２　日本国有鉄道清算事業団（以下「清算事業団」という。）は、昭和六二年四月一日、改革法及び日本国有鉄道清算事業団法（昭和六一年法律第九〇号。以下「清算事業団法」という。）に基づき、改革法に定める国鉄改革の実施に伴い、北海道、東日本、東海、西日本、四国及び九州の各旅客鉄道株式会社（以下「旅客会社」という。）、貨物会社（以下、六旅客会社と合わせて「鉄道会社」という。）、新幹線鉄道保有機構並びに改革法一一条一項の規定により運輸大臣が指定した法人（鉄道通信株式会社、鉄道情報システム株式会社及び財団法人鉄道総合技術研究所）（以下、これら一一法人を合わせて「承継法人」という。）による国鉄からの事業等の引継ぎ並びにその権利及び業務の承継等の後において、国鉄長期債務その他の債務の償還、国鉄の土地その他の資産の処分等を行うほか、臨時に清算事業団職員のうち再就職を必要とする者についての再就職の促進を図るための業務を行うことを目的として、国鉄から移行した法人である。３　国労は、昭和六二年三月三一日までは国鉄職員で、同年四月一日以降は承継法人、清算事業団の職員等で組織する組合員数約四万二〇〇〇名の労働組合であり、国労札幌地本は、国労の北海道における統括組織である国労北海道本部（以下「国労道本部」という。）の下部組織として、ＪＲ北海道本社、ＪＲ貨物北海道支社及び清算事業団北海道雇用対策部札幌支部に勤務する者等で組織する組合員数約一一〇〇名の労働組合であり、国労青函地本は、国労道本部の下部組織として、ＪＲ北海道函館支社、ＪＲ貨物函館営業センター及び清算事業団北海道雇用対策部函館支部に勤務する者等で組織する組合員数約三〇〇名の労働組合であり、国労旭川地本は、国労道本部の下部組織として、ＪＲ北海道旭川支社、ＪＲ貨物旭川営業所及び清算事業団北海道雇用対策部旭川支部に勤務する者等で組織する組合員数約一五〇〇名の労働組合であり、国労釧路地本は、国労道本部の下部組織として、ＪＲ北海道釧路支社、ＪＲ貨物釧路営業所及び清算事業団北海道雇用対策部釧路支部に勤務する者等で組織する組合員数約八〇〇名の労働組合である。４　国鉄は、改革法附則二項による廃止前の日本国有鉄道法（昭和二三年法律第二五六号。以下「国鉄法」という。）に基づき、国が国有鉄道特別会計をもって経営している鉄道事業その他一切の事業を経営することを目的として設立された政府全額出資の公法上の法人であり、昭和六二年三月三一日当時、国鉄本社の下に北海道総局（以下「道総局」という。）ほか四つの総局があり、道総局の下に青函船舶鉄道管理局、旭川及び釧路の各鉄道管理局、北海道地方自動車部、北海道地方資材部、苗穂工場及び札幌工事事務所があり、また、道総局の附属機関として北海道鉄道学園、札幌鉄道病院が属していた（昭和六〇年三月までは道総局の下に札幌鉄道管理局があったが、その後道総局に統合された。）。
二　国鉄における労働組合の結成状況
国鉄の職員等で組織する労働組合としては、国労のほか、昭和二六年五月結成の国鉄動力車労働組合（以下「動労」という。）、昭和四三年一〇月結成の鉄道労働組合（以下「鉄労」という。）、昭和四六年四月結成の全国施設労働組合（以下「全施労」という。）、昭和四九年三月結成の全国鉄動力車労働組合（以下「全動労」という。）、昭和六一年四月結成の真国鉄労働組合（以下「真国労」という。）、同年一二月、全施労、真国労等が統合して結成された日本鉄道労働組合（以下「日鉄労」という。）などがあり、このうち、動労、鉄労、日鉄労等は、昭和六二年二月、全日本鉄道労働組合総連合会（以下「鉄道労連」という。）を結成した。また、国労を脱退した旧主流派の国労組合員により同年一月以降各ブロック等を単位として鉄道産業労働組合（以下「鉄産労」という。）を結成し、同年二月二八日、全国組織として日本鉄道産業労働組合総連合（以下「鉄産総連」という。）が結成された。
三　国鉄改革の経緯
１　国鉄は、昭和三九年度に欠損を生じて以来、経営悪化の一途を辿り、昭和五五年度までに数次にわたり経営再建計画を実施したが、昭和五七年度末には約一八兆円もの累積債務を抱えるに至り、年金財政も逼迫した。昭和五六年三月発足の第二次臨時行政調査会（以下「臨調」という。）は、昭和五七年七月三〇日、①国鉄の分割・民営化、②再建に取り組むための推進機関（国鉄再建監理委員会）の設置、③新経営形態移行までの間緊急に講ずべき措置（職場規律の確立、新規採用の停止など一一項目の実施等）を提言する「行政改革に関する第三次答申―基本答申―」を政府に提出し、同年八月一〇日、政府は、これを最大限尊重して所要の施策を実施に移すことなどを閣議決定し、同年九月二四日、五年以内での国鉄事業の再建・職場規律の確立等を閣議決定するとともに、「国鉄の再建は未曾有の危機的状況にあり、一刻の猶予も許されない非常事態に立ち至っている。その再建は国家的課題であり、政府は総力を結集してこれに取り組む。」との声明を発表した。２　昭和五八年五月一三日、日本国有鉄道の経営する事業の再建の推進に関する臨時措置法（昭和五八年法律第五〇号）が成立し、これに基づいて設置された日本国有鉄道再建監理委員会（以下「監理委員会」という。）は政府に対し、同年八月二日、国鉄における職場規律の確立、私鉄並みの経営効率化、赤字ローカル線の廃止等を内容とする「第一次緊急提言」を提出し、また、昭和五九年八月一〇日、国鉄について分割・民営化の方向で再建の具体策を検討する必要があるとし、生産性及び要員配置を私鉄並みとすること、地方交通線廃止等を内容とする「第二次緊急提言」を提出した。


３　監理委員会は、昭和六〇年七月二六日、「国鉄改革に関する意見―鉄道の未来を拓くために―」と題する最終答申（以下「監理委員会答申」という。）を政府に提出した。これによれば、国鉄改革の具体的方法として、①国鉄の旅客鉄道部門を北海道、東日本、東海、西日本、四国及び九州の六旅客鉄道会社に分割するとともに、新幹線は別主体が一括保有してこれを旅客鉄道会社に貸し付け、研究所等を独立させる、②旅客鉄道事業を遂行するための適正要員規模を一五万八〇〇〇名とみて、これにバス事業、貨物部門、研究所等で必要な二万五〇〇〇名（うち貨物部門一万五〇〇〇名弱）を加えて、全体の適正要員規模を一八万三〇〇〇名と推計し、さらに六旅客鉄道会社の適正要員に二割程度を上乗せして、新事業体発足時の要員規模を二一万五〇〇〇名とする、③約九万三〇〇〇名の余剰人員のうち、右適正要員に上乗せした約三万二〇〇〇名を除く約六万一〇〇〇名については、新事業体移行前に約二万名の希望退職を募集し、残りの約四万一〇〇〇名を再就職のための対策を必要とする職員として国鉄の清算法人的組織の「旧国鉄」に所属させ、三年間で転職させる、④貨物部門については、全国一元的な経営体制が適切と考えられるが、昭和六〇年一一月までに実行可能な具体案を作成するなどというものであった。これを受けて運輸省は、同月、国鉄の貨物部門について、「目標とする適正要員数は約一万名とするが、新会社発足時に直ちにこれを実現することには無理があるので、これに二割程度上乗せした一万二五〇〇名程度とし、その差については合理化の進展、事業活動の拡大、関連事業の展開に逐次充当する。」ことなどを内容とする「新しい貨物鉄道のあり方について」と題する書面を監理委員会に提出した。
４　国鉄は、監理委員会答申を踏まえ、昭和六〇年一〇月九日、右答申に沿う分割・民営化を前提として職員八万六二〇〇名の削減方針を発表し、国鉄の各労働組合に提案した。また、政府は、同月一一日、右答申に沿った「国鉄改革のための基本的方針」を閣議決定し、同年一二月一三日、各省庁が昭和六一年度に職員採用数の一〇パーセント以上を、昭和六二年度から昭和六三年度当初までは職員採用数の一定割合を下回らない数以上を国鉄職員から採用すること、さらに特殊法人、地方公共団体、一般産業界に国鉄職員の採用を要請することなどを内容とする「国鉄余剰人員雇用対策の基本方針」を閣議決定し、内閣官房長官は、政府として公的部門に三万名の雇用の場を確保すると発表した。
５　昭和六一年五月二一日、日本国有鉄道の経営する事業の運営の改善のために昭和六十一年度において緊急に講ずべき特別措置に関する法律（同年法律第七六号。以下「六一年緊急措置法」という。）が成立し、同月三〇日に公布、施行され、同年一一月二八日、①改革法、②会社法、③新幹線鉄道保有機構法（同年法律第八九号）、④清算事業団法、⑤日本国有鉄道退職希望職員及び日本国有鉄道清算事業団職員の再就職の促進に関する特別措置法（同年法律第九一号。以下「再就職促進法」という。）、⑥鉄道事業法（同年法律第九二号）、⑦日本国有鉄道改革法等施行法（同年法律第九三号。以下「改革法等施行法」という。）、⑧地方税法及び国有資産等所在市町村交付金及び納付金に関する法律の一部を改正する法律（同年法律第九四号。以下、①ないし⑧を合わせて「国鉄改革関連八法」という。）が成立し、同年一二月四日、公布、施行された。
これらによれば、国鉄改革の骨子は、①国鉄の旅客鉄道事業を分割し、北海道、東日本、東海、西日本、四国及び九州の各旅客会社を設立してこれらに引き継がせ（改革法六条）、②新幹線鉄道にかかる旅客鉄道事業については、新幹線鉄道保有機構を設立して施設の一括保有及び貸付けに関する業務を行わせ（同法七条）、③国鉄の貨物鉄道事業を旅客鉄道事業から分離し、貨物会社を設立してこれに引き継がせ（同法八条）、④電気通信、情報の処理及び試験研究に関する業務については、運輸大臣が指定する法人にこれらを引き継がせ（同法一一条一項）、⑤鉄道会社の設立に際して発行する株式の総数は国鉄が引き受け（会社法附則五条）、⑥国鉄が承継法人に事業等を引き継いだときは、国鉄を清算事業団に移行させる（改革法一五条、清算事業団法附則二条）というものである。また、改革法二三条によれば、承継法人の職員の採用手続の概要は、次のとおりである。
（一）　承継法人の設立委員（当該承継法人が改革法一一条一項により運輸大臣の指定する法人である場合には当該承継法人。以下「設立委員等」という。）は、国鉄を通じ、その職員に対し、それぞれの承継法人の職員の労働条件及び職員の採用の基準を提示して、職員の募集を行う（一項）。
（二）　国鉄は、右（一）によりその職員に対し労働条件及び採用の基準が提示されたときは、承継法人の職員となることに関する国鉄職員の意思を確認し、承継法人別に、その職員となる意思を表示した者の中から当該承継法人の採用の基準に従い、その職員となるべき者を選定し、その名簿を作成して設立委員等に提出する（二項）。
（三）　右（二）の名簿に記載された国鉄職員のうち、設立委員等から採用する旨の通知を受けた者であって昭和六二年三月三一日現在国鉄職員であるものは、承継法人の成立の時において、当該承継法人の職員として採用される（三項）。（四）　右（一）の労働条件の内容となるべき事項及び提示の方法、右（二）の職員の意思の確認の方法その他右（一）ないし（三）の実施に関し必要な事項は、運輸省令で定める（四項）。


（五）　承継法人の職員の採用について、当該承継法人の設立委員がした行為及び当該承継法人の設立委員に対してなされた行為は、それぞれ、当該承継法人がした行為及び当該承継法人に対してなされた行為とする（五項）。（六）　右（三）により国鉄職員が承継法人の職員となる場合には、その者に対しては、国家公務員等退職手当法に基づく退職手当は、支給しない（六項）。（七）　承継法人は、右（六）の適用を受けた承継法人の職員の退職に際し、退職手当を支給しようとするときは、その者の国鉄職員としての引き続いた在職期間を当該承継法人の職員としての在職期間とみなして取り扱う（七項）。その結果、承継法人に採用されない国鉄職員は、昭和六二年四月一日以降清算事業団の職員となり、再就職促進法に基づき、再就職が図られることとされたが、同法が昭和六五年（平成二年）四月一日限りで失効する（同法附則二条）ことから、三年以内に再就職するものとされていた。
６　ところで、国鉄改革関連八法案の審議の過程で、運輸大臣は、昭和六一年一一月二五日、参議院日本国有鉄道改革に関する特別委員会（以下「参議院特別委員会」という。）において、承継法人の採用手続等に関する質問に対し、「（略）あくまでもこの基準というものは設立委員がお決めになるものでありますけど、私はその内容について、所属する労働組合によって差別が行われるようなものであってはならないと思う。採用基準の中に勤務成績が取り上げられ、その中で処分歴が判断要素とされる場合でも、いわゆる労働処分というものを具体的に明示するような形で勤務成績を示すようなことはあり得ないと思うし、あってはならないと思う。」旨答弁し、採用事務に関する設立委員と国鉄との関係について、「国鉄は、設立委員の補助者の立場で設立委員の定める採用基準に従い選定する。」「設立委員の示す採用基準に従って承継法人の職員の具体的な選定作業を行う国鉄当局の立場は、設立委員等の採用事務を補助するもので、法律上は準委任に近いものであるから、どちらかといえば代行と考えるべきではないか。」と答弁し、同旨の答弁が政府委員からも繰り返し行われた。さらに、同月二八日、参議院特別委員会は、国鉄改革関連八法案の採決に際し、「各旅客鉄道株式会社等における職員の採用基準及び選定方法については、客観的かつ公正なものとするよう配慮するとともに、本人の希望を尊重し、所属労働組合等による差別等が行われることのないよう特段の留意をすること。」などの附帯決議を行った。
７　運輸大臣は、昭和六一年一二月四日、会社法附則二条一項に基づき、鉄道会社の共通設立委員一六名及び各鉄道会社ごとに設立委員二ないし五名を任命した。このうち、共通設立委員には、運輸省、労働省など関係省庁の事務次官のほか、国鉄総裁が含まれていた。
８　同月一一日、鉄道会社合同の第一回設立委員会が開催され、鉄道会社の採用基準について、①昭和六一年度末において年齢満五五歳未満であること（医師を除く。）、②職務遂行に支障のない健康状態であること、なお、心身の故障により長期にわたって休養中の職員については、回復の見込みがあり、長期的にみて職務遂行に支障がないと判断される健康状態であること、③国鉄在職中の勤務の状況からみて、鉄道会社の業務にふさわしい者であること、なお、勤務の状況については、職務に対する知識技能及び適性、日常の勤務に関する実績等を国鉄における既存の資料に基づき、総合的かつ公正に判断すること、④退職前提の休職（国鉄就業規則六二条三号ア）を発令されていないこと、⑤退職を希望する職員である旨の認定（六一年緊急措置法四条一項）を受けていないこと、⑥国鉄において再就職の斡旋を受け、再就職先から昭和六五年（平成二年）度当初までの間に採用を予定する旨の通知を受けていないことが共通の基準とされ、さらに、北海道旅客会社については、国鉄本社及び本社附属機関に所属する職員並びに全国的な運用を行っている職員からの採用のほか、北海道旅客会社が事業を運営する地域内の業務を担当する地方機関に所属する職員からの採用を優先的に考慮すること、貨物会社については、広域異動の募集に応じて既に転勤した職員からの採用は、特別の配慮をすることとされていた。
９　運輸大臣は、昭和六一年一二月一六日、改革法一九条一項に基づき、閣議決定を経て「日本国有鉄道の事業等の引継ぎ並びに権利及び義務の承継等に関する基本計画」（以下「基本計画」という。）を定め、国鉄職員のうち承継法人の職員となる者の総数を二一万五〇〇〇名、うち北海道旅客会社の職員数を一万三〇〇〇名、貨物会社の職員数を一万二五〇〇名と決定した。
１０　同月一九日、鉄道会社合同の第二回設立委員会が開催され、鉄道会社における職員の就業場所、従事すべき業務など労働条件の細部が決定され、採用基準とともに国鉄に提示された。
１１　国鉄は、同月二四日、採用基準に該当しないことが明白な者を除く職員約二三万〇四〇〇名に対し、承継法人の労働条件と採用基準を記載した書面及び承継法人の職員となる意思を表明する意思確認書の用紙を配付し、昭和六二年一月七日正午までに提出するよう示達した。そして、同月七日までに意思確認書を提出した国鉄職員は二二万七六〇〇名であり、そのうち承継法人への採用希望者数は二一万九三四〇名、就職申込数（第二希望以下の複数の承継法人名を記載しているものを含めた総数）は、延べ五二万五七二〇名であった。
なお、基本計画上の要員数及び就職申込総数の承継法人別内訳は、次のとおりである（乙第三三号証の一、第六四七号証）。
＜８１７４４－００１＞
＜８１７４４－００２＞
国鉄は、承継法人ごとの採用候補者の選定及び名簿を作成し、同年二月七日、右の名簿に各人ごとの職員管理調書の内容を要約した資料を添えて、設立委員等に提出した。しかし、参加人らが本件で救済を求めている別紙一記載の国労組合員（以下「本件救済申立対象者」という。）は全員、右の名簿に記載されなかった。なお、基本計画上の要員数、採用候補者名簿に記載された者の数及びその差の承継法人別内訳は、次のとおりである（乙第三三号証の二、第六四七号証）。
＜８１７４４－００３＞
＜８１７４４－００４＞


１２　同年二月一二日、鉄道会社合同の第三回設立委員会が開催され、採用候補者名簿に記載された者全員を当該承継法人の職員に採用することを決定した。そして、設立委員等は、同月一六日以降、採用を決定した者（以下「採用予定者」ともいう。）に対し、国鉄を通じて、「あなたを昭和六二年四月一日付けで採用することに決定いたしましたので通知します。なお、辞退の申し出がない限り、採用されることについて承諾があったものとみなします。」と記載された同年二月一二日付け「採用通知」を交付した。これに対し、承継法人に採用されなかった者（以下「不採用者」ともいう。）に対しては、国鉄が文書又は口頭でその旨を伝えたが、不採用の理由は明らかにされず、本件救済申立対象者も、全員不採用となった（以下、これら承継法人の職員の採用を「本件四月採用」という。）。なお、北海道における承継法人の採用予定者数、採用率、不採用者数及び不採用率の所属組合別内訳は、次のとおりである（乙第四三二号証、証人Ｐ13の証言）。
＜８１７４４－００５＞
＜８１７４４－００６＞
（注）「承継法人」とは、北海道旅客会社、貨物会社を含む承継法人全体を指す。「採用率」は、採用予定者数を希望者数で除した数字である。「不採用率」は、不採用者数を希望者数で除した数字である。１３　国鉄は、同年三月四日、改革法一九条三項ないし五項に基づき、「国鉄の事業等の引継ぎ並びに権利及び義務の承継に関する実施計画」を作成し、同月二〇日、運輸大臣の認可を受けた。これによれば、国鉄の事業及び業務の大部分は承継法人が引き継ぎ、国鉄資産の大半、長期債務の相当部分を帳簿価により承継し、残りの資産及び債務は清算事業団が引き継ぎ、鉄道会社の設立時に発行する株式は、すべて国鉄で引き受け、これは同年四月一日以降、清算事業団に帰属することとされていた。
１４　国鉄は、同年四月一日からの承継法人発足に向けて、同年三月三日から一〇日にかけて人事異動を発令した。そして、設立委員等は、同月一六日、採用予定者に対して承継法人発足後の所属、勤務箇所、職名等を通知した（甲第五号証、丙第一一号証、証人Ｐ14の証言）。
１５　同年三月一七日、鉄道会社合同の第四回設立委員会が開催され、各鉄道会社の定款案、取締役及び監査役の候補者並びに創立総会の日程等が決定され、同月二三日から二五日にかけて、各鉄道会社の創立総会が開催され、役員の選任等が行われた。各鉄道会社の代表取締役及び非常勤役員には国鉄出身者以外の者が多く選任されたが、常勤役員は国鉄の役員又は管理職であった者が大半を占め、北海道旅客会社の常勤役員は一〇名のうち八名が、貨物会社の常勤役員は一一名のうち六名が国鉄の役員又は管理職であった。
１６　採用予定者は、昭和六二年三月三一日付けで国鉄を退職し、同年四月一日、承継法人の発足と同時に当該承継法人の職員となった。また、同日、国鉄が清算事業団に移行したことに伴い、不採用者は、再就職を必要とする清算事業団職員となった。
１７　ＪＲ北海道は、職員に欠員が生じたことから、同年四月一三日、募集対象者を北海道地区に勤務する清算事業団の職員とし、採用予定人員を約二八〇名とし、採用予定日を同年六月一日とする職員の追加採用を行い（以下「本件六月採用」という。）、ＪＲ貨物は、職員に欠員が生じたことから、同年五月一五日、募集対象者を北海道地区及び九州地区に勤務する清算事業団の職員とし、採用予定人員を五〇〇名とし、採用予定日を同年八月一日とする職員の追加採用を行った。なお、本件六月採用における組合所属別採用者数及び採用率は、次のとおりである（乙第四三三号証）。
＜８１７４４－００７＞
（注）「採用率」は、採用者数を応募者数で除した数字である。１８　政府は、同年六月五日、再就職促進法一四条に基づき、承継法人に採用されなかった清算事業団職員の再就職目標を達成するため、承継法人が職員を採用するときは優先的に清算事業団職員を採用することなど、承継法人、清算事業団及び国等の講ずべき措置を定めた再就職促進基本計画を閣議決定した。ＪＲ貨物は、これに基づき、昭和六三年一二月、募集対象者を北海道地区及び九州地区に勤務する清算事業団の職員とし、応募資格等を職務遂行に支障のない健康状態であることなどとし、採用時の勤務予定地を関東、東海、関西支社とし、採用予定日を昭和六四年（平成元年）四月一日とする職員の追加採用を行った。四　本件四月採用に関する国労と国鉄、設立委員との団体交渉国労は、承継法人の設立委員が任命された昭和六一年一二月四日以降、国鉄本社に対し、承継法人の職員の採用候補者名簿の作成及び選考に関する団体交渉の開催や名簿作成の基準等を明らかにすることなどを申し入れ、また、国労の北海道、九州における各地方本部も道総局や九州総局に対して同様の申入れをしたが、国鉄は、採用基準そのものは設立委員が決め、国鉄はそれに従うだけであり、設立委員が処理すべき事柄であるから団体交渉になじまない旨回答して団体交渉には応じず、事業上話し合いには応じるという態度であった。そして、本件四月採用の採用、不採用通知がなされた同月一六日以降、国労は、国鉄本社に対し、採用候補者名簿に記載されなかった人員やその理由、採用候補者の選定の具体的基準を明らかにすることなどを求める団体交渉や協議を申し入れ、国労の北海道、九州における各地方本部も道総局や九州総局に対して同様の申入れをしたが、国鉄は、承継法人の職員の採用基準は既に明らかにしており、その採用基準に基づいて国鉄が名簿を作成して設立委員が採用を決定したことであり、職員の採用について国鉄に権限はなく団体交渉事項ではないとして、団体交渉には応じなかった。また、国労は、設立委員の任命後、設立委員に対しても承継法人の職員の労働条件や採用条件等について設立委員との交渉を求めたが、鉄道会社が発足しているわけではなく、設立委員は団体交渉の相手方にはならないとして拒否され、設立委員との協議・話し合いの場さえも設定されず、ただ、要望、意見があれば国鉄総裁を通じて設立委員に伝えるとされたことから、国労は、国鉄総裁に対して設立委員宛ての要請書を提出したが、設立委員から応答はなかった（乙第一二〇ないし第一二二号証、第一二五号証、第三八一、第三八二号証の各一、二、丙第一二六号証、証人Ｐ14及び同Ｐ13の各証言、弁論の全趣旨）。
五　清算事業団の責務、職員の処遇等


１　承継法人に採用されなかった国鉄職員は、再就職を必要とする者として昭和六二年四月一日以降清算事業団の職員となり、全国各地の雇用対策部等に配属されて再就職が図られることになった。そして、清算事業団は、同日から三年以内にすべての職員の再就職が達成されるような再就職促進基本計画を策定して事業主等に職員の雇入れを要請するなどの措置を講じる（再就職促進法一四条、二一条、二二条）ほか、職員に対して再就職のために必要な知識及び技能を習得させるための教育訓練を行ったり、職業の斡旋等、職員の再就職の援助等のために必要な業務を行うこととされた（同法二四条）。清算事業団職員のうち再就職を必要とする者は、自ら再就職活動をすることになり、原告らが行った職員の追加募集に応募したり、研修を受けたりしたが、自学自習することも多かった。清算事業団職員のうち、再就職を必要とする者の推移は、次のとおりである（弁論の全趣旨）。
＜８１７４４－００８＞
また、清算事業団職員のうち、再就職を必要とする者の組合所属別推移は、次のとおりである（弁論の全趣旨）。
＜８１７４４－００９＞
２　清算事業団は、平成二年四月一日付けで、再就職を必要とする清算事業団職員のうち同日までに再就職していない一〇四七名を解雇した（弁論の全趣旨）。
六　国鉄における労使関係等
１　昭和五六年三月に発足した臨調の審議過程で高まった国鉄の分割民営化の考え方に対し、国労は、公共交通としての国鉄及び国鉄労働者の雇用と職場を守る立場から、以後一貫してこれに反対し、昭和五七年三月九日、動労、全施労及び全動労とともに国鉄再建問題四組合共闘会議を結成した。
２　昭和五七年初めころ、ブルートレインの検査係に対するいわゆる「ヤミ手当」支給問題や労働組合員による現場管理者に対する突き上げ等、国鉄の職場規律に乱れがあることが新聞で報道され、また、臨調や監理委員会等からの指摘もあって、国鉄の職場規律の是正が問題とされるようになった。国鉄は、運輸大臣の指示を受けて、同年三月五日以降、いわゆる「ヤミ協定」、勤務時間中の組合活動、リボン・ワッペンの着用、呼名点呼、安全帽の着用、突発休など約六〇項目にわたる職場規律の総点検を実施し、以後毎年二回、昭和六〇年九月末日まで八次にわたって職場規律の総点検を実施した。
３　ところで、国鉄と各労働組合との間では、現場協議協約に基づき、職場における諸問題を現場の労使間で協議していた。しかし、昭和五七年七月一九日、国鉄は、国労、全動労のほか、動労、鉄労及び全施労に対し、協議対象の明確化や開催回数、時間等の制限を内容とする同協約の改定案を提示し、交渉がまとまらなければ協約を破棄する旨通告した。動労以下三組合は、これを受け入れて現場協議協約を改定したが、国労及び全動労はこれに反対したため、同年一二月一日以降、両組合との間の現場協議協約は失効した。
４　国鉄は、昭和五九年二月のダイヤ改正等に伴う合理化で生じた約二万四五〇〇名の余剰人員を解消するため、退職制度の見直し、休職制度の改定・拡充、派遣制度の拡充を含む余剰人員調整策を発表し、同年七月一〇日、その細目を各労働組合に提示したが、国労はこれに反対した。そこで、国鉄は、同月一一日、国労に対し、同組合との間の雇用安定協約を昭和六〇年一月一一日をもって破棄する旨通告した。その後、国鉄と国労は、公営企業体等労働委員会（以下「公労委」という。）の仲裁裁定に基づき、同年四月九日、「職員の派遣の取扱いに関する協定」「職員の申出による休職の取扱いに関する協定」及び「特別退職に関する協定」を締結し、雇用安定協約についても有効期間を同年一一月三〇日までとする「覚書」を締結した。ところが、国労組合員は、全国各地で「やめない、休まない、出向かない」と書いた壁新聞を掲示する等の運動（以下「三ない運動」という。）を展開した。そこで、国鉄は、同年五月二五日、国労に対して三ない運動の指導を中止するよう申し入れ、同年一〇月二四日、国労が三ない運動の中止を指導せず、右余剰人員調整策に非協力な態度を続けるなら、雇用安定協約を再締結しない旨を申し入れ、同年一一月三〇日、雇用安定協約の継続締結を拒否する旨通告した。５　国鉄は、同年一二月一一日、昭和六一年度の転職希望者を把握するため、全職員を対象に国の機関及び地方自治体等への転職希望に関する進路希望アンケート調査を実施した。これに対し、国労は、同月一三日、同月一七日までアンケートの回答をしない旨の闘争指令を行い、また、同月二五日、アンケートの記事欄に「私は分割・民営に反対です。引き続き国鉄で働くことを希望します。」と記載するなどの闘争指令を行った。
６　国鉄は、昭和六一年一月一三日、各労働組合に対し、国鉄改革が成し遂げられるまでの間、安全輸送のため諸法規を遵守すること、リボン・ワッペンの不着用、氏名札の着用等定められた服装を整えること、必要な合理化は積極的に推進し、新しい事業運営の体制を確立すること、余剰人員対策について、派遣制度、退職勧奨等を積極的に推進することなどについて一致協力して取り組むことなどの第一次労使共同宣言に同意するよう要請し、動労らはこれを受け入れた。しかし、国労はこれに同意せず、動労らの態度を非難した。その後、動労及び鉄労は、国鉄分割民営化を支持する見解を示した。
７　国鉄は、従来から職員の勤務実態等について、職員ごとに管理台帳を作成し、第五次ないし第八次の職場規律の総点検の結果等をこれに記載し、勤務成績に反映させていた。その後、国鉄は、職員個人の意識・意欲の実態を全国統一的に把握して今後の職員管理に活用するため、管理台帳に加え、職員管理調書を作成するようになった。
８　国鉄は、昭和六一年三月四日、各労働組合に対し、雇用の場に見合った職員配置を行うため、第一陣として北海道から約二五〇〇名の職員を東京、名古屋地区中心に、九州から約九〇〇名の職員を大阪地区中心に広域異動させたい旨提案し、動労らの了解の下、同月二〇日からその募集を開始した。また、国鉄は、同年八月一一日、第二陣の広域異動（目標三四〇〇名）を各労働組合に提案し、動労らの了解の下、同月二五日からその募集を開始した。国労は、同年四月一〇日から一二日までワッペン着用闘争を実施して広域異動に反対したが、国労組合員が相当数広域異動の募集に応募していたことから、同年一一月二二日、国鉄との間で広域異動に関する覚書を締結した。


