○　主文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　被控訴人の控訴人に対する昭和六一年一〇月一五日付け昭和六〇年度知事交際費現金出納簿の非開示決定のうち、本判決添付別表記載の「相手方が法人その他の団体」欄の二一九件及び「相手方が個人」欄中の「識別されないもの」欄の三三件合計二五二件に関する情報が記録されている同出納簿中の部分についてこれを非開示とした部分を取り消す。
２　控訴人のその余の請求（右決定のうち、右別表記載の「相手方が個人」欄中の「識別されるもの」欄の一七〇件に関する情報が記録されている右出納簿中の部分についてこれを非開示とした部分を取り消すべき旨の請求）を棄却する。二　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを二分し、その一を被控訴人の負担とし、その余を控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の控訴人に対する昭和六一年一〇月一五日付け昭和六〇年度知事交際費現金出納簿（別表記載の「封筒代、葉書代等」欄の雑費一四件を除く四二二件に関する部分）の非開示決定を取り消す（当審で請求を減縮し、右一四件に関する部分についての訴えを取り下げた。）。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
控訴棄却（訴えの一部取下げに同意した。）
第二　当事者の主張
一　請求原因
原判決二枚目表六行目から同三枚目裏四行目までを引用する（ただし、同二枚目裏一行目の「六〇」を「六一」に改める。）。
そこで、本件処分（別表記載の「封筒代、葉書代等」欄記載の雑費一四件を除く四二二件に関する部分）は違法であるから、その全部の取消しを求める。仮に、本件処分の右全部の取消しが認められないとすれば、本件文書記載の情報の（１）年月日、（２）支出項目、（３）金額（Ｉ項目ごと、ＩＩ個別）、（４）相手方（Ｉ項目ごと、ＩＩ個別）の内、１、（１）ないし（４）Ｉ、２、（１）ないし（３）ＩＩ、３、（１）ないし（３）１、４、（１）（２）、の順序で部分取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
認める。
三　抗弁
原判決四枚目表一行目から同一八枚目表一行目までを引用する。ただし、次のとおり訂正する。
１　原判決六枚目表一行目の次に、次を加える。
「４本件文書の内容の詳細は次のとおりである。
本件文書に記載された知事交際費の内訳及び摘要欄の支出項目の種別は、別表記載のとおりである（「相手方が個人」欄と「相手方が法人その他の団体」欄の区別は、当該交際の相手方が個人であるか法人その他の団体であるかによって区分したものであり、「相手方が個人」欄中の「識別されるもの」欄には、本件文書の摘要欄の記載から右交際の相手方である特定の個人が識別され、又は識別され得るものを記載し、「識別されないもの」欄には、右が識別されないものを記載してある。）。また、事業を営む個人に対してその事業に関して交際費を支出した例はないので、これに関する情報は、「相手方が個人」欄には記載されていない。各支出項目の内容は、次のとおりである。
（一）　祝儀は、知事が各種の式典、祝賀会、大会、会合等に招待され、あるいは各種スポーツ大会等に参加する選手団等から出陣のあいさつを受けた際、祝賀、協賛、激励等の趣旨で、金銭又は生花を贈ったものである。（二）　慶弔のうち、「香料」、「供物」及び「生花」は、知事が、関係者の弔事に際し、喪主等に対する弔意の趣旨で金銭、供物又は生花を贈ったものであり、「御見舞」は、関係者の病気、事故等に対する見舞いの趣旨で金銭または品物を贈ったものである。
（三）　懇談経費の「接伴」は、知事が、関係者との間で御礼や信頼、友好等の関係を深める趣旨で懇談等を行った際、会食等の費用を支出したものである。（四）　広告、賛助金等のうち、「広告」は、知事が新聞事業者等との信頼、友好等の関係を維持する等の趣旨で当該事業者等の発行する新聞等に登載する儀礼的な広告（知事の新年のあいさつ文等）の広告料を支出したもの、「賛助」は、公共的な活動を行っている民間団体から訪問、協力の要請等があった際、当該活動に賛同する趣旨で儀礼的に寄付を行ったものである。
（五）　せん別等の「餞別」は、知事が、関係者の転勤、海外渡航等に際し、それまでの協力等に対し謝意を表し、更に今後の信頼、友好等の関係の維持を願う趣旨で儀礼的に金銭を贈ったものである。
（六）　贈答品、みやげ等の「雑費」は、知事が関係者が来訪した際、信頼、友好等の関係を深める等の趣旨でみやげ等を贈ったもの、又は関係者のこれまでの協力等に対し謝意を表し、更に今後の信頼、友好等の関係の維持を願う趣旨で記念品等を贈ったものである。
」２　同一二枚目裏一〇行目の末尾に「（一九件）」を加える。３　同一四枚目表四行目の「情報」の次に、「（具体的には、別表記載の「相手方が個人」欄中の「識別されるもの」欄の一七〇件に関するもの）」を加える。４　同一四枚目裏一一行目の「情報」の次に、「（具体的には、別表記載の「相手方が法人その他の団体」欄かつ「広告」欄の二九件のうち、広告料が新聞事業者等の事業収入としての性格を有することが明らかであるものが二六件あり、これらに関するもの）」を加える。
５　同一七枚目表八行目から同裏一〇行目までを削除する。
四　抗弁に対する認否
否認する。
なお、原判決一八枚目表五行目から同二七枚目表九行目の「る。」までを引用する（ただし、原判決二二枚目表三行目の「八」を「六」に改める。）。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因について。
当事者間に争いがない。
二　抗弁について。
１　本件条例における公文書開示請求権について。


本件文書の開示請求権は、憲法二一条の規定に基づいて直接的に発生するものではなく、栃木県公文書の開示について定めた本件条例、殊に第１条及び第５条によってはじめて認められたものである。そして、本件条例は、条例の解釈基準を示すものとして、条例自体の中に特に一ケ条（第３条）を設けたが、その第３条の前段は、「実施機関は、県民の公文書の開示を求める権利が十分に保障されるようこの条例を解釈し、運用するものとする。」と規定し、公文書の「原則公開」の基本理念を示した（乙第七号証中の第３条の解釈参照）。
しかし、同時に、本件条例は、その第６条前文において、「実施機関は、次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている公文書については、公文書の開示をしないことができる。」巳と規定して、十号ないし（７）号にわたって右請求権の適用除外の事由を定めており、また、前記第３条の後段は、「この場合において、実施機関は、個人の秘密その他の通常他人に知られなくない個人に関する情報がみだりに公開されることのないよう最大限の配慮をしなければならない。」と規定し、「個人のプライバシーの保護」という基本的人権の尊重を強調している（前掲乙号証参照）。
したがって、控訴人の請求が認められるか否かは、法文解釈の一般原則と本件条例の解釈基準を示した右第３条の趣旨に従って、右第６条各号の法文を解釈し、運用することによって判断するべきであり、かつそれで十分というべきである。２　本件文書の内容等について。
成立に争いのない乙第一四、一七、四九、五〇号証、証人Ａの証言及び弁論の全趣旨によれば、本件文書の内容等について、被控訴人主張の事実が認められる。その内容は、原判決四枚目表二行目から同六枚目表一行目まで及び前示事実欄第二の三１摘示の原判決に付加した部分のとおりである。
右のように、本件文書に記載されている交際事務に関する情報は合計四二二件であり、これを支出の項目別に分類すると、祝儀一六一件、慶弔一一三件、懇談経費一九件、広告、賛助金等六五件、せん別等二一件、贈答品、みやげ等四三件に六大別され、支出の相手方別に分類すると、相手方が個人で識別されるもの一七〇件とそれ以外のもの二五二件（相手方が法人その他の団体のもの二一九件及び相手方が個人で識別されないもの三三件）に二大別される。なお、本件文書には、右の外、特定の交際事務と関係のない封筒代、葉書代等の一四件も記載されているが、これは実質的には交際事務に関する情報とみることはできない全くの雑費であり、当審において乙第四九号証により実際上開示された。
３　本件条例第６条（５）号該当性について。
（一）　本件条例第６条（５）号は、「県の機関又は国等の機関が行う検査、監査、取締り、争訴、交渉、入札、試験その他の事務に関する情報であって、当該事務の性質上、公開することにより、当該事務若しくは同種の事務の実施の目的が失われ、又はこれらの事務の公正若しくは適切な実施を著しく困難にするおそれのあるもの」が記録されている公文書については、開示しないことができる旨定めている。
法文解釈の一般原則及び前示の本件条例第３条前段の定める「原則公開」の基本理念に従って、本号の要件を分析すると、本号は前段要件と後段要件に分かれており、前者において、県の機関が行うすべての事務の中から特定の事務を挙げて第一段の絞りをかけ、更に、後者において、一定の要件を定めることによって第二段の絞りをかけ、前段要件に該当する事務であっても、その全部ではなく後段要件に該当するその一部のみを開示しないことができるとしていることが明らかである。こ
の点は、
被控訴人自身の作成にかかる「情報公開事務の手引き（Ｉ）〔条例の解釈・運用基準〕」（乙第七号証）の強調するところでもある。
そして、被控訴人が控訴人等の請求権者からの公文書開示請求に対して本号該当を理由として非開示決定をし、請求権者から本号非該当を理由としてその取消しを求める訴訟が提起された場合は、被控訴人において、問題となっている情報が本号の前段要件及び後段要件のいずれにも該当することを主張し、かつ、立証する責任を負うべきであることは、法文上、当然である。
（二）　そこで、まず、本件のような「交際」に関する事務が右の前段要件に該当するかどうかについて検討する。
交際事務が本号の法文の挙げる「検査」以下の各種の事務に該当しないことはいうまでもない。そうすると、控訴人の主張するように、交際事務は、開示しないことができる事務に該当しないのではないかと解する余地もないではない。しかし、立法者は、本号に挙示した事務のほかに、「その他の事務」も開示しないことができる事務に入ると規定している。そこで、交際事務がこの「その他の事務」に当たるかどうかが問題となる。右の「その他の事務」とは、法文の構造上、同条に挙示された前示の諸事務と類似の事務をいうものと解すべきである。そこで、前示の「祝儀」以下の各行為を検討すると、これら各種の交際行為は、いずれも本号の「交渉」に関する事務に類似し、広義においてはこれと同種の事務であるとみることができる。したがって、右「祝儀」以下の交際事務は、本件条例第６条（５）号前段にいう「その他の事務」に該当するというべきである。そして、本件文書が、前記四二二件の交際事務に関する情報を記載していることは当事者間に争いがない。


（三）　被控訴人は、右四二二件全件の交際事務に関する情報は、その全部が本号の後段要件に該当すると主張し、その理由として、前記のように、右の情報を公開すると、相手方その他の関係者に、不快、困惑、不信等の念を抱かせることになり、あるいは知事の裁量権が侵害されて、そのため、当該交際事務の実施の目的が失われる等の結果を招くことになることを挙げている。しかし、経験則上、右のような情報の公開は、必ずしも相手方等の関係者に不快等の感情を生じさせることになるとは限らない。場合によっては、むしろ反対に、知事との交際が公表されたことを名誉に思う者もあるであろう。また、たとえ不快等の感情を生じさせた場合でも、その程度は、交際事務の実施の目的を失わせる等の結果を招くほどに強度のものではないことも多い筈である。例えば、本件文書中の最初の支出項目である祝儀項目中の「御祝」は、被控訴人の主張によれば、スポーツ大会や祝賀会に激励等の趣旨で金銭又は生花を贈ったものであるが、このことが公表されたとしても、通常の場合に、相手方等が不快感を抱き実施の目的が失われる等の結果に至るものとは考え難い、というべきである。確かに、ある場合には、右のような不快等の感情の程度が強く、そのため実施の目的が失われる等の結果を生ずることもあるであろう。しかし、そのような場合であることは、一般的抽象的にそういう可能性があるという主張のみから推認することはできず、交際事務の案件のそれぞれについて、個別的具体的に証拠によって証明されなければならない。そして、立証の結果、ある特定の情報について後段要件に該当することが証明されれば、その情報は非公開相当であって、その非開示決定は適法であり、この点が証明されなければ、公開相当であって、非開示決定は違法であるということになる訳である。
そして、被控訴人がこの後段要件の主張立証責任を負うことば前示のとおりであるにもかかわらず、本件において、被控訴人は、右の四二二件のいずれについても、抽象的に不快感等を生じさせるおそれがあるから、実施の目的が失われる等の結果を招くと主張するにとどまり、具体的に不快感等の程度やそれによる右の結果を招くことの蓋然性については、何らの立証をしない。確かに、証人Ａは、抽象的に被控訴人の主張と同旨の供述をしているが、これをもって本号の後段要件の具体的な証明がなされたとみることは到底できない。また、一般的に、公開の法廷で非公開事由の立証をすることは相当に困難であり、相応の工夫を要するであろう。しかし、それだからといって、見るべき工夫をせず、具体的な立証をしなくてもよいということにはならないことはいうまでもない（以上の理は、被控訴人の主張する知事の裁量権の侵害その他の理由についても等しく当てはまるものであり、いかなる主張も証拠に代わることはできないのである。）。
付言するに、もし、被控訴人の主張するように、交際事務に関する情報の全部が当然に本号の後段要件に該当するとの考えが正当であるとすれば、非公開か公開かを選別するための特別な要件としての後段要件をわざわざ設ける必要はない訳であり、立法者としては、端的に、交際事務に関する情報は全部非公開とする旨の規定を設けた筈である。しかし、これは、原則公開の基本理念に反する。そこで、当然のことながら、そのような特段の規定は設けられていない。そして、前示のように、交際事務に関する情報は、本号の前段要件に該当する情報であると解する以上、その全部が当然に同号の後段要件に該当するとの考えは採用することができない。
なお、控訴人は、交際事務は、本号の前段要件に該当する情報ではないと主張し、もし該当するとしても、その全部が同号の後段要件に該当しないと主張する、この考えは、結論においては、被控訴人のそれと正反対であるが、立論の仕方はこれと同様であるから、右に説示したところに照らして、この考えも採用することができない。
したがって、本件処分のうち、前記四二二件に関する情報は本件条例第６条（５）号に該当するとして本件文書中の右情報が記録されている部分を非開示とした部分は違法である。
４　本件条例第６条（２）号該当性について。
（一）　本件条例第６条（２）号は、「法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、公開することにより、当該法人等又は当該事業を営む個人に不利益を与えることが明らかであると認められるもの」（同号ただし書イ、ロ及びハに掲げる情報を除く。）が記録されている公文書については、開示をしないことができる旨定めている。
（二）　被控訴人は、別表記載の「相手方が法人その他の団体」欄かつ「広告」欄の二九件のうち二六件に関する情報は本件条例第６条（２）号にも該当すると主張する。
前掲乙第五〇号証及び弁論の全趣旨によれば、右情報は、本号の前段要件に該当することを認めることができる。次に、後段要件に該当するかどうかについては、本件条例第６条（５）号について前記３で説示したのと同様の理由により、個別的具体的な立証がなされるべきである。しかし、それがなされていない。したがって、本件処分のうち、右情報は本件条例第６条（２）号に該当するとして本件文書中の右情報が記録されている部分を非開示とした部分は違法である。５　本件条例第６条（４）号該当性について。
（一）　本件条例第６条（４）号は、「県の機関又は国等の機関が行う審議、検討、調査研究等（以下この号において「審議等」という。）に関する情報であって、公開することにより、当該審議等又は同種の審議等に著しい支障が生ずるおそれのあるもの」が記録されている公文書については、開示をしないことができる旨定めている。
（二）　被控訴人は、別表記載の「懇談経費」欄の一九件に関する情報は本件条例６条（４）号にも該当すると主張する。しかし、懇談が審議等に関連してなされたとしても、これに要した経費に関する情報は、審議等に関する情報ということはできない。したがって、本件処分のうち、右情報は本件条例第６条（４）号に該当するとして本件文書中の右情報が記録されている部分を非開示とした部分は違法である。
６　本件条例第６条中号該当性について。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三年に処する。
原審における未決勾留日数中一〇〇日を右刑に算入する。押収にかかる大麻八二袋（当庁平成三年押第七五号の一ないし八二）は、これを被告人から没収する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人伊藤和夫名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官溝口昭治名義の答弁書に、それぞれ記載のとおりであるから、これらを引用する。
１　控訴趣意第一点（公訴棄却を求める主張）について論旨は、要するに、日本語を解しない被告人に対し、被告人の理解できる言語による翻訳文を添付しないでした本件起訴状謄本の送達は、刑訴法二七一条一項、憲法三一条及び市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）一四条三項（ａ）、（ｂ）各号に違反し無効であるから、本件は起訴状謄本の送達がなかったことに帰し、したがって、刑訴法二七一条二項により、本件公訴はその提起から二箇月を経過した時点でさかのぼってその効力を失ったものであって、刑訴法四〇三条一項、三三九条一項一号により、決定をもってこれを棄却すべきである、というのである。
そこで、記録を調査し、当審における事実取調べの結果を併せて検討すると、「１」被告人は、タイ王国の国籍を有する外国人で、昭和六二年一二月に日本語を学ぶ就学生として初来日した後数回入出国を繰り返し、本件犯行当時までに通算約一年四箇月間本邦に滞在した者であり、平易な話し言葉を理解し、平仮名や片仮名を読む程度の日本語の理解能力はあるものの、本件起訴状を読解するまでの語学能力は有しないこと、「２」被告人は、平成二年七月一一日、大麻取締法違反の事実で通常逮捕され、同月一三日東京水上警察署に勾留され、本件関税法違反の事実につき東京税関の職員に、本件大麻取締法違反等の事実につき東京地方検察庁の検察官に、いずれも通訳人を介して取調べを受けていること、「３」被告人は、同月一四日、私選弁護人を選任し、同弁護人は原審判決時まで一貫して被告人の弁護活動に当たっていたこと、「４」同年八月一日、検察官は、東京地方裁判所に本件公訴を提起するとともに、同警察署の司法警察員を介し、被告人に対し、日本語とタイ語が対訳になっている書面の該当箇所を指示する方法により、本日公訴が提起され、近く裁判が始まる旨を告知したこと、「５」裁判所書記官は、同月二日、日本語で記載された本件起訴状謄本（翻訳文の添付はない。）を同警察署長に宛てて発送し、右謄本は翌三日同署に到達したところ、同署職員は、即日これを被告人に交付したこと、「６」原審においては、第一回公判期日以降総て通訳人の立会いの下に手続及び審理が進められ、判決に至っていることが認められる。ところで、公訴の提起は起訴状を提出してこれをしなければならず（刑訴法二五六条一項）、これと同時に起訴状謄本を裁判所に差し出すべきものとされ（同規則一六五条一項）、裁判所は、遅滞なくその起訴状謄本を被告人に送達しなければならないものとされているが（同法二七一条一項、同規則一七六条一項）、これらの書類が日本語を用いて作成されるべきことは明らかであり（裁判所法七四条）、被告人が日本語に通じない者である場合であっても、翻訳文の添付は刑訴法上要請されてはいない。それ故、裁判所が、送達に関する法令の定めるところに従い起訴状謄本を被告人に到達させる措置をとり、被告人がこれを受領すれば、起訴状謄本の送達は刑訴法上有効と解すべきである。
所論は、刑訴法が起訴状謄本に翻訳文の添付を要求していないとすれば、そのこと自体がＢ規約一四条三項（ａ）、（ｂ）各号、憲法三一条に違反すると主張する。
たしかに、起訴状謄本の送達は、被告人に公訴の提起があったことを告知し、かつ、公訴事実及び罰条を明らかにすることによって、被告人に防御の機会を与える機能を有するものであるところ、送達を受ける被告人の法律知識や識字能力によって起訴状謄本の記載内容を理解する程度は千差万別であり、被告人が目が不自由であるとか、文盲であるとか、あるいは日本語を解しない外国人であるなどの理由によって、その記載内容を直ちに理解することができない場合には、その機能が十分に果されないおそれがあることは否定できない。
<要旨>しかし、被告人に対する防御権の保障は、起訴状謄本の送達に止まらず、手続の各段階において重層的に設</要旨>けられているのであって、被告人に対する防御権の保障が所論Ｂ規約及び憲法三一条の要請を充たすものといえるか否かは、制度及び手続の運用全体を通じて総合的に考察すべきである。たとえば、起訴状謄本送達の一つの重要な機能である公訴提起がなされたことの告知は、検察官が司法警察員を介して逸速くその事実を告知する運用や、弁護人選任照会手続などによって事実上補われているし、捜査段階における被疑事実の告知、弁解録取及び取調べが通訳人を介して行われ、自己がどのような容疑で捜査の対象とされているかは被疑者のつとに承知するところであり、更に、捜査・公判段階を通じて弁護人選任権及び弁護人との接見交通権が保障されていることにより、弁護人との連絡、打合せを通じ、公訴事実を知る機会も十分与えられている。そして、公判段階における総ての審理手続及び裁判が通訳人の立会の下に行われることは、確立した慣行となっているのである。このような制度及び運用の実情に照らしてみれば、起訴状謄本に翻訳文を添付しない現行の取扱いの下においても、被告人の防御権の保障に欠けるところはないものというべきである。所論Ｂ規約一四条三項は、「すべての者は、その刑事上の罪の決定について、十分平等に、少なくとも次の保障を受ける権利を有する。（ａ）その理解する言語で速やかにかつ詳細にその罪の性質及び理由を告げられること。（ｂ）防御の準備のために十分な時間及び便益を与えられ並びに自ら選任する弁護人と連絡すること。」と規定するが、右（ａ）号にいう「速やかに」とは、時間的即時性の比較的緩やかな訓示的表現であるから、遅くとも「その刑事上の罪の決定」をする場である公判手続の冒頭において起訴状朗読がなされ、これが被告人の理解する言語で通訳されることにより、最低限その要請は充たされるものと解すべきであり（実際には、これより前の弁護人との打合せによる事前準備の段階でこれを知る機会が十分あることは、前示のとおりである。）、同号が、起訴状謄本の送達に際し翻訳文を添付することまで要請しているものとは解されない。


主　　　文
一　被告は原告に対し、一七〇万一五二七円及びこれに対する平成七年二月二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は三分し、その二を被告の、その余を原告の負担とする。四　この判決は、原告勝訴の部分につき、仮に執行することができる。ただし、被告が一三〇万円の担保を供するときは、右仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第一　講求
被告は原告に対し、二四〇万円及びこれに対する平成六年二月二八日から支払済みまで年五分の割合による金員（遅延損害金）を支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告の従業員であった原告が、被告との間に退職金支払の合意があったと主張して、退職後、被告に対し、退職金の支払を求めたものである。
一　争いのない事実
１　被告は、東京弁護士会所属の弁護士である。
２　原告は、昭和六〇年一二月二日、被告経営の法律事務所の事務員として期限の定めなく被告に雇用されたが、平成六年二月二八日退職した。
二　争点
１　退職金支払の合意の有無
（原告の主張の要旨）
被告は、平成元年ころ、原告に対し、「当事務所の退職金は退職時の月給の勤続年数分である。」旨説明し、そのころ、原、被告間に、右説明のとおりの退職金支払の合意が成立した。
（被告の主張の要旨）
原、被告間において個別具体的な退職金支給につき合意したことはない。なお、被告事務所には退職金支給を定めた就業規則はない。
２　退職金の算定額
（原告の主張の要旨）
退職時の原告の月給は三〇万円（手取り）であったから、原告の退職金額は少なくとも二四〇万円と算定される。
したがって、原告は被告に対し、右二四〇万円及びこれに対する退職日である平成六年二月二八日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張の要旨）
争う。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（退職金支払の合意の有無）について
証拠（甲九、原告本人）及び弁論の全趣旨によれば、従前から、被告は、自己の経営する法律事務所の事務員の退職金支払について就業規則を定めていなかったこと、原告は、東京都新宿区〈以下略〉所在の建物「四谷弁護士ビル」五階にある被告経営の法律事務所に勤務していたが、平成元年ころ、同じ階にある複数の法律事務所に勤務する事務員同士の情報交換によって知った他の法律事務所の事務員の給料や待遇などを被告に話した際、被告は、原告に対し「うちの事務所の退職金は二年目から退職時の給料の勤続年数分だ。」と説明したこと、それまで退職金のことなど考えたことがなかった原告が驚いて「あっ、退職金はあるんですか。」と聞き返すと、被告は退職金はある旨述べて、右説明が真実である旨確認したこと、右やりとりにおける被告の態度は真摯な様子であって、単に原告の歓心を買うための行きがかりによる発言であるとか、冗談の積もりであるというような雰囲気はなかったこと、その後、原告は被告に対して何度か退職したい旨の意向を示したが、そのたびごとに、被告から退職金を支払うからと言って慰留されてきたこと、平成六年二月二八日原告が退職するに至ったのは、当日被告の妻から、電話で「あなたの給料が払えない。このままでは、うちは破産するしかない状態だから辞めてもらいたい。」などと強く退職を求められ、被告からも「そういうことだから申し訳ない。」などと右退職の求めに応ずるよう懇願されたことによるものであること、以上の事実が認められる。
以上によれば、被告は原告の退職時の月給の勤続年数分の退職金を支払う旨の合意が、平成元年ころ、原、被告間に成立したことを認めることができる。
二　争点２（退職金の算定額）について
前記認定の、被告は原告の退職時の月給の勤続年数分の退職金を支払う旨の合意にいう「退職時の月給」とは、その文言の合理的解釈に徴して、退職時の基本給を意味するものと考えられるところ、証拠（乙六、被告本人）及び弁論の全趣旨によれば、原告の退職時の基本給は月額二〇万六四〇〇円であったことが認められるから、これに原告の勤続年数（昭和六〇年一二月二日から平成六年二月二八日までの期間に対応するもので、一年未満の期間は日割り計算による。）を乗ずれば、原告の退職金は一七〇万一五二七円と算定される。
なお、原告は、退職時である平成六年二月二八日からの遅延損害金の支払を求めているが、労働基準法二三条一項の定めるところによれば、被告の退職金債務は、請求後七日間を経過して遅滞に陥るものと解されるところ、証拠（甲四、乙三、原、被告各本人）によれば、原告は、平成七年一月二五日被告に対して退職金の支払を請求したことが認められるから、被告は、同年二月二日遅滞に陥ったものと認
められるので、原告は、被告に対し、同日（原告は、
遅延損害金の起算日として、同日をも予備的に主張しているものと善解することができる。）から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
三　まとめ
以上によれば、原告の本訴請求は主文第一項の限度で理由があるから、これを認容し、その余は棄却すべきである。なお、被告申立ての仮執行免脱宣言については、一三〇万円の担保を供することを条件として、これを付することを相当と認める。
東京地方裁判所民事第一一部
裁判官　福岡右武


