本施設は、沖縄市にあり、大半が遊休地となって放置され、わずか五〇人程度の兵員が利用しているにすぎない。本件６土地を返還して駐車場等を移設するとしてもわずか数十メートル移動させればよい。また、本施設は、西部は嘉手納弾薬庫と、北西部は東南植物楽園とそれぞれ隣接し、本施設の東側には沖縄自動車道及び国道三二九号線を挟んで病院や集落が存し、北側には主に農地がある上、沖縄市は同市域の約三七パーセントに米軍基地が存在し、残る約六三パーセントの地域に約一一万五〇〇〇人が居住しているという人口過密な都市であり、本施設の返還に伴い、農業的利用をするとともに、沖縄市の近郊住宅地として利用開発する意義は極めて大きい。したがって、本件６土地の使用認定は「合理的」の要件を欠いている。（七）　本件７土地（嘉手納飛行場内）における本件使用認定の違法性在沖米海兵隊は、世界のどこへでもいつでも出撃できるよう再編強化され、湾岸戦争では八〇〇〇人が、ソマリア上陸作戦では五六〇人がそれぞれ派遣されたが、いずれも嘉手納飛行場等がその出撃基地として利用された。本施設は、中東紛争のための駐留軍の拠点となっており、安保条約六条の駐留目的を逸脱するものである。本施設は、飛行場地区と居住地区からなるが、後者の地区には、未だ遊休地が多い上、広大なゴルフ場が存する。本件７土地のうちＬ所有地は学校用地として、Ｃ所有地及びＭ所有地は家族住宅敷地としてそれぞれ使用されており、その継続のために本件使用認定がされたが、これらはいずれも軍隊でない機関の用途のためにされているのであるから「駐留軍の用に供する」との要件を欠いている。右のＬ所有地は嘉手納飛行場の外縁部に位置してフェンスの直近に所在し、Ｅ所有地は駐車場敷地として使用されているから、これらを返還したとしても基地機能の支障は生じないし、また、Ｎ所有地は資材置場として使用されているが、本施設内には他にも資材置場は存しており、それに集約できるから、それらの使用認定は「必要性」の要件を欠いている。
本施設は、昭和二〇年の米軍の沖縄本島上陸に伴い直ちに占領され、以来米軍により使用され、土地所有者らの意思に反して違法にその所有権行使が制限されてきたものであり、これに対して更に使用認定をすることは所有権の機能回復の機会を剥奪するものであって、本件７土地の使用認定は「適正」の要件を欠いている。本施設には、戦闘機、空中空輸機等八〇機が配備され、これら航空機による離発着、エンジン調整、タッチアンドゴー訓練のほか、米空母艦載機や国内外から飛来する米軍機の飛行活動は騒音発生源となっており、周辺住民は長期間にわたり騒音被害を受け、多大の犠牲を強いられてきた。平成六年度の騒音測定によると、本施設周辺で二三ポイント中九ポイントが環境基準地を超えていた。うるささ指数は年平均七七・八で受忍限度を超え、午後一〇時から翌朝午前七時までの夜間飛行は年六〇回を上回っている。また、本施設では、沖縄の復帰前から航空機の墜落事故が相次いで発生していたが、復帰後も一八件の墜落事故が発生して、周辺住民に不安を与えたり、平成四年になってＰＣＢ漏出による土壌汚染が発覚する等の基地被害を発生させている。本施設は、嘉手納町域の五九パーセント余、沖縄市域の一五パーセント余、北谷町域の二七パーセント余を占め、これら市町の平和で効率のよい地域振興開発の障害となっている。したがって、本件７土地の使用認定は「合理的」の要件を欠いている。
（八）　本件８土地（那覇港湾施設内）における本件使用認定の違法性本施設は、昭和四九年一月三〇日に開催された第一五回日米安全保障協議委員会で移設条件付全面返還が合意されており、本施設の機能、役割は他の施設に集約することができるものである。現在、本施設の利用頻度は激減し入港数は月平均一隻強であり、明らかに施設全体として遊休化した状態となっている上、本施設内の港湾管理事務所、機械修理工場は一二年前から完全に閉鎖されている。したがって、本件８土地の使用認定は「必要性」の要件を欠いている。本施設は、昭和二〇年、米軍の占領と同時に接収され、以来米軍により使用され、土地所有者らの意思に反して違法にその所有権行使が制限されてきたものであり、その違法状態を解消することなく、所有権の機能回復の機会を剥奪する本件８土地の使用認定は「適正」の要件を欠いている。
沖縄本島と周辺離島からなる沖縄県の県民生活及び経済社会活動に必要な物資の移入、移出は、その大部分が海上交通に依存している。
那覇埠頭区、泊埠頭区、那覇新港埠頭区、浦添埠頭区からなる那覇港は、背後に沖縄県の中心集積地である那覇、浦添両市を擁する交通の要衝に位置した沖縄県第一の商港である。従来より本土、外国及び先島を結び定期航路の拠点として貨客輸送における重要な役割を担ってきたが、経済社会活動の拡大発展に伴いその役割はますます重要視され、県内外及び国外からの港湾取扱貨物量は年々増大しているが、既存の係留施設及び港湾施設用地では対応できず、貨客の円滑な流通が阻害されている状況が顕著であり、那覇港の狭隘さを解消するために、本施設を商港として那覇市の使用に供することが県民福祉の向上に寄与し、合理的であることは明白である。那覇市は、本施設の返還に備えて跡地利用計画を昭和五七年度より継続的に検討してきたが、平成二年度には那覇港湾施設跡地利用基本計画調査を実施しており、本施設の跡地を豊かなウオーターフロント交流ゾーンに形成することを計画している。一方、本施設は、国道三二一号線沿いにあり、近くには沖縄県の空の玄関である那覇空港をひかえ市街地内に位置しているが、本施設が軍港として駐留軍の用に供され弾薬の運搬にも利用されていることから爆発の危険性を常にはらんでおり、県民に与える不安は大きい。したがって、本件８土地の使用認定は「合理的」の要件を欠いている。
（当裁判所の判断）


１　前記のとおり、地方自治法一五一条の二第三項の職務執行命令訴訟の制度は、都道府県知事の本来の地位の自主独立性を尊重する見地から、国の機関としての都道府県知事の権限に属する国の事務の執行について主務大臣の判断と都道府県知事の判断が異なり両者が抵触する場合に、直ちに主務大臣の判断に従うべきものとしないで、司法機関である裁判所にそのいずれが正当であるかを審査判断させることとし採用されたものであって、裁判所は、主務大臣の判断のいかんにかかわらず、都道府県知事が法律上主務大臣の命令に係る事項を執行すべき義務を負うか否かを審査判断して当該命令の実質的適否を決すべきものと解される。そして、都道府県知事が右義務を負うか否かは、当該国の事務を都道府県知事の権限に属せしめている法令が行為規範として都道府県知事に対しどのような事項について審査させた上で右事務の執行をさせようとしているかに係わるものである。すなわち、都道府県知事は、右法令により付与された審査権の範囲内において、右国の事務の執行の要件を審査し、これが充足されていると認められるときは、当該国の事務を執行しなければならず、その場合に、審査権の付与されていない事項について考慮した上で右国の事務の執行を拒否することは許されない。したがって、裁判所は、本件訴訟において、本件命令の実質的適否、すなわち、都道府県知事が法律上本件命令に係る事項を執行すべき義務を負うか否かを判断する際に、右法令により都道府県知事に審査権が付与されていない事項を審査して右義務の有無を論ずることはできないといわなければならない。これに対して、被告の審査権の範囲にかかわらずおよそ本件命令の適法性一般について裁判所は審査すべきであるとの被告の主張は失当を免れない。
２　そこで、国の事務である署名等代行事務を都道府県知事に課している特措収用法三六条五項が、都道府県知事に対し署名等代行事務の執行に際しいかなる審査権を付与しているかを検討するのに、少なくとも、（１）使用認定の告示があったこと、（２）防衛施設局長が測量、調査その他の資料に基づき一応の合理性が認められる方法により土地・物件調書を作成したこと、（３）防衛施設局長が土地所有者等を立ち会わせ右調書に署名押印する機会を与えたのに、土地所有者等が右署名押印を拒み又はこれをすることができなかったこと、（４）防衛施設局長が市町村長に対し立会及び署名押印を求めたのに、市町村長がこれを拒んだこと、（５）防衛施設局長が都道府県知事に対し当該都道府県の吏員のうちから立会人を指名し署名押印させることを求めたこと、以上の事柄が都道府県知事が署名等代行をするに当たり審査すべき事項であることは前記のとおりである。３　右の事項のほか、特措収用法三六条五項が、都道府県知事に対し、署名等代行事務の執行に際し本件署名等代行の先行行為である使用認定の適否又は効力の有無についても審査する権限を付与したものか否かについて、検討を加える。およそ法律が特定の行政機関に一定の権限を付与した場合には、原則としてその権限は当該機関に専属し、その上級行政機関がその指揮監督権をもってこれに介入する以外には、他の行政機関はその権限の行使に介入することができない。そして、右行政機関がその権限を行使するに当たって法律上一定の事項について判断することを要求されている場合には、その行政機関のみが当該事項についての判断権を有し、右行政機関が法律によって与えられた権限の行使として一定の判断の下に特定の行為をした場合において、他の行政機関は、右の判断を誤りであるとし、当該行為を法律に違反するものとすることはできない。そのことは、行政機関が自己に与えられた権限の行使として一定の行為をするについて、他の行政機関の行為を前提とする場合においても同様である。そうでないと、法律がそれぞれの行政機関に対して各別の権限を付与し、各行政機関をその権限が与えられた事項に関する限り唯一の責任ある決定機関とした趣旨は没却されるのであって、このような権限の相互的尊重は、権限の分属に伴う不可欠の要請である。もっとも、一般論としては、行政機関は、自己に与えられた権限の行使として一定の行為をするに当たり、その前提となる他の行政機関の権限に属する行為にこれを当然無効ならしめる程度の重大かつ明白な瑕疵がある場合には、右行為の有効な存在を否定し、そのような判断に基づいて自己の権限に属する行為をすべきか否かを決定することができるし、決定すべきものと考えることができる。しかしながら、前記のとおり、およそある行政機関が一定の行為をすべき義務を負担しているか否かは、法律が右行為についての権限を付与するに当たって、当該行政機関に対しいかなる事項について審査判断した上その権限を行使すべきことを要求しているかということと切り離して論ずることはできない。各行政機関の行為はその性質、内容、効果及び重要性において無限の多様性を持ち、法律はこのような多様性に応じてそれぞれの行為を各種の行政機関の権限に分属せしめるとともに、それらの機関がそれぞれの権限を行使するに当たって判断すべき事項の範囲についても広狭様々な限界を設けることができるのであり、これが画一的でなければならないわけではない。それゆえに、法律が後行行為をする行政機関に対し、他の行政機関のした先行行為の適否についても審査権を与えることが可能であるし、逆に先行行為の適否のみならずその有効無効についても審査権を与えることなく、形式上当該先行行為がこれにつき権限を有する行政機関によってされた以上当然に後行行為をすべきことを命ずることももとより可能であって、後者の場合においては、当該行政機関は先行行為にこれを当然無効ならしめる重大かつ明白な瑕疵があることを理由として後行行為を拒否することも許されないのである。そして、具体的な場合がそのいずれに当たるかは専ら当該行政機関に当該後行行為についての権限を付与した法律の規定の解釈により、当該行政機関のすべき行為の性質、それが右法律の定める行政作用全体の中において占める地位等に照らして法律の趣旨とするところを合理的に探求するなどして決すべきものである（東京地方裁判所昭和三八年三月二八日判決・行裁例集一四巻三号五六二頁参照）。


右の観点から本件の場合をみるに、都道府県知事による署名等代行は特措法に基づく土地の使用手続の一環をなす行為であるが、特措法に基づく土地の使用手続は、原告による使用認定手続と収用委員会による裁決手続の二つの重要な手続に分かれており、土地・物件調書の作成は、その間にあって、防衛施設局長により使用裁決申請の準備手続として行われるもので、これを詳しくみると、前記のとおり、使用認定告示後における防衛施設局長による土地・物件調書となるべき図書の作成、防衛施設局長による土地所有者等に対する立会及び右調書となるべき図書への署名押印の要請、土地所有者等がこれを拒むなどした場合の防衛施設局長による市町村長に対する署名等代行の要請、市町村長がこれを拒んだ場合の防衛施設局長による都道府県知事に対する署名等代行の申請、都道府県知事による署名等代行という手続構造をとっているのであり、被告が求められている本件署名等代行は、土地使用手続の中でも、使用認定告示後防衛施設局長による使用裁決申請前に行われる土地・物件調書の作成手続の一環をなす行為であるということができる。ところで、原告は、防衛施設局長の申請に係る土地等が安保条約六条に基づく地位協定を実施するために駐留軍の用に供するものとして必要であるか、そして、右土地等を駐留軍の用に供することが適正かつ合理的であるかという特措法による使用手続において極めて重要な政策的かつ技術的事項について審査判断して、国の使用権を設定するという重大な効果をもたらす使用認定をすべきか否かを決すべき権限と職責を有し（特措法三条、五条）、収用委員会は、裁決の申請が適法であるか及び理由があるかを審査判断して、使用権及び損失補償請求権の具体的内容を決定するという重大な効果をもたらす使用裁決をすべきか否か、どのような内容の裁決をすべきかを決すべき権限と職責を有する（特措収用法四七条、四七条の二、四八条等）。そして、特措法は、前者の事項についての審査判断はその性質上原告に委ねるのを適当と考え、後者の事項についての審査判断はその性質上収用委員会（その裁決に対する審査請求の審査庁を含む。）に委ねるのを適当と考えて、それぞれ右各機関に特措法による使用手続におけるこれらの重要な権限を分属させたものであると考えられるから、原告及び収用委員会は、それぞれの判断事項に関する限り、行政機関として唯一かつ昀終的な責任者と認めるべきものであり、特に、国の行政組織における原告の地位にかんがみると、そのことは前者の事項についてより一層妥当する。
これに対し、都道府県知事による署名等代行は、前記のとおり、使用認定の告示後に使用裁決申請の準備手続として行われる、防衛施設局長による土地・物件調書の作成手続の一環をなす行為であり、使用認定手続又は裁決手続に付随する手続にすぎない。また、防衛施設局長による右調書の作成は、前記のとおり、収用委員会における審理の際に、事実の調査、確認をすることによる煩雑さを避け、審理の円滑かつ迅速な進行を図るために、あらかじめ、使用する土地及びその土地の上にある物件に関する事実及び権利の状態について争いのない点と争いのある点を整理するために行われるものであり、都道府県知事による署名等代行の趣旨、目的は、防衛施設局長に義務づけられた土地・物件調書の作成について、公的立場からその手続の適正を保障しつつ、これを完成させて防衛施設局長による裁決申請に必要な書類の一つを整えさせることであり、その署名等代行の方法も、土地所有者等や市町村長が立会及び調書への署名押印を拒否した場合に、当該都道府県の吏員に立ち会わせて、調書が測量、調査その他の資料に基づき一応の合理性が認められる方法により作成されたものであることを確認させて署名押印させれば足り、その署名等代行の効果も、土地・物件調書の記載事項について一応真実であるとする推定力が付与され、土地所有者等はそれが真実でないことを立証しない限り異議を述べることが許されないとされたにすぎず、土地所有者等が立ち会い異議を附記して署名押印しておけば右推定力は生じないものである。そして、前記のとおり、署名等代行事務についての主務大臣は原告であり、仮に特措法が国の事務である署名等代行事務を都道府県知事に委任していなければ、元来、右事務は、同法により使用認定に関する権限を付与され、防衛施設局長を監督する立場にある原告において管理執行すべきものであり、逆にいえば、本来原告において使用認定に関する事務とともに署名等代行事務をも管理執行すべきものであるところ、当該土地等の所在する都道府県の知事の指名に係る吏員を立会人として土地・物件調書に署名押印させることが、右調書の作成手続の適正を担保するという署名等代行の趣旨から適当である上、地理的関係等からも容易かつ有効であるという行政事務の便宜の考慮から、特措法は、都道府県知事に対し、従たる事務である署名等代行事務の管理執行を委任したものと解される。
このように原告による使用認定と都道府県知事による署名等代行の両者を、特措法による使用手続における位置づけ、重要性、行為の効果の観点から対比し、さらに、右署名等代行の趣旨や署名等代行事務が都道府県知事に委任された趣旨を併せ考えると、特措収用法三六条五項が、使用認定に関する事務など元来原告において管理執行すべき駐留軍用地の使用に関する事務のうち従たる地位を占める署名等代行事務をこれらから切り離してその管理執行を都道府県知事に委任するに当たり、原告が先行行為として行う使用認定が適法か違法か、あるいは、有効か無効かについて、改めて当該都道府県知事の判断を介入させる余地を与えようとしたものとは到底解されないのであって、都道府県知事は審査権を有しない先行する使用認定についての違法又は無効を理由として署名等代行事務を拒否することは許されないといわざるを得ない。
そうすると、被告は、本件署名等代行に先行する本件使用認定が違法又は無効であることを理由として本件署名等代行事務を拒否し、右事務の執行義務を免れることはできないから、結局、この点についての被告の主張は失当を免れない。
四　本件使用認定が違憲無効か否か
（被告の主張）
１　被告が本件使用認定が違憲無効であることを理由として本件命令を拒否できる
ことについて
前記のとおり、被告は、本件署名等代行事務の執行が法令に違反し違法なものとなると判断した場合にはこれを執行しないことができ、右判断に当たっては、本件使用認定が違憲無効か否かを審査し、それが違憲無効となる場合には後行行為となる本件署名等代行事務の執行が違法となることは明らかであるからこれを執行しないことができる。


仮に、被告が本件署名等代行事務の執行に際し、その先行行為である本件使用認定が違憲無効か否かについて審査する権限を有しないとしても、前記のとおり、裁判所が本件命令の実質的適否を判断するに当たり審査すべき事項は、被告の審査権の範囲にかかわらずおよそ本件命令の適法性一般に及ぶものと解すべきである。そして、本件使用認定が違憲無効である場合には後行行為である本件命令が違法であることは明らかであるから、本件使用認定が違憲無効か否かは、本件訴訟において審査の対象となるものであり、被告は、本件使用認定が違憲無効であることを理由として、本件命令の違法を主張することができると解される。
２　本件使用認定の違憲性
仮に、特措法が合憲であるとしても、これを本件各土地に適用して使用認定をすることは、その適用において違憲無効であり、それに基づいてされた本件署名等代行を求める本件命令は前提を欠き違法である。
（一）　憲法前文、九条違反（安保条約六条の目的を逸脱した駐留軍の実態等）在沖米軍基地の活動は、日本及び極東地域に限定されたものではなく、むしろ米国の世界戦略に従ってアジア太平洋地域全般の米国の国益を擁護することにその中心が存する。すなわち、ベトナム戦争において在沖米軍基地は後方支援基地として十分にその機能を発揮した。嘉手納飛行場からは北爆のためのＢ五二が出動し、那覇軍港からは戦闘用車両等が積み出され、牧港補給地区では戦闘で破壊された戦車等の修理がされ戦死した兵員の遺体が運び込まれるなどした。平成三年の湾岸戦争では在沖米軍基地からは八〇〇〇人以上が出動した。また、平底二年八月にイラクがクウェートを侵略するや、嘉手納基地や普天間基地から、武装兵を乗せたＣ一三〇輸送機、空中早期警戒管制機、歩兵、砲兵、戦車、水陸両用車、後方支援部隊、攻撃・輸送へリ部隊、海軍工兵隊、空中給油、組織整備部隊、陸軍特殊部隊グリーンベレー等が次々と出動した。そのほか、昭和五四年には米韓合同演習「チーム・スピリット」に参加するため嘉手納基地に飛来したＥ３Ａが南北イエメンの武力紛争に関連してサウジアラビアに発進して偵察任務につき、さらに、昭和五五年のイラン干渉の際に普天間基地の第三六海兵航空群は緊急投入戦力としてペルシァ湾に投入された。米国政府も、日本の防衛目的だけのために軍隊を日本に維持しているわけではないとの認識を有している。
現在、日米両国政府の間で冷戦後の日米安保体制の在り方を確認するいわゆる安保再定義の作業が進行している。平成七年一一月発表される予定であった日米共同宣言案では、「米国は死活的な国益の存在する地域に前方展開するという世界戦略の一部として、東アジアにおける同盟関係を維持し、このためにこの地域に約一〇万人の兵力の前方展開を続ける計画をもっている。」とし、日米安保が米国にとって日本の安全をはるかに超える米国の国益のための世界戦略の一部と捉え、そのために戦力の削減をしないとする。他方、日本政府は、「日本が米国との協力の下、二国間、地域的及びグローバルな安全保障を維持、強化するため引き続き意義ある貢献を行うことを確認」するというのである。さらに、同宣言案は、「二一世紀の安全保障計画の出発点として米国の『東アジア戦略報告』や日本の新『防衛計画の大綱』を念頭に置きつつ、一層効果的な将来の安全保障協力のために安全保障政策の整合性を図る努力を続ける」とされているところ、右「東アジア戦略報告」では「アジア太平洋地域における米国の軍事的前方プレゼンスは地域的安全保障と米国の地球的規模の軍事態勢の不可欠の要素である。」「アジア太平洋における米国の安全保障政策は、日本の基地の利用や米国の作戦に対する日本の支援に依拠している。」などとされており、これらは沖縄を含む在日米軍基地の機能強化と固定化を宣言するものにほかならない。このように、米国は、冷戦後の在日米軍を安保条約六条の目的を超えたグローバルな戦力展開の一部と捉え、「安保再定義」によってその意義を日本政府とともに確認することによって安保条約の実質的改変を進めようとしているのである。
以上のとおり、在沖米軍基地の活動の実態や今後予想される展開は日本及び極東地域の安全という安保条約の本来の目的を逸脱するものであり、そのような米軍の用に供するために本件各土地に特措法を適用することは憲法前文、九条に反する。
（二）　平和的生存権の侵害
第二次世界大戦後五〇年の間にも米国はアジア地域における戦争行為を繰り返してきており、その交戦国であった北朝鮮、ベトナム、イラクなどからの反撃として在沖米軍基地が攻撃される可能性のある状況に置かれ、沖縄県民は、直接の戦争行為によって生命、身体、財産に対する危険にさらされ、具体的な平和的生存権の侵害を受けてきた。米軍が交戦状態になれば、米軍基地が多数集中する沖縄本島地域は事実上優先的攻撃目標となるのみならず、その攻撃は法的にも肯定される可能性が高く、少なくとも沖縄本島地域居住の住民についてはその平和的生存権が現実的な脅威にさらされ侵害されているというべきである。
また、戦争準備行為のための基地の設置と演習等は、嘉手納飛行場等での航空機離発着やキャンプ・ハンセン等での実弾演習による爆音被害、演習事故による人身被害、嘉手納飛行場でのＰＣＢ汚染物質の流出による健康被害の危険などさまざまな生活被害を及ぼし、それらによる平和的生存権の侵害も継続している。以上のとおり、在沖米軍基地の存在と運用の結果、沖縄県民の平和的生存権が日常的に侵害されている状態が継続しているのだから、かかる基地を米軍に提供するために特措法を本件各土地に適用することは平和的生存権を侵害するものであり、違憲である。
（三）　憲法一三条違反（嘉手納飛行場設置による人格権の侵害）嘉手納飛行場周辺の住民は、その生活全般にわたり、すさまじい騒音にさらされ、そのため、日常生活の会話や安眠の妨害、疲労の加重、聴力の減退、学校での授業の中断、電話の中断、テレビ・ラジオの視聴困難その他の生活妨害、精神的・身体的被害を受けている。このように同飛行場における騒音は、周辺住民に甚大な被害を与え、日常生活に大きな障害となっているのであり、憲法一三条により保障された人格権を侵害している。このような場合、被害住民が損害賠償請求権などの権利を有していることは明らかであるが、更に進んで、かかる飛行場の設置使用について著しく公益性が欠ける場合においては右設置行為も違憲とされるべきである。そして、嘉手納飛行場の場合、軍事的公共性が基本的人権制約の根拠とはなり得ないし、在沖米軍の活動が安保条約の目的を逸脱し違憲状態になっており、著しく公益性が欠けるものである。したがって、同施設の用に供するために特措法を本件各土地に適用することは、右人格権を侵害するものであり、違憲である。
（四）　憲法二九条違反


次のとおり、本件各土地に特措法を適用して使用認定をすることは、その適用上憲法二九条三項の「公共のために用いる」場合に当たらず、同条項に違反する。安保条約の目的以外の目的による私有財産の使用は「公共のために用いる」とはいえないところ、今日における在沖米軍基地は安保条約六条の「日本国の安全に寄与し、並びに極東における国際の平和及び安全の維持に寄与するため」という米軍駐留の目的以外の目的で使用されているから、本件各土地に特措法を適用することは「公共のために用いる」との要件を充足しない。
本件各土地の使用は、特定の国民に対してのみ、米軍による違法な接収以来五〇年もの長期間にわたり特別に過大な財産権の制約を違法な手続によって課してきたものであり、これに対して新たに特措法を適用して使用認定することは、財産権に対する昀小限度の制約を超えるもので許されない。そして、対日平和条約三条に基づき国の意思で沖縄を米軍統治下に置いたこと、米軍統治下においても国の責任で米軍による違法な財産権侵害を是正すべき義務が存したこと、国が沖縄施政権返還時に右財産権侵害を除去する措置を何らとらなかったこと、その結果施政権返還後の米軍の基地利用が一部を除いては従前と全く同様にされ右基地利用の実質的継続性が存すること、公用地暫定使用法等による使用も適用法令の形式が異なるのみでその適用対象、適用効果及び現実の利用実態などすべての面において特措法を適用した場合と同一であることを考慮すれば、特措法による土地の使用が従前の米国統治下における基池の使用や公用地暫定使用法に基づく使用を継承するものではないということはできない。
使用の目的そのものが公共の利益のためであったとしても、財産権制約の必要かつ昀小限度の法理からすれば、使用のために失われる公共の利益と使用によって得られる公共の利益との比較衡量を行い、前者が後者よりも大であれば、「公共のために用いる」との要件を充足しない。本件各土地の使用は、米軍基地による人身や財産に対する被書、地域振興に対する障害（健全な都市形成を図る上での制約、産業振興上の制約、交通通信体系上の制約等）など重大な公共の利益の侵害をもたらす。他方、軍事的公共性は憲法上認められないこと、冷戦後の今日において我が国を防衛する目的において安保条約の役割が低下していること、現在米軍基地が安保条約の目的を逸脱して運用されていること、今日地理的条件の上で沖縄に米軍基地を集中させる必要性がなくなったことを考えると、沖縄に従前どおりの米軍基地を駐留させる公益的必要性が失われてきていることが明らかである。そうすると、本件各土地を米軍の用に供するために特措法を適用することは「公共のために用いる」との要件を欠く。
本件８土地は、昭和四九年の日米安全保障協議委員会で移設条件付返還が合意されたものであるが、返還が合意された時点で既に「公共のために用いる」との要件を欠くに至ったのであるから、右土地に対する特措法の適用は憲法二九条に違反する。移設が必要であるとしても、より公益を侵害するおそれが少ない地域に移設するための努力を怠りながら長期間使用を継続することは、返還によって得られるより大きな公共の利益を侵害し続けるものであり、財産権保障の見地から許容されない。
本件各土地は、いずれも以前は個人の農地や宅地として使用されていたものであり、個人の自律的生存そのものに係わる生存的財貨であるからこれを政策的に使用することは許されず、米軍に使用させるために特措法を適用することは許されない。
（五）　憲法一四条、九二条、九五条違反
憲法第三章に定める国民の権利及び義務の各条項は、性質上可能な限り、内国法人にも適用されるところ、普通地方公共団体は国との関係においては国とは別の法主体として国の不当な権力の行使を抑制しその濫用から住民を守るなど、憲法の人権規定の名宛人たる側面を有しているのであるから、普通地方公共団体である沖縄県には憲法一四条に定める平等原則の適用があると解される。国は、沖縄県内の国有地又は任意に若しくは特措法により使用権原を取得した民公有地を米軍の用に供することにより、国土の約〇・六パーセントの面積しかない沖縄県に全国の米軍専用施設の約七五パーセントを存置せしめ、そのことにより沖縄県民は米軍基地から派生する様々な被害を被り、沖縄県自体も地域振興のための各種施策が立ち遅れ、住民の福利の増進を図る上で支障が生じるなど米軍基地による種々の弊害が生じている。国の右の行為は、明らかに沖縄県にのみ米軍基地の過重な負担を強いるものであり、このように沖縄県を他の都道府県と差別して不平等に取り扱う合理的な理由を見出すことはできず、明白に平等原則に違反するものである。特措法はその形式上は我が国すべての地域に適用されることになっておりながら、実質的には施政権返還前に米軍が強制的に接収した民有地が集中する沖縄県に所在する土地についてのみ適用されているのであるから、その適用に当たり住民投票を実施しないことは、憲法九二条、九五条が保障している地方公共団体の平等取扱いの原則に違反するものである。
したがって、任意に使用権原を取得して米軍に使用させている土地の面積だけをとっても他地域よりも過重な基地用地の提供を受忍させられている上に、本件各土地に対して特措法を適用して使用認定をすることは、沖縄県又は沖縄県住民を不合理に差別的に取り扱うものであり、憲法一四条、九二条、九五条に違反するものである。
（当裁判所の判断）
１　裁判所は、本件訴訟において、本件命令の実質的適否、すなわち、都道府県知事が法律上本件命令に係る事項を執行すべき義務を負うか否かを判断する際に、法令が国の事務の管理執行を都道府県知事に委任するに当たりこれにその審査権を付与した事項以外の事項を審査して右義務の有無を論ずることはできないのであり、したがって、被告の審査権の範囲にかかわらずおよそ本件命令の適法性一般について裁判所は審査すべきであるとの被告の主張が失当であることは前記のとおりである。


