また証人【Ｂ】の証言及び同証言により真正に成立したものと認められる甲第一〇号証の一及び二（原告と被告信光精機との間においては、成立に争いがない。）によれば、同被告の前代表者【Ｃ】は、昭和六二年四月二四日、原告代表者に対し、本件に関して、原告の信頼を裏切り、申し訳ない旨の詫び状を差し出したことが認められるが、その内容に照らし、同被告の前代表者が、具体的にどのような事実について詫びているのか必ずしも明らかでなく、少なくとも、同被告の行為が、類似性を含め、不正競争防止法一条一項一号の規定に該当することを自認しているものとは認められず、右詫び状を差し出した事実も、両商品の形態の相違に関する前認定を左右するものではない。
三　原告は、原告商品と被告商品とは、市場において、ほぼ完全な競合関係にあり、被告商品は原告商品と混同されている旨主張するので、原告の右主張についても判断することとする。
被告らが被告商品を製造販売して原告商品と混同を生ぜしめているとの事実を認めるに足りる証拠はない。かえって、被告信光精機代表者【Ｄ】尋問の結果によれば、被告商品は、すべて取引者又は需要者からの注文書による受注生産によって製造販売されてきたものであることが認められ、右認定の事実によると、取引者又は需要者において、原告から原告商品を購入するつもりであったのに、商品の形態の類似の故に、被告らから被告商品を購入してしまうというような商品の出所の混同を来すということは、およそありえないものといわざるをえない。もっとも、証人【Ｂ】の証言によれば、原告代表者が韓国のある工場を訪問した際、工場長から、使用している八〇台の測定顕微鏡はすべて原告商品である旨説明を受けたが、その中に被告商品が一〇台ほど含まれていたという事実があったことが認められ、右認定の事実によると、韓国の工場の工場長が被告商品を原告商品であると誤信していたものと解されるが、右証人のその余の供述部分によるも、その理由が両商品の形態の類似性によるものであるかどうか明らかでなく、右証人の証言から直ちに混同の事実を認定することは困難である。なお、
右証人は、両商品は形状が似ているから混同のおそれがあるとも供述するところであるが、右供述は、単に右証人の考えを供述するにとどまるものであって、これを裏付けるに足りる的確な証拠もないから、右供述から直ちに混同のおそれがあると認定することもできない。
四　以上によれば、被告らの被告商品の製造販売行為は、不正競争防止法一条一項一号の規定に該当しないものというべきであるから、原告の被告らに対する本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく、すべて理由がないものといわざるをえない。
第二　反訴について
一　被告信光精機と原告とが、いずれも光学機械器具や測定機械の製造販売を業とする会社として競争関係にあることは、当事者間に争いがない。二　そこで、まず、原告代表者が、日経産業新聞の記者【Ａ】に対し、原告主張のような事実を陳述したか否かについて検討するに、原告代表者が、同記者に対し、被告商品について話をしたこと、日経産業新聞に、被告信光精機が主張するような記事が掲載されたことは、当事者間に争いがなく、右争いのない事実を総合すると、原告代表者は、同記者に対し、同被告の被告商品の製造販売行為が不正競争防止法一条一項一号の規定に該当するとの趣旨の陳述をし、その陳述内容が右新聞記事の中に掲載されたものと認められる。ところで、前示第一本訴についての認定判断によれば、同被告の被告商品の製造販売行為は、右規定に該当しないものというべきであるから、原告代表者の右陳述は、虚偽の事実の陳述に当たるものというほかはない。
三　次に、原告代表者の右の陳述行為が故意又は過失に基づくものであるか否かについて検討するに、原告代表者が、被告信光精機の被告商品の製造販売行為が不正競争防止法一条一項一号の規定に該当しないことを知りながら、あえて右規定に該当する旨の陳述をしたとの事実を認めるに足りる証拠はない。そこで、続いて、過失の有無について審案するに、前示第一本訴についての認定判断に照らせば、原告代表者が、同被告の被告商品の製造販売行為が右規定に該当するものと誤信したこ
とは、無理からないことであり、
そのように誤信したことについて落度があるとまでいうことは困難であるといわざるをえない。すなわち、一般の取引者又は需要者において、不正競争防止法一条一項一号所定の「類似ノモノ」に当たらないことが明らかであると認めうる場合であればとも角、前示第一本訴についての認定判断にもみられるように、台座及び支柱の形態にしても、その認定に係る相違点を捨象すれば、原告商品は、原告の主張するような形態を有し、被告商品も、原告商品ほどに各稜線箇所に丸みはなく、どちらかといえば、角ばった感じがするものの、全体的には原告の主張するような形態を有するものと認められ、その限度においては、両商品の形態に類似性があるものといえるところであって、このような類似性があれば、原告代表者が右規定所定の「類似ノモノ」に当たると判断したことも、無理からないことであり、そのように判断したことに落度があるとまでいうことはできない。また、前示第一本訴についての認定判断中、原告代表者が韓国のある工場を訪問した際の認定事実に照らすと、原告が右規定所定の「混同ヲ生ゼシムル」場合に当たると判断したことも、無理からないことであり、このように判断したことに落度があるとまでいうこともできない。更に被告信光精機は、原告の下請企業で、下請協力会の会員であったことは、当事者間に争いがなく、右争いのない事実によると、原告が、同被告において原告商品に類似した被告商品を製造販売しようとしたものであると判断したことも、無理からないことであったといわざるをえない。そして、原告は、昭和六二年八月二六日、本件の原告訴訟代理人である弁護士に本訴の提起について訴訟委任をし、同弁護士は、同月二八日、本訴請求の原因記載のとおり、不正競争防止法一条一項一号、一条の二第一項の規定に基づく本訴を提起したことは記録上明らかであって、原告代表者は、同被告の被告商品の製造販売行為が同法一条一項一号の規定に該当すると判断したことについて、弁護士に相談し、その結果を踏まえて、本訴を提起し、右提起後の同年一〇月初め頃、前二のとおり、日経産業新聞の記者に対
し、"
同被告の被告商品の製造販売行為が右規定に該当するとの趣旨の陳述をしたものである。以上の認定判断によれば、原告代表者が、同被告の被告商品の製造販売行為が右規定に該当するものと誤信したことは、無理からぬことであり、そのように誤信したことについて落度があるとまでいうことができないから、原告代表者が虚偽の事実を陳述したことについて過失があると認めることはできない。四　以上によれば、被告信光精機の反訴請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がないものというべきである。


第三　よって、原告の被告らに対する本訴請求及び被告信光精機の原告に対する反訴請求は、いずれも棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　清水利亮　宍戸充　高野輝久
第一目録
「測定顕微鏡」
＜０３３０２－００１＞
＜０３３０２－００２＞
＜０３３０２－００３＞
＜０３３０２－００４＞
＜０３３０２－００５＞
＜０３３０２－００６＞
＜０３３０２－００７＞
＜０３３０２－００８＞
＜０３３０２－００９＞
＜０３３０２－０１０＞
＜０３３０２－０１１＞
第一目禄説明書
一　写真の説明
第１図はこの商品の斜視図、第２図は同上正面図、第３図は同上右側面図、第４図は同上左側面図、第５図は同上平面図、第６図は同上背面図である。
二　商品の目的及び機能
この商品は微小、微細部品の形状・寸法の測定及び外観の検査を実施するために使用される測定顕微鏡と称される商品である。
そして、この商品は右目的を達成するために第一に被測定物をレンズ系をもって光学的に拡大して観察する機能を、第二に対物レンズ下に載置した被測定物を方向及び量を測定しながら縦横及び回転方向に移動させる機能を、第三に移動量を測定しながら鏡筒を上下動させる機能を有する。
三　商品の外部構造
（１）　概要
この商品は台座及び支柱よりなるボデー部、この支柱に上下動自在に摺嵌される鏡筒部、台座上に設けられる測定ステージ部よりなる。
以下、
各部の外部構造を添付説明図面に付した符号及び部品名称に従って説明する。
（２）　ボデー部
ボデー部は装置全体を支える台座１０及びこの後部に立設される支柱３０を主たる構成部材とする。
右台座１０の正面には電源を投入するためのメインスイッチ１３が右方に、この投入状態を視認するためのパイロットランプ１４が左方にそれぞれ並設される。同じく右側面には反射若しくは斜光照明を調光するための調光つまみ１５、同照明を切り換えるための照明切り換えスイッチ１７、透過照明装置６１との接続プラグ６５が挿入されるべき二次コード用ソケット１９が前方より後方に向かって横一列に順次並設される。
同じく左側面には透過若しくは斜光照明を調光するための調光つまみ１６、同照明を切り換えるための照明切り換えスイッチ１８、装置全体に電気を供給するための電源ソケットが挿入されるべき一次コード用プラグ１２が前方より後方に向かって横一列に順次並設される。
同じく背面中央には被測定物を下方より照射するための透過照明装置６１が着脱自在に後部を露出して設けられ、この右上にはヒューズホルダー２１が設けられる。
同じく平面には支柱３０が後部に立設されるとともに、斜光照明装置６３との接続プラグ６７が挿入されるべき二次コード用ソケット２０ｂ及び２０ａがこの支柱３０を挟んで左右に対称的に設けられる。
同じく底面には装置全体を支持するためのゴム足１１が突設される。次に、支柱３０の正面には鏡筒部のアリ溝が摺嵌されるべきアリ（突条）３２が上下方向に連続的に設けられる。
同じく平面には反射的照明装置６２との接続プラグ６６が挿入されるべき二次コード用ソケット３１が設けられる。
なお、以上のボデー部において台座１０は幅一七〇ｍｍ、奥行き二三九ｍｍ、高さ（ゴム足１１を含まない）八五ｍｍ、支柱３０は台座１０平面からの高さ二六〇ｍｍ、奥行き七一ｍｍである。
（３）　鏡筒部
鏡筒部は支柱３０に沿って上下に粗動するブラケツト４５及びこのブラケツト４５に沿って上下に微動する鏡筒４０を主たる構成部材とする。このブラケツト４５は光学系を構成する鏡筒４０を上下動自在に正面に保持するとともに、背面に設けたアリ溝３３を支柱３０のアリ３２に摺嵌することにより支柱３０に対し上下動自在に保持される。
そして、このブラケツト４５の後方両側面にはブラケツト４５を支柱３０に対し上下動させるための粗動ハンドル４６ａ、４６ｂが対称的に突設され、同じく前方両側面にして右粗動ハンドルより上方位置には鏡筒４０をブラケツト４５に対し上下動させるための微動ハンドル４７ａ、４７ｂが対称的に突設される。同じく右側面にして微動ハンドル４７ａには、被測定物を斜め上方より照射するための斜光照明装置６３が上部にリング状の係合部を有する取りつけアーム６４を介して着脱自在に設けられる（但し、この斜光照明装置６３は左側面の微動ハンドル４７ｂに取りつけることもできる）。
同じく平面にはブラケツト４５に対する鏡筒４０の上下移動量を測定するためのダイヤルゲージ４９が立設させる。
次に鏡筒４０の正面には斜め上方に向かって接眼レンズ４２が単眼チューブ４１を介して着脱自在に突設される。
同じく左側面下方には光路を接眼レンズ４２側若しくは反射照明装置６２側に切り換える光路切り換えつまみ４８が設けられる。
同じく平面には被測定物を上方より照射するための反射照明装置６２が着脱自在に後部を露出して設けられる。
同じく底面には対物レンズ４４が対物つなぎ４３を介して着脱自在に突設される。
なお、以上の鏡筒部においてブラケット４５は奥行き七一ｍｍ、鏡筒４０は対物レンズ４４の光軸よりの奥行き二〇ｍｍであり、更に鏡筒部を最下方に移動させた場合のステージガラス５５平面より接眼レンズ４２の光軸先端までは距離一八〇ｍｍである。
又、粗動ハンドル４６ａ及び４６ｂはブラケット４５の底面より一九ｍｍ、背面より一七・五ｍｍの箇所に回転中心を、微動ハンドル４７ａ及び４７ｂは同じく五六ｍｍ、六〇ｍｍの箇所に回転中心をそれぞれ有し、光路切り換えつまみ４８は鏡筒４０の底面より一七ｍｍ、背面より一六ｍｍの箇所の回転中心を有する。
（４）　測定ステージ部


測定ステージ部は台座１０上に載置固定される測定ステージ５０及びこの測定ステージ５０上に嵌入されるべきステージガラス５５を主たる構成部材とする。測定ステージ５０は各々が可動する上中下のステージの積み重ねよりなり、台座１０平面に載置固定した下レール６８に対し下ステージ５１が横方向に移動自在に摺嵌され、この下ステージ５１上面に載置固定される中レール６９には中ステージ５２が縦方向に移動自在に摺嵌され、この中ステージ５２上面には平面に回転ステージ５４を回転自在に設けた上ステージ５３が固定され、この回転ステージ５４内には被測定物を載置すべきステージガラス５５が嵌入される。そして、測定ステージ５０の正面にして中レール６９には中ステージ５２及び上ステージ５３の移動量を測定するためのマイクロメーターが取りつけられるべきステージ５７が突設され、同じく右側面にして下レール６８には下ステージ５１、中ステージ５２、上ステージ５３の移動量を測定するためのマイクロメーターが取りつけられるべきステージ５６が突設される。
なお、以上の測定ステージ部において測定ステージ５０は幅一二〇ｍｍ、奥行き一二〇ｍｍ、高さ（ステージガラス５５を含む）四九ｍｍであり、ステージガラス５５は直径七二ｍｍである。
第二目録
「測定顕微鏡」
＜０３３０２－０１２＞
＜０３３０２－０１３＞
＜０３３０２－０１４＞
＜０３３０２－０１５＞
＜０３３０２－０１６＞
＜０３３０２－０１７＞
＜０３３０２－０１８＞
＜０３３０２－０１９＞
＜０３３０２－０２０＞
＜０３３０２－０２１＞
＜０３３０２－０２２＞
第二目録説明書
一　写真の説明
第１図はこの商品の斜視図、第２図は同上正面図、第３図は同上右側図面、第４図は同上左側図面、第５図は同上平面図、第６図は同上背面図である。
二　商品の目的及び機能
この商品は微小、微細部品の形状・寸法の測定及び外観の検査を実施するために使用される測定顕微鏡と称される商品である。
そして、この商品は右目的を達成するために第一に被測定物をレンズ系をもって
光学的に拡大して観察する機能を、
第二に対物レンズ下に載置した被測定物を方向及び量を測定しながら縦横及び回転方向に移動させる機能を、第三に移動量を測定しながら鏡筒を上下動させる機能を有する。
三　商品の外部構造
（１）　概要
この商品は台座及び支柱よりなるボデー部、この支柱に上下動自在に摺嵌される鏡筒部、台座上に設けられる測定ステージ部よりなる。以下、各部の外部構造を添付説明図面に付した符号及び部品名称に従って説明する。
（２）　ボデー部
ボデー部は装置全体を支える台座１０及びこの後部に立設される支柱３０を主たる構成部材とする。
右台座１０の正面には両側左右端に斜光照明を調光するための調光つまみ１６及び反射若しくは透過照明を調光するための調光つまみ１６が、この両つまみ間内側の左右に斜光照明を切り換えるための照明切り換えスイッチ１８及び反射若しくは透過照明を切り換えるための照明切り換えスイッチ１７が、更にその中央に電源を投入するためのパイロットランプ兼用のメインスイッチ１３がそれぞれ横一列に並設される。
同じく背面中央には、被測定物を下方より照射するための透過照明装置６１が着脱自在に後部を露出して設けられ、この右上にヒューズホルダー２１が、右下に装置全体に電気を供給するための電源ソケットが挿入されるべき一次コード用プラグ１２が、左下に透過照明６１との接続プラグ６５が挿入されるべき二次コード用ソケット１９がそれぞれ設けられる。
同じく平面には、支柱３０が後部に立設されるとともに、斜光照明装置６３との接続プラグ６７が挿入されるべき二次コード用ソケット２０ｂ及び２０ａがこの支柱３０を挟んで左右に対称的に設けられる。
同じく底面には、装置全体を支持するためのゴム足１１が突設される。次に、支柱３０の正面には、鏡筒部のアリ溝が摺嵌されるべきアリ（突条）３２が上下方向に連続的に設けられる。
同じく平面には反射照明装置６２との接続プラグ６６が挿入されるべき二次コード用ソケット３１が設けられる。
なお、以上のボデー部において台座１０は幅一七〇ｍｍ、奥行き二三九ｍｍ、高さ（ゴム足１１を含まない）八五ｍｍ、支柱３０は台座１０平面からの高さ二六〇ｍｍ、奥行き七一ｍｍである。
（３）　鏡筒部
鏡筒部は支柱３０に沿って上下に粗動するプラケット４５及びこのプラケット４５に沿って上下に微動する鏡筒４０を主たる構成部材とする。このプラケット４５は光学系を構成する鏡筒４０を上下動自在に正面に保持するとともに、背面に設けたアリ溝３３を支柱３０のアリ３２に摺嵌することにより支柱３０に対し上下動自在に保持される。
そして、このプラケット４５の後方両側面にはプラケット４５を支柱３０に対し上下動させるための粗動ハンドル４６ａ、４６ｂが対称的に突設され、同じく前方両側面にして右粗動ハンドルより上方位置には鏡筒４０をプラケット４５に対し上下動させるための微動ハンドル４７ａ、４７ｂが対称的に突設される。同じく右側面にして微動ハンドル４７ａには、被測定物を斜め上方より照射するための斜光照明装置６３が上部にリング状の係合部を有する取りつけアーム６４を介して着脱自在に設けられる（但し、この斜光照明装置６３は左側面の微動ハンドル４７ｂに取り付けることもできる）。
同じく平面にはプラケット４５に対する鏡筒４０の上下移動量を測定するためのダイヤルゲージ４９が立設される。
次に鏡筒４０の正面には斜め上方に向かって接眼レンズ４２が単眼チューブ４１を介して着脱自在に突設される。
同じく左側面下方には光路を接眼レンズ４２側若しくは反射照明装置６２側に切り換える光路切り換えつまみ４８が設けられる。
同じく平面には被測定物を上方より照射するための反射照明装置６２が着脱自在に後部を露出して設けられる。
同じく底面には対物レンズ４４が対物つなぎ４３を介して着脱自在に突設される。
なお、以上の鏡筒部においてプラケット４５は奥行き七一ｍｍ、鏡筒４０は対物レンズ４４の光軸よりの奥行き二〇ｍｍであり、更に鏡筒部を最下方に移動させた場合のステージガラス５５平面より接眼レンズ４２の光軸先端までは距離一八〇ｍｍである。
又、


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二１　被控訴人は「京都コトブキ」の営業表示を使用してはならない。２　被控訴人は、包装その他の印刷物から「京都コトブキ」の表示を抹消せよ。３　被控訴人は、控訴人に対し、京都地方法務局平成二年四月二日受付をもってした被控訴人の設立登記中、「株式会社京都コトブキ」の商号登記の抹消登記手続をせよ。
三　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　主文同旨
２　仮執行宣言（主文第二項１、２、第三項につき）
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二　当事者の主張
一　原審における当事者の主張
原判決三頁三行目から一五頁九行目までに記載されているとおりであるから、これを引用する（但し、原判決八頁六行目の「不正競争防止法二条一項一号」の次に「、三条」を加える。）。
二　当審における当事者の主張
１　控訴人の予備的請求原因（原産地等誤認惹起行為）（一）　控訴人は、昭和二二年三月に創業され、同四二年一〇月二三日に、菓子、パン、冷菓等の製造、加工、販売等を業として設立された会社であるが、年商は平成四年度には二一五億円に達し、京都地区の二四店舗を含み、店舗数も関東、関西を中心に約五三〇店舗を有する日本有数の菓子営業者であり、一方、被控訴人は、平成二年四月二日、本店を京都市＜以下略＞、商号を「株式会社京都コトブキ」、営業目的を観光土産品の販売等として設立され、この商号を用いて、京都地区で菓子を販売している。
（二）　被控訴人は、「株式会社京都コトブキ」の商号のもとに、「京都の名菓栗づくし」「京都名菓抹茶の詩」及び「名菓京都もみじ饅頭」を販売している。（三）　前項の商品は、被控訴人の親会社壽製菓株式会社（本店　鳥取県米子市）が製造しているものであるにもかかわらず、これらに接した一般需要者は、「京都の名菓」栗づくし、「京都名菓」抹茶の詩、「名菓京都」もみじ饅頭に加えて、「株式会社京都コトブキ」の商号のゆえに、あたかもこれらが京都で製造された京都名菓であるかのように誤認させられるものである。
（四）　前記（二）の行為は不正競争防止法二条一項一〇号に違反する不正競争行為であり、控訴人は同業者としてそのイメージを減殺されるに加え、その営業上の利益を害されるおそれがある。
（五）　よって、控訴人は、予備的に、不正競争防止法二条一項一〇号、三条に基づき、被控訴人に対して、被控訴人の営業表示の差止、被控訴人商品の包装等の印刷物からの被控訴人の営業表示の抹消及び被控訴人の商号登記の抹消登記手続をそれぞれ求める。
２　予備的請求原因に対する被控訴人の認否及び反論
（一）　認否
（１）　予備的請求原因（一）のうち被控訴人に関する主張は認めるが、その余は不知。
（２）　予備的請求原因（二）は認める。
（３）　予備的請求原因（三）のうち壽製菓株式会社が「京都の名菓栗づくし」「京都名菓抹茶の詩」及び「名菓京都もみじ饅頭」を製造していることは認めるが、その余は争う。
（４）　予備的請求原因（四）は争う。
（二）　反論
「名菓」の語義につき、広辞苑第四版では、「名のある菓子、すぐれた菓子」と説明されている。そうすると、「京都名菓」とは「京都で名のある菓子、京都ですぐれた菓子」の意であると解される。また、「京都の名菓」とは「京都の名のある菓子、京都のすぐれた菓子」の意であると解される。
「名菓京都もみじ饅頭」は「名菓」と「京都もみじ饅頭」に分けることができ、「京都もみじ饅頭」は紅葉の名所が京都市及びその周辺に数多くある（例えば、嵐山、竜田川、貴船等）ため、それに因んで「京都もみじ饅頭」と命名されたものであるが、この標章を付した饅頭が京都市及びその周辺若しくは京都府で製造されるか、その原材料が京都市及びその周辺若しくは京都府で生産されるものと一般需要者の多くが認識しているとは到底考えられない。そうすると、被控訴人の使用している「京都の名菓栗づくし」、「京都名菓抹茶の詩」及び「名菓京都もみじ饅頭」なる標章は、いずれも、これらの標章を付した商品の製造地若しくは原材料の生産地が京都市及びその周辺あるいは京都府であるとの認識を一般需要者のうちの多くの者に抱かせるものとはいえず、したがって、被控訴人がこれらの標章を付した商品を販売する行為は不正競争防止法二条一項一〇号の原産地誤認惹起行為には該当しないものと思料される。
控訴人は「京都」なる表示が付加されていない「栗づくし」「抹茶の詩」及び「もみじ饅頭」なる各標章を使用して菓子類を販売しておらず、被控訴人が「京都」なる表示を「栗づくし」、「抹茶の詩」及び「もみじ饅頭」なる各標章に付加したからといってそのことによって控訴人との販売競争上優位に立つものではなく、したがって、被控訴人が「京都」なる表示を付加した前記各標章を使用することによって控訴人の営業上の利益が害されるおそれなど存しないことは明らかである（言い換えれば、仮に控訴人が不正競争防止法二条一項一〇号、三条に基づき被控訴人に対し差止めを求めるとしても、その差止対象となる行為は営業表示「京都コトブキ」の使用ではなく、標章「京都の名菓栗づくし」、「京都名菓抹茶の詩」、「名菓京都もみじ饅頭」の使用であるべきである。）。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　当裁判所は、被控訴人がその本店所在地において、看板に「京都コトブキ」という営業表示を掲げて使用し、その販売に係る菓子の包装箱の裏面又は側面に貼られた責任票に「京都コトブキ」あるいは「株式会社京都コトブキ」の営業表示を使用することは不正競争防止法二条一項一号の不正競争行為（周知表示混同惹起行為）に該当するものと判断する。その理由は次項以下に示すとおりである。二　控訴人の沿革、控訴人の営業表示とその周知性、被控訴人の営業表示、両者の
営業表示の類似性について


原判決一六頁一行目から二九頁五行目までに記載されているとおりであるから、これを引用する（但し、原判決一六頁二行目の「二一、」の次に「二五、」を挿入し、一九頁三行目の次に改行して「控訴人の平成七年度の総売上は一八五億円で、全国で一四位であり、うち洋菓子は一一五億円であり、その実績は八位である。」を加え、二一頁末行の「特徴のないものになっている。」を「左に傾いた斜体となっている。」と改める。）。
三　「混同のおそれ」の有無について
１（一）　不正競争防止法二条一項一号にいう「混同を生じさせる行為」には、他人の周知の営業表示と同一又は類似の表示を使用する者が、自己と右他人とを同一営業主体と誤信させる行為のみならず、両者間にいわゆる親会社、子会社の関係や系列関係などの緊密な営業上の関係が存するものと誤信させる行為（いわゆる広義の混同）をも包含し、かつ、右他人の周知の営業表示と同一又は類似の表示を使用する者と右他人との間に競争関係があることは必ずしも必要ではなく（最高裁判所昭和五八年一〇月七日第二小法廷判決・民集三七巻八号一〇八二頁、最高裁判所昭和五九年五月二九日第三小法廷判決・民集三八巻七号九二〇頁各参照）、また、商品の販売形態が異なるとしてもそのことによって当然に出所を混同誤認するおそれがない、とはいえないと解すべきである。
（二）　しかるところ、控訴人と被控訴人の各商品及びそれらの販売場所、販売形態など販売活動の状況についてみるに、原判決二九頁七行目から三三頁四行目までに記載されているとおりの事実が認められる（但し、原判決二九頁九行目の「六、」の次に「三二の１、２、三三の１ないし５、検甲五・七の各１ないし４、八の１ないし６、一〇ないし一三、一四・一五の各１、２、一八の１ないし１６、一九の１ないし２４」を挿入し、三〇頁三行目の次に改行して「右のほか、控訴人は、和菓子（「花野点」、和三盆糖入り「ようかん」など）も販売している（甲二三、検甲一八の１ないし１６、一九の１ないし２４）。」を加え、三〇頁六行目の「その商品の販売は、」から一〇行目の「考えられる）。」までを「主としてフランチャイズ・チェーン店で商品の販売を行っているほか、イズミヤ、ジャスコ、ライフ、ダイエー、イトーヨーカ堂、サティ、コープなどのスーパーマーケット内の店やドライブイン（洲本市＜以下略＞所在）においても販売しており、ホテル内でも販売している。」と改め、三〇頁一一行目の「そして、原告のフランチャイズ・チェーン店は、」を「とりわけ控訴人のフランチャイズ・チェーン店について言えば、」と改め、三二頁末行、三三頁初行を削除する。）。２　右認定のとおり控訴人の営業内容は洋菓子の販売を中心とするものであって、かつ、特約店あるいはフランチャイズ・チェーン店による販売活動を展開しているところ、「コトブキ」の周知性とも相俟って、その営業表示は洋菓子と強く結び付いて一般消費者や需要者に認識されているものと認められる。しかしながら、他方、右のとおりであるとしても、控訴人の商品といえば、洋菓子に限られ、和菓子は控訴人のものではないとの認識が一般消費者や需要者の間に深く、広く浸透しているということを認めさせるに足りる証拠もない。
そして、洋菓子も和菓子もともに同じ菓子類であって密接に関連する品目であるから、単に洋風か和風か、あるいは高級洋菓子か観光土産用の菓子かの差異で、両者の出所が混同されるおそれがないとも言い難い。また、これらの商品を購入する顧客についていうと、スーパーマーケットやフランチャイズ・チェーン店で購入する顧客と駅構内のキヨスクやホテルの売店で購入する顧客との間に、顧客層の差異と言える程の顕著な違いがあるとは解されず、購入の動機が多分に機会的なものに過ぎないという差異があるにとどまる（高級洋菓子店の顧客も、もとより旅行客の立場になり得るものであって、その日常の商品志向が固定していて土産物店で観光土産を購入する際にも右商品志向に左右されおよそ土産用として販売されている和菓子を購入する余地がないとは断定することができない。）と解するのが相当である。
３　そもそも不正競争防止法二条一項一号にいう「混同を生じさせる行為」とは、一般世人をして誤認する危険を生ぜしめることをいい、現実に誤認の事態が発生したことを必要としないと解すべきであるが、原審証人【Ａ】の、現実の混同事例が存在した旨の証言（ＪＲ構内で販売されている被控訴人の商品を購入した知人が、被控訴人の商品の包装に貼付されている被控訴人の営業表示を見て、当該商品を控訴人の商品だと思い、控訴人はＪＲ構内でも右商品を販売しているのかどうかについて問い合わせてきた旨の証言）も、消費者調査に関する調査報告書（甲二七）の内容（駅の売店で「京都コトブキ」製造の和菓子を売っているとき、その「京都コトブキ」という会社は「コトブキ」の子会社、あるいは、関連会社かもしれないと思うかという問いに対して、〈思う〉と回答したものが、二五九名中一七八名で、六八・七％を占めた旨の調査結果。）と照らして考えてみると、首肯し得ないではないというべきである。
４　被控訴人は「本店所在地において看板表示「京都コトブキ」を使用しているが、同所には倉庫（検甲一、二）があり、被控訴人の事務所はこの倉庫の中にある。被控訴人は店舗を回って注文を聞き、あるいは電話で注文を取り、倉庫のなかに在庫のないものについては米子の本社のほうに注文して、被控訴人の倉庫に一括して納入してもらい、被控訴人のほうで各店舗へ配送する。したがって、一般消費者はもちろん取引業者は被控訴人の事務所へ立ち寄ることはない。ワゴン車は被控訴人の倉庫から取引先店舗へ被控訴人の商品を運搬する際に使用されているものであって、「京都コトブキ」なる営業表示が一般消費者の目に触れることはない。また、被控訴人販売に係る菓子の包装された箱の裏面又は側面の責任票（検乙一二、二四）に一文字の大きさが約三ないし四ミリメートル四方で「株式会社京都コトブキ」なる表示が付されているが、その使用形態からすると、右営業表示もほとんど一般需要者の目にもとまることがないので、被控訴人販売に係る商品に接する取引者及び一般需要者において被控訴人と控訴人を同一営業主体又は両者の間に親会社、子会社の関係若しくは関連会社などの関係が存するものと誤認・混同するおそれはない。」と主張する。
しかしながら、本店所在地に看板として「京都コトブキ」なる営業表示を掲げたり、営業車にこれを表示している以上、その営業表示は被控訴人と取引する専門業者のみならず、潜在的な最終需要者の目に触れる機会があり、これが需要者の目に
触れた場合、