主　　　文
控訴人らの控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた判決
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、控訴人【Ａ】に対し、金三八五万六六五五円及び内金二七一万七〇七八円については昭和六三年一一月三〇日から、内金一一三万九五七七円については平成四年一月二一日から、各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。被控訴人は、控訴人元旦ビューティ工業株式会社に対し、金一七〇万一五一七円及びこれに対する昭和六三年一一月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
被控訴人は、舩木商事有限会社に対し、金二一万二六八九円及びこれに対する昭和六三年一一月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は、第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。
４　第２項についての仮執行の宣言
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　原判決の引用
原判決事実摘示「第二　当事者の主張」記載のとおりであるから、これを引用する。
二　当審における当事者の主張の要点
１　控訴人ら
（一）　第一物件の組み付け状態
（１）　本件考案は、そもそもが屋根等として施工した場合の組み付け状態における面構造材の連結装置に関するものであるから、第一物件が本件考案の技術的範囲に属するか否かの判定に当たっても、基準にされるべきは、第一物件の面構造材とカバーと捨板とを単に組み合わせただけの施工前の状態のものではなく、屋根として施工した組み付け状態のものでなくてはならない。
原判決別紙第一物件目録の記載は、単に組み合わせただけの施工前の状態のものを表示するにすぎなかったから、これに、本判決別紙第一物件目録のとおり、屋根として施工した場合の組み付け状態を示す代表的断面図として第５図を追加し、これに対応して、「二イ号図面の簡単な説明」に、「第５図は屋根として施工した場合の組み付け状態の断面図である。」との記載を追加する。これは、原判決別紙第一物件目録記載の連結装置の理解を正確かつ容易にするためにする図面及び説明の追加にすぎず、これによって本訴の対象物件自体が変更されるものではない。（２）　第一物件のカバー１０の折込片１２と折返片１３とのなす角度は、単にカバー１０と面構造材３とを組み合わせただけの状態（本判決別紙第一物件目録第４図）では、七度ないし一〇度程度あるが、カバー１０は板厚が〇・五ｍｍ前後の金属板を屈曲形成したものであるから、屋根として施工した状態では、面構造材３が吊子等で上から下地に押さえつけられ、カバー１０自体も上段の面構造材に抑えつけられて保持される結果、ほぼ平行になる（同第５図）。被控訴人は、吊子によって屋根板（面構造材）に加えられる力は大きなものではないこと等々をいって、これを根拠に、第一物件が屋根に組み付けられたとしても、第４図の状態から第５図の状態に変形することはない旨主張するが、失当である。
第一に、この種屋根材については法規によって強度性能についての基準が設けられ、これによるときは決して小さいとはいえない力が加えられることになるのであり、第二に、第４図の状態から第５図の状態に変形するのは、後述のスプリングバックによって変形しているものが、設計された元の状態に戻るものであり、これを生じさせるにはわずかの力しか必要ではないからである。（３）　第一物件のカバー１０の折込片１２と折返片１３とのなす角度が、屋根として施工した状態では、ほぼ平行になるように設計され、そのように明示して販売されていることは、同物件に関する以下の各証拠によっても明らかであり、これによるときは、第一物件は、本件考案と同じ技術思想に立っていることが明らかである。
①　第一物件を製造販売していたヤマコの実用新案登録願（甲第一三号証の一）に添付された図面（甲第一三号証の三）の第２図及び第３図並びに右登録願（実願昭五九―六七八六六号）に係る実公平三―二八〇八九号公報（甲第一四号証）の第２図及び第３図において、折込片と折返片とは平行な構造とされている。②　ヤマコが作成した設計図（乙第五五号証）においても、折込片と折返片とは平行な構造とされている。
③　ヤマコの事業を承継したサンラインの作成したカタログ（甲第一七号証）の写真においても、折込片と折返片とは平行な構造とされている。被控訴人は、右各図面や写真に示されるものは現実に製造販売されているものとは異なる旨主張するが、現実の製品が、パンフレットの図面と異なり、しかも図面のものより優れていることを知りながら、何年間もパンフレットの図面を修正しないままに放置したなどの不自然な内容を含むものであること、設計図が乙第五五号証として提出されたのは平成三年二月一八日であるから、真に製品がこれによっていないのならその旨の説明があってしかるべきであると考えられることなどに照らすと、信頼性に乏しいものといわなければならない。
（４）　このように、第一物件の折込片１２と折返片１３は、両者を平行にする技術思想に基づき、そのように設計されているにもかかわらず、屋根として施工する前の単にカバー１０と面構造材３とを組み合わせただけの状態（本判決別紙第一物件目録第４図）では、両者のなす角度が七度ないし一〇度程度となるのは、カバー１０が板厚が〇・五ｍｍ前後の金属板を屈曲形成したものであることから、折り曲げに際し、圧力を十分かけて設計図どおりに完全に平行にするべく折り曲げたとしても、折り曲げ状態が多少戻るスプリングバック作用が働くのを避けることができないためである。


しかも、このスプリングバック作用は、同一のプレス設計図、同一のプレス成形機によって成形したものであっても、素材の厚さや物性の差によって異なるから、現に、被控訴人が使用した第一物件と同一のプレス設計図、同一のプレス成形機によって成形したもの（サンラインの製造販売したもの）についてもみられるように（甲第一八号証の別紙１、２参照）、製品毎にばらつきがでるのを避けることができない。そして、控訴人【Ａ】が原判決別紙第一物件目録の図面作成に当たり基にしたカバーは、たまたま、もっともスプリングバック作用の大きいステンレス素材のもの（甲第一八号証の別紙測定試料のＮｏ．４）であり、かつ、断面図作成に用いた部位が最も形状変化の大きい部位（甲第三三号証のＡ―Ａ断面図の部分）であったため、第一物件のカバー全体についての誤った印象が生まれやすくなっていたことは否定できず、この点も、第一物件が本件考案の技術的範囲に属するか否かの検討に当たっては、考慮に入れるべき点といわなければならない。（二）　本件考案における「ほぼ平行」の意義について（１）　「ほぼ平行」が「完全な平行」を意味するものではないことは、「ほぼ」という用語の意義に照らし、明らかなことである。
そして、本件公報（甲第一号証）の考案の詳細な説明において、「折返片が折込片とほぼ平行である」ことの有する技術的意味につき、「カバーは折込片と折返片とにより差込部を構成し、折返片が折込片とほぼ平行であるから、差込部に挿入される面構造材の側縁が安定して支えられて差込部から外れることがないばかりでなく、カバーも面構造材から外れない。」（同号証四欄一九ないし二三行）と記載されていることからすれば、ここにいう「ほぼ平行」とは、「挿入される面構造材の側縁が安定して支えられて差込部から外れることがないばかりでなく、カバーも面構造材から外れない状態を維持する程度の角度」を意味するものと理解しなければならない。
したがって、本判決別紙第一物件目録第５図によった場合はいうまでもなく、同第４図によって折込片と折返片のなす角度が七度ないし一〇度程度あるとされる場合であっても、「挿入される面構造材の側縁が安定して支えられて差込部から外れることがないばかりでなく、カバーも面構造材から外れない状態を維持する」角度である限り、その角度は「ほぼ平行」として理解されるべきである。（２）　右のような解釈の手法は、判例においても、採用されてきているところである。
例えば、東京地方裁判所昭和三六年（ワ）第五六一四号・昭和四三年七月二四日民事第二九部判決（甲第一九号証）は、硬質物資粉砕装置において、粉砕物質が激突する衝突板が加速車に対して「ほぼ半径方向」を指向しているか否かの点につき、「ほぼ半径方向」の意味するところを数値によって決定する根拠はないから、結局、なぜ「ほぼ半径方向」であることを必要とするかの作用効果の面から観察し、特許発明の衝突板と同一の作用効果を有する衝突板は右特許発明の衝突板に当たると認定すべきであるとした。
本件考案の折込片と折返片のなす角度「ほぼ平行」と、第一物件の折込片１２と折返片１３とのなす角度との関係についても、これと同様に判断されるべきである。
（３）　特許庁において権利を認める判断の示された事例にも、例えば、①実公平三―一二〇九一号公報（甲第二〇号証の一）においては、実用新案登録請求の範囲中には「第１傾斜面９とほぼ平行であり、且つその第１傾斜面の長さ以内の第３傾斜面１５」として、第１傾斜面と第３傾斜面とがほぼ平行であることが記載されているが、この公報の第６図を拡大して検討してみると、第１傾斜面と第３傾斜面とは約九・五度の角度をなしていることが分かり（同号証の二）、②特公平三―三八三七八号公報（甲第二一号証の一）においては、特許請求の範囲中には「固定片とほぼ平行に屈曲し棟軒方向の長さ寸法が固定片の同方向の長さ寸法より短い支持片」として、固定片と支持片とがほぼ平行であることが記載されているが、この公報の第４図を拡大して検討してみると、固定片８１と支持片８３とは約七・五度の角度をなしていることが分かり（同号証の二）、③実公平四―三〇六四号公報（甲第二二号証の一）においては、実用新案登録請求の範囲中には「化粧面とほぼ平行に外方に延長した差込縁」として、化粧面と差込縁とがほぼ平行であることが記載されているが、この公報の第５図を拡大して検討してみると、化粧面２と差込縁５とは約一一度の角度をなしていることが分かる（同号証の二）など、実用新案登録請求の範囲あるいは特許請求の範囲においては、なす角度が「ほぼ平行」とされているにもかかわらず、そこに示された図面においてはなす角度が七度ないし一一度とされているものが多数存在し、その他にも、実用新案登録請求の範囲あるいは特許請求の範囲においては、「ほぼ・・・」と記載されているにもかかわらず、図面においては、「ほぼ・・・」とはいえない状態が示されたものが多数存在する。（４）　被控訴人は、本件考案の審査経過からその作用効果について検討した結果であるとして、「ほぼ平行」と判断しうる角度は「おおむね５度以下」である旨主張するが、右審査経過からは、どこを探しても「おおむね５度以下」の結論は出てこず、被控訴人の主張は理解不能である。
また、仮に、被控訴人のいうとおり「おおむね５度以下」が「ほぼ平行」であるとしても、控訴人らが測定したサンラインの製品八点の平均角度は約四・六度であるから（甲第一八号証の別紙１の表参照）、被控訴人の使用したものも「ほぼ平行」の要件を満たしているものといわなければならない。（５）　そもそも、被控訴人は、原審において、第一物件が本件考案の「ほぼ平行」の要件を満たしていることは認めていたのであるから（被控訴人原審第七準備書面参照）、これを争うのは自白の撤回というべきであり、控訴人【Ａ】はこれに異議がある。
控訴人【Ａ】が、原判決別紙第一物件目録の作成に当たり、前述のとおり、もっともスプリングバック作用の大きいステンレス素材のカバーを基に、かつ、最も形状変化の大きい部位（甲第三三号証のＡ―Ａ断面図の部分）を用い、しかも、屋根に組み付ける前の状態を図示するという一種の不手際を犯したのは、このように被控訴人が「ほぼ平行」について認めていて全く争っていなかったため、その点についての関心が薄まっていたことにも原因があるのである。
（三）　本件考案における「密接状」の意義について


（１）　「密接」は、「隙間なくぴったりとついた状態」を意味する語であるが、「状」は、「ありさま」、「ようす」を意味する語であるから、「密接状」は、「密接」及び「状」の語義からしても、「隙間なくびったりとついた状態（完全密着状態）」に限定して解すべきではなく、「隙間なくぴったりとついたようなありさま」、「隙間なくぴったりとついたようなようす」と解すべきである。このように、「～状」は、「～」に限定されるのではなく、「若干のゆとりを残して～」、「文字どおり～ではなく」というような含み持たせたものとして理解するのが、常識となっている。
（２）　判例においては、例えば、大阪地方裁判所昭和五三年（ワ）第六六一三号・昭和五八年二月一六日判決は、「一部が開放している密閉状のケース」という文言における「密閉状」の解釈に当たり、「選穀機としての機能を営むのに必要不可欠な、しかも塵埃を殆んど排出することのない開口部を設けてあるほかは密閉されたケース」の意味に解するのが相当であると判示しているが、「密閉状」の「密閉」は文字どおり「密閉」であって開口部を有しないことであることからすれば、そこでは、「密閉状」は「若干のゆとりを残し、文字どおり密閉ではない」の意味に理解されていることになるのであり、これは、右常識の線に沿ったものということができる（甲第二三号証）。
（３）　特許庁において権利を認める判断の示された事例にも、例えば、①特公平四―二八八七一号公報（甲第二四号証）においては、特許請求の範囲中には「梯形状」の文字が記載されているが、この「梯形状」を示すものとされる第４図の符号１０の部分をみれば、左右の傾斜面の角度は著しく相違しており、厳密な意味で「梯形」と認めることはできないものとなっており、②特公平三―五八〇一九号公報（甲第二五号証）においては、特許請求の範囲中には「コ字状溝」の文字が記載されているが、この「コ字状溝」を示すものとされる第２図、第３図、第５ないし７図の符号各２ａの部分をみれば、厳密な意味では「コ字状溝」ではなく、むしろ「横向きＵ字状」と表現する方がふさわしいものとなっており、③特公昭六三―四六八二九号公報（甲第二六号証）においては、特許請求の範囲中には「Ｎ字状断面」の文字が記載されているが、この「Ｎ字状断面」を示すものとされる、第４図（ａ）及び第６図（ａ）（ｂ）の、ボード８並びに前端に形成した下向きの低い突起８ａ及び後端に形成した低い突起部８ａとにより形成される形状をみれば、Ｎ字を横に一〇倍以上の伸ばした形状であり、Ｎ字にはほど遠いものとなっており、④実公平二―二四八二八号公報（甲第二七号証）においては、実用新案登録請求の範囲中には「コの字状に折り返して」、「階段状」の文字が記載されているが、それぞれこの「コの字状に折り返して」、「階段状」を示すものとされる、第２図の符号３の部分、第２・３図の符号４―１と４―２の部分をみれば、いずれも、厳密な「コの字」、「階段」の形は示しておらず、⑤実公平三―四六〇八七号公報（甲第二八号証）においては、実用新案登録請求の範囲中には「Ｕ字状部」の文字が記載されているが、この「Ｕ字状部」を示すものとされる、第１図、第２図の符号各３ａの部分をみれば、上面が開放する四角枠であるから、むしろ「上向きコの字状」と表現すべきものとなっており、⑥実公昭五九―一九〇五三号公報（甲第二九号証）においては、実用新案登録請求の範囲中には「ヘ字状の吊子」の文字が記載されているが、この「ヘ字状の吊子」を示すものとされる、第９図の符号１１をみれば、厳密にいえば「ヘ字状」でないものが示されているなど、明細書中の文言としては「～状」とされているにもかかわらず、そこに示された図面においては、「～」の形状にはほど遠く、「文字どおり～ではない」ものが「～状」のものとして示されているものが多数存在する。
（４）　また、本件考案における折返片と捨板の平坦状部分との「密接状」は、実用新案登録請求の範囲の記載からも明らかなように、折込片と折返片が「ほぼ平行」であるという構成から派生するものであり、「密接状」と「ほぼ平行」という二つの構成要件は、不可分一体の関係にあって、それぞれ分離して判断することはできないものであり、かつ、前述のとおり、折込片と折返片は「ほぼ平行」であって「完全な平行」ではなく、「挿入される面構造材の側縁が安定して支えられて差込部から外れることがないばかりでなく、カバーも面構造材から外れない状態を維持する程度の角度」をなすとき、両者は「ほぼ平行」というべきであるから、折込片と折返片がこのような状態にあるときの折返片と捨板の平坦状部分とは、多少の隙間が存在しても、「密接状」にあるものといわなければならない。本件考案の「密接状」が完全密着状態を意味するとするならば、折込片と折返片は「ほぼ平行」ではなく、常に「完全な平行」でなければならないことになるはずである。なぜなら、この種の横葺き屋根板の連結構造の断面は、下地面に対して水平であるから（甲第一号証の第４図、甲第一三号証の三、第一四号証の第３図、別紙第一物件目録第４図、第５図参照）、もし、折込片と折返片が「完全な平行」であれば、捨板の平坦状部分と折返片とが隙間なくぴったりとした完全な密接状態となるであろうが、折込片と折返片が「ほぼ平行」であって多少の角度差があれば、捨板の平坦状部分と折返片とが、右完全な密接状態となることはありえないからである。
以上のとおり、本件考案における「密接状」も、「文字どおりの密接ではなく」、「若干のゆとりを残して密接」を意味するものと解釈するのが相当であるといわなければならない。
（５）　被控訴人は、「密接状」の構成要件につき、その作用効果と関連づけて、「隙間なくぴったりとくっついた状態」を意味すると主張する。しかし、「密接状」をこのような意味に理解したのでは、折込片と折返片が「ほぼ平行」であることとの間に矛盾が生じ、「ほぼ平行」を「完全な平行」と理解しない限り、本件考案の実用新案登録請求の範囲の解釈が不可能になることは、既に述べたとおりであり、被控訴人も「ほぼ平行」を「完全な平行」と理解すべきことまで主張しているわけではないから、被控訴人の右主張は論理的に誤ったものというべきである。
（四）　被控訴人のその余の主張ついて


（１）　被控訴人は、第一物件はサンライン出願に係る考案（サンライン考案）の実施品であると主張するが、控訴人らは、サンライン考案は進歩性に欠けるものであると考えており、無効審判の請求をすべく準備中である。仮に、進歩性が認められるとしても、それは、サンライン考案に登録要件が認められるというだけのことであり、それが本件考案の技術的範囲に属するか否かとは無関係である。サンライン考案の進歩性の根拠とされた構成要件は、本件考案との関係において単なる付加物であり、サンライン考案は本件考案を利用したいわゆる利用発明にすぎない。
（２）　被控訴人は、また、控訴人元旦ビューティ工業株式会社が本訴における控訴人ら補佐人弁理士を代理人として申し立てた、サンライン考案についての異議申立事件において、本件考案との同一性を主張していないことなどを理由に、控訴人【Ａ】は、本件考案と第一物件とは異別のものと認めている旨主張する。しかし、考案の新規性は、公知技術と同一であるか否か、考案の進歩性は、公知技術から容易に考案することができるか否かの問題であるのに対し、考案の技術的範囲は明細書中の実用新案請求の範囲の記載に基づいて判断するものであって、これらは全く別次元の問題であることを忘れた議論といわなければならない。また、控訴人元旦ビューティ工業株式会社は、異議申立理由補充書で分説したサンライン考案の構成要件Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄのうち少なくともＡ、Ｂ、Ｄの構成が本件考案の原出願において公開されていることを主張しているのであるから、同控訴人が本件考案との同一性につき全く述べていないとする被控訴人の主張は、失当である。（３）　被控訴人は、本件考案の技術的範囲につき、限定して解すべきものと主張するが、第一物件が本件考案の技術的範囲に属するか否かは、本件考案の実用新案登録請求の範囲に記載された構成要件に基づいて判断すべきことである。被控訴人主張のように限定すべき理由は全く存在しない。
２　被控訴人
（一）　第一物件の組み付け状態について
（１）　控訴人【Ａ】は、本判決別紙第一物件目録第５図は、第一物件を屋根として施工した場合の組み付け状態を示す代表的断面図であるというが、仮に、第一物件の状態が施工前後で相違するとしても、施工後の状態は、第一物件に更に加工修正を加えたものなのであるから、第一物件が本件考案の技術的範囲に属するか否かの判断は、本件考案の構成と第一物件とを端的に比較してなされるべきであることは自明のことであって、第５図の形態のように、第一物件が使用される際に生ずる形態の一例にすぎないものをとらえ、それを比較の対象にしようとする同控訴人の主張は、基本的な誤りを犯すものといわなければならない。したがって、第５図は、この点からして既に本訴には関係のないものというべきである。
（２）　吊子は、語義どおり、屋根板が軒側にずり落ちることのないように、上方から屋根板（本件考案における面構造材）を握持し、併せて、強風による屋根板の浮き上がりを押さえるにすぎないものであって、屋根板を下地に押さえ付けるものではなく、上段の屋根板と下段の屋根板とは、単に係子部が嵌合しているだけであるため、上下の屋根板を連結したからといって、カバーが強く押さえ付けられ変形するほどの力が加わることはないから、第一物件を屋根として組み付けたとしても、これに対し、同目録第４図の状態から第５図の状態に変形するほどの力は作用しないのが普通である。
したがって、第一物件を屋根として組み付けたとしても、それが第５図のようになる必然性はなく、そのようになるとは限らない。
第５図を根拠とする控訴人【Ａ】の主張は、この点からも失当といわなければならない。
（３）　被控訴人は、原審において、当初から、被控訴人が使用した屋根板連結装置には本件考案にいう「横向き差込部」が存在しないことを主張して、請求の原因を争ってきたのであるから、「ほぼ平行」もこれとの関係で当然の争点となっていたのである。
したがって、折込片と折返片との「ほぼ平行」の関係につき、被控訴人が原審で全く争っていなかったとする控訴人【Ａ】の主張は、失当である。（二）　本件考案における「ほぼ平行」の意義について（１）　控訴人【Ａ】は、本件考案の願書添付の明細書の考案の詳細な説明中の「ほぼ平行」の作用効果の記載を根拠に、「挿入される面構造材の側縁が安定して支えられて差込部から外れることがないばかりでなく、カバーも面構造材から外れない状態を維持する程度の角度」であれば、「ほぼ平行」と認めるべきであると主張する。
しかし、本件考案は、「左右に並ぶ面構造材の継目部分を極めて簡単に施工することができ、しかも継目部分から染み込む雨水を確実に下側に位置する面構造材の表面に排出する」（甲第一号証一欄二四行ないし２欄１行）との目的を達成するための考案であるから、まずもって、右目的を達成することのできる技術の構成を特定することが必要であり、「目的の達成に適した程度の技術」として作用効果から構成を推測する控訴人【Ａ】主張の方法は、本末転倒の議論といわなければならない。
（２）　被控訴人は、本訴において重要なのは、被控訴人が使用した屋根板連結装置に本件考案にいう「横向き差込部」が存在するか否かであり、「ほぼ平行」の具体化を論ずるのは意味のないことであると考えるが、あえてこの点について述べるならば、差込部に挿入される面構造材側縁の支持の安定性、カバーと面構造材側縁との密着性、面構造材の表面を伝わる雨水の流出性、施工完成状態における捨板に対するカバーの確実な支持性、等々を考慮すると、折込片と折返片とがなす角度がおおむね五度を超えるものは「ほぼ平行」とはいえないことになると思われる。（３）　控訴人【Ａ】は、判例や刊行物を引用して「ほぼ平行」の意味を明らかにしようとするが、これらは、いずれも、技術分野が対象物が本訴のものとは異なるものであるから、本訴には当てはまらず、これらによって得られるのは、ある技術を特定するには、作用効果の点からも観察することが必要であるという点に尽きる。
そして、「ほぼ平行」の作用効果に着目するときは、第一物件がこの要件を満たさないことになることは、被控訴人が原審以来強調してきているところなのである。
（三）　本件考案における「密接状」の意義について
（１）　「密接状」は、言語概念からいえば、「密接状態」のことであるから、「隙間なくぴったりとくっついた状態」を意味する。


「密接状」であることにより、「施工完成状態においてカバーが捨板を確実に支持することができて相互の位置にずれが生じない」（甲第一号証四欄二八ないし二九行）、「どのような状態で雨水が面構造材の継目部分に入り込んでも確実に下側の面構造材の表面に流れ出ることになって、天井裏に染み出ることがなく、著しく雨仕舞が良好である。」（同四欄三〇ないし三三行）という作用効果が奏される点から考えても、「密接状」は、「隙間なくぴったりとくっついた状態」でなければならず、「そのように見えるありさま」とか「そのようなようす」では足りないというべきである。「そのように見えるありさま」とか「そのようなようす」では右作用効果を奏することができないからである。
（３）　控訴人【Ａ】は、「密接状」についても、「ほぼ平行」についてと同じく、判例や刊行物を引用してその意義を明らかにしようとするが、これらによって控訴人【Ａ】の解釈が裏付けられるものではないことは、「ほぼ平行」の場合と同じである。
（四）　実用新案登録願、設計図及びカタログに記載された図面と現実の物件との
ずれについて
ヤマコの実用新案登録願（甲第一三号証の一）に添付された図面（甲第一三号証の三）、ヤマコの作成した設計図（乙第五五号証）及びサンラインのカタログ（甲第一七号証）において、折込片と折返片が「ほぼ平行」になり、「折返片が捨板の平坦状部分に密接状になっている」ことは認める。
しかし、これらの図面に示される形状と、ヤマコあるいはサンライン（サンラインは、昭和六一年一月一〇日、第一物件についての製造販売事業一切をヤマコから引き継いだ。以下、両者をまとめて「サンライン」ということがある。）が現実に製造販売し、被控訴人が使用した物件（第一物件）の形状とは、相違する。（１）　ヤマコは、右設計図どおりに製造することを企図し、設計完成と同時であり、したがって製造の実施以前である昭和五九年五月一一日、この考案（以下「サンライン考案」という。）につき、考案の名称を「長尺板の継手」として実用新案登録出願（サンライン出願、実願五九―六七八六六号、甲第一三号証の一）をした。
右出願の実用新案登録請求の範囲は、「板の両側が内方向に折り返されて天井面を形成し、天井面と間隔を有して平行に逆の外方向に折り返されて底面を形成し、さらにその先端が天井面に当接するように斜め上方でしかも内方向に折曲して圧着面を形成して成り、さらにこの上下方向には、接続対象の長尺板の上下の折曲部に対応した折曲部をそれぞれ有している長尺板の継手。」（甲第一三号証の二）というものであって、その中心は圧着面にあり、天井面（折込片）及び底面（折返片）は、技術的手段としては、圧着面に至る経過点にすぎないものであった。（２）　ヤマコが昭和五九年一〇月ころ製品の試作をしたところ、カバーの底面（折返片）が、意図したような「天井面（折込片）と平行」にならず、また平面にもならなかった。
この原因は、加工の最終工程で形状を整えるためにプレスで上下から圧力を加えるに当たり、カバーの幅全面に加圧すると「天井面に当接するように斜め上方でしかも内方向に折曲して圧着面を形成・・・」する部分が潰れてしまう一方、「天井面と間隔を有して平行に逆の外方向に折り返されて底面を形成・・・」する部分が跳ね返りによって所定の半円形にならなかったことにある。そこで、プレス型を改良して、その下側受け台の幅をカバー幅の五分の三程度にして、中央寄りの天井面から底面に至る反転部のみ加圧するようにしたところ、左右の底面にすれすれほぼ中央で折れ曲がり、別紙第一物件目録第４図のような形状になった。
そして、この形状の方が、当初設計した形状よりも水はけの性能が良好であることが判明したため、これを採用することになった。
（３）　このようないきさつにより、サンラインの現実に製造販売している製品は、前記設計図や実用新案登録願に記載されたものとは、形状が異なることになったものであり、カタログ（甲第一七号証）は、右設計図に基づき外注先で作成したため、設計図に照応する形となっている。
右カタログの修正をしなかったのは、屋根業界においては図面と製品との右程度の差異は格別問題とされず、費用の点もあったことからであり、それ以上の意味はない。
（五）　サンライン考案の進歩性について
（１）　前述のサンライン出願に対し、平成二年一〇月九日付けで、実開昭四九―八一五二二号公報（甲第一三号証の五）を引用例として、拒絶理由が通知されたので（同号証の四）、サンラインが、同年一二月二五日付け意見書（甲第一三号証の六）により、右引用例のものは、連結具と屋根板が線接触であるため、補強材による固定が必要であること、連結具の浮き上がりにより雨水が進入しやすく、そのために予備樋が必要であること等の欠点があるのに対し、サンライン考案は、長尺板（屋根板）の接続を継手（連絡具）の天井面と圧着面とにより行う、面による挟持であり、長尺板と継手との接続は面接触による強固なものとなっていること、継手には、周囲を閉ざされた空間が形成されているので、雨水の進入にも対応でき、予備樋の必要がないことを強調して、再審査を求めたところ、これが認められ、平成三年六月一八日付けで出願公告された（実公平三―二八〇八九号、甲第一四号証）。
控訴人元旦ビューティ工業株式会社は本訴における控訴人ら補佐人弁理士を代理人として、右公告に対し、平成三年八月一日付けで登録異議の申立て（甲第一五号証の一）をし、同年一〇月一六日付け登録異議申立理由補充書（甲第一五号証の二）を提出し、八つの公知刊行物を挙げたうえ、サンライン考案が採用している、弾性力を高めるために底面の先端を天井面に当接する程度にまで折曲させて所定の圧着面とする構成は、当業者にとって自明の程度のことであり、サンライン考案は、右刊行物の考案の効果の総和以上の格別の効果を発揮するものではないとして、拒絶査定されるべきであると主張した。
特許庁は、平成五年一一月二五日、「この登録異議の申立は、理由がないものと決定する」との結論を出した（乙第七三号証）。その理由は「底面の先端が天井面に当接するように斜め上方でしかも内方向に折曲して圧着面を形成する点」は前記各刊行物には記載がなく、この特徴によりサンライン考案はその作用効果が生ずるものと認められる、というものである。


