権が直接導かれると主張する。しかしながら、親の教育権という概念自体がその憲法上の根拠規定、権利の内容、就中これから派生する権能を巡って議論があるところであって、親の教育権を認めうるとしても、その権能として、実定法の規定がなくとも親の子についての教育情報の公開を請求しうる具体的権利が発生するとまで解することはできない。また憲法一三条の規定は国家に対する政策的目標を定めたものであって、右規定から直接個別具体的な国民の請求権が発生するとは解しえず、また憲法二六条によって子供の学習権が認められるけれども、右規定から直接親の子の教育情報開示請求権が発生すると解することはできない。すなわち、具体的な情報公開請求権は、憲法や親の教育権から直接発生するものではなく、法律あるいは条例により、請求権者の資格、請求権行使の方法・手続、開示を求めうる情報の内容や範囲等が具体的に制定されることによって初めて成立するものと解される。それ故、子についての情報につき親に具体的な公開請求権を認められるかどうかも、個別的な立法政策の問題である。したがって、原告の右主張は、採用することができない。
２　そこで、本件条例に定められている具体的な情報公開請求権は、本件条例により創設的に認められた権利であって、開示請求権者の資格、範囲、公開請求の対象となる情報も、本件条例によって定められるものである。したがって、原告が本件調査書の公開請求権を有するかどうかも、本件条例の関係規定の解釈によって決定すベきものである。
そこで、本件条例の規定について検討すると、本件条例七条本文は、同条例六条一項一号に該当する行政情報について、本人から公開の請求があった場合には、当該行政情報を公開しなければならないと定めているところ、右六条一項一号に定める情報は通常他人に知られたくない個人に関する情報、すなわち個人のプライバシーに関するものとして非公開の保護を受ける情報であることに鑑みると、右七条にいう「本人」、すなわち同条に基づく情報公開請求権を有する者は、当該情報の対象である個人を意味するものと解される。そうすると、本件調査書はＡに関する情報が記載されているから、同人が右にいう本人に当たり、原告はこれに当たらないことは明らかである。したがって、原告は、右七条に基づく本件調査書の公閘請求権を有しないといわなければならない。


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が控訴人に対して平成七年一一月七日付けでした災害弔慰金不支給決定を取り消す。
三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文同旨
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
本件事案の概要は、原判決事実及び理由第二　事案の概要（原判決二頁七行目から同一四頁末行まで）記載のとおりであるから、これを引用する。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
争点１についての当裁判所の判断は、原判決事実及び理由第三　争点に対する判断一　争点１について（原判決一五頁三行目から同一七頁四行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する。
二　争点２について
１　法三条及び条例三条が「災害により死亡した市民の遺族に対し災害弔慰金を支給する」と規定している趣旨からすると、災害弔慰金が支給されるには、災害により死亡したこと、すなわち災害と死亡との問に相当因果関係が認められることが必要であるというべきである。
２　そこで、震災とａの死亡との因果関係の有無について検討する。当事者間に争いがない事実及び証拠（甲二の１ないし８、乙二、五の１ないし１２、八の１ないし４、証人ｂ（ただし、後記採用しない部分を除く。）、同ｃ、控訴人本人）によれば以下の事実が認められる。
（一）　ａは、昭和四一年に脳梗塞、平成五年に糖尿病を患って入院したことがあり、平成六年一一月当時、七五歳で、脳梗塞の後遺症による軽い左半身不全麻痺及び言語障害があったが、日常生活には支障はなかった。同年一一月八日、腹痛の検査のため病院に入院したが、当夜、胃潰瘍穿孔による汎発性腹膜炎を発症したため、翌九日緊急手術を受け、胃の三分の二を切除され、消化管洗浄及びドレナージ術を受け、術後管理のため一時集中治療室に収容された後、一旦は、一般病室に移された。しかし、高齢及び糖尿病による影響から経過が悪く、同月一五日には、軽い肺合併症を患い、痰が多く、呼吸が困難という状態にあった。そして、同月二二日には、依然として呼吸困難の状態にあった上、意識状態も悪化したことから、再び集中治療室に収容され、電気を動力源とする、モニターによりａの心拍、血圧等が計測され、また、自動ポンプで輸液の投与を受けるようになり、さらに、左胸水及び同気管支肺炎のため呼吸状態が悪かった上、自力による痰の喀出も困難であったことから、呼吸管理及び痰の吸引のため、気管内挿管の施行及び人工呼吸器の装着を受けた。また、同月二三日ころ、腎機能が低下し、乏尿状態に陥り、血圧のコントロールが困難となったことから、尿の排出を促すとともに血圧を保持するため、利尿及び昇圧ないしは血圧を一定の状態で維持する効能を有するイノバン（ツルドパミン）の投与を受けるようになった。同月二四日には、意識状態が悪化し、半昏睡の状況に陥った。同月二五日、意識状態が改善して自発呼吸が強くなり、自発呼吸のリズムと人工呼吸器のリズムが合わなくなったことから、一旦、人工呼吸器が外された。同月二七日には、意識状態が悪化し、自発呼吸が弱くなったことから、再び人工呼吸器の装着を受けた。
（二）　同年一二月二日、ａは、呼吸状態が悪く、痰の吸引も困難であったため、気管切開による人工呼吸器の装着を受けた。また、このころから、消化管出血による下血のため貧血・低蛋白血症に陥り、輸血の施行を受けるようになった。同月三日、イノバンの投与による利尿の効果が得られなかったため、腹膜潅流の施行を受けた。その後も下血・無尿状態・発熱が続いた上、全身の浮腫が進行したことから、意識状態が悪化し、半昏睡の状態に陥り、強い刺激を与えても口をちょっと動かすか、眉をひそめる程度であった。その後も半昏睡の状態にあり、相変わらず下血が続く貧血状態で輸血の効果も上がらない上、無尿状態が続き、全身の浮腫もひどく、同月末には昏睡状態に陥った。
（三）　平成七年一月に入っても、ａの病状は変わらなかった。ａの主治医のｂは、ａに対し、貧血及び低蛋白血症の改善のため、主として輸血による治療を行っていたが、同月一一日には血液がそのままプリン状になって肛門から出てきてしまっていると思われる状態であったことから、同月一四日には、これを中止した。ｂは、同月一一日、控訴人に対して、ａは危篤状態にあり、病院としても打つ手がなく、いつ死亡してもおかしくないことを説明した。また、同月一二日と一四日には、ａに対し、イノバンの投与がなされたが、十分な効果が上がらなかったことから、ｂは、同月一五日、カルテに予後不良である旨記載し、当直医のｃに同夜のうちにもａが死亡するかもしれないことを伝達した。
（四）　ａの容態が右のような状況にあったので、集中治療室においては、ａの体温、心拍、血圧及び尿量を継続的に観察することが不可欠であったところ、平成七年一月一五日午後五時以降のａの心拍数、血圧及び尿量は、次のとおりであった（乙五の１１）。
計測時　心拍数　血圧　尿量（ｃｃ）
一月一五日午後五時　７２　１２０／４７　７
午後七時　７８　９１／５２　０
午後九時　７３　９２／５４　３
一月一六日午前○時　８４　９４／４０　２０
午前二時　８４　９３／判読不明　０
午前三時　８３　１０２／５１　１
午前四時二〇分　８４　７４／４５　０
午前四時二五分　８８　９３／４８　０
午前六時　８２　９０／５１　１
午前九時　８０　９８／５１　０
午前一〇時　８３　９５／５５　０
午前一一時　８０　９７／５０　０
午後○時　７８　９８／５８　２
午後一時　９６／５６　０
午後二時　８０　９４／５９　０


午後三時　８２　８６／４８　０
午後四時　８２　８４／５１　０
午後五時三〇分　８６　１０９／５２　０
午後七時　８７　１０３／４７　２
午後八時　８５　９９／４８　０
午後九時　８７　９０／４８　０
午後一〇時　８５　９１／４８　０
午後一一時　８６　９２／４０　０
一月一七日午前○時　８６　９１／４４　０
午前二時　８５　８６／４４　２
