「（１）　特許法六九条一項は「特許権の効力は、試験又は研究のためにする特許発明の実施には、及ばない。」と規定するが、この「試験」には何の限定も付されていない。このような場合には、特許法の目的や「試験」に特許権の効力を及ぼさないこととした立法趣旨等から認められる特段の限定解釈事由がない限り、文言どおりに解釈すべき筋合である。すなわち、本件特許権の存続期間満了後用の試験も「試験」であるから、それが特許法六九条一項の「試験」に該当しないというためには右の特段の事由を要する。ところが、控訴人が特段の事由として主張するところは、要するに、特許権の存続期間（延長期間を含む）中の満了後用試験を容認することは、発明の保護により発明を奨励するという特許法の目的に反する、ということに帰着する。しかし、一定期間の発明利用の独占が発明奨励の目的にかなうのは、発明利用による収益の独占が発明活動の大きな動機付けとなり得るからであり、試験が特段の限定を付せられずに一般的に特許権の効力外とされたのは、試験は一般的に一定期間内の収益独占を損なわないからに他ならない。試験が学問・技術の進歩という大きな公益目的に寄与することは勿論であり、そのためには、試験の自由に対する無用の制約はなるべく避けるべきである。「試験」に特段の限定を付さない特許法六九条一項の規定は、この見地から当然視されるものである。そして、その例外は、特許権の保護による発明の奨励を損なうような試験、具体的には特許期間中の収益独占を損なうことになる試験に限られるべきである。（２）　控訴人は、後発品の製造承認申請のための試験について、特許法六九条一項の「試験又は研究」に該当しない旨主張するが、以下述べるとおり、たとえ製造承認申請のための試験行為であっても、少なからず技術の進歩、改善がもたらされる。
そもそも、先発品と有効成分、投与経路、効能・効果、用法・用量、剤型、含量が同じである後発品について、生物学的同等性試験が要求されるのは、何らかの未知の要因や、有効成分及び賦形剤の原材料の出所、製法等の相違によって生物学的には同等でない場合があることから、医薬品としての有効性、安全性を確保するために、そのような場合であるか否かを明らかにする必要があることによるものである。生物学的同等性試験によって、後発品である医薬品が先発品と同等であるか否かが判明するということも技術的進歩をもたらすものである。また、後発品の製造承認申請のために製剤の溶解性、吸収性、服用の便宜性等について各種試験を行うことは、先発品の成分・効能と同等の製剤の型、用量、用法の製剤を得るためだけの技術上の知見にとどまらず、広く薬剤の規格や製剤化技術に関し、技術的・基礎的な知見をも得ることができる。これにより、将来にわたる製薬技術進歩の基礎となり得る各種知見や情報が得られる。この意味でも、後発品の製造承認申請のために実施される各種試験は、広く科学技術の進展に寄与しているということができる。
特許法六九条一項は、新親発明や利用発明に直結する性格の技術研究ではなく、また、直ちに製薬技術に関する新たな改良進歩が得られない場合であっても、およそ研究行為であって、一定の技術的進歩をもたらし得る行為に対しては特許権が及ばないことにして、技術の進歩、改善を阻害しないようにしているのである。（３）　控訴人は、後発品の製造承認申請のための試験が特許法六九条一項の「試験又は研究」に該当するものとすると、米国のボーラー条項以上に特許権者を不利な立場に追い込むことになって不当である旨主張するが、特許権の存続期問中に特許権者が市場を独占して開発費用の回収を行えるという点では異なるところはない。そして、ボーラー条項的規定がないとの理由で、後発品の試験行為を許さず、結果としで特許期間満了後も特許権者の市場独占を許す方がはるかに条理に反することである。
また、控訴人は、後発品の製造承認申請のための試験について特許法六九条一項の「試験又は研究」に当たると解釈することはＴＲＩＰｓ協定に違反する旨主張する。
しかし、特許期間満了後用試験の実施は、先発品とあらゆる点で全く同じではない後発品について、先発品との生物学的同等性等を確認するものであり、最終的に当該医薬品を投与される患者にとっても有用である。そして、あくまでも特許期間満了後の実施を前提とする限り、特許権者の通常の実施を不当に妨げず、かつ、特許権者の正当な利益を不当に害するものではない。したがって、特許期間満了後用試験の実施は何らＴＲＩＰｓ協定に違反していない。」六　同二〇頁九行目の「２　請求第二項ないし第四項に関して」を、「２　控訴人の申立第３項ないし第５項の請求（被控訴人に対し、延長された薬効に関するアシクロビル製剤について、各延長期間中における製造承認申請、右申請に関する資料作成のための試験、剤型検討のための試験、製造販売の差止めを求めるもの）について」と改める。
七　同二〇頁末行の「被告は、」の前に「（一）」を加え、同二二頁六行目の「その製造販売の差止めを求める権利を有する。」の後に改行して、次のとおり加える。
「（２）　以下述べるとおり、予測的バリデーションのためのバルク製品の製造行為及び後発医薬品の生物学的同等性試験に用いられる製剤の製造行為は本件特許権を侵害するものであるから、右各製造行為は差し止められるべきである。
（１）　予測的バリデーションと特許権侵害
①　平成八年四月一日以降、医薬品の製造業者が新たに品目追加等の許可を取得するには、バリデーション基準（平成七年三月一日薬発第一五八号各都道府県知事あて厚生省薬務局長通知）が適用されることから、同日以降に品目追加許可を取得して、アシクロビル後発品の製造を開始するためには、予測的バリデーションを実施しなければならず、その環として、原則三ロットのバルク製品を実生産規模で製造することが必要である。
ここでいうバルク製品とは、錠剤の場合、包装されていないものの刻印も施されており、包装をすれば直ちに販売することが可能であるものを意味する。そして、バリデーション基準においても、これらバルク製品は、製造承認及び許可を得た後には、規格に適合していれば製品として出荷して差し支えないとされている。後発品の場合、各社及び各製剤毎に一ロットの数量は異なるが、一ロットで数十キログラムの原末を使用するのが通常と考えられる。
このように、予測的バリデーションのために生産されるバルク製品の数量は原末で数十キログラムにも及ぶこと、予測的バリデーションのために製造されたバルク製品は販売されることを予定していること、バルク製品は実際にも包装すれば直ちに販売できる製品そのものであることから、予測的バリデーションのためのバルク製品の製造は、商業的生産行為そのものである。
したがって、特許権存続期間中に予測的バリデーションのためのバルク製品を製造することは、特許法六九条一項の「試験又は研究」に該当する余地はなく、特許権侵害を構成する。


②　被控訴人は、注射剤について、特許権存続期間満了前に所定の試験を行って資料を準備し、製造承認申請を行い、存続期間満了後間もなく製造承認を取得している（当時は前記バリデーション基準の適用はなかった。）。特段の事情のない限り、特許期間が延長された薬効にかかる後発品についても、同様のスケジュールで製造承認申請等の手続を行うものと考えられるから、その一環として予測的バリデーションのためのバルク製品の製造が特許権存続期問中になされる蓋然性が極めて高く、特許権存続期間中におけるかかる製造は差し止められるべきである。
（２）　後発医薬品の生物学的同等性試験と特許権侵害①　後発品の製造承認申請に際して添付すべき生物学的同等性に関する資料の作成については、平成九年一二月二二日付け医薬箒第四八七号で厚生省医薬安全局審査管理課長により「後発医薬品の生物学的同等性試験ガイドライン」が発表され、平成一〇年一月一日以降に行われる医療用後発医薬品の承認申請から適用することとされた。
右ガイドラインによれば、特許権存続期間中に製造承認申請をする場合、生物学的同等性試験に用いる試験製剤は、実生産ロットの一〇分の一以上の規模の製剤を製造しなければならない。このような規模の製造が要求されるのは、特許発明の対象である発明に関する試験ないし研究とは無関係に、先発品と同等の後発品が商業的規模で製造されるのかという製造上の技術が問題にされているからであり、このような点からしても後発品の製造承認申請のための試験における製剤の製造が、特許法六九条一項の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」たり得ないことは明らかである。
②　生物学的同等性のための試験は、製造承認申請のために必要な資料を準備するためになされるものであるから、製造承認申請を特許権存続期間中に行う以上、必ず特許権存続期間中になされることになる。
被控訴人は、特許期問が延長された薬効にかかる後発品についても、特許権存続期間中に製造承認申請等の手続を行うものと考えられるから、その一環として生物学的同等性試験のための製剤の製造が実生産規模で特許権存続期間中になされることは必至であり、特許権存続期間中におけるかかる製造は差し止められるべきである。」
八　同二八頁五行目の「差止請求権の前提たる「侵害又はそのおそれ」はない。」の後に改行して、次のとおり加える。
「（五）　予測的バリデーションは、医薬品製造品目追加許可申請に必要な検証作業であって、三ロットの実生産規模のバルク製品（中間品）の製造を行い、設備、工程、品質等が期待される結果を達成しているかを確認する。結果が悪ければ期待される結果が得られるまで製造条件等の変更を行う必要があり、医薬品の品質に影響を及ぼす変動要因を特定する作業が行われることになるから、これも試験・研究行為に該当する。
結果が不十分な場合はバルク製品を廃棄する一方、問題のない場合は許可収得の後に包装・表示等を行って製品化することも可能となるが、製造条件等を十分検証済みの実際の製造ラインでの本格的な製造と異なることはいうまでもない。医薬品の品質を高めるために設けられた予測的バリデーションの実施に伴い、目的とする品質に適合する医薬品が製造できたときに、それを廃棄をさせることが国民経済として無駄であるので、その転用を許しているのである。しかし、その販売は、特許権の存続期間満了後にしか行われないから、何ら特許権者の市場独占の利益を害さない。したがって、仮に、バリデーションの実施に伴いバルク製品の製造がなされたとしても、特許権侵害を構成するものではない。なお、延長特許の存続期間の満了後に製造承認を取得してからバリデーションのためにバルク製品の製造を行えば足りるのであって、延長特許の存続期間中にバルク製品の製造を行うことが不可欠であるかのような控訴人の主張は相当ではない。」
第三　証拠（省略）
第四　当裁判所の判断
一　本件事案の要約
１　控訴人は、平成八年三月一日まで本件特許権を有していたものであり、控訴人の申立第３項ないし第５項記載の各薬効については、それぞれ平成一一年一一月二日、同一二年五月一一日、同一二年六月一五日までの存続期間の延長登録がされていること、被控訴人は、本件特許発明にかかる物質であるアシクロビルの原末を入手、使用して、本件製剤（注射液）の製造承認申請のための試験を行い、平成八年三月一五日、厚生大臣から製造承認を得、同年七月に薬価基準収載を受け、本件製剤を製造販売していることは、当事者間に争いがない。２　控訴人の申立の要旨は、次のとおりである。
（一）　控訴人の申立第２項の請求
被控訴人が本件特許権の存続期間中に本件製剤の製造承認申請のための試験を行ったことは、本件特許権の侵害行為であり、これに基づいて本件特許権の存続期間満了後直ちに本件製剤を製造販売することは、違法な早期参入の利益を取得することになり、不法行為を構成するものであるから、本件特許権の存続期間満了後も右侵害行為がなければ不可能であるはずの相当期間の製造販売行為の差止めを認めるのが相当であり、その期間としては、平成一一年度の薬価基準収載日（平成一一年七月）の翌日までとするべきである。
（二）　控訴人の申立第３項ないし第５項の請求
被控訴人は、本件特許権の存続期間延長の対象となった薬効に関する製剤についても、その延長期間中に後発品として製造承認の申請をし、延長期間満了後直ちに当該製剤の製造販売を開始して違法に早期参入の利益を得ようとしているのみならず、延長期間中に製造承認申請等をする手続の一環として本件特許権侵害となる予測的バリデーションのためのバルク製品を製造する蓋然性が極めて高く、また、生物学的同等性試験のための製剤の製造が実生産規模でなされることは必至であるから、特許法一〇〇条一項に基づき、延長された薬効にかかる後発品である製剤の製造承認申請、かかる申請に関する資料作成のための試験、剤型検討のための試験又は製造若しくは販売は差し止められるべきである。
３　本件における主たる争点は、被控訴人が本件特許権の存続期間中に行った本件製剤の製造承認申請のための試験は、特許法六九条一項に規定する「試験又は研究」に該当し、本件特許権の効力が及ばないものであるか否かである。二　控訴人の申立第２項の請求（被控訴人に対し、平成一一年における後発品の薬価基準収載日の翌日まで本件製剤の製造販売の差止めを求めるもの）について１　被控訴人は、その事業の一環として本件製剤の製造承認申請のための試験を行うに際し、本件特許権の存続期間中に本件特許発明の技術的範囲に属するアシクロビル原末を使用して本件製剤を製造したものであるから、被控訴人の右行為は本件特許発明の業としての実施に該当する。


しかしながら、被控訴人の右行為は、以下のとおり、特許法六九条一項に規定する「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当し、本件特許権の効力は及ばないものと解される。
２（一）　特許法六九条一項の「試験又は研究」について（１）　特許法は、「発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もって産業の発達に寄与することを目的とする。」（一条）ものであって、発明を奨励し、もって産業の発達に寄与するという目的を達成するために、「発明の保護」と「発明の利用」を図ることとしている。このことは、例えば、発明が広く利用されることを確実ならしめるために、特許を受けようとする者に発明の公開を義務づけるとともに、発明の公開の代償として特許権を付与し、また、特許権者による特許発明の実施の独占を一定期間に限って認め、一定期間経過後は何人も当該特許発明を自由に利用することを認めることによって具体化されている。わが国の特許制度は、発明の保護と発明の利用との調和、換言すれば、特許権者が公開義務はあるが、特許発明を一定期間中独占的に実施することができること等による利益と、第三者が特許発明を利用する場合、一定期間中は特許権により制約を受けるが、一定期間経過後は自由に利用できることによる社会一般の利益との調和を前提としているということができる。
したがって、特許法が「特許権の効力は、試験又は研究のためにする特許発明の実施には、及ばない。」（六九条一項）という規定を設けている趣旨及びその内容についても、特許制度における右のような前提を踏まえて解釈することが必要である。
（２）　まず、右六九条一項の規定が設けられている趣旨について、「発明の利用」という観点から考えると、前記のとおり発明が広く利用されることを確実にするために発明の公開を義務づけているのであるが、当該特許発明を産業上利用するためには、その準備行為として、試験又は研究によって当該特許発明の技術内容、利用可能性等を確認ないし検討する必要があり、それは当然許容されるべきものと考えられる。そして、試験又は研究として行われる特許発明の実施は、通常、特許権者と直接競業する形態で行われることはなく、したがって、特許権者の経済的利益を直接害するということもないから、「発明の保護」という点が特に問題になるということは考えられない。
このように、特許発明を産業上利用するためには、その準備行為として、試験又は研究によって当該特許発明の技術内容、利用可能性等を確認ないし検討することが当然必要であり、試験又は研究として行われる特許発明の実施が特許権者の経済的利益を直接害するということは通常考えられないことから、特許法は、特許権の効力が及ばない範囲の一態様として、右六九条一項の規定を設けたものと解される。
（３）　六九条一項所定の「試験又は研究」の内容についてみるに、特許発明を産業上利用するための準備行為としての試験又は研究は、例えば、第三者が特許発明を基礎として新たな技術を開発することあるいは特許発明に係る技術を次の段階に進歩させることを目的として行う場合、第三者が特許権者から実施権の設定を受けるか否かを決定するための資料を得ることを目的として行う場合、特許権の存続期間満了後に当該特許発明を実施するか否かを決定するための資料を得ることを目的として行う場合等種々の態様が考えられる。また、特許発明を直接的に産業上利用するための準備行為としてのものとはいえないが、第三者が特許権を侵害しないような技術を探索することを目的として行う場合、特許発明が従来技術と対比して新規性・進歩性を有しているか否かを確認することを目的として行う場合があるほか、単に特許発明の技術内容についての知見を得るために、当該特許発明について試験又は研究を行うといった場合も想定される。
そして、特許発明の実施としての試験又は研究には、それが当該特許発明を産業上利用するための準備行為であるか否かを問わず、例えば、「物」の特許発明に関していえば、まず、特許発明に係る実施品を分析・調査することにより、あるいは特許発明に係る実施品を試作し又は特許発明に係る実施品を使用した試作品を製作して、それらの物を分析・調査することにより、当該特許発明に係る物あるいはそれを使用した物の性状、機能、有効性、安全性等についての知見を得ること及び特許発明の実施可能性、実施価値を確認、検討することをその内容とするものも含むということになる。また、それが特許発明の産業上の利用を前提としている場合には、試作品等の分析・調査により得られた知見や検討結果が、現実に特許発明を利用し、製品化することとなった場合にも、正しいものとして妥当し通用するか否かを確認、検討しておくことも必要であり、右確認、検討に必要な限度における特許発明の実施も準備行為としての試験又は研究に含まれるものというべきである。もっとも、発明の保護と発明の利用との調和という観点から、六九条一項に該当するためには、試験又は研究として行われる特許発明の実施が、特許権の存続期間中に、市場において特許権者と直接競業する形態で行われるものではなく、特許権者の経済的利益を直接侵害することがないものであることを要することはいうまでもない。
（４）　ところで、六九条一項が、「発明の保護」と「発明の利用」との調和の一態様として設けられている以上、右規定における「試験又は研究」についても、一条に定める「発明を奨励し、もって産業の発達に寄与する」という目的にかなうものであることが求められており、試験又は研究のためにする特許発明の実施について特許権の効力が及ばないとしているのも、それが技術の進歩ないし開発に寄与するものと考えられていることによるものである。


しかしながら、このことから、六九条一項の「試験又は研究」について、特許発明を基礎として新たな技術を開発することあるいは特許発明に係る技術を次の段階に進歩させることを直接の目的とするもの、又は、具体的・現実的に技術の進歩ないし開発をもたらすものに限定することは相当ではない。前記のとおり、試験又は研究には、第三者が特許発明を基礎として新たな技術を開発することあるいは特許発明に係る技術を次の段階に進歩させることを目的として行う場合のほか、第三者が特許権者から実施権の設定を受けるか否かを決定するためや特許権の存続期間満了後に当該特許発明を実施するか否かを決定するための資料を得ることを目的として行う場合、第三者が特許権を侵害しないような技術を探索することを目的として行う場合、特許発明が従来技術と対比して新規性・進歩性を有しているか否かを確認することを目的として行う場合、あるいは単に特許発明の技術内容についての知見を得るために行う場合等種々のものが考えられるが、これら後者の目的・態様のものも六九条一項の「試験又は研究」に該当することは明らかであるところ、これらのものは、間接的にはともかく直接的には技術の進歩ないし開発を目的とするものとはいい難いし、具体的・現実的に必ず技術の進歩ないし開発をもたらす結果となるとは限らないのである。しかし、特許発明を基礎として新たな技術を開発することあるいは特許発明に係る技術を次の段階に進歩させることを直接の目的とするもの以外のものも六九条一項の「試験又は研究」に該当するのは、それらが何らかのかたちで技術の進歩ないし開発に結びつく性質又は一般的可能性を有しているからである。すなわち、前示のように、試験又は研究の内容である、特許発明に係る物あるいはそれを使用した物の性状、機能、有効性、安全性等についての知見を得たり、さらには特許発明の実施可能性、実施価値についての検討結果を得ること、また、試作品の分析・調査により得られた知見や検討結果が、現実に特許発明を利用し、製品化することとなった場合にも、正しいものとして妥当し通用するか否かを確認、検討することは、特許発明及びそれに関連する技術分野における知見を広げ、あるいは技術水準を向上させるものであり、問接的であっても技術の進歩ないし開発に結びつく一般的な可能性を有するものと考えられていることによるものと解される。したがって、右のような知見を得たり、確認、検討をすることを内容とする試験又は研究も、特許権者と直接競業する形態で行われず、特許権者の経済的利益を直接侵害することがないものである限り、それが技術の進歩ないし開発を直接的な目的としていると否とにかかわらず、また、具体的・現実的に技術の進歩ないし開発をもたらすものであると否とにかかわらず、一般的に技術の進歩ないし開発をもたらす可能性を有するものとして、六九条一項の「試験又は研究」に該当するものということができる。
（二）　製造承認申請のためにする試験の特許法六九条一項にいう「試験又は研
究」の該当性について
被控訴人が行った本件製剤の製造承認申請のための試験が、特許法六九条一項にいう「試験又は研究」に該当するか否かについて検討する。（１）　被控訴人は、本件製剤の製造承認申請に必要な資料を得ようとして、本件特許権の技術的範囲に属するアシクロビル原末を使用して本件製剤を製造し、「規格及び試験方法に関する資料」及び「加速試験に関する資料」を得るための各種試験を行い、これによって得た資料を添付していわゆる後発品の製造承認を申請し、本件製剤の製造承認を得たものである。
右「規格及び試験方法に関する資料」の提出が求められるのは、その医薬品の品質を公に登録し、同時にその品質を実証する手段を確保するためであって、右資料を作成するためには、三ロットの試料を準備し、各ロットについて、性状、確認試験・純度・定量、水分、ｐｈ、重量偏差試験、発熱性物質試験、不溶性異物試験、無菌試験といった試験項目について三回以上の測定が必要である。また、「加速試験」は、一定の流通期間中の品質の安定性を短時間で推定するために実施するもので、具体的な試験方法は、原体及び製剤それぞれにつき保存条件ごとに三ロットから一検体ずつ採取し、一定の温度及び湿度で保存し、その品質の変化をみるものである（甲第四号証）。
薬事法が、後発品製造者に対しても、その製造承認に当たり、一定の年月を要する「規格及び試験方法に関する資料」、「加速試験に関する資料」及び「生物学的同等性に関する資料」を得るための各種試験の実施とそのデータの添付を求め、相当の期間をかけて審査を行うのは、将来後発品を投与されるであろう多数の患者の安全を確保するため、先発品と品質において実質的に同等であり、同様の有効性、安全性があることを担保するためであり、被控訴人が本件製剤の製造承認申請のために「規格及び試験方法に関する資料」、「加速試験に関する資料」を得るための各種試験を行ったのは、専ら本件製剤の製造を薬事法上可能にすることを目的とするものである。
ところで、乙第五号証及び弁論の全趣旨によれば、同一の有効成分を含む医薬品であっても、処方の変化により、医薬品としての有効性や品質の安定性に変動を生じる可能性があること、先発品を製造するための具体的技術は先発品製造者によっ
て秘匿され、
ノウハウとして保持されている場合が少なくないことから、後発品製造者としては、先発品と品質において実質的に同等のものを得るべく、開示されている技術、周知技術等のほか、自己の知識、技術、経験に基づいて配合処方を研究、工夫して製剤化を行った上、その製剤が先発品と同程度の有効性を発揮することができるかどうか、その製剤が安定であるかどうかなどの試験、研究を行い、製剤の有効性や安定性等の確保を図る必要があることが認められ、これによれば、後発品の製造承認申請のために「規格及び試験方法に関する資料」、「加速試験に関する資料」及び「生物学的同等性に関する資料」を得るための各種試験を行うに当たっては、製剤化に相応の技術的工夫が必要であると認められる。そして、弁論の全趣旨によれば、被控訴人においても、先発品と品質において実質的に同等のものを得るべく、自己の知識、技術、経験に基づいて配合処方を研究、工夫して本件製剤を製造し、それを用いて「規格及び試験方法に関する資料」及び「加速試験に関する資料」を得るための各種試験を行ったものであり、それによって、先発品と品質において実質的に同等の製剤を得るために必要な技術的工夫についての知見や、その技術的工夫によって得られた本件製剤の物理的化学的性質及び品質の安定性についての知見を得たものと認められる。


したがって、右各種試験は、被控訴人において、先発品と品質において実質的に同等の製剤を得るために必要な技術的工夫についての知見や、その技術的工夫によって得られた本件製剤の物理的化学的性質及び品質の安定性についての知見を得たり、確認、検討することをもその内容とするものであって、六九条一項が一般的に技術の進歩ないし開発に結びつく可能性を有するものとして、特許権の効力が及ばないものとしている「試験又は研究」に適合するものということができる。（２）　弁論の全趣旨によれば、被控訴人は本件製剤の製造承認申請のための試験に本件特許発明を実施したが、これによって直接収益を得たわけではなく、本件特許発明の実施によって控訴人と直接競業したわけでもない。そして、被控訴人は、本件製剤につき薬事法一四条所定の製造承認を得て（平成八年三月一五日）、本件製剤の製造販売のため薬価基準の収載を受けた（同年七月）が、いずれも本件特許権の存続期間満了（同年三月一日の経過）後であり、本件製剤が本件特許発明の技術的範囲に属することを認めていることからすれば、被控訴人が本件製剤の製造承認申請のための試験を行ったのは、本件特許権の存続期間満了後に製造販売することを目的とする準備行為としてであり、存続期間中に製造販売することを目的とするものではなかったことが認められる。
（３）　右（１）、（２）によれば、被控訴人が本件特許権の存続期間中に行った本件製剤の製造承認申請のための試験は、特許法六九条一項に規定する「試験又は研究」に当たり、右試験のためにした本件特許発明の実施は、右条項の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当するものであって、本件特許権の効力が及ばないものというべきである。
（三）　控訴人の主張についての検討
（１）　控訴人は、六九条一項の「試験又は研究」とは技術の進歩を目的とするものであり、当該特許発明との関係での技術の進歩をもたらすような試験又は研究のみを指すものであるところ、後発品の製造承認申請は、後発品が先発品と同等品であることのお墨付きを得ることを唯一の目的とした行為であり、そのための試験も全く同様の目的で行われるものであって、後発品メーカーが、自らの創意工夫により、後発品の製造基準や試験方法、後発品のための原末の製造方法、後発品の副材料や製剤化検討についてほとんど設定考案する必要性はなく、また、新薬の試験により当該有効成分の有効性、安全性は既に確認されていて、後発品の製造承認申請のための試験は技術の進歩を導くものではなく、先発品につき提供された旧い知見ないし既知の情報に基づき、後発品の商品としての品質が先発品と同等であることを示すためのものにすぎず、後発品の製造承認申請のための試験において、当該特許発明の改良がなされるなどということはあり得ないなどと縷々主張する。本件製剤のような後発品については、先発品（新有効成分含有医薬品）に較べて製造承認申請に際して提出すべき資料が大幅に免除されているが、弁論の全趣旨によれば、それは、先発品によって医薬品の有効成分及びそれを含有する医薬品の品質、有効性及び安全性が既に判明していることによるものと認められる。そして、本件に関していえば、製造承認申請のための試験は、本件特許発明に係る物質であるアシクロビル自体あるいはアシクロビルを有効成分とする製剤自体の改良を目的とするものではないし、また、そのような結果をもたらすものでもない。しかしながら、前記説示のとおり、六九条一項の「試験又は研究」について、特許発明を基礎として新たな技術を開発することあるいは特許発明に係る技術を次の段階に進歩させることを直接の目的とするもの、又は、具体的・現実的に技術の進歩ないし開発をもたらすものに限定することは相当ではなく、右条項は、前記（一）に例示したように、特許発明に係る物あるいはそれを使用した物の性状、機能、有効性、安全性等についての知見を得たり、確認、検討をすることを内容とするものについても、それが技術の進歩ないし開発に結びつく一般的な可能性を有するものとして、「試験又は研究」に該当するものとしていると解される。そして、本件における製造承認申請のための試験も、特許発明に係る物を使用して後発品を製造し、それを分析・調査することによって、その性状、機能、有効性、安全性等についての知見を得たり、確認、検討をするものであり、それ自体、当該特許発明及びそれに関連する技術分野における知見を広げ、あるいは技術水準を向上させるものであり、間接的であっても技術の進歩ないし開発に結びつく一般的な可能性を有しているから、六九条一項の「試験又は研究」に該当するものということができる。
控訴人が主張するように、後発品の製造基準や試験方法及び後発品の製造に用いる副材料の種類が規格等により一般的に知られており、後発品のための原末の入手も容易であり、後発品の製剤化検討について控訴人主張のような事情が存するとし
ても、また、
後発品の製造承認申請のための試験により得られたデータが公開されるものではないとしても、前記のような知見を得ることなどが「試験又は研究」に該当することを否定する事由とはならないのであって、前記判断を左右するものではない。したがって、控訴人の右主張は採用することができない。（２）①　控訴人は、ボーラー型条項は立法的にのみ可能なのであって、解釈により事実上制定することは許されない旨主張し、後発品の市場参入の多少の遅れを参酌しても、特許権の保護、とりわけ医薬品特許という開発に莫大な費用と時間を要するものに対する保護の必要性並びに画期的な新薬への社会的要請に鑑みれば、特許権存続期間中における後発品の製造承認申請のための試験を禁止すべきことは明らかである旨主張する。
しかしながら、六九条一項は「特許権の効力は、試験又は研究のためにする特許発明の実施には、及ばない。」と規定しているのであるから、裁判所が、右条項を解釈して、製造承認申請のための試験が右条項の「試験又は研究」に当たるか否かを判断する権限を有することは明らかである。また、医薬品特許について控訴人主張のような事情が存するとしても、特許権存続期間中になされた後発品の製造承認申請のための試験につき、六九条一項の「試験」に該当しないものと判断すべき理由になるとは解されず、医薬品特許の保護の必要性といったことは立法政策に係わる事項であって、六九条一項の解釈とは直接の関連性を有するものではない。したがって、控訴人の右主張は採用することができない。②　さらに、控訴人は、後発品の製造承認申請のための試験について、六九条一項の「試験又は研究」に当たると解釈することは、同条項の「試験又は研究」の範囲を不当に拡大し、また、後発品の製造承認申請のための試験のみを特許法上有利に扱うことにより、新薬に係る特許権の行使につき差別的取扱いをしたものであって、ＴＲＩＰｓ協定に違反する旨主張する。


