なお、控訴人は、関東運輸局内の他の陸運支局におけるいわゆるブルーラインタクシーの増車申請の取扱いと対比して不公平であると主張するけれども、いわゆるブルーラインタクシーは増大する東京圏における深夜時間帯の交通需要に対処するため、タクシーについて比較的需要の減少する土曜日及び日曜日の輸送力を深夜の輸送に振り替える手段として運行日、運行時間帯及び許可期間を限定して増車を認める一括大量増車の事案であり（甲四四号証、弁論の全趣旨）、本件申請とは全く事案を異にするものであるから、本件申請の取扱がブルーラインタクシーの増車基準の場合と対比して不公平であるとする主張は失当である。
三　争点３について
１　本件監査及び本件停止処分の経緯
本件監査及び本件停止処分の経緯については原判決二五枚目裏九行目から同二八枚目裏三行目まで（ただし、同二七枚目表四行目の「原告」の次に「本社石原営業所」を加え、同裏二行目の「甲二〇号証、」、同四行目の「そして」から同末行末尾までを削り、同二八枚目裏二行目の「原告は」から同三行目末尾までを「控訴人は被控訴人を被告として、本件停止処分及び付帯命令処分の取り消しを求める訴えを東京地方裁判所に提起した（同裁判所平成元年（行ウ）第四七号）が、平成元年三月二三日ころ右訴えを取下げた（甲五九、六〇号証）。」に改める。）のとおりであるから、これを引用する。
２　増車基準３（管理運営体制）の適合性
被控訴人が本件申請について増車基準３（管理運営体制）（１）ないし（３）に適合しないと認めたことが相当であることは原判決三四枚目裏二行目から同三五枚目裏五行目まで（ただし、同三五枚目表八行目及び同九行目の各「の資格を有する」を「に選任した」に改め、同末行の「主張するが」の次に「運行管理者、整備管理者に選任している以上、控訴人はその者に研修を受けさせなければならないのであり（運輸規則二五条の四、三一条の二）、」を加える。）のとおりであるから、これを引用する。
３　増車基準４（遵法精神）の適合性
本件申請が増車基準４（２）に適合しないことについては原判決三五枚目裏七行目から同三六枚目裏四行目まで（ただし、同三六枚目裏二行目、四行目の「同基準に」をいずれも「同基準にいう使用停止処分に」に改める。）のとおりであるから、これを引用する。
また、平成二年運輸省令第三一号による改正前の自動車運送事業等報告規則（昭和三九年運輸省令第二一号）二条は、毎事業年度の経過後百日以内に当該事業年度に係る営業報告書を提出しなければならないとしているが、控訴人が昭和六一年三月三〇日から昭和六二年三月二九日までの事業年度の営業報告書を提出したのは昭和六二年一〇月二三日であり（甲三九号証）、昭和六二年一〇月一日から昭和六三年九月三〇日までの事業年度の営業報告書を提出したのは本件処分後の平成元年五月二四日であって（甲四〇号証）、いずれも右規則の定める期間後に提出したものであり、また、控訴人は昭和六二年一二月三〇日から同年九月三〇日までの分については営業報告書を提出していない（原審証人Ｂ）。昭和六二年当時控訴人が会社更生手続中で、裁判所の監督下にあり、同年五月二一日に更生計画が認可され、同年一〇月三一日に更生手続が終結し、決算時期が変更されたこと（甲一三号証、原審証人Ｂ）は、右の間の営業報告書を提出すべき義務を免れる理由となるものではない。したがって、本件申請が同基準４（４）に適合しないことは明らかというべきである。
４　増車基準５（資金計画）の適合性
本件申請書中の資金計画の項には、所要資金は五〇〇〇万円と記載されていたが、その資金調達方法としては「自己資金ならびに金融機関借入金」と記載されているだけで、資金計画が合理的でありかつ確実なものであることについての資料は全く提出されていなかった（甲一九号証、乙二九号証、三四号証）。したがって、本件申請は増車基準５が準用する免許基準５（１）に適合しないものと認められる。
５　増車基準６（損害賠償能力）の適合性
本件申請が増車基準６に適合しないことについては原判決三七枚目裏八行目から同三八枚目表三行目まで（ただし、同三八枚目表二行目の「損害賠償能力を有しているもの」を「同基準６が準用する免許基準８所定の任意保険等に加入する計画があると認めず、また、右計画がある場合と同等の損害賠償能力がある」に改める。）のとおりであるから、これを引用する。
６　以上によれば、本件申請が運送法六条一項四号に適合しないとして、これを却下した本件処分は相当というべきである。
したがって、控訴人の本訴請求は理由がないから棄却すべきである。四　よって、原判決は正当であり、本件控訴は理由がないからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　菊池信男　伊藤　剛　高野　伸）


主　　　文
一　被告は、別紙第二目録記載の書籍を印刷、製本及び頒布してはならない。二　被告は、その所有する別紙第一目録記載の絵画を撮影したフィルム、右絵画の印刷用原版及び別紙第二目録記載の書籍を廃棄せよ。
三　被告は、原告に対し、金一〇〇九万円及びこれに対する平成六年一〇月一五日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用はこれを二分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
六　この判決は、原告勝訴の部分に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文第一項、第二項同旨
２　被告は、原告に対し、金二一四六万三五二〇円及びこれに対する平成六年一〇月一五日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告の権限
（一）　スペイン人の画家【Ａ】（以下単に「【Ａ】」ともいう。）は、別紙第一目録記載の絵画（以下、同目録記載の絵画すべてをあわせて「本件絵画」といい、同目録一ないし七記載の個々の絵画を「本件絵画一ないし七」という。）を、同目録の制作年欄記載の年に著作した。
（二）　【Ａ】が一九七三年四月八日に死亡したことにより、同人の子である原告、【Ｂ】、【Ｃ】及び【Ｄ】が、本件絵画の著作権を相続し、【Ｄ】が一九七五年六月五日死亡したことにより、同人の子である【Ｅ】及び【Ｆ】が、【Ｄ】が有していた本件絵画の著作権を相続した。
（三）　原告と右四名は、【Ａ】の本件絵画の著作権を不分割共同所有し、その収益は各人に等しく分配されるところ、原告は、右不分割所有者の管理者として、フランス民法一八七三ー六条の規定に従い不分割共同所有者を代表する権限を有する。
２　被告の行為
（一）　被告は、平成六年一月二二日から同年四月三日まで、国立西洋美術館において、「バーンズ・コレクション展」（以下「本件展覧会」という。）を国立西洋美術館と共同で主催した。
（二）　被告は、本件展覧会の開催にともない、本件絵画を複製掲載した別紙第二目録記載の書籍（以下「本件書籍」という。）を製作し、定価二〇〇〇円で、少なくとも五〇万部販売した。
（三）　被告は、本件絵画三を、本件展覧会の入場券及び割引引換券に複製掲載した。
（四）　被告は、本件絵画二を平成五年一一月五日付け讀賣新聞に、本件絵画三を平成四年一二月二日付け、平成五年一一月三日付け及び平成六年一月二二日付け各同新聞に、本件絵画四を平成六年一月一日付け同新聞に、それぞれ複製掲載した。（五）　被告は、プリントをキャンバスに貼りつけ表面加工をし額装を施した本件絵画三の複製画（以下「本件複製画」という。）を製作し、定価一五万円のものについて五点、定価四万五〇〇〇円のものについて一五点販売した。
３　原告の損害
（一）　原告は、前記２（二）の行為により、その売上代金総額一〇億円に通常の使用料率である一〇パーセントを乗じた額に、本件書籍中に本件絵画の占める割合である八〇分の七（八〇は、本件書籍に複製掲載された絵画の総数、七は、本件絵画の複製画の数）を乗じた金額である通常使用料相当額八七五万円の損害を被った。
フランスにおいては、カタログに絵画を複製掲載する場合、書籍と同率の著作権使用料率である定価の一〇パーセントが徴されるから、本件でもこれに従うべきである。
（二）　原告は、前記２（三）及び（四）の行為により、本件展覧会の入場料総額の一パーセントに相当する損害を被ったというべきところ、本件展覧会の入場者総数は一〇七万一三五二人であり、入場料は一般一五〇〇円、高校生、大学生が一一〇〇円、小学生、中学生が五〇〇円であり、割引入場券により入場した人は一〇〇〇円に割引されたことを考慮すると、平均入場料は一〇〇〇円が相当であり、入場料総額は一〇億七一三五万二〇〇〇円を下らないから、原告が右被告の行為により被った損害額は一〇七一万三五二〇円である。
本件作品は、本件展覧会の宣伝のみならず、被告の記念事業としての宣伝にも使用されたものである。また、バーンズコレクションは印象派画家の作品コレクションであるのに、被告が印象派でない【Ａ】の作品を広告宣伝に利用したことは、【Ａ】の作品が本件展覧会のいわば看板作品であったことを示す。このような場合の通常使用料は、少なくとも入場料収入の一パーセント相当額である。（三）　原告は、前記２（五）の行為により二〇〇万円を下らない損害を被った。このような行為は極めて悪質であり、贋作の作成販売と同視すべきであるところ、かかる場合には通常二〇〇万円を損害金として徴する。また、【Ａ】が本件絵画を制作するのに要する知的労力や費用を金銭的に評価したものである本件絵画の値段を損害と考えるべきであるから、これが二〇〇万円を超えるのは明らかである。
４　結論
よっては、原告は、被告に対し、本件絵画の著作権（複製権）に基づき、本件書籍の印刷、製本及び頒布の禁止、本件絵画の撮影フィルムと印刷用原版、及び本件書籍の廃棄、並びに損害賠償として金二一四六万三五二〇円及びこれに対する不法行為後である平成六年一〇月一五日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は知らない。
２　同２の（一）の事実は認める。
同２の（二）の事実のうち、被告が本件展覧会の開催にともない、本件書籍を製作、販売したことは認めるが、その余は否認する。本件書籍の実販売部数は約四七万六〇〇〇部であり、販売総額は約九億五〇〇〇万円である。同２の（三）ないし（五）の事実は認める。


３　同３は全て争う。同３の（二）のうち、有料入場者数は、約九五万人である。本件書籍は、通常の書籍と異なり、発売期間は展示期間だけであり、発売場所も展示場に限られるから、経費を回収し利益を上げることが困難である。日本において海外の画家の著作権保護に当たっている美術著作権協会がカタログへの絵画収録について定める算定方式では、対価は、カタログの定価や発行部数に無関係である。この算定方式は、美術著作権協会で一般的に適用しているものであり、一般のカタログ発行者もこれにしたがっているものと推察され、事実たる慣習になっている。したがって、本件でもこの算定方式によるべきであり、その額は一七万八五〇〇円を超えない。
本件複製画については、被告は、本件展覧会場で販売する数十点の商品に【Ａ】の絵画を複製することについて、美術著作権協会を通じて著作権者から許諾を得たものであり、本件複製画についてもこの一環として許諾を得たと考えたが、問題があり得るとの指摘を受けて、本件展覧会開始後すぐにその製造販売を中止した。製造、販売数量は二〇枚に過ぎない。このような場合の損害額が二〇〇万円に上ることはあり得ない。
三　抗弁
１　権利喪失
原告は、本件絵画の著作権をＳｏｃｉｅｔｅ　ｄｅｓ　Ａｕｔｅｕｒｓ　ｄｅｓＡｒｔｓ　Ｖｉｓｕｅｌｓ（ＳＰＡＤＥＭ）に信託的に譲渡した。
２　解説又は紹介目的の小冊子（本件書籍について）
本件書籍は、著作権法四七条にいう「小冊子」にあたるのであるから、本件絵画の複製行為は、著作権法上許された行為である。
３　引用による引用（入場券及び割引引換券について）本件絵画三を、本件展覧会の入場券あるいは割引引換券に複製掲載する行為は、公正な慣行に合致し、かつ、当該入場券あるいは割引引換券上に当該絵画を引用する目的、すなわち当該美術展覧会の内容を象徴的に示すという目的に照らし、正当な範囲の引用行為であるから、著作権法三二条により許された行為である。すなわち、入場券あるいは割引引換券は、それぞれ、その保持者が、対象となっている催し等に入場しあるいは割引価格で入場券を購入する権利を有することを表象するものである。このような美術展覧会の入場券あるいは割引引換券にその展覧会で展示されている代表的作品を収録することは、それにより当該展覧会にどのような作品が展示されているか示す目的を有するものであり、広く行われている慣行である。
また、このような入場券あるいは割引引換券は、極めて小さなものであり、これに絵画を複製掲載しても、独立に鑑賞し得るような程度の大きさになることはない。また、これらについては、保持者が長く保管することは考えにくい。４　引用による利用及び時事の事件報道のための利用（新聞への掲載について）美術展覧会の開催にあたり、その事実を報道する記事、及びそのコレクションないしその中の絵画の意味を探究する記事において、そのコレクションの一部を構成する絵画を新聞紙上で収録することは、著作権法三二条所定の引用又は同法四一条所定の報道の目的上正当な範囲内であり、かつ、これが広く行われていることからも明らかなとおり公正な慣行に合致する。
日刊新聞は、長く保存されることはあまりないものである。また、日刊新聞紙上の印刷は、カラー印刷が進んだ現在でも、単行本の美しさには及ばない。したがって、新聞記事を当該絵画の純粋な鑑賞目的のため長期にわたり用いることは考えられない。
無数の社会事象の中からいかなる情報を取りあげてどのように報じるかは、報道の自由に基づき各報道機関が自由に決することができるものである。多く報道がされたからといって、通常の新聞記事が広告宣伝に転化するものではない。しかも、日本新聞協会が制定した「新聞広告倫理綱領細則」において明記されているとおり、新聞においては、通常の記事と広告とは截然と区別されており、読者もこれを十分承知しているから、本件展覧会の記事に接する読者も、これが広告ではなく、事実の報道や評論のために掲載されていることを容易に理解する。本件絵画の新聞への掲載には本件展覧会の開始前にされたものもあるが、これらは、甲第八号証の「幻のバーンズコレクション日本へ」という大見出しに端的に示されているとおり、これまで門外不出であったバーンズ財団の絵画が初めて日本で公開されることになったことを報じるものである。新聞の重要な機能である事実の報道は、過去の出来事のみならず、これから予定されている出来事を報じることもある。
四　抗弁に対する認否及び反論
１　抗弁１の事実は否認する。
原告は、ＳＰＡＤＥＭに【Ａ】の著作権の管理を委託していたが、著作権は譲渡していない。【Ａ】の著作物に対する著作権は、原告を含む五名の相続人により不分割共有されているところ、原告は管理者として管理権限を付与されたが、不分割共有持分の譲渡処分権限を付与されていない。なお、原告は、平成七年九月、ＳＰＡＤＥＭへの管理の委託を解除した。
２　抗弁２は争う。
３　抗弁３は争う。
被告主張のような慣行は存しない。そもそも、バーンズコレクションは、印象派の作品が中心のコレクションであるのに、【Ａ】の本件絵画三を入場券及び割引引換券に複製掲載したのは、右絵画が有名であり、本件展覧会の宣伝になるからにすぎない。
４　抗弁４は争う。
平成五年二月六日から同年五月九日まで、上野の森美術館において、フジサンケイグループ等の主催で、「ニューヨーク近代美術館展」が開催された。これは、本件展覧会と同様の美術的意義を持つ。しかし、被告新聞に掲載されたこれについての報道記事は、本件展覧会に関するものに比べ、はるかに少ない。このような相違が示すように、被告は、本件展覧会が被告の一二〇周年記念事業であるため、その広告宣伝として、多数の記事・絵画の掲載を行ったものであり、本件絵画二ないし四の掲載が、広告宣伝目的のためされたことは明らかである。また、請求原因２（三）の紙面への掲載のうち、平成六年一月二二日付紙面への本件絵画三の掲載を除く各掲載は、本件展覧会の開始前にされているから、これらの記事が、報道ではなく、本件展覧会の告知、即ち広告宣伝を目的とすることは明らかである。また、平成六年一月二二日付紙面への本件絵画三の掲載についても、本件展覧会の開会を報じた記事とは別個の記事であるから、本件展覧会の広告宣伝にすぎない。
また、引用とは、本来学術論文について妥当するものであるから、被告の行為は引用にあたらない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１（原告の権限）について


１　本件書籍であることについて当事者間に争いのない検甲第四号証及び弁論の全趣旨によれば、請求原因１（一）の事実が認められる。日本及びスペイン国は、いずれも文学的および美術的著作物の保護に関するベルヌ条約パリ改正条約の締結国であるから、同条約三条（１）項ａ及び我が国の著作権法六条三号により、スペイン国民であった【Ａ】の著作物である本件絵画は、我が国の著作権法による保護を受けるものである。
２　弁論の全趣旨により成立が認められる甲第二二号証、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立が認められる甲第一九号証、甲第二〇号証、甲第六二号証、甲第六三号証によれば、請求原因１（二）、（三）の事実が認められる。
二　請求原因２（被告の行為）について
１　請求原因２の（一）及び（三）ないし（五）の事実は、当事者間に争いがない。
２　同２（二）の事実については、被告が本件展覧会の開催にともない本件書籍を製作し、定価二〇〇〇円で約四七万六〇〇〇部販売したことの限度で当事者間に争いがない。それ以上に被告が本件書籍を五〇万部販売したことを認めるに足りる証拠はない。
三　抗弁１（権利喪失）について
１　成立に争いのない乙第一号証によれば、原告代理人が、本訴提起前の平成六年三月二六日付けで、「【Ａ】の著作権承継人である【Ｇ】の著作権受託者であるＳＰＡＤＥＭ」の代理人として、内容証明郵便を被告に送ったことが認められる。また、成立に争いのない乙第二八号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第二九号証によれば、平成七年一二月から翌年三月まで開催された【Ａ】作品の美術展についての招待券（乙第二八号証）及び新聞記事（乙第二九号証）には、（Ｃ）マークに続いて、ＳＰＡＤＥＭの名義が記載され、ＳＰＡＤＥＭが【Ａ】の作品の著作権を有するかのような表示が記載されていることが認められる。そして、弁論の全趣旨によって原本の存在及びその成立の認められる甲第六〇号
証、甲第六一号証、甲第六四号証によれば、
【Ａ】の作品の著作権についての不分割資産の管理者及び【Ａ】の権利承継人としての原告は、一九八九年六月五日、ＳＰＡＤＥＭに加入を申し込み、認められたこと、ＳＰＡＤＥＭの定款によれば、加入者は定款の定める複製権等の権利をＳＰＡＤＥＭに委託するものとされていることが認められる。２　しかし、前記甲第一九号証、甲第六一号証、甲第六二号証、甲第六三号証によれば、パリ大審裁判所が一九八九年三月二四日に、原告を【Ａ】の作品の著作権についての不分割共同所有の管理者として指名し、当該管理には、ＳＰＡＤＥＭに加盟する権能も含まれるが、その加盟はフランス民法一八七三―六条に定める運用権限を越えないことを条件とする旨の判決を言い渡したこと、同判決は、上訴審であるパリ控訴裁判所及び破毀院でも維持されたことが認められ、前記甲第二二号証によれば、フランス民法一八七三―六条は、「管理者は、その権限の範囲で、民事上の行為においても、原告たると被告たるとを問わず、裁判においても共有者を代表する。管理者は、共有財産を運営管理し、その目的のため、法が共有財産につき夫に付与する権利を行使する。但し、彼は、共有財産の通常の使用に必要とするか、又は、さらに保存が困難な又はしおれてしまう性質の物である場合にしか、有形財産を処分することができない。」と定めていることが認められる。そして、前記甲第六三号証によれば、破毀院は、ＳＰＡＤＥＭへの権利委託は資産の譲渡をもたらすことはないとの控訴院の判断を正当と判断していることが認められる。右事実によれば、フランスの裁判所で、原告は、【Ａ】の作品の著作権の不分割共同所有の管理者に指名され、その権限にはＳＰＡＤＥＭに加盟する権能も含まれるが、財産処分の権限はなく、ＳＰＡＤＥＭへの権利委託は資産（著作権）の譲渡ではないとされているのであるから、ＳＰＡＤＥＭへの加入に伴う権利の委託及び前記乙第一号証、乙第二八号証、乙第二九号証によって認められる事実をもって、原告が【Ａ】の作品の著作権をＳＰＡＤＥＭに譲渡することにより失ったものとは認めることはできない。
四　抗弁２（解説又は紹介目的の小冊子）について
１　著作権法四七条所定の観覧者のために美術の著作物又は写真の著作物の解説又は紹介をすることを目的とする小冊子とは、観覧者のために展示された著作物を解説又は紹介することを目的とする小型のカタログ、目録又は図録等を意味するものであり、展示された原作品を鑑賞しようとする観覧者のために著作物の解説又は紹介をすることを目的とするものであるから、掲載される作品の複製の質が複製自体の鑑賞を目的とするものではなく、展示された原作品と解説又は紹介との対応関係を明らかにする程度のものであることを前提としているものと解され、たとえ、観覧者に頒布されるものであっても、紙質、判型、作品の複製態様等を総合して、複製された作品の鑑賞用の図書として販売されているものと同様の価値を有するものは、同条所定の小冊子に含まれないと解するのが相当である。２　前記検甲第四号証によれば、本件書籍は、約三〇〇ｍｍ×約二二五ｍｍの規格で、上質紙が用いられており、総頁数一三六頁であるところ、そのうち九二頁には本件展覧会で展示された作品八〇点が掲載されており、しかも、各作品は、一頁につき一点ないしは見開き二頁にわたって一点が掲載されている。そして、本件絵画は、縦がいずれも約二〇〇ｍｍ、横は作品によって約一一三ないし約一四七ｍｍの大きさで、カラー印刷で七頁にわたって、各頁に本件絵画一ないし七が一点ずつ複製されており、各絵画についての解説文は各頁の下部約四分の一のスペースに印刷されているのみであることが認められる。
３　右のような本件書籍の紙質、判型、作品の複製態様等の事実によれば、本件書籍は、実質的に見て鑑賞用の画集として市中に販売されているものと同様の価値を有すると認められるものであるから、著作権法四七条にいう著作物の解説又は紹介を目的とする小冊子に当たるということはできない。よって、抗弁２は認められない。


五　抗弁３（本件入場券及び割引引換券における引用による利用）について１　成立に争いのない甲第四号証によれば、本件入場券は、約一九五ｍｍ×約七〇ｍｍの規格で、その上部に、本件絵画三が約一〇六ｍｍ×約六〇ｍｍの大きさでカラー印刷で複製されており、その下部に、「ＴＨＥ　ＢＡＲＮＥＳ」、「世界初公開　巨匠たちの殿堂　バーンズ・コレクション展　ルノワール、セザンヌ、スーラ、マティス、【Ａ】・・・」と記載され、その他本件展覧会の会場、会期、主催者名、後援者名、入場料等の事項が記載されていることが認められる。また、成立に争いのない甲第六号証によれば、本件割引入場券も、入場料の代りに割引額が記載されているほかは、本件絵画三の複製の態様、その他の記載事項等は本件入場券と同様の体裁のものであることが認められる。２　著作権法三二条一項は、「公表された著作物は、引用して利用することができる。この場合において、その引用は、公正な慣行に合致するものであり、かつ、報道、批評、研究その他の引用の目的上正当な範囲内で行われるものでなければならない。」と規定しているが、ここにいう引用とは、報道、批評、研究等の目的で自己の著作物中に他人の著作物の全部又は一部を採録するものであって、引用を含む著作物の表現形式上、引用して利用する側の著作物と、引用されて利用される側の著作物を明瞭に区別して認識することができ、かつ、両著作物の間に前者が主、後者が従の関係があるものをいうと解するのが相当である。本条項の立法趣旨は、新しい著作物を創作する上で、既存の著作物の表現を引用して利用しなければならない場合があることから、所定の要件を具備する引用行為に著作権の効力が及ばないものとすることにあると解されるから、利用する側に著作物性、創作性が認められない場合は、引用に該当せず、本条項の適用はないものである。
３　前記認定事実によれば、本件入場券及び割引入場券のうち本件絵画三を除く部分の記載事項は、単にコレクションの名称、それに含まれる画家名、その他本件展覧会の開催についての事実の記載に過ぎないから、思想又は感情を創作的に表現した著作物であるということはできない。よって、右本件絵画三の複製を自己の著作物への引用であるということはできず、抗弁３は認められない。被告は、美術展覧会の入場券あるいは割引引換券にその展覧会で展示されている代表的作品を収録することは広く行われている慣行である旨主張するが、著作権の保護期間内の作品を著作権者の明示又は黙示の許諾なく入場券、割引引換券に複製することが広く行われていることを認めるに足りる証拠はないし、仮にそのような行為が心ない美術展主催者によって社会に行われているとしても、それは正当化の根拠のない、著作権を侵害する行為であって、公正な慣行ということはできない。六　抗弁４（新聞への掲載についての引用による利用及び時事の事件報道のための利用）について
１　被告が、本件絵画二を平成五年一一月五日付け讀賣新聞に、本件絵画三を平成四年一二月二日付け、平成五年一一月三日付け及び平成六年一月二二日付け各同新聞に、本件絵画四を平成六年一月一日付け同新聞に、それぞれ複製掲載したことは、当事者間に争いがない。
２　本件絵画二の平成五年一一月五日付け紙面への掲載について（一）　成立に争いのない甲第一二号証によれば、同日付け同新聞夕刊には、下約三分の一が、バーンズコレクション所蔵の絵画の広告で、上約三分の二が本件展覧会の特集を組んだ紙面の頁があり、具体的には、「秘蔵の名画ついに日本へ」、「バーンズ・コレクション展」との大きな見出しの下に、美術評論家の「セザンヌの偉大さ思い知る」との表題の文章、有名漫画家の「色彩と漫画的構図ルソーにわくわく」との表題の談話、若手女優の「【Ａ】の「苦行者」今度はじっくりと」との表題の談話、マティス、ルノワール、セザンヌ、ルソーの各作品及び本件絵画二のカラー印刷の複製、本件展覧会の会期、会場、主催、後援、協賛等、観覧料を列記した囲み、前売り券扱い所、観覧クーポン券扱い所とバーンズコレクションの説明を一まとめにした囲みが配置されている。若手女優の談話は、表題と女優の顔写真を含め一六行三段（約七五ｍｍ×約一〇五ｍｍ）で、その右側に本件絵画三が約六八ｍｍ×約九五ｍｍの大きさで掲載されている。若手女優の談話は、同人がパリに行って本件コレクション展を見てきた旨に続き、「中でも私が最も引き込まれたのは、【Ａ】の青の時代を代表する作品『苦行者』でした。それは、一昨年の夏、成城大学三年（西洋美術史専攻）の時に欧州六か国の美術館をめぐるツアーに参加して、ゴッホの最晩年の作品群にショックを受けて、卒論にゴッホを選ぶ決心をした時の経験に似ていました。」との記載があり、さらに、本件展覧会を心ゆくまで鑑賞したい旨で締めくくられている。
（二）　右記事によれば、右女優の談話は、それなりの創作性のある表現であり、著作物には当たるけれども、本件絵画二についての叙述は、単に、同人が本件コレクションの中で右絵画に最も引き込まれ、それが大学の卒業論文にゴッホを選ぶ決心をした時と似ていたというに過ぎないから、談話の内容中、本件絵画二に関する部分は、新たな創造という要素は僅少であり、内容的にも本件絵画二の複製を引用する必要性は微弱で、外形的にも、談話と本件絵画二の紙面上の大きさは僅かに談話の方が大きいものの、本件絵画二はカラー印刷で読者の受ける印象はむしろ本件絵画の方が大きい。これらの点を考慮すると、談話と本件絵画二との間に談話が主、本件絵画二が従との関係は認められず、むしろ、本件絵画二を複製掲載することに主眼があったものと認められ、このような利用は著作権法三二条一項所定の引用に当たるものということはできず、引用による利用の抗弁は認められない。また、右記事の内容は、時事の事件の報道とは到底いえないから、時事報道のための利用の抗弁も認められない。