９　国鉄は、同年四月三日、各労働組合に対し、活力ある経営を通じて鉄道事業の未来を切り開いていくため、企業人としての考え方とその行動力を身につけさせることを目的として、職員七万名を対象に一回当たり三日ないし四日間の日程で企業人教育を行う旨説明し、全国で約五万五〇〇〇名が受講した。そして、同年六月ころ、企業人教育の受講者が中心となって国鉄改革のための推進グループが全国で結成されるようになった。
１０　国鉄は、余剰人員を集中的に配置して有効活用を図るため、同年七月一日、全国一〇一〇か所に人材活用センター（以下「人活センター」という。）を設置した。人活センターにおける業務は、切符の外商等の増収活動や教育訓練とされていたが、実際には、ペンキ塗り、駅構内のごみ拾い、ポイント掃除、ガラス磨き、草刈り等が行われ、ほとんど一日中何も仕事がなく待機状態にあることもあった。なお、国鉄は、昭和六二年三月三日から一〇日にかけて実施した人事異動に合わせて人活センターを廃止した。
１１　国鉄は、昭和六一年七月一九日、職員が現在有する職務に関する知識、技能に加えて、より広く他系統の職務を遂行しうる能力を身につけることを目的とする多能化教育を実施することにしたが、国労はこれに抗議した。１２　動労、鉄労、全施労及び真国労の四組合は、同年七月一八日、国鉄改革労働組合協議会（以下「改革労協」という。）を結成し、同年八月二七日、国鉄との間で、鉄道事業のあるべき方向として、民営・分割による国鉄改革を基本とするほかはないこと、改革労協は鉄道事業の健全な経営が定着するまでは争議権の行使を自粛すること、企業人としての自覚を有し、向上心と意欲にあふれる望ましい職員像へ向けて労使が指導を徹底することなどの第二次労使共同宣言を締結した。これに対し、国労は、同日、「国鉄改革・再建の必要性を十分認識しているが、同時にその過程で職員の雇用を完全に確保することが最大の使命であると考えている。」旨の見解を発表して第二次労使共同宣言の締結に応じなかった。国鉄は、昭和五〇年一一月に国労及び動労等が行ったいわゆるスト権ストによる総額約二〇二億円の損害賠償請求訴訟について、動労が第二次労使共同宣言でストライキ等の違法行為を行わず、新会社移行後もストライキ権の行使を自粛し、国鉄の諸策に積極的に協力し、国鉄分割民営化に賛成して一致協力して尽力することや、裁判所に係属する全事件について紛争状態を解消したい旨の申し出があったことから、昭和六一年九月三日、右訴訟のうち動労に対する訴えを取り下げた。
１３　ところで、国労は、昭和五八年五月一三日、監理委員会設置反対の二九分間ストライキ（以下「五・一三スト」という。）を、昭和五九年八月一〇日、余剰人員調整策反対等の二時間ストライキ（以下「八・一〇スト」という。）を、昭和六〇年三月一九日、年金法改悪反対の二九分間ストライキ（以下「三・一九スト」という。）を、同年八月五日、監理委員会答申に対する抗議等の一時間ストライキ（以下「八・五スト」という。）を実施したほか、余剰人員調整策、広域異動の提案等に反対して、継続的に順法闘争やワッペン着用闘争を行い、昭和六一年後半からは、主に就業時間中の国労バッジの着用を続けた。これに対し、国鉄は、①昭和五九年八月四日に、五・一三スト及び同年七月六日、七日の順法闘争に参加したことを理由に停職三名を含む二六〇〇名の処分、②同年九月八日に、同年七月六日、七日の順法闘争に参加したことを理由に解雇を含む一六八〇名の処分、③同年一一月二四日に、八・一〇ストに参加したことを理由に停職一六名を含む約二万三三〇〇名の処分、④昭和六〇年一〇月五日に、三・一九スト、八・五スト、被爆四〇周年の闘いに連帯した汽笛吹鳴等に参加したことを理由に停職一四名を含む約六万四一三〇名の処分、⑤同年九月一一日に、ワッペン着用闘争を行ったことなどを理由に約五万九二〇〇名の処分、⑥昭和六一年五月三〇日に、ワッペン着用闘争を行ったことなどを理由に約二万九〇〇〇名の処分を通告した。国労は、これらの処分通告に対して毎回抗議声明等を発表した。
１４　国労の執行部は、昭和六一年七月二二日から開催された定期大会（千葉大会）において、「雇用確保と組織維持のため、現実に大胆な対応を行う」旨の運動方針を提案したが、賛否両論が出されて結論が出ず、同年一〇月九日から開催された臨時大会（修善寺大会）において、中央闘争委員会が決定した「雇用安定協約の締結のため必要な効率化を推進し、労使共同宣言締結の意思を明らかにする。」旨の「当面する情勢に対する緊急方針」を提案したが、否決された。その結果、国労は、従来どおり国鉄分割民営化反対の立場を維持することになり、執行部は総退陣した。
１５　国労の組合員数は、昭和六一年五月当時、約一六万三〇〇〇名（組織率六八・三パーセント）であったが、同年一一月には約一一万名（組織率四七・七パーセント）になり、昭和六二年三月には約六万一〇〇〇名（組織率二七・九パーセント）となった。そして、同年四月時点における組合員数は、国労が約四万四〇〇〇名、鉄道労連が約九万名、鉄産総連が約二万八〇〇〇名であった。
七　不当労働行為救済申立て
１　公労委に対する救済申立て
国労、国労札幌地本、国労青函地本、国労旭川地本、国労釧路地本、国労門司地方本部、国労熊本地方本部、国労大分地方本部及び国労鹿児島地方本部は、昭和六二年三月一八日、国鉄が北海道、西日本及び九州の各旅客会社並びに貨物会社の採用候補者名簿の作成にあたり、国労組合員を同名簿に記載しなかったのは国労嫌悪の不当労働行為に該当すると主張して、公労委に対し、国鉄を被申立人として、①改めて採用候補者名簿を作成して設立委員に提出すること、②ポスト・ノーティスを求める救済申立てをし（なお、同年四月一日以降は清算事業団が右手続を受継した。）、その後、①の救済申立て部分を取り下げた。国営企業労働委員会（改革法等施行法一四四条により同日付けで公労委が名称を改めた。）は、昭和六三年九月二〇日、国鉄に被申立人適格がないとして、申立てを却下する命令をした。
２　本件訴訟提起に至る経過


参加人らは、昭和六二年三月二六日、本件四月採用に関する国労組合員の不採用は不当労働行為であると主張して、道労委に対し、被申立人を北海道旅客会社及び貨物会社の共通設立委員二名として、①同年四月一日付けの採用取扱い、②ポスト・ノーティスを求める救済申立てを行った。その後、参加人らは、被申立人として原告らを追加するとともに、本件六月採用に関する国労組合員の不採用は不当労働行為であると追加主張して、申立内容を①国鉄における原職又は原職相当職での採用取扱い、②バック・ペイ、③本件四月採用及び六月採用についてのポスト・ノーティスに変更した（乙第一、第二号証、第六号証）。道労委は、平成元年一月一二日、別紙一の主文のとおりの道労委命令を発した。原告らは、道労委命令を不服として中労委に対して再審査を申し立てたが、中労委は、平成五年一二月一五日、別紙二のとおりの中労委命令を発した。そこで、原告ら及び参加人らは、それぞれ中労委命令の取消しを求める行政訴訟を提起した。
第二　争点
本件の最大の争点は、国鉄が行った承継法人の職員の採用候補者の選定及び名簿の作成過程に不当労働行為に該当する行為があった場合、原告らの設立委員、ひいては原告らが、労働組合法（以下「労組法」という。）七条の「使用者」としてその責任を負うか否かである（争点１）。これが肯定された場合には、国鉄の行った採用候補者の選定及び名簿の作成が、労組法七条一号の不利益取扱い及び三号の支配介入にあたるか、あたるとすれば救済対象者の範囲が問題となる（争点２）。また、参加人らは、中労委命令の救済方法の適否についても争っている（争点３）。
第三章　当事者の主張
第一　国鉄の行った承継法人の職員の採用候補者の選定及び名簿の作成過程に不当労働行為に該当する行為があった場合、原告らの設立委員、ひいては原告らは、労組法七条の「使用者」としてその責任を負うか（争点１）。
一　原告らの主張
１　設立委員の帰責性の不存在
（一）　現在の私法秩序においては自己責任の原則が妥当し、民法上も他人の行為について責任を帰属させうるのは、監督、選任等の注意の懈怠という自己の責任に関係ある範囲においてであることが明確にされている。このように、独立した法主体の間においては、特段の帰責事由がない限り他者の責任が帰せられることはない。
（二）　原告らは、改革法その他の関係法令に基づき、昭和六二年四月一日に設立され、従前の国鉄の事業の一部を引き継ぐとともに、これに必要な国鉄の資産及び債務を限定的に承継し、他方、国鉄の権利義務関係は、右同日以降、清算事業団に移行したのである（改革法一五条、清算事業団法附則二条）。したがって、原告らが法律上、国鉄とは別個の法主体であることは明らかである。（三）　ところで、改革法一九条は、国鉄改革の趣旨に基づき、承継法人の職員について、国鉄職員をそのまま承継するのではなく、そのうち基本計画が定める要員数の範囲内で職員を新規に採用すべきことを定めている。そして、同法二三条は、承継法人の設立委員が国鉄を通じて国鉄職員に対して承継法人の職員の労働条件及び採用基準を提示して新規に採用する職員の募集を行い（一項）、国鉄は、承継法人への採用を希望する国鉄職員の意思を確認し、承継法人の職員となる意思を表明した者の中から採用基準に従って承継法人の新規採用の対象となる候補者を選定し、承継法人ごとに候補者名簿を作成して設立委員に提出し（二項）、採用候補者名簿に記載された国鉄職員のうち、設立委員から採用する旨の通知を受けた者が昭和六二年三月三一日に現に国鉄職員である限り、承継法人の成立時に新規に採用され（三項）、承継法人の職員の採用について設立委員がした行為及び設立委員に対してなされた行為は、それぞれ承継法人がした行為及び承継法人に対してなされた行為とされている（五項）。この改革法二三条は、承継法人の職員の採用対象たる国鉄職員に関する資料が国鉄当局によって保有され、また、承継法人の職員の採用募集や意思確認等の手続について短期間に大量の事務を遂行することが必要とされていたなど、設立委員等が自ら国鉄職員の中から承継法人の職員となるべき者を適正に選別、評定しうる立場にないことが明らかであったことから設けられた規定であると解される。このように、改革法上、承継法人は新規にその職員を採用し、その採用手続上、採用候補者の選定及び名簿の作成に関する国鉄の権限と、国鉄が作成した名簿に記載された者の中から職員として採用すべき者を決定し、採用通知を発する設立委員の権限は別個独立に付与され、国鉄及び設立委員がそれぞれ別個の法主体としてその権限を行使することとされているのであって、国鉄が設立委員の指揮監督を受けてその権限の行使を代行ないし補助する立場にはないというべきである。
なお、国鉄改革関連八法案の国会審議における運輸大臣等の答弁で、国鉄と設立委員の関係について、「準委任」「代行」などの表現が用いられているが、これは、その法的性格を意識して用いられたのではなく、単に法案説明の便宜として用いられたにとどまるというべきであり、このことは、議事録における発言内容に照らして明らかである。
（四）　以上のとおり、国鉄と設立委員は、改革法上別個独立の法主体としてその権限が定められ、しかも設立委員の国鉄に対する指揮監督等の権限の存在を窺わせる法的論拠はなく、現に設立委員が国鉄に対し、採用候補者の選定及び名簿の作成について、指揮監督等の権限を行使した事実はないから、設立委員に国鉄の右行為にかかる責任が帰属する余地はない。このことは、裁判例（千葉地裁平成四年六月二五日判決・労民集四三巻二・三号五九七頁、その控訴審である東京高裁平成七年五月二三日判決・労民集四六巻三号八九九頁、大阪地裁平成八年四月二二日判決。以下「東京高裁判決等」という。）が、承継法人の職員の採用手続に関する改革法二三条を客観的、合理的に解釈した結果、国鉄の行った採用候補者の選定及び名簿への記載にかかる不当労働行為責任が承継法人に帰属する余地のないことを明確に判示しているとおりであって、原告らの主張の正当性を示している。
２　採用と不当労働行為について


憲法上、企業は、経済活動の自由の一環として契約締結の自由を有しており、労働者の雇用にあたり、いかなる者を雇い入れるか、いかなる条件でこれを雇うかについて、法律その他による特別の制限がない限り、原則として自由にこれを決定することができる（最高裁大法廷昭和四八年一二月一二日判決・民集二七巻一一号一五三七頁。三菱樹脂事件）。また、憲法二八条の定める労働三権は、労使関係が存在する場合にのみ問題となるのであって、労使関係そのものの存続あるいは創設を強制するものではない。したがって、本件四月採用及び六月採用に関して不当労働行為が成立する余地はない。
３　被告の主張に対する反論
（一）　被告は、設立委員に承継法人の職員の募集から採用の決定に至るまでの行為について最終的な権限と責任が与えられているから、国鉄が独自に行った採用候補者の選定及び名簿の作成についても、その責任が設立委員に帰属する旨主張する。
しかしながら、設立委員が最終的な権限を有していたとしても、それは、新規に採用する職員を決定する段階における最終的権限を有していたことを意味するにとどまり、設立委員がその前提となる手続のすべてについて責任を負うべきものでないことは、承継法人の職員の採用について、各法主体の権限及び責任を明文化した改革法の規定上明らかである。
（二）　被告は、本件四月採用に関して、国鉄の不当労働行為責任が承継法人に帰属しないとすると、事実上不当労働行為制度の適用が排除される結果となる旨主張する。
被告の右主張の背景には、国労組合員の採用を内容とする救済を可能にするための政策的意図のあることが窺われる。しかしながら、不当労働行為に対する救済は、すべて就労の機会の付与を伴いうるものでなく、法理上の制約に服すべきことは当然のことであり、本件では、改革法という特別立法の規定の存在を前提として措置されるべきであるから、仮に国鉄が本件四月採用に関して不当労働行為をしたとすれば、その責任は清算事業団との関係において処理されるべきである。
４　参加人らの主張に対する反論
（一）　参加人らは、いわゆる使用者概念の拡張論を援用して、原告らの設立委員は労組法七条の「使用者」として本件四月採用に関する不当労働行為責任を負う旨主張する。
（二）　労組法七条の「使用者」について、最高裁第三小法廷平成七年二月二八日判決・民集四九巻二号五五九頁（朝日放送事件）は、雇用主以外の事業主であっても、雇用主から労働者の派遣を受けて自己の業務に従事させ、その基本的な労働条件等について、雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的に支配、決定することができる地位にある場合には、その限りにおいて、右事業主は「使用者」にあたる旨判示しており（最高裁第一小法廷昭和五一年五月六日判決・民集三〇巻四号四〇九頁（油研工業事件）、最高裁第一小法廷昭和六二年二月二六日判決・裁判集民事一五〇号二六三頁、判例時報一二四二号一二二頁（阪神観光事件）も同旨である。）、「使用者」と認定された者が現実的かつ実質的に労務に対する一般的な指揮命令の権限を有し、それを行使する実態にあることを要すると解される。しかしながら、本件において、原告らの設立委員と本件救済申立対象者との間には、右判例がいうような関係は何ら存在しないから、右の判例理論が適用される余地はない。（三）　学説及び労働委員会命令例には、①近い過去における労働契約関係の存在や近い将来における労働契約関係の可能性が認められる場合、②二つの企業が資本や役員等の関係から親子企業の関係にあり親企業が子企業の業務運営や労働者の待遇につき支配力を有しているなど、法人格を否認しうる場合、③労働組合を消滅させるために会社を一旦解散しつつ実質上同一事業を継続するなど、実質的同一性を有する場合においても、「使用者」性を認める見解が存する。しかしながら、①の点は、本件救済申立対象者が採用候補者名簿に記載されていない以上、改革法上、原告らの職員として採用される可能性はない。また、②の点は、原告らは、改革法その他の関係法令に基づいて新たに設立された株式会社であるから、法人格否認の法理が適用される余地はない。さらに、③の点は、前記東京高裁判決が、実質的同一性の理論は「旧会社の解散と新会社の設立が組合壊滅の目的その他違法又は不当な目的に出た場合に適用することを想定したものと考えられ」る旨判示しているところであり、原告らの設立は改革法その他の関係法令に基づくものであるから、実質的同一性の理論が適用される余地もない。（四）　したがって、参加人らの主張する使用者概念の拡張論によったとしても、本件四月採用に関して原告らの設立委員が労組法七条の「使用者」として不当労働行為責任を負うことはない。
二　被告の主張
１　設立委員の帰責性
改革法上、承継法人の職員の採用手続に関して、設立委員が職員の労働条件及び採用基準を国鉄に提示し、職員の募集は設立委員が国鉄を通じて行うこととされている。そして、職員として採用する旨の通知は設立委員の名によってなされており、これは承継法人の職員の採用に関する最終的な権限と責任が設立委員にあることを示している。
ところで、改革法が承継法人の職員の採用手続に国鉄を関与させたのは、国鉄改革にあたり、承継法人にはその設立と同時に鉄道輸送業務などの国鉄の主要な業務を引き継がせ、その事業を中断することなく継続させることが要請されるという業務上の特殊性が存し、また、経営の破綻状態から脱却させるための国鉄改革を緊急に行うべく、昭和六二年四月一日に新事業体による業務の開始が法定されているという事情があり、かつ、承継法人の職員の募集の対象者は国鉄職員に限定され、採用候補者を選定する資料は国鉄のみが有しており、設立委員自らが採用候補者の選定を行うことができない事情にあったことによるものと解される。また、改革法の立法過程において、運輸大臣及び政府委員が設立委員と国鉄の関係を「準委任」「代行」と繰り返し答弁しているのは、単に説明の便宜というよりは、国鉄が設立委員の補助機関の地位にあることを平明に説明したものと理解することができる。そこで、被告は、承継法人の職員の採用に関する設立委員と国鉄との関係について、本来設立委員のなすべき手続の一部を国鉄に委ねたもので、国鉄の立場は設立委員の補助機関の地位にあったものと解釈し、国鉄が行った採用候補者の選定及び名簿の作成過程において、労働組合の所属等による差別的取扱いと目される行為があり、設立委員がその名簿に基づき採用予定者を決定して採用通知をした結果、それが不当労働行為に該当すると判断される場合、その責任は設立委員に帰属させることが改革法の趣旨に沿うと解釈したのである。
２　原告らの主張に対する反論


（一）　原告らは、独立した法主体の間においては、特段の帰責事由がない限り、他者の責任が帰せられることはないところ、国鉄と設立委員はそれぞれ別個独立の法主体としてその権限が定められ、しかも設立委員の国鉄に対する指揮監督権等の権限の存在を窺わせる法的根拠はないから、本件四月採用に関する不当労働行為責任が設立委員に帰属する余地はない旨主張する。
しかしながら、別個独立の法主体であることが相互に他の法主体の責任が帰せられない根拠とはなりえないところ、国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成は、職員の募集から採用に至る一連の過程の中の一つの事実行為であって、承継法人の職員の採用は、当該名簿の作成によって直ちにその効果が生じるのではなく、設立委員による採用決定行為を待って初めて完成するものであり、承継法人の職員の採用に関する最終的な権限は設立委員にあるのであるから、権限に責任が付随することは当然である。
（二）　原告らは、仮に国鉄が本件四月採用に関して不当労働行為をしたとすれば、その責任は清算事業団との関係において処理されるべきである旨主張する。しかしながら、清算事業団の目的及び業務の範囲は、清算事業団法によって限定されており、救済命令の名宛人としては不適当である。ましてや、本件は、通常の事業の廃止等による会社の解散や破産の場合と異なり、改革法によって承継法人の職員は国鉄職員のみに限定され、その中から新規に採用するという特殊性があるのであって、同法上、国鉄による採用候補者の選定、名簿の作成及び設立委員会への提出、設立委員による採用通知、承継法人による採用という一連の過程において、国鉄のした不当労働行為責任を承継法人に負わせることを否定する根拠は存在しないというべきである。
（三）　原告らは、東京高裁判決等を援用して、改革法二三条の解釈についての自らの主張を正当化する。
しかしながら、東京高裁判決等は、いずれも雇用契約上の地位の確認等にかかるものであって本件と訴訟物を異にしており、原告らの主張は当を得ないというべきである。
三　参加人らの主張
１　不当労働行為制度と改革法二三条の関係について
（一）　不当労働行為制度と労働委員会による救済
労組法は、憲法二八条の団結権保障を実効的に確保するため、不当労働行為救済制度として使用者による不当労働行為の禁止（七条）及び労働委員会による行政救済制度（二七条）を設けている。このように、使用者が労働者の団結に不当な干渉を行ったり、団結を理由に差別的処遇を行ってはならず、そのような場合には実効的な救済がなされなければならないことはいうまでもなく、このことは、団結権及び団体交渉権についての原則の適用に関する条約（昭和二九年条約第二〇号。以下「ＩＬ〇九八号条約」という。）一条、三条、経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約（昭和五四年条約第六号。以下「国際人権Ａ規約」という。）八条の規定に照らし、確立された国際労働基準であり、民主的近代国家における基本原則である。最高裁大法廷昭和五二年二月二三日判決・民集三一巻一号九三頁（第二鳩タクシー事件）も、労働委員会による不当労働行為の救済は、行政救済として組合活動侵害行為によって生じた事実状態を実効的に排除し、それを回復・是正するために行われる旨判示しており、私法上の権利義務の存否を確定する司法救済とはその制度上の性格を大きく異にしている。
したがって、本件四月採用に関する国鉄の不当労働行為責任が原告らの設立委員、ひいては原告らに帰属するかどうかの判断にあたっては、右の点について十分留意されるべきである。
（二）　改革法二三条と不当労働行為の救済
改革法六条ないし一一条は、「適正な経営規模の下において」「効率的な輸送が提供されるよう」国鉄の事業の経営を分割し、六旅客会社及び一貨物会社、新幹線鉄道保有機構、運輸大臣の指定する法人にこれを行わせると規定する。そして、同法一条によれば、国鉄の分割民営化とは、「日本国有鉄道の経営形態の抜本的な改革」を行うことであり、これは国鉄が行ってきた鉄道事業その他の事業をなくしたり変更したりするのではなく、「効率的な経営体制を確立」するために「経営形態」を「改革」するものである。したがって、国鉄の事業は、経営形態を株式会社とする「承継法人」に「引き継が」れるのであり（六条、八条ないし一〇条、二一条）、そのためには国鉄の事業用資産、債務その他の権利義務も承継法人に引き継がれるし、同時に日本鉄道建設公団の資産・債務の一部も引き継がれることになる（一四条、一九条、二〇条、二二条、二四条）。要するに、国鉄改革は、形式上は新会社の設立という方法を採ってはいるものの、それはあくまで経営形態の変更による国鉄事業の再建としてのそれであって、国鉄の事業はまさに新会社に承継され、国鉄と全く無関係に国鉄と切断されたところに新会社が設立されるのではない。
ところで、改革法二三条は、日本電信電話公社や日本専売公社の民営化の場合と異なり、国鉄職員と国鉄との雇用関係を承継法人が当然に承継するという方式を採らず、国鉄職員を対象とする採用という方式を採ったが、その理由は、国鉄が抱えていた余剰人員を承継法人に必要な職員とそうでない職員とに選別するためである。しかし、法律によって採用における選別を肯定した以上、その選別は公平・公正になされなければならず、いやしくも所属組合による差別などの不当労働行為がなされてはならないのは当然のことであり、このことは参議院特別委員会における附帯決議にも端的に表れている。したがって、承継法人の職員の採用手続において、国鉄及び設立委員に対して不当労働行為が禁止されるのは当然のことであり、改革法のどこにも労組法の適用を排除する規定は存在しない。もし、改革法二三条の採用手続のもとで行われた不当労働行為について、その救済が実質的に否定されるような結果になれば、同条自体が憲法二八条、ＩＬＯ九八号条約、国際人権Ａ規約に違反するといわなければならない。
２　労組法七条の「使用者」の意義
（一）　不当労働行為救済制度の目的と使用者の概念
労組法七条の「使用者」については、労働基準法一〇条のような定義規定を置いていないため、解釈に委ねざるを得ない。


