別件住民監査請求に係る監査と本件住民監査請求に係る監査とでは事案が異なるので、別件処分と本件処分とを比較して、原告を差別したということはできない。また、仮に本件非公開処分が違法であるとしても、本件非公開文書が一見明白に非公開事由に該当しないと断定できない以上、実施機関たる被告代表監査委員に故意、過失はない。
三　抗弁―本件非公開処分の本件条例九条一号、七号該当性
１　本件非公開文書の内容
本件処分の対象公文書の文書名、種類・内容、記載情報、非公開該当箇所は別紙三のとおりである。
このうち、本件非公開文書は、①　請求人が本件住民監査請求書に添えて提出した事実証明書及び意見陳述の際に提出した追加事実証明書、②　本件住民監査請求の形式的要件審査に当たって、大分県監査事務局（以下「監査事務局」という。）で作成した資料、③　臨時監査委員協議会による形式的要件審査の結果を記載した公文書、④　監査実施要領等、監査対象機関に対する監査の実施予定日の通知を記載した公文書、⑤　意見陳述の開催要領、進行次第を記載した公文書、⑥　請求人の意見陳述を記載した公文書及び陳述者が提出した意見陳述の要旨・追加事実証明書・参考資料、⑦　監査対象機関から取得した書類を添付し、事情聴取対象職員から聴取した事項を記載した予備監査実施結果報告書、⑧　委員監査の内容を記載した公文書、⑨　監査委員協議会での合議対象となった結果公表文原案からなるものである。
これらは以下のとおり九条一号又は七号に該当するものであるから、本件非公開処分は適法である。
２　九条一号該当性
意見陳述を記載した公文書及び意見陳述者が提出した意見陳述の要旨等は、次のとおり、九条一号に該当する。
（一）　九条一号は、基本的人権を尊重する観点から、個人のプライバシーを最大限に保護するため、特定の個人が識別され、又は識別され得るような情報が記録されている公文書については、本号ただし書（以下「ただし書」という。）に該当しない限り、非公開とすべきことを定めたものである。
（二）　本件非公開文書のうち、地方自治法二四二条五項所定の意見陳述の機会における意見陳述を記載した文書及び意見陳述者から提出のあった意見陳述の要旨、右要旨とともに提出された参考資料の一部には、大分県報で公表することとなっている請求の要旨には記載されていない個人の思想・意見の表明が記載されており、「特定の個人が識別され、又は識別され得るもの」に該当する。そして、意見陳述の機会を公開するかどうかについては、監査委員の裁量に委ねられており、大分県監査委員においては、意見陳述の機会を非公開で実施しており、意見陳述を記載した文書及び意見陳述の要旨等については、監査結果として大分県報に公表はしていない。
したがって、意見陳述・同要旨、参考資料については、ただし書ロの「公表することを目的として作成し、又は取得した情報」には該当しない。（三）　原告は、本件住民監査請求の請求人の一人であり、自らは意見陳述や意見陳述の要旨の提出が第三者に知られることを承知のうえで行っていると主張しているが、公文書公開請求に当たっての公開の可否の決定は、住民監査請求の請求人の個人的な主観を離れて客観的に行うべきものである。
また本号は、特定の個人に関する情報が記録された公文書について公文書公開請求があった場合、請求者が本人であるかどうかを問わず公開か非公開かの判断をすることを前提としており、本人以外の者から請求があった場合と同様に当該本人に対しても非公開とすることを原則とするものである。
３　九条七号該当性
本件非公開文書は、次のとおりいずれも九条七号に該当する。（一）　九条七号は、県又は国等の機関が行う一切の事務事業に関する情報を対象としており、事務事業の性質上、公開することにより、事務事業の目的に沿った成果が得られなくなる場合、監査、用地買収などのように反復・継続して実施する事務事業であって、当該事務事業のみならず、将来の同種の事務事業に支障を生ずるおそれがある場合、その他公開することにより、県行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずるおそれがある場合には公開しないこととしたものである。（二）　本号は、県又は国の機関が行う事務を例示的に列挙しているが、これら事務の性質は必ずしも同一ではなく、各事務の性質を考慮して本号該当性を判断する必要がある。
そして、住民監査請求事務の手続をどのように行うかについては、監査委員の広範な裁量に委ねられているものであるところ、監査委員がその裁量によって決定した意見陳述の開催要領、進行次第、監査実施要領及び監査方法の通知が記載された公文書を公開すると、意見陳述の実施方針、監査の目的、監査対象事項、監査方法等や今後の同種の住民監査請求事務の実施方法等が明らかとなり、著しい支障が生ずるおそれがある。
また、住民監査請求における監査には強制力がなく、監査委員の監査対象機関からの書類の提出、対象職員からの事情聴取については、右機関・職員の任意の協力を得て、監査を実施しているものであるところ、予備監査結果報告書及び委員監査の内容を記載した公文書が公開され、右書煩や事情聴取の内容等が明らかになると、右機関及び職員は安心して監査を受けることができなくなり、その結果、住民監査請求について右機関・職員から協力が得られなくなって必要な情報の入手が困難となり、合理的な監査の遂行不能といった事態が生じ、将来の住民監査請求事務に著しい支障が生ずるおそれがある。
さらに、住民監査請求に基づく監査の結果については、監査委員の合議、すなわち意見の一致によるものとされている（地方自治法二四二条六項）ところ、形式的要件審査の結果を記載した公文書、右審査のため監査事務局で作成した資料、監査結果の協議内容を記載した公文書を公開すれば、監査結果についての合議の内容が明らかとなり、今後の監査委員の自由な発言及び意見交換が妨げられ、合議に著しい支障が生じ、将来の住民監査請求事務に著しい支障が生ずるおそれがある。そして、住民監査請求は、行為能力のある大分県民であれば、簡易に権利行使できるものであり、請求人によっては、監査過程を公開されたくない者もいる可能性もあるが、請求人から取得した事実証明書・追加事実証明書、請求人の意見陳述の記録及び陳述の要旨等を公開すれば、県民の中には、権利である住民監査請求を行使しにくいと考える者がいることも予想され、将来の住民監査請求事務に著しい支障を生ずるおそれがある。
四　抗弁に対する認否・反論
１　抗弁１（本件非公開文書の内容）のうち、本件処分の対象公文書の文書名、種類・内容、非公開該当箇所が別紙三のとおりであることは認め、その余の事実は知らない。
２　同２（九条一号該当性）の主張は争う。
（一）　九条一号の解釈について


本件条例一条は、条例の目的として、「県民の公文書の公開を求める権利を明らかにする」と規定しており、この文言からすれば、本件条例による情報公開請求権は、憲法二一条によって保障される「知る権利」に由来し、それを具体化するものというべきである。
仮に、本件条例による情報公開請求権が、「知る権利」とは無関係に条例によって創設されたとしても、その運用にあたっては、「知る権利」を間接的な解釈基準としつつ、目的論的解釈がなされなければならない。
そして、本件条例の各規定のうち、条例制定の目的を定めた一条、実施機関に県民の情報公開請求権を十分に尊重する解釈・運用を求め、個人のプライバシーについての配慮を求める三条、非公開事由を具体的に限定列挙する九条、非公開決定の場合の理由付記を求めた七条四項などが示している本件条例の目的、構造からすると、あくまで公文書の公開が原則であって、非公開事由は厳格に限定解釈されるべきである。
これらの観点からすると、九条一号は、個人のプライバシーの権利の保護を目的とするものであるから、特定の個人が識別され又は識別され得る情報であっても、その公開によって具体的に個人のプライバシーの権利の侵害が生じない場合には、同号該当性は認められないというべきである。
（二）　意見陳述、同要旨、その参考資料の九条一号該当性について意見陳述・同要旨、その参考資料については、住民監査請求では、制度上請求人の住所、氏名及び請求の内容等が県報で公表されることになっているのであり、もともと特定の個人が識別されることは避けられない。そして、通常意見陳述は請求の内容を敷衍し、詳細に説明する内容であることからすれば、これを常にプライバシーに関わるものとして非公開事由に該当するものとすることは許されないし、意見陳述の内容それ自体が常に「特定の個人を識別」する情報に当たるとは考えられず、抽象的な一般論を展開しているような場合には個人の識別はできないと考えられる。さらに、同じ条例のもとで以前は意見陳述の記録を公開していたことからしても、被告の主張には合理性がない。
仮に、意見陳述・同要旨、その参考資料が個人識別情報に該当するとしても、原告本人に係るものは、原告本人が作成又は陳述し、意見陳述という公式の場で公表した情報であり、またただし書ロには個人が公表を了承し、又は公表を前提として提供した情報も含まれると解すべきところ、本件住民監査請求の意見陳述者らはいずれも、監査委員や列席した多数の大分県職員に意見を公表し、右意見等が監査結果に反映されて広く県民に普遍化されることを希望しているのであるから、これらはいずれもただし書ロに該当する。
また、仮に公表目的情報に該当しないとしても、明らかにプライバシー保護と無関係な原告本人の分についての非公開は許されないし、それ以外の陳述者の監査委員に対する意見陳述等についても、陳述者としてはそれらが監査委員のみならず監査事務局職員等広く第三者に知られることを承知しているのであり、その内容もプライバシーに関するものではないのであるから、実質的にプライバシー侵害のおそれが全くない情報であり、九条一号該当情報として非公開とすることは許されない。
３　同３（九条七号該当性）の主張は争う。
（一）　九条七号の解釈について
同号は、主として県の行政運営上の利益の保護を図る趣旨によるものであるが、これについても厳格な限定解釈が求められるのであり、同号該当性の判断を、もっぱら行政機関の利便性を基準に、その主観的判断に基づいて決するとすれば、その範囲が不当に拡大する危険がある。したがって、同号の非公開事由に該当するか否かの判断に当たっては、非公開情報が必要最小限度となるように、非公開によって保護されるべき県の行政運営上の利益が実質的に保護に値する正当なものであるか否か、公開による県の行政運営上の利益侵害のおそれが具体的に存在するといえるのかを客観的に検討して判断すべきである。
本件では、住民監査請求の結果は既に公開されており、審理過程の公開によって、当該監査の結果の意思決定を妨げることがないことは明らかである。また将来の監査に対する支障についての被告の主張も極めて抽象的であり、主観的な杞憂としかいえないような内容であって、到底本号該当性を基礎付けるものとは認められない。
（二）　本件非公開文書の九条七号該当性の個別的検討（１）　監査委員に広範な裁量が存在することは、むしろその裁量権行使の適正性を担保するために広い公開が認められなければならない事情というべきであり、別件処分に係る住民監査請求について監査方法等を公開したことで、その後の監査事務に具体的に支障が生じたという事実も存在しない。
また、意見陳述の開催要領、進行次第、監査実施要領及び監査方法の通知は、いずれも意見陳述や監査の予定、日程等を記載した形式的・手続的文書であり、その公開によって将来の監査事務に支障を及ぼすことは考えられない。（二）　次に、住民監査請求における監査に強制力がないといっても、監査委員は、監査のため必要があると認めるときは、関係人の出頭を求め、若しくは関係人について調査し、又は関係人に対し帳簿、書類その他の記録の提出を求めることができるのであるから（地方自治法一九九条八項）、これに対応して監査対象機関及び事情聴取対象職員には当然に調査協力義務がある。
そして、本件住民監査請求の予備監査、委員監査で対象者から収集、調査した内容は、いずれも客観的な事実関係と公文書にとどまるものであり、これを公開しても監査結果に結びついたか否かは明らかでなく、監査の内容は監査請求ごとに異なるのであるから、これらが公開されても、将来の監査に支障が生じるとは認められない。
（３）　また、監査委員からの自由な発言や意見交換が妨げられるとの主張については、監査委員は人格が高潔で、財務管理、事業の経営管理等について優れた識見を有する者から選任され（地方自治法一九六条一項）、常に公正不偏の態度を保持して監査をする義務を課せられているのであるから（同法一九八条の三第一項）、議論の公開によって発言が左右される具体的な危険性はない。そして、形式的要件審査の結果を記載した公文書には合議の過程は記載されず、また監査事務局が形式的要件審査のために作成した資料によっては監査委員の自由な意見交換は拘束されないし、監査委員協議会の結果公表文には協議の内容は記載されていないから、これを公開しても監査委員各自の意見や合議の内容は明らかにはならず、将来の監査に支障を及ぼすおそれはない。
（４）　さらに、他の住民の中には、監査過程を公開されると住民監査請求を行使しにくいと考える者がいることも予想されるとの主張は、情報公開の可否の判断は請求人の個人的な主観を離れて客観的に行うべきだとする被告の立場と矛盾がある。情報公開条例の解釈基準たる「知る権利」の観念や、条例自体の原則公開徹底の立場を前提とすれば、情報公開に消極的な意見を持つ個人が存在する可能性を条例の解釈に持ち込むことは許されない。
そして、事実証明書は請求の要旨を根拠付ける資料であり、意見陳述は請求の要旨を敷衍するものであるから、これを公開されたくない請求人がいるという極めて例外的なケースを想定して将来の監査に支障ありとするのは、著しく主観的、恣意的な解釈である。
第三　証拠


本件記録中の書証目録及び証人等目録の各記載を引用する。
理　　　由
一　請求原因１（当事者）、２（行政処分）の各事実はいずれも当事者間に争いがない。
二　本件非公開処分の適法性について
１　本件住民監査請求の手続、経過等（争いのない事実、甲第三号証の三の一ないし３、四、六の１、２、七、八、九の１、２、第四号証の五の１ないし５、第六号証の一四の９、乙第二、第三号証、証人ｂ、弁論の全趣旨）（一）　原告外四名は、平成九年六月二〇日、監査委員に対し、地方自治法二四二条一項の規定に基づき、教育委員会の平成八年一月から五月までに行われた定例会議及び臨時会議に係る宿泊はいわゆるカラ宿泊であり、これに対し教育委員の宿泊費（旅費）合計五一万二〇六〇円を支出したのは違法であるなどと主張して、①決裁者、本来の決裁権者に対して、違法に支出された宿泊費相当分の損害を連帯して賠償させること、②　宿泊費を受け取った教育委員に対して、宿泊費相当分を返還させることのいずれかの措置をとることを求める旨の本件住民監査請求をした。（二）　本件住民監査請求書及びこれに係る事実証明書の提出を受けて、同年七月四日、臨時監査委員協議会において、本件住民監査請求の形式的要件等についての審議がされ、監査委員による合議の結果、これを受理することとしたが、右請求のうち、地方自治法二四二条二項所定の監査請求期間内に請求のあった平成八年五月の教育委員会の会議に係る旅費の支出についてのみ、監査の対象事項とすることとなった。
（三）　そして、同年七月一四日、本件住民監査請求に係る地方自治法二四二条五項に基づく意見陳述及び証拠の提出の機会が設けられ、右請求者のうち原告外三名が意見陳述を行った。監査委員においては、従前から意見陳述等の機会を非公開で実施しており、本件住民監査請求に係る意見陳述等も非公開で実施された。一方、監査の実施に当たっては、大分県教育庁（以下「教育庁」という。）総務課を監査の対象機関とし、監査事務局職員による予備監査及び監査委員による委員監査が行われ、大分県教育長及び関係職員から事情を聴取するとともに、教育委員会会議録、旅行命令簿、支出負担行為決議書、旅費請求書及び支出命令書等関係書類を調査した。右予備監査、委員監査はいずれも非公開で実施された。（四）　右監査の実施を経て、同年七月二八日、監査委員協議会で本件住民監査請求に係る監査結果についての合議がされ、右合議の結果、平成八年一月ないし四月に行われた教育委員会の会議に係る旅費の支出については、いずれも支出のあった日から一年経過後に監査請求がされており、監査請求期間の経過について「正当な理由」は認められず、不適法な監査請求であるとして却下し、同年五月に行われた右会議に係る旅費の支出については、教育委員が宿泊をした事実がないのに宿泊が承認され、宿泊料等の支出が行われており、不適正な予算執行が行われていたが、監査の過程で、関係職員個人が大分県に対し、右不適正な支出額につき補てん措置をとった事実が確認され、結果として右支出についての措置請求は実質的要件を欠くに至ったのでこれを棄却することとされた。
（五）　そして、右監査結果は、地方自治法二四二条三項、大分県監査委員条例八条の規定に基づき、同年七月三〇日、原告ら請求人に通知されるとともに、同月三一日、大分県報に登載されて公表された。右公表文には、請求人の住所氏名、請求年月日、請求を受理した旨、請求の要旨（本件住民監査請求書の原文のままのもの。事実証明書は省略。）、証拠の提出及び意見陳述の機会を与えた旨（いずれの請求人が意見陳述をしたか、意見陳述の内容、意見陳述の際に提出した証拠資料等は記載されていない。）、監査の対象機関、関係職員等から事情聴取した旨、関係書類を調査した旨、右事情聴取・調査により把握された事実関係の概要、前記監査結果に係る監査委員の判断が記載されている。
なお、ａ外一四名による別件住民監査請求に係る監査結果の公表（平成六年一二月二日大分県報号外）においても、いずれの請求人が意見陳述を行ったか、意見陳述の内容、右陳述の際に提出した証拠資料等は記載されていない。２　本件非公開文書の内容（争いのない事実、甲第三号証の三の１ないし３、四、五、六の１、２、七、八、九の１、２、第四号証の三の１、第五号証の三の３、５、６、四の２、第六号証の二の３ないし５、三の２、四の２ないし１６、第一二号証の１ないし１２、第一三、第一四号証、乙第三号証、証人ｂ、弁論の全趣旨）本件住民監査請求に当たって、監査委員又は監査事務局の職員において作成又は取得し、決裁又は供覧の手続を終了し、監査委員において管理している公文書の文書名、種類・内容、記載情報、被告代表監査委員の主張する非公開該当箇所は別紙三のとおりである。
そのうち、本件非公開文書の内容、記載情報は次のとおりである。（一）　「臨時監査委員協議会の結果について（Ｈ九・七・四）」添付の公文書（１）　請求人が本件住民監査請求に添えて提出した事実証明書で、平成八年中の教育委員会の会議録、右会議に係る支出関連文書、右各文書に係る請求人宛の公文
書一部公開決定通知書等からなるもの
（２）　請求人が本件住民監査請求に添付した宿泊費一覧表が正しいかどうかの確認のため、監査事務局において右請求の対象とされた教育委員会の会議に係る旅費支給額、支出負担行為・支出命令・支出の年月日、教育委員の氏名を一覧表で整理し作成した「住民監査請求事実証明書宿泊費支給一覧表」（以下「支給一覧表」という。）
（３）　本件住民監査請求の要件審査を行うため、監査事務局が、審査項目、請求内容等、審査内容及び補正の可否、判定結果を記載した「住民監査請求の要件審査表」（以下「要件審査表」という。）
審査項目として、住民監査請求書の様式、字数制限、請求人の資格要件、機関又は職員の特定、事実証明書の添付、監査請求期間制限等の形式ないし手続要件、請求対象の財務会計行為該当性、当該行為の違法性・不当性、行為の特定性・具体性、措置請求の明記等の請求の内容に関する要件、本件住民監査請求の受理の可否等の審査項目が列記され、右各項日ごとに請求内容等の欄で本件住民監査請求書の記載を引用し、右各項目について審査内容及び補正の可否の欄で審査の内容・結果が列記され、判定結果の欄で監査委員の合議による審査の結果を○×方式で記入する様式となっている。
また、本件住民監査請求の一部は旅費の支出日から一年経過後にされたものであったため、地方自治法二四二条二項ただし書の「正当な理由」の審査に関する一般的な記述もされている。


（４）　右「正当な理由」の有無の審査に当たり、監査事務局が正当な理由の判断基準について判例等を調査し、見解をまとめた結果を報告した「正当な理由につい
て」
（二）　「住民監査請求に係る陳述の開催要領について（Ｈ九・七・九）」添付の
監査事務局作成に係る公文書
（１）　意見陳述開催の日時、場所、出席者のほか、記録方法、報道機関への対応
等について記載した「意見陳述開催要領」
（２）　意見陳述の際の監査事務局、被告代表監査委員の発言内容の予定等を記載
した「意見陳述の進行次第」
被告代表監査委員の発言として、意見陳述の趣旨が、住民監査請求の記載事項の補足やこれに関する新たな証拠の提出の機会を設けることにあり、請求書の記載事項を超えた陳述を採用することができないことや、予定時間、発言方法等についての注意事項が記載されている。
（三）　「住民監査請求に基づく監査の実施要領の策定及び実施通知について（Ｈ九・七・一一監査第二三九号）」添付の監査事務局作成に係る公文書（１）　本件住民監査請求の監査目的、監査対象事項、監査方法、監査対象課及び事情聴取対象職員、監査実施職員、監査実施日、監査の内容等に関する予定を記載した「大分県職員措置請求実地監査実施要領（案）」（以下「監査実施要領」という。）
（２）　本件住民監査請求の受理後の事務処理の日程を記載した「日程表」（以下「事務処理日程表」という。）
（３）　本件住民監査請求に係る監査事務についての日程を記載した「住民監査請求監査事務」（以下「監査日程表」という。）
（４）　監査実施予定日の大分県教育長宛通知を記載した「住民監査に係る監査の実施について」（以下「監査実施通知」という。）
（四）　「住民監査に係る意見陳述の開催について（供覧）（Ｈ九・七・一六）」
添付の公文書
（１）　原告外三名による意見陳述をテープレコーダーに録音し、監査事務局職員
がテープ起こしをして筆記した意見陳述の記録
右意見陳述においては、本件住民監査請求の要旨の範囲内の陳述の外、次のとおりの陳述がされている。
一人目の陳述者である原告は、教育委員会に対して請願を行い、それに対する教育委員会や教育庁の対応について知るため、本件住民監査請求以前から教育委員会の会議に関心を持っており、同委員会に対し公文書公開請求を行っていたこと、請願に至ったのは、高校入試に関して不公正さを経験し、その不正の解決に努力したが解決できなかったことが原因であることや、右請願に対する教育庁の対応についての批判を述べている。
二人目の陳述者は、おおいた・市民オンブズマンの一員として、大分県知事等に対し、公開質問状などにより、不正支出に関する調査の申入れをしてきたこと、監査事務局の県外出張等に係る公文書の公開請求について公開度が低いこと、今後おおいた・市民オンブズマンが旅費に関する全庁的な調査を要請する予定であることなどを述べている。
三人目の陳述者は、旅行における宿泊料の支出の一般的な事項についての意見を述べている。
四人目の陳述者は、平成九年一月一〇日に教育委員会に対する公文書公開請求をしたところ、過去の公開請求の事案と比較して、公務員の氏名等を非公開とするなど、公開の範囲が狭くなっていることなどを述べている。（２）　右陳述者のうちの一人目（原告）、二人目、四人目の者が意見陳述に先立
って大分県監査委員に提出した「意見陳述の要旨」
その内容は、概ね①の意見陳述と同様であるが、原告の提出した同要旨中には、原告が県立高校の教員である旨の記載があり、二人目の陳述者の同要旨には同陳述者の住所、氏名の、四人目の陳述者の同要旨には同陳述者の氏の記載がある。（３）　原告が意見陳述の際に提出した追加事実証明書で、平成八年一月及び二月の教育委員会の開催に係る食糧費の支出関係書類、右書類の公文書一部公開決定通知書、原告が教育委員会に対して提出した請願書等からなるもの（４）　原告が意見陳述の際に意見陳述の要旨とともに提出した参考資料で、左記
各文書からなるもの
①　原告が教育委員会に提出した平成八年六月二七日付、同年一二月六日付各「入
試の公正さの回復を求める請願書」
原告が大分県内の県立高校における情実入試問題について、教育委員会に請願し、そのための意見陳述を申し立てた請願書であり、いずれにも原告の住所、氏名が記載され、また同年六月二七日付けのものには、原告の職業、勤務する高校名、同高校における情実入試問題に関する原告の意見等が記載されているほか、いずれにも原告の教育委員に対する意見陳述の要求が記載されている。②　原告が教育委員会に提出した平成八年七月九日付意見書①の平成八年六月二七日付請願書に引き続き再度意見陳述を申し立てたもので、①と同様の原告の意見等が記載されているほか、原告の住所、氏名が記載されている。
③　大分県教育委員会の決裁伺書三部
うち二部は、原告が提出した①の請願に関する取扱方針等に関するもの、その余の一部は、高等学校入学者選抜の実施等に関する各県立学校宛通知に関するものである。
④　①、②の請願、意見陳述の申立てやこれに関連する大分県高等学校教職員組合
の対応について報道した新聞記事のコピー四通
右請願等に関する報道では、原告については匿名であるが、大分市内の県立高校教諭であることや、その年齢等が報道されている。
（五）　「住民監査請求に係る予備監査の実施結果について（Ｈ九・七・一八）」添付の公文書のうち、監査事務局職員による予備監査の結果を記載した予備監査実
施結果報告書
右報告書は、全体で五二頁に及び、一頁には事情聴取対象職員、監査実施職員及び調査事項等予備監査の概略を記載し、二頁以降に具体的な予備監査の内容を記載しており、調査事項は「教育委員会開催の状況、事実の確認等」、「旅行命令の裁量権の範囲について」、「費用弁償（旅費）の支出について」、「公文書公開手続について」となっており、右調査事項ごとに、調査の目的、事情聴取対象職員、聴取者、調査の内容等に整理され、監査事務局職員が事情聴取対象職員から聴取した口頭での陳述内容を右職員ごとに記載している。そして、右陳述をふまえて、監査対象課から入手した監査対象事項に係る支出関係書類、旅行命令簿、旅費請求書、教育委員会会議録等の原本の写しを証拠書類として添付し、右書類で確認した内容を監査事務局職員が整理して記載している。
（六）　「住民監査請求に係る委員監査について（Ｈ九・七・二二）」添付の「委
員監査の状況」


