本件ゲームソフトは、シミュレーションゲームであって、どの連続影像が、どのような順番で、どのような組み合わせで表示されるかは、当然のことながらプレイヤーの操作によって変化する。特定の連続影像群を、特定の組み合わせで、特定の順番で表示することはパラメータが乱数に依存している部分もあって事実上不可能である。したがって、本件ゲームソフトの場合、「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法」を用いて創作的になされた表現が「物に固定されている」とはいえないのである。
第三　当裁判所の判断
一　本件ゲームソフトの著作物としての性格
１　原告は、コンピュータ用ゲームソフト及びその他のアミューズメント機器を製作、販売することを主たる業務内容とする法人であり（争いがない）、その発意に基づき、従業員にコンピュータ用ゲームソフト「ときめきメモリアル」（以下「本件ゲームソフト」という。）を職務上作成させ、平成六年五月二七日、ゲーム機「ＰＣエンジン」用のゲームソフトとして、原告の著作名義の下に公表し、発売した。そして、その後、原告は、本件ゲームソフトにつき、平成七年一〇月一三日、「ときめきメモリアル～ｆｏｒｅｖｅｒ　ｗｉｔｈ　ｙｏｕ～」という題名でゲーム機「プレイステーション」版を、平成八年二月九日、「ときめきメモリアル～伝説の樹の下で～」という題名でゲーム機「スーパーファミコン」版を発売した（甲一の１・２、弁論の全趣旨）。
原告が本件ゲームソフトについて著作者人格権及び著作権を有することは、当事者間に争いがない（但し、内容については争いがある。）。２　本件ゲームソフトの内容は、ゲームを行う者（以下「プレイヤー」という。）が架空の高校「きらめき高校」の高校生（以下「主人公」ともいう。）となって、設定された登場人物の中から憧れの女生徒とする人物を選択し、卒業式の当日、伝説の樹の下でこの女生徒から愛の告白を受けること（ハッピーエンディング）を目指して、高校三年間勉学や様々な出来事、行事等を通して、憧れの女生徒に相応しい能力を備えるための努力を積み重ねるという恋愛シミュレーションゲームである（争いがない）。
本件ゲームソフトは、プレイヤーが主人公として三年間の高校生活における行動により、卒業式の日に、好意を抱いた女生徒から愛の告白を受けるというハッピーエンディングに至るか、誰からも愛の告白を受けられずに三年間を終了するバッドエンディングとなるかの差異を生じ、また好意を抱いた女生徒から一度愛の告白を受けて本件ゲームのエンディングを迎えたとしても、再度最初からプレイをし、前回とは異なった手順（勉強、運動、イベント等への取組みの変更）を踏むことにより、全く異なったゲーム展開を楽しむことができ、前回とは異なった女生徒（藤崎詩織ら一一名、各人性格や容貌、趣味、男性に対する好み等が異なる設定）から愛の告白を受けることができ、また同一の女生徒に対して異なった手順により愛の告白を受けることも可能である。
本件ゲームソフトのプログラムを実行すると、次のような形でゲームが展開していく（甲一一、検甲一・二）。
（一）　序（はじめ）
まず、プレイヤーの名前（姓・名・あだ名）、誕生日及び血液型を入力する。プレイヤーの能力は、体調・文系・理系・芸術・運動・雑学・容姿・根性・ストレスの九つの要素について数値で表されている（以下、この数値を「表パラメータ」という。）が、ゲームのスタート時点（一九九五年四月四日）では、予めその初期値が体調１００、文系４０、理系４０、芸術４０、運動４０、雑学３２、容姿６０、根性５、ストレス０に設定されている。また、主人公が女生徒からどのように思われているかを示す三つ（ときめき度・友好度・傷心度）の「隠しパラメータ」の初期値も決められている。
コマンドは、画面左側に表示されたアイコン（三列五段）で表示され、文系の能力を高めようと考える場合は、文系学習のアイコンを選択し、女生徒とデートの約束の電話をしたい場合は電話のアイコンを選択することとなる。
（二）　破（中）
（１）　憧れの女生徒から愛の告白を受けるという目的を達成するために、プレイヤーは高校三年間の間に、次のようなプレイを行う。
①　一週間を一単位として、平日には、勉強（文系、理系、芸術）・運動・部活・おしゃれ・遊び・休養の各コマンドのいずれかを選択して、憧れの女生徒に相応しい形でプレイヤー自身の能力を高める。その結果、ゲームのスタート時点で予め設定されている表パラメータが上昇する（但し、ストレスのパラメータは、休養コマンドの選択により下降するが、その他のパラメータも変化する。例えば、文系のコマンドを選択すると、文系のパラメータは上昇するが、ストレスのパラメータも上昇する。また、休養のコマンドを選択すると、ストレスのパラメータは下降するが、容姿等のパラメータも下降する）。
②　同じく一週間を一単位として、休日には、右①のコマンドの外、電話・デートの各コマンドのいずれかを選択することができる。デートのコマンドを選択した場合、相手の発言に対して返答を要する場面や行動を決定しなければならない場面が設定されていることがあり、その際のプレイヤーの選択の内容いかんによって、プレイヤーに対する女生徒の評価（隠しパラメータの数値）が変化する。その他、学校行事（テスト、体育祭、文化祭等）をきちんとこなすことによってもプレイヤーに対する女生徒の評価が変化する。
また、平日に女生徒と一緒に下校したり（同伴下校）、女生徒の誕生日にプレゼントを渡すということも可能であり、その際のプレイヤーの選択の内容いかんによって、プレイヤーに対する女生徒の評価が変化する。
③　プレイヤーの選択したコマンドは常に成功するとは限らず失敗することもあり、また、プレイヤーは常に健康とは限らず病気になり怪我をし、あるいはノイローゼになるなどのアクシデントも予定されていて、これらによりプレイヤーのパラメータは変動する。
（２）　本件ゲームは、三年間を舞台としているためプレイ時間が非常に長くなり、そのため、ユーザーは数日に分けてプレイが楽しめるように、途中でゲームの進行状況を数値として保存することができ、その保存は市販のメモリーカード（本件メモリーカードとは別）に、「セーブ」コマンドにより行うことができる。これにより、ゲームを途中で終了させた場合でも、次にゲームを起動させる際には、メモリーカードから保存した数値をゲーム機本体（ＲＡＭ）に読み込むことにより、保存時の続きからゲームを進行させることができる。
なお、表パラメータは、画面上部の「プレイヤーのステイタス表示部」に表示されて、常時確認することができ、プレイヤーに対する女性徒の評価（隠しパラメータ）については、プレイヤーが親友（女生徒早乙女優美の兄早乙女好雄、女生徒の情報等に詳しい男生徒として設定されている）に電話をすることで確認することができ、これにより、目的の女生徒が機嫌を損ねているか等のプレイヤー（主人公）に対する評価の状況（七段階）を確認することができる。
（三）　急（おわり）


右（二）のプレイを続けた結果、卒業式当日（一九九八年三月一日）に憧れの女生徒から愛の告白を受けることができるか否かが判定される。判定に当たっては、①表パラメータが憧れの女生徒に相応しい数値まで高まったかどうか、②「デートの回数・中身、学校行事（テスト、体育祭、文化祭等）への取組みの中身、健康状態（ノイローゼや病気のチェック）、同伴下校やプレゼントの中身、他の女生徒の評価などの諸要素」（隠しパラメータ）が一定の数値に到達しているかどうかが総合して考慮され、①②の条件を満たしていれば愛の告白を受けることができるという形（ハッピーエンディング）でゲームが終了するが、条件を満たしていなければ、親友と家路につくという形でゲームが終了することになる。
３　本件ゲームソフトのストーリーの設定
右のように、本件ゲームソフトは、スタートが高校入学の時点（一九九五年四月四日）であり、高校三年間の様々な出来事を経て、ラストである卒業式当日（一九九八年三月一日）に至るという時間的な枠組みがあり、その枠組みの中で様々なストーリー展開が予定されている上、プレイヤー（主人公）の能力値として九つの要素に分けた初期値が設定され、プレイヤーが平日・休日に選択できるコマンドが予め設定されるとともに、コマンドの選択如何によって上昇するパラメータと下降するパラメータが連動するように設定されており（この設定に制作者の創作上の苦心がある）、これらの点にゲーム操作上の面白さと難しさがあるとされている（甲二二）。
本件ゲームソフトでは、プレイヤーの前に登場する女生徒は一一人であるが、いずれの女生徒と出会い愛の告白を受けられるかはプレイヤーの到達したパラメータの数値如何によるところ、例えば、本命とされる藤崎詩織から愛の告白を受けるためには、（ａ）九つの表パラメータの値に関して、文系・理系・芸術・運動各１３０以上、雑学１２０以上、容姿・根性各１００以上、ストレス５０以下であること、（ｂ）隠しパラメータの値に関して、ときめき度８０以上、友好度５０以上、傷心度５０以下、デート回数八回以上であること、の各条件をともに満たしていること、というように設定されているため、プレイヤーにとっては、初期設定の平凡な能力値から勉学・スポーツともに優秀で容姿も端麗であるという最高の能力値を備えた人物に成長するよう各パラメータの上昇・下降のバランスをとりながら操作をすることが求められている。
また、他の女生徒を本命として操作するときには、その女生徒の特性に応じて設定された表・裏の各パラメータを達成する必要がある。このように、本件ゲームソフトにおいては、初期設定の主人公の能力値から出発し本命の女生徒から愛の告白を受けることを目標として主人公自身の能力を向上させていくことが中核となるストーリーであり、その過程で主人公の能力値の達成度に応じて他の女生徒との出会いがあるという物語の設定となっている。
（甲二一・二二・三〇）
４　本件ゲームソフトの構造
本件ゲームソフトは、シミュレーションゲームとしてモニターには影像が写され、スピーカーからは音声が出され、プレイヤーが選択するコマンドの操作により記憶媒体であるＣＤーＲＯＭに収められたプログラムに従った場面展開がなされるもので、スタートからラストの場面に至るまですべてプレイヤーの操作によってのみ場面が進行する。しかし、プレイヤーの選択するコマンドの内容を読み取り、それに従って場面を展開するのはあくまでコンピュータ・プログラムの機能であり、あるコマンドの実行によりプレイヤーの九つの表パラメータや三つの隠しパラメータの数値がどのように上昇し下降するかは予めプログラム中に設定されたところに従って決定されることとなる（右パラメータは乱数に依存しているため、その変動を特定することは困難である。）。そして、各場面に表われる影像（登場人物や背景）や音声はもとより、主人公（プレイヤー）や登場人物（キャラクター）の設定、コマンドの選択条件などはすべて一定のデータとしてＣＤーＲＯＭに収められている。
５　本件ゲームソフトの著作物性
（一）　右のように、本件ゲームソフトはプログラムとデータとからなるもので、シミュレーションゲームに不可欠な影像や音声はすべてデータとして保存されている。
ところで、著作権法一〇条一項七号にいう「映画の著作物」には、映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、かつ、物に固定されている著作物を含む（同法二条三項）とされているから、本件ゲームソフトが再生機器を用いてモニターに各場面に応じて（連続的ではないとしても）変化する影像を映し出し、登場人物が当該場面に相応しい台詞を述べて一定のストーリーを展開している点で、本件ゲームソフトは右にいう「映画の著作物」に該当するものということができる（本件ゲームソフトのプログラムとデータがすべてＣＤーＲＯＭに保存されモニターを通じて再生される以上、「物に固定されている」との要件を欠くものではない。）。
また、本件ゲームソフトのプログラムはコンピュータに対する指令を組合わせたものとして表現したものを含むものと認められる（弁論の全趣旨）から、同法一〇条一項九号にいう「プログラムの著作物」にも該当する。そして、本件ゲームソフトにおいては、データに保存された影像や音声をプログラムによって読み取り再生した上、プレイヤーの主体的な参加によって初めてゲームの進行が図られる点で、「映画の著作物」と「プログラムの著作物」とが単に併存しているにすぎないものではなく、両者が相関連して「ゲーム映像」とでもいうべき複合的な性格の著作物を形成しているものと認めるのが相当である。（二）　本件ゲームソフトでは、モニターに登場する女生徒とモニターには登場しないがゲーム進行の中心的役割を担う主人公（プレイヤー）とが高校生活の三年間に互いに交流を深め、かつ、主人公が勉学・運動・容姿等の能力を高めることによって、最後に女生徒から愛の告白を受けることを目的として設定されている。そのため、女生徒の容姿や表情はモニターの画面を通じて見ることができる一方、主人公の容姿や表情はモニターを通じて確認することはできないが、女生徒は常に画面を通じて主人公に話しかける影像になっており、双方の対話と交流を通じてストーリーが展開する形が採用されている。他方、女生徒の台詞や主人公に接する態度は幾種類かに固定されているのに対し、主人公は高校入学直後の能力が初期値として設定されているのみで、その後平日・休日のコマンドの選択により能力値は様々に変動し、隠しパラメータの数値も変化することによって能力が向上することが予定されている。


右のように、モニターに登場する女生徒はそれぞれに画面に映し出される容姿・表情等を通してキャラクターが形成されているのに対し、主人公は影像を通してのキャラクターの形成はなされていないものの、その能力を初期設定値である体調１００・文系４０・理系４０・芸術４０・運動４０・雑学３２・容姿６０・根性５・ストレス０という数値に置き換えて表すことにより、高校入学直後の主人公は平凡な普通の高校生としての人物像の形成が図られているということができる。従って、本件ゲームソフトにおいては、「藤崎詩織」やその他の女生徒のキャラクターが著作物として保護の対象となるのみならず、画面に想定される主人公の人物設定も能力値によって表現された登場人物の一人として本件著作物の主要な構成要素に当たるものと認めるのが相当である。
（三）　原告は、本件ゲームソフトにつき、「ゲームソフトに固有の内容」すなわち「ゲームバランス」と「インタラクティブ性」も著作物として保護の対象となると主張する。
（１）　原告は、この「ゲームバランス」こそゲームソフトの面白さを決定する鍵ともいうべき核心的な要素に他ならず、右の「ゲームバランス」によってゲームの進行・構成に関する制作者の表現上の工夫がなされており、直接目には見えない表現上の工夫という意味で、内面的表現形式のひとつということができると主張する。
これに対し、被告は、原告の主張は劇映画や小説と異なりストリーの展開が完全に固定されていないというシミュレーションゲーム著作物の特質、種類、内容を完全に無視している、原告の主張する「予め予定されたゲーム展開の幅」は第三者が客観的に認識できず、このようなものは著作権による保護の対象になじまないし、原告の主張はプログラムの実行に関して作成される単なるセーブデータについてまで著作権性を認めることになり不当であると主張する。（２）　原告のいう「ゲームバランス」とは、表パラメータの特定の数値を上昇させるとそれに連動して他の数値が上下するように設定された本件ゲームソフトにおいて、プレイヤーは勉学・運動・容姿等を表す数値間にバランスをとり、かつ、表パラメータと隠しパラメータとの連繋を考えながらコマンドを選択しなければならないこと、あるいはゲームの進行がそのように構成されていることを指すものと解される。
右のようなバランスは、本件ゲームソフトのプログラムがプレイヤーの選択したコマンドの内容を読み取り、指示内容に従って、予め設定された各パラメータの変動値を主人公のパラメータに追加する方法によって実現しているものと認められる。
しかし、右のような「ゲームバランス」それ自体は、本件ゲームソフトの制作者が、ゲームのスタートから終結にいたる様々なストーリー展開を設定し、コマンドの選択におけるプレイヤーの操作判断を複雑困難に構成し、そこにプレイヤーの知的活動における面白さを醸成させるというゲームの設計、ゲームのアイデアであって、制作者として知的に最も苦労する場面であるということができるとしても、これが直接著作物として著作権法上保護の対象となるものとはいい難い。本件において著作物として保護されるべき思想又は感情の創作的表現は、工夫された「ゲームバランス」に従って具体的にモニター画面に展開されるところの、本件ゲームソフトに内包された（多数ではあるけれども限定的に設定された）ストーリー（バーチャルな恋愛模様の表現）とその影像にあるというべきである。また、原告のいう「インタラクティブ性」とはその概念が必ずしも明確でないところであるが、原告の主張によれば、プレイヤーの入力行為がなければゲームが進行せず、プレイヤーの選択によって具体的なゲームの進行・展開が対話的、双方向的に決定されるという側面を指すものとされるところ、ゲームにそのような特性があるからといって、ゲームの進行・展開は、予めプログラムないしデータに保存された内容から選択されるに過ぎず、右にいう「インタラクティブ性」とは、シミュレーションゲームに独自の操作方法ないしは操作と反応との関係を抽象的に表した技術的な概念というに止まり、それ自体をゲーム展開や登場人物に関する制作者の思想又は感情の創作的な表現ということは困難である。（三）　しかしながら、本件ゲームソフトのプログラムは、主人公の能力に関する初期設定を固定し、その設定を基盤とした上で、プレイヤーが選択した行動（コマンド）に対する能力項目の数値を創作的に加減させ累積させてストーリーが展開するという構造になっているから、プレイヤーによって作り出され蓄積されるセーブデータは、プログラムとは別個独立に截然と区別されて存在する単なる数値ではなく、制作者が初期設定の数値によって表した主人公の人物像（能力値）を変化させ、それに応じたゲーム展開を表現するための密接不可分な要素として構成されているものというべきである。
従って、その初期設定は勿論、コマンドの選択に関連付けられた各能力項目の数値の加減は、本件ゲームソフトの本質的構成部分となっているもので、これを改変し無力化することは、それによる表現内容の変容をもたらすものというのが相当であり、本件ゲームソフトの著作物としての同一性保持権を侵害するものと解せられる。
二　本件メモリーカードによる改変
１　本件メモリーカードの内容
被告が輸入し日本国内で販売した本件メモリーカードは、データの記憶単位であるブロックの１ないし１３に、それぞれ本件ゲームソフトで使用される九種類のパラメータがデータとして収められたものであり、プレイヤーは、本件ゲームソフトのプログラムを実行するに当たり、本件メモリーカードの任意のブロック（プレイヤーが愛の告白を受けたいと希望する女生徒に関するブロック）内のデータをゲーム機のハードウエアに読み込んで、そのデータを利用することができる。２　本件メモリーカードの使用によるゲーム展開の変化証拠（甲六の１・２、一一、検甲一ないし三）及び弁論の全趣旨によれば、本件メモリーカードを使用すれば、本件ゲームソフトのゲーム展開が次のように変化することが認められる。


（一）　本件メモリーカードのブロック１ないし１１に収められているデータを使用すると、本来、一九九五年四月四日の高校入学の時点における初期値が体調１００・文系４０・理系４０・芸術４０・運動４０・雑学３２・容姿６０・根性５・ストレス０として設定されている九種類のパラメータの数値が、入学後一週間足らずの一九九五年四月九日の時点において、例えばブロック１のデータでは、「藤崎詩織」に合ったステイタスでゲームをプレイできるとして、ストレス０以外はすべて９９９という形で与えられ、ブロック２のデータでは、「紐緒結奈」に合ったステイタスでゲームをプレイできるとして、体調９９・文系０・理系９９９・芸術０・運動０・雑学０・容姿９９９・根性０・ストレス０という形で与えられる。（二）　本件メモリーカードのブロック１２、１３に収められているデータを使用すると、ゲームのスタート時点が高校の卒業（一九九八年三月一日）間際の一九九八年二月二二日（ブロック１２）又は同月二五日（ブロック１３）に飛び、その時点において、九種類のパラメータが、ブロック１２のデータでは、「伊集院レイ」の「エンディンク直前データ」として、体調９９９・文系９９８・理系９９５・芸術９９８・運動９９８・雑学８７３・容姿８４９・根性９７３・ストレス０という形で与えられ、ブロック１３のデータでは、「藤崎詩織」の「エンディング直前データ」として、体調９９９・文系９９８・理系９９８・芸術９９８・運動９９７・雑学８９４・容姿８６８・根性９８７・ストレス０という形で与えられる。しかも、画面上には表示されないのでプレイヤーには見えないが、憧れの女生徒（「伊集院レイ」又は「藤崎詩織」）から愛の告白を受けるために必要な項目である「デートの回数・中身、学校行事（テスト、体育祭、文化祭等）への取組みの中身、健康状態（ノイローゼや病気のチェック）、同伴下校やプレゼントの中身、他の女生徒の評価などの諸要素」について、隠しパラメータの数値を満たすようにデータが収められており、残りの一週間を適当にプレイすれば必ず憧れの女生徒（「伊集院レイ」又は「藤崎詩織」）から愛の告白を受けること（ハッピーエンディング）ができるようになっている。
（三）　しかし、本件ゲームソフトの本来のゲーム展開では、前記のように、プレイヤーの初期値が低く設定されている上、あるパラメータが上昇すれば他のパラメータが下降するように九つの表パラメータの変化が連動する形で設定されているため、プレイヤーが平日・休日に最善のコマンドを常に選択し続け、すべてのコマンドが成功し、かつ常に健康で病気・怪我・ノイローゼにならないとして、最も効率よくパラメータの数値を上昇できたとしても、その最高値は特定少数のパラメータを９９９というような高数値にするのが限度で、他の多数のパラメータをも同時に９００を超え、あるいは９００近い数値にすることは不可能である（甲三〇、検甲六）。
従って、前記（一）（二）のように九つのパラメータの殆どを高数値とすることができるのは、本件メモリーカードに前もって保存してある外部データをゲーム機のＲＡＭに書き込む方法によってのみ可能で、プレイヤーの主体的な操作のみでは達成することはできない。
また、本来であれば、ゲームのスタート時点においてプレイヤーの名前（姓・名・あだ名）を入力することになるところ、本件メモリーカードのブロック１ないし１１のデータを使用すると、プレイヤーの名前が「ときメモ」、あだ名が「コナミ」として既に設定されているため、プレイヤー自身の名前やあだ名が表示されず、本件ゲームソフトが予定しているプレイヤーに対する呼び掛けのインパクトが希薄化され、女生徒とプレイヤーとの対話の直接性が毀損されているということができる。
３　ゲーム展開の変化と本件ゲームソフトの改変
（一）　人物設定の改変とそれによる「ストーリー」の改変本件ゲームソフトにおいて、「藤崎詩織」その他の女生徒のキャラクターとともに、主人公（プレイヤー）の人物像も物語の展開上重要な構成要素であると解すべきことは前記のとおりである。
ところが、本件メモリーカードを使用することによって、例えば、ブロック１のデータでは、「藤崎詩織」に合ったステイタスでゲームをプレイできるとして、主人公の表パラメータが高校入学直後の時点でストレス０以外はすべて９９９という高数値で与えられ、また、ブロック１２・１３のデータでは、高校卒業間近の時点で、「伊集院レイ」に関するデータが、体調９９９・文系９９８・理系９９５・芸術９９８・運動９９８・雑学８７３・容姿８４９・根性９７３・ストレス０という高数値（ブロック１２）で、「藤崎詩織」に関するデータが、体調９９９・文系９９８・理系９９８・芸術９９８・運動９９７・雑学８９４・容姿８６８・根性９８７・ストレス０という高数値（ブロック１３）で与えられるのであるから、これらの高数値によって表される主人公の人物像は、学力・運動ともに最優秀で芸術性にも極めて優れ容姿も抜群という、飛び抜けて高い能力を有する高校生の姿である。しかるに、本件ゲームソフトで設定された主人公の人物像は、高校入学直後は平凡な普通の高校生であり、最大限の努力によって卒業間近の時点で達成できる能力も特定少数の分野のみ高数値となるに止まるのであるから、こうした主人公の人物像は本件メモリーカードの使用によって明らかに改変されたものといわなければならない。
そして、前記のとおり、本件ゲームソフトにおいては、主人公の能力値が初期設定の低い数値であることを前提に、各時点でのコマンドの選択により達成しうる最大限の数値の範囲内でその後のストーリーの展開が図られているものであるから、後記の「女生徒との最初の出会いの時期」の改変に見られるように、当初から主人公の能力値が高数値に置き換えられることによって、プレイヤーがストーリーの展開の過程において入力するコマンドの数値を無効化し、右のストーリーが本来予定された範囲を超えて展開されることとなり、この点で主人公の人物像の改変がストーリーの改変をももたらすものということができる。
（二）　「女生徒との最初の出会いの時期」の改変
本件ゲームソフトでは、主人公の能力値が低い段階から物語がスタートし、表パラメータの数値が一定値に達したとき初めてそれに応じた女生徒が登場する設定となっているから、主人公の能力が一定値に達する時期までは女生徒が登場しない前提でストーリーの展開が図られているものということができる。しかるに、本件メモリーカードのブロック１ないし１１によれば、高校入学直後の主人公の能力値が極めて高いものに改変される結果、入学当初から本来はあり得ない女生徒が登場することになり、この点でもストーリー展開に顕著な改変があるといわなければならない。
（三）　「ストーリー」の削除
原告は、本件メモリーカードのブロック１２、１３により、高校生活三年間を通じて展開されるべき本件ゲームソフトの「ストーリー」がほぼ全部削られ、いきなり卒業一週間前に飛んでしまうのは、ゲーム制作者が設定したゲームの「ストーリー」という基本的な内容に関する重大な改変にほかならないと主張する。原告の右主張は、主人公が高校入学直後の初期値からスタートし三年間という時を経て順次成長する過程を省略することが「ストーリー」の改変に当たるというものである。