２　被告は、都道府県知事は署名等代行事務を執行するに当たり、特措法を本件各土地に適用して使用認定をすることが違憲無効か否か、すなわち、本件使用認定が違憲無効であるか否かについて審査権を有すると主張するが、右の主張は、結局は、憲法違反を理由として署名等代行の先行行為に当たる使用認定の違法無効について都道府県知事が審査権を有するというものである。そして、特措収用法三六条五項が、署名等代行事務の管理執行を都道府県知事に委任するに当たり、原告が先行行為として行う使用認定が有効か無効かについて、改めて当該都道府県知事の判断を介入させる余地を与えようとしたものとは到底解されないことは前記のとおりであり、この理は右無効の原因が憲法違反である場合においても同様というべきであって、都道府県知事は審査権のない先行する使用認定の違憲無効を理由として署名等代行事務を拒否することは許されないといわざるを得ない。そうすると、被告は、本件署名等代行に先行する本件使用認定が違憲無効であることを理由として本件署名等代行事務を拒否し、右事務の執行義務を免れることはできないから、結局、この点についての被告の主張もまた失当を免れない。
五　特措収用法三六条五項の適用が違憲か否か
（被告の主張）
地方公共団体の長は、憲法上、自主独立した地位を保障され、憲法を遵守し、憲法を実現する義務を課せられているから、憲法上の人権が侵害され、あるいは、地方自治の本旨の実現が阻害されているなどの違憲状態がある場合これを維持継続する法的義務を負うものではないから、地方公共団体の長による当該機関委任事務の執行がこのような違憲状態を維持継続させる場合には、地方公共団体の長は当該機関委任事務を執行する義務を負うものではなく、これを執行しないことができる。ところで、沖縄県における米軍基地は、国有地又は任意に若しくは特措法により使用権原を取得した民公有地の提供行為により、初めて一団の基地として存在し、機能している。個々の提供行為それ自体としては直ちに違憲とはならないとしてもこれらの行為が広範かつ持続的に累積あるいは複合して存在することの結果としてこれを総体的に見ると、憲法の保障する平和的生存権を侵害し、県民の生活、人権を侵害するなど憲法上の人権を侵害し、地方住民の福祉の増進を阻害するなど地方自治の本旨の実現が阻害されている状態と評価し得る状態が存在する。したがって、本件署名等代行等事務の執行は右違憲状態を維持継続させるもので違法であるから、被告は本件署名等代行を執行する義務を負うものではない。
（当裁判所の判断）
被告の主張は、要するに、本件に特措収用法三六条五項を適用して被告に本件署名等代行事務の執行を義務づけることは、被告の主張に係る違憲状態を維持継続させるものであり違憲違法であること、すなわち、本件の場合に特措収用法三六条五項を適用することが違憲であることをいうものと善解されるので、以下、この点について検討を加える。
前記のとおり、特措収用法三六条五項の都道府県知事による署名等代行は、使用認定の告示後に使用裁決申請の準備手続として行われる、防衛施設局長による土地・物件調書の作成手続の一環をなす行為であり、公的立場からその手続の適正を保障しつつ、これを完成させて防衛施設局長による裁決申請に必要な書類の一つを整えさせるものであって、使用認定手続又は裁決手続に付随する一つの手続段階にすぎない。その方法も、土地所有者等や市町村長が立会及び右調書への署名押印を拒否した場合に、当該都道府県の吏員に立ち会わせて、右調書が測量、調査その他の資料に基づき一応の合理性が認められる方法により作成されたものであることを確認させて署名押印させれば足り、その効果も、土地・物件調書の記載事項について一応真実であるとする推定力が付与され、土地所有者等はそれが真実でないことを立証しない限り異議を述べることが許されないとされたにすぎず、土地所有者等が立ち会って異議を附記して署名押印しておけば本来右推定力は生じないものである。以上のような都道府県知事の署名等代行の趣旨、方法、効果、使用手続に占める地位等を併せ考えると、特措収用法三六条五項の都道府県知事の署名等代行事務を執行することは、公的立場から防衛施設局長による土地・物件調書の作成手続の適正を保障しつつ、これを完成させて防衛施設局長による裁決申請に必要な書類の一つを整えさせ、右調書の記載事項が一応真実であるとの推定力を付与するにすぎないものであって、それ自体地方自治の本旨に反するものではなく、憲法に違反するものでもないというべきである。以上のとおりであるから、本件署名等代行事務の執行が違憲違法である又は本件における特措収用法三六条五項の適用が違憲であるとの被告の主張は失当といわざるを得ない。
六　本件署名等代行事務を執行しないことについての被告の裁量権（自主的判断権）の有無
（被告の主張）


憲法は地方自治制度を保障しており、地方公共団体の長は自主独立した地位を有するものであるから、機関委任事務制度は、地方自治制度を侵害しない限度で、すなわち、地方公共団体の長の自主独立性を害しない限度で国の事務を地方公共団体の長に委任するという内在的制約を有するものであり、地方公共団体の長は、その自主独立性を害しない限度で、国の機関委任事務の配分を受けてその管理執行についての権限を付与され、その自主的判断権の下に国の事務を管理執行することを委ねられるのである。したがって、国の事務の執行の委任を受けた地方公共団体の長は、憲法により付託された本来の職責である地方自治行政事務の執行と、国から委任された事務の執行とを主体的に比較衡量し、後者が前者を害するときは後者を行わないことが制度上許されており、地方公共団体の長は、委任者たる国との関係において機関委任事務を行うか否かにつき自主的に判断する一定の裁量権を有するものである。そして、被告は、前記背景事実のとおり、本件署名等代行事務を執行することが地方自治の本旨に反すると判断してこれを行わなかったものであり、これは国の事務の管理執行を委任された被告に認められた自主的判断権の範囲内に属するものであるから、被告には、本件署名等代行事務の執行義務は存しない。なお、地方自治法一四八条一項と同条二項とを対比すると、一項は「法律又はこれに基づく政令によりその権限に属する国・・・の事務」とし、法律、政令により国の事務が普通地方公共団体の長に属すると規定するのに対し、二項は「前項の規定により都道府県知事の権限に属する国・・・の事務の中で・・・しなければならないものは・・・」と定め、一項で普通地方公共団体の長に属する事務とされるもののうちの一部の事務について規定している。また、一項は「国・・・の事務を管理し及びこれを執行する」とし、権限帰属の規定となっているのに対し、二項は「国・・・の事務の中で・・・都道府県知事が管理し及び執行しなければならないものは、この法律又はこれに基づく政令に規定のあるものの外、別表第三の通りである」と定め、管理執行義務を定める規定となっている。したがって、同条二項は、同条一項の都道府県知事の権限に属せしめられた機関委任事務のうちの一部を同法別表第三に掲げてその管理執行を都道府県知事に義務づけ、同法一五〇条により主務大臣の指揮監督に服することとしたものであるところ、特措収用法三六条五項の署名等代行事務は右別表に掲げられていないから、都道府県知事は右署名等代行事務の管理執行を義務づけられることも、地方自治法一五〇条により主務大臣の指揮監督に服することもなく、したがって、同法一五一条の二の手続がとられることもない。
仮に右事務が右別表第三に掲げられているとしても、同法一五〇条の主務大臣による指揮監督は、機関委任事務の範囲及びその管理執行権の範囲、限度についての判断に限られ、都道府県知事の判断権の具体的な行使方法についてまでは及ばないし、及ぶとしても具体的な当該事務の執行が違法であることが一見して明白な場合に限られる。また、同条の指揮監督は都道府県知事が自主的判断でその指揮監督に服するという意味で一種の指導にすぎず、絶対的服従を要求するものではない。したがって、同法一四八条、一五〇条は、機関委任事務を管理執行する都道府県知事の自主的判断権を否定するものではない。
（当裁判所の判断）
１　憲法九二条は、地方公共団体の組織及び運営に関する事項は、地方自治の本旨に基づいて、法律でこれを定めると規定しており、法律に基づき国の事務の処理を都道府県知事に委任する場合にも地方自治の本旨に基づくことが要請されることは明らかである。したがって、都道府県知事は、法令に基づき委任された国の事務を執行することが当該法令により義務づけられている場合でも、これを執行することが地方自治の本旨に反するときには、右事務の執行を拒否することができると解するのが相当である。被告の主張する自主的判断権というものが何を意味するのか必ずしも明確ではないが、右のことをいう限度では正当というべきである。しかしながら、右の場合を除き、法令に基づき都道府県知事に対し国の事務の処理を委任するに当たり、当該都道府県知事に被告の主張する一定の裁量権ないし自主的判断権を付与するか否か、付与する場合にどの程度付与するかは、もつぱら立法政策に係る事柄であって、当不当の問題は生じても、地方自治の本旨に反し違憲か否かという問題は生じないのであり、当該法令に定めるほか都道府県知事に対し被告の主張する自主的判断権を認める余地はないといわざるを得ない。２　そこで、署名等代行事務の処理を都道府県知事に委任する特措収用法三六条五項が、都道府県知事に対し土地・物件調書作成手続に係る事実である前記一（当裁判所の判断）ｌ記載の（１）ないし（５）の各要件事実の有無についての審査権を付与しているのは前記のとおりであるが、右のほかに被告の主張するような一定の裁量権ないし自主的判断権を付与しているか否かについて検討する。まず、特措収用法三六条五項には格別右自主的判断権についての定めはない。また、前記のとおり、同条項の都道府県知事による署名等代行は、使用認定の告示後に使用裁決申請の準備手続として行われる、防衛施設局長による土地・物件調書の作成手続の一環をなす行為であり、公的立場からその手続の適正を保障しつつ、これを完成させて防衛施設局長による裁決申請に必要な書類の一つを整えさせるものである。その方法も、土地所有者等や市町村長が立会及び右調書への署名押印を拒否した場合に、当該都道府県の吏員に立ち会わせて、右調書が測量、調査その他の資料に基づき一応の合理性が認められる方法により作成されたものであることを確認させて署名押印させれば足りるというものであって、同条項は、都道府県知事に対し、前記の土地・物件調書作成手続に係る事実の有無についての審査権を付与するほかに、格別一定の裁量権ないし自主的判断権を付与しようとしたものとは解されない。そして、都道府県知事による署名等代行の効果も、防衛施設局長が収用委員会に対し使用裁決の申請をする際に要する書類の一つが整ったこと及び土地・物件調書の記載事項について一応真実であるとする推定力が付与され、土地所有者等はそれが真実でないことを立証しない限り異議を述べることが許されないとされたことにすぎず、後者の効果も元々土地所有者等が立ち会い異議を附記して署名押印しておけば生じないものであることをも併せ考えると、特措収用法三六条五項が前記の土地・物件調書作成手続に係る事実が認められる場合に都道府県知事に対し署名等代行事務の執行を義務づけたとしても、そのことをもって地方自治の本旨に反するということはできないのであって、都道府県知事は右署名等代行事務の執行を拒否することはできないというべきである。
したがって、被告は、本件署名等代行を執行するに当たり、右執行が地方自治の本旨に反するとしてこれを拒否することはできず、また、被告主張に係る裁量権ないし自主的判断権があることを理由としてこれを拒否することも許されないのであって、被告の主張は失当を免れない。


３　なお、特措収用法三六条五項の都道府県知事による署名等代行事務は地方自治法別表第三第一号（三の四）の「特措法の定めるところにより、・・・する等の事務を行うこと。」に含まれることは前記のとおりであるから、仮に被告の主張によっても、右事務は、地方自治法一四八条二項にいう「都道府県知事が管理し及び執行しなければならないもの」に該当するから、これに該当しないことを前提とする被告の主張は理由がない。また、被告は、同法一五〇条が普通地方公共団体の長が自主的判断で服するものという意味で行政指導と同種のものであるということを理由として被告には自主的判断権が存する旨主張するが、そもそも同法一五一条の二は、都道府県知事本来の地位の自主独立性の尊重と主務大臣の都道府県知事に対する指揮監督権の実効性との間の調和を図る趣旨から職務執行命令訴訟の制度を採用したものであり、同法一五〇条の主務大臣の都道府県知事に対する指揮監督権に実効性を持たせることも右制度を採用した理由の一つであるから、同条の主務大臣の指揮監督権に実効性がないことをもって、被告に自主的判断権が存するということはできず、被告の主張は理由がない。
４　ところで、被告が本件署名等代行事務の執行を拒否した背景には背景事実記載のような事実が存在しており、被告は、その本人尋問において、特に、沖縄の本土復帰後二三年の間に米軍基地は本土では六〇パーセントも縮小しているのに沖縄県では一五パーセントしか縮小していないこと、政府は、米軍による事件事故が発生した場合、本土においては素早い対応を見せるが、沖縄ではそうではないなど沖縄は本土に比し米軍基地について過重な負担を強いられていること、しかし、米軍に対する基地の提供が我が国の安全保障上欠かせないものであるというならば、全国民が平等にこれを負担すべきであることを強調する。そして、沖縄県民の命と暮らしを守ることを使命とする沖縄県における行政の首長としての立場からは現状のままでの米軍基地の維持存続につながりかねない署名等代行をすることはできないとしてその心情を吐露している。これらの事情にかんがみると、被告が沖縄における米軍基地の現状、これに係る県民感情、沖縄県の将来等を慮って本件署名等代行事務の執行を拒否したことは沖縄県における行政の昀高責任者としてはやむを得ない選択であるとして理解できないことではない。
しかしながら、これまで説示したとおり、特措収用法三六条五項の法的解釈からは、右のような事情を理由として、署名等代行事務の執行を拒否することができるとの結論を引き出すことは困難である。沖縄における米軍基地の問題は、被告の供述にあるとおり、段階的にその整理、縮小を推進すること等によって解決されるベきものであり、前提事実及び背景事実に照らすと、この点についての国の責務は重いと思料される。
第五　本件命令の形式的適否について
本件命令が適法であるためにはその前提となる勧告が地方自治法一五一条の二第一項に規定する各要件を具備していなければならない。そして、被告が本件署名等代行事務を執行しないことが同条項所定の「国の機関としての都道府県知事の権限に属する国の事務の管理若しくは執行が法令の規定に違反するものがある場合又はその国の事務の管理若しくは執行を怠るものがある場合」に該当するものであることは、これまでの説示から明らかである。そこで、以下、同条項所定の他の要件である「地方自治法一五一条の二第一項から八項までに規定する措置以外の方法によって都道府県知事による国の事務の管理執行における法令違反又は怠りの是正を図ることが困難であること」及び「右事務の管理執行における法令違反又は怠りを放置することにより著しく公益を害することが明らかであること」（以下「公益侵害の要件」ともいう。）を充足するか否かについて検討する。一　地方自治法一五一条の二第一項から八項までに規定する措置以外の方法によって被告が本件署名等代行事務を執行しないことの是正を図ることが困難であるか否か
（原告の主張）
都道府県知事が署名等代行を拒否した場合、他の機関が直ちにこれを代行することができる旨の法令の規定はない上、国又は国の機関が国の機関としての被告に対し抗告訴訟、当事者訴訟、給付訴訟を提起することは不適法である。また、被告の本件署名等代行の拒否の意思は固く、平成七年一一月四日に行われた原告と被告との直接の会談においても被告の本件署名等代行拒否の姿勢に変更はなかったから、地方自治法一五〇条の主務大臣の指揮監督や同法二四六条の二の内閣総理大臣の措置要求の方法をとったとしても、被告がこれらに従う見込みはない。したがって、地方自治法一五一条の二第一項から第八項までに規定する措置以外の方法によって被告が本件署名等代行事務を執行しないことの是正を図ることは困難である。
（被告の主張）
被告は、原告に対し、本件署名等代行を行わないことを回答するに先立って、県民生活及び県政を圧迫している在沖米軍基地の実態とその問題点について明らかにし、基地の整理縮小について繰り返し要請してきた。原告は、安保条約及び地位協定を締結した内閣の首長として、地位協定二条二項の取極再検討、同条三項の施設及び区域の返還の規定に基づき、米国との協議により被告の要請に係る在沖米軍基地の整理縮小、返還を実現する等の方法や手段を尽くすことによって、被告による署名等代行の必要性をなくすことが十分に可能であったから、地方自治法一五一条の二第一項から八項までに規定する措置以外の方法によって、被告が本件署名等代行事務を執行しないことの是正を図ることが困難であったとはいえない。起業者たる那覇防衛施設局長に代表される事業主体としての国は、起業者として被告に対し本件署名等代行を求めたのであるから、被告が本件署名等代行を行わないことが違法であるというのであれば、国は起業者としての立場で被告に対し抗告訴訟、当事者訴訟、給付訴訟を提起できるのであり、これにより、被告が本件署名等代行事務を執行しないことの是正を図ることが可能である。
（当裁判所の判断）
１　証拠（甲一、一六、一七、被告本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
前提事実のとおり、那覇防衛施設局長は、平成七年八月二一日、被告に対し、特措収用法三六条五項に基づき、立会日時を同月二八日午前一〇時から午後四時まで、立会場所を那覇防衛施設局と定めて本件署名等代行を申請した。しかし、右の指定期日には被告による署名等代行はされなかった。
そこで、那覇防衛施設局長は、被告に面談したい旨申し入れたが、日程の調整がつかないとして、面談できないでいた。
被告は、同年九月二八日の定例県議会において、本件署名等代行はできない旨の答弁をし、同月二九日には沖縄県政策調整監が那覇防衛施設局を訪問し、本件署名等代行を拒否することにしたこと及びその理由について説明した。前提事実のとおり、被告は、同年一〇月二日、那覇防衛施設局長に対し、文書により、本件署名等代行には応じられない旨回答した。


沖縄県副知事は、同月五日、防衛施設庁長官を訪ね、被告が本件署名等代行を拒否している経緯や理由を説明し、本件署名等代行はできないとする沖縄県の立場を伝えた。
同月三一日、与党三党代表団と被告との会談が行われたが、その席上、被告は、本件署名等代行はできないとしてこれを拒否する姿勢を貫く考えを表明した。同年一一月四日、原告と被告との直接の会談が行われたが、その際、被告は、本件署名等代行に至らなかった事情、背景等について説明し、本件署名等代行はできない旨の話をした。
同月一一日、防衛庁長官と被告との会談が行われたが、その際、被告は、本件署名等代行を拒否する考えを貫くとの意向を示唆した。
２　そして、被告が、原告をはじめとする国側との会談の際にこのように本件署名等代行拒否の姿勢を示してきたのは背景事実又は前記第四の六４記載の理由によるものであることにかんがみると、被告の本件署名等代行の拒否の意思は固いというはかなく、地方自治法一五〇条に基づく主務大臣である原告の被告に対する指揮監督や同法二四六条の二に基づく原告の被告に対する措置要求の方法によっても被告がこれらに従う見込みはないというべきであるから、地方自治法一五一条の二第一項から八項までに規定する措置以外の方法によって、被告が本件署名等代行を執行しないことの是正を図ることは困難といわざるを得ない。被告は、国が米国との協議により米軍基地の整理縮小、返還を実現するという方法により、被告による本件署名等代行の必要性をなくすことが可能であったと主張する。その趣旨は必ずしも明確ではないが、仮に本件各土地の返還を受ければ、被告は本件署名等代行をする必要はなく、その拒否をすることもなかったという趣旨であるなら、被告の主張に係る右の方法は、被告が本件署名等代行事務の管理執行の義務を負うことを前提としてその法令違反又は怠りを是正すべき他の方法とはなり得ない。仮にそのような趣旨でなく、ある程度の米軍基地の整理縮小、返還に係る合意を取り付けるという方法を取ることにより、被告は本件署名等代行に応じたであろうという趣旨であるとしても、どの程度、あるいはどのような内容の基地の整理縮小、返還に係る合意がされれば被告が本件署名等代行に応じるかは明らかにされておらず（弁論の全趣旨）、仮にそれが示されても米軍基地の整理縮小、返還は我が国と米国との外交交渉に係る事柄であり、被告が那覇防衛施設局長に対し本件署名等代行拒否の姿勢を示した平成七年八月ないし一〇月以降、被告が直ちに本件署名等代行に応じれば本件各土地の使用期限が終了するまでに本件各土地について新たな使用権を取得することが可能なその時期までに、我が国と米国との間で、被告が本件署名等代行に応じる余地のあるような基地の整理縮小、返還に係る合意がされる可能性は高いとはいえないのであって、被告の右主張を採用することはできない。
３　被告は、国が起業者としての立場から被告に対し本件署名等代行を求める給付訴訟等を提起する方法をとることができる旨主張するが、被告は、国の機関としての立場から国の事務を管理執行するのであるから、被告のいうところに従うと、国ないしその機関が国の機関に対し抗告訴訟、当事者訴訟、給付訴訟を提起することになるが、前記のとおり、右訴訟は国という法主体の内部の争いに係るものであって、裁判所法三条の法律上の争訟に当たらず、不適法というはかないのであって、被告の主張は採用できない。
二　被告が本件署名等代行事務を執行しないことを放置することにより著しく公益
を害することが明らかであるか否か
（原告の主張）
１　公益とは、それ自体極めて抽象的で多様な内容を包摂する不確定概念であり、当該機関委任事務によって達成する公益が具体的にどのようなものか、当該機関委任事務が執行されないことによってどのような公益が害されるかは当該行政の責任者である主務大臣の合目的的な裁量に委ね、その第一次的判断を尊重するのでなければ行政の適正迅速な執行を期し難い。したがって、地方自治法一五一条の二第一項にいう公益に該当するかどうかの判断は、当該機関委任事務を指揮監督する主務大臣の広範な裁量に委ねられている。したがって、裁判所は、著しく公益を害することが明らかであるという原告の認定判断が政治的な裁量権の行使としてされたことを前提として、右認定判断が裁量権の範囲を超え、又はその濫用があった場合に限り、違法であるとすることができるにすぎない。
２　土地調書は裁決申請書の添付書類であり（特措収用法四〇条一項三号）、物件調書は明渡裁決の申立の際の提出書類である（同法四七条の三第一項二号）から、土地・物件調書について被告による署名等代行がされないと、那覇防衛施設局長は土地・物件調書を作成することができず、特措収用法三九条一項に基づく使用裁決の申請を適式にすることができなくなり、その結果、国は本件各土地の使用権原を取得することができなくなる。しかし、本件各土地は、わが国が安保条約及び地位協定上の義務を履行するために、米国軍隊に対し、その施設及び区域として沖縄の本土復帰後二〇年以上も継続的に提供してきた土地であり、かつ、今後も引き続き提供する必要がある土地である。そこで、原告は、被告の本件署名等代行事務の管理執行の法令違反又はその怠りを放置することにより著しく公益を害することが明らかであると判断したものである。
なお、沖縄の復帰に際し、従前から存在した米軍施設及び国域の復帰後の在り方について、日米両国で了解覚書が作成され、従前の各個の施設及び区域は、駐留軍用地として提供するもの（Ａ表）、自衛隊や運輸省に引き継ぐもの（Ｂ表）及び沖縄の復帰の際又はその前に全部又は一部の使用が解除されるもの（Ｃ表）の三種に区分された。そして、右Ａ表記載の施設及び区域については、日米両国が、別段の合意をしない限り、復帰の日から駐留軍の施設及び区域とすることを了解し、本件各土地を含む施設及び区域はいずれも右Ａ表に組み入れられ、昭和四七年五月一五日、日米合同委員会にわいて、地位協定二条に基づき米軍が沖縄県においてその使用を許されている施設及び区域の提供等について合意がされ、本件各土地を含も施設及び区域は米軍の用に供することとされたものである。
（被告の主張９