３　本件絵画三の平成四年一二月二日付け紙面への掲載について（一）　成立に争いのない甲第八号証によれば、次の事実が認められる。同日付け同新聞朝刊の一面左上部に「幻のバーンズコレクション日本へ」との五段の大見出し、及び「セザンヌなど名画八〇点公開」、「九四年一月、国立西洋美術館」との小見出しの下に、発信地と執筆記者名が冒頭に付された四段にわたる本記と本件絵画三を含む三点の絵画のカラー印刷の図版からなる記事が掲載された。右記事の内容は、「セザンヌやマチスなどの第一級の絵画を所蔵するアメリカのバーンズ財団は、画集でも見られない゛幻のコレクション″で知られるが、その中からよりすぐった作品を公開する「バーンズコレクション展」が九四年一月から東京の国立西洋美術館で実現することとなった。主催する読売新聞社と同美術館が、一日までに財団と基本的な合意に達した。財団は現地で三日、日本を含む初の世界巡回展の構想を発表する予定で、国際的に美術ファンの話題を集めるのは必至だ。」との書き出しで、バーンズ財団の紹介、コレクションは極めて質が高いが、公開も週末に人数を限ってで、バーンズの遺言に従って、売却はもちろん、他館への貸出しや画集への掲載も禁じられたことから、名画の実像は明らかにされなかった旨、コレクションが初公開されることになったのは、ギャラリーの老朽化に伴う改修のためであり、来年のワシントン・ナショナル・ギャラリーとフランスのオルセー美術館に続いて、再来年の一月から四月にかけて東京展を開催する旨、バーンズコレクションは、一八〇点のルノワール、六九点のセザンヌなど、総数は二五〇〇点を超える旨の説明が続き、「このうち今回出品されるのは「カード遊びをする人たち」など二〇点を数えるセザンヌを筆頭に、ルノワールが「音楽学校生の門出」など一六点、マチスが「生きる喜び」など一四点のほか、スーラ「ポーズする女たち」、ゴッホ「郵便配達夫ルーラン」、ルソー「虎に襲われた兵士」、【Ａ】「曲芸師と幼いアルルカン」など計八〇点。いずれも初めて国外で公開される傑作ばかりだ。」と結ばれている。
また、絵画の図版は、本件絵画三が約九八ｍｍ×約五七ｍｍ、セザンヌの「カード遊びをする人たち」が約九七ｍｍ×約一三五ｍｍ、ルノワールの「音楽学校生の門出」が約八五ｍｍ×約五四ｍｍの各大きさで掲載されている。（二）　右事実によれば、右記事は、優れた作品が所蔵されているが、画集でも見ることのできないバーンズコレクションからよりすぐった作品を公開する本件展覧会が平成六年一月から東京の国立西洋美術館で開催されることが前日までに決まったことを中心に、コレクションが公開されるに至ったいきさつ、ワシントン、パリでも公開されること、出品される主な作品とその作家を報道するものであるから、著作権法四一条の「時事の事件」の報道に当たるというべきである。そして、本件記事中で、本件展覧会に出品される八〇点中に含まれる有名画家の作品七点が作品名を挙げて紹介されている中の一つとして本件絵画三が挙げられているから、本件絵画三は、同条の「当該事件を構成する著作物」に当たるものというべきである。また、複製された本件絵画三の大きさが前記の程度であること、右記事全体の大きさとの比較、カラー印刷とはいえ通常の新聞紙という紙質等を考慮すれば、右複製は、同条の「報道の目的上正当な範囲内において」されたものと認められる。よって、右記事中の本件絵画三の利用については、時事の事件の報道のための利用の抗弁は理由がある。
（三）　原告は、他の新聞社主催の展覧会についての被告新聞の記事と比べて、とりわけ本件展覧会について被告新聞に多数の記事が掲載されたこと、及び右記事が本件展覧会の開始前に掲載されたことをとらえて、右記事は時事の事件の報道には当たらない旨主張するが、本件展覧会についての記事の掲載回数が多いとはいっても、右記事は、自社の主催するものとはいえ、バーンズコレクションが日本で公開されることが決まったというそれなりに報道価値のある時事の事件を報道するもので、ことさらに事件性を仕立て上げたものとも認められず、展覧会開催の一年一か月前の記事であることからすれば、宣伝的要素はむしろ少ないものと認められ、原告の主張は採用できない。
４　本件絵画三の平成五年一一月三日付け紙面への掲載について（一）　成立に争いのない甲第九号証によれば、同日付け同新聞朝刊三〇面の中段中央に、三段三二行分（約一〇〇ｍｍ×約一五三ｍｍ）の大きさで、周囲をけいで囲み同面の他の記事と明瞭に区別し、右から約三分の一の部分に、「世界初公開巨匠たちの殿堂　バーンズ・コレクション展　ルノワール、セザンヌ、スーラ、マティス、【Ａ】」との表題を、上部けいの中央に横書で「幻のコレクション展、きょうから前売り開始」との文言を、下部けいの中央に横書で、「主催　国立西洋美術館　読賣新聞社」と主催者名を記し、前記表題の右側に、「読売新聞創刊百二十周年を記念して、来年一月から東京・上野の国立西洋美術館で開催する『バーンズ・コレクション展』の前売り券をきょう三日から発売します。印象派、後期印象派の個人収集では世界最高といわれ、ルノワールらの代表作多数を所有しています。本展は東京のみで開催し、厳選した八十点を公開します。」との、主催者からの告知風の文体の文章が掲載され、囲み全体の中央に、本件絵画三が約六一ｍｍ×約三〇ｍｍの大きさでカラー印刷で複製されており、その余の部分に、本件展覧会の会場、会期、後援者、特別協賛者、協賛者、協力者、入場料、前売り券扱い所、観覧クーポン券扱い所等の事項が記載されていることが認められる。（二）右事実によれば、右記事のうち本件絵画三を除く部分の記載は、形式的に見ても本件展覧会の主催者である国立西洋美術館と被告が本件展覧会の前売り券の発売を開始することを告知する定型的な挨拶文で、その内容も、コレクションの名称と簡単な紹介、その他本件展覧会についての事実を伝達するに過ぎないものであるから、思想又は感情を創作的に表現した著作物であるということはできない。よって、右本件絵画三の複製を自己の著作物への引用であるということはできず、引用による利用の抗弁は認められない。
また、前記のとおり、右記事の内容は、本件展覧会の主催者が前売り券を今日から発売することを告知するもので、当日の出来事の予告ではあるが客観的な報道ではなく、むしろ、好意的に見て主催者からの告知又は挨拶文、とりようによっては被告が主催する本件展覧会の入場券前売り開始の宣伝記事と認められるから、いずれにしても、著作権法四一条の「時事の事件を報道する場合」に当たるということはできないし、本件絵画三の複製が、当該事件を構成し、当該事件の過程において見られ若しくは聞かれる著作物に当たるとも認めることはできない。時事の事件の報道のための利用の抗弁も認められない。


５　本件絵画三の平成六年一月二二日付け紙面への掲載について（一）　成立に争いのない甲第一〇号証によれば、同日付同新聞夕刊の一〇面の右上に、「秘蔵の名画　バーンズコレクション展から４」という題目の記事が、六段二五行の大きさで掲載され、その中の左上部に四段一七行の大きさで本件絵画三がカラー印刷で複製されていること、右記事には「描写力を超えて」という見出しが付されており、記事の文章は四〇行で、その内容は、医師の資格を取ったバーンズがビッグ・コレクターに変身したのは、四〇歳前にして人生の成功者となってしまったからである旨、新薬を開発して金持ちになった同人が何不自由ない暮らしを得たが、それだけでは満たされないものを感じ始め、幼いころから好きだった絵画への情熱がよみがえり、再び絵を描きだしたが、自分の作品だけでは満足できなくなり、優れた絵を求め始めた旨が紹介され、それに続いて、「優れた絵」、本件絵画三は「この言葉がぴったりくる。【Ａ】が描写の天才であったことはいうまでもない、しかし、この絵には描写力を超えた何ものかがある。心に触れてくるその内容の正体を、ここでは『愛』と言っておこう。【Ａ】かマティスか、今世紀の絵画を代表する二人の巨匠のうち、バーンズが好んだのはマティスの方だった。だが、この傑作については、彼も虚心に優れていると認めざるを得なかったようだ。」と結ぶもので、文化部記者の署名記事であることが認められる。（二）　右事実によれば、本件記事はバーンズが絵画のコレクターとなったいきさつを抽象的に説明しているものであり、本件絵画三についての叙述部分は、バーンズが優れた絵を求め始めたが、本件絵画三には優れた絵という「言葉がぴったりくる。この絵には描写力を超えた何ものかがある。心に触れてくるその内容の正体を、ここでは『愛』といっておこう。」というだけのものであり、その内容はあいまいで抽象的であり、右叙述部分中の本件絵画三の表題を本件絵画中の他の【Ａ】の作品と入れかえても文章として成り立つものであり、本件絵画三を紙面に紹介することのみを目的とした記事という外はなく、本件記事中本件絵画三についての部分と本件絵画三の複製との間には、前者が主、後者が従との関係は認められず、むしろ前者が従、後者が主の関係にあるものと認められ、右記事中での本件絵画三の利用は、著作権法三二条一項所定の引用に当たるものとはとうてい認められず、引用による利用の抗弁は認められない。
また、右記事は「秘蔵の名画　バーンズコレクション展から」という題目でシリーズで掲載されているものであり、その内容も、何ら時事の事件の報道に当たらないから、時事の事件の報道のための利用の抗弁も認められない。６　本件絵画四の平成六年一月一日付け紙面への掲載について（一）　成立に争いのない甲第一一号証によれば、同日付け同新聞朝刊の正月用特別版（第四部）が、本件展覧会の特集となっており、その二面と三面を見開きとして、「はじめて世界はこの美に出あった」との見出しが付され、二面のほぼ中央に、本件絵画四が約一四一ｍｍ×一〇〇ｍｍの大きさでカラー印刷で複製されており、その周囲に、ルノワール、マティス、ゴッホ、ロートレックの絵画のカラー印刷の複製が掲載されており、三面の右側半分強にセザンヌ、マネ、モディリアーニの絵画のカラー印刷の複製が掲載され、その左に「先見と戦闘精神のコレクション」と題する文化部記者の署名記事があり、その左に、ゴーガン、ルソーの絵画のカラー印刷の複製が掲載されている外、本件展覧会の会期、会場、主催者、後援者等や入場料、前売り券扱い所、観覧クーポン券扱い所が記載されている。右記事は、その前半が、バーンズコレクションの中心となるのは、印象派、後期印象派を核とする西洋近代絵画であり、そのビッグ３に挙げられるのは、ルノワール、セザンヌ、マティスで、この三人こそバーンズ氏の最も好む画家だったこと、バーンズ氏が作品を買い始めた一九一二年ころ、美術の前衛にあったのはキュービスムや未来派であったが、彼はそれらの作品には関心を示していない点で、彼の収集は必ずしも最先端をキャッチするものではなかったこと、しかし、バーンズ氏のコレクションはパイオニア精神に富んでいるもので、中でもモディリアーニやスーティンといったパリ派へのいち早い着眼はその先見性のあかしとなるものであること、コレクションは周囲から退廃的といった非難も浴びたが、批判する者は作品からシャットアウトするバーンズ氏の戦闘精神は数々のエピソードを残したことを紹介するもので、後半は、「本展に出品される作品の質はさすがに高い。」との書き出しで、カラー印刷で複製された絵画を順次紹介するものであるが、本件絵画四については、「【Ａ】の「山羊と少女」はキュービスム前夜の巨匠の姿を告げている。」と記述されているのみである。
（二）　右認定の事実によれば、右二面と三面は、本件展覧会に出品される絵画の中から、著名画家一人につき一点ずつ、本件絵画四を含む一〇点の絵画を紙面に複製して紹介することを目的とした企画であり、右記事中、本件絵画四についての部分と本件絵画四の複製との間には、前者が主、後者が従との関係は認められず、むしろ前者が従、後者が主の関係にあるものと認められ、右記事中での本件絵画四の利用は、著作権法三二条一項所定の引用に当たるものとは到底認められず、引用による利用の抗弁は認められない。
なお、甲第一一号証として写の提出されているのは、前記見開きの内、右半分の二面のみであるが、これにのみ着目し判断すれば、本件絵画四を含む各絵画の複製を除いた部分は、各絵画の作者、表題、作成年、実物の大きさのデータのみであり、本件絵画四を利用して引用して利用する著作物は存在せず、引用による利用の抗弁が成立しないことは自明である。
また、右記事の内容は、何ら時事の事件の報道に当たらないから、時事の事件の報道のための利用の抗弁も認められない。
七　差止請求等について
被告は、本件書籍に本件絵画を複製し、複製権侵害行為をしたものでありながら、自己の非を認めず、右行為が著作権侵害に当たることを現に争っているから、本件書籍を印刷、製本及び頒布するおそれがあるものと認められる。前記検甲第四号証によれば、本件書籍は、五ないし一三頁に、本件展覧会についての開催時期、会場、主催者名、主催者の挨拶文等が記載されているが、この部分を削除すれば本件書籍と実質的同一性を維持した一般図書となり得る上、被告の担当者の中には、後記八４認定のとおり、正当化できる事情のない複製権侵害行為をあえて行う者がいると認められるから、本件展覧会が既に終了していることを理由に、被告が本件書籍を印刷、製本及び頒布するおそれがないということはできない。


被告は、本件判決の言渡し後間もなく確実に行われる送達によって、未確定とはいえ、本件書籍への本件絵画の複製が著作権侵害であるとの裁判所の判決による判断を知り、遅くともこれによって本件書籍が著作権侵害行為によって作成された物であるとの情を知ることになる。
また、被告が、その所有する本件絵画を撮影したフィルム、本件絵画の印刷用原版、及び本件書籍を既に廃棄、処分したことを認めるに足りる証拠はない。したがって、著作権法一一二条一項及び一一三条一項二号に基づく、本件書籍の印刷、製本及び頒布の差止請求（頒布差止については本判決送達時以降の将来請求の限度で）並びに同法一一二条二項に基づく、被告が所有する本件絵画を撮影したフィルム、本件絵画の印刷用原版、及び本件書籍の廃棄請求には理由がある。
八　請求原因３（原告の損害）について
請求原因２（五）の行為による著作権侵害は被告の故意によるものと認められ、右二２に認定した行為及び請求原因２（三）（四）の行為による著作権侵害については、被告の過失によるものと認められるから、被告は、原告の受けた損害を賠償すべき義務がある。
１　本件書籍について
前記のとおり、被告は本件書籍を定価二〇〇〇円で約四七万六〇〇〇部販売したから、売上額は約九億五二〇〇万円である。
前記四２のとおり、本件書籍に複製掲載された絵画の総数は八〇点で、絵画の掲載された頁数は九二頁であり、本件絵画の複製画の数は七点で、その掲載頁数は七頁である。
【Ａ】が、世界的にも我が国においても、最も高名で人気の高い画家の一人であることは当裁判所に顕著であり、かつ、バーンズコレクションに属する本件絵画は、従来、広く公開されず、画集への複製が制限されていて、複製には希少価値があることに、本件書籍の紙質、判型、本件絵画の複製の態様等を総合考慮すれば、損害賠償額としての通常の使用料算出のための本件書籍掲載の絵画が全て【Ａ】の作品であると仮定した場合の通常の使用料率は、定価の一〇パーセント相当であると認められる。
したがって、本件書籍への本件絵画の複製の掲載による損害賠償額としての通常使用料相当額は、九億五二〇〇万円の一〇パーセントに本件絵画掲載頁数が絵画掲載頁数全体に占める割合である九二分の七を乗じて算出される七二四万円（一万円未満切捨て）と認める。
弁論の全趣旨により成立が認められる乙第二六号証、乙第二七号証によれば、フランスの複数の美術著作権管理団体から我が国における著作権行使の委任を受けている美術著作権協会が一般的に適用している対価算定方法を本件書籍に当てはめれば対価額は一七万八五〇〇円となることが認められる。この金額と前記認定の金額とは大きな差があるように見えるが、本件書籍の複製、頒布部数が一万部であると仮定して前記認定の方式で使用料を試算すれば一五万二一〇〇円（一〇〇円未満切捨て）となり、複製、頒布部数が一万部前後までの場合を考えれば、ほとんど差がなく、その程度の部数の複製、頒布を前提とする多くの場合に関する限り、定額であることがむしろ著作権者に有利である。しかし、本件書籍の場合、約四七万六〇〇〇部という格段に多い部数の複製権侵害が行われたことに対する損害算定のために通常の使用料を求めているのであるから、前記認定の損害額こそ事案に応じた相当な額である。
なお、被告は、美術著作権協会の右算定方法が事実たる慣習となっている旨主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。
２　入場券及び割引引換券について
前記のとおり、被告は本件絵画三を本件展覧会の入場券及び割引引換券に複製掲載して複製権を侵害したものであり、また、弁論の全趣旨により、本件展覧会の有料入場者数は約九五万人であると認められるから、入場券又は割引引換券は少なくとも右枚数複製、頒布されたものと認められる。
原告は、入場券及び割引引換券と新聞への掲載とを併せて、入場料収入の一パーセント相当額が通常使用料相当額である旨主張し、甲第五七号証（原告本人の陳述書）には、フランスでは右主張のような損害賠償金の請求をする旨の陳述記載がある。しかし、右記載は、その請求が裁判所により認容されるとも、和解交渉で相手方に受け入れられるとも述べていないのであり、しかも、フランスにおける請求額が我が国における認容額の基準となるべき合理的な理由はない。そして、右行為の性質、内容、本件展覧会の規模、複製、頒布枚数等の事情を考慮して、損害賠償額としての、入場券及び割引引換券についての本件絵画三の通常の使用料相当額は三〇万円と認める。
３　新聞への掲載について
前記のとおり、被告は、本件絵画二を平成五年一一月五日付け讀賣新聞に、本件絵画三を平成五年一一月三日付け及び平成六年一月二二日付け各同新聞に、本件絵画四を平成六年一月一日付け同新聞に、それぞれ複製掲載し、各絵画について複製権を侵害したものである。
前記のとおり、原告は、入場券及び割引引換券と新聞への掲載とを併せて、入場料収入の一パーセント相当額が通常使用料相当額である旨主張するが、これを認めるに足りない。
そして、右行為の性質、内容、被告新聞の発行規模（被告の発行する讀賣新聞の発行部数が数百万部以上であることは当裁判所に顕著である。）等の諸般の事情を考慮して、損害賠償額としての、新聞への右各掲載についての通常の使用料相当額は各四〇万円と認めるから、その総額は、一六〇万円となる。
４　本件複製画について
被告は、本件絵画三についての本件複製画を、定価一五万円のものについて五点、定価四万五〇〇〇円のものについて一五点販売し、故意に複製権を侵害したものである。
原告は、右行為は悪質であるから二〇〇万円が通常使用料相当額である旨主張し、甲第五七号証（原告本人の陳述書）には、フランスでは右主張のような損害賠償金の請求をする旨の陳述記載がある。しかし、右記載は、その請求が裁判所により認容されるとも、和解交渉で相手方に受け入れられるとも述ベていないので、原告の要求に過ぎないから、これだけでは原告主張の事実を認めるに足りず、他にこれを認める証拠はない。
また、原告は、【Ａ】が右絵画を制作するのに要する知的労力や費用を金銭的に評価した絵画の値段を損害と考えるべきであると主張するが、絵画の価額を直ちにその著作権侵害による損害と認めることはできない。


平成１０年（行ケ）第３９２号審決取消請求事件（平成１１年１２月８日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　　インターナショナル・レクティファイアー・コーポレイ
ション
代表者　　　　          【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　【Ｅ】
被　　　　　　告　　　　松下電器産業株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ｆ】
訴訟代理人弁理士　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　　文
特許庁が、平成９年審判第１０４８９号事件について、平成１０年７月３１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、発明の名称を「インバータ装置の駆動回路」とする特許第１９９６０７２号発明（昭和５８年９月２７日特許出願、平成７年１２月８日設定登録、以下「本件発明」という。）の特許権者である。
原告は、平成９年６月２０日、本件発明につき、その特許を無効とする旨の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成９年審判第１０４８９号事件として審理した上、平成１０年７月３１日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年８月２７日、原告に送達された。
２　本件発明の要旨
電力電源端子間に、第１スイッチング素子と第２スイッチング素子とを直列に接続し、前記第１スイッチング素子の駆動信号端子に第１ドライブ部の一端を接続し、前記第１ドライブ部のパワー端子をコンデンサを介して、前記第１・第２スイッチング素子間の中点に接続すると共に、前記第１ドライブ部の他端を、周波数設定部からの信号を受けて第１信号を発する制御回路部の端子に接続し、前記第２スイッチング素子の駆動信号端子に第２ドライブ部の一端を接続し、この第２ドライブ部の電源端子に直流電源部を接続すると共に前記第２ドライブ部の他端を前記制御回路部の第２信号を発する端子に接続し、前記直流電源部をダイオードを介して前記第１ドライブ部のパワー端子と前記コンデンサとの間に接続し、前記ダイオードを前記第２スイッチング素子が導通したときに前記コンデンサを充電する方向としたインバータ装置の駆動回路。
３　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件発明が、１１９８０年６月マサチューセッツ工科大学受領　【Ｉ】「PowerFETs   inSwitchingApplications」（審決甲第１号証、本訴甲第３号証、以下「引用例１」といい、そこに記載された発明を「引用例発明１」という。）の２３図と同一であるか、引用例発明１から容易に想到できるものである、２米国特許第４００２９３１号明細書（審決甲第２号証、以下「引用例２」といい、そこに記載された発明を「引用例発明２」という。）及び１９８０年６月オーム社発行エレクトロニクス文庫【Ｊ】「デジタル集積回路・デザインの活用」（審決甲第３号証、以下「引用例３」といい、そこに記載された発明を「引用例発明３」という。）に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである、とする請求人（本訴原告）の主張について、本件発明が、引用例発明１と同一であるとも、引用例発明１～３に基づいて当業者が容易に発明をすることができたともいえないから、請求人の主張する理由及び証拠方法によっては、本件発明を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、本件発明の要旨の認定、請求人（本訴原告）の主張の認定、引用例１～３の記載事項の認定、本件発明と引用例発明１との対比の一部（審決書７頁１２～１７行）、前記請求人の主張２についての判断（同９頁７行～１０頁１２行）は、いずれも認める。
審決は、本件発明と引用例発明１との対比判断を誤った（取消事由１、２）ものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　対比判断の誤り１（取消事由１）


審決は、引用例発明１について、「『単一の端子（Ｄｒｉｖｅ　Ｉｎｐｕｔ）に入力された単一の信号から２つの信号を生成し、第１および第２のスイッチング素子を駆動する』もの」（審決書７頁１８行～８頁１行）であると認定した上、「『第１スイッチング素子を駆動する第１ドライブ部に入力する第１信号と第２スイッチング素子を駆動する第２ドライブ部に入力する第２信号とを別々の信号とした』ものではない。」（同８頁５～９行）と判断している。確かに、引用例発明１は、「単一の端子（ＤｒｉｖｅＩｎｐｕｔ）に入力された単一の信号から２つの信号を生成し、第１および第２のスイッチング素子を駆動する」ものである。しかし、この観点からみれば、本件発明においても、制御回路部は、周波数設定部から入力された単一の信号から第１及び第２の信号を生成して、第１及び第２のスイッチング素子を駆動している点で、基本的に引用例発明１と何ら変わりはない。もし、本件発明がこのような構成を有することによって、「第１スイッチング素子を駆動する第１ドライブ部に入力する第１信号と第２スイッチング素子を駆動する第２ドライブ部に入力する第２信号とを別々の信号とした」と認定できるのであれば、引用例発明１もまた、「第１スイッチング素子を駆動する第１ドライブ部に入力する第１信号と第２スイッチング素子を駆動する第２ドライブ部に入力する第２信号とを別々の信号とした」ものであり、審決の上記判断は明らかに誤りである。　なお、引用例発明１は、周波数設定回路について言及していないが、ＭＯＳＦＥＴＱ１及びＱ２は、ドライブ入力（Ｄｒｉｖｅ　Ｉｎｐｕｔ）に従ってオン／オフへ駆動されており、このドライブ入力が、３相インバータドライバの周波数を決定していることは極めて明らかであるから、このドライブ入力が、周波数設定回路から与えられるということは技術常識を参酌することにより導き出せるものであり、引用例発明１に記載されているに等しい事項である。したがって、審決が、上記判断を前提として、引用例発明１には、「本件発明の構成要件『第１ドライブ部の他端を周波数設定部からの信号を受けて第１信号を発する制御回路部の端子に接続し、・・・第２ドライブ部の他端を制御回路部の第２信号を発する端子に接続する』・・・点は記載されていないばかりか示唆もされていない。」（審決書８頁１５行～９頁６行）と判断したことも誤りである。　なお、本件明細書の特許請求の範囲には、２つのスイッチング素子へ印加する駆動信号をともにオフにする期間を設ける旨の記載はない。また、発明の詳細な説明においてもその旨の記載はなく、駆動信号を第１及び第２信号として与えているのは、単に２つのスイッチング素子を交互にＯＮ－ＯＦＦするためにすぎないから、デッドタイムを設けることに関する被告の主張は失当である。また、本件発明は、特にデュティ比の制御を意図したものではなく、技術思想たる発明の構成からみれば、本件発明の構成と引用例１の図２３に記載された構成とは全く同一であるから、デュティ比に関する被告の主張もまた失当である。
２　対比判断の誤り２（取消事由２）
審決が、引用例発明１について、「Ｆｉｇ．２３の回路図から『第２スイッチング素子に相当するＭＯＳＦＥＴＱ２が導通したときにコンデンサＣ１にダイオードＤ１を介して充電される』こと、そして、『コンデンサＣ１を第１スイッチング素子に相当するＦＥＴＱ１を駆動するドライブ部の電源として用いる』ことは読みとることはできない」（審決書８頁９～１５行）と判断したことは誤りである。　すなわち、引用例１の図２３には、審決も認定するように、「直流電源＋１５ＶがダイオードＤ１を介してトランジスタＱ４のコレクタ端子と一端がＭＯＳＦＥＴＱ１およびＱ２が直列接続された中点に接続されたコンデンサＣ１との間に接続される」（審決書５頁９～１３行）点が示されている。そして、同図から明らかなように、ダイオードＤ１の接続は、そのアノード側が直流電源＋１５Ｖに、そのカソード側がコンデンサＣ１側に接続されるように方向付けされている。したがって、ＭＯＳＦＥＴＱ２がオフ状態とされ、ＭＯＳＦＥＴＱ１及びＱ２の中点の電位が上昇すると、コンデンサＣ１の容量結合を介してダイオードＤ１のカソード電位が上昇し、ダイオードＤ１のアノード電位以上となる。次に、ＭＯＳＦＥＴＱ２がオン状態とされると、この中点の電圧が低下し、コンデンサＣ１は、ダイオードＤ１から充電される。このように、引用例発明１には、ＭＯＳＦＥＴＱ２が導通するとき、コンデンサＣ１が充電される方向にダイオードＤ１が接続されていることが明確に開示されている。
また、同図において、本件発明の直流電源部に対応する＋１５Ｖが、ダイオードＤ１を介して第１のドライブ部のパワー端子に対応するトランジスタＱ４のコレクタと、コンデンサＣ１との間に接続されており、この点において、引用例発明１と本件発明との間に構成上の相違はない。そうすると、「コンデンサＣ１を第１スイッチング素子に相当するＦＥＴＱ１を駆動するドライブ部の電源として用いる」ことは、引用例発明１に開示されている事項又は開示されているに等しい事項である。
したがって、審決が、引用例発明１に、「本件発明の構成要件の『第２ドライブ部の電源端子に直流電源部を接続すると共に・・・直流電源部をダイオードを介して第１ドライブ部のパワー端子とコンデンサとの間に接続し、ダイオードを第２スイッチング素子が導通したときにコンデンサを充電する方向とした』点は記載されていないばかりか示唆もされていない。」（審決書８頁２０行～９頁６行）と判断したことも誤りである。


