原告は、本件発明の要件にいう「接合」がＰ―Ｎ接合を意味し、それ以外の接合、例えば濃度の異なるＰ型領域間またはＮ型領域間の接合を含まない旨主張しているが、妥当でない。
なお、この点は、イ号物件については、いずれの解釈をとっても本件発明の技術的範囲に属することには変わりなく何ら実益がないものである。
（２）　「薄い領域」について
（ア）　本件発明の構成要件ｂの「薄い領域」とは、右「接合」により画定されている半導体薄板の厚み方向（半導体薄板の表面及び裏面間）に薄く形成された半導体不純物領域をいう。
（イ）　イ号物件のＰチャネル型ＭＯＳＦＥＴ（２１）Ｅ及び（２１）Ｇは、ソース（２２）Ｅ及び（２２）Ｇ、ドレイン（２３）Ｅ及び（２３）Ｇを有し、Ｎチャネル型ＭＯＳＦＥＴ（９）ｍ及び（９）ｒは、ソース（１２）ｍ及び（１２）ｒ、ドレイン（１３）ｍ及び（１３）ｒを有しているが、各右ソース及びドレインはいずれもＰ型シリコン基板（１）の表面に終わるＰ―Ｎ接合により画定されている。イ号物件の各Ｐチャネル型ＭＯＳＦＥＴ（２１）Ｅ及び（２１）ＧのＰ型不純物領域であるソース（２２）Ｅ及び（２２）Ｇ並びにドレイン（２３）Ｅ及び（２３）Ｇ、各Ｎチャネル型ＭＯＳＦＥＴ（９）ｍ及び（９）ｒのＮ型不純物領域であるソース（１２）ｍ及び（１２）ｒ並びにドレイン（１３）ｍ及び（１３）ｒは、本件発明の「薄い領域」に相当する。
（３）　「表面」について
（ア）　本件発明の構成要件ｂの「表面」とは、過去に半導体薄板の表面がどこにあったかを問題にするのではなく、完成された対象物件において半導体薄板の表面がどこにあるかを規定するものであり、したがって、ＬＯＣＯＳ酸化膜形成以前の半導体薄板の表面がどこにあったかを問題とするのではなく、ＬＯＣＯＳ酸化膜の形成されている完成された対象物件における半導体薄板の表面を確定すれば足りる。
（イ）　イ号物件目録第１７図から明らかなとおり、同図のａ部は、ＬＯＣＯＳ酸化膜と半導体薄板との境界に位置するのであり、それが基板（１）の表面である。ＬＯＣＯＳ酸化膜が基板（１）の一部に形成されたとしても何ら異なるところはない。
したがって、イ号物件のｂ′構成は、本件発明の構成要件ｂ「右各回路素子は、右薄板の主要な表面に終わる接合により画定されている薄い領域を少なくともひとつ含んでいること。」に当たる。
（七）　イ号物件の構成ｃ１′及びｃ２′は、それぞれ本件発明の構成要件ｃ１及びｃ２を充足する。
（１）　「不活性絶縁物質」について
（ア）　本件発明の構成要件ｃ１の「不活性絶縁物質」とは、文字どおり、不活性の絶縁物質であり、複数の回路素子と後記の「回路接続用導電物質」との間などに所定の絶縁を与えるものである。本件明細書中には、「不活性絶縁物質」の図示はないが、「酸化シリコン」を「不活性絶縁物質」として利用する旨の記載がある（本件公報４欄二六行から三一行、同５欄一五行から一八行）。（イ）　本件発明においては、「不活性絶縁物質」を半導体薄板の表面上に形成することはその構成要件となっているものの、「不活性絶縁物質」をどのように半導体薄板の表面上に形成するかについては、何ら問うところがない。したがって、酸化シリコンの蒸着によって「不活性絶縁物質」を半導体薄板の表面上に形成するか、あるいは、シリコン半導体の熱酸化によって二酸化シリコンを形成することにより半導体薄板の表面上に「不活性絶縁物質」を形成するか、については本件発明の構成要件となっていない。
本件発明の完成以前より、トランジスタの製造において、シリコン半導体を熱酸化することにより不純物の拡散マスク等に利用することは公知かつ実施可能だったのであり、プレーナ技術自体このような従来技術に依拠するものであり、半導体装置の製造におけるシリコン半導体の熱酸化による二酸化シリコンの利用という観点からみれば、特に目新しいものではない。