労組法は、「労働者が使用者との交渉において対等の立場に立つことを促進することにより労働者の地位を向上させること、労働者がその労働条件について交渉するために自ら代表者を選出することその他の団体行動を行うために自主的に労働組合を組織し、団結することを擁護すること並びに使用者と労働者との関係を規制する労働協約を締結するための団体交渉をすること及びその手続を助成すること」を目的とし（一条）、不当労働行為救済制度も、右目的に沿って、労働者が団体交渉その他の団体行動のために労働組合を組織し、運営することを擁護すること並びに労働協約の締結を主たる目的とした団体交渉を助成することにあると解される。したがって、その「使用者」の概念も当然のことながら、労働者の団結権及び団体行動権の保護の観点から合理的に解釈されなければならない。「使用者」の意義について、学説には解釈に広狭がみられるものの、労働者と労働契約関係が存する相手方に限られるものではないことに異論をみない。裁判例も同様であり（最高裁第一小法廷昭和五一年五月六日判決・民集三〇巻四号四〇九頁（油研工業事件）、最高裁第一小法廷昭和六二年二月二六日判決・裁判集民事一五〇号二六三頁、判例時報一二四二号一二二頁（阪神観光事件）、最高裁第三小法廷平成七年二月二八日判決・民集四九巻二号五五九頁（朝日放送事件））、労働委員会命令例もまた同様である。とくに、労働委員会は、従来から、営業譲渡、合併あるいは倒産などにあたり、営業譲渡を受けた会社、合併の相手方会社あるいは新設会社について、形式上は法人格が異なっていても、事業の内容、形態、株式の所有者、役員・従業員の構成、資産・債務関係、労務姿勢などを比較検討し、旧会社と新会社との関係からして、労使関係を承継したあるいは承継するものと認められる場合は、営業譲渡を受けた会社や合併先の会社、倒産後の新設会社を当該労働者の「使用者」として救済命令の名宛人としてきた。労働委員会のこのような手法（いわゆる実質的同一性の理論）は、不当労働行為救済制度の目的と当事者の衡平を十分にわきまえた取扱いとして広く承認されている。
右の裁判例や労働委員会命令例は、講学上「使用者概念の拡張」といわれるものであり、これは、労働組合を嫌悪して行われたことが明らかな行為があり、かつ実質的にその責任を果たすべきことが明白な者について、法人格の違いを理由に責任逃れを許して法的正義に反しないかということに由来するものである。本件では、数千人にも及ぶ国労組合員が、国労組合員の故に承継法人に採用されなかったのであるが、改革法二三条の規定故に原告らには一切責任がなく実質的な救済はできないということになれば、法的正義に反するといわざるを得ない。
（二）　採用と不当労働行為
本件のように、企業が労働者の組合所属や組合活動を理由に採用を拒否した場合に、当該企業が労組法七条の「使用者」として不当労働行為責任を負うかどうかについて、「使用者」の範囲を広く解する立場からは当然に肯定され、狭く解する立場に立ったとしても、将来の労働契約の成立の現実性、可能性の如何によっては肯定される。労働省労政局の行政解釈も同様で、もし同条に該当するような行為がなかったならば、客観的にみてその労働者との雇用関係が成立すべきであると判断されうる者は「使用者」にあたるとしている。
裁判例、労働委員会命令例も同旨である（東京地裁昭和二八年一二月二八日判決・労民集四巻六号五四九頁（万座硫黄事件））。
本件において、設立委員は、国鉄職員との労働契約が成立する以前から国鉄職員の団結権などに具体的な影響力を行使できる権限を有しており、また、国鉄が作成した採用候補者名簿に記載された国鉄職員は、全員承継法人の職員として採用されているのであって、もし、国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成過程において、国労組合員であるが故に本件救済申立対象者全員を名簿に記載しないという不当労働行為がなかったならば、本件救済申立対象者全員が原告らの職員として採用されていたことは明らかである。したがって、原告らの設立委員は、国鉄職員あるいは国労との関係において、労組法七条の「使用者」にあたるというべきである。
３　原告らの不当労働行為責任（その１）
原告らの設立委員は、改革法二三条の解釈によって、本件四月採用に関する不当労働行為責任を負い、原告らもその責任を負うというべきである。
（一）　改革法二三条の構造
改革法二三条は、採用主体としての設立委員と募集対象たる国鉄職員との間の労働契約成立に向けての手続を規整したものと解される。そして、同条は、この手続過程に当事者以外の第三者である国鉄が一定の関与をすることを規定しているが、これは右当事者間の私法上の契約成立に向けた手続過程の一環にほかならない。そもそも、同条一項、二項の事務を国鉄を通じて行わせることにしたのは、承継法人の職員の対象が国鉄職員に限定され、国鉄がその職員を掌握しているという実態からする便宜的手段にほかならないのであって、同法はそれを明示したにすぎず、同法の文理上もことさらに設立委員の権限外の事項として設立委員の権限と切り離したなどというような性格のものではない。
ところで、一般に労働者の採用は、労働条件等を提示しての募集（申込みの誘引）、応募（申込み）、応募者の選考、採用決定とその旨の通知（申込みに対する承諾）という手順を踏み、これらは採用という労働契約の成立を目的とした一連かつ不可分の行為であって、改革法二三条の採用手続も右のような一般的契約理論を基礎に構成されている。そして、同条二項の国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成行為は、採用プロセスにおける企業側の内部的事実行為たる応募者の選考の一過程にすぎず、それは本来、採用主体である設立委員が自ら行うべき性格のものである。このような国鉄の選考行為への関与を契約成立過程の中で採用主体である設立委員との関係において意味のある行為として位置づけるならば、それは少なくとも設立委員が内部において行うべき性格の行為を、国鉄が設立委員のためにそれを手伝う、すなわち、補助者ないし受任者として選考行為を行うとみるのが最も自然である。改革法二三条は、右のような理解において設立委員の行う選考行為を手伝う者として国鉄を指名したのである。


このように、設立委員が労働条件及び採用の基準を策定したうえ、「国鉄を通じ」てこれを提示して職員の募集を行うとする改革法二三条一項は、採用行為の主体が設立委員であることを明示するとともに、設立委員が自らの権限である採用行為の一環としての募集を国鉄に補助させて行わせるという構造である。そして、同条二項の国鉄による意思確認、選定、名簿作成は、この募集に付随し、これに引き続く事実行為であって、意思確認は募集の一環であるし、選定及び名簿の作成は採用候補者決定事務の一環として、いずれも設立委員の採用権限に属する内部行為を事実上行うにすぎない。また、国鉄が作成した名簿を設立委員に提出するのは、もともとの権限主体に結果を報告する性格のものである。そして、これらの手続を経て、最終的な採用決定通知は、本来の採用主体である設立委員がこれを行い、労働契約の成立として完結するのである（同条三項）。
改革法二三条を右のように理解すべきことは、国会審議等を通じて設立委員はもとより、国鉄も認識していたところであり、かつ、かかる認識に基づいて改革法二三条が一回限り実施、適用されたのである。このことは、承継法人の職員の採用手続過程の実態、とくに、設立委員会が国鉄総裁や国鉄の職員局から派遣された国鉄職員等によって構成され、採用の基準の策定、承継法人の労働条件の決定、職員の募集、採用者の決定、採用通知、採用予定者の承継法人における職種、職場の配属決定及びその通知、承継法人の就業規則、労働協約案の作成などの実務作業を担当したことや、国労からの団体交渉の申入れに対する国鉄の対応や不採用通知の際の国鉄の国労組合員に対する対応などから裏づけることができる。
（三）　設立委員の権限と責任
設立委員が承継法人の職員の採用について最終的な権限を有することは、原告らも認めるところである。そして、右に述べた改革法二三条の構造を併せ考えれば、設立委員は、国鉄が設立委員の補助者ないし受任者の立場で事実行為として作成した採用候補者名簿の内容については、これを自ら行ったものとして法的責任を負うというべきである。
４　原告らの不当労働行為責任（その２）
本件四月採用に関して、国鉄のした行為は、設立委員のそれと同視されるべきであるから、原告らの設立委員は、本件四月採用に関する不当労働行為責任を負い、原告らもその責任を負うというべきである。
（一）　労働委員会は、これまで第三者の行為を労組法七条の「使用者」の行為と評価して不当労働行為の成立を認めてきており、学税からも承認されている。そこで、国鉄の行為を設立委員の行為と評価できるかどうかを検討すると、①国鉄は鉄道会社の唯一の株主であり（会社法附則五条）、②鉄道会社の共通設立委員一六名のうち一名は国鉄総裁であり、同人は設立委員を代表する権限を有していると同時に、国鉄の代表者でもある（国鉄法一三条一項）、③承継法人の設立事務にあたった設立委員会の職員の多くは国鉄職員であり、設立委員が行うべき承継法人の内部規定や就業規則、労働協約は国鉄が作成するなど、設立委員会事務局と国鉄とは一体性を有していた、④設立委員である国鉄総裁は、国鉄のした採用候補者の選定及び名簿の作成過程、すなわち、不当労働行為をすべて把握していたし、実務レベルでも、設立委員会の事務局職員の大半が国鉄職員であったから、設立委員は、国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成がいかなる基準で行われたかを現実に把握していたのである。
（二）　右に述べた国鉄と設立委員との関係や採用候補者の選定及び名簿の作成過程における設立委員と国鉄の関わり合いからすれば、国鉄の行為を労組法七条の「使用者」たる設立委員の行為と評価して設立委員にその責任を負わせるのは当然というべきである。
なお、付言すれば、国鉄の行った採用候補者の選定及び名簿の作成は、承継法人の職員採用の選考過程そのものであり、これによって利益を得るのは設立委員である。「利益あるところに責任あり」とする報償責任の考え方は、今日広く承認されているのであって、国鉄の行為によって利益を得た設立委員は、国鉄の行為による責任を負うのは当然である。
５　原告らの不当労働行為責任（その３）
（一）　本件四月採用に関して、いわゆる実質的同一性の理論によって原告らが不当労働行為責任を負うかどうかは、新旧会社の①事業、業務内容、②株式所有関係、③役員、管理職の人的関係、④財産、権利関係、⑤従業員の同一性を基準に判断すべきである。
（二）　本件では、次のような事実を指摘することができる。まず、事業の内容、形態の同一性をみると、原告らは、承継される地域が北海道に限定されたり、あるいは事業が貨物鉄道事業に限定されたとはいえ、国鉄の事業等を引き継いでいる。次に、資産、施設関係の同一性をみると、改革法一九条ないし二二条は、原告らを含む承継法人は、鉄道事業及びそれに附帯する事業に必要な国鉄資産を承継する旨を規定しており、現に原告らは、その事業に必要な資産のすべてを国鉄から引き継いでいる。次に、株式関係をみると、国鉄は政府が一〇〇パーセント出資の公社であった（国鉄法二条、五条一項）のに対し、原告らは、その発行済株式総数のすべてを国鉄が引き受けており（会社法附則五条）、現在もなお、国鉄から移行した清算事業団がこれを保有している。次に、役職員や従業員、労働条件、労務政策の同一性をみると、原告ら発足時の役員のほとんどは国鉄幹部によって占められ、とくにＪＲ北海道発足時の代表取締役社長は国鉄道総局長、常務取締役は道総局次長であった。また、部課長も国鉄の幹部職員でその大半は道総局の幹部で、現場管理者もすべて国鉄の区長、駅長、助役等であるし、他の職員も全員国鉄職員であった。労働条件についても、退職手当、有給休暇の算定基礎となる在職期間に国鉄時代の在職期間を含めること、承継法人成立時の職員の賃金は国鉄時代の賃金水準を維持すること、一週平均の労働時間は国鉄時代の四〇ないし四八時間を維持することなど、国鉄時代の労働条件が原告らに承継されている。労務政策についても、原告らは国労を敵視して「一企業一組合」という目標を掲げており、国鉄分割民営化の過程における国鉄の労務政策と全く変わっていない。さらに、改革法等施行法二九条一項は、改革法施行前に国鉄が行った懲戒処分の効力は、国鉄を退職して承継法人に採用された後も継続し、改革法施行前の規律違反行為にかかる事案に対しては、清算事業団から委任を受けた承継法人が懲戒処分を行うと規定している。


（三）　以上によれば、国鉄と原告らは実質的な同一性を有することは明らかであり、原告らは、本件四月採用に関する不当労働行為責任を負うというべきである。
６　原告らの主張に対する反論
（一）　原告らは、ことさら自己責任の原則を持ち出し、本件四月採用に関して、改革法上、国鉄は、設立委員の指揮監督を受けることなく、独自の権限として承継法人の職員の採用候補者の選定及び名簿を作成したことを強調して、設立委員は不当労働行為責任を負わない旨主張する。
しかしながら、自己責任の原則は、近代資本主義経済が発展した今日ではもはや古典的な理論というほかなく、到底現代社会における法律問題を検討する場合の法理とはならない。そもそも、本件四月採用に関する国鉄の不当労働行為について、設立委員にその責任が帰属するかどうかは、採用手続を定めた法規及びその手続の具体的経過を総合的に認定して判断されることは当然であり、改革法に設立委員の責任に関する明文の規定がないからといって、設立委員が何らの責任を負わないということにはならない。また、二つの法主体それぞれが独自の権限で行った行為であっても、その権限の相互の関係やそれぞれの権限が付与された趣旨、それぞれの行為の具体的関わり方如何によっては、一方の法主体がした不当労働行為の責任を他方の法主体が負うべき場合があることは当然のことといわなければならない。（二）　原告らは、仮に本件四月採用に関して国鉄が不当労働行為をしたとすれば、その責任は清算事業団との関係において処理されるべきである旨主張する。しかしながら、不採用という団結権侵害の事実に対して清算事業団がそれを是正、回復させることは、清算事業団の目的、権限に照らして到底不可能である。しかも、本件救済申立対象者の大半は、平成二年四月一日付けで清算事業団を解雇されたのであるから、清算事業団に対して採用などの救済命令を発することは現実的に無意味である。
（三）　原告らは、東京高裁判決等を援用して、改革法二三条の解釈についての自らの主張を正当化する。
しかしながら、東京高裁判決等は、いずれも私法上の雇用契約関係の確認あるいは不法行為に基づく損害賠償を求めた事案に対する判断であるのに対し、本件は、労働委員会という行政機関による行政救済の当否をめぐる争いであり、そもそも適用される法理が異なっている。また、改革法二三条の解釈についても明らかに誤っており、その理由は既に述べたとおりである。したがって、原告らが東京高裁判決等を援用して自らの主張を正当化することは、当を得ないというべきである。
第二　不当労働行為の成否及び成立範囲（争点２）
一　参加人らの主張
１　不当労働行為の成立範囲に関する判断の誤り
中労委命令は、本件四月採用に関して、①国労が職場規律の是正に協力的でなかったなど、当時の国労組合員の行動にはそれが勤務評定に影響を与えることになっても無理からぬ側面もあったこと、②北海道地区では、原告らの定数枠と原告らへの就職申込者数からみて希望者全員が採用される客観的状況にはなかったことを根拠に、本件救済申立対象者の一部についてのみ不当労働行為の成立を認めた。しかしながら、そもそも、国鉄における勤務評定は、職場規律の是正のみならず業務知識、技能などの総合判断であり、職場規律のみをとらえて国労組合員の勤務評定が他の労働組合所属の組合員のそれよりも低いと認定しうる合理的理由はない。加えて、中労委命令が認定した国鉄の各職場における職場規律の実態や、国労の在籍専従役員のうち国労を脱退して鉄産労に加入した者は採用され、国労にとどまった者は不採用になっていたり、職員管理調書の総合評価及び合計得点が同じか高い国労組合員は不採用になる反面、国労を脱退して鉄産労に加入した者はそれが同じか低くても採用されていることからすれば、国鉄は、職場規律の是正に協力的か否かではなく、国労組合員であるか否かで採用候補者の選定及び名簿への記載を決定したのであって、職場規律の是正への協力度を理由に不当労働行為の成立範囲を限定するのは誤りといわざるを得ない。
また、中労委命令が認定した本件四月採用の北海道における組合所属別の採用予定者数や全体の採用率からすれば、本件救済申立対象者一七〇四名に現実に原告らに採用された国労組合員二三六四名を加えても、全体の採用率を下回るのであるから、希望者全員が採用される客観的状況にはなかったことを理由に不当労働行為の成立範囲を限定するのは誤りというべきである。
２　大量観察方法による事実認定の誤り
中労委命令は、①国鉄が強い国労嫌悪の意思を有していたこと、②鉄道労連所属の組合員は採用率九九・四パーセントとほぼ全員採用されたこと、③国労の組合活動の先頭に立っていた役員でも、国労を脱退すれば採用されていることを認定し、加えて、④同じ企業体の集団間には、能力、勤労意欲、勤務態度等の評価に著しい格差を是認するほどの質的な差異は認められないのは通常であるとしている。したがって、いわゆる大量観察方法によれば、原告らが本件救済申立対象者について、国労に所属していなくても採用されなかったこと、すなわち、採用された鉄道労連や鉄産労所属の組合員のうち、勤務成績において最低の評価を受ける者よりもさらに低い評価を受けて然るべきことを立証しない限り、本件救済申立対象者全員が、いずれも国労に所属していなければ採用される者として救済を命ずるのは当然である。そして、原告らは、右の点の立証を何らしていないばかりか、本件救済申立対象者は全員、原告らに採用された他の労働組合所属の組合員と同等又は少なくともそのうちの最低の勤務評定を受ける者を下回らない程度の能力、勤労意欲、勤務態度等を有していたし、前記のとおり、国鉄職員の勤務評価は、職場規律の是正に協力的だったか否かのみで決せられるものではない。
したがって、中労委命令が不当労働行為の成立範囲を一部に限定したのは、誤りというべきである。
二　被告の主張
中労委命令は、労組法二五条、二七条及び労働委員会規則五五条に基づいて適法に発せられた行政処分であって、その理由は別紙二の理由欄に記載のとおりである。したがって、被告の認定した事実及び判断に誤りはない。
第三　救済方法の適否（争点３）
一　参加人らの主張
１　中労委命令は、本件の被害救済として、適切性、妥当性を欠く著しく不合理な救済方法を命じており、裁量権の濫用であって違法である。
２　救済対象者の限定


中労委命令は、救済対象者の範囲を清算事業団離職者に限定し、その理由として、①本件救済申立対象者の中には、清算事業団在籍中に自らの意思で清算事業団を退職した者も相当数含まれていること、②国鉄改革の趣旨や官民協力のもとでの再就職推進の経緯などを挙げている。しかしながら、不当労働行為救済制度の目的に照らせば、本件四月採用の場合には採用取扱いという事実状態を実現する以外にはない。また、中労委命令が挙げる「自らの意思で退職した」との点は、救済利益の放棄又は不存在を根拠にするものと考えられるが、救済利益は、積極的な権利利益放棄の意思表示がない限りは失われず（最高裁第三小法廷昭和六一年六月一〇日判決・民集四〇巻四号七九三頁。旭ダイヤモンド事件）、清算事業団離職者を除く本件救済申立対象者で右のような意思表示を行った者がいないことは明らかである。さらに、中労委命令が挙げる国鉄改革の趣旨、経緯の点は、何故にそれが救済対象者を限定する根拠となりうるのか全く不可解というほかない。
３　採用方法
中労委命令は、原告らへの採用希望者の中から公正な選考等を経た者の採用取扱いを命じている。しかしながら、不当労働行為救済制度の目的に照らせば、救済方法として著しく迂遠であり、適切性・妥当性を欠く。そもそも、国鉄時代の国労敵視政策を引き継ぐ原告らに採用者の選考権限を与えること自体問題であるし、少なくとも採用者数を明示するなどしなければ、不当労働行為によって生じた事実状態の是正にはならない。中労委命令は、主文Ⅰ項の３の報告及び命令違反による制裁措置（労組法三二条）によって選考の公正さを確保しようとするものと考えられるが、その実効性は疑わしいといわざるを得ない。
４　就労の開始時期
中労委命令は、就労開始時期を命令交付日から三年以内としている。しかしながら、これは救済を著しく遅延させるとともに、後記５のバック・ペイの減額と相俟って救済の実効性を著しく弱めるものといわざるを得ない。
５　バック・ペイ
中労委命令は、道労委命令が命じたバック・ペイを減額したが、減額する合理的な理由は何ら存在しない。
二　被告の主張
争点２で述べたのと同様である。
第四章　当裁判所の判断
第一　本件の審理経過
当裁判所は、審理を進めるにあたり、他の争点に先立ち、本件四月採用に関し、原告らの設立委員、ひいては原告らが労組法七条の「使用者」として国鉄の行った不当労働行為責任を負うか否かという争点について判断を示さなければ、その余の争点に関する証拠調べの必要性の有無が定まらないなど、それ以上の審理が進められないことから、甲事件及び乙事件を併合して原告らの使用者性の有無に限定して審理を行うこととし、それに必要な証拠調べを集中的に行ったうえ、一旦弁論を終結した。
当裁判所は、これらの審理経過を踏まえ、次のとおり判断を示すものである。第二　原告らは、本件四月採用に関して労組法七条の「使用者」として国鉄の行った不当労働行為責任を負うか（争点１）。
一　改革法二三条の解釈と労組法七条の使用者性
１　国鉄改革関連八法の概要
（一）　国鉄改革関連八法の基本的な考え方
国鉄改革関連八法は、前記争いのない事実等によれば、国鉄による鉄道事業の経営が巨額の累積債務を抱えて破綻し、当時の公共企業体である国鉄による全国一元的経営体制の下においては、その事業の適切かつ健全な運営を確保することが困難となっている事態に対処するため、監理委員会が、政府に対して提出した、①国鉄事業の分割民営化、②新事業体発足時の要員規模、③余剰人員は再就職を必要とする職員として国鉄の清算法人的な組織に所属させ三年間で転職させるなどの答申に沿って、政府が国鉄改革を実施するため国会に提出して成立した法律である。そして、右の経緯に鑑みれば、国鉄改革関連八法の基本的な考え方は、国鉄の鉄道事業等の経営が破綻し、効率的で輸送需要の動向に的確に対応しうる新たな経営体制を実現するための経営形態の抜本的な改革として、国鉄の事業を六旅客会社、一貨物会社などの複数の事業体に分割するとともに、国鉄の抱える膨大な余剰人員の可及的解消を図ることにあったものと認められる。
（二）　国鉄の事業の引継ぎと権利義務の承継に関する規定（１）　改革法、会社法及び清算事業団法は、国鉄の事業の引継ぎと権利義務の承継について、概ね次のとおり規定している。
ア　国は、国鉄が経営している旅客鉄道事業について、その事業の経営を分割するとともに、経営組織を株式会社とし（改革法六条一項）、右事業を経営する旅客会社として、北海道、東日本、東海、西日本、四国及び九州の各旅客会社を設立し、同法の定める地方において国鉄が経営している右事業を当該旅客会社に引き継がせる（同条二項）。また、国鉄が経営している貨物鉄道事業について、その事業の経営を旅客鉄道事業の経営と分離するとともに、経営組織を株式会社とし（同法八条一項）、右事業を経営する貨物会社を設立し、国鉄が経営している右事業を貨物会社に引き継がせる（同条二項）。
イ　運輸大臣は、国鉄の事業等の引継ぎ並びに権利及び義務の承継等に関する基本計画を定め（改革法一九条一、二項）、国鉄に対し、各承継法人ごとに、その事業等の引継ぎ並びに権利及び義務の承継に関する実施計画を作成すべきことを指示し（同条三項）、国鉄は、右指示があったときは、基本計画に従い実施計画を作成し、運輸大臣の認可を受けなければならない（以下、右認可を受けた実施計画を「承継計画」という。）（同条五項）。
ウ　承継計画において定められた国鉄の事業等は、承継法人の成立の時において、それぞれ承継法人に引き継がれるものとし（同法二一条）、承継法人は、それぞれ、その成立の時において、国鉄の権利義務のうち承継計画において定められたものを、承継計画において定めるところに従い承継する（同法二二条）。エ　国は、国鉄が承継法人に事業等を引き継いだときは、国鉄を清算事業団に移行させ、承継法人に承継されない資産、債務等を処理するための業務等を行わせるほか、臨時にその職員の再就職の促進を図るための業務を行わせる（改革法一五条、清算事業団法一条）。
オ　実施計画に記載すべき「承継法人に承継させる権利及び義務」から労働契約関係は除外され（改革法一九条四項）、承継法人の職員は、設立委員等が国鉄を通じて募集する（同法二三条一項）。


カ　昭和六二年四月一日、原告ら承継法人が成立し（会社法附則九条、改革法附則一項、二項）、同時に国鉄の権利義務のうち承継計画に定められたものが承継法人に承継される（改革法二二条）とともに、国鉄は清算事業団となり（同法附則一項、二項、清算事業団法附則二条）、承継法人に承継されない国鉄の権利義務は、清算事業団に帰属する（改革法一五条、清算事業団法一条）。（２）　右の諸規定を総合的、合理的に解釈すれば、改革法は、従来の国鉄と国鉄職員との労働契約関係を承継法人に承継させることなく、承継法人の職員については、設立委員等が国鉄を通じて新規に募集することとしたもので、承継法人に採用されなかった国鉄職員との労働契約関係については、承継法人に事業等を引き継いだ後の国鉄が、法人格の同一性を有したまま組織及び名称が変更される清算事業団との間でそのまま存続させることとしたということができる。これは、日本専売公社及び日本電信電話公社の各民営化の際、新会社である日本たばこ産業株式会社及び日本電信電話株式会社が成立すると同時に右各公社はそれぞれ解散し、一切の権利義務が新会社に包括承継されるとともに、右各公社の職員は、新会社の成立の時に新会社の職員となるとされていること（日本たばこ産業株式会社法（昭和五九年法律第六九号）附則一二条一項、一三条一項、日本電信電話株式会社法（同年法律第八五号）附則四条一項、六条一項）とは対照的であるが、国鉄改革においては、国鉄の抱える膨大な余剰人員の可及的解消を図るため、法律によって国鉄と国鉄職員との労働契約関係は承継法人に承継させず、承継法人との間に新たな労働契約関係を創設することにしたと解される。
もっとも、この点について、承継法人の職員として採用された国鉄職員の退職手当等の通算規定（改革法二三条六項、七項）が存在するが、国家公務員から地方公務員になる場合にも同様の規定（国家公務員退職手当法一三条）がみられるから、労働契約関係は承継されないという右の解釈の妨げとなるものではない。また、清算事業団法一七条は、清算事業団の職員は理事長が任命すると規定するが、右規定は、承継法人の職員に採用されなかった国鉄職員に関する従来の国鉄との労働契約関係が、そのまま清算事業団との間に存続することを否定する趣旨ではないことは、改革法及び清算事業団法の諸規定に照らして明らかであるうえ、理事長による任命行為は、承継法人に採用されなかった国鉄職員との労働契約関係について、国鉄から法人格を同一にして組織及び名称を変更した清算事業団との間にそのまま存続することを確認する事務手続上の理由に基づくものと解することができるから、右の解釈を左右するものではないというべきである。
（三）　承継法人の職員の採用に関する規定
（１）　改革法及び会社法は、承継法人の職員の採用について、概ね次のとおり規定している。
ア　運輸大臣は、各鉄道会社ごとに設立委員を任命し、当該鉄道会社の設立に関して発起人の職務を行わせ（会社法附則二条一項）、設立委員は、改革法二三条に定めるもののほか、当該法人がその設立時において事業を円滑に開始するために必要な業務を行うことができる（会社法附則二条二項）。
イ　国鉄職員のうち承継法人の職員となる者の総数及び承継法人ごとの数は、運輸大臣が基本計画において定める（改革法一九条二項三号）。ウ　承継法人の設立委員は、国鉄を通じ、その職員に対し、それぞれの承継法人の職員の労働条件及び採用の基準を提示して、職員の募集を行う（改革法二三条一項）。
エ　国鉄は、右労働条件及び採用の基準が提示されたときは、承継法人の職員となることに関する国鉄職員の意思を確認し、承継法人別に、承継法人の職員となる意思を表示した者の中から、当該承継法人にかかる右採用基準に従い職員となるべき者を選定し、その名簿を作成して、設立委員に提出する（同条二項）。オ　承継法人の労働条件の内容となるべき事項及び提示の方法、国鉄職員の意思確認の方法その他改革法二三条一項ないし三項の実施に関して必要な事項は、運輸省令で定めることとし（同条四項）、これを受けて改革法施行規則は、労働条件の内容となるべき事項、提示の方法及び意思確認の方法について規定する（九条ないし一一条）ほか、改革法二三条二項の名簿の記載事項及び添付資料について規定している（一二条）。
カ　改革法二三条二項の名簿に記載された国鉄の職員のうち、設立委員から採用の通知を受けた者で、改革法附則二項の規定の施行の際（昭和六二年四月一日、同法附則一項）、現に国鉄職員である者は、承継法人の成立の時において、当該承継法人の職員として採用される（改革法二三条三項）。