営業表示の混同誤認が生ずるおそれがあるというべきであるし、また、当該商品が人によって食されるものであることから、平均的な一般消費者や需要者を基準として考えてみた場合においても、店頭に置かれた商品を購入する際、責任票に記載された賞味期限ないし品質保持期間を確認の上購入するということも十分考えられるのであって、購入後商品の出所が他に告げられたり購答に供されるということもあり得ることである。なお、責任票が食品衛生の観点から行政取締法規上その貼付が義務付けられているとはいえ、当該食品を販売する業者としての責任の帰属主体を明らかにすることによって間接的に購入意思決定の一要因にもなり得るものであるから、責任票の法的性格やそこに記載された営業主体を示す文字が小さいということのみをもって平均的な一般消費者や需要者による混同のおそれを否定する理由にはならないというべきである。
５　結局、被控訴人がその営業表示である「京都コトブキ」を使用する行為は、あたかも控訴人と業務上、組織上関連するものとの認識を一般消費者や需要者に生じさせ、営業主体の混同誤認を惹起するおそれがあると解するのが相当である。さらに、不正競争防止法二条一項一号にいう混同の事実が認められる場合には特段の事情がない限り営業上の利益を害されるおそれがあるものというべきである（最高裁判所昭和五六年一〇月一三日第三小法廷判決・民集三五巻七号一一二九頁）ところ、本件において右特段の事情の存在を認めるに足りる証拠はない。
四　先使用の抗弁
控訴人の営業表示（「コトブキ」）は、前認定のとおり、遅くとも昭和四六、七年ころには京都市及び同府下において周知であったと認めることができるところ、被控訴人は平成二年四月二日に壽製菓株式会社の子会社として設立されたものであり、その営業表示である「京都コトブキ」は被控訴人の親会社が使用していた「壽製菓株式会社」ないし「壽製菓」との間に営業表示としての同一性ないし類似性があるとは認め難いから、被控訴人の抗弁は既にこの点において理由がないというべきである。
五　以上の次第であるから、控訴人の請求は理由があり、これと結論を異にする原判決は失当である。
よって、原判決を取り消し、訴訟費用の負担につき民訴法六七条二項、六一条を適用し、仮執行宣言は付さないこととし、主文のとおり判決する。
（裁判官　小林茂雄　小原卓雄　高山浩平）
参考
原審判決引用部分を組み込んだ本控訴審判決の事実及び理由（注）原審判決が、本控訴審判決により付加、訂正されている部分には傍線を、削除されている部分には（※）を付した。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　主文同旨
２　仮執行宣言（主文第二項１、２、第三項につき）
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二　当事者の主張
一　原審における当事者の主張
原判決三頁三行目から一五頁九行目までに記載されているとおりであるから、これを引用する。
〔付加の上、引用された原審判決部分〕
一　請求原因
１　控訴人会社の沿革
控訴人は、昭和四二年一〇月二三日に、営業目的を菓子、パン、冷菓等の製造、加工及び販売等として設立された会社である。
控訴人の沿革は、昭和二二年三月に創立者【Ｂ】が神戸市＜以下略＞において、「寿本舗」として創業した店舗に始まる。その後、寿本舗は、昭和二四年一一月九日に株式会社（株式会社寿本舗）となり、昭和四六年四月一日には商号を「株式会社お菓子のコトブキ」に変更した。
そして、控訴人は、昭和五七年八月に、株式会社お菓子のコトブキの営業全部を譲り受け、現在に至っている。
２　控訴人の営業表示及びその周知性
（一）　控訴人の商号は、株式会社コンフェクショナリーコトブキであるが、営業表示としては、控訴人の前身会社である寿本舗の時代から、単に片仮名表記の「コトブキ」を使用しており、また他からも、「コトブキ」と称されてきた。なお、「コンフェクショナリー」の用語は、「菓子商」を意味する識別力のない用語であり、控訴人の商号の要部は「コトブキ」である。
（二）　株式会社寿本舗は、昭和四三年四月から、既存の特約店販売網を再編してフランチャイズシステムを採用し、商号を「株式会社お菓子のコトブキ」に変更した昭和四六年には、フランチャイズ店は、近畿地区を中心に二〇〇店を数え、また、この年京都地区に進出し、翌四七年には京都における店舗数は一二店になった。
その後、昭和四八年三月には関東地区に進出し、前記営業譲渡が行われた昭和五七年までに、中部地区、東海地区などにも営業展開をした。そして、平成に入ると、控訴人の店舗数は関東、関西を中核として約五〇〇店舗となり、さらに平成三年一〇月には国際事業部を設立し、中国の北京、上海、天津等にも進出した。
（三）　控訴人は、昭和四三年ころから活発な宣伝活動を開始し、控訴人がこれに費やした費用は、同年当時約三億円であったが、以後増加の一途をたどっている。具体的にはテレビ、ラジオ、雑誌といった宣伝媒体を通じた宣伝、戸別訪問、イメージタレントを起用した全国各地のフランチャイズ店でのサイン会等の地域に根ざした宣伝、及び業界紙への広告掲載による業界向けの宣伝等である。（四）　その結果、前記（二）のフランチャイズ店販売網と相まって、控訴人の営業表示である「コトブキ」は、遅くとも昭和四六年ころまでには、全国的に需要者の間に広く認識されるところとなり、京都地区においても、同年ころには広く認識されるに至った。
３　被控訴人の営業表示
被控訴人は、平成二年四月二日、本店を京都市＜以下略＞、商号を「株式会社京都コトブキ」、営業目的を観光土産品の販売及び観光土産店の経営等として設立されたものであるが、現在、その本店所在地において、看板に「京都コトブキ」という営業表示を掲げて使用し、その販売にかかる菓子の包装に「京都コトブキ」の営業表示を使用し、また「株式会社京都コトブキ」の商号を使用している。
４　営業表示の類似性
控訴人の営業表示は、前記のとおり「コトブキ」である。そして、被控訴人の営業表示（営業表示としての商号を含む。以下同様）の「京都コトブキ」のうち、「京都」は単に地名であっていわゆる識別力のない部分であり、その要部は「コトブキ」であるので、控訴人と被控訴人の各営業表示はその要部が同一であって、両者は類似している。
５　混同のおそれの存在


控訴人の営業表示である「コトブキ」は、前記２のとおり極めて高い周知性を有していること、控訴人と被控訴人の各営業表示は前記４のとおり極めて類似すること、控訴人と被控訴人は共に菓子類を販売しており競業関係にあること、控訴人は菓子類の製造販売業者として、経営の多角化を図っており、将来的には、被控訴人と同様に観光土産菓子を販売し、また、被控訴人と同様に観光ホテル等での販売をしないというわけではないことなどからすると、被控訴人が、菓子類を「京都コトプキ」の営業表示を用いて販売することは、控訴人または控訴人の子会社と何らかの関係のある営業主体の営業であると混同されるおそれがあるのみならず、商品の出所が同一ではないかと混同されるおそれがある。また、現に混同の事例も生じている。
なお、被控訴人は、被控訴人の営業表示は、包装箱の裏面に貼付された「責任票」にしか記載されておらず、その表示も小さく、認知されることは希であるなどと主張するが、賞味期限を確認するのはむしろ消費者の常識であり、混同を生じる恐れを否定する事情とはいえない。
６　営業上の利益を侵害されるおそれの存在
被控訴人がその営業表示を使用することが、控訴人の営業活動と被控訴人の営業活動とを混同させるものであることは、前記５のとおりであり、このため控訴人が営業上の利益を侵害されるおそれのあることは明らかである。７　よつて、控訴人は、被控訴人に対し、不正競争防止法二条一項一号、三条に基づき、被控訴人の営業表示の差止、被控訴人商品の包装等の印刷物からの被控訴人の営業表示の抹消及び被控訴人の商号登記の抹消登記手続をそれぞれ求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は不知。
２（一）　同２（一）の事実は否認する。
控訴人または控訴人の前身会社が使用してきた営業表示は、「お菓子のコトブキ」、「ＣＯＮＦＥＣＴＩＯＮＥＲＹ　ＫＯＴＯＢＵＫＯＩ」、「コンフェクショナリーコトプキ」、「おいしさ、愛。
＜８０１１３－００１＞コトブキ」等であって、これらの構成要素の一部である「コトブキ」単独では、営業表示として機能していないというべきである。（二）　同２、（二）（三）の各事実は不知。
（三）　同２（四）の事実は否認する。
昭和四六年当時、京都地区において控訴人のフランチャイズ店が一二店あったとしても、京都府の人口（平成六年統計で二五四万人）からすれば、控訴人の営業表示が一般顧客の間で周知であったことの根拠にはならない。３　同３のうち、被控訴人会社が、控訴人主張のとおり設立されたことは認める。「株式会社京都コトブキ」の表示は、被控訴人商品の包装箱裏面右下部分に貼付された小さな「責任票」の下欄に発売元として記載されているだけである。したがって、商品が陳列された状態では、顧客の目に溜まることはなく、「通常顧客が、商品を裏返して右責任票を見た上で商品を購入するということはない。４　同４の事実は否認する。
（一）　控訴人の営業表示は、前記２（一）のとおり、「お菓子のコトブキ」、「ＣＯＮＦＥＣＴＩＯＮＥＲＹ　ＫＯＴＯＢＵＫＩ」、「コンフェクショナリーコトブキ」、「おいしさ、愛。＜８０１１３－００１＞コトブキ」等であって、「コトブキ」単独では営業表示として機能しておらず、普通名詞の寿（ことぶき）の片仮名またはローマ字表記である「コトブキ」または「ＫＯＴＯＢＵＫＩ」の部分のみでは識別力は弱く、その他の部分と一体としてみるべきであるところ、これらの各営業表示と、被控訴人の商号である「京都コトブキ」を比較すると、外観、称呼、観念のいずれの点からしても到底類似しているとはいえない。（二）　被控訴人の商号のうち、「京都」は地名であるから識別力に欠けているというのは妥当でない。被控訴人は、「京都」の部分と「コトブキ」の部分を区別することなく、同じ大きさの同一形態の文字で一体的に表記しているのであるから、その外観、称呼、観念は「京都コトブキ」を一体として考察する必要がある。そうすると、仮に控訴人の営業表示が「コトブキ」であるとしても、「京都コトブキ」とは外観、称呼、観念のいずれの点からも類似しているとはいえない。４　同５の事実は否認する。
控訴人と被控訴人の販売商品、販売場所、販売方法は、次のとおりそれぞれ全く異なっており、控訴人の商品と被控訴人の商品が混同されるおそれはなく、その営業主体が混同されるおそれもない。
（一）　販売商品の相違
販売商品としては、控訴人の販売商品が洋菓子（九四パーセント）、和生菓子（六パーセント）であるのに対し、被控訴人のそれは、観光土産菓子であって和菓子が主体であり、和生菓子はほとんど販売していない。
（二）　販売場所の相違
販売場所としては、控訴人はフランチャイズ店もしくは直営店で販売しているのに対し、被控訴人は観光地の土産販売店、ホテル、旅館の売店、キヨスク、ドライブイン売店で販売している。
（三）　販売方法の相違
販売方法としては、控訴人は「お菓子のコトブキ」あるいは「ＣＯＮＦＥＣＴＩＯＮＲＹ　ＫＯＴＯＢＵＫＩ」と店舗名として大きく表示された洋風店舗（洋菓子専門店）において販売しており、顧客は控訴人の店舗であることを認知した上で控訴人商品を購入している。また、顧客は、もっぱら通勤、通学途中の勤労者、学生及び買物目的の主婦等である。一方、被控訴人は、その商品を販売店の販売台に陳列し、当該観光地にちなんだ土産菓子としての商標で購入方をアピールし、商品見本を提示し、試食の機会を提供するなどしている。また、前記のとおり「京都コトブキ」の表示は商品の包装箱の裏面に記載してあるので、顧客は商品が被控訴人のものであることはほとんど認識せずに購入している。
したがって、一般消費者が控訴人及び被控訴人の商品を混同し、あるいはその営業主体を混同するおそれはない。また、控訴人の取引業者は、もっぱらフランチャイズ店またはこれになろうとする者であり、被控訴人の取引業者は、販売店（ホテル、土産物店）もしくは販売店になろうとする者であるから、これらの取引業者が控訴人と被控訴人の営業主体を混同するおそれがないことは明らかである。６　同６の事実は争う。
三　抗弁（先使用の抗弁）


被控訴人は、昭和二七年四月二五日、商号を壽製菓株式会社、本店を鳥取県米子市＜以下略＞として設立された会社の子会社である。
昭和三四年ころから壽製菓株式会社は観光土産菓子の製造・販売を手がけるようになり、これらの商品の販売は全国各地に設立した被告を含む子会社らが行っている。ちなみに、京都地区には、昭和三五年ころから、約二五の販売店舗があった。被控訴人は平成二年四月二日に壽製菓株式会社の子会社として設立されたものであって、親会社の「寿」を訓読みした「ことぶき」の片仮名表示である「コトブキ」をその商号の一部に使用したものであり、不正競争防止法一一条一項三号の「他人の商品等表示が需要者の間に広く認識される前からその商品等表示と同一若しくは類似の商品等表示を使用するもの又は商品等表示に係る業務を承継した者」に該当する。
寿製菓株式会社及び被控訴人は、不正競争の目的なく「コトブキ」という表示を使用しているものである。
四　抗弁に対する認否
否認する。
被控訴人の主張は、自らの営業表示の使用の主張ではなく、親会社である壽製菓株式会社の先使用の主張であるので、理由が、ない。
被控訴人は、その営業表示を被告の親会社である壽製菓株式会社から承継したというが、被控訴人の親会社が使用していた営業表示は、「壽製菓株式会社」ないし「壽製菓」であり、右営業表示は被控訴人の営業表示である「京都コトブキ」とは同一性を欠くものである。
また、控訴人の営業表示である「コトブキ」は、昭和四六年当時から周知だったのであるから、同年以降、寿製菓株式会社が相次いで子会社に「コトブキ」の名を使用しているのは、不正競争の目的があるといえる。
〔引用部分終了〕
二　当審における当事者の主張
１　控訴人の予備的請求原因（原産地等誤認惹起行為）（一）　控訴人は、昭和二二年三月に創業され、同四二年一〇月二三日に、菓子、パン、冷菓等の製造、加工、販売等を業として設立された会社であるが、年商は平成四年度には二一五億円に達し、京都地区の二四店舗を含み、店舗数も関東、関西を中心に約五三〇店舗を有する日本有数の菓子営業者であり、一方、被控訴人は、平成二年四月二日、本店を京都市＜以下略＞、商号を「株式会社京都コトブキ」、営業目的を観光土産品の販売等として設立され、この商号を用いて、京都地区で菓子を販売している。
（二）　被控訴人は、「株式会社京都コトブキ」の商号のもとに、「京都の名菓栗づくし」「京都名果抹茶の詩」及び「名果京都もみじ饅頭」を販売している。（三）　前項の商品は、被控訴人の親会社壽製菓株式会社（本店　鳥取県米子市）が製造しているものであるにもかかわらず、これらに接した一般需要者は、「京都の各果」栗づくし、「京都名果」抹茶の詩、「名果京都」もみじ饅頭に加えて、「株式会社京都コトブキ」の商号のゆえに、あたかもこれらが京都で製造された京都名果であるかのように誤認させられるものである。
（四）　前記（二）の行為は不正競争防止法二条一項一〇号に違反する不正競争行為であり、控訴人は同業者としてそのイメージを減殺されるに加え、その営業上の利益を害されるおそれがある。
（五）　よって、控訴人は、予備的に、不正競争防止法二条一項一〇号、三条に基づき、被控訴人に対して、被控訴人の営業表示の差止、被控訴人商品の包装等の印刷物からの被控訴人の営業表示の抹消及び被控訴人の商号登記の抹消登記手続をそれぞれ求める。
２　予備的請求原因に対する被控訴人の認否及び反論
（一）　認否
（１）予備的請求原因（一）のうち被控訴人に関する主張は認めるが、その余は不知。
（２）　予備的請求原因（二）は認める。
（３）　予備的請求原因（三）のうち壽製菓株式会社が「京都の名果栗づくし」「京都名果抹茶の詩」及び「名果京都もみじ饅頭」を製造していることは認めるが、その余は争う。
（４）　予備的請求原因（四）は争う。
（二）　反論
「名果」の語義につき、広辞苑第四版では、「名のある果子、すぐれた果子」と説明されている。そうすると、「京都名果」とは「京都で名のある果子、京都ですぐれた果子」の意であると解される。また、「京都の名果」とは「京都の名のある果子、京都のすぐれた果子」の意であると解される。
「名果京都もみじ饅頭」は「名果」と「京都もみじ饅頭」に分けることができ、「京都もみじ饅頭」は紅葉の名所が京都市及びその周辺に数多くある（例えば、嵐山、竜田川、貴船等）ため、それに因んで「京都もみじ饅頭」と命名されたものであるが、この標章を付した饅頭が京都市及びその周辺若しくは京都府で製造されるか、その原材料が京都市及びその周辺若しくは京都府で生産されるものと一般需要者の多くが認識しているとは到底考えられない。そうすると、被控訴人の使用している「京都の名果栗づくし」、「京都名果抹茶の詩」及び「名果京都もみじ饅頭」なる標章は、いずれも、これらの標章を付した商品の製造地若しくは原材料の生産地が京都市及びその周辺あるいは京都府であるとの認識を一般需要者のうちの多くの者に抱かせるものとはいえず、したがって、被控訴人がこれらの標章を付した商品を販売する行為は不正競争防止法二条一項一〇号の原産地誤認惹起行為には該当しないものと思料される。
控訴人は「京都」なる表示が付加されていない「栗づくし」「抹茶の詩」及び「もみじ饅頭」なる各標章を使用して菓子類を販売しておらず、被控訴人が「京都」なる表示を「栗づくし」、「抹茶の詩」及び「もみじ饅頭」なる各標章に付加したからといってそのことにようて控訴人との販売競争上優位に立つものではなく、したがって、被控訴人が「京都」なる表示を付加した前記各標章を使用することによって控訴人の営業上の利益が害されるおそれなど存しないことは明らかである（言い換えれば、仮に控訴人が不正競争防止法二条一項一〇号、三条に基づき被控訴人に対し差止めを求めるとしても、その差止対象となる行為は営業表示「京都コトブキ」の使用ではなく、標章「京都の名菓栗づくし」、「京都名菓抹茶の詩、「名菓京都もみじ饅頭」の使用であるべきである。）。
第三　証拠（省略）
理　　　由


一　当裁判所は、被控訴人がその本店所在地において、看板に「京都コトブキ」という営業表示を掲げて使用し、その販売に係る菓子の包装箱の裏面又は側面に貼られた責任票に「京都コトブキ」あるいは「株式会社京都コトブキ」の営業表示を使用することは不正競争防止法二条一項一号の不正競争行為（周知表示混同惹起行為）に該当すみものと判断する。その理由は次項以下に示すとおりである。二　控訴人の沿革、控訴人の営業表示とその周知性、被控訴人の営業表示、両者の営業表示の類似性について原判決一六頁一行目から二九頁五行目までに記載されているとおりであるから、これを引用する。
〔付加、訂正の上、引用された原審判決部分〕
一　控訴人の沿革について
証拠（甲一、三ないし八、一七、二一、二五、証人【Ａ】）によれば、次の事実が認められる。
１　寿本舗時代
（一）　控訴人の現相談役である【Ｂ】は、昭和二二年三月、神戸市＜以下略略＞に、寿本舗を創業した。その後、寿本舗は、昭和二四年に株式会社に組織変更し、商号を「株式会社寿本舗」とした（以下、組織変更前の寿本舗及び株式会社寿本舗をあわせて「寿本舗」という）。
（二）　寿本舗の当初の資本金は一〇〇万円であったが、その後、同社は、資本金を昭和二六年に一八〇万円、同二八年に二七〇万円、同三〇年に八〇〇万円、同四〇年に八四〇〇万円に増資している。
（三）　寿本舗は、特約店販売網による販売方法を採用していたところ、特約店の数は、昭和三二年は一五店舗であったものが、次第に増加して大阪、兵庫の都市を中心に同四三年には一五〇店舗になった。
（四）　寿本舗の当初の売上げは、和菓子七五パーセント、アイスクリームを含む洋菓子が二五パーセントであったが、その後、食生活の洋風化に伴い、洋菓子を中心とする商品構成への転換を図り、その一環として、既存の特約店販売網を再編し、昭和四三年四月、フランチャイズシステムを正式採用した。（五）　その結果、寿本舗の年商は、昭和四一年に約一四億五〇〇〇万円、同四二年に約一八億六〇〇〇万円であったものが、同四四年には約二八億六〇〇〇万円と増加し、右販売網の再編は成果を見せた。
２　お菓子のコトブキ時代
（一）　寿本舗は、昭和四六年四月、
商号を「株式会社お菓子のコトブキ」に変更した（以下「（株）お菓子のコトブキ」という）。
（二）　（株）お菓子のコトブキは、昭和四六年には近畿地区を中心にフランチャイズ・チェーン店（以下「店舗」ともいう）約二〇○店を有していたが、昭和四八年三月に東京地区、同五四年九月に中部地区、同五五年一〇月に東海地区にそれぞれ進出している。
（三）　京都地区へは昭和四六年に進出したが、同四七年には京都地区における店舗数は一二店舗となり、現在では約二四店舗となっている。（四）　（株）株お菓子のコトブキは、昭和五七年度には、資本金が七億〇五六〇万円に増資されている。
３　コンフェクショナリーコトブキ時代
（一）　控訴人は、昭和四二年一〇月二三日に、菓子、パン、冷菓等の製造、加工及び販売、レストラン、喫茶店の経営等を目的として設立された株式会社であるが、昭和五七年八月に（株）お菓子のコトブキの営業全部を譲り受けた（その結果、（株）お菓子のコトブキは、平成三年九月に、商号を「株式会社コトブキホールディング」と変更したが、同社は何ら営業活動はしておらず、いわゆる持株会社として機能しているにすぎない。
（二）　控訴人は、その後も順調に業績を伸ばし、平成三年には国際事業部を設立して中国やベトナムヘも進出し、年商も平成四年度には二一五億円に達するに至っている。
（三）　また、現在、控訴人の店舗数は関西、関東を中心に約五三〇店舗となっており、販売内容としては洋菓子約八五パーセント、和菓子約一五パーセントである。
二　控訴人の営業表示及びその周知性について
１　営業表示の使用状況
証拠（甲三ないし一二、一四、一六、証人【Ａ】）によれば、次の事実が認められる。
（一）　前記認定のとおり、寿本舗、（株）お菓子のコトブキ及び控訴人は、いずれも主に特約店あるいはフランチャイズ・チェーン店による販売活動をしてきたものであるが、寿本舗時代の販売店の看板等には、「寿本舗」という表示とともに「ＫＯＴＯＢＵＫＩ　ＣＯＮＦＥＣＴＩＯＮＥＲＹ」または「洋菓子のコトブキ」（「コトブキ」の文字は、別紙１と同様に太字でやや丸みを帯びた字体であり、「洋菓子の」は、別紙１の「お菓子の」と同様に、「コトブキ」の文字に比べると、これといった特徴もなく文字も小さい。）あるいは「コトブキ」（字体は別紙１と同様）等の表示が付され、また、配送用のトラックの車体の側面には、「寿本舗」の表示の上に、「お菓子のコトブキ」（別紙１のとおり）の表示が付されている。
（二）　（株）お菓子のコトブキ時代になると、ピンクとオレンジと白を共通カラーとする一定のモデュールの店舗が見られ、その看板には「お菓子のコトブキ」（全体としては、別紙２のとおりであり、「コトブキ」の文字は、別紙１よりもさらに丸みを帯びた太字になっている。また、「お菓子の」と「コトブキ」の間に「ＫＯ」の字をイメージしたと考えられるマークが描かれているが、このマークは、「お菓子のコトブキ」の文字の上、あるいはその文字とは別に表示されている場合もある。）という表示が付されるようになった。また、当時の配送用トラックの車体の側面には、店と同様「お菓子のコトブキ」（別紙２）の表示が付されていた。