午前三時　８３　１１０／５６　０
午前四時　不明　９０／４６　不明
右のとおり、一月一六日午前四時二〇分に心拍に変化がないのに、ａの血圧が７４／４５に降下したため、イノバンの投与量が毎時一〇ｃｃから一五ｃｃに増量され、同四時二五分には血圧が９３／４８まで回復したので、イノバンの投与量が毎時一〇ｃｃに戻された。同日午後七時の段階では、ａの意識障害の程度が高く、同人の生命維持のためには、血圧のコントロールや尿量の観察が不可欠な状態であった。
（五）　平成七年一月一七日午前五時四六分、震災が発生した。ｃは、同日午前六時ころ、集中治療室に駆けつけたところ、ａに装着されていた人工呼吸器やイノバンの自動輸液注入ポンプ等の機器、チューブ類が外れて飛び散り、薬品棚が倒れて薬品類が一面に散乱し、震災による停電のために、人工呼吸器や右自動輸液注入ポンプ及び心電図等のモニター類が停止した状態であった。ｃは、人工呼吸器が外れていたものの、ａが割合に勢いのある自発呼吸を行っていることを確認し、酸素を繋いで気道の確保を図る措置を取った。しかし、集中治療室が右のような状況にあったことから、モニターでの微妙な調節を要するイノバンの投与等ができない状態であった。同日午前六時三〇分ころ、ｃは、ａの様子を見に集中治療室に行ったところ、ａの自発呼吸は弱まっていた。その原因として心機能の低下が考えられたことから、心マッサージを試みた。しかし、停電により心電図モニターが停止していたため、心電図の変化を見ながら心マッサージを行うことができなかったことなどから、間もなくこれを中止した。同日午前七時ころ、電気が復旧したため、ｃは、再度集中治療室の様子を見に行ったところ、ａの心電図は完全に平坦になっており、瞳孔は散大していたので、他のバイタルサインを確認した上、ａが既に死亡していることを確認した。
（六）　ａの死亡診断をしたｃの所見は、ａの病状は重症で末期ではあったが、当時、ａに対して、種々の治療が、微妙な調節をしながら行われていたところ、震災による機器類の停止によって、心肺機能が極度に弱った状態で、右治療が一時的に中断されたため、ａの容態が悪化してその死期を早め、平成七年一月一七日午前七時ころに死亡するに至ったもので、震災がなかったならば、ａが同時刻ころに確実に死亡していたとの判断はできないというものである。３　被控訴人は、前掲乙二号証のｃ作成の死亡診断書に関して、その記載方法が通例のものではなく、これが災害弔慰金の支給が受けられるようにとの配慮のもとに、作成日付より後の平成七年五月二六日以降に作成されたものであるとして、その信用性を争う。しかし、証人ｃは、右診断書の作成日及び作成経緯は右主張のとおりであるけれども、震災の影響でａが死亡したということをわかりやすくするために、その記載の仕方を変則的なものにしたが、その内容において、自己の経験していない事実や自己の認識に反することは記載していない旨明言していることからして、被控訴人主張の右事情をもって、乙二号証の信用性をいささかも減じさせるものではないというべきである。
なお、証人ｂは、午前六時五〇分ころに病院に着き、ａの死亡に立ち会った、病院に着いたときには電気は復旧していた旨供述するが、ｂはａの死亡に立ち会っていないし、電気は午前七時ころに復旧し、そのときには既にａの心電図は平坦になっていて、直ちにａは死亡していると診断したとの証人ｃの供述に照らし、たやすく採用できない。
また、被控訴人は、ａに対し、震災時にイノバンが投与されていなかったと主張し、ａの診療録（乙八の３）には、右主張を裏付けるかのような、ツルドパミン（イノバン）の投与に関して、一月一四日の欄には「ツルドパミン５Ａ」との記載がされているが、同月一五日、一六日の欄にはその記載がされていない事実が認められる。しかしながら、証拠（証人ｃ）によると、ツルドパミン（イノバン）は、患者の血圧を見ながら投与する薬剤で、末期患者のａに対しては、主として、最低限の血圧を維持するために使用していたもので、血圧が上がれば切ることがあることが認められるところ、前記２の（四）で認定したとおり、ａの血圧は、死亡二四時間前から最大が八四から一一〇の間で、最小が四〇から五九の間で推移していたもので、イノバンの投与を止める状況にはないことが明らかである。そうして、証拠（証人ｃ）によると、診療録の記載に関して、イノバンの投与を同量で継続するときには同薬剤を追加した旨の記載はしないことがあるが、投与を中止するときにはその旨の記載をすることが認められるところ、ａの前記診療録（乙八の３）には、一月一五日以降の欄にイノバンの投与を中止した旨の記載がないこと、また、証拠（乙五の１１）によると、ａの入院記録には、前記認定の、一月一六日午前四時二〇分にａの血圧が７４／４５に降下したため、イノバンの投与量が毎時一〇ｃｃから一五ｃｃに増量され、同四時二五分には血圧が９３／４８まで回復したので、イノバンの投与量が毎時一〇ｃｃに戻されたことを示す記載があることが認められ、これらの事実からすると、ａに対し、震災時まで最低限度の血圧を維持するため、イノバンの投与がなされていたものと認められるから、被控訴人の右主張は採用できない。


主　　　文
一　被告は、原告全国税関労働組合東京支部に対し、金一一〇万円及び内金一〇〇万円に対する昭和四九年六月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告は、原告番号一番から同七番、同九番から同一一番、同一三番、同二一番から同二三番及び同二六番の各原告に対し、各金三三万円及び内金三〇万円に対する昭和四九年六月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。
三　被告は、原告番号八番、同一四番から同一九番、同二四番、同二九番から同三二番までの各原告に対し、各金二二万円及び内金二〇万円に対する昭和四九年六月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。四　被告は、原告番号三四番から同三八番、同四二番から同四八番、同五〇番から同六〇番、同六二番から同六七番までの各原告に対し、各金一一万円及び内金一〇万円に対する昭和四九年六月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。
五　原告番号一二番、同二〇番、同二五番、同二七番、同二八番、同三三番、同三九番、同四〇番、同四九番、同六一番、同六九番から同一〇四番までの各原告の請求をいずれも棄却する。
そのほかの原告らのその余の請求をいずれも棄却する。六　訴訟費用は、原告番号一二番、同二〇番、同二五番、同二七番、同二八番、同三三番、同三九番、同四〇番、同四九番、同六一番、同六九番から同一〇四番までの各原告と被告との間に生じた分は同原告らの負担とし、その余の原告らと被告との間に生じた分は、これを六分し、その五を同原告らの負担とし、その余を被告の負担とする。
七　この判決は、第一項から第四項に限り、仮に執行することができる。ただし、被告が右各原告に対し、各請求認容元本額相当の金員の担保を供するときは、右仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第一章　各原告の請求
被告は、原告全国税関労働組合東京支部に対し、金五五〇万円及び内金五〇〇万円に対する昭和四九年六月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を、その余の原告らに対し、各原告に対応する別紙債権目録「合計額」欄記載の各金員及び右各金員から同目録「弁護士費用」欄記載の各金員を控除した金員に対する前同日から支払済みまで年五分の割合による金員を、各支払え。
第二章　事案の概要
第一　事案の要旨
本件は、原告各個人が東京税関長から全国税関労働組合東京支部（以下「原告組合」という。）組合員であることを理由に昇任、昇格及び特別昇給において不当な差別を受け、これにより原告各個人が経済的及び精神的損害を被ったとして、原告各個人において国家賠償法（以下「国賠法」という。）一条一項により昭和四〇年四月一日から同四九年三月末日（以下「本件係争期間」という。）までに生じた損害の賠償を求め、また、原告組合が団結権侵害による精神的損害を被ったとして、原告組合において国賠法一条一項により慰謝料の支払を求めた事案である。
第二　争いのない事実等
一　当事者
１　東京税関