知的所有権の貿易関連の側面に関する協定（ＴＲＩＰｓ協定）の三〇条（与えられる権利の例外）には、「加盟国は、第三者の正当な利益を考慮し、特許により与えられる排他的権利について限定的な例外を定めることができる。ただし、特許の通常の実施を不当に妨げず、かつ、特許権者の正当な利益を不当に害さないことを条件とする。」と規定されているところ、被控訴人は本件製剤の製造承認申請のための試験に本件特許発明を実施したが、前記のとおり、これによって直接収益を得たわけでもなく、本件特許発明の実施によって控訴人と直接競業したわけでもないから、特許権者である控訴人の正当な利益を不当に害したということもない。したがって、控訴人の右主張も採用することができない。（四）　以上のとおりであって、被控訴人が本件特許権の存続期間中に本件製剤の製造承認申請のための試験を行うに際し、本件特許発明を実施したことは、六九条一項の「試験又は研究のための特許発明の実施」に該当し、本件特許権の効力が及ばないから、違法性がない。
したがって、控訴人の申立第２項の請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
三　控訴人の申立第３項ないし第５項の請求（被控訴人に対し、延長された薬効に関するアシクロピル製剤について、各延長期間中における製造承認申請、右申請に関する資料作成のための試験、剤型検討のための試験、製造販売の差止めを求めるもの）について
１　後発品の製造承認申請のための試験は、前記二２（一）に説示したような内容を有するものであれば、特許権者と直接競業する形態で行われず、特許権者の経済的利益を直接侵害することがないものである限り、六九条一項所定の「試験又は研究」に該当すると解すべきである。また、被控訴人には、前記二２（二）（２）に認定したとおり、本件特許権の存続期間中に本件製剤を製造販売する目的はなく、現に収益を得たり直接控訴人と競業した事実はなかったものと認められるところ、延長された薬効に関するアシクロビル製剤についても、その延長期間中に後発品を製造販売して収益を得たり直接控訴人と競業するおそれがあるものとは認められない。したがって、延長期間中における右アシクロビル製剤の製造承認申請に関する資料作成のための試験及びその製造販売の差止めを求める控訴人の請求は理由がなく、また、製造承認申請のための試験が特許権の侵害を構成することを前提とする製造承認申請自体の差止請求も理由がない。
剤型検討のための試験は、後発医薬品製造業者による製剤化のための基材その他の配合物の配合処方の検討であるから、医薬品として有効性を有し、新規物質の特許発明の技術的範囲に属するアシクロビルを、医薬品として使用する際の具体的条件を探究するための試験、すなわち、六九条一項にいう「試験又は研究」にほかならず、本件特許権の効力が及ぶものではない。よって、剤型検討のための試験の差止めを求める控訴人の請求も理由がない。
２　特許期間が延長された薬効に関するアシクロビル製剤について、予測的バリデーションのためのバルク製品の製造、後発品の生物学的同等性試験のための製剤の製造は、以下のとおり、六九条一項の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に適合するものと解されるところであり、また、本件においては、被控訴人により右バルク製品の製造が延長された特許期間中に行われる蓋然性は認められず、後発品の生物学的同等性試験のための製剤が延長期間中に製造販売されるおそれがあるとも認められないから、延長期間中のアシクロビル製剤の製造の差止めを求める控訴人の請求は理由がない。
（一）　予測的バリデーション実施のためのバルク製品の製造（１）　甲第二六号証及び弁論の全趣旨によれば、平成八年四月一日以降、医薬品の製造業者が新たに品目追加等の許可を取得するには、バリデーション基準（平成七年三月一日薬発第一五八号各都道府県知事あて厚生省薬務局長通知）が適用されること、バリデーションは、製造所の構造設備並びに手順、工程その他の製造管理及び品質管理の方法が期待される結果（目的とする品質の医薬品を製造するため、個々の設備、工程、中問製品及び製品が満たすべき具体的かつ検証可能な規格又は基準）を与えることを検証し、これを文書とすることによって、目的とする品質に適合する医薬品を恒常的に製造できるようにすることを目的とするものであること、右同日以降に品目追加許可を取得して、アシクロビル後発品の製造を開始するためには、予測的バリデーションを実施しなければならないが、予測的バリデーションの実施項目には、医薬品の品質に影響を及ぼす変動要因（原料及び資材の物性、操作条件等）を特定し、それに対する許容条件の妥当性を実生産規模で確認することが含まれていること、この実生産規模での確認のために、原則三ロットのバルク製品（製造工程のうち、直接の容器への表示又は包装以外の製造工程をすべて終えた中間製品）を実生産規模で製造することが必要であること、バルク製品は、製造承認及び許可を得た後には、規格に適合していれば、製品として出荷して差し支えないとされていることが認められる。
（２）　控訴人は、特許期間が延長された薬効に係る後発品について、予測的バリデーションのためのバルク製品の製造が特許権存続期間中になされる蓋然性が極めて高い旨主張するが、この点を肯認すべき証拠はない。仮に、予測的バリデーションのためのバルク製品の製造が特許権の存続期間中になされたとしても、右認定のとおり、バリデーションは、目的とする品質に適合する医薬品を恒常的に製造できるかどうかを確認するためのものであり、予測的バリデーションの実施項目には、医薬品の品質に影響を及ぼす変動要因（原料及び資材の物性、操作条件等）を特定し、それに対する許容条件の妥当性を実生産規模で確認することが含まれているが、この予測的バリデーションは、試作品の分析・調査により得られた知見や検討結果が、現実に製品化された場合にも正しいものとして妥当し通用するか否かを確認、検討することと同様の趣旨の事項等を内容とするものである。
したがって、予測的バリデーションのために本件特許権の技術的範囲に属するアシクロビル原末を使用してバルク製品を製造する行為は、それが本件特許権の延長期間中に販売されるなどして控訴人の経済的利益を直接的に侵害するものでない限り、六九条一項が一般的に技術の進歩ないし開発に結びつく可能性を有するものとして、特許権の効力が及ばないものとしている「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当するものということができる。
前記認定のとおり、予測的バリデーションの実施には実生産規模でのバルク製品の製造が必要であり、また、バルク製品は、製造承認及び許可を得た後には、規格に適合していれば、製品として出荷して差し支えないとされているが、そのことから、予測的バリデーションのためのバルク製品の製造が商業的生産行為そのものであるとは認められない（もっとも、特許権の存続期間中に、予測的バリデーションのためのバルク製品の製造に名を借りて、その枠を超えた製造販売をすることが特許権侵害になることはいうまでもない。）。


平成九年(ワ)第一八七六三号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結の日　平成一一年四月二三日
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　        【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　        島田康男
被　　　　　　　告　　        【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　        花岡康博
同                　　        村松靖夫
主　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙書籍目録記載一の書籍のうち第Ⅰ部第２章部分を削除しない限り同書籍を出版してはならない。
二　被告は、別紙書籍目録記載二の書籍のうち第七章部分を削除しない限り同書籍を出版してはならない。
三　被告は、原告に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する平成九年一〇月三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
四　被告は、朝日新聞、毎日新聞及び読売新聞の各朝刊全国版社会面に、記名宛名は二倍活字、見出しは三倍活字、本文は一倍活字で別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を各一回掲載せよ。
第二　事案の概要
一　争いのない事実
１　原告は、桜美林大学国際学部の助教授として民族研究及び比較政治学の研究並びに教育活動をしている者である。
被告は、一橋大学社会学部の教授として国際社会学の研究及び教育活動をしている者である。
２(一)　原告は、「エスニシティと現代社会－政治社会学的アプローチの試み－」と題する論文（以下「原告論文」という。）を執筆し、岩波書店発行の雑誌「思想」一九八五年四月号（昭和六〇年四月五日発行）に発表した。原告は、原告論文について著作権及び著作者人格権を有する。(二)原告は、平成六年九月二〇日、東京都千代田区所在の如水会館で開かれた一橋大学社会学部主催の国際シンポジウム「多文化主義時代における世界と日本」において、「西洋先進諸国におけるエスニック・マイノリティの政治的権利（PoliticalRightsof   EthnicMinoritiesin   WesternEurope）」と題する研究報告（以下「原告報告」という。）を行った。
原告は、原告報告について著作権及び著作者人格権を有する。(三)　原告論文には、別紙第一目録の原告論文欄記載のとおりの記述があり、原告報告には、別紙第二目録の原告報告欄記載のとおりの口述があった。３(一)　被告は、「離脱者・媒介者・民族的闘士－エスニック紛争の中の諸主体－」と題する論文（以下「被告第一論文」という。）を執筆し、別紙書籍目録記載一の書籍の第Ⅰ編第２章として収載した。
(二)　被告は、「外国人の地方参政権－西欧諸国の経験と日本への示唆－」と題する論文（以下「被告科研費論文」という。）を執筆し、これを平成七年三月発行の平成五～六年度文部省科学研究費補助金（総合研究Ａ）研究成果報告書「地域社会における外国人労働者－日・欧における受入れの現状と課題－」において発表した。
被告は、被告科研費論文の内容を敷衍した「外国人の参政権－西欧諸国の対応－」と題する論文（以下「被告第二論文」という。）を執筆し、これを「国際政治一一〇号－エスニシティとＥＵ」（平成七年一〇月二一日発行）において発表した。被告第二論文は、別紙書籍目録記載二の書籍の第七章として再録された。(三)　被告第一論文には、別紙第一目録の被告第一論文欄記載のとおりの記述があり、被告科研費論文には、別紙第二目録の被告科研費論文欄記載のとおりの記述がある。
二　本件は、原告が、①被告第一論文は原告論文を、被告第二論文及び被告科研費論文は原告報告を、それぞれ翻案したものであるから、被告の右一３(一)(二)の行為は原告の著作権（翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権）を侵害する、②被告の右一３(一)(二)の行為は、原告の研究成果を剽窃するものであるから、不法行為を構成する、と主張して、著作権及び著作者人格権侵害を理由とする別紙書籍目録記載の各書籍の出版の差止め及び謝罪広告の掲載を求めるとともに、不法行為（主位的に右①を、予備的に右②を理由とする。）に基づく損害賠償を求めた事案である。
第三　争点及び当事者の主張
一　被告第一論文は、原告論文を翻案したものかどうか
１　原告の主張
(一)　被告第一論文は、後記(二)ないし(七)のとおり、原告論文に依拠し、それを改変したものである。
なお、被告は、後記２のとおり、被告第一論文は、【Ｃ】（【Ｃ】）の論文"Anexploratorysynthesisof   primordialandmobilizationist   approachestoethnicphenomena,Ethnicand   RacialStudies,5(4)October1982:395-420"（以下「【Ｃ】論文」という。）に基づくものであると主張するが、【Ｃ】論文は、英語で記載されており、それを日本語で紹介するには、用語、概念を翻訳、解釈することが必要になるところ、被告第一論文は、その翻訳、解釈を、原告論文に依拠し、それを改変しているから、【Ｃ】論文に基づく部分があるとしても、翻案が否定されることにならない。
(二)　エスニシティ研究の契機について
エスニシティ研究の契機に関して、原告論文及び被告第一論文にはそれぞれ別表１の記述（いずれも別紙第一目録１の部分）があるところ、被告第一論文の記述は、原告論文に依拠し、それを改変したものである。なお、【Ｃ】論文には右のような記述はない。
(三)原初的アプローチについて
(1)　「原初的アプローチ」に関して、原告論文及び被告第一論文にはそれぞれ別表２の記述（いずれも別紙第一目録３の部分）があるところ、被告第一論文の記述は、原告論文に依拠し、それを改変したものである。


(2)　原告論文には「『原初的アプローチ』がエスニシティのもつ“表出的役割”を重視していたのに対し、」との記述があり、被告第一論文には「『原初的特性重視アプローチ』とは、エスニシティの表出的側面を重視し、」との記述がある。これに対応する【Ｃ】論文の記述は、極端に原初的な立場ではエスニック・グループは「表出的諸問題を解決するべく形成される」と考える、というものであり、被告第一論文が【Ｃ】論文の右記述によっているとしても、原初的アプローチについての説明は他にも可能であり、それにもかかわらず、両者の記述は、同じ表現となっている。
(3)　また、原告論文には「このアプローチの利点は、エスニック紐帯のもつ情緒面でのとてつもない強靱さに着目し、これを―近代化論などに比して―より『正当に』評価している点である。」との記述があり、被告第一論文には「『原初的特性重視アプローチ』とは、エスニシティの表出的側面を重視し、エスニックな紐帯、情緒面における強靱さに注目するもので、近代化や外的状況の変化によっては変わらない民族の本質を強調する。」との記述がある。
これに対応する【Ｃ】論文の訳は、種々ありうるにもかかわらず、被告第一論文の記述は、原告論文と同じ表現になっている。
(四)　動員主義的アプローチについて
「動員主義的アプローチ」に関して、原告論文及び被告第一論文には別表３の記述がある（いずれも別紙第一目録３の部分）ところ、被告第一論文の記述は、原告論文に依拠し、それを改変したものである。
これに対応する【Ｃ】論文の論旨は、「民族対立の復活は稀少資源をめぐる動員の結果である」というものであり、「エスニック・グループが利益獲得のために組織化される」という意味はないにもかかわらず、被告第一論文にはそのような趣旨の記述がある。
(五)　エスニック・グループの類型化とその意味について(1)　エスニック・グループの類型化とその意味に関して、原告論文には、別表４①の記述があり、「エスニックな現象への原初的アプローチと動員主義的アプローチのマトリックス・モデル」と題する表と【Ｃ】の作成したマトリックス・モデルを翻訳した別表４②の図があり、さらに別表４③の記述がある（以上、別紙第一目録４の部分）。被告第一論文には、別表４①の記述があり（別紙第一目録３、４の部分）、同②の図を掲載し（同目録４の部分）、さらに「主体間の関係・競合・変化」の項に別表４③の記述がある（同目録４の部分）。(2)　被告第一論文では、【Ｃ】の類型概念が、別紙第一目録５のとおり、Ethnictraditionalistは「民族的伝統主義者」、
Ethnicmilitantは「民族的闘士」、
Pseudo-ethnicは「擬似民族」、
Symbolicethnicは「象徴的民族」、
Ethnicmanipulatorは「民族的操縦者」と訳されており、その訳語が原告の稚拙な、しかも十分推敲されていない訳語と同じである。また、原告論文は、【Ｃ】論文の類型概念によりエスニックな運動の基本的性格を示すことができるという点と、同一の地域・民族紛争にも様々な主体があり得るのであり多様性を有するという点を論じており、後者について七〇年代のスコットランドを例に挙げて論じているが、被告第一論文においても、原告論文と同一の論点を論じており、同じくスコットランドの例を挙げている。(3)　以上のとおり、被告第一論文の記述は、原告論文に依拠し、それを改変したものであって、【Ｃ】論文に基づくのみでは、このように両者が一致することはない。
(六)　地域・民族問題と階級問題の関係について
(1)　原告論文では、【Ｄ】の学説を紹介しつつ、エスニックな運動の活性化を経済格差によって生ずるのではないかとする説を図１（二〇一頁下段）を示して吟味し、その批判という形で、別表５の図２（別紙第一目録３の部分）により、「経済的に劣位に立つ地域」を一つの円で示し、「民族的に隷属的な地域」を一つの円で示して、二つの円の重なり合う部分で【Ｄ】らがエスニシティが活性化するとする地域（経済的に劣位に立ち文化的にも隷属的な地域）を示し、さらに、特定手段を持つリーダーシップによって方向付けられた地域を円で示し、この三つの円が重なり合う場合にのみ、エスニック・モビライゼーションは生じ、エスニシティは活性化すると考えた方がより説得力があるとの自説を記述している。被告第一論文では、別表５の図２・２を表示し（別紙第一目録３の部分）、階級問題を一つの円（①）で示し、地域・民族問題を一つの円（②）で示した上で、「地域・民族問題と階級問題との関係にも触れておきたい。われわれの眼の前に存在する特定の問題が、本質的には階級問題であるのか（図２・２の①の領域）、それとも地域・民族問題であるのか（図２・２の②の領域）を判定することは必ずしも容易ではない。」と記述し、「しかし、今日の先進産業社会における問題の多くは、民族問題と階級問題とがオーヴァーラップしたもの、あるいはいずれとも容易には判定しかねる問題である（図２・２の③の領域）」と記述している。(2)　被告は、「地域・民族問題」を一つの円で示し、「階級問題」をさらに一つの円で示して記述しているが、これは「民族的に隷属的な地域」を一つの円で示し、「経済的に劣位に立つ地域」をさらに一つの円で示して記述している原告論文の記述方法と同じであるから、被告第一論文の記述は、原告論文に依拠し、それを改変したものである。
(七)　客観的属性とエスニシティの活性化との関係について客観的属性とエスニシティの活性化との関係に関して、原告論文及び被告第一論文には、別表６の記述がある（別紙第一目録２の部分）。原告論文では、客観的属性でエスニシティが規定できるという一般的な考え方に対し、近年のエスニックな現象の逆説的な実態、すなわち、客観的な属性（客観的特徴）では捉えられない主観的な要素が際だってきたという論点を記述しているが、被告第一論文でも右論点をそのまま記述しているから、被告第一論文の記述は、原告論文に依拠し、それを改変したものである。
(八)　以上のとおり、被告第一論文は、原告論文を翻案したものである。
２　被告の主張
(一)　原告論文は、エスニシティ研究に関する三つのアプローチ、すなわち、原告のいう「原初的アプローチ」、「動員主義的アプローチ」、「国家とエスニシティ」の議論に沿いながら、エスニシティの諸議論を整理・紹介したものであるのに対し、被告第一論文は、【Ｃ】論文の枠組みを援用し、さらに【Ｃ】その他の主体類型論に依拠して、民族の主体類型論を展開し、具体例として欧米先進諸国、とりわけ西欧の地域・民族問題を分析した試みである。
したがって、両者は、目的、狙い、構成が全く異なる。
(二)　エスニシティ研究の契機について


被告第一論文の別表１の記述は、この時代のエスニシティ研究の学会動向であって、多くの論者が議論の導入に際して用いるありふれた表現であり、【Ｃ】論文にも内容的に同じ記述があるから、原告論文の翻案ではない。(三)　原初的特性重視アプローチ及び動員主義的アプローチについて「原初的特性重視アプローチ」と「動員主義的アプローチ」とは、【Ｃ】論文のほか多くの論文で対比的に扱われている。また、【Ｃ】論文では、「原初的特性重視アプローチ」を特徴づける鍵概念として「表出的」（expressive又はaffective）という用語を、「動員主義的アプローチ」を特徴づける鍵概念として「手段的」（instrumental）という用語を、斜字体で強調しており、被告第一論文の別表２、３の記述は、【Ｃ】論文に基づいて両アプローチの特徴を簡潔に説明したものであり、原告論文の翻案ではない。
(四)　エスニック・グループの類型化とその意味について
原告論文における【Ｃ】論文の類型概念の訳語は、
Ethnictraditionalistは「民族的伝統主義者」、
Ethnicmilitantは「民族的闘士」、
Pseudo-ethnicは「擬似民族」、
Symbolicethnicは「象徴型民族」、
Ethnicmanipulatorは「民族操縦者」であるが、そのうち'Symbolicethnic'と'Ethnicmanipulator'の訳語は被告第一論文と異なっており、他の三つの訳語もありふれた訳語であるから、被告が原告論文によることなく、【Ｃ】論文から直接翻訳していることは明らかである。また、被告第一論文の別表４③の記述は、バスクの民族運動、スコットランドの地域運動、ブルターニュの地域運動、移民三世、四世の言語学習運動等がエスニック・グループの類型のどれに該当するかを判断することにより、その地域・民族運動の基本的性格を示すことができるということを述べているのであって、原告の記述とは異なる。
(五)　地域・民族問題と階級問題の関係について
被告第一論文の別表５の図は、民族問題と階級問題との重なり合いと分離について一般的に議論し、図示したにすぎず、被告第一論文では原告論文の「リーダーシップ」要因について全く述べてられておらず、両者は全く異なる。(六)　客観的属性とエスニシティの活性化との関係について原告論文と被告第一論文の論点が同じであっても、それが著作権侵害となることはありえないし、被告第一論文の別表６の記述は、原告論文とは内容、表現とも全く異なる。
二　被告科研費論文及び被告第二論文は、原告報告を翻案したものかどうか
１　原告の主張
(一)　別紙第二目録１の部分について
原告報告では、西洋諸国が一九六〇年代から七〇年代初頭にかけて外国人労働者を受け入れ、現在彼ら外国人が定住するに至っている状況を描写し、次に、事実上社会のメンバーになった外国人が最低限の生活を保障される社会経済的権利を付与されながらも、参政権などの政治的権利は著しく制限されている実態をスウェーデンなどの例外を視野に入れつつ述べている。
一方、被告科研費論文では、西欧諸国が高度成長期に多くの外国人労働者を受け入れ、「一部の国では地方参政権が付与されるなど、定住外国人の市民化が進行している」と、原告報告とほぼ同じ内容の記述がある。そして、原告報告と同様、地方参政権を付与している例外を挙げているが、原告報告にあるスウェーデンの例に若干の例を付け足しただけである。
(二)　別紙第二目録２の部分について
原告報告では、西洋諸国に定住した外国人が参政権を始めとする政治的権利を付与されない理由を、現代の国民国家の論理から説明しているが、被告科研費論文では、表現に若干の相違はあるが、同一内容の記述がある。
(三)　別紙第二目録３の部分について
被告科研費論文は、原告報告の要約である。
(四)　別紙第二目録４の部分について
原告報告では、定住外国人が政治的権利を著しく制限された大陸ヨーロッパと対比して英国を取り上げ、戦後大英帝国が解体し、かつての旧植民地の英国臣民が英国本土に移り住んだが、かれらは市民権を有していたことを指摘し、大陸ヨーロッパの定住外国人には政治的権利（参政権）が極めて不完全な形でしか付与されない状況と英国の状況のコントラストを述べている。
一方、被告科研費論文でも、原告報告と同じく、大陸ヨーロッパと対比して英国を取り上げ、英国においてはかつての旧植民地の英国臣民が英国本土に移り住んだ場合に市民権が与えられたことを指摘している。
(五)　別紙第二目録５の部分について
原告報告では、定住外国人に対する権利付与に対する今日のヨーロッパにおける外国人排斥、差別の動向に触れ、定住外国人の問題は二重国籍といった問題ではなく、政治社会のメンバーシップの問題が根底にあると指摘している。一方、被告科研費論文でも、原告報告と同じく、今日のヨーロッパにおける定住外国人の排斥、差別について記述し、外国人の社会統合の問題が浮上してきていることを記述している。
(六)　別紙第二目録６の部分について
被告科研費論文は、原告報告と同じ結論が導き出されている。
(七)　参考文献について
被告科研費論文の末尾参考資料の記載は、原告報告の参考文献を引き写したものである。
(八)　以上のとおり、被告科研費論文は、原告報告に依拠し、これを改変したものである。そして、被告第二論文は、被告科研費論文の内容を敷衍したものであり、以上のような被告科研費論文と原告報告との間の表現の類似点は、被告第二論文と原告報告との間にもあるから、被告第二論文は、原告報告に依拠し、これを改変したものである。したがって、被告科研費論文及び被告第二論文は、原告報告を翻案したものである。
２　被告の主張
(一)　原告報告は、定住外国人の政治的権利を手掛りとして国民国家のシステム全体の改鋳作業という根本的な問題を論ずることが主題となっている。被告科研費論文は、西欧諸国の事例から外国人の参政権を可能にする要因群とこれを困難にする要因群を分析的に抽出し、そのうえで外国人参政権を支える論理とこれに反対する論理を考察し、最後に日本において外国人参政権の問題を考えるについての示唆を論じているものである。
したがって、原告報告と被告科研費論文は、その目的、議論の展開、結論等どの点においても全く異なる。