被告は、４か所の直流電源「＋１５Ｖ」が全て共通の電源であると断定できる根拠がないと主張するが、前示本件発明の要旨においても、単に、「第２ドライブ部の電源端子に直流電源部を接続する」と規定されるにすぎず、技術思想たる発明の構成上、引用例発明１の回路と何ら変わるものではない。仮に、本件発明の実施例のように、専用の直流電源が意図されるものだとしても、当業者であれば、引用例１の図２３の回路を見て「＋１５Ｖ」の電源を共通にすることにより、必要に応じて容易に実施できる程度のものにすぎないのである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であって、原告主張の審決取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１について
引用例１（甲第３号証）の図２３には、電源端子ＶＢＵＳ及び接地の間に直列接続されたＦＥＴＱ１及びＦＥＴＱ２を有し、単一のドライブ入力端子（ＤｒｉｖｅＩｎｐｕｔ）からトランジスタＱ６及びＦＥＴＱ５を経て入力されたドライブ信号を、ＦＥＴＱ３及びトランジスタＱ４を経て一方のＦＥＴＱ１に印加し、抵抗Ｒ２、コンデンサＣ２及びツエナーダイオードＺ５よりなる遅延回路及び２段のバッファ回路を経て、他方のＦＥＴＱ２に印加するように構成したインバータ回路が示されている。
この回路において、２つのスイッチング素子を駆動する２つの信号は、一方の信号のＦＥＴＱ３における遅れを、他方の信号を遅延回路でタイミングを調整することで補正しているが、波形自体の幅を変化させておらず、あくまでも２つの信号が同時に導通しないようにタイミングを調整しようとしているだけである。この考え方は、ＦＥＴＱ３における遅れと遅延回路における遅れとが、常に同じであるとの希望的前提に基づくものであり、実験段階でこそ成立する場合もあるが、多量生産した場合には、部品のバラツキなどにより実験のようにうまくＦＥＴＱ３における遅れと遅延回路における遅れが一致しないことも多々あり、上下貫通の発生が予測されるから、工業的には全く実用的ではない。
これに対し、本件発明は、直列接続された２つのスイッチング素子の同時導通を回避するために、２つのスイッチング素子へ印加する駆動信号をともにオフにする期間（Ｄ：デッドタイム）を設けたものである。すなわち、２つのスイッチング素子へ印加する駆動信号を、第１信号及び第２信号として別個の信号により制御し、２つの信号の波形自体の幅を変化させ、少々タイミングが狂っても、２つのスイッチング素子の同時導通が発生しない禁止帯（デッドタイム）を設け得る構成を採用することによって、第１スイッチング素子と第２スイッチング素子が同時に導通する事態を確実に回避しているのである。
そして、本件発明のように駆動信号を別個の信号により制御して発生させると、パルス幅（デュティ比）を任意に制御することができ、かつ、各々の信号のデュティ比を相違させることも可能であり、直流電圧より交流電圧を発生させるインバータ回路の出力周波数及び出力電圧を調整することが可能となるのである。したがって、引用例１の図２３に記載された、インバータの２つのスイッチング素子へ印加する駆動信号に係る審決の認定に誤りはない。
２　取消事由２について
引用例１の図２３中に、直流電源「＋１５Ｖ」が４か所付されているが、これら４か所の直流電源「＋１５Ｖ」の相互間には配線が施されていないので、これらが全て共通の電源であると断定できる根拠がない。
原告は、この点について、４か所の「＋１５Ｖ」に配線が施されていなくても、電源を共通にすることは当業者であれば、必要に応じて容易に実施できる程度のものであると主張するが、ダイオードＤ１に印加される「＋１５Ｖ」が、浮動電源である可能性を否定する記載は見当たらないから、原告の主張は引用例１を都合よく解したものであって誤りである。
したがって、引用例１の図２３に記載された、インバータの駆動回路の直流電源に係る審決の認定に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（対比判断の誤り１）について
審決の理由中、本件発明の要旨の認定、請求人（本訴原告）の主張の認定、引用例１～３の記載事項の認定、前記請求人の主張２についての判断（審決書９頁７行～１０頁１２行）は、当事者間に争いがない。


また、引用例１（甲第３号証）に、「ａ、電力電源ＶＢＵＳおよび接地の間に、ＭＯＳＦＥＴＱ１およびＱ２が直列に接続される。ｂ、ＭＯＳＦＥＴＱ１のコントロールゲートがバイポーラトランジスタＱ４のエミッタに接続される。ｃ、抵抗Ｒ１の一方端とバイポーラトランジスタＱ４のコレクタとがキャパシタＣ１を介してＭＯＳＦＥＴＱ１およびＱ２の間の中点に接続される。ｄ、ＭＯＳＦＥＴＱ３のコントロールゲートが、トランジスタＱ５およびＱ６の間の中点に結合されて、かつドライブ入力（Ｄｒｉｖｅ　Ｉｎｐｕｔ）を受けて、トランジスタＱ５およびＱ６の間の中点からの出力信号がトランジスタＱ３のコントロールゲートに与えられる。ｅ、ＭＯＳＦＥＴＱ２のコントロールゲートが、カスケード接続された２段のバッファの最終段バッファの出力信号を受けるように接続されている。ｆ、カスケード接続された２段のバッファに十１５Ｖが接続されている。ｇ、カスケード接続された２段のバッファの前段バッファの入力が、抵抗Ｒ２を介して、トランジスタＱ５およびＱ６の間の中点に接続される。ｈ、直流電源十１５ＶがダイオードＤ１を介してトランジスタＱ４のコレクタ端子と一端がＭＯＳＦＥＴＱ１およびＱ２が直列接続された中点に接続されたコンデンサＣ１との間に接続される。」（審決書４頁１１行～５頁１３行）と記載されていること、本件発明と引用例発明１とが、「『電力電源端子間に第１スイッチング素子と第２スイッチング素子とを直列に接続すると共に、第１および第２のスイッチング素子を駆動する駆動回路を備えたインバータ装置の駆動回路。』である点で一致している」（同７頁１３～１７行）ことも、当事者間に争いがない。
これらの争いのない事実及び引用例１の図２３によれば、引用例発明１のインバータ装置においては、ＭＯＳＦＥＴＱ１を制御するための、ＭＯＳＦＥＴＱ３、抵抗Ｒ１及びバイポーラトランジスタＱ４を含むドライブ回路を、抵抗Ｒ４、トランジスタＱ６及びＱ５を含む回路に接続し、ＭＯＳＦＥＴＱ２を制御するための、カスケード接続された２段のバッファを、抵抗Ｒ４、トランジスタＱ６及びＱ５、抵抗Ｒ２を含む回路に接続することが認められ、ＭＯＳＦＥＴＱ１及びＱ２が、本件発明の第１スイッチング素子及び第２スイッチング素子に、ＭＯＳＦＥＴＱ３、抵抗Ｒ１及びバイポーラトランジスタＱ４を含むドライブ回路が、本件発明の第１ドライブ部に、カスケード接続された２段のバッファが、本件発明の第２ドライブ部に、抵抗Ｒ４、トランジスタＱ６及びＱ５、抵抗Ｒ２を含む回路が、本件発明の制御回路部に、それぞれ対応するものと認められる。
そうすると、本件発明の「前記第１ドライブ部の他端を、周波数設定部からの信号を受けて第１信号を発する制御回路部の端子に接続し、・・・前記第２ドライブ部の他端を前記制御回路部の第２信号を発する端子に接続」という構成は、引用例発明１に開示されているものといわなければならない。この点について審決は、引用例発明１が、「『単一の端子（Ｄｒｉｖｅ　Ｉｎｐｕｔ）に入力された単一の信号から２つの信号を生成し、第１および第２のスイッチング素子を駆動する』もの」（審決書７頁１８行～８頁１行）であると認定した上、「『第１スイッチング素子を駆動する第１ドライブ部に入力する第１信号と第２スイッチング素子を駆動する第２ドライブ部に入力する第２信号とを別々の信号とした』ものではない。」（同８頁５～９行）と判断している。しかし、前示本件発明の要旨においては、「第１スイッチング素子を駆動する第１ドライブ部に入力する第１信号」と「第２スイッチング素子を駆動する第２ドライブ部に入力する第２信号」とが、どのような信号等に基づいて生成されるものであるか、あるいは、当該第１信号と第２信号の具体的関係については全く規定がなされていないから、引用例発明１における第１信号及び第２信号が、単に、単一の端子に入力された単一の信号から生成されることを理由に、別々の信号ではないとし、本件発明における第１信号と第２信号は別々の信号であるとすることは、本件発明をそのように認定するための理論的根拠を欠くことが明らかである。また、この点について被告は、引用例１の図２３に記載された回路において、２つの信号が同時に導通しないようにタイミングを調整しようとしても、多量生産した場合には、部品のバラツキなどにより実験のようにうまくＦＥＴＱ３における遅れと遅延回路における遅れが一致しないことも多々あり、上下貫通の発生が予測されるから、工業的には全く実用的ではないのに対し、本件発明は、直列接続された２つのスイッチング素子の同時導通を回避するために、２つのスイッチング素子へ印加する駆動信号をともにオフにする期間（デッドタイム）を設けたものであるから、２つのスイッチング素子へ印加する駆動信号に係る審決の認定に誤りはないと主張する。
しかしながら、審決は、引用例１の図２３に記載された回路が、多量生産した場合に実用的ではないことを理由に、引用例発明１のスイッチング素子へ印加する駆動信号と本件発明のそれが相違すると判断したものでないことは明らかであるから、被告の主張はそれ自体失当といわざるを得ない。しかも、本件発明において、２つのスイッチング素子の同時導通を回避するために、２つのスイッチング素子へ印加する駆動信号をともにオフにする期間を設けることは、その特許請求の範囲に全く記載のない事柄であるから、被告の主張はこの点においても明らかに失当なものであり、到底、これを採用することはできない。
したがって、審決が、上記判断を前提として、引用例発明１には、「本件発明の構成要件『第１ドライブ部の他端を周波数設定部からの信号を受けて第１信号を発する制御回路部の端子に接続し、・・・第２ドライブ部の他端を制御回路部の第２信号を発する端子に接続する』・・・点は記載されていないばかりか示唆もされていない。」（同８頁１５行～９頁６行）と判断したことは、誤りといわなければならない。


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取消す。
２　被控訴人大阪府知事は、大阪府と被控訴人社団法人大阪府原爆被害者団体協議会との間で、原爆被爆者健康診断受診奨励金の支給事務を大阪府が被控訴人社団法人大阪府原爆被害者団体協議会に委託する契約を締結してはならない。３　被控訴人社団法人大阪府原爆被害者団体協議会は、大阪府に対し、四九四万四〇〇〇円を支払え。
４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
主文同旨
第二　事案の概要
事案の概要は、当審における控訴人の主張を次のとおり付加するほか、原判決事実及び理由第二　事案の概要（原判決三頁七行目から同一八頁九行目までと同一であるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
１　争点１について
受診奨励金が実質的な交通費（少なくとも実質的な交通費を含も受診者の負担）の肩代りの意味をもって支給される金員であることは、受診奨励金支給制度の発足経緯からみても明らかであり、多くの受診者もこのように認識していたものである。地方自治法施行令一六一条一項七号の「報償金その他これに類する経費」に含まれるとされる賞賜金は、一定の行為もしくは結果を褒め讃える意味で支給される金員であるが、本件受診奨励金には受診者を褒め讃える要素は全くなく、その実質は受診者の経費の肩代りにすぎないから、賞賜金に極めて近い性格であるとは言えない。
また、地方自治法施行令一六五条の一二第一項において、私人に公金の支出事務を委託することができると規定されたのは、同令一六一条一項一号ないし一二号、二項所定の経費については、私人への支給事務の委託の必要性が特に高く、かつ、公正な取扱が確保されうると判断されたからであるが、本件受診奨励金については、私人にわざわざ支給事務を委託する必要性はなく、また、後述のとおり、現実の支給に当たって不公正な取扱がなされているのであるから、この点からみても、本件受診奨励金を私人である被控訴人被団協に委託することは許されない。
２　争点２について
単位会は、被控訴人被団協の構成員ではあるが、同被控訴人とは別個の法人格を有するものであり、同被控訴人からの委託に基づき、受診奨励金支給事務の主要な一部を単位会の責任において処理し、同被控訴人から手数料の支払を受けているのであるから、被控訴人被団協と単位会との間に受診奨励金支給事務の委託関係があることは明らかである。
３　争点３について
本件受診奨励金支給事務の委託は、現実には、単位会の会費徴収の手段として利用されており、受診者の便宜にはなっておらず、委託の合理性はない。また、本件受診奨励金のような定額の給付については、コンピュータを利用し、受診者の指定する銀行口座への振込送金の方法をとることが可能であり、このことからも、被控訴人被団協への委託の合理性はなく、委託の合理性を理由として、被爆者に関する個人情報の漏洩を正当化することはできない。
また、単位会の役員は、受診の有無だけではなく、誰が被爆者であるかを知ることになるのであり、被控訴人被団協の職員及び役員が重要な個人情報に接することは、職員及び役員が少数であっても問題であり、他への伝播可能性も極めて低いとは言えない。
さらに、本件委託契約による受診奨励金支給事務の委託が被爆者の個人情報の第三者への漏洩を必然的に伴うのであるから、右行為が地方公務員法三四条に違反することは明らかであり、委託の合理性や漏洩する情報がわずかであること等によって正当化されるものではない。
４　争点４について
本件受診奨励金は、健康診断に立ち会う単位会の役員によって、受診奨励金の趣旨が十分説明されないまま、単位会の会費等として徴求され、受診者に現実に支給されていないのが実態であり、被爆者の健康診断受診奨励の効果を挙げておらず、受診者の中には、単位会の役員によって徴収される一〇〇〇円を健康診断の費用として認識している者もあって、その弊害は極めて大きい。また、被控訴人被団協の会員である単位会に加入していない受診者に対しては、受診日から三、四か月も遅れて受診奨励金の支給がなされており、このような差別的取扱がなされている点からみても、本件委託契約を締結することは、被控訴人大阪府知事の裁量権を逸脱するものというべきである。
第三　証拠（省略）
第四　争点に対する判断
一　当裁判所も、控訴人の被控訴人らに対する本訴請求はいずれも理由がないから棄却すべきであると判断するが、その理由は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決事実及び理由第三　判断（原判決一八頁一一行目から同三七頁六行目までと同一であるから、これを引用する。
１　原判決一九頁六行目「交通費」の次に「（少なくとも交通費を含も受診者の負担）の肩代り」を加える。
２　同二〇頁一行目「である。」の次に「また、本件受診奨励金が、被爆者が健康診断を受診しようとする場合の経済的負担（交通費を含む。）の軽減の趣旨を持つものと解しうるとしても、それは経済的負担の軽減を通じて被爆者の受診意欲を高め、受診率の向上を図るためのものであって、健康診断の受診を奨励するという目的と相容れないものではなく、むしろ本件受診奨励金が有する、受診意欲を妨げる事由を排除し、あるいは軽減することによって健康診断の受診を奨励する効果を発揮しようとする性格の一側面を示すものと理解することができる。」を加える。３　同二一頁二行目「本件受診奨励金は」の次に「、健康診断の受診という行為を奨励することを目的とする点において、」を加える。
４　同二三頁九行目「基づき、」の次に「本件委託契約に基づく委託料のうちから、」を加える。
５　同二五頁二行目「被告被団協の」の次に「構成員として、その」を加える。６　同二七頁末行の次に「一一、」を加える。
７　同三四頁九行目「大阪府は」から同一〇行目「できる。」までを「本件委託契約」に基づく受診奨励金支給事務の委託によって、被控訴人被団協の職員、役員及び同被控訴人の構成員である単位会の役員が右各情報に接する機会を生じさせているということができる。」と改める。


主　　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　１　本件附帯控訴に基づき、原判決中乙事件に関する部分を次のとおり変更する。
控訴人の平成元年四月二三日開催の定時株主総会における別紙目録記載の各決議が不存在であることを確認する。
２　被控訴人らのその余の附帯控訴をいずれも棄却する。三　原判決主文第三項中に「八〇〇株を超える四〇〇株」とあるのを「八〇〇株を超え更に四〇〇株」と、「一〇〇株を超える二〇〇株」とあるのを「〇〇株を超え更に二〇〇株」とそれぞれ更正する。
四　訴訟費用は第一・二審とも控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
１　原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。
右部分につき被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
２　被控訴人らの附帯控訴をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は第一・二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　（附帯控訴として）原判決主文第三ないし第六項を次のとおり変更する。（一）　被控訴人Ａと控訴人との間で、同被控訴人が控訴人の株式一二〇〇株の株主であること、被控訴人Ａついと控訴人との間で、同被控訴人が控訴人の株式三〇〇株の株主であることをそれぞれ確認する。
（二）　（１）　（第一次請求）控訴人の平成元年四月二三日開催の定時株主総会における別紙目録記載の各決議は存在しないことを確認する。（２）　（第二次請求）控訴人の平成元年四月二三日開催の定時株主総会における別紙目録記載の各決議は無効であることを確認する（当審における追加請求。なお、従前の予備的請求を第三次請求に改めた。）。
３　訴訟費用は第一・二審とも控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
次のとおり付加、訂正、削除するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決の訂正等
１　原判決四枚目表末行の冒頭に「昭和」を加え、同行及び同裏三行目の各「という」を「ともいう」と、同五行目及び同七行目の各「右」を「昭和六二年総会の決議後に登記された」と、同八行目の「瑕疵がないから」を「瑕疵がなく有効であると解すべきであるから」とそれぞれ改める。
２　同五枚目表一行目の「被告の」を「昭和六二年総会の決議後に登記された」と改め、同六枚目裏一行目の「、原告つい」を削り、同二行目の「されている」を「されており、また被控訴人ついも設立当初から一〇〇株の株主として扱われている」と改め、同七枚目表二行目の「Ａ」を削る。
３　同八枚目裏五行目の「被告は」から同七行目末尾までを「被控訴人Ａは、従前、控訴人の取締役兼代表取締役をしていたが、就任以来一度も株主総会を招集したことがない。」と改め、同末行の「不存在」の次に「である」を加える。４　同九枚目表二行目冒頭から同五行目末尾までを次のおり改める。「（二）　（被控訴人らの名義株の取得及び承継取得の主張に対して）仮に、被控訴人ら主張のとおり、被控訴人らが名義株を取得し、あるいは譲渡又は相続により株式を取得したとしても、被控訴人らは、株主名簿の名義書換えを経ていないので、控訴人にその取得を対抗することができない。」５　同一〇枚目裏一行目の「株主総会」の次に「の」を加える。
二　当審における主張の付加
１　被控訴人らの第二次請求の原因
（一）　仮に、平成元年総会における決議が不存在でないとしても無効であるというべきである。
（二）　しかるに、控訴人はこれを争うので、右決議の無効確認を求める。
２　控訴人の答弁
（一）を争い、（二）の事実を認める。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
第一　被控訴人らの株主の地位確認請求について
一　確認の利益について
被控訴人Ａは控訴人の一二〇〇株の株主である旨主張し、同ついは控訴人の三〇〇株の株主であると主張して、それぞれその確認を求めている。しかし、控訴人は、被控訴人Ａにつき八〇〇株の限度で、同ついにつき一〇〇株の限度で、それぞれ被控訴人らが株主であることを認めており、右争いのない部分については、被控訴人らに確認の利益がないといわざるを得ないので、被控訴人らの訴えを却下すべきである。
二　次に、被控訴人らの株式のうち本件で争いのある部分（以下「本件係争株式」という。）について検討する。


控訴人の設立に当たって、定款上、Ｂが九〇〇株、被控訴人Ａ及びＣが各八〇〇株、Ｄ、Ｅ、Ｆ及びＧが各一〇〇株の株主として記載されていること、並びに被控訴人ついも設立当初から一〇〇株の株主として扱われていることは、当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨及びこれにより真正に成立したものと認める乙第八号証によれば、控訴人においては株券が発行されていないこと、並びに控訴人の株主名簿には株主として右の者らの氏名、住所及び右のとおりの各自の持株数が記載されていることが認められるところ、被控訴人らは、右のうちＢ、Ｆ及びＧの株式とされている合計一一〇〇株は、いわゆる名義株であって右三名は実質上の株主ではなく、右株式のうち各二〇〇株については被控訴人Ａ及び同ついが、同じく三〇〇株についてはＤが実質上の株主である旨、並びにＤが昭和六一年四月一八日死亡したため、その株式合計四〇〇株のうち二〇〇株を被控訴人Ａが遺産分割協議により相続した旨主張し、控訴人は、被控訴人らの持株数は株主名簿に記載されている数だけであると主張しているので、結局、本件係争株式は、株主名簿に被控訴人らが株主として記載されていない株式であるということができる。ところで、商法二〇六条一項は、「株式ノ移転ハ取得者ノ氏名及住所ヲ株主名簿ニ記載スルニ非ザレバ之ヲ以テ会社ニ対抗スルコトヲ得ズ」と規定しているところ、右規定は、株主の権利が継続的、反復的、集団的に、しかも絶えず変動する株主によって行使されるという実態に対応するための技術的処理として、株主名簿の記載により会社と株主との関係を画一的に処理するために設けられたものであるから、単に株式の移転の場合に限ってその対抗要件を定めたに止まらず、およそ会社に対して株主たることを主張するすべての場合についての対抗要件を定めたものと解すべきである。したがって、会社に対して株主たる地位にあることを主張する者は、その取得原因として譲渡や相続を主張する場合はもとより、他人名義で取得したいわゆる名義株の実質上の株主であることを主張する場合においても、株主名簿に自己の氏名及び住所が記載されていることが必要であると解される。そして、右規定が対抗要件を定めたものであることからすると、会社が自ら進んで右の実質関係を認め、株主名簿に記載されていない者を株主として取り扱うことは差支えないが、たとえ会社が株主名簿上の株主が無権利者であって実質上の株主は他にいることを知っている場合でも、名義書換え前の株主は、特段の事情のない限り、右のことを理由に会社に対して株主たる権利を主張することはできないというべきである。しかし、実質上の株主が会社に対して名義書換えを要求したのに会社がこれを正当な理由なく拒絶した場合又は実質的にこれと同視し得る場合には、右特段の事情があるものとして、会社は、名義書換えがされていないことを理由に株主であることを否認することはできないと解するのが相当である。右の見地に立って本件について検討する。
１　前記争いのない事実並びに成立に争いのない甲第一号証の一ないし九、第二号証、第七号証、第八号証の一、第一一号証、第一二号証の一、二、乙第四号証、第五号証（一部）、原審証人Ｈの証言とこれにより真正に成立したものと認める乙第二号証、原審及び当審における控訴人代表者尋問の結果（一部）とこれにより真正に成立したものと認める乙第一二ないし第二四号証、原審証人Ｂの証言（一部）、原審における被控訴人Ａ本人尋問の結果、弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　控訴人の前身は、昭和四〇年一月に被控訴人Ａを営業主、Ｃ（同被控訴人の弟）を取引主任者、商号を光伸不動産として、共同で始めた個人事業であり、営業利益は、被控訴人Ａが六割、Ｃが四割の割合で分配していた。（二）　昭和四五年に右個人事業を法人化して控訴人が設立されたところ、控訴人の定款上、右設立の際に発起人の引き受けた株式数は、Ｂ（光伸不動産の従業員）が九〇〇株、被控訴人Ａ及びＣが各八〇〇株、Ｄ（同被控訴人及びＣの父）、Ｅ（Ｃの妻）、Ｆ（Ｂの妻）及びＧ（Ｄの子Ｈの夫）が各一〇〇株と記載されているが、必要な株式払込金は、Ｃにおいて、被控訴人Ａとの共同事業によって得られた分配前の利益金の中から全額払い込んだ。なお、被控訴人つい（同Ａの妻）は、一般公募に応じた形で株主となった。
（三）　Ｂは、昭和四三年に個人事業であった頃の光伸不動産に入社して勤務するようになり、同人の関与した不動産売買等の手数料収入の二割を歩合給として受け取っていたところ、控訴人設立後は取締役として登記されたが、従前と同様の給与を得ており、控訴人の運営について発言することはなく、昭和四八年四月三〇日に退社して取締役も辞任し、その旨の登記も経由されたが、退社時に同人の株式をどうするかという点について関係者間で何らの話合いもされなかった。　（四）Ｇは全く名目上の株主にすぎなかった。
（五）　被控訴人Ａ及びＣの父であるＤは昭和六一年四月一八日死亡したところ、同年一〇月一四日の遺産分割協議によりＤの遺産として控訴人の株式四〇〇株が分割の対象とされ、被控訴人Ａ及びＣがこれを二分の一宛を取得するものとされた。そして、Ｃは、その後の昭和六三年二月二九日、遺産分割協議書に被控訴人Ａが取得すべき控訴人の株式二〇〇株の評価額として記載されている五四万六六〇〇円を同被控訴人名義の預金口座に振り込み、同被控訴人は、このような金員を受領する理由がないとして間もなくこれを返還した。