しかし、本件メモリーカードのブロック１２、１３により、卒業一週間前の時点で主人公の能力値を本来であればあり得ない高数値に置き換えることはその時点での人物像の改変に他ならず、それによりその後のストーリーの展開に改変をもたらすものであることは、ブロック１～１１におけると同様である。従って、右により改変されるのは数値が置き換えられた後の展開であって、それ以前のストーリーが削除改変されるものではない。
（四）　以上の他、原告は、本件メモリーカードにより「ゲームバランス」や「インタラクティブ性」についても改変がされたと主張するが、原告のいう「ゲームバランス」や「インタラクティブ性」はシミュレーションゲームの構想の側面であって、それ自体で著作物性を有するものでないことは前記のとおりであるから、仮にこれを変更したとしてもそのこと自体は著作権の侵害ということはできず、この点についての原告の主張は理由がない。
（五）　被告は、シミュレーションゲームにおいては、プレイヤーの参加があって初めてストーリーが展開され、展開の幅も固定されておらず、第三者が展開の幅を認識することもできないから、本件メモリーカードを使用して主人公の能力値を高数値に置き換えたとしても、本件ゲームソフトのストーリーを改変するものではないと主張する。
本件ゲームソフトにおいては、プレイヤーの参加をまって初めてゲームが展開され、プレイヤーの選択によってストーリーも種々様々に変化して展開される点で、通常の言語や映画の著作物のようにストーリーが固定されているものとは異なることは被告主張のとおりである。
しかし、本件ゲームソフトにおいても、前記のように、登場人物（主として女生徒）の数や登場の条件は限定され、主人公も能力値が初期設定で特定されていて、それを前提に物語が始まるのであるから、ストーリーの始まりは固定されているものということができ、その後、主人公の能力値と女生徒に関する隠しパラメータの変化に応じてストーリーも具体的に展開するものであるから、ストーリーの選択に幅があるとはいえ、一定の条件下に一定の範囲内で展開するという限定が設けられていることは否定できない。
従って、主人公の能力値をあり得ない高数値に変更すれば、それが高校生活中のいずれの時点についてされたかを問わず、それに応じた展開の条件も当然に変更され、本来の条件を離れた特異なストーリーの展開を示すことになるもので、その点においてストーリーの改変に当たるものといわなければならない。本件ゲームソフトにおけるプレイは、長時間に及ぶものであるため、市販のメモリーカードを利用して、プレイヤーがゲーム操作によって蓄積した結果を中間的に保存し、また任意の時間に右メモリーカードに記録したゲームデータをプレイステーションに呼び込み、従前のゲームの続きを行うことが許容されている。しかし、市販のメモリーカードに保存されるデータは、あくまでも本件ゲームソフトの制作者が想定した枠内のゲーム展開の結果のみであり、最初からのゲーム展開のデータに限られ、本件ゲームによって作成されたデータ以外のデータの呼び込みを許容しているものではなく、また、最初からのゲーム結果の省略ができるものでもない。
市販カードの使用が許容されるといっても、その意味は右の限度のものであって、市販カードの使用が許容されているということのみから、本件メモリーカードが許容される範囲内のものであるということはできない。なお、予め予定されたゲーム展開の幅が第三者に客観的に認識できないものであっても、著作権の成立を妨げるものではなく、そのことが、本件メモリーカードの作成を許容する理由とはならない。また本件メモリーカードを使用してもプログラムが停止したり暴走したりすることなく正常にゲームを進行することができるということも、本件ゲームソフトが許容する範囲であることの根拠とはならない。なお、本件ゲームソフトのプログラム中には一定以上の数値を読み込むことを禁止するチェックルーティンは組み込まれていないけれども、そのことが本件著作物の同一性保持権侵害の成否を左右するものでもない。
三　本件著作権の侵害主体について
本件メモリーカードを使用して本件ゲームソフトのプログラムを実行することが本件ゲームソフトの著作物としての同一性保持権を侵害するものであり、そのようなゲームを行っている者は個々のプレイヤーということになるが、本件メモリーカードの制作者は、右行為に主体的に加功していることは明らかであり、本件メモリーカードの制作者はこれを意図してその制作をした者であるから、右カードを使用して行う本件ゲームソフトの改変行為について、制作者はプレイヤーを介し本件著作物の同一性保持権を侵害するものということができ、これを購入した者は本件メモリーカードを使用して本件ゲームを行ったものと推認できるから、制作者はプレイヤーの本件メモリーカード使用の責任を負うべきものというべく、右改変をするメモリーカードの輸入、販売をした被告も著作権法一一三条一項一号・二号より同一性保持権侵害の責任を免れないというべきである。
四　原告の損害
被告は、平成七年一二月頃から本件メモリーカードを輸入し、日本国内で販売した（争いがない）ところ、証拠（甲八、九の一）によれば、右輸入総数は七〇〇個（輸入単価一二六〇円）で現実に販売した総数は五二二個（販売単価二九八〇円）であるが、本件メモリーカードには接触不良の箇所があったため、まもなく輸入・販売を中止し、在庫品は廃棄処分にしたことが認められる。前記のように、本件メモリーカードにより原告が本件ゲームソフトについて有する著作物の同一性保持権が侵害されたものというべきところ、それにより原告の被った損害は、本件メモリーカードの販売総数・販売利益、本件ゲームソフトの内容・性格、侵害の態様などの事情を勘案すると、一〇〇万円と認めるのが相当である。
なお、右侵害の内容・程度等に鑑み、名誉回復等の措置として謝罪広告までは必要とは認められない。
五　本件ゲームソフトの複製権侵害については、原判決中の複製権侵害に関する部分（原判決一一頁三行目から同一二頁二行目まで、同五八頁九行目から同六〇頁七行目まで）を引用する。
第四　結論
以上の次第で、被控訴人は、本件ゲームソフトの同一性保持権及び複製権侵害により、控訴人に対し、一一四万六〇〇〇円及びこれに対する平成八年一二月二七日から完済まで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払義務があるというべきであるから、控訴人の本件請求は右の限度で認容すべきである。よって、これと異なる原判決を本判決主文のとおり変更することとして、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成一〇年一二月一六日）
大阪高等裁判所第八民事部
裁判長裁判官　小林茂雄
裁判官　小原卓雄
裁判官　山田陽三


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告は、別紙第一目録記載の封緘具（以下「被告商品」という。）を輸入し、販売し、頒布してはならない。
二　被告は、原告に対し、五九四八万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　本件は、原告において、原告の販売する別紙第二目録記載の封緘具（以下「原告商品」という。）の形態が原告の周知の商品表示、被告の販売等する被告商品の形態が被告の商品表示であると主張して、不正競争防止法一条一項一号、一条の二第一項の適用を求めている事案である。
二　争いのない事実
原告は、昭和五三年ころ以降、株式会社トスカから同社が製造した封緘具を購入し、これに「ＬＯＸ」（ロックス）という商品名を付して日本国内において販売を始めた。これが原告商品である。
一方、被告は、アメリカ合衆国に本店を有する会社であるが、日本国内においては、封緘具、値札取付器具等の輸入、販売を主な業務としているところ、昭和五八年七月ころ以降、韓国において製造した封緘具を日本国内に輸入し、これに「アンビタッチ」という商品名を付して販売している。これが被告商品である。また、被告は、被告商品の販売を始めるまでは、別個の封緘具を販売していた。
三　争点
１　原告商品の形態は、遅くとも昭和五七年末ころまでに、原告の商品表示として、日本国内において広く認識されるに至っていたか否か。２　被告商品の形態は、原告商品の形態に類似しているか否か。３　被告の行為によって、原告商品と被告商品との混同が生じ、又は生じるおそれがあるか否か。
４　原告の被った損害の額いかん、また、損害賠償請求債権の一部が時効により消滅しているか否か。
第三　当裁判所の判断
一　証拠によれば、次の事実を認めることができる。
１　原告商品は、挿通孔を持つ略円柱形筒状の頭部と、この頭部の側面から延長する中間部と、この中間部の先端に形成され、右の挿通孔に挿通して係止される結合部からなり、この結合部に羽根の形をした係止突片が存在し、全体が合成樹脂で一体に形成された封緘具である（甲四及び五の各一、二、検甲一）。２　被告は、原告による原告商品の販売より前に、「セキュラータッチ」という商品名の封緘具を販売していたが、これは、挿通孔を持つ略円錐形の頭部（一方向からのみ挿入可能）と、この頭部の側面から延長する中間部と、この中間部の先端に形成され、右の挿通孔に挿通して係止される結合部からなり、全体が合成樹脂で一体に形成された封緘具である（検甲三、証人【Ａ】の証言）。３　株式会社サトーゴーセーは、遅くとも昭和五六年ころまでに封緘具の販売を始めたが、これは、挿通孔を持つ略角柱形筒状の頭部と、この頭部の側面から延長する中間部と、この中間部の先端に形成され、右の挿通孔に挿通して係止される結合部からなり、全体が合成樹脂で一体に形成された封緘具である（甲一七、検甲四、証人【Ａ】の証言）。
４　原告商品と右「セキュラータッチ」とは、頭部の形状及び係止突片の有無、係止作用の点が異なり、更に、原告商品では頭部の両方向から結合部を挿通することができるが、「セキュラータッチ」は頭部の片方向、すなわち、円錐形の底面の方からのみ挿通することができるという相違がある。また、サトーゴーセーの販売に係る封緘具と原告商品とは、頭部の形状及び係止突片の有無、係止作用の点が異なる（前掲各証拠）。
５　原告商品と他の二つの商品との間において、商品の形態自体から明らかな相違点は、頭部の形状及び係止突片の有無にとどまり（右１ないし３の認定事実）、その余の点は、機能あるいは作用上の相違であって、外観上の形態自体からは必ずしも判然としない。もっとも、頭部の形状及び係止突片の有無のほかにも、形状の相違点がないとはいえないものの、極めて微細なものである。そして、これら各封緘具は、それ自体が極めて小さく、ひいては、その頭部及び原告商品の係止突片は、更に小さなものである。したがって、取引者又は需要者は、取引の実情の下において、これら商品を見たときに、それぞれ別個の企業の商品であることを示す特徴的な形態の違いが存在するものと明確に認識することは困難であると認められる（前掲各証拠）。
二　右認定の事実によれば、原告が原告商品について周知性を獲得したとする昭和五七年末より以前に、原告商品のほかに、右のような紛らわしい二つの商品が競合的に存在したのであるから、そのころまでに、その中で特に原告商品のみが、極めて特徴的な形態を有し、その出所を表示する機能を有する商品表示として、周知性を獲得するに至ったものと認めることはできない。また、原告商品は、その販売後現在に至るまでの間、大量に販売されるとともに、その宣伝広告も相当行われたものと認められるが（甲四及び五の各一、二、八の一、二、九の一ないし三、一〇、一一、一二ないし一五の各一ないし五、二〇の一ないし三、二二の一、二、二三、二四の一、二、二五、二七、証人【Ａ】の証言）、その後も「セキュラータッチ」その他の封緘具が販売されていること（乙一一、証人【Ａ】、【Ｂ】の各証言）、これら商品に特徴的な形態の違いが存在するものと明確に認識することは困難であること（前認定の事実）などから、現に原告商品の形態が商品表示として周知性を獲得しているとも認められず、他に右周知性を認めるに足りる証拠はない。三　よって、原告の請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
第一目録
被告が「アンビタッチ」という商品名で販売している封緘具にして、別添写真１の通り挿通孔を持つ円筒形の頭部と、この頭部の側面から延長する中間部と、この中間部の先端に形成され、右挿通孔に挿通して係止される結合部からなり、全体が合成樹脂で一体に形成されたもの。
〈８９９０－００１〉
第二目録
原告が「ロックス」という商品名で販売している封緘具にして、別添写真２の通り、挿通孔を持つ筒状の頭部と、この頭部の側面から延長する中間部と、この中間部の先端に形成され、右挿通孔に挿通して係止される結合部からなり、全体が合成樹脂で一体に形成されたもの。
＜８９９０－００２＞


○　主文
一　被告加茂市に対する本件訴えをいずれも却下する。二　被告加茂市長に対する本件訴えのうち、「被告加茂市長が、平成四年三月二四日、学校法人加茂暁星学園との間で締結した別紙物件目録記載一の（一）ないし（八）の土地についての無償譲渡契約及び同年六月三〇日、同学園との間で締結した別紙物件目録記載二の（一）及び（二）の土地についての無償譲渡契約をいずれも取り消す。」との訴え、「被告加茂市長は、学校法人加茂暁星学園との間で、同学園の四年制大学建設事業に関し、被告加茂市が同学園に建設事業費寄付金を交付する旨の寄付金契約を締結してはならない。」との訴えのうち既に締結された平成四年度分九七九〇万円の寄付金契約の締結の差止めを求める部分、及び「被告加茂市長が、平成四年七月三〇日、学校法人加茂暁星学園の四年制大学建設事業に関して、被告加茂市収入役に対して行った建設事業費寄付金五八〇〇万円についての支出命令を取り消す。」との訴えをいずれも却下し、その余の請求をいずれも棄却する。
三　被告加茂市収入役に対する本件訴えのうち、「被告加茂市収入役が平成四年七月三〇日、学校法人加茂暁星学園の四年制大学建設事業に関して行った建設事業費寄付金五八〇〇万円についての支出行為を取り消す。」との訴えを却下し、その余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告加茂市に対し、
（一）　加茂市議会が平成三年度加茂市一般会計補正予算第三号（第六七号議案）について、平成三年一一月二五日に可決した議決を取り消す。（二）　加茂市議会が平成三年度加茂市一般会計補正予算第四号（第六九号議案）について、平成三年一二月二一日に可決した議決を取り消す。（三）　加茂市議会が平成四年度加茂市一般会計予算（第二号議案）について、平成四年三月二四日に可決した議決を取り消す。
（四）　加茂市議会が平成三年度加茂市一般会計補正予算第七号（第二五号議案）について、平成四年三月二四日に可決した議決を取り消す。（五）　加茂市議会が第三〇号議案について、平成四年三月二四日に可決した議決を取り消す。
（六）　加茂市議会が平成四年度一般会計補正予算第一号（第四二号議案）について、平成四年六月三〇日に可決した議決を取り消す。
（七）　加茂市議会が第四五号議案について、平成四年六月三〇日に可決した議決を取り消す。
２　被告加茂市長に対し、
（一）　被告加茂市長が、平成四年三月二四日、学校法人加茂暁星学園との間で締結した別紙物件目録記載一の（一）ないし（八）の土地についての無償譲渡契約及び同年六月三〇日、同学園との間で締結した別紙物件目録記載二の（一）及び（二）の土地についての無償譲渡契約をいずれも取り消す。（二）　被告加茂市長は、学校法人加茂暁星学園との間で、同学園の四年制大学建設事業に関し、被告加茂市が同学園に建設事業費寄付金を交付する旨の寄付金契約を締結してはならない。
（三）　被告加茂市長が、平成四年七月三〇日、学校法人加茂暁星学園の四年制大学建設事業に関して、被告加茂市収入役に対して行った建設事業費寄付金五八〇〇万円についての支出命令を取り消す。
（四）　被告加茂市長は、本件口頭弁論終結時以降、学校法人加茂暁星学園の四年制大学建設事業に関して、被告加茂市収入役に対し建設事業費寄付金についての支出命令をしてはならない。
３　被告加茂市収入役に対し、
（一）　被告加茂市収入役が平成四年七月三〇日、学校法人加茂暁星学園の四年制大学建設事業に関して行った建設事業費寄付金五八〇〇万円についての支出行為を取り消す。
（二）　被告加茂市収入役は、本件口頭弁論終結時以降、学校法人加茂暁星学園の四年制大学建設事業に関して、建設事業費寄付金についての支出行為をしてはならない。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する被告らの答弁
１　被告加茂市
主文一、四と同旨
２　被告加茂市長
（一）　請求の趣旨２（一）ないし（三）をいずれも却下する。（二）　同２（四）を棄却する。
（三）　訴訟費用は原告の負担とする。
３　被告加茂市収入役
主文三、四と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、被告加茂市の住民である。
２　加茂市議会の議決
（一）　加茂市議会は、平成三年一一月二五日、被告加茂市の平成三年度一般会計予算の歳出予算に、別紙物件目録記載一の（一）ないし（八）の土地（以下「本件一の土地」という。）の取得費として一億一七四〇万九〇〇〇円を計上することを内容とする平成三年度一般会計補正予算第三号（第六七号議案）を可決した。（二）　加茂市議会は、平成三年一二月二一日、被告加茂市の平成三年度一般会計予算の債務負担行為に、学校法人加茂暁星学園（以下「暁星学園」という。）が建設する四年制大学（新潟経営大学、以下「新潟経営大学」という。）の建設事業費寄付金として八億八三五七万一〇〇〇円を計上することを内容とする平成三年度一般会計補正予算第四号（第六九号議案）を可決した。
（三）　加茂市議会は、平成四年三月二四日、被告加茂市の平成四年度一般会計予算の歳出予算に、新潟経営情報大学（仮称）建設事業寄付金等として九八六六万二〇〇〇円を計上することを内容とする平成四年度一般会計予算（第二号議案）を可決した。
（四）　加茂市議会は、平成四年三月二四日、被告加茂市の平成三年度一般会計予算中に債務負担行為として予算計上した新潟経営大学建設事業費寄付金を一〇億八三五七万一〇〇〇円に増額補正することを内容とする平成三年度一般会計補正予算第七号（第二五号議案）を可決した。
（五）　加茂市議会は、同日、被告加茂市が暁星学園に対し本件一の土地を無償で譲渡することを内容とする第三〇号議案を可決した。


（六）　加茂市議会は、平成四年六月三〇日、被告加茂市の平成四年度一般会計予算の債務負担行為に、新潟経営大学建設事業費寄付金として九八二九万円を計上することを内容とする平成四年度一般会計補正予算第一号（第四二号議案）を可決した。
（七）　加茂市議会は、同日、被告加茂市が暁星学園に対し別紙物件目録記載二の（一）及び（二）の土地（以下「本件二の土地」という。）を無償で譲渡することを内容とする第四五号議案を可決した（以下、前記（一）ないし（七）の加茂市議会の議決を「本件各議決」という。）。
３　被告加茂市長の土地無償譲渡契約締結
（一）　被告加茂市長は、平成四年三月二四日、暁星学園との間で本件一の土地を被告加茂市が無償で譲渡する旨の契約を締結した一以下「本件無償譲渡契約一」という。）。
（二）　被告加茂市長は、平成四年六月三〇日、暁星学園との間で本件二の土地を被告加茂市が無償で譲渡する旨の契約を締結した（以下「本件無償譲渡契約二」という。）。
４　被告加茂市長の支出命令
被告加茂市長は、平成四年七月三〇日、新潟経営大学建設事業に関して、被告加茂市収入役に対して建設事業費寄付金五八〇〇万円についての支出命令を行った（以下、新潟経営大学建設事業に関して被告加茂市長が行う建設事業費寄付金についての支出命令をすべて「本件支出命令」という。）。
５　被告加茂市収入役の支出行為
被告加茂市収入役は、平成四年七月三〇日、新潟経営大学建設事業に関して、建設事業費寄付金五八〇〇万円についての支出行為をした（以下、新潟経営大学建設事業に関して被告加茂市収入役が行う建設事業費寄付金についての支出行為をすべて「本件支出行為」という。また、本件各議決、本件無償譲渡契約一及び二、本件支出命令、本件支出行為、並びに被告加茂市長と暁星学園との間の、被告加茂市が同学園に対して新潟経営大学建設事業寄付金を寄付する旨の寄付金契約（以下「本件寄付金契約」という。）を総称して、「暁星学園に対する公の財産の支出等」という。）。
６　暁星学園に対する公の財産の支出等の違法性
（一）　暁星学園に対する公の財産の支出等は、公の支配の及ばない教育事業に対して公金その他の公の財産を支出することであり、憲法八九条後段に違反する。（二）　暁星学園の母体は、宗教法人であり、役員も同宗教法人の構成員が大半を占め、その教育内容においても毎朝座禅を強要されるという宗教性が認められるものであるから、かような暁星学園に対する公の財産の支出等は、憲法二〇条一項後段（特権の付与禁止）、同条二項に違反する。
（三）　暁星学園に対する公の財産の支出等は、公益上の必要性がないから、地方自治法二三二条の二に違反する。
（四）　暁星学園に対する公の財産の支出等は、加茂市教育委員会の申出によらないで行われたものであり、また本件各議案の提出に当たって、同委員会の意見書の提出もないから、地方教育行政の組織及び運営に関する法律二三条及び二九条に違反する。
７　被告加茂市長は、将来、暁星学園との間で本件寄付金契約を締結し、被告加茂市長及び被告加茂市収入役は、一一億二三八六万一〇〇〇円もの新潟経営大学建設事業に関する建設事業費寄付金の違法な支出手続をすることが相当の確実さをもって予測されるが、その金額からみて、被告加茂市に回復の困難な損害を生ずる恐れがあることは明らかである。
８　監査請求
原告は、平成三年一一月三〇日、加茂市監査委員に対し、左記のとおりの請求の趣旨を内容とする措置請求を行ったところ、平成四年二月三日、（一）ないし（三）について理由がないとして棄却し、（四）及び（五）は不適法であるとして却下する旨の監査結果が原告に通知された。
記（一）　加茂市の長は、暁星学園に対し寄付又は財産の処分、譲渡の契約締結をしない。
（二）　加茂市の長は、暁星学園に対する寄付又は財産の処分等の議案を提出しない。
（三）　加茂市収入役は、同処分等に係る支出をしない。（四）　加茂市議会は、平成三年一一月二五日の補正予算決定を取り消し、本件に係る額を減額して修正決定する。
（五）　加茂市議会は、平成三年一二月二一日の予算決定を取り消し、本件債務負担分を減額して修正する。
しかしながら、原告は、右監査結果に不服があるので、地方自治法二四二条の二第一項二号に基づき、本件各議決、本件無償譲渡契約一及び二、本件支出命令並びに本件支出行為の取消し、同法同条項一号に基づき、本件寄付金契約、本件支出命令及び本件支出行為の差止めをそれぞれ求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし５及び８は認める。
２　同６は争い、同７は不知。
３　被告らの主張
（一）　原告の被告加茂市に対する各訴えは、被告加茂市に被告適格がないうえに、加茂市議会の議決は、地方自治法二四二条の二第一項二号の「行政処分」に該当せず取消しの対象にもならないから、右各訴えはいずれも却下されるべきである。
（二）　原告の被告加茂市長に対する訴えのうち請求の趣旨２（一）及び（三）の訴え並びに原告の被告加茂市収入役に対する訴えのうち請求の趣旨３（一）の訴えは、いずれも地方自治法二四二条の二第一項二号の「行政処分」に該当しない行為の取消しを求めるものであるから、右各訴えはいずれも却下されるべきである。（三）　原告の被告加茂市長に対する訴えのうち請求の趣旨２（二）について被告加茂市長は、暁星学園との間で、遅くとも平成四年六月一一日までに被告加茂市が暁星学園に寄付する新潟経営大学建設事業費寄付金の全額について、寄付金契約を締結し終えているから、原告の右訴えは訴えの利益がなく、不適法である。
（四）　暁星学園に対する公の財産の支出等の適法性


（１）　暁星学園は、昭和二六年、私立学校法三一条に基づき新潟県知事の認可を受けて設立された学校法人であり、同年、同知事の認可を受けて高等学校を設置し、昭和四三年文部大臣の認可を受けて短期大学を設置している。そもそも、私立学校は、教育基本法、学校教育法、私立学校法及び私立学校振興助成法等の教育関係法規並びに加茂市補助金等交付規則により、その設置、廃止、教職員の資格要件及び教育内容等について法的規則を受け、また、私立学校の設置主体である学校法人についてもその資産や組織、管理に関して法的に規制され、さらに補助、貸付等の助成がなされた場合についての法的規制を受けている。また、本件無償譲渡契約一及び二においては、土地の用途を四年制大学の施設敷地と指定し、目的に違反した場合には右契約を解除して返還を求めるものと合意されているから、暁星学園に対する公の財産の支出等は、公の支配に属する事業に対するものであり、憲法八九条後段に違反しない。
（２）　暁星学園の寄付行為三条は、「この法人は、Ａの創学の精神を遵守し、教育基本法、学校教育法及び私立学校法に従い、学校教育を行うことを目的とする。」と規定し、同四条は、短期大学及び高等学校の設置を定めている。Ａの創学の精神とは、学問の機会に恵まれなかった地方青年に教育の場を与え、地域の発展に資する人材の育成にあるから、何ら宗教教育を目的とはしていない。暁星学園は、現在、宗教法人である大昌寺と組織上、財政上、人事上の関係は一切なく、Ａの建学の精神を伝統として伝えているにすぎない。暁星学園の役員はすべて寄付行為に従って選任され、大昌寺の支配、影響は何ら受けていない。暁星学園の現理事、監事及び評議員中、理事であるＢのみが大昌寺の代表役員を兼ねているにすぎず、他は、大昌寺とは関係のない者である。
そして、暁星学園の前身である加茂朝学校は、経済的に恵まれない地域の青年が勤務前の早朝にＡの曹洞宗の大昌寺本堂で学んだことに由来するが、Ａは大昌寺住職として禅にも造詣が深かったことから、生徒に座禅を指導した。その名残として現在暁星学園が設置する加茂暁星高校では、週一回の朝礼時に約一〇分間の静座と四弘誓願の唱和が行われているほか、クラスによっては約一〇分間のショートホームルームの時間に静座の時間を設けているだけで、正規の教育課程において宗教的教育を行っていない。静座は、座禅そのものといえるかは問題であり、また、座禅や静座は、宗教的教養や信仰とは無関係に精神統一のために一般人も行っていることであって、今日では宗教的色彩は弱いものといわなければならない。しかも、加茂暁星高校は、静座を特別に精神的抵抗を有する生徒にまで強制しているものではない。
また、そもそも教育基本法九条一項は、教育上宗教教育の尊重をうたっているのであり、私立学校が私立学校法の規定に反しない限り、私立学校が宗教教育をすることに何ら問題はなく、学校教育法、私立学校法等に適合する限り、地方公共団体による公の財産の支出等は禁じられていない。
したがって、新潟経営大学が将来何らかの宗教的色彩のある教育を行うとしても（現在、新潟経営大学の設立趣意書にはそのような記載はない。）、暁星学園に対する公の財産の支出等が憲法二〇条に違反することはない。（３）　新潟県の平成二年度の大学進学率は、二一・六パーセントであって都道府県中四六位と最低レベルにとどまっている。さらに、大学進学者の多くは県外へ進学しており、優秀な労働力の県外流出へとつながっている。これは、新潟県内に大学が少ないことが影響しており、特に加茂市周辺の新潟県中央地域（三市八町村からなる。）及び新津市を始めとする近隣地域（四市三町、以下、両地域を合わせて「新潟県央地域」という。）には、大学等の高等教育機関が新潟中央短期大学一校であることから、この地域における大学設置が地域の最重要施策の一つとして挙げられていた。
また、今日、環日本海経済交流圏確立の必要性が叫ばれており、地域経済の活性化及び活力ある地域作りのために、県央地域を中心とする広範な地域で地場産業の振興とそれを担う人材の育成確保が課題となっている。今回設立が予定されている新潟経営大学は、（１）情報ソフトの開発能力を身に付け、世界とつながる情報の利用等の高度な情報技術を習得すること、（２）国際経済情報を研究し、英語、ロシア語、中国語、韓国語の習得を通じて未来の国際人を育成すること、（３）中小企業、ベンチャービジネス、ニュービジネス論、マーケティング及び企業取引法などの学習を通じて企業経営者及び重要スタッフを養成することなどを目指している。その他、地域の学生に対する推薦入学制度などを通して新潟県、地域社会及び企業と協力し、市民の生涯学習、国際交流への機会の提供などを行い、また、国際化に伴い、留学生の受け入れも積極的に行うことにしている。以上のとおり新潟経営大学は、単に教育と学術研究の機関であるのみならず、地域文化の向上や地場産業の振興等、地域社会の発展に大きな影響を与えるものであることから、暁星学園に対する公の財産の支出等は、「公益上の必要」に基づくものということができ、地方自治法二三二条の二に違反することはない。（４）　地方教育行政の組織及び運営に関する法律二四条によれば、私立学校に関することは地方公共団体の長の職務権限とされており、また、同法二九条は、教育委員会の所掌に属しない大学及び私立学校の事務にかかわるものについてまで教育委員会の意見聴取を求めたものでないから、暁星学園に対する公の財産の支出等に関し、教育機関の申し出及び意見を持つ必要はなく、同法二三条及び二九条違反はない。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　本件訴えの適法性について
一　原告の被告加茂市に対する訴えについて
本件訴えは、いずれも地方自治法二四二条の二第一項二号に基づく住民訴訟であり、原告は、被告加茂市に対して、同法二四二条の二第一項二号に基づいて加茂市議会の議決の取消しを求めている。しかしながら、加茂市議会の議決は、同号の公権力の行使たる「行政処分」に該当せず取消しの対象にならないうえに、同号の訴えは、当該行政行為を行った行政庁に被告適格があるに過ぎず、行政主体である被告加茂市に被告適格はない。他に、原告の被告加茂市に対する訴えを当事者訴訟として許容する法規もないから、右訴えはいずれも不適法であって、却下を免れない。
二　原告の被告加茂市長に対する訴えのうち請求の趣旨２（一）及び（三）の訴え並びに原告の被告加茂市収入役に対する訴えのうち請求の趣旨３（一）の訴えにつ
いて