大分県監査委員が委員監査として、監査対象課に直接事情を聴取した内容を記載したもので、委員監査における監査委員の発問、監査対象職員の陳述内容のほか、特定の監査委員の意見も記載されている。
（七）　「監査委員協議会の結果について（Ｈ九・七・二八）」添付の結果公表文監査事務局職員が起案した監査結果公表文の原案であり、公表された監査結果は、右原案をもとに、大分県監査委員が監査委員協議会で監査結果について合議し、一部訂正等がされたものである。
被告代表監査委員は、右各文書のいずれについても九条七号該当性を、前記（四）の（１）、（２）及び（４）の①、②について九条一号該当性を主張している。
３　本件非公開文書のうち、意見陳述の記録、意見陳述の要旨及び意見陳述の参考資料として提出された原告の請願書、意見書（前記２の（四）の（１）、（２）及び（４）の①、②）一の九条一号該当性
（一）　九条一号の解釈
九条一号は、「個人に関する情報であって、特定の個人が識別され、又は識別され得る」情報が公開請求対象公文書に記録されているときは、当該公文書の公開をしないことができる旨規定しているが、その文言からして、また、本件条例三条後段において、「実施機関は、個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう最大限の配慮をしなければならない。」と規定されていることからして、九条一号の趣旨は以下のとおりであると解される。
（１）　九条一号は、基本的人権を尊重する観点から、個人のプライバシーを最大限に保護するため、特定の個人が明らかに識別できる場合はもとより、他の情報と組み合わせることにより特定の個人が識別され得る場合も含めて、個人に関する情報が記録されている公文書は非公開とすることを原則としたものである。（２）　そして、同号にいう「個人に関する情報」とは、思想、心身の状況、病歴、学歴、職歴、成績、親族関係、所得、財産の状況その他一切の個人に関する情報をいい、「特定の個人が識別されるもの」とは、特定の個人が当該公文書か直接識別できる住所、氏名等の情報（以下「個人識別情報」という。）をいい、「特定の個人が識別され得るもの」とは、当該情報からは直接特定の個人が識別されなくとも、他の情報と組み合わせることにより、特定の個人が識別され得る情報（以下「個人識別可能情報」という。）をいうと解すべきである。なお、個人識別可能情報において、公文書に記録された情報と組み合わせることにより、特定の個人が識別され得る他の情報の範囲については、一般人が知っている情報、又は既に公にされた情報で、一般人が新聞報道や一般の書店、図書館での閲覧等通常の方法により入手し得る情報をいい、特定人のみが知っている情報や、詮索的活動により入手し得る情報は含まれないと解するのが相当である。このようにして個人識別可能情報の範囲に合理的な限定を加えなければ、「実施機関は、県民の公文書の公開を求める権利が十分に尊重されるよう、この条例を解釈し、及び運用するものとする。」とした本件条例三条前段の趣旨が失われるからである。（３）　さらに、九条一号は、ただし書イないしハで、法令等により何人でも閲覧可能な情報、実施機関が公表を目的として作成し又は取得した情報、法令等の規定に基づく許可、免許、届出等の際に実施機関が作成し又は取得した情報で、公開することが公益上必要と認められる情報のいずれかが記録されている公文書については、公開することとしているが、大分県作成の「大分県情報公開条例の解釈運用基準（平成四年三月改訂版）」（以下「解釈運用基準」という。甲第一号証）によれば、実施機関が作成し又は取得した公文書であって、①　公表することを目的とする情報（以下「公表目的情報」という。）だけでなく、②　当該個人が作成し、公表した情報（以下「本人公表情報」という。）、③　公にすることが慣行となっていて、公開しても社会通念上個人のプライバシーを侵害するおそれがないと認められる情報（以下「公表慣行情報」という。）についても、右ただし書ロの「公表することを目的として作成し、又は取得した情報」に含まれるとして公開される運用がなされていることが認められ、この事実に右②、③の情報が、いずれも情報を収集する段階から公表することが前提となっており、提供する本人も公開していたり、公開しても通常プライバシー侵害の問題が生じない性格の情報であることを考慮すると、これらの情報も右ただし書ロの準用によって公開される情報であると解される。
（４）　なお、同号は、請求者が本人であるかどうかを問わず、公開か非公開かの判断をすることを前提とする規定となっているから、個人識別情報等が記録された公文書について当該本人から請求があっても、本人以外の者から請求があった場合と同様に、非公開を原則とする趣旨であると解される。
（二）　意見陳述の記録、意見陳述の要旨について
そこでまず、意見陳述の記録、同要旨の九条一号該当性につき検討する。（１）　まず、意見陳述の記録及び意見陳述の要旨は、本件住民監査請求の要旨に関する各陳述者の意見のほか、右要旨の範囲外の事項についての各陳述者の個人的な意見にわたる部分も含まれており、前記のとおりの九条一号にいう「個人に関する情報」の解釈からすれば、右意見陳述の記録及び意見陳述の要旨全体が「個人に関する情報」に該当する。
（２）　次に、右の意見陳述の記録、同要旨が、個人識別情報又は個人識別可能情報を含むか否か、またそうであるとして、当該情報がただし書規定の各事由に該当するか否かが問題となる。
①　まず、前記認定のとおり、二人目の陳述者の意見陳述要旨中には同陳述者の住所、氏名、四人目の陳述者の同要旨中には同陳述者の氏の各記載があり、いずれも個人識別情報に該当する。その他に、右意見陳述の記録、同要旨中に特定の個人の氏名、住所等の個人識別情報が記録されていることを認めるに足りる証拠はない。②　次に、右意見陳述、同要旨中、個人識別可能情報が含まれているかどうかが問題となる。


ア　個人識別可能情報についての前記（一）の（２）の解釈からすると、まず本件住民監査請求の要旨の範囲内の陳述については、監査結果で請求人の住所氏名が公表されていることを考慮しても、請求人が五名おり、うちいずれの請求人がどのような内容の意見陳述を行ったかまでは監査結果で公表されていないことからすれば「右陳述がいずれの請求人の陳述であるかその内容自体からは特定することができない。したがって、右陳述は個人識別可能情報に該当しない。イ　次に、本件住民監査請求の要旨の範囲外の事項に関する部分のうち、まず一人目の陳述者たる原告の意見陳述の要旨においては、前記２の（四）（２）認定のとおり、その職業が県立高校の教員である旨記載されているが、学校名や学校における職階等は明らかではない（甲第一二号証の一）。そして、前記２の（四）（４）④認定のとおり、情実入試問題に関する請願の際の新聞報道でも、原告を匿名とし、県立高校の教諭であることやその年齢を報道したに過ぎないこと、前記１の（五）によれば、本件住民監査請求に係る監査結果の公表で、請求人の職業は公表されていないことからすると、右意見陳述要旨の記載部分のみから、教育委員会、教育庁あるいは学校関係者等はともかく、それ以外の一般人が知り又は通常の方法で入手し得る他の情報と組み合せることにより、原告個人を識別し得るとは認め難い。
また、前記２の（四）（１）、（２）で認定した原告の意見陳述記録、同要旨の内容中、高校入試の不正問題についての同人の活動歴や意見等の記載部分が、一般人が知り又は通常の方法により入手し得る他の情報と組み合せることにより、原告個人を識別し得る情報に該当することを認めるに足りる証拠はない。ウ　次に、二人目の陳述者の意見陳述記録、同要旨中、同人が所属する市民団体の名称の記載は、同人が当該団体の代表者として度々報道されていること（弁論の全趣旨）からすると、右報道や監査結果で公表された同人の氏名など、一般人が知り又は通常入手し得る他の情報と組み合せることにより、右陳述者個人を特定することが可能になるので、個人識別可能情報に該当する。
その余の同人の活動に関する記載は、一般人が知り又は通常入手し得る他の情報と組み合せて右陳述者個人を特定し得ることを認めるに足りる証拠はなく、個人識別情報に該当しない。
エ　三人目の陳述者の意見陳述記録の内容は前記認定のとおりであり、右内容に照らし、個人識別可能情報が記載されているとは認められない。また、四人目の陳述者が教育委員会に対し行った公文書公開請求に関する教育委員会の対応への批判等の陳述も、同人の右公文書公開請求について、一般人が知り又は通常入手し得る他の情報と組み合せれば右陳述者を特定することが可能になると認めるに足りる証拠はない。
③　次に、右認定した個人識別情報及び個人識別可能情報が記録された部分について、ただし書該当性が問題となる。
この点、前記１の認定事実に弁論の全趣旨を総合すると、監査委員においては、本件住民監査請求も含めて住民監査請求における意見陳述の手続を非公開で開催しており、陳述者の側も非公開の手続であることを前提としてこれに臨んでいることが認められ、右認定したところによれば、右各情報は公表目的情報にも本人公表情報にも該当しないことが認められる。
また、前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば、大分県監査委員は、従前から複数の請求人による住民監査請求に係る監査結果の公表において、陳述を行った請求人の特定や意見陳述の内容の公表を行っていないことが認められ、右事実に照らし、前記各情報は公表慣行情報にも当たらないことが認められる。したがって、前記各情報はただし書ロには該当しないと認められる。なお、住民監査請求における意見陳述記録・同要旨を何人も閲覧できる旨の法令等の規定はなく、また右各公文書は法令等の規定による許可、免許、届出等に際して作成された情報でもないので、ただし書イ、同ハにも該当しないことが認められる。
（三）　請願書、意見書について
次に、原告が意見陳述の際に提出した請願書、意見書（前記２の（四）の（４）の①、②）も、県立高校の情実入試問題に関する原告の意見等の「個人に関する情報」が記録されている。
そして、原告の住所、氏名の部分は個人識別情報に該当し、また、前記のとおり右の情実入試問題について、匿名ではあるが、原告が県立高校の教諭であり、その年齢も報道されていること及び本件住民監査請求に係る監査結果の公表で原告の住所氏名が公表されていることからすると、職業及び勤務先の高校名は、これらと一般人が通常入手し得る新聞、大分県報、学校要覧等の情報とを組み合せることにより、原告個人を識別し得るので、個人識別可能情報に該当するが、その余の意見及び主張にわたる部分は、個人識別情報にも個人識別可能情報にも該当しない。そして、前記１、２の（四）（４）の認定事実によれば、右個人識別情報、個人識別可能情報は、非公開の意見陳述の手続において陳述者から提出された追加の証拠たる参考資料中のものであり、また従前から、監査結果の公表において意見陳述の際に提出した証拠資料が公表されていないこと（弁論の全趣旨）からすると、前記意見陳述の記録・同要旨中のものと同様、ただし書ロには該当せず、同イ・ハにも該当しないことが認められる。
（四）　原告の主張について
（１）　ところで、原告は、九条一号の解釈について、「知る権利」や本件条例の目的・構造等の観点から、個人識別情報・個人識別可能情報であっても、その公開によって具体的に個人のプライバシーの権利の侵害が生じない場合には、九条一号該当性は認められないと主張する。
しかし、「知る権利」は憲法二一条の派生原理として導かれるものではあるが、それ自体抽象的な権利に過ぎず、地方公共団体の住民の具体的な情報公開請求権は、条例によって創設されるものであり、その範囲は当該地方公共団体の立法政策により確定されると解されるので、本件条例の解釈においても、情報公開請求権ないし公開対象文書の範囲等についての立法政策の内容を、本件条例の内容・文言に即して検討すべきであり、条例の文理解釈を離れて右範囲等を決することは相当ではない。
そして、プライバシーの具体的内容は必ずしも明確ではなく、その保護範囲を客観的に確定することが困難である一方、個人のプライバシーに関する情報は、その性質上一度公開されると、その被害を回復することはほとんど不可能であることから、本件条例では、右情報を最大限に保護するため、三条後段で「実施機関は、個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう最大限の配慮をしなければならない。」ことを本件条例の解釈・運用の基本として定め、かつ九条一号で、実施機関の恣意的な運用や主観的判断によって個人のプライバシーが侵害されることのないように、個人識別情報・個人識別可能情報に該当するものを一律に原則非公開としつつ、例外として公開すべき特定の個人情報をただし書イないしハで定めたものであると解される。


そうであれば、九条一号は、個人識別情報・個人識別可能情報については、ただし書各号に該当しない限り、実施機関としては一律に非公開とすべき旨を定めたものであって、それ以上に具体的、実質的なプライバシー侵害のおそれの有無を判断して公開・非公開を決するような要件裁量を実施機関に与える趣旨の規定と解釈することはできず、原告の主張は本件条例の文言を離れ、同条例一条、三条前段等の趣旨を過度に強調した独自の解釈というほかなく、採用することはできない。（２）　また原告は、意見陳述記録・同要旨、その参考資料たる請願書、意見書は、原告に係るものは原告本人が作成し、またいずれの陳述者の意見陳述等も監査委員や多数の大分県職員に公表されているから、ただし書ロに該当する旨主張するが、ただし書ロにいう「公表」とは、不特定多数の者に対して広く一般に情報を開示することをいうと解するのが相当であり、監査委員や県職員といった特定の人的範囲の者に情報を開示しただけでは「公表」には該当しないから、右主張は失当である。
また、原告は、ただし書ロには、個人が公表を了承し、又は公表を前提として提供した情報も含まれると主張するが、当該情報が実際に公表されるまではプライバシー保護の必要性は存するというべきであるから、右のような情報を本人公表情報と同一に扱うことはできず、右主張も失当である。
さらに原告は、九条一号の非公開の目的は個人のプライバシー保護にあるから、明らかにプライバシー保護とは無関係な原告本人の意見陳述記録、同要旨等については、非公開は許されず、また原告以外の陳述者の意見陳述記録・同要旨も、プライバシー侵害のおそれが全くない旨主張するが、プライバシー侵害のおそれがないから同号に該当しない旨の主張は、前記（１）で判断したところに照らし失当であり、また本件条例は、その各規定に照らしても、大分県民の自己情報開示請求権を保障したものとは解されない（本件条例一六条は、本人情報の公開について定めるが、訓示規定に過ぎず、実施機関の法的義務を定めたものではない。）ので、前記（一）の（４）のとおり、請求者が本人であることも考慮すべきではない。したがって、右主張も採用できない。
（五）　まとめ
以上によれば、意見陳述の記録、同要旨中の二人目の陳述者の所属する市民団体の名称の記載、意見陳述の要旨中の二人目の陳述者の住所、氏名及び四人目の陳述者の氏の記載並びに参考資料たる請願書、意見書中の原告の住所、氏名及び平成八年六月二七日付請願書中の原告の職業、勤務先の高校名の記載は九条一号に該当するが、その余の部分はこれに該当しない。
４　本件非公開文書の九条七号該当性について
次に、本件非公開文書の九条七号該当性を検討する。
（一）　九条七号の解釈
（１）　九条七号は、県又は国等の機関が行う事務事業に関する情報のうち、公開することにより、当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の目的が損なわれたり、公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずるおそれのある情報については、非公開とする旨の規定であるが、その趣旨は、行政が行う事務事業に関する情報については、試験問題、入札予定価格調書などのように、当該事務事業の性質や目的からみて、執行前や執行過程で公開すると、当該事務事業の目的を失わせるおそれのあるものや、監査や立入検査、取締りの実施要領、用地交渉記録、訴訟打合せ資料、人事管理記録などのように、同種のものが反復、継続される事務事業に関するもので、当該事務事業の実施後であっても、公開によって将来の同種の事務事業の目的が達成できなくなり、あるいはその執行に著しい支障を生じるおそれのあるものがあり、行政の公正かつ円滑な執行を保障するため、これらの情報を公開しないものとしたと解される。
そして、同号にいう「著しい支障を生ずるおそれ」の解釈を検討すると、実施機関の主観においてのみそのおそれがあると判断して非公開とすることは、県民の公文書公開請求権を尊重した解釈、運用を求めた本件条例三条前段の趣旨に反するというべきであるが、他方、その意味内容が一義的に明確なものではないこと、当該情報の公開によって、事務事業の執行にどのような影響が及ぶかについては、当該行政事務の内容、性質、運営の実態等を踏まえた上での予測的な判断を必要とするものであることからすると、この点の判断については、行政機関の要件裁量がある程度認められるべきものである。
したがって、九条七号にいう「著しい支障を生ずるおそれがあるもの」とは、当該事務事業の内容、性質に照らし、当該情報の公開によりその公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずることについて客観的な危険性が認められるものをいい、この点に関する実施機関の裁量的判断に合理性が認められる限り、これを違法とすることはできないと解するのが相当である。
（２）　この点、原告は、九条七号の非公開事由に該当するか否かの判断に当たっては、非公開によって保護されるべき行政運営上の利益が実質的に保護に値する正当なものであるか、公開による右利益の侵害のおそれが具体的に存在するかどうかを客観的に検討すべきである旨主張する。しかし、前記のとおり、公文書の非公開事由の範囲は、当該地方公共団体の立法政策の問題であり、非公開事由を定めた規定の文言を離れてこれを目的論的に制限解釈することは許されないというべきであるところ、「将来の同種の事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずるおそれがある」場合の「著しい支障を生ずるおそれ」については、「同種の事務事業」の文言からして、当該事務事業の一般的な内容、性質に照らしてその存否が判断されるべきであって、これにとどまらず、個々の具体的な事情までをも考慮要素として、「実質的に保護に値する利益」の侵害の危険性、あるいは行政上の利益侵害の具体的危険性を要すると限定的に解釈することは、同号の文理解釈の範囲を逸脱するものである。そして、右のような限定解釈をしなくても、「著しい」との文言により、非公開の範囲が不当に拡大することを防止し得ることを考慮すると、右主張を採用することはできない。
（３）　以上の解釈を前提に、本件非公開文書の九条七号該当性について検討する。
（二）　「監査に関する情報」について
まず、同号にいう「監査」は県又は国等の機関が法令等に基づいて行う監査をいい、本件非公開文書はいずれも地方自治法二四二条三項に基づく監査において作成又は取得されたものであるから、同号にいう「県の機関が行う監査に関する情報」が記録された公文書に該当する。
（三）　将来の住民監査請求に係る監査事務の執行に著しい支障を生ずるおそれに
ついて
（１）　次に、本件非公開文書を公開することにより、「将来の同種の事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずるおそれ」が認められるかどうかを検討するに当たっては、住民監査請求に基づく監査事務の一般的な内容、性質について検討する必要がある。


すなわち、住民監査請求は、同法二四二条の二の住民訴訟と併せて、地方自治の本旨に基づく住民参政の一環として、普通地方公共団体の執行機関又は職員の違法又は不当な財務会計上の行為又は怠る事実により、究極的に当該地方公共団体の住民全体が損失を被るのを防止するため、右違法、不当な行為等の是正、予防を監査委員に請求する権能を与え、もって地方財務行政の適正な運営、ひいては住民全体の利益を確保することを目的とする制度である。
ところで、住民監査請求の受理及びこれに基づく監査については、監査請求人に証拠の提出及び陳述の機会を与えなければならないとされている（地方自治法二四二条五項）ほかには特段の規定がなく、基本的に同法一九九条八項等に基づく監査委員の職務権限により行われるものであり、証拠の提出・意見陳述の機会の実施方法、書面審査、実地検査、関係人ないし監査対象者からの事情聴取等の監査の実施方法の選択、意見陳述等の機会や監査過程の公開の可否などについては、右の住民監査請求制度の趣旨・目的の実現を図る観点から、監査委員の合理的な裁量に委ねられていると解される。そして、大分県においては、監査委員の裁量により、住民監査請求の要件審査から証拠の提出・意見陳述の機会の手続、調査活動等監査の一連の過程をいずれも非公開としている（前記認定事実、乙第三号証、弁論の全趣旨）。
さらに、監査についての決定は、事柄の性質上監査委員全員の意思の合致を必要とし、かつ住民訴訟の前審として慎重かつ公正な審議を必要とすることから、監査委員の合議によるものとされている（同法二四二条六項）。したがって、住民監査請求制度の趣旨の実現の観点からは、右の合議における監査委員の自由かつ適正な意見交換が保障される必要がある。
したがって、住民監査請求に基づく監査に関する情報を記録した公文書には、その内容、性質如何によっては、それを公開することが、監査委員の裁量により監査の一連の過程を非公開とした趣旨や、監査結果の決定過程における監査委員の意思決定の自由と抵触し、将来の住民監査請求に係る監査事務の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生じる危険性を有するものも含まれていると解される。（２）　以上のような監査事務の性質を前提に、本件非公開文書の公開により、将来の住民監査請求に係る監査事務の公正かつ円滑な執行に「著しい支障を生ずるおそれ」があるとの被告代表監査委員の判断の合理性の有無について、各文書ごとに検討する。
①　本件住民監査請求の要件審査の段階における公文書についてア　まず、請求人が提出した事実証明書（前記２の（一）の（１））は、前記認定のとおり監査結果においては公表されておらず、一般的には、請求人においても公表を前提として提出するものではなく、公表を予定したものとは認められないところ、将来の監査請求人によっては、公表を前提としないで提出する事実証明書が公開されるということになれば、不安、不快の念を抱き、あるいは監査対象者、当該監査請求により不利益を受ける者や第三者からの批判、非難等を怖れるなどして、今後の住民監査請求を差し控えるなど、事実証明書の公開が、当該地方公共団体の住民の今後の住民監査請求の権能の行使に対して萎縮的効果をもたらす事態も当然に予想される。
そうであれば、事実証明書の公開によって将来の監査事務に著しい支障を生じるおそれがあるというべきである。
イ　次に、「支給一覧表」（前記２の（一）の（２））は、請求人が提出した本件住民監査請求の対象たる旅費（宿泊費）の一覧表の正確性を確認するため、監査事務局において一覧表で整理し直した資料であって、このうち本件住民監査請求の対象とされた財務会計行為の日時、金額といったいわば監査の外形的事実に関する記載は、これを公開したとしても、将来の同種の事務事業の公正円滑な執行に著しい支障を生ずる危険性があるとは認め難く、仮に右危険があるとしても軽微なものにとどまると認められる。
これに対し、教育委員の氏名の記載については、必ずしもそのような外形的事実にとどまるものではなく、かつ甲第四号証の五の３によれば、右支出の相手方たる教育委員の氏名は監査結果においても公表されていないことが認められ、監査事務局においてもその氏名の公表を予定していたものとは認められない。このように、住民監査請求に係る財務会計行為の相手方等の氏名が監査結果で公表されていないにもかかわらず、後に公文書として公開されることになると、将来の監査請求に係る財務会計行為の相手方等に不快、不信の念を抱かせ、将来の同種の監査事務の執行に際し、右相手方等が非協力的ないし消極的姿勢をとるなどの弊害が当然に予想され、これによる支障は著しいというべきである。
ウ　次に、「要件審査表」（前記２の（一）の（３））のうち、本件住民監査請求の審査項目欄については、いずれも地方自治法二四二条一項・二項、同法施行令一七二条の各規定により必要とされることが明らかな住民監査請求の様式、形式的・手続的要件、請求の対象、内容の特定性に係る要件等を列記したものであり、また請求内容等の欄は、本件住民監査請求書の記載から審査項目ごとに引用したもので、監査結果として公表されているものと概ね同一内容の記載であることが推認され、これらを公開しても、今後の住民監査請求の形式的要件等の審査の具体的手法が明らかになるとか、被告らが主張するような、監査結果についての合議の内容が明らかとなり、今後の監査委員の自由な意見交換が妨げられるなどの弊害の客観的な危険性は認め難く、仮に認められるとしても軽微なものにとどまると解するのが相当である。
これに対し、同文書中の審査内容及び補正の可否の欄には、本件住民監査請求の形式的、手続的要件や請求の特定性等についての審査の内容・結果が記載され、また、判定結果の欄には、右要件等についての監査委員の合議の結果が○×方式で記載されており、これらを公開すれば、両記載事項が相まって、監査結果で公表されている以上に右要件審査の具体的手法や右要件に関する監査委員の合議の詳細な内容が明らかとなり、将来の住民監査請求の要件審査に係る事務処理や右審査における監査委員の自由な意見交換に支障を生じる場合も予想される。このような事態を生じた場合、それが将来の監査事務の公正かつ円滑な執行にもたらす弊害は著しいといわなければならない。


エ　また、監査事務局が作成した「正当な理由について」と題する報告書（前記２の（一）の（４））も、監査委員の判断の基礎資料として、「正当な理由」の有無の判断基準に関する監査事務局の見解をまとめたものであり、これが公開されると、その内部的な判断手法や判断過程が明らかとなり、将来の住民監査請求における「正当な理由」の有無の審査及びその点に関する監査委員の合議に支障を生じる事態も生じ得るのであり、その弊害は著しいというべきである。②　本件住民監査請求に係る意見陳述の実施に関連する公文書についてア　まず、「意見陳述開催要領」（前記２の（二）の（１））については、意見陳述開催の日時、場所、出席者等意見陳述手続の外形的事実に関する記録のほか、記録方法、報道機関への対応等意見陳述の手続の運営手法に関わる事項の記載もある。そして、これらの意見陳述の手続の運営方法にかかわる事項は、証拠の提出及び陳述の機会を要求した地方自治法二四二条五項の趣旨を踏まえた監査委員の合理的裁量により決定されるものであり、その点に関する情報を公開すると、意見陳述の手続の運営のあり方が第三者の批判や監視等の対象となり、あるいは公開された結果にとらわれて、今後の意見陳述の運営方法が一律化、硬直化するなど、意見陳述の実施に関する監査委員の裁量権の行使が法の予定するところを超えて事実上制約される事態を生じることも予想され、これによる弊害は著しいというべきである。
また、「意見陳述の進行次第」（前記２の（二）の（２））も、大分県監査委員等の発言内容の予定が記載されており、その中には陳述の採否の基準や予定時間の設定、発言方法に関する注意といった、意見陳述の機会における監査委員の裁量権の行使の基準にかかわる事項も含まれているところ、これを公開した場合には、その公開した結果にとらわれて、今後の住民監査請求に係る意見陳述の手続における監査委員の右裁量権の行使が一律化、硬直化するなど意見陳述開催要領の場合と同様の事態も予想され、これによる弊害は著しいというべきである。したがって、これらを公開することにより、将来の住民監査請求に係る意見陳述手続の公正かつ円滑な運営に著しい支障を生じるおそれがあると認められる。イ　次に、意見陳述の記録・同要旨、意見陳述の際に原告から提出された追加事実証明書や参考資料（前記２の（四）の（１）ないし（４））については、前記のとおり意見陳述及び証拠の提出の手続が非公開で開催され、監査結果においてもその内容は公表されないところ、非公開の手続でなされた意見陳述・証拠の提出等の内容が広く第三者に公表されることもあり得るということになれば、前記①のアの事実証明書の公開の場合と同様、将来の監査請求人によっては不安、不快の念を抱き、あるいは監査対象者等や第三者からの批判、非難等を怖れるなどして、今後の住民監査請求を差し控えるに至るなど、右各文書の公開が、住民の今後の住民監査請求の権能の行使に対して萎縮的効果をもたらす事態も当然に予想される。したがって、これらの各文書の公開により将来の監査事務の執行に著しい支障を生ずるおそれがあると認められる。
③　本件住民監査請求に係る監査の実施に関連する公文書についてア　前記２の（三）の（１）の監査実施要領に記載されている監査の対象事項・対象職員や監査の実施方法、実施担当者、監査内容などの予定は、いずれも監査委員が、当該住民監査請求の事案の内容、性質、右事案との関係で、書面審査で足りるか、実地検査又は職員等からの事情聴取まで要するかどうかといった点などを勘案しながら、その合理的裁量により決するものである。
また、右記載事項はいずれも監査の具体的な実施方針に関わる記載であり、当該監査の実施に係る手法、ノウハウともいうべき性質のものが含まれているものである。
さらに、右文書及び前記２の（三）の（２）の「事務処理日程表」、同（３）の「監査日程表」、同（４）の「監査実施通知」には、本件住民監査請求に係る監査の実施予定日や監査に係る事務処理の日程等の記載があるところ、住民監査請求に係る監査については、請求のあった日から六〇日以内に行わなければならず（地方自治法二四二条四項）、監査委員としては、右の限られた期間内に、要件審査、監査の実施に係る調査・審査、意見陳述・証拠の提出の機会の実施、監査結果の合議、決定を全て行うことができるように、当該事案の性質や実施すべき監査の内容その他の事情を考慮して、その合理的裁量により、監査の実施予定日や日程等を決定するものである。
それ故、このような監査の具体的実施方針や日程等に係る情報が公開されることとなると、公表を予定しておらず、本来秘匿されるべき性質の監査の実施に係る具体的手法やノウハウ、監査の実施時期等が、今後の監査対象機関、対象職員等に明らかになり、右機関、職員等に今後の住民監査請求に係る監査への対応の手がかりを与えるとともに、監査の実施方法や日程等、前記のとおり監査委員の合理的裁量に委ねられるべき事項が、第三者の監視、批判の対象となり、法の予定しない事実上の制約が右裁量権の行使に対して加えられ、かえって監査における必要な調査、情報の収集等が困難になることも容易に予想される。このような事態が発生した場合、それが今後の住民監査請求に係る監査事務の執行に与える支障は著しいというべきである。
したがって、右各文書を公開することにより、将来の監査事務の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずるおそれがあると認められる。イ　次に、予備監査実施結果報告書（前記２の（五））、「委員監査の状況」（前記２の（六））について検討する。
前記のとおり、住民監査請求に係る監査においても、監査委員は地方自治法一九九条八項所定の職務権限を行使して監査を行うものであるところ、同項所定の監査のための関係人の出頭、調査、関係人に対する帳簿、書類その他の記録の提出の請求に対しては、関係人はこれに応じる法律上の義務を負うものであるが、応じない場合においてこれを強制することのできる規定は存しない。その一方、住民監査請求に係る監査にあっては、前記のとおり請求のあった日から六〇日以内という限られた期間内に監査結果を出さなければならないとされている。