(二)別紙第二目録１ないし６の部分及び参考文献について別紙第二目録１及び６の部分は、原告報告と被告第二論文とで内容が大きく異なっており、被告科研費論文の同２の部分は、同論文で挙げた参考文献を参照して独自に議論を行っている部分であり、被告科研費論文の同３ないし５の部分は、被告の別の著書、論文で行った議論と同旨の議論を記述したものである。また、被告科研費論文に挙げられている参考文献は原告報告のものを引き写したものではない。したがって、被告科研費論文及び被告第二論文は、原告報告の翻案ではない。三　被告が被告第一論文並びに被告科研費論文及び被告第二論文を発表したことが原告の研究成果を剽窃するものとして不法行為を構成するか
１原告の主張
他の学者の研究の成果をあたかも自己の研究成果のごとく装って発表することは、学者の研究成果を奪い、成果発表の機会を奪い、学者としての名誉を傷つけるものである。
被告は、被告第一論文において、原告論文における原告の研究成果をあたかも自己の研究成果であるかのごとく装って発表し、原告の利益を侵害した。また、被告は、被告科研費論文及び被告第二論文において原告の研究成果をあたかも自己の研究成果であるかのごとく装って発表し、原告の利益を侵害した。
２被告の主張
原告の主張を争う。
四原告の損害及び謝罪広告の必要性
１原告の主張
(一)被告は、故意又は過失により、原告が原告論文について有する翻案権及び同一性保持権を侵害した。
原告は、これにより、学者・研究者としての名誉声望を傷つけられる等の精神的苦痛を被った。この精神的損害に対する慰謝料の額は一〇〇〇万円を下らない。また、原告が毀損された名誉を回復するためには謝罪広告を掲載する必要がある。
(二)被告は、故意又は過失により、原告が原告報告について有する翻案権及び同一性保持権を侵害した。
原告は、これにより、学者・研究者としての名誉声望を傷つけられる等の精神的苦痛を被った。この精神的損害に対する慰謝料の額は一〇〇〇万円を下らない。また、原告が毀損された名誉を回復するためには謝罪広告を掲載する必要がある。
(三)被告による前記三１の剽窃行為により原告の被った精神的損害に対する慰謝料の額は一〇〇〇万円を下らない。
(四)よって、原告は、被告に対し、主位的に右(一)又は(二)の慰謝料として、予備的に右(三)の慰謝料として一〇〇〇万円及びこれに対する平成九年一〇月三日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに、別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告の掲載を求める。
２被告の主張
原告の主張を争う。
第四　当裁判所の判断
一　争点一（被告第一論文は原告論文を翻案したものか）について１(一)　証拠（甲一、二の一）と弁論の全趣旨によると、以下の事実が認められる。
(1)　原告論文は、現代の新しく複雑な民族問題の解明を目的とした「エスニシティと現代社会－政治社会学的アプローチの試み－」と題する論文であり、新しい民族問題を「エスニシティ」という概念を中軸として検討し、近年の「エスニシティ」活性化の要因を、最新の学説によりながら分析しており、全体の構成は、「一　はじめに」、「二　定義と解釈」、「三　エスニシティを活性化させる諸要因」、「四　むすび」という四つのパラグラフからなっている。「一　はじめに」では、原告論文の目的が記述されている。「二　定義と解釈」では、エスニシティを定義するに当たり、人間性のどこにそれを求めるかという点に着目すると、一方の極に「原初的特性」（非合理的な特性）に求めるものがあり、他方の極に「合理的な特性」に求めるものがあるとするとともに、エスニシティはいかに構成されるかという認識論的視点からすると、客観的基準を強調する立場と主観的基準を強調する立場が二つの極に配置されるとして、エスニシティの定義について分析を行っている。このパラグラフは、序の部分、「Ａ(1)原初的特性に照準した定義」、「Ａ(2)合理的特性に照準した定義」、「Ｂ(1)客観的定義」、「Ｂ(2)主観的定義」、まとめの部分からなっている。「三　エスニシティを活性化する諸要因」では、エスニシティの活性化の諸要因を、原初的アプローチと動員主義的アプローチに分けて考察したのち、エスニシティを活性化する第三の要因として、国家の構造があると述べている。このパラグラフは、「１　アイデンティティの源泉としてのエスニシティ」、「２　利益政治における動員の手段としてのエスニシティ」、「小括」、「３　国家とエスニシティ」からなっている。
「四　むすび」では、原告論文の結論を述べているが、その内容は、「さまざまな社会変動により、エスニック・グループが、現代の政治社会にあって、(一)表出的側面においても、(二)手段的側面においても、有効に機能しうる集団になった。そしてそれに加えて、(三)軍隊・警察に代表される国家機構はエスニックに編制されており、かかる軍隊・警察が紛争に投入されると、エスニックな対立がさらに激化する。以上の三要因が、具体的な政治過程において複合的に結びつき、現今のエスニシティの活性化をもたらしている。」というものである。(2)　被告第一論文は、「エスニック紛争にかかわる主体の諸類型を構築することを課題とし、かつ主体の諸類型に関連するいくつかのテーマに触れる」ことを目的とした「離脱者・媒介者・民族的闘士－エスニック紛争のなかの諸主体」と題する論文であり、主として西欧の地域・民族運動を分析対象としたものであり、全体の構成は、「エスニシティの復興」、「エスニック紛争のなかの主体類型」、「主体類型の理論的含意」、「多様な選択肢」の四つのパラグラフからなっている。「エスニシティの復興」では、被告第一論文の目的が記述されている。「エスニック紛争のなかの主体類型」では、地域・民族運動の主体を類化する研究者の試みを紹介しているが、その中で、【Ｃ】の原初的アプローチと動員主義的アプローチを紹介し、「民族的伝統主義者」、「民族的闘士」、「擬似民族」、「象徴的民族」、「民族的操縦者」、「離脱者」という六つの主体類型について説明している。
「主体類型の理論的含意」では、主体類型に関する説明を受ける形で、その理論的な含意について、「主体間の関係・競合・変化」、「主観的自己定義の優位」、「地域・民族問題と階級問題」、「エスニック運動の目標・戦略」、「社会学的文化と人類学的文化の錯綜」に分けて述べている。


「多様な選択肢」では、結論として、「今日の先進諸国のエスニック紛争は階級問題とオーヴァーラップし、エスニック運動は社会運動と重なり合っている」、「エスニック紛争に関する主体も一枚岩ではなく、きわめて多様な立場・戦略が考えられ、むしろそうした主体間の関係・競合こそが分析上の重要なテーマをなしている。そこでは、支配集団への同化、あるいは分離・独立・・・に代わる第三の途が問題となるというだけでは不十分であり、第三の途の内部にきわめて多様な選択肢が存在しうるのである。」と述べている。
(二)　右(一)認定の事実に証拠（甲一、甲二の一）を総合して、原告論文と被告第一論文とを全体として対比すると、両者は、その目的、構成、議論の展開、結論がいずれも異なるものと認められる。
２　前記第二の一のとおり、原告論文及び被告第一論文に別紙第一目録記載のとおりの記述があることは争いがなく、これによると、両論文に別表記載のとおりの記述があることが認められる。
そこで、被告第一論文の別表１ないし６の記述とそれに対応する原告論文の記述について検討する。
(一)　別表１の部分について
別表１の部分は、ともに論文の導入部において「エスニシティ」概念を鍵概念とするエスニシティ研究の動向を記述している部分であるが、その内容がエスニシティ研究の動向を述べているという点で共通するものの、それ以上の表現の類似性は認められない。
原告論文では、エスニシティ研究が一九六〇年代末から積極的にされ、関心が高いことが強調されているが、被告第一論文では、エスニシティ研究が行われていることが記述されているのみであり、その時期も主に七〇年代以降であるとされている（別紙第一目録１に記載されている被告第一論文の別表１の部分の前の部分参照）。
したがって、被告第一論文の別表１の部分が原告論文の別表１の部分を翻案したものとは認められない。
(二)　別表２の部分について
原告論文には、「『原初的アプローチ』がエスニシティの持つ〝表出的役割〟を重視していたのに対し、」との記述があり、被告第一論文には「『原初的特性重視アプローチ』とは、エスニシティの表出的側面を重視し、」との記述がある。証拠（乙一、二、五、六、八）と弁論の全趣旨によると、原告論文の右記述のうち、「原初的アプローチ」という語は、【Ｃ】論文の「primordialapproach」を翻訳したもの、「表出的」という語は、【Ｃ】論文の「expressive」を翻訳したもので、社会学における一般的な訳語であることが認められる。また、証拠（乙一、二）と弁論の全趣旨によると、【Ｃ】論文には、「原初的な極」という項目において、「エスニック・グループは、文化、アイデンティティ、信念と関係する表出的諸問題を解決するために形成される」と記載されていることが認められる。そうすると、原告論文の右記述は、【Ｃ】論文で述べられていることを、社会学における一般的な訳語を用いて記述したものである。なお、「重視する」という語句は、【Ｃ】論文に基づいて、必ずしも一義的に用いられるものではないとしても、それのみでは著作物性が認められるものではない。したがって、被告第一論文の右部分が原告論文の右部分を翻案したものとは認められない。また、原告論文には、「このアプローチの利点は、エスニック紐帯のもつ情緒面でのとてつもない強靱さに着目し、これを－近代化論などに比して－より『正当に』評価している点である。」との記述があり、被告第一論文には、「『原初的特性重視アプローチ』とは、エスニシティの表出的側面を重視し、エスニックな紐帯、情緒面における強靱さに注目するもので、近代化や外的状況の変化によっては変わらない民族の本質を強調する。」との記述がある。両者は、原告論文の「エスニック紐帯」、「情緒面でのとてつもない強靱さに着目し」と被告第一論文の「エスニックな紐帯」、「情緒面における強靱さに注目する」の部分の表現が類似するが、その他の部分の記述は表現が異なる上、原告論文の右記述が「原初的アプローチ」の利点、すなわち「原初的アプローチ」に対する肯定的な評価を述べている部分であるのに対し、被告第一論文の右記述は、単に「原初的特性重視アプローチ」を説明している部分であって、両者は、その意味内容が異なり、証拠（甲一、甲二の一）によると、右表現が使用されている文脈も異なる。なお、証拠（乙一、二）と弁論の全趣旨によると、「エスニック紐帯」、「情緒面」、「強靱さ」という語句は、それぞれ【Ｃ】論文の「ethnicbonds」、「emotional」、「strength」を翻訳したものであると認められるところ、これらの訳語が必ずしも一義的に用いられるものではないとしても、これらの訳語のみでは著作物性が認められるものではない。したがって、被告第一論文の右部分が原告論文の右部分を翻案したものとは認められない。
その他、被告第一論文の別表２の部分が原告論文の別表２の部分を翻案したものというべき事実は認められない。
(三)　別表３の部分について
原告論文には、「エスニック・グループは他の利益集団同様、利益を追求・獲得する為に組織化される」との記述があり、被告第一論文には、「エスニック集団が他の利害集団と同様に、利益を追求し獲得するために組織される」との記述がある。証拠（乙一、二）と弁論の全趣旨によると、【Ｃ】論文には、原告論文の右記述をそのまま記載した部分はないが、【Ｃ】論文では、動員主義的アプローチについて、右のような趣旨の説明をしていることが認められる。「利益を追求」、「獲得」という語句は、【Ｃ】論文に基づいて、必ずしも一義的に用いられるものではないとしても、それのみでは著作物性が認められるものではない。また、原告論文では「利益集団」としているところを被告第一論文では「利害集団」とするなど、具体的な表現も異なる。したがって、被告第一論文の右部分が原告論文の右部分を翻案したものとは認められない。
原告論文には、「エスニックコンフリクトと称されるものの内実は、利益政治の枠内における稀少資源（政治的・社会的・経済的諸価値を含む）をめぐる集団間の紛争」との記述があり、被告第一論文には、「エスニック紛争を、稀少な資源獲得のためにエスニックシンボルを動員した集団間の紛争であるとする」との記述がある。証拠（乙一、二、五）と弁論の全趣旨によると、【Ｃ】論文には、動員主義的アプローチに関して、稀少な資源をめぐるエスニック集団間の紛争を強調することが記載されており、また、原告論文と被告第一論文とでは具体的な表現も異なる。したがって、被告第一論文の右部分が原告論文の右部分を翻案したものとは認められない。
その他、被告第一論文の別表３の部分が原告論文の別表３の部分を翻案したものというべき事実は認められない。
(四)　別表４の部分について


原告は、両論文では【Ｃ】論文の類型概念である"Ethnictraditionalist"が「民族的伝統主義者」、"Ethnicmilitant"が「民族的闘士」、"Pseudo-ethnic"が「擬似民族」、"Symbolicethnic"が「象徴的民族」、"Ethnicmanipulator"が「民族的操縦者」と訳されており、訳語が同じであると主張するが、証拠（甲一）によると、原告論文では"Symbolicethnic"が「象徴型民族」、"Ethnicmanipulator"が「民族操縦者」と訳されていることが認められ、両論文の訳語は異なる上、弁論の全趣旨によると、その他の訳語も直訳的なありふれた訳語であると認められる。また、そもそも右の各訳語自体は著作物として保護されるものではない。原告は、両論文がともに、【Ｃ】論文の類型概念によりエスニックな運動の基本的性格を示すことができるという点と、同一の地域・民族紛争にも様々な主体があり得るのであり多様性を有するという点を論じており、後者について七〇年代のスコットランドを例に挙げて論じている旨主張するが、右のような原告論文の内容（論点）は、アイデアであってそれ自体が著作物として保護されるものではなく、両論文の表現が大きく異なっていることは、別表４により対比してみると明らかである。
したがって、以上の各点について、被告第一論文の別表４の部分が原告論文の別表４の部分を翻案したものということはできず、他にそのようにいうべき事実は認められない。
(五)　別表５の部分について
原告論文の図２のような集合を円で表すこと、円の重なりによって部分集合を表すことは、極めてありふれた表現方法であり、創作的な表現とはいえないから、著作物として保護されるものではない。また、原告論文の「経済的に劣位に立つ地域」、「民族的に隷属的な地域」が、それぞれ被告第一論文の「階級問題」、「地域・民族問題」と内容において重なり合う部分があるとしても、必ずしも一致するものでないことは明らかであるし、被告第一論文には、「特定手段をもつ『リーダーシップ』要因が高度に集中した地域」の集合もない。したがって、被告第一論文の別表５の部分が原告論文の別表５の部分を翻案したものということはできない。
(六)　別表６の部分について
原告は、両論文が、客観的属性でエスニシティが規定できるという一般的な考え方に対し、近年のエスニックな現象の逆説的な実態、すなわち、客観的な属性（客観的特徴）では捉えられない主観的な要素が際だってきたという論点を記述していると主張するが、原告論文の右のような内容（論点）自体はアイデアであって著作物として保護されるものではなく、両論文の表現が大きく異なっていることは、別表６により対比してみると明らかである。
したがって、被告第一論文の別表６の部分が原告論文の別表６の部分を翻案したものということはできない。
(七)　以上述べたところからすると、被告第一論文が原告論文に依拠したかどうかについて判断するまでもなく、被告第一論文の別表１ないし６の部分はいずれもこれに対応する部分の原告論文を翻案したものであるとは認められない。３　右１、２のとおりであり、被告第一論文のその他の部分が原告論文を翻案したものであるとの主張立証はないから、被告第一論文が原告論文を翻案したものであるとは認められない。
二　争点二（被告科研費論文及び被告第二論文は原告報告を翻案したものか）に
ついて
１(一)　証拠（甲四、五、甲六の一、二、乙三）と弁論の全趣旨によると、以下の事実が認められる。
(1)　原告報告は、西ヨーロッパにおける定住外国人の政治的権利、参政権を主題とした「西洋先進諸国におけるエスニック・マイノリティの政治的権利」（PoliticalRightsofEthnic   MinoritiesinWestern   Europe）と題する講演であり、一九六〇年代以降、西洋諸国に移住・移民して定住している外国人が生活をする上で最低限必要な社会経済的な諸権利を付与されながらも、参政権をはじめとする政治的権利が極めて不十分にしか付与されていない現状を報告し、なぜこのような状況が生まれるのかを現代国民国家の基本構造から説明しようとするもので、七つのパラグラフからなっている。
第一パラグラフでは、定住外国人の政治的権利が問題となるその政治的背景、根本的な原因について講演するとして原告報告の目的を述べている。第二パラグラフでは、現在の国民国家においては、居住者は国籍を有するか否かによって市民（国民）と外国人の二つに分類されるが、西ヨーロッパ諸国において、現実には、国籍を持たないが、社会的経済的権利を付与され、事実上社会のメンバーとなっている定住外国人（デニズン）が相当な割合で存在するという現状を述べている。
第三パラグラフでは、定住外国人の政治的権利が制限されている現状と定住外国人の国政参加を制限する国民国家の論理を説明し、国民国家システムを前提とする「市民・外国人」の二分法が、現代の経済・社会活動のボーダーレス化に伴って増加する定住外国人を社会の構成メンバーから排除するというデモクラシーとは相容れない現実を生み出していると述べている。
第四パラグラフでは、大陸ヨーロッパと対比して、政治的権利を付与しても定住外国人の社会的、経済的問題が解決されない英国の例を述べている。第五パラグラフでは、定住外国人問題の中心は、二重国籍といった問題ではなく、エスニシティが異なる者を政治社会のメンバーとして認知するかどうかという問題であるとして、これを英国の国籍法の例で説明している。第六パラグラフでは、国民国家形成の歴史から、ある集団を「ネイション」へ包摂するか排除するかを決定するのはフーコーのいう「社会諸勢力の総合としての権力」であると述べている。
第七パラグラフでは、定住外国人問題のポイントは、社会経済的権利や政治的権利の付与の問題ではなく、政治社会のメンバーとしての認知の問題であること、市民・外国人という二分法は歴史的、人為的なものであるという自覚は、この区分が将来変更可能であるという新たな政治的イマジネーションに道を開くものであるが、そのためには国民国家の国家間システム全体の改鋳作業が必要になってくることを結論として述べている。
(2)被告第二論文は、西欧諸国における外国人参政権の実態の把握とその分析を目的とした「外国人の参政権－西欧諸国の対応－」と題する論文であり、「はじめに」、「１西欧諸国における外国人参政権の現状－肯定的な事例」、「２    西欧諸国における外国人参政権の現状－否定的な事例」、「３外国人参政権を可能にする要因群」、「４外国人参政権を困難にする要因群」、「５    外国人参政権を支持する論理・否定する論理」、「６西欧諸国間の分岐を生むもの」、「７    日本への示唆」の八つのパラグラフからなっている。
「はじめに」では、被告第二論文の目的が記述されている。「１西欧諸国における外国人参政権の現状－肯定的な事例」では、外国人に参政権を付与している国の事例を紹介し、それぞれの国において参政権付与が可能になった要因を分析しており、北欧諸国、オランダ、イギリスとアイルランド、スペインとポルトガル、スイスの順で記述している。


「２西欧諸国における外国人参政権の現状－否定的な事例」では、外国人に地方参政権を付与していない国の事例を紹介し、それぞれの国において地方参政権付与が困難である要因を分析しており、フランス、ドイツ、ベルギーの順に記述している。
「３外国人参政権を可能にする要因群」では、外国人に対する参政権付与を可能にする共通の要因を指摘し、それに当たる事例を挙げている。「４外国人参政権を困難にする要因群」では、外国人に対する参政権付与を困難にしている要因を指摘し、それに当たる事例を挙げている。「５外国人参政権を支持する論理・否定する論理」では、外国人への参政権付与を支持する論理と否定する論理を整理し、「支持する論理」、「否定する論理」を、項目毎に分けて記述している。
「６西欧諸国間の分岐を生むもの」では、西欧諸国において外国人参政権についての対応に分岐を生じている事情として、国家類型ないし国家の特質がこの問題に影響していること、外国人への参政権付与は、法律的な問題というよりもむしろ政治的な問題であること等を指摘している。
「７日本への示唆」では、西欧諸国における外国人参政権の問題に関する分析を踏まえ、日本における外国人参政権の問題を考察している。(3)　被告科研費論文は、被告第二論文のうち、「１西欧諸国における外国人参政権の現状－肯定的な事例」、「２西欧諸国における外国人参政権の現状－否定的な事例」の各部分が存しないほか、被告第二論文に存する記述が一部存しないが、「１西欧諸国における外国人参政権の現状－肯定的な事例」、「２    西欧諸国における外国人参政権の現状－否定的な事例」の各部分を除いて、右(2)で述べたところが当てはまる。
(二)　右(一)認定の事実に証拠（甲五、甲六の一、二、乙三）と弁論の全趣旨を総合して、原告報告と被告科研費論文及び被告第二論文とを全体として対比すると、両者は、外国人への参政権付与が政治的な問題であることを述べる部分など一部にその論旨が共通する部分があるが、それらを全体的としてみると、その目的、構成、論理展開はいずれも異なるものと認められる（右の論旨が一部共通する点については、後記２(一)(6)参照）。
２　前記第二の一のとおり、原告報告及び被告科研費論文に別紙第二目録記載のとおりの口述及び記述があることは争いがないところ、原告は、被告科研費論文が原告報告を翻案したものであり、被告科研費論文と原告報告との間の表現の類似点が、被告第二論文と原告報告との間にもあると主張するので、まず、被告科研費論文の別紙第二目録１ないし６の部分がこれに対応する原告報告の口述を翻案したものかどうかを判断する。また、原告は、被告科研費論文末尾の参考資料の記載は、原告報告の参考文献を引き写したものであると主張するので、この点についても判断する。
(一)(1)　別紙第二目録１の部分について
両者は、西欧諸国では第二次大戦後に多くの外国人を受け入れ、その外国人が定住化したこと及び一部の国では外国人に地方参政権を付与していることを述べている点では一部共通するが、これは内容（論点）が共通するというに過ぎず、その表現が大きく異なっていることは、別紙第二目録１により対比してみると明らかである。また、それ以外の部分について、表現が異なっていることは明らかである。
(2)　別紙第二目録２の部分について
原告報告では、外国人参政権が制限される三つの理由が述べられており、被告科研費論文では外国人参政権に反対する論理が述べられているところ、被告科研費論文で述べられている論理は、原告報告の三つの理由と共通する点がある。しかし、証拠（乙一〇、一一）と弁論の全趣旨に、原告報告でも三つの理由について「通常次のように説明されることが多い」と述べていることを総合すると、原告報告が挙げる三つの理由は、政治学の分野では外国人参政権を否定する理由として一般的に主張されているものであることが認められるから、その理由自体は政治学の分野で共有されているアイデアであって著作物として保護されるものではない。また、両者は、その具体的な表現が異なっている。
(3)　別紙第二目録３の部分について
原告報告と被告科研費論文とでは、その表現が全く異なっていることは明らかであり、被告科研費論文が原告報告を要約したものということはできない。
(4)別紙第二目録４の部分について
両者は、英国では旧植民地出身者に対して政治的権利が付与されたという事実を述べている点で共通する。しかし、証拠（乙九、一二）と弁論の全趣旨によると、被告は、右事実を、原告報告以前から著書に記載していたことが認められる。また、被告科研費論文では右事実がそのまま記述されているに過ぎないのに対し、原告報告では、定住外国人の問題は政治的権利を付与すればすべて解決するという簡単なものではないとの見解を裏付ける例として英国が挙げられ、英国の旧植民地出身者は政治的権利を付与されたにもかかわらず社会的、経済的に根強い差別を受けているという現状が述べられているのであり、右事実の取り上げ方が異なっている。
右以外の部分について、表現が異なっていることは明らかである。
(5)別紙第二目録５の部分について
両者は、西欧諸国における外国人差別の問題を論じている点では共通するが、原告報告では定住外国人が社会経済的権利と政治的権利を持てば、その国で共存共栄できるのかを問題としているのに対し、被告科研費論文では、外国人参政権の付与によって外国人の受入れや社会への参加・統合が進むとしており、そこに述べられている論旨が全く異なるし、また、両者の具体的な表現も異なっている。
(6)別紙第二目録６の部分について
原告報告では、エスニック・マイノリティ問題のポイントが社会経済的権利及び政治的権利付与の問題ではなく、政治社会のメンバーとしての認知の問題であると述べているのに対し、被告科研費論文では、外国人への参政権付与が法律的問題というよりは政治的問題であると述べているところ、その論旨には共通する部分があるが、それは、外国人への参政権付与に関する意見に共通する部分があるというにとどまり、別紙第二目録６により対比してみると、表現としては全く異なっているといわざるを得ない。
(7)　参考文献について
証拠（甲四）と弁論の全趣旨によると、原告が原告報告に先立って同報告について英文で作成した報告書（以下「原告報告書」という。）には、参考文献の記載があるところ、そこに記載されている九つの文献のうち二つの文献が被告科研費論文でも参考文献として記載されていることが認められるが、そうであるからといって被告科研費論文が原告報告書を翻案したものであるというべき理由はない。(二)　右(一)で述べたところからすると、被告科研費論文が原告報告（原告報告書）に依拠したかどうかについて判断するまでもなく、被告科研費論文の別紙第二目録１ないし６の部分及び参考文献の記載はいずれもこれに対応する部分の原告報告及び原告報告書を翻案したものとは認められない。


主　　　文
一　本件申立てをいずれも却下する。
二　申立費用は申立人の負担とする。
理　　　由
第一　本件申立ての趣旨及び理由並びに被申立人の反論
一　本件申立ての趣旨
１　主位的申立て
被申立人が受け付けた「建築基準法第一二条第三項に基づく報告書マンション名ロイヤルステージ北野（木内建設）」と題する書面を目的とする平成一一年四月五日付公文書公開請求について被申立人が部分公開決定通知番号「１１八都建収第６号」により右書面を部分公開（個人に関する情報であって、特定の個人が識別され又は識別され得るものを除く部分公開、公開予定日平成一一年四月一六日）する旨の平成一一年四月八日付情報公開決定の効力を停止する。
２　予備的申立て
被申立人が受け付けた「建築基準法第一二条第三項に基づく報告書マンション名ロイヤルステージ北野（木内建設）」と題する書面を目的とする平成一一年四月五日付公文書公開請求について被申立人が部分公開決定通知番号「１１八都建収第６号」により右書面を部分公開（個人に関する情報であって、特定の個人が識別され又は識別され得るものを除く部分公開、公開予定日平成一一年四月一六日）する旨の平成一一年四月八日付情報公開決定の効力を文書の写しの交付による公開の限度で停止する。
二　申立の理由
１　行政処分の存在
（１）　申立人は、平成一一年四月二日、被申立人（都市整備部建築指導課）に対し、「建築基準法第一二条第三項に基づく報告書マンション名ロイヤルステージ北野（木内建設）」と題する同日付け書面（以下「本件文書」という。）を提出した者である。
（２）　申立外日本国民政治連合赤石貞治（以下「本件請求人」という）は、平成一一年四月五日、被申立人に対し、八王子市情報公開条例（平成五年八王子市条例第二七号）に基づき、本件文書を目的とする公文書公開請求（以下「本件公開請求」という）を行った。
（３）　これに対し、被申立人は、同月五日、申立人東京支店に対して、本件文書の公開に関する申立人の意見を照会し、申立人は、同月六日付け書面で、本件文書において報告の対象となっている建物の工事に関しては申立人と本件請求人との間で過去に紛争が発生しており未だ解決に至つていないこと等を理由として公開されると支障があることを回答した。
（４）　しかし、被申立人は、同月八日、部分公開決定通知番号「１１八都建収第６号」により、右文書を部分公開（個人に関する情報であって、特定の個人が識別され、又は識別され得るものを除く部分公開、公開予定日平成一一年四月一六日）する旨を決定した（以下、右決定を「本件処分」という。）。
２　本件処分の違法性
（１）　本件処分は、右条例第五条及び第七条ないし第九条に基づきなされたものであることは明らかであるが、同第六条第二号によれば、法人に関する情報であって、公開することにより、当該法人に明らかに不利益を与えると認められるものについては、当該文書の公開をしないことができる旨定められている。（２）　本件文書は、後記の経緯により申立人において作成の上、被申立人に提出したものであるが、そこに記載されている内容を要約すれば、概ね次の通りである。
①　工事の特定に関する情報として、
イ　建築主である株式会社の商号・所在地・電話番号
ロ　設計者である株式会社の商号・所在地・電話番号
ハ　施行者として申立人の商号・所在地・電話番号
ニ　確認年月日及び番号
ホ　建築場所・延面積・建築面積・階数
（以下、右各記載を「①の記載」という。）
②　報告事項に関する情報として
イ　施行者である申立人及び設計監理者連名による被申立人宛補修工事完了報告書ロ　建築主・元請建設会社・実際の施工者である申立人及びマンション管理会社の連名による建築主より工事目的建物の分譲を受けた各区分所有者宛の改修工事承認のお願い文書（具体的補修計画資料が添付されたもの）
ハ　右各区分所有者からの改修工事確認書面
ニ　前記マンション管理会社から右各区分所有者に対する補修工事進捗状況等に関
する説明会開催通知及び説明会参加者リスト
ホ　その他補修改修工事実施状況に関する写真及び関係者の確認書面等（以下、右各記載を「②の記載」という。）
（３）　被申立人が本件処分において一部非公開とした部分は、「個人に関する情報であって、特定の個人が識別され又は識別され得るもの」のみであるから、八王子市情報公開条例第六条がその第一号と第二号とにおいて「個人」と「法人」とを明瞭に区別している趣旨に鑑みれば、右①及び②の各内容のうち、具体的補修改修工事の計画内容及び実施状況等については全て公開の対象となることが明らかである。
（４）　したがって、本件が八王子市情報公開条例第六条第二号但書に定める非公開除外事由に該当しないことが明らかであるにもかかわらず、右情報が公開された場合に申立人を含む工事関係者各人に後記の重大な不利益が発生することが明らかである状況における本件処分が違法であることは明白である。３　本件処分に基づく公開がされた場合に工事関係者が被る損害（１）　本件文書で報告の対象となつている工事建物は、建築主が分譲用に建築した総戸数七〇戸の共同住宅（マンション）であるが、平成九年四月に分譲開始後本日までの間に分譲（販売）が完了したのは分譲対象戸数七〇戸のうち四七戸にとどまり、残り二三戸については建築主において現在も分譲中である。（２）　本件請求人は、東京都中央区＜以下略＞に事務所を置く団体であるが、右工事建物に関して、工事関係者に対して、次のとおり、街宣活動及びビラまき活動等を実施したものである。
ア　工事元請会社本社に対する街宣活動
平成一〇年七月三〇日午前八時三〇分から午前九時までの間に二回にわたり右マンションを施工したのが工事下請会社であること及び欠陥だらけのマンションであること等を骨子とする街宣をしたうえ、本件請求人本部長を名乗る「ａ」と称する人物において面談した工事元請会社担当者に対して、右マンションの購入者数名より相談があったので行っている旨の説明があった。
これに対し、右担当者において実際に施工した申立人等と打ち合わせのうえ急いで対応する旨返答したが、その後も同年七月三一日から同年八月七日までの間、再三にわたり、街宣活動が続けられた。


