２　そこで、控訴人は関連会社の育成や民間会社での社外教育などの観点から出向を積極的に推進することとし、昭和六二年五月二六日付で「関連会社の出向の推進について」と題する書面を発し、各労働組合の協力を求めたところ、東日本旅客鉄道労働組合（東鉄労）、東日本鉄道産業労働組合（鉄産労）、ＪＲ東日本鉄輸労働組合（鉄輸労）、鉄道医療協議会（医療協）の四労働組合とは同月二八日付で「出向の取扱いに関する協定」を締結した。しかし、国鉄労働組合（国労）東日本本部は、出向は募集により行うこと、強制強要はしないことなどを控訴人に申し入れたところ、控訴人は就業規則、出向規程などにより人事の一環として出向を行い、必ずしも出向者の事前同意を要しないとの見解を示したため、右両者間に五月中に三回の団体交渉が行われたものの、両者は合意に至らなかった。３　控訴人は同年五月二九日、団体交渉の席上において、国労東日本本部に対し、六月一五日以降出向を実施する旨通告した。控訴人は、同年六月一日、高崎運行部長名で、被控訴人補助参加人組合員五名に対し同月一六日付で出向させる旨の事前通知（第一次出向）を発した。また、同月一六日、同組合員二名に対して同年七月一日付で出向させる旨の事前通知（第二次出向）を発した。さらに控訴人は、同年七月一六日、一七日、及び同月二一日に、高崎運行部長名で同組合員三二名に対し、同年八月一日付で（うち一名は同月五日付で）富士重工などに出向させる旨の事前通知（第三次出向）を発した。
４　この間、国労東日本本部と控訴人とは同年六月から七月末まで数回出向について団体交渉を行ったが、出向の事前同意や出向者の人選基準などをめぐって意見は対立したままであった。また、被控訴人補助参加人組合も控訴人高崎運行部に対して、同年五月二三日ころから同年七月末までの間数回にわたり、出向の事前通知の撤回や団体交渉による解決の申し入れをし、団体交渉も行ったが、双方の意見は対立したままであった。
５　被控訴人補助参加人組合は六月二三日、第二次出向について、被控訴人に対し不当労働行為の申立てと審査の実効確保の措置勧告の申立てを行い、被控訴人は同月二七日付で控訴人に対し、出向命令の実施については現在被控訴人において審査中であり、十分留意の上慎重を期せられたい旨の勧告を行った。また被控訴人補助参加人組合は同年七月二一日、第三次出向について、被控訴人に対し、不当労働行為の追加申立てと審査の実効確保の措置勧告の申立てを行い（第一次出向については、同月二八日に追加申立てを行った。）、被控訴人は同月二八日付で前同様の勧告を行った。
６　被控訴人補助参加人組合は、同月三一日、同組合独自の行動として、翌八月一日に出向先の富士重工伊勢崎製作所の門前でビラ配布などの情報宣伝活動を行うことを決定し、同組合青年部長ｂ（以下「ｂ」という。）を当日の責任者とした。７　ｂや被控訴人補助参加人四名を含む被控訴人補助参加人組合員二九名は、同年八月一日午前七時〇五分ころ、同組合の宣伝カーに分乗し、あるいは自家用車で富士重工伊勢崎製作所正門前に集合した。同正門付近は、一般住宅が多く建ち並ぶ比較的閑静な地域であった。
８　補助参加人組合員らは、各自ハチマキ、腕章を着用し、午前七時一〇分ころから出勤してくる富士重工社員に控訴人の出向施策などを批判した内容のビラを配り始めた。また、ｂ、補助参加人ｃ、補助参加人組合員ｄの三人は、七時一五分ころから七時四五分頃までの間、交替で、正門の道路反対側の駐車場付近に駐車した宣伝カーのスピーカーを使い、かなりの音量でマイクにより、控訴人の出向施策などの不当を訴える趣旨の演説を行った。
９　富士重工総務課長ｅは、同日午前七時三〇分ころ、正門前の被控訴人補助参加人組合員らに対して何をしにきたのかを尋ね、社員の通行の邪魔にならないよう道を開けることを申し入れた。さらにｅはその後宣伝カーの傍らにいたｂのところに行き、社内放送及びミーティングが始まるので午前七時五〇分には演説等を止めてほしい旨申し入れたところ、ｂはこれを了承した。同課長は、また、ｂに対し、補助参加人組合員がビラを配布している場所が富士重工の敷地内であること、再び同様の行動を行ったときは別の対応を取ることを申し述べた。１０　同日午前七時五〇分頃、控訴人の富士重工への出向を命じられた者及び引率者が富士重工に到着し、正門から入門したが、その際門前に集合していた被控訴人補助参加人組合員らは、出向者に向かって拍手し、ｂの音頭で「国労組合員頑張れ。出向者頑張れ。強制出向反対。」などのシュプレヒコールを五、六回繰り返した後、同日午前八時ころ解散した。
１１　控訴人高崎運行部次ｆは、同日朝、部下から本件行動の報告を受け、同日午前一〇時一〇分ころ、富士重工を訪れ、同社のｇ総務部長、ｅ総務課長らと面会し、本件行動について陳謝した。その際、ｇ部長は「初日にこんなことがあって社員の間に動揺が出るのではないかと心配しています。」「もし、今後何か、また起きれば出向の受け入れについて考え直させていただくかもしれません。」「もう二度とこのようなことがないように是非お願いいたします。」と述べた。１２　当日の行動自体に被控訴人補助参加人組合員らと富士重工社員との間にはトラブルはなく、富士重工当局に対して、富士重工社員から若干の問い合わせはあったが、社員や住民などからの抗議や要求などはなかった。１３　控訴人は、本件行動は、控訴人の重要な施策である出向制度の遂行に多大な支障を来すおそれがあるものであると同時に、控訴人の信用を著しく失墜せしめたとして、調査の結果、同年九月二九日付で、本件行動に参加したことが判明した被控訴人補助参加人四名に本件懲戒処分をした。


三　以上の事実を前提に本件行動の正当性について以下判断する。労働組合ないし労働者が、経済的地位の向上を図る目的で、職場の内外で使用者の経営方針や労務政策などを批判し、演説やシュプレヒコール、ビラ配りなどによるいわゆる情報宣伝活動（略して「情宣活動」ともいう。）を行うことは、もとより社会的相当性の範囲内にある限り何ら違法とされるものではない。しかしながら、企業の経営は専ら企業主体（使用者）の危険と責任において遂行され、ことに企業は様々の第三者との取引（本件におけるような外部企業との委託による出向も含む）によりその経営の実を挙げようと努めるものであり、他方労働者は賃金を対価として使用者の指揮命令下に労働力を提供するものであるから、労働組合ないし労働者の職場外での情報宣伝活動であっても、企業の円滑な運営に支障を来しまたは使用者の業務運営や利益等を不当に妨げ若しくは不当に侵害するおそれがあるような行為は慎しまなければならないことは当然であり、このことは、情報宣伝活動の内容が不当な場合はもとより、情報宣伝活動の内容自体は相当なものであったとしても、その外部的態様（時間、場所、行動内容、影響等）などからして使用者やその取引先たる第三者に対して不当に不安動揺を生じさせ、もって企業の円滑な運営を妨げるおそれがあると判断される場合も同様である。したがって、労働組合ないし労働者の前記のような情報宣伝活動の正当性を判断するにおいては、そのような情宣活動の内容のみならず、当該情宣活動がなされるに至った経緯、目的、態様、当該情宣活動により生じた影響など諸般の事情が総合的に考慮されたうえでなされなければならない。そして、右のような見地から判断して、それが使用者の業務運営や利益を不当に侵害するもので、労働組合ないし労働者の正当な活動の範囲を超え、企業の円滑な運営に支障を来すおそれがあると認められる場合には、それが仮に、職場外でなされた職務遂行に関係のない場合の行為であっても、使用者は企業秩序の維持確保などのためにそのような行為に対して懲戒を課することも許されると解される（昀高裁判所昭和五八年九月八日判決、判例時報一〇九四号一二一頁参照。）。
ところで、先に見たように、控訴人と国労との間には、出向の基準や出向に労働者の個別の同意を必要とするかどうかなどについて意見の対立があり、種々交渉が行われたものの決着をみない中に本件出向命令が発せられたものである。すなわち、控訴人は、出向命令を発出するに際し、事前に労働者の個別同意は不要との立場をとっていたものであるが、これに対して被控訴人補助参加人組合らはこれを不当労働行為であるとして被控訴人に前認定のとおり救済命令の申立てをした。このように出向の手続や基準をめぐって労使交渉や労働委員会への救済申立てが行われているという状況下で、労働組合の側において出向受け入れ先企業に向けて情報宣伝活動を行うことが必ずしも許されないものではないとしても、その内容、方法、態様等は、出向先企業に対し不当に不安動揺を与えたり、出向先企業の出向元企業に対する信頼を失わせ、もって出向元企業の出向制度の円滑な実施に不当な影響をもたらすようなものでないことが要求されるところである。なぜなら、出向の基準や手続をめぐって労使が交渉を行うことと、企業が企業の業務経営上の必要から出向受け入れ先企業の開拓や信頼関係維持に努めることとはもとより別個の事柄であって（労働者においてもこのような信頼関係を尊重しなければならないことは労働契約における信義則上の義務であると考えられる。）、企業が現に出向の受入れ先企業の開拓等に努力を傾注している昀中に交渉の対象となる出向制度自体の破壊につながるおそれのあるような行動をすることは、例えば出向の実施そのものが使用者の権利濫用であることが一見して明白であるなどの特段の事情の認められる場合は別として、企業の円滑な運営を妨害するものとして労働組合の正当な活動の範囲内であるとは到底肯認され得ないからである。
これを本件についてみるに、まず本件出向命令が発せられた当時、控訴人は民間会社としての新会社発足後余り間がなく、前認定のとおり控訴人会社高崎運行部においても社員の約二割近い約七〇〇人のいわゆる余剰人員を抱えており、これらの人員を有効に活用することが、控訴人会社の基盤整備上極めて緊要な課題であった。そのため関連会社の育成、関連事業に取り組む際のノウハウの蓄積や社員の民間会社での社外教育等の観点から出向先企業を開拓し、さらにはこれら企業との信頼関係を維持発展させることが極めて重要な意義を有していたことは明らかで、被控訴人補助参加人らもこのことを十分認識しまたは認識し得る立場にあったものと認められる。そして、本件行動の内容、態様等についてみるに、同補助参加人らがなした演説内容、配布されたビラの内容自体は、本件出向命令が労働者の同意を得ずに行われたものであること、出向が国労組合員に偏り不当労働行為に該当すること、多数の地方労働委員会から実効確保のための出向制度の実施にあたっては慎重に行うべきであるとの勧告が出されていることなどを中心とするもので、それ自体は労働組合の側からの企業の労務政策批判の範囲内にないとはいえないものと認められる。しかしながらその行動の態様は、駅頭等の一般大衆が往来し、集まる場所ではなく、控訴人が発令した当の出向先である富士重工伊勢崎製作所正門前であり、早朝の七時〇五分ころから約五〇分間にわたり、相当の音量のスピーカーを使用して「強制出向反対」等として被控訴人補助参加人ｃらによる演説が行われるとともに、出勤してきた富士重工従業員に対するビラ配布やシュプレヒコールが行われたものであること、前記のとおり本件場所の周囲は住宅街であり、時間も早朝であって、スピーカーによる演説やシュプレヒコールなどは第三者からみれば一見富士重工内部の労使関係のもつれから本件のような情報宣伝活動が行われたのかと誤認されかねないものであって、これらの行動全体は、富士重工の側にすれば、控訴人会社内部の労使紛争が富士重工内部に持ち込まれはしないかという不安を醸成するに足るものであり、企業イメージや近隣との関係等からしても同企業内部において少なからぬ困惑ないし動揺の状態に陥れられたことは前記二１１に述べた富士重工側の対応を指摘するまでもなく健全な社会常識に照らし容易に認められることである。富士重工や被控訴人補助参加人組合に富士重工社員や住民などからの苦情や問い合わせがほとんどなかったことをもって、富士重工の側に対し不当な影響がなかったとは到底いい得ない。


なるほど、その演説内容や配布されたビラの内容自体は、控訴人の労務政策批判の範囲内と認められ、かつ、本件行動の時間、場所、態様などから判断して、本件行動の目的が、被控訴人補助参加人らが主張するように出向社員の激励や、出勤してくる富士重工社員に出向に対する国労や被控訴人補助参加人組合の主張の理解を求めるという面があったにしても、前記認定のような本件行動全体を観察すれば、それと並行して、富士重工の側に一定の心理的圧力を及ぼし、出向制度について出向先である富士重工の側から控訴人に今後の出向受け入れの辞退を余儀なくさせるなどの働きかけをし、もって出向制度に対する国労や被控訴人補助参加人側の立場を有利に運ぼうという目的があったことも推認せざるを得ないのである。仮に被控訴人補助参加人らにそうした自覚的意図がなかったとしても、本件行動のような行動をとれば富士重工の側に前記のような諸々の影響を与えることは容易に予見できたというべきであるから、少なくとも被控訴人補助参加人らには富士重工に対し上記のような困惑ないし動揺を与えたことについて重大な落度があったといわざるを得ない。そして、富士重工の側では、本件行動のような行動が反復されるときは出向受け入れについても再考させてもらうとの意向を明確に示したことは前認定のとおりである。
加うるに、本件行動のあった時期において、控訴人の高崎運行部だけでも被控訴人補助参加人組合に関わる出向先は一〇社、出向者は三八名を数え、なお今後出向先の開拓や拡大が予定される状況下にあり、もし、被控訴人補助参加人らの本件行動のような行為が富士重工や場合によっては他の出向先においても行われ、出向先企業から控訴人社員の出向受け入れに消極的姿勢が打ち出されたような場合には、控訴人の企業目的遂行のため不可欠であったと見られる出向制度はその根幹に甚大な悪影響を受け、ひいては適正な人員配置や企業運営の目的達成に著しい支障が生じたことも優に推認され得るのである。そして、そのような状況下にあったればこそ、本件行動自体が早朝約五〇分間の行動で終わり、当日富士重工の社員または住民との間にトラブルが生じたり富士重工の業務に具体的な実害が生じたとまでの事実は認められないなどのことを考慮に入れても、被控訴人補助参加人らの本件行動の影響が軽微であったとは必ずしも認めがたく、これを単なる一過性の行動であるからとして放置すべき事柄とは到底認められないのである。以上、本件行動の目的、態様、影響等を総合的に考慮すると、本件行動は、出向先である富士重工に少なからぬ不安動揺を与え、このため富士重工の控訴人に対する信頼を低下させ、控訴人の業務運営を不当に妨げるおそれがあったものであり、労働組合または労働者の正当な活動の範囲内とはいえない行動であったといわざるを得ない。
もっとも、本件出向により、出向者は出向先の使用者の指揮命令に服することになるから、出向者のうち被控訴人補助参加人組合の組合員である者については、被控訴人補助参加人組合は富士重工との間で組合員の経済的地位向上などのために団体交渉を要求する権利が存するといえるが国労や被控訴人補助参加人組合が富士重工当局に対して本件行動に至るまでの間に本件出向に対関してその人選や手続に関して何らかの団体交渉を要求したとの事実は本件証拠上窺われず、またその交渉も富士重工に不当な迷惑を与えたり、富士重工と控訴人との信頼関係を不当に損なうことがないような方法で行わなければならないことは当然であるから、富士重工が国労や被控訴人補助参加人組合との団体交渉申し入れを受ける立場にあるからといって、直ちに本件行動が正当化されるものではない。
また、本件出向については、補助参加人組合から被控訴人に対し七月二一日に不当労働行為救済の申し立てがなされ、同月二八日付で被控訴人から控訴人に対し、出向命令の実施については、被控訴人において審査中であり十分留意の上慎重を期せられたい旨の勧告書が交付されていた事実が認められるところ、もとより労働委員会の勧告は控訴人側においてその趣旨を十分尊重し、出来る限りその勧告に沿った措置が取られることが望ましいことは当然である。しかしながら、勧告それ自体は法的効力を有せず、使用者に対して出向の実行の慎重な対処を任意的に促すに過ぎないものであるから、勧告があったことをふまえてなお使用者が出向発令をした場合であっても、その出向命令が直ちに違法無効となるものでなく、労働組合の出向に反対する抗議活動や様々の情報宣伝活動が全て許容されるものでないことは言うまでもないところである。そのような勧告がなされたことは本件行動の背景事情として十分考慮すべきではあるが、本件行動は、前認定のとおり、出向先企業に対して不当に不安動揺を与えたものであるから、本件勧告の事実を考慮に入れても、本件行動が労働組合の正当な行為とはいえないとした前記判断を覆すに足りるものではない。
したがって、以上の事実を考慮すると、本件行動が労働組合の正当な活動の範囲内であるとした被控訴人の命令は、既にその前提において相当でないというべきである。
四　本件懲戒処分の相当性


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告らは、連帯して、原告総評全国一般労働組合大阪地方連合会に対し、四八九万三一〇〇円、原告総評全国一般労働組合大阪地方連合会誠光社労働組合に対し、九三七万五九九〇円、原告Ｐ1、原告Ｐ2、原告Ｐ3、原告Ｐ4、原告Ｐ5、原告Ｐ6、原告Ｐ7、原告Ｐ8、原告Ｐ9、原告Ｐ10、原告Ｐ11、原告Ｐ12、原告Ｐ13、原告Ｐ14、原告Ｐ15、原告Ｐ16及び原告Ｐ17に対し、各三〇〇万円並びにこれらに対する被告Ｐ18、被告Ｐ19、被告Ｐ20及び被告Ｐ21については平成六年一二月一八日から、被告Ｐ22及び被告Ｐ23については同月一九日から、被告Ｐ24、被告Ｐ25及び被告Ｐ26については同月二〇日から、被告Ｐ27については同月二一日からそれぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告らが、被告Ｐ24（以下「被告Ｐ24」という。）が代表者を務める株式会社誠光社（以下「会社」又は「誠光社」という。）は事業継続が可能であり、何ら破産原因がなかったにもかかわらず、被告らが、共謀して、原告総評全国一般労働組合大阪地方連合会誠光社労働組合（以下「原告組合」という。）を壊滅させるため、誠光社の自己破産の申立を行い、破産宣告を得て原告組合員らを解雇したこと等が、不法行為を構成するとして、被告らに対し、不法行為に基づく損害賠償請求をした事案である。
一　当事者間に争いのない事実
１　当事者等
（一）　原告組合は、誠光社の従業員により、昭和五八年七月一〇日に結成された労働組合であり、原告総評全国一般労働組合大阪地方連合会（以下「原告地連」という。）に加盟している。原告Ｐ1（以下「原告Ｐ1」という。）、原告Ｐ2、原告Ｐ3（以下「原告Ｐ3」という。）、原告Ｐ4、原告Ｐ5、原告Ｐ6（以下「原告Ｐ6」という。）、原告Ｐ7、原告Ｐ8、原告Ｐ9、原告Ｐ10、原告Ｐ11、原告Ｐ12、原告Ｐ13、原告Ｐ14、原告Ｐ15、原告Ｐ16及び原告Ｐ17（以下「原告Ｐ17」という。）（以下、これら個人の原告を「組合員原告ら」という。）は、いずれも誠光社の従業員であった者で、原告組合の組合員であり、原告Ｐ1は原告組合の代表者執行委員長である。
（二）　誠光社は、昭和四九年八月二〇日に設立された写真製版業を目的とする株式会社であり、被告Ｐ24はその代表取締役、被告Ｐ25（以下「被告Ｐ25」という。）はその監査役、被告Ｐ26（以下「被告Ｐ26」という。）はその取締役であった。
被告Ｐ21（以下「被告Ｐ21」という。）、被告Ｐ22（以下「被告Ｐ22」という。）、被告Ｐ18（以下「被告Ｐ18」という。）、被告Ｐ23（以下「被告Ｐ23」という。）、被告Ｐ19（以下「被告Ｐ19」という。）及び被告Ｐ27（以下「被告Ｐ27」という。）は、いずれも誠光社の従業員であるが、被告Ｐ22は平成四年九月二六日から平成六年四月二五日まで、被告Ｐ21は右同日（平成六年四月二五日）から、いずれも同社の取締役の地位にあった。
なお、被告Ｐ20（以下「被告Ｐ20」という。）は誠光社の従業員ではないが、同社とどのような関係にあったのかについては、争いがある。
２　本件破産申立
誠光社は、平成六年五月二五日、大阪地裁に自己破産の申立をし（以下「本件破産申立」という。）、同年八月四日、同裁判所より破産宣告を受けた（以下「本件破産宣告」という。）。同社の破産管財人に就任したＰ28弁護士（以下「Ｐ28管財人」という。）は、同月八日、組合員原告らに対し、解雇通知を行った。
二　原告らの主張
１　被告らによる原告組合の弱体化工作及び本件破産申立に至る経緯
（一）　平成三年夏頃まで（事情）


（１）　昭和五八年七月一〇日、原告組合が結成されると、同月一九日、原告組合と会社との間で団体交渉が開催され、同日労使間の基本的ルールに関する議事録確認書が作成された。右確認書には、「組合員の賃金、労働条件の変更をはじめ、配転、解雇などについては組合と事前協議し、双方納得のうえで行う。」旨の条項（以下「事前協議約款」という。）がある。さらに、同年八月一八日に開催された団体交渉では、原告組合結成時の要求内容のほとんどが解決するに至った。（２）　しかしながら、被告Ｐ24ら誠光社の役員は、その後、原告組合を壊滅させようと企て、昭和五八年九月、Ｐ29（以下「Ｐ29」という。）を労務担当者として採用し、原告組合対策に当たらせるとともに、昭和五九年二月三日には株式会社エースカラー（以下「エースカラー」という。）を設立して誠光社のレタッチ部門の一部を同社に外注させた。エースカラーは、被告らの原告組合弱体化工作に伴う紛争が発生しても、レタッチ業務などに支障が出ないようにするために設立された会社である。また、被告Ｐ24ら誠光社の役員は、昭和六〇年一二月、管理職を中心に非組合員のみの親睦会「翔の会」を結成するとともに、原告組合員に対し賃金差別を行うなどして、原告組合員を分断、孤立化させようとした。（３）　被告Ｐ24ら誠光社の役員は、昭和六二年一一月一〇日、Ｐ29に代わり、Ｐ30（以下「Ｐ30」という。）を労務担当者として採用し、原告組合対策に当たらせるとともに、平成元年一月一三日、株式会社南州プロセス（以下「南州プロセス」という。）を密かに設立した。南州プロセスは、エースカラーと同様、原告組合弱体化工作に伴う紛争が発生しても業務上の障害を最低限にとどめるために設立された会社である。また、同年二月、被告Ｐ24ら会社役員と当時工務課長であった被告Ｐ21らは、非組合員中心の職場体制の確立と就業規則の罰則条項の整備強化を図るため、被告Ｐ21を従業員代表にして就業規則を改訂しようとしたが、原告組合によりこれを阻止された。
（二）　平成三年夏頃以降（不法行為を構成する事実）（１）　被告Ｐ24ら誠光社の役員は、平成三年八月頃、もと関西日本電気労働組合の委員長であり、中小労働組合友愛会議の常任顧問である被告Ｐ20を労務対策顧問として迎え入れ、同被告に毎月二〇万円の労務対策顧問料を支払うようになり、同被告の紹介により、同年一〇月二一日付けで、被告Ｐ20の後輩であり、もと関西日本電気労働組合の書記長であった被告Ｐ22を同社の労務部長として、同年一一月一日付けで、高槻電気労働組合の委員長であった被告Ｐ18を第二組合要員として、それぞれ採用した。
そして、被告らは、その後、毎年八月に大津市内の旅館等において、原告組合弱体化工作を目的とした研修会を開催したのを始め、平成四年二月一四日、被告Ｐ22に就業規則、賃金規定の改悪を行わせ、さらに、平成五年二月一二日に新入社員と社長との食事会、同年四月九日に部課長を中心にした非組合員のみの花見会を開催し、被告Ｐ18を第二組合作りのために活動しやすい部門に配置転換するなどしたうえで、同月一一日、被告Ｐ18を委員長、被告Ｐ23及び被告Ｐ19を副委員長、被告Ｐ27を書記長とする第二組合「誠光ユニオン」を結成した。なお、被告Ｐ19は、誠光ユニオンが結成される前、寿印刷の元労働組合委員長であったＰ31氏に対し、「被告Ｐ24が原告組合をつぶすために第二組合を作る。その委員長は第二組合を作るために入社した被告Ｐ18がやる。」旨の話をしており、誠光ユニオンが原告組合弱体化のために結成されることを知っていた。被告Ｐ23、被告Ｐ27も同様であった。
（２）　被告らは、誠光ユニオンの結成後、誠光ユニオンの組合員を増やして多数派を形成することにより、労使一体となって原告組合の切り崩しを図ろうと画策するとともに、原告組合と交渉中であった春闘について誠光ユニオンと妥結し、これを理由に原告組合の要求を押さえ込もうとしたり、誠光ユニオンを脱退して原告組合に加入した原告Ｐ17に対する配置転換通告、原告組合の執行委員であった原告Ｐ6に対する降格・配置換え及び仕事の取り上げ等の組合攻撃を行った。また、平成六年二月二二日、被告Ｐ24は「非常事態宣言」（同月二一日付け）を発表し、一方的に賃上げ・一時金を凍結する方針を打ち出す一方で、主任制度と主任手当を新設し、誠光ユニオンの幹部を主任に昇格させ、原告組合員に対する締め付けを強化した。しかし、これによっても原告組合から脱退者が出ることはなかった。


