独禁法二四条の二第一項ただし書は、同項本文の規定によって再販売価格の維持行為（再販行為）が許される場合であっても、一般消費者の利益を不当に害することとなる場合にはそれが許されなくなるものとしている。ところが、本件公表文は、その一の（１）のイにおいて、消費税の導入に伴い再販行為を実施する事業者が、免税事業者と課税事業者に対し消費税相当分を含んだ同一の再販売価格を設定することも可能であるとして、免税事業者が消費者から消費税相当額として受け取った代金を自らのものとすることを認めている。これは、まさに一般消費者の利益を不当に害するものといわなければならない。また、この税込定価の表示のために、出版社は、書籍のカバーやスリップの刷り直し、シールの貼付などに余分の出費を強いられることとなるが、これらの出費は結局は消費者に転嫁されることとならざるを得ないから、このこともまた、一般消費者の不利益を招くものであることは明らかである。
したがって、本件公表文の公表は、独禁法二四条の二第一項ただし書に違反する違法なものというべきである。
５　被告公取の事務当局者は、平成元年四月からの消費税法の施行に際して、昭和六三年一二月二八日、日本書籍出版協会（以下「書協」という。）、日本雑誌協会（以下「雑協」という。）、日本出版取次協会（以下「取協」という。）及び日本書店商業組合連合会（以下「日書連」という。）のいわゆる出版業界四団体の代表に対し、書籍の定価の表示に当たっては消費税込みの価格を出版物の本体に表示する内税方式を原則とするようにとの指導を行うとともに、右指導に従わない出版業者が多数出るようになった場合には、書籍に対する再販制度自体を見直すこともあり得るとして、右指導に従うことを強要した。また、原告らの加入する流対協の幹事に対しても、平成元年一月一三日、四月一九日及び七月六日の三回にわたって、右内税方式による価格表示を行うようにとの指導、勧告を行うとともに、前同様の強要を行った。更に、同年二月二二日には、本件公表文の公表を行っている。しかし、公取の事務当局者による右のような指導及び勧告あるいは本件公表文の公表は、法律上何らの根拠もないのに、その権限の範囲を逸脱してなされたものであり、国家賠償法一条一項にいう国の公務員の違法な公権力の行使に当たるものというべきである。
６　被告公取の事務当局者の右のような違法行為により、原告らは、その出版に係る書籍について新しく消費税込みの定価の表示をすることを強制され、そのため、カバーの刷り直し、新表示のシールの貼付等のための余分の出費を余儀なくされることとなった。
これによって原告らの被った損害の額は、別紙三損害金額一覧表（一）記載の既に発生した損害と同表（二）記載の今後確実にその発生が予想される損害に慰藉料を加えた同表（三）の総合計欄に記載した各金額となる。７　よって、原告らは、被告公取に対しては、主位的に、行政処分の性質を有する本件公表文の公表処分の取消しを求め、また、右取消訴訟が出訴期間経過後に提起されたものとされる場合には、予備的に、右公表文の公表処分によって将来にわたって受けるおそれのある損害を避けるため、右公表文の公表処分の無効確認を求め、更に被告国に対しては、国家賠償法による損害賠償として、各原告に対し、別紙三損害金額一覧表（三）の総合計欄記載の各金員及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成元年八月二日以降の民法所定の遅延損害金を支払うことを求める。
二　被告らの本案前の主張
１　本件公表文の公表は、抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないから、右公表文の公表の取消しあるいはその無効確認を求める原告らの被告公取に対する訴えは、いずれも不適法な訴えとして却下されるべきである。すなわち、事業者の具体的な活動が独禁法に違反するか否かは、本来個々の事案ごとに判断されるべき問題であるが、独禁法の規定が一般的、抽象的なものであることから、被告公取は、従来から必要に応じて、独禁法の個別規定についての考え方を公表してきている。本件公表文も、消費税の導入に当たって、関係業界等から被告公取に対して、再販売価格の設定やその表示方法に関する照会等があったことから、消費税導入に伴う指定再販商品及び法定再販商品（書籍はこれに当たる。）の再販行為が消費者の利益を不当に害することのないようにするため、公表されたものである。本件公表文は、その文言からして明らかなように、消費税の導入に伴う再販商品の再販売価格の設定、その表示方法、その変更及び届出の方法等に関する被告公取の法解釈あるいは考え方を示したに過ぎず、その公表が直接国民の権利義務を形成し、あるいはその範囲を確定するようなものでないことは明らかである。したがって、右公表文の公表は、抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないものというべきである。
２　原告らが被告公取に対して本件公表文の公表の取消しを求める訴えは、出訴期間経過後に提起されたものであるから、この点からしても、不適法な訴えとして却下されるべきである。


すなわち、被告公取は、平成元年二月二二日に本件公表文を公表するとともに、これを書協、雑協等の関係業界団体に配付しており、その内容は、間もなく一般紙及び業界紙にも掲載された。消費税導入後の書籍の定価表示の方法については、流対協を含む出版業界において強い関心が持たれていたところであるから、原告らは右公表文の公表後間もなくその事実を当然知ることとなったはずである。現に、原告らの主張にもあるとおり、同年四月一九日には、流対協の役員が公取事務局の担当者と面談し、本件公表文の内容について会談をしているのであるから、流対協の会員である原告らも、遅くとも同日までには、本件公表文の公表の事実を知っていたはずである。そうすると、同年七月二〇日になって提起された右訴えは、三か月の出訴期間を経過した後に提起された不適法なものといわなければならない。３　原告らの被告国に対する国家賠償請求の訴えは、被告公取に対する抗告訴訟に併合して提起されたものである。しかし、右抗告訴訟が不適法な訴えとして却下されるべきものであることは前記のとおりであるから、右被告国に対する訴えも、併合要件を欠く不適法な訴えとして却下されるべきである。すなわち、抗告訴訟に併合して提起された関連請求に係る訴えが併合要件を欠くため不適法な併合の訴えとなる場合において、右関連請求に係る訴えの併合が専ら抗告訴訟と同一の訴訟手続内で審判されることのみを目的としてなされたものであるときは、右関連請求に係る訴えは不適法として却下されるべきものと考えられるところである。ところが、本件国家賠償請求の訴えが、本件抗告訴訟の争点である本件公表文の公表の適否をそのほとんど唯一の争点としていることからすれば、右国家賠償請求の訴えの併合は、専ら本件抗告訴訟と同一の訴訟手続内で審判されることのみを目的としてなされたものと見ることができる。そうすると、右国家賠償請求の訴えは、不適法な訴えとして却下されるべきこととなる。
三　本案前の主張に対する原告らの反論
本件公表文の公表は、独禁法四三条によって被告公取に特別に付与されている公表権の行使、すなわち公権力の行使としてなされたものであることは明らかである。もともと、公取は、準立法的権限をも認められている特殊な行政機関であり、これまでにも、事業者団体のどのような活動が独禁法違反となるかについての公取としての具体的な運用方針を、これに抵触する行為があれば摘発を行うとの意味を持った一種のガイドラインとして公表するという準立法的行為を行ってきている。本件公表文も、まさに右のような性質を持つガイドラインとして公表されたものである。しかも、被告公取は、再販行為の行き過ぎを監視するとの名目のもとに、出版関連業界の取引実態について細部にわたる調査を行い、種々の監督、指導を行ってきているのであって、出版業者は、被告公取の行う指導には常に服従せざるを得ないという実態になっている。このような状況のもとで行われた本件公表文の公表は、命令と同様の拘束力を持つものとして、原告らを含む出版社に対して直接に、書籍に関する従来の定価概念の変更と定価の表示方法の変更とを強制する効果を持つことは明らかである。このように、行政庁の行為が国民の権利、利益を一方的に規律し、国民に対して現実に不利益を及ぼしている場合には、その行為の行政処分性が肯定されて然るべきである。
四　請求原因に対する被告らの認否及び反論
１　請求原因１の事実は知らない。
２　同２の事実のうち、被告公取が平成元年二月二二日付けで本件公表文を公表したことは認めるが、原告らがこの事実を同年六月六日になって知ったとの事実は争う。原告らがこの事実を遅くとも同年四月一九日までには知っていたものと考えられることは、前記のとおりである。
３　同３の事実のうち、本件公表文に原告らの主張するとおり小売段階の再販売価格が消費税込みの価格であるとする記載があることは認めるが、その余の事実は否認する。
４　同４の本件公表文の公表が違法であるとの主張は争う。この点の原告らの主張に対する反論は、後記７のとおりである。
５　同５の事実のうち、被告公取の担当者が出版四団体の代表に対して再販売価格が消費税込みの価格であるとの見解を示したこと、また、同担当者が流対協役員らと三回にわたって面談し、平成元年一月一三日の面談の席で前同様の見解を示したことは認める。その余の事実は否認し、本件公表文の公表等が違法であるとの主張は争う。本件公表文の公表等は、消費税の導入に当たって、再販商品の再販行為が消費者の利益を不当に害することのないようにするため、あるいは消費税の導入に伴う無用の混乱を未然に防止するためになされたものであり、何ら違法なものではない。
６　同６の事実は知らない。なお、原告らが在庫本に新しい定価表示のシールを貼付する等のための出費を要することとなったのは、消費税の導入に伴って原告らが在庫本の再販売価格を三パーセント（消費税額相当分）引き上げたためであり、被告公取による本件公表文の公表や行政指導によってその出費を強いられることとなったものではない。
７　本件公表文の公表は、次のとおり、何ら違法なものではない。
（一）　再販売価格の設定について
本件公表文は、その一の（１）のアで、独禁法二四条の二にいう「再販売価格」について、「小売段階の再販売価格は、消費者が支払う消費税込みの価格である。」としている。
この解釈は、同条の規定で再販売価格が「当該商品を買い受けて販売する事業者が、その商品を販売する価格をいう。
」とされていること及び従来から小売段階における再販売価格がいわゆる間接税（物品税）分を含む価格であるとされてきたところからして、何ら解釈をゆがめた違法なものではない。すなわち、消費税法では、書籍（課税資産）を販売（譲渡等）する書店等（事業者）が、その売上げの中から所定の計算方式によって算出された額の消費税を納付するという仕組みになっているのであり、書籍の購入者が書籍の価格に加えて別途消費税を書店に納入し、書店が購入者から徴収した消費税を購入者に代わって国に納付するという仕組みになっているものではないのである。なお、独禁法二四条の二が例外的に同法の適用が除外されるものとしている再販行為とは、生産者が責任を持って消費者の支払う小売価格を決定、維持する行為をいうのであって、法は、生産者が小売業者の最低販売価格のみを定めその価格以上であれば小売業者がいくらで売るかを自由に決定できるというような行為を適法としているものではない。したがって、出版社が自ら出版する書籍の小売価格について、消費税抜きの価格のみを決定し、これに消費税分としていくら上乗せするかを書店の自由に任せるという行為は、同条にいう再販行為とは認められないものである。
（二）　免税事業者と課税事業者との間に同一の再販売価格を設定することの可否
について


本件公表文は、その一の（１）のイで、消費税の導入に伴い、免税事業者と課税事業者に対する再販売価格を、消費税相当分を含んだ同一の価格とすることも可能であるとしている。
再販制度のもとでは、従来から、再販商品を買い受けて販売する個々の卸売業者や小売業者の仕入価格や利益率が異なる場合であっても、再販行為を実施する事業者が統一的な再販売価格を指定することが認められているところである。また、消費税の導入後は、再販商品を買い受けて販売する小売業者が免税事業者である場合であっても、その仕入価格は原則として消費税込みの価格となることであるし、また、再販行為を実施する事業者の側でも、免税事業者と課税事業者に対して異なる再販売価格を設定した場合には、その再販商品を買い受けて販売する卸売業者や小売業者が免税事業者に当たるか否かを把握するための作業が必要になるほか、再販商品の配送等の作業が煩雑化するため、コストアップを生ずることとなり、これらのコストアップ分が再販売価格を上昇させる可能性は十分に考えられるところである。そうすると、消費税の導入に伴い、再販行為を実施する事業者が、その消費税率の範囲内において、消費税相当分を上乗せした価格を課税事業者と免税事業者に対する統一的な再販売価格として設定したとしても、これをもって直ちに、独禁法二四条の二第一項ただし書きの「一般消費者の利益を不当に害することになる場合」に該当するものとすることはできないものと考えられる。本件公表文の右の記述は、このような考え方を前提とするものであるから、何ら違法なものではない。
（三）　再販売価格（定価）の表示方法について
本件公表文は、その一の（３）のアにおいて、再販売価格の表示方法を例示している。
これは、被告公取の前記のような再販売価格の考え方に従い、消費者の適正な商品選択に資する観点から適当と考えられる右再販売価格の表示方法を例示したに過ぎず、そこに例示された表示方法による限りは独禁法上の問題が生じないというにとどまるのであって、これ以外の方法が常に独禁法上違法との評価を受けるとするものでないことは明らかである。すなわち、本件公表文の右の記載は、原告らの主張するように再販売価格の表示方法について内税方式を強制したというものではない。
したがって、右の記載も、何ら違法なものではない。
（四）　一般消費者に生ずる不利益について
原告らの主張するカバーやスリップの刷り直し等に要する出費を消費者に負担させることとするか否かは、本来各出版社において決すべきことがらである。仮に、出版社が通常の紙代、印刷代の上昇等の場合と同様に、その出費の範囲内での負担を消費者に求めたとしても、そのことが直ちに独禁法の規定にいう「一般消費者の利益を不当に害することとなる場合」に該当することとなるものではない。そもそも再販商品については、消費者の支払う消費税込みの価格がいくらであるかが分かるようにこれを商品に表示することが、消費者の適正な商品の選択に資するという観点から適当であると考えられるのであり、本件公表文の公表は、そのような観点から、一般消費者の利益を図る目的をもってなされたものである。五　本件公表文の公表の適法性に関する主張に対する原告らの再反論１　独禁法二四条の二第一項は、再販売価格を、それぞれの段階の事業者が「その商品を販売する価格」としているのみであり、これを「税込みの小売価格」としているものではない。
税制改革法が売買価格の表示について内税方式と外税方式のいずれを採用してもよいとする立場をとっていること、更に消費税法が免税事業者の制度を設けていること等からすれば、再販商品についても外税方式の定価表示によって商品を流通させる途は残されるべきであり、右独禁法二四条の二第一項の規定は、定価の表示について内税方式を強制することの根拠となるものではないというべきである。２　本件公表文の公表は、書籍の販売に関する消費税の過剰転嫁に止まらず、便乗値上げ、既刊本の絶版、書籍の奥付における定価表示の消滅、定価表示の変更に要する経費増に伴う定価の上昇等、消費者の不利益を招く各種の深刻な事態をもたらしている。これらの点からしても、本件公表文の公表等の違法性は明らかなものというべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　本件公表文の公表の取消等を求める訴えの適否について原告らは、本件公表文の公表が抗告訴訟の対象となる行政処分に該当するものとして、主位的にその取消しを、予備的にその無効確認を、それぞれ求めている。しかし、本件公表文は、その記載の内容からしても、被告らの主張するように、消費税導入後の再販制度の運用に関して問題となってくる独禁法の規定の解釈等について、被告公取の考え方を説明したに止まるものであることは明らかなものというべきである。そもそも、独禁法の関係規定の定めからしても、事業者等に独禁法に違反する行為があった場合には、その個別の行為に対して被告公取による排除措置等がとられることとなっており（独禁法七条、七条の二、八条、八条の二等）、この排除措置等によって初めて、当該事業者等に対して具体的な法律上の義務等が課されることとなるわけであり、これと離れて、本件公表文のような形で行われる被告公取の法解釈等の公表について、それが直接国民に対して何らかの法的効果を持つべきことを定めた規定は見当たらないところである。そうすると、本件公表文の公表は、被告公取が今後そこに説明されたような法解釈を前提とした独禁法の運用を行っていくことが予想されることとなるものではあるにしても、それ自体が直ちに、直接国民の権利義務に法的な影響を及ぼし、あるいはその範囲を具体的に確定するという効果を持つものではないといわなければならない。これに対して原告らは、原告ら出版業者が被告公取の公表した本件公表文の内容に従わざるを得ないとする種々の事情を主張している。しかし、仮に原告らの主張するような事情があったとしても、そのような事情はいずれも本件公表文の事実上の効果をいうに過ぎないものであり、これらの事情を理由に、本件公表文の公表が直接国民に対して法的な影響を持つものとすることはできない。したがって、原告らのこの点に関する主張は採用できない。
そうすると、本件公表文の公表は、抗告訴訟の対象となる行政処分には該当しないものというべきであるから、その取消しあるいは無効確認を求める原告らの被告公取に対する本件各訴えは、その余の点について判断するまでもなく、いずれも不適法な訴えとして、却下を免れないこととなる。
第二　被告国に対する国家賠償請求の訴えの適否について被告国は、被告公取に対する前記抗告訴訟が不適法な訴えとして却下されるべきものである以上、この抗告訴訟と同一の訴訟手続内で審判されることのみを目的としてこれに併合提起された被告国に対する国家賠償請求の訴えも、不適法として却下されるべきであると主張する。


しかし、抗告訴訟と国家賠償請求訴訟とが併合提起された場合においても、その国家賠償請求訴訟について管轄等の問題をも含めた訴えの適法要件が備わっている場合には、当事者が特に抗告訴訟が不適法と判断された場合には国家賠償請求訴訟に対する審判を求めないものとしているというような特殊な事情がある場合を除いては、抗告訴訟が不適法であるからといって、これによって国家賠償請求訴訟も不適法となるものと解すべき根拠はない。しかも、本件国家賠償請求の訴えについて、右のような特殊な事情があるものとも認められない。
そうすると、本件国家賠償請求の訴えは適法なものというべきであるから、当裁判所としては、これを独立の訴えとして扱って、これに対する審理、判断を行うべきこととなる。
第三　被告国に対する国家賠償請求の訴えの当否について一　本件公表文に示された独禁法の規定の解釈等の適否
１　消費税導入後の再販商品の再販売価格の意義
（一）　本件公表文の公表等が違法であるとする原告らの主張は、まず第一に、独禁法二四条の二第一項の小売段階での再販売価格を、消費税抜きの商品のいわゆる本体価格のみをいうものとする解釈をその根拠とするものである。ところで、独禁法二四条の二第一項は、商品の販売の相手方たる事業者（本件で問題となっている書籍の小売価格に関していえば、書店がこれに当たることとなろう。）がその商品（書籍）を販売する価格をもって、その商品の再販売価格とするものと定義している。しかも、消費税法によれば、消費税の納税義務者とされているのは事業者であって消費者ではなく（消費税法四条、五条）、ただ、経済的、実質的にみて事業者が納税義務を負う消費税の負担が、その消費税相当分の価格が商品の販売価格に上乗せされるという形で、その商品を購入する消費者に転嫁されることが予定されている（税制改革法一一条）に過ぎない。すなわち、法律的にいえば、書店が書籍を消費者に販売する場合も、書店が書籍の価格に併せて消費者から消費税を徴収してこれを国に納入するというものではなく、書店が消費者に販売した書籍の価格の中には実質的、経済的にみると消費税相当分が含まれていることとなることから、その売上代金の中から消費税に相当する部分を、あくまで書店自らが納税義務者となって国に納付するということになるものである。そうすると、独禁法二四条の二第一項にいう再販売価格は、論理的にいって、消費税相当分を含んだ価格として消費者が書店に支払う価格でしかあり得ないこととなる。したがって、この点に関する原告らの主張は、法的にみて根拠に乏しいものといわざるを得ず、この小売段階の再販売価格を消費者が支払う消費税込みの価格であるとする本件公表文中の被告公取の法解釈が、法律的にみて正しいものというべきことになる。
（二）　これに対し、原告らは、まず、独禁法二四条の二の規定は、書籍等の再販商品について、再販売価格の決定や表示の在り方等法律上許容される再販行為の具体的方法を制限的に定めているものではなく、事業者がその自主的判断によって広く再販行為を行うことができる旨を定めた規定と解されるから、同条の規定は、消費税抜きの商品の本体価格のみを再販売価格として決定し維持する再販行為をも許容しているものと解すベきであり、したがって、ここにいう再販売価格を常に消費税込みの価格と解すべき根拠はないと主張する。
しかし、同条の規定の文言からすれば、例外的に独禁法の規定の適用を除外するものとされている再販行為が、「事業者がその商品を販売する価格」、すなわち前記のとおりの消費税相当分を含んだ価格として消費者が事業者に支払う価格を決定し維持するためにする正当な行為に限定されていることは明らかなものといわなければならず、原告らの主張するような右の販売価格の一部を構成する消費税相当分を除外した商品の本体価格に相当する部分のみについてその価格を決定し維持するための再販行為をも許容しているものと解することはできないから、原告らの主張を採用することはできない。
また、原告らは、消費税法二条八号及び四条一項の規定が、対価を得て行われる資産等の譲渡に対して消費税を課するものとしながら、同法二八条の規定が右資産等の譲渡の対価の額には消費税に相当する額を含まないものとしていることからしても、独禁法二四条の二にいう再販売価格を消費税込みの価格のみをいうものと解すべき法的根拠はないと主張する。
しかし、右の消費税法二八条の規定は、単に消費税の課税標準を消費税に相当する額を含まない資産等の譲渡の対価の額とする旨を規定したものに過ぎず、他方、独禁法二四条の二の規定にいう再販売価格とは、前記のとおり、その規定の文言からして消費者たる購入者が当該商品購入の際に事業者に対して支払うべき価格をいうものと解する以外になく、しかも消費税の納税義務者とされているのが事業者であって消費者ではないことからして、右の事業者に対して支払うべき価格の中には消費税に相当する額が含まれることとならざるを得ないのである。そうすると、右消費税法二八条等の規定にいう対価の意義と右独禁法二四条の二の規定にいう再販売価格の意義とを同一に解すべき根拠は何ら存しないものというべきであるから、この点に関する原告らの主張も採用できない。
更に、原告らは、書籍の小売段階での再販売価格を本件公表文のいうように消費税込みの価格とすることになれば、消費税の税率等との関係で、書籍の再販売価格（定価）を出版社が決定、維持することができないことになると主張する。しかし、前記のような消費税制度の仕組みからすれば、出版社が書籍の定価を決定するに当たって、常にその本体の価格をまず定めた上でそれに厳密に計算された消費税額に相当する金額を上乗せするという方法を採用しなければならないこととされているものではないというべきである。出版社が書籍について再販行為を行おうとする場合には、独禁法の前記規定の定めからして、あらかじめこれを消費者に販売する価格を定めなければならないこととなるのであるから、その流通の過程で各事業者が負担すべきこととなる消費税の税率等をも考慮した上で、一定の額をその再販価格として定めればそれで足りるということになろう。したがって、原告らの右の主張も失当なものといわざるを得ない。
２　再販売価格の設定方法


次に、原告らは、本件公表文が、再販行為を実施する事業者が免税事業者と課税事業者に対して消費税相当分を含んだ同一の再販売価格を設定することも可能であるとしていることが、免税事業者が消費者から消費税相当額として受け取った代金を自らのものとすることを認めることになり、一般消費者の利益を不当に害することとなるから、独禁法二四条の二第一項ただし書に違反すると主張する。しかし、もともと再販制度のもとでは、再販商品を買い受けて販売する個々の小売業者の利益率等が異なる場合であっても、再販行為を実施する事業者が全小売業者について統一的な再販売価格を指定することが認められているものと考えられることは被告らの主張するとおりであるし、また、消費税の実施に伴い、免税事業者の場合であっても、その仕入価格は原則として消費税込みの価格となり、しかも、課税事業者と免税事業者とで異なる再販売価格を設定した場合には、むしろコストアップが生じて再販売価格を上昇させる可能性があると考えられることも被告らの主張するとおりである。そうすると、再販行為を実施する事業者が、その消費税率の範囲内で消費税相当分を商品の価格に上乗せし、課税事業者と免税事業者に対して同一の再販売価格を設定したとしても、それが直ちに一般消費者の利益を不当に害することとなるものではないと考えられるところである。したがって、原告らの右の主張も、採用することができない。
３　再販売価格（定価）の表示方法
また、原告らは、本件公表文に記載された再販売価格の表示方法が、書籍の価格についていわゆる内税方式の表示を強制するものであるから、違法であると主張する。
しかし、本件公表文は、その一の（３）のアにおいて、いくつかの方法を例示して、そのような価格表示の方法によることが適当と考えられるとしているに過ぎず、そこに例示された表示方法を採用すべきことを強制しようとまでするものでないことは、その文言自体からして明らかなものといわなければならない。しかも、前記のような消費税導入後の再販商品の再販売価格の意味内容からすれば、再販商品である書籍の再販売価格（定価）については、その消費税込みの価格を定価として表示する以外にないこととなるところ、その具体的な定価表示の方法として、本件公表文は、例えば、「定価一〇〇〇円＋三〇円（税）」というような、一般の商品のいわゆる外税方式に近いような表示方法をも例示しているのであり、この点からしても、原告の右主張は失当なものといわなければならない。なお、原告らは、書籍の場合も、他の商品の場合と同様に、三パーセントの消費税額に相当する金額を書店のレジ段階で一括して本体価格に加算して販売するといういわゆるレジ転嫁方式で、消費税の導入に十分対応していけるから、本件公表文にあるような定価表示方法を強制する必要は認められないとも主張している。しかし、本件公表文がそこに例示された定価の表示方法を強制しようとまでするものでないと考えられることは前記のとおりである。また、証人Ａの証言によれば、書籍のような再販商品については、従前から、消費者保護等の理由から商品自体に再販売価格を定価として表示することが望ましいものとして、定価表示が行われてきていることが認められる。そうすると、消費税導入後の書籍の再販売価格が消費税相当分を含んだ価格として消費者が書店に支払う価格をいうものと解されることは前記のとおりであるから、消費税導入後の定価の表示としては、右の再販売価格が書籍の定価として表示されるべきこととなるものと考えられ、これを再販商品以外の場合と同視することは当を得ないものといわなければならない。したがって、原告らのこの点に関する主張も、採用することができない。
４　一般消費者に生ずる不利益
更に、原告らは、本件公表文は、出版業界に混乱をもたらし、消費税の過剰転嫁や便乗値上げ、定価表示の変更に要する経費増に伴う書籍の定価の上昇等、消費者の不利益を招くものであるから、違法であると主張する。しかし、消費税の導入後において、出版社がその出版する書籍について再販行為を行おうとする場合には、その書籍に表示する定価を消費税込みの価格とすべきことになることは前記のとおりである。この場合、消費税の導入に伴って書籍の出版業者が定価表示の変更等のために新たな経費負担を強いられることとなったときは、出版業者がそれに対応する負担増を消費者に対しても求めたとしても、それが直ちに独禁法の規定にいう「消費者の利益を不当に害することとなる場合」に当たるものでないことは、被告らの主張するとおりである。
したがって、原告らのこの点に関する主張も、理由がないこととなる。
５　結論
そうすると、結局、本件公表文に示された被告公取の独禁法の規定の解釈等は、いずれも適法なものであり、これを違法なものとする原告らの主張は、いずれも理由がないものというべきである。
二　被告公取の事務当局者による指導等の適否
１　甲第六六号証及び証人Ｂの証言によれば、原告らの主張するとおり、昭和六三年一二月二八日に被告公取の事務当局者が消費税法の施行に伴う書籍の定価表示の方法に関する問題について出版業界四団体の代表者と面談し、その際、その常で、被告公取側から、消費税法施行後の法定再販商品たる書籍の定価の表示に当たっては消費税込みの価格を定価として表示すべきものであるとの見解が示されたことが認められる（被告公取の担当者が出版四団体の代表者に対して書籍の再販売価格が消費税込みの価格であるとの見解を示したこと自体については、当事者間に争いがない。）。
また、甲第六七号証の一、同第八四号証、右Ｂ証人及び証人Ｃの各証言並びに原告株式会社新泉社代表者Ｄの供述によれば、原告らの主張するとおり、被告公取の事務当局者が、平成元年一月一三日、四月一九日及び七月六日の三回にわたって、原告らの加入する流対協の幹事らと面談し、その際、被告公取側から、消費税法施行後の法定再販商品たる書籍の定価の表示方法について、前同様の見解が示されたことが認められる（被告公取の担当者が流対協役員らと三回にわたって面談し、平成元年一月一三日の面談の席で右のような見解を示したこと自体については、当事者間に争いがない。）。
２　原告らは、まず、被告公取の事務当局者による右のような見解を示しての指導あるいは本件公表文の公表が、国家賠償法一条一項にいう国の公務員の違法な公権力の行使に当たると主張する。
しかし、右の見解あるいは本件公表文に示された独禁法の規定の解釈等が違法なものと考えられないことは前記のとおりであるから、原告らの右の主張は採用できない。
３　また、原告らは、右の面談等の席で、被告公取の事務当局者が、右のような内容の公取の見解に従わない出版業者が多数出るようになった場合には、書籍に対する再販制度自体を見直すこともあり得るとして、原告らに対して右の見解に従うことを違法に強要したものであるとも主張する。


