（三）　「マスチゲン」の商標に関し、次のような事実がある。①特許庁監修、昭和三四年一月一五日発行の「日本商標大事典」の「有名商標集（Ｆａｍｏｕｓ　Ｔｒａｄｅｍａｒｋｓ）」の項の第一部門（化学品、薬品）中に、「マスチゲン」が有名商標として収載されているところ、同書の「有名商標集（Ｆａｍｏｕｓ　Ｔｒａｄｅｍａｒｋｓ）」の章の冒頭には「有名商標は、商標法による各商品種別ごとに、選定委員会にはかって決定したものである。」との記載がある。②特許庁編集、昭和四五年発行の「ＦＡＭＯＵＳ　ＴＲＡＤＥＭＡＲＫＳ　ＩＮ　ＪＡＰＡＮ」には、Ｆａｍｏｕｓ　Ｔｒａｄｅｍａｒｋとして「マスチゲン」及び「Ｍａｓｔｉｇｅｎ」が、同四七年九月五日発行の「新版日本有名商標録」には、右両商標が有名商標として収載されているところ、後者の「刊行のことば」には、「この『日本商標大事典』所収の『有名商標集』は、審査当局者によって選定された最初の有名商標公刊として、商標権防護のための広報媒体としても、商標管理の実務資料としても、その成果は高く評価されてきた。」、「本書に登載の有名商標の選出
にあたっては、
まず旧版『有名商標集』登載の有名商標について、いまなお有名商標に該当するものを関係方面の意見を徴して選び出した。」との記載がある。③昭和五一年九月二七日発行の「日本有名商標名鑑」及び同五五年一二月二〇日発行の「日本商標名鑑’８０」にも前記二つの商標が収載されているところ、右各名鑑には「有名度が高く識別力の強力な、所謂著名商標といわれるものの多くが、これら（注、前掲「商標大事典」、「ＦＡＭＯＵＳ　ＴＲＡＤＥＭＡＲＫＳ　ＩＮ　ＪＡＰＡＮ」及び「新版日本有名商標録」を指す。）の中に含まれていることはもとよりであろう。しかし、これらの中には含まれていなくても、或は商品の優秀性の故に、或はマスコミ等による宣伝の力によって、ここ数年の間に彗星のように現われた有名商標もできるだけ洩れがないように収録されていることが期待されている。」と記載されている。
（四）　以上の（一）ないし（三）の諸事実からすれば、既に昭和三四年当時から、「マスチゲン」の商標は、原告会社の代表的商品を表すものとして、また、その商品を製造・販売している原告会社自体をも直観させるものとして、医薬品取扱関係者、医薬品の需要者及び医療機関関係者の間に周知、著名となったものであり、マスチゲンの商標は、著名商標としての評価を受けていたものであるばかりか、その後も、著名商標として確立した地位を保有していたことは明らかであるから、本件商標の登録出願日である昭和三七年一一月一九日当時及び右登録出願に対する査定日である同五四年四月一一日当時において、マスチゲンの商標は、原告会社自体をも直観させる商標として、周知・著名であったことは明らかである。（五）　そうすると、本件商標は、「マスチゲン」と語幹部分の「マスチ」を共通にするところから、本件商標に接する医薬品取扱関係者、医薬品の需要者及び医療機関関係者は、本件商標を付した商品が、原告会社の製造・販売に係る「マスチゲン」の名称を含む商標を付した医薬品の姉妹商品ないしはシリーズ商品であるかの
ように誤認し、
又は原告会社自身又は原告会社と資本若しくは業務上何らかの密接な関係を有する者の製造ないし取扱いに係る商品であるかの如く誤認するおそれがあるものといわなければならない。


（六）　被告は、マスチマイシンは医師によって使用されるか、医師の処方せん若しくは指示によって使用される要指示医薬品であるから、商品の出所について混同を生ずるおそれはないと主張するが、以下に述べるとおり、失当である。すなわち、まず、要指示医薬品と同様の販売経路をたどる医薬品は何も要指示医薬品のみに限定されるものではなく、医療用医薬品として製造承認を受けた医薬品も同一の販売経路をたどるものである。そして、引用商標を使用する原告の医薬品のうち、医療用医薬品は別表第三記載の○印を付したものであり、これらはマスチマイシンと販売経路を同じくするものである。また、同表において○印の付されていない「一般用医薬品」は、製造業者から医薬品問屋、さらに薬局、薬店を通じて販売される。さらに、抗生物質製剤であっても、「薬事法四九条一項の規定に基づき医薬品を指定する件」（昭和三六年厚生省告示第一七号）（以下「告示」という。）一項柱書に定められたもの（例えば、軟膏のような外用剤）は要指示薬から除かれ、一般用医薬品として扱われる。このような抗生物質製剤は、「一般医薬品」を扱う調剤薬局でも販売されているから、引用商標を使用する原告の製造・販売する医薬品と右の「抗生物質製剤」とは、右の点で販売経路を共通にする。このように、「マスチマイシン」と、引用商標を使用する原告の製造・販売に係る医薬品とは販売経路を異にし、そのため商品の出所について混同を生ずるおそれがないとする被告の主張は、成立の余地がないものである。しかも、本件商標についての登録査定日である昭和五四年四月一一日当時においては、数えきれないほど多数の抗生物質製剤が八〇社にも及ぶ製造業者から販売されていたのであるから、製薬会社と商品名を識別するということは極めて困難であったのである。そして、医薬品の製造・販売・輸入等の監督官庁である厚生省から薬事法の運用について出されている昭和五五年四月一〇日薬発第四八三号都道府県知事あて厚生省薬務局長通知「薬事法の一部を改正する法律の施行について」によれば、厚生省は、医薬品の製造又は輸入の承認申請があった場合、その医薬品等の名称等が、他の医薬品との誤用、混同を招くおそれがあるとき、承認を拒絶する取扱いとすることが示されている。厚生省による右のような取扱いに照らしてみても、医薬品であれば、名称が類似していても混同のおそれがないとする考えをとることができないことは明らかである。また、医師の処方せんによる場合であっても、医師の処方せんは多くの場合走り書きである等の事情に照らすと、処方せんを受け取る薬局の担当者において、名称の類似する医薬品と誤認・混同する可能性を否定することはできないし、医師が処方せんの医薬品名を略称をもって記載する場合には、その可能性は益々大きいものといわなければならない。さらに、被告は、「マスチゲン（錠）」、「マスチゲン（末）」、「強力マスチゲン錠」、「マスチゲン―Ｆｅ錠」、「マスチゲンシロップ」等の数種類の「マスチゲン」を単に「マスチ」と省略して医師から指示が出ることは到底考えられないと主張するが、かかる場合には、「マスチ錠」、「マスチ末」、「強力マスチ錠」、「マスチＦｅ錠」、「マスチシロップ」などの文字が付加されて識別可能となるのであるから、被告の右主張は失当である。よって、本件商標は、商標法四条一項一五号に規定する商標に該当するから、同法四六条一項一号により無効であり、本件審決は取消しを免れない。
第三　請求の原因に対する認否及び反論
一　請求の原因に対する認否
１　請求の原因一、二は認める。
２　請求の原因三、１のうち、末尾に「ゲン」の文字を付した薬品名を有する医薬品が別紙第一表及び第二表記載のとおり存在すること、並びに昭和三一年から同五九年までの間、健康保険の診療報酬請求及び支払の事務手続上において、「マスチゲンＢ１２注」なる名称の注射薬を「マスチＢ１２」と表示することが許容されてきたことはいずれも認めるが、その余は争う。同２のうち、同（一）の「マスチゲン」の名称を含む多数の医薬品が、増血・栄養補給剤及び感冒薬であったこと、「マスチゲンＢ１２注」について前記のような診療報酬手続上の取扱いがされたこと、並びに同（二）及び（三）の各事実は認めるが、その余は争う。審決の認定判断は正当であり、審決に原告主張の違法はない。
二　反論
１　取消事由（１）について
原告は、「ゲン」又は「ＧＥＮ」若しくは「ｇｅｎ」の文字を商品の標識として機能する文字の末尾に付した医薬品名、特に商品の標識として機能する文字の部分（語幹部分）が三文字以上のものにおいては、取引上、右末尾部分を省略し、その語幹部分をもって称呼されるのが古くからの慣例であると主張するが、かかる慣例の存在は認められず、原告の主張はその前提において失当である。まず、かかる慣例の存在自体が認められない上、「ゲン」の末尾部分をも含めた全体が一体となって商標としての商品識別機能を有するのであり、かえって、「ゲン」等の末尾部分を省略するときは、商標とそれが使用されている医薬品を特定することができなくなるのであるから、この末尾部分が省略され、「マスチ」と称呼が生ずるという原告の主張は根拠がなく、本件各引用商標からは「マスチゲン」の称呼が生ずるものであるから、本件商標は引用商標２ないし６との関係において、商標法四条一項一一号に該当するとの原告の主張は失当であり、また、本件商標は引用商標７との関係において、同項一〇号に該当するとの原告の主張も失当である。
なお、原告は、健保請求手続における「マスチ」の略称について主張するが、右手続は、通常の商品取引の形態とはいえず、あくまで診療報酬請求手続上の便宜的な取扱いにすぎず、これをもってこのような略称が一般的であるとはいえない。しかも、右手続においては、「マスチゲンＢ１２注」が「マスチＢ１２」と略称された事実があるのみで、原告の「マスチゲン」の名称を含む貧血治療剤、増血・栄
養・疲労回復剤、
肝胃製剤、感冒剤などの多用途の薬剤の全てについて「マスチ」と略称されているものではない。このことからも明らかなように、右の「マスチＢ１２」においては「Ｂ１２」を付して使用することによりその注射薬であることを特定することが可能であることによるものである。すると、右手続においては「マスチＢ１２」と略称されているもので、単に「マスチ」と略称されたのでは原告の医薬品を特定することはできないのである。
２　取消事由（２）について


仮に、マスチゲンが周知著名であったとしても、以下に述べるマスチゲンとマスチマイシンの取引の具体的実情における相違を考慮すれば、商標法四条一項一五号に該当するものでないことは明らかである。すなわち、本件商標に係るマスチマイシンはその名称の「マイシン」において抗生物質であることを示しており、かつ、その取引ルートは、抗生物質として「要指示医薬品」であるため、原告のマスチゲンを含む名称で販売された大部分の一般向薬品と異なり、医師によって使用されるか、あるいは医師の処方せん若しくは指示によって使用されるべきものとされていて、医薬品問屋などの取引者や一般需要者は、自主的に薬店の店頭では購入することができない点において根本的な相違があるのである（なお、本件商標の指定商品としては、具体的には、牛の乳房炎の治療薬としての抗生物質を予定していたところ、結局は、実用化されなかったものであるが、仮に右抗生物質が実用化されていたとしても、それが要指示薬であることに変わりはないのである。）。また、本件商標が出願された昭和三七年当時、抗生物質の生産・販売会社として認識されていた製薬会社は数少なく、医家向けの医薬品を取り扱っていた取引者であれば、それらの製薬会社と取引先との営業上の事情は互いに良く分かっていたはずである。それゆえ、マスチゲンがある程度広く知られていたとしても、「マスチマイシン」を「マスチゲン」の生産・販売者の業務に係る医薬品であるとの意識と購入動機をもって「マスチマイシン」を購入するなどということは現実に考えられないことである。
したがって、
このような取引の実情を考慮すると、一般需要者が商品の出所について混同を生ずるおそれはないから、原告の主張は失当である。
原告は、「マスチゲン」シリーズ商品の中には、一般医薬品の他に「医療用医薬品」も存在すると主張しているが、これらの「医療用医薬品」は、医師による使用、医師の処方に基づく使用に限られる医薬品であることから、「マスチゲン（錠）」、「マスチゲン（末）」、「強力マスチゲン錠」、「マスチゲン―Ｆｅ錠」、「マスチゲンシロップ」等の数種類の「マスチゲン」を単に「マスチ」と省略して医師から指示が出ることは到底考えられず、ましてや抗生物質製剤である「マスチマイシン」と間違うということは考えられないところであり、原告の主張は現実の取引の実情を無視したものというべきである。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因一及び二の事実は当事者間に争いがなく、本件各引用商標の各構成、指定商品及び出願経過等が審決の理由の要点１摘示のとおりであること、並びに本件商標から「マスチマイシン」又は「マスチ」の称呼が生ずることは当事者間に争いがない。
二　取消事由（１）について
本件商標と本件各引用商標が、外観において相違することは当事者間に争いがなく、原告は、本件商標と本件各引用商標は、称呼及び観念において類似するから、これを非類似とした審決の判断は誤っていると主張するので、以下、検討する。
１　本件商標と本件各引用商標の称呼の類否について
（一）　原告は、「ゲン」又は「ＧＥＮ（『ｇｅｎ』）」の文字を商品の標識として機能する文字の末尾に付した医薬品名が、取引上、右末尾部分を省略して称呼される慣例が存在すると主張するので以下この点について検討する。まず、本件各引用商標の要部である「マスチゲン」の語の由来について検討するに、いずれも成立に争いのない甲第六号証（昭和三四年一月一五日発行、特許庁監修・商標研究会編「日本商標大事典」）及び同第八号証（昭和四七年九月五日発行、商標研究会編「新版日本有名商標録」）の各一ないし五並びに同第九号証（昭和五五年一二月二〇日発行、
商標調査会編「日本商標名鑑’８０」）及び同第一八号証（昭和五一年九月二七日発行、商標調査会編集「日本商標名鑑」）の各一ないし四によれば、「マスチゲン」の名称は、「増血を目的とする医薬品」として「増血元」の語に由来するとの事実が認められ、他にこれを左右する証拠はない。
ところで、末尾に「ゲン」の文字を付した薬品名を有する医薬品が別紙第一表及び第二表記載のとおり存在することは当事者間に争いがなく、そして、各成立に争いのない甲第一九ないし二二号証の各一ないし三によれば、英語の「―ｇｅｎ」は、「……を生ずるもの、素」、「発生させるもの」等の意味を有するギリシャ語に由来する名詞連結形ないし造語要素であることが認められ、また、各成立に争いのない同第二三号証の一ないし一〇によれば、「アレルゲン〔ａｌｌｅｒｇｅｎ〕」（抗原物質）、「アンドロゲン〔ａｎｄｒｏｇｅｎ〕」（男性ホルモン）、「エストロゲン〔ｅｓｔｒｏｇｅｎ〕」（女性ホルモン様物質）、「キニノーゲン〔ｋｉｎｉｎｏｇｅｎ〕」（キニンの前駆体）、「グリコーゲン〔ｇｌｙｃｏｇｅｎ〕」（グルコースから成るホモ多糖であるグルカンの一種）、「コラーゲン〔ｃｏｌｌａｇｅｎ〕」（膠原質）等の名称の化学物質が記載されている事実が認められ、これらの名称における「―ｇｅｎ」はその有する各意義からすると、前記の造語要素である「―ｇｅｎ」であると認めることができ、また、日本語の造語要素である「源」、「原」、「元」が右造語要素と発音において類似するばかりか、その意味においても近似しており、また、右の意味から、栄養剤等の医薬品の名称に親しみやすいものであることは明らかというべきである。そうすると、右に列記した化学物質と同様に化学物質である前記の別紙第一表及び第二表記載の各医薬品の名称における末尾の「ゲン」も、前記の造語要素である「―ｇｅｎ」及びこれと発音及び意味において類似する「源」、「原」、「元」に由来するものと推認することができ、他にこの推認を妨げる証拠はない。そして、前記認定のとおり、「マスチ
ゲン」の名称は、「増血元」の語に由来するから、


以上によれば、「マスチゲン」は、「増血」に由来する「マスチ」を語幹部分とし、これに接尾語として前記の造語要素である「元」を結合して作られた造語であるということができる（但し、前記の造語としての意味するところを取引者、需要者が理解していたか否かは別問題であり、この点は後に検討する。）。ところで、原告は、上記のような意味を有する「ゲン」又は「ＧＥＮ（『ｇｅｎ』）」の文字を末尾に付した医薬品名は、取引上、右末尾部分を省略して、語幹部分のみで称呼される慣例が存在し、特に語幹部分が三文字以上のものについては古くからかかる慣例が存在すると主張するが、本件全証拠を検討しても、かかる慣例の存在を認めるに足りる証拠はない。さらに、引用商標の要部である「マスチゲン」についてこの点を具体的に検討するに、確かに、「マスチゲン」の語が「増血」に由来する「マスチ」と「元」に由来する「ゲン」からなるものとして作られた造語であることは、前記認定のとおりであり、右の各構成文字が有する意義からみて「マスチ」が語幹部分を成すものということができる。そして、いずれも成立に争いのない甲第二九号証の一ないし五〇、同第三〇号証の一ないし一一、及び同第三一号証の一ないし二五によれば、原告が「マスチゲン」の名称で製造・販売している各種医薬品には、「増血剤」ないし「増血」に適用を示す旨の記載がある医薬品が多数存することが認められるところである。しかしながら、本件各引用商標においても、右各商標の構成それ自体の中には「増血」の文字が含まれていないことは、右各商標の構成自体から明らかである上、前掲各甲号証によれば、例えば、「マスチゲン総合感冒カプセル」（甲第二九号証の二七）や「マスチゲンゴールド」（同第二九号証の三〇）等の医薬品においては全く「増血」の記載がないことが認められる。のみならず、本件全証拠を検討しても、「増血」の語を「マスチ」と読む読み方が一般的であると認めるに足りる証拠はなく（因みに、手近な国語辞典によるも、「ますち」、「マスチ」なる項目はなく、また、「増血」を「マスチ」と読むことを示したものは見当たらない。
）、さらに、前掲甲第二九号証の一ないし五〇、同第三〇号証の一ないし一一及び同第三一号証の一ないし二五によるも、「マスチ」が「増血」に由来することについての説明がないことをも勘案すると、前記の語幹部分の「マスチ」が「増血」に、「ゲン」が「元」に由来することを、「マスチゲン」の商標を付した医薬品等の取引者、需要者のうちその多くの部分を占める購入対象者である一般大衆（この点は、当事者間に争いない「マスチゲン」の商標を付した医薬品が増血・栄養補給剤及び感冒薬であるとの事実及び原告が右医薬品の宣伝広告を新聞、ラジオ、テレビ等で頻繁に行ったとの事実から優に推認可能である。）が、一般的に認識し得たものと推認することは到底困難といわざるを得ず、他にこれを認めるに足りる証拠もない。なお、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第六二号証によれば、「マスチゲン」のラジオ放送における宣伝において、落語家の【Ｂ】が「チッ、チッ、血を増す、マスチゲン。」とコマーシャルソングを歌った事実が認められるが、この事実から、「マスチ」が「増血」に由来するとの認識が広く一般に浸透したとまで認めることは困難といわざるを得ない。また、前掲甲第六号証、同第八号証、同第九号証及び同第一八号証の各書物が、通常、一般大衆の目に触れる書物でないことは右各書物の内容及び性格に照らして明らかというべきである。このように、「マスチゲン」の商標を付した医薬品の購入対象者である一般大衆が「マスチゲン」が「増血元」に由来する造語であると理解していたものとは認め難いのであり、現に、原告主張のように、本件各引用商標に係る医薬品名が「マスチ」と称呼された事実は後記「マスチゲンＢ１２注」を除き、これを認めるに足りる証拠もない。かえって、「マスチゲン」は、さして発音しにくくない五音からなり、全体としてまとまりのある滑らかな語調を聴者に与える点に称呼としての構成上の特徴を有するものと認められるのであり、かような事実を勘案すれば、殊更これを二分し、末尾部分の「ゲン」を省略し、
語幹部分の「マスチ」のみを称呼する慣例の存在はむしろ否定せざるを得ないものというべきである。
この点について、原告は、前記慣例の裏付けとして、原告の製造・販売に係る「マスチゲンＢ１２注」なる注射薬については、昭和三一年から同五九年まで、健康保険の診療報酬請求及び支払の事務手続上、これを「マスチＢ１２」と表示することが認められてきた事実（この事実は当事者間に争いがない。）を主張するが、本件全証拠を検討しても、右の「マスチゲンＢ１２」を除き、「マスチゲン」の商標を付した原告の製造、販売に係る医薬品を「マスチ」と略称した事例を見いだすことができないことは前記のとおりであり、したがって、「『マスチＢ１２』の略称は、『マスチゲン』の文字を含む商品名を付した原告の製造、販売に係る医薬品名を『マスチ』と略称する実務慣例を取り入れたものである」との原告主張は、その前提において失当といわざるを得ない。「マスチＢ１２」の略称は、健康保険における診療報酬請求の事務手続の簡素化、迅速化の要請に応えるべく、特に「マスチゲンＢ１２注」のために採用されたものと認めるのが相当であり、この略称使用の事実をもって直ちに原告主張の慣例の裏付けとすることはできないものというべきである。このように、「マスチゲン」が前記のような各構成語からなる造語であっても、その末尾部分である「ゲン」が省略されて語幹部分のみで称呼されるとする慣例は認められないのであるから、右慣例に基づいて前記の語幹部分と慣用的に付される末尾部分とを区別し得るとして、「マスチゲン」が「マスチ」と称呼されるとの原告主張はその前提を欠くものであり、「『マスチゲン』が二音節の構成からなるものともいいがたい」との審決の判断を誤りとする原告の主張も理由がないことに帰する。


（二）　原告は、「マスチゲン」について「マスチ」と略称される可能性のあることは、「マスチＢ１２」の例から充分に認められるところであるとし、かかる場合には、その可能性を生ずる部分について商標の類否を論ずることは許されると主張する。しかし、健康保険の診療報酬請求の事務手続において、「マスチゲンＢ１２注」を「マスチＢ１２」と略称することがあったことは前記のとおり当事者間に争いがないが、右略称の使用は取引とは直接関わりのない、健康保険の診療報酬請求手続における要請に基づくものであるから、右略称が使われているとの事実から、直ちに取引の場においても「マスチゲン」が「マスチ」と略称される可能性があるとすることはできないものというべきである。よって、この点に関する原告主張も採用できない。
（三）　以上の次第であるから、本件商標と本件各引用商標が、称呼において非類似であるとした審決の判断を非難する原告の主張はいずれも失当であり、右判断に原告主張の誤りはないというべきである。
２　本件商標と本件各引用商標の観念の類否について
（一）　以上述べたように、本件各引用商標の要部である「マスチゲン」は「マスチ」と略称されるものと認めることはできないのであるから、「マスチ」のみを抽出することなく、「マスチゲン」と一体として把握した場合において、本件各引用商標が観念を有するか否かを検討すべきことになる。そして、ここにいう観念とは、類否判断要素としてのものであるから、多くの取引者、需要者がその商標自体から直ちに一定の意義を想起させるものであることを要することはいうまでもないところ、「マスチゲン」が「増血元」に由来するとはいえ、この点に関する認識がその主たる取引者、需要者である一般大衆に浸透していたとの事実を認め難いことは前記１、（一）に認定したとおりであるから、本件各引用商標に接した一般大衆が直ちにその由来を想起するものということはできないのである。そうであれば、審決が判断するように、「マスチゲン」を観念を有しない造語として扱うほかないのであり、本件商標の有する観念について検討するまでもなく、本件各引用商標と本件商標とを観念において対比することはできないというべきである。（二）　原告は、「マスチゲン」が造語であるとしても、原告の製造・販売する
「増血・栄養剤」の商標として著名であるから、
その語幹部分である「マスチ」により「原告の製造・販売に係る増血・栄養剤」ないし「原告の製造・販売に係る商品」が連想されるとともに、本件商標が使用される商品につき、その語幹部分である「マスチ」により原告又は原告と何らかの関係を有する者の取扱いに係る商品であるとの連想を生ずるので、本件各引用商標と本件商標とは、観念において類似すると主張する。そこで検討するに、「マスチゲン」が、本件商標の出願当時、原告の製造・販売する「増血・栄養剤」の商標としてその著名性を確立していたことは後述するとおりであり、この事実からすると、「マスチゲン」の商標から原告主張のような「原告の製造・販売に係る増血・栄養剤」ないし「原告の製造・販売に係る商品」を連想することは肯認できないことではないというべきである。
しかし、右の連想は本件各引用商標に係る医薬品の取引実績から生じたもので、商標法四条一項一〇号あるいは一一号における商標の類否の判断要素としての商標自体から生ずる観念とは異なるものというべきであるから、右の連想を商標の有する観念と同視している点において既に原告の主張を採用することができない（この点は、商標法四条一項一五号の適用として問題となる余地があるにすぎない。）。なお、仮に、商標法四条一項一〇号あるいは一一号の類否の判断において、取引実績から生じる原告主張の前記の意味における連想が観念として問題になるものとしても、以下に述べるとおり、本件商標から原告主張の前記連想が想起されることはないから、両者がかかる意味における観念においても相違することは明らかである。
すなわち、本件商標の構成からして「マスチ」がその語幹部分をなすことは後述するとおりであり、著名商標である「マスチゲン」と語幹部分を共通にすることから、本件商標についても、原告主張の前記の連想が想起されるものとすれば、両者は観念において同一であるといえなくもないところである。そこで、本件商標から原告主張の連想が想起されるか否かについて以下検討する
に、まず、本件商標の観念についてみるに、
いずれも成立に争いのない乙第一〇号証及び同第一二ないし一四号証の各一ないし三及び弁論の全趣旨によれば、本件商標は、乳腺炎ないし乳房炎の意味を有する「ｍａｓｔｉｔｉｓ」の語と放線菌から得られた抗生物質を表す「ｍｙｃｉｎ」の語から作った造語であることが認められ、他にこれを左右する証拠はない。しかして、引用商標から生ずる前記連想が現実の取引実績に基づくものである以上、本件商標についても現実の使用態様を検討することが必要であるところ、後述するように、本件商標に係る医薬品は抗生物質及び抗生物質製剤として要指示薬であり、その使用の可否ないし要否は、医療専門家である医師の決定に従い、患者が右薬剤を調剤薬局等で入手して使用するものであり、一般医薬品と同様に自らの選択においてこれを直接購入することはない。このような本件商標に係る医薬品の適応対象及び入手経路に照らすと、本件商標における観念を想起する主体としては、本件商標に係る医薬品の使用の要否を決定する医師を基準とすべきものである。そうすると、前記のとおり大衆薬としての性格の濃い「マスチゲン」と本件商標を対比してみると、たとえ、「マスチゲン」から前記のような連想が生ずるとしても、本件商標に係る医薬品の前記のような特質に照らすと、医療専門家である医師が、「増血・栄養剤」である「マスチゲン」に基づく前記の連想を、語幹部分が共通しているとの一事から、本件商標に係る医薬品についても想起するものとまで認めることは困難であり、本件全証拠を検討してもこれを肯認するに足りる証拠はないというべきである。
そうすると、商標法四条一項一〇号あるいは一一号において問題となる観念につき、原告の前記主張のような考え方を前提としても、両者は観念において類似するとはいえないから、この点に関する原告の主張は採用できない。（三）　原告は、「マスチゲン」、「ＭＡＳＴＩＧＥＮ」、「Ｍａｓｔｉｇｅｎ」の各文字を要部とし、末尾に接尾語部「ゲン」を有する本件各引用商標、並びに
「マスチマイシン」の文字を要部とし、