１　不確定概念である「公益」について原告主張のような広範な裁量を主務大臣に認めるならば、公益侵害の要件は本件命令の適法性の要件としての意義をほとんど失い、職務執行命令訴訟制度における地方公共団体の長本来の自主独立性の尊重の要請は甚だしく形骸化したものとなる。したがって、裁判所は、客観的に法令解釈の昀終的判断機関として公益侵害の要件の有無、すなわち、原告の主張する公益が法一五一条の二第一項の「公益」に該当するか否か、著しくその公益を害することが明らかといえるか否かを判断すべきである。原告は、主務大臣の広範な裁量とその裁量判断の尊重は、行政の適正迅速な執行のために必要である旨主張するが、右主張は、職務執行命令訴訟を採用し司法判断を介入させることによって法の保障を実現しようとする趣旨を没却させるものである。
２　地方自治法一五一条の二第一項にいう公益が何を意味するかは、広く憲法、地方自治法等の精神を踏まえて判断されるべきであり、安保条約及び地位協定上の義務履行の必要性という国の利益のみがこれに該当するものでないことは地方自治法の解釈として当然であり、地方自治の本旨を踏まえた地方自治体の公益をも含めて総合的に判断すべきものである。同条の規定が、機関委任事務の適正な執行の確保の要請と普通地方公共団体の長の本来の自主独立性の尊重の要請との調和を図った規定と解される以上、同条の公益については、当該地方公共団体の地域性や特殊性、歴史、住民意思、地域から見ての当該機関委任事務の執行の必要性などが十分に検討されなければならない。原告は、右にいう公益をもって当該機関委任事務に係る公益と主張するが、同条一項が、法令違反ないし職務懈怠を放置することにより著しく公益を害することが明らかであることを要件の一つとして定めていることからすると、右のような限定をすべきではない。もし、公益を原告主張のように解するならば、当該事務に係る職務懈怠は直ちに公益侵害の評価を受けることとなりかねず、職務懈怠とは別個に公益侵害の要件が設けられた意味がなくなるのであって、主務大臣による当該機関委任事務の代行についてはできるだけ慎重を期すべきであることから公益侵害の要件が設けられたという立法趣旨に反する。３　原告が本件訴訟において主張する公益は、安保条約及び地位協定に基づいて米軍に基地用地として本件各土地を提供するというものであり、いわゆる軍事的公益を指している。しかし、憲法前文、九条に照らし、さらには軍事的公益を排している土地収用法、森林法等の諸立法にかんがみると、軍事的公益は、地方自治法一五一条の二第一項にいう公益と解することはできない。
また、安保条約は日本国が米国に対し使用する施設及び区域を提供すると定めているが、米国が要求する施設及び区域を日本国が米国に対し必ず提供しなければならないという条約上の義務は存しない。国は、米国に提供する土地の使用権原を取得できない場合には、条約上、当該土地を提供する義務を負わないものであり、国としては当該土地の提供が不可能になったことを米国に説明し、代替施設を含めて再協議すればよい。したがって、特定の具体的な土地について基地として提供できなくなるからといって、そのことから公益侵害が顕著であり、明白であるとはいえない。
以上に加え、米軍基地は沖縄に過度に集中して県民の平和的生存権、財産権、人格権を侵害し、平等原則に違反する等の違憲状態をもたらしていること、米軍基地は沖縄県の振興開発を著しく阻害していること、米軍基地が違法に形成されてきた経過並びに戦前、沖縄戦及び戦後の沖縄の苦難の歴史的体験を通じて形成されてきた県民感情や県民世論は、米軍基地の固定化を望んでいないこと、米軍基地を早期に返還させ、その跡地を有効利用することが県勢発展にとって不可欠であること、本件使用認定の対象となった土地の所在位置、具体的使用状況等に照らすとそれが米軍用地として提供されなくとも基地機能にはほとんど影響のない土地が多数存在していることを併せ考えると、被告が本件署名等代行事務を執行しないことは公益に合致しこそすれ、これにより著しく公益を害することが明らかであるということはできない。
（当裁判所の判断）
１　地方自治法一五一条の二第一項は、国の機関としての都道府県知事の権限に属する国の事務の管理執行に法令違反がある場合又は怠りがある場合において、それを放置することにより著しく公益を害することが明らかであることを同条項による主務大臣の勧告の要件としている。同条項は、国の機関としての都道府県知事の権限に属する国の事務が一定の公益を保護、実現するために管理執行されるものであり、右事務の管理執行に法令違反があり又は怠りがある場合に右公益が害されることを当然の前提として、都道府県知事の地位の自主独立性に配慮し、著しく右の公益を害することが明らかであるときに限って主務大臣による職務執行命令手続の発動を可能ならしめたものである。したがって、同条項にいう公益とは、当該国の事務の管理執行を都道府県知事に委任している当該法令が右事務の管理執行により保護、実現しようとしている公的な利益であると解される。そして、都道府県知事による当該事務の管理執行における法令違反又は怠りの具体的態様や影響等を考慮して、それを放置することが著しく右の公益を害することが明らかであるかを判断すべきである。
２　そこで本件に係る公益について検討するのに、都道府県知事に対し署名等代行事務の管理執行を委任している特措収用法三六条五項が保護、実現しようとしている公的な利益とは、前記のとおり、使用認定告示後における裁決申請の準備手続である同条による防衛施設局長の土地・物件調書作成に当たり土地所有者等及び市町村長の署名押印が得られない場合に、右調書の作成手続の適正を保障しつつ右調書を完成させて同局長による裁決申請に必要な書類の一つを整えさせることである。そして、被告の義務違反の態様をみると、前記のとおり、被告は、法令上特措収用法三六条五項により本件署名等代行事務を執行する義務を有しながら、右執行を全面的に拒否しているのである。そうすると、那覇防衛施設局長は、裁決を申請する際に必要な添付書類である土地調書（特措収用法四〇条一項三号）及び明渡裁決の申立をする際に必要な提出書類である物件調書（同法四七条の三第一項二号）を作成することができず、既に原告により駐留軍の用に供するために必要であり駐留軍の用に供することが適正かつ合理的であるとの判断がされ、その使用認定を得ていながら、本件各土地について特措収用法三九条一項に基づく使用裁決の申請及び同法四七条の三に基づく明渡裁決の申立を適式にすることができなくなり、収用委員会における審理及び判断を待たずして、その前段階において本件各土地の使用権の取得の可能性を完全に奪われるものであって、既にそれだけで、特措収用法三六条五項が保護、実現しようとしている公益を著しく害することが明らかというべきである。


主　　　文
特許庁が昭和五六年審判第二六二〇二号事件について平成二年四月五日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決。
二　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
商標登録出願人　株式会社コンチネンタルトレーディング出願日　昭和五四年九月一八日（昭和五四年商標登録願第七〇三〇七号）（同年商標登録願第七〇三〇八号商標との連合商標として登録出願）本願商標　欧文字「ＭＩＣＲＯＬＯＮ」をゴシック体にて横書きしてなる商標（別紙（一））
指定商品　第一類「原材料が一〇パーセントのテフロンと九〇パーセントの石油蒸溜液からなり、金属の摺動面に用いて減摩擦、減磨耗の効果を生ぜしめる商品、その他本類に属する商品」（その後、「化学剤、その他本類に属する商品」に訂正）出願人名義変更届　昭和五六年七月三〇日に柿崎健治名義
昭和五七年一〇月五日に原告名義
拒絶査定　昭和五六年一一月二日
審判請求　同年一二月二九日（昭和五六年審判第二六二〇二号事件）出願公告　昭和六三年一月一三日（商標出願公告昭六三ー二〇一七号）
異議申立　同年三月一一日
請求不成立審決　平成二年四月五日
二　審決の理由の要点
１　本願商標の構成、指定商品及びその登録出願日は、前項記載のとおりである。２　異議申立人が本願商標を商標法四条一項一一号に該当するとして引用した登録第五四五一三二号商標（以下、「引用商標」という。）は、別紙（二）のとおり「ＭＡＫＲＯＬＯＮ」の欧文字を横書きしてなり、（旧）第一類「化学品、薬剤及び衣料補助品」を指定商品として、昭和三三年一二月一二日に登録出願、同三四年一二月七日に登録され、その後昭和五五年四月三〇日及び平成二年一月一九日の二回にわたり存続期間の更新登録がなされたものである。３　本願商標と引用商標との類否について判断するに、両商標の構成は、いずれも前記のとおりであるから、それぞれの構成文字に相応して本願商標よりは「マイクロロン」の称呼を生じ、引用商標よりは「マクロロン」の称呼を生ずるものと認められる。
そこで、本願商標より生ずる「マイクロロン」と引用商標より生ずる「マクロロン」の両称呼を比較すると、両者は、「マ」と「クロロン」の各音を共通にするものであり、異なるところは前者における第二音「イ」の音を有するか否かの差にすぎないものである。しかして、「イ（ｉ）」の音は、それのみを単独で発音する場合においては調音位置を前母音とし、調音方法を有声の開放音とするはっきり澄んだ明確音であるといえるとしても、比較的聴別され難い中間に位置する場合においては必ずしも明瞭に聴取されるとはいい難いところであるから、前記「マ」と「クロロン」の中間に該「イ」の音を有無にしたその差異が両称呼全体に及ぼす影響は決して大きいものがあるとはいい難く、結局、両称呼は、それぞれを一連に称呼するときは全体の語調、語感が近似したものとなり、彼此聴き誤るおそれがあるものといわなければならない。
したがって、本願商標と引用商標とは、称呼において類似する商標であり、且つ、その指定商品も同一または類似するものであるから、結局、本願商標は、商標法四条一項一一号に該当し、登録することができない。
三　審決の取消理由
１　審決の理由の要点１、２は認める。同３のうち、本願商標及び引用商標がその構成文字に相応して、それぞれ「マイクロロン」及び「マクロロン」の称呼を生ずるものであることは認め（但し、本願商標より「ミクロロン」の称呼も生ずるものであることは後記のとおりである。）、その余は争う。審決は、本願商標を「マイクロロン」の称呼が生ずるとしたうえ、本願商標と引用商標とは称呼において類似する商標であるとの誤った判断をし、それが結論に影響を及ぼすことが明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
２（一）　外観上の差異
本願商標は、別紙（一）のとおり、「ＭＩＣＲＯＬＯＮ」の綴字をゴシック体で左横書きに表わしたものであり、引用商標は、別紙（二）のとおり、「ＭＡＫＲＯＬＯＮ」の綴字をボールド体で左横書きに表わしてなるものであるから、本願商標と引用商標とは、その書体の差異と、第一字ないし第三字において「ＭＩＣ」と「ＭＡＫ」の綴字を著しく異にするものであり、全体として外観を異にするものであることは明白である。
（二）　称呼及び観念上の差異
（１）　本願商標は、その綴字全体からして、特定の観念を生ずることのない造語であることは否定し得ないとしても、その構成前半「ＭＩＣＲＯ」は、「百万分の一」「微小」を意味する外来語として既に日本語化された語であると同時に、「ミクロの世界」の用語例に代表されるように、該語よりは「ミクロ」及び「マイクロ」の各称呼を生ずるものであり、このことは、該語は各商品の普通名称の接頭語としても活用され、「ミクロメーター」、「ミクロコスモス」、「マイクロバス」、「マイクロフォン」、「マイクロコンピュータ」等の日常用語のみならず、とりわけ化学、病理、電子、理化学に関する各種商品に圧倒的に多用されている事実によっても窺い知ることができるものである。
したがって、本願商標に接する者は、本願商標の構成が「百万分の一」「微小」を意味する英語の成語「ＭＩＣＲＯ」と造語「ＬＯＮ」の複合語であることの認識を容易に抱かしめるものであり、同時に、本願商標よりは「ミクロロン」「マイクロロン」の各称呼を生ずるものである。


（２）　引用商標は、本願商標と同様に、その綴字全体からして、特定の観念を生ずることのない造語であることは否定し得ないとしても、その構成前半「ＭＡＫＲＯ」は、「巨大」「巨視的」を意味するドイツ語であり、「ＭＡＫＲＯＢＩＯＴＩＫ」（延命学）、「ＭＡＫＲＯＣＨＥＩＬＩＥ」（大唇症）、「ＭＡＫＲＯＣＨＩＲＩＥ」（大手症）、「ＭＡＫＲＯＤＡＫＴＹＬＩＥ」（大指症）、「ＭＡＫＲＯＬＥＫＵＬ」（巨大分子）、「ＭＡＫＲＯＰＳＩＥ」（大視症）、「ＭＡＫＲＯＳＯＭＩＥ」（大耳症）、「ＭＡＫＲＯＺＥＰＨＡＬＩＥ」（大頭蓋症）、「ＭＡＫＲＯＺＹＫＬＩＳＣＨ」（大環状化合物）、「ＭＡＫＲＯＺＹＴ」（大赤血球）等、医学、化学に関する用語の接頭語として、医学、化学分野における専門用語に使用されている。
ドイツ語が、我が国において、いまだもって親しみの薄い語であるとしても、本願商標及び引用商標の指定商品である「化学品、薬剤、医療補助品」の取引分野における取引者、需要者は、業務上ドイツ語を主要外国語として使用する医師、科学者等が圧倒的に多数であることからすれば、引用商標に接する者は、引用商標の構成が「巨大」「巨視的」を意味するドイツ語「ＭＡＫＲＯ」と造語「ＬＯＮ」の複合語であることの認識を容易に抱かしめるものであり、同時に、これより「マクロロン」の称呼によって取引されるものとするのが相当である。なお、ドイツ語「ＭＡＫＲＯ」と同義語として使用される英語「ＭＡＣＲＯ」は、「巨大」「巨視的」を意味する外来語として既に日本語化されているものであり、また該語は接頭語として「マクロエンジニアリング」、「マクロファージ」、「マクロ命令」、「マクロレンズ」等が日常用語として使用されるほか、右の用語以外に医学、化学、電子等の各分野においても使用されており、英語「ＭＡＣＲＯ」は、ドイツ語「ＭＡＫＲＯ」にもまして、医学、化学、電子等の各分野において世情一般に広く使用されている。してみると、ドイツ語「ＭＡＫＲＯ」及び英語「ＭＡＣＲＯ」よりは、共に「マクロ」の称呼を生ずるものであり、それがために、引用商標がドイツ語「ＭＡＫＲＯ」と造語「ＬＯＮ」の複合語であったとしても、医師、科学者等の化学品、薬剤に携わる者以外の一般世人をしても、「マクロロン」の称呼を生ずる引用商標は、称呼上において「巨大」「巨視的」を意味する「マクロ」と造語の「ロン」の複合語であるとの印象を強く抱かしめるものである。
（３）　本願商標の構成前半より生ずる称呼「ミクロ」「マイクロ」と引用商標の構成前半より生ずる称呼「マクロ」とは、日常会話としても「ミクロ（微小）としてみた場合……何々」或いは「マクロ（巨大、拡大）としてみた場合……何々」等、両者は正反対の語として使用され、また、数多い外来語の中にあっても稀有な正反対の語として既に日本語化されている。したがって、仮に、本願商標の構成前半より生ずる称呼「マイクロ」と引用商標の構成前半より生ずる称呼「マクロ」とを比較したとしても、この両者の称呼上差異する「イ」音の有無によって正反対の語として認識されているのであるから、観念と一体となって称呼されるこれら構成前半の成語において、両者を称呼聴別するうえにおいて「イ」音の有無こそが重大な影響を及ぼしめているものであって、若しこの正反対の観念を有する「マイクロ」と「マクロ」とが類似音として聴取される場合があったとしても、そのことは会話する当事者のいずれかにおいて何等かの原因に基づく例外であって、この例外をもって称呼上類似であると判断することは当を得ない。一方、本願商標及び引用商標の構成後半の「ＬＯＮ」は、特定の語義を生ずることのない造語であって、これより「ロン」の称呼を生ずるところ、商標の末尾に接尾語として「ロン」の称呼を伴う化学品、薬剤に関する登録商標及び出願商標の特許庁における出願状況は五音ないし八音構成のものに限ってみても六五八一件にのぼっており、「ロン」なる接尾語は化学品、薬剤についてはありふれて使用されているものであり、商標の接尾語としては付記的とまではいえないにしても極めて顕著性の乏しいものであるといえる。
してみると、本願商標「ＭＩＣＲＯＬＯＮ」及び引用商標「ＭＡＫＲＯＬＯＮ」は、いずれもその構成前半を接頭語の成語とし、構成後半を顕著性の乏しい造語とするものであって、該構成にあっては、両商標は共にその構成前半の「ＭＩＣＲＯ」又は「ＭＡＫＲＯ」に取引者、需要者の強い関心が注がれて、これを観念し称呼されるものである。したがって、本願商標及び引用商標は、構成全体としてみた場合といえども、構成後半の「ＬＯＮ」に影響されて接頭語たる成語の語義を喪失するものではないから、両商標はその構成前半において、依然として「ミクロ」と「マクロ」または「マイクロ」と「マクロ」の対立する正反対の称呼、観念を認識せしめることに変わりはない。


（４）　ところで、本願商標より生ずる「マイクロロン」の称呼と引用商標より生ずる「マクロロン」の称呼とを比較してみるに、本願商標は六音よりなるものであり、引用商標は五音よりなるものであって、両者を単に音数の差について比較した場合には、本願商標のほうがその第二音の母音「イ」について多いことが認められるものであるが、両者の称呼を強弱、高揚の伴う音声言語としてみた場合には、本願商標より生ずる称呼は「マイ」「クロ」「ロン」の三音節を構成して称呼されるものであり、引用商標より生ずる称呼は「マ」「ク」「ロ」「ロン」の四音節を構成して称呼されるものである。したがって、簡易迅速を旨とする商品取り引きの実際の場からみた場合、本願商標は各音節の語頭音である「マ」と「ク」と「ロ」の夫々にアクセントを伴って、各二音づつが区切りを伴って規則正しい調子で「マイ・クロ・ロン」と称呼されるものである。これに対して、引用商標は第一音から第三音までの「マクロ」の各音がほぼ平板に連続するように称呼されるから、第四音にアクセントを伴って第五音と一体となって「ロン」と称呼され、全体としてはその音数が前半と後半で三対二の比率となって「マクロ・ロン」と不規則な調子で称呼されるものである。
したがって、本願商標と引用商標の差異音とする「イ」は、審決が認定するように中間音であったとしても、本願商標の構成上第一音節として最初に発せられる語頭音「マ」に続いて「マイ」と発せられる第二音に位置する音であり、この第二音の「イ」が、例えば「エイス」と「エース」の比較のように、第一音と第二音とが共に唇を横に広げ、その調音位置も共に前母音とする音構成において、これを連続して称呼するときには第二音が第一音に吸収されて明確に聴取され難い場合は格別としても、本願商標の第一音「マ」の帯有母音「ア」と第二音「イ」は中母音と前母音の調音位置を異にするとともに「アイウエオ」において連続する母音であるから、これを連続して「マイ」と称呼しても「ア」を帯有母音とする「マ」に第二音の「イ」が吸収されて聴別し難いものでは決してない。そして、本願商標は、これを一連に称呼した場合といえどもその音構成の前半は「マイ・クロ」の二音節として明確に聴取され、一方、引用商標はその音構成の前半は「マクロ」と連続して平板な称呼として聴取されるものである。
以上によれば、百万分の一、微小の意味を容易に認識させる「マイクロ」の称呼と、巨大、巨視的の意味を容易に認識させる「マクロ」の称呼より、その構成前半において正反対の語として認識せしめる本願商標と引用商標とは、その構成前半の相違する観念と相俟って、夫々を一連に称呼した場合といえども、彼此聴き誤るおそれは断じてない。
（三）　以上のとおり、本願商標よりは「ミクロロン」と「マイクロロン」の二つの称呼を生ずるものであるにも拘らず、審決は、「ミクロロン」の称呼については一言も述べるところがなくこれを欠落せしめて、本願商標の他の称呼「マイクロロン」と引用商標より生ずる「マクロロン」とを比較し、その差異とする「イ」音の有無の差異は両商標の称呼全体に及ぼす影響が決して大きいものがあるとはいい難いとして本件商標の登録を拒絶したものであり、事実認定を誤った違法なものであるから取り消されなければならない。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張
一　請求の原因一及び二は認める。同三については、２（一）、及び２（二）のうち本願商標よりは「マイクロロン」及び「ミクロロン」の各称呼が生ずること、商標の末尾に「ロン」の称呼を伴う商標の出願状況が原告主張のとおりであることは認め、その余は争う。
審決の認定、判断は相当であり、審決には取り消すべき違法はない。
二　被告の主張
１　審決が本願商標より生ずる「ミクロロン」の称呼について引用商標との類否判断をしなかったのは、審判手続において、原告が、本願商標より生ずる称呼は「マイクロロン」が自然であると主張したため、及び、本願商標より「マイクロロン」の称呼を生ずるとともに「ミクロロン」の称呼も生ずるとしても、後者の称呼は引用商標との称呼の類否判断上不要であるから（引用商標の称呼を「ミクロロン」と対比しても両者は類似しているということができる。）。２　商標の称呼の類否判断は、指定商品についてのわが国の需要者の認識を基準として判断すべきものであるから、商標中の一部の文字がドイツ語で接頭語として使用されていることをもって当該商標を分断して考察すべき根拠とすることはできない。
３　「ロン」を接尾語とする商標の登録例が多々存在するというだけで「ロン」の部分が顕著性に乏しいものであるとはいえないから、両商標を「ロン」の部分で分断すべき根拠は見出すことができない。
しかして、本願商標の各構成文字は、同じ書体、大きさ、間隔で一連に書されていて視覚的に一体のものとして看取される簡明な構成になるものであり、該構成文字より生ずる「マイクロロン」の称呼も格別冗長なものでなく、且つ、該構成文字が特定の称呼、観念をもって一般に親しまれた既成語とはいえないとしても、無理なく一連且つ平坦に称呼し得るものであるから、構成全体をもって一体不可分の造語よりなるものと認識し、把握されるものとみるのが極めて自然であり、経験則にも適うといい得るものであって、他にこれを「ＭＩＣＲＯ」と「ＬＯＮ」の二つの文字部分に分離して観察すべき特段の事情があるとは認められない。他方、引用商標も、本願商標と同様の理由により、一体不可分の造語よりなるものと認識し、把握されるものとみるのが極めて自然なものである。４　「イ」の音は、それのみを単独で発音する場合には、はっきり澄んだ音であるといえるとしても、他の母音との比較においては聞えが弱い音であることは明らかである。まして、本願商標における該「イ」の音は、母音の中でも最も聞えが弱く、響く「ア」を母音とする「マ」の音をその前音とし、これに連なるものであるから、これについての原告の主張は失当である。
なお、本願商標及び引用商標は、いずれも一体不可分の造語を表わしたものとして認識し、把握されるものとみるのが自然であり、観念の点については比較すべくもないものであるから、一連で且つ平坦な称呼を生ずる両商標がそれぞれ時と所を異にして一連に称呼された場合に相紛れるか否かについて比較し検討すべきである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由


一　本件に関する特許庁における手続の経緯、審決の理由の要点、本願商標の構成、指定商品及び登録出願日、並びに、引用商標の構成、指定商品、登録出願日、設定登録日及びその更新登録日が、いずれも原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。
二　本願商標と引用商標との類否
１　本願商標は「ＭＩＣＲＯＬＯＮ」の綴字をゴシック体で左横書きに表わした別紙（一）のとおりのものであり、一方、引用商標は「ＭＡＫＲＯＬＯＮ」の綴字をボールド体で左横書きに表わした別紙（二）のとおりのものであって、両商標は外観を異にするものであるとの点は、当事者間に争いがない。２　そこで、両商標から生ずる称呼上の類否について検討する。（一）　別紙（一）の構成からなる本願商標よりは「マイクロロン」または「ミクロロン」の各称呼が生ずること、別紙（二）の構成からなる引用商標よりは「マクロロン」の称呼が生ずることについては、当事者間に争いがない。（二）　いずれも成立に争いのない甲第九号証の一ないし七（コンサイス外来語辞典第四版、一九八七年四月一日株式会社三省堂発行）、同第一〇号証の一ないし六（カタカナ新語辞典、一九八九年三月一〇日株式会社学習研究社発行）、同第一一号証の一ないし八（ＫＥＮＫＹＵＳＨＡ’Ｓ　ＮＥＷ　ＥＮＧＬＩＳＨ－ＪＡＰＡＮＥＳＥ　ＤＩＣＴＩＯＮＡＲＹ　一九八〇年株式会社研究社発行）、同第一三号証の一ないし四（独和辞典、一九八七年二月株式会社郁文堂発行）及び同第一四号証の一ないし四（新修反対語辞典、一九八八年一一月三〇日株式会社集英社発行）によれば、「ＭＩＣＲＯ」（本願商標の語頭部分）は「百万分の一」「微小」の意味を有する英語の接頭語であり、「ＭＡＣＲＯ」は「巨大」「巨視的」の意味を有する英語の接頭語であって、両極端にある物体の大きさ、量、ひいては比喩的に事柄の大小を表わす正反対の語として用いられ、我が国では「ＭＩＣＲＯ」を「マイクロ」または「ミクロ」と称呼し、「ＭＡＣＲＯ」を「マクロ」と称呼し、いずれも右と同義の外来語として日常生活において広く用いられていて、前者の複合語として「マイクロバス」、「マイクロフィルム」、「マイクロフォン」、「マイクロコンピューター」、「マイクロメーター」、「ミクロメーター」、「ミクロコスモス」等の用例があり、後者の複合語として「マクロエンジニアリング」、「マクロコスモス」等の用例があること、「ＭＡＫＲＯ」（引用商標の語頭部分）は「ＭＡＣＲＯ」と同じ意味を有するドイツ語であるが、その称呼は「ＭＡＣＲＯ」同様「マクロ」であるから、「ＭＡＫＲＯ」の聴者である取引者、需要者はこれを「ＭＡＣＲＯ」の外来語としての「マクロ」と同義、すなわち「ＭＩＣＲＯ」の外来語としての「マイクロ」または「ミクロ」の反対語として「巨大」「巨視的」を意味するものと理解することは明らかであることが認められる。しかして、称呼の類否については、称呼それ自体から判断しても差支えない場合があることはもとより否定するものではないが、一見共通する部分または似通った部分が認められるかのごとき称呼にあっても、その称呼の全部または一部が明らかに特定の観念を生じさせるものであれば、聴者である取引者、需要者はその称呼を明確に聴別することができるものと認めるのが相当である。これを本件についてみれば、「マイクロロン」または「ミクロロン」と称呼される本願商標と「マクロロン」と称呼される引用商標において、両商標の指定商品である「化学剤、その他本類（第１類）に属する商品」または「化学品、薬剤及び医療補助品」の取引者、需要者は、必ずしも医師、薬剤師等に限らず一般需要者も含まれると解され、成立に争いのない甲第一六号証の一ないし一五（株式会社東洋情報の商標調査検索システムから検出した情報資料）によるも、「ロン」が広く取引者、需要者の間で、原告主張のように、化学品、薬剤の意味を有する語として通用しているとまでは認め難く、したがって、「ロン」の語は特定の意味を有しないものと認めるのが相当である。そうであれば、両商標はともに全体としては意味のない造語であって、これが一連に称呼され、その発音を表記した場合、文字の配列が一見似通ったところがあるとしても、それぞれの語頭を占める「マイクロ」または「ミクロ」と「マクロ」が、前記のように外来語として、しかも正反対の意味を有するものとして、広く我が国の日常生活において理解されている以上、取引者、需要者が右語頭部分を含め僅か五音または六音に過ぎない両商標を称呼の紛らわしいものとして聴取混同するおそれはないものと認めて差支えないものというべきである。むしろ、取引者、需要者は、「ロン」の意味を理解しないまでも、本願商標を「小さいロン」、引用商標を「大きいロン」と明確に区別して観念して聴取するものと認められるのである。
３　本願商標と引用商標が観念においても類似するものでないことは、前記２に説示したところから明らかである。
４　以上によれば、本願商標と引用商標とは外観、観念、称呼のいずれにおいても相紛れることのない別異の商標であると認められるから、両商標が称呼において類似するとした審決は、その類否判断を誤ったものというべく、違法として取消しを免れない。
三　よって、本件審決の違法を理由にその取り消しを求める原告の本訴請求は理由があるからこれを認容することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　松野嘉貞　舟橋定之　杉本正樹）
＜０３０４０－００１＞