確かに、右の甲第六六号証、同第六七号証の一、同第八四号証、Ｂ証人及びＣ証人の各証言並びに原告会社代表者Ｄの供述によれば、右の面談等の席で、被告公取の事務当局者からは、同年一二月に出された臨時行政改革審議会（行革審）の「再販商品につき一般消費者の利益を不当に害しないよう限定的、厳正な運用を行うとともに、今後そのあり方について検討する。」との答申についても言及がなされ、原告らの側では、右の被告公取の示した見解に従わないことは、場合によっては書籍に対する法定再販制度自体を見直すような法改正にもつながりかねないとの危惧を抱くに至ったことがうかがえる。
しかしながら、消費税法施行後の法定再販商品たる書籍の定価の表示方法に関する右のような被告公取側の見解の内容自体は、何ら違法なものと認められないことは前記のとおりである。しかも、右面談等の席での被告公取の事務当局者の発言の内容も、原告らの側からすれば場合によっては法改正につながるというニュアンスのものに受け取れた（右Ｄの供述）という程度のものであって、それ以上に具体的な内容を持つものではなかったことが認められる。更に、行革審において現に右のような内容の答申が出されていたことからすれば、被告公取の事務当局者が右のようないい方で右答申の内容に言及したことをもって、違法な強要に当たるものとまですることは、到底困難なものといわなければならない。４　結局、被告公取の事務当局者による右のような指導等に違法な点があったとする原告らの主張は、理由がないものというべきである。
三　結語
そうすると、その余の点について判断するまでもなく、原告らの被告国に対する国家賠償の請求は、理由がないものとして棄却を免れないこととなる。
（裁判官　涌井紀夫　小池　裕　近田正晴）
別紙一（原告目録）、三（省略）
別紙二
消費税導入に伴う再販売価格維持制度の運用について
平成元年　二月二二日
公正取引委員会事務局
再販売価格維持行為（再販行為）は、独占禁止法第一九条により原則として禁止されているが、公正取引委員会が指定する特定の商品（指定商品）及び著作発行物（法定商品）の再販行為については、消費者の利益を不当に害さない限り、同法第二四条の二の規定により、例外的に同法第一九条の適用が除外されている（再販売価格維持制度）。
今回、消費税の導入に当たって、指定商品及び法定商品の再販行為において、消費者の利益が不当に害されることなく消費税の円滑かつ適正な転嫁が行われるようにするため、次の考え方により再販売価格維持制度の運用を行うこととする。一、一般消費者の利益を不当に害することのない再販売価格の設定及びその表示の
方法
（１）　再販売価格
ア　独占禁止法第二四条の二では、「再販売価格」は、再販商品を買い受けて販売する卸売業者や小売業者が「その商品を販売する価格」とされている。したがって、小売段階の再販売価格は、消費者が支払う消費税込みの価格である。イ　消費税導入にともない、免税事業者と課税事業者に対し同一の再販売価格を設定するか否かは、再販行為を実施する事業者自らが判断することであるが、消費税相当分を含んだ同一の再販売価格とすることも可能である。ウ　消費税相当分上乗せした結果、計算上生じる端数処理については、円未満を四捨五入または切り捨てる方法によることは問題ないが、これ以外の方法については、対象商品の値付け単位、取引慣行、上乗せ前の価格からの上昇の度合いなどを考慮して、合理的と認められるものである必要がある。
（２）　物品税との関係
再販商品の一部には現在蔵出段階で物品税が課されている。消費税導入に伴い、これらの物品税は廃止されることとなるので、物品税廃止によるコストの低下がそれらの商品の再販売価格に適正に反映されるものとする。
（３）　表示方法
ア　価格表示は、消費者の適正な商品選択に資する観点から、消費者に再販売価格が消費税込みであることが分かるよう、次のような表示によることが適当と考えられる。
（１）　（再）　一、〇三〇円（含、税三〇円）
（２）　（再）　一、〇三〇円（本体一、〇〇〇円、税相当分（または税）三〇円）
（３）　（再）　一、〇三〇円（税抜き一、〇〇〇円）
（４）　（再）　一、〇〇〇円＋三〇円（税）
（５）　（再）　一、〇三〇円（税込み）
（なお、法定商品については（再）を「定価」と置き換える。）イ　小売業者が店内で商品について消費税抜き価格を表示し、その消費税抜き価格をレジで集計した後、一括して消費税相当分を加算して消費者へ請求する販売方式を採る場合には、メーカーの付した表示とは別に消費税抜き価格を商品に表示しても差し支えない。
この場合において、円未満について合理的な端数処理を行うことにより、別に表示した消費税抜き価格に消費税相当分を加算した後の価格が再販売価格となるよう留意することとする。
ウ　消費税法適用日前の流通在庫品については、小売業者がメーカーからの価格変更通知を受けてシール等により上記アに例示したような価格表示に変更することとなるが、それが繁雑な場合には、一時的な措置として、在庫品については別途消費税相当分を請求する旨を店頭または店内に表示する方法によっても差し支えない。
二、再販売価格の変更及びその届出
（１）　指定商品については、再販行為を実施する事業者は、再販売価格を変更したときは、その変更契約を締結した日から三〇日以内に公正取引委員会に変更届を提出しなければならない。このため、消費税導入にともない、従来の再販売価格に消費税相当分を上乗せしたものを新たな再販売価格として設定する場合には、変更届が必要となる。この変更届については、変更理由は「消費税導入のため」などの簡単な記載で足りるものとする。
（２）　法定商品については、再販行為を実施する出版社等が再販売価格を変更し、これを卸（取次）を通じ小売業者へ通知することにより、小売業者の再販売価格を変更することができる。
三、化粧品の告示改正
現在、指定商品の一つである化粧品については、告示（昭和四三年公正取引委員会告示第九一号）で小売価格一、〇〇〇円以下のものに限定しているが、消費税導入に伴う消費税相当分の価格引上げに対応するため、同告示を改正し、これを小売価格一、〇三〇円以下のものとする。


○　主文
一　本件抗告を棄却する。
二　抗告費用は抗告人の負担とする。
○　理由
第一　本件抗告の趣旨と理由
一　抗告の趣旨
１　原決定を取り消す。
２　相手方が、平成三年三月一九日に、抗告人に対してしたＡ高等学校への入学不許可処分の効力を本案判決確定に至るまで停止する。
二　抗告の理由
別紙（一）に記載のとおりである。
三　抗告の理由に対する相手方の答弁
別紙（二）に記載のとおりである。
第二　当裁判所の判断
一　一件記録によれば、次の事実が一応認められる。
（一）　抗告人は、＜年月日略＞、＜地名略＞で出生したが、昭和五五年五月二四日頃、進行性筋ジストロフイー（デュシェンヌ型）と診断された。抗告人は、昭和五七年四月に、Ｂ小学校に入学し、同六三年三月に、同校を卒業し、同年四月に、Ｃ中学校に入学し、平成三年三月に、同中学校を卒業した。（二）　抗告人は、Ａ高等学校に入学することを希望し、平成三年二月二三日、所定の必要書類を添付して入学願書を相手方Ａ高等学校に提出して、入学の出願手続をし、同年三月一五日、学力検査（人学試験）を受けたが、同年三月一九日、相手方は、抗告人に対し、入学不許可の処分（以下、「本件不許可処分」という。）をした。
（三）　本件不許可処分は、平成三年度兵庫県公立高等学校入学者選抜要綱（以下、「要綱」という。）及び要綱第一〇一項の別途指示に従い、相手方を含む八人の関係高等学校長により構成される合否判定委員会の合否判定の結果に基づいて行われたものである。
（四）　抗告人にかかる合否判定では、判定資料Ａ（中学校から送付された調査書中、国語等五教科の評定と美術等の四教科の評価を一定割合で総和したもの）及び判定資料Ｃ（各高等学校が実施した国語等五教科の学力検査の結果を県教育委員会の定めた方法によって採点したもの）の合計点については、合格ラインに達していた。しかし、判定資料Ｂ（中学校から送付された調査書中、各教科の学習の評定以外の諸記録を総合したもの）及びこれに関連して抗告人らから前もって提出された診断書などの記載並びにその他諸般の事情を総合して判断をした結果、抗告人の身体状況が高等学校の全課程を無事に履修する見通しがないものと判定されて、不合格とされたものである。
二　ところで、行政処分の効力の停止は、行政処分の暫定的取消を意味するものではなく、ただその効力の発生を停止するに過ぎないから、処分を遡及的に消滅させる行政処分取消の判決とは異なり、行政処分の効力が停止されても、右行政処分の効力が現実に発生したとして、これを前提にした行為を行うことができなくなるだけで、当該行政処分自体は存在するのであるし、また、行政庁は、行政処分の効力が停止された場合に、改めて、右行政処分を取り消して、執行停止の判断内容に従った新たな行政処分をしなければならない拘束を受けるものでもない。したがって、例えば、大学院在学期間延長不許可処分、旅券発行不許可処分、生活保護開始申請却下処分のようないわゆる申請に対する行政庁の拒否処分については、その効力を停止してみても、申請者（処分の相手方）を、その処分のない状態と同様の状態におくだけで、原則として、申請者（処分の相手方）に何らの法的利益をもたらすものではないから、右拒否処分に対する執行停止の申立ては、申立ての利益を欠き不適法というべきである。本件において、相手方のした抗告人に対するＡ高等学校への本件入学不許可処分（本件不許可処分）についても、その効力の停止により、本件不許可処分の効力が発生していない状態になるだけであり、相手方が右本件不許可処分を取り消して、入学の許可をすべき義務を負うものではなく、また、相手方が右本件不許可処分を取り消して、入学の許可をしない限り、抗告人が現実にＡ高等学校に入学をして、授業を受け得る状態になるものではないのであって、抗告人に何ら法的利益をもたらすものではないから、抗告人には、本件不許可処分の効力の停止を求める法的利益はないというべきである。
三　もっとも、
１　抗告人は、本件不許可処分が取り消されれば、相手方は、抗告人に対し、本案判決がなされるまでの間、暫定的に入学許可処分を行う義務を負うので、抗告人に右入学許可処分を受け得る地位を回復すると主張するが、前述のように、本件不許可処分の効力を停止してみても、本件不許可処分の取消の判決とは異なり、相手方において、暫定的にしろ、本案判決がなされるまでの間、抗告人に対し、入学許可処分を行う義務を負うものではなく、抗告人において、右入学許可処分を受け得る地位を回復するものではないから、抗告人の右主張は採用できない。２　また、抗告人は、本件不許可処分の効力が停止された場合には、相手方は、処分庁として、処分が停止されたまま、申請に対応する新たな応答をしないで、本件判決がなされるのを待つことは許されないとも主張するが、本件不許可処分の効力が停止されても、相手方において、抗告人の申請に対応する新たな応答をすべき義務のないことは、前記説示のとおりであるから、抗告人の右主張は採用できない。３　さらに、抗告人は、本件不許可処分により、Ａ高等学校入学不適格の烙印を押され、その全人格を否定されたと同様の扱いに対する悔しさ及び屈辱感、自分の努力が報われない苛立ち、自分の将来に対する絶望感、大人社会一般に対する不信感等、深刻かつ全般的な精神的苦悩を強いられているとし、このような精神的苦痛をなくすために、本件不許可処分の効力の停止により、法的救済が与えられる人格的利益があると主張する。
しかし、前述のとおり、本件不許可処分の効力が停止されても、相手方において、抗告人に対し、Ａ高等学校に入学する許可をする義務を負うものではなく、抗告人は、右入学をし得る法的地位を取得するものでないことは勿論、その可能性を取得するものでもないから、抗告人が、本件不許可処分により、その主張のような精神的苦痛を受けたにしても、本件不許可処分の効力が停止されることにより、抗告人の右精神的苦痛がなくなるものとは到底認め難い。したがって、抗告人の右主張も採用できない。
４　その他、抗告人が種々主張するところは、いずれも、抗告人の独自の見解であって、採用できない。
四　以上の理由により、本件不許可処分の効力を停止する利益はないから、抗告人の本件執行停止の申立ては、その利益を欠き不適法として却下すべきであり、また、その他一件記録を精査しても、原決定を違法として取り消すべき事由は認められない。


よって、本件執行停止の申立てを却下した原決定は、相当であって、本件抗告は理由がないから、これを棄却することとし、抗告費用は抗告人に負担させることとして、主文のとおり決定する。
（裁判官　後藤　勇　高橋史朗　小原卓雄）
別紙（一）
一、拒否処分と執行停止
原決定は、いわゆる拒否処分について、本案訴訟で取消判決が確定した場合でも、処分庁はなお他の事由に基づいて改めて不許可処分もできると解され、必ずしも許可処分がなされるわけではないことを認めながらも、行政事件訴訟法三三条二項により、「行政庁は、判決の趣旨に従い、改めて申請に対する処分」をしなければならない旨明記されているので、「処分庁は、改めて申請を待つまでもなく、当然に申請に対して処分をしなければならない義務を負い、しかも、取消判決の拘束力により、その違法とされた理由によって再び拒否処分をすることはできないのであるから、他の理由により拒否処分がなされる可能性があるのはともかく、事実上処分庁による適法な処分が期待できるに止まらず、拒否処分を取り消す判決の拘束力によって、原告は、当該判決で違法とされた処分理由に基づく拒否処分による不利益を免れることができる」のに対し、執行停止決定の効力については、行政事件訴訟法三三条四項で、同条一項を準用するだけで、同条二項を準用していないから、拒否処分の効力が停止されても、処分庁が改めて決定の趣旨に従い、新たな判断をしなければならない義務が生じるわけではなく、この点において取消判決と執行停止決定の効力の決定的な違いであり、拒否処分について、執行停止の申立利益はないと判断している。
しかし、原決定の以上の見解を読んでみても、実質的にみて、取消判決と執行停止決定とで、違法な処分が是正されるか否かについて、決定的な相違があるとは考えられず、形式的にみても、行政事件訴訟法三三条四項が同条一項のみを準用し、同条二項を準用していないことは原判決の指摘するとおりであるが、同条二項の効力は、原判決も指摘するとおり「同条一項の拘束力の一内容」に過ぎないのであるから、右拘束力の内容として、裁判所の執行停止決定があると、許否決定以前の状態に戻って、行政庁はその決定に拘束され、決定の趣旨を尊重し、急遽新たに判断をし直さなければならないことになると解されるのであり（原田尚彦「退去強制に対する仮救済の問題点」ジュリスト四八三号三四頁、杉村敏正編「行政救済法Ｉ」（有斐閣）三一六・三一七頁）、原決定の判断には誤りがある。
二、入学許可・不許可処分の特殊性と申立の利益
１　原決定は、本件処分につき、「申立人の身体的状況が高等学校の全課程を無事に履修する見込みがないという理由に基づく本件処分が違法であるという主張に全く理由がないわけではない」として、本件処分の違法性を一応認定しながらも、本件処分が違法であってその効力が停止されたとしても、相手方に申立人を合格させるよう強制することはできず、また、入学志願者の地位が回復したことに法的利益を認めることは困難であるとして、結局、申立ての利益が認められないとする。しかしながら、高等学校への入学許可申請に対する許可・不許可という処分の性質上、及び右処分が平成三年度兵庫県公立高等学校入学者選抜要綱に基づいて行われるという本件処分の具体的事情においては、本件処分が違法であってその効力が停止された場合、相手方は申立人に対し、本案判決がなされるまでの間、暫定的に入学許可処分を行う義務が生じるのであり、申立人はそのような入学許可処分を受け得る地位を回復するのであり、原決定は、本件処分のかような特殊性につき全く検討を行っていない誤りがあり、失当である。
２　入学許可申請に対する許可・不許可処分の性質
（一）　原決定は、本件処分の執行停止があった場合、処分庁は、処分の効力停止の決定に拘束されるものの、行政事件訴訟法によっては、許可処分をする義務はないことはもとより、申請に対して応答する義務さえ負わないことになり、処分庁としては、新たな許可処分をすることも、あるいは処分の効力が停止されたまま本案判決がなされるのをまつことも、いずれも可能であり、そのいずれの態度を取るかはもつぱら処分庁の裁量に属するどする。
しかし、右判旨は不許可処分一般に対する論としては妥当するとしても、本件のような高等学校への入学許可申請に対する処分については、その処分の性質上、妥当しない。
（二）　本件高等学校を含む学校教育法上の学校教育機関においては、毎年一定時期に入学者の募集選抜を行い、入学者を入学年度ごとに学年編成し、学年ごとの年間の教育カリキュラムを編成し、これに基づいて設置者は入学者に対して集団的に教育を行い、入学者もこれに基づいて学習し、一定の教科等の履修により、次年度の教育カリキュラムに進学していくという固有の制度となっている。もちろん、教育は、本来個々の人間の学習と発達の保障を基礎とするものではあるが、集団的教育機関である学校においては、年間サイクルの教育カリキュラムの中での教育が制度的本質とならざるをえない。
したがって、申立人が相手方に対してなした平成三年度の入学許可申請とは、単に本件高校への在学を求める行為ではなく、本件高校の平成三年度の第一学年として、第一学年に予定される年間教育カリキュラムに従って、同学年に属する他の生徒とともに学習することの許可を求める申請なのである。そうであるから、本件高校の入学許可申請の受付は、年度毎に一回行われ、この申請に対する処分庁の応答も、学年の年度カリキュラムが始まる以前になされている。それは右制度の性質からいって当然のことである。このような高等学校教育の制度的本質からくる高等学校入学許可申請の性質からすれば、処分庁は、年度カリキュラムにしたがって教育か受けられるよう（不許可者については、他の高等学校などで同一年度の教育カリキュラムを受けられるよう次の申請をすみやかに行えるよう）可及的すみやかに、右申請に応答する義務がある。
（三）　よって、本件についていえば、相手方は、本件不許可処分の執行が停止された場合、処分庁として、処分の効力が停止されたまま新たな申請に対する応答をしないで本案判決がなされるのをまつことは、入学許可申請という性質上許されず、すみやかに執行停止の決定の趣旨に従って次の応答をしなければならないのである。
これを、原決定のように、処分の効力が停止されたまま新たな申請に対する応答をしないで本案判決がなされるのをまつことも可能であるとするならば、本案判決まで一年以上かかった場合、もはや平成三年度の第一学年の年間カリキュラムは終了し、その後に本案判決により本件処分が違法取消となったところで、抗告人のなした平成三年度の第一学年への入学許可申請を実現することは不能となり、右本案判決は画餅に帰することになり、その不合理さは歴然としている。（四）　なお、この点につき、現在本件高校においては、平成三年度の年間カリキュラムがすでに一学期を終了しており、今後、執行停止により相手方が新たに申請に対する応答をしたとしても、相手方が主張するように学年における授業日数の四分の一以上の欠席があるときは進級を認めないとすれば、結局、申立人は平成三年度第一学年の年間カリキュラムを終了し、次年度に第二学年に進級することはできないのではないかと疑われる。


しかし、そもそも、高等学校の単位認定及び進級の認定については、学校教育法は、施行規則六三条の二で、校長は、生徒の高等学校の全課程の終了を認めるに当たっては八〇単位以上を修得したものについて行わなければならない、と定めるのみで、その他の学年毎の単位認定数や進級の認定については何の定めもしておらず、校長の裁量に委ねている。
そして、各高等学校校長は、右裁量権の一環として単位認定、進級認定に関する内規を自らそれぞれ定めて運用しているのである。相手方提出の疎乙第六号証の本件高校の単位認定等に関する規定（抜粋）も、本件校長の権限に基づいて自ら定めた内規に過ぎない。
したがって、本件校長は、本件高校の生徒の進級について一般的には右規定に従って認定を行うとしても、これに拘束されるという性質のものではなく、他の教育的配慮や合理的な事由により右規定に反して進級認定をすることは本件校長の裁量権の行使として十分に可能である。
本件に即していえば、抗告人が相手方の違法な理由による入学不許可処分により所定の授業日数の出席ができなかったとしても、出席不能の原因が専ら相手方にあったわけであるから、入学許可後の抗告人の各教科の到達度などが単位認定される程度に達した場合などには、進級認定することができるのである。実際、各地の現場の高等学校では、進級認定の内規を定めながらも、各生徒の具体的個別事情によっては、右内規にこだわらず弾力的・柔軟に進級認定を行っている。
抗告人は、本件処分の後も、本件高校に入学できる日がくることを信じ、同級生や本件高校の有志教員の助力も得て、本件高校の教科を自習しており、入学後も、同級生に遅れることなく、勉学を続けることは可能な状況にある。したがって、今からでも相手方が申立人に入学許可をなせば、本件校長が申立人に対し進級認定することは十分に期待できるのであり、執行停止による相手方の新たな応答の義務に何ら影響を与えるものではない。
３　そして、抗告人に対して相手方がなす新たな応答は、平成三年度兵庫県公立高等学校入学者選抜要綱に基づいて行われる以上、申立人に対する入学許可処分とならざるをえない。
すなわち、処分庁は入学許可申請に対する許可・不許可処分をなすについては、右要綱に覊束されるところ、原決定も認定しているように、要綱は、学力検査の結果（判定資料Ａ）と調査書（判定資料Ｃ）を同等に取扱い、その際判定資料Ｂは参考として用いて総合判定となるよう留意して合否を判定すると定めているが、申立人は、判定資料Ａと判定資料Ｃとの合計点については合格ラインに達していたのであるが、判定資料Ｂその他の資料を基に身体的状況が高等学校の全課程を無事に履修する見込みがないという理由で不合格処分となったというのである。とすれば、右不合格処分が違法であるとして、本件処分の執行が停止され、抗告人に対し、新たな応答をしなければならない場合、判定資料Ｂに右理由とは別に抗告人を不合格処分とする理由となる資料は存しないわけだから、その場合、合格ラインに達している判定資料Ａと判定資料Ｃとの合計点に基づいて、入学許可処分をするほかにないのである。
したがって、原決定が、相手方が入学許可処分をする可能性を事実上のものととらえているのは大きな誤りであり、本件のような場合には、相手方が入学許可処分をする法的可能性は十分に存し、右に述べたようにむしろ法的必然性に近い。４　以上述べてきたように、本件処分が執行停止された場合、相手方は、高等学校という学校教育機関への入学許可申請に対する応答という本件処分の性質上、可及的すみやかに抗告人に対する新たな応答をする義務を負い、そして相手方が羈束されるところの平成三年度兵庫県公立高等学校入学者選抜要綱により、それは、必然的に本件高校への入学許可処分となるのである。
したがって、本件処分の執行停止により、抗告人は単に入学志願者としての地位を回復するのではなく、すみやかに新たな処分庁の応答を受けえる地位、しかも要綱に基づき入学許可処分を受けえる地位を回復するのであり、本件執行停止によりこのような法的利益がある以上、ここに申立の利益があることは明白である。
三、抗告人の人格的不利益の回復について
１　原決定は、「申立人の受けた精神的、人格的な苦痛は相当のものであったということは容易に推測することができる」と認めておきながら、「その損害の回復は、本件高校の入学が許可されて初めて癒されるものである」として「不合格処分の効力が停止されるだけでは、申手人の入学を直ちに実現することができないのであるから、この点に申立の利益をみとめることはできない」と述べる。しかしながら、既に述べたように執行停止決定によって申立人は、本件高校への入学許可を受けうる地位を回復するのであって、執行停止だけでは申立人の入学を直ちに実現できないとは言えず、また以下に述べるように、申立人の人格的不利益の回復は、何年も先になる本訴の結論を待ってなされるのではなく、執行停止という早急な解決方法によって初めて回復されるものであるから、原決定にはこれらの点につき誤りがあり、失当である。以下、後者の点につき詳論する。２　そもそも障害者にとって、障害を有することはそれ自体本人にとってどうすることもできない事情であるから、障害者は、障害を理由とした不当な差別を受けない権利（平等権）を有し、能力に応じてできるかぎりの教育の保障を受けるという権利（教育を受ける権利）を有することは、原審における意見書中で詳述したとおりである。
ところが、本件の相手方のように、抗告人の身体的障害を唯一の理由として入学不許可とすることは、抗告人に障害があることをもって、本件高校の生徒として不適格であることを公的に明らかにしたものであり、抗告人はこれにより不当な差別を受け、教育を受ける権利を奪われたことになるのである。ところで、このような抗告人の基本的人権の侵害の面については、原決定のいうとお本本案判決をまって初めて回復されることになると言ってもよい。しかし本件処分により、付随的に不利益を受け、これを緊急に救済する必要があるのであれば、執行停止手続を利用する道を閉ざしてはならない。
３　抗告人は、専門家である医師の診断書によって高校生活三年間の履修は可能であるという診断も得、将来大学に進学して勉学を続けたいという将来の夢を叶えるために、本件高校を受験したものである。抗告人が受験に向けて健常者以上の努力をなし、障害を乗り越えようとした努力は、一般の健常者の想像を越えるものがある。相手方はこれらを全く顧慮せず、抗告人の障害を唯一の理由とし入学不許可としてしまったものである。
抗告人は、本件処分によって、高校入学不適格の烙印を押され、全人格を否定されたと同様の扱いに対する悔しさ及び屈辱感、自分の努力が報われない苛立ち、自分の将来に対する絶望感、大人社会一般に対する不信感等、深刻かつ全般的な精神的苦悩を強いられている。このような精神的苦痛は、法的救済を与えられるべき、人格的不利益である。