末尾に接尾語部「マイシン」を有する本件商標を各指定商品に使用した場合には、右語幹部分である「マスチ」の部分に、取引者・需要者の注意と関心がひかれ、右語幹部をもって商品が連想されるから、両商標は観念の混同を生ずることは明らかであるとし、審決が、本件各引用商標から殊更「マスチ」、「ＭＡＳＴＩ」、「Ｍａｓｔｉ」の部分を抽出して観察しなければならない格別の事情はないとする点を非難する。
しかしながら、「マスチゲン」を要部とする本件各引用商標は、これを特に語幹部分の「マスチ」と末尾部分の「ゲン」に分け、あるいは右末尾部分の存在を無視して「マスチ」にのみ取引者・需要者の注意と関心が引きつけられると解する根拠がないことは、既に述べてきたところであるから、原告の右主張はその前提を欠くものであり、採用できない。
（四）　以上の次第であるから、本件商標と本件各引用商標が、観念において非類似であるとした審決の判断を非難する原告の主張はいずれも失当であり、右判断に原告主張の誤りはないというべきである。
三　取消事由（２）について
１　本件各引用商標の著名性について
成立に争いのない甲第二八号証によれば、原告は、昭和一五年に「マスチゲン（錠）」及び「マスチゲン（末）」を発売したのを最初として、昭和二〇年代には六種類の、同三〇年代には一一種類の、同四〇年代には九種類の、同五〇年代には二種類のいずれも「マスチゲン」の名称を付した新たな医薬品を製造・販売してきた事実が認められる。そして、原告が、これらの「マスチゲン」の名前を冠した医薬品の販売を促進するために、請求の原因三、２、（二）に記載の日刊新聞、ラジオ、テレビ等による各種の宣伝活動を行った事実並びに「マスチゲン」及び「Ｍａｓｔｉｇｅｎ」の各商標が請求の原因三、２、（三）に記載の各書物に有名商標として掲載されている事実はいずれも当事者間に争いがない。これらの事実によれば、「マスチゲン」は、本件商標の登録出願時及び査定時に
おいて、
原告の製造・販売に係る「マスチゲン」の名前を冠した前記のような一連の医薬品を示す極めて著名な商標として広く一般大衆に認識されていたものということができる。
２　そこで、以上の事実を前提として、本件商標が「他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがある商標」に該当するか否かについて検討するに、本件商標は、既に認定したように、「マスチ」を語幹部分とし、これに放線菌から生ずる抗生物質であることを示す「マイシン」を結合して成るものであるところ、前記のように、相当数に上る一連の「マスチゲン」を冠した原告の製造・販売に係る医薬品が「マスチゲン」の名称によって原告に帰属するものと認識されているという取引状況のもとにおいて、本件商標を付した医薬品をみると、右の語幹部分が共通することから、本件商標を付した商品に接した取引者・需要者は、原告の製造・販売に係る「マスチゲン」を冠した医薬品を連想し、その結果、特段の事情がない限り、原告の右一連の医薬品と姉妹商品の関係にあるものと考えるであろうことは容易に推測し得るところである。
そこで、右特段の事情の存否について検討するに、この点について被告は、本件商標はこれを付した医薬品が抗生物質であることを示しており、抗生物質は医師によって使用されるか、あるいは医師の処方せん若しくは指示によって使用されるべきものとされている「要指示医薬品」であるため、原告のマスチゲンを含む名称で販売された大部分の一般向薬品と取引ルートを異にするという根本的な相違があるから、出所の混同を生ずる余地はないと主張する。
そこで検討するに、本件商標は、抗生物質及び抗生物質製剤を指定商品とするものであるが、薬事法によれば、厚生大臣の指定する医薬品については、医師等の処方せんの交付又は指示を受けた者以外の者に販売、又は授与してはならないものと規定されている（同法四九条）ところ、本件商標に係る抗生物質及び抗生物質製剤である医薬品が右の指定医薬品に該当するものであることは原告においても明らかに争わないところである。してみると、本件商標を付した医薬品の使用を決定する
のは医師等であり、
患者等の最終需要者は右医薬品の購入に対する経済的対価を支払うにしても、医師の右決定に従い、右医薬品を使用するにすぎないという立場にあるものというべきである。ところで、一般的には経済対価を支払う者が商品の選択・決定権を有するのであるから、商標法四条一項一五号の「混同を生ずるおそれ」のある主体とは、これらの取引者・需要者をいうものと解されるが、本件商標に係る医薬品のような要指示医薬品にあっては、最終需要者は医師から指示を受けた場合にのみ購入するもので、他の医薬品と自ら対比してこれを選択し決定する余地がないのであるから、右の選択・決定権を有する医師等を前記の主体として考えるのが相当というべきである。そこで、医師等の立場においてみた場合、本件商標を付した医薬品と「マスチゲン」の商標を付した医薬品とが出所の混同を生ずるおそれがあるか否かについてみるに、「マスチゲン」の名称を含む多数の医薬品は、増血・栄養補給剤及び感冒薬である（この点は当事者間に争いがない。）のに対し、既に認定のように本件商標に係る医薬品は乳腺炎等を対象とする抗生物質であるという医薬品の適応疾病及び性格において相当の違いがあり、また、後者は前記のとおり医師等の指示を要する医薬品である点においても差異があることなどを考慮すると、医薬品の取扱いにおいて極めて慎重さが要求される医師が、両者を混同するおそれがあるとすることは困難であるといわざるを得ない。
そうすると、右に認定の特段の事情が認められる本件においては、本件商標を付した医薬品に接した取引者・需要者において、原告の製造・販売に係る「マスチゲン」を冠した医薬品と姉妹商品の関係にあるものと考えるであろうと推測することは困難といわざるを得ない。
３　原告は、別表第三記載の○印を付した医療用医薬品も本件商標を付した医薬品と同様の販売経路をたどるものであり、また、同表において○印の付されていない「一般用医薬品」は、製造業者から医薬品問屋、さらに薬局、薬店を通じて販売されるなど、引用商標を使用する原告の製造・販売する医薬品と「抗生物質製剤」と
は、
販売経路を共通にする場合が多いから、そのため商品の出所について混同を生ずるおそれがないとはいえないと主張する。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告の請求
被告が原告に対して平成二年一二月二七日付けでした次の各更正（以下「本件各更正」という。）を取り消す。
一　原告の昭和六二年四月一日から昭和六三年三月三一日までの事業年度（以下「昭和六三年三月期」という。）に係る法人税の更正のうち、所得金額三億五八万一九一五円及び納付すべき法人税額八一一五万六八〇〇円を超える部分二　原告の昭和六三年四月一日から平成元年三月三一日までの事業年度（以下「平成元年三月期」という。）に係る法人税の更正のうち、所得金額一億二一九〇万二六〇〇円及び納付すべき法人税額三二九一万三五〇〇円を超える部分三　原告の平成元年四月一日から平成二年三月三一日までの事業年度（以下「平成二年三月期」といい、右各事業年度を合わせて「本件各事業年度」という。）に係る法人税の更正のうち、所得金額二億一三八四万三〇四五円及び納付すべき法人税
額五七七三万七六〇〇円を超える部分
第二　事案の概要
一　公益法人に関する法人税の課税関係等
宗教法人を含む公益法人等は、収益事業を営む場合に限り、その収益事業から生じた各事業年度の所得について法人税が課され（法人税法（以下「法」という。）四条、五条）、収益事業以外の事業（以下「非収益事業」という。）から生じた所得については法人税が課されない（法七条）。
ここにいう収益事業とは、販売業、製造業その他の政令で定める事業で、継続して事業場を設けて営まれるものをいい（法二条一三号）、法人税法施行令（以下「施行令」という。）五条一項五号は、右事業の一つとして、不動産貸付業を掲げている。ただし、公益法人等が行う不動産貸付業のうち、主として住宅の用に供される土地の貸付業で、その貸付けの対価の額が低廉であることその他大蔵省令で定める要件を満たすもの（以下「低廉住宅用地貸付業」という。）は、収益事業とされる不動産貸付業から除外されている（施行令五条一項五号へ）。右大蔵省令で定める要件とは、主として住宅の用に供される土地の貸付業の貸付けの対価の額のうち、当該事業年度の貸付期間につき経常的に収受する地代の額が、当該貸付けに係る土地に課される固定資産税額及び都市計画税額で当該貸付期間に係るものの合計額に三を乗じて計算した金額（昭和六三年四月一日前で、当該土地につき地代家賃統制令の適用がある場合において、当該金額が同令三条に規定する停止統制額又は認可統制額の当該貸付期間に対応する金額を超えるときは、これらの金額）以下であることをいう（法人税法施行規則四条の二）。
本件は、自己所有の土地を低廉住宅用地貸付業に係る貸付けに供していた宗教法人である原告が、借地権者が右借地権を譲渡する際の承諾料として得た収入（以下「譲渡承諾料」という。）を、非収益事業に係る収入として益金の額に算入せずに本件各事業年度に係る法人税の申告をしたところ、被告から、これを収益事業に係る収入として益金の額に算入すべきであるなどとして本件各更正を受けたため、原告が、被告に対し、本件各更正の取消しを求めているものである。
二　当事者間に争いがない事実
１　原告は、昭和二七年九月二六日に設立された宗教法人である。２　原告は、別紙一記載の各旧借地権者（以下「本件旧借地権者」という。）に対し、同各対象土地（以下「本件各土地」という。）を賃貸していたところ、本件旧借地権者が右賃貸に係る借地権を同各新借地権者（以下「本件新借地権者」という。）に譲渡し、原告はこれを承諾した。
原告は、右承諾に伴い、別紙一記載の各収受日に、同各譲渡承諾料（以下「本件譲渡承諾料」という。）を収受した。
原告の本件旧借地権者に対する本件各土地の貸付け（以下「本件旧貸付け」という。）は、低廉住宅用地貸付業に係る貸付けとして非収益事業に該当するのに対し、原告の本件新借地権者に対する本件各土地の貸付け（以下「本件新貸付け」という。）は、収益事業としての不動産貸付業に係る貸付けに該当するものである。３　原告の本件各事業年度に係る法人税の申告、本件各更正及びその後の不服申立ての経緯は、別紙二表１から３までに記載したとおりである。すなわち、原告は、本件譲渡承諾料を、非収益事業に係る収入として益金の額に算入せずに本件各事業年度に係る所得金額の申告をしたところ、被告は、これを収益事業に係る収入として益金の額に算入すべきであるなどとして、本件各更正をした。
三　本件各更正の適法性に関する被告の主張
１　昭和六三年三月期
（一）　申告所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二億八三一二万九
六七二円
右金額は、原告の申告による所得金額であり、当事者間に争いがない。（二）　第一次減額更正処分に係る所得金額　　　　　　　　　二億七九一八万二
〇一五円
右金額は、被告が昭和六三年一二月二七日付けでした当期に係る原告の法人税の更正後の所得金額であり、当事者間に争いがない。
（三）　譲渡承諾料の計上もれの額　　　　　　　　　　　　　　　　　一億五六
四〇万円
右金額は、別紙一１から３までに記載した譲渡承諾料の合計額であり、収益事業に係る収入として益金の額に算入すべきものである。原告が当期に収受した譲渡承諾料の合計額が右金額であることについては、当事者間に争いがない。（四）　更新料（借地条件変更承諾料）収入の計上もれの額　　　　　　　　三五
〇〇万円


右金額は、原告が、昭和六二年七月八日付け協定書に基づき、借地人Ａから借地条件変更承諾料として収受したものであり、右賃貸に係る土地は事業用として使用されているため、収益事業から生じた収入として益金の額に算入すべきものである。右金額については、当事者間に争いがない。
（五）　地代収入の計上もれの額　　　　　　　　　　　　　　　　　　一一万五
三二〇円
右金額は、原告がＡに賃貸している土地に係る当期分の地代の額であり、右土地は事業用として使用されており、住宅用地とは認められないため、収益事業に係る収入として益金の額に算入すべきものである（平成元年三月期、平成二年三月期についても同じ）。右金額については、当事者間に争いがない。（六）　事業経費の認容額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二四六〇万五
七五九円
右金額は、（三）から（五）までの収益事業に係る経費であり、次の（１）から（４）までの合計額である。
（１）　報酬給与　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二一二万四三
一五円
（２）　租税公課　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　四万二二
七七円
（３）　不動産管理料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二七四万
八五円
（４）　支払手数料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九六九万九〇
八二円
（七）　寄付金の認容額　　　　　　　　　　　　　　　　　　一億六六九〇万九
五六一円
右金額は、法三七条四項に基づいて、（三）から（五）までの金額の合計額から、（六）の金額を控除した金額を、収益事業に係る寄付金の額とみなしたものである。
（八）　寄附金の損金不算入額　　　　　　　　　　　　　　　一億一六八三万六
六九三円
右金額は、原告の申告による寄付金額に（七）の金額を含めて、寄附金の損金不算入額を再計算したものである。
（九）　所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　三億九六〇一万八
七〇八円
右金額は、（二）から（五）までの金額に（八）の金額を加算した金額から、（六）及び（七）の金額を控除して算出したものである。
２　平成元年三月期
（一）　申告所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一億二一九〇万二
六〇〇円
右金額は、原告の申告による所得金額であり、当事者間に争いがない。（二）　譲渡承諾料の計上もれの額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　八〇
〇〇万円
右金額は、別紙一４及び５に記載した譲渡承諾料の合計額であり、収益事業に係る収入として益金の額に算入すべきものである。原告が当期に収受した譲渡承諾料の合計額が右金額であることについては、当事者間に争いがない。（三）　地代収入の計上もれの額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二三万
六四〇円
右金額は、原告がＡに賃貸している土地に係る当期分の地代の額であり、当事者間に争いがない。
（四）　事業経費の認容額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一一八一万八
六〇二円
右金額は、（二）及び（三）の収益事業に係る経費であり、次の（１）から（４）までの合計額である。
（１）　報酬給与　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二四〇万四〇
五八円
（２）　租税公課　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　七万五六
〇円
（３）　不動産管理料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　四三
〇一円


（４）　支払手数料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　九三三万九六八
三円
（五）　寄付金の認容額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　六八四一万二
〇三八円
右金額は、法三七条四項に基づいて、（二）及び（三）の金額の合計額から、（四）の金額を控除した金額を、収益事業に係る寄付金の額とみなしたものである。
（六）　事業税認定損　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一五四二万二
三〇〇円
右金額は、所得金額の増加に伴う事業税の増加額である。（七）　寄付金の損金不算入額　　　　　　　　　　　　　　　　　四七五六万七
二五一円
右金額は、原告の申告による寄付金額に（五）の金額を含めて寄附金の損金不算入額を再計算したものである。
（八）　所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一億五四〇四万七
五五一円
右金額は、（一）から（三）までの金額に（七）の金額を加算した金額から、（四）から（六）までの金額を控除して算出したものである。
３　平成二年三月期
（一）　申告所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二億一三七四万三
二六〇円
右金額は、原告の申告による所得金額であり、当事者間に争いがない。（二）　譲渡承諾料の計上もれの額　　　　　　　　　　　　　二億一三六八万八
八〇〇円
右金額は、別紙一６から９までに記載した譲渡承諾料の合計額であり、収益事業に係る収入として益金の額に算入すべきものである。原告が当期に収受した譲渡承諾料の合計額が右金額であることについては、当事者間に争いがない。（三）　地代収入の計上もれの額　　　　　　　　　　　　　　　　　　二七万一
六八〇円
右金額は、原告がＡに賃貸している土地に係る当期分の地代の額であり、当事者間に争いがない。
（四）　事業経費の認容額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二六二二万三
二〇二円
右金額は、（二）及び（三）の収益事業に係る経費であり、次の（１）から（４）までの合計額である。
（１）　報酬給与　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　三九〇万九三
一三円
（２）　租税公課　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　八万五一
八八円
（３）　不動産管理料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　三万八四
三二円
（４）　支払手数料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二二一九万二
六九円
（五）　寄付金の認容額　　　　　　　　　　　　　　　　　　一億八七七三万七
二七八円
右金額は、法三七条四項に基づいて、（二）及び（三）の金額の合計額から、（四）の金額を控除した金額を、収益事業に係る寄付金の額とみなしたものである。
（六）　事業税認定損　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　四〇五万
一〇〇円
右金額は、所得金額の増加に伴う事業税の増加額である。（七）　寄付金の損金不算入額　　　　　　　　　　　　　　　一億三二六三万一
一二五円
右金額は、原告の申告による寄付金額に（五）の金額を含めて寄附金の損金不算入額を再計算したものである。
（八）　所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　三億四二三二万四
二八五円


右金額は、（一）から（三）までの金額に（七）の金額を加算した金額から、（四）から（六）までの金額を控除して算出したものである。以上のとおり、本件各更正における所得金額は、右各所得金額と同額であるから、本件各更正はいずれも適法である。
四　原告の本件各事業年度に係る所得金額の主張額は、別紙三表１から３までの「原告主張」欄に記載したとおりである。
五　争点
譲渡承諾料は、不動産の貸付けから生じる収入であるから、非収益事業に係る収入に該当しない限り、収益事業とされる不動産貸付業に係る収入として益金の額に算入すべきであることについては、当事者間に争いがない。本件の争点及びこれに関する当事者双方の主張の要旨は、次のとおりである。
１　本件譲渡承諾料は、非収益事業とされる低廉住宅用地貸付業に係る収入に該当するか否か。
（一）　被告の主張
（１）　譲渡承諾料は、旧借地権者が、新借地権者に借地権を譲渡するに際し、賃貸人と新借地権者との間の賃貸借関係を有効に存続させるために、賃貸人に対して譲渡の承諾を求めることの対価として支払われるものである。すなわち、譲渡承諾料は、賃貸人が、旧借地権者との間の賃貸借関係を終了させて、新借地権者との間の賃貸借関係を設定し、又は旧借地権者との間の賃貸借関係を新借地権者に承継させることを承諾することの対価である。右のような譲渡承諾料の性質に照らすと、譲渡承諾料は、賃貸人が旧借地権者に対する貸付けをそのまま継続する限りにおいては取得できず、正に賃貸人が新借地権者に対する貸付けを行うことを承諾するからこそ取得できるものであるから、その所得の源泉は、賃貸人の旧借地権者に対する貸付けにあるのではなく、賃貸人が新借地権者に対する新たな貸付けを承諾することにあるものというべきである。したがって、譲渡承諾料は、賃貸人の新借地権者に対する貸付けから生じた収入であるというべきであるから、これが低廉住宅用地貸付業に係る収入であるかどうかについては、賃貸人の新借地権者に対する貸付けの内容が低廉住宅用地貸付業に係る貸付けに該当するかどうかによって判断されるべきである。そうすると、本件新貸付けは低廉住宅用地貸付業に係る貸付けには該当しないから、本件譲渡承諾料は、非収益事業とされる低廉住宅用地貸付業に係る収入には該当しないというべきである。
（２）　なお、原告は、譲渡承諾料の法的経済的負担者は旧借地権者である旨主張するが、新借地権者は、借地権の譲渡を受けるために必要な費用を、借地権の譲渡代金に譲渡承諾料の額を加算した額としてとらえているのであるから、譲渡承諾料は、これを新借地権者が支払う場合はもとより、旧借地権者が支払う場合であっても、実質的には、新借地権者が、自分が当該土地を賃借するために必要な費用として出損しているものであるというべきである。
また、原告は、譲渡承諾料には地代の後払としての側面がある旨主張するが、当事者には、地代の後払という意識は全くなく、借地権譲渡代金又は借地権価額を基準として譲渡承諾料の額を決定しているから、右主張は取引の実態に合致していないのみならず、本件においては、本件譲渡承諾料が地代に含まれるものとして本件旧貸付けの地代の額を計算すると、本件旧貸付けが低廉住宅用地貸付業に係る貸付けとしての要件を満たさないことになる。
したがって、原告の右主張は、いずれも相当ではない。
（二）　原告の主張
借地権の譲渡は、旧借地権者が、新借地権者に対し、賃貸人との間の賃貸借関係を、一体として、かつ、同一の内容で承継的に移転することであり、譲渡承諾料
は、
賃貸人が、右の賃貸借関係の承継的移転を承諾することの対価である。また、譲渡承諾料の経済的実質をみると、旧借地権者が、賃貸人に対し、過去に支払った低い地代の差額を後払するという側面を有するものである。しかも、譲渡承諾料は、旧借地権者において、借地権を譲渡して投下資本の回収を図るに当たり、賃貸人から無断譲渡に基づき賃貸借契約を解除されるのを避けるために負担するものであるから、その法的経済的負担者は旧借地権者であるというべきである。仮に、新借地権者が賃貸人に対して直接譲渡承諾料を支払う場合であっても、それは、旧借地権者が、支払の煩雑さを避けるために、借地権の譲渡代金の額から譲渡承諾料の額を控除して新借地権者に支払わせているものにすぎず、譲渡承諾料の最終的な負担者が旧借地権者であることに変わりはない。これらの点にかんがみると、本件譲渡承諾料は、本件旧貸付けに係る付随収入として、非収益事業とされる低廉住宅用地貸付業に係る収入に該当するというべきである。
２　本件各更正は、信義則に違反して違法か否か。
（一）　原告の主張
被告は、原告の過去一〇数年に及ぶ法人税の申告について、譲渡承諾料を収益事業に係る収入とする旨の指導をしなかったものであり、このことは、譲渡承諾料を非収益事業に係る収入とする旨の公的見解の表示をしたことにほかならない。しかるに、被告は、従前の指導を翻し、既に税務調査が終了した昭和六三年三月期の法人税の申告に遡って、本件譲渡承諾料を収益事業に係る収入であるなどとして、本件各更正をしたものである。
このように、本件各更正は、法的安定性を著しく害し、課税の公平性及び明白性を欠くものであるから、信義則の法理を適用すべき特別の事情が存するというべきである。
（二）　被告の主張
租税法律主義の原則が貫かれるべき租税法律関係においては、信義則の法理の適用については、慎重でなければならず、租税法規の適用における納税者間の平等、公平という強い要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別な事情が存する場合に、初めて右法理を適用し得るものである。
そして、右の特別の事情が存するかどうかを判断するに当たっては、少なくとも、税務官庁が納税者に対し信頼の対象となる公的見解を表示したことにより、納税者がその表示を信頼し、その信頼に基づいて行動したところ、のちに右表示に反する課税処分が行われ、そのために納税者が税務官庁の右表示を信頼し、その信頼に基づいて行動したことについて、納税者の責めに帰すべき事由がないかどうかという点を考慮する必要があるというべきである。


しかるに、本件においては、担当職員が、過去の税務調査において、譲渡承諾料を非収益事業に係る収入とした原告の申告に対して格別の措置をとらなかったという事情は認められるものの、右事情をもって、被告が原告に対し公的見解を表示したものとはいえないし、本件各更正によって、原告に不利益を与えたことにはならない。
したがって、本件各更正には、信義則の法理を適用し得る特別な事情が存するとはいえない。
第三　争点に対する判断
一　争点１（本件譲渡承諾料は、非収益事業とされる低廉住宅用地貸付業に係る収入に該当するか否か。）について
１　施行令五条一項五号へは、低廉住宅用地貸付業を収益事業とされる不動産貸付業から除外し、右貸付業から生じた所得を非課税としているところ、右規定の趣旨は、公益法人等が低廉な対価によって住宅の用に供する土地の貸付けを行っている場合には、他の営利法人との間で競合関係が生じることが少ないので、右貸付業から生じた所得をあえて収益事業から生じた所得として課税しなくても、課税上の不均衡等の弊害が生じないことを顧慮したものであると解される。右規定の趣旨に照らすと、公益法人等の土地の貸付けから生じた収入が、低廉住宅用地貸付業に係る収入に該当するかどうかについては、右収入の基因となった貸付けが、右収入を収受した時点における当該土地の利用状況に照らして、低廉住宅用地貸付業に係る貸付けとしての要件を満たすものであり、他の営利法人との間で競合関係が生じないといえるものであるかどうかによって判断するのが相当である。そして、たとえば、賃貸人が、借地権の設定、更新、条件変更等のために権利金、更新料、更改料その他の一時金等を収受した場合においては、右収入は、借地権の設定、更新、条件変更等によって新たに設定された賃貸借関係に基因するものということができるから、新たに設定された賃貸借関係が低廉住宅用地貸付業に係る貸付けとしての要件を満たしているときには、非収益事業とされる低廉住宅用地貸付業に係る収入に該当することになる。
ところで、借地権の譲渡は、旧借地権者から新借地権者に対して借地権が承継的に移転するという法的効果をもたらすものではあるが、これを実質的にみれば、賃貸人と旧借地権者との間の賃貸借関係を終了させ、新借地権者に当該土地を将来に向かって利用させるものであるから、賃貸人と新借地権者との間に新たな賃貸借関係を設定することにほかならない。
したがって、賃貸人が借地権の譲渡を承諾した際に収受する譲渡承諾料は、賃貸人と新借地権者との間に新たな賃貸借関係を設定するための対価としての実質を有するものであり、前記の権利金、更新料、更改料等と同様、賃貸人の新借地権者に対する新たな貸付けに基因するものというべきである。
しかも、前記施行令五条一項五号への趣旨に照らすと、公益法人である賃貸人の旧借地権者に対する貸付けが、低廉住宅用地貸付業に係る貸付けとしての要件を満たしていたとしても、借地権の譲渡により、当該賃貸人の新借地権者に対する新たな貸付けが、一般の用に供される貸付けになった場合には、当該賃貸人が借地権の譲渡を承諾することによって、他の営利企業との間で競合関係が生じ得る状態になったものというべきであるから、右承諾の対価である譲渡承諾料を非収益事業に係る収入として益金の額に算入しなければ、課税上の不均衡が生じることになる。右のような譲渡承諾料の性質及び施行令五条一項五号への趣旨にかんがみると、譲渡承諾料が非収益事業とされる低廉住宅用地貸付業に係る収入に該当するかどうかについては、賃貸人の新借地権者に対する新たな貸付けが低廉住宅用地貸付業に係る貸付けとしての要件を満たしているかどうかという観点から判断するのが相当である。
そこで、本件について検討すると、本件新貸付けが収益事業とされる不動産貸付業に該当することについては当事者間に争いがないから、本件譲渡承諾料は、非収益事業とされる低廉住宅用地貸付業に係る収入に該当するとは認められず、収益事業に係る収入に該当するというべきである。
２　これに対し、原告は、譲渡承諾料は、旧借地権者が、新借地権者に対し、賃貸人との間の賃貸借関係を、一体として、かつ、同一の内容で承継的に移転することの対価であり、その法的経済的負担者は旧借地権者であるから、本件譲渡承諾料は、本件旧貸付けに係る付随収入として、非収益事業とされる低廉住宅用地貸付業に係る収入に該当する旨主張する。
しかしながら、前記のとおり、譲渡承諾料は、これを実質的にみると、賃貸人と旧借地権者との間の賃貸借関係を終了させ、新借地権者に当該土地を将来に向かって利用させるための対価として支払われるものであり、賃貸人の旧借地権者に対する貸付けをそのまま継続する限りにおいては取得できず、正に新借地権者に貸付けを行うことを承諾するからこそ取得できるものであるから、借地権が承継的に移転するという法的効果をもってしても、譲渡承諾料が賃貸人の旧借地権者に対する貸付けに基因すると解するのは相当ではない。
なお、譲渡承諾料は、現実に旧借地権者により支払われる場合と新借地権者により支払われる場合があるが、譲渡承諾料が新借地権者が当該土地を将来に向かって利用できるようにするための対価としての性質を有する以上、現実の支払がいずれによりなされたかによって、いずれに対する貸付けに基因するかが左右されるものではないというべきである。仮に、いずれにより支払われたかにより、これが左右されるとすれば、いずれにより支払われるかは、賃貸人、旧借地権者及び新借地権者の三者間における個別的な取引によって決められるものであるから、右三者間の合意いかんによって、これを収益事業に係る収入とするか、それとも非収益事業に係る収入とするかという取扱いを異にする結果をもたらすことになって、課税の公平を欠くことになり、相当ではないというべきである。
したがって、原告の右主張は失当である。