そのため、右期間内に監査委員の調査活動が円滑に行われ、事実認定及び判断の基礎となる情報や資料の収集が十分に行われるためには、守秘義務（地方自治法一九八条の三第二項）を負う監査委員に対する信頼関係を前提として、対象課、対象職員等の関係人が監査に対して任意に協力することが不可欠である。ところが、予備監査実施結果報告書には、対象課から入手した証拠資料が添付され、また右報告書及び「委員監査の状況」には、事情聴取対象職員の陳述内容が記載されているところ、監査の実施自体を非公開で行ったにもかかわらず、実施後にこれらの情報を公開することになると、そのような非公開の監査であることを前提として、監査委員に情報を提供し、あるいは事情聴取に応じた対象課、対象職員等関係人と監査委員との間の信頼関係が損なわれ、今後の住民監査請求に係る監査において、右関係人の協力が得られなくなって、必要な資料、情報の収集が困難になったり、調査が遅延して六〇日以内に監査結果を出すことができなくなるなど、重大な弊害の生じることが当然に予想される（原告は、公務員については懲戒制度の圧力を背景に調査協力の拒否は事実上考えられない旨主張するが、経験則上そのように断定する根拠は認められない。）。
また、予備監査実施結果報告書には調査事項、調査の目的等が、「委員監査の状況」には監査委員の質問内容等が記載されており、これらは監査の具体的手法に関する事項であって、これらの情報を公開すると、前記アの場合と同様、今後の住民監査請求に係る監査において、監査対象機関・職員側に監査への対応策等を講ずる手がかりを与えることになる。
さらに、「委員監査の状況」には特定の監査委員の意見にわたる事項の記載もあるところ、これが公開されると、監査結果で公表されていない監査の実施段階における個々の監査委員の不確定的、個人的な見解までもが住民の評価、監視、批判の対象となり、今後の住民監査請求に係る監査委員の職務権限の行使に対して抑制的、萎縮的効果をもたらし、結局住民監査請求の制度の趣旨が十分に実現されないこととなる事態も予想される。
したがって、予備監査結果報告書、「委員監査の状況」については、いずれも公開により今後の監査事務の執行に著しい支障を生ずるおそれが認められる。
④　監査結果の合議に関する公文書について
前記２の（七）の結果公表文は、監査結果公表文の原案であり、最終的な監査結果については、右原案に基づいてなされた大分県監査委員の合議により、右原案に一部訂正を加えたものが公表されたものである。
このような合議を行う以前の段階の監査結果の原案が公開された場合には、右原案と公表された監査結果とを比較対照することによって、公表された監査結果のみからは明らかでない監査委員の合議の詳細な内容を第三者が間接的に推測することが可能となり、監査結果についての合議の際の監査委員の自由な意見交換に抑制的、萎縮的効果をもたらす事態が当然に予想される。
したがって、右結果公表文についても、公開により今後の監査事務の執行に著しい支障を生ずるおそれが認められる。
（３）　したがって、本件非公開文書の公開が将来の住民監査請求に係る監査事務の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずるおそれがあるとする被告代表監査委員の判断は、「支給一覧表」中の教育委員の氏名の記載を除く部分及び「要件審査表」中の審査項目、請求内容等の部分については合理性を認めることができないが、その余の部分については合理性が認められるので、右部分は九条七号に該当する。
５　本件非公開処分の適法性についてのまとめ
以上によれば、本件非公開文書のうち「支給一覧表」中の教育委員の氏名を除く部分及び「要件審査表」中の審査項目、請求内容等の部分は、九条七号に該当せず、これを非公開としたことは違法であるが、その余の部分は九条七号に該当し、そのうち一部は九条一号にも該当するので、これを非公開とした処分は適法である。
三　国家賠償請求について
１　争いのない事実
請求原因４（本件処分に係る不法行為）の（一）の事実、（二）の（２）のうち別件公文書公開請求に対し別件処分がされたことは、当事者間に争いがない。
２　違法性及び損害発生について
前記のとおり、本件非公開処分中「支給一覧表」中の教育委員の氏名を除く部分及び「要件審査表」中の審査項目、請求内容等の部分を非公開とした部分は、九条七号の解釈を誤った違法な行政処分であるところ、甲第五号証の一、三の３、４によれば、別件処分においては、別件住民監査請求に係る要件審査表と右請求の対象となった財務会計上の行為を整理して記載した一覧表がともに公開されていることが認められる。
しかしながら、乙第三号証及び証人ｂの証言によれば、ｃは、本件非公開処分に際し、被告代表監査委員として、監査事務局職員らをして、本件条例九条一号、七号の解釈及び右各号の本件公文書公開請求への適用に関する調査に従事させたこと、同職員らは、過去に監査事務局が関与した別件処分外一件の公文書公開請求に関する事案の結論や、九条一号、七号と同種の他の地方公共団体の条例の解釈が争われた事案の裁判例等について調査するとともに、大分県総務部総務課県政情報室と協議を行い、同室の意見や解釈運用基準等を参考にした上で、監査事務局において、本件非公開文書につき九条一号、七号に該当するとの結論を出し、右見解に基づいて被告代表監査委員が本件非公開処分をしたものであり、別件処分の監査請求人と原告とを差別して本件非公開処分をしたものではないことが認められる。右認定事実によれば、被告代表監査委員は専ら本件条例の解釈運用を誤って右違法な処分を行ったものであるが、前記のとおり、九条七号にいう「著しい支障を生ずるおそれ」の意味内容が一義的に明確でないこと及び「支給一覧表」と「要件審査表」の中には非公開とすべき部分が含まれていることからすると、前記部分を非公開にしたことの違法の程度はさほど高いものではない反面、当該非公開部分は、原告らの提出した本件住民監査請求書及びその添付文書の記載内容を整理したり、住民監査請求の形式的・手続的要件を列記したにすぎないものであるから、原告に生じた不利益はさほど大きなものとはいえず、以上を総合して判断すると、被告代表監査委員が前記部分を非公開にした行為には損害賠償法上の違法性があったとまでは認められないし、仮に違法性が認められるとしても、本件非公開処分中前記部分が取り消されることにより原告に生じた精神的損害は回復されたというべきであって、それ以上に、被告大分県に金銭賠償を認めなければならないほどの損害が原告に発生したとは認められない。
したがって、原告の被告大分県に対する損害賠償請求は、その余の点について判断するまでもなく失当である。
四　結論


主　　　文
一　被告は、平成一一年一二月一一日までの間、別紙物件目録一及び同二記載の医薬品を製造し、販売し、又は右医薬品の販売の申出若しくは宣伝広告をしてはならない。
二　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用はこれを二分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、平成一四年六月一一日までの間、別紙物件目録一及び同二記載の医薬品を製造し、販売し、又は右医薬品の販売の申出若しくは宣伝広告をしてはならない。
２（一）　主位的請求
被告は、別紙物件目録一及び同二記載の医薬品の製造につき薬事法一四条に基づき厚生大臣がそれぞれ被告に与えた平成六年三月一四日付及び同月一五日付各製造承認につき、いずれも厚生省薬務局長宛に製造品目廃止届書及び承認整理届書を提出せよ。
（二）　予備的請求
被告は、別紙物件目録一及び同二記載の医薬品の製造につき薬事法一四条に基づき厚生大臣がそれぞれ被告に与えた平成六年三月一四日付及び同月一五日付各製造承認につき、いずれも薬事法施行規則及び関連の厚生省薬務局長通知に定める手続及び方式に従って原告に無償譲渡せよ。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　特許権に基づく差止請求等
（一）　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許請求の範囲第一項の発明を「本件発明」という。）を有する。
特許番号　特許第一七九二三八五号
出願年月日　昭和五四年一二月一一日
出願番号　特願平一―二三八三二九号
出願公告年月日　平成四年一二月一七日
出願公告番号　特公平四―八〇〇〇九号
登録年月日　平成五年一〇月一四日
発明の名称　抗高血圧剤
特許請求の範囲　本判決添付の特許公報該当欄記載のとおり（二）（１）　本件発明の構成要件は、次のとおり分説される。
①　式
＜８０６２６－００１＞
（式中、Ｒはヒドロキシ又は低級アルコキシである。Ｒ１はフェネチルである。Ｒ３はメチルまたは４―アミノブチルである。Ｒ６はヒドロキシである。ただし、Ｒ３が４―アミノブチルのときは、Ｒはヒドロキシである。）を有する化合物および
製薬上認められるそれらの塩の
②　製薬上有効な量からなること
③　を特徴とする抗高血圧剤
（２）　本件発明の作用効果は次のとおりである。
ヒトが包含される高血圧哺乳動物を治療する抗高血圧剤として有用であり、そして経口投与として錠剤、カプセル剤またはエリキシル剤のような調剤でまたは非経口投与として無菌溶液剤または懸濁液剤で処方することによって血圧を低下せしめるために利用することができる。
（三）　被告は、別紙物件目録一記載の医薬品（商品名「レノペント錠５」、以下「イ号医薬品」という。）及び同二記載の医薬品（商品名「レノペント錠２・５」、以下「ロ号医薬品」といい、イ号医薬品とロ号医薬品を合わせて「被告製剤」という。）の製造につき、それぞれ平成六年三月一四日付及び同月一五日付で、厚生大臣から薬事法一四条に基づく製造承認を得た。（四）（１）　被告製剤の構成は、次のとおりである。Ａ　別紙物件目録一及び同二記載の化学式で示されるＮ―（１―（Ｓ）―エトキシカルボニル―３―フェニルプロピル）―Ｌ―アラニル―Ｌ―プロリン・マレエート（一般名「マレイン酸エナラプリル」）を有効成分とする。Ｂ　一錠中右有効成分５ｍｇ（イ号医薬品の場合）又は２・５ｍｇ（ロ号医薬品の場合）を含有する。
Ｃ　抗高血圧剤である錠剤である。
（２）　被告製剤は、抗高血圧剤として有用な経口投与に適する錠剤として、血圧を低下させることができる。
（五）（１）被告製剤の構成Ａは、本件発明の構成要件①の前記化学式において、Ｒがエトキシ（Ｃ２Ｈ５Ｏ―）、Ｒ１がフェネチル（Ｐｈｅ―Ｃ２Ｈ４―）、Ｒ３がメチル（ＣＨ３―）及びＲ６がヒドロキシ（ＨＯ―）である場合の化合物の塩であって、かつその塩がマレイン酸塩（マレエート）である場合に該当する。したがって、被告製剤の構成Ａは、本件発明の構成要件①を充足する。（２）　イ号医薬品一錠あたりの構成Ａの有効成分の含有量である５ｍｇ及びロ号医薬品の同２・５ｍｇが、いずれも「製薬上認められる有効な量」であることは、被告製剤がともに製造承認を得た事実により明らかである。したがって、被告製剤の構成Ｂは本件発明の構成要件②を充足する。（３）　被告製剤は、本件発明の構成要件③の「抗高血圧剤」に該当する。したがって、被告製剤の構成Ｃは本件発明の構成要件③を充足する。（４）　被告製剤の作用効果は、本件発明の抗高血圧剤の作用効果と同一である。（５）　以上のとおり、被告製剤は、いずれも本件発明の構成要件をすべて充足し、その作用効果も本件発明のそれと同一であるから、本件発明の技術的範囲に属する。


（六）　被告は、近く被告製剤の製造販売を開始しようとしている。また、以下のことから、被告が本件特許権を侵害するおそれがある。（１）　被告は、後記２のとおり、被告製剤の製造承認申請の資料を得るために各種試験を行ったが、右試験用の被告製剤を自ら又は第三者に委託して製造し又は輸入したうえ、これを使用したものであるから、これは本件発明の業としての実施に該当し、過去に本件特許権の侵害行為を行ったことになる。そのうえ、その侵害態様は、被告製剤の製造承認申請という、将来に向けて右医薬品の製造販売を行うという明確な意思を包含するものである。しかも、本件特許権が平成一一年末まで存続するにもかかわらず、早くも平成六年三月には被告製剤の製造承認がなされており、被告が本件特許権の存続期間中に右医薬品の製造販売を画策していたことは確実である。
（２）　薬事法七四条の二第三項は、同法一四条の製造承認を受けた者が、承認を受けた医薬品等を正当な理由がなく三年間製造し又は輸入していないときは、厚生大臣がその承認を取り消すことができると規定している。被告が被告製剤につき製造承認を受けたのは平成六年三月一四日及び同月一五日であり、すでに三年間が経過しているが、被告はこの間右医薬品の製造も輸入もしていない。そして、本件特許権が存在することは、被告が製造又は輸入しないことの正当な理由とはなし得ない。
したがって、このまま推移すれば、被告製剤の製造承認はいつでも取り消され得る状態にあるから、被告が本件特許権の存続期間満了後に被告製剤を製造販売する法的前提として、右製造承認をそれまで確実に保持し続けるためには、現在直ちにその製造を開始しなければならない法的立場に置かれているといえる。
２　不法行為に基づく差止請求等
（一）　原告は、本件特許権を有し、本件発明に属する医薬品の有効成分である一般名「マレイン酸エナラプリル」を訴外萬有製薬株式会社に供給し、同訴外会社は、昭和六一年四月三〇日付で厚生大臣から薬事法一四条に基づく製造承認を得て、「マレイン酸エナラプリル」を使用して右発明に属する抗高血圧剤を「レニベース」の商品名で製造販売している。
（二）（１）　被告が被告製剤の製造承認の申請をするにあたっては、以下の資料の添付が必要である。
ア　規格及び試験方法に関する資料（物理的化学的性質並びに規格及び試験方法等に関する資料の一つ）
イ　加速試験に関する資料（安定性に関する資料の一つ）ウ　生物学的同等性に関する資料（吸収、分布、代謝及び排泄に関する資料の一つ）
被告は、被告製剤を自ら又は第三者に委託して製造し若しくは輸入したうえ、これを使用して右各資料を得るための各種試験（以下「本件試験」という。）を行った。
（２）　被告の右行為は、本件発明の業としての実施に該当し、本件特許権を侵害する違法なものであるが、被告は、故意又は過失により違法に本件試験を行い、被告製剤について製造承認を得た。
ところで、被告が被告製剤について製造承認を得るためには、本件試験に着手してから少なくとも二年六か月の期間を要するから、被告が本件特許権の存続期間満了後二年六か月以内に被告製剤の製造販売を行うとすれば、それは、本件特許権の存続期間中に本件特許権を侵害して違法に取得した製造承認に基づくほかはない。そして、被告が被告製剤の販売を開始すれば、訴外萬有製薬株式会社の「レニベース」の市場が侵食され、原告はその得べかりし利益の喪失という相当因果関係のある損害を被る。
したがって、被告の被告製剤についての製造承認取得行為は原告に対する不法行為となる。
（三）　医薬品の製造承認取得行為は、もっぱら当該医薬品の製造販売を目的とするものでしかなく、また、医薬品の製造販売行為は当該製造承認に基づくことによってはじめてなしうるものである。したがって、製造承認取得行為とこれに基づく製造販売行為は、一連かつ一体不可分の行為といえる。そして、本件特許権の存続期間満了後二年六か月以内の被告の製造販売行為は、被告の違法な製造承認取得行為と原告の損害発生の間に介在し、両者を架橋して損害発生を現実化ならしめる行為であり、かつ、製造承認取得行為と一連かつ一体不可分の行為である。
よって、本件特許権の存続期間満了後二年六か月以内の被告の製造販売行為は、それ自体として不法行為であることの明らかな製造承認取得行為と合体ないしこれに付随して、製造承認取得から製造販売に至る全体としての一連の行為が不法行為を構成する。
（四）　不法行為に基づく特許権侵害予防請求権の拡張解釈による差止請求（１）　知的財産権法規の文言上は差止対象から外れる行為であっても、知的財産権の侵害に準じて一般原則による不法行為と認められる行為であり、被侵害利益が知的財産権法に基づく差止請求権の趣旨を拡張して保護されるべき場合には、知的財産権法上の差止請求権の趣旨を拡張解釈して、知的財産権法上の差止請求権に準ずる差止請求権を解釈上認めるべきである。
（２）　被告の前記（三）の不法行為は、特許権侵害に準ずる不法行為とみるべきである。
また、いわゆる後発医薬品の製造承認申請のための試験は、事柄の性質上極秘裏に行われるのが常態であり、特許権者としてその試験の進行過程中にその本来有する差止請求権を発動しようにも、その機会が定型的に失われており、その製造承認内容の現実化としての特許権満了後の早期製造販売を差し止めることを認めるのでなければ、特許権者がかかる違法な試験行為に対して本来有すべき差止請求権の趣旨を没却することになるから、被侵害利益が知的財産権法に基づく差止請求権の趣旨を拡張して保護されるべき場合に該当する。
（３）　したがって、本件特許権の存続期間満了後の被告の前記（三）の不法行為に対しては、特許法一〇〇条一項による侵害予防請求権を拡張解釈することにより、同条の侵害予防請求権に準ずる差止請求権及び特許権侵害予防請求権に準じた附帯請求が認められるべきである。
（五）　不法行為に基づく不法行為自体の効果としての差止請求（１）　不法行為に基づく差止請求権も一定の要件のもとでこれを認めるべきであり、差止めを命じなければ回復できないような性質の被侵害利益の場合がこれにあたるところ、工業所有権は差止めを命じなければ回復できないような性質の被侵害利益に該当し、また、前記（三）のように特許権の存続期間満了後の不法行為の場合には、特許権に基づく本来の差止請求権を補完すべきものとして、不法行為自体の効果としての差止請求が認められる場合に該当するというべきである。（２）　したがって、本件特許権の存続期間満了後の被告の前記（三）の不法行為に対しては、不法行為自体の効果として差止請求権が認められるべきである。
３　不当利得に基づく製造承認の無償返還請求


（一）　不当利得の要件である「利益を受けること」とは、権利といえなくても財産的な利益といえるだけの価値のあるものを取得することをいうものであるところ、医薬品の製造承認は、これを取得したことにより当該医薬品を製造販売して経済的利益を収めうる基礎をなすものであり、かつ薬事法施行規則二一条の六及び二七条により、制度上譲渡可能でもあるから、優に右財産的利益といいうる。そして、被告は、前記２のとおり、原告の財産権である本件特許権を無断実施して製造承認申請に必要な本件試験を行うことにより被告製剤の製造承認を得たのであるから、被告の右行為は、他人の財貨からの利得、特に侵害利得に該当する。（二）　侵害利得の場合、厳格な意味では権利者側に損失を生ずるとはいえない場合であっても、被告の取得した利益が原則として原告の被った損失になると解すべきである。
（三）　財産的利益が権利によって特定の人に割り当てられている場合に、その割当内容に含まれる利益を他人が享受することは、権利者の意思又は法律による是認がない限り許されないから、被告が被告製剤の製造承認申請用の本件試験のために本件特許権を無断実施したことは、法律上の原因欠如の要件を充たしている。（四）　不当利得の返還は、できる限り利得した現物をもってなすべきである。そして、前記（一）のとおり、被告が被告製剤について取得した製造承認そのものが利得であり、かつ現にその利得である製造承認が現存しているから、被告は原告に対し、右製造承認を無償譲渡することにより返還すべきである。
４　よって、原告は、被告に対し、
（一）　平成一一年一二月一一日までの間については特許法一〇〇条一項に基づき、同月一二日から平成一四年六月一一日までの間については特許権侵害予防請求権の拡張解釈による差止請求権（主位的）又は不法行為自体の効果としての差止請求権（予備的）に基づき、被告製剤の製造等の差止め（請求の趣旨１項）を（二）　主位的に、特許法一〇〇条二項又は特許権侵害予防請求権の拡張解釈による附帯請求権に基づき製造承認について製造品目廃止届書等の提出（請求の趣旨２（一）項）を、予備的に、不当利得返還請求権に基づき製造承認について無償譲渡
（請求の趣旨２（二）項）を
それぞれ求める。
二　請求原因に対する認否
１（一）　請求原因１（一）ないし（五）の事実はいずれも認める。（二）　同１（六）の事実は否認する。被告は、本件特許権の存続期間満了前に被告製剤を製造販売するつもりはなく、現に薬価基準の収載を行っていないから、本件特許権を侵害するおそれはない。
また、製造承認申請の資料を得るために行った本件試験の際に製造した被告製剤は、特許法六八条にいう「業として」の実施に該当しないし、同法六七条二項との整合性から「実施」にも該当しない。
２（一）　請求原因２（一）のうち、原告が本件特許権を有することは認め、その余の事実は知らない。
（二）　同２（二）（１）の事実は認め、（２）の事実は否認する。（三）　同２（三）の事実は否認する。
（四）　同２（四）及び（五）は争う。
３（一）　請求原因３（一）は争う。被告が取得した製造承認は、薬事行政上の地位にすぎず、財産的な利益とは次元が異なるものである。（二）　同３（二）は争う。
（三）　同３（三）は争う。被告は合法的に製造承認を得たものである。（四）　同３（四）は争う。
三　被告の主張
１　特許法六九条一項の「試験又は研究」の該当性
（一）　後発医薬品の製造承認申請の添付資料を得る目的で行う試験が、特許法六九条一項にいう「試験又は研究」に該当するか否かは、特許法の解釈と薬事法による医薬品製造承認制度の整合性を考慮しつつ、特許権者の利益と第三者ないし社会一般の利益の調整を図るという観点に立って判断すべきである。（二）（１）　薬事法に基づく製造承認申請に各種試験が要求されるのは、医薬品の有効性や安全性を確保し、国民の保健衛生の向上を図るという目的を達成するためである。
（２）　被告は、本件発明の明細書に記載の有効成分と同一の医薬品を製剤化する過程で独自の技術を開発し、種々の技術改良を行って医療用技術の進歩に貢献している。
（３）　医薬品の製造販売に対する薬事法の規制は特許法とその目的を異にするものであり、薬事行政上、製造承認を得るまでにある程度の期間を要する結果、特許権者が特許期間を延長したのと同様の利益を享受できることがあるとしても、それは事実上の利益にすぎず、特許法が保護する利益ではない。（４）　被告は、存続期間満了前には被告製剤を製造販売しないことを明らかにしているのであり、本件試験によって、収益を挙げたわけではない。（三）　以上のことから、被告が被告製剤の製造承認申請の資料を得るために行った本件試験は、特許法六九条一項の「試験又は研究」に該当する。よって、本件試験は、本件特許権を侵害しない。
２　実質的違法性の欠如
前記１のとおり、被告の行った本件試験は、特許法六九条一項の「試験又は研究のための特許発明の実施」に該当する。しかも、被告は本件特許権の存続期間中収益を得たり、原告と競業していないのであるから、たとえ業として本件発明を実施していても実質的違法性はない。
四　被告の主張に対する認否及び原告の反論
１　被告の主張１は争う。
特許法六九条一項が試験又は研究のためにする特許発明の実施に特許権の効力が及ばないとしたのは、技術を次の段階に進歩せしめることを目的とするものであり、特許権の効力をこのような実施にまで及ぼしめることはかえって技術の進歩を阻害することになるという理由に基づく。したがって、同規定の適用を受ける試験研究とは、特許性調査、機能調査、改良・発展を目的とする試験等に限られるべきであって、いたずらに拡張解釈すべきものではない。
２　被告の主張２は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　請求原因１（特許権に基づく差止請求等）について一　請求原因１（一）ないし（五）の事実は、当事者間に争いがない。二　請求原因１（六）（本件特許権の侵害のおそれ）について１　特許権者は、自己の特許権を侵害するおそれがある者に対し、その侵害の予防を請求することができる（特許法一〇〇条一項）ところ、右の「侵害のおそれ」があるとは、客観的にみて侵害が発生する蓋然性があると認められる具体的な事実が存在することをいうものと解するのが相当である。


２　前記争いのない事実に乙第一号証、乙第三号証及び弁論の全趣旨を総合すれば、被告は、医薬品の製造販売及び輸入を事業内容とする会社であること、被告は、被告製剤を開発するにあたり、本件発明に属する医薬品の有効成分であるマレイン酸エナラプリルの製剤の安定性及び崩壊性について研究及び検討を行い、被告製剤の製造承認申請のための添付資料を得たうえ、右製造承認申請をしたこと、被告は、イ号医薬品及びロ号医薬品の製造につき、それぞれ平成六年三月一四日付及び同月一五日付で厚生大臣から薬事法一四条に基づく製造承認を得たことが認められ、さらに右認定事実によれば、被告は被告製剤の製造能力及び製造設備を有することが推認できる。
３　右認定の事実、すなわち、被告は、医薬品の製造販売を事業内容とする会社であり、被告製剤の製造能力及び製造設備を有し、薬事法上も右医薬品の製造承認を得て適法に右医薬品を製造しうる立場にあることからすれば、客観的にみて被告が被告製剤を製造販売する蓋然性が認められる具体的な事実が存在するものと認めるのが相当である。
４　被告は、本件特許権の存続期間満了前は被告製剤を製造販売するつもりはないから本件特許権を侵害するおそれはない旨主張し、乙第三号証（被告代表者の報告書）には右主張に沿う記載部分がある。
なるほど、弁論の全趣旨によれば、被告は被告製剤につき薬価基準収載の申請を行っていないことが認められ、また、被告製剤が本件発明の技術的範囲に属することを認めていることからすれば、本件特許権の存続期間中本件特許権を侵害する被告製剤の製造販売行為を行わないであろうと推認できなくもない。しかしながら、薬事法七四条の二第三項二号は、同法一四条の規定による承認を受けた医薬品等を正当な理由がなく引き続く三年間製造し又は輸入していないとき、厚生大臣はその承認を取り消し、又はその承認を与えた事項の一部についてその変更を命ずることができる旨規定しているところ、「正当な理由」の解釈いかんによっては被告製剤の製造承認が取り消される場合がないとはいえないうえ、現に被告製剤の製造承認を得ることにより行政法規上本件発明の実施が可能な状態になり、かつ事実上も製造しうる能力を有していると推認される本件においては、単に製造販売する意思がないというだけでは前記３の認定を左右するに足りない。また、本件特許権の存続期間中、被告製剤の製造販売等の差止めを認めたとしても、被告としては特許権侵害行為を行わないという当然の義務を負担するにすぎず、何らの不利益もないはずであるから、本件特許権の存続期間中の差止請求を認容することとする。
三　特許法一〇〇条二項の請求について
特許権者は、特許法一〇〇条一項の侵害予防請求権の行使に際し、侵害の予防に必要な行為を請求することができる（特許法一〇〇条二項）ところ、本件においては、被告は被告製剤が本件発明の技術的範囲に属することを認めており、被告代表者は本件特許権の存続期間満了前は被告製剤を製造販売しない旨の意思を表明し、被告製剤について、製造承認を得た後現在まで、右医薬品を実際に販売するために必要な薬価基準収載の申請をしていないことは前記認定のとおりである。また、被告に製造承認品目廃止届書及び承認整理届書を提出させると、被告が本件特許権の存続期間満了後、被告製剤を製造しようとするときは、再度製造承認申請をすべきこととなるところ、製造承認に一定の期間を要することは原告の認めるところであり、これにより原告が本件特許権の存続期間を結果として延長したのと同じ利益を享受できることとなるのであって、右事実に照らすと、被告製剤の製造販売等を差し止めることのほか、被告製剤の製造承認について製造品目廃止届書等を提出することまでは本件特許権の侵害を予防するために必要な行為とはいえない。四　以上によれば、被告には被告製剤を製造販売することにより本件特許権を侵害するおそれがあるが、侵害のおそれを予防するのに製造承認についての製造品目廃止届書等の提出までは必要がないと認められるから、本件特許権に基づく本訴請求のうち本件特許権の存続期間満了の日である平成一一年一二月一一日までの間、被告製剤の製造販売又は販売の申出若しくは宣伝広告の差止めを求める部分は理由があるが、その余の請求は理由がない。
第二　請求原因２（不法行為に基づく差止請求等）について一　請求原因２（一）のうち、原告が本件特許権を有することは当事者間に争いがなく、甲第三号証ないし第五号証及び弁論の全趣旨によれば、原告が本件発明に属する医薬品の有効成分である一般名「マレイン酸エナラプリル」を訴外萬有製薬株式会社に供給し、同訴外会社は、昭和六一年四月三〇日付で厚生大臣から薬事法一四条に基づく製造承認を得て、マレイン酸エナラプリルを使用して本件発明に属する抗高血圧剤を「レニベース」の商品名で製造販売している事実が認められ、これに反する証拠はない。
二１　請求原因２（二）（１）の事実は当事者間に争いがない。
２　前記認定の事実によれば、
医薬品の製造販売を事業内容とする会社である被告が、本件発明の技術的範囲に属する被告製剤を自ら又は第三者に委託して製造し若しくは輸入したうえ、これを使用して製造承認申請の添付資料を得るための本件試験を行ったのであるから、被告は本件発明につき業として特許法二条三項一号に規定する実施を行ったものというべきである。
３　そこで、本件試験が特許法六九条一項の「試験又は研究」に該当するか否かを判断する。
（一）　特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有し（特許法六八条本文）、特許権は、独占排他権であるから、特許権者の了解なくして特許発明を業として実施することは原則としてできない。他方、特許法の目的が、発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もって産業の発達に寄与する（特許法一条）ことにあることからすれば、独占権である特許権の効力も、特許権者の利益と発明を利用する第三者ないし社会一般の利益との調和を図るという産業政策上の見地から制限されることがある。
そこで、特許法六九条一項は、「特許権の効力は、試験又は研究のためにする特許発明の実施には、及ばない。」旨を規定しているところ、右法条の立法趣旨は、特許権の効力を試験又は研究のためにする特許発明の実施にまで及ぼしめることは、かえって技術の進歩を阻害し、産業の発達を損なう結果になるため、これを制限すべきであるとの産業政策上の判断によるものと解される。右のような立法趣旨に鑑みると、特許法六九条一項にいう「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当するか否かについては、特許権者の利益と第三者ないし社会一般の利益の調整を図るという観点からこれを比較考量して決するべきものと解される。