（六）　控訴人は、その法人税申告書において、株主の出資金額につき、昭和四九年三月から昭和五〇年二月までの事業年度は被控訴人Ａ、Ｃ及びＤが各五〇万円（一〇〇〇株）、同年三月から昭和五一年二月までの事業年度は被控訴人Ａ及びＣが各五〇万円、Ｄが四〇万円（八〇〇株）、被控訴人つい及びＥが各五万円（一〇〇株）、同年三月から昭和六一年二月までの各事業年度は被控訴人Ａ及びＣが各五〇万円、同つい及びＥが各一五万円（三〇〇株）、Ｄが二〇万円（四〇〇株）、同年三月から昭和六二年二月までの事業年度は被控訴人Ａ及びＣが各六〇万円（一二〇〇株）、同つい及びＥが各一五万円（三〇〇株）と記載されていた。以上の事実が認められ、右の事実によれば、Ｂ、Ｆ及びＧ名義の各株式はいわゆる名義株であり、これらの者は実質上の株主ではなく、昭和六一年二月現在、被控訴人Ａが一〇〇〇株、同ついが三〇〇株の株主であり、残りがＤ（四〇〇株）、Ｃ（一〇〇〇株）及びＥ（三〇〇株）の有する株式であると認めるのが相当である。乙第一号証、第五号証の各記載並びに原審証人Ｂ・原審及び当審における控訴人代表者の各供述中には、控訴人設立時にＢが同人分九〇〇株及びＦ分一〇〇株の株式払込金五〇万円を支払った旨の部分がみられるが、右記載及び供述は裏付けを欠き、本項冒頭掲記の証拠に照らして措信し難く、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
２　被控訴人Ａ及びＣがいずれもＤの子であり相続人であること、並びに昭和六一年一〇月一四日、相続人間でＤの遺産につき分割協議がされたことは当事者間に争いがなく、右事実に前掲甲第八号証の一及び弁論の全趣旨を併せると、被控訴人Ａ及びＣは、Ｄの株式を各二〇〇株宛相続により取得したものと認めることができる。
３　被控訴人らが控訴人に対して本件係争株式の名義書換えを請求してこれを拒絶されたことについては、何らの主張立証もない。
<要旨>以上の事実関係によれば、本件係争株式は、被控訴人らの主張するとおり被控訴人らに帰属するもので</要旨>あるが、被控訴人らが控訴人によって名義書換えを正当な理由がなく拒絶されたということができないことは明らかである。しかしながら、被控訴人らは、本件訴訟において、控訴人に対し本件株式の株主であることの確認を求めているところ、控訴人は、被控訴人らが本件係争株式を取得したことはないと主張してこれを争っているのであって、被控訴人らが控訴人に対して名義書換えを請求したとしても、控訴人がこれを拒絶することは明らかである。また、控訴人が過去にその法人税申告書に前記のような記載をしていたこと、控訴人の代表者であるＣと被控訴人Ａとが、Ｄの株式を各二〇〇株宛取得する旨の遺産分割協議書を作成していることに照らせば、控訴人は、本件係争株式が被控訴人らに帰属している事実を知っており、かつ、そのことを容易に証明し得る状態にあるのであって、仮に、控訴人が被控訴人らの名義書換え請求を拒否したとすれば、正当な理由なく拒否したものと評価すべきことになるということができる。右のような事情がある場合には、控訴人が被控訴人らの名義書換え請求を正当な理由なく拒絶した場合と実質的に同視することができるので、被控訴人らは、本件係争株式について名義書換えを経ていないけれども、右株式の株主たる地位を控訴人に対抗することができるものというべきである。
したがって、被控訴人らの株主たる地位の確認請求は、本件係争株式についてはいずれも理由があるので、これを認容すべきである。
第二　昭和六二年総会及び平成元年総会の決議不存在確認請求並びに被控訴人Ａ
の取締役兼代表取締役の地位確認請求について
一　まず、控訴人の本案前の主張について判断する。
控訴人は、仮に昭和六二年総会の決議が不存在であるとしても、平成元年総会の決議に瑕疵がなく適法に成立したものと認められる以上、昭和六二年総会の決議の不存在の確認を求める請求は、法律上の利益を欠き不適法である旨主張する。しかし、後記のように、平成元年総会の決議は法律上不存在であるというべきであるから、控訴人の右主張は理由がなく、採用することができない。二　そこで、本案について検討する。
１　被控訴人Ａがもと控訴人の取締役兼代表取締役であったことは、当事者間に争いがなく、右の事実に前掲甲第一号証の一ないし九、第二号証、成立に争いのない甲第一三号証の一、二、乙第九号証、原審証人Ｈの証言により真正に成立したものと認める乙第一〇号証、右証言、原審における被控訴人Ａ本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
（一）　控訴人は、昭和四五年に設立され土地建物の売買賃貸借の仲介斡旋等を目的とする発行済株式総数三〇〇〇株の株式会社であり、被控訴人らはいずれも控訴人の株主である（この事実は争いがない。）。
（二）　控訴人においては、定款で、取締役は三名以上五名以内とし、その任期は二年とし（但し、最初の取締役の任期は就任後第一回目の定時株主総会の終結に至るまでとする。）、設立当初の取締役として、被控訴人Ａ、Ｃ及びＢの三名が選任、登記され、被控訴人Ａが代表取締役として選任、登記された。（三）　（１）　控訴人の商業登記簿上の取締役に関する記載をみると、昭和四六年五月一二日、同年四月三〇日に被控訴人Ａ、Ｃ及びＢの三名が選任（重任）された旨の登記がされ、昭和四八年五月一四日、同年四月三〇日にＢが退任し、Ｉ（就任）並びに被控訴人Ａ（代表取締役）及びＣ（各重任）がそれぞれ選任された旨の登記がされ、以後、昭和六〇年四月三〇日まで右三名が二年毎に選任（重任）されてきた旨の登記がされている。
（２）　また、昭和六三年三月七日、昭和六二年四月三〇日にＣが取締役兼代表取締役に、Ｊ及びＢが取締役（なお、Ｅが監査役）にそれぞれ選任された旨の登記がされ（この事実は争いがない。）、更に、平成元年四月二六日、同月二三日に右三名が取締役（Ｃが代表取締役）に選任（重任）された旨の登記が経由されている。


（四）　しかし、被控訴人Ａは、代表取締役の地位に就いてから本件紛争が発生するまで一度も株主総会を招集したことがなく（この事実は争いがない。）、昭和六二年総会を開催したこともなかった。
（五）　被控訴人らは、昭和六三年七月一五日に甲事件の訴えを提起し、被控訴人Ａが一二〇〇株、同ついが三〇〇株の株主であると主張し、これに対し、控訴人は、これを争い、被控訴人Ａが八〇〇株、同ついが一〇〇株の株主であるにすぎず、被控訴人ら主張の株式のうちその余はＢ、Ｆ及びＨらが有するものである旨主張していた（この事実は当裁判所に顕著である。）。Ｃは、平成元年四月六日、控訴人の代表取締役として、控訴人が株主であると主張する被控訴人Ａ、同つい、Ｂ、Ｅ、Ｆ及びＨに対し、同月二三日に定時株主総会を開催する旨の招集通知を発したが、これに対し、被控訴人らは、代理人大山弁護士名義の同月一七日付け書面により、右総会が権限のない者により招集された違法なものであり、かつ、総会の運営が真実の持株数を無視した不当なものとなることが明らかに予想されるとして、右総会に出席しない旨通知して欠席した。右総会は予定どおり開催され、Ｃ、ＥのほかＢ及びＨが株主として出席し、Ｆが委任状により株主として議決権を行使し、結局、出席株主五名（その持株数は二〇〇〇株とされた。）の全員一致により別紙目録記載の各決議がされた（Ｃが代表取締役として株主総会招集通知を発し、株主総会が開催され、別紙目録記載の各決議がされたことは争いがない。）。（六）　なお、被控訴人Ａが取締役兼代表取締役を辞任したことはなく、平成元年総会における役員選任の決議は、取締役及び監査役の任期満了に伴うものとしてされたものである。
以上の事実が認められる。
２　（一）　右の事実関係によれば、控訴人の設立当初に取締役として選任された被控訴人Ａ、Ｃ及びＢの任期はすでに満了しているが、控訴人は商法二五五条に定める取締役の員数を欠くことになるので、同法二五八条一項に基づき、右三名は、新たに選任された取締役が就任するまで、引き続き控訴人の取締役としての権利義務を有するものというべきであり、また、同法二六一条三項、二五八条一項に基づき、被控訴人Ａは、同様に、引き続き代表取締役としての権利義務を有するものというべきである。そして、控訴人の商業登記簿上は、その後、任期満了に伴い新たな取締役が選任され、昭和六二年四月三〇日にＣ、Ｊ及びＢが取締役に選任された旨の登記がされているが、控訴人においては、被控訴人Ａが取締役兼代表取締役に就任して以来平成元年総会が開催されるまでは一度も株主総会が開催されたことがなく、したがって、設立当初に選任された取締役のほかには、取締役を選任する旨の決議が存在しなかったのであるから、このような場合には、選任決議がないにもかかわらず取締役に選任されたものとして登記された者によって構成される取締役会は正当な取締役会とはいえず、かつ、その取締役会で選任された代表取締役も正当に選任されたものではなく株主総会の招集権限を有しないから、このような代表取締役が招集した株主総会において新たに取締役を選任する旨の決議がされたとしても、その決議は、いわゆる全員出席総会においてされたなど特段の事情がない限り、法律上存在しないものといわざるを得ない。したがって、この瑕疵が継続する限り、以後の株主総会において新たに取締役を選任することはできないものと解される。そして、本件においては、前記のような特段の事情が存在することについての主張立証はない。
そうすると、昭和六二年四月三〇日当時、被控訴人Ａ、Ｃ及びＢの三名が控訴人の取締役としての権利義務を、また、被控訴人Ａが代表取締役としての権利義務をそれぞれ有していたというべきであるから、同日、株主総会において取締役に選任されたとされるＣ、Ｂ及びＪの三名によって取締役会が開催され、そこでＣを代表取締役に選任する旨の決議がされたとしても、右三名のうち取締役としての権利義務を有する者はＣ及びＢの二名だけにすぎないうえ、代表取締役としての権利義務を有する被控訴人Ａが取締役を退任したものとして扱われていることに照らすと、同被控訴人に対して取締役会の招集通知はされていないと推認されるので、右の決議は、招集通知を欠いた被控訴人Ａが出席してもなお決議の結果に影響を及ぼさないと認めるべき特段の事情の認められない限り無効と解すべきところ、本件においては、右特段の事情が存在することについての主張立証はない。したがって、被控訴人Ａは、依然として控訴人の代表取締役としての権利義務を有するものというべきである。
（二）　次に、平成元年総会における決議について検討するに、以上に検討したところによれば、同総会の招集が当時取締役とされていたＣ、Ｂ及びＪの三名によって構成される取締役会によって決議されたとしても、前記と同様の理由により有効な取締役会の決議があったものということはできず、また、Ｃも正当な代表取締役とはいえないことは前記のとおりであるから、特段の事情が存在することについて主張立証がないので、平成元年総会における決議は、法律上存在しないものといわざるを得ない。
３　（一）　昭和六二年総会の決議が不存在であることについて、控訴人がこれを争っていることは当事者間に争いがない。
ところで、控訴人においては、被控訴人Ａが代表取締役として行動していた当時においても株主総会が開催されたことがなかったことは前記のとおりであるが、そうであるからといって、被控訴人らが株主総会決議の不存在確認を求めることが権利の濫用であるとすることはできず、また、控訴人における株主構成が前記のようなものである以上、正当な株主構成により決議が行われれば、控訴人主張の決議と同様の決議がされたことが明白であるとは到底いえず、その他被控訴人らの請求が権利の濫用に当たることを認めるに足りる証拠はない。したがって、控訴人の抗弁（一）は採用することができない。
以上のとおりであるから、昭和六二年総会の決議不存在確認を求める被控訴人らの請求は理由があり、認容すべきである。
（二）　控訴人が平成元年総会における各決議が不存在であることを争っていることは、当事者間に争いがないところ、右総会における各決議が法律上不存在であることは前記のとおりであるから、右決議の不存在確認を求める被控訴人Ａの請求は理由があり、認容すべきである。


平成一〇年(ネ)第四九二六号　特許権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成七年(ワ)第二二二九三号）
判　　　　　　　　　決
控　　　　訴　　　　人      　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　    石　　　　井　　　　成　　　　明被控訴人    　              　相生精機株式会社
右代表者代表取締役　　　    　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　    　　鳩　　　　谷　　　　邦　　　　丸同　　　　　　　　　　　　　　別　　　　城　　　　信   太   郎
主　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人は、原判決別紙イ号物件目録、ロ号物件目録及びハ号物件目録記載の各物件を、業として、製造し、譲渡し、又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
三　被控訴人は、控訴人に対し、金二四〇万円及びこれに対する平成七年一一月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
五　三項につき仮執行宣言
（なお、原判決の請求の趣旨第二項及び第三項の請求は取り下げられた。）
第二　事案の概要
次のとおり、付加、削除するほか、原判決の「第二　事案の概要」（原判決三頁五行ないし一六頁七行）と同一である。
一　原判決三頁一〇行、一一行の「並びに被告各物件及びそのカタログの廃棄」を削除する。
二　原判決九頁五行の次に、改行して、次を加える。
「　ホッパーとは、物を差し入れるための筒ないし箱形状のものをいい、従前技術においてもフープ材カッターの送入方向に対向せしめる部分にも実質上ホッパーは存したものであるから、構成要件(三)のうちの「前記フープ材の送入方向に対向せしめて前記フープ材ガイドホッパーを設ける」との要件を右のように解しなければ、本件発明は、何ら独自性のある技術とはならないものである。」
第三　当裁判所の判断
一争点１(二)（ロ号物件及びハ号物件における構成要件(二)の充足性）について当裁判所も、ロ号物件及びハ号物件はいずれも本件発明の構成要件(二)を充足しないと判断するものであり、その理由は、原判決二一頁三行ないし二八頁五行と同一である。
二　争点１(一)（イ号物件における構成要件(三)の充足性）について１(一)　構成要件(三)のうちの「当該動刃の切断作用方向の前端に位置せしめ、前記フープ材ガイドホッパーを設ける」との要件は、フープ材ガイドホッパーを設ける位置について、「動刃の切断作用方向の前端」とすることを定めた要件であるところ、ここでいう「動刃の切断作用方向の前端」とは、動刃は「固定刃に対して偏心揺動して離接する」ものであるから、本件発明の特許請求の範囲の文言自体から、「動刃が固定刃に接する位置にあるときの動刃の固定刃側の位置」を意味するものと認められる。したがって、「当該動刃の切断作用方向の前端に位置せしめ、前記フープ材ガイドホッパーを設ける」ことは、被控訴人の主張するようなフープ材ガイドホッパーと動刃とが連動する構成に限定されないものである。(二)　そして、右のように解することは、本件明細書の発明の詳細な説明の記載とも整合するものである。すなわち、本件明細書の発明の詳細な説明における「しかも、またフープ材ガイドホッパー４３を動刃４０の切断作用方向の前端に位置せしめ、かつ前記フープ材の送入方向に対向せしめて設置したので、動刃４０の切断作用方向に対して逆向方向からのフープ材の両刃４０，４４間への送入を適確化することができる。」（原判決添付の本件公報四欄一五行ないし二〇行）との記載によれば、フープ材ガイドホッパーを動刃の切断作用方向の前端に位置せしめるのは、前記一で説示した動刃を固定刃に対してフープ材が送入される側に配置することによって、フープ材の切断時に動刃がフープ材をその送入方向に対して押し上げるように作用して切断が行われるようにし、フープ材の引込みを防止することを確実にするためであると認められるところ、右目的を達成するためには、フープ材は固定刃と動刃が接する位置に供給されれば足り、必ずしもフープ材ガイドホッパーが動刃と連動する必要はないと認められる。しかも、本件明細書の発明の詳細な説明における「尚また、本実施例の場合、ホッパー部分４３及び４７は動刃４０と連動するよう構成したがために、フープ材の導入をより一層円滑にできる効果を有するものである。」（本件公報四欄二一行ないし二四行）との記載によれば、フープ材ガイドホッパーと動刃とが連動する構成は、飽くまでフープ材カッターの導入を「より一層」円滑に行うための実施例として記載されているにすぎないものである（なお、乙第四号証によれば、本件発明は、当初、「固定刃と、この固定刃に対し偏心揺動して離接する動刃と、この動刃を駆動する駆動手段と、フープ材ガイドホッパーとから成るフープ材カッターにおいて、前記フープ材を前記動刃の切断作用方向に対して逆向させつつ送り込み、当該フープ材を連続的に切断することを特徴とする引張り作用を加えないフープ材切断方法。」を特許請求の範囲第１項として、現在の特許請求の範囲第１項を特許請求の範囲第２項として出願され、その後、当初の特許請求の範囲第１項が削除され、当初の特許請求の範囲第２項が第１項となったものの、発明の詳細な説明の記載はさほど変更されなかったことが認められるが、この点を考慮しても、当初の特許請求の範囲第２項（現特許請求の範囲第１項）の記載がフープ材ガイドホッパーと動刃とを連動させる構成を規定していると解することはできない。）。


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告が設置した図書館法二条一項に規定する公立図書館において保管する著作物について、原告が著作権法三一条一号の規定に基づく複製権を有することを確認する。
二　被告が設置した多摩市立図書館において保管する朝倉書店刊「土木工学事典」の全部について、原告が著作権法三一条一号の規定に基づく複製権を有することを確認する。
三　被告が設置した多摩市立図書館において保管する朝倉書店刊「土木工学事典」の任意の一部について、原告が著作権法三一条一号の規定に基づく複製権を有することを確認する。
四　被告が設置した多摩市立図書館において保管する朝倉書店刊「土木工学事典」の六三頁から一一八頁までの「２．土質力学・土構造」の全部または一部について、原告が著作権法三一条一号の規定に基づく複製権を有することを確認する。五　被告が設置した多摩市立図書館において保管する朝倉書店刊「土木工学事典」の中で【Ａ】が執筆した一〇四頁から一一八頁までの部分の全部または一部について、原告が著作権法三一条一号の規定に基づく複製権を有することを確認する。六　被告が設置した多摩市立図書館において保管する朝倉書店刊「土木工学事典」の一一二頁から一一八頁までの複製物を原告に交付せよ。七　被告は、原告に対し、金一〇万円を支払え。
第二　事案の概要
一　基礎となる事実
１　原告は多摩市の住民である。被告は地方公共団体であり、図書館法二条一項に規定する公立図書館である多摩市立図書館を設置している。２　多摩市立図書館は、図書館法三条の趣旨に基づき、図書館奉仕の一形態として著作権法三一条により図書、記録その他の資料を図書館の利用者の求めに応じ複写サービスを行っている。複写サービスの行える日、時間、対象者及び利用の制限等具体的な利用については、「多摩市立図書館の管理運営に関する規則（乙三）」に定める図書館奉仕の一形態として、同規則二条以下の規定するところによる。なお、多摩市立図書館は、複写機の上にＢ四の大きさで著作権法との関係で複写できる要件等を「コピーをされる方に」と題するお知らせにより、表示している（乙一）。
３　多摩市立図書館における複写サービスは、通常、図書館利用者が多摩市立図書館の蔵書の中から任意に選出した本、雑誌等を図書館窓口の職員に提示し、複写を希望する旨申出、職員は著作権法に違反しているか否かの判断をしたうえ、次のとおり処理する。
（一）　著作権法に違反していない場合
複写を申し出た利用者に複写申込書（乙五）を交付し、必要事項を記入してもらい、複写枚数分の料金を複写機のコイン投入口に入れ、職員の面前で利用者自身が複写する。
（二）　著作権法に違反している場合
利用者に対し、複写できないこと及びその理由を告知し、著作権法の内容、同法に違反しない範囲での複写方法及び内容によっては利用者の意図しているものを他の蔵書によって複写できること等を説明し、理解を得るようにする。４（一）　原告は、平成五年七月下旬ころ、多摩市立図書館の窓口において、口頭で、被告が管理する著作物である朝倉書店刊「土木工学事典」（乙八、以下「本件著作物」という。）のうち一一二頁から一一八頁までの部分（以下「本件複写請求部分」という。）につき、複写を申請したが、右窓口の担当職員は、著作権法の規定により、原告の希望する部分全部の複写サービスは実施しかねる旨回答した。（二）　原告は、多摩市立図書館に対し、同年八月六日、書面により本件複写請求部分につき、著作権法三一条一号を理由として複製物交付を請求した（甲一の１）。
（三）　同年九月六日、原告が多摩市立図書館に来館した際、担当職員が原告の希望する部分全部の複写サービスは実施しかねる旨回答したところ、原告が文書による回答を求めたため、多摩市立図書館長は、同月七日付けの書面により「項目全部の複写はいたしかねる。」旨の回答（以下「本件回答」という。）をした（甲二）。
５　本件著作物は、本文が八二二頁で、大きく一八の節に分かれた編集著作物であ
り、本件複写請求部分は、そのうち、
「２．土質力学・土構造」（六三頁から一一八頁）に属するが、「２．土質力学・土構造」はさらに八項目に分かれ、その１から４を浅川美利が、その５及び６を中瀬明男が、その７の「地盤内の応力伝播特性と沈下」（一〇四頁から一一一頁）及びその８の「地盤の安定問題」（一一二頁から一一八頁）を【Ａ】が執筆しており、本件複写請求部分は、「地盤の安定問題」という項目に該当する（甲四）。
二　原告の請求
原告は、著作権法三一条一号により、被告が設置する公立図書館における複製権を有するとして、請求の趣旨一ないし五項に記載した著作物の範囲につき複製権を有することの確認を求め、また、複製物交付契約が成立したとして、本件複写請求部分につき複製物の交付を求めるとともに、多摩市立図書館長の本件回答により、違法に原告の権利を侵害されたとして、精神的損害一〇万円の賠償を求める。
第三　争点
一　著作権法三一条一号に基づく法定複製権の有無
１　原告の主張
（一）　請求一について
（１）　原告は、著作権法三一条一号により、被告が設置する公立図書館における複製権を有する。
（２）　多摩市立図書館長の本件回答は、著作権法三一条によって与えられた原告の公立図書館における複製権を否定するもので、原告は、著作権法上の権利のみならず、基本的人権である憲法二一条一項の表現の自由及び二三条の学問の自由を侵害されたものであり、確認の利益を有する。
よって、被告が設置した図書館法二条一項に規定する公立図書館において保管する著作物について、原告が著作権法三一条一号の規定に基づく複製権を有することの確認を求める。
（二）　請求二について


（１）　著作権法三一条一号の規定は、図書館等が有する著作物を一般公衆の利用に供させることで教養及び知識を広め、社会全体の文化水準を向上させるという公益的目的により、著作権を制限した規定であるところ、本件著作物は事典という公共的著作物であり、その全部を複製しても著作権を侵害することはないから、原告は、本件著作物の全部につき著作権法三一条一号の規定に基づく複製権を有する。（２）　しかるに、多摩市立図書館長の本件回答により、原告は本件著作物の全部の複製が不可能となったもので、右複製権の確認を求める利益がある。
（三）　請求三について
（１）　本件著作物は、四五名の著作者による編集著作物であり、その全体が土木工学についての体系的な知識を取得させる目的に沿って各著者に執筆方針が割当られた単一の著作物であるから、個々の項目を構成する著作は、全体の著作物の連関性の下に包括吸収されて意味を有するもので独立の著作物になるものではない。したがって、本件著作物の中の任意の一部は単一の著作物全部には当たらないし、本件著作物が公共的著作物であるから、その一部も公共的著作物であって、原告は、本件著作物の任意の一部につき著作権法三一条一号の規定に基づく複製権を有する。
（２）　しかるに、多摩市立図書館長の本件回答により、原告は本件著作物の任意の一部の複製が不可能となったもので、右複製権の確認を求める利益がある。
（四）　請求四について
（１）　本件著作物は、昭和五五年の初版発行以来、一四年が経過し、著作権法三一条一号括弧書きの「発行後相当期間を経過した定期刊行物」に類似する性質を有し、右規定の類推により、原告はそこに掲載された個々の著作物の全部について複製権を有するところ、本件著作物の「２．土質力学・土構造」（六三頁から一一八頁）は単一のテーマを扱った単一の著作物であり、個別の掲載物とみなすことができる。したがって、原告は、本件著作物の「２．土質力学・土構造」の全部につき複製権を有する。
（２）　仮に「２．土質力学・土構造」の部分が単一の著作物であるならば、原告はその任意の一部について著作権法三一条一号の規定に基づく複製権を有する。（３）　しかるに、多摩市立図書館長の本件回答により、原告は本件著作物の「２．土質力学・土構造」の全部または一部の複製が不可能となったもので右複製権の確認を求める利益がある。
（五）　請求五について
（１）　【Ａ】は、本件著作物の一〇四頁から一一八頁を執筆したが、著作者の主観に則して単一の著作物といえるから、原告はこの全体につき、著作権法三一条一号括弧書きの類推適用により、複製権を有する。
（２）　また、【Ａ】の執筆した部分は単一の著作物であり、その任意の一部につき、著作権法三一条一号の規定に基づく複製権を有する。（３）　しかるに、多摩市立図書館長の本件回答により、原告は本件著作物の「２．土質力学・土構造」の全部または一部の複製が不可能となったもので右複製権の確認を求める利益がある。
２　被告の主張
（一）　請求一について
著作権法三一条は、著作物の複製には、本来著作権者の同意が必要なところ、図書館等の公共的奉仕機能に鑑み、著作者の同意がなくても複製できる旨を認めた規定であって、図書館に複製の主体たる地位を与えたもので、利用者に複製請求権を認めた規定ではない。
（二）　請求二について
著作権法三一条は、図書館の文化的、公共的役割の重要性を考慮しつつ、著作権の保護を図るため、図書館が利用者の求めに応じ行う複写サービスを厳格な条件の下に許容する旨を規定したもので、図書館の公益的目的と著作権の保護という二つの利益衡量を行っている。
事典類のみを例外とするほどの公共的著作物とするのは根拠がない。
（三）　請求三について
本件著作物は編集著作物であるが、編集物の部分を構成する著作物の著作者の権利に影響を及ぼさないから、【Ａ】は「地盤の安定問題」の項目につき、独立の著作権を有する。
本件著作物は、共同著作物ではない。すなわち、本件著作物は、全体について、各執筆者が他の執筆者と共同して創作したものではなく共同創作行為はないし、各執筆者の執筆部分は明確に認識可能で、これを分離して個別的に利用できるから、共同著作物には当たらない。
（四）　請求四について
（１）　本件著作物に著作権法三一条一号括弧書きを類推適用することは、明文の規定に反し、著作権者の利益を害する。
（２）　また、本件著作物の「２．土質力学・土構造」の部分は、客観的にみて単一の著作物とはいえないから、著作権法三一条一号の適用はない。
（五）　請求五について
本件著作物は、各項目毎に執筆者が明示されており、これを単独に切り離して利用することが可能だから、【Ａ】は「地盤内の応力伝播特性と沈下」及び「地盤の安定問題」の各項目に独立の著作権を有し、単一の著作物とはいえない。
二　複製物交付契約の成否
１　原告の主張
原告は、次のとおり、原告と多摩市立図書館長との間に複製物交付契約が成立しているとして、本件複写請求部分につき、複製物の交付を求める。（一）　多摩市立図書館長は、一個の著作物の半分までの複製物を交付する旨を告知しているところ、右告知により、不特定の図書館利用者との間で、一個の著作物の半分までの複製物の交付を行う予約契約が成立し、特定の利用者が実際に複製を行う旨の通知を行ったとき、予約完結権が行使されたことにより、複製物交付契約が成立する。原告が複製を申請した本件複写請求部分は一個の著作物の一部にしか該当しないから、本件複写請求部分全部についての複製物交付契約が成立したものというべきである。
（二）　仮にそうでないとしても、多摩市立図書館長の右告知は、一個の著作物の半分までの複製に応じる旨の契約の申込みに該当し、利用者が複製の要求をしたとき、これに対する承諾があったことになり、または交叉申込がなされたことになり、複製物交付契約が成立する。すなわち、本件複写請求部分のうち少なくとも半分については、複製物交付契約が成立したものである。
２　被告の主張
（一）　多摩市立図書館長の右告知は、図書館利用者に対し、行政サービスとして図書館資料の一部の複写ができることを広く知らせる趣旨にすぎない。（二）　契約の申込は、原告が著作権法三一条に違反しない内容で行うべきであり、被告は、右法条に反する原告の申込につき、承諾を拒絶したのであるから、契約は成立していない。