また、右とは別に、本件請求人は、インターネット上のホームページに右マンションが欠陥だらけのものであることを指摘する記事を掲載した。
イ　申立人に対する街宣活動等
平成一〇年八月三一日から同年九月四日までの五日間にわたり申立人の本社建物前で街宣活動をするとともに、ＪＲ静岡駅駅前等においてビラまき活動を行った。（３）　その後、申立人及びその他の工事関係者において本件請求人と多数回に亘る面談を実施したが、申立人及びその他工事関係者は、一方においては右マンションの改修工事をマンション購入者の確認を受けながら完了させたが、他方においては改修工事以外の本件請求人等との金銭和解は拒絶し続けた。この結果、平成一〇年一〇月末ころを最後に本件請求人との面談は行われなくなった。
（４）　以上の経緯から明らかなとおり、本件請求人が被申立人に対して本件文書の公開を求めている動機が、右金銭和解の交渉を復活させる道具として利用することにあることは明白であり、仮に本件請求人に対して本件文書が開示された場合には、その内容をインターネットのホームページに掲載する等の方法で公開されることは容易に想像されるところであり、その結果として、現在、建築主において継続中の本件マンションの分譲活動に重大な支障が発生することは明白である。そして、かかる事態に至った場合には、本件文書を被申立人に提出した申立人は、建築主より法的及び道義的責任を問われることになる。
４　執行停止の必要性
（１）　本件処分の違法は極めて明白であるといわなければならない。しかしながら、被申立人の本件処分に基づく本件文書の部分公開予定日は平成一一年四月一六日であるが、本件請求人に対して本件文書が部分公開されてしまった場合、本件請求人が本件処分に基づいて交付された本件文書の写しを再複写し、処分により得た情報を不相当な方法で利用する蓋然性が極めて高く、これによって、申立人が回復し難い損害を被ることは明らかである。したがって、本件処分については、本案事件の判決があるまで、その効力が停止されるべきである。
（２）　仮に右申立てが認められないとしても、本件請求人の情報を必要とする理由は、単に「調査のため」というのであるから、右の目的は、本件文書を閲覧させる方法による公開で十分達することができるはずである。他方、本件文書が閲覧のみならず、その写しまで本件請求人に交付されるならば、本件請求人が本件文書の一部分を恣意的にコピーして申立人を不当に誹謗中傷する内容のビラに悪用したり、インターネットのホームページで公開したりすることにより、本件文書が右不当な金銭要求の手段として悪用されるおそれが非常に高く、申立人に対する重大な悪影響が生ずることは明らかである。したがって、本件条例の目的と申立人の利益とを妥当に調整する見地から、少なくとも、本件本案事件の判決があるまでは、本件処分のうち、本件文書の写しを本件請求人に交付する部分についての効力は停止されるべきである。
三　被申立人の主張
１　本件条例は、「この条例は、市の保有する情報を公開し、市政に関する情報の公開を求める権利を保障するとともに、公文書の公開について必要な事項を定めることにより、市政に対する理解と信頼を深め、市政への市民参加を促進し、もって公正で開かれた市政の推進を図ることを目的とする。」（第一条）ものとし、公開
を原則としている
。　そして、限定的に第六条で非公開事由が規定されており、同条第二号では、「法人（国及び地方公共団体を除く。）その他の団体（以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、公開することにより、当該法人等又は当該事業を営む個人に明らかに不利益を与えると認められるもの。」と規定している。
右の「明らかに不利益を与えると認められるもの」とは、少なくとも当該情報を公開することによって、事業を営む者の事業活動が社会通念上不当に侵害され、競争上の地位その他正当な利益を害する場合でなければならず、また、事業の運営に支障が生じる可能性があるという漠然としたおそれだけでは「明らかに不利益を与えると認められるもの」には当たらない。
本件文書については、建築基準法第一二条第三項の規定に基づき、申立人が被申立人等に提出した「建築基準法第一二条第三項に基づく報告書」であり、建築物の補修工事を実施した事実の報告書であるので、本件文書を公開することにより、条例第六条第二号でいう「明らかに不利益を与える」とは認められない。２　また、本件マンションの分譲活動に重大な支障が発生することは明白であるとの主張は、あくまで可能性にしかすぎない。
さらに、本件公開の対象となる文書は、補修を完了した旨の文書であり、同文書を公開することによって申立人を含む工事関係者各人に重大な不利益が発生するとの理由は、本件申立書においては、何ら明白にされていない。３　以上のとおり、本件文書は、申立人主張の条例第六条第二号の公開しないことができる公文書には該当せず、本件処分は条例に基づいて適法になされたものであるし、また、申立人が本件処分の執行によって回復困難な損害を被るとも認められない。
第二　当裁判所の判断
一　本件疎明資料によれば、次の各事実が一応認められる。１　申立人は、大手総合建設業者が建築主から元請契約した八王子市内のマンションの新築工事を下請けして施工し、平成一〇年三月に竣工引渡しを完了した。２　しかし、その後、同年六月ころから、排水の雨水処理に関して補修を必要とする箇所が発見されたので、申立人及び元請会社は、その善後策を検討し、マンション購入者の確認を受けながら、その補修を完了した。
３　本件請求人は、申立人が右善後策を検討中であった同年七月三〇日、二度にわたり、本件マンションを施工したのが、下請会社であり、欠陥だらけのマンションであるなどの趣旨を街宣したほか、その後も同年八月七日までの間に、二〇回を超える街宣活動を繰り返し、さらに、インターネット上の本件請求人のホームページにも本件マンションが欠陥だらけのものであるとの記事を掲載した。４　さらに、本件請求人は、同月三一日から同年九月四日までの間、申立人本社前で街宣活動をするとともに、ＪＲ静岡駅前等でビラ配付等の活動を行った。５　その後、申立人は、元請会社及び建築主とともに、本件請求人と面談し、その際、同人から、申立人及び元請会社において各一億五〇〇〇万円（合計三億円）程度を解決金として負担することを提案されたが、本件請求人との金銭和解については、これを拒否した。


主              文
原判決中、平成五年   (オ)第一二一一号被上告人・同   第一二一二号上告人   の敗訴部分を破棄し、同部分につき、平成五年(オ)第一二一一号上告人・同第一二一二号被上告人の控訴を棄却する。
原判決中、平成五年   (オ)第一二一一号上告人・同第   一二一二号被上告人   の別紙記載の請求に関する部分を破棄し、同部分につき、本件を東京高等裁判所に差し戻す。
平成五年(オ)第一二一一号上告人・同   第一二一二号被上告   人のその余の上告を棄却する。
第一項の部分に関す   る控訴費用及び上告   費用並びに前項の部   分に関する上告費用は   、平成   五年(オ   )第一二   一一号   上告人   ・同第   一二一   二号被   上告人   の負担   とする。
理              由
第一    平成五   年(オ)第   一二一   二号上   告代理   人小杉   丈夫、   同志賀   剛一、   同磯貝   英男、同細川俊彦、同高橋秀夫、同飯野信昭、同新居和夫、同石田裕久、同西内聖、同奧野雅彦、同八代徹也、同松尾翼、同奧野泰久、同内藤正明、同森島庸介の上告
理由第一について
一本件は、平成五年(オ)第一二一一号上告人・同第一二一二号被上告人（以下「一審原告」という。）が、平成五年(オ)第一二一一号被上告人・同第一二一二号上告人（以下「一審被告」という。）から提起された訴訟において、訴状等の書留郵便に付する送達（以下「付郵便送達」という。）が違法無効であったため訴訟に関与する機会が与えられないまま一審原告敗訴の判決が確定し、損害を被ったとして、一審被告に対し、民法七○九条に基づき、損害賠償を求めるものである。一審原告は、右訴訟における一審原告への付郵便送達について、一審被告には受訴裁判所からの照会に対して一審原告の就業場所不明との回答をしたことに故意又は重過失がある旨主張している。
二原審の確定した事実関係は、次のとおりである。１一審被告は、一審原告の妻が、昭和五九年八月から同六○年四月にかけて、一審被告が発行した一審原告名義のクレジットカードを利用したことによる貸金債務及び立替金債務の支払が滞りがちであったため、同年一一月、一審原告に対し、通知書を送付したり、電話をかけたりして、右債務等合計四二万円余の支払を督促した。一審原告は、自分は右契約の存在を初めて知ったものであり、妻が契約したらしいなどと述べつつも、右債務の分割払いに応じる姿勢を示していたが、結局同年一二月に合計四万円が支払われるにとどまった。
２そこで、一審被告は、昭和六一年三月、一審原告に対し、一審原告の妻が右クレジットカードを利用したことによる一審原告名義の前記貸金の残金二六万五三一二円等及び前記立替金の残金七万九六五二円等の支払を求めて、札幌簡易裁判所に貸金請求訴訟及び立替金請求訴訟をそれぞれ提起した（以下併せて「前訴」という。）。受訴裁判所の担当各裁判所書記官は、一審原告の住所における訴状等の送達が一審原告不在によりできなかったため、一審被告に対し、訴状記載の住所に一審原告が居住しているか否か及び一審原告の就業場所等につき調査の上回答するよう求める照会書をそれぞれ送付した。
３   その当   時、一   審原告   は、釧   路市内   の株式   会社Ａ   釧路営   業所に   勤務し   ていたが、たまたま昭和六一年一月から東京都内に長期出張をして、右勤務先会社が下請をした業務に従事中であり、同年四月二○日ころ帰ってくる予定であった。右勤務先会社においては、出張中の社員あての郵便物が同社に送付されたときは社員の出張先に転送し、出張中の社員と連絡を取りたいとの申出があったときは連絡先を伝える手はずをとっていた。また、一審原告は、昭和六○年一一月ころ、一審被告から右勤務先会社気付で一審原告あてに郵送された支払督促の通知書を同営業所長を介して受領したことがあり、一審被告の担当者に対し、一審原告あての郵便物を自宅ではなく右勤務先会社に送付してほしい旨要望していた。４しかし、一審被告の担当者は、裁判所からの前記照会に際し、裁判所からの回答を求められている一審原告の就業場所とは、一審原告が現実に仕事に従事している場所をいうとの理解の下に、昭和六○年一一月当時に一審原告から稼働場所として伝えられていたＢに問い合わせ、一審原告が本州方面に出張中で昭和六一年四月二○日ころ帰ってくる旨の回答を受けただけで、更に右勤務先会社に一審原告の出張先や連絡方法等を確認するなどの調査をすることなく、貸金請求事件については、同月一一日、一審原告が訴状記載の住所に居住している旨及び一審原告の就業場所が不明である旨を記載した上、「本人は出張で四月二○日帰ってきます。家族は訴状記載の住所にいる。」旨を付記して回答し、立替金請求事件については、同月一八日、一審原告が訴状記載の住所に居住している旨及び一審原告の就業場所が不明である旨を記載して回答した。
５受訴裁判所の担当各裁判所書記官は、いずれも、右各回答に基づき、一審原告の就業場所が不明であると判断し、一審原告の住所あてに各事件の訴状等の付郵便送達を実施した。右送達書類は、いずれも一審原告不在のため配達できず、郵便局に保   管され   、留置   期間の   経過に   より裁   判所に   還付さ   れた。   なお、   右付郵   便送達は、札幌簡易裁判所の昭和五八年四月二一日付け「民事第一審訴訟の送達事務処理に関する裁判官・書記官との申し合わせ協議結果」による一般的取扱いに従って実施されたものである。
６前訴における各第一回口頭弁論期日では、いずれも一審原告が欠席したまま弁論が終結され、昭和六一年五月下旬、一審原告において請求原因事実を自白したものとして、一審被告の請求を容認する旨の各判決（以下併せて「前訴判決」という。）が言い渡された。右各判決正本は、同年五月末から六月初めにかけて、それぞれ一審原告の住所に送達され、一審原告の妻が受領したが、これを一審原告に手渡さなかったため、一審原告において控訴することなく、前訴判決はいずれも確定した。
７一審被告は、昭和六一年七月二二日、釧路地方裁判所に対し、前訴貸金請求事件の確定判決を債務名義として一審原告に対する給料債権差押命令の申立てをしたが、同月二七日、右申立てを取り下げた。一審原告は、一審被告に対し、同月二九日に二○万円、同年一○月から昭和六二年四月にかけて計八万円の合計二八万円を支払った。


８一審原告は、昭和六二年一○月五日に前訴判決の存在及びその裁判経過を知ったとして、同年一一月二日、札幌簡易裁判所に前訴判決に対する再審の訴えを提起したところ、同裁判所は、前訴における訴状等の付郵便送達が無効であり、旧民訴法四   二○条   一項三   号所定   の事由   がある   とした   が、上   訴の追   完が可   能であ   ったから、同項ただし書により再審の訴えは許されないとして、右再審の訴えをいずれも却下する判決を言い渡した。これに対して一審原告は、札幌地方裁判所に控訴を、更に札幌高等裁判所に上告を提起したが、いずれも排斥されて、右各判決は確定した。
三原審は、前記事実関係の下において、次のとおり判示して、一審原告が一審被告に対して支払った二八万円につき、一審被告による不法行為と因果関係のある損害であるとして、右の限度で一審原告の請求を一部認容した。１一審被告が、前訴において、一審原告に対する請求権の不存在を知りながらあえて訴えを提起したなど、訴訟提起自体について一審原告に権利を害する意図を有していたとは認められないが、一審被告は、前訴の提起に先立つ一審原告との交渉を通じて、一審原告の勤務先会社を知っていたのであるから、受訴裁判所からの前記照会に対して回答するについては、一審被告において把握していた右勤務先会社を通じて一審原告に対する連絡先や連絡方法等について更に詳細に調査確認をすべきであり、かつ、右調査確認が格別困難を伴うものでなかったにもかかわらず、これを怠り、安易に受訴裁判所に対して、一審原告の就業場所が不明であるとの誤った回答をしたものであって、この点において一審被告には重大は過失がある。２前訴における一審原告に対する訴状等の付郵便送達は、右のような一審被告の重大な過失による誤った回答に基づいて実施されたものであるから、付郵便送達を実施するための要件を欠く違法無効なものといわざるを得ず、そのため、前訴においては、一審原告に対し、有効に訴状等の送達がされず、訴訟に関与する機会が与えら   れない   まま一   審被告   勝訴の   判決が   言い渡   されて   確定す   るに至   ったも   のである。
３   前訴に   おいて   一審原   告に出   頭の機   会が与   えられ   、その   口頭弁   論期日   において、一審原告から、一審被告との間のクレジット契約等につき、妻が一審原告の名義を無断で使用して一審被告との間で締結したものである旨の主張が提出されていれば、前訴判決の内容が異なったものとなった可能性が高い。４確定判決の既判力ある判断と実質的に矛盾するような不法行為に基づく損害賠償請求が是認されるのは、確定判決の取得又はその執行の態様が著しく公序良俗又は信義則に反し、違法性の程度が裁判の既判力による法的安定性の要請を考慮してもなお容認し得ないような特段の事情がある場合に限られるところ、本件においては、一審被告の訴訟上の信義則に反する重過失に基づき、何ら落ち度のない一審原告が前訴での訴訟関与の機会を妨げられたまま、前訴判決が形式的に確定し、しかも、前訴判決の内容も、一審原告に訴訟関与の機会が与えられていれば異なったものとなった可能性が高いにもかかわらず、一審原告が訴訟手続上の救済を得られない状態となっているなどの諸般の事情にかんがみれば、確定判決の既判力制度による法的安定の要請を考慮しても、法秩序全体の見地から一審原告を救済しなければ正義に反するような特段の事情がある。
四   しかし   ながら   、原審   の右三   の２な   いし４   の判断   は、是   認する   ことが   できない。その理由は、次のとおりである。
１民事訴訟関係書類の送達事務は、受訴裁判所の裁判所書記官の固有の職務権限に属し、裁判所書記官は、原則として、その担当事件における送達事務を民訴法の規定に従い独立して行う権限を有するものである。受送達者の就業場所の認定に必要な資料の収集については、担当裁判所書記官の裁量にゆだねられているのであって、担当裁判所書記官としては、相当と認められる方法により収集した認定資料に基づいて、就業場所の存否につき判断すれば足りる。担当裁判所書記官が、受送達者の就業場所が不明であると判断して付郵便送達を実施した場合には、受送達者の就業場所の存在が事後に判明したときであっても、その認定資料の収集につき裁量権の範囲を逸脱し、あるいはこれに基づく判断が合理性を欠くなどの事情がない限り、右付郵便送達は適法であると解するのが相当である。これを本件についてみるに、前記事実関係によれば、前訴の担当各裁判所書記官は、一審原告の住所における送達ができなかったため、当時の札幌簡易裁判所における送達事務の一般的取扱いにのっとって、当該事件の原告である一審被告に対して一審原告の住所への居住の有無及びその就業場所等につき照会をした上、その回答に基づき、いずれも一審原告の就業場所が不明であると判断して、本来の送達場所である一審原告の住所あてに訴状等の付郵便送達を実施したものであり、一審被告からの回答書の記載内容等にも格別疑念を抱かせるものは認められないから、認定資料の収集につき裁量権の範囲を逸脱し、あるいはこれに基づく判断が合理性を欠くものとはいえず、右付郵便送達は適法というべきである。したがって、前訴の訴訟手続及び前訴判決には何ら瑕疵はないといわなければならない。２当事者間に確定判決が存在する場合に、その判決の成立過程における相手方の不法行為を理由として、確定判決の既判力ある判断と実質的に矛盾する損害賠償請求をすることは、確定判決の既判力による法的安定を著しく害する結果となるから、原則として許されるべきではなく、当事者の一方が、相手方の権利を害する意図の下に、作為又は不作為によって相手方が訴訟手続に関与することを妨げ、あるいは虚偽の事実を主張して裁判所を欺罔するなどの不正な行為を行い、その結果本来あり得べからざる内容の確定判決を取得し、かつ、これを執行したなど、その行為が著しく正義に反し、確定判決の既判力による法的安定の要請を考慮してもなお容認し得ないような特別の事情がある場合に限って、許されるものと解するのが相当である（最高裁昭和四三年(オ)第九〇六号同四四年七月八日第三小法廷判決・民集二三巻八号一四〇七頁参照）。


これを本件についてみるに、一審原告が前訴判決に基づく債務の弁済として一審被告に対して支払った二八万円につき、一審被告の不法行為により被った損害であるとして、その賠償を求める一審原告の請求は、確定した前訴判決の既判力ある判断と実質的に矛盾する損害賠償請求であるところ、前記事実関係によれば、前訴において、一審被告の担当者が、受訴裁判所からの照会に対して回答するに際し、前訴提起前に把握していた一審原告の勤務先会社を通じて一審原告に対する連絡先や連絡方法等について更に調査確認をすべきであったのに、これを怠り、安易に一審原告の就業場所を不明と回答したというのであって、原判決の判示するところからみれば、原審は、一審被告が受訴裁判所からの照会に対して必要な調査を尽くすことなく安易に誤って回答した点において、一審被告に重大な過失があるとするにとどまり、それが一審原告の権利を害する意図の下にされたものとは認められないとする趣旨であることが明らかである。そうすると、本件においては、前示特別の事情があるということはできない。
五したがって、一審原告の前記請求を認容した原審の判断には、法令の解釈適用を誤   った違   法があ   り、右   違法は   原判決   の結論   に影響   を及ぼ   すこと   が明ら   かである。論旨はこの点において理由があり、その余の上告理由につき判断するまでもなく、原判決中、一審被告敗訴の部分は破棄を免れない。そして、前記説示に照らせば、一審原告の右請求は理由がなく、これを棄却した第一審判決は結論において正当であるから、一審原告の控訴を棄却すべきである。
第二    平成五   年(オ)第   一二一   一号上   告代理   人宇都   宮健児   、同今   瞭美、   同山本   政明、同茨木茂、同釜井英法、同米倉勉の上告理由第七及び第八について一一審原告が一審被告から前訴判決に基づく給料債権差押えの通告を受けたことによる精神的苦痛に対する慰謝料請求については、確定した前訴判決の既判力ある判断と実質的に矛盾する損害賠償請求に帰するものであって、前記第一の四の説示に照らして理由のないことは明らかであるから、右請求を棄却すべきものとした原審の判断は、結論において是認することができる。論旨は、原判決の結論に影響のない説示部分を論難するものであって、採用することができない。二一審原告の前訴判決に対する再審訴訟の提起に係る弁護士費用相当額の損害賠償請求については、前期第一の四のとおり、前訴おける訴訟手続及び前訴判決には瑕疵はなく、再審は本来成り立ち得ないものであって、右弁護士費用相当額の損害賠償請求は理由がないというべきであるから、これを棄却すべきものとした原審の判断は、結論において是認することができる。論旨は、原判決の結論に影響のない説示部分を論難するか、又は原審において主張しなかった事由に基づいて原判決の不当をいうものであって、採用することができない。三一審原告の別紙記載の請求について、原審は、これが確定した前訴判決の既判力ある判断と実質的に矛盾する損害賠償請求であるとの立場に立って、一審原告が主張するような精神的苦痛を受けたとしても、一審原告が前訴判決に基づく債務の弁済として一審被告に対して支払った二八万円につき、一審被告に対し損害賠償を命ずる以上、それを超えて精神的損害の点についてまで損害賠償を認める必要はないとして、これを棄却すべきものと判断した。しかしながら、右請求は、確定した前訴判決の既判力ある判断と実質的に矛盾する損害賠償請求には当たらず、しかも、前記第一の四のとおり、一審原告が一審被告に対して支払った二八万円についての損害賠償請求を肯認することはできないのであるから、原審の右判断における理由付   けは、   その前   提を欠   くもの   であっ   て、こ   れを直   ちに是   認する   ことは   できない。
したがって、前記理由付けをもって一審原告の別紙記載の請求を棄却すべきものとした原審の判断には、法令の解釈適用を誤った違法があり、右違法は原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから、原判決中、一審原告の右請求に関する部分は破棄を免れず、損害発生の有無を含め、右請求の当否について更に審理を尽くさせる必要があるから、これを原審に差し戻すこととする。第三以上の次第で、原判決中、一審被告敗訴の部分を破棄して、同部分に関する一審原告の控訴を棄却するとともに、一審原告の別紙記載の請求に関する部分を破棄して、同部分につき、本件を東京高等裁判所に差し戻すこととし、一審原告のその余の上告は理由がないから、これを棄却することとする。よって、判示第二の三につき裁判官藤井正雄の反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
判示第二の三についての裁判官藤井正雄の反対意見は、次のとおりである。私は、法廷意見が原判決のうち一審原告の別紙記載の請求を棄却した部分について破棄差戻しを免れないとした点には、賛成することができない。この点に関する一審原告の請求は、一審被告が前訴の担当各裁判所書記官からの照会に対して誤った回答をしたことに基づき、一審原告に訴状等の付郵便送達が実施されたが、一審原告が実際にその交付を受けるに至らず、前訴の第一審手続に関与する機会を奪われたとして、一審被告に対し、これにより被った精神的損害の賠償を求めるというものである。
民事訴訟は、私法上の権利の存否を国の設ける裁判機構によって確定する手続であり、対立する両当事者に手続への関与の機会を等しく保障することが基本をなすことはもちろんである。しかし、その手続は、争われている権利の存否とは無関係に手続の実施そのものに独自の価値があるというものではない。ある当事者が民事訴訟の訴訟手続に事実上関与する機会を奪われたとする場合において、これにより自己の正当な権利利益の主張をすることができず、その結果、本来存在しないはずの権利   が存在   すると   され、   あるい   は存在   するは   ずの権   利が存   在しな   いとさ   れるなど、不当な内容の判決がされ、確定力が生じてもはや争い得ない状態となったときに、その者に償うに値する精神的損害が生じるものと解すべきであり、判決の結論にかかわりなく訴訟手続への関与を妨げられたとの一事をもって、当然に不法行為として慰謝料請求権が発生するということはできない。また、訴訟手続における当事者の権利は、これをわが国の裁判制度の三審制のもとで考えた場合、当事者がたとえ第一審の手続に事実上関与する機会を得られなかったとしても、上訴の機会があり上級審の手続を追行することが可能であったならば、その段階で攻撃防御を尽くすことができ、当事者の手続関与の要請は満たされたこと   になる   のであ   り、上   級審の   手続の   ために   特別の   費用を   要した   ことは   別として、第一審手続に関与できなかったこと自体による精神的損害を考える必要はないというべきである。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　被控訴人（附帯控訴人）の附帯控訴（拡張請求）に基づき原判決を次のとおり変更する。
控訴人（附帯被控訴人）は被控訴人（附帯控訴人）に対し、一三三万六五〇〇円及びうち三七万九八〇〇円に対する昭和五七年三月一日以降、うち六四万四七〇〇円に対する昭和五九年四月一日以降、うち三一万二〇〇〇円に対する昭和六〇年一一月一日以降各完済まで年六分の割合による金員を支払え。三　訴訟費用は第一、二審を通じて控訴人（附帯被控訴人）の負担とする。四　この判決は第二項につき仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人（附帯被控訴人）（以下「控訴人」と略称する。）１　原判決を取り消す。
２　被控訴人（附帯控訴人）（以下「被控訴人」と略称する。）の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
附帯控訴について
１　本件附帯控訴にかかる請求を棄却する。
２　附帯控訴費用は附帯控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
附帯控訴として（請求の拡張等）
１　控訴人は被控訴人に対し、三一万二〇〇〇円及びこれに対する昭和六〇年一一月一日以降完済まで年六分の割合による金員を支払え。２　附帯控訴費用は控訴人の負担とする。
３　第１項につき仮執行宣言
４　原判決主文第１項につき仮執行宣言
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　控訴人は普通銀行業務を目的とする会社であり、被控訴人は昭和二三年四月一日控訴人銀行に入社し、以来昭和六〇年九月三〇日付をもって退職するまで、同銀行に継続して勤務し、本件当時職能資格規程による副主事の職能資格を有する役付（主任）の女子行員であった。
２　控訴人銀行は、その給与規程三六条一項において「扶養親族を有する世帯主たる行員に対しては、別表基準により家族手当を支給する。」と定め、同条二項本文前段では「前項の世帯主たる行員とは、自己の収入をもって、一家の生計を維持する者」をいうと定めている。また、同規程三九条の二において「配偶者もしくは子を扶養して世帯を構成している行員に対し、別表基準により世帯手当を支給する。前項の配偶者および子の範囲は第三七条に準ずる。」旨定めている（世帯手当は昭和五九年三月末日をもって廃止された）。
３　被控訴人の所属する岩手銀行従業員組合（以下「従組」という。）と控訴人銀行との間の労働協約によると、控訴人銀行は副主事の職能資格を有する役付の行員に対し、別紙添付の別表三の各「賞与支給日」欄記載の日に各「算式」欄記載の算式による賞与を支給することになっていた。そして、現に右該当者には協約に従った賞与の支給がなされている。
４　（一）被控訴人は、本件当時（昭和五五年一月一日ないし昭和六〇年九月三〇日の間）、肩書住所地において、住居を構えて、夫ａ（昭和四年一二月二〇日生）、同人との間の長女ｂ（昭和四三年一〇月五日生）、実母ｃ（明治四〇年六月一八日生）その他実母ｃの夫であるｄ（明治三七年三月八日生、昭和六〇年二月死亡）以上四名の家族と同居し、生計を同じくしていた。（二）被控訴人はその収入でやりくり算段して家族の生活費を賄い、一家の生計を維持していた。ｂは主として控訴人銀行からの給与収入によって扶養されていた。（三）したがって、被控訴人は扶養親族を有する世帯主たる行員であり、子を扶養して世帯を構成している行員である。
５　（一）控訴人銀行は被控訴人に対し、昭和五六年一月以降それまで支給していた家族手当及び世帯手当の支給（支給日は毎月二三日）を中止し、協約に基づく賞与算定基礎として右両手当を加えることをせず、その結果生じた差額分の賞与の支給（支給日は別紙添付別表三の賞与支給日欄のとおり）をしなかった。（二）すなわち、控訴人銀行は被控訴人に対し、期日を過ぎても、別紙添付の別表一、同二各記載のとおり、昭和五六年一月から昭和六〇年九月までの家族手当（合計五四万六〇〇〇円）及び世帯手当（合計二八万二三〇〇円）を支給せず、また同別表三の未支給金額欄記載の賞与（合計五〇万八二〇〇円）以上合計一三三万六五〇〇円を支給しない。（三）これは控訴人銀行において法律上の原因なく、右支払を免れて利得し、被控訴人に損害を及ぼしているものである。そうでないとしても、控訴人銀行は、被控訴人を女性行員なるが故に右手当等の支給をしないという差別扱いにより、被控訴人の人格権を侵害し、右不払額相当の精神的損害を被らせている。６　よって、被控訴人は控訴人銀行に対し、（一）給与規程に基づく請求として、又はこれと選択的に不当利得返還請求として、（二）予備的に不法行為に基づく損害賠償（慰謝料）請求として、別紙添付別表一ないし三の合計一三三万六五〇〇円及び内金三七万九八〇〇円（昭和五六年一月から昭和五七年二月までの家族手当、世帯手当、昭和五六年上期及び下期の賞与の未支給分の合計額相当）に対する昭和五七年三月一日以降、内金六四万四七〇〇円（昭和五七年三月から昭和五九年三月までの家族手当、世帯手当、昭和五七年、昭和五八年の各上期及び下期の賞与の未支給分の合計額相当）に対する昭和五九年四月一日以降、内金三一万二〇〇〇円（昭和五九年四月から昭和六〇年九月までの家族手当、昭和五九年、昭和六〇年の各上期及び下期の賞与の未支給分の合計額相当）に対する昭和六〇年一一月一日以降各支払済みまで年六分の割合による遅延損害金又は法定利息の支払を求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１は認める。