このような程度及び範囲が深刻かつ全般的な人格的不利益については、数年先とならざるを得ない本案判決をまつのではなく、執行停止という仮の救済措置によって早急に救済される必要がある。
本件においては、抗告人の身体障害を理由とする入学不許可により、前記の人格的不利益は日々継続して発生しており、しかも抗告人が、進行性筋ジストロフイー（デュシェンヌ型）であるという特殊の障害であるところから、本件の解決が長期にわたるほど精神的苦悩の程度が高くなっていくことは避けられず、人格的不利益の回復が不可能になることは明白であり、極めて早急にこれを救済する必要がある。したがってこれは短期間で判断される執行停止の決定をもってのみ解決されるものである。
また、本件処分の効力を停止することは、それだけで自主的な解決の道が開かれるわけではないが、相手方に対しては絶好の再考の機会になり、何らかの解決策が当事者で確認できる可能性は十分にある。現に訴訟提起以前に当事者で話し合いがもたれていたのであるから、執行停止決定が自主的交渉の第一歩になることは間違いないと認められる。特に原決定が認定しているとおり、相手方が抗告人の障害を理由とした本件処分は違法なのであるから、本案訴訟においても同様の結論が予想されるので、相手方が再考する可能性は十分あると認められる。４　さらに、障害を理由とする入学不許可処分が違法であるとして、執行停止の決定が出されれば、これによって抗告人は本来合格処分を受ける者であったと公的に追認されることになり、抗告人を理由なく不合格にした相手方の責任も広く明らかにされることになる。その結果として、障害を理由とした不利益処分の外形が、仮にであれ、払拭できることになる。
とするならば、抗告人の今までの努力や頑張りが間違いではなかったと認められることと同じ結果をもたらし、自分の努力が無駄ではなかったと実感でき、正しいことは必ず報われるという社会への信頼を取り戻すことができ、さらに相手方の責任を公にできたことによって自ら受けた屈辱感等が癒されることは明らかである。従って、以上のように抗告人が被った諸々の人格的不利益は回復されるのである。５　以上から明らかなように、裁判所が執行停止決定をなすことによって、抗告人が本件処分により受けた人格的不利益の回復に資することになるのである。
以上
別紙（二）
一　拒否処分と執行停止
１　違法な処分の是正について、取消判決と執行停止決定とで決定的な相違がないというのは、抗告人の独断である。口頭弁論を経た上での判断と疎明資料による暫定的判断とが同一の効果をもたらすことはありえない。前者は、処分の効力を確定的に消滅させるのに反し、後者は、処分の効力を暫定的に停止するに過ぎないのである。
２　拒否処分に対する執行停止があると、その決定の拘束力によって、行政庁はその決定の趣旨を尊重し、急遽新たに判断をし直さなければならないとの抗告人の主張は、期待論ないし立法論としてはともかく、現行法体系下の法解釈としては失当である。
抗告人は、（１）執行停止決定によって拒否処分がなされていない状態になるから、行政庁としては、申請に対する許否いずれかの応答をし直さなければならない。（２）その応答は、決定の趣旨に従ってなされなければならない。（２）右のようを効果が執行停止決定にあり、しかも、本件不許可処分の特殊性からして、本件申立て事件については、申立の利益があるとする。そして、本件不許可処分の特殊性として、本件不許可処分に係る申請は、「本件高校の平成三年度の第一学年に予定される年間教育カリキュラムに従って、同学年に属する他の生徒とともに学習することの許可を求める申請」であるから、平成三年度の第一学年の年間カリキュラムが終了してしまっては、抗告人の右申請の実現が不能になってしまうことを挙げる。
執行停止の効果は、本件不許可処分の「効力」が本案確定時まで「停止される」だけであって、原決定も指摘するように、処分自体はなお存在しているのである（原決定六丁裏二行目、一四丁表一行目）。執行停止決定には、暫定的にも、処分の効力を消滅させる効果はないから、申請に対する許否いずれかの応答をし直さなければならないわけではない。行政事件訴訟法第三三条第三項が執行停止について同条第一項だけを準用し、同条第二項を準用してない理由もここにあるのである。申請に対する拒否処分が取り消された場合には、その申請に対する応答（拒否処分）がないことになるので、取消判決を実効あらしめるため、その拘束力として第三三条第二項が置かれているのである。もし執行停止に処分自体を消滅させる効果があるとすれば、そもそも本案訴訟の訴えの利益がなくなるといわねばならないし、仮にこれに訴えの利益を認めるにしても、本案訴訟で行政庁の勝訴が確定した場合、原処分は既に消滅してしまっている以上、勝訴判決は行政庁にとって何ら意味のないものになってしまうからである。
現行行政事件訴訟法が執行停止につき右のような制度を採用している以上、執行停止決定によって、「急遽新たに判断をし直さなければならない」、「申請に対する許否いずれかの応答をし直さなければならない」ことを前提とする抗告人の主張が失当であることは明らかである。
３　このことは、抗告人がいう「本件不許可処分の特殊性」があっても何ら変わるところはない。抗告人が「本件不許可処分の特殊性」を持ち出したのは、執行停止という仮救済が期待できなければ、結局、抗告人の救済の機会が全く失われることになることを理由とするもののようである。しかし、本件不許可処分に係る申請が抗告人の主張のようなものだとは考えられない。この理でゆけば、平成四年度になれば、本案の訴えの利益も消滅することになる。この点は暫く置くとしても、執行停止が認められても、これによって相手方に何らの法的義務が生じないことは右に述べたとおりであるし、また、相手方としても任意に本件拒否処分を取消し、入学許可をする考えはない。
４　そもそも現時点においては、既に平成三年度の総授業日数の四割が経過してしまっており、本件高校への入学許可自体最早なしえない時期になっている。この点に関し、抗告人は、授業日数の四分の一以上の欠席があれば進級できないという内規は、相手方の裁量によってこれに反する取扱いも可能だという。しかし、この内規は、教職員は勿論、生徒にも示されており、本件高校の管理運営に関する規範である。この規範を定めた相手方といえどもこれに拘束されるのは明らかである。この規範の定めに違背し、それゆえに、仮に入学させたとしても全く進級が望めない抗告人をこの規範に反してまで入学させうるほと広い裁量権が相手方にあるとするなら、本件不許可処分も当然に裁量の範囲内にあることになり、本案について理由がないことが明らかであるから本件執行停止の申立は、この点においても却下されなければならない。
５　以上の次第であって、本件不許可処分の執行停止について申立の利益がないことは明らかである。
二　人格的不利益の回復について
１　本件不許可処分の正当性


抗告人は、違法な本件不許可処分により人格的不利益を被ったと主張する。抗告人は、本件不許可処分は抗告人の身体的障害を唯一の理由として行われたものであり、抗告人に障害があることをもって教育を受ける権利を奪ったのであるから本件不許可処分は違法であると断じている。
しかしながら、本件不許可処分は、抗告人に障害があることだけを問題として行われたものではなく、抗告人の障害の特性とその程度、高等学校の受入れ態勢などを総合的に判断した結果、行われたものである。
そもそも、教育を受ける権利とは、抗告人も認めるとおり「能力に応じてできるかぎりの教育の保障を受ける権利」なのであるから、その能力如何によっては異なった教育の機会が与えられることが認められているのである。これを障害者についてみるならば、障害者にとっての教育を受ける権利は当然に普通高校で教育を受ける機会が与えられることを意味するのではなく、障害者が有する障害の特性と程度によっては普通高校で教育が受けられないこともあり得るのである。抗告人は、「能力」すなわち学力と理解するかのようであるが、誤りである。「能力」の中には当然のことながら身体的能力も含まれる。しかしながら身体的能力の点で劣る者であっても、等しく教育を受ける権利があり、この権利実現のために養護学校が設置されているのである。
抗告人は、兵庫県及び文部省の調査結果を示し、独り相手方のみが時代の流れ、更には、文部省の指導に反し、障害者の受入れを拒んでいるかの如く主張する。しかし、文部省平成二年度の学校基本調査によれば、平成二年三月に中学校の障害児学級を卒業した一万三七二人の生徒のうち、普通高校に進学した者は、一七五一人と二割にも満たない数字を示している（疎甲第一五号証五六七頁）。さらに言えば、これらの数は、学校教育法第七五条第一項各号に掲げる者の数であって、その中には、肢体不自由者だけでなく、身体虚弱者、弱視者、難聴者等も含まれており、抗告人と同程度の障害を持つ者の数ではないことは明らかである。抗告人が掲げるこれらの数字は、障害者にとっての教育を受ける権利の内容としては、普通高校で教育を受けることが全てではないことを如実に物語っているのである。
抗告人自身も「全ての障害児を普通高校へといった単純で固定的なことが全てというわけではない」といい、さらに「養護学校や障害児学級の必要性も現状においては否定できない」と、障害者が有する障害の特性及び程度如何によっては普通高校で教育が受けられないこともあり得ることを認めているのである。抗告人は、本件不許可処分を障害者の教育を受ける権利を奪う違法なものと断ずる論拠として専門医である医師の診断を挙げている。なるほど右診断によれば「内科的診察では呼吸不全、心不全を示す徴候はみられず、就学可能と考えます」とされている。しかし、これは入学の拒否処分の前提となる合否判定を行う上で、ひとつの判断材料となるものにすぎない。すなわち、抗告人の障害に関する右診断は、医学的見解の範囲にとどまるものであり、抗告人に普通高校において三年間の教育課程を履修できるだけの客観的事情が存するかどうかのさらなる教育的判断が必要となるわけである。
右教育的判断は、高等学校への入学に関して、入学の拒否処分の権限及びその前提となる入学者の選抜の権限を有する校長が行うことになるのである（学校教育法施行規則第五九条）。
高等学校は、中学校における教育の基礎の上に、心身の発達に応じて高等普通教育及び専門教育を施すことを目的としている（学校教育法第四一条）。この規定は、直接には、生徒の心身の発達に応じて教育を施すことを規定するものではあるが、高等学校においては、中学校を卒業したおよそ一五歳から一八歳ぐらいまでの者の平均的な心身の発達度を基準に置いて教育が施されることが予定されているのである。すなわち、高等学校においては、高等学校教育及び専門教育を施すに足りる程度の心身の発達が要求されているといえるのである。したがって、校長が入学の拒否処分を行うに当たっては、入学志願者が高等学校における教育目的を達成するために必要と思料される能力、適性等を有するか否か、換言すれば、心身が三年間の就学に耐えうるか、高等学校の教育課程を履修できる見込みがあるかを教育的見地に立って総合的に判断すべきものであり、これは、いわゆる自由裁量行為に属する（和歌山地判昭和四八・三・三〇、大分地判昭和六二・二・二三及びその控訴審福岡高判昭和六三・五・三一）。本件高校を含む尼崎学区に属する高等学校への入学は、兵庫県公立高等学校入学者選抜要綱（以下「要綱」という。）及び要綱第一〇一項の別途指示により総合選抜制度がとられている。この制度によれば、相手方を含む八人の関係高等学校長により構成される合否判定委員会が尼崎学区全体の合格者を、次いで本件高校を含む八校の合格者を決定し、この決定に従い八人の校長がそれぞれ自校の入学許否の処分を行うことになっている。
入学者の選抜に関し、合否の判定を合否判定委員会によらしめているのは、入学拒否処分の妥当性を確保することにある。
本件不許可処分は、右に述べたように右合否判定委員会の合否判定に従い相手方が行ったものであり、また、右合否判定においては、原審における意見書で述べたとおり、抗告人の病気の特性、障害の程度、学校の受入れ態勢を考慮して、高等学校での教育課程の履修が可能かどうかを教育的見地から総合的かつ合理的に判断されており、高等学校への入学に関し、校長に与えられた裁量権の範囲を逸脱するところはなく、違法の問題が生ずる余地はないのである。
したがって、本件執行停止の申立ては本案について理由がないとみえるときに該当するのであり、却下を免れない。
２　申立の利益
抗告人は、本件不許可処分によって、深刻かつ全般的な人格的不利益を被っており、このような人格的不利益については、本案判決をまつのではなく、執行停止という仮の救済措置によって早急に救済される必要がある旨主張する。そして、抗告人は、執行停止によって、自分の努力が無駄でなかったことを実感でき、正しいことは必ず報われるという社会への信頼を取り戻すことができ、さらに自ら受けた屈辱感等が癒されることになり、人格的不利益は回復されるという。原決定も指摘するとおり、人格的不利益の回復は、本件高校への入学が許可されて初めて癒されるものであるところ、不許可処分の効力が停止されるだけでは抗告人の入学を直ちに実現できないのであり、また、前記一で述べたとおり相手方としても、執行停止が認められても、任意に本件不許可処分を取消し、入学許可をする考えはないのであるから、執行停止の申立てが認容されても、抗告人に現実的救済が与えられる状況はない。
したがって、人格的不利益の回復という視点をもってしても、本件執行停止の申立てに申立ての利益を認めることはできないのであり、この点においても、本件執行停止の申立は、却下されなければならない。


主　　　文
一　原告の訴えのうち、本判決確定後に支払期日の到来する賃金の支払を求める部分を却下する。
二　原告が被告に対し雇用契約上の地位を有することを確認する。三　被告は、原告に対し、平成八年三月以降本判決確定に至るまで、毎月二五日限り四七万五一〇九円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
四　被告は、原告に対し、五五万円及びこれに対する平成八年一〇月二九日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
五　原告のその余の請求を棄却する。
六　訴訟費用は、これを四分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　原告が、被告に対し雇用契約上の地位を有することを確認する。二　被告は、原告に対し、平成八年三月以降毎月二五日限り別紙請求金目録（１）記載の金員及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員並びに同目録（２）記載の金員及びこれに対する平成八年七月一日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。三　被告は、原告に対し、一一〇〇万円及びこれに対する平成八年一〇月二九日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　原告は、被告のスチュワーデスとして勤務していたが、労災事故によって約三年三か月休業した後に復職した。本件は、原告が労災事故の症状が固定した以後被告から退職を強要され、さらに、理由なく解雇されたとして、被告に対し従業員としての地位確認及び右解雇以降将来にわたる賃金の支払を求め、かつ被告による解雇及び退職強要が原告の人格権を侵害する不法行為に該当するとして、これに基づく損害賠償を求める事案である。
二　前提事実（争いのない事実）
１　当事者
（一）　被告
被告全日本空輸株式会社（以下「被告会社」という。）は、東京都千代田区〈以下略〉を本店所在地とし、航空運送事業を主たる目的とする株式会社である。
（二）　原告
原告は、昭和四八年一二月四日に被告会社に雇用され、昭和四八年一二月に大阪空港支店客室部客室乗務員（ＣＡともいう。）として大阪に配属を受け、新入フライト訓練の後、国内線のスチュワーデス（現、キャビンアテンダント）として乗務を開始し、その後、ボーイング七二七、同七三七、ＹＳ一一、トライスター、ボーイング七四七、同七六七の各資格を取得して乗務してきた。昭和五〇年一月二九日にファースト・スチュワーデスの資格を取得し、昭和五九年には人事部発令のシニアキャビンアテンダント三級を取得し、ベテラン客室乗務員として稼働していた。
２　原告の労働災害の受傷から解雇に至る経緯
平成三年四月一八日、原告は、乗務のために乗車した被告会社手配の送迎のタクシーで交通事故に遭遇し、労働災害として平成五年一〇月一八日まで業務上災害による休業を、同月一九日から同年一二月三一日まで有給休暇による休業を、平成六年一月一日から同年一二月三一日まで労使協定による病気欠勤を取得し、平成七年一月一日から休職に入っていた。そして同年四月二八日に原告の主治医から、同年六月一日から就業可能との診断がでたものの、被告会社の社医の許可が出ず引き続き休職を続けることとなった。
同年六月一二日、原告は、被告会社より復職についての電話連絡を受け、そして被告会社の指示により社医の診断を受けた後、同月二九日に、同年七月六日付けで復職させる旨の内示を受け、同日復職した。
原告は、被告会社の命により、平成七年七月六日及び七日の両日、東京で、復帰者訓練を受けたが、不合格と判定された。原告は、同年八月一日及び二日の両日、二回目の復帰者訓練を受けたが、同様に不合格と判定され、さらに、同年一〇月一九日及び二〇日の両日の三回目の復帰者訓練も、やはり不合格と判定された。被告会社は、平成八年一月二四日、原告に対し、「労働能力の著しい低下」「やむを得ない業務上の都合」「その他前各号に準じる程度のやむを得ない理由」を理由として、原告を同年二月二九日付けで解雇する旨の意思表示を行った（以下「本件解雇」という。）。
３　被告会社においては、休職者が、復帰する際には、復帰者訓練を受けることとされている。この復帰者訓練は、休職期間によってその内容に違いがあるが、原告が受けた復帰者訓練は、定期緊急総合訓練（エマージェンシー訓練、以下「エマ訓」という。）及びドアトレーナー訓練（ドア及び翼上非常口の実習）である。エマ訓は、航空機に乗務する客室乗務員に、毎年一回訓練を義務づけられたもので、航空機に発生する緊急事態を想定して、それらの緊急事態に対応できるように行う訓練である。エマ訓は、年に一回、客室乗務員の入社月に合わせて、被告会社
から訓練日の二か月程
前にスケジュールが掲示される。客室乗務員の翌月の乗務予定は、前月二七日ないし二八日に発表されるので各客室乗務員は、定期緊急総合訓練の日程を確認し受訓する。勤務年数の長いベテラン客室乗務員も、新しい客室乗務員も受訓し、その訓練は、同年度（四月から翌年三月まで）は同じ内容で実施される。訓練の場所は、東京都大田区に設置された全日空訓練センターである。エマ訓の内容は、右訓練所内の教室でのオリエーテーションのあと、救急看護訓練と「モックアップ」といわれる航空機の機内の客室に一部を再現した部屋の中での緊急事態の想定訓練（シミュレーション訓練）が行われ、また昀後には教室で理解度チェックを行うというものである。エマ訓では教官二名が受訓者二〇名前後の客室乗務員の訓練を担当する。具体的には救急看護訓練は、教官が実習内容（例えば心肺蘇生法）について説明、実習し、その後各グループに分かれた受訓者が教官の説明に従って人形に対し心肺蘇生法を実施するというものである。シミュレーション訓練は、航空乗務員（パイロット等）と合同のものと、客室乗務員だけのものとがある。いずれも受訓者は客室乗務員役、主客室乗務員役、旅客役に分かれ、教官の指示した場面設定に応じて主客室乗務員役の受訓者が客室乗務員役の受訓者と役割を分担して旅客役の受訓者に対する必要な避難誘導や爆発物処置等の訓練を行うものである。
４　エマ訓は、一日で終了する訓練で、原告が受訓した際の訓練時間は午前一〇時から午後五時一五分までの間で、途中に六〇分の昼食時間がある。訓練の流れは左記のとおりである。


（一）　午前一〇時から五分間　教室でのオリエンテーションで、教官二名の自己
紹介から当日の訓練の概要についての説明
（二）　午前一〇時五分から同三五分まで　教室で危険物輸送について、マニュアルの内容について、スライド等も活用した教官からの講義
（三）　五分間で場所の移動
（四）　午前一〇時四〇分から一一時三五分まで　モックアップルームで、客室乗
務員だけでの、緊急事態を想定したシミュレーション
（五）　五分間で場所移動
（六）　午前一一時四〇分から一二時四〇分まで　航空機のドアだけが造られたモックアップ内で、当日の受訓生が二班に分かれて、一班一〇人前後の人数となり、二名の教官が二班を交互に担当してドア操作の訓練を行い、受訓生は二種の航空機
のドア操作の訓練を行う
（七）
六〇分の昼食
（八）　午後一時四〇分から午後二時一五分まで　教室での教官二名、客室乗務員
二〇名前後全員での救急看護訓練
（九）　五分間で場所の移動
（一〇）　午後二時二〇分から午後三時三〇分まで　モックアップルームで運航乗務員（機長等）と合同のシミュレーション、教官二名と客室乗務員二〇名前後全員
が受訓
（一一）　五分間で場所移動
（一二）　午後三時四〇分から午後三時五五分まで　教室で前述の運航乗務員（機長等）と合同のシミュレーションのフィードバック
（一三）　午後三時五五分から午後五時まで　教室で事例研究、教官二名に客室乗
務員二〇名前後が受訓
（一四）　午後五時から同一○分まで　教室で理解度チェック、教官二名に客室乗
務員二〇名前後が受訓
三　争点
１　本件解雇の効力について
（一）　本件解雇理由（①労働能力の著しい低下、②やむを得ない業務上の都合、③その他前各号に準じる程度のやむを得ない業務上の都合）の存否
（二）　休職後復帰に関する労使協定違反の有無
（三）　客室乗務員訓練実施細則違反の有無
（四）　労使間で形成された慣行違反の有無
（五）　罹病者の治療中及び治癒後の職場復帰に関しての確認書違反の有無
（六）　解雇権の濫用の有無
２　不法行為の成否について
（一）　原告に対する退職強要の事実の存否
（二）　退職強要と解雇の違法性
（三）　損害の有無、程度
第三　当事者の主張
一　争点１（一）について
１　被告会社の主張
（一）　原告は、客室乗務員として被告会社に雇用されたものである。被告会社においては客室乗務員として乗務できるための資格は、「オペレーションマニュアル８ー１ー６②、８ー２ー２」に基づき、「客室業務管理規則」及び「教育訓練管理規則」に定められている。すなわち、客室乗務員に任用されるためには、「緊急時における措置、保安業務、救急看護法ならびにサービスに関する訓練を修了していること」（４ー２ー２）が必要であり、その資格を維持するために、被告会社は「客室乗務員に対し、その専門資格を継続するための訓練として実施する」（２ー１０）ものである。
また、休業後、客室乗務員として復帰する際には、復帰者訓練を受けなければならないことも定められている（２ー１２）。訓練は、ＯＦＦ・Ｊ・Ｔ（オフ・ザ・ジョブ・トレーニング）とＯ・Ｊ・Ｔ（オン・ザ・ジョブ・トレーニング）とに分
かれ、訓練終了基準は、次のとおりである（客室
乗務員教育訓練実施細則　２ー１２ー２）。
（１）　ＯＦＦ・Ｊ・Ｔ
休業期間一年以上で復帰する客室乗務員に対しては、知識・技量の行動化ができていることを確認する。
（２）　Ｏ・Ｊ・Ｔ
達成目標に沿ってインフライトインストラクーが指導し、総合的に客室乗務員として一人で乗務できるレベルに達していると判断した時点で、復帰者訓練の終了とする。
すなわち、復帰者訓練においては、単なる知識ではなく、客室乗務員として実際に行動することが重要であり、「客室乗務員として一人で乗務できるレベルに達している」と判断されなければ、合格基準には達していないことになる。また、基準に達せず、「教育訓練受講者が設定された評価基準に満たない場合には、教育訓練部長の判断によりあるいは必要に応じ関連部署と調整の上、取扱いを決定」（四ー一）することになる。
原告に対しては、三回もの復帰者訓練の機会を与えたが、後述のようにいずれにも合格せず、また復帰者訓練における原告の状況、訓練前後の原告の状況は、単に緊急保安要員として不適格というだけではなく、客室乗務員としての通常業務の遂行も不可能な状態であり、「労働能力の著しく低下したとき」及び「その他前各号に準ずる程度のやむを得ない理由があるとき」（就業規則第四二条第二号、第五号）に該当するものであった。そして、乗務が不可能である以上、雇用を継続しがたい「やむを得ない業務上の都合によるとき」及び「その他前名号に準ずる程度のやむを得ない理由があるとき」（乙六。就業規則第四二条第三号、第五号）に該当する。
したがって、本件解雇について解雇権の濫用はなく、本件解雇は正当である。
（二）　原告の復帰者訓練結果
原告に対する復帰者訓練は、三回行われた（第一回目平成七年七月六日、七日第二回目平成七年八月一日、二日　第三回目平成七年一〇月一九日、二〇日）。以下、各訓練の結果について述べる。
（１）　第一回目
①　定期緊急総合訓練（平成七年七月六日実施）
ア　筆記での知識確認
知識に関する合格基準には達している。
イ　救急看護アンビューバック（簡易人工呼吸器のこと）での心肺蘇生法は空気を吹き込むのに時間が掛かり、効果的ではない。心臓マッサージもリズムの取リ方が悪く、圧迫点のズレがあった。従って、心肺蘇生法を習得できているとは認められない。


ウ　緊急事態を想定したシミュレーション（模擬演習のこと）ａエマージェンシーディッテング（緊急着水のこと、以下Ｄ／Ｇという）Ｌ１（ＣＡの担当部所の位置を示す記号。Ｌは左側Ｒは右側。Ｌ１は左側前から一番目のドアの部所のこと。Ｌ１はＬ１の補助者のこと。）担当
自分のライフベスト（救命胴衣のこと）の着用忘れ。旅客への禁煙徹底忘れ。他のＣＡへの指示とアナウンスもできていない。
ｂ　エマージェンシーランディング（緊急着陸のこと、以下Ｌ／Ｄという）Ｌ１担当緊急時の機内準備ステップ４（緊急脱出時の機内外での脱出の援助をしてくれる旅客を選出する手順のこと。航空機の緊急時における機内準備は、業務要領により、ステップ１から６まで定められ、順次対処することとなっている。）において援助者の選出（方法と人数）が正しくできなかった。また、援助者への説明ができず（順序、不必要なことの説明、声が小さい）、着陸までの時間がなくステップ５（単独で脱出が困難と思われる旅客の取扱）まで進めない状況での対処（補完作業）ができなかった。シミュレーションを通して声が小さく、旅客に指示が伝わらない状況であった。声の点については、インストラクター（指導教官）から指導しても終始変化がなかった。
エ　ドアトレーニング
ａ　Ｂ６（ボーイング七六七型機）Ｄ／Ｇ　区分２（区分２は国際線のことで、ボートになるものがないと脱出不可の場合）
ドア操作時、外部状況の確認を忘れ（Ｌ／Ｄの場合は、火災の発生がないかどうか、障害物がないかどうか等。ＤＧの場合は、ドアが水面より上にきているかどうか、強い波風がないかどうか等の確認を行う。）、ドアオープン後の機外脱出用スライド（緊急時にふくらむ滑り台のようなもの）が膨らまない状況で、インフレーションハンドル（脱出用スライドがドアオープン時自動的に膨らまない場合に手動で膨らませる装置）を引いたが膨らまないという状況設定の時に、その後の処置ができず、１０カウントを忘れた（脱出用スライドがドアオーブン後使用可能な状態に膨らむまで一〇秒数えて待つことになっているが、その際のカウントを忘れた）。旅客誘導の言葉が出てこない。ドア操作前に自分のライフベストの着用を忘れた。自分自身の衝撃防止姿勢がとれなかった。
ｂ　Ｂ４（ボーイング七四七型機）Ｄ／Ｇ区分１（区分１は、国内線と韓国線で、ライフベストのみで脱出可能な場合）。
ドアオーブン後脱出用スライドが膨らまない状況で、インフレーションハンドルを引くことなく、そのまま旅客に海に飛び込むよう指示した。旅客にライフベストを着用させるのに手間取った。②　ドア及び翼上非常口の実習（平成七年七月七日実施）
ア　Ｂ４
ａ　通常時（緊急時ではない）のドア操作
閉開ともに正確にできなかった。セレクターレバー（レバー操作により、緊急時脱出の際、ドアをオープンすると自動的に脱出用スライドが膨らむ状態にするか、ふくらまない状態にするかをセレクトする。膨らむ状態のことをＢ４ではオートマチック、Ｂ６ではアームド、Ｌ１０ではエンゲージといい、膨らまない状態のことをＢ４ではマニュアル、Ｂ６ではディスアームド、Ｌ１０ではディタッチという）移動の相互報告ができない（セレクターレバーが正しい位置になっていないと、例えば普通の運航において着陸後旅客降機時にドアを開けるとスライドが膨らんでしまい、思わぬ事故が生じるので危険であり、ＣＡ同士相互に必ず確認することになっている）。
ｂ　非常時のドア操作（№３のドアを除く。何故なら、Ｂ４の№３ドアは、翼上のドアであり、その他のドアと操作手順や構造が異なり、特別の取扱いを要するため）。
操作手順でセレクターレバーのオートマチックの確認ができない。外部状況確認内容が不確実である。
ｃ　非常時のドア操作（№３）
脱出可能な状況にあるにも拘らず脱出不可の誘導をした。ｄ　非常時のドア操作（Ｂ４の二階席のドア。一階席のドアと構造、操作手順が異なる。例えば二階席のドアでは、ドアオープン時エスケープスライドバックという装置が落ちてその後スライドが膨らむようになっているが、それが落ちない場合は１０カウントせず即座に手動でエスケープスライドバックを落とす必要がある）状況判断ができず、操作が手順通りにできない。
イ　Ｂ６
ａ　通常時のドア操作
確認項目を抜かす等、不確実であリ操作手順通りにできない。セレクターレバー移動の相互報告もできない。
ｂ　非常時のドア操作
外部確認内容が正確に言えない。１０カウントを始めるのが遅い。状況判断に時間が掛かり、手順のインフレーションハンドルを引くのが遅い。
ｃ　翼上非常口の操作
想定（Ｌ／ＤとＤ／Ｇ）を間違えた。外部確認項目を間違えた。操作手順を確実に実施できない（インフレーションハンドルを引く等）。
ウ　Ｌ１０（ロッキード１０１１型機）
ａ　通常時のドア操作
フロアラッチ（スライド
がドアオーブンによって自動的に膨らむ位置にあるか否かを確認するための指標。床にある。）のディタッチ（スライドが膨らまない状態にあること）、地上係員の操作ＯＫサインの確認、セレクターレバーの移動等、手順通りに実施でない。セレクターレバー移動の相互報告もできない。
ｂ　非常時のドア操作
Ｌ／ＤとＤ／Ｇを間違えて操作した。外部状況やスライドの使用可能な状態の確認項目も間違えた。
（２）　第二回目
①　定期緊急総合訓練（平成七年八月一日実施）
ア　筆記での知識確認知識に関する合格基準に達している。
イ　救急看護
アンビューバックでの心肺蘇生法は、マスクと顔の密着が不確実で、効果的でなかった。心臓マッサージも片手は指先で実施しており、指導しても改善されなかった。全体的に力が入っておらず心肺蘇生法の効果が得られない（蘇生しない）と思われる。
ウ　緊急事態を想定したシミュレーション
ａ　Ｒ３　Ｄ／Ｇ　区分二
各体型肘衝撃防止姿勢で、インストラクターが質問したときには答えられたが、実際に旅客にとらせる姿勢の説明ができていなかったり、間違えたりした。外国人旅客に英語での説明ができない。脱出口のデモ（デモンストレーションのこと。脱出口などを旅客にしらせること。）では、使用してはいけないドアであるＲ３を指示した（この時は区分２での脱出を想定しており、必ずボートがなければ脱出させられないのに、ボートのないドアを脱出口として示していたということ）。
ｂ　Ｌ１　Ｌ／Ｄ