（ウ）　イ号物件の構成ｃ１′の酸化シリコン膜（２４）及びリンガラス中間層（２９）は、本件発明の「不活性絶縁物質」に相当する。本件発明の「不活性絶縁物質」がイ号物件のように「酸化シリコン膜（２４）」及び「リンガラス中間層（２９）」の二層によって形成されていても、これらが本件発明の「複数の回路素子」であるＭＯＳＦＥＴと「回路接続用導電物質」である「アルミニウム層（３０）」との間に所定の絶縁を与えるものである以上、本件発明の「不活性絶縁物質」であるということに何ら差し支えはない。
（２）　「回路接続用導電物質」について
（ア）　本件発明の「回路接続用導電物質」は、所定の「電子回路」を構成するために「回路素子」間の「薄い領域」間を必要に応じて電気的に接続する導電物質である。
（イ）　イ号物件の構成ｃ２′にいうアルミニウム層（３０）は、本件発明の構成要件ｃ２の「回路接続用導電物質」に相当する。


「アルミニウム層（３０）」が本件発明の「薄い領域」に相当するＭＯＳＦＥＴ間のソース及びドレインを電気的に接続する導電物質である以上、本件発明の「回路接続用導電物質」であるということに何ら問題はない。（ウ）　なお、原告は、イ号物件における「ポリサイド膜（１５）」が本件発明の特許出願の優先権主張日以後に導電材料として出現した旨主張するが、イ号物件においては「ポリサイド層（１５）」は本件発明の「薄い領域」に相当するＭＯＳＦＥＴのソース及びドレインを電気的に接続するものではなく、本件発明の要件ｃの「回路接続用導電物質」に相当するものではないから、イ号物件において「ポリサイド層（１５）」の存在について論じることは主張自体失当である。また、本件発明の「回路接続用導電物質」は、「金のような金属（良導体）」に限定されるという原告の主張は根拠がない。
（３）　「被着」について
（ア）　本件発明の「被着」とは、「回路接続用導電物質」が「不活性絶縁物質」上に接触して形成された状態を指すものであって、本件発明は、このような状態にするために、導電物質をＣＶＤ法により形成するのか、あるいは、スパッタリングにより形成するのか、は問わないのである。
「回路接続用導電物質」が右の方法により「不活性絶縁物質」上に接着ないし密着していても、それが右の状態にあれば「被着」であることは明白である。即ち、「回路接続用導電物質」が「不活性絶縁物質」上に「被着」されたことは、「回路接続用導電物質」が「不活性絶縁物質」上に接触して形成された状態をいうものであって、「回路接続用導電物質」が「不活性絶縁物質」に接着しているか否かは、本件発明の構成要件とするところではない。この「被着」された状態を、【Ｇ】の発明のように、「回路接続用導電物質」を「不活性絶縁物質」上に接着して形成するか否かは全く別の問題である。
本件発明の特徴は、半導体の一主面に、回路素子及び回路接続用導電物質を平面状に配置するということにあり、この技術的思想の下で、本件発明の「被着」とは、回路接続用導電物質と不活性絶縁物質との配置について規定したものである。回路接続用導電物質を不活性絶縁物質に接着させるか否かは、本件発明の実施態様の問題であって、本件発明の構成要件を満足するかどうかの判断には関係ない。（イ）　イ号物件の構成ｃ２′にいう「アルミニウム層（３０）は、シリコン基板（１）の表面上に、酸化シリコン膜（２４）及びリンガラス中間層（２９）上に密着して形成されている。」との構成は、本件発明の構成要件ｃ２の「被着」に相当する。