平成一一年(ネ)第四七三号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成七年(ワ)第七一九三号）
判　　　　決
控訴人（被告）　　　　　　　　　株式会社小谷穀粉
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　田　　浦　　　　　清被控訴人（原告）　　　　　　　　タヒボジャパン株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　松　　葉　　知　　幸同　　　　　　　　　　　　　　　澤　　　　　　　　登
主　　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人の請求を棄却する。
三　訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
主文と同旨
第二　事案の概要
（以下、被控訴人を「原告」・控訴人を「被告」と略称する。）本件は、被告の製造販売する健康茶に使用された「タヒボの精」なる商標と「タヒボ茶」なる表示が原告の登録商標に類似するとして、選択的に、(1)不正競争防止法二条一項一号・三条一項・四条、あるいは(2)商標法三七条一号・三六条・民法七〇九条に基づき、被告商品の販売等差止と損害賠償を求めた事案である。本件の前提事実・争点・当事者の主張は、次に付加する他は、原判決「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」「第三　争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　被告の補充主張
１　原判決後の平成一一年一月七日、特許庁は、有限会社自然療法研究所の登録商標「タヒボの恵み」に関し、原告が申し立てた登録異議の申立てについて右登録を維持するとの決定をした。右決定では、「タヒボの恵み」と「Ｔａｈｅｅｂｏ」とは外観・称呼・観念のいずれにおいても類似せず、出所について誤認混同を生じるおそれがあるとは認められないと判断された。
したがって、商標として出願公告されている被告の商標「タヒボの精」についても、原告商標と類似するものではなく、誤認混同のおそれはないものというべきである。
２　【Ｃ】報告書（甲二七）や【Ｃ】著「奇跡の薬木『タヒボ』」（乙二）等によれば、「タヒボ」とは学名「ノウゼンカズラ科タベブイア属アベラネダエ種」の俗称で、ブラジルその他の南米の地域においては「イペ・ロショ」「パウダルコ」「ラパチョ」等とも呼ばれていること、同地域では、巷間、「タヒボ」はタベブイア・アベラネダエと同じ樹木を指す言葉として人口に膾炙されていることが認められるのであるから、「タヒボ」の名称を使用することは普通名称の使用として許されるものというべきである。
現在は健康ブームの時代であり健康食品への消費者の関心は極めて高く、多種多様の健康食品が発表されている。特に日常多用される「茶」もウーロン茶・鳩麦茶・柿葉茶等々数十種類に及ぶ商品が発売されているが、タヒボ茶もこれら健康茶の一種であり、いずれも原材料名を「茶」の語と結合させて商品の一般名称として使用しているものである。
二　原告の反論
１　被告商標「タヒボの精」において需要者の注意を惹く要部は「タヒボ」の部分である。「の精」の部分は需要者が注目する部分ではなく、単に付加的なものにすぎない。「の精」はたかだかエキスと言う意味にしかすぎず、需要者にとっては「タヒボ」も「タヒボの精」も同じものを意味する表示である。「の精」を付加することによって全く別の表示になるのであれば、誤認混同行為を禁止する不正競争防止法を潜脱することは容易である。「リプトン」に「の精」を付加しただけで「リプトンの精」を自由勝手に使用できるとしたら、不正競争防止法の規制は全く意味をなさない。
被告は、「タヒボの恵み」に関する原告の登録異議申立てが容れられなかったことをもって、「タヒボの精」と原告商標とが非類似である論拠とするが、右決定は『Ｔａｈｅｅｂｏ』というレタリング化した欧文字と「タヒボの恵み」とを比較した事案であって、「タヒボ」と「タヒボの恵み」が比較されたものではない。
２　「タヒボ」が「ノウゼンカズラ科タベブイア属アベラネダエ種」の異名・別称であるとは植物の学術書には一切の記載がないし、一般にもその俗称として通用している事実もない。
そもそも、「タヒボ」が樹木の名前であることを裏付ける客観的な証拠は提出されていない。被告が普通名称の論拠として挙げているものは、原告が過去において、「ノウゼンカズラ科タベブイア属アベラネダエ種」では名前として長すぎるので、販売促進のために単に「タヒボの木」と呼んでいた時期の僅かな資料をとらえて論拠としているにすぎない。
なお、「タヒボ」（原判決別紙商標目録(二)記載のもの）は平成一〇年一二月二五日に商標登録され、被告の異議申立ては理由がないものと判断されている。
第三　当裁判所の判断
一　不正競争防止法に基づく請求について


１　原告会社の設立、原告商品（ブラジル北部のアマゾンに自生する樹木である「ノウゼンカズラ科タベブイア属アベラネダエ種」の内部樹皮を原料とする樹木茶）の販売と宣伝広告、マスコミ等での原告商品あるいは右樹木の紹介の経過については、原判決二六頁六行目から同四八頁三行目までに記載のとおりであるから、これを引用する（但し、同二七頁初行「特殊自体」を「特殊字体」に改める。）。２　右認定のように、ブラジルの薬用植物の中で注目すべきものに「パウデアルコ」といわれる植物があり、正式には「ノウゼンカズラ科タベブイア属」の植物であるが、その中でも「紫イペー」といわれる種類が最も薬効があるといわれ、中でも「アベラネダエ種」がさらに薬効があるとされていること、「タベブイア属」の植物はその薬効により古代インカ帝国の時代から「神からの恵みの木」を意味する「タヒボ」と称されており、いまでは民間で広く「紫イペー」「イペロショ」等と呼ばれているが、一部ではなお「タヒボ」と呼ばれていること、右「タベブイア属」の植物はブラジル等では今でも「神からの恵みの木」とも呼ばれ、中でも「イペー・ローザ」と呼ばれる種類には各種薬効があり、その仲間で「タヒボ」と呼ばれるものの樹皮を細粉したものは制癌剤として広く知られていることが認められる（乙二〈昭和六三年九月に発行された「奇跡の薬木『タヒボ』」《サンパウロ大学農学部名誉教授【Ｃ】著》〉・三・六・八〈平成八年四月発行の「ブラジル産薬用植物事典」《【Ｄ】著》〉・九）。
こうした「タヒボ」といわれるアマゾンの薬木がわが国に知られるようになったのは比較的新しく、昭和六〇年一月発行の「医療・健康ニュース」（乙九）には、「日本では聞き慣れないお茶」として「タヒボ」、すなわち「学名をタベブイアアルテシーマというノウゼンカズラ科の樹木で、主にブラジルのアマゾン流域の熱帯からアンデス山脈に至るジャングル地帯に生息している樹木」から作られる茶のことが紹介され、「とくに人間の体にとって非常に良い結果を与えるタヒボは赤紫色の花が咲くブラジル原産のものがよいといわれ」、その薬効は西欧諸国でも医学的に注目され始めているとの記事が掲載されていた。そして、原告が、会社を設立した昭和六〇年一二月以降、「タヒボ」の名称で原告商品を製造販売しその宣伝広告に努めた結果、平成元年頃には健康雑誌等に「タヒボ」茶の効用が記事として取り上げられるようになり、その後幾度も健康雑誌等に掲載されたことによって、「タヒボ」茶が樹木茶の一種として健康食品に関心のある需要者に広く知られるようになり、さらに、我が国の医学界でも「タヒボ」茶の制癌効果等が研究の対象とされるに至ったことが認められる（甲四ないし八《枝番を含む》、一四、三三等）。
右各事実や、原告による宣伝広告の中でも原告商品の原材料となる内部樹皮を採取する木が「タヒボ」と呼ばれるものと受け取られるような記述がされており、従来、同様の茶が我が国に紹介されていなかったこともあって、需要者の間においてそのような認識が一般化してきたことは容易に窺われる。３　ところで、不正競争防止法一一条一項一号にいう「商品若しくは営業の普通名称」とは、取引者・需要者において特定の商品又は役務を指す一般的名称として認識され通用しているものをいい、その名称が原産地あるいは原材料名で表示されているときは、それが特定の原産地や原材料を指すものと一般に認識される程度に表示されていれば足りるものと解すべきであり、当該商品が新商品として開発されたものであるときは、名称の表示が必ずしも正確な地名や学名を用いていない場合であっても、それを普通名称と認める妨げにはならないものというべきである。本件についてこれをみるに、原告商品の原材料は、正確な学名を「ノウゼンカズラ科タベブイア属アベラネダエ種」という樹木の内部樹皮であるが、ブラジルその他の南米諸国では右樹皮の持つ特別な薬効を古代から珍重し、「神からの恵みの木」という意味を込めて「タヒボ」と称しその細粉を茶として飲用することが民間に伝承されていたことは前記認定のとおりである。原告は、こうした由来に基づき、右樹皮から製造した樹木茶の商品名を定めるに当たり原材料である樹木の学名や南米各国での他の通称を採用せず、右伝承に由来する俗称の一つである「タヒボ」を採用して「タヒボ」茶と命名したものと窺われる。従って、原告商品の「タヒボ」なる名称は、商品の種類である茶の原材料を原産地での俗称に倣って表示したものと認められ、タヒボ茶というのは、我が国の従来茶である「鳩麦茶」「どくだみ茶」「アロエ茶」等と同種類の表示ということができる。
そして、原告商品が相当期間にわたり多額の費用を掛けて宣伝広告されることによって健康雑誌等にも幾度も取り上げられ、健康食品に関心のある需要者間に広く知られるようになったことも前記認定のとおりである。そうであれば、「タヒボ」茶はブラジル北部を中心に生育する樹木の内部樹皮を原材料とする樹木茶の一種であり、「タヒボ」はその原材料を指す名称として使用されていることが、遅くとも被告商品が発売された平成六年九月頃までには、健康食品に関心のある需要者一般に認識され、それに伴い取引者にも一般に同様の認識が広がっていたものと推認される。
してみると、原告商品の「タヒボ」なる名称は、南米産の樹木茶の原材料を指す普通名称であると認めるのが相当である。
４(一)　原告は、「タヒボ」が「ノウゼンカズラ科タベブイア属アベラネダエ種」の異名・別称であるとは植物の学術書には一切の記載がないし、南米各国で一般にもその俗称として通用している事実もないとして普通名称であることを否定する。


主　　　文
一　債務者は、債権者ａに対し、平成八年七月から平成九年六月まで、毎月二五日限り、一ヶ月金八六万七七九四円を仮に支払え。
二　債務者は、債権者ｂに対し、平成八年七月から平成九年六月まで、毎月二五日限り、一ヶ月金六五万四七三八円を仮に支払え。
三　債権者らのその余の申立をいずれも却下する。
四　申立費用は、債務者の負担とする。
理　　　由
第一　当事者の申立
一　申立の趣旨
１　債権者らが債務者に対し、労働契約上の権利を有する地位にあることを仮に定める。
２　主文第一、二、四項と同旨
二　申立の趣旨に対する答弁
１　債権者らの申立をいずれも却下する。
２　申立費用は、債権者らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　債権者らの主張
Ａ（被保全権利）
１（１）　債権者ａは、債務者日本支店が創業された昭和五〇年七月、債務者に業務課長として期間の定めなく雇用され、平成六年以降、債務者日本支店の業務統括部長に就任し、企画部長、システム部長及び損害調査部長を兼務して、勤務した。（２）　債権者ｂは、昭和五三年一一月、債務者に大阪営業所長として期間の定めなく雇用され、以後、債務者の福岡支店長、札幌支店長を経た後、平成五年以降、東京本社マーケッティング部長として勤務した。
（３）　債務者は、保険業務及びその関連業務を目的とする株式会社であって、昭和五〇年七月、大蔵省から日本国内における損害保険業の営業許可を受けて営業を開始し、肩書地にその日本支店を設けている。
２　債務者は、平成八年三月二九日に同月三一日付をもって債権者らを解雇したと主張して、債権者らが債務者の従業員たる地位を有することを争い、債権者らの労働の提供の受領を拒否するとともに、債権者らに対する平成八年四月分以降の賃金の支払を拒否している。
３（１）　債権者ａの平成八年三月三一日当時における月額賃金は、八六万七七九四円（職能給五四万六二一〇円・本人給一八万七六八〇円・通勤手当一万七〇六五円・その他の手当一一万六八三九円・毎月当月分を当月二五日支払）である。（２）　債権者ｂの平成八年三月三一日当時における月額賃金は、六五万四七三八円（職能給三七万〇九〇〇円・本人給一七万六〇一〇円・通勤手当一万七〇二三円・その他の手当九万〇八〇五円・毎月当月分を当月二五日支払）である。
Ｂ（保全の必要性）
１（債権者ら）
債権者らは、いずれも、現在、債権者らを原告とし債務者を被告として債権者らが債務者の従業員たる地位を有することの確認及び賃金の支払を求める本案訴訟の提起の準備中である。
しかし、債権者らは、いずれも、その生活の唯一の糧である賃金収入の途を断たれたため、経済的に極めて困窮しており、右本案訴訟判決の確定を待っては、著しい損害を被るおそれがあることが明らかである。
２（債権者ｂ）
（１）　債権者ｂは、債務者の社宅に居住している。
債務者は、右社宅の月額賃料一一万三〇〇〇円のうち、一〇万円の部分につき支払を負担してきたが、債権者ｂに対し、平成八年七月分以降の賃料負担をしない旨を通告している。
（２）　しかし、平成八年七月以降、債権者ｂが右債務者の負担分月額一〇万円を支払うことは不可能であり、債権者ｂが賃料の支払を怠れば、賃貸借契約を解除され、その生活の本拠たる住居を失うことは明らかである。
二　債権者らの主張に対する債務者の答弁
１　債権者らの主張Ａの各事実は、いずれも認める。
２　債権者らの主張Ｂの各事実のうち、２（１）の事実は認め、その余は、いずれも知らない。
三　債務者の主張（解雇）
１　債権者らに対しても適用のある債務者の就業規則中の「退職および解雇規程」二条（５）は、「会社が経営上やむを得ないと判断し、労働組合がそれを了承したとき」は債務者がその従業員を解雇することができる旨を規定している。２（１）　債務者は、日本における営業開始時である昭和五〇年四月当時においては、その事業所として、東京本社のほか、福岡、大阪及び横浜に各支店を有し、その従業員は、本社六七名、三支店合計で、一五名であった。（２）イ　債務者の近年における経営状況は、厳しい競争実態を反映して低迷を続け、特に昭和六三年以降は事業損益が赤字に転落し、その後、赤字の額が毎年増大して、平成五年度には赤字が約三億八〇〇〇万円に達していた。また、平成五年当時の債務者の業務内容を外資系同業他社一一社と比較してみても、債務者の従業員一人あたりの生産性すなわち保険料収入は、一二社中で一〇位であるのに、収入に対する経費の割合は一二社中の最上位に近く、結果として、利益率は一二社中の九位にランクされている。
ロ　右のような状態が継続すれば、債務者が日本において営業を継続するのが困難となり、早晩、事業の廃止、日本からの撤退の事態となりかねないものであった。ハ　保険業界の競争の激化は、日本のみならず世界的な現象であり、最近、債務者の英国本社も、業務改革のため英国サンアライアンス保険会社と合併すること及び債務者英国本社と英国サンアライアンス保険会社との合併に伴い従業員の一割に相当する約五〇〇〇人の人員削減を行うことを発表している。（３）イ　右のような経営危機状況下にあった平成六年四月一日、オーストラリア国籍のｃが債務者の日本における代表者として就任した。ロ　債務者は、平成七年二月、債務者の日本における事業規模と利益率の拡大、経費単価の削減、仕事生産性の向上等の目標を達成するための業務・組織体制の見直しプロジェクトを発足させると同時に、右見直しプロジェクトの調査・立案・実行のため、申立外ジェミニ・コンサルティング・ジャパン社（以下「ジェミニ社」という）との間でコンサルタント契約を締結した。
ハ　債務者の見直しプロジェクトは、第一段階（フェイズ１）及び第二段階（フェイズ２）に分かれていた。


フェイズ１は、八週間ないし九週間の期間が予定され、現状の分析と改革効果の測定等を主とするものであり、ジェミニ社が作業をリードして勧告案を提出することとされていた。
フェイズ２は、四ヶ月ないし八ヶ月の期間が予定され、フェイズ１に基き、債務者が作業をリードし、ジェミニ社の支援を受けながら、債務者の組織改革の実行案を策定・実施することとされていた。
ニ　債務者の見直しプロジェクトのフェイズ１は、平成七年四月末までに完了し、同年五月からフェイズ２が開始された。
この過程で、債務者の従業員のほぼ全員に対してアンケート調査が実施され、債務者の従業員から選出されたメンバーを含む委員会で問題点の検討等がなされ、見直しプロジェクトの最終報告書がまとめられた。
ホ　右見直し作業の結果、債務者は、プロジェクトの最終報告に基き、従来、統括部長、部長という二段階かつ一〇部門以上にわたった債務者の組織を改革し、四つのディビジョンと一五のグループという簡素でフラットな組織に集約し、同年一一月から新体制をスタートさせることとなった。
（４）　右新体制への移行の結果、平成七年一一月以降、債権者ａが担当していた統括部長、企画部長、損害調査部長及びシステム部長のポスト並びに債権者ｂが担当していたマーケッティング部長のポストが消滅し、これらの部長職が所掌してきた職務は、新体制下における四つのディビジョン等に分散・吸収されることになった。その結果、債権者らに割り当てるべき職種が存在しないことになった。（５）　債務者は、平成七年九月二八日ころ、債権者らに対し、自宅待機を命じた上、同年一一月二日ころ、右新体制への移行に伴い、債権者らの部長職を解いた。３（１）　債務者には、その従業員の労働組合として、「ロイヤル・インシュアランス労働組合」（以下「ロイヤル労働組合」という。）及び「ロイヤル・ジャパン従業員労働組合」（以下「ロイヤル従業員組合」という。）が存在する。（２）　債務者の就業規則「退職および解雇規程」二条（５）に規定する「組合」とは、ロイヤル労働組合のことを意味し、また、債権者らは、管理職である部長職にあったのであるから、債権者ら自らの了承も債権者の所属する労働組合の了承も、右規程に定める「組合の了承」に該当しない。
（３）　ロイヤル労働組合は、平成七年一〇月三一日付書面をもって、債務者の組織の新体制への移行を了承し、もって、新体制への移行に伴って消滅するポストにある者の解雇を了承した。
４　債務者は、新体制への移行と前後して、平成七年九月から平成八年三月にかけ、債権者らの立場を十分尊重し、長期の猶予期間を設けて自発的退職を求め、十分な退職条件を呈示して再就職の斡旋をし、また、債権者らに対して退職を求めざるを得ない理由につき、繰り返し説明・説得に努めた。５（１）　債務者は、平成八年三月二九日、債権者らに対し、同月三一日をもって債権者らを解雇する旨の意思表示をした（以下「本件解雇」という。）。
（２）イ　（主位的主張・就業規則に基づく解雇）
本件解雇は、前記債務者の就業規則の「退職および解雇規程」二条（５）に基くものである。
ロ　（予備的主張・整理解雇）
債務者は、経営危機回避のための組織変更に伴い、解雇回避義務を十分に尽くした上、整理解雇として、本件解雇をなしたものである。
四　債務者の主張に対する債権者らの答弁
１　債務者の主張１の各事実は、いずれも認める。
２（１）　債務者の主張２（１）の事実は、認める。
（２）　債務者の主張２（２）の各事実のうち、２（２）イの事実は認め、２（２）ロの事実は否認し、その余は知らない。
債務者の英国本社宛のリザルト報告書によれば、債務者の平成六年度収支は、通信販売部門のみが赤字であり、同部門を除くその余の部門の収支は、一億六六五〇万円の黒字となっている。債務者の通信販売部門は、もともと赤字覚悟で導入された部門であるので、この部門に赤字があることをもって債務者の業績が悪くなったと評価するのは不当である。
（３）　債務者の主張２（３）ないし（５）の各事実は、いずれも認める。３（１）　債務者の主張３（１）の事実は、認める。
（２）　債務者の主張３（２）の主張は、争う。
（３）　債務者の主張３（３）の各事実のうち、ロイヤル労働組合が平成七年一〇月三一日付書面をもって債務者の組織の新体制への移行を了承したことは認め、その余は否認する。
債権者らは、平成七年一一月までロイヤル労働組合に所属し、その後、同月になって「東京管理職ユニオン」（以下「ユニオン」という。）に入会し、現在に至っている。ユニオンは、平成七年一一月以降、債務者の債権者らに対する退職勧奨及び解雇を拒否し続けてきた。
４　債務者の主張４の各事実のうち、債務者が債権者らに対して退職勧奨をしたことは認め、その余は否認する。
５（１）　債務者の主張５（１）の事実は、認める。
（２）　債務者の主張５（２）の主張は、いずれも争う。本件解雇は、債務者の就業規則「退職および解雇規程」に定めるいずれの解雇事由にも該当せず、無効である。
また、本件解雇が整理解雇としてなされたものであるとしても、債務者は、通信販売部門を除いては黒字経営の会社であり、人員削減の必要性が全くない。本件解雇は、いわゆる攻撃的な整理解雇としてなされたものであって、必要性及び合理性がない。
第三　当裁判所の判断
一　当事者間に争いのない事実及び本件の争点
１　債権者の主張の各事実は、いずれも当事者間に争いがない。２　債務者の主張のうち、１の事実、２（１）の事実、２（２）イの事実、２（３）ないし（５）の各事実、３（１）の事実、３（２）の事実のうちロイヤル労働組合が平成七年一〇月三一日付書面をもって債務者の組織の新体制への移行を了承したこと、４の事実のうち債務者が債権者らに対して退職勧奨をしたこと、５（１）の事実、以上の各事実については、いずれも当事者間に争いがない。３　本件における最大の争点は、全体としては、本件解雇の有効性ないし正当性であるが、個別的には、債務者の主位的主張である就業規則に基づく解雇の関係では、債務者の従業員の組合の了承の存否（解雇手続の履践の有無）であり、債務者の予備的主張である整理解雇の関係では、その主張自体の合理性の有無並びに仮にその主張の合理性が肯定される場合には整理解雇の必要性及び整理解雇の具体的方法等の相当性の有無である。
二　争点に関する判断


１　就業規則に基づく解雇の主張について
（１）　本件解雇当時における債務者の就業規則（疎甲第一六号証略）、ロイヤル労働組合の元執行委員（現在・債務者のサービス・ディビジョン・マネージャー）であるｄの陳述書（疎乙第二号証）に審訊の全趣旨を併せると、債務者の就業規則「退職および解雇規程」第二条（５）の規定については、次のとおりの変遷があったことが疎明される。
イ　債務者には、当初、労働組合が存在しておらず、昭和五八年当時の就業規則「退職および解雇規程」二条（５）は、「会社が経営上やむを得ない理由があって、次条に定める解雇の手続を終了したとき」と規定し、同規程三条は、解雇予告を定めており、予告さえすれば、債務者の一方的な事情のみにより従業員を解雇することが可能な規定となっていた。
ロ　そこで、当時の管理職を除く従業員全員は、債務者に対して、同規程の改正を申し入れ、その結果、昭和五九年、同規程二条（５）は「会社が経営上やむを得ないと判断し、従業員代表がそれを了承したとき」と改正された。ハ　その後、昭和六〇年、債務者の管理職を除くほぼ全従業員が加入してロイヤル労働組合が結成され、これに合わせて、同規程二条（５）も現行の規定に再改正され、今日に至っている。
（２）　右の事情を前提に考えると、同規程二条（５）において、解雇の手続要件として従業員組合の了承が規定されているのは、債務者の従業員が、経営者側の一方的な事情によって解雇されることを一定限度で制限しようとする趣旨であると解すべきである。
そして、本件債権者らが平成七年一一月の新体制への移行に伴い部長職を解かれたことは当事者間に争いがないのであるから、その結果、債権者らがいずれも従前の管理職としての地位を喪失して一般の従業員と全く同等の法的地位を有するに至ったことが明かである。
そうである以上、債権者らに対する本件解雇についても、同規程二条（５）が適用されることになり、したがって、解雇のための手続要件である債務者の従業員の組合の「了承」という事実の存在が疎明されない限り、本件解雇は、無効であるが、本件全疎明資料を精査してもなお、本件解雇に際して、右了承があったことの疎明があると言うことはできない。
（３）　この点につき、債務者は、疎明資料として、ロイヤル労働組合執行委員長ｅから債務者宛の平成七年一〇月三一日付回答書（疎乙第一七号証）を提出し、同回答書には「新組織への移行に付了承いたします。」との記載があることが疎明されるが、この記載からは、組織改革に伴うポストの変動等に対する了承があったことまでは推測可能ではあるものの、このポストの変動による個別具体的な人員削減に対する了承があったものと解することはできない。
債務者は、右のような了承であっても、新組織の変動に伴い人員削減があることは当然に予想可能であるから、個別具体的な解雇等についても従業員組合から了承があったと考えるべきである旨を主張するようである。しかし、債務者の「退職および解雇規程」二条（５）は、従業員の側に何ら解雇事由がなくても経営者側の一方的な経営上の都合によって従業員を解雇をする場合の歯止めとしての解雇制限基準を定める趣旨の規定であると解するのが経営者側及び従業員側双方の公平に適っていることは明白であるから、債務者が主張するような曖昧な了承で足りるとするとの見解は、到底採用し難いものである。
他方、債務者は、債権者らが新体制移行当時における多数組合であったロイヤル労働組合の組合員ではなく、管理職であったことから、「退職および解雇規程」二条（５）に規定する組合の了承は必要ではない旨を主張するようでもあるが、債権者らが部長職を解かれ、一般従業員と全く同じ地位を有するに至ったのであり、たとえ元管理職であったとしても、他の一般従業員と同等に就業規則の解雇制限による保護を与えられるべき立場に立たされたのである以上、右債務者の主張も合理的なものであると解することはできない。
なお、審訊の全趣旨によれば、本件解雇当時において債権者らが所属していたユニオンは、債権者らを解雇することを明確に拒否し、債権者らに対する債務者の処遇をめぐって、債務者と団体交渉を重ねていたことが疎明される。（４）　すると、その余の事実の疎明の有無につき判断するまでもなく、債務者の主位的主張である就業規則「退職および解雇規程」二条（５）に基づく解雇の主張は、失当である。
２　整理解雇の主張について
（１）　債務者は、予備的主張として、本件解雇が整理解雇である旨を主張する。しかし、整理解雇の法的本質は、普通解雇であり、ただ、それが会社の倒産とか特定の非採算部門の整理その他の特殊な事情ないし状況の下になされる解雇であることから、その解雇の正当性の判断あるいは解雇権の濫用の判断等において、その判断要素として、通常の解雇の判断に一般に必要とされる諸事情に付加して、整理解雇に特有の諸事情を綜合考慮しなければならなくなることがあり得るのに過ぎず、まして、法律上、整理解雇が独立した解雇事由となることはないし、また、整理解雇に固有の法律要件が確定的なものとして存在するわけでもない（いわゆる整理解雇における整理解雇の必要性とか解雇避止義務の履行等の諸事情は、そのような意味での付加的な事情の一つであると解するべきであり、整理解雇の主張がある場合において、それらの事情の全てを常に判断対象とすべき論理的な必然性は全くなく、事案によって、判断に必要な要素が異なるのは当然である。）。したがって、就業規則による解雇制限がある場合には、整理解雇においてもまた、一般的に承認されている解釈に従い、原則として、その就業規則による解雇制限が機能するものと解釈すべきである。
（２）　ところで、本件では、債務者の就業規則「退職および解雇規程」二条（５）に経営上の理由による解雇の場合が解雇事由として列挙されており、この経営上の理由による解雇の概念にいわゆる整理解雇の場合が完全に包含されることは、同規程の文言解釈のみでも明らかである。そして、前記のとおりの同規程の変遷等の事情に鑑みると、債務者が整理解雇として債権者らを解雇しようとする場合には、同規程に定める手続要件を履践することが不可能であるか又は同規程に定める手続要件の履践を求めることが却って債権者らにとって酷な結果を招来してしまうというような極めて特殊な事情が存在するなどの特段の事情がない限り、同規程に定める手続要件を充足する必要があることは、整理解雇以外の普通解雇として債権者らを解雇しようとする場合と全く異なることがないと解すべきである。（３）　しかるに、本件解雇については、同規程に定める手続要件としての従業員組合の了承があったことの疎明がないのであるから、結局、債務者の主位的主張につき判断したところと同じ理由により、この点に関する債務者の主張もまた失当たるを免れない。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告の請求
原告が平成六年三月一四日付けでした平成五年分の所得税の純損失の繰戻しによる還付請求に対し、被告が平成六年一二月二一日付けでした還付すべき理由がない旨の通知処分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告が被告に対し、平成五年分の所得税の純損失の繰戻しによる還付請求（以下「本件還付請求」という。）をしたところ、被告が、原告の同年分の所得税については所得税法（以下「法」という。）　一五一条二項の規定により青色申告の承認の効力が失われており、原告は青色申告書を提出する居住者に該当しないとして、原告に対し還付すべき理由がない旨の通知処分（以下「本件通知処分」という。）をしたため、原告がこれを不服として、本件通知処分の取消しを求めている事案である。
一　法の規定内容
１　純損失の繰戻しによる還付の請求
青色申告書を提出する居住者は、その年において生じた純損失の金額がある場合には、当該申告書の提出と同時に、納税地の所轄税務署長に対し、（１）その年の前年分の課税総所得金額、課税退職所得金額及び課税山林所得金額につき法第三章第一節（税率）の規定を適用して計算した所得税の額から、（２）その年の前年分の課税総所得金額、課税退職所得金額及び課税山林所得金額から当該純損失の金額の全部又は一部を控除した金額につき法第三章第一節の規定に準じて計算した所得税の額を控除した金額に相当する所得税の還付を請求することができる（法一四〇条一項）。ただし、右還付請求は、青色申告書を提出する居住者がその年の前年分の所得税につき青色申告書を提出している場合であって、その年分の青色申告書をその提出期限までに提出した場合（税務署長においてやむを得ない事情があると認める場合には、当該申告書をその提出期限後に提出した場合を含む。）に限り、行えるものとされている（同条四項）。
２　青色申告の承認及びその失効
不動産所得、事業所得又は山林所得を生ずべき業務を行う居住者は、納税地の所轄税務署長の承認を受けた場合には、確定申告書及び当該申告書に係る修正申告書を青色の申告書により提出することができる（法一四三条）。他方、青色申告の承認を受けている居住者が法一四三条に規定する業務、すなわち、不動産所得、事業所得又は山林所得を生ずべき業務の全部を譲渡し又は廃止した場合には、その譲渡し又は廃止した日の属する年の翌年分以後の各年分の所得税については、青色申告の承認は、その効力を失うものとされている（法一五一条二項）。
二　争いのない事実等
（証拠により認定した事実は、認定に供した証拠をかつこ内に示した。）
１　本件通知処分の経緯等
（一）　原告は、平成四年三月一三日、練馬東税務署長に対し、平成四年分以後の所得税の申告を青色申告書により行いたい旨及び所得の種類は不動産所得である旨などを記載した青色申告承認申請書を提出し、法一四七条の規定により、同年一二月三一日に青色申告の承認があったものとみなされた。（二）　原告は、平成五年三月一五日、練馬東税務署長に対し、平成四年分の所得税について、青色の確定申告書（分離課税用）に不動産所得の金額を八万五二六八円、雑所得の金額を一四五万八〇〇一円、後記２（五）の譲渡に係る分離長期譲渡所得の金額を二六〇九万一三七三円、納付すべき税額を七八八万一七〇〇円とそれぞれ記載して提出した。
（三）　原告は、平成六年三月一四日、被告に対し、平成五年分の所得税について、青色の確定申告書（損失申告用）に雑所得の金額を一四八万九〇三三円、後記２（七）の譲渡に係る分離長期譲渡所得の損失の金額を二三五六万五二〇〇円、純損失の金額を二二〇七万六一六七円とそれぞれ記載して提出するとともに、右純損失の金額の繰戻しによる還付金六六〇万六一〇〇円の還付を求める本件還付請求をした。
（四）　これに対し、被告は、原告の平成五年分の所得税については、法一五一条二項の規定により青色申告の承認の効力が失われており、原告は青色申告書を提出する居住者に該当しないとして、平成六年一二月二一日付けで原告に対し、還付すべき理由がない旨の本件通知処分をした。
（五）　原告は、本件通知処分を不服として、平成七年二月二〇日、被告に対し異議申立てをしたが、被告は同年五月一八日付けで異議申立てを棄却する決定をした。原告は、これを不服として、同年六月一九日、国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、同所長は、平成八年二月七日付けで審査請求を棄却する裁決をした。
２　原告の不動産の貸付け等の状況
（一）　原告は、昭和五二年一〇月二七日、千葉市＜地名略＞（旧住所表示・千葉市＜地名略＞）所在の土地建物（以下「Ａの物件」という。）を購入した。（二）　原告は、昭和六二年九月一日、東京都練馬区＜地名略＞所在の土地建物（以下「Ｂの物件」という。〉を購入し、同月三日から同所で居住を開始した。（三）　原告は、昭和六三年一月から、Ｃに対し、Ａの物件を賃貸したが、平成三年三月以降、Ｃに対し立退きを求め、賃料を受領していなかった。（四）　原告とＣは、交渉の結果、Ａの物件の賃貸借契約を合意解除することとし、平成四年三月、Ｃは同物件を明け渡した（乙一四）。（五）　原告は、平成四年八月二七日、Ｄ及びＥ（以下「Ｄら」という。）に対し、Ａの物件を売却し、同日付けで所有権移転登記を経由した。（六）　原告は、平成五年三月八日、東京都練馬区＜地名略＞所在の土地に建物を新築し（以下、右土地及び建物を併せて「Ｆの物件」という。）、同月一四日、Ｂの物件の住所から転居した。
（七）　原告は、平成五年四月一三日、Ｇに対し、Ｂの物件を売却し、同日所有権移転登記を経由した。
三　争点
１　原告の青色申告の承認の効力が法一五一条二項により平成五年分以後の各年分の所得税について失われたか否か。
（原告が平成四年中に不動産所得を生ずべき業務を廃止したと認められるか否か。）