三　国家賠償法に基づく請求の可否
１　原告の主張
多摩市立図書館長の本件回答は、原告が図書館の利用及び蔵書の複製について有する保護利益を違法に侵害するもので、複製権限の乱用である。また複製物を全く交付しなかったことは、権限の逸脱というべきであるから、国家賠償法一条一項に
より、
原告の被った精神的損害一〇万円の支払いを求める。
２　被告の主張
多摩市立図書館長の行為に著作権法上の違反がない以上、原告の権利侵害も過失もない。
第四　争点に対する判断
一　争点一（法定複製権の有無）について
１　原告は、著作権法三一条一号に基づく複製権の確認を請求しているが、同条項は、政令で定める図書館において、図書館の利用者の求めに応じ、その調査研究の用に供するために、公表された著作物の一部分等所定のものの複製物を一人につき一部提供する場合に、図書館資料を用いて著作物を複製することができることを定めた規定であって、著作権者の専有する複製権の及ばない例外として、一定の要件のもとに図書館において一定の範囲での著作物を複製することができるとしたものであり、図書館に対し、複製物提供業務を行うことを義務付けたり、蔵書の複製権を与えたものではない。ましてや、この規定をもって、図書館利用者に図書館の蔵書の複製権あるいは一部の複製をする権利を定めた規定と解することはできない。２　以上のとおり、著作権法三一条一号に基づき原告に複製権を認めることはできないから、その余の点について判断するまでもなく、原告の請求一ないし五は理由がない。
二　争点二（複製物交付契約の成否）について
１　証拠（乙１、乙六、乙七）によれば、被告は、多摩市立図書館の複写機の近辺に、「コピーをされる方に」と題するお知らせを貼付しており、右お知らせには「図書館では次の場合に限りコピーができます。」として、「１　多摩市立図書館の蔵書であること。２　資料の一部分であること。３　同じ部分は一人一枚のみ。複写目的は調査・研究に限られます。コピーされるときは必ず職員に声をおかけください。」との記載があること、多摩市立図書館の利用案内にも、複写が必要なときコビーサービスをしている旨の記載があるが、「著作権法の規定によりコピーできない場合があります。」との注意書きがあることが認められる。しかしながら、右お知らせや利用案内の記載の内容は、図書館利用者に対し、行政サービスとして図書館資料の一部の複写ができることを広く知らせる趣旨にすぎず、これをもって、不特定の図書館利用者との間の予約契約であるとか、契約の申込と解することはできない。
かえって、前記争いのない事実及び証拠（乙五）によれば、図書館利用者が複製を希望するとき、利用者において「複写申込書」に利用日、氏名、住所及び複写枚数などの必要事項を記載して提出したうえ、複写をすることからすれば、原告の主張する多摩市立図書館長の告知の性質は申込の誘引にすぎず、申込は利用者において行うものと解するのが相当である。
２　そして、本件においては、原告の申込に対し、被告が承諾の意思表示をしなかったことが認められるから、契約としての意思の合致はなかったものといわざるを得ない。したがって、契約の成立を前提とした、原告の複製物の交付請求は理由がない。
なお、原告は本件複写請求部分の少なくとも半分（一部）につき契約による複製物の交付請求権が成立するかの主張をするが、原告の複写の申込は、本件複写請求部分の一部でもよいとする意思を伺わせるものでないことは明らかであり（甲一の１、弁論の全趣旨）、また、被告がそのように解した申込に対する承諾をしていないことも明らかであるから、原告の複製物の交付請求は理由がない。
三　争点三（国家賠償法に基づく請求）について
１　証拠（甲二）によれば、多摩市立図書館長の本件回答は、原告の複写請求を受けて、文化庁著作権課指導普及係に照会した結果、文化庁からの「本件著作物は編集著作物であるが著作者の区分が不可能な共同著作物ではない。全体について編集著作権があるとともに、個々の項目、論文にもそれぞれ著作権が働いている。各項目、論文毎に著作者が明示されている以上は、それぞれの項目、論文を一著作物単位と判断するのが妥当である。」との要旨を含む回答を受けて、本件著作物のうちの本件複写請求部分が、項目毎全部に当たるとして、なされたものである。２　ところで、本件著作物は、【Ｂ】他一六名の編集委員が編集し、四五名の執筆者が執筆したもので（甲三）、大きな一八の節に分かれているがその節につき、「９．コンクリート工学」（項目が一三含まれている。）や「１０．鋼構造・鉄筋コンクリート構造」（項目が一八含まれている。）などは一人が執筆しているのに対し、「１１．基礎工学」は二人の共同の執筆にかかり、また、本件複写請求部分が含まれる「２．土質力学・土構造」のように節の中の項目毎に執筆者が分かれている項目も多くあり、一人の執筆者がその項目の一個のみ執筆しているものもあれば、項目九個を一人で著作しているものもある。また、項目を複数著作している場合にも、【Ａ】のように続いた項目を一人で著作している場合もあれば、【Ｃ】や【Ｄ】のように離れた項目を複数著作している者もある（甲四）。したがって、本件著作物のうち、【Ａ】は、「２．７．地盤内の応力伝播特性と沈下」（一〇四頁から一一一頁）と「２．８．地盤の安定問題」（一一二頁から一一八頁）の二項目につき、それぞれ個別の著作権を有するものと解するのが相当である。原告は、本件著作物は共同著作物の性質を有し、全体が単一の著作物であるから、その中の任意の一部は単一の著作物全部には当たらない旨を主張するが、本件著作物は、各項目毎にまとまった内容を有しているものと窺われかつ著作者が明示されており（甲四）、「各人の寄与を分離して個別的に利用することができないもの」（著作権法二条一二号）とはいえず、かつ、本件著作物が編集著作物であることは原告も認めるとおりであるが、編集著作物であることによってそれの部分を構成する著作物の著作者の権利に影響を及ぼさない（著作権法一二条二項）ことからすれば、原告の右主張は理由がない。
してみれば、原告の請求した本件複写請求部分は、著作物の全部に当たるものであって、「著作物の一部分」の複製物の提供を認める著作権法三一条一号の規定に当たらないものというほかはなく、その全部の複写を求めた原告の申込みに対し承諾しなかった被告の行為に違法性はない。


主　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人陸上自衛隊第三二普通科連隊長が控訴人Ａに対し昭和四七年五月四日付でした懲戒免職の処分を取り消す。
３　被控訴人陸上自衛隊第二特科群長が控訴人Ｂに対し昭和四七年五月四日付でした懲戒免職の処分を取り消す。
４　訴訟費用は、第一、第二審を通じて被控訴人らの負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の事実の主張は、次の一のとおり原判決に付加し、二のとおり当審における双方の主張を加えるほかは、原判決摘示のとおりであるからこれを引用する。
一　原判決への付加
１　原判決書三〇頁一行目を「五　被控訴人らの抗弁に対する控訴人らの法的反論」に改める。
２　原判決書三五頁四行目を「六　再抗弁（裁量権の濫用）」に、同一一行目を「七　控訴人らの法的反論に対する被控訴人らの認否」に、同末行の「再抗弁１」を「控訴人らの法的反論１」に、それぞれ改める。
３　原判決書三八頁一行目を「八　再抗弁に対する認否」に改め、同行の次に行を改めて、「再抗弁の主張は争う。」を加える。
二　当審における双方の主張
１　控訴人ら
（一）　自衛隊法五二条の違憲性について
被控訴人らは、自衛隊法五二条は、それ自体直接自衛隊員の任務を定めた規定ではないとしつつも、隊員が任務を適正かつ効果的に遂行し、もって国民の負託にこたえるべきことを定めたものであって、他の服務規律の基本にある理念ないし服務上の基本姿勢を示したものであると主張している。すなわち、自衛隊は、我が国を防衛することを主たる任務とし、また、必要に応じ公共の秩序の維持に当たることを任務とするとした上で、隊員は、その使命に鑑み、厳正な規律の下に一糸乱れぬ隊務遂行の心構えと、指揮官の下に融和団結して事に当たることが必要不可欠であり、同条の定めが置かれた理由もここにあるという。これはまさに同条にいう「危険を顧みず、身をもつて責務の完遂に努め」との文言を賭命義務と捉え、かつ許容するものにほかならない。そして、同条を前提として隊員たるにふさわしくない行為の有無を判断すべきものであるとするのであるから、本件各処分の直接の理由になっていないからといって、賭命義務にかかる部分の憲法適合性をさておき本件各処分の適法性を判断することは許されないし、また、できないはずである。自衛隊の実力組織としての性格を強調して賭命義務を含む厳正な規律と強固な団結の必要性をいうのは、それが軍隊規律であること、自衛隊が軍隊であることを認めるものに他ならず、同条が憲法九条に違反することをむしろ裏付けるものといえる。自衛隊法五二条は憲法九条及び基本的人権保障の条項に違反し無効であり、したがってこれを基本理念とする自衛隊法四六条二号によってなされた本件各処分もまた当然無効とされるべきものである。
（二）　隊員の表現の自由の制限とその違憲性について自衛官といえども一般市民として表現の自由を保障されるべきことは当然である。控訴人らは必ずしも賛同するところではないが、これまでの判例によっても表現の自由を制限する法律、処分等の憲法適合性の判断は、制限の目的の相当性や、その目的と制限すべき行為との関連性及び制限によって得られる他の利益と失われる利益の均衡といった観点から、その制限が合理的で、かつ、やむを得ないものかどうかを具体的に判断した上でなされなければならないものとされている。本件にあっては、控訴人らの表現行為を制限しなければ侵害されることとなる利益があるなどとは考えられず、たかだか被控訴人らのいう服務規律の実効性が損われる程度であり、他に表現の自由を制限すべき相当な事由があるとは到底考えられない。自衛隊に対する文民統制を効果的に行うためには、一般の隊員を指揮命令する立場の幹部自衛官の表現の自由を制限することこそ意味はあれ、下級自衛官の表現の自由に制約を加えるのは相当でない。むしろ、下級自衛官には充分に表現の自由を保障することによって内部の民主化を保障してゆくことこそあるべき姿であり、武装組織が民主的政治体制の破壊をもたらす危険を防ぐためにも重要である。控訴人らの体験に基づく待遇改善に関わる正当な主張、歴史的事実に裏付けられた正当な主張を封ずる本件各処分は、表現の自由の保障を根拠もなく制限するという点でも憲法に違反する。
２　被控訴人ら
（一）　自衛隊法五二条について
本件各処分は、控訴人らの本件行為が自衛隊法五八条一項に想定されている自衛官としての品位、信用を傷つけるとともに自衛隊の威信を低下させるものであり、同法五二条に定められている「強い責任感をもつて専心その職務の遂行にあたり」、「国民の負託にこたえる」との服務の本旨からも到底許されない行為であると認められ、いずれも同法四六条二号の「隊員たるにふさわしくない行為のあつた場合」に当たるとの理由によって行われたものである。控訴人らが憲法に違反すると主張する同法五二条のうちの賭命義務に係る部分は、本件各処分の理由となっておらず、本件各処分の適否とはなんの関係もない。


自衛隊法第五章第四節の規定は、自衛隊が任務を適正かつ効果的に遂行し、もって国民の負託にこたえるため、その任務に当る隊員に要求される服務規律、すなわち服務上遵守すべき事項を定めている。自衛隊法五二条の規定は、同法五四条以下に具体的な遵守事項を定めるに当ってその基本にある理念（服務の本旨）を示したものであることは確かである。しかし、同条中の「事に臨んでは危険を顧みず、身をもつて責務の完遂に努め」るという部分は、その余の部分と並んで隊員に求められる服務上の基本姿勢を示したものであるとはいえ、五二条は、服務事項を定める他の規定とあいまってはじめて意味を有するものであり、本件各処分において控訴人らのいう賭命義務は全く問題になっていないのであるから、この点に触れるまでもなく本件各処分の適法性を判断することが許されるのは当然である。（二）　隊員の表現の自由の制限とその必要性について自衛隊員も国民の一人として表現の自由の保障を受けるものであることは控訴人らの主張するとおりである。しかしながら、自衛隊は、「わが国の平和と独立を守り、国の安全を保つため、直接侵略及び間接侵略に対しわが国を防衛することを主たる任務とし、必要に応じ、公共の秩序の維持に当る」ことを任務とするもので（自衛隊法三条一項）、そのために必要な武器を保有し、防衛出動又は治安出動に際しては武力の行使又は武器の使用を認められている実力組織であり、わが国の防衛政策の根幹をなす組織として国民の負託を受けて設置されたものである。自衛隊員は右任務に携わる特別職の国家公務員として、わが国の平和と独立を守る自衛隊の使命を自覚し、一致団結、厳正な規律を保持し、その任務の遂行に当り、もって国民の負託にこたえるべきものとされている（同法五二条）。すなわち、自衛隊員には、右任務を効果的に遂行するため、防衛出動等の機会に限らず、不断から、厳格な規律と強固な団結を保持することが要請されているが、これは実力組織としての性格に由来する本質的な要請である。防衛という国家の重大な行政目的を適正に遂行させるために極めて強大な実力を付与してまで右任務を自衛隊に負託した国民の信頼こそは、自衛隊の存立の基本である。この国民の信頼を揺るがすことのないよう、自衛隊員は品位を重んじなければならないのであり、隊員としての信用を傷つけたり、自衛隊の威信を損するような行為をしてはならないことは当然である。厳正な規律と強固な団結の保持及び信用失墜行為の禁止の見地から、自衛隊員の表現の自由が制約を受けることがあるのは止むを得ないところである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　当裁判所も、控訴人らに対して被控訴人らがした本件各処分は適法であり、控訴人らの本件請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は、原判決に次のとおり付加し、次項の判断を加えるほかは、原判決理由に説示するとおりであるから、これを引用する。
１　原判決書四七頁八行目の「著しく歪曲し又は誇張した事実を前提にして」を削り、四八頁一行目を「と認めることができる。」に改める。２　原判決書四九頁一行目の末尾に、「また、命令拒否権の確定、幹部隊員との差別の廃止、勤務時間外の拘束の廃止、私物点検、上官による貯金の管理等の一切の人権侵害の中止等の諸要求も、当然かつ正当な要求であると主張する。」を加え、四行目の「いたとしても、」の次に「先に認定した自衛隊の沖縄配備や立川基地移駐が決定されるに至った経緯に照らし、控訴人らの要求書や声明の表現には事実を歪曲し又は誇張する部分が含まれているものとされても止むを得ないものであって、誠実かつ冷静な意見の表明とは認め難い。また、差別廃止等の要求が控訴人らの切実な願いであるとしても、要求書全体の文言及び要求の手段方法からみて、これまた、真摯でかつ誠実な要求とは認め難い。しかも、意見表明や要求自体の正当性とは別に、その手段方法の相当性が問題とされるのも止むを得ないところである。」を加える。
３　原判決書五〇頁九行目から一〇行目にかけての「ために自ら志願して自衛官となった」を「自衛官、すなわち」に改め、五一頁末行の「著しく」を削る。４　原判決書五四頁四行目の「真面目に」を「冷静に」に、「求めるもの」を「求めてする意見の表明」にそれぞれ改める。
５　原判決書六〇頁三行目の「自ら志願して」及び六〇頁末行の「むしろ、」から六一頁四行目の「相当である。」までをいずれも削る。６　原判決書六四頁八行目冒頭から六五頁二行目の「交付したとしても、」までを「確かに、Ｃが中心になって、防衛庁正門付近で、防衛庁長官との面会を求めて防衛庁職員とかなりの時間激しいやりとりをしていたこと、及び角南弁護士はＣらの行動を支援する立場で防衛庁職員と問答を繰り返していた等の状況からすると、同弁護士がその身分を明らかにするために名刺を交付するか、少なくとも見せたであろうことは推認することができる。しかし、同弁護士が代理人であると告げて防衛庁職員の誰かに名刺を渡したとしても、」に、六五頁九行目の「その旨の特別の表示が必要」を「口頭であれ、その旨を明確に表示して相手方に告知する必要がある」に、六六頁七行目の「対比して直ちには信用することができず、むしろ、」を「対比し、かつ右書面の文言からすると、」に、九行目の「見るのが相当である。」を「みることができるのであって、右証言部分をそのまま採用することはできない。」に、それぞれ改め、六八頁三行目の末尾に次のとおり加える。「確かに、いまになっていえば、角南弁護士は、防衛庁正門付近でＣだけでなく控訴人らとも行動を共にしていたことは被控訴人らにも判っていたのであるから、被控訴人らにおいて、念のため同弁護士に問い合わせてみたとすれば、控訴人らの所在が判ったかも知れないとはいえよう。しかし、被控訴人らにとっては、当時は、角南弁護士が控訴人らの本件各処分の手続について代理権を有することが判っていたといえないことはすでに判示したとおりであり、また被控訴人らの側で同弁護士が控訴人らの所在を把握していることを知っていたとも認められないのであるから、被控訴人らが同弁護士に控訴人らの所在を問い合わせなかったことを責めることはできず、他方、控訴人らの行動が、他の自衛隊員の士気や自衛隊内の秩序維持にも関わることであるから、被控訴人らにおいて、できるだけ速やかに判断をし、処分の要否、その程度を決めることが必要であると考えたとしても、あながち非難すべきものとはいえない。控訴人らの主張は採用することができない。」二　控訴人らの当審での主張に鑑み、念のため、次のとおり判断を付け加えておく。


１　自衛隊法五二条が憲法に違反するとの主張について控訴人らは、自衛隊法四六条二号の「隊員たるにふさわしくない行為」に該当するかどうかは、同法五二条の規定を前提として判断すべきものである以上、同条の定める「事に臨んでは危険を顧みず、身をもつて責務の完遂に努め」るとの文言の解釈をさておいて本件各処分の適法性を判断することは許されないと主張し、さらに、右の「事に臨んでは危険を顧みず」の文言を賭命義務と定義し、かつこれが軍隊規律であることを表すものであり、自衛隊は軍隊組織であるとした上で、同条が憲法九条及び基本的人権保障の条項に反し是認されない所以を強調する。しかしながら、法律関係を形成することを職務とする職員とは異なり、主として事実行為を職務とする職員の場合、その職務の遂行が場合によっては生命、身体の危険を伴うこともあり得るのであって、そのような場合に生命、身体の危険があるかもしれないからといって職務遂行義務がなくなるというのでは、その任務と矛盾することになるから、「事に臨んでは危険を顧みず」職務を行うべき旨の基本的な服務規律が定められること自体を違憲、違法視するのは相当でない。実は、このことは、ひとり自衛隊員に限らず、当該職員の職務の遂行が生命、身体の危険を伴う可能性のあるすべての職に共通するものであるし、ひとり公務員に限らず、民間の職員にもあり得ることであり、こうした服務規律が有用なものであることは否定できないところである。こうした服務の基本的規律の必要性ないし有用性と、現実に服務規律に違反した場合の評価や、これに対する懲戒処分の当否はまた別の問題であり、それはそれで難しい問題であるが、一般にこうした基本的な服務規律が有用かつ必要な準則であることはごく常識的に考えて理解できるところである。自衛隊がその任務からみて、隊員の職務の遂行に当たって生命、身体の危険が伴うことが多いことに鑑み、基本的な服務規律としてこれが法律に定められたものと解するのが相当であって、この定めをもって軍隊規律であり、自衛隊が軍隊組織であることを表すものであるとの控訴人らの主張は、当裁判所の採るところではない。そして、本件で問題とされているのは、控訴人らが「事に臨んで」規律に反したということではないのであるから、控訴人らの主張する点についてこれ以上に判断する必要はなく、控訴人らの主張は採用することができない。
２　表現の自由の制限について
控訴人らは、控訴人らが主張した原判決添付別紙一、及び同二記載の事実関係は、いずれも歴史的事実を踏まえたものであり、その体験に基づく待遇改善を目的とする主張であるという。
しかし、「要求書」と題されたその主張（原判決添付別紙一）を見ると、既に閣議決定された自衛隊の沖縄配備問題をとりあげ、これに対して「戦後二十数年間の長きにわたって軍事監獄の中に閉じ込められ、屈従と圧迫を強いられてきた沖縄百万の労働者、農民は、老若男女を問わず一人一人が自衛隊の沖縄派兵に怒りのこぶしをふりあげている。」、「われわれは、沖縄派兵、釣魚台（尖閣列島）略奪のせん兵となることを自らの良心をかけて拒否する。」とするなど、単なる意見の表明というには過激にすぎるし、控訴人Ａが沖縄出身者であり、かつ控訴人両名が当時いまだ若年であったことを考慮にいれても、節度を欠くものといわざるを得ず、根拠に不足する断言であり、上司の命に服しようとしない態度は明白であるといわれても止むを得ない。そして、控訴人らの主張は、原判決添付別紙二「声明」において一層その激しさを増している。「アジア人民への圧迫と殺りくに乗り出さんとしている」、「この帝国主義支配者どもの横暴と圧政」、「帝国主義佐藤政府は、われらを侵略と人民弾圧のせん兵とせんがために」云々などの表現は、控訴人らの止むにやまれぬ心中を吐露したというにはあまりにも乱暴なもの言いであるというほかない。
また、控訴人らの主張のうち「要求事項」を見ても、勤務条件決定に参加する権利や団結権の要求、表現の自由の要求、勤務時間外の一切の拘束の廃止、私物点検や貯金管理の停止など、希望ないし意見と受け取ることができる側面はあるとはいえるものの、「沖縄派兵を即時中止せよ」、「立川基地への治安配備を直ちにやめよ」など先の要求書や声明に見られる表現と併せてみれば、単なる意見の表明の域を超えており、前認定の手段方法をも考え併せると、無理難題を持ちかけるものと見られても止むを得ないものである。
先にも触れたとおり、自衛隊が武器による実力行使を伴う事実行為を任務とする以上は、隊員相互の友誼、信頼の維持、醸成は、任務の能率的遂行に不可欠であるし、危険を前にしたときには相互の信頼は極めて重要なことがらである。控訴人らの主張を要求、宣言として、原審判示のとおりの態様でもって明らかにすることは、隊員相互の信頼関係を損う危険も極めて大きいと考えられるし、自衛隊に対する国民の信頼を大きく傷つけるものであることも明らかである。自衛官も国民である以上、表現の自由が保障されることは控訴人らのいうとおりであり、また、自衛隊の有する実力組織としての性格から直ちに自衛官の表現の自由を制限する結果となる法令や処分が許容されるとの結論を導くことは相当でなく、これを制限し、禁止する法令及びこれに基づく処分等が許されるかどうかは、その合理的必要性などを検討し、かつ、問題とされる表現が制限、禁止されるべきものに当たるかどうかを判断した上で決すべきであるとの一般論も、控訴人らのいうとおりである。しかしながら、国民として表現の自由があるといっても、公務員の地位にある者の発言が無制約であることを意味するものでないことはいうまでもない。公務員である以上、正確な事実に基づき、客観的かつ冷静に意見を表明すべきことは当然であり、公務の内外を問わず、公務及び公務員に対する国民の信頼を損なう発言を慎むべきことは法令の定めをまつまでもなく自明のことといってよい。公務及び公務員への国民の信頼があってこそ、行政が成り立つのであって、国民の信頼を得ていることの重要性を考えるとき、公務員の表現の自由に右のような制約が伴うことは、止むを得ない制約、すなわち必要かつ合理的な制約というべきである。さらに、自衛隊の場合、その性質上、隊員相互の信頼がその活動にいっそう不可欠であることは、すでに判示したところである。そして、本件で問題とされている控訴人らの前記のような発言、主張は、自衛隊員相互の信頼を損なうものであるばかりか、自衛隊に対する国民の信頼を損なうものであって、単に自衛隊員だからというばかりではなく、国家公務員の行為として見過ごすことのできないものであることは、難しい法律論をするまでもなく、ごく常識的にみて、多くの国民にとって容易に理解し得るところであるというべきであろう。控訴人らの行為が自衛隊法四六条に該当するとしてした被控訴人らの本件各処分には相当の理由があり、控訴人らの主張は採用することができない。
三　以上のとおりであるから、控訴人らの請求をいずれも棄却した原判決は正当であり、本件控訴はいずれも理由がない。
よって、控訴費用の負担について、行政事件訴訟法七条、民訴法九五条、八九条、九三条一項を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　上谷清　滿田明彦　曽我大三郎）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人大森夏織、同梓澤和幸連名の控訴趣意書に、これに対する答弁は検察官吉岡征雄作成の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
所論は、要するに、原判決は、被告人に対し、原判示第二の事実として、出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）七三条の二第一項一号の不法就労助長罪の成立を認めているが、原判決には、被告人は同罪の処罰の対象とならないのにこれになるとする点で、法令の適用の誤りがあり、また、被告人には同罪の構成要件に該当する事実がないのにこれがあるとする点で、法令の適用の誤りないし事実の誤認があり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。
しかしながら、記録を検討してみても、原判決に所論のような判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の適用の誤りないし事実の誤認があるとは認められない。以下、所論にかんがみ説明を付加する。
一　所論は、入管法七三条の二第一項の不法就労助長罪の立法趣旨・処罰根拠が、不法就労外国人を日本に来させる吸引力又は推進力となっている雇用主、ブローカー等の不法な存在を処罰し、不法就労外国人の増加に歯止めをかけることにあることからすれば、同項一号の不法就労助長罪の処罰の対象は、事業の経営者・雇用主若しくはその代替性を有する者、あるいは監督的立場にあり外国人を使役する者に限られると解すべきであり、単なる従業員にすぎない者はこれに該当しないのに、原判決は単なる従業員にすぎない被告人に対し同号を適用したものであって、原判決には法令の適用の誤りがあり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである、と主張する。
しかしながら、入管法七三条の二第一項の不法就労助長罪の立法趣旨及びその処罰根拠は所論のとおりであるとしても、同項一号は、単に、「事業活動に関し、外国人に不法就労活動をさせた者」と規定しているにすぎないことからすれば、同号による処罰の対象を所論のように、特定の身分のある者に限られるとするなど、限定して解釈しなければならないとは考えられず、所論の者らを含めて、外国人に不法就労活動をさせた者と認められる以上、同号による処罰の対象になると解するのが相当であり、これと同旨の原判決は是認し得るところであるから、原判決に法令の適用の誤りがあるとはいえない。
したがって、この点についての所論は採用することができない。二　所論は、入管法七三条の二第一項一号の外国人に不法就労活動を「させた」との構成要件に該当するためには、「１」行為者において当該外国人との間で雇用関係にある等、対人関係上優位な立場にあり、「２」その外国人が自己の指示どおり不法就労活動を行う状態にあることを利用して、「３」その外国人に対して積極的に働きかけ、「４」その結果として、その外国人が不法就労活動を行ったことが必要であると解するのが相当であるところ、被告人にはこの構成要件に該当する事実はない、しかるに、原判決は、被告人にこれに該当する事実があったとして、原判示第二の事実を認定しており、右は同号の構成要件を過度に緩やかにとらえるか、あるいは事実の認定を誤ったものであって、原判決には法令の適用の誤りないし事実の誤認があり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである、と主張する。