税関は、大蔵省の地方支分部局として被告により設置された国の行政機関であり、東京税関、神戸税関、大阪税関、名古屋税関、門司税関、長崎税関、函館税関及び沖縄地区税関がある。各税関は、各区域内における輸出入貨物の取締、貨物の輸出入通関及び関税の徴収等の業務を処理している。
被告は、行政機関として東京税関を設置し、その長たる東京税関長は、所掌の統括と職員の昇任、昇格、昇給の決定その他人事及び給与に関する事務について権限を有している。
２　原告組合
税関には、沖縄を除く全国の税関に勤務する職員を対象に全国単一の労働組合として全国税関労働組合（以下「全税関」という。）が組織されており、各税関に支部が設けられている。原告組合は、東京税関に勤務する職員一四六名で構成された労働組合であり、全税関の東京支部である。
東京税関には、昭和四〇年二月に原告組合から脱退した職員等で結成された東京税関労働組合（以下「税関労」あるいは「第二組合」という。）がある。
３　各原告
原告番号一番から一〇四番の各原告（以下「原告」又は「各原告」という。）は、いずれも本件係争期間中東京税関に勤務していた国家公務員であり、かつ、本件係争期間中原告組合に所属していた組合員（原告組合に所属する組合員を「原告組合員」という。）である。各原告は、その後に退職した一部を除き、現に原告組合に所属する組合員である。
二　昇任、昇格、昇給の法的仕組み
１　昇任


（一）　昇任とは、人事院規則（以下「人規」という。）八－一二・五条二号によると、「同一の職種のより上位の職級の官職に任命すること」をいい、同条は職階制の実施を前提としているが、職階制が実施されていない本件係争期間中は、人規八－一二・八一条、「人事院規則八－一二（職員の任免）の運用について（通知）」（昭和四三年六月一日人事院事務総長通達任企－三四四）五条、八一条関係（２）により、①「職員を昇格させること」、②「級別の定めのある官にある職員を上級の官に任ずること」、③「または職員を法令その他の規定により公の名称の与えられている上位の官職に任命すること」をいうとされている。本件における「昇任」については、右のうちの③、すなわち狭義の昇任の意味で用いる。（二）　国家公務員法（法下「国公法」という。）三三条一項は、「すべて、職員の任用は、この法律及び人事院規則の定めるところにより、その者の受験成績、勤務成績又はその他の能力の実証に基づいて、これを行う」と規定し、これを受けて同法三七条一項、二項は、昇任については、競争試験又は当該在職者の従前の勤務実績に基づく選考によりこれを行なうと規定する。しかし、現状においても競争試験は行われておらず、昇任はすべて選考によることとされている。人規八－一二・九〇条一項並びに「人事院規則八－一二（職員の任免）の運用について（通知）」（昭和四三年六月一日人事院事務総長通達任企－三四四）四二条、四五条、九〇条関係によると、人規八－一二・八五条二項所定のいわゆる指定官職以外の官職についての選考は、任命権者が選考機関としてその定める基準により行なうものとされ、人規八－一二・八三条、九〇条一項によると、本省庁課長級官職以上は、人事院がその定める審査基準により選考し、その他の官職は、任命権者がその定める基準により選考することとされている。東京税関においては、任命権者たる東京税関長が職員に対する選考機関として昇任の選考を行なっているが、明文で定められた選考の基準は存しない。
２　昇格
（一）　昇格とは、「給与制度上、職員職務の等級を同一の俸給表の上位の職務等級に変更すること」（人規九－八・二条三号）をいう。国家公務員の俸給は俸給表によって定められ、職員の俸給額は俸給表のいずれかのうちの級と号俸に格付けされることによって決定される。（昭和六〇年法律第九七号による改正前の「一般職の職員の給与等に関する法律」（以下「旧給与法」という。）六条）。
前掲人事院事務総長通達任企－三四四・五条、八一条関係（２）は、「昇格は任用制度上の昇任の一形態」とされ、昇格は広義の昇任の一形態として位置付けられている。
（二）　旧給与法六条三項によると、職員の職務は、その複雑、困難及び責任の度合に基づきこれを俸給表に定める職務の等級に分類するものとされ、分類の基準となるべき標準的な職務の内容は、人規九－八・三条により同別表第一の「等級別標準職務表」に規定されている。
旧給与法六条の分類はあくまで「給与」についての分類であり、本件係争期間は職階制が実施されていないが、国公法二九条五項により、給与法六条の職務の分類（俸給表の種類と職務の等級）が職階制の計画で、職階制に代わるものとされる。昇格のためには、人規九－八・二〇条によると、①　昇格させようとする職務の等級がその職務に応じたものであること、②　「等級別資格基準表」に定めのある職務の等級に昇格させる場合は定められた資格（必要経験年数又は必要在級年数）を有していること、③　昇格前の職務の等級に二年以上在級していること（人規九－八・二〇条三項）が、また、旧給与法八条二項、人規九－八・四条二項により、昇格させようとする職務の等級について定められている等級別定数の範囲内であることのほか、④　勤務成績が良好であること（「人規九－八（初任給、昇格、昇給等の基準）の運用について（通知）」昭和四四年五月一日給実甲三二六・二〇条関係１）が必要と規定されている。
３　昇給
（一）　昇給とは、同一の職務の等級内において、職員の俸給月額を上位の俸給月額に変更すること（旧給与法八条）をいう。旧給与法八条七項によると、職員の勤務成績が「特に良好な場合」には、①昇給期間を短縮し、もしくは②二号俸以上上位の号俸に昇給され、又は③その双方を併せて行なうことができるとされ、これを特別昇給（以下「特昇」という。）というが、これには、（ａ）　特昇定数枠内の特昇（人事院規則九－八・三七条）によるもの、（ｂ）　研修、表彰等による特昇（同三九条）によるもの、（ｃ）　特別の場合の特昇（同四二条）によるものがある。本件で問題となるのは、（ａ）の三七条の定数枠内の特昇である。すなわち、特昇とは、職員の勤務成績が特に良好である場合に、特昇定数の範囲内で、普通昇給期間を短縮して直近上位の俸給月額に昇給させること（給与法八条七項、人規九－八・三七条）をいう。昇給のうち、特昇を除いたものを普通昇給（以下「定昇」という。）という。
（二）　定昇の仕組と要件は次のとおりである。
旧給与法八条六項、人規九－八・二条五号によると、「職員が、現に受けている号俸を受けるに至った時から、一二月を下らない期間を良好な成績で勤務したときは、一号俸上位の号俸に昇給させることができる。」とされ、昇給させようとする者の職務について監督する地位にある者による「勤務成績の証明」が必要であり（人規九－八・三四条一項）、①　昇給期期の六分の一に相当する期間の日数を病気休暇、欠勤等により勤務していない職員、②　停職、減給及び戒告の処分を受けた職員は、勤務成績の証明が得られないものとして扱うこととなっている（人規九－八・三四条、給実甲三二六）。
（三）　特昇の仕組みと要件は、次のとおりである。
人規九－八・三七条二項によると、特昇の定数は、昭和三四年までは毎年定員の五パーセントを超えない範囲内、同三五年から同四二年までは定員の一〇パーセントを超えない範囲内、同四三年からは定員の一五パーセントを超えない範囲内と定められている。


特昇の積極的要件（人規九－八・三七条一項）は、（ア）　勤務成績が特に優秀であることにより表彰を受けた場合、（イ）　勤務評定による勤務実績の評語が上位の段階に決定され、かつ、執務に関連してみられた性格、能力及び適性が優秀である場合、（ウ）　勤務評定を実施しないこととされている職員にあっては、（イ）に相当する勤務成績を有すると認められる場合、（エ）　右（イ）に該当する職員若しくはこれに準ずる職員又は（ウ）に該当する職員が昇格した場合であり、消極的要件（人規九－八・三八条）として、職員が、（ア）　条件付採用期間中の職員、（イ）　休職中や専従許可期間中の職員、（ウ）　懲戒処分を受け、当該処分の日から一年を経過していない職員、（エ）　勤務しない日が一定数を超える職員、の一つに該当するときは特昇は許されない。
三　各原告の地位、号俸の推移
各原告の本件係争期間中における昇任、昇格、昇給の推移は、別紙「昇給、昇任、昇格及び非違行為一覧表」（以下「原告別非違行為等一覧表」という。）の「勤務記録」欄記載のとおりである。
四　各原告の処分歴
東京税関においては、国公法八二条以下が規定する懲戒処分とは別に、税関長が職務上の上司の部下職員に対する指導監督のための具体的措置として訓告、文書による厳重注意、口頭による厳重注意を行なっている。