また、被告Ｐ24らは、同年三月一八日付けで、原告Ｐ6を一方的に配転しようとしたが、原告組合は、同年四月七日、これを不当労働行為として大阪府地方労働委員会（以下「大阪地労委」という。）に対し救済申立を行った。なお、右救済申立については、平成七年八月四日、原告組合の主張が認められ、原告Ｐ6の配転をなかったものとして取り扱うよう命ずる等の救済命令が出された。（３）　原告組合は、平成六年三月二五日以降、会社との団体交渉において、南州プロセスと被告Ｐ24らとの関係、被告Ｐ20と会社との関係等を追及した。また、右のような会社と被告Ｐ20や被告Ｐ18の動きに対して嫌気がさした誠光ユニオンの組合員の退社が相次ぎ、誠光ユニオンの組合員による過半数維持が不可能となった。これに対し、被告Ｐ24らは、同年四月二五日被告Ｐ22を労務担当取締役からはずし、被告Ｐ21を取締役に就任させるとともに、同年五月七日、大津市内において、被告Ｐ24、被告Ｐ20、被告Ｐ22及び会社のＰ32営業部長（以下「Ｐ32営業部長」という。）が四者会談を開き、会社を破産させることによって原告組合を壊滅させることを申し合わせ、同月九日及び同月一〇日、被告Ｐ24が重要取引先である株式会社コロナクリエイト（以下「コロナクリエイト」という。）に赴いて自ら今後の取引を断ったうえで、同月二五日、会社は、債務超過の状態に至っていないにもかかわらず、本件破産申立を行い、同年六月一五日付け内容証明郵便により、破産申立を理由とする解雇通知を全従業員に対し送付した。会社と原告組合との間には、前記事前協議約款があったが、被告Ｐ24らは、本件破産申立に先立ち、原告組合と全く協議しなかったばかりか、本件破産申立後、原告組合が再三団体交渉を申し入れてもこれを無視し、企業再開のための努力を一切することもなく、事業継続を完全に不可能ならしめ、その結果、裁判所も本件破産宣告をせざるを得なくなった。（４）　原告組合は、平成六年七月一四日、大阪地労委に対し、本件破産申立及び右解雇が不当労働行為であるとして、救済申立を行った。右救済申立について、大阪地労委は、平成七年二月二三日、本件破産申立が不当労働行為であると認め、右解雇をなかったものとして取り扱うとともに、バックペイ及びポストノーティスを命ずる旨の救済命令を発した。
２　被告らの不法行為
（一）　被告らは、平成三年夏頃から、共謀のうえ、原告組合の切り崩し、弱体化工作を繰り返し、いまだ企業の存続維持が十分可能であるにもかかわらず、専ら原告組合の壊滅を図るため、積極的に企業を閉鎖しようと行動し、自ら主要取引先に赴いて取引を断ったうえで、破産原因もないのに本件破産申立に及び、その後も誠光社の営業を完全に停止させて事業継続を不可能にさせて強引に誠光社の破産状態を招来させ、もって裁判所の破産手続を通じて原告組合員の全員解雇、原告組合の解体を実現し、その結果原告地連の弱体化をも図ったのであって、これら、平成三年夏頃以降の被告らの一連の原告組合に対する攻撃は、不当労働行為を構成するばかりでなく、憲法及び労組法によって保障された団結権や生存権を違法に侵害するもので、不法行為に該当する。
なお、経営者に企業廃止の自由があるとしても、全く無制約なものではなく、憲法によって保障された労働者の団結権との関係で一定の制約に服するのは当然であり、本件のように、未だ企業の維持存続が可能であるにもかかわらず、労働組合の壊滅を図るために企業を廃止することは、企業廃止の名の下に経済的弱者である労働者の労働基本権を一方的に抑圧するもので、権利の濫用として許されず、また、公序良俗に反し、違法というべきである。
（二）　本件破産申立が、経済的に行き詰まった結果やむを得ず行われたものではなく、原告組合を壊滅させるための最後の手段として行われたものであることは、次の事実から明らかである。
（１）　破産裁判所がＰ33公認会計士に命じて行わせた鑑定結果（以下「Ｐ33鑑定」という。）によれば、平成六年五月二五日現在の貸借対照表における会社の資産合計は三億四七五八万〇六一四円であるのに対し、負債合計は三億一八〇五万五四二六円であって、純資産は二九五二万五一八八円存在し、右鑑定も、「継続企業を前提とした企業会計処理基準により作成した財務諸表では、申立会社（誠光社）は平成六年五月二五日現在、いまだ債務超過の状態に至っていない。」と結論付けている。また、会社の経常収支についても、右鑑定は、「経常収支で見る限りは、経常損益が大幅な赤字を出している平成六年五月二五日の進行期においても、経常収入超過の状態にあり、資金的に見れば、それほど逼迫した状態にあるとは判断できない。」と述べている。このように、本件破産申立時には、会社は、支払不能状態にも債務超過状態にもなかったことが明らかである。（２）　会社は、平成三年八月以降、売上が減少していたにもかかわらず、多額の人件費、交際接待費、雑費を支出している。人件費については、労務対策要員である被告Ｐ20、被告Ｐ22及び被告Ｐ18に支払う費用だけでも年間二〇〇〇万円以上に上っている。また、交際接待費については、平成三年七月期に七九九万円であったものが、売上が大幅に減少した平成五年七月期に一二四六万円を支出し、平成六年度は、本件破産申立に至るまでの一〇ヶ月の間に八二七万円を支出している。雑費については、平成五年七月期に一〇九一万も支出している。これらの交際接待費及び雑費は、大部分が原告組合対策のために使用された疑いが強い。（３）　被告Ｐ24及び被告Ｐ25は、平成五年七月期にも一九二〇万円もの役員報酬を受け取っていたばかりでなく、本件破産申立の前月まで、毎月一三〇万円もの役員報酬を受け取っていた。また、被告Ｐ24の自宅の火災保険料を、本件破産申立の前月まで会社に負担させていた。真に自己破産を余儀なくされた会社が、このような出費を続けるとは、到底考えられない。
（三）　各被告らの責任
（１）　被告Ｐ24、被告Ｐ25、被告Ｐ26
右被告らは、会社の中心的経営者として、原告組合結成以来、一貫して原告組合弱体化工作を企画、実行してきた者であり、本件破産申立の最終決定をした。
（２）　被告Ｐ21


被告Ｐ21は、原告組合の結成以来、被告Ｐ24と一体となって原告組合弱体化工作に加担してきた者である。特に、平成二年頃の組合対策用の就業規則改悪に関し従業員代表に立候補するなど、Ｐ30の下で積極的に組合対策に協力し、平成三年夏頃以降は、他の被告らと一体となって組合対策に当たり、誠光社の団体交渉委員にもなり、最後には被告Ｐ22に代わり取締役に就任し、本件破産申立を決定した取締役会議においても、破産申立に賛成した。
（３）　被告Ｐ20
被告Ｐ20は、平成三年八月、誠光社の労務対策顧問に就任し、誠光社から月二〇万円もの顧問料を取得するとともに、誠光ユニオンの結成、運営を指導するなどして、原告組合弱体化工作を指揮してきた。そして、平成六年五月七日、被告Ｐ24、被告Ｐ22及びＰ32営業部長とともに、大津市内で四者会談を開き、本件破産申立を決定するに至った。
（４）　被告Ｐ22、被告Ｐ18
右被告らは、被告Ｐ20の手引きで誠光社に労務対策要員として採用され、同被告の指揮、指導の下に、第二組合である誠光ユニオンの結成を始めとする様々な原告組合の弱体化工作を実行してきた。被告Ｐ22は、本件破産申立を決定した大津市内における四者会談に参加しており、被告Ｐ18は、会社経営陣が原告組合を壊滅させるために本件破産申立をすることを了解していた。
（５）　被告Ｐ23、被告Ｐ19、被告Ｐ27
右被告らは、非組合員であったが、被告Ｐ20の指導の下、原告組合員を排除する体制づくりに協力し、第二組合である誠光ユニオンが結成されるとその三役に就任するなど、原告組合弱体化工作に積極的に加担してきた者であり、本件破産申立にも賛意を表明し、破産裁判所の調査期日において積極的に早期の破産宣告の決定を要求した。
３　損害
（一）　原告地連
（１）　原告地連は、本件破産申立により原告組合の正常な活動が不可能になったことで、原告組合が原告地連に納入すべき組合費を今後少なくとも一〇年間は失うこととなった。その合計額は二四二万七六〇〇円である。（２）　原告地連は、本件破産申立により、次のとおり合計一四六万五五〇〇円の闘争資金の負担を余儀なくされた。
①　泊まり込み動員費用　三六万八〇〇〇円
②　日帰り動員費用　九〇〇〇円
③　地労委、地裁動員費用　三八五〇〇円
④　税理士の調査費用　五〇〇〇円
⑤　弁護士費用　一〇〇万円
（３）　原告地連は、本件破産申立により原告組合の活動が不可能になったことにより、原告地連自身の団結活動も侵害され、その社会的評価を低下させられた。これによる無形の損害は一〇〇万円を下らない。
（二）　原告組合
（１）　原告組合は、平成六年五月二五日現在、組合員から、毎月合計五万四一〇〇円（年二回のボーナス時は別途徴収）の組合費を徴収していたが、本件破産申立により、正常な組合活動が不可能になり、今後少なくとも一〇年間は、各組合員からの組合費の徴収が不可能になった。これにより原告組合が被った損害は、七五七万四〇〇〇円である。
（計算式　五四一〇〇（円）×一四（ヶ月）×一〇（年））（２）　原告組合は、本件破産申立により正常な組合活動が不可能になったことで、その社会的評価を著しく低下させられた。これによる無形の損害は一〇〇万円を下らない。
（３）　原告組合は、本件破産申立により、次のとおり合計八〇万一九九〇円の闘争資金の負担を余儀なくされた。
①　泊まり込み動員費用　一六万五九〇〇円
②　日曜、第一及び第三土曜日の日帰り動員費用　一万三五〇〇円
③　地労委参加費用　一万一五二〇円
④　地労委に対する申立書、書証、審問調書のコピー代　三万一三七〇円⑤　破産裁判所への意見書、上申書等のコピー代　六七〇〇円
⑦　ビラ作成費用　七万三〇〇〇円
⑧　弁護士費用　五〇万円
（三）　組合員原告ら
（１）　組合員原告らは、本件破産申立により、再就職に至るまでの期間（再就職先が未定の者は平成六年一一月分まで。）収入を得られなかった。その各原告の内訳は、別紙（一）「再就職までの未収入金一覧表」記載のとおりである。（２）　誠光社は、従業員に対する年金制度（住友生命保険相互会社と締結している適格退職年金制度に関する企業年金保険契約による。）を定めていたが、本件破産申立により、組合員原告らは、定年時に支払われるはずであった定年時一時金の支給を受けられなくなり、平成六年八月九日時点の一時金の支給しか受けられなかった。その結果、組合員原告らは、再就職後に再び同様の適格年金制度の下で定年まで稼働したと仮定しても、別紙（二）「適格年金損害一覧表」の差額欄④記載の各損害を免れない（なお、組合員原告らの再就職先における適格年金一時金の額の計算式は、別紙（三）のとおり。）。
（３）　組合員原告らは、本件破産申立により、破産管財人に解雇され、かつ原告地連及び原告組合を通じた団結活動を不可能にされたほか、再就職まで雇用保険での生活を余儀なくされ、再就職後も一からやり直さなければならないなどの著しい精神的苦痛を被った。その慰謝料は、二〇〇万円を下らない。（４）　組合員原告らは、右（１）ないし（３）の損害の合計額のうち、その内金として、各組合員原告につき三〇〇万円を請求する。
三　被告らの主張
（全被告）
１　訴え変更の不許


原告らは、訴状において、本件破産申立のみを不法行為を構成する事実として掲げていたにもかかわらず、訴え提起（平成六年一一月二二日）から三年近くが経過した平成九年七月二五日になって、平成三年夏頃以降本件破産申立に至るまでの被告らの一連の原告組合弱体化工作を不法行為とする旨訴えを追加的に変更したものであり、右訴えの変更は、（旧）民訴法二三二条二項にいう「著しく訴訟手続を遅延せしむべき場合」に該当するから、許されない。また、仮にこれが攻撃防御方法の追加であるとしても、時期に遅れた攻撃防御方法として、却下されるべきである。
２　消滅時効
仮に、原告らによる訴えの変更が許されるとしても、本件破産申立以前の被告らの不法行為については、右訴えの変更時において、既に三年が経過しているから、消滅時効を援用する。
（被告Ｐ24、被告Ｐ25、被告Ｐ26）
１　誠光社における労使関係の推移及び本件破産申立に至る経緯（一）　原告組合は、昭和五八年七月一〇日の結成当初から対立的労使関係を基本路線とすることを公言し、同月一九日には、被告Ｐ24を会社の応接室に軟禁して原告組合の差し出す労使協定書に強制的に署名させたのを始め、春の賃上げ、夏季一時金、年末一時金の各季節には、団体交渉において原告組合の要求が通らなければ争議行為を行い、一方で、労使協調と共存共栄のために誠光社が申し入れた労使協議会の定期開催については、これをかたくなに拒否し続けた。（二）　会社は、このような原告組合の諸要求に対処するため、昭和五八年九月中旬、Ｐ29を労使担当非常勤顧問として採用して団体交渉に対応してきたが、その後、就業規則その他の諸規定を整備するため、昭和六一年一一月一日、Ｐ30を労務担当非常勤顧問に採用した。
一方、原告組合の要求については、会社は、これらをほとんど要求通り妥結させられてきた。
（三）　原告組合は、昭和六三年頃から会社との対決姿勢を強め、原告組合の要求を同社が呑むまで全面的な残業拒否を行うようになり、また、非組合員に対し、加入強制、カンパの強要を行うようになった。
そして、右のような強硬姿勢は、平成二年に入り一層激しさを増し、原告組合は、要求が通るまで何日も連続して残業拒否や怠業等の実力行使を続けるようになった。一方、順調に伸びていた会社の業績は、平成三年頃からは下降線をたどるようになり、特に平成五年頃からは折からのバブル崩壊による不況も重なって業績が悪化するようになったが、原告組合の残業拒否や怠業等の実力行使は常態化しており、そのため非組合員の作業負担が増大するとともに、作業を外注に依存する割合が高くなるざるを得ず、このことが誠光社の生産性を阻害する大きな原因となった。このような状況は、本件破産申立時まで継続し、誠光社の経営を圧迫し続けることとなった。
（四）　平成六年二月二二日、会社は、全従業員を食堂に集め、業績悪化による非常事態宣言を行い、同年度の賃上げの見送り、賞与の不支給について協力を求めるとともに、コスト削減等の改善策に会社も全力を尽くすことを宣言したが、原告組合は、何ら協力を示さず、なおも抗議ビラの配布や残業非協力という闘争を続けた。また、このような原告組合に対しなすすべのない会社に絶望して退職する非組合員も続出し、会社業務に重大な支障が生じた。
（五）　以上のような経緯で、会社の売上は年々悪化し、平成五年七月の決算期（第一八期）には、約一三五〇万円の赤字を計上したが、平成六年七月の決算期（第一九期）においても、同年四月時点での予想売上高によれば、赤字計上が必至の状況にあった。
加えて、そのころには、銀行からの借入れは既に融資限度を超えており、国民金融公庫等の公的融資も含めもはや新たな運転資金の調達は不可能であり、社会保険料等の滞納も五ヶ月分に及んでおり、会社の負債総額は約二億三〇〇〇万円に達していたが、返済の目処は立たない状況であった。
（六）　平成六年五月九日、被告Ｐ24は、以前より製品の瑕疵についてクレームを受けていた重要取引先であるコロナクリエイトに赴き、右クレームについて弁明したが、この際、同社から詰め寄られ、会社の実情を話したうえで、「仕事を正常にこなしていく自信がない。」旨告白した。そして、翌五月一〇日にも同社に呼び出され、仕事の継続が難しい旨述べたところ、同社は、その判断により、発注した仕事を全部引き上げる旨決定した。さらに、その二日後の同月一二日頃から、会社の得意先を始めとする近畿一円の印刷関連業界及び金融業界において、誠光社倒産の噂が広がり、注文のキャンセルが相次ぎ、事業の経営が到底不可能な状況に立ち至った。
その結果、会社は、同月二五日、やむなく本件破産申立を行った。
２　破産原因の存在
破産法一二七条一項にいう「その財産を以て債務を完済すること能はざる場合」とは、企業継続を前提とした企業会計処理基準によって作成された財務諸表上の債務超過をいうのではなく、企業の正味資産を示す非常貸借対照表上の債務超過をいうものであるところ、本件鑑定結果において、「平成六年五月二五日現在で作成した非常貸借対照表によれば、差引正味資本はマイナス一億〇二一〇万九二五六円となり、債務超過状態にあります。」とされているのであるから、誠光社は、本件破産申立当時破産法上の債務超過状態にあったことは明らかである。そして、破産原因が存在する場合に自己破産の申立を行うことは、権利であると同時に、取締役ないしは監査役である被告Ｐ24、被告Ｐ25及び被告Ｐ26にとっては義務でもあり、本件破産申立が不法行為を構成することはあり得ない。
３　原告らの主張に対する反論
（一）　エースカラーの設立は、原告組合の残業拒否闘争等により、生産性が低下するとともに非組合員に過大な負担がかかるため、業務の円滑化のためにやむを得ず行ったものである。南州プロセスの設立も同様である。「翔の会」の結成には、被告Ｐ24は何ら関与しておらず、昭和六一年三月中旬頃、原告組合三役と原告地連から、「社長は何も知らないかもしれないが、翔の会ができている。これを解消して欲しい。」旨依頼され、その後被告Ｐ24が同会の構成員を説得し、同年六月末、同会を解散させた。


（二）　平成元年一月に、会社が従業員に対し申入れた就業規則の改訂は、創業当時のままの諸規定を整備するためのものであったが、原告組合は残業拒否、ビラ配布等による抗議を繰り返し、同年二月二五日、従業員代表を選出するために会社が全社員を召集した際にも、原告組合員が被告Ｐ24に詰め寄るなどして騒然となったが、被告Ｐ24の説得で全従業員による投票を行い、原告組合委員長であった原告Ｐ3が従業員代表に選出された。
（三）　被告Ｐ20は、誠光社の経営コンサルタントとして経営全般にわたる指導を行っていたものであり、労務対策顧問ではない。また、大津市内の旅館等で研修会が行われたことがあるが、それは通常の管理者研修である。誠光ユニオンは、非組合員従業員のうち、かねてより原告組合による法外な要求と執拗な残業拒否、怠業等の行動に疑問を持ち、会社経営に理解を示していた従業員らが危機感を募らせ、一七名の従業員で結成された労働組合である。（被告Ｐ21、被告Ｐ22、被告Ｐ20、被告Ｐ18、被告Ｐ23、被告Ｐ19、被告Ｐ27―以下「被告Ｐ21ら」という。）
１　本件破産申立は、経営者である被告Ｐ24が、その経営判断により行ったもので、破産裁判所が慎重な審理の結果破産原因があると判断し、破産宣告を行ったのであるから、本件破産申立に何ら違法な点はない。
２　また、仮に本件破産申立が何らかの意味で違法になるとしても、被告Ｐ21らのうち、被告Ｐ20を除くその余の被告らは、いずれも会社の従業員に過ぎず（被告Ｐ22及び被告Ｐ21は形式上取締役でもあったが、実質上は従業員であった。）、本件破産申立につき、その決定に関与し得る立場にはなかった。被告Ｐ21が本件破産申立を決定した取締役会議事録に署名捺印したのは、被告Ｐ24が本件破産申立をすることを決定した後に、同被告から、破産申立の添付資料として形式上必要であるとして求められて行ったに過ぎない。また、被告Ｐ20も、経営コンサルタントとしてアドバイスしていただけであって、やはり本件破産申立の決定に関与し得る立場にはなかった。したがって、被告Ｐ21らがその責任を問題とされる理由はない。３　原告ら主張の事実関係に対する反論は、次のとおりである。（一）　誠光ユニオンは、対立的労使関係を基本路線とすることを公言し、会社の経営環境が厳しい状況にあることも顧ず法外な要求と時間外労働拒否の闘争を繰り返していた原告組合の活動方針に疑問を抱いた従業員が、健全な労使関係を築き、生活の安定を図ろうとして結成した労働組合であり、原告組合と異なり、平成六年二月の非常事態宣言以降は、会社の存続を願う立場から、賃上げ要求も控え、残業には積極的に協力するなど、会社再建への協力を惜しみなく行ってきたのであり、会社の倒産を画策するなどということはあり得ないことである。被告Ｐ18、被告Ｐ23、被告Ｐ19及び被告Ｐ27は、誠光ユニオンの役員として一般的な組合活動を行っていたに過ぎず、被告Ｐ19が、Ｐ31氏に対し、原告主張のような発言をした事実は一切ない。また、右被告らは、平成六年五月二六日に、被告Ｐ24が従業員全員に対し本件破産申立について説明した際、初めて本件破産申立の事実を知った。（二）　平成三年八月頃以降毎年八月に大津市内の旅館で原告組合弱体化を目的とした研修会が開催されたことはなく、通常の管理職の研修会又は総合的品質管理に関する研修会が行われたことがあるだけである。また、平成六年五月七日に大津市内の旅館において、被告Ｐ24、被告Ｐ20、被告Ｐ22及びＰ32営業部長が参加して会合がもたれたが、そこでは被告Ｐ24が資金繰りが苦しい状況等について説明しただけで、自己破産申立が話題に出た事実はない。
（三）　被告Ｐ18、被告Ｐ23らは、会社が自己破産申立をしたまま放置されるのでは、身分が不安定になるため、結論を早く出して欲しい旨裁判所に要望しただけであり、積極的に破産宣告の決定を求めたものではない。四　被告らの訴え変更不許の主張及び消滅時効の主張に対する原告らの反論原告らは、当初から、平成三年夏頃以降の被告らの原告組合弱体化工作の一連の行為を不法行為であると主張していたのであって、平成九年七月二五日に訴えを変更したものではない。したがって、消滅時効の主張も失当である。
五　主たる争点
１　本件破産申立が不法行為に該当するか否か。
２平成九年七月二五日の本件口頭弁論期日において、原告が訴えの変更をしたか否か。
第三　争点に対する当裁判所の判断
一　認定される事実
当事者間に争いのない事実、証拠（甲一の一、二、甲三ないし一七（枝番を含む。）一九、二〇、二二ないし二五（枝番を含む。）、二七の一、二、甲二九ないし三九（枝番を含む。）、甲四二ないし五一、五四ないし七九（枝番を含む。）、八二ないし八七（枝番を含む。）、八九ないし九一（枝番を含む。）、九四ないし九九（枝番を含む。）、一〇一ないし一〇六、一〇八ないし一一五、一二二、ないし一二八（枝番を含む。）、乙一ないし五、丙一ないし六、被告Ｐ24本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
１　本件破産申立に至る経緯
（一）　誠光社は、昭和四九年八月二〇日に設立された写真製版等を業とする株式会社であり、被告Ｐ24がその発行済み株式をすべて保有していた。（二）　誠光社には、当初労働組合が存在しなかったが、昭和五八年七月一〇日、当時の従業員三五名中一六名により、原告組合が結成され、その執行委員長には原告Ｐ1が就任した。
原告組合は、同月一九日、朝礼の後、上部団体役員一名と共に、会社代表者である被告Ｐ24に対し、労働組合結成通知を行い、併せて労働条件に関する要求書を交付した。被告Ｐ24は、原告組合に対し、右要求事項について質問をした後、「組合員の賃金、労働条件の変更をはじめ配転、解雇などについては組合と事前協議し、双方納得のうえで行う。」旨（事前協議約款）を含む事項について会社として了解し、さらに、同月二一日、団体交渉を開催することに同意して、その旨の議事録確認書に原告組合と共に署名捺印した。


（三）　会社は、原告組合結成後、同組合と団体交渉を行い、昭和五八年七月二一日及び同年八月一八日にそれぞれ労働協約を締結したが、他方で、同年九月、東大阪自動車教習所で労務対策部長をしていたＰ29を、会社での労務担当の非常勤職員として採用した（顧問料月額約二〇万円）。また、昭和五九年二月三日、誠光社の管理職らによりエースカラーが設立され、誠光社の業務の外注を受けるようになった（なお、被告Ｐ24は、昭和六〇年二月一九日にエースカラーの取締役に就任し、平成二年六月三〇日同社の代表取締役に就任した。）。社内では、被告Ｐ24の関与の下、昭和六〇年一二月四日、「翔の会」と称する従業員親睦団体が結成され、会社の管理職を含む従業員が発起人となったが、右「翔の会」は、原告組合員については参加を認めないという姿勢をとったため原告組合からの反発を招き、結局、「翔の会」は、昭和六一年七月ころ、解散することとなった。
（四）　会社は、昭和六二年七月ころ、Ｐ29を解任した後、同年一一月、代わってＰ30を労務担当顧問として採用し（顧問料月額約二〇万円）、同人の協力を得て就業規則の改正を検討した結果、平成元年一月二〇日、従業員に対し、罰則規定を新設した就業規則改正案を発表し、これについての意見を求めた。しかし、原告組合は、右就業規則の改正は労働条件の変更についての事前協議約款に反するとしてこれに反発し、会社が同年二月二五日、突如として就業規則改正についての従業員代表を選出する選挙を実施した際には、会社が被告Ｐ21を従業員代表にしようとしたのに対し、当時の執行委員長であった原告Ｐ3が立候補し、全従業員の選挙で原告Ｐ3が従業員代表に選出された。
この結果、会社と原告組合との間で就業規則変更を巡る団体交渉が開催され、その中で、同年三月二二日、両者の間で、労使間の協定書、議事録などは今後とも遵守すること及び就業規則の変更に際しては原告組合と事前に協議することについて書面での確認がなされ、就業規則の変更は実施されなかった。なお、同年一月一三日、被告Ｐ24も出資して南州プロセスが設立され、以後誠光社の業務の外注を受けるようになった。
（五）　会社は、平成三年三月六日、レタッチ部門への新型機械の導入を計画し、これに伴い、当時そのほとんどが原告組合員で占められていたレタッチ課の人員の配置転換を発表したが、原告組合の反対により実現しなかった。また、会社の従業員のうち、原告組合結成時からの組合員（八名）を除く従業員の中に、主任でないにもかかわらず主任手当の支給を昭和六〇年ころから受けている者がいることが判明したため、原告組合は、平成三年四月から、団体交渉の場において会社にその是正を求めた結果、会社は右手当の支給を組合差別と認め、会社は、原告組合との間で、同年八月一三日、右差別賃金の是正と、原告組合への解決金（三二〇万円）を支払い、かつ、今後賃金における組合員差別は行わない旨を確認する労働協約を締結した。
なお、Ｐ30は、平成三年九月五日、会社を退職した。（六）　会社は、平成三年八月三〇日、中小労働組合友愛会議の顧問で、もと関西日本電気労働組合の委員長であった被告Ｐ20を労務対策顧問として採用し、同年一〇月二〇日ころ、同人の紹介で、もと関西日本電気労働組合書記長を務めた被告Ｐ22を会社の労務部長として、同年一一月一日ころ、もと高槻電器労働組合の委員長を務めていた被告Ｐ18を会社の従業員として、それぞれ採用し、被告Ｐ20には顧問料として月額一八万円ないし二〇万円を、被告Ｐ22と被告Ｐ18には給与として各月額約五〇万円を支払うこととなった。
そして、会社は、平成四年二月一四日、再度就業規則及び賃金規定の変更案を発表し、同月二二日には説明会を開催したが、原告組合がこれに反対したため、結局、同年五月一八日、労使間で再度、「今後とも労使間の協定書、確認書、議事録確認書等を誠実に履行し、過去の合意事項、慣行等を尊重する。」との条項を含む確認がなされた。
また、会社は、平成四年一一月、従前組合員を含む従業員に支給されてきた家族手当のうち、子が一八歳以上である場合及び共働きの配偶者に一定額以上の収入がある場合にはこれを支給しない扱いとしたところ、原告組合は、これに反対したばかりでなく、原告組合員以外の従業員に対して労使協定外の賞与支払いがある点を組合員差別として追及した結果、会社は、原告組合との間で、平成五年三月八日、就労している子又は二三歳以上の子がある場合を除くほか家族手当を従前通り支給し、また、賞与差別については原告組合に対して一五〇万円の解決金を支払うことを認めた。