３　さらに、原告は、譲渡承諾料は、過去に支払われた低い地代の差額の後払としての側面を有するから、本件譲渡承諾料は本件旧貸付けに基因する旨主張する。確かに、譲渡承諾料の中には原告主張のような差額地代の後払的側面も含まれることは一般に指摘されているところである。しかし、それは、借地権の譲渡の承諾に伴って支払われる金員が、結果としてみれば、過去に支払われた低額の地代を補完するという側面をも有するという経済的実質を指摘しているものとも考えられる上、借地権が譲渡されることなく終了した場合には、当然のことながら差額地代の後払はされないこと、一般に、譲渡承諾料の額は、利回り方式等により算出された在るべき適正地代と現実に支払われた地代との差額に着目して決定されるものではなく、借地権の譲渡代金又は借地権価額を基準として算出されることが多いこと、借地権の譲渡に当たって、新借地権者は、借地権譲渡を受けるために必要な費用は借地権に見合う譲受代金に譲渡承諾料を加算した額であるととらえ、他方、旧借地権者は、借地権譲渡により得られる利益は譲渡代金から譲渡承諾料を控除した額であるととらえて、当事者間で借地権譲渡代金等が合意されるのが通常であることからすれば、譲渡承諾料の実質的負担者は、法律形式や契約上の定めはともかく、新借地権者であるとみ得る場合が多いこと等借地権譲渡の取引の実態に関する当裁判所に顕著な事実をも考慮すれば、譲渡承諾料は、新借地権者が当該土地を将来に向かって利用できるようにするための対価として支払われるものであると解するのが素直であるというべきである。そうすると、譲渡承諾料の中に差額地代の後払的側面が含まれるとしても、そのことをもって、譲渡承諾料が新借地権者に対する貸付けに基因するものであるとする前記解釈を左右するものではないというべきである。
なお、乙三ないし五号証によれば、原告は、本件譲渡承諾料の額を算出するに当たり、本件旧借地権者から本件新借地権者への借地権の譲渡代金又は譲渡当時の相場による借地権価額の一〇ないし二〇パーセント相当額の金額を提示したものであり、本件旧借地権者が過去に支払った権利金や地代の額を全く考慮していないこと及び本件譲渡承諾料には、本件新借地権者に対する地上権設定料や借地条件変更承諾料と一括して額が決められたものもあることが認められ、このような取引の実態に照らしても、現に、原告は、本件譲渡承諾料を、新借地権者に本件各土地を将来に向かって利用させるための対価としてとらえていたことが窺われるのであり、本件譲渡承諾料が本件旧貸付けに係る地代の後払として支払われたものとは認められない。
したがって、原告の右主張は失当である。
二　争点２（本件各更正は、信義則に違反して違法か否か。）について原告は、被告が、原告の過去一〇数年に及ぶ法人税の申告について、譲渡承諾料を収益事業に係る収入とする旨の指導をしなかったのに、本件各処分をしたのは、信義則に反して違法である旨主張する。
もとより、信義則の法理は、法の一般原理であって、租税法律関係にも適用され得るものであるから、租税法規に適合する課税処分についても、右法理の適用により、これを違法なものとして取り消すことができる場合もないとはいえない。しかしながら、租税法律主義の原則が貫かれるべき租税法律関係においては、右法理の適用については慎重でなければならず、租税法規の適用における納税者間の平等、公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する場合に、初めて右法理の適用の是非を考えるべきものである。そして、右特別の事情が存するかどうかの判断に当たっては、少なくとも、税務官庁が納税者に対し信頼の対象となる公的見解を表示したことにより、納税者がその表示を信頼し、その信頼に基づいて行動したところ、のちに右表示に反する課税処分が行われ、そのために納税者が経済的不利益を受けることになったものであるかどうか、また、納税者が税務官庁の右表示を信頼し、信頼に基づいて行動したことについて、納税者の責めに帰すべき事由がないかどうかという点を考慮する必要があるというべきである。
これを本件についてみると、被告の原告に対する過去の税務調査において、担当職員が、譲渡承諾料を非収益事業に係る収入としていた原告の申告に対し、格別の措置をとらなかったという事実があることについては当事者間に争いがないところではあるが、右事実は、被告が課税しない状態が事実上継続したというにすぎないものであり、それだけをもってしては、被告が原告に対し公的見解を表示したことに該当するとはいえず、その他、課税につき一定の責任ある立場の者が原告に対し公的見解を表示したことを認めるに足りる証拠はない。
そうすると、本件において、信義則を適用し得べき特別な事情があるとは認められないというべきである。
したがって、原告の右主張は失当である。
三　なお、原告は、本件譲渡承諾料を課税するか非課税とするかの判断は、通達に基づき恣意的になされているから、本件各更正は租税法律主義に反して違法であると主張するかのようである。
しかしながら、租税法律主義とは、租税の賦課及び徴収は、すべて、法律の根拠に基づかなければならないとするものであるところ、本件において、被告は、法、施行令及び施行規則の規定を合理的に解釈して、本件譲渡承諾料が課税の対象となると判断したものであり、法律の根拠に基づかずに租税の賦課を行ったものということはできない。
したがって、原告の右主張は失当である。
四　結論
以上によれば、本件譲渡承諾料は、収益事業に係る収入というべきであるから、原告の本件各事業年度の益金の額に算入すべきである。
また、原告は、被告の、本件譲渡承諾料が収益事業に係る収入であることを前提とした本件各事業年度の所得金額の計算については明らかに争わない。そうすると、前記第二、三の当事者間に争いのない事実に照らせば、原告の本件各事業年度に係る所得金額は、被告主張額のとおりになることが認められる。よって、原告の請求は、いずれも理由がないから棄却すべきこととなる。
（裁判官　秋山壽延　竹田光広　森田浩美）
別紙一ないし三（省略）


主　　　文
一　被告は、原告に対し、金二五万円及びこれに対する平成二年四月一日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
四　この判決は仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　原告の請求
被告は、原告に対し、金三〇万円及びこれに対する平成二年四月一日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、バスによる旅客運送等を業とする被告会社に運転係として勤務する原告が、被告から二年間にわたり四一日分の年次有給休暇（以下「年休」という）の行使を不法に妨げられたうえ、うち七日分について年休を取得する権利を失効させられたと主張して、被告に対し、労働契約上の債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償を請求している事案である。
一　争いのない事実
次の各事実は当事者間に争いがない。
１　当事者
日本国有鉄道（以下「国鉄」という）の分割民営化に伴って、昭和六二年四月一日、西日本旅客鉄道株式会社が設立されたが、被告会社は、昭和六三年三月一日に右の西日本旅客鉄道株式会社から分離設立され、同年四月一日から営業を開始した株式会社であり、バスによる旅客運送等を業としている。原告は、昭和四六年三月二九日、国鉄に雇用され、西日本旅客鉄道株式会社を経て、被告会社の設立に伴ってその従業員となり、バスの運転係として稼働している者である。
２　被告会社の年休制度等
被告会社においては、就業規則により、勤続期間、前年度の出勤率等に応じて、各従業員に当該年度（四月一日から翌年の三月末日まで）中に付与される年休の日数が定められている（就業規則七一条）。右の年休は、二年を限度として繰り越しが認められているが、右期間を経過すれば失効する（同七三条）。原告は、右制度の下で、昭和六三年度には同年度に新たに付与された二〇日分と前年度からの繰り越し八日分との合計二八日分の年休を取得する権利を有し、平成元年度には同年度に新たに付与された二〇日分と前年度からの繰り越し一八日分の合計三八日分の年休を取得する権利を有していた。
３　年休の時季指定の方法及び時季変更権行使の方法
被告会社では、年休の時季指定は、前月二〇日までに年次有給休暇申込簿（以下「年休申込簿」という）に所定事項を記入して届け出ることを原則とし、これによれない場合には前々日までに口頭で届け出ることとされていた。
二　原告の主張
原告は、被告には、次のとおり、原告に対する損害賠償義務があると主張する。
１　原告による年休の時季指定
原告は、昭和六三年度及び平成元年度において、次の各日を年休として時季指定した。
（１）　年休申込簿への記載による時季指定
原告は、当該日の前月の二〇日までに年休申込簿に記載して、次の各日を年休として時季指定した。ただし、平成元年七月一日及び同月二日については、原告が年休申込簿に記載した日は同年六月二一日である。
ア　昭和六三年度
昭和六三年六月一二日、同年一〇月二二日から二四日まで、同年一一月五日、同
月一二日、同月一三日及び平成元年一月三〇日の各日
イ　平成元年度
平成元年四月一日、同年五月一四日、同年七月一日、同月二日、同月二二日、同月二三日、同年八月二一日、同月二二日、同年九月一九日、同月二〇日、同年一〇月七日から一〇日まで、平成二年一月三日、同月四日、同年二月一日、同月二日、
同年三月八日、同月九日及び同月一八日の各日
（２）　口頭による時季指定
原告は、右（１）のほかに、口頭で、昭和六三年一〇月一日、同年一二月一八日及び平成元年一一月一七日の各日を年休として時季指定した。
（３）　書面による時季指定
原告は、平成二年三月一九日、文書で、同月二〇日から同月三一日までの各日を年休として時季指定した。
２　被告による年休行使の妨害
右のとおり原告が時季指定した年休について、被告は、（イ）平成二年三月一九日に文書で行った時季指定のうち、同月二一日、二二日、二五日から三〇日までの各日については、時季変更権の行使さえしないまま原告に就労を余儀なくさせ、（ロ）その他の各日については、時季変更権行使の要件を備えていないにもかかわらず、時季変更権を行使する旨の意思を表示たうえで、昭和六三年一〇月二三日及び一一月一二日の両日は祝日の代休として、平成元年一月三〇日は年末休日の代休として、平成元年七月二三日及び平成二年三月一八日は特別休日として、それぞれ賃金算定上原告にとって年休を取得した場合より不利益な休日として指定し、その他の日については、いずれも勤務指定表（循環交番表）に従った勤務を命じて原告に就労を余儀なくさせ、平成元年度に繰り越された前年度の年休のうち七日分の年休を取得する権利を失効させた。
３　被告の責任
被告は、同人との労働契約上、原告に対して年休の享受を妨げないのはもちろん、原告が指定した時季にできるだけ年休が取れるように配慮すべき義務があるにもかかわらず、これを怠り、労働基準法三九条四項の要件を満たさない違法な時季変更権の行使を行い、その結果、原告の年休を取得する権利の行使を妨げたものである。したがって、被告の右の行為は、原告との労働契約上の債務の不履行であり、かつ、不法行為にも該当する。
４　損害
原告は、合計四一日分の年休の行使を妨害されたうえ、七日分の年休を取得する権利を失効させられたことにより、多大な精神的損害を被ったが、これを金銭をもって慰謝するとすれば、その額は金三〇万円を下ることはない。
５　本件の損害賠償請求権
よって、被告は、原告に対し、債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償として金三〇万円及びこれに対する平成二年四月一日から右支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払うべき義務がある。
三　被告の主張
これに対し、被告は次のとおり主張する。
１　原告の年休の時季指定について
（１）　原告の口頭による時季指定の不存在


原告が時季指定したと主張する各日のうち、年休申込簿への記載によって時季指定したと主張する各日と平成二年三月一九日に文書によって時季指定したと主張する各日については、その主張のとおりの時季指定がされたことは認めるが、原告が口頭で時季指定したと主張する各日については、原告が時季指定した事実はない。（２）　平成元年七月一日及び二日の時季指定について平成元年七月一日及び二日の各日については、原告は年休申込簿の事由欄に「一日早番二日遅番でもよい」と付記しており、被告は、右付記されたとおりに同月一日については早番、同月二日については遅番として勤務指定したものであるから、これらの各日についての原告の時季指定は意味を失ったものである。（３）　平成元年七月二三日及び平成二年三月九日の時季指定について被告会社では、公休日とは別に、四週に二回の割合で特別休暇（以下「特休」という）を付与するものとされており、実際には、勤務指定表上二七日に二日の割合で右特休が予め予定されているが、平成元年七月二三日及び平成二年三月九日の両日も、勤務指定表上原告に特休が予定されていた日に当たり、このような日に原告が年休の時季指定を行う趣旨は、その日に特休が取り消されて出勤を命じられる事態が生じるのを避けることにある。
したがって、右の各日に当初の予定どおり特休が取得できた以上、これらの各日についての時季指定は意味を失ったものである。
（４）　昭和六三年一〇月二三日、同年一一月一二日及び平成元年一月三〇日の時
季指定について
被告会社では、国民の祝日及び年末年始（一二月三一日、翌年一月二日、三日）は、いずれも有給の休日とされているが、原告が年休の時季指定をした昭和六三年一〇月二三日、同年一一月一二日及び平成元年一月三〇日について、被告は、これらの各日を原告に対する祝日の代休ないし年末年始の代休に指定したので、これらの各日はいずれも原告が勤務すべき日でなくなった。したがって、これらの各日についてした原告の年休の時季指定は意味を失ったものである。
（５）　時季指定の撤回
原告が時季指定をしたと主張する各日のうち、平成二年三月一八日以前の分については、原告は、何ら異議をとどめることもなく被告の指示に従って勤務に就いているのであるから、これらについては、原告はその年休時季指定を黙示に撤回したというべきである。
２　平成二年三月一九日付けの時季指定に対する時季変更権の行使の意思表示の存在被告は、原告が平成二年三月一九日に文書で行った時季指定に対しては、勤務予定表の記載及び同月二〇日付けで原告の代理人Ａに対する電話連絡により、同月二一日、二二日、二五日から三〇日までの各日について、時季変更権を行使する旨の意思表示を行った。
３　被告の各時季変更権行使の適法性
右２記載の各日はもちろん、仮に平成二年三月一八日以前の原告の時季指定に係る各日についても被告の時季変更権が行使されたものであるとしても、これらの各日には、原告の年休を認めれば、当日の業務量、人員状況からして欠行の発生など被告の事業の正常な運営を妨げる事情が存したのであるから、被告の時季変更権の行使はいずれも適法である。
４　損害等について
原告は、前記のとおり、原告が時季指定をしたと主張する各日のうち、平成二年三月一八日以前の分については、被告の指示に従って勤務に就いていたのであるから、被告の時季変更権の行使を容認したというべきであり、当時何らの異議をもとどめずにおいて、その後になって、これらの被告の措置が違法であると主張して損害賠償を請求することは、権利濫用ないし信義則違反として許されない。また、仮に原告に損害が発生したとしても、その額は三〇万円をはるかに下回る額にすぎない。
四　争点
したがって、本件の争点は、次のとおりである。
１　原告の主張する各時季指定の効力の有無（争点１）争いがある具体的な点は次のとおりである。
（１）　原告が口頭によって行ったと主張する各時季指定の存否（争点１①）（２）　平成元年七月一日及び二日の各日について原告のした意思表示は、同月一日については早番、同月二日については遅番として勤務指定される場合には、年休の時季指定は行わない趣旨のものであるか否か。（争点１②）（３）　平成元年七月二三日及び平成二年三月九日について原告のした意思表示は、その日に特休が指定されずに出勤が命じられるときに限って年休の時季指定を行う趣旨のものであったか否か。（争点１③）
（４）　昭和六三年一〇月二三日、同年一一月一二日及び平成元年一月三〇日について原告のした時季指定は、被告がこれらの各日を祝日等の代休に指定したことによって、その効力が失なわれるか否か。（争点１④）
（５）　原告が被告の指示に従って勤務に就いた各日について、原告がその年休時季指定を黙示的に撤回したといえるか否か。（争点１⑤）２　平成二年三月一九日付けの時季指定に対する時季変更権の行使の意思表示の有
無（争点２）
３　被告の各時季変更権行使が適法であるか否か。（争点３）
４　原告の被った損害等（争点４）
第三　争点に対する判断


一　原告の主張する各時季指定の効力の有無について（争点１）１　原告が口頭によって行ったと主張する時季指定の存否（争点１①）原告は、その本人尋問において、口頭によって時季指定したと主張する昭和六三年一〇月一日、同年一二月一八日及び平成元年一一月一七日の各日については、いずれも被告に対して時季指定の意思を表示した旨供述する。しかし、このうち、平成元年一一月一七日の分の時季指定についての右供述部分は、当月に入ってから口頭で年休の申込みを行い、被告からこれを検討するとの回答を得た旨の内容で一貫しているのに対し、昭和六三年一〇月一日及び同年一二月一八日の両日についての供述は、原告の手帳にその旨の記載があることをその根拠として述べるものの、時季指定を行った時期や動機が明確でないうえ、時季指定が口頭によるものか年休申込簿へ記載してしたかの点についても供述が一定しない。したがって、右原告本人尋問の結果から、平成元年一一月一七日の分の時季指定が口頭でなされたことは認められるけれども、その余の両日について口頭で時季指定がなされたことは認め難い。また、他に、昭和六三年一〇月一日、同年一二月一八日の両日について原告が時季指定の意思表示をしたことを認めるに足る証拠はない。
２　平成元年七月一日及び二日の各日について原告のした意思表示は、同月一日については早番、同月二日については遅番として勤務指定される場合には、年休の時季指定は行わない趣旨のものであるか否か（争点１②）原告が年休申込簿に記載して平成元年七月一日及び同月二日についての時季指定を行った際、その事由欄に「一日早番二日遅番でもよい」旨付記したこと、被告は、右付記された記載の内容に沿って原告を同月一日を早番、同月二日を遅番の勤務に指定したことは、いずれも当事者間に争いがない。右の付記された記載は、その文言からして、平成元年七月一日及び同月二日の両日を年休とするか、同月一日を早番二日を遅番とする勤務指定をするかはいずれでも構わない旨を明らかにしたものと解するのが自然であり、実際に被告において付記された内容に沿った勤務内容の指定が行われる場合にまで、右両日について年休の時季指定を行う意思を示したものとは解されない。
したがって、実際に被告が右両日について原告の付記した内容の勤務形態を指示した以上、これらの各日についての原告の年休の時季指定の効力は生じていないというべきである。
３　平成元年七月二三日及び平成二年三月九日について原告のした意思表示は、その日に特休が指定されずに出勤が命じられるときに限って年休の時季指定を行う趣
旨のものであったか否か（争点１③）
原告が、平成元年七月二三日及び平成二年三月九日の各日について、年休の時季指定をしたこと、被告会社では、公休日とは別に、四週に二回の割合で特休を付与するものとされており（就業規則六四条）、勤務指定表上二七日に二日の割合で右特休があらかじめ予定されていることは、いずれも当事者間に争いがない。また、平成元年七月二三日及び平成二年三月九日の両日が、勤務指定表上原告に特休が予定されていた日に当たることは、甲四号証、同八号証、原告本人尋問の結果によって明らかである。
ところで、右各時季指定の当時、被告会社においては、特休の予定日についても出勤が命じられることがあったので、どうしても当該特休予定日を休日にしたい事情のある者は、当該日について年休の時季指定をするということがしばしば行われ、その場合、実際に勤務指定表のとおりに特休が指定される限りは、年休の時季指定はなかったものとして取り扱われていたことが認められる（証人Ｂ、弁論の全趣旨）。そして、原告が、右両日について年休の時季指定を行ったのも、右の理由に基づくものである（原告本人尋問の結果）。
そうだとすると、原告が平成元年七月二三日及び平成二年三月九日の各日についてした年休の時季指定は、特休と指定されない場合に限って各日について時季指定する意思を表示したものと解するのが相当であるから、実際に特休と指定された右各日については、時季指定が行われたものとは認められない。４　昭和六三年一〇月二三日、同年一一月一二日及び平成元年一月三〇日について原告のした時季指定は、被告がこれらの各日を祝日等の代休に指定したことによっ
て、その効力が失われるか否か（争点１④）
被告会社において、国民の祝日及び年末年始（一二月三一日、翌年一月二日、三日）が有給の休日とされていること（就業規則六二条、六三条）、被告が、原告から年休の時季指定のあった昭和六三年一〇月二三日、同年一一月一二日及び平成元年一月三〇日の各日をそれまで指定されていなかった祝日の代休又は年末休日の代休として指定したことは、いずれも当事者間に争いがない。また、甲一号証、証人Ｂの証言によれば、被告会社においては、国民の祝日等に勤務を要する者については、その日から三〇日以内に代休を与えることがある旨定められており（就業規則六五条）、被告は、祝日の代休を付与すべき者から年休の付与の請求があった場合には、できる限り代休を付与する取扱いをしていたこと、右の各日について原告に祝日の代休又は年末休日の代休が与えられたのも、被告の右の取扱いに従ったものであることがそれぞれ認められる。しかし、これらについての原告の時季指定は、先の特休予定日の場合とは異なり、その意思表示の内容として、代休が付与されるならばあえて年休の時季指定を行わないとの意思が包含されていると認めるべき事情は見出せない。そうだとすると、原告が代休の指定より先にこのような年休の時季指定をしたときには、既に使用者において適法な時季変更権の行使がなされることを解除条件として時季指定の効果は発生していると解すべきであるから（昀高裁判所昭和四八年三月二日第二小法廷判決・昀高裁判所判例集二七巻二号一九一頁）、適法な時季変更権の行使によることなく、右の時季指定の効果を消滅させる余地はないと解すべきである。
したがって、原告が時季指定した昭和六三年一〇月二三日、同年一一月一二日及び平成元年一月三〇日の各日については、その後、被告がこれらの各日を祝日の代休等に指定したことによって原告の年休の時季指定の効果が消滅したとは認められない。
５　原告が被告の指示に従って勤務に就いた各日について、原告がその年休時季指
定を黙示的に撤回したといえるか否か（争点１⑤）


昭和六三年六月一二日から平成二年三月一八日までの間に原告が年休を時季指定した各日のうち、被告から勤務指定のあった日については、原告がいずれも指定された勤務に就いたことは当事者間に争いがなく、原告が、これらの時季指定したところに従って年休を認められなかったことについて、その都度、被告に異議をとどめるなど不服を表明する態度をとらなかったことは、弁論の全趣旨に照らして、明らかである。
しかし、本件被告会社のように予定勤務割制が採用されている事業所においてバス乗務を担当している原告としては、年休の時季指定をした日に使用者から代替要員の確保のないままに就労を命じられた場合には、原告が勤務に就かない限り欠行が生ずることが予測され、また、右の就労拒否が懲戒処分の対象とされるおそれも発生することとなる。したがって、被告の行った時季変更権行使を容認するか否かにかかわらず、原告としては、被告の指示したところに従って当面指示された勤務に就くことを事実上余儀なくされているものというべきである。そして、右時季変更権行使の有効性は、その場で何らかの形で異議をとどめない限り後日これが争い得なくなるという性格のものでもないのであるから、原告が何らの異議をとどめることなく被告の指示に従って就労したとしても、そのことから年休の時季指定を撤回したと解することができないことは明らかである。
６　まとめ
したがって、原告主張の各日のうち時季指定の効果が生じているのは、昭和六三年一〇月一日、同年一二月一八日、平成元年七月一日、同月二日、同月二三日、平成二年三月九日を除いたその余の三五日ということとなる。二　平成二年三月一九日付けの時季指定に対する時季変更権の行使の意思表示の有
無について（争点２）
乙一六号証及び証人Ａ、同Ｂの各証言によれば、原告が平成二年三月一九日付けで行った時季指定に対して、被告の金沢営業所長兼支店長（当時）Ｃは、同月二〇日、原告の代理人であるＡに対し、電話で、年休を付与できない旨を述べて時季変更権を行使したことが認められる。
したがって、平成二年三月一九日付けの時季指定に対する時季変更権の行使の意思表示がなかったとする原告の主張は採用できない。
三　被告の各時季変更権行使が適法であるか否かについて（争点３）
１　被告の主張の要旨
被告は、前記の被告の時季変更権の行使はいずれも、当日の業務量、人員状況からして、原告の年休を認めれば、欠行の発生など被告の事業の正常な運営を妨げる事情が存したために行ったものであり、適法なものであったと主張する。
２　代休を指定した各日の時季変更権行使の適否
そこでまず、原告からの年休の時季指定があったのを受け、当該日を代休に指定した昭和六三年一〇月二三日、同年一一月一二日及び平成元年一月三〇日の各日についての時季変更権行使の適否を検討する。
被告が、右の各日に時季変更権を行使したのは、祝日等の代休を付与すべき者から年休の付与の請求があった場合には、できる限り代休を付与するというそれまでの被告の取扱いに従ったものであることは前記認定のとおりである。しかし、被告は、原告の年休の時季指定について時季変更権を行使する一方で、当該日を原告の代休として指定し、原告を就労させていないのであるから、当該日に原告の就労を必要とする事情が存しなかったことは明らかである。また、被告は、原告から年休の時季指定がなされるまでは、自ら積極的に当該代休の指定をしていないにもかかわらず、原告から年休の時季指定がなされたのを機会に、この日を代休として指定していることからすれば、祝日等に勤務させたことによって支払うべき原告に対する割増賃金の支払額を軽減することを目的として右のような措置をとったものと解するのが自然であって、原告の代休を当該日に指定しなければ被告の事業の正常な運営が妨げられるというような事情も見出せない。したがって、代休を指定した前記の三日分についての被告の時季変更権の行使は、労働基準法三九条四項ただし書所定の要件を備えたものとは認められない。
３　その余の各日の時季変更権行使の適否
次に、その余の各日における被告の時季変更権行使の適否を検討する。（１）　甲二号証ないし四号証、同七号証、同八号証、同一三号証、乙一号証、同五号証、同六号証の一ないし一〇、同七号証の一、二、同一一号証、同一二号証及び証人Ｂの証言並びに弁論の全趣旨によれば、右の各日における被告の金沢営業所の運転係の人員及びその業務の状況並びに被告の時季変更権行使の理由は、別紙「人員状況等一覧表」記載のとおりであることが認められる。（２）　そして、右の別紙「人員状況等一覧表」記載の各事実によれば、被告が各日に時季変更権を行使したのは、原告の時季指定に係る各日に原告が年休を取得した場合には、被告の定期路線バス、貸切バス等の乗務員の員数に不足が生じ、これらの運行業務の一部ができなくなるおそれがあったためであると解される。（３）　しかし、労働基準法三九条の趣旨に照らせば、使用者にはできるだけ労働者が指定した時季に休暇を取れるように状況に応じて配慮することが要請されているというべきであるから、使用者が、代替要員の確保努力や勤務割りの変更など使用者として尽くすべき通常の配慮を行えば時季変更権の行使を回避できる余地があるにもかかわらず、これを行わない場合や、恒常的な要員不足により常時代替要員の確保が困難であるというような場合には、右（２）記載の事由が存したとしても労働基準法三九条四項ただし書にいう「事業の正常な運営を妨げる場合」に当たらないと解すべきである。
（４）　そこで、本件についても、これらの前提が満たされているか否かを検討することとする。
ア　被告の運転係においては、各日に年休の時季指定を行う者の数は、通常の日は一日当たり零名から四、五名間である甲二号証、乙六号証。また、右の時季指定は、原則的には前月の二〇日までに年休申込簿に記載して行われることから、このような方法によった時季指定については、当該日までに少なくとも一〇日程度の時間的な猶予が存在する。