<要旨第一>しかしながら、入管法七三条の二第一項一号が規定する「外国人に不法就労活動をさせた」とするために</要旨第一>は、当該外国人との間で対人関係上優位な立場にあることを利用して、その外国人に対し不法就労活動を行うべく指示等の働きかけをすることが必要であると解されるが、原審において取り調べられた各証拠によれば、原判示第二の事実は優に認められるところであって、原判決に所論が指摘するような法令の適用の誤りないし事実の誤認があるとは認められない。すなわち、関係各証拠によれば、（１）本件の「サパークラブＡ」（以下「本件クラブ」という。）は、平成三年七月に、共犯者であり原審共同被告人でもあるＢが被告人の姪であるＣことＣから店を任せられ（同年九月には同店の営業許可名義もＢに変更された。）、以後Ｂが店長として同店を取り仕切っていたこと、（２）本件クラブは、タイ人らのホステスが、飲食に来た客を接待する一方、客との間で売春の合意ができれば、店外で売春をするという、いわゆる売春スナックであり、そのシステムは、店はホステスらの店内での接客等の仕事に対しては同女らに給料を支払わない代わりに、客との売春で得た金員は全額売春したホステスらの収入にする、店は、売春を期待して来店する客に対し、「どの娘がいいですか。」などと声をかけ、客が「あの娘がいい。」などと答えると、ホステスにその客の所に行くよう指示するなど、積極的にホステスヘの客付け（多くの場合この客付けには、ホステスらに当該客との売春を勧める意味も含まれている。）をする、店としては、客の飲食代金のみが収入ということになるが、右のように売春の機会を作出することにより、ホステスらの収入を高めさせて同女らを店に引き止めるとともに、客を増やして店の収入の増加を図るというものであったこと、（３）本件クラブで働くタイ人女性らは、必ずしも出退勤を厳しく規制されていたわけではなく、割合自由にしていたが、売春の合意ができて客と店外に出るときは、店の了承が必要であり、また、同店で働くについては、店長による面接を受けて採用されることが前提になっていたこと、（４）被告人は、Ｂが本件クラブを引き受ける前から、同店で働いており、同人が同店を引き受けた後も、一時台湾に帰国していたことがあったものの、引き続き同店で前記システムを了知しつつ稼働し、同店から月に三〇万円の給料をもらっていたこと、（５）被告人の本件クラブでの稼働の内容は、カウンター内でつまみものを作ったり、客席でホステスらと一緒に客と会話したりするほか、Ｂから任せられて店の経理等の仕事をし、また、同人が店を留守にしたときには、同人に代わって店を管理するなどの仕事もしていたこと、（６）ところで、本件クラブには、前記のようにホステスとして働くタイ人女性らを除いては、Ｂと被告人しかおらず、被告人は、ホステスらからも客からも、同店の「ママ」と見られており、Ｂとともに、ホステスらに対し、前記客付けをし、店外に出るに当たっての了承をするなどしていたこと、（７）ＤことＤも、右のようなタイ人女性らの一人であり、本件クラブでホステスとして働くとともに、店の客らと店外で売春をすることによって、生活していたものであること、（８）Ｄは不法残留者であり、本件クラブで働くその他のタイ人女性らも不法残留等の不法滞在者であり、このことはＢも被告人も十分承知していたこと等の事実が認められる。<要旨第二>以上の事実によると、被告人は、本件クラブにおける従業員ではあるが、被告人の同店での前記のとおりの</要旨第二>仕事の内容等にかんがみても、ホステスらと同じ立場にある者ではなく、Ｂとともに、同店の使用者側に立ついわゆる「ママ」として、Ｄを含む同店のホステスであるタイ人女性らとの間で対人関係上優位な立場にあって、同女らにホステス兼売春婦として働くよう指示し、同女らもその指示に従ってホステス兼売春婦として稼働していたことは明らかであり、したがって、被告人が、Ｂと共謀の上、本件クラブにおいて、同店の事業に関し、外国人であるＤに不法就労活動をさせたとする原判示第二の事実は十分認められるというべきである（なお、所論には、「対人関係上優位な立場」というものをかなり高度なものに限るとしている節があるが、入管法七三条の二第一項一号が、単に、「不法就労活動をさせた」と規定していることからしても、特に優越性が高度である必要はなく、不法就労活動を「させた」といい得る程度の対人関係上優位な立場が認められれば足り、本件クラブにおける被告人のＤらに対する関係がこれに当たることは明らかである。）。
所論は、本件クラブでのタイ人女性らの稼働が自由であったこと、売春料金はすべて同女らの収入になっていたこと等、店とホステスらとが持ちつ持たれつの関係であったことにかんがみると、雇われ店長であるＢについても外国人を監督的立場で「使役」する者とはいえず、ましてや被告人についてはなおさらである、と主張する。
確かに、前記のとおり、本件クラブでは、ホステスとして働くタイ人女性らの出退勤については厳しくなく、割合自由であったこと、同女らが店の客との売春によって得た金員はすべて同女らの収入になっていたことは認められるが、これらの事実が、対人関係上被告人及びＢがＤを含む同店のホステスであるタイ人女性らに対し優位な立場にあったとする、前記認定を左右するものとは認められない。所論は、また、原判決は、Ｂと被告人間の共同正犯を認定しているが、両者間の共謀については、事前共謀にせよ現場共謀にせよおよそ認定していないから、本罪の構成要件該当性の有無については、被告人とＤとの関係を個別的に検討する必要がある、そして、この関係を個別的にみると、被告人は、単にチーフ的存在として給料をもらって雇われている同店の一従業員にすぎず、同じく同店でホステスとして働くＤとの間で対人関係上優位な立場にあったとはいえない、その他金銭関係、居住関係等でも被告人のＤに対する優位性はないなどと、るる主張する。しかしながら、記録によると、原判決は被告人とＢとの間の共同正犯を認めていることは明らかであり、また、被告人が、Ｂと意思を通じた上、同人とともに、Ｄらとの間で対人関係上優位な立場にあって、同女らを同店のホステス兼売春婦として稼働させていたと認められることは前示のとおりであって、被告人にＢとの共謀による不法就労助長罪が成立することは明らかである。その他Ｄとの間の金銭関係、居住関係等、所論が指摘する諸々の事情も前記認定を左右するものとは認められない。


主　　　文
一　被告が原告に対し、平成九年一二月二五日付けでした食糧費調査一覧表、近接地外旅費調査一覧表、調査票（食糧費）及び調査票（旅費）の各文書を非公開とする旨の決定を取り消す。
二　訴訟費用は、被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
本件は、原告が東京都港区情報公開条例（平成二年港区条例第二号。以下「本件条例」という。）四条に基づき、食糧費等調査結果報告書に係る調査資料の公開を求めたところ、被告が、本件条例五条一項三号に定める非公開事由に該当することを理由として、右請求に係る各文書を非公開とする旨の決定（以下「本件決定」という。）をしたため、原告がこれを不服として、本件決定の取消しを求めているものである。
一　本件条例の定め
１　本件条例は、区政情報の公開を請求する区民の権利を明らかにするとともに、区政情報の公開等に関し必要な事項を定めることにより、区民の知る権利を保障し、公正で開かれた区政の進展、区民と区政との信頼関係の確保及び区民の区政への参加の促進を図り、もって地方自治の本旨に即した区政を推進することを目的とするものである（本件条例一条）。
２　本件条例は、同条例において、実施機関とは、区長、教育委員会、選挙管理委員会、監査委員及び議会をいい、区政情報とは、実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書、図画、写真、フィルム等で、当該実施機関が管理しているものをいうものと定義し（本件条例二条）た上、実施機関の責務として、実施機関は、同条例の解釈及び運用に当たっては、情報の公開を請求する権利を十分に尊重するとともに、個人に関する情報がみだりに公開されることがないように最大限の配慮をしなければならない旨規定している（同三条）。
３　本件条例四条は、何人も、実施機関に対し区政情報の公開を請求することができる旨規定し、また、本件条例五条一項は、実施機関は、公開の請求に係る区政情報に同項各号のいずれかに該当する情報が記録されているときは、当該区政情報の公開をしないことができる旨規定しており、同項三号は、区政執行に関する情報であって、次の（一）ないし（四）に掲げるものを、非公開とすることができる情報と定めている。
（一）　入札予定価格、立入検査の計画、職員勤務評定記録、教育指導記録又は交渉若しくは争訟の処理方針等で、公開することにより区政の公正又は適正な執行を
著しく妨げるおそれのあるもの（同号イ）
（二）　区の事務事業に係る意思形成過程における情報であって、公開することにより公正又は適正な意思決定を著しく妨げるおそれのあるもの（同号ロ）（三）　国又は他の地方公共団体等（以下「国等」という。）との間における協議、依頼、指示、要請又は委任等に基づいて作成し、又は取得した情報であって、公開することにより国等との協力関係を著しく損なうおそれのあるもの（同号ハ）（四）　公開することにより、犯罪等の発生を招くおそれのあるもの（同号ニ）二　前提となる事実（以下の事実のうち、証拠等を掲記したもの以外は、当事者間に争いがない事実である。）
１　当事者等
被告は、本件条例に基づく情報の公開の実施機関である（本件条例二条三号）。
２　情報公開請求
（一）　原告は、平成九年一二月一日、被告に対し、本件条例四条の規定に基づき「食糧費等調査結果報告書に係る調査資料等の一切の文書」の公開を請求した（この請求を以下「本件情報公開請求」という。）。
（二）　原告の右公開請求に係る文書は、①食糧費調査一覧表、②近接地外旅費調査一覧表、③調査票（食糧費）及び④調査票（旅費）の各文書（以下「本件各文書」といい、その書式はそれぞれ別紙一ないし四のとおりである。）であるところ、被告は、原告に確認した上で、本件情報公開請求の対象文書を本件各文書と特定し、平成九年一二月二五日付けで、原告に対し、「公開することにより、区民に誤解や混乱を招くおそれがあり、公開した場合、区政の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれがあるため（東京都港区情報公開条例第五条第一項第三号該当）」との理由により、本件各文書を非公開とし（本件決定）、同日付け九港企情第二三八号をもって、この旨を原告に対し通知した。
３　港区食糧費等調査委員会による調査について
（一）　東京都港区（以下「港区」という。）は、平成六年度及び平成七年度に支出した食糧費の一部に、不適正な会計処理がなされている事実が判明したことを契機に、食糧費及び旅費の支出に係る会計処理の適否について厳正に実態を調査することを目的に、平成九年四月一日、港区食糧費等調査委員会（以下「調査委員会」という。）を設置した。
（二）　調査委員会は、全部局を対象に、平成五年度から平成八年度にかけて支出した食糧費（地方自治法施行規則一五条二項に定める歳出予算に係る節区分の一一「需用費」のうち「食糧費」に該当するもので、会議や懇談会の参加者の弁当代、式典における飲食費、各種団体の研修旅行や見学会の参加者の昼食代、来客接待用の茶菓子代、研修講師の弁当代等に要する経費に充てるもの。以下同じ。）については起案文書に記載されている内容と実施内容とが相違していないかどうかについて、右各年度に支出した近接地外旅費（同法施行規則一五条二項に定める歳出予算に係る節区分の九「旅費」に該当するもので、東京都港区職員の旅費に関する条例一九条に基づき、近接地（東京都の特別区、東京都内の八王子市等を除く各市、神奈川県、千葉県、埼玉県内の近隣の市）の地域外に旅行するときに支給されるもの。以下同じ。）については、旅行命令簿による出張が適正に行われているか否かについて、以下のとおり調査を行った（この調査を以下「本件調査」という。乙一、六）。
（１）　課を単位として、起案文書・旅行命令簿等の書類と実態との相違状況について、後記４（一）及び（二）記載のとおり支出命令書の件名ごとに課内で自己点検を行わせ、その結果を併せ記載した調査一覧表を、関係資料とともに提出させた。


（２）　主管課から提出された調査一覧表を点検するとともに、支出命令書を基準とする件名全部について起案文書、契約書類、支出命令書、旅行命令簿、出張報告書、出勤簿等の調査関係資料との突き合わせ、確認作業を行った。（３）　主管課長から、調査一覧表の確認、自己点検結果の内容、調査委員会指摘事項についての説明及び実態の確認に関して支出命令書を基準とする件名全部について事情聴取を行った。その際、食糧費、近接地外旅費ともに、疑問のある件については、独自に再調査を行った。
（４）　調査の裏付け資料とするため、食糧費については契約の相手方である各業者、旅費については各宿泊先に対し、調査票を発送し、文書による調査を行った（以下「本件関係人調査」という。）。右調査においては、食糧費については、調査対象件数六一四七件のうち四〇九五件を対象として調査を行い、近接地外旅費については、調査対象五三四六件のうち主として旅行目的が視察であるものを対象に、概ね、五〇件に一件の割合で選定した一〇九件について調査を行った。右調査の結果、その適正さに疑問のある件については、さらに再調査を行った。（三）　調査委員会は、右調査を経たうえで、平成九年一〇月二九日、その調査結果について、「食糧費等調査結果報告書」（乙一）をまとめ、以下のとおり公表した。
すなわち、食糧費については、評価項目のすべてが適正に処理されているもの三五五八件、評価項目の一部に軽度な不適正処理があるもの一九八九件、評価項目の一部に重大な不適正処理があるもの六〇〇件とし、近接地外旅費については、旅行命令簿どおりに旅行が実施されている適正なもの五一二一件、旅行命令簿と旅行内容に一部相違があるもの及び旅行命令簿による旅行の事実が確認できない不適正なもの二二五件とした、というものである。
４　本件各文書の内容
（一）　食糧費調査一覧表は、前記３（二）（１）記載のとおり、各課ごとに作成された書類であり、食糧費について支出命令書の執行日順に、支出命令書、起案文書及び前渡金清算書の記載内容を転記した一覧表であり、その書式は別紙一のとおりである。
すなわち、本件調査において、各課ごとに、別紙五記載の点検項目及び着眼点等に従って、①実施日、②実施場所、③実施目的、④参加者、⑤書類作成及び⑥清算状況の各点検項目について、右各書類の内容と実態との相違を自己点検し、相違がなければ「自己点検結果」欄には何も記入しないが、何らかの相違が認められた場合には、同欄に「＊」印及び相違している項目の番号を記入するというものである。
（二）　近接地外旅費調査一覧表は、前記３（二）（１）記載のとおり、各課ごとに作成された書類であり、支出命令書の執行日順に、支出命令書、旅行命令簿及び出張報告書等の記載内容を転記した一覧表であり、その書式は別紙二のとおりである。
すなわち、本件調査において、各課ごとに、別紙五記載の点検項目及び着眼点等に従って、①旅行先、②旅行人数、③宿泊数、④旅行目的、⑤宿泊先、⑥訪問先及び⑦清算状況の各点検項目について右書類の内容と実態との相違を自己点検し、相違がなければ「自己点検結果」欄には何も記入しないが、何らかの相違が認められた場合には、同欄に「＊」印及び相違している項目の番号を記入するというものである。
（三）　調査票（食糧費）は、前記３（二）（４）の本件関係人調査において、契約の相手方である各業者が、納入日（実施日）、領収日、納入場所又は実施場所、領収金額、取扱担当者及び納入内容について記入したものであり、その書式は別紙三のとおりである。そして、同調査票の末尾には「この調査は、港区食糧費等調査の基礎資料とするもので他の目的に使用することは一切ございません。」との文言が記載されている。
（四）　調査票（旅費）は、前記３（二）（４）の本件関係人調査において、各宿泊施設が、宿泊日、泊数、宿泊者氏名及び宿泊人数について記入したものであり、その書式は別紙四のとおりである。そして、同調査票の末尾には「この調査は、港区食糧費等調査の基礎資料とするもので他の目的に使用することは一切ございません。」との文言が記載されている。
三　争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は、本件各文書に、被告が主張する非公開事由が存在するか否かであり、この点に関する当事者の主張は、次のとおりである。
１　被告の主張
（一）　本件条例五条一項は、公開の請求に係る区政情報に同項各号のいずれかに該当する情報が記録されているときは、当該区政情報の公開をしないことができる旨を定め、同項三号イにおいて「入札予定価格、立入検査の計画、職員勤務評定記録、教育指導記録又は交渉若しくは争訟の処理方針等で、公開することにより区政の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれのあるもの」を規定しているところ、本件各文書に記載された情報は、以下に述べるとおり、いずれも右条項に定める非公開事由に該当する。
（二）　本件条例五条一項三号イは、情報の種類として「入札予定価格、立入検査の計画、職員勤務評定記録、教育指導記録又は交渉若しくは争訟の処理方針」を明示しているが、右条項の文言に照らして明らかなとおり、これらは、公開することにより区政の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれのあるものの典型的な例を示すものにすぎず、これらに該当しなくても、公開することにより区政の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれのある区政情報は右規定により公開しないことができるものである。
（三）　食糧費調査一覧表及び近接地外旅費調査一覧表について（１）　食糧費調査一覧表及び近接地外旅費調査一覧表の「自己点検結果」欄については、前記二４（一）及び（二）記載のとおり、関係書類の内容と実態との間に相違がなければ無記入のままであるが、両者の間に相違があった場合には、同欄に「＊」印が付されるとともに、相違している項目の番号が記載されることとなっている。
（２）　調査委員会は、前記二３（二）（２）ないし（４）記載のとおり、各課から提出を受けた調査一覧表をもとに、支出命令書を基準とする件名全部について、つまり、右に述べた「自己点検結果」欄に「＊」印の付してある件についても付してない件についても、調査関係資料との突き合わせ、確認作業を行い、主管課から事情聴取を行い、本件関係人調査を行い、その都度、疑問のある件については調査委員会独自に再調査もし、その結果を前記二３（三）記載のとおり公表したものである。このように、調査委員会の右判定は、三次にわたる審査と疑問のある件についての独自の再調査に基づくものである。


（３）　右（１）及び（２）に述べたとおり、食糧費調査一覧表及び近接地外旅費調査一覧表の「自己点検結果」欄の記載は、調査委員会作成の「食糧費等調査結果報告書」とはその性格を異にするものである。すなわち、右各調査一覧表の「自己点検結果」欄には、無記入の場合と「＊」印とともに相違している項目の番号の記載がある場合とがあるが、これらの記載の有無や記載内容がそのまま調査委員会の適正処理、一部不適正処理、不適正処理との判定結果に結び付いているものではない。「＊」印は、関係書類の内容と実態との間に何らかの相違が認められた場合には、その相違の程度いかんを問わずに「自己点検結果」欄に表示することとされていたのである。
しかるに、右各調査一覧表の公開を認めると、「＊」印の付されている件は不適正支出、「＊」印の付されていない件は適正支出などと、かかる形式的な齟齬の有無がそのまま支出の適正又は不適正の裏付けとなるものと誤認され、また、同一の調査対象について、同じ港区の異なる機関の調査の結果が存在することになり、正規の調査機関である調査委員会の出した食糧費等調査結果報告書の信ぴょう性についても疑惑を抱かれるおそれがあるなど、区民の誤解や混乱を招き、今後の区政の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれがあるのである。（４）　原告は、食糧費調査一覧表及び近接地外旅費調査一覧表の記載事項は、現在公開されている資料から書き写したものであるから、それらが非公開とされる理由はない旨主張する。
しかしながら、食糧費調査一覧表には、現在公開されている支出命令書、起案文書、前渡金清算書からは通常得られない資料である参加者数の内訳が付加されているし、近接地外旅費調査一覧表には、同様に通常得られない情報である課などの訪問先や宿泊施設の名称及び所在地が付加されているのであって、右各調査一覧表は、支出命令書等の現在公開されている資料のみを単に書き移したものではないのであるから、原告の右主張は失当である。
（四）　調査票（食糧費）及び調査票（旅費）について（１）　本件各文書のうち、調査票（食糧費）及び調査票（旅費）は、前記二４（三）及び（四）記載のとおり、他の目的に使用しないことを約して、契約の相手方である各業者及び各宿泊先に所定の事項の回答を依頼したものである。もし、仮にかかる約束に反して、右各調査票を公開すれば、右の各業者及び各宿泊先のみならず、一般の区民に対する関係でも、港区の信用が損なわれ、今後の区政の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれがある。
（２）　原告は、調査票（食糧費）及び調査票（旅費）における記載事項については、現在公開されることとなっている情報である旨主張するが、宿泊先については、出張計画書や出張報告書等において記載することとされているにすぎず、右各文書の公開の請求があった場合に、そこに記載されている宿泊先名がそのまま公開されるか否かについては、かかる公開請求がなされない限り判明しないのである。原告の主張は、出張計画書や出張報告書等に記載される宿泊先名が公開されることを大前提として論じているのであって、明らかに失当である。
２　原告の主張
（一）　本件各文書は本件条例五条一項三号イにいう「入札予定価格、立入検査の計画、職員勤務評定記録、教育指導記録又は交渉若しくは争訟の処理方針等」に該当しないことは明白であるから、本件決定は違法である。（二）　被告は、本件条例五条一項三号イに列挙されているものに該当しなくても、公開することにより区政の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれのある区政情報は公開しないことができる旨主張する。
しかしながら、以下に詳述するとおり、本件各文書が「公開することにより区政の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれのある区政情報」に該当することについて、立証がなされていないというべきであり、被告の右主張は失当である。（三）　食糧費調査一覧表及び近接地外旅費調査一覧表について（１）　港区食糧費等調査要領によれば、食糧費調査一覧表については、支出命令書、起案文書、前渡金清算書等により記入し、支出方法欄及び支出内容欄は該当するものを○で囲むこととされ、近接地外旅費調査一覧表については、支出命令書、旅行命令簿、出張報告書により記入することとされ、いずれも、同要領別紙一の点検項目により点検を行い、何らかの相違があったときに「＊」を記入することとされている。右各調査一覧表作成の基礎とされた右書類等は、いずれも現在公開されている資料であり、それらを単に書き写したにすぎない右各調査一覧表が非公開とされる理由はない。
（２）　被告は、食糧費調査一覧表及び近接地外旅費調査一覧表の公開を認めると、「＊」印の付されている件は不適正支出、「＊」印の付されていない件は適正支出などと、かかる形式的な齟齬の有無がそのまま支出の適正又は不適正の裏付けとなるものと誤認され、また、同一の調査対象について、同じ港区の異なる機関の調査の結果が存在することになり、正規の調査機関である調査委員会の出した食糧費等調査結果報告書の信ぴょう性についても疑惑を抱かれるおそれがある旨主張する。
しかし、被告が主張するとおり右各調査一覧表の「自己点検結果」欄の「＊」印の記載の有無等がそのまま調査委員会の適正処理、一部不適正処理、不適正処理に結び付いているものでないとするならば、そのことを区民に告知し、周知させればよいことであり、むしろ、右調査結果を一律非公開とすることによって、かえって、食糧費等調査結果報告書の信びょう性について疑惑を抱かれるのであり、被告の主張は矛盾しているというべきである。
また、同じ調査対象について、同じ港区の「異なる機関の調査の結果が存在する」ことになると被告は主張しているが、どれだけの文書がどのように調査されたのか、すなわち、調査そのものが公正、適正かつ厳正に行われたものかどうかが問われているのであり、「＊」印の記載の意味等について必要十分な説明がなされれば、「＊」印の記載があるものを含めて公開したからといって、区民に無用の混乱と誤解を惹起されるおそれがあるものとは認められない。（四）　調査票（食糧費）及び調査票（旅費）について（１）　調査票（食糧費）における記載事項については、「１　照会内容」のすべて（（１）　企業（個人）名、（２）　発注部課、（３）　契約内容）及び「２回答欄」のうち納入日（実施日）、領収日、納入場所又は実施場所、領収金額、取扱担当者並びに内容欄が、また、調査票（旅費）における記載事項については、「１　照会内容」のうち（１）　宿泊先を除く（２）　宿泊日、（３）　所属部課名、（４）　宿泊者氏名並びに（５）　宿泊人数及び「２　回答欄」が、それぞれ本件条例及び平成九年六月三〇日付け庁議決定により、公開されることとなっている情報である。


そうすると、これらの情報が記載されている書面が調査票であるからといって、すでに公開されているのと同様の情報が非公開とされる理由はないのであり、宿泊先等を公開することにより区政の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれがあるものとは認められない。
（２）　調査委員会委員長が調査への協力を依頼するために出した「食糧費及び旅費の調査についてのお願い」（以下「本件依頼文書」という。）によれば、本件関係人調査は、調査内容の客観性を担保し、区民の納得が得られる調査とするためになされたものであることが認められる。そうであるならば、客観性のある調査資料（右各調査票等）を公開すべきであり、本件依頼文書において本件関係人調査の結果を他に利用することは一切ないと断っている点も、調査結果が非公開とされることを前提として右調査を依頼したものとは認められないというべきである。
第三　当裁判所の判断
一１（一）　原告が、被告に対し、本件条例四条に基づいて、本件情報公開請求を行ったところ、被告が、「公開することにより、区民に誤解や混乱を招くおそれがあり、公開した場合、区政の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれがあるため（東京都港区情報公開条例第五条第一項第三号該当）」との理由により、本件各文書を非公開とする旨の本件決定をしたことは、前記第二の二２記載のとおりである。
なお、右のとおり、本件決定においては、本件各文書が本件条例五条一項三号イないしニのいずれに該当するのかについては明示していないのであるが、右理由の記載と同号イないし二の文言を併せて考えれば、本件決定は、同号イに該当することを理由とするものと解するのが相当である。また、本訴において、被告は、本件各文書につき本件条例五条一項に定めるその他の非公開事由が存在することについて何ら主張、立証をしていないから、以下、本件各文書が同項三号イに定める非公開事由に該当するか否かについてのみ検討することとする。（二）　本件条例によれば、何人も、実施機関に対し区政情報の公開を請求することができる（四条）が、実施機関は、公開の請求に係る区政情報に同条例五条一項各号のいずれかに該当する情報が記録されているときは、当該区政情報の公開をしないことができるとされており、同項三号は、非公開とすることができる区政情報として、区政執行に関する情報であって、同号イないしニに掲げるものと定めており、同号イは、「入札予定価格、立入検査の計画、職員勤務評定記録、教育指導記録又は交渉若しくは争訟の処理方針等で、公開することにより区政の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれのあるもの」と定めている。右規定は、要するに、区民の知る権利を保障し、公正で開かれた区政の進展、区民と区政との信頼関係の確保及び区民の区政への参加の促進を図り、もって地方自治の本旨に即した区政を推進するという本件条例の制定目的（一条）からすれば、区政に関する情報は、本来、積極的に公開するのが望ましいことであるが、同条例五条一項三号に掲げたような情報を公開すると、かえって区民全体の利益を損なったり、その情報が悪用されたりするおそれがあることから、区政の公正、適正さを確保するという観点に立って、かかる区政情報を非公開とすることができることとしたものである。すなわち、港区が行う事務又は事業に係る情報の中には、入札予定価格や試験問題のように、その性質や目的等からみて、執行前あるいは執行過程で情報を公開した場合、当該事務又は事業を実施する目的を失わせたり、特定の者に不当な利益を与えるなどのおそれがあるものがあり、また、立入検査又は取締りの要領・計画、港区が当事者となっている交渉や争訟の処理方針等の反復、継続的な事務又は事業に関する情報には、当該事務又は事業の実施後であっても、公開した場合、同種の事務又は事業の目的が達成できなくなったり、港区が不利益な立場に立たされるなどのおそれがあるものがあり、さらに、職員勤務評定記録や教育指導記録のように、公開した場合、公正かつ円滑な人事管理や教育指導を著しく妨げるおそれのあるものがあることから、このように区政執行に関する情報のうち、公開した場合に区政の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれのあるものについては、これを公開しないことができることとしたものと解するのが相当である（港区情報公開条例の解釈運用基準（乙五）参照）。
そうだとすれば、公開を求められた文書が本件条例五条一項三号イにいう「公開することにより区政の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれのあるもの」に該当するというためには、当該文書の性質、記載内容、作成目的等にかんがみ、当該文書に記載された情報を公開することによって、かえって区民全体の利益を損なったり、その情報が悪用されたりするおそれがあるなど、区政の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれがあると客観的に認められる場合でなければならないというべきである。そして、そのような場合であれば、同号イに列挙された「入札予定価格、立入検査の計画、職員勤務評定記録、教育指導記録又は交渉若しくは争訟の処理方針」には該当しない文書であったとしても、同号イによりこれを非公開とすることができることは、その規定の文言からして明らかである。そこで、かかる見地に立って、本件各文書が同号イにいう「公開することにより区政の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれのあるもの」に該当するか否かについて、以下検討する。