２　同２は認める。但し、本件給与規程三六条一項の「世帯主」とは世帯を主宰する者をいい、世帯を主宰する者とは「主として世帯の生計を維持する者であって、その世帯を代表する者として社会通念上妥当と認められるもの」であり、これは同条がもともと住民基本台帳法上の世帯主の概念（自治省の通達「住民基本台帳事務処理要領」及び「世帯主の認定基準」）に依拠して作られたものであるところから、同三六条も同様の解釈によったものである。そして、これによると、同条二項はその具体的認定基準を示したものであり、同項本文前段は、夫婦と子の世帯で夫婦の一方が稼働している場合の認定基準であって、夫婦共働きの世帯の場合は含まない。共働きの世帯では夫を世帯主と認めるのが社会通念に合する。同規程三九条の二の「世帯を構成している行員」と右世帯主の解釈と同じである。３　同３は認める。
４　同４のうち、（一）は認めるが、（二）、（三）は否認する。世帯主の認定に当たっては、その者が主としてその世帯の生計を維持しているかどうか、およびその世帯を代表する者として社会通念上認められるものかどうかの二点について審査し、この二点を充足するものを世帯主として認定すべきである。そうすると、被控訴人方の世帯主は、市議会議員である被控訴人の夫ａと認定すべきであって、被控訴人であるなどと認定すべきものではない。長女ｂを主として扶養しているのも被控訴人ではない。本件規程三六条は昭和四八年四月一日実施の旧給与規程のもとにおいて控訴人銀行の内部で取りきめていた（内規）「家族手当支給に関する取扱基準」（自治省の「住民基本台帳事務処理要領」及び「世帯主の認定基準」に依拠したもの）による運用の実際を従業員に周知させるべく労働基準監督署の行政指導によって明文化したものであり、これについては控訴人銀行の従業員の大多数で組織する岩手銀行労働組合（以下「労組」という。）及び被控訴人の所属する従組とも協議の上、各同意を得て盛岡労働基準監督署長に届け出て、昭和五一年八月一〇日異議なく受理されている。本件規程三六条一項は、家族手当の一般的支給要件を扶養親族のある「世帯主」たる行員と定め、同条二項は、その「世帯主」の具体的認定基準例を示しているものである。同二項本文前段は、夫婦及び子をもって構成され、夫婦の一方のみが稼働している標準的世帯の場合について適用され、被控訴人のような共働き（生計維持者が二名）の場合には適用されず、したがって、共働きの場合には、夫婦のいずれが「世帯主」かは同前段によるその収入の多寡のみによって決められるものではない（共働きの場合の具体的基準例は同条二項本文後段で示されている）。被控訴人のような共働き世帯では同条一項が直接適用され、被控訴人が同項の「世帯主」に当たるかどうかによって決められる。同条二項本文前段とは全く関係なく、社会通念に従い判定されなければならない。自治省が右「住民基本台帳事務処理要領」及び「世帯主の認定基準」に示す「社会通念」による例示に照らすと、被控訴人は「世帯主」ではなく、それは明らかに市議会議員であるａであるといわなければならない。現にこのことは、被控訴人方の住民票上の従前の世帯主ｄの死亡後は世帯主をａに変更する届出をしていることからも裏付けられる。また、被控訴人が世帯手当の支給対象者たる「世帯を構成している」行員でないことも右と全く同様である。
５　同５のうち（一）、（二）は認めるが、（三）は否認する。労働基準監督署が労基法四条に違反しないとして行った行政指導により、労使双方が異議なく同意して実施してきた本件規程による扱いであるから、控訴人銀行には不当差別の意思は全くなく、不法行為の成立する余地はない。
三　仮定抗弁
仮に本件規程三六条一項の「世帯主」が同条二項本文前段の「生計維持者」を指称するもの、すなわち同前段の定めが夫婦共働きの世帯にも適用があり、被控訴人
が「生計維持者」であるとしても、
１　同条項本文後段で「その配偶者が所得税法に規定されている扶養控除対象限度額を超える所得を有する場合は、夫たる行員とする。」と規定している。２　被控訴人の夫ａは、昭和五四年一二月の選挙により一関市議会議員に当選し、昭和五五年一月以降同市議会議員として多額の議員報酬を受け、所得税法上の扶養控除対象限度額を超える所得があることになった。
３　したがって、被控訴人方の生計維持者たる世帯主は本件規程三六条二項本文後段の適用（世帯手当にも類推適用）により昭和五五年一月以降家族手当及び世帯手当の支給対象者ではなくなった。また、控訴人銀行の被控訴人に対する本件手当等の不支給は右法律上の原因がある。
四　仮定抗弁に対する認否
１　仮定抗弁１は認める。
２　同２は認める。
３　同３は否認する。
五　再抗弁
１　控訴人銀行は、本件規程三六条二項本文後段により、男子行員に対しては、妻に収入（所得税法上の扶養控除対象限度額を超える所得）があっても、家族手当、世帯手当等を支給してきた。しかし、被控訴人のような共働きの女子行員に対しては、実際に子を扶養するなどしていても、同規程条項により、夫に収入（右限度額を超える所得）があると右手当等の支給をしていない。２　右手当等は労基法一一条の労働の対償としての賃金であるところ、控訴人銀行の支給におけるこの差別扱いは、夫婦共働きの世帯の生計維持者は常に夫であり、妻とはいえないし、子を扶養して世帯を構成しているとも認めないとするものであり、明らかに男女の性のみによる賃金の差別扱いである。したがって、その根拠である本件規程の右条項は、憲法一四条、労基法四条、民法九〇条により無効である。
六　再抗弁に対する認否
１　再抗弁１は認める。


２　同２は否認する。本件手当等は労基法一一条の賃金ではない。憲法一四条は控訴人銀行のような私企業を直接規律するものではない。私企業における雇傭労働関係、労働条件はもともと労使の私的自治によって律せられるところ、従前から控訴人銀行では労使ともに家族手当等の支給対象について、控訴人銀行主張のような扱いに異議を挟むことなくなされてきたものである。本件給与規程は労働基準監督署をはじめ行政庁から容認されている。また、夫婦共働きで共に収入があるときでも、一般に世帯主はその収入の多寡にかかわらず夫とされるのが社会通念に則し、社会的慣行である。本件手当等に関する本件規程条項及びこれに基づく取扱いは社会的許容性の範囲内のことである。自治省の世帯及び世帯主に関する通達である「住民基本台帳事務処理要領」及び「世帯主の認定基準」によれば、「世帯主」とは「世帯を主宰する者」で、それは「主として世帯の生計を維持する者であって、その世帯を代表する者として社会通念上妥当とみとめられる者」と解するとされ、その参照具体例（昭和四三年三月二六日自治省振第四一号通達）の一つとして「夫が不具廃疾等のため無収入で、妻が主として世帯の生計を維持している場合は、妻が世帯主」である旨示しているが、本件規程三六条二項本文後段は右より広く、妻が世帯主たる認定を緩やかにしているので自治省のいう「社会通念」に沿い、全く問題はない。すなわち、本件規程の方は、自治省の示す事例の、夫が不具廃疾等のため無収入である場合に限定せず、収入があっても所得税法上の扶養控除対象限度額以下の所得である場合は妻が一家の生計維持者であるが、それを超える所得がある場合になって初めて夫が生計維持者で世帯主であると認められるのである。本件手当等は労働に対する報酬性をもつものではなく、もっぱら、行員に対する生計費補助の目的で支給するものでその性格は生活補（扶）助費であって、労基法一一条の賃金に当たらないから同法四条の禁止する女子の差別扱いに当たらない。また、夫婦共働きによる世帯の場合は主として生計を維持しているのは夫婦のどちらであるかを判定するため、各々の収入の割合、消費内容や配分割合等プライバシーにまで立ち入っていちいち調査を実施しなければならなくなるため、予め社会通念に従って画一的に定めておく必要がある。本件規程三六条二項本文後段はこのような必要から定められているものである。いずれにしても、同後段の定め及びこれに基づく扱いは社会的許容性の範囲内のことであって、合理性があり、公序良俗に違反するものではない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
（争いのないこと）
一　控訴人銀行の本件当時における給与規程三六条、三七条、三九条の二として別紙添付（別表四）のような規程条項があること、請求の原因１、３、４の（一）、５の（一）（二）、被控訴人の夫ａが昭和五四年一二月の市議会議員選挙により当選し、昭和五五年一月以降一関市議会議員として議員報酬を受け、所得税法上の扶養控除対象限度額を超える所得があるようになったこと、控訴人銀行が本件規程三六条二項本文後段により、男子行員に対しては、妻に所得税法上の扶養控除対象限度額を超える所得があるかどうかにかかわらず、家族手当、世帯手当等を支給してきたが、被控訴人のような共働きの女子行員に対しては実際に子を扶養するなどしていても夫に右限度額を超える所得があると右手当等の支給をしていないこと、以上は当事者間に争いがない。


（規程三六条一項の世帯主とは生計維持者であること）二　いずれも成立に争いのない乙第一一号証、同第三七、同第三八号証によれば、住民登録法、住民基本台帳法等には、世帯及び世帯主について格別の概念規定は見当たらず、社会通念による事実認定にまかされ、住民登録法下では「世帯主とは世帯の主宰者であり、当該世帯の生計を維持する責任者である。戸主とか戸籍の筆頭者が当然に世帯主となるのではない。父や夫が当然に世帯主となるのでもない。妻や子が世帯の生計の維持について責任を負うものであるときは、夫や父ではなく、妻または子がそれぞれ当該世帯の世帯主である。」などとされ、生計維持者が世帯主として扱われていた（「生計維持者説」と仮称する）が、住民基本台帳法下になってからは、例えば自治省行政局長等から各都道府県知事あて昭和四二年一〇月四日付通知のうちの住民基本台帳事務処理要領では、住民票上の世帯主を決めるにつき「世帯とは、居住と生計をともにする社会生活上の単位である。世帯を構成する者のうちで、その世帯を主宰する者が世帯主である。」「その世帯を主宰する者とは、主として世帯の生計を維持する者であって、その世帯を代表する者として社会通念上妥当とみとめられる者と解する。」旨解説されていて、この解説の限りでは、住民基本台帳下の本件当時における住民票上の世帯主の認定については、「主として世帯の生計を維持する者」であることと同時に、「世帯を代表する者」であることが社会通念上認められなければならない（「併存説」と仮称する）ということが一般的行政解釈のようである。しかし同時に戸籍の筆頭者または祭具等の承継者であるからといって必ず世帯主となるものではないとされていること、また昭和四三年三月二六日付自治振興課長から各都道府県総務部長宛通知などは、世帯主の認定の基準について「世帯主の認定に当たっては、当該世帯の実態に即し、次の具体例を参照のうえ認定されたい」として、いくつかの具体例を挙示しているが、それらの例の中には併存説というよりも「主として生計の維持をしている」ことに重点を置いていると解されるもの、特に「夫が不具廃疾等のため無収入で、妻が主として世帯の生計を維持している場合は、妻が世帯主」であるとされている事例などがあり、これらは生計維持者という経済的側面に重点を置く立場（生計維持者説）によっていると解されること、そうかと思うと、外国人と日本人との混合世帯においては、事実上外国人が世帯主であるときでも、住民票上、外国人を世帯主とせず、日本人の世帯員のうちで世帯主にもっとも近い地位にある者を世帯主としてまず表示する扱いになっていて、この場合は対外的形式的な面をより重視する正に「代表者説」によっているといえること、以上のようなことが認定される。巷間「世帯持だから大変だ。」、「所帯を持つことになれば苦労が多い。」「大所帯を抱えているから大変だ。」とか「一家を構えている身だから大変だ。」などという場合は「主たる生計維持者」である世帯主なるが故に経済的負担が重く、大変であるというような意味合いであって、「世帯を代表する者」であるということとはほとんど関係がない。このように「世帯主」概念は一義的に明確なものであるという訳ではない。世帯主であるかどうかということを社会通念に従って認定するといっても、その概念は生計維持者としての立場を重視する場合と世帯の代表者としての立場を重視する場合とで相違し、その用いられる場面によって異なるものであると解される。そして、本件手当等が法的に賃金性をもつものであると共に経済的には生活扶助給付の性質をもつものであること後記のとおりである。だがしかし、生活扶助給付といっても、生活保護法による生活扶助給付については、同法三一条三項が原則として「世帯単位に計算し、世帯主又はこれに準ずる者に対して交付する。」旨規定しているところ、ここにいう交付の相手（給付の対象は世帯）なる世帯主とは世帯の代表者（又は準代表者）であることに重点を置いていることは明らかである。これは緊急でかつ国民多数の要保護世帯に対する扶助事務を画一迅速に処理する必要からくる当然の帰結である。しかしながら、本件のような私企業の雇傭契約ないし労務契約における家族手当等については、事務処理の規模も遥かに小型で受給者の緊急性（困窮の程度）も格段に低いといわなければならないので、右の場合とは大いに相違する。したがって、本件規程三六条一項にいう「世帯主」は、事務処理の画一、迅速性という便宜によらずに、世帯の生計という経済面にもっぱら関係する家族手当及び世帯手当等の支給対象者の認定という場面において捉えなければならず、当然に世帯の代表者というよりも生計の維持者であるかどうかという点に重点が置かれるべきである。
以上、本件規程三六条一項の「世帯主たる行員」とは「主として生計を維持する者である行員」を指称するものであると認めることが社会通念に最もよく適する。それ故に同条二項本文前段の「世帯主たる行員とは、自己の収入をもって、一家の生計を維持する者をいい」とあるのは、一項の「世帯主たる行員」の概念を生計維持者説により把握すべきことの説明としての条項であり、代表者説または併存説によらないものであると認めるを相当とする。したがって、同条項をして、夫婦と子で構成され、夫婦の一方のみに収入がある世帯の具体例であるとするものではない。もっとも、控訴人銀行は「本件規程三六条一項の家族手当支給対象者の「世帯主」の範囲は、自治省等の前記住民基本台帳事務処理要領（併存説）に依拠して規定され、同条二項本文前段は夫婦と子で構成され、夫婦の一方だけが稼働しているという一般的世帯の場合の例示であり、夫婦共働きの世帯には適用されない。このことは労組も従組も共に同意し、従業員もその旨承知している」旨主張し、証人ｅの証言は右主張に添うものであるけれども、前示乙第一一号証、証人ｆ、同ｇの各証言及び弁論の全趣旨に照らし措信できない。他に右認定を覆して控訴人銀行の右主張を認めるに足りる証拠はない。


（被控訴人は「生計維持者」で子の扶養者であること）三　そこで、被控訴人世帯の場合をみてみるに、いずれも成立に争いのない甲第四五号証、同第五三ないし第五九号証、同第六二号証、乙第一三号証、同第一六号証の一ないし一〇、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第六〇、第六一号証、被控訴人本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によると、本件当時、ｄは住民票上世帯主（死亡するまで）とされていたが、一関東映に勤め、その収入は月額約五万円、ａは昭和五六年一月以降は市議会議員の報酬として昭和五五年度は二七九万一五〇〇円（控除対象配偶者無し、扶養親族なし、社会保険料等の金額二一万三〇〇〇円、源泉徴収税額三五万九一六〇円）、昭和五七年度は三一七万六五〇〇円（控除対象配偶者無し、扶養親族なし、社会保険料等の金額二四万六〇〇〇円、源泉徴収税額五二万八四〇〇円）の各支払を受けており、昭和五八年九月二一日支給の報酬（給料）は二〇万五〇〇〇円で、所得税三万四一〇〇円、社会保険料二万一〇〇〇円、預金二万円、慶弔会費等三〇〇〇円の控除があり、差引支給額は一二万六九〇〇円であること、被控訴人の昭和五五年一二月の給与の支給額は合計三〇万八一一九円（税込み、家族手当八〇〇〇円、世帯手当一万〇一〇〇円を含む。）で、年間支払を受けた給与額は昭和五五年度は五七七万二四〇三円（源泉徴収税額三九万六二〇〇円、控除対象配偶者無し、老人扶養親族一（母ｃ）、その他の扶養親族一（ｂ）、社会保険料等控除分の金額二六万九八一九円、生命保険料控除額五万円）、昭和五六年度は五七三万六三八三円（源泉徴収税額三八万〇八〇〇円、社会保険料等控除分三一万七九九八円、生命保険料控除額五万円、本件手当等を含まない。その他は前年度と同様）、昭和五七年度は六二三万一二五二円（源泉徴収税額四六万四七〇〇円、社会保険料等控除分三一万四七七四円、生命保険料控除額五万円、その他は前年度と同様）であること、その後の年度においてもａ及び被控訴人の各収入は昭和五七年度におけるような比較差において推移しているであろうこと、他に被控訴人世帯においては収入のある者はいないこと、消費による支出については、通常の世帯に比べてａの政治活動に関連するものが特別必要であるという以外は格別問題視すべきことは見当たらない（ｂは生育盛りの女子で教育費、食費等がかかることも通常家庭と別段変りはないであろう）こと、ｄ死亡後は住民票の世帯主は変更の届出によりａがなっていること、以上のことが認められ、これによると、本件当時、被控訴人方世帯の代表者としての世帯主は、ｄ生存中は同人であり、同人死亡後はａであるが、主たる生計維持者は被控訴人であり、ｂは主として被控訴人によって扶養されていると認めるのが相当である。したがって、被控訴人は本件規程三六条二項本文前段の「自己の収入をもって、一家の生計を維持する者」に該当し、同規程三九条の二（廃止前）による子を扶養して世帯を構成している行員に当たると認めることができる。
（妻たる行員に支給制限があること）
四　控訴人銀行は仮定的に「被控訴人が自己の収入をもって、一家の生計を維持する者」であるとしても、本件規程三六条二項本文後段の規定により（世帯手当にも類推適用）妻たる行員である被控訴人に対しては世帯手当等の支給はできない」旨抗争し、被控訴人方世帯が共働きで夫ａは市議会議員としての報酬を受け、昭和五五年一月一日以降所得税法に規定される扶養控除対象限度額を超える所得があることになったことは争いのないこと前示のとおりであるから、被控訴人は右規定により、同日以降は前叙認定のところにもかかわらず、本件家族手当等の支給を受けられないことになる。
（労基法上の賃金であること）
五　本件手当等が配偶者や子など扶養親族を有する世帯主たる行員に限られ支給されるものであること及び成立に争いのない乙第三九号証から窺知される家族手当等の果している社会経済における一般的役割に徴すると、本件手当等が行員の具体的労働に対する対価（報酬）という性格を離れ、控訴人銀行の行員に対する生活扶助給付、生計補助給付であるという経済的性格をもつものであることは明らかである。しかしながら、これら手当等は、支給条件、基準等について控訴人銀行の裁量に任せられているものではなく、就業規則（給与規程）により規定され、労働協約によって決められていて、控訴人銀行は、これら規定により所定の要件を具備する者に対しては法的に一律の支払義務を負担し、一方該当行員はこれら手当等の受給権（支払請求権）を取得すると解することができる。このことからすると、本件手当等は労基法一一条にいう「労働の対償」に当たる賃金であると認めるを相当とする。
（労基法四条違反であること）
六　本件手当等が労基法一一条の賃金であることは右のとおりであるから、これらは同法四条による直接規制を受けるものといわなければならない。労基法四条は、憲法一四条一項の理念に基づきこれを私企業等の労使関係における賃金について具体的に規律具現した条文であり、かつまたこれに違反したときは労基法一一九条一号による刑事罰の対象となるなど、いずれにしても、明らかに強行規定であり、公序に関する規定であると解される。したがって、一般的に、労基法四条に違反する就業規則及びこれによる労働契約の賃金条項は民法九〇条（一条ノ二）により無効であるといわなければならない。


控訴人銀行は本件規程三六条二項本文後段を根拠にして、男子行員に対しては、妻に収入（所得税法上の扶養控除対象限度額を超える所得）があっても、本件手当等を支給してきたが、被控訴人のような共働きの女子行員に対しては、生計維持者であるかどうかにかかわらず、実際に子を扶養するなどしていても夫に収入（右限度額を超える所得）があると本件手当等の支給をしていないというのだから、このような取扱いは男女の性別のみによる賃金の差別扱いであると認めざるを得ない。控訴人銀行は本件規程三六条二項本文後段及びこれによる本件手当等対象者認定上の取扱いは社会通念に則った規定であり、社会的許容性の範囲内にあるから、民法九〇条の公序良俗に反するものではない旨その合理性を主張する。社会通念、社会的許容性とか公序良俗という概念は、もともと不確定概念で、宗教、民族の違いなどのほか、国内でも時（代）と地域（都市、地方など）により認識や理解に相違のあることは否定できない。しかしながら、これら概念は不確定なるが故に発展的動態において捉えねばならない。そうでないと、旧態は旧態のままで社会の進歩発展は望み得ないことになるからである。それは私的自治の支配する私企業の労使関係における賃金等労働条件を規律する法的基準としても同様である。そして、たとえ控訴人銀行の本店のある岩手県盛岡市をはじめ東北地方の平均的住民の観念が、本件規程三六条二項本文後段の定めまたはその趣旨を、その制定当時、さらにはその以前から現在に至るも当り前のこととして容認し、これに依拠した取扱いを許容しているとしても、日本国憲法一四条一項（法の下の平等）は、性別により政治的、経済的または社会的関係において差別されない旨定め、男女不二たるべく、男女平等の理念を示している。労基法四条男女同一賃金の原則は右憲法の理念に基づく具体的規律規定である。そして、それは理念ではあっても達成可能な理念であるから、この理念達成という趣旨に悖るような観念は、「社会通念」「社会的許容性」「公の秩序善良の風俗」として、前記規程条項及びこれによる取扱いの法的評価の基準とすることはできないものといわなければならない。したがって、本件規程三六条二項本文後段の取扱いをめぐり、これまで労使間で異議が挟まれることもなく過ごされて来たし、労働基準監督署などからも違法の指摘を受けることなく過ぎてきたとしても、同条項本文後段による右のような取扱いを、社会通念に則り、社会的許容性の範囲内であり、公序良俗に反しないなどという訳にはいかない。また、同条項本文後段の規定が自治省の「住民基本台帳事務処理要領」及び「世帯主の認定の基準」で示された「夫が不具廃疾等のため無収入で妻が主として世帯の生計を維持している場合は、妻が世帯主」であるという事例に比較して妻が世帯主である場合を「夫に収入があっても所得税法上の扶養控除対象限度額以下であれば妻が世帯主である」というまでに緩和しているから、社会通念に合致し、社会的許容限度内であるなどとも結論づけられない。夫婦のどちらが生計維持者であるかを具体的に認定するとなると、家庭のプライバシーにわたることに立ち入って調査しなければならなくなるため、予め画一的に規定しておく必要があるといっても、これまた、調査対象行員において、右認定に必要な程度の家庭内情況の開示を拒絶するものとはとうてい思案できないし、また必要な限度ならばやむを得ないことでもある。
その他本件規程三六条二項本文後段の規定及びこれによる本件手当等の男女差別扱いをして、合理性があるとするような特別な事情も見当たらないので、結局右条項及びこれによる控訴人銀行と被控訴人間の労働契約の本件手当等の給付関係条項は強行規定である労基法四条に違反し、民法九〇条（一条ノ二）により無効であるといわなければならない。
（結論）
七　よって、控訴人銀行は被控訴人に対し、給与規程及び労働協約に基づき別紙添付の別表一ないし三記載の家族手当、世帯手当、賞与及びこれらに対する年六分の割合による各遅延損害金の支払義務があるところ、被控訴人の当審における附帯控訴により請求拡張した部分を除く請求を認容した原判決は正当であり、本件控訴は理由がないので棄却し、右拡張部分の請求は理由があるので、さらにこれを認容することとし、同附帯控訴に基づき原判決をその限度で変更し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九六条を、仮執行の宣言につき同法一九六条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　三井喜彦　武藤冬士己　小野貞夫）
別表一　家族手当
＜０２８３４－００１＞
合計　五四万六〇〇〇円
別表二　世帯手当
＜０２８３４－００２＞
合計　二八万二三〇〇円
注　昭和五九年四月から世帯手当は廃止された。
別表三　賞与
＜０２８３４－００３＞
注１　Ｐ１＝本人給＋役付手当＋家族手当＋世帯手当
Ｐ２＝本人給＋役付手当＋家族手当
注２　被控訴人は、昭和六〇年九月三〇日付で退職。したがって、番号１０の昭和六〇年下期の賞与については算式の六分の三が支給額となる。
別表四　規程条項
給与規程
＜０２８３４－００４＞
別表
＜０２８３４－００５＞