（七）　ところで、被告Ｐ20は、会社の労務対策顧問として、かねてより会社の費用で会社の管理職従業員らに労務対策研修を行うなどしていたが、平成四年一二月ころには、原告組合を会社内での少数派とする工作の一環として、第二組合の結成について具体的な検討を行うようになり、その結果、平成五年四月一一日、被告Ｐ18を委員長として誠光ユニオンが結成され、被告Ｐ22と被告Ｐ18は、同月一五日、原告Ｐ17を含む新入従業員五名に対し、原告組合を闘争至上主義として批判すると共に、誠光ユニオンへの加入を慫慂した。その結果、右五名は誠光ユニオンに加入することとなり、原告Ｐ17は、同年六月、誠光ユニオンの青年部長に就任した。なお、誠光ユニオンは、結成と同時に中小労働組合友愛会議に所属した。さらに、会社は、同年七月一四日、誠光ユニオンとの団体交渉の後、同組合幹部を淀川会館で饗応したほか、同年八月一二日から同月一三日までの間、滋賀県の旅館「船岩」に被告Ｐ20を招いて、会社管理職（被告Ｐ22を含む。）に被告Ｐ18を加えたメンバーで管理職研修を行い、主として労務問題について検討を加えた。ところで、原告Ｐ17は、同年一一月一七日、被告Ｐ18に対し、誠光ユニオンからの脱退を申し出たところ、被告Ｐ24は、翌日（同月一八日）、右原告に対し、スキャナー課から工務課に配置転換する旨を命じた。しかし、原告Ｐ17がこの件を原告組合に相談し、同組合に加入したため、原告組合は右配置転換命令に抗議し、結局、会社は、同月二二日、同配置転換命令を撤回した。さらに、被告Ｐ24は、スキャナー課オペレーター係で原告組合執行委員である原告Ｐ6に対し、平成六年一月一三日、仕事上のミスがあったとして叱責したところ、原告Ｐ6が右ミスが自分の落ち度によるものかどうかわからない旨返答したことに立腹し、即時、原告Ｐ6に対してスキャナー課準備係への配置転換を口頭で命じ、翌日には同人に対して残業を禁止する旨言い渡して、以後、原告Ｐ6が担当していた業務を、被告Ｐ24が実質的に経営している南州プロセス等の下請企業に外注に出すこととした。
（八）　会社は、平成二年八月一日から平成三年七月三一日まで（第一六期）の間に七億六五六〇万六〇〇〇円の売上高を記録して、四六六二万九三六七円の利益を計上したが、以後、景気の悪化と競争の激化のために売上高は減少の一途をたどり、しかも、平成四年四月ころには新しい印刷機器をリースで導入したほか、新入従業員採用等による人件費の増加、接待交際費及び使途不明金の増加、原告組合に対する前記解決金を被告Ｐ20に対する顧問料等労務対策費の支払などが収支を圧迫したため、平成三年八月一日から平成四年七月三一日まで（第一七期）の間には二五〇四万三四二〇円、平成四年八月一日から平成五年七月三一日まで（第一八期）の間には一二一一万七八四一円の利益を計上するにとどまるなど、その収益は減少を続け、社会保険料も滞納するようになっていった。
そこで、被告Ｐ24は、平成六年度の春闘前である平成六年二月二二日、全従業員が参加した朝礼の場で、「非常事態宣言」と題する書面を交付し、売上高の減少と人件費の増加により会社の経営が危機に瀕していること、そのために売上上昇、コストダウン、賃上げの凍結、賞与の不支給、人員削減等につき全従業員に協力を求めることを訴えかけた。なお、右「非常事態宣言」と題する書面には、「従いましてまことに一方的ではありますがこの「非常事態宣言」を従業員各位にはその主旨についてはご了承いただく他ないのでありまして、不承知の方は残念ながら当社にお止まりいただくわけには参りません。」との記載がなされていた。しかし、会社は、他方で、誠光ユニオンの副委員長二名を含む同組合員三名を、同日付けで手当の支給される主任に昇格させ、原告組合員の多いレタッチ課を除く各部署に配置するという措置を執った。
なお、誠光ユニオンは、ゼンセン同盟に加入を申請していたところ、同月二八日の機関誌で、右ゼンセン同盟への加入と、会社の「非常事態宣言」への全面協力を呼びかけた。
（九）　しかし、原告組合は、右「非常事態宣言」と題する書面記載の人件費等の数字に疑問を抱き、また、原告Ｐ6に対する前記平成六年一月一三日付け配置転換命令にも承服していなかったことから、会社に対し、同年二月二五日、各人一律三万円の賃金引き上げ、レタッチ部門への二名の人員補充、接待交際費の半減、誠光ユニオンの解散等を内容とする春闘要求書を提出し、また、原告Ｐ6に対する配置転換命令及び残業禁止の指示について質問状を提出した。
これに対して、会社は、原告Ｐ6に対し、同年三月一八日、レタッチ課への配置転換を命じたが、原告組合の抗議により、同月二九日、配置転換を留保する旨明らかにしたものの、被告Ｐ24は、同月三〇日、原告Ｐ6に対して仕事をするなと命じ、翌日の朝礼ではこれを全従業員に対して宣言したことから、原告組合は、同年四月七日、Ｐ6に対する同年一月一三日付けの配置転換命令の撤回等を求めて、大阪地労委に対し、救済命令の申立を行った（平成六年（不）第一六号不当労働行為救済命令申立事件）。
原告組合は、賃上げ等について会社と団体交渉を重ねる過程で、被告Ｐ20に対する顧問料の支払や、外注先である南州プロセスと会社との関係が不明朗である点について追及を重ねたが、誠光ユニオンからは会社を退職する者が相次ぎ、誠光ユニオンの組合員は「非常事態宣言」当時の二一名から本件破産申立に至るまでに、一七名の組合員を擁する原告組合を下回る一五名にまで減少した。（一〇）　このような中で、被告Ｐ24は、収益の悪化、労使関係の悪化及び退職者の続出から会社の経営意欲を喪失し、同年五月七日、大津市内において、被告Ｐ20、被告Ｐ22及びＰ32営業部長と会談のうえ、同月九日、大手の取引先であるコロナクリエイトに赴き、経営に自信を失ったことから今後の取引を断る旨申し出た。コロナクリエイトは、翌日改めて被告Ｐ24の意思を確認したが、結局、会社から仕事を引き上げることとした。
しかし、被告Ｐ24は、同月一三日の団体交渉では、南州プロセスについては自己が実質的に経営権を握っていることを自認する一方、原告組合に対し、コロナクリエイトから仕事を断られた旨説明し、併せて、次回の団体交渉は同月二六日まで開催できない旨申し渡した。


被告Ｐ24は、同月一八日、曽我乙彦弁護士（以下「曽我弁護士」という。）のもとへ赴き、会社は、右曽我弁護士らを代理人として、同月二五日、大阪地方裁判所に対し、負債二億三〇〇〇万円、資産八二三〇万円で債務超過にあり支払不能であるとして、破産宣告を申し立てた（本庁平成六年（フ）第一二五〇号破産宣告申立事件。本件破産申立）。なお、同日南州プロセスも自己破産の申立をした（本庁平成六年（フ）第一二四九号破産宣告申立事件）。
（一一）　なお、会社の、本件破産申立当時の財務状況は、継続企業を前提とした企業会計処理基準によって作成した財務諸表によれば、本件破産を申し立てた平成六年五月二五日現在で債務超過の状態には至っていなかったが、同日現在の非常貸借対照表によれば、資産二億〇九九三万三九三六円、負債三億一二〇四万三一九二円で、正味資本はマイナス一億〇二一〇万九二五六円の債務超過の状況にあった。
２　本件破産申立後の経過
（一）　被告Ｐ24は、本件破産申立の翌日である平成六年五月二六日朝、会社の全従業員を集めた朝礼で、初めて本件破産申立の件を発表した。原告組合は、同日午後から会社と継続的に団体交渉を行い、決算報告書をもとに税理士に意見を求めたり、コロナクリエイトにも事情聴取を行うなどしたうえで、破産原因は存在せず、本件破産申立は原告組合を潰すことを目的としたものであると主張して、本件破産申立の取下げと企業の再開を強く求める一方、大阪地労委に対し、同月二七日、本件破産申立は事前協議約款に反し、原告組合の破壊を唯一の目的とした不当労働行為であるとして救済命令の申立を行った（平成六年（不）第三三号不当労働行為救済命令申立事件）。また、原告組合は、破産裁判所に対しても、会社に破産原因が存在しないことを主張したところ、同裁判所は、同年六月七日、破産申立手続の第二回審尋期日において、Ｐ33公認会計士を鑑定人に選任して破産原因の調査をすることとした。
（二）　しかし、被告Ｐ24ら会社の管理職は、前日の団体交渉で平成六年六月一〇日に開催が予定されていた団体交渉に出席せずに行方をくらまし、さらに、同月一五日ころ、代理人である曽我弁護士を通じて、原告組合員を含む全従業員に対し、本件破産申立のため事業を継続できなくなったとして同月二〇日をもって解雇する旨の解雇通知書を発送した。
右解雇について、原告組合員以外の会社従業員は、いずれもこれを了承したが、原告組合は、会社代理人の曽我弁護士を通じて、会社に対し、同月二〇日及び同月二三日の二回にわたり、本件破産申立の取下げや解雇の撤回を求めて、団体交渉開催を求めた。しかし、会社は右団体交渉開催要求に応じようとしなかった。そこで、原告組合は、大阪地労委に対し、同年七月一四日、右解雇及び団交拒否等が不当労働行為であるとして救済命令の申立を行った（平成六年（不）第四三号不当労働行為救済命令申立事件）。
（三）　破産裁判所は、会社が債務超過にあるとのＰ33鑑定を受けて、会社に対し、平成六年八月四日午後三時、破産を宣告し（本件破産宣告）、併せて破産管財人としてＰ28管財人を選任した。そして、右Ｐ28管財人は、同月八日、原告組合員に対して改めて解雇通知を行い、原告組合員もこれを了承した。また、大阪地労委は、前記平成六年（不）第三三号及び同第四三号不当労働行為救済命令申立事件を併合して審理を行う一方、両事件の被申立人としてＰ28管財人を加えたうえで、会社及びＰ28管財人に対し、平成七年二月二三日、平成六年六月二〇日付けで原告組合員に対してされた解雇をなかったものとして取り扱うとともに、同日以降、同年八月八日までの間、原告組合員が受けるはずであった賃金相当額及びこれに年率五分を乗じた額の支払を命じる内容（ポストノーティスを含む。）の救済命令を発した。
なお、Ｐ28管財人が平成八年九月五日破産裁判所に提出した最終配当許可申請書によれば、同日現在の破産財団の総額は六九六万九三八〇円であるのに対し、配当に加えるべき債権の総額は一億五六〇四万五五三六円とされている。（四）　エースカラーは、本件破産申立以降、全く営業を行っておらず、南州プロセスは平成六年六月一三日破産宣告を受けた。被告Ｐ24は、平成七年五月以降、個人で運送業を営んでいる。
二　本件破産申立の不法行為性について
１　原告らは、本件破産申立は、原告組合を嫌悪する被告らが、誠光ユニオンの強化を図るなどして原告組合弱体化を企図したものの果たせず、ついには企業活動を放擲することによって原告組合を破壊しようとして行われた行為であるとして、これが不法行為を構成する旨主張する。
２　ところで、憲法二二条一項は職業選択の自由を保障しており、右職業選択の自由は、営業廃止の自由を含むから、営業者は自らの営業を廃止する自由を有すると解される。また、破産法が、破産原因のある者について裁判所の関与の下でその財産を解体・精算することを通じて債権者の公平と債務者の更生を図ることを目的としていることに照らすと、会社は、支払不能に陥り（破産法一二六条一項）、あるいは、債務超過の状況に立ち至った場合（同法一二七条一項）、その営業を廃止して全財産を精算する手段として、自ら破産申立をする（同法一三二条一項）自由を有するのであって、破産原因を有する会社が、たまたま会社内に労働組合が結成されていたことの故をもって破産申立ができなくなり、あるいは、右申立を受理した裁判所が破産宣告を発令できなくなるとする実定法上の根拠はないものといわなければならない。
したがって、破産原因が存在する場合に、営業者が自己破産の申立をすることは、原則として、労働者ないし労働組合に対する不法行為を構成することはないというべきである。


３　もっとも、会社が自ら破産申立をするに際して、従前からの会社の労働組合に対する敵対的行為の継続、当該破産申立行為の背信性、破産原因の不存在ないし会社による破産原因の意図的な作出、非組合員を雇用した別企業による従前の営業の継続といった特段の事情により、右破産申立が労働組合の潰滅を唯一の目的としてなされたことが明らかである場合には、会社による右破産申立は、破産手続に藉口してなされた労働組合の団結権侵害行為であるというほかなく、営業廃止の自由の濫用であり、違法性を帯び、不法行為を構成すると解するのが相当である。そこで、本件破産申立について右特段の事情の有無を検討するに、前記認定のとおり、会社は、従前から、原告組合対策として労務対策担当の顧問を採用し、高額の顧問料の支払を続けたこと、原告組合員を排除した親睦会である「翔の会」結成に関与したこと、労使間の事前協議を行わずに就業規則改定や家族手当カットを試みたこと、賃金又は賞与の支払について原告組合員を差別したこと、第二組合である誠光ユニオン結成に深く関与しその活動を援助したこと、誠光ユニオンを脱退した原告Ｐ17に突如配置転換を命じ、原告組合執行委員である原告Ｐ6に配置転換を命じて業務を停止させながら、他方でその業務をより費用のかかる外注に回したこと、平成六年の春闘前に原告組合の機先を制する形で「非常事態宣言」を出しながら、同日付けで誠光ユニオンの組合員三名を主任に昇格させたことなどが認められるのであって、被告Ｐ24ら会社経営陣には、原告組合を嫌悪ないし敵視する姿勢が一貫して認められ、また、被告Ｐ24は、大手の取引先であるコロナクリエイトに自ら今後の受注を断りながらこれを同社からの仕事を断られた旨原告組合に説明したこと、次回に予定された団体交渉の前日に、従業員に何ら説明なく本件破産申立をいわば抜打ち的に行ったこと、その後団体交渉にも応じず原告組合に対して誠実な対応をしなかったことなどから、本件破産申立には、原告組合に対する関係で、信義に悖る事情も認められる。
しかし他方、本件破産申立当時、会社には債務超過の破産原因が存しており、社会保険料も滞納していたこと、コロナクリエイトとの取引の停止に至る事情や会社の従前からの多額の労務対策費用、使途不明金等を考慮しても、会社の債務超過額（一億〇二一〇万九二五六円）に照らすと、被告Ｐ24らが意図的に破産原因を作出したとまでは認め難いこと、会社の営業活動は現在完全に停止しており、被告Ｐ24が実質的に支配していたエースカラー及び南州プロセスも営業活動をしておらず、被告Ｐ24が個人で運送業を営んでいるに過ぎないことから、被告Ｐ24が会社の営業を他の企業で継続しているなどの事情は認められないこと、むしろ、本件破産申立に至る経緯に徴すると、被告Ｐ24は、「非常事態宣言」後も、賃上げ交渉や原告Ｐ6の処遇を巡って原告組合との間で緊張した労使関係が継続したばかりでなく、原告Ｐ6に対する配置転換命令について原告組合が初めて大阪地労委に救済命令を申し立てたこと、その間、不景気から収益好転の見通しが立たなかったこと、原告組合員以外の従業員の退職が相次いだこと等から、平成六年四月ころ、会社の経営意欲を喪失し、併せて、原告組合に対する敵対的な意図から、大手取引先であるコロナクリエイトとの取引を解消したうえで、本件破産申立に及んだものと認めるのが相当である。
以上によれば、本件破産申立は、被告Ｐ24の原告組合に対する敵対的な意図をも包含してなされたもので、申立に至る経緯には信義に悖る事情も認められるものの、未だ原告組合の潰滅を唯一の目的としてなされたものとまではいうことができず、したがって、不法行為には該当しないものといわざるを得ない。４　なお、原告らは、会社は本件破産申立当時、債務超過の状況になかった旨主張し、甲七八（Ｐ33鑑定）には継続企業を前提とした財務諸表によれば会社は当時債務超過の状況にはなかったとする記載がある。
しかしながら、破産法一二七条一項にいう債務超過とは、債務者の負担する債務がその資産を上廻る客観的状態をいうものと解されるところ、同じく（証拠略）は、本件破産申立当時の非常貸借対照表によれば会社は一億〇二一〇万九二五六円の債務超過にあった旨述べているから、結局、会社は本件破産申立当時破産法一二七条一項の債務超過の要件を充たしていたものと認められる。このことは、Ｐ28管財人が作成した最終配当許可申請書の内容からも裏付けられるところである。したがって、原告らの右主張は採用できない。
三　平成三年夏頃以降の被告らの原告組合弱体化工作の不法行為性について原告らは、平成三年夏頃以降の、被告らの一連の原告組合弱体化工作が不法行為に該当する旨主張する。しかしながら、原告らは、本訴提起時には、「被告らが、破産原因がないのに、それを知りながら本件破産申立をしたこと」のみを不法行為を構成する事実として主張していたことは、訴状及び原告らの平成七年三月一五日付け準備書面の記載並びに第一回及び第二回口頭弁論期日における原告らの陳述から明らかであり、本件訴訟の訴訟物は、本件破産申立が不法行為であることに基づく損害賠償請求権のみであったと解さざるを得ないところ、原告らは、平成九年七月二五日の第一六回口頭弁論期日において、初めて、本件破産申立以前の、平成三年夏頃以降の一連の原告組合弱体化工作を不法行為を構成する事実として主張したのであるから、右は、訴訟物を追加したものであり、訴えの追加的変更に該当するものというほかはない。
そして、右追加された訴訟物である不法行為は、いずれも本件破産申立日である平成六年五月二五日以前の不法行為であるから、平成九年七月二五日の時点では、既に三年を経過していることが、その主張自体から明らかであり、被告らの消滅時効の抗弁は理由がある（なお、原告らの主張には、本件破産申立後の被告らの行為も不法行為として主張するかのように解される部分もあるが、その具体的内容は明らかではない。また、仮に平成六年六月二〇日及び同月二三日の団体交渉拒否を不法行為として主張するものであるとしても、右は、平成九年七月二五日の時点では既に三年を経過していることに変わりはない。）。確かに、原告らは、本訴提起時から、平成三年夏頃以降の一連の原告組合弱体化工作について、詳細に主張していたところであるが、右に述べたところからすれば、これらはあくまで本件破産申立の不法行為性を基礎付ける間接事実ないし事情として主張されていたものと見るほかはないから、本訴の提起により、時効が中断したものと解することはできない。
四　結論


主　　　文
一　甲事件被告に対し、平成元年四月一日から平成一三年三月末日までの間別紙物件目録記載一の各国有林野の使用を許可するよう求める訴え及び乙事件被告に対し、平成元年四月一日から平成一三年三月末日までの間別紙物件目録記載二の国有林野の使用を許可するよう求める訴えを、いずれも却下する。二　甲事件被告が原告に対し平成元年三月二八日付けでした別紙物件目録記載一の各国有林野の使用不許可処分の取消しを求める請求及び乙事件被告が原告に対し平成元年三月二九日付けでした別紙物件目録記載二の国有林野の使用不許可処分の取消しを求める請求を、いずれも棄却する。
三　訴訟費用は、甲乙両事件とも、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　甲事件
１　甲事件被告が原告に対し平成元年三月二八日付けでした別紙物件目録記載一の各国有林野の使用不許可処分を取り消す。
２　甲事件被告は、原告に対し、平成元年四月一日から平成一三年三月末日までの間別紙物件目録記載一の各国有林野の使用を許可せよ。
二　乙事件
１　乙事件被告が原告に対し平成元年三月二九日付けでした別紙物件目録記載二の国有林野の使用不許可処分を取り消す。
２　乙事件被告は、原告に対し、平成元年四月一日から平成一三年三月末日までの間別紙物件目録記載二の国有林野の使用を許可せよ。
第二　事案の概要
一　本件は、国有林野の使用許可を受けて山小屋を経営する原告が、その使用料を支払わないこと等を理由に使用不許可処分を受けたため、被告らに対し、右不許可処分の取消しを求めるとともに、使用許可処分を求めている事案である。
二　争いのない事実等
１　当事者
（一）　原告は、別紙物件目録記載の各国有林野内に山小屋（登山者の宿泊、休憩等のための建物及び付属設備）を所有し、これを経営する者である（右のうち、別紙物件目録記載一１の国有林野内にある山小屋を「三俣山荘」、同目録記載一２の国有林野内にある山小屋を「雲ノ平山荘」、同目録記載一３の国有林野内にある山小屋を「水晶小屋」、同目録記載二の国有林野内にある山小屋を「湯俣山荘」と呼び、それぞれの国有林野を、「三俣山荘敷地」、「雲ノ平山荘敷地」、「水晶小屋敷地」、「湯俣山荘敷地」と呼ぶ。また、右四つの国有林野を合わせて「本件国有林野」と呼ぶ。）。
（二）　富山森林管理署は、三俣山荘敷地、雲ノ平山荘敷地及び水晶小屋敷地（以下この三つを合わせて「本件富山国有林野」という。）を所管し、中信森林管理署は、湯俣山荘敷地を所管している。
原告が取消しを求める処分の当時は、富山営林署が本件富山国有林野を所管し、大町営林署が湯俣山荘敷地を所管していた（なお、その後、大町営林署は、平成四年三月一日をもって、松本営林署に統合された。）。
農林水産省設置法の一部改正に伴い、林野庁の地方支分部局が組織変更され、平成一一年三月一日より、同日までに営林署長がした処分等及び営林署長に対してした申請等は、相当の森林管理署長がした処分等又は申請等とみなされることとなった（平成一〇年一〇月一九日法律第一三五号附則一条、四条、五条）。この結果、富山営林署長がした処分等又はこれに対してした申請等は、甲事件被告富山森林管理署長がした処分等又は申請等とみなされ、大町営林署長がした処分等又はこれに対してした申請等は、乙事件被告中信森林管理署長がした処分等又は申請等とみなされる（以下では、行政庁名は、当時の名称で表記する。）。
２　原告の本件国有林野の使用状況
（一）　原告が本件国有林野の使用を開始したのは、三俣山荘敷地については昭和二一年ころ、水晶小屋敷地については昭和二二年ころ、雲ノ平山荘敷地及び湯俣山荘敷地については昭和三二年ころである。
（二）　原告は、昭和五二年ころまでは、国有林野法（現行の名称は「国有林野の管理経営に関する法律」。以下「国有林野法」という。）に基づく貸借契約により本件国有林野を使用していたが、昭和五二年ころからは、国有財産法一八条三項に基づく使用許可を得て使用していた（甲一八の１ないし５、乙二一。なお、証拠の表記につき特に記載のない場合は、甲事件の証拠の番号である。）。右使用許可は、三年の使用許可期間を定めてなされており、原告は、三年ごとに本件国有林野の使用許可を受けていた。
原告は、昭和五八年三月九日、富山営林署長より、本件富山国有林野について、使用許可期間を昭和五八年四月一日から昭和六一年三月三一日まで、使用料を合計一二万四五七〇円（昭和五八年度分が三万四二二三円、昭和五九年度分が四万一〇六七円、昭和六〇年度分が四万九二八〇円）として、使用許可を受けた（乙二）。また、同じころ、大町営林署長より、湯俣山荘敷地について、使用許可期間を昭和五八年四月一日から昭和六一年三月三一日までとし、昭和五八年度分、昭和五九年度分及び昭和六〇年度分の使用料を定められ、使用許可を受けた。
３　国有林野使用料の算定方式の変更


（一）　昭和五九年ころまでは、国有林野の使用料は、取引事例を比準して求めた当該国有林野の時価に一定倍率を乗じて算定する方式や、相続税課税評価額相当額に一定倍率を乗じて算定する方式により算定され、あらかじめ使用許可期間内の各年度分の使用料が定められていた（以下「地価方式」という）。（二）　昭和五四年三月一五日付け林野庁長官通達「貸付け、部分林、共用林野等の取扱いについて」（五四林野管第九六号）は、「公衆のレクリェーションのため、営利を目的とし、又は収益をあげることを目的として、役務を提供する事業又は物品を販売し若しくは貸し付ける事業」（「レクリェーション事業」）の用に供するため国有林野を使用許可する場合の使用料の取扱いにつき、「レクリェーション事業用地使用料取扱要領」を定めた。右取扱要領は、販売業、飲食業、旅館業（旅館業法二条の旅館業をいう。）、索道業を対象として、当該レクリェーション事業の売上高及び当該売上高の発生に寄与した設備投資額をもとに使用料を算定する方式（以下「収益方式」という。）をとっている。なお、右取扱要領は、まず索道業について適用し、他の業種については、林野庁長官が別に定める日から適用するものとされていたが、昭和五九年一月一一日付け林野庁長官通達「『貸付け、部分林、共用林野等の取扱いについて』等の一部改正について」（五八林野管第三三三号）により、右取扱要領が、索道業以外の業種についても適用されることとなった（乙三、五の１ないし３）。
（三）　原告は、本件富山国有林野のそれぞれにおいて、旅館業を営んでいることから、右取扱要領の適用を受けるものであるが、その適用開始時期は、前記昭和五九年一月一一日付け林野庁長官通達により、昭和六〇年四月一日以後の「切替え時」とされていた（乙五の３）。
４　昭和六一年四月から昭和六四年（平成元年）三月までの使用許可（一）　原告は、昭和六一年三月一七日、富山営林署長より、本件富山国有林野のそれぞれについて、次の内容で使用許可を受けた（乙一の１ないし３）。（１）　使用許可期間　　昭和六一年四月一日から昭和六四年三月三一日まで（２）　昭和六一年四月一日から昭和六二年三月三一日までの使用料
三俣山荘敷地　　　　　四万五六〇〇円
雲ノ平山
荘敷地　　　　二万〇三〇〇円
水晶小屋敷地　　　　　　　八二〇〇円
（３）　昭和六二年四月一日から昭和六三年三月三一日までの使用料及び昭和六三年四月一日から昭和六四年三月三一日までの使用料は、各事業年度ごとに算定する。
（４）　事業者（原告）は、毎年三月一〇日までに前年の一月一日以降一年間の売上高及び設備投資額を記載した営業実績報告書を営林署長の定める様式によって営林署長に提出しなければならない。
（二）　原告は、昭和六一年四月一日、大町営林署長より、湯俣山荘敷地について、使用許可期間を昭和六一年四月一日から昭和六四年三月三一日まで、昭和六一年四月一日から昭和六二年三月三一日までの使用料、昭和六二年四月一日から昭和六三年三月三一日までの使用料及び昭和六三年四月一日から昭和六四年三月三一日までの使用料をそれぞれ定められて、使用許可を受けた（弁論の全趣旨）。
５　平成元年四月以降の使用不許可
（一）　原告は、平成元年二月一七日付けで、富山営林署長に対し、本件富山国有林野の使用の許可を求めたが、富山営林署長は、同年三月二八日付け不許可処分通知書をもって、（一）原告が、昭和六一年三月一七日付け本件富山国有林野の使用許可条件（ただし、負担の意味である。以下同じ。）に定められた営業実績報告書の提出をしていないこと、（二）結果として、昭和六二年度分及び昭和六三年度分の使用料が未納となっていること及び（三）原告が今後も営業実績報告書の提出を拒否し、使用許可条件に従わない旨表明していることを理由として、原告の本件富山国有林野の使用を不許可とした（甲一の１）。右通知書は、同月二九日、原告に到達した。
（二）　原告は、平成元年二月一八日付けで、大町営林署長に対し、湯俣山荘敷地の使用の許可を求めたが、大町営林署長は、同年三月二九日付け不許可処分通知書をもって、原告の湯俣山荘敷地の使用を不許可とし（甲一の３、乙事件の乙八の２）、右通知書は、同月三〇日、原告に到達した。なお、右通知書には、不許可の理由は記載されていなかった。
６　審査請求
原告は、平成元年五月二六日、農林水産大臣に対し、前記５の各不許可について審査請求をした。
農林水産大臣は、右審査請求について、棄却及び却下の裁決をし、右裁決書は平成二年一二月五日に原告に到達した。
三　原告の主張
１　甲事件について―本件富山国有林野の使用不許可処分の違法性（一）　収益方式の不当性
収益方式は、以下のとおり不当なものであるから、富山営林署長が、右算定方式による使用料の不払いを理由に、原告に対し本件富山国有林野の使用を不許可としたのは、裁量権の逸脱である。
（１）　収益方式は、以下のような山小屋の公共性と山小屋経営者の公共奉仕を適切に評価していない。そして、収益方式は、山小屋の公共性との均衡を著しく失しており、比例原則に違反する。
①　山小屋経営者は、山小屋の開設については筆舌に尽くせない苦労をしており、特に、昀奥地にある原告の山小屋建設の苦労は他の山小屋に比べて大きい。原告を初めとする山小屋経営者は、水、電気、燃料のライフラインを全て自給している。②　原告を初めとする山小屋経営者は、登山者の生命身体の安全確保や環境保護のため、莫大な私費を投じて、遭難救助、診療所開設、登山道の開削、し尿処理等、極めて多くの公共的業務を行っている。
③　原告は、登山者と山小屋スタッフの生命保護や物資輸送等のため、莫大な私費を投じ、昭和二〇年代から一〇年がかりで登山道開削の調査をし、昭和三一年に登山道を開通させ、遭難救助等の利用に供してきた。