キ　承継法人の職員の採用について、当該承継法人の設立委員がした行為及び当該承継法人の設立委員に対してなされた行為は、それぞれ、当該承継法人がした行為及び当該承継法人に対してなされた行為とする（同条五項）。（２）　右の諸規定によれば、改革法二三条の規定する承継法人の職員に関する設立委員の権限は、商法上の会社設立の際の発起人が、原始定款に記載されその他法定要件を充たした財産引受以外のいわゆる開業準備行為をなしえず（最高裁第三小法廷昭和三八年一二月二四日判決・民集一七巻一二号一七四四頁参照）、従業員の採用が発起人の権限には含まれないとされていることからすれば、改革法によって特別に付与された権限であると解される。そして、承継法人の職員の採用手続において、設立委員は、新規に採用する職員の募集を国鉄を通じて労働条件及び採用の基準を提示して行い、これを受けて国鉄が、国鉄職員に関する資料を有してその事情を把握しているうえ、短期間に大量の事務を処理する必要性もあることから、職員に対する意思確認、採用基準に従った選定と名簿作成の各事務を行うこととされ、その後、設立委員は、国鉄が作成した名簿に記載された者の中から職員として採用すべき者を決定し、採用通知を発するものと解される。また、承継法人における労働契約関係の創設は、右のアないしカの過程を経て段階的に行われるものとされ、かつ、各段階における設立委員及び国鉄の権限の範囲並びにその主体がそれぞれ法定されているのであって、相互に他の者の権限の行使についてこれを規制しうる規定は存在しない。したがって、右エの国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成は、専ら国鉄の権限と責任に委ねられたものであり、国鉄が、設立委員の権限に属する採用候補者の選定及び名簿の作成行為を補助ないし代行しているものと解することはできないし、また、設立委員においては、国鉄が作成した名簿に記載された者の中からさらに選別して採用者を決定する権限は有するものの、名簿に記載されなかった国鉄職員についてこれを採用する権限はなかったものと認められる。２　そこで、国鉄の行った採用候補者の選定及び名簿作成の過程に不当労働行為に該当する行為があった場合に、設立委員、ひいては原告らが労組法七条による使用者としての責任を負うか否かについて判断する。
労組法七条の使用者は、一般には労働契約上の雇用主をいうものであるが、同条が団結権の侵害に当たる一定の行為を不当労働行為として排除、是正して正常な労使関係を回復することを目的としていることに鑑みると、雇用主以外の事業主であっても、自己の業務に従事させ、その労働者の基本的な労働条件等について、雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的に支配、決定することができる地位にある場合には、その限りにおいて、右事業主は同条の使用者にあたるものと解される（最高裁第三小法廷平成七年二月二八日判決・民集四九巻二号五五九頁参照）。しかしながら、右１で検討したとおり、承継法人の職員採用手続に関し、設立委員には国鉄に対して職員の募集にあたってその労働条件と採用基準を提示する権限及び国鉄から提出された名簿に記載された者の中から採用者を決定する権限があるにすぎず、採用候補者の具体的な選定行為及びこれに基づく名簿作成行為自体は国鉄がその責任と権限に基づいて行うことが改革法二三条により定められているうえ、設立委員において国鉄が行使する右権限を規制しうる規定も存在しないことを併せ考慮すれば、設立委員は、採用候補者の具体的選定及びこれに基づく名簿作成過程を、現実的かつ具体的に支配、決定することができる地位にはなかったものと認められる。したがって、本件四月採用に関して国鉄の行った採用候補者の選定及び名簿作成の過程に不当労働行為に該当する行為があったとしても、その行為に関する労組法七条の使用者としての責任は、専らこれを行った国鉄が負うべきものであって、設立委員、ひいては原告らがその責任を負うべきものではないといわざるを得ない。
二　補助機関論の主張について
１　被告は、承継法人の職員の採用に関する設立委員と国鉄との関係は、本来設立委員のなすべき手続の一部を国鉄に委ねたもので、国鉄の立場は設立委員の補助機関の地位にあったと解釈すべきである旨主張する。
しかしながら、改革法二三条は、承継法人における労働契約関係の創設を段階的に行うものと定め、かつ、各段階における設立委員及び国鉄の権限の範囲並びにその主体を法定しているものと解すべきであるから、承継法人の職員の採用に関する最終段階の権限と責任が設立委員にあるからといって、各段階における手続のすべてについて設立委員がその責任を負うことにはならない。また、改革法の立法過程における大臣等の答弁は、法案説明のために便宜的に用いられたものにすぎず、厳密な意味で設立委員と国鉄との法的関係を定立するものとはいえないし、前記のとおり、設立委員の権限は、改革法によって特別に付与されてその範囲も法定されていることに鑑みれば、本来設立委員のなすべき手続の一部を国鉄に委ねたもので、国鉄は設立委員の補助機関の地位にあったとする被告の主張は採用できない。２　参加人らは、改革法二三条は、採用主体としての設立委員と募集対象たる国鉄職員との間の労働契約成立に向けての手続を規整したもので、国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成は、採用プロセスにおける企業側の内部的事実行為たる応募者の選考の一過程にすぎず、本来採用主体である設立委員が自ら行うべき性格のものであるから、国鉄が補助者ないし受任者としてこれを行うとみるのが最も自然であり、改革法二三条は、右のような理解において設立委員の行う選考行為を手伝う者として国鉄を指名したのであり、このことは、国会審議等を通じて設立委員はもとより、国鉄も認識していたし、承継法人の職員の採用手続過程の実態などからも裏付けることができる旨主張する。
確かに、改革法二三条は、承継法人の職員の採用主体である設立委員とその対象となる国鉄職員との間の労働契約の成立に向けた手続を定めたものであるが、その労働契約関係の創設にあたっては、民法等の一般的な契約理論を排除して、改革法二三条により承継法人の職員の採用手続を特別に定めたものであり、設立委員の権限も、改革法によって特別に付与され、採用手続の各段階における設立委員及び国鉄の権限の範囲並びにその主体も法定されているのであるから、通常の企業の新規採用と対比してみて、国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成が、採用過程における企業側の内部的事実行為である応募者の選考の側面があることは否定できないとしても、これをもって本来設立委員が自ら内部において行うべき性格のものであるということはできない。また、改革法の立法過程における大臣等の答弁、設立委員及び国鉄の認識、さらには承継法人の採用手続過程の実態などが参加人らの主張するとおりであったとしても、改革法二三条の前記解釈を左右するものではないというべきである。


なお、参加人らは、国鉄と設立委員との関係や採用候補者の選定及び名簿の作成過程における設立委員と国鉄の関わり合いからすれば、国鉄の行為を労組法七条の「使用者」たる設立委員の行為と評価して設立委員にその責任を負わせるのは当然である旨主張する。しかしながら、参加人らの右主張は、要するに国鉄が設立委員の補助者ないし受任者、代行者の地位にあることを言い換えているにすぎず、国鉄の地位を右のように解することができないのは既に述べたとおりであるから、参加人らの主張は採用することができない。
三　実質的同一性の主張について
参加人らは、いわゆる実質的同一性の理論を援用し、本件では国鉄と原告らは実質的同一性を有するから、原告らは本件四月採用に関する不当労働行為責任を負う旨主張する。


この実質的同一性の理論は、旧会社の解散が不当労働行為であると認められる場合に、新設会社を名宛人として救済命令を発することを肯定するための理論として、労働委員会を中心に採用されてきたものであるが、旧会社の解散と新会社の設立が組合壊滅の目的その他違法又は不当な目的に出た場合に適用することを想定したものと考えられ、新旧両会社との間に単に実質的同一性が肯定されれば、直ちに新会社が救済命令の名宛人となることを肯定するものではない。そこで、本件について検討するに、原告らを含む鉄道会社の設立及び国鉄の清算事業団への移行を定めた国鉄改革関連八法は、全国民を代表する国会によって可決、成立したものであり、しかも、その立法の経緯は、国鉄の鉄道事業等の経営が破綻し、当時の公共企業体である国鉄による全国一元的経営体制の下では、その事業の適切かつ健全な運営を確保することが困難となっている事態に対処して、これらの事業に関し、輸送需要の動向に的確に対応し得る新たな経営体制を実現し、その下において我が国の基幹的輸送機関として果たすべき機能を効率的に発揮させることが、国民生活及び国民経済の安定、向上を図る上で緊急な課題であることに鑑み、これに即応した効率的な経営体制を確立するため、その抜本的改革としての基本的施策を法令によって定めたものである（改革法一条）から、右法令に基づく原告らの設立と国鉄の清算事業団への移行が、およそ違法又は不当な目的をもってなされたといえないことは明らかである。加えて、国鉄の事業が原告ら承継法人に引き継がれたとはいえ、その積極、消極のすべての資産が引き継がれたものではなく、国鉄の長期債務や土地などの資産の一部が清算事業団に帰属したほか、日本鉄道建設公団の資産、債務の一部が承継法人や清算事業団に承継されたことに鑑みれば、果たして国鉄と原告らとの間に実質的な同一性があるといえるのか自体にも疑問がある。したがって、本件四月採用に関して、原告らと国鉄との間に実質的同一性の法理が適用される理由はなく、参加人らの主張は採用することができない。四　国鉄、ひいては清算事業団に対する救済命令の実効性の主張について被告は、本件四月採用に関し、通常の事業の廃止等による会社の解散や破産の場合とは異なるし、また、清算事業団の目的及び業務の範囲が限定されていることから、救済命令の名宛人を清算事業団とすることは不適当である旨主張し、参加人らは、不採用という団結権侵害の事実に対して清算事業団がそれを是正、回復させることは、清算事業団の目的、権限に照らして到底不可能であり、また、本件救済申立対象者は、平成二年四月一日付けで清算事業団を解雇されたのであるから、清算事業団に対して採用などの救済命令を発することは無意味である旨主張する。なるほど、前記争いのない事実等によれば、参加人らは、本件救済申立てにおいて、国鉄における原職又は原職相当職での採用取扱いを求めており、他方、清算事業団は、国鉄長期債務その他の債務の償還、国鉄の土地その他の資産の処分等の業務のほか、臨時に職員のうち再就職を必要とする者についての再就職の促進を図るための業務を行うこととされていること（清算事業団法一条、二六条）からすれば、清算事業団を名宛人として原職又は原職相当職での採用取扱いなどの救済方法を命じることは現実には不可能である。しかしながら、労組法二七条に基づく救済の申立てがあった場合において、労働委員会はその裁量により使用者の行為が同法七条に違反するかどうかを判断して救済命令を発することができると解すべきものではない（最高裁第二小法廷昭和五三年一一月二四日判決・裁判集民事一二五号七〇九頁、判例時報九一一号一六〇頁参照）ところ、原告らが労組法七条の使用者にあたらないことは先に判示したとおりであるから、被告が採用取扱いなどの救済方法を可能ならしめるために原告らを救済命令の名宛人、すなわち、労組法七条の使用者にあたると判断したのであれば、中労委命令は違法というほかない。また、国鉄の分割民営化という国鉄改革は、国の政策によって実施されたものではあるが、労組法の定める不当労働行為の救済制度との関係において、これを通常の事業の廃止等による会社の解散や破産の場合と別異に解する理由はないし、労働委員会は救済方法の内容の決定について広汎な裁量権を有するとしても（最高裁大法廷昭和五二年二月二三日判決・民集三一巻一号九三頁参照）、これとても全く無制約なものではなく、法令上の制約を受けざるを得ないのであるから、国鉄、ひいては清算事業団に対する救済命令が、清算事業団の目的等に照らして一定の制約を受ける結果になったとしても、やむを得ないものというべきである。五　憲法二八条、ＩＬＯ九八号条約、国際人権Ａ規約違反の主張について参加人らは、改革法二三条の採用手続のもとで行われた不当労働行為について、その救済が実質的に否定されるような結果になれば、同条自体が憲法二八条、ＩＬＯ九八号条約、国際人権Ａ規約に違反する旨主張する。憲法二八条は団結権、団体交渉権及び団体行動権の労働基本権（いわゆる労働三権）を保障し、ＩＬＯ九八号条約一条は、反組合的差別待遇に対する保護についての規定を設け、国際人権Ａ規約八条は、団結権及び同盟罷業権についての規定を設け、改革法等施行法一四四条による改正前の公営企業等労働関係法四条一項、八条は、国鉄職員に対して団結権及び団体交渉権を保障している。しかしながら、憲法二八条は、労組法等の法令により具体化された権利を超えて、労働契約関係の存続又は創設を強制しうる権利を保障しているものとは解されないし、前述のとおり、原告らは労組法上の使用者としての責任を負うべき立場にないのであるから、このような者に対する権利まで保障したものと解することはできない。また、国鉄が本件四月採用に関して不当労働行為を行ったとしても、それに対する救済は国鉄、ひいては清算事業団との間でなされるべきもので、参加人らが一切救済が受けられないわけではないことに鑑みれば、改革法二三条が憲法二八条に違反するということはできず、ＩＬＯ九八号条約、国際人権Ａ規約に違反するということもできない。なお、前記争いのない事実等によれば、国鉄は、採用候補者の選定及び名簿の作成について、承継法人の職員の採用は設立委員の権限に属し、国鉄には権限がないことを理由として、この点に関する国労からの団体交渉の申入れを拒否したことが窺われ、国鉄の右対応は正当とはいえないけれども、国鉄がこのように誤った対応をしたからといって、改革法自体に問題があるとはいえないし、設立委員、ひいては原告らがその言動の責任を追及されるいわれはない。よって、参加人らの主張は採用することができない。
六　まとめ
以上のとおりであるから、本件四月採用に関して国鉄に不当労働行為に該当する行為があったとしても、原告らの設立委員は労組法七条の「使用者」にはあたらず、原告らもその責任を負わないというべきである。


第三　中労委命令の取消しの範囲
一　原告らは、本件四月採用に関して被告及び参加人らの主張する不当労働行為責任を負わないのであるから、中労委命令のうち、本件四月採用にかかる部分は、違法であって取消しを免れない。
二　ところで、被告は、本件六月採用も不当労働行為にあたると認定して救済命令を発しているが、本件四月採用が不当労働行為にあたることを前提として、救済内容を決定していることが認められ、そうすると、救済内容を考慮するための前提が誤っていることに帰するから、本件六月採用に関しては、被告において改めて不当労働行為の成否及び救済方法について判断を示すべきであり、当裁判所は、中労委命令のうち、主文Ⅰ項の１ないし６及びⅡ項はすべて取り消すこととする。
第四　参加人らの乙事件の請求について
甲事件について、原告らが本件四月採用に関して労組法七条の使用者として不当労働行為責任を負わないことを理由に中労委命令が取り消されて判決が確定したときは、中労委命令は当然にその効力を失うものである。そうすると、もはや参加人らが本件四月採用に関する中労委命令の取消しを求めることによって、回復すべき権利又は法律上の利益があるということはできない。
したがって、参加人らの乙事件の請求は、訴えの利益がないことに帰着するから、訴えを却下すべきである。
第五　結論
以上によれば、その余の主張について判断するまでもなく、原告らの甲事件の請求は、いずれも理由があるからこれを認容し、参加人らの乙事件の訴えは、不適法であるから却下して、主文のとおり判決する。
（口頭弁論の終結の日　平成九年五月二八日）
東京地方裁判所民事第一一部
裁判長裁判官　萩尾保繁
裁判官片田信宏、同島岡大雄は、転勤のため、署名押印することができない。
裁判長裁判官　萩尾保繁
当事者目録
東京都文京区＜以下略＞
甲事件原告　日本貨物鉄道株式会社
右代表者代表取締役　Ｐ15
札幌市＜以下略＞
甲事件原告　北海道旅客鉄道株式会社
右代表者代表取締役　Ｐ16
右両名訴訟代理人弁護士　西迪雄
同　富樫基彦
同　向井千杉
同　富田美栄子
東京都港区＜以下略＞
乙事件原告・甲事件被告補助参加人
国鉄労働組合
右代表者中央執行委員長　Ｐ17
札幌市＜以下略＞
乙事件原告・甲事件被告補助参加人
国鉄労働組合札幌地方本部
右代表者執行委員長　Ｐ18
函館市＜以下略＞
乙事件原告・甲事件被告補助参加人
国鉄労働組合青函地方本部
右代表者執行委員長　Ｐ19
旭川市＜以下略＞
乙事件原告・甲事件被告補助参加人
国鉄労働組合旭川地方本部
右代表者執行委員長　Ｐ20
釧路市＜以下略＞
乙事件原告・甲事件被告補助参加人
国鉄労働組合釧路地方本部
右代表者執行委員長　Ｐ21
右五名訴訟代理人弁護士　宮里邦雄
同　岡田和樹
同　後藤徹
同　石井将
同　福田護
同　河村武信
同　佐藤文彦
同　組村新平
同　菅沼文雄
同　山崎英二
同　佐藤正明
同　佐々木広充
同　清水恵一郎
同　上条貞夫
同　内藤隆
同　岡部玲子
同　岩村智文
同　西村隆雄
同　伊藤幹郎
同　岡田尚
同　小島周一
同　滝本太郎
同　中村宏
同　海渡雄一
同　西山正雄
同　大橋昭夫
同　増本雅敏
同　阿部浩基
同　石川元也
同　三上孝孜
同　梅田章二
同　豊川義明
同　関戸一考
同　岩田研二郎
同　杉本吉史
同　石田正也
同　水谷賢
同　井上健三
同　三野秀富
同　服部弘昭
同　下東信三
同　松岡肇
同　田中利美
同　小宮和彦
同　河西龍太郎
同　横山茂樹
同　熊谷悟郎
同　原章夫
同　吉田孝美
同　岡村正淳
同　古田邦夫
同　佐川京子
同　竹中敏彦
同　井之脇寿一
岡田和樹訴訟復代理人弁護士
牛久保秀樹　志村新
東京都港区＜以下略＞
甲事件被告・乙事件被告　中央労働委員会
右代表者会長　Ｐ22
右指定代理人　Ｐ23
同　Ｐ24
同　Ｐ25
同　Ｐ26
同　Ｐ27
北海道中川郡＜以下略＞
甲事件被告補助参加人　Ｐ28
右訴訟代理人弁護士　宮里邦雄
同　岡田和樹


主　　　文
一　被告が原告に対し昭和五六年一○月一日付けでした原告の同日から同月三一日までの給料及びこれに対する調整手当の合計額の一○分の一を減ずる旨の減給処分を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文と同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告の地位
原告は、昭和四九年四月被告から愛知県碧南市公立学校教員に任命され、昭和五四年四月から昭和五九年三月まで同市立南中学校（以下「南中学校」という。）に教諭として勤務していたものである。
２　本件処分
（一）被告は、昭和五六年一○月一日付けで、原告には地方公務員法（以下「地公法」という。）二九条一項一号及び二号の事由があるとして、原告の同日から同月三一日までの給料及びこれに対する調整手当の合計額の一○分の一を減ずる旨の減給処分（以下「本件処分」という。）をした。
（二）本件処分の事由は、原告は、①碧南市教育委員会（以下「市教委」という。）が昭和五六年四月二四日及び同年五月二八日に実施した昭和五六年度定期健康診断に係る胸部エックス線検査を受検せず、また、胸部エックス線検査を受検するよう命じた南中学校校長であるａ（以下「ａ校長」という。）の職務命令を拒否したこと、②ａ校長が原告のした夏期厚生計画参加のための職務に専念すべき義務の免除申請を不承認としたにもかかわらず、昭和五六年七月一六日欠勤したことがいずれも地公法二九条一項一号及び二号に当たるものとするものである。
３　不服申立て
原告は、昭和五六年一一月三○日付けで、本件処分について愛知県人事委員会に対し不服申立てをしたが、同委員会は、平成元年九月五日付けで本件処分を承認する旨の判定をした。
４　本件処分の違法性
しかし、原告には地公法二九条一項一号及び二号に該当する事由は存在せず、本件処分は違法である。
よって、原告は、本件処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし３はいずれも認める。
２　同４は争う。
三　抗弁
以下述べるとおり、本件処分は適法である。
１　本件処分の処分事由
（一）　胸部エックス線検査の受検命令拒否
（１）　胸部エックス線検査の受検義務について
学校保健法（以下「学保法」という。）八条一項は、学校における教職員の定期健康診断の実施を学校設置者に義務づけ、これを受けて、学校保健法施行規則（以下「施行規則」という。）は、その一○条、一一条で、検査項目、方法等について定めている。その中の検査項目に結核の有無があり、その検査方法はエックス線間接撮影によるものとされている。また、地公法は、その五八条二項が教育の事業に従事する公務員に労働安全衛生法（以下「労安法」という。）の適用を認めているところ、労安法は、六六条一項において、「事業者は、労働者に対し、労働省令に定めるところにより、医師による健康診断を行わなければならない。」と規定し、それに基づく労働安全衛生規則（以下「規則」という。）は、四四条で定期健康診断について定め、同条一項で、検査項目を定め、その四号で、施行規則と同様、胸部エックス線検査を検査項目としているし、施行規則及び規則でそれぞれ定める定期健康診断の他の検査項目及び検査方法もほぼ同一である。したがって、学保法八条一項に基づき学校設置者が行う教職員の定期健康診断は、同時に労安法六六条一項に規定する事業者の行う定期健康診断でもある。そして、労安法六六条五項は、「労働者は、前各項の規定により事業者が行う健康診断を受けなければならない。」と定め、但書において、「事業者の指定した医師……が行う健康診断を希望しない場合において、他の医師……の行うこれらの規定による健康診断に相当する健康診断を受け、その結果を証明する書面を事業者に提出したときは、この限りでない。」と規定しているから、教職員は、学保法八条一項の規定に基づき学校設置者の行う定期健康診断の一項目としての胸部エックス線撮影の受検義務があるというべきである。
（２）　地公法三二条等の定め
地公法三二条は、「職員は、その職務を遂行するに当たって、……上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない。」と規定し、地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地教行法」という。）四三条二項は、「県費負担教職員は、その職務を遂行するに当たって、……職務上の上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない。」と規定している。
（３）　本件エックス線検査と原告の受検拒否
①　市教委は、昭和五六年度教職員定期健康診断の一環として胸部エックス線検査を、昭和五六年四月二四日午後一時から、南中学校で実施した（以下「本件エックス線検査」という。なお、後記②及び③に係るエックス線検査を含めて「本件エックス線検査」ということがある。）。その際、ａ校長は、本件エックス線検査を予め周知させ、その受検を命じたが、原告は、受検が十分可能であり、かつ、保健主事による再三にわたる受検の督促を受けながら、これを無視し続けて受検しなかった。


②　その後、公務等の都合で受検できなかった者を対象とする胸部エックス線検査が同年五月二八日に碧南市保健センターで再度実施されることになったため、ａ校長は、原告に対し、同月一六日、一八日、一九日、更に二五日から二八日まで毎日これを受検するよう命じたが、原告はこれを拒否した。③　その後、ａ校長は、市教委の指示により、右二度にわたる受検の機会に受検するようにとの職務命令を無視した原告に対し、「大至急、公立病院等でエックス線胸部撮影を受けてください。」と記載された同月二九日付けの文書を交付してエックス線検査の受検を命じたが、原告は、これをも無視して従わなかった。④　原告は、ａ校長の①の職務命令に対しては受検しない理由を述べず、②の職務命令に対しては、「今までに受けているエックス線の照射量が多いから。」と述べるのみで、具体的にいつ、いかなる理由で、エックス線をどれくらい照射されたか説明せず、この点に関する医師の診断書等も提出しなかった。⑤　原告は、ａ校長から③の文書による職務命令を受けた後、三か月を経過した後、民間の開業医で、エックス線撮影でなく、喀痰及び血沈検査を受けたが、これは、③の職務命令と形式的にも実質的にも全く異なる検査を受けたにすぎず、右職務命令を遵守し、忠実に履行したとはいえないし、また、労安法六六条五項但書が定める胸部エックス線検査に「相当する健康診断を受け」たともいえない。
（二）　夏期厚生計画参加不承認と原告の欠勤
（１）　職務専念義務と夏期厚生計画参加の関係について地公法三五条は、「職員は、法律又は条例に特別の定めがある場合を除くの外、その勤務時間及び職務上の注意力のすべてをその職責遂行のため用い、当該地方公共団体がなすべき責を有する職務にのみ従事しなければならない。」としていわゆる職務専念義務を定めている。そして、職務専念義務は、法律又は条例に特別の定めがある場合に限り免除できると定められているとおり、その基本は、公務優先の原則を前提とし、例外的に職務専念義務を免除することが公務の民主的かつ能率的な運営に支障がないと認められる場合のみ、これが免除されるべきものであって、その見地から、免除の手続については、年休における届出制とは異なり、承認制が採用されている。
他方、夏期厚生計画は、地公法四二条に基づき県費負担教職員の服務監督権者である市町村教育委員会が職員の元気回復策として、県立学校職員の例により例年夏期に実施されているが、職員がこの夏期厚生計画に参加する際の服務上の取扱いは、各地方公共団体が制定する職務に専念する義務の特例を規定した条例等の定めるところによるとされており、南中学校職員にあっては、碧南市の制定した碧南市職員の職務に専念する義務の特例に関する条例（昭和三六年碧南市条例第二三号）の定めるところに従い、市教委の当該職員に対する夏期厚生計画への参加承認によって地公法三五条に規定する職務専念義務が免除されることになる。そして、市教委は、右の承認に係る専決権を校長に与えている。
（２）　本件夏期厚生計画参加申請の不承認と原告の欠勤の経緯①　市教委は、市内小・中学校長宛に、公務の円滑な執行に支障を来さない範囲において、ⅰ夏期における職員の元気回復を図り、健康の維持向上及び事務能率を増進させることを目的としていること、ⅱ実施期間及び日数は、昭和五六年七月一日から同年九月三○日までの間において六日の範囲とし、教育職員にあってはその職務の特殊性に鑑み、努めて夏期休業日の期間中に参加すること、ⅲ参加の方法は、公立学校共済組合愛知支部が指定する厚生施設の利用等によること、ⅳ参加手続は、所定の承認簿に参加の方法及び行先を明記し、予め校長の承認を受けること等を内容とする昭和五六年七月二日付け文書を送付し、学校職員に係る夏期厚生計画を県立学校職員の例により実施する旨通知した。
②　ａ校長は、市教委の右通知を受け、同年七月三日の職員朝礼の際、夏期厚生計画の概要を説明し、また、同月九日の職員会議の際、夏期厚生計画に教員が参加する場合には、授業等に支障のない時期すなわち七月二一日から八月三一日までの間に参加することを原則とし、それ以外の日に参加を必要とする者があれば、相談に応ずる考えのあることを説明した。
③　原告は、同年七月一五日午前、ａ校長に対し、口頭で翌一六日に全一日の夏期厚生計画参加を願い出た。これに対し、ａ校長は、「一六日は平常日課による授業日であり、授業等に支障があるので、職免は承認できない。仮にどうしても休まなければならない事由があるならば、年休届を提出するように。」と指導した。ａ校長は、外出していた同日午後頃、原告から右内容の夏期厚生計画参加に伴う所定の書面による休暇・職免承認願の提出を受けた（以下「本件夏期厚生計画参加申請」という。）ため、同日午後三時頃、原告に対し、本件夏期厚生計画参加申請は承認できない旨を伝えてその書面を返却した。その際、ａ校長は、原告に対し、どうしても休まなければならない事由があるならば、年休届を提出するよう指導した。
④　原告は、右当時、校務分掌として、社会科の授業を週二○時間、特別活動を週一時間担当するほか、校内組織である管理部に属し、備品、施設、消耗品に関する事務を割り当てられており、同月一六日（木曜日）には、社会科の授業が四時間、特別活動としての通学団会指導（地区の通学団ごとに行われる学校休業中の生徒の生活指導）等が予定されていた。
⑤　原告は、ａ校長が原告の本件夏期厚生計画参加申請に対しこれを不承認としたにもかかわらず、年休届を提出することもせず、同月一六日の全一日にわたり欠勤した。
ａ校長は、翌一七日、出勤した原告に対し、年休届を提出するよう指導したが、原告は、本件夏期厚生計画参加申請を承認しないａ校長を非難するだけで、結局年休届を提出しなかった。
２　１の懲戒事由該当性
（一）　１（一）によれば、原告は、本件エックス線検査を受検すべき義務があるのにこれを受検せず、かつ、上司であるａ校長が再三にわたって発した胸部エックス線検査の受検するようにとの職務命令を殊更に無視し拒否し続けたものといえるから、これは、地公法二九条一項一号の「この法律若しくは第五七条に規定する特例を定めた法律……に違反した場合」及び同条項二号の「職務上の義務に違反し……た場合」に当たる。