（２）　第一物件はサンライン考案の実施品であるから、右考案につきこのような判断がなされるに至ったことにより、第一物件が本件考案の技術的範囲に属さないものであることが、より明白になったというべきである。控訴人【Ａ】は、サンライン考案はせいぜい本件考案に付加物を加えたものにすぎず、本件考案を利用したいわゆる利用発明である旨主張するが、サンライン考案においては、圧着片は、これがなければ継手（カバー）として屋根板（面構造材）を挟持する作用効果を奏さず、「底面の先端が天井面に当接するように斜め上方でしかも内方向に折曲して圧着面を形成する」部分は、本件考案の、折込片とそれにほぼ平行の折返片により形成される横方向に開口する差込部も、カバーの折返片と捨板の平坦状部分とが密接状になっていることも、いずれも利用するものではないから、その失当なことは明らかである。
（３）　控訴人元旦ビューティ工業株式会社が前記異議申立てにおいてとった態度からみて、第一物件が本件考案の技術的範囲に属さないことは、控訴人【Ａ】も認めていると考えられる。
すなわち、右異議申立て理由においては、サンライン考案が本件考案と同一であるとの理由は全く述べられていない。もし、第一物件が本件考案の技術的範囲に属すると考えていたのなら、当然これを主張したはずである。また、サンライン考案は前記八つの公知刊行物によりきわめて容易に考案することができると主張されている。この主張は、サンライン考案には当てはまっても本件考案には当てはまらないことを前提とするものであるから、サンライン考案と本件考案とは別異のものであることを認めるものといわなければならない。
（六）　本件考案の技術的範囲について
被控訴人が原審で主張したとおり、本件考案が原出願からの分割出願であること、前後五度にわたる補正を経て出願公告されたものであることなどに照らすと、本件考案の技術的範囲は、その射程距離はごく短いものと解するのが相当であり、このように解するのが、補正の条件を厳しくするなど特許・実用新案制度についても大幅な改正を加えた平成五年法律第二六号の趣旨にもよく合致する。このような見地からすれば、第一物件が本件考案の技術的範囲に属さないことは、いよいよ明らかというべきである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　控訴人【Ａ】の本件実用新案権に基づく請求について一　請求の原因１（一）及び（二）は、当事者間に争いがない。右当事者間に争いがない本件考案の構成要件Ｄの示すところによれば、本件考案においては、カバーに折込片と折返片とが設けられ、これら二つの片により横方向に開口する差込部が形成され、この折込片と折返片とは「ほぼ平行」であることが、必須の要件とされている。
これに対し、第一物件においては、本判決別紙第一物件目録の第４図によっても第５図によっても、カバーに折込片１２と折返片１３が設けられる点、カバーに横方向に開口する差込部が形成される点においては、本件考案におけると相違はないが、横方向に開口する差込部１４は、右二つの片のみによって形成されるのではなく、これらと、折返片１３の先端を更に折込片１２に当接するように斜め上方でしかも内方向に折曲して設けられた片（以下「圧着片」あるいは「圧着片１５」という。）とにより形成され、直接外部と接する部分（以下「開口部分」という。）は、圧着片１５の全部と折込片１２のうち圧着片１５が当接する場所よりも外部の部分とにより形成されており、折返片１３の全部と折込片１２のうち圧着片１５が当接する場所よりも内部の部分は、外部にさらされず、右折返片１３の全部、折込片１２の一部及び圧着片１５に囲まれた閉鎖状態の空間が形成される構造になっていることが認められる。
二　横方向に開口する差込部の構成につき本件考案と第一物件との間に認められる右相違は、差込部に挿入される面構造材と側縁が安定して支えられて差込部から外れることがないとの課題、及び、面構造材の表面を伝わってカバーの内側に染み込んでくる雨水に対する処理をいかにするかの課題をどのように解決するかについての、両者の発想が異なることに由来するものと認められる。１　成立に争いのない甲第一号証によれば、本件公報の考案の詳細な説明の項には、本件考案が右要件をその構成に採用したことの有する技術的意義につき、「カバーは折込片と折返片とにより差込部を構成し、折返片が折込片とほぼ平行であるから、差込部に挿入される面構造材の側縁が安定して支えられて差込部から外れることがないばかりでなく、カバーも面構造材から外れない。そして、雨水が面構造材の表面を伝わつてカバーの内側に染み込んでも、カバーの差込部内や折返片を流れ出ることになる。しかも、カバーの折返片と捨板の平坦状部分とが密接状になつているので、施工完成状態においてカバーが捨板を確実に支持することができて相互の位置にずれが生じない。したがつてどのような状態で雨水が面構造材の継目部分に入り込んでも確実に下側の面構造材の表面に流れ出ることになつて天井裏に染み出ることがなく、著しく雨仕舞が良好である。」（甲第一号証四欄一九ないし三三行）と記載されていることが認められ、これによるときは、本件考案の差込部は、差込部に挿入される面構造材の側縁が安定して支えられて差込部から外れることがなく、カバーも面構造材から外れないとの課題、及び、面構造材の表面を伝わってカバーの内側に染み込んでくる雨水に対する処理をいかにするかの課題を、折返片が折込片とほぼ平行であること、及び、折返片と捨板の平坦状部分とが密接状になっていることを利用して実現しようとの技術思想に基づくものと認められる。このことは、本件考案が登録される経緯によっても裏付けられるところである。すなわち、前掲甲第一号証、成立に争いのない乙第二八号証、いずれも原本の存在・成立に争いのない乙第一ないし第三号証の各一、二、第六号証の一、二、第七ないし第一三号証、第三六、第三七号証の各一、二、第三八、第三九号証、第四〇号証の一、二、第四一ないし第四七号証、第四八号証の一ないし一七、第四九号証の一ないし一一、第五〇ないし第五四号証によれば、本件考案が登録される経緯は以下のようなものであったと認められ、この経緯によれば、本件考案につき登録が認められたのは、折返片と折込片とが「ほぼ平行」であること、及び、折返片と捨板の平坦状部分とが「密接状」になっていることが構成要件として明示され、かつ、これらの構成要件によって解決される課題として前記のものがあることが明示されることによってであり、これらが明示されるまでは、公知の考案からきわめて容易に考案できるものとして拒絶すべきものとされ続けていたものと認めることができるのである。


（一）　本件実用新案権は、実願昭五五―一一二六〇三号出願を原出願とする分割出願（実願昭六〇―二九六五七号）に係る権利である。原出願は、昭和五五年八月一一日、考案の名称を「面構造材の連結構造」とし、実用新案登録請求の範囲を、「上縁に係合部、下縁に係止部を有する面構造材の継目部分に取付けられる捨板の上端及び下端には上記面構造材の上縁係合部及び下縁係止部が嵌合される嵌合部を夫々形成し、該捨板の略中央表面には、外表面の左右から内向きに折り込まれる両折込片にＵ字型に折り返して差込部を形成し該差込部の奥部にコーキング材を充填したカバーを位置させ、隣り合わせて敷設される左右一対の面構造材の上縁係合部及び下縁係止部を上記捨板の嵌合部に嵌合させると共に面構造材の端縁を上記カバーの差込部に差し込ませるようにしたことを特徴とする面構造材の連結構造。」として、出願されたが（乙第六号証の一、二）、昭和五九年五月九日付け拒絶理由通知書（乙第七号証）により、実開昭五五―五五五二七号公報（乙第二八号証）及び実開昭四九―九七九二〇号公報（乙第一号証の一、二の公開公報）を引用例として、これらに記載された考案に基づいてきわめて容易に考案できるとの拒絶理由が通知された。
控訴人【Ａ】は、これに対し、昭和五九年七月三〇日付け意見書（乙第八号証）を提出するとともに、同日付け手続補正書（乙第九号証）により、実用新案登録請求の範囲を、「上縁に係合部、下縁に係止部を有する面構造材の継目部分に取付けられる捨板のほぼ中央には左右に溝状の空間部を有する支持部を設け、該捨板のほぼ中央表面には外表面の左右から内向きに折り込まれる両折込片に差込部を形成したカバーを位置させるとともに、各差込部を捨板の支持部に設けた溝状の空間部に嵌め付け、隣合せて敷設される左右一対の面構造材の上側縁を上記カバーの差込部に差込ませるようにしたことを特徴とする面構造材の連結構造。」とするなどの補正をしたが、昭和五九年一一月二二日付け拒絶理由通知書（乙第一〇号証）で、実用新案登録請求の範囲の、「面構造材の継目部分」、「捨板のほぼ中央には左右に溝状の空間部を有する支持部」、「面構造材の上端縁」の記載の意味が不明瞭であるとの拒絶理由が通知された。
（二）　控訴人【Ａ】は、これに対し、昭和六〇年三月四日付け意見書（乙第一一号証）を提出するとともに、同日付け手続補正書（乙第一二号証）により、原出願の実用新案登録請求の範囲を補正し、同時に、同日付け願書（乙第三六号証の一）で、考案の名称を「面構造材の連結装置」とし、実用新案登録請求の範囲を「上縁に係合部、下縁に係止部を有する面構造材を左右に並べたときに形成する継目部分の裏面に添設する捨板と、上記捨板の表面に位置して裏面には面構造材の側縁を挿入することができる差込部を形成したカバーとからなる面構造材の連結装置。」とする出願を、原出願の分割出願として行った（本件出願、実願昭六〇―二九六五七号）。
（三）　控訴人【Ａ】は、本件出願につき、昭和六〇年四月一日付け手続補正書（乙第三七号証の一、二）により、実用新案登録請求の範囲を「上縁に係合部、下縁に係止部を有する面構造材を左右に並べたときに形成する継目部分の裏面に添設する捨板と、上記捨板の表面に位置して裏面には面構造材の側縁を挿入することができる横方向に開口した差込部を形成したカバーとからなる面構造材の連結装置。」とするなどの補正をしたが、昭和六〇年一一月一五日付け拒絶理由通知書（乙第三八号証）により、本件出願は、実開昭五七―三八〇二四号公報（原出願の公開公報）に記載された原出願と実質的に同一であるため、分割を認めず、昭和六〇年三月四日の出願のものとして扱うとされ、また、イ．実願昭五三―二〇〇四号（実開昭五四―一〇六六一五号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（乙第二号証の一、二）、ロ．実開昭四九―九七九二〇号公報（乙第一号証の一、二の公開公報）に記載された考案に基づいてきわめて容易に考案することができたものとされた。
（四）　控訴人【Ａ】は、これに対し、昭和六一年三月一五日付け意見書（乙第三九号証）を提出するとともに、同日付け手続補正書（乙第四〇号証の一、二）により、実用新案登録請求の範囲を、「左右に並ぶ面構造材の継目部分の裏面に捨板を添設し、該継目部分の表面にカバーを被着するようにした面構造材の連結装置において、上記面構造材には上縁に係合部を、下縁に係止部を設け、捨板には中央の平坦状部分の左右側部に水返部を形成するとともに下縁には面構造材の係止部内に嵌入する嵌入部を設け、カバーには左右側縁を裏面側に重合するように折り返し状にした折込片と、該折込片の先端から更に裏面側に折り返した折返片とにより横方向に開口する差込部を左右に形成するとともに下縁には面構造材の係止部の外面に被着する嵌合部を設け、面構造材の継目部分の裏面にカバーを添設した状態で捨板の嵌入部が面構造材の係止部内に嵌入され、又カバーの各差込部内には各面構造材の側縁が挿入されてカバーの嵌合部が面構造材の係止部の外面に被着され、カバーの折返片が捨板の表面に載置されている面構造材の連結装置。」とするなどの補正をしたが、昭和六一年五月一四日付けで、拒絶査定がなされ（乙第四一号証）、前記昭和六〇年一一月一五日付け拒絶理由通知書記載の引例イ、ロからきわめて容易に考案できるとの理由によって拒絶すべきものとされた。右拒絶査定には、「備考」として、「上記理由に示した引例イのものはキャップ（本願のカバーに相当）に折返片が形成されていないが、カバーに折返片による差込部を形成して面構造材を連結することは引例ロに示されており、本願考案は引例ロの技術を引例イのキャップに応用することにより当業者がきわめて容易に考案できたものと認める。・・・」と記載されている。


この引例ロの考案（乙第一号証の一、二）は、その実用新案登録請求の範囲の「多数の屋根板と、屋根板を連結する屋根板連結具とを有し、上記屋根板連結具は、屋根板側縁において、該屋根板側縁を嵌挿着する様両側を開口せしめると共に、両開口部の上部と下部とを側方に延出せしめ、又下部には上部と近接する様押し上げ部を形成し、而して上記上部と下部の押し上げ部とが互いに近接して弾性挟持力を有する様構成し」との記載と図面に示されているように、屋根板連結具（本件考案のカバーに相当）には、裏面側の重合するように折り返し状にした上部（同折込片）と、この先端から更に裏面側に折り返した下部（同折返片）とにより横方向に開口する開口部（同差込部）が形成され、屋根板（同面構造材）の側縁が挿入されるようになっており、この下部には、断面波状の押し上げ部が形成されていることが図示されていることが認められるから、これによれば、引例ロの屋根板連結具は、「上記上部と下部の押し上げ部とが互いに近接して弾性挟持力を有する様構成」した点に特徴を有するものと認められる。
（五）　控訴人【Ａ】は、これに対して、昭和六一年七月一七日、不服の審判を請求し（乙第四二号証）、同年八月一五日、審判請求理由補充書（乙第四三号証）を提出して、右引例ロとの相違点の一つとして、「引用例ロの連結具の下部は断面波状で、本考案のように折込片と折返片とがほぼ平行になっていない。」と主張するとともに、手続補正書（乙第四四号証）により、実用新案登録請求の範囲を、「左右に並ぶ面構造材の継目部分の裏面に捨板を添設し、該継目部分の表面にカバーを被着するようにした面構造材の連結装置において、上記面構造材には上縁に係合部を、下縁に係止部を設け、捨板には表面に平坦状部分を形成するとともに下縁には面構造材の係止部内に嵌入する嵌入部を設け、カバーには左右側縁を裏面側に重合するように折り返し状にした折込片と、該折込片の先端から更に裏面側に折り返して上記折込片とほぼ平行にした折返片とにより横方向に開口する差込部を左右に形成するとともに下縁には面構造材の係止部の外面に被着する嵌合部を設け、面構造材の継目部分の裏面に捨板を添設してカバーを被着した状態で捨板の嵌入部が面構造材の係止部内に嵌入され、カバーの各差込部内には各面構造材の側縁が挿入されてカバーの嵌合部が面構造材の係止部の外面に被着され、カバーの折返片が捨板の平坦状部分に密接状になっている面構造材の連結装置。」とするなどの補正をしたが、昭和六二年五月二六日付け拒絶理由通知書（乙第四五号証）で、「カバーの折返片を捨板に密着させたことによる効果が不明瞭である。」点で明細書及び図面の記載が不備であるとの拒絶理由が通知された。（六）　控訴人【Ａ】は、これに対し、右同日付け手続補正書（乙第四六号証）により、明細書の考案の詳細な説明中の、それ以前、昭和六一年八月一五日付け手続補正書（乙第四四号証）により、「又、カバーは折込片と折返片とにより差込部を構成し、折返片が折込片とほぼ平行であるから、差込部に挿入される面構造材の側縁が安定して支えられて差込部から外れることがないばかりでなく、カバーも面構造材から外れない。そして、雨水が面構造材の表面を伝わってカバーの内側に染み込んでも、カバーの差込部内や折返片を流れて外壁や屋根を傾斜方向に流下し、面構造材の係止部内から下側に位置する面構造材の表面に流れ出ることになる。しかも、仮に雨水がカバーの内側に流れ込んで折返片の裏側にまで達しても、折返片と捨板の平坦状部分との密接状部分を毛細管現象により傾斜方向に流下して面構造材の係止部内から下側に位置する面構造材の表面に流れ出ることになる。」と補正されていた部分を、最終的に、「又、カバーは折込片と折返片とにより差込部を構成し、折返片が折込片とほぼ平行であるから、差込部に挿入される面構造材の側縁が安定して支えられて差込部から外れることがないばかりでなく、カバーも面構造材から外れない。そして、雨水が面構造材の表面を伝わってカバーの内側に染み込んでも、カバーの差込部内や折返片を流れ出ることになる。しかも、カバーの折返片と捨板の平坦状部分とが密接状になっているので、施工完成状態においてカバーが捨板を確実に支持することができて相互の位置にずれが生じない。」と補正した。（七）　昭和六二年六月一日、この最後の補正による明細書及び図面に基づき、出願公告の決定がなされ（乙第四七号証）、本件考案は、昭和六二年九月二八日、実公昭六二―三七八六四号として公告されるに至った（甲第一号証）。（八）　右出願公告後、株式会社カナメ及び大同鋼板株式会社から登録異議の申立てがなされた（乙第四八号証の一ないし一七、第四九号証の一ないし一一）が、昭和六三年八月一八日、いずれについても、申立ては理由がないとされ（乙第五二、五三号証）、登録査定がなされた（乙第五四号証）。
２　このように、本件考案は、差込部に挿入される面構造材の側縁が安定して支えられて差込部から外れることがなく、カバーも面構造材から外れないとの課題、及び、面構造材の表面を伝わってカバーの内側に染み込んでくる雨水に対する処理をいかにするかの課題を解決するために、前示引例ロに示された折込片と折返片の押し上げ部とが互いに近接して弾性挟持力を有するようにした構成を採用せず、前示のとおり、折返片が折込片と「ほぼ平行」であること、及び、折返片と捨板の平坦状部分とが「密接状」になっていることを利用して実現しようとの技術思想に基づき、これを必須の構成要件として規定したのに対し、右の課題を解決するについての第一物件の技術思想及びその構成は、本件考案のものと異なることが明らかである。


すなわち、前認定のとおり、第一物件においては、カバーに折込片１２と折返片１３が設けられる点、カバーに横方向に開口する差込部が形成される点においては、本件考案におけると相違はないが、横方向に開口する差込部１４は、右二つの片のみによって形成されるのではなく、これらと、折返片１３の先端を更に折込片１２に当接するように斜め上方でしかも内方向に折曲して設けられた圧着片１５とにより形成され、差込部１４の直接外部と接する開口部分は、圧着片１５の全部と折込片１２のうち圧着片１５が当接する場所よりも外側の部分とにより形成されており、折返片１３の全部と折込片１２のうち圧着片１５が当接する場所よりも内側の部分は、外部にさらされず、右折返片１３の全部、折込片１２の一部及び圧着片１５に囲まれた閉鎖状態の空間が形成される構造になっているのであり、これによれば、第一物件において、前記課題の解決方法として考えられているのが、折込片１２と圧着片１５とによる素材の弾性挟持力を利用しての面構造材の安定した挟持、及び、折返片１３の全部、折込片１２の一部及び圧着片１５に囲まれた閉鎖状態の空間の形成による雨水の侵入の防止であることは、明らかであるといわなければならない。
そうすると、第一物件の構成は、前示引例ロに示された折込片と折返片との弾性挟持力により面構造材を安定して挟持するとの技術思想に基づき、これを発展させた構成というべきであり、したがって、この技術思想を採用しないことを明示して、「折返片とほぼ平行にした折込片とにより横方向に開口する差込部を・・・形成した」ことを必須の構成要件とした本件考案とは、そのよって立つ技術思想を異にした別異の構成のものというほかはない。
第一物件において、面積造材の側縁が差込部に差し込まれた際に、圧着片が側縁に押されて、折込片、折返片とほぼ平行になるとしても、このことは、折込片と圧着片とによる素材の弾性挟持力を利用して面構造材を安定して挟持するという第一物件の構成から生ずる結果であり、本件考案の「折返片とほぼ平行にした折込片とにより横方向に開口する差込部を・・・形成した」構成から生じる結果ではないから、これをもって、第一物件が本件考案の構成を具備するものということはできない。
また、本件公報（甲第一号証）には、折返片の先端部分が差込部の開口部の略半分に至るまで略直角に折り曲げられた状態が図示されている（同号証図面第４図）が、本件考案の技術思想及びこれに基づく構成要件に鑑みれば、この折り曲げられた先端部分が、第一物件における圧着片と同じ機能を有するものと認めることはできず、したがって、圧着片を右先端部分と同じに折返片に付加された構成とみて、第一物件が本件考案を利用したものということもできない。三　このように、本件考案と第一物件との間には、同じ課題を解決するに当たっての技術思想に相違が認められ、この技術思想の相違に基づき、少なくとも本件考案の構成要件Ｄに該当する構成を有しないことが明らかであるから、その技術的範囲に属するということができず、したがって、控訴人【Ａ】が本件実用新案権に基づいて被控訴人に第一物件の使用を理由として損害賠償を請求することができないことは、その余につき論ずるまでもなく、明らかである。
第二　控訴人らの本件意匠権に基づく請求について
原判決の理由の「二」の記載と同一であるから、これを引用する。第三　よって、控訴人らの本訴請求はいずれも理由がなく、これを棄却した原判決は正当であり、控訴人らの本件控訴はいずれも理由がないからこれを棄却し、控訴費用の負担につき民事訴訟法九五条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　牧野利秋　山下和明　芝田俊文）
第一物件目録
一、構造の説明
別紙イ号図面で示すように、
（ａ）左右に並ぶ面構造材３の継目部分の裏面に捨板１を添設し、該継目部分の表面にカバー１０を被着するようにした面構造材３の連結装置において、（ｂ）面構造材３には上縁に係合部６を、下縁に係止部７を設け、（ｃ）捨板１には表面に平坦状部分８を形成するとともに下縁には面構造材３の係
止部７内に嵌入する嵌入部５を設け、
（ｄ）カバー１０には左右側縁を裏面側に重合するように折り返し状にした折込片１２と、該折込片１２の先端から更に裏面側に折り返して折込片１２とほぼ平行にした折返片１３とにより横方向に開口する差込部１４を左右に形成するとともに下縁には面構造材３の係止部７の外面に被着する嵌合部１１を設け、（ｅ）面構造材３の継目部分の裏面に捨板１を添設してカバー１０を被着した状態で捨板１の嵌入部５が面構造材３の係止部７内に嵌入され、（ｆ）カバー１０の各差込部１４内には各面構造材３の側縁が挿入されてカバー１０の嵌合部１１が面構造材３の係止部７の外面に被着され、（ｇ）カバー１０の折返片１３が捨板１の平坦状部分８に密接状になっている面構造材３の連結装置。
二、イ号図面の簡単な説明
第１図はカバーの一部を欠截して全体を分解した状態の斜視図、第２図は一方の面構造材を組立た状態の斜視図、第３図は左右の面構造材を組立た状態の斜視図、第４図は第３図Ⅳ～Ⅳ線の断面図、第５図は屋根として施工した場合の組み付け状態の断面図である。
符号の説明。
１は捨板、３は面構造材、５は嵌入部、６は係合部、７は係止部、８は平坦状部分、１０はカバー、１１は嵌合部、１２は折込片、１３は折返片、１４は差込部。
＜２９０００－００１＞
＜２９０００－００２＞
＜２９０００－００３＞


主　　　文
一　被告が平成九年九月三〇日付けで通知した（厚生省収健政第三七一号）平成八年七月二日、同年一二月二日及び平成九年四月一日付けで申請のあった柔道整復師法第一二条に基づく柔道整復師養成施設の指定についてはこれを行わない旨の処分を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
本件は、原告の柔道整復師養成施設指定申請に対し、被告が右指定を行わない旨の処分をしたことから、これを不服とする原告が、右処分は違法であるとして、その取消しを求めた訴訟である。
一　争いのない事実等
１　柔道整復師について
（一）　柔道整復師とは、被告の免許を受けて、柔道整復を業とする者である（柔道整復師法（以下「法」という。）二条一項）。
（二）　柔道整復の業務は、打撲、捻挫、脱臼及び骨折に対して外科手段、薬品の投与等の方法によらないで、応急的若しくは医療補助的方法によりその回復を図ることを目的とするものである。
（三）　柔道整復師の免許は、柔道整復師試験（以下「試験」という。）に合格した者に対して、被告が付与することとされ（法三条）、試験の受験資格は、学校教育法五六条の規定により大学に入学することのできる者で、三年以上、文部大臣の指定した学校又は被告の指定した柔道整復師養成施設（以下「養成施設」という。）において解剖学、生理学、病理学、衛生学その他柔道整復師となるのに必要な知識及び技能を修得したものに限られる（法一二条）。
（四）　養成施設の指定
（１）　養成施設の指定を受けようとするときは、設置者はその所在地の都道府県知事を経由して、被告に対し、申請手続をしなければならない（柔道整復師学校養成施設指定規則（以下「規則」という。）二条）。なお、学校の指定を受けようとするときは、文部大臣に対し同様の手続をしなければならない。また、養成施設の指定基準は、規則四条に定められている。
（２）　関係団体の同意書の添付
平成元年九月二九日付け厚生省健康政策局長通知「柔道整復師養成施設指導要領について」（以下「指導要領通知」という。甲五）によれば、都道府県知事は、養成施設の設置計画書の進達に際しては、関係団体（社団法人日本柔道整復師会の都道府県段階の組織及び都道府県知事において必要と認めた団体）の同意書を添付することとされている。
なお、社団法人日本柔道整復師会は公益法人であり、その組織数において当業界において全国で昀多の団体である。
２　本件の経緯
（一）　原告
原告は、養成施設である福岡柔道整復師専門学校（仮称。以下「本件施設」という。）の設立代表者である。なお、本件施設は、規則四条に定められた指定基準を充たしている。
（二）　第一次申請
原告は、福岡県内において養成施設を設置することを計画し、規則二条に従い、平成八年七月二日、平成一〇年四月一日設置予定の本件施設に係る「柔道整復師養成施設指定認可申請書」を福岡県知事宛に提出した（以下、右申請書の提出を指して、「第一次申請」という。）。
（三）　本件審議会の開催
平成八年一〇月二一日、第一次申請を受けて、法二五条により養成施設の指定に関する重要事項を審議することとされているあん摩、マッサージ、指圧、はり、きゅう、柔道整復等審議会（以下「本件審議会」という。）が開催された。本件審議会では、次の二点を理由として、第一次申請を認めることは適当でないとの意見が出された（乙四）。
（１）　新設の必要性の不存在
養成施設は、昭和四八年以降新たな設立はされていないが、柔道整復師の従事者数は相当増加してきている状況にあり、従来の養成施設と同様の施設を新たに設立する特段の必要性が見い出し難いこと。
（２）　関係団体等の反対意見
福岡県から、柔道整復師について不足しているとの認識になく、将来的にも不足する状況にないとして、養成数の増加を招く今回の計画は不適切である旨の意見が出されており、また、福岡県の意見書にもあるように柔道整復師の関係団体からも反対の意見が提出されていること。
（四）　健康政策局長の通知
平成八年一〇月二八日付け厚生省健康政策局長の健政発第九二八号「柔道整復師養成施設の指定申請について」との書面をもって、原告に対し、養成施設としての指定を行わない方針である旨の厚生省健康政策局長の通知（以下「指定申請通知」という。甲三の二）がされ、福岡県知事から原告に送付された。
（五）　第二次及び第三次申請
原告は、同年一二月二日、再度指定認可申請書を福岡県知事宛に提出した（以下、右申請書の提出を指して、「第二次申請」という。）ところ、被告から正式な回答が得られなかったため、平成九年四月一日、本件施設の設置予定日を平成一〇年四月一日から平成一一年四月一日に変更した上で、重ねて本件施設にかかる指定認可申請書を提出した（以下、右申請書の提出を指して、「第三次申請」といい、第一次ないし第三次申請を総称して「本件各申請」という。）。（六）　原告は、第二次申請に当たり、全国柔整鍼灸協同組合九州支部支部長、同組合理事長、ＪＢ日本接骨師会理事の各同意書を得て、これを添付している（甲七ないし九）。
（七）　福岡県私立学校審議会の答申
平成九年一月二八日に開催された福岡県私立学校審議会において、本件施設の専修学校としての設置認可についての第一次審議が行われ、第二次審議に移行することにつき支障はないとの意見となり（甲一七）、右審議会は、右意見を同年二月三日付けで福岡県知事に対し答申した（甲一八）。
（八）　公正取引委員会からの要請
被告は、平成九年七月七日付けで公正取引委員会から、養成施設に係る被告の指定の運用について、法令に具体的な根拠のない需給調整を行うことは競争政策の観点から極めて問題であるので、このような運用を行わないよう要請を受けた（乙五）。
（九）　本件審議会の再開催