平成九年(ワ)第一六九〇〇号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成一一年五月三一日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告        　　株式会社ウエスタン・アームス
右代表者代表取締役　　    　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　    　　宗万秀和
同　　　　　　　　　　　　　　荒木和男
同　　　　　　　　　　　　　　近藤良紹
同　　　　　　　　　　　　　　早野貴文
同　　　　　　　　　　　　　　川合晋太郎
同　　　　　　　　　　　　　　川合順子
同　　　　　　　　　　　　　　田伏岳人
同　　　　　　　　　　　　　　高橋隆二
同　　　　　　　　　　　　　　山枡幸文
同　　　　　　　　　　　　　　小泉妙子
右補佐人弁理士　　　        　【Ｂ】
被　　　　　　　告        　　株式会社ケーエスシー
右代表者代表取締役        　　【Ｃ】
被　　　　　　　告        　　株式会社島
右代表者代表取締役        　　【Ｃ】
被告ら訴訟代理人弁護士　　　　安原正之
同　　　　　　　　　　　　　　佐藤治隆
被告ら補佐人弁理士　　　      【Ｄ】
主　　　　　　　　　文
一原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一被告らは、別紙物件目録（一）ないし（三）記載の各製品を製造、販売してはならない。
二　被告らは、その占有する前項記載の各製品及びそれらを製造するための金型を廃棄せよ。
三　被告らは、原告に対し、連帯して金二億一七二六万八〇〇〇円及びこれに対する平成九年九月一〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告が、被告らに対し、別紙物件目録（一）ないし（三）記載の各製品が後記一１記載の発明の技術的範囲に属するものであって、被告らによるその製造・販売が原告の有する後記一１記載の特許権を侵害するものであると主張して、右特許権に基づき右各製品の製造・販売の差止め並びに右各製品及びその金型の廃棄を求めるとともに、特許法六五条一項に基づく補償金として三一三一万円、不法行為による損害賠償として一億八五九五万八〇〇〇円及び右各金員に対する平成九年九月一〇日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を連帯して支払うことを求める事案である。
一　争いのない事実
１原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、特許請求の範囲請求項１の特許発明を「本件発明」という。）を有している。特許番号        　　　　　第二五六一四二九号発明の名称      　　　　　自動弾丸供給機構付玩具銃出願日          　　　　　平成五年一〇月八日出願番号　　　　　　　　　特願平五ー二五二八八一号公開日      　　　　　　　平成七年四月一八日公開番号　　　　　　　　　特開平七ー一〇三六九四号登録日          　　　　　平成八年九月一九日本件発明の特許請求の範囲　別紙特許公報（以下「本件公報」という。）の該当欄「請求項１」記載のとおり（ただし、第一欄一三行目の「受圧部」の前に「部材である」との文言が挿入される（甲第七号証）。）２　本件発明の構成要件を分説すると、次のとおりである。
Ａ　グリップ部内に配される弾倉部と、
Ｂ　上記グリップ部内にガス導出通路部が連結されて配される蓄圧室と、Ｃ　銃身部の後端部に設けられ、上記弾倉部における一端の近傍に配される装弾室
と、
Ｄ　該装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動して上記
ガス導出通路部を開閉制御する開閉弁部と、
Ｅ　上記銃身部に対して設けられ、該銃身部に沿って移動し得るものとされたスラ
イダ部と、
Ｆ　該スライダ部における上記銃身部の後方となる部分内に設けられ、上記スライ
ダ部と一体的に移動する部材である受圧部と、
Ｇ　上記装弾室と上記受圧部との間に配され、上記スライダ部の移動方向に沿う方
向に移動可能とされた可動部材と、


Ｈ（１）　該可動部材内において移動可能に設けられ、（２）　上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記装弾室に至る第１のガス通路及び上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記受圧部に至る第
２のガス通路の夫々を開閉制御し、
（３）　上記開閉弁部により上記ガス導出通路部が開状態とされている期間において、上記第１のガス通路を開状態として、上記蓄圧室からのガスを上記装弾室に供給する第１の状態から、上記第２のガス通路を開状態として、上記蓄圧室からのガスを上記受圧部に作用させて上記スライダ部を後退させ、それに伴う上記可動部材の後退を生じさせて、上記弾倉部の一端から上記装弾室への弾丸の供給のための準
備を行う第２の状態に移行する
（４）　ガス通路制御部と
Ｉ　を備えて構成される自動弾丸供給機構付玩具銃
３（一）　被告株式会社ケーエスシー（以下「被告ケーエスシー」という。）は、「ベレッタ　Ｍ９３Ｒ」という商品名の玩具銃（以下「被告製品（一）」という。）を開発し、被告株式会社島（以下「被告島」という。）は、被告製品（一）を製造・販売していた。
（二）　被告ケーエスシーは、「ＫＳＣ　Ｐ２３０」という商品名の玩具銃（以下「被告製品（二）」という。）及び「ＫＳＣ　Ｍ８０００　クーガーＦ」という商品名の玩具銃（以下「被告製品（三）」といい、被告製品（一）ないし（三）を併せて「被告各製品」という。）を開発し、被告島は、被告製品（二）及び（三）を製造・販売している。
４　被告各製品はいずれも、本件発明の構成要件ＡないしＦをいずれも充足する自動弾丸供給機構付玩具銃である。
二　争点
１　被告各製品の構成の特定
２　被告各製品が本件発明の構成要件Ｇを充足するかどうか（被告各製品のシリンダー４が構成要件Ｇの可動部材に該当するかどうか）
３　被告各製品が本件発明の構成要件Ｈを充足するかどうか（被告各製品のバルブ３が本件発明の構成要件Ｈのガス通路制御部に該当するかどうか）
４　補償金の額
５　損害の額
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１について
（一）　原告の主張
被告製品（一）ないし（三）の構成は、それぞれ別紙物件目録（一）ないし（三）記載のとおりである。
（二）　被告らの主張
被告製品（一）ないし（三）の構成は、それぞれ別紙物件目録イないしハ記載のとおりである。
２　争点２（構成要件Ｇの充足性）について
（一）　被告製品（一）について
（１）　原告の主張
被告製品（一）のラバーチャンバー２、ピストン端面６、スライド５は、それぞれ本件発明の装弾室、受圧部、スライダ部に相当するところ、被告製品（一）のシリンダー４は、ラバーチャンバー２とピストン端面６との間に配され、スライド５の移動方向に沿う方向に移動可能とされたものであり、構成要件Ｇの可動部材に該当する。
本件発明の構成要件Ｇにおいて、可動部材が装弾室と受圧部との間に配されるものとされた理由は、構成要件Ｈにおいて、可動部材が、蓄圧室から装弾室にガスを供給する第１のガス通路と、蓄圧室から受圧部にガスを作用させる第２のガス通路に共通に使われる空間を形成するものとされたためであるから、可動部材のうち第１のガス通路と第２のガス通路に共通に使われる空間を形成する部分が装弾室と受圧部との間にあるように可動部材が設けられていれば、構成要件Ｇにいう「装弾室と受圧部との間に配され」るとの要件を充足すると解される。そして、被告製品（一）のシリンダー４は、その内部をピストン端面６が摺動する構造になっており、その全体がラバーチャンバー２とピストン端面６との間に配されるものではないが、第１のガス通路と第２のガス通路に共通に使われる空間を形成する部分は、ラバーチャンバー２とピストン端面６との間に配されているから、構成要件Ｇにいう「装弾室と受圧部との間に配され」るとの要件を充足する。
（２）　被告らの反論
被告製品（一）のシリンダー４は、ピストン16の前進後退運動に対応するために、径大なピストン収納部を設けてあり、その長さはシリンダー４全体のほぼ半分にも達する。そして、シリンダー４のピストン収納部分は、ビストン凹部20の底面より後方に突出しているのであるから、シリンダー４は、構成要件Ｇの「装弾室と受圧部との間に配される」との構成を有していない。
また、原告が本件発明の受圧部に相当すると主張する被告製品（一）のピストン端面６には、別紙物件目録（一）の第２図から明らかなとおり、ピストン16の前端に形成されているピストン凹部20の底面のほか、ピストン凹部20の前縁を形成している段状先端部も含まれる。他方、被告製品（一）において、ガス通路10を経て、弾丸発射用ガス通路又は弾丸供給用ガス通路に向かうガスが流入するガス流入部は、シリンダー４内をピストン16が前後動することで位置形状は変わるが、その後方はシリンダー４とピストン16の機密を保つピストンリング25の位置から始まっているところ、ピストン凹部20の前縁の段状先端部に形成されているピストン端面６は、ピストンリング25より銃口側に位置しているから、右ガス流入部の後端が本件発明の受圧部に相当する部分の一部より後にあることになる。したがって、原告が主張するように、可動部材のうち第１のガス通路と第２のガス通路に共通に使われる空間を形成する部分が装弾室と受圧部との間にあるように可動部材が設けられていれば、構成要件Ｇにいう「装弾室と受圧部との間に配され」るとの要件を充足するとの見解に立っても、被告製品（一）のシリンダー４はそのような構成となっていないから、構成要件Ｇを充足しない。
（二）　被告製品（二）について
（１）　原告の主張
被告製品（二）のラバーチャンバー２、ピストン端面６、スライド５は、それぞれ本件発明の装弾室、受圧部、スライダ部に相当するところ、被告製品（二）のシリンダー４は、ラバーチャンバー２とピストン端面６との間に配され、スライド５の移動方向に沿う方向に移動可能とされたものであり、構成要件Ｇの可動部材に該当する。


本件発明の構成要件Ｇにおいて、可動部材が装弾室と受圧部との間に配されるものとされた理由は、構成要件Ｈにおいて、可動部材が、蓄圧室から装弾室にガスを供給する第１のガス通路と、蓄圧室から受圧部にガスを作用させる第２のガス通路に共通に使われる空間を形成するものとされたためであるから、可動部材のうち第１のガス通路と第２のガス通路に共通に使われる空間を形成する部分が装弾室と受圧部との間にあるように可動部材が設けられていれば、構成要件Ｇにいう「装弾室と受圧部との間に配され」るとの要件を充足すると解される。そして、被告製品（二）のシリンダー４は、その内部をピストン端面６が摺動する構造になっており、その全体がラバーチャンバー２とピストン端面６との間に配されるものではないが、第１のガス通路と第２のガス通路に共通に使われる空間を形成する部分に相当するシリンダー中央部４ｂは、ラバーチャンバー２とピストン端面６との間に配されているから、構成要件Ｇにいう「装弾室と受圧部との間に配され」るとの要件を充足する。
（２）　被告らの反論
被告製品（二）のシリンダー４は、ピストン16の前進後退運動に対応するために、径大なピストン収納部を設けてあり、その長さはシリンダー４全体のほぼ半分にも達する。そして、シリンダー４のピストン収納部分は、ビストン凹部22の底面より後方に突出しているのであるから、シリンダー４は、構成要件Ｇの「装弾室と受圧部との間に配される」との構成を有していない。
また、被告製品（二）において、ガス通路10を経て、弾丸発射用ガス通路又は弾丸供給用ガス通路に向かうガスが流入するガス流入部は、シリンダー４内をピストン16が前後動することで位置形状は変わるが、その後方はシリンダー４とピストン16の機密を保つピストンリング26の位置から始まっているところ、ピストン凹部22の前縁の段状先端部に形成されているピストン端面６は、ピストンリング26より銃口側に位置しているから、右ガス流入部の後端が本件発明の受圧部に相当する部分の一部より後にあることになる。したがって、原告が主張するように、可動部材のうち第１のガス通路と第２のガス通路に共通に使われる空間を形成する部分が装弾室と受圧部との間にあるように可動部材が設けられていれば、構成要件Ｇにいう「装弾室と受圧部との間に配され」るとの要件を充足するとの見解に立っても、被告製品（二）のシリンダー４はそのような構成となっていないから、構成要件Ｇを充足しない。
（三）　被告製品（三）について
（１）　原告の主張
被告製品（三）のラバーチャンバー２、ピストン端面６、スライド５は、それぞれ本件発明の装弾室、受圧部、スライダ部に相当するところ、被告製品（三）のシリンダー４は、ラバーチャンバー２とピストン端面６との間に配され、スライド５の移動方向に沿う方向に移動可能とされたものであり、構成要件Ｇの可動部材に該当する。
本件発明の構成要件Ｇにおいて、可動部材が装弾室と受圧部との間に配されるものとされた理由は、構成要件Ｈにおいて、可動部材が、蓄圧室から装弾室にガスを供給する第１のガス通路と、蓄圧室から受圧部にガスを作用させる第２のガス通路に共通に使われる空間を形成するものとされたためであるから、可動部材のうち第１のガス通路と第２のガス通路に共通に使われる空間を形成する部分が装弾室と受圧部との間にあるように可動部材が設けられていれば、構成要件Ｇにいう「装弾室と受圧部との間に配され」るとの要件を充足すると解される。そして、被告製品（三）のシリンダー４は、その内部をピストン端面６が摺動する構造になっており、その全体がラバーチャンバー２とピストン端面６との間に配されるものではないが、第１のガス通路と第２のガス通路に共通に使われる空間を形成する部分は、ラバーチャンバー２とピストン端面６との間に配されているから、構成要件Ｇにいう「装弾室と受圧部との間に配され」るとの要件を充足する。
（２）　被告らの反論
被告製品（三）のシリンダー４は、ピストン16の前進後退運動に対応するために、径大なピストン収納部を設けてあり、その長さはシリンダー４全体のほぼ三分の二にも達する。そして、シリンダー４のピストン収納部分は、ビストン凹部21の底面より後方に突出しているのであるから、シリンダー４は、構成要件Ｇの「装弾室と受圧部との間に配される」との構成を有していない。
３　争点３（構成要件Ｈの充足性）について
（一）　被告製品（一）について
（１）　原告の主張
①　被告製品（一）の作動状況は、次のとおりである。ア　別紙Ａ１図及びＡ２図では、第一弾のＢＢ弾７は未装填状態にある。イ　スライド５を手で後退させると、ピストン16及びシリンダー４もそれに伴って後退し、マガジンフォロアースプリング29の付勢力により第一弾目のＢＢ弾７を押し上げる。その後、スライド５の後退により、ハンマー１７は後方に回転して停止し、ハンマー17に連動するインパクトハンマー30の先端が放出バルブ11を打つ準備をする（別紙Ａ３図）。
ウ　スライド５から手を離すと、スライド５はピストン16及びシリンダー４を伴って前進し、ＢＢ弾７がラバーチャンバー２に装填される。バルブ３は、その先端がＢＢ弾７と当接せしめられ、バルブスプリング22の付勢力に抗して後退し、バルブ開口部26とピストン開口部27がガス通路10に連通する状態に置かれる（別紙Ａ４図及びＡ５図）。
エ　トリガー８を引くと、ハンマー17は前方に回転し、ハンマー17に連動するインパクトハンマー30の先端が放出バルブ11を打って、放出バルブ11が開口される。すると、蓄圧室12内のガスがガス通路10からシリンダー４内に流入し、後方に向かうガスは、ピストン端面６、ピストン16を押圧する。前方に向かうガスは、ピストン開口部27、バルブ開口部26を経て、バルブ３の中空内に供給され、ラバーチャンバー２内の弾丸固定部２ａに装填されているＢＢ弾７を押圧する（別紙Ａ６図、Ａ７図及びＡ８図）。
オ　ガス圧に耐え切れなくなったＢＢ弾７は、ラバーチャンバー２内弾丸固定部２ａから前方に押し出されてインナーバレル１内に移動する（別紙Ａ９図及びＡ10図）。


カ　ガス圧に押されたＢＢ弾７がインナーバレル１の先端（銃口14）から発射されると、インナーバレル１内の圧力は下がり、バルブスプリング22の付勢力も加わって、バルブ３は前方に移動し、バルブリング24がピストン16の内面に接し、ガス通路10とバルブ３の中空内との連通を遮断する。放出バルブ11がガス通路10と蓄圧室12を連通しているので、ガス通路10を経てシリンダー４内に流入したガスは、ピストン端面６を押圧し、ピストン16とともにスライド５を後方に移動させる（別紙Ａ11図及びＡ12図）。
キ　スライド５とともにピストン16が後方に移動すると、ハンマー17は後方に回転し、インパクトハンマー30が放出バルブ11の後方に回転して放出バルブ11が閉じ、蓄圧室12からガス通路10へのガスの供給が遮断される。そして、弾倉部９に装填されているＢＢ弾７は、マガジンフォロアースプリング29の付勢力により弾倉部９の最上端に押し上げられる（別紙Ａ13図及びＡ14図）。ク　蓄圧室12からのガスの供給が遮断された後も、スライド５は慣性によって後退し続け、ピストン16からシリンダー４が外れて、その隙間からガスが外部に排出される（別紙Ａ15図）。
ケ　その後、スライド５はピストン16及びシリンダー４を伴って更に後退を続け、最後退位置に達する（別紙Ａ16図）。
コ　リコイルスプリング19の反発力により、スライド５はピストン16及びシリンダー４を伴って前進し、バルブ３の先端によって第二弾目のＢＢ弾７がラバーチャンバー２に装填され、第二弾を発射する準備が完了する（別紙Ａ17図）。②　被告製品（一）の右のような作動状況によると、被告製品（一）のバルブ３は、以下のとおり、本件発明の構成要件Ｈを充足するガス通路制御部である。ア　被告製品（一）のバルブ３は、本件発明の可動部材に相当するシリンダー４内に、移動可能に設けられている。
イ　別紙Ａ６図及びＡ７図中の赤線矢印で示される線は、蓄圧室12（本件発明の「蓄圧室」に相当）からガスが流れる道筋を示したものであって、ガス通路10（本件発明の「ガス導出通路部」に相当）からシリンダー４（本件発明の「可動部材」に相当）内を通じてラバーチャンバー２（本件発明の「装弾室」に相当）に至る通路であり、構成要件Ｈ（２）の第１のガス通路に相当する。そして、別紙Ａ６図及びＡ７図に示されるバルブ３の位置は、右第１のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを装弾室に供給する構成要件Ｈ（３）の第１の状態にある。
ウ　次に、別紙Ａ11図及びＡ12図中の青線矢印で示される線は、蓄圧室12からのガスが流れる道筋を示したものであって、ガス通路10からシリンダー４内を通じてピストン端面６（本件発明の「受圧部」に相当）に至る通路であり、構成要件Ｈ（２）の第２のガス通路に相当する。
そして、別紙Ａ11図及びＡ12図に示されるバルブ３の位置は、右第２のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを受圧部に作用させ、それに伴う可動部材の後退を生じさせ、次弾供給のための準備を行う構成要件Ｈ（３）の第２の状態にある。エ　以上によると、被告製品（一）のバルブ３は、可動部材内に移動可能に設けられ、第１のガス通路と第２のガス通路をそれぞれ開閉制御して、第１の状態から第２の状態に移行するものであるから、構成要件Ｈのガス通路制御部に該当する。
（２）　被告らの反論
本件発明においては、開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている期間において、ガス導出通路部から装弾室に至る第１のガス通路を開状態にし蓄圧室からのガスを装弾室に供給し弾丸を発射する状態（第１の状態）から、弾丸の発射後に、ガス導出通路部から受圧部に至る第２のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ可動部材も後退させて次弾の供給のための準備を行う状態（第２の状態）に移行する構成、すなわち、第１のガス通路が開通している間は第２のガス通路が閉じていて、ガスが第２のガス通路に進入しない構成をとっている。
これに対し、被告製品（一）においては、放出バルブ11が開状態の期間において、ガス通路10からシリンダー４に流入したガスは、当初から銃の前後両方向に同時に進行し、一方はラバーチャンバー２に供給されＢＢ弾７を前進させると同時に、他方はバルブ（被告ら主張のピストンロッド）３、ピストン16、ピストン端面６に圧力をかけ、これらを後方に押圧し、ピストン16に連結されているスライド５をも後退させる構成となっている。この点は、被告製品（一）において、わずかではあるが弾丸の発射より前にピストン16に一体に固定されているスライド５が後退する現象があることからも確認できる。
被告製品（一）は、右の点において本件発明と根本的に構成を異にしているから、本件発明の技術的範囲に属しない。
（３）　原告の再反論


実験の結果、被告製品（一）においては、被告らが主張するように、ＢＢ弾７がインナーバレル１の先端から飛び出す前にピストン16及びスライド５（本件発明の「スライダ部」に相当）が後退する現象は確認できない。仮に、被告らが主張するように、被告製品（一）において、ＢＢ弾７が発射される前にスライド５が後方に微動するとしても、この程度の微動は、装弾室から発射される弾丸がスライダ部の移動による影響を受けてその弾道に狂いが生じることとなる事態を回避するという本件発明の作用効果を害するものではなく、本件発明の明細書にも第１の状態でスライダ部が微動してはならない旨の記載はないから、右のようなスライド５の微動は、本件発明とは無関係な動きにすぎない。そして、構成要件Ｈ（３）の第２の状態における「スライダ部の後退」は、それに伴って可動部材の後退を生じさせて次弾供給のための準備を行うためのものであるから、被告製品（一）における前記のようなスライド５の微動のように、可動部材の後退を生じさせる作用のないスライダ部の動作は、第２の状態における「スライダ部の後退」には該当しない。被告製品（一）においては、ＢＢ弾が発射され、バルブ３が前方に移動して、ガスが前方へ流出することを止め、第２のガス通路のみを通ってピストン端面６に作用するようになって初めて、可動部材の後退を生じさせる作用のあるスライダ部の後退が生じ、第２の状態となるのであるから、被告製品（一）のバルブ３は、蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から、蓄圧室からのガスを受圧部に作用させて前記のようなスライダ部の後退をさせる第２の状態に移行することにより、第１及び第２の各ガス通路におけるガスの流れを制御しているものということができる。したがって、被告製品（一）は、構成要件Ｈを充足する。
（二）　被告製品（二）について
（１）　原告の主張
①　被告製品（二）の作動状況は、次のとおりである。ア　別紙Ｂ１図では、第一弾のＢＢ弾７は未装填状態にある。イ　スライド５を手で後退させることで、ピストン16及びシリンダー４も後退し、マガジンフォロアースプリング27の付勢力により第一弾目のＢＢ弾７を押し上げる。その後、スライド５の後退により、ハンマー17は後方に回転して別紙Ｂ２図の位置で停止し、ハンマー17に連動するインパクトハンマー28の先端がマガジンリンク50を介し放出バルブ11を打つ準備をする。
手を離すと、スライド５はピストン16及びシリンダー４を伴って前進して元の位置に復し、第一弾のＢＢ弾７はラバーチャンバー２に装填される。バルブ３は、その先端がＢＢ弾７と当接せしめられピストンピンスプリング21の付勢力に抗して後退し、バルブ径大部24及びバルブ開口部19がシリンダー中央部４ｂ内に位置する状態に置かれる（別紙Ｂ２図）。
ウ　トリガー８を引くことにより、ハンマー17は別紙Ｂ３図矢示のように前方向に回転を開始し、ハンマー17に連動するインパクトハンマー28の先端がマガジンリンク50を介して放出バルブ11の頭部を打つと、蓄圧室12とガス通路10との間が開口し、蓄圧室12内のガスは、別紙Ｂ３図メッシュ図示のようにガス通路10に入り、次いでシリンダー中央部４ｂ内に入る。このときバルブ径大部24及びバルブ開口部19はシリンダー中央部４ｂ内にあるため、シリンダー４内に流入したガスは、バルブ開口部19を介して、バルブ３の中空内に入り、ピストン端面６に達し、ラバーチャンバー２内の弾丸固定部２ａに装填されたＢＢ弾７の後面にも達する（別紙Ｂ３図）。
エ　蓄圧室12からガス通路10及びシリンダー中央部４ｂ内を通ってバルブ３内に流入したガスの圧力により、ＢＢ弾７は、ラバーチャンバー２内から前方に押し出されてインナーバレル１内に移動し、加速される（別紙Ｂ４図）。オ　ガス圧によりＢＢ弾７はインナーバレル１内を移動し、インナーバレル１の先端（銃口14）から発射される。ＢＢ弾７がインナーバレル先端（銃口14）を通過するとインナーバレル１内の圧力は下がり、ピストンピンスプリング21の付勢力も加わって、バルブ３が前方に移動し、バルブ開口部19がシリンダー４の銃口側円筒状部分４ａ内に収まりバルブリング23がシリンダー銃口側円筒状部分４ａの後端の内側に接して、バルブ３内とシリンダー中央部４ｂ内との連通を遮断し、ガス通路10からバルブ３内へのガスの供給を止める。放出バルブ11がガス通路10と蓄圧室12を連通しているので、ガスは、ガス通路10から、バルブ３の前進により拡大したシリンダー中央部４ｂ内を経て、ピストン端面６を押圧してピストン16を後方に移動させ、ガスをシリンダー４のピストン摺動部４ｃ内に流入させながら、スライド５を後方に移動させる（別紙Ｂ５図）。
カ　スライド５とともにピストン16が後方に移動すると、メインスプリング51の付勢力に抗してハンマー17が後方に回転するとともに、インパクトハンマー28もマガジンリンク50後方に移動し放出バルブ11との接触を解放するので、バネの付勢力により放出バルブ11は閉じ、蓄圧室12とガス通路10との間を遮断し、ガス通路10、シリンダー中央部４ｂ内及び同ピストン摺動部４ｃ内へのガスの供給を停止する（別紙Ｂ６図）。
キ　蓄圧室12からのガスの供給が停止された後も、スライド５は慣性により更に後退を続け、ピストン16からシリンダー４が外れて、その隙間からガスが外に排出される（別紙Ｂ７図）。
ク　スライド５は、ピストン16及びシリンダー４を伴って更に後退し、ＢＢ弾７が弾倉部９の上端部から押し出され、スライド５は最後退位置に達する（別紙Ｂ８図）。
ケ　スライド５が元の位置に復し、ＢＢ弾７がラバーチャンバー２に装填され、第二弾を発射する準備が完了する（別紙Ｂ９図）。
②　被告製品（二）の右のような作動状況によると、被告製品（二）のバルブ３は、以下のとおり、本件発明の構成要件Ｈを充足するガス通路制御部である。ア　被告製品（二）のバルブ３は、本件発明の可動部材に相当するシリンダー４内に、移動可能に設けられている。