他方、被告の運転係が担当する主な業務は、一般路線又は高速路線の所定行路を運行する定期路線バス、貸切バス、臨時バスの運行であり、そのほかに、他の営業所への助勤、研修等にも要員を割かなければならない（証人Ｂの証言）。これらのうち、定期路線バスの所定行路の運行に必要な人員数は一定である。また、そのほかの貸切バス、臨時バスについても、事業計画、過去の実績、車両の保有台数などからある程度業務量を予想することができると考えられ、少なくとも、人員的な面で被告の業務能力の限度を超えると判断される場合には、貸切バス等の受注を制限するなどの方法によって、被告自身による業務量の調節が可能なものである。また、助勤、研修などについても、右と同様に、事前の予測がある程度可能であると考えられ、その実施時期、人数等の調整についても被告自身による調節が可能であると考えられる。
しかし、証人Ｂの証言及び弁論の全趣旨によれば、被告は、営業上の必要から、貸切バスの運行など業務の受注については、人員の状況等を特に勘案することなくこれを引き受け、その結果、当該日に要員が不足すると見込まれる場合には、年休の時季指定のある日について時季変更権を行使してその要員を確保し、それでも足りない場合には、特休予定者や公休予定者に出勤を求めてこれに対処していたが、一方で、年休申込簿によって時季指定された日に通常の人員配置のままでは労働者が年休を取得できないことがあらかじめ明らかな場合については、時間的な余裕があっても、病気など特別の場合を除けば、他の休日予定者との調整を行うなどのことによって代替要員を確保して労働者に時季指定の日に年休を取得させようとする努力は一切試みようとせず、漫然と時季変更権を行使して乗務員を就労させたことが認められる。
イ　また、昭和六三年度及び平成元年度における被告の金沢営業所の運転係の業務量と要員の状況とを検討すると次のようなこととなる。すなわち、被告の定期行路数は、昭和六三年四月一日時点では三二であったものが、同年八月三〇日には三五、平成元年七月一六日には三八、平成二年三月一〇日には三八と変化しているが、右の各期における業務量とこれの期間における助勤、貸切、研修等の各要員数、運休行路数の各実績値をもとにして、これを支障なく遂行するために運転係（この中には、運転管理業務の補助等の日勤を兼務する者及び助役を兼務する者も含めるが、右以外の他職からの応援は含めないものとする。）一名に求められる年間必要稼働日数を算出すると別紙計算書記載のとおりとなる。他方、就業規則において定められている休日は、公休日が年間五二日、特休日が年間二六日、国民の祝日及び年末年始の休日が一六日（昭和六三年）ないし一七日（平成元年）であり、その合計は九四日（昭和六三年）ないし九五日（平成元年）である。
そこで、年間日数三六五日から前記の各期ごとに求めた年間必要稼働日数を控除した日数から、さらにこれらの休日を差し引くと、昭和六三年四月一日から同年八月二九日までは、三三・六日となるが、同月三〇日から平成元年三月三一日までは九・八日、同月一日から同年七月一五日までは一八・七日、同年七月一六日から平成二年三月九日まではマイナス一〇・九日、同月一一日から同月三一日まではマイナス六・八日となる。
右は他職からの応援を除いたものであるので、現実には他職からある程度の応援があるものとしても、他方において、日勤との兼務者や助役との兼務者が一般の運転係と同程度の運転業務を行うことは期待できないことも考慮に入れれば、被告の金沢営業所の運転係として勤務する者は、昭和六三年八月三〇日以降は、要員状況の面からも年休がとりにくくなり、特に平成元年七月一六日から平成二年三月三一日までの間は、その傾向が著しく、要員の不足が常態化しているものと認めることができる。
ウ　そのため、現実に、年休申込簿に記載して行われた時季指定についてだけをみても、平成元年度において原告が時季指定した二五日分（条件付きの指定は除く。）のうちの一七日について時季変更権が行使されているだけでなく、昭和六三年度においても原告が時季指定した一三日中の八日分という高い割合で時季変更権が行使されており（甲二号証ないし同四号証、同一一号証、同一五号証、乙五号証、同一〇号証、証人Ｂの証言、原告本人尋問の結果）、このような状況が、原告についてだけの特殊なものでなかったことは、別紙「人員状況等一覧表」記載の時季変更権行使の状況からも明らかなところである。
エ　そこでこれらの事実に照らせば、別紙「人員状況等一覧表」記載の被告の時季変更権の行使は、そのいずれについても、使用者として年休の時季指定がなされた場合に行うべき通常の配慮が尽くされておらず、また、平成元年七月一六日から平成二年三月三一日までの間になされた時季変更権の行使については、運転係の要員の不足が常態化したまま行われたものであるというべきであるから、いずれにしても、これらの時季変更権の行使は労働基準法三九条四項ただし書にいう「事業の正常な運営を妨げる場合」との要件を満たさない違法なものであると解すべきである。
四　原告の被った損害等（争点４）
以上によれば、被告は、原告の時季指定にかかる年休権の行使を合計三五日にわたって違法に侵害し、原告の七日分の年休を取得できる権利を失効させたものであり、右は、労働契約上の債務の不履行に当たるというべきである。そして、前記認定の経緯、時季変更権行使の回数その他諸般の事情を勘案すれば、これによって原告が被った精神的損害を慰謝するには金二五万円をもって相当と認められる（ちなみに、右の所為が不法行為に該当するとしても、その損害額は右の債務不履行による損害の額を超えることはない）。
なお、被告は、本訴請求は権利の濫用又は信義則違反であると主張するが、被告の時季変更権行使の意思表示があれば、代替要員の手当もない当時の状況下においては、労働者としては、欠行等を避けるために自らが就労せざるを得ないと考えるのは無理からぬところであり、こうした原告の対応をとらえて、被告の時季変更権行使を容認したものであると解することは許されないし、また、本件の訴えが右各時季変更権行使の時から著しく遅れて提起されたものともいえないから、被告の右主張は採用できない。
第四　よって、原告の本訴請求は、主文の限度で理由があり、その余は理由がないから、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条ただし書を、仮執行の宣言につき同法一九六条一項をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　市村陽典　増田隆久　柳本つとむ）
（別紙）人員状況等一覧表


１　昭和六三年度
ア　昭和六三年六月一二日
①人員状況
人員　五六名（全て運転係）
必要人員　三六名
内訳　所定行路三一名　貸切三名　臨時一名　日勤等一名
年休を除く非稼働人員　非番一名
内訳　公休七名　特休五名　非番一名
②時季変更権を行使した理由
この日について先月二〇日までに年休申し込み、（以下、これを「事前の年休申込」という。）をした者は一一名であり、原告の申込順位は七位であるが、原告より申込順位が下位の者の中には病気の者が二名あった他方、この日の人員状況は①のとおりであり、この日年休を付与できる限度人員は七名であった。そこで病気の者と原告より先順位の申込者に優先的に年休を付与することとしたため、原告については時季変更権を行使したものである。
イ　同年一〇月二二日
①人員状況
人員　五五名（全て運転係）
必要人員　四一名
内訳　所定行路三五名　貸切四名　臨時等一名　日勤一名
年休を除く非稼働人員　一四名
内訳　公休八名　特休三名　代休三名
②時季変更権を行使した理由
この日の事前の年休申込者は原告を含めて二名であり、原告の申込順位は二位であったが、この日の人員状況は①のとおりであり、この日は何人に対しても年休を付与できる余裕はなく、原告についても時季変更権を行使した者である。
ウ　同年一〇月二四日
①　人員状況
人員　五五名（全て運転係）
必要人員　四三名
内訳　所定行路三五名　貸切五名　日勤等二名
年休を除く非稼働人員　一三名
内訳　公休　一〇名　特休三名
②　時季変更権を行使した理由
この日の事前の年休申込者は原告一名であったが、この日の人員状況は①のとおりであり、何人に対しても年休を付与できる余裕はなく、時季変更権を行使したものである。ちなみに、この日は貸切が多く入っていたため、特休が予定されていた者一名についても、出勤を求めたほどであった。
エ　同年一一月五日
①　人員状況
人員　五六名（全て運転係）
必要人員　四六名
内訳　所定行路三五名　貸切六名　臨時等四名　日勤等一名
年休を除く非稼働人員　九名
内訳　公休五名　特休二名　代休一名、非番一名
②　時季変更権を行使した理由
この日の事前の年休申込み者は三名で、原告の申込順位は二位であった。しかし、この日の人員状況は①のとおりであり、この日年休を付与できる限度人員は一名であったの　で、原告については時季変更権を行使した者である。
オ　同年一一月一三日
①　人員状況
人員　五五名（全て運転係）
必要人員　四五名
内訳　所定行路三四名　貸切四名　臨時等五名　日勤等二名
年休を除く非稼働人員　八名
内訳　公休三名　特休五名
②　時季変更権を行使した理由
この日の事前の年休申込者は四名であり、原告の申込順位は三位であったが、事前に年休の申込みをしていなかつたＤに対しても子供の病気のために年休を付与する必要があった。他方、この日の人員状況は①のとおりであり、年休を付与できる限度人員は二名であったため、Ｄ及び原告より先順位の申込者一名に優先的に年休を付与したが、原告については時季変更権を行使したものである。
２　平成元年度
ア　平成元年四月一日
①　人員状況
人員　五四名（全て運転係）
必要人員　四三名
内訳　所定行路三四名　貸切五名　臨時等四名
年休を除く非稼働人員　九名
内訳　公休七名　特休二名
②　時季変更権を行使した理由
この日の事前の年休申込者は二名であり、原告の申込順位は二位であったが、当日、胃潰瘍を患っていたＥ及び交通事故の後遺症による頭痛を訴えたＦの両名に年休を与える必要が生じた。他方、この日の人員状況は①のとおりであり、年休を付与できる限度人員は二名であったため、健康上優先的に年休を取得させる必要のある右両名のほかには年休を付与することができず、原告についても時季変更権を行使したものである。
イ　同年五月一四日
①　人員状況
人員　五三名（運転係五一名　他職からの応援及び福光派出所からの助勤各一名）
必要人員　四五名
内訳　所定行路三四名　貸切一〇名　臨時等一名
年休を除く非稼働人員　八名
内訳　公休六名　特休二名
②　時季変更権を行使した理由
この日の事前の年休申込者は三名であり、原告の申込順位は二位であった。しかし、この日の人員状況は①のとおりであり、年休を付与できる限度人員は二名であったため、健康上優先的に年休を取得させる必要のある右両名のほかには年休を付与することができず、原告についても時季変更権を行使したものである。
ウ　同年七月二二日
①　人員状況
人員　五四名（運転係五三名　福光派出所からの助勤各一名）
必要人員　四三名
内訳　所定行路三八名　貸切五名
年休を除く非稼働人員　一〇名
内訳　公休七名　特休三名
②　時季変更権を行使した理由


この日の事前の年休申込者は三名であり、原告の申込順位は三位であったが、事前の申込みをしなかったＧに葬儀参列の必要が生じたため同人に優先的に年休を付与する必要があった。他方、この日の人員状況は①のとおりであり、年休を付与できる限度人員は一名であったので、原告を含めた事前の年休申込者については時季変更権を行使したものである。
エ　同年八月二一日
①　人員状況
人員　五四名（運転係五三名　他職からの応援一名）
必要人員　四〇名
内訳　所定行路三八名　日勤二名
年休を除く非稼働人員　一三名
内訳　公休九名　特休四名
②　時季変更権を行使した理由
この日の事前の年休申込者は三名であり、原告の申込順位は三位であったが、この日の人員状況は①のとおりであり、その何人に対しても年休を付与する余裕はなかった。そのような中で、事前の申込みをしなかったＨに歯痛が生じ、就労不能となったため、運輸係から一名の応援を得て、Ｈに年休を付与したが、原告を含めた事前の年休申込者については時季変更権を行使したものである。
オ　同年八月二二日
①　人員状況
人員　五四名（運転係五三名　他職からの応援一名）
必要人員　四一名
内訳　所定行路三八名　日勤三名
年休を除く非稼働人員　一二名
内訳　公休七名　特休四名　非番一名
②　時季変更権を行使した理由
この日の事前の年休申込者は四名であり、原告の申込順位は四位であったが、この日の人員状況は①のとおりであり、その何人に対しても年休を付与する余裕はなかった。そのような中で、事前の申込みをしなかったＩに葬儀参列の必要が生じたため、運転係を兼務する助役が乗務することで、Ｉに年休を付与したが、原告を含めた事前の年休申込者については時季変更権を行使したものである。
カ　同年九月一九日
①　人員状況
人員　五四名（運転係五三名　他職からの応援一名）
必要人員　四三名
内訳　所定行路三八名　貸切二名　臨時等一名　日勤二名
年休を除く非稼働人員　一〇名
内訳　公休七名　特休一名　出勤停止一名、非番一名
②　時季変更権を行使した理由
この日の事前の年休申込者は三名であり、原告の申込順位は三位であった。他方、この日の人員状況は①のとおりであり、年休を付与できる限度人員は一名であったので、原告に優先する順位の年休申込者一名については年休が付与できたが、原告については時季変更権を行使したものである。ちなみに、この日は、特休予定者二名の予定を変更して勤務に就いてもらわなければならないほど、乗務人員が不足していた。
キ　同年九月二〇日
①　人員状況
人員　五三名（すべて運転係）
必要人員　四一名
内訳　所定行路三八名　貸切一名　日勤二名
年休を除く非稼働人員　一二名
内訳　公休七名　特休三名　出勤停止一名、非番一名
②　時季変更権を行使した理由
この日の事前の年休申込者は二名であり、原告の申込順位は二位であったが、この日の人員状況は①のとおりであり、何人に対しても年休を付与する余裕はなく、原告についても時季変更権を行使したものである。ちなみに、この日の年休申込順位一位の者は特休予定者でもあったが、貸切の乗務が必要となったので、特休の予定を変更して就労している。
ク　同年一〇月七日
①　人員状況
人員　五四名（運転係五三名　他職からの応援一名）
必要人員　四四名
内訳　所定行路三八名　貸切五名　臨時等一名
年休を除く非稼働人員　一〇名
内訳　公休八名　特休二名
②　時季変更権を行使した理由
この日の事前の年休申込者は三名であり、原告の申込順位は三位であったが、この日の人員状況は①のとおりであり、何人に対しても年休を付与する余裕はなく、原告についても時季変更権を行使したものである。ちなみに、この日は、多くの人員が必要であり、特休予定者一名が予定を変更して就労したほか、運輸係からも一名応援が出たほどであった。
ケ　同年一〇月八日
①　人員状況
人員　五四名（運転係五三名　他職からの応援一名）
必要人員　四四名
内訳　所定行路三七名　貸切七名　臨時等一名
年休を除く非稼働人員　八名
内訳　公休六名　特休一名　忌引一名
②　時季変更権を行使した理由
この日の事前の年休申込者は四名であり、原告の申込順位は四位であったが、この日の人員状況は①のとおりであり、特休予定者二名が予定を変更して就労したほか、助役のＢも乗務するほど人員が不足していた。そこで、姪の結婚式への出席を予定していたＪ（申込順位三位）については年休が付与されたが、原告を含めた残りの申込者については時季変更権を行使したものである。
コ　同年一〇月九日
①　人員状況
人員　五五名（運転係五三名　他職からの応援二名）
必要人員　四二名
内訳　所定行路三八名　貸切四名
年休を除く非稼働人員　一二名
内訳　公休七名　特休四名　忌引一名
②　時季変更権を行使した理由


この日の事前の年休申込者は二名であり、原告の申込順位は一位であったが、事前に申込のなかったＫについて父親が危篤のために年休を付与すべき状況が生じた。他方、この日の人員状況は①のとおりであり、何人に対しても年休を付与する余裕はなく、公休予定者一名が就労し、運輸係から一名の応援を得ることで、Ｋについては年休が付与されたが、原告を含めた事前の申込者全員については時季変更権を行使したものである。サ　同年一〇月一〇日
①　人員状況
人員　五三名（すべてが運転係）
必要人員　四一名
内訳　所定行路三七名　貸切四名
年休を除く非稼働人員　一二名
内訳　公休八名　特休一名　忌引一名
②　時季変更権を行使した理由
この日の事前の年休申込者は三名であり、原告の申込順位は二位であったが、この日の人員状況は①のとおりであって、特休予定者二名を変更して就労させたほど人員が不足しており、何人に対しても年休を付与する余裕はなく、原告を含めた事前の申込者全員については時季変更権を行使したものである。なお、Ｋについては、前日と同様の理由で乗務から休日に変更された。
シ　同年一一月一七日
①　人員状況
人員　五四名（運転係五三名　他職からの応援一名）
必要人員　四一名
内訳　所定行路三八名　貸切三名
年休を除く非稼働人員　一一名
内訳　公休八名　特休二名　欠勤一名
②　時季変更権を行使した理由
この日について、原告のほか、事前の申込者が一名あり、また、この日急に退職を申し出て欠勤した者が二名存在した。この日の人員状況は①のとおりであって、運転係兼務の助役一名が乗務したほか、特休予定者二名を変更して就労をさせたほど人員が不足しており、年休を付与できる限度人員は一名であったので、原告に優先する順位の年休申込者一名については年休が付与できたが、原告については時季変更権を行使した。
ス　平成二年一月三日
①　人員状況
人員　五三名（運転係五二名　他職からの応援一名）
必要人員　四一名
内訳　所定行路三六名　貸切一名　臨時等四名
年休を除く非稼働人員　一二名
内訳　公休八名　特休三名　忌引一名
②　時季変更権を行使した理由
この日の事前の年休申込者は三名であり、原告の申込順位は三位であったが、この日の人員状況は①のとおりであって、公休予定者一名、特休予定者二名が就労したほか、運転係兼務の助役一名が応援のため乗務するほど人員が不足しており、何人に対しても年休を付与する余裕はなく、原告を含めた事前の申込者全員については時季変更権を行使したものである。
セ　同年一月四日
①　人員状況
人員　五二名（すべて運転係）
必要人員　四〇名
内訳　所定行路三六名　臨時等三名　日勤等一名
年休を除く非稼働人員　一二名
内訳　公休八名　特休二名　忌引一名
②　時季変更権を行使した理由
この日の事前の年休申込者は二名であり、原告の申込順位は二位であった。他方、この日の人員状況は①のとおりであり、年始のため高速線の臨時便の乗務のために二名、大阪営業所のスキーバスツアーの助勤のために二名を要するなどの事情があったため、特休予定者一名、休日予定者一名が予定を取り消して就労したほど人員が不足しており、何人に対しても年休を付与する余裕はなかった。そこで、原告を含め事前の申込者全員については時季変更権を行使せざるを得なかった。（ただし、申込順位一位の者は、特休予定者であったが、特休は、予定どおり付与された。）
ソ　同年二月一日
①　人員状況
人員　五三名（運転係五二名　他職からの応援一名）
必要人員　四三名
内訳　所定行路三八名　臨時等二名　日勤等三名
年休を除く非稼働人員　九名
内訳　公休六名　特休二名　非番一名
②　時季変更権を行使した理由
この日の事前の年休申込者は二名であり、原告の申込順位は二位であったが、そのほかに事前に申込のなかったＬについて病気のため就労できない事情が生じた。他方、この日の人員状況は①のとおりであって、特休予定者二名が就労したほか、運転係兼務の助役一名が応援のため乗務するほど人員が不足しており、Ｌに対して年休を付与したほかには、年休を付与する余裕はなく、原告を含めた事前の申込者両名については時季変更権を行使したものである。
タ　同年二月二日
①　人員状況
人員　五三名（運転係五二名　他職からの応援一名）
必要人員　四四名
内訳　所定行路三八名　貸切四名　臨時等二名
年休を除く非稼働人員　八名
内訳　公休六名　特休一名　非番一名
②　時季変更権を行使した理由
この日の事前の年休申込者は四名であり、原告の申込順位は三位であったが、そのほかに、前日と同様、事前に申込のなかったＬについて病気のため就労できない事情があった。他方、この日の人員状況は①のとおりであって、特休予定者二名が就労したほか、運輸係から一名が応援のため乗務するほど人員が不足しており、Ｌに対して年休を付与したほかには、年休を付与する余裕はなく、原告を含めた事前の申込者全員については時季変更権を行使したものである。
チ　同年三月八日
①　人員状況
人員　五二名（すべて運転係）
必要人員　四二名
内訳　所定行路三八名　貸切二名　日勤等二名
年休を除く非稼働人員　一〇名
内訳　公休六名　年休四名
②　時季変更権を行使した理由


この日の事前の年休申込者は原告一名であったが、この日、事前に申込のなかったＭには健康上就労ができない理由があり。また、この日に公休調整の必要な者が三名存在した。他方、この日の人員状況は①のとおりであり、特休予定者四名が予定を変更して就労しなければならないほど人員に余裕がなく、この日は四名を超えて年休を付与する余裕はなかった。そこで、被告においては、健康上の理由によるものと古くから通常の年休に優先する職場慣行のあった特休、年休の調整を優先した結果、事前に申込のなかった右の四名に年休を付与することとしたため、原告については時季変更権を行使したものである。
ツ　同年三月一八日
①　人員状況
人員　五四名（運転係五二名　他職からの応援及び福光派出所からの助勤各一名）
必要人員　四〇名
内訳　所定行路三四名　貸切四名　臨時等二名
年休を除く非稼働人員　四名
内訳　公休二名　特休二名
②　時季変更権を行使した理由
この日の事前の年休申込者は六名であり、原告の申込順位は六位であった。しかし、そのほかに、この日、事前に申込をしていないＮについては葬儀への参列をしなければならない事情が生じたほか、この日に公休調整の必要な者が七名存在した。他方、この日の人員状況は①のとおりであり、運転係兼務の助役の応援と福光派出所からの応援を含めた結果、この日年休を付与できる限度人員は一〇名であった。そこで、被告は、公休調整の必要があった七名及び葬儀へ参加する必要があったＮのほか、原告より申込順位の優先する二名の年休申込者については年休を付与することとしたが、原告を含めたその余の年休申込者については時季変更権を行使したものである。
テ　同年三月二〇日
①　人員状況
人員　五二名（全て運転係）
必要人員　四一名
内訳　所定行路三七名　貸切二名　日勤等二名
年休を除く非稼働人員　四名
内訳　公休三名　非番一名
②　時季変更権を行使した理由
この日について、原告のほか、事前の年休申込者が四名あり、また、この日に公休調整又は特休調整が必要な者が五名存在した。他方、この日の人員状況は①のとおりであり、この日年休を付与できる限度人員は七名であった。そこで、被告は、公休調整又は特休調整が必要であった五名及び原告より申込順位の優先する二名について年休を付与することとし、原告を含めたその余の年休申込者については時季変更権を行使したのである。
ト　同年三月二一日
①　人員状況
人員　五二名（全て運転係）
必要人員　四二名
内訳　所定行路三四名　貸切五名　日勤等三名
年休を除く非稼働人員　一〇名
内訳　公休七名　特休二名　休日一名
②　時季変更権を行使した理由
この日について、原告のほか、事前の年休申込者が二名あった。この日の人員状況は①のとおりであって、何人に対しても年休を付与する余裕はなく、原告及び事前の申込者全員について時季変更権を行使したものである。
ナ　同年三月二二日
①　人員状況
人員　五三名（運転係五二名　他職からの応援一名）
必要人員　四一名
内訳　所定行路三七名　貸切四名
年休を除く非稼働人員　八名
内訳　公休五名　特休一名　非番一名
②　時季変更権を行使した理由
この日について、原告のほか、この日に公休調整又は特休調整が必要な者が四名存在した。他方、この日の人員状況は①のとおりであり、特休予定者一名が予定を変更して就労し、運輸係からも一名応援を得たが、この日年休を付与できる限度人員は四名であった。そこで、被告は、公休調整又は特休調整が必要な四名について年休を付与することとし、原告については時季変更権を行使したものである。
ニ　同年三月に五日
①　人員状況
人員　五五名（運転係五二名　他職からの応援二名　福光派出所からの助勤一名）
必要人員　四一名
内訳　所定行路三四名　貸切三名　臨時等三名、日勤等一名
年休を除く非稼働人員　八名
内訳　公休六名　特休一名　非番一名
②　時季変更権を行使した理由
この日について、原告のほか、事前の年休申込者が一名あった。また、この日、事前の申込みをしていないＯについて葬儀参列の必要が生じたほか、この日に公休調整又は特休調整の必要な者が四名存在した。他方、この日の人員状況は①のとおりであり、特休予定者一名が予定を変更して就労し、運輸係から二名の、福光派出所から一名の応援を得たが、この日年休を付与できる限度人員は六名であった。そこで、被告は、公休調整又は特休調整が必要な四名と葬儀参列の必要があったＯのほか、原告に優先する年休申込順位の者一名について年休を付与することとし、原告については時季変更権を行使したものである。
ヌ　同年三月二六日
①　人員状況
人員　五三名（運転係五二名　他職からの応援一名）
必要人員　三九名
内訳　所定行路三五名　貸切及び臨時等各二名
年休を除く非稼働人員　一〇名
内訳　公休四名　特休三名　代休三名
②　時季変更権を行使した理由
この日について、原告のほかに、事前の年休申込者が一名あったが、そのほかに、この日に公休調整又は特休調整の必要な者が四名存在した。他方、この日の人員状況は①のとおりであり、運転係兼務の助役が乗務したが、この日年休を付与できる限度人員は四名であった。そこで、被告は、公休調整又は特休調整が必要な四名について年休を付与することとし、原告については時季変更権を行使したものである。
ネ　同年三月二七日
①　人員状況
人員　五三名（運転係五二名　他職からの応援一名）


平成１０年（行ケ）第１１１号　審決取消請求事件
平成１１年１０月１９日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ザ　ポロ／ローレン　カンパニー　リミテッド
パートナーシップ
代表者　　            【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　松尾　眞
同        　　　　　難波修一
同        　　　　　　兼松由理子
同        　　　　　　内藤順也
同        　　　　　　寒竹恭子
同        　　　　　　向　宣明
同        　　　　　　岩波　修
同        　　　　　　上村真一郎
同        弁理士　　　【Ｂ】
同        　　　　　　【Ｃ】
同        　　　　　　【Ｄ】
被　　　　　　告　　　上野衣料株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｅ】
訴訟代理人弁護士　　　田倉　整
同        　　　　　　伊藤昌毅
同        弁理士　　　【Ｆ】
主　　　　　　文
１　特許庁が平成６年審判第２００８号事件について平成９年１２月５日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯等
被告は、商品区分（平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令の区分による。以下同じ。）第１７類の「被服、布製身回品、寝具類」を指定商品とする別紙被告登録商標目録二のとおりの商標登録第１５３３０８５号商標（昭和５２年１０月８日登録出願、昭和５７年８月２７日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
本件商標の専用使用権者である株式会社ポロクラブジャパン（以下「ポロクラブジャパン」という。）は、別紙審決の理由別紙(1)のとおりの商標（以下「使用商標」という。）を使用している。
原告は、平成６年２月１日、ポロクラブジャパンによる使用商標の使用は本件商標に類似する商標の使用に当たり、かつ、この使用は、ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等を扱う原告の業務に係る商品と混同を生ずるものであるとして、商標法５３条の規定に基づく本件商標の商標登録の取消しの審判を請求した。特許庁は、上記請求を平成６年審判２００８号事件として審理した結果、平成９年１２月５日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同月２２日に原告に送達した。なお、原告のため出訴期間として９０日が附加された。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、使用商標とラルフローレンのデザインに係る被服等を表す商標とは出所を異にするものと認識されており、両者間に出所の混同は生じていないから、ポロクラブジャパンが使用商標を使用することにより原告の業務に係る商品と混同を生ずるものをした、とは判断することができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由１ないし４は認める。同５(1)は認める。同５(2)は、審決の摘示した乙号各証に審決摘示のような記載があることを認め、証拠の評価及び結論は争う。
１　審決は、「使用商標と請求人が挙げる「ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等を表す『ＰＯＬＯ』及び『ポロ』商標」とは、被服を取り扱う業界はもとより需要者間においても出所を異にするものと認識され、両者間に出所の混同は生じていなかったものと判断するのが相当」（２４頁２０行ないし２５頁４行）と認定判断し、その根拠として、審判において被告の提出した各書証を挙げている。しかし、上記各書証は、上記認定の根拠になるものではない。まず、上記各書証は、被告自身が掲載した広告を除けば、いずれも、単に「ポロクラブ（ＰＯＬＯ　ＣＬＵＢ）ブランド」に関するものであるにすぎず、使用商標について言及したものではない。したがって、上記各書証は、使用商標と「ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等を表す『ＰＯＬＯ』及び『ポロ』商標」との間で出所の混同が生じていたか否かの根拠とはなり得ない。また、上記各書証は、「ポロクラブ（ＰＯＬＯ　ＣＬＵＢ）ブランド」の販売先、売上高及びブランドとしての知名度に関するものであるにすぎず、仮に、これらにより「ポロクラブ（ＰＯＬＯ　ＣＬＵＢ）ブランド」の周知性が証明されたとしても、そのことは、使用商標とラルフ・ローレンのデザインに係る被服等を表す商標との間で、ひいては「ポロクラブ（ＰＯＬＯ　ＣＬＵＢ）ブランド」と原告のブランドとの間で、取引者・需要者が出所を混同していないということの直接の根拠にはなり得ない。
２　原告の有する、乗馬しているポロ競技者を表した商標及びこれを含む商標（審決のいう引用商標１、２、以下、審決と同様に呼ぶ。）は、昭和６３年には既に著名であった。そして、平成３年には、原告のブランドの商品の売上高は９３４億円を突破していた。