東京税関長が、本件係争期間中に各原告に対し行なった懲戒処分、前記訓告、文書による厳重注意は、原告別非違行為等一覧表の「処分等」欄記載のとおりである。
第三　争点
一　本件係争期間中、各原告とそれ以外の同期同資格入関者との間に給与格差があったか。
二　職員間に給与格差を生じさせる差別は違法であるか。三　東京税関長は、各原告が全税関の組合員であることを理由に各原告に対して争点一の給与格差の全部又は一部を生じさせたか。
１　差別意思の有無（東京税関会議議事録、大蔵省関税局会議資料によって差別意思の存在が認められるか。大蔵省関税局ないし東京税関長によって原告ら主張の全税関ないし原告組合又は原告組合員に対する種々の差別政策が実行されたか。）２　格差と差別意思との間の因果関係の有無（各原告に格差の発生に影響を及ぼす非違行為等があったか。）
四　被告の差別的取扱いによって損害が生じたか。
五　原告らの損害賠償請求権は時効により消滅したか。
第三章　争点に対する当事者の主張
第一　（争点一）本件係争期間中、各原告とそれ以外の同期同資格入関者との間に給与格差があったか。
（原告らの主張）
一　給与格差
本件係争期間中の各原告と同期同資格入関者との間の給与格差は、別表「損害額計算表」のとおりである。
二　昇任、昇格及び特昇の推移
各原告と同期入関者の昇任、昇格及び特昇の状況は、昭和五五年五月九日付け全税関東京支部作成の別表「昇任・昇格・特昇実態表」（以下「昇任等実態表」という。）のとおりである。
三　格差の立証
各原告のうち、Ｐ1、Ｐ2、Ｐ3、Ｐ4、Ｐ5、Ｐ6、Ｐ7、Ｐ8、Ｐ9、Ｐ10、Ｐ11、Ｐ12を除くその他の各原告は、定昇を延伸されたことはないから、本件係争期間を通じて、常に定昇の要件、すなわち、個々の原告の職務について監督する地位にある者による「良好な成績」で勤務したことの証明を得ていたことになる。したがって、定昇の要件である「良好な成績があった以上、昇任及び昇格の勤務成績の証明においても、各原告が「良好な成績」で勤務したものであることの証明がなされたものとして扱われるべきことを示している。
（被告の主張）
一　格差の存在の主張、証明
各原告の格差についての主張は、原告組合員ら及び婦人以外の同期同資格者のうち、半数目に昇任、昇格、昇給した者という観念的な人物の給与総額と各原告の給与総額を比較するものに他ならない。そうだとすると、格差の存在を立証するためには、かかる「標準」人物の給与総額、すなわち、各等級、号俸について原告組合所属組合員並びに婦人以外の同期同資格入関者の半数以上が到達した時期及びその給与額を各原告において立証しなければならないが、標準的給与総額が立証されたとは到底いい得ない。
二　昇任等の適格者であることの証明
原告組合員らの勤務実績に差異がないことの立証における比較対象者は、「格差の存在」の立証における比較対象者と範囲は一致しない。すなわち、格差の存在の場合は、同期同資格の者と比較すべきであるとしても、勤務実績の差異の場合は、昇任、昇格、昇給の各々の性質に応じ、それぞれの昇任、昇格、昇給の時期毎に実際に昇任、昇格、昇給した者あるいは、その可能性（形式的要件等を満たす者）のある者全員を比較対象者として、各原告が定数枠内に入るだけの成績、実績があったことを立証するべきである。
昇任の場合は、昇任が問題となる官職の下位官職にある者全員が形式的な対象者であり、原告らの主張する時期における当該上位官職に実際に昇任した職員を比較対象者として勤務実績に差異がないことか、当該上位官職の下位官職に在職する職員全員を比較対象者として、選考基準において昇任枠内に入る程度に上位の評価を受けるべきことのいずれかを主張立証すべきである。
昇格の場合は、当該時期に実際に昇格した職員を比較対象者として、勤務成績等の選考要素において、同等若しくはそれ以上の評価を受けるべきであったことか、当時形式的資格要件を充足する全職員を対象に昇格枠に入る程度の評価を受けるべきことかのいずれかを立証すべきである。
特昇の場合は、現に特昇した職員を比較対象者として、自己の勤務成績が同等若しくはそれ以上であるとの評価を受けるべきことか、その時期に積極的要件を充足し、消極的要件が存在しない全職員を対象に各原告の勤務成績が特昇の枠内に入るほど特に優秀であるとの評価を受けるべきことのいずれかを具体的に立証すべきである。
定昇の場合は、当該時期に自己と同一の職務を担務する全職員を比較対象者として、その中で自己の勤務成績が良好と評価されるべきことを具体的に立証すべきである。
しかしながら、各原告は、せいぜい、一部の原告による陳述書、本人尋問において、「勤務成績は悪くなかった」等の具体性のない漫然とした記述、供述をしているにすぎない。


第二　（争点二）職員間に給与格差を生じさせる差別は違法であるか。
（原告らの主張）
一　差別の違法性
昇任、昇格、昇給は給与や処遇、地位に直結する重要な利益であり、職員はこれらにつき不合理な差別を受けないことが国公法上も明定されている（国公法二七条、一〇八条の七）。したがって、昇任、昇格、昇給の人事査定において平等な取扱いを受ける等の利益は、国賠法上の保護に値する法益であることは明らかである。
原告組合は、国公法一〇二条の二の「職員団体」であり、在職専従も認められている。また、各原告の団結は、国公法二七条の平等原則、同一〇八条の七の不利益取扱禁止の規定で法的保護の対象となる。特に同法一〇八条の七が規定された趣旨は、当然のことにもかかわらず当局が公務員労働者に対する不当な干渉を繰り返すので、特に規定したものであり、この趣旨からすると、被告の差別攻撃を構成する諸行為がこれらの法条に反する違法行為となるというべきである。
二　税関長の作為義務について
１　差別扱いと税関長の作為義務
人事権行使による差別とは、もともと、相対的なものであり、一方に対する優遇と他方に対する冷遇という相関関係のなかで差別が生じる。すなわち、一方に対しては昇任、昇格、昇給を行ない、他方に対してはこれらを行わないという人事権行使の総体によって差別が行われる。
したがって、国家賠償請求訴訟における違法性評価の対象たる行為は、作為、不作為の総体としての人事権の行使である。被告のように差別されたものだけを取り出して作為義務の有無を論じることは、差別の本質を理解しないものである。
２　昇任、昇格及び昇給の運用実態
（一）　昇任の運用実態
（１）　わが国では一般的に終身雇用・年功序列の雇用慣行が支配的であり、このような慣行に基づいて、昇任の際に、年功や経験年数が重視されるケースが少なくない。
実際上も、各省庁においては、かなり上位の官識への昇任の場合は別として、通常は、勤務成績が不良でない限りは、年功序列や経験年数によって具体的な昇任人事がなされるか、または昇任の際の判断基準要素として年功や経験年数が大きな比重を占めているというのが一般的である。
（２）　初級管理者昇任の実態については、昭和四〇年四月の時点において、六等級七号俸以上の職員で、昇任していないのは原告組合員と女性職員である。昇任者はほとんどが昭和三八年から同四〇年に集中している。その意味で、この時点ですでに原告組合員とそれ以外の職員との間で格差が生じつつあるが、昇任者のグループ内では、年功序列的に昇任がなされていることがわかる。昭和四〇年から同四八年までについては、入関資格によって若干のばらつきがあるが、昀も人数の多い高校卒入関者の場合、号俸では六等級六号俸ないし八号俸、在職年数一三年ないし一五年、六等級在級年数一、二年で昇任している。他方、原告組合員については、昭和四四年度までは昇任者はゼロ、同四五年度に一名、同四六年度に三名、同四七年度に七名、同四八年度に一三名が昇任している。原告組合員の場合は、六等級の一三号俸ないし一五号俸あたりの高位号俸から昇任し、在職年数は二〇年前後、在級年数は七、八年に集中する傾向を示している。二つのグループ間に著しい昇任格差が存在していること及び各グループ内では概ね年功序列的運用がなされていることがわかる。
（３）　昇任における年功序列的運用の実態は、次のとおり、わが国の人事行政の実態をふまえた場合、それなりの合理性を有しているのである。第一に、わが国においては、職階制の未実施という状況に示されるように、成績主義を純粋に貫くための制度的・社会的前提条件が十分に確立されておらず、また、そのこととも関わって、勤務成績の客観的評価のための技術的蓄積がきわめて不十分であるというのが現実である。このような現状の下では、それを補うものとして、年功や経験年数が昇任の基準として一定の有効な役割を果たしているということである。