（三）　そして、控訴人（コンフェクショナリーコトブキ）の時代になると、（株）お菓子のコトブキ時代のピンクとオレンジと白を共通カラーとしたモデュールの店舗の他にも、店舗のスペース、立地条件及び周囲の環境等に合わせた形態の販売店が登場するようになった（控訴人は、これらの販売店を「都市型」と「郊外型」に分けている）。そして、これらの販売店の看板には、「ＣＯＮＦＥＣＴＩＯＮＥＲＹ　ＫＯＴＯＢＵＫＩ」（全体としては別紙３のとおりであり、「ＫＯＴＯＢＵＫＩ」の文字の方が大きく描かれている。）、「コンフェクショナリーコトブキ」（やや丸みのある文字で、「コトブキ」の文字は大きく書かれている。）、「コトブキ」（字体は別紙４のとおりであり、別紙１や２に比べると字も細くなり、左に傾いた斜体となっている。その左横にケーキをイメージした一＜８０１１３－００１＞のマークが表示されている。）、あるいは「おいしさ、愛。コトブキ」（全体としては別紙５のとおりであるが、「コトブキ」の字体は別紙４とほほ同じであり、「おいしさ、愛。」の部分は、「コトブキ」の表示よりも小さな字で表示されている。また文字の左横に＜８０１１３－００１＞のマークが表示されている。）といった表示が付されている。
（四）　また、いずれの時代においても、その会社案内（フランチャイズ・チェーン店勧誘用のパンフレットを含む）には、控訴人を「コトブキ」、または控訴人のフランチャイズ・チェーン店を「コトブキ（の）ＦＣ店」とする表現が頻繁に使用されている。
（五）　さらに、昭和四六年一〇月には日本経済新聞に、昭和四九年ころには雑誌「近代経営」に、それぞれ控訴人を「コトブキ」と称した記事が掲載され、昭和四五年から同四六年ころの菓子業界の業界紙「製菓時報」は控訴人を「コトブキ」、または控訴人のフランチャイズ・チェーンを「コトブキ・チェーン」と称して記事を掲載している。
２　宣伝活動等
証拠（甲三ないし一七、証人【Ａ】）によれば、次の事実が認められる。（一）　控訴人は、フランチャイズシステムを採用した昭和四三年ころから、宣伝費を多額に費やして宣伝活動を行うようになった。
控訴人の宣伝活動の方法としては、テレビ（関西テレビ、朝日放送、毎日放送、読売テレビ、近畿テレビ）、ラジオ（ラジオ関西、朝日放送、ラジオ大阪）、新聞（神戸新聞、朝日新聞、京都新聞、いずれも単発出稿）、雑誌（週刊読売、主婦と生活、ノンノン、アンアン等）、新規開店する店の周辺の市町村へのチラシ、タレントによるサイン会などであった。
昭和四三年当時、これらの宣伝に要した費用は、約三億円であり、その後も増加の一途をたどっている。
（二）　控訴人は、フランチャイズシステムの採用及びその急速な展開により、菓子業界の中でも注目される存在であった。特に、昭和四六年に、京都を地元とする株式会社タカラブネとの間で、タカラブネの販売店が控訴人とフランチャイズ契約を締結したことから訴訟となり、このことは京都新聞等により大きく報じられた。（三）　また、控訴人は、昭和四七年六月から一〇月まで、京都進出の一周年記念としてプレゼントセールを行い、そのころ京都新聞に、当時の一二店舗の場所等も記載したそのセールの広告を掲載した。
３　控訴人の営業表示と周知性
（一）　右の事実を前提に、控訴人の営業表示とその周知性について検討するに、控訴人は、片仮名表記の「コトブキ」が自己の営業表示であり、右営業表示が京都地区はもとより全国的にも周知されていると主張し、被控訴人は、「コトブキ」は、普通名詞でありそれのみでは識別力は弱く、したがって、「お菓子の」、「コンフェクショナリー」等の言葉等と結合することによって初めて識別力が生ずると主張している。
確かに「コトブキ」という言葉自体は、寿（ことぶき）すなわち「めでたいこと」などを意味する普通名詞であり、その言葉自体の識別力はさほど強いものではない。
（二）　しかしながら、前記１のとおり、控訴人は、長年にわたり「コトブキ」単独の表示、または「洋菓子の」、「お菓子の」、「コンフェクショナリー」、あるいは「おいしさ、愛。」の文字またはケーキをイメージしたマークを付けた「コトブキ」を営業に使用してきたところ、「コトブキ」にこれらの言葉を付して看板等に表示する場合にも、「コトブキ」の部分を引き立たせるように表示の大きさ及び字体が工夫されていること、これらの表示のうち「洋菓子の」、「お菓子の」、「コンフェクショナリー」等の部分は、単に控訴人の営業内容の説明等にすぎず、それ自体で特に識別機能を有するものではないこと、「コトブキ」以外にどのような表示を使用するかは、時代の違いとともに、各店舗によっても違いがみられ、その立地条件または外観等によって使い分けられていること、会社案内においても控訴人は自己を「コトブキ」とする記述を頻繁に使用しており、新聞、雑誌等でも控訴人は「コトブキ」と称されていることがそれぞれ認められる。（三）　さらに、前記２のとおり、控訴人は、昭和四三年ころから積極的に宣伝活動を展開してきたことが認められるところ、右の宣伝の例として「お菓子の」を付した「コトブキ」（「お菓子のコトブキ」の字体等は、別紙１とほぼ同じ）の表示をテレビ、新聞、雑誌、チラシによる宣伝等にも使用していることも認められる（甲六、一七）。
（四）　そうすると、「コトブキ」の表示は、寿本舗の時代から、多少の字体等の変動はあるものの、常に、看板等に掲げられ、あるいは宣伝活動に使用ざれてきた営業表示の要部をなすものと認めるのが相当である。
（五）　これらの事実に、前記一の京都への進出を含めた控訴人のこれまでの発展状況を総合すると、遅くとも昭和四六、七年ころには、京都において、「コトブキ」を要部とする控訴人の営業表示は、菓子業界に属する営業主体としては控訴人を示すもの、すなわち、控訴人の営業表示として、周知であったと認めることができる。
なお、前記１のとおり、控訴人は「ＣＯＮＲＦＥＣＴＩＯＮＥＲＹ　ＫＯＴＯＢＵＫＩ」等のローマ字表記の表示も使用していることが認められるが、これらは「コトブキ」の営業表示と併用していると認められるから、右認定を左右するものではない（甲三）。もつとも、右のようなローマ字表記や前記の付加された文字やマークは、顧客誘因性の強いフランチャイズ・チェーンの看板などにほとんど例外なく使用されており、その使用状況をも考慮すれば、需要者において一体として印象づけられ記憶される側面も否定できないのであり、被控訴人の営業表示との混同を検討するにあたっては留意されなければならない。


ちなみに、控訴人自身、「コトブキ」ブランド（甲三）と称したり、ブランドを「コンフェクショナリーコトブキ」（甲五）と表示したりしている。
三　被控訴人の営業表示について
被控訴人は、本店所在地において看板に「京都コトブキ」の営業表示を掲げて使用し、その販売にかかる菓子の包装に（株式会社）「京都コトブキ」の営業表示を使用していることが認められる（甲二、一八ないし二〇、検甲一及び二、検乙五ないし七、一一及び一二、一七及び一八）。
四　両者の営業表示の類似性について
そこで、「コトブキ」を要部とする控訴人の営業表示と被控訴人の営業表示である（株式会社）「京都コトブキ」とを比較すると、被控訴人の営業表示のうち、地名を表示する「京都」の部分は、右営業表示が使用された結果広く認識されるに至った等の特別の事情がない限り、「コトブキ」という部分に比して注意を引くことは少ないといえるところ、そのような特別の事情は認められない（商号のうち、「株式会社」は、単に会社の種類を表すのみである）。そうすると、「京都コトブキ」の要部は「コトブキ」であり、これは控訴人の営業表示の要部と同一である。したがって、両表示を現実の使用状況と離れて、それ自体において比較する限り、両者は、全体としてみても、外観、称呼のいずれの点からも類似性を有すると認めることができる。
〔引用部分終了〕
三　「混同のおそれ」の有無について
１（一）　不正競争防止法二条一項一号にいう「混同を生じさせる行為」には、他人の周知の営業表示と同一又は類似の表示を使用する者が、自己と右他人とを同一営業主体と誤信させる行為のみならず、両者間にいわゆる親会社、子会社の関係や系列関係などの緊密な営業上の関係が存するものと誤信させる行為（いわゆる広義の混同）をも包含し、かつ、右他人の周知の営業表示と同一又は類似の表示を使用する者と右他人との間に競争関係があることは必ずしも必要ではなく（最高裁判所昭和五八年一〇月七日第二小法廷判決・民集三七巻八号一〇八二頁、最高裁判所昭和五九年五月二九日第三小法廷判決、民集三八巻七号九二〇頁各参照）、また、商品の販売形態が異なるとしてもそのことによって当然に出所を混同誤認するおそれがない、とはいえないと解すべきである。
（二）　しかるところ、控訴人と被控訴人の各商品及びそれらの販売場所、販売形態など販売活動の状況についてみるに、原判決二九頁七行目から三三頁四行目までに記載されているとおりの事実が認められる。
〔付加、訂正、削除の上、引用された原審判決部分〕
１　控訴人商品の販売形態等
控訴人の商品構成、販売形態は、先にもみてきたところであるが、さらに、証拠（甲三、五、六、三二の１、２、三三の１ないし５、検甲五・七の各１ないし４、八の１ないし６、一〇ないし一三、一四・一五の各１、２、一八の１ないし１６、一九の１ないし２４証人【Ａ】）によれば、以下の事実も認められる。（一）　控訴人は、そのフランチャイズ・チェーンの勧誘パンフレット（甲六）にも記載されているように、一流菓子店としての個性と特色を強く打ち出し、スーパーでは買えない独自の魅力を持った商品の開発を目指しており、高級化志向に対応して、「味」のファッション化を志向するなど、販売商品の大半を占めるショートケーキやデコレーションケーキなどの洋菓子を中心に、お菓子の味と品質の高さを売り物にし、その商品の箱や包装などにも高級感のあるものを使用している（甲五）。
右のほか、控訴人は、和菓子（「花野点」、和三盆糖入り「ようかん」など）も販売してしる（甲二三、検甲一八の１ないし１６、一九の１ないし２４）。（二）　控訴人は、昭和四三年にフランチャイズシステムを採用して以来、フランチャイズ・チェーン店の拡大に取り組み、それによって業績を拡大してきたものであり、主としてフランチャイズ・チェーン店で商品の販売を行ってしるほか、イズミヤ、ジャスコ、ライフ、ダイエー、イトーヨーカ堂、サティ、コープなどのスーパマーケット内の店やドライブイン（洲本市＜以下略＞所在）においても販売しており、ホテル内でも販売してしる。
（三）　とりわけ控訴人のフランチャイズ・チェーン店について言えば、前記のような商品志向に合わせ、主婦や若い女性の顧客層に向けて、しゃれたセンスで定評のある洋菓子専門店といったイメージを目指し、店内は白を基調とした洗練された統一的なデザインの下に、スペース、立地条件、周囲の環境に応じて、都市型、郊外型などに分け、専門家がより意匠をこらしたハイグレードな店舗デザインをし、ショッピングセンター内の店舗についても、コンパクトで効率のよい設計をすることを方針としている（甲三、五）。
（四）　これらの店においては、「コンフェクショナリーコトブキ」、「ＣＯＮＦＥＣＴＩＯＮＥＲＹ　ＫＯＴＯＢＵＫＩ」（別紙３）、「コトブキ」（別紙４）といった表示が掲げられ、控訴人の店であることが一目で分かるようになっている
（甲三、五、六）
２　被控訴人商品及びその販売形態等
証拠（甲一八ないし二〇、検乙一ないし二九、証人【Ｃ】）によれば、以下のような状況が認められる。
（一）　被控訴人の商品は、観光土産菓子であり、饅頭等の和菓子が中心である。そして、商品の入った箱もその商品に合わせた模様や観光地をあしらった図柄模様の包装紙で包まれ、その表に観光地名を使った「京都の名菓　栗づくし」「京都名菓抹茶の詩」「名菓　京都　もみじ饅頭」といった商品名が表示されている。（二）　被控訴人は、主にホテルの売店、観光地の土産物店、ＪＲ駅構内のキヨスクなどにおいて、販売活動を行っており、直営店での販売はされていない。そして、それらの販売店において、被控訴人の商品は、特別に被控訴人の販売コーナーなどを設けることなく、他社の土産品等と共に陳列台に積み上げて並べられ、一番上にガラス見本を乗せて、商品がどういう内容の菓子であるかが分かるようにし、店によっては試食ができるようにしている。
（三）　被控訴人商品には、包装された箱の裏面または側面の責任票に一文字の大きさが約三ミリないし四ミリ四方で（株式会社）「京都コトブキ」と記載されている以外には、陳列コーナーにも商品にも被控訴人の商品表示はされていない。
（※）
（四）　したがって、観光客が大半を占めるといえる顧客は、商品名を見て、または、ガラス見本を見て、あるいは試食をして、商品を選択することが多いと推定される。
〔引用部分終了〕


２　右認定のとおり控訴人の営業内容は洋菓子の販売を中心とするものであって、かつ、特約店あるいはフランチャイズ・チェーン店による販売活動を展開しているところ、「コトブキ」の周知性とも相俟って、その営業表示は洋菓子と強く結び付いて一般消費者や需要者に認識されているものと認められる。しかしながら、他方、右のとおりであるとしても、控訴人の商品といえば、洋菓子に限られ、和菓子は控訴人のものではないとの認識が一般消費者や需要者の間に深く、広く浸透しているということを認めさせるに足りる証拠もない。
そして、洋菓子も和菓子もともに同じ菓子類であって密接に関連する品目であるから、単に洋風か和風か、あるいは高級洋菓子か観光土産用の菓子かの差異で、両者の出所が混同されるおそれがないとも言い難い。また、これらの商品を購入する顧客についていうと、スーパーマーケットやフランチャイズ・チェーン店で購入する顧客と駅構内のキヨスクやホテルの売店で購入する顧客士の間に、顧客層の差異と言える程の顕著な違いがあるとは解されず、購入の動機が多分に機会的なものに過ぎないという差異があるにとどまる（高級洋菓子店の顧客も、もとより旅行客の立場になり得るものであって、その日常の商品志向が固定していて土産物店で観光土産を購入する際にも右商品志向に左右されおよそ土産用として販売されている和菓子を購入する余地がないとは断定することができない。）と解するのが相当である。
３　そもそも不正競争防止法二条一項一号にいう「混同を生じさせる行為」とは、一般世人をして誤認する危険を生ぜしめることをいい、現実に誤認の事態が発生したことを必要としないと解すべきであるが、原審証人【Ａ】の、現実の混同事例が存在した旨の証言（ＪＲ構内で販売されている被控訴人の商品を購入した知人が、被控訴人の商品の包装に貼付されている被控訴人の営業表示を見て、当該商品を控訴人の商品だと思い、控訴人はＪＲ構内でも右商品を販売しているのかどうかについて問い合わせてきた旨の証言）も、消費者調査に関する調査報告書（甲二七）の内容（駅の売店で「京都コトブキ」製造の和菓子を売っているとき、その「京都コトブキ」という会社は「コトブキ」の子会社、あるいは、関連会社かもしれないと思うかという問いに対して、〈思うと回答したものが、二五九名中一七八名で、六八・七％を占めた旨の調査結果。）と照らして考えてみると、首肯し得ないではないというべきである。
４　被控訴人は「本店所在地において看板表示「京都コトブキ」を使用しているが、同所には倉庫（検甲一、二）があり、被控訴人の事務所はこの倉庫の中にある。被控訴人は店舗を回って注文を聞き、あるいは電話で注文を取り、倉庫のなかに在庫のないものについては米子の本杜のほうに注文して、被控訴人の倉庫に一括して納入してもらい、被控訴人のほうで各店舗へ配送する。したがって、一般消費者はもちろん取引業者は被控訴人の事務所へ立ち寄ることはない。ワゴン車は被控訴人の倉庫から取引先店舗へ被控訴人の商品を運搬する際に使用されているものであって、「京都コトブキ」なる営業表示が一般消費者の目に触れることはない。また、被控訴人販売に係る菓子の包装された箱の裏面又は側面の責任票（検乙一二、二四）に一文字の大きさが約三ないし四ミリメートル四方で「株式会杜京都コトブキ」なる表示が付されているが、その使用形態からすると、右営業表示もほとんど一般需要者の目にもとまることがないので、被控訴人販売に係る商品に接する取引者及び一般需要者において被控訴人と控訴人を同一営業主体又は両者の間に親会社、子会杜の関係若しくは関連会社などの関係が存するものと誤認・混同するおそれはない。」と主張する。
しかしながら、本店所在地に看板として「京都コトブキ」なる営業表示を掲げたり、営業車にこれを表示している以上、その営業表示は被控訴人と取引する専門業者のみなちず、潜在的な最終需要者の目に触れる機会があり、これが需要者の目に触れた場合、営業表示の混同誤認が生ずるおそれがあるというべきであるし、また、当該商品が人によって食されるものであることから、平均的な一般消費者や需要者を基準として考えてみた場合においても、店頭に置かれた商品を購入する際、責任票に記載された賞味期限ないし品質保持期限を確認の上購入するということも十分考えられるのであって、購入後商品の出所が他に告げられたり贈答に供されるということもあり得ることである。なお、責任票が食品衛生の観点から行政取締法規上その貼付が義務付けられているとはいえ、当該食品を販売する業者としての責任の帰属主体を明らかにすることによって間接的に購入意思決定の一要因にもなり得るものであるから、責任票の法的性格やそこに記載された営業主体を示す文字が小さいということのみをもって平均的な一般消費者や需要者による混同のおそれを否定する理由にはならないというべきである。
５　結局、被控訴人がその営業表示である「京都コトブキ」を使用する行為は、あたかも控訴人と業務上、組織上関連するものとの認識を一般消費者や需要者に生じさせ、営業主体の混同誤認を惹起するおそれがあると解するのが正当である。さらに、不正競争防止法二条一項一号にいう混同の事実が認められる場合には特段の事情がない限り営業上の利益を害されるおそれがあるものというべきである（最高裁判所昭和五六年一〇月一三日第三小法廷判決・民集三五巻七号一一二九頁）ところ、本件において右特段の事情の存在を認めるに足りる証拠はない。
四　先使用の抗弁
控訴人の営業表示（「コトブキ」）は、前認定のとおり、遅くとも昭和四六、七年ころには京都市及び同府下において周知であったと認めることができるところ、被控訴人は平成二年四月二日に壽製菓株式会社の子会社として設立されたものであり、その営業表示である「京都コトブキ」は被控訴人の親会社が使用していた「壽製菓株式会杜」ないし「壽製菓」との間に営業表示としての同一性ないし類似性があるとは認め難いから、被控訴人の抗弁は既にこの点において理由がないというべきである。
五　以上の次第であるから、控訴人の請求は理由があり、これと結論を異にする原判決は失当である。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中二〇〇日を原判決の刑に算入する。当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人松本和英名義の控訴趣意書に記載のとおりであるから、これを引用する。
そこで、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果をも併せて検討する。
一　訴訟手続の法令違反の主張について
論旨は、被告人は、原判示日時場所において、本件覚せい剤所持の現行犯人として逮捕されたものであるが、右覚せい剤の押収手続には令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、押収された覚せい剤並びにその押収手続書類、鑑定嘱託書及び鑑定書等の関係書証には証拠能力がなく、それにもかかわらずこれらを事実認定の証拠として用いた原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある、というのである。
１　当審公判調書中証人Ａ１、同Ｂ１及び被告人の供述部分並びに当審第七回公判廷における被告人の供述（以下、公判調書中の供述部分及び公判廷における供述を区別せず、単に「供述」という。）をはじめ関係証拠を総合すると、本件覚せい剤の押収について次のような経緯が認められる。
「１」　警視庁捜査四課及び立川警察署ほかの警察署は、Ｃ１会Ｄ１一家Ｅ１組幹部及びその輩下組員による多摩地区一帯における組織的、かつ、大規模な覚せい剤及びコカインの密輸入、密売事件の共同捜査の過程で、右Ｅ１組幹部Ｆ１の覚せい剤譲渡事犯の捜査を進めていた。
「２」　立川警察署警察官らは、被疑者Ｆ１に対する覚せい剤取締法違反被疑事件（平成四年一一月一〇日ころ、東京都福生市内の右被疑者方居室において、Ｇ１に対し覚せい剤約三グラムを無償譲渡したという譲渡事犯）につき、平成五年二月一九日、立川簡易裁判所裁判官から、捜索場所を原判示「東京都八王子市ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄＢ棟ｅ号室Ｈ１ことＨ１方居室」、差し押えるべき物を右被疑事実に関係のある「取引メモ、電話番号控帳、覚せい剤の小分け道具」とする捜索差押許可状の発付を受けた。
「３」　Ｈ１は、昭和二一年生れで、Ｉ１会Ｊ１会Ｋ１連合の幹部であるところ、内偵の結果、Ｈ１とＦ１は親しく付き合っており、Ｈ１方はＦ１の立ち回り先のひとつであることが判明しており、また、警察官らは、Ｈ１がＬ１（被告人）名義の乗用車を利用していることを把握していた。
「４」　立川警察署の捜査員Ａ１警部補、Ｍ１巡査部長、Ｎ１巡査部長、Ｂ１巡査及び警視庁派遣Ｏ１巡査の計五名は、右許可状に基づく捜索差押を実施するため、同月二六日午前八時四五分ころ、Ｈ１方マンションに至り、Ｈ１が利用している前示被告人名義の乗用車が駐車しているのを確認し、Ｈ１が在室するものと判断して、管理人と共にＨ１方玄関に至った。
「５」　午前九時ころ、管理人がチャイムを押したが応答がなかったので、手でドアを、三、四回ノックし、「Ｈ１さん、Ｈ１さん」と大きな声で呼び掛けたところ、中からドアが開けられた。そこで、Ａ１、Ｂ１の順にまず玄関のたたきに入ったところ、乳飲み子を抱えた女性（Ｈ１の妻Ｐ１）と、短いパンツをはき、軽くセーターを羽織るという服装の若い女性（被告人の内妻Ｑ１）が出てきていたので、Ａ１は警察手帳を示して「立川警察署のものだ。ガサに来た。親父さんいるの」と告げた。
「６」　Ｑ１はおろおろした様子で落ち着きがなく、後ろを振り返るような素振りをし、玄関右奥の部屋の方を気にしている様子だった。そこで、Ｂ１がその方を見たところ、ドアが少し開いており、人の気配を感じた。Ｂ１は、Ｈ１がいるのではないかと思いその部屋へ入ったところ、そこに、紺色のトレーナー（スウェットスーツ）上下を着て両手をズボンのポケットに突っ込んで立っている被告人を認めた。
「７」　Ｂ１は、被告人に対して「警察だ。お前何しているんだ。ガサに来た」との趣旨のことを告げ、被告人に名前を聞いたところＬ１と答えたので、自動車の所有者の名前と一致したことや前示の風体、年格好などから被告人はＨ１の舎弟であり、Ｈ１方に居候しているものと判断した。
「８」　Ｂ１は、被告人がポケットに両手を突っ込んだままであることや被告人の表情などに不審を抱き、ポケットに何が入っているんだと追及したところ、依然として手を出そうとしないので、捜索の目的物などを隠しているものと判断した。もし被告人を同部屋にそのまま残せば、目的物などを発見困難な場所に隠匿したり、投棄したり、飲み込んだりするおそれがあるところから、また、Ｈ１方に居合わせた者を一堂に集めて捜索差押許可状の提示等をする必要上、Ｂ１は、俺は関係ないとして素直に応じようとしない被告人を、Ａ１らがＨ１の妻やＱ１を集めていたりビングルームへ連れ込んだ。
「９」　九時三分ころ、Ａ１は、リビングルームにＨ１の妻、Ｑ１及び被告人が揃ったところで、Ｈ１の妻を捜索の立会人とし、同女に対して前記捜索差押許可状を示して趣旨を説明した。
「１０」　Ｂ１らは、その前後を通じて、依然としてポケットに両手を突っ込み、俺は関係ないなどと言いながら捜査員を振り切ってリビングルームを出て行こうとする気配を示していた被告人に対し、「ポケットに手を突っ込んでいるが何が入っているんだ。手を出してみなさい」と再三再四強い口調で説得した。しかし、被告人は、「俺は知らねえ」、「うるせえ」などと言って応ずる気配もなく、出て行こうとするので、とにかく落ち着いて座るように説得し、両肩を押さえ付けるなどして床の絨毯の上に座らせ、説得を続けた。
「１１」　被告人は、なおも、両手をポケットに入れたまま、両肩を揺さぶり、起き上がって捜査員に体当たりするなど、その場から逃れようと次第に激しく抵抗を続けたので、Ｂ１が被告人の背中を膝で押さえ付けるなどして数人がかりで制圧し、もつれ合ううち、被告人は絨毯の上にうつ伏せで押さえ込まれる格好になった。


「１２」　この間、Ｂ１は、被告人の抵抗があまり激しいので、Ｈ１の妻及びＱ１に対し、「ぼうっと見てないで何か言ったらどうなんだ」と言ったところ、Ｑ１が、被告人に対しては「Ｌ１ちゃん、Ｌ１ちゃん、もう騒がないで」、捜査員らに対しては「もうおとなしくするからやめて」という趣旨のことを言った。「１３」　捜査員らは、うつ伏せ状態の被告人の腕を引っ張って、まず左手、次いで右手を順次ポケットから引き抜いたが、左手を引き抜いた際、左ポケットから茶色の小物入れが飛び出したので、Ｂ１がこれを拾い上げ、中を確認したところ、何も入っていなかった。また、右手は、右ポケットから引き抜いた後も拳を握ったままであったので、指を一本ずつこじ開けて掌中を確認したが、何も握っていなかった。
「１４」　そうこうするうち、被告人の下半身に覆いかぶさるようにして押さえ付けていたＮ１が被告人の股間付近の絨毯の上にピンク色の小物入れが落ちているのを発見し、その中を確認したところ、覚せい剤と思われる白色結晶の入ったビニール袋三袋を発見した。
「１５」　捜査員らは、被告人に対し「これは何だ」と言ったが答はなく、「これは覚せい剤じゃないのか。今から予試験をして確認するから」と告げたところ、被告人は「俺は知らない。俺は見たことはない」と言って応じないので、側にいたＨ１の妻とＱ１にその物を見せ、「これから予試験をする。これに薬を入れて青い色に変われば覚せい剤だからよく見ていてくれ」と告げ、両名がこれに同意したため、Ｂ１が試薬を使って予試験をした。
「１６」　予試験の結果、右結晶は覚せい剤の反応を呈したので、その直後の同日午前九時一一分、被告人を覚せい剤所持の現行犯人として逮捕し、なおも暴れて抵抗する被告人に対し、うつ伏せのまま後手錠を施し、前記小物入れの中にあった覚せい剤三袋、注射針二本、小型はさみ一本、綿棒三本、爪楊枝一本、大小のビニール袋合計二〇数枚及び右小物入れを差し押さえた。その後、Ａ１らは被告人を前手錠にし、立川警察署に派遣を要請した応援の警察官が到着した時点で同人らにＨ１方の捜索を引き継ぎ、同日午前一〇時四〇分、被告人を同署の司法警察員に引致した。
以上のような経緯が認められ、被告人の供述中右認定に反する部分は、その余の関係証拠に照らし信用できない。
２　所論は、本件捜索差押許可状は、「Ｈ１方居室」という場所に対するものであり、被告人の身体に対する捜索令状（所論は「被告人の身体に対する検査令状」というが、本件で被告人の身体検査が行われていないことは明らかであるから、その言わんとするところは身体捜索令状の趣旨と解するのが相当である。）は発せられていないから、被告人に対する捜査は任意捜査の方法によるべきところ、本件警察官らの行為は、特別公務員暴行陵虐といっても過言でないような、任意捜査の限界をはるかに超えた違法不当なものである、と主張する。ところで、本件捜査における警察官らの行為の適法性は、前記一連の経過を、（一）捜索差押許可状に基づく捜索の段階（前記１の「２」ないし「１４」）、（二）捜索の結果発見した差押の対象外の覚せい剤らしき物の領置、予試験実施の段階（前記１の「１５」）、（三）予試験の結果に基づく現行犯人逮捕及び差押の段階（前記１の「１６」）に分けて考察する必要がある。このうち、右（三）の現行犯人逮捕については、その要件は十分充たされており、それ以前の捜査の違法を引き継ぐものと認められない限り、その適法性に疑問はない。また、現行犯人逮捕が適法であれば、その現場において令状によらない差押が許されることはいうまでもない（刑訴法二二〇条参照）。そこで、右（一）及び（二）の点につき、以下に検討する。
（一）　捜索差押許可状による着衣・身体捜索の適法性について本件捜索差押許可状が被疑者Ｆ１に対する被疑事実につき関連場所とみられる「Ｈ１方居室」を捜索すべき場所として指定するものであることは、所論のとおりである（前記１の「２」参照）。
<要旨第一>しかしながら、場所に対する捜索差押許可状の効力は、当該捜索すべき場所に現在する者が当該差し押さえ</要旨第一>るべき物をその着衣・身体に隠匿所持していると疑うに足りる相当な理由があり、許可状の目的とする差押を有効に実現するためにはその者の着衣・身体を捜索する必要が認められる具体的な状況の下においては、その者の着衣・身体にも及ぶものと解するのが相当である（もとより「捜索」許可状である以上、着衣・身体の捜索に限られ、身体の検査にまで及ばないことはいうまでもない。）。
これを本件についてみるに、まず、前示のとおり、（１）捜査員がＨ１方玄関内に入った際、応対に出た女性二人のうち、若い方の女性（被告人の内妻Ｑ１）がおろおろした様子で落ち着きがなく、玄関右奥の部屋の方を気にしていたこと、（２）その部屋で発見された被告人は、真冬であるのにトレーナー上下という服装であり、Ｑ１も短いパンツをはき、その上に軽くセーターを羽織るという服装であったこと、（３）Ｂ１が被告人の氏名を尋ねたところ、Ｌ１と答えており、Ｈ１が使用する乗用車の登録名義人と一致したこと、（４）Ｈ１の妻やＱ１は被告人を「Ｌ１ちゃん」と呼んでいたことなどの状況から、捜査員は、被告人は一時的な来客ではなく、Ｈ１方に継続的に同居している者で、Ｈ１の輩下であると判断しており、その判断は客観的事実と一致する。