④　山小屋経営者の遭難救助の苦労は筆舌に尽くし難いものであり、自らの生命の危険すらある命懸けのものである。不幸にして遭難者を出してしまった場合でも、捜索、遺体収容について山小屋の果たす役割は大きい。⑤　三俣山荘では、昭和三九年から現在まで、毎年夏の営業時期に岡山大学医学部から医師・看護婦を呼び、登山者に医療を提供している。この診療所について、原告は、医薬品のヘリコプター荷揚げ費用と診療所の正式班員四名の宿泊費・食費を負担している。
⑥　原告は、平成九年から、し尿をヘリコプターで下界へ降ろして処理し始めたが、平成九年には、ヘリコプター輸送費、くみ取り料等合計で三五〇万円を支出した。原告は、平成一〇年に、そのままヘリコプターで吊り下げられるタンクを自費で開発し、環境保護のためにし尿搬送回数を大幅に減らすことに成功した。⑦　以上のような公共的な業務に対し、林野庁側からの補助は皆無である。（２）　山小屋では、山小屋施設の維持以外に、食料の輸送、水の自給、道標その他の整備、診療所の維持、し尿処理その他に莫大な費用がかかり、その経費率は九〇パーセントに及ぶ。しかし、収益方式では、この高い経費率が読み込まれていない。
また、本
件で林野庁のとる収益方式は、「設備投資額の六〇パーセント」を損益分岐点率としているが、会計学上の損益分岐点率は、常に変動するものであって、固定された数値ではないし、六〇パーセントという数字は、日本のサービス業（一部上場企業）における統計数字（平均値八九パーセント）と著しい格差がある。このように、収益方式を適用する結果、著しい不合理が生じる。（３）　環境庁管轄下の国有地の使用料については、土地価格をもとにした定額方式が採られており、値上率上限を一・二倍にとどめ、これを三年据え置くなど、急激な増額が生じないように配慮されている。ところが、本件で林野庁のとる収益方式によると、短期間に一〇倍以上の増額となる場合があるほか、環境庁管轄下の国有地の使用料との間に三倍以上の格差が生じている場合がある。このような環境庁の取扱いとの間の著しい格差は、平等原則違反である。（４）　林野庁はアメリカ合衆国における制度を参考にしたと主張するが、そもそもアメリカ合衆国においては、日本の山小屋のような施設は存在しないし、収益方式による使用料が徴収されているのは開発型リゾート地域にある宿泊施設であるから、日本の山小屋について収益方式を導入するのは不当である。このように、我が国はアメリカ合衆国とは事情を異にしており、立法事実が欠如している。
（５）　国有林野の使用料は、①地方公共団体で当該土地の固定資産評価額を出し、それに対する公租公課を算出し、これに民間以下の倍率を乗ずる方法によるか、あるいは、②全国の土地価格の上昇率、地代上昇率、消費者物価上昇率等を総合的に勘案し、民間の値上げ率以下の範囲内において、使用料増額率を決定し、前の使用料にその増額率を乗じて使用期間満了ごとに段階的に増額する方法により算出されるべきである。
（６）　本件富山国有林野の使用料は、従前より、地価方式によって算定され定着してきたものであり、これは信頼保護の原則により保護されるべきである。
（二）　営業実績報告書の提出強制の違憲性
収益方式の採用に伴い、営業実績報告書の提出が義務付けられているが、これは事業者の営業上のプライバシー権を権力的に制約するものであるから、法律の根拠が必要であるにもかかわらず、法律の規定は何ら存在しない。このように、法律に基づかずに営業実績報告書を求める行政行為は、「法律に基づく行政」の基本原則
に反し
、憲法三一条に違反する。
したがって、原告が営業実績報告書の提出を拒否したことを理由に、本件富山国有林野の使用を不許可としたのは、裁量権の逸脱である。２　乙事件について―湯俣山荘敷地の使用不許可処分の違法性
（一）　他事考慮
大町営林署長は、原告が本件富山国有林野について営業実績報告書の提出を拒否していること及び右国有林野の使用料を支払っていないことを理由として、湯俣山荘敷地の使用を不許可としたものであるが、右理由とした事実は大町営林署の管轄区域外の事情であるから、これをもって不許可とするのは裁量権の逸脱である。
（二）　処分理由の追加
乙事件被告は、本訴に至って、後記五２（二）記載の①自然環境の保全の必要性、②原告の従前の利用状況、③宿泊施設としての必要性、④荷継小屋としての必要性及び⑤避難小屋としての必要性を処分理由として主張しているが、処分当時及び行政不服審査手続段階ではこれらの主張を一切していなかったものであり、このような処分理由の追加は許されない。
四　甲事件被告の主張
１　本案前の申立て
請求の第２項にかかる訴えは、昀高裁判例上、未だ許容されることが確立されていない、いわゆる義務付け訴訟に該当するところ、これを許容する学説及び下級審の裁判例によっても、同訴訟の許容要件を欠くことが明らかであるから、不適法であり、却下されるべきである。
２　本案について
（一）　不許可処分の適法性
国有林野は、国有財産のうちの行政財産であるが、行政財産は原則として処分等の対象とすることができず（国有財産法一八条一項）、ただ、行政財産をその用途又は目的を妨げない限度において、行政処分たる許可により国以外の者に使用収益させることができることとされている（同条三項）。したがって、国有林野を誰にいかなる条件で使用収益させるかについては、国有林野の管理者に広い裁量が認められるべきである。
そして、本件で、富山営林署長は、（二）以下に述べるとおり、国有林野の適正な使用料算定方式である収益方式による使用料の支払を条件として国有林野の使用を許可すべきものであるところ、本件富山国有林野の使用を欲する原告が、収益方式による使用料算定のために不可欠な営業実績報告書を提出せず、かつ、収益方式による適正な使用料を納付する意思のないことを明らかにしたため、原告に対する本件富山国有林野の使用を不許可としたのであり、右不許可処分は富山営林署長の裁量の範囲内であって、適法である。
（二）　収益方式の正当性について


山小屋等の国有林野内の森林レクリェーション事業に対して収益方式を採用するに至った経緯は、当該森林レクリェーション事業用地が、その周辺に所在する優れたレクリェーション機能を有する広範な国有林野と密接に関連し、その機能を昀も効果的に利用し得ると判断される場所に拠点的に位置していることから、当該事業用地を使用するとによって得られる経済価値は、当該事業用地の使用によるそれにとどまるものではなく、これを取り巻く良好な「場所的環境」に係る利益をも包含したものであることが認識されるようになったことによるものである。すなわち、国有林野は、一般的に、その立地条件、利用目的等からして、その単位面積当たりの利用価値は極めて低いことから、その地価は、住宅地に比して著しく低い。これに対して、山小屋は、広範な国有林野の中にあって、通常、登山者が往来する登山道に接し、登山者が休憩あるいは宿泊を必要とし、かつ、優れた景観を眺望し得るような要所に拠点的、独占的に位置していることから、当該事業用地の経済的価値は極めて高いものがあり、その価値は、当該事業用地の周辺に所在する国有林野のそれと同視することは適切ではない。
そして、森林レクリェーション事業用地は、広範囲な国有林野内に点在していることから、その土地の価額を把握するための同類型の適切な取引事例に乏しく、かつ、適正な比準も困難で地価が形成されにくく、従来の地価方式によっては適正化を図ることができない。そのため、経済・社会情勢の変化の中で、国会における審議の経過を踏まえ、アメリカ合衆国山林局等の例も参考にしながら、国有林野内のレクリェーション事業用地の収益のあり方について一層の適正化を図るという観点から検討を行った結果、国有林野内における営利を目的とする森林レクリェーション事業については、当該事業用地を使用することによって得られる経済価値が的確に反映される使用料の算定方式として、収益方式を採用するに至ったものである。（三）　営業実績報告書提出義務付けの適法性について前記のとおり、国有財産である国有林野を誰にいかなる条件で使用収益させるかについては、国有林野の管理者に広い裁量が認められるのであるから、使用料算定
のための資料の範囲、資料収集の方法もその裁量
の中で決定し得るものである。そして、前記のとおり、経済・社会情勢の変化の中で、山小屋設置のための国有林野の使用については、収益方式が適正・合理的であるとされるに至ったところ、収益方式による使用料徴収実施のためには、使用者の収益・費用の実態を知ることが必要不可欠であることから、当該使用者に対し営業実績報告書の提出を義務付けたものである。
そして、右営業実績報告書は、設備投資額として収益設備及び附帯設備にかかる資産の取得価額並びに収益設備にかかる売上高総額のみを記入するものであり、各価額算出根拠資料・帳簿の提出まで求めるものではないし、営林署において、営業秘密の漏洩の防止、経営への不当介入の防止、執務態度の厳正公平の保持等に留意するとともに、営業実績報告書その他これに関連する書類については、取扱注意文書として指定の上保存し、保存期間終了後は焼却等の方法により処分することとしている。
したがって、営業実績報告書の提出義務付けは、使用料算定にあたっての必要昀小限の措置であって、何ら違憲・違法ではない。
五　乙事件被告の主張
１　本案前の申立て
請求の第２項にかかる訴えは、昀高裁判例上、未だ許容されることが確立されていない、いわゆる義務付訴訟に該当するところ、これを許容する学説及び下級審の裁判例によっても、同訴訟の許容要件を欠くことが明らかであるから、不適法であり、却下されるべきである。
２　本案について―不許可処分の適法性
（一）　国有林野の管理については、国有林野法その他の法令に定めるもののほか、国有林野管理規程（昭和三六年三月二八日農林省訓令第二五号）によるものとされているところ、右管理規程二二条及びこれを具体化した昭和四二年四月一八日付け林野庁長官通達「国有林野の管理処分の事務運営について」第七、三では、「国有林野の使用料を滞納している者」、「従来の経緯等から契約を誠実に履行すると認められない者又は国有林野の管理、及び処分に関して現に係争関係にある者等であって、契約の相手方として適当でないと認められるもの」を相手として使用の許可をしてはならない旨規定されている。
大町営林署長は、原告が、本件富山国有林野について、許可条件に違反し、使用料を滞納していたことから、右規定に該当するものと判断し、湯俣山荘敷地の使用を不許可としたものである。
なお、原告は、湯俣山荘敷地について使用料を
滞納しておらず、滞納等の事実のあった本件富山国有林野は、大町営林署の管轄区域外であるが、国有林野の管理及び処分は本来農林水産大臣の権限に属するものであり、各営林署長はその委任を受けてその管轄区域内の国有林野の管理処分を行っているにすぎないから、使用許可の可否の判断にあたって考慮すべき事情は、当該営林所管内におけるものに限られない。また、本件富山国有林野と湯俣山荘敷地は地理的に近接しており、原告がこれまで右各国有林野上の山小屋を一体として管理・経営してきたことからすれば、本件富山国有林野における使用料滞納等の事実を、湯俣山荘敷地の使用許可の可否にあたって考慮するのは当然である。したがって、大町営林署長のなした右不許可処分は適法である。
（二）　その他の不許可理由
大町営林署長は、前記不許可処分をするにあたり、本件富山国有林の使用料滞納等の事実のほか、①自然環境の保全の必要性、②原告の従前の利用状況、③宿泊施設としての必要性、④荷継小屋としての必要性及び⑤避難小屋としての必要性を総合的に検討した上、湯俣山荘敷地の使用を不許可とするのが相当であると判断したものであり、右判断は大町営林署長の裁量の範囲内であるから、右不許可処分は適法である。
第三　当裁判所の判断
一　訴訟要件について
１　処分性について
原告は、甲事件請求第１項及び乙事件請求第１項において、営林署長が原告に対し本件国有林野の使用を不許可としたのは違法であるとして、その取消しを求めているが、取消訴訟の対象となる行為は「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（行政事件訴訟法三条二項）であり、これに該当すると言えるためには、その行為が国民の権利ないし法律上の地位に直接影響を及ぼすものであることが必要である。そして、原告は、後記のとおり、国有財産法一八条三項の許可を求めたものであるが、同法には、右許可を求める申請について定めた規定がないことから、許可を求めるのは法律上認められた権利ではなく単に許可行為の発動を促す端緒にすぎないとして、これを拒否する行政庁の行為は、申請者の権利ないし法律上の地位に直接影響を及ぼすものではなく、取消訴訟の対象とならないのではないかが問題となる。


これを判断するに、国有財産法一八条三項の許可（これは、申請者が本来有していなかった権原を与える行為であるから、講学上の特許にあたると解される。）が、申請者の申請なしになされることはおよそ考えられないことからすると、国有財産法は申請者により申請がなされることを当然に予定していると解されるし（現に「貸付け、部分林、共用林野等の取扱いについて」〈五四林野管第九六号〉において、国有林野の貸付、使用許可等の方針、手続が定められ、申請書やその添付書類について規定している。）、申請に対して許可がなされると、これにより申請者は、行政財産を適法に使用収益する具体的権原を有することになるのであるから、そのような許可を求める申請者の地位は、一種の権利ないし法律上の地位と解することができる（なお、殊に本件のように、申請者が、従前から、一定の使用期間を区切られた使用許可を受けることを繰り返しているため、当該国有財産を継続して使用してきた者である場合に、以後の使用を不許可とする行為がその者に与える影響は大きい。）。
したがって、国有財産法一八条三項の許可を求める申請を拒否する行政庁の行為は、申請者の権利ないし法律上の地位に直接影響を及ぼすものであるから、取消訴訟の対象となるというべきである。
２　義務付け訴訟の適否（被告らの本案前の申立て）について甲事件請求第２項及び乙事件請求第２項は、いずれも行政庁に対し一定の処分をなすべきことを義務付けるものであるが、このような義務付け訴訟は法に規定がないことから、適法な訴えであるかどうかが問題となる。本来、行政についての第一次判断権は行政庁にあるとするのが憲法上の三権分立の要請であると考えられることからすれば、義務付け訴訟が適法な訴えとして認められるためには、少なくとも、行政庁に第一次的判断権を留保する必要がない場合、すなわち、行政庁が当該処分をすべきことについて法律上覊束されており、裁量の余地が残されていないことが必要であると解される。ところが、本件では、後述のとおり、国有林野の使用許可をするかどうかは行政庁の裁量に委ねられていると解されるから、右の要件をみたさないことは明らかである。
したがって、その余の点について検討するまでもなく、甲事件請求第２項及び乙事件請求第２項に係る訴えは、いずれも不適法な訴えというべきである。
二　本案について（総論）
１　国有林野の性質及びその使用の根拠について
（一）　本件国有林野は、国の所有に属する森林原野であって、国において森林経
営の用に供し、又は供するも
のと決定し、国有財産法三条二項四号の企業用財産となっているもの（国有林野法二条一号）である（弁論の全趣旨）。
そして、企業用財産は行政財産の一種であるところ（国有財産法三条二項）、行政財産は、原則として、貸付、交換、売払等ができず（同法一八条一項）、これに違反する行為は無効である（同条二項）が、その用途又は目的を妨げない限度において、使用又は収益を許可することができるものとされている（同条三項）。これは、行政財産は、本来、公用又は公共用その他の行政目的に供せられるものであるから、その融通性は極度に制限されるのであるが、国の財産を常に良好な状態において管理し、目的に応じて昀も効率的に運用すべきこと（財政法九条二項参照）の一環として、例外的に行政庁の処分である許可に基づいて、行政財産の使用又は収益をさせることができるものとした趣旨と解される。
（二）　国有林野の管理・処分に関する事務は、農林水産省の所掌事務であり、農林水産省の外局である林野庁がこれを所掌し、その地方支分部局である森林管理署がその事務を分掌し、森林管理署長が国有林野の管理・処分についての権限を有する（国有財産法五条、九条一項、農林水産省設置法四条一〇八号、二九条、三三条一項一号）。
本件国有林野の使用不許可処分当時は、各営林署長がその所管する国有林野の管理・処分についての権限を有していた。
２　争点
本件で、原告は、各営林署長が原告に対し本件国有林野の使用を不許可としたのは違法であるとして、右処分の取消しを求めている。
ところで、前記の国有財産法一八条三項の規定及びその趣旨からすると、ある国有林野の使用を許可するか否か、また、許可するにあたり、使用用途・使用料等につきいかなる条件を付すかについては、許可権限を有する営林署長の裁量に委ねられていると解するのが相当である。
したがって、本件で各営林署長のした不許可処分が違法として取り消されるためには、右各処分が、裁量権の範囲を超え又はその濫用があった場合でなければならない（行政事件訴訟法三〇条）。
そして、本件で、原告は、甲事件については、林野庁長官通達によって導入された収益方式による使用料算定が不当であること（争点１）及び右収益方式に伴うものとして営業実績報告書の提出を使用許可条件とするのは違憲・違法であること（争点２）を、乙事件については、他の営林署管轄内の国有林野の使用料不払等の事情をもとに、使用不許可処分をしたのは他事考慮であって許されないこと（争点３）を、それぞれ裁量権の範囲の逸脱の事由として主張するので、以下に判断する。
三　争点１（国有林野の使用料を収益方式により算定することの適否）について１　争いのない事実及び証拠（甲一の１、甲一八の５、甲一九の１、甲三一、乙二、乙三、乙四、乙五の１ないし３、乙七、乙一四の１ないし３、乙一五、乙一九、乙二一ないし二七、原告本人）並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　本件富山国有林野の所在地及び原告による山小屋経営について本件富山国有林野は、長野県、岐阜県、富山県の県境付近にあり、標高三〇〇〇メートル級の山々からなる北アルプスと呼ばれる山岳地域に位置する（甲一九の１）。
原告は、三俣山荘敷地については昭和二一年ころから、水晶小屋敷地については昭和二二年ころから、雲ノ平山荘敷地及び湯俣山荘敷地については昭和三二年ころから、それぞれ使用を開始した。
原告は、昭和五二年ころまでは、国有林野法に基づく貸借契約により本件国有林野を使用していたが、昭和五二年ころからは、国有財産法一八条三項に基づく使用許可を得て使用していた（甲一八の５、乙二一）。右使用許可は、三年の使用許可期間を定めてなされており、原告は、三年ごとに本件国有林野の使用許可を受けていた。


原告は、昭和五八年三月九日、富山営林署長より、本件富山国有林野について、使用許可期間を昭和五八年四月一日から昭和六一年三月三一日まで、使用料を合計一二万四五七〇円（昭和五八年度分が三万四二二三円、昭和五九年度分が四万一〇六七円、昭和六〇年度分が四万九二八〇円〈内訳は、三俣山荘敷地について三万〇三七〇円、雲ノ平山荘敷地について一万三四七四円、水晶小屋敷地について五四三六円〉）として、使用許可を受けた（乙二）。また、同じころ、原告は、大町営林署長より、湯俣山荘敷地について、使用許可期間を昭和五八年四月一日から昭和六一年三月三一日までとし、昭和五八年度分、昭和五九年度分及び昭和六〇年度分の使用料を定められ、使用許可を受けた。
原告の各山小屋の顧客収容力は、三俣山荘が二五〇名、雲ノ平山荘が二〇〇名、水晶小屋が三〇名であり（なお、湯俣山荘は休業中である。甲一九の１）、売上高の合計額は、昭和五九年度（昭和五九年一月一日から同年一二月三一日まで）は約三〇一三万円、昭和六〇年度は約三〇四七万円、昭和六一年度は約三一〇二万円であった（乙一四の１ないし３、甲三一）。
（二）　国有林野の使用料算定に関する農林省訓令
国有林野の使用料の算定については、国有林野管理規程（昭和三六年三月二八日農林省訓令第二五号）二五条一項において、「貸付料又は使用料の年額は、法令に別段の定めがある場合を除き、当該林野につき、用途等に応じて林野庁長官が定める算定方法を適用して得られる金額とする」と規定されている（乙四）。
（三）　収益方式導入の経緯
（１）　従前、国有林野の使用料は、取引事例を比準して求めた当該国有林野の時価に一定倍率を乗じて算定する方式や、相続税課税評価額相当額に一定倍率を乗じて算定する方式により算定され、あらかじめ使用許可期間内の各年度分の使用料が定められていた。
本件富山国有林野の昭和六〇年度（昭和六〇年四月から昭和六一年三月まで）の使用料は、地価方式により算定されていた。
（２）　昭和四一年第五二回国会衆議院決算委員会において、「国有林野の貸付料が適正でない。」、「観光・レジャー用地の貸し付けについては、収入金に見合った貸付料を取るべきである。」との議論がなされるなどし（乙七）、林野庁において、国有林野の貸付料等の見直しが検討された。
そして、林野庁長官の要請に基づき、昭和四六年九月、大学教授、農林省林業試験場経営第一科長、財団法人日本不動産研究所研究員を構成員とする国有林野管理研究会が発足し、事務局として林野庁内の企業会計・不動産鑑定等の専門家が加わり、国有林野をレクリェーション事業の用に貸し付ける場合の貸し付け料等の適正化についての調査研究が行われた。右調査研究においては、昭和四三年から昭和四五年にかけて行われた国有林野内における森林レクリェーション事業者の実態調査をもとに、アメリカ合衆国の例を参考にしたモデルの検討が行われるなどした（乙二二ないし二六）。そして、右研究会は、昭和四七年六月二三日、調査研究結果を「国有林野管理研究会報告書」（乙一九）にまとめた。右報告書の概要は、以下のとおりである。
①　国民生活に占める野外レクリェーション活動の重要性の増大に伴い、すぐれた野外レクリェーション資源を有する国有林野は、国士の保全、自然の保護、材木生産等との調整を図りつつ、積極的に野外レクリェーション機能を発揮することが要請されており、レクリェーション事業用地の貸し付けのあり方について一層の適正化を図る必要がある。
②　従来、国有林野の貸付料は、貸し付けに係る国有林野の時価に四パーセントを乗ずる方法によって算定されている。
しかし、国有林野内のレクリェーション事業用地は、国の管理に係る広い範囲の良好な環境から集約的拠点的に受益する要所に位置しており、また、国有林野内に点在するため、民有地に適切な取引事例を求めることが困難な場合が多いので、レクリェーション事業用地の貸付料は、貸し付けに係るレクリェーション事業の収益を基とする方法によつて算定し、必要に応じて現行の方法又は賃貸事例を比較する方法によって補完するなどの方法によることが適当である。③　レクリェーション事業の収益を基として算定する方法としては、純収益を基とする方法と粗収益すなわち売上高を基とする方法が考えられるが、レクリェーション事業者の経理の内容に深く介入することを避けるとともに、貸付料の算定事務の簡素化を図るため、収益性を反映させる工夫をした上で売上高に料率を乗ずる方法によってすることが適当である。
④　レクリェーション事業の収益性は、売上高を損益分岐点売上高相当額を基準として区分することにより把握することとし、損益分岐点売上高相当額は、設備投資原価に対する損益分岐点売上高の割合が業種別に一定の数値（「損益分岐点率」）で代表させることができるものと考えられることに留意し、事業者の設備投資原価に業種別に定められた一定の損益分岐点率を乗じて算定することが適当である。⑤　基本となる料率は、一般企業の操業度を勘案して定めた売上高に適用する料率とするとともに、当該売上高をあげた場合における売上高対営業利益率が業種によって異なることに留意し、業種別に定める必要がある。業種別の基本となる料率の数値の決定についてはいくつかの方法があるが、実践的には、基本となる料率が適用される売上高をあげた場合における営業利益のうち土地に帰属させるべき適正な割合を定め、この割合と当該売上高をあげた場合における業種別の売上高対営業利益率を基として定める方法によることが適当と考えられる。


（３）　さらに、その後、原告を含めたレクリェーション事業者について、昭和五五年度及び昭和五六年度の営業実態調査が実施された（乙二七）。（４）　前記調査研究の結果を踏まえ、昭和五四年三月一五日付け林野庁長官通達「貸付け、部分林、共用林野等の取扱いについて」（五四林野管第九六号）の別紙１「レクリェーション事業用地使用料取扱要領」（後に、改正により「森林レクリェーション事業用地使用料取扱要領」に変更。以下「取扱要領」という。）が作成され、「公衆のレクリェーションのため、営利を目的とし、又は収益をあげることを目的として、役務を提供する事業又は物品を販売し若しくは貸し付ける事業」（レクリェーション事業）の用に供するため国有林野を使用許可する場合の使用料の取扱いについては、販売業、飲食業、旅館業（旅館業法二条の旅館業をいう。）及び索道業を対象として、当該レクリェーション事業の売上高及び当該売上高の発生に寄与した設備投資額をもとに算定するものとされた。ただし、取扱要領は、まず索道業についてのみ適用し、他の業種については、林野庁長官が別に定める日から適用するものとされていた。
そして、昭和五九年一月一一日付け林野庁長官通達「『貸付け、部分林、共用林野等の取扱いについて』出等の一部改正について」（五八林野管第三三三号）により、索道業以外の業種についても適用されることとなった（乙三、五の１ないし３）。
（四）　取扱要領の概要（以下、取扱要領に基づく算定方法を「本件収益方式」という。）
（１）　森林レクリェーション事業の用に供するため国有林野を使用許可する場合の使用料は、当該森林レクリェーション事業の売上高及び当該売上高の発生に寄与した設備投資額をもとに算定するものとする。
（２）　使用料の年額は、毎事業年度の直前の事業年度の売上高及び当該売上高の発生に寄与した設備投資額をもととして毎事業年度の初日から起算して三か月を経過する日の翌日以降一年分につき定めるものとする。
（３）　算定因子
①　売上高は、一事業区域内の国有林野の使用許可に係る設備のうち索道設備、旅館設備、売店設備等売上高の発生に直接寄与する設備（「収益設備」）の前事業年度の売上高の総額とする。
②　設備投資額は、売上高の発生に寄与した前事業年度末に現存する設備の取得価額とする。
設備投資予定額は、使用許可に係る設備で暫定期間内に取得を予定しているものの取得予定価額とする。
③　損益分岐点売上高相当額は、設備投資額又は設備投資予定額に次の業種別の損益分岐点率を乗じて得た額とする。
販売業　　　九〇パーセ
ント
飲食業　　　四五パーセント
旅館業　　　六〇パーセント
索道業　　　三五パーセント
④　料率は、普通料率及び附加料率とする。
ａ　普通料率は、普通料金を算定する場合のもととなる料率とし、それぞれの業種ごとに次のとおりとする。
販売業　　　〇・九〇パーセント
飲食業　　　一・六〇パーセント
旅館業　　　二・〇〇パーセント
索道業　　　三・〇〇パーセント
ｂ　附加料率は、建物の用に供するための使用許可の面積が特別の理由により制限規模面積（建物の建面積の五倍の面積）を超える場合に、普通料金に乗じて附加料金を算定する料率とする。
（４）　算定方法
使用料は、普通料金に附加料金を加えた額とする。
①　普通料金は、次の表の上欄に掲げる区分に従い区分した前事業年度の売上高に、それぞれ同表の下欄に掲げる区分料率を乗じて得た額の合計額とする。ただし、売上高が損益分岐点売上高相当額の二分の一の額に満たない場合の普通料金及び暫定期間の普通料金は、売上高を損益分岐点売上高相当額の二分の一の額として算定した額とする。
ａ　索道業以外の場合
売上高の区分　　　　　　　　区分料率
損益分岐点売上相当額　　　　普通料率の
以下の売上高　　　　　　　　　五〇パーセント
損益分岐点売上相当額　　　　普通料率の
を超える売上高　　　　　　　　一五〇パーセント
ｂ　索道業の場合（略）
②　附加料金は、普通料金に附加料率を乗じて得た額とする。
（５）　使用料の決定
この要領により算定した使用料が時価使用料の額を下回る場合には、時価使用料の額をもって使用料とする。
（６）　調整措置
使用料の年額として算定した額が、切替前の使用料の年額の一・五倍を超える場合は、切替前の使用料の年額の一・五倍の額をもって切替後第一年目の使用料とし、以後算定使用料の額に達するまで毎年次その前年時の使用料の年額に一・五倍を乗じて得た額をもって、当該年次の使用料とする（乙五の３）。
（五）　原告に対する取扱要領の適用
（１）　原告は、本件富山国有林野のそれぞれにおいて、旅館業法三条一項の許可を受けて旅館業を営んでいることから、取扱要領の適用を受けるものであるが、前記昭和五九年一月一一日付け林野庁長官通達により、昭和六〇年四月一日以後の「切替え時」（新たに使用許可を受けるとき）から取扱要領が適用されることとされていた。そして、原告は
、本件富山国有林野について、昭和五八年四月一日から昭和六一年三月三一日までの使用許可を受けていたことから、昭和六一年四月以降の使用許可について、取扱要領により使用料が算定されることとなった。
（２）　原告は、昭和六一年三月一日、本件富山国有林野について、昭和六一年四月一日からの使用許可を求める申請書を、富山営林署長に提出した。国有林野管理事務取扱細則により、使用料は前納されるべきこととされていたため、富山営林署長は、昭和六一年度（昭和六一年四月一日から昭和六二年三月三一日まで）の使用料を算定するための資料として、昭和六〇年度（昭和六〇年一月一日から同年一二月三一日まで）の営業実績報告書の提出を原告に求めたが、原告はこれに応じなかった。