第二は、年功と経験年数を昇任の基準とすることについては、単にそれが慣行となっているというだけではなく、内容的にも、そのことには以下のような合理性を認めることができるのである。
その一つは、年功・経験年数はほとんどの職種に統一的、均一的に妥当しうる明確な基準であるため、個別の昇任人事における恣意的運用を排除することが可能である。法令上昇任の基準や手続きがほとんど存在せず（東京税関において昇任の基準が明文化されていない）、昇任の判断が任命権者の広範な裁量に委ねられているという状況の下では、年功や経験年数は、このような恣意的人事に対して歯止めとしての効果的な機能を一応果たしうる。本件で争われているように、組合活動を行なったものに対しては、成績主義に基づく総合的な勤務評定の結果であるとして昇任拒否がなされながら、他方で、それ以外の者の昇任については、とりたてて成績主義が問題とされずにほぼ当然のごとく年功と経験年数を基準として行われているという現実が存在する。ここで、成績主義が当局の部合のいいように恣意的に利用されているのである。
年功・経験年数が有するもう一つの合理性は、過去の勤務成績によって職務遂行能力や適性をある程度把握できる、という点である。経験年数が長くても勤務成績が不良の場合も当然ありうるわけであるが、経験年数によって、能力・適性をある程度把握しうることは経験的事実として確認できることである。
（二）　昇格の運用実態
昇格の場合も、実際の運用においては、級別資格基準さえ満たしていれば、ほぼ年功序列的に昇格させるという取扱いがなされている。まず、五等級昇格者は、第二組合員に集中し、昭和四〇年度は六等級九、一〇号俸、同四二年度は六等級九号俸ないし一一号俸、同四三年度、同四四年度、同四五年度も右と同じ号俸に集中していること、右年度以降も一定の号俸に集中する傾向が見られる。すなわち、一定の号俸に到達すると、ほぼ順繰りに昇格していく実態であることがわかる。他方、原告組合員については、昭和四〇年度から同四六年度までの七年間の昇格者はゼロ、同四七年度に二名、同四八年度に九名が五等級に昇格するが、六等級一二号俸ないし一六号俸からであり、高位号俸にならないと昇格しない。昭和四〇年度では六等級八号俸ないし一〇号俸から五等級に昇格し、在職年数は一四年から一六年、在級年数四、五年という傾向であり、以後各年度の傾向をみると、六等級九号俸ないし一一号俸で、在職年数、在級年数がほぼ同じ水準で五等級に昇格している。


第二組合員については、六等級在級年数が四年から六年で昇格しているが、原告組合員については、八年から一二、三年となっている。これから、原告組合員が昇格について第二組合員との間で著しい格差をつけられていること、第二組合員は一定の在級年数を経過すると昇格するということが読みとれる。勤続年数が何年で五等級に昇格したかをみれば、入関年数によって若干の違いはあるが、比較検討しやすい高卒入関者（昭和二四年入関以降）の五等級昇格時の勤務年数をみると、第二組合員男子については、ほぼ勤続一六年ないし一八年に集中していること、原告組合員男子はそれから二年から数年遅れに集中していること、しかも第二組合員男子が全員昇格してからの昇格であること、女子はほとんど未昇格であること（昭和五五年五月九日時点）、そして第二組合員男子の昇格は三年から五年の期間にほぼ順番に年功序列的に昇格が行われていること、これは原告組合員の昇格の場合も同じ傾向であること、がわかる。
このように本件係争期間中の昇格の運用実態をみると、原告組合員とその他の間でグループ間に著しい格差を生じつつ、その各グループ内部では、年功序列的に順繰りの昇格がなされていることがわかる。
このような年功序列的運用がなされているのは、わが国の人事行政においては、年功や経験年数による昇格が一定の合理性をもっているからである。とりわけ、本件の昇格は、任用上の昇任を伴わない純粋の給与上の概念であり、職員の俸給額は、俸給表の等級、号俸に格付けされることによって決まる構造になっているから、昇格は、まさに給与額そのものを左右することになるのである。したがって、昇任の場合よりも、年功・経験年数を基準に運用することの合理性は高いということができる。
（三）　定昇の運用実態
定昇は、実情は、「一二月を下らない期間」を通常の成績で勤務すれば、ほぼ自動的に昇給する。これまで、国家公務員の場合、定昇の欠格事由に当たる場合（人規九－八第三四条）を除き、定昇が延伸された例は、本件で問題となっている数例以外には存在しない。地方公務員の場合に、地方公共団体の財政難などを理由にすべての職員に対して一律に昇給延伸がなされた例はあるが、個々の職員について、良好な成績の証明が得られないとして一部の者だけを定昇させなかった例はない。したがって、定昇の要件とされている良好な成績とは、通常の成績と等置されて解釈、運用されていることは明らかである。また、このことを別の観点でみれば、職員が、欠格事由に該当する事由がなく右の期間を勤務すれば、通常は、良好な成績で勤務したとみなされることを意味している。
仮に、右の点をしばらく措いても、本件の場合、数例を除き、定昇を延伸された例はなく、原告組合員はほぼ全員が定昇の要件に該当して昇給しているのが実情である。このことは、逆に、右の数例を除き、原告組合員が、本件係争期間を通じて、常に良好な成績で勤務したことの証明が得られていることを意味している。このことは、既に述べた昇任、昇格の際の勤務成績の証明においても、原告組合員らが「良好な成績」で勤務したものであることの証明がなされたものとして扱われるべきことを示しているといえる。
ただ、ここで、原告組合員に対する差別の例として、いわゆる双子号俸からの昇格（特昇も同じ）があり、これは、実質的には、一年間の定昇の延伸と同じ結果をもたらしていることに注意すべきである。昭和四〇年度から同四八年度までの実情をみると、六等級から五等級への昇格者三四一名のうち、大部分（三二五名、全体の九五・三パーセント、うち原告組合員は二名）は、六等級双子号俸になる前に昇格している。これ以外の一四名（全体の四・七パーセント）が双子号俸以上からの昇格であり、このうち九名が原告組合員男子、四名が女子職員、一名が非組合員男子である。
さらに、昭和四九年四月の時点で、六等級双子号俸以上に在職する五等級未昇格は全部で一〇名いて、うち原告組合員男子が三名、その他はすべて女子職員である。このように、良好な成績の証明が得られたとして定昇させてはいても、双子号俸になるまで昇格させず、結果的に一年間昇給延伸させたと同じ効果をもたらす差別が、原告組合員と女子に対して加えられているのが実情である。
（四）　特昇の運用実態
（１）　勤務評定による特昇は、組合分裂前までは、定数枠が少なかった（昭和三四年度までは五パーセント、昭和三五年度から同四二年度までは一〇パーセント）こともあり、実態としては、給与のアンバランスの是正や損失の補填のために用いられてきた。昭和三八年三月一一日付大蔵省大臣官房秘書課長通知（秘秘四〇六号）によれば、特昇の運用として、「勤務成績が優秀である」場合と並んで「現に受けている職務の等級及び号俸が部内の同一官職、又は同等と認められる官職を占める者の学歴、資格、経験年数に比し同程度の学歴、資格、経験年数を有するにかかわらず、不利となっていることが明らかな場合」、「昇格を伴う特昇を実施した者と比較し不利となる場合」等を掲げており、アンバランスの是正のために運用すべきことを通知している。
また、組合分裂前は、特昇者は組合に知らされており、その意味では公表され、公然と行われていたから、特昇の運用が著しく恣意的に行われることは少なかった。
（２）　組合分裂後の特昇の運用は、まさに組合所属による差別が顕著である。原告組合員の特昇者は、昭和四〇年度から同四五年度まではゼロ、同四六年度に一名（組合員数に占める割合は〇・八パーセント）、同四七年度はゼロ、同四八年度に三名（同二・二パーセント）、同四九年度に七名にしかすぎない。この間の特昇定数枠は昭和四二年度までは一〇パーセント、同四三年度以降は一五パーセントであるから、その差別が顕著であることは明らかである。また、原告組合を脱退した者や組合分裂に積極的役割を演じた者に対する特昇の面での優遇も顕著である。次に、この間に特昇した者の等級別分布を見ると、上に厚く下に薄い傾向がみられる。