本件審議会は、平成九年九月一二日付けで次の意見を提出した（乙六）。（１）　養成施設の指定に当たり、法令に具体的な根拠のない需給調整を行うことは競争政策の観点から極めて問題であるとする公正取引委員会からの要請は、昨今のあらゆる分野での規制緩和、自由競争化という傾向から理解できる。（２）　しかしながら、国民に適切な医療を提供する体制を整備することは医療行政の重要な柱であり、この観点から医療従事者の適正な需給を図ることが求められており、柔道整復師の養成に関しても医療保険を含む医療制度の今後の方向をも念頭に置いて議論を行う必要があると考えられる。
これらのことに加え、埼玉県知事及び福岡県知事の意見も参考としながら、今般、競争政策の観点を含め、改めて議論したものであるが、昨年の意見を変える必要はないとの結論に達したものである。
（３）　よって、速やかに適切な措置をとるべきである。
（一〇）　本件処分
本件各申請に対して、被告は、平成九年九月三〇日付け書面（厚生省収健政第三七一号）をもって、「平成八年七月二日、平成八年一二月二日及び平成九年四月一日付けで申請のあった柔道整復師法第一二条に基づく柔道整復師養成施設の指定についてはこれを行わない」こととし（以下、右の指定を行わなかった行為を指して「本件処分」という。）、その旨を原告に通知したが、本件処分の理由として、以下の点を挙げている（甲一の二）。
（１）　柔道整復師の従事者数は相当増加してきている状況にあり、養成力の増加を伴う施設を新たに設置する必要性が見い出し難いこと。（２）　本件審議会から本件申請に関して「認めることは適当でない」との意見書が提出されていること。
３　柔道整復師の従事者数等について
（一）　全国の柔道整復師の従事者数の推移は、昭和四五年が六九七四人、平成六年が二万六二二一人、平成八年が二万八二四四人であり（乙一）、平成六年の数は、昭和四五年の数の約三・七六倍、平成八年の数は昭和四五年の数の約四・〇五倍である。
（二）　福岡県の柔道整復師数
本件施設の設置が予定されている福岡県における柔道整復師の従事者数は、昭和五五年当時一九三人であったが、平成六年には六三五人に増加しており、一五年間に約三・二九倍に増えている（甲二の三）。
（三）　人口との対比
（１）　平成六年七月作成の統計表によると、柔道整復師一人当たりの人口は、全国平均が四九八三人であり、都道府県別では、東京都が二一三八人、福岡県が八五〇八人であり、人口一〇万人に対する柔道整復師数は、全国平均が二〇・一人であり、都道府県別では、東京都が四六・八人、福岡県が一一・八人であった（甲一〇）。
（２）　平成八年末の時点における人口一〇万人に対する柔道整復師数は、全国平均が二二・四人であり、都道府県別では、東京都が五四・二人であるのに対し、福岡県一四・一人、佐賀県一二・八人、長崎県一六・五人、熊本県六・八人、大分県一四・四人、宮崎県一三・五人、鹿児島県一四・三人、沖縄県五・一人、鳥取県五・五人、島根県九・九人、岡山県一一・〇人、広島県一二・二人、山口県九・九人、徳島県一六・五人、香川県二五・六人、愛媛県八・二人、高知県二六・一人であった（甲一一）。
（四）　整形外科医師数
（１）　平成六年の全国の整形外科医師数は二万一六六一人であり、昭和四五年の一万一〇〇人の約二・一四倍となっている（乙二）。
（２）　平成六年末における人口一〇万人に対する整形外科医の数は、全国平均が一二・五人であり、都道府県別では、東京都が一三・七人、福岡県が一六・八人であり、沖縄県を除いた中国、四国、九州地方の各県における数は、全国平均のそれを上回っている（乙三）。
（五）　柔道整復師養成施設
現在指定を受けている養成施設は全国で一四校（入学定員数の合計は一〇五〇名）あるが、その内六校は関東地方に、三校は近畿地方に存在し、九州、中国、四国地方には養成施設が一校もない。養成施設の新設は、昭和四八年から現在まで一校も認められていない。なお、文部大臣の指定を受けた学校はない。
（六）　試験実施結果
受験者数　合格者数　合格率　（パーセント）
平成五年度　一〇六六人　九六三人　九〇・三
平成六年度　一一九四人　一〇五九人　八八・七
平成七年度　一二一三人　一〇〇五人　八二・九
平成八年度　一二七六人　一〇六三人　八三・三
平成九年度　一二九六人　一一三七人　八七・七
平均　八六・四
二　争点
本件処分の違法性の有無
三　争点に関する原告の主張
１　被告の裁量について


（一）　養成施設の指定基準は、規則四条の一ないし一六号に示されており、本来右各号記載の要件が充足されれば、被告による養成施設の指定がなされるべきところ、一２（一〇）記載の本件処分の理由は合理性を欠くのみならず、規則記載の要件以外の要素を判断に取り込むものであって、違法である。（二）　法及び規則の趣旨に照らせば、法で試験の受験資格を被告の指定する養成施設で「解剖学等柔道整復師となるために必要な知識及び技能を習得したもの」に限定し、規則で養成施設指定の要件を定めたのは、柔道整復師が医療の一翼を担うものであり、国民の健康を確保するため、免許が与えられ得る者は、一定水準以上の学校又は養成施設において必要な知識及び技能を習得した上で試験に合格した者でなければならないという考え方に基づき、その養成施設の教員水準の維持、向上を図り、相応の施設設備を有する環境を確保することにある。また、原告には、憲法上職業選択の自由が原則として認められているのであるから、右自由を制限することになる前記養成施設の指定の条件としては、規則に定められた基準を充たすことで足りるというべきであり、右基準を充たす以上は規則の要件を充たすか否かの判断につき、それ以外の事情を考慮することは許されない。（三）　私立各種学校の設置認可要件についての法的規律の構造（学校教育法・私立学校法と各種学校規程）が、養成施設指定の要件についての法的規律の構造（法と規則）とパラレルな関係にあることからしても、その法律解釈として右私立各種学校の設置認可要件の解釈と同様に解すべきであるところ、学校教育法は、四条で同法一条所定の学校（以下「一条校」という。）の設置について監督庁の認可を要すると定め、八三条二項でこれを同条一項の各種学校に準用し、私立各種学校にあっては、同法三四条、私立学校法四条二号、六四条一項及び五条一項一号により、都道府県知事が右認可の権限を有している。右各種学校の設置認可の実体的要件については、学校教育法及び同法施行規則を受けて制定された各種学校規程が、各種学校の施設、設備、教員組織等について定めているのみである。一条校における教育は、教育基本法六条にいう公の性質を持つものとして国が相当程度その運営に関与することが同法及び学校教育法上予定されているのに対し、各種学校における教育は学校教育法上これと明確に区別されている。すなわち、学校教育法が、これを設置できるものを国、地方公共団体及び学校法人に限定するとともに（同法二条一項）、各学校の種類ごとにその目的、性格、修業年限、組織編成等について体系的に規定しているのに対し、各種学校については、同法の規則中に規程を置き、設置認可等一条校に関する若干の規定を準用するほか、必要な事項は監督庁がこれを定めるものとしており（同法八三条）、設置についての人格上の制限もない（各種学校には同法二条の準用はない。）等、一条校に比べ、その取扱いには格段の差がある。
したがって、学校教育法及び各種学校規程の趣旨に照らせば、各種学校の設置等を監督官庁の認可に係らせたのは、その教員水準の維持、向上を図ることによって、そこに学ぶ生徒の教育を受ける権利を実質的に保障することにあると解され、さらに、憲法上職業選択の自由が原則として認められ、また、公の性質を持つ教育にあっても私学教育の自由が一定限度認められることにかんがみれば、少なくとも私立各種学校に関する限り、その教育活動は原則として自由と解されるから、設置認可を受けるための条件としては、学校教育に類する教育を行うもので、原則として各種学校規程に定められた基準を充たすものであることをもって足りるというべきであり、同規程に定める要件を充たすか否かの判断につき、各種学校に学ぶ生徒の教育を受ける権利を実質的に保障するとの観点から知事に一定の裁量権があることは当然であるが、それ以外の事情を考慮することは許されない。（四）　法は、あん摩マッサージ指圧師、はり師、きゅう師等に関する法律（以下「あん摩等法」という。）と共通性を有するところ、あん摩等法一九条の反対解釈によれば、あん摩マッサージ指圧師、はり師、きゅう師（以下「あん摩マッサージ指圧師等」という。）の養成施設の認定の可否は、同条の場合を除いては、あん摩マッサージ指圧師、はり師及びきゅう師に係る学校養成施設認定規則の認定基準のみに従ってなされることになる。
右の考え方は、規則による養成施設の指定についても妥当するものであるから、右指定は、規則の基準のみに従ってなされるべきである。（五）　したがって、柔道整復師の需給を勘案し、試験の合格者を調整する必要から、被告において養成施設指定の裁量権を有するとの被告の主張は失当である。２　本件処分の理由である養成施設新設の不必要（前記一２（一〇）（１））につ
いて
（一）　柔道整復師の従事者数は漸次増加する傾向にあり、このことは、国民の柔道整復師に対する需要の増加を裏付けるものである。そして、このことは決して増加の必要性を否定するものではない。
柔道整復師の数が増大することは、そのサービスを受ける国民にとっては、住居の近隣に複数の柔道整復師が存在することになり、その施術内容その他医療的サービスの内容により、柔道整復師を選択できることとなり、利益になることはあっても、不利益になることはない。しかるに、被告は、昭和四八年以降、養成施設の指定を一切行っていない。
（二）　福岡県等の九州地方やその近隣の地方においては、柔道整復師の供給は不足している。
（三）　既存の養成施設が地域的偏在状況にある結果、九州、中国、四国地方において柔道整復師を志す者に著しい不利益が生じており、これらの地域における柔道整復師の供給難をもたらしている。
指導要領通知が、養成施設開設予定地域の柔道整復師関連団体の同意書の添付を求めているのも、養成施設が存在する地域を中心として柔道整復師数が一層増加することを当然の前提としているからである。
したがって、本件各申請に基づき、養成施設が新設されたとしても、柔道整復師数が増加するのは、福岡県を中心とした九州地方及び近隣の中国・四国地方においてのみである。
他の大学・専修学校は、九州地区にも多く存在するのに対し、養成施設は一校もなく、九州において、柔道整復師試験の受験資格を取得することは不可能な状況にある。九州及びその近隣地域在住の柔道整復師志望者は、近くとも大阪まで行かなければならず、また、定員の関係で東京や東北にまで行かなければ受験資格を得られない実情にあり、その不便たるや計り知れないものがある。また、養成施設は、当該地域の柔道整復師の研修研鑽の場を提供する核となるものでもあるが、この意味でも、九州及びその近隣地域においては不利益を被っている。


このように、本件施設の設置の必要性、合理性は極めて大きく、これに反する前記一２（一〇）（１）の理由は合理性に欠けるものである。（四）　柔道整復師の資格は、国家試験によりその合格者に与えられるものであるところ、柔道整復師の全国的な増大の有無は、直接的には、毎年の合格者数（合格定員）に連動するものであり、養成施設の数（受験者数）によるものではない。本件施設の定員は一二〇名であり、この在校生全員が試験を受けたとして、平成九年度の受験者数に右数を加えると一四一六名となり、右数に年平均合格率八六・四六パーセントを乗じると合格者数は一二二四名となり、不合格者数は差し引き一九二名となるが、右不合格者数は、平成九年度のそれよりも三三名増加したにすぎない。
また、本件施設新設によって受験者総数に対する合格率の変動を来すことがあるとしても、その範囲に止まる以上、その指定を行わないのは、明らかに既存学校の権益の保護のみに偏った不合理な措置といわざるを得ない。（五）　万一柔道整復師の合格率に大きな変動をもたらさないことが必要であるとしても、そのためには、既存学校についての定員の変更割り替えを行えば解消する問題であって、これを一切行えないとするのは、やはり既存学校の権益の保護以外に何らの理由も見出せない。
（六）　柔道整復師の過剰、過当競争について
人口一〇万人に対する柔道整復師従事者数が全国平均を上回っている都県において、柔道整復師の経営の著しい不安定化、施術の低下の招来、適切な医療体制への支障が発生した事実はない。
（七）　柔道整復師数と整形外科医数について
（１）　仮に、柔道整復師の過剰、過当競争を生む水準は、被告の主張するように、整形外科医の数、地域の社会状況等様々な観点から総合的に判断されるべきであるとしても、柔道整復師は過剰、過当競争の現状にはなく、かえって、中国、四国及び九州の各地域においては、柔道整復師の数は不足している。（２）　柔道整復と整形外科とは、医療目的に重複するところがあるとしても、治療・施術の基本的な考え方や手法は異なっており、また、現実の患者への対応、親しみやすさにも差異がある。
（３）　人口一〇万人に対する整形外科医数が全国平均を上回っている都県においても、なお、全国平均を上回る柔道整復師が存在し、現にその業務に従事している。しかし、被告が過剰、過当競争の弊害と主張する経営の著しい不安定化、施術の低下の招来、適切な医療提供体制への支障の発生は認められず、整形外科医及び柔道整復師の総数（供給）に対応した医療提供を求める患者数（需要）が存在する。
３　本件処分の理由である本件審議会の意見（前記一２（一〇）（２））について本件審議会の構成員は、本件各申請を審議するについて到底公正な判断を期待できるものではなかった。すなわち、本件審議会の構成員は、日本理療科教員連盟会長、日本医師会常任理事、全国療術師協会副会長、全国柔道整復学校協会会長、日本盲人会連合副会長、明治鍼灸大学大学院教授、日本鍼灸師会会長、国立身体障害者リハビリテーションセンター総長、東京都立文京盲学校長、医事評論家、獨協大学教授、日本柔道整復師会会長、前全日本鍼灸マッサージ師会法制局長の一三名であったが、そのうち、医事評論家及び獨協大学教授を除いた一一名はいずれも、既存の柔道整復師を構成する団体及び柔道整復師の業務と近接、関連する業種の代表者であり、柔道整復師の増加によってその属する団体所属員に不利益をもたらすと判断し、これに異を唱えることは容易に推認しうるのであって、到底公正かつ合理的な判断は期待し得ない。
４　既存の権益の保護のための被告の判断
福岡県知事の意見書に添付された社団法人福岡県柔道整復師会の意見は、根拠・理由を示すことなく本件施設の設置に反対しているものであり、本件処分は、社団法人福岡県柔道整復師会の意見書のみに依拠してなされており、不合理である。また、指定申請通知によれば、「地元の柔道整復師団体からも設置に反対する意見が出されており、設立後の円滑な運営が懸念されること」が不指定の理由の一つとして挙げられているが、不合理である。
したがって、被告の判断の根拠は、既存の養成施設の権益の保護、既存柔道整復師の権益の保護以外には存しない。
事業者の参入に当たり、当該事業分野の既存事業者又は団体の同意を得ることを求める行政指導は、これにより、当該既存事業者が共同して、又は事業者団体が、参入の同意を拒否することにより新規参入を断念させ、当該事業分野の事業者の数を制限し、又は参入しようとする事業者の事業活動を不当に制限する条件を付することになり、独占禁止法（三条、八条一項一号、三号）に該当する違法な行為である。
四　争点に関する被告の主張
１　被告の広範な裁量
（一）　知識、技能の一定水準確保の必要性
法一二条が柔道整復師試験の受験資格を制限しているのは、柔道整復師が医療の一翼を担うものであり、国民の健康を確保するため、柔道整復師の免許が与えられ得る者は一定水準以上の学校又は養成施設において必要な知識及び技能を修得した上で試験に合格した者でなければならないとの考え方によるものである。
（二）　受験者数調整の必要
また、医療従事者については、「医療の……向上を図る」（厚生省設置法五条三〇号）観点から、需給を勘案した適正数の確保を図ることを医療行政上の重要な政策課題としており、医療法に基づく医療計画（医療法三〇条の三）や、医師、歯科医師等の需給予測を通じて、その政策の実現を図っているところであるが、柔道整復師の養成についても、当然、柔道整復師の施術に対する国民医療の需要を勘案しながら適切に行われるべきであり、例えば、柔道整復師の過剰が発生した場合、過当競争により、経営の不安定化及び施術の質の低下を招き、適切な医療提供体制の確保に支障を生じる恐れがあることから、試験の受験者数を調整する必要があるのであり、受験資格取得の対象となる学校又は養成施設は、こうした観点も含めて文部大臣又は被告の指定に係らしめることとされているのである。
（三）　社会政策立法の性格
柔道整復師については、大正九年、按摩術営業取締規則の一部改正により免許等の法制化がなされたが、これは柔道整復を行う者の救済のための社会政策立法としての性格が強く、戦後の昭和二二年に新憲法の下で、あん摩、はり、きゅう、柔道整復等営業法（同法から分離制定されたのが法である。）が制定された際の国会審議においても、あん摩、はり、きゅう、柔道整復等営業法は、右規則の社会政策立法としての性格を引き継いだものであることが確認されている。
（四）　被告の広範な裁量


以上の観点から、養成施設の指定については、被告の広範な裁量に委ねられているのであり、法の上では指定の要件は何ら定められておらず、規則において規定する基準はその例示であって、被告の判断は当該基準によってのみ行われなければならないものとはいえない。
（五）　学校教育法における各種学校の認可との関係
右各種学校の認可と法における学校及び養成施設に対する指定とではその法的性質が異なり、医療従事者としての柔道整復師の養成は、国の医療政策と深く関わるものであって、公の性質を有する。
すなわち、柔道整復師に一定水準以上の知識・技能を確保する必要、試験の受験者数を調整する必要があり、さらに、法は社会政策立法としての性格が強いから、需給調整の必要が特に高い。
かかる観点からすると、養成施設の法的性質については、学校教育法上の各種学校というより、国の政策と深く関わるという意味においては、かえって同法一条に定める学校に近いものと解されるのであって、このように、国の医療政策と密接である以上、養成施設の指定については、被告の広範な裁量に委ねられている。したがって、規則において規定する基準は、その例示であって、被告の判断は必ずしも当該基準によってのみ行われなければならないものではない。
（六）　あん摩等法一九条との関係
同条は、視覚障害者にとって、あん摩マッサージ指圧師が適職として選択できる重要な職業と解され、特に、視覚障害者の職域優先を図る必要があると認められることから、これを立法上明確にした規定であるに過ぎず、認定又は承認に当たって他の要素を考慮してはならないとの趣旨までを含むものではない。したがって、法にこのような明文がないことをもって、養成施設の指定について、規則のみに従って指定の可否を決すべきことの根拠とすることはできない。
２　本件処分の合理性について
（一）　本件処分理由第一（養成増の不必要性）について（１）　柔道整復の業務目的は、医師（整形外科）による診療と重複するものであって、柔道整復師の需給については、整形外科医の状況も勘案する必要があり、中国、四国、九州の各地域における整形外科医の従事者数は平成六年末の時点で全国平均を上回っている以上、当該地域において柔道整復師の養成増を図る特段の必要性は乏しい。
（２）　柔道整復師の従事者数の適正な水準を維持するために試験の合格者数を限定し、学校及び養成施設の卒業者の多数を不合格とすることとすれば、学校又は養成施設を卒業したものの免許が取得できない者が続出し、これらの者は、時間と費用の多くを無駄に費やしたこととなり、大きな不利益を受けることとなる。このため養成施設を指定するに当たって、柔道整復師の従事者数の増加傾向を考慮することは、十分合理性がある。
（３）　柔道整復師の従事者数については、歴史的経緯により地域的偏在はあるものの、全国的にみて、従事者数が著しく増加しており、柔道整復師の養成力の実質的な増加を伴う施設を新たに設置する特段の必要性は認められない。なお、他の大学や専修学校等も大都市に多く存在しており、決して当該養成施設のみに顕在する不利益とはいえないものである。
（二）　本件処分理由第二（本件審議会の意見の考慮）について（１）　被告は、本件審議会の意見を尊重しなければならない。（２）　本件審議会の構成員のうち、既存の柔道整復師を構成員とする団体を代表する委員は、全国柔道整復学校協会会長及び日本柔道整復師会会長の二名のみであり、柔道整復師の業務と近接、関連する業種を代表する委員として、日本医師会常任理事、全国療術師協会副会長、前全日本鍼灸マッサージ師会法制局長の三名を加えても、五名であり、過半数に満たず、公正かつ合理的な判断は期待しうる。
第三　当裁判所の判断
一　本件処分における被告の裁量について
１　法は、柔道整復師の資格を定めるとともに、その業務が適正に運用されるように規律することを目的としており（一条）、試験の受験資格として被告指定の養成施設での修業を要求している（一二条）のであるから、養成施設の指定に当たっては、その養成施設が一定の水準を備え、試験の受験資格を与え得る者を養成できるか否かを中心に判断するのが原則であると解される。
２　法令の解釈は、制定目的のほか、規定の体裁等を考慮してなされるべきであるから、法をあん摩等法と対照して考察することとする。
（一）　法制定の経緯
法は、昭和二二年一二月に法制化されたあん摩、はり、きゅう、柔道整復等営業法から、昭和四五年に分離され、単独法として制定されたものである。
（二）　法とあん摩等法との共通性
あん摩マッサージ指圧師等及び柔道整復師はいずれも医療の一翼を担う者として医療類似行為を行うことは同一であるから、あん摩等法と法とに分離された後も、数次の改正の内容、当該法律に基づく規則の内容も後記の一点を除いては同様のものとなっている。
すなわち、あん摩等法二条は、あん摩マッサージ指圧師等の免許は、学校教育法五六条の規定により大学に入学できる者で三年以上文部大臣の認定した学校又は被告の認定した養成施設であん摩マッサージ指圧師等となるのに必要な知識及び技能を習得したもので、被告が行うあん摩マッサージ指圧師等の試験に合格した者に被告が与えるとされ、あん摩マッサージ指圧師等の学校又は養成施設認定の実体的要件については、あん摩等法では後記の一点を除いて具体的な基準を定めておらず、同法を受けて制定されたあん摩マッサージ指圧師、はり師及びきゅう師に係る学校養成施設認定規則が、右学校又は養成施設の施設、設備、教員組織等について定めているのみである。
（三）　あん摩等法と法との違い
右のように、あん摩マッサージ指圧師等と柔道整復師とは、その免許や試験受験資格及びその養成施設の認定・指定については、横並びの規定となっているが、あん摩マッサージ指圧師についてのみ、著しい視覚障害のある者（以下「視覚障害者」という。）に対する受験資格が特例として緩和され（あん摩等法一八条の二）、かつ、前記学校及び養成施設の認定・承認をしないことができる例外（同法一九条）が規定されている点が異なっている。


すなわち、同法一九条一項は、「当分の間、文部大臣又は厚生大臣は、あん摩マッサージ指圧師の総数のうちに視覚障害者以外の者が占める割合、あん摩マッサージ指圧師に係る学校又は養成施設において教育し、又は養成している生徒の総数のうちに視覚障害者以外の者が占める割合その他の事情を勘案して、視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の生計の維持が著しく困難とならないようにするため必要があると認めるときは、あん摩マッサージ指圧師に係る学校又は養成施設で視覚障害者以外の者を教育し、又は養成するものについての第二条第一項の認定又はその生徒の定員の増加についての同条第三項の承認をしないことができる。」と特に規定しているところ、この規定の趣旨は、あん摩マッサージ指圧師の養成業への参入を自由に認めると、生計の維持が著しく困難となり、業務内容の質の低下を招き、ひいては適切な医療体制の確保に支障を生じるおそれがあるから、前記認定規則の基準を充たすものであっても、認定されない場合があることを定めたものであると解される。
ところで、法には、右のような規定は存しないから、規則の指定基準を充たす養成施設において修業した者に対し試験の受験資格を与えることで、業務内容の質の低下を防止し、適切な医療体制を確保することは可能であると考えられ、右基準が充たされる以上は、被告は原則として、養成施設の指定を行わなければならないものであると解される。
３　仮に、医療行政等の観点から、指定基準を充たすにもかかわらず例外的に指定を行わないことができる場合があるとしても、右に述べたところによれば、それは被告の広範な裁量に委ねられるものではなく、個別案件において合理的かつ具体的な理由が示されなければならないと考えられる。
そこで、次項以下において、本件処分の理由について検討する。二　本件処分の理由第一（新設の必要性の不存在）について柔道整復師の従事者数は、増加傾向にあるが（第二の一３（一））、柔道整復師の数が増大することは、そのサービスを受ける国民にとっては、その施術内容その他医療サービスの内容等により、柔道整復師を選択できることとなり、国民にとって利益になることはあっても、不利益にはならないものである。ところが、平成八年末時点における人口一〇万人に対する柔道整復師の数は、全国平均で二二・四人であるのに対し、福岡県では一四・一人であり、福岡県以外の九州各県、中国地方全県及び四国地方の一部の県についても、人口一〇万人に対する柔道整復師の数は、いずれも全国平均を大きく下回っている。また、既存の養成施設は九州、中国、四国地方には一校もなく、このことが右の一要因になっていると考えられる。
本件施設の定員との関係について検討すると、平成九年度の試験受験者数は一二九六人、合格者数は一一三七人、合格率は八七・七パーセントであり、平成五年度から同九年度までの年平均合格率は、八六・四六パーセントであるところ、原告主張のとおり、本件施設の定員が一二〇名であるとすると、平成九年度の試験受験者数は一四一六名となるが、右人数が受験したと仮定して、合格率を右年平均合格率八六・四六パーセントとして計算すると、合格者は一二二四名となる。この場合、不合格者数は平成九年度のそれよりも三三名増加するに過ぎない。ところで、人口一〇万人に対する柔道整復師従事者数が全国平均を上回っている地域において、柔道整復師の経営の著しい不安定化、施術の低下の招来、適切な医療体制への支障が発生したとの事実は本件全証拠によるも認められないし、全国的にも柔道整復師が過剰、過当競争の状態にあると認めるに足りる証拠もない。また、柔道整復師数と整形外科医数との間の相関関係を認めるに足りる証拠も存しない。
したがって、柔道整復師数を増加させるべきか否かの点につき、当該地域の整形外科医数を考慮しなければならないということはできないし、柔道整復師数は増加していることが認められるものの、全国的に柔道整復師数が過剰な状況にあると認めることもできず、特に福岡県を含む、九州、中国地方及び四国地方の一部では、柔道整復師の供給が全国平均水準を下回り、不足していることが認められるのであるから、本件処分の理由第一の、養成施設を新たに設置する必要性がないとの判断は、その根拠が薄弱なものであるといわざるを得ない。三　本件処分の理由第二（本件審議会の意見）について本件審議会の権限は、被告の諮問に応じ、重要事項を調査審議することにある（法二五条）から、被告は、養成施設の指定をするに当たっては、本件審議会の意見に拘束されることなく判断することができるものであるところ、福岡県知事の意見書に添付された社団法人福岡県柔道整復師会の意見は、理由根拠を示すことなく、単に「社団法人福岡県柔道整復師会は反対します」と示されているのみであり、他方、原告は、第二次申請において、全国柔整鍼灸協同組合九州支部長、同組合理事長、ＪＢ日本接骨師会の各同意書を添付して申請したものである。また、公正取引委員会事務総局経済取引局総務課長から、平成九年七月七日付けで、厚生省健康政策局総務課長宛に、養成施設の指定に係る被告の指定の運用については、競争政策の観点から極めて問題であるので、このような運用を今後行わないよう強く要請する旨の書面が出されたところ、右書面（乙五）には、養成施設の指定に係る厚生省の運用は、法令に具体的な根拠のない需給調整であり、養成施設への新規参入を不当に制限するものであるとともに、右需給調整の結果、昭和四六年以来養成施設への新規参入が全くないため、養成施設のみならず、柔道整復師自体について著しい地域的偏在が生じており、柔道整復の利用者のニーズに応えるものとなっていないなど、競争政策の観点からは極めて問題である旨記載されている。
そもそも、公正かつ自由な競争を維持・促進するためには、参入・退出の自由が保障されている必要があるから、行政機関は、法令に具体的な規定がない参入・退出に関する行政指導により公正かつ自由な競争が制限され、又は阻害され、独占禁止法との関係において問題を生じさせるおそれが生じないよう十分留意すべきである。
右によると、本件審議会の意見は問題をはらむものであって、被告はこれに拘束されるものではなく、これを尊重すべきものでもないというべきである。四　以上によると、規則に規定されている指定基準が充たされている以上、被告において裁量の余地はなく、被告は、本件施設を養成施設に指定しなければならなかったものである。仮に、裁量の余地があったとしても、それは前記のとおり小さなものであり、被告の裁量権の行使には逸脱があったというべきである。したがって、本件処分は違法であり、取り消されるべきものである。五　よって、本訴請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条を適用して、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成一〇年六月二九日）
福岡地方裁判所第一民事部
裁判長裁判官　古賀寛
裁判官　金光健二
裁判官　秋本昌彦