２　本件通知処分が信義則に違反するか否か。
四　争点に関する当事者の主張
１　争点１について
（一）　原告の主張
原告は、平成四年八月二七日にＡの物件を売却しているが、平成五年四月一三日までＢの物件を所有していたことは明らかであり、原告は、平成四年一二月三一日までの間に、Ｂの物件を賃貸することができる状況にあったのであるから、同日までに不動産所得を生ずべき業務を廃止したとはいえない。Ｂの物件は、平成五年四月一三日に売却され、結果的には、賃貸の用に供されることはなかったが、原告としては、同物件を賃貸する意思があり、また、外形的にみても、同物件について全部を賃貸するか、又は一部を間貸しすることによって賃貸できる状況にあった（現に、原告は、
同年三月八日に新築されたＦの物件に転居しているが、右転居当時、Ｂの物件は売却されておらず、賃貸することが可能であった。）のであるから、平成四年中に原告が不動産所得を生ずべき業務を廃止したということはできない。（二）　被告の主張
（１）　法一五一条二項は、青色申告の承認を受けている居住者が、法一四三条に規定する業務、すなわち、不動産所得、事業所得又は山林所得を生ずべき業務の全部を譲渡し又は廃止した場合には、青色申告の取りやめ等の手続をしたり、所轄税務署長から青色申告の承認の取消処分を受けたりしない場合であっても、右業務を譲渡し又は廃止した日の属する年の一二月三一日までに不動産所得、事業所得又は山林所得を生ずべきいずれかの業務を開始していない限り、その年の翌年分以後の各年分の所得税については、青色申告の承認の効力が失われることを規定したものである。
（２）　ところで、法一四三条は、青色申告の承認を受けることができる業務を不動産所得、事業所得及び山林所得を生ずべき業務に限定しているが、これは、これらの所得を生ずべき業務が営利性、有償性、継続反復性、自己の危険と計算による企画遂行性等の性格を有しており、納税義務者において帳簿書類を備え付け、それに収入及び支出を記帳し、これを基礎に申告を行わせる必要性が特に大きいと認められることから、右納税義務者が納税地の所轄税務署長の承認を受けた場合には、青色申告に伴う各種の特典を付与することにより、記帳制度の定着を図るとともに、公正妥当な会計処理の実行による適正な課税の確保を実現する趣旨によるものである。
右の立法趣旨にかんがみれば、法一四三条の「業務」とは、不動産所得の基因となる資産の貸付け、事業所得を生ずべき事業の経営又は山林の保有などを通じて営利を目的とする反復継続的な活動を行うことを指し、その業務の存否の認定に当たっては、単に右のような反復継続的な営利活動を行う主観的な意思があることでは足りず、その意思の実行を担保するに足る当該納税者の人的物的設備、右設備の利用計画、その実現可能性等の外形的状況が具備されており、右のような意思が客観的にも明らかに認められることを要するものと解すべきである。このうち「不動産所得を生ずべき業務」は、不動産等の貸付けに係る業務をいうが（法二六条一項参照）、土地等の不動産は貸付けの用に供されるだけでなく、賃貸以外の業務用や家事用として利用され得るものであり、また、値上がり益を得るために保有されることもあるなどその利用方法が多岐にわたるものであるから、単に不動産を所有していることや、不動産を貸付けの用に供する意思を有していることをもって、「不動産所得を生ずべき業務」を行っているものと解するのは相当ではない。前記の「業務」に関する解釈からも、不動産を所有する納税義務者において、所有不動産をいまだ貸付けに係る業務の用に供していない場合、当該納税義務者が「不動産所得を生ずべき業務」を行っているというためには、当該土地等の具体的な利用計画とその実現可能性、準備手続や建築工事の進捗状況等の客観的状況からして、当該土地等が貸付けの用に供されることが客観的に明らかであることを要するというべきである。
（３）　以上の解釈を前提に、本件の事実関係をみてみれば、原告は、平成四年三月、唯一の賃貸用不動産であるＡの物件からＣを立ち退かせ、これを同年八月二七日にＤらに譲渡した後は、不動産所得を生ずべき業務を行ったり、その計画を有していた事実はなく、また、同年一二月三一日までに不動産所得、事業所得又は山林所得を生ずべき業務を開始した事実も認められないから、原告は、遅くとも同年八月二七日にＡの物件を譲渡した時点で業務の廃止をしたこととなり、原告の所得税の青色申告の承認は、同年一二月三一日の経過をもって当然に失効したものと解される。
２　争点２について
（一）　原告の主張
（１）　原告は、原告の青色申告の承認が平成五年分以後の各年分の所得税について効力を失ったことについて、平成四年中に通知を受けたこともないことから（青色申告の承認の取消しの場合には、理由を附記した書面による通知がされることになっている（法一五〇条二項）。）、平成五年分の所得税についても青色申告が行えるものと信頼し、帳簿書類を備え付け、取引を正確に記帳して青色申告制度上の義務を履行していたものである。
（２）　そして、被告は、原告から平成四年分の所得税について青色の確定申告書を異議なく受領した上、平成五年分の所得税についても青色の確定申告書用紙を原告に送付して青色確定申告をするよう勧め、また、被告の送付した確定申告書（損失申告用）用紙には「平成四年分も青色申告書を提出しているときは、その赤字の全部又は一部を平成四年分に繰り戻して税金の還付を受けることもできます。」との注意書が記載されていたことから、原告は、平成五年分の所得税について青色の申告ができるものと信じ、右注意書による示唆を受けて、本件還付請求を行った。しかるに、被告は、原告の所得税の青色申告の承認は平成四年一二月三一日の経過により当然に失効したとして、本件通知処分をしたものである。（３）　右のとおり、原告は、被告の言動を信頼し、平成五年分の所得税についても、青色申告制度上の義務を履行し、被告の勧めに従って青色の確定申告書により申告をしたものである。したがって、本件は、信義則（禁反言の法理）を適用するための要件である、（１）租税行政庁が納税者に対して信頼の対象となる公の見解を表示したこと、（２）納税者の信頼が保護に値すること、（３）納税者が表示を信頼し、それに基づいて行為をしたことの三要件を充足しているから、信義則（禁反言の法理）を適用して還付請求が認められるべきであり、還付すべき理由がないとした本件通知処分は信義則（禁反言の法理）に違反するものとして取消しを免れない。


（二）　被告の主張
（１）　信義則の法理が租税法の分野に適用されるためには、（１）租税行政庁が納税者に対して信頼の対象となる公の見解を表示したこと、（２）納税者の信頼が保護に値するものであること、（３）納税者が表示を信頼してそれに基づいて何らかの行為をしたこと、（４）そのために納税者が経済的不利益を受けることになったこと、（５）納税者が表示を信頼しその信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないことを要する。
（２）　青色申告は、不動産所得、事業所得又は山林所得を生ずべき業務を行う居住者に限って承認されるものであるから、当該居住者が右業務を譲渡又は廃止した場合、青色申告の承認に伴う特典を付与すべき活動の基礎が失われるに至ったものとして、青色申告の承認が失効することは当然である。法一五一条二項は、右の当然の法理を定めた規定であって、この点、青色申告の承認の基礎となる活動が継続しているにもかかわらず、所轄税務署長が、業務に係る帳簿の備付け、記録又は保存が正規の方式に従っていないこと等に対する制裁として、右特典を剥奪する青色申告の承認の取消し（法一五〇条一項）の場合と取扱いを異にするものである。したがって、納税者が青色申告の承認の基礎となる業務を譲渡又は廃止した以上、当該納税者は、課税庁からの指摘ないし指導を待つまでもなく、当然にいわゆる白色申告をしなければならない義務があるのであるから、当該納税者が青色申告をしたとしても、それは、法の趣旨に反した申告にすぎず、これを是認すべき理由はない。
（３）　原告は、あたかも被告が原告に対し平成五年分の所得税について、青色の確定申告書用紙を送付したことが、公の見解の表示に該当すると主張するかのようであるが、被告は、従来から前年に青色申告をした者には、行政サービス及び行政の効率を図る見地から確定申告書用紙を機械的・事務的に送付しており、納税者から特に青色申告の取りやめ等の届出のない限り右送付事務を継続しているにすぎないものであるから、これをもって、行政庁の公の見解の表示と解することができないことは明らかである。
また、原告は、被告が青色申告の承認の取消しと同様の通知等の手続をとらなかったことをもって、被告による右公の見解の表示に該当すると主張するかのようであるが、法一五一条二項の場合に、青色申告の承認の取消処分の場合のような通知を要することなく青色申告の承認の効力が失効することは、法文の文理及び趣旨に照らして明らかであるから、原告の右主張は失当である。右のとおり、本件においては、被告が原告に対して信頼の基礎となる公の見解を表示したことはないから、信義則違反の主張に理由がないことは明らかである。（４）　さらに、原告は、前記（２）記載のとおり、平成五年分の所得税の申告に当たり当然にいわゆる白色申告をしなければならない義務があったのみならず、法二二九条に基づき事業の廃止をその事実があった日から一月以内に被告に届け出る義務があったにもかかわらず、原告から業務の廃止に関して何ら届出はされなかった。
したがって、仮に原告に何らかの信頼が存したとしても、右信頼が保護に値するものとはいえないし、原告に責めに帰すべき事由がないともいえないから、本件において、前記（１）（２）、（５）の要件を欠くことは明らかである。（５）　以上のとおりであるから、本件において、本件通知処分に信義則の法理が適用される余地はない。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（原告の青色申告の承認の効力が法一五一条二項により平成五年分以後の各年分の所得税について失われたか否か）について
１　法一五一条二項は、青色申告の承認を受けている居住者が、法一四三条に規定する業務、すなわち、不動産所得、事業所得又は山林所得を生ずべき業務の全部を譲渡し又は廃止した場合には、その譲渡し又は廃止した日の属する年の翌年分以後の各年分の所得税については、青色申告の承認の効力が当然に失われることを規定したものである。
ところで、法において、不動産所得とは、不動産、不動産の上に存する権利、船舶又は航空機の貸付け（地上権又は永小作権の設定その他他人に右不動産等を使用させることを含む。）による所得（事業所得又は譲渡所得に該当するものを除く。）をいい（法二六条一項）、事業所得とは、農業、漁業、製造業、卸売業、小売業、サービス業その他の事業で政令で定めるものから生ずる所得（山林所得又は譲渡取得に該当するものを除く。）をいい（法二七条一項）、山林所得とは、山林の伐採又は譲渡による所得をいう（法三二条一項）ものとされているから、不動産所得、事業所得又は山林所得を生ずべき業務とは、不動産所得の基因となる資産の貸付け、事業所得を生ずべき事業の経営又は山林の保有をいうものと解される。このうち不動産所得を生ずべき業務に関しては、土地等の不動産は貸付けの用に供されるだけでなく、賃貸以外にその所有者の業務用や家事用として利用され得るものであり、また、値上がり益を得るために保有されることもあるなどその利用方法が多岐にわたるものであるから、単に不動産を所有していることや不動産を貸付けの用に供する主観的な意思を有していることのみをもって、不動産所得を生ずべき業務を行っているものということはできず、不動産の所有者が所有不動産をいまだ貸付けの用に供していない場合において、当該所有者が不動産所得を生ずべき業務を行っているというためには、当該不動産の具体的な利用計画とその実現可能性、そのための準備手続の進捗状況等の客観的状況からして、当該不動産が貸付けの用に供されることが客観的に明らかであることを要するというべきである。２　原告の不動産の貸付け等の状況、原告が平成四年三月、Ａの物件の賃貸借契約を合意解除して同物件の明渡しを受けた上で、同年八月二七日同物件を売却したことは、前記第二の二２記載のとおりである。そして、乙一三及び弁論の全趣旨によれば、原告は、Ａの物件の賃貸借契約を合意解除して同物件の明渡しを受けた後は、不動産所得の基因となる資産の貸付けを現実に行ったことはなく、また、右貸付けに係る具体的な計画もなかったことが認められる。これに対し、原告は、当時所有していたＢの物件を賃貸する意思があり、外形的にみても、同物件について全部を賃貸するか、又は一部を間貸しすることによって賃貸できる状況にあったのであるから、平成四年中に原告が不動産所得を生ずべき業務を廃止したということはできない旨主張する。


しかしながら、前示のとおり、不動産の所有者が所有不動産をいまだ貸付けの用に供していない場合において、当該所有者が不動産所得を生ずべき業務を行っているというためには、当該不動産の具体的な利用計画とその実現可能性、そのための準備手続の進捗状況等の客観的状況からして、当該不動産が貸付けの用に供されることが客観的に明らかであることを要するというべきところ、Ｂの物件は、原告が平成五年三月八日に建物を新築して同月一四日にＦの物件に転居するまで、自らの住居として使用していたものであり、また、原告は、Ｂの物件を含め不動産所得の基因となる資産の貸付けを行う具体的な計画を有していなかったのであるから、Ｂの物件が貸付けの用に供されることが客観的に明らかであるとは到底いうことはできない。
かえって、証拠（乙六、一五ないし一九）によれば、原告は、当時自らの住居として使用していたＢの物件について、平成四年一一月一一日発行の住宅情報雑誌に売却広告を出すなどして、同物件を売却するための手続を進め、平成五年一月二九日、Ｇとの間で同物件の売買契約書を取り交わし、売買代金の一割に当たる手付金六八〇万円を受領したことが認められ、右事実によれば、原告は、平成四年中にＢの物件を売却する意思を固め、同物件を貸付けの用に供する意思は有していなかったと推認することができる。なお、原告は、Ｆの物件に転居した当時、Ｂの物件は売却されておらず、賃貸することが可能であった旨主張するが、前記認定のとおり、原告は、平成五年一月二九日にＧとの間で同物件の売買契約書を取り交わし手付金を受領しているのであって、原告がＦの物件に転居した同年三月一四日の時点でＢの物件を貸付けの用に供する現実的な可能性は存しなかったというべきである。
したがって、原告の前記主張は採用することができず、原告は、遅くとも、唯一の賃貸用不動産であるＡの物件を売却した平成四年八月二七日の時点で、不動産所得を生ずべき業務を廃止したと認めるのが相当である。
３　そして、原告が平成四年中に事業所得又は山林所得を生ずべき業務を行っていなかったことは、弁論の全趣旨によりこれを認めることができるから、原告は、遅くとも、唯一の賃貸用不動産であるＡの物件を売却した同年八月二七日の時点で、法一四三条に規定する業務の全部を廃止したものというべきであり、したがって、法一五一条二項の規定により、原告の青色申告の承認の効力は、平成五年分以後の各年分の所得税について、その効力を失ったというべきである。二　争点２（本件通知処分が信義則に違反するか否か）について１　前示のとおり、原告の青色申告の承認の効力は、法一五一条二項の規定により、平成五年分以後の各年分の所得税についてその効力を失ったというべきであるから、原告は、同年分の所得税について青色申告書を提出する居住者に該当せず、純損失の繰戻しによる所得税の還付を請求することはできないので、本件還付請求に対し還付すべき理由がないとした本件通知処分は、法の規定に適合するものである。
２　ところで、租税法規に適合する税務官庁の処分について、信義則の法理の適用により、右処分を違法なものとして取り消すことができる場合があるとしても、法律による行政なか人ずく租税法律主義の原則が貫かれるべき租税法律関係においては、右法理の適用については慎重でなければならず、租税法規の適用における納税者間の平等、公平という要請を犠牲にしてもなお納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する場合に、初めて右法理の適用の是非を考えるべきものである。そして、右特別の事情が存するかどうかについては、少なくとも、税務官庁が納税者に対し信頼の対象となる公的見解を表示したことにより、納税者がその表示を信頼しその信頼に基づいて行動したところ、後に右表示に反する処分が行われ、そのために納税者が経済的不利益を受けることになったものであるかどうか、また、納税者が税務官庁の右表示を信頼しその信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないかどうかという点を考慮して判断すべきものと解される。
３　そこで、本件において右特別の事情が存するか否かについて検討するに、原告は、被告が平成五年分の所得税の青色の確定申告書用紙を原告に送付したこと、被告から送付された確定申告書（損失申告用）用紙に「平成四年分も青色申告書を提出しているときは、その赤字の全部又は一部を平成四年分に繰り戻して税金の還付を受けることもできます。」との注意書があったことをもって、被告が公的見解を表示したものと主張する。
しかしながら、弁論の全趣旨によれば、被告は、従来から、前年に青色申告をした者には、行政サービス及び行政の効率を図る見地から確定申告書用紙を機械的・事務的に送付しており、納税者から青色申告の取りやめ等の届出がない限り右送付事務を継続していること、原告に対する平成五年分の青色の確定申告書用紙の送付も右送付事務の取扱いに従って機械的・事務的に行われたものであることが認められ、これによれば、右確定申告書用紙の送付が前記の信頼の対象となる公的見解の表示に該当しないことは明らかである。また、甲二の２によれば、被告から送付された確定申告書（損失申告用）用紙に記載されていたという前記注意書は、確定申告書（損失申告用）用紙（控用）に不動文字で記載された一般的な注意書にすぎないことが認められ、右注意書の記載が前記の信頼の対象となる公的見解の表示に該当しないこともまた明らかである。
さらに、原告は、原告の青色申告の承認が平成五年分以後の各年分の所得税について効力を失ったことについて平成四年中に通知を受けていないことから、平成五年分の所得税についても青色申告が行えるものと信頼した旨主張するが、前示のとおり、法一五一条二項によれば、法一四三条に規定する業務の全部を廃止した場合には、当然に、その廃止した日の属する年の翌年分以後の各年分の所得税について青色申告の承認の効力が失われるものであり、その効力が失われたことについて通知を要しないことはその規定上明らかである。したがって、被告が、青色申告の承認の効力が失われたことについて通知しなかったからといって、被告が納税者に対し信頼の対象となる何らかの公的見解を表示したものとみることはできず、納税者において、右通知がないことから翌年分以後の各年分の所得税についても青色申告を行うことができるものと信じたとすれば、それは単に法律の不知又は法律の誤解によるものにすぎないというべきであり、そのように信じた納税者を保護する必要性は認め難い。
そのほか本件全証拠を検討しても、本件通知処分に関し信義則の法理を適用すべき特別の事情が存するとは認められない。
４　したがって、本件通知処分が信義則に違反するとの原告の主張は採用することができない。
第四　結論