２　食糧費調査一覧表及び近接地外旅費調査一覧表について（一）　食糧費調査一覧表及び近接地外旅費調査一覧表の書式はそれぞれ別紙一及び二のとおりであり、前記第二の二４（一）及び（二）記載のとおり、各主管課が、別紙五記載の点検項目及び着眼点等に従って自己点検を行い、起案文書等の関係書類の内容と実態との間に相違がなければ「自己点検結果」欄は無記入のままであるが、両者の間に相違があった場合には、同欄に「＊」印が付されるとともに、相違している項目の番号が記入されることとなっているものであるところ、被告は、右各調査一覧表の公開を認めると、「＊」印の付されている件は不適正支出、「＊」印の付されていない件は適正支出などと、かかる形式的な齟齬の有無がそのまま支出の適正又は不適正を裏付けるものと誤認され、また、同一の調査対象について、同じ港区の異なる機関の調査の結果が存在することになり、正規の調査機関である調査委員会の出した食糧費等調査結果報告書の信ぴょう性についても疑惑を抱かれるおそれがあるなど、区民の誤解や混乱を招き、今後の区政の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれがある旨主張し、港区政策経営部副参事Ａ作成の陳述書（以下「Ａ陳述書」という。乙六）には、これに沿う供述がある。（二）（１）　しかしながら、食糧費調査一覧表及び近接地外旅費調査一覧表の「自己点検結果」欄における「＊」印等の記載が、主管課が支出命令書、起案文書、前渡金清算書、旅行命令簿、出張報告書等につき、別紙五記載の点検項目及び着眼点等に従って自己点検した結果を記入したものであり、調査委員会が行った本件調査の結果を記入したものではないことは、その項目名から明らかというべきであり、また、自己点検の資料とされた右各書類の内容と実態との間に形式的な齟齬があるからといって、他の事実調査を待つまでもなく、それが直ちに当該支出の不適正を裏付けるものとなるものでないことはいうまでもなく、そのことは区民においても常識的に理解できることというべきである。したがって、同欄に「＊」印の付されている件は不適正支出、「＊」印の付されていない件は適正支出などと誤認されるおそれは少ないとみるべきであり、また、「＊」印の意味について若干のコメントを付することなどにより、そのような誤解を生ずることは相当程度防止することができるものと考えられる。
もっとも、いかなる文書であっても、これを閲読する者の理解能力、予備知識や予断・偏見等により、その記載の趣旨・内容を誤解する者が出てくる可能性はおよそ皆無とはいいがたく、右各調査一覧表も例外とはいえないが、右に説示したところからすれば、このような誤解のおそれはいまだ抽象的なものにすぎないというべきであって、かかる抽象的なおそれがあることをもって、当該文書を公開することにより区民全体の利益を損なうおそれがあるなど、区政の公正又は適正な執行を妨げるおそれがあるとすべき客観的な事情があるということはできない。被告の前記主張及びこれに沿うＡ陳述書（乙六）の記載は、結局はこのような抽象的な誤解のおそれがあることを述べるにとどまり、何ら具体性を有しないものである。（２）　前記第二の二３（二）記載のとおり、調査委員会においては、食糧費調査一覧表及び近接地外旅費調査一覧表の点検に加え、調査関係資料との突き合わせ、事情聴取、本件関係人調査等の調査を行ったのであり、この事実に乙六及び弁論の全趣旨を併せれば、右各調査一覧表の自己点検の結果と調査委員会のした調査の結果とが異なっているのは、主管課による自己点検と本件調査とでは調査資料及び調査方法が異なること等によるものであること、すなわち、時間的制約から、調査委員会が各主管課に対し、「自己点検結果」欄に「＊」印を付けるかどうか判断に迷うような場合についてこと細かく指示していたわけではないこと、調査の対象年度が過去四年間に遡っており、担当者の退職や記憶の減退等によって同欄には「＊」印を付けたものの、後に適正なものだと判明したものが多くあったこと、他の業務と並行して短期間で調査を実施せざるを得なかったため、調査の精度が低い場合もあること及び課によっては調査への取組み方が甘い課があったことなどが原因であると認められる。右各調査一覧表は、あくまでも主管課が支出命令書、起案文書、前渡金清算書、旅行命令簿、出張報告書等を自己点検した結果を記載するものにすぎず、右のとおり自己点検には調査資料等に制約があったのであるから、これをもって調査委員会のした調査の結果と同程度に十分な調査、検討を経た上での調査結果とみることはできない。
前記（１）及び右に説示したところからすれば、右各調査一覧表の「自己点検結果」欄の結果と調査委員会のした本件調査の結果とが齟齬しているからといって、そのことのみによって、正規の調査機関である調査委員会の出した食糧費等調査結果報告書の信ぴょう性について、区民らから疑惑を抱かれるおそれがあるものと直ちに認めることはできない。
もっとも、港区に右各調査一覧表と本件調査の結果との二つの矛盾する調査結果が存在するものと誤解する者が出てくる可能性はおよそ皆無とはいいがたいが、このような誤解が生ずるおそれはいまだ抽象的なものにすぎないというべきであって、かかる抽象的なおそれがあることをもって、当該文書を公開することにより区民全体の利益を損なうおそれがあるなど、区政の公正又は適正な執行を妨げるおそれがあるとすべき客観的な事情があるということはできない。被告の前記主張及びこれに沿うＡ陳述書（乙六）の記載は、結局はこのような抽象的な誤解のおそれがあることを述べるにとどまり、何ら具体性を有しないものである。（３）　他に、右各調査一覧表を公開することによって、区民の誤解や混乱を招き、今後の区政の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれがあるとすべき事情を認めるに足りる証拠はない。
３　調査票（食糧費）及び調査票（旅費）について


（一）　調査票（食糧費）及び調査票（旅費）の書式はそれぞれ別紙三及び四のとおりであるところ、被告は、右各調査票は、他の目的に使用しないことを約して、契約の相手方である各業者及び各宿泊先に所定の事項の回答を依頼したものであり、かかる文書の公開を認めると、右の各業者及び各宿泊先のみならず、一般の区民に対する関係で港区の信用が損なわれ、今後の区政の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれがある旨主張し、Ａ陳述書（乙六）には、これに沿う供述がある。（二）　そこで、検討するに、前記第二の二４（三）、（四）記載の事実に証拠（甲五、乙一、三、四、六）及び弁論の全趣旨を併せれば、調査票（食糧費）は、本件関係人調査のため、契約の相手方である各業者が、納入日（実施日）、領収日、納入場所又は実施場所、領収金額、取扱担当者及び納入内容について記入したものであり、調査票（旅費）は、本件関係人調査のため、宿泊施設が、宿泊日、泊数、宿泊者氏名及び宿泊人数について記入したものであるところ、本件関係人調査への協力を依頼する趣旨で調査委員会委員長Ｂが関係人である右の各業者及び各宿泊先に対して差し出した「食糧費及び旅費の調査についてのお願い」（本件依頼文書）には、「なお、本調査は、港区食糧費等調査委員会の責任において実施するものであり、他に利用することは一切ございませんので、念のため申し添えます。」と記載されていたこと、また、右各調査票には、「なお、この調査は、港区食糧費等調査の基礎資料とするもので他の目的に使用することは一切ございません」と記載されていたことが認められる。
ところで、右各調査票の回答欄に記載された情報に、国税又は地方税の課税の基礎資料となり得る情報が含まれていることなどを併せ考えれば、本件依頼文書及び右各調査票に記載された「他に利用することは一切ございません」、「他の目的に使用することは一切ございません」との文言は、一般には、港区において、右各調査票の回答欄に記載された情報を課税等の行政処分その他の不利益取扱いなどの基礎資料として利用しないこと及び同種の行政目的に利用することができるよう国又は他の地方自治体に対し当該情報を提供したりしないことをいうものと解される。これに対し、本件条例による区政情報の公開は、区民の知る権利を保障し、公正で開かれた区政の推進等を図ることを目的として、区民等からの公開請求に応じて行われるものであり、区政情報の公開を受けた者は、それによって得た情報を本件条例の目的に即して適正に使用することを義務付けられている（本件条例九条）のであって、右情報公開制度の下で被告が本件条例の定める公開義務を履行すべく右各調査票を公開することは、港区が右各調査票を自ら「他に利用」したり、「他の目的に使用」したりすることとは本質的に異なるものというべきである。してみれば、「他に利用」、「他の目的に使用」という文言に、本件条例に基づく公開も含まれると解するのは困難である。
また、仮に、調査委員会が、そのような公開請求があった場合においてもなお、これらの文書を公開しないという約束の下に、関係人に対し、本件関係人調査への協力を依頼するのであれば、その旨を本件依頼文書及び右各調査票に明記することは容易にできたことであるにもかかわらず、本件依頼文書等にその旨が記載されていないことからすれば、右依頼に当たってそのような約束はされなかったものと認めるのが相当である。右認定を覆し、調査委員会において、本件条例に基づき右各調査票について公開請求があった場合においてもなお、これらの文書を公開しないという約束の下に、関係人に対し、本件関係人調査への協力を依頼したという経緯が存したことを認めるに足りる客観的な証拠はない。
（三）　そうすると、被告が本件情報公開請求を受けて、調査票（食糧費）及び調査票（旅費）を原告に対し公開したとしても、右各調査票に示された約束に何ら反するものではないから、そのことをもって、契約の相手方である各業者、各宿泊先及び一般の区民の港区に対する信頼を著しく傷つけるということはできない。もっとも、本件関係人調査のような調査に協力する者の中には、本件依頼文書及び右各調査票に「他に利用することは一切ございません」、あるいは「他の目的に使用することは一切ございません」との記載があることから右各調査票が公開されることがないものと誤解する者がいるおそれがあること、そうではないとしてもその公開を快く思わない者がいる可能性があることは否定することができないが、前者の誤解のおそれはいまだ抽象的なものにすぎないというべきであり、また、後者のような主観的な事情を保護すべき理由は認めがたいのであって、右のような抽象的なおそれや主観的な事情があることをもって、当該文書を公開することにより港区の信用を損なうおそれがあるなど、区政の公正又は適正な執行を妨げるおそれがあるとすべき客観的な事情があるということはできない。また、同種の調査を実施する際に調査票の公開を恐れて調査への協力をためらう業者等が出てくることを避けたいのであれば、各調査対象に応じて、調査票や依頼文書に公開しない旨を明記するなどの対策を講じれば足りるのであって、本件情報公開請求を受けて右各調査票を公開したからといって、今後における同種の調査が著しく困難になるものとも到底考えられない。
（四）　この点に関し、Ａ陳述書（乙六）には、一部の関係人から電話で調査票（食糧費）及び調査票（旅費）は公表しないことを前提としていいのかとの確認を受け、あらためて公表はしないことを伝え、右各調査票はこれを公表しないという前提で本件関係人調査への協力を依頼したこともある旨の記載がある。しかしながら、調査委員会が本件関係人調査を実施するに当たって、関係人に対し右各調査票を公開請求があっても公表しないことを公式見解として表明したことや調査委員会及び関係部署でこれを公表しないという取り決めがされたことを認めるに足りる証拠はないのであって、右記載部分は客観的な証拠による裏付けを欠くものであり、たやすく信用することができない。のみならず、右調査票を公開しないとの正式の表明も決定もないのに、単に本件関係人調査の事務担当者が、一部の関係人からの問合わせに対し、右のような回答をしたことがあったからといって、直ちに、港区がそのような約束を公式にしたものと解することはできない。また、右陳述書には、調査票（旅費）には、職員以外の名前も含め、様々な情報が記載されており、これらは宿泊者個人の情報であるため、調査票（食糧費）より一層慎重な対応が必要であるとし、仮にその内容が公開されると、個人情報を安易に取り扱う旅館ということで、その旅館の信用に大きな影響を与えるおそれがある旨の供述がある。


○　主文
一　原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐ、同Ｑ、同Ｒ、同Ｓ、同Ｔ、同Ｕ、同Ｖ、同Ｗ、同Ｘ、同Ｙ、同Ｚ、同Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３の各訴えをいずれも却下する。二　原告Ｐ４、同Ｐ５、同Ｐ６、同Ｐ７、同Ｐ８、同Ｐ９、同Ｐ１０の被告和泉市長Ｐ１１に対する、別紙物件目録（一）、（二）記載の土地を文化財として適切に管理し保存する手続をとらないことの違法確認を求める各訴えを却下する。三　原告Ｐ４、同Ｐ５、同Ｐ６、同Ｐ７、同Ｐ８、同Ｐ９、同Ｐ１０のその余の各請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告和泉市長Ｐ１１（以下「被告和泉市長」という。）の次のような和泉市王子財産区（以下「王子財産区」という。）財産の管理を怠る事実は、違法であることを確認する。
（一）　別紙物件目録（一）、（二）記載の土地（以下「本件土地」という。）について大阪法務局泉出張所昭和六一年四月一四日受付第七八四一号でなされた、王子財産区より被告Ｐ１２への所有権移転登記（以下「本件所有権移転登記」という。）の抹消登記を得るための措置をとらないこと。
（二）　本件土地についての占有を被告Ｐ１２から回復するための措置をとらないこと。
（三）　本件土地を文化財として適切に管理し保存する手続をとらないこと。２　被告Ｐ１２は、王子財産区に対し、本件土地についてなされた本件所有権移転登記の抹消登記手続をし、本件土地を引き渡せ。
３　訴訟費用は、被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
（一）　原告らの訴えを却下する。
（二）　訴訟費用は、原告らの負担とする。
２　本案の答弁
（一）　原告らの請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は、原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
（原告ら）
一　請求原因
１　原告らはいずれも和泉市の住民であり、そのうち原告Ｐ４、同Ｐ５、同Ｐ６、同Ｐ７、同Ｐ８、同Ｐ９、同Ｐ１０は王子財産区の住民であるが、それ以外の原告らは同財産区の住民ではない。
２　本件土地は、王子財産区財産であるが、被告和泉市長は、同財産区の管理者として昭和六一年三月三日、被告Ｐ１２との間で、本件土地を代金九一五一万八三五〇円で売り渡す旨の契約（以下「本件売買契約」ともいう。）を締結し、その契約の履行として、売買代金の支払を受けて、同年四月一四日本件土地について本件所有権移転登記を了し、その頃本件土地を同人に引き渡した。
３　本件売買契約の違法無効
（一）　手続法上の違法による無効
（１）　財産区住民の同意の欠如による無効
財産区制度は、旧来住民の利用に供されてきた旧町村の財産について、市町村制の実施に伴って行われた町村合併によってこれら旧町村が独立の人格を喪失したのに伴い、これら旧町村の財産に対する住民の利用等を保護するなめ、これらの財産の管理処分に関する範囲内で旧町村に独立の人格を認めた制度である。このような制度趣旨からすると、財産区財産の処分に関しては、財産区の実情、財産区住民の利益が十分に反映されるような手続が必要となる。このことは、地方自治法（以下条文を摘示するときには「法」という。）二九六条の五第一項の規定の趣旨からも窺われるところである。
このような要請に基づいて、地方自治法は、財産区財産の処分については、地方公共団体の他の財産とは異なり、財産区の議会又は総会の議決（法二九五条、二九六条）ないしは財産区管理会の同意（法二九六条の二ないし四）を手続上の要件とし、また、当該財産区の設置の趣旨を逸脱する虞のある財産区財産の処分については、都道府県知事の認可を手続上の要件としている（法二九六条の五第二項）。これらの手続要件のうち、財産区の議会又は総会や財産区管理会は、その設置が任意的なものとされ、それらの機関が設置されていない場合にその議決や同意等に代わる手続要件を直接定める規定はない。しかし、それらの機関の議決や同意等が設けられた規定の趣旨や財産区の制度自体に内在する要請に照らすと、王子財産区のようにそれらの機関が設置されていない場合には、財産区財産の処分を財産区住民の意思を顧慮することなく市町村長の全くの裁量に委ねることとし、財産区住民の利
益の保護は都道府県知事の認可権、
監査権のみに頼ることとするのが地方自治法の趣旨であると解することはとうていできない。
更に、和泉市では、財産区財産の処分に関し財産区財産取扱要綱（以下「本件要綱」という。）が定められていて、その処分につき（１）当該財産に関する私人の権利関係を消滅させること、（２）当該財産の処分について財産区住民の同意を得ることを手続的要件としているが、これらの要件が財産区住民の利益を保護し処分の適否を財産区住民の意思にかからしめようとする趣旨のものである点において、地方自治法が財産区の議会又は総会、財産区管理会の制度を設けた趣旨と軌を一にすることなどをも勘案した場合、かかる手続的要件、とりわけ財産区住民の同意は、それらの機関が設けられていない王子財産区の場合地方自治法上の要請であり、これに反する財産の処分は、財産区の議会又は総会の議決ないしは財産区管理会の同意が必要な場合にそれらを欠いたのと同様の重大な違法性を帯び、無効になるというべきである。
しかも、和泉市では、従来から本件要綱に従い、財産区住民の同意のある場合にのみ財産区財産の処分を認め大阪府知事への認可申請を行うという取扱が定着していたのである。従って、被告和泉市長において、従来の要綱に従った取扱を無視して財産区住民の同意がないのに財産区財産の処分を認めるのは、裁量権の濫用ないしその範囲を逸脱するものであり、違法になると解せられる。かかる意味で、被告和泉市長の裁量権は収縮しているというべきである。


そして、本件の場合、本件土地の処分に関しては、王子財産区を構成する宮本町会及び王字町会ともに町会総会を開いておらず、財産区住民の同意が得られていなかった。従って、本件売買契約は無効である。
（２）　大阪府知事の認可の無効による無効
本件土地の処分に関しては、法二九六条の五第二項による大阪府知事の認可が必要であり、同知事は、被告和泉市長の認可申請に対して、昭和六一年三月二七日付けで認可を行っている。しかし、右認可は、次の理由により無効であるから、本件売買契約は無効である。
イ　認可申請書添付書類についての瑕疵による無効
ｉ　本件要綱によれば、和泉市における財産区財産の処分については、処分をしようとするものが当該財産に係る公用を廃止させて詣権利諸問題を消滅させた上、被告和泉市長に次の書類を提出して申請しなければならないとされる。
（１）　財産区代表者（町会長）の処分申請書
（２）　財産区関係者（町会役員）の同意書
（３）　実行組合長の同意書
（４）　財産区代表者（町会長）の確約書
（５）　水利権放棄書
（６）　財産区住民総会議事録
そして、その上で、被告和泉市長が法定の処分手続をなす旨定められている。即ち、本件要綱によれば、財産区財産を処分するためには、第一に、当該財産に係る権利関係を消滅させることを要し、それを証する書類として実行組合長の同意書と水利権放棄書の提出を求め、第二に、当該財産の処分について財産区住民の同意を得ることを要し、それを証する書類として財産区関係者（町会役員）の同意書と財産区住民総会議事録の提出を求めている。
本件土地（ため池とその堤）の処分申請に際して被告和泉市長に提出された実行組合長の同意書は、実行組合長Ｐ１３作成名義であるが、同人は本件土地を管理する王子実行組合の組合長ではないのみならず組合員でもなかったから、右同意書は無権限者の作成にかかるものである。従って、右同意書は本件要綱に定められた実行組合長の同意書ではなく、本件土地の処分につき王子実行組合が同意していなかったことは明らかである。
また、水利権放棄書もやはり手洗池管理責任者Ｐ１３作成名義となっているが、同人は王子実行組合の組合員ではなく、本件土地から利水していたものではないから、水利権放棄書を作成する権限を有しないことは明らかである。従って、右放棄書は本件要綱に定められた水利権放棄書でなく、本件土地の処分に際し水利権者が水利権を放棄したことはない。
本件土地の処分については、財産区住民の同意がない。このことは、本件土地の処分申請に際して被告和泉市長に提出された部落役員同意書及び財産区住民総会議事録自体から明らかである。
即ち、本件土地の処分申請に際して被告和泉市長に提出された王子町宮本町会の部落役員同意書は、その作成日付の昭和六一年二月一三日に本件土地の処分に同意する趣旨で作成されたものではなく、昭和五八年六月一日頃、本件土地について、登記簿の表題部の所有者欄に共有地と記載されていたのを王子財産区とする更正登記を行うために法務局に提出する目的で作成されたものである。従って、本件土地の処分につき宮本町会役員の同意は得られていなかった。また、本件土地の処分申請に際しては王子町宮本町会総会議事録及び王子町会総会議事録が提出されているが、いずれの町会においても、事前に本件土地の処分の可否を議題として町会総会を開催する旨の通知を町会の構成員に対してなした上での町会総会は開かれていない。このことは、右各議事録の上からも、役員らが出席した上で出席者らが勝手にその会合を総会扱いすることを承認して総会と称することにした旨記載されていることからして明らかである。従って、本件土地の処分について同意する町会の決議はなされていない。
本件土地の売却については、被告和泉市長から昭和六一年一二月四日付で大阪府知事に対しｉ記載の書類等を添付して認可申請がなされ、同府知事は同月二七日これを認可している。しかし、右添付書類の多くは、右記載のように作成権限のない者によって作成され、あるいはその内容が真実に反している。このように知事の認可の前提となった認可申請書添付の書類が真実に反し偽造されているときは、知事の認可に重大かつ明白な瑕疵が存するから、認可は無効である。ロ　Ｐ１３一人の意思による売却、処分理由の不存在等による無効本件土地の売却は、専ら宮本町会長Ｐ１３一人の意思に基づくもので、その手続も同人一人の意思により進められ、前記のように本件要綱に定められた手続が適正に履践されていなかった。また、被告和泉市長に対する本件土地の処分申請及び大阪府知事に対する認可申請において処分理由とされたところは、本件土地についての悪臭の除去、防護柵の設置等の維持管理の必要性及び処分代金を王子財産区内の水路や他のため池等の改修工事に当てるためというものであったが、そのような必要性はなく、処分理由として申請書に記載されたところはすべて虚偽であって、本件土地を処分する正当な目的は何ら存しなかった。被告和泉市長ないし和泉市の担当者はこれらのことを十分に知悉していながら、知事の認可を騙取する意図をもって偽造書類等を添付して認可申請を行った。従って、かかる場合、大阪府知事の認可には重大かつ明白な瑕疵があるというべきであるから、右認可は無効である。
（３）　随意契約の制限に関する法令違反による無効
イ　本件土地は、随意契約により被告Ｐ１２に売却されたが、本件売買契約については、次項以下で述べるとおり、随意契約によることができる場合として法令に規定された事由のいずれにも当たらないことが何人の目にも明らかであり、しかも、契約の相手方である被告Ｐ１２において随意契約の方法によることが許されないことを知り、又は知り得たから、本件売買契約は法二三四条一、二項に違反し、その効力を無効としなければ随意契約の締結に制限を加えた法令の趣旨を没却する結果となる特段の事情があるといえ、無効である。
ロ　地方自治法施行令一六七条の二第一項二号該当性
地方自治法施行令（以下条文を摘示するときには「令」という。）一六七条の二第一項は随意契約によることができる場合を定めているが、本件売買契約は同項二号の「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に当たらない。本件売買契約では、本件土地について売却代金完納の日から一〇年間の現状有姿のままでの保存及び転売禁止並びにこれらに違反した場合の買戻しが条件となっているが、このような条件は買主に不作為を要求するものであって、とくに資力、技術、信用等の面で買主の選択を必要とさせるものではなく、また、国の場合に随意契約によりうる場合を列挙した予算決算及び会計令九九条のいずれにも該当しないことに鑑みれば、右条件が付されたからといって競争入札に適しないものとなることはないのは明らかである。