イ　別紙Ｂ３図及びＢ４図中の赤線矢印で示される線は、蓄圧室12（本件発明の「蓄圧室」に相当）からガスが流れる道筋を示したものであって、ガス通路10（本件発明の「ガス導出通路部」に相当）からシリンダー４（本件発明の「可動部材」に相当）内を通じてラバーチャンバー２（本件発明の「装弾室」に相当）に至る通路であり、構成要件Ｈ（２）の第１のガス通路に相当する。そして、別紙Ｂ３図及びＢ４図に示されるバルブ３の位置は、右第１のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを装弾室に供給する構成要件Ｈ（３）の第１の状態にある。
ウ　次に、別紙Ｂ５図中の青線矢印で示される線は、蓄圧室12からのガスが流れる道筋を示したものであって、ガス通路10からシリンダー４内を通じてピストン端面６（本件発明の「受圧部」に相当）に至る通路であり、構成要件Ｈ（２）の第２のガス通路に相当する。
そして、別紙Ｂ５図に示されるバルブ３の位置は、右第２のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを受圧部に作用させ、それに伴う可動部材の後退を生じさせ、次弾供給のための準備を行う構成要件Ｈ（３）の第２の状態にある。エ　以上によると、被告製品（二）のバルブ３は、可動部材内に移動可能に設けられ、第１のガス通路と第２のガス通路をそれぞれ開閉制御して、第１の状態から第２の状態に移行するものであるから、構成要件Ｈのガス通路制御部に該当する。
（２）　被告らの反論
本件発明においては、開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている期間において、ガス導出通路部から装弾室に至る第１のガス通路を開状態にし蓄圧室からのガスを装弾室に供給し弾丸を発射する状態（第１の状態）から、弾丸の発射後に、ガス導出通路部から受圧部に至る第２のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ可動部材も後退させて次弾の供給のための準備を行う状態（第２の状態）に移行する構成、すなわち、第１のガス通路が開通している間は第２のガス通路が閉じていて、ガスが第２のガス通路に進入しない構成をとっている。
これに対し、被告製品（二）においては、放出バルブ11が開状態の期間において、ガス通路10からシリンダー４に流入したガスは、当初から銃の前後両方向に同時に進行し、一方はラバーチャンバー２に供給されＢＢ弾７を前進させると同時に、他方はバルブ（被告ら主張のピストンロッド）３、ピストン16、ピストン端面６に圧力をかけ、これらを後方に押圧し、ピストン16に連結されているスライド５をも後退させる構成となっている。この点は、被告製品（二）において、わずかではあるが弾丸の発射より前にピストン16に一体に固定されているスライド５が後退する現象があることからも確認できる。
被告製品（二）は、右の点において本件発明と根本的に構成を異にしているから、本件発明の技術的範囲に属しない。
（３）　原告の再反論
被告製品（二）においては、蓄圧室12からのガスが第１のガス通路を経てラバーチャンバー２に供給される第１の状態において、右ガスがピストン端面６の方にも達しており、ＢＢ弾７がラバーチャンバー２から前方に移動する際に、スライド５がわずかに後方に微動する事実が認められる。しかしながら、この程度のスライド５の微動は、装弾室から発射される弾丸がスライダ部の移動による影響を受けてその弾道に狂いが生じることとなる事態を回避するという本件発明の作用効果を害するものではなく、本件発明の明細書にも第１の状態でスライダ部が微動してはならない旨の記載はないから、右のようなスライド５の微動は、本件発明とは無関係な動きにすぎない。そして、構成要件Ｈ（３）の第２の状態における「スライダ部の後退」は、それに伴って可動部材の後退を生じさせて次弾供給のための準備を行うためのものであるから、被告製品（二）における前記のようなスライド５の微動のように、可動部材の後退を生じさせる作用のないスライダ部の動作は、第２の状態における「スライダ部の後退」には該当しない。被告製品（二）においては、ＢＢ弾が発射され、バルブ３が前方に移動して、ガスが前方へ流出することを止め、第２のガス通路のみを通ってピストン端面６に作用するようになって初めて、可動部材の後退を生じさせる作用のあるスライダ部の後退が生じ、第２の状態となるのであるから、被告製品（二）のバルブ３は、蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から、蓄圧室からのガスを受圧部に作用させて前記のようなスライダ部の後退をさせる第２の状態に移行することにより、第１及び第２の各ガス通路におけるガスの流れを制御しているものということができる。したがって、被告製品（二）は、構成要件Ｈを充足する。
（三）　被告製品（三）について
（１）　原告の主張
①　被告製品（三）の作動状況は、次のとおりである。ア　別紙Ｃ１図では、第一弾のＢＢ弾７は未装填状態にある。イ　スライド５を手で後退させることでピストン16及びシリンダー４も後退し、弾丸押し上げスプリング25の付勢により第一弾のＢＢ弾７を押し上げ、その後、ハンマー17は後方に回転して別紙Ｃ２図の位置で停止し、ハンマー17に連動するトリガーバー（図示せず）を介してインパクトハンマー26の先端が放出バルブ11を打つ準備をする。
手を離すと、スライド５はピストン16及びシリンダー４を伴って前進して元の位置に復し、第一弾のＢＢ弾７はピストン16のノズル部16ａの先端によりラバーチャンバー２に装填される（別紙Ｃ２図）。
ウ　トリガー８を引くことによりトリガーバー（図示せず）を介しハンマー17は別紙Ｃ３図矢示のように前方向に回転を開始し、ハンマー17に連動するインパクトハンマー26の先端が放出バルブ11の頭部を打って放出バルブ11が開口し、蓄圧室12とガス通路10との間が連通し、蓄圧室12内のガスは、別紙Ｃ３図メッシュ図示のようにガス通路10内に入り、ついでシリンダー４内のピストン開口部19を経てピストン端面６に達し、ノズル部16ａの中空内に流入し、ＢＢ弾７の後面にも達する（別紙Ｃ３図）。


エ　ガス圧に耐え切れなくなったＢＢ弾７は、ラバーチャンバー２内の弾丸固定部２ａから前方に押し出されてインナーバレル１内に移動する（別紙Ｃ４図）。オ　ガス圧により押されたＢＢ弾７が、インナーバレル１の先端部から発射されるとインナーバレル１内の圧力は下がるので、バルブ３はバルブスプリング20の付勢力に抗して前方に移動し、バルブリング22はノズル部16ａ後端の内側に接し、ガス通路10とインナーバレル１との連通を遮断する。放出バルブ11がガス通路10と蓄圧室12を連通しているので、ガス通路10を経てシリンダー４内に流入したガスはピストン端面６を押圧し、ピストン16とともにスライド５を後方に移動させる（別紙Ｃ５図）。
カ　スライド５とともにピストン16が後方に移動すると、ハンマー17がメインスプリング50の付勢力に抗して後方に回転するとともに、インパクトハンマー26も後方に回転して放出バルブ11との接触を開放するので、バネの付勢により放出バルブ11は閉じ、蓄圧室12とガス通路10との間を遮断し、ガス通路10へのガスの流入を停止する。そして、弾倉部９に装填されているＢＢ弾７は、弾丸押し上げスプリング25の付勢力により弾倉部９の最上端に押し上げられる（別紙Ｃ６図）。キ　スライド５は、慣性により更に後退し続け、ピストン16からシリンダー４が外れて、その隙間からガスが外部に排出される（別紙Ｃ７図）。ク　スライド５は、ピストン16及びシリンダー４を伴って更に後退して最後退位置に達する（別紙Ｃ８図）。
ケ　スライド５がリコイルスプリング23の反発力により元の位置に復するとき、弾倉部最上端ＢＢ弾は、ノズル部16ａの先端に押されラバーチャンバー２に装填され、第二弾を発射する準備が完了する（別紙Ｃ９図）。②　被告製品（三）の右のような作動状況によると、被告製品（三）のバルブ３は、以下のとおり、本件発明の構成要件Ｈを充足するガス通路制御部である。ア　被告製品（三）のバルブ３は、本件発明の可動部材に相当するシリンダー４内に、移動可能に設けられている。
イ　別紙Ｃ３図及びＣ４図中の赤線矢印で示される線は、蓄圧室12（本件発明の「蓄圧室」に相当）からガスが流れる道筋を示したものであって、ガス通路10（本件発明の「ガス導出通路部」に相当）からシリンダー４（本件発明の「可動部材」に相当）内を通じてラバーチャンバー２（本件発明の「装弾室」に相当）に至る通路であり、構成要件Ｈ（２）の第１のガス通路に相当する。そして、別紙Ｃ３図及びＣ４図に示されるバルブ３の位置は、右第１のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを装弾室に供給する構成要件Ｈ（３）の第１の状態にある。
ウ　次に、別紙Ｃ５図及びＣ６図中の青線矢印で示される線は、蓄圧室12からのガスが流れる道筋を示したものであって、ガス通路10からシリンダー４内を通じてピストン端面６（本件発明の「受圧部」に相当）に至る通路であり、構成要件Ｈ（２）の第２のガス通路に相当する。
そして、別紙Ｃ５図及びＣ６図に示されるバルブ３の位置は、右第２のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを受圧部に作用させ、それに伴う可動部材の後退を生じさせ、次弾供給のための準備を行う構成要件Ｈ（３）の第２の状態にある。エ　以上によると、被告製品（三）のバルブ３は、可動部材内に移動可能に設けられ、第１のガス通路と第２のガス通路をそれぞれ開閉制御して、第１の状態から第２の状態に移行するものであるから、構成要件Ｈのガス通路制御部に該当する。
（２）　被告らの反論
本件発明においては、開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている期間において、ガス導出通路部から装弾室に至る第１のガス通路を開状態にし蓄圧室からのガスを装弾室に供給し弾丸を発射する状態（第１の状態）から、弾丸の発射後に、ガス導出通路部から受圧部に至る第２のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ可動部材も後退させて次弾の供給のための準備を行う状態（第２の状態）に移行する構成、すなわち、第１のガス通路が開通している間は第２のガス通路が閉じていて、ガスが第２のガス通路に進入しない構成をとっている。
これに対し、被告製品（三）においては、放出バルブ11が開状態の期間において、ガス通路10からシリンダー４に流入したガスは、当初から銃の前後両方向に同時に進行し、一方はラバーチャンバー２に供給されＢＢ弾７を前進させると同時に、他方はバルブ（被告ら主張のプラグ）３、ピストン16、ピストン端面６に圧力をかけ、これらを後方に押圧し、ピストン16に連結されているスライド５をも後退させる構成となっている。この点は、被告製品（三）において、わずかではあるが弾丸の発射より前にピストン16に一体に固定されているスライド５が後退する現象があることからも確認できる。
被告製品（三）は、右の点において本件発明と根本的に構成を異にしているから、本件発明の技術的範囲に属しない。
（３）　原告の再反論


被告製品（三）においては、蓄圧室12からのガスが第１のガス通路を経てラバーチャンバー２に供給される第１の状態において、右ガスがピストン端面６の方にも達しており、ＢＢ弾７がインナーバレル１の先端から飛び出す際に、スライド５がわずかに後方に微動する事実が認められる。しかしながら、この程度のスライド５の微動は、装弾室から発射される弾丸がスライダ部の移動による影響を受けてその弾道に狂いが生じることとなる事態を回避するという本件発明の作用効果を害するものではなく、本件発明の明細書にも第１の状態でスライダ部が微動してはならない旨の記載はないから、右のようなスライド５の微動は、本件発明とは無関係な動きにすぎない。そして、構成要件Ｈ（３）の第２の状態における「スライダ部の後退」は、それに伴って可動部材の後退を生じさせて次弾供給のための準備を行うためのものであるから、被告製品（三）における前記のようなスライド５の微動のように、可動部材の後退を生じさせる作用のないスライダ部の動作は、第２の状態における「スライダ部の後退」には該当しない。被告製品（三）においては、ＢＢ弾が発射され、バルブ３が前方に移動して、ガスが前方へ流出することを止め、第２のガス通路のみを通ってピストン端面６に作用するようになって初めて、可動部材の後退を生じさせる作用のあるスライダ部の後退が生じ、第２の状態となるのであるから、被告製品（三）のバルブ３は、蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から、蓄圧室からのガスを受圧部に作用させて前記のようなスライダ部の後退をさせる第２の状態に移行することにより、第１及び第２の各ガス通路におけるガスの流れを制御しているものということができる。したがって、被告製品（三）は、構成要件Ｈを充足する。
４　争点４（補償金の額）について
（一）　原告の主張
原告は、被告ケーエスシーに対し、平成七年六月二日到達の書面により、本件発明につき、発明の内容及び出願公開された旨を示して、警告を行った。被告島は、被告ケーエスシーに対する右警告の到達と同時に、本件発明に関する特許出願が出願公開されたことを知った。
被告らは、右警告が到達した日の翌日である平成七年六月三日から本件特許権の登録日の前日である同八年九月一八日までの間に、被告製品（一）及び（二）を共同して製造・販売し、少なくとも、被告製品（一）につき二億四八〇〇万円、被告製品（二）につき六五一〇万円を売り上げた。そして、本件発明の実施に対し受けるべき金銭の額としては、右売上額の一〇パーセントが相当である。したがって、原告は、被告らに対し、補償金として三一三一万円を連帯して支払うことを求める。
（二）　被告らの主張
原告の主張を争う。
５　争点５（損害の額）について
（一）　原告の主張
被告らは、本件発明の登録日である平成八年九月一九日から同九年五月末日までの間に、被告製品（一）及び（二）を共同して製造・販売し、少なくとも、被告製品（一）につき三七二〇万円、被告製品（二）につき六一八四万五〇〇〇円の利益を得た。また、被告らは、平成九年三月一五日から同九年五月末日までの間に、被告製品（三）を共同して製造・販売し、少なくとも八六九一万三〇〇〇円の利益を得た。そして、被告らの右利益の額は、原告が受けた損害の額と推定される。したがって、原告は、被告らに対し、損害賠償として一億八五九五万八〇〇〇円を連帯して支払うことを求める。
（二）　被告らの主張
原告の主張を争う。
第三　当裁判所の判断
一　争点３（構成要件Ｈの充足性）について
（一）　構成要件Ｈ（２）における「第１のガス通路及び第２のガス通路の夫々を
開閉制御し」の意義について
（１）　本件発明の構成要件Ｈ（２）は、ガス通路制御部の構成について、「ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路（以下「第１ガス通路」という。）及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路（以下「第２ガス通路」という。）の夫々を開閉制御」するものであることを定めるところ、ここでいう「夫々を開閉制御」するとの文言を字義どおりに解釈すると、本件発明のガス通路制御部は、第１ガス通路と第２ガス通路の双方について、ある時は「開状態」とし、また、ある時は「閉状態」とするように制御する構成を有するものであるということになる。
（２）　そして、本件発明のガス通路制御部による第１ガス通路及び第２ガス通路それぞれの「開閉制御」の具体的な内容を、構成要件Ｈ（３）及び本件発明の明細書（平成九年一一月一二日付訂正請求書による訂正後のもの。以下「本件明細書」という。）の「発明の詳細な説明」の記載に基づいて検討すると、次のとおりである。
まず、第１ガス通路については、開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている間において、まずこれが開状態とされ、蓄圧室からのガスがここを通って装弾室に供給されて、そのガス圧によって装弾室に装填された弾丸が発射されることになり（ここまでが構成要件Ｈ（３）の「第１の状態」（以下「第１状態」という。）に当たる。）、次いで、第２ガス通路が開状態とされ、蓄圧室からのガスが第２ガス通路を通じて受圧部に作用してスライダ部の後退とそれに伴う可動部材の後退が生じ、弾倉部から装弾室への弾丸供給のための準備が行われる間（これが構成要件Ｈ（３）の「第２の状態」（以下「第２状態」という。）に当たる。）には、ガス圧による右スライダ部の後退を可能とするための必然的な制御として、第１ガス通路は閉状態とされて装弾室側へのガスの流出が止められることになる。このようにして、本件発明のガス通路制御部は、第１ガス通路を、第１状態において開状態に、第２状態において閉状態に制御する構成を有するものとされていることは明らかである。


次に、第２ガス通路については、第２状態において開状態とされていることは明らかである。他方、第１状態における第２ガス通路の制御状況については、構成要件Ｈ（３）の記載自体からは必ずしも一義的に明確であるとはいえず、また、本件明細書の「発明の詳細な説明」中にも、後記（３）②の実施例に関する記載を除き、これを具体的に明示した記載はない。しかしながら、前記（１）のような構成要件Ｈ（２）についての文言解釈を前提とすれば、本件発明のガス通路制御部は第２ガス通路を少なくとも何れかの時点において閉状態にするものであることが不可欠なのであり、かつ、第２ガス通路が第２状態で開状態とされていることは明らかであるから、結局のところ、本件発明のガス通路制御部は、第２ガス通路を、第１状態において閉状態に制御する構成を有することが必要ということになる。（３）　右のとおり、本件発明において、ガス通路制御部が、第１状態において第２ガス通路を閉状態に制御する構成を有する必要があることは、次のような点からも裏付けられる。
①　本件明細書の「発明の詳細な説明」には、本件発明が目的とする作用効果の一つとして、「装弾室に装填された弾丸の発射後にスライダ部の移動が開始されるものとすることで、装弾室から発射される弾丸がスライダ部の移動による影響を受けてその弾道に狂いが生じることになる事態を回避する」という点が挙げられている（本件公報五欄二四行目ないし二七行目、七欄四行目ないし一三行目、二〇欄一八行目ないし三二行目）。そして、このような作用効果を達成するためには、装弾室から弾丸が発射されるに至るまでの第１状態において、弾道の狂いの原因となり得るスライダ部の後退が生じることのないような構成にすることが必要であり、そのためには、ガス通路制御部が第２ガス通路を閉状態に制御することにより、蓄圧室からのガスが受圧部に流れ込まないようにすることが効果的で確実な方法であるということができる。
このように、ガス通路制御部が第１状態において第２ガス通路を閉状態に制御するという構成は、本件発明の前記のような作用効果の達成に寄与するものといえるのであり、したがって、ガス通路制御部に関する前記のような解釈は、本件発明の目的とされる作用効果との関係からみても、合理的なものということができる。②　本件明細書の「発明の詳細な説明」には、本件発明の二つの実施例が示されている。そこで、これらの実施例におけるガス通路制御部が、第１状態において第２ガス通路をどのように制御しているかについて、本件明細書の記載に基づいて検討する。
まず第一の実施例においては、「連結ガス通路36の他端部が開状態とされてガス導出通路部が開状態とされることにより、ガス通路制御部25の弁部材27によって開状態とされた弾丸発射用ガス通路21とケース30内に設けられた蓄圧室33とが連通状態とされ、蓄圧室33からのガス圧が、直ちに下方ガス通路37、連結ガス通路36及び上方ガス通路38によって形成されるガス導出通路部、可動筒状シール部材47により形成される連結部分、共通ガス通路23、中央空間部20及び弾丸発射用ガス通路21を通じて装弾室４ａ内に供給される状態が得られる。その結果、図３に示される如くに装弾室４ａに装填された弾丸ＢＢが、蓄圧室33からのガス圧によって、図４に示される如く、環状突出部４ｂを越えて、銃身２内と弾丸発射用ガス通路21とを遮断する状態をもって環状部材４の前方側部分に移動せしめられる。斯かる際、弾丸供給用ガス通路22を閉状態となす弁部材27に作用する蓄圧室33からのガス圧により、ロッド26のコイルスプリング24の付勢力に従う移動が阻止されるので、弁部材27の弾丸供給用ガス通路22を閉状態となす位置が維持される。」（本件公報一二欄三六行目ないし一三欄五行目）とされており、右記載によると、第一の実施例のガス通路制御部25は、その一部である弁部材27により、第１状態において第２ガス通路（弾丸供給用ガス通路22）を閉状態に制御する構成となっていることが認められる。


また、第二の実施例においては、「図14に示される如く、第１の例におけるガス通路制御部25の場合と同様にして、ガス通路制御部62が、その弁部材27によって弾丸供給用ガス通路22が閉塞されるとともに弾丸発射用ガス通路21が開状態とされる状態をとるものとされ、さらに、ピストン部材35の弁部35ａが、連結ガス通路36の他端部を開状態となす位置におかれて、弾丸発射用ガス通路21とケース30内に設けられた蓄圧室33（図13）とが連通状態とされ、蓄圧室33からのガス圧が、下方ガス通路37、連結ガス通路36、上方ガス通路38、コイルスプリング48により付勢された可動筒状シール部材47により形成される連結部分、共通ガス通路23、中央空間部20及び弾丸発射用ガス通路21を通じて装弾室４ａ内に供給される状態が得られる。その際、共通ガス通路23を通じて中央空間部20に供給されるガス圧が、中央空間部20から微小ガス通路61を通じて弾丸供給用ガス通路22における段部に供給されるが、ガス通路制御部62がその弁部材27によって弾丸供給用ガス通路22を閉塞するもとにあっては、ガス通路制御部62におけるロッド63の端部63ｂが、弾丸供給用ガス通路22に設けられた段部内における弾丸供給用ガス通路22の端部に当接するものとされ、それにより、弾丸供給用ガス通路22に設けられた段部に供給されたガス圧が、段部を経てさらに弾丸供給用ガス通路22内に供給される事態が阻止される。」（本件公報一七欄三四行目ないし一八欄八行目）、「蓄圧室33からのガス圧が弾丸発射用ガス通路21を通じて装弾室４ａ内に供給されることにより、図14に示される如くに装弾室４ａに装填された弾丸ＢＢが、蓄圧室33からのガス圧によって、図15に示される如く、環状突出部４ｂを越えて、銃身２内と弾丸発射用ガス通路21とを遮断する状態をもって環状部材４の前方側部分に移動せしめられる。斯かる際、弾丸供給用ガス通路22を閉状態となす弁部材27に作用する蓄圧室33側のガス圧は、弁部材27に作用する弾丸供給用ガス通路22における段部側のガス圧より、ロッド63のコイルスプリング24の付勢力に従う移動を阻止するに充分とされる程度に高く、従って、弁部材27の弾丸供給用ガス通路22を閉状態となす位置が維持される。」（本件公報一八欄一三行目ないし二六行目）とされており、右記載によると、第二の実施例のガス通路制御部62は、いずれもその一部である弁部材27及びロッド63の端部63ｂにより、第１状態において第２ガス通路（弾丸供給用ガス通路22）を閉状態に制御する構成となっていることが認められる。このように、本件明細書で示された二つの実施例のいずれにおいても、そのガス通路制御部は、第１状態において第２ガス通路を閉状態に制御する構成となっているのであり、したがって、ガス通路制御部に関する前記のような解釈は、本件発明の各実施例との関係からみても首肯すべきものである。（４）　以上を総合すると、構成要件Ｈ（２）を充足するガス通路制御部というためには、第１状態において第２ガス通路を閉状態に制御する構成を有することが必要であるというべきである。
（二）　被告各製品のバルブ３が構成要件Ｈ（２）を充足するかどうかについて（１）　被告各製品におけるガス通路の制御状況について、別紙物件目録（一）ないし（三）記載の被告各製品の構成及び原告の主張に係る被告各製品の作動状況（前記第二、三３（一）（１）①、同（二）（１）①、同（三）（１）①）を前提にして検討すると、以下のとおりである。
①　被告製品（一）について
放出バルブ11によって蓄圧室12からのガス通路が開状態とされる当初の時点（別紙Ａ６図及びＡ７図）においては、ガス通路10、シリンダー４内、ピストン開口部27、バルブ開口部26、バルブ３の中空内を経てラバーチャンバー２に至るガス通路（本件発明の「第１ガス通路」に相当するもの）のみならず、ガス通路10、シリンダー４内を経てピストン端面６に至るガス通路（本件発明の「第２ガス通路」に相当するもの）も開状態とされており、その後、蓄圧室12からラバーチャンバー２へのガス圧によりＢＢ弾７が発射されるに至るまで（別紙Ａ11図及びＡ12図）、右第２ガス通路に相当するガス通路は終始開状態のままとされていることが、明らかである。
②　被告製品（二）について
放出バルブ11によって蓄圧室12からのガス通路が開状態とされる当初の時点（別紙Ｂ３図）においては、ガス通路10、シリンダー中央部４ｂ内、バルブ開口部19、バルブ３の中空内を経てラバーチャンバー２に至るガス通路（本件発明の「第１ガス通路」に相当するもの）のみならず、ガス通路10、シリンダー中央部４ｂ内を経てピストン端面６に至るガス通路（本件発明の「第２ガス通路」に相当するもの）も開状態とされており、その後、蓄圧室12からラバーチャンバー２へのガス圧によりＢＢ弾７が発射されるに至るまで（別紙Ｂ５図）、右第２ガス通路に相当するガス通路は終始開状態のままとされていることが、明らかである。
③　被告製品（三）について
放出バルブ11によって蓄圧室12からのガス通路が開状態とされる当初の時点（別紙Ｃ３図）においては、ガス通路10、シリンダー４内のピストン開口部19、ノズル部16ａの中空内を経てラバーチャンバー２に至るガス通路（本件発明の「第１ガス通路」に相当するもの）のみならず、ガス通路10、シリンダー４内のピストン開口部19を経てピストン端面６に至るガス通路（本件発明の「第２ガス通路」に相当するもの）も開状態とされており、その後、蓄圧室12からラバーチャンバー２へのガス圧によりＢＢ弾７が発射されるに至るまで（別紙Ｃ５図）、右第２ガス通路に相当するガス通路は終始開状態のままとされていることが、明らかである。④　したがって、被告各製品のバルブ３は、いずれも本件発明の第１状態において第２ガス通路を閉状態に制御するものではないことになるから、前記（一）で述べたところに照らせば、本件発明の構成要件Ｈ（２）を充足するガス通路制御部ということはできない。