○　主文
一　原告らの請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告らに対し昭和五七年三月一日付けでした別紙物件目録記載（一）（二）の各土地（以下「本件各土地」という。）に係る仮換地の指定をいずれも取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は「草加都市計画事業稲荷・伊草第一土地区画整理事業」（以下「本件土地区画整理事業」という。）の施行者であり、原告らは、本件土地区画整理事業の施行地区内にある本件各土地を共有している者である。２　被告は原告らに対し、昭和五七年三月一日付けで、本件各土地につき街区番号一八・符号一所在の九五平方メートルの宅地をその仮換地として指定した（以下、これを「本件処分」という。）。
３　しかしながら、本件処分には次のような違法事由がある。
（一）　照応の原則違反
土地区画整理法（以下「法」という。）第九八条第二項にいう照応の原則は従前の土地と仮換地間の照応関係のみではなく、仮換地相互間の公平をも保持すべきことを要求していると解されるから、本件各土地に対する仮換地は他の従前の土地に対する仮換地との間においてもおおむね公平・妥当に定められていることが必要である。本件各土地の北側に、道路を挟んで相対する位置にある被告所有の別紙物件目録記載（四）の土地（以下「被告所有地」という。）はＡが昭和四六年七月一六日八潮市に寄付したものであり、昭和五四年に供覧された仮換地設計図では、これとその北側に隣接するＡ所有の別紙物件目録記載（三）の土地（以下「Ａ所有地」という。）は計画道路の予定敷地内にかかり、両土地の上に存するＡ所有の建物についてはいずれその一部を移転あるいは除却しなければならないように表示されていた。ところが、その後、これが変更され、昭和五七年に供覧に付された仮換地設計図では、逆に右両土地のうちＡ所有の建物が存する部分は計画道路の予定敷地から外れ、道路反対側の本件各土地の一部が計画道路の予定敷地内にかかり、その上に存する原告ら所有の建物の一部が移転あるいは除却しなければならないようになっている。このように何らの合理的理由もなく計画を変更し、原告らだけが計画道路施設のための負担を受けるようにする本件処分は、Ａ及び八潮市との関係において公平を欠き、照応の原則に違反する。
（二）　本件土地区画整理事業については、昭和五七年にその事業計画が変更されているが、これについては埼玉県知事に対する認可の申請手続がとられておらず、右事業計画の変更は法第五五条第一二項に違反する。本件処分は右違法に変更された事業計画を前提とするものであるから違法である。よって、原告らは被告に対し、本件処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２の各事実は認める。
２　同３の（一）の事実のうち、昭和五四年に供覧に付された仮換地設計図では被告所有地とＡ所有地が計画道路の予定敷地内にかかり、両土地上に存するＡ所有の建物の一部がいずれは撤去されなければならないようになっていたこと、しかし、その後に変更された仮換地設計図では計画道路の予定敷地が南方向に移し変えられたため本件各土地がこれにかかり、その上の原告ら所有の建物の一部が撤去されなければならないようになったことは認めるが、その余の主張は争う。３　同（二）の事実のうち、昭和五七年に事業計画が変更されたことは認めるが、その余の主張は争う。
三　被告の主張（本件処分の適法性）
１　照応の原則違反の主張について
原告らは、Ａ所有地に対する仮換地と本件各土地に対する仮換地とを比較してこの間に公平を欠くものがあると主張するが、本件各土地の基準地積は合計で九四・八八平方メートルであるのに対してその仮換地として指定された土地の地積は九五平方メートルであって、仮換地の方が約一パーセント増となっている。これに対して、Ａ所有地の基準地積は一〇六・五三平方メートル、これと基準地積九三・四九平方メートルの別の一筆の土地とを合わせた従前の土地に対する仮換地として指定された街区番号一六・符号二の土地の地積は一七六平方メートルであって、右仮換地は一三パーセントの減歩となっている。また、本件各土地に対する仮換地が道路に接する長さは本件各土地のそれとほぼ同じであるのに対し、Ａ所有地に対する仮換地が道路に接する長さはＡ所有地のそれの約半分になっている。これらの事情を総合判断すれば、本件処分がＡ所有地に対する仮換地の指定に比して不利益であるとはいえない。
昭和五四年に供覧に付した仮換地設計図を現地に当てはめてみると、Ａ所有のかなりの部分が計画道路の予定敷地内にかかり、そうすると、建物の一部取壊し、除却等のために多大の費用を要することが判明した。そこで、被告は、そのまま事業を施行したのでは経済的に好ましくないとの判断から、昭和五七年に供覧に付した仮換地設計図では計画道路の位置をやや南方向へ移し替え費用負担を軽減しようとしたものである。因みに当初の計画どおりに事業を施行した場合、Ａ所有の建物の一部取壊し、除却等に要する費用は九〇〇万円であり、ほかにこれを賃借して営業をしている者に対する補償も必要となる。これに対し、変更後の原告ら所有の建物の取壊し、除却等に要する費用は二〇〇万円で足りると推計された。なお、原告は本件処分が照応の原則に適合しているかどうかを論ずるについて、本件各土地上の建物の移転・除却の必要性を問題としているが、このことは仮換地が照応の原則に適合しているかどうかを判断するに当たり考慮すべき「換地及び従前の宅地の位置、地積、土質、水利、利用状況、環境等」（法第九八条第二項）には含まれない。
２　事業計画変更手続の適否について
計画道路の位置の移し変えに伴う事業計画の変更は法第五五条第一二項所定の要件を具備しており、適法である。
四　被告の主張に対する原告の認否
１　被告の主張１の事実のうち、本件各土地の地積が九四・八八平方メートルであることは否認する。その実測面積は一〇七・一九平方メートルである。その余は不知。法律上の主張は争う。
２　同２の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　請求原因１、２の各事実は、当事者間に争いがない。二　いずれも成立に争いのない甲第二ないし第四号証、第七、第八号証、乙第一ないし第三号証の各一、二、第四ないし第六号証、第九号証の一、第一〇号証、原告本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第九ないし第一一号証、いずれも証人Ｂの証言により真正に或立したと認められる乙第九号証の二、三、第一一号証、証人Ｂの証言、原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、当事者間に争いのない点も含めて、次の事実が認められる。
１　本件土地区画整理事業は、被告を施行者、本件各土地を含む七六・七九ヘクタールを施行地区として、昭和五三年一二月一五日埼玉県知事による事業計画認可を受け、同月一八日決定公告され、施行の運びに至ったものであり、その施行地区を含む九四・九ヘクタールの土地については昭和四五年八月一八日都市計画決定がされている。
２　本件土地区画整理事業においては、その後、二回にわたって事業計画が変更されている。昭和五四年八月二七日にされた第一回目の変更は、主に施行地区の範囲に関するものであり、変更に係る事業計画は同月二九日から同年九月一一日まで関係者の縦覧に供され、同年一一月一六日埼玉県知事による認可を受け、同月二二日決定公告されている。昭和五七年一月四日にされた第二回目の変更は、本件各土地にも関係する区画街路等の追加・変更に関するものであり、変更に係る事業計画は、同月五日から同月一八日まで関係者の縦覧に供され、同年二月九日埼玉県知事による認可を受け、同月一三日決定公告されている。
３　もともと、本件各土地の北側は道路に面しており、これを挟んで相対する位置に、Ａが八潮市に寄付した被告所有地、その北側にＡ所有地が存在し、本件事業計画においては、右道路も街路として整備することになっていたところ、当初に策定された仮換地計画においては、計画道路の予定敷地は被告所有地及びＡ所有地にかかるようになっていた。ところが、その後の、街区確定測量に際し、計画道路の予定敷地を現地に当てはめてみると、右両土地上にあるＡ所有の建物のかなりの部分が計画道路の予定敷地にかかり、計画どおりに事業を施行すると、Ａ所有の建物の一部を取り壊して除却しなければならず、そのための費用としては九〇〇万円を要し、そのほか右建物についてはこれを店舗として賃借している者が四人おり、これに対する営業補償等も必要となることが判明した。そこで、被告は、この費用負担を避けるため、計画道路の予定敷地を南側の本件各土地寄りに移し変えることとしたものである。この変更案では、被告が負担する補償費はなくなるが、本件各土地に対する仮換地の地積は九〇平方メートルしかなく、減歩率が高くなった。そこで、被告は、本件各土地に対する仮換地を原位置以外の場所に指定する案を携えて、原告らとの折衝に入ったが、承諾をうるには至らなかった。そのため被告は、昀終的に計画道路の予定敷地を再びＡ所有地寄りに若干変更して減歩率を低くし、その結果、本件各土地に対する仮換地の地積は九五平方メートルとなった。この変更案によれば、原告ら所有の建物の、僅かではあるが、その一部を撤去しなければならなくなり、被告は、原告らに対してその費用として二〇〇万円ほどを、またＡとの関係では道路とＡ所有地に対する仮換地との間の土留め工事のための費用として三〇〇万円ほどをそれぞれ負担することとなる。本件処分は、これを盛り込んだ仮換地計画に基づいてされたものである。
４　本件処分の具体的内容は、本件土地の基準地積合計九四・八八平方メートルに対する、仮換地として街区番号一八・符号一の地積九五平方メートルの土地を原位置において指定するというものであり、一方、Ａ所有地に対する仮換地としては、ほかにもう一筆の土地を合わせた基準地積合計二〇〇・〇二平方メートルに対して、街区番号一六・符号二の地積一七六平方メートルの土地をほぼ現位置において指定するというものである。
以上の事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。ところで、土地区画整理事業における仮換地の指定は、一つの行政目的実現のために土地所有地その他の多数の権利者のそれぞれに対してされる行政処分であるから、その内容は仮換地の指定をうける者同士の間において、不公平なものであってはならないのであり、これを従前の土地と仮換地との間における縦の照応関係に対して横の照応というかどうかは別として、ある特定の者が他の者に比して合理的な理由なくして著しく不利益な指定を受けた場合には、その指定は法第九八条第二項の趣旨の照らして違法となると解するのが相当である。そしてこの場合、指定が公平にされたかどうかはこれに係る一切の事情を総合して判断するべきであって、従前の土地上にある建物の移転あるいは除却の問題の要否なども当然に右斟酌されるべき事情の中に含まれると解するべきである。


平成１１年（行ケ）第５２号審決取消請求事件（平成１１年９月１日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社ソフト九九コーポレーション
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　松村信夫
同　　　　　　　　　　和田宏徳
被　　　　　　告　　　武蔵ホルト株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　又市義男
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成８年審判第１２４８５号事件について、平成１０年１２月１６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、「カラータッチ」の片仮名文字を横書きしてなり、第３類「つや出し剤、その他本類に属する商品」（平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令の区分による。以下同じ。）を指定商品とする登録第１６５６５３４号商標（昭和５３年３月１８日登録出願、昭和５９年２月２３日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者であり、同商標は、平成６年７月２８日に商標権の存続期間の更新登録（以下「本件更新登録」という。）がなされた。被告は、平成８年７月２４日、原告を被請求人として、本件更新登録を無効とする旨の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成８年審判第１２４８５号事件として審理した上、平成１０年１２月１６日、「登録第１６５６５３４号商標権の存続期間の更新登録を無効とする。」との審決をし、その謄本は、平成１１年１月２５日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件商標が、商標権者によって本件更新登録の出願前３年以内に日本国内において、指定商品中「自動車用塗料」について使用されていたものとは認められないから、本件更新登録は、商標法１９条２項ただし書（平成８年法律第６８号による改正前のもの）の規定に違反してなされたものであり、同法４８条１項（前同）の規定により、その登録を無効とすべきであるとした。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決の理由中、本件商標が「カラータッチ」の片仮名文字を横書きしてなり、第３類「つや出し剤、その他本類に属する商品」を指定商品とし、本件更新登録がなされていること、当事者の主張の認定、無効理由についての判断の一部（審決書１１頁９行～１３頁１３行）は、いずれも認める。
審決は、本件商標が、本件更新登録の出願前３年以内に日本国内において、指定商品中「自動車用塗料」について使用されていないと誤って判断している（取消事由）ので、違法として取り消されるべきである。
１　審決が、「被請求人（注、本訴原告）が本件商標を使用しているとする商品『自動車タイヤ用塗料（タイヤペイント　カラータッチ　８ml）』は、新製品開発若しくは市場動向調査のために試作用としてのみ製造された商品であり、実際に一般の市場において流通されたものとは認め難く、その後、引き続き反復継続して製造販売された事実もない。
そうとすれば、本件更新登録の使用説明書に記載された本件商標の使用に係る商品『自動車タイヤ用塗料』は、単に試作用に一回のみ製造されただけの商品でその後反復製造されず、かつ、一般の市場には流通しなかった商品と認められるものである。」（審決書１５頁１～１４行）と判断したことは誤りである。すなわち、原告は、平成４年ころから東京都稲城市所在の株式会社ゲインズ（平成１０年３月自己破産申請、以下「ゲインズ社」という。）にタイヤペイント（甲２３号証）を製造販売し、ゲインズ社はこれを「Ａｂｒｏｓ」との商標を付して販売していたところ、平成５年１月ころ、原告の取引先である大阪市北区所在の株式会社ナニワ（以下「ナニワ社」という。）より、同種ペイントの引き合いがあったことから、「カラータッチ」なる商標を付してこれを自社製品として販売することとし、このタイヤペイント商品（以下「本件商品」という。）を２００本生産し、同年５月にナニワ社に９５本、９月に株式会社サンクリエイティブＤＩＹ（以下「サンクリエイティブ社」という。）に１５本販売した。その後、原告は、本件商品の製造を行っていなかったが、いわゆるＲＶ車の普及が進み先々タイヤペイントの需要が見込まれることから、平成７年１１月にシリーズ商品としてタイヤペイントを発表し、平成８年３月から、タイヤマーカーの本体に「カラータッチ」の商標を付したものの製造販売を開始しており、現在までにその数量は１４万８０００本にのぼる。なお、自動車補修用ペイント類、クリーナー類、ボディワックス類等、多様な商品のメーカーである原告は、新規商品の開発を行う必要上、市場動向を調査するため、しばしば、試験的に小ロットの商品を自社ブランドにて市場で販売し、その売行きや卸売店、小売店の評価を測定することがあり、本件商品もこれに該当する。


以上のとおり、本件商品が単なる試作用の商品でないことは、原告から、ナニワ社やサンクリエイティブ社に販売されていることからも明らかである。２　審決は、ナニワ社やサンクリエイティブ社からの更なる譲渡先を重視して一般の市場には流通しない商品と認定している（審決書１４頁６～１４行）が、原告としてはいったん商品を販売した以上、その販売先からの商品の流通についてはコントロールが不可能であり、このような商品の流通部分をとらえて試作用かどうかを認定することは許されない。そもそも、商標法上の商標の使用においては、当該商品が最終需要者たる消費者に渡るか否かは問題ではない。また、審決は、本件商品の製品仕様書（審判乙第７号証、本訴甲第１６号証、以下「本件仕様書」という。）の（特記事項）に「テスト販売のため少量生産」という記載があることをとらえて、本件商品が試作用の商品であると認定している（審決書１３頁１４～１９行）が、テスト販売のための少量生産と一般市場に流通しない試作品とは明らかに異なる。試作品とは、あくまで試作のために製造された商品であり、当該商品について商標を付した会社の正規の製品と需要者に思われては困るものである。これに対して本件商品は、少量しか生産していないとしても、会社の正規の製品として一般市場に流通させたものであり、また、一般市場に流通させなければ市場の反応を見るというテスト販売の目的を果たすことはできないのである。
さらに、審決は、試作用として製造された商品についての商標の使用は、商標法にいう「商品」への使用とはいえないとしている（審決書１５頁９行～１６頁１行）が、これは明らかに法解釈、適用を誤ったものである。確かに、販売促進用に配布される単なる広告媒体に商標を使用するような場合には、商標の使用とは認められないことがあり得るが、試作用として製造された商品の場合には、たとえ試作用であっても、当該商品は当該会社のいわば本業の分野の商品であり、それに使用した商標は、当然、出所表示機能及び品質保証機能を有するから、試作用として製造された商品についての商標の使用は、「商品」への使用と認めるべき実質的な理由があるのである。
被告は、本件商標の更新登録出願の使用説明書に添付された写真（甲第３号証の添付写真、甲第４号証の１、２、以下「本件写真」という。）に撮影されている商品のラベルと、平成５年当時、株式会社サンワ（以下「サンワ社」という。）が本件商品のために印刷作成したとする商品ラベル（甲第１０号証、以下「本件ラベル」という。）とが異なること等からみても、平成５年当時、原告は本件商品を製造販売していなかったと推測されるし、本件写真に基づく本件商標の使用自体も立証されていないと主張するが、これらの主張は本件審決において無効理由として判断されておらず、審決取消訴訟の対象とすることはできないものである。なお、原告においては、ラベル製作業者に発注したラベルの仕上がり具合を確認するため、無地缶に試作品ラベルを貼った製品を製作するが、本件更新登録時に使用説明書に添付する本件写真を作成する際も、この試作品ラベルを貼った製品が誤って混入し、これを本件写真として撮影した結果、本件写真に撮影されている商品のラベルと本件ラベルとが異なってしまったものである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり、原告の主張の取消事由は理由がない。１　本件商品は、単に新製品開発又は市場動向調査のための試作用として製造されたものであり、商品として必須の「一般市場において取り引きされることを目的として製造されたもの」との要件を満たすものではないから、このようなものへの商標の使用は、「商品」への使用と認められない。
すなわち、原告は、本件商品を期待の新商品というのであるから、これを真に販売する意思があるのであれば、通常の著名なカーショップやホームセンターに持っていくのが常識であり、一般家庭用カーペイントの分野におけるトップメーカーであって、これらの著名業者とも強固な取引関係を有する原告としては、新製品をテスト販売するに際してそれらの販路を利用するのが最も効率的かつ容易である。それにもかかわらず、そのような販路の利用を意図的に回避し、従前の取引関係のないナニワ社とサンクリエイティブ社の２社のみに販売し、何らの宣伝広告もしていない以上、本件商品を真に販売する意思や、一般市場の取引に置こうとする意思は認められない。
ところで、本件商品は、ゲインズ社のために原告が製造しているタイヤペイント商品と全く同じデザイン及び色目シールを使用しており、このように他人の商品を示す表示をそのまま自己の商品に使用したものを一般市場の取引に置くということは、健全な取引社会においてあり得ないことといえる。また、本件商品は、原告主張によれば４色からなるものであるが、商品コードは１つしか使用されていおらず、その追加の余地もなく、しかも、バーコードが付されていないから、一般取引社会の販売を前提とするものではない。
原告は、前記のとおり、平成７年１１月に発表し、平成８年３月からタイヤマーカーのブランド名で本体に「カラータッチ」なる商標を付した商品の製品販売を開始しているが、この商品は、本件商品と全く異なるデザイン及び色目シールを使用して販売されており、宣伝広告活動も行い、商品には各色ごとに異なった商品コード及びバーコードが付され、しかも、その販売に先立ちゲインズ社の了解も得ている。これとの対比においても、原告が、本件商品を一般市場の流通に置く意思がなかったことが明らかである。　したがって、この点に関する審決の認定（審決書１３頁１３行～１６頁１行）に誤りはない。
２　そもそも、原告が、本件登録更新時に本件商標を使用していた証拠として提出した本件写真に表示された商品は、ゲインズ社の商品に「カラータッチ」の文字を書き入れて撮影したものであり、現実には存在しなかったものと推測される。仮に、本件商標を付したような商品が存在したとしても、原告が本件商標に基づいて被告に対して提起した侵害訴訟（大阪地裁平成８年（ワ）第６５５１号事件）におけるサンワ社の従業員の証人尋問調書（乙第４号証）によれば、サンワ社が製作納品した商品ラベルは本件ラベルの１種類とされており、原告が本件写真において使用証明として提出した商品のラベルとは異なるから、これをもって本件商標の使用を立証したことにはならない。
第５　当裁判所の判断


１　審決の理由中、本件商標が、「カラータッチ」の片仮名文字を横書きしてなり、第３類「つや出し剤、その他本類に属する商品」を指定商品とすること、本件商標の使用の事実を示すものとして特許庁に提出された本件写真には、「ＴＩＲＥＰＡＩＮＴ」「タイヤペイント」「カラータッチ」「ＳＯＦＴ　９９　ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ」等の文字が表示されていること、この本件写真に表示された「自動車タイヤ用塗料」の商品ラベルと、原告から平成５年当時「カラータッチ」の商標が付されている商品「自動車タイヤ用塗料」の商品ラベルの製作を依頼され、これを納入したサンワ社が製作した本件ラベルとが異なることは、いずれも当事者間に争いがない。
２　甲第３号証、第４号証の１、２、第１０～第１２号証、第１３号証の１～４、第１４号証、第１５号証の１、２、第１６号証、第１８～第２２号証、第２３号証の１～４、第２４号証の１、２、第２５号証の１、２、乙第１号証の１、１６～１８、第２号証の１、２、第３号証、第４号証、第５号証の１、２及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
ゲインズ社は、平成２年ころ、タイヤレタリング用のマーカータイプ・ペイントをオリジナル商品として発案し、自動車補修用ペイント類を初めとする各種自動車用品の大手販売メーカーである原告に対して、その製造を依頼したところ、原告は、これを承諾し、外注先であるサクラクレパスから無地色のアルミ缶で購入したタイヤペイントの半製品をゲインズ社の商品として、いわゆるＯＥＭ生産し、同社に販売することとした。同社は、原告から購入した商品に「タイヤペイント」「ＴＩＲＥ　ＰＡＩＮＴ」と大きく表示した上、「Ａｂｒｏｓ」との名称を付して、平成８年ころまではこれを順調に販売していた。
他方、平成５年１月ころ、原告と直接の取引関係はないが自動車用品の販売を営み、原告の商品も取り扱っていたナニワ社から、ガソリンスタンドなどに卸す何か面白い品物はないかとの話しが原告に持ち込まれ、原告が同社に上記タイヤペイントと同種のペイントを提案したことから話合いが進み、その結果、同年３月、原告が本件商品を本件仕様書に記載されるとおり「テスト販売のため少量生産」することとし、ゲインズ社の場合と同様にサクラクレパスから半製品を購入するとともに、サンワ社に対し胴缶シール及び色目シールの製作を依頼した。同社が製作した本件ラベルは、ゲインズ社の上記タイヤペイント商品のラベルと全く同様に、「タイヤペイント」「ＴＩＲＥ　ＰＡＩＮＴ」と大きく表示した上、本件商標の「カラータッチ」及び原告の社名「ＳＯＦＴ　９９　ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ」の文字を小さく表示したものであり、その背景にある三色の斜線からなるデザイン（各色は異なる。）及び色目シールもゲインズ社のラベルと同じであり、使用方法に関する文章も全く同一であった。また、本件商品は２００本生産され、各色５０本の４色からなるものであるが、商品コードは色別とされずに１つしか使用されておらず、通常の原告商品に付されるバーコードも設定されていない。そして、原告は、ナニワ社に対して本件商品を、同年５月８日に４５本、５月１９日に５０本の合計９５本を販売し、ナニワ社は、これらの商品を主にガソリンスタンドに委託販売の形で置いてみたが、ほとんど売れなかったため、残品を回収して廃棄処分にした。また、原告は、同年９月２９日、従前からの取引関係がない広告代理店であるサンクリエイティブ社に対し、商品キャンペーンの景品用として本件商品を１５本販売したが、同社では、結局、これを景品としては使用せず、在庫品も散逸してしまった。原告としては、２００本生産された本件商品について宣伝広告を行ったことはなく、上記２社以外に本件商品を販売したこともない。その後、原告は、いわゆるＲＶ車の普及が進み先々タイヤペイントの需要が見込まれることから、平成７年秋にゲインズ社の事前の了解を得た上、同年１１月に原告のシリーズ商品の一環としてゲインズ社の製品と同様のタイヤペイントを発売することを発表し、平成８年３月から、「タイヤマーカー」「ＴｉｒｅＭａｒｋｅｒ」の名称を本体に表示し「カラータッチ」の商標を付した商品の製造販売を開始し、宣伝広告活動を行った結果、本訴開始までの間に１０万本以上が販売された。この商品は、本件商品と全く異なるデザイン及び色目シールを使用して販売されており、商品には各色ごとに異なった商品コード及びバーコードが付されている。３　登録された商標は、商標が付された商品についての出所表示機能を有するとともに、当該商品についての品質保障機能や宣伝広告機能をも有するものである以上、当該商品自体も、一般の流通市場において取引の対象となり得るような流通性を有するものでなければならないと解されるところ、前記認定事実によれば、本件商品は、そもそもテスト販売のためにわずか２００本が少量生産されたものであり、４色からなるものであっても商品コードが１つしか付されておらず、原告の通常の製品のようにバーコードも設定されていないから、上記のような流通性を認めることは困難である上、その商品ラベルとして、ゲインズ社のために原告が製造販売を継続しているタイヤペイント商品と著しく近似したデザイン及び文章を使用しており、同社の商品と同一のものと受け取られるおそれがあるから、これをそのままの形態で市場に流通させ取引の対象にしようとすることは、ゲインズ社に対する商道徳上も極めて疑問である。
他方、原告は、平成７年以降、ゲインズ社商品と同様のタイヤペイントを本格的に販売しようとする際には、同社に対して事前にその旨の了解を得ており、商品自体も、同社商品及び本件商品と全く異なるデザインを使用して販売され、各色ごとに異なった商品コード及びバーコードが付されているなど、本件商品の場合と異なり、明らかに一般市場での商品としての流通を念頭に置いたものとして生産されている。しかも、原告は、本件商品について、全く宣伝広告活動を行っておらず、従前、直接の取引関係のなかったナニワ社及びサンクリエイティブ社の２社に対してのみこれを販売したものであり、実際に、委託販売のために９５本購入したナニワ社は、商品がほとんど売れないためこれを回収廃棄処分としており、無償で配布する景品用として１５本購入したサンクリエイティブ社も、これを全く使用していないから、両社においても、本件商品を正規の商品として一般市場の流通に置く意思が希薄であったものといわなければならない。


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　原告らの請求
被告が原告らに対し平成七年一二月二六日付けでした原告らの平成六年分の所得税の各更正処分をいずれも取り消す。
第二　事案の概要
本件は、分譲マンションを購入した原告らが、その平成六年分の所得税について、租税特別措置法（以下「法」という。）四一条（ただし、平成七年法律第五五号による改正前のもの。以下同じ。）による住宅の取得等をした場合の所得税額の特別控除（以下「住宅取得控除」という。）の適用があるものと考え、その適用を前提に納付すべき税額を計算してそれぞれ確定申告を行ったところ、被告が、原告らの区分所有する部分の床面積が住宅所得控除の適用対象となる家屋の最低床面積に達していないことを理由として、右控除の適用を否定し、原告らに対してそれぞれ更正処分を行ったため、原告らがこれを不服として右各更正処分の取消を求めている事案である。
一　関係法令の定め
１　住宅所得控除の制度
法四一条一項は、居住者が、国内において、住宅の用に供する家屋で政令で定めるもの（以下「居住用家屋」という。）の新築若しくは居住用家屋で建築後使用されたことのないもの若しくは建築後使用されたことのある家屋で政令で定めるものの取得（配偶者その他その者と特別の関係がある者からの取得で政令で定めるもの及び贈与によるものを除く。）又はその者の居住の用に供している家屋で政令で定めるものの増改築等をして、これらの家屋（増改築等をした家屋については当該増改築等に係る部分）を昭和六一年一月一日から平成六年一二月三一日までの間にその者の居住の用に供した場合（これらの家屋をその新築の日若しくはその取得の日又は増改築等の日から六か月以内にその者の居住の用に供した場合に限る。）において、その者が当該住宅の取得等に係る同項各号所定の借入金又は債務の金額を有するときは、当該居住の用に供した日の属する年以後六年間の各年のうち、その者のその年分の所得税に係るその年の所得税法二条一項三〇号の合計所得金額が三〇〇〇万円以下である年については、その年分の所得税の額から、法四一条二項及び三項所定の住宅取得控除額を控除する旨規定している。
２　居住用家屋の要件
法施行令二六条一項は、法四一条一項の規定を受けて、住宅取得控除の適用対象となる居住用家屋は、個人がその居住の用に供する次に掲げる家屋（その家屋の床面積の二分の一以上に相当する部分が専ら当該居住の用に供されるものに限る。）とし、その者がその居住の用に供する家屋を二以上有する場合には、これらの家屋のうち、その者が主としてその居住の用に供すると認められる一の家屋に限るものとする旨規定している。
（一）　一棟の家屋で床面積が二四〇平方メートル以下で、かつ、五〇平方メート
ル以上であるもの（一号）
（二）　一棟の家屋で、その構造上区分された数個の部分を独立して住居その他の用途で供することができるものにつきその各部分を区分所有する場合には、その者の区分所有する部分の床面積が二四〇平方メートル以下で、かつ、五〇平方メート
ル以上であるもの（二号）
３　居住用家屋の最低床面積に関する規定の改正と経過措置平成五年政令第八七号（平成五年四月一日施行。以下「本件改正令」という。）による改正前の法施行令二六条一項においては、住宅取得控除の適用対象となる居住用家屋の最低床面積は四〇平方メートルとされていたところ、本件改正令は、右最低床面積を五〇平方メートルに改正し、附則七条二項において、右改正に伴う経過措置を定め、居住者が、平成五年三月三一日までに居住用家屋の取得等に係る契約を締結している場合において、右居住用家屋を本件改正令の施行日である同年四月一日から同年一二月三一日までの間に一定の要件に基づき、その者の居住の用に供したときは、住宅取得控除の適用対象となる居住用家屋の最低床面積の要件を、改正後の五〇平方メートルではなく、改正前の四〇平方メートルとすることとしている（以下、この経過措置を「本件経過措置」という。）。
二　前提となる事実
１　原告らの家屋取得状況（争いのない事実）
原告らは、それぞれ、東京都大田区＜以下略＞及び同＜以下略＞に所在する新築の分譲マンション（以下「本件マンション」という。）の一室である各肩書住所の区分所有建物（以下「本件各建物」という。）を購入し、ここに居住しているところ、各原告の右建物に係る売買契約締結日、入居日及び登記簿上の専有部分の床面積は、次のとおりである。なお、本件各建物については、平成六年二月一四日に新築された旨の登記がされている。
（一）　原告Ａ
（１）　売買契約締結日　平成四年一二月一八日
（２）　入居日　平成六年二月一七日
（３）　専有部分の床面積　四七・四一平方メートル
（二）　原告Ｂ
（１）　売買契約締結日　平成五年四月一八日
（２）　入居日　平成六年二月一三日
（３）　専有部分の床面積　四七・四五平方メートル
（三）　原告Ｃ
（１）　売買契約締結日　平成四年一二月一八日
（２）　入居日　平成六年二月一三日
（３）　専有部分の床面積　四七・四一平方メートル
（四）　原告Ｄ
（１）　売買契約締結日　平成五年二月八日
（２）　入居日　平成六年二月二七日
（３）　専有部分の床面積　四七・四五平方メートル
２　課税処分等の経緯（争いのない事実）
原告らの平成六年分の所得税の確定申告及びこれに対する更正処分等の経緯は、別表一ないし四記載のとおりである。