このような視点からみると、特許発明にかかる技術を改良し、当該技術を次の段階に進歩させることを目的とする試験又は研究が同条項にいう「試験又は研究」に当たるものであることはいうまでもないが、同条項にいう「試験又は研究」がこのような技術の進歩を目的とする試験又は研究のみに限定されるとすることは相当でない。
したがって、薬事法に基づく後発医薬品の製造承認申請の添付資料を作成する目的で行う試験が、同条項にいう「試験又は研究」に該当するか否かについては、特許法の解釈と薬事法による医薬品製造承認制度の整合性を考慮しつつ、特許権者の利益と第三者ないし社会一般の利益の調整を図るという観点に立って判断すべきものと解される。
（三）（１）　これを本件についてみると、前記認定のとおり、被告は、本件発明の技術的範囲に属する被告製剤の製造承認申請の添付資料を得るために被告製剤を自ら又は第三者に委託して製造し若しくは輸入したうえ、これを使用して規格及び試験方法に関する資料、加速試験に関する資料、生物学的同等性に関する資料を得るための本件試験を行い、被告製剤について、いわゆる後発医薬品として製造承認申請をし、その承認を得たものである。
（２）　医薬品は、薬事法による規制を受けるものであるところ、同法によれば、医薬品等を製造しようとする者は厚生大臣の承認を受けることを要し（同法一二条一項、一三条一項、一四条）、厚生大臣は、医薬品等につき、これを製造しようとする者から申請があったときは、品目ごとにその製造についての承認を与え（同法一四条一項）、その承認は、申請に係る医薬品等の名称、成分、分量、構造、用法、用量、使用方法、効能、効果、性能、副作用等を審査して行う（同条二項）ものとされ、右承認を受けようとする者は、厚生省令で定めるところにより、申請書に臨床試験の試験成績に関する資料その他の資料を添付して申請しなければならない（同条三項）旨規定されている。
また、薬事法は、医薬品等の品質、有効性及び安全性の確保のために必要な規制を行うとともに、医療上特にその必要性が高い医薬品等の研究開発の促進のために必要な措置を講ずることにより保健衛生の向上を図ることを目的とするものであり（同法一条）、同法に基づく医薬品の製造承認のための審査は、医薬品の有効性や安全性の確保を目的とする、極めて公益性の強いものであって、その承認申請に添付する審査資料を得るため、前記各種試験が要求されるのも、同様に医薬品の有効性や安全性を確保し、国民の保健衛生の向上を図るという目的を達成するためである。
（３）　そして、薬事法が、後発医薬品の製造業者に対し、医薬品製造承認にあたり、前記各種試験の実施及びその資料の添付を求め、審査を行うのは、前記のとおり、医薬品の有効性や安全性を確保し、国民の保健衛生の向上を図るという目的を達成するためであり、後発医薬品が先発医薬品と品質において同等であり、同様の有効性、安全性があることを担保するためであって、当該医薬品にかかる特許権者の独占的地位を保護することを目的とするものではない。このように、医薬品の製造販売をする際に製造承認を要するのは、安全な医薬品の提供という行政目的に基づくものであり、薬事法の規制は特許法とその目的を異にするものである。また、製造承認が得られるまでにある程度の期間を要するのも、行政上の事務処理に一定の時間がかかるといった事実上の要因によるものであって、特許権者に対する独占権の付与という特許法の趣旨とは全く無関係の結果といわざるを得ない。そして、かかる薬事行政上の取扱いによって、結果的に特許権者が特許期間を延長したのと同様の利益を享受できることがあるとしても、それは右行政上の取扱いによって生じる事実上の利益にすぎず、いわば反射的利益であって、特許法が保護する利益には当たらない。
（４）　さらに、乙第一号証、乙第二号証及び弁論の全趣旨によれば、後発医薬品の製造業者が使用する化学物質は化学構造式において先発医薬品の化学物質と同一であるところ、物理的及び化学的に同一物質と考えられる物質が別人によって別のプラントで別の製法で製造された場合、その化学物質が人間に投与されたとき、人間に対して全く同一の作用効果を生ずるものであるかどうかを常に正確に予測することは今日の技術水準ではできないとされていること、後発医薬品の製造業者は先発医薬品の製造方法や製剤化に必要な副原料の出所等を知ることはできず、後発医薬品が医薬品として先発医薬品と同一であるかどうかは確認できないことから、後発医薬品の製造業者は、後発医薬品の安全性について自らの責任において実験し、判断するほかはないこと、マレイン酸エナラプリルは加湿下で不安定であり、被告は被告製剤の開発にあたり、製剤の安定性及び崩壊性を改善するため、各種の添加剤や崩壊剤を使用した実験を行い、被告製剤の製剤の処方及び製造法を確立したことが認められる。
右認定の事実によれば、被告は、後発医薬品の製造業者として、本件発明の明細書に開示された物質を有効成分とする先発医薬品と同一の医薬品を製造するにあたり、自らの知識や技術、研究に基づいた製剤処方を検討したうえ、製剤の安定性等を確保するための試験及び研究を重ね、本件特許権により開示された有効成分をそれに最も適するように製剤化するという、科学的研究の側面をも有する試験及び研究を本件試験において行ったものと推認することができる。したがって、被告が被告製剤の製造承認申請をするために行った本件試験は、単に製造承認申請の添付資料を得るというだけでなく、医療用技術の進歩にも寄与する側面も有するものと解される。
（５）　他方、特許権の存続期間は法律で定められ（特許法六七条一項）、一定の要件を具備した特許権については存続期間の延長も認められている（同条三項）が、存続期間が経過すれば、何人であっても特許されていた発明を自由に実施することができ、特許権者であった者は、それを差し止めることができない。それは、発明を公開した者に対し、その代償として一定期間、業としてその発明を実施する権利を専有させるが、その期間の経過後は、第三者がその発明を実施することができるものとすることによって、特許権者の利益と一般社会の利益の調和を図り、技術の進歩と産業の発達に寄与するという、特許法の目的を具体化したものである。
仮に、後発医薬品についての医薬品製造承認申請に添付する資料を作成するための試験が当該医薬品についての特許権の侵害に当たるとして、その特許権の存続期間終了後に試験を開始すべきものとすると、試験期間及び審査に要する期間、特許権者が、特許権の存続期間の終了後もなお、当該発明を独占的に実施できる結果となる。


○　主文
一　被告が昭和五八年六月二四日付けで原告の同五二年一〇月二三日相続開始に係る相続税についてした更正決定のうち、相続税額三七七六万〇六〇〇円を超える部分を取り消す。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、これを五分し、その二を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告の請求
被告が昭和五八年六月二四日付けで原告の同五二年一〇月二三日相続開始に係る相続税についてした更正決定のうち、相続税額金一〇一四万〇九〇〇円を超える部分を取り消す。
第二　事案の概要
一　本件は、原告が、父の死亡による相続において、他の共同相続人と遺産分割協議を行った結果、遺産の一部を取得したほか、他の遺産については他の共同相続人に取得させる代わりに、共同相続人の一部から遺産分割調整金（以下「調整金」という。）を分割支払してもらうことになったが、相続税を課されるに当たり、不動産の評価額が時価に比して低額である反面、金銭の評価額は額面どおりとされたことから、原告は現実に取得した財産の時価が、他の共同相続人の取得財産の時価に比べて低額であるにもかかわらず、同人らに対する相続税課税額に比して著しく高額の相続税賦課処分を受けたと主張して、その更正決定の一部取消を請求するものである。
二　争いのない事実
１　原告は、亡Ａから昭和四三年七月一日付け遺言認知書に基づく遺言により認知された者である。
２　Ａは、同五二年一〇月二三日に死亡し、原告の法定相続分は、二七分の二である。
３　原告は、Ａの相続人として他の共同相続人と遺産分割協議を行った結果、同五八年三月三一日、次の財産を原告が取得する旨の裁判上の和解が成立した。（一）　静岡市＜地名略＞ほか一二筆の山林一〇三五・九四三平方メートル
相続税評価額　一〇三七万九九八三円
（二）　右土地上に存する立木
相続税評価額　一九二〇万二七〇八円
（三）　新森産業特許株式会社の株式三〇〇株
相続税評価額　〇円（同会社が債務超過の状態にあるため）（四）　他の共同相続人のうち、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥから原告に対し、同五八年八月
から平成元年八月まで、
毎年八月三一日限り七回の分割払いにより支払われることとなった調整金四億〇二
五〇万円
４　本件相続における相続財産の相続税評価額の合計額は六億五二四一万〇八二九円、課税価格の合計額は、四億四九一一万八〇〇〇円であるところ、基礎控除額である四八〇〇万円を差し引いた上（課税遺産総額四億〇一一一万八〇〇〇円）、相続税の総額を計算すると、一億四一三五万八三〇〇円となる。５　原告は、Ａが死亡した当時において満九歳であったため、三三万円の未成年者控除の適用を受ける。
６　被告は、右和解成立以前の同五七年八月一九日付けで、原告に対し、本税一二三四万二七〇〇円及び無申告加算税一二三万四二〇〇円の課税処分をしていたが、その後、右和解成立により原告の相続分が確定したので、同五八年六月二四日、原告に対し、課税価額が三億六八五三万九〇〇〇円であるとして、本税一億一七七五万九八〇〇円及び無申告加算税一一七七万五九〇〇円の更正賦課決定（以下「本件処分」という。）をなした。
三　争点
１　被告の主張
原告は、Ａの相続人として、本件遺産分割協議により、前記のとおり、土地及び立木（相続税評価額合計金二九五八万二六九一円）、株式（相続税評価額金〇円）を取得したほか、調整金四億〇二五〇万円の支払を受けることとなったが、同調整金は、昭和五八年八月から平成元年八月まで七回の分割払いによる無利息分割払債権であるから、相続税の課税価額に算入すべき調整金の価額を算定するに当たっては、各分割支払金額ごとに本件相続開始のときからそれぞれの約定支払期日までの期間に対応する年八パーセントの割合で複利計算した中間利息を控除するのが相当であるところ、これを控除した後の金額は、二億一一〇九万一二一〇円となる。したがって、原告が取得した財産の相続税評価額は二億四〇六七万三九〇一円となるから、相続税法に従い、まず原告の相続税額を計算すると、七五七五万〇九七四円となり、さらにこれから未成年者控除額三三万円を控除した上、国税通則法一一九条により一〇〇万円未満の端数を切り捨てると、原告の納付すべき相続税額は七五四二万〇九〇〇円となるから、本件処分は適法である。
２　原告の反論
相続人が、相続により取得した財産が不動産であれば、相続税評価額が時価に比して低額であるのに対し、金銭であれば相続税評価額が額面どおりとされ、取得財産が時価では同額であっても、それが不動産か金銭かによって、課税価格が異なり、後者の場合は前者の場合に比して、課税評価、ひいては相続税額がより高額となるため、租税の公平負担の原則に反する結果となるので、原告の相続税額の計算は、次のとおりにすべきである。
（一）　第一次主張
原告は、遺産総額のうち法定相続分に相当する二七分の二を相続することになったところ、原告の取得することとなった調整金は、原告が取得すべき相続財産の価額と、原告が現実に取得した相続財産の価額との差額を補填するものとして原告に対し支払われたものであるから、原告が負担すべき相続税額の計算についても、二七分の二という相続割合に従って評価されるべきである。すなわち、原告は、課税遺産総額四億四九一一万八〇〇〇円のうち、その二七分の二に相当する三三二六万八〇〇〇円の財産を取得することになったのであるから、右調整金は、その価額から原告が現実に取得した相続財産の価額二九五八万二六九一円を差し引いた金額に相当する三六八万五三〇九円と評価されるべきである。
（二）　第二次主張


前記Ｃは、二億〇四八〇万七四二五円の積極財産を相続する一方で、二億〇〇六九万三五七一円の消極財産を相続しており、したがって、同人が相続により取得した純資産はその差額四一一万三八五四円でありながら、これを上回る二九八九万三六六二円の調整金の支払義務を、原告に対して負担しているが、一般に、相続人は、相続によって取得する純資産額を超えて調整金を負担することはあり得ないから、仮に、相続税評価額によって計算した結果、両者の差額がマイナスとなってしまうときは、取得した純資産額と負担した調整金との差が零になるまで調整金を圧縮計算すべきであり、したがって、原告の前記調整金についても、その中間利息控除額の二億一一〇九万一二一〇円に、Ｃの負担した調整金の価額のうち、同人が取得した純資産額の占める割合を乗じた金額である二九〇四万九五八三円と評価すべきである。
（三）　第三次主張
原告は、代償分割において、調整金を交付した者が遺産分割により取得した積極財産（以下「代償分割対象財産」という。）について、自らも相続する権利を有していながら、その代償として金銭を取得することとなったために、より高額の相続税を課せられることになったのであるから、調整金の評価においては、右代償分割対象財産の時価と、その評価額との比率に基づいて、調整金の評価額を、圧縮計算すべきであり、右代償分割対象財産の時価については、原告及びその他の共同相続人らがそれぞれ主張した金額を基礎にして和解が成立した経緯にかんがみ、各主張額の平均値とすべきである。
昭和五七年五月一七日付け直資二－一七人相続税法基本通達の一部改正に伴う相続税等関係事務の運営について（以下「本件通達」という。）は、相続人が取得した調整金の金額が、代償分割対象財産の価額よりも上回っている場合について、代償分割対象財産の時価と、その評価額との比率に基づいて、調整金の評価額を圧縮計算することを認めているが、本件の場合にも、同様に圧縮計算を認めるべきである。
そこで、右により本件通達算式を適用し、本件調整金の相続税の課税価格に算入すべき評価額を算出すると、次のとおり九一四三万七三二六円となる。４０２，５００，０００円×６２２，８２８，１３８／２，７４１，６４１，０２
７＝９１，４３７，３２６
（四）　第四次主張
右代償分割対象財産の時価は、仮に原告及びその他の共同相続人らの各主張額の平均値とは認められないとしても、少なくとも他の共同相続人らの主張額よりも低額なものとして和解が成立することはあり得ないのであるから、その時価は最低限でも他の共同相続人らが主張した金額とすべきであり、調整金の評価においては、その価額を基準にして、第三次主張と同様に圧縮計算すべきであり、これにより、前同様に本件調整金の相続税の課税価格に算入すべき評価額を算出すると、次のとおり一億三七四六万四八五七円となる。
４０２，５００，０００円×６２２，８２８，１３８／１，８２３，６５３，９２
８＝１３７，４６４，８５７円
第三　争点に対する判断
一　原告がＡの相続人として、本件遺産分割協議により、被告の主張するとおりの土地、立木及び株式を取得し、調整金四億〇二五〇万円の支払を受けることとなったところ、同調整金につきその分割支払期間に対する年八パーセントの割合で複利計算により中間利息を控除した額に右土地及び立木の相続税評価額を合算した額を原告の取得した遺産の価額とし、相続税法に従いその税額を計算し、これから未成年者控除額三三万円を控除し、一〇〇円未満の端数を切り捨てると、被告の主張する額七五四二万〇九〇〇円となることは、弁論の全趣旨により明らかである。ところで、乙第一号証によれば、本件通達は、遺産分割が、代償分割の方法により行われ、代償財産が金銭である場合において、調整金を交付した者が取得した代償分割対象財産の評価額と、その者が交付した調整金の額とを比較して、後者が前者を上回る場合に適用されるものであることがうかがわれる。そして、相続税法二二条によれば、相続等により取得した財産の価額は、特別の定めがない限り、当該財産の取得のときにおける時価によることとされ、金銭の評価については同法に右特別の定めが存在しないから、調整金を含む金銭については、圧縮計算を施すことなく額面どおりに評価すれば、それに基づく課税処分は適法であると推認することもできる。
しかしながら、租税については、人の能力にできるだけ比例して納税させるべきであるとの公平の原則によるベきところ、この際則は、立法に当たってはもちろん、法規の解釈に際してもこれに従うことが要請されるものである。したがって、相続税課税の前提となる相続財産の評価についても、公平に行われねばならないものであって、評価額が、課税政策その他正当な理由がないにもかかわらず、他と甚だしく均衡を欠く場合には、その価額は適正とはいえず、それに基づく課税処分もまた違法となるというべきである。
二　甲第一号証の一、八、第二号証、第七号証の一及び二、第八号証、第一〇ないし一二号証、第一六号証、乙第八号証の一ないし三、証人Ｆの証言及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
原告は、昭和五四年、東京地方裁判所に検察官を被告として、原告がＡの子であることの認知を求める訴えを提起したところ、Ａの共同相続人らが同訴訟の被告補助参加人となり、深刻な争いに発展し、昭和五六年一〇月一九日、遺言執行者Ｆにより原告がＡの子として認知の届出を受け、その後、同裁判所の勧告に従い、Ａの遺産分割につき協議を重ね、原告及び右被告補助参加人らが、同訴訟の和解手続において、Ａの遺産についてそれぞれ時価評価額を算定し、同裁判所が双方の右評価額を基礎として各自の取得する遺産及び原告に支払われるべき調整金の金額についての案を提示し、昭和五八年三月三一日、当事者及び利害関係人間に別紙和解条項のとおり、原告が調整金として四億〇二五〇万円を他の共同相続人から七年の分割支払により受ける旨及び他の共同相続人らが、原告が亡Ａの非嫡出子たる地位を有することを認める旨の条項を含む和解が成立した。
右認定事実によれば、原告の本件取得分を決定するに当たり、右和解条項中には、原告の法定相続分を変更する旨の合意があったとの記載もないから、分割時の時価でＡの遺産を評価したうえ、原告の法定相続分である二七分の二の割合によって遺産を分割することとし、これにほぼ相当する財産を原告に取得させるべく、裁判所の公平な勧告に従い、協議がなされた結果、原告及び他の共同相続人間に右の合意が成立したものと認められる。


三　そこで、原告の第一次主張について判断する。
相続税法は、一七条において、相続税額は、その被相続人から相続又は遺贈により財産を取得したすべての者に係る相続税の総額に、それぞれこれらの事由により財産を取得した者に係る相続税の課税価額が当該財産を取得したすべての者に係る課税価額の合計額のうちに占める割合を乗じて算出した金額とする旨定める一方、同法五五条において、例外的に、遺産が未分割である場合に限り、民法の規定による相続分の割合により財産を取得したものとしてその税額を計算するものとしているにすぎない。したがって、前示のとおり、既に遺産分割が行われた本件の場合には、相続税額の算出は当該相続人の具体的に取得した財産の課税価額を算出する方法によるほかはなく、当事者間の合意が原告の取得する分をほぼ法定相続分相当としていたとしても、そのことから直ちに原告の主張するごとく法定相続分の割合によって相続税額の負担割合を算出する方法は前記法条に反するものであって採用できず、第一次主張は理由がない。
四　次に、原告の第二次主張について判断する。
右主張は、Ｃの認識していたと認められる同人の負担する調整金の額とその取得した純資産額の時価との比率を、原告の取得した調整金の評価に用いようとするものであるが、そもそも調整金は、特定の相続人が代償分割対象財産を手放す代わりに、それを補填するため支払われるものであることからすれば、その評価の基準として、代償分割対象財産の価額を用いるのであれば格別、原告の主張するような事情を考慮に入れても、特定の相続人が取得した純資産額のみを用いることは、十分な根拠もなく、合理的ともいえないから、このような基準を前提とする原告の主張は採用できず、第二次主張は理由がない。
五　進んで、原告の第三次主張について判断する。
前示のとおり、原告及びその他の共同相続人は、代償分割対象財産と調整金とは価値においてほぼ等しいとの認識を有していたと認められる以上、原告としては、仮に代償分割対象財産を取得した場合あるいは調整金を取得した場合とのいずれにおいても同額の相続税を負担すべきところ、原告は、前記のとおり、相続財産の時価計算による総額のうち約二七分の二に相当する財産を取得したと認められるのに、本件処分により、相続税総額の一億四一三五万八三〇〇円の約八三パーセントに該当する一億一七七五万九八〇〇円円（ただし、国税不服審判所長のした同六三年六月八日付け裁決により、本件処分の七五四二万〇九〇〇円を超える部分については取り消されたが、それでもなお総額の約五三パーセントに該当する金額である。）に及ぶ相続税を負担する結果となっており、それは、主として、原告が調整金の交付を受けたことによるものであって、他の共同相続人の財産取得額及び負担相続税の割合に照らせば、甚だしく均衡を欠いていると言わざるを得ず、前記、租税の公平負担の原則に反しているというべきである。したがって、本件処分は違法であると解するのが相当である。
そこで、調整金の価額の評価について検討する。
前述したように、原告及びその他の共同相続人らは、原告が本来ならば取得できるにもかかわらず手放した財産、すなわち代償分割対象財産と、それに代わるものとして原告が取得した調整金とは、その価値をほぼ同じくするとの認識を有していたと認められるから、本件遺産分割当時、原告及びその他の共同相続人らが評価していた代償分割対象財産の時価をもって調整金の評価額になると解するのが相当である。調整金の額については、前示のとおり、本件遺産分割協議の際、原告及びその他の共同相続人らが、Ａの遺産についてそれぞれ時価評価額を算出した後、裁判所の勧告に従い、双方の評価額を基礎にして調整金の金額について協議した結果、双方が四億〇二五〇万円で合意したものであって、その金額が確定した過程に照らせば、代償分割対象財産の価額は、甲第二号証及び第七号証の一により認められる原告の主張額三六億五九六二万八一二六円と、その他の共同相続人らの主張額一八億二三六五万三九二八円との平均値である二七億四一六四万一〇二七円とするのが相当である。
もっとも、乙第八号証の一（桐生税務署大蔵事務官作成の質問てん末書）の中には、甲第七号証の一、二（相続財産評価相対表）に記載された双方の算定額は、調整金の対象として算定したものではない旨応答がされたとの記載が存するが、一般に相続人が相続財産の価値を算定するに当たっては、日常の取引価格を念頭に置くのが通常である上、甲第一六号証の及び証人Ｆの証言によれば、右甲第七号証の一、二は、双方の訴訟代理人が提出した書面に基づき別件の被告補助参加人ら訴訟代理人が作成したもので、これにより調整金が合意されるに至ったことが認められるのであるから、乙第八号証の一中の右記載は採用できない。そして、右認定の評価額に基づき原告の相続税額を算定すると、被告による本件処分は調整金につき九一四三万七三二六円を超えて評価した部分、すなわち、原告の納付すべき相続税額につき三七七六万〇六〇〇円を超えて賦課した部分は違法と認められる。
第四　結論
以上によれば、本訴請求は、本件処分のうち三七七六万〇六〇〇円を超えて賦課した部分についての取消を求める限度において理由があるからこれを認容し、その余は失当であるからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九二条本文をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　川波利明　田中由子　柴崎哲夫）
別紙
和解条項
一、補助参加人らは、原告Ｇ（以下、単に原告という。）に対し、亡Ａが昭和四三年七月一日付でした遺言に基く認知についての遺言の効力及び原告が亡Ａの非嫡出子たる地位を有することをそれぞれ認める。
二、原告は、本件両事件を本日取下げ、被告及び補助参加人らはこれに同意する。三、原告、補助参加人らは、別紙遺産目録（以下、単に遺産目録という）記載の財産が亡Ａの遺産であることを確認し、原告と補助参加人らとの間で左のとおりその遺産分割を協議した。
（一）　原告は、
（１）　遺産目録のうち不動産の部９８乃至１１０記載の不動産（以下、静岡物件という）
（２）　遺産目録（株式・出資金の部株式（７）の新森産業特許株式会社株式参百株を各相続する。但し、静岡物件については、大分地方法務局所属公証人Ｈ作成にかかる昭和五二年第三四号遺言公正証書に基く亡Ａの遺贈により原告が所有権を取得し、同人のため所有権移転登記がなされていることを補助参加人らは認め、右登記に対し何ら異議を述べない。