平成１１年（行ケ）第５７号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　　　【Ａ】
被　　　告　　　　　　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　　　　【Ｃ】
【Ｄ】
【Ｅ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する｡
訴訟費用は原告の負担とする｡
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成９年補正審判第５０１９７号事件について平成１１年１月１４日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成４年１０月８日名称を「取り出し穴あけ楊枝ケース」とする考案（本願考案）についてした実用新案登録出願（平成４年実用新案登録願第８０５７１号）において、平成８年９月６日に手続補正をしたところ、平成９年９月２２日に補正の却下の決定があったので、審判を請求したが（平成９年補正審判第５０１９７号事件）、平成１１年１月１４日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年２月７日原告に送達された。
２　本願考案の登録請求の範囲の記載
【願書に最初に添付した明細書に記載のもの】
蓋の一部に、簡単に取り出し用の穴をあけられるようにした楊枝ケース。
【本件手続補正書に記載のもの】
楊枝ケースにおいて、
一、蓋の上辺部（上部の辺縁部）の楊枝と正対する位置にある取り出し用の穴
（孔を含む）について、
①－１、既に穴のあいたもの、
①－２、①－１の穴を、シールやカバーなどで、簡易的に塞いだもの、
②、蓋によって穴を開閉できるもの、
③－１、製造、販売、購入時点では穴は閉じられているが、穴となる部分の周りを薄くしたりミシン目や破線などの切り取り補助線を設けて、穴をあけられるよ
うにするもの、
③－２、③－１の穴において、切り取り線の一部を残すことによって簡易的に
開閉できるもの、
③－３、③－１や③－２の穴において、穴をあけるためのつまみ部分を設けた
ものであり、
二、楊枝の自重、重力、摩擦、運動慣性、遠心力を利用して、揺動や振動によっ
て楊枝を取り出すものであり、
三、楊枝ケース本体および蓋の内部構造および形状において、本体を横向きまたは斜めに傾けたとき、蓋の下方に位置した穴に正対する本体側面で、楊枝が自重に
よって安定した状態で穴に正対するものであり、
四、穴の周囲が、
①　楊枝ケース本体の内側面を含む平面と同一平面上にあるかまたは内接する
もの、つまり面一であるもの、
②　蓋の側面の一部に及ぶもの、
五、穴の大きさが、二本の楊枝が楽に通る大きさ以上であるもの、であるもの。
３　審決の理由の要点
(1)　補正の却下の決定の理由は、次のとおりである。補正された請求項１の「四、穴の周囲が、①楊枝ケース本体の内側面を含む平面と同一平面上にあるか又は内接するもの、つまり面一であるもの、②蓋の側面の一部に及ぶもの、」の記載事項は、出願当初の明細書及び図面に記載がなく、出願時の技術常識を参酌しても、自明の事項でもない。
したがって、この補正は、明細書の要旨を変更するものと認められ、実用新案法１３条の規定によって準用する特許法５３条１項の規定により、上記結論のとおり決定する。
(2)　審決の判断
そこで、以下これについて検討する。
まず、願書に最初に添付された明細書又は図面には、穴の周囲に関連する記載が
存するかどうかについて検討すると、
明細書【０００３】欄には、「ケースの蓋に、図１のように穴をあけ易い部分を作っておく。」ことが記載されており、図１の蓋部分に破線により、穴部分Ｂの位置が示されている。
同じく【０００４】欄には「穴をあけて、ケースを振るなり押せば、図２のように楊枝の頭部が穴から出てくるので、それを摘み出せばよい。」ことが記載されていて、図面２には楊枝ケースの穴部分Ｂから楊枝が出ている状態が示されている。しかしながら、第１図、第２図は共に使用状態を示す斜視図であり、断面図ではないので、ケース本体の内側面と穴部分の関係は記載されておらず、また第１図、第２図を見ても穴部分Ｂは蓋の上面に形成されていることが示されているのみであり、穴の周囲が「楊枝ケース本体の内側面を含む平面と同一平面上にあるか又は内接する」、つまり「面一である」こと、また穴の周囲が「蓋の側面の一部に及ぶ」ことが具体的に記載されている箇所は見いだすことはできない。なお、原告は、請求の理由において「図面で【図１】において、「Ｂ穴部分」の表示位置・・・（中略）・・・平行に描いてあります。」と主張している。しかしながら、願書に最初に添付した図面（以下「出願当初図面」という。本判決別紙出願当初図面参照）の【図１】において、穴部分は蓋部上面のみに記載されていることは明らかであり側面には何ら穴部分の記載はない。また、楊枝は容器及び蓋の側面（正しくは内側の側面）に対して平行に描いてあるからと主張しても、穴部分と楊枝ケース内面との関係（蓋と容器の係合関係、容器の肉厚）が記載されていない（断面図がない）上、穴部分の周囲と楊枝が接触しているか否かはこれら出願当初図面では不明瞭であり、穴の周囲が楊枝ケース本体の内側面を含む平面と同一平面上にあるか又は内接するもの、つまり面一であるものが記載されているとは認められない。


一般に、実用新案登録出願の図面の記載は設計図面と異なり図面作成上簡単化したり誇張したりするのが常であり、具体的な技術的意義についての記載が明細書にない以上、図面上に偶発的にそのように見える記載があるからといって、具体的構成が記載されているとはいえないので、原告の主張は認められない。結局、補正後の請求項１における「穴の周囲が、①楊枝ケース本体の内側面を含む平面と同一平面上にあるか又は内接するもの、つまり面一であるもの、②蓋の側面の一部に及ぶもの」は願書に最初に添付した明細書又は図面に記載されておらず、かつ、同明細書又は図面の記載から自明のこととも認められないから、平成８年９月６日付けでした手続補正は明細書の要旨を変更するものである。したがって、本件手続補正は実用新案法１３条の規定で準用する特許法５３条１項の規定により却下すべきとした補正の却下の決定は妥当である。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、補正後の請求項１における「穴の周囲が、①楊枝ケース本体の内側面を含む平面と同一平面上にあるか又は内接するもの、つまり面一であるもの、②蓋の側面の一部に及ぶもの」は願書に最初に添付した明細書又は図面に記載されておらず、かつ、同明細書又は図面の記載から自明のこととも認められない、としたが、以下に述べるとおりの理由により誤りであり、この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから、審決は取り消されるべきである。
出願当初図面の第２図において、楊枝と穴の接点を黒く凹ませて描くことで、穴が側面にも及ぶ（及んでもよい）ことを表してある。すなわち、同図面で、穴部分を大きくかつまた切欠きを描くことにより、側面にも穴が及ぶ（及んでもよい）ことを表現してある。
審決は、「第１図、第２図は共に使用状態を示す斜視図であり、断面図ではないので、ケース本体の内側面と穴部分の関係は記載されておらず」とするが、楊枝ケースの肉厚は、常識的に、数ミリ以下、別の言い方をすれば１ミリ前後である。それゆえ、殊更に断面図で示さずとも、楊枝の太さとの対比からも一目瞭然である。また、側面図又は斜視図に描かれた「楊枝ケース内側の側面に密接して平行な楊枝の状態」を見れば、十分に理解が可能である。「蓋と容器の係合関係」についても同様に、常識的な見方及び見解で、図面からの読取りが可能である。原告は、「人間の手」を加えて「使用状態」を描くことによって、さらに技術的思想内容の理解の助けになると考え、本件手続補正において図面の補正を行ったものである。つまり、「穴と蓋との関係」と「楊枝がケース側面に密接し平行」であることは、最初から一貫している。出願当初図面で、穴部分を大きくかつまた切欠きを描くことにより、側面にも穴が及ぶ（及んでもよい）ことを表現してある。発明展への出品作（各種試作品）の一つに設けた穴は、側面にも及んでおり、出願以前の原告の考案技術であったことは事実である。
第４　審決取消事由に対する被告の主張
原告指摘の審決の認定は正当であり、審決取消事由は理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　乙第１号証（本件願書）によれば、願書に添付した明細書の考案の詳細な説明の【０００３】欄に、「ケースの蓋に、図１のように穴をあけ易い部分を作っておく。」と記載されており、出願当初図面の図１の蓋部分に、破線によって穴部分Ｂの位置が示されていること、同明細書の【０００４】欄には「穴をあけて、ケースを振るなり押せば、図２のように楊枝の頭部が穴から出てくるので、それを摘み出せばよい。」と記載されていて、出願当初図面の図２には楊枝ケースＡの穴部分Ｂから楊枝Ｃが出ている状態が示されていることが認められる（別紙出願当初図面参照）が、本件手続補正後の請求項１にある「穴の周囲が、①楊枝ケース本体の内側面を含む平面と同一平面上にあるかまたは内接するもの、つまり面一であるもの、②蓋の側面の一部に及ぶもの」との構成については、同明細書にそのままの表現では記載されていないことが認められる。
２　まず、乙第１号証によれば、出願当初図面の図１の穴部分Ｂと蓋の輪郭外周円の部分は、点線で描かれた穴部分の輪郭外周線が蓋の輪郭外周円の実線と重なるか、図面上接して描かれているものと認められる。そして、本件手続補正後の登録請求の範囲の記載中、「穴の周囲が、①楊枝ケース本体の内側面を含む平面と同一平面上にあるかまたは内接するもの、つまり面一である」との構成は、必ずしも幾何学的に厳密な意味で定義したものと解するのは相当でないので、出願当初図面の上記記載からすると、この構成が、出願当初の明細書及び図面に記載されていなかったとするのは相当でない。
３　次に、穴の周囲が「②蓋の側面の一部に及ぶもの」との補正後の請求項の記載についてみるに、乙第１号証によれば、出願当初図面には、図２において、穴部分Ｂと蓋の輪郭外周円の部分とが接している部分は隠れた状態として描かれていて、穴が側面に及んでいることまで記載したものではないことが認められる。原告は、出願当初図面の図２において、楊枝と穴の接点を黒く凹ませて描くことで、穴が側面にも及ぶ（及んでもよい）ことを表してある、と主張するが、乙第１号証によれば、出願当初図面の図２の穴の下端に見られる黒い部分は、作図した際のインキの滲み又は楊枝の頭部を黒く描いたものと認められるのであり、穴を凹ませて描いているとも、あるいは穴が側面に及んで描かれているとも認めることはできない。


主　　　文
一　被告が平成五年四月六日付けでした、原告の平成二年分の所得税について税額を九一八万〇一〇〇円とする更正処分のうち、税額二七〇万五一〇〇円を超えない部分の取消しを求める部分の訴えを却下する。
二　その余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告が平成五年四月六日付けでした、原告の平成二年分の所得税について税額を九一八万〇一〇〇円とする更正処分を取り消す。
二　被告が平成五年四月六日付けでした、原告の平成二年分の所得税過少申告加算税の賦課決定（ただし、平成五年六月一七日付けでした変更決定による一部取消し後のもの）を取り消す。
三　被告が原告に対し平成五年四月六日付けでした、平成元年分以降の所得税の青色申告承認の取消処分を取り消す。
四　訴訟費用は被告の負担とする。
第二　事案の概要
一　本件は、被告が原告に対して行った原告の平成元年分以降の所得税の青色申告承認の取消処分（以下「本件青色申告承認取消処分」という。）並びに平成二年分の所得税の更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び同処分に係る過少申告加算税の賦課決定処分（以下、本件更正処分と合わせて「本件課税処分」という。）につき、青色申告承認の取消事由はなく、また、平成二年分の所得は適正に申告されているとして、原告が以上の各処分（以下「本件各処分」という。）の取消しを求めた事案である。
二　争いのない事実
（課税等の経緯）
１（一）　原告は、昭和五四年四月に弁護士登録をして、法律事務を取り扱っている者であり、平成元年分ないし三年分の所得税について、別表１のとおり青色申告をした。
（二）　なお、原告は、住所地（自宅）を納税地としており、平成元年分及び同二年分の確定申告書は当時の住所地を管轄する須磨税務署長に提出したが、平成三年八月に転居したため、平成三年分以降の確定申告書は被告に提出した。２（一）　被告は、平成五年四月六日付けで、原告の平成元年分以降の青色申告の承認を取り消した（本件青色申告承認取消処分）。原告は、平成五年五月二六日、これを不服として被告に対して後記（二）の本件課税処分に対する異議申立てと合わせて異議申立てを行ったが、被告は同年八月一七日付けで原告の異議申立てを棄却した。原告は、同年九月三〇日、国税不服審判所長に対して後記（二）の審査請求と合わせて審査請求をしたが、国税不服審判所長は平成七年三月三〇日付けで審査請求を棄却する旨の裁決をした。
（二）　原告の平成二年分の所得税についての確定申告（以下「本件申告」という。）、被告による本件課税処分、原告の異議申立て、被告による過少申告加算税の変更決定、被告による異議決定、原告の審査請求、国税不服審判所長による裁決の年月日及び内容は、別表２のとおりである。
３　なお、原告の平成三年分の所得税について、減額更正はされていない。
（税務調査）
被告部下職員らは、平成四年九月から平成五年三月にかけて複数回原告と面接したが、原告は、弁護士の守秘義務等を根拠にして調査の具体的理由の開示を求め、帳簿等の提示はしなかった。なお、右面接のうち、平成五年一月二二日の面接は、原告がテープ録音をやめなかったことを理由に打ち切られたものである。また、平成四年一一月には反面調査も開始された。
（不動産の売却及び売却に関する事務の受任）
１　原告の父ａは、ｈ鉄工所という名称により事業を営んでいた者であり、その所有する別表３「本件譲渡物件一覧表」記載の各不動産（以下「本件譲渡物件」といい、そのうち順号１ないし３の各土地を「本件譲渡土地」という。）及び別表４「本件に関連のある土地一覧表」記載の各土地（以下、本件譲渡物件と合わせて「本件事業用物件」といい、そのうち各土地のことを「本件事業用土地」という。）をその事業の用に供していた。本件事業用物件は、ｂが昭和二八年ころないし同三〇年ころに取得したものを、ａが相続により取得したものである。２　ａは、平成元年三月上旬ころから三木市民病院に入院し、同年五月ころには前記鉄工所において雇用していた従業員を解雇し、同年六月一三日に死亡した。ａの妻で原告の母であるｃと原告がその相続人である。
３　ｃは、平成元年一〇月、原告に対し、ａの未分割の遺産である本件事業用物件のうち本件譲渡物件の売却に関する事務を委任した（以下「本件委任契約」という。）。
４　平成元年一一月二〇日、原告及びｃは、播州信用金庫との間で本件譲渡物件を代金一億一〇〇〇万円で売買する旨の契約（以下「本件譲渡契約」という。）を締結し、同金庫から手付金一一〇〇万円の交付を受けた。本件譲渡契約に関するｃの事務は、本件委任契約に基づき原告が行った。
５　平成元年一二月一〇日、原告とｃとの間において遺産分割協議が成立し、本件事業用物件のうち本件譲渡物件については、別表３の各「備考」欄記載のとおり、原告及びｃがそれぞれ取得した。
６　平成二年一月三一日、原告及びｃは、本件譲渡契約に基づき、播州信用金庫から売買残代金九九〇〇万円を受領するとともに、同金庫に本件譲渡物件の所有権を移転し、その移転登記手続をした。これに関するｃの事務も、本件委任契約に基づき原告が行った。
７　原告は、ｃから、本件委任契約に基づく手数料等（以下「本件手数料」という。）として、平成二年二月一日に六三〇万円を受領し、平成三年一月及び三月に残金一九四五万円を受領した。
（「買換物件」の購入）


１（一）　原告は、平成三年一月二九日、株式会社大京（以下「大京」という。）との間において、ライオンズマンションα○号室の建物専有部分及び敷地共有持分（以下「本件買換物件」という。）を代金九一七八万六〇〇〇円（本体価格九〇二〇万円と消費税額一五八万六〇〇〇円との合計額）で取得する契約を締結した。右建物は新築工事中であったため、昀終金の授受及び物件の引渡しは平成四年一〇月一九日とされた。
（二）　その後、大京は、いわゆるバブルの崩壊に伴い売残り物件が多数生じたため、近隣の売却物件と比較して高額となっているものについては一斉に売出価格の値下げ改定を行うこととし、既に売約済みであるものについても同様に値引きを行うこととした。
右価格改定に伴い、原告は、平成四年一一月九日、大京との間において、本件買換物件の代金を六〇八〇万一〇〇〇円（本体価格五九八〇万円と消費税額一〇〇万一〇〇〇円との合計額）に変更する旨の合意をし（以下「本件変更契約」という。）、同日、右代金から既払金額を控除した残額三三四〇万一〇〇〇円を支払い、本件買換物件を取得した。
２　事業者がマンションを譲渡した場合、土地（土地の上に存する権利を含む。）の譲渡については消費税が課されないため、事業者は、一般的に、土地の対価に相当する部分以外の部分のみが消費税の課税の対象に当たるものとして、その対価につき消費税の転嫁を行うから、売買契約等においてマンションの本体価格と消費税額が明確に区分されている場合には、その転嫁された消費税額を消費税率で割り戻した金額が建物の対価に相当する。
（平成二年の収入）
１　平成二年において、原告は、別表５の番号（２）、（４）、（５）、（８）、
（１１）、（
１２）、（１６）ないし（２５）、（２７）ないし（２９）記載の取引先一九名から、順にそれぞれ、三八一万八五〇〇円、一二〇万円、六〇万〇二一〇円、三九万円、三六万円、七〇万円、二万円、三万二〇〇〇円、二万円、七万円、一万円、一五万円、二万円、九万円、二万円、二〇万円、四三万五〇〇〇円、一〇万円、五〇万円の収入を得た。
２　また、原告は、右１の他に、別表５の番号（１）のｃ、（３）、（６）、（７）、（１３）及び（１４）の取引先（以下、ｃ以外の取引先を、順に「取引先Ａ」・・・「取引先Ｅ」という。）から収入を得たが、その金額は、少なくとも、別表５の「原告が認める金額」欄記載のとおり、順に六三〇万円、三六九万八五〇〇円、二〇万円、五一万五〇〇〇円、四万円、一〇万円である（この金額の限度では争いがなく、これを超える金額について争いがある。）。３　さらに、原告は、右１及び２の他にも、二八四万一二九一円の収入を得た。
三　争点
１　申告税額を超えない部分について取消しを求める訴えの利益があるか。２　本件青色申告承認取消処分は適法か。
３　ｃから得た本件手数料収入は全額が平成二年分の所得として計上されるべきか。
４　原告の平成二年分のその他の収入金額はいくらか。５　平成三年分の減額更正等をしないで平成二年分の増額更正をしたことは適法か。
６　国税不服審判所の審理で問題とされなかった処分理由を本件訴訟で主張することは許されるか。
７　被告が本件訴訟係属後に収集した証拠を、本件訴訟において立証の用に供することは許されるか。
８　本件譲渡物件の譲渡に係る所得に租税特別措置法（平成二年法律第一三号による改正前のもの。以下同じ。）三七条一項の適用があるか。９　本件買換物件の取得価額のうち建物分の価格はいくらか。
四　争点に関する当事者の主張
１　争点１（申告税額を超えない部分について取消しを求める訴えの利益があるか）について
（被告の主張）
原告は、本件申告において申告税額を二七〇万五一〇〇円としており、本件更正処分のうち右申告税額を超えない範囲においては納税額のあることを自認しているのであるから、右申告税額を超えない部分につき取消しを求める訴えの利益はない。
（原告の主張）
原告は、法定期限内に青色申告をして納付すべき税額を申告している。そして、本件更正処分が取り消された場合には、右処分の効力は失われるので、原則どおり、原告の申告税額が納付すべき税額として確定する。したがって、本件更正処分のうち右申告税額を超えない部分についても取消しを求める訴えの利益がある。２　争点２（本件青色申告承認取消処分は適法か）について
（被告の主張）
（一）（１）　所得税法一五〇条一項一号にいう帳簿書類の備付け等の意義所得税法一五〇条（青色申告の承認の取消し）一項一号にいう帳簿書類の備付け等とは、青色申告承認の趣旨に照らせば、単に帳簿書類を納税者において物理的に備え付けておけば足りるものではなく、これに対する税務調査において税務職員がこれを閲覧、検討し、帳簿書類が青色申告の基礎としての適格性を有するものであるか否か、帳簿書類に基づき所得金額を正しく算定して納税申告をしているかどうかを判断し得る状態におくことを当然の前提として包含しているものと解される。したがって、青色申告の承認を受けている者が正当な理由がないのに帳簿書類を税務職員に提示することを拒否したような場合には、たとえ客観的には帳簿の備付け等が正しく行われていたとしても、その者に青色申告承認の特典を享受させることはできないものというべきであり、このような場合も同法一五〇条一項一号が定める青色申告承認の取消事由に該当するものと解するのが相当である。
（２）　質問検査権の行使について
所得税法二三四条に規定する税務職員の質問検査権の行使においては、具体的な調査理由及び調査の必要性を開示することは実体法上の要件とはされておらず、また、反面調査の実施については、社会通念上相当な限度にとどまる限り、税務職員の合理的な選択にゆだねられているというべきである。
（３）　弁護士の守秘義務について


本件調査における質問検査権の行使の対象は、原告が扱った事件の内容や依頼者の身分・特性に関する事項ではなく、各事件処理により依頼人から原告に対して手数料、謝金等が支払われた事実の有無及びその金額の性質等の経済的取引に関する事項を確認することであり、それらの確認に応じることは弁護士法二三条の秘密保持の規定に抵触するものではなく、守秘義務をもって質問検査を拒否することは認められないというべきである。
（４）　テープ録音について
平成五年一月二二日の面接調査の打切りの理由は、テープ録音が調査担当者に心理的圧力を加えるものである上、調査の内容を録音された場合、別の機会にその内
容を第三者
に聞かせることが可能であることから、テープ録音されることによって、税務職員に課されている守秘義務に違反するおそれが生じることになるという点にある。
（二）　本件青色申告承認取消処分の適法性
平成四年九月中旬以降、ｄ調査官及びｅ統括官が、原告の平成元年分ないし平成三年分の所得税の調査のため、何度も原告の事務所に臨場し又は電話をかけて、業務に関する帳簿書類を提示するよう要請したにもかかわらず、原告は、具体的な調査理由及び調査の必要性の開示を求めるのみで、一切の帳簿書類を提示せず、調査に協力しなかった。このため、ｄ調査官は、原告の業務に係る帳簿書類を確認することができなかった。このことは、前記（一）（１）の帳簿書類の備付け等がない場合に該当するというべきである。
（原告の主張）
（一）　帳簿書類提示の拒否が所得税法一五〇条一項一号に該当することがあるとしても、同号は帳簿書類の提示拒否を取消事由として直接には規定していないこと、青色申告承認取消処分が納税者に対し一定の不利益を課する処分であることからすれば、右該当性が肯定されるのは、少なくとも、税務当局の行う調査の全過程を通じて税務当局側が帳簿の備付け状況等を確認するために社会通念上当然に要求される程度の努力を行ったにもかかわらず、その確認を行うことが客観的にみてもできなかったと考えられる場合に厳しく限定されるべきである。しかるに、被告は、以下のとおり、原告の誠実な対応にもかかわらず、弁護士の守秘義務に全く配慮することなく、調査の便宜のみを一方的に優先させて調査を進めてきたものであり、社会通念上当然に要求される程度の努力を尽くしているとはいえない。
（１）　税務調査において問題点の早期提示が可能であったこと被告は、調査の開始という早期の段階から問題点を限定することが可能であったにもかかわらず、問題点を絞った限定的な調査を試みる努力を全くしていない。（２）　原告の具体的理由の開示の要求を無視したこと原告は被告に対し、弁護士の守秘義務についての理解を求め、調査の具体的理由の開示を受けた上で提示資料を限定して提示する旨一貫して主張していた。にもかかわらず、被告は、右の点に一切配慮することなく調査を進めた。（３）　守秘義務に配慮した調査方法の協議は可能であったこと依頼者名が記載された箇所に紙を貼った上で帳簿等の提出を受けるなど、守秘義務に配慮した調査は可能であったにもかかわらず、被告職員は、問題となっている項目も示さず、税務職員にも守秘義務があるとの発言を繰り返すのみであったので、原告は調査方法の協議すらできなかった。
（４）　反面調査の不当な開始
被告は、平成四年一〇月一六日の三回目の臨場調査に際し、原告が次回の四回目の臨場調査の受忍を約束したにもかかわらず、四回目の調査の前の段階で、原告の理解を得るための努力を全く行うことなく、反面調査を開始したが、右は「いたずらに調査の便宜のみにとらわれて納税者の事務に必要以上の支障をあたえることの無いよう配慮し、ことに反面調査の実施にあたっては、十分にその理解を得られるよう努めること」を要求する昭和三六年七月一四日国税庁長官通達の精神に反する。
（５）　テープ録音を理由とする不当な調査打切り
平成五年一月二二日の調査の際、被告職員は原告がテープ録音を中止しなかったことを理由にその日の調査を打ち切ったが、テープ録音は、税務調査の適正を担保するため、及び原告が秘密漏示に当たるような対応をしなかったことを後日説明できるようにしておくためのものであり、テープ録音の中止を求めることに正当な理由はない。
（６）　請願への対応
原告は、市民として採り得る手段として請願法の手続に則った請願を二回行っているが、被告の対応は不誠実であった。
（二）　また、被告は、原告に対する本件青色申告承認取消処分の後も、原告に対し青色申告用紙を送付し続け、かつ、調査担当者の捺印のある還付のお知らせによって青色申告を前提とした処分をしていることにかんがみれば、被告の本件青色申告承認取消処分は、単に青色申告であれば要求される更正処分への「理由附記」を回避するためだけの処分であるということができ、違法である。３　争点３（ｃから得た本件手数料収入は全額が平成二年分の所得として計上されるべきか）について
（被告の主張）
（一）　所得税法三六条一項は、その年分の各種所得金額の計算上収入金額とすべき金額は、別段の定めがあるものを除き、その年において収入すべき金額とすると定められており、「収入すべき金額」とは、収入すべき権利の確定した金額をいい、いわゆる権利確定主義が採られている。これは、課税に当たって常に現実収入のときまで課税することができないとしたのでは、納税者の恣意を許し、課税の公
平を期し難いので、徴税政策
上の技術的見地から、現実収入前であっても収入の原因となる権利の確定した時期をとらえて課税することとしたものである。
（二）　人的役務の提供による収入金額の計上すべき時期については、所得税基本通達三六―八のとおり、その人的役務の提供を完了した日と解すべきである。本件委任契約は、本件譲渡物件の売却に係る処理という人的役務の提供を内容とするものであり、所有権の移転登記及び売買代金の決済が終了した平成二年一月三一日に委任契約の本旨に沿った義務の履行が完了している。そして、平成二年二月一日付け領収書（甲九の１）に本件手数料の総額（二五七五万円）も記載されていたことからすると、同日において既に役務の提供に対する対価は確定していた。したがって、原告がｃとの間の本件委任契約に基づいて受領した本件手数料は、すべて平成二年分の事業所得に係る総収入金額に計上すべきものである。（三）　このように、本件手数料は全額が平成二年に支払われるべきものであるところ、本件譲渡物件が原告とその実母（ｃ）の共有財産であり、かつ、委任契約書において本件手数料の支払期日を定めなかったことからみて、本件手数料の支払を平成二年及び平成三年に分割したことは、原告の事業所得を分割するための原告らの恣意的な操作であったといわざるを得ない。
（原告の主張）