（二）　一（二）によれば、原告はａ校長により本件夏期厚生計画参加申請を不承認とされながら、昭和五六年七月一六日の正規の勤務時間（午前八時一○分から午後四時五五分まで。但し、休憩時間四五分を含む。）の全部にわたり殊更に勤務しなかったものといえるから、これは、地公法二九条一項一号の「この法律……に違反した場合」及び同条項二号の「職務上の義務に違反し……た場合」に当たる。
３　本件処分の適法性
職員に地公法二九条一項各号に該当する事由が存する場合、被告が懲戒処分をするに当たっていかなる内容の処分を選択するかはその裁量に委ねられているところ、本件では、原告は、自説に固執し、権利の主張のみに走り、殊更に自らに課せられた義務を放擲したものとして、その義務違反の情状が極めて重いといわざるを得ないから、これらの事情を勘案の上された本件処分は、許容される裁量の範囲内でされた相当のものというべきである。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１（一）１は争う。
２　同（３）の①のうち、原告が保健主事による再三にわたる受検の督促を受けながらこれを無視し続けたことを否認し、その余は認める。②ないし④はいずれも認める。被告は、原告が具体的にいつ、いかなる理由で、エックス線をどれくらい照射されたか説明もせず、この点に関する医師の診断書等も提出しなかった旨主張するが、ａ校長からエックス線の照射量に関する質問を受けたこともなく、診断書の提出を求められたこともない。原告の「今までに受けているエックス線の照射量が多い」との説明は、エックス線暴露に伴う危険性から考えれば原告の受検拒否の理由として十分である。⑤は争う。
３　同１（二）（１）は認める。
４　同（２）の①は否認する。②のうち、ａ校長が夏期厚生計画には授業等に支障のない七月二一日から八月三一日までの間に参加することを原則とし、それ以外の日に参加を必要とする者があれば、相談に応ずる考えのあることを説明したことを否認し、その余は認める。ａ校長は、夏期休業中以外の日に夏期厚生計画に参加することは一切認めない態度であった。③ないし⑤は認める。昭和五六年七月一六日当時は、既に期末試験も済み、成績事務も終了し、一学期に予定されていた授業も区切りがついていたのであり、現にａ校長が原告に対し年休届出の提出を求めていることからすると、年休につき時期変更権を行使するつもりがなかったことが明らかであって、本件夏期厚生計画参加申請を承認するにつき支障はなかった。５　同２及び３はいずれも争う。
五　原告の主張
本件処分は、以下の理由により違法である。
１　懲戒事由非該当その一
以下の事実によれば、本件処分に当たって、原告が本件エックス線検査の受検を拒否したことをもって地公法二九条一項一号及び二号の懲戒事由に当たると解することは許されないというべきである。
（一）　原告には、本件エックス線検査を受検すべき義務はない。（１）　学保法八条一項は、学校の設置者に対し教職員に対する定期健康診断の実施を義務づけているものであって、教職員の受診義務を定めたものではない。被告は、地公法五八条二項が教育の事業に従事する公務員に労安法の適用を認めていること、労安法六六条五項が、「労働者は、前各号の規定により事業者が行う健康診断を受けなければならない。」と定めていることをもって、教職員は、学保法八条一項の規定に基づき行う定期健康診断の一項目としての胸部エックス線検査につき受診義務があると主張するが、仮に教職員に対し労安法の適用があるとしても、労安法六六条五項の規定が直ちに教職員に対する受検義務を認める根拠となるものではない。被告は、右の受検義務の根拠として、施行規則九条ないし一一条に教職員に対する定期健康診断の際の検査項目として「結核」の有無、その検査方法として「エックス線間接撮影」が規定されていることを挙げいてるが、健康診断の検査項目・方法等についての技術的基準について定めた施行規則の規定から教職員のエックス線検査の受検義務があることを基礎づけることには論理の飛躍がある。また、事業者が、労安法六六条一項ないし三項、六項に違反した場合には罰則の定めがあるのに対し、同条五項違反については罰則がないことからも明らかなように、同条五項の定めは、労働者の健康管理を十全ならしめるため規定されているものであり、労働者に対する不利益制裁の根拠となるものではない。（２）被告は、施行規則九条ないし一一条が、学校設置者の実施する教職員に対する健康診断の検査項目の一つとして結核の有無を挙げ、その検査方法はエックス線間接撮影によるものとされている旨主張する。しかし、施行規則が規定するエックス線間接撮影による結核検査は、以下のとおり、エックス線が人体に有害であって、その暴露量が増加するに従って癌の発生率が増加したり、遺伝因子に悪影響を与えるものであり、このことは医学界の常識となっていること、特に、エックス線間接撮影は照射量が多く、有害性が高いこと、他方、肺結核の発生率は今日極めて低いことに照らすと、不合理である。
①　エックス線検査で放射線に暴露することによる悪影響として代表的なものには遺伝的影響及び悪性腫瘍の誘発があり、その場合、低線量暴露の危険を軽視してはならないとされ、国際放射線防護委員会（ＩＣＲＰ）は、制御できる放射線暴露について、次の三つの原則を提唱し、これが医療暴露の基本的ルールとなっている。そして、この三つの原則は、放射線による検診につき被験者が同意している場合にも遵守されるべきルールとされている。
ⅰ　不必要な放射線暴露を避けること（正当性）
放射線暴露によるリスクを上回る利益がない限り、その放射線被曝は不必要と判断されるべきであり、また、放射線被曝を伴わない他の方法で同じ効果が得られる場合には、その方法と放射線利用の方法の各利益と各リスクを相互比較していずれを選ぶかを決めるべきである。
ⅱ　暴露線量は、できるだけ低く保つこと（昀適化）
放射線暴露が不可欠なものであると判断され、放射線暴露を伴う行為を実際に行う場合、放射線暴露をできるだけ少なくする努力・工夫をしなければならない。
ⅲ　一定レベルを超えて暴露しないこと
ⅰ及びⅱの条件が満たされている場合でも、ＩＣＲＰが勧告する一定のレベル（線量当量限度）を越えて暴露してはならない。
線量当量限度は、昭和五二年当時は一般人で一年間に五ミリシーベルト（○・五レム）、昭和六一年当時は原則として一年間に一ミリシーベルトと改められ、平成二年には「連続するどの五年間についても平均一ミリシーベルト」とするよう提案されている。


②　昭和五六年時点までに、四○歳未満の年齢層の労働者を対象とした胸部エックス線撮影については、リスクが大きく、その実施は必ずしも正当化されないと医学専門家による報告があり、世界的に見て、エックス線間接撮影による集団検診を中止する傾向が顕著となっている。
③　日本でも、昭和五六年六月一九日に公衆衛生審議会結核予防部会が「結核の健康診断の実施方法について」と題する答申を行って、若年層における定期検診の見直しを提言し、これを受け、昭和五七年には、「若年層の結核の罹患状況の著しい改善により定期健康診断において患者発見率が低下したこと、早期発見による結核予防の効果をエックス線間接撮影における健康上の危険とのバランス等を考慮し」て、施行規則が一部改正され、結核の定期健康診断の実施が縮小された。④　学童生徒に対する胸部エックス線撮影は、従来年一回以上とされていたが、昭和四九年からは、小学生は入学時のみ、中学生は二年生のときのみとされ、昭和五九年からは、高校生も三年間に一回とされた。
市教委自身、本件処分時には、施行規則に特に規定がないのに、妊娠中の女子職員についてはエックス線撮影の受検を免除していた。
（３）　原告は、結核の既往症がないことはもちろん、結核に罹患していることを窺わせる兆候もなく、かえって、後記３（一）のとおりの喀痰検査等の結果異常なしの結果を得ているのであるから、結核に罹患しているとは考えられない状況にあった。
（４）　原告は、過去において相当のエックス線暴露歴があり、昭和四九年当時からエックス線検査を有害と考え、これ以上のエックス線暴露に強い危機感を持ち、昭和五二年を除き、昭和五○年から昭和五四年まで毎年エックス線検査を受検していなかった。
（５）　以上からすると、原告に胸部エックス線撮影を命ずる根拠はないというべきである。
（二）　それにもかかわらず、原告には本件エックス線検査を受検すべき義務があることを前提に、ａ校長の本件エックス線検査の受検命令がされた点で、同受検命令は違法であって、これを正当化する根拠はなく、したがって、ａ校長の違法な受検命令に係る本件エックス線検査を原告が拒否したことには理由がある。
２　懲戒事由非該当その二
以下の事実によれば、本件処分に当たって、原告が欠勤した事実をもって地公法二九条一項一号及び二号の懲戒事由に当たると解することは許されない。（一）　昭和五六年度の夏期厚生計画について、被告、愛知県小中学校校長会及び愛知県教員組合の三者で、夏期休業中以外の期間である昭和五六年七月一日から二○日までの間及び同年九月一日から三○日までの間において、授業等に支障のない範囲で各一回の夏期厚生計画参加を認める旨合意されていた。また、愛知県内の多数の小中学校では、夏期休業中以外の期間において、一日ないし二日間夏期厚生計画へ参加が認められていた。
（二）　ところが、ａ校長は、右三者間の合意を無視して、夏期厚生計画は夏期休業中に取るよう指示し、夏期休業中以外の期間の夏期厚生計画参加を認める意思は全くなかった。
（三）　原告は、同年七月一五日、期末試験、成績事務も終了し、一学期に予定していた授業も区切りがついたところで、翌一六日に本件夏期厚生計画参加申請をした。ａ校長は、（一）の三者合意に基づきこれを承認するべきであったにもかかわらず、（一）の三者合意に違反し、（二）の見地だけから不承認としたもので、その権限を濫用した違法がある。
３　判断の合理性逸脱
（一）　原告は、昭和五六年九月四日、名古屋市＜以下略＞第一生命ビル所在の浅野病院で喀痰検査及び血沈検査を受け、同年一○月九日付けで異常なしとの検査結果を得て、これをａ校長に報告した。
（二）　労安法六六条五項が、「労働者は前各号の規定により事業者が行う健康診断を受けなければならない。ただし、事業者の指定した医師又は歯科医師が行う健康診断を受けることを希望しない場合において、他の医師又は歯科医師の行うこれらの規定による健康診断に相当する健康診断を受け、その結果を証明する書面を事業者に提出したときはこの限りでない。」と定めていることに照らしても、原告が（一）の喀痰検査及び血沈検査を受け異常なしとの検査結果を得ているのに、なお、原告が本件エックス線検査を拒否したことを問責するのは、本件処分をするに当たっての判断として合理的許容限度を超える。
４　適正手続違反
地公法二九条に基づく懲戒処分は被処分者にとって不利益処分であり、その処分に先立ち、適正な手続の保障として、被処分者に処分とされるべき事実を告知し、その弁明の機会が与えられるべきであり、その手続を欠いた処分は右適正手続に違反したものとして取り消されるべきである。
これを本件に即していうと、第一に、市教委が愛知県教育委員会に対し、内申を提出する段階で、市教委が原告に対し処分すべき事実を開示して原告の弁明を求め、第二に、被告は内申書を受領した段階で原告に処分すべき事実を開示して原告の弁明を求める手続を履践すべきであったというべきであるにもかかわらず、これらの手続は何ら履践されることがなかった。
５　裁量権の濫用（動機の違法）
原告は、本件処分までに、ａ校長の学校運営に関し、以下のとおり、異議を唱えてきたが、本件処分は、それに対する報復としてされたものであり、エックス線検査の受検拒否を理由に懲戒処分がされた例は全国的にないことからもそのことが窺われ、したがって、本件処分は処分権を濫用したものとして違法である。（一）　愛知県下の小中学校では、教論一人当たり五万円以上の県費旅費が予算化されているところ、碧南市内の小中学校では、研修旅行が校長によってなかなか承認されない実情にあり、かつ、県費旅費に関する経理内容が一切公開されていなかったため、原告は、碧南市立日進小学校在職当時、同小学校の校長であったａ校長に対し、昭和五三年度県費旅費に関する公開を要求するとともに、これに関連して、原告が同校教頭ｂに対し県費旅費の請求を委任するとの委任状が無断で作成されて被告に提出されていた事実に関し、同年九月一一日付けで委任状無効届を提出した。
（二）　原告は、昭和五六年度にも、ａ校長に対し、県費旅費の使途、経理の公開を求めて、これを拒否され、また、昭和五七年四月二六日付けで、県費旅費請求のための委任状の解任届を被告に提出した。
（三）　昭和五三年当時、ａ校長が業者から贈られたトレーニングウェアを全職員に配布したが、原告はこれを返却した。


（四）　原告は、昭和五六年度に、ａ校長に対し、超過勤務に関し改善を求めたが、改善されなかったため、昭和五六年六月二六日付けで、愛知県人事委員会に対し、勤務時間に関する措置要求をした。
（五）　原告は、昭和五六年四月当初、ａ校長が学年主任、社会科主任に指示して社会科の副教材二点を生徒に配布しようとした際、了解していないとして抗議し、かつ、これらを使う予定のないものとして返品した。
（六）　南中学校では、中間、期末試験において、原告が作成する試験問題を原告が授業を受け持っているクラスで実施することが差し止められ、学年統一の名の下に他の教諭が作成した試験が実施されていたため、原告は、昭和五六年度に、ａ校長に対し、原告作成の試験を実施するよう求めたところ、ａ校長は、同年六月二九日、職務命令をもってこれを禁止した。
（七）　南中学校では、全学年について業者テストを受験させ、これを授業時間中に行ったり、教師を判強制的に監督に就かせたりしていたが、昭和五六年度中、原告は、ａ校長に対し、業者テストの実施に反対する旨の意思表示をした。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１ないし３の各事実はいずれも当事者間に争いがない。そこで、本件処分の違法性について判断する。
二　証拠（甲第一号証、第一一ないし第一三号証、第一四号証の一ないし三、第一五ないし第一八号証、第二○号証、第三七ないし第三九号証、第四二号証、乙第一号証の二ないし九、第三ないし第五号証、第七号証の一、二、第一八、第一九号証並びに証人ａ、同ｃ及び原告本人の各供述）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
１　本件エックス線検査と原告の受検拒否
（一）　市教委は、昭和五六年度教職員定期健康診断の一環として本件エックス線検査を、昭和五六年四月二四日午後一時から、南中学校で実施した。その際、ａ校長は、本件エックス線検査を予め周知させ、その受検を命じたが、原告は、特段理由を述べることもせずにこれを受検しなかった。
（二）　その後、公務等の都合で受検できなかった者を対象とする胸部エックス線検査が同年五月二八日に碧南市保健センターで再度実施されることになったため、ａ校長は、原告に対し、再三にわたってこれを受検するよう命じたが、原告は、病気治療のためのエックス線検査による過去のエックス線暴露歴が多くこれ以上の暴露を避けたい旨の意思を表明して、これを拒否した。
（三）　その後、ａ校長は、市教委とも相談の上、中学校教員として日常多数の中学校生徒に接触する立場にある原告が万が一結核に罹患しこれを生徒に集団感染させるおそれがあってはならないとの見地から、原告に対し、「大至急、公立病院等でエックス線胸部撮影を受けてください。」と記載された同月二九日付けの文書を交付して受検を命じた。
２　本件夏期厚生計画承認申請に対する不承認と原告の欠勤（一）　地公法四二条に基づき県費負担教職員の服務監督権者である市町村教育委員会は、職員の元気回復策として、夏期厚生計画を県立学校職員の例により例年夏期に実施しているが、職員がこの夏期厚生計画に参加する際の服務上の取扱いは、各地方公共団体が制定する職務に専念する義務の特例を規定した条例等の定めるところによるとされており、南中学校職員にあっては、碧南市の制定した碧南市職員の職務に専念する義務の特例に関する条例（昭和三六年碧南市条例第二三号）の定めるところに従い、市教委の当該職員に対する夏期厚生計画への参加承認によって地公法三五条に規定する職務専念義務が免除されることになる。そして、市教委は、右の承認に係る専決権を校長に与えている。
（二）　市教委は、市内小・中学校長宛に、公務の円滑な執行に支障を来さない範囲において、ⅰ夏期における職員の元気回復を図り、健康の維持向上及び事務能率を増進させることを目的としていること、ⅱ実施期間及び日数は、昭和五六年七月一日から同年九月三○日までの間において六日の範囲とし、教育職員にあってはその職務の特殊性に鑑み、努めて夏期休業日の期間中に参加すること、ⅲ参加の方法は、公立学校共済組合愛知支部が指定する厚生施設の利用等によること、ⅳ参加手続は、所定の承認薄に参加の方法及び行先を明記し、予め校長の承認を受けること等を内容とする昭和五六年七月二日付け文書を送付し、学校職員に係る夏期厚生計画を県立学校職員の例により実施する旨通知した。右通知に先立ち、右の夏期厚生計画期間のうち同年七月一日から同月二○日までの間及び九月一日から同月三○日までの間のいわゆるはみだし部分に関する合意として、愛知県小中学校長会及び愛知県教員組合は、同年六月一八日、授業等に支障のない範囲でそれぞれ一回の夏期厚生計画参加を認める旨の合意を口頭で行い、また、碧南市小中学校長会及び碧南市教員組合も、同年七月二日、右のいわゆるはみだし部分について授業等に支障のない限り夏期厚生計画参加を一回認めるよう努力する旨の合意を口頭で行っていた。ａ校長は、右口頭合意等の情報をすべて得ていたが、同年七月三日の職員朝礼の際及び同月九日の職員会議の際に、夏期厚生計画に教員が参加する場合には、夏期休業期間中である七月二一日から八月三一日までの間に六日間参加するように指示しただけで、それ以上の説明はしていなかった。
（三）　原告は、右（二）のいわゆるはみ出し部分についての合意につき他から情報を得ていたため同年七月一日から同月二○日までの間に夏期厚生計画に一回参加できると考え、同年七月一五日、ａ校長に対し、本件夏期厚生計画参加申請をした。これに対し、ａ校長は、本件夏期厚生計画参加申請に係る参加予定日である同月一六日（木曜日）には、原告の社会科の授業が四時間、特別活動としての通学団会指導（地区の通学団ごとに行われる学校休業中の生徒の生活指導）等が予定されていたため、これを不承認とし、どうしても休まなければならない事由があるならば、年休届を提出するように求めた。
（四）　原告は、ａ校長が原告の本件夏期厚生計画参加申請に対しこれを不承認としたにもかかわらず、同月一六日の全一日にわたり出勤しなかった。ａ校長は、翌一七日、出勤した原告に対し、年休届を提出するよう指導したが、原告は、前記（二）の合意に反して本件夏期厚生計画参加申請を承認しないａ校長を非難し、年休届は結局提出しなかった。


（五）　なお、昭和五六年度の夏期厚生計画につき前記（二）のいわゆるはみ出し部分についてこれに参加承認された者は、碧南市の小中学校教員は一人もいなかったが、名古屋市、西尾市等の愛知県の他の地域の小中学校では、予めローテーションを組むことによりこれに参加できた教員が多く、碧南市の小中学校でも、翌年の昭和五七年には、予めローテーションを組むことでほぼ全員の教員がこれに参加できるようになった。
３　原告は、前記１（三）の文書による職務命令を受けた後もエックス線検査を受検しなかったこと及び前記２（四）の本件夏期厚生計画承認申請につき不承認とされたにもかかわらず出勤しなかったこと等に関し、同年八月一日、市教委から呼び出しを受け、教育長のｄ及び指導室長のｃから釈明を求められたが、従前ａ校長に対して主張していたことを繰り返し述べ、話し合いは平行線を辿ったままに終わった。
４　その後、ａ校長は、右１ないし３の事実経緯に鑑み、原告の懲戒処分について市教委と協議し、市教委は、被告に対し本件処分についての内申をした。これを受けて、被告は、同年一○月一日付けで本件処分をした。５　その間、原告は、同年九月四日、結核の有無を検査するため、開業医であるｅ医師による喀痰検査及び血沈検査を受け、右検査を受けたことを同月一一日ａ校長に報告したが、ａ校長は、受検を命じたのは喀痰検査などではなくエックス線検査であると言ってこれを取り上げず、また、ａ校長から報告を受けた市教委でもこれをエックス線検査に代わるものとして考慮する必要を認めず、被告に対し連絡するようなこともなかった。その後同年一○月九日にいずれも異常なしとの検査結果が出たため、原告は、これをａ校長に報告するとともに、市教委に対し、その旨内容証明郵便により通知した。
三　本件エックス線検査の不受検及び受検命令拒否の懲戒事由該当性について１　ところで、本件処分の懲戒事由の一つとされたのは、①原告が本件エックス線検査を受検しなかった事実、及び②原告がａ校長の本件エックス線検査を受検するようにとの職務命令を拒否した事実であることは、前記二の認定事実から明らかであるところ、被告は、右①及び②の各事実の懲戒事由該当性について、右①の事実については、原告には本件エックス線検査を受検すべき法令上の義務があるのにこれを受検しなかったとして、これが、職員がその職務を遂行するに当たって法令に従わなければならない旨定めた地公法三二条に違反し、したがって、地公法二九条一項一号の「この法律……に違反した場合」に該当し、右②の事実については、上司であるａ校長から本件エックス線検査を受検するようにとの職務命令を受けながらこれを拒否したとして、これが、職務を遂行するに当たり上司の職務上の命令に忠実に従うべき職員の義務を定めた地公法三二条及び地教行法四三条二項の各規定に違反し、したがって、地公法二九条一項二号の「職務上の義務に違反し……た場合」、及び同条項一号の「この法律若しくは第五七条に規定する特例を定めた法律……に違反した場合」に各該当する旨主張している。したがって、右①の原告が本件エックス線検査を受検しなかった事実をもって地公法二九条一項一号に、右②の原告が被告の本件エックス線検査を受検するようにとの職務命令を拒否した事実をもって同条項二号及び一号に各該当すると判断することができるかどうかは、前者については、原告がその職務遂行上本件エックス線検査を受検すべき義務を負う旨の法令上の根拠があるか否かに、後者については、原告が本件エックス線検査を受検するよう命じたａ校長の職務命令に従うべき「職務上の義務」が認められるか否かにそれぞれかかっているということができる。そこで、以下順次、これらの点について検討することとする。
２（一）　学校教育法一二条は、「学校においては、別に法律で定めるところにより、学生、生徒、児童及び幼児並びに職員の健康の保持増進を図るため、健康診断を行い、その他その保健に必要な措置を講じなければならない。」と規定し、同規定を受けて、学保法は、学校の職員（以下「教職員」という。）の健康の保持増進を図るため、八条一項で「学校の設置者は、毎学年定期に、学校の職員の健康診断を行わなければならない。」と定めて、教職員の定期健康診断の実施を学校設置者に義務づけている。そして、学保法一○条は、右の定期健康診断の方法及び技術的基準並びにその健康診断の時期及び検査の項目その他健康診断に関し必要な事項についてはいずれも文部省令で定める旨規定している。同規定に基づきこれを実施するために定められた施行規則は、九条及び三条で、教職員の定期健康診断の時期を、原則として、毎学年六月三○日までに行うものとし、一○条一項で、定期健康診断の項目として一一の項目を定め、その一つとして「結核の有無」を定め（同条項三号）、一一条で、定期健康診断の方法及び技術的基準を定め、特に、右の「結核の有無」の検査項目については、「エックス線間接撮影により検査するものとし、エックス線間接撮影によって病変の発見された者及びその疑いのある者、結核患者並びに結核発病のおそれがあると診断されている者に対しては、エックス線直接撮影及び喀痰検査を行い、更に必要に応じ聴診、打診その他必要な検査を行う。」と規定している。
前記二の認定に係る本件エックス線検査が学保法の右規定を根拠とする教職員の定期健康診断として実施されたことは明らかであるところ、右の規定内容によれば、学保法が、学校設置者に対し、教職員の健康の保持増進を図る目的で教職員の定期健康診断を実施すべき義務を負わせていることは明らかであるが、それ以上に、学校設置者が実施する定期健康診断を教職員が受診すべき義務を負う旨定めた規定は存しない。この点に関し、被告は、学校が教職員と学校生徒とが接触する職場であることに鑑みると、学校生徒への感染のおそれを予防する見地から、教職員の右受診義務を肯定すべきである旨主張しているようにもみえる。学保法は、一条に規定するとおり、生徒等及び教職員の健康の保持増進を図り、「もって学校教育の円滑な実施とその成果の確保に資すること」をその目的としているが、右目的から直ちに教職員の右受診義務を導くことはできず、かえって、これを認めた直接の規定がないところからすると、学保法は、直接には健康診断の実施を学校設置者に義務づけることで教職員の個々人につきその健康の保持増進を図り、そのことによって、ひいては学校教育が生徒等や教職員の病気等のため滞ることなく、円滑に実施され、その成果が得られることに資することを目指したものというべきであって、それ以上に、教職員の右受診義務を認めることまでも定めたものではないと解するのが相当である。したがって、学保法の規定のみから、原告の本件受検義務を根拠づけることはできない。


（二）　労安法は、地公法五八条により特に適用が除外されている労安法第二章の規定及び九二条の規定以外は、職員（一般職に属する地方公務員）に適用されるものであるところ、労安法は、六六条一項において、「事業者は、労働者に対し、労働省令に定めるところにより、医師による健康診断を行わなければならない。」と規定して事業者に対し労働者の健康診断の実施を義務づけ、同条項の規定に基づき、規則四四条一項は、定期健康診断の具体的な項目の一つとして「胸部エックス線検査及びかくたん検査」を定めている（同条項四号）。また、規則四六条は、右の定期健康診断の際結核の発病のおそれがあると診断された労働者に対し、その後おおむね六月後に、「エックス線直接撮影による検査及びかくたん検査」及び「聴診、打診その他必要な検査」について医師による健康診断を行わなければならない旨定めている。そして、労安法六六条五項は、「労働者は、前各項の規定により事業者が行う健康診断を受けなければならない。ただし、事業者の指定した医師又は歯科医師が行う健康診断を受けることを希望しない場合において、他の医師又は歯科医師の行うこれらの規定による健康診断に相当する健康診断を受け、その結果を証明する書面を事業者に提出したときは、この限りでない。」と規定している。（三）　また、結核予防法は、四条一項において、「労働安全衛生法第二条第三号に規定する事業者……は、……当該事業者の行う事業において業務に従事する者……に対して、政令で定める定期において、……定期の健康診断を行わなければならない。」と規定して、労安法上の事業者に対し定期健康診断の実施を義務づけ、その健康診断の方法として、六条において、「前二条に定める健康診断は、ツベルクリン反応検査、エックス線検査その他省令で定める方法によって行うものとする。」と規定し、同規定に基づく結核予防法施行令及び結核予防法施行規則は、エックス線検査として、一九歳に達した者については毎年度エックス線間接撮影の対象者となる旨規定し（同施行令二条五号、同施行規則三条三号）、結核予防法七条一項においては、「第四条第一項……の健康診断の対象者は、それぞれ指定された期日又は期間内に、事業者……の行う健康診断を受けなければならない。」と規定して、事業者が実施する定期健康診断を受診すべき義務を定めている。そして、結核予防法四条四項は、「第一項の健康診断の対象者に対して労働安全衛生法、学校保健法その他の法律又はこれらに基づく命令若しくは規則の規定によって健康診断が行われた場合において、その健康診断が第一二条の規定に基づく省令で定める技術的基準に適合するものであるときは、当該対象者に対してそれぞれ事業者又は学校若しくは施設の長が、第一項の規定による健康診断を行ったものとみなす。」と規定している。
（四）　ところで、先に述べたとおり、本件エックス線検査が学保法を根拠とする教職員の定期健康診断として実施されたものであることは明らかであるが、それと同時に、労安法等の右規定を根拠とする教職員の定期健康診断として実施されたものでもあるといえるのかどうかは、必ずしも明らかでないので、一応、本件エックス線検査が労安法の規定を根拠とする教職員の定期健康診断としても実施されたものでもあるとした上での判断を以下進める。
労安法六六条五項が、「労働者は、前各項の規定により事業者が行う健康診断を受けなければならない。」と規定し、また、結核予防法七条一項が、「第四条第一項……の健康診断の対象者は、それぞれ指定された期日又は期間内に、事業者……の行う健康診断を受けなければならない。」と規定して、いずれも事業者が実施する定期健康診断を受診すべき義務を定めていることは先にみたとおりであるところ、右各規定は、一方では、事業者に対して労働者（業務従事者）の健康の維持・増進ないし結核の予防等を図る見地から定期健康診断の実施を義務づけている反面、労働者（業務従事者）に対して、その健康診断による利益を享受する立場からこれに協力すべき責務を課するという観点から、これを受診すべき義務を定めたものと解され、それ以上に、労働者（業務従事者）の職務遂行上の義務として右の受診義務を定めたものとは解されない。しかも、事業者の実施するこれらの定期健康診断等は元来労働者の健康確保ないし結核の予防等の目的から設けられた制度であること、労安法六六条五項に規定する労働者の受診義務は、同条項の但し書により、他の医師による健康診断結果を証明する書面を提出しさえすれば、これが免除されることとされていること、労安法上、事業者の定期健康診断実施義務等の違反については罰則の定めがあるのに対し、労働者の右受診義務違反については罰則の定めはないこと、結核予防法に基づく右の定期健康診断受診義務違反についても罰則の定めはないこと等に照らせば、右の各規定はこれをいわゆる訓示規定にとどまるものと解さざるを得ないというべきである。したがって、これらの規定に違反したことをもって、地公法二九条一項一号に違反すると解することはできないというべきであり、そうである以上、原告が本件エックス線検査を受検しなかった事実をもって、地公法二九条一項一号に該当するといえないことは明らかというべきである。結局、この点に関する被告の主張は採用できない。３（一）　そこで次に、原告につきエックス線検査を受検するよう命じたａ校長の職務命令に従うべき「職務上の義務」が認められるか否かについて検討する。被告は、原告が上司であるａ校長のエックス線検査を受検するようにとの職務命令を拒否した事実が、職務を遂行するに当たり上司の職務上の命令に忠実に従うべき職員の義務を定めた地公法三二条及び地教行法四三条二項の各規定に違反し、したがって、地公法二九条一項二号の「職務上の義務に違反し……た場合」、及び同条項一号の「この法律若しくは第五七条に規定する特例を定めた法律……に違反した場合」に各該当する旨主張している。