また、被告らは、本件売買が競争入札に適しない理由として、買主が本件土地について悪臭の除去、防護柵の設置等の維持管理をなすことが本件売買契約の条件となっており、これを実行させる必要があったことをも挙げるが、売買契約書にはそのような記載は一切なく、本件売買契約にそのような条件は付されていなかった。たとえ付されていたとしても、ため池の維持管理というのは初歩的かつ簡易な管理行為なのであるから、本件土地の購入能力のある者なら誰にでも履行できることであり、また予算決算及び会計令九九条のいずれにも該当しないことに鑑みれば、右条件も競争入札を不適切たらしめるものではない。そもそも、本件土地については、現状の池のままで永久保存し文化的遺産として適切な管理を行っていくことを目的として本件土地取得のための活動をしていた信太の森のシリブカガシを守る会（以下「信太の森を守る会」という。）から和泉市に対して買取の申入れがなされていなのである。このことからしても、右のような条件が競争入札を不適切たらしめるものではないことは明らかである。
ハ　令一六七条の二第一項五号該当性
本件売買契約は、令一六七条の二第一項五号の「時価に比して著しく有利な価格で契約を締結することができろ見込みのあるとき」にも該当しない。被告らは、本件土地の昭和五八年一二月時点の和泉市財産評価審査委員会の答申による適正価額一平方メートル当たり三万五〇〇〇円に、同月から昭和六一年二月までの期間の大阪府下全般の地価上昇率約一〇パーセントや他の近隣のため池の売買事例、不動産鑑定士による鑑定価格等をも参考にして、本件売買時点までの経時的な修正率を二一パーセントの増加とし、これを掛けて本件売買における売却価格を一平方メートル当たり四万二三五〇円と決定したというが、このような決定方法をとったのかどうかについては大いに疑問がある。和泉市財産評価審査委員会の答申を得るのにさほど期間も手間もかからないのであるから、売却時点で再度諮問し答申を得ればいいはずである。
また、たとえそのような決定方法がとられたとしても、昭和五八年一二月時点の価格が一平方メートル当たり三万五〇〇〇円というのは、昭和五六年七月時点の本件土地に隣接する宮谷池の適正売却価格が一平方メートル当たり五万七四七六円であったことからすると不当に安すぎるし、経時的な修正率の出し方も、大阪府下全般の地価上昇率を基準にするなど、正当な方法によるものとはいえない。更に、被告らの主張する価格決定の方法を前提にするとしても、前記令にいう「時価に比して著しく有利な価格」とは、およそ競争入札で得られる可能性のある有利な価格よりも更に格段に有利な価格をいうと解すべきところ、本件の決定価格は被告らの主張するところによっても時価よりもせいぜい一割程度高いに過ぎないから、競争人札で得られる可能性のある範囲内であわ、「時価に比しで著しく有利な価格」とはいえない。現に、本件土地については、本件売買価格の坪当たり一四万円より高い坪当たり一七万円で買いたいという希望者が他に存在していたのである。
ニ　黒鳥土地買収のための本件土地の売却
和泉市は、同市の公園用地として、被告Ｐ１２所有の和泉市＜地名略＞及び＜地名略＞の田二筆（以下「黒鳥土地」という。）を買収する必要があったため、昭和六〇年初め頃から交渉を行っていたが、被告Ｐ１２からは、買収に応じるための条件として、代替地を取得できるようにしてもらいたいとの希望が出された。そして、代替地としていくつかの候補地が上げられたが、価格等の関係で適当なものがなく、昭和六〇年中頃には、同被告が本件土地を代替地として強く希望するようになった。そこで、和泉市と同被告との間で本件土地についての売買交渉がなされるようになった。同被告は、黒鳥土地と本件土地の価格が釣合いほぼ同額になることや、両方の土地の売買が同じ時期になされることを条件として提示した。そのような流れの中で両方の土地の売買交渉が同時期に平行して進められ、その結果、本件土地についての売買契約が昭和六一年三月一二日売買代金九一五一万八三五〇円で成立して、同年四月八日頃代金の支払いがなされた。しかし、同月九日には、実測面積が公簿面積より少ないことを理由として同被告に対し四二〇万円が返還されているので、実質的には売買代金は八七三一万八三五〇円となった。他方、黒鳥土地についての売買契約は、同年六月一三日売買代金八六七〇万〇八〇〇円で成立した。
以上の経緯からすると、本件土地の売買が随意契約でなされたのは、黒鳥土地を買収するためにどうしても本件土地を代替地として被告Ｐ１２に売り渡す必要があり、しかもその売買価格を同被告の要望に従って黒鳥土地の売買価格と釣り合った不当に低いものにしなければならなかったからであることは明らかである。このように、本件売買契約は、随意契約によるべからざるものであるのに、専ら被告Ｐ１２の個人的要望に応じる目的から、売買価格についての鑑定もしないで不当に低い金額で随意契約によってなされたもので、その動機、代金額の決定が不当に歪められたものであるから違法である。また、被告Ｐ１２もその経緯を十分承知の上で行ったものであるから、本件売買契約は無効である。
（二）　実体法上の違法による無効
（１）　本件土地は、日本を代表する美しい森として古くから多くの人々に親しまれてきた信太の森の中心に位置し、「鏡池」として、文楽、歌舞伎に大きな影響を与えた葛の葉物語等において古来より国文学上の題材となっており、その国文学上の価値は極めて高い。また、本件土地は、天武天皇の白凰三年に建立されたと伝えられ多くの文化財と伝統行事を有し歴史的に由緒ある聖神社の一部を構成し、池自体は聖神社における禊の場として、堤は聖神社の参道としてそれぞれ古来より使用されてきたもので、聖神社と切り離すことのできないものである。このように、本件土地は、文化的、歴史的に極めて重要な価値を有している。更に、本件土地は、古来より緑豊かな自然環境を有する地域であった信太の森の名残を現在に止めている聖神社の境内に位置しているが、ここにはシリブカガシの自生林を中心とする鎮守の森が残っており、このシリブカガシの自生林は、その群生の規模、位置からして極めて学術的価値の高いものである。従って、本件土地は、貴重な自然として残っている聖神社の森と一体となったもので、その自然環境的価値も大きい。
（２）　本件土地は、これを埋め立てて宅地化することを目的としていた被告Ｐ１２に売却された。しかも、本件土地の売却代金の三分の一は和泉市の一般会計に繰り入れられ、残る三分の二は王子財産区に公共事業のための交付金として交付されたが、このような代金の充当使用は法二九六条の五に反するものであるし、売却代金は極めて低廉である。


（３）　以上のように、本件土地は、文化的、歴史的、自然環境的価値を有するから、管理者である被告和泉市長は、法二条三項一四号、同条六項四号、文化財保護法二ないし四条、九八条等に基づいて、国民共有の財産たる文化財として本件土地を保存すべきであるのに、これを怠り、かかる価値のある鏡池の消滅につながる被告Ｐ１２に対する売却行為に及び、しかもその売却代金は極めて低廉で、その使途も違法であるから、本件売買契約は違法、無効である。４　しかるに、被告和泉市長は、被告Ｐ１２から本件所有権移転登記の抹消登記を得て本件土地についての占有を回復するための措置をとろうとしないし、また、本件土地を文化財として適切に管理する義務をも怠っている。５　よって、原告らは、被告和泉市長に対して、法二四二条の二第一項三号に基づき前項記載の怠る事実が違法であることの確認を求めるとともに、被告Ｐ１２に対して、同項四号に基づき王子財産区に代位して、本件所有権移転登記の抹消登記手続き及び本件土地の王子財産区への引渡を求める。
二　被告らの本案前の主張に関する主張
１　財産区についての住民訴訟の適用ないし準用
財産区の執行機関等の違法な財務会計行為等によって財産区に損害が生ずる場合のありうることは、普通地方公共団体の場合と異ならないから、財産区に関しても、その執行機関等による違法行為を是正して財産的基礎を確保し財産区ひいては財産区のある市町村全体の住民の利益を守る必要性のあることは、普通地方公共団体の場合と何ら変わるところがない。従って、財産区についてもその執行機関等の違法行為につき法二四二条の二の規定による住民訴訟を認めるべきである。このことは、法二九四条一項により、財産区の財産又は公の施設（以下「財産等」ともいう。）の管理及び処分又は廃止（以下「管理等」ともいう。）については地方自治法中地方公共団体の財産等の管理等に関する規定を適用するとされていることからも明らかである。財産区議会又は総会や財産区管理会（これらは常設の機関ではない。）あるいは知事等他に監督する機関のあることは、住民訴訟による監督を否定する理由にはならない。
２　財産区についての住民訴訟の原告適格
財産区の財産等に関し要する費用は、特に要する経費を除いて当該財産区のある市町村が負担するとされているし（法二九四条二項）、財産区の財産等の管理等については、財産区のある市町村の一体性をそこなわないように努めなければならないとされている（法二九六条の五第一項）。のみならず、財産区の財産等から生ずる収益を当該財産区のある市町村の経費の一部に充てることをも地方自治法は認めているのである（法二九六条の五第三項）。このように、財産区の財産等の管理等は、当該財産区の住民のみならず当該財産区のある市町村の住民にも直接的な影響を及ぼしている。そして、財産区について住民訴訟が認められる理由は、前述のとおり財産区の執行機関等による違法行為を是正して財産区の財産的基礎を確保し財産区ひいては財産区のある市町村全体の住民の利益を守る必要性に基づくのであるから、財産区についての住民訴訟の原告適格は、当該財産区の住民に限られるべきではなく、当該財産区のある市町村の住民にも認められると解するのが相当である。また、このように解しても、住民訴訟の範囲をいたずらに拡大することにはならない。
３　法二四二条の二第一項三号請求と同四号請求の競合法二四二条の二第一項は、住民訴訟の形態として一号から四号までの請求を認めているが、同一の違法な財務会計行為に関して右四つの請求のうち複数の請求形式が成り立つ場合があることは当然予想されるところ、地方自治法はこれらの間の優先
順位を定めていないし、
複数の請求を行うことを否定する旨の定めもない上、地方公共団体の住民にその執行機関等による違法な財務会計行為に対する是正の機会を与えるという住民訴訟が設けられた制度理由からしても、一つの違法な財務会計行為について複数の請求を認めても何らの不都合もない。従って、同一の違法な財務会計行為について右四つの請求のうち複数の請求形式が成り立つときには、そのいずれを選択するか、またそのうちいくつの請求を行うかは、訴えを提起する住民の意思に委ねられているというべきである。このように解したとしても、住民訴訟の請求形式は右の四つに限られているから、いたずらに被告の範囲が拡張される危険はないし、被告に不当な不利益を与えるわけでもない。また、このように解さないと、複数の請求形式が成り立つときには右四つの請求の間での優劣関係が存することになり、原告住民は訴えを提起する段階でこの優劣関係の判断をせざるをえなくなるが、地方自治法はかかる優劣関係を規定していないし、優劣関係を定める基準も定かでないから、そのような判断を原告住民に強いるのは明らかに不合理である。
（被告ら）
一　本案前の主張
１　財産区についての住民訴訟の適用ないし準用
法二四二条の二の規定は財産区については適用されないから、財産区について同条の規定に基づく住民訴訟を提起することはできない。なぜならば、住民訴訟は、行政事件訴訟法五条のいわゆる民衆訴訟であって、「法律に定める場合において、法律に定める者に限り、提起すろことができる」のであるが（同法四二条）、地方自治法において、特別区（法二八三条）、地方公共団体の組合（法二九二条）、地方開発事業団（法三一四条一項）についてはいずれも法二四二条の二の規定を準用する旨の規定があるにもかかわらず、財産区に関しては法二四二条の二の規定を適用ないし準用する旨の規定は存しない。法二九四条一項の規定は、財産区の財産等の管理等について地方自治法中地方公共団体の財産等の管理等に関する規定をそのまま適用する旨、即ち、原則として財産区には固有の議会、執行機関を置かず、財産区の権能は財産区のある市町村等の議会及び長をそれぞれ財産区の議決機関及び執行機関として行使されることを明らかにしたに止まると解されるから、同項により適用される地方公共団体の財産等の管理等に関する規定に法二四二条の二が含まれていると解することはできない。このように地方自治法が法二四二条の二の規定を財産区に適用ないし準用しなかったのは、その沿革上の理由の他、財産区についてはその権能が財産等の管理等の範囲に限定され課税権能もないから、そのような限られた権能の行使に関しては、知事及び財産区管理会を監督機関とし、法二九六条の三の規定による財産区管理会の同意及び法二九六条の五第二項、令二一八条の二の規定による知事の認可をもって財産区の財産的基礎の確保を図ることによって住民訴訟に代替しうるとの考えによったためである。
２　財産区についての住民訴訟の原告適格


財産区について住民訴訟が提起できると解するとしても、その原告適格を有するのは、当該財産区の住民に限られると解すべきである。なぜならば、特別地方公共団体について法二四二条の二の規定を適用あるいは準用する場合、特別地方公共団体にもその区域及び住民という概念がある以上、同条の「普通地方公共団体の住民」の語句は、当然に「特別地方公共団体の住民」の意味に解されるべきであり、従って、財産区に関しては右の語句は、「財産区の住民」の意味に解することになる。沿革的にみても、財産区制度は、市町村制の制定に当たって、財産を有する旧村、旧部落等に対して、元来市町村の一部であるにもかかわらずその財産に関して市町村とは別個の権利帰属主体としての地位を承認したものであり、その制度自体財産区財産についての利益の享受者が主として財産区の住民であることを承認したところから発しているといえる。従って、財産区についての住民訴訟の原告適格は、財産区の財産についての利益の主たる享受者である当該財産区の住民について認めれば足り、当該財産区外の財産区のある市町村の住民全体にまでそれを拡張することは、実質的に財産区外からの干渉を許す結果になり、財産区制度を認めた地方自治法の趣旨に反する。更に、法二九六条の五第三項後段が財産区の財産等からの収益の一部を市町村の事務経費に充当するばあいの財産区住民に対する不均一課税、使用料等の不均一徴収を定めていること、法二九四条二項で財産区の財産等に関し特に要する経費が財産区の負担とされていること、法二九六条の五第一項は、財産区と財産区がある市町村との一体性の要請を規定するが、これはあくまで財産区に市町村とは別個の権利帰属主体としての地位を認めてそれを前提とした上でのものであること等からも、財産区についての住民訴訟の原告適格が当該財産区の住民に限られることは明らかである。３　法二四二条の二第一項三号請求と同四号請求の競合同一の事項について法二四二条の二第一項三号請求と同四号請求とが競合する場合には、前者は訴えの利益を欠き不適法となる。なぜならば、四号請求は、地方公共団体の有する実体法上の請求権を住民が相手方に対して直接代位行使するものであり、地方公共団体の執行機関等の違法な財務会計行為の是正手段としては抜本的なものであると考えられるのに対し、三号請求は、怠る事実の違法確認の判決の関係行政庁に対する拘束力（行政事件訴訟法四三条三項、四一条一項、三三条一項）に基づき執行機関等を通じて間接的に地方公共団体の実体法上の権利を行使しようとするものであり、四号請求に対する補完的な手段と解せられる。しかも、四号請求による実体法上の権利の代位行使がなされた場合には、地方公共団体としてはもはや相手方に対して当該代位請求にかかる権利を行使して同一の請求をすることはできないのであるから、四号請求に併合して三号請求を求めてもその実質的な意味はないのである。従って、同一の事項に関して三号請求と四号請求を併合して提起した場合は、三号請求については訴えの利益を欠くことになるから、本件の場合、被告Ｐ１２に対し王子財産区の実体法上の権利を行使して四号請求を行っている以上、被告和泉市長に対する違法確認を求める三号請求は不適法として却下されるべきである。
４　文化財としての管理、保存に関する怠る事実の違法確認請求請求の趣旨１（三）の被告和泉市長に対する本件土地を文化財として適切に管理し保存する手続をとらないことの違法確認を求める訴えは、財務会計行為としての財産の管理行為ではなく、文化財についての管理、保存等いわば文化財保護行政に関する行為の違法確認を求めるものであるから、住民訴訟としては不適法である。のみならず、本件訴訟で被告とされているのはあくまで王子財産区の執行機関としての和泉市長であるが、財産区の行政権能はその財産等の管理等の範囲に限定され、財産区ないし財産区の管理者たる執行機関が右以外の文化財保護行政等一般の地方
行政上の権能を有しないことは明白であるから、
被告和泉市長には本件土地を文化財として適切に管理、保存すべき行政上の権能もなければ義務もなく、従って、この意味でも被告和泉市長にないする右訴えは不適法である。
二　請求原因に対する認否及び主張
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　請求原因３（一）（１）の主張は争う。この点についての被告らの主張は次のとおりである。
（一）　法二九四条一項によれば、財産区の議会、総会及び財産区管理会が設置されていない場合、財産区の財産等の管理等の事務は、当該財産区がある市町村の議会及び長をそれぞれ議決機関及び執行機関として行うこととされ、住民の同意を得なければならないことを定めた規定はない。従って、その場合、財産区財産の処分は、その財産に応じて、法九六条一項八号に当たるときには議会の議決を経て、それに当たらないときには議会の議決を経ないで、財産区の管理者である市町村長が行うことができる。なお、和泉市では、法九六条一項八号に基づき、「和泉市議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例」（昭和三九年和泉市条例第一四号）が設けられ、同条例三条では、「地方自治法第九六条第一項第八号の規定により議会の議決に付さなければならない財産の取得又は処分は、予定価格二〇、〇〇〇千円以上の不動産若しくは動産の買入れ若しくは売払い（土地については一件五千平方メートル以上のものに係るものに限る。）又は不動産の信託の受益権の買入れ若しくは売払いとする。」と定めていて、右条例の規定は当然和泉市の財産区の財産の処分についても適用される。従って、本件土地の処分については、議会の議決を経ないで被告和泉市長においてなすことができるのである。（二）　地方自治法は、財産区に議会又は総会もしくは財産区管理会が設けられたときには、財産区財産の処分のうち一定の重要なものについては、その議決ないし同意を得なければならない旨規定する（法二九五条、二九六条の三第一項）。しかし、それらの議決ないし同意と原告らの主張する財産区住民の同意とは同じ実質を有するものではなく、それらの機関が設置されていない場合に財産区住民の同意を得なければならない旨を定めた規定や、同意を得るための手続要件、同意の成立要件等を定めた規定は何ら存しないから、財産区の議会又は総会もしくは財産区管理
会の制度が定められていることを根拠として、
それらの機関が設置されていない場合に財産区財産の処分について財産区住民の同意を要すると解することはできない。


（三）　和泉市において本件要綱が定められたことにより、本来財産区財産の処分に関する法律要件ではない財産区住民の同意が要件となり、それを欠く処分が地方自治法違反に準ずる重大な違法性を帯びるに至ると解することもできない。本件要綱が定められたのは、被告和泉市長が財産区財産の処分について財産区住民の福祉増進の見地から右住民の意思を十分に反映させるべきことをも考慮したためであるとしても、本来地方自治法上、財産区の議会又は総会もしくは財産区管理会が設置されていない場合の財産区財産の処分については、財産区管理者がその裁量権の範囲内で決定すべきものとされているのであり、財産区住民の同意は要件とはされていない。また、本件要綱でも、財産区財産の処分申請に当たっては財産区住民総会議事録の提出を要請してはいるものの、住民総会の成立要件、議決要件等に関する定めはなく、いかなる場合に住民総会の同意があったといえるかの判断は、それぞれの財産区の実体に応じて被告和泉市長の裁量に委ねられていると解さざるをえないのである。従って、財産区住民総会決議に瑕疵があったとしても、そのことにより本件売買契約が直ちに地方自治法違反に準ずるような重大な違法性を帯び無効になるということはできない。
３　請求原因３（一）（２）の主張は争う。この点についての被告らの主張は次のとおりである。
（一）　大阪府知事に対する認可申請書添付の書類に原告ら主張のような瑕疵があったとしても、このことを理由として知事の認可が無効になるということはできない。本件要綱に定められた実行組合長の同意書及び水利権放棄書に関していえば、本件土地の処分当時現実に本件土地（ため池）の水を利用する者はいなくなっていた。また、王子町宮本町会の部落役員同意書は、昭和五八年頃本件土地の表題部の更正登記等の嘱託時に提出されたものが流用されたが、右更正登記等は元来本件土地の売却処分を行うことを前提としてなされたのであり、かつ、その後本件認可申請時までに同町会役員の同意が撤回された事実はなかったことから、実質的に本件売買契約について同町会役員の同意は存すると判断されたのである。王子町宮本町会総会議事録及び王子町会総会議事録の瑕疵については、前述のとおりこれが知事の認可が重大な違法性を帯びる原因とはならない。（二）　そもそも、法二九六条の五第二項の知事の認可は自由裁量行為であり、大阪府知事は、右認可申請に対して、財産区住民の福祉の増進の見地から一切の事情を考慮して当該認可の可否を決定するのである。従って、それらの事情の中には財産区住民の意思や財産区内の農業従事者の意思が含まれるとしても、大阪府知事は、それ以外に当該財産区の有する他の財産、処分理由、処分代金とその使途、処分後の財産の状態その他の事項等をも総合的に考慮して本件認可決定をしたものである。以上のような点からすると、本件認可申請書添付の書類に原告ら主張のような瑕疵があったとしても、このことを理由として直ちに知事の認可が違法になると解すべきではない。仮に違法になるとしても、その違法は重大かつ明白なものとはとうていいえないから、知事の認可が無効になるとはいえない。（三）　原告らは、被告和泉市長ないし和泉市の担当者は、右書類の瑕疵等を知りながら大阪府知事の認可を騙取する意図をもって認可申請を行った旨主張するが、そのような事実はない。
４　請求原因３（一）（３）の主張は争う。本件土地の随意契約の方法による売却は、次の理由から有効である。
（一）　令一六七条の二第一項二号該当性
本件土地の売却の方針が決定されたのは、過去においては農業用のため池であった本件土地を当時ため池として利用する者がなく、管理も不十分であったために本件土地が相当荒廃し、ため池から発生する悪臭や事故防止のための防護柵の設置等の問題でこの管理を担当する王子財産区の地元住民が苦慮していたため、本件土地を売却し買主による適切な維持管理がなされることを期待するとともに、当該売却代金をもって王子財産区内の他のため池、水路等の維持管理に必要な費用に充てようとしたためである。ところが、本件土地の文化的、歴史的、学術的、自然環境的価値等に基づいてその保存を主張する「信太の森を守る会」の住民等からの本件土地の売却処分及び宅地化に対する反対並びに文化財としての管理、保存の要望が強かったため、被告和泉市長は、本件土地の文化財指定の可否等を調査検討したが、直ちに文化財としての指定を受けることは困難との結論に達した。このため、被告和泉市長は、右売却の要請とこれに反対する要望とを折衷する形で、申請どおり本件土地の売却を決定するとともに、将来事情の変更により本件土地の文化財指定の可能性が生ずる場合を慮って、売買契約において、本件土地を売却代金完納の日から一〇年間現状有姿のまま保存することとその間の転売禁止及びこれに違反した場合の買戻しを条件とすることにしたのである。このように、本件土地の売買は条件付きのものであったうえ、買主は右保存期間内本件土地に関する悪臭の除去や防護柵の設置等の維持管理を余儀なくされるので、買主にとって非常に不利な内容となっており、後記の本件土地の売却価格にも鑑みた場合、本件土地の売却を競争入札に付しても落札の可能性はなかった。このこと、及び、被告和泉市長の指導により買主をして本件土地に関する右のような維持管理を実行せしめる必要性に鑑みると、競争入札によっては目的を達することができないおそれがあったので、本件土地の売買契約は競争入札に適さず、令一六七条の二第一項二号の「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当した。
（二）　令一六七条の二第一項五号該当性


昭和五八年一二月時点の和泉市財産評価審査委員会の答申による本件土地の適正価額は、一平方メートル当たり三万五〇〇〇円であった。このため、被告和泉市長は、本件売買契約の締結に当たって他の近隣のため池の売買事例、不動産鑑定士による鑑定価格、大阪府下全般の土地価格の上昇率（前記答申時から本件土地の売却時点（昭和六一年二月）までのそれは、約一〇パーセントであった。）等を再度調査し、これらを参考にして、前記答申による適正価額に対する本件土地の売却時点までの経時的な修正率を二一パーセントの増加とするのが適正であると判断し、本件土地の売却価格を、一平方メートル当たり三万五〇〇〇円の二一パーセント増しの四万二三五〇円（売買代金額九一五一万八三五〇円）と決定した。不動産鑑定士の意見によっても、右修正率及び修正後の本件土地の売却価格は、一般のため池の売却事例に比してかなり高額であるとの意見であった。以上のような本件土地の売却価格の決定経過及び本件土地の利用に関する前記条件による制限等を考慮すれば、右売却価格は時価より著しく高額であるから、本件売買契約は、令一六七条の二第一項五号の「時価に比して著しく有利な価格で契約を締結することができる見込みのあるとき」に該当した。（三）　昀高裁昭和五七年（行ツ）第七四号昭和六二年三月二〇日第二小法廷判決は、令一六七条の二第一項の「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に関し、「普通地方公共団体において当該契約の目的、内容に照らしそれに相応する資力、信用、技術、経験等を有する相手方を選定しその者との間で契約を締結するという方法をとるのが当該契約の性質に照らし又はその目的を究極的に達成する上でより妥当であり、ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながると合理的に判断される場合」もこれに該当し、右の場合に該当するか否かは、「契約の公正及び価格の有利性を図ることを目的として普通地方公共団体の契約締結の方法に制限を加えている法令の趣旨を勘案し、個々具体的な契約ごとに、当該契約の種類、内容、性質、目的等諸般の事情を考慮して当該普通地方公共団体の契約担当者の合理的な裁量判断により決定されるべきもの」と判示している。右昀高裁判例の趣旨からすると、前記（一）、（二）の理由から本件売買契約は令一六七条の二第一項二号及び五号に該当するとした被告和泉市長ないし和泉市の担当者の判断に合理性を欠いた点があるとはいえず、それが合理的な裁量の範囲を逸脱したものとはいえないから、本件売買契約を随意契約の方法によって締結したことに違法はない。
（四）　地方公共団体が随意契約の制限に関する法令に違反して締結した契約は、令一六七条の二第一項の掲げる事由のいずれにも当たらないことが何人の目にも明らかである場合や契約の相手方において随意契約の方法による当該契約の締結が許されないことを知り又は知り得べかりし場合のように当該契約を無効としなければ随意契約の締結に制限を加える法令の規定の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められる場合に限り、私法上無効になる（昀高裁昭和五六年（行ツ）第一四四号昭和六二年五月一九日第三小法廷判決）。しかし、本件売買契約が令一六七条の二第一項の掲げる事由のいずれにも当たらないことが何人の目にも明らかであるとか、被告Ｐ１２が随意契約の方法による本件売買契約の締結が許されないことを知り又は知りえたとされるような事情はないし、その他、本件売買契約を無効としなければ随意契約の締結に制限を加える法令の規定の趣旨を没却する結果となる特段の事情もない。従って、たとえ本件売買契約を随意契約の方法によって締結したことが違法であるとしても、本件売買契約が無効であるとはいえない。
（五）　黒鳥土地買収のための本件土地の売却
和泉市による被告Ｐ１２所有の黒鳥土地の買収と本件土地の売買とが相互に関連付けられていたことはないし、両土地の売買価格を釣り合ったものにするために本件土地の売買価格が不当に低額にされたという事実はない。また、そのために本件売買契約が随意契約の方法によってなされたということもない。５　請求原因３（二）主張は争う。
住民訴訟においては、財務会計行為の違法を理由とすべきものであるところ、原告らの主張する文化財の保存等に関する行為は財務会計行為に属さないから、その点からの違法を理由として主張することはできない。また、そもそも、文化財の保存等に関する事務は、王子財産区の管理者としての被告和泉市長の義務及び権限には属さないから、この点からしても原告らの主張は失当である。その他、本件売買契約の代金額が不当に低額であることはないし、売却代金は、本件要綱に従い、かつ、大阪府知事に対する認可申請書に記載されたとおり処理されているから、その使途が違法であるともいえない。
６　請求原因４の事実中、被告和泉市長が被告Ｐ１２から本件所有権移転登記の抹消登記を得て本件土地についての占有を回復するための措置をとろうとしないことは認めるが、その余は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　当事者間に争いのない前提事実
１　原告らはいずれも和泉市の住民であり、そのうち原告Ｐ４、同Ｐ５、同Ｐ６、同Ｐ７、同Ｐ８、同Ｐ９、同Ｐ１０は王子財産区の住民であるが、それ以外の原告らは同財産区の住民ではない。
２　本件土地は、王子財産区財産であるが、被告和泉市長は、同財産区の管理者として昭和六一年三月三日、被告Ｐ１２との間で、本件土地を代金九一五一万八三五〇円で売り渡す旨の本件売買契約を締結し、その契約の履行として、売買代金の支払を受けて、同年四月一四日本件土地について本件所有権移転登記を了し、その頃本件土地を同人に引き渡した。
３　被告和泉市長は、被告Ｐ１２から本件所有権移転登記の抹消登記を得て本件土地についての占有を回復するための措置をとろうとしない。４　原告らは、王子財産区ないし和泉市の住民として、本件売買契約が無効であると主張し、請求の趣旨記載のとおり、被告和泉市長に対して法二四二条の二第一項三号に基づき、本件所有権移転登記の抹消登記を得て被告Ｐ１２から本件土地についての占有を回復するための措置をとらないこと等の管理を怠る事実の違法確認を求めるとともに、被告Ｐ１２に対して同項四号に基づき、本件所有権移転登記の抹消登記手続及び本件土地の王子財産区への引渡を求めている。
第二　本案前の主張について
一　財産区についての住民訴訟の適用ないし準用