被告の「ポロクラブ」ブランドは、原告の知る限り、平成２年以前は、広告宣伝はほとんど行われていない。そして、被告及びポロクラブジャパンは、原告のブランドの商品が爆発的な伸びを示した平成３年ころから、突如「ポロクラブ」ブランドの商品の宣伝を大々的に開始し、しかも、引用商標１、２と極めて類似するポロ競技者の図形を用いた使用商標の使用を開始したのである。被告の使用商標は、原告の引用商標１、２と類似しており、仮に使用商標が著名であるとしても、その著名性は、被告独自の努力によるものではなく、被告が世界的に著名な原告の引用商標１、２にただ乗りして、使用商標と原告の業務に係る商品を混同させることによって初めて築かれたものである。３　同一デザイナーが、性別、対象年齢、用途等に応じて種々のブランドを設定することは珍しいことではない。このため、使用商標は、百貨店等で販売される高級ブランドである引用商標１、２などの「ポロ（ＰＯＬＯ）」ブランドよりも大衆向けにした原告のブランドの一つ（いわゆる「ディフュージョンブランド」）であるかのごとく誤解されることが少なくないのである。
第４　被告の反論の要点
１　被告は、昭和４６年、別紙被告登録商標目録一記載の商標につき当時同商標を出願していた日本綜合株式会社の商標使用許諾に基づいて使用を開始し、その後も継続してこれについての使用実績を重ねるとともに、市場の動向等に合わせて使用商標を含めた「ポロクラブ」ブランドの展開を行ってきたものである。使用商標の周知著名性は、審決認定のとおりであって、その後の広告宣伝により、その周知著名性は、更に高いものとなり、現状では原告を大きくしのぎ、また、ＡＩＰＰＩの日本有名商標集に掲載されるまでになっている。これは、被告、専用使用権者、通常使用権者の長年にわたる広告宣伝、商品販売等の企業努力の結果である。
２　使用商標は、「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」の文字と疾走する馬上で競技者がマレットを強く振り下ろしている図形とが一体化した一体性の高い結合商標であり、外観、称呼、観念のいずれにおいても引用商標１、２に類似しない。使用商標の図形は、馬が疾走して、前かがみになった競技者がマレットを今まさに振り下げようとしている状態の、動的にしてスピード感にあふれた図形である。これに対して、引用商標１、２の図形は、馬が歩いて、これにまたがった競技者がマレットを斜め上方に挙げている状態の、静的にしてのんびり感のある図形である。双方はポロ競技を描いた図形である点で共通するが、図形としての形態を異にし、印象を異にするものであって、類似しない。
３　原告は、原告が複数のブランド展開をしているから、使用商標は、原告ブランドの一つ（いわゆる「ディフュージョンブランド」）であるかのごとく誤解されることが少なくないと主張する。しかし、原告の複数のブランド展開は、使用商標が周知著名になった後に行われているのであって、より遅い事情を持ち出して被告を非難するのは論理が逆である。
第５　当裁判所の判断
１　引用商標１等の著名性について
(1)　甲第１０５、第１０８、第１１０、第１１１、第１４１及び第１４３号証によれば、以下の事実が認められる。
ラルフ・ローレンは、１９３９年（昭和１４年）生まれのアメリカの服飾デザイナーである。同人は、１９６７年（昭和４２年）、アメリカにおいて、「ポロ」の商標を付けて売り出したネクタイが好評を博し、その後、１９７１年（昭和４６年）にはファッション界のアカデミー賞と称されるコティ賞を受賞、１９７４年（昭和４９年）には、ロバート・レッドフォード主演の映画「華麗なるギャツビー」の男性衣装を担当するなどして、同年ころまでには、アメリカにおいて、服飾デザイナーとしての名声と広範な人気を得ていた。原告は、ラルフ・ローレンと密接な関係を有し、同人のデザインに係る商品を取り扱う企業であり、１９７１年（昭和４６年）ころには、原告ないし原告の関連企業（以下、これらをまとめて「原告等」という。）が、引用商標１とほぼ同じ図形及び二段に書いた「Ｐｏｌｏ」と「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」とから成る構成の商標を使用し、そのブランドを「ポロ」、婦人服のブランドを「ミズ・ポロ」等と称し、婦人服の袖口に引用商標１を付して、「すべての商品は、袖口に象徴的なポロプレーヤーマークが付いています。」、「ポロショップにてお求めになれます。」などとアメリカの新聞で宣伝していた。また、１９７７年（昭和５２年）には、原告等が、「ポロクラブ」と題して、ラルフ・ローレンのデザインに係る商品を「ラルフローレンのポロ製品」、「ポロのシャツ、タイ、靴」として紹介する新聞広告をしたこともあった。
(2)　甲第４８ないし７３号証によれば、以下の事実が認められる。ア　日本においては、株式会社西武百貨店が、昭和５１年に原告等と男性向けの「ポロ」ブランドと称されるブランドに関する使用許諾契約（ライセンス契約）を結んだ。そして、原告等ないし株式会社西武百貨店のポロ・ラルフ・ローレン事業部の昭和６１年の年商は、男性向けの「ポロ」ブランドと称されるブランドが約９０億円、女性向けの「ラルフ・ローレン」、子供向けの「チャップス」等他の原告等のブランドも合わせれば約１７２億円であった。


イ　服飾関係の雑誌等には、「世界の一流品大図鑑　’８１年版」（株式会社講談社昭和５６年発行）、「世界の一流品大図鑑　’８４年版」（株式会社講談社昭和５９年発行）には、一流商品として、「ＰＯＬＯ」、「ラルフローレンの代名詞ともいえるポロ」の表示とともに原告等の商品が紹介されていた。また、同じく服飾関係の雑誌等には、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ　１９８４年１月号」（株式会社婦人画報社昭和５９年１月１日発行）に、「アメリカン・デザイナーの雄　ラルフ・ローレン物語・・・今やポロ・ブランドは世界２６か国に進出している」（１６４頁見出し）、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ　１９８６年１２月号」（株式会社婦人画報社昭和６１年１２月１日発行）に、「独占取材　ニューヨーク最大のポロショップ」（２１６頁見出し）、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ　１９８７年３月号」（株式会社婦人画報社昭和６２年３月１日発行）に、「ニューヨーク・トラディショナルの巨頭、ラルフ・ローレンのデザインするポロシャツは、日本でもよく見かけるポロシャツのひとつ。・・・ポロ・ブランドのポロシャツやシャツ、ジャンバー、ニットなどにつくこのポロのマークは、現在のトラディショナルファッションの象徴のような感さえある。」（６６頁左欄）、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ１９８７年８月号」（株式会社婦人画報社昭和６２年８月１日発行）に、「特集ラルフ・ローレン」（６１、６２頁見出し）、「ポロ・ショップ」（６４頁見出し）、「ポロほどの大コレクションだから、さぞ大勢のデザイン・スタッフがいるのかと思ったら」（６７頁下欄）、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ　１９８８年６月号」（株式会社婦人画報社昭和６３年６月１日発行）に、「ポロとラコステ。・・・押しも押されぬ米欧二大巨頭の登場なのだ。」（６６頁右上欄見出し）、「永遠の『ポロ』のワンポイント」（６６頁右上欄）、「流行通信　１１月号」（株式会社流行通信昭和６０年１１月１日発行）に、ラルフ・ローレンについて「９億ドルの商いをする男」（７４頁上欄）、「あのポロのエンブレム・・・馬に乗りポロに興じている有名なエンブレム」（７５頁上欄）、「ダブリュー　ジャパン　１９８８年８月号」（株式会社流行通信昭和６３年８月１日発行）に、「特集　今世紀の偉大なるデザイナー辞典」（表紙）、「ラルフ・ローレン」（２枚目下欄）、「ポロというブランド名でスタートした。」（２枚目下欄）、「その後のメンズ・ウエアに大きな影響を及ぼした。」（３枚目上欄）、「Ｈａｎａｋｏ　１９８８年１０月６日号」（株式会社マガジンハウス昭和６３年１０月６日発行）に、「ラルフ　ローレン・スタイル」（４頁見出し）、「ポロマークでおなじみ、ラルフローレン」（４頁下欄）、「あのポロマークは決して一ブランドのアピールポイントではなく、洗練を意味する、ステイタスの証拠だということを、誰もが囁き出しています。」（５頁下欄）として、ラルフ・ローレンないし同人のデザインに係る商品を製造販売する企業（すなわち、原告等）の使用する引用商標１及びその販売する「ポロ」という名のブランドが著名なものであることを前提とした記事が掲載されていた。
ウ　昭和５９年から６３年にかけて、原告等ないし西武百貨店は、「ＬＥＥ」（集英社発行）、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ」（株式会社婦人画報社発行）、「ミセス」（文化出版局発行）、「流行通信」（株式会社流行通信発行）に、引用商標１に「Ｐｏｌｏ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」を組み合わせた商標、「Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の文字を組み合わせた商標（引用商標２）等や「ポロ　ラルフ・ローレン」の文言を使用して広告宣伝していた。
(3)　前記(1)、(2)の事実によれば、遅くとも昭和６３年ころまでには、「ポロマーク」とか「ポロのエンブレム」等と称呼される引用商標１及びブランド名の「ポロ」は、いずれも、原告等の業務に係る服飾関係の商品を表すものとして著名となっていたことが認められる。
また、前記「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ　１９８６年１２月号」、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ　１９８７年８月号」の記載によれば、上記ブランド名の「ポロ」は、男性向けのブランドの１つであるところの、アメリカにおいて使用されている「ＰＯＬＯ」ブランドないし日本において使用されている「ポロ　ラルフ・ローレン」ブランドだけではなく、原告等の販売する他のブランドを含めたものを意味することもあったものと認められる。
(4)　甲第７４、第７６ないし第１０５号証によれば、以下の事実が認められる。ア　平成元年から平成３年にかけても、原告等は、新聞、雑誌等で引用商標１に「Ｐｏｌｏ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」、「Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」等の文字を組み合わせた商標、「ポロ　ラルフ・ローレン」の文言を使用して広告宣伝を続けていた。
イ　雑誌には、「ＤＡＮＳＥＮ　１９９０年１０月号（スタイル社平成２年１０月１日発行）に、「輝く『ポロ』のエンブレム」（２枚目上段）、「女性自身　平成３年９月３日号」（平成３年９月３日光文社発行）に、「とうとう男のコの『彼女に着せたい』№１ブランドに！　ラルフ・ローレン　知ってるつもり！？　最近、いちばん“ツブシ”のきくブランドはやっぱり“ラルフ・ローレン”。でも、知ってるのはポロのマークぐらい。生みの親はどんな人かな？」（２枚目左欄）、「巷の『ポロ好き』大集合」（５枚目右欄）等として、原告等が販売するブランド全体を意味する「ポロ」ブランド及び引用商標１が著名であることを前提とした記事が掲載されていた。


ウ　原告等の販売するブランド全体の年間売上高は、平成元年２月末で約２５０億円、平成２年２月末で約３００億円となっていた。また、これについて、「ウーマンズ・ウエア・デイリー・ジャパン　１９９０年１月２２日号」（株式会社流行通信社平成２年１月２２日発行）には、「ポロブランド全体の売上高は、昨２月末で２５０億円（下代ベース）をマークしたが、今２月末では３００億円を突破する見込みだ。」と報道されている。
(5)　上記(4)の事実によれば、原告等の販売するブランド全体を指すこともある「ポロ」ブランドの名称と引用商標１は、平成元年以降も継続して著名であったものと認められる。
２　使用商標について
(1)　使用商標の「Ｐｏｌｏ」と「Ｃｌｕｂ」の間にある図柄（以下「使用図柄」という。）は、馬に乗った一人の競技者がマレットを振り上げてポロをしているように見える図柄であって、引用商標１と類似するものである。(2)　そうすると、使用商標を服飾関係の商品に使用した場合には、使用商標に接した一般の需要者は、使用図柄から著名な引用商標１を連想し、かつ、「Ｐｏｌｏ」の部分に着目して、著名なブランド名「ポロ」を連想するものと認められる。したがって、使用商標に接した一般の需要者は、使用商標に記載されている文字が「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」であって、「Ｐｏｌｏ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」ないし「ポロ　ラルフローレン」ではないことを認識した場合であっても、使用商標が原告等とは無関係であることを元々知っている等の特段の事情がない限り、使用商標の「Ｐｏｌｏ」と「Ｃｌｕｂ」が使用図柄によって分けられており、しかも、「Ｃｌｕｂ」が広く同好の士の集団を意味するごくありふれた日常用語にすぎないことから、使用商標が「ポロ」ブランドとも呼ばれることのある原告等のブランドの一種（すなわち、他の原告等のブランドとは、男性向けと女性向け、中年向けと若者向け、フォーマルとカジュアル等対象とする顧客を異ならせたために、類似の商標ではあるものの、名称等を若干変えてあるブランド）であるものと誤解し、使用商標の使用者は、原告等ないしこれと何らかの関係を有する者であると誤認して出所の混同を生ずるものというべきである。
(3)　この点に関して、被告は、原告等の複数のブランド展開は、使用商標が周知著名になった後に行われているから、出所の混同は生じない旨主張する。しかし、服飾関係の企業が複数のブランドを展開している例が少なくないことは当裁判所に顕著であり、一般の需要者もまた、そのような例が少なくないことを認識していることは明らかであるから、実際に原告等が複数のブランドを展開しているか否かにかかわらず、一般の需要者において原告等も複数のブランドを展開しているものと誤解して、使用商標を原告等のブランドの一種と誤解する事態は起こり得るのである。被告の主張は、採用することができない。
３　使用商標の使用による出所の混同の有無について
弁論の全趣旨によれば、ポロクラブジャパンは、遅くとも平成元年ころから審決時までの間、服飾関係の商品である洋服類に使用商標を使用していたことが認められる。そこで、その間における使用商標の使用による出所の混同の有無を検討する。
(1)　平成元年ころの使用商標の使用について
イ　乙第５２８、第５２９号証によれば、昭和５８年ころには、すでに本件商標、別紙被告登録商標目録一、三記載の各商標が登録されていた事実が認められる。しかし、本件全証拠によっても、上記各商標が、平成元年よりも前に被告の業務に係る商品を表すものとして知られていたと認めることはできないし、まして、その商標の使用者が、原告等とは関係のない者であることが知られていたと認めることはできない。すなわち、本件全証拠によっても、上記各商標を使用した「ポロクラブ」ブランドが、平成元年よりも前に原告等とは関係のない者の業務に係る商品を示すものとして知られていたと認めることはできないのである。したがって、使用商標に、本件商標、別紙被告登録商標目録一、三記載の各商標と称呼を共通にする「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」との文字が記載されていることは、前記出所の混同を妨げる特段の事情ということはできない。ロ　本件全証拠によっても、使用商標が平成元年よりも前に原告等とは関係のない者の業務に係る商品を示すものとして知られていた等の特段の事情が存在したものと認めることはできない。
ハ　そうすると、平成元年ころにおいて使用商標が使用された際には、一般の需要者について、原告等ないしこれと何らかの関係を有する者の業務に係る商品との間に出所の混同を生じたものというべきである。
(2)　平成元年より後、原告が審判において使用商標の使用の態様を示すものとして提出した繊研新聞の発行日付である、平成５年２月１日ないし同年６月１日ころま
での間の使用商標の使用について
イ乙第１６ないし第６８号証、第７１号証ないし第１４０号証、第１４６号証ないし第１５３号証、第１５７号証ないし第１６５号証、第１７７号証ないし第１８３号証、第１９２号証ないし第１９７号証、第２０４号証ないし第２０８号証、第２１４号証ないし第２１６号証、第２２５号証ないし第２２８号証によれば、被告、ポロクラブジャパンないしその関連企業は、平成元年から平成５年６月ころにかけて、百数十回以上にわたり、使用商標ないし「ポロクラブ」の商標を使用して新聞・雑誌等に広告等をしたことが認められる。しかし、上記広告等には、その使用者が原告等と全く関係のない者であることは示されていないから、上記広告等の事実は、前記出所の混同が消滅するような特段の事情ということはできない。すなわち、一般の需要者が使用商標を知ることになったとしても、使用商標を知ることと、使用商標の使用者と原告等との関係の有無を知ることは別であり、上記広告によって使用商標の使用者であるポロクラブジャパンが原告等と何らの関係がないということを認識できるわけではないから、上記広告等によって前記出所の混同が消滅するものとは認められないのである。


上記広告等のうちの多くのものには、広告主として、外国企業の日本法人であるかのような表示というべき、「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ　Ｊａｐａｎ　Ｃｏ．Ｌｔｄ．」が表示されていることが認められることからすると、ラルフ・ローレンが外国人であり、原告が外国企業であることとの関連で、両者の関係についての混同は、上記広告等によっても減少しないのみならず、かえって促進される面もあるものというべきである。
ロ　乙第６９（「ライセンスブランド全調査　１９９２年版」株式会社矢野経済研究所１９９２年８月２６日発行、審決の乙第６号証）、第１４１号証（「マンスリーブランドマーケットレポート　１９９３－５月号」株式会社矢野経済研究所１９９３年発行、審決の乙第５号証）によれば、「ポロクラブ」の年間売上高は、平成元年以降増加を続け、平成３年度には、「ポロクラブ」ブランドの年間売上高は約１１３億円であったことが認められる。しかし、上記事実によっても、同ブランドの商品を購入している需要者が、同ブランドが原告等とは関係のない者の業務に係る商品を示すものとして認識しているとの事実を認めることはできない。すなわち、平成元年より前の時点において、「ポロクラブ」ブランドが、原告等とは関係のない者の業務に係る商品を示すものとして知られていたと認めることはできないことは、前記(1)のとおりである。そして、弁論の全趣旨によれば、平成元年ないし平成３年度ころには、「ポロクラブ」ブランドの販売については、多くの場合使用商標が用いられていることが認められる。そうすると、使用商標を使用して「ポロクラブ」ブランドの売上高が増加したとしても、そのことによって、同ブランドが原告等とは関係のない者の業務に係る商品であるという認識が広まるということはできないのである。
特に、乙第６９号証によれば、原告等は、「ポロ・ラルフローレン」ブランド（平成３年度の年間売上高約２８０億円）、「ラルフローレン」ブランド（同じく約１８５億円）、「チャップス・ラルフローレン」ブランド（同じく約６８億５０００万円）などという複数のブランドを販売していることが認められるのであり（なお、「チャップス・ラルフローレン」ブランドとの同一性は定かではないけれども、原告等は、乙第６９号証６枚目６行目に記載されている「ポロ・チャプス」と呼ばれるブランドも販売していたものと認められる。）、このような状況の下では、「ポロクラブ」についても、これら原告等のブランドの１つとの認識を持って購入された可能性はますます大きくなるものというべきである。ハ　乙第２３１号証（「’９４ブランド＆キャラクター調査」ボイス情報株式会社平成６年ころ発行）には、平成６年ころの調査の結果として、ブランド知名率について、「総合的に強いベスト３０」では「ポロ・ラルフローレン」が１３位、「ポロ・クラブ」が１７位であるなど、両者ともに３０位以内に順位づけられ、ライセンスブランド売上高ランキングについて、「ポロバイラルフローレン」は１６位（３２０億円）、「ポロクラブ」は２１位（２８０億円）に順位づけられたことが記載されている。
しかし、上記調査結果を、一般の需要者が、使用商標を使用している企業について、原告等と何らの関係を有しないことを認識していることの証左とすることはできない。すなわち、上記調査結果からは、調査の対象となった者は、「ポロ・ラルフローレン」ないし「ポロバイラルフローレン」と「ポロクラブ」とが別ブランドであることを認識していることは窺えるものの、両ブランドが関係のない企業によって販売されていることを認識していることは、全く窺うことができないのである。ちなみに、上記乙第２３１号証のライセンスブランド売上高ランキングには、３０位以内には入っていないものの、原告等のブランドである「ラルフ・ローレン」が４４位（１４０億円）、同じく「チャップス」が５７位（１１０億円）に、いずれも「ポロバイラルフローレン」とは別ブランドとして挙げられている。そして、同証には、これらのブランド同士の関係の有無についての一般の需要者の認識もまた、何ら記載されていないところである。
ニ　乙第７０（「あなたはいくつご存じですか　’９２年ファッション・ブランドアンケート」日本経済新聞平成４年３月作成、審決の乙第８号証）、第１４４号証（「あなたはいくつご存じですか　’９３年ファッション・ブランドアンケート」日本経済新聞平成５年３月作成、審決の乙第９号証）によれば、平成４年８月２４日付けの日本経済新聞朝刊等掲載の広告企画への応募はがきを集計したところ、使用商標は、メンズ・カジュアル部門で知名率６９．３％、一流評価率２０．７％、所有率２９．２％、購買意向率１１．４％、平成５年８月２３日付けの日本経済新聞朝刊等掲載の広告企画への応募はがきを集計したところ、使用商標は、メンズ・カジュアル部門で知名率８０．５％、一流評価率２１．３％、所有率３４．６％、購入意向率１２．１％で、いずれも、すべての項目でトップであったことが認められる。しかし、上記結果は、平成４、５年ころには一般の需要者が使用商標を知るようになっていたことを窺わせるものではあるものの、使用商標を使用する企業が原告等と関係がないことを一般の需要者が知っていたことを窺わせるものではない。したがって、上記結果をもって、前記混同を妨げる特段の事情とすることはできない。
ホ　乙第５３２号証（「平成５年３月３１日付け繊研新聞」、審決の乙第７号証）には、「日本の有力ライセンスビジネス一覧」として、「ポロクラブ」が「ポロ・バイ・ラルフローレン」とは別に掲載されている。しかし、同証は、「ポロクラブ」について、「ポロ・バイ・ラルフローレン」とは別のブランドとして区別されているにすぎない。そして、同証には、原告等のブランドである「ポロ・フォーボーイズ」も、「ポロ・バイ・ラルフローレン」とは別ブランドとして掲載されているのであるから、同証の記載は、「ポロクラブ」と「ポロ・バイ・ラルフローレン」の両ブランドを使用する企業同士が何の関係もないことについて、一般の需要者が知っていたことを窺わせるものではない。
なお、同証が、何をもって「ポロクラブ」を有力ライセンスビジネスとしたのかを認めるに足りる証拠はないから、「有力ライセンスビジネス」とされていることをもって、混同がなかったことの証左とすることはできない。仮に、当時の「ポロクラブ」ブランドの売上高が少なくなかったことをもって、「有力ライセンスビジネス」とされているとしても、上記売上高を出所の混同がなかったことの証左とすることができないことは前示のとおりである。


ヘ　乙第１４１号証によれば、平成５年現在で、「ポロクラブ」ブランドのライセンシー（使用を許諾された者）は１３社あり、伊勢丹、丸井等の百貨店、三峰、銀座山形屋等の専門店、ニチイ、ダイエー、忠実屋、イトーヨーカ堂、東武ストア、西友等の量販店で販売されている旨の記載がある。しかし、この事実をもって直ちに、使用商標に係る出所の混同がなかったことの証左とすることはできない。のみならず、甲第２、第４、第６、第８、第１０、第１２、第１４、第１６号証の各１、２、第３、第５、第７、第９、第１１、第１３、第１５、第１７号証によれば、伊勢丹、高島屋、三越、東急ストア、東武ストア、京急ストア、京成水戸百貨店は、平成４、５年ころ、原告からの抗議を受けた等の理由により、使用商標を付した商品の取扱いをやめたことが認められ、上記事実は、小売業者の中にも、使用商標について、原告等とは関係のない者の業務に係る商品を示すものとして一般需要者に広く認知されているとは考えていなかった者がいたことを推認させるものであるから、上記事実に照らせば、前記記載をもって特段の事情とすることはできない。
ト　乙第６９、第１４１、第５３２号証の各記事の執筆者は、「ポロクラブ」ブランドが原告等とは無関係であることを認識していることが窺われる。しかし、上記各執筆者がいずれも服飾業界の事情に詳しい者であることは、その記事の内容から明らかであるから、上記執筆者の認識をもって、一般の需要者が同様の認識を有しているとすることはできない。
チ　他に、前記出所の混同を妨げるような特段の事情は認められない。リ　そうすると、平成元年より後平成５年２月１日ないし同年６月１日ころまでの間において使用商標が使用された際には、一般の需要者について、原告等ないしこれと何らかの関係を有する者の業務に係る商品との間に出所の混同を生じたものというべきである。
(3)　平成５年６月１日より後審決時までの間の使用商標の使用について乙第１ないし第１４号証、第１５４ないし第１５６号証、第１６６ないし１７６号証、第１８４ないし第１９１号証、第１９８ないし第２０３号証、第２０９号証ないし第２１３号証、第２１７号証ないし第２２４号証、第２２９号証、第２３２ないし第５１７号証、第５３８号証によれば、被告、ポロクラブジャパンないしその関連企業は、平成５年６月１日より後も、平成１０年ころにかけて、３００回以上にわたり、使用商標を使用して新聞・雑誌・テレビ等に広告したこと、「ポロクラブ」ブランドは、前記「ライセンスブランド全調査」及び前記「ブランド＆キャラクター調査」の平成７年以降の版にも有力ブランドとして掲載され、業界新聞に取り上げられたこともあったこと、使用商標は、平成１０年には「日本有名商標集」に掲載されたことが認められる。
しかし、上記事実もまた、既に述べてきた同種の事実の場合と同様の理由により、「ポロクラブ」ブランドないし使用商標が、「ポロ・バイ・ラルフローレン」等とは別のブランドとして知られるに至っていることの根拠とはなり得ても、このころにおける使用商標に係る出所の混同の認定の妨げになるものではない、ということができる。
(4)　出所の混同が存在することを裏付ける事情について甲第１４２号証（「『ポロ』ブランド調査」株式会社博報堂平成１１年５月作成）によれば、平成１１年４月ころにおいても、ファッションに興味・関心があるとする１０代ないし４０代の男女２８０人を対象にアンケート調査（同じ質問に対して回答を求めることによる調査）をしたところ、使用商標を見たことがある、ないし見たことがあるような気がするとする者が合計９４．６％、使用商標が付された商品を購入したことがあるとする者が３４．３％であるにもかかわらず、引用商標１と使用商標は兄弟ブランドないしファミリーブランドであると思う者は６８．２％、両商標に係るブランドが無関係であることを以前から知っていた者は２３．６％であったことが認められ、上記事実は、前記出所の混同が以前から存在し、被告、ポロクラブジャパンないしその関連企業によるその後の広告等によって使用商標が更によく知られるようになったにもかかわらず、前記出所の混同は解消されないまま、平成１１年に至ってもなお継続していることを裏付けるものというべきである。
４　以上のとおり、本件商標の専用使用権者であるポロクラブジャパンは、平成元年ころ、平成元年より後平成５年２月１日ないし同年６月１日ころまでの間、及び同年６月１日より後審決時までの間の各時点において、使用商標を使用することにより、原告等の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたものというべきであるから、これがないとした審決の認定判断は誤りであって、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
したがって、審決は、違法であって取消しを免れない。５　なお、乙第５１８、第５１９号証によれば、使用商標は、平成２年１０月８日に商標登録出願され、拒絶査定、これに対する不服の審判を経て、平成９年１０月３日に商標登録第４０６２６７６号をもって登録されていることが認められる。上記事実は、前記認定を左右するものではないけれども、その判断の当否はともかくとして、少なくとも、特許庁の審判官が、何らかの根拠に基づいて、使用商標の商標登録出願時及び上記不服の審判の審決時において、使用商標が商標法４条１項１５号に該当する、すなわち原告等の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標に該当すると認定することはできないと判断したことを意味するものである。
一方、商標法５３条ただし書きは、「当該商標権者がその事実を知らなかった場合において、相当の注意をしていたときは、この限りではない。」と規定しており、これは、商標権者が、専用使用権者ないし通常使用権者の登録商標に類似する商標の使用が「混同を生ずるもの」ではないと判断しており、かつ、相当の注意を払っても、それが「混同を生ずるもの」であると判断することができなかった場合を含むものと解すべきである。したがって、審判においては、被告が、前記審判官のように何らかの根拠に基づいて、使用商標の使用が「混同を生ずるもの」ではないと現に判断していたか否か、そのように判断していたとして、相当の注意を払っても、なお、「混同を生ずるもの」と判断することができなかったのかという点についても、改めて検討・判断すべきものである。
第６　以上のとおり、原告の本訴請求は、理由がある。そこで、これを認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　山　　下　　和　　明