地公法三二条及び地教行法四三条二項は、いずれも、職員は、その職務を遂行するに当たって、上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない旨定めているところ、ａ校長が原告に対し右職務命令を発したのは、中学校教員として日常多数の中学校生従に接触する立場にある原告が万が一結核に罹患しこれを生徒に集団感染させるおそれを未然に防止するという、中学校の統括管理者の立場からすれば、職務上至極もっともな理由によるものであることは前記二の認定事実から明らかである。したがって、原告がその職務遂行上本件エックス線検査を受検すべき義務を負う旨の法令上の根拠はないという前記２の判示内容から直ちに、ａ校長が発した右職務命令が許されず違法であって、原告には右職務命令に従うべき職務上の義務はないと速断することはできないというべきである。もっとも、学保法、労安法及び結核予防法のいずれの規定を根拠とするにしても、定期健康診断における検査が、実際上、受診者の身体に対する侵襲を伴い、危険・有害である場合もあることは否定できない上、健康診断の項目ないしその検査方法については、専門医学的な知見の進歩・発展に伴って不断に見直され改善されていくべき性質のものであることも見易い道理であり、そうであればこそ、定期健康診断についてその手段ないし技術ともいえる具体的な検査項目ないし検査方法について医学の進歩に柔軟かつ迅速に対応できるようこれを法律ではなく規則で定めることとされているものと解されること等に照らすと、ａ校長の発した右職務命令に原告が従う職務上の義務を負うかどうかは、定期健康診断においてエックス線検査の受検を命じることの医学的相当性の有無、エックス線検査に代替し得る他の医学的検査の有無とその代替的検査の受検の有無等の諸般の事情を総合考慮してこれを判断すべきであると解するのが相当である。そして、右の医学的相当性の有無については、一面では所定の当該検査項目・方法を受診者に実施することについての有用性を考慮するとともに、他面ではこれを実施することの危険性の有無及びその程度をも考慮し両者を比較勘案の上で判断すべきものと解するのが相当であり、かつ、その判断に当たっては、当該懲戒処分当時における医学的知見ではなく、現在のそれに照らして判断するのが相当である。けだし、右の判断は、医療事故における医師の過失による損害賠償責任の有無を当該事故当時の医学水準を基準として判断するような場合とは異なり、行政処分としての本件処分の取消訴訟において、本件処分が客観的に違法であるか否かを審査する前提問題（地公法二九条一項一号の「職務上の義務」の有無）を判断するという場面であり、しかも、どの時点の医学的水準により判断すべきかは、右前提問題の判断そのものではなく、その判断の前提事実を確定するために用いる科学的経験則の適用の問題であって、従来の医学的知見の誤りが指摘されたり、従来の医学的知見では未だ解明されていなかった新たな知見が得られたような場合には、現在の到達点としての新たな医学的知見により判断することで初めて客観的な前提事実が確定され、その結果右前提問題の判断、ひいては本件処分当時におけるその違法性の判断が正当になされる関係にあるものと解されるからである。この点に関し、被告は、本件処分当時における医学的知見によって判断すべき旨主張するが、右判示したところからして、これを採用することはできない。
（二）　胸部エックス線検査についての医学的見解等
証拠（甲第二ないし第五号証、第八号証の二、第二一、第二二号証、第二四ないし第二六号証、第七二ないし第七六号証、第八六ないし第九○号証、乙第一二ないし第一六号証及び証人ｆの証言）によれば、以下の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
（１）　胸部エックス線検査の結核の検査方法としての医学的有用性①　従来、肺結核のほとんどが、肺尖部等の肺の上部に出現した病変がゆっくりと下方の肺全体に徐々に拡がり、慢性的に進行するものと考えられており、したがって、その肺尖部の病変を発見すれば結核の早期発見となり、その早期治療も可能となるとされていたため、胸部エックス線検査を実施することが肺結核の早期発見方策として昀良の手段と解され、その見地から、世界的に結核の検査方法としてエックス線検査が採用され、これが年一回の集団検診として実施されていた。労安法六六条五項に基づく定期健康診断、学保法八条一項に基づく定期健康診断及び結核予防法四条一項に基づく定期健康診断においても、右の見地から結核の検査として胸部エックス線検査が採用されたものである。
②　ところが、その後、肺結核についてそれが慢性的に進行するケースは老人に多く、四○歳位までの患者では、短期間のうちに急速に進行し発病するラピッドケース（迅速発病例）と呼ばれる類型のものが多いことが認識され、しかも、このようなケースでは、その大部分が咳、痰、発熱等の呼吸器症状を訴えるため、医療機関で受診すれば、喀痰検査により容易に診断できることが分かってきた。そして、肺結核の発症類型として右のケースが少なくないことからして、胸部エックス線検査が肺結核の早期発見方策として効率的であるかどうかについては医学的に疑問が持たれるようになった。
③　わが国において、結核は、昭和二六年から三○年間の間に、環境衛生の改善、結核治療学の進歩、個体の栄養状態・健康状態の改善等により、その死亡率が二○分の一に、罹患率が一二分の一に、感染危険率が年間二・二パーセントから○・一パーセントに減少したが、集団検診での患者発見率も○・四パーセントから○・○一パーセントに減少するに至っている。
（２）　胸部エックス線検査の危険性（有害性）
放射線とは、アルファ線、ベータ線、ガンマ線、エックス線等、大きなエネルギーを有する粒子や電磁波の総称である。このような放射線に人体が暴露する機会としては、宇宙線や大気中等に存在する自然放射線による暴露以外に、人工的な放射線による暴露の機会が増大してきており、その中には職業上の暴露や人為的放射線による暴露もあるが、暴露の機会として大きな割合を占めるのは医学的な診断、治療の過程で受ける医療用放射線（エックス線）による暴露であるとされている。放射線の暴露が人体に及ぼす影響には、暴露した本人に対する身体的影響と、子孫に対する遺伝的影響があり、前者は、更に、数週間以内に起こる急性放射線障害と、数年後に起こる晩発性障害に大別され、晩発性障害として、白血病・悪性腫瘍の発現、白内障等の組織に対する局所的傷害、胎児への影響、寿命の短縮が起こるものとされている。そして、このような放射線障害について、一定の閾値を超えて初めて障害が現れる場合を非確率的影響といい、白内障等がこれに含まれるのに対し、閾値が存在せず確率的に起こる場合を確率的影響といい、白血病・悪性腫瘍の発現や遺伝的影響が確率的影響として発生するとされる。このように、白血病・悪性腫瘍の発現及び遺伝的影響が確率的影響として生じ、その場合、閾値が存在しないために、低線量暴露、例えば胸部エックス線検査による暴露の危険を軽視することはできない。


そのような観点から、国際放射線防護委員会（ＩＣＲＰ）は、制御できる放射線源から発生する放射線による暴露について、その損益を十分考えて暴露の価値があると結論付けられた行為に対し、線量制限の体系を勧告し、特に次の三つの項目を提唱している。
ａ　不必要な放射線暴露を避けること
放射線暴露によるリスクを上回る利益がない限り、その放射線暴露は不必要と判断されるべきであり、また、放射線暴露を伴わない他の方法で同じ効果が得られる場合には、その方法と放射線利用の方法の各利益と各リスクを相互比較していずれを選ぶかを決めるべきである。
ｂ　暴露線量は、できるだけ低く保つこと
放射線暴露が不可欠なものであると判断され、放射線暴露を伴う行為を実際に行う場合、放射線暴露をできるだけ少なくする努力・工夫をしなければならない。
ｃ　一定のレベルを超えて暴露しないこと
ａ及びｂの条件が満たされている場合でも、ＩＣＲＰが勧告する一定のレベル（線量当量限度）を越えて暴露してはならない。線量当量限度は、昭和五二年当時は一般人で一年間に五ミリシーベルト（○・五レム）、昭和六一年当時は原則として一年間に一ミリシーベルトと改められ、平成二年には「連続するどの五年間についても平均一ミリシーベルト」とするよう提案されている。（３）　集団検診における胸部エックス線検査の実施を巡る動向
①　ＷＨＯの第八回及び第九回専門委員会報告
ＷＨＯの第八回専門委員会は、昭和三九年、胸部エックス線検査の有用性に対する疑問及びその有害性に照らして、エックス線検査を中心とした集団検診が意味を失った旨の報告をし、その後昭和四九年には、ＷＨＯの第九回の専門委員会で右の第八回専門委員会の報告をそのまま確認している。
②　東京大学放射線健康管理学教授であるｇらの研究報告によれば、労働者の健康診断における胸部エックス線検査の放射線暴露によるリスクと、診断上の情報として得られたベネフィットを比較検討した結果、集団検診としての胸部エックス線検査は、四○歳未満の年齢層の労働者を対象とした場合は、リスクの方が明らかに大きく、その実施は必ずしも正当化されない旨結論付けられている。③　公衆衛生審議会結核予防部会は、昭和五六年六月一九日に「結核の健康診断の実施方法について」と題する答申を行ったが、そこでは、若年層の結核の罹患率の減少により定期健康診断による患者発見率は今後更に低下することが見込まれること、この若年層については、体力に自信があること等により医療機関等に受診する割合が少なく、定期健康診断による発見への依存度が他の年齢層に比べてやや高いこと、患者発見率の低下に伴い、健康診断におけるエックス線の利用についても、早期発見による結核予防上の効果と放射線暴露による危険とのバランスも考慮に入れながら検討を加える必要があるとして、若年層における定期検診の見直しを提言し、これを受け、昭和五七年には、学校保健法施行規則が一部改正され、結核の定期健康診断の実施が縮小された。
また、右の答申では、「結核まん延状況は今後も改善が続くと考えられるので、近い将来一九歳以上の者に対する定期の健康診断については大幅な見直しを行うことが必要になるものと考えられる。」旨述べられている。④　学童生徒に対する胸部エックス線撮影は、従来年一回以上とされていたが、昭和四九年からは、小学生は第一学年だけ、中学生は第二学年だけとされ、昭和五九年からは、高校生も三年間に一回とされた。
⑤　公衆衛生審議会は、平成四年九月二五日、「結核の健康診断の実施方法について」と題する提言を行ったが、その中では、「現在、小・中学校における結核患者数は著しく減少し、定期検診による結核患者発見率も著しく低下し、発見される排菌性結核患者もほとんどいない。このような状況下では、胸部エックス線集団検診の持つ意義は乏しく、今後の方向としては、廃止することが望ましい。その際には、小学校一年生時及び中学校一年生時のツ反応において強陽性の者または医師が必要と認める者に対しては、精密検査を行うが、一律の集団検診で対応するのではなく、個別に適切な医療機関等での精密検査を行い、この結果は必ず把握する必要がある。」と述べられている。
⑥　市教委は、本件処分時において、施行規則等に特に規定はないが、妊娠中の女子教職員、六か月以内に人間ドック等で健康診断をした者等についてはエックス線撮影の受検を免除していた。
（４）　以上によれば、定期健康診断において胸部エックス線検査を実施することについては、肺結核罹患の早期発見の見地からその医学的有用性が一定限度で存在することが依然として認められるが、その有用性の範囲については医学的に見直しの段階に入っていることが窺われ、また、これを実施する結果必然的に生じる放射線暴露による人体への有害な影響を軽視することはできないものとされ、特におよそ四○歳未満程度の若年層では定期健康診断において胸部エックス線検査を受検することの有用性に比較してエックス線暴露によるリスクがより高いとしてこれを実施することについての医学的疑問さえ投げかけられているという状況にあること、世界的に、胸部エックス線検査による集団検診について反省・見直しの機運が顕著となり、そのような動向を受けて、わが国でもこれを縮小して実施する傾向が生まれている状況にあることが認められる。
（三）　右（二）で認定したところによれば、学保法、労安法及び結核予防法のいずれの規定を根拠とするにせよ、その定期健康診断において胸部エックス線検査を実施することの相当性について医学的な疑問が提起され、その実施が一部縮小されている状況にある上、前記二の認定事実によれば、原告は、本件処分前に、過去のエックス線暴露歴が多いとしてこれ以上の暴露を避けたい旨の意思を表明していたというのであり、しかも、結核罹患の有無の検査方法として有用性が医学的に認められ、労安法六六条一項の規定に基づく規則四四条一項等の規定によっても検査項目ないし検査方法の一つとして定められているところの「喀痰検査」を原告が本件処分前に受検した旨をａ校長に報告し、その後判明したその検査結果には異常がなかったというのであって、これらの事情を総合考慮すれば、本件において、原告には本件エックス線検査を受検するよう命じたａ校長の職務命令に従うべき職務上の義務はなかったものというべきである。したがって、原告がａ校長の本件職務命令を拒否した事実が、地公法二九条一項一号及び二号に該当する旨の被告の主張はこれを採用することができない。
四　本件処分の違法性について


目次
被告人の表示及び前文　主文
理由
第一　弁護人らの控訴趣意書第一点について
一　原判決が被告人を本件建物の「管理について権原を有する者」と認定した
ことに関する審理不尽の主張
二　原判決が被告人が本件建物全体の管理権原者であるかごとき認定をしたと
する審理不尽の主張
三　本件建物の管理権原者としての被告人に業務不履行はない旨の主張第二　弁護人ら連盟の控訴趣意書第二点（控訴趣意補充書その三による補充を含む。）について
第三　弁護人ら連盟の控訴趣意書第三点について
第四　弁護人ら連盟の控訴趣意書四点（控訴趣意補充書その三及びその五による補充を含む。）について
第五　弁護人ら連盟の控訴趣意書第五点について
一　総説
二　ホテル経営者としての遡及工事実施義務の重要性
三　Ａ４からの長期借入金の繰上げ返済
四　東京都の買収予定地に関する対応
五　私道部分の売却代金
第六　弁護人ら連盟の控訴趣意書第六について
第七　依田弁護人の控訴趣意書第一点（同弁護人の控訴趣意補充陳述書その四による補充を含む。）について
第八　依田弁護人の控訴趣意書第二点について
第九　依田弁護人の控訴趣意書第三点（同弁護人の控訴趣意補充陳述その二及びその三による補充を含む。）並びに弁護人ら連盟の控訴趣意書第四点の一部について
第一〇　依田弁護人の控訴趣意書第四について
第一一　依田弁護人の控訴趣意書第五点（同弁護人の控訴趣意補充陳述書その四による補充を含む。）について
一　所論の趣旨
二　従業員Ｂ２９の行動に関する事実誤認の主張
三　従業員Ｂ３１の行動に関する事実誤認の主張
四　従業員Ｂ３２の行動に関する事実誤認の主張
五　従業員Ｂ２９、同Ｂ３１、同Ｂ３２の消火活動の不手際第一二　弁護人ら連盟の控訴趣意書第七点（控訴趣意補充書その三による補充を含む。）について
結語
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は、被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人塚本重頼、同依田敬一郎、同芝四郎、同田中英雄、同西尾孝幸及び同横井大三連名の控訴趣意書（以下、「弁護人ら連名の控訴趣意書」という。）、弁護人塚本重頼名義の控訴趣意書補充陳述書及び控訴趣意補充陳述書その二、上記弁護人ら六名連名の控訴趣意補充書その三、その四（「控訴趣意書補充書その四」と題するもの）及びその五、弁護人依田敬一郎名義の控訴趣意書（以下、「依田弁護人の控訴趣意書」という。）、控訴趣意書補充陳述書、控訴趣意補充陳述書その二、その三（「控訴趣意書補充陳述書その三」と題するもの）及びその四に、これに対する答弁は、検察官吉川壽純名義の答弁書及び検察官遠藤源太郎名義の補充答弁書にそれぞれ記載されているとおりであるから、ここにこれらを引用する。
第一　弁護人ら連名の控訴趣意書第一点について
一　原判決が被告人を本件建物の「管理について権原を有する者」と認定したことに関する審理不尽の主張所論は、要するに、株式会社Ａ１の本件ホテル建物については、消防法八条一項にいう「管理について権原を有する者」とは、同ホテルを所有し、管理し、運営している株式会社Ａ１であって、その代表取締役社長である被告人ではない。被告人は、同社の重要な株主であり、かつ、運営の指揮に当たっていた者であるが、同ホテルの所有権その他の権限を有するものではない。ところが、原判決が特に理由、根拠を示すことなく、被告人を「管理について権原を有する者」と認定したのは、審理不尽であるというのである。<要旨第一>思うに、消防法八条、同条の二、消防法施行令四条、消防法施行規則三条その他の規定において用いられて</要旨第一>いる防火対象物（建築物等がこれに属する。消防法二条二項参照）の「管理について権原を有する者」（以下、「管理権原者」という。）とは、その防火対象物を管理する正当な法的原因を有する者と解されるが、本件Ａ１のように、法人が防火対象物を所有するとともに、これを占有、管理して事業を行っている場合、その管理権原者は、法人そのものではなく、自然人であり、それも、原則として、法人の代表者であると解するのが正当である。けだし、管理権原者は、防火対象物の防火管理上、昀高の責任者として、右の諸規定により一定の権限を有し、義務を負っているが、もし法人そのものを管理権原者と解するならば、その意思決定に所要の機関決定を経なければならない等により時間を要し、また、実際上責任の所在が明確でない等の弊の生ずるのを免れず、その結果、管理権原者としての責務が迅速適切に履行され得ない事態の発生を避けることができず、このようなことを避けるためには自然人をもって管理権原者とすることが必要であり、それには、内規等をもって他の役員又は職員に権限及び義務が委譲され、かつ、その委譲が相当と認められる等の特段の事情のない限り、法人の代表者がこれに当たると解するのが相当であるからである。なお、念のために付言すれば、次のとおりである。
（１）　法人の代表者を管理権原者と解することは、もとよりその者が管理権原者の権限の行使及び義務の履行に関する事務までをすべてみずからの手で行わなければならないものではなく、その責任においてこれを他の役員又は部下の職員をして行わせることを妨げるものではない。
（２）　また、消防法施行規則別記様式一号の二所定の「消防計画作成（変更）届出書」及び同一号の二の二所定の「防火管理者選任（解任）届出書」の各様式中の届出者欄に「法人の場合は」とあるのは、当該防火対象物の所有者等が法人である場合のことであって、規則みずからが法人自体を管理権原者と認めている証左であるなどと解すべきものではない。


（３）　また、消防法四二条一項一号及び四三条一項一号の違反行為（いずれも管理権原者の違反行為である。）についての両罰規定である同法四五条は、法人の役職員である管理権原者が右違反行為をしたときは、（行為者である役職員が同法四二条一項一号又は四三条一項一号により罰せられるほかに）法人をも罰する旨を定めたものと解すべきであって、同法四五条の規定をもって、法人が管理権原者であることを前提として、現実の行為者のほかに管理権原者である法人をも罰する旨を定めたものであるなとと解することはできない。
当審における証人Ｂ１（東京消防庁指導広報部指導課指導係主任）の供述によれば、消防当局も、法人が防火対象物を所有するとともに、これを占有、管理して事業を行っている場合の管理権原者は、法人自体ではなく、自然人であり、すなわち、原則として法人の代表者である役員がこれに当たり、例外的に、当該法人の内規等により管理権原者の権限や義務が他の役員又は職員に委譲されており、かつ、その委譲が相当と認められるときは、その役員又は職員がこれに当たると解していること、並びに、たとえば、或る事業主について、その者を管理権原者と認め得るかどうかの検討にあたっては、その者が（ア）当該事業所の代表権を有しているかどうか、（イ）建築物等の増改築、避難施設や消防用設備の設置及び維持管理の権限や責任を有しているかどうか、（う）当該事業所に勤務する者に対する労務上、人事上の権限を有しているかどうか等が考慮されることが認められる（なお、Ｂ１証人の供述中に、当審取調べにかかる解説書「防火管理の知識・基本編」（当庁昭和六二年押第三九六号の２７）二五頁及び「防火管理指導指針」（同押号の２８）二二頁の両罰規定に関する各記述の一部を誤りとする箇所があるが、同記述は、いずれも前記（３）の理を言ったものであって、誤りはなく、その点は、同証人の誤解と認められる。）。
ところで、原審で取り調べられた証拠（以下、「原審証拠」という。）によれば、株式会社Ａ１（以下、「Ａ１」という。）は、政令で定められる防火対象物に属する本件ホテル建物（以下、「本件建物」というときは、これを指す。ただし、九階及び一〇階にあるＡ２事務所及びＡ２邸の区画を除くものとし、これを含むときは、「本件建物全体」という。）を所有し、これをホテル等に使用して営業していたものであるところ、昭和五四年五月被告人が代表取締役に就任した後のＡ１の役員構成は、代表取締役社長が被告人、取締役副社長がＣ（被告人の長男）であるほか、専務取締役Ｄ（被告人の次男）、同Ｅの二名を含む取締役四名及び監査役二名がいたが、Ｅ以外はすべて被告人の縁故者であり、常勤役員は被告人、Ｃ、Ｅの三名にすぎず、さらに、昭和五四年一〇月にＥが辞任した後は、会社運営を実質的に担当していた役員は被告人とＣだけであり、その権限について見ると、Ａ１の経営、管理上の実質的な決定権限は被告人がこれを掌握し、このことは、同会社の消防用設備の設置、並びに、消防計画の作成や自衛消防組織の編成にも影響のある職員の増減等についても例外ではなく、すべて被告人の決裁するところであったことが認められる。
右のとおりであって、被告人は、Ａ１の代表取締役社長就任以降、名実ともに同会社の代表者であったものであり、従って、前述の理により本件建物の管理権原者であったと見て少しも妨げないといわなければならず、なお、本件建物の、消防法一七条一項にいう「関係者」である上に、同法一七条の四にいう「関係者で権原を有するもの」であったと認められる。
ちなみに、原審証拠によれば、Ｇを防火管理者に選任した旨の昭和五四年一〇月三一日付「防火管理者選任届出書」（九八冊一七二四三丁参照。冊丁数は原審記録のそれを指す。以下同じ。）（消防法八条二項に基づき管理権原者が届け出なければならないもの）が「株式会社Ａ１代表取締役Ｆ」名義で提出されて、所轄麹町消防署において受理されていること、また、スプリンクラー設備を本件建物の未設置部分に設置すべき旨の麹町消防署長名義の昭和五六年九月一一日付「命令書」（当庁昭和六二年押第三九六号の４）（消防法一七条の四に基づき、当該防火対象物の関係者で権原を有するものに対して発せられるもの）が「株式会社Ａ１代表取締役Ｆ」宛てに発せられていることが認められるが、これらの書面は、Ａ１の代表取締役である自然人たる被告人が提出し、又はそのような被告人に対して発せられたものと解せられる。
なお、被告人が本件建物の管理権原者でないとの主張は、原審では全く行われず、控訴趣意においてはじめて提出されたものである。以上のとおりであって、原判決には何ら所論の審理不尽はなく、論旨は理由がない。
二　原判決が被告人が本件建物全体の管理権原者であるかのごとき認定をしたと
する審理不尽の主張
所論は、要するに、被告人がＡ１の代表取締役社長としての立場から本件建物の管理権原者に当たるとしても、本件建物（全体）の九、一〇階には他人の区分所有に属するＡ２事務所及びＡ２邸があり、Ａ１及び被告人は、これらの事務所及び邸宅部分については何らの権限もなく、従って管理権原者でないことが明白であるのに、原判決が被告人が本件建物全体について管理権原者であるかのごとき認定をした点において、被告人の責任の範囲を明確にするための審理を尽くさなかった違法があるというのである。
しかし、原判決（一六頁）は、被告人をＡ１の「ホテル建物」の管理権原者と認定しているところ、その表現において特に九、一〇階のＡ２事務所及びＡ２邸の部分を除く旨を明示してはいないが、原判決（五五頁）が本件建物（全体）の使用状況等に関する認定において「九、一〇階には個人として区分所有しているＡ２事務所及びＡ２邸があった」と判示していることから見て、原判決は右部分をホテルＡ１の所有と考えていたものでないことが明らかであり、かつ、原判決の認定するとおり、右部分は、本件建物全体の一小部分であり、また、もとより出火場所でもなかったものであって、原判決が被告人をＡ１の「ホテル建物」の管理権原者と認定したのは、右部分をも含めた趣旨ではなく、本件建物全体中の大部分を占めるＡ１の所有部分についてそのように認定したものと解することができる。以上のとおりであって、原判決には、所論の審理不尽の違法はなく、論旨は理由がない。


三　本件建物の管理権原者としての被告人に義務不履行はない旨の主張弁護人ら連名の控訴趣意書第一点三（２）の所論は、要するに、被告人が本件建物の管理権原者であるとしても、もともと防火対象物の管理権原者が消防法により防火管理体制確立のために負担している義務の具体的内容は、（ア）政令で定める資格を有する者を防火管理者として選任すること、（イ）この防火管理者をして消防計画の作成、計画に基づく消火、通報及び避難訓練の実施、消防施設の点検、整備等を行わせることであるが、右（イ）の消防計画の作成その他の事項は、直接には防火管理者の義務であって、このことは、消防法が防火管理者の資格を法定し、防火の専門業務化を求めている趣旨に基づくものであり、従って、管理権原者は、資格を有する者の中から信頼すべき者を防火管理者に選任すべきであり、これが法的にも実務的にも昀も重要な防災体制確立義務であって、避難訓練の実施方法、回数、防火設備の保守、点検などは、管理権原者の明示の意思に反しない限り、防火管理者の権限においてなし得るし、そうあらねばならず、従って、消防法八条一項が管理権原者について定める義務のうち前記（イ）に相当するものは、事実上防火管理者の選任という行為で履行されたことになり、もちろん、管理権原者は選任後も必要に応じて防火管理者に対し監督権を行使することができるが、監督権を行使する必要があるのは、監督権を行使しなければ事故の発生する可能性があることを予見し得る場合に限られ、本件ではそのような予見可能性はなかったから、被告人に防火管理者Ｇに対する監督権不行使の責任を問うことはできないものであり、すなわち、管理権原者の監督責任の内容が防火管理者と同程度、あるいはそれ以上とする考え方は明らかな誤りであって、このような論理は、たとえば航空会社の社長にパイロットと同じ技術上の責任を負わせるのに等しいといわざるを得ず、多数のホテルの経営者に管理権原者であるからといって防火管理者と同様な責任までも課することは不当であり、常識に反し、今日における企業の実態に照らしてみても、社長がすべての傘下の企業の防火体制を知悉することは事実上不可能であり、従って、消防法上の管理権原者としては、自己の選任した防火管理者の職務遂行上の能力に特段の不都合が客観的に認められない限りこれを信頼して防火体制を維持することが許されるものと解すべきであって、Ａ３病院事件についての札幌高裁昭和五六年一月二二日判決（判例時報九九四号一二九頁）が管理権原者である病院長の注意義務に関して判示したところも、以上の理を示したものであるというのである。しかし、本件建物の管理権原者である被告人が防火管理者にＧを選任したことをもって消防法八条一項所定の管理権原者の義務を果たしたといい得ないことは、弁護人ら連名の控訴趣意書第四点に対する後記判断において判示するとおりであり、また、所論引用の裁判例は本件と事案を異にし、適切ではなく、論旨は理由がない。
第二　弁護人ら連名の控訴趣意書第二点（控訴趣意補充書その三による補充を含む。）について
所論は、要するに、原判決にはホテルの経営自体を刑法二一一条前段の業務に当たるとした違法があるとし、その理由として、刑法二一一条前段の業務の意味については、人がその社会生活上の地位に基づき継続反覆して従事するもので、人の身体、生命に危害を加えるおそれのある仕事と解するのが通説であり、判例（昀高裁昭和三三年四月一八日第二小法廷判決・刑集一二巻六号一〇九〇頁）であるが、被告人のＡ１の社長という業務自体は他人の生命、身体等に危害を加えるおそれのある業務に当たらないのはもちろんであり、また、昀近の判例（昀高裁昭和六〇年一〇月二一日第一小法廷決定・刑集三九巻六号三六二頁）は、刑法二一一条前段の業務には人の生命、身体の危険を防止することを義務内容とする業務も含まれるとしているが、被告人のＡ１の社長という業務自体は人の生命、身体の危険を防止することを義務内容とする業務にも当たらず、すなわち、被告人は、本件建物の管理権原者として、防火管理者にその適格を備えたＧを選任し、防火に関する一般業務、たとえば、消防設備の保守、点検の励行、防火訓練の実施を委ねたことで、防火面における当座の責任を尽くしており、従って、社長である被告人自身が「危険業務」に携わっているものと見ることはできないのに、原判決が特段の説明もなく被告人に業務上過失致死傷罪の成立を認めたのは法令の解釈適用を誤ったものというべきであって、また、実際上も、ホテル火災に業務上過失致死傷罪が適用される場合に社長自身が責任を問われる例は少ないばかりでなく、その少ない例の事案の内容を見れば、社長といっても防火管理者に近い立場にあった者であることが多く、本件被告人のように大きなホテルの社長というだけでその過失が同罪における業務上の過失とされた例はなく、学説でも本件被告人のような立場にあった者について業務上の過失責任を問うべきものとしたものはない旨を主張するものである。よって考察すると、刑法二一一条前段にいう「業務」には、他人の生命、身体に危害を加えるおそれのある業務ばかりでなく、他人の生命、身体の危険を防止することを義務内容とする業務も含まれると解すべきことは、所論も引用する判例（昀高裁昭和六〇年一〇月二一日第一小法廷決定・刑集三九巻六号三六二頁）の示すところである。
<要旨第二（イ）>ところで、ホテルは、多数の人が出入する建築物の一つであってその特徴は、不特定多数の利用客が、自</要旨第二（イ）>宅その他普段自己が起居している場所とは異なった環境下に、提供された客室等にくつろぎ、殊に夜間は寝入ってしまうという点にある。）、特に火災が発生し、拡大するや、利用客その他出入りする多数の人の生命、身体に重大な被害をもたらす危険性を包蔵するものである。消防法令が、ホテルを防火対象物の一つとして、消防用設備等の設置及び防火管理等について規制している主たる理由も、ここにあるのである。従って、ホテルの、直接防火管理の実務自体には携わらない経営者（会社組織の場合は役員）であっても、ホテル建物についての消防法令による規制に対して責任を負っているなど、その置かれている立場によっては、他人の生命、身体の危険を防止することを義務内容とする業務に従事していると認められる場合があるものといわなければならない。