○　主文
一　本件各控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　一二号事件について
１　同事件控訴人ら
（一）　原判決中、同事件控訴人らに関する部分を取り消す。（二）　同事件被控訴人が、昭和四八年一二月二〇日、同事件控訴人らのした原判決別紙第一物件目録記載の各土地（以下「第一目録の各物件」という。）に係る土地滅失登記抹消登記申請を却下した決定をいずれも取り消す。（三）　訴訟費用は、第一、二審とも同事件被控訴人の負担とする。
２　同事件被控訴人
主文と同旨
二　一一号事件について
１　同事件控訴人ら
（一）　原判決中、同事件控訴人らに関する部分を取り消す。（二）　同事件被控訴人が、昭和四三年九月二七日、原判決別紙第二物件目録記載の各土地（以下「第二目録の各物件」という。）についてした土地滅失登記処分をいずれも取り消す。
（三）　訴訟費用は、第一、二審とも同事件被控訴人の負担とする。
２　同事件被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加訂正するほか、原判決の「事実及び理由」欄第二に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決四枚目表四行目からから同五枚目表初行までを次のように改める。「本件は、第一目録及び第二目録の各物件（以下、合わせて「本件係争地」という。）について、被控訴人らが「年月日不詳海没」としてした第二目録の各物件の昭和四三年九月二七日付土地滅失登記（以下「本件滅失登記」という。）処分及び第一目録の各物件の昭和四四年九月二四日付滅失登記に対する昭和四八年一二月二〇日付抹消登記申請却下決定（以下両者を合わせて「本件処分」という。）に対し、控訴人らにおいてその取消しを求めた事件である。」二　同五枚目表九行目及び同六枚目表九行目「六号事件原告ら」を「一一号事件控訴人ら（訴訟承継人である控訴人Ａについては、その被相続人）」にそれぞれ改め、同五枚目表末行「、さらに」から同裏三行目「登記を」まで、及び同六枚目裏七行目から同七枚目表九行目までを削る。
三　同七枚目裏三行目「本件係争地は」から同五行目「一部である。」までを次のように改める。「本件係争地は、この田原湾の沿岸に位置し、本件処分のころ、満潮時には海面下に没し（ただし、本件係争地のうち、第一目録の各物件及び第二目録七の物件については、本件処分時にも、その全部が海面下に没するか否かは争いがある。）、干潮時には砂泥質の地表を海面上に現す干潟（以下「本件干潟」という。）の一部であったものである。」
四　同八枚目裏七行目「明治七年七月二日」を「明治初期」に改め、同一一行目「同月四日、」、同九枚目裏五行目「、埋め立てられないまま」、同六、七行目「及び同Ｂ」、同一〇枚目裏三、四行目「、更に一〇号事件原告の被相続人Ｃらとの間では同四四年二月八日に」、同六、七行目「及び第九二号証の一」、同八行目『及び「本件第三協定書」』をそれぞれ削る。
五　同一一枚目表五行目の次に行を変えて、次の摘示を加える。
「二　白白とその撤回について
１　控訴人ら
（一）　控訴人らは、原審第四五回口頭弁論期日において、「本件係争地は別件（最高裁判所昭和五五年（行ツ）第一四七号土地滅失登記処分取消請求上告事件）で最高裁判所が判断したとおりの海面下の土地であることは争わない。」と自白したが、右陳述は、本件係争地が、第二目録一ないし六の各物件を除き、いずれも大正あるいは昭和の一時期まで陸地として存在していたのであって、第一目録の各物件及び第二目録七の物件に関する限り、客観的事実と異なり、真実に反し、かつ、錯誤に基づきなされたものであるから、控訴人らは、原審の右陳述（ただし、第二目録一ないし六記載の物件を除く。）を撤回する。（当審第一回又は第三回口頭弁論期日）
（二）　また、本件処分時においても、第一目録の各物件の一部及び第二目録七の物件の一部は、満潮時に最高高潮面を超える陸地であったから、前記自白がこれと矛盾するものであれば、これを右（一）同様に撤回する。（当審第二五回口頭弁論期日）
（三）　さらに、控訴人らは、原審において、第一目録の各物件のみならず第二目録の各物件についても、Ｄが地券の下付を受けたのは明治七年七月四日であることを認める旨陳述したが、第二目録記載の各物件につき、Ｄは、明治七年七月四日ではなく、明治六年に既に地券の交付を受けていた事実が判明した。したがって、原審における右陳述（ただし、第一目録の各物件を除く。）は真実に反し、かつ、錯誤に基づくものであるから、これを撤回する。（当審第三回口頭弁論期日）
２　被控訴人ら
（一）　前記別件における最高裁判所の判断は、当該係争地は古来より最高高潮面下の土地すなわち海のままの状態であって海没地ではないというものであったから、本件係争地も右と同じ状況であることを争わない旨の控訴人らの原審における陳述は、本件係争地は海没地ではなく、古来より海のままの状態であるとする被控訴人らの主張事実を認める趣旨のものであって、自白にほかならない。控訴人らは右１（一）（二）で自白の撤回を主張するが、被控訴人らはこれに異議がある。したがって、右自白の撤回は許されない。
（二）　また、右１（一）（二）は、控訴人らの故意又は重大なる過失により時機に遅れて提出された攻撃防御方法とも解され、訴訟の完結を遅延させるものであるから、民事訴訟法一三九条により却下されるべきである。特に、控訴人らの右１（二）の主張は、控訴審口頭弁論終結の時点である第二五回口頭弁論期日において突然なされたものであるが、仮に、本件処分時、第一目録の各物件の一部及び第二目録七の物件の一部が最高高潮面を超える陸地であったにもかかわらず、海没による滅失登記をした登記官の処分が違法であるとの主張を含もものであるのであれば、控訴人らの故意又は重大な過失により時機に遅れた攻撃防御方法であるから、なおさら却下さるべきである。


したがって、本件係争地は、第二目録一ないし六の物件はもちろん、その他の物件についても、古来より海のままの状態であることは、当事者間に争いのない事実である。
（三）　第二目録の各物件の地券の下付につき、控訴人らが根拠とする甲第一八四号証の二（捕魚採藻來由取調書のうち海面區劃漁業採藻場箇所限り調）には、「三河國渥美郡＜地名略＞地先海面」と記載されているだけであり、これをもって右土地が第二目録の各物件であるとはいえない。甲第二五号証、第二七号証、第二八号証の一、二、乙第七七号証、第七八号証からすると、第二目録の各物件についても、地券の下付がなされたのは、明治七年七月四日というべきである。したがって、控訴人らの錯誤による自白の撤回は失当である。」六　同一一枚目表六行目「二」を「三」に改め、同一五枚目表初行から同裏八行目まで、同一七枚目裏初行「及び一〇号事件原告ら」を削る。七　同一九枚目裏一〇行目末尾に「（第二目録の各物件の地券の下付の時期に関する自白は真実に反するものか否か）。」を加え、同二二枚目表末行の次に行を変え
て次の摘示を加え、
同裏一行目の「ハ」を「ニ」に改める。
「ハ　前記（二　自白とその撤回について）のとおり、第二目録の各物件について、Ｄは、明治七年七月四日ではなく、明治六年に既に地券の交付を受けていたものである。したがって、被控訴人らの後記（２）イの主張のとおりであるとしても、第二目録の各物件は、明治四年大蔵省達によりＤが払下を受けたもので、結局控訴人らがその所有権を取得していることになる。」
八　同二三枚目裏四、五行目「本件地券の下付がされた明治七年七月四日当時は」を「本件地券は、Ｄが明治七年七月二日に下付を願い出て、同月四日に下付を受けたものであるところ、その当時は」に改める。
九　同一九枚目裏八行目の次に改行のうえ次のとおり加え、同九行目の「（二）」を「（三）」と改め、同二四枚目裏八行目から同二五枚目表四行目までを削る。「（二）第一目録の各物件及び第二目録七の物件は、大正あるいは昭和の一時期まで陸地であったか否か（控訴人らの自白は真実に反するものか否か）、また、これが肯定される場合、右各物件は、海没後本件処分当時においても、人による支配利用が可能であり、かつ、他の海面と区別して認識が可能な状態であったか否か。
（１）　控訴人らの主張
（１）　第一目録の各物件について
イ　大正六年一二月一〇日、新田の開発、魚類養殖販売を目的とする田原養魚株式会社（本店・渥美郡＜地名略＞）が設立された。右設立に関し、同月二五日付けの新朝報（甲第二二六号証）は、「田原養魚会社」と題し、渥美郡＜地名略＞Ｅらの発起にて、田原町＜地名略＞の海面約三〇町歩に工事を施し、養魚及び新田経営をなすべくその筋に願い出、創立事務所を田原町に設立した旨の記事を掲載して報道した。その後、大正八年一二月八日、田原養魚株式会社の商号が土地開拓株式会社に変更されるとともに、同月一四日、これとは別に新たに、魚類養殖販売その他これに関連する一切の事業を目的とする田原養魚株式会社（本店・渥美郡＜地名略＞。以下「新田原養魚株式会社」という。）が設立された。そして、大正七年一月八日から大正一〇年八月三〇日までの間に、土地開拓株式会社（田原養魚株式会社）は、分筆前の第一目録の各物件を含む一帯の土地を取得し、これらを分筆等したうえ、第一目録の各物件を新田原養魚株式会社に譲渡し、所有権移転登記手続をした。なお、大日本帝国陸地測量部大正七年測図（甲第一九六号証）には、既に丸一新田の形状が明確に記載されているところ、公図（甲第二三九号証の一ないし三）や田原町土地宝典（甲第二三八号証の一ないし五）等によれば、第一目録の各物件は丸一新田内に位置しているものである。これらの事実からすれば、大正六年以降、Ｅらの発起により、当時の法令である明治二三年勅令第二七六号官有地取扱規則（甲第二四四号証の一）及び同年内務省訓令第三六号官二属スル公有水面埋立ノ出願免許方（甲第二四四号証の二）に基づき、丸一新田の埋立工事が開始され、土地開拓株式会社や新田原養魚株式会社が右埋立区域の土地所有権を取得してその旨の登記を経た大正一〇年八月三〇日には、右埋立ては成功のうちに完了し、丸一新田内に存する第一目録の各物件は陸地になったことが明らかである。
ロ　その後、昭和二三年春ころには、丸一新田の周囲に構築されていた堤防は決壊し、同地内に海水が流入する事態となったが、丸一新田内の土地所有者は、「入漁禁止」の立札を三本立て、いわゆる明認方法を施すなどして、同新田の排他的支配を継続していたし、現在でも、干潮時には同新田周囲の堤防跡や境界杭が明確に現われるから、丸一新田は他の海面と区別して認識が可能な状態にある。ハ　したがって、第一目録の各物件は、私権の客体となる土地というべきである。
（２）　第二目録七の物件について
イ　大日本帝国陸地測量部明治二三年測図（甲第一九五号証）、同大正七年測図（甲第一九六号証）、地理調査所昭和一五年修正測図（甲第一九七号証）、豊橋市南部農業協同組合大崎支所所蔵明治三六年実測大崎村全図の一部写真（甲第二〇六号証）、豊橋港内砂利採取船附近平面図（甲第二一五号証）等によれば、第二目録七の物件が古来より長松島と呼ばれる陸地（島）として存在していたことが明らかである。
ロ　その後、第二目録七の物件は、隣地の海軍航空隊飛行場用地の埋立造成のため、土砂を提供したことにより、その原形が変化した。ハ　しかし、右原形の変化は、一時的にたまたま海没しただけのことであるから、それによって第二目録七の物件が私権の客体となる土地でなくなるものではない。
（２）　被控訴人らの主張
（１）　第一目録の各物件について


イ　第一目録の各物件は、従来海のままの状態であったにもかかわらず、地券台帳に登録されていたとの理由のみから、引き続き土地台帳にも地目を池沼として登録されたものであるところ、不動産登記簿に初めて登記手続をする場合、その登記する目的物件の特定は、登記法（明治一九年八月一三日法律第一号。乙第一一九号証）四〇条、登記法取扱規則（明治一九年一二月三日司法省訓令第三二号。乙第一二〇号証）九条により、地券台帳又は土地台帳に登録された事項によるとされていたので、第一目録の各物件については、当時の現況が海のままであったものの、土地台帳上の地目である「池沼」のまま不動産登記簿に記載されたのである。したがって、第一目録の各物件について各登記簿が調製され、その後の所有権移転登記が登載されていることをもって、ただちに右各物件が私権の客体となる土地（陸地）であると推認することはできない。また、丸一新田の開発経過をみると、Ｅは丸一新田の開発を進めたものの失敗して撤退し、新田原養魚株式会社も大正一四年には解散し、その後、海水にさらされた丸一新田の再開発に乗り出したＦらも、愛三新田寄りの部分で井戸を掘ったり、六反程度の土地に稲作を試みたが成功せず、昭和一九年ころ、新田開発を締めて撤退し、昭和二一年ころ以降は海水に覆われ、以来丸一新田は、海没地として具体的な支配利用がなされないまま放置され、昭和二八年の台風による災害の復旧対象にすらならなかったものである。したがって、結局丸一新田の埋立による開発は、失敗のまま放置されたものである。さらに、大正七年測図（甲第一九六号証）には丸一新田の形状が記載されてはいるが、右地図ではいかなる工事がどの程度進捗しているのか全く不明であるうえ、大正八年再版の海図（乙第二五号証の一）及び昭和五年刊行の海図（乙第二五号証の二）によれば、丸一新田の地域は海水が最高高潮面に達した際に海面下に没していたことが認められるから、大正七年測図における丸一新田の記載によって丸一新田の埋立てが完了したものとと推認することもできない。のみならず、控訴人らは、前掲明治二三年勅令第二七六号官有地取扱規則及び同年内務省訓令第三六号官二属スル公有水面埋立ノ出願免許方をもって丸一新田の埋立ての根拠法令と主張するが、控訴人らが埋立をした事実自体を認めるべき証拠がない上、右内務省訓令二条及び四条によれば、埋立地は、それが事実上完成しただけでは足りず、成功の認可が与えられない限り、私権の客体となる土地（陸地）となる余地はないところ、丸一新田に関し、右成功の認可を証する書面や私有に帰すべき地区を明示した書面は存在しない。
そうすると、第一目録の各物件が大正一〇年八月三〇日までに陸地になったとは到底いうことができない。
加えて、そもそも公図（甲第二三九号証の一ないし三）や田原町土地宝典（甲第二三八号証の一ないし五）等によっても、第一目録の各物件が丸一新田内に位置する事実すら明らかでないから、これらの各物件が丸一新田内に存する事実さえ明確ではない。
ロ　しかも、名古屋地方裁判所豊橋支部昭和二三年（ワ）第五五号土地立入禁止容認等請求事件の和解調書（甲第四四号証）によると、第一目録の各物件は、昭和二二年春ころには漁場として一般公衆の共同利用に供し得るような客観的状態であったものと認められ、他の海面と区別して認識が可能な状態ではなかったというべきである。
ハ　したがって、第一目録の各物件は私権の客体となる土地ではない。
（２）　第二目録七の物件について
イ　昭和一五年修正測図（甲第一九七号証）には、控訴人らが第二目録七の物件と主張する長松島が、陸地（島）として記載されている。ロ　しかし、「大崎漁業協同組合史」（乙第七七号証）によると、大崎地籍に係る長松島は、「本島の北百間足らずに位置する東西に長くナギナタ形でその東端は本島より東にのび西端は南曲して老津長松島に続いて本島を抱いたような大きな島」であったようであるところ、三河湾及び伊良湖水道海図（乙第一二五号証の二）によれば、大正五年の海図刊行時点において、本島の北には長松島に該当する部分は存しないから、その当時に長松島は既に海と化していることが明らかである。仮に、昭和一五年当時に長松島が島として存在していたとしても、昭和一八年までの測量海図（甲第二四七号証）では、長松島は既に島としての形態を失っており、また、昭和二一年七月撮影の航空写真（甲第二〇五号証）では、長松島は干潮時においてさえ海面下にあり、昭和二六年区画漁業権（のり）免許状況図（乙第四四号証の一）等によれば、遅くとも昭和二六年には長松島の部分に各種の漁業権が認められている。したがって、当該部分が海であったことは疑いがなく、昭和三三年修正測量図（甲第一九八号証）においても、長松島は陸地として記載されていない。そして、最高高潮面下になった長松島の部分を他の海面と区別して認識するに足りる指標等は存在しなかった。
ハ　したがって、第二目録七の物件も、所有権の客体となる土地ではない。」
第三　証拠関係（省略）
第四　当裁判所の判断
一　本件処分の取消しを求める法律上の利益について
１　控訴人ら（控訴人Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ及び同Ａについては、それぞれその被相続人）は、本件滅失登記がなされる以前に、本件係争地の所有権共有持分を取得した旨の登記を経由していた者（争いのない事実及び弁論の全趣旨）で、仮に控訴人ら主張のとおり本件係争地が所有権の客体たる土地であるとすれば、その適法な共有者と認められるべき者である。そして、仮に被控訴人ら主張のとおり、控訴人らが本件係争地の共有持分権を放棄したのであれば、控訴人らの有していた共有持分は、他に共有者がいるときは当該共有者に帰属し（民法二五五条）、右のような共有者がいないときは国庫に帰属することになる（同法二三九条二項）。


ところで、土地の共有持分の放棄がされた場合、放棄により共有持分は一旦消滅するから、このような共有持分放棄による他の共有者又は国の持分権取得は、実体法上は原始取得であると解されるが、登記法上は、この場合には、いわゆる移転的承継取得の場合と同様、一定の原因により権利が一人の帰属を離れるのと同時に他人に帰属するという関係にあり、右のような状態を登記簿上に正確に表示することが不動産登記法の本来の法意に合致すると解すべきであるから、登記手続としては持分権放棄を登記原因として、持分権の放棄者から他の共有者又は国への持分権移転登記手続をすべきものと解するのが相当である（最高裁昭和四四年三月二七日第一小法廷判決・民集二三巻三号六一九頁参照）。したがって、共有持分権を放棄した者が、任意に右持分権移転登記手続をすることに応じない場合には、当該共有持分権を取得した他の共有者又は国は、その持分権移転登記手続に応ずべきことを訴求することができ、また、右放棄者又は他の共有者もしくは国は、そのような持分権の放棄による放棄者の持分権の消滅及び他の共有者又は国の持分権取得という物権変動について、右持分権移転登記手続を経由しない限り、これを第三者に対抗することができないことになる。
そうすると、仮に被控訴人らが主張するように、控訴人らが自ら持分権の放棄をしたものであると認め得る場合でも、右放棄後においてもなお、控訴人らは、そのような自らの意思で生じさせた物権変動を不動産登記簿上に正確に表示し、自己の共有持分権の消滅及び他の共有者又は国の当該共有持分権の取得につき対抗要件を具備することについて、不動産登記法によって個別に保護された権利利益を有するものということができる。したがって、一二号事件控訴人らも、自らその申請をしたとはいえ、本件滅失登記がなされたことによって右権利利益を害される関係にあるということができるから、控訴人らは本件処分の取消しを訴求する原告適格を有するものと解するのが相当である。
２　次に、控訴人らが訴えの利益を有するかどうかについて検討するに、土地滅失登記がなされた場合、登記用紙の土地の表示を朱抹し、原因欄に閉鎖の事由を、登記の日付欄に閉鎖の年月日をそれぞれ記載し、登記官が捺印して、登記用紙を閉鎖するという手続がとられる（不動産登記法八八条、同法施行細則六四条）が、その際、各権利の登記は抹消されないのであるから、土地滅失登記が取り消され、又は抹消されることにより、従前の権利の登記を含め、当然に滅失登記がなされる直前の登記と同一の状態に復することになる。したがって、本件処分を取り消すことによって、一旦覆滅した権利利益の侵害状態を解消し、右権利利益の回復を図ることができるのであるから、控訴人らは、本件処分の取消しを求める訴えの利益を有するものと解するのが相当である。
３　以上のとおり、控訴人らは、本件処分の取消しを求める法律上の利益を有する者であり、被控訴人らの本案前の主張は採用できない。二　本件係争地が所有権の客体となる土地に該当するか否かについて１　不動産登記法による登記の対象となる土地とは、私法上の所有権の客体となる物としての土地をいい、所有権の客体となる物は、人が社会生活において独占的・排他的に支配し利用することのできるものであることを要する。海水とその敷地（海床）とをもって構成される統一体としての海は、社会通念上、海水の表面が最高高潮面に達した時の水際線をもって陸地から区別されている。そして、海は、古来より自然のままで一般公衆の共同使用に供されてきたところのいわゆる公共用物であって、国の直接の公法的支配管理に服し、特定人による排他的支配の許されないものであるから、そのままの状態においては、所有権の客体たる土地に当たらないというべきである。
しかし、このような海について、一定の部分を他の海面から区別してこれに対する排他的支配を可能にした上で、その公用を廃止して私人の所有に帰属させることが不可能であるということはできず、そうするかどうかは立法政策の問題であって、このような措置をとった場合の当該区画部分は所有権の客体たる土地に当たると解することができる。現行法は、海について、海水に覆われたままの状態で一定範囲を区画しこれを私人の所有の帰属させるという制度を採用していないことが明らかであるが、過去において、国が海の一定範囲を区画してこれを私人の所有に帰属させたことがあったとしたならば、現行法が海をそのままの状態で私人の所有に帰属させるという法制度を採用していないからといって、その所有権客体性が当然に消滅するものではなく、当該区画部分は今日でも所有権の客体たる土地としての性格を保持しているものと解すべきである（最高裁昭和五五年（行ツ）第一四七号・昭和六一年一二月一六日第三小法廷判決・民集四〇巻七号一二三六頁参照）。また、私有の陸地が自然現象により海没した場合についても、当該海没地の所有権が当然に消滅する旨の立法は現行法上存しないから、当該海没地は、人による支配利用が可能であり、かつ、他の海面と区別しての認識が可能である限り、所有権の客体たる土地としての性格を失わないものと解するのが相当である（右最高裁判決参照）。そして、この理は、私有の陸地の海没が自然現象以外のもの、たとえば人による掘削等により生じた場合においても等しく妥当するものというべきである。２　そこで、これを本件についてみるに、本件各証拠（甲第四号証、第五号証、第七号証、第二〇五号証、乙第六号証の一ないし二二、第五八号証の一、二、第一二九号証）及び弁論の全趣旨によれば、本件処分当時から現在に至るまで、本件係争地が満潮時には海面下に没する干潟の一部で、昭和四四年九月二三日のほぼ満潮時における水深は〇・六メートルないし二・三メートルであったことが認められる。控訴人らは、本件処分時においても第一目録の各物件及び第二目録七の物件の一部は満潮時に最高高潮面を超える陸地であった旨主張するが、右各物件の一部というのが、どの物件のどの部分をいうのか全く特定していないから、そもそも主張自体失当であるのみならず、これを認めるに足りる証拠もない（なお、控訴人らは、当審においても、自白の撤回（二）にあたる右主張をなした口頭弁論終結時までは、たとえば、平成七年一〇月二〇日付け準備書面の第一の三３により、第一目録の各物件が昭和二一年七月より後に、堤防の決壊という自然現象により干潮時には姿を現わすものの、普段は海水に覆われる状態になってしまっている旨主張するなどしており、本件処分当時、本件係争地が満潮時に海面下の土地であることを認めていたというべきである。）。


したがって、前掲第二の五のうち１（二）の自白の撤回は、右自白が真実に反するものと認めることができず、その撤回は許されないから、本件係争地は本件処分当時において、その全部が海の状態であったことは当事者間に争いがないというべきである。してみると、本件係争地について、（１）かっては本件係争地は所有権の客体となりうる私有の陸地であったが、これが自然現象等により海没したものであって、当該海没地が人による支配が可能で、かつ他の海面と区別しての認識が可能である場合、又は、（２）国が過去において、本件係争地を他の海面から区別して区画し、これを私人の所有に帰属させた場合を除いては、本件係争地は、私人の所有権の対象となる土地には当たらないというべきである。三　本件係争地は、かって陸地（土地）であったか（自白の撤回の許否）。そうであったとしても、本件係争地は、陸地が海没して、本件処分当時、右二２（１）の例外的に所有権の対象となる土地であったか否かについて
１　第一目録の各物件について
（一）　控訴人らは、第一目録の各物件は丸一新田内の土地であり、同新田は遅くとも大正一〇年八月三〇日までには埋立てが成功して陸地となった旨主張しているから、以下において検討する。
争いのない事実及び本件各証拠（認定事実末尾に記載した証拠）によれば、丸一新田の埋立て、新田開発の経緯等について、次の事実を認めることができる。（１）　Ｄは、第一目録の各物件を含む前記八四三町七反歩につき、鍬下年季（地租免除期間）中の新開試作地として地券の下付を受けたものの、埋立てがされないまま、その権利がＤから他へ転々譲渡された。
（争いのない事実）
（２）　明治二三年、大日本帝国陸地測量部が本件係争地付近を測量した時点では、後に丸一新田と称される部分は、海のままであった。
（甲一九四号証の一）
（３）　大正六年一二月一〇日、Ｅらが新田の開発、魚類養殖販売を目的とする「田原養魚株式会社」（本店・渥美郡＜地名略＞）を設立し、丸一新田の埋立て、開拓を始めた（なお「丸一新田」の名は、Ｅ経営の料理店の屋号を取ってそのように呼ばれるようになったと伝えられている。）。同月二五日付けの新朝報は、「田原養魚会社」の見出しの下に、渥美郡＜地名略＞Ｅほか五名の発起にて、資本金五万円をもって、＜地名略＞の海面約三〇町歩に工事を施し、養魚及び新田経営をなすべくその筋に願い出、創立事務所を田原町に設立した旨の記事を掲載して報道した。
その後、大正八年一二月八日、田原養魚株式会社の商号が「土地開拓株式会社」に変更されるとともに、同月一四日、これとは別に新たに、魚類養殖販売その他これに関連する一切の事業を目的とする新田原養魚株式会社が設立された。そして、大正七年一月八日から大正一〇年八月三〇日までの間に、土地開拓株式会社（田原養魚株式会社）は、分筆前の第一目録の各物件を含む一体の土地を取得し、これらを分筆等したうえ、第一目録の各物件を新田原養魚株式会社に譲渡し、所有権移転登記手続をした。
しかし、Ｅらによる丸一新田の埋立て、新田開発は資金不足のため成功せず、新田原養魚株式会社は大正一四年三月五日に解散し、同人は右事業から撤退した。（甲第五七号証ないし第六四号証、第二二五号証、第二二六号証、第二二八号証、第二二九号証の一、二、第二三〇号証の一ないし四、第二三一号証、第二三二号証、第二三三号証の一ないし三、第二三四号証ないし第二三六号証、第二三七号証の一、二、当審証人Ｏ）
（４）　昭和一〇年ころからは、土地開拓株式会社の取締役となったＦらがＥに代わって丸一新田の新田開発を手がけるようになったが、Ｆの妻Ｏも、Ｅらを中心とする土地開拓株式会社ないし新田原養魚株式会社による丸一新田の埋立て、開発は資金不足から失敗に終わったとそのころ聞いており、Ｆ夫妻が丸一新田に入植した昭和一一年ころには、丸一新田は、全体が広大な池のような状態で、荒れており、池の境があるだけで、川葦が繁茂していた。堤防は、外側は石垣にコンクリートを詰めるなどしてあったものの、その内側には資金不足から砂利が入れてあったため、コンクリートの部分が劣化し、詰めてある砂利が流出し、穴が開いて中から更に砂利が流れ出し、満潮時には丸一新田の中に塩水が入ってくるような状態になっていた。
Ｆらは、全体の土地二三町歩のうち一三町歩を水田にするため、川葦を刈り畦道を作って田を区画したが、水田部分に客土まではしなかった。これは単に水田の予定地を造ったということにすぎず、実際に丸一新田において、稲作をしたのは、西隣りの愛三新田寄りの部分に他の人が耕作した分を含めて六反程度であった。そして、真水を得るため井戸を何本か掘ったが、同地区ではなかなか真水が出ず、塩水が強すぎて収穫は殆ど得られず、Ｆ夫妻らが丸一新田から撤退する直前の昭和一七年及び一八年に僅かな米の収穫があったに過ぎなかった。Ｆ夫妻や新田内の池を管理していた者らは、丸一新田内に建物を建築し、同建物に居住していた。しかし、丸一新田の堤防は弱く、絶えず修復をする必要があったが、これを修復するのに多額の費用がかかり、また、修復箇所が多くて次第に修復が追いつかなくなり、いつ堤防が決壊して新田内に海水が入ってくるか分からない状態になり、安心して居住できなくなったことから、昭和一九年ころ、Ｆ夫妻らは丸一新田の開発を諦め、丸一新田から撤退した。
（甲第二二〇号証の一、二、第二二四号証、第二二七号証、当審証人Ｏ）（５）　その後、昭和二一年ころ以降は、丸一新田の堤防が決壊し、堤防も含め、新田全体が、干潮時には姿を現すものの、満潮時にはその全部が海水に覆われる状態になった。
（弁論の全趣旨）