次に、（５）本件は、暴力団関係者による組織的かつ大規模な覚せい剤密売事犯の一端をなすものと目され、したがって、関係者による罪証隠滅の虞が高いこと、（６）本件差押の目的物は「取引メモ、電話番号控帳、覚せい剤の小分け道具」という比較的小さい物で、衣服のポケットなどに容易に隠匿できるものであること、（７）Ｈ１は捜索差押許可状の被疑事実と関係のある暴力団の幹部であることなどの事情からすれば、本件捜索に際し、同人と前示のような関係にある被告人において、Ｈ１方に存在する差押の目的物を隠匿・廃棄しようとする虞は十分に考えられるところである。しかも、（８）被告人は、昀初に発見されたときから両手をトレーナーのズボンのポケットに突っ込んだままという異常な挙動を続けていたのであるから、そのポケット内に本件差押の目的物を隠匿している疑いはきわめて濃厚である。したがって、捜査員において、被告人に対し、ポケットから手を出し、中に入っている物を見せるよう説得したことは、適切な措置と認められる。（９）これに対し、被告人は、「関係ない」などと言って説得に従わず、部屋を出ていく素振りを見せ、捜査員において、部屋に留まるよう両肩を押さえ付けて座らせ、説得を続けたにもかかわらず、なおも激しく抵抗してその場から逃れようとしているのであるから、捜査員の目の届かない所でポケットの中の物を廃棄するなどの行為に出る危険性が顕著に認められる。
以上のような本件の具体的状況の下においては、被告人が本件捜索差押許可状の差押の目的物を所持していると疑うに足りる十分な理由があり、かつ、直ちにその物を確保すべき必要性、緊急性が認められるから、右許可状に基づき、強制力を用いて被告人の着衣・身体を捜索することは適法というべきである。前示のとおり、捜査員らが用いた強制力はかなり手荒なものであるが、それは被告人の抵抗が激しかったことに対応するものであり、抵抗排除に必要な限度を超えるものとは認められない。被告人の両手をポケットから引き抜き、ポケットの中から出てきた小物入れの中身を確認するまでの捜査員の行為に所論の違法はない。（二）　捜索の結果発見された物の領置・予試験について以上のような経過で被告人のズボンのポケット内から発見された茶色の小物入れは空であり、また、ピンク色の小物入れには覚せい剤と思われる結晶その他が入っていただけで、捜索差押許可状により差し押さえるべき物と指定された「取引メモ、電話番号控帳、覚せい剤の小分け道具」は発見されなかった。もとより、ピンク色の小物入れから発見された覚せい剤と思われる結晶は、新たに被告人による覚せい剤所持の犯行を疑わせるものであって、捜査員においてこれを確保し、覚せい剤であることを確認するための予試験を行う必要のあったことが認められる。しかし、それは、明らかに本件捜索差押許可状の差押の対象外の物であるから、これを取得するために右許可状による強制処分を行うことは認められない。そこで、これを発見した段階でその所持者と認められる被告人に任意提出を求め、更に、被告人の同意を得た上で予試験（鑑定処分の一種である。）を行うのが本筋である。
<要旨第二>しかし、（１）右覚せい剤と思われる結晶は、被告人に対する適法な着衣・身体の捜索の結果絨毯の上から取得</要旨第二>した右ピンク色の小物入れの中から発見されたもので、捜査員がその占有を取得するために新たに被告人の積極的な行為を必要とするものではないこと、（２）被告人は、捜査員の「これは何だ」との問いにも答えていないこと、（３）ビニール袋に入った結晶は、その形状、包装などから予試験の結果をまつまでもなく、覚せい剤である蓋然性がきわめて高く、現行犯人逮捕も不可能とはいえない状況であること、（４）被告人は、予試験をする旨の捜査員の発言に対しても「俺は知らない。俺は見たことない」などとそれが被告人の所持する物であることすら否定するようなことを言って応じないので、やむなくＨ１の妻とＱ１に予試験の趣旨を説明して同意を得たことなど、一連の経過及び状況を総合すると、捜査員が、右党せい剤と思われる物の任意提出及びこれに対する予試験の実施について、なお被告人に対する説得を継続し、その明確な同意を得なかったことをもって、直ちに違法な捜査であるとまでは断定し難く、仮に若干の違法が認められるとしても、その違法はこれに引き続く現行犯人逮捕の適法性及びこれに伴う差押によって取得された証拠物の証拠能力を否定するほどの重大なものとは認められない。
以上のとおり、本件捜査の違法をいう論旨は理由がない。
二　事実誤認等の主張について
論旨は、要するに、本件覚せい剤は、被告人が二月二六日早朝Ｈ１方に戻った際玄関脇下駄箱の上に置いてあるのを発見し、自分らの寝室に持ち込んでおいたものを、捜査官らの入室に際し、咄嗟に着衣のポケットに入れたものであって、被告人の所有物ではないから、これを被告人所有のものと認定し、覚せい剤所持の罪の成立を認めた原判決は事実を誤認したものであり、これを没収したのは違法である、というのである。
まず、実体関係から検討すると、覚せい剤所持の罪の成立にその所有関係の如何は問うところではないから、被告人において、それが覚せい剤であることを認識した上でこれを隠匿携帯した以上、同罪の成立に欠けるところはない。原判決は、本件覚せい剤が被告人の所有に属するとは何ら判示していないから、所論誤認の主張は前提を欠くものというべきである。


主　　　文
一　被告は、原告に対し、一六二万円を支払え。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
三　この判決は仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
主文と同旨。
第二　事案の概要
本件は、被告から解雇（懲戒解雇）を受けた原告が、解雇は理由がなく無効であると主張して、被告に対し、解雇以降の六か月分の給与の支払を求めた事案である。
一　争いのない事実等
１　被告（旧商号　明晋）は、目的を家具、インテリア用品の販売、輸入等、資本金を一○○○万円、本店所在地を東京都品川区、代表取締役をＡ（被告代表者）として平成六年四月設立された株式会社である。
２　原告は、平成八年一月被告に雇用され、当初は東京都内の被告営業所に勤務していたが、被告が美術館事業を経営するため、大分県大分郡α（以下「α」という。）に由布院ステントグラスミュージアム（以下「由布院美術館」という。）を設置することとなったことから、同年九月αに転勤を命じられてそのころ同町に赴任し、同年一○月由布院美術館の開業に伴い、同美術館の館長代理に配置された。由布院美術館の館長にはＢが配置されたが、同人は当時被告代表者の夫であったＣの妹である。
３　被告は、平成九年一月七日原告に対し懲戒解雇の意思表示をした（以下「本件解雇」という。）。
４　被告の就業規則には、次の定めがある（乙一）。
三七条（解雇）
従業員が次の各号の一つに該当する場合は、三〇日前に予告するか又は労働基準法に規定する予告手当（平均賃金の三〇日分）を支払って解雇する。ただし、試用期間中のもので一四日以内に解雇する場合は、即刻解雇とする。三号　勤務成績が不良で就業に適しないと認められるとき。
四三条（懲戒の方法）
懲戒の方法は、次の四種類とする。
けん責　　　始末書を提出させ、将来を戒める。
減　給　　　けん責の上、期間を定め、賃金を減給する。出勤停止　　けん責の上、期間を限って出勤を停止する。ただし、この期間中は欠勤扱いとし、賃金は支払わない。
懲戒解雇　　予告期間を設けないで即時解雇し、退職金は支払わない。
四四条（懲戒解雇基準）
従業員が次の各号の一つに該当するときは、懲戒解雇とする。ただし、情状によっては、その他の懲戒にとどめることがある。
三号　　他の従業員の業務を妨げる行為のあったとき、又は職場の秩序を乱すような行為をしたとき。
四号
業務上の指示命令に反抗し、又は越権専断な行為をしたとき。五号　　業務命令を拒んだことが、勤務に妨害があったとき。一二号　その他前各号に準ずる行為があったとき。
５　原告は、本件解雇前、被告から月額二七万円の給与の支払を受けていたが、本件解雇後である平成九年一月分以降、給与の支払を受けていない。
二　争点
本件解雇の適法性
三　双方の主張
１　被告の主張の骨子
（一）被告には、次のような懲戒解雇事由があり、特に（２）の事実は重大であるので、審議の上、就業規則四四条に基づき、原告を懲戒解雇に付したものであるから、本件解雇は適法である。
（１）　原告は、由布院美術館の館長代理という要職にあったのに、被告の業務のために来日した英国人や現地の有力者に対し、「αでの仕事には魅力を感じていない、ロンドン駐在になるか、東京に戻りたい。」、「こんなところに飛ばされた」などと公言し、そのため被告の業務に非常な障害が生じた（以下「被告主張の懲戒事由（１）」という。）。
右事実は、就業規則四四条三号、一二号に該当する。
（２）　被告代表者と義理の姉妹の関係にあるＢは、由布院美術館に対する多額の資金提供者であったが、原告は、被告代表者が被告の顧問であるＤと男女の関係にある旨Ｂに告げ、被告代表者を中傷した。そのため、被告代表者とＢのパートナー関係にひびが入ったばかりか、被告代表者の家庭生活にも危機が生じた（以下「被告主張の懲戒事由（２）」という。）。
右事実は、就業規則四四条三号に該当する。
（３）　原告は、由布院美術館の従業員であったＥを中傷し、職場の規律を乱した（以下「被告主張の懲戒事由（３）」という。）。
右事実は、就業規則四四条三号に該当する。
（４）　平成八年九月一九日、当日は由布院美術館にパイプオルガンが搬入され、かつ、消防の検査が行われることが予定されていたのに、原告が無断で神戸市の実家に帰って職場を放棄したため、現場が大混乱に陥っただけなく、被告の信用が失われた（以下「被告主張の懲戒事由（４）」という。）。右事実は、就業規則四四条四号、五号に該当する。
（５）　このほか、由布院美術館に勤務中の原告には、次のような事実（以下「被告主張の懲戒事由（５）」という。）があったが、これらは、就業規則四四条五号、一二号に該当する。①　ほとんど一日中事務所の中にいて、ロンドンなどへの
無用の長電話を繰り
返し、館長代理として来客を迎えたり、館内を巡回するようなことをしなかった。②　休憩時間が定められていたのに、それ以外の好きな時に休憩を取ることを繰り返していた。③　Ｂ館長が受けた来客を、同館長に何ら相談することなく、定休日だからという理由で断ってしまった。④　原告の国内の友人から、由布院美術館の売店用に高価な装身具を多数購入し、売店でこれらの装身具について英国製という表示をした。⑤　由布院美術館の開業以来、被告に対して一度も業務報告をしなかった。⑥　被告が顧問税理士に原告からの経理の引継ぎの日程を都合させたにもかかわらず、原告が自分の私用を優先させたため、経理の引継ぎができなかった。⑦館長代理としての自覚がなく、仕事をせず、職場の規律を乱した。（二）　仮に、以上の事実が就業規則四四条所定の懲戒解雇事由に該当しないとしても、これらの事実によれば、原告は勤務成績が不良で就業に適しないと認められるから、就業規則三七条三号に該当するので、本件解雇は就業規則三七条に基づく普通解雇として有効である。
２　原告の主張の骨子


（一）　被告主張の懲戒事由（１）ないし（５）について（１）　被告主張の懲戒事由（１）については、原告は、αに在勤中、同前段のような発言をしたことはない。
同（２）については、原告は、被告代表者の中傷をしたことはなく、もともとＢが、被告代表者とＤの関係について疑問を持ったことから、原告に対して質問し、これに原告が答えたものに過ぎない。
同（３）については、原告は経理の責任者から入場料が足りないとの報告を受けたので、被告代表者に相談しただけである。
同（４）については、パイプオルガンの搬入の日が被告主張の日であることは原告に知らされていないし、消防の検査に立ち会う必要のないことは事前に確認してあった。また、被告主張のような大混乱の事実はなかった。同（５）については、いずれも否認する。このうち、③については、観光総合事務所から、ある団体がαに来るのでその観光コースに由布院美術館を入れていいかという問い合わせがあったのに対し、その日はあいにく休館日であるが、一時的に開館することもできる旨申し出たところ、そこまでする必要はないと言われたものである。また、そのころ、Ｂは住所地の北海道にいたので、同人が来客を受けるということはあり得ない。④については、装身具は高価なものではなく、そもそも被告代表者の許可の下に仕入れ、販売をしていたものである。また、⑥については、経理の引継ぎは、被告代表者が経理担当のＦに命じたことである。
（２）　被告は、平成八年十二月一八日、それまで被告代表者が原告に対して抱いていた不満が誤解に基づくものであることが分かり（少なくとも、水に流す形となり）、原告を解雇せずに引き続き業務に就かせることにした。したがって、同日以降の原告に懲戒解雇事由に該当する事実があったか否かのみが問題となるが、同日以降の原告にそのような事実はない。（３）　被告は、予備的に普通解雇の主張をしているが、懲戒解雇は企業秩序違反に対する制裁罰として普通解雇とは制度上区別され、普通解雇に比し特別の不利益を労働者に与えるものであるから、懲戒解雇の意思表示はあくまで懲戒解雇として独自にその有効性を検討すべきで、懲戒解雇の意思表示が普通解雇の意思表示を包含するものとは言えない。
そして、本件解雇は懲戒解雇としてされたものであるから、本件解雇について普通解雇の効果を生ずることはない。
第三　当裁判所の判断
一　まず、被告主張の懲戒解雇事由の有無について、検討する。
１　被告主張の懲戒事由（１）について
（一）　証拠（甲三、八、九、一一、原告本人）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、被告に雇用される前にはイギリスで勤務した経験があること、その後、神戸市の実家に戻っていたが、阪神大震災後の神戸には適当な就職先がなく、東京で仕事をしたいとの希望を持ったので、都内に営業所を構え、英国企業との取引がある被告に雇用されたこと、ところが、原告は、平成八年九月、急にαへの転勤を命ぜられ、その後、現地スタッフを採用するなどして、由布院美術館の開業準備の業務をほとんど一人で切り盛りすることを余儀なくされたこと、原告は、同美術館の開業後、引き続き館長代理を命ぜられたが、館長であるＢは北海道に居住し、たまにしかαを訪れないため、現地スタッフの監督などの仕事は原告に任されていたこと、原告は、αに在勤中、業務に関連して、Ｇ氏（由布院美術館に隣接するウェディング用の教会施設の牧師として被告に雇用された英国人）、Ｈ氏（由布院美術館のインテリアデザインの担当者として来日した英国人）、Ｉ女史（由布院アートネットの会を主宰する、αにおけるこの方面の有力者）等と知り合い、これらの者と親し
くなったことが認
められ、右事実に証拠（乙三、四、七の１、２、九、一五、三〇）を合わせると、αに在勤中の原告が、Ｇ氏、Ｈ氏、Ｉ女史等に対して、早くαでの勤務を終えて、ロンドン駐在になるか東京勤務に復帰したいといった趣旨の希望を述べたことを推認するに難くない。
しかし、原告が、業務に関連してではあるが、親しくなったこれらの者に対して、そのような希望を述べたからといって、前記のような原告の当時の状況からすれば、ある意味でもっともなことであって、同情を呼びこそすれ、原告の右行為をとらえて、被告の業務を妨げる行為とか職場の秩序を乱す行為に当たるということはできない。また、乙第九、第一五、第三〇号証中、原告の言動によって被告の業務に非常な障害が生じたとする被告主張に沿う部分は、にわかに信用することができない。
（二）　以上のとおりであるから被告主張の懲戒事由（１）を認めることはできず、前記（一）認定の事実をもってしては、就業規則四四条三号、四号に該当するものということはできない。
２　被告主張の懲戒事由（２）について


（一）　証拠（甲三、九、一一、原告本人）及び弁論の全趣旨によれば、（１）原告が被告に採用された当時から、被告の従業員の間では、①　被告代表者とＤとが、出張時や帰宅時を含めて四六時中行動を共にしている、被告の業務終了後の帰途Ｄに話したことが、翌朝には既に被告代表者に伝わっている、被告が倉庫用として使用していた営業所裏のマンションの内部にはアンティークの家具で飾られた住居スぺースが設けられていたが、被告代表者は、ここはある人と共同で借りているので、その人に言わないと鍵をもらえないというような、Ｄとの共同使用をほのめかす言い訳をしたことがある、などのことから、被告代表者とＤが極めて親密な関係にあるとの認識が定着していたこと、②　原告は、被告の顧客から、被告代表者とＤとの関係を知っているかと聞かれたことがあるが、その態度から、右顧客は被告代表者とＤとが男女関係にあることを確信しているものと受けとめられたこと、また、③　他の顧客から、原告は、被告代表者が顧客に対してＣを夫として紹介せずに、「Ｊ」という偽名の名刺を配らせたことがあるとも聞いていたこと、（２）そのような中で、Ｂが、原告に対し、①　被告が使っている印刷会社の社長が被告代表者とＤとは男女関係にあると言っているが、どう思うか、②　αを訪れた際、被告代表者は、「寒い、寒い」と言ってＤに洋服を持って来てもらったことがあるが、Ｄはどこから洋服を持って来たと思うか、③　被告代表者は、αからの帰途、翌日は那須の顧客の下に行くので東京の自宅に帰らないと言っていたのに、翌日被告に電話すると被告代表者が東京にいたことがあるが、どう思うか、などと言って、被告代表者とＤとが男女関係にあると思うかどうかを執ようにたずねたので、原告は「私には分からないし、白とも黒とも言えない。」と答えたにとどまることが認められる。乙第一一、第一三、第一五、第二八、第二九、第三四号証、証人Ｂの証言及び被告代表者の供述中、右認定に反する部分は、前掲証拠に照らしていずれも採用することができず、他に右認定を左右する証拠はない。右認定の事実によれば、原告は、Ｂから、被告代表者とＤとが男女関係の存否についての原告の考えをたずねられたのに対し、明確に右事実を否定しない対応をしたことが認められるが、由布院美術館館長として原告の上司の地位にあるＢからの執ような問いかけに対し、受動的な応答をしたにとどまる本件の経過からすれば、原告の対応は、社会通念上、許容される範囲のものというべきであって、右対応をとらえて中傷行為ということはできず、これを業務を妨げる行為とか職場の秩序を乱す行為に当たるということもできない。なお、証拠（乙二三）及び弁論の全趣旨によれば、被告代表者は平成九年一〇月三〇日Ｃと協議離婚したところ、同人は、離婚の前後を通じて、被告代表者とＤとの男女関係の存在を確信し、離婚後も被告代表者に対して強い不信と憤りの感情を示していることが認められるが、このような事実が、あるからといって右結論が左右されるものではない。（二）　以上のとおりであるから被告主張の懲戒事由（２）を認めることはできず、また、前記（二）認定の事実をもってしては、就業規則四四条三号に該当するものということはできない。
３　被告主張の懲戒事由（３）について
（一）　証拠（甲七、八、一一、原告本人）及び弁論の全趣旨によれば、由布院美術館の開業後しばらくして、経理担当のＦから原告に対して、チケットの枚数に較べて代金額が不足しているとの報告があったので、原告がＦと共に調査してみると、Ｅがチケットを取り扱った日のみ代金額の不足が生じていることが判明したこ
と、そこで、原告は、被告代表者とＢに対し、Ｆ
と共に右事実を報告したこと、このため、被告代表者とＢは、Ｅが代金額の不足について責任があると考え、同人を辞めさせることを検討したことが認められる。右認定の事実によれば、原告は、チケットの代金額の不足という事実に接して、被告代表者及び由布院美術館の館長であるＢに右事実を報告するという、館長代理としての立場から要求される当然の務めを果たしたものということができ、右行為をＥに対する中傷行為ということができないのはもとより、職場の規律を乱したものということもできない。
（二）　以上のとおりであるから被告主張の懲戒事由（３）を認めることはできず、また、前記（二）認定の事実をもってしては、就業規則四四条三号に該当するものということはできない。
４　被告主張の懲戒事由（４）について
（一）　証拠（甲八、九、一一、原告本人、被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、平成八年九月上旬から同月中旬まで、由布院美術館の内装の仕上げのため来日したＨ氏らと行動を共にしたこと、原告は、この間の同月一二日ころ、英国滞在中の被告代表者に電話をして、関西空港にＨ氏を送り届けてから同月一九目までの数日間、有給休暇を取って神戸の自宅に帰省することを申し出て、その了解を得ていたこと、その際、原告は、近々、由布院美術館にパイプオルガンが搬入される予定があること自体は知っていたが、被告の輸入担当者からその日時の連絡を受けていなかったこと、消防の検査については、事前に原告が立ち会う必要のないことを現地の関係者に確認済みであったこと、同月一九日由布院美術館にパイプオルガンが到着し、施工業者である前田建設の関係者が搬入作業をし、当日消防の検査も実施されたことが認められる。乙第一〇、第一三、第一五、第二八、第二九、第三四号証、証人Ｂの証言、被告代表者の供述中、右認定に反する部分は甲第八、第九、第一一号証及び原告本人の供述に照らしていずれも信用することができず、他に右認定を左右する証拠はない。
右認定の事実によれば、パイプオルガンの搬入の点に関しては、近々、その予定があることを知っていたのであるから、有給休暇の取得に当たって、右日時を被告の輸入担当者に確認することが望ましかったということができるが、あらかじめ、被告代表者に申し出て有給休暇の取得の了解を得ていることからすれば、原告が、
右搬入の当日αにいなかったからといっ
て、原告が無断で神戸市の実家に帰ったとか職場を放棄したとかの被告の主張は当たらないものというべきである。
（二）　以上のとおりであるから、被告主張の懲戒事由（４）を認めることはできず、これを前提とする就業規則四四条四号、五号該当の被告主張は、採用することができない。
５　被告主張の懲戒事由（５）について


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が、控訴人に対し、平成八年八月二一日付でした公文書公開請求書の不受理処分を取り消す。
三　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
主文同旨。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
本件は、控訴人が、徳島県情報公開条例（以下「本件公開条例」という）に基づいて公文書の公開請求をしたところ、被控訴人が、右公開請求を不受理とする処分（以下「本件不受理処分」という）をしたため、控訴人が同処分の取消しを求めた事案である。
一　本件公開条例
第一条（目的）
この条例は、県民の公文書の公開を求める権利を明らかにするとともに情報公開の総合的な推進に関し必要な事現を定めることにより、県政への県民の参加を推進し、県政に対する農民の理解と信頼を深め、もって地方自治の本旨に即した県政の一層の進展に寄与することを目的とする。
第二条（定義）
１　この条例において「公文書」とは、実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書、図画及び写真（これらを撮影したマイクロフィルムを含む。）であって、決裁、供覧等の手続が終了し、実施機関が管理しているものをいう。２　この条例において「公文書の公開」とは、実施機関が、次章に定めるところにより、公文書を閲覧に供し、又はその写しを交付することをいう。３　この条例において「実施機関」とは、知事、教育委員会、選挙管理委員会、人事委員会、監査委員会、地方労働委員会、収用委員会、海区漁業調整委員会、内水面漁場管理委員会及び公営企業管理者をいう。
第三条（解釈及び運用）
実施機関は、この条例の解釈及び運用に当たっては、県民の公文書の公開を求める権利を十分に尊重するものとする。この場合において、実施機関は、通常他人に知られたくない個人に関する情報がみだりに公開されることがないような最大限の配慮をしなければならない。
二　基礎事実（争いがない）
１　当事者
（一）　控訴人は徳島県内に住所を有するものである。（二）　被控訴人は徳島県知事の職にある者で、本件公開条例二条三項所定の「実施機関」に当たる。
２　本件不受理処分及びその後の不服審査手続
（一）　控訴人は、被控訴人に対し、平成八年八月七日、本件公開条例五条、七条
に基づき
、次のとおり請求した（以下「本件請求」という）。
（１）　請求に係る文書
徳島県議会（以下「県議会」という）議員及び同事務局職員に関する平成七年八
月一日から平成八年七月三一日までの一年間について
イ　食糧費及び議長交際費に係る支出負担行為決議書兼支出各令書、経費支出伺、懇談の相手方など、食糧費及び議長交際費の支出に係る一切の書類ロ　旅行命令簿兼旅費請求書、経費支出伺、復命書など、旅費に係る一切の書類
（２）　公開の実施方法
閲覧及び写しの交付
（二）　被控訴人は、平成八年八月二一日付で、徳島県議会は本件請求に係る文書の実施機関でないとの理由で、本件請求を不受理とする処分（本件不受理処分）をした。控訴人は、同月二三日に本件不受理処分の通知を受けた。（三）　控訴人は、被控訴人に対し、平成八年九月三〇日、本件不受理処分について行政不服審査法六条に基づく異議申立てをした。
（四）　被控訴人は、平成九年一月一七日、徳島県公文書公開審査会を通じ、控訴人に本件不受理処分に関する理由説明書を郵送した。
控訴人は、同年三月七日、右説明書に対する意見書を提出した。被控訴人は、平成一〇年三月九日、本件請求に係る公文書は、本件公開条例二条一項所定の「公文書」に当たらないとして、前示（三）の異議申立てを棄却する旨の決定をした。控訴人は、同月一〇日、同決定書の送達を受けた。
三　争点
本件の争点は、本件請求に係る文書が、本件公開条例二条一項所定の「公文書」、すなわち、実施機関である被控訴人の職員が職務上作成し、又は取得した文書であって、実施機関である被控訴人が管理しているものに当たるかどうかである。
１　控訴人
（一）　実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書かどうか。被控訴人は徳島県知事の職にある者で、本件条例二条三項にいう実施機関である。そして、県議会議員及び同事務局職員に関する、食糧費、議長交際費及び旅費の予算執行事務は、知事の職務権限に属する。
徳島県では、被控訴人の併任事務吏員として議会事務局の事務局長、同次長兼総務課長及び同総務課課長補佐の職にある三名の者を発令し、当該事務吏員（以下「本件併任事務吏員」という）が徳島県事務決裁規程一二条、一九条において列挙された専決ないし代決事項を補助執行している。そして、県議会議員及び同事務局職員に関する、食糧費、議長交際費及び旅費の予算執行事務は、本件併任事務吏員の右専決ないし代決事項に当たる。
そうであるから、本件請求に係る文書は、本件併任事務吏員が、右専決ないし代決事項の補助執行に際し、職務上作成し、又は取得した文書であるといえる。（二）　実施機関が管理しているものかどうか。
本件請求に係る文書は、予算執行事務に関する文書であるから、その作成、取得ないし管理の権限は被控訴人に帰属する。そうであるから、本件併任事務吏員が、本件請求に係る文書を作成、取得ないし管理しているのも、同吏員が前示（一）の専決ないし代決事項の補助執行として行っているものといえる。したがって、本件請求に係る文書は、実施機関である被控訴人が管理しているものというべきである。
（三）　被控訴人の主張（三）を争う。
２　被控訴人
（一）　実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書かどうか。（１）　本件併任事務吏員の専決ないし代決事項は、支出負担行為及び支出命令に限られる。