（一）（１）　弁護士報酬は、その委任事務に係る職務が法的紛争の解決という流動的・予測不能的業務であるという特殊性及び無形の知的活動の対価であるということから、事案の終局に至るまで確定・具体化が困難である。このため、弁護士業務については、具体的報酬額の決定が商業的定型性を有しないので、画一的処理になじまない。したがって、収入の帰属時期について、いわゆる権利確定主義によることは事実上不可能であり、現実に金員を収受した時点を基準に判断すべきである。
（２）　また、被告援用の所得税基本通達三六―八は、「人的役務の提供による報酬を期間の経過又は役務の提供等に応じて収入する特約又は慣習がある場合におけるその期間の経過又は役務の提供の程度等に対応する報酬については、その特約又は慣習によりその収入すべき事由が生じた日」としている。本件のように事務処理が多岐にわたる場合も、売買の締結、履行時期や税務処理の役務の進行状況、提供の程度に応じて報酬を受領するのは当然のことであり、弁護士業務と報酬は、右通達にいう「特約又は慣習」がある場合に該当する。（二）　本件の場合、税務署に対する申告、税務署からの問い合わせに対する回答や交渉等本件不動産の売却に伴う事務は平成三年の申告時期まで続き、七月末日まで継続した。したがって、平成三年一月三一日に受領した三三〇万円及び同年三月八日に受領した一六一五万円の合計一九四五万円は、平成二年ではなく、平成三年の収入に計上すべきものである。
４　争点４（原告の平成二年分のその他の収入金額はいくらか）について
（被告の主張）
（一）　別表５の「被告主張額」欄記載のとおり、原告の平成二年分の収入のうち、取引先Ａからの収入は四一〇万七八〇〇円、同Ｂからの収入は四二万八〇二二円、同Ｃからの収入は六四万八二一六円、同Ｄからの収入は三七万七七四五円、同Ｅからの収入は一三万二九八〇円である。
（二）　原告は、平成二年、前記二の争いのない事実（平成二年の収入）１及び右（一）に記載した収入の他に、別表５の番号（９）、（１０）、（１５）、（２６）、（３０）ないし（３４）の取引先（順に、「取引先Ｆ」・・・「取引先Ｎ」という。）から、同表の「被告主張額」欄記載のとおり、順にそれぞれ、二一万八四八八円、二〇万円、四一万円、七万円、四〇万円、八〇〇〇円、八〇〇〇円、五〇万円、二万六三五八円の収入を得た。
（三）　仮に、被告主張の収入金額の中に原告主張どおりの諸費用と認めるべき金額が含まれていたとしても、原告が確定申告において右金額を総額一五四九万七六四七円（ただし、集計誤りを訂正し、かつ、本件青色申告承認取消しに伴い必要経費として控除できないものを除いたもの）の必要経費の中に含めて計上していないことを確認することができない。
（原告の主張）
（一）　原告の平成二年分の収入であると被告が主張するものの中には、訴訟印紙代、鑑定費用等の実費として受け取ったもの、又はサラ金業者への返済金等として依頼者から、若しくはサラ金業者から依頼者への返金としてサラ金業者から原告が預かったものも含まれている。すなわち、取引先Ａからの入金四一〇万七八〇〇円のうち四〇万九三〇〇円は訴訟印紙代等の実費、同Ｂからの入金四二万八〇二二円のうち二二万八〇二二円は訴訟印紙代等及び仮処分保証金の一部、同Ｃからの入金六四万八二一六円のうち一三万三二一六円は訴訟印紙代等、同Ｆからの入金二一万
八四八八円のうち二〇
万円は鑑定費用、残り一万八四八八円は測量代金等、同Ｇからの入金二〇万円は鑑定費用、同Ｄからの入金三七万七七四五円のうち三三万七七四五円は訴訟印紙代等、取引先Ｅからの入金一三万二九八〇円のうち三万二九八〇円は訴訟印紙代等、同Ｊからの入金四〇万円はサラ金業者への返済金、同Ｋからの入金八〇〇〇円はサラ金業者から依頼者への返金、同Ｌからの入金八〇〇〇円、同Ｍからの入金五〇万円、同Ｎからの入金二万六三五八円は、いずれもサラ金業者への返済金であり、原告の収入ではない。
（二）　また、別表５の（１５）の入金四一万円（取引先Ｈ）及び（２６）の入金七万円（取引先Ｉ）については、原告が自己の金を銀行口座に入金しただけのものであり、原告の収入とはいえない。
５　争点５（平成三年分の減額更正等をしないで平成二年分の増額更正をしたことは適法か）について
（被告の主張）
（一）　原告の主張する平成三年分の減額更正は、原処分時において、平成二年分及び平成三年分の帳簿等により、両年の収入金額の内訳が明らかになり、かつ、平成三年分の収入にｃから受け取った本件手数料のうちの一九四五万円が含まれていることが確認されてはじめて可能な処分である。しかるに、原告から帳簿等の提示が一切なかったため、平成三年分の売上金額、ひいては右一九四五万円が平成三年分の当初の申告に含まれていたか否かは確認できていない。したがって、平成三年分の減額更正を行っていないことを理由に、平成二年分の本件課税処分が違法であるとする原告の右主張は失当である。
（二）　また、仮に、平成三年分の収入金額が申告額よりも少ないことが判明したとしても、後年分の減額更正を行っていないことを理由として本件各処分の違法を主張することはできない。
（原告の主張）
（一）　本件のように収入計上時期が問題となった場合、平成三年の所得税の過払についてその要件が確定するのは、平成二年の所得税について更正処分等を経て税額が確定したときである。ここで、平成二年の所得税についての更正処分が平成三年の所得税についての更正請求の期限後に行われたときは、納税者が過払の税額の返還を求める手続はなくなってしまうが、これは著しく不公正である。（二）　原告は、ｃからの本件手数料のうちの一九四五万円を平成三年の所得税の申告において売上げとして計上していたが、更正請求の期限後にされた本件更正処
分は、右


一九四五万円を平成二年の収入として計上している。そうすると、平成三年の所得税の申告は収入が右一九四五万円分過大になっていることになる。（三）　したがって、原告の平成三年の所得税の過払が明白であるのに、被告が、それを放置して、納税者たる原告が過払分の返還を求める手段を封じて本件更正処分をしたのは、著しく正義に反し違法である。
６　争点６（国税不服審判所の審理で問題とされなかった処分理由を本件訴訟で主張することは許されるか）について
（被告の主張）
（一）　課税処分の取消訴訟の訴訟物は、課税処分の違法性一般であって、その審理の対象は、課税処分自体の理由にとらわれず、課税処分の認定額が正当な所得税額を超過して納税義務を重課した違法があるか否かである。そして、更正処分取消訴訟で処分の実体的違法が争われているときにおいて、審判の対象となるのは、租税債務の存否いかんであり、所得認定のための資料は、更正処分当時判明していた事実であると否とを問わず、時機に後れたものでない限り主張することが許される。また、行政不服申立手続と訴訟手続とは独立した別個の手続であって続審としての構造を持たないものであるから、被告が異議決定の段階において容認していた事実を訴訟段階において否定することが禁反言ないし信義則違反に当たるか否かを問題にする余地はないものというべきである。
（二）　課税庁が行う税務相談は、専ら行政サービスの一環として、納税者のための税法の解釈、運用又は申告手続等についてその相談に応ずるもので、具体的な課税処分とはかかわりがないし、課税庁の公式見解でもなく、将来の課税処分を拘束するものではない。したがって、仮に、原告が神戸税務署等に赴き、税務職員が税務相談を行っていたとしても、被告の主張には何ら影響せず、租税法律関係について信義則の法理が適用される「特別な事情が存する場合」には当たらないというべきである。
（三）　国税通則法一〇二条の規定は、原処分を維持した裁決の結果になお不服があるとして提起された処分取消訴訟において、処分庁が処分を根拠付けるためにする主張が、裁決の理由中の判断と同一でなければならないとするものではないのであって、裁決は、そのような意味での拘束力を持つものではない。
（原告の主張）
（一）　審理の対象につきいわゆる総額主義の立場に立つとしても、それは、審理
の過程で新たな課税の要件た
る事実が発見された場合にこれまで争点とされてこなかった以上その課税要件を主張できないとするのは、課税の公平からも適正ではないという理由から、「更正処分の理由の追加・差替え」が認められるとするものであり、本件のように当初の段階から原告の父親の工場の存在は明らかでその資産の性質についても明白であった場合にまで更正処分の理由の追加や差替えが許されるとする趣旨のものではない。（二）　原告は、本件申告前に、神戸税務署に赴いて、本件譲渡物件の譲渡につき租税特別措置法三七条の適用がある旨の回答を得て本件申告に及んだものであり、課税庁側の更正処分、異議申立て、審査請求の全過程においても、同条の適用が認められていた。本件訴訟において、被告がこれまでの扱いを覆して同条の適用を否定することは、信義則に反し、禁反言により許されない。仮に課税徴税上右のような禁反言の主張が認められないとしても、訴訟上の主張としては課税庁による主張の追加や差替えは制約されるべきである。なぜなら、当事者対等を実質的に確保しようとする民事訴訟法のもとで、原告たる納税者に対して主張や証拠申請について片面的に制約している（国税通則法一一六条）税務訴訟において、課税庁がかような主張の追加や差替えを自由にすることができるとは考えられないからである。
（三）　また、被告の右理由の追加や差替えは国税不服審判制度からも許されない。すなわち、国税不服審判の裁決の事実認定に拘束力がある（国税通則法一〇二条）ことからすれば、不服審査を経た訴訟においては、主張や証拠申請は、それが後に新たに発見されたとか、ことさら納税者が主張や証拠申出を妨害したというような事情がない限り、裁決の事実認定に拘束されなければならない。７　争点７（被告が本件訴訟係属後に収集した証拠を、本件訴訟において立証の用に供することは許されるか）について
（被告の主張）
（一）　被告（その指定代理人である国税職員）は、原告による本訴提起後に、大阪国税局課税第一部国税訟務官室名で、行政事件訴訟遂行上の必要を理由に、別紙様式の照会文書により、調査ないし証拠収集活動を行っているが、右調査ないし証拠収集活動は、国税局職員等の取引先等に対する質問検査権に関する所得税法二三四条（特に同条一項三号）、大蔵省組織規程（昭和二四年大蔵省令第三七号）一二
八条及び一三〇条の諸規程、並びに事実と証拠
の収集（立証活動）を訴訟当事者の権限とする民事訴訟法上の弁論主義の原則及び訴訟当事者の調査義務に関する旧民事訴訟規則（平成八年一二月一七日昀高裁判所規則第五号附則第二条による廃止前の民事訴訟規則をいう。）四条等に根拠を置く適法なものである。
（二）　また、原告は、乙第二一ないし第三一号証は、所得税法二三四条一項三号に該当しない者に対する照会であり、違法収集証拠である旨主張する。しかし、本件譲渡物件が右譲渡直前において事業の用に供されていたか否かにより、本件譲渡について租税特別措置法三七条一項の適用の可否が判定されるのであるから、旧民事訴訟規則四条を根拠とした、被告の主張を立証するための立証活動は、当然に許されるというべきである。
（原告の主張）
大阪国税局は、本件訴訟係属後の平成七年一〇月五日から翌年八月二六日にかけて、本件裁判の当事者でない第三者に対して照会と称して文書を送付し、その回答を徴収して証拠（乙一、二、五ないし一四、二一ないし三五）として提出しているが、以下のとおり違法に収集されたものであるから、被告の立証に使用することは許されない。
（一）　民事訴訟法の弁論主義からの逸脱


被告ら課税当局は、原告に対する調査開始後国税不服審判所の裁決がなされるまで三年にわたり、租税要件確定の行政手続の過程で質問検査権の行使をしてきた。ところが、司法手続の過程になり、当事者が実質的に武器対等の立場で信義に従い誠実に民事訴訟を追行しなければならない段階になって、大阪国税局は罰則を伴う質問検査権を強行し、証拠収集と称して第三者に対して回答を要求したのであって、これは民事訴訟法の弁論主義を逸脱したものである。しかも、原告のような納税者には、罰則を伴う一方的な調査方法が保障されていないこと、大阪国税局が照会した第三者に対して事実を確認する方法は民事訴訟法上に存在することからすれば、大阪国税局の本件照会の違法性は著しい。
（二）　質問検査権の対象外
仮に、司法手続の段階になっても質問検査権の行使ができるとしても、大阪国税局が行った乙第二一ないし第三一号証の照会は、照会の対象者が所得税法二三四条一項三号に該当する者ではないから、違法である。
（二）　更正決定の期間制限
質問検査権は租税要件確定の行政手続の一方法であるところ、乙第一号証の照会は、原告の本件にかかる平成二年分の所得税の申告期限（平成三年三月一五日）から五年以上、その余の照会も右申告期限から三年以上経過しており、もはや被告が更正決定をすることができない時期（国税通則法七〇条）になってからの質問検査権の行使であるから、違法である。８　争点８（本件譲渡物件の譲渡に係る所得に租税特別措置法三七条一項の適用があるか）について
（被告の主張）
（一）　ｈ鉄工所は平成元年五月ころから休止状態にあり、ａが死亡した後は、原告が機械等を動かしたことはなく、単に、本件譲渡物件に設置されていた機械や什器等を保管していたにすぎない。仮に、原告が、本件譲渡物件の売買交渉と並行して貸付け計画を持っていたとしても、いずれ売却することを予定していたのであるから、継続的な事業を行っていたとはいえない。
結局、本件譲渡物件は、原告がこれを取得した当初から本件売買契約締結時まで、原告の事業の用に供されることはなかったのであるから、本件譲渡所得を計算するに当たって、租税特別措置法三七条一項の規定を適用する余地はない。（二）　仮に、本件譲渡土地の譲渡に租税特別措置法三七条一項の適用があるとしても、その場合の分離長期譲渡所得の金額は別表６の順号（１２）欄記載のとおり二四二一万四六八三円となるから、本件更正処分において認定した分離長期譲渡所得の金額二二三五万五一三四円は右金額の範囲内となる。
（原告の主張）
原告及びｃは、ａ死亡後も鉄工所内の機械等重機、什器備品をそのまま使用し得る状態で維持し、また、第三者に貸し付ける方策もとってきたのであるから、本件譲渡物件は租税特別措置法三七条の適用のある物件である。このことは、前記のとおり、税務相談、更正処分、異議申立て及び審査請求の全過程において同条の適用が認められていたことからも明らかである。９　争点９（本件買換物件の取得価額のうち建物分の価格はいくらか）について
（被告の主張）
本件買換物件のうち、原告が申告において適用を主張した租税特別措置法三七条一項の表一四号の買換資産に該当するのは、減価償却資産のみであり、土地はこれに該当しないところ、本件買換物件の取得価額のうち建物分の価格は、本件変更契約による変更後の消費税額一〇〇万一〇〇〇円を消費税率三パーセントで割り戻した金額である三三三六万六六六七円に当該消費税額を加算した三四三六万七六六七円である。
（原告の主張）
原告は、バブル崩壊による土地価格の
大幅な下落を前提に、大京との間で本件買換物件の値引き交渉をしたのであり、本件変更契約は、土地建物一括価額のうち、土地価額のみが減額されたものである。被告主張の、本件変更契約による変更後の消費税額を根拠とした建物分の価格の算出方法は、土地建物の価格動向や交渉経過を無視したものであり、誤りである（被告主張の建物価格は、土地と建物が均等に値下げされたと仮定して算出した価格［三五〇五万一二八六円＋消費税］よりも低い不当に安価な金額である。）。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（申告税額を超えない部分について取消しを求める訴えの利益があるか）について
納税者が確定申告書を提出すれば、原則としてそれによって納税義務が確定するのであり、例外的に確定申告書の記載の無効を主張し得る場合以外は、更正の請求という手続によってのみその金額の減額変更を求め得るにすぎない。そうすると、右手続を経ることなく更正処分のうち申告額を超えない部分の取消しを求めることは、納税者の自認する金額の範囲を超えて更正処分の取消しを求めることになるから、訴えの利益を欠く不適法な訴えとして許されないというべきである。この点に関する原告の主張は採用することができない。
したがって、本件訴えのうち、本件更正処分について原告の申告した税額二七〇万五一〇〇円を超えない部分について取消しを求める部分は、訴えの利益を欠き不適法というべきである。
二　争点２（本件青色申告承認取消処分は適法か）について
１　青色申告承認の取消事由
所得税法は、所得税の青色申告の承認を受けた者に対する各種の優遇措置を定めている（五二条ないし五五条、五五条の二、五七条、七〇条、一五五条一項・二項、一五六条等）。その反面、同法は、青色申告者は、大蔵省令で定めるところにより、帳簿書類を備え付けてこれに所得の金額に係る取引を記録し、これを保存すべきものとし（一四八条一項）、青色申告者が帳簿書類の備付け、記録、保存を行わなかった場合は、税務署長は、青色申告の承認を取り消すことができるものとしており（一五〇条一項一号）、また、同法二三四条は、税務署職員は、所得税に関する調査について必要があるときは、納税義務者の帳簿書類を検査することができるものと定めている。
これらの規定を総合すると、所得税法は、青色申告者に対して各種優遇措置を講
ずると同時に、その反面、帳簿書類の備


付け等の義務を課し、所得税に関する調査が行われる場合には税務署職員による帳簿書類の検査に応ずべきものとし、右調査において帳簿書類の備付け、記録又は保存が正しく行われていることが確認できない場合には、税務署長は青色申告の承認を取り消すことができるものとする趣旨であると解するのが相当である。ただし、税務署職員の行う調査の全過程を通じて、税務署側が帳簿書類の備付け等の状況を確認するために社会通念上当然に要求される程度の努力を怠ったと認められるような場合には、右青色申告承認の取消しは、税務署長に裁量権の濫用があるとして違法となると解するのが相当である。
２　本件税務調査の経緯等
そこで、本件につき検討するに、証拠（甲二、三の１・２、一八、二一、乙三九、四六、証人ｄの証言、同ｅの証言）及び弁論の全趣旨によれば、本件税務調査の経緯等は、以下の（一）ないし（一八）のとおりであることが認められる。（一）　原告が平成三年三月五日に須磨税務署長に提出した平成二年分所得税青色申告決算書には、「月別売上（収入）金額及び仕入金額」欄に何らの記載もされていなかった。
（二）　平成四年九月一六日の面接
（１）　被告の部下職員であるｄ上席国税調査官（以下「ｄ職員」という。）は、上司のｆ個人課税第三部門統括国税調査官（以下「ｆ統括官」という。）の指示により、原告の平成元年分ないし三年分の所得税の各確定申告書に記載された所得金額が適正であるか否かを確認するため、平成四年九月一六日、原告方事務所に臨場し、原告と面接した（原告の事務所は平成四年一一月末ころに同一町内で移転されたので、以下、移転前の事務所を「旧事務所」、移転後の事務所を「新事務所」という。）。
（２）　右面接は、ｄ職員が同年九月四日に予め原告の旧事務所に架電して日時を指定し原告の了承を得た上でなされたものであるが、右架電の際、原告は原告が調査を受けなければならない具体的理由を明らかにするよう求めていた。（３）　右面接の際、原告は、調査内容をテープ録音しようとしたが、ｄ職員に録音の中止を求められ、結局、録音はしないことにした。（４）　そして、ｄ職員は繰り返し帳簿等の提示を求めたが、原告は、具体的な調査理由の開示を求めて右要請に応じなかった。原告が具体的な調査理由の開示を求める根拠として挙げたのは、弁護士には守秘義務があることと、罰則で担保されて
いる
質問検査権はできるだけ絞って行使されるべきであるということ等であった。そのやりとりは、おおむね、ｄ職員が、所得金額の確認に来た、帳簿等を確認検討して調査を進めていく、帳簿等の提示がなければ申告額の検討ができないなどと述べるのに対し、原告は、それでは具体的理由にならない、納得できないから帳簿等は提出できないと述べるものであった。
ｄ職員は、繰返しの要請にもかかわらず原告が帳簿等の提示に応じなかったため、このまま説得を続けても協力が得られないものと判断し、その日の面接を終了した。
（５）　ｄ職員は、帰署後、旧事務所に架電し、同年九月二一日一〇時に臨場する旨告げたところ、原告はこれを了承した。
（三）　平成四年九月二一日の面接
（１）　平成四年九月二一日、ｄ職員は、旧事務所に臨場し、原告に対し調査協力を要請したところ、原告は、調査拒否はしていない、調査の具体的な必要性の説明を求めているだけである旨述べた。これに対し、ｄ職員は、調査の理由は、申告に係る所得金額の基礎となる帳簿等を提出してもらい、申告内容が適正であるかどうかを確認するためである旨述べたが、原告は、それでは理由にならず、納得できない旨返答した。そこで、ｄ職員は、所得金額は帳簿等を提示してもらってはじめて検討できる、所得金額の内容について検討させてほしい旨要請したが、原告は、内容について具体的にどの科目が何と比べて問題であるのか指摘するよう述べた。これに対し、ｄ職員は、調査してはじめて申告額の適否の判断を下せるわけであるから、関係書類を提示してほしい、と引き続き帳簿等の提示を要求したが、原告は、調査の理由が分からないし、帳簿等を提出する必要があるとは思えないなどと述べるだけで、帳簿等を提出せず、両者の間で、しばらく同様の押問答が続いた。（２）　ｄ職員は、次回は原告の扱った具体的事件の収入金額について個別に質問する旨述べたが、いつごろ終結した事件について質問するかについては特に明示しなかった。
（３）　また、原告は、平成三年八月に取得した自宅（現住所）の資金の出所についてのｄ職員の質問に対しては、税務署から文書が来た時点で答える旨回答した。（４）　その後、原告に来客があったため、ｄ職員は、同年一〇月一六日午後一時に臨場することを約束しその日の面接を終了した。
（四）　平成四年一〇月一六日の面接
平成四年一〇月一六日、ｄ職員は
旧事務所に臨場し、原告に対し、昭和六三年以前に終結した二つの事件についても質問した。これに対し、原告は、古い事件であり即答できない旨答えた。また、ｄ職員は平成元年分以降の帳簿等について提示を求めたが、原告は具体的な調査理由の開示を求め、これに応じなかった。ｄ職員は、帳簿等の提示がない以上反面調査を実施せざるを得ない旨述べたところ、原告は、反面調査は拒否する、会うことは拒否していないのだから、と述べた。
その後、原告に急用ができたため、次回調査日の約束ができないまま、その日の面接は終了した。
（五）　平成四年一〇月二一日の架電
平成四年一〇月二一日、ｄ職員は原告の旧事務所に架電して次回調査日について聞いたところ、原告は、具体的な調査理由の開示がないから応じられない、反面調査も行わないと約束してほしいと述べた。ｄ職員は、調査理由は所得金額の確認であり、帳簿等の提示がない以上反面調査をせざるを得ない旨伝え、次回調査日を平成四年一一月二七日と約束した。
（六）　反面調査の開始
平成四年一一月九日ころ、ｄ職員は調査の進展を図るため、原告の取引金融機関の反面調査を開始した。
（七）　平成四年一一月二七日の面接
（１）　平成四年一一月二七日、ｄ職員が旧事務所に臨場したところ、原告が、事務所移転に伴う片付けのため、近くのホテルのロビーで会うことにする旨ｄ職員に告げ、事務所を出て歩き出したため、ｄ職員は、やむなく原告の申出に従いホテルシェレナに同行した。


（２）　ホテルシェレナの一階ロビーにおいて、原告は、申入れを無視して反面調査を行ったとして、ｄ職員に対し抗議を行った。
ｄ職員は、原告がｃから受け取った弁護士報酬（本件手数料）について、その総額二五七五万円を平成二年分の収入金額に計上してもらう必要がある旨伝えたところ、原告は、見解の違いである、原告は依頼者から現実に報酬を受け取ったときを収入計上の時期として、平成二年分と三年分に分けて申告している、ｄ職員の考えには納得できない旨返答した。そのため、ｄ職員は、右弁護士報酬が平成二年及び三年に計上されているかどうかを確認するため収入金額の明細を提出するよう求めたが、原告は、その必要性がないと考える旨答えて拒否した。また、ｄ職員は、それまでの反面調査により把握した原告の収入金額と思われる金額を原告に説明した上、それらの収入金額が申告において計上されているか否かについて帳簿等により確認したい旨申し出たが、原告は、計上している、詳細は今すぐには分からないので調査して回答する旨答え、帳簿等の提示はしなかった。
（３）　ｄ職員は、帳簿等の提示がないのであればこれ以上の調査の進展を図れないと判断し、次回調査日を平成五年一月二〇日か二二日のどちらかにする旨を原告に伝えてその日の面接を終了した。
（八）　平成五年一月二二日の面接
（１）　ｄ職員が、平成五年一月六日に電話で原告に予告したとおり、同月二二日、新事務所に臨場したところ、原告がホテルシェレナのロビーで会うと述べて同ホテルに向かったので、ｄ職員は、やむなく同ホテルに同行した。（２）　ホテルシェレナの一階ロビーにおいて、原告がテープレコーダーによる録音を始めたので、ｄ職員が録音の中止を求め、しばらく押問答が続いたが、原告は、結局、テープレコーダーを停止させなかった。
ｄ職員が、停止させないなら帰る旨述べたところ、原告は、反面調査につき抗議し、反面調査をした理由を説明するよう求め、さらに請願書を取り出してｄ職員に手渡そうとしたが、ｄ職員は、署に郵送するよう述べた。（３）　ｄ職員は、次回調査日については電話連絡することを約束し、その日の面接を終了した。
（４）　なお、右請願書は、その後被告宛郵送された。その内容は、税務調査の必要性や反面調査の有無・内容等を開示すること、反面調査を中止すること等を要請するものであり、文書による回答を求めるものであったが、被告は文書で回答することはしなかった。
（九）　平成五年一月二五日の架電
平成五年一月二五日、ｄ職員は、新事務所に架電し、次回調査日を二月中に設けたい旨申し出たが、原告は二月中は業務があるため三月にしてほしいと答えるのみであったので、次回調査日を決めることはできなかった。その後、同日中にｆ統括官が、新事務所に架電して早期の調査日の設定を求めたが、結局、次回調査日を具体的にいつにするかは決められなかった。
（一〇）　平成五年二月一二日の架電
ｅ個人課税第二部門統括国税調査官（以下「ｅ統括官」という。）は、ｆ統括官からの調査協力要請を受けて、平成五年二月一二日、新事務所に架電し、会って調査の経緯につき説明したい旨及び帳簿等の提示を求める旨伝えた。
（一一）　平成五年二月一八日の訪問
平成五年二月一八日、ｄ職員及びｅ統括官は、新事務所に臨場するため、新事務所のあるライオンズマンションの一階ロビーのインターホン越しに、今から臨場したい旨伝えたところ、原告から、来客中で会えない旨返答され、原告と面接することはできなかった。
そこで、ｄ職員及びｅ統括官は、同月二六日までに青色申告に必要な帳簿書類を税務署へ持参されたいこと及び持参されない場合は、青色申告の承認を取り消さざるを得ないこと等を記載した「注意書」を新事務所の郵便受けに投函し、帰署した。
（一二）　平成五年二月二二日の架電
平成五年二月二二日、ｅ統括官は新事務所に架電し、同月一八日に新事務所郵便受けに投函した注意書にも記載しているように、早期に面接してお互い問題点を確認した上で早く解決したい旨述べた。これに対し原告は、文書については文書で回答する旨答えた。
また、原告が、税務署の調査内容が正しいとすれば平成三年分の確定申告に対する更正の請求が必要になると述べたので、ｅ統括官は、当該期限が平成五年三月一五日であるから、早急に説明する場を持ちたいと述べた。
（一三）　平成五年二月二五日の請願書の郵送
原告は、平成五年二月二五日、被告に対し、請願書を郵送した。右請願書の内容は、前記注意書自体の法的根拠及び帳簿書類の税務署への持参・開示を求める法的根拠を明らかにするよう求め、反面調査が違法不当であること等を主張するものであった。
（一四）　平成五年三月一日又は二日の架電
平成五年三月一日又は二日、ｅ統括官が新事務所に架電し、原告に対し、帳簿等を提示すること及び平成二年分の修正申告書を提出することを求めたところ、原告が、三月一二日に国税不服審判所神戸支所に用があるので同日午後二時ころ同支所に隣接する兵庫税務署で面接したい旨申し出たので、ｅ統括官は、右税務署は本来面接すべき場所ではなかったがこれを了承した。
（一五）　平成五年三月一二日の面接
平成五年三月一二日、ｄ職員及びｅ統括官は、兵庫税務署において原告と面接し、少なくともｃからの収入（本件手数料）の計上時期の問題及び買換資産の取得価額の問題について修正申告をする必要があるのではないかとの趣旨のことを述べた。また、ｅ統括官は、右面接あるいはその前後の架電の際、原告に対し、平成三年分の収入にｃからの本件手数料が計上されているならば、三月一五日までなら減額更正請求は当然の権利としてできるが、それ以降になると減額更正がされるか否かは分からないとの趣旨のことも述べた。
なお、ｅ統括官らは、原告に対し、全体の帳簿等の提示を要請したものの、右二つの問題点に関する帳簿等のみの提示を要請することはしなかった。
（一六）　平成五年三月一八日の架電