原告は、いずれも地方自治法二四二条の二第一項二号に基づいて本件無償譲渡契約一及び二、本件支出命令並びに本件支出行為の取消しを求めているが、本件無償譲渡契約一及び二は私法上の行為であり、本件支出命令は行政組織内部の行為であり、本件支出行為は私法上の準法律行為であって、いずれも同号の公権力の行使たる「行政処分」に該当しないから、右訴えはいずれも不適法であり、却下を免れない。
三　原告の被告加茂市長に対する訴えのうち請求の趣旨２（二）について被告は、本件寄付金契約は、遅くとも平成四年六月一一日までに既にすべて締結されているから、原告の右訴えは訴えの利益がなく、不適法である旨主張するので以下検討する。
乙三１、２、一六、二九、三一及び三二によれば、被告加茂市長は、暁星学園に対して、新潟経営大学建設事業に係る建設事業費寄付金として、平成四年六月一一日付けで平成四年度から平成七年までの間に合計一〇億八三五七万一〇〇〇円を寄付することを証明する旨の、平成四年七月六日付けで平成七年度に九八二九万円を寄付することを証明する旨の各書面を交付していること、右寄付は、加茂市補助金等交付規則に従い、暁星学園から補助金等交付申請書の提出を受け、被告加茂市長の決定を経て交付するとされていること、暁星学園は、平成四年五月一日、同規則三条に基づいて平成四年度分の新潟経営大学建設事業に係る建設事業費寄付金九七九〇万円の交付申請をし、同規則四条に基づいて被告加茂市長が交付の決定を行い、そのころ被告加茂市長がその旨暁星学園に通知したこと、被告加茂市は、暁星学園に対し今後、平成七年まで同規則に従って順次、各年度分の新潟経営大学建設事業に係る建設事業費寄付金を交付する予定であることの各事実を認めることができる。
右認定事実によると、確かに被告加茂市は、平成四年度から平成七年度までに合計一一億八一八六万一〇〇〇円を寄付することを証明する書面を暁星学園に対し交付しているが、右寄付は、加茂市補助金等交付規則に従い、暁星学園から補助金等交付申請書の提出を受け、被告加茂市長の補助金給付決定を経て寄付金の交付を行うことにしていること、加茂市補助金等交付規則は、補助金等の交付手続の細則を定めたものにすぎず、これにより補助金等の交付について行政処分性を付与するものとはいえないと解すべきであるから、私法上の贈与に類するものであり、同規則による補助金給付決定及びその通知は、私法上の贈与契約の申込みに対する承諾と同視でき、現在のところ、平成四年度分の建設事業費寄付金の交付決定及びその通知しかなされていないことに鑑みると、平成五年度分以降に交付予定の寄付金については、未だ確定的な寄付金契約は締結されていないというべきである。したがって、既に締結されたと考えられる平成四年度分九七九〇万円の寄付金契約については、その契約締結の差止めを求める訴えの利益はなく、その部分についての訴えは却下を免れないというべきであるが、平成五年度分以降に契約締結が予定される部分については、原告はその契約締結の差止めを求める利益を有するというべきである。
第二　本案について
以下、原告の被告加茂市に対する訴え、被告加茂市長に対する訴えのうち請求の趣旨２（一）及び（三）の訴え、同２（二）の訴えのうち平成四年度分九七九〇万円の寄付金契約の締結の差止めを求める部分、並びに被告加茂市収入役に対する訴えのうち請求の趣旨３（一）の訴えを除く、その余の訴えについて判断する。
一　争いのない事実
請求原因１ないし５および８の事実は、当事者間に争いがない。二　本件寄付金契約、本件支出命令及び本件支出行為の適法性
１　憲法八九条後段違反の主張について
（一）　乙四、五、八２、九１、３、二一ないし二三、二五、二六によれば、以下の事実を認めることができる。
（１）　暁星学園は、昭和二六年、私立学校法三一条に基づき新潟県知事の認可を受けて設立された学校法人であり、被告加茂市内に、同年、同知事の認可を受けて加茂暁星高等学校を設置し、昭和四三年文部大臣の認可を受けて暁星商業短期大学（現在の新潟中央短期大学）を設置している。
（２）　新潟県央地域は、人口約三二万七〇〇〇人の経済圏を形成しているところ、かねてより同地域内の住民の多数が同地域内に四年制大学を誘致する希望を有していた。そこで、同地域内の自治体は、被告加茂市内に高等学校及び短期大学を設置する暁星学園に経営情報学部を主とする四年制の私立大学の設立を要請し、暁星学園は、関係自治体が創設資金等を援助することを条件として右要請を受諾した。平成三年二月二五日、新潟中央大学（仮称）設立期成同盟会が結成されるなど四年制大学設立のための準備が進められた。


（二）　前記争いのない事実及び右認定事実によると、本件寄付金契約（但し、既に契約が締結されたと考えられる平成四年分を除く。以下同じ。）、本件支出命令及び本件支出行為（但し、既に暁星学園に支払われた五八〇〇万円の寄付金を除く。以下同じ。以下、本件寄付金契約、本件支出命令及び本件支出行為を合わせて「本件寄付」という。）は、暁星学園の教育事業に対して行われるものであることが明らかであるところ、憲法八九条は、「公金その他の公の財産は、宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持のため、又は公の支配に属しない慈善、教育若しくは博愛の事業に対し、これを支出し、又はその利用に供してはならない。」と規定する。同条前段は、国家と宗教の分離を財政面からも確保することを目途とするものであるから、その規制は厳格に解すべきであるが、同条後段の教育事業に対する公の財産の支出、利用の規制については、もともと教育は、国家の任務の中でも最も重要なものの一つであり、国ないし地方公共団体も自ら営み得るものであって、私的な教育事業に対して公的な援助をすることも、一般的には公の利益に沿うものであるから、同条前段のような厳格な規制を要するものではないというべきである。そして、同条後段において教育事業に対する公の財産の支出、利用の規制を設けた趣旨は、公の財産が教育事業に支出又は利用された場合、元来、教育事業がそれを営む者の教育についての信念、主義、思想の実現であるため、教育の名の下に、公教育の趣旨、目的に合致しない教育活動に公の財産が支出されたり、利用されたりする虞れがあり、ひいては公の財産が濫費されたりする可能性があることから、これらの弊害を防止しようとするものであると考えられる。このような法の趣旨を考慮すると、教育事業に対して公の財産を支出し、又は利用させるためには、その教育事業が公の支配に服することを要するが、その程度は、国又は地方公共団体等の公の権力が当該教育事業の運営、存立に影響を及ぼすことにより、右事業が公の利益に沿わない場合にはこれを是正し得る途が確保され、公の財産が濫費されることを防止し得ることをもって足りるものというべきである。右の支配の具体的な方法は、当該事業の目的、事業内容、運営形態等諸般の事情によって異なり、必ずしも、当該事業の人事、予算等に公権力が直接的に関与することを要するものではないと解するのが相当である。
（三）　そして、暁星学園は、前記認定のとおり学校法人であるところ、私立学校法は、私立学校の設置主体である学校法人について、（１）学校の施設及び設備等に関して別に法津で定める要件を満たすことを要すること（同法二五条）、（２）設立、寄付行為の変更及び合併については、所轄庁の認可を必要とすること（同法三一条、四五条、五二条）、（３）役員の定数が法定され、その選任について欠格事由その他の制限が設けられ、その基準が定められていること（三五条、三八条ないし四〇条）、（４）解散事由について所轄庁の認可又は認定を要する場合があること（五〇条）、（５）解散した学校法人の残余財産の処分方法についても制限があること（五一条）、（６）所轄庁は一定の事由がある場合、学校法人に対し収益事業の停止を命じ得ること（六一条）、（７）所轄庁は、学校法人に法令違反等があった場合解散を命じ得ること（六二条）等の規定を設けている。また、所轄庁は、助成を受けた学校法人に対して、業務、会計の状況に関し報告を徴し、予算の変更を勧告し、法令違反等の場合において役員の解職を勧告することができるとされている（私立学校振興助成法一二条）。
さらに、学校教育法は、学校について、（１）学校の設備、編成について監督庁の定める設置基準に従わなければならないこと（同三条）、（２）学校、学部等の設置、廃止及び設置者の変更について監督庁の認可を要すること（同法四条）、（３）法令の規定等の違反があったとき、監督庁は学校の閉鎖を命じ得ること（同法一三条）等の規定を設けている。
また、乙二４、９によれば、本件無償譲渡契約一及び二の契約上、譲渡物件を四年制大学の施設敷地として使用しなければならず、目的に違反したときは、被告加茂市長は契約の解除をするものとする旨約定されていることが認められ、さらに、前記（第一の三）のとおり、本件寄付は、加茂市補助金等交付規則に従って交付されるものであるところ、同規則は、（１）補助事業者等に、同規則及び同規則に基づく市長の指示並びに補助金等の交付の条件に従い、善良な管理者の注意をもって補助事業等を行わなければならないとの義務を負担させていること（同規則七条）、（２）補助事業者等に補助事業の遂行の状況に関し、市長に対する報告義務を課していること（同規則八条）、（３）市長は、補助事業等が補助金等の交付の決定の内容及びこれに付けた条件に従って遂行されていないと認めるときは、これらに従って当該補助事業を遂行すべきことを指示することができること（同規則九条）、（４）市長は、補助金を受けた者に用途違反があったとき、調査等の措置に応じないとき、交付条件違反又は市長の指示違反があったときは、補助金等の全部又は一部の返還を求めることができること（同規則一二条）、（５）市長は、補助金等に係る予算の執行の適正を期するため地方自治法二二一条二項による調査権を行使することができること（同規則一三条）等の規定を設けている（乙一六）。（四）　以上のとおり、暁星学園は私立学校法により、また、暁星学園が設置する新潟経営大学は学校教育法により、それぞれ規制を受け、また、暁星学園は、本件寄付に関して私立学校振興助成法、加茂市補助金等交付規則による規制を受けており、本件無償譲渡契約一及び二に関して、土地の用途を四年制大学の施設敷地と指定され、目的に違反した場合には右契約を解除して返還を求められるとされているのであるから、右規制の程度で暁星学園に対する公の支配は充分に及んでおり、本件寄付は、公の支配に属する事業に対するものであって、憲法八九条後段に違反しないというべきである。
２　憲法二〇条一項後段（特権付与の禁止）及び同条二項違反の主張について（一）　乙四ないし七、八２、二一ないし二三、二六及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。
（１）　暁星学園の寄付行為三条は、「この法人は、Ａの創学の精神を遵守し、教育基本法、学校教育法及び私立学校法に従い、学校教育を行うことを目的とする。」と規定し、同四条は、短期大学及び高等学校の設置を定めている。（２）　暁星学園は、現在、宗教法人である大昌寺と組織上、財政上、人事上の関係はなく、暁星学園の役員は寄付行為に従って選任されている。暁星学園の現理事、監事及び評議員中、理事であるＢのみが大昌寺の代表役員を兼ねているにすぎない。


（３）　暁星学園の設置する加茂暁星高等学校の前身である加茂朝学校は、経済的に恵まれない地域の青年が勤務前の早朝にＡの曹洞宗の大昌寺本堂で学んだことに由来するとされており、その際、Ａが生徒に座禅を指導した名残が現在の加茂暁星学園に伝わっており、現在同高校では、週一回の朝礼時に約一〇分間の静座と四弘誓願の唱和が行われ、クラスによっては約一〇分間のショートホームルームの時間に静座の時間を設け、年三回の宗教講話を聞く機会があるほか、正規の教育課程において宗教的教育は行われていない。
（４）　新潟経営大学の設立趣意書には、同大学が宗教的色彩のある教育を行うとの記載はない。
（二）　以上認定した事実によれば、暁星学園が憲法二〇条一項後段にいう宗教団体とはにわかに認め難いというべきであり、仮にそうでないとしても、前記（１（一）（２））及び後記（３）認定の本件寄付の目的、前記（２（一）（３））認定の加茂暁星高等学校における教育内容、前記（２（一）（４））認定のとおり新潟経営大学の設立趣意書には、同大学が宗教的色彩のある教育を行うとの記載はないことなどの事情に鑑みると、本件寄付の目的が宗教的意義を有し、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるとは到底いえないから、憲法二〇条一項後段（特権付与の禁止）に違反するとはいえない。（三）　また、原告は、本件寄付が憲法二〇条二項に違反するとも主張しているが、本件寄付によって建設される新潟経営大学の教育内容は後記（３（一）（４））のとおりであり、新潟経営大学の設立趣意書には、同大学が宗教的色彩のある教育を行うとの記載はないことは前記（２（一）（４））のとおりである。そして、そもそも大学への入退学は個人の自由意思によるものであることなどに鑑みると、憲法二〇条二項違反であるとの原告の主張は失当である。
３　地方自治法二三二条の二違反の主張について
（一）　乙八１、２、九３、一〇、一八２、二三、二六によれば、以下の事実を認めることができる。
（１）　平成二年度における新潟県の大学進学率は、二一・六パーセントと都道府県中四六位であり、県内の大学収容率（県内の一八歳人口数中、大学入学者数の占める割合）は、全国平均の二四・六パーセントに対して七・九パーセントと都道府県中四三位と最低レベルにとどまっている。また、平成元年度における新潟県の大学進学者の約八二パーセント、短期大学進学者の約五七パーセントが県外の大学、短大に進学しており、労働力の県外流出の原因となっている。新潟県内には国立三校、私立四校の大学があるが、平成三年度における新潟県の大学の専門分野別整備水準（一八歳人口数に占める専門分野別入学定員数の割合について全国水準を一〇〇パーセントとしか場合の比率）は、人文科学が二五・四パーセント、社会科学二五・六パーセントと低く、また、経営情報学部を設置している大学は県内にはない。
特に新潟県央地域には、大学等の高等教育機関が新潟中央短期大学一校のみである。
（２）　新潟県央地域には、金属洋食器、金属ハウスウェアー産業、金物産業、木工産業、ニット産業等の産業があり、これらを担っている企業は、企業の経営戦力に関する知識、コンピューターを充分に活用できる能力を備えた人材を強く求めている。
（３）　新潟県は、平成三年六月に「にいがた戦略二一プロジェクト」を発表し、その中で「新潟県の地理的優位性を生かして、環日本海経済交流圏の形成と新潟県の産業経済の活性化に向けて、対岸諸国の開発に積極的に協力する」という方針を掲げており、その交流に必要な人材が求められている。（４）　新潟経営大学は、経営情報学部を設置し、情報科目、国際科目に重点を置き、経営学、情報学、外国語学（英語、ロシア語、中国語、韓国語）等の学科を設けることにしている。その他、社会人、留学生、帰国子女の受入れや、地域住民のために各種経営公開講座を開くことなども予定している。（５）　平成四年度の被告加茂市の一般会計当初予算規模（一般会計）は、一二二億七五四七万九〇〇〇円である。また、被告加茂市は、平成三年に同年から平成七年までの中期財政計画を作成するなどして財政計画を建てている。（二）　以上認定した事実によると、新潟経営大学の設置は、被告加茂市を中心とする新潟県央地域が地域経済の活性化及び活力ある地域作りのための地場産業を振興させ、それを担う人材を確保することができ、さらに地域文化の向上や地域社会の発展に資するという点において適切な公益目的を有するものであり、本件寄付は、右公益目的実現に欠くことのできないものであるということができる。そして、本件寄付のように総額一一億円以上の寄付を被告加茂市が行うことは、被告加茂市の財政内容からして十分に余裕があるともいえないが、右認定のとおり、被告加茂市は、平成三年から平成七年までの中期財政計画を立てており、本件寄付金が平成四年から平成七年までに分割して行われるものであることなどに鑑みると、これによって著しく被告加茂市の財政を圧迫するものともいえず、新潟経営大学設置の趣旨及び理由を考慮すれば、他の行政目的を阻害し、行政全体の均衡を損なうとも考えられない。
したがって、本件寄付について、公益上必要な場合に該当しないとか被告加茂市の行政全体から判断して著しく不合理であるともいえないから、本件寄付は、地方自治法二三二条の二にいう「公益上必要ある場合」に該当するというべきであり、同条違反との原告の主張は理由がない。
４　地方教育行政の組織及び運営に関する法律二三条及び二九条違反の主張について原告は、本件寄付に関して、加茂市教育委員会の申出がなく、また議案提出に当たって、同委員会の意見書の提出もないから、地方教育行政の組織及び運営に関する法律二三条及び二九条に違反すると主張する。
しかしながら、地方教育行政の組織及び運営に関する法律二四条によれば、私立学校に関することは地方公共団体の長の職務権限とされているところ、本件寄付は、同学園が建設する私立学校に関する事項であると解されるから、被告加茂市長の職務権限であるというべきである。また、同法二九条は、教育委員会の所掌に属しない大学及び私立学校の事務にかかわるものについてまで教育委員会の意見聴取を求めたものでない。したがって、本件寄付に関して、被告加茂市の教育委員会の申出及び意見を待つ必要はなく、同法二三条及び二九条に違反するとの原告の主張は理由がない。
第三　結論


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対して平成七年三月三〇日付けでした在留資格の変更を許可しない旨の処分を取り消す。
第二　事案の概要
一　本件は、出入国管理及び難民認定法（平成元年法律第七九号による改正後のもの。以下、右改正前の出入国管理及び難民認定法を「旧法」といい、右改正後の同法を「法」という。）二条の二及び別表第一の三所定の「短期滞在」の在留資格をもって我が国に在留していたタイ王国国籍の原告が、被告に対し、法二条の二及び別表第二所定の「日本人の配偶者等」への在留資格の変更許可申請をしたところ、平成七年三月三〇日付けで不許可とされたので（以下「本件処分」という。）、本件処分は違法であるとして、その取消しを求めた事案である。
二　当事者間に争いのない事実
１　原告は、昭和三四年一月二六日生のタイ王国国籍を有する外国人であり、昭和六三年二月一九日、タイ王国において、日本人であるＡ（昭和三七年三月一四日生。同人は、平成二年九月一七日、養父と離縁し、「Ｂ」姓に改姓した。以下「Ｂ」という。）と婚姻した。
２　原告は、平成元年四月二一日、旧法四条一項一六号、出入国管理及び難民認定法施行規則（平成二年法務省令第一五号による改正前のもの。以下、右改正前の出入国管理及び難民認定法施行規則を「旧規則」といい、右改正後の同規則を「規則」という。）二条一号所定の「日本人の配偶者又は子」の在留資格で在留期間を一年とする上陸許可を受け、我が国に入国した。
３　原告は、平成二年四月六日、一年の在留期間の更新許可を受け、さらに平成三年四月一一日、法二条の二及び別表第二所定の「日本人の配偶者等」の在留資格に該当する者として一年の在留期間の更新許可を受けた後、平成四年八月一〇日及び平成五年九月一六日にいずれも一年の在留期間の更新許可を受けた。４　原告は、平成六年四月一二日、在留期間の更新許可申請をしたが、被告は、原告が平成二年八月以降Ｂと別居状態にあったこと等から、在留期間の更新を認めるに足りる相当の理由がないとして、同年五月一九日付けでこれを不許可とした。５　原告は、平成六年六月二日、出国準備を理由として「短期滞在」への在留資格の変更許可を申請し、同日、「短期滞在」の在留資格で在留期間を九〇日とする在留資格変更許可を受けた。
６　原告は、平成六年七月一八日、Ｂとの法律上有効な婚姻関係が継続していることを理由として「日本人の配偶者等」への在留資格の変更許可を申請したが（以下「本件申請」という。）、被告は、在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由がないとして、平成七年三月三〇日付けで本件処分をした。
三　争点
１　原告が本件処分時に法二条の二及び別表第二所定の「日本人の配偶者等」の在
留資格が認められるための要件を具備していたか否か
（一）　被告の主張
法は、外国人が我が国において行おうとする活動に着目し、外国人が我が国において行う活動そのもの（法別表第一）又は外国人が我が国において行う活動の基礎となる身分又は地位（法別表第二）によって、在留資格を類型化しているのであるから、法別表第二所定の「日本人の配偶者等」の在留資格が認められるためには、当該外国人の行う活動が「日本人の配偶者等」としての活動、即ち、社会通念上婚姻関係にある者が行うものとされている夫婦としての同居、協力、扶助（民法七五二条）等の活動に該当することを要するというべきである。原告は、平成二年八月以降Ｂと別居し、家庭裁判所における調停手続や在留期間更新許可申請の際に顔を合わせる以外には互いに連絡を取り合うことはなかったばかりか、Ｂに対して「三年間のビザがもらえたら離婚する」旨申し述べ、離婚を約した書面及び署名済みの離婚届の写しを交付する等していたものであるから、本件処分時には、両者の婚姻関係は完全に破綻し、夫婦としての活動を行う意思もその可能性も存在しない状態であった。
したがって、原告は、日本人の配偶者としての活動を行おうとする者に当たらず、「日本人の配偶者等」の在留資格が求められるための要件を具備していなかったのであるから、本件処分は適法である。
（二）　原告の主張
法は、「日本人の配偶者等」の在留資格が認められるための要件として、「日本人の配偶者等」という身分又は地位を有する者であることを要する旨定めているにすぎず、右身分又は地位を有する者としての活動を行うことを要するものとは規定していない。そして、法及び規則には、「配偶者」の意義を定めた規定は存在しないのであるから、「日本人の配偶者等」の在留資格が認められるためには、単に日本人との有効な婚姻関係が存在すれば足りるというべきである。本件処分は、原告がＢとの婚姻によって、日本人の配偶者という身分又は地位を有していたにもかかわらず、「日本人の配偶者等」の在留資格が認められるための要件を具備していないとしてされたものであるから、違法である。２　原告について「日本人の配偶者等」の在留資格への変更を適当と認めるに足りる相当の理由がないとした被告の判断に裁量権を逸脱、濫用した違法があるか否か
（一）　被告の主張


在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由があるかどうかの判断は、事柄の性質上、出入国管理行政の責任を負う被告の広汎な裁量に委ねられていると解すべきであるから、在留資格の変更を不許可とした被告の処分は、その判断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限り、裁量権の逸脱又は濫用があったものとして、違法となるというべきである。被告は、（１）原告とＢの婚姻関係が実質的に破綻していること、（２）原告は、平成三年以降、在留期間更新許可申請の度毎に、被告に対してＢとの同居の有無や別居の事情等について虚偽の申告をし、在留期間更新許可を受けていたこと、（３）原告は、平成六年四月一二日に在留期間更新許可申請を行うに先立ち、Ｂに対し、離婚を約した書面及び署名済みの離婚届の写しを交付した上で、離婚に応じることを条件に右許可申請に協力するよう要請していたこと等の諸事情を考慮して本件処分をしたものであって、その判断に裁量権の逸脱、濫用はなく、憲法二四条、経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約（以下「人権Ａ規約」という）一〇条、市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「人権Ｂ規約」という。）一七条、二三条、二六条にも違反しない。
（二）　原告の主張
原告は、Ｂとの同居を求めて家庭裁判所に調停を申し立てる等して婚姻関係を修復する努力を継続していたし、Ｂから原告に対して離婚を求める調停ないし訴訟が申し立てられたこともないのであるから、本件処分当時、両者の婚姻関係が完全に破綻していたとはいえない。
したがって、本件処分は、判断の基礎となった事実を欠くものであり、また、原告がＢの不貞、遺棄のために別居を余儀なくされ、「日本人の配偶者等」の在留資格による在留期間の更新許可申請が不許可とされたため、やむなく「短期滞在」の在留資格への変更許可を受けたものであることを考慮すると、婚姻関係上の諸権利を保護した憲法二四条や人権Ａ規約一〇条、人権Ｂ規約一七条、二三条、二六条に反し、社会通念上著しく妥当性を欠くというべきであり、裁量権の裁量権を逸脱、濫用した違法な処分である。
第三　争点に対する判断
一　争点１について
１　（一）　法二条の二によると、我が国に在留する外国人は、他に特別の規定がある場合を除き、同法別表第一又は別表第二の上欄所定の在留資格をもって在留するものとし、右別表第一の上欄の在留資格をもって在留する者は、当該在留資格に応じてそれぞれ我が国において同表の下欄に掲げる活動を行うことができ、右別表第二の上欄の在留資格をもって在留する者は、当該在留資格に応じてそれぞれ我が国において同表の下欄に掲げる身分又は地位を有する者としての活動を行うことができるものとされている。また、法七条一項二号によると、入国審査官は、当該外国人の申請に係る我が国において行おうとする活動が虚偽のものでなく、右別表第一の下欄に掲げる活動又は右別表第二の下欄に掲げる身分又は地位を有する者としての活動のいずれかに該当することを審査しなければならないものとされていて、日本人と婚姻した外国人が「日本人の配偶者等」の在留資格で上陸しようとする場合には、当該日本人との婚姻を証する文書及び住民票の写しのほか、当該外国人又はその配偶者の職業及び収入に関する証明書、本邦に居住する当該日本人の身元保証書を提出しなければならないものとされている（法六条二項、規則六条、別表第三）。
これらの規定によると、法は、個々の外国人が我が国において行おうとする活動内容に着目し、一定の活動を行おうとする者のみに対してその活動内容に応じた在留資格を付与し、我が国への入国及び在留を認めることとしているものというべきであるから、日本人と婚姻とした外国人が「日本人の配偶者等」の在留資格によって我が国に在留するためには、単に当該外国人が日本人と法律上有効な婚姻関係にあるのみでは足りず、当該外国人が我が国において行おうとする活動が日本人の配偶者としての活動に該当することを要するものと解するのが相当である。（二）　ところで、法別表第二の「日本人の配偶者等」の在留資格については、日本人の配偶者としての活動の内容が個別具体的に定められておらず、その活動範囲を具体的に認識させるような規定も見当たらないから、日本人の配偶者としての活動の内容、範囲は、社会通念に従って判断するほかないものというべきである。そして、民法七五二条によると、夫婦としての活動の中核は、同居して互いに協力、扶助することにあるのであるから、これらの活動が日本人の配偶者としての活動に該当することはいうまでもない。
もっとも、当該外国人が配偶者の遺棄等によって夫婦としての同居・協力・扶助の活動を行うことができない状態に陥った場合であっても、未だその状態が固定化しておらず、当該外国人が婚姻関係を修復、維持し得る可能性がある等、婚姻関係が実体を失って形骸化しているとまでは認めることができない段階においては、なお社会通念上、同居・協力・扶助を中核とする婚姻関係に付随する日本人の配偶者としての活動を行う余地があるというべきであるから、当該外国人は、「日本人の配偶者等」としての在留資格を有するものと解するのが相当である。他方、当該外国人と日本人の配偶者との婚姻関係が回復し難いまでに破綻し、互いに婚姻関係を維持、継続する意思もなく、婚姻関係がその実体を失って形骸化しているような場合には、もはや社会通念上、当該外国人に日本人の配偶者としての活動を観念する余地はないから、かかる外国人について、「日本人の配偶者等」の在留資格を認めることはできないというべきである。
（三）　なお、この点に関し、原告は、「日本人の配偶者等」の在留資格が認められるためには、日本人との有効な婚姻関係が存在すれば足りる旨主張するけれども、法は、「日本人の配偶者等」の身分又は地位ではなく、当該外国人が我が国において行おうとする活動に着目し、その活動内容に応じた在留資格を付与する趣旨に出たものと解すべきであることは、前記（一）で説示したとおりであるから、原告の右主張は採用の限りではない。
２　そこで、原告とＢの婚姻関係が、回復し難いまでに破綻し、互いに婚姻関係を維持、継続する意思もなく、婚姻関係が実体を失って形骸化していたといえるかどうかについて、検討する。
（一）　当事者間に争いのない事実に、証拠（甲一ないし八、一七及び一八、一九の一、二、検甲一ないし三、乙一ないし四、五の一、二、六の一、二、七の一ないし三、八の一ないし三、九ないし一二、一三の一ないし三、一四及び一五、一八及び一九、証人Ｂ、原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。