主　　　　文
一　被告会社株式会社Ａ１及び同Ｂ１株式会社をいずれも罰金九〇〇万円に、同Ｃ１株式会社、同Ｄ１株式会社、同Ｅ１株式会社、同Ｆ１株式会社、同Ｇ１株式会社、同株式会社Ｈ１、同Ｉ１株式会社、同Ｊ１株式会社、同Ｋ１株式会社、同Ｌ１株式会社、同Ｍ１株式会社、同Ｎ１株式会社、同Ｏ１株式会社、同Ｐ１株式会社、同株式会社Ｑ１、同株式会社Ｒ１、同Ｓ１株式会社、同株式会社Ｔ１、同Ｕ１株式会社、同Ｖ１株式会社、同株式会社Ｗ１及び同Ｘ１株式会社をいずれも罰金六〇〇万円に、同株式会社Ｙ１を罰金五〇〇万円に処する。二　被告人Ａ２、同Ａ３、同Ｂ２及び同Ｂ３をいずれも懲役九月に、同Ａ４及び同Ｂ４をいずれも懲役八月に、同Ｃ２、同Ｄ２、同Ｅ２、同Ｆ２、同Ｇ２、同Ｈ２、同Ｉ２、同Ｊ２、同Ｋ２、同Ｌ２、同Ｍ２、同Ｎ２、同Ｏ２、同Ｐ２、同Ｑ２、同Ｒ２、同Ｓ２、同Ｔ２、同Ｕ２、同Ｖ２、同Ｗ２、同Ｘ２及び同Ｙ２をいずれも懲役七月に、同Ｅ３、同Ｉ３、同Ｌ３、同Ｎ３及び同Ｓ３をいずれも懲役六月に処する。
右被告人三四名に対し、この裁判の確定した日からいずれも二年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　由
（罪となるべき事実）
被告会社株式会社Ａ１、同Ｂ１株式会社、同Ｃ１株式会社、同Ｄ１株式会社、同Ｅ１株式会社、同Ｆ１株式会社、同Ｇ１株式会社、同株式会社Ｈ１、同Ｉ１株式会社、同Ｊ１株式会社、同Ｋ１株式会社、同Ｌ１株式会社、同Ｍ１株式会社、同Ｎ１株式会社、同Ｏ１株式会社、同Ｐ１株式会社、同株式会社Ｑ１、同株式会社Ｒ１、同Ｓ１株式会社、同株式会社Ｔ１、同Ｕ１株式会社、同Ｖ１株式会社、同株式会社Ｗ１、同Ｘ１株式会社及び同株式会社Ｙ１（以下、いずれも株式会社を略した社名で記す）は、いずれも東京都が発注する水道メーターの販売等の事業を営んでいた事業者であって、東京都が選定した指名業者又は指名業者の代理人（代理人は、被告会社Ｉ１、同Ｖ１及び同Ｙ１の三社）であり、被告人Ａ４は、実質的に平成六年五月二日までＡ１水機器事業部水機器官業部第一課長、同Ａ２は、実質的に同月六日以降同課長、同Ａ３は、同課係長、同Ｂ２は、実質的に平成七年四月一九日までＢ１Ｂ５支店水道官需販売課長、同Ｂ４は、実質的に同月二〇日以降同課長、同Ｂ３は、同課係員、同Ｃ２は、Ｃ１取締役営業部長、同Ｄ２は、Ｄ１営業部長、同Ｅ３は、実質的に平成七年一月三日までＥ１営業本部Ｅ４支店次長、同Ｅ２は、平成六年四月一日以降同支店主任、同Ｆ２は、Ｆ１取締役、同Ｇ２は、Ｇ１営業部長、同Ｈ２は、平成七年八月三一日までＨ１管理部長、同年九月一日以降同社管理部長兼工場長、同Ｉ２は、平成八年三月三一日までＩ１Ｉ４支店販売課長、同Ｉ３は、同年四月一日以降同課長、同Ｊ２は、Ｊ１代表取締役専務、同Ｋ２は、平成六年六月三〇日までＫ１Ｋ３支店計器営業課長、同年七月一日以降同社営業本部第三官業部Ｋ３計器営業課長、同Ｌ２は、平成七年五月三一日までＬ１Ｌ４支店長、同Ｌ３は、同年六月一日以降同支店営業課長代理、同Ｍ２は、Ｍ１代表取締役社長、同Ｎ２は、同年六月三〇日までＮ１Ｎ４支社次長、同Ｎ３は、同支社営業課課長、同Ｏ２は、同年五月二八日までＯ１Ｏ３支店長、同月二九日以降同社取締役Ｏ３支店長、同Ｐ２は、Ｐ１総務部長、同Ｑ２は、Ｑ１次長、同Ｒ２は、Ｒ１Ｒ３支店長、同Ｓ２は、同年一〇月一九日までＳ１制御システム事業部販売部Ｓ４販売課Ｓ４販売係主査、同Ｓ３は、同年四月一日以降同課Ｓ４販売係係員、同Ｔ２は、Ｔ１常務取締役、同Ｕ２は、平成六年四月一五日までＵ１Ｕ３支店長代理、同月一六日以降同支店長、同Ｖ２は、Ｖ１第一営業部係長、同Ｗ２は、Ｗ１Ｗ３官業所長、同Ｘ２は、Ｘ１営業部営業係長、同Ｙ２は、Ｙ１営業部営業三課主任の地位にあり、いずれも、それぞれの被告会社における右水道メーターの受注等の業務に従事する営業実務責任者であったが、以下の犯行に及んだ。


第一　被告人Ａ４、同Ａ３、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｃ２、同Ｅ３、同Ｆ２、同Ｇ２、同Ｈ２、同Ｉ２、同Ｊ２、同Ｋ２、同Ｌ２、同Ｎ２、同Ｏ２、同Ｐ２、同Ｑ２、同Ｒ２、同Ｓ２、同Ｔ２、同Ｕ２、同Ｖ２、同Ｗ２、同Ｘ２及び同Ｙ２は、平成六年四月一五日東京都千代田区ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄｅにおいて開催された会合に自ら出席し、被告人Ｄ２及び同Ｍ２は、いずれも自らの代理人である自社従業者と共謀してこれを右会合に出席させた上、東京都が平成六年度から水道メーターの発注を全面的に指名競争入札及び指名見積合わせ（以下、「指名競争入札等」という）の方法によることとしたことに対応してこれまでの各社の利益を維持するための受注調整を行うこととし、それぞれ自社の業務に関し、平成元年度から四年度までの受注実績を基に算出した比率を基本として平成六年度において各社が受注することを合意するとともに、これを実施するため、あらかじめ選出した幹事が入札の都度各社に受注予定社と入札予定価格を連絡してそのとおりに受注できるように各社が入札又は見積りを行うことを合意し、もって、被告会社らが共同して、平成六年度に東京都が指名競争入札等の方法により発注する水道メーターの受注に関し、被告会社らの事業活動を相互に拘束することにより、公共の利益に反して、右水道メーターの受注に係る取引分野における競争を実質的に制限した。第二　被告人Ａ２、同Ａ３、同武由新雄、同Ｂ３、同Ｃ２、同Ｅ２、同Ｆ２、同Ｈ２、同Ｊ２、同Ｋ２、同Ｎ２、同Ｏ２、同Ｐ２、同Ｑ２、同Ｒ２、同Ｓ２、同Ｔ２、同Ｕ２、同Ｖ２、同Ｗ２、同Ｘ２及び同Ｙ２は、平成七年四月一二日東京都中央区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号ｊビルにおいて開催された会合に自ら出席し、被告人Ｄ２、同Ｇ２、同Ｉ２、同Ｌ２及び同Ｍ２は、いずれも自らの代理人である自社従業者と共謀してこれを右会合に出席させた上、それぞれ自社の業務に関し、平成七年度に東京都が指名競争入札等の方法により発注する水道メーターについて、平成六年度に定めた各社が受注すべき比率を基本として受注することを合意するとともに、あらかじめ選出した幹事が入札の都度各社に受注予定社と入札予定価格を連絡してそのとおりに受注できるように各社が入札又は見積りを行うことを合意し、もって、被告会社らが共同して、平成七年度に東京都が指名競争入札等の方法により発注する水道メーターの受注に関し、被告会社らの事業活動を相互に拘束することにより、公共の利益に反して、右水道メーターの受注に係る取引分野における競争を実質的に制限した。　第三　被告人Ａ２、同Ａ３、同Ｂ４、同Ｂ３、同Ｃ２、同Ｅ２、同Ｆ２、同Ｇ２、同Ｈ２、同Ｉ３、同Ｊ２、同Ｌ３、同Ｎ３、同Ｏ２、同Ｐ２、同Ｒ２、同Ｓ３、同Ｔ２、同Ｕ２、同Ｖ２、同Ｗ２、同Ｘ２及び同Ｙ２は、平成八年四月一一日東京都武蔵野市ｋ町ｌ丁目ｍ番ｎ号株式会社Ｚ１において開催された会合に自ら出席し、被告人Ｄ２、同Ｋ２及び同Ｑ２は、いずれも自らの代理人である自社従業者と共謀してこれを右会合に出席させ、被告人Ｍ２は、事前に電話連絡により右会合の合意内容に従う旨を被告人Ｂ３に表明した上、それぞれ自社の業務に関し、平成八年度に東京都が指名競争入札等の方法により発注する水道メーターについて、平成七年度に定めた各社が受注すべき比率を基本として受注することを合意するとともに、指名業者の変更が予想されたことから、同比率をあらかじめ定めた算定方法及びあらかじめ選出した幹事の判断によって適宜変更することを合意し、さらに、これを実施するため、同幹事が入札の都度各社に受注予定社と入札予定価格を連絡してそのとおりに受注できるように各社が入札又は見積りを行うことを合意し、もって、被告会社らが共同して、平成八年度に東京都が指名競争入札等の方法により発注する水道メーターの受注に関し、被告会社らの事業活動を相互に拘束することにより、公共の利益に反して、右水道メーターの受注に係る取引分野における競争を実質的に制限した。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
（判示第一及び第二の事実に関して適用する刑法は、平成七年法律第九一号による改正前のものをいう。）


一　被告会社二五社の判示第一ないし第三の各所為は、いずれも私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下、「独占禁止法」という）九五条一項一号、八九条一項一号、三条に該当するが、以上はいずれも刑法四五条前段の併合罪であるから、同法四八条二項により各罪所定の罰金の合計額の範囲内で、各被告会社を主文一記載のとおりの罰金刑に処することとする。二　被告人Ａ４、同Ａ３、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｃ２、同Ｄ２、同Ｅ３、同Ｆ２、同Ｇ２、同Ｈ２、同Ｉ２、同Ｊ２、同Ｋ２、同Ｌ２、同Ｍ２、同Ｎ２、同Ｏ２、同Ｐ２、同Ｑ２、同Ｒ２、同Ｓ２、同Ｔ２、同Ｕ２、同Ｖ２、同Ｗ２、同Ｘ２及び同Ｙ２の判示第一の各所為、被告人Ａ２、同Ａ３、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｃ２、同Ｄ２、同Ｅ２、同Ｆ２、同Ｇ２、同Ｈ２、同Ｉ２、同Ｊ２、同Ｋ２、同Ｌ２、同Ｍ２、同Ｎ２、同Ｏ２、同Ｐ２、同Ｑ２、同Ｒ２、同Ｓ２、同Ｔ２、同Ｕ２、同Ｖ２、同Ｗ２、同Ｘ２及び同Ｙ２の判示第二の各所為並びに被告人Ａ２、同Ａ３、同Ｂ４、同Ｂ３、同Ｃ２、同Ｄ２、同Ｅ２、同Ｆ２、同Ｇ２、同Ｈ２、同Ｉ３、同Ｊ２、同Ｋ２、同Ｌ３、同Ｍ２、同Ｎ３、同Ｏ２、同Ｐ２、同Ｑ２、同Ｒ２、同Ｓ３、同Ｔ２、同Ｕ２、同Ｖ２、同Ｗ２、同Ｘ２及び同Ｙ２の判示第三の各所為は、いずれも独占禁止法九五条一項一号、八九条一項一号、三条（被告人Ｄ２の判示第一ないし第三、同Ｇ２の判示第二、同Ｉ２の判示第二、同Ｋ２の判示第三、同Ｌ２の判示第二、同Ｍ２の判示第一、第二及び同Ｑ２の判示第三の各所為については、更に刑法六〇条）にそれぞれ該当するところ、各所定刑中いずれも懲役刑を選択し、被告人Ａ２、同Ａ３、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｃ２、同Ｄ２、同Ｅ２、同Ｆ２、同Ｇ２、同Ｈ２、同Ｉ２、同Ｊ２、同Ｋ２、同Ｌ２、同Ｍ２、同Ｎ２、同Ｏ２、同Ｐ２、同Ｑ２、同Ｒ２、同Ｓ２、同Ｔ２、同Ｕ２、同Ｖ２、同Ｗ２、同Ｘ２及び同Ｙ２については、以上はいずれも刑法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により、被告人Ｂ２、同Ｉ２、同Ｌ２、同Ｎ２及び同Ｓ２については犯情の重い判示第二の罪の刑に、被告人Ａ３、同Ｂ３、同Ｃ２、同Ｄ２、同Ｆ２、同Ｇ２、同Ｈ２、同Ｊ２、同Ｋ２、同Ｍ２、同Ｏ２、同Ｐ２、同Ｑ２、同Ｒ２、同Ｔ２、同Ｕ２、同Ｖ２、同Ｗ２、同Ｘ２及び同Ｙ２については犯情の昀も重い判示第三の罪の刑に、被告人Ａ２及び同Ｅ２については犯情の重い判示第三の罪の刑にそれぞれ法定の加重をし、その刑期ないし所定刑期の範囲内で、各被告人を主文二記載のとおりの刑に処し、情状により、被告人三四名に対し、同法二五条一項を適用してこの裁判の確定した日からいずれも二年間その刑の執行を猶予することとする。　（弁護人の主張に対する判断）
一　構成要件該当性及び罪数に関する主張について
１　主張の要点
一　部の弁護人は、本件行為の構成要件該当性及び罪数に関し、次のとおり主張している。
（一）　独占禁止法八九条一項一号が定める不当な取引制限の罪は、一定の取引分野における競争を実質的に制限した場合に成立するところ（同法二条六項）、本件における一定の取引分野は「東京都が指名競争入札等の方法により発注する水道メーターの受注」という各年度を通じた一体のものであって、年度毎の別個のものではなく、かつ、平成六年度の受注についての取引制限行為により競争の実質的制限が生じて、平成七年度及び八年度にもその効果が持続したのであるから、両年度において外形的にみれば別個の取引制限行為にあたる行為があったとしても、単なる確認行為であって、それにより新たな法益を侵害することはないので、不可罰的事後行為として別個の罪は成立しない（Ｂ１、Ｉ１関係）。（二）　仮に平成六年度から八年度までの各年度毎に罪が成立するとしても、それらは併合罪ではなく、包括一罪又は単純一罪である（Ｂ１、Ｉ１関係）。（三）　本件公訴事実は、各被告会社の営業実務責任者が受注調整についての基本ルールを談合したことを訴因として掲げているにとどまるが、その基本ルールを定めただけでは相互拘束性が十分ではなく、その後に受注予定社が決定して初めて相互拘束性が生じたのであるから、本件については独占禁止法八九条一項一号の既遂罪は成立せず、同条二項の未遂罪が成立するにとどまる（Ｂ１関係）。これらの主張に対して判断をするには、前提として、不当な取引制限の罪の解釈及び本件の事実関係を明らかにする必要がある。
２　不当な取引制限の罪の解釈


<要旨第一>独占禁止法八九条一項一号の不当な取引制限の罪は、事業者が他の事業者と共同して相互にその事業活動を</要旨第一>拘束し、又は遂行することにより、公共の利益に反して、一定の取引分野における競争を実質的に制限することを処罰の対象とし（同法二条六項）、一定の取引分野における競争を実質的に制限することとなる事業活動の相互拘束行為とその遂行行為とを共に実行行為と定めている。また、その罪は、明らかに自由競争経済秩序を維持することを保護法益としている（昀高裁昭和五九年二月二四日判決・刑集三八巻四号一二八七頁参照）。さらに、事業者が不当な取引制限行為をした場合に課する課徴金は、原則として、その行為の実行としての事業活動を行った日からその行為の実行としての事業活動がなくなるまでの期間を基礎としてこれを算定するものと定められている（同法七条の二第一項）。
これらのことからすると、その罪は、右のような相互拘束行為等が行われて競争が実質的に制限されることにより既遂となるが、その時点では終了せず、競争が実質的に制限されているという行為の結果が消滅するまでは継続して成立し、その間にさらに当初の相互拘束行為等を遂行、維持又は強化するために相互拘束行為等が行われたときは、その罪の実行行為の一部となるものと解するのが相当である（東京高裁平成八年五月三一日判決・高刑集四九巻二号三二〇頁は、これと同旨と解せられる）。
また、別の相互拘束行為等が行われた場合において、新たな罪が成立するか、なお従来の罪が継続しているかは、その行為によって競争を実質的に制限する新たな事態が生じたか、それとも、従前の行為によって生じている競争を実質的に制限する効果を維持するなどの効果を持つにとどまるかにより判断するのが相当である。
３　事実関係
（一）　まず、東京都の水道メーターの発注方法をみると、平成五年に一部修正するまでは、永年にわたり、水道メーターを買入れる契約は「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」（地方自治法施行令一六七条の二第一項二号）であるという判断に立って、すべての口径のメーターについて随意契約の方法によっていた。
ただ、昭和四八年から順次、単価同調方式と呼ばれる特殊な随意契約の実施方法を採ることとした。これは、各年度の初めに、メーターの口径等の別毎に入札と同様の方法で指名業者又はその代理人（以下、これらを指名業者等という）に見積価格を入札させた上、東京都の予定単価内で昀低価格を入札した業者及びその単価で受注することに同意した業者と東京都の間で、その単価で納入をする旨の年間単価契約を締結し、必要の都度随意契約によりそれらの業者からメーターを納入させるというものであった。そして、年間発注総量の八五パーセントは各業者の前年度の受注実績等に応じて割り当てるが、一五パーセントは昀低価格を入札した単一又は複数の業者にプレミアムとして割り当てていた。
平成五年度になり、東京都は、右の方法を一部修正した。それは、平成三年一二月、まだ指名業者の代理人になっていなかったＹ１を除く被告会社二四社が談合して入札する際の昀低価格とこの単価を入札する業者とを決定して受注調整をしていたことが公正取引委員会に発覚し、平成五年一月二九日、同委員会から勧告審決を受けるに至ったため、公正取引委員会や自治省の指導もあり、談合を防止して指名業者等の自由競争を促進する方向で発注方法を変更する必要に迫られたからであった。しかし、抜本的な変更は時間的に無理であるとの判断から、とりあえず、総発注金額の約九割を占める小口径メーター（一三ミリメートル、二〇ミリメートル及び二五ミリメートルのもの。これらを三小口径メーターと呼んでいる）については、単価同調方式自体は維持しつつも、プレミアムを二〇パーセントに拡大するとともに、昀低価格を入札した業者が三業者以上あった場合には、くじ引きで二業者のみにプレミアムを均等に割り当てるなどの修正を加え、それ以上の中大口径メーターについては、指名競争入札又は指名見積合わせ（一定金額内の契約であることから特に随意契約が許される場合において、指名競争入札と同様の方法で入札させた上で随意契約を結ぶ方法）の方法に変え、競争を促進することとした。平成六年度になり、東京都は、すべてのメーターについて指名競争入札又は指名見積合わせを採用することとした。ただ、中小業者を含む多数の業者に受注の機会を与えるため、三小口径メーターの指名競争入札等にあたっては、新品のメーターと修理品のメーター（外側のケースを洗浄して再利用し、中身を新しいものと交換したメーターをこう呼んでいる）の別に指名業者等を受注実績等を基準としてＡＢＣの三つのランクに分け、各ランク毎の発注量を各ランクに属する業者の平成四年度の納入実績に基づいて決定することとし、指名競争入札を年間一一回とし、三小口径については業者の三つのランク別に入札を行い、同じランクの同一口径についても数案件に分けて実施することとした。　平成七年度には発注方法を変更しなかったが、平成八年度になると、三小口径メーターの新品に一業者、修理品に五業者が新たな指名業者等として参入したことから、そのメーターの指名業者等のランクを見直すとともに、修理品のランクにＣを加えた。
（二）　次に指名業者等の対応をみると、単価同調方式の下では、昀低入札価格の単価で前年度の納入実績等に応じた数量を受注できるところから、指名業者等の主な関心は、その単価を東京都の予定価格の近くに維持することに向くことになる。そのため、前記被告会社二四社の営業実務責任者は、かねてから新品業者で結成していたＺ２会や修理品業者で結成していたＺ３会の会合で単価入札における昀低単価を合意するとともに、プレミアムを受けることになる昀低価格入札社を合意し、これに基づいて入札して受注価格の低落を防止していた。平成二年度及び三年度にも同様の談合を行ったが、前記のとおりこれが公正取引委員会の知るところとなり、平成三年一二月一二日以降被告会社二四社への立入検査が行われるに至ったため、平成四年二月にＺ３会、三月にＺ２会を名目上解散した。しかし、実際には同様のメンバーで会合を続け、平成四年度においても、その年度から指名業者の代理人となったＹ１を含む二五社の営業実務責任者で従前同様の談合をして各被告会社はこれに従った。


平成五年度においては、東京都から前記のとおり発注方法の変更が示されたところから、対応を協議し、単価同調方式が維持された三小口径メーターについては、基本的には従前どおりの対応をするが、プレミアムを受けることになる業者を新品メーターでは主としてＡ１及びＢ１とし、修理品メーターでは昀終的に東京都が行うくじ引きの結果に委ねることで合意し、指名競争入札等によることになった中大口径メーターについては、Ａ１及びＢ１の担当者が幹事となって受注予定価格と受注予定社を決定することを合意し、各被告会社は右の談合の結果に従った。　平成六年度においては、すべての口径メーターについて指名競争入札等の方法が採用されることが予想されていたため、平成五年秋ころから一部被告会社の営業実務責任者を中心に協議を重ね、これまでの受注実績を尊重した受注調整を行うことでは基本的な意見の一致をみたが、平成六年四月に東京都から前記のとおりの新しい発注方法が示されたところから、同月一五日に改めて協議した結果、平成元年度から四年度までの受注実績を基本として各被告会社の受注割合を決めること、一年を通じた調整を続けてこの目標を達成するため、幹事が入札期日毎に受注予定価格と受注予定社とを決定して各被告会社がこれに従うことなどを合意し、以後各被告会社はその談合の結果に従った。
平成七年度においては、東京都の発注方法の変更は予定されていなかったが、被告会社二五社の平成六年度の合意がその年度の新しい発注方法に対応する新しい方法を内容とするものであり、かつ、一年間をかけて達成するというものであったところから、平成七年度においても六年度の結果を検討して問題点を探り、受注調整を続けるか否か、続ける場合にその方法をとうするかについて改めて合意をする必要があったため、平成七年四月一二日に各被告会社が会合を開き、前年度末の受注調整の未精算額一覧表を回覧するなどした上、前年度と同様の方法で受注調整を続け、前年度に決めた各被告会社の受注割合を維持すること、その実現と前年度末の未精算額の精算を一年間かけて行うことを合意し、以後各被告会社はこの談合の結果に従った。
平成八年度においては、新たに数社が指名業者等として参入するこどなと新しい事態も予想された上、前年度の合意が一年間を通じて調整を行うという内容であったところから、改めて協議し、平成八年度においても受注調整を行うか否か、行う場合にその方法をどうするかについて改めて合意をする必要があったため、事前に合意内容に従う旨を表明していたＭ１を除く各被告会社が平成八年四月一一日に会合を開き、前年度末の受注調整の未精算額一覧表を回覧するなどした上、前年度と同様の方法で受注調整を続け、前年度に決めた各被告会社の受注割合を維持すること、その実現と前年度末の未精算額の精算を一年間かけて行うこと、新規参入業者があった場合にはその時点でその受注比率を算出して各被告会社が受注比率に応じてこれを負担することなどを合意し、以後各被告会社はこの談合の結果に従っていたが、同年七月一一日に公正取引委員会の立入検査を受けたため、談合の結果を実施することを断念した。以後、水道メーターの落札価格は、東京都の予定価格を大幅に下回ることになった。
４　主張に対する判断
（一）　まず、平成六年度における談合によって七年度及び八年度における談合の内容についても基本的なルールは決定されていたから、両年度における談合は別個の罪にはならず、不可罰的事後行為として無罪であるとの主張に対して判断する。
平成六年度における談合によって三箇年度分の取引制限の効果が生じたとの所論を前提としても、２で判示したとおり、不当な取引制限の罪は、三箇年度の談合を含む全体が継続犯として一罪を構成するにとどまり、平成七年度及び八年度の合意が不可罰的事後行為として罪にならないわけではないから、所論は理由がないことになる。
<要旨第二>（二）　次に、平成六年度、七年度及び八年度の談合は全体として一罪を構成するにとどまるとの主張に対して</要旨第二>判断する。平成七年度及び八年度の談合について六年度の談合とは別個の罪が成立するか否かは、２で判示したとおり、両年度の談合によって新たに競争を制限する結果が生じたか、それとも、六年度の談合によって生じている競争を制限する結果を確認又は強化したにとどまるのかにより判断するのが相当である。そこで、３で認定した事実関係を基礎として検討すると、平成六年度においては、東京都が永年にわたる随意契約及び単価同調方式を改めて全面的に指名競争入札等の方法を採用したため、これに対応して従前の談合の内容を抜本的に改める必要があったばかりか、平成六年度の談合の際には、そこで合意した受注調整の方法が将来とも有効であるか否かについては明らかではなく、そのため、当面その年度の一年を通じて受注調整を試みることとして単年度を前提とする談合をしたものであって、その談合は、平成七年度以降も各被告会社を拘束することを予定していたものではなかったと認めるのが相当である。したがって、次の平成七年度の談合が行われたことによって別個の罪が成立するものというべきである。もともと、平成三年に公正取引委員会に談合が発覚した以降、各被告会社は、それまでよりも一層極秘裡に協議をして当面の対策を立てることに追われていたばかりか、東京都の発注方法や指名業者等の新規参入等の見通しも定かではなかったのであるから、次年度以降についても各被告会社を拘束する談合を前年度の談合で成立させるのは困難であった。実際、平成六年度の談合はもとより、七年度の談合も、その年度を通じて受注調整をすることを内容とした当面の方策であって、八年度以降も見通して各被告会社を拘束することを予定した継続的な方策であったとは認められないのである。したがって、平成八年度の談合も、別個の罪を構成することになるというべきである。
このように、各年度の談合によりそれぞれ新たな不当な取引制限という法益侵害が生じているのであるから、各年度毎の罪は併合罪となると解するのが相当であり、全体を通じて包括一罪を構成するにとどまると解すべき特段の根拠はない。<要旨第三>（三）　本件の各談合の段階では未だ未遂罪が成立するにとどまるという主張に対して判断する。</要旨第三>
３で認定した事実経過から明らかなとおり、本件の各談合は、各被告会社の合意により、それぞれの年度内における受注調整の方法を具体的に決定したものであって、その後は入札の際にこれを実施に移せば足りたのであるから、各談合により、公共の利益に反して競争が実質的に制限されたものと認めるのが相当であり、既遂罪が成立するというべきである。談合で決定したとおりに各被告会社がこれを順守していたのは、その明白な証左である。なお、一つの罪に含まれる相互拘束行為等の全体を訴因として掲げるか否かは、具体的事案における行為の性質等を考慮して検察官が決定すべき事項であって、常にその全体を訴因に掲げることを義務づられるものではない。
二　違法性阻却事由等の主張について
１　主張の要点
一部の弁護人は、本件については違法性阻却事由又は期待不可能性事由があるとし、次のとおり主張する。