キャプテンブリーフィング時の合図等、確認項目漏れ。ＣＡブリーフィングでも、指示の不備、他ＣＡから促され、補足された。ステップ４で、援助者への説明が確実にできず混乱した。また援助者の質問にも答えられなかった。ドア操作時、セレクターレバーの確認で指差しするところ、ドアのハンドルを指差した。スライドの使用可能な状態を確認しなかった。旅客への説明（特に、援助者への説明）が正確にできない点については、前回の指摘にもある。声が小さく旅客に伝わらない点も第一回目にも指摘されている。アナウンスも途切れがちであると指摘されている。
エ　ドアトレーニング
ａ　Ｂ４　Ｌ／Ｄ　二階席
ドア操作の手順ができていない。エスケープスライドバック（二階席のドアは、ドアオープン後エスケープスライドバックが機外に落ちてスライドが膨らむ構造になっている）が、落ちていない状況が判断できな
い。その後、手で落とそうとしたが手順が混乱し間違えている。
ｂ　Ｂ６　Ｄ／Ｇ　区分１
スライドが膨らまない想定で、インフレーションハンドルを引かずに他のドアヘ旅客を誘導した。
②　ドア及び翼上非常口の実習（平成七年八月二日実施）
ア　Ｂ４
ａ　通常時のドア操作
閉操作時、ドアを閉めた時、ドアに異物が狭まるなどして隙間ができないか等を確認するのが不確実。
ｂ　非常時のドア操作（№３を除く）
操作手順で、セレクターレバーの確認をしなかった。スライドが膨らんでいないのに、膨らんでいると言ってインフレーションハンドルを引かなかった。外部状況の確認が不確実。
ｃ　非常時のドア操作（№３）
マニュアル時、どのような機能になるのかを理解していないため操作できない。
ｄ　非常時のドア操作（二階席）
スライドの使用可能な状態の確認項目が漏れて、できていない。
イ　Ｂ６
ａ　通常時のドア操作
隙間の確認時、ドア下の確認ができていない。
ｂ　非常時のドア操作
スライドの使用可能な状態の確認項目が漏れている。
ｃ　翼上非常口の操作
動きはどうにかできているが、手順の文言が曖昧である。
ウ　Ｌ１０
ａ　通常時のドア操作
手順通りにできた。
ｂ　非常時のドア操作
フロアラッチがエンゲージであるにもかかわらず、デイタッチである、と確認していた。これではスライドが機体にセットされないことになる。脱出用スライドが膨らまない状況であるにもかかわらず、インフレーションハンドルを引かず脱出用スライドが使用不可のまま誘導をした。結局、脱出口を確保できない結果となっている。
（３）　第三回目
①　定期緊急総合訓練（平成七年一〇月一九日実施）
ア　筆記での知識確認
知識に関する合格基準に達している。
イ　救急看護
アンビューバック使用については、問題なし。
ウ　シミュレーシヨン
ａ　Ｌ３　Ｌ／Ｄ
タイガー・テイルの確認漏れ（Ｂ４の№３のドアは翼上のためスライドは折れ曲がって膨らみ、完全に膨らんでいるかどうかは、構造上、ドアの窓からの視確認ができない。そこでこのスライドの先には黄色と黒色の縞模様のついた棒（タイガー・テイル）がついており、完全にスライドが膨らんだときにはこの棒が直立し、これを視確認することで完全な状態であることを知ることができる。）。Ｌ３の行動ができていない。インストラクターがＬ３であることを促して、ようやく、タイ
ガー・テイルを確認して
いる。すなわち、原告は、翼上に位置している脱出口（Ｌ３）から、機外脱出用のスライドを利用しての脱出の誘導において、スライドが充分に膨らんでいることを確認しないまま（充分に膨らめば、タイガー・テイルが立った状態になる）、乗客を滑らせた。インフレーションハンドルを引くことをせず、他のドアヘ旅客を誘導した（スライドが充分に膨らんでいないときは、ガスを送るインフレーションハンドルを操作することになるが、この操作をしないで別のドアに乗客を誘導したということである。）。夜間の設定にもかかわらず、フラッシュライト（ＣＡが使う懐中電灯のようなもの。）も使わずキヤビンの状況を確認。
ｂ　Ｌ１　Ｄ／Ｇ
ＣＡブリーフィングで、「二分前、三〇秒前の確認」（緊急着陸等の場合は操縦士が機内で諸準備をしているＣＡに対し、着陸・着水までの残りの時間を二分前と三〇秒前に伝えることになっており、まず操縦士と主審室乗務員がその打合せをし、その後主客室乗務員がその他ＣＡに対し同趣旨の内容を伝えるための打合せを行う。）において、想定（Ｌ／Ｄ、Ｄ／Ｇ）を二度間違えていた。他のＣＡが質問をし、確認したことによって、軌道修正していた。
エ　ドアトレーニング
Ｂ４　Ｄ／Ｇ　区分１
スライドが膨らまない想定で、インフレーションハンドルを引かずに旅客を脱出させてしまった。
②　ドア及び翼上非常口の実習（平成七年一〇月二〇日実施）
ア　Ｂ４
ａ　通常時のドア操作開閉共に問題なし。
ｂ　非常時のドア操作（№３を除く）旅客のパニックコントロール（旅客が緊急時に精神的な混乱を生じて統制不能な状態になるとかえって危険なため、口頭で落ち着かせ、指示の行き届く状態にする行為）が実施されていない。
ｃ　非常時のドア操作（№３）
タイガー・テイルを確認せずに、膨らんでいると言った。「膨らんでいる／接地している／極端な傾斜でない」は、タイガー・テイルをもって確認することになっている。№３のドアの機構自体が理解できておらず、操作ができない。ＥＶＡＣ（非常時にドア操作を打っても構わない旨保安管理者が指示する合図。電灯が点灯し、音が鳴る）が、鳴らないのに、ドア操作を実施していた。
ｄ　非常時のドア操作（二階席）
Ｌ／Ｄ、Ｄ／Ｇの想定を間違え、接水を接地と言っている。知識の混同。脱出誘導中に、ライフベストの着用指示を出している、二階席のドアの機構が理解できていない（エスケープスライドバックと１０カウントは全く関係ない。）
イ　Ｂ６
ａ　通常時のドア操作
閉操作時、ハンドルのクローズ位置を確実に確認できていない。
ｂ　非常時のドア操作


外部確認の文言を間違っている（正ードアの近く、誤ードアの外を見て）。スライドラフト（スライドは切り離してボートにすることができ、そのボートのこと）の誰認を実施する前に、旅客を誘導してしまった。旅客がボートに乗り込んでいる途中なのに、「遠くに逃げなさい」という指示をする。１０カウントしないで、インフレーションハンドルを引いている。ドアが自動的にオープンしない等、状況が変わると手順が混乱している。
ｃ　翼上非常口の操作
非常口をドアと間違える。
ウ　Ｌ１０
ａ　非常時のドア操作
セレクターレバーの相互報告ができていない。
ｂ　非常時のドア操作
スライドの確認前に、ライフベストのひもを引いていた。展膨（スライドの膨らんだ状況のこと。）確認項目である「極端な傾斜」を正確に言えない。「急傾斜」と言っている。旅客への指示をＬ／Ｄ、Ｄ／Ｇで混乱している。「すべって」、「Ｋｅｅｐ　Ｕｐｒｉｇｈｔ（上半身を起こしてスライドを滑ること。これはＬ／Ｄの時にのみ使う指示）」は、Ｌ／Ｄ。Ｌ／Ｄで展膨確認が漏れた。「膨らみました」では不足。「接地している」、「極端な傾斜でない」を抜かしている。以上の訓練状況と結果から、筆記での知識確認はできたが、実習部分で、明らかな理解不足（第一回目）、手順を逸脱した項目が多い（第二回目）、実習部分で手順を逸脱した項目が多く、また、第一回目、第二回目の訓練でも指摘・指導を受けた同じところで再度指摘・指導をされている（第三回目）ことから、いずれも知識・技量の行動化ができていないと判断し、「不合格」と判定された。
２　原告の主張
（一）　復帰にあたって要求される能力
復帰にあたって受ける訓練の修了基準に達しているかを判断するに際しては、主客室乗務員の能力を基準にする必要はなく、新入社員と同程度でも足りる。原告は「労働能力が著しく劣」っており、ＯＦＦ・Ｊ・Ｔのレベルにも達していないとして解雇されたが、エマ訓における結果からも保安及び緊急対策業務における労働能力の著しい低下はない。又、接客能力、サービス業務における能力も低下していない。
（二）　原告の職務の特性等
（１）　原告は、昭和四八年に被告会社に入社後、労
災のために休暇を余儀なくされるまで、一八年間客室乗務員として乗務してきた。そして客室乗務員の業務は、単なる知識だけではなく、操作、手順を身体で一連の動作として覚えていることも多く、かなりブランクがあっても、実際に乗務すれば、すぐにブランクが生じる前の水準に戻ることができる。（２）　被告会社は、原告が緊急保安要員としてはもとよりアナウンス能力や客からのクレームに対する対応等も不十分であり、客室乗務員としての能力がないと判断しているが、他の客室乗務員のアナウンス能力やクレーム処理能力と比して原告の能力が劣っていることはない。原告と同程度のキャリアを要する客室乗務員も、原告が他の客室乗務員と比べても能力があることを認めている。それにもかかわらず被告会社のみが、原告にアナウンス能力やクレーム処理能力がない等と判断することは不当な評価である。
平成九年度上期のキャビンアテンダントレポート報告によると、客室乗務員のサービス・対応に対するクレーム件数は大幅に増加している。被告会社自ら「ＣＡの対応力が追いつかないことが読み取れる」「依然として、基本の徹底がなされていれば防げた例も多く、今後も基本動作の徹底が必要である」と認めている。また、平成一〇年四月に作成されたＡＮＮリーダー便りでも「詰まったり読み違いをされる方が多く、きちんとアナウンスできる方はほとんどいらっしゃいませんでした」としてアナウンス能力が不十分な客室乗務員が存在することをみとめている。更に、平成一〇年四月六日付「アナウンス・語学力に関する平成一〇年の運用について」と題する書面においても「合格レベルに達していない客室乗務員（ＣＡ）」の存在を認めている。しかし被告会社の大阪空港支店において約四〇〇人の客室乗務員が年に一回エマ訓を受訓して乗務してるが、特に問題は生じていないし、「アナウンスレベルが合格水準に達していない」客室乗務員も全て乗務している。
（三）　本人の努力による能力の維持
原告は、主治医の「六月一日より就業可能」との診断書が作成された平成七年四月末頃から、勉強計画を立て、以前にもまして必死にエマ訓の勉強を始めた。幅の合計が約一〇センチメートルもあるマニュアル二冊をラインマーカーを引いたりインデックスを張ったりして読み込んだり、ドアの絵を書いた紙を壁等に張ってドア
操作の練習をしたりして、実際にマニュアルにより得
た知識を行動化する努力をした。更に同僚のＰ１の協力を得て、エマ訓を受ける直前には実際のエマ訓の状況を想定してドアシミュレーションを実施し、被告会社が当時保有していた機材の三機種の緊急時のドア操作、乗降用のドア開閉操作などを声を出し合って確認したりした。更にエマ訓を受訓する直前も、被告会社に呼び出されてアナウンスチェックと称してエマ訓と無関係なアナウンスを暗記させられたり等という、エマ訓の準備のための勉強を妨害しかつ退職を強要する被告会社の社員の行為に耐えながら、帰宅後に睡眠時間二、三時間という状況で勉強を続けていた。
（四）　原告の労働能力の存在
（１）　三回の復帰者訓練を通じて被告会社が、原告ができなかったと主張する項目の中には、原告は手順どおり実施し、指導教官からもそのような指摘を受けなかったものがある。またライフベストの着用のように、原告が忘れていたのではなく、その動作を行うとしたときに指導教官から指摘を受けたものや、指導教官から指摘された後訓練をやり直すことで訓練を終了しているものもある。第三回のエマ訓について述べるに、唯一合否判定がある筆記での知識確認は合格点に達していた。救急看護は、被告会社すら「問題なし」と答えざるを得ないほど完壁であった。


①　次に緊急事態を想定したシミュレーション訓練（模擬演習）について、原告が「客室乗務員役」でボーイング七四七型の左側から三番目のドア（Ｌ３）を担当し、緊急着陸を設定（Ｌ／Ｄ）した訓練について述べる。被告会社は、「タイガー・テイルの確認漏れ。」「Ｌ３の行動ができていない。」と主張するが、虚偽である。ボーイング七四七型機の左側前から三番目のドアは、翼上にあるため、スライドは折れ曲がって膨らむ構造になっているので、完全にスライドが膨らんでいるかどうかは構造上ドア付近からは目で確認できない。そこで、スライドの先にタイガー・テイルがついていて、完全にスライドが膨らんだ時には、このタイガー・テイルが直立し、その直立を目で確認することで、完全に膨らんだ状態であることを確認する。原告はシミュレーションの想定に従い、口頭でタイガーテールの確認を含めＬ３ドアの操作を正しく行った。また原告は訓練時、援助者への説明を行ったところ、指導教官からは内容はそれでいいが、援助者には「区切って復唱してもらった方がわかりやすい」というコメントであった。また被告会社は、原告が「タイガー・テールが見える状態であることを確認した」と言いながら「タイガー・テールが見えない状態であることを確認した」と相反する主張をしているとするが、原告が「タイガー・テールが見えることを確認する」と言ったところで、教官から「タイガー・テールが見えません」と口頭で状況を指示する設定が入ったので、その後は、タイガーテールが見えない状況設定で、原告はマニュアルにある必要な対応を勧めたのである。さらに被告会社は「インフレーションハンドルを引くことをせず、他のドアヘ旅客を誘導した。」と主張しているが、原告はスライドが膨らんでいない状態である事が確認できたために、インフレーションハンドルを引いている。教官からこの点について「引いてない」との指摘も受けておらず、やり直しもしていない。加えて、被告会社は「夜間の設定にもかかわらず、フラッシュライトも使わずキャビンの状況を確認。」と主張しているが、これも事実と異なる。原告はフラッシュライトが必要と判断し、探したが見当たらなかったので、口頭で「フラッシュライトを持っています」と「声」に出して、キャビンの状況を確認した。想定訓練では、実際の物が使えない為に、口頭で「あったつもり」「したつもり」の訓練を行うことが、しばしばある。この時も、教官から何らの指摘も受けていないし、やり直しもしていない。②　シミュレーション訓練で、原告が「主客室乗務員役」で、ボーイング七四七型機の左側前から一番目のドア（Ｌ１）を担当し、緊急着水を設定（Ｄ／Ｇ）した訓練について述べる。
被告会社は、「ブリーフィングで二分前、三〇秒前の確認について伝えていなかった。」と主張するが、原告はキャプテンとのブリーフィングの中で、「主客室乗務員役」として確認すべき項目は全てもれなく確認しており、二分前、三〇秒前の確認もした。原告はキャプテンとの間の確認はメモに記載し、他の「客室乗務員役」の伝達の時に、メモを読み上げて正確に伝達している。教官から何らの指摘も受けておらず、やり直しもしていない。又、被告会社は「想定（Ｌ／Ｄ　Ｄ／Ｇ）を二度間違えていた。他のＣＡが質問をし、確認したことによって、軌道修正していた。」と主張するが虚偽である。緊急着陸か着水かでは手順が異なる。着水は救命胴衣の着用から始めるが、原告が訓練を救命胴衣の着用から開始しているのは、
まぎれ
もなく緊急着水という状況判断に基づいてのものであり、他の客室乗務員からの指摘で気がついたということはあり得ない。
③　ドアトレーニングのボーイング七四七型機の緊急着水区分１の訓練（Ｂ４　Ｄ／Ｇ）について述べる。
被告会社は「スライドが膨らまない想定で、インフレーションハンドルを引かずに旅客を脱出させてしまった」と主張しているが虚偽である。原告はインフレーションハンドルを引いてから、旅客の脱出指導の「声」かけと「動作」を行った。被告会社は原告がインフレーションハンドルを引くのを、第一回目も第二回目もしないで旅客を脱出させたと主張しているがいずれも事実でない。④　ドア及び翼上非常口の実習におけるＢ４のドア操作について述べる。通常のドア操作については、「開閉共に間題なし」と被告会社は認めているが、原告はその他の訓練内容も何ら問題ない。
非常時のドア操作で、被告会社は「旅客のパニックコントロールが実施されていない」と主張しているが事実でない。原告は旅客のパニックコントロールを確実に行っている。原告提出のビデオから、原告にパニックコントロールを確実に行う能力があることは明白である。非常時のドア操作（№３）について、被告会社は「タイガー・テイルを確認せずに、膨らんでいると言った。」と主張しているが虚偽である。原告は使用できる状態であることはタイガーテールで確認した。原告はタイガーテールを確認し、「見えた」というところを「立った」と言った。その文言がマニュアルでないとの指摘はなされたが、確認していることは事実である。また被告会社は「№３ドアの機構自体が理解できておらず、操作ができない」と主張するが、原告はタイガーテールが見えていることを確認しており、機構をよく理解していることは明白である。さらに「ＥＶＡＣ（非常時にドア操作を行っても構わない旨保安管理者が指示する合図。電灯が点灯し、音が鳴る）が鳴らないのに、ドア操作を実施していた」と主張するが虚偽である。原告はＥＶＡＣが鳴らないのにドア操作を実施した事実はない。非常時のドア操作（二階席）について、「Ｌ／Ｄ（緊急着陸）Ｄ／Ｇ（緊急着水）の想定を間違え、接水を接地と言っている。」と主張するが虚偽である。被告会社は「脱出誘導中に、ライフベストの着用指示を出している」と主張しているが、この時点の手順では、すでにライフベストを着用してい
る設
定であり、原告は念の為に「ライフベストを着てください」と誘導中に一回だけ言った。手順を間違ったものではない。教官から何らの指摘も受けておらず、やり直しもしていない。被告会社は「二階席のドアの機構が理解できていない」と主張しているが、原告は正確に理解している。教官から何らの指摘も受けておらず、やり直しもしていない。
⑤　Ｂ６の通常時のドア操作について述べる。


被告会社は「閉操作時、ハンドルのクローズ位置を確実にできていない」と主張しているが事実でない。しかも、これは教官によって指示内容が異なる顕著な例である。被告会社は先に、Ｂ４の通常のドア操作については、「開閉共に問題なし」と認めた。しかるにＢ６についての主張は左記の教官の指導と異なる内容となっている。原告はマニュアル通りの手順で、ハンドルをクローズの位置に両手で正確に押さえる動作をしたが、教官が、クローズの位置に両手で押さえる動作をあと数センチ横にずらすように指示したので、その指示通りやり直した。これが、被告会社の主張する内容となっているのである。非常時のドア操作について、被告会社は「外部確認の文言を間違っている」として、正確には「ドアの近く」と言うところを「ドアの外を見て」と言ったと主張する。しかし、事実ではない。真実は、原告は、ドア開放操作で、火災の発生や障害物がない」とを確認して「ドアの近くに火災の発生、障害物がありません」というところ、「ドアの外を見て・・」と言いかけたが、教官の指摘前に気がついて直ぐに「ドアの近く」と言い直したものである。被告会社は「スライドラフトの確認をする前に、旅客を誘導した」と主張するが、虚偽である。又、教官から何らの指摘も受けておらず、やり直しもしていない。旅客がボートに乗り込んでいる途中なのに、「遠くに逃げなさい」という指示をしたとあるが事実ではない。原告は一連の行為として、マニュアル通りに述べている。「１０カウントしないで、インフレーションハンドルを引いている」とあるが事実ではない。原告は１０カウントをしないで、インフレーションハンドルを引いた事実はない。また、被告会社は「ドアが自動的にオープンしない等、状況がかわると手順が混乱する」と主張しているが、原告は混乱することなく、実施し訓線を終了している。被告会社は「非常口をドアと間違える」主張しているが、翼上の
非常口と通常のドアとは
、機構も操作方法も全く異なり、手順もまるで違う。従って、二つの操作を間違えてはいない。百歩譲っても被告会社の「言い間違え」が「非常口」を「ドア」と間違える程度であり、被告会社が訓練内容結果で原告が不合格となったと主張することが不当であることは明らかである。Ｌ１０機種についての通常時のドア操作で、「セレクターレバーの相互確認ができていない」と主張するが、これは原告が休職中にできた新しい手順だったため当初はスムーズにできなかったが、原告は三回目には完壁に行動化できていた。原告はドア操作を手順どおり行っていたが、教官からは「操作手順が一部ぬけた」と言われた。原告はこれに対して「その項目はきちっと伝えました」と反論すると「じゃあ、いいです」と教官自身が指摘を訂正した。右以外、教官から何らの指摘も受けていないし、やり直しもしていない。非常時のドア操作で、被告会社は「スライドの確認前にライフベストのひもを引いた」とあるが事実ではない。又「展膨確認項目である（極端な傾斜でない）を正確に言えない。（急傾斜）と言っている」と主張するが原告は「極端な傾斜でない」と発言している。ちなみに「急傾斜」と言うのは、以前のマニュアルの中で使用されていた言葉である。又、被告会社は「旅客への指示をＬ／Ｄ（緊急着陸）、Ｄ／Ｇ（緊急着水）で混乱している」と主張するが、原告は、知識の行動化ができており、混乱していないし、言い間違えもしていない。教官から何らの指摘も受けていないし、やり直しもしていない。更に、被告会社は「Ｌ／Ｄ（緊急着陸）で展膨確認が漏れた」として、「接地している」「極端な傾斜でない」を抜かしたと主張しているが、虚偽である。いずれも、知識を行動化して訓練を終了している。教官から何らの指摘も受けていないし、やり直しもしていない。（２）　以上のように、原告には客室乗務員として復帰する能力が備わっており、三回のエマ訓においても、他の訓練を受けた客室乗務員と同程度にはできており、これら他の客室乗務員と比較して能力が劣ることはない。原告は、エマ訓の状態をいくつか想定したシミュレーションをビデオで撮影したが、その際原告の動作を取り直すことはほとんどなかった。また一回目のエマ訓の直前に原告に対してシミュレーションを実施した同僚のＰ１も口頭での確認では知識の混乱もなく、スムーズに言えていたと述べていたこと、及び原告の三回目の訓練に一緒だった者も、原告の様子をごくごく普通の、取りたてて目立った、これがどうのこうのということはなかったばかりか、逆に、Ｌ１として、昀初のブリーフィングでキャプテンからの情報を伝えた後に、すべての準備は着陸予定時刻の一〇分前までには終わりたいと思いますので、皆さん時間感覚を持ってやりましょうというとこらまで投げかけていたということで、四年間のブランクの後なのに、やっぱりキャリアがもたらした技かなということで、感心もしていたと述べていたことからも明かである。
二　争点１（二）について
１　原告の主張
（一）　昭和五七年六月二六日の「客室乗務員の懐妊休職の取扱」の協定書は、育児休業法制定時に作成された客室乗務員の育児休職制度に関する協定書に現在引継がれている。但し、右協定成立の際に従来の協定書を破棄するとされているが、左記復職手続きに関する合意については従前の取扱が継続してきた経過があり、協定書で「４復職手続」の項目の後に「５その他」として「乗務復帰時の訓練は、他の休職者の復帰時と同様に取扱う」とされ、労使合意で「復帰時の訓練」として「エマ訓と規定類の変更等についての座学で二日間、三日目から乗務となる。編成外乗務については基本的には行わないが、面談により客室部長が必要と認めた場合には、二日を限度に行う。」「復職時にエマ訓ができない月一、三、五、八月等）の復帰者については、休職時（復職日に一番近い訓練実施日）にエマ訓を受け、復職時に代休を取得する」とされ、訓練は復帰の為の研修として位置づけられている。従って、復帰時に行うエマ訓には、「合格・不合格」の概念はない。因みに、右労使合意の「編成外乗務」とは、客室乗務員の定員に加えずに復職者を実際に航空機に乗務させて、実地訓練を行うもので、従って、復帰訓練を受ければ、必ず乗務させることになっていた。
（二）　妊娠休職者等の復職に際しては、休職していた客室乗務員が復職時に「訓練」をさせるようにという客室乗務員の要求を受けた組合の被告会社への要求に対し、被告会社は「休職者は三年以上のベテランばかり、信頼している」「二年たらずの休職で実力が落ちると思えない」「休職前の技術、知識は維持されていると思う」等と主張し、技量回復の手だては不要としていた。このように、復帰者訓練は労働者の要求から生まれた訓練であって、合否のない訓練、研修だったのである。従って、原告に対する本件解雇は「客室乗務員の懐妊休職の取扱」の協定に違反するものである。
２　被告会社の主張


原告主張のように、客室乗務員の育児休職制度に関する協定書の締結に伴い、従前の懐妊休職協定書の「（５）その他　乗務復帰時の訓練は、他の休職者の復帰時と同様に取扱う」との趣旨が「エマ訓と規定類の変更等についての座学で二日間、三日目から乗務となる。編成外乗務については基本的には行わないが、面談により客室部長が必要と認めた場合には、二日を限度に行う。」「復職時にエマ訓ができない月一、三、五、八月等）の復帰者については、休職時（復職日に一番近い訓練実施日）にエマ訓を受け、復職時に代休を取得する」とされたことは認めるが、訓練さえ受ければ、必ず乗務できるものではなく、そのような労使協定も存在しない。
三　争点１（三）について
１　原告の主張
客室乗務員に関する訓練には、「資格取得訓練」「資格維持訓練」、及び「復帰者訓練」があるが、「資格取得訓練」と異なり、「資格維持訓練」及び「復帰者訓練」は合否の判定を伴う訓練ではない。それにもかかわらず、被告会社は各「訓練」の「達成基準および評価」を故意に混同させ、原告の労働災害による休職後の復帰訓練を、「合否」の判定を伴う「訓練」として主張し、原告の解雇の正当性を主張するが、これは被告会社の従前の規則等に反するものであって無効である。
すなわち
（一）　「客室乗務員資格取得訓練」は「客室乗務員として必要な知識・技量・態度を習得させ、客室乗務員として乗務できる資格を取得し、あわせて社員としての意識の向上を図る」とされ、ＯＦＦ・Ｊ・Ｔは「座学・実習ともに一定の基準をもうけ評価を行い」、その「基準に達していない者については、必要に応じ再度個別に追加訓練を実施する。」とされ、「昀終的にすべての項目が一定の基準に達している」と教育訓練部長が認めた場合、Ｏ・Ｊ・Ｔに移行するとされ、Ｏ・Ｊ・Ｔは、「達成目標に沿ってインフライトインストラクターが指導し、総合的に客室乗務員として一人で乗務できるレベルに達していると判断した時点で、新入訓練の終了とする。」と規程している。従って、客室乗務員資格取得訓練では、ＯＦＦ・Ｊ・Ｔに「合格」しなければ次の段階であるＯ・Ｊ・Ｔに移行しないと、規則で定めているのである。
（二）　これに対し、客室乗務員とし
ての専門資格を「継続」するための訓練として実施する「エマ訓」は、訓練を受ける者が「客室乗務員としての資格を取得してること」を前提としている。そして、右訓練のカリキュラムを終了する基準として、「緊急保安に関する知識確認」は「維持されていることを確認」し「緊急時を想定したシミュレーション及び脱出実習」と「緊急時のドア操作」では「知識・技量の行動化ができていることを確認する」とされており、右「確認」できない場合があるとしても、その場合は「訓練終了基準に達しなかった場合」として、「必要な指導を行い、再度確認を行う」とされており、一のような「合否」の判定に関する規程にはなっていない。また「復帰者訓練」でも、「訓練シラバス（カリキュラム）」では、ＯＦＦ・Ｊ・ＴとＯ・Ｊ・Ｔで構成され、そのカリキュラムは休業期間によって多少異なるものの、原告の場合には休職期間は一年以上となるので、ＯＦＦ・Ｊ・Ｔとしては「エマ訓」と「地上勤務」であり、Ｏ・Ｊ・Ｔは「編成外慣熟乗務」とされ、その「訓練の終了基準」として、ＯＦＦ・Ｊ・Ｔは「休業期間一年以上で復帰する客室乗務員に対しては、知識・技量の行動化ができていることを確認する」とし、Ｏ・Ｊ・Ｔでは「達成目標に沿ってインフライトインストラクターが指導し、総合的に客室乗務員として一人で乗務できるレベルに達してると判断した時点で、復帰者訓練の終了となる」と規定され、「確認できないとき」はどうするかに関する規程はない。
（三）　さらに運航乗務員（いわゆるパイロット）の資格審査の「合否判定」手続きと比較しても、客室乗務員の復帰者訓練やエマ訓は「合否判定」手続きが予定されていないのは明白である。
一旦資格を取得した運航乗務員（いわゆるパイロット）を対象に、評価で合否判定があるのは、機長の場合には、航空法第七二条に従って行われる六か月毎の知識、技能の試験や路線毎に行われる審査等があるが、実施科目及び各々判定基準が明確に示され、訓練とは明確に区別されている。すなわち、評価は〔良〕〔可〕〔否〕の三段階とされ、科目評価〔否〕が一科目以上ある場合、総合評価を〔否〕とし、判定は〔合格〕〔不合格〕〔保留〕及び〔未了〕の四種類とし、総合評価〔可〕以上を〔合格〕とし総合評価〔否〕を〔不合格〕とすると明確に規定している。そして、技能審査、路線審査、実地検査毎に、科目、実施要領、評価基準が詳細に規程されており、評価を受ける運航乗務員には被告会社から右規程書が配布され、具体的な合否の基準が示されている。
これに対し、原告のエマ訓の合否に関する科目、実施要領、評価基準も、被告会社は明確にしないばかりか、原告の再三の開示要求にも応じていないのであり、それは、被告会社にはエマ訓や復帰者訓練は、訓練であって合否の判定を予定されていないからに他ならない。
２　被告会社の主張
原告が、客室乗務員としての資格を有し、また客室乗務員としての発令を受けていたこと、客室乗務員の教育及び訓練について定めた客室乗務員教育訓練実施細目には客室乗務員資格取得訓練、資格維持訓練、復帰者訓練について記載されていることは認めるが、復帰者訓練に合否がないという原告の主張は争う。
四　争点１（四）について
１　原告の主張
従来、客室乗務員が復職する際の復職訓練は、前述した労使合意及び被告会社の就業規則に基づき実施されてきたもので、従来職場復帰する場合に復職訓練であるエマ訓を受けた者はその後全員が現場復帰してきた。原告が、被告会社で客室乗務員として稼働してきた二〇年の間には不合格者はなく、これは、従前、復職者の取扱として、労使で合意ないし慣行として運用してきたものである。従って、本件原告に対する解雇は慣行違反である。
２　被告会社の主張
復帰者訓練に合否がない、また復職者の取り扱いとして、訓練を受ければよいという労使の合意ないし慣行があるという原告の主張は争う。
五　争点１（五）について
１　原告の主張