平成五年三月一八日、ｅ統括官が新事務所に架電し、前回の面接の際に指摘した点について回答を求めたところ、原告は、調査理由の開示がなく、請願書に対する回答もない状況では、帳簿を提示して回答することはできない旨答えた。これに対し、ｅ統括官は、帳簿等に基づき所得金額について説明してもらえないのであれば、更正処分をせざるを得ない旨述べた。
（一七）　平成五年三月二三日の架電
平成五年三月二三日、ｅ統括官は、新事務所に架電し、原告に対し、調査した結果について昀終的に意見があれば伺いたい旨伝え、日程の調整を依頼したが、原告が時間の無駄であると答えたため、原告が調査に応じる様子はないと判断し、更正処分を行う旨原告に伝えた。
（一八）　以上の一連の調査・面接において、結局、原告の帳簿書類等の確認はなされなかった。
そして、平成五年四月六日、ｄ職員は、本件青色申告承認取消処分、本件更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分の各通知書を起案し、そのころ、本件各処分がなされた。
３　本件税務調査の適否
（一）　右２認定の事実によると、原告は、被告職員らが繰り返し帳簿等の提示を要請したにもかかわらず、帳簿等の提示をしなかったため、被告職員は帳簿等の備付け、記録及び保存が正しく行われていることが確認できなかったというべきであるから、前記１に説示したところに従い、青色申告承認の取消しができる場合であるということができる。
（二）　そこで、同じく前記１に説示したところに従い、本件調査の全過程を通じて、被告が帳簿等の備付け等の状況を確認するために社会通念上当然に要求される程度の努力を怠ったと認められるか否かについて、判断する。所得税法二三四条一項の規定は、所得税について調査の権限を有する税務職員において、当該調査の目的、調査すべき事項、申請・申告の体裁内容、帳簿等の記入保存状況、相手方の事業の形態等諸般の具体的事実にかんがみ、客観的な必要性があると判断される場合には、職権調査の一方法として、同条一項各号規定の者に対し質問し、又はその事業に関する帳簿書類その他当該調査事項に関連性を有する物
件の検査を行う
権限を認めた趣旨であって、この場合の質問検査の範囲、程度、時期、場所等実定法上特段の定めのない実施の細目については、右にいう質問検査の必要があり、かつ、右必要と相手方の私的利益との衡量において社会通念上相当な限度にとどまる限り、これを権限ある税務職員の合理的な選択にゆだねたものと解するのが相当である。
そして、右調査について、諸般の具体的事実にかんがみ、客観的な必要性があると判断される場合とは、納税申告が過少であるなどの疑いが当初から存在する場合に限らず、そのような疑いが当初から存在しない場合でも、申告の真実性や正確性を確認する必要がある場合を含むと解すべきである。
また、質問検査権の行使に当たり、具体的・個別的な調査理由ないし必要性を開示することは要件とされておらず、開示するか否かは税務職員の合理的裁量にゆだねられているというべきであり、必ずしもその具体的・個別的な調査理由ないし必要性を開示しなければならないというわけではない。
さらに、所得税法二三四条一項三号は、納税義務者以外のこれと一定の関係を有する者に対しても質問検査をすること（いわゆる反面調査）ができる旨定めているが、その調査の順序や方法については、特に定められていないから、税務職員の合理的な裁量にゆだねられているものと解すべきであって、右納税義務者以外の者に対する質問検査は納税義務者の同意がなければできないとか、納税義務者に対する質問検査が不可能な場合でなければ許されないというものではない。以上を前提に、原告が被告は社会通念上当然に要求される程度の努力を怠ったとして指摘する点について検討するに、以下のとおりいずれも採用することができない。
（１）　問題点の早期提示について
原告は、被告は調査の開始という早期の段階から問題点を限定することが可能であったにもかかわらず、問題点を絞った限定的な調査を試みる努力を全くしていないと主張するが、本件において原告の提出した平成二年分青色申告決算書（乙四六）には、「月別売上（収入）金額及び仕入金額」欄に何らの記載もされていなかったこと等からすると、申告の真実性や正確性を確認する必要があったものと認められるから、調査の早期の段階から問題点を限定することが可能であったということはできない。
（２）　具体的理由の開示について
原告は、弁護士の守秘義務についての理解を求め、調査の具体的理由の開示を受けた上で提示資料を限定して提示する旨一貫して主張していたにもかかわらず、被告は右の点に一切配慮することなく調査を進めたと主張するが、前記２認定の事実によれば、被告職員らは、原告の平成元年分ないし三年分の所得税の各確定申告書に記載された金額が適正であるか否かを確認するため、本件調査の際、原告に対し、繰り返し、平成元年分ないし同三年分の申告内容を確認したい、申告内容を確認するためには帳簿等の提示を受ける必要があるとの要請をしているのであって、前記説示のとおり、質問検査権の行使に当たり必ずしもその具体的、個別的な調査理由ないし必要性を開示しなければならないというわけではないから、被告職員が具体的調査理由を開示しなかったとしても、必ずしも不当とはいえず、社会通念上当然に要求される努力を怠ったとまでいうことはできない。なお、ｄ職員は、平成四年一〇月一六日の面接の際、本件税務調査の対象となっていない昭和六三年以前に終結した二つの事件についても質問したことは前記２（四）認定のとおりであるが、所得税法施行規則六三条は、青色申告者の帳簿書類の保存期間を七年又は五年としており、右保存期間内の帳簿の保存を確認することも許されないわけではないこと、右面接以外においては右のような質問をしていないことに照らし、不当ということはできない。
（３）　守秘義務について
原告は、依頼者名が記載された箇所に紙を貼った上で帳簿等の提出を受けるなど、守秘義務に配慮した調査は可能であったにもかかわらず、被告職員は、問題となっている項目も示さず、税務職員にも守秘義務があるとの発言を繰り返すのみであったので、原告は調査方法の協議すらできなかったと主張する。しかし、前記２認定の事実によれば、原告が帳簿等の提示に応じなかったのは、結局のところ、弁護士には守秘義務があるから、被告側から具体的な調査理由が開示されない限り帳簿等を提示することはできないとするものであったと認められるところ、具体的、個別的な調査理由ないし必要性を開示することは質問検査権行使の要件とされていないことは前示のとおりであること、弁護士の守秘義務ないし秘密保持の権利も絶対無制約のものとは解されないこと、課税権の適正な行使のためには弁護士に対する税務調査も必要となることがあること、税務職員を含む国家公
務員一般について、職務上知るこ


とのできた秘密を漏らしてはならないものとし、違反者は一年以下の懲役又は三万円以下の罰金に処する旨定められ（国家公務員法一〇〇条一項、一〇九条一二号）、特に、所得税に関する調査に関する事務に従事している者又は従事していた者が、その事務に関して知ることのできた秘密を漏らし又は盗用したときは、二年以下の懲役又は三万円以下の罰金に処する旨定められている（所得税法二四三条）こと、本件調査における質問検査の対象は、原告の事件処理により、依頼人から原告に対して金員が支払われた事実の有無、その額、金員の性質等の経済的取引の側面に関する事項を確認することであり、事件の内容や依頼者の身分・特性に関する事項ではないこと、原告が提出した平成二年分所得税青色申告決算書には前記のとおり「月別売上（収入）金額及び仕入金額」欄に何らの記載が無く、原告の申告が適正にされているか否かを確認するには、帳簿等の一部のみの開示では必ずしも十分ではないと考えられること、原告主張のように守秘義務に配慮した帳簿等の提示方法として依頼者名が記載された箇所に紙を貼った上で帳簿等を提出するという方法が可能であるとしても、具体的にどのような箇所に紙を貼るのかはまずは原告の判断によることになるところ、原告の方から右のような方法での提示を提案したわけではないこと等の事情にかんがみると、弁護士の守秘義務を考慮しても、本件において被告職員らが社会通念上当然に要求される程度の努力を怠ったとまでいうことはできない。
（４）　反面調査について
原告は、平成四年一〇月一六日の三回目の臨場調査に際し、原告が次回の四回目の臨場調査の受忍を約束したにもかかわらず、四回目の調査の前の段階で、原告の理解を得るための努力を全く行うことなく、反面調査を開始したと主張するが、前記２認定の事実によれば、被告職員は原告の理解を得るための努力を行っていないとはいえないし、ｄ職員は、平成一〇年一〇月一六日の面接の際及び同月二一日の架電の際に、帳簿等の提示がない以上反面調査をせざるを得ない旨伝えており、そして、反面調査は、納税義務者の同意がなければできないというものでないことは前示のとおりである。
（５）　テープ録音について
原告は、平成五年一月二二日の調査の際、被告職員は原告がテープ録音を中止しなかったことを理由にその日の調査を打ち切ったが、テープ録音は、税務調査の適正を担保するため、及び原告が秘密漏示に当たるような対応をしなかったことを後日説明できるようにしておくためのものであり、テープ録音の中止を求めることに正当な理由はない旨主張する。
しかし、税務調査においては、納税者の知る取引先等の第三者の秘密等に質問検査が及ぶことは当然予想されるところ、納税者がテープレコーダーによりその状況を録音した場合、別の機会に守秘義務を負わない一般私人にその内容を聞かせることが可能になり、守秘義務を定めた法の趣旨が実質的に損なわれる事態が生ずるおそれがないとはいえないから、税務職員がこうした事態を考慮して、録音の中止を求め、原告が録音を中止しなかったことを理由にその日の調査を打ち切ったからといって、不当であるとまでいうことはできない。
（６）　請願への対応について
原告は、原告の行った二回の請願に対する被告の対応は不誠実であった旨主張するが、前記２の（八）（４）及び（一三）認定に係る右請願の内容に照らせば、被告が右請願に回答しなかったことをもって、直ちに違法、不当とまでいうことはできない。
以上によれば、本件調査の全過程を通じて被告が社会通念上当然に要求される程度の努力を怠ったとは認められず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
４　まとめ
以上のとおり、原告には青色申告承認の取消事由があり、かつ、被告が社会通念上当然に要求される程度の努力を怠ったとはいえないから、本件青色申告承認取消処分は適法というべきである。
三　争点３（ｃから得た本件手数料収入は全額が平成二年分の所得として計上されるべきか）について
１　所得税法三六条一項がその年分の各種所得の金額の計算上収入金額とすべき金額について「その年において収入すべき金額」とするとしていることから考えると、同法は、現実の収入がなくても、その収入の原因となる権利が確定した場合には、その確定の時点で所得の実現があったものとして右権利確定の時期の属する年分の課税所得を計算するという建前（いわゆる権利確定主義）を採用しているものと解される。それは、課税に当たって常に現実収入のときまで課税することができないとしたのでは、納税者の恣意を許し、課税の公平を期し難いので、徴税政策上の技術的見地から、収入の原因となる権利の確定した時期をとらえて課税することにしたものと解される。
そして、右にいう収入の原因となる権利が確
定する時期については、それぞれの権利の特質を考慮し決定されるべきものであり、本件委任契約に基づく原告の本件手数料のような人的役務の提供による収入については、その人的役務の提供を完了した日と解すべきである。２　証拠（甲七、八、一五の１・２、一六の１ないし３、一七、一九、乙四二）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、いわゆる通知税理士として税務申告等の業務も行っていたところ、本件譲渡物件の譲渡に係るｃの平成二年分の譲渡所得につき、平成三年に所得税の税務申告の手続をしたこと、本件委任契約においては、坪六〇万円程度で売却できた場合は、売却実費を含めて手数料を一〇〇〇万円とし（基本手数料）、売却代金が坪六〇万円を超える場合は坪六〇万円を超えた金額の八〇パーセントの割合を基本手数料に加算した増額手数料とする旨定められていたこと、そして、本件譲渡物件（本件譲渡土地三六一平方メートル）が坪六〇万円で売却できた場合は約三三〇〇万円がｃの経済的利益となるところ、日本弁護士連合会報酬等基準規程によると、経済的利益の価額が三三〇〇万円の場合の弁護士の着手金及び報酬金は標準額が一九九万五〇〇〇円で、増減許容額（増減後の金額）が一三九万六五〇〇円ないし二五九万三五〇〇円とされていること、実際には本件譲渡物件は坪約一〇〇万円で売却でき、ｃの得た経済的利益は五五〇〇万円であるが、右規程によると、経済的利益の価額が五五〇〇万円の場合の弁護士の着手金及び報酬金は標準額が三〇四万五〇〇〇円で、増減許容額が二一三万一五〇〇円ないし三九五万八五〇〇円とされていることが認められる。


３　右認定事実及び前記第二の二の争いのない事実に基づき検討するに、原告は、現に本件譲渡物件の譲渡に係るｃの譲渡所得につき平成三年に税務申告の手続をしていること、本件委任契約における約定の手数料の額は、ｃと原告が親子であることを考慮しても、著しく高額であり、本件譲渡物件の譲渡に係る譲渡所得について税務申告手続までの業務が委任内容に含まれるとしても、不合理ではないと考えられること、所得税の申告が暦年の収入ごとになされるとしても、ｃが本件譲渡物件の譲渡に係る収入以外に、税理士に申告手続を依頼することを要するだけの収入を得る見込みがあったというような事情は窺われないこと、ｃの平成二年分の所得に係る税務申告に関し特に別個に契約を締結したことを認めるに足りる証拠はないこと等の事情を総合すると、本件委任契約の内容に税務申告の手続まで含まれていたと認めるのが相当であり、したがって、代金受領及び登記手続が完了した平成二年一月三一日の時点において、本件委任契約に基づく原告の人的役務の提供が完了したとは認められない。
したがって、原告作成の平成二年二月一日付けの六三〇万円の領収書（甲九の１）に本件手数料の総額二五七五万円の一部金として領収した旨記載されていることを考慮しても、原告がｃから得た本件手数料収入二五七五万円はすべて平成二年分の収入として計上すべきものであるとの被告の主張は採用することができない。そして、他に的確な証拠の存しない本件においては、領収書（甲九の２・３）の日付に従い、総額二五七五万円の残額一九四五万円の全額を平成三年分の収入として計上すべきものと認めるほかはない。
四　争点４（原告の平成二年分のその他の収入金額はいくらか）について原告の平成二年分のその他の収入金額につき検討するに、被告が別表５の「被告主張額」欄記載のとおり主張するのに対し、原告は、同表「原告が否認する金額」欄記載のとおり否認し、その理由として前記第二の四４（原告の主張）記載のとおり主張し、右主張に沿う証拠として甲第二一号証及び原告本人の供述があるところ、原告の依頼者に対する照会に対する回答書の中には、原告が否認する金額と一致する金額を諸費用として支払った旨記載されているもの（別表５の（６）の取引先Ｂの二二万八〇二二円［乙五］、同（７）の取引先Ｃの一三万三二一六円［乙六］、同（９）の取引先Ｆの二一万八四八八円［乙八］、同（１３）の取引先Ｄの三三万七七四五円［乙一一］）ないしは報酬と諸費用の内訳を記載しないで総額を記載したもの（別表５の（３）の取引先Ａの四一〇万七八〇〇円と対応［乙二］）が多数あること、弁護士報酬の額で一〇円単位の端数が出ることは一般的でないと考えられること、原告名義の預金口座（乙一三）に「ゲンキン」との記載のある入金（別表５の（１５）の四一万円及び（２６）の七万円に対応）があったからといって、振込人名の記載がある場合と異なり、直ちに右入金が原告の未計上の収入であるとまで認めることはできないこと、弁護士業務の過程において、依頼者からサラ金業者に対する返済金として預かるために預金口座に振り込んでもらうことは当
然考えられる
こと等を考慮すると、前記原告の主張に沿う甲第二一号証及び原告本人の供述は採用することができる。
この点に関し、被告は、仮に、被告主張の収入金額の中に原告主張どおりの諸費用と認めるべき金額が含まれていたとしても、原告が確定申告において右金額を総額一五四九万七六四七円（ただし、集計誤りを訂正し、かつ、本件青色申告承認取消しに伴い必要経費として控除できないものを除いたもの）の必要経費の中に含めて計上していないことを確認することができない旨主張するが、そもそも被告主張に係る必要経費は原告の確定申告に係る金額を引き写しただけのものであること、右必要経費と原告のいう諸費用は明らかに性質を異にするものであること、原告は被告主張の収入以外にも収入がある旨具体的金額（二八四万一二九一円）を示して認めていることにかんがみると、原告が前記金額を必要経費の中に含めて計上していたとは考え難い。
したがって、ｃから得た本件手数料収入六三〇万円を除いた原告の平成二年分の収入は、一三二八万九二一〇円（別表５の「原告の認める金額」欄の（２）ないし（３４）の合計）に、右原告の自認するその他の収入二八四万一二九一円を加えた一六一三万〇五〇一円と認められる。
五　争点５（平成三年分の減額更正等をしないで平成二年分の増額更正をしたことは適法か）について
前記三説示のとおり、ｃから得た本件手数料収入のうち平成二年分の収入に計上すべき金額は六三〇万円であり、残額一九四五万円は平成三年分の収入として計上すべきものであって、そもそも原告主張の減額更正等をすべき理由がないから、争点５については判断する必要がない。
六　争点６（国税不服審判所の審理で問題とされなかった処分理由を本件訴訟で主張することは許されるか）について
１　本件譲渡物件の譲渡につき租税特別措置法三七条の適用がないとの主張は、国税不服審判所の審理で問題とされなかったものであることは当事者間に争いがない。
しかして、課税処分の取消訴訟における実体上の審判の対象は、当該課税処分によって確定された税額の適否であり、当該課税処分によって確定された税額が処分時に客観的に存在した税額を上回っていないかどうかが審理されるのであるから、課税庁は、処分時の認定理由に拘束されることなく、その後に発見、認識した事実に基づいてその課税根拠を主張できるというべきであり、更正、異議決定又は審査請求に対する裁決の段階で考慮されなかった事実を、処分を正当とする理由として、訴訟の段階に至って新たに主張することは許されると解するのが相当である。これに反する原告の主張は採用することができない。なお、国税通則法一〇二条一項の「裁決は、関係行政庁を拘束する」との規定は、裁決によって原処分が取り消され又は変更された場合には、原処分庁を含む関係行政庁は、同一の事情の下で当該裁決によって排斥された原処分の理由と同じ理由で同一人に対し再び同一内容の処分をすることが許されないとするにとどまり、原処分を維持した裁決の結果になお不服があるとして提起された原処分の取消訴訟において、処分庁が原処分を根拠づけるためにする主張は裁決の理由中の判断と同一でなければならないとするものではなく、裁決がそのような意味での拘束力を有するとするものではない。


２　原告は、本件申告前に、神戸税務署に赴いて、本件譲渡物件の譲渡につき租税特別措置法三七条の適用がある旨の回答を得て本件申告に及んだものであり、課税庁側の更正処分、異議申立て、審査請求の全過程においても、同条の適用が認められていたのに、本件訴訟において、被告がこれまでの扱いを覆して同条の適用を否定することは、信義則に反し、禁反言により許されないとか、仮に課税徴税上右のような禁反言の主張が認められないとしても、訴訟上の主張としては課税庁の主張の追加や差替えは制約されるべきであると主張する。
しかして、租税法規に適合する課税処分について、信義則ないし禁反言の法理の適用により、右課税処分を違法なものとして取り消すことができる場合があるとしても、租税法律主義の原則が貫かれるべき租税法律関係においては、右法理の適用については慎重でなければならず、租税法規の適用における納税者間の平等、公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する場合に、はじめて右法理の適用の是非を考えるべきものである。そして、右特別の事情が存するか否かの判断に当たっては、少なくとも課税庁が納税者に対し信頼の対象となるべき公的見解を表示したことが前提要件として必要というべきである。本件について右の特別の事情の有無について検討するに、前記１説示のとおり、
更正、異議決定又は審査請求に対する裁決の
段階で考慮されなかった事実を訴訟の段階に至って新たに主張することも許されると考えられる上、一般に税務相談は、税務署職員が、具体的な調査を行うこともなく、相談者の申立てのみに基づきその申立ての範囲内で、行政サービスとして納税申告をする際の参考とするために、税務署の一応の判断を助言として示すものであって、その助言は、仮に課税にかかわる個別具体的なものであったとしても、助言内容どおりの納税申告をすれば必ずその申告内容を是認するということまで意味するものではなく、昀終的にいかなる納税申告をすべきかは納税義務者の判断と責任に任されているというべきであって、税務相談における助言は、それが税務署長等の権限のある者の公式の見解の表明とみられるものでない限り、前記信頼の対象となる公的見解とはいえないところ、本件全証拠によるも、原告が神戸税務署に赴いて得たという回答が右のような公式の見解の表明とみられるものであったとは認められないから、本件においては、信義則ないし禁反言の法理の適用の是非を考えるべき特別の事情が存するとはいえない。
原告のいう訴訟上の主張としての制約の点についても、時機に後れた攻撃防御方法として却下されない限り、主張の提出を許されるものといわざるを得ない。３　原告は、また、国税通則法一〇二条を根拠に、被告の理由の追加や差替えは国税不服審判制度からも許されないと主張するが、右主張の採用できないことは前記１末段に説示したところから明らかである。
七　争点７（被告が本件訴訟係属後に収集した証拠を、本件訴訟において立証の用に供することは許されるか）について
１　原告は、大阪国税局は、本件訴訟係属後の平成七年一〇月五日から翌年八月二六日にかけて、本件裁判の当事者でない第三者に対して照会と称して文書を送付し、その回答を徴取して証拠（乙一、二、五ないし一四、二一ないし三五）として提出しているが、違法に収集されたものであるから、被告の立証に使用することは許されない旨主張し、その理由として、民事訴訟法の弁論主義からの逸脱、質問検査権の対象外、更正決定の期間制限の三点を指摘する。民事訴訟法は、いわゆる証拠能力に関しては何ら規定するところがなく、当事者が立証の用に供する証拠方法は一般にすべて証拠能力が肯定されるが、当該証拠が著しく反社会的な方法を用いて収集されたものであるなどの特段の事情があり、その違法が実体的真実発見を犠牲にしてもなお許容し難い程度に社会正義に反するときは、証拠能力が否定され得ると解するのが相当である。２　本件において右特段の事情があるか否か、検討する。（一）　所得税法二三四条は、質問検査権行使の要件について、調査の種類、目的、時期等について何ら限定していないところ、その質問検査権が、申告納税制度の下において、所得税を適正かつ公平に賦課徴収することを目的として認められていることに照らせば、課税処分を行う前提としての調査ではなく、課税処分等の取消訴訟の段階に至ってこれに応訴するための調査として質問検査権を行使することは、これを拒否する者は一年以下の懲役又は二〇万円以下の罰金に処する旨の罰則の規定（所得税法二四二条八号）があること、民事訴訟手続上に証人尋問や調査嘱託等の手続が規定されていることからすると、その適否については疑問の余地も存するけれども、違法とまでいうことはできない。
（二）　質問検査の対象者が明文に規定されている者でなかったとしても、質問書を送ってその回答を得たというだけでは、著しく反社会的な方法を用いたとまではいえない。
（三）　課税処分の取消訴訟において、課税庁が質問検査権の行使により収集した証拠に基づき課税処分の正当性を理由付けるために主張、立証をすることは、新たな更正処分をすることとは全く異なるから、右質問検査権の行使が更正決定をすることができる期限の経過後になされたとしても、そのことをもって違法な質問検査ということもできない。
３　以上によれば、前掲各証拠を立証に用いることができないとする特段の事情があるとまでいうことはできず、これに反する原告の主張は採用することができない。
八　争点８（本件譲渡物件の譲渡に係る所得に租税特別措置法三七条一項の適用があるか）について
１　租税特別措置法三七条一項は、事業用資産が設備更新等のために譲渡される場合に、その買換えを円滑にし、事業の合理化と生産財の有効利用を図るために、一定要件の下で、右譲渡所得に対する課税を軽減するものである。そして、右にいう事業用資産とは、営利を目的として自らの危険と計算において継続的に行う事業のために使用する資産をいい、原則として、資産が譲渡された当時、現実かつ継続的に事業の用に供されているものをいうと解すべきである。ただし、従前事業の用に
供されていた資産が、譲渡
された当時は、偶々、現実に事業の用に供されていなかった場合であっても、事業継続の意思の存在することが客観的に明白であって、現実の供用を停止した理由等に照らし、右譲渡の時点においてそれが未だ事業用資産としての性質を失っているものではないと認められるときは、当該資産は、租税特別措置法三七条一項にいう事業用資産に該当するものと解すべきである。
２　証拠（甲二一、乙一九、原告本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。