（二）　右認定の事実によれば、丸一新田の埋立ては結局一度も成功しておらず、これが陸地となったことはないものと認めるのが相当である。これに反し、大日本帝国陸地測量部大正七年測図（甲第一九六号証）には、丸一新田の周囲に堤防が築かれているような記載があり、地理調査所昭和一五年修正測図（甲第一九七号証）には、さらに丸一新田の三分の二程度が水田であるかのような記載があって、丸一新田は、一時的には陸地の様相を呈したようにも窺える。しかし、右（一）（３）（４）で認定したとおりの事実経過に照らすと、埋立てが成功し、いずれかの時期に安定的に陸地の状態が継続する状態になったものと認めることはできない。したがって、前記各測量図の記載のみからでは埋立工事が完成、成功したことまで認定することはできないというべきである。また、前記（一）（３）に掲記した各証拠によれば、大正一〇年八月三〇日までに第一目録の各物件を含む丸一新田内の土地について、土地開拓株式会社に所有権移転登記手続がなされ、その後分筆登記手続を経て、そのうちの一部について新田原養魚株式会社へ所有権移転登記手続がなされたことが認められるが、第一目録の各物件には、地券が下付され、従前地券台帳に当然に登録されていたことから、地券台帳に基づき作成された土地台帳にも地目を池沼として登録されたものにすぎないと認められる。そして、不動産登記簿に初めて登記手続をする場合、その登記する目的物件の特定は、登記法四〇条、登記法取扱規則（明治一九年一二月三日司法省訓令第三二号）九条により、地券台帳又は土地台帳に登録された事項によるものとされていたから、第一目録の各物件については、土地台帳の記載そのままに地目を池沼として不動産登記簿に記載されたと認めるのが相当である。したがって、当時の不動産登記簿に第一目録の各物件に関する分筆登記や所有権移転登記が記載されているからといって、丸一新田の埋立てが完成し、右各物件が私権の客体となる陸地になったものと推認することはできない。
（三）　控訴人らは、Ｅらによる丸一新田の埋立ては、明治二三年勅令第二七六号官有地取扱規則及び同年内務省訓令第三六号官二属スル公有水面埋立ノ出願免許方に基づき、大正一〇年八月三〇日までにはこれが成功のうちに完了したとも主張する。
しかし、埋立てが成功し、完了したと認められないことは前示のとおりであり、そもそも、Ｅらが右勅令及び内務省訓令により埋立ての免許を得たことを認め得る証拠はない。のみならず、前記内務省訓令によれば、所有権は埋立成功後に付与されるものとされているから（同訓令四条）、埋立ては、それが事実上完成しただけでは足りず、成功の認可が与えられない限り、私権の客体となる土地（陸地）とならないものというべきである。しかし、丸一新田に関し、土地開拓株式会社ないし新田原養魚株式会社その他の者に対して、内務大臣から成功の認可がなされたことを認めるに足りる証拠は全証拠を通じても存しない。
さらに、大正一一年四月一〇日、公有水面埋立法が施行されたが、同法によっても、埋立ては事実上完成したのみでは足りず、地方長官に対し竣功認可を申請し、竣功認可の日に埋立地の所有権を取得する（同法二二条、二四条）ことになっているところ、丸一新田に関し、土地開拓株式会社ないしＦあるいはその他の者に対して、右施行日以降、竣功認可があったことを認めるに足りる証拠も全くない。したがって、いずれの点よりしても、丸一新田が私権の客体となる陸地になったことがあるものと認めることはできない。
（四）　結局、以上の説示に前記二の説示及び原判決を引用してする争いのない事実２、３を併せると、仮に第一目録の各物件が丸一新田内にあるものとしても、丸一新田に相当する部分の土地は古来より大正年間にＥらが埋立てに着手するまでの間は一貫して海の状態であり、かつ、その後においても、埋立てが成功してこれらの土地が私権の客体となる土地（陸地）になったことはないものというべきである。したがって、本件係争地のうち第一目録の各物件が、古来より海のままの状態であることを認める旨の控訴人らの自白は、真実に反するものではないから、前掲第二の五のうち１（一）による自白の撤回は許されない。
２　第二目録七の物件について
（一）　控訴人らは、第二目録七の物件が古来より長松島と呼ばれる陸地（島）として存在していた旨主張するので、以下において、長松島が陸地として存在していたか否か、第二目録七の物件が右長松島に存在するか否か、自白の撤回は許されるかについて検討する。
本件各証拠（認定事実末尾に摘示した証拠）によれば、次の事実を認めることができる。
（１）　寛文絵地図及びＰらの手控え等からすると、長松島は、大崎の本島の北百間足らずに位置する東西に長い長刀形の島で、その東端は本島より東に延び、西端は南曲して老津長松島に続いて本島を抱いたような形の大きな島であり、明治二一年にはじまった神野新田築堤前の長松島は、本島よりも高く大きく、田原湾の一番北側にあって、自然の防波堤になっていた。
（甲第一号証、第二〇七号証、乙第七七号証）
（２）　明治七年七月四日、Ｄが新開試作地として地券の下付を受けた八四三町七反歩中には、長松島二〇町歩が含まれており、その部分は明治七年から同一三年までの鍬下年季（地租免除期間）が認められ、明治一二年一一月、Ｄは当時の愛知県令に対し、さらに一〇年の鍬下年季の継続願を提出した。
（甲第二七号証、第二八号証の一、二）
（３）　明治二一年から始まった毛利新田（後の神野新田）の築堤に際し、長松島から所要土砂を採掘し、毎日数十数百の小船が採掘された土砂を運搬し、約一年の間に島の過半部分が採掘され尽くした。ところが、明治二二年三月二八日、大崎村人民総代Ｑほか一三名が当時の愛知県知事に対し、「本村先字長松島保存願」を提出し、長松島をこれ以上採掘し、同島が全形を失う場合には、防波堤の役割を果たす地がなく、直接大崎村に高波が押し寄せて被害を蒙るおそれがあり、また、村民が必要とする採藻蜊場漁場を失うことになるとして、採掘の中止を申請し、同年六月一〇日に右申請は承認された。
（乙第七七号証）


（４）　第二目録七の物件については、明治二二年ころ以降に調製された土地台帳上には字「長松嶌」、地番「壱番」、地目「原野」として記載され、明治三二年以降に調製された不動産登記簿に、所在「豊橋市＜地名略＞」、地番「壱番」、地目「原野」、地積「参町五反七畝壱一五歩」として保存登記がなされた。
（甲第八七号証、第九四号証）
（５）　大日本帝国陸地測量部明治二三年測図、同大正七年測図、地理調査所昭和一五年修正測図等には、控訴人らの主張する長松島の記載がある。しかし、長松島が記載された前記各測量図が、満潮時の最高高潮面によって海と陸とを区別したものであるかどうかは、明らかではない。しかも、その位置は、本島の北ではなく西に位置しており、その形状も右（１）に記載されたものとは異なったものとなっている。その理由は、右（３）の長松島の土砂採掘によって、本島よりも東側に伸びた島の過半部分が採掘され、本島西の部分のみが残ってこれが測量図等に記載されたためではないかと推認される。
（甲第一九五号証ないし第一九七号証）
（６）　三河湾及び伊良湖水道海図では、大正五年の海図刊行時点において、本島の北には長松島に該当する島は存在しないが、本島の西に「長島」と称する島の記載があり、右（５）の各測量図による長松島の位置からすると、右「長島」は長松島ではないかと考えられる。
（乙第一二五号証の二）
（７）　その後、長松島から第二次世界大戦中海軍航空隊飛行場用地の埋立造成のために大量の土砂が削掘、搬出されたことにより、その原形が変化し、昭和一八年までの測量海図では、長松島は既に島としての形態を失い、飛行場の西に「長島」との記載があるものの、右（６）の「長島」よりも遥かに小さく表示されているにすぎない。
（甲第二四七号証、弁論の全趣旨）
（８）　昭和二一年七月撮影の航空写真では、長松島（少なくとも大崎町内の長松島）は干潮時においてさえ海面下にあり、また、昭和二六年区画漁業権（のり）免許状況図等によれば、昭和二六年にはそれまでの（６）（７）の長松島の部分には各種の漁業権が認められ、更に地理調査所作或の昭和三三年修正測量図では長松島は陸地として記載されておらず、当該部分が海であったことが明らかである。（甲第一九八号証、第二〇五号証、乙第四四号証の一）（二）　右認定事実からすると、かっては長松島と呼ばれた島が存在していたものの、その形状は、明治二二年ころ行われた神野新田の築堤のための土砂採掘及び昭和一八年ころまで行われた旧海軍飛行場用地の埋立造成のための土砂採掘によって大きく変化し、面積も著しく縮小したことが認められる。さらに、第二目録七の物件は、その登記簿上の表示のみからすると、長松島内に所在していたとは一応考えられるが、それが島内のどの位置に存在していたのか特定は全くできない。そうすると、本件係争地のうち第二目録七の物件が、以前から海のままの状態であることを認める旨の控訴人らの自白は、真実に反するものとはいえないから、その撤回は許されない。
したがって、第二目録七の物件について、これが海面下の土地であることについては当事者間で争いがないこととなる。
（三）　なお、念のため付言すると、第二目録七の物件が所在すると思われる長松島は、前記（一）の（３）、（５）ないし（８）のように、遅くとも昭和二一年七月には、掘削や自然現象によりすべて海面下の土地になってしまったのであるが、その時点において、同物件の位置を他の海面と区別して、認識できるような指標等は存在せず、同物件を他の海面と区別して認識することができなかったものであるから、この点からも、同物件は本件処分時においては所有権の客体となるような土地であったということはできない。
３　第二物件目録一ないし六の土地について
一一　号事件控訴人らは、右土地（大崎町＜地名略＞、同＜地名略＞）に対しなされた本件滅失登記処分の取消を求めているが、右土地は長松島の一部ではない上、右土地が古来より海面下の土地であったことは当事者間に争いがないところ、その後これらの土地が陸地となったことについて同控訴人らは全く主張、立証をしない。
四　本件係争地が、地券の下付等により所有権の客体たる土地になり、本件処分当時、前記二２（２）の例外的に所有権の対象となる土地であったか否かについてそこで次に、国が本件地券の下付等により、本件係争地を他の海面から区別して区画し私人の所有に帰属させたことがあったかどうかについて検討する。１　本件各証拠（甲第二五号証、甲第二七号証、第二八号証の一、二）によれば、Ｄは、明治七年七月二日、当時の愛知県令Ｒに対し、徳川幕府から新田開発許可を受けていることを理由に、田原湾内の大崎村ほか七か村地先の海面の新開大縄反別一三七八町歩のうち、本件係争地を含も新開反別八四三町七反歩につき、地券の下付を願い出て、同月四日、鍬下年季（地租免除期間）中の新開試作地として本件地券の下付を受けたことが認められる。


なお、控訴人らは、原審においては右事実を争わず、したがって、原判決にも争いのない事実として記載されているが、当審において、この陳述を撤回し、本件係争地のうち第二目録の各物件について地券が下付されたのは明治六年であると主張するに至った。控訴人らが右自白撤回の根拠とする甲第一八四号証の二（渥美郡大崎村の捕魚採藻來由取調書四丁表の海面區劃漁業採藻場箇所限り調）及び乙第七七号証（大崎漁業協同組合史二四頁）にはこれに沿うかのような記載もある）乙第七七号証の当該部分は、甲第一八四号証の二の当該部分を要約して転記したものと認められるから、この点についての証拠価値は、甲第一八四号証について検討すれば足りる。）。しかしながら、甲第一八四号証の二の明治六年という本件地券下付の時期に関する記載は、明治一二年ころ大崎村が当時の愛知県令に対し、海面拝借願に関連して差し出した書面中に述べられているに過ぎないものであるのに対し、前記甲二七号証（地券願）及び第二八号証の一、二（新開場鍬下年期願）は、いずれも明治七年のＤ作成名義の地券下付に関する直接的な書面であって、下付の時期に関する記載内容も当然信憑性が高いというべきである。したがって、本件地券が下付された時期については、前記甲第一八四号証の一、二及び乙第七七号証は採用することができず、第二目録の各物件について地券の下付がされたのが明治七年七月四日である旨の陳述（自白）は真実に反するものではないというべきであるから、その撤回は許されず、Ｄは明治七年七月二日に地券の下付を願い出て、同月四日に本件地券の下付を受けたことについては当事者間において争いがないものというべきである。
２　そこで、本件地券の効力ないし性格についてみるに、前記三の説示及び引用にかかる原判決摘示の争いのない事実２、３に、当時の地券発行の根拠となる明治五年二月二四日大蔵省達第二五号、同年七月四日大蔵省達第八三号、同年九月四日大蔵省達第一二六号、明治六年三月二五日太政官布告第一一四号、同年七月二八日太政官布告第二七二号を併せると、本件においてＤに対し下付された鍬下年季中の新開試作地としての本件地券は、Ｄに開発権があることを証明する文書であって土地を払い下げるための文書、あるいは権利設定文書ではないというべきである（前掲最高裁昭和六一年一二月一六日第三小法廷判決参照）。そうすると、地券の下付があったからといって、それによって国が本件係争地をＤの所有に帰属させたものということはできないから、右地券の下付により本件係争地が所有権の客体たる土地としての性格を取得したものということはできない。３　ところで、明治四年大蔵省達は、海面下の地盤について入札払下げを、明治八年内務省達は、同地盤について無償下渡しを認めていたが、明治四年大蔵省達は、明治六年七月二〇日太政官布告第二五七号により廃止され、明治八年内務省達は明治八年二月七日に発布されたものであったから、Ｄが本件係争地の地券の下付を受けた明治七年七月当時には、これらの達に基づき埋立てをしないまま海面下の土地の所有権を取得することはできなかったというべきである。４　なお、控訴人らは、たとえ本件地券が開発権の証明文書であるとしても、国がその処分権限に基づいてした地券の下付という行政処分が取り消されない以上、Ｄを本件係争地の所有者と認めた右処分の効力は適法かつ有効に存続している旨主張するが、前記のとおり、本件地券の下付に関して本件係争地についてＤに対し所有権が付与されたものではないから、控訴人らの右主張は前提を欠き、失当というべきである。
５　右のとおり、国が地券の下付等により、本件係争地を他の海面から区別して区画し、私人の所有に帰属させたことがあったとは認められないから、これにより本件係争地が私人の所有の対象となる土地（陸地）になったことがあったとも認められない。
五　まとめ
１　以上のとおり、本件係争地は、本件処分時においては、すべて海面下の土地であることは当事者間で争いがないところ、国が過去において、本件係争地を他の海面から区別して区画し私人の所有に帰属させたことがあるとも、所有権の客体と認められる土地（陸地）であったものが自然現象等により海没した土地であるとも認められないから、いずれも本件処分当時私人の所有の対象となる土地（陸地）でなかったというべきである。
２　そうすると、本件滅失登記処分は、本件係争地が登記されるべき土地として実在しないという実体的な法律状態に符合した処分であるということができるから、これを違法ということはできない。なお、本件滅失登記処分は、「海没」を登記原因としてなされているが、これも具体的な法律状態に符合するものである以上、登記原因における瑕疵をもって、本件滅失登記処分又は右登記の抹消登記手続申請却下処分の取消原因とすることはできない。
よって、本件処分の取消しを求める控訴人らの請求はいずれも理由がない。
第五　結論
以上の次第で、控訴人らの請求をいずれも棄却した原判決は相当であり、本件控訴はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用について行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法九五条、八九条、九三条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　水野祐一　岩田好二　山田貞夫）


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が平成七年六月三〇日付けで原告に対してした、平成三年八月一日から平成四年七月三一日までの課税期間の消費税に関する更正のうち納付すべき税額二〇一万六三〇〇円を超える部分、平成四年八月一日から平成五年七月三一日までの課税期間の消費税に関する更正のうち納付すべき税額三八八万五八〇〇円を超える部分及び平成五年八月一日から平成六年七月三一日までの課税期間の消費税に関する更正のうち納付すべき税額二七三万二三〇〇円を超える部分並びに右各課税期間の消費税に関する過少申告加算税の各賦課決定処分（いずれも平成九年四月二三日付け審査裁決により一部取り消された後のもの）を取り消す。
第二　事案の概要等
一　事案の概要
本件は、通信販売業を営む原告が、顧客からの代金の回収について別紙１の「会社名」欄に記載した各社（以下「本件カード会社」といい、各社を同別紙の符号欄に記した英字符号をもって表示する。）に対して支払った手数料（以下「本件手数料」という。）は消費税法（以下「法」という。）二条一二号に規定する課税仕入れに該当するから、法三〇条一項（平成六年法律第一〇九号による改正前のもの。以下同じ。）の規定に従い、前記第一に記載した各課税期間（以下「本件各課税期間」という。）において本件手数料に係る消費税額の控除をすべきところ、被告は、これを控除することなく、前記第一に記載した各更正（以下「本件各更正」という。）及び各賦課決定（以下「本件各賦課決定」という。）をしたとして、本件各更正及び本件各賦課決定の取消しを求めるものである。
二　関係法令の定め
１　消費税は、国内において事業者が行った資産の譲渡等を対象とし（法四条一項）、その対価の額（課されるべき消費税に相当する額を除くもの）を課税標準とするものである。
そして、課税対象となる資産の譲渡等には、貸付金その他の金銭債権の譲受けその他の承継（包括承継を除く。）が含まれる（法二条一項八号、消費税法施行令（以下「令」という。）二条一項三号）が、国内において事業として対価を得て行った資産の譲渡等のうち、法別表第一に掲げるもの（以下「非課税取引」という。）はその例外とされ、非課税取引以外の資産の譲渡及び貸付け並びに役務の提供が課税資産の譲渡等とされている（法二条一項九号、六条一項）。非課税取引を列挙する法別表第一は、その三号において、利子を対価とする貸付金その他の資産の貸付け、信用の保証としての役務の提供等のほか、その他これらに類するものとして政令で定めるものを掲げ、これを受けて、令一〇条三項（ただし、平成九年政令第三八三号による改正前のもの。以下同じ。）八号は、金銭債権の譲受けその他の承継（包括承継を除く。）を掲げる。なお、消費税法取扱通達六－三－一（以下「本件通達」という。）は、法別表第一中三号の規定において非課税取引とされるものの例として、国債等、貸付金及び預貯金の利子（本件通達（１））、手形の割引料（同（９））、金銭債権の買取又は立替払に係る差益（同（１０））等を対価とする資産の貸付又は役務の提供を掲げるが、割賦販売法二条三項に規定する割賦購入あっせんの手数料（同（１１））、割賦販売等に準ずる方法により資産の譲渡等を行う場合の保証料相当額（同（１２））並びにいわゆるファイナンス・リースに係るリース料のうち金利及び保険料相当額（同（１７））については、その額が契約において明示されていることを必要としている（乙第一四号証）。
２　納税義務を負担する事業者が、その事業において、他の者から受けた資産の譲渡等が、当該他の者にとっても課税資産の譲渡等に該当することとなるもの（以下「課税仕入れ」という。）であるときは、当該課税仕入れを行った日の属する課税期間の課税標準額に対する消費税額から、当該課税仕入れに係る消費税額を控除すること（以下「仕入税額控除」という。）とされている（法三〇条一項（平成六年法律第一〇九号による改正前のもの。以下同じ。）、二条一二号）。三　争いのない事実等（乙第九号証の一、二及び乙第一四号証を除く本件記録中の書証目録記載の各証拠）
１　原告は、通信販売を主たる目的とする株式会社である。２　原告は、Ｎを除く本件カード会社との間では契約書を取り交わし、本件カード会社との間で別紙２記載の各条項を含む契約を締結した（以下本件カード会社と原告との間の契約を「加盟店契約」という。）。
本件手数料に係る本件カード会社、本件カード会社の会員（以下「カード会員」という。）及び原告との間の事務処理の概要は、次のとおりである。（一）　原告は、カード会員に対して送付された本件カード会社の発行する宣伝媒体又は原告の商品カタログ等によって、カード会員に対し、自社の商品売買の申込みの勧誘を行う。なお、宣伝媒体又は商品カタログの作成、送付費用の負担については、手数料と別に規定されており、その費用は加盟店である原告が負担することとされている。
（二）　カード会員は、本件カード会社の宣伝媒体に掲載された広告又は自己に送付された商品カタログを見て、本件カード会社を通して、又は直接、原告に対して商品購入の申込みをする。
（三）　原告は、右申込みを受けてから速やかに、商品をカード会員に発送する。（四）　原告は、売上票等を本件カード会社に送付し、商品代金相当額を請求する。この場合の原告の支払請求権の法的根拠としては、カード会員に対して有する原告の商品代金債権の本件カード会社への譲渡とするもの（ＡないしＧ及びＩに関する加盟店契約。ただし、Ｂの乙第二号証の二に係る加盟店契約を除く。）又は代金の収納事務の委託（Ｂの乙第二号証の二に係る加盟店契約）とするものがあるが、右以外のものについては必ずしも明らかではない。なお、加盟店契約中には、原告がカード会員に対して直接代金を請求することを禁止する条項を定めるものがある。
（五）　売上票等の送付を受けた本件カード会社は、加盟店契約所定の支払期日において、原告に対して、商品代金から加盟店契約に基づく手数料相当額を控除した金額を、預金口座への振替によって、原告へ支払う。


（六）　本件カード会社は、カード会員との間に締結した契約（以下「会員規約」という。）に基づき、商品代金を回収する。この回収は、原則として、カード会員の預金口座から所定の期間ごとに集計されたカード利用料（代金）の振替（引落し）により行うものとされている。
本件カード会社がカード会員から商品代金を回収する権利（カード会員への支払請求権）の法的根拠としては、加盟店からカード会社への債権譲渡を前提とするもの（ＡないしＣ、ＥないしＧ、Ｉ、Ｋ及びＬに関する会員規約）、加盟店に対するカード会社の立替払を前提とするもの（Ｈ及びＭに関する会員規約）とがある。なお、Ｄに関する会員規約では、提携カードの種類によって立替払又は債権譲渡とされ、Ｊに関する会員規約では、原則を立替払とし、債権譲渡とする場合を予定している。
（七）　多くの加盟店契約においては、カード会員の資格に関する瑕疵あるいは商品の発送、数量、内容等に関する瑕疵を、原告が本件カード会社から受領した金員の返還又は代金債権の買戻しの事由としている。なお、カード会員の資金不足によって商品代金を回収することができなかった場合をも右の受領金の返還又は代金債権の買戻しの事由とするものがある（Ａの乙第一号証の二、Ｂの乙第二号証の二及びＨの乙第三一号証の二に係る各加盟店契約）。
そして、右受領金の返還又は代金債権の買戻しに際して原告がカード会社に返還すべき金額は、既に受領した債権代金と規定されているが、現実には、債権代金から手数料相当分を控除した金額すなわち原告の口座に振り込まれた金額を返還することとされている。
３　原告は、本件各課税期間において、それぞれ、別表一ないし三の各課税標準額欄記載の金額に相当する課税資産の譲渡等を行い、本件カード会社に対してそれぞれ別紙１記載の本件手数料を支払った。
４　本件各更正及び本件各賦課決定の内容は別表一ないし三の各６審査裁決の項に記載したとおりである。
すなわち、本件各課税期間における納付すべき消費税額は、別表一ないし三に記載した確定申告に係る課税標準額の一〇〇分の三を消費税額として、控除対象仕入税額（ただし、平成五年八月一日から平成六年七月三一日までの課税期間については、貸倒れに係る税額四万〇一二四円を加算した金額）を控除した金額（国税通則法一一九条一項の規定により、一〇〇円未満の端数を切り捨てた後の金額）であり、本件各課税期間における過少申告加算税額は、右によって算出された納付すべき各消費税額と各確定申告に係る納付すべき税額との差額（同法一一九条一項及び同法一一八条三項の規定による端数処理をした後の金額）に一〇〇分の一〇（同法六五条一項）を乗じた金額である。
なお、原告は、本件カード会社に対して支払った手数料を課税仕入れとして、控除対象仕入税額に加算すべきものと主張するものであり、その余の点については争いがない。
５　本件各課税期間における消費税に関する更正処分等の経緯は、それぞれ別表一ないし三に記載したとおりであり、原告は、平成九年七月一五日、本訴を提起した。
四　争点に関する当事者の主張
１　原告
（一）　本件手数料は、本件カード会社の会員組織を利用し、商品代金の回収という役務（本件カード会社における、①カード会員からの購入申込みの受付け、②無効カードの通知等によるカード会員の信用度の連絡、③購入希望者及び対象商品の連絡、④代金収納事務の代行）に対する対価として、これにより、代金回収の簡易化、成約率及び代金回収率の高い会員組織の利用、本件カード会社の知名度の利用という利益を得る原告が商品代金の譲渡とは別に支払うものであり、一般のクレジット手数料とは異なる。
（二）　原告が本件カード会社に対して支払う手数料は、通常一〇パーセントであるが、場合によっては三〇パーセントのものもあり、これを年利換算すると一二〇パーセントないし三六〇パーセントという金融取引における利息あるいは譲渡債権の割引料と同視することができない高率となっているのであって、かかる手数料が許容される理由を社会通念に照らして検討すれば、本件手数料の実体は原告において消費し、これを昀終消費者に転嫁すべき（一）に記載した役務の対価と解すべきであり、金銭債権の譲受けの対価と解すべきではない。（三）　本件手数料の実質は役務の対価であるから、仮に、本件手数料中に利子に相当する部分が含まれているとしても、その部分を明示していない本件の各加盟店契約においては、本件通達（１７）の趣旨に照らして、右部分を債権譲渡の差益と見る余地もない。
（四）　本件カード会社から原告への代金の支払方法として、手数料相当額を控除することは取引当事者間の決済方法の問題にすぎず、このことから、支払金額のみが債権譲渡の対価であるとする理由にはならない。このことは、商品代金債権と手数料を区別して規定しているＥとの間の契約において明らかである。債権譲渡が無効となる場合とは、売上票が正当でなく、又は不実の記載がある場合であり、そもそも譲渡すべき債権が発生しないのであるから、この場合の原告から本件カード会社への受領金（商品代金から手数料を控除した金額）の返還は不当利得返還の性質を有するのであって、本件カード会社に手数料が保持されないからといって、本件カード会社との契約の内容が役務の対価でないことの理由とはならない。
２　被告
（一）　別紙２中「売上債権の処理」の「〔形態〕被告の主張」欄に「債権譲渡」と記載した取引は、原告のカード会員に対する商品代金債権をカード会社へ譲渡し、所定の締切日までの商品代金総額の一定割合を本件手数料として控除した金額を譲受代金として原告に支払うこととしているものであるから、本件手数料は債権譲渡の対価というべきであり、同欄に「立替払」と記載した取引は、カード会社がカード会員との規約により債権譲渡の事前承諾（Ｂの乙第二号証の二に係る加盟店契約、Ｋ及びＬの各加盟店契約）又は立替払契約（Ｈ、Ｊ及びＭの各加盟店契約）に基づいて、原告に支払をしているものであるから、立替払による差益というべきである。