（３）　そこで、富山営林署長は、昭和五五年から昭和五六年にかけて原告を含む山小屋経営者の協力を得て行った実態調査の資料等を参考に、収益方式により原告の昭和六一年度の使用料を算定してみると、従来の地価方式による前年度の使用料の一・五倍を超えることが確実であったことから、取扱要領中の調整措置の適用があると判断し、営業実績報告書の提出は後日に受けることとして、前年度の使用料に調整措置を講じた額を昭和六一年度の使用料と決定して納入告知した上、次の条件で、本件富山国有林野の使用を許可した。
①　使用許可期間　昭和六一年四月一日から昭和六四年三月三一日まで②　昭和六一年四月一日から昭和六二年三月三一日までの使用料
三俣山荘敷地　　　　四万五六〇〇円
雲ノ平山荘敷地　　　二万〇三〇〇円
水晶小屋敷地　　　　　　八二〇〇円
③　昭和六二年四月一日から昭和六三年三月三一日までの使用料及び昭和六三年四月一日から昭和六四年三月三一日までの使用料は、各事業年度ごとに算定する。④　事業者（原告）は、毎年三月一〇日までに前年の一月一日以降一年間の売上高及び設備投資額を記載した営業実績報告書を営林署長の定める様式によって営林署長に提出しなければならない。
（４）　原告は、昭和六一年三月二九日、右納入告知に基づき、使用料合計七万四一〇〇円を納入し、同年七月二五日、昭和六〇年度の営業実績報告書を富山営林署長に提出した。なお、原告は、右営業実績報告書を提出するにあたり、収益方式による使用料算定には納得できない旨記載した書面を富山営林署長に提出した（乙一四の１ないし３、乙一五）。
（５）　富山営林署長は、提出された右営業実績報告書に基づき、昭和六一年度の使用料を算定したところ、調整措置の適用により、前記納入告知にかかる金額となることを確認した。
（６）　原告は、その後、富山営林署長から昭和六二年度及び昭和六三年度の営業実績報告書を提出するよう再三求められたが、これを提出せず、本件収益方式は不当である旨の意見を表明し続けていた。
（六）　平成元年四月以降の使用不許可
原告は、平成元年二月一七日付け国有林野貸付使用申請書を富山営林署長に提出し、本件富山国有林野の使用の許可を求めたが、富山営林署長は、同年三月二八日付け不許可処分通知書をもって、（一）原告が営業実績報告書を提出していないこと、（二）その結果として、昭和六二年度分及び昭和六三年度分の使用料が未納となっていること及び（三）原告が今後も営業実績報告書の提出を拒否し、使用許可条件に従わない旨表明していることを理由として、原告の本件富山国有林野の使用を不許可とした（甲一の１）。
２　以上の事実をもとに判断する。
（一）　前記のとおり、国有林野は、国有財産たる行政財産の一種であり、原則として私人による使用が禁止されているのであるから、例外的に使用を許可するにあたっては、国有財産の適正な管理の要請から、用途の制限や使用料支払義務等の条件を付することができ、右条件の内容は、行政財産の管理者である行政庁により、専門技術的・政策的な考慮を経て裁量に基づき決定できるものと解される。そして、国有林野の使用を許可する場合の使用料については、法令に別段の定めがある場合を除き、その用途等に応じて林野庁長官が定める算定方法を適用して得られる金額とする旨の前記農林省訓令に従って決定されてきたものであるが、このように、行政財産の管理者が、その使用料についてあらかじめ一定の算定方式を定めておくことは、行政財産の使用許可の公正や使用料算定事務の効率化及び使用許可を受ける者の間の平等などを図る上で必要不可欠なものとして是認でき、行政財産の使用を許可する際に、右算定方式に従って算出される使用料の支払を条件とすることは、右算定方式の内容が明らかに合理性を欠くか、又は、右算定方式を当該申請者に適用するにあたって看過できない不適正な事由がある場合でない限り、違法となることはないというべきである。
（二）　本件では、前記認定のとおり、林野庁長
官は、国有林野の使用料が適正でないとの国会での議論を受け、使用料の見直しを図るべく、大学教授等の専門家による国有林野管理研究会を発足させて調査研究を依頼したところ、国有林野をレクリェーション事業の目的で使用許可する場合の使用料は収益方式によるべきであるとする右研究会による報告がされ、これを踏まえて収益方式を採用するものとし、具体的な計算方法については右研究会の報告内容及びその前提となる実態調査の結果をもとにして決定し、取扱要領を作成したことが認められる。
そして、後記のとおり、本件収益方式の不当性についての原告の各主張はいずれも採用できず、他に本件収益方式の内容が明らかに合理性を欠くとか、本件収益方式を原告に適用するにあたって看過できない不適正な事由があるとは認められない。
（三）　本件収益方式の不当性に関する原告の主張について（１）　原告は、山小屋経営が、過酷な自然条件下において多大な苦労を要するものであることや、山小屋が登山者にとって公共性を有すること等を縷々主張し、収益方式の導入は右の点を考慮しない不当なものである旨主張する。しかしながら、山小屋が、登山者の安全確保・遭難救助や自然環境保護等に一定の公共的役割を果たしているとしても、それが直ちに収益方式採用の妨げになるものとはいえない。また、従来の地価方式によっても、これら山小屋の公共的役割を特に考慮して使用料を算定するものであったとは認められない。したがって、この点を理由に収益方式の不当性を主張するのは、理由がない。（２）　原告は、山小屋経営は、食料の運送、水の自給、道標の整備、診療所の維持、し尿処理等に莫大な費用がかかるが、収益方式では高い経費率が読み込まれていない点で不当である旨主張する。
しかしながら、森林レクリェーション事業のうち、山小屋についてのみ経費率を考慮すべき必然性はないし、かえって、事業者の経費を個々に考慮して純収益をもとに使用料を算定するのは、事業者の経理内容に深く立ち入ることになって妥当でない上、使用料算定事務が複雑化して定型的処理になじまなくなる。また、実際には、山小屋のおかれている自然条件の特殊性を考慮して、ヘリコプターによる生活上・経営上必要な物資の運搬等については、その費用が立証できれば当該年度に限り、設備投資額に算入することができる扱いとされており（弁論の全趣旨）、山小
屋の特


殊性について配慮がなされているといえるから、右主張は理由がない。また、原告は、本件収益方式は「設備投資額の六〇パーセント」を損益分岐点率としているが、会計学上の損益分岐点率は常に変動するものであって固定された数値ではないし、六〇パーセントという数字は、日本のサービス業（一部上場企業）における統計数字（平均値八九パーセント）と著しい格差がある点で不当である旨主張する。
しかしながら、本件収益方式の中で用いられている損益分岐点率は、原告の言う会計学上の損益分岐点率とは異なる概念であり、設備投資原価に対する損益分岐点売上高の割合を、業種別に一定の数値で表すための率として用いているものであるから、当然に、固定された数値となるし、原告の主張する会計学上の損益分岐点率の統計数字と比較できるものではない。
（３）　原告は、環境庁管轄下の国有地の使用料について土地価格をもとにした定額方式が採られており、国有林野の使用料と比較して、格差が生じている点で不当である旨主張する。
しかしながら、行政財産の目的・性質等はそれぞれ異なり、また、行政財産は、これを所管する各省各庁の長により管理されるものであるから（国有財産法五条）、行政財産の管理方法が、行政財産ごとに、また、それを所管する各省各庁ごとに異なるのは不合理ではない。
したがって、環境庁における使用料が定額方式であり、かつ、環境庁における使用料が本件収益方式による使用料よりも低額となる場合があるとしても、本件収益方式が不当であることの根拠とはならない。
（４）　原告は、アメリカ合衆国においては、日本の山小屋のような施設は存在しないし、収益方式による使用料が徴収されているのは開発型リゾート地域にある宿泊施設であるから、日本の山小屋について収益方式を導入するのは不当である旨主張する。
しかし、証拠（甲四一）によれば、アメリカ合衆国において、本件のような山小屋が存在しないのは、日本のように登山レクリェーションが発達していないことや、自然環境の厳しい奥地には、人工の建物を建設することが法律により禁じられていることによるものであり、アメリカ合衆国に本件のような山小屋が存在しないからといって、アメリカ合衆国における国有林の利用料の定め方を参考にすることができない理由とはならない。また、証拠（甲四一）によれば、アメリカ合衆国の
国有林における土地の利用
料の定め方は、第一に、宿泊や販売のようにその土地における行為で金銭を得ることができるようなものについては収益に応じた利用料金とし、第二に、それ以外の送電線や電波塔など直接金銭を得られるものでない場合には土地価格に応じた利用料金としているというように二とおりあることが認められ、本件は、正に前者の場合に相当するものであるから、これを参考にすることが不合理であるとはいえない。
（５）　原告は、国有林野の使用料は、①地方公共団体において当該土地の固定資産評価額を出し、それに対する公租公課を算出し、これに民間以下の倍率を乗ずる方法によるか、あるいは、②全国の土地価格の上昇率、地代上昇率、消費者物価上昇率等を総合的に勘案し、民間の値上げ率以下の範囲内において使用料増額率を決定し、従前の使用料にその増額率を乗じて使用期間満了ごとに段階的に増額する方法のいずれかにより算出されるべきであると主張する。しかしながら、右の方法は、いずれも一般の土地賃貸借契約の場合の賃料の評価方法を類推し、土地の価格を基準として使用料を算定するものと解されるところ、国有林野を森林レクリェーション事業の用に供する目的で使用を許可する場合には、当該土地の価格を基準として使用料を算定することが必ずしも適正であるとはいえない。すなわち、土地の価格を基準に使用料を算定するには、その前提として土地の価格が適正に定められなければならないところ、森林レクリェーション事業は、一般に、当該使用許可に係る土地のみならず、その周囲の広範な国有林野の有する自然環境を受益することにより成り立っていると考えられることからすれば、このような森林レクリェーション事業に適する自然環境をも含めた当該土地の客観的な価格を、全国の国有林野のそれぞれについて統一的な基準に基づいて決定することが必要となるが、それは技術的に著しく困難である上、本来、国有林野は目的外使用が禁止されていることからすれば、国有林野の価格をあらかじめ算定するにあたり、森林レクリェーション事業のために使用することを前提として評価することはできないというべきだからである。また、殊に本件のように、標高三〇〇〇メートル級の山岳地帯に位置し、近隣に不動産取引の対象となる土地が見い出せないような土地については、当該土地自体の時価を客観的に評価することは著しく困難
であり、仮に評価したとして
も、これを一般の土地賃貸借契約における地価に基づく賃料算定の場合と同様に扱って使用料を算定しても、必ずしも適正な使用料になるとはいえない。（６）　また、原告は本件富山国有林野を遅くとも昭和三二年ころから使用を継続し、その使用料は昭和六一年三月まで地価方式で計算されてきたものであるが、収益方式を採用する必要性は前述のとおりであり、使用料が一時に高額にならないよう調整措置がとられていることも考え合わせれば、地価方式から収益方式に変更しても、原告の主張するような信頼保護に反するとして違法になることはないというべきである。
３　よって、本件富山国有林野を使用許可するに際し本件収益方式により算定した使用料の支払を条件とすることに違法な点はない。
四　争点２（国有林野の使用許可の条件として営業実績報告書の提出を義務付けることの適否）について
１　前記のとおり、国有林野は、国有財産たる行政財産の一種であり、原則として私人による使用が禁止されているのであるから、例外的に使用を許可するにあたっては、国有財産の適正な管理の要請から、用途の制限や使用料支払義務等の条件を付することができ、右条件の内容は、行政財産の管理者である行政庁により、専門技術的・政策的な考慮を経て裁量に基づき決定できるものと解される。そして、前記のとおり、国有林野を森林レクリェーション事業の用に供するために使用を許可する場合には、本件収益方式により適正な使用料を徴収すべきものとしているところ、本件収益方式による使用料算定のためには、森林レクリェーション事業者の前年度の売上高と設備投資額を把握することが必要不可欠であること及び営業実績報告書は、収益設備・附帯設備である資産の取得価額と売上高総額のみを記入するものであり、各価額の算出根拠資料や帳簿類の提出は要求されていないこと（乙一四の１ないし３、弁論の全趣旨）からすれば、国有林野の使用許可を求める森林レクリェーション事業者に対し、使用料算定の資料とするために売上高と設備投資額を記載した営業実績報告書の提出を求めることは、合理的かつ必要昀小限度の措置であって、国有財産を管理する行政庁の裁量の範囲内であるというべきである。
２　この点、原告は、営業実績報告書の提出義務付けは、原告のプライバシー権を権力的に制約するものであるから、法律の根拠が必要である旨主張する。
しかしながら、営


業実績報告書の提出は、国有財産の使用を求める者に対し、使用を許可するかどうか、また、使用料等いかなる条件で使用を許可するかを判断する前提として要求しているにすぎず、その態様も、前記のとおり合理的な必要昀小限度のものといえること、及び、申請者には国有財産を当然に使用できる権利はないことからすれば、これが原告のプライバシー権を権力的に制約するものとはいえない。３　よって、本件富山国有林野を使用許可するに際し、営業実績報告書の提出を条件とすることに違法な点はない。
五　甲事件についてのまとめ
以上より、富山営林署長が、昭和六一年に原告に対し本件富山国有林野を使用許可するに際し、本件収益方式により算定した使用料の支払及び営業実績報告書の提出を条件としたことに違法な点はなく、これらの条件に違反したことを理由に原告に対する平成元年四月一日以降の使用を許可しなかったことについて、裁量権の逸脱があったとは認められない。
六　争点３（他の営林署管轄内の国有林野の使用料不払等の事情をもとに、使用不許可処分をすることの適否）について
１　争いのない事実及び証拠（甲一の１ないし３、乙四、乙事件の乙七、同乙八の２）並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。（一）　原告は、本件富山国有林野の使用料について本件収益方式が適用された昭和六一年以降、富山営林署と大町営林署が合同で開催した事業者に対する本件収益方式の説明会において、本件収益方式には納得できない旨発言する等、種々の機会に、本件収益方式の不当性と営業実績報告書の提出には応じられない意思を表明し続けていた。
（二）　原告は、昭和六一年度及び昭和六二年度の営業実績報告書を提出せず、本件富山国有林野の昭和六二年度分及び昭和六三年度分の使用料を支払わなかった。（三）　富山営林署長は、原告に対し、昭和六一年以降、文書及び電話により、再三にわたって、営業実績報告書の提出を求めるとともに、右提出のない場合には、新たな使用許可はできない旨及び使用期間満了後は本件富山国有林野を原状に回復して返還しなければならない旨を通知していた。
（四）　原告は、平成元年二月一七日付けで、富山営林署長に対し、本件富山国有林野について平成元年四月一日以降の使用の許可を求め、同月一八日付けで、大町営林署長に対し、湯俣山荘敷地について平成元年四月一日以降の使用の許可を求め
た（乙事
件の乙八の２）。
富山営林署長は、右許可を求める申請書に営業実績報告書が添付されていなかったことから、同年三月一日から同月二〇日までの間三回にわたり、原告に対し、営業実績報告書を提出するよう求めるとともに、提出のない場合は、右申請書に係る使用許可はできない旨及び使用期間満了後は本件富山国有林野を原状に回復して返還しなければならない旨を文書で通知した。
（五）　大町営林署長は、同月二三日付け文書をもって、原告が富山営林署管内において国有林野の使用許可条件の一つである営業実績報告書の提出を拒否し、結果として二年分の使用料を納付していないことを聞き及んでいる旨及び大町営林署長としては、このような使用許可条件違反者に対して国有林野の使用許再をすることはできないのであらかじめ知らせておく旨を原告に通知した（甲一の２）。なお、湯俣山荘敷地の使用料は、従前どおり地価方式で算定され、原告において滞納はなかった。
（六）　富山営林署長は、同年三月二八日付け不許可処分通知書をもって、（一）原告が営業実績報告書を提出していないこと、（二）その結果として、昭和六二年度分及び昭和六三年度分の使用料が未納となっていること及び（三）原告が今後も営業実績報告書の提出を拒否し、使用許可条件に従わない旨表明していることを理由として、原告の本件富山国有林野の使用を不許可とした（甲一の１）。（七）　大町営林署長は、同年三月二九日付け不許可処分通知書をもって、原告の湯俣山荘敷地の使用を不許可とした。なお、右通知書には、不許可の理由は記載されていなかった（甲一の３）。
（八）　国有林野管理規程（昭和三六年三月二八日農林省訓令第二五号）二二条には、次のとおり規定されている（乙四）。
営林署長は、国有林野を借り受け、又は使用（収益を含む。）しようとする者から申請があった場合において、当該国有林野が保安林、保安施設地区、砂防指定地その他国土保全上支障があるものであるとき又は当該申請者が次の各号の一に該当するときは、国有林野を貸し付け又は使用させてはならない。ただし、やむを得ない事情があると認められる場合は、この限りでない。
一　国有林野若しくはその産物の売払代金又は国有林野の貸付料若しくは使用料を
滞納している者
二　国有林野又はその産物に関する損害賠償金又は違約金の納付を完了していない者
（九）　昭和四二年四月一八日付け林野庁
長官通達「国有林野の管理処分の事務運営について」（四二林野政第七三八号）の「第７　事務手続」、「３　契約不適格者」には、次のとおり規定されている（乙事件の乙七）。
次に掲げる者を相手として貸付け、使用、売払いもしくは交換の契約の締結または使用の許可をしてはならないものとする。
（１）　国有林野もしくはその産物の売払代金または国有林野の貸付料もしくは使
用料を滞納している者
（２）　国有林野またはその産物に関する損害賠償金または違約金の納付を完納し
ていない者
（３）　従来の経歴等から契約を誠実に履行すると認められない者または国有林野の管理および処分に関して現に係争関係にある者等であって、契約の相手方として適当でないと認められるもの。
２　以上の事突をもとに判断する。
（一）　前記のとおり、行政財産たる国有林野は、原則として私人による使用が禁止されているのであるから、例外的に使用を許可するにあたっては、誰にいかなる条件で使用させるかは、行政財産の適正な管理の要請に基づき、国有林野の管理者が裁量により決定できるものと解される。


主　　　文
一　本件控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人（附帯被控訴人）、附帯控訴費用は被控訴人（附帯控訴人）の各負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
一　控訴人（附帯被控訴人・第一審被告、以下「控訴人」という。）１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人（附帯控訴人・第一審原告、以下「被控訴人」という。）の請求を棄却する。
３　本件附帯控訴を棄却する。
４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　原判決中被控訴人敗訴部分を取り消す。
２　控訴人は被控訴人に対し、原判決で支払を命じられた金員のほか三九〇万円及びこれに対する平成五年六月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　本件控訴を棄却する。
４　訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり付け加えるほか、原判決「事実及び理由」中の「第二事案の概要」に記載のとおりであるから、これをここに引用する。一　原判決書三枚目表二行目の「務め」を「勤め」に、同八行目の「女童（」を「女児（氏名を記載するのは相当でないので本件記録上Ｙ・Ｔと表示されている。」に、同九枚目裏三行目の「Ｋと名乗る人物」を「「ａ」と名乗る男性」に、同一一枚目表一一行目の「七万〇六六八円」を「七万二六八八円」に、同裏三行目の「六万一〇五八円」を「六万一〇五六円」にそれぞれ改める。二　控訴人の当審における主張
１　教師の責務と本件の判断基準
教育とは教師の人間的活動を通じて子どもの人格を育成していく営みであり教師の教育の自由は子どもの学習権を保障するという本質的な要請に由来する。そのため教育は免許状を有する専門家である教師によって担われ、そこでは一般社会とは異なった教育社会の法令、条理、経験則といったものが機能しているから、本件の判断においてこれらが十分に尊重考慮されるべきである。
２　本件児童の不登校の原因について
本件児童は情緒障害等の本人の属性による障害により不登校になったのではなく厳しく叱る被控訴人に怯えて不登校になったのであり、被控訴人の教師としての資質、教育方針等に原因がある。
３　ｂ校長の措置について
（一）　ｂ校長は、本件児童を不登校児とする養総センターの判定とｃ副校長の報告により本件児童が被控訴人の指導が原因で不登校になり転校したがっていることを知ったが、平成五年五月二四日（月曜日）の朝になって突然本件児童の母親から校長室に登校させたい旨の電話を受けたため、できるだけその意向に添う必要があると判断し、緊急事態で被控訴人と十分話し合う時間がなかったことから校長の判断で校長室登校をさせた。その判断は正当なものであり、事前に学級担任である被控訴人の了解を得たり、被控訴人に事情を確認したりする必要はなく、それをしなかったことで担任の立場を蔑ろにしたことにはならない。（二）　ｂ校長は、本件児童が教室に戻りたがっていることを察知し、被控訴人に本件児童の受け入れを要請したが、被控訴人はそれ以前にも本件児童が教室に戻りたがっている様子を目撃しているのに拒絶の態度を示し、ｂ校長の右要請にも反発して従わなかった。ｂ校長の右要請は学校教育の目的に叶う正当な措置であるのに、被控訴人は教師としての使命に反しこれを拒絶した。（三）　ｂ校長は被控訴人が本件児童を教室に受け入れない態度を変えることは不可能と判断し、本件児童を教室に戻すためには被控訴人を担任から外す以外に方法はないと考えて本件処分をすることを決めたが、実際には処分前に被控訴人の夫から長期療養休暇の申出があったのでそれに基づいて本件処分をした。しかし、児童の学習権を保障しないような教師を担任から外すことは学校教育の目的に反するものではなく、たとえ一人の児童であってもその児童の学習権を最大限に尊重すべきは当然である。
４　被控訴人の資質について
被控訴人の指導は小学校一年生に対し先生の話を椅子に座って素直に聞くこと等を要求し、それができないと大声で強く叱るなど児童の個性を無視した画一的なものであり、そのことが児童の怖れや母親の不信となって表われたのである。
５　被控訴人の損害について
（一）　仮に本件処分が違法であるとしても、平成五年四月一日に赴任したばかりで被控訴人と数回しか接触していないｂ校長の対応が原因で被控訴人主張の症状が起きたとは到底考えられない。被控訴人は右処分以前から自律神経失調症に罹患していたのであり、また被控訴人の休業は被控訴人自身の申請によるものであるから、ｂ校長の行為と被控訴人の休職との間に相当因果関係はない。（二）　被控訴人は担任解除の有無に関わらず病気のため教師としての執務ができない状態であったから損害賠償の請求はできない。
（三）　ｂ
校長がした本件処分の予告は学校教育の目標達成を目的とするもので、被控訴人に被害を生じさせることを目的とするものではないから、被控訴人に損害賠償請求権は発生しない。
三　被控訴人の当審における主張
１　担任を年度途中で変更することはあくまでも最終的な手段であるから、たとえ担任が普通教育の目的に反する教育活動をしていると校長が判断した場合であっても、その必要性が高度に認められる場合でなければ許されない。２　本件児童の不登校は母親の強い意向によるもので被控訴人が原因で不登校になったわけではない。養総センターの初回相談は極めて不十分であり不登校の原因をなんら究明していない。その結果に基づいて被控訴人を非難するのは不当である。３　本件児童の校長室登校はもともとｂ校長が提案したものであるから同校長がそれに備えた準備をするのは当然であり、緊急事態でやむを得なかったというのは言い逃れにすぎない。


４　被控訴人の資質についての控訴人の主張はいわれのない不当な誹謗中傷であり被控訴人を貶めるものである。被控訴人を神経症患者扱いする主張に至っては何らの根拠もなく、ｂ校長が被控訴人に対して行った違法かつ屈辱的な行為により被控訴人の症状がもたらされたことを無視するものである。５　小学校の教師にとって年度途中で担任を外されることは駄目教師としての烙印を押され教師としての生命を断たれるに等しいことである。その上ｂ校長らの非情な対応もあって被控訴人は精神錯乱状態に陥り、家事、育児を含めて家庭生活にも甚大な被害を生じた。本件処分後も処分の理由が明らかにされず、そのことが被控訴人の精神的苦痛を持続させた。
また養総センターの初回相談の不十分さが本件児童の親の不信感を増大させ問題の早期解決を困難にしたという事情に加えて、控訴人訴訟代理人らの訴訟活動等を考えると、被控訴人の被害と控訴人の責任は重大であるから、その点は慰謝料の算定において十分考慮されるべきものであり、その金額は五〇〇万円を下ることはない。
第三　証拠関係
証拠関係は、本件記録中の書証目録及び証人等目録に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
第四　当裁判所の判断
当裁判所は、被控訴人の請求は原判決認容の限度で理由があると判断する。その理由は、次のとおり付け加えるほか、原判決「事実及び理由」中の「第三　争点に
対する判断」に記載のとおりであるから、
これをここに引用する。
一　原判決書一二枚目裏九行目の「第２１号証、」の次に「第３７号証、第３８号証、第４２号証、」を、同行目の「原告」の次に「、当審証人ｄ」を、同一四枚目表七行目末尾の次に「なお、被控訴人は本件児童以外の児童及びその保護者との間では特段問題はなかった。」をそれぞれ加え、同一六枚目表一行目の「二月中句」から同三行目の「構音障害」までを「これに先立つ二月八日養総センターに電話をかけ本件児童が三学期になって不登校になった旨述べて相談を申し込んだが」に改め、同六行目の「結果、」の次に「母親から本件児童の担任が恐い先生で大きな声で叱る等の説明があったことから当面」を、同一七枚目表一〇行目の「登校状況等を」の次に「説明するとともに、本件児童は不登校ではなく病気であり母子関係に問題があるが、一年の三学期には元気に登校するようになり改善されてきている旨」をそれぞれ加え、同一九枚目裏五行目の「同校長の」から同七行目の「ならなかったため」までを「緊急事態であったとする同校長の説明に納得せず、担任である自分に説明や相談がされないまま本件児童の校長室登校が決定されたことに反発し」に改め、同二〇枚目表三行目の「原告は、」の次に「同校長の措置に不満ではあったものの」を加え、同裏一〇行目の「本件児童」から同行目の「知った」までを削る。
二　同二一枚目表一行目の「二年四組の教室に戻すことが」を「被控訴人がこれまでの厳しい態度を改めて本件児童を二年四組の教室に暖かく迎え入れることが」に、同一○行目の「母親の」から同一一行目の「ためにも」までを「本件児童を教室に戻すのであれば担任教師としては母親の意向を正確に知った上で本件児童の指導をする必要があるので」に、同裏一一行目の「述べるだけで」を「述べ、これに対し被控訴人は興奮し、本件児童の親が変わらなければ仕方がない、このまま教室に戻しても混乱するだけである、そのような無責任なことはできないなどと反発し、」に、同二二枚目表五行目の「本件児童は」から同六行目の「なくなったが、」までを「同月」に、同二三枚目表五行目の「怒鳴り罵った」を「叱責した」にそれぞれ改め、同二四枚目表一〇行目の「必要がある。」の次に「ほかの教師にも知らせた方がよい。」を加える。
三　同二五枚目表九行目の「当日」から同一〇行目の「考え」までを「自分のこと
でほかの教師たちに迷惑を
かけたとの思いから」に、同二六枚目表八行目の「担任を」から同九行目の「帰宅した」までを「本件児童親子の許しを得ることができずｂ校長の出した条件を満たすことができなかったことから、担任を続けることができないと考えて深い絶望感に襲われ、うつろな状態のまま本件小学校近くの公衆電話から夫に電話をかけ「私はもう駄目だから迎えに来て。」と助けを求め、迎えに来た夫の自動車で帰宅した。被控訴人は帰宅してからもうつろで精神錯乱ともいえるような状態であり、夫婦ともども一睡もせず夜を明かした」にそれぞれ改める。四　同二九枚目裏一一行目冒頭から同三三枚目表五行目末尾までを次のとおり改める。
「２　これを本件についてみるに、先にみた事実経過によれば、まず、本件処分の直接の契機となった本件児童の校長室登校は、ｂ校長が、被控訴人の指導が厳しすぎて子供が登校しないので転校させたい旨の本件児童の母親からの要請を受け、転校だけは回避して校内での処理を図るようにとの養総センターの指導主事らからの指導に基づいて行われたものであり、本件児童が学校を休んでいることを知ったｂ校長が本件児童を登校させるべく本件児童の母親を学校に呼び出して事情を聴取したり副校長を本件児童宅に派遣して本件児童を登校させるよう母親を説得させたりしたことは校長としての責務を果たしたものと評価することができるが、ｂ校長は本件児童の校長室登校を決定するに当たり母親の指摘する事実の有無について被控訴人の弁明を聴かず、本件児童及び母親に関する情報についても被控訴人から何ら聴取していない。しかし、校長室登校は学校教育上通常予定されている教育方法ではなくこれを長期間続けることが望ましくないことは明らかであるから、児童の学習権を保障し適正な学校教育の実施について責任を負う校長としては、児童の校長室登校を決定するについて、まず事実関係を正確に把握した上、児童を校長室登校させる必要性の有無及び期間はもとより、これが児童及び本件小学校全体の教育に及ぼす影響、更には校長室登校をした後児童をいつどのようにして教室に復帰させるか等の将来的な展望等を十分検討して慎重に判断すべきものである。また児童の担任教師は日常的に児童に接し児童について校内で最も詳細な情報を保有し、その家庭や両親の資質、問題点等についてもほかの教師たちより多くの情報を得ている
と考えられるから、校長