すなわち、原告らは、平成七年三月二日から同月一六日までの間に、被告に対し、各自の平成六年分の所得税について確定申告をした。右各確定申告においては、本件各建物の取得について、住宅取取得控除の適用があるものとして納付すべき税額が計算されていた、被告は、右控除の適用はないものと判断し、同年一二月二六日付けで、原告らに対しそれぞれ更正処分（以下「本件各更正処分」という。）をした。原告らは、平成八年二月二三日、本件各更正処分を不服として、被告に対し異議申立てをしたが、被告は、同年五月二三日付けで、右各異議申立てを棄却する旨の決定をした。さらに、原告らは、同年六月二四日、本件各更正処分を不服として、国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、同所長は、同年一二月一八日付けで、右各審査請求を棄却する旨の裁決をした。
３　原告らの納付すべき税額
（一）　本件各更正処分における原告らの納付すべき税額の計算根拠は次のとおりである。なお、次のうち、特別減税額は、平成六年分所得税の特別減税のための臨時措置法四条により、原告ら各自の課税される所得に対する税額に一〇〇分の二〇を乗じて計算した金額である。また、納付すべき税額は、国税通則法一一九条一項により一〇〇円未満の金額を切り捨てたものである。
（１）　原告Ａ
ア　総所得金額　六二九万〇九五〇円
イ　課税される所得に対する税額　四五万五〇〇〇円
ウ　特別減税額　九万一〇〇〇円
エ　源泉徴収税額　三六万四〇〇〇円
オ　納付すべき税額　〇円
（２）　原告Ｂ
ア　総所得金額　二六二万一八〇〇円
イ　課税される所得に対する税額　三万七一〇〇円
ウ　特別減税額　七四二〇円
エ　源泉徴収税額　二万九六〇〇円
オ　納付すべき税額　〇円
（３）　原告Ｃ
ア　総所得金額　七七六万〇八二七円
イ　課税される所得に対する税額　七八万三八〇〇円
ウ　特別減税額　一五万六七六〇円
エ　源泉徴収税額　六二万七〇〇〇円
オ　納付すべき税額　〇円
（４）　原告Ｄ
ア　総所得金額　三五〇万八九八七円
イ　課税される所得に対する税額　一〇万一一〇〇円
ウ　特別減税額　二万〇二二〇円
エ　源泉徴収税額　六万三九〇〇円
オ　納付すべき税額　一万六九〇〇円
（二）　原告らは、後記のとおり、原告らの平成六年分の所得税について住宅取得控除の適用がある旨主張しているが、右控除の適用がない場合には、その納付すべき税額の計算が右（一）のとおりとなることは、当事者間に争いがない。
三　争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は、本件各建物が住宅取得控除の適用対象となるか否かであり、具体的には、①法施行令二六条一項二号が定める住宅取得控除の適用対象となる区分所有建物の床面積の算定方法、すなわち、右床面積の算定を、壁その他の区画の内側線で囲まれた部分の水平投影面積により計算する方法（以下「内法計算法」という。）によって行うべきか、それとも壁その他の区画の中心線で囲まれた部分の水平投影面積により計算する方法（以下「壁心計算法」という。）によって行うべきか、②本件改正令による住宅取得控除の適用対象となる居住用家屋の最低床面積に関する規定の改正及び本件経過措置が憲法一四条、三〇条、八四条に違反するものかどうか、平成五年三月三一日以前に建物の売買契約を締結した者について、当該契約の約定等からみて特に当該建物への入居を遅らせたなどの事情がない場合に、本件改正令による改正前の法施行令二六条一項を適用する余地があるかが問題となる。
右争点に関する当事者の主張は、次のとおりである。
（被告の主張）
１　法施行令二六条一項二号は、住宅取得控除の適用対象となる区分所有建物の床面積について、二四〇平方メートル以下で、かつ、五〇平方メートル以上のものと規定しているところ、この場合の床面積は、建物の区分所有等に関する法律（以下「建物区分所有法」という。）二条三項に規定する専有部分の床面積をいうものであり、これは、登記簿上表示される壁その他の区画の内側線で囲まれた部分の水平投影面積によって計算されるべきものである（法通達四一―六・区分所有する部分の床面積、不動産登記法施行令八条）。
建物区分所有法二条三項の専有部分の床面積を、壁その他の区画の内側線で囲まれた部分と解するのは、仮に壁の厚さの中心線をもって専有部分間の境界とした場合には、壁内を走る配管類についてもその帰属が争われることとなり、それらの管理につき、区分所有者の善意と公共心だけを頼りとせざるを得なくなって、建物全体の維持管理の上で種々の不都合が生じるとの理由によるものである。２　本件各建物は、いずれも区分所有建物であり、かつ、その床面積が五〇平方メートル未満であって、本件経過措置の定める期間内に原告らの居住の用に供されていないことから、被告は、本件各建物が住宅取得控除の適用対象とならないものと認め、本件各更正処分を行ったものであり、本件各更正処分は適法である。本件改正令による住宅取得控除の適用対象となる居住用家屋の最低床面積に関する規定の改正及び本件経過措置が憲法一四条、三〇条、八四条に違反するなどの原告らの主張は、いずれも理由がないものである。
（原告らの主張）
１　区分所有建物の床面積の算定について


（一）　法施行令二六条一項二号の定める住宅取得控除の適用対象となる区分所有建物の床面積の算定は、次の点にかんがみ、壁心計算法により行うべきである。（１）　建築基準法上は、区分所有建物の床面積は壁心計算法により計算され、マンションの販売に際して手交される重要事項説明書、パンフレットに記載されたその面積も壁心計算法により計算されており、床面積を表す場合には一棟の建物、区分所有建物を問わず壁心計算法によるのが一般の慣行であること。（２）　登記簿上の内法計算法による床面積は、建物が完成し実際に土地家屋調査士が計測をして初めて計算できるものであるが、新築マンションの分譲が建物完成前に行われることから、床面積の計算を内法計算法により行うものとすると、購入時に当該区分所有建物が住宅取得控除の適用対象となるか否かが確定的に判断できないという不都合が生じること。
（３）　税法上の制度の適用対象となるか否かを判断する場合の基準となる床面積を計算するに当たって、被告の主張するような壁内の配管の帰属等の区分所有者相互の民事上の問題、区分所有建物の管理上の問題を考慮する必要はなく、むしろ一般国民の認識、慣行、区分所有建物でない通常の建物と基準を同一にすることによる分かりやすさなどを重視して、その計算方法を決するのが相当であること。（二）　そして、本件各建物の壁心計算法による床面積は、いずれも五〇・三二平方メートルであって、法施行令二六条一項二号の定める床面積の要件を満たしているから、本件各建物は住宅取得控除の適用対象となるものである。
２　住宅取得控除の制度改正の違憲性等について
（一）　本件マンションのような新築マンションについては売主（分譲業者）が建築確認取得後、建物建築がなされる前に顧客に販売することが広く行われており、このことは周知の事実である。本件マンションにおいても、売主である相互開発事業協同組合は、平成四年一一月二日に建築確認を得た後に販売を開始し、原告Ａ、原告Ｃは、建築工事着工前の同年一二月一八日に売買契約を締結しており、原告Ｄも建築着工後間もない平成五年二月八日に売買契約を締結している（以下、原告Ｂを除く右の原告らを「原告三名」という。）。
また、マンション建築の工期については、通常、階数一階を一か月としてこれに三か月を加えた期間を要するものとされている。本件マンションは一一階建てであるので、建築工事に一四か月を要するのが通常ということになる。本件マンションは、建築工事請負契約において、平成五年二月一日着工、平成六年三月一五日完成とされており、工期は約一四か月であり、工期が特に長いというものではない。実際には、本件マンションは同年二月に竣工しており、約定工期よりも短期間に完成し、買主の入居が開始されている。
（二）　原告三名が本件各建物を購入する契約を締結した時点では、住宅取得控除の適用対象となる建物の最低床面積は四〇平方メートルであり、原告三名もこの控除が受けられるものと当然考え資金計画などを立てていた。住宅取得控除の制度は、広く知られており、国民にとってはこの制度の適用を受けることはいわば権利となっているものであり、国がこれを恣意的に与えたり奪ったりできるものではない。
ところが、原告三名にとっては、売買契約締結後、制度が不利益に改正され、住宅取得控除の適用を受けることができなくなってしまったのである。本件経過措置の適用を受けるためには、平成五年一二月三一日までに居住を開始することが要件となっているが、本件マンションの工期が平成六年三月であり、売買契約の約定では入居開始は同月下旬以降とされていたのであって、原告三名が平成五年一二月三一日までに本件マンションに入居することは不可能であった。（三）　このようにして、原告三名にとっては、売買契約締結後、税制が不利に改正され、受けられるはずの住宅取得控除が受けられなくなったものである。これは、税法の納税者に不利益な改正を過去に遡及して適用するものと同一であり、憲法三〇条、八四条に由来する租税法律主義の原則が要請する租税法の不遡及の原則に反するものである。また、本件経過措置が不合理であることとあいまって、等しく平成五年三月三一日以前に床面積が四〇平方メートル以上五〇平方メートル未満の居住用家屋について契約を締結しながら、平成五年一二月三一日までにたまたま引渡日が来て入居できた者と、特に入居を遅らせたとの事情もないのに、引渡日が平成六年一月以降になった者との間で住宅取得控除の適用の有無が生じるという不平等な事態が生じるのであって、このような不平等な取扱いは、憲法一四条に違反するものである。
（四）　かかる趣旨により、原告三名に対する関係では、住宅取得控除の適用対象となる居住用家屋の最低床面積を四〇平方メートルから五〇平方メートルに引き上げる規定は、無効というべきか、又はその適用を否定すべきものであり、したがって、右最低床面積はなお従前どおり四〇平方メートルとなる。そうでないとしても、前述したような点を考慮すれば、原告三名のように平成五年三月三一日以前に契約を締結していた者については、その契約の約定等からみて特に入居を遅らせたなどの事情がない場合には、従前の規定を適用し、住宅取得控除を認めるのが相当である。
３　以上のとおり、原告らの平成六年分の所得税については住宅取得控除の適用があるというべきであるから、これを認めなかった本件各更正処分は違法な処分として取り消されるべきである。
第三　当裁判所の判断
一　法施行令二六条一項二号の区分所有建物の床面積の算定方法について１　前記第二の一２記載のとおり、法施行令二六条一項二号によれば、居住の用に供する区分所有建物が住宅取得控除の適用対象となるためには、その者の区分所有する部分の床面積が二四〇平方メートル以下で、かつ、五〇平方メートル以上であることを要するものである。
右の床面積の算定をどのような方法で行うべきかについては、法施行令及びその関係法規に特段の規定はおかれていないが、課税実務においては、登記簿上表示される壁その他の区画の内側線で囲まれた部分の水平投影面積によりこれを算定することとされており（法通達四一―六）、内法計算法が採用されている（この事実は、弁論の全趣旨により認められる）。
被告は、法施行令二六条一項二号の区分所有建物の床面積の算定方法に関する右の課税実務の取扱いに従って本件各建物が住宅取得控除の適用対象となる居住用家屋に該当しないものと判断し、本件各更正処分を行ったものであるから、本件各更正処分の適否を判断するに当たっては、まず、右の課税実務の取扱いの適否が問題となるので、以下これを検討する。


２　法施行令二六条一項二号にいう「区分所有する部分の床面積」とは、その規定の文言等に照らし、建物区分所有法による区分所有権の目的たる建物の部分の床面積、すなわち、区分所有建物の専有部分の床面積をいうものと解されるところ（同法二条一項、三項参照）、同法四条一項によれば、数個の専有部分に通ずる廊下又は階段室その他構造上区分所有者の全員又はその一部の共用に供されるべき建物の部分（以下「共用部分」という。）は、区分所有権の目的とならないものとされているので、区分所有建物の専有部分の床面積をどのような方法で算定すべきかについては、区分所有建物相互間の境界壁その他の境界部分の所有関係をどのように理解するかによって考え方が異なってくるものである。
この点に関しては、境界壁その他の境界部分の中心線までが専有部分に含まれると解する考え方があるが、このように解すると、建物区分所有法六条一項の制約があるとはいえ、境界壁の中心線まで各区分所有者による変更行為を認めることになり、建物全体の維持管理上支障が生ずることを避け難く、他方、境界壁その他の境界部分をすべて共用部分と解すると、区分所有者がその区分所有建物の内装工事を自由に行うことをも否定しなければならず、区分所有建物の利用の実情に合致しないことになる。
このような点にかんがみると、区分所有建物相互間の境界壁その他の境界部分の所有関係については、境界壁その他の境界部分のうち、その上塗り部分ないし表面の被覆部分は専有部分に含まれるが、その余の部分は共用部分になると解するのが、区分所有建物の維持管理上支障がなく、かつ、区分所有建物の利用の実情にもかなうものとして最も合理的なものと考えられる。
３　ところで、不動産登記法施行令八条は、建物の床面積は、一棟の建物を区分した建物を除き、各階ごとに壁その他の区画の中心線で囲まれた部分の水平投影面積により、一棟の建物を区分した建物の床面積については、壁その他の区画の内側線で囲まれた部分の水平投影面積による旨規定しており、不動産登記上、区分所有建物の専有部分の床面積は、内法計算法によって算定することが明らかにされている。
前示のとおり、区分所有建物相互間の境界壁その他の境界部分の上塗り部分ないし被覆部分は、専有部分に含まれると解すべきであるが、右部分の厚さは、通常、床面積の計算上、無視しても差し支えない程度のものであり、かえって、右部分まで含めて床面積を算定することには技術的困難を伴うことを考えると、不動産登記において採用されている内法計算法は、区分所有建物の専有部分の床面積の算定方法として合理的なものということができる。
４　原告らは、税法上の制度の適用対象となるか否かを判断する場合の基準となる床面積を計算するに当たって、区分所有者相互の民事上の問題、区分所有建物の管理上の問題を考慮する必要はなく、むしろ一般国民の認識、慣行、区分所有建物でない通常の建物と基準を同一にすることによる分かりやすさなどを重視してその計算方法を決するのが相当であるなどとして、法施行令二六条一項二号の区分所有建物の床面積の算定は、壁心計算法により行うべきである旨主張する。しかしながら、区分所有建物相互間の境界壁その他の境界部分はその上塗り部分ないし被覆部分を除き共用部分になると解すべきことは前示のとおりであり、区分所有建物の床面積を壁心計算法によって算定した場合には、本来、その専有部分に含まれない部分まで床面積として算入してしまうことになるから、法施行令二六条一項二号の区分所有建物の床面積の算定方法として壁心計算法は採り得ないというべきである。また、原告らが、右床面積の算定を壁心計算法により行うべきであると主張する根拠については、次のとおり、いずれも理由がないものである。すなわち、原告らは、建築基準法上、区分所有建物の床面積は壁心計算法により計算されており（建築基準法施行令二条一項三号は、床面積は建築物の各階又はその一部で壁その他の区画の中心線で囲まれた部分の水平投影面積による旨規定している。）、床面積を表す場合には一棟の建物、区分所有建物を問わず壁心計算法によるのが一般の慣行である旨主張する。しかしながら、建築基準法及びその関係法規は、建築物の敷地、構造、設備及び用途に関して守られるべき最低の基準を定めるための法規であり、境界壁その他の境界部分の所有関係など区分所有権の範囲を規律することを念頭においたものではないから、建築基準法施行令二条一項三号が床面積の算定方法として壁心計算法をとっているからといって、区分所有建物の専有部分の床面積の算定を壁心計算法により行うべきであるということはできない。また、前示のとおり、不動産登記上は、内法計算法により区分所有建物の床面積の算定が行われているのであって、この事実をみただけでも、建物の取引全般を通じて、床面積を表す場合に一棟の建物、区分所有建物を問わず壁心計算法によるのが一般の慣行になっているとは認め難い。
さらに、原告らは、内法計算法による床面積は、建物が完成後に初めて計算できるものであり、新築マンションの分譲が建物完成前に行われることから、床面積の計算を内法計算法により行うものとすると、購入時に当該区分所有建物が住宅取得控除の適用対象となるか否かが確定的に判断できないという不都合が生じる旨主張するが、マンションの完成前であっても、その設計図面等から内法計算法によるおおよその床面積を知ることは可能と認められるのであって、原告らの指摘する不都合は、法施行令二六条一項二号の解釈、運用を考える上で特段の配慮を要すべきものとは認められない。
５　以上のとおり、内法計算法は、区分所有建物の専有部分の床面積の算定方法として合理的なものであり、不動産登記においても区分所有建物の床面積の算定方法として内法計算法が採用されていることにかんがみれば、課税実務において、法施行令二六条一項二号の区分所有建物の床面積を内法計算法によって算定することとしているのは、右規定の解釈、運用として妥当なものというべきである。二　本件改正令による居住用家屋の最低床面積に関する規定の改正の違憲性等につ
いて
１（一）　本件改正令による居住用家屋の最低床面積に関する規定の改正及びこれに伴う本件経過措置の内容については、前記第二の一３記載のとおりであるが、原告三名は、同原告らにとっては、その各建物について売買契約締結後、住宅取得控除の制度が不利に改正され、右控除が受けられなくなったものであり、右の改正は、憲法三〇条、八四条に由来する租税法律主義の原則が要請する租税法の不遡及の原則に反するものである旨、また、本件経過措置を含め右改正規定の適用時期に関する定めは、等しく平成五年三月三一日以前に床面積が四〇平方メートル以上五〇平方メートル未満の居住用家屋について契約を締結しながら、同年一二月三一日までに入居できた者と、特に入居を遅らせたとの事情もないのに、引渡日が平成六年一月以降になった者との間で住宅取得控除の適用に関し不平等な取扱いをするもので、憲法一四条に違反する旨主張する。
（二）　しかしながら、原告三名の右憲法違反の主張はいずれも採用することができない。その理由は次のとおりである。


○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告Ａの平成三年五月二五日相続開始に係る相続税についてした次の処分を取り消す。
（一）　平成五年一二月二七日付け更正のうち、課税価格三四四四万六〇〇〇円、
納付すべき税額四四〇万一八〇〇円を超える部分
（二）　平成五年一二月二七日付け過少申告加算税賦課決定（ただし、平成七年一月二七日付け決定により減額された後のもの）
（三）　平成七年一月二七日付け過少申告加算税額の変更賦課決定（変更後の税額六二一万九〇〇〇円）
２　被告が原告Ｂの平成三年五月二五日相続開始に係る相続税についてした次の処分を取り消す。
（一）　平成五年六月七日付け更正（ただし、平成五年九月二九日付け異議決定により一部取り消された後のもの）のうち、納付すべき税額一一九〇万一一〇〇円を
超える部分
（二）　平成五年一二月二七日付け過少申告加算税額変更賦課決定３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　亡Ｃは、平成三年五月二五日死亡し、その子である原告Ａ及び原告Ｂが亡Ｃの遺産を相続した（以下「本件相続」という。）。
２　本件相続に係る相続税（以下「本件相続税」という。）につき、原告Ａは別表一の順号一及び二記載のとおり、原告Ｂは、別表二の順号一及び二記載のとおり、確定申告及び修正申告をした。
右各申告は、いずれも、相続財産である東京都町田市＜地名略＞宅地二一七・一二平方メートル（以下「本件宅地」という。）について、租税特別措置法（平成四年法律第一四号による改正前のもの。以下「法」という。）六九条の三第一項所定の小規模宅地等についての相続税の課税価格の計算の特例（以下「本件特例」という。）を適用し、本件相続税の課税価格を計算して行われた。３　これに対し、被告は、本件宅地が法六九条の三第一項所定の居住の用に供されていた宅地（以下「居住用宅地」という。）に該当しないとして本件特例の適用を否認し、次のとおり、原告らに対して課税処分をした。（一）　平成五年六月七日、原告Ａに対し、別表一の順号四記載のとおり本件相続税の更正及びこれに伴う過少申告加算税賦課決定をし、さらに同年一二月二七日、同表の順号八記載のとおり本件相続税の増額再更正及び過少申告加算税賦課決定をした（以下、当初の更正を「当初更正」、その後の増額再更正を「再更正」という。）。
右課税処分に対する原告Ａの不服申立手続の経緯は別表一に記載のとおりであり、被告は、平成七年一月二七日、当初更正に伴う過少申告加算税を同表の順号一一記載のとおり増額する旨の変更賦課決定をし、再更正に伴う過少申告加算税を同表の順号一二記載のとおり減額する旨の決定をした。
（二）　平成五年六月七日、原告Ｂに対し、別表二の順号四記載のとおりの本件相続税の更正及び過少申告加算税賦課決定をし、同表の順号六記載のとおり同年九月二九日付け異議決定により右更正に係る課税価格及び納付すべき税額の一部を取り消し、さらに同年一二月二七日、右過少申告加算税を同表の順号八記載のとおり増額する旨の変更賦課決定をした（以下、原告Ａに係る再更正及び原告Ｂに係る更正を一括して「本件各更正」という。）。
右課税処分に対する原告Ｂの不服申立手続の経緯は別表二に記載のとおりである。４　しかしながら、本件各更正は、本件宅地につき本件特例の適用を否認し、その価額を過大に認定して計算された課税価格を前提とするもので違法であり、また、原告らに対する過少申告加算税賦課決定も右違法な本件各更正を前提とするものであって違法である。
よって、原告Ａは、前記再更正のうち修正申告に係る課税価格及び税額を超える部分並びに別表一の順号八（順号一二の決定により減額された後のもの）及び順号一一の過少申告加算税賦課決定の取消しを、原告Ｂは、前記更正（平成五年九月二九日付け異議決定により一部取り消された後のもの）のうち修正申告に係る税額を超える部分及び別表二の順号八の過少申告加算税賦課決定の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１ないし３の事実は認め、同４は争う。
三　抗弁（課税処分の根拠）
１　相続財産の内訳
本件相続に係る相続財産は、別表三の順号１ないし７記載のとおりであり、本件相続により、原告Ａは、順号１の本件宅地、順号３の現金及び預金、順号５の前払金、順号６の電話加入権を取得し、原告Ｂは、順号２の有価証券、順号３の現金及び預金、順号４の家庭用財産、順号７の未収年金を取得した。
２　原告Ａに係る本件相続税の課税価格
（一）　本件宅地以外の相続財産の価額
原告Ａが本件相続によって取得した現金及び預金、前払金、電話加入権の価額は、別表三の順号３、５及び６に記載のとおり合計二四二五万一〇五三円である。
（二）　本件宅地の価額
（１）　亡Ｃは、平成三年四月二六日、東南建設株式会社から本件宅地を一億八九〇〇万円で買い受け、仲介手数料として二五七万五〇〇〇円を仲介業者に支払った。
（２）　本件宅地は、本件相続の開始前三年以内に亡Ｃによって取得されたものであるから、法六九条の四により、右取得価額一億九一五七万五〇〇〇円が本件相続税の課税価格に算入される本件宅地の価額となる。
（三）　債務等の額
原告Ａは、本件相続により別表三の順号９ないし１２記載の債務を承継したほか、順号１３の葬式費用を負担した。
（四）　課税価格


右（一）及び（二）の合計二億一五八二万六〇五三円から右（三）の金額を控除した一億六七二八万五〇〇〇円（国税通則法一一八条一項により一〇〇〇円未満の端数を切捨て）が原告Ａに係る本件相続税の課税価格である。
３　原告Ｂに係る本件相続税の課税価格
原告Ｂが本件相続によって取得した有価証券、現金及び預金、家庭用財産、未収年金の価額は、別表三の順号２、３、４及び７記載のとおり合計九一八六万七三一八円であり、原告Ｂに係る本件相続税の課税価格は九一八六万七〇〇〇円（国税通則法一一八条一項により一〇〇〇円未満の端数を切捨て）である。
４　本件相続税の額
右２及び３の課税価格に基づいて計算される原告らの納付すべき本件相続税の額は、別表四のとおり、原告Ａについて四五九四万四七〇〇円、原告Ｂについて二五二三万一二〇〇円（いずれも国税通則法一一九条一項により一〇〇円未満の端数を切捨て）である。
５　過少申告加算税額
原告らに賦課される過少申告加算税の額は、国税通則法六五条一項により、本件相続税の更正によって新たに納付すべきこととなった税額（原告Ａに係る当初更正につき四一四六万円、原告Ａに係る再更正につき七万円、原告Ｂに係る更正につき一三三三万円であり、いずれも、同法一一八条三項により一万円未満の端数を切り捨てた金額である。）に一〇〇分の一〇の割合を乗じて算出した額と、同法六五条二項により、右税額（期限内申告税額を超える部分に相当する税額である。）に一〇〇分の五の割合を乗じて算出した額の合計額であるから、原告Ａに係る当初更正に伴うものが六二一万九〇〇〇円、同じく再更正に伴うものが一万〇五〇〇円、原告Ｂに係る更正に伴うものが一九九万九五〇〇円となる。
６　課税処分手続の適法
本件各更正に至る調査は、相続税法六〇条一項に定められた質問検査権に基づき適法に行われたものであり、本件各更正の手続に違法はない。７　以上のとおりであって、本件各更正には課税価格及び納付すべき税額を過大に認定した違法はなく、その手続も適法であり、また、本件各更正を前提とする過少申告加算税の賦課決定も適法である。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１の事実は認める。
２　同２のうち、（一）、（二）（１）及び（三）の事実は認めるが、（二）（２）及び（四）は争う。
３　同３の事実は認める。
４　同４ないし７は争う。
五　原告らの主張
１　本件宅地についての本件特例の適用
（一）　亡Ｃは、病気で入院中の平成三年四月二六日、その所有に係る東京都世田谷区＜地名略＞外三筆の自宅敷地（以下「旧自宅敷地」という。）を売却したうえ、住宅建築用地として本件宅地を購入し、同年五月六日、住友林業株式会社（以下「住友林業」という。）に対し、申込金一〇万円を支払って建築工事の申込みを行い、同年五月二一日には仮契約金等として二〇六万円（印紙代二万円を含も。）を同社に支払った。
亡Ｃ及び原告Ａは、平成三年五月二三日、住友林業との間において、本件宅地上に木造二階建の住宅（以下「本件建物」という。）を建築する工事請負契約を締結したが、亡Ｃは同月二五日死亡した。
住友林業は、平成三年八月一一日、本件建物の建築に着工し、原告Ａは、住友林業に対し、同年九月一〇日着工金として一〇〇〇万円を、平成四年二月一〇日完成金として三二二四万一三三二円をそれぞれ支払い、同月一三日本件建物の引渡しを受け、同月二七日妻子とともに本件建物に入居した。
（二）　亡Ｃは、旧自宅敷地上の老朽化した住宅を建て替えることにし、これを取り壊してアパートに仮住まいをしていたが、前立腺癌のため入院することとなり、その入院中に妻の亡Ｄが死亡したことから、旧自宅敷地上の新居の建築を取り止め、東京都町田市で歯科医を開業していた二男の原告Ａ一家と暮らすことを決意し、自己及び原告Ａ一家が同居できる住宅を建築するつもりで、宅地造成済みの本件宅地を購入したものである。
（三）　右の事実経過に照らせば、本件宅地は、以下のとおり、居住用宅地に該当するというべきである。
本件特例は、急激な地価の上昇という社会的な背景に加え、相続宅地が居住用であってこれを容易に処分できず、殊に、相続人が引き続いてこれを居住用に使用し続けなければならない場合には、相続時の交換価値が顕在化することがありえないにもかかわらず、交換価値の金額を基礎として相続税の課税価格の計算がされると、相続人が担税力をはるかに超える苛酷な税負担を強いられるおそれがあることから、居住に必要な二〇〇平方メートルまでの宅地につき相続税の負担を軽減するために設けられたものである。
そうだとすれば、本件宅地のように、相続開始の直前において、未だ土地上に建物が建築されてはいないものの、既に被相続人が当該土地に居住用建物を建築するための工事請負契約を締結し、建築の準備行為が進んでおり、当該土地が居住用建物の敷地として使用されることが客観的に明らかである場合には、当該土地の交換価値が顕在化することはありえないのであるから、当該宅地について本件特例を適用すべきである。現に、居住用建物の建築中にその敷地の相続が開始された場合に本件特例の適用を認めるとする通達も存在するのであり、本件宅地について本件特例の適用を拒も理由は何もないというべきである。
２　本件各更正の手続的違法