被告会社は、昭和五三年一月一九日付「確認書」について、全日本空輸労働組合との間で、罹病者に対する取り扱いに関して、「罹病者の治療中及び治癒後の職場復帰に際し、業務外と判断されたものを含め、会社は病状の程度、医師の所見に応じ、本人と十分相談の上、治療に必要な軽減乗務等の勤務割上の配慮を行う」ことを確認している。昭和五三年当時、罹病者として疲労性腰痛が問題になっていた為、確認書では疲労性腰痛が明記されているが、使用者は労働契約上、安全配慮義務を負うから、罹病者には疲労性腰痛以外の傷病を含むことは当然である。その場合、使用者は罹病者の職場復帰にあたり、治療に必要な軽減乗務等の勤務割上の配慮を行う義務を負っている。原告の傷病は、平成三年四月一八日に乗務の為に乗車
した会社手配の配送タクシーで遭遇した交通事
故によるものであり、労働災害として認定されているので、右確認書の罹病者にあたる。従って会社は「病状の程度、医師の所見に応じ、本人と十分相談のうえ、治療に必要な軽減乗務等の勤務割上の配慮を行う」義務を負う。三月一五日付主治医
の書面で「活動量を徐々に増やして
いけば、仕事への復帰は十分に可能と考えています」と記載され、六月二七日付の主治医の診断書にも「平成七年七月六日より就労可能と認めます。今後も神経科受診、産業医面談を継続しつつ、復帰者訓練、軽減勤務が必要と考えられます。」と記載されているのも確認書で確認したこと、すなわち労災により長期間の休職を余儀なくされた労働者の復帰にあたり配慮すべきことを医師として明記したものである。しかるに被告会社は、原告の職場復帰にあたり、「医学的に休業が必要な状態でなくなれば、復帰ということになり、知識を回復する為の猶予期間というものはない。復帰予定日を決めて復帰者訓練を行う。徐々に復帰ということはない」と明言したり、復帰に際しての訓練カリキュラムにないアナウンスチェックを行ったりしており、これは確認書に違反する。
２　被告会社の主張
原告の主張は争う。
六　争点１（六）について
１　原告の主張
原告に対する本件解雇は、「信義則違反に基づく解雇権の濫用」といえ無効である。原告は入社以来二〇年間、客室乗務員として誠実に勤務してきた。しかるに業務中の労働災害でやむなく四年間の休職を余儀なくされたものの、原告は復職の強い希望から、四年間のブランクを克服して心身共に健康を回復し、社医の職場復帰の許可のもと復職を果たしたのである。かような原告の心情を考えるならば、労災後の職場復帰には、他の理由の休職者の復職訓練以上に、より一層慎重な配慮が図られてしかるべきであり又、それが、復職を希望する労働者にとって必要不可欠な配慮と言わなければならない。しかるに、被告会社の復職扱いは、労災復職も、懐妊者や私病による休職後の復職も同様に運用されてきたが、本来は労災後の復職者には、リハビリ勤務からの乗務開始も考慮されてしかるべきである。社医の診断書にも「平成七年七月六日より就労可能と認めます。今後も、神経科受診、産業医面談を継続しつつ、復帰訓練、軽減勤務が必要と考えられます。」と記載していることからも、明らかである。ところが、かような原告の復職に際して、被告会社は、
休職中で
あるにもかかわらず、しかも何らの事前の連絡もなく突然に「知識テスト」を行うという就業規則違反を行い、更には、他の休職者の復職訓練には求められない「アナウンスチェック」を、これまた休職中にしかも何らの事前連絡もなく突然行ったことを始めとして、エマ訓に本来同行しない原告の職場の管理職が同行したり、従来なかった訓練現場にビデオカメラを持ち込むという、異常な事態で訓練を行い、原告の復帰訓練を妨害し阻み、そして「不合格」の結論を出して、解雇を行った。被告会社は原告が症状固定を果たした平成五年一〇月頃から執拗に退職勧奨を開始し、それでも原告が職場復帰を果たしたいとの強い希望で治療に専念し、それこそやっと職場復婦を果たそうと、復職希望を示した途端に、休職中にもかかわらず「知識テスト・アナウンスチェック」を行って、これを口実に退職強要をし、それでも原告が復職の意思を表明するや、その後は復職訓練に不合格として、更に一層激しい退職強要を連日行い、それでも原告が退職しないと知るや平成八年二月二九日付けの解雇を行ってきた。これら、被告会社の原告に対する一連の退職強要の事実は、復職訓練が退職強要、解雇の為の口実作りであったことをは明白に示すものである。かような被告会社の一連の行動は、真撃に復職訓練を受けて職場復帰を図ろうとする労働者の人権を無視・侵害する行為を行ったものである。そして、復帰訓練「不合格」を口実に、「労働能力の著しい低下」等を理由として本件解雇を行ったことは、明らかに信義則に反するもので解雇権の濫用と言わざるを得ないものである。
２　被告会社の主張
原告の主張は争う。
七　争点２（一）について
１　原告の主張
（一）　休職に至るまでの被告会社の対応
（１）　原告は、症状固定と診断され、労災保険法に基く休業保障が打ち切られた平成五年一○月一八日以降も、背部の痛みが回復せず、職場復帰は困難であったが、被告会社は、早急な復職を求め、原告は症状に対する理解を求めるため、被告会社に主治医と面談して欲しいと依頼した。原告が翌平成六年一月一日から、労使協定で認められている一年間の病気欠勤に入る際にも、右期間内に職場復帰の目途が立たなければ、休職制度を利用させることは困難であると説明し、原告に心理的負担を与えた。また被告会社業務課のＰ２課員が、原告の症状に疑問を呈したの
で、改めて主治医の面談を求めたが、
Ｐ３リーダーはその必要はないと対応した。


（２）　労使協定に基づく一年間の病気欠勤の期限切れが近くなった平成六年一二月六日、Ｐ２より原告に対し、休職手続に必要な書類の連絡とともに、同月二一日でに提出するようにとの指示が為された。翌七日、原告は、休職手続に必要な書類を取りに赴いたが、Ｐ２は、同月一二日までに書類を提出するよう求めるとともに、一二日までに提出しなければ休職は認めない、その場合には辞めてもらうとして、体調が不充分なため精神的にも困難を抱えている原告に対し、退職を迫るが如き態度を示した。さらに、同月一二日、原告が休職手続に必要な書類を提出したところ、Ｐ２は、記載内容が不充分であるとして受理しなかったうえ、乗務課Ｐ４キャビンマネージャーは、原告に対し、客室乗務員としての復帰計画をたてるよう指示してきた。また、同月二〇日には、被告会社業務課Ｐ５主席は原告に対し、職場復帰に向けての「目標設定シート」のようなものを提出せよ、と指示した。原告としては、今すぐに職場復帰を具体的に見通せるような体調ではなく、まず、客室乗務員としての勤務に耐えうる体力の回復が現時点で何よりも必要な状況である旨説明した。同月二二日には、原告は再度休職手続に必要な書類を提出したが、Ｐ２は再び不充分として受理せず、Ｐ４は、一月末までに「目標設定シート」を提出せよ、と指示した。いずれについても「確信している」との文言をことさらに入れるよう求めたうえ、復帰計画書に「二年後をめどに復帰可能に努力する」との決意の記載を求めたりしたものである。一二月二九日、原告が三たび休職手続に必要な書類を提出したところ、Ｐ２は一時間余りにわたって復帰可能性に疑問を示す等の嫌みを繰り返したうえ、図を書いて背部痛についての説明をするように求めたうえ、やっと一応受理した。そして、三年以内に職場復帰が可能との診断書を提出するように要求した。
（二）　休職中の被告会社の対応
（１）　原告が休職に入った後も、被告会社は、原告の症状を理解しようとせず、いたずらに早急な職場復帰を求める態度に終始し、平成七年一月には、六日、一〇日、一六日と連続して、Ｐ４らが職場復帰への詳細な具体的計画の提出を求めたうえ、同年二月二八日には、Ｐ４が「医師の治療法が納得できない」、Ｐ５が「この計画では復帰は無理、退職を家族と相談したら、」とまで申し向けた。
（２）
平成七年三月一五日、被告会社の社医であるＰ６医師による原告の健康状態に関する問い合わせに対し、「検査では明かな異常を認めず、活動量を徐々に増やしていけば仕事への復帰は十分に可能と考えております。」との原告の主治医であるＰ７医師の回答がなされた。
その後同月三一日、原告は、被告会社に呼び出され、会社においてＰ４、業務課Ｐ８リーダーと面談し、その際、同人らは一方的に休業の必要は消滅した、もう二週間くらいしか待てない、いつ復帰するのか明確にせよと迫った。原告は、まだ職場復帰をすることは困難であったので、もう少し時間が欲しい旨伝えるとともに、四月七日が主治医の診察日となっているので主治医とも相談したい旨返答した。また、被告会社は、復帰訓練が駄目なら退職するという決意を示せと迫り、原告の症状を無視した職場復帰を求めるとともに、暗に退職を求める言動に終止していた。四月三日夕刻、Ｐ５、Ｐ４の両名が突然原告の寮室に訪れ、四月九日で診断書が切れ休職の必要はなくなる、そうなると身分は宙ぶらりんになる、会社に来てもらっては困る、等と申し向け退職を決意させようとする言動に終止した。四月五日には再び前記両名が、原告の寮室を突然訪れ、原告に対し、四月一〇日の復帰訓練を前提とした一方的な話をしたうえ、一〇日以降には休職でなくなるうえ、復帰訓練を受けなければ、会社での身分はなくなる旨の話をまた一方的にしてきた。
四月一〇日午前、原告及び原告代理人高瀬弁護士が、Ｐ５、総務課Ｐ９主席等と面談し、話し合いをもった。その場で、高瀬弁護士より、原告の復職について主治医、被告会社の社医との診断のつき合わせを提案し、被告会社はそれを了解した。また、被告会社の対応は、四月一〇日以降は休職でなくなる、会社での身分はなくなる等の原告本人に対する従前の対応と異なり、原告の症状を無視して、ことさら急いで復職を求めるものではないとして、その態度を変化させた。また、四月一〇日以降の休職の必要性についての主治医の診断書については、被告会社において取り寄せる旨の確認もなされた。ところが、同じ四月一〇日の午後には、Ｐ５は原告本人に架電してきたうえ、なぜ、四月一〇日以降の休職の必要性の診断書を自分で持参して説明しないのかと激怒し、午前中の高瀬弁護士に対する対応が全くの仮面であったことを示した。そして、翌四月一一日、産業医と主治医の面談についての原告の承諾書を届けた際にも、被告会社のＰ２が前記Ｐ５と同様の非難を原告に浴びせた。
（三）　復職に至る間の退職強要
（１）　四月二八日に主治医より六月一日より就業可能との就業診断書が提出されると、被告会社は、原告に対し、段階的勤務を求める原告の意向を無視し、いきなり通常勤務を強いる内容の復職開始報告書の提出を求めた。（２）　被告会社は、原告が休職中であった平成七年五月一七日、出社を命じ、原告が出社すると、Ｐ４は、突然「知識テスト」を行い、その場で採点を行うとともに、Ｐ５とともに、机をたたいたりしながら、原告に対し、こもごも、「ＣＡとしては、失格である。」「適正を欠いている。」等と述べ、復職の断念を迫った。被告会社は、翌五月一八日に、Ｂ６についての理解度チェックをした。そして、五月二二日にも、アナウンスのチェック実施したうえ、Ｐ５、Ｐ８が原告と面談し、原告に対し、ＣＡとして働くのは無理、君にはエマ訓を受けさせるまでもない等、復帰者訓練を受けさせない旨主張したうえ、さらに会社は潰れるような厳しい状況であり、原告を働き続けさせるような余裕はない等申し向け、復職を断念し退職するよう求めた。さらに、五月二四日にも前記同様の退職を求める話がＰ４等よりなされた。そして、五月二五日、三〇日と原告の寮にまでＰ５、Ｐ８、乗務課Ｐ１０リーダーの三名余りが来訪し、さらにＣＡとしては無理、として退職を求め続けた。それに対し、原告は、職場復帰するために必要な復帰者訓練を受けることを求め続けた。


（３）　五月三日には、午後一時三〇分から五時四〇分ころまでの四時間二〇分あまり、Ｐ５、Ｐ４、Ｐ１１リーダーらが、原告に対し、「能力、適性がない。」「周りにとっても荷物だ。」「あなたは寄生虫よ。」「組織から出ていけ。」「普通は辞表を出すものよ。」等申し向け、右管理職らが原告をとりかこむように机を配置し、時には机をたたいたりするなど高圧的脅迫的態度で原告を責めた。六月二日、五には、原告の居住する社員寮に押し掛け、「退職を決断せよ。」「客室乗務員としての能力がない。大人の判断をしろ。」「客室部から出ていけ。」「退職するという方向転換を確認するまで毎日でも寮に行く。」等と述べて、原告に対し退職を強要した。
さらに、六月八日には、原告の実兄に対しても、「客室乗務員をやめていただきたい。会社として復
職は無理というスタンスは変わらない。」などと述べ、親族を通じても原告に対し退職を強要した。六月九日はＰ５が寮に押し掛け面談を求め、原告が断ると、後ろを追いかける行為に及んだ。六月一五日にも、Ｐ５、Ｐ９が寮を訪れ原告に対し退職強要を続行し続けた。この時両名は、いきなり目の前の机をたたきつけ激怒したり、開けていた窓ガラスを、外に聞こえるから閉めろと怒鳴りつけたりとすさまじい状況であった。
（四）　復職後の退職強要
（１）　原告は、社医の診断を受けて同年七月六日付けで復職したが、被告会社は、原告に対し、復帰者訓練として、エマ訓及びドアトレーナー訓練を受けるように命じ、同年七月六日及び七日の両日、原告は復帰者訓練を受けた。しかしながら、不合格との結果を告げられた。訓練終了の当日である七日には、被告会社大阪空港支店客室部の応接間において、Ｐ１０、Ｐ５、Ｐ４、Ｐ１１の四名が午後五時四〇分から九時三〇分頃まで三時間五〇分余りにわたって原告を取り囲み、訓練結果を非難するとともに「決断するとき」「会社はだまされた」「伊丹の恥」「東京の同期の人は、エマ訓の前日に辞めたヨ」「ふつうその段階で辞めていくもの」等と申し向け、その口調は怒鳴り声や桐喝をも交えて、原告に対し長時間にわたり退職届を書くよう迫り続けた。
（２）　七月一一日には、「結果について結論出せ」「社員として失格」「一四日以降はなし」「（Ｐ５、Ｐ４、Ｐ１０、Ｐ１２が）これは解雇だ、いやこのタイトルは懲戒解雇でいいのでは」「制服ぬげ」「これでよく会社に来れるな」と申し向け、一日中退職の強要や復帰訓練に関する反省文の作成を求め続けた。原告は、八月一日、二日と実施された二回目の復帰者訓練にも不合格となり、当日の二日の日は、午後一一時まで懲戒免職をほのめかしながらの退職を求める面談が実施され、その後も被告会社は前回同様、報告書の提出を求め、被告会社の気に入らない内容として受領を拒否するという対応を繰り返していた。（３）　八月七日は、Ｐ４、Ｐ５、Ｐ１３、Ｐ１０との面談が教室で午後四時より六時三〇分まで二時間半にわたり繰り返され、机をたたくなどの脅迫的言動が為されたのみではなく、原告の周りを右上司四名がぐるぐる回りながら退職を迫るという異様な対応であった。また日付は不明であるが面談が実施された教室内におい
て、机といすを法廷の如く配置し、原告本人
を被告人席に座らせ、退職を求めるという異様な対応もあった。原告は、それでも退職に応じず、被告会社が設定した三回目の復帰者訓練を受けたが、不合格とされ解雇となった。
２　被告会社の主張
（一）　休職から本件解雇に至る経緯
（１）　休職中の原告の状況
客室乗務員は、その資格を維持するため各種の訓練を受ける必要があり、復職ということになれば、復職と同時に訓練を受けることになるため、休職中の客室乗務員は訓練に備えて休職中においても知識・技量の維持、研鑚に努めるのが通常である。たとえば、客室乗務員には、機内保安業務、緊急対策、昀小客室乗務員適用時の運用、機器の操作、機内アナウンス等々の取扱いが記載されマニュアルとして、「キャビンアテンタントハンドブックⅠ・Ⅱ」（以下、ハンドブックという）が各人に貸与されているが、このハンドブックは、新機種が導入されたとき等には、内容が変更されるので、改定の都度差し換える必要がある、改定はかなり頻繁に行なわれ、また各人に新知識を周知させる意味もあり、ハンドブックの差し換えは各人に行なわせている。休職中の者にも改定分が送付され、休職中の客室乗務員はその差し換えを自ら行い、復職に備えてこのマニュアルの習熟に努めているのである。ところが、原告は差し換え作業をやっていないとのことであったので、平成七年一月一○日、原告が来社の際、訓練テキストの貸出し等をした他、手間のかかる差換作業を省く為、手持ちの旧ハンドブックを既に差換済の退職者返却分と交換することを伝えた。ところが、平成七年一月三一日、原告のハンドブックと退職者の返却分とを交換しようとしたところ、原告は、被告会社内の自分のロッカーから自分のハンドブックを持って来て、これを交換した。すなわち、原告はハンドブックを被告会社のロッカーに放置したままにしておリ、被告会社が原告に逐次送付していた改訂分について約四年間もの間全く差し換えを行っておらず、全く勉強の意欲がなかったのである。このため二月二八日、被告会社に来社した原告に対し、リハビリも兼ね、週一日は被告会社に来て、ハンドブックを読み、疑問点等について他の客室乗務員に積極的に質問してはどうかとの話をし、復帰に向けての努力を促した。
（２）　復職に至る経緯
原告は平成三年四月一八日以降休業を続けていたが、原告が休職に入るにあた
り、原告の病状が本人持参の診断書では


休業に足るものか不明であった為、Ｐ６医師は、平成六年一二月、原告の主治医であるＰ７医師へ原告の健康状況を問い合わせる手紙を出しており、この返事が平成七年三月一五日に至ってようやく提出された。この書面の内容は「…検査では明らかな異常を認めず、活動量を徐々に増やしていけば仕事への復帰は十分に可能と考えております…」というものであり、Ｐ６医師の判断では、休業の必要性は消滅したとのことであった。そこで同年三月一〇日付のＰ７医師の二か月の自宅療養が必要と考えるとの診断書の期限が切れる同年四月一〇日に原告の復職の可能性があると被告会社は考え、前述のとおり、原告が復職及び訓練に向けての準備を全く行っていない状況から、原告に対しその準備をはじめるよう申し渡した。この復職に向けての準備のことは、それ以前から、繰り返し原告に伝えていることであり、たとえば、被告会社大阪空港支店客室都には、アシスタント・マネージャー（ＡＭ）、グループ・スーパハイザー（ＣＳ）といった資格の客室乗務員が、日々の報告書の整理、調整やスタンバイ・ミーテイングの調整のため、交代で各一名は地上勤務についており、原告に勉強をする気があるのであれば、被告会社に出向いてこれらの者に質問をするなり、機内アナウンスのチェックをしてもらうことが可能であるが、原告はこれらのことを積極的に行おうとはしなかった。すなわち、休職中といっても、診断書の提出のため、社医の診断を仰ぐため、あるいは客室乗務員への連絡事項が投函されている各人のメールボックスを見るため等々、被告会社に出向くことは、しばしばあることであり、このような機会にＧＳ、ＡＭの協力を得て復職に向けての準備を行うことは十分にできることなのである。そして、前述のとおり、復職ということになれば、同日中には訓練を受けることになり、これに不合格となれば、乗務はできないのであるから、四月一○日に復職の可能性があるのであれば、三月中には訓練合格のための十分な準備が必要なのである。そこで、三月三一日、被告会社に出向いた原告に対し、医学的に休業が必要な状態でなくなれば復帰ということになり、知識を回復するための猶予期間というのはないのであるから、復帰準備をしなければならないことを充分に認識しておくことを伝え、あわせて当日地上勤務であったＰ１４ＡＭが、ハンドブックの差し替えを手伝ったが、Ｐ
１４ＡＭ
が、マニュアルについての質問をしたところ、原告の知識はゼロに等しい、復帰困難という状況であった。このため、四月三日には、被告会社に出社しないという原告のため、被告会社はわざわざ寮にまで赴き、原告に対して復職に向けて真剣に取り組むことを強く促したが、原告の反応はほとんどなく、また、訓練合格に向けての姿勢も示されなかった。そして、四月九日、被告会社から原告に電話をしたところ、「自分としては即復帰ということは自信がない…」等の返事があり、四月一○日の復帰は延期された。その後四月二八日になって、四月一○日に遡って休業が必要との診断書が提出された。そして同日提出された、もう一通の診断書においては、「六月一日より就業可能」との診断がなされていた。また、五月二一日には、原告からも「勤務に関しては勤務パターンに基づき休むことのない様他のＣＡと同様に通常勤務を行って行く自信は充分にあります。」との「復職にあたって」と題する復職願もようやく提出されるに至った。しかし、被告会社の社医であるＰ１５整形外科医の診察で、原告がリハビリを怠っていたため首の動きが不十分ということになり、六月一日以降なお三週間のリハビリを行うこととし、結局七月六日から復職することになったのである。
（３）　復職後訓練実施前の被告会社の指導、援助
原告は平成七年七月六日から復職となり、復帰者訓練を受けることとなったが、訓練に合格できるだけの知識・技量を原告が有していないこと及び訓練合格に向けての積極性もなかった。そこで、被告会社は、原告に対し、機内アナウンスのチェック等の指導・援助を行ったが、また、これらのことは、被告会社の指示を待つまでもなく、休職中の容室乗務員が自ら当然のこととして行っていることであり、被告会社にいくら指導されても努力をしない原告のよう客室乗務員はかつて存在しなかった。平成七年五月一七日に原告に被告会社への出社を命じ、客室部において、あらかじめ通知していた理解度チェックを行った。この五月一七日に行った理解度チェックの結果は合格点には達せず、五月一八日に実施したＢ６等についての理解度チェックの結果も芳しくなく、原告に対して猛勉強の必要性を通知した。このような結果から、被告会社は原告には復帰して客室乗務員としての乗務を行う知識・技両・能力はないと判断し、原告に本当に復帰する気があるのかと厳しく問いただしたが、原告は復帰者訓練を受けたいとのことであり、昀終的に、被告会社として、原告に復帰者訓練実施に向け検討するが、現状の原告の知識・技両・能力は劣るといわざるを得ず、そのための指導援助が必要である旨を伝えた。そして、六月一五日、被告会社は。原告に来社するよう伝えたが、原告はこれを拒否したため、被告会社の方で寮に赴き、復帰訓練前に原告のための特別カリキュラムを作り、これを受けて勉強した後、復帰訓練を受けた方が良いとの話をしたが、原告は「自分のウイーク（弱い所）な点はわかっていますので、自分でリハビリをして、自分で勉強しますから」ということで被告会社の提案は受け入られなかった。その後、六月二九日には、原告に復職内示の電話連絡をしたが、連絡がつかず留守番電話に被告会社に折り返し電話をする旨メッセージを入れるも原告からは連絡がなかったため、午後五時頃寮長に電話連絡をし、原告の在室を確認して貰ったところ、直後原告からの電話があり、当方から折り返し電話する旨答えたが、一〇分後電話をするも留守番電話となっており、原告は電話には出なかった。また、午後六時四〇分に寮生に在室確認を依頼したところ、「不在」の表示ということであったので、午後七時五〇分寮に赴き、「七月六日が復帰者訓練の日となったこと、復帰手続のため六月三〇目に来社すること」とのメモをメイルボックスに入れ、名札に「メイルボックスを見るように」とのメモを刺し、かつ留守番電話にもメッセージを入れておいた。しかるに、原告からは何の連絡もなく、結局、再び、留守番電話にメッセージを入れたところ、ようやく原告から電話連絡があり、直接原告に復帰者訓練の予定を伝えることができたのである。
（４）　復帰者訓練以降
以上の経過をたどり、平成七年七月六日、七日と復帰訓練を東京の客室本部教育訓練部において実施したが、結果は不合格であった。そこで、七月七日、右訓練について、訓練の具体的項目と各項目についての原告の自己診断、所感、反省点について報告書を提出するよう指示するも、七月九日に提出された報告書は、鉛筆書のメモにすぎなかったため、再度訓練を受けるためにも、きちんとした報告書を提出するよう指示し、その後七月一一日にもこの旨の指示をしたが、報告者は提出されなかった。再々度七月一四日に原告に報告書の提出を求めたところ、提出されたの