が児童の校長室登校を決定するについては担任教師から事情を聴取することが重要であり、本件では本件児童の母親は被控訴人の指導が厳しすぎることが本件児童の不登校の原因であるかのように、いわば被控訴人を非難する発言をしていたのであるから、校長としては、その点でも担任である被控訴人の弁明（前記のとおり被控訴人は本件児童の母子関係に問題があると考えていた。）を聴く必要があったといわなければならない。被控訴人の弁明すら聴かずに本件児童の校長室登校を決定するときには、担任としての被控訴人の立場を軽んじたとして被控訴人の反発を買い、将来本件児童を元の教室に戻すことに支障が生じるなど本件小学校全体の学校教育上はもとより本件児童に対する教育上も好ましくない状況や無用の混乱を来す可能性があることも、ｂ校長には容易に推測することができたはずである。このようにみると、ｂ校長が本件児童を登校させようと考えて本件児童を校長室登校させる旨決定したことは校長の責務を果たしたものとして評価できる反面、右決定に至る手続の過程においては、事実関係の把握において十分でなく校長室登校が本件児童及び本件小学校全体に及ぼす教育上の影響や将来的な展望等の検討及び担任教師に対する配慮を欠いていたといわなければならない。
甲第１号証の１ないし３８、第１２号証の１ないし１０、第１３号証、第１４号証、第１７号証、第２０号証、第２８号証の１ないし７、第２９号証、証人ｅ、同ｃ、被控訴人本人及び弁論の全趣旨によると、被控訴人は教育熱心で几帳面な性格の教師であるため児童に接する姿勢が厳しいと評価される素地はある一方、児童を指導してよい方向に向かわせようとひたむきに努力する被控訴人を支持しその指導に期待する相当数の児童、保護者らが存在し、本件児童の保護者以外の者からは被控訴人の指導方法について格別の苦情は寄せられていなかったことが認められるのであるから、被控訴人に教師としての資質が欠けているかのようにいう控訴人の主張は採用できない。ｂ校長は証人尋問及び乙９の陳述書で被控訴人の問題点についてはそれまで情報を得ていたように述べているが、その年の四月に赴任したばかりの同校長が五月二四日に本件児童の校長室登校を決定する時点で被控訴人から事情を聴く必要がないほどに被控訴人の性格や児童に対する接し方を含めその教育方
針、指導方法等についての問題点を
把握していたとは考えられず、右証言等をそのまま採用することはできない。なお、前記のとおり被控訴人は校長室登校中の本件児童を無視したとも受け取れるような対応をしており、このような被控訴人の対応は客観的にみると教師としての姿勢として批判を受ける余地がある。しかし前記被控訴人の対応はｂ校長が被控訴人の了解なく校長室登校を決定したことに対する感情的反発と無縁ではなく、こうした経緯を無視して被控訴人の右対応のみを一方的に非難するのは妥当でない。ところが、ｂ校長は、本件児童の母親が希望している転校を回避するには、本件児童を教室に戻すことが必要であり、そのためには被控訴人に本件児童の指導方法を変えてもらうことが不可欠であると判断し、それまでの校長室登校から一転して、本件児童に対する指導方法を変えた上で同児童を教室に受け入れるよう被控訴人に要請した。しかし、被控訴人は、ｂ校長が一方的に校長室登校を決定しながらそのわずか二週間後に一転して本件児童の受け入れを被控訴人に求めたことに反感を覚えたことに加え、母子関係等について改善することなく本件児童を教室に戻したとしても教室が混乱するので本件児童を教室に戻すのであれば母親の意向を正確に知った上で本件児童の指導をする必要があるとして三者面談の開催を求めたのにｂ校長がこれを受け入れなかったため、本件児童の受け入れを応諾しなかったものと認められる。児童が教室で授業を受ける姿が小学校教育本来の自然な形であることはいうまでもなく、校長らが自然な姿に戻すために右のような説得を被控訴人に対してしたこと自体は妥当なことであるし、被控訴人としても一般的にはこれに従う義務があったということができる。しかし、本件児童の母親は本件児事が登校しない理由が被控訴人の厳しい指導にあると言い被控訴人はこれが母子関係に原因があるように考えていたことからすると、本件児童の母親と被控訴人とは相互に強い不信感を抱いていたといえるのであり、こうした相互不信の状態を解決しないまま本件児童を教室に戻したとしても、母親と被控訴人との相互不信という根本的な問題が解決されていない以上かえって本件児童を巡る問題を複雑化させ打開を困難とする結果となる可能性が強いことは容易に理解することができる。したがって、ｂ校長が本件児童が教室に戻りたがっていると判断し転校を回避するために必要であ
るという
理由で本件児童の教室受け入れを求めたことに対し、被控訴人が教室に混乱が生じ担任として責任を持てないとの理由で本件児童の受け入れを応諾しなかったことについては、それなりの理由があるといわなければならない。そして、先にみた本件処分の経緯に照らすと、それが行われた最大の理由は被控訴人がｂ校長の教室受け入れの要請に従わなかったことにあるとみられるのであるが、そのような事態にあっても、担任を外すというようなことは、被控訴人及びその担当する学級の児童に与える影響が大きいためいわば最終的な方法として選択決断されるべきであるのに、事前にそれ以外の方法を模索したり担任を外すことの必要性やその影響等について十分な検討がされたことを認めるに足りる証拠はない。このように被控訴人が同校長の要請にたやすく従わなかったことに無理からぬ点があったと認められる以上、これを理由として行われた本件処分に合理性を見いだすことは容易ではない。もっとも、本件児童の母親が教育委員会に被控訴人を訴え本件児童の転校を要請したため、ｂ校長は養総センターの指導主事を含む複数の者に対して相談して対応策を検討している。しかし、前記認定の事実によると、同校長は、同センターの主事らからできるだけ本件児童の転校を回避し担任と十分相談して粘り強い態度で当たることが必要である旨の指導を受けたにもかかわらず、被控訴人の態度や指導方法を変えることは不可能であると判断し、転校を回避するには被控訴人を担任から外す以外に方法はないと考えて本件処分を決定したものと認められるから、本件児童の教室受け入れを実現させるための努力を十分行ったとはいい難い。また、被控訴人が担当していた二年四組の児童の保護者の中には本件処分について十分納得していない者が相当数おり、被控訴人が担任を外されることによる児童への影響を心配する者も少なくなかった。
これらを総合してみると、ｂ校長が校長として本件小学校に赴任して間もない時期に、一年生から持ち上がりで同じ学級を担任していた被控訴人を前記のような経緯により担任から外したことについては、慎重な配慮が欠けていたといわなければならない。」
五　同三三枚目表七行目の「前記のとおり、」の次に「ｂ校長は右依頼をした次の日には被控訴人から事情を聴取しているから、その間のわずかな遅れをもって被控
訴人が依頼を無視したとか報告を怠ったと評


価するのは穏当ではないし、」を加え、同八行目の「蜜」を「密」に改め、同行目の「医師の予見どおり」を削り、同裏二行目の「主張する」から同五行目末尾までを「主張するが、指摘された被控訴人の対応のみを非難することが正当といえないことは前述のとおりである。」に改め、同八行目の「右主張」から同一〇行目末尾までを次のとおり改める。
「乙第３号証、第９号証及び証人ｂによると右に類する被控訴人の発言があったことは認められるが、そのような発言は校長らが六月七日に本件児童の教室受け入れを要請した際の多少とも感情的で興奮したやりとりの中でされたものであり、また被控訴人がその場で言いたかったことは前記のとおり本件児童の母親と被控訴人との相互不信という根本的な問題を解決しないまま本件児童を教室に戻しても何ら解決にならずかえって教室が混乱するので担任として責任を持てないということにあったのであるから、その断片的な発言だけを取り出して被控訴人の教師としての資質を云々したり、被控訴人が自らを省みる姿勢に欠けていたと判断することはできず、ほかにそのように認めるに足りる証拠はない。控訴人の右主張は失当である。」にそれぞれ改める。
六　同三四枚目裏一行目の「考慮すると、」の次に次のとおり加える。「ｂ校長は本件児童の母親と被控訴人との相互不信の原因について十分な事実調査をすることなく母親の言い分に従って被控訴人の厳しい指導が不登校の原因であると判断し、これに対する被控訴人の意見を聴かずに本件児童を校長室登校としたばかりか、その後不登校の原因についての究明や相互不信の解消を図らないまま本件児童の教室受け入れを一方的に求め、被控訴人が母親との問題が解決されないまま本件児童を受け入れても混乱を起こすだけであるとして母親を含む三者面談の実施を求めたのにこれに配慮することなく受け入れを強いて求めた上、被控訴人がこれに従わなかったとして、本件児童を教室に戻すためには被控訴人を担任から外す以外に方法はないと判断して本件処分をしたものであり、その上担任を続ける条件として被控訴人に本件児童親子の許しを得ること等を要求し、被控訴人を更に精神的に追いつめる結果となったものということができる。そして前記認定事実からすると、被控訴人は本件児童以外の受け持ち児童やその保護者らからは指導上の問題で
苦情を受けておらず本件児童以外の児童の指導
という点において特に問題はなかったと認められるから、本件児童をほかの教室に配置し、あるいは母親の意向を受けて転校させる等の方法を講じることにより被控訴人が引き続き担任を続けることは十分考えられることであったのに、ｂ校長はそのような方法を検討することなく被控訴人をいわば資質のない教師と決めつけてその担任を解除するほかに方法がないと即断したものといわなければならない。この
ようにしてみると、」
七　同七行目の「違法である」を「違法であり不法行為を構成する」に改め、同三五枚目表二行目の「相当である。」の次に次のとおり加える。「担任の地位は校内分掌上のもので教師は担任となることを法的に保障されているものではなく、担任を解除されたからといって教員としての地位や給与その他の法律的地位又は経済的な利益が侵害されるものではない。しかし、小学校の教師は科目ごとに担当教師が定められるのではなく、担任教師が受け持った教室の児童について全科目を指導するのが原則であり、弁論の全趣旨によると本件処分が行われた当時の本件小学校においても同様の実情にあったことが認められる。そのような実情の下において年度途中で病気や本人の都合等以外の理由により担任を外されることはいわば駄目教師としての烙印を押されるに等しく（証人ｄ）、教師として屈辱的で不名誉なことであるというべきであるから、一旦担任となることを命じられた以上年度途中で合理的理由なく担任を解除されることがないという教師の期待は教師の誰しもが抱く自然なものであるということができる。そして右のような観点からすれば年度途中で合理的理由なく担任を解除された教師が強い衝撃を受け精神的に変調を来すことがあり得ることは十分考えられることであるから、ｂ校長は被控訴人が本件処分を受けたことを原因として前記疾患を発症することを予見することが可能であったといわなければならない。」
八　控訴人の当審における主張について


１　控訴人は、被控訴人の指導は小学校一年生に対し先生の話を椅子に座って素直に聞くこと等を要求し、それができないと大声で強く叱るなど児童の個性を無視した画一的なものであり、本件児童は厳しく叱る被控訴人に怯えて不登校になったとして被控訴人の教師としての資質、教育方針等を批判し、これが本件児童の不登校の原因であると主張する。しかし、本件児童の母親が養総センターの担当者やｂ校長に対し本件児童が被控訴人を怖がっている旨の説明をしたことは前記のとおりであるにしても、これに対し被控訴人の弁明を聴く等の手続は何ら採られておらず本件児童の不登校の原因は十分解明されていない。また被控訴人が作成配布した「一年四組号」（甲第１号証の１ないし３８）の記載の中には、それだけを取り出してみれば小学校一年生に厳しい指導をしていると窺える箇所がないわけではないが、文章を全体としてみれば被控訴人の児童に対する真剣な指導の意欲が窺われ、右のようなとらえ方は一面的なものにすぎないことが理解できる。そして被控訴人の指導に信頼を寄せる保護者も相当数いることは前記のとおりである。したがって、被控訴人が教師としての資質に欠けている旨の控訴人の主張は偏った見方というべきであり、右控訴人主張の事実を認めるに足りる証拠はない。２　次に控訴人は、ｂ校長が本件児童を校長室登校とした措置は正当なものであると主張する。しかし、校長室登校は学校教育上例外的な措置であることから、その是非はこれがその児童や学校教育全体に及ぼす影響等を十分考慮した上で慎重に判断されなければならないところ、ｂ校長は前記のように担任である被控訴人から何ら事情を聴取せず、校長室登校が学校教育に及ぼす影響の検討や本件児童をいつどのようにして教室に復帰させるのかというような将来的展望を描くこともないまま、本件児童の母親の言い分に基づいて児童の校長室登校を決定している。児童を校長室登校とするか否かは校長の判断にかかる事項であるが、本件児童を登校させようと努力した点は評価されるとしても、右のようなｂ校長の決定過程は教育上適切とはいえず学校教育の責任を担う校長として配慮に欠けていたというべきである。ｂ校長は養総センターに赴いて説明を聞いているが、同センターの対応も母親からの情報に頼っているという点において、同校長のした校長室登校の決定は偏った情報に基づく判断であることに変わりはない。ｂ校長が校長室登校を決定した後に直面するであろう諸問題について真剣に考えていれば、事前に担任教師から事情と意向を聴取することの必要性と重要性を十分に認識することができたはずである。この点の控訴人の主張は採用することができない。３　また控訴人は、平成五年五月二四日（月曜日）の朝になって突然本件児童の母親から校長室に登校させたい旨の電話を受けたため緊急事態でやむを得ない措置であった旨主張する。しかし、前記のとおり、校長室登校は同月二一日に本件児童宅を訪問した副校長から本件児童の母親に対して提案された方法であり、これを実施するとしても、それに備えて事前に対応策を検討したり被控訴人から事情を聴取する機会を持つことは十分可能であったし、同月二四日直ちに校長室登校を決定するのではなく、被控訴人の意見を十分聴取した後に決定することも考えられたのであるから、校長室登校の措置が真に緊急なものであったとはいい難い（不登校児童の報告を求めたのに被控訴人が報告をしないとして翌日に事情の説明を求めているｂ校長の前記速やかな対応と対比すると、同校長が同月二四日に校長室登校を決定するまでの間被控訴人から何ら事情を聴取しなかったことは一貫しないとの批判を受けよう。）。
４　控訴人は、ｂ校長が六月七日本件児童の受け入れを要請したのに被控訴人が拒絶して従わなかったことは教師としての使命に違反する旨主張する。しかし、被控訴人の右対応は、担任の頭越しに校長室登校を決めその後短期間でこれを変更して元の教室に戻すというｂ校長の一貫しない一方的な決定を不満とするものであるとともに、受け入れの前提として本件児童に対する担任教師としての責任上必要と思われる措置（三者面談）を採ることを求めたものであって理由なく拒絶したというものではない。これに対して、みずから原因を作り出したｂ校長としては、本件児童をほかの教室に配置することや転校させることをも視野に入れつつ、本件児童を教室に戻した後に再び欠席させないための具体的な方策を検討する等被控訴人に対し粘り強い指導を行うことが要請されたというべきであって、少なくとも被控訴人が教師としての使命に違反するなどと一方的に非難できる立場にはなかったといわなければならない。控訴人の右主張は失当である。
５　控訴人は、被控訴人の夫から長期療養休暇の申出があったのでそれに基づいて本件処分をした旨主張する。しかし、前記認定の事実経過からすると、ｂ校長は被控訴人が本件児童を教室に受け入れない態度を変えることは不可能であり本件児童を教室に戻すためには被控訴人を担任から外す以外に方法はないと判断しこれを理由として本件処分をしたものと認めるのが相当であり、被控訴人の夫が長期療養休暇の申出をしたのは被控訴人がｂ校長から担任を外すと言われて精神的に変調を来した結果を踏まえたものであるから、これを処分の理由とみるべきものではない。また児童の学習権を保障しない教師を担任から外すことは学校教育の目的に反しない旨の控訴人の主張が被控訴人について当たらないことは前記認定の事実関係から明らかである。


６　更に控訴人は、損害との間に因果関係がないなどと主張する。しかし、被控訴人は、前記のとおりｂ校長が本件児童の校長室登校を決定したころから精神的に不安定となっていたが通常どおり勤務して児童の指導に当たっていたところ、本件処分を受けたことにより精神的な打撃を受けて自律神経失調症に罹患し以後勤務することができなくなったものであるから、本件処分と前記認定の損害との間の因果関係を否定することはできな。乙１０のｆ医師作成の健康診断書（平成五年九月一七日付）には五月中旬から不眠、不安感等の症状が出現している旨の記載があるが、前記認定事実によると右診断書の記載は被控訴人の夫の説明に基づくものであると認められるから、右記載を根拠として控訴人主張の事実を認めることはできず、ほかにこれを認めるに足りる証拠はない（仮に五月中旬から発現した右のような症状をもって自律神経失調症に罹患していたとみるとしても、前記認定事実によると被控訴人は本件処分を受けたことによりこれが重篤化して休職せざるを得ない状態に陥ったものと認められるから、控訴人の本件損害賠償義務を否定することはできない。）。また控訴人は、被控訴人の休業はその申請によるものであってｂ校長の行為と被控訴人の休職との間に相当因果関係はない旨主張する。しかし、前記のとおり被控訴人はｂ校長から担任を外すと言われて精神的に変調を来し勤務することができない状態になったため手続上の必要から有給休暇の申請等をしたにすぎず、控訴人の右主張は手続の形式だけを根拠に本件処分と被控訴人の休職との因果関係を否定しようとするものであって採用することができない。担任解除の有無に係わらず病気のため教師としての執務ができない状態であった旨の控訴人の主張についても被控訴人が自律神経失調症に罹患した原因を無視するものであるから採用することができない。
７　控訴人は、ｂ校長の本件処分の予告は学校教育目標達成を目的とするものであって被控訴人に被害を生じさせることを目的とするものではないから損害賠償請求権は発生しない旨主張する。
児童生徒の不登
校の問題は近時教育界において深刻な様相を呈しており、父母だけでなく学校側においても教師が主体的に取り組んで解決を図らなければならないことはもちろんである。しかし、不登校という事態は多くの場合複雑な要因が絡んでおり、個々の具体的な事案に接して責任ある立場にある教師がその原因を解明し障害を排除して適切な解決を目指し賢明に対応することは、望むべくして決して容易なことではないと考えられる。本件においてｂ校長は本件小学校の最高の責任者として本件児童の不登校という重大な事態を解決するためその長い経験と専門的知識とを最大限に活用駆使し、かつ校長の権限に訴えて最善の努力をしようとしたものとみられる。しかも、自己の判断のみにとらわれず、養総センターと連携を保ち教育センターに赴いて自己の考えについて意見を求め副校長にも自己の意図を打ち明けた上、校長室登校の措置を採ることを決定し、更に本件児童の校長室登校における反応、態度を観察した後、教室登校に戻すことが相当であると判断し、最終的に本件処分に及んだものである。
したがって、ｂ校長の一連の行動は校長という責任ある立場からの真摯な意図に出たものであり、学校教育において発生した困難な問題を自己の力で解決克服しなければならないという使命感に駆り立てられたものということができ、もとより本件児童の担任教師である被控訴人に何らかの被害を生じさせることを意図してしたものではない。
このようにしてみると、ｂ校長の本件における対応はどの場面をとっても学校教育上の目標を達成するという目的に出たという本質を有することを否定することはできない。しかし、同校長が実際にしたことは、既にみたとおり本件児童特にその母親の訴え、要望、意向等に誠実に対応（あるいは過剰に反応）するあまり性急に物事を運び、本件小学校全体に及ぼす教育上の影響等の検討や被控訴人の担任教師としての立場に対する配慮を欠くことになったとの批判を免れないものであった。このことからすると、ｂ校長のした本件処分（の予告）の目的が上記のようなものであったことから被控訴人の損害賠償請求権を否定する控訴人の主張は、本件処分の正当性をいうかあるいは不法行為の成立を否定するかいずれにしても採用し得ないものというべきである。
九　本件附帯控訴について
前記のとおり被控訴人は教育熱心で几帳面な性格の教師であり、児童に接する姿勢が厳しいと評価される素地はあるが児童を指導して良い方向に向かわせようとひたむきに努力してきたものとみることができる。しかし、このような被控訴人の性格はともすれば自分の意見に固執し安易な妥協を嫌う傾向として現われ、周囲から否定されると挫折しやすいといったことにも通ずる面がないではなく、こうした点は前記認定の事実経過からも窺われるところである。また被控訴人は本件児童を受け入れてほしい旨のｂ校長の要請に対し三者面談の実施を求めて校長と対立する結果を招いているが、三者面談の必要性は理解できるものの最終的にこれが不可欠なものとまではいい難いから、この点被控訴人の側にも柔軟性を欠いていたきらいがある。また被控訴人が前記認定の症状を呈し疾患にまで至ったことについては前記のような被控訴人の性格が災いしたとみられなくもない。その他前記認定にかかる諸事情を総合すると、小学校の教師にとって年度途中で担任を外されることは駄目教師としての烙印を押されるに等しく、本件処分を受けたことにより被控訴人が精神的な打撃を受け、家事や育児を含めて家庭生活に多大の被害を生じた（証人ｄ）ことが認められるものの、本件慰謝料の金額としては原判決認定の金額をもって相当と判断される。
なお、被控訴人は養総センターの不十分な初回相談が本件児童の親の不信感を増大させ問題の早期解決を困難にした旨主張する。しかし、乙第１７号証、第３６号証及び証人ｇの証言によると、養総センターは心身障害児に対する支援（教育の充実及び振興）を目的とする施設であるが不登校児童に対する指導も行っており、同センターの初回相談は親の言い分を受容するという観点に立って行われていたことが認められ、右のような初回相談の方法が採られていたこと自体は合理的な理由があるというべきであるから、右方法をもって直ちに不十分であるとは言い難いし、そのことで被控訴人主張のような結果を招来したと認めるに足りる証拠はない。被控訴人の右主張は採用することができない。また控訴人訴訟代理人らの本件訴訟活動は本件処分の一部又はこれに付随するというものではないから、これを本件慰謝料算定の事情として考慮すべき旨の被控訴人の主張は採用することができない。
第五　結論
よって、原判決は相当であり、本件控訴及び附帯控訴はいずれも理由がないから棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法六七条一項、六一条一項を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第一七民事部
裁判長裁判官　新村正人
裁判官　宮岡章
裁判官　笠井勝彦


主　　　　文
一　第一審被告の控訴を棄却する。
二　第一審原告の控訴に基づき、原判決を次のとおり変更する。１　第一審被告の第一審原告に対する東京法務局所属公証人Ａ作成平成五年第九〇三号債務弁済契約公正証書に基づく強制執行は、これを許さない。２　第一審被告は、第一審原告に対し、金二九万七九二五円及びこれに対する平成六年八月一五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　第一審原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを一〇分し、その一を第一審原告の、その余を第一審被告の負担とする。
四　この判決の主文第二項の２は、仮に執行することができる。
事実及び理由
一　当事者の求めた裁判
１　第一審原告
（一）　原判決を次のとおり変更する。
（二）　第一審被告の第一審原告に対する東京法務局所属公証人Ａ作成平成五年第九〇三号債務弁済契約公正証書に基づく強制執行は、これを許さない。（三）　第一審被告は、第一審原告に対し、金四〇万円及びこれに対する平成六年八月六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
（四）　（三）につき仮執行宣言
（五）　第一審被告の控訴を棄却する。
２　被控訴人
（一）　原判決中、第一審被告敗訴部分を取り消す。
（二）　第一審原告の請求を棄却する。
（三）　第一審原告の控訴を棄却する。
二　事案の概要
１　本件は、第一審被告から一〇〇万円を借り受け、その弁済に関して公正証書が作成されている第一審原告が、右債務は弁済ずみである（予備的に相殺による債務消滅を主張）として、当該公正証書に基づく強制執行の不許を求め、かつ、既に第一審原告から債務整理に関し委任を受けた弁護士が受任通知をしているにもかかわらず、第一審被告が第一審原告の給料債権を差し押さえたことは、不法行為を構成するとして、その損害賠償を求めた事案である。
原判決は、第一審原告の弁済を一部認め、その限度で請求異議を肯定したものの、なお、債務が残存しているとして、その余の請求異議を棄却し、また、第一審原告主張の不法行為の成立を否定して損害賠償請求を棄却した。第一審原告及び第一審被告の双方が、各敗訴部分につき控訴した。２　前提事実（争いがある点は、各項末尾に掲記した証拠により認定した。）（一）　第一審被告は、貸金業の規制等に関する法律（以下「貸金業法」という。）三条による登録をした貸金業者（登録番号・関東財務局長（２）第〇〇八一四号）であるが、平成五年六月三〇日、第一審原告に対し、次の約定により金一〇〇万円を貸し付け（以下「本件貸付」という。）、その際作成された金銭消費貸借契約証書（乙一、以下「本件証書」という。）の写し（甲一、以下「本件証書写し」という。）を第一審原告に交付した（甲一、乙一、四の１ないし３）。
（１）　利息
年三九・七八五パーセント（年三六五日の日割計算）の割合で一か月毎の後払い
（２）　弁済方法
平成五年七月から平成九年一二月まで（五四回）、毎月二三日（支払日が、土曜日、日曜日、祝日に当たる場合には、翌営業日）限り、四万円宛の元利均等分割返済（ただし、昀終回は九二八一円）。うち第一三回（平成六年七月）までの弁済期日は、別表（１）記載のとおりである。
（３）　遅延損害金
年三九・七八五パーセント（年三六五日の日割計算）
（４）　本件債務の一部でも遅滞又は不足したときは、当然期限の利益を失い、債務全額に約定の遅延損害金を付して直ちに完済する。（二）　本件貸付に関し、平成五年七月一五日、次の内容の主文掲記の債務弁済契約公正証書（以下「本件公正証書」という。）が作成された（甲二の１）。（１）　原因契約　平成五年六月三〇日付金銭消費貸借契約
（２）　利息　年一五パーセント
（３）　弁済方法　平成五年七月から平成九年一二月まで毎月二三日（支払日が、土曜日、日曜日、祝日に当たる場合には、翌営業日）限り、二万五四九三円の元利均等分割返済（ただし、昀終回は二万七六六三円）。
（４）　遅延損害金　年三〇パーセント
（５）　元利金の支払いを一回でも怠ったときには、当然期限の利益を失い、直ちに債務を完済する。
（６）　本件債務の債務不履行のときは、第一審原告は直ちに強制執行に服する。
（三）　当事者双方が作成した執行認諾約款付の本件公正証書の作成嘱託に関する委任状（甲二の２、以下「本件委任状」という。）には、前記本件貸付（契約日、利息、損害金、弁済方法等前記（一）のとおり）の債務の弁済につき、第一審原告及び第一審被告が債務弁済契約公正証書の作成を嘱託する趣旨のほか、「当事者双方は、利息制限法に基づく限度内の利率に引き直して公正証書を作成することを承諾する。」旨の記載がある。
本件公正証書は、この本件委任状を用いて作成されたものである。（四）　第一審原告は、本件貸付につき、平成五年七月から平成六年六月まで、約定期限から数日の遅れはあっても（右各支払いの遅れによっては期限の利益を喪失させないものとする暗黙の合意が、支払いの都度成立している。）、別表（２）記載の「１」から「１２」までのとおり毎月四万円を支払った（持参払い、銀行振込の別は、同表記載のとおりである。以下「本件支払い」といい、個別には「本件支払い「１」」のようにいう。）が、同年七月二五日期限の支払いをしなかった（乙二の一ないし１５）。
（五）　第一審原告の代理人である井堀周作弁護士（本件訴訟の第一審原告訴訟代理人、以下「第一審原告代理人」という。）は、第一審被告ほか一四社の借入先（いずれも金融業者）に対し、同年七月二八日付けで、第一審原告の債務負担状況の調査票の返送を依頼し、かつ、調査終了次第、第一審原告としての解決案を提示する予定であること、第一審原告本人に対して直接支払いの催告等することのないよう、照会は代理人に対してすること等を記載した書面を郵送した（甲三の１、２）。