（１）　原告は、昭和三四年一月二六日生のタイ王国国籍を有する外国人であり、昭和五二年、同国人であるＣと婚姻し、同人との間に一子を設けたが、昭和五四年、同人と離婚した。その後、原告は、右子の養育を自己の両親及び兄弟に委ね、昭和五八年四月九日、旧法四条一項に該当する者としての在留資格で在留期間を九〇日とする上陸許可を受け、我が国に入国した。
原告は、入国直後から、長野県内にあるスナックにおいて、ホステス兼売春婦として働き始め、昭和五八年一一月頃からは、和歌山県日高郡＜地名略＞にあるスナックにおいてホステスとして働いていたところ、同店の顧客であるＢと知り合い、昭和五九年三月頃から、同人と同棲するようになり、同年九月からは、和歌山市＜地名略＞において同居するようになった。
（２）　原告は、その後もＢと同居しながら、ホステスとして働いていたが、昭和六二年七月四日、自宅で食事の支度中に火事を起こしたことから、前記在留期間を経過して我が国に残留していたことが判明し、同日、旧法七〇条五項違反の罪の現行犯として逮捕され、同月一一日、退去強制令書の執行によりタイ王国に送還された。
（３）　原告は、昭和六三年二月一九日、タイ王国において、Ｂと婚姻し、平成元年四月二一日、旧法四条一項一六号、旧規則二条一号に該当する者としての在留資格で在留期間を一年とする上陸許可を受け、再び我が国に入国した。原告は、入国後、和歌山市内の肩書住所地にあるアパートにおいてＢとの同居生活を始めたが、結婚の際の渡航費用や右アパートの保証金等の費用が嵩んだこともあって、以前働いていたスナックで再びホステスとして稼働するようになった。（４）　Ｂは、和歌山市内の運送会社においてトラック運転手として勤務していたが、平成二年六月、原告がＢの女性関係を疑って自殺を図ったことから、原告に対する愛情を急速に喪失し、原告の入院中に勤務先の事務員であったＤと関係を持ち、退院後、原告に対して離婚を求めた。これに対し、原告が離婚を拒否したため、Ｂは、同年七月二六日頃、原告に対して旅行に出る旨告げてＤとともに出奔し、和歌山県新宮市において同人と同居するようになった。（５）　原告は、平成三年初め頃、Ｂの新居を探し当て、電話連絡したものの、ＤがＢに取り次がなかったことから、勤務先のスナック店長とともにＢの勤務先を訪ね、Ｂに対し、原告のもとに戻るよう要請した。これに対し、Ｂが、再び原告と生活する意思はないとして同居を拒否したところ、原告は、「三年間のビザがもらえたら離婚するので、今回だけ在留期間更新許可申請に協力して欲しい。」旨申し述べ、同年四月に満了する在留期間の更新許可申請をするために大阪入国管理局に同行するよう求めた。そこで、Ｂは、原告と打ち合わせの上、同年三月二八日、在留期間更新申請の際に添付する在職証明書、給与証明書及び印鑑を持参して大阪入国管理局に出頭した。その際、原告は、Ｂに対し、「Ｂが新宮市内の運送会社に転職したために別居しているもので、一週間に二、三回は原告のもとに帰っており、今後同居する予定がある。」旨記載された原告名義の書面を示し、右書面と同様の説明をするように要請した上、これを大阪入国管理局に提出した。なお、原告は、希望する在留期間を三年、更新の理由を永住権取得と記載した在留期間更新許可申請書を提出したが、被告は、平成三年四月一一日、法二条の二及び別表第二所定の「日本人の配偶者等」の在留資格に該当する者として在留期間一年の更新許可をした。
（６）　原告は、平成三年秋頃、和歌山県内において弁護士事務所を開設するＥ弁護士に対し、Ｂとの夫婦関係調整を求める調停の申立を委任し、和歌山家庭裁判所新宮支部に右申立をした。右調停において、原告は、Ｂとの同居と在留期間更新許可手続への協力を求めたが、Ｂが同居には応じられないものの、在留期間更新許可申請手続には協力する旨説明したことから、平成四年二月頃、右申立を取り下げた。
Ｂは、原告の右要請を受けて、平成四年三月三一日、大阪入国管理局に出頭した。その際、原告は、Ｂに対し、「仕事の都合で別居していて、月に一、二度しか会えないが、早く一緒に住みたいと思っている。」旨記載された書面を示してこれを書き写すよう求め、Ｂが書き写した右書面を添付した上、希望する在留期間を三年とした在留期間更新許可申請書を提出した。これに対し、被告は、同年八月一〇日、在留期間を一年とする更新許可をした。
（７）　Ｂは、平成五年三月頃、Ｅ弁護士から、在留期間更新許可申請手続に協力するよう求められたことから、同年四月八日、在職証明書等を持参して大阪入国管理局に出頭した。その際、原告は、希望する在留期間は三年で、Ｂと原告の住所地で同居している旨在留期間更新許可申請書に記載し、これを大阪入国管理局に提出した。Ｂは、同年九月六日、大阪入国管理局の係官から、電話で原告との生活状況について事情聴取を受け、かねて原告から依頼されていたとおり、仕事の都合で別居しているものの、月に一ないし三回は原告のもとに帰っている旨回答した。そこで、被告は、同月一六日、在留期間を一年とする更新許可をした。（８）　Ｂは、平成六年二月頃、Ｅ弁護士から、在留期間更新許可申請手続に協力するよう求められたが、原告が繰り返し「三年間ビザが出たら離婚する。」旨説明しながらも、毎年右手続への協力を求めてくることに煩わしさを感じたことから、同弁護士に対し、「口約束ではなく、何か後に残るようなものが欲しい。」旨回答した。そこで、Ｅ弁護士は、原告に対して事情を説明し、Ｂに右手続に協力してもらうために、離婚を約した書面を作成するように勧めた。これを受けて、原告は、Ｅ弁護士から、同弁護士作成に係る「あなたと別れて他の人と結婚しようと真剣に考えてこの一年を過ごしてきました。周りから、結婚を勧めてくれる人もいました。でも、期限が近づいた今になっても、どうしてもその人との結婚の決意がつかないのです。悪いですが、もう一年私に最後のチャンスをくれないでしようか。この一年で必ず決心できる人を見つけて結婚しようと思っています。そのためには、今年の更新とあともう一回の更新に協力してもらうことが絶対必要です。これは、私からの最後のお願いですので、もうこれ以上はお願いしません。来年の四月を過ぎたら出す離婚届も弁護士Ｅ先生に預けることにします。」等と記載された書面を示され、その記載内容について説明を受けた上、これを書き写し、さらに離婚届にも署名してこれらを同弁護士に交付した。


Ｂは、Ｅ弁護士から、右書面及び離婚届の写しの交付を受けたことから、再度在留期間更新許可申請手続に協力することにし、同年四月一二日、在職証明書等を持参して大阪入国管理局に出頭した。その際、原告は、在留更新許可申請書に希望する在留期間は一年で、Ｂと同居している旨記載して提出した。（９）　原告は、右在留期間更新許可申請が平成六年五月一九日付けで不許可となったことから、同月末頃、原告訴訟代理人弁護士らに相談の上、同年六月二日、出国準備を理由として「日本人の配偶者等」から「短期滞在」への在留資格変更許可申請をした。これに対し、被告は、同日、「短期滞在」の在留資格で在留期間を九〇日とする在留資格変更許可をした。
その後、原告は、原告訴訟代理人弁護士らに対し、夫婦関係調整、婚姻費用分担及びＢとＤの男女関係解消を求める調停申立を委任し、同年七月一四日、和歌山家庭裁判所御坊支部に右調停を申し立てた。なお、右調停は、平成七年夏頃、不成立となった。
（１０）　原告は、平成六年七月一八日、Ｂとの法律上有効な婚姻関係が継続していることを理由として本件申請をした。これに対し、被告は、原告とＢの生活状況を調査した結果、Ｂは平成二年八月頃原告と別居し、以来Ｄと同居して二子を設けており、他方、原告は平成三年以降、Ｂに対して生活状況等について虚偽の申告をするよう要請した上、在留期間更新許可申請書に虚偽の内容を記載する等していたもので、平成六年には、Ｂに対して離婚を約する書面及び署名済みの離婚届の写しまで交付していたこと等が判明したことから、原告について日本人の配偶者としての活動を行うものとは認められず、在留資格を変更すべき必要性、相当性もないものと判断し、在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由がないとして、平成七年三月三〇日付けで本件処分をした。
なお、被告は、本件申請に際し、原告から、前記調停申立中である旨の申出であったことから、同月三一日、原告に対し、「短期滞在」の在留資格による在留期間更新許可申請があれば、右調停係属中であることを勘案して判断する旨の説明を行ったが、右在留期間更新許可申請は行われず、その結果、原告は、現在、在留期間を経過して我が国に残留している状況にある。
（１１）　原告は、Ｂと別居した後も、一肩書住所地に居住し、ホステスとして月二〇万ないし三〇万円の収入を得て生活している。原告は、平成三年初め頃にＢの勤務先で同人と話し合った後は、前記各調停や在留期間更新許可申請手続の際に顔を合わせる以外に、Ｂと会ったことはなかったし、毎年三月頃、大阪入国管理局に出頭する日時を打ち合せる以外には、電話連絡することもなかった。これら在留期間更新許可申請手続の際には、原告は、Ｂに対し、「三年間ビザが出たら離婚する。」旨の説明を繰り返していて、Ｄとの生活を解消して原告のもとに戻るよう積極的に働きかけたことはなかったし、また、平成六年五月に在留期間更新許可申請が不許可となった後、前記調停を申し立てるまで、Ｂに対して生活費の支給を求めることもなかった。
（１２）　Ｂは、平成二年七月二六日に原告のもとから出奔して以来、Ｄと同居して夫婦同然の生活を送っており、同人との間に、平成四年一二月三一日にＦ、平成六年一〇月二九日にＧを設け、右各出生後間もなくこれらの子をそれぞれ認知している。Ｂは、原告に対して離婚を求める調停や訴訟を申し立てたことはないものの、既にＤとの間に家庭を築いていて、平成六年六月頃からは、Ｄの祖父が経営する果物畑の栽培を手伝い、将来はその後継者として右経営を引き継ぐ予定であり、原告との婚姻関係を修復する意思は全くない。
（二）　右認定事実、殊に、本件処分当時、原告とＢは、既に四年半以上にわたって別居状態にあり、この間、調停や在留期間更新許可申請手続の際に顔を会わせたり、電話で右申請を行う日時を打ち合せたりする以外には、互いに連絡を取り合うこともなかったこと、しかも、Ｂにおいては、Ｄとの間に二子を設けてこれを認知し、同人の祖父の仕事を手伝って生計を立てる等、既に同人との生活の基盤を築き上げていて、原告との婚姻関係を修復する意思を完全に喪失していたこと、他方、原告においても、在留期間更新申請手続の度に、Ｂに対して「三年間ビザが出たら離婚する。」旨の説明を繰り返し、平成六年の在留期間更新許可申請時には、右申請への協力を得たら必ず離婚する旨記載した書面と署名済みの離婚届の写しまで交付していて、右申請が不許可となるまでは、Ｂに対して生活費の支給を求めることもなく、婚姻関係を修復するための積極的な行動に出た形跡も見当たらないこと等に照らすと、右別居以前に、原告がＢと約六年間同居ないし交際していることや、右別居の原因が専らＢの不貞、遺棄行為にあることを考慮しても、本件処分当時、原告とＢの婚姻関係は、既に回復し難い程に破綻し、その実体を失って形骸化していたものとみるのが相当である。
３　そうすると、本件処分時における原告の活動は、日本人の配偶者の身分を有する者としての活動に該当するということはできず、原告について「日本人の配偶者等」の在留資格を認める余地はないから、本件処分の取消しを求める原告の請求は、その余の点について判断するまでもなく、失当である。
二　争点２について
１　前記一で認定説示したとおり、原告について「日本人の配偶者等」の在留資格を認める余地はないというべきであるが、仮に、この点を暫く措くとしても、次のとおり、本件処分に裁量権の逸脱、濫用があると目すべき事情は見当たらないというべきである。


平成一〇年(ワ)第一一七〇九号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日平成一一年九月一〇日
判　　　　　　決
原　　　　　　　告      スカラ株式会社
右代表者代表取締役      【Ａ】
右訴訟代理人弁護士      中山　徹
右補佐人弁理士          【Ｂ】
被              告      株式会社キーエンス
右代表者代表取締役      【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士      村林隆一
同                      岩坪　哲
主            文
一原告の請求をいずれも棄却する。
二訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一請求
一被告は、別紙物件目録記載の拡大撮像装置（以下「イ号物件」という。）を製造し、販売してはならない。
二被告は、その保管中のイ号物件及びその半製品を廃棄せよ。三被告は、イ号物件を製造するための金型を廃棄せよ。四被告は、原告に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する平成一〇年六月九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二事案の概要
一争いのない事実
１(一)原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という。）を有する。
登録番号    特許第一八〇九〇四二号
発明の名称    拡大撮像装置における照明用導光装置出願日    昭和六三年六月七日（特願昭六三・一三九九〇五号）公告日    平成四年四月三日（特公平四・二〇六一五号）
登録日    平成五年一二月一〇日
(二)本件発明に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲は、別紙特許公報（以下「本件公報という。）の該当欄記載のとおりである。２本件発明の構成要件は、次のとおりに分説することができる（以下「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ内部に拡大用光学系を収容し且つ基端側に撮像素子を設けた鏡筒と、該鏡筒の
先端に着脱自在に取付けた導光キャップとからなり、
Ｂ上記導光キャップが、透明材料により略半球状に形成され、Ｃ先端部を被験体に当接させることにより上記鏡筒から該導光キャップの内部に
導かれた光を被験体に投射するものとして構成され、
Ｄ該導光キャップの先端部中心には、撮像のための視野を規定すると共に被験体に対して内周面から照明光を照射する小孔が設けられ、Ｅ該導光キャップ内を透過する光が全反射を繰返して該小孔の内周面から被験体
の表面に投射可能である、
ことを特徴とする拡大撮像装置における照明用導光装置３　被告は、業としてイ号物件を製造販売している。
二　本件は、原告が、被告の拡大撮像装置の製造販売が本件特許権を侵害すると主張して、被告に対し、右製造販売の差止め等と不法行為による損害賠償を求めた事案である。
第三　争点及びこれに関する当事者の主張
一　イ号物件の構造及びこれが本件発明の技術的範囲に属するかどうか
１　原告の主張
(一)　イ号物件の構造は次のとおりである。
ａ　内部に拡大用光学系を収容したレンズ収容筒１１ａ及びレンズ収容筒１１ａの基端側に接続されるとともに基端側に撮像素子１３が設けられたカメラ収容筒１１ｂからなり、レンズ収容筒１１ａにその長手方向に沿って円環状に内装された多数の光ファイバー１５の先端面１５ａが先端部から露出するようにされた鏡筒１１と該鏡筒１１の先端に螺合により着脱自在として取り付けた照明ヘッド１４とからな
り、
ｂ　前記照明ヘッド１４が、透明材料たるアクリル樹脂により略半球状に形成された導光部材１４ａ並びにその外側面と内側面を各々覆う外側アルミ蒸着膜１４ｃと内側アルミ蒸着膜１４ｄ及び前記外側アルミ蒸着膜１４ｃの外側面を覆う略半球状
に形成された金属キャップ１４ｂとからなり、
ｃ　導光部材１４ａの先端部を金属キャップ１４ｂの先端部を介して被験体に当接させることにより、前記光ファイバー１５を通して鏡筒１１から該導光部材１４ａの内部に導かれた光を被験体に投射するものとして構成され、ｄ　該導光部材１４ａ、金属キャップ１４ｂ並びに外側及び内側アルミ蒸着膜１４ｃと１４ｄの先端部中心には、撮像のための視野を規定するとともに、被験体に対して内周面から照明光を照射する小孔１６（導光部材の小孔部１６ａ、金属キャップの小孔部１６ｂ、外側アルミ蒸着膜の小孔部１６ｃ、内側アルミ蒸着膜の小孔部１６ｄ）が設けられ、
ｅ　該照明ヘッド１４内を透過する光が導光部材１４ａ内を反射して、小孔１６ａ
の内周面から被験体の表面に投射可能である、
ことを特徴とする拡大撮像装置における照明用導光装置
(二)構成要件Ａについて
イ号物件は、「内部に拡大用光学系を収容したレンズ収容筒１１ａ及びレンズ収容筒１１ａの基端側に接続されるとともに基端側に撮像素子１３が設けられたカメラ収容筒１１ｂからなり、レンズ収容筒１１ａにその長手方向に沿って円環状に内装された多数の光ファイバー１５の先端面１５ａが先端部から露出するようにされた鏡筒１１と該鏡筒１１の先端に螺合により着脱自在として取り付けた照明ヘッド１４」とからなる。
イ号物件の拡大用光学系及び基端部に設けられた撮像素子１３は本件発明の拡大用光学系及び撮像素子に当たり、レンズ収容筒１１ａ及びカメラ収容筒１１ｂは、一体となって本件発明の鏡筒を構成する。また、イ号物件の照明ヘッド１４は、本件発明における鏡筒を構成するレンズ収容筒１１ａの先端に螺合により着脱自在に取り付けられたものであるから、本件発明の導光キャップに当たる。したがって、イ号物件は、構成要件Ａを充足する。
(三)　構成要件Ｂについて


イ号物件は、「照明ヘッド１４が、透明材料たるアクリル樹脂により略半球状に形成された導光部材１４ａ並びにその外側面と内側面を各々覆う外側アルミ蒸着膜１４ｃと内側アルミ蒸着膜１４ｄ及び前記外側アルミ蒸着膜１４ｃの外側面を覆う略半球状に形成された金属キャップ１４ｂ」とからなる。本件発明の導光キャップが透明材料で形成されているのは、その内部を通して光を導くという作用効果を得ることにその目的があるところ、イ号物件の照明ヘッド１４は、アルミ蒸着膜に覆われているものの、透明材料たるアクリル樹脂により形成された導光部材１４を備えており、その内部を通して光を導くようになっている。
また、本件発明において導光キャップが略半球状に形成されているのは、その中央の小孔を被験体の観察部位に容易に当接することを可能にするためであるところ、イ号物件における照明ヘッド１４は、その外形が略半球状に形成されており、これは、本件発明と同様の技術思想により右技術課題を解決するものである。したがって、イ号物件は、構成要件Ｂを充足する。
(四)　構成要件Ｃについて
イ号物件は、「導光部材１４ａの先端部を金属キャップ１４ｂの先端部を介して被験体に当接させることにより、前記光ファイバー１５を通して鏡筒１１から該導光部材１４ａの内部に導かれた光を被験体に投射するものとして構成され」ている。
イ号物件は、導光部材１４ａの外側に金属キャップ１４ｂを被せていることから金属キャップ１４ｂの先端部を介して導光部材１４ａの先端部を被験体に当接させるようになっているが、本件発明は、導光キャップの外周を何らかのカバーで覆うことを禁止するものではないから、右のように導光部材１４ａを金属キャップ１４ｂの先端部を介して被験体に当接させることも導光キャップの「先端部を被験体に当接させる」ことに当たる。
また、イ号物件の導光部材１４ａは、光ファイバー１５を通して鏡筒１１から該導光部材１４ａの内部に導かれた光を被験体に投射するものとして構成されているから、鏡筒から導光キャップの内部に導かれた光を被験体に投射するものとして構成されている本件発明の導光キャップと同じである。
したがって、イ号物件は、構成要件Ｃを充足する。
(五)構成要件Ｄについて
イ号物件は、「該導光部材１４ａ、金属キャップ１４ｂ並びに外側及び内側アルミ蒸着膜１４ｃと１４ｄの先端部中心には、撮像のための視野を規定するとともに、被験体に対して内周面から照明光を照射する小孔１６（導光部材の小孔部１６ａ、金属キャップの小孔部１６ｂ、外側アルミ蒸着膜の小孔部１６ｃ、内側アルミ蒸着膜の小孔部１６ｄ）が設けられ」ている。
本件発明の導光キャップに該当するイ号物件の導光部材１４ａの先端部中心に設けられている小孔１６ａは、先端部中心に撮像のための視野を規定するとともに被験体に対して内周面から照明光を照射するものであるから、本件発明の小孔に当たる。
したがって、イ号物件は、構成要件Ｄを充足する。
(六)構成要件Ｅについて
イ号物件は、「該照明ヘッド１４内を透過する光が導光部材１４ａ内を反射して、小孔１６ａの内周面から被験体の表面に投射可能である」ようになっている。したがって、イ号物件は、導光キャップ内を透過する光が小孔の内周面から被験体の表面に投射可能となっている。
また、イ号物件では、照明ヘッド１４内を透過する光が導光部材１４ａ内を反射して小孔１６ａにまで導かれており、導光部材１４ａ内では、すべての光が鏡面によって反射している。本件発明における「全反射」の意味は、十分な量の光を小孔に導くという本件発明の本質的な技術思想に基づいて解釈すべきであり、そうすると、「全反射」は、照明光が全部反射することにより小孔に導かれるという意味であることが理解されるから、イ号物件では、導光キャップ内を透過する光が「全反射」を繰り返して小孔の内周面に導かれるということができる。さらに、本件発明においては十分な量の光を小孔に導ける限り、その過程における反射が「全反射」か否かは本質的問題ではないともいうことができる。
したがって、イ号物件は、構成要件Ｅを充足する。
２被告の主張
(一)イ号物件の構造は、次のとおりである。
鏡筒１１は、内部に拡大光学系を収容するレンズ収容筒１１ａ及び基端側に撮像素子１３を設けたカメラ収容筒１１ｂから構成される。鏡筒１１の先端部側には、照明ヘッド１４が着脱自在に螺着される。
レンズ収容筒１１ａの内部には多数の光ファイバー１５が円環状に配設され、先端側においては、レンズ収容筒の先端螺着部１８の端面１８ａ、１８ｂの間に光ファーバーの照明ヘッド側端面１５ａが照明ヘッド１４の螺着端面の対向位置に露出している。
照明ヘッド１４は、透明アクリル樹脂により略半球状に形成された導光部材１４ａを有し、その外面及び内面は、それぞれ、外側のアルミ蒸着膜１４ｃ及び内側のアルミ蒸着膜１４ｄにより略半球の内外周面の全範囲において被覆され、分離不能に固着している。別紙物件目録第６図のとおり、照明ヘッド１４を鏡筒に螺着状態下では、内側のアルミ蒸着膜１４ｄの基端側縁部がレンズ収容筒の先端螺着部の端面（光ファイバーの開口端より内側）１８ｂに達し、間隙を生ずることなく当接している。
導光部材１４ａの外側のアルミ蒸着膜１４ｃの外側は、導光部材１４ａの基端縁部を超えて鏡筒の先端側に至るまで、金属カバー１４ｂにより覆われ、該金属カバーと外側のアルミ蒸着膜とが導光部材１４ａに分離不能に固着されている。照明ヘッド１４は、金属キャップ１４ｂの螺着面をカメラ収容筒の先端螺着部１８に螺入することにより鏡筒１１に螺着される。
照明ヘッドの先端中心には、被験体に対して照明光を投射する小孔１６が設けられ、該小孔は、導光部材の小孔１６ａ、金属キャップの小孔１６ｂ、外側のアルミ蒸着膜の小孔１６ｃ、内側のアルミ蒸着膜の小孔１６ｄにより形成されている。なお、右小孔は、撮像のための視野よりも大きく開口されており、したがって、撮像のための視野を規定しない。