は、「七月六日、七日の連日
、体調が不完全なため不十分な点があったと思いますが、体調を完全に治して再度きちっとした結果を出したいと思いますのでよろしくお願い致します。」との何の反省も問題点の理解もない内容の報告書であった。しかも、右両日とも、原告は、全く体調不調を訴えていなかったため、Ｐ５から、原告に対して、①体調不調を理由としているが、当日はそのようなことは全く言っていないこと、②報告書なのだから、楷書できちんと書くこと、③略語は使用しないこと、④訓練内容と不足点、改善方法について記載することを注意、指示したが、原告は「これでお願いします。後は弁護士に聞いて下さい」との態度であった。結局、当日は、Ｐ１０から原告に対し、口頭で、報告書の提出指示に反したこと、指示に対する原告の不当な態度及び従来から注意しているとおり業務姿勢に積極性が見られないことについて、厳重な注意を行った。旧盆、年末年始等の時期は旅客の多い時期であり、原告に再訓練を実施するとすれば、遅くとも八月初めまでに実施しなければ、再訓練の時期が九月以降になる状況にあった。そこで、七月二四目、原告に対し、「復帰者訓練不合格後に提出した報告において、明確に不合格の表現をいれること。不合格であるから、再訓練を行うのであり、そのことの認識が本人になければ再訓練を行う意味がないこと」「復帰者訓煉を二回も実施することは被告会社において前例のないことであるが、二回目は必ず合格するという本人の表明があれば、教育訓練部長宛の再訓練実施依頼を行う」旨伝え、八月一日、二日の日程で復帰者訓練を実施することを伝えた。また、七月二五日から同月三一日までは、午前中は自習、午後は地上勤務のＡＭ等により指導を行うことも併せて伝え、原告からもラストチャンスであることを認識しているとの発言があった。そして、右同日、原告から上申書が提出されたが、その際、本人との面談の中で確認した「本人も第二回目の実施を十分認識し、与えられたラストチャンスであると考えている。万一不合格になった場合については、その後の処置については客室部長に一任する。」との文書をその上申書に記入し、原告の了解、捺印を得た。以降、八月一日、二日の訓練まで、日本語及び英語による機内アナウンス、「接遇」（空酔い、お茶こぼし、クリーニング・クーポン、だぶり席等々）、ドア・トレーナー、緊急時の援助者選出（Ｂ６の緊急着陸
、着水、Ｂ６の緊急着水等々）等についての教育指導を行った上で、二回目の復帰者訓練に臨んだのであるが、原告以外にこのような指導を受けた者はいない。平成七年八月一日、二日と復帰者訓練を東京客室本部教育訓練部において実施したが、この結果も不合格であった。翌八月三日、原告は体調不良という理由で欠勤したが、八月四日、原告は「八月一日から二日にかけて、復職者訓練を再度受けさせて頂いたが、不合格の評価を頂きました。主治医のＯＫ以降、復職についての話合いと並行して復職者訓練にむけての準備をしてきました。思った様な結果が出せず残念です。尚自分としてはさらに不足点を補って変わらずＣＡとしてかえりたい。」との書面を持参、訓練後の報告書の体裁をなしていないので、前回と同様の形で提出するよう指示するも無言、無視という態度であった。以降、再三にわたる訓練報告書の提出命令に対しても、まともな報告書は提出されなかった。しかし、被告会社は、九月二二日、被告会社客室本部で原告の知識・技両審査実施についての審査会議を開催し、第三回目の訓練を実施することを決定し、九月二七日、原告に対し「七月六、七日、八月一、二日と二回にわたって行われた復帰者訓練については客室乗務員として乗務可能なレベルに達していないと判断しています。客室本部長の諮問に基づき、客室本部として、あなたの今後の取扱について審議したが、その結果今一度復帰者訓練を行うことにしました。被告会社として再び復帰に向けたプログラムを作成し必要であれば実機に近い環境も使えるように考えていますので、あなたも復帰に向けて全力を注いで下さい。そのためにも訓練迄にあなたが日々勉強した内容を把握したいと考えていますので、一日の学習終了後、レポートアップをして下さい。訓練日程と内容の詳細については近々連絡します。」との通知を行い、以降、九月二八日から一〇月一八日までの聞に、訓練合格に向けての指導、援助を行ったところである。以上の経過で、原告は第三回目の訓練に臨んだのであり、被告会社としては原告の訓練合格に向けて多大の指導、援助を行っているのである。平成七年一○月一九日、二〇日と復帰者訓練を東京の客室本部教育訓練部において実施したが、「タイガー・テイルの確認漏れ。Ｌ３の行動ができていない。」「インフレーションハンドルを引くことをせず、他のドアヘ旅客を誘導した」等、到底客
室乗務員として、乗客の安全を任せられる水準に達せず、不合格となったものである。以上の結果、平成七年一二月一九目に、原告に対し退職を勧告し、同月二五日までに意思表示をすることを伝えたが、原告から退職の意思表示はなく、平成八年一月一九日再度退職勧告を行ったが、退職の意思表示はなく、一月二四日に至り、二月末日をもって解雇する旨の通知をしたものである。
（二）　退職強要の不存在
原告は、平成五年一〇月頃から執拗に退職勧奨を開始したと主張するが、このような事実はない。そもそもこの時期原告は、被告会社にほとんど顔を見せていないし、出てきた場合でも、メモを残すだけで、担当者等とは面談しておらず、退職勧奨をすることは不可能である。
（２）　原告は、また、早急な職場復帰を求められたと主張するが、原告が早急な職場復帰としているのは、平成六年一○月に入って、Ｐ３リーダーが、「調子が良いのであれば診断書を郵送せずに、また会社からのメイル物もあるのだから部に来たらどうか」との話であり、原告は、この程度のことをとらえて、「早急な職場復帰」としているにすぎない。
（３）　原告の主治医の面談を会社に求めたとの主張についても、このような事実は存在しない。原告が、本当に自分の症状を被告会社に理解してもらおうとしていたのであれば、詳細な診断書を提出すればいいことであって、平成五年一一月一七日以降平成六年一月一四日までの診断書は、単に「背部痛」という診断名の診断書にすぎない。また、原告は、Ｐ７医師に、会社の方に原告の症状の説明することの了解を貰っていたとも主張するが、Ｐ７医師は、被告会社が、原告の症状について説明を求めた際には、原告の承諾書を要求しているのである。原告がＰ７医師に自己の症状について会社に説明して貰うように依頼し、同医師がこれを承諾していたのであれば、わざわざ原告の承諾書を求めること通常では考えられないことである。


（４）　休職の手続をして貰えなかったとの主張も、これも全く事実に反する。休職のための手続は、原告も認めるとおり、被告会社のＰ２の方から原告に連絡したものである。被告会社の方で、休職を認めるつもりがないのであれば、このような連絡をする必要もないし、書類の提出も求める必要はない。事実は、被告会社からの休職手続のために出社するようにとの連絡に、原告が応えようとしなかったので
あり、また休職に必要
な書類をなかなか提出しなかったのである（休職に必要な「休職報告書、病状経緯書は後日提出といたしたい」となっているのは、原告が書類を提出しなかったためである。）。この必要書類の不提出、不備の指摘を受けたことをもって、原告は「何度も何度もお願いをし」と主張しているのであって、事態を全く理解していない。原告は、休職の適用を望んでいたのではなく、むしろ、休職にはいることが退職につながると勝手に想像していたようであり、「貴社におけるＰ１７氏の休職の扱いについて説明して頂ければ幸甚に存じます」との平成六年八月一九日付内容証明郵便の後、一〇月五日には、被告会社に高瀬弁護士が来社し、就業規則の休業・休職の説明等を求めた。同弁護士は、原告から、欠勤期間がまもなく一年になり、辞めさせられるのではないかと相談され、このことの確認に来たようであったが、原告のケースでは、休職期間は三年であることを確認して安心して帰ったのである。にもかかわらず、原告は、休職に必要な社医の診断についても、「なぜ社医を受けるのか。どうしてそのような必要があるのか、弁護士に聞いてから受けさせてもらいます」と抵抗し、結局、弁護士に連絡して、諭されたのか、社医の診断を受け、その結果、休職に入っているのであって、原告の主張は事実とは全く正反対である。
（５）　原告は、あたかも復職を希望していたかのように主張する。しかし、事実はできる限り復職を引き延ばそうとしていたものである。まず、原告の主治医であるＰ７医師は、平成七年三月二一日（手紙の日付）の時点で、「昀近行いましたｔｉｂｉａｌ　ｓｏｍａｔｏｓｅｎｓｏｒｙ　ｅｖｏｋｅｄ　Ｐｏｔｅｎｔｉａｌの検査では明らかな異常は認めず、活動量を徐々に増やしていけば、仕事への復帰は十分に可能と考えております」と判断しており、このため、被告会社においては、原告に対し、Ｐ７医師の診断書の期限の切れる四月一〇日には、復職の可能性があることを伝え、復帰に向けての準備を始めるよう申し渡していたのであるが、原告は積極的に取り組もうとしなかったのである。
（６）　復帰者訓練後の勤務について、原告は、短期間でも昀小限の段階的な勤務を求めたが、そのような要望は無視されたと主張する。その趣旨は、地上勤務で半日勤務等を経験し、徐々に復職に持って行こうということであろうが、この点も、
原告は復職の意義を全く理解してい
ないといわざるを得ない。すなわち、客室乗務員の復職の取扱は、次のとおりであり、徐々に復帰ということはないのである。このことは、原告及び原告代理人にも伝えていることである。①客室乗務員は乗務可能との前提で復帰するものであり、地上勤務は原則として予定していない。地上の事務職であれば、松葉杖のままでも事務作業は可能であろうが、客室乗務員の場合、松葉杖をついての乗務は不可能であり、また乗務の途中で勤務を終了することもできないのである。したがって、休職期間が長くなっても、乗務可能でなければ復職できず、復職できるということは直ちに乗務可能な状態ということなのである。②したがって、復職すれば、乗務をするために、復帰者訓練に合格する必要がある。③合格により乗務ができるようになれば、宿泊勤務を外すといった軽減勤務を配慮するが、あくまで、これは合格後のことである。
（７）　原告は、弁護士名の平成六年八月一九日付内容証明郵便を会社に送付し、その後も、会社との面談において、頻繁に「弁護士に聞いて下さい」「弁護士に確認しないと話せません」等の発言を繰り返し、現に社内から弁護土に直接電話をし、また被告会社との面談に弁護士を同席させてもいる。さらに、大量のファクシミリが本訴代理人である高瀬弁護士宛に送信されており、頻繁に相談を行っていたことが窺われる。このような状況で、被告会社が原告に退職を強要すれば、当然これに対して、弁護土から抗議があるはずであるが、このうな抗議は一切ない。また、仮に退職届を提出させることができたとしても、退職の意思表示の無効を主張され、訴えを提起されることは容易に推測し得ることであって、退職を強要するはずがないのである。これらのことを考えれば、原告の主張は明らかに事実に反する。
八　争点２（二）について
１　原告の主張
被告会社の原告に対する退職強要は、執拗で長期間にわたり、その退職を求める際の言葉は原告の人格を否定するような内容であるうえ、その態様も机をたたく、激怒、足げり、まわりを上司で取り囲む等原告の自由意思を封殺するに十分な脅迫的、威圧的、暴力的と評価しうるものであって、明らかに違法性を帯びているものである。
２　被告会社の主張
前述のとおり、本件解雇は正当なものであって、本件解雇によって原告が精神的苦痛を被ったとしても、不法行為に該当するものではない。
また、本件におい
て退職強要の事実がないことは前述のとおりであるが、原告は退職を強要されたと主張しながら、退職に応じているわけではない。強迫等により退職の意思表示が行われた場合にその意思表示を取り消し得ることは理解できるが、そもそも原告は退職をしていないのであるから、その取消あるいは無効は問題となるものではない。およそ、退職に応じるかどうかは労働者の自由であるが、一方、使用者が労働者に対し退職を勧奨することは何ら禁止されているものでもなく、何ら違法なものでもない。したがって、原告の右主張は主張自体失当である。
九　争点２（三）について
１　原告の主張


人はあらゆる場面で、自己の人格的価値を尊重される権利を有するが、職場においては、労働者は人間として尊重され、その人格をいわれない理由で否定されることのない権利を有する。しかるに、被告会社は原告に対して、前記の通り、様々な退職強要を繰り返したあげく解雇したものであって、このような退職強要及び解雇は原告の人格に対する侵害であり、原告はかかる人格権の侵害により著しい精神的苦痛を蒙ったものである。又、原告は、解雇を言い渡され、二〇数年来の職場を失い、その結果、本件裁判を提起することを余儀なくされた。以上の通り、原告の受けた身体的、精神的苦痛は計り知れず、それを金銭に評価することは困難であるが、原告が蒙った慰謝料として、少なくとも、一〇〇〇万円を下らない。被告会社による原告に対する人格侵害と相当因果関係があり、原告が被告会社に請求しうる弁護士費用として、一〇〇万円を相当とする。
よって、原告は被告会社に対して、請求の趣旨記載の通り、乗務員としての地位の確認、賃金等請求並びに人格侵害による不法行為に基づき一一○○万円とこれに対する本訴上送達の日の翌日から完済に至るまで民法所定の年五分の割合の遅延損害金の支払を求める。
２　被告会社の主張
原告の主張は争う。
第三　当裁判所の判断
一　訴えの利益について
本件において、原告は、被告会社に対し、従業員たる地位の確認を求めるとともに、既発生部分及び将来分の賃金を請求するところ、右将来分の賃金の請求のうち、本判決確定後に支払期が到来するものについては、少なくとも現段階において、原告の労務提供の程度等賃金支払の前提となる諸事情が確定していない。従って、右本判決確定後の賃金支払請求分については訴えの利益がない。
二　本件解
雇の効力について
１　争点１（一）について
（一）　被告会社は、原告が客室乗務員として雇用された者であるところ、休職期間満了後、その業務である緊急保安要員としての業務遂行能力において不適格あり、かつ客室乗務員しての通常の業務の遂行も不可能な状態であるので、就業規則の解雇事由である「労働能力の著しく低下したとき」及びこれらに「準じる程度のやむを得ない理由があるとき」に該当すると主張する。労働者がその職種や業務内容を限定して雇用された者であるときは、労働者がその業務を遂行できなくなり、現実に配置可能な部所が存在しないならば、労働者は債務の本旨に従った履行の提供ができないわけであるから、これが解雇事由となることはやむを得ないところである。そして、客室乗務員としての業務は、通常時における業務のほか、緊急時における措置、保安業務、救急看護措置等の業務を含むものであって、高度の能力を要求される業務であり、緊急時における措置等の適否が、万が一の場合には、人命に直結するものであることからすると、かかる部分における業務遂行能力は、これをおろそかにはできず、これを欠いたままで乗務させることはできないものといわなければならない。しかしながら、労働者が休業又は休職の直後においては、従前の業務に復帰させることができないとしても、労働者に基本的な労働能力に低下がなく、復帰不能な事情が休職中の機械設備の変化等によって具体的な業務を担当する知識に欠けるというような、休業又は休職にともなう一時的なもので、短期間に従前の業務に復帰可能な状態になり得る場合には、労働者が債務の本旨に従った履行の提供ができないということはできず、右就業規則が規定する解雇事由もかかる趣旨のものと解すべきである。むろん、使用者は、復職後の労働者に賃金を支払う以上、これに対応する労働の提供を要求できるものであるが、直ちに従前業務に復帰ができない場合でも、比較的短期間で復帰することが可能である場合には、休業又は休職に至る事情、使用者の規模、業種、労働者の配置等の実情から見て、短期間の復帰準備時間を提供したり、教育的措置をとるなどが信義則上求められるというべきで、このような信義則上の手段をとらずに、解雇することはできないというべきである。
（二）　原告が客室乗務員として雇用された者であることは争いがないので、以
下、原告の労働能力が著しく
低下したか否かについて検討する。
（１）　原告は、昭和四八年一二月から平成三年四月まで、客室乗務員として勤務し、一八年を超える経験年数を有し、昭和五〇年一月にはファースト・スチュワーデスの資格を、昭和五九年にはシニアキャビンアテンダント三級を取得していたものであるが、平成三年四月一八日、空港への移動中、乗車していたタクシーがトラックに追突されたことにより、頸部等を負傷した。当初の診断は、頸部・腰部痛、頸椎症であったが、のち頸椎不安定症、頸椎椎間板ヘルニアと診断され、平成四年七月には前方固定術を受け、平成五年一〇月一八日症状固定したが、その後、欠勤し、次いで休職となり、平成七年四月には、同年六月から就業可能との診断書が提出され、同年七月復職となった。平成七年七月まで、休業・休職により四年余り職を離れ、同月復職するに当たって復帰者訓練を受けることとなったものである。右障害については、労働者災害補償保険法による障害等級として九級と認定されたが、原告はこれに審査請求し、その結果、右認定は取り消され、平成七年一一月に八級と認定された。また、自動車損害賠償責任保険における後遺障害等級は、平成八年九月に八級と認定されている（以上、甲一一、五四ないし五六、弁論の全趣旨）。
（２）　原告は、復帰者訓練としての三回のエマ訓等において、客室乗務員役又は主客室乗務員役を担当し、右三回の訓練における筆記による知識確認はいずれも合格基準に達しているとされたが、知識確認以外については、三回とも不合格と判定された。
その第一回のエマ訓等の第一日目では、全般に声が小さく自信のない態度に終始し、簡易人工呼吸器の操作及び心臓マッサージが適切にできず、緊急事態を想定した模擬演習では、自らの救命胴衣着用を忘れ、また旅客への禁煙の徹底を忘れ、他のＣＡへの指示とアナウンスができず、緊急着陸時の援助者の選出及び援助者への説明ができず、ドア操作においては、区分２では、外部状況の確認を忘れ、機外脱出用のスライドが膨らまない場合の措置ができず、区分１では、右スライドが膨らまない場合に手動で膨らませるためのインフレーションハンドルを引かずに、旅客に海に跳び込むよう指示するという結果であった。第二日目は、ドア操作において、通常時、緊急時とも不十分で、緊急時のドア操作においては、外部状況の確認
が不確実で、脱出可能な状況にあるのに
脱出不可として誘導した。
また、接客、サービス業務においては、アナウンスを忘れたり、英語による適切なアナウンスができず、サービスの割り振りを充分に理解していない部分が存在した。


第二回のエマ訓等においては、簡易人工呼吸器の操作及び心臓マッサージの方法が効果的でなく、模擬演習では、旅客に対する衝撃防止姿勢の説明が不十分であり、脱出用のボートのないドアを脱出口として指示し、緊急着陸時の援助者への説明が確実にできず、ドア操作においては、エスケープスライドバックの操作手順を間違え、ドア及び翼上非常口の実習では、通常時の操作では、一部のドアで隙間ができていないかどうかの確認をせず、緊急時の操作では、セレクターレバーの確認をせず、機外脱出用のスライドが膨らんでいるかどうかの判断を誤ったし、インフレーションハンドルの操作に不備があった。
第三回のエマ訓においては、緊急看護措置は問題なく、模擬演習において、タイガー・テイルの確認を忘れ、機外脱出用のスライドが膨らまない場合のインフレーションハンドルを引かずに、旅客を他のドアに誘導し、また、夜間の設定であるにもかかわらず、フラッシュライトを使わずにキャビン状況を確認した。ＣＡブリーフィングで想定を二度間違え、ドアトレーニングにおいて、脱出用スライドが膨らまない想定でインフレーションハンドルを引かずに旅客を脱出させた。ドア及び翼上非常口の実習では、旅客のパニックコントロールを実施せず、ＥＶＡＣを確認せずにドア操作を実施し、脱出誘導中にライフベストの着用を指示したり、旅客がボートに乗込んでいる途中に遠くに逃げなさいと指示したり、確認項目の表現に不適切なものが目立った。（以上、甲七三の七、七五の四、乙六三、六四、七二の一ないし四、七三の一及び二、七四の一ないし四、七五の一ないし三、七六の一ないし三、七七ないし八○、証人Ｐ１６）
（３）　原告本人は、三回のエマ訓等について、概ね間違えずにできた旨述べるところであるが、その根拠は、訓練中教官から指摘を受けていないとか、実際に行おうとしたとき、その前に教官から指摘されてしまったというに過ぎず、前掲各証拠に照らして採用できず、他に、右認定を覆すに足りる証拠はない。（三）　以上に鑑みるに、三回のエマ訓等の結果では、筆記による知識確認の点は問題ないものの、模擬訓練においては、客室乗務員としての接客、サービス業務等の通常業務においても、アナウンスが十分にできないなどの部分があり、保安要員としての業務、特に緊急時の旅客の誘導やドア操作について不適切な部分が多く存在したということができる。これからすれば、原告を直ちに客室乗務員、殊に客室乗務員として乗務させることができるか否かについては消極的な回答を出さざるを得ないところである。
しかしながら、原告は、過去に一八年におよび客室乗務員として勤務し、その経歴に応じた資格も取得してきた者で、休業及び休職となった原因は交通事故による頸椎不安定症、頸椎椎間板ヘルニア損傷等であり、筆記による知識確認の点に問題がなかったように知的能力の部分に低下があった訳ではなく、運動能力についても、背部痛、左下肢に不全麻痺等を訴えて後遺障害等級八級と認定されているものの、業務に支障のあるものではなく、医師の診断に基づいて復職となったもので、右の復帰者訓練の結果は、主に、原告の休業及び休職中の四年間に航空機やその設備機器に変化があり、原告がこれらに対する知識の習得をしなかったことに原因するものというべきである。そうであれば、原告には、基本的な能力としては、その低下があった訳ではなく、具体的な、航空機に対応した能力が十分でなかったというに尽きる。なお、客室乗務員としての接客、サービス業務等の通常業務においても、アナウンスが十分にできないなどの部分があったが、これはそのテストの実施方法に問題がなかったわけでもないし、原告の経歴を考慮すれば僅かの準備によって業務可能となると予想されるものであり、客室乗務員として復帰するについて障害となるほどのものではない。そして、右のエマ訓等の結果についても、第一回目については、到底合格させることのできない結果といっていいが、三回目の訓練が終わるころには、その指摘される数も減少し、内容も改善され、昀終的に緊急時のドア操作を除き、一定度の水準に達したとされている（乙五九）。緊急時の措置については、三回目に至っても、タイガー・テイルの確認、インフレーションハンドルの操作、旅客脱出の誘導等について充分になしえないところは問題であるが、これらは航空機の機種やその位置によって異なる操作手順の問題であって、ドアの位置関係やドア設備の機能等の知識があれば足りるもので、特別の専門的知識が要求されるものではないから、右のように基本的な能力自体は従前と変わらないとすれば、これを原告が短期間で習得することは可能というべきである。
してみれば、本件において、原告には、就業規則の解雇事由である「労働能力の著しく低下したとき」に該当するような著しい労働能力の低下は認められないし、、また、就業規則が規定する解雇事由に「準じる程度のやむを得ない理由があるとき」に該当する事由もこれを認めることはできない。（四）　以上によれば、本件解雇は就業規則に規定する解雇事由に該当しないにも関わらずなされたものであって、合理的な理由がなく、解雇権の濫用として無効というべきである。
２　未払賃金について
原告は被告会社から、毎月二五日限り訴状添付の別紙目録記載（１）の月例賃金を受け取っていた（甲五六及び弁論の全趣旨）。他方原告は、平成八年六月には臨時給与の夏期一時金として別紙目録記載（２）の金員を受け取る予定であったとするが、これを認めるに足りる証拠はない。
三　不法行為の成否について
１　争点２（一）、（二）について
証拠（特に掲記する他は、甲一一六、乙七、乙八四、原告本人、証人Ｐ５）、前提事実及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。（一）　原告は、平成三年四月一八日に労災事故に遭った。原告と同時に負傷した同僚二名は一か月あまりで復職したが、原告の回復は思わしくなかった。原告の回復が事故当時の他の同乗者と比較して遅れていることなどから、事故を扱っている保険会社からは、原告の症状について疑念が出されていた（乙九）。平成五年一〇月一八日には、原告は、症状固定と診断され、労災保険法に基く休業補償は打ち切られたものの、背部の痛みが回復せず、「背部痛」との診断書を被告会社に提出し（乙一二の一三）、同年一二月まで有給休暇を消化し、その後平成七年一月から一年間の病気欠勤となった。
平成六年八月一九日、原告代理人高瀬弁護士等から、原告の労災事故に関する法律的処理について受任した旨の通知が被告会社に対してなされた（甲二一の一、二）。このころ、原告の健康状態に疑念を持っていたＰ５が、原告に服用している薬の内容等その治療状況を尋ねたりしたが、原告は明確には答えず「弁護士に聞いてください。」等の態度であった。


（二）　平成六年一〇月ころ、原告から昀近調子がよく出歩く回数も増えているという話があり、被告会社の業務課のＰ３リーダーが、原告に「調子がよいのであれば診断書を郵送せずに、また会社からの配布物等もあるので、リハビリもかねて職場に顔を出してはどうか」と提案したが、原告は「そうします。」と返答するのみで現実には出社しなかった。
同年一二月ころ、一年間の病気欠勤が終了するため、休職に入る手続きをしなければならないことから、Ｐ２が、原告に対し手続きに必要な書類を一二日までに提出するように求め、同日Ｐ４及びＰ５は、原告に対し、客室乗務員としての復帰計画をたてるように指示した。また原告が提出してきた書類に不備があったことから、休職手続きは進めるものの、その再提出を求め、同月二二日にも治療経過が異なるとして訂正を求め、同月二九日にこれを受理した。他方、被告会社の社医であるＰ６医師は、原告の症状を確認するため、原告の主治医であったＰ７医師に問い合わせを行った（乙一四の五）。
（三）　平成七年一月に入り、当初の出社予定の同月六日、同日を延期した同月九日のいずれもが体調不良として原告は出社せず、同月一〇日に出社した原告はＰ４ら被告会社の管理職と面談した。この日、Ｐ４らが原告に職場復帰への詳細な具体的計画の提出を求め、手持ちのハンドブックを退職者返却分と交換することを伝えた。
同年二月二八日に、原告が提出した復帰計画について、Ｐ５が、原告の提出した計画では復帰は無理であると述べ、リハビリもかねて週一回は被告会社に来て、ハンドブックを読むなり、疑問点を他の客室乗務員に聞くなりしてはどうかと話をしたが、原告はこれに応じなかった。
同年三月一五日、Ｐ７医師よりの「昀近の検査では明らかな異常は認められず、活動量を徐々に増やしていけば、仕事への復帰は充分に可能」との連絡を受け（乙一七）、その後Ｐ５、原告がＰ６医師と面談した。同医師の休業理由は消滅したとの判断に基づき、被告会社は、すでに提出されている三月一○日付けのＰ７医師の「一か月の自宅療養が必要」との診断書（乙一八）の期限のきれる同四月一○日に原告の復職がありうると判断した。
このため、同年三月三一日には、原告、Ｐ８、Ｐ４、Ｐ２が面談し、復帰となれば、エマ訓を経て即乗務となるのであるから、復職に向けての準備が必要であると伝え、また「医師から略治という診断が出たが、原告自身の復帰に向けた意欲、気持ち等を聞かせて欲しい」と告げた。しかしこのとき原告はリハビリにさらに時間
が欲しいなど復帰について
消極的な姿勢を示し、同月七日が主治医の診察日なので、主治医とも相談したい旨答えた。またハンドブックを交換しようとしたところ、原告はこれを自分のロッカーから持って来て、Ｐ４が原告の右ハンドブックの差し替えを手伝った。このような状態をみてＰ５は原告の客室乗務員としての知識、能力に疑念を抱いた。三月三一日の面談において、同年四月三日に準備状況の確認のため原告が出社することになっていたものの、当日原告から出社できないとの連絡が入ったため、同日夕刻、Ｐ４、Ｐ５が原告の寮に赴き原告と面談し、四月一〇日以降休職の必要性はなくなり、訓練を受けなければ、身分が宙ぶらりんとなって会社に来てもらっても困るなどと述べた。
この面談で原告の復職の意思が確認できなかったとして、被告会社は原告について四月一〇日付の復職、エマ訓の実施という事務手続きをとらなかった。同月五日、Ｐ４が原告に「先日の話の続きをしたいから」といって、出社を促し、原告がすぐに返事をしないことから再度電話をして、「出社しないならこちらから寮に行く。」と述べて、寮に赴き原告と面談し、訓練を受けなければ会社での身分はなくなるなどと述べた。
四月一〇日、原告、原告代理人、Ｐ５、Ｐ９が面談した結果、原告の復職について主治医と社医との診断をつきあわせることになり、四月一〇日以降の主治医の見解を、被告会社が確認することになった。このため、Ｐ５がＰ７医師に連絡をとったところ、原告本人の承諾書をとって欲しいといわれたため、Ｐ９を通じてその旨を原告代理人に伝えたが返答がなく、Ｐ５が直接寮の原告に架電したが、原告は電話に出なかった。このためＰ５が寮長に確認したところ、在寮しているとのことであったことから、折り返し被告会社へ連絡するように伝え、原告から電話があったので右承諾書を提出するように伝えた。このときＰ５は些細な連絡にも、時間がかかる原告の対応等について原告を非難した。原告は、右承諾書を翌一一日持参した（乙一九）。
その後四月二八日に主治医より四月一〇日より五月三一日までの休業が必要との診断書（乙二〇）と六月一日より就業可能との診断書（乙二一）が提出された。四月二八日、原告は被告会社から「復職願い」の提出及び社医の診断を受けるように指示され、五月二日社医の診断を受けたところ、整形の社医の診断も受けるように指示された。また同日被告会社よ
り「復職開始報告書」を五月一二日までに提出することと復帰者訓練が六月一日の予定であるとの連絡を受けた。
五月一○日、原告は、勤務について、他のＣＡと同様の勤務が可能であること、休職事由による欠勤をしないことを内容とするように「復職願い」の書き直しを命ぜられ、翌一一日も同様に訂正を求め、翌一二日「復職にあたって」と題する右書面を提出した（乙二二の一、二）。
原告は、五月一七日整形外科の社医の診断を受けたが、首の動きが不十分であり、次回の診察時まで首のリハビリをするように指示された。同日、Ｐ４は、「知識テスト」を行い、また、翌五月一八日にも、Ｂ６についての理解度チェックをした。さらに同月二二日、原告に対し、「アナウンスチェック」を行った。その後右テスト等の結果が芳しくなかったとして、同日Ｐ４、Ｐ５、Ｐ８が原告と面談し、「ＣＡとして適正を欠いている。これまで準備時間は十分にあり、その結果がこれであるとすれば、これまで同様ただ頑張りたいとの言葉だけでは原告を信用できない。」「会社は厳しい経営環境にあり、社員一人一人が自らの能力を高めなければならない時期に来ている。ただ頑張りますという言葉だけで、結果が伴わない状況を放置しておくわけにはいかない。」などと述べたが、原告はほとんど無言あった。