昭和四〇年以降の特昇者のうち、入関以来初めて特昇した者の特昇時の勤続年数をみると、昭和四七年度から同四九年度のいずれも、原告組合員以外の者は六年から八年で大部分が特昇している。他方、原告組合員と女子は、早い者で九年、その他のほとんどは入関一五年から二五年目に初めて特昇している。この点に関し、第二組合の実情をみると、昭和五四年一一月時点では、第二組合員は、同四六年入関者（勤続八年）までは全員特昇しており、同四七年入関者については、総数四一名中、第二組合員は四〇名で、うち三七名が特昇しており、未特昇者は三名（うち二名が女性）である。なお、同年入関者のうち残る一名が原告組合員の女性で未特昇である。


これに対し原告組合員については、昭和四〇年入関者以降未特昇者が残存しており、同年から同四七年までに入関した原告組合員は三一名いて、そのうち特昇したものは、同四一年入関者二名、同四三年入関者一名、同四四年入関者一名の合計わずか四名にしかすぎない。
３　裁量権の限界
被告は、国公法二七条や同法一〇八条の七を理由に、裁量権の濫用を根拠づけることは失当とするが、昇任、昇格、昇給に関する税関長の裁量権も無限定なものでなく、その判断が合理性を持つものとして許容される限度を超えた不当なものであるときは、裁量権の行使を誤った違法なものというべきであり、違法性を有するかどうかについては、裁判所の審査に服するものである。昇任、昇格、昇給を決定するか否かの判断が東京税関長の裁量に属しているとしても、税関長は、右裁量権の行使、人事権の行使に当たっては国公法二七条の平等原則、同法一〇八条の七の不利益取扱禁止の原則にのっとり、組合所属を理由として差別することなく査定し、昇給等を決定すべき義務を負っているところ、関税局及び東京税関当局が一貫して全税関を敵視し、原告組合を分裂、弱体化させ、その消滅を図るために、その所属組合員に対するあらゆる差別・不利益取扱いを組織的、継続的に行なってきた。殊に、その不法行為の昀たるものとして原告組合員に対して徹底した昇任・昇格・昇給の差別取扱いを行ない、第二組合員もしくは原告組合に所属しない職員と差別して大幅な賃金差別をしてきた行為は、東京税関長の裁量権の範囲を逸脱し濫用した不法行為である。
「標準的給与額」の設定は、各原告が被った損害額を算定するための一方法として採用したものにすぎない。
三　作為義務発生要件の主張立証責任
１　本件は格付訴訟ではないし、各原告自らが人事権を行使する立場にはなく、また人事に関係する必要なすべての資料が開示されているわけではない。こうした事情の下で差別を問題にしているのであるから、原告らは、定数枠すなわち欠員があったことを主張立証する必要はなく、各原告が同期同資格入関者の中で原告組合所属を理由に差別的取扱いを受けてきたことを主張立証すれば足りると解すべきである。原告らは、具体的にどの職員に代えて各原告を昇任、昇格及び昇給をさせるべきであったかについて主張立証する必要はない。
２　被告が、不当労働行為意思をもって昇任、昇格及び特昇の定数枠を原告組合員以外の者で充足した場合、それ以上昇任、昇格及び特昇の定数枠はないのであるから、その枠の存在を要件とすることは、各原告を差別という被告の違法行為から救済する途をとざしてしまうこととなる。被告の定数枠についての主張は失当である。
（被告の主張）
一　税関長の作為義務の不存在
１　税関長の作為義務
公務員の不作為が国賠法上違法と評価されるには、その前提として当該公務員に作為義務のあることが必要であり、その作為義務は、公務員が国民全体に対して負担すべき一般的抽象的義務ではなく、当該公務員が個別の国民である原告組合員に対して負担する職務上の具体的義務でなければならない。
２　作為義務の不存在
任命権者たる税関長が、ある特定の職員をある特定の時期に昇任、昇格等させないことが、税関長の裁量権の逸脱・濫用に該当し、作為義務が生じるということはあり得ないことである。
完全な年功序列型の場合は、同じ時期に昇給、昇格しなければ、特段の事情のない限りなんらかの恣意が働いたことが推認できるが、国家公務員の任用及び給与制度は成績主義を根本基準としており、同期同資格者でも判断要素において差異のある職員を昇給、昇格について異なる取扱いをすることが当然許容されている。そして、任命権者の昇給、昇格についての判断は広範な裁量行為であるから、任命権者が、裁量の範囲内で判断要素を適正に考慮したうえ同期同資格者の一方を昇任、昇格させ、他方をさせなかったとしても、任命権者のその行為は、国賠法一条の違法の評価を受けることはない。
したがって、任命権者の右行為が違法と評価されるためには、原告組合員らが比較対象者と同等若しくはそれ以上の勤務実績、能力等を有していること、及び任命権者の裁量権の存在を考慮してもなお自己が比較対象者と同等若しくはそれ以上の評価を受けるべきであったことの立証が必要であると解すべきである。（一）　一般に、いつ、どの職員を昇任させるかという任命権者の判断は、その性質上、単に職員の過去の勤務実績の評価にとどまらず、当該昇任の対象となる上位の官職において、その職務を全うし得るかという将来的な判断も必要となるから、潜在的な能力、資質等をも当然考慮しなければならない。したがって、東京税関長は、選考対象者の経歴、知識、学歴、資格、能力、適性、勤務実績等の要素を総合的に検討し、組織全体の運営全般を考慮したうえ、昇任枠（欠員）の範囲内で昀も適任の職員を昇任させている。
（二）　旧給与法、人規は一定の昇格要件を定めるが、任命権者は、この要件が充足されることを当然の前提としたうえ、狭義の昇任の場合と同様、幾多の選考要素を総合的に検討して欠員の範囲内で昇格すべき職員を決定する。したがって、いつどの職員をより複雑、困難で責任の大きい職務内容に対応する上位等級に昇格させるかという任命権者の判断も、右のような旧給与法及び人規による制約を受けるほかは、任命権者の広範な裁量に委ねられたものというべきである。（三）　定昇には定数枠のないこと、定昇制度には職員の生活保障的要素が含まれているとも解されることから、定昇の場合は、昇任、昇格及び特昇に比べ、任命権者の裁量の幅は相対的には狭まると考えられるが、なお、職員を昇給させるか否かの判断は任命権者の裁量に委ねられているというべきで、仮に「勤務成績良好」の要件が充足されても、昇給させるか否かは任命権者の裁量に委ねられているのである。
また、昇給の昀短期間である一二か月を経過して「いつ」職員を昇給させるかを定めた行為規範もなく、任命権者の裁量に委ねられている。（四）　特昇の積極的要件の全部又は一部は不確定概念をもって定められており、これらの要件に該当する職員を一義的に決定することはできない。したがって、要件存否の判断は、任命権者の裁量に委ねられているものというべきである。また、特昇には、その定数について制限が存するから、積極的要件のいずれかに該当し、消極的要件のいずれにも該当しない職員であっても、当然に全員が特昇し得るものではない。要件充足者の中からだれを特昇させるかは、勤務成績の特に良好な職員について昇給期間を短縮するという制度目的を踏まえた任命権者の固有の裁量判断というべきである。
３　裁量権の逸脱・濫用


（一）　公務員の権限が法規に定められ、その権限の不行使（不作為）が違法行為とされるためには、その不行使が、その結果損害を被ったと主張する国民に対する関係で職務上の法的義務に違反すると評価される必要がある。すなわち、権限規定がその国民の利益を個別に保護する趣旨で定められ、一定の場合にその目的を達成するため権限が義務化する場合でなければ、職務上の法的義務違反は生じないというべきである。
職員は、昇任、昇格又は昇給を請求する権利を有しないばかりか、職員の主観的期待が客観的に法律上保護されるべき期待権ないし法的利益として評価されることはない。
したがって、昇任、昇格及び昇給について、税関長が職務上の法的義務に違反したものと評価される余地はない。
（二）　昇任、昇格等に国公法一〇八条の七の不利益取扱いがあるというためには、本来任命権者が昇任、昇格等をさせるべきであったにもかかわらず、組合所属等を理由にこれをしなかったという場合でなければならない。しかし、職員は一定の要件が満たされれば当然昇任、昇格等し得るものではなく、任命権者が昇任、昇格等をさせるべき義務を負うことはあり得ないのであるから、昇任、昇格等の不作為が国公法一〇八条の七の不利益取扱いに該当することはあり得ない。