（一）　播州信用金庫は、三木支店の新規出店を計画し、同金庫の理事総務部長ｇがこれに必要な用地を探していたところ、本件事業用物件を目にとめ、平成五年五月ころから、頻繁に土地の様子を見に行ったり、近隣で様子を聞いたりしたが、利用されている様子がなかったので、この土地なら売ってもらえるのではないかと考えるに至った。
ｇは、登記簿上本件事業用土地の所有者がａであることを知り、ａの自宅を訪問したが、既に同人が死亡していたため、まず、ａの妻であるｃと四、五回交渉した。ｇは、ｃとの交渉において、本件事業用土地のうち別表４記載の各土地の買取りを申し出たが、ｃは、同表の順号１の土地に建てられた工場は、ａ自身が自らの作業により建設したものであり、思い出があり、形見として残しておきたいとの意向を示した。そこで、ｇは、右土地に代えて、本件譲渡土地の買取りを申し出たところ、ｃは、これを承諾した。
そして、ｇは、ａの子である原告と交渉し、その結果、平成元年一一月二〇日、原告及びｃとの間で本件譲渡物件（別表３の土地建物）につき本件譲渡契約を締結した。本件譲渡物件のうち工場（別表３の順号４）は、譲渡の対象とはされたが価値がないものとして扱われた。
（二）　平成二年二月二八日、ｃは、亡ａの相続人代表として、亡ａの平成元年分所得税の準確定申告書を提出したが、同申告書の事業所得の記載欄には、「一年一月より廃業」との記載があるのみで、事業所得の金額やこれに係る収入金額の記載はなかった。
（三）　原告やｃは、同人らのみで鉄工所事業を行っていくだけの技術はなく、本件譲渡物件を譲渡するまでの間にｈ鉄工所の機械類を動かしたことはなく、ａ死亡後に従前の取引先と取引をしたこともない。
（四）　ａ死亡後も、現在に至るまで、別表４の順号１の土地上に建てられた工場
はそのままであり、機械類も保管さ
れているが、原告やｃ、あるいは第三者が右工場を稼働させたりしたことはない。３　右認定事実及び前記第二の二の争いのない事実によれば、ａが平成元年三月上旬に入院した後、従業員を解雇した同年五月ころにはｈ鉄工所の事業は休止状態にあったということができ、ａの死亡後、原告及びｃに鉄工所事業継続の意思や能力があるとは認められず、不動産貸付業の事業に供し、又は供する予定であったことを認めるに足りる事情も存しないから、本件譲渡物件は、譲渡時点において原告の事業の用に現実に供されていたものではないと認めるのが相当である。この点に関し、原告は、原告及びｃはａ死亡後も、鉄工所内の機械等重機、什器備品をそのまま使用し得る状態で維持し、また本件譲渡物件を貸工場として第三者に貸し付ける方策もとってきた旨主張するが、原告が第三者に貸し付ける方策をとっていたとかそのような計画を進めていたことを認めるに足りる証拠はなく、単に、機械類をそのまま保管していたというだけでは、右計画を進めていたということはできないし、ａの死去（平成元年六月一三日）と本件譲渡契約（平成元年一一月二〇日）とが接着していることからしても、貸借を予定していたとはみられない。なお、原告本人は、ａが死亡してから一、二か月後に親戚から工場を貸してくれないかとの話があった旨供述するが、右供述を前提にしても、右の話は原告の方から申し出たというわけではなく、また、古い工場及びその敷地（本件譲渡物件）は売却され、譲渡しなかった新しい工場及びその敷地（別表４）も現在に至るまで誰にも賃貸されていないことにかんがみると、右供述により原告が工場貸付けの計画を進めていたと認めることはできない。仮に、原告に事業継続の意思があったとしても、それが客観的に明白であったとは認めるに足りる証拠はない。４　以上によれば、本件譲渡物件は、譲渡時において、現実かつ継続的に事業の用に供されていたとは認められないし、事業用資産としての性質を失っていたものでないとも認められないから、前記１に説示したところに従い、本件譲渡物件の譲渡については、租税特別措置法三七条一項の適用はないといわなければならない。九　争点９（本件買換物件の取得価額のうち建物分の価格はいくらか）について前記八説示のとおり、本件譲渡物件の譲渡につき、租税特別措置法三七条一項の
適用はないから、争点９について
は判断する必要がない。
一〇　本件課税処分の適法性についてのまとめ
そうすると、原告の平成二年の分離長期譲渡所得金額は、被告主張の別表７のとおり、四七四一万九〇三六円となり（同表の順号（２）ないし（５）及び（７）の各金額は弁論の全趣旨により認められる）、右分離長期譲渡所得金額（一〇〇〇円未満切捨て）に対する税額は、租税特別措置法三一条一項二号により九八五万四七五〇円と算出される。
したがって、平成二年分の総所得金額に対する税額と分離長期譲渡所得金額に対する税額の合計額から弁論の全趣旨により認められる源泉徴収税額二三万五六三六円を差し引いた額（納付すべき税額）は、本件更正処分における納付すべき税額九一八万〇一〇〇円を上回ることが明らかであるから、本件更正処分は適法であり、これに基づきなされた過少申告加算税賦課決定処分も適法である。
第四　結論
以上のとおり、本件訴えのうち、本件更正処分について原告の申告した税額二七〇万五一〇〇円を超えない部分の取消しを求める部分の訴えは不適法であるからこれを却下し、その余の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第二民事部
裁判長裁判官　水野武
裁判官　田口直樹
裁判官　大竹貴


主　　　文
一　原告らの当初の請求及び本件担務指定による債務不履行を理由とする請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告は、原告らに対し、各金一〇〇万円及びこれに対する別紙当事者目録原告番号１ないし３の原告ら（以下、第一次原告らという。）については、昭和六一年八月二六日から、別紙当事者目録原告番号４ないし２５の原告ら（以下、第二次原告らという。）については、昭和六二年二月一四日から各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、国鉄労働組合（以下、国労という。）組合員である原告らが、①被告（旧名称・日本国有鉄道）の被用者である新幹線総局長が原告らに対し、元の職場勤務を免じ、同時に新幹線大阪保線所長が人材活用センターへ担務指定したことは、被告が新幹線総局長及び新幹線総局大阪保線所長をしてなさしめたものであり、あるいは同局長らがそれが違法な行為であることを知りながら、被告の業務執行としてなしたものであり、これによって原告らは精神的苦痛を被ったこと、②第一次原告らが、右局長が同原告らに対し、元の職場勤務を免じ、同時に右大阪保線所長が人材活用センターへ担務指定する旨の事前通知をしながら、その後、右担務指定を撤回したが、元の職場勤務を免じる旨の事前通知を撤回しなかったため、同原告らは、①記載の担務指定を受けるまでの間勤務場所が定まらず精神的苦痛を被ったこと（第三二回口頭弁論において追加主張）、③右人材活用センターが廃止されたにもかかわらず、被告が原告らを右担務指定前の職場へ戻さず、従来従事していなかった職種へ配属したことによって精神的苦痛を被ったこと（第三二回口頭弁論において追加主張）を理由に、被告に対し、いずれも民法七〇九条又は七一五条もしくは四一五条（第三五回口頭弁論において追加主張）に基づき、慰謝料として各一〇〇万円とこれに対する訴状送達の日の翌日（第一次原告らにおいては昭和六一年八月二六日、第二次原告らにおいては同六二年二月一四日）から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
一　当事者間に争いのない事実等
１　当事者
（一）　日本国有鉄道は、鉄道事業やその付帯事業の経営などを行うため、日本国有鉄道法に基づき設置された公法人であり、昭和六二年四月一日付けで日本国有鉄道改革法、日本国有鉄道清算事業団法などによって、被告日本国有鉄道清算事業団に組織及び名称が変更された（以下、清算事業団に移行する前の被告を「国鉄」という。）。
（二）　原告らは、国鉄職員として新幹線総局大阪保線所（以下、大阪保線所という。）に所属し、別紙一覧表（一）勤務箇所・職名欄記載の職場において同表業務内容欄記載の保線業務に従事していた。また、原告らは、国労大阪地方本部新幹線支部大阪保線所分会（以下、分会という。）に所属し、原告らの国労における役職歴は、別紙一覧表（二）記載のとおりである（甲一五三ないし一七四、原告Ｐ1、同Ｐ2、弁論の全趣旨）。
２　大阪保線所の組織及び業務内容
原告らが所属する大阪保線所は、東海道・山陽新幹線を統括する新幹線総局（その長は新幹線総局長）が直轄する現業機関であり、その下に業務機関として大阪支所、京都支所、神戸支所が置かれ、右支所の下に管理室や分所が置かれている（乙一七、証人Ｐ3、同Ｐ4）。
大阪保線所の業務は、新幹線の線路及び線路付帯施設等の保守・管理であり、具体的には、レール、枕木、バラスト等の保守・管理・交換等や線路に付帯する建造物乃至構造物（橋梁、架道橋等）や付帯施設（バラスト止め、線路防護棚等）の維持・管理及び線路に付帯する用地の保守等である。そして、原告らが発令されている職名に対応した職務内容は、重機保線係が「保線用機械、保線用機材等の運転、検査及び修繕並びに線路、線路附帯の建造物及び用地に関する作業」等、保線副管理長が「線路の検査及びこれに関連する修繕作業並びに計画、指示、連絡及び技術指導、線路、線路附帯の建造物及び用地の監視並びにこれらに関する業務の計画及び技術指導」等、技術係が「線路及び線路附帯の建造物の保守及び施工に関する技術業務」等、保線管理係が「線路の検査及びこれに関連する修繕作業並びに線路、線路附帯の建造物及び用地の監視、線路及び線路附帯の建造物の保守及び施工に関する技術業務」等である旨定められている（乙七一）。３　人材活用センターの設置と原告らに対する同センターへの担務指定（一）　国鉄は、昭和六一年六月二一日付けで各地方機関に人材活用センターの新設を指示する通達を出し、同年七月一日、人材活用センターが全国一斉に新設された。人材活用センターの設置趣旨・目的等については、次のように説明された。（１）　昭和六一年度の余剰人員は、全国で約三万八〇〇〇人であり、現在進めている合理化が完了した時点では八万人を遥かに上回る余剰人員が発生することが予定されている。これを総局・鉄道管理局でみても、現在の三万五〇〇〇人規模から、七万人強と倍以上の規模に膨らむことが必死であるという情勢である。しかも、この余剰の状態は、改革のための諸作業が進展していく中において、希望退職による減少要素が見込まれるとしても、顕著な形で解消させていくことは不可能であり、一方有効活用という面において飛躍的に拡大を図っていくことも困難な状況である。
したがって、もしこのまま放置しておけば、それぞれの職場において、大量の職員のブラ日勤が生じることは必死であるため、七月一日以降、一斉に体制を整え、順次以下の要領で要員運用を行うこととする。
（２）　現業職員については、所要を上回る人数（調整策に充当している分を除く。）を分離し、原則として、集中的に一括管理を行うこととする。ア　その際、○○駅、△△区の「人材活用センター」という形の統一的呼称とすることとする。
イ　職場環境に配慮し、必要なスペースを確保することとする。ウ　「人材活用センター」への配置に当たっては、一般的異動又は兼務により○○駅や△△区に配置した上で、「人材活用センター」への担務指定を行うこととする。
エ　「人材活用センター」には必要な管理者を配置することとする。オ　現存する余剰人員については、八月末までに配置を完了させ、所要を上回る人数の増加にあわせて逐次配置することとする。


（３）　「人材活用センター」に配置された要員については、いやしくもブラ日勤との指摘を受けることのないよう教育も含め有効な活用方を図ることとする。（４）　所要を上回る人数が莫大なものになると、短期間のローテーションを組んで運用を行っていくことは業務運営上煩瑣であり、効率的な運用を阻害しかねないため、有効な活用方を図る必要性から、当分の間、継続した安定的な運用に努めることとする。
（５）　活用策の具体例としては、団体旅行の募集等の増収施策、不要物撤去等の経費節減、教育、用地管理業務等が挙げられている。
（二）　大阪保線所においても人材活用センターが設置され、次のとおり、原告らに対し、新幹線総局長は、在勤場所を免じ又は命じる旨、大阪保線所長は、「人材活用センター担当に指定する。」旨の各通知（第一次原告らについては、新幹線総局長の昭和六一年七月一〇日付け及び大阪保線所長の同月二一日付けのもの）をした（以下、本件担務指定という。）。
すなわち、第一次原告らに対し、新幹線総局長は、昭和六一年七月三日、昭和六一年七月一〇日付けで鳥飼在勤を免ずる旨、大阪保線所長は、「人材活用センター担当に指定する」旨の各事前通知をし、同月四日に大阪保線所長名の右事前通知を一旦撤回し、同月一〇日、新幹線総局長は、鳥飼在勤を免ずる旨の発令通知をし、同月一六日、大阪保線所長は、同月二一日付けで「人材活用センター担当に指定する」旨の通知をし、同年一一月七日、新幹線総局長は、同月一三日付けで鳥飼在勤を命ずる旨の事前通知をするとともに、同日付けで同内容の発令通知をし、新幹線総局長は、第二次原告らのうち原告Ｐ5、同Ｐ6、同Ｐ7、同Ｐ8及び同Ｐ9に対し、同年一〇月二三日、同年一一月一日付けで鳥飼在勤を命ずる旨の事前通知をし、同月一日、同日付けで同内容の発令通知をし、原告Ｐ10に対し、同年一〇月二三日、同年一一月一日付けで鳥飼在勤を免ずる旨の事前通知をし、同月一日、同日付けで鳥飼在勤を命ずる旨の発令通知をし、原告Ｐ11に対し、同年一〇月二三日、同年一一月一日付けで魚住在勤を免ずる旨の事前通知をし、同月一日、同日付けで魚住在勤を免じ、神戸在勤を命ずる旨の発令通知をし、原告Ｐ12、同Ｐ13、同Ｐ14及び同Ｐ15に対し、同年一〇月二三日、同年一一月一日付けで神戸在勤を命ずる旨の事前通知をし、同月一日、同日付けで同内容の発令通知をし、原告Ｐ16に対し、同年一〇月二三日、同年一一月一日付けで魚住在勤を免じ、神戸在勤を命ずる旨の事前通知をし、同月一日、同日付けで同内容の発令通知をし、原告Ｐ17、同Ｐ2、同Ｐ18、同Ｐ19及び同Ｐ20に対し、同年一〇月二三日、同年一一月一日付けで栗東在勤を免ずる旨の事前通知をし、同月一日、同日付けで同内容の発令通知をし、原告Ｐ21に対し、同年一〇月二三日、同年一一月一日付けで野州在勤を免ずる旨の事前通知をし、同月一日、同日付けで同内容の発令通知をし、大阪保線所長は、第二次原告らに対し、同年一〇月二三日、同年一一月一日付けで「人材活用センター担当に指定する。」旨の通知をした。
その後、原告らは、昭和六二年三月四日、大阪保線所長から同月一〇日付けで「人材活用センター担当の指定を解く。」旨の通知を受け、同月一〇日、新幹線総局長から同日付けで、第一次原告及び原告Ｐ5、同Ｐ6、同Ｐ7及び同Ｐ8は、営業部兼務を命ずる、鳥飼在勤を免ずる旨の発令通知を、原告Ｐ9、同Ｐ11、同Ｐ16及び同Ｐ20は、営業部兼務を命ずる、神戸在勤を命ずる旨の発令通知を、原告Ｐ10は、岡山保線所神戸支所施設管理係を命ずる、鳥飼在勤を免じる、西明石在勤を命ずる旨の発令通知を、原告Ｐ12は、神戸在勤を免じる旨の発令通知を、原告Ｐ13、同Ｐ14は、大阪保線所大阪支所技術係を命じる、神戸在勤を免じる旨の発令通知を、原告Ｐ15、同Ｐ17、同Ｐ2、同Ｐ19、同Ｐ22、同Ｐ23及び同Ｐ24は、営業部兼務を命ずる、京都在勤を命ずる旨の発令通知を、原告Ｐ21は、大阪保線所土木技術係を命ずる旨の発令通知を、原告Ｐ25は、施設部環境管理室大阪分室課員を命ずる旨の発令通知をそれぞれ受けた。
４　原告らの人材活用センターにおける勤務
原告らは、本件担務指定に従い、第一次原告らにおいては同年七月二一日から、第二次原告らにおいては同年一一月一日からそれぞれ同六二年三月一〇日に人材活用センターが廃止され、原告らに対する本件担務指定が解除されるに至るまで人材活用センターに勤務し、別紙一覧表（三）記載のとおりの用地管理業務等に従事した。
二　原告らの主張
（原告らの当初の請求（以下、旧請求ともいう。）の請求原因）本件担務指定は、次のとおり違法な行為であり、原告らは、本件担務指定によって人材活用センターに配属されたことにより精神的苦痛を被ったもので不法行為を構成する。
１　本件担務指定が手続上違法・無効であることについて国鉄が原告らに対して本件担務指定を命じるためには、労働契約上の合意ないしは労使間の合意が必要であるところ、本件ではこれらの合意がなく、本件担務指定は無効である。また、本件担務指定の性質は、配置転換であって重大な労働条件の変更であるところ、従前から配置転換については、労使協議の慣行があるにもかかわらず、国鉄は、団体交渉に応じないまま一方的に本件担務指定を強行したものである。
よって、本件担務指定は、手続上違法・無効である。
２　本件担務指定が不当労働行為であって違法であることについて
（一）　国鉄の国労に対する不当労働行為意思の存在
（１）　国鉄と国労との労使対立について


原告らの所属する国労は、労働条件の改善、労働基本権の確立、国鉄経営の民主化、交通機関としての公共性の発展等を綱領に掲げ、かつ、その実現に向けて活動してきた。そのため、国鉄と国労とは、長年にわたって様々な局面で厳しく対立してきた。その著名な事例が職場の団交＝現場協議制、いわゆるマル生問題、ストライキ権奪還ストライキをめぐる対立である。昭和四五年前後に発生したマル生問題は、国労等は、国鉄が生産性向上を理由に国労等に対する様々な不当労働行為を行っているとして、公共企業体等労働委員会（以下、公労委という。）に救済申立てをして救済命令を得、また、国会で国鉄総裁の陳謝を経て、マル生問題は中止となった。昭和五〇年、国労等は、ストライキ権を確立することを目的に、八日間にわたってストライキを実施したが、これに対し、国鉄は、多数の組合員を懲戒処分に付し、かつ、国労に対し、二〇二億円の損害賠償訴訟を提起した。このような労使対立は、国鉄分割・民営化の動きが始まった昭和五六年以降深刻となっていった。
（２）　分割・民営化に対する各組合の対応について
国労は、国鉄の分割・民営化に対し、公共交通としての国鉄と国鉄労働者の雇用と労働者の権利を守るという立場から、運賃など利用者の負担が増し、採算性重視によって交通の安全性が損なわれ、非採算性区の廃止により国民の足が奪われることなど公共交通の機能低下や解雇・退職者が激増し、労働条件が低下すること等を理由に、反対の立場を基本方針とした。国鉄動力車労働組合（昭和二六年結成）（以下、動労という。）、全国鉄施設労働組合（昭和四六年結成）（以下、全施労という。）及び全国鉄動力車労働組合（昭和四九年結成）（以下、全動労という。）も国鉄の分割・民営化に反対の立場を採った。
そして、右四組合は、昭和五七年三月、国鉄の分割・民営化に反対すべく、国鉄再建問題四組合共闘会議（以下、共闘会議という。）を結成し、以後共同して活動した。
これに対し、鉄道労働組合（昭和四三年結成）（以下、鉄労という。）、全日本鉄道労働組合総連合会（昭和六二年結成）（以下、鉄道総連という。）及び日本鉄道産業労働組合（昭和六二年結成）（以下、鉄産労という。）は分割容認の立場を採り、また、動労は、昭和六一年二月ころから一転して分割・民営化容認の立場を採った。
分割・民営化を前提とした国鉄の施策のほか、余剰人員対策、合理化及び組合活動制限等の国鉄の諸施策をめぐって、各組合間で対応に違いが生じた。国労は、こうした国鉄の諸施策に対し反対の立場を採ったため、当局との対立は一層激しくなり、このような状況下で国鉄の国労に対する不当労働行為、各組合間差別が続発した。
（３）　職場規律を理由とした組合活動への規制について運輸大臣は、昭和五七年三月四日、国鉄に対し、「国鉄再建のためには、国鉄の労使関係を健全化し、職場規律の確立を図ることが必須の条件である」として、「総点検を講じるよう」指示した。これを受けて国鉄は、同月五日、勤務時間中の組合活動、リボン・ワッペンの着用、現場協議制の運用実態など約六〇項目にわたる職場規律の総点検を実施するよう通知した。以来、総点検は、第一次から昭和六〇年の第八次総点検まで繰り返し行われた。しかし、国鉄は、総点検の実施として、就業時間中の組合活動の禁止、職場集会のための構内空き地の提供拒否、組合掲示板の管理の強化、組合事務所での組合旗の掲揚の禁止、組合事務所の明渡し要求及び実力撤去等を行い、これに抗議した国労組合員に対し、昇給延伸等の処分がなされた。これらの処置は、労働組合の活動を大きく規制するものであり、かつ、労働組合の合意を得る努力すらせずに従来の労使合意や慣行を覆すものであって明らかに行き過ぎた行為である。
（４）　職場協議制の破棄について
昭和五七年七月一九日、国鉄は、これまで各組合と締結していた現場協議についての労働協約の改定案を提示し、同年一一月三〇日までに交渉が成立しないときは同協約を破棄する旨通告した。動労らは、これを受け入れたのに対し、国労及び全動労は、反対したので妥結に至らず、同年一二月一日以降両組合との同協約は失効した。
（５）　雇用安定協約の破棄について
国鉄は、昭和六〇年一一月三〇日、国労に対し、この日期限切れとなる雇用の安定に関する協約（以下、雇用安定協約という。）を再締結できないと通告し、同年一二月一日から無協約となったが、一方で、動労・鉄労・全施労との間には同年一一月一三日、雇用安定協約の締結をする差別を行った。国鉄は、昭和六一年一月、国労に対し、労使共同宣言を提示し、その締結を求めた。その内容は、ストライキ権を否認し、リボン・ワッペン着用禁止を求めるとともに、国鉄の分割・民営化の容認を求め、希望退職について組合自らに選別を求めるもので、いずれも労働組合としての権利を否定するもので拒否するしかないものであった。
（６）　進路希望アンケート調査について
国鉄は、昭和六〇年一二月、国鉄職員全員を対象として今後の進路についてのアンケートを実施し、昭和六一年一月六日までに回答を求めた。右アンケート内容は、分割・民営化を既定事実として、分割・民営化に賛成か、反対かの踏み絵を踏ますようなものであり、とりわけ分割・民営化に反対している国労組合員にとって自らの信条を踏みにじられる内容であった。
（７）　職場掲示板への支配介入、制限について
国鉄は、各地方機関の労務担当課長宛に昭和六〇年七月一一日付けで「施設の使用等に関する便宜供与の見直しについて」を、昭和六一年二月一九日付けで「施設の使用等に関する便宜供与についての取扱について」をそれぞれ発し、これらに基づいて、国鉄を批判したビラの内容を理由に掲示板の撤去を求めたり、一方的に掲示板を撤去した。
（８）　広域異動について
国鉄は、昭和六一年三月、今後余剰人員対策のため、北海道から東京・名古屋地区へ、九州から大阪地区への広域異動を行うと発表したが、右広域異動は、新会社であるＪＲグループ各社への採用の予約切符であり、国鉄の分割・民営化に賛成する組合の構成員が対象者の大部分を占めることになり、配転先ではそれらの者が正規の職を占めて、国労組合員が玉突きで弾き出されることになる。
（９）　企業人教育について
国鉄は、昭和六一年四月から、「企業人教育」を実施した。その対象者の選別は、希望を募った上、勤務成績により所属長が選定するとされているが、希望しなくても所属長が指名する場合があり、また、その内容は、企業忠誠心を植付けさせる洗脳教育であって、これを受けることは右ＪＲグループ各社への指定券といわれていた。右対象者には、国労組合員の比率は少なく、不当な差別を行っているものである。
（１０）　多能化教育について


国鉄は、昭和六一年七月二一日、多能化教育を職員に対して実施すると表明し、実施されたため、機関士を主たる構成員とする動労組合員が国労組合員の多い駅や保線区に配置され、国労組合員が本務から排除されることもあった。（１１）　動労に対する損害賠償訴訟の取下げについて国鉄は、昭和五〇年秋に国労及び動労などが公共企業体等労働関係法（以下、公労法という。）等において禁止されていたストライキ権を付与することを求めて行ったストライキに関し、国労及び動労を被告として提訴していた総額二〇二億円の損害賠償訴訟のうち、動労に対する訴訟を昭和六一年九月に取下げ、国労に対する差別を行った。
（１２）　国労組合員に対する脱退工作について
国鉄は、全国各地で国労脱退工作を行い、その結果、極く短期間のうちに国労から大量の組合員が脱退し、組織率が昭和六一年五月の五八・三パーセントから昭和六二年三月には二七・九パーセントまで急激かつ大幅に低下した。（１３）　国労組合員に対する大量の懲戒処分について国労は、昭和五七年ころから、国鉄の分割・民営化に反対して各種の闘争を行ったが、国鉄は、国労組合員に対し、昭和五九年八月四日に、同年五月一三日のスト及び同年七月六、七日の順法闘争に参加したことを理由に二六〇〇名の処分を、同年九月八日に、右順法闘争に参加したことを理由に一六八〇名の処分を、同年一一月二四日に、同年八月一〇日のストに参加したことを理由に停職一六名を含む約二万三三〇〇名の処分を、昭和六〇年一〇月五日に、同年三月一九日及び同年八月五日のストに参加したこと等を理由に停職一四名を含む約六万四一三〇名の処分を、同年九月一一日に、ワッペン着用闘争を行ったこと等を理由に約五万九二〇〇名の処分を、昭和六一年五月三〇日に、同様の理由で約二万九〇〇〇名の処分をそれぞれ通告した。
（１４）　国鉄幹部の不当労働行為発言について
Ｐ26国鉄本社職員局次長が昭和六一年四月二二日及び五月二一日に、Ｐ27国鉄総裁が同年七月、八月、一〇月二一日に、Ｐ28国鉄東京建築工事局次長が同年八月一一日に、国労に対する不当労働行為的発言をそれぞれ行った。
（１５）　新会社発足後の国労差別について
新会社発足後も、ＪＲグループ各社は、発足の際の採用等で国労組合員に対する差別を行っている。
（１６）　まとめ
以上のとおり、国鉄は、幹部発言からも明瞭にうかがい知れるとおり国労を嫌悪し、種々の手段を弄して国労の弱体化を企図し、実際にこうした諸施策により短期間のうちに国労の組織率は急激に低下し、また、人材活用センターへの担務指定は、まさにこうした国鉄の国労嫌悪・敵視、国労組合員の本務からの排除、国労組合員の差別、国労の弱体化、組合活動の抑圧を企図し実行するものにほかならなかった。
（二）　国労組合員の集中的配属について
人材活用センターは、昭和六一年現在で一四八か所に設置され、約一万八五〇〇名の職員が配属されたが、このうち、国労組合員が一万四九六〇人で八一パーセント（国労の組織率・約四八パーセント）を占めており、動労組合員が七パーセント、鉄労組合員が六パーセントであることからすると、国労組合員が圧倒的に多い。このように、人材活用センターへの配属は、国労に所属する組織員に偏ったものであった。
（三）　職員管理調書の問題点について
人材活用センターへの配置の選別基準は、勤務成績などを判断要素としているが、その評価は、昭和五八年から三年間を対象期間とする職員管理調書を中心的な要素とし、右調書の特記事項として労働処分についても言及されていることから、当然組合活動により処分を受ければ低い評価を受けるものであり、右期間については、特に国労が国鉄と対立して他の組合と比較して組合活動を行って処分が多発した時期であり、国労組合員が低い評価を受けて人材活用センターへの配置がなされるように仕向けられている。
（四）　原告らに対する人材活用センターへの配属の不当労働行為性について（１）　原告らは、いずれも本来業務に熟知し、経験も豊富で、資格のある者もあり、技術に優れ、勤労意欲の点でも劣っていない。
（２）　原告らの所属する分会は、国労の中でも団結が固く、昭和四六年のマル生攻撃に対する抵抗、昭和四七年ころからのじん肺疾病についての活動、昭和五二年の大阪保線所での死亡事故を契機とした安全対策の労働協約化など活発な組合活動をしていたものであり、国鉄は分会を著しく嫌悪している。（３）　国鉄は、人材活用センターの設置前に企業人教育の受講者を中心に結成されたインフォーマルグループを中心に「なにわ会」の結成・活動に協力し、「なにわ会」の場を活用して国労脱退工作を実行した。
（４）　本件担務指定がなされた六一名のうち六〇名が分会員であり、当時、役員は二二名いたが、うち一七名が人材活用センターへ配属された。また、元役員歴のある分会員もその大部分が人材活用センターに配属された。大阪保線所で組合に所属する労働者三一四名のうち国労分会員が三〇一名で、その割合は、九五・九パーセントであり、人材活用センターへの配属者の中での分会員比率は九八・四パーセントであって、分会員の中での人材活用センターへの配属割合は一九・七パーセントである。
国労脱退工作や人材活用センターへの配属によって、人材活用センター発令前には三〇一名であった分会員が人材活用センター発令後は三三名が脱退し、二六八名になった。
（５）　新会社発足後分会員は、本来業務以外の営業部又は運輸部の業務に従事するとの配属差別を受け、また、配属差別を受けた二二名のうち、二一名は人材活用センターに配属されていたものである。
（五）　以上のとおり、本件担務指定は、原告らの組合活動を嫌悪した国鉄が、国労の弱体化と、ＪＲグループ各社からの排除を狙って原告らを差別して不利益取扱いをなし、支配介入をした不当労働行為にほかならないから、違法かつ無効である。
３　本件担務指定が人事権の濫用による違法なものであることについて（一）　国鉄が人材活用センターを設置する根拠としたのは、「余剰人員」の存在であるが、右余剰人員は、政策的かつ極めて意図的、人為的に作り出されたものであり、決して本来「余剰人員」が存在したわけではない。原告らは、それぞれ保線に必要な技術を持ち、各職場で重要な業務に従事していたものであって、余剰人員ではなかった。
したがって、「余剰人員」対策のためと称して設置された人材活用センターはそれ自体不要のものであった。