（二）　通信販売に伴う宣伝媒体又はダイレクト・メールの作成、送付費用は原告の負担とされているから、本件手数料に宣伝広告費用は含まれていない。また、仮に本件手数料が本件カード会社のシステム利用の対価であったり、売買の媒介又は代金の徴収事務の委託費用であるとすれば、商品の瑕疵による代金の返還、代金債権の買戻しの場合にも、既にシステムを利用している以上、手数料の支払義務を負担することとなるべきであるが、返還すべき金額は商品代金から本件手数料相当分を控除した金額となっている。
（三）　原告が本件カード会社に支払う手数料が年利換算した場合に金融の対価として高率になるとしても、債権の譲渡、立替払における対価は、債権の回収困難性、債務者の信用、譲渡者の取引関係等様々な要因によって決定されるものであるから、右の事情から手数料が会員組織利用の対価であるとしか説明できないものではない。
（四）　本件通達（１７）は、ファイナンス・リース等に関するものであり、債権譲渡の契約に関するものではない。
五　証拠
証拠関係は、本件記録中の書証目録記載のとおりであるから、これを引用する。
第三　当裁判所の判断
一　本件の検討方法
本件の争点は、原告が本件カード会社に対して支払う本件手数料が本件カード会社にとって消費税を課されるべき課税資産の譲渡等の対価に該当するかどうか（法三〇条一項、二条一二号）、換言すれば、本件カード会社が原告から受領する本件手数料が令一〇条三項八号に規定する金銭債権の譲受けその他の承継の対価に該当するかどうかにある。そして、この点を判断するには、非課税取引を規定した法の趣旨、当該取引の内容を規定する契約の内容及び取引の実体を総合的に検討すべきものである。
二　非課税取引の趣旨
消費税は、財貨及び役務が生産から流通の過程を経て消費者に提供される流れに着目し、その過程に関わる事業者の売上を課税の対象とすることにより、間接的に消費に負担を求める税である（税制改革法一〇条、一一条）。そして、課税対象となる取引は、国内において事業者が対価を得て行うすべての資産の譲渡及び貸付け並びに役務の提供であり（法四条一項、二条一項八号）、この役務の提供の中にはいわゆる金融取引に係るものも含まれるが、決済手段あるいは信用供与手段としての金融取引は、財貨及び役務の流通、決済を活発かつ円滑ならしめるものの、その性質上、そこで付与される価値が財貨又は役務の価格を高め消費の対象となるものではないから、利子を対価とする資産の貸付、信用保証としての役務の提供等は非課税取引とされ、金融取引というべき「金銭債権の譲受けその他の承継」（令一〇条三項八号）も非課税取引とされるのである。そして、債権譲渡以外の金銭債権の承継としては、本件通達において、貸付金利子、金銭債権の譲渡代金、差益、手形の割引料等を対価とする金銭債権の買取又は立替払等が掲げられているところ、立替払は、弁済の一方法であるが、適法な立替払は債務者に対する求償権を発生させ、弁済者は債権者に代位する点で、債権譲渡と同様の経済的効果を有するから、これを非課税取引とする本件通達は、法の解釈として是認することができるものである。
三　契約の内容
１　加盟店契約及び会員規約の内容は、既に検討したとおりであるが、本件カード会社がカード会員から原告のカード会員に対する商品代金債権を取り立てる法的根拠については、加盟店契約及び会員規約の双方において代金債権の譲渡と規定するもの（乙第二号証の二に係るＢを除くＡないしＧ及びＩ。ただし、Ｄの会員規約は提携カードの種類によることとされている。）、加盟店契約においては単に原告への代金相当金額の支払のみを規定し、会員規約においては債権譲渡を予定するもの（乙第二号証の二に係るＢ、Ｋ及びＬ）、加盟店契約においては単に原告への代金相当金額の支払のみを規定し、会員規約においては立替払と規定するもの（Ｈ、Ｊ及びＭ）がある。なお、乙第二号証の二に係るＢについては、加盟店契約においては代金回収事務の委託とするが、会員規約においては、代金債権の譲渡承諾を取り立ての根拠とし、Ｊにおいては、会員規約により立替払のほか債権譲渡の場合をも予定している。
２　本件手数料中に、本件カード会社の会員組織を利用した宣伝媒体の利用、広告費用の負担が含まれていないことは、いずれの本件カード会社にも共通する。３　原告の商品の未送付、数量、内容の瑕疵を原因とするときを含む代金の返還又は代金債権の買戻しがされる場合において、代金債権の回収がされないことは当然であるが、売買契約の成立について本件カード会社の会員組織を利用したのにもかかわらず、原告は本件カード会社に対する本件手数料の支払を免れるものとされている。このことからすると、手数料の支払義務は本件カード会社からの代金支払がされた各個の売買について発生しているものということができる。４　本件手数料に係る事務の処理において、本件カード会社が行う役務は、所定の期間ごとに、原告から送付される売上票等に基づきカード会員が購入した商品の代金を合算し、その合算額から本件手数料相当額を控除した金額を原告の預金口座に振り込み、他方で、カード会員の預金口座から所定期間分のカード利用代金を引き落とすことであり、その中心的事務は銀行口座間の振替事務という定型的事務である。なお、本件カード会社が直接カード会員から原告商品の購入申込みを受け付けた場合には、原告への取次ぎといった事務が発生するが、原告がカード会員の購入申込みを受け付けた場合とで手数料率の差異の理由とされているものとは認められず、むしろ右の取次事務は本件カード会社の宣伝媒体等の利用に伴う広告宣伝事務に付随する事務と考えられる。
５　本件カード会社が行うカード会員の預金口座からの引落事務は、会員規約により規定されているものであるが、所定の期間ごとに合算した利用代金の口座振替によるものであり、原告からの商品購入代金のみを区別して行うものではなく、本件カード会社及びカード会員にとって、カード会員の口座からの振替委託事務は通信販売と店頭カード利用とで区別されているものではない。なお、同一商品であっても、通信販売の場合には、それ以外の販売形態と比較して高い代金設定がされることが当然に是認されているものと認めるに足りる証拠はなく、かえって、これを是認しない旨を明記し、あるいは予定しない旨を規定する加盟店契約がある（乙第一号証の一、第三号証の一、第一〇号証の一）。


６　右によれば、本件手数料は宣伝広告に係る役務の対価としての性質を有するものではなく、また、代金の返還事務の処理に照らしても、本件手数料は一般的なカード会員組織の利用の対価ではなく、個別的な売買代金の回収に対するものであることが明らかであり、本件カード会社及びカード会員にとっても、原告のためにカード会員からの代金回収を行う役務の提供は、他のカード利用代金の回収と同様、専ら代金の決済手段として認識されているものと解することができ、その法律構成も債権の譲渡又は立替払（加盟店契約又は会員規約において代金債権の譲渡が記載されていないもの）とされていることが認められる。しかも、本件カード会社の提供する具体的な事務内容は極めて定型化されていることからすると、本件手数料は、右事務の対価というよりも、迅速簡便な販売、回収組織としてのカード会員組織の利用の対価という面を有するのであって、その法的な性質は、他のカード利用代金に関する振替委託業務と同様に具体的に発生した商品代金の決済手段のための債権の譲渡又は立替払に止まるものというべきである。なお、加盟店契約における債権譲渡の代金は原告の商品代金と同額であり、本件手数料はこれと別個に観念することができるが、そのことは、本件手数料が決済手段としての役務提供の対価であることを否定するものではないのである。
四　経済実質的な考察
１　原告は、本件手数料がカード会員組織の利用の対価であり、その手数料率に照らしても、金融取引における利子、差益と考えることは経済実質に沿わないものである旨を主張する。
たしかに、カード会員からの支払時までの貸付金の利子であるとすれば、本件手数料率は極めて高額である。しかし、通信販売という広範囲かつ遠隔地に居住する顧客を対象とする売買においては代金回収に困難を伴うことは当然に予想されることであり、原告も指摘するとおり、本件手数料は、かかる困難さを解消するために本件カード会社において運営するカード会員組織を利用するものであり、いわば簡易迅速な回収という経済的利益があるからこそ、原告は高率の手数料を支払っているものということができる。しかし、そうだからといって、本件手数料が決済手段に対する対価（法的には債権譲渡、立替払における差益）としての性質を失うものではないのである。
２　また、原告の営業形態が通信販売であることからすると、カード会員組織の利用は営業に不可欠であり、そのための手数料は宣伝広告費等と同様の営業経費に該当するものと原告が考えることも理解できないことではなく、原告が、本件手数料を通信販売事業のための営業経費と考えて、各個の商品の価格決定にその対価の額を反映させることを否定する理由もない。
しかし、法三〇条一項に規定する課税仕入れとは、当該仕入れに相当する資産の譲渡、役務の提供が仕入先の事業者にとって課税資産の譲渡等に該当するものであることを要するのであり（法二条一項一二号）、仕入れを行った事業者にとって簡易迅速な決済組織を利用することが営業上不可欠であるからといって、当該決済組織の利用に係る役務の提供が決済手段としての性質を喪失したり、当該役務が消費されるべき価値の付与行為としての性質を取得したりするものではないのである。すなわち、商品の購入者から当該商品の代金を回収するために債権の譲渡を行うことは、あくまでも決済手段に止まり、非課税取引とされるのであって、この場合に回収事務を定型化し、簡易迅速な回収組織を構築したときは、組織構築者にとってもその利用者にとっても便益を向上させるものであり、この回収上の便益の増加を理由に差益を増額させたとしても、そのこと自体で、右の債権譲渡が決済手段としての性質を喪失するものではないのである。
なお、本件通達においては、割賦販売又はファイナンス・リース等、資産の譲渡と決済手段たる金融取引とが一体となった形態の取引については、金融の対価に相当する部分の特定明示が求められているが、加盟店契約における役務は、その性質を決済手段たる金融取引とするものであるから、本件通達の右の定めが前記判断と抵触するものではない。
ちなみに、本件手数料が非課税取引の対価であるとするときは、本件カード会社は消費税の納付義務を免れると共に、その取引の相手である原告も消費税相当分の転嫁を受けないという利益があるのであり、逆に、本件手数料が課税資産の譲渡等の対価であるとするときは、本件カード会社は消費税の納付義務を負い、その取引の相手である原告も消費税相当分の転嫁を受けるべきものであって、本件カード会社が加盟店契約に係る役務を非課税取引と考えていたときに、これを課税取引であるとすることは、右消費税相当額を原告に転嫁すべしということに他ならない。もっとも、原告の本訴請求に係る消費税額についてのみ着目すると、本件手数料を課税仕入れの対価であるとするときは、本件各課税期間における仕入税額控除の理由となるから、本件における原告の主張は、本件各更正及び本件各賦課決定の取消しを求める理由としては、原告の法律上の利益に関係のない違法（行政事件訴訟法一〇条一項）に該当しないことは言うまでもない。
五　本件各更正、本件各賦課決定の適法性
以上検討したとおり、本件手数料は、加盟店契約又は会員規約に規定された個別的な売買代金の決済手段としての債権譲渡又は立替払の差益というべきである（Ｎについては、その契約の内容は明らかでないが、その取引の実質に照らして、同様に認定することができる。）から、これに対して消費税が課されることはない。そして、本件各課税期間における消費税額の算出におけるその余の事実は当事者間に争いがないから、本件各更正は適法であったというべきであり、また、本件各更正により納付すべき税額についての過少申告加算税の計算も当事者間に争いがなく、国税通則法六五条四項に規定する「正当な理由」を認めるに足りる証拠はないから、本件各賦課決定も適法であったというべきである。
六　結論
以上によれば、本件請求は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第二部
裁判長裁判官　富越和厚
裁判官　團藤丈士
裁判官　水谷里枝子


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告の請求
被告が、平成四年一〇月二九日付けでした、福岡県公安委員会が暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律（以下「暴対法」という。）三条に基づき原告を同条所定の暴力団に指定した処分に対する原告の審査請求を棄却した裁決を取り消す。
第二　事案の概要
一　本件訴訟の概要
暴対法は、都道府県公安委員会が、同法に定める一定の要件を満たす暴力団を、その暴力団員が集団的に又は常習的に暴力的不法行為等を行うことを助長するおそれが大きい暴力団として指定し（同法三条、以下「三条指定」という。）、その構成員に同法による規制を及ぼすこととしている。
本件は、県公安委員会により三条指定をされた原告が、被告に対し、右指定を不服として審査請求をしたところ、被告がこれを棄却する旨の裁決をしたので、右審査請求手続に違法があるとして、右裁決の取消しを求めて提訴した事案である。
二　当事者間に争いのない事実
１　福岡県公安委員会（以下「原処分庁」という。）は、平成四年六月二六日、暴対法三条に基づき、原告を同条所定の暴力団に指定した（以下「本件指定」という。）。
２　原告は、被告に対し、平成四年八月三日、本件指定を不服として、暴対決二六条一項に基づき審査請求をした（以下「本件審査請求」という。）。３　本件審査請求の審理手続（以下「本件審理手続」という。）において、原告は、被告に対し、行政不服審査法（以下「行服法」という。）二五条一項ただし書に基づく審査請求人の口頭による意見陳述及び同法二七条に基づく参考人の陳述を申し立てた。
そこで、平成四年一〇月九日、審査請求人並びに参考人として原告の最高顧藺及び事務局長の各陳述へ以下「本件各陳述」という。）が行われたが、警察庁職員三名がその聴取を担当した。
４　原告は、被告に対し、平成四年八月二七日、行服法二八条に基づき、本件指定の根拠となった一切の書類その他の物件の提出を原処分庁に求めるよう申し立てたが、被告は、同年一〇月一二日、右申立てを却下した。５　被告は、平成四年一〇月二九日、本件審査請求を棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をした。
三　争点
本件において、被告は、本件裁決が適法である旨主張するのに対し、原告は、警察庁職員が本件各陳述の聴取を担当したこと、本件審理手続においては十分な審理が尽くされなかったこと、本件裁決には形式不備があること等を理由に、本件裁決の違法を主張している。この点についての当事者双方の主張の要旨は、次のとおりである。
１　警察庁職員が本件各陳述の聴取を担当したことは、違法であるか否か。
（一）　原告の主張
本件審理手続において、本件各陳述の聴取は、被告の委員長又は委員が自ら行うべきであり、警察庁職員がこれを担当したことは、次のとおり、違法である。（１）　行服法三一条は、審査庁は、必要があると認めるときは、その庁の職員に審査請求人及び参考人の意見陳述の聴取等一定の審査手続をさせることができる旨規定しているところ、「その庁の職員」とは、被告の職員をいうのであって、警察庁職員がこれに当たらないことは明らかである。また、本件審理手続において、被告が本件各陳述の聴取を警察庁職員に行わせる必要も認められない。したがって、同条は、本件審理手続において、被告が本件各陳述の聴取を警察庁職員に行わせたことの根拠とはならないというべきである。
なお、被告は、本件各陳述の聴取を担当した警察庁職員は、国家公安委員会に対する不服申立てに関する規則（平成四年国家公安委員会規則第二号、以下「規則」という。）三条一項に基づき指名された審理官として、被告の指揮監督の下に、被告の補佐を行ったものであるから、行服法三一条の「その庁の職員」に当たる旨主張する。しかし、被告が警察庁職員を直接指揮監督できるとの法律上の根拠はなく、固有の事務局も有しない被告が、同職員を指揮監督することができるはずがないから、法律上も、現実にも、同職員が被告の指揮監督下にあったということはできない。
（２）　暴対法二九条は、被告が警察庁長官に委任することができる事務から同法二六条一項の規定による審査請求に係る事務を除いているところ、被告が、警察庁を管理し、警察権力を民主的に抑制することを目的として設置された行政委員会であることにかんがみると、同法二九条は、制限的かつ厳格に解釈しなければならない。そうすると、同法二九条は、およそ審査請求の一切の手続については、被告が警察庁長官に委任することができないことを定めたものであると解すべきである。また、規則三条一項は、暴対法二九条についての右の解釈に従えば、同条に違反する無効なものというべきである。
したがって、本件審理手続においては、これを行う権限のない警察庁職員が本件各陳述の聴取を行ったことになるというべきである。
（３）　一般に、審査請求に係る事務については、その権限の全部又はその主要な部分を他に委任することはできないと解されているところ、口頭による意見陳述及び参考人陳述の聴取の手続に関する権限は、被告の権限の主要な部分であるから、これを他に委任することは許されないというべきである。そうすると、本件審理手続において、被告は、本来委任できない事務を警察庁職員に委任し、本件各陳述の聴取を行わせたことになる。
また、仮に、警察庁職員が補佐の限度で本件審理手続に関与できるとしても、本件審理手続においては、被告の委員は、本件各陳述の聴取手続に全く臨場せず、これらの手続のすべてを警察庁職員に行わせた上、裁決に熟したかどうかの判断をも同職員にゆだねたのであるから、本件審理手続には、補佐の範囲を逸脱した違法があるというべきである。
（４）　本件審理手続における各決定通知書によれば、被告は、警察庁職員に対し、その事務を直接委任しているともみ得るところ、権限の委任は、特に法令上の定めがない限り、一つの行政省庁の行政機関が他の行政省庁の行政機関に対してすることはできないと解すべきであるから、本件審理手続においでは、被告が警察庁職員に直接委任できるとする法令が見当たらない以上、これを行う権限のない警察庁職員が本件各陳述の聴取を行ったことになる。
（二）　被告の主張


行服法三一条に定める「その庁の職員」とは、審査庁の指揮監督権の下で、審査庁の事務を補助する職員を指称するものであり、当該職員が審査庁の内部部局に属するか外部部局に属するかは問わないと解すべきである。ところで、被告は、警察法五条二項各号に掲げる事務について警察庁を管理するほか、法律の規定に基づきその権限に属させられた事務をつかさどるものであるが（同法五条三項）、被告には事務局が置かれていないことから（同法四条）、特別の機関として被告に置かれた警察庁（国家行政組織法八条の三、警察法一五条）が、被告の管理の下に、警察法五条二項各号に掲げる事務をつかさどり、同条三項の事務について被告を補佐することとされている（同法一七条）。そして、三条指定に係る審査請求の審理は、暴対法二六条一項に基づき、被告の権限に属させられた事務であるから、これについては、警察庁が被告を補佐することになるところ、規則三条一項は、警察庁長官が、警察庁職員のうちから審理官を指名し、被告の指揮監督の下に審査請求に係る被告の補佐を行わせる旨を定めている。そうすると、本件各陳述の聴取を担当した警察庁職員は、いずれも規則三条一項に基づき指名された審理官として、被告の指揮監督の下に審査請求に係る被告の補佐を行ったものであるから、本件審理手続においては、行服法三一条に定める「その庁の職員」に該当するというべきである。
また、審査庁が行服法三一条によってその庁の職員に同条所定の行為を担当させるか否かは、審査庁の合理的な裁量にゆだねられているものと解すべきところ、被告は、本件審理手続において、複雑多岐にわたる事実上及び法律上の論点に関する主張がされ、多数の証拠書類等が提出されることが予想されたため、その事務を適正に処理するにつき必要な知識経験を有する警察庁職員に審理に関する事務を担当させる必要があると認め、右職員に本件各陳述の聴取を担当させたものであるから、この点に関する被告の裁量判断には何ら違法がない。
したがって、本件審理手続において、警察庁職員が本件各陳述の聴取を担当したことは、適法である。
２　本件審理手続において、十分な審理が尽くされたか否か。
（一）　原告の主張
本件裁決は、次のとおり、十分な審理を尽くさず、又は実質的な審理をせずに判断されたものであり、違法である。
（１）　被告は、原処分庁が行服法三三条一項により提出した物件のみでは本件指定の理由となった事実を認定するには不十分であるのに、原告の物件提出要求の申立てを却下した。
したがって、本件裁決は、十分な証拠に基づかないで判断されたものというべきである。
（２）　原告は、被告に対し、行服法二六条に基づき、証拠書類及び証拠物を提出したが、本件裁決後に被告から原告に返還された右書類等には、全く損傷や折り目がなく、謄写等をした形跡がなかった。このことからすると、被告の委員長及び各委員は、いずれも右書類等を検討せずに本件裁決をしたというべきである。
（二）　被告の主張
（１）　審査庁が行服法二八条に基づく物件提出要求を行うか否かは、当該審査請求に対する裁決のために必要か否かを考慮して行う審査庁の裁量判断にゆだねられているものであり、審査請求人が右の申立てをしたとしても、それによって、審査庁が原処分庁に対して物件提出要求をすることが義務付けられるものではない。被告は、本件審理手続において、原処分庁から本件指定の理由となった事実を証する書類が提出され、これにより本件指定の適法性、妥当性が認められたこと、その一方、原告がこれを疑わせるに足りる証拠を提出していなかったことにかんがみ、原処分庁に対し、提出されたもの以外の物件の提出を求める必要がないと判断して、原告の申立てを却下する旨を決定したのであるから、右決定は適法である。（２）　被告は、原処分庁及び原告が提出した証拠書類のすべてを検討した結果、本件審査請求を棄却すべきであると判断した。その際、被告は、右書類の複写物等を使用した。
３　本件裁決には、形式不備があるか否か。
（一）　原告の主張
被告は、本件審理手続において、前記１（一）のとおり行服法三一条等に違反する行為をしようとしたので、原告は異議を申し入れ、被告に釈明を求めたが、被告はこれに応じなかった。
ところで、原告は、被告の法令違反や釈明義務違反について不服申立てができないのであるから、被告は、原告の右主張について裁決で判断すべき義務がある。それにもかかわらず、被告は、本件裁決において、右主張を摘示せず、その判断を示さなかったのであるから、本件裁決は、形式不備があり違法である。
（二）　被告の主張
行服法四一条一項が裁決には理由を付さなければならない旨を規定している趣旨は、審査庁の判断を慎重ならしめ、恣意を抑制するとともに、審査請求人の不服事由に対する判断を明確ならしめることにある。
したがって、裁決書に記載する理由は、原処分に対する審査請求人の不服事由に対応して、その結論に到達した過程を明らかにしなければならないが、審査請求手続に関する主張に対する判断まで記載しなければならないものではない。
第三　争点に対する判断
一　争点１（警察庁職員が本件各陳述の聴取を担当したことは、適法か否か。）に
ついて


１　証人Ａの証言及び乙一ないし五号証によれば、警察庁長官は、平成四年六月二三日、警察庁職員Ａ、Ｂ及びＣ（以下「Ａ審理官ら」という。）を規則三条一項所定の審理官に指名したこと及び同人らは、本件各陳述の聴取等本件審査手続の事務処理を担当したことを認めることができる。２　行服法三一条は、審査庁は、必要があると認めるときは、その庁の職員に、同法二五条一項ただし書の規定による審査請求人若しくは参加人の意見の陳述を聞かせ、又は同法二七条の規定による参考人の陳述を聞かせることができる旨を定め、審査庁の職員に審理手続の一部を行わせることを許容している。右規定の趣旨は、行政機構が複雑化し、審査庁自らにおいて審査請求の審理手続を処理するには困難が伴うことにかんがみ、審理手続の適正化及び合理化を図るために、審査庁の権限の一部をその職員に委譲して、その庁の職員として行うことを認めたものである。このような右規定の趣旨に照らせば、「その庁の職員」とは、審査庁の指揮監督権の下に審査庁の事務を補助する職員をいうものと解するのが相当であり、当該職員が審査庁の指揮監督権に服するのであれば、必ずしも審査庁の内部部局に属する職員に限られるものではないというべきである。ところで、警察法一五条は、国家行政組織法八条の三に規定する特別の機関として、被告に警察庁を設置する旨を定め、警察庁は、被告の管理の下に、警察法五条三項所定の被告の権限に属させられた事務について被告を補佐する機関とされている（同法一七条）ところ、三条指定に係る審査請求の審理は被告の権限に属する事務である（暴対法二六条一項）ことから、警察庁は、右事務について、被告を補佐することになる。
そうすると、規則三条一項に基づき警察庁長官から指名されたＡ審理官らは、本件各陳述の聴取の事務の実施に関しては、被告の事務を補助する職員として、行服法三一条に規定する「その庁の職員」に当たるものと解するのが相当である。また、行服法三一条により、その庁の職員に同条所定の事務を行わせる必要があるかどうかの判断は、同条の文言上、審査庁の合理的な裁量にゆだねられているものと解すべきであるところ、被告は、事務処理のための独自の補助、執行機関たる事務局を有していない上、弁論の全趣旨によれば、本件審理手続においては、多岐にわたる事実上及び法律上の主張がなされ、多数の証拠が提出されるであろうことが容易に予測できることに照らせば、被告が、本件審理手続を適正かつ合理的に遂行するためには、指揮監督に服する職員に補佐させる必要があるものと判断したことは、相当であったというべきである。
以上の点に関し、これに反する原告の主張は採用することができない。３　これに対し、原告は行服法三一条に規定する「その庁の職員」とは、審査庁が直接指揮監督することができる職員をいう旨主張する。しかし、前記のような同条の趣旨にかんがみれば、右「その庁の職員」とは、審査庁が同法に定める適正な審理手続を行わせる程度に指揮監督できる地位にあるものであれば足りるのであって、必ずしも直接指揮監督権を有する職員に限定することは相当ではないと解すべきである。
そうすると、規則三条一項に基づき、被告の管理に服し、警察庁の庁務を統括し、同庁の職員の服務を統督する警察庁長官（警察法一六条二項）によって指名されたＡ審理官らは、同長官の指揮監督を通じて、被告の管理の下に職務を遂行することになる点で、被告が右にいう程度の指揮監督権を及ぼし得る者として、行服法三一条にいう「その庁の職員」に当たるというべきであり、原告の主張は採用することができない。
４　次に、原告は、被告が本件各陳述の聴取を警察庁長官に委任したことは、暴対法二六条一項の規定による審査請求に係る事務の委任を禁止した暴対法二九条に違反する旨主張する。
しかしながら、前記のとおり、Ａ審理官らは、あくまで被告の本件審理手続に係る事務を補助するための行服法三一条にいう「その庁の職員」として、規則三条一項に基づき選任されたにすぎないのであって、被告が、警察庁長官に対し、右事務を委任したわけではない。そうすると、原告の右主張は、その前提を欠き失当であるといわざるを得ない。
なお、原告は、右の点に関連し、規則三条一項は暴対決二九条に違反する無効なものであるとも主張するが、規則三条一項は、行服法三一条の「その庁の職員」を選任するための内部手続を定めた規定にすぎず、警察庁長官が、審査請求手続に関する事務について、被告から委任を受けることを前提とした規定ではないから、この点に間する原告の主張も失当であり、採用することはできない。５　また、原告は、本件各陳述の聴取は被告の権限に属させられた本件審理手続における主要な部分であるから、これを他に委任することは許されず、仮に、警察庁職員が補佐の限度で従事できるとしても、本件各陳述の聴取及び裁決に熟したか否かの判断を右職員に担当させることは、補佐の範囲を逸脱している旨主張する。なるほど、裁決における事実認定、法令の解釈、原処分の相当性に対する判断など裁決の結論については、あくまで被告の最終判断にゆだねられるものであって、被告が、右判断の基礎となる心証を左右するような事務を他に委任することができないことはいうまでもない。これに対し、審査請求人の口頭による意見陳述及び参考人の陳述を聴取する事務は、その結果を正確に書類に再現して被告に報告し、審理の資料にするための作業にすぎないものであって、行服法三一条も、右のような見地から、右陳述聴取事務をその庁の職員に行わせることを認めているのであるから、右事務を他に委任することは許されないとする理由は見当たらず、また、本件各陳述の聴取を警察庁職員に担当させても、補佐の範囲を逸脱することにはならないことは明らかである。
さらに、証人Ａの証言及び乙三号証によれば、Ａ審理官らは、原告及び原処分庁の主張、立証が尽きたものと認め、被告において裁決がなされるに熟したと判断したため、平成四年一〇月一二日、規則三条三項に規定する審理経過調書を作成したことが認められるところ、裁決がなされるに熟したか否かは、審理の経過に基づき、裁決をするのに必要な資料が提出され尽くしたか否かという観点から判断するものにすぎないのであるから、右のような判断を審理官がしたとしても、補佐の範囲を逸脱しているということはできない。
したがって、原告の右主張は、いずれも失当である。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人の請求を棄却する。
第二　事案の概要
次のとおり補正するほか、原判決「事実及び理由」欄第二に記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決二頁一〇行目の「Ｋと」の次に「被控訴人とが」を加える。２　同三頁一〇行目の「あった」から同一一行日の末尾までを「あり、『同和問題の啓発に従事させ、自らの差別意識の解消を図らせる』ことを理由に、教育委員会への配置転換を命じられた。」に改める。
３　同四頁一一行目の「○○清掃社」を「○○清掃」に改める。４　同五頁六行目の「ようで」を「ようになって」に、九行目の「そうゆう」を「そういう」にそれぞれ改める。
５　同六頁八、九行目及び同七頁三行目の各「答弁された」を「答弁した」に改める。
６　同一七頁五行目から同一八頁四行目までを次のとおり改める。「一　本件訴えは、訴えの利益を欠く不適法なものであるか（仮に本件除名処分が取り消されたとしても、被控訴人はα町議会議員の地位を回復する余地はないといえるか。）。
二　本件除名処分の適否。
１　懲罰動議に記載されていなかった事由をもって、被控訴人を除名する理由とすることができるか。
２　被控訴人の前記争いのない事実等三の１ないし５記載の発言は、特定の業者の利益をことさらに誘導する発言であり、また、同６記載の発言は、解放同盟を故なく誹謗中傷する差別発言であって、いずれも「議員は、議会の品位を重んじなければならない。」と定めるα町議会会議規則一〇一条に反し、また、同６記載の発言は地方自治法一三二条所定の「無礼の言葉を使用し」た場合に該当するか。仮に、これが肯定されるとして、被控訴人に対する懲罰として除名を選択したことが適法であるか。」
７　同三〇頁七行目及び八行目の各「えせ同和」をいずれも「エセ同和行為」に、同一〇行目の「解放同盟はえせ同和」を「解放同盟の行為はエセ同和行為」にそれぞれ改める。
８　同三一頁一行目冒頭の「同盟」の次に「の行為」を、同行日の「解放同盟の」の次に「行為の」をそれぞれ加え、同行目、三行目、七行目及び一〇行目の各「えせ同和」をいずれも「エセ同和行為」にそれぞれ改める。９　同三三頁一〇行目から一一行目の「考えられない。」までを「このように、Ａ一族は利権を一手にして思うがままに貴重な住民の税金からなる町事業をむしばみ、しかもそれが解放同盟の名において行われてきた。」に改める。１０　同三七頁七行目から八行目にかけての括弧書きを削除する。１１　同四一頁三行目の「追求」を「追及」に改める。１２　同四四頁八行目の「○○清掃社」を「○○清掃」に改め、同一一行目の「員として」の次に「の質問は」を加える。
１３　同四六頁九行目の「えせ同和」を「エセ同和行為」に改める。１４　同六八頁三行目の「人事異動」の次に「に関する質問」を加える。１５　同六九頁四行目の次に改行して、次のとおり加える。「（５）　本件発言の懲罰事由該当性の有無は、本件発言時（平成九年一二月一六日）を基準時として判断すべきであって、その後に発覚した事実をもって判断してはならないから、本件発言後に発覚した事実、すなわち、Ｂ及びＣが建設業法違反や競売入札妨害の疑いで逮捕されたこと、右事実に起因して解放同盟県連が西南ブロック連絡協議会を解散し、Ｂらを除名したことなどの事実をもって、本件発言の懲罰事由該当性を否定する根拠として用いることは許されない。」
第三　当裁判所の判断
一　争点一について
１　本件除名処分を取り消す旨の判決が確定することにより、本件除名処分が有効であることを前提とし、議会に欠員が生じたことに基づいて行われた繰上補充によってＤを当選人とする旨の定めはその根拠を失うことになるというべきであるから、関係行政庁であるα町選挙管理委員会は、右取消判決に拘束され（行政事件訴訟法三三条一項）、繰上補充によるＤを当選人とする旨の定めを撤回し、Ｄの当選を無効とすべき義務を負うものというべきである。
２　控訴人は、地方公共団体の議会の議員の当選の効力は公職選挙法二〇六条、二〇七条所定の当選争訟によってのみ争い得るものであり、市町村選挙管理委員会において右当選争訟の手続によらずに当選を無効とすることはできないと主張するが、右公職選挙法の規定は、選挙人又は公職の候補者が当選の無効を求める場合によるべき手続を定めたものであって、それ以外にはいかなる場合であっても当選が無効になることはないと解すべき根拠はない。また、仮に本件において被控訴人が繰上補充によるＤの当選の効力を争う争訟を提起したとしても、公職選挙法は、選挙会が当選人を定めるに当たって除名処分の効力を審査することを予定しておらず、除名処分の有効を前提とし議会に欠員が生じた旨の議会からの通知に従って当選人を定めることとしているのであって、当選争訟によって当選が無効とされるのは、選挙会等の当選人決定の判断に誤りがあった場合に限られるというべきであるから、選挙会等が審査することを予定していない本件除名処分の無効を右争訟において主張することはできないというほかない（最高裁平成七年五月二五日第一小法廷判決・民集四九巻五号一二七九頁参照）。したがって、除名処分の適否が争われている本件事案のような場合に、繰上補充による当選の効力を公職選挙法所定の当選争訟によらなければ一切無効とすることができないと解するのは、違法な除名処分を受けた者に不可能を強いるに等しく、その権利救済に著しく欠けることになり相当でないというべきである。控訴人の右主張は採用できない。３　そして、前記１に説示するところによれば、本件除名処分を取り消す旨の判決が確定することにより、被控訴人のα町議会議員たる地位が何らの法律上の障害なくして回復されることになるから、本件除名処分の取消しを求める本件訴えは、訴えの利益を欠くものではなく適法であるというべきである。
二　争点二について
１　争点二の１について
原判決「事実及び理由」欄第三の二２（八二頁六行目から八五頁三行目まで）と同じ（ただし、八二頁六行目の「Ｅ議員」の次に「ら」を加える。）であるから、これを引用する。