（２）　旅行命令簿兼旅費請求書は、県議会議員又は同事務局職員に対して旅行命令を発するための文書であるが、右旅行命令は地方自治法一〇四条に定める議長の事務統理権に属する行為であり、右旅行命令権自体が知事にないことから、本件併任事務吏員の専決権限外の事項に属する文書である。
（３）　復命書は、県議会の旅行命令を受けて旅行をした者が、その用務について議長に復命するために作成した文書であって、本件併任事務吏員の専決権限外の事項に属する文書である。
（４）　経費支出伺は、経費の支出を伴う県議会の事務に関し、事前に議会としての意思決定を行うための文書であり、本件併任事務吏員の専決権限外の事項に属する文書である。
（４）　支出負担行為決議書兼支出命令書は、本件併任事務吏員が職務執行上作成したものである。
（二）　実施機関が管理しているものかどうか。
本件請求に係る文書は、徳島県議会事務局規程二四条、徳島県議会事務局文書編さん保存規程二条二項別表会計関係、四条但書及び五条但書によって、県議会の管理対象文書として位置づけられ、現実に予算執行事務終了後は、県議会の他の文書と同様に、県議会が議会事務局の文書保管庫において保管している。そうであるから、実施機関である被控訴人が管理しているとはいえない。なお、徳島県会計規則四八条一項は、「収入及び支出の証拠書類は、年度経過後五年間保存しなければならない。」と定め
るのみで、保存主体を徳島県の出納機関に限定していない。（三）　地方自治体において、議会と知事部局は、互いに拮抗し又は協力し合う独立の機関であり、知事部局が議会の事務に介入するのは極力避けなければならない。そうであるから、地方自治法上予算の執行権、調整権が長にあるからといっても、議会に配分された予算項目の範囲内にある限り、その予算執行は、議会の責任と判断においてなされることであり、知事部局がこれに干渉することは原則として許されない。そうしてみると、本件公開条例は、議会の予算執行に関する文書を議会自身が管理し、その非公開事由の存否を含めた公開の要否の判断も議会自身が行うべきものとしているといえる。
なお、徳島県事務決裁規程は、併任事務吏員である事務局長ないし総務課長に、公文書の公開関係の事務の専決権限を与えていないが、これは併任事務吏員の扱う文書が一切公開の対象とならないから、右権限を与える必要がないためである。
第三　当裁判所の判断
一　本件不受理処分について
本件請求は、本件公開条例七条所定の方式に基づき適式に行われている。また、本件請求は、実施機関である被控訴人に対して行われている。ところが、被控訴人は、県議会が実施機関でないという理由で本件不受理処分をした。しかし、本件公開条例には、このような理由に基づいて公文書の公開請求を不受理とする根拠規定を欠いている。被控訴人は、本件請求が本件公開条例に基づき被控訴人宛に適式になされたのであるから、本件請求に係る文書が本件公開条例二条二項所定の「公文書」当たらないと判断したのであれば、端的に本件請求に係る文書の公開をしない旨の決定をするべきであった。
もっとも、本件請求に係る文書を公開しない旨の被控訴人の意思は、本件不受理処分において、既に明確に表示されている。
また、被控訴人は、控訴人が本件不受理処分に異議を申立てたのに対し、本件公開条例一〇条及び行政不服審査法所定の手続に基づき、徳島県公文書公開審査会に諮問したうえ、右異議申立てを棄却する決定をしていることが認められる。そうすると、本件不受理処分は、本件請求に係る文書を公開しない旨の決定にほかならないものというべきであり、抗告訴訟の対象となる行政処分ということができる。
二　本件公開条例二条一項について
１　本件公開条例は、その一条に規定するように、徳島県民の公文書の公開を求める権利を明らかにするとともに、情報公開の総合的な推進に関し必要な事項を定めることにより、県政への県民の参加を推進し、県政に対する県民の理解と信頼を深め、もって地方自治の本旨に即した県政の一層の進展に寄与することを目的とするものであり、二条三項において、右目的を遂行するため、情報公開に関する事務を処理する機関として、実施機関を定めている。
そして、本件公開条例三条前段は、実施機関は、一条の目的に則り、この条例の解釈及び運用に当たっては、県民の公文書の公開を求める権利を十分に尊重するものとすると定めている。
なお、本件公開条例は、九条一項、一五条一、二項、一六条に規定するように、実施機関に対し、迅速かつ容易に有益な情報を得られるよう、様々な方策を用いて配慮するよう定めている。
もっとも、本件公開条例三条後段は、実施機関は、通常他人に知られたくない個人に関する情報がみだりに公開されることがないよう最大限の配慮をしなければならないとも定めているし、本件公開条例六条は、公開しないことができる公文書を定めている。これらは、公開により個人ないし法人に不当な不利益を及ぼしたり、県、国等の機関の事務事業の公正かつ円滑な実施等に支障を及ぼすおそれがある場合等に限り、非公開とする旨を定めたものである。
しかし、本件公開条例の制定目的からすると、六条の非公開事由の存在の認定は、同事由の制定趣旨に即して厳格に行わなければならない。以上のとおりであるから、本件公開条例は、実施機関に対し、公開事務を遂行するに際し、個人の私的な情報その他非公開情報の保護に配慮をしながらも、原則として、県民が県政に関する情報を迅速かつ容易に得ることができるよう、制定されたものといえる。
２　そこで、以上の見地に立って、本件公開条例二条一項について検討する。右条項は、この条例において「公文書」とは、実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書であって、実施機関が管理しているものとされている。右のうち、「実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書」とは、実施機関の職員が、その職務権限を行使する上で、作成ないし取得した文書と解すべきである。そうであるから、必ずしも、実施機関の職員自体が、文書の作成名義人である必要はないし、文書の受領名義人である必要もないが、実施機関の職員が、その
職務権限を行使する上で、作成し
、又は取得した場合であることを必要とするものと解すべきである。次に、「実施機関が管理しているもの」とは、実施機関の事務の執行に当たり、実施機関の職員が、その職務権限を行使する上で、作成し、又は取得した結果、実施機関が保管することになった文書を、当該実施機関が、その法的な権限に基づいて管理していることと解することができる。


以上のような解釈は、本件公開条例が、実施機関に対し、公開事務を遂行するに際し、非公開情報の保護に配慮をしながらも、原則として、県民が県政に関する情報を迅速かつ容易に得ることが可能な制度を保障しようとした趣旨に副うものである。
三　本件請求に係る文書について
１　地方自治法の規定によると、普通地方公共団体の議会の議長（以下「議会の議長」という。）は、議会の事務の統理権（法一〇四条）、議会の庶務に関する事務局長等の指揮監督権（法一三八条七項）を有するものの、予算の執行権は普通地方公共団体の長（以下「長」という。）に専属し（法一四九条二号）、また、現金の出納保管等の会計事務は出納長又は収入役の権限とされているから（法一七〇条一項、二項）、一般に議会の議長の統理する事務には予算の執行に関する事務及び現金の出納保管等の会計事務は含まれておらず、議会の議長はかかる事務を行う権限を有しない。議会に配分された予算の執行は議会の責任と判断によるべきであるとの被控訴人の主張は、それが長の予算執行権を否定する趣旨のものとすれば採用できない。ところで、長はその権限に属する事務の一部を当該地方公共団体の吏員に委任することができ（法一五三条一項）、議会事務局の事務局長その他の職員を長の補助機関たる事務吏員に併任した上その者に対し支出命令等予算執行に関する事務の権限を委任することは可能であるが、議会の議長は、その地位にかんがみると、長において係る権限の委任を行い得る相手方としては予定されていないというべきである（最判昭和六二年四月一〇日・民集四一巻三号二三九頁）。そして、長は、右併任事務吏員に対し、右事務の権限を委任することができるのみならず、専決ないし代決権限を授与して補助執行させることもできる。２　前示１説示によると、県議会議員及び同事務局職員に関する予算執行事務は、長である被控訴人に専属し、県議会の議長は右事務を行う権限を全く有しない。そ
して、被控訴人は、徳島県事務決裁規程
に基づき、本件併任事務吏員（県議会事務局の職員であるが、同時に徳島県知事部局の職員も併任する。）に対し、その専決ないし代決権限を授与して補助執行させているものと認められる。
そうであるから、県議会議員及び同事務局職員に関する、食糧費、議長交際費及び旅費の予算執行事務も、本件併任事務吏員の専決ないし代決権限事項に属する。なお、この点について、被控訴人は、徳島県事務決裁規程が、本件併任事務吏員に対し、支出負担行為及び支出命令の専決ないし代決権限に限定して授与しているにすぎないかのように主張する。
しかし、そもそも、被控訴人が、長として専属的に有する予算執行の権限のうち、本件併任事務吏員に授与しなかった部分があるとすれば、同部分については、被控訴人に本来どおりの権限が帰属することになるにすぎない。また、被控訴人は、本件併任事務吏員に対し、支出負担行為及び支出命令の専決ないし代決権限を付与することにより、同権限の行使をするために必要な事務処理をする権限をも付与しているものと解すべきである。
さらに、徳島県事務決裁規程一二条、一七条の規定の趣旨からみても、被控訴人は、長として専属的に有する予算執行の権限のうち、県議会の議員及び同事務局職員に関する事項については、可能な限り、本件併任事務吏員に授与しているものと解することができる。
そうであるから、被控訴人の主張は理由がない。
３（一）　本件請求に係る文書は、次のとおりである。県議会議員及び同事務局職員に関する平成七年八月一日から平成八年七月三一日
までの一年間について
（１）　食糧費及び議長交際費に係る支出負担行為決議書兼支出命令書、経費支出伺、懇談の相手方など、食糧費及び議長交際費の支出に係る一切の書類（２）　旅行命令簿兼旅費請求書、経費支出伺、復命書など、旅費に係る一切の書類（二）　前示二説示及び前示１、２説示を考え併せると、本件請求に係る文書は、実施機関である被控訴人の本件併任事務吏員が、その専決ないし代決権限を行使する上で、作成ないし取得した文書であるといえる。
（三）（１）　前示二説示及び前示１、２説示を考え併せると、本件請求に係る文書は、実施機関である被控訴人が、その法的な権限に基づいて管理している文書であるといえる。
（２）　この点につき、被控訴人は、本件請求に係る文書は、徳島県議会事務局規
程二四条、徳島県議会事務局
文書編さん保存規程二条二項別表会計関係、四条但書及び五条但書によって、県議会の管理対象文書として位置づけられ、現実に予算執行事務終了後は、県議会の他の文書と同様に、県議会が議会事務局の文書保管庫において保管しているから、実施機関である被控訴人が管理しているとはいえない旨主張する。しかし、地方自治法一四九条八号が、長の事務として、証書及び公文書類を保管する事務を定め、徳島県会計規則四八条一項が、収入及び支出の証拠書類は、年度経過後五年間保管しなければならない旨を定めていることからすると、長は、予算執行事務終了後においても、予算執行事務処理の過程で作成ないし取得した文書を、証拠書類として管理する権限と責任を有するものといえる。そうであるから、本件請求に係る文書は、被控訴人の本件併任事務吏員が、その専決ないし代決権限事項である予算執行事務を補助執行する上で、作成ないし取得し、予算執行事務終了後も、被控訴人の併任事務吏員としての立場で、証拠書類として管理している文書であるといえる。被控訴人の指摘する諸規程も、右のように解釈することの妨げとなるものではない。そうすると、被控訴人は、本件請求に係る文書を、その法的権限に基づき、管理しているものというべきである。
また、本件請求に係る文書は、被控訴人の本件併任事務吏員が、その専決ないし代決権限事項である県議会に係る予算執行事務を補助執行する上で、作成ないし取得し、予算執行事務終了後も、被控訴人の併任事務吏員としての立場で管理している文書であるからこそ、県議会の事務局の文書保管庫に保管されているといえるのである。そうであるから、本件請求に係る文書が被控訴人の事務部局の文書保管庫に保管されていないからといって、被控訴人が法的に管理していないということに結びつくものではない。


主　　　文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の申立て
「訴外住友石炭鉱業株式会社による神奈川県中郡＜以下略＞ほかの土地における鉄筋コンクリート造り地上四階、地下一階建ての共同住宅の建築計画について、被告が平成九年六月四日付けで右会社に対してした都市計画法二九条の開発許可が不要である旨の証明書の交付が無効であることを確認する。」との判決
第二　事案の概要
訴外住友石炭鉱業株式会社（以下「訴外会社」という。）が神奈川県中郡＜以下略＞ほかの土地（合計二六三一・九二平方メートル。以下「本件敷地」という。）に鉄筋コンクリート造り地上四階、地下一階建ての共同住宅（以下「本件予定建築物」という。）を建築する計画（以下「本件建築計画」という。）を立て、都市計画法の規定に適合している旨の証明書の交付を被告に申請したところ、被告は、都市計画法施行規則（以下「本件規則」という。）六〇条に基づき、平成九年六月四日付けで、都市計画法二九条の開発行為の許可が不要である旨の証明書（以下「本件証明書」という。）を訴外会社に交付した。これについて、原告が、本件建築計画は、土地の形質の変更を伴うものであり、同条の許可を要するから、これが不要であるとした本件証明書の交付は無効であるとして、その確認を求めた。これが本件事案の概要である。
一　争いのない事実等（末尾に証拠等の記載がないものは、当事者間に争いがない。）
１　原告は、本件敷地に隣接して居住する者である。（弁論の全趣旨）２　被告は、神奈川県知事から、都市計画法二九条の許可が不要である旨の証明書（以下「適合証明書」ともいう。）を交付する権限の委任を受けている者である。
すなわち、
（一）　都道府県知事は、都市計画法二九条により、都市計画区域内における開発行為の許可権限を有している。そして、本件規則六〇条による適合証明書の交付権限は、都市計画法二九条の都道府県知事の許可権限に関連する権限である。ところで、都道府県知事は、その権限に属する事務の一部を当該普通地方公共団体の吏員及びその管理に属する行政庁に委任することができ（地方自治法一五三条一項、二項）、神奈川県においては、昭和四五年神奈川県規則六二号「都市計画法に基づく開発行為等の規制に関する細則」（以下「細則」という。）により、土木事務所の所管区域内における都市計画法二九条、三五条の二、三七条、四一条から四三条の神奈川県知事の事務は、土木事務所の長に委任されている（細則二条二項、二条一項一号、同項四号、同項九号、同項一一号ないし一五号）。したがって、神奈川県内の土木事務所の所管区域内において適合証明書を交付する知事の権限は、細則により、土木事務所の長に委任されている。（乙二）
（二）　本件敷地は神奈川県中郡αに所在するところ、αは、全域が都市計画区域であり、平塚土木事務所の所管区域である（神奈川県行政機関設置条例一五条二項）。したがって、本件敷地における開発行為についての適合証明書の交付権限は、被告が有する。（乙三、四）
３　訴外会社は、本件敷地において、本件予定建築物を建築する計画（本件建築計画）を立て、本件規則六〇条に基づき、被告に対し、適合証明書の交付を求めた。４　被告は、平成九年六月四日付けで、訴外会社に対し、本件建築計画について、都市計画法二九条の開発行為の許可を必要としない旨の証明書（本件証明書）を交付した。
５　訴外会社は、平成九年六月六日本件証明書を添付して建築主事に対し建築確認申請をし、その後建築確認を得た。
二　本件の主な争点と双方の主張
本件の本案前の争点は、被告が訴外会社に対してした本件証明書の交付が行政処分性を有するかであり、本案の争点は、本件証明書の交付に重大かつ明白な違法があるか、具体的には、本件証明書は、本件建築計画が本件敷地の形質の変更を伴うのに、これを伴わないとしてされた重大かつ明白な瑕疵があるか、である。これらについての双方の主張は、以下のとおりである。
１　本案前の争点について
（一）　被告の主張
被告は、本件規則六〇条に基づき訴外会社に対し都市計画法二九条による開発行為の許可を必要としない旨の証明書（本件証明書）を交付したが、右交付は、行政処分ではない。すなわち、行政処分とは、国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうところ、適合証明書の交付は、都市計画法の開発行為の許可を必要としない旨の既に定まっている事実を確認し、これを証明する行為にすぎず、何ら国民の権利義務を形成しないし、その範囲を確定するものでもない。したがって、本件証明書の交付は、行政処分ではない。
原告は、「建築主事
は、当該建築計画が都市計画法二九条の開発許可を要しないものであるか否かについて形式的、外形的な審査権しか有しないから、これについて実質的な審査権を有する開発行為の許可権者がした適合証明書の交付は行政処分に当たる。」と主張する。しかし、建築主事の審査権の範囲如何が、前記のような適合証明書の交付の法的性格に影響を及ぼすものではない。
なお、仮に原告が主張するように、本件予定建築物の建築により、原告の日照権、プライバシー権等の権利が侵害されるというのであれば、原告は、右建築物の建築主を相手として、右権利に基づく建築工事差止請求や、右権利侵害を理由とする損害賠償請求等の民事訴訟を提起することが可能であるから、適合証明書の交付が行政処分性を有しないとしても、何ら原告の裁判を受ける権利が侵害されることにはならない。
（二）　原告の主張
被告の右主張は争う。
建築主事は、当該建築計画が都市計画法二九条の開発許可を要しないものであるか否かについて、形式的、外形的な審査権しか有しないから、開発許可の要否を実質的に審査する権限を有する被告のした本件証明書の交付は行政処分性を有すると解するのが相当である。
２　本案の争点について
原告の主張
本件建築計画は開発行為に該当する。すなわち、神奈川県は、「都市計画法に基づく開発許可関係事務の手引」（乙一一）において、「「開発行為」の２の「切土又は盛土」は、三〇センチメートルを越える切土若しくは盛土又は一体的な切盛土を行う場合をいう。」としているところ、以下のとおり、本件建築計画は、本件敷地を三〇センチメートルを越え切盛土するものであるから、開発行為に当たる。す
なわち、


（１）　別紙現況図（訴状添付図面一）の赤丸で囲んだ部分にはコンクリート擁壁が設置され、別紙土地利用計画図（訴状添付図面二）のＢＢラインにおける別紙造成計画断面図（訴状添付図面三の抜粋）において、赤丸で囲んだ部分の現況を示す波線の形状は現況の擁壁の形状と異なり、さらに、右土地利用計画図のＨＨラインにおける断面図が別紙断面図（訴状添付図面四）に記載されているが、現況と異なり同図面の「地山部分〇・二七＜〇・三」の表示は誤っており、その地山部分は三〇センチメートルを越える切土となる。
（２）　別紙土地利用計画図（訴状添付図面二）のＡＡラインにおける別紙造成計
画断面図（訴状添付図面三の抜粋）の赤丸
で囲んだ部分の中に一五・〇との表示があるが、これは誤りで一七・〇位であって、三〇センチメートルを越える盛土が行われることは明白である。（３）　別紙土地利用計画図の赤丸で示した建物の外壁線の形状と別紙建物間取り図（訴状添付図面五）の当該部分の形状とが異なり、右土地利用計画図と右建物間取り図との整合性が取られていない。
以上のとおり、本件建築計画は開発行為に該当するところ、本件証明書は、これが開発行為に該当しないとしてされた重大かつ明白な瑕疵があるから、無効である。
被告の主張
原告の主張は争う。
開発許可制度は、通常の建築行為全般を対象とするのではなく、土地の区画形質の変更を伴う宅地開発に焦点をあてたものである。すなわち、開発許可制度は、大都市周辺等における農地、山林の無秩序な宅地化を防止し、計画的な市街地形成を図ることを目的に制度化された市街化区域及び市街化調整区域の区域区分制度を担保するとともに、開発許可制度に伴って廃止された「住宅地造成事業に関する法律」の趣旨を引き継ぎ、宅地開発に対して道路、排水施設等の公共施設や宅地の安全性等に関する一定の水準を確保することを目的としたものである。このような観点から、「都市計画法による開発許可制度の施行について」と題する建設省の通達（昭和四四年一二月四日建設省計宅開発第一一七号、建設省都計発第一五六号）は、「法第二九条の規制の対象となる「開発行為」とは、法第四条第八項（現行一二項）において定義されているが運用に当たっては、次に定めるところを基準とすること。」とし、その（２）で、「建築物の建築自体と不可分な一体の工事と認められる基礎打ち、土地の掘削等の行為は規制の対象とはならないこと。従って、すでに建築物の敷地となっていた土地又はこれと同様な状態にあると認められる土地においては、建築物の敷地としての土地の区画を変更しない限り、原則として規制の対象とする必要はないと考えられること。」として、既存の宅地における通常の建築行為を規制の対象から除外している。このようなことから、神奈川県は、「都市計画法に基づく開発許可関係事務の手引」において、「「開発行為」の２の「切土又は盛土」は三〇センチメートルを越える切土若しくは盛土又は一体的な切盛土を行う場合をいう。」としている。
原告は、本件建築計画が開発行為に当たるとして、前記（一）（１）ないし（３）の理由を掲げる。しかし、（１）については、この部分の切土は、別紙土地利用計画図（訴状添付図面二）に表示されているとおり、駐車場、その出入口、玄関に至る階段等を建設するためのものであり建築物の建築自体と一体不可分の掘削工事であって、三〇センチメートルを越える切土があったとしても、開発行為に該当しない。次に、（２）については、別紙土地利用計画図（訴状添付図面二）における該当部分付近の等高線の記載から判断すると、別紙造成計画断面図（訴状添付図面三の抜粋）の形状にはやや不正確な点が見受けられるものの、別紙土地利用計画図（訴状添付図面二）の記載に照らしても、右不正確な点をもって原告の主張するように三〇センチメートルを越える盛土が行われる根拠になるとは認められない。さらに、（３）については、別紙土地利用計画図（訴状添付図面二）には、建物の上階のバルコニーの線が記載されているため、建物の一階部分を示す別紙建物間取り図（訴状添付図面五）と形状が異なるにすぎないのであって、その整合性には何ら問題がない。
以上の次第で、本件建築計画は開発行為に当たらないから、被告がした裁判所開発行為の許可を要しないとする旨の本件証明書の交付には、何ら違法はない。
第三　当裁判所の判断
一　本案前の争点について
１　建築確認と開発行為の適合性審査
建築基準法六条一項は、建築主は、一定の建築物を新築しようとする場合、当該工事に着手する前に、その計画が当該建築物の敷地、構造及び建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定に適合するものであることについて、確認の申請書を提出して建築主事の確認を受けなければならないと定め、同法施行規則（平成五年六月二一日建設省令第八号による改正後のもの）一条八項は、都市計画法二九条以下の規定（以下「開発規制規定」ということがある。）に適合していることを証する書面を確認申請書に添付することを要するとしている。このような建築基準法、同法施行規則の定めからすると、建築基準法は、建築計画が都市計画法四条一二項にいう開発行為に該当するかどうか、開発行為に該当する場合にその開発行為が開発許可を要しない場合に当たるかどうか、及び開発許可を要する場合にその許可があるかどうかの点を、建築主事の審査、確認の対象としているものといえるが、他方、都市計画法が開発行為に関する規制を都道府県知事に委ねていることに照らすと、建築主事の右の点についての審査は、建築計画が開発行為に該当するかどうか等の開発規制規定に適合するかどうかにつき、開発行為の許可権者である都道府県知事が判断をしているかどうかを確認するという形式的、外形的なものであるにとどまり、建築計画が開発規制規定に適合するか否かを実質的に審査、判断するまでのものではないと解するのが相当である。そして、右の実質的判断の権限は、あくまで開発許可権者である都道府県知事にあると解される。
本件規則六〇条は、建築基準法六条一項の規定による確認を申請しようとする者は、その計画が都市計画法二九条以下の規定に適合していることを証する書面の交付を都道府県知事に求めることができると規定しているが、これは、右のような適合証明書の交付申請をすることができるとすることによって、建築基準法六条一項の規定による確認を申請しようとする者の便宜を図っているものというべきである。
２　開発規制規定についての適合性と適合証明書の交付そこで、次に、適合証明書交付の前提となる建築計画の開発行為該当性及びその許可の要否等について、検討する。


（一）　都市計画法は、開発行為（四条一二項）をするには原則として知事の許可を要するとしているが（二九条）、そもそも開発行為に該当しなければ開発許可を要しないとされ、また、例外的に、開発許可を要しない開発行為もあると定めている（二九条ただし書、都市計画法施行令一九条ないし二二条）。（二）　そうすると、本件規則六〇条が規定している「その計画が都市計画法二九条の規定に適合していること」とは、①建築計画が開発行為に該当し、その許可を得ていること、②計画がそもそも開発行為に該当しないこと、及び③計画が開発行為に該当するが、知事による許可は要しないものであること、のいずれかの場合をいうことになる。このうち、①の場合には、通常、建築をする者は開発許可書を添付して建築確認申請をすれば目的を達成することができるので、適合証明書は必要とされないものと思われる。
なお、建築計画が開発行為に該当しながらその許可を得ていない場合には、都市計画法二九条の規定に適合していることにはならないので、適合証明書は交付されないことになると思われる。
３　適合証明書交付の処分性の有無
前記２（二）のとおり、適合証明書は２（二）の①ないし③の場合に交付されることとなるところ、本件の場合、決裁段階では、建築計画が敷地の区画形質の変更を伴わず、開発行為に当たらないとして、本件証明書が交付されている（甲一）のに対し、原告は、建築計画が敷地の形質の変更を伴うとして、開発行為に当たると主張しているものである。そこで、前記２の②の場合における適合証明書の交付が行政処分性を有するか否かについて検討する。建築計画が開発行為に該当しない場合には、２（二）のとおり、適合証明書が交付されることになるが、開発行為に該当するかどうか自体が事前に決定されているわけではないので、知事（委任を受けている場合には土木事務所長。以下、同様とする。）は、適合証明書の交付申請の段階で初めて当該行為が開発行為に該当するかどうかを判断することとなる。その意味では、証明書の交付といっても、既に公権的に判断されていることの存否を確認して証明するというわけではなく、証明書交付の際に実体的な判断がされ、その旨を証明書交付を通じて通知するという面もあるといわなければならない。
しかし、開発行為に該当しない旨の判断は、開発行為について定めた都市計画法四条一二項の要件に該当する事実を満たしているかという確認作用を中核とするもので、極めて形式的な手続上の申請（証明書の交付申請）に対し「開発行為の許可を必要としない旨を証明する」という旨の形式的包括的なものであり、国民の具体的な権利義務に直接明示的に触れたものではない。もちろん、右の確認判断の結果、適合証明書が交付されると、建築確認申請の手続要件が充足され、次いで建築確認がされるというように、右の証明書交付における確認的な判断に法律の規定が併せて適用されて、特定の法的効果を生じさせることもあるが、右の確認的な判断自体に法的効果があるわけではないから、これを行政処分ということは困難である。
このように本件規則六〇条に基づき適合証明書が交付される場合における右の交付は、法律の規定により定まっている要件に該当する事実の存否を個人に知らせ、確認し、又は証明する等の効果しか有しないものであり、それ自体が私人の権利義務に変動を与え、又はその権利義務の範囲を画するような性質を有するものとはいえないといわなければならない。開発許可を要するかどうかの証明書の交付が、法律や政令ではなく、本件規則という省令で定められているのも、これが行政処分とはいえないとの判断に基づくものであると考えられる。
４　原告の主張に対する判断
これに対し、原告は、開発許可を要するかどうかは、１のとおり建築主事ではなく、都道府県知事（本件の場合は知事から委任を受けた被告）が実質的に判断するのであるから、開発許可が不要であると判断して、都道府県知事がするその旨の証明書の交付は、行政処分性を有すると主張する。
しかし、右に見たように、開発許可が不要かどうかについての許可権者の判断は、その要件に該当する事実の存否の確認にすぎず、それ自体として法的効果を生じさせるものではないから、たとえ開発許可を要するかどうかの実質的な判断権（右の法規の要件に該当する事実の存否の確認権限）が都道府県知事にあるとしても、その判断の結果、都道府県知事によりされる適合証明書の交付を行政処分と解することはできない。
もっとも、このように解すると、当該建築物が建築されることにより、日照、通風等の環境被害を被ることが予想される建物周辺の住民は、開発許可を不要とする判断が違法であることを理由として本件規則六〇条に基づく証明書の交付を争うことができないことになる。しかも、前記のように、建築主事が、当該建築計画が開発許可を要するかどうかついて、実質的な判断権を有しないとすると、周辺住民は、その後に行われる建築主事の建築確認においても開発許可を不要とする判断を争うことができないことになる。しかし、それだからといって、適合証明書の交付に行政処分性を認めるのは本末転倒といわなければならないし、また、当該建築行為が周辺住民に受忍限度を超えるような環境被害を与えるようなものであるときは、周辺住民は、これを理由に、建築主に対し、建築工事差止め等の民事訴訟を提起することができるのであるから、救済の途が全く閉ざされているというわけではない。
二　結論
以上のとおり、本件証明書の交付は行政処分性を有するものとはいえないから、その余の点について判断するまでもなく、原告の本件訴えは不適法といわざるを得ない。よって、本件訴えを却下することとし、主文のとおり判決する。
横浜地方裁判所第一民事部
裁判長裁判官　岡光民雄
裁判官　近藤壽邦
裁判官　弘中聡浩