五月二四日にはＰ４が同様の話を行い、五月二五日も、原告が体調が悪いと出社しなかったため、Ｐ５、Ｐ８、Ｐ１０が寮に赴き、「（原告の）ＣＡとしての状況をオッケーといえない。」「質問してもほとんど答えない。表情とかみてるとＣＡにはむいていない」「こういう状態でエマ訓なんかない。東京でエマ訓なんかしてくれる人はいない。」「旅客が全日空から離れていく。そんな人が乗務してたら。」「口で今後やっていきますと言うのは他のＣＡに対して失礼」「別の道を考えるべき」などと述べ、退職を求めた。これに対し、原告はほとんど答えることなく、ただエマ訓を受けさせてほしいと求めた（甲五八、甲五九、乙六八）。五月三一日午前中に整形の社医の診断を受けたが、「首の動きが不十分」と診断され、Ｐ６医師から「六月一日以降約三週間の休職加療を要する。」との診断が出て六月一日の復職は延期となった。
同日午後一時半から五時四〇分ころまで、Ｐ８、Ｐ５、Ｐ４、Ｐ１１、Ｐ１０らが、原告に対し、「普通は辞表を出すものよ。」「組織の外でわがままをいって欲しい。」「部にはとても帰ってくるな。」と述べた（甲一二二）。翌六月一日もＰ５、Ｐ８、Ｐ１０が寮に原告を尋ねたが原告が不在であったことから、帰宅し、翌六月二日再度寮に右三名が原告を訪ね、午後四時一五分ころか午後七時すぎまで「別の道を考えては。」などと原告に退職をするように述べた。六月五日も、原告が体調が悪いとしていったん断ったにもかかわらず、Ｐ９、Ｐ４、Ｐ５が寮に来て、午後四時から五時四五分ころまで、復帰できると思っていると言う原告に対し、「なにをもっていっているのかわからない。」「現実を飲込む勇気がない。」等と述べて、原告に対し退職を求めた。六月八日は、原告の実兄に対しても、「客室乗務員やめていただきたい。会社としては復職は無理というスタンスは変わらない。」「（兄にからも）退職するように説得して欲しい」などと述べた（甲一一七）。
原告は同日、全日空労働組合に、被告会社の退職強要をやめさせ、職場復帰できないか相談をした。
さらに六月九日にも、原告が面談を嫌がっているにもかかわらず、Ｐ５、Ｐ１３主席が寮に来て面談を求め、原告が断ると、原告の後ろを追いかけた。被告会社は、同年六月一二日になって、突然復職の道を考慮してもよい旨原告に伝えた。
六月一四日、原告が産業医の診断を受けに出社しているのをＰ５、Ｐ９が認め、面談をしようとしたが、原告はこれを断って帰宅した。翌一五日、Ｐ５、Ｐ９が寮を訪れ、原告の症状は「精神的なものではないか。」「カモフラージュではないか。」などと述べたが、原告がほとんど返答せず、またＰ５らと目線もあわせなかったことから、大声を出したり、注意を向けさせようと机をたたいたりもした。またＰ５の復帰に向けてのカリキュラムが必要かとの質問に対しては、原告は自分のウィークなところはわかっているので、自分で勉強すると答えた（甲一二一）。
六月二一日、原告は、神経科を受診し、Ｐ１０、Ｐ４と面談したが、同人らから「体が大丈夫なのに自分がだめならばやめてしまえ。」と言われた。六月二六日、産業医立会のもと復帰したいとの意思表示を行ったが、その直後、Ｐ４が原告に「（原告は）挙動不審者だ。精神がおかしいのでは。」と言った。六月二八日、原告の兄に島根県の出雲空港でＰ９他一名が来て会い、「手を尽くした。身を引いてもらいたい。」「復帰訓練は受けれない。辞めてもらうしかない。」と述べた（甲一一七）。
（四）　六月三○日、Ｐ５は、原告に対し、復帰者訓練として、七月六日、七月七日エマ訓及びドアトレーナー訓練を受けるように命じ、原告は、七月六日付で復職した。
七月六日、七日、原告は東京で復帰者訓練を受けた。しかしながら、不合格との結果を告げられ、七日訓練から帰阪後、職場事務所において五時四〇分ころから二一時三〇分ころまで、Ｐ１０、Ｐ５、Ｐ４、Ｐ１１から「決断するとき」「会社はだまされた」「会社としては完璧でないものは乗せられない」「東京の同期の人は、エマ訓の前日に辞めたよ。」「あれだけエマ訓といってこの結果どうする」「教訓部に部長以下あやまりに行けということか」「ふつうその段階でやめていくもの」「こんな点でよくあんな顔して帰る。」といわれ、これに対し、原告はもう一度訓練を受けさせて欲しいと答えた（甲七一の一ないし五）。七月九日、九時過ぎから一八時三〇分まで面談が続き、早く結論を出すように言われた。一一日、原告は、出社し、レポートの所感を作成したが、途中Ｐ５、Ｐ４から、「結果について結論を出せ。」「社員として失格」といわれ、またＰ１０から、「制服をぬげ。」「これでよく会社に来れるな。」「きみの居場所はない。」といわれた。これに対し原告が何も答えなかったことから「この態度は、懲戒解雇でいいのではないか。」ともいわれた（甲七三の一ないし五）。その後七月一四日、一五、一七日、一八日、一九日、二〇日、二四日とレポートあるいは反省文（乙二六ないし乙三〇）の作成、訂正に従事したが、その昀中にも、Ｐ５ら管理職から、原告は「ＣＡとしては無理」「寄生虫みたいだ。」といわれた。
七月二五日から三一日にかけて、原告は緊急、保安とサービス接遇に関し、被告会社から指導を受けたが、いずれもその評価は悪く、ほとんど再指導の必要性があると判定された（乙三一ないし四〇）。そして「新入生以下のレベル」「もう限界ですよ」などといわれ、また七月三一日の「アナウンスチェックがだめなら辞表を出すように」とも言われた（甲八〇の一、二、甲八一の一、二、甲八二の一ないし四）。


○　主文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人の請求を棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文同旨
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
次のとおり付加するほか、原判決事実摘示のとおりである（ただし、原判決二枚目表一二行目の「本件支出」を「本件支出を」と、同裏末行の「著しい」を「著しく」と各訂正する。）から、これを引用する。
一　控訴人
１　本件条例六条は、本件条例二条別表で明記できないような、予想し得ない特別の考慮を必要とするものが生じた場合に備えて、市長が複雑多様化する行政需要、社会的諸事情に迅速かつ適正に対応するために補充的、特例的に置かれたもので、市長に対する委任の仕方に「特別の考慮を必要とするもの」という限定があること、「臨時に」支給することができるとされていることからして、議会が一定の要件の下に手当の支給を補充的、特例的に市長に委任したもので、十分な合理性があり、給与条例主義に抵触するものではない。
２　本件手当は、通常の業務と異なる特殊性を有する昼休み窓口業務の拡大に伴い、支給対象延べ人員が増大したことから、支給合計額の増大を招いたもので、熊本市の規模、職員数からして、市民サービスの充実のため止むを得ないものであり、また、本件手当は、将来職員数や窓口業務が大幅に増減した場合、職員の勤務に対する考え方や市民の昼休み時間に対する考え方が変化した場合などには勤務の特殊性が変化することがあり得ることから、将来的な見直しが予想されたため、支給期間を一年間として一年毎に臨時に支給されてきたものであるから、本件手当の支給が大規模で継続的な支給とはいえないし、もともと本件条例六条の前記制定趣旨からすれば、大規模で継続的な支給も同条の予定するところであるから、本件手当は適法である。
３　控訴人は、本件条例六条に基づき昼休み窓口業務が特殊性を有するとして議会の承認を得た上本件手当を支給したもので、本件手当の支給は、本件条例六条によって議会から市長に委任された授権の範囲内の行為として、行政需要の高まりに対応した控訴人の市長としての裁量の範囲内の事柄であって適法である。４　本件手当は昭和五七年から支給されているところ、当時控訴人は助役にすぎず、何ら支給決定に関与していたわけではない（前任者の市長が決定したものである。）。控訴人は、前任者の措置を引き継いで本件条例六条に基づき本件手当を支給したもので、控訴人には本件条例を改正する権能もなく、本件条例六条に基づく支給が違法であることが一見明白とはいえない以上、条例改正の発案をする義務もないことからすると、誠実かつ合理的な判断に基づいて控訴人が本件手当を支給したことに過失はない。
二　被控訴人
１　本件条例六条にいう「臨時に」手当を支給できるとの要件は、同条例が手当の支給に関し具体的にその規範や基準を定めたものであるから、厳格に解釈されるべきである。
２　地方自治法二四二条の二第一項の四号請求に関しては、控訴人主張のように違法性や過失を限定的に解釈しなければならない文言もなく、実質的にも地方公共団体の行為に関連する事柄は住民の監視の下に行われるべきであるから、控訴人の見解は誤りである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし３の各事実は当事者間に争いがない。二　普通地方公共団体は、その職員に対して、条例で特殊勤務手当を支給することができる（地方自治法二〇四条二項、地方公務員法二四条六項、二五条一項、三項四号）が、反面、法律又はこれに基づく条例に基づかずには、いかなる給付も支給することができない（地方自治法二〇四条の二、地方公務員法二五条一項）ところ、原本の存在及び成立に争いのない乙第一、第二号証によれば、熊本市においては、地方公務員法二四条六項に基づく条例として、熊本市一般職の職員の給与に関する条例を制定し、同条例一六条においては、特殊勤務手当の種類、支給を受ける者の範囲、手当の額及びその支給方法は、別に条例で定めるものとされ、これをうけて、職員の特殊勤務手当の支給に関し、熊本市職員特殊勤務手当支給条例（本件条例）が制定されていること、本件条例においては、手当の種類、手当を受ける者の範囲及び手当の額について別表を設けている（本件条例二条）ほか、同条例に定めるもの以外の勤務で特別の考慮を必要とするものに対しては、市長は、臨時に手当を支給することができ、その手当の額は、そのつど市長が定めることとされている（本件条例六条）こと、本件手当については本件条例の別表には記載されていないことが認められる。
三　控訴人は、本件支出は本件条例六条に基づくもので適法である旨主張するのに対し、被控訴人は、本件条例六条そのものが、その市長に対し手当の支給を白紙委任する内容のものであって、無効であり、仮に本件条例六条が有効であるとしても、同条に基づく支給は、特殊勤務について、「臨時に」かつ「そのつど」額を定めて支給できるだけであるのに、本件手当は、昭和五七年以降継続的に支給されてきたものであるし、そもそも昼休み窓口業務には特殊勤務性がないから、本件条例六条の要件を充たさず、同条に基づく支給とはいえない旨主張するので、以下、検討する。
１　本件条例六条の有効性について


特殊勤務手当の対象となる特殊な勤務とは、著しく危険、不快、不健康又は困難な勤務その他特殊な勤務で給与上特別の考慮を必要とし、かつ、その特殊性を給料で考慮することが適当でないと認められるものをいうと解されるところ、具体的にどのような勤務が右の特殊な勤務に該当するかは、当該勤務の性質、形態に照らして客観的に判断することになるけれども、ある勤務が特殊勤務手当の対象となる特殊な勤務といえるか否かは、必ずしも一義的に明確ではないうえ、勤務の特殊性についての考え方も時代とともに変遷する余地があること、本件条例二条において特殊勤務手当の対象となるあらゆる特殊勤務を漏れなく列挙することは立法技術的にみても困難であること等からすると、本件条例二条別表において定める特殊勤務のほかに、特殊勤務手当の対象となるべき特殊勤務も考えられるものといえるから、本件条例六条は、そのような本件条例二条別表の対象とはならない特殊勤務についても、手当を支給する必要があることに鑑み、本件条例二条別表に定めるもの以外の勤務で特別の考慮を必要とするものに対しては、「臨時に」かつ「手当の額をそのつど市長が定める」ことを要件として、その支給を市長の合理的な裁量に委ねたものと解することができる。
したがって、本件条例六条そのものが、手当の支給を市長に白紙委任したものということはできず、同条が地方自治法二〇四条の二等に規定するいわゆる給与条例主義に違反するものではないというべきであり、本件条例六条に基づく特殊勤務手当の支給であっても、それが同条の要件を充足する限り、適法な支給と解するのが相当である。
２　本件手当の本件条例六条充足性について
（一）　成立に争いのない甲第一ないし第二四号証、乙第三号証、第二一ないし第四八号証、第五一、第五二号証、第一四六ないし第一六七号証、第一九七ないし第二一一号証、第二一三、第二一四号証（乙第三号証、第二一三号証、第二一四号証については原本の存在も争いがない。）、原審証人Ａ、当審証人Ｂの各証言及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められ、他にこの認定に反する証拠はない。（１）　熊本市においては、職員の休憩時間は、土曜日を除き午後〇時一五分から午後一時までとされており、昼休み時間（午後零時から午後一時までの間）は窓口を開いて業務をすること（以下「昼窓業務」という。）はなかったが、「住民サービスのため昼休みも窓口を開いてほしい。」との市民からの要望が強く、昭和四七年には、市民課の住民票や戸籍謄抄本の交付について、電話予約することにより、午前一一時までに予約すれば昼休み時間内に、昼休み時間内に予約すれば午後二時からに、その交付が受けられる取扱いをとったが、電話予約の煩わしさや業務内容が限定されていることから利用度は十分でなく、住民の不満は解消されなかった。（２）　その後昭和五三年ころから、昼窓業務の問題が再燃し、市民団体の要望やマスコミの働きかけがあり、熊本市議会においても再三取り上げられたため、熊本市内部においても、昼窓業務を実施した場合の担当局となる市民局を中心として、そのころから、類似の地方公共団体や九州管内の地方公共団体の昼窓業務の範囲の設定、勤務体制、休憩・休息時間の付与、手当等の実情を調査して検討を行い、昼窓業務導入のため職員団体と勤務条件の整備について交渉した（熊本市長と職員団体との間では、遅くとも昭和五〇年ころより、労働条件の変更に関する問題については、両者で事前協議することが合意されてきている。）。なお、当時の熊本市内部の調査では、昼窓業務に対し、時間外手当や特殊勤務手当の形で手当を支給している地方公共団体が約一四〇団体中六〇団体程度と相当数あった。
（３）　これに対し、職員団体側は、昼窓業務を実施すると、（１）労働基準法上の一斉休暇の原則が崩れる、（２）昼休み時間外に休憩時間が与えられても、休憩場所が整備されていないので昼食が取りにくく、外出も、市職員には制服が義務付けられていることもあって、市民から時間外に遊んでいると見られるおそれがあり、精神的に制約されるなど自由に休憩がとれない、（３）現状の人員のまま勤務時間の割り振りで対応すると、必然的に少ない人員で昼窓業務をさばくことになり、昼休み中の一人当たりの業務量が増え、労働強化となる、として反対し、結局、昭和五三年七月に、前記（１）の従前の取扱いのほかに、新たに印鑑証明書の交付を加えて窓口業務を拡大することが実施された程度にとどまり、昼窓業務の導入には至らなかった。
（４）　しかし、昭和五六年に熊本市庁舎が新設されたことから、「新庁舎に見合うサービスを」として、再び市民やマスコミ、議会から昼窓業務の要望が高まったため（手当を導入してでも昼休みの窓口業務を行うようにすべきであるとの新聞論調もあった。）、熊本市（市民局）においても昭和五七年から昼窓業務導入の本格的な検討に入った。


（５）　熊本市は、全国及び九州管内並びに熊本県内の主要地方公共団体について、昼窓業務実施の有無、業務の範囲、勤務体制、休憩・休息時間の取り方、手当の有無等を調査した上、職員団体と折衝した結果、職員団体側も昼窓業務を求める世論に押され、昼窓業務の導入自体は止むを得ないとしつつ、前記（３）（１）ないし（３）を理由に、代償措置を求める対応をとった。（６）　その結果、熊本市当局と職員団体は、昭和五七年八月末、昼窓業務が前記（３）（１）ないし（３）の特質を持ち、特殊勤務に該当すること、したがって、その勤務の対価として特殊勤務手当を支給すること、その額については、他都市における昼窓業務に対する手当及び窓口職場の課全員に対しての手当並びに熊本市の他の特殊勤務手当を考慮して決定することで合意し、同年九月一日、当時の熊本市長Ｃは、昼窓業務について本件条例六条を適用して特殊勤務手当を支給することとして（支給期間は昭和五九年三月三一日まで。支給額は、昼休み時間における実働が三五分程度であることから、勤務一回につきこれに見合う額）、同月六日から、熊本市役所市民課、年金課、保険課及び六支所で昼窓業務が実施された。（７）　右の合意に先立ち、熊本市当局は、昼窓業務の実施に際し、担当職員に手当を支給することの適否についても検討したが、当時昼窓業務について手当を支給する地方公共団体が相当数あった（ちなみに、昭和五七年五月二七日発行社団法人地方行財政調査会地方行財政調査資料によれば、同年三月一日現在で、昼窓業務を実施している地方公共団体一〇七のうち、手当を支給しているものは三二地方公共団体に及んでいた（内訳特殊勤務手当一七、時間外勤務手当一五ごことから、職員団体の同意を得るために、新たに昼窓業務を実施する以上、手当を支給するのも止むを得ないとした。そして、その支給根拠につき、時間外勤務手当とするのは、昼窓業務については別途休憩時間が付与されることから時間外といえるかどうか問題があり、むしろ、前記（３）（１）ないし（３）の事情からすると、当時の情勢の下では昼窓業務の特殊性を否定できないとして、昼窓業務が特殊勤務に該当すると判断したうえ、なお、職場の職員数の増加、機械化による対応、昼窓業務が支障なく定着すれば、職員の意識としてもそれが特殊な勤務とは見なくなることも予想されたこと等から、昼窓業務に対する手当支給の是非については将来再検討の余地があり、恒久的な手当とするのは好ましくないと考えた。そこで、本件条例二条の別表を改正して昼窓業務に対する特殊勤務手当を明文化するよりは、本件条例六条により臨時的な手当として支給するのが適当であると判断して当時の市長にその旨具申し（なお、熊本市において調査した地方公共団体中、昼窓業務について特殊勤務手当を支給していた地方公共団体は、条例自体で昼窓業務を特殊勤務と定めていたけれども、当時の熊本市当局は、そこまでの調査はしていなかった。）、前記（６）のとおり当時の市長の決裁を経て昼窓業務が実施されるに至った。（８）　昼窓業務に対する特殊勤務手当は、翌昭和五八年より、毎年支給され（適用期間は、当該年の四月一日から翌年の三月三一日まで）、支給額は、ベースアップに伴い、毎年改定されてきた。なお、熊本市では、給与・手当等の予算を含む毎会計年度予算について議会の議決を得るに際し、給与関係の費目として特殊勤務手当を挙げており、昼窓手当もその中から支給されている。（９）　控訴人は、昭和六一年一二月、熊本市長に就任したが、市長就任後、前市長時代と同様に、毎年度毎に昼窓業務に対して特殊勤務手当を支給してきた。なお、昼窓業務は、平成元年一一月一日からは熊本市の税務部門にも拡大された。（１０）　熊本市当局は、昭和六三年ころから、同じく昼窓業務に従事しながら、特殊勤務手当の対象となる部署とそうでない部署があることによる不均衡が生じたり、特殊勤務手当の対象とならない部署からの苦情が出てきたこと、反面、昼窓業務に対して特殊勤務手当の支給対象となっている部署においても、昼窓業務が定着化し、それが特殊な勤務であるという意識が薄らいできたことから、特殊勤務手当の支給の見直しを検討し、毎年の協議の都度、職員団体にも撤廃を含めた検討を求めていたが、応じるところとはならないまま推移していた。（１１）　この間、熊本市議会や市民の間から、昼窓業務に対して特殊勤務手当を支給することについて格別の異論は出されなかったが、平成二年三月ころから、昼窓業務は当然のことであり、業務に不快性や特殊性がないにもかかわらず、手当を支給するのは問題であるとして、市民やマスコミから批判が出始め、同年四月にその廃止・既払手当の返還を求める住民監査請求がされたり、同年六月に本件訴訟が提起されるなどしたため、控訴人は、平成三年二月に職員団体の了承のもとに昼窓業務に対する特殊勤務手当を廃止することとした。
（二）　右認定した事実に基づき、本件手当が本件条例六条に該当するものといえるか否かについて考えるのに、本件条例六条が、一定の要件を課したうえ、市長の合理的な裁量のもとに特殊勤務手当の支給を認めていることは前記１で説示するとおりであるところ、昼窓業務の実施は、昼休みは休憩時間であって窓口業務を行わないという従来からの取扱いを変えるものであるから、これに反発する職員団体の対応にも無理からぬ面があること、手当の支給は、昼窓業務の実施の代償措置として職員団体から要求されたもので、昼窓業務の実施がされていない当時の状況のもとでは、前記（一）（３）（１）ないし（３）の事情をもって昼窓業務に特殊性があるとした当時の市長の判断ひいてはこれを引き継いだ控訴人の措置が市長の合理的な裁量権の範囲を逸脱したものとは認め難いし、手当の支給期間、その額も毎年決定されていたことからすると、同手当の支給が「臨時に」かつ「そのつど」決定されたものというべきである。
もっとも、控訴人が熊本市長に就任した昭和六一年当時は、すでに昼窓業務に対する特殊勤務手当が支給されはじめてから四年を経過しており、このことからすると、控訴人が市長就任当時及びそれ以降は、右手当が臨時に支給されるものとの観念は薄らいできていたとみる余地もないではないが、本来右手当を、本件条例二条によらず、六条に基づいて支給してきたのは、右手当については将来の見直しもあり得ることから当面の措置として行われたものといえるし、右手当の支給の是非についても、毎年度職員団体との協議のうえ、結果として手当の支給を決定していたものであり、特殊勤務手当の支給自体については議会の議決を経ているのであるから、それが本件条例六条にいう「特別の考慮を必要とする」特殊な勤務に対する手当であるとした市長である控訴人の判断がその裁量権を逸脱したものとはいえないし、手当の支給も、「臨時に」かつ「そのつど」決定されたものと認定して妨げないというべきである。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告が、建築基準法六条四項に基づき、平成四年六月二六日付けでした、原告の建築確認申請が横浜市建築基準条例四条に適合しない旨の通知処分を取り消す。二　訴訟費用は被告の負担とする。
第二　事案の概要
本件は、被告が、原告のした建築基準法（以下「法」という。）六条一項に基づく建築物の建築確認申請に対し、右申請にかかる建築計画は、路地状部分の長さに対しその部分の幅員が不足し、横浜市建築基準条例（平成三年横浜市条例七一号による改正後のもの、以下「市条例」という。）四条に抵触するとして、これに適合しない旨の通知処分（法六条四項）をしたのに対し、原告が、市条例四条は特殊建築物の敷地に関する法四三条二項を根拠とするものであり、本件のような計画建物の敷地には適用されないから、本件処分は違法であるなどとして、その取消しを求めたものである。
一　争いのない事実
１　原告は、平成四年六月二〇日、被告に対し、以下の建築計画にかかる建築物について、法六条一項に基づく建築確認申請（以下「本件申請」という。）をした。
（一）　建築主　　原告
（二）　敷　地（以下「本件土地」という。）
地　　番　　横浜市＜地名略＞、同区＜地名略＞
面　　積　　一二五・〇九平方メートル
地　　域　　第一種住居専用地域、準防火地域
（三）　建築物
構　　造　　木造二階建住宅
建築面積　　四五・七五平方メートル
延べ面積　　八九・六四平方メートル
２　本件土地は別紙図面ア、イ、ウ、エ、オ、カ、キ、ク、アの各点を順次直線で結んだ範囲の土地であるが、その北側部分は一七メートルにわたり路地状を形成しており、右路地状部分の北端は、幅員五メートルの公道に二・五メートル接している。なお、右路地状部分の幅員は、別紙図面ウ点より南側の部分においては二メートルであり、右接道部分より狭くなっている。
３　市条例四条は、建築物の敷地が路地状部分のみによって道路と接する場合、右路地状部分の幅員は、その長さに応じて所定の数値としなければならない旨規定し、ただし書として、「周囲の状況又は建築物の用途、構造若しくは配置により安全上支障がない場合においては、この限りでない。」と定めている。そして、同条は、路地状部分の長さが一五メートルを超え二五メートル以下の場合、その幅員は三メートル以上を要するとしている。被告は、本件土地の路地状部分の長さが一七メートルであるところ、その幅員が三メートルに満たず、かつ、ただし書に規定する場合にも当たらないとして、原告に対し、法六条四項に基づき、平成四年六月二六日付けで、本件申請が市条例四条に適合しない旨の通知処分（以下「本件処分」という。）をした。
原告は、平成四年六月二九日、本件処分を不服として法九四条一項に基づき横浜市建築審査会に対して審査請求をしたが、同審査会は同年九月二九日、これを棄却する旨の裁決をしたので、原告は同年一〇月六日、法九五条に基づき建設大臣に対して再審査請求中である。
二　争点
本件の争点は、ｌ敷地が路地状部分のみによって道路に接する場合に、路地状部分の長さに応じてその幅員を所定の数値とすべきことを定めている市条例四条本文は、本件のように特殊建築物に当たらない建物の敷地についてもその適用があるか、換言すれば、市条例四条本文は、一般規定である法四〇条を根拠とするものか、それとも、特殊建築物についての規定である法四三条二項を根拠とするものか、２前者であるとした場合、そのような規定は、必要かつ合理的な規制といえるか、また、３本件は、市条例四条ただし書の場合に当たるか、である。これらについての双方の主張は、以下のとおりである。
（被告の主張）
１　市条例四条の制定根拠について
市条例四条は、法四三条二項を根拠として接道部分に関する制限を付加したものではなく、法四〇条を根拠として、法四三条二項とは異なる観点から敷地の形態について規定したものである。
すなわち、法は、建築物の敷地、構造、設備及び用途に関する基準を定めて、国民の生命、健康及び財産の保護を図ることを目的とするが（一条）、第三章において、都市計画の観点から建築物一般に関する集団規定を設け、第二章において、個々の建築物の安全の観点から単体規定を設けている。法四三条は、右の集団規定に属し、都市計画の観点から敷地と道路の関係について規定したものであって、一項で接道部分を所定の長さと定めるとともに、二項で特殊建築物等については、条例で必要な制限を付加することができるとしている。一方、法四〇条は、単体規定に属し、個々の建築物の安全の観点から、特殊建築物の場合に限らず、すべての建築物について、地方の風土の特殊性により、条例で、敷地の形態等に関し、安全上、防火上又は衛生上必要な制限を付加することができると定めている。そして、ここに「風土」とは、自然的環境それ自体を意味するのみならず、その影響を受けて形成された社会、経済、文化状況を総称するものと解される。ところで、横浜市の人口は、昭和二六年に一〇〇万人を突破した後も急増を続け、昭和四六年には二三四万人に達したが、このような急激な人口増加が小規模敷地と木造建築物の密集による都市の過密化をもたらした。そこで、横浜市は、昭和四七年、右の法四〇条を根拠として、市条例四条を制定し、敷地が路地状部分のみによって道路に接する場合について、通行及び避難の安全の見地から、建築物の種類如何を問わず、路地状部分の長さに応じて一定以上の幅員を確保しようとした。すなわち、市条例四条は、「敷地の形態」それ自体について規定したものであり、道路と敷地の関係を規定したものではないから、同条を法四三条二項に基づく規定と解することはできない。このことは、同条の見出しが「敷地の形態」となっていることや、市条例の提案理由が、「敷地の形態に関する規定を新設し、道路と敷地の関係に関する規定の整備を図」るとして、「敷地の形態」に関する規定と「道路と敷地の関係」に関する規定とを明確に区別していることからも明らかである。
２　市条例四条の規制内容について