このようであるところ、原判決（二八五頁）も判示しているとおり、被告人は、Ａ１の代表取締役社長として同ホテルの経営、管理事務を統括する地位にあり、従業員らを指揮監督し、同ホテルの営業自体についてはもとより、営業に伴う宿泊客等の生命、身体の安全確保のために、防火、消防関係を含む本件建物の改修、諸設備の設置及び維持管理並びに従業員の配置、組織及び管理等の業務についても、これを統括掌理する権限及び職責を有していた者であって、これを消防法令について見ると、すでに第一の一において判示したとおり、被告人は、政令で定める防火対象物に属する本件建物について、消防法一七条一項所定の「関係者」として、客室等に消防法令に定める基準に従った消防用設備等を設置する義務を負うとともに（しかも、同法一七条の四所定の「関係者で権原を有する者」であった。）、同法八条一項所定の「管理について権原を有する者」として、防火管理者をして消防計画の作成、同計画に基づく消火、通報及び避難訓練の実施、消防用設備等の点検整備、防火上必要な構造及び設備の維持管理など防火管理上必要な業務を行わせる義務を負っていた者である。
右のとおりであるから、被告人はまさに他人の生命、身体の危険を防止することを義務内容とする業務に従事していたというを妨げないといわなければならない。所論は、従来、大きなホテルの火災について、防火管理者でなく、またそれに近い立場にもない社長が業務上過失致死傷罪に問われた例はない旨を主張するが、もしそうであるとしても、そのことは、大きなホテルの社長の地位が同罪の一要件である「業務」に常に当たらないからではなく、大きなホテルの社長である者が本件被告人の過失のような重大な過失を犯した事案がなかったことによるものと考えなければならない。
以上のとおりであって、原判決が被告人の地位を刑法二一一条前段にいう「業務」に当たるとした判断の結論は正当であり、論旨は理由がない。
第三　弁護人ら連名の控訴趣意書第三点について
所論は、要するに、弁護人らは、原審において、スプリンクラー設備又は代替防火区画の設置については、Ａ１の前社長に責任がある旨強調したが、原判決（三一九頁）は、これに対し、「前経営者の遡及工事不履行等の点ついては、被告人Ｆが本件ホテルの経営を承継後本件火災発生まで既に二年八か月余を経過しているのであるから、右の点も被告人Ｆの過失の存否の判断に何らの消長を及ぼすものではない。」と判示して弁護人の主張を排斥しているところ、被告人は、昭和五四年五月Ａ１の社長に就任した後、前社長に比べれば資金調達の面などで非常に困難な状況のもとに（なお、原判決一三三頁が、前社長当時の遡及工事の施行が計画の一部にとどまったのは資金不足等のためである旨判示している点は、事実の誤認である。）、前社長よりも短い期間にスプリンクラー設備又は代替防火区画の設置をしなければならず、その努力が実を結びつつある段階で本件火災の発生を見たため、その火災当時の社長というだけで、前社長の責任は全く不問に付されているのに、ひとりスプリンクラー設備又は代替防火区画の設置に過失があるとして刑法二一一条の重い責任を問われるのは、結果責任を問われるに等しく、刑法の責任主義の原則に反する違法な処分であるというのである。
しかしながら、いやしくもホテル経営の任にある者は、その在任時における利用客らの生命、身体、財産の安全を確保するため、その責任において、消防用設備等についても消防法令の定める基準に適合したものを設置すべきことは当然のことであり、もし或る者Ｈが他の者Ｉが経営して来たホテルについて全面的にＩと交替して経営を引き継ぐ場合、引継ぎの時点においてホテル建物の消防用設備等につき消防法令の定める基準に適合しない箇所が存したとしても、Ｈは、爾後みずからの責任において消防法令に適合したものを設置すべく努めなければならないものであって（もしその早急な設置が資金調達上困難であると判断すれば、消防法令違反及び事故発生の際の責任を避けたいのであれば、経営の移譲など受けるべきではなく、又は設置まで営業を休止すべきである。）、特別の事情がない以上、後日火災による死傷事件が発生したとしても、Ｉに業務上過失致死傷罪の責任を問うことはできないことであり、まして、ＨはＩの責任を云々して自己の責任を免れることは到底できないことであるこの理は、少なくとも、本件のように、経営の承継後火災発生時まで二年八か月もの期間が経過しているときは、一層当然のことといわなければならない。）。すなわち、本件において、Ａ１の前社長が起訴されていないのに、被告人が起訴され、処罰されたからといって、何ら刑法に違反するものではなく、原判決の判断は、結論において正当であり、所論は、その余の点について判断するまでもなく失当である。論旨は理由がない。
なお、所論中には、本件火災発生当時、Ａ１のスプリンクラー設備又は代替防火区画の設置の努力が実を結びつつあったと述べる箇所があるが、原審証拠上、右の当時、設置が必要とされていた部分の全部について設置の確たる見込みが立っていたことを、窺わせる証拠はない。
第四　弁護人ら連名の控訴趣意書第四点（控訴趣意補充書その三及びその五による補充を含む。）について
所論は、原判決には被告人が監督者であるということだけで安易に刑法二一一条の過失責任を肯定した違法があるといい、大要以下のとおり主張する。すなわち、被告人はＡ１の社長であり、Ｇは支配人であったから、両者は監督し、監督される関係にあったことはいうまでもなく、問題は、そのような一般的な関係にある両者が本件火災事故について、相互にどういう位置にあったかである（以下、被告人が本件建物の管理権原者又はそれに準ずる者であることを一応肯定することにして論を進めることにする。）。


被告人は、Ａ１の社長であると同時にＡ４グループの統括者であるから、Ａ１の社長業に専心しているわけには行かず、一方、Ｇは、Ａ１発足当時からの社員で、累進して支配人となり、被告人から消防法所定の防火管理者に選任されて本件発生当時に至っている。原判決（一九頁以下）の判示する被告人とＧの各注意義務を比較すると、被告人に課されているスプリンクラー設備又は代替防火区画を設置する義務を除いて（これについては、後に主張する。）、内容的にはほとんど変わりはないが、二人のうちどちらに重点を置くかといえば、Ｇにまず注意義務の履行を求め、足りないところがあれば監督者である被告人がＧに注意し、不足する点を補わせ、又は他に補う方法を考えるのが順序であろう。それが監督者の責任の本質である。監督者であれば、被監督者に過失責任を生ずる以上みずからも同じ過失責任を負わなければならないとすれば、結局結果責任を負わせることになり、刑事責任の本質にかかわる問題を生ずる。刑法上の過失致死傷罪においていかなる場合に監督者が過失ありとして同罪の適用を受けることになるべきかを考えると、被監督者の注意義務違反が著しく、このまま放置すれば人の生命、身体に危害の及ぶおそれが具体的に予見されるような状況となったのに、その状況を知りながら、又はうっかりして知らないで、監督権を行使しなかったような場合であろう。本件ではそこまでの事情は証拠上存在を認めることはできず、そうすれば、被告人に刑法上の過失致死傷罪の責任を問うことはできない。本件火災事故についての刑事上の責任は、被告人よりもＧに多く存したと見るのが相当である。原判決は、それを逆に見ているが、結果が大きかったことと、被告人がホテルのトップにあって、しかも一見特異なキャラクターの持ち主であることが逆の見方となって現われたのであろう。刑法は、そのようなことで責任の重さを決めることを拒否するものであり、原判決は、刑法の基本的考え方に反する違法な判断をしたものである。昀近における判例（昀高裁昭和六三年一〇月二七日第一小法廷判決・刑集四二巻八号一一〇九頁）は、塩素ガスの流出事故について、未熟練技術員を指導監督する立場にあった者について一定範囲の監督義務を否定したが、この判例の趣旨は、被告人のＧに対する監督関係について一層強く適用されるものである。すなわち、上述のことをいいかえれば、被告人は、Ｇを防火管理者に選任し、Ａ１の建物の消防用設備の点検等や消防訓練等の防火管理業務を行わせていたものであるが（消防法八条）、防火管理者は法令上の資格を有するものであり、また、Ｇは、昭和三四年にＡ１に入社して以来永く総務関係の業務に従事し、被告人が同社の社長に就任する以前の昭和五〇年九月に総務部長となり、消防関係の事務等を担当していた同部営繕課なども指導監督する立場にあったものであるから、被告人は、防火管理業務を順守してくれるものと信頼していたもので、この信頼は当然許されよう。もちろん、被告人として消防署から措置命令や行政指導を受けた場合にはこれに従うべきであり（消防法八条四項）、防火管理者から必要に応じて指示を求められた場合には指示を与えなければならないが（消防法施行令四条）、被告人は、消防署から措置命令や行政指導を受けたことも、Ｇから指示を求められたことも一切なかったものである。以上のとおりであるから、原判決が被告人にＧを指揮して消防設備の点検等や消防訓練等の防火管理業務を行う義務を課したことは、監督過失に関する法解釈を誤った違法のものである。所論は、以上のように主張する。
<要旨第二（ロ）>しかしながら、原判決の判示する事実によれば、</要旨第二
（ロ）>
（一）　Ａ１の役員構成は、前記第一において述べたとおりであって、昭和五四年一〇月にＥが取締役を辞任した後は、会社運営を実質的に担っていたのは、代表取締役社長の被告人と取締役副社長のＣだけであった。（二）　Ａ１の運営状況を見ると、被告人の社長就任後はそれ以前と違って被告人のワンマン経営の様相を呈し、すなわち、指揮命令系統を無視して部課長を集め、あるいは直接担当者に指示するなどしたため、以前にあった常務会や営業会議等は間もなく立ち消えとなり、予算編成も行われず、支出を必要とする都度稟議を上げるという場当たり的なものとなった。その稟議も、以前は一〇万円以上の費用を伴うものなどについて必要とされ、また、ほとんどそのまま承認されていたが、被告人は、一万円以上の支出を要するものについてすべて社長である被告人の決裁を要求した上、支出を極端に削減したため、日常の食料品の仕入れなどの支払いさえ支障を来たすようになり、消防設備の保守、点検にも差し支えるほどで、Ｇらは、副社長Ｃの了解を取り付けて、被告人の決裁なしに何とか日常的な費用の処理や所要の支出等を賄う有様であった。


（三）　被告人は、Ａ１の合理化対策の一環として大幅な人員削減を目論み、労働組合に対し強硬な姿勢で臨んだために労使紛争も絶えず、さらに極端な配置転換や懲戒処分等を頻繁に行ったりしたために嫌気のさした従業員が次々と退職するなどして（Ｇも昭和五六年六月に退職を申し出たが、被告人の反対で取り止めになった経緯がある。）、被告人の社長就任時にパートタイマーを含めて約四一〇名いた従業員（そのうち正規の従業員約三二〇名）が本件火災当時は一八〇名足らず（そのうち正規の従業員一三四名）にまで激減し、都心の主要なホテルに比してかなり少ない状況になっていた上に、従業員らの仕事に対する意欲も、仕事量の急激な増加、給料の遅配等から来る不安などのために、著しく減退している状態であった。（四）　本件建物は、敷地面積約八七五二平方メートル、鉄骨、鉄筋コンクリート造り陸屋根、地下二階、地上一〇階、塔屋四階建（延床面積約四万五八七六平方メートル）、客室約四二〇室、宿泊定員約七八二名を擁する建物であるが、その内部の天井、壁面の大部分にはベニヤ板に可燃性クロスを貼り、大半の客室等の出入口扉には木製のものを用い、客室壁面、パイプシャフトスペースなどの随所に間隙があるなど、一旦出火すれば火煙が伝走、拡大し易い状態であり、主として客室、貸事務所として利用されていた四階以上の部分は中央ホールを中心として約一二〇度の角度で棟が三方向に延び、その各棟がさらに同様のＹ字三差型となっている複雑な構造である上に、五、六、八ないし一〇階にはスプリンクラー設備又はこれに代わる防火区画（後記（五）参照）は全く設置されていないなど、建物内から火災が発生した場合には、火煙が急速に建物内を伝走して火災が拡大し、適切な通報、避難誘導等を欠けば、多数の宿泊客らを安全に避難させることが困難な状態となってその生命、身体に危険を及ぼすおそれのあることが十分に予見された。（五）　本件建物（昭和三五年ホテル営業開始）は、多数の収容人員を有する大規模な高層ホテルであるために、消防法令上、従前から、政令で定める防火対象物として、その関係者（消防法一七条一項）は、消防用設備等を設置、維持する義務が課されていたところ、その消防用設備等のうち屋内消化栓、消火器、自動火災報知設備、避難はしご等の避難用設備等は、おおむね消防法令に合致して設置されていた。しかし、昭和四九年に消防法の一部が改正された結果、スプリンクラー設備、屋内消火栓の非常電源等の設置が新たに義務づけられた上、既存建物のホテル等についても、昭和五四年四月一日からこの設置義務の規定が遡及して適用されることになり（以下、「遡及工事」というときは、この遡及適用に基づく設置工事を指す。）、本件建物についても、地下二階電気室等を除くほぼ全館にスプリンクラー設備等を昭和五四年三月末日までに設置しなければならなかったが、スプリンクラー設備設置義務の規定は、これに代わる一定の防火区画（以下、「代替防火区画」又は「防火区画」という。）を設けることによって適用を免れることになっていた。しかし、その実施状況は、被告人のＡ１社長就任前は、一階ないし三階の一部並びに地下階にスプリンクラー設備を、一階ないし三階の残部並びに四階以上に代替防火区画を設置する方針がとられたものの、四、七階に代替防火区画が設置され、また、スプリンクラー設置作業が一部着手されたにとどまっており、社長就任後も、消防当局の度重なる指導にもかかわらず、本件火災時に至るまで、スプリンクラー設置作業が一部進んだだけで、五、六、八ないし一〇階には代替防火区画が未だ全く設置されていなかった（被告人は、消防法令上遡及工事の必要なことを十分承知していながらこれを怠っていた）というものであった。というのであり、原審証拠によれば、以上の認定は正当である。さらに、関係証拠によれば、本件建物に関しては、消防用設備等ばかりでなく、防火管理についても、消防当局による立入検査の都度、被告人宛ての「立入検査結果通知書」をもって数多くの問題点が指摘され、改善方を指導されて、被告人は数多くの問題点のあることを十分認識していたことは後記第六において判示するとおりである。
そして、以上のような本件の特異な事実関係のもとにおいては、被告人として、Ｇを防火管理者に選任し、同人に防火管理業務を行わせることにした以上、消防署から被告人本人に面接するなどして直々に命令や指導があり、あるいはＧから改まって指示を求めて来るというようなことがない限り、防火管理業務の監督義務の履行に特に欠けるところはないなどとは、到底いうことができない。すなわち、本件建物自体消防上甚だ大きな問題点を含むものであるのに、一部を除いて法令上必要なスプリンクラー設備又は代替防火区画の設置さえ行われておらず、従って、消防対策上防火管理業務が極めて重要性を増している状況にあるばかりでなく、被告人は、社長就任以来、営利のために支出を強く抑制する経営方針をとり、従業員の大幅な人員削減や配置転換を行ったが、これらはいずれも防火管理の方面に悪影響を及ぼすおそれのあることであり、しかも、現に消防当局の立入検査の都度数多くの防火管理上の問題点が指摘され、被告人は、そのような問題点のあることを十分に認識していたのであるから、本件建物の管理権原者として、消防署から直々に口頭で命令や指導を受け、あるいはＧから改まって指示を求められることがなくても、平素から防火管理業務の実施状況の把握に努め、その早急な改善を期して、防火管理者のＧを厳しく指揮監督すべきことは、当然のことであったといわなければならないのである。
所論は、被告人のＧに対する監督義務には不履行はなかった旨縷々主張するが、それは、畢竟、右のような本件の特異な事実関係を捨象して、このような特異な事情のない会社等の組織における監督者と被監督者、あるいは管理権原者と防火管理者との関係の一般論をもって本件を律しようとするものであって、本件に適用し得ない論というほかはなく、なお、被告人はＡ４グループの統括者であるからＡ１の社長業に専心しているわけには行かないとの論のごときは、少なくとも右に摘示した本件の事実関係のもとにおいては、到底被告人の責任を免れさせる理由とすることはできず、また、監督者は、被監督者の注意義務違反が著しく、そのまま放置すれば人の生命、身体に危害の及ぶおそれが具体的に予見されるような状況となったのに監督権を行使しなかった場合に初めて過失致死傷罪の責任を負うと解すべきであり、本件においてはそのような状況はなかったとの論のごときも、独自の見解であって採るを得ないばかりでなく、かりに所論の見解に沿った見地に立っとしても、右に摘示した本件事実関係のもとにおいては、被告人として監督権を行使すべきであったと見ることができるものである。その他所論が援用する判例、裁判例、学説はいずれも本件と事案を異にし、適切ではない。論旨は理由がない。なお、所論中には、原判決が被告人に代替防火区画設置の注意義務を課した点を誤りであるとする箇所もあるが、これについては、後記第九において判断を示すことにする。


第五　弁護人ら連名の控訴趣意書第五点について
一　総説
所論は、要するに、原判決には、被告人の過失責任認定の前提となる遡及工事実施の資力にっき事実の誤認があり、当時Ａ１にはそのような工事を行う資力上の余裕はなかったというのである。
よって検討すると、原判決（一九頁）は、被告人の本件注意義務の一つとして、本件建物につき、消防法令上の設置基準に従い、スプリンクラー設備又は代替防火区画（客室階では、廊下を四〇〇平方メートル区画、客室等の部分を一〇〇平方メートル区画とするもの）を設置すべきであったと認定し（いわゆる遡及工事。原判決一一三頁参照）、補足説明（一六〇頁）として、
「１」　被告人の昭和五七年一二月五日付検察官調書（Ｉ一一・九八冊一七〇九六丁）（「検察官調書」とは、検察官作成の供述調書をいい、「Ｉ一一」とは、原審証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号をいう。以下、同様である。）、「２」　Ｂ２の昭和五七年一二月二日付検察官調書（Ｈ七八四・七七冊一四〇八〇丁）（「Ｈ七八四」とは、原審証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号をいう。以下、同様である。）、
「３」　Ｂ３の昭和五七年一一月二九日付及び同月八日付各検察官調書（Ｈ七八五・七七冊一四〇九八丁、Ｈ八三五・七九冊一四七九五丁）、「４」　Ｂ４の昭和五七年一二月八日付（二通）、同年一一月二三日付及び同年一二月三日付各検察官調書（計四通。Ｈ七八九・七七冊一四一八六丁、Ｈ七九〇・同冊一四二一〇丁、Ｈ八〇九・七八冊一四五〇八丁、Ｈ八一〇・同冊一四五一八丁）、
「５」　Ｂ５の昭和五七年一二月二日付検察官調書（Ｈ七九三・七七冊一四二四三丁）、
「６」　Ｂ６の昭和五七年一二月七日付検察官調書（Ｈ八〇八・七八冊一四四九四丁）、
「７」　Ｂ７の昭和五七年一一月一五日付検察官調書（Ｈ八三三・七九冊一四七八一丁）、
「８」　Ｂ８の昭和五七年一一月八日付司法警察員調書（Ｈ八〇一・七八冊一四三九三丁）（「司法警察貢調書」とは、司法警察員作成の供述調書をいう。以下同じ。）、
「９」　Ｂ９の昭和五七年一一月一一日付司法警察員調書（Ｈ八〇二・七八冊一四四一四丁）、
「１０」　Ｂ１０の昭和五七年一一月四日付司法警察員調書（Ｈ八〇三・七八冊一四四二七丁）、
「１１」　Ｂ１１の昭和五七年一一月一〇日付司法警察員調書一Ｈ八〇四・七八
冊（四四四三丁）、
「１２」　司法警察員作成の昭和五七年一一月一五日付捜査報告書一Ｈ七九六・
七八冊（四三四二丁）、
「１３」　司法警察員作成の昭和五七年一一月一三日付「道路拡幅計画に関する照会結果について」と題する書面（捜査報告書）（Ｈ七九七・七八冊一四三五七丁）
等の証拠により、その工事の資金には、Ａ４株式会社（以下、「Ａ４」という。）からの長期借入金、東京都の買収予定地（Ａ１玄関前の土地）を東京都へ売却した場合に取得する代金、Ａ１の敷地中の私道部分の売却代金を充てることができた旨を判示しているところ、原判決の掲げる右各証拠その他の関係証拠によれば、原判決の右判断は、正当としてこれを是認することができる。なお、所論中には、「原判決は防火区画設置費用もあいまいにしたまま」その設置が経済上可能であったように論じているとする点があるが、原判決（一六〇頁）は、いわゆるＪ案（原判決一三二頁）に従った遡及工事（一部施工後の残工事）の見積額を約五億円と認定しているから、費用が暖昧であるとの批難は当たらない。
二　ホテル経営者としての遡及工事実施義務の重要性
所論は、論旨の総括として、「もっとも、被告人の統括するＡ４グループの資力、被告人個人の資産を結集し、他の諸事業を犠牲にして消防用設備に力を注げば、スプリンクラー設備ないし代替防火区画の設置ぐらいはできたかも知れない。しかし、企業の経営者は、仕事全体の中から重点項目を定め、その重要度に応じて経費を配分し、企業全体がその生命力を維持し得るよう配慮するのが任務であるから、企業の生命力が絶えてもかまわず消防に力を入れるということはできない。火災により多数の犠牲者の出た現在から見ればもっと防火に重点を置くべきであったといえても、それは結果論であって、企業経営者の経営過程の中でそう考えることは不可能を強いるものである。被告人にスプリンクラー設備または代替防火区画の不設置または一部設置にとどまる不都合があっても、そしてそれが無理をすれば完全設置が可能であったとしてもその無理がどの程度のものであったかについて、経営と防火という調整困難な問題に十分配慮を加えた上結論を導かねばならないものと考える。原判決にはそのような配慮をしなかった誤りがある。」と主張する。所論は、畢竟、ホテル企業の経営者といえども、企業の生命力が絶えないようにこれを維持するために必要とあれば、消防法令上必要な消防用設備等の設置を後回しにすることもやむを得ないと考えるものと解せられる。
思うに、被告人の遡及工事実施の義務を検討するにあたって、所論が右のような考え方に立脚するのは基本的に誤りであるといわざるを得いいので、きず、この義務の重要性の点から考察することにする。


所論の考え方を誤りとする理由は、以下のとおりである。（１）　まず、ホテル建物について消防法令上の基準に従った消防用設備等を設置すべきことは、ホテル経営者にとって、宿泊客の安全確保のため、他の事項に優先して配慮しなければならない事柄であり、消防法上の義務でもあるのである（消防法一七条一項）。殊に本件建物は、原判決（一七頁）の認定するように、「内部の天井、壁面の大部分にはベニヤ板に可燃性クロスを貼り、大半の客室等の出入口扉には木製のものを用い、客室壁面、パイプシャフトスペースなどの随所に間隙があるなど、いったん出火すれば火煙が伝走、拡大し易い状態であ」り、その上、「四階以上の部分は、中央ホールを中心として約一二〇度の角度で三方向に棟が延び、その各棟が更に同様のＹ字三差型となっている複雑な構造であ」ったというのであるから、右の配慮の必要性は一層切実であったはずである。無論、所論も、ホテルにおける消防用設備工事の重要性を無、下に軽視するものではないであろうが、所論がホテル企業の生命力が絶えないようにこれを維持するために必要とあれば消防用設備工事を後回しにしてもよいとする点は、ホテル経営上の宿泊客の安全確保に対する配慮と消防法令に対する尊重とに欠けるものといわなければならない（所論の論理に従えば、消防当局の昭和五六年九月一一日付スプリンクラー設置命令の効力はどうであろうか。Ａ１において、本件火災後本件建物を修繕、復元しさえすれば、スプリンクラー設備又は代替防火区画を設置しなくとも、それが会社の生命力を維持するために工事資金上やむを得ないことであれば、営業を再開して妨げないということにならないであろうか。）。
しかも、本件Ａ１は、東京都心部の著名な大ホテルであるから、これに宿泊を申し込む客は、当然このホテルが消防法令上の基準に合致した消防用設備を備えているものと信頼しているものであり、従って、少なくともスプリンクラー設備又は代替防火区画等の基本的な消防用設備を備えないままに客を募ることは、客を欺くに等しいといわれても仕方がないといわなければならず、ホテル経営者として昀も心すべきことでなければならない（本件火災当夜本件ホテルに宿泊していて脱出し得た客の一人は、「人の命を預かるホテルとして、スプリンクラーも備えず、従業員に誘導させる指導もしないというのは、ビジネスマンとしても人間としても許せません。」と述べている。Ｂ１２の検察官調書・Ｈ四四九・六七冊一〇二四二丁。また、他の一人は、火災当時ホテル側から何らの通報、誘導もなかったことを述べたのち、「スプリンクラーがないことに気付いていたかという質問ですが、今時どこのホテルでもスプリンクラーはあるものだと思っており、全く気にしませんでした。」と述べている。Ｂ１３の検察官調書・Ｈ五二三・六九冊一一四三丁）。もし消防用設備に不備のあるホテルについて、所要の設備工事に費用を支出すると、経営が圧迫され、経営の継続ができなくなるという場合があるとすれば、消防用設備に不備のあることを知らない利用客が保護されるためにも、ホテルの経営者は、少なくとも基本的な設備について工事資金の調達ができない以上は経営を断念すべきであり、又は資金の調達ができて設備工事が終了するまでは営業を休止すべきであるとするのが、道理というものであろう（もっとも、このようにいうことは、消防当局の措置に対して経営者に不服がある場合、その不服申立の権利を無視するものではない。ただ、不服の申立自体は、火災事故に基づく責任を免れさせるものではないことも明らかである。）。
（２）　また、右の理は、当時Ａ１が多額の負債を抱えていて、その利息金の支払いや元金の返済、営業上の資金繰りに追われる状況にあったとしても、変わるものではない。けだし、このような状況は、不可抗力的に突然に生じたものではなく、原判決（五頁）も認定しているように、被告人は、昭和五四年三月、Ａ１の財政状態をも考慮の上、同ホテルの当時の大株主であるＡ５株式会社（以下、「Ａ５」という。）と契約を結び、同会社から同ホテルの株式を取得し、同年五月にその経営者となったものであるところ、宿泊客等の安全確保に特に配慮を要するホテルの経営者となるについては、事前に建物を点検し、消防法令との関係を調査し、遡及工事のような消防用設備工事が必要かどうか、必要ならば幾許の費用を要するか等を検討した上、もし工事が必要であるならば、当然、その費用の金額を折り込んでホテルの買収価格（右契約における株式取得価格をいう。以下同じ。）を決定する等の措置をとるべきものであったからである。
なお、被告人が、Ａ１の買収に際して右のような措置をとった形跡は窺われず（当時の経理関係者Ｂ４も、原審第二七回公判において、事前に右調査をしなかったと証言している。一〇八冊二三一七丁。原審において公判調書中の供述記載が証拠とされている場合も、当該公判における供述として引用する。以下同じ。）、また、被告人自身、原審公判廷で「もし社長就任時に遡及工事の必要性を知っていたならば、Ａ５に対し買収価格を値引きさせていた」旨を供述しているものの（第四〇回公判・一一一冊三三六二丁、第四二回公判・同冊三五三二丁）、実際には、遡及工事の必要性を知った時期以後において、遡及工事実施のためにその工事費相当額の返還をＡ５に要求した形跡も窺われない。
ちなみに、被告人は、原審公判廷において、Ａ１の建物についての遡及工事の必要性を知ったのは、同社の社長になった昭和五四年五月よりも「大分後だったと思う」旨供述しているが（第四四回公判供述・一一二冊三五九二丁）、原審証拠上、被告人が右必要性を知った時期は、右供述とは異なり、遅くとも、原判決（一五四頁）の判示する、同年四月二五日Ａ１の労働組合員らと会見した時、ないし同年五月二八日社長就任後にＡ１館内を巡視した時と認められる（原審証人Ａ２Ｂ１４の供述・一〇五冊一四一七丁その他の、被告人が買収前から防火設備の不備ないし遡及工事の必要性を知っていたことを窺わせる証拠もあるが、遅くとも、右のとおり認められる。）。
いずれにしても、被告人がＡ１を買収して社長になった後になって、資金のないことを理由に遡及工事の不実施（遷延を含む。）を正当化できないことは明らかである。