(二)本件発明の「導光キャップが、透明材料により略半球状に形成され、」とは、導光キャップの内外の略半球面を何らの不透明材料により被覆することなく外部に露出させ、先端の小孔内周面のみならず、略半球面の内側から「落射光」を、外側から「透過光」を発生させるような構成を意味するものである。イ号物件においては、照明ヘッドを鏡筒に螺着させた状態では、照明ヘッドの内周側のアルミ蒸着膜１４ｄの基端側縁部がレンズ収容筒の先端螺着部の端面（光ファイバーの開口端より内側）１８ｂに達し、間隙を生ずることなく当接している。したがって、アルミ蒸着膜１４ｄとレンズ収容筒の先端螺着部により閉封された照明キャップの内側には、光ファイバーの先端１５ａからの照明光は漏出しないから、本件発明にいう「落射光」を発生しない。
また、照明ヘッド１４の外側は、アルミ蒸着膜１４ｃ及び金属キャップ１４ｂで覆われているから、照明ヘッドの外側半球面からは外部に光が漏出しない。したがって、本件発明にいう「透過光」を発生しない。
よって、イ号物件は、構成要件Ｂを充足しない。
(三)本件発明の「全反射を繰り返して」とは、光ファイバー等から導光キャップ内に様々な入射角で導入された光が、キャップと外部との境界面において、あるものは臨界角度より大きい角度で入射することにより小孔に至るまで反射され（水平光）、あるものは臨界角度より小さい角度で入射することにより第二媒質（キャップ内外の空気中）に漏洩して、導光キャップの内外面から落射光及び透過光を生ずることを意味するものである。
イ号物件においては、導光部材１４ａ内を透過する光は、あらゆる角度の光が内外のアルミ蒸着膜１４ｃ、１４ｄによって鏡面反射するものであるから、本件発明の「全反射を繰り返して」には当たらない。
したがって、イ号物件は、構成要件Ｅを充足しない。
二原告の損害
１原告の主張
被告が平成四年四月ころから平成一〇年五月までの間に製造販売したイ号物件の売上高は合計一八億円である。被告は、その二〇パーセントに当たる三億六〇〇〇万円の利益を上げており、原告は、少なくともこれと同額の損害を被ったものと推定される。
よって、原告は、被告に対し、右損害金の一部として一〇〇〇万円及びこれに対する不法行為の後である平成一〇年六月九日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２被告の主張
原告の主張を争う。
第四当裁判所の判断
一争点一（イ号物件の構造及びこれが本件発明の技術的範囲に属するか）について１　別紙物件目録と証拠（乙一）及び弁論の全趣旨によると、イ号物件の構造について次のとおり認められる。
(一)鏡筒１１は、内部に拡大光学系を収容するレンズ収容筒１１ａ及びに基端側に撮像素子１３を設けたカメラ収容筒１１ｂから構成され、鏡筒１１の先端部側には照明ヘッド１４が着脱自在に螺着される。
(二)レンズ収容筒１１ａの内部には長手方向に多数の光ファイバー１５が円環状に配設され、先端側において、レンズ収容筒１１ａの先端螺着部１８の端面１８ａ、１８ｂの間に光ファーバー１５の照明ヘッド側端面１５ａが照明ヘッド１４の螺着端面の対向位置に露出している。
(三)照明ヘッド１４は、透明アクリル樹脂により略半球状に形成された導光部材１４ａを有し、導光部材１４ａは、内側のアルミ蒸着膜１４ｄにより内周面を、外側のアルミ蒸着膜１４ｃにより外周面をそれぞれ全範囲において被覆され、アルミ蒸着膜１４ｃ、１４ｄは分離不能に固着している。導光部材１４ａの外側のアルミ蒸着膜１４ｃの外側は、導光部材１４ａの基端縁部を超えて鏡筒１１の先端側に至るまで、金属カバー１４ｂにより覆われ、該金属カバー１４ｂと外側のアルミ蒸着膜１４ｃとが導光部材１４ａに分離不能に固着されている。(四)　照明ヘッド１４は、金属キャップ１４ｂの螺着面をカメラ収容筒１１ａの先端螺着部１８に螺入することにより鏡筒１１に螺着される。照明ヘッド１４を鏡筒１１に螺着した状態では、内側のアルミ蒸着膜１４ｄの基端側縁部がレンズ収容筒の先端螺着部１８の端面１８ｂに達し、間隙を生ずることなく当接している。(五)照明ヘッド１４の先端中心には、被験体に対して照明光を投射する小孔１６が設けられ、該小孔は、導光部材の小孔１６ａ、金属キャップの小孔１６ｂ、外側のアルミ蒸着膜の小孔１６ｃ、内側のアルミ蒸着膜の小孔１６ｄにより形成されている。
(六)　照明ヘッド１４の先端部を被験体に当接させたとき、光ファイバー１５を通して鏡筒１１から導光部材１４ａの内部を鏡面反射して小孔１６の内周面に導かれた光が、導光部材１４ａの内周面から被験体に投射される。２　右認定の事実を前提として、イ号物件が本件発明の技術的範囲に属するかどうかについて判断する。
(一)(1)　まず、構成要件Ｅに該当するかどうかについて判断するに、構成要件Ｅは、「該導光キャップ内を透過する光が全反射を繰返して該小孔の内周面から被験体の表面に投射可能である」というものであるから、右の「全反射」の意味について検討する。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、原告に対し、金三〇〇万円及びこれに対する平成二年七月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告は、愛知県教育委員会委員長名及び愛知県立佐屋高等学校長名をもって、後記陳謝文を縦横それぞれ一メートルの白紙に墨書して、愛知県庁西庁ロビー内掲示板及び愛知県立佐屋高等学校玄関壁面に一か月掲示せよ。三　訴訟費用は被告の負担とする。
四　第一項につき仮執行宣言
陳謝文
当職は、貴職員団体に対し、一九八九年四月以来長期にわたって貴職員団体の交渉要求を拒否してきたことをここに深く陳謝するとともに、今後かかる違法行為を行わないことを誓約します。
年　月　日
愛知県教育委員会委員長
愛知県立佐屋高等学校
学校長　ａ
がっこうコミュニティユニオンあいち　御中
第二　事案の概要
本件は、原告が愛知県教育委員会（以下「県教委」という。）及び愛知県立佐屋高等学校（以下「佐屋高校」という。）の校長に対し、同高校における勤務条件について、地方公務員法（以下「地公法」という。）五五条に基づく交渉を申し入れたところ、県教委及び同校長のいずれもこれに応じなかったとして、被告に対し、国家賠償法に基づき、慰謝料の支払と陳謝文の掲示を求めている事案である。
一　当事者間に争いのない前提事実
１　原告及びｂについて
（一）　原告は、愛知県内の公立学校の教職員を構成員として、昭和六三年三月二七日結成された職員団体であり、地公法五二条ないし五四条の要件を満たす登録団体である。
（二）　ｂ（以下「ｂ」という。）は、昭和五七年四月一日県教委から愛知県公立学校教員に任命され、同日付けで愛知県立名古屋西高等学校教論に補せられた後、平成元年四月一日付けで佐屋高校教論に補せられ、現在に至っている。ｂは、原告結成と同時にその構成員（以下「組合員」という。）となり、昭和六三年度から平成元年度は書記次長、平成二年度は副委員長の地位にあった。
２　県教委及びａ校長について
（一）　県教委は、県公立学校教員の任命権者であり、原告所属組合員らの給与、勤務時間その他の勤務条件に関し、及びこれに附帯して、社交的又は厚生的活動を含む適法な活動に係る事項に関し、適法な交渉の申入れがあった場合においては、その申入れに応ずべき地位に立つものである。
（二）　県立学校長は、学校管理者として勤務時間の割り振り、休暇の承認、執務環境の整備などに関する権限を与えられているから、原告所属組合員の勤務条件等に関し、適法な交渉の申入れがあった場合においては、その申入れに応ずべき地位に立つものである。
ａ（以下「ａ校長」という。）は、昭和六三年四月から平成三年三月三一日まで佐屋高校の校長の地位にあった。
３　ａ校長に対する交渉申入れについて
（一）　予備交渉に至るまでの経緯
（１）　平成元年四月五日付け申入れ（以下、年は特に断らない限り平成元年を指す。）
四月五日、ｂは、左記七項目（以下「四・五申入事項」という。）を交渉事項とする原告の交渉申入書を持参してａ校長に交渉を申し入れた
①　原告の執行委員会にｂが出席することについて
②　組合掲示板の設置について
③　職員更衣室について
④　職員休養室について
⑤　アスベストについて
⑥　指定休の取扱いについて
⑦　指導部交通指導における勤務時間等について
（２）　四月八日付け申入れ
四月八日、ｂは、四・五申入事項①について急ぎ交渉を実施して欲しい旨、文書によりａ校長に申し入れた。
（３）　四月一二日付け申入れ
四月一三日、原告は、四・五申入れ事項①について緊急に交渉に応じられたい旨の同月一二日付け交渉申入書をａ校長宛に郵送したが、ａ校長はこれに対して特に回答をしなかった。
（４）　四月一五日訪問
四月一五日、原告執行委員長ｃ（以下「ｃ」という。）ほか四名の執行委員は、佐屋高校に赴き、ａ校長に四・五申入事項の説明をした。
（５）　五月九日付け、同月一八日付け申入れ
原告は、五月九日付け、続いて同月一八日付け交渉申入書をそれぞれａ校長宛に郵送して、交渉日程の設定を要求したが、ａ校長はこれらに対し何ら回答をしなかった。
（二）　予備交渉の実施
（１）　六月一九日から二一日にかけて、ａ校長と原告執行委員ｄ（以下「ｄ」という。）との間で、電話による予備交渉が行われ、同月二七日に本交渉を行うことを双方で確認した。
（２）同月二二日、原告は、左記二二項目（以下「六・二二申入事項」という。）を交渉事項とする交渉事項申入書をａ校長に提出した。
①　原告の執行委員会にｂが出席することについて
②　組合掲示板の設置について（職員室内に設置することを要求する。）③　指導部交通指導における勤務時間等について（その違法性を認めること）④　アスベストについて（本校の状況を報告し、除去計画などの公開を求める。）⑤　育児時間について（九月から育児時間を要求する。）
⑥　措置要求に対する管理職の妨害について
⑦　ビラまきなど正当な組合活動に対する管理職の妨害行為（不当労働行為）につ
いて
⑧　ｂに対する特別的取扱い（行事から外すなど）について（⑥、⑦、⑧に関しては、謝罪し、改めることを要求する。）
⑨　職員更衣室について
⑩　職員休養室及び休憩コーナーについて
（措置要求に関して）
⑪　学習合宿について
⑫　下校当番における勤務時間等について
⑬　通常の勤務時間の割り振りについて
⑭　措置要求の際の職専免について
⑮　本校における校則・体罰等生徒に対する人権侵害について


⑯　職員会議等のあり方について
⑰　本校における禁煙・分煙対策と喫煙室・喫煙コーナーの設置について⑱　管理職による授業内容への不当な介入及び授業監視について
⑲　職員写真について
⑳　指定休の取扱いについて
●　新任教員に対する超過勤務の押しつけについて
●　校内の各種予算について（図書、生徒会、県費、Ｐ費など）
（三）　本交渉の実施
六月二七日午後四時から約一時間、原告と学校当局との間で本交渉が行われた（以下「六・二七本交渉」という。）。当日交渉がなされのは、六・二二申入事項①ないし⑧の八項目のみであった。
（四）　九月一一日付け申入れ
原告は、九月一一日付け交渉申入書をａ校長宛に郵送して、左記二項目（以下「九・一一申入事項」という。）を交渉事項とする交渉を申し入れ、同月二一日までに交渉日時を回答するように要求した。
①ｂの組合活動に関わる不当労働行為について
②年休取得等の勤務条件の確認について
（五）　二月三日付け申入れ
平成二年二月三日、ｂは、左記四項目（以下「二・三申入事項」という。）を交渉事項とする原告の交渉申入書を持参してａ校長に交渉を申し入れた。①年休処理簿の改訂とそれに伴う年休処理の運用の変更について
②勤務時間の割り振り及びその変更について
③原告組合活動に対する不当労働行為について
④六・二七本交渉での未解決部分と積み残しの項目について
（六）　二月二〇日訪問
同年二月二〇日、ｃほか六名の執行委員は、佐屋高校に赴き、ａ校長に交渉の応諾を要求した。
４　県教委に対する交渉申入れ
（一）　本交渉に至るまでの経緯
原告は、平成元年七月七日付け文書及び一〇月三日付け文書により、ａ校長の不当労働行為をやめさせること等を交渉項目として、県教委に交渉を申し入れた。同月六日、原告と県教委との間で、交渉を開催すること、交渉項目の一つとして佐屋高校の問題を取り上げることが決まったが、原告は、一一月一七日付け文書により、佐屋高校における管理職による原告に対する不当労働行為について、重ねて県教委に交渉を申し入れた。
同月二二日、原告と県教委との間で、同月三〇日に本交渉を行うこと、インフルエンザ接種及び人事異動の問題とともに、佐屋高校における不当労働行為の問題を交渉項目の一つとすることが確認された。
（二）　本交渉の実施
一一月三〇日、原告と県教委の間で本交渉が行われた（以下「一一・三〇本交渉」という。）。同日の交渉は、まずインフルエンザ接種について、次に人事異動について、順次進められたが、県教委は、交渉開始後約一時間が経過した時点で、時間切れを理由として一方的に交渉を打ち切った。原告は、佐屋高校における不当労働行為の問題についても交渉をするため、そのまま交渉を継続するか、打ち切るのであれば次回の日程をその場で決定するよう要求したが、県教委はこれに応じなかった。
二　争点及び争点に関する当事者の主張
１　原告
（一）　ａ校長の交渉拒否の違法性
次のとおり、ａ校長が原告からの適法な交渉の申入れに対して交渉を拒否していることは明らかである。これは、地公法に明記された交渉に応ずべき義務の不履行であり、同法で保障された原告の交渉を求めることのできる地位を否認するものであって、違法である。
（１）　本交渉日設定が遅れたこと
ａ校長は、原告の四月五日付け、八日付け、一二日付けの交渉申入れを無視し何の回答もせず、同月一五日、四月中に交渉日程を決定する旨約束したにもかかわらず、右約束を破り五月に入っても交渉日程を決定せず、五月九日付け、一八日付けの交渉日程決定要求にも応じないなど、原告の交渉申入れを無視し続け、その態度は六月一八日まで二か月半の長期に及んだ。
（２）　六・二七本交渉が形式だけの見せかけのものであったこと六月二七日に本交渉が実施されたとはいえ、⑨以下の交渉事項は積み残しとなり、交渉することのできた①から⑧についても、ａ校長は予め用意した回答に固執するなど不誠実な態度に終始したのであって、六・二七本交渉は、形式だけの見せかけの交渉というべきである。
（３）　六・二七本交渉後の交渉を拒否したこと
ａ校長は、六・二七本交渉の際積み残しとなった⑨以下の交渉事項について、八月中（夏期休業中）に交渉に応ずる旨約束したにもかかわらず、右約束を破り、その後も、九月一一日付けの回答期限付き申入れに対して右期限までに回答せず、平成二年二月三日付けの申入れにも応じず、同月二〇日、交渉日程の予定を立てる旨約束したにもかかわらず、右約束を破り、今日まで交渉を拒否し続けている。
（二）　県教委の交渉拒否の違法性
次のとおり、県教委が原告からの適法な交渉の申入れに対して交渉を拒否していることは明らかである。
（１）　県教委は、一一・三〇本交渉の際、次回の交渉日程を決めず交渉の席から立ち去った。
（２）　県教委は、その後も原告からの再三の交渉再開要求を拒否し続け今日に至っている。
ところで、県教委は、地方教育行政の組織及び運営に関する法律三四条により、県立学校長に対し任命権者として服務監督権限を有し、県立学校長が違法行為をなしたときは、それを是正するため指導助言若しくは指揮命令できる立場にある。したがって、県教委の右交渉拒否は、①地公法に明記された交渉に応ずべき義務の不履行であり、同法で保障された原告の交渉を求めることのできる地位を否認するものであること、②任命権者としてａ校長に交渉拒否をやめさせることができる立場にありながらこれを不当に怠っていることの二点において違法である。
（三）原告の損害
ａ校長及び県教委の違法な交渉拒否は、原告の登録団体たる存在を否認する行為であり、原告の職員団体としての社会的評価ないし存在価値を著しく低下させるもので、原告の名誉を毀損し、また、原告の職員団体としての諸活動に大きな支障を生じさせた。
これを金銭に見積れば、慰謝料として少なくとも三〇〇万円を支払わせるのが相当である。
また、原告の職員団体としての社会的評価ないし存在価値の低下と名誉の毀損は、右慰謝料の支払では回復できないものであるので、右回復のため、第一の二記載の陳謝文を墨書して所定の期間、所定の場所に掲示させることが相当である。
２　被告
（ａ校長関係）
（一）　事実経過


（１）　四月五日付け、八日付け申入れについて
原告は、ａ校長が四月五日付け、八日付けの交渉申入れを無視し何の回答もしなかった旨主張するが、事実に反する。当時ａ校長は、日常業務に加え、年度初めの諸会議出席で多忙を極めていたため、右申入れに対しては、ｂが交渉申入書を持参する都度、同人に対し、時間ができるまで待って欲しいという意味で「当分交渉を受ける暇がない。」旨伝えていた。また、四・五申入事項①（ｂの原告執行委員会への出席の件）については、ｂに対し、年次有給休暇を取って出るよう回答していた。
（２）　四月一五日訪問について
ｃら原告組合員は、事務室も通すことなく突然校長室に押しかけ、接客中であったａ校長に交渉に応じるよう要求し、具体的な事項について同校長の回答を迫った。
（３）　六月二二日申入れについて
六・二七本交渉における交渉時間については、六月二一日の予備交渉で午後四時から一時間と決定していたにもかかわらず、原告が翌二二日に提示した交渉事項（六・二二申入事項）は二二項目にも及ぶものであった。これらは、原告ないしｂが愛知県人事委員会に対して申し立てた措置要求の対象事項とほとんど重なっているうえ、①②③⑥⑦⑧⑪⑮⑯⑱⑲●は勤務条件に該当せず、⑤についてはａ校長は適法な当局に該当しないものであるから、原告の要求するところの交渉というものは、とても真摯な交渉の申入れとは考えられないものである。また、原告が従前提示していた四・五申入事項が七項目であったことに照らせば、二二項目の提示は、初めから交渉時間内の交渉終了を不可能にし交渉すること自体ないしは交渉を継続させること自体を目的とする、いわばためにするものであるとさえ推測される。
（４）　六・二七本交渉の実施について
ａ校長は、原告から提示のあった二二項目に及ぶ交渉事項について一時間の交渉時間内でスムーズに交渉を進行させるため、二二項目全部について予め回答を用意して六・二七本交渉に臨み、交渉の初め一括回答の提案をしたのに、原告はこれを拒否し、円滑な交渉に協力しようとしなかった。当日の交渉において⑨以下の交渉事項が積み残しとなったのは、専ら、このような原告の非協力的な対応に起因するものである。
また、ａ校長は、①から⑧について回答した後、原告側の質疑に対して誠実に対応している。然るに、原告側は、同校長の回答が自分たちの意にそぐわないと、納得する回答がなされるまで威圧的に迫るなど、その態度は、交渉に名を借りた強迫ともいうべきものであり、地公法五五条の予期している平穏で秩序正しい話し合いとはほど遠いものであった。
（５）　学習合宿反対のビラ配付と組合掲示板の強行設置佐屋高校では、中退者を減らす目的で、平成元年度の行事計画の一環として学習合宿を企画していたところ、ｂは、これに反対する「学習合宿をやめさせよう」と題する原告名義のビラを、七月五日には佐屋高校の全職員に配布し、同月一二日にはこれを下校中の生徒に配付し、同高校の教育現場において深い混乱を生ぜしめた。
また、ｂは、同月一一日、原告の組合掲示板を無許可で設置し（撤去を命じたが従わないため、翌一二日、管理職が撤去した。）、九月七日にも、同様の挙に出た（これも撤去を命じたが従わないため、管理職が撤去し、同月三〇日、原告に返却した）。
（６）　九月一一日付け申入れについて
ａ校長は、九月一一日付けの交渉申入れに対し、交渉に応じることができない旨回答したが、それは、以上の経緯に照らし、佐屋高校の教育現場において発生した混乱が収まるまでの間、一時交渉の応諾を留保する旨の意思を示したものにすぎず、原告との交渉の一切を拒否したものではない。
（７）　その後の原告の対応
原告は、ａ校長から組合掲示板の返却がなされた平成元年九月三〇日以降、平成二年二月三日付け交渉申入れまでの間、同校長に対して交渉続行の申入れを全くしなかった。
（８）　二月二〇日訪問について
ａ校長は、平成二年二月三日付け申入れの後、ｄから電話で、交渉日として、平成二年二月一三日、一四日、二〇日、二一日の打診を受けたが、一三、一四両日は終日出張で不在であり、二〇、二一日両日は推薦入学とその処理で時間がない旨伝えていた。それにもかかわらず、ｄら原告組合員は、同年二月二〇日、いきなり集団で佐屋高校に押しかけ、ａ校長に面会を強要し、交渉応諾を要求した。しかし、ａ校長はこの時期、学年末の卒業認定、就職、進学、新入生の入試、選抜業務等による多忙のため、予定が立たず、交渉を持つことができなかった。（二）　地公法五五条の定める職員団体交渉制度と交渉応諾留保の正当理由ところで、地公法五五条の定める職員団体交渉権は、労働組合法で認められている団体交渉権とは異なり、団体としてその代表者を通じて、苦情、意見、希望、不満を表明し、かつ、これについて十分な話し合いを行い、証拠を提出することができるという意味において、地方公共団体の当局と交渉する自由というに等しいものであって、実質は懇談ともいうべき交渉をするについての権利である。このような職員団体交渉権の法的性格に照らせば、職員団体からの交渉申入れの際には、その交渉の必要、時期について、交渉が公務（学校運営）に与える影響、交渉をするに際しての職員団体の対応の仕方、代替手段が取られているかどうか等を総合的に考慮して決すべく、公務の繁忙時には、交渉事項との関係において合理的と認められる範囲で、繁忙時を外し、公務に支障なきときに交渉に応ずれば足りるものと解すべきであり、また、その交渉に応ずることによって、公務に支障が生ずることが予想されたり、地公法五五条の本来の目的を達成し得ない恐れがあると判断されるときは、当局は、当該交渉の申入れに対し、その支障や恐れが解消したと認められるときまで、その応諾を留保できるものと解すべきである。
（三）　ａ校長の対応に違法性がないこと
（１）　本交渉日を六月二七日に設定したことについてａ校長が一回目の本交渉日を六月二七日に設定したことは、年度初めの多忙さのため、交渉のための日程が取れなかったことに起因しており、不当に交渉応諾を拒否したものではない。
（２）　六・二七本交渉の実質について


ａ校長が一括回答の提案をしたのは、一括回答後、質疑応答の時間をできるだけ多く確保しようとしたものであり、交渉を形式化する意図は全くなかった。また、この提案は、交渉時間が一時間と決定された後に提出された二二項目の内容について整理し、交渉をできるだけスムーズに進行させるための提案として、極めて常識的かつ合理的なものであり、交渉事項のできるだけ多数について予め当局の見解を明らかにすることは原告にとっても利益となる提案であった。しかし、原告はこれを拒否し、実際には、①から⑧までの八項目についてのみ一括回答をなし得たにとどまるが、その後、ａ校長は、①から⑧について、原告の質疑に誠実に対応し説明している。
したがって、六・二七本交渉が形式だけの見せかけの交渉でないことは明らかである。
（３）　六・二七本交渉後の交渉応諾を留保したことについてａ校長が二回目以降の交渉応諾を留保したのは、（一）記載の事実経過のとおり、①原告が、六・二七本交渉の場においても、ａ校長の一括回答の提案を拒否し、地公法五五条の趣旨に則り時間内に円滑に対処しようとする同校長に協力しようとしないばかりでなく、②原告には、四月一五日の突然の訪問や、六・二二申入事項の内容、六・二七本交渉の際の態度等から窺えるように、基本的に、平穏かつ自由な雰囲気の中で交渉しようとする真摯な姿勢、態度に欠け、原告の見解と異なる見解が示されると威圧的にこれを追及して一方的見解を押しつけるなどの言動が随所に見られ、地公法五五条の予期する自由な言論と健全な交渉が保障されない恐れがあり、③学習合宿反対のビラ配付や組合掲示板の強行設置に見られるように、交渉を求めた事項についても、原告の信ずるところを強行的に実現させようとする姿勢も随所に見られ、それによって現実に校務が阻害されるまでに至ったことから、以上のような状況が改善されない限り、原告との間で交渉を持ったとしても、それによって地公法五五条の予期する目的は達成できないと感じたためである。以上に加え、原告が申し入れた交渉項目が原告ないしはｂから申し立てられた措置要求の対象事項とほとんど重なっており、その審査手続の過程で、原告と学校当局の意見がそれぞれ相手方に開陳され、地公法五五条の予期する本来の目的が実質的には達成されていること、原告の申入れにかかる個々の事項については、ａ校長及び県教委がその申入れ時に誠実に対処していることをも考え合わせ、これらをもとに、（二）記載の交渉応諾留保の正当理由の有無を検討すると、ａ校長が第一回の本交渉日を六月二七日に設定し、その前後における原告の対応を考慮して二回目以降の交渉応諾を留保したことは、いずれも正当の理由があるというべきである。仮に、ａ校長の態度には正当な理由が認められないとしても、校長が、交渉の応諾を留保できると信じたことには相当の理由があり、違法性の意識がなく、かつ、そのことについての落ち度も存しない。
したがって、いずれにしても、ａ校長の対応は、損害賠償の対象となり得べき行為とはいえない。
（県教委関係）
（一）　事実経過
県教委が一一・三〇本交渉を約一時間で打ち切ったのは、予め、原告との間で、交渉時間が一時間と決定されていたためである。
その後、県教委は、平成二年三月六日に原告との間で人事異動の問題について話し合いを持とうとしたが、その際、原告がテープレコーダーによる記録を主張したため、話し合いに入ることができなかった。なお、右話し合い決裂後、原告所属組合員一〇数名が県庁九階教育長室前に座り込み、ハンドマイクを使ってアジ演説を行った。
また、県教委は、同月一五日付け文書により、四月中旬に交渉を持ちたい旨原告に伝え、同年四月一一日、県庁において、県教委の担当者とｂ、ｄとの間で、交渉を持つ方向で準備を進めることを確認し、同年五月二日を交渉日と予定して、交渉時間、司会進行役、記録・確認の方法について話し合いを行ったが、折り合いがつかなかった。
その後も、県教委は、同年六月一二日を交渉日と予定して、原告と再度折衝したが、右と同じ点で折り合いがつかず、本交渉に入ることができなかった。
（二）　県教委の対応に違法性がないこと
（一）　記載のとおり、県教委は、本校渉予定日を平成二年五月二日及び同年六月一二日の二回にわたって想定し、さらに面談による予備交渉を実施すべく努力していたところ、原告が予備交渉の段階に進んで本交渉の実現に向けて努力することを放棄ないしは拒絶したものにほかならず、本交渉に至らなかった責任はすべて原告にある。
第三　争点に対する判断
（ａ校長関係）
一　証拠（甲第一ないし第九、第二七、第二八、第三〇号証、乙第一号証、第二号証の一、二、第一一ないし第一三号証、第一八号証の一ないし一二、第一九号証の一ないし八、第二〇号証の一ないし五、第二一号証の一ないし三、第二二号証の一ないし七、第二三号証、検証（第二回）の結果、証人ａ（第一、二回）、同ｂ、同ｄ（第一回）の各証言）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
１　六・二七本交渉に至るまでの経緯
四月一日付けで佐屋高校に配転されることになったｂは、三月二八日、佐屋高校を訪れ、ａ校長に、毎週金曜日は原告の執行委員会に出席するため午後学校を出なければならないが、執行委員会出席に当たっては年休扱いにしないで欲しい旨要望したが、ａ校長はこれを認めず、年休を取って出席するよう伝えた。四月四日にもｂはａ校長に、右の件につき、組合休暇が取れれば組合休暇で出席させて欲しい旨希望を述べたが、ａ校長は、組合休暇の取得要件が定かでなかったため、県教委と連絡を取って返事する旨答え、即答を避けた。
四月五日、ｂの執行委員会出席の件について、原告執行委員長ｃからａ校長に電話があり、毎週金曜日は年休を取らずに出席できるよう、学校としては黙認して欲しい旨依頼があったが、ａ校長は、勤務を解くには年休等正当な根拠がなければ認められない旨答えた。


同日午後、ｂは、同人の執行委員会出席の件等前提事実（一）（１）①ないし⑦記載の七項目（四・五申入事項）を交渉事項とする原告の交渉申入書を持参してａ校長に交渉を申し入れた。これに対してａ校長は、「年度初めで学校内外ともに会議が多いので、当分交渉を受ける暇がない。」旨答えた。実際、ａ校長の年度初めのスケジュールは、四月五日入学式、六日始業式に始まり、四月には、愛知県立高等学校長会の家庭部会及び農水部会において定例会のほか全県単位の会議と地区合同の会議があるうえ、四月から七月にかけて、愛知県高等学校体育連盟の理事会が二回、サッカー部会が数回予定されていたほか、日本教育会も二、三回予定されており、これらに加えて、毎週月曜日には学校連絡委員会、木曜日には職員会議が行われるなど日程が詰まっていた。
また、ａ校長は、四・五申入事項のうち、原告が緊急を要する旨指摘した事項（①及び⑦）については、次のとおり個別に対応していた。すなわち、四・五申入事項①（原告の執行委員会にｂが出席することについて）は、右のとおり、三月二八日、四月四日とｂがａ校長に要望していた件と同じであり、ｂが毎週金曜日午後原告の執行委員会に出席するにつき、年休扱いしないでできれば組合休暇にして欲しいというものであったが、ａ校長は、県教委教職員課に問い合わせた結果、教職員組合には組合休暇が認められていないことを知り、四月五日その旨ｂに回答した。また、四・五申入事項⑦（指導部交通指導における勤務時間等について）は、佐屋高校指導部の担当で四月七日から一三日までの六日間実施が予定されていた学校周辺の通学路における交通指導に伴う時間外勤務を問題とするもので、指導時間が午前八時から八時三〇分までと、午後三時四〇分から四時一〇分までであるところ、佐屋高校の勤務時間の午前の開始時刻が八時三〇分であったことから、交通指導を担当すると三〇分の時間外勤務となること、ところが、交通指導は給特法及び給特条例に定められた時間外勤務を命じることのできる場合に当たらないこと、これら二つの問題点を指摘して、交通指導の中止を求めるものであった。この点についてａ校長は、県教委の指導を受け、四月一一日、交通指導を担当する者については、午前の勤務時間の開始時刻を八時とし、翌日の勤務時間を三〇分短縮するという形で勤務時間の割り振り変更を実施した。
四月八日、ａ校長はｂから、四・五申入事項①について緊急に交渉に応じられたい旨の申入れを受け、四月五日同様、「年度初めで学校内外ともに会議が多いので、当分交渉を受ける暇がない。」旨答えたが、四月一三日にも、四・五申入事項①につき緊急に交渉に応じられたい旨の交渉申入書（四月一二日付け）が原告からａ校長宛に郵送された。
四月一五日、ｃほか四名の執行委員が事前の約束も連絡もなしに佐屋高校を訪れ、事務室も経由せず、こもごも「校長交渉を求める。」、「アスクを馬鹿にするな。」などと言いながら校長室に入ってきて、ａ校長に交渉に応じるよう要求し、「事前に交渉もしていないので応じられない。」として帰るよう求めるａ校長との間で、「帰れ。」、「帰らない、交渉に応じろ。」といったやりとりがなされた。その中で原告側から「警察を呼びたければ呼べ。」というような発言も出た。原告側が訪れた際、ａ校長は、校長室で職員と懇談中であったが、ａ校長と懇談していた職員らは、右やりとりのうちに校長室から出て行き、事態を聞きつけた教頭二人が校長室に駆けつけるといった有様であった。
事態を収拾するため、ａ校長が「今日は交渉日ではないから私は答えないが、話は聞こう。」と言って、原告側を応接セットに座るよう勧めたところ、原告側は、①ｂの金曜日の午後の授業を午前に時間割変更すること、②金曜日の午後、ｂが原告の執行委員会に出席することを黙認すること、③火曜日第六限からｂが原告の高校部会に出席することを黙認すること、④勤務時間外に及ぶ交通当番・下校当番を直ちに中止すること、⑤正式の校長交渉を四月中に実施することを要求し、ａ校長に回答を求めた。
ａ校長は、①②③については、いずれも認められない旨（②③については、年休を取って出席されたい旨も）、④については、勤務時間の割り振りが遅れたことについて今後気を付ける旨、それぞれ答えた。⑤について、ａ校長は、「四月当初は年度初めで、校務並びに校外における校長の仕事が多忙なのでなかなか日程が取れない。いつやれるかの見通しを四月中に返事する。」と回答したが、結局日程が取れなかったため、四月二八日、「公務のため、当分交渉に応じられない。」旨ｂに伝えた。
原告は、五月九日付け、続いて同月一八日付け交渉申入書をａ校長宛に郵送し、交渉事項として、ｂの勤務時間の取扱い（四・五申入事項①及び⑦を指す。）に、新たに休養室等厚生面に関する問題加えたうえ、交渉日程の設定を要求したが、ａ校長はこれには特に回答をしなかった。
六月一九日から、ａ校長と原告執行委員ｄとの間で、電話による予備交渉が行われ、同月二七日に本交渉を行うことを双方で確認し、交渉時間は午後四時から一時間とすること、交渉人数は、原告側が高校の役員三名、佐屋高校側が校長及び教頭二名計三名とすること、カメラ・録音テープ等を持ち込まないことが決まり、交渉事項については、原告側から改めて事前に文書で示すことがａ校長から提案された。
六月二二日、原告は、ａ校長の右提案を受けて交渉事項申入書をａ校長に提出したが、それは、前提事実（二）（２）記載のとおり、①原告の執行委員会にｂが出席することについて、②組合掲示板の設置について（職員室内に設置することを要求する。）、③指導部交通指導における勤務時間等について（その違法性を認めること）等二二項目（六・二二申入事項）からなるものであり、これらのうち⑤⑥⑦⑧⑪⑭⑮⑯⑰⑱⑲●●は、四月以降の原告の交渉申入事項の中にはなかったものであった。
２　六・二七本交渉の実施