また、税関長が作為義務を負っていない客観的条件が同一の複数の者に対して、両者を昇格させなかったとき、他方は組合員であることが主観的には理由となっていたとしても、組合員の方だけ裁量権の濫用となるとすると、結果的に組合員である職員の場合はそうでない職員より作為義務が発生し易くなるという不合理な結果となる。つまり、組合員であることが作為義務の発生に積極的に影響してはならないのであり、仮に例外的に理論上作為義務が発生するとしても、作為義務の発生要件又は作為義務発生の基礎となる事情の中に任命権者が主観的に職員の組合所属を考慮したか否かという事情を含めることはできないのである。したがって、職員が組合員であるか否かと昇任等をさせる義務の発生とは無関係である。任命権者が、主観的に組合所属を理由に昇任、昇格等をさせなかったとの一事により、その他の諸条件を考慮することなく当然に作為義務が発生したものとはいえない。
４　勤務実績等の差異
仮に任命権者の裁量権の濫用を基礎づけることができるとしても、任命権者に広範な裁量権が認められている趣旨からすれば、差別意思や差別行為の認定は厳格にされなければならず、安易に裁量権の濫用を認めるべきではない。平等取扱いの原則や不利益取扱禁止の原則の違反を認定する前提として、非組合員に比べて能力や勤務実績等昇任等の際に考慮すべき種々の要素に格別の差異がないことを厳格に認定すべきである。
また、勤務成績等が他の職員と同等であるという認定ができない以上、給与格差のある部分は任命権者の差別的取扱いの結果生じたものであるという認定もできないはずであるから、この勤務実績等に差異がないことは、単に標準的給与と各原告が現実に受け取ってきた給与との差額を損害と認定するための要件であるにとどまるものではない。
二　被侵害利益の不存在
１　昇任、昇格等請求する権利の存否
ある時期にある職員を昇任、昇格又は昇給させるかどうかの税関長の判断は、いずれも固有の裁量行為というべきであり、職員は、昇任、昇格又は昇給を請求する権利を有しない。
２　法律上保護されるべき期待権の存否
昇任、昇格及び特昇は、任命権者が、成績主義を根本基準として組織全体の運営全般を考慮したうえ、多数の選考対象者の中から選考要素を総合的に検討し、定数枠（欠員）の範囲内で昀も適格・適任と判断される職員を選考するものであり、ある一定の要件、資格を満たした全職員が一律自動的に昇任、昇格及び特昇する制度とはなっていない。
したがって、仮にある職員が、自らがある時期に昇任、昇格又は特昇すべきであると考えたとしても、それは当該職員の一方的な希望、期待にすぎないものというべく、これをもって、法律上保護されるべき利益と解する余地はないし、この期待は客観的に法律上保護されるべき期待権として評価されることはない。また、定昇については、定数枠の制約がないこと、定昇制度に職員の生活保障的要素が含まれていることから、任命権者の裁量の幅が相対的に狭まると解する余地があるとしてもなお任命権者の裁量判断が働く点では、特昇等と同様である。第三　（争点三）東京税関長は、各原告が全税関の組合員であることを理由に各原告に対して争点一の給与格差の全部又は一部を生じさせたか。
（原告らの主張）
一　給与差別の意思
１　差別扱いの事実
（一）　全税関の活動と当局の攻撃
（１）　分裂攻撃の経過
税関職員は、全国八つの各税関毎に労働組合を結成し、昭和二二年一一月一一日、税関に勤務する公務員労働者の単一体の全国組織として全税関を結成した。昭和三三年五月、全税関は、全国労働組合総評議会（総評）に加盟した。同年一〇月に国会に上程された警察官職務執行法（以下「警職法」という。）の改悪案に対し、警職法改悪反対国民会議が結成され、全税関も同国民会議の指導のもとで統一行動に参加した。
昭和三四年、全税関は日本国家公務員労働組合共闘会議の結成に参加し、右会議は、地方公務員労働組合共闘会議とともに、公務員労働組合共闘会議を結成した。昭和三五年二月二五日、全税関とその組合員は、公務員労働組合共闘会議が呼び掛けた第一次統一行動（三〇〇〇円の統一賃金要求）に参加した。また全税関は、安保条約改定阻止運動にも積極的に参加した。
昭和三五年七月に発足した池田内閣の所得倍増政策に伴う生産性向上運動（「マル生運動」とも呼ばれた。）は、生産点における「合理化」を追求した。マル生＝「合理化」は、労働者に対しては労働の強化、労働の過密化をもたらさずにはおかず、貿易の自由化とともにわが国の貿易量の増大となってあらわれるとともに、直ちに税関業務の質量にわたる過密化と増大をもたらさずにはおかなかった。しかし、このころから、労働運動、特に官公労働運動に対する、公然、隠然たる当局側による攻撃が始まった。


昭和三四年暮れから同三五年にかけて、税関当局は各税関に庁舎管理規則を制定した。東京税関においては、「東京税関所属庁舎等の管理に関する規則」（以下「本件庁舎管理規則」ともいう。）が制定された。また、昭和三六年に入ると、税関当局は総務部制を敷き、管理課を設けるなど労務管理機構を再編、強化し、組合活動をとらえては全税関の幹部等に対して懲戒処分等を行なった。当局は、昭和三四年末、「年末年始休暇完全消化運動にご協力かた要請」文を関連業界に配布したことを理由に全税関のＰ13本部委員長およびＰ14神戸支部長を訓告処分に処し、昭和三五年七月、勤務時間にくいこむ職場集会をあおり、そそのかしたという理由で、本部書記長、神戸支部長、横浜支部長等合計二〇名の幹部を減給および戒告処分に処し、神戸・横浜両支部の組合活動家一三名に一時間の賃金カットを行なった。
当局は、少ない人員で増大する業務を処理していく合理化策の強行推進のために、全税関神戸支部の活動を弾圧する措置をとり、さらに、全税関神戸支部の指導部と一般組合員との離反を図るため、当局の指示どおりに動く職員を組合執行部に送り込み、組合を乗っ取ることを画策した。
昭和三六年一二月、当局は、五〇〇〇円の大幅賃上げ・物価値上げ反対・政暴法粉砕・職場の諸要求の解決を求めてなされた同年一〇月五日及び同月二六日の全税関神戸支部の早朝職場集会、輸出職場における人員増加要求・強制残業反対の同年一一月一日及び同月二日並びに翌一二月二日の同支部における組合活動等を理由として、全税関神戸支部Ｐ15支部長、Ｐ16書記長、Ｐ17組織部長を懲戒免職処分に処した。
その後、当局は、免職された者を抱えた組合とは交渉できないとして、全税関神戸支部との団体交渉を拒否するとともに、職制を管内の支署出張所に派遣して全税関神戸支部執行部をアカ攻撃で中傷し、部長会議・課長会議・係長会議等職制会議を頻繁に招集して意思統一を続けた。その結果、職制組合員は、全税関全体の決定による右三名の不当処分に対する闘争資金としての一人一〇〇円の臨時徴収組合費の納入を一斉に拒否した。
当局は、昭和三七年四月、労働組合対策として各部に管理課を設置して、総務課・管理課を中心に、組織的に「組合対策」を開始した。続いて、同年六月の全税関神戸支部役員選挙に向けて、労働問題研究会（略称、労研）が結成され、「労研ニュース」を発行配布し、その中心メンバーが支部役員選挙に名乗りをあげた。しかし、全税関神戸支部長選挙では八七八票対五一四票で、Ｐ18労研会長は免職となったＰ15支部長に敗退した。かくして、神戸支部乗っ取りに失敗した当局は、次いで組合分裂、第二組合作りに方針を転換するに至った。昭和三七年八月になると、神戸税関鑑査部の課長クラスからガリ版で印刷された脱退届が一斉に出されたのを皮切りに、猛烈な脱退工作が勤務時間内外を問わず行われ、脱退者は課長クラスから係長クラスへと拡がり、同年一二月に開かれた労研臨時総会では、労研会員は「各自の自由意志に基づいて」神戸支部から脱退することを決議した。昭和三八年二月一四日には脱退者は七四五名にも達した。
（２）　原告組合の活動と分裂攻撃の経過
（イ）　原告組合の結成とその活動
昭和二八年八月一日、東京税関が横浜税関から独立したのに伴い、一支部一組合という全税関労働組合規約に基づく組織の方針により、同日、従来の全税関横浜支部の東京分会所属組合員により原告組合が結成された。原告組合も、全税関と同様に、人事院に登録された職員団体である。
東京税関は、原告組合結成当時は仮庁舎であったため職場の労働条件が悪く、さらに、航空貨物が増大してきたこともあって、仕事量の伸長が著しく、職員の労働条件も厳しい状態が続いた。そこで、原告組合は、職場の労働条件改善、賃金の引上げを中心として活動していった。