主　　　文
本件各申立てを却下する。
申立費用は債権者らの負担とする。
事実及び理由
第一　債権者の申立て
一　債権者ら八名が債務者に対して、いずれも雇用契約上の権利を有する地位にあることを仮に定める。
二　債務者は、昭和六一年四月以降本案判決確定に至るまで、毎月一五日に、債権者Ａに対して五八万〇〇〇〇円、同Ｂに対して五八万七〇〇〇円、同Ｃに対して五九万二〇〇〇円、同Ｄに対して五六万八〇〇〇円、同Ｅに対して五〇万二〇〇〇円、同Ｆに対して五一万〇〇〇〇円、同Ｇに対して三六万六二〇〇円、同Ｈに対して五六万六〇〇〇円を、それぞれ仮に支払え。
第二　事案の概要及び争点
一　本件は、債務者から懲戒解雇又は論旨解雇の懲戒処分を受けた債権者ら八名が、これらの懲戒処分が無効であるとして、債務者に対して雇用契約上の地位を有することを仮に定め、かつ、賃金の仮払いを命じる仮処分命令を求めた事案である。
二　本件の争点ないし論点は、まず、被保全権利に関し、懲戒事由として主張される債権者らの非違行為の存否、また、その懲戒処分相当性、更には、懲戒権の濫用の有無、次に、被保全権利が肯定された場合における仮処分の必要性の存否である。
第三　前提となる事実関係
一　債務者会社の成立の経緯
１　田中眼鏡店の成立
Ｉ（以下「Ｉ」という。）は、昭和二二年五月、現在の広島市＜以下略＞に当たる地において田中眼鏡店（個人企業）を開業したが、昭和二九年一二月七日、これを法人化して有限会社田中眼鏡店（以下「田中眼鏡店」という。）を設立し、自らその代表取締役社長に就任し、引き続きその経営を主宰した。田中眼鏡店は、昭和三四年に広島駅前店、昭和三八年に徳山駅ビル店、昭和三九年に己斐店、昭和四〇年に広島駅ビル店と、次々に支店を開設して、営業を拡大してきたものであるが、昭和四九年一二月までに、Ｉは代表取締役社長を退任し、同人の娘（二女）であるＪ（以下「Ｊ」という。）が代表取締役社長に就任して、現在に至っている。
２　田中商事の成立
Ｉは、昭和四〇年一二月一日、「有限会社本通商事」を設立して、同社の代表取締役社長に就任した。本通商事は、昭和四四年六月、「有限会社田中商事」に商号を変更するとともに、Ｉに代わってＪが代表取締役社長に就任し、現在に至っている（以下、商号変更の前後を通じて「田中商事」という。）。田中商事は、田中眼鏡店から分離された商品の仕入部門の業務を受け継ぐため設立されたもので、以後、田中眼鏡店は、すべて田中商事が仕入れた商品の販売の委託を受けてこれを販売し、田中商事は田中眼鏡店に対して受託商品売上高の一定割合の売捌き手数料（後に商品の売買代金に改められた。）を支払うこととなった。なお、両社の本店所在地は同一である。
３　債務者会社の成立
（一）　Ｉは、昭和四一年一一月一五日、呉市に新たな店舗を開設するに当たり、同店舗の所在地を本店とする「株式会社呉メガネの田中」（現在の債務者会社）を設立し、同人の三女のＫ（以下「Ｋ」という。）の夫であるＬ（以下「Ｌ」という。）を代表取締役社長とした。
Ｉは、新たに設立したこの債務者会社を従業員の経営参加を得て運営を図ることとし、そのため、ＩとＪを始めとするＩの親族八名及び田中商事（当時は前記本通商事〔代表者はＩ〕）が、設立当初の資本金七〇〇万円（一株五〇〇円で一万四〇〇〇株）のうち四〇〇万円（八〇〇〇株、約五七パーセント）を出資したほかに、幹部従業員二七名が合計三〇〇万円（六〇〇〇株、約四三パーセント）を出資し、更に、従業員のうち債権者Ａ（以下「Ａ」という。）がその取締役に就任した。Ｉは、昭和四三年、新たに開設することになった松山市内の店舗を、田中眼鏡店の支店としてではなく、この「株式会社呉メガネの田中」の支店として開設することとし、同年二月三日、債務者会社の商号を「株式会社呉メガネの田中」から現在の「メガネの田中チェーン株式会社」に変更するとともに、前記田中眼鏡店及び田中商事と同一の場所にその本店を移転し、同年三月、債務者会社の支店として松山イズミ店を開設した。
それ以後、債務者会社は、広島市内を除く広島県、山口県、東京都、大阪府、愛媛県、和歌山県、岡山県などの各地に支店を開設し、更に、昭和五四年三月、田中眼鏡店の有していた広島市内の一〇店舗の営業権の譲渡を受け、その後も次々と支店を開設して、昭和五七年末までに、支店数は六〇店舗を数えるに至った。（二）　その間、昭和四五年八月には、債務者会社の代表取締役として、新たにＩとＪの二名が就任し、従来から代表取締役であったＬを含めて三名が債務者会社の代表取締役になるとともに、Ｌが社長の職を退き、代わってＩが社長に就任した。また、昭和四六年一一月、Ｊが債務者会社の副社長に昇格し、更に、昭和四九年一〇月、Ｉが社長を退任して会長となり、Ｊが社長に昇格し、Ｌは専務取締役となった。
債務者会社の資本金は、昭和五六年二月までの四回にわたる増資の結果、一億五〇〇〇万円（三〇万株）となり、従業員の株主も債権者八名全員を含む幹部従業員八三名（合計持株四万二三三〇株、約一四パーセント）を数えたが、他方で、Ｊ社長と田中眼鏡店（Ｊが社長であり、しかも、同女が出資持分の大半を所有していた。）とが、合わせて二二万五四五〇株（約七五パーセント）を所有することとなった。
４　昭和五七年末当時における債務者会社の組織等


（一）　昭和五七年末当時における田中眼鏡店、田中商事及び債務者会社のいわゆるタナカグループ三社の関係は、債務者会社は、すべて田中商事の仕入れた商品を同社からの委託に基づいて販売し、その販売代金の一定割合を商品仕入代金として同社に対して支払い、田中眼鏡店は、その所有する店舗用不動産を債務者会社に賃貸して不動産の運用収入を得る、というものであった。（二）　タナカグループの従業員は三社合計で五〇〇名を超えていたが、田中眼鏡店の従業員は一名であり、債務者会社本部の管理部門の一部に田中商事の従業員約二五名が充てられていたほかは、すべて債務者会社の従業員とされていた。タナカグループ三社間における従業員の待遇は一律であり、人事異動に伴い雇用主である会社が変動しても、退職金の支給はなく、勤続年数は前後通算されていた。（三）　当時の債務者会社の役員構成は、Ｉ会長、Ｊ社長、Ｌ専務の三名が代表取締役、Ｋが常務取締役であり、そのほかに、従業員のうち債権者Ａ、同Ｂ（以下「Ｂ」という。）及びＭの昀高幹部三名が取締役（以下、取締役を兼務する三名の従業員を「社内役員」と総称する。）となっていた。監査役は、Ｉの長女Ｎ（以下「Ｎ」という。）であった。また、前記三名の社内役員に準ずる数名の幹部従業員を役員待遇と称していた。債務者会社の約六〇の店舗は、これを広島第一ないし第三、山口、松山、福山、岡山、大阪、和歌山、東京の一〇グループに区分し、各グループにはグループに属する店舗を統括するグループ長を置いていた。また、各店舗のほか、債務者会社には前記のとおり本部と称する中央の管理部門が設けられていたが、その中に属する経理・採用教育等に関しては、田中商事から従業員の派遣を得て運営していた。
なお、田中眼鏡店と田中商事については、いずれもＪが代表取締役社長として、経営の実権を掌握していた。
〔疎甲一四、一〇六～一一二、疎乙二、三、一〇、一二〇、一二二、一二六～一二八、一三三、一五三、一五六、一五七、債権者Ｂ・債務者代表者〕
二　債権者らの経歴等
１　債権者Ａ
債権者Ａは、昭和三三年三月、田中眼鏡店の従業員として入社し、広島駅ビル店長を経て、昭和四一年一一月の債務者会社成立と同時に債務者の社内役員となり、設立当初の本店である呉店の店長に就任した。その後、岡山、福山などの店長を経て、昭和五三年九月、本店長兼広島第一グループ長に就任し、従業員約三〇名を有する債務者の昀大の店舗の昀高責任者、かつ、広島第一グループに属する約一〇店舗を統括する責任者となった。昭和五八年九月には、更に本部の統括本部長となり、従業員中の昀高幹部として、Ｉ会長、Ｊ社長、Ｌ専務、Ｋ常務に次ぐ高い地位を占め、経営全般にわたる実務の昀高責任者となった。しかし、昭和六〇年五月の株主総会において、それまで重任されてきた取締役に再任されなかったため、取締役の任期が終了し、一般従業員となった後、同年九月、統括本部長及び本店長兼広島第一グループ長の地位を更送され、東京グループ三店舗を統括する東京グループ長兼赤羽店長に異動し、更に後記の本件懲戒解雇に至った。
２　債権者Ｂ
債権者Ｂは、昭和四一年二月、田中眼鏡店の従業員として入社し、昭和四五年二月、田中商事の従業員になって、本部の採用教育課長、次いで、昭和五三年九月、同採用教育部長と、債務者会社を含むタナカグループ全体の従業員の採用教育担当の昀高責任者となった。更に、昭和五五年四月には、タナカ眼鏡学校事務長を兼務し、昭和五六年五月には、債務者会社の取締役にも就任した。しかし、昭和六〇年五月、株主総会において取締役に再任されることなくその任期が終了し、同年八月、債務者会社所属の一般従業員となって、フォーティ店長兼田中眼鏡学校事務長に異動し、後記の懲戒解雇に至った。
３　債権者Ｄ
債権者Ｄ（以下「Ｄ」という。）は、昭和三七年三月、田中眼鏡店の従業員として入社し、昭和五〇年一〇月、本店コンタクト室長となった。昭和五四年三月、前記の田中眼鏡店から債務者会社への営業譲渡に伴い、債務者会社の従業員となった後、昭和五六年六月、役員待遇、本部のコンタクト部長兼務となり、本店におけるコンタクトレンズ販売業務を統括するとともに、コンタクトレンズ販売部門全体をも統括する責任者となった。昭和五七年一〇月、本店からコンタクト室が独立したのに伴い、立町コンタクト室長となったが、業務内容には変わりはなかった。昭和六〇年八月、フォーティ店マネージャーに異動し、その後、本件懲戒解雇に至った。
４　債権者Ｃ
債権者Ｃ（以下「Ｃ」という。）は、昭和四三年二月、田中眼鏡店の従業員として入社したが、昭和四五年一二月、債務者会社の従業員となり、なんばシティ店長兼大阪グループ長などを経て、昭和五五年七月、本部社長室長、昭和五六年六月、役員待遇となった。昭和五八年九月、本店副店長となり、同時期に本店長に就任した取締役Ｍに次いで本店の営業全般を統括する責任者の地位に就き、同年一二月には、広島第一グループ長代行を兼務し、以後、本件懲戒解雇に至るまで、同グループにおいてもグループ長を補佐してこれを統括する地位に就いていた。
５　債権者Ｈ
債権者Ｈ（以下「Ｈ」という。）は、昭和四三年八月、田中眼鏡店の従業員として入社したが、昭和四五年二月、債務者会社の従業員となり、今治店長などを経て、昭和五〇年四月、岡山駅前店長となった。更に、岡山地区の支店増加に伴い岡山グループ副グループ長を兼務するようになったが、岡山グループ長はＬ専務が兼務していた関係から、実質的には岡山グループ八店舗を統括する責任者であった。昭和五六年六月、役員待遇となり、昭和五九年五月、岡山表町店長兼岡山グループ長、昭和六〇年四月、徳島駅前店長兼徳島グループ長に異動して、後記の本件諭旨解雇に至つた。
６　債権者Ｆ
債権者Ｆ（以下「Ｆ」という。）は、昭和三五年三月、田中眼鏡店の従業員として入社し、昭和五三年九月、債務者会社の従業員となって、松山フジ店長兼松山グループ長となり、松山グループ四店舗を統括する責任者の地位に就いた。昭和五九年一一月、本部コントローラー、昭和六〇年八月、フォーティ店マネージャーにそれぞれ異動となり、その後、本件諭旨解雇に至った。
７　債権者Ｅ


債権者Ｅ（以下「債権者Ｅ」という。）は、昭和四一年六月、田中眼鏡店の従業員として入社し、昭和五〇年五月、債務者会社の従業員となり、昭和五四年五月、福山店長兼福山グループ副グループ長、昭和五七年六月、同グループ長となり、以後、本件諭旨解雇に至るまで、福山グループ三店舗を統括する責任者の地位にあった。
８　債権者Ｇ
債権者Ｇ（以下「Ｇ」という。）は、昭和四五年三月、田中眼鏡店の従業員として入社し、昭和五四年三月、債務者会社の従業員となり、昭和五五年一〇月から本店次長として、店長、副店長に次ぐ立場で、本店の営業を統括していた。昭和六〇年八月、宇品店店長に異動となり、本件諭旨解雇に至った。〔争いのない事実及び疎甲一四、三〇～三五、七〇、疎乙一三四〕
三　本件懲戒処分とその理由
１　本件懲戒処分の発令
債務者会社は、昭和六一年三月一〇日付をもって、債権者Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄの四名に対し懲戒解雇、同Ｈ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇの四名に対し諭旨解雇の、各懲戒処分の意思表示をした（以下、それぞれ「本件懲戒解雇」、「本件諭旨解雇」または一括して「本件懲戒処分」という。）。
本件懲戒処分の理由とされた行為及びこれに適用されるとされた就業規則の条項は、別紙（一）懲戒処分理由目録１ないし２９の「処分の対象となった行為」欄記載のとおり（以下、各行為を「処分理由１」等という。）であり、それぞれの処分理由は、同目録「処分対象者」欄記載の各債権者に対応するものである。〔当事者間に争いがない。〕
２　就業規則の懲戒規定
タナカグループ三社の就業規則（「メガネのタナカチェーン就業規定」と称する。）の内容は、各社共通であり、そのうち懲戒処分に関する規定は、別紙（二）のとおりである。〔疎甲三七号証、疎乙一号証の一〕
第四　争点に関する当事者の基本的主張
一　債権者ら
１　債権者らは、債務者が本件懲戒処分の理由として主張する行為を行っていないから、本件懲戒処分は、正当な理由が存しないものとして無効である。２　本件懲戒処分は、Ｉ一族の経営権をめぐる争いに端を発し、Ｊが債務者会社の実権を握るや、債権者らを懲罰し、報復するために実施したものであって、就業規則に規定されていない降格処分、減給等の処分に加えてされたものであったり、同様の行為を行った他の従業員と比較してあまりにも厳しい処分であって、懲戒権の濫用に該当し、無効である。
３　債権者らは、メガネのタナカグループに長年雇用され、そこから支給される賃金で家計を維持してきた給与生活者であるから、申立てのとおりの仮処分を求める保全の必要性がある。
二　債務者
１　債権者らが、処分理由１ないし２９の行為を行ったことは明らかであり、これが前記就業規則の懲戒規定に該当することは明白である。そして、債務者会社における債権者らの占める地位の重要性、自らの行為に全く反省を示すことのない態度からみて、本件懲戒処分は何ら懲戒権の濫用に当たるものではない。
２　また、債権者らは、本件懲戒処分の後、各自他所で就業し、それぞれの生活を維持するに足りるだけの収入を得ているものであるから、本件仮処分申立事件における保全の必要性は存在しないものというべきである。第五　本件懲戒処分の理由とされた事実関係等にかかる疎明事実証拠（疎甲一九、二五～三一、三一、三六、五二～七八、八七、八八、九五、一〇二～一〇四、一一三、一一六、一一八、一二一、一二九、一三〇、疎乙六、七、九～二二、二八～四三、五四～一二二、一二八、一五〇、一五二、一五三、一五五、一五六、証人Ｏ・同Ｐ・同Ｑ、同Ｒ、債権者Ｂ・債務者代表者）と弁論の全趣旨によって、以下の事実が疎明される。
一　会社二分割案をゆぐる紛争
１　会社二分割案の発案と発覚
（一）　Ｊ社長とＬ専務とは、以前から債務者会社の経営方針等をめぐって何かと対立することが多かったが、昭和五七年一二月頃、本店改築の業者選定等を契機として、両者の間の確執が表面化するようになった。その頃、既に高齢に達していたＩ会長は、将来の債務者会社の事業の永続的、かつ、安定的な発展のためには、経営をめぐって対立することの多いＪ社長とＬ専務とが同一企業内で経営の実質に参画することは得策でないと判断し、債務者会社の営業を二分割して、Ｊ社長の営む事業とＬ専務の営む事業を分離することを計画した。
（二）　Ｉ会長は、分割の方法として、Ｊ社長、Ｌ専務、Ｋ常務、Ｎ監査役などの親族関係者と個別的に協議する中で、当事債務者会社の保有していた営業店舗のうち、岡山グループ及び和歌山グループに属する各店舗を債務者会社から分離して別会社とし、Ｌ専務にその経営を委ね、残部の店舗を保有する債務者会社をＪに委ねることを発案し、徐々にその方向で分割案が具体化するようになってきた。（三）　Ｌは、会社二分割案の内容等について親族経営陣の間では、未だ外部に公表するほど具体的に煮詰っていない昭和五八年二月中旬頃、債権者Ａ、Ｓ本部電算室長ら、Ｌが頼みとする腹心の部下に対して右分割案を打ち明け、会社分割後もＬと行動を共にするように要請したことから、Ａらを通じてこの会社分割案が債権者Ｂ、同Ｃら会社の幹部従業員に知れ渡ることになった。
２　愛する会及び労働組合の発足
（一）　これを受けて、同年二月二六日、債権者Ａ、同Ｂら社内役員を含む広島市内の従業員が、タナカ眼鏡学校（以下「眼鏡学校」という。）に集合して開催した対策会議の席で、来る同年三月三日の経営会議において親族経営陣から発表される予定の会社二分割案を撤回させるため、幹部を含む全従業員を構成員とする「タナカを愛する親睦会」（以下「愛する会」という。）を結成することを決定し、翌二月二七日から、本部及び広島市内の店舗で愛する会の入会勧誘が始められた。この愛する会の発足に当たり、債権者Ａは会長に、同Ｂは副会長に、同Ｄ及び同Ｃは常任委員に、それぞれ就任した。


（二）　他方、一般の従業員らの間では、愛する会というような方法では、会社二分割阻止を実現することは困難であるとの意見もあったことなどから、同年二月二八日には、法的保護の厚い労働組合を結成することが合意され、同年三月一日、メガネの田中労働組合（以下「組合」という。）が発足した。組合発足に当たり、債権者Ｇは、組合執行委員に就任した。
（三）　同年三月二日、定例の仕入会会場において、愛する会と組合とが、従業員に加入を勧誘したが、組合側から、組合員を愛する会に勧誘することに対して反発が出たため、以後愛する会は組合員以外の従業員を構成員とすることになった。
３　会社二分割案の公表と従業員の反発
（一）　昭和五八年三月三日午前、定例の経営会議が行われた。当時においては、債務者会社の経営上の重要事項の討議及び決定は、毎月開かれる経営会議において行われていた。会議の構成員は、原則として、Ｉ会長、Ｊ社長、Ｌ専務、Ｋ常務らの親族経営陣のほか、社内役員、役員待遇、グループ長以上の幹部従業員であり、会議の案件に応じて一部の店長が招集されることもあった。当日の経営会議において、会社二分割案が会社内に流れていることを察知した親族経営陣は、緊急に岡山、和歌山各グループの店舗の店長を特別に招集し、Ｉから、前記の会社二分割案の内容が公表された。
（二）　しかし、経営会議に参加した親族経営陣以外の幹部従業員らは、当日の会議で会社の二分割案が公表されることを事前に察知して予め意思を統一しており、一致してこれに反対したため、親族経営陣も、この案の強行は困難と判断して、会社二分割案を撤回することを了承した。
そして、経営会議の終了後、親族経営陣と社内役員及び役員待遇以上の従業員が協議し、今後の方針として債務者会社を分割しないまま、Ｊ社長とＬ専務との確執を乗り越えて円滑な会社運営を実現するために、債権者Ｂが両者の調整役として社長室に入り、協調を図ることに合意した。
４　Ｊ社長排斥の諸活動
（一）　この会社二分割案の発覚をきっかけとして、従業員らの間では、Ｊ社長に対する不満が強まることとなった。その理由としては、Ｌ専務に比較して、Ｊ社長が債権者ら幹部従業員の意見を容れることに厳しく、また、一般の従業員に対しても、より厳格な経営態度で臨んだことにあり、例えば、このことは、スカラーシップ返済義務制度、弁償義務制度の維持、残業時間の月一五時間以内の制限などにおけるＪ社長の態度に現れていた。
そこで、従業員、とりわけ社内役員及び役員待遇の幹部従業員らは、Ｊ社長から債務者会社の経営の実権を失わせることを相談するようになった。このような幹部従業員の動きは、Ｊ社長の下で経営の実権を握ることのできないことに対する不満を募らせていたＬの願望とも一致するところとなり、債権者ＡらＬ専務と親しい幹部従業員とＬとの間において、Ｊ社長からＬ専務に対して債務者会社の経営の実権を移行させる方向で活動することで、意見の一致をみることになった。（二）　債権者Ａ、同Ｂ及びＭの社内役員と債権者Ｄ、同Ｃ、同Ｈら役員待遇など幹部従業員合計一二名は、同年三月一〇日、眼鏡学校に集合して協議の結果、Ｊが田中商事の社長を退いて副社長となり、Ｌを田中商事の社長とすること、また、債務者会社については、Ｊ社長の下でＬを専務から副社長とすることを、親族経営陣に要望することを決議し、この決議内容を記載した議事録（疎乙五四号証）に各自が署名した上、同夜、ＪとＬとを眼鏡学校に呼び出して、これを手渡し、従業員の強い決意であるから決議内容をぜひ実現するとともに、今後の会社運営は、親族経営陣と社内役員及び役員待遇との合議制によって行うようにすることを強く要望した（処分理由１に相当する事実）。
（三）　これを受けて、Ｊは、前記幹部従業員らに対し、決議内容の検討をした上で同月一七日に回答をする旨約束してこれを持ち帰り、Ｉ会長、Ｌ専務らと協議したが、その結果、右の要求内容をそのまま受け入れることはせず、Ｊが債務者会社及び田中商事の社長にとどまったまま、Ｌを両社の副社長に昇格させる限度において要求を受け入れる、との結論をまとめ、同月一七日、Ｌ同席の上で、前記議事録に署名した前記債権者らを含む幹部従業員一二名に対し、この旨を回答した。これに対して、右幹部従業員らは、強い不満を表明し、前記決議内容が実現されない限り、Ｊ社長に対しては協力できない旨の意思を表明したため、Ｊは、再度決議内容の検討を行う含みを持たせて、一応その場を収めた。（四）　しかし、Ｊからこの経過の説明を受けたＩ会長は、翌三月一八日、昀も信頼していた社内役員である債権者Ａを自宅に呼び、Ｊ同席の下で、同人に対し、今回の行動は、会社生え抜きの社内役員としてはふさわしくない旨を説諭し、今後も取締役の地位を降りる気がないのであれば、会長及び社長の意向を踏まえて幹部従業員らの動きを鎮静化させる方向で行動するよう説得した。債権者Ａは、Ｉ会長の面前では、これを一応了承したような態度を示したが、実際には、これに応じた行動に出ることなく、むしろ反対に、「会長からいつでも取締役を降ろし、首にすることができる。」旨の発言があったなどとＩ会長との会談の結果を誇張して他の幹部従業員に報告した（処分理由２に相当する事実）。このため、これを聞いた幹部従業員ら及び一般の従業員らは、「会長の首切り発言」として反発し、このような形でＩ会長の権威を借りようとしたＪ社長に対する反発を一層強めた。
（五）　その結果、幹部従業員らは、Ｊを債務者会社の社長としたまま、Ｌを田中商事の社長にしても、従業員の意向は会社運営に十分反映されないので、田中商事の社長はＪのままであっても、債務者会社の社長は、Ｊが退任してＬを昇格させることを要求すべきであるということで意見が一致した。ところで、前記の議事録の取扱いに関しては、同年三月二〇日に、Ｉ、Ｊ、Ｌ、Ｋら親族経営陣での協議が行われることが予定されていたため、Ｌは、幹部従業員の強い意向を背景にして、この親族間の協議の結果を自己に有利に導こうと考え、事前に幹部従業員に対して右協議の予定を告げて、いつでも彼らの意向を親族経営陣に直訴できるように待機するよう求めていた。