六月二七日午後四時から約一時間、原告と学校当局との間で本交渉が行われた。出席者は、原告側三名、佐屋高校側がａ校長と教頭二名計三名であった。ａ校長は、同月二二日に原告から申入れのあった前記二二項目全部について予め回答を用意して交渉に臨み、交渉の初め、二二項目を一括回答したい旨述べたが、原告側がこれに反対し、①から⑧に限って一括回答することで双方折り合いがついた。そして、①から⑧までについてａ校長が一括回答した後、右回答をめぐって順次質疑応答がなされ、⑧が終わった時点で交渉時間とされた一時間が経過し、⑨から●は積み残しとなった。
当日の交渉は概ね平穏に行われたが、交渉事項②の組合掲示板の設置について、ａ校長が、「これは勤務条件の問題ではないし、愛高教（愛知県高等学校教職員組合）にも認めていない。」旨回答したのに対し、原告側から、「（ａ校長が認めなくても）実力行使で作る。撤去したら法的にどういうことになるかわかっているか、校長は首を洗って待っていて下さいよ。」といった趣旨の発言が出た。交渉終了に当たって、積み残しとなった項目について原告側が交渉継続を要求したところ、ａ校長は、「平常の日ではなかなか時間が取れないが、夏休み期間中であれば時間は十分に取れるので交渉に応じる。」旨答えた。しかし、この後九月まで、原告からａ校長に対する交渉申入れはなかった。
３　学習合宿反対のビラ配付と組合掲示板の設置
佐屋高校では、中退者を減らす目的で、平成元年度の行事計画の一環として、成績不振者等問題のあった生徒を対象として、夏休み期間中の一定の時期を選んで合宿させて学習させる、いわゆる学習合宿の実施を計画していたところ、ｂは、これに反対する「学習合宿をやめさせよう」と題する原告名義のビラを、七月五日佐屋高校の全職員に配布し、同月一二日にはこれを下校中の生徒に配付した。これにより、学習合宿の対象となった生徒のうち一名が参加を拒否し、参加した生徒の中にも動揺を来した者が出、マスコミから生徒に対するインタビューの申込みも多数あった。保護者の間にも動揺が広がり、ＰＴＡ役員宅に問い合わせや苦情、不信感を表明する電話が夜遅くまである一方、直接ｂに苦情を言いに行った保護者もあり、九月のＰＴＡ役員会では、学校の方針に反対のビラを校門の外で配ったｂに対し、苦情、苦言が相次いだ。
また、ｂは、七月一一日、原告の組合掲示板をａ校長に無許可で職員室に設置し、ａ校長が撤去を命じたが従わないため、翌一二日、学校側で撤去したということがあったが、ｂは、九月七日にも同様の挙に出て、ａ校長が撤去を命じたがこれにも従わないため、学校側で撤去した。
４　九月交渉拒否
原告は、九月一一日付け交渉申入書をａ校長宛に郵送し、交渉事項として、①ｂの組合活動に関わる不当労働行為及び②年休取得等の勤務条件の確認の二点（九・一一申入事項）を掲げて交渉を申し入れ、九月二一日までに交渉日時を回答することを要求した。これに対しａ校長は、九月三〇日、ｂに口頭で、交渉に応じることができない旨回答した。ａ校長がこのように答えたのは、原告が七月五日、一二日両日に行った学習合宿反対のビラ配付後、生徒に動揺が広がり、保護者からの苦情が相次ぐなど、学校運営上支障を来したことから、このような事態を招いた原告に対する憤りが冷めやらず、原告との交渉に応じるだけの心の余裕を失っていたためであった。
５　二月交渉拒否
九月一一日以後約五か月間、原告からａ校長に対する交渉申入れはなかったところ、平成二年二月三日、ｂは、年休処理簿の改訂とそれに伴う年休処理の運用の変更について等前提事実（五）①ないし④記載の四項目（二・三申入事項）を交渉事項とする原告の交渉申入書を持参してａ校長に交渉を申し入れた。同日午後、ａ校長は、ｄから電話で、交渉日として、二月一三日、一四日、二〇日、二一日の打診を受けたが、一三、一四両日は終日出張で不在であり、二〇、二一両日は推薦入学とその処理で時間がない旨答えた。
同年二月二〇日昼頃、ａ校長は、ｄから電話で、当日午後四時以降の面談を求められたが、当日佐屋高校では、午前中に推薦入学の面接が行われ、午後は、同月二二日の合格発表に備えて、ａ校長を交えた合否判定会議の開催が予定されていたため、ｄにその旨伝えて、当日は面談することができない旨返答した。ところが、同日午後四時前頃、当日病気を理由に欠勤していたｂを初め、ｃ、ｄら原告執行委員七名が佐屋高校を訪れ、応対に出た事務長にａ校長との面談を要求した。その際、原告側は、はちまきをし、腕章を付けるなどしたうえ、「校長は交渉に応じろ」と記載のある横断幕様のものを持ち、ｄは小型テープレコーダーを持っていた。事務長と原告側が廊下で、「本日は選抜業務があるので面談に応じられない。」、「選抜業務が終わるまで待つ。」といった押し問答をしているのを聞いたａ校長は、廊下に出て、選抜業務中であるから帰るように原告側に言ったが、原告側はこれに応じず、交渉日の決定を要求した。ａ校長は、学校が選抜業務で多忙を極めている時期に、しかも、予め当日の日程を説明して面談できない旨伝えてあったにもかかわらず、集団で面談を求めに来た原告側の態度はあまりにも非常識なものであると感じ、「生徒にビラを配り、校務を混乱させるような団体とはまじめな交渉ができないおそれがあると既に答えてある。」旨述べた。
６　その後の経緯
平成二年三月二日、ａ校長は、ｄから電話で交渉日の打診を受けたが、三月一〇日までは成績会議や選抜委員会があり、その後は二次募集の可能性があって予定が立たないため、その旨ｄに答えるということがあったが、それ以降同年七月一八日に本件訴えが提起されるまでの間、原告からａ校長に対する交渉申入れ等はなかった。


その後、ａ校長は原告から、同年一一月頃、「原告の執行委員会にｂが出席することを黙認しろ。黙認しなければ交渉には応じない。」旨言われたことがあった。また、ａ校長は、同年一二月、原告との間で予備交渉を持ち、同月二八日を交渉日として提案したが、原告からは回答期日に回答はなく、その後になって期日に回答するのを忘れていた旨の電話があるといったことがあったり、平成三年二月には、原告から交渉申入れを受け、同年三月一五日を交渉日として提案したが、原告がこれを拒否するというようなこともあった。
二　ところで、地公法五五条一項は、「地方公共団体の当局は、登録を受けた職員団体から、職員の給与、勤務時間その他の勤務条件に関し、及びこれに付帯して、社交的又は厚生的活動を含む適法な活動に係る事項に関し、適法な交渉の申入れがあった場合においては、その申入れに応ずべき地位に立つものとする。」と規定するが、一方で、地公法は、労働組合法の適用を全面的に排除し（五八条一項）、職員の争議行為を禁止している（三七条一項）。
これは、①地方公務員は、地方公共団体の住民全体の奉仕者として、実質的にはこれに対して労務提供義務を負うという特殊な地位を有し、かつ、その労務の内容は、公務の遂行すなわち直接公共の利益のための活動の一環をなすという公共的性質を有するものであって、地方公務員が争議行為に及ぶことは、右のようなその地位の特殊性及び職務の公共性と相容れず、また、そのために公務の停廃を生じ、地方住民全体ないしは国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすか、又はそのおそれがあること、②地方公務員の給与、勤務時間その他の勤務条件が法律及び地方公共団体の議会の制定する条例によって定められ（地公法二条、二四条六項）、また、その給与が地方公共団体の税収等の財源によってまかなわれるところから、専ら当該地方公共団体における政治的、財政的、社会的その他諸般の合理的な配慮によって決定されるべきものであることによるものであって、このような場合には、私企業における労働者の場合のように団体交渉による労働条件の決定という方式が当然には妥当せず、争議権も団体交渉の裏付けとして本来の機能を発揮する余地に乏しいという理由に基くものである（昀高裁判所昭和五一年五月二一日大法廷判決・刑集三〇巻五号一一八七頁）。
それ故、憲法二八条の定める労働基本権の保障は地方公務員にも及ぶとはいえ、それは地方公務員を含む地方住民全体ないしは国民全体の共同利益のためにこれと調和するように制限されることもやむを得ないというべきであって、その結果として、地公法五五条の定める職員団体と地方公共団体の当局との交渉には団体協約を締結する権利を含まないものとされ（同法五五条二項）、右交渉拒否に対する不当労働行為制度による担保も存在しないものとされているのである（同法五八条一項）。したがって、地公法五五条の定める交渉は、労働組合法六条にいう団体交渉権に基づく団体交渉とは実質的に異なるものといわなければならない。もっとも、地公法五五条の定める交渉も、理念的には憲法二八条に由来するものというべきであるから、登録を受けた職員団体は、勤務条件の維持改善を図るため、地方公共団体の当局と対等の立場で折衝することができ、当局も、正当な理由がある場合を除いて、交渉の申入れに対して誠実に応ずべきことが期待され、単に、職員団体が当局に対し、勤務条件に関し、苦情、意見、希望、不満を表明することができるにとどまるものということはできず、当局が職員団体との交渉に応ずることを不当に拒否した場合には、同法五五条に反する違法なものとなる余地があると解すべきである。
そして、右違法性の有無は、交渉事項の内容、交渉の必要性の程度、交渉申入れの経緯、交渉申入れに対する当局の対応等諸般の事情に照らし、当局において、職員団体が当局に対し交渉を求める地位を尊重しなければならないという公序に違反したものと評価されるか否かによって判断するのが相当である。三　以上を踏まえて、本件についてａ校長の対応に違法性があるか否か検討する。
１　本交渉日の設定が遅れたことについて
原告は、ａ校長が原告の四月当初からの再三の交渉申入れを無視し続け、その態度が六月一八日まで二か月半の長期に及んだとして、これが違法である旨主張する。
しかし、前認定のとおり、ａ校長は、ｂを通じて交渉申入れを受けた都度、ｂに、「年度初めは学内外で会議が多く、当分交渉を受ける暇がない。」旨述べているのであって、原告の交渉申入れを無視したものではないうえ、実際、ａ校長の年度初めのスケジュールは各種会議への出席等で詰まっていたこと、そして、四月当初から原告が緊急交渉を求めていたｂの執行委員会への出席の件（四・五申入事項①）については、それが適法な交渉事項に当たるか否かはさておき、県教委にも照会したうえ、四月五日の時点ではａ校長の昀終的な回答を伝えていたこと、指導部交通指導における勤務時間の問題（四・五申入事項⑦）についても、指導期間の途中からとはいえ、勤務時間の割り振り変更を実施し、それなりの対応をしていること、六・二二申入事項③（四・五申入事項⑦と同じ）⑤⑥⑨（四・五申入れ事項③と同じ）⑩（四・五申入事項④と同じ）については、原告ないしｂから申し立てられた措置要求事項と重なり、その審査手続の過程で、原告と学校当局の意見がそれぞれ相手方に示されている結果、それぞれ相手方の意見を確認することができていること、ａ校長は、六月一九日以降、原告との間で予備交渉を重ね、六月二七日には本交渉を実施していることに照らせば、ａ校長が不当に本交渉日の設定を遅らせたということはできない。
２　六・二七本交渉におけるａ校長の対応について
原告は、六月二七日に本交渉が実施されたとはいえ、それは形式だけの見せかけの交渉であり、ａ校長は不誠実な態度に終始したとして、これが違法である旨主張する。
しかし、ａ校長は、予備交渉段階で交渉時間が一時間と決まった後において、原告が交渉事項を七項目（四・五申入事項）から一挙に二二項目（六・二二申入事項）に増やして提示し、しかも、この中には必ずしも勤務条件に該当しないものが多数含まれていたにもかかわらず、原告の提示どおり二二項目全部を交渉事項とすることに同意し、予め二二項目全部について回答を用意し、本交渉当日も、右二二項目のうち①から⑧までの八項目を一括回答した後、予定時間まで原告からの質疑に応答し、積み残しとなった⑨以下についても、夏休み期間中であれば交渉に応じる旨答えるなど、それなりの誠意を持って本交渉に臨んでいるものと認められるのであって、これをもって違法であるということもできない。
３　六・二七本交渉後の交渉拒否について


原告は、六・二七本交渉後ａ校長が交渉を拒否し続けているのは違法である旨主張する。
しかし、九・一一申入事項①（二・三申入事項③）、二・三申入事項④すなわち六・二二申入事項⑨以下のうち⑪⑮⑯⑱⑲●は、いずれも勤務条件に該当するとは認め難いこと、九月三〇日、ａ校長がｂに交渉に応じることはできない旨述べたのは、原告が七月五日、一二日両日に行った学習合宿反対のビラ配付後、生徒に動揺が広がり保護者からの苦情が相次ぐなど学校運営上支障を来したことや、組合掲示板の問題が六・二七本交渉の交渉事項となり、その際ａ校長が組合掲示板の設置を認めなかったのにもかかわらず、七月一一日、九月七日の二回にわたり原告がこれを強行設置したことに起因しており、これらの事情は、それ自体では交渉拒否の正当な理由となるものではないとはいえ、また、学習合宿の実施や組合掲示板の設置を認めないことの当否はさておき、右のような一連の原告の行動によってａ校長が原告に対し不信感を抱き、原告との交渉を行なうのを厭う気持ちになったのも理解できなくもないこと、また、確かに、ａ校長は二月二〇日の原告の交渉応諾要求に対しても、交渉に応じることができない旨述べた事実はあるが、それは、当日午前には推薦入学の面接、午後には合否判定会議が行われており、その旨予め原告に説明して面談要求には応じられない旨伝えてあったにもかかわらず、原告の執行委員が交渉応諾を要求する横断幕様のものを持つなどして集団で押しかけるという、社会一般の常識から見て穏当を欠く行為に出たからであること、実際、ａ校長は当時、高校入試の諸事務で多忙を極めていたこと、右九月一一日の交渉申入れから平成二年二月三日の交渉申入れまでの間、原告からａ校長に交渉申入れはなされておらず、その後も同年三月二日から同年七月一八日の本件訴え提起まで原告からａ校長に交渉申入れ等接触はなかったこと、以上の事実に加え、前認定の六・二七本交渉に至る経緯及び平成二年三月以降の経緯に照らすと、ａ校長の右対応をもって、原告との交渉を不当に拒否したものと認めることはできない。四　したがって、その余の点について判断するまでもなく、ａ校長の対応について不法行為の成立を認めることはできない。
（県教委関係）
一　まず、原告は、県教委が一一・三〇本交渉の際、次回の交渉日程を決めず交渉の席から立ち去ったことをもって、県教委が原告との交渉を不当に拒否している旨主張するので、この点について判断する。
地公法五五条七項、五項後段によれば、交渉に当たる当局は、予め取り決めた交渉時間の終期が到来したときは、終期の到来とともに交渉を打ち切ることができるのであり、この理は、予め取り決めた交渉の議題のすべてについて交渉が終わっていなくても、また、意見の一致が見られないときでも、同様である。そうすると、本件では、前提事実及び前記認定事実のとおり、予備交渉において、本交渉における交渉時間が一時間と決まったこと、一一・三〇本交渉は、予備交渉で決まった交渉事項に沿って、すなわち、インフルエンザ接種及び人事異動の問題について順次進められ、県教委が交渉の席を立ったのは、交渉開始後一時間が経過した時点であり、時間切れを理由とするものであったことは明らかであるから、本件は、地公法五五条七項、五項後段により、県教委において交渉を打ち切ることができる場合に当たるというべきである。
したがって、原告の右主張には理由がない。
二　次に、原告は、県教委が一一・三〇本交渉後原告からの再三の交渉再開要求を拒否し続け今日に至っている旨主張するので、この点について判断する。１　証拠（甲第一〇ないし第一五号証、乙第一四ないし第一七号証、証人ｅ、同ｆ、同ｄの各証言）及び弁論の全趣旨によれば、一一・三〇本交渉後の経緯は次のとおりであったことが認められる。
原告は、平成二年二月一九日付け文書により、一一・三〇本交渉の際に積み残した問題について、県教委に早急に交渉の場につくことを要求した。これを受けて、同年三月六日、県教委教職員課人事第一係管理主事二名が原告側と面談したが、面談時のテープ録音を要求する原告側との間で話し合いが決裂し、その後、原告側は、県庁の教職員課の前付近に座り込み、ハンドマイクを使ってアジ演説を行うというようなことがあった。
同月一五日、県教委は、同日付け文書により、原告に対し、話し合いの期日として、三月中は日程の調整がつかないが、四月中旬に機会を持ちたい旨、及び実施期日、会の持ち方等について四月上旬に連絡を取りたい旨回答した。同年四月一一日頃、県教委と原告との間で予備交渉が行われ、同年五月二日に本交渉を行うことが双方で確認されたが、交渉時間、司会、確認方法等については、折り合いがつかなかった。すなわち、原告側は、交渉時間については九〇分ないし一二〇分を、司会については、交渉の機会毎或いは一交渉の前半後半で原告側と県教委側が交代することを、交渉結果の確認方法としては、交渉の都度、交渉結果を文書で確認することをそれぞれ要求したが、県教委側は、交渉時間は一時間とし、司会は県教委側から出すことを主張し、文書確認の方法を取ることについてはこれを拒否した。
そのため、予備交渉の続行期日として、同月二五日が予定日とされたが、原告側の都合で翌二六日に変更され、同日もまた、原告側の都合で廷期された。同月二六日、原告から県教委宛に「交渉に関する確認書」と題する書面が提出され、同月二八日、県教委教職員課人事第一係ｆ管理主事とｄとの間で予備交渉を持てないことについて電話でやりとりがなされた後、五月二日の本交渉予定日に原告から県教委宛に「交渉に関する確認並びに要求」と題する書面が提出されるまで、双方の間で何ら接触はなかった。
同年五月二日、同月三〇日、ｆ管理主事は、再度交渉日を設定するためｄに電話をかけ、同年六月一二日に本交渉を行うことが双方で確認され、同月五日から八日にかけて、ｆ管理主事はｄに電話で予備交渉に向けて催促をしたが、同月八日、ｄから電話で、原告執行委員会の結論として、予備交渉を持つことはできない旨の回答を得た。
２　以上の事実によれば、県教委が一一・三〇本交渉後原告からの再三の交渉再開要求を拒否し続けているという事実は認められず、むしろ、原告との交渉を実施すべく予備交渉の段取りを進んで調整しているのを原告側で拒否した事実が認められ、これに、交渉時間、司会、交渉結果の確認方法についての県教委の提案があながち不合理なものとはいえないことも加味すれば、県教委が原告との交渉を不当に拒否したものとは到底いえないというべきである。


平成一一年（ネ）第三四八三号複製物廃棄等請求控訴事件（原審・甲府地方裁判所平成八年（ワ）第七六号事件）（平成一一年一一月一七日口頭弁論終結）
判　　　　　　　決
控訴人（原審被告）　　　　Ａ
控訴人（原審被告）　　　　Ｂ
控訴人（原審被告）　　　　Ｃ
控訴人（原審被告）　　　　Ｄ
右四名訴訟代理人弁護士　　久保田　伸
被控訴人（原審原告）　　　Ｅ
右訴訟代理人弁護士　　　　小宮山　博
主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決中、控訴人ら敗訴の部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者の主張の要点は、以下に付加するほかは、原判決事実欄の「第二当事者の主張」記載のとおりであるから、これを引用する。なお、控訴人らは、当審において、本件小説についての著作権が被控訴人に帰属することを明らかに争わない。
一　控訴人ら
控訴人らがＦの死後発見した対象物件の原稿（乙一三号証、以下「本件原稿」という。）は、印刷物のコピーであったが、その冒頭著者名には「Ｆ」との記載があり、その記載には何ら加工の後は見受けられないから、原稿の体裁上、作者がＦと認識するのは当然である。また、その内容も、Ｆ自身の私小説というべきものであり、控訴人ＡがＦの生前、同人から書き残すと言われていた内容とも一致するものであった。しかも、本件原稿の発見後、原審被告Ｇが、控訴人Ａに対し、平成二年夏、Ｆから渡されてその内容を読み、担任教師である浅川保に他の戦争体験の資料とともに渡した作品に間違いないと答えたことから、控訴人Ａを含む控訴人らは、本件原稿がＦの作品であると信じたものである。
他方、本件雑誌は、公立学校共済組合本部が発行している雑誌であり、いわば教職員の間における同人誌的な雑誌であり、教員全員が購入しているものではなく、文芸に関心の深い教員が投稿したり、購読したりしていたものにすぎず、しかも、本件小説が掲載された昭和五一年二月号は、本件遺稿追悼集が発行された平成七年八月の約二〇年も前の書籍であるから、控訴人らが、本件小説が本件雑誌に掲載されていたことを知るのは到底無理であった。
そして、控訴人Ｂは、本件原稿を本件遺稿追悼集に掲載するに当たり、Ｆの投稿していた雑誌や、同人誌、新聞のスクラップブックなどを探してみたが、本件原稿の掲載雑誌は見つからず、本件雑誌も存在していなかった。以上のような事実から、控訴人らは、本件原稿がＦの作品であると信じて、本件遺稿追悼集への掲載を決めたのであり、本件原稿がＦの作品でないと疑うことは到底無理であった。したがって、控訴人らが対象物件を本件遺稿追悼集に掲載した行為について、過失は存在せず、不法行為は成立しない。なお、被控訴人は、Ｆの実弟である正名から送付された原稿（乙一号証、以下「送付原稿」という。）をもって、控訴人らが本件小説が掲載された本件雑誌の存在を容易に知り得たものであると主張するが、正名は、昭和四三年に日立製作所に就職して茨城県日立市に転居し、平成一〇年まで同市に住んでおり、技術者という仕事の性格上、多忙を極めており、山梨県南巨摩郡＜以下略＞の実家には、年一回程度しか帰省できなかったから、控訴人らが、平成七年当時、正名に本件原稿について尋ねることは、到底無理な状況にあった。
二　被控訴人
本件原稿（乙一三号証）には、控訴人Ｂによる細かい校正、編集がなされており、同控訴人が本件遺稿追悼集への掲載用の原稿として作成したものであるから、Ｆの死後、同原稿を控訴人Ａが発見したということは、真実ではなく、それに基づく主張も虚構のものといえる。
控訴人らは、本件雑誌の存在を知ったのが正名からの送付原稿の記載によるものであるとするが、同原稿は、控訴人Ｂが正名に、本件遺稿追悼集に掲載された対象物件に関する原稿のようなものはないかという趣旨の照会を行い、これに対して送られてきたものであり、このように本件雑誌の存在については、調査により容易に知り得たものである。
したがって、控訴人らは、対象物件を本件遺稿追悼集に掲載した行為につき、故意・過失を有するものである。
理　　　　　由
一　当裁判所も、被控訴人の本訴請求のうち、控訴人らに対する本件遺稿追悼集の頒布の差止め、本件遺稿追悼集の対象物件掲載部分の廃棄、慰謝料五〇万円及びこれに対する遅延損害金の請求（以下、これらの請求を「被控訴人勝訴請求」という。）は理由があるものと判断する。
その理由は、当審における主張について、次に項を改めて説示するほか、原判決理由欄の記載と同じであるから、これを引用する。
二　当審における主張について
控訴人らは、本件原稿における著者名の記載等の体裁、Ｆ自身の私小説ともいうべきその内容、Ｆによる生前の言動、控訴人Ａが原審被告Ｇから告げられた平成二年夏当時の体験等から、本件原稿がＦの作品であると信じたものであり、他方、本件雑誌は、教職員間における同人誌的なものであって、本件遺稿追悼集の発行の約二〇年も前に刊行された書籍であるから、本件小説が本件雑誌に掲載されていたことを知るのは到底無理であり、しかも、Ｆの遺品中に本件雑誌が存在していなかった以上、控訴人らが対象物件を本件遺稿追悼集に掲載した行為について故意・過失は存在せず、不法行為は成立しないと主張する。
確かに、本件原稿の体裁及びその内容からすれば、本件原稿がＦの作品であると信じることにも一応の根拠があり、また、本件雑誌の性格や刊行年月日を考慮すれば、それについての調査が極めて容易であるとはいい難い面があることは否定できないところである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中二二〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人堀廣士が提出した控訴趣意書に記載されているとおりであるから、これを引用する。
第一　控訴趣意第一（理由不備及び事実誤認）について所論は、要するに、原判決は、香港等の海外商品取引所に上場された粗糖等の先物及び現物取引の国内における受託業務を目的とするＡ株式会社（以下「本件会社」という。）の代表取締役であった被告人に対し、同社代表取締役Ｂ及び同取締役Ｃと共謀の上、顧客が海外商品市場における先物取引の知識に乏しいことに乗じ、香港商品取引所の粗糖の海外先物取引の受託に籍口してその委託保証金名下に四名の被害者から金員を騙取したとして、いわゆる客殺し商法による詐欺罪を認定したが、（１）本件会社では、客殺し商法を営業の一般方針として採用するなどしていた事実はない上、被告人には詐欺の犯意はなく、（２）また、原判決挙示の証拠によっては、被告人にＢ及びＣとの共謀の事実を認定することができないのに、被告人に共謀を認めた原判決には、（１）の点において判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認が、（２）の点において理由不備の違法がある、というので、記録を精査して検討する。
一　所論（１）（事実誤認）について
１　原判決挙示の各証拠によれば、以下の事実を認めることができる。
（１）　本件会社の運営資金等について
本件会社は、昭和五八年一一月、海外先物取引の受託業務等を目的とするＤ株式会社の代表取締役をしていた被告人により、資本金の払込を仮装して設立されたもので、当初から資本金に見合う実質的資産は皆無であり、会社の運営に必要な人件費、一般経費などは、営業の開始当時はＤからの借入金で賄われ、その後は主として顧客から入金された委託保証金を、後記のとおり向い玉を建てることにより社内に留保した上内部的経理処理をして流用するなどしてこれに充てていたこと
（２）　本件会社の営業の実態について
本件会社における顧客の勧誘は、いわゆる電話セールスと称する方法により、電話帳の写をもとに、一定地域の家庭に無差別に電話をかけて訪問の約束を取り付けた後、社員を顧客の自宅に訪問させて勧誘する方法を採っていたことから、先物取引に無知な家庭の主婦なとが主な勧誘対象となり、これらの者を勧誘するに際しては、粗糖等の値動きの動向を説明し、銀行預金、郵便貯金等の金融商品と比較しつつ、先物取引の方が二、三か月程度の短期間で確実に高い利益を得られると強調し、これを信じて契約した顧客に対しては、顧客管理を担当する社員らにおいて、毎日作成される委託者総合管理表記載の各顧客別の見合率をもとに、「１」損勘定になる予定の顧客については、難平、両建を勧め、あるいは追証の提供を求め、これに応じないときには損切りし、「２」益勘定になる予定の顧客については、利乗せ満玉として更に取引を繰返すことを基本に、その都度無断売買、ころがし、途転、手仕舞拒否、追証攻め、両建などの各手段を適宜組み合せて用い、これらの方法により、顧客に損失を生じさせるとともに、委託手数料を増大させて、結局、委託保証金の返還及び利益金の支払を免れようとしていたこと
（３）　向い玉について
本件会社では、香港商品取引所に同取引所の正会員を通じて先物取引の売買注文を出すにあたり、昭和六〇年一月までは顧客の売注文又は買注文の委託玉それぞれのすべてについて、同一枚数の反対注文を出す総向い玉の方式を採り、その後は、僅な自社の片玉を除いて、顧客らの買注文と売注文とを向い合せ、その差の分に対し自社の向い玉を建てる方式を採って、顧客の損益は事実上本件会社との間で決済される結果となることにより、相場の動向により発生した顧客の損失に見合う利益
が本件会社に帰属するようにしていたこと
（４）　いわゆる向上額を基本とする歩合給制度について本件会社では、総入金額から総出金額を差し引いた額を向上額と称し、これに基づいて社員の歩合給が算出される制度が採られており、これにより、社員は入金額の増大すなわち委託保証金の獲得に走り、他方で出金額の減少すなわち委託保証金の払い戻し等の払出をできる限り押えようとするため、結局各社員は前記のような客殺しの各手法を積極的に講じる結果となっていたこと
（５）　本件被害者らに対する勧誘行為等
本件各被害者に対しても、Ｃや本件会社の社員であった原審における分離前相被告人Ｅら数名において、その営業として、原判決別紙犯罪事実一覧表（一）ないし（四）の各欺岡文言欄に記載されたとおりの文言を用いて勧誘したり、両建、追証などを勧め、これを信じた各被害者から、合計一五回にわたり、現金合計三一七〇
万円を受領したこと
２　右認定の各事実によれば、もともと実質的資産のない本件会社は、設立の当初から、必然的にいわゆる客殺し商法を営業の一般方針として採用せざるを得ず、また、現に向い玉を建てたり向上額を基本とする歩合給制度を採用し、社員をして積極的に客殺し商法を行わしめていたことが明らかである。なお、所論は顧客との取引の際の個々的事情を指摘したり、本件会社で採られていた向上額を基本とする歩合給制度等には合理性があるなととして種々論難するが、前記本件会社の実態及びそこで採られていた各種の手法等を総合して考察すれば、右認定のとおり本件会社が客殺し商法を営業の一般方針としていたことが優に認められるところである。被告人は、このような実態の本件会社を設立し、後記のとおりＢらと共謀の上右のような商法を推進していたものであるから、被告人には詐欺の故意に欠けるところはない。
したがって、所論（１）の事実誤認の主張は認められない。
二　所論（２）（理由不備）について
１　原判決挙示の各証拠によれば、以下の事実を認めることができる。（１）　被告人は、昭和四二年八月ころ国内先物取引を業とし、営業姿勢が本件会社と類似するＦＧ支店に入社し、以後その系列の会社なとを転々として、この種
業界の営業方法等に通暁していたこと
（２）　被告人は本件会社を設立した後、昭和五九年四月ころ、Ｂを代表取締役専務として、Ｃを取締役副部長として本件会社に迎え入れたほか、同種業界やＤグループと称して被告人が実質的に支配する系列会社にいた者数名を配し、これらの者を通して本件会社の実権を掌握し、自己の意に添った経営を可能とする社内態勢
を整えたこと