主　　　文
特許庁が、昭和五九年審判第一八八〇三号事件について平成元年二月二三日にした審決を取り消す。
請訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決
二　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和五六年六月一六日、意匠に係る物品を「編針」とする別紙（一）のとおりの意匠（以下「本願意匠」という。）について意匠登録出願（昭和五六年意匠登録願第二六三〇〇号）をしたところ、昭和五九年六月二五日拒絶査定を受けたので、同年一〇月四日これを不服として審判の請求をした。特許庁は、右の請求を昭和五九年審判第一八八〇三号事件として審理した結果、平成元年二月二三日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をした。
二　審決の理由の要点
１　本願意匠は、願書の記載及び願書添付の図面によれば、意匠に係る物品が「編針」であり、意匠の内容を別紙（一）に示すとおりとしたものである。２　これに対して、当審が、類似するとして引用した意匠は、本出願前公知（昭和五五年一二月二〇日発行）の日本ヴォーグ社発行の雑誌「別冊　毛糸だま特選ベスト」裏表紙見返し所載、株式会社パピーの広告中左下隅写真掲載のケース入り竹あみ針のうち、最上段左より第五番目のケース内に収納されている左側の「編針」の意匠であって、同頁の記載全体から、意匠に係る物品が「編針」であり、意匠に係る形態が写真版によって現されたもので、その意匠の内容は、別紙（二）（右刊行物の左下隅写真の実物大写真であり、審決の指摘するケース内左側の編針の意匠を以下「引用意匠」という。）に示すとおりである。
３　そこで、本願意匠と引用意匠について比較検討すると、両意匠に係る基本的な構成態様について、①全体が、かなり細長い棒状のもので、先端部を先細りとし、後端部に径の大きな頭部を設けた態様とした点、が一致しており、その具体的な態様についても、②頭部につき、その径がおよそ軸部の二倍のもので、高さを径の長さと略同じものとした略円柱状のもので、上下辺の稜部に丸味を現した態様とした点、が共通しているものである。
４　ところが、両者間には主として、請求人（原告）も主張するとおり①頭部につき、上辺の稜線の丸味の強弱の差異、②頭部の上面部の中心に若干の隆起を有するか否かの差異、が認められる。
５　しかしながら、①の点については、正面、側面において本願意匠のものが頭部の全体形状が略正方形状に現されているのに対して、引用意匠のものは下方に向かって漸次拡径せしめられ所謂下膨れ状の俵形に形成されている点に差異がある旨請求人（原告）は主張しているところであるが、本願意匠のものも頭部の上下辺の稜部には丸味を現しているものであり、引用意匠のものについても記載頁の写真によれば、頭部下辺よりも極めてわずかに頭部上辺に丸味が強く現れているものであることが認められる程度であり、請求人主張（原告）のごとく俵形に形成されているという程のものではなく、頭部全体の大きさ、上下辺の稜部に丸味を現した略短円柱状であるという共通点における限られた小さな部位における差異であり、両意匠の類否判断に与える影響も微弱であって、類否判断の要素としては高く評価することはできない。②の点についても、本願意匠のものが若干の隆起を有するものであるのに対して、引用意匠のものはこの点が明らかでないが、本願意匠のものも別紙（一）に示されたとおり、いわれて初めて気がつく程度の隆起であって、隆起というには程遠いものであり、仮に引用意匠のものに差異があったとしても、頭部における頭頂部という限られた部位におけるごくわずかな差異ということができ、ましてや頭部全体ないし意匠全体としては極めて些細なものというほかなく、両意匠の類否判断の要素としてはほとんど斟酌の余地のない程のものである。６　してみると、前記の差異が相俟った効果を考慮したとしても、前記の一致するとした基本的な構成態様及び共通するとしたその具体的な態様は、看者の注意を強く惹くところであって、両意匠の形態に関する主要部を構成するものであり、かつ全体の基調をなす特徴といわざるを得ないものであるから、類否判断を左右する支配的要素と認めざるを得ない。
７　したがって、両意匠の形態について一致するとした基本的な構成態様及び共通するとしたその具体的な態様によって表象される支配的要素による“まとまり”が共通し、これから生ずる美感をも共通にすることとなるから、両意匠は類似する意匠であるといわざるを得ない。
８　以上のとおりであって、本願意匠は、引用意匠に類似する意匠であるから、意匠法三条一項三号に規定する意匠に該当し、意匠登録を受けることができない。
三　審決を取り消すべき事由
審決の理由の要点１、２は認める。ただし、引用意匠が「竹あみ針」に係るものであることは引用刊行物における記載文言でわかるのであって、引用意匠からは知ることができない。同３のうち共通点①の認定は認めるが、②の認定は争う。同４は認める。同５①のうち、本願意匠が「正面、側面において頭部の全体形状が略正方形状に現されていること」は認めるが、引用意匠の頭部が、「頭部下辺よりも極めてわずかに頭部上辺に丸味が強く現れた、上下辺の稜部に丸味を現した略短円柱状である」との認定及びこの認定に基づいた両意匠の類否判断上の評価は争う。②の評価は争わない。同６ないし８は争う。審決は、引用意匠の認定を誤り、かつ両意匠の対比判断に当たって要部の認定を誤ったために、両意匠の類否判断を誤ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　玉付き編針の意匠における意匠創作上の要部


編針には、鉤編針、棒編針等のいくつかの種類があるところ、本願意匠と引用意匠とはそのうちの所謂「玉付き編針」と称されるものに属するものである。そして、玉付き編針は、一般に先端に危険がない程度に尖らせた棒状の軸体の基端に、編目の逸脱を防止するために軸体の外径より大なる外径を有する頭部（玉）を冠して成るものであるから、かかる基本的構成をとることは、その機能上避けることができない。就中、軸体は、編目を形成し保持するという機能上の制約から単純な棒状に形成するほかないので、市販の編針の軸部はいずれも略大差のない棒状をなしている。したがって、各編針製造業者は、自己の製造販売に係る編針をその形状の意匠によって個別化しようとすれば、畢竟その頭部の形状を工夫するほかなく、事実、頭部の形状は、各編針製造業者によって区々となっている。また、かかる実情を編針の取引者、需要者側からみれば、その頭部形状の特徴が商品選択の際における一種の識別手段たり得ることを意味している。しかして、玉付き編針に係る形状の意匠において、意匠創作上の要部は頭部の具体的形態に尽きるといっても過言ではないのである。そして、かかる編針の頭部は、通常、曲面と曲線でもって構成されるのが基本であり、尖鋭部や鋭角部を設けることは、いわば奇を衒った邪道である。けだし、運針時において、軸体の尖った先端側は手指のコントロール下にあるが、頭部は自由端として編み作業者の胴体もしくは大腿部にしばしば当接することに加え、編み作業の行われる環境下にはしばしば匍匐年齢の幼児が存在すること等を考えれば当然のことである。このように、編針の頭部の形状は、編針製造業者がこれを自由奔放に選択し得るものではなく、尖鋭部や鋭角部の形成を避けて曲面と曲線を基調としなければならぬという一定の制限を受け、かかる制限された範囲内で意匠創作がなされるのである。したがって、玉付き編針に係る両意匠の類否判断は、かかる実情を踏まえてなされるべきであり、「湾曲面を有する径大の頭部が軸部後端に冠せられている」という一般的ないし基本的形状が共通するといった粗大な視点で両意匠が類似すると即断するのは妥当ではなく、頭部を構成する面や線の具体的な形態にも着目し、より細密な視点で類否の判別がなされるべきである。
２　本願意匠の創作上の要部
本願意匠の創作上の要部は、審判摘示の玉付き編針の基本的な構成態様を踏まえた上で①頭部頂面の中心を僅かながら隆起せしめた開傘状とし、②側面を僅かに外膨れの太鼓胴状とし、③底面を偏平な丸板状とし、④これら開傘状頂面と太鼓状側面間並びに丸板状底面と太鼓状側面間の各角度をいずれも略九〇度とするとともに、これらの角部に形成される稜部に面とりを施して僅かに丸味（アール）を付し、⑤開傘状頂面、丸板状底面間の距離と太鼓状側面の相対する面間の距離とを略等しくすることにより、頭部の全体形状がその正面図、背面図、左右側面図のいずれにおいても略正方形状を呈する、ようにした具体的態様にある。
３　引用意匠の認定の誤り
（一）　意匠法三条一項二号にいう「刊行物に記載された意匠」とは、一般に、肉眼で特定可能な程度に記載された意匠を意味し、顕微鏡や拡大鏡の助けを借りたり、拡大複写しなければ意匠を明確に特定できないような記載は、「記載された」とはいえないと解されている。けだし、（ａ）意匠は人間の肉眼に映ずる物品の美的外観に存立するものであるから、意匠法が肉眼で視認できないような美観までも積極的に対象としているとは考えられないこと、（ｂ）発明、考案に係る刊行物（特許法二九条一項三号、実用新案法三条一項三号）が、技術的思想の理解の可否をもって記載要件充足の基準とされているのに対し、意匠に係る刊行物（意匠法三条一項二号）は、かかる技術的思想とは無関係な美感の開示を問題としているのであって、何らかの拡大装置を使用しないと当該意匠の要部の具体的形態が明確に把握できないようなものまでも意匠法三条一項三号証の刊行物に含ましめる理由はない。したがって、引用意匠の具体的形態を認定するに当たっても、肉眼で特定可能な程度の限度においてその構成をみるべきである。
（二）　ところで、審決の引用した刊行物の広告頁中の写真の被写体である玉付き編針は、その頭部の横幅寸法が一ミリにも満たない微小なもので（実測値僅か〇・六ミリ程度）であり、しかも写真がピンボケで輪郭線が不鮮明なため、肉眼でみるかぎりほとんど丸っぽい点としてしか把握しようのないものであり、編針に関する既成概念から想定可能な範囲を最大限に考慮に入れても、該写真から特定できるのは、せいぜい「棒状の軸体の頂部に丸っぽい径内の頭部を冠した編針」の域に止まり（したがって、審決が基本的な構成態様①として摘示した点は争わない。）、審決摘示のごとき頭部の具体的態様までは到底明確には視認し難いものである。すなわち、審決は、頭部の具体的な態様についても、「その径がおよそ軸部の二倍のもので、高さを径の長さと略同じものとした略円柱状のもので、上下辺の稜部に丸味を現した態様とした点、が共通している」②としたが、この点の認定は誤りである。けだし、別紙（二）をみても、引用意匠の頭部の径がおよそ軸部の二倍のものであるかどうか判然としないし、その頭部の高さが径の長さと略同じであるか否かも必ずしも定かではないし、まして、引用意匠の頭部の形状が略円柱状であること及びその上下辺に稜部が存在することなどは、到底窮い知ることができないからである。そして、右の引用意匠の認定の誤りは、引用意匠を示す写真があまりにも微小かつ不鮮明であることに起因していると思われる。なお、審決が基本的な構成態様①として摘示した点は、すべての玉付き編針に共通するものであるから、これをもって両意匠に共通の、“まとまり”とするならば、最早今後玉付き編針についてはいかなる意匠も登録され得ないことになる。
４　審決における両意匠の要部の認定評価の誤り


（一）　審決は両意匠の類否を判断するに当たり、「両意匠に共通な基本的な構成態様①及び具体的な態様②は、看者の注意を強く惹くところであって、両意匠の形態に関する主要部を構成するものであり、かつ全体の基調をなす特徴といわざるを得ないものであるから、類否判断を左右する支配的要素」であるとし、また「共通する基本的な構成態様及び具体的な態様によって表象される支配的要素による“まとまり”が共通し、これから生ずる美感をも共通にすること」になるとしたが、右の認定評価は、合理的な根拠を欠くものというべきである。すなわち、前述したとおり、玉付き編針の意匠においては、審決摘示の基本的な構成態様①はすべてのこの種編針に共通し、意匠創作上の要部は頭部の具体的形態に集中する傾向にあるのであるから、当然これを踏まえた上での類否判断がなされるべきであり、「湾曲面を有する径大の頭部が軸部後端に冠せられている」という一般的ないし基本的形状が共通するといった粗大な視点で両意匠が類似すると認定評価するのは妥当ではなく、頭部を構成する面や線の具体的な形態にも着目し、より細密な視点で類否の判断はなされるべきである。
（二）　本願意匠の創作上の要部は、前述の①ないし⑤のようにした具体的態様にあるが、かかる具体的態様は、引用刊行物から視認し、かつ編針の既成概念から想定し得る範囲外のものであり、したがって、本願意匠と引用意匠の「意匠的まとまり」ないし「美感」が共通するなどとはいえないはずである。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張
一　請求の原因一及び二の事実は、認める。
二　同三の主張は、争う。審決の認定判断には、正当であって、審決には、原告主張のような違法の点はない。
三　被告の主張
１　玉付き編針における意匠創作上の要部について
本願意匠は、その意匠に係る物品を「編針」とするものであって、編針の「頭部」それ自体としたものではない（意匠に係る物品を頭部のみとする出願も登録され得る。）。したがって、各編針製造業者がその製造販売に係る編針をその形状の意匠によって個別化しようとすれば、その頭部の形状を工夫するほかないから、そこに意匠創作上の要部がある旨の主張それ自体は認められるものの、それはあくまでも編針の「頭部」についてのことであり、編針全体としてはすぐに首肯できない。審決においても、編針全体の意匠として、基本的な構成態様について①「全体が、かなり細長い棒状のもので、先端部を先細りとし、後端部に径の大きな頭部を設けた態様とした点、が一致しており」と認定し、その具体的な態様についても、②「頭部につき、その径がおよそ軸部の二倍のもので、高さを径の長さと略同じものとした略円柱状のもので、上下辺の稜部に丸味を現した態様とした点、が共通しているものである。」と認定しているものである。したがって、編針の意匠において、一般的に編針の頭部にウエイトが多少多くかかるものであることは否めないとしても、意匠全体としては、現に存する「針」部分が、いわゆる周知の態様のものであったとしても、これを無視する謂れはなく、結局、意匠全体からみれば、頭部は編針全体の部分であり、頭部それ自体の形態についての差異は「頭部」同士の比較におけるのとは異なり、同じ大きさの差異であっても編針全体の意匠としては小さな差異となると考えることが一般的であり、また自然である。
２　引用意匠の認定について
引用意匠は、別紙（二）に示すとおりの内容からなるものであるところ、その意匠に係る「編針」は、頭部と細長い直線状の軸部分を有するものであることは明らかである。また、引用意匠自体は、小さなものであるとしても、編針の当業者、需要者は、「編針」の形状等について、その分野に精通して知識を有しているから、別紙（二）によって示される形態において、具体的な態様についても、頭部の径が目測によればおよその軸部の二倍のもので、その高さが目測によれば頭部の径の長さと略同じものとした略円柱状のものであって、上下辺の稜部に丸味を現した態様としたものであることが視認できるものといわなければならない。したがって、審決における引用意匠の認定には誤りはない。
３　両意匠の要部の認定評価について
前述のとおり編針の意匠において、一般的に編針の頭部にウエイトが多少多くかかるものであることは否めないとしても、本願意匠のように意匠に係る物品を「編針」全体とする意匠出願においては、「針」部分が、いわゆる周知の態様のものであったとしても、これを無視することができないから、頭部それ自体の形態についての差異は、意匠に係る物品を「頭部」とした場合に比し、同じ大きさの差異であっても編針全体の意匠としては小さな差異となると考えられる。このような観点から、本願意匠と引用意匠とをみると、両意匠の差異①の点は、審決の認定判断のとおり「頭部全体の大きさ、上下辺の稜部に丸味を現した略短円柱状であるという共通点における限られた小さな部位における差異」であり、差異②の点も、仮に引用意匠のものに差異があったとしても、頭部における頭頂部という限られた部位におけるごくわずかな差異」であるから、結局、これらの差異は、両意匠の類否判断の要素としてそれ程高く評価することができないものといわざるを得ない。したがって、両意匠は類似する意匠であるとした審決の認定判断は正当であり、原告主張のような違法の点はない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一及び二の事実（特許庁における手続の経緯及び審決の理由の要点）については、当事者間に争いがない。
二　取消事由についての判断


１　本願意匠及び引用意匠は、別紙（一）及び（二）にみられる構成態様の意匠であり、その意匠に係る物品がともに「編針」であること、及び両意匠の基本的な構成態様としては、ともに「全体が、かなり細長い棒状のもので、先端部を先細りとし、後端部に径の大きな頭部を設けた態様」（共通点①）のものとして共通しており、所謂玉付き編針と称されるものに属することは当事者間に争いがない。２　ところで、右の構成形態から明らかなように、玉付き編針は、編棒の軸体の基端に編目の逸脱を防止するために編棒である軸体より外径が大きな頭部を設けて成る極めて単純な構成のものである。このことに加えて、当然のことながら、編棒としての軸体は、編目を形成し、保持するものとして先細りの棒状でなければならないし、また、頭部はその底面において編目の逸脱を防止するという機能をもたされているうえに、危険防止の点から鋭角部の形成を避けなければならないという機能や使用の実際上からの制約があるために、軸体は勿論、頭部についても意匠の創作の幅はさほど広いものとは認められない。この観点からして、本願意匠と引用意匠との類否判断をするに当たっては、玉付き編針の基本的な構成態様を当然の前提としながらも、玉付き編針における頭部を構成する具体的な形態や軸体との具体的な関連に着目してなされるべきが相当である。このように玉付き編針の意匠においては、機能や使用の実際上からの制約があることから、比較的意匠創作の余地のあるところの、特に頭部の全体的な形態、これを構成する側面や頂面の形態等に着目した類否判断がなされるべきである。
３　成立に争いのない甲第二号証（本願意匠の意匠登録願書添付の図面）（別紙（一））によれば、本願意匠は、玉付き編針としての基本的な構成態様を備えた上で、①頭部頂面の中心を僅かながら隆起せしめた開傘状とし、②側面を僅かに外膨れの太鼓胴状とし、③底面を偏平な丸板状とし、④これら開傘状頂面と太鼓状側面間並びに丸板状底面と太鼓状側面間の各角度をいずれも略九〇度とするとともに、これらの角部に形成される稜部に面とりを施して僅かに丸味（アール）を付し、⑤開傘状頂面、丸板状底面間の距離と太鼓状側面の相対する面間の距離とを略等しくすることにより、頭部の全体形状がその正面図、背面図、左右側面図のいずれにおいても略正方形状を呈するものとし、⑥頭部の径は先細りとした軸体のおおよそ二倍としたものであることが認められる。右の具体的な構成態様からみて、本願意匠は、開傘状頂面と太鼓状側面間並びに丸板状底面と太鼓状側面間の各角度をいずれも略九〇度とするとともに、これらの角度に形成される稜部に面とりを施して僅かに丸味（アール）を付し、開傘状頂面、丸板状底面間の距離と太鼓状側面の相対する面間の距離とを略等しくすることにより、頭部の全体形状がその正面図、背面図、左右側面図のいずれにおいても略正方形状を呈するようにした点に意匠としての特徴があるものと認められる。
４　引用意匠が、引用刊行物中の広告写真のうち最上段左より第五番目のケース内に収納されている左側の「編針」の意匠であり、これが別紙（二）にみられるとおりのものであることは、当事者間に争いがない。
ところで、引用意匠は、別紙（二）にみられるとおり極めて小さいものであり、玉付き編針のもつ前記のごとき基本的な構成態様についての既成の知識を前提として当業者の立場から観察しても、肉眼で引用意匠から識別認識できることは、たかだか、「全体が、かなり細長い棒状のもので、先端部に先細りとし、後端部に径の大きな頭部を設けた態様」（審決摘示の基本的な構成態様①）にすぎないものと認めるのが相当である。すなわち、審決は引用意匠の頭部について、本願意匠と共通の基本的構成態様として、「その径がおよそ軸部の二倍のものであり、高さを径の長さと略同じものとした略円柱状のもので、上下辺の稜部に丸味を現した態様」を備えていると認定しているが、別紙二をみても、頭部の径と軸体との比や高さと径との関係が審決認定のように明確には認識できないうえに、上下辺の稜部があるのか否かも判然としない。かえって、審決の引用した広告写真が極めて小さいので、引用意匠の頭部は、その側面の外膨れが際立ち、頭部全体の印象としては側面の丸味が強調されているごとく認識される。また、審決は、引用意匠の頭部の具体的態様として「頭部下辺よりも極めてわずかに頭部上辺に丸味が強く現れている」と認定しているが、別紙二をみても到底そのように明確に看取することはできず、むしろ、頭部上下の丸味の差を見いだすことは困難である。しかして、玉付き編針の意匠としての基本的な構成態様を備えた意匠においては、頭部を構成する具体的な形態や軸体との具体的な関連に着目して類否の判断がなされるべきであり、かつ本願意匠の特徴も頭部にあることは前述のとおりであるが、引用意匠からは、右のように類否判断の中心となるべき頭部についての構成態様を明確に把握することができないのであるから、引用意匠と本願意匠との類否につき、正確な対比判断をして本願意匠が意匠法三条一項三号に該当し意匠登録を受けることができない意匠であると断定することは不可能というほかない。したがって、かかる引用意匠を対比資料として、これが本願意匠に類似するとした審決は、結局その類否判断を誤り、本願意匠について意匠法三条一項三号を適用したもので、この違法は審決の結論に影響を及ぼすものといわざるを得ない。
三　以上のとおりであるから、認定判断を誤った違法があるとして審決の取消しを求める原告の本訴請求は理由があるので、これを認容することとし、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法七条及び民事訴訟法第九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　松野嘉貞　舟橋定之　小野洋一）
別紙　（一）
＜９７７１－００１＞
別紙　（二）
＜９７７１－００２＞


主　　　文
一　被告が平成九年三月一二日付けで原告に対してした林道使用不許可処分を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
本件は、被告が、産業廃棄物運搬のための林道使用許可申請をした原告に対し、林道使用を不許可としたことから、原告が右不許可処分の取消しを求めた訴訟である。
一　争いのない事実等
以下の事実は、当事者間に争いがないか、括弧内掲記の証拠により容易に認めることができる。
１　原告は、産業廃棄物の収集、運搬、処理及び再生に関する事業等を目的とする有限会社であるところ、筑紫野市α一〇二四番四一〇山林九八一八平方メートルの土地の所有権を平成七年一〇月四日売買により取得し、同所に産業廃棄物最終処分場（以下「本件処分場」という。）を設けた（甲一三）。２　筑紫野市（以下「市」という。）は、昭和五〇年度から昭和五一年度までの継続事業として、筑紫野市β九九三番地二を起点とし、同所一〇二四番地一一九を終点とする、総延長三六四八メートル、幅員四メートルの林道高原線（以下「本件林道」という。）を開設した。本件林道は、筑紫野市林道台帳に登載され、被告によって管理されている（甲二〇）。
３　筑紫野市林道台帳に登載された林道の維持管理に関する事項を定める筑紫野市林道維持管理規程（筑紫野市昭和五八年一月五日規程第一号。以下「本件規程」という。）では、林産物、土石その他の物品を運搬するため、林道を使用する者は、被告の許可を受けなければならないものとされ（本件規程三条一項）、被告は、使用者が、（１）本件規程に違反したとき、（２）林道の使用方法が適正を欠き、林道の維持に支障をきたすおそれがあると認められるとき、（３）林道の維持修繕のため必要があるとき、のいずれかに該当する場合には、右使用許可を取り消し、または、林道の使用を停止することができるものとされている（本件規程九条）。なお、右使用許可の規程は、（１）林道沿線等の居住者の日常生活のための林道利用、（２）公共事業等のための林道利用及び占用、（３）併用林道協定に係る国有林野の産物の買受人及び国有林野事業の請負人の併用林道利用及び占用、（４）不特定の一般利用者のいずれかに該当する場合には、適用しないとされている（本件規程一二条）。また、使用者は、林道の設置、補修、林道の維持管理等の経費に充てるため、分担金を納付しなければならないとされている（本件規程一一条）（甲一五）。
４　原告は、平成九年二月二八日、被告に対し、本件処分場に産業廃棄物を搬入するために使用する目的で、運搬物の種類を産業廃棄物（安定五品目）及び重機とし、一箇月当たり一五トンないし二〇トンをダンプカーにより運搬することとし、使用区間を本件林道の起点付近から二キロメートル（筑紫野市β九九三番地二から同所一〇二四番地三三六までの区間）とする林道使用許可申請書を提出した（甲一）。被告は、同年三月一二日、原告に対し、本件林道の使用を不許可とする処分（以下「本件不許可処分」という。）をした。
二　争点
本件不許可処分は、被告の裁量権を逸脱した違法なものか。
三　原告の主張
１　本件林道は公共用物に該当するので、被告が本件林道の使用を許可するかどうかの判断は自由裁量ではなく、本件林道の本来的機能を害する場合又は他人の共同使用を妨げるおそれがある場合等にのみ規制ができる覊束裁量である。２　本件不許可処分は、原告の本件林道使用目的が林産物の搬出という林道の開設目的に合致しないという理由でされたが、このような理由で不許可とすることは許されない。
３　原告の本件林道使用は、以下の理由から、本件林道の本来的機能を害することも、他人の共同使用を妨げることもまったくない。
（一）　本件処分場が環境に及ぼす影響の有無は、福岡県知事の判断に委ねられた事項であるところ、原告は、本件処分場において産業廃棄物を最終処分することについて、福岡県知事の許可を得ている。
（二）　本件処分場において処分される産業廃棄物の種類は、安定五品目と呼ばれるもので、健康被害等の危険がない。
（三）　本件処分場は、埋立面積七七五平方メートル、埋立容量一三八〇・五六立方メートルと比較的小規模である。
（四）　原告は、筑紫野市近郊で自ら行った解体工事から搬出される産業廃棄物のみを、月平均三六トン本件処分場に搬入する予定であり、四トントラックが月平均一二台本件林道を通行するにすぎない。なお、簡易舗装であることをもって、一般交通の用に供されている他の道路に比して損壊しやすいとは言い切れない。４　右実態に照らせば、本件不許可処分は、被告の裁量権を逸脱してされたものであり、違法である。
四　被告の主張
１　本件林道は、一般の通行の用に供する道路ではないから、開設に当たり道路法に基づく道路開設の手続はとられていない。本件林道は、山の斜面を削り、谷を埋め立てて造られたもので、クラッシャラン（小石）三センチメートルを敷き、その上に四センチメートルの簡易舗装がされているにすぎず、現在はクラックが生じている箇所がある。また、本件林道は、山の斜面と谷の間を通るカーブの多い道路であるが、カーブミラーは少なく、ガードレールはほとんど設置されていない。２　本件林道は、森林法に基づき、林産物の運搬、林業経営及び森林管理のために必要な交通の用に供する趣旨で開設されたものであるところ、産業廃棄物が搬入されると、山林は破壊され、汚水は浸透して地下水を汚染し、下流住民の健康を蝕むことになるし、トラックが日常進入するようになると、道路が破壊され、林産物の搬出や森林管理のための車両の通行にも支障を来すことになるのであって、原告の使用許可申請は右趣旨に反するものであるから、本件不許可処分は、被告の適正な裁量に基づくものであり、違法ではない。
第三　判断
一　本件林道の利用状況等
証拠（甲一四、二六、乙二、一六、一七、一八の１、２、証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
１　本件林道は、全区間が簡易舗装（下層路盤三センチメートル、表層四センチメートル）されており、起点側において国道二〇〇号線に接続し、終点は行き止まりになっている。