昭和三〇年三月四日には原告組合婦人部が結成された。同三三年、東京税関の本館が第二大蔵ビルに移転の際に原告組合事務所が設けられ、同三四年には、原告組合は、羽田分会、鑑査分会、業務分会、芝浦分会など各分会組織を確立させ、賃上げを基本に共済掛金の値上げ反対、労働時間の短縮を要求した。このころ、原告組合が要求書を出すと同時に税関長交渉を申し入れると、税関長は、時間のある限り原告組合と交渉し、一回二、三時間の割合で話し合い、問題解決の努力をしていた。税関長の都合の悪いときは、官房主事が対応し、議題の内容も予め決めることもなく、問題がいろいろあるときには、ほぼ一か月に一回の割合で頻繁に交渉が行われた。
昭和三六年には、原告組合江東分会が、同年七月には同青年部が、それぞれ結成された。江東分会は、宿直廃止、扇風機の増設、食事代一部官負担などの職場要求を、青年部は、青年の文化、スポーツ、学習、サークル活動、通学生の諸要求を前進させた。さらに、同三五年に闘った賃上げ以降、人事院勧告という形で賃上げ要求が実現し、人員についても増員、赴任旅費、計算管理室設置に伴う労働条件の改善が実現した。
昭和三八年ころ、原告組合は、羽田支署の泊まり勤務時間体制の変更を中止させ、共済掛金の引上げ阻止、警務関係に働く人たちの夏の官服の洗濯代の請求や洗濯機と洗剤の支給を勝ちとり、江東出張所での宿日直の廃止の要求を実現し、階段に手摺りを設置するよう要求し、実現を図っていった。このように、原告組合は、職場の声を一つ一つ集め、その要求実現のために努力をしていった。当時、神戸税関及び横浜税関では組合分裂の事態が生じていたが、東京税関では、原告組合と当局との関係も、文化祭や運動会などを両者共催で行なうなど、それほどの問題はなかった。当局から年四回作成される号俸等が全部記載されている職員録を原告組合において知ることができる状況にあって、原告組合は、特昇した者、昇任した者を把握することができ、その意味では民主的な職場慣行が成立していた。
昭和三九年三月、本関が品川埠頭に完成した新庁舎（現庁舎）に移転した。新庁舎は、品川駅から徒歩で四〇分かかり、当時は路線バスも通っていない状態で、交通問題、通勤時間、厚生施設をはじめ様々な支障が予想された。原告組合は、組合員個々の要求をくみ上げ、当局に対し種々の要求を掲げるとともに、東京交通局品川営業所等に出向いてバスの増発等による本関勤務者六〇〇名の通勤の足の確保を図ることなどに努力し、休憩室、運動場、バス路線の創設、妊婦や通学のための通勤緩和の保障を得たのである。
（ロ）　原告組合の分裂の経過


昭和三九年四月、東京税関当局は、元全税関委員長のＰ19を総務課長に、元中央執行委員のＰ20を総務課長補佐にそれぞれ抜擢し、労働組合対策のために総務課に総務第二係を新設した。右Ｐ19、Ｐ20らは、労働組合のニュースを分析した資料や関税局から出る組合対策資料、函館、横浜、長崎等の他関の動き、あるいは、それに関連して関税局等で行なう労務政策の内容などを各署所の支署出張所長、管理課長、主要課長クラスに流した。
当局は、組合費未納等の分裂策動を進め、「全税関労組は総評に見放されている」等の策動を行ない、また、団体交渉を引き延ばしはじめ、民主的サークル活動についても庁舎管理規則を利用して制限を強めてきた。そして、昭和三九年七月の支部大会において、従来労働組合活動に関心のなかったＰ21、Ｐ22ほか一名を使って、関税局作成の資料をもとに全税関に対する中傷を行わせ、原告組合の方針変更を迫った。
Ｐ21は、当局の意を体して、代議員に立候補し、鑑査部管理係は、比較的組合活動に熱心でない者が集まっていたため、対立候補もなく、同人が選出されるに至った。しかし、Ｐ21の意見は大会で支持を受けず、右支部大会では組合費三〇円の値上げが圧倒的多数で決定され、その後、開催された全国大会で、昭和三九年一〇月から値上げされた組合費を徴収することが決まり、各職場に報告された。昭和三九年九月ころから、当局は、その指導のもとに外郵出張所長Ｐ23、新橋出張所長Ｐ24等を準備委員にした課長会議を組織し、同会議は労働組合の体費改善、組合費の不払い計画を練った。席上当時の監視部管理課長Ｐ25は、チェックオフ拒否を強く主張し、監視部では同年一〇月からこれを実行に移した。このため三交替制を敷く当直勤務者の多い監視部では原告組合の組合費徴収の作業が困難をきわめることとなった。
昭和三九年一一月一三日から二六日までの間、出張所長、各管理課長、各総括係長、総務係長を集め、関税局の労務担当Ｐ26考査管理官、国税庁の労務担当遠山審議官によって、組合費未納の動きを煽る内容の職制研修が開かれた。その後、全課長に対する研修が二日間ずつ二回開かれ、同年一二月一日には、全係長を対象として、反組合教育が行われた。同月には一名を除く全課長が組合費を納入しなくなった。
一方、課長会の動きに呼応するかのように、各部の管理課総括係長等が、刷新有志会を結成し、総務第二係と連絡をとりながら、秘密裡に分裂反共の宣伝文書を発行し、刷新有志会の会員の獲得運動に乗り出した。当局は、刷新有志会に対し、本関五階の会議室を会議用に、二階研修所の機械を資料印刷用にそれぞれ提供するなどの便宜を供した。組合費未納策動がすすめられ、未納者は、昭和三九年一〇月には監視部課長一六名、同年一一月には九〇名に激増し、全課長が組合費を払わなかった。さらに、未納者は係長クラスに及び、同年一二月には一二〇名、同四〇年一月には一六〇名となった。刷新有志会会長であるＰ21鑑査部総括係長は鑑査部長室に、Ｐ27副鑑査官は羽田支署長室に、それぞれ職員を一人一人呼びつけ、刷新有志会への加入を迫った。当局は、昭和三九年一二月一四日以来、原告組合との団体交渉を拒否していた。
昭和四〇年一月二二日、神戸税関労働組合と横浜税関労働組合が蒲郡において税関労働協議会を開いた際、東京税関当局は、官費による研修出張として刷新グループのＰ28、Ｐ29、Ｐ30、Ｐ27を同協議会に出席させて全国的な組織破壊攻撃の意思統一をはかり、同年二月からの公然活動の準備に入った。昭和四〇年二月一日、各出張所において管理係長が、「国公共闘は共産党系」「全税関は階級闘争主義」などと記載され、当局の掲示許可済みの印が押してある反共ビラを玄関前で一斉に撤き、声明文などを壁やドアーに貼り付け、当局と刷新有志会は、公然たる分裂策動を開始した。
昭和四〇年二月一三日、当局は、刷新有志会の総会において、職制一二〇名及び委任状一〇〇枚余で第二組合結成の決議をさせた。総会に出席した百余名のうちの九五パーセントの者が役付きであった。同席上で刷新有志会は、目的を果たして発展的に解消し、第二組合の東京税関労働組合（税関労）を作ると宣言し、刷新有志会幹事メンバーは、第二組合の結成準備会にそのまま横滑りし、以後当局は、第二組合結成のために予め大量に印刷しておいた「脱退届」を職制機構を総動員して配布させた。当局から脱退者数のノルマを課された職制は、その部下を勤務時間中に権力を利用して勧誘、強要し、脱退させていった。職制の脱退強要は、「バスに乗り遅れるな」を合言葉に、組合員の昇給、昇格、人事異動、仕事上の差別などで脅しながら、印刷された脱退届に署名させるという手口であった。同月一九日、一一八名分の脱退届が、Ｐ21名義で、原告組合支部長宛の配達証明付で送付されてきた。かくして、原告組合から多くの組合員が脱退させられ、同月二七日、第二組合である税関労が結成された。海員会館で行われた第二組合の結成総会には職制が動員させられ、バスで職制が運びこまれた。右結成総会には百四十数名が参加したが、九〇パーセント以上が課長や係長であった。
（ハ）　被告による脱退攻撃
昭和三九年三月には九六六名、同年七月支部大会時には一〇二二名いた原告組合の組合員は、同年一二月末には一〇〇〇名、昭和四〇年一月九八〇名、同年二月五八三名、同年三月四七七名と減少し、組合分裂時である昭和四〇年二月に脱退者数は三九七名と頂点に達し、その後も続々と原告組合を脱退していった。脱退者が多くなったのは、昭和四〇年二月一三日から一五日にかけて、同月一三日には一四五名、同月一五日には八十数名、二月だけでも三五〇名位脱退した。脱退届は、毎日のように郵便で原告組合に届けられたが、脱退者本人が脱退届を郵送してくるのではなく、まとめて百何十通もの脱退届が郵送されてきた。その脱退届は、わら半紙に謄写版で刷ったものに脱退者が記名捺印したもので、管理課の総括関係職員にいったん提出された上で、郵送されてきた。脱退強要は、本関のみならず、全職場で、時期を同じくして一斉に行われた。
第二組合結成後も、当局による全税関組合員に対する脱退強要は引き続き強められ、職制機構を総動員し、職務権限を濫用して、脅かし、すかし、利益供与などのあらゆる手口を使って脱退攻撃が行われた。原告組合員も大半が脱退攻撃を受けている。
これらの脱退強要の態様は以下のとおりにまとめることができる。