２　争点二の２について
（一）　地方議会のした議員の懲罰に対する司法審査の在り方及び除名の懲罰の違法性の判断基準に関する当裁判所の判断は、原判決「事実及び理由」欄第三の二１（八〇頁一一行目から八二頁四行目まで）と同じであるから、これを引用する。（二）　控訴人は、原判決「事実及び理由」欄第二の三１ないし５の発言（以下「１ないし５の発言」という。）は特定の業者の利益をことさらに誘導する発言（利益誘導発言）であり、また、同６記載の発言（以下「６の発言」といい、１ないし５の発言と併せて「本件発言」という。）は、解放同盟を故なく誹謗中傷する差別発言であって、いずれも「議員は、議会の品位を重んじなければならない。」と定めるα町議会会議規則一〇一条に反し、また、６の発言は地方自治法一三二条所定の「無礼の言葉を使用し」た場合に該当し、本件発言は、そのいずれもが懲罰事由に該当する旨主張する（なお、控訴人は、６の発言（差別発言）はＮ石油やＭ清掃社に対する利益誘導を図る手段として、Ｎ石油にβ保養センターヘの納入をさせなかったり、Ｍ清掃社の仕事をα町の契約の約六割にまで激減させた町当局を貶め、けなし、侮辱する手段としてされたものであって、その真の意図はあくまでＮ石油やＭ清掃社に対する利益誘導にあったなどとも主張しているが、この主張の当否はしばらく措き、以下においては一応、１ないし５の発言を利益誘導発言、６の発言を差別発言と分類した上、それぞれについて懲罰事由該当性の有無を判断することとする。）。
（三）　１ないし５の発言は、これを要約すれば、α町の浄化槽設置施設の維持管理業務について、町外業者であるＯ清掃社との契約が多く、町内業者であるＭ清掃社との契約が少ないこと、また、Ｎ石油がα町の設置する保養施設に対する燃料の納入業者から外されていることをそれぞれ問題視し、Ｍ清掃社については暗に同社との契約を増やすことを求め、Ｎ石油については明示的に同社に燃料を発注するとの答弁を求めるというものであり、これらの発言部分のみを見る限り、確かに、１ないし５の発言は、もっぱらＭ清掃社及びＮ石油という特定の業者の利益を図ることを目的としたものと受け取られかねない発言であることは否定できない。また、６の発言は、要するに「解放同盟はえせ同和行為じゃ」という発言部分が「議会の品位」を傷つけ、かつ、解放同盟に対する「無礼の言葉を使用し」た場合に当たり、同和問題解消に心血を注いできた人々を深く傷つけ、差別を助長する発言であるとされたものであるところ、この発言部分のみを見る限り、同発言部分は解放同盟組織が一般的にエセ同和行為を行っていると受け取られかねないものであることは否定できない。
しかし、本件発言は、平成九年一二月α町議会定例会において被控訴人が同月一六日にした一般質問中、事前に控訴人議長に提出した一般質問通告書（甲一の２）に記載した「α町の施設の燃料及び自動車のガソリンの業者との契約並びにし尿処理施設の業者との契約について」という質問事項に関する一連の質問の一部を構成するものであるから、その過程で行われた発言の一部である本件発言の懲罰事由該当性の有無を判断するに当たっては、本件発言を含む右一連の質問の趣旨を全体的に観察し、被控訴人が本件発言により意図した質問の目的を十分斟酌した上で、本件発言が、真に「議会の品位」を傷つけ、「無礼の言葉を使用し」た場合に当たるか否か、仮に当たるとしても、それが被控訴人の町議会議員の地位を剥奪する除名という懲罰に値するようなものか否かを慎重に検討すべきであって、本件発言を他の一連の発言から切り離し、本件発言で用いられた語句、表現だけを捉えて、それが「議会の品位」を傷つけ、「無礼の言葉を使用し」た場合に当たるか否かを判断するのは相当でないことはいうまでもない。（四）　そこで、かかる観点から、本件除名処分の適否について検討するに、証拠（甲一の１・２、一六の１～７、一七、一九、二五、二八ないし三二、三五、五九、六〇、六五、六六、六八、六九、七三、乙四、八、一四、原審における控訴人代表者、被控訴本人）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。（１）　被控訴人は、平成九年一二月一六日の一般質問に先立つ同月一二日に控訴人議長宛提出した一般質問通告書に、質問事項として、①町議会議員、町三役並びに教育長関連企業の物品納入、委託業務工事請負等からの発注除外について、②一般廃棄物の運搬及び処分の調査結果について、③α町の施設の燃料及び自動車のガソリンの業者との契約並びにし尿処理施設の業者との契約について、の三点を記載した。控訴人が除名の懲罰事由に該当するとした本件発言は、右質問事項③に関する質問中にされたものであるところ、質問事項③に係る質問要旨は「①他の業者とＮ石油との件、②Ｏ衛生社と○○清掃との件」というものであった。控訴人議長は、右質問通告書を見てその質問事項等を特に不適切なものとして、被控訴人に事前に注意を与えるようなこともなかった。
（２）　被控訴人の質問事項③及びこれに対する答弁の概要は、次のとおりである。
（ア）　まず、被控訴人は、①及び②の質問事項に関する概括的質問に引き続き、質問事項③について、「α町の燃料及び業者ガソリン業者との契約ということで、各施設の販売業者の燃料の周り、石油販売店の周りで燃料を送り込んどるようでありますが、その件について、Ｎ石油というのがその中にはまってないことについてお伺いしたい。それと二番目のＯ衛生社と、これはし尿処理の業者なんですが、Ｏ衛生社とＭ清掃社との件でありますが、この件についてＯ衛生社がこのごろの新し
い施設を、でけた浄化槽にしたら大半がＯ衛生
社との契約になっとるようになって、Ｍ清掃社とは余り契約をしていない、その件についてお伺いしたいと思います。」（平成九年一二月α町議会定例会会議録〔乙四〕七一頁。なお、右発言中「それと二番目の」以降は「１の発言」である。）と概括的な質問をした。


（イ）　これに対し、Ｆα町長において「α町施設の燃料、自動車のガソリン業者との契約、このことにつきましては総務課長から、並びにし尿処理の施設の業者との契約につきましても総務課長から説明を申し上げます。」（同会議録七二頁）と答弁した後、これを受けたＧ総務課長は、「本町の施設の燃料及び自動車のガソリン業者との契約ということでございますが、それから並びに、し尿処理施設の業者との契約、これにつきましては、ご承知のように各課でそれぞれの予算を燃料であるとか、し尿処理のくみ取り料であるとかいうのは各課で予算を持っております。今回、このようなご質問をいただきまして、私の方で各課の発注状況を調査をさせていただいたわけでございますが、既に各課において発注をしておる実績でございますが、一番目のＮ石油さんにつきましては、公用車の燃料のみで施設の燃料は発注をいたしておらないのが実情でございます。それから浄化槽の問題につきましても、これもやはり各課で既に、もう古い施設ですと、何年も前から、新しい施設につきましてもそれぞれの課で発注をいたしております。今回、私の方で取りまとめますと、多少ばらつきがあるやに感じております。今後、この件につきましては、十分公平な発注のできるように各課と十分相談しながら多いところ、少ないところということのないような配慮をいたしたいというように考えております。」（同会議録七五頁）と答弁した。
（ウ）　その後しばらくの間、数回にわたり休憩をはさみながら、かなりの時間にわたって質問事項②に関する突っ込んだ質疑が行われたが（同会議録七五頁から八九頁まで）、その後、被控訴人は、質問事項③に関する質問に移り、前記（イ）の答弁に対する形で、再度、保養センターヘの納入は周りの業者のみでＮ石油が入っていない旨の２の発言をしたところ（同会議録八九頁）、Ｇ総務課長から「ただいまご指摘をいただいたようにＮ石油さんは、β保養センターは納入をいたしておりません。今後、それぞれに石油も課に渡っておりますんで、今後各課とも十分連絡
を密にして十分配慮をいた
したいというように考えております。よろしくお願いいたします。」との答弁（同会議録同頁）があったので、「配慮をいたしたいということは、入れるということですか。配慮するということは入れるということじゃね、それを答弁願います。」と３の発言をし（同会議録九〇頁）、同総務課長から「ただいまのご質問でございますが、配慮をしたいということは、納入をしていただくことになろうかと思うんですが、今後十分検討をして配慮をしたいというように思っております。」との答弁（同会議録同頁）を得ると、更に、「私の解釈としては、入れるけれども、ほなけど十分検討してということは、検討期間がこれはっきりしないんですわ。そこのところがちょっとおかしいんじゃけれども、…検討する時間は極力短くして、早くそういうふうなＮ石油も同じ仲間に、周りの同じ仲間に入れてもらうような方法に向けてもらいたい」との４の発言をし（同会議録同頁）、Ｎ石油に関する質問を終えた。
（エ）　次いで、被控訴人は、Ｏ衛生社とＭ清掃社に関する質問に移り、具体例を挙げて、Ｏ衛生社が近年α町の浄化槽設置施設の維持管理業務の相当部分をかなり伸ばしている状況を述べた上、同社の元代表取締役Ｈ、前代表取締役Ｃ及び現代表取締役Ｉは、いずれもγ町の業者であっていわゆる町外業者である旨の５の発言をし（同会議録九〇ないし九一頁）、更にこれに続けて「法人の税金の利益が出れば法人税として税務署や、利益に伴う法人税割の事業税は、財務事務所へ払う。ほんで、均等割法人税割の県民税も財務事務所へ払う。ほたら、均等割法人税割町民税は、町役場へ払うと。こういうふうになって皆α町の住民であれば、皆この税金を払うても還付金があるわけなんです。ほなけど、町外業者はよその町村に還付するわけなんです、税金を。α町には全然入ってこんわけなんです。そうすると、公の施設において町外業者と契約すると、α町に税金は一つも入ってこん。よその町村の税金になる。こういうふうなこともようく検討してもらわないかん。ほんで、だんだんよその町外業者がようけ取んりょん、ね。浄化槽の。これだけでないですよ、資料は。α町の住宅あたりの今建っちょる、これはいわばＯ衛生社の関連会社の土建業者、土木業者と、事業を取ってその後はすぐにみんな契約して回る。ほな
から公の町の事業においてほやってして浄化槽したら
、今度は関連会社が浄化槽の次の仕事も取ると。こういう危ないようなこの回りになっとんです。」との被控訴人の発言があり、同発言に引き続いて６の発言がある（同会議録九一頁）。
（オ）　６の発言に続き、被控訴人は「今現在…役場庁舎はなＭ清掃になっとるけども、これの金額が一〇倍になる。今度向こうへ行ったらこれは検討課題というて、どういうふうな検討をするつもり、な、ほなけども、そういうふうな、ただ検討する、検討するいうて、そんなえせ同和行為があんりょるような、はっきりしとるんや、これは。」という発言をし（同会議録九一頁から九二頁）、議長から質問内容からはずれないようにとの注意を受けた後にも、「今よく検討するというたから、いわば、Ｏ衛生社は町外業者であると。今もこうやってガソリンのもあるというたら町外業者でないかという横からの、外野席からあったけれども、そういうふうなことで、そんなようなんはよく検討していただくように、町の方にね、私は命令できませんから要望をしときます。ほなからそういう面も回答してくれたように、よく検討してと言われたから、そういう面も含めての検討をしてもらうように。」という発言をして、一般質問を終えた（同会議録九二頁）。（３）　ところで、被控訴人が一般質問に先立ちＯ衛生社について調査したところ、同社の商業登記簿謄本（甲五九）によれば、同社は昭和六〇年四月八日、本店所在地をδとして設立登記された有限会社であって、Ｃ、Ｈ、Ｉが相次いで代表取締役に就任し、平成元年三月以降はＣが代表取締役を務めていた。その住所は、Ｈがα町内であるほか、Ｃ及びＩがいずれもγ町であった（なお、同社は、被控訴人が前記一般質問において同社を町外業者であると指摘した直後の平成九年一二月二二日、本店所在地をεに移転する旨の登記をした。もっとも、移転先の場所には同社の倉庫があるだけで本社としての事務所等の設備はない。）。更に調査したところによれば、α町の浄化槽設置施設の維持管理業務については、従来は町内業者であるＭ清掃社がその大半を受注していたが、平成五、六年ころからＯ衛生社が急激に受注を伸ばし、平成九年度には、Ｍ清掃社の受注額一四〇万五九八〇円に対し、Ｏ衛生社が一一二万一〇四〇円となり、町外業者である同社


の占めるα町からの受注割合が半分近く
に達していた。被控訴人は、町外業者の受注割合がこのように高いということは、町内業者育成及びα町の税収の観点から問題があるし、また、Ｏ衛生社の代表取締役であるＣは解放同盟α支部長Ｂの兄であり、いわゆるＡ一族の一員であることから、同人らが解放同盟の名の下にα町当局に対し不当な圧力をかけて同社への発注を強要しているのではないかとの疑念も生じたことから、Ｍ清掃社の了解を得て、同社を引き合いに出してこのことを一般質問で取り上げることとした。（４）　次に、Ｎ石油は、本店及び営業所がγ町内にあるが、社長はα町商工会会員であり、かつ、その住所がα町内にあって、被控訴人は、かねて同社営業所でガソリンを給油してもらっていたところ、Ｎ石油の社長らから「うちなんかは町の業者の周りには入れてくれんのでよ」と町の施設への燃料納入業者の仲間に入れてもらえない旨を聞かされていたこともあり、前記一般質問に先立ち平成九年四月から同年一一月までのα町の設置するβ保養センターヘの燃料納入実績を調査したところ、同保養センターヘの燃料の納入はα町内の他業者に占められており、Ｎ石油からの納入がなかったことから、被控訴人は、この事実は町内の業者間の公平の観点からも問題であると判断し、Ｎ石油の社長の了解を得て、同社を引き合いに出してこのことを一般質問で取り上げることとした。
（５）　また、被控訴人は、ζ地区（同和地区）の住民から、同地区の墓地移転に関して住民に不満があること及びα町同和対策課に所属していたＪが教育委員会に配転されたことを聞き及び、同和対策課長からこの点の事情を聴取したところ、住民の墓地移転に関して地区住民の一部に不満があること、Ｊを配転した理由は同人が墓地造成現場において町議会議員を前に「地域の事業は難しい、めんどいからこの人達の言うことをよく聞いてせないかんぜよ。」との差別発言をしたことにあるとのことであった。そこで、被控訴人が更にＪ本人から事情を聴取した結果、被控訴人は、Ｊが発言したという場所には議員ではなく、解放同盟γ支部長であり、かつ、同墓地造成を請け負っていたＡ工務店の実質経営者であるＨ夫婦が居合わせていたもので、同人がＪのした前記発言を聞き、これが差別発言であると町当局に申し入れ、その結果前記配転に至ったものであると理解した。被控訴人は、Ｈの行為
は、町に対する明白な人事干渉であ
り、エセ同和行為というべきものであると考えたものの、Ｊの立場もあって正式な質問事項とすることは差し控え、一般質問通告書にも質問事項として記載しなかった。
（五）　右（四）の認定事実を前提に、まず、被控訴人の１ないし５の発言がもっぱら特定の業者の利益を誘導することを目的としたものであり、「議員は、議会の品位を重んじなければならない。」と定めるα町議会会議規則一〇一条に反するものとして除名の懲罰に相当するものであるか否かについて検討する。（１）　前記のとおり、１ないし５の発言は、それだけを見ると、Ｍ清掃社の受注量を伸ばすよう暗に求め、Ｎ石油からの納入をさせる旨の明確な答弁を求めるなど特定の業者の利益を図ることを目的とした発言であると受け取られかねないものであることは否定できない。そして、仮に右発言がそのような趣旨の発言であるとすれば、それは町民全体の利益を図ることを使命とする町議会議員の定例会での一般質問における発言としては、決して好ましいものではないというほかない（憲法一五条二項。もっとも、だからといって、この種発言が当然に除名を含む懲罰に値するものであるか否かは別論である。なお、控訴人は、１ないし５の発言は、Ｍ清掃社及びＮ石油の意向を受けてされたものである旨主張するが、前認定のとおり、被控訴人が同各社を引き合いに出して一般質問で取り上げることの了解をとったことは認められるものの、前記認定事実からは、それ以上に、右各発言が利益誘導を求める同社らの意向に基づくものであることを認めるには足りず、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。）。
（２）　しかしながら、１ないし５の発言中、Ｍ清掃社に関する発言についてみるに、新設の浄化槽施設の維持管理業務は、Ｏ衛生社との契約によるものがほとんどで、Ｍ清掃社との契約が少ないことを問題視しているものの、Ｍ清掃社との契約を増やすよう直接に求めたものではない上、これに引き続く質問において、Ｏ衛生社が町外業者であるにもかかわらず、ここ数年のうちに受注量を大幅に伸ばしていること、Ｏ衛生社の経営者であるＣ及びＩもα町外に居住していることから、同社と契約しても事業税、県民税及び町民税等の税収等がα町に入らないこと、更に、浄化槽に関連する仕事もＯ衛生社の関連会社である土建業者、土木業者が受注すると
いう懸念があるといった問題点について


明示的に言及しているのであって、右のような問題点に関連して質問をすること自体にはそれなりの合理性があることが明らかである。そして、町当局もこれに対し「今回、私の方で取りまとめますと、多少ばらつきがあるやに感じております。今後この件につきましては、十分公平な発注のできるように各課と十分相談しながら多いところ、少ないところということのないような配慮をいたしたいというように考えております。」と、右質問を主として業者間の公平性の確保に関する問題と理解してこれに沿った答弁をしているのである。このことから考えると、右発言は、Ｍ清掃社という特定の業者の利益を考慮してのものであったといえなくもないが、むしろ、Ｍ清掃社を引き合いに出しつつ、町外業者であるＯ衛生社に対するα町の発注の在り方ないし業者間の公平性の確保に関する問題提起としてされた側面もまた否定し難いというべきである。更に、右発言は、Ｏ衛生社が町外業者であるにもかかわらずα町からの受注を伸ばしている理由としては、その経営者が解放同盟と深い関係にあり（Ｏ衛生社の代表取締役Ｃが解放同盟γ支部長Ｂの兄であることは前記のとおりである。）、これらＡ一族が解放同盟の名の下にα町当局に対して不当に圧力をかけて、自らが経営するＯ衛生社への発注を強要しているのではないか、との疑念を示唆するという側面を有することも否定できない（この点は１ないし５の発言中に明示的に述べられていないが、Ｏ衛生社が解放同盟の幹部であるＡ一族により経営されていることは町当局には周知のことであったことは明らかであるから、たとえ明示的には指摘されなかったとしても、町当局としては右疑念の示唆は十分に理解できたものと考えられる。）。したがって、被控訴人の前記発言がもっぱらＭ清掃社の利益を図る目的でしたものであるとはいえない。（３）　次に、１ないし５の発言中、Ｎ石油に関する発言についてみるに、右発言は、要するに、α町の設置するβ保養センターヘの燃料の納入がα町内の他業者に占められており、Ｎ石油からの納入がないことの是非を質したものであるが、町当局が「Ｎ石油さんは、β保養センターは納入をいたしておりません。今後、それぞれに石油も課に渡っておりますんで、今後各課とも十分連絡を密にして十分配慮をいたしたいというように考えております。」との答弁をしたのに対し、更に「配慮をいたしたいということは、入れるということですか。配慮するということは入れるということじゃね、それを答弁願います。」などと、Ｎ石油を同保養センターヘの納入業者に加えるとの明示の答弁を求めているものの、前記（四）（４）認定のとおり、Ｎ石油は、本店及び営業所がγ町内にあるが、社長はα町商工会会員であり、かつ、その住所がα町内にあって、同社が納入業者に加えられない理由はないと考えられるのに、被控訴人において平成九年四月から同年一一月までの同保養センターヘの燃料納入実績を調査したところ、同保養センターヘの燃料の納入はα町内の他業者に占められており、Ｎ石油からの納入がなかったことから、これも町から発注を受ける業者間の公平性の確保という観点で問題提起したという側面も否定できず、右問題提起自体は一応の合理性を有するというべきであって、現に町当局も右質問をそのような趣旨のものとして受け止めそれに沿った答弁をしていることが明らかである。したがって、右発言も、もっぱらＮ石油の利益を図る目的でしたものとは断定できない。
（４）　このように、被控訴人の１ないし５の発言は、いずれも特定の業者の利益を図ることのみを目的としてされたものであるとはいえず、かえって、町外業者に対する町の発注の在り方や業者間の公平性の確保に関する問題提起、ひいては、町の特定の業者に対する業務の発注が解放同盟の名の下に不当にされたのではないか、との疑念を示唆する側面をも有するといえるのであって、これらの問題提起等を含む質問をすること自体は一応の合理性を有することが明らかである。これらの事情に加え、控訴人議長が一般質問に先立ち被控訴人から提出された一般質問通告書記載の質問事項等を特に不適切なものとして、被控訴人に事前に注意を与えるようなことをしなかったことをも勘案すると、１ないし５の発言が除名を含む懲罰を相当とするような発言であると解する余地はないものというべきである。（六）　次に、６の発言がいわゆる差別発言であって、「議員は、議会の品位を重んじなければならない。」と定めるα町議会会議規則一〇一条に反するものであり、かつ、地方自治法一三二条所定の「無礼の言葉を使用し」た場合に該当するか否かについて検討する。６の発言は、１ないし５の発言に続くもので、被控訴人が事前に提出した一般質問通告書には記載されていなかった事項であり、右発言自体が唐突で、しかも些か舌足らずであるとの感を免れず、発言自体からは、何をもって「解放同盟はえせ同和行為じゃ」としたのか必ずしも明らかとはいえないものの、原判決「事実及び理由」欄第二の争いのない事実等の二（本判決により補正後のもの）及び前記（四）（５）認定のとおり、ζ地区における墓地移転に関し、当時α町同和対策課所属のＪがした「地域の事業は難しい、めんどいからこの人達の言うことをよく聞いてせないかんぜよ。」との発言がいわゆる差別発言であるとされ、「同和問題の啓発に従事させ、自らの差別意識の解消を図らせる」ことを理由に、教育委員会への配転を命じられたことについて、右配転が、その場に居合わせたＨ（解放同盟γ支部長であり同墓地造成を請け負っているＡ工務店の実質経営者）が聞きとがめ、町当局へ申し入れたことによって実現したものであると理解し、要するに、Ｈが解放同盟の名の下に不当にα町の人事に介入したものと考え、かかる不当な人事介入行為をもって「解放同盟はえせ同和行為じゃ」と発言したものと解される。
右発言の趣旨に徴すると、被控訴人の「解放同盟はえせ同和行為じゃ」との発言中の「解放同盟」とは、解放同盟組織一般を指すものではなく、解放同盟の名の下に町に対する不当な人事介入を行うＨを初めとするＡ一族を指すものと解するのが自然である。そうすると、「解放同盟はえせ同和行為じゃ」という発言は、それ自体過激であって、右のとおり唐突で些か舌足らずな発言であることは否定できず、それ故に適切さを欠いた発言であるといえるとしても、解放同盟組織一般がエセ同和行為を行っているという趣旨ではなく、解放同盟の名をかたったＡ一族の行為をもってエセ同和行為であるとする趣旨と解すべきものである以上、これを前者の趣旨と解した上、「同和問題解消に心血を注いできた人々を深く傷つけ、差別を助長する発言であり、議会の品位をも大きく傷つけた」ことを理由にされた本件除名処分は、除名処分の原因となった事実認定に重大な誤りがあるものというべきである。