２　本件林道は、森林法五条一項に基づいて福岡県知事が定めた地域森林計画及び同法一〇条の八に基づいて市が作成した森林整備計画により、市が事業主体となって、林産物の運搬、林業経営及び森林管理のために必要な交通の用に供する趣旨で開設したものであり、その開設工事は、筑紫野市森林組合により昭和四七年度に着工され、平成元年度に完成されたものである。
本件林道の敷地は、当初は私人の所有地であったが、本件林道開設工事の際、土地所有者が受益者負担として無償で土地所有権を市に提供し、現在は、市が本件林道の全区間の敷地を所有するに至っており、本件林道の敷地及びその従物は、市の財産管理事務上、行政財産として扱われている。
本件林道は、筑紫野市林道台帳に登載され、被告が本件林道を管理している。なお、本件林道については、道路法に基づく道路開設手続はとられていない。３　日本電信電話公社（以下「電電公社」という。）は、昭和五四年、無線中継所
建設工事
のために本件林道を通行する必要が生じたので、同年六月七日、筑紫野市森林組合との間で協定書を交わした。その内容は、電電公社は本件林道の起点から無線中継所道路起点までの区間を工事着手時から施設の存続する間使用できること、電電公社は林道建設分担金一〇〇〇万円及び無線中継所建設工事期間中の本件林道使用料を支払うこと、ただし無線中継所完成後の使用料は無償とすること等であった。４　本件林道の起点には、鉄製の大きな門扉が設置され、右門扉にはかんぬきがかけられているが、施錠はされていない。なお、右門扉及びその周辺には、市作成名義の「林道につき産業廃棄物搬入車輌の通行を禁止します。」との掲示、市及び地元管理会作成名義の「林道につき育林及び林産物の搬出等以外の車輌の侵入を禁止します。」との掲示、γ地区開発委員会作成名義の「自然と環境を破壊する土砂、産廃搬入絶対反対！」との掲示及び同委員会作成名義の「γ地区の自然と環境を守るため土砂及び産業廃棄物等搬入絶対反対！」との掲示がされている。本件林道の交通安全対策上の施設としては、一三箇所にカーブミラーが、一二箇所にガードレールが設置されている。
本件林道沿いに人家は一軒もなく、現在の本件林道の通行状況は、前記協定書に基づき西日本電信電話株式会社の自動車が定期点検のために通行する他は、財産区所有林手入れのために、年間に数日間、軽トラックが数台通行する程度である。
二　本件不許可処分に至る経緯
証拠（甲八、二七、乙一○、原告代表者）によれば、次の事実を認めることができる。
１　原告代表者は、平成六年から平成八年五月まで原告の取締役であったが、家屋解体業を営む原告にとって、自社の廃棄物処理場を持つことが、コスト面及び信用面の両方において有利であるとの考えから、候補地を物色し、福岡県廃棄物対策課や市農政課を訪ね、右意向を伝えて、手続等の指導を受けた。市農政課は、伐採届の提出を指示したが、本件林道の使用については言及しなかった。２　原告は、平成七年一〇月土地を購入し、本件処分場の建設を進める一方で、隣地所有者の同意書を得たり、本件林道の起点付近の居住者やγ地区区長らに口頭で説明する等した。右過程で、原告は、本件処分場建設反対の意向には接しなかった。なお、同年一一月二四日、γ地区区長会、γ財産区議会、γ地区開発委員会か
ら市に対し、産業廃棄物処理場に関する陳
情書が提出されたが、平成八年六月一○日時点で、市の担当者は、地域住民の反対の意向が欠けているように見受けられるとの認識を有しており、前記一４のような反対運動の存在をうかがわせる掲示にもかかわらず、反対運動の主体、規模、具体的活動等は明らかでない。
３　原告は、平成八年三月ころ、市に対し、口頭で本件林道使用許可を申し入れ、申請書用紙の交付を求めたが、市の回答は、地元の同意を得れば申請書用紙を交付するというものであったので、原告は、γ地区の区長宅等を何度も訪れて理解を求めた。しかし、地元民は、明確な態度を表明しなかった。そこで、原告は、弁護士の指導に基づき、市に対し、申請書用紙を交付できない理由を文書で明らかにするよう求めたところ、直ちに、原告に申請書用紙が交付されたので、原告は本件林道の許可申請書を提出したが、被告は、同年七月一五日付けで不許可決定をした。
４　福岡県知事は、同年一二月一七日、原告に対し、次の内容での産業廃棄物処分業を許可した。
（一）　事業の区分
最終処分（埋立）
（二）　産業廃棄物の種類
埋立－廃プラスチック類、金属くず、ガラスくず等（以上三品目について自動車等破砕物を除く）、ゴムくず、建設廃材
（三）　設置場所
福岡県筑紫野市α一〇二四番四一〇
（四）　処理能力
埋立面積　七七五平方メートル
埋立容量　一三八〇・五六立方メートル
５　原告は、右許可を踏まえて、平成九年二月二八日、再度本件林道使用許可申請をしたが、被告は、同年三月一二日付けで本件不許可処分をした。６　原告は、自ら行った家屋等解体により発生する廃材の処理だけのために本件処分場を使用する予定であり、具体的には、１箇月平均で四トンダンプカー五台ないし七台位、多いときで一箇月一二台位が本件林道を通行することになる。
三　本件不許可処分の適法性について
１　林道は、林産物の運搬、林業経営及び森林管理のために必要な交通の用に供することを目的として開設し管理されるものであるところ、行政主体によって管理される道路ではあっても道路法上の道路ではないから、一般公衆の通行の用に供さなければならないものではなく、管理者は、その管理権限に基づいて、当該林道の設置開設目的に照らし、使用の範囲を限定することができると解される。もっとも、地方自治法二三八条の四第四項が「行政財産は、その用途又は目的を
妨げない限度においてその使用


主　　　　文
一　破産者株式会社榮高破産管財人ａの本件控訴を棄却する。二　原判決の主文第二項を取り消す。
三１　破産者株式会社榮高破産管財人ａとアンバサダー六本木管理組合法人との間において、別紙預金目録１、７及び14の各定期預金債権がアンバサダー六本木管理組合法人に属することを確認する。
２　株式会社三和銀行は、アンバサダー六本木管理組合法人に対し、金一八二一万二九六〇円及び右金員のうち、別紙預金目録１、７及び14のそれぞれにつき、各元本額欄記載の金員に対する各預入日欄記載の日の翌日から支払済みまで各利率欄記載の割合による金員を支払え。
四１　破産者株式会社榮高破産管財人ａとルイマーブル乃木坂管理組合法人との間において、別紙預金目録８ないし11の各定期預金債権がルイマーブル乃木坂管理組合法人に属することを確認する。
２　株式会社三和銀行は、ルイマーブル乃木坂管理組合法人に対し、金一〇〇〇万円及び右金員のうち、別紙預金目録８ないし11のそれぞれにつき、各元本額欄記載の金員に対する各預入日欄記載の日の翌日から支払済みまで各利率欄記載の割合による金員を支払え。
五１　破産者株式会社榮高破産管財人ａとジャルダン元麻布管理組合との間において、別紙預金目録６の定期預金債権がジャルダン元麻布管理組合に属することを確認する。
２　株式会社三和銀行は、ジャルダン元麻布管理組合に対し、金四一八万四〇〇〇円及びこれに対する別紙預金目録６の預入日欄記載の日の翌日から支払済みまで利率欄記載の割合による金員を支払え。
六１　破産者株式会社榮高破産管財人ａとアルベルゴ上野管理組合法人との間において、別紙預金目録５及び15の各定期預金債権がアルベルゴ上野管理組合法人に属することを確認する。
２　株式会社三和銀行は、アルベルゴ上野管理組合法人に対し、金四八八万六三〇七円及び右金員のうち、別紙預金目録５及び15のそれぞれにつき、各元本額欄記載の金員に対する各預入日欄記載の日の翌日から支払済みまで各利率欄記載の割合による金員を支払え。
七１　破産者株式会社榮高破産管財人ａと赤坂ベルゴ管理組合との間において、別紙預金目録13の定期預金債権が赤坂ベルゴ管理組合に属することを確認する。２　株式会社三和銀行は、赤坂ベルゴ管理組合に対し、金三一五万二二六八円及びこれに対する別紙預金目録13の預入日欄記載の日の翌日から支払済みまで利率欄記載の割合による金員を支払え。
八１　破産者株式会社榮高破産管財人ａとアルベルゴお茶ノ水管理組合法人との間において、別紙預金目録12の定期預金債権がアルベルゴお茶ノ水管理組合法人に属することを確認する。
２　株式会社三和銀行は、アルベルゴお茶ノ水管理組合法人に対し、金六九三万四九九一円及びこれに対する別紙預金目録12の預入日欄記載の日の翌日から支払済みまで利率欄記載の割合による金員を支払え。
九　訴訟費用は、破産者株式会社榮高破産管財人ａと株式会社三和銀行との間においては控訴費用を破産者株式会社榮高破産管財人ａの負担とし、アンバサダー六本木管理組合法人、ルイマーブル乃木坂管理組合法人、ジャルダン元麻布管理組合、アルベルゴ上野管理組合法人、赤坂ベルゴ管理組合及びアルベルゴお茶ノ水管理組合法人と破産者株式会社榮高破産管財人ａ及び株式会社三和銀行との間においては第一、二審を通じて破産者株式会社榮高破産管財人ａ及び株式会社三和銀行の負担とする。
一〇　この判決の第三項ないし第八項の各２は、仮に執行することができる。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（原審甲事件）
一　破産者株式会社榮高破産管財人ａ（以下「一審原告」という。）の控訴の趣旨１　原判決の主文第一項を取り消す。
２　株式会社三和銀行（以下「一審被告」という。）は、一審原告に対し、金五七二一万五五二六円及び右金員のうち別紙預金目録記載１ないし15のそれぞれにつき各元本額欄記載の金員に対する各預入日欄記載の日の翌日から平成六年五月二五日まで各利率欄記載の金員を、同年五月二六日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。
（一審原告は、当審において、遅延損害金の請求を拡張した。）３　一審原告の一審被告に対する請求について生じた費用は、第一、二審とも、一審被告の負担とする。
４　仮執行の宣言
二　控訴の趣旨に対する一審被告の答弁
１　一審原告の控訴を棄却する。
２　控訴費用は一審原告の負担とする。
（原審乙、丙、丁、戊、己及び庚事件）
一　アンバサダー六本木管理組合法人、ルイマーブル乃木坂管理組合法人、ジャルダン元麻布管理組合、アルベルゴ上野管理組合法人、赤坂ベルゴ管理組合及びアルベルゴお茶ノ水管理組合法人（以下「参加人ら」と総称する。）の控訴の趣旨
１　主文第二項ないし第八項同旨
２　参加人らの一審原告及び一審被告に対する請求について生じた訴訟費用は、第一、二審とも、一審原告及び一審被告の負担とする。
３　仮執行の宣言
二　控訴の趣旨に対する一審原告の答弁
参加人らの本件控訴を棄却する。
三　控訴の趣旨に対する一審被告の答弁
１　参加人らの本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は参加人らの負担とする。
第二　本件事案の概要
本件は、参加人らのマンションの管理者であった株式会社榮高（以下「榮高」という。）が区分所有者から徴収した管理費等を原資とする別紙預金目録番号１ないし15記載の定期預金（以下「本件各定期預金」という。）の帰属を巡る訴訟である。本件各定期預金は、榮高が一審被告に預け入れたものであるが、一審被告は、一審原告に対する貸金債権と本件各定期預金返還債務とを相殺し、残額を榮高に弁済した。


一審原告は、本件各定期預金は榮高に帰属するが、区分所有者から徴収した管理費等は区分所有者から受託した信託財産であるから、一審被告がした相殺は無効であると主張し、一審被告に対して本件各定期預金の支払いを求めている（原審甲事件）。
参加人らは、原審甲事件に独立当事者参加して（原審乙、丙、丁、戊、己及び庚事件）、本件各定期預金の一部のものについて、参加人らに帰属すると主張して、一審原告に対してはその旨の確認を求め、一審被告に対してはそれぞれその支払いを求めている。
原判決は、本件各定期預金は榮高に帰属するから、その返還債務は相殺及び弁済によって消滅したと判断して、一審原告及び参加人らの各請求を棄却したので、一審原告及び参加人らが控訴した。
第三　当事者の主張
（原審甲事件）
一　請求原因（一審原告）
１　榮高は、株式会社豊栄土地開発（以下「豊栄土地開発」という。）が建築、分譲するマンションの管理業務を目的として昭和五〇年九月九日に設立された同会社の子会社であり、参加人らのマンションの管理業務を行っていた。榮高は、平成四年一一月三〇日、東京地方裁判所において破産宣告を受け（同裁判所平成四年〓第三六四四号事件）、同日一審原告が破産管財人に選任された。２　榮高は、一審被告（京橋支店取扱い）との間で、次のとおり定期預金契約を締結した。
すなわち、榮高は、一審被告（京橋支店取扱い）において、参加人らのマンション及びその他のマンションの管理費等を原資とする榮高名義の普通預金口座をそれぞれ開設して、管理費等を徴収して管理を行っていたが、さらに、右各普通預金の管
理費等の剰余金を一審被告
（京橋支店取扱い）に送金し、同支店において各マンションごとに、別紙預金目録の１ないし15の各口座開設日欄記載の日に右目録１ないし15のとおり定期預金契約を締結した。このうち、別紙預金目録１ないし11の定期預金については、原資の出捐者とされる管理組合のマンション名が預金名義に付記されている。また、目録12の定期預金は榮高名義であり、目録13ないし15の定期預金の名義は不明であるが、いずれも、過去において原資の出捐者とされる管理組合のマンション名の付記された預金が書替継続された預金である。
本件各定期預金は、利息元加方式で自動書替継続され、昀終的には右目録１ないし15の各預入日欄記載の日に各該当元本額（合計五七二一万五五二六円）が各該当満期日及び利率の約定のもとに預け入れられた（以下、右目録１ないし15の各定期預金を「目録１の定期預金」のようにいう。）。
本件各定期預金の預金通帳及び銀行届出印鑑はいずれも各定期預金契約締結以来榮高が保管している。
３　本件各定期預金は法的、形式的には榮高に帰属しているが、実質的には参加人らに帰属するものであり、榮高に信託された信託財産である。すなわち、本件各定期預金は、各区分所有者（委託者）が、榮高（受託者）に、マンションの管理・修繕等の目的（信託目的）に従って、参加人ら（受益者）のために管理（銀行預金とする等の運用その他）・処分（マンションの管理費用、修繕費用等のための支出）をさせるべく、使途を限定して預託した（信託行為）信託財産であり、榮高の固有財産とは独立した財産として把握されるべきである。４　一審原告は一審被告に対し、平成六年五月一八日到達の書面によって、本件各定期預金を右書面到達の日から一週間以内に解約・払い戻すよう催告した。５　よって、榮高の破産管財人である一審原告は、一審被告に対し、本件各定期預金契約に基づき、本件各定期預金の元本合計額五七二一万五五二六円及び右金員のうち、目録１ないし15のそれぞれにつき各元本額欄記載の金員に対する各預入日欄記載の日の翌日から平成六年五月二五日まで各利率欄記載の割合の利息の、同年五月二六日から支払済みまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求原因に対する認否（一審被告）
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実のうち、榮高が一審被告との間で本件各定期預金契約を締結したこと及び榮高が右各定期預金通帳及び銀行届出印鑑を保管していることは認め、その余の事実（本件定期預金の名義に関する事実は除く。）は知らない。榮高の預金名義に付加されたマンション名の記載は、榮高自身のための備忘的「メモ書き」であって、一審被告は、榮高のみの名義の預金とマンション名がメモ書きされた榮高の預金とを区別することなく、同一の顧客番号で管理していたのであり、マンション名のメモ書きには法的な意味は認められない。３　同３の主張は争う。
本件各定期預金は、榮高が区分所有者から支払いを受けた管理委託費の剰余金を原資として榮高名義で預金したものであるから、榮高の預金である。榮高は区分所有者から委託を受けて、マンションの清掃、設備の保守管理、定期検査等の業務を行っていたのであるから、当該委託業務の一部にすぎない金銭の出納業務のみに着目して、他に法的根拠がないにもかかわらず、榮高と区分所有者との関係を信託契約関係と解することは認められない。榮高と区分所有者との間には業務委託契約関係があるにすぎない。
三　抗弁（一審被告）
１　一審被告（京橋支店取扱い）は、榮高に対し、平成三年一二月一二日、手形貸付の形態で五〇〇〇万円及び二〇〇〇万円を貸し付けた。２　一審被告は、一審原告に対し、平成四年一二月一五日到達の書面で、右貸金債権七〇〇〇万円を自働債権として、破産宣告前営業日である同年一一月二七日起算で、目録１ないし19の各定期預金返還請求債権合計七一九六万三八九三円（元金及び税引後利息の合計金額である。ただし、目録１の定期預金については六〇三万六一〇七円を相殺の対象とした。）とその対当額で相殺する旨の意思表示をした（以下「本件相殺」という。）。
また、一審被告は、榮高に対し、榮高の普通預金口座に残金一九六万三八九三円を振り込んで支払った（以下「本件弁済」という。）。
３　したがって、一審被告の榮高に対する本件各定期預金返還債務は、本件相殺及び本件弁済によってすべて消滅した。
四　抗弁に対する認否（一審原告）


１　抗弁１については、榮高が一審被告から昭和五八年四月一三日に二〇〇〇万円を、同年一一月二四日に五〇〇〇万円を、それぞれ借り入れ、その後榮高の一審被告に対する借入金残高が七〇〇〇万円のまま推移していることは認める。２　同２の事実は認める。
五　再抗弁（一審原告）
１　本件各定期預金は信託財産であるから、本件相殺は信　託法一七条の適用ないし準用により無効である。
２　また、本件相殺は、本件各定期預金等を対象として過去に設定された担保権（債権質）の実行行為としてされたものであるが、右のように信託財産である本件各定期預金を対象として、受益者である管理組合の承認なく、信託目的に沿わない目的で担保設定を行うことは横領行為であり、民法九〇条の公序良俗違反であって、無効である。
したがって、右担保権の実行行為としてされた本件相殺も無効である。
六　再抗弁に対する認否（一審被告）
再抗弁は争う。
（原審乙、丙、丁、戊、己及び庚事件）
一　請求原因（参加人ら）
１　各当事者の地位は甲事件の請求原因１のとおりである。２　参加人らの地位は以下のとおりである。
（一）　原審乙事件参加人アンバサダー六本木管理組合法人（以下「原審乙事件参加人」という。）は、平成五年六月二〇日に設立されたアンバサダー六本木マンションの管理組合法人である。
（二）　原審丙事件参加人アルベルゴお茶ノ水管理組合法人（以下「原審丙事件参加人」という。）は、平成五年一月一八日に設立されたアルベルゴお茶ノ水マンションの管理組合法人である。
（三）　原審丁事件参加人ルイマーブル乃木坂管理組合法人（以下「原審丁事件参加人」という。）は、平成五年一月一九日に設立されたルイマーブル乃木坂マンションの管理組合法人である。
（四）　原審戊事件参加人ジャルダン元麻布管理組合（以下「原審戊事件参加人」という。）は、昭和五四年六月ころ分譲されたジャルダン元麻布マンションの管理組合であるが、管理組合法人ではない。
（五）　原審己事件参加人アルベルゴ上野管理組合法人（以下「原審己事件参加人」という。）は、平成五年五月一八日に設立された豊栄アルベルゴ上野マンションの管理組合法人である。
（六）　原審庚事件参加人赤坂ベルゴ管理組合（以下「原審庚事件参加人」という。）は、昭和五二年ころに赤坂ベルゴ豊栄マンション（地下一階地上一〇階建て）の三階以上を区分所有権の対象として分譲されたマンションの管理組合であるが、管理組合法人ではない。
３　榮高は、平成四年一一月まで、参加人らのマンションの建物の区分所有等に関する法律（以下「区分所有法」という。）上の管理者かつ管理会社としての地位にあった。
この時期において、参加人らの組合員である区分所有者は、管理規約の定めるところに基づき榮高と管理委託契約を締結し、これらの規約及び契約に従って榮高名義の各マンションごとの普通預金口座に、毎月、管理規約に定められた管理費、修繕積立金及びその他の費用を振り込んで支払っており、また、管理費三か月分の保証預り金を右口座に振り込んで預け入れた（なお、赤坂ベルゴ豊栄マンションについては、管理費等のほか、右マンションの敷地の一部が借地であるため、借地料を付加して支払っていた。）。
榮高は、この預金口座から管理に必要な費用を支払い、また榮高としての管理報酬を受領し、管理費の剰余金、修繕積立金及び預り保証金を定期預金にした。本件各定期預金の原資も右のようなものである。
４　以下のような理由により、本件各定期預金は参加人らに帰属すると考えるべきである。
（一）　区分所有法上の管理者である榮高は、区分所有法における区分所有者の規約自治に基づく委託の趣旨から、管理費等は他人の財産として管理することを義務づけられており、現に榮高は、各マンションの管理費等については、計算書類上他人の資産として扱い、各マンションの区分所有者の共有財産として個々に区分けした専用の銀行口座で管理し、担当責任者の意識も他人の財産として扱っているというものであった。
（二）　一審被告も、本件各定期預金が右のような性格の預金であることを、預金名義人に付された肩書（榮高の名義のほかにマンション名が付されている。）、榮高の管理会社としての業務の内容、取引に当たって取得し、確認していた榮高の財務諸表や計算書類から、熟知していた。
（三）　預金者の認定基準として昀高裁判所が採用する「客観説」の立場は、「自ら出捐し、自己の預金とする意思で銀行に対して本人自ら又は使者・代理人など預金をすることを依頼した者を通じて預金契約をした者を預金者とする。」というものである。
本件においては、出捐者である区分所有者らに「自己の預金とする意思」があったかが問題となるが、管理費等が普通預金口座に入金された後に、管理会社である榮高が定期預金にする場合にも（この時点で管理会社の不法領得の意思の実現行為があれば別段）、管理会社は、そのマンションの管理受託者としての地位からして、その職務に基づきマンションの住民達のために管理保管するべく定期預金への預入行為を行っているのであって、この預入行為は、マンションの住民達の管理費等を銀行預金の形で管理する総意に基づくものであるといえるから、出捐者である区分所有者団に本件各定期預金に関する「自己の預金とする意思」が存在することには問題がない。
（四）　区分所有法上の管理者は、マンションの管理に関する限りは、対内的にも対外的にも区分所有者のためにだけ権限を行使する者でしかありえない存在である。
すなわち、管理者は、その職務に関し対外的行為を行う代理権限を有するが、同時に、その職務に関し対外的行為を行う場合には、区分所有者を代理する行為でしかありえない。
そして、マンションの管理費等の保管のための預金行為は、管理者としての職務行為以外のなにものでもないのであるから、それは区分所有者のための行為であり（またそれでしかなく）、したがってその法的効果は本人である区分所有者の団体に及ぶのであり、預金債権は当然に区分所有者の団体に帰属するのである。より端的にいえば、管理者の職務に関する行為は、あたかも団体の代表機関のごとく「区分所有者の団体」（区分所有法三条）の行為そのものということができる。そして、管理者がその職務上保管している管理費等は、「区分所有者の団体」自体が保管しているのであり、これについて管理者の独立した占有管理ということさえ認められない。
５　本件各定期預金（目録２ないし４の定期預金を除く。）は、以下の各参加人に帰属する。


（一）　目録１、７及び14の各定期預金　乙事件参加人（二）　目録12の定期預金　　　　　　　丙事件参加人（三）　目録８ないし11の定期預金　　　丁事件参加人（四）　目録６の定期預金　　　　　　　戊事件参加人（五）　目録５及び15の定期預金　　　　己事件参加人（六）　目録13の定期預金　　　　　　　庚事件参加人６　参加人らは、一審被告に対し、本件各定期預金の元本相当額の不当利得返還請求権を有している。
すなわち、一審被告は、本件各定期預金が実質的に参加人らの財産（区分所有者らの合有ないし総有財産）であることを認識していたにもかかわらず、本件相殺をして本件各定期預金を受領したものであって、これは、参加人らの損失において債権回収を図り利益を享受したというべきであり、また、一審被告には右受領につき悪意又は重大な過失があるから、右の利得は法律上の原因がなく、不当利得となるものというべきである。
７　よって、参加人らは、一審原告に対し、主文第三項ないし第八項の各１のとおり本件各定期預金債権が各参加人に属することの確認を求め、一審被告に対し、本件各定期預金契約に基づく預金返還請求権又は不当利得返還請求権に基づき、主文第三項ないし第八項の各２の金員の支払いを求める。
二　請求原因に対する認否（一審原告）
１　請求原因１ないし３は認める。
２　同４、５について
本件各定期預金は、甲事件において主張したとおり、榮高がマンションの区分所有者から委託され、受益者を参加人らとする信託財産である。３　同６は争う。
三　請求原因に対する認否（一審被告）
１　請求原因１は認める。
２　同２、３は知らない。
３　同４、５は争う。
本件各定期預金は、榮高が自らの預金として預け入れたものであって、その預金者は榮高である。
（一）　榮高は、分譲マンションの管理業務を行う会社であり、分譲マンションの各区分所有者との間で管理委託契約を締結し、管理業務を行っていた。参加人らのマンションの各区分所有者も、管理規約を承認の上、右管理委託契約に基づき管理費、修繕積立金等を榮高に対して継続的に支払っていた。そして、榮高は、管理委託契約に基づき各区分所有者から受領した金銭の処理、収納、保管という経理業務を委託されるとともに、受領した金銭をマンションの修理、設備の保守点検、清掃等の費用に充当して委託されたマンションの管理業務を行い、さらにそれらの業務を行う報酬として管理費総額の一五パーセントの管理報酬を各区分所有者から受領していた。
区分所有者は、管理費等をマンション所在地付近の金融機関に開設された榮高名義の普通預金口座に振り込んで支払っていたが、その残高がある程度多額になると、榮高は、榮高名義で、右普通預金口座が開設された金融機関の支店とは全く別の場所にある一審被告京橋支店等に定期預金として預け入れていたのであり、昭和六〇年ころまで右定期預金を自社の資産として決算書にも計上していた。右のような事情からすれば、区分所有者から榮高に支払われる管理費は、榮高が管理委託契約に基づき業務の処理を行うのに必要とされる費用及び管理報酬に充当されるもので、榮高は、管理委託契約に基づく事務処理に要する費用の前払いとして区分所有者から管理費を受領していたということができる。したがって、榮高が管理委託契約に基づき委任された管理業務を継続している限りは、そもそも管理費の清算やその結果として剰余金がある場合の残金の返還は認められず、具体的に金額の確定していない清算後の残金返還請求権も発生していないといえる。そうすると、区分所有者が支払った管理費は、榮高がその支払いを受けるために自社名義で開設した普通預金口座に振込送金された段階で榮高に帰属するということができる。
また、区分所有者は、管理費以外の積立金等についても、管理費と区別することなく一括して榮高名義の右普通預金口座に振込送金していたのであるから、これらを管理費と区別して取り扱う理由はない。
本件各定期預金は、榮高が、区分所有者らから自社名義の普通預金口座に振り込まれた管理費等を自社が受け取るべき管理報酬とも区別することなく、その裁量により自社の取引金融機関である一審被告らに定期預金として預け入れたものであり、既に自社に帰属していた金銭を定期預金という商品で運用したにすぎない。（二）　預金者の認定について、純粋な客観説が判例となっているわけではないが、仮に客観説に従って本件各定期預金の預金者を認定したとしても、預金者は榮高であると考えられる。
区分所有者らは、居住マンションの修繕積立金等を自動引き落とし等の方法で榮高名義の銀行口座に振り込む場合に、その口座からさらに榮高がどのような資金運用をするかについてまで具体的には把握していないのであり、またそのような資金がいかなる金融機関においてどのような方法で管理されているかまで関心を寄せていないのが通常であるから、そのような区分所有者らが、本件各定期預金について「自らの預金とする意思」で預金契約をしたものと考えるのは困難である。区分所有者らは、榮高が、具体的に、いつ、いかなる金額について定期預金を設定するかについての情報を事前に知らされているわけではなく、またそれらの預金がどのように解約され使用されるかの詳細を逐次知らされているわけでもないから、単に預金の原資の「出捐者」であるとの一事をもって、区分所有者らを預金者と認定することはできないはずである。
４　同６は争う。
第四　証拠（省略）
理　　　　由
一　甲事件並びに乙、丙、丁、戊、己及び庚事件の各請求原因の１の事実、別紙預金目録記載の各定期預金がされていることは当事者間に争いがない。
また、弁論の全趣旨によれば、乙、丙、丁、戊、己及び庚事件の請求原因２の事実が認められる。
二　本件各定期預金の原資、預金者の名義、管理状況等については、以下の事実が認められる。