（六）　浦和地方裁判所は、第一審被告の申立てにより、同年八月五日、第一審被告の第一審原告に対する請求債権（本件貸付残金、利息損害金合計九一万〇一七六円）の弁済に充てるため、第一審原告の勤務する商事会社を第三債務者として、本件公正証書に基づき、第一審原告の同社に対する給料債権を差し押さえる旨の債権差押命令をし（浦和地裁平成六年（ル）第一一三一号。以下「本件差押え」という。）、右命令は、同月一五日までに第一審原告勤務会社に送達された。（七）　第一審原告代理人は、同年八月一六日、第一審被告に対し、本件差押えに抗議するとともに、六六万三八四〇円（本件貸付につき既弁済額をすべて利息制限法所定の制限利率により元本充当計算した残元金及び同日までの未払利息、遅延損害金）を銀行振込の方法で支払ったが、第一審被告への指定口座への入金が同月一七日になったため、同日、遅延損害金一日分五二九円を銀行振込の方法で支払った。
（八）　第一審被告は、同月二二日、本件差押命令申立事件を取り下げた。（九）　第一審原告は、同月二五日、浦和地裁に本件訴訟を提起するとともに、本件差押えの執行停止を申し立てた（その後、第一審被告が本件差押えの申立てを取り下げていたことが判明したため、執行停止の申立ては取り下げられた）。（一〇）　第一審原告は、平成七年二月二七日の原審第三回口頭弁論期日において、第一審被告のした本件差押えが不法行為であることを前提に、本件支払い後において本件貸付残債務があるとしても、その損害賠償債権（四〇万円）をもって、これと対当額で相殺する旨の意思表示（以下「本件相殺」という。）をした。
３　本件の争点及びこれに関する当事者の主張
（一）　本件貸付における利息及び損害金の利率は本件公正証書の作成により改定されたか。
（１）　第一審原告
本件債務に関し、利息・損害金について本件証書と異なる利率を定めた本件公正証書が作成された以上は、これが当事者を規律する効力を有するものと解されるから、本件債務の利息・損害金の利率は、利息制限法の制限内に改定する旨の合意が成立したものというべきである。
そして、第一審原告が第一審被告にした本件支払い分のうち利息制限法所定の制限利率を超過する部分を元本に充当すると、本件債務は、全て弁済により消滅している計算になる。
仮に、本件公正証書が、便宜上作成されたものであり、本件債務の利息及び損害金の定めが本件証書のままであるとすれば、本件公正証書は、真実の契約内容と異なる内容で作成されたことになるから、不実の公正証書として無効であり、執行力を生じる余地はない。
（２）　第一審被告
第一審原告の主張は、争う。
当事者間の金銭消費貸借契約において、利息制限法の制限を超える利息及び損害金が約定されても、公証人が右合意に沿った公正証書を作成することを拒否している現状において、当事者は、右利率を同法の制限利率内に「引き直して」公正証書を作成するとの合意に基づいて、その趣旨の公正証書の作成嘱託をしているのであって、これにより、強制執行の範囲が制約されるという効果は生じるものの、本来成立している利息及び損害金の合意内容が変更されることにはならない。このように解すると、本件債務と本件公正証書の記載との間に齟齬はなく、本件公正証書は有効なものとして、執行力を有する。
（二）　本件支払いと貸金業法四三条一項（三項）の適用
（１）　第一審被告
第一審原告からされた本件支払いのうち、制限利率超過分の支払いは、いずれも貸金業法四三条一項（三項）の要件を充たすものとして有効であり、したがって、本件債務は、未だ消滅しておらず、本件公正証書の執行力は、有効に残存している。
ａ　本件証書写しは、同法一七条一項の要件を充たしている。第一審原告の後記主張は、いずれも理由がない。すなわち、ア　印紙代及び公正証書作成費用は第一審被告において負担しており、第一審原告は負担していなから、第一審原告の主張は、その前提を欠く。イ　納税証明書は、単なる参考資料であって、本件証書写しに記載する必要はない。
ウ　本件証書写しに銀行振込の方法のみを記載したのは、債務者の便宜を考慮してのものであって、持参払いを否定する趣旨ではない。エ　期限前弁済の場合の解約手数料及び調査料等の支払いについて空欄のままになっているのは、そのような合意がないことを示すものである。ｂ　本件支払いのうち、持参払い分については、同法一八条一項の要件を充たす受取証書を第一審原告にその都度交付している。
契約番号は、契約締結の時点では確定せず、融資を実行し、領収証兼残高確認証（乙二の１）を発行する時点で始めて確定するため、本件証書には記載せず、口頭で説明している。
ｃ　本件支払いのうち、銀行振込分については、第一審原告に対して受取証書を交付していないが、第一審原告か毎回払い込むべき利息元本の内訳を記した償還予定表（乙四の１ないし３）を予め交付して、これを知らせており、右予定表は受取証書の充当内容に代替する内容を含んでいるのであるから、このような場合に、わざわざ受取証書を別途送付する実益は存しない。第一審原告は、履行を遅滞したときは遅延損害金が発生することは、当初から認識しているのであるから、履行遅滞の後にした支払いの結果と予定表に基づく支払いとの間に誤差の生じることは知りうる立場にある。
ｄ　本件支払い「１３」は、第一審原告がその代理人である弁護士と相談の上、利息制限法の利率を計算して支払ったものであって、任意の支払いであることは明らかである。
（２）　第一審原告
第一審被告の主張は、争う。
第一審原告がした前記本件支払いについては、いずれも貸金業法四三条一項（三項）の要件を満たすものではなく、利息制限法の制限を超える部分は、その都度元本に充当されたものというべきであるから、本件債務は、既に消滅し、本件公正証書の執行力は失われた。
ａ　本件貸付に際し、第一審被告が第一審原告に交付した本件証書写し（甲一）は、貸金業法一七条一項所定の要件を充たすものではない。
すなわち、


ア　第一審原告は、本件貸付を受けるに際し、印紙代一〇〇〇円、公正証書作成費用七二〇〇円余りを負担させられたが、本件証書写し（一一条（２））には、「公正証書作成のために要した費用は、債務者及び連帯保証人が負担します。」との記載があるだけで、具体的な金額の記載がなく、同法施行規則（以下「規則」という。）一三条一項一号ニの要件を充足していない。
仮に、第一審被告が公正証書作成費用を負担しているとするならば、それは真実に反する記載をしたものとして、やはり、前記要件に反するものというべきである。
また、仮に、第一審被告が印紙代を負担しているとするならば、そのことについての明示を欠く本件証書は、やはり、前記要件に反する。イ　第一審原告は、本件貸付時に、第一審被告に対し、源泉徴収票、健康保険証の各写し、納税証明書を交付したのに、本件証書写し（五条）には、その旨の記載がない。規則一三条一項一号ハにいう「貸付に関し貸金業者が受け取る書面」の意義を、貸付債務に関連する権利義務の発生変動に利用されるおそれのある受取書面に限定する根拠はなく、また、仮に、右の解釈を採ったとしても、前記各書類は、右受取書面に含まれるものというべきである。
ウ　本件証書写し（六条）には、支払方法及び支払場所として、第一審被告の指定口座への銀行振込のみが記載されている。しかし、本件債務の支払方法としては、銀行振込のほか第一審被告店舗への持参払いも許容されていたものであるから、本件証書写しには、その旨をも記載する必要があったものというべきである。したがって、規則一三条一項一号トの要件を充足していない。エ　本件証書写し（四条）には、債務者は、期限前に弁済する場合及び期限の利益喪失後に弁済する場合には、いずれも解約手数料を支払うべきものと定めているが、その手数料の算出割合につき記載がなく、白紙のままとなっている。このような解約手数料の具体的金額が不明の条項は、貸金業法一七条一項七号及び規則一三条一項一号ニ及びリの要件を欠くものというべきである。オ　本件証書写し（三条）には、債務者は、融資事務取扱手数料、調査料を支払うこととされているが、その数額の部分が白紙のままとなっている。このような不明確な条項は、規則一三条一項一号ニの要件を欠くものというべきである。ｂ　本件弁済のうち、持参入金分について、第一審被告から交付された各受取証書は、貸金業法一八条一項所定の要件を充たすものではない。すなわち、各受取証書には貸付日、貸付額の特定がない。各受取証書に契約番号の記載はあるが、第一審原告が交付を受けた本件証書写しには契約番号の記載はないから、結局、右契約番号の記載をもって貸付日、貸付額の記載に代えることはできない。乙二号証の一記載の契約番号の契約が本件証書写しの契約と同一である保証はないし、本件証書写しに契約番号を記載することは容易なのであるから、右契約番号の記載をもって本件証書写しの記載の不備を補うことは許されない。ｃ　本件弁済のうち、銀行振込分については、受取証書の交付がない。事前に交付された償還予定表をもって、これに代えることは許されない。ｄ　本件弁済「１３」は、第一審被告が本件差押えによって第一審原告の給料債権を差し押えたためやむなくしたものであり、任意の弁済ではない。
（三）　本件相殺による債務消滅
（１）　第一審原告
仮に、本件支払いによって、本件債務全部が消滅していなかったとしても、第一審原告が第一審被告に対してした本件相殺（自働債権たる不法行為債権の内容は、次に記載するとおり）によって、本件債務の残額は、全て消滅した。
（２）　第一審被告
右主張は、争う。
（四）　本件差押えの不法行為該当性
（１）　第一審原告
ａ　第一審被告は、第一審原告代理人から債権調査の依頼書面を受け取るや、第一審原告代理人に何ら連絡をすることなく、本件公正証書に基づき第一審原告の給料債権を差し押さえた。
ｂ　第一審被告のした本件差押えは、弁護士である第一審原告代理人からの受任通知を受けた直後にされたもので、貸金業法二一条に違反し、かつ、昭和五八年九月三〇日付蔵銀第二六〇二号大蔵省銀行局長通達「貸金業者の業務運営に関する基本事項について」（以下「本件通達」という。）の第２の３（取立て行為の規制）の（１）（貸金業者等がしてはならない行為）のハの（ロ）「債務処理に関する権限を弁護士に依頼した旨の通知、又は、調停その他裁判手続をとったことの通知を受けた後に、正当な理由なく支払い請求をすること」に該当し、同４（取引関係の正常化）の（１）（貸付条件の掲示等に関し執るべき措置）のロの（ハ）「債務者、保証人その他の債務の弁済を行おうとする者から、帳簿の記載事項のうち、当該弁済に係る債務の内容について開示を求められたときは、協力しなければならない。」に違反する違法な行為である。
すなわち、第一審原告のようないわゆる多重債務者を救済し、再び自立させるために債務整理を行うためには、弁護士の援助とこれに対する貸金業者側の協力が不可欠であり、そのために、貸金業者は、前記の本件通達内容に従って、弁護士の受任通知を受けた後は、弁護士に協力して債権内容を開示し、弁護士からの弁済に関する提案がされるまでは、正当な理由のない限り取立行為を自制することが社会通念上のルールとして確立しているのである。
ｃ　また、本件差押えは、弁護士からの受任通知に対し全く折衝することなしにされたもので、正当な権利行使の方法を逸脱した権利の濫用行為として違法というべきである。
ｄ　更に、本件支払いにより本件差押え当時、第一審原告に履行遅滞はなく、また、本件公正証書による強制執行は許されないから、履行遅滞の存在及び本件公正証書の有効性を前提とする本件差押えは、違法というべきである。ｅ　本件差押えにより、第一審原告は勤務会社における信用を失い、多大な精神的損害を被った。
この精神的損害に対する慰謝料は三〇万円を下らない。また、本件差押えによる執行を阻止するため、第一審原告は、弁護士を選任して、本訴を提起すると同時に本件差押えの執行停止を申し立て（執行停止申立ては、第一審被告が本件差押えの申立てを取り下げたのに応じて、第一審原告も取り下げた。）、着手金として五万円を支払い、報酬として更に五万円を支払うことを約した。この弁護士費用一〇万円も第一審被告の不法行為による損害というべきである。
（２）　第一審被告
第一審原告の主張は争う。


本件差押えは、正当な権利行使であって、不法行為を構成することはない。
三　当裁判所の判断
１　本件貸付における利息及び損害金の利率は、本件公正証書の作成により改定されたか。
（一）　本件証書、本件委任状及び本件公正証書の各記載内容は、前記のとおりである。
これによると、本件証書における利息及び損害金の各利率は利息制限法の制限利率を超過する年三九・七八五パーセント（年三六五日当たり）とされているところ、本件委任状においては、右利率を維持するものとした上で、これらを利息制限法所定の制限利率内に「引き直して」公正証書を作成することを承諾するものとされ、これに基づき、利率を利息制限法所定の昀高利率（利息につき一五パーセント、損害金につき三〇パーセント）とする内容の本件公正証書が作成されるに至つたことが明らかである。
（二）　そして、利息制限法の制限利率を超える利率による利息・損害金の定めは、利息制限法一条一項により無効とされる一方、貸金業法四三条一項（三項）所定の要件を充たす場合においては、当該利息・損害金の支払いが有効なものとみなされる関係にあるところから、当事者間においては、利息制限法の制限利率を超過する利率を定めた合意を維持する実益があるとともに、公証人法二六条の規定により、利息制限法所定の制限を超える利率を定めた公正証書を作成することは許されないため、債務不履行の場合に備えての執行認諾約款付公正証書は、右制限利率内のものとして作成するほかないこととなる。以上のような法律関係を反映して、本件証書及び本件公正証書における利率の定めについて、右のような方法がとられたものであることは明らかというべきである。
そうであるとすれば、本件委任状の前記引直し条項を受けて本件公正証書が作成されていることをもって、約定利率を利息制限法所定の制限利率まで減縮する旨の合意があったものと認めることはできず、かえって、当事者間においては、本件証書で約定された利息・損害金の利率を維持しつつ、債務不履行の場合の強制執行の範囲を利息制限法所定の昀高利率の範囲内に限定する意図であったものと認めるのが相当である。証拠（乙二の５ないし８、１０ないし１２）及び弁論の全趣旨によれば、第一審原告も、その任意に支払いをした利息等が当初約定のとおり年三九・七八五パーセントの割合で計算されていることにつき、なんら異議を述べなかったことが明らかであり、この事実は右認定に沿うものといわねばならない。他に本件債務の利息等の利率が第一審原告主張のように改定されたことを認めるに足りる証拠はない。
なお、右のように解する以上、本件債務の契約内容と本件公正証書の記載との間に齟齬があるということはできないから、本件公正証書は有効に成立したものとして、執行力を有するものというべきである。
第一審原告の主張は、採用することはできない。
２　本件支払いと貸金業法四三条一項（三項）の適用の有無について（一）　本件貸付に際し、第一審被告が第一審原告に交付した本件証書写し（甲一）は、その記載に照らし、貸金業法一七条一項所定の要件を充たすものと認めることができる。
第一審原告は、前記のとおり右の要件の欠訣を主張するが、以下のとおりいずれも理由がない。
（１）　本件証書写しの記載をみると、同三条には、債務者は、融資事務手数料、調査料を支払うこととされているが、その数額の部分が白紙のままとなっていること、同四条には、債務者は、期限前に弁済する場合及び期限の利益喪失後に弁済する場合には、いずれも解約手数料を支払うべきものと定めているが、その手数料の算出割合につき記載がなく、白紙のままとなっていること、同一一条（２）には、公正証書作成費用は債務者が負担することとされていることが明らかである。第一審原告は、これらの記載は、貸金業法一七条一項七号及び同法施行規則一三条一項一号ニ及びリの要件を欠くと主張する。
ところで、当審証人Ｂ（第一審被告債権管理部長）の証言によると、第一審被告においては、不動産担保を徴する融資の場合と本件のように不動産担保を徴しない消費者向けの融資の場合とに共通なものとして本件証書写しのような書式を用いているところ、前記の各事項については、いずれも不動産担保事案において適用をみるため、その場合には白紙部分を記入し、公正証書作成費用を債務者に負担させているが、本件のような消費者信用の事案においては、その適用がないため、白紙部分は空欄のままにし、また、公正証書作成費用も徴収しない取扱いであることが認められる。
債務者に交付されるべき貸金業法一七条一項所定の契約書面及び同法一八条一項所定の受取証書が法の求める要件を充足しているか否かを判断するに当たっては、当該契約の内容又はこれに基づく支払いの充当関係が不明確であることなどによって債務者が不利益を被ることになってはならないという法の趣旨に合致するか否かという実質的な観点を踏まえて検討することを要するところ（昀高裁第二小法廷平成二年一月二二日判決・民集四四巻一号三三二頁参照。）、前記の事実関係のもとにおいては、本件証書写しの前記のような記載は、債務者である第一審原告に不利益をもたらすものということはできないものというべきであるから、第一審原告主張の要件の不備があるとみるのは相当でない。
（２）　次に、当審証人Ｂの証言によると、第一審原告は、本件貸付を受けるに際し、本件証書に貼付すべき収入印紙代一〇〇〇円を負担したことが認められる（これに反する原審証人Ｃの証言は採用できない。）。第一審原告は、本件証書写しには、収入印紙代について具体的な金額の記載がなく、規則一三条一項一号ニの要件を充足していないと主張するが、本件証書写し三条には、債務者はこの契約作成に関する必要費用を支払う旨の記載があるところ、右収入印紙代は、本来作成者である債務者が負担すべきものであることが明らかであり、その金額も、債務者が法令の規定により容易に計算することが可能で、しかも、貸金の額に比し少額なものであるから、本件証書写し上に具体的金額の記載まではなくとも、前記要件に欠けるというべきではない。（３）　原審証人Ｃの証言及び弁論の全趣旨によると、第一審原告は、本件貸付時に、第一審被告に対し、源泉徴収票の写し、健康保険証の写し及び納税証明書を交付したことが認められるところ、本件証書写し五条には、第一審被告が第一審原告から公正証書作成用委任状一通ほかの書面を受取った旨の記載はあるものの、右各書面を受領した旨の記載はない。
第一審原告は、右各書面は、規則一三条一項一号ハにいう「貸付に関し貸金業者が受け取る書面」に含まれると主張する。


確かに、規則の右文言には何の限定もされていないことからみて、右各書面が規則にいう書面に該当しないと解することは困難である。しかしながら、これらの書面は、一次的には、第一審原告の身元、収入等の事実確認のための資料であって、直接、権利義務の発生変動に影響するものとはいえず、また、源泉徴収票や健康保険証は、原本ではなく、写しであり、納税証明書も必要があれば、更に交付を受けることが可能な書面であって、いずれも運転免許証や年金証書のように社会生活上必要な書面にも当たらないから、前記の実質的な観点を踏まえて検討すると、本件証書写しにこれらの受領に関する記載を欠くからといって、債務者である第一審原告に不利益をもたらすものということはできないものというべきであって、第一審原告主張のような要件の不備があるということはできない。（４）　本件証書写し六条には、支払方法及び支払場所として、第一審被告の指定口座への銀行振込のみが記載されている。しかし、本件債務の支払方法としては、銀行振込のほか第一審被告店舗への持参払いも許容されていたことは明らかであるところ、持参払いの記載がないことによって、第一審原告が何らかの不利益を被った事実を窺うこともできないから、本件証書写しに持参払いをも許容する趣旨の記載が欠けていたからといって、規則一三条一項一号トの要件を欠くとすることはできない。
（二）　本件支払いのうち、持参払い分（本件支払い「４」ないし「６」、「８」、「９」）ついて、第一審被告から交付された各受取証書（乙二の５ないし８、１０ないし１２）は、その記載に照らし、貸金業法一八条一項所定の要件を充たすものと認めることができる。
第一審原告は、前記のとおり右の要件の欠缺を主張するが、以下のとおり理由がない。
すなわち、右各受取証書には、貸金業法一八条一項二、三号所定の貸付日及び貸付額の記載はないが、契約番号（２０７０４０７２）の記載のあることが明らかである。そして、受取証書に契約番号の記載のあるときは、規則一五条二項により、前記各項目の記載に代えることができるものとされているから、右要件の不備はないものということができる。本件証書写しには契約番号の記載はないが、契約日当日、本件証書写しとともに第一審原告に交付されたことが認められる乙二号証の一（前記各受取証書と同一書式の書面、備考欄に新規貸付の記載があり、お客様署名欄には第一審原告の署名がある。）には、右契約番号の記載があり、当該書面の作成日付及び貸金の額の記載によれば、その書面が本件貸付について作成された書面であることを債務者てある第一審原告が容易に認識できるのであるから、第一審原告が本件貸付の契約番号を誤認する可能性は少なく、第一審原告が何らかの不利益を被ることも考えられないのである。
（三）　本件支払いのうち、銀行振込分（本件支払い「１」ないし「３」、「７」、「１０」ないし「１２」）については、受取証書の交付がなく、貸金業法一八条一項所定の要件を充たすものと認めることができない。すなわち、右銀行振込分については、第一審被告が、第一審原告に対し、右条項所定の受取証書を交付していないことは当事者間に争いがない。ところで、貸金業法一八条二項の規定は、口座振込の方法による弁済の場合、弁済者が同条一項の書面交付を請求しない限り、これを交付しなくとも刑罰を科されないというにとどまり、右書面を交付しなくとも、みなし弁済規定適用の利益を享受することができるとまで規定しているものではない。そして、同法四三条一項二号は、前記書面の交付を同法四三条一項適用のための積極要件として規定しており、これについて何らの除外事由を設けていない。また、弁済直後に受取証書が交付されてはじめて、債務者はこれを手掛りに法律上負うべき債務の内容を具体的に把握することができ、債権者に対する権利主張が可能となるものであるところ、そのような機会があったにもかかわらず債務者から任意に弁済がされるところに、みなし弁済を肯定する実質的根拠があるものと考えられる。以上の事柄を考慮すると、預金口座への入金があった場合において、貸金業者が利息制限法所定の利率を超過する支払いにつき、貸金業法四三条一項（三項）の規定の適用を受けるためには、預金口座への入金を通常知り得る時点で、その都度、直ちに所定の受取証書を債務者に交付ないし送付することを要するのであって、右交付等のない限り、右規定の適用を受けることはできないものと解すべきである。そうすると、前記の事実関係のもとにおいては、前記の本件支払分については、右規定の適用はないものというべきである。
第一審被告は、第一審原告に対しては予め償還予定表（乙四の１ないし３）を交付しており、これは、第一審原告の債務不履行に伴う誤差はありうるものの、受取証書の交付に代替する機能を有しているから、改めて受取証書を交付しなくとも、右規定の適用があると主張するが、前記説示に照らし、採用することができない。（四）　本件弁済「１３」については、第一審原告の代理人において、本件債務を利息制限法所定の利率で計算し直した利息・損害金及び残元本についての支払いとしてしたものであることは前記のとおりであるから、貸金業法四三条一項（三項）の適用はないものというべきである。
（五）　以上によると、本件支払いのうち、持参払い分（本件支払い「４」ないし「６」、「８」、「９」）については、右条項の適用があるものとして、利息制限法所定の利率を超過する部分についても約定どおりの利息・損害金として支払われたものとみなすべきであるが、銀行振込分（本件支払い「１」ないし「３」、「７」、「１０」ないし「１２」）及び本件支払い「１３」については、右規定の適用はないから、利息制限法所定の制限利率の利息・損害金等の支払いがされたものとして充当計算すべきである。
これによると、本件債務は、本件支払い「１３」により、平成六年八月一七日現在、一〇万二〇七五円を残元本として、なお存在していることになる。その計算の経過は、別表（３）記載のとおりである。
本件債務が本件支払いによって全て消滅したとの第一審原告の主張は、以上の説示に照らし採用することができない。


<要旨>３　本件差押えの不法行為該当性について</要旨>（一）　前記の事実関係によると、第一審被告は、平成六年七月二八日付で郵送された書面で、第一審原告の代理人である弁護士から受任通知を受け、第一審原告の負担している債務の内容についての調査協力及び代理人が債権者らの調査の結果に基づいて提案する予定の解決案に対する検討並びに直接の権利行使の自制の依頼を受けておりながら、同年八月五日付で本件差押えをし、右差押命令は、同月一五日までには第一審原告の勤務会社に送達されたというものである。右の受任通知を受けて、第一審被告が弁護士に対して何らかの回答等をしたか否かについて、第一審被告から一切主張・立証がないことからすると、第一審被告は、右の受任通知に対し、何らの対応をすることなく、本件差押えに及んだものと推認される。しかも、第一審原告は、別表（２）のとおり、平成六年六月までの割賦弁済金は、一日ないし三日の遅れが数回あったものの、ほぼ期限どおりに弁済をしていたにもかかわらず、第一審被告は、同年七月二五日分の支払いを一回怠ったことを理由として、本件差押えに及んだものである。
もとより、債務名義を有する債権者が強制執行の挙に出ることは、その権利の行使として一般的に是認されるところであるが、権利の行使といえども社会通念上相当な態様と方法で行われなければならないことはいうまでもない。そこで、本件差押えが権利の行使として正当なものか否かについて検討することとする。（二）　貸金業法等が昭和五八年一一月から施行されるに当たり、その運用の適正を期するために定められた本件通達は、貸金業者の業務等に関し、取立て行為の規制、取引関係の正常化等の観点から、貸金業者がしてはならない行為、債権債務の内容開示のため貸金業者が執らなければならない措置等について個別的に列挙し、その中に、第一審原告主張の内容が定められていることは、当裁判所に顕著である。そして、証拠（甲六ないし一一、当審証人Ｄの証言）及び弁論の全趣旨によると、本件通達発出以来、その定める内容は、貸金業者において概ね遵守され、債務者から依頼を受けた弁護士が、貸金業者に対し、受任の通知をするとともに、債務の内容についての回答及び資料の開示を求め、更に債権者に対する調査結果を踏まえてする弁済方法の提案についての協力依頼をしてきたときは、貸金業者は、右の申出が誠意のない単なる時間稼ぎであるとか、財産の隠匿を目的としているなど不当なものである場合は別として、原則として、これに協力し、弁護士の提案を誠実に検討することにしており、たとえ、既に公正証書等の債務名義を保持している場合であっても、弁護士の協力依頼になんら対応することなしに、いきなり強制執行の挙に出ることは控えているのが一般であると認められる。そして、現在、多くの消費者信用業者から多額の信用供与を受け、その返済が不能又は著しく困難となったいわゆる多重債務者の存在が大きな社会問題となっていることは、周知のところである。このような多重債務者の経済的更生を図ることは、社会的な要請でもある。前記のような取扱いは、右の社会的要請にも応え、合理的なものであるということができる。また、多額の債務を負担し、その弁済が困難となった債務者が、経済的更生を図るために弁護士に債務の整理を依頼し、その依頼を受けた弁護士が、債務の整理に着手した場合に、その弁護士と連絡をとることなく、財産の差押え等の強制執行を行うことは、特段の事情のない限り、法律に従った手続で経済的更生を図ろうとする債務者の利益を害するものということができる。このような見地から考えると、貸金業者は、債務者との関係においても、当該債務者の依頼した弁護士からの前記のような受任通知及び協力依頼に対しては、正当な理由のない限り、これに誠実に対応し、合理的な期間は強制執行等の行動に出ることを自制すべき注意義務を負担しているものであり、故意又は過失によりこの注意義務に違反し、債務者に損害を被らせたときは、不法行為責任を負うものと解するのが相当である。
（三）　前記の事実関係のもとにおいては、第一審被告は、第一審原告代理人である弁護士の受任通知及び協力依頼を受けたのに、これに対し、なんら誠実な対応をすることなく、逆に、わすか一週間の短期間内に、しかも、第一審原告が一回の分割弁済金の支払いを怠ったことを理由に、本件差押えに及んだものであるところ、第一審被告にこのような措置に出る正当な根拠が存在したことを窺わせる証拠はなく、むしろ、弁護士に依頼したことに対する対抗措置として本件差押えに及んだものと疑われてもやむを得ない状況にあるといわざるを得ない。したがって、第一審被告は、このような場合の貸金業者としての前記注意義務に違反したものであり、右違反行為をするについて、少なくとも過失があったものというべきである。（四）　原審における第一審原告本人の供述及び弁論の全趣旨によれば、本件差押命令が第一審原告の勤務会社に送達され、その内容が会社内に知られたことにより、社内での第一審原告の信用は段損され、第一審原告はこれにより相当の精神的損害を被ったものと認めることができるのであって、これに対する慰謝料は、本件差押えの申立てがまもなく取り下げられたことを考慮に入れても、三〇万円を下らないものと認められる。
また、弁論の全趣旨によると、第一審原告は、本件差押えによる執行を排除するため、弁護士である第一審原告代理人を選任して、本訴を提起すると同時に本件差押えの執行停止を申し立て（執行停止申立ては、第一審被告が本件差押えの申立てを取り下げたのに応じて、第一審原告も取り下げた。）、相当額の報酬を支払うことを約したこと、そして、これにより弁護士に支払うべき報酬額は、一〇万円を下ることはないものと認めることができる。したがって、この弁護士費用一〇万円も第一審被告のした本件差押えに起因する損害というべきである。（五）　以上によると、第一審被告は、第一審原告に対し、不法行為による損害賠償として四〇万円及びこれに対する不法行為の日（本件差押えが第一審原告の勤務会社に送達された日とするのが相当である。）から支払い済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金を支払うべき義務を負担したものというべきである。
４　本件相殺による債務消滅について
（一）　平成七年二月二七日の原審第三回口頭弁論期日において、第一審原告が、右不法行為債権四〇万円をもって、本件支払い後に残存する本件債務とその対当額において相殺する旨の意思表示（本件相殺）をしたことは前記のとおりである。