そして、Ｌの要請を受けた幹部従業員ら（前記議事録に署名した一二名のうち、待機はしていたものの他の用事のため実際は参加できなかった債権者Ｂほか一名を除く一〇名。債権者Ａ、同Ｄ、同Ｃ、同Ｈが含まれている。）は、同日夜、三回にわたって、Ｉ会長の自宅を訪れ、自宅付設の会社の厚生会館において、親族経営陣に対して、債務者会社の社長をＬに交替させるように強く要求した。しかし、三度目の訪問の際にも、Ｉ会長から、親族間の協議の結果として、Ｌを債務者会社の社長にすることはできないが副社長に昇格させるとの従来どおりの案が示されたにとどまったため、訪れた幹部従業員は、事前の打合せどおり、直ちに、Ｊに対し、強い口調で抗議し、机を手でたたいたり、倒したり、灰皿を投げるなどした上、席を蹴って退席した（処分理由４に相当する事実）。
（六）　このような幹部従業員らの強い姿勢に動揺した親族経営陣は、同日深夜に至るまで更に協議を続けた結果、翌三月二一日未明に至って、Ｊが債務者会社の代表取締役社長を辞任して平取締役に退き、Ｌを社長に昇格させることを決定した。Ｌは、この決定直後の同日午前三時頃、待機中の幹部従業員らを自宅に呼び寄せ、一緒に社長就任の祝杯を挙げた。
（七）　右のとおり、Ｊ社長更迭の要求を実現した社内役員及び役員待遇の幹部従業員らは、同年三月二一日午前に改めてＩ会長宅に赴き、同人に対し、これまでの行為につきその非礼を詫びるとともに、彼らの希望どおりＬを債務者会社の社長に昇格させたことにつき謝意を述べた。これに対し、Ｉ会長は、幹部従業員らの行為を親族経営陣に対する直言行為として評価する旨述べ、彼らが敢えてそのような行為に出たことにつき、感謝の意を表示した。
二　超過勤務手当請求をめぐる紛争
１　残業手当等に関する労働基準監督署の勧告
昭和五八年二月一四日、天王寺労働基準監督署労働基準監督官から債務者会社に対し、同社なんばシティ店における労基法三七条にいう割増賃金（残業手当、休日出勤手当）の計算の基礎となる賃金に業務手当、食事手当、支店手当、調整手当が含まれていないことが指摘され、これを一か月以内に是正すべき旨の勧告がされた。
２　組合の要求
組合は、右の勧告を背景として、昭和五八年三月一七日の団体交渉の席で債務者会社に対し、残業手当及び休日出勤手当の正規の計算方法による既払分との差額及び時間外賃金の不当カット分を過去二年分に遡って請求するとして、合計五億二〇〇〇万円の支払いを求めた（組合の計算方法によると、本来の請求額は七億円強になるが、会社の資力等を考慮して、右金額が妥当であろうと判断したという。しかし、この請求金額は、組合員全員が一率に毎月一〇時間分の時間外賃金をカットされてきたという事実に基づかない仮定を前提とするものである等客観的な根拠に乏しいものであった。）。そして、この要求に対する債務者会社側の回答は、同月一九日の団体交渉で行われることが予定された。
３　団体交渉における債権者らの行動
債権者Ａは、同月一九日の団体交渉に先立ち、会社として、この問題にいかに回答すべきかについて、Ｊ社長に対し、同人ら社内役員らで適切に処理する旨説明していたので、Ｊ社長は、自らは十分な事前準備をすることなく、社内役員らから適切な対応がされることを予定して団体交渉の席に臨んだ。ところが、債権者Ａ、同Ｄ、同Ｃらは、当日の団体交渉の債務者会社側出席者であったにもかかわらず、交渉の席にＪ社長が出席する直前、組合側の五億二〇〇〇万円の要求金額が前記のとおり十分な根拠に乏しいものであることを知りながら、Ｊ社長を困惑させる目的で組合側出席者に対して会社への要求をあおるを発言をし、更に、団体交渉が始まるや、Ｊ社長から会社側出席者として説明の補助をするよう求められたのを拒否したばかりでなく、むしろ、組合側の要求が正当であるとの発言をしたり、あるいは、他の会社側出席従業員と共にこれに同調し、回答の準備もなく、孤立したＪ社長を嘲笑する行動をとった（処分理由３に相当する事実）。
なお、当日の交渉は、その後、Ｊ社長が、正当な未払残業手当の支払には応じるが、現段階では金額が算定できない旨、とりあえず回答して、同月二二日に継続となった。
４　団体交渉の妥結
前記のとおり、同月二一日、Ｊは債務者会社の代表取締役社長を退き、代わってＬが昇格したため、同月二二日の未払残業手当の要求についての継続交渉は、組合とＬ新社長との間で行われた。
この席で、Ｌ新社長は、債権者らを含む幹部従業員の支持を受けて社長に就任したことから、社長就任後の会社運営において従業員との融和を図るため、組合側の要求の当否を十分に吟味することなく、要求額が従前の五億二〇〇〇万円から四億円に減額されたことを受けて、これを直ちに応諾した。しかし、この妥結額に対しては、組合員資格のない他の幹部従業員が、組合に対して、妥結した後になって、不当な金額であるとして強く反発し、その減額を要求したため、組合は、結局、約一億九三〇〇万円を臨時賞与として債務者会社から受領するにとどめることとし、残額の請求を断念して、この問題を決着させた。
三　Ｊに対する株式放出要求と持株会をめぐる紛争
１　Ｊに対する株式放出の要求
（一）　前記のとおり、Ｊは、昭和五八年三月二一日、債務者会社の代表取締役社長を退いたが、その後間もなく、Ｉ会長が相談役に退くのと同時に、新たに会長に就任し、また、株式支配の面では、依然として、前記のとおり、Ｊと田中眼鏡店とが昭和五五年一二月以降数回に亘り債務者会社の増資新株の大半を引き受けたことによって、田中眼鏡店所有の株式も含めて債務者会社の株式の七五パーセントを支配する立場にあった。


（二）　そこで、新たに債務者会社の社長に就いたＬ及びＬを支持する幹部従業員は、持株比率の面からもＪの優位を失わせるため、これらの増資の手続は不当であるとして、Ｊに対し、従業員の持株割合を、幹部の分を合わせて半数近い株式を保有していた増資以前の状態に復元するように要求することを申し合わせた。これを受けて、債権者Ｂは、昭和五八年四月一八日、この要求の趣旨を記載した覚書案（疎乙一五五号証）を作成して、Ｊの自宅を訪れ、この覚書への捺印を要求した。しかし、Ｊは、債権者Ｂの要求の背景には、従業員と一体となって、Ｊから会社運営の実権を奪おうとするＬの意向が反映していることを察知して、結局、この要求を拒否した。
（三）　同月二一日午後八時半頃、このＪの拒否回答を知った債権者Ａ、同Ｂ、同Ｄらの幹部従業員約一〇名は、Ｊの自宅を訪れて、再度従業員に対する株の放出を強い調子で要求した（処分理由５に相当する事実）が、結局、これにもＪは応じなかった。
２　社外取締役の就任とＪの代表取締役復帰
（一）　Ｊ会長は、Ｉ相談役と協議の上、同年五月に予定されていた定時株主総会において、社外から取締役を招聘する一方、債権者Ａ、同Ｂら社内役員を取締役に再任しない方向で検討を進め、Ｉは、同月一〇日頃、Ａに再任しない可能性を示唆した。この情報を得た債権者Ｃら幹部従業員は、会社運営の主導権をＬ及び従業員の側からＪの側に奪還されることをおそれて、Ｌとも連絡を取り合った上で、社内役員の取締役再任を要求するため、同月一〇日午後八時頃、Ｉ相談役宅を訪れて面談を要求し、更には、一〇名を超える多数の組合幹部にも連絡をとって、Ｉ相談役に面談を求めてＩ宅に集結させた（処分理由６に相当する事実）。（二）　結局、同月二六日に行われた株主総会では、債権者Ａ、同Ｂら社内役員を含む従来からの取締役は、そのまま再任されたが、そのほかに監査役のＮと社外からＴ、Ｕの二名の合計三名が新たに取締役に選任され、新監査役にはＶ（以下「Ｖ」という。）が選任された。
そして、新たに選任された取締役も含めて取締役会の多数派の支持を得たＪは、株主総会直後の取締役会で、再び債務者の代表取締役に選任され、以後、債務者会社は、Ｌ（社長）、Ｊ（会長）、Ｉ（相談役）の三名が代表取締役となったが、同年七月一日、Ｉが死亡したため、Ｌ、Ｊの二名代表取締役制をとることになった。
３　持株会の結成
（一）　他方で、幹部従業員らは、従業員株主が結集してＪ及び田中眼鏡店に対する新株の割当によって会社に生じた損害の賠償等をＪらに対して請求する株主代表訴訟を提起することを交渉材料として、Ｊが従業員に対して持株を放出するように仕向けて、株式支配の面でのＪの優位を失わせ、会社経営における従業員の優位を確立しようと考え、昭和五八年五月末頃、従業員株主を構成員とする債務者社員持株会（以下「持株会」という。）を結成し、グループ長以上である債権者Ｃ、同Ｄ、同Ｆ、同Ｅ、同Ｈらが、その理事又は監事に就任した。もっとも、Ｌの要請により、社内役員は、結成後間もなく持株会を脱会した。（二）　持株会は、同年六月頃、債務者会社に対し、右のような株主代表訴訟提起の動きを背景として、Ｊに対する株式放出の要求を行い、持株会と債務者会社との間で交渉が続けられたが、これが不調に終ったため、持株会は、同年一〇月、前記の訴提起を決定したが、債務者会社の信用保持を心配するＬ社長の説得により、とりあえずこれを延期することとした。
（三）　債権者Ａ、同Ｂら社内役員は、同年一一月二七日午後八時半頃、持株会幹部とともに、本店に広島市内及びその周辺の支店の約一〇〇名の男子従業員全員を集合させ、従業員のＪ会長に対する不信をあおる発言をした上で、将来のＪ会長の株式放出ないし新株発行の際には持株会が株式を取得して従業員の会社経営への発言権を増大させることなど持株会の目的及び訴訟に向けての活動方針を説明し、現在株式を所有しない従業員に対しても、持株会に参加して将来の株式購入資金を積み立てるように要請した（処分理由８に相当する事実）。
４　持株会アンケート事件
持株会は、昭和五九年五月初旬、Ｊ会長及び田中眼鏡店に対して、株主代表訴訟を提起することを決定し、同月九日、二六名の原告をもって右訴を提起したが、一方で、持株会幹部は、同会の情報がすべてＪ会長に漏れていることを察知して、訴提起の判断のためのアンケートと称して、貼付した切手の裏に隠し番号を付した往復はがきにより、会長に対する情報提供者を割り出そうとした。しかし、これは直ちに会員に判明するところとなり、債権者Ｂが、持株会会長名の会員に対する謝罪文を起案するなどして、事態収拾に協力した。
５　不当残業等の指示
債権者Ｂ、同Ｃ及びＳ本部電算室長らは、本部、本店の幹部従業員の地位にありながら、昭和五九年五月下旬頃、店長交流のために本社に集まっていた所沢、今治ほか三店舗の合計五名の店長に対して、持株会の資金を集めるため、従業員に対し従来より緩やかに残業及び休日出勤をさせるようにし、これによって従業員が取得する賃金を持株会に拠出させるように従業員を指導するよう指示命令した（処分理由１６に相当する事実）。
四　その他Ｊに対する反対行動等
１　代表取締役復帰後のＪ会長に対する行動
（一）　昭和五八年五月のＪの代表取締役復帰後、ほとんどの従業員は、Ｊに対する不信感から反抗的な態度をとるようになった。
Ｊ会長は、同年一〇月二八日に、債権者Ａに対し、本店新築披露パーティーの式次第の説明を求めたが、同人は、既にＬ社長に説明ずみであるとしてこれを拒否した（処分理由７に相当する事実）。


（二）　債権者Ｇは、昭和五九年一月三一日、広島国際ホテルにおいて行われた債務者会社主催の新年会（広島市内の各グループに所属する従業員ら一〇〇名以上出席）において、本店次長として会の運営を司る責任を有していたにもかかわらず、Ｊ会長を出席させないようにしようと企て、Ｊに対して、「会長が出席を辞退しなければ従業員が新年会をボイコットする。」と事前に出席辞退を促した上、Ｊ会長が出席を強行するに至るや、予め司会進行役の従業員らにボイコットの手順を指示し、開会と同時に従業員らに退席を要求し、その結果、取締役及び眼科医師数名を除く全従業員が退席してしまい、新年会の続行は不可能となった（処分理由９に相当する事実）。
（三）　債権者Ａは、同年四月三日、田中商事の会議室に、翌日の経営会議に出席するために集まった債権者らを含む幹部従業員約二〇名を集合させ、債権者Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｈらとともに経営会議の進行を妨害する方法を打ち合わせた上、翌四日には、右打合せに従って経営会議の議事の進行を混乱させた（処分理由１０前段に相当する事実）。
更に、同日の経営会議の席上、Ｊ会長が組合員二名の自宅に電話をしたことを不当労働行為であると主張する組合が、大衆団交の申し入れを行い、これを受けて、Ｌ社長は、その場でこれを受けることを了解したが、その席上、Ｊ会長が電話をかけた事実を否定したため、大衆団交は翌日に続行された。翌五日の大衆団交においても、Ｊ会長は電話をかけた事実を認めないまま退席しようとしたところ、これを阻止しようとした組合員らに押し倒され、会場出口付近に置かれていた机椅子等に体を打撲して傷害を被った。なお、その大衆団交に係る事実関係については、Ｌ社長が電話の事実を認めて組合に陳謝することで収束をみた（処分理由１０後段に相当する事実）。
（四）　組合は、同日の大衆団交終了後、翌六日の入社式へのＪ会長出席を阻止することを協議した上、同日、入社式会場にＪ会長出席を阻止するために多数の組合員を動員した。その際、債権者Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｇらは、現場において組合の行動を支援する言動をとった（処分理由１１の前段及び中段に相当する事実）。なお、当日は、Ｊ会長の出席辞退が判明して、組合員らの動員は解かれた。
（五）　その後も連日、債権者らを含ら幹部従業員は、その職場を離れたまま、本社二階の一室に三々五々集合しては協議を行い、同月一五日には、債権者ら幹部の間で、Ｊ会長の退陣を求めて行動することで意見が一致し、会長の代表取締役即時退陣、債務者の持株比率を昭和五五年増資以前の状態に戻すこと、Ｐ会長秘書の即時解雇、田中商事との取引の即時中止、田中眼鏡店の業務経営状態を昭和五九年一月以前の状態に戻すことなどを会社に要求する、社内取締役を除いた債権者六名を含む幹部従業員一六名の連名による文書（疎乙四二号証）を作成するなど、Ｊ会長排斥するための行動計画を練り、これを実行していた。なお、その間、Ｌ社長もしばしば債権者ら幹部従業員の協議の場を訪れて連絡を取り合っていた。
（六）　債権者Ａら幹部従業員は、同年四月八日、組合が、本社ビル前でＪ会長出社拒否のための座込みをした際にも、組合員らを激励支援する言動をとった（処分理由１２に相当する事実）。
更に、同月六日には、債権者Ｄ、同Ｃ、同Ｅ、同Ｈら約一〇名の幹部従業員が、執務中のＰ会長秘書を多数の集団で取り囲んで業務の執行を妨害したり（処分理由１１の後段に相当する事実）、同月一〇日には、前記の債権者らを含む約一〇名の幹部従業員が、執務中のＶ監査役を取り囲んで業務を妨害した上、暴行を加えたり（処分理由１３に相当する事実）、同月一九日午後二時半頃から、債権者Ａ、同Ｃ、同Ｅ、同Ｈら約一〇名の幹部従業員が、社長室にいたＫ常務に対して集団で面談を要求し、同五時頃になってＫからの電話で事態を知ったＬ社長から解放を求められるまで、長時間にわたって社長室前に集団でたむろして、Ｋが社長室から出られないようにしたり（処分理由１４に相当する事実）など、Ｊ会長に近い立場にあった会社役員らに対して、次々と執拗ないやがらせ行為を行った。また、債権者Ａは、月刊誌「政治経済セミナー」の同年七月号から一一月号までに、「苦悩するメガネのタナカ」と題するＪ会長の会社経営を一方的に批判する記事を連続掲載させた（処分理由１７に相当する事実）。（七）　昭和五九年五月二六日の債務者会社の定時株主総会において、いずれもＪ会長の信任の厚い前記Ｐ及び社外のＷが新たに取締役に選任され、同年六月一二日の取締役会においては、Ｐ取締役を総務担当取締役とし、総務課を新設して課員として三名の従業員を新規に採用することが決議され、直ちに代表取締役であるＪ会長が三名の総務課員を採用し、翌六月一三日の定休日に総務課執務室の整備が行われた。
しかし、Ｌ社長及び債権者Ａ、同Ｂら社内役員三名は、事前に当該決議の行われることを知悉して、取締役会を中途退席しておきながら、ことさらに、前記決議に基づく総務課の新設等がＬ社長のあずかり知らないことであると主張して、総務課の執務開始を妨害しようと企て、Ｌ社長は、幹部従業員らとともに、同年六月一四日午前九時半頃、総務課の執務開始直後、新採用の総務課員の退去を求めた上で、警察官を社内に導入し、不退去罪で総務課員を逮捕させた。逮捕された総務課員は、間もなく釈放されたが、その後も、債権者Ａら幹部従業員は、六月一五日から同月二二日までの間、連日本社ビル前にピケを張って総務課員の出社を妨害して、その執務を不能にした（処分理由１７に相当する事実）。更に、同月二二日には、Ｌ社長の申立てに基づいて、総務課員三名の社内立ち入りを禁止する広島地方裁判所の仮処分決定が行われ、後記のとおり、その後Ｊ会長が社長に復帰し、前記立入禁止仮処分の申立てを取り下げて総務課の執務を開始させるまでの間、総務課の執務が行えない状態が続いた。
２　Ｊの社長復帰とこれに対する抵抗活動等


（一）　昭和五九年七月一九日、Ｌは、前記の総務課設置に伴う混乱の責任をとって債務者会社の社長の職を辞任して、非常勤の平取締役に退くことになり、これに代わって、翌七月二〇日、Ｊが代表取締役社長に復帰し、以後単独代表権者として債務者会社の全権を掌握することになった。
（二）　前記のとおり、Ｊが社長に復帰したことから、債権者らは、会社の利益を減少させることによってＪの会社経営に打撃を与え、できればＪを退陣に追い込むことを企て、自らが本部や本店の幹部従業員であったり、あるいはグループ長として地域の多数の店舗を統括する立場にありながら、前記の企てに基づいて、同年七月二〇日以降数回にわたって、店長等多数の部下の従業員に対し、次のとおり、パック商品等利益率の低い商品の販売促進を指示する方法で売上を減少させることを指示し（パック商品とは、一定のレンズとメガネ枠を組み合わせたものを一単位の商品とし、個々の単価の合計額より廉価な価格を設定して販売し、顧客数の増加を図ることを目的とするものである。したがって、その粗利は低く、かつ、顧客一人当たりの売上単価も低いため、販売商品全体においてパック商品の占める割合は、一定率以下に押さえることが必要であり、その率を超えてパック商品に主力をおいた販売方法がとられることになると、必然的に総売上高の減少を来すことになる。）、その結果として、同月二一日以降においては、それ以前に比べて顕著に顧客一人当たりの売上単価が減少し、売上全体から見ても、他の要因では説明の困難なほどに顕著な減少が見られた。
イ　債権者Ｃは、昭和五九年七月二〇日、二二日及び二三日の三回にわたり、債務者会社本通店において、従業員多数に対して、債務者会社の売上を減少させるため、これからはパック商品を主力に販売するよう指示し、従業員らをしてこれに協力させた（処分理由２０前段に相当する事実）。
ロ　債権者Ｇは、同月二〇日から同年一〇月二九日までの間、前記数回にわたり、債務者会社本店ビル内の喫茶店に従業員を呼び出し、債務者会社の売上を減少させるため、パック商品を主力に販売するよう指示し、従業員らをしてこれに協力させた（処分理由２０中段に相当する事実）。
ハ　債権者Ａ、同Ｄ、同Ｆは、同年七月二一日、債務者会社立町ビルにおいて、集合した従業員に対し、債務者会社の売上を減少させるため、パック商品を主力に販売するよう指示し、あるいはこれに同調し、従業員らをしてこれに協力させた（処分理由２０後段に相当する事実）。
ニ　債権者Ｈは、同月二八日、債務者会社岡山表町店において、同社岡山グループの店長らに対し、債務者会社の売上を減少させるため、パック商品を主力に販売するよう指示し、右店長らをしてこれに協力させた（処分理由２１前段に相当する事実）。
ホ　債権者Ｃは、同年八月八日、債務者技術開発センターにおいて、同社松山グループの店長ほか従業員約二〇名に対し、債務者会社の売上を減少させるため、パック商品を主力に販売するよう指示し、右店長らをしてこれに協力させた（処分理由２１後段に相当する事実）。
ヘ　債権者Ｅは、同年七月下旬頃及び同月五日の二回にわたり債務者会社福山船町店において、同社福山グループの従業員に対し、債務者会社の売上を減少させるため、パック商品を主力に販売するよう指示し、右従業員らをしてこれに協力させた（処分理由２９に相当する事実）。
（三）　債権者Ｈは、岡山グループ長の地位にありながら、前記二の目的を達成するため、債務者会社の経費を不当に増大させることを企て、同年一〇月頃、部下の店長らに対して、商品の過剰仕入れをするように指示したほか、同年一二月頃、同じく部下の店長らに対して、各店舗の従業員に不必要な残業休日出勤をさせてその手当を持株会に積み立てさせるように指示したりした（処分理由２４・２５に相当する事実）。
（四）　債権者Ａ、同Ｂ、同Ｄ、同Ｃ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｈら幹部従業員は、同年九月一七日及び一八日の両日、Ｊが社長に復帰して債務者会社の従来の混乱した状況を打開するための経営管理の根本的改善のための基本計画として打ち出した「ニュータナカ・ビジョン」の説明会に業務として出席を命じられながら、説明会の進行を妨害し、従来どおりのＪに対する批判的発言に終始した（処分理由２３に相当する事実）。
（五）　債権者Ｄ、同Ｃ、同Ｇらは、同年一二月頃、債務者会社の資金繰りを悪化させてＪ社長に打撃を与えるため、従業員に対して一斉に社内預金を引き下ろすように指示命令し、その結果、同年末のボーナス時期に社内預金総額約一億九〇〇〇万円の七割以上に当たる約一億四〇〇〇万円の解約が集中したため、債務者会社の資金繰りは、一時的に困難となり、金融機関から一億六〇〇〇万円の緊急融資を受けて、この解約預金の支払に当てなければならなかった（処分理由２５に相当する事実）。
（六）　債権者Ｃは、昭和六〇年一月二七日に開催された債務者会社の祇園店ほか二店舗の合同新年会において、事前に出席予定の従業員に対して、病み上がりのＰ取締役に対して、過度の飲酒を強要するように指示し、従業員からの飲酒の強要を免れるために退席しようとしたＰに対して、逃がさないように従業員に指示して、暴行を加えさせ、Ｐの首付近に軽い傷害を負わせた（処分理由２７に相当する事実）。なお、債権者Ｃは、この暴行の責任を問われて、同年二月一六日から一〇日間の出勤停止の懲戒処分を受けているが、後日、このように事前に従業員に対して指示をしていたことが判明したため、本件懲戒処分の一事由とされたものである。
第六　懲戒処分の当否についての当裁判所の判断
一　メガネのタナカチェーン就業規定二条は、その適用対象者として、「この規則で従業員とは、取締役及び顧問等を除き、第三章に定める手続きにより採用され継続して会社に勤務する者をいい、……」と規定しているが、この規定は、債権者Ａ及び同Ｂのように、従業員としての地位を保有したまま取締役に就任していた者については、その取締役在任中にした行為であっても、従業員としての行為の性質をも併有するものというべきであるから、懲戒処分の対象とすることを妨げるものではないものと解される。


なお、債権者Ｂは、本件懲戒処分を受けた当時においては、債務者会社の従業員であったけれども、本件懲戒処分の対象とされた行為の当時は、田中商事の従業員の身分を保有したまま債務者会社の取締役の地位にあったものである。しかし、タナカグループ三社の前記のような相互に関連する企業形態、従業員としての地位の相互通算性、就業規則の共通性に加え、同債権者が、当時、債務者会社の従業員の採用教育担当の責任者であったことを総合すると、懲戒事由の有無の判断に関しては、同債権者は、当該行為当時においても、債務者会社の従業員と同視されることを拒みえないものというべきである。
二　そこで、前記の疎明事実に基づき、本件懲戒処分の有効性について検討する。１　まず、昭和五八年二月の会社二分割問題の発覚以後、同年三月二一日にＪが代表取締役社長を辞任するまでの間の債権者らの行為（前記第五の一に摘示した各行為）については、確かに、各時点における個々の行為をみれば、その態様において行き過ぎと評価されてもやむを得ないものもないわけではないが、これを全体としてみれば、債権者らが、従業員全体にとって極めて深刻な影響を及ぼすべき会社二分割問題が唐突に提起されたことを契機として顕在化したＪ社長を中心とする会社経営に対する不信・不満を、殆んどの従業員の意を体して、Ｉ会長を始めとする親族経営陣に対して上申した行為と評価することが可能であり、また、そうであるからこそ、Ｉ会長ら親族経営陣も、昀終的には債権者ら幹部従業員の要求を受け入れて、会社二分割案を撤回したものといえる。そして、Ｊ社長の退陣の直後の時点で、債権者ら幹部従業員がそれまでの行為につきその非礼に謝罪したのに対し、Ｉ会長は、債権者らの行為を親族経営陣に対する直言行為として評価し、これについて感謝の意を表したことは前記のとおりである。このＩ会長の見解及び行動について、Ｌが同意していたことは明らかであるし、Ｊも、その内心においては不満であったとしても、客観的・外部的にはこれを受け入れていたものと評価せざるを得ないのである。
これらの事実関係によると、債権者らの前記各行為については、当時の債務者会社の実質的な経営の昀高責任者（Ｊを含む。）が宥恕しているものというべきであり、しかも、当時の状況からみれば、これは、それなりの合理性を有する経営判断ということができる。
そうすると、当時、債権者らの要求に応じ、心ならずも退陣を余儀なくされたＪが、その後に至って社長の職に復帰したからといって、一旦、相当な根拠に基づき宥恕された債権者らの行為につき、これを蒸し返し、改めて懲戒処分の対象とすることは許されないものというべきである。
２　次に、債権者Ａ、同Ｄ、同Ｃが、組合との団体交渉の席上で、債務者会社側の出席者でありながら、Ｊ社長の指示に従わず、社長を補佐することを拒み、更には、根拠に乏しい組合側の未払残業手当等の請求を積極的に支持する発言をした等の行為（前記第五の二の３に摘示した行為）は、前記の宥恕の対象となった行為とは全く性質を異にする、企業体としての会社の財産状態を明らかに危うくする行為というべきである。団体交渉の席上においては、Ｊ社長に対する主観的な感情とは別の会社の正当な利益を擁護するという客観的見地に立って、社長の指示に従い、これを補佐し、組合の不当な請求に対しては適切に反論することが、会社側出席従業員として当然あるべき態度といわなければならない。この意味において、前記債権者らの行為は、就業規則四七条３号及び４号に該当するものというべきである。３　更に、債権者Ｂ及び同Ｃが、持株会の資金を集めるためと称して、所沢等の店長に対し、部下の従業員に必要以上の残業休日出勤をさせるよう指示して、これによって得た賃金の持株会への積立てを要求した行為（前記第五の三の５に摘示した行為）、債権者Ｃ、同Ｇ、同Ａ、同Ｄ、同Ｆ、同Ｈ、同Ｅらが、債務者会社の利益を減少させることによってＪ社長の会社経営に打撃を与え、同女を退陣に追い込むことを企図して、Ｊの社長復帰直後から、パック商品等利益率の低い商品の販売促進を指示し、現に債務者会社の売上を減少させた行為（前記第五の四の２の（二）イないしヘに摘示した各行為）、債権者Ｈが、会社の経費を増大させるために過剰仕入れを指示したり、不必要な残業休日出勤をさせたりした行為（前記第五の四の２の（三）に摘示した行為）及び債権者Ｄ、同Ｃ、同Ｇらが、従業員に対し、社内預金の一斉引き下ろしを指示し、債務者会社の資金繰りを一時的に困難にした行為（前記第五の四の２の（五）に摘示した行為）は、いずれも債務者会社の経営を客観的な意味で危うくする積極的な行為であるという点において、債務者会社に籍をおく従業員としての基本的な責務に違反する背任行為というほかなく、それぞれの行為が、就業規則四七条３号に該当するものといわざるを得ない。４　また、そのほかの債権者らの前記行為のうち、少なくとも、Ｊの代表取締役復帰後における、本店新築披露パーティの式次第の説明拒否（前記第五の四の１の（一）、この行為は、就業規則四七条４号に該当する。以下、該当号数のみ摘示する。）に始まり、新年会のボイコット（同（二）、４号該当）、経営会議における譲事の混乱（同（三）の前段、１０、１６号該当）、入社式への出席妨害（同（四）、４、５、１６号該当）、本社ビル前の座り込み支援（同（六）、４、５号該当）、Ｐ会長秘書（後に取締役）、Ｋ常務、Ｖ監査役らに対する排斥活動（同（七）、同２の（六）、４、５、１６号該当）、総務課員の出社妨害（同１の（七）、４号該当）、「ニュータナカ・ビジョン」説明会の進行妨害（同２の（四）、４、１０号該当）などの諸行為については、前記の事実関係からみて、Ｌ社長の事前又は事後における明示的又は黙示的な承認ないし了解を得ていたことが推認されるものも含まれているが、このような事情を考慮に容れてもなお、会社の他の代表取締役ないしその他のしかるべき地位にある役員らに対する行動としては、常軌を逸しているものと評価されてもやむを得ない行為である。したがって、これらについても、就業規則四七条（該当号は前記のとおり）に該当するものというべきである。
５　債権者らは、以上の該当行為について、行為自体ないしその趣旨を否認しているが、これらの事実は、さきに摘示したとおり、前掲各証拠に含まれる他の複数の従業員の一致した、しかも具体的な内容の供述に照らして、優に疎明されているものと判断される。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
（１）　特許庁が昭和６１年審判第２３８５９号事件について平成６年１１月７日にした審決を取り消す。
（２）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文同旨
第２　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
原告は、指定商品を平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表第３０類「キャンデー、その他の菓子パン」として、「トラピスチヌの丘」の文字を横書きしてなる登録第１２７２８６８号商標（別紙第１。昭和４９年７月４日登録出願、昭和５２年５月３０日設定登録、昭和６２年１０月１９日商標権存続期間更新登録。以下「本件商標」という。）の商標権者であるが、被告は、昭和６１年１２月３日、商標法５１条に基づき、原告を被請求人として、本件商標の登録取消しの審判を請求したところ、特許庁は、この請求を昭和６１年審判第２３８５９号事件として審理した結果、平成６年１１月７日、「登録第１２７２８６８号商標の登録は、取り消す。」との審決をし、その謄本は、同年１２月１９日、原告に送達された。
２　審決の理由の要点
（１）　本件商標は、前記のとおり「トラピスチヌの丘」の文字を、同書、同大、同間隔により横書きしてなり、前記商品を指定商品として、昭和４９年７月４日に登録出願され、昭和５２年５月３０日に設定登録、昭和６２年１０月１９日に商標権存続期間の更新登録がなされたものである。
（２）　これに対し、請求人（被告）が所有し又は所有していた登録商標は次のとおりである。
ア　登録第６７７０５６号商標
同商標は、別紙第３記載の①のとおりの構成からなり、前記第３０類「菓子、パン」を指定商品として、昭和３８年１１月１１日に登録出願、昭和４０年５月２８日に商標登録され、昭和５０年７月４日及び昭和６０年１２月２３日の２回に渡り、商標権存続期の更新登録がなされている。
イ　登録第８４１９８０号商標（以下「引用商標（１）」という。）同商標は、別紙第３記載の②のとおり、「トラピスチヌバター飴」の文字を横書きしてなり、前記第３０類「バター飴」を指定商品として、昭和４２年８月１５日に登録出願、昭和４４年１２月２４日に商標登録され、昭和５５年９月２６日及び平成元年１１月２１日の２回に渡り、商標権存続期間の更新登録がなされている。ウ　登録第１１５５４８３号商標（以下「引用商標（２）」といい、なお、引用商標（１）と引用商標（２）とを合わせて「引用商標」という。）同商標は、別紙第３記載の③のとおり、「トラピスチヌ」の仮名文字と「ＴＲＡＰＰＩＳＴＩＮＥＳ」の欧文字を上下二段に横書きしてなり、前記第３０類「菓子、パン」を指定商品として、昭和４７年９月２２日に登録出願、昭和５０年９月２２日に商標登録され、昭和６１年１月２０日に商標権存続期間の更新登録がなされている。
エ　登録第１３９２００２号商標
同商標は、別紙第３記載の④のとおりの構成からなり、前記第３０類「菓子、パン」を指定商品として、昭和５０年８月２２日に登録出願、昭和５４年９月２８日に商標登録され、平成元年９月２８日に商標権存続期間の満了により、平成３年１月１０日に抹消登録がなされた。
（３）　被請求人（原告）は、商品「クッキー」について、次のとおりの商標を使用している。
ア　別紙第２記載の①のとおり、クッキーの外装箱表面に、聖女像を強調したトラピスチヌ修道院の図形を背景として、「トラピスチヌの丘」の文字と「クッキー」の文字を、二段に横書きして表示されているもの（「トラピスチヌの丘」の文字部分については、「の丘」の文字部分が、「トラピスチヌ」の文字に比し約２分の１の大きさで表されている。以下「使用商標（１）」という。）イ　別紙第２記載の②のとおり、同外装箱の下側面に、「トラピスチヌの丘クッキー」の文字を、横一列に籠文字風に表示されているもの（そのうち、「の丘」の文字部分は、「トラピスチヌ」及び「クッキー」の文字部分に比し、約３分の１の大きさで表されている。以下「使用商標（２）」という。）ウ　同外装箱の内容物である「クッキー」は一つ一つ包装されているが、その包装袋の表面に、別紙第２記載の③のとおり、「ＴＨＥ　ＨＩＬＬ　ＯＦ」の文字、「ＴＲＡＰＰＩＳＴＩＮＥＳ」の文字及び「ＣＯＯＫＩＥＳ」の文字を三段に横書きにて表示したもの（「ＴＲＡＰＰＩＳＴＩＮＥＳ」の文字部分が中央に表示され、それに接するように、「ＴＨＥ　ＨＩＬＬ　ＯＦ」の文字部分がその左上部分に、「ＣＯＯＫＩＥＳ」の文字部分がその右下部分に表示されるとともに、「ＴＲＡＰＰＩＳＴＩＮＥＳ」の文字部分は、他の文字部分に比し倍の大きさで表示されている。以下「使用商標（３）」といい、なお、使用商標（１）ないし（３）を合わせて「使用商標」という。）