市条例四条の規制内容は、他都市の規制の実情と照らし合わせても、著しく不合理なものとはいえず、もとより法四〇条の委任の範囲を超えているものではない。
３　市条例四条ただし書の適用について
原告は、本件土地の路地状部分が隣地の同形の路地状部分と対称をなす位置に存することから、二つの路地状部分を併せれば、その幅員は五メートルとなり、通行及び避難の安全上支障がない旨主張する。
しかし、この場合の相隣接する二つの路地状部分は、原告が別個に建築確認申請した別個の敷地について、それぞれ避難上、消火上必要な通路に当たり、これらを併せて一つの路地状部分とすることは、右路地状部分を二つの建築物ないし建築敷地の共通の通路として使用することにほかならず、法施行令一条一号に違反する。しかも、本件土地及びその隣地はいずれも転売が予定されており、将来にわたり同一の所有者に属する保証はないこと、右路地状部分はその大部分が勾配四〇度の階段状の急傾斜地であり、その下方における通路の有効幅員は二・六メートルにすぎないこと、右二つの路地状部分の間には手摺を設置するための穴が設けられており、手摺が設置された場合、通路としての有効幅員はわずか一・三メートルとなることからすれば、本件土地は通行及び避難につき安全上支障がないとはいえない。
（原告の主張）
１　市条例四条の根拠規定について
市条例四条は、敷地が路地状部分のみによって道路に接する場合に、路地状部分の長さに応じてその幅員を所定の数値とすべきことを定めているが、同条の主眼は、あくまで接道部分につき一定の幅員を確保することにあり、ただ、接道部分の幅員が確保されていても、路地状部分の幅員がこれより狭くなるような場合には、敷地の通行及び避難の安全という同条の目的を全うし得ないことから、特に、路地状部分についても一定の幅員を要すべき旨規定したものである。そして、市条例四条が路地状部分の幅員を規定したことの効果として、当然に接道部分についても同じ幅員を要すべきものとされる以上、同条は、法四三条一項の定める接道義務を加重するものにほかならず、敷地と道路の関係等について地方公共団体が条例で必要な制限を付加することができる旨規定した法四三条二項に基づくものと解すべきである。このような解釈が正しいことは、法の解釈を示した各種の文献や判例等において、路地状部分の幅員の規制を法四三条二項による、同条一項の加重規定であると解説していることやその制定の過程からも明らかである。しかし、法四三条二項は、条例で制限を付加することができる建築物を特殊建築物等の建築物に限定しているが、市条例四条は、その適用の対象となる建築物を何ら限定していないから、少なくとも、同条が法四三条二項の定める建築物以外の建築物に適用される限りにおいて、違法である。
そして、本件処分は本件土地に建築予定の建物が法四三条二項所定の建築物に該当しないにもかかわらず、市条例四条を適用したものであるから、違法である。なお、被告は、市条例四条を法四〇条の「地方の風土の特殊性」に基づくものである旨主張するが、同条にいう「風土」とは、そもそも土地の状態、気候、地味などの自然的条件を意味するものであるから、右の主張は許されない拡大解釈である。
２　市条例四条の規制内容について
東京都建築安全条例（平成五年東京都条例八号による改正後のもの、以下「都条例」という。）三条は、敷地の路地状部分について市条例四条と同様の規制をしているが、その内容は、路地状部分の長さが二〇メートル以下の場合には、幅員は二メートル、二〇メートルを超える場合には、幅員は三メートルで足りるものとしており、市条例四条よりも緩やかな規制となっている。東京都が日本で最も人口、建築物の密集の進んだ地域であることは明らかであるから、市条例四条が路地状部分の幅員に関し都条例より厳格な規制をしていることは、立法目的達成のため必要な規制の範囲を逸脱するものであって、違法である。
３　市条例四条ただし書の適用について
市条例四条ただし書は、「周囲の状況又は建築物の用途、構造若しくは配置により安全上支障がない場合」には、同条本文が適用されない場合がある旨規定しているが、横浜市は、「条例四条ただし書基準について（通知）」と題する書面で、市条例四条ただし書は、「既成市街地内の建築物が密集している地区において、基準時前の確認等がされた建築物があり、かつ、現に幅員二メートル以上の路地状部分が確保されている敷地で、通行及び避難の安全上支障がない場合」にこれを適用しうるとしている。
本件土地は、その周辺に建築物が密集していないうえ、路地状部分の東側に隣地の路地状部分が対称をなす形で隣接しているから、右二つの路地状部分を併せれば、接道部分の幅員は五メートル、別紙図面のウ点南側の路地状部分の幅員は四メートルとなり、通行及び避難の安全上支障がないことは明らかである。よって、本件土地には市条例四条ただし書が適用されるべきであり、被告は右ただし書の解釈適用を誤ったものであるから、本件処分は違法である。
第三　争点に対する判断
一　争点１（市条例四条の制定根拠）について
１　法四三条は、法第三章に規定されているが、法第三章の諸規定はいわゆる集団規定とされ、建築物の集合に伴う都市環境の悪化や火災等の危険に対処し、安全、快適な市街地を形成するため、都市計画区域内に存する建築物等につき必要な規制を施したものである。そして、法四三条一項は、道路が建築物の利用に不可欠のものであり、また、道路のないところに建築物が密集すると、火災時の避難等に支障をきたすことから、このような道路と建築物の関係に着目し、通行及び避難の安全の見地から、建築物の敷地は建築基準法上の道路に二メートル以上接しなければならない旨規定している。
一方、法第二章は、個々の建築物の衛生、安全の見地から単体規定を設け、建築物の衛生、安全を図るため、全国一律の最低基準を定めているが、法四〇条は、地方公共団体が地方の実情により右目的を全うし難い場合には、その地方の気候若しくは風土の特殊性又は特殊建築物等の用途・規模により、条例で、建築物の敷地、構造又は建築設備に関して安全上、防火上又は衛生上必要な制限を付加しうる旨規定している。そして、住居が密集する都市部においては、右目的を全うするため格別の規制が必要となることからすれば、同条の「風土」とは、地質、地形等その地方に特有な自然的条件を意味するのみならず、都市部にあける住居の密集等の社会的条件をも含むものと解される。


２　証拠（甲二五号証、乙三号証、四号証の一ないし七）によれば、横浜市の人口は、昭和四三年には二〇〇万人を超え、昭和六三年には三一五万一〇八七人に達し、その後も増加を続け、平成二年における人口密度は一平方キロメートル当たり九四六八・三人に及んでいること、横浜市建築局の建築物確認申請の取扱件数は、昭和三九年において、推計二万四九二一件であったが、その後増加を続け、市条例四条施行の前年である昭和四六年には三万二五八四件に達したこと、このように、横浜市においては、昭和四〇年ころから、高度の都市化に伴う人口の急増、居住用建物の密集という現象が生じたことから、横浜市は、密集した居住環境の下で、建築物等の安全、防火の目的を全うするため、建築物の敷地に関する必要な制限の付加として、昭和四七年、横浜市条例一一号により、路地状部分の幅員につき規制した市条例四条を設けたことが認められる。
３　ところで、市条例四条が、右のような背景の下に制定されたことや、「敷地の形態」という表題の下に規定されていること、さらには、その規定内容が、建築物の敷地が路地状部分のみによって道路に接する場合に、敷地の通行及び避難の安全の見地から、右路地状部分につきその長さに応じて一定の幅員を確保しなければならないとするものであることに照らせば、同条は、いわゆる単体規定の観点から法四〇条を根拠として敷地の形態を直接規定したものと解するのが相当である。そして、証拠（甲一九号証、乙一五、一六号証、一八ないし二〇号証、二五ないし二八号証、三〇号証）によれば、東京都を初め、埼玉県、茨城県、札幌市、愛知県、京都府等の自治体においても、ほぼ市条例四条と同趣旨の規定が建築基準条例として定められていることが認められる。
なお、市条例四条がこのような制限を付加した結果として、路地状部分が一定の長さ以上に及ぶ場合には、法四三条二項の要件にかかわらず、同条一項の定める接道義務を条例により加重したのと同様の効果が生ずることになるが、敷地の接道部分につき法四三条二項所定の幅員が確保されていても、路地状部分が相当の長さに及ぶような場合には、なお、敷地の通行及び避難に支障をきたすことが十分予想され、法四三条は、このような場合に、条例が単体規定の観点から路地状部分の形態に関する制限を付加することを禁じているものとは解されないから、このことから直ちに、市条例四条が法四三条二項に違反するものとはいえない。以上のとおりであって、原告の指摘するように、この点について、文献等において、その解釈に若干混乱の生じている様子は窺われるが、市条例四条は法四〇条に基づく規定であると解すべきであるから、市条例四条が法四三条一項に基づくものであることを前提とする原告の主張は理由がない。
二　争点２（市条例四条の規制内容）について
前記のように、市条例四条は、建築物の敷地が路地状部分のみによって道路に接する場合に、敷地の通行及び避難の安全の見地から、右路地状部分につきその長さに応じて一定の幅員を確保しなければならないことを定めるものであるが、その規制内容や前記他府県の条例との比較からして、これが必要かつ合理的な規制の範囲を逸脱していると認めることはできない。
原告は、横浜市よりも、人口、住居の密集の程度の著しい東京都において、都条例三条が、路地状部分の幅員に関し、市条例四条より緩やかな規制をしていることから、市条例四条は、必要かつ合理的な規制の範囲を逸脱したものである旨主張するところ、平成五年の改正の結果、都条例三条が原告主張のとおりの規制内容となっていることが認められる（甲一九号証、なお、改正前は、一五メートルを超え二〇メートル以下の場合、幅員は三メートルとされていた。）。しかしながら、各地方公共団体が、法律の範囲内で、敷地の形態に関し独自に規制を施しうる以上、その規制の内容、程度について、地域によってある程度の差異が生じることは、当然起りうるところであって、市条例四条の規制が都条例三条の規制よりも厳しいからといって、そのことから直ちに市条例四条が必要かつ合理的な規制の範囲を逸脱しているものとはいえない。よって、右主張は理由がない。
三　争点３（市条例四条ただし書の適用）について
証拠（甲一〇号証、一五号証、乙六号証の一ないし四、九号証、二九号証）によれば、本件土地を含む一団の宅地は、原告が法地を造成したもので、本件土地はその中段の位置にあり、北側の本件路地状部分のみが唯一の通行及び避難路となっていること、そして、右路地状部分は大部分が勾配四〇度の急斜面の階段状をなし、隣接地の路地状部分と併せ、幅員五メートルの公道に接しているものの、右の二つの路地状部分の接する線上には手摺を設置することが予定され、そのための穴が開けられていることなどが認められる。右事実によれば、本件土地は通行及び避難の安全という観点に照らし、市条例四条ただし書にいう、安全に支障がない場合には当たらないものといわなければならない。
原告は、「条例四条ただし書基準について」と題する建築局長通知（甲六号証の一部）の２項が、基準時である昭和四七年七月一日当時の既存不適格地（右当時現に存する敷地で、市条例四条本文の要件を満たさないもの）のうち、二つの路地状部分が隣接する場合に、市条例四条ただし書を適用しうるとしていることから、本件土地についても、これと同様の取扱いをすべき旨主張する。そして、前述のように、原告が本件土地と同時期に造成した隣地に、本件土地の路地状部分に隣接して同様の路地状部分が存することが認められる。
しかしながら、本件土地が、右の既存不適格地に該当しないことは明らかであり、また、右通知は、当該路地状部分内に障害物がないこと、関係権利者から当該路地状部分の形態を現状どおり維持する旨の誓約書が提出されたことを市条例四条ただし書適用の要件とする取扱いをしているが、証拠（甲一七号証、原告本人尋問の結果）によれば、原告は本件土地を分譲目的で造成したことが認められ、分譲の結果、本件土地又は隣地が第三者の所有に帰した場合、隣接した路地状部分が現状のまま使用される保証はなく（前述のように、手摺の設置も予定されている。）、隣地の路地状部分との中間に障壁等の設置される可能性も否定し得えない。したがって、右通知の基準に照らし、本件土地について市条例四条ただし書の適用があるとする原告の主張は理由がない。
四　結論
以上のとおり、本件申請に対する被告の処分は正当であって、その取消しを求める原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　浅野正樹　近藤壽邦　近藤裕之）
別紙図面（省略）


主　　　文
一　被告東京上野税務署長が、原告らの平成二年五月一〇日相続開始に係る相続税について、いずれも平成五年七月一日付けでした各更正のうち、原告Ｐ１については、課税価格四億四三五一万六〇〇〇円、相続税額二億〇七九五万〇七〇〇円を超える部分、原告Ｐ２については、課税価格二億四三七五万三〇〇〇円、相続税額一億一一七三万三四〇〇円を超える部分及び原告らに対する各過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
二　原告らの被告東京上野税務署長に対するその余の請求及び原告Ｐ２の被告浅草税務署長に対する請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、三分し、その二を原告らの、その余を被告東京上野税務署長の各負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告東京上野税務署長が、亡Ｐ３の平成元年分の所得税について平成五年三月三日付けでした、原告らに対する各更正のうち、いずれも長期譲渡所得金額四億三八二五万七〇〇二円及び各納付すべき税額三五一八万三二〇〇円を超える部分及び各過少申告加算税賦課決定を取り消す。
二　被告浅草税務署長が、原告Ｐ２の平成元年分の所得税について、平成五年三月三日付けでした更正のうち長期譲渡所得金額一億一六八七万三一一六円及び納付すべき税額二七二〇万二二〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
三　主文一項と同旨
第二　事案の概要
本件は、原告Ｐ２の平成元年分の所得税及び原告らが亡Ｐ３の相続人して負担すべき亡Ｐ３の平成元年分の所得税に関する各更正及び過少申告加算税賦課決定の取消請求（以下「所得税関係」という。）及び亡Ｐ３の相続に係る原告らの相続税に関する各更正及び過少申告加算税賦課決定の取消請求（以下「相続税関係」という。）からなる。
所得税関係においては、原告Ｐ２及び亡Ｐ３（以下「亡Ｐ３ら」と総称する。）が所有していた土地等の譲渡所得の計算における譲渡収入金額の計算の違法が、相続税関係においては、被相続人亡Ｐ３の相続財産のうち平成八年法律第一七号による改正前の租税特別措置法六九条の四に規定する相続開始前三年以内に取得した土地等に係る評価の特例（以下「本件計算特例」という。）が適用される土地等の取得価額の認定の違法が税額に係る争点である。
なお、以下においては、国土利用計画法を「国土法」と、平成二年法律第一二号による改正前の所得税法を「所得税法」と、国税通則法を「通則法」と、租税特別措置法を「措置法」と、租税特別措置法施行令を「令」と略称し、平成三年法律第一六号による改正前の措置法三一条、三一条の四、三一条の五、平成五年法律第一〇号による改正前の措置法三五条、平成二年法律第一三号による改正前の措置法三七条及び平成四年法律第一四号による改正前の措置法六九条の三は、それぞれ「措置法」の下に、平成三年政令第八八号による改正前の令二五条四項及び平成八年政令第八三号による改正前の令四〇条の二は、それぞれ「令」の下に、各該当条文を記して表示することとする。
第三　争いのない事実等
一　本件に至る経過（甲第一〇及び第一一号証の各一ないし三、第一二ないし第一四号証、第一八号証、第二一号証）
１　原告Ｐ２は別紙物件目録一記載Ａ及びＢの土地を所有し、亡Ｐ３は、右各土地に対する賃借権並びに同目録記載Ｃの土地及び右各土地上に所在する同目録記載Ｄの建物を所有していた（以下においては、各土地、建物を別紙物件目録一記載の英字符号を付した土地、建物として表記し、Ａ土地、Ｂ土地及びＣ土地を「本件譲渡土地」と、Ａ土地及びＢ土地に対する賃借権を「本件譲渡借地権」という。）。２　亡Ｐ３らは、平成元年三月二三日、訴外株式会社ヤマハ企画（以下「ヤマハ企画」という。）に対して、本件譲渡土地、本件譲渡借地権及びＤ建物（以下「本件譲渡資産」という。）を総額七億三三一三万円（内訳は、Ａ土地及びＢ土地の所有権（底地価格）が一億二四四三万四二九〇円、本件譲渡借地権及びＣ土地が合計六億〇八六九万五七一〇円。なお、Ｄ建物は無価値と評価した。）で売買する旨の契約を締結した。
ヤマハ企画は、同日、①亡Ｐ３らに対して、別紙物件目録二記載甲の土地（以下「本件取得土地」又は「甲土地」という。）を、亡Ｐ３持分四分の三、原告Ｐ２持分四分の一の割合で、代金を三億五七〇〇万円にて、②亡Ｐ３に対して、同目録記載乙の土地（以下「乙土地」という。）に対する賃借権（以下「本件取得借地権」という。）及び同目録記載丙の建物（以下「丙建物」という。）を、代金七七〇〇万円にて、それぞれ売買する旨の契約を締結した（以下においては、本件取得土地、本件取得借地権及び丙建物を「本件取得資産」といい、このうち亡Ｐ３の取得した部分を「亡Ｐ３取得資産」という。）。
亡Ｐ３ら及びヤマハ企画は、同日、右各売買契約の履行を行い、右各契約代金の相殺差金として、ヤマハ企画から二億九九一三万円の小切手が亡Ｐ３らに交付された（以下においては、この小切手に係る金銭を「本件差金」といい、本件譲渡資産及び本件取得資産の各売買契約及び本件差金の授受からなる行為を「本件取引」と総称する。）。


３　本件取引に先立つ昭和六三年一一月四日、本件譲渡資産の売買に関して、譲渡予定総額を八億五三九二万円とする国土法二三条一項所定の届出書（甲第一〇号証の一ないし三）が東京都台東区長に提出されたが、国土法二四条に基づく勧告を受けたため、同月二一日、譲渡予定総額七億三三一三万七六六四円（Ａ土地及びＢ土地の底地権八三〇八万〇五三六円（一平方メートル当たり一五四万七七〇〇円）、Ａ土地及びＢ土地の借地権三億三一七〇万四七七〇円（一平方メートル当たり六一七万九二九九円）、Ｃ土地の所有権三億一八三五万二三五八円（一平方メートル当たり七七二万六九九九円））として再度の届出の変更書（甲第一一号証の一ないし三）が提出され、これに対しては不勧告の通知がされた。４　亡Ｐ３は、平成元年五月八日、東京都から乙土地に対する所有権（底地権）を一六〇六万七六一〇円で取得した。
５　丙建物は、平成元年一二月二〇日、取り壊された。６　亡Ｐ３は、平成二年五月一〇日に死亡した。原告らは、亡Ｐ３の養子であり、亡Ｐ３の権利義務をそれぞれ二分の一ずつ承継した。
二　課税経過
１　所得税関係（甲第一ないし第三号証）
（一）　亡Ｐ３は、平成二年三月一四日、平成元年分の所得税として、本件譲渡資産のうち亡Ｐ３所有に係るものの譲渡価額を六億〇八六九万五七一〇円、分離長期譲渡所得金額を四億三八二五万七〇〇二円、申告納税額を七〇三六万六四〇〇円とする確定申告書を提出した。右確定申告書には、措置法三一条の四、三五条及び三七条を適用した旨の記載があり、譲渡所得計算明細書、譲渡内容についてのお尋ね、買換承認申請書等が添付されていた。
また、原告Ｐ２は、同日、同年分の所得税として、本件譲渡資産のうち原告Ｐ２所有に係るものの譲渡価額を一億二四四三万四二九〇円、分離長期譲渡所得金額を一億一六八七万三一一六円、申告納税額を二七二〇万二二〇〇円として、確定申告をした。
（二）　被告東京上野税務署長は、平成五年三月三日付けで、亡Ｐ３の平成元年分所得税の総所得金額、分離長期譲渡所得金額及び納付すべき税額を別表１の１の「更正・賦課決定」の区分の項のとおりとし、被告浅草税務署長は、同日付けで、原告Ｐ２の平成元年分所得税の総所得金額、分離長期譲渡所得金額及び納付すべき税額を別表１の２の「更正・賦課決定」の区分の項のとおりとし、亡Ｐ３の所得税についてはその相続人である原告らに対して、原告Ｐ２の所得税については同原告に対して、右各該当欄記載のとおり、それぞれ、更正及び過少申告加算税賦課決定をした。
（三）　右（二）記載の各更正及び過少申告加算税賦課決定に対する不服の経過は、別表１の１、２の各該当欄記載のとおりであり、原告らは、平成七年七月二一日、本件訴えを提起した。
２　相続税関係（甲第四、第五号証）
（一）　亡Ｐ３の相続に係る相続税として、平成二年一一月八日、原告Ｐ２は、課税価格を四億四三五一万六〇〇〇円、納付すべき税額を二億〇七九五万〇七〇〇円として、原告Ｐ１は、課税価格を二億四三七五万三〇〇〇円、納付すべき税額を一億一一七三万三四〇〇円として、それぞれ確定申告をした。（二）　被告東京上野税務署長は、平成五年七月一日、課税価格、納付すべき税額及び過少申告加算税を、原告Ｐ２については別表２の１の「更正・賦課決定」の区分の項のとおりとし、原告Ｐ１については別表２の２の「更正・賦課決定」の区分の項のとおりとして、それぞれ更正及び過少申告加算税賦課決定をした。（三）　右（二）記載の各更正及び過少申告加算税賦課決定に対する不服の経過は、別表２の１、２の各該当欄記載のとおりであり、原告らは、平成七年七月二一日、本件訴えを提起した。
なお、以下においては、所得税関係及び相続税関係の各更正及び各賦課決定に対応する各被告を単に「被告」と記載する。
三　被告らの主張する課税根拠
１　所得税関係（分離長期譲渡所得に関する更正の根拠）亡Ｐ３らに対する所得税の課税標準及び税額の計算は、別表３及び４記載のとおりであり、分離長期譲渡所得の金額及びこれに対する税額以外は争いがない。
（一）　本件取引の性質及び本件取得資産の価額
本件譲渡資産の譲渡及び本件取得資産の取得に関する本件取引は不可分一体の取引であり、亡Ｐ３らは、本件譲渡資産の対価として、本件取得資産及び本件差金を取得したものであり、六億三七五〇万円（一平方メートル当たり七五六万二二七七円）をもって、本件取得土地の本件取引当時の適正な時価と解し、本件取得土地の単価に地積を乗じ、借地権割合〇・七を乗じた一億四〇七〇万円をもって本件取得借地権価額とし（丙建物は評価外とした。）、以上から、本件取得資産及び本件差金の合計額は一〇億七七三三万円（以下「被告主張譲渡収入金額」という。）と認めた。
（二）　亡Ｐ３の分離長期譲渡所得に関する更正の根拠（１）　本件取引の当時、亡Ｐ３の本件譲渡借地権はその所有期間が一〇年を超えるものであった。一方、Ｃ土地については、もともとＣ土地に係る借地権を有していた亡Ｐ３が後にその底地権を取得したものであって、右借地権については、その所有期間が一〇年を超えていたが、右底地権については、その所有期間が一〇年を超えていなかった。このため、Ｃ土地に係る借地権及びその底地権を別々に譲渡したものと評価することとした（以下、本件譲渡借地権とＣ土地に係る借地権を「本件譲渡土地に係る借地権」という。）。また、本件譲渡土地に係る借地権及びＣ土地の底地権には居住用部分と事業用部分が存した。なお、Ｄ建物は無価値として評価する。


そこで、①本件譲渡土地に係る借地権のうち居住用部分の譲渡については措置法三一条の四第一項に該当する譲渡として、②本件譲渡土地に係る借地権のうち事業用部分の譲渡については措置法三七条に該当する譲渡として、③Ｃ土地の底地権の居住用部分の譲渡については措置法三五条一項に該当する譲渡として、④右底地権の事業用部分の譲渡については措置法三一条に該当する譲渡として区分して譲渡所得の金額を計算する。
（２）　本件譲渡土地に係る借地権のうち居住用部分の譲渡所得金額は、次のａの譲渡収入金額からｂ及びｃの金額を控除した五億一九七九万八六七四円である。
ａ　譲渡収入金額　五億四八二二万七八一七円
被告主張譲渡収入金額に借地権割合〇・七及び居住用割合一二〇・一五分の八
七・三四五を乗じた金額
ｂ　取得費　二七四一万一三九〇円
ａの金額に一〇〇分の五を乗じた金額（措置法三一条の五第一項）
ｃ　譲渡費用　一〇一万七七五三円
本件譲渡資産の譲渡に要した弁護士費用二〇〇万円をａの金額の被告主張収入金
額に対する割合をもって按分した金額
（３）　本件譲渡土地に係る借地権のうち事業用部分の譲渡所得金額は、次のａの譲渡収入金額からｂ及びｃの金額を控除した三九〇四万五一五六円である。
ａ　譲渡収入金額　四一一八万〇六三六円
被告主張譲渡収入金額に借地権割合〇・七及び事業用割合一二〇・一五分の三二・八〇五を乗じた算出した譲渡価額が買換資産の取得価額以下であるから、右譲渡価額に一〇〇分の二〇を乗じた金額（措置法三七条一項、令二五条四項）
ｂ　取得費　二〇五万九〇三一円
ａの金額に一〇〇分の五を乗じた金額（措置法三一条の五第一項）
ｃ　譲渡費用　七万六四四九円
本件譲渡資産の譲渡に要した弁護士費用二〇〇万円をａの金額の被告主張譲渡収入金額に対する割合をもって按分した金額（弁護士費用二〇〇万円にａの説明中の譲渡価額の被告主張譲渡収入金額に対する割合を乗じ、その積三八万二二四七円に一〇〇分の二〇を乗じた金額）
（４）　Ｃ土地の底地権の居住用部分の譲渡所得金額は、次のａの譲渡収入金額からｂないしｄの金額を控除した六六七三万四三九五円である。
ａ　譲渡収入金額　一億〇二〇二万五〇五一円
被告主張譲渡収入金額に底地権割合〇・三、Ｃ土地面積の本件譲渡土地面積に占める割合及び居住用割合一二〇・一五分の八七・三四五を乗じた金額
ｂ　取得費　　　　　　　五一〇万一二五二円
ａの金額に一〇〇分の五を乗じた金額（措置法三一条の五第一項）
ｃ　譲渡費用　　　　　　　一八万九四〇四円
本件譲渡資産の譲渡に要した弁護士費用二〇〇万円をａの金額の被告主張譲渡収
入金額に対する割合をもって按分した金額
ｄ　特別控除額　　　　　　　　三〇〇〇万円
措置法三五条一項一号によるもの
（５）　Ｃ土地の底地権の事業用部分の譲渡所得金額は、次のａの譲渡収入金額からｂ及びｃの金額を控除した三六三三万一四六六円である。
ａ　譲渡収入金額　　　三八三一万八五二八円
被告主張譲渡収入金額に底地権割合〇・三、Ｃ土地面積の本件譲渡土地面積に占める割合及び事業用割合一二〇・一五分の三二・八〇五を乗じた金額
ｂ　取得費　　　　　　　一九一万五九二六円
ａの金額に一〇〇分の五を乗じた金額（措置法三一条の五第一項）
ｃ　譲渡費用　　　　　　　　七万一一三六円
本件譲渡資産の譲渡に要した弁護士費用二〇〇万円をａの金額の被告主張譲渡収
入金額に対する割合をもって按分した金額
（６）　分離課税の長期譲渡所得の金額に対する税額は、通則法一一八条一項に規定する端数処理を前提として、（２）記載の譲渡所得金額について、措置法三一条の四第一項の規定により算出される四〇〇万円と（２）記載の譲渡所得金額から四〇〇〇万円を控除した金額の一〇〇分の一五に相当する金額との合計額七五九六万九七〇〇円及び（３）ないし（５）記載の譲渡所得金額について措置法三一条一項二号の規定により算出される八〇〇万円と（３）ないし（５）記載の譲渡所得金額の合計額から四〇〇〇万円を控除した金額の一〇〇分の二五に相当する金額二五五二万七五〇〇円との合計額三三五二万七五〇〇円を合算した一億〇九四九万七二〇〇円である。
（７）　右によれば、亡Ｐ３は、平成元年分の所得税に係る課税標準及び納付すべき税額を過少に申告していたもので、通則法六五条四項の正当な理由もないから、同条一項、同法一一八条三項の規定に基づき計算すると、過少申告加算税は一八九万円となる。
（三）　原告Ｐ２の分離長期譲渡所得に関する更正の根拠（１）　原告Ｐ２の、譲渡した資産は、Ａ土地及びＢ土地の底地権であり、その譲渡所得金額は、次のａの譲渡収入金額からｂないしｄの金額を控除した一億七二三七万三一九〇円である。
ａ　譲渡収入金額　一億八二八五万五四二一円
被告主張譲渡収入金額に底地権割合〇・三及びＡ土地及びＢ土地の面積の本件譲
渡土地面積に占める割合を乗じた金額
ｂ　取得費　　　　　　　九一四万二七七一円
ａの金額に一〇〇分の五を乗じた金額（措置法三一条の五第一項）
ｃ　譲渡費用　　　　　　　三三万九四六〇円