主　　　文
一　被告らは、原告Ａに対し、各自金一〇万円及びこれに対する昭和六三年二月一九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、原告阿部写真印刷株式会社に生じた費用と被告らに生じた費用の二分の一を原告阿部写真印刷株式会社の負担とし、原告Ａに生じた費用と被告らに生じた費用の五分の二を原告Ａの負担とし、被告らに生じたその余の費用を被告らの負担とする。
四　この判決の第一項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　被告らは、原告阿部写真印刷株式会社に対し、各自金七一五〇万円及びこれに対する昭和六三年二月一九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告らは、原告Ａに対し、各自金六九六万円及びこれに対する昭和六三年二月一九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一１　当事者と各著作物の著作出版について
（以下の事実のうち、（一）、（二）、（四）の各事実は、原告らと被告Ｂとの間において争いがなく、（一）の原告会社が本件雑誌を出版した事実及び（四）の事実は、原告らと被告会社との間において争いがない。争いのある事実は、証拠（丙一、三、五の一ないし五二）と弁論の全趣旨により認める。）（一）　原告阿部写真印刷株式会社（以下「原告会社」という。）は、昭和四八年に、版画に関する作家、作品、技術等の情報の紹介を内容とする季刊の雑誌「版画藝術」（以下「本件雑誌」という。）を創刊し、昭和六二年までに、一号ないし五八号の本件雑誌を出版した。
（二）　原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）は、原告会社の従業員であった者で、本件雑誌に掲載する写真の撮影をしていたが、昭和五五年に原告会社を退社した。原告Ａは、退社後も、本件雑誌に掲載する写真の撮影をしていた。（三）　被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）は、本件雑誌の編集に携わっていた。（四）　被告Ｂは、「版画事典」（以下「本件事典」という。）を著作し、被告東京書籍株式会社（以下「被告会社」という。）が、昭和六〇年九月に本件事典を出版した。
２　本件は、原告らが、本件事典を著作、出版した被告らに対し、本件事典の著作、出版が後記二ないし六のとおり原告らの著作権を侵害すると主張して、不法行為に基づく損害賠償の支払を求める事案である。
二　版画の写真に関する著作権侵害について
１　原告らの主張
（一）　別表（一）の各写真（以下、これらを「本件写真（一）」という。）及び別表（二）の各写真のうち番号三〇二、六三四、六八九ないし六九二を除くもの（以下、これらを「本件写真（二）」という。）は、いずれも、版画を撮影したものであるが、版画を撮影するに当たっては、個々の作品の芸術的特性や個性を理解した上、それを表現するために、様々な技術的配慮をすることが不可欠であるから、そこには、単なる物理的機械的な処理を超えた精神的な作用が存する。したがって、本件写真（一）及び（二）は著作物であるといえる。（二）　本件写真（一）は、原告会社の発意に基づいて、原告会社の従業員であった原告Ａが、本件雑誌に掲載するために、原告会社の職務として撮影したものである。このうち、別表（一）に「同一機会」と記載されていないものは、本件雑誌に掲載され、原告会社名義の下に公表された。別表（一）に「同一機会」と記載されているものは、別表（一）の写真と同一機会に原告Ａが撮影したものが本件雑誌に掲載されたが、別表（一）の写真は掲載されていない。しかし、これらは、本件雑誌に掲載するために撮影されたから、「原告会社名義の下に公表するもの」ということができる。したがって、原告会社が本件写真（一）の著作権者である。本件写真（二）は、原告Ａが、原告会社退社後、本件雑誌に掲載するために撮影したものであるから、原告Ａが本件写真（二）の著作権者である。（三）　本件写真（一）及び（二）は、いずれも、本件事典に掲載された。この被告らの行為は、原告会社又は原告Ａが有する著作権（複製権）を侵害する行為であり、右行為につき、被告Ｂには、故意が、被告会社には、故意又は少なくとも過失が存する。
２　被告らに共通の主張
（一）　本件写真（一）及び（二）は、いずれも平面的な版画をできるだけ忠実に再現したものであるから、思想又は感情を創作的に表現したものではなく、著作物ではない。
（二）　本件写真（二）のうち、番号三一六、四六二、五四六を原告Ａが撮影したことは認めるが、その余の本件写真（一）及び（二）を原告Ａが撮影したことは否認する。本件雑誌は、原告Ａが撮影した版画の写真を掲載していただけでなく、画廊や作家から借りた撮影フィルム等や被告Ｂが所持していた撮影フィルム等を使用して版画の写真を掲載していたから、本件写真（一）及び（二）のうちに本件雑誌に掲載されたものがあるとしても、そのことから、それを原告Ａが撮影したということはできない。
（三）　本件写真（一）及び（二）のうち、原告Ａが撮影したものについては、その撮影は、被告Ｂの企画に基づき、その指示の下でされたから、著作物性があるとすれば、被告Ｂが著作権者である。原告会社や原告Ａが著作権者であるということはない。
（四）　本件写真（二）のうち、番号三一六、四六二、五四六を本件事典に掲載したことは認めるが、その余の本件写真（一）及び（二）を本件事典に掲載したことは否認する。被告Ｂは、画廊や作家から借りた撮影フィルム等や被告Ｂが所持していた撮影フィルム等を使用したり、新たに写真を撮影して、本件事典に版画の写真を掲載したものであって、本件写真（一）及び（二）のうち番号三一六、四六二、五四六以外のものを本件事典に掲載したことはない。また、仮に、番号三一六、四六二、五四六について、原告Ａに著作権があるとしても、被告らは、原告Ａから複製の許諾を得た。
（五）　被告らの故意、過失は争う。
３　被告会社の主張


（一）　本件写真（一）について原告会社に著作権があり、それを本件事典に掲載したことがあったとしても、被告会社は、原告会社において本件写真（一）の複製を許諾する権限を有する被告Ｂから許諾を得た。
仮に被告Ｂに本件写真（一）の複製を許諾する権限がないとしても、原告会社は、被告Ｂに「編集長」という名称の使用を許可して、本件写真（一）の複製を許諾する権限を有するかのような表示をしていたところ、被告会社は、右表示を信じて、被告Ｂから許諾を得た。
（二）　本件写真（二）について原告Ａに著作権があり、それを本件事典に掲載したことがあったとしても、被告会社は、原告Ａから複製の許諾を得た。三　作家のポートレート写真等に関する著作権侵害について
１　原告らの主張
（一）　別表（三）の各写真（以下、これらを「本件写真（三）」という。）は、原告会社の発意に基づいて、原告会社の従業員であった原告Ａが、本件雑誌に掲載するために、原告会社の職務として撮影したものである。これらは、本件雑誌に掲載するために撮影されたから、「原告会社名義の下に公表するもの」ということができる。したがって、原告会社が本件写真（三）の著作権者である。別表（四）の各写真及び別表（二）記載の番号三〇二、六三四、六八九ないし六九二の各写真（以下、これらを「本件写真（四）」という。）は、原告Ａが、本件雑誌に掲載するために撮影したものであるから、原告Ａが本件写真（四）の著作権者である。
（二）　本件写真（三）及び（四）は、いずれも、本件事典に掲載された。この被告らの行為は、原告会社又は原告Ａが有する著作権（複製権）を侵害する行為であり、右行為につき、被告Ｂには、故意が、被告会社には、故意又は少なくとも過失が存する。
２　被告らに共通の主張
（一）　本件写真（三）のうち「李禹煥」以外の写真を原告Ａが撮影したこと並びに本件写真（四）のうち別表（四）の「柄沢斉」以外の写真及び別表（二）の番号三〇二、六八九ないし六九二の各写真を原告Ａが撮影したことは認めるが、別表（二）の番号六三四の写真を原告Ａが撮影したことは否認し、本件写真（三）のうち「李禹煥」の写真及び別表（四）の「柄沢斉」の写真を原告Ａが撮影したことは知らない。
（二）　（三）及び（四）のうち、原告Ａが撮影したものについては、その撮影は、被告Ｂの企画に基づき、その指示の下でされたから、被告Ｂが著作権者である。原告会社や原告Ａが著作権者であるということはない。（三）　本件写真（三）のうち「李禹煥」以外の写真並びに本件写真（四）のうち別表（四）の「柄沢斉」以外の写真及び別表（二）の番号三〇二、六八九ないし六九二の各写真を本件事典に掲載したことは認めるが、その余の本件写真（三）及び（四）を本件事典に掲載したことは否認する。また、仮に、本件写真（四）について、原告Ａに著作権があるとしても、被告らは、原告Ａから複製の許諾を得た。（四）　被告らの故意、過失は争う。
３　被告会社の主張
本件写真（三）について原告会社に著作権があり、それを本件事典に掲載したことがあったとしても、被告会社は、原告会社において本件写真（三）の複製を許諾する権限を有する被告Ｂから許諾を得た。
仮に被告Ｂに本件写真（三）の複製を許諾する権限がないとしても、原告会社は、被告Ｂに「編集長」という名称の使用を許可して、本件写真（三）の複製を許諾する権限を有するかのような表示をしていたところ、被告会社は、右表示を信じて、被告Ｂから許諾を得た。
四　美術館及び版画工房に関する記事の著作権及び編集著作権侵害について
１　原告らの主張
（一）　「美術館と版画上」は本件雑誌四七号に、「美術館と版画下」は本件雑誌四八号に、それぞれ掲載された記事で、日本全国の公立の美術館三九館に対して行ったアンケート結果に基づき、それらの美術館について、（１）所在地と電話番号、（２）主な収蔵作家とその件数、（３）版画の年間購入予算とそれが予算全体に占める割合、（４）年間入場者数と展覧会数、（５）過去五年間の版画展と今後の予定等を記載したものである。
「版画工房への質問」（以下、これと「美術館と版画上」及び「美術館と版画下」を、「本件美術館等記事」という。）は、本件雑誌四六号に掲載された記事で、日本全国の版画工房二七房に対して行ったアンケート結果に基づき、それらの版画工房について、（１）住所と電話番号、（２）代表者、（３）工房を始めた年月、（４）刷師、（５）刷っている版種、（６）刷っている作家、（７）大きさ、（８）プレス機の種類と台数、（９）使用している主なインキ、（１０）使用している主な紙、（１１）工房の経営理念と展望を記載したものである。
（二）　本件美術館等記事は、それ自体著作物であるとともに、素材の選択、配列に創作性があるということができるから、編集著作物でもある。（三）　本件美術館等記事のうち「美術館と版画上」及び「美術館と版画下」は、原告会社の発意に基づいて、原告会社の従業員であったＣ及びＤが、原告会社の職務として作成したものであり、「版画工房への質問」は、原告会社の発意に基づいて、原告会社の従業員であったＥ及びＣが、原告会社の職務として作成したものである。また、本件美術館等記事は、本件雑誌に掲載され、原告会社名義の下に公表された。したがって、本件美術館等記事の著作権及び編集著作権は、原告会社が有する。
（四）　本件美術館等記事のうち「美術館と版画上」及び「美術館と版画下」の右（一）（１）ないし（５）の各項目の記載は、「美術館と版画」という名で、「版画工房への質問」は、「日本の版画工房」という名で、それぞれ本件事典に掲載された。この被告らの行為は、原告会社が有する著作権（複製権）及び編集著作権（複製権）を侵害する行為であり、右行為につき、被告Ｂには、故意が、被告会社には、故意又は少なくとも過失が存する。
２　被告らに共通の主張
（一）　本件美術館等記事が、アンケート結果に基づいて作成され、本件雑誌に掲載されたことは認める。


（二）　本件美術館等記事に記載されているのは、単なるデータにすぎないから、本件美術館等記事は著作物ではない。仮に、著作物ということができる部分があったとしても、それは、各美術館、版画工房の回答をそのまま掲載したものであるから、各美術館、工房が著作権者である。
本件美術館等記事のうち「美術館と版画上」及び「美術館と版画下」は、日本の公立美術館について基礎的な事項を記載したにすぎず、また、「版画工房への質問」は、日本の代表的な版画工房について基礎的な事項を記載したにすぎないから、素材の選択配列に創作性があるということはできない。したがって、本件美術館等記事は編集著作物ではない。また、アンケートをして本件美術館等記事を作成したのは、被告Ｂであるから、仮に本件美術館等記事が編集著作物であるとすると、その著作権者は、被告Ｂであって、原告会社ではない。（三）　本件美術館等記事のうち「美術館と版画上」及び「美術館と版画下」の右（一）（１）ないし（５）の各項目の記載が「美術館と版画」という名で、「版画工房への質問」が「日本の版画工房」という名で、それぞれ本件事典に掲載されたことは認める。
（四）　被告らの故意、過失は争う。
３　被告会社の主張
本件美術館等記事について原告会社に著作権又は編集著作権があるとしても、被告会社は、原告会社において本件美術館等記事の複製を許諾する権限を有する被告Ｂから許諾を得た。
仮に被告Ｂに本件美術館等記事の複製を許諾する権限がないとしても、原告会社は、被告Ｂに「編集長」という名称の使用を許可して、本件美術館等記事の複製を許諾する権限を有するかのような表示をしていたところ、被告会社は、右表示を信じて、被告Ｂから許諾を得た。
五　「棟方版画贋作の背景」以下四編の記事及び図版に関する編集著作権及び著作
権侵害について
１　原告らの主張
（一）　「棟方板画贋作の背景」以下四編の記事及び図版（以下「本件棟方贋作記事」という。）は、本件雑誌三一号に掲載された。これは、当時発生したＦの版画の贋作事件を素材として、様々な立場、視点からの贋作に対する意見を紹介するとともに、贋作判定の実際的知識を提供しようとしたものであり、Ｇ「棟方板画贋作の背景」（美術評論家によるＦの版画の贋作事件についての評釈）、Ｈ「裁かれるべきは誰か？」（右事件を取材した記者が取材の経過、事件の関係者の立場の相違等について記述したもの）、編集部「棟方板画真贋鑑別のキメ手」（Ｆの板画の真贋判定についての説明）、Ｉ「天才は恐ろしい」（Ｆの弟子がＦの板画の特性について述べたもの）という四編の記事と、Ｆの真作と贋作を比較対照した図版からなる。これらの記事と図版を選択して配列したことには創作性があるから、本件棟方贋作記事には、編集著作権が存する。
（二）　本件棟方贋作記事は、原告会社の発意に基づいて、原告会社の従業員であったＪが、原告会社の職務として作成したものであり、本件雑誌に掲載され、原告会社名義の下に公表された。したがって、本件棟方贋作記事の編集著作権及び編集部「棟方板画真贋鑑別のキメ手」の著作権は、原告会社が有する。（三）　本件事典には、「版画の真贋」という項目がある。そこでは、Ｆの版画の贋作事件を素材として、版画の真贋についての記述がされており、本件棟方贋作記事のうち編集部「棟方板画真贋鑑別のキメ手」をほとんどそのまま掲載しているほか、図版も、本件棟方贋作記事と同じものを使用している。したがって、本件事典に右「版画の真贋」を掲載した被告らの行為は、本件棟方贋作記事の編集著作権（複製権）及び編集部「棟方板画真贋鑑別のキメ手」の著作権（複製権）を侵害する行為であり、右行為につき、被告Ｂには、故意が、被告会社には、故意又は少なくとも過失が存する。
２　被告らに共通の主張
（一）　本件棟方贋作記事が本件雑誌に掲載されたことは認める。（二）　本件棟方贋作記事は、素材の選択配列に創作性がないから、編集著作物ではない。また、本件棟方贋作記事を作成したのは、被告Ｂであるから、仮に本件棟方贋作記事が編集著作物であるとすると、その著作権者は、被告Ｂであって、原告会社ではない。さらに、編集部「棟方板画真贋鑑別のキメ手」は、被告Ｂの著作に係るものであるので、その著作権者は、被告Ｂであって、原告会社ではない。（三）　本件事典に「版画の真贋」という項目があり、その中に編集部「棟方板画真贋鑑別のキメ手」の一部を載せたことは認める。右項目は、本件棟方贋作記事とは全く異なるもので、本件棟方贋作記事の編集著作権を侵害することはない。（四）　被告らの故意、過失は争う。
３　被告会社の主張
編集部「棟方板画真贋鑑別のキメ手」について原告会社に著作権があるとしても、被告会社は、原告会社において右記事の複製を許諾する権限を有する被告Ｂから許諾を得た。
仮に被告Ｂに右記事の複製を許諾する権限がないとしても、原告会社は、被告Ｂに「編集長」という名称の使用を許可して、右記事の複製を許諾する権限を有するかのような表示をしていたところ、被告会社は、右表示を信じて、被告Ｂから許諾を得た。
六　「版画のオリジナルと複製」以下二編の記事及び図版に関する編集著作権侵害
について
１　原告らの主張
（一）　「版画のオリジナルと複製」以下二編の記事及び図版（以下「本件版画複製記事」という。）は、本件雑誌四一号に掲載された。これは、版画における「複製」に対する正しい認識を啓蒙する意図の下に企画されたもので、Ｋ「版画のオリジナルと複製」（版画工房の立場から、版画における「複製」概念について述べるとともに、製作者のモラルに言及し、更に複製峻別の実例を明らかにしたもの）、Ｌ「版画のオリジナルとは」（作家の立場から、複製制作過程へのかかわりの重要性を指摘したもの）及び複製峻別の実例に関する図版からなる。これらの記事と図版を選択して配列したことには創作性があるから、本件版画複製記事には、編集著作権が存する。


（二）　本件版画複製記事は、原告会社の発意に基づいて、原告会社の従業員であったＭ、Ｅ及びＣが、原告会社の職務として作成したものであり、本件雑誌に掲載され、原告会社名義の下に公表された。したがって、本件版画複製記事の編集著作権は、原告会社が有する。
（三）　本件事典には、「エスタンプ」という項目がある。この項目では、まず版画における「複製」という用語の問題を取り上げ、続いて「複製」に従来の固定観念にとらわれない評価を与えるとともに、モラルの問題に言及し、本件版画複製記事と同じ図版を用いて実例が紹介されている。したがって、本件事典に右「エスタンプ」を掲載した被告らの行為は、本件版画複製記事の編集著作権（複製権）を侵害する行為であり、右行為につき、被告Ｂには、故意が、被告会社には、故意又は少なくとも過失が存する。
２　被告らに共通の主張
（一）　本件版画複製記事が本件雑誌に掲載されたことは認める。（二）　本件版画複製記事は、素材の選択配列に創作性がないから、編集著作物ではない。また、本件版画複製記事を作成したのは、被告Ｂであるから、仮に本件版画複製記事が編集著作物であるとすると、その著作権者は、被告Ｂであって、原告会社ではない。
（三）　本件事典に「エスタンプ」という項目があることは認める。この項目は、本件版画複製記事とは全く異なるもので、本件版画複製記事の編集著作権を侵害することはない。
（四）　被告らの故意、過失は争う。
七　損害について
１　原告らの主張
（一）原告会社の損害
（１）　主位的主張
本件事典の発行部数は二万五〇〇〇部を下らず、単価は一冊一万一〇〇〇円であり、利益率は二割六分を下らないから、本件事典の出版によって被告らが得た利益の額は、七一五〇万円を下らない。したがって、この利益の額が原告会社の損害額と推定される。
（２）　予備的主張一
右（１）のとおり、本件事典の出版によって被告らが得た利益の額は、七一五〇万円を下らず、本件事典の著作、出版により原告らの著作権が侵害された写真の総数（五四三）に占める原告会社の写真数（一九五）の割合（約三六パーセント）及びその他の侵害された著作権の内容からすると、原告会社の損害は右七一五〇万円の四割である二八六〇万円を下らない。
（３）　予備的主張二
原告会社が著作権を有する写真一点の使用料相当額は、二万円を下らないから、原告会社は、二万円に、以上のとおり著作権を侵害された写真の数一九五を乗じた三九〇万円の損害を被り、さらに、その他の著作権侵害による損害は二〇〇万円を下らないから、原告会社の損害は合計五九〇万円を下らない。
（二）　原告Ａの損害
原告Ａが著作権を有する写真一点の使用料相当額は、二万円を下らないから、原告Ａは、二万円に、以上のとおり著作権を侵害された写真の数三四八を乗じた六九六万円の損害を被った。
２　被告らの主張
原告らの主張は争う。
第三　当裁判所の判断
一　事実関係
１　証拠（甲一八、二〇、二四、丙一、三、丙五の一ないし五二、丙六の一、二、丙二〇、証人Ｅ、証人Ｎ、原告Ａ、被告Ｂ）と弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる。
（一）　原告会社代表者であったＯ（以下「Ｏ」という。）は、被告Ｂと中学校の同級生であったところ、昭和四七年に、被告Ｂを訪ね、原告会社が印刷から出版の分野に進出することについての協力を求めた。被告Ｂは、評論家として執筆等を行い、広くその名を知られていたため、Ｏが被告Ｂに協力を求めたものである。（二）　被告Ｂは、多忙であるので原告会社のためには月に数回程度の活動しかできないこと、原告会社は経費を負担するが、企画編集取材は、被告Ｂに任すこと等の条件を出し、これらが満たされるのであれば協力する旨述べたところ、Ｏは、その条件を承諾した。
そこで、被告Ｂは、同人が趣味で収集していた版画について季刊の雑誌を発行することを提案し、Ｏの了承を得たので、妻のＮ（以下「Ｎ」という。）とともに、創刊号の企画をたて、表紙のデザインの依頼、版画の撮影、原稿の執筆依頼、広告取り等をした。これらに原告会社の従業員が関与することはなく、被告ＢとＮの二人で行った。そして、昭和四八年四月一日、本件雑誌一号が原告会社から出版された。本件雑誌一号の奥付には、「発行人Ｏ」「編集人Ｂ」「阿部出版」と記載されており、二号から四四号までの奥付には、「発行人Ｏ」「編集人Ｂ」「発行所阿部出版」と記載されており、四五号から五二号までの奥付には、「発行人Ｐ」「編集人Ｂ」「発行所阿部出版」と記載されていた。また、本件雑誌の背表紙には「阿部出版」と記載されていた。
（三）　本件雑誌一号出版後、二号出版（昭和四八年七月一日）までの間に、被告ＢとＮが面接して、編集補助者を採用した。採用された者は、原告会社の従業員となった。そのときに、原告Ａは、カメラマンとして採用され、昭和五五年八月まで原告会社の従業員であった。
被告Ｂは、二号以降においても、雑誌の企画を決定し、Ｎや編集補助者に指示して、雑誌を製作した。雑誌の製作態勢が整うようになると、編集会議が開かれるようになったが、これは、被告Ｂが編集補助者らに雑誌の企画について説明し、指示を与えるというものであった。
原告会社は、編集補助者の給料を初め、本件雑誌の編集、出版に要する経費を負担し、自己の計算で本件雑誌を出版していた。
（四）　被告Ｂは、原告会社から毎月定額の「原稿料」を受け取っていた。当初は一か月約二〇万円であったが、後に約三〇万円になった。Ｎは、原告会社から報酬等を何ら受け取っていない。
（五）　昭和五九年後半ころから、原告会社において、役員や被告Ｂが出席して、本件雑誌の損益や売上数量などを報告する会議が開かれるようになった。（六）　被告Ｂは、昭和六一年に、五二号を最後として本件雑誌の編集に携わることを止めた。