（４）　原告は、「本件発明は、半導体薄板を被覆した絶縁物質上に、周知の導電物質の細い線を置いただけの単純な二層構造であるのに対して、イ号物件は多層構造であるから、両者はこの点において相違する。」旨主張する。しかし、本件発明の要件ｃは、「不活性絶縁物質」と「回路接続用導電物質」の層構成について規定したものであるが、「不活性絶縁物質」が同一の物質からなる一つの層から形成されなければならないという限定もなければ、「回路接続用導電物質」が金属（良導体）により形成されなければならないという限定もない。（八）　イ号物件の構成ｄ１′及びｄ２′は、それぞれ本件発明の構成要件ｄ１及びｄ２を充足する。
本件発明の要件ｄ１及びｄ２は、「複数の回路素子」中の「選ばれた薄い領域」間の電気的接続により必要な電気的回路接続がなされ、所望の電子回路が達成されていれば足り、「選ばれた薄い領域」間以外の接続については、要件ｄ１及びｄ２の問うところではない。
原告は本件発明の要件ｄ１及びｄ２の接続について、要件ｄ１の接続とｄ２の接続とを区別しているが、この区別自体全く根拠のないものである。本件発明の要件ｄ１及びｄ２は、いずれも「電気的に接続され」あるいは「電気的回路接続がなされており」と記載してあるだけで、文理上、原告のように理解する余地はない。
（九）　イ号物件の構成ｅ′は、本件発明の構成要件ｅを充足する。
「本質的に平面状に配置されている」について
（１）　本件発明の構成要件ｅの「本質的に平面状に配置されている」とは、電子回路がそれを構成する回路素子及び回路接続用導電物質により、本質的に平面状に、即ち、半導体薄板の主要な面に沿って本質的に平面的広がりをもって分布するように配置、形成されているということである。これは、電子回路を構成する回路素子及び回路接続用導電物質が、半導体薄板の主要な面に沿って本質的に二次元的な広がりをもって分布するように配置、形成されているということであり、電子回路を構成する回路素子及び回路接続用導電物質が、単に直線状または列状に配置、形成された構成を排除するものである。したがって、複数の回路素子であってもそれが一直線状に配置、形成された場合は、「本質的に平面状」ではない。（２）　本件明細書の特許請求の範囲の記載において、「上記複数の回路素子及び上記不活性絶縁物質上の上記回路接続用導電物質によって」のうち、「上記不活性絶縁物質上の」とある語は「上記回路接続用導電物質」のみを修飾するのであって、要件ｅの意義は「上記電子回路が、上記複数の回路素子及び……上記回路接続用導電物質によって本質的に平面状に配置されている」という趣旨であり、「上記不活性絶縁物質」は電子回路の平面状配置とは無関係である。（３）　イ号物件のｅ′にいう「この遅延電子回路は、二個のＰチャネル型ＭＯＳＦＥＴ（２１）Ｅ及び（２１）Ｇ、二個のＮチャネル型ＭＯＳＦＥＴ（９）ｍ及び（９）ｒ、アルミニウム層（３０）により、Ｐ型シリコン基板（１）の表面に平面的広がりをもって形成されている。」は、本件発明の構成要件ｅの「右電子回路は、右各回路素子及び右回路接続用導電物質によって、本質的に平面状に配置されていること。」に当たる。
イ号物件の「遅延電子回路」を構成する四個のＭＯＳＦＥＴは直線状または列状になく、拡がって面を構成して配置されており、これが本件発明の平面状配置の要件を充足することは明白である。


６　ロ号物件は、本件発明の構成要件を全て充足するから、本件発明の技術的範囲に属する。
（一）　ロ号物件は、本件発明の構成要件の「電子回路用の半導体装置」を充足する。
（１）　本件発明における「電子回路」とは、前記５（一）（１）（ア）のとおりであるところ、ロ号物件の記憶回路部分には、各メモリセルにおいて、電流の導通の有無に応じて「論理１」または「論理０」のデータを記憶する記憶回路が、同物件の制御回路部分には、データの出力を制御する出力バッファ回路が、それぞれ設けられており、右記憶回路及び出力バッファ回路はいずれも本件発明の「電子回路」に該当する。