（３）　以上（１）及び（２）で述べた理の一斑は、被告人自身も理解していたと認められる。すなわち、被告人は、昭和五七年一二月九日付検察官調書（Ｉ七）中で、「私は、すでにＡ６やＡ７を経営していたから、ホテルには防災設備を完備しなければならないことはよくわかっていた」旨を供述し（九八冊一七〇六四丁）、昭和五七年一一月二八日付検察官調書（Ｉ三）中で、「私は、スプリンクラーとか防火区画という消防設備がＡ１に備え（られ）なければ、万一火が出た時に火事が大きくなって、大勢のお客様の命にもかかわる重大なことになるということは社長に就任した当時からよく分かっておりました。ホテルを経営する昀高責任者の立場にあった私が、お客様に安全に泊まっていただくためにも防災設備については効果的な消火設備を設けるなどしておくべきことは、当然だったのです」、「本気で防災の工事をやろうとすれば、何とかやり遂げる位の金を作ることができたのではないかと思います。頭の中では防災工事が必要だと分かっていながら、まさかうちのホテルに限ってという気持が工事を延び延びにさせてしま」ったと供述し（九八冊一七〇二四丁・一七〇二九丁）、また、昭和五七年一二月四日付検察官調書（Ｉ四）中で、「自分の腹の中に消防の強引なやり方がどうも気に入らなかったのと、まさかＡ１で火事が現実に起きるとは思わなかったこともあって、ついお客様の安全を軽く考え、また資金繰りに追われて意識が防災工事や消防設備の点検修理、あるいは従業員に対する避難訓練等から遠ざかってしまったのが実情です。ホテルは、何よりもお客様の安全を守ることが第一なのに、そこまで意識が回らなかったわけで、今回の火災で多数の死傷者を出したことについて大変申し訳ないと思っています」と供述している（九八冊一七〇四六丁）ものである。なお、被告人は、原審公判廷における供述の中で、被告人の検察官調書中の不利益供述について、その任意性、信用性を否定する趣旨のことを述べているが（たとえば、第四二回公判供述・一一一冊三五〇六丁以下）、被告人の検察官調書は、すべて原審において証拠とすることの同意があって取り調べられたものであり、その調書中の不利益供述につき、被告人の右公判供述に沿うような証拠は、原審証拠上他に認められず、また、各供述調書の記載内容も、不自然なところもなく、被告人に有利な供述も記載されていることや、他の関係証拠にも照らして、不利益供述部分の任意性、信用性に特に疑いを挟むことはできない。以上のとおり、所論の考え方は誤りであり、被告人は、本件建物の「関係者」（消防法一七条一項）として、遡及工事の実施のために、手持ちの資金を他に優先してこれに充て、又は早急にその資金の調達を図らなければならなかったものであって、以下において所論を検討するにあたっても、このような見地から考察しなければならない。
三　Ａ４からの長期借入金の繰上げ返済
原判決（一六一頁）は、「Ａ１は、Ａ５への合計約四八億円の債務返済資金として、Ａ４から、昭和五四年三月三一日、約九億九〇〇〇万円を、利息年八分、昭和五四年六月から昭和六二年八月までの九九回の分割払い（毎月約一〇〇〇万円宛）の約定で借入れていたが、株式取得によって同ホテルの実質的な経営者となった被告人Ｆは、昭和五四年四月四日に同ホテルの売上金等から二億円をＡ４に繰上げ返済させたほか、社長就任後には、一方では同年六月に同ホテルの諸支払を一時停止し、同年七月に銀行から約一億五〇〇〇万円、同年九月二六日には生命保険会社から四億円（利息年八分五厘）の借入れをさせるなどしながら、Ｂ３経理部次長らの反対を押し切って、同年末までに、前記元金残額全部をＡ４に繰上げ返済した（その内訳は、同年六月一三日約二億四〇〇〇万円、同年八月一日二〇〇〇万円、同年九月二七日二億八〇〇〇万円、同年一一月二九日六〇〇〇万円、同年一二月三一日一億九〇〇〇万円）。なお、右繰上げ返済の理由について、被告人Ｆは、Ｂ３次長に対して、親会社依存の体質を絶ち切る必要があると当時述べていただけであり、右返済金もその大半は、Ａ４で格別緊急に処理する必要性の認められないものに用いられていた。」と認定しているところ、所論は、これを論難するものである。
（１）　早期返済の約定の点について
所論は、Ａ１のＡ４からの長期借入金九億八九〇〇万円（原判決が「約九億九〇〇〇万円」と表示しているもの）について、「これは、Ａ１の前経営者の契約書上は金融機関からの借入と同様な長期借入れの形にしてほしいという要望からそうなったのであって、当事者間では、資金繰りがっけば早急に返済するということが考えられていたものである。」と主張する。


よって検討すると、ここでの問題は、当時Ａ４の経営者であって、株式取得によりＡ１の実質的な経営者にもなった被告人の単なる腹づもり（Ａ１経理部次長Ｂ３は、前記検察官調書中において、「Ｆ社長は、契約書上は昭和六二年までの割賦返済を条件に（（Ａ４からＡ１に））貸付を行っているが、初めから（Ａ４への）短期返済をもくろんでいたのではないかと、昭和五四年当時思っていた」旨を供述している。七七冊一四一〇四丁）ではなく、右借入金の契約当時、Ａ１が、Ａ４に対し、契約書上の長期返済の約定にもかかわらず、「資金繰りがつけば早急に返済する」旨の、契約書外の法的拘束力を受ける約定が締結されていたかどうかである。しかし、原判決の掲げる前記Ｂ２の昭和五七年一二月二日付検察官調書、Ｂ３の同年一一月二九日付検察官調書、Ｂ４の同年一二月八日付検察官調書二通、Ｂ５の同年一二月二日付検察官調書、並びに、Ｂ５の同年一一月三〇日付及び同年一二月九日付各検察官調書（Ｈ七九二・七七冊一四二三五丁、Ｈ七九四・同冊一四二七七丁）によれば、これらの供述者らは、いずれもＡ１ないしＡ４グループ各社の経理事務担当者であるが、上記のような契約外の約定のあったことを全く供述していないのみならず、繰上げ返済が被告人の強い意思に基づいたものであり、その際、被告人は、繰上げ返済の理由として、Ｂ３らに対し、強く、原判示のように「親会社依存の体質を断ち切る必要がある」旨を述べていたことが認められる。さらに、被告人自身も、昭和五七年一一月二八日付検察官調書（Ｉ三・九八冊一七〇一二丁）において、この借入金について「これも、どうしてもスプリンクラーや防火区画の工事をする費用が必要だったとすれば、全額といわないまでも三億円か四億円程度は暫く返済を延期して工事費用の方に回すことができたものと思います」と供述しているものである（Ｉ六・同年一二月八日付検察官調書・九八冊一七〇五二丁の中にも同旨の供述がある。被告人は、原審第四六回公判において、これらの供述は検察官の誘導によるものであると述べているが（一一二冊三六八一丁）、これらの供述調書の記載内容は不自然なところもなく、被告人に有利なことも書かれているなど、その任意性、信用性に特に疑いを挟むことはできない。）。以上のとおりであって、所論の早期返済の約定があったことを認めることはできない。
（２）　返済された金員の使途
所論は、原判決が、Ａ１のＡ４に対する「返済金もその大半は、Ａ４で格別緊急に処理を要する必要性の認められないものに用いられていた」と判示したのは、原審の独断であり、Ａ４、Ａ８、Ａ９、Ａ１０の「借入金と利息及び経費支払にあてられているのであって、返済後一部についてその支払いをのばして株式の売買に使用したものもあったが殆どはそのまま緊急の必要性ある支払いに充当されている」と主張する。
しかし、右（１）において掲げた関係各証拠を総合して考察すれば、原判決の右判示は、これを是認することができるところである。
もっとも、Ｂ５の前記昭和五七年一二月九日付検察官調書によれば、「Ａ４が繰上げ返済を受けた金員は、関係各社勘定を使ってＡ４グループ各社に流れて行った。各社は、支払利息や保険料といった経費の支払いに充てたり、借入金の返済に充てるほか、株式の購入代金などにも使っていた」というのであるところ、各社における経費の支払いや借入金の返済などはそれぞれ必要があってするものであろうから、その必要性の「緊急」を要する度合については、観点により見方を異にするものもあり得よう。しかし、前項二において述べた被告人のＡ１の経営者としての遡及工事実施義務の重要性から考えるならば、Ａ１の売上金その他の資産を充てて遡及工事を実施するということをほとんどしようともせず、Ａ４からの借入金が長期の割賦返済の約定となっているにもかかわらず、Ａ１の右資産をあえて一途にＡ４に対する早期返済に充てたことに、遡及工事実施よりもさらに必要度の高い緊急性があったとは、証拠上これを認め得ないところである。
（３）　Ｂ３経理部次長の反対の点
所論は、原判決に「Ｂ３経理部次長らの反対を押し切って（中略）繰上げ返済した」とある点について、Ｂ３が異議を述べたのは昭和五四年八月一日の二〇〇〇万円の返済についてだけであると主張する。しかし、前記Ｂ３の昭和五七年一一月二九日付検察官調書によれば、Ｂ３が被告人に対し反対の意見を述べたは、右二〇〇〇万円の返済たけでなかったことが認められる（七七冊一四一〇九丁参照）。
四　東京都の買収予定地に関する対応
原判決（一六三頁）は、「Ａ１正面の道路（外堀通り）に面した玄関前の土地は、東京都における同道路の拡幅計画の収用対象土地とされ、その買収金を遡及工事資金に充てるべく、その買取請求書を都に提出済であったところ、昭和五四年七月その評価価格として総額約七億七〇〇〇万円が呈示されたが、Ａ１としては、右買収に応して着工に至れば、正面前の車寄庇の撤去を要し、駐車場の減少（約二五台分）は生じるものの、それ以外に営業上格別の支障はなく、契約の約一月後に約七億七〇〇〇万円が都から支払われるものとされていた（ただし、Ａ１１銀行、Ａ１２銀行の抵当権設定があるため、入手額は各抵当権者との話合いの結果による）。ところが、被告人Ｆは、右評定価格の倍近い価格を主張し、あるいはＡ１３高校の土地を代替地として要求するなどして買収に応じようとせず、その後も、同年八月ころからは、Ｂ３経理部次長に、遡及工事資金等の調達のために、右買収に積極的に応じるよう進言されるなどしたものの、東京都に対して右土地売却について何らの働きかけも行わなかった。なお、当時右土地と同様に買収の対象とされたＡ１４前の土地等については、Ａ１５株式会社をはじめとする各土地所有者が各評定価格による買収に応じ、順調に買収計画は進行していた。」と認定しているところ、所論は、これを論難するものである。
（１）　東京都の買収の意図について


所論は、昭和五四年七月東京都の担当吏員Ｂ８及び同Ｂ９が被告人のもとを訪れ、土地の評定価格約七億七〇〇〇万円を呈示したが、被告人はその価格による買収に応ぜず、話合いはわずか二〇分で終わり、それ以来都からは交渉は一切なく、土地収用手続も行われなかったことから見て、都が真に本件土地を買収しようとしたのかどうか疑問である旨を主張する。しかし、原判決の掲げる前記Ｂ８及びＢ９の各司法警察員調書によれば、東京都では、評定価格による買収を拒否し、倍近い買収額や代替地を要求する被告人の強硬な態度から話にならないとして、しばらく冷却期間を置くことにしてＡ１との交渉を中断したまま日時が経過してしまったものであって、もとより買収の意図がなかったとか、これがなくなったとかいうものではなかったことが明らかである。
（２）　買収によりＡ１の営業の受ける影響及び買収金額中遡及工事に充て得る額について所論は、（ア）買収計画の対象となっている土地は、Ａ１前正面の土地であり、買収されると玄関前に自動車の駐車も不可能になり、人の出入りも不自由になって、ホテル営業上極めて決定的打撃を受けることになるもので、これは一流ホテルといわれるものはほとんど玄関前に広い土地を持って車寄せ及び前庭としていることによっても明らかなことであり、原判決が「Ａ１としては、右買収に応じて着工に至れば、正面前の車寄庇の撤去を要し、駐車場の減少（約二五台分）は生じるものの、それ以外に営業上格別の支障はな」いと判示しているのは甚だしい認識不足である旨主張し、また、（イ）この土地は、ホテルＡ１の生命保険会社等の金融機関からの借入金について保証をしたＡ１２銀行やＡ１１銀行の担保に入っていたものであって、東京都から支払われる買収金額がそのままＡ１に入るものではなく、要するに、この買収金を遡及工事費に充てるなどということは、当時としては考えられなかったものである旨主張する。
しかし、（ア）の主張について検討すると、原判決の掲げる前記司法警察員作成の昭和五七年一一月一五日付捜査報告書、Ｂ８及びＢ９の各司法警察員調書、並びに、Ｇの昭和五七年一二月六日付検察官調書（Ｉ二六・九八冊一七三一四丁）等によれば、Ａ１が買収に応じて着工に至っても、所論のようにホテルの営業が決定的な打撃を受けるものとは認められず、この点の原判示に誤りがあるということはできない（現に、被告人の前任のＡ２社長時代にはＡ１の方から金策上都に対して早期の買収方を求めているばかりでなく、被告人自身も、都の吏員Ｂ８及びＢ９と会った時、買収金額が少ない等の理由で都の申入れを拒否したものであって、買収自体が営業に大きな影響を来たすとの理由で買収自体を拒否したものではない。）。また、（イ）の主張について検討すると、買収計画の対象となっている土地が金融機関に対する担保に供されていたとしても、東京都から支払われる買収金について、遡及工事に必要な額をＡ１において取得するか、幾分かは担保権者が取得することになるか等のことは、担保権者との話合いによることであり（Ａ１の経営者である被告人としては、遡及工事が消防法令上必要な工事であることを説いて極力担保権者の協力を求めるべきものである。）、所論のように、この土地が他に担保に供されていることから遡及工事費に充てることは考えられなかったということはできず、また、そのようなことを窺わせる証拠もない。
（３）　その他
所論中には、原判決（一三五頁）がＡ１が昭和五四年三月二八日に麹町消防署長に提出した「消防法遡及改修工事の継続工事願い」について「当時資金予定としては、外堀通り側敷地の一部が東京都の道路用地として（中略）買収が見込まれていたため、その買収金を充てるものとしていた。」と判示している点に関して、この「土地売却金が遡及工事資金予定に見込まれていたとする原審の事実認定は極めて疑問である。」と主張するところがある。
しかし、Ｇの昭和五七年一二月三日付及び同月六日付各検察官調書（Ｉ二四・九八冊一七二六四丁、Ｉ二六・同冊一七三一四丁）並びに前記Ｂ８の司法警察員調書によれば、原判決の右判示に誤りがあるとは認められない。以上のとおりであって、東京都による買収に応じて取得する代金を遡及工事に充て得たとする原判決の判断には、取得金のうち担保権者の取得額、租税に充てられるべき額を除くことはあったにしても、誤りはないといわなければならない。
五　私道部分の売却代金
原判決（一六五頁）は、「昭和五六年四月三〇日、Ａ１は、その敷地のＡ１６ビルと隣接する私道部分（二〇九・五五平方メートル）を同ビル所有者のＡ１７株式会社へ五億五〇〇〇万円で売却しておきながら、被告人Ｆは、三億五〇〇〇万円で売却したとして、同額のみを同ホテルに入金し、残り二億円は、同年四月三〇日自己の個人名義の銀行口座に入金したうえ、その大半をＡ４の支払等に充ててしまった（ただし、約二二五〇万円は本件火災後、その被害関係者への支払に充てられ、約四七〇〇万円は使途不明となっている。）。」と認定しているところ、所論は、これについて、売却金五億五〇〇〇万円を遡及工事費に充て得たはずであるとする原判決の判断を論難するものである。


しかしながら、Ｂ４の昭和五七年一一月二三日付及び同年一二月三日付各検察官調書（Ｈ八〇九・七八冊一四五〇八丁、Ｈ八一〇・同冊一四五一八丁）、司法警察員及び司法巡査共同作成の昭和五七年九月二七日付、同年一〇月一日付及び同月五日付各捜査報告書（Ｈ八一一・七八冊一四五二二丁、Ｈ八一七・同冊一四五八一丁、Ｈ八一八・同冊一四六〇一丁）、Ｂ１５の昭和五七年一〇月二八日付検察官調書（Ｈ八一九・七八冊一四六二〇丁）、Ｂ１６の検察官調書二通（Ｈ八二〇・七八冊一四六三二丁Ｈ八二一・同冊一四六六一丁）、Ｂ１７の検察官調書二通（Ｈ八二四・七九冊一四六七三丁、Ｈ八二五・同冊一四六九〇丁）、玉谷守の検察官調書（Ｈ八二六・七九冊一四六九四丁）、Ｂ１８の検察官調書二通（Ｈ八二七・七九冊一四七〇四丁、Ｈ八二八・同冊一四七一七丁）、Ｂ１９の検察官調書（Ｈ八二九・七九冊一四七二七丁）、Ｂ２０の検察官調書（Ｈ八三〇・七九冊一四七四五丁）、Ｂ２１の検察官調書（Ｈ八三一・七九冊一四七六四丁）、Ｂ２２の検察官調書（Ｈ八三二・七九冊一四七七五丁）、Ｂ７の昭和五七年一一月一五日付検察官調書（Ｈ八三三・七九冊一四七八一丁）、Ｂ２４の昭和五七年一一月二七日付検察官調書（Ｈ八三六・七九冊一四八〇五丁）、Ｂ５の昭和五七年一二月一日付検察官調書（Ｈ八三八・七九冊一四八二二丁）、被告人の昭和五七年一二月八日付及び同月九日付（二通）各検察官調書（Ｉ一三・九八冊一七一二一丁、Ｉ一四・同冊一七一三一丁、Ｉ一五・同冊一七一三七丁）によれば、原判決の右認定及び右私道部分の売却代金を遡及工事に充て得たとする原判決の判断は、これを是認することができるものである。
すなわち、これらの証拠によれば、この売買代金のうち被告人が昭和五六年四月三〇日に受領した二億円は、被告人においてこれをＡ１に入金せず、Ａ１とは関係のない使途に支出してしまったものであり、また、同年五月一五日に受領した三億五〇〇〇万円はＡ１に入金され、同社の使途に支出されたものであるが、遡及工事の前述のような重要性、要急性にかんがみれば、右二億円も三億五〇〇〇万円も当然他に優先して同工事に充てられるべきものであり、また、これに充てることを妨げる事情もなかったことが認められるのである（なお、所論は、昭和五六年四月三〇日受領の二億円のうち、被告人がＢ１６に交付した八二五〇万円は売買の仲介者である同人から要求された仲介料である旨主張するが、右に掲げたＢ１６の検察官調書二通及び被告人の昭和五七年一二月八日付検察官調書によれば、右八二五〇万円は売買仲介料ではなく、Ｂ１６から要求のあったものではあるが、Ｂ１６への交付の趣旨は、それ以前に被告人がＢ１６の世話になっていることへの謝礼であって、Ｂ１６は別に買主側から仲介料として五〇〇〇万円を受領していることが認められる。）。
右のとおりであって、右五億五〇〇〇万円は、そのうち租税に充てられるべき額を除ことはあったとしても、これを遡及工事に充て得たとする原判決の判断に誤りはないといわなければならない。
論旨は理由がない。
第六　弁護人ら連名の控訴趣意書第六点について
所論は、要するに、原判決（一九頁）が、被告人にＧを指揮して消防計画の作成、消火、通報及び避難訓練、防火戸等の防火用、消防用設備等の点検、維持管理等を行わせる注意義務があったのにこれを怠った過失を認めたことを争い、原判決（二九一頁）が、右過失の前提として、弁護人の主張に対する判断中において、被告人は、Ａ１の社長に就任して以降「部下職員の説明や進言、消防当局の指導等によって、同ホテル建物の欠陥や従業員に対する消防訓練の不実施等の防火管理上の問題点も十分認識していたものと認められる」と判示している点について、被告人にはこのような認識はなかった旨事実の誤認を主張するものである。
しかし、原審証拠を調査すると、
「１」　Ｇの昭和五七年一二月八日付検察官調書（Ｉ三一・一〇〇冊一七七一二丁）、
「２」　Ｇの原審第四九回及び第五一回各公判における供述（一一三冊三九二五丁、一一四冊四一二四丁）、
「３」　Ｃの昭和五七年一二月六日付検察官調書（Ｈ七三〇・七三冊一二七七三丁）、
「４」　Ｋの昭和五七年一一月一二日付検察官調書（Ｈ七五六・七六冊一三六五三丁）、
「５」　「立入検査結果通知書」綴（Ｈ八六二・当庁昭和六二年押第三九六号の７）
によれば、本件建物に対する東京消防庁麹町消防署の立入検査（ほぼ半年に一回実施された。本件火災前の直近の検査は、昭和五六年八月二八日に実施された。）の都度、検査後に同消防署から「株式会社Ａ１代表取締役社長Ｆ」宛ての「立入検査結果通知書」が届けられ、それには、毎回、遡及工事の未施工のほか、防火戸等の防火用、消防用設備の欠陥、消防計画の不備、避難訓練の未実施その他数多くの項目にわたる改善を要する問題点が指摘されていたが、Ｇは、消防当局から右通知書が届けられた都度そのコピーを被告人に交付して報告していたこと（ただし、地下一、二階のみに関する昭和五五年八月二六日付のものを除く。被告人に通知書原本の閲覧（決裁）を求めなかったのは、被告人が書類を紛失するおそれがあったことによる。）、なお、Ｇは、右通知書のコピーを被告人に交付する際、毎回でなかったにしても、被告人に対し、消防署から検査結果通知書が来ているのでよく見て下さい旨その他の言葉を添えて被告人の検討を促していたことが認められる。所論は、被告人はコピーの交付を受けたことはないと主張し、被告人も原審においてそのような供述をしているが（第四八回公判・一一三冊三八〇七丁）、前掲「１」ないし「４」の証拠に照らして被告人の供述は措信し得ず所論は採ることができない。


右の事実によれば、被告人は、消防当局の指導（立入検査結果通知書の交付も一つの指導ということができる。原判決一二二頁参照）やＧの報告等によって本件建物の消防用設備の不備及び防火管理上の問題点が数多くあることを十分認識していたものと認められ、この占あ原判決の認定を誤りとすることはできないものである。
なお、この点について、被告人の昭和五七年一二月五日付及び同月七日付（二通）各検察官調書（Ｉ九・九八冊一七〇八一丁、Ｉ八・同冊一七〇七〇丁、Ｉ一〇・同冊一七〇九四丁）によれば、被告人も、Ｇらを督励して消防計画の作成、消防隊の編成と訓練、消防設備の点検と維持等に遺憾のないようにする必要性を感じていたけれども、これを怠った旨後悔して自供しているが、前記第四の判断中において（一）ないし（五）として摘示したＡ１の経営の体制、従業員の状況、本件建物の構造と建材等、スプリンクラー又は代替防火区画の不備等、さらには、消防当局から平素数多くの占だおいて厳しく改善を求められていた状況等にかんがみれば、被告人が右の必要性を感じていたことはまことに当然のことというべく、右自供も十分信用に値するものと認められる。
以下、所論の主張する各個の点について判断を示すと、次のとおりである。（１）　所論は、被告人が本件災害の結果につき過失責任を負うためには、Ｇの庄意義務違反を知悉していたことが前提となる旨主張する。しかし、所論にいう「知悉」の意味が必ずしも明らかではないが、少なくとも、右に判示したような、本件建物の消防用設備の不備及び防火管理上の問題点の認識がある以上、十分であるというべきである。
（２）　所論は、「消防当局の管理権原者に対する指導は遡及工事に限られ、あとの防火管理面については、防火管理者をして注意を喚起すれば足りると考えていたものと思われる。」と主張するが、消防当局は、立入検査結果通知書（管理権原者である被告人宛てのものであり、また、そこには、前記のとおり、遡及工事の不備のほか、防火管理面の不備が記載されていた。）の交付をもつて防火管理面についても管理権原者を指導していたものと見ることができる（原判決一二二頁参照）。
（３）　所論は、原判決が、麹町消防署の指導書（この指導書は遡及工事に関するものである。）をもって、被告人が消防計画の作成等の不実施や消火設備の点検等の欠陥を十分に認識していたことの理由としていることは全く不当である旨主張する。しかし、原判決（二九二頁）は、右認識の認定理由の一つとして、消防当局の指導を挙げているが、指導書を挙げているものではない。（４）　所論は、Ｇの供述を信用することにして、Ｇが被告人に消防当局の立入検査結果通知書のコピーを渡したとしても、Ｇには、被告人に対して、遡及工事以外の不備を進言も説明もするつもりがなかった旨主張するが、前掲「１」及び「２」の証拠によれば、Ｇとしては、右通知書のコピーを被告人に交付すること自体によって遡及工事の不備以外の防火管理上の問題事項を報告していたことが認められ、そうである以上、被告人は、管理権原者として、通知書の内容を真剣に受け止め、Ｇを厳しく監督して改善を図るべきことは当然であったといわなければならない。
（５）　所論中には、消防当局による立入検査が必ずしも十分でなかったことを指摘するところがある。しかし、消防用設備及び防火管理体制を整備し、点検維持することは、本来、消防当局の指導を俟つまでもなく、管理権原者である被告人が部下職員を督励して行わせるべきものであったのであり（原判決三一五頁以下参照）、まして本件においては、被告人らホテル側において右の整備、点検維持に十分努力したが、たまたま消防当局の立入検査の際に検査に漏れていたため、ホテル側でも気がつかず、そのことから大事に至ったというような事情は全くなく、消防計画の整備、適切な消防訓練の実施、消防用設備の点検その他の基本的な事項についての努力さえ怠ったのであって、かりに立入検査の際の検査に漏れたものがあったとしても、これをもって被告人の過失を否定する理由とすることはできないところである。
（６）　所論は、昭和五五年一一月のＡ１８ホテルの火災後に、Ｇは、被告人に遡及「工事進捗を勧めたが、被告人は工事の金がないから代わりに消火器を買えと指示した。しかし、これをＧは無視している。つまりＧは遡及工事以外のそれに代わる防火管理をやる気もなく、その代わりの措置を命じた被告人の指示にも従っていない。とすれば、区画の設置ができない場合に備えての防火管理体制がとられなかったことについて被告人には責任はない」と主張する。しかし、Ｇの昭和五七年一二月七日付検察官調書（Ｉ二七・九九冊一七三八五丁）によれば、Ｇは、Ａ１８ホテルの火災後被告人に対しあらためて遡及工事の実施を強く求めたが、被告人は、資金がないと言って実施を拒み、Ｇに対し、その代わりに消火器を買うことを命したけれども、Ｇは、消火器は本件建物内に基準どおりに備置されており、消火器を買増ししたところで、それが遡及工事の代わりになるわけではないので、消火器購入の手配をしなかったこと（なお、その後、被告人は、他の者に手配させて消火器一〇〇本を購入したこと）が認められるのであって、これをもって、直ちに、Ｇは遡及工事以外の防火管理をやる気がなかったとか、防火管理体制がとられなかったことについて被告人に責任はないとすることのできないことは明らかである。（７）　所論は、原判決（三一三頁）の「被告人Ｆの社長就任後、消防当局から消防計画、自衛消防隊編成、消防訓練等の不備、不実行がたびたび指摘され、被告人両名ともその事実を十分に認識していたこと、警備実施要領書で定められていた、火災発生時の対応の前提となる、ホテル側からの防火防災のための通報要領、消防計画の呈示、協議、訓練等が実行されていなかったこと、同ホテルと契約していた警備会社の警備員は、駐車料金徴収の作業に追われて、人的にも時間的にも本来の警備業務を十分に行い得ないような状況にあったことなどの事情からみれば、被告人Ｇのみに止まらず、被告人Ｆにおいても、従業員及び警備員らが火災発生時に適切な対応ができず、本件のような不手際の生じるおそれのあることは、十分予見することが可能であったものというべく、被告人Ｇは、このような不手際が生じることをも前提として、前記のような適切な消防計画の作成、訓練の実施等をすべきであり、被告人Ｆは、右Ｇを指揮して、これらを行わせるき立場にあったのである。」との判示のうち、被告人に、警備員についても火災発生時における対応の不手際を十分予見することが可能であったとする点を争い、被告人にはそのような予見可能性はなかった旨主張する。