２　右１認定のとおり、原告会社は、本件雑誌の編集、出版に係る経費を支出し、自己の計算で本件雑誌を出版していたのであるから、経費の額や本件雑誌の収支については、常に関心を持ち把握していたものと推認することができる。しかし、右１認定の本件雑誌が発刊された経緯やその後の編集作業の状況及び右１（五）認定の会議においても、対象とされたのは雑誌の損益や売上数量などであったことを総合すると、原告会社は、雑誌の編集方針や内容については、被告Ｂに任せていたものと認められ、原告会社が、それについてまで関与していたとは認められない。証人Ｅの右認定に反する証言及び甲二四の記載は信用することができない。また、右１認定の本件雑誌が発刊された経緯や被告Ｂに「原稿料」が支払われていたこと等右１認定の事実によると、原告会社と被告Ｂとの関係は、雇用契約ではなく、準委任契約であったと認めることが相当であり、これに反する証人Ｅの証言及び甲二四の記載は信用することができない。
二　前記第二の二の著作権侵害に基づく請求について
１　本件写真（一）及び（二）の著作物性について
（一）　証拠（甲三の五五、五七、二三五、三二九、三三一、三六四、三九三、四〇一、甲二四、二五、証人Ｅ、原告Ａ）と弁論の全趣旨によると、本件写真（一）及び（二）は、原作品がどのようなものかを紹介するために版画をできるだけ忠実に再現することを目的として撮影された版画全体の写真であること、これらの対象となった版画は、おおむね平面的な作品であるが、番号五五、五七、二三五、三二九、三三一、三六四、三九三、四〇一については凹凸の部分があること、版画をできるだけ忠実に再現した写真を撮影するためには、光線の照射方法の選択と調節、フィルムやカメラの選択、露光の決定等において、技術的な配慮をすることが必要であること、以上の事実が認められる。
（二）　ところで、本件写真（一）及び（二）のように原作品がどのようなものかを紹介するための写真において、撮影対象が平面的な作品である場合には、正面から撮影する以外に撮影位置を選択する余地がない上、右認定のような技術的な配慮も、原画をできるだけ忠実に再現するためにされるものであって、独自に何かを付け加えるというものではないから、そのような写真は、「思想又は感情を創作的に表現したもの」（著作権法二条一項一号）ということはできない。なお、原告らは、平面的な作品を撮影する場合であっても、原画の芸術的特性を理解して、それを表現することが不可欠である旨主張し、本件写真（一）及び（二）の個々の作品について、原画の芸術的特性やそれを表現するために工夫した点について主張しており、また、証人Ｅ及び原告Ａは、平面的な作品を撮影する場合であっても原画の芸術的特性を理解して、それを表現することが必要である旨供述し、甲二四、二五にも同趣旨の記載があるが、そのようなことがあったとしても、それは、原画をできるだけ忠実に再現するためのものであると認められる（原告Ａ本人尋問第一回調書一三六項）から、これらの主張や証拠も右認定を覆すに足りるものではない。
（三）　また、右認定のとおり、本件写真（一）及び（二）の撮影対象には、完全に平面ではなく、凸凹があるものがあるが、証拠（甲三の五五、五七、二三五、三二九、三三一、三六四、三九三、四〇一）と弁論の全趣旨によると、それらの凸凹はわずかなものであり、それがあることによって撮影位置を選択することができるとも認められないから、これらの完全に平面ではない作品を撮影した写真についても著作物性を認めることはできない。
２　そうすると、前記第二の二の著作権侵害に基づく請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
三　前記第二の三の著作権侵害に基づく請求について
１　本件写真（三）及び（四）の撮影者及び本件事典への掲載について本件写真（三）のうち「李禹煥」以外の写真を原告Ａが撮影したこと、本件写真（四）のうち別表（四）の「柄沢斉」以外の写真及び別表（二）の番号三〇二、六八九ないし六九二の各写真を原告Ａが撮影したこと並びにこれらの写真が本件事典に掲載されたことは、当事者間に争いがない。
証拠（甲二二の一八、二三、甲二三の一九、二四）と弁論の全趣旨によると、本件写真（三）のうち「李禹煥」の写真及び本件写真（四）のうち別表（四）の「柄沢斉」の写真を原告Ａが撮影したこと並びにこれらの写真が本件事典に掲載されたことが認められる。
原告Ａは、本人尋問において、本件写真（四）のうち別表（二）の番号六三四の写真を撮影したと供述するが、その供述は、撮影した場所も特定できないあいまいなものである上、右撮影の事実を裏付ける他の証拠もないから、いまだ本件写真（四）のうち別表（二）の番号六三四の写真を原告Ａが撮影したことを認めることはできず、これが本件事典に掲載されたことについても、これを認めるに足りる証拠はない。
２　本件写真（三）及び（四）（別表（二）の番号六三四の写真を除く。）の著作
権者について
（一）　証拠（原告Ａ）と弁論の全趣旨によると、本件写真（三）は、原告Ａが原告の従業員であった間に、本件写真（四）（別表（二）の番号六三四の写真を除く。）は、原告Ａが原告会社を退社した後に、それぞれ原告会社が出版する本件雑誌に掲載するために撮影したものと認められる。
（二）　右（一）認定の事実によると、本件写真（三）は、原告会社の職務に従事する者が職務上作成したものということができる。しかし、前記一認定のとおり本件雑誌の編集は被告Ｂに任されていたのであり、この事実に証拠（原告Ａ）を総合すると、原告Ａは、被告Ｂの編集方針に従い、同人の指示によって、本件写真（三）を撮影したものと認めることができ、そうである以上、原告会社の発意に基づいて撮影したものとは認められない。そうすると、原告会社が本件写真（三）の著作権者であるとは認められない。


（三）　前記一認定の事実に証拠（原告Ａ）を総合すると、本件写真（四）（別表（二）の番号六三四の写真を除く。）についても、原告Ａは、被告Ｂの編集方針に従い、同人の指示によって、撮影したものと認めることができるが、証拠（原告Ａ、被告Ｂ）によると、原告Ａは、写真の構図等具体的にどのような写真を撮るかについては自らの判断で決定して撮影したものと認めることができ、そこまで被告Ｂが指示したものではない。したがって、本件写真（四）（別表（二）の番号六三四の写真を除く。）の著作権者は原告Ａであると認めるのが相当であり、被告Ｂが著作権者である旨の被告らの主張は採用できない。
３　本件写真（四）の著作権侵害について
証人Ｎは、本件写真（四）（別表（二）の番号六三四の写真を除く。）を本件事典に掲載するに当たって被告Ａの証人を得た旨の証言をするが、同証言は、いつどのようにして原告Ａの承諾を得たかあいまいであり、右証言に反する原告Ａの本人尋問における供述を総合すると、右証言から、本件写真（四）（別表（二）の番号六三四の写真を除く。）を本件事典に掲載するに当たって被告Ａの承諾を得たことを認めることはできず、他にこの事実を認めるに足りる証拠はないから、右写真を本件事典に掲載した被告らの行為は、原告Ａが有する著作権（複製権）を侵害する行為である。
４　故意、過失について
（一）　右２（三）認定の事実に証拠（原告Ａ）と弁論の全趣旨を総合すると、被告Ｂは、原告Ａが本件写真（四）（別表（二）の番号六三四の写真を除く。）を撮影したこと及び本件事典に掲載するに当たって同原告の承諾を得ていないことを知っていたものと認められるから、被告Ｂには、故意が認められる。（二）　証拠（乙五、乙六の一、二、証人Ｑ）によると、被告会社において、本件事典出版の担当者であったＱ（以下「Ｑ」という。）は、本件事典のための資料の収集を行っていたものと認められるから、本件写真（四）（別表（二）の番号六三四の写真を除く。）について、これらの写真は本件事典のために新たに撮影したものではなく、既存の写真を利用したことを知っていたものと推認することができる。したがって、Ｑとしては、撮影者の承諾を得ているかなど著作権法上問題がないかどうかについて注意すべき義務があったものというべきである。しかるところ、Ｑが、本件写真（四）（別表（二）の番号六三四の写真を除く。）について、撮影者の承諾を得ているかなど著作権法上問題がないかどうかを調査したことを認めるに足りる証拠はないから、Ｑは、右義務を怠り、その結果、原告Ａの承諾のない本件写真（四）（別表（二）の番号六三四の写真を除く。）が本件事典に掲載されたものと認められる。したがって、Ｑに過失があったということができ、被告会社も、右３の著作権侵害について責任がある。
５　損害について
証拠（検甲一、証人Ｑ）によると、本件事典は、定価一万一〇〇〇円、頁数は約一〇〇〇頁であること、本件事典は、一万八〇〇〇部刷られたこと、本件事典のうち本件写真（四）（別表（二）の番号六三四の写真を除く。）は、全部合わせても、本件事典中のせいぜい二頁半程度であることが認められる。また、証拠（検甲一、被告Ｂ）によると、本件写真（四）（別表（二）の番号六三四の写真を除く。）は、作家のポートレート及び制作風景であるが、被告Ｂの紹介があって初めてこれらの写真を撮影することができたことが認められる。以上のような事情を総合すると、本件写真（四）（別表（二）の番号六三四の写真を除く。）の使用料相当額は、全部で一〇万円と認めることが相当である。
四　前記第二の四の著作権侵害に基づく請求について
１　本件美術館等記事が、アンケート結果に基づいて作成され、本件雑誌に掲載されたことは、当事者間に争いがない。
２　前記一認定の事実に証拠（丙一、証人Ｅ、証人Ｎ）を総合すると、本件美術館等記事の製作は、被告Ｂが、企画をたて、アンケート先や質問事項を決めた上で行われたもので、美術館及び版画工房に対するアンケートの事務は、原告会社の従業員が担当したことが認められ、証人Ｅの証言中認定に反する部分は信用することができない。
そうすると、本件美術館等記事について、アンケート先や質問事項の選択配列に創作性があり、編集著作物であるということができるとしても、それを著作したのは、被告Ｂであると認められる。そして、前記一認定のとおり、被告Ｂは、原告会社の従業員でなく、原告会社との準委任契約に基づいて本件雑誌を製作していた者であるから、被告Ｂが著作したものについて原告会社が著作権を取得することはない。
また、証拠（甲八、九、一一）と弁論の全趣旨によると、本件美術館等記事の各項目のうち、「版画工房への質問」の「工房の経営理念と展望」を除く各項目は、住所、電話番号等の事実に関するデータにすぎず、それに著作物性を認めることはできない。「版画工房への質問」の「工房の経営理念と展望」は、各版画工房においてアンケートに答えて記載したものをそのまま転載したものと推認することができるから、それを記載した者に著作権があり、それについて原告会社に著作権があるということはない。
３　そうすると、前記第二の四の著作権侵害に基づく請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
五　前記第二の五の著作権侵害に基づく請求について
１　本件棟方贋作記事が本件雑誌に掲載されたことは、当事者間に争いがない。２　前記一認定の事実に証拠（丙一、証人Ｅ、証人Ｎ、被告Ｂ）を総合すると、本件棟方贋作記事は、被告Ｂが、おおまかな記事の方針、執筆者を決めて、Ｇらに執筆の依頼をしたものであること、図版は、Ｎが被告Ｂの製作意図に基づいて選択し、レイアウトを指示したものであること、編集部「棟方板画真贋鑑別のキメ手」は、被告Ｂが執筆したが、被告Ｂは、他にも同人の名前が出ている記事があるので、雑誌を編集している者がその雑誌に何回も名前を出すことは好ましくないと考えて、「編集部」と表示したこと、以上の事実が認められ、証人Ｅの証言中右認定に反する部分は信用することができない。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
栃木県知事が栃木県公文書の開示に関する条例に基づき平成二年一〇月一九日付でした別紙目録記載の文書を開示するとの決定を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、栃木県内に住所を有する参加人が、栃木県公文書の開示に関する条例（昭和六一年三月三一日栃木県条例第一号、同年一〇月一日施行、以下「本件条例」という。）五条一項一号に基づいて、被告に対して、原告が宇都宮市内に建設予定であった帝京大学理工学部の施設整備費補助金の交付申請に際して栃木県に提出した文書の開示を請求したところ、被告が右請求に一部応じて部分開示する旨の決定をしたため、原告が右開示処分が非公開事由を定めた本件条例六条二号及び五号に該当し、違法である旨主張し、その取消しを求めている事案である。
一　当事者間に争いがない事実
１　本件開示請求に至る経緯
（一）　原告は、栃木県に対し、昭和六一年五月一三日、帝京大学理工学部設置に関する施設整備費補助金（以下「本件補助金」という。）交付の要望をした。（二）　これに対し栃木県は、昭和六二年七月三日の同県定例本議会において、事項・帝京大学理工学部施設整備費補助金、期間・昭和六三年度から同六五年度まで、限度額・総額一〇億円（昭和六三年度四億円、同六四年度三億円、同六五年度三億円）とする旨議決し、栃木県補助金等交付規則（昭和三六年栃木県規則第三三号）及び私立大学施設整備費補助金交付要領に基づき、原告が右補助金の交付を受けようとするときは、補助金交付申請書に、（１）理由書、（２）事業計画書、（３）大学の概要及び教職員組織表、（４）学則、（５）現年度予算書、（６）前年度収支計算書、（７）貸借対照表、（８）財産目録及び（９）その他知事が必要と認める書類を添付しなければならないと定めた。
（三）　原告は、平成元年三月一四日付で栃木県に対し、前記（１）ないし（８）の書類、認可証写、契約書写及び工程表の各書類を添付して本件補助金のうち昭和六三年度分四億円の交付申請を行ったところ、栃木県は、同月二〇日付で原告に四億円を交付する旨の決定をし（交付額の決定は同年五月三一日）、その旨の通知をした。
２　参加人による本件開示請求
栃木県の住民である参加人は、平成元年三月三一日、本件条例五条一項一号に基づき、本件条例の実施機関である被告に対し、原告が栃木県に提出した補助金交付申請書及び同申請書に添付された前記各文書の開示を請求（以下「本件開示請求」という。）した。
３　被告による公文書一部開示決定処分
被告は、参加人の本件開示請求に対し、平成元年四月一三日付で前記各文書のうち、補助金交付申請書、（１）理由書、（２）事業計画書の一部、（３）大学の概要及び教職員組織表、（４）学則、認可証写及び工程表を開示し、その余については非公開とする旨の決定（以下「本件原処分」という。）をした。
４　原処分に対する異議申立
参加人は、本件原処分のうち非公開とした部分を不服として、平成元年四月二七日、行政不服審査法に基づき被告に対する異議申立を行い、前記（５）ないし（８）の各文書の開示を求めたところ、被告は、本件条例一二条に基づき、栃木県公文書開示審査会に対して諮問した。同審査会は、審査の結果、平成二年九月七日、異議申立に係る文書のうち、（５）の現年度予算書のうち資金収支予算書及び消費収支予算書、（６）の前年度収支計算書のうち資金収支計算書及び消費収支計算書並びに（７）の貸借対照表のうち、各大科目部分は開示すべきものとし、その余については非公開としたことは妥当である旨、被告に対して答申した。
５　本件処分
被告は、本件条例に基づき、平成二年一〇月一九日付で参加人に対し、（６）の前年度収支計算書のうち資金収支計算書及び消費収支計算書における予算、差異欄を除いた決算欄についての大科目部分並びに（７）の賃借対照表における昭和六三年度末欄、昭和六二年度末欄及び増減欄についての大科目部分に当たる別紙目録記載の文書（以下「本件文書」という。）を開示する旨の決定（以下「本件処分」という。）をした。
二　争点
（本案前の争点－原告の当事者適格）
本件処分の相手方でない原告に、同処分の取消の訴えを求める当事者適格が認められるか。
（本案の争点－本件処分の違法性）
１　本件文書に記載された情報（以下「本件情報」という。）が本件条例六条二号所定のいわゆる「不利益情報」に当たるか（非公開事由該当性）。２　本件情報が本件条例六条五号所定の情報に当たるか（非公開事由該当性）。３　本件情報が右の非公開事由に該当する場合でも、被告に開示請求に応じるか否かについての裁量権が認められるか。
仮に裁量権が認められるとして本件処分に裁量権の逸脱ないし濫用があるか。三　本案前の争点（原告の当事者適格）に関する当事者の主張
【原告】
行政事件訴訟法九条の「法律上の利益を有する者」とは、当該行政処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は侵害されるおそれのある者をいうと解されるところ、本件条例は、いわゆる第三者情報につきこれを公開することにより当該第三者に不利益を与えることが明らかである場合には、これを公開しないことができると規定して当該第三者の競争上の地位その他正当な利益を保護しており、右利益は、行政事件訴訟法九条にいう法律上保護された利益に当たると解すべきである。
原告は、後記のとおり本件処分により競争上の地位その他正当な利益を害される地位にあるから、本件処分の取消を求めるにつき右法律上の利益を有する。
【被告】


行政事件訴訟法九条は、「処分の取消の訴え及び裁決の取消の訴え（以下「取消訴訟」という。）は、当該処分又は裁決の取消を求めるにつき法律上の利益を有する者（処分又は裁決の効果が期間の経過その他の理由によりなくなった後においてもなお処分又は裁決の取消によって回復すべき法律上の利益を有する者を含む。）に限り、提起することができる。」と定め、取消訴訟についての原告適格と狭義の訴えの利益について規定しているところ、行政処分の直接の相手方でない者が行政処分について争う場合には、その者が法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者であることを要すると解すべきである。また、法律上保護された利益の有無については、当該処分の根拠となった法律の目的、各条文の全体の趣旨、更にそれと密接に関連する基本法あるいは旧法の目的ないしは沿革を総合的に考慮し、合理的解釈を加えて判断すべきところ、（１）原告適格を基礎づける「法律上の利益」とは行政法規が当該処分に当たって保護すべきものとしている個別的利益であり、（２）右の行政法規とは、当該処分の根拠規定及びその処分の要件を定めた規定に必ずしも限られず、右規定の解釈に当たって、当該行政法規中の他の関係規定及びその法規全体の趣旨目的を勘案し、（３）当該行政法規が実現しようとしている公益に完全に包含される利益は、右「法律上の利益」ということはできないが、（４）当該行政法規が右のような公益の中に吸収解消せしめず、これと並んで、当該利益の全部又は一部を個別的利益として保護すべきものとする利益が「法律上の利益」というべきである。本件で、原告は本件文書の開示を強制することが、大学の自主性、独自性を阻害し、学園の自治や運営に不利益を生ずるなどとして本件処分の取消を求めるにつき法律上の利益を有する旨主張しているが、本件条例は、右原告主張の利益を個別的利益として保護する旨明記していないし、その各規定を合理的に解釈すれば、少なくとも右利益は公文書開示請求権を十分に保障し、その実現に向けての適正な遂行のために、たまたま受けることになるに過ぎない反射的利益ないし事実上の利益に止まり、本件条例の関係規定等が本件開示処分に当たって保護すべきものとしている個別的利益とはいえない。
したがって、原告は本件処分の取消を求める法律上の利益を有しないから、本件訴訟における原告適格を欠き、本件訴えは不適法却下を免れない。四　本案の争点（本件処分の違法性）に関する当事者の主張１　本案の争点１（本件条例六条二号該当性）について
【原告】
（一）　本件条例六条二号の非公開事由としての不利益情報の意義本件条例六条は、「実施機関は、次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている公文書については、公文書の開示をしないことができる。」と定め、さらに、同条二号で「法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。（以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、公開することにより、当該法人等又は当該事業を営む個人に不利益を与えることが明らかであると認められるもの（以下「不利益情報」という。）。ただし、次に掲げる情報を除く。イ人の生命、身体又は健康を法人等又は個人の事業活動によって生じる危害から保護するため、公開することが必要と認められる情報、ロ人の財産又は生活を当該法人等又は当該事業を営む個人の違法又は不当な事業活動によって生じる侵害から保護するため、公開することが必要と認められる情報、ハイ又はロに掲げる情報に準ずる情報であって、公開することが公益上必要と認められるもの」と定めている。
ところで、本件文書に対する開示請求権は本件条例によって創設された権利であるから、本件文書を開示することが原告にとって不利益か否かの判断は、本件条例全体の趣旨及び六条二号の解釈のみに基づいて行うべきであり、本件条例の規定及び該当条文の解釈とは無関係に、一般的、抽象的な意味での公開の公益性や必要性などに依拠すべきではない。
右の観点から非公開事由（適用除外事由）を定める本件条例六条二号を解釈すると、同条同号の「不利益を与える」とは、当該法人等の競争上の地位その他正当な利益を害すること、すなわち、法人の事業活動、事業運営、名誉、信用力、社会的評価、社会活動の自由等を害することを、「不利益を与えることが明らかである」とは、当該情報の内容、法人の性格、規模、事業活動における当該情報の位置づけ、当該情報が広く一般に知られることとなった場合などを考慮して不利益を与えることが客観的に明らかであることを、それぞれいい、「不利益を与えることが明らかな情報」とは、生産技術上のノウハウ、販売、営業上のノウハウ、信用上不利益を与える情報、経理、人事等の情報がこれにあたる。
（二）　本件情報の六条二号該当性について
（１）　本件文書は、昭和六三年度私立大学施設整備費補助金交付申請書に添付された原告の前年度収支計算書のうち、資金収支計算書及び消費収支計算書における予算、差異欄を除き、決算欄についての大科目部分並びに貸借対照表における昭和六三年度末、昭和六二年度末及び増減欄についての大科目部分を記載した文書で、学校法人である原告が行うすべての教育、研究活動、事業活動状況を金額で示した経理内容に関する情報を記載した経理文書であるから、その情報の性質上絶対的に秘密とすべきものである。
（２）　また、原告は、急成長を遂げている学校法人であるが、その規模においても歴史においても、より一層活発な事業活動と将来に向けての長期的ビジョンをもった教育研究活動・事業や経営努力を積み重ねていかなければならない状況にあり、しかも、今後は学生数が急激に減少するいわゆる「大学の冬の時代」が到来するから、十分な教育研究が可能となるべく一定の学生数、学生の質の確保、優秀な教職員の確保等の面において原告の設置する大学を含む学校の生き残りをかけた熾烈な競争を、他の学校法人と行っていかなければならず、そのため原告独自の経営戦略や経営上のノウハウを開発、研究してきた。


ところで、本件文書は、前記情報を記載した経理文書であり、それが大科目部分に限られるとしても、そこに記載されている数値を基に財務分析を行うことで、原告の学校法人としての経営実態をかなり明確に把握することができ、原告の財産の状況、支払能力、信用能力等の財務内容、収益力（収入及び支出の実態〉、更に、これらの分析結果を文部省等が公表している統計結果と比較することにより、他力学校法人との差異優劣が判明し、学校法人としての独自の経営方針や経営ノウハウを看取することができる。すなわち、（１）資金収支計算書からは、記載金額の絶対額によって学校法人の経営規模、資産運用規模等が、経常的収入と経常的支出のバランスによって学校法人の経営内容の良否が、帰属収入の占める割合によって学校法人の財務の安全性の善し悪しが、支出のうち消費支出以外の支出（借入金返済支出、施設整備関係支出等）の占める割合によって人件費や教育研究費に対する圧迫の度合いが、施設及び設備関係支出の財源が何かによって経営ノウハウの妙味が、新規借入額と弁済額の関係が急激に変化した場合に資金を必要とする事由が新たに生じたのか、あるいは法人の財務の方針に変化があったのか等が判明し、（２）消費収支計算書からは、当該会計年度における消費収入と消費支出の内容、当該会計年度における消費収支の均衡状態が把握でき、その数値を基に算出した構成比率を日本私学振興財団作成の「今日の私学財政」に掲載されている財務比率表の平均数値と比較、評価することによって他の学校法人との比較等が可能となり、（３）　貸借対照表からは、学校法人の財務状態（特に財務の安全性）、財政状態の変化が、それぞれ判明する。
右に述べたように、本件情報を基に財務分析を行う結果、原告の学校法人としての規模、資金調達状況、資金の動き、収支の均衡状況等の財政状態等を把握でき、その数値を基に算出した構成比率と「今日の私学財政」に記載されている平均数値と比較、評価することによって、原告が教育、研究活動その他の諸活動のうち、どの活動に力点を置いているか、あるいは原告の経営する各学校及び病院等の経営に係る全事業についての経営・財政状態、事業活動、事業運営、事業方針、原告独自の財務・経営戦略や経営上のノウハウ等を十分に読み取ることができるから、本件文書が開示されることによって、原告とライバル関係にある他の学校法人に原告独自の経営戦略や経営上のノウハウ等を容易に模倣されることになり、原告の競争上の地位が侵害されることになる。
なお、本件処分は大科目部分に止まるが、大学等の経理、財務分析は大科目で行うことは周知のところであって、それが公開されることは原告にとって実質的に全部の公開が認められたのと同様の不利益をもたらす。
（３）　さらに、同様にして本件文書から得られた情報を基に原告の経営状況や事業運営等について不特定の第三者から一定の批判が加えられ、ひいては原告の教育研究等の活動等に干渉を受け、原告の大学の自治及び自主的な学校運営等が阻害されることになるうえ、本件文書の分析結果が悪意に満ちた一方的な、ためにする解釈によって広く公開されれば、原告の信用力、社会的評価等が容易に害されることにもなる。
（４）　このように本件情報が一旦公表されると、何時でも、何度でも、誰でも右情報を利用できることになるから、これによって被る原告の不利益は計り知れない程甚大なものとなり、しかもその損害を回復することは法的にも実際上も不可能ないしは著しく困難であるから、本件文書の開示が原告に不利益を与えることは客観的に明らかというべきである。
（５）　なお、私立学校法四七条は、学校法人は毎会計年度終了後二月以内に財産目録、貸借対照表及び収支計算書を作戊し、常にこれを各事務所に備え置かなければならない旨定めているが、同条は右書類の作成と備えつけを規定するに止まり、第三者に公開すべきものとは規定していないし、また、その趣旨に基づくものでもなく、その他学校法人が経理文書を公開することを義務づける法律は存在せず、また、私立大学経営倫理綱領（以下「綱領」という。）及び私立大学の経営に関する指針（以下「指針」という。）は、学校法人の経理の開示について定めているが、これらはあくまで倫理綱領に止まり、公開するか否か、またその内容や範囲についてはあくまで各学校法人の自主的判断に委ねており、大学の自治が認められている学校法人においては、公開の必要性もないのである。株式会社については、商法二八一条、二八二条二項によって、貸借対照表、損益計算書、営業報告書等につき、株主及び会社の債権者は閲覧等ができるとされているが、それは会社の株主等に限定されているのであって、無限定に閲覧等を認めているわけではない。（三）　本件条例六条二号は、単に「不利益を与える」と規定しているのみで、「著しい不利益を与える」とか「不当に不利益を与える」とは規定していないから、本件文書の開示によって、原告に不利益を与えることが明らかであれば、その程度が著しいとか、不当であるかどうかにかかわらず、同条号所定の不利益文書になるというべきである。
（四）　したがって、本件情報は六条二号の不利益情報に当たるから、本件処分は違法である。
【被告】
（一）　本件条例六条二号の非公開事由としての不利益情報の意義（１）　本件条例の趣旨は、憲法九二条に定める地方自治の本旨に則り、県民の県政への積極的な参加を推進し、一層公正で開かれた県政を実現するためには、その前提として県政等に関する情報が県民に十分公開され、県政等に関する県民の理解と認識を得る必要があり、右目的を実現するため、県の保有する情報は県民との共有財産であるとの認識の下に、その保有する公文書を原則として公開すべきものとし、もって地方自治の本旨に基づいて活力ある地方公共団体の運営を図ることを目的としたものであるところ、本件条例の定める公文書開示請求権は、本件条例によって創設された権利であるから、その具体的内容はあくまで本件条例により定められるべきものである。