主　　　文
一　債務者は、債権者に対し、金二〇万九〇一〇円及び平成九年二月から同年一二月まで、毎月末日限り金二〇万九〇一〇円を仮に支払え。二　債権者のその余の申立を却下する。
三　申立費用は債務者の負担とする。
事実及び理由
第一　申立ての趣旨
一　債権者が、債務者に対し、雇用契約上の権利を有する地位にあることを仮に定める。
二　債務者は、債権者に対し、金一六万七四四〇円並びに平成八年一〇月から本案判決確定に至るまで毎月末日限り金二〇万九〇一〇円の割合による金員を仮に支払え。
第二　事案の概要
一　争いのない事実等（末尾に証拠を掲げた事実は、右証拠により認定した。その余の事実は、当事者間に争いがない。）
１　債務者は、その住所地において、医療法人として「光ケ丘病院」の名称で、精神病院（以下、「光ケ丘病院」という。）を経営している。債権者は、昭和六三年四月、債務者との間で、雇用契約を締結し、光ケ丘病院の従業員の給与計算事務・社会保健関係の手続事務等に従事してきたものである。２　債権者は、平成七年七月二三日施行の参議院議員通常選挙（以下、「本件選挙」という。）の際に光ケ丘病院において、補助者として同病院の入院患者の不在者投票の事務を取り扱ったが、共犯者と共に、十分な意思表明のできない精神障害者の投票を偽造し、公職選挙法違反の罪を犯した（以下、「本件犯行」という。）。
３　債務者は、平成八年一月一〇日、２項記載の公職選挙法違反の罪により山形地方裁判所酒田支部において懲役一〇月、執行猶予四年の有罪判決を受け、同月二五日右判決は確定した（以下、「本件有罪判決」という。疎甲三）。報道機関は、右事件を新聞等により報道した。
４　債務者の就業規則五六条は、従業員が同条の一号乃至二一号の一つに該当する行為のあった場合は懲戒処分にすると規定し、同条九号は「法にふれる行為をした時。」を規定しており、また、同条一五号は「病院の名誉を毀損したとき。」と規定している。
５　債務者は、平成八年九月六日、債権者に対し、①債権者が平成八年一月一〇日公職選挙法違反の罪により山形地方裁判所酒田支部において本件有罪判決を受けたこと及び②同罪を犯したことにより債務者の名誉を毀損したことを理由として債務者就業規則五六条九号及び一五号に基づき懲戒解雇する旨の意思表示をし、平成八年九月七日から、債権者に賃金を支払っていない。
６　債務者は、平成八年九月六日、債権者に対し、三〇日分の平均賃金二〇万九〇一〇円を現実に提供したが、債権者が受領を拒絶したので、債務者は、同日、右金額を山形地方法務局酒田支局に対し、供託した。
７　債権者が、平成八年九月分給与として支給を受けるはずであった賃金のうち、支給されなかった金額は金一六万七四四〇円である。
債権者が、債務者から支給されていた直近過去三か月の平均賃金額は月額金二〇万九〇一〇円である。
二　争点
１　債務者の懲戒解雇権の放棄・喪失
（債権者の主張）
（一）　債務者は、債権者に対し、債権者が本件有罪判決記載の罪を犯したことを熟知しながら、債権者が保釈許可された翌日の平成七年一一月三〇日、債権者が従来どおり光ケ丘病院で就労することを承認した。
また、債権者は、本件有罪判決言渡後も本件解雇通知を受けるまで、従来どおり光ケ丘病院で就労していたものであり、また、債務者も債権者の就労を何らの異議なく認めていた。
したがって、債務者は、債権者が前記罪を犯し、本件有罪判決を受けたこと若しくはそのために債務者の名誉を毀損したことを理由とした懲戒解雇権を、本件解雇の当時既に明示若しくは黙示に放棄し、喪失していたものである。（二）　債権者は、現在、公職選挙法違反（買収）及び詐欺（診療報酬不正受給）の各被告事件で公判中の、債務者の元理事長であり、事実上の支配者である申立外Ａ（以下、「Ａ元理事長」という。）の公判において、平成八年七月三日、証人として出廷し、右事件について記憶のとおり正直に証言したが、その内容は、結果的に右申立外人に不利な内容であった。本件解雇は、これに対して「懲戒解雇」に名を借りて、債権者に対する報復措置としてなされたものである。（三）　よって、本件解雇は何ら理由のない違法、無効なものであることは明白である。
（債務者の主張）
（一）　債務者が、債権者に対し、懲戒解雇をしない等の意思表示をした事実はない上、債務者は、Ａ元理事長の公職選挙法違反、詐欺被告事件の公判の事実審理が終了した後、債権者の後任者も目処がついた平成八年九月六日、本件懲戒解雇をしたものであるから、その間、債務者が債権者の就労を認めてきたことをもって、懲戒解雇権の放棄又は喪失と評価されるべきではない。
なお、債権者のＡ元理事長の公職選挙法違反、詐欺被告事件における公判廷での証言と本件懲戒解雇とは何の関連性もない。
（二）　債権者が保釈許可された当時はもとより本件有罪判決が言い渡された当時、債務者においては、債権者が自分の仕事に他人を一切関与させなかったこともあり、給与計算事務・社会保険関係の手続事務をすることができる者は、債権者のほかにおらず、債権者を直ちに解雇しては、光ケ丘病院の運営に多大な支障を来すおそれがあった。
また、山形県は、債権者に対する本件有罪判決の後、債務者に対し、保険金請求の届出の不正について監査を行ったが、債務者においては、債権者のほかに保険金請求の諸手続を理解しているものがいなかったため、債権者を解雇し、光ケ丘病院から放逐してしまうと、山形県の調査に対する協力が不可能となるおそれがあった。
さらに、当時、Ａ元理事長の公職選挙法違反、詐欺被告事件の公判中であったところ、Ａ元理事長の弁護人から、右事件の手続面で細部に関与していた債権者を解雇することは証拠隠滅ととられる可能性があると注意されていた。以上の諸事情から、債務者は、債権者の一定期間の就労を認めていたものであり、債権者に対する懲戒権の行使が遅れていたことには相当の理由がある。
２　懲戒解雇権の不存在
（債権者の主張）


（一）　使用者の懲戒権は、労使間の契約にその根拠を有すると解すべきであり、就業規則において、いかなる場合に懲戒解雇権が行使されるかが明確に規定されていることが必要で、列挙された懲戒事由は制限列挙であると解すべきであるし、懲戒解雇事由はその処分を正当化できる程度の重大なものに限られると解すべきである。
（二）　債務者の就業規則は、懲戒処分事由を列挙するものの、いかなる場合に懲戒解雇となるかについては、単に「懲戒行為の軽重によって適用する。」と規定するのみで、それ以上どこにも懲戒解雇事由を明確に規定した条項は存在しない。したがって、本件労使間においては使用者の懲戒解雇権は契約内容化しておらず、債務者は懲戒解雇権を有しないといわなければならない。
３　懲戒解雇権の濫用
（債権者の主張）
（一）　当該労働者の行為が、形式上就業規則上の懲戒解雇事由に該当する場合であっても、使用者は常に懲戒解雇しうるものではなく、当該具体的事情の下において、懲戒解雇処分とすることが著しく不合理であり、社会通念上相当なものとして是認することができないときには、当該懲戒解雇処分は、解雇権の濫用として無効となる（昀高裁判所昭和五二年一月三一日判決・昀高裁判所裁判集民事一二〇号二三頁、参照。）。
（二）　そもそも本件犯行以前から、債務者は、Ａ元理事長のワンマン体制となっており、債務者の従業員にとって、Ａ元理事長の命令は抵抗困難な絶対的なものであったところ、債権者は、本件犯行当時、Ａ元理事長から、投票が困難な重症患者にも代理投票させること及び患者に「Ｂ候補」への投票を勧誘・誘導するよう干渉することなどを強く指示命令されていた。
他方、債務者の理事は、Ａ元理事長の行動を監視・抑制し、債務者の健全な経営を実現し、良好な職場環境を整備する義務があったにもかかわらず、Ａ元理事長のワンマン体制を漫然と黙認し続けていた。仮に債権者の本件犯行により債務者の名誉が毀損され、信用が失墜したとすれば、それはもっぱらＡ元理事長の責任であり、また同人の行動を黙認し続けた理事ら債務者経営陣の責任である。（三）　債権者は、これまで勤勉に仕事に励んできた者であり、その勤務態度には何ら問題はなく、また、保釈後本件懲戒解雇処分を受けるまでの間も従前どおり勤勉に勤務し続けていたものであり、債務者の業務に何らの支障も与えることはなかった。
債権者は本件犯行についての自らの責任を否定するものでは決してないが、以上の事情からして、債権者の本件犯行に基づく本件有罪判決が懲戒解雇処分という極めて重い処分に値するとは到底いえない。
（四）　債務者の従業員の中には、債権者とともに投票偽造の行為に関わった者がいたが、懲戒処分を受けたのは債権者だけである。本件懲戒解雇処分は、他の従業員との均衡を著しく欠くものである。
（五）　以上のとおり、債務者の債権者に対する本件懲戒解雇処分は、社会通念上の相当性を欠き、合理的な理由がないから、解雇権濫用として無効である。
（債務者の主張）
（一）　債権者の本件犯行につき、Ａ元理事長は、何ら刑事訴追されていない。債権者自身も、また、本件犯行についての公判廷において、「第一病棟の入院患者について本人に全くその意思を確認しないで、勝手に投票したのは私の一存でやったことです。」と、債権者のみの意思で本件犯行を犯したことを認めている。すなわち、Ａ元理事長は、債権者の本件犯行に何ら関与していないのは明らかである。したがって、債権者がＡ元理事長のワンマン体制等と非難する債務者の経営体制と債権者の本件犯行に基づく責任の軽重とは何の関係もないものであり、債権者の主張は単なる責任のがれ、責任転嫁のためにするものとしか理解できない。（二）　なお、Ａ元理事長は、平成七年一二月中に債務者の理事を辞任しており、本件解雇当時、債務者法人の理事者の地位にはなかった。（三）　債権者の本件犯行による責任の重大さ、社会的影響の大きさは決して軽視できないものであり、有罪判決確定後、一年以内になされた本件懲戒解雇は極めて正当であり、債務者の社会的評価の回復のためにも不可欠のものである。（四）　また、投票偽造の罪につき有罪判決を受けたものは債権者以外にはおらず、債務者は、他の従業員の犯罪の成否については捜査権がない以上知りうる立場にはない。したがって、他の従業員との均衡を欠くとの債権者の主張は失当である。
第三　争点に対する判断
一　争点１（懲戒解雇権の放棄・喪失）について
１　懲戒解雇権の放棄について
（一）　疎甲一二（債権者の陳述書）によると、次の事実を一応認めることができる。
債権者は、平成七年九月一四日、本件犯行により逮捕され、その後勾留されていたが、同年一一月二九日、保釈を許可された。債権者は、翌三〇日、光ケ丘病院において、当時の同病院院長Ｃ（Ａ元理事長の長女）と面接した。その際、Ｃは、債権者に対し、「Ｄさんがいない間、給料のことなどわかる人がいなくて、困っていた。一週間ほど休んでからでも良いから、ぜひ復帰してもらいたい。」と言い、債権者は、「仕事が忙しい時期なのですぐにでも働かせてもらいたい。」と答え、翌日（平成七年一二月一日）から、再び、光ケ丘病院で就労を始めた。（二）　右の事実によると、債務者が、保釈された債権者の職場復帰を承認したことは認められるものの、それ以上に債務者が債権者に対する懲戒解雇権を放棄したことを認めるには足りず、他に債務者から明確な放棄の意思表示をしたことを認めるに足りる的確な疎明はない。
２　懲戒解雇権の喪失について


（一）　疎明資料によると、債権者が平成七年九月一四日、本件犯行により逮捕され、引き続き勾留されたこと、その後、同年一一月二九日に保釈された後、同年一二月一日から光ケ丘病院の職場に復帰したこと、平成八年九月六日に至ってＣから債務者による懲戒解雇を通告されたことを一応認めることができる。（二）　一般に、使用者は、懲戒事由に該当する事実を把握してから、可及的速やかに懲戒権を行使するのが通例であり、労働者にとっても、いつ懲戒処分を受けるのか不明な状態で勤務を継続することは結局集中して業務に従事することをも妨げることになるうえ、法律関係の不安定をも招くものである。しかしながら、使用者においても、当該懲戒事由を認知した後、事実関係の調査、いかなる懲戒処分を選択するかについての調査、事務分配の調整、業務の停滞を回避するための事務の引き継ぎを図る必要などがあるから、就業規則に懲戒権行使の時間的限界について特別な定めがない場合には、懲戒事由を認知した後、事実の確認その他の調査、調整に必要な相当な期間内に懲戒権を行使すれば足り、それ以上に長期間が経過した後に懲戒権を行使したとの事実は、原則として懲戒権の濫用に該当するか否かを判断する際の一事情として考慮すれば足りると解される。そうすると、前記認定のように、本件懲戒解雇の通告は、債権者の逮捕後約一年弱、本件有罪判決確定後七か月余り後になされているが、未だこの事実のみで債務者が懲戒権を喪失したとまで解することはできない。
二　争点２（懲戒解雇権の不存在）について
債権者は、懲戒権の根拠を労使間の労働契約にのみ求めた上、就業規則に懲戒事由が規定されていても、いかなる場合に懲戒解雇処分が適用されるかについて就業規則に明確な規定がない限り、懲戒解雇権は存しないと主張する。しかしながら、就業規則に定める懲戒事由が存するときに、使用者がいかなる懲戒処分を課すかについては、労働者の犯した懲戒事由の程度に応じた懲戒処分でなければならないが、あらゆる場合に対応して、どの懲戒事由の場合にどの懲戒処分を適用するかを定めることは困難であり、使用者側の裁量による部分が残るといわざるを得ず、懲戒処分の選択の基準が明確に定まっていないからといって、懲戒処分の一つである懲戒解雇処分を課すこと自体ができなくなるということはできない。
債務者の就業規則は、懲戒事由として、「法にふれる行為をした時。」、「病院の名誉を毀損したとき。」を（争いがない）、懲戒処分の種類として、五八条において、解雇、停職、解職、降職、減給、昇給延期、戒告の七種類の処分を、それぞれ規定し、これらの各処分は、「懲戒行為の軽重によって適用する。」と規定している（疎甲二）。すなわち、債務者が債権者を懲戒解雇処分に付した理由に該当する事実は、一応、債務者の就業規則に規定されており、従業員に懲戒事由が存するときに、債務者がいかなる懲戒処分を選択するかについての基準についても「懲戒行為の軽重」による旨規定されている。そうすると、使用者たる債務者の懲戒処分選択の裁量に濫用があったか否かについては別問題として、債務者が、懲戒事由が存するときに懲戒解雇処分をもって臨むこと自体を否定する債権者の主張は、独自の主張で採用できない。
三　争点３（懲戒解雇権の濫用）について
１　相当期間経過後の通告
本件有罪判決確定後七か月余り後に至って、本件懲戒解雇の通告をしたことについて、債務者は、相当の理由があったと主張するので、この点について検討する。（一）　従前、Ａ元理事長が債務者理事長に就任していたが、債権者が保釈された後である平成七年一二月二三日、債務者の理事長を辞任し、Ｅが、同日、債務者の理事長に就任したが、平成八年四月一日、これを辞任した。その後任として、同日、Ｆが、債務者の理事長に就任したが、同年六月二〇日には、債務者理事長を辞任し、同日、Ａ元理事長の長男であるＧが、債務者の理事長に就任した（疎甲八の一ないし三、疎甲一二）。
また、Ａ元理事長の娘であるＣが、平成元年頃、光ケ丘病院の院長に就任していたが、平成七年一二月二三日、同院長及び債務者理事を辞任した（疎乙八）。債権者は、前記のように保釈後平成七年一二月一日から職場に復帰したが、その後、平成八年九月六日まで、右の光ケ丘病院の各理事長、理事、院長から、本件犯行あるいは本件有罪判決についての懲戒処分について何ら、事情を聴取されることはなかった。また、山形県が平成八年三月債務者に対し監査を実施した際にも、山形県から債権者が依然として光ケ丘病院に就労していることについて指摘を受けたことはなかった（疎甲一二）。
他方において、Ｃは、既に院長を辞任した後である平成八年五月頃、当時Ａ元理事長の公職選挙法違反及び詐欺被告事件の弁護人であった大森勇一弁護士に対し、債権者の処分について、債権者は本件有罪判決を受けたことにより懲戒解雇に該当すると思われるが、「母（Ａ元理事長）の裁判中でもあり今解雇するのが良いかどうか」について相談をした。これに対し、大森勇一弁護士は、①Ｃの母親であるＡ元理事長の裁判中であること、②Ａ元理事長が起訴された診療報酬の不正請求以外にも診療報酬の過誤請求があると山形県が考えているようなので、事情をよく知っている債権者を解雇すると山形県の監査を困難にさせ、証拠隠滅の疑いをかけられる可能性があることを理由に「もう少し時期をみたらどうか。」と助言した（疎乙八、九）。
債権者は、光ケ丘病院における従業員の給料関係及び社会保険関係の事務を一人で担当していたが、事務職員の事務分担を決定したのはＡ元理事長であり、格別、債権者に対し、他の職員と共同で事務を担当すること、あるいは後任者への引き継ぎなどの指示をされたことはなく、これは、保釈後本件懲戒解雇通告までの間も同様であった（疎甲一二）。
（二）　以上の事実によると、債権者の担当業務の適当な代替者がいなかったこと、平成八年三月に山形県の監査の際、社会保険関係の事務の説明をできる職員が債権者しかいなかったことなどは認められ、また、債務者の理事長の頻繁な交替に伴う混乱があったことを推認することができるが、本件懲戒解雇通告までの間に、債権者の本件有罪判決の事情についての調査、検討をした事実を窺うことのできる疎明資料は存しない。
また、本件有罪判決後、相当の期間があったにもかかわらず、債務者が、債権者の後任者を積極的に募集するなどした事実も認められず、債権者に対し、特定の職員に事務の引き継ぎを命じた事実も認められない。


さらに、Ｃは、平成八年五月頃、大森勇一弁護士に懲戒処分についての相談をした事実は認められるが、その助言内容についてみると、診療報酬の過誤請求についての山形県の監査については、既に平成八年三月に一度実施されているのであるから、大森勇一弁護士が助言した同年五月の段階では、その点の監査への影響はそれほど大きいものではなくなっていたと推測される。さらに、債務者は、右の大森勇一弁護士の回答内容を、Ａ元理事長の公判請求についての証拠隠滅のおそれがあるとの助言を受けた旨主張しているのであるが、明らかに大森勇一弁護士の助言内容を誤解しているものと認められ、Ｃは、公職選挙法違反及び詐欺被告事件の被告人となっているＡ元理事長の家族としての立場と光ケ丘病院の職員（前記のように既に院長は辞任していた。）としての立場とを混同しているのではないかとの疑問が生じるところである。
そうすると、債務者の懲戒権の行使が遅れたことについて、相当な理由があったとは認められない。
２　本件犯行自体の評価
（一）　本件有罪判決の判決書（疎甲三）の量刑の理由欄には要旨次のように記載されている。
光ケ丘病院では、従前は、不在者投票に際して、選挙や投票の意味すら理解できない者や寝たきりで自分で記載することのできない者を除いて不在者投票用紙を選挙管理委員会に請求してきており、債権者は、右の事務を担当していた。ところが、Ａ元理事長は、平成七年七月一三日、債権者に対し、本件選挙に当たっては投票権のある者については、従来除いてきた選挙や投票の意味すら理解できない者や寝たきりで自分で記載することのできない者についても全て投票用紙を選挙管理委員会に請求し、代理投票もするように指示した。債権者は、Ａ元理事長が本件選挙に立候補したＢ候補（以下、「Ｂ候補」という。）を強く応援していることを考え併せ、Ａ元理事長の指示に従い、投票権のある光ケ丘病院の入院患者全員の不在者投票用紙等を請求した。
Ａ元理事長は、債権者に対し、同月一九日に光ケ丘病院において実施された本件選挙の不在者投票に際して、Ｂ候補が目立つようにすることを指示し、債権者は、Ｂ候補の経歴欄を赤色マジックで囲った本件選挙の四候補者が載っている山形新聞のコピーを資料として配置し、また、迷っている患者に対してはＢ候補に投票するよう誘導した。
債権者は、Ａ元理事長から自ら筆記できない者についても代理投票を行うよう指示されていたが、第一病棟の自ら筆記もできない患者達は投票場所へ連れてくることすら困難で、仮に連れてきても何も書けないことを知り、投票を偽造した代理投票をするに至った。
債権者は、病院内における自己の立場を悪くしないようにとの心配などから各種の投票干渉行為に及び、さらに、代理投票の作業の困難さ、面倒さ、次の会議の予定時間が迫っていたことなどから、勧誘、誘導等の投票干渉行為を超えて、Ａ元理事長の指示すらない投票の偽造に及んだ。
したがって、債権者の本件犯行は、必ずしも、Ａ元理事長の支配の下でなされた犯行に留まるものとはいえないものであるが、債権者が、本件犯行に至った遠因としては、やはりＡ元理事長の影響を否定することはできず、債権者は、Ａ理事長の意向を先取りまでして、本件犯行に及んだことを窺うことができ、以上のような事情の他債権者に格別の前科前歴がないことなどを考慮して、債権者に対して、執行を猶予することとされた。
（二）　ところで、前記の認定及び疎明資料によると、次の事実を一応認めることができる。
現在の債務者の理事長は、Ａ元理事長の長男であり、また、現在の光ケ丘病院の院長に誰が就任しているかは不明であるが、本件懲戒解雇処分を通告したのは、当時既に光ケ丘病院の院長を辞任していたＡ元理事長の長女Ｃである。さらに、Ａ元理事長は、平成八年一月二〇日、酒田メディカル・サービス株式会社（以下、「酒田メディカル・サービス」という。）の取締役に就任し、同年六月一一日には、同社の代表取締役に就任しているが、酒田メデイカル・サービスは、債務者の関連会社であって、光ケ丘病院は同社から薬品や医療器具を購入している（疎甲九、一二）。そして、本件懲戒解雇処分の直前である平成八年九月四日に、酒田メディカル・サービスの従業員Ｈが、光ケ丘病院事務室に勤務している債務者の職員に対し、新しく職員が一人入るので、机の配置を変えるように指示し、さらに、債権者に対し、以後債権者の仕事を一緒にする酒田メディカル・サービスの職員としてＩという人物を紹介した（疎甲一二）。
債務者は、債権者がＡ元理事長の公職選挙法違反及び詐欺被告事件に証人として出廷し証言を行った平成八年七月三日（疎甲一二）の後に、債権者の懲戒解雇を決定し（疎乙八）、本件懲戒解雇の通告も、Ａ元理事長の公職選挙法違反及び詐欺被告事件の審理の終結を待って行われた。
（三）　以上の事実によると、債務者の業務の運営を担当しているのは、基本的にＡ元理事長の親族であり、Ａ元理事長が代表取締役をしている会社の従業員が債務者の事務職員の配置等についてまで、関与していることが十分に窺われるのであり、また、前記のように、債務者の主張は、Ａ元理事長の親族としての立場の主張か債務者の代表者としての主張か不分明なところが見てとれるところである。以上の事情に鑑みると、債務者の業務の運営については、Ａ元理事長の支配が強く及んでいたことを十分推認することができる。
そうすると、本件有罪判決に記載されているように、債権者の本件犯行は、Ａ元理事長の指示に基づくものでないことは間違いないが、Ａ元理事長の意に沿うように債権者が行動した側面があることが認められ、Ａ元理事長の支配の元での犯行という特殊事情を窺うことができ、確かにこの点において、債権者に同情することのできる側面のある犯行であったというべきであり、懲戒処分を決定するにあたっては、このことを十分考慮すべきである。
３　他の従業員との均衡
本件有罪判決によっても、債権者の本件犯行には、共犯者がいたことは明らかであり、光ケ丘病院における不在者投票は、限られた部屋の中において、限られた職員によって実施されたのであるから、債務者において、簡単な調査により、不在者投票における投票偽造に関わった職員について把握することは容易であったというできである。
ところが、債務者は、捜査権がない以上事実を把握できないと主張しており、その態度からすると、本件犯行における債権者の共犯者については、全く調査すらしていないことを推認することができる。


平成一〇年(ネ)第二一二七号著作権存在確認等請求・著作権存在確認等反訴請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成二年(ワ)第四二四七号・平成三年(ワ)第一四八二七号）（平成一一年九月六日口頭弁論終結）
判　　　　　　　決
控訴人（原審被告・反訴原告）　　亡【Ａ】訴訟承継人　【Ｂ】控訴人（原審被告・反訴原告）　　亡【Ａ】訴訟承継人　【Ｃ】
右両名訴訟代理人弁護士　　　　　木下良平
同　　　　　　　　　　　　　　　長谷川　健
同　　　　　　　　　　　　　　　佐瀬正俊
同　　　　　　　　　　　　　　　米川　勇
同　　　　　　　　　　　　　　　小川義龍
被控訴人（原審原告・反訴被告）　【Ｄ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　山嵜　進
同　　　　　　　　　　　　　　　野口啓朗
同　　　　　　　　　　　　　　　村田陽子
右訴訟復代理人弁護士　　　　　　丸山知子
被控訴人補助参加人　　　　　　　株式会社偕成社
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ｅ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　三宅　陽
主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決中、控訴人らに関する部分を取り消す。
２　被控訴人の控訴人らに対する請求をいずれも棄却する。３　原判決別紙著作目録記載の各絵本の著作権の全部が亡【Ａ】の遺産に属することを確認する。
４　被控訴人は、原判決別紙物件目録二の一ないし一三記載の絵本及びかるたを出版、製造又は頒布してはならない。
５（第３項についての予備的請求の趣旨）
原判決別紙著作目録記載の各絵本の著作権について、その一〇分の九の共有持分権が亡【Ａ】の遺産に属することを確認する。
６　訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　当事者双方の主張は、次の二及び三のとおり当審における主張を付加するほかは、原判決事実欄の「第二　当事者の主張」のとおりであるから、これを引用する。
二　控訴人らの主張
１　原判決は、次のとおり、証拠の採否に重大な誤りがあり、その結果、本件絵本(一)の著作者の認定を誤ったものである。
(一)　原判決は、亡【Ａ】と被控訴人の著作である「二人でノンタン」（乙第一号証）につき、本件絵本(一)の創作過程を記述したものであると認定しながら、本件絵本(一)の著作者の認定をするに当たって、「二人でノンタン」の記述内容を何らの理由も示さず等閑視した誤りがある。
「二人でノンタン」は、株式会社文芸春秋出版部の【Ｆ】からノンタン制作の裏話や二人のエピソードを書いてみてはどうかと勧められたことが、その執筆の動機であり、その執筆時期である昭和五四年初夏ころから昭和五七年四月までの間は、本件絵本(一)⑧⑨が相次いで出版され、ノンタンシリーズの売行きも飛躍的に増大し、亡【Ａ】と被控訴人との夫婦仲も円満であった時期であって、「二人でノンタン」中に虚偽の内容を著述する必要は全くなかった。また、そこに記述されたエピソードについては、他の証拠からも事実であることが確認できるものであり、さらに、本件絵本(一)の創作過程の描写は、細部にわたり、実際にあったことでなければ書き得ない迫真性を有していることからも、「二人でノンタン」に既述された内容が事実に即したものであることが理解される。そして、その内容に照らせば、本件絵本(一)が亡【Ａ】と被控訴人との共同著作に係るものであることが明白であり、かつ、両者の役割は、亡【Ａ】が主であり、被控訴人が従であることが認められるものである。(二)　原判決は、亡【Ａ】と被控訴人とが出演したＮＨＫのテレビ番組を録画したビデオテープ（検乙第二号証）についても、何らの理由も示さず、これを等閑視した誤りがある。同ビデオテープに録画されたＮＨＫのテレビ番組には、亡【Ａ】が筆をとって描写している場面が随所にあり、亡【Ａ】が本件絵本(一)の著作者であることを示している。
２　原判決は、本件絵本(一)の著作者を認定するに当たり、またはその基礎となる本件紛争に至る経緯を認定するに当たって、次のとおり、重要な事実についての認定及び判断を誤り、その結果、本件絵本(一)の著作者の認定を誤ったものである。