１　参加人らのマンション、コート蒲田、高島平グロリアハイツ及び白金台グロリアハイツの管理規約及び各区分所有者と榮高との間の管理委託契約書において、管理費等について、次のとおり定められていた（甲第五号証の一ないし九）。（一）　各区分所有者は、建物共用部分及び土地の通常の管理費を負担する。この負担は、管理員人件費、損害保険料、エレベーター設備その他機械の定期保守費及び動力費、廊下灯等の電力料金及び電球の取替費、共用部分の水道・光熱費、管理委託報酬、その他共用部分の維持管理に要する一切の費用である。管理費は、毎月、管理者に支払う。
管理費の剰余金は管理預り金として積み立てる。不足した場合はそれを取り崩して充当できる。
（二）　各区分所有者は、毎月、修繕積立金を管理者に支払う。修繕積立金は、一定の方法で積立て、管理者がこの管理に当たり、理由の如何を問わず払い戻さない。修繕積立金を取り崩して修繕費に充て、なお不足する場合は管理者は追加徴収することができる。
（三）　各区分所有者は、保証預り金として、管理費及び修繕積立金月額の三か月分に相当する額を建物引渡しを受けたときに管理者に預け入れる。保証預り金は、建物引渡し日から五年後又は各区分所有者がその資格を失った場合に無利息にて返還する。区分所有者が管理委託契約に基づき管理者に債務を負担している場合は、管理者は任意に保証預り金をもって区分所有者の債務の弁済に充当できる。
（四）　庚事件参加人のマンション（赤坂ベルゴ豊栄）は、敷地の一部が借地であったため、同マンションについては、区分所有者は、以上の費用のほか借地料を毎月管理者に支払う旨定められていた。
（五）　給湯設備のあるマンションでは、各区分所有者は、毎月、給湯基本料金を管理者に支払う。
（六）　竣工から一定期間は榮高が管理者になるものとする。任期満了に際して特に集会の決議によって解任されない場合は、任期はそのまま更新継続するものとする。
管理者（榮高）の行う業務の範囲は、建物、その敷地及び付属施設の管理並びに環境の維持に必要な一切の業務であるが、その中には、経理事務として、管理費、修繕積立金、保証預り金、借地料及び給湯基本料金（以下、これらを併せて「管理費等」という。）の金銭の処理、収納保管が含まれている。２　榮高では、各マンションの所在する場所の近くの金融機関に榮高名義の普通預金口座を開設し（参加人らの平成九年一月二八日付け準備書面によれば、アンバサダー六本木はさくら銀行六本木支店、アルベルゴお茶ノ水は住友銀行神田支店、ルイマーブル乃木坂は三菱銀行六本木支店、ジャルダン元麻布はさくら銀行八重洲口支店、アルベルゴ上野はさくら銀行上野駅前支店、赤坂ベルゴはさくら銀行赤坂支店である。）、区分所有者は管理費等をこの口座に振り込んで支払った。右普通預金口座には、他のマンションの管理費等や榮高固有の資金等は一切入金されなかった。
榮高は、この普通預金口座から管理に要する諸費用と榮高が受領すべき管理報酬を支出し、管理費の残余金（剰余金）や修繕積立金等が一定金額に達したときにこれを定期預金にしていた。本件各定期預金はこのような管理費の剰余金や修繕積立金等を原資として、各マンションごとに別個の預金として、開設されたものである。なお、通常の修繕の費用は前記の「共用部分の維持管理に要する一切の費用」として管理費から支出されるが、大規模な修繕を要する場合には、管理組合の総会の決議（管理組合がない場合には全区分所有者の賛否を問い、三分の二程度以上の賛成による。）を経て修繕積立金を取り崩して修繕費用に充てることとしていた。また、大規模な工事を実施する場合には、区分所有者の負担を少なくするために、管理預り金（管理費積立金ともいう。）を修繕積立金に振り替えることも行われていた。修繕積立金に振り替えられると、その使途が大規模な修繕の費用のためだけに限定されることになる。
（甲第二三号証、当審証人ｂ及び同ｃの各証言、弁論の全趣旨）３　目録１ないし11の定期預金及び目録15の定期預金については、以下のとおり、その書替前の預入時等に作成された書類の預金者の名義の欄にマンション名が付記されていたことが認められる。
（一）　目録１の定期預金
当初昭和五七年八月三〇日に預け入れられた定期預金が書き替えられたものであるが（乙第四号証）、右同日付けの定期預金印鑑届の「おなまえ」欄には、「株式会社榮高　代表取締役ｄ」との記載のほかに、「アンバサダー六本木」とゴム印を押捺したと思われる方法によって付記されており（乙第九号証）、昭和五八年四月一四日付けの定期預金担保差入証（兼記入帳）の「おなまえ」欄にも「株式会社榮高代表取締役ｅ」との記載のほかに「アンバサダー六本木」と手書きで付記されている（乙第二二号証）。
（二）　目録２の定期預金
当初昭和五七年八月三〇日に預け入れられた定期預金が書き替えられたものであるが（乙第四号証）、右同日付けの定期預金印鑑届の「おなまえ」欄には、「株式会社榮高　代表取締役ｄ」との記載のほかに、ゴム印を押捺したと思われる方法によって「コート蒲田」と付記されており（乙第八号証）、昭和五八年四月一四日付けの定期預金担保差入証（兼記入帳）の「おなまえ」欄にも「株式会社榮高　代表取締役ｅ」との記載のほかに手書きで「コート蒲田」と付記されている（乙第二二号証）。
（三）　目録３の定期預金
当初昭和五七年八月三〇日に預け入れられた定期預金が書き替えられたものであるが（乙第四号証）、右同日付けの定期預金印鑑届の「おなまえ」欄には、「株式会社榮高　代表取締役ｄ」との記載のほかに、ゴム印を押捺したと思われる方法によって「高島平ハイツ」と付記されている（乙一二号証）。
（四）　目録４の定期預金
当初昭和五七年八月三〇日に預け入れられた定期預金が書き替えられたものであるが（乙第四号証）、右同日付けの定期預金印鑑届の「おなまえ」欄には、「株式会社榮高　代表取締役ｄ」との記載のほかに、ゴム印を押捺したと思われる方法によって「白金台グロリアハイツ」と付記されている（乙六号証）。
（五）　目録５の定期預金


当初昭和五七年八月三〇日に預け入れられた定期預金が書き替えられたものであるが（乙第四号証）、右同日付けの定期預金印鑑届の「おなまえ」欄には、「株式会社榮高　代表取締役ｄ」との記載のほかに、ゴム印を押捺したと思われる方法によって「アルベルゴ上野」と付記されている（乙第一一号証）。
（六）　目録６の定期預金
当初昭和五七年八月三〇日に預け入れられた定期預金が書き替えられたものであるが（乙第四号証）、右同日付けの定期預金印鑑届の「おなまえ」欄には、「株式会社榮高　代表取締役ｄ」との記載のほかに、ゴム印を押捺したと思われる方法によって「ジャルダン元麻布」と付記されている（乙第一〇号証）。
（七）　目録７の定期預金
当初昭和五八年八月三一日に預け入れられた定期預金が書き替えられたものであるが（乙第四号証）、同日付けの定期預金印鑑届の「おなまえ」欄には、全部が手書きで「株式会社榮高　アンバサダー六本木」と記載されている（乙第一四号証）。
（八）　目録８ないし11の各定期預金
当初昭和五七年八月三〇日に預け入れられた定期預金が書き替えられたものであるが（乙第四号証）、右同日付けの定期預金印鑑届の「おなまえ」欄には、「株式会社榮高　代表取締役ｄ」との記載のほかに、ゴム印を押捺したと思われる方法によって「ルイマーブル乃木坂」と付記されており（乙第七号証）、昭和五八年四月一四日付けの定期預金担保差入証（兼記入帳）の「おなまえ」欄にも「株式会社榮高代表取締役ｅ」との記載のほかに手書きで「ルイマーブル乃木坂」と付記されている（乙第二二号証）。
（九）　目録15の定期預金
当初昭和五八年八月三一日に預け入れられた定期預金が書き替えられたものであるが（乙第四号証）、同日付けの定期預金印鑑届の「おなまえ」欄には、全部が手書きで「株式会社榮高　アルベルゴ上野」と記載されている（乙第一三号証）。（一〇）　なお、目録12ないし14の各定期預金は、昭和五六年一二月四日（目録12及び13の各定期預金）又は昭和五四年一一月一二日（目録14の定期預金）に預け入れられたものが一旦解約されているが（乙第四号証）、解約前の「預金担保付借入申込書」の榮高の控えには、「おなまえ」欄に「株式会社榮高　代表取締役ｅ」との記載のほかに、手書きで「アルベルゴお茶の水」（目録12の定期預金の解約前のもの）、「赤坂ベルゴ」（目録13の定期預金の解約前のもの）、「アンバサダー六本木」（目録14の定期預金の解約前のもの）とそれぞれ付記されている。また、当審証人ｂ及び同ｃは、榮高がマンションの管理費等を原資とする定期預金をする際には、必ず預金名義にマンション名を付記していたと証言しており、甲第四八号証（豊栄土地開発の財務部社員であったｆの陳述書）には、榮高が一審被告京橋支店で開設した各マンションごとの定期預金については、他のマンション又は榮高の固有資産との混同を避けるために、「（株）榮高○○マンション（口）」というようなマンション名を入れた預金名義にした、との記載がある。これらの証拠と右（一）ないし（一〇）に認定した事実を併せ考えると、少なくとも書き替えられる前の当初の時点では、本件各定期預金を含め右のような榮高の定期預金の預金者の名義には各マンション名が付記されていた可能性が大きいということができる（もっとも、一審原告作成の調停申立書である丙Ａ第二号証の一には、管理費の剰余金及び修繕積立金は適宜定期預金に振り替えられていたが、右定期預金については、「株式会社榮高」、「株式会社榮高○○マンション口」、「○○管理組合管理代行株式会社榮高」、「○○管理組合理事長○○○○」といった四種の名義が併用されていた、とあり、必ずマンション名が付記されていたとは限らないと思われる。）。
４　さらに、マンションの管理費の剰余金等を原資として榮高がした定期預金の名義については、以下の事実も認められ、多くの定期預金についてマンション名が付記されていたことが裏付けられる。
（一）　平成四年八月三一日に一審被告（京橋支店取扱い）に預け入れられた定期預金の定期預金通帳の名義は「株式会社榮高　アンバサダー六本木　代表取締役ｅ」となっており、その定期預金印鑑届の「おなまえ」欄には「株式会社榮高　代表取締役ｅ」との記載のほかに、手書きで「アンバサダー六本木」と付記されている（甲第二五号証、丙Ｂ第一号証、乙第二一号証）。
（二）　平成四年八月二八日に一審被告（京橋支店取扱い）に預け入れられた定期預金の定期預金通帳の名義は「株式会社榮高　赤坂ベルゴ　代表取締役ｅ」となっており、その定期預金印鑑届の「おなまえ」欄には「株式会社榮高　代表取締役ｅ」との記載のほかに、手書きで「赤坂ベルゴ」と付記されている（甲第二六号証、乙第一五号証）。
（三）　平成四年八月二八日に一審被告（京橋支店取扱い）に預け入れられた定期預金の定期預金通帳の名義は「株式会社榮高　荻窪マンション　代表取締役ｅ」となっており、その定期預金印鑑届の「おなまえ」欄には「株式会社榮高　代表取締役ｅ」との記載のほかに、手書きで「荻窪マンション」と付記されている（甲第二七号証、乙第一八号証）。
（四）　甲第三〇号証の一の「預金担保付借入申込書」には、目録12ないし14の各定期預金の解約前の預金のほかに、「参宮前」と付記された預金も記載されている。
（五）　甲第三〇号証の二の一審被告宛ての「預金担保付借入申込書」の「おなまえ」欄には、「新都心マンション」、「北千住マンション」、「アルベルゴ上野」、「池ノ上グロリアハイツ」との付記がある。


ただし、これらの預金についての昭和五八年一一月二四日付け「定期預金担保差入証（兼記入帳）」（乙第二四号証）には、これらの付記はない。なお、右の「新都心マンション」と付記された定期預金の定期預金証書（甲第二九号証）には、「株式榮高新都心マンション」と記載されている。（六）　甲第三〇号証の三の「預金担保付借入申込書」の目録３の定期預金には「高島平ハイツ」と、目録４の定期預金には「白金台グロリアハイツ」と、目録６の定期預金には「ジャルダン元麻布」といずれも手書きで付記されている。また、このほかに、「狛江マンション」と付記された定期預金が記載されている。ただし、これらの預金についての昭和五八年一一月二四日付け「定期預金担保差入証（兼記入帳）」（乙第二三号証）には、これらの付記はない。（七）　乙第一七号証の平成四年八月二八日付け「定期預金印鑑届」には、「株式会社榮高　代表取締役ｅ」との記載のほかに、ゴム印を押捺する方法によったものと思われる「アンバサダー麻布口」との付記がされている。（八）　丙Ｃ第一号証の一審被告（京橋支店取扱い）の定期預金通帳（平成四年八月二八日預け入れ）には「株式会社榮高元麻布　代表取締役　ｅ」と記載されている。
この定期預金の「定期預金印鑑届」（乙第一九号証）にも、「おなまえ」欄に手書きで「元麻布」と付記されている。
（九）　平成四年八月三一日付け「定期預金印鑑届」（乙第二〇号証）には、「お
なまえ」欄に手書きで「コート蒲
田」と付記されている。
（一〇）　丙Ｆ第二号証の一審被告（京橋支店取扱い）の定期預金通帳（平成四年八月二八日預け入れ）には「株式会社榮高赤坂ベルゴ　代表取締役　ｅ」と記載されている。
（一一）　調査嘱託の結果によれば、榮高の破産前に管理組合が結成されていたため、破産前に榮高から定期預金等の返還を受けたマンションの定期預金の名義は、次のようなものであったことが認められる（ただし、これらは、いずれも、一審被告への預金ではない。）。
（１）　上福岡グロリアハイツ（丙Ａ第七ないし第一〇号証）「上福岡グロリアハイツ管理組合」（さくら銀行積立預金及び太陽神戸三井銀行積立預金）
「上福岡グロリアハイツ管理組合管理代行（株）榮高」（協和埼玉銀行定期預金）
（２）　アルベルゴ武蔵小山（丙Ａ第一二号証）
「アルベルゴ武蔵小山管理組合代表　ｃ」
（３）　啓明宮前橋マンション（丙Ａ第一五、一六号証）「啓明宮前橋マンション管理代行（株）榮高」（城南信用金庫）（４）　アンバサダー調布（丙Ａ第一八ないし第二〇号証）「豊栄アンバサダー調布管理組合理事長ｇ」（富士銀行積立式定期預金及び定期預金）
（５）　アンバサダー洋光台（丙Ａ第二三号証）
「株式会社榮高アンバサダー洋光台」（さくら銀行定期預金）
「株式会社榮高洋光台口」（三井銀行定期預金）
（６）　アンバサダー横浜松見町（丙Ａ第二四号証、第二六号証）「アンバサダー松見町管理組合管理代行（株）榮高」（協和銀行定期預金）
（７）　浦和ときわマンション（丙Ａ第三一号証）
「カ）エイコウ　ウラワトキワマンション」（武蔵野銀行定期預金）５　榮高では、第一〇期（昭和五九年九月一日から昭和六〇年八月三一日）までの決算報告書においては、各マンションの管理費の剰余金等を原資とする定期預金を貸借対照表の資産の部に計上し（ただし、各マンション名を付記していた。）、各マンションの保証預り金、積立金、駐車場積立金、管理金預り金等を「マンション管理預り金」として貸借対照表の負債の部に計上していたが（甲第六号証の一ないし四）、顧問の公認会計士からそのような経理処理は適切ではないとの指摘を受けて、第一一期（昭和六〇年九月一日から昭和六一年八月三一日）からの決算報告書では、右定期預金を資産として計上せず、「マンション管理預り金」も負債として計上しないこととした（甲第一一号証、第一三ないし第一八号証）。６　管理委託契約においては、榮高は毎年一回八月末日に過去一年間の管理事務の決算をするものとし、その会計報告並びにその他の主たる管理事務に関する報告を一一月末日までに行うものとする、と定められており（甲第五号証の一ないし九）、榮高は、毎年、各マンションごとに「管理費収支決算書」等を作成して、全区分所有者に配布するとともに、管理組合のあるマンションについては、各マンションの管理組合の決算期ごとに各管理組合の総会において報告を行い決議を得ていた。
右書面には、管理費収支決算書、修繕積立金収支決算書及び貸借対照表が含まれており、そのほかに、マンションによっては、水道料金決算書、給湯料金決算書が含まれている。
貸借対照表の資産の部には管理費の余剰金等を原資とする定期預金も記載されている。
また、管理費収支決算書の収入の部には前期繰越金、管理費、駐車場使用料等が記載され、支出の部には管理員業務費、事務管理費、清掃業務費、エレベーター保守費等の種々の費用が記載されている。
修繕積立金の収入の部には前期繰越金、修繕積立金のほかに定期預金利息が計上されており、支出の部には修繕工事の費用が計上されている。（甲第七号証の一ないし九、第四六、第四七号証の各一、二、丙Ａ第一号証の一ないし三、丙Ｄ第一号証の一ないし三、第二号証の一ないし九、丙Ｅ第一、二号証、当審証人ｃの証言、弁論の全趣旨）
なお、甲第七号証の一ないし九の中の貸借対照表は、本件相殺及び本件弁済後の平成四年一一月三〇日現在で作成されているために、本件各定期預金のうちにはこれらの貸借対照表には記載されていないものがあるが、本件各定期預金が記載されているものは以下のとおりである。すなわち、甲第七号証の三には目録３の定期預金が、第七号証の四には目録４の定期預金が、丙Ｄ第一号証の二には目録５及び15の定期預金の合計額である四八八万六三〇七円が、丙Ｄ第一号証の三には目録15の定期預金が、甲第四七号証の一、二（丙Ｅ第一、二号証）には目録12の定期預金が、それぞれ記載されている。
７　甲第二三号証、第三五号証、第三八号証の二、第三九号証の一ないし五、丙Ａ第二号証の一、丙Ｆ第五号証、当審証人ｂ及び同ｃの各証言並びに調査嘱託の結果によれば、以下の事実が認められる。


（一）　榮高は、マンションに管理組合が結成され、あるいは管理組合法人が設立されて、管理組合又は管理組合法人から管理費等を原資とする榮高名義の預金の名義変更を求められたときは、これらの預金は管理組合等に帰属する預金であるとの考えのもとに、これに応じて、管理組合等の理事長名義に名義を変更し、印鑑を変更していた。このようなマンションはかなりの数にのぼった。管理委託契約を解除されたことに伴い、管理組合に預金を返還した例もある。（二）　平成四年一一月六日、新聞等で榮高の親会社である豊栄土地開発の自己破産の申立の事実が報道されたところ、同日以降、榮高が管理していた三四のマンションのうち、管理組合が結成されていた一八のマンションの管理組合の代表者等が榮高の本社事務所を訪れるなどして、管理委託契約の解除を通告し、管理費等の交付を要求した。
榮高は、管理費等が入金されていた定期預金及び普通預金の通帳と榮高の届出印を押捺した預金払戻票又は口座解約届を交付したり、あるいは右預金口座から払い戻して保管していた現金をそれぞれ交付した。榮高としては、これらの預金は各マンションの資産であり、返還の要求があれば当然これに応じなければならないと認識していたものである（なお、丙Ａ第二号証の一の調停申立書には、榮高は管理組合代表者等の要求に抗することができないまま預金等を交付したとの記載があり、右申立書において一審原告は、右交付は破産法七二条四号に該当する、と主張しており、丙Ｆ第五号証の榮高の代表者の破産裁判所宛ての陳述書にも、榮高の社員は預金通帳の返還要求に抗しきれず、一時パニック状態になってしまった、との記載があるが、右丙Ｆ第五号証には、返還した預金通帳は管理組合や区分所有者に実質上帰属すると思われるとの記載があり、榮高がこれら預金は管理組合ないし区分所有者に帰属するものであると考えていたことは明らかである。）。（三）　また、榮高の総務及び経理担当の取締役であったｃは、豊栄土地開発の破産申立によって榮高の預金が銀行等によって差し押さえられ、マンションの管理業務に支障が生ずることを回避するために、管理組合のあるマンションの大部分につ
いて、平成四年一一月五日、
「○○管理組合代理人ｃ」という名義の普通預金口座を開設した。【要旨】三　以上認定の事実に基づいて本件各定期預金の預金者が誰であるかを検討する。
１　預金者の認定については、自らの出捐によって、自己の預金とする意思で、銀行に対して、自ら又は使者・代理人を通じて預金契約をした者が、預入行為者が出捐者から交付を受けた金銭を横領し自己の預金とする意図で預金をしたなどの特段の事情がない限り、当該預金の預金者であると解するのが相当である。２　本件各定期預金の原資である管理費等は、もとより榮高固有の資産ではなく、管理規約及び管理委託契約に基づいて区分所有者から徴収し、保管しているものであって、榮高が受領すべき管理報酬も含まれてはいるが、大部分は各マンションの保守管理、修繕等の費用に充てられるべき金銭である。区分所有法によれば、区分所有者は、全員で、建物並びにその敷地及び附属施設の管理を行うための団体（以下「管理組合」という。）を構成するものとされ（三条）、各共有者は、その持分に応じて、共用部分の負担に任ずるとされている（一九条）。すなわち、区分所有建物並びにその敷地及び附属施設の管理は、管理者が行うのであって、その管理の費用は区分所有者が負担すべきものである。したがって、区分所有者から徴収した管理の費用は、管理を行うべき管理組合に帰属するものである。管理組合法人が設立される以前の管理組合は、権利能力なき社団又は組合の性質を有するから、正確には総有的又は合有的に区分所有者全員に帰属することになる。
したがって、本件各定期預金の出捐者は、それぞれのマンションの区分所有者全員であるというべきである。
３　管理費の剰余金等を原資とする定期預金は、榮高において、自己の預金、資産であるとは考えておらず、榮高はこれを各マンションの区分所有者ないし管理組合に属するものとして取り扱っていたものである。このことは、多くの定期預金の名義に各マンション名が付記されていること、榮高の決算報告書及び各マンションの管理費収支決算書等の記載内容、榮高の破産の前及び破産の直前に管理組合に返還した定期預金もあること等の事実から明らかである。
４　本件各定期預金は、榮高が、管理費の剰余金等が一定の金額に達したときに、その独自の判断と裁量でこれを定期預金に振り替えていたものである。区分所有者は、管理費等を榮高名義の普通預金口座に振り込むだけであって、その管理費の剰余金等がいつの時点で、どのような金融機関の定期預金に振り替えられるか等の具体的な事実は認識していない。
しかし、普通預金としてよりも定期預金として保管することの方が区分所有者にとって有利であることは明らかであり、普通預金から定期預金への振替は区分所有者の意向に沿うものである。また、区分所有者は、管理費の剰余金等が一定の金額に達すれば、これが定期預金に振り替えられることになっているという仕組み自体は知っていたものと推認される。そして、区分所有者は、定期預金の預入から遅くとも一年以内の決算報告において、本件各定期預金がされていることを具体的に知ったのであり、区分所有者がこれに異議を述べたことを認めるに足りる証拠はないから、区分所有者は、この時点に至って、本件各定期預金をしたことを是認し、引き続き定期預金とすることを了承したものということができる。すなわち、この時点以降、区分所有者が本件各定期預金の預入をする意思を有することが具体的に明確になったものである。
５　本件各定期預金の預入行為者は榮高であるが、榮高が管理費の剰余金等を横領し自己の預金とする意図で本件各定期預金をしたことを認めるに足りる証拠はない。本件各定期預金は、榮高の一審被告に対する借入金債務の担保として差し入れられていることは当事者間に争いがないが、この事実から直ちに榮高に右横領の意図があったと推認することはできない。
そして、区分所有者と榮高との関係（榮高は、管理委託契約に基づく受託者であると同時に、区分所有法第四節に定める管理者であり、区分所有者を代理する立場にある。）と、右に見たとおり区分所有者に預入の意思があると認められることを併せ考えると、榮高は区分所有者の使者として本件各定期預金をしたものと見るのが相当である。


主　　　文
一　両事件原告の訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は両事件原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
（平成一一年（行ウ）第一号）
両事件被告（以下、「被告」という。）らは、訴外徳島県（以下、単に「徳島県」という。）に対し、各自金一億六六七〇万七六四一円及びこれに対する被告Ａ、同Ｂ及び同株式会社阿波銀行については平成一一年一月二一日（訴状送達日）から、被告Ｃ及び同Ｄについては同月二二日（前同）から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
（同年（行ウ）第四号）
被告らは、徳島県に対し、各自金一億一一六三万六八二一円及びこれに対する平成一一年三月一六日（訴状送達日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告Ａ（徳島県知事）、同Ｂ（同県出納長）、同Ｃ（同県総務部長）及び同Ｄ（同県総務部財政課長）（右四名を、以下、「被告徳島県関係者」という。）が同株式会社阿波銀行に利益を供することを知りながら、基金に属する現金の運用を誤らせ、徳島県に損害（損失）を与え、右現金の預託先である被告株式会社阿波銀行（以下、「被告阿波銀行」という。）に利得を得させたとして、徳島県の住民である両事件原告（以下、「原告」という。）が、地方自治法二四二条の二に基づき、徳島県に代位して、被告阿波銀行に対し不当利得の返還を、その余の被告らに対して不法行為に基づく損害の賠償を、それぞれ求めている事案である。
一　争いのない事実等
１　当事者
原告は、徳島県の住民である。
（二）　被告Ａは平成五年一〇月五日から徳島県知事の職にある者であり、同Ｂは平成九年一一月二八日から同県出納長の職にある者であり、同Ｃは平成一〇年七月三一日から同県総務部長の職にある者であり、同Ｄは平成八年一一月一日から平成一一年三月三一日まで同県総務部財政課長にあった者である。（三）　被告阿波銀行は、徳島県から、地方自治法二三五条一項に基づく指定を受けている金融機関（指定金融機関）である。
２　基金に属する現金の運用について
（一）　平成一〇年五月二九日付預け入れ分金　一〇八六億五一〇〇万円（１）　引き合い預託（所定の金額について、複数の金融機関から当該金額についての引受可能利率の提示を受け、見積合わせの上、最も高い見積金利を提示した金融機関に対し、当該提示利率で当該金額を預
託する方法）分は、金一五〇億円であり、これを別表一のとおり五分して、定期預金として預け入れる方法により運用した。利率は同表の預入利率欄記載のとおりで、〇・七九から一・二パーセントであり、期間は、六か月（平成一〇年五月二九日から同年一一月三〇日まで）であった。
（２）　相対預託（特定の金融機関との合意に基づく預託額及び預託金利を決定し、一定額を預託する方法）分は、金九三六億五一〇〇万円であり、定期預金として預け入れる方法により運用した。期間及び利率については次のとおりである。①　期間　三か月（平成一〇年五月二九日から同年八月三一日まで）
利率〇・五五パーセント
②　①満期後の元金（九三七億四二〇〇円）につき
期間　三か月（平成一〇年八月三一日から同年一一月三〇日まで）
利率　〇・六八パーセント
（二）　平成一〇年一一月三〇日付預け入れ分　金一〇九六億四三〇〇万円（１）　引き合い預託分は、金一五七億四六〇〇万円であり、これを別表二のとおり六分して、定期預金として預け入れる方法により運用した。利率は同表の預入利率欄記載のとおりで、一・〇六から一・二四パーセントであり、期間は、平成一〇年一一月三〇日から六か月であった。
（２）　相対預託分は、金九三八億九七〇〇万円であり、定期預金として預け入れる方法により運用する。期間及び利率については次のとおりである。期間　三か月（平成一〇年一一月三〇日から平成一一年二月二六日まで）
利率　〇・五三パーセント
３　原告は、前記２（一）の基金に属する現金の運用に関し、平成一〇年一〇月一三日、徳島県監査委員に対し、地方自治法二四二条一項に基づく監査請求を行い、右監査委員は、同年一二月一一日右請求を棄却し、原告は、同月一二日、監査結果通知書の送達を受け、前記２（二）の基金に属する現金の運用に関し、同年一二月一四日、徳島県監査委員に対し、地方自治法二四二条一項に基づく監査請求を行い、右監査委員は、平成一一年二月八日右請求を棄却し、原告は、同月九日、監査結果通知書の送達を受けた。
二　争点
１　訴訟要件の存否（住民訴訟対象性）
２　違法性の有無
３　徳島県に生じた損害金（２項において違法性が認められた場合）
三　争点に対する当事者の主張
１　争点１について
（一）　原告の主張
基金を金融機関に預け入れる行為は、単なる保管行為ではなく、金融機関に対して預託するという運用行為であり、その誤りにより徳島県が損害を受ける可能性があるから、住民訴訟の対象であるといえる。
（二）　被告徳島県関係者の主張
地方自治法上、基金そのものの管理と基金に属する現金の管理とは区別されている。すなわち、前者については、地方公共団体の長が条例で定める特定の目的に応じ、確実かつ効率的に運用しなければならないとされているが（同法一四九条六号、二四一条二項）、後者については、出納長が歳計現金（歳入歳出に属する現金）の例に従い、指定金融機関その他の確実な金融機関への預金その他の最も確実かつ有利な方法によって保管しなければならないとされており（同法一七〇条二項一号、二四一条七項、二三五条の四、同法施行令一六八条の六）、前者の方が後者に比して積極的運用が予定されている。