更に、同外装箱の上側面には、「Ｔｒａｐｐｉｓｔｉｎｅ　Ｎｏ　Ｏｋａ　Ｃｏｏｋｅｙ」の文字が横書されてあり、同外装箱の右側面には「総発売元」、「昭和製菓株式会社」、「北海道函館市＜以下略＞」の文字が表示され、同外装箱の左側面には「登録商標」「Ｎｏ１２７２８６８」の表示がある。（４）　他方、請求人（被告）は、自己の所有する前記の登録商標を、指定商品に対し、次のとおり使用している。
ア　商品「クッキー」について
外装箱の上表面に、「トラピスチヌクッキー」の文字と「ＴＲＡＰＰＩＳＴＩＮＥＳ　ＣＯＯＫＩＥＳ」の文字を二段に表示するとともに、外装箱の上側面に、「トラピスチヌクッキー」の文字を表示し、更に、内容物である「クッキー」の包装袋に、「トラピスチヌ」の文字と「クッキー」の文字とを二段に表示して使用している。
イ　商品「バター飴」について
外装袋に「トラピスチヌ」の文字と「バター飴」の文字を二段に表示し、外装箱に「トラピスチヌバター飴」の文字を横書きにより表示して使用している。（５）　被請求人（原告）の本件商標と使用商標とを比較するならば、次のとおりである。
ア　本件商標と使用商標（１）、同（２）について
本件商標と使用商標（１）、同（２）の各構成態様は前記のとおりであり、両者は、外観上、「の丘」の文字の大小の差により区別し得るものであるから、同一の商標とはいえない。
しかしながら、両者は、その構成文字に相応して、ともに、「トラピスチヌノオカ」の称呼及び「トラピスチヌの丘」（トラピスチヌ修道院のある丘）の観念を生じるものであるから、称呼上及び観念上、類似の商標といわざるを得ない（なお、使用商標（１）、同（２）の構成中における「クッキー」の文字部分は、商品の普通名称を表したものと認められる。）。
イ　本件商標と使用商標（３）について
両者の各構成態様は前記のとおりであり、外観、称呼の点においては区別し得る差異を有するものであるが、両者は、ともに、「トラピスチヌの丘」（トラピスチヌ修道院のある丘）の観念を生ずることにおいて類似の商標といわざるをえない（なお、構成中の「ＣＯＯＫＩＥＳ」の文字部分は、商品の普通名称を表したものと認められる。）。
ウ　してみれば、被請求人（原告）の本件商標と、同人が指定商品中の商品「クッキー」について使用する使用商標とは類似の商標であり、上記の使用商標の使用は、本件商標の使用とは認められず、本件商標に類似する商標の使用といわざるをえない。
（６）　そして、被請求人（原告）の使用商標と、請求人（被告）所有の引用商標
とを比較検討するに、
ア　前記認定のとおり、使用商標（１）及び同（２）は、ともに「トラピスチヌノオカ」の称呼と、「トラピスチヌの丘」（トラピスチヌ修道院のある丘）の観念を生じ、使用商標（３）は、「ザヒルオブトラピスチヌ」の称呼と、「トラピスチヌの丘」（トラピスチヌ修道院のある丘）の観念を生ずるものであるが、それらにおいては、ともに、「トラピスチヌ」及び「ＴＲＡＰＰＩＳＴＩＮＥＳ」の文字部分がそれぞれ強調されているように大きく表示されていることから、これに接する者は、クッキーの外装箱に描かれている「トラピスチヌ修道院の図形」と相俟って、「トラピスチヌ」及び「ＴＲＡＰＰＩＳＴＩＮＥＳ」の文字部分に着目しやすく、それに相応して、そこから共に生ずる「トラピスチヌ」（トラピスチヌ修道院の略称）の称呼、観念をもって、取引に資する場合が決して少なくないものと認めるのが相当である。したがって、使用商標は、それぞれ共に、「トラピスチヌ」（トラピスチヌ修道院の略称）の称呼、観念を生ずるものというべきである。イ　他方、引用商標（１）は、「トラピスチヌバター飴」の文字を横書きしてなるものであり、該構成文字に相応して、「トラピスチヌバターアメ」（トラピスチヌバター飴）の称呼、観念を生ずるものであるが、その構成中、「バター飴」の文字部分は商品を表示するものであり、自他商品の識別機能を果たす部分は「トラピスチヌ」の文字部分にあるものと認め得るから、該文字部分に相応して、「トラピスチヌ」（トラピスチヌ修道院の略称）の称呼、観念をも生ずるものと認められる。更に、引用商標（２）は、「トラピスチヌ」及び「ＴＲＡＰＰＩＳＴＩＮＥＳ」の文字を二段に書してなるものであり、該構成文字に相応して、「トラピスチヌ」（トラピスチヌ修道院の略称）の称呼、観念を生ずるものと認められる。ウ　してみれば、引用商標と使用商標は、外観の異同について言及するまでもなく、「トラピスチヌ」（トラピスチヌ修道院の略称）の称呼、観念を共通にする類似の商標といわざるをえず、また、両者を使用する商品は、同一もしくは類似の商品であることが明らかである。
そして、被請求人（原告）の使用商標と、請求人（被告）が商品「クッキー」に使用する、「トラピスチヌクッキー」の文字と「ＴＲＡＰＰＩＳＴＩＮＥＳ　ＣＯＯＫＩＥＳ」の文字とを二段に表示してなる商標、及び、商品「バター飴」に使用する、「トラピスチヌバター飴」の文字を表示してなる商標とは、いずれも同様の理由からそれぞれ類似する商標と認められる。


（７）　しかして、請求人（被告）が、「トラピスチヌバター飴」の文字からなる商標、「トラピスチヌ」の文字と「ＴＲＡＰＰＩＳＴＩＮＥＳ」の文字を二段に書してなる商標、「トラピスチヌ修道院」の文字を要部とする登録商標を、本件商標の指定商品と同一又は類似の商品について所有していることを、被請求人（原告）が認識していたことについては争いがない。更に、前記認定のとおり、請求人（被告）が、商品「クッキー」について、「トラピスチヌクッキー」の文字と「ＴＲＡＰＰＩＳＴＩＮＥＳ　ＣＯＯＫＩＥＳ」の文字を二段に書してなる商標を使用し、「バター飴」について、「トラピスチヌバター飴」の文字からなる商標を使用していることは、「旅行者の為にはこだてがよくわかる本」（昭和５２年４月２０日発行）、その他の北海道に関する観光案内書等の記載から容易に認め得るところである。そうすると、被請求人（原告）は、請求人（被告）と同一地域に所在するいわゆる同業者であるから、かかる事情について当然に認識していたものというべきである（なお、被請求人（原告）は、請求人（被告）が登録商標の一部を使用して修道院内でバター飴、クッキー等を販売していることは認めている。）。そして、被請求人（原告）の使用商標が本件商標に類似する商標であり、かつ、被請求人（原告）の使用商標と、請求人（被告）の引用商標及び請求人（被告）の使用する商標とは類似する商標であることから、被請求人（原告）は、当該使用商標を「クッキー」に使用した場合には、請求人（被告）が取り扱う同一又は類似の商品との関係において、その出所が同一のものであるかの如き混同を生ずるということをも認識していたものというべきである。
以上によれば、被請求人（原告）は、故意に、本件商標に類似する商標を使用し、請求人（被告）の商品と混同を生ずるものをしたものと認められる。（８）したがって、本件商標は、被請求人（原告）が、その指定商品中の「クッキー」について、故意に本件商標に類似する商標を使用したものであって、他人の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたものであるから、本件商標は、商標法５１条の規定によりその登録を取り消されるべきである。
３　審決を取り消すべき事由
審決の認定判断のうち、審決の理由の要点（１）は認める。同（２）のうち、被告が、登録第６７７０５６号商標、引用商標（１）、引用商標（２）、登録第１３９２００２号商標を所有し、又は所有していたことは認め、その余は争う。同（３）ないし（８）のうち、原告が、使用商標（１）ないし（３）を、原告が販売する商品「クッキー」に使用していることは認め、その余は争う。審決は、原告の商品である「クッキー」について使用されている使用商標が、本件商標に類似する商標であること、上記使用商標の使用が被告の業務に係る商品との混同を生じさせるものであること、上記混同が原告の故意によるものであることについて、いずれも判断を誤ったものであるから、違法であり、取り消されるべきである。
（１）　使用商標は、本件商標に類似するものではない。ア　本件商標と使用商標（１）、同（２）は、商品名である「クッキー」を除いた商標そのものの部分において、構成文字、文字配列を同じくする。ただ、使用商標（１）、同（２）においては、「の丘」の文字部分が若干小さく表現されているが、このような文字部分の大小の差は、取引の実際においては、需要者が当該文字部分の存在を看過し、商品の選択を誤るという結果をもたらすものではなく、使用商標（１）、（２）の全体からみるならば、それらは、一見して、本件商標と同一のものと認識できるものである。特に、本件の場合のように、「トラピスチヌ」と「丘」という二つの語を助詞の「の」で結び、全体として、個々の語のもつ語義とは別異の観念（「トラピスチヌの丘」、あるいは、例えば「修道女の集う丘」の如き観念）を想像させる、一連に構文された記述的商標にあっては、構成上の些細な大小の差が注目されることはなく、常に全体が一つの商標として把握され、認識されるものとみるのが自然である。したがって、本件商標と、使用商標（１）、同（２）との間における上記のような文字部分の大小の差は、それらの間の同一性を否定する理由となるものではない。
そもそも、登録商標を使用する権利は、物理的に全く同一の商標を使用すること等に限定されるべきではなく、権利の範囲については、商取引の実情等をふまえた上での社会通念上許される弾力的な解釈運用により定むべきである。そうすると、本件商標と使用商標（１）、同（２）とは、実質上同一の商標といって差支えなく、上記使用商標は、本件商標の使用によるものにほかならないというべきである。
イ　一方、本件商標と使用商標（３）については、その「称呼」及び「外観」において顕著に異なることは論ずるまでもない。
また、商標の「観念」からその類否を判断することは、社会生活上あるいは日常の取引上、違和感なく十分な互換性をもって相互に用いられる程度に普及した語からなる商標に至って、初めて論ずることができるものであり、まして、使用商標（３）のような構文による商標については、逐一翻訳の上、ここから抽象的な観念上の共通性を看取し、それを、本件商標から生ずると認められる「トラピスチヌの丘」、あるいは、例えば「修道女の集う丘」の如き観念との類否判断に資すべきものとは到底考え難い。すなわち、使用商標（３）は、商取引の場において、これより殊更固有の観念を生ずるような構成のものではない。したがって、両者は、観念上も類似するものとはいえない。
更に、商標の類否判断における基本原則が、一つの要素に止まらず、称呼、外観、観念を総合的にみるべきものとされていることからすれば、使用商標（３）は、称呼、外観上の顕著な差とあいまって、本件商標とは明らかに非類似のものといわなければならない。ウ　以上のとおり、使用商標（１）、同（２）は、事実上本件商標そのものといえるものであり、他方、使用商標（３）は、本件商標に類似するものではなく別個のものであるから、原告による使用商標の使用が、本件商標に類似する商標の使用に当たるとした審決の認定、判断は、既にその点において失当といわざるをえない。
（２）　原告による使用商標の使用は、商品の出所について混同を生じるものではない。


ア　商標法５１条の適用にあたって重要なことは、自己の登録商標に類似する商標を使用した結果、商品の出所につき他人との間に混合を生ぜしめることをしたとすべき特段の事情が存するか否かであって、引用商標の有無、そしてそれとの単なる類否をもって足りるとするものではない。
しかしながら、あえて、使用商標と引用商標との類否について検討するならば、引用商標は、いずれも前記のような外観構成からなり、「トラピスチヌ」の称呼と、「トラピスチヌ」「（特定会派に属する）修道女」の如き観念を生ずるものである。
これに対し、使用商標は、前記（１）のとおり観察されるべきものであって、使用商標（１）及び同（２）からは「トラピスチヌノオカ」の称呼と、「トラピスチヌの丘」あるいは「修道女の集う丘」の如き観念のみを生じ、使用商標（３）については、単に「ザヒルオブトラピスチヌ」の称呼のみを生じ、観念上においては、「トラピスチヌ」「（特定会派に属する）修道女」の如き観念を生ずることはなく、全体として、特定、固有の意味合いを看取せしめない構成のものといえるのである。
前記（１）で述べたとおり、幾つかの語を結び合わせ、全体として、個々の語の持つ本来の語義ではない別異の観念（「トラピスチヌの丘」、あるいは、例えば「（特定会派に属する）修道女」の如き観念）を想像させる一連に構文された記述的商標にあっては、構成上の些細な大小の差に注目し、殊更特定箇所を抽出して観察することなく、常に全体として一つの商標として把握し、認識されるとみるのが自然というべきである。
したがって、原告の使用商標と被告の引用商標の称呼、観念、外観を総合的に観察すれば、両者は明らかに非類似の商標であるといわざるをえない。なお、原告商品である「クッキー」の外装箱にデザインされた風景画は、上記の商標の類否判断に影響を及ぼすものではない。なぜならば、簡易迅速を貴ぶ取引場裡にあっては、一般需要者が、この図形から直ちにトラピスチヌ修道院を想起し、それを理由の一つとして、使用商標から「トラピスチヌ」「ＴＲＡＰＰＩＳＴＩＮＥＳ」の文字のみを抽出し、観察するというようなことは到底認め難いからである。
イ　商品の出所の混同の有無については、原告の使用商標を付した原告商品が、被告の取扱いに係る商品であるかの如く需要者間に誤認せしめるような特段の事情、例えば、引用商標、使用商標の周知著名性、取引形態等を明らかにする必要があり、それらを総合して判断すべきである。
原告は、昭和５２年５月３０日に本件商標の登録を受けた後、昭和５３年４月から、新商品の「クッキー」につき「トラピスチヌの丘」の商標の使用を開始し、以後、全国的規模をもって盛大に事業を営み、品質も優れ、好評を博しているものである。一方、被告は、修道院内の売店において、限定的に菓子等を販売するといった形を中心に事業を営んでいる。
したがって、原告が上記のとおり大規模に事業を開始するにあたり、その際、既に被告の「クッキー」等が、需要者間において周知著名なものであったとは認め難いところであり、その事業形態の顕著な差と、一見して異なる商標の表示等とがあいまって、原告の使用商標の使用により、被告の商品との出所の混同が生じた事実はないものというべきである。
（３）　原告には、被告の業務に係る商品との出所の混同について、故意はない。原告が、被告の事業内容や登録商標の存在をたまたま知り、又は知り得る立場にあったり、その登録商標の使用を知っていたとしても、そのことが、直ちに、出所の混同についての故意の認定につながるものではない。上記故意の認定のためには、少なくとも更に、原告において、商標を使用することにより商品の出所について混同を生ずる可能性があり得ると認識するに至る蓋然性の高さ、例えば、その商標の周知著名性等を明らかにする必要がある。しかしながら、審決は、この点に関する事情について具体的に述べるところがなく、原告が同業者であるということのほか、実質的には、原告の使用商標と被告の引用商標との類否判断と、被告による商品販売の事実をもって、直ちに、原告が、商品の出所の混同について故意を有するとした点において、判断を誤ったものである。
第３　請求の原因に対する認否及び被告の主張
請求の原因１及び２の事実は認めるが、同３は争う。
審決の認定判断は正当である。
１　本件商標と使用商標の類否について
（１）　本件商標と使用商標（１）及び同（２）とは、外観上同一の商標とはいい難く、称呼を同じくする類似の商標である。
我が国においては、同一の指定商品について同一の商標を登録することは認められていない。そして、同一の商標か否かの基準は厳密に解されており、商標間の観念の同一に関係なく、字体の相違、縦書きか横書きかの相違、図形の付加の有無による相違があっても、それらは、同一商標ではなく、類似商標として取り扱われている。
したがって、使用商標（１）及び同（２）は、本件商標と同一の商標ではなく、本件商標に類似した商標であることは明らかである。
（２）　本件商標と使用商標（３）とは、観念において類似の商標である。我が国における英語の普及状況からすれば、使用商標（３）が「トラピスチヌの丘」を英語に直訳したものであることが一般に理解され、原告商品の売買に際しても、使用商標（３）に基づいて、「トラピスチヌクッキー」又は「トラピスチヌの丘クッキー」と指示されるのが取引の実情と認められる。したがって、使用商標（３）が、本件商標と観念を同一にするものであり、その類似商標であることには疑問はない。
なお、原告は、本件において、使用商標（１）を付した箱内に、使用商標（３）を付した包装袋入りクッキーを収め、販売していたものであるから、原告自身においても、使用商標（１）と同（３）が、取引者、需要者から同一の観念のものとして取り扱われることを期待していたものというべきであり、いずれも本件商標の使用に係るものであることを自認していたものと考えられる。
２　使用商標の使用による商品の出所の混同について
（１）被告は、商品「クッキー」、「バター飴」について、引用商標を、前記第２、２（４）のとおり使用しているが、その表示中、「クッキー」及び「バター飴」の文字部分は使用商品を表すものであるから、自他商品の識別標識としての機能を有する部分は、「トラピスチヌ」及び「ＴＲＡＰＰＩＳＴＩＮＥＳ」の文字部分にあるものと認められる。したがって、そこからは「トラピスチヌ」の称呼、観念が生ずる。


他方、原告の使用商標についても、その表示中、「クッキー」及び「ＣＯＯＫＩＥＳ」の文字部分は使用商品を表すものであるから、自他商品の識別標識としての機能を有する部分は、「クッキー」及び「ＣＯＯＫＩＥＳ」の文字部分を除外した残りの部分にあるものと認められる。そして、上記残りの部分のうち、使用商標（１）及び同（２）における「の丘」の文字部分は特に小さく目立たないように表示されており、使用商標（３）における「ＴＨＥ　ＨＩＬＬ　ＯＦ」の文字部分も小さくかつ上段に記載されている。したがって、使用商標（１）及び同（２）からは、「トラピスチヌノオカ」又は「トラピスチヌ」の称呼、観念が生じ、使用商標（３）からは「ザヒルオブトラピスチヌ」又は「トラピスチヌ」の称呼、観念が生ずるものと認められる。
そうすると、被告の商品に使用された引用商標と原告の使用商標とは、「トラピスチヌ」の称呼を共通にする類似の商標であり、審決の認定判断に誤りはない。（２）　被告は、昭和１７年当時、既にビスケット、パンデピス等を製造していたが、昭和２７年９月６日に菓子製造の許可を受け、パンケーキ、バター、チーズ等の製造とともに、その直後からクッキー類を製造し、これに「トラピスチヌデセール」の商標を付して販売していた。また、被告は、昭和３３年１０月ころからバター飴の製造も開始し、当初は「トラピスチヌバターアメ」「ＴＲＡＰＰＩＳＴＩＮＥＳ　ＢＵＴＴＥＲ　ＡＭＥ」の商標を付して販売を行っていた。被告は、その後も、「クッキー」、「バター飴」の包装箱等に、前記（１）の引用商標を付して、それらを現在まで継続して販売しているものである。上記販売は、被告修道院内の売店において行われてきたが、「トラピスチヌ修道院」の周知著名性と相俟って、各種菓子類に付した「トラピスチヌ」の商標は、既に周知著名となっているものであり、修道院を訪れたほとんどの観光客は、この売店において、上記「クッキー」「バター飴」を土産品として買い求めている。
一方、原告は、その製造に係る「クッキー」に使用商標を付して、函館市内その他で多数販売している。
このような状況からみるならば、原告による上記の使用商標の使用は、商品に出所の混同を生じるものであることは当然である。仮に、使用商標の使用者が原告であると気付いた需要者がいたとしても、気付かない需要者もまた存在することを否定することはできない。
また、原告の使用商標が付された包装箱の表面には被告の建物と聖女像の風景が写実的に表され、被告の販売に係る商品と紛らわしいことは一見して明らかである。
なお、原告は、使用商標を付したクッキー等を大規模に販売していると主張するが、出所の混同を生じるか否かは販売規模の大小により決まることではない。（３）　商品の出所の混同に関する原告の故意について原告は、被告が長年「トラピスチヌ」の商標を使用してパンケーキ、クッキー、バター飴、チーズ等を製造販売していることを十分知りながら、「トラピスチヌの丘」の商標を出願登録して使用したのみならず、「の丘」の文字を殊更小さく表示し（使用商標（１）及び同（２））、「ＴＲＡＰＰＩＳＴＩＮＥＳ」の文字を殊更大きく表示している（使用商標（３））のであるから、使用商標による商品の出所の混同についての故意は歴然としている。原告としては、本件商標を上記のように表示するならば、当然のことながら「トラピスチヌ」と類似することになることを知り、むしろこれを期待したものというべきである。また、原告は、前記（２）のとおり、使用商標（１）を使用するにあたり、被告の著名な建物と聖女像の図柄を配して、取引者、需要者の錯覚、混同を期待したものと考えられる。したがって、原告が、使用商標を使用するにあたり、商品の出所を混同させることについて故意を有していたことは明らかである。
第４　証拠（省略）
理　　　由
第１　請求の原因１及び２の各事実（特許庁における手続の経緯、審決の理由の要点）については当事者間に争いがない。
また、審決の認定判断のうち、本件商標の構成とその指定商品、登録出願、登録、更新登録の各年月日並びに被告が、引用商標、登録第６７７０５６号商標を所有していること及び登録第１３９２００２号商標を所有していたことについても当事者間に争いがなく、更に、成立に争いのない甲第３、第４、第６、第７号証の各２、原告主張の写真であることについて争いのない甲第８号証の１ないし３、５、第９、第１０号証の各１ないし３、弁論の全趣旨により成立が認められる乙第１、第２号証、第３号証の１、２、弁論の全趣旨により被告の主張の写真であることが認められる乙第１３号証の１、２、第１４号証によると、上記引用商標、登録第６７７０５６号商標、登録第１３９２００２号商標の各構成とその指定商品、登録出願、登録、更新登録、抹消登録の各年月日、原告の使用商標の構成及びその使用状況、被告が商品「クッキー」及び「バター飴」について使用している商標の構成及びその使用状況がいずれも審決記載のとおりであることが認められる。第２　そこで、原告主張の審決取消事由について検討する。
１　本件商標と使用商標の類否について
（１）　まず、原告は、使用商標（１）及び（２）について、それらは本件商標と同一のものというべきであるから、その使用は、本件商標に類似する商標の使用にはあたらないと主張する。
ところで、使用商標（１）及び（２）のうち、「クッキー」の文字部分は、単に商品の普通名称を示したものというべきであり、商標の要部をなすものとは認められないから、上記使用商標と本件商標との同一性ないし類否を判断するにあたっては、その部分を除いて検討すべきものと解される。
その上で、本件商標と使用商標（１）及び（２）とを比較検討するならば、両者は、いずれも、「トラピスチヌノオカ」という同一の称呼及び「トラピスチヌの丘」としての同一の観念を生じるものと認められる。