本件相続税の調査は平成四年九月二五日から開始されたが、係官の調査は、納税額を増額させる思惑のもとに行われたもので、係官は、原告Ａに対し、亡Ｃから亡Ｄに対する多額の贈与があったのに贈与税の申告がされていなかったとして、「裁判になったら銀行員を証人として出廷させる」、「加算税の問題もある」、「支払えないなら差押えをする」などと極めて一方的かつ高圧的な態度で、その旨の修正申告をするよう強要していたところ、その後、原告らの調査の結果、そのような贈与の事実が不明であるとして贈与税の課税根拠が否定されると、係官は、右贈与税の件を撤回し、それに代替するものとして、本件特例の適用を排除して本件相続税の額を計算することとし、ひたすら被告独自の解釈を押しつけ、これに従って修正申告を行うことを執拗に強要し続けたものであって、このような税務職員の調査活動は社会通念上相当性を欠く違法なものであり、本件各更正は手続的に違法なものとして取り消されるべきである。
六　原告らの主張に対する認否
１　原告らの主張１（一）の事実は認め、（二）の事実は不知、（三）は争う。居住用宅地かどうかの判定を相続開始直前の一時点だけで行うことは、本件特例の制度が設けられている趣旨に必ずしも合致したものとはいえないことから、平成元年五月八日付け直資二－二〇八「租税特別措置法（相続税法の特例のうち農地等に係る納税猶予の特例及び延納の特例関係以外）の取扱いについて」の六九の三－七の通達（以下「本件通達」という。）は、相続開始時において、居住用建物が建築中であって、当該建物を相続した者が相続税の申告書の提出期限までに当該建物を居住の用に供しているとき、あるいは当該建物の完成後速やかに居住の用に供することが確実であると認められるときは、その敷地を居住用宅地に当たるものとして取り扱うとしているが、本件宅地は、本件相続開始直前において亡Ｃの居宅の建築予定地であったにすぎず、このような居住用の敷地として物理的に使用されていない更地の場合にまで本件特例を適用することはできない。２　同２は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　課税処分の経緯等について
請求原因－ないし３の事実は当事者間に争いがない。
第二　本件各更正の適法性について
一　抗弁１、２（一）、（三）、３の各事実は当事者間に争いがない。
二　本件宅地の価額について
１　抗弁２（二）（１）の事実及び原告らの主張１（一）の事実は当事者間に争いがなく、この事実と、成立に争いのない乙第八、九号証、原告Ａ本人尋問の結果により成立の真正（甲第六号証の三及び四については原本の存在を含む。）が認められる甲第六号証の一、三及び四、第八号証、第一三号証、弁論の全趣旨により成立の真正が認められる甲第二二号証、乙第六号証並びに原告Ａ本人尋問の結果によれば、以下の事実が認められる。
（一）　亡Ｃは、旧自宅敷地上の老朽化した建物８歯科診療所兼居宅）の建替えを計画していたが、平成二年六月体調を崩して入院し、さらに同年一〇月には妻の亡Ｄに先立たれたことから、右計画を取り止め、原告Ａと話し合ったうえ、原告Ａが歯科医を開業している東京都町田市に住宅を新築して原告Ａ一家と同居することとし、旧自宅敷地の売却及び町田市内の適当な宅地の購入を原告Ａに委ね、平成三年四月二六日、旧自宅敷地を売却するとともに、住宅建設用地として宅地造成が完了していた分譲住宅地である本件宅地を一億九一五七万五〇〇〇円（仲介手数料を含む。）で購入した。
なお、旧自宅敷地を売却した時点では、老朽化した亡Ｃの自宅は既に取り壊されてあり、旧自宅敷地は更地であった。
（二）　亡Ｃ及び原告Ａは、平成三年五月二三日、住友林業との間において、本件建物の工事請負契約（代金四五九九万九八〇〇円）を締結したが、その時点では、既に建築申込金など二一四万円（ほかに印紙代二万円）が支払われていたものの、建築図面としては「瞳」という銘柄の住宅の標準仕様による一〇〇分の一の平面図や立面図が作成されているだけで、五〇分の一の図面は未だ作成されていなかった。右契約時点での予定では、建築確認申請を同年五月三〇日に行い、同年八月一五日に着工ということであったが、実際には、亡Ｃが同年五月二五日に死亡した後、同年七月一一日に本件建物の建築確認の申請がされ、同年八月七日に建築確認があり、同月一一日に本件建物の建築工事が着手された。したがって、本件宅地は、亡Ｃの死亡時において更地であり、その約二か月半後に建築工事が着工されるまで、具体的な利用はされていなかった。
（三）　原告Ａは、住友林業に対し、平成三年九月一〇日に着工金一〇〇〇万円、平成四年二月一〇日に完成金として三二二四万一三三二円を支払い、同月一三日本件建物の引渡しを受け、同月二七日妻子とともに本件建物に入居した。なお、本件相続税の申告期限は平成三年一一月二五日であった。
（四）　本件通達によれば、被相続人等の居住の用に供されると認められる建物の建築中に、相続が開始した場合において、当該建築中の建物を相続により取得した者が、当該相続に係る相続税の申告書の提出期限までに当該建物を居住の用に供しているときは、当該建物の敷地に供されていた宅地等は、居住用宅地に当たるものとして取り扱うものとし、また、相続税の申告書の提出期限までに当該建物を居住の用に供していない場合であっても、それが当該建物の規模等からみて建築に相当の期間を要するため建物が完成していないことによるものであるときは、当該建物の完成後速やかに居住の用に供されることが確実であると認められるときに限り、当該建物の敷地の用に供されていた宅地等は、居住用宅地に当たるものとして取り扱うものとされている。


２　本件特例は、個人が相続又は遺贈により取得した財産のうちに、相続開始の直前において、被相続人等の事業の用又は居住の用に供されていた宅地等がある場合には、そのうち二〇〇平方メートルまでの部分について、相続税の課税価格に算入すべき価額の計算上、一定の割合を減額するというものであるが、これは、事業又は居住の用に供されていた小規模な宅地等については、一般にそれが相続人等の生活基盤の維持のために欠くことのできないものであって、相続人において事業又は居住の用を廃してこれを処分することに相当の制約があるのが通常であることから、相続税の課税上特別の配慮を加えることとしたものということができる。ところで、法六九条の三第一項が「居住の用に供されていた宅地等で・・・建物若しくは構築物の敷地の用に供されているもの」と規定していることからすれば、本件特例が適用される居住用宅地は、相続開始直前において、被相続人等が現に居住の用に供していた宅地を意味し、通常は、当該土地を敷地とする建物が現に存在しこれを居住用として使用している場合がこれに当たるといえるが、建物の建築にはある程度の期間が必要であり、居住用建物の建築途中で偶然に土地所有者につき相続が開始することもありうることを考えると、相続開始当時、未だ建物が完成していないとしても、その土地上で既に居住用建物の建築工事が行われており、居住用建物の敷地としての土地の使用が具体化ないし現実化しているとみることができるような場合についてまで、本件特例の適用を否定することは必ずしも当を得た解釈ということはできない。その意味で、相続開始時には建築途上にあった居住用建物の敷地を一定の条件のもとで居住用宅地として扱うものとした本件通達は、本件特例の解釈としてそれなりの合理性を有しているということができる。しかしながら、建築中の居住用建物の敷地を居住用宅地として扱うのは、居住用建物が建築中であることにより、当該土地について、既に居住用建物の敷地としての使用が具体化ないし現実化しているとみることができることによるものというべきであるから、そのためには少なくとも相続開始時に当該土地上において現実に居住用建物の建築工事が着手され、当該土地が居住用建物の敷地として使用されることが外形的・客観的に明らかになっている状態にあるといえることが必要であると解すべきであり、相続開始時において、単に当該土地上に居住用建物を建築する計画があるとか、居住用建物の建築請負契約を締結しているというだけで、現実には未だその建築工事に着手していない場合には、その土地は単なる建築予定地でしかなく（居住用建物の敷地としての土地の使用が未だ具体化ないし現実化しているということができない。）、これを居住用宅地として扱うことはできないというべきである。
これに対し、原告らは、建築工事に着手していなくても、工事請負契約を締結し居住用建物の敷地として使用されることが客観的に明らかである場合には、当該土地の交換価値が顕在化することはありえないのであるから、そのような土地も居住用宅地に該当するというべきである旨主張するが、一般に、租税法規についてその規定の文言を離れてみだりに拡張解釈することは、租税法律主義の見地に照らし相当でなく、殊に本件特例のような例外的な措置として定められた規定の解釈は、租税負担の公平の観点からも厳格に行われるべきであるところ、相続開始時において、その土地上に居住用建物の建築計画があることや建築請負契約を締結しているだけで、未だ建物の建築工事すら着手されておらず更地のまま具体的に使用されていない土地についてまで、法六九条の三第一項にいう「居住の用に供されていた宅地等で・・・建物若しくは構築物の敷地の用に供されているもの」に当たると解することは、その規定の文言に照らし困難であるといわざるをえず、原告らの右主張は採用することができない。
３　これを本件についてみるに、前記に認定したところからすれば、本件相続開始の時点において、亡Ｃは、自己及び原告Ａの居住の用に供する本件建物を本件宅地上に建築するため、その請負契約を締結していたが、未だ本件建物の建築確認の申請も建築工事の着手もされておらず（本件建物の建築工事に着手したのは相続開始の日から二か月以上経過した後である。）、本件宅地は更地の状態にあったものであるから、本件宅地が居住用宅地に該当しないことは明らかである。そして、本件宅地が本件相続の開始前三年以内に被相続人である亡Ｃによって取得されたものであることからすれば、本件相続税の課税価格に算入すべき本件宅地の価額は、法六九条の四により、本件宅地の取得価額である一億九一五七万五〇〇〇円となる。
三　原告Ａに係る本件相続税の課税価格について
原告Ａに係る本件相続税の課税価格は、本件宅地の取得価額である一億九一五七万五〇〇〇円に、いずれも当事者間に争いのない本件宅地以外の原告Ａの相続財産の価額二四二五万一〇五三円を加え、債務等の額四八五四万〇六六一円を控除した一億六七二八万五〇〇〇円（国税通則法一一八条一項により一〇〇〇円未満の端数を切捨て）となるから、原告Ａに係る再更正は、課税価格を過大に認定したものではない。
四　本件相続税の額について
原告Ａに係る本件相続税の課税価格が一億六七二八万五〇〇〇円であることは右のとおりであり、原告Ｂに係る本件相続税の課税価格が九一八六万七〇〇〇円であることは当事者間に争いがないから、本件相続税の課税価格の合計額は二億五九一五万二〇〇〇円である。そうすると、原告らが納付すべき本件相続税の額は、別表四のとおり、原告Ａについて四五九四万四七〇〇円、原告Ｂについて二五二三万一二〇〇円（いずれも国税通則法一一九条一項により一〇〇円未満の端数を切捨て）となり、本件各更正は適法に算出された相続税を賦課する適法なものである。
五　本件各更正の手続的違法について


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は原判決別紙第一目録記載の封緘具を輸入し、販売し、又は頒布してはならない。
３　被控訴人は控訴人に対し、金五九四八万円及びこれに対する昭和六三年一二月七日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
５　仮執行宣言
二　被控訴人
主文と同旨の判決
第二　事案の概要は、原判決「第二　事案の概要」と同一であるから、ここにこれを引用する。
第三　当審における当事者の主張
一　控訴人
１　被控訴人は、工業的製品の保護は特許権によるのが基本であり、原判決別紙第二目録記載の封緘具（以下「控訴人商品」という。）は、技術的機能を離れた形態上の特徴を有しないとして、不正競争防止法による保護を受けることができないものであると主張する。
しかし、特許法と不正競争防止法とはそれぞれ法の目的を異にするものであるから、技術的機能に由来する必然的な形態でも不正競争防止法第一条第一項第一号の商品の表示となるものであるのみならず、控訴人商品の形態は、技術的機能に由来する必然のものではない。
訴外株式会社トスカ（以下「訴外会社」という。）が特許第一一二一六〇五号の特許権にもとづき被控訴人に対して提起した特許侵害訴訟における和解手続において、被控訴人は、控訴人商品と同一の形態である原判決別紙第一目録記載の封緘具（以下「被控訴人商品」という。）の形態が控訴人商品と識別できるように、頭部の形態を楕円形又は六角形とする等の和解案を提示したことがあること、また、両方向挿通可能な株式会社サトーゴーセーの商品の頭部が長方形となっていることに照らせば、控訴人商品の形態が技術的機能に由来する必然のものとは到底いえない。
なお、右特許は封緘具の頭部の内部構造を特徴とする特許であり、外部構造（形態）を特徴とするものではない。そして、右訴訟で争われたのは、被控訴人商品の頭部内部の係止面が右特許の技術的範囲に含まれるか否かについてであって、外部構造についてではない。そして、被控訴人商品は、頭部内部の目に見えないほど小さい環状係止面が軸線に垂直でないこと等を理由に特許侵害にならないと判断されたものにすぎず、その訴訟の結果は、控訴人商品の形態が技術的機能に由来する必然的な形態か否かには何ら関係するものではない。２　原判決は、控訴人が控訴人商品の形態が周知性を取得したと主張するころ、セキュラータッチと株式会社サトーゴーセーの商品が競合的に存在し、形態上の差異ある部分は小さいものであることを理由に、取引者又は需要者は、取引の実情の下において、これらの商品を見たとき、それぞれ別個の企業の商品であることを示す特徴的な形態の違いが存在するものと明確に認識することは困難であるとして、控訴人商品の形態が周知性を獲得したことを否定する。
しかし、控訴人商品は、その形態、特に頭部が円筒形である点においてセキュラータッチ及び株式会社サトーゴーセーの商品と識別し得る顕著な特徴を有している。すなわち、控訴人商品が頭部のいずれの方向からも挿通でき、かつ安全度が高いのに対し、セキュラータッチは頭部の一方から挿通できるのみで、作業性、安全性の面でも劣るといった機能面の優劣とも関連して、取引者及び需要者の間で控訴人商品が好評を得て、販売量が増加し、その結果、被控訴人がコピー商品である被控訴人商品の製造販売に及んだものであるから、控訴人商品やセキュラータッチ等が商品として小さく、形態上の差異のある頭部は更に小さいことを理由に控訴人商品の形態の商品の表示機能を否定することはできない。また、株式会社サトーゴーセーの商品は、昭和六一年後半より市場にサンプルとして配布され、昭和六二年より販売されたが、販売量は極めて少なく、積極的な販売活動がされず、また現在もされていない状態である。更に、セキュラータッチの売上げも一箇月五〇万円以下であり、控訴人商品の現在の売上げ一箇月三八〇〇万円と比べてごく僅かである。
したがって、
控訴人商品の形態が周知性を獲得した昭和五七年末ころから現在にいたるまで、セキュラータッチや株式会社サトーゴーセーの商品が控訴人商品と競合的に存在したものではなく、その競合を理由に控訴人商品の形態の周知性を否定することはできない。
控訴人商品は、発売後五年間、独占的に販売され、また、相当な宣伝活動を行い、現在も八〇パーセント相当のシェアを占めているものであるから、その形態は、出所を表示する機能を有する商品の表示として周知性を獲得しているものである。
３　被控訴人は、控訴人商品、被控訴人商品とも商品名を表示した五〇〇〇本又は五万本入りのケースで取引を行う等の理由で、取引者又は需要者は両者を混同することはない旨主張する。
しかし、商品の形態が同一であり、その用途も取引者及び需要者も同一であるのに、ただケースに商標が表示されていること等をもって両者が混同を生じないというのはおよそ理由がない。
二　被控訴人
１　工業的製品の保護は特許権によるのが基本であり、商品の形態に関する不正競争防止法上の保護は、形態が技術的機能を離れてそれ自体で出所表示としての特徴を有し、かつ、形態により出所が知られるほどの周知性を獲得している特殊な場合に限り認められるものである。
控訴人商品の特徴（頭部のいずれの方向からも挿通でき、安全度が高く、作業性がよい）は、全て技術的機能に関するものである。
右技術的機能に関しては、訴外会社は、特許第一一二一六〇五号の特許権（昭和五七年特許出願公告第八四七三号公報）を有しており、同社は、右特許権に基づき被控訴人商品に対する特許侵害訴訟を東京地方裁判所に提起し（同裁判所昭和五九年（ワ）第一三七五〇号）、請求が棄却されて東京高等裁判所に控訴し（同裁判所平成二年（ネ）第四三五号）、平成三年六月二七日、控訴棄却の判決があり、被控訴人商品は、右特許の技術的範囲に属しないことが明らかになったところである。控訴人商品は、右特許発明をそのまま実施したものであり（前記公報第一〇図、第一一図に相当）、かつ、その特許請求の範囲から明らかなように、同特許発明
は、
製品の全体の形状を特定し、その全体の構成から得られる作用効果を特徴とするものである。
控訴人商品は、右特許の対象である技術的機能を実現するために必然の形態（少なくとも特許発明を実施する際、最も普通に選択され、かつ技術的に有利な形態）を有するのであるから、そもそも技術的機能を離れた形態上の特徴を有しないのである。


したがって、控訴人商品は、不正競争防止法の保護を受けるような形態上の特徴がないものであり、その点で、既に控訴人の請求は失当である。２　また、控訴人商品の形態は、控訴人商品であることを示す商品の表示として周知性を獲得してはいない。
被控訴人商品が市場に参入した当時、形態の類似した商品としてセキュラータッチ及び株式会社サトーゴーセーの商品が存在した。そして、少なくとも、セキュラータッチは、市場において控訴人商品よりも先行し、かつ、相当の販売数量を達成していた。控訴人商品の販売開始前は、むしろセキュラータッチが最も広く使われていたのである。
そして、セキュラータッチは、昭和五七年当時には年間二〇〇〇万円以上（五〇〇〇万本以上）の売上げがあったものである。
そして、控訴人商品とセキュラータッチや株式会社サトーゴーセーの商品には頭部の形状や係止突片の有無に主な違いが有るが、頭部と紐から構成された結束用具として見るならば、これらは同じ範疇の商品であり、商品が極めて小さいことから、細部にわたる相違は、外観のみを商標的にみた場合、重要性に欠ける。したがって、控訴人商品の形態をそれのみの特徴的形態と認めることはできないものである。
また、控訴人商品に関する宣伝は、発行部数の小さな業界紙の広告、限られた場所での展示あるいは掲示に限られているものである。
以上のことから、控訴人商品の形態は、控訴人商品であることを示す商品の表示として周知性を獲得してはいない。
３　控訴人商品も被控訴人商品も、その外観は、取引において何の役割を果たしておらず、外観により出所の混同が生ずることはない。
すなわち、これらの商品の取引は五〇〇〇本又は五万本を単位とし、「ロックス」あるいは「アンビタッチ」という名称を明瞭に表示したケースにより行われており、店頭において商品の形態を見て注文することはない。また、これらの商品は、履物のような商品製造業者が出荷前に使用する（一足ずつ結束する。）か、大規模小売店が使用する（値札の取付け）ものである。このような業者における取引の経路は特定されており、継続的である。そして、業者は結束用具のような製品については機能と価格を重視するから、このような点を十分に吟味して採否を決定するものである。
したがって、外観が類似している商品があるからといって、それで商品の混同を生じたり、購入先を変更することはあり得ないものである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　控訴人商品、セキュラータッチ及び株式会社サトーゴーセーの商品の各形態及びこれらの商品の形態の相違点並びにセキュラータッチの販売時期については、原判決第五頁第四行ないし第七頁初行のとおりであるから、これをここに引用する。
そして、弁論の全趣旨により成立を認めることができる甲第二九号証（訴外会社常務取締役Ａ作成の報告書）によれば、株式会社サトーゴーセーの商品は、昭和六一年後半より市場にサンプルを配布し、昭和六二年から販売を開始したものであることを認めることができる。
同報告書は、訴外会社常務取締役Ａが株式会社サトーゴーセーの元社員及び現社員に聞いて調査したところを記したもので、その内容は具体的詳細で何ら疑問を惹起させるところはない。
原審における証人Ｂの証言によれば、控訴人商品は訴外会社が製造し、控訴人がこれを仕入れて販売していることが認められ、これによれば、両者は、本訴の結果について利害を共通にしていることが認められるが、このことから、直ちに、右報告書の信用性を否定することはできない。
また、同証人は、株式会社サトーゴーセーの商品が販売されたのは控訴人商品が販売されてから一、二年又は二、三年ぐらい後である旨証言しているが、その証言は極めて曖昧であり、正確な記憶に基づくものでないことが明らかであり、直ちには採用することができない。
また、成立に争いのない乙第一二号証（特許出願公告公報）によれば、株式会社サトーゴーセーの商品に係る特許は、昭和五四年四月一三日に出願され、昭和五六年四月一五日に出願公告がされたことを認めることができるが、特許出願公告がされたからといって、そのころ、その特許に係る発明が実施されたとは必ずしもいえるものではないので、このことは、直ちに前記認定の妨げになるものではない。第二　以上の事実に基づいて、控訴人の請求の当否について判断する。一　まず、被控訴人は、工業的製品の保護は特許権によるのが基本であり、技術的機能に由来する必然的な形態は不正競争防止法上の商品の表示とはなりえない旨主張する。
商品の形態も不正競争防止法第一条第一項第一号の商品の表示となると解されるが、その商品の形態が技術的機能に由来する必然的な形態であっても、それだけで右商品の表示となりうることを否定することはできないというべきである。けだし、不正競争防止法第一条第一項第一号の趣旨は、周知となっている他人の商品と混同するような商品の販売等を防止して、商人の信用を保護し、取引秩序の維持を図るものであるのに対し、特許法や実用新案法は、技術的思想の創作である発明や考案を保護するものであり、それぞれ法の目的や保護の要件が異なるものであり、不正競争防止法の要件を満たす限り（特許を得ただけで、その発明の実施による商品の形態が周知性を獲得するものではなく、そのためには、広範な宣伝、広告や取引上の実績の積重ね等の営業努力が必要である。）、それによる保護は与えられるべきものであって、技術的機能に由来する必然的な形態であるからといって、その保護を否定することは妥当ではないからである。二　そこで、控訴人商品の形態が控訴人商品の商品の表示として周知性を獲得していたか否かについて判断する。
控訴人が控訴人商品の形態が周知性を取得したと主張する昭和五七年末当時、株式会社サトーゴーセーの商品は未だ販売されていなかったことは前認定のとおりで
あるから、
右の時期に控訴人商品が周知性を獲得していたかの判断に当たっては、株式会社サトーゴーセーの商品を除外すべきである。そして、昭和五七年末当時、控訴人商品と競合する封緘具として被控訴人のセキュラータッチ（先行商品）が存したこと、そして、控訴人商品とセキュラータッチとは、セキュラータッチが円錐形の底部の方からのみ挿通することができるのに対し、控訴人商品は頭部の両方向から挿通することができるという機能上の差異に伴って、セキュラータッチの頭部は円錐形となり、控訴人商品の頭部は略円柱形筒状をしているという頭部の形状の差異があること、その他、控訴人商品の結合部には羽の形をした係止突片があるのに対し、セキュラータッチの結合部にはその係止突片がないという形状の差異があることは前認定のとおりである。
控訴人商品もセキュラータッチも商品としては小さいものであり、その頭部は更に小さく、係止突片はそれよりまだ小さいものであるが、両者を並べて比較すれば、その相違を認識することは容易である。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人らは、平成一〇年七月二一日が経過するまで、別紙目録記載の医薬品を販売してはならない。
三　控訴人に対し、
１　被控訴人共和薬品工業株式会社は五〇万〇六三一円
２　被控訴人小林化工株式会社は一一万九〇三一円
３　被控訴人長生堂製薬株式会社は七八七万八二三一円
４　被控訴人辰巳化学株式会社は一一万九〇三一円
５　被控訴人大正薬品工業株式会社は八六万六三三一円６　被控訴人大原薬品工業株式会社は三七六万一三三一円
７　被控訴人東和薬品株式会社は一一万九〇三一円
を支払え。
四　訴訟費用は第一・二審とも被控訴人らの負担とする。
五　仮執行宣言
第二　事案の概要
（以下、控訴人を「原告」・被控訴人を「被告」という。）本件は、原告の有していた特許権（先発医薬品とその有効成分）の存続期間中に、被告らが原告の特許製品を使用して被告ら製剤を製造し、これを利用して薬事法の製造承認に必要な各種試験を行ったことが特許権の侵害にあたるとして、特許権又は不法行為に基き被告ら製剤の販売差止と損害賠償を求めた事案である。
一　基礎となる事実
原判決九頁二行目から同一五頁二行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
二　争点
１　薬事法に基づく製造承認申請に必要な資料を調える目的で、本件特許権の存続期間中に被告ら製剤を製造し、これを用いて各種試験を行ったことが本件特許権を侵害するか。
被告らの右行為は特許法六九条一項の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」として許されるか。
２　本件特許権又は不法行為に基づき、本件特許権の存続期間満了後に被告ら製剤の販売差止を求めることができるか。
３　１項の特許権侵害にあたる場合の原告の損害額
第三　争点に関する当事者の主張
次に付加する他は、原判決事実及び理由中の「第三　争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決五四頁四行目冒頭から同頁八行目末尾までを削除する。）。
【原告の補充主張】
一　特許法六九条一項の「試験又は研究」の意義
１　特許法一条は、「この法律は、発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もって産業の発達に寄与することを目的とする。」と規定し、新しい技術を公開した者に対して、その代償として一定の期間、一定の条件の下に特許権という独占的な権利を付与し、他方、第三者に対してはこの公開された発明を利用する機会を与えることにより、技術の進歩ひいては産業の発達を図ろうとするものである。
ところで、同法六九条一項は、同法六八条の例外として、同法一条の趣旨に基づき「発明の保護」と「発明の利用」との間に調和を求めつつ、特許法の目的である産業の発達を図ろうとしているが、ここで「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に特許権の効力が及ばないこととしたのは、試験又は研究がもともと特許に係る物の生産・使用・譲渡等を目的とするものではなく、技術を次の段階に進歩せしめることを目的とするものであり、特許権の効力をこのような実施にまで及ぼしめることはかえって技術の進歩を阻害することになるという理由に基づくものである。
２　右のような特許法六九条一項の趣旨からして、「試験又は研究」の範囲を考察するに当たっては、「発明の保護」と「発明の利用」を調和させ産業の発達を図るとの視点から、第一に、何を試験・目的の対象にするのか、すなわち対象による限定が、第二に、何のための試験・研究であるのか、すなわち目的による限定が、それぞれ問題となる。
（一）　対象による限定に関しては、ドイツ特許法一一条二号に関する解釈が我が国においても参照されるべきであり、あくまでも当該特許発明それ自体、すなわち物質発明においては当該物質、用途発明においては当該用途に関する技術の進歩が図られるものでなければならない。
（二）　目的による限定に関しては、特許法が技術の進歩ひいては産業の発達を目的としている以上、「試験又は研究」も技術の進歩を目的としているもの、すなわち、具体的には次の三種類の態様に限られるべきである。
（１）　特許性調査
特許発明又は出願公告された発明について、新規性・技術的進歩性の有無を調査するために行われる試験で、その結果によっては、無効審判の請求又は異議申立を可能とするものである。特許要件を具備していない技術に独占権を与えることは特許制度の目的に反するものであり、無効審判を通じて過誤登録特許を無効とすることに繋がる調査は、本来特許性のない発明が特許されることを防ぐという意味で、技術の進歩に結びつく性質のものといえる。
（２）　機能調査
特許発明が実施可能であるか、明細書記載の通りの効果を有するか、場合によっては副作用等の副次的影響を生ずるか否か等を調査するものである。この試験はさらにその特許発明のもたらす経済的利益・不利益、その実施に要するコスト等の確定をも含む。その結果によって、実施許諾を受ける可能性が明らかになる場合もある。特許法は発明の開示を登録要件としており、特許発明の技術の内容が当業者に理解されることを前提としているから、このような調査によって技術内容を確認・理解をし、特許発明のもつ技術的知見の範囲を拡げ、後述の改良・発展への道を開くものである点で、法の目的に合致するものである。
（３）　改良・発展を目的とする試験
いかに画期的な発明であろうとも、基本発明だけではその技術の恩恵を社会は十分に享受しえず、多くの場合、優れた改良発明があってはじめて基本発明の価値が発揮される。社会の技術水準を向上させ産業の発達に寄与するという特許法の目的に鑑みると、開示された特許発明を基礎として改良を加える行為は奨励されるべきものである。したがって、かかる改良を目的とした試験・研究に伴う実施は特許権の効力の範囲外とすべきである。
二　後発医薬品の製造承認のための生物学的同等性試験等は特許法六九条一項の「試験又は研究」に該当しない。
１　本件特許発明に係る医薬品については十数年前に上市されたもので、原末の製造法や試験法については特許明細書や薬事関係の公刊された書物に記載されており、この点について新たな技術開発の必要はない。