（２）　本件発明の「電子回路用の半導体装置」とは、前記５（一）（２）のとおりであるところ、ロ号物件の記憶回路及び出力バッファ回路が、本件発明の特許請求の範囲にいう電子回路の要件を充たしていれば、他の電子回路がどんなものであるかを問うまでもなく、ロ号物件は、本件発明の技術的範囲に属する。（二）　ロ号物件の記憶回路及び出力バッファ回路の構成Ａ１″は、本件発明の構成要件Ａ１を充足する。
（１）　Ｎ型エピタキシャル層（９）は、Ｐ型シリコン基板（１）とともに、シリコン半導体材料からなる一個の板状物として基板を構成するものであり、本件発明の「単一の半導体薄板」の一部である。
また、本件発明にあっては、一体化回路、即ち、単一の半導体薄板に複数の回路素子からなる電子回路を構成するというものであって、「単一の半導体薄板」とは、それが単一であることが肝要なのである。つまり、複数の回路素子が一つの半導体薄板に形成され、電子回路を構成していることが重要なのである。したがって、「単一の半導体薄板」が一導電型でなければならないとする根拠はなく、基板が、Ｐ型シリコン基板（１）とＮ型エピタキシャル層（９）によって構成されていても、これを本件発明の「単一の半導体薄板」とみることに何ら問題はない。（２）　ロ号物件の「基板」は、Ｐ型シリコン基板（１）とＮ型エピタキシャル層（９）からなるシリコン半導体材料で構成される、一個の板状物であるから、本件発明の「単一の半導体薄板」に相当する。
（三）　ロ号物件の記憶回路及び出力バッファ回路の構成Ａ２″は、本件発明の構成要件Ａ２を充足する。
（１）　本件発明の「回路素子」とは、前記５（三）（１）のとおりであるところ、ロ号物件の記憶回路の個々のメモリセル（１０）、たとえば（１０）ａないしｄは、書込用ダイオード（１１）ａないしｄとスイッチ用ダイオード（１４）ａないしｄとが、共通アノード（１３）ａないしｄ（（１６）ａないしｄ）により一体に形成されており、かつ、「論理１」または「論理０」のデータを記憶するという単一の機能を有するものであるので、本件発明の「回路素子」に相当し、ロ号物件の出力バッファ回路のＰＮＰトランジスタ（１７）′ａ、ショットキー・クランプト・トランジスタ（１７）ＡないしＣ、抵抗（３４）ａないしｅ、ショットキーダイオード（２１）ｄ及び（２１）ｅは、それぞれ本件発明の「回路素子」に相当する。
（２）　本件発明の「複数の回路素子を含み」とは、前記５（三）（２）のとおりであるところ、ロ号物件の記憶回路のメモリセル（１０）及び出力バッファ回路は、本件発明の「複数の回路素子を含み」を充足する。（四）　ロ号物件の記憶回路及び出力バッファ回路の構成Ａ３″は、本件発明の構成要件Ａ３を充足する。
本件発明の「複数の引出線」とは、前記５（四）（１）のとおりであるところ、ロ号物件の電源線（５）ａ、接地線（５）ｂ及び出力線（５）ｃは、本件発明の「複数の引出線」に相当する。
（五）　ロ号物件の記憶回路及び出力バッファ回路の構成ａ″は、本件発明の構成要件ａを充足する。
（１）　記憶回路について
本件発明の「互いに距離的に離間して」とは、前記５（五）（２）のとおりであるところ、個々のメモリセル（１０）、たとえば（１０）ａないしｄは、書込用ダイオード（１１）ａないしｄとスイッチ用ダイオード（１４）ａないしｄとが、共通アノード（１３）ａないしｄ（（１６）ａないしｄ）により一体に形成されており、かつ、「論理１」または「論理０」のデータを記憶するという単一の機能を有するものであるので、一個の「回路素子」を構成する。（なお、メモリセル（１０）に「論理１」のデータを記億させると、書込用ダイオード（１１）が破壊され、スイッチ用ダイオード（１４）のみのメモリセル（１０）となる。）したがって、書込用ダイオードとスイッチ用ダイオードは別々の回路素子ではなく一個の回路素子であるメモリセルを構成するにすぎないから、書込用ダイオードとスイッチ用ダイオードの距離的離間は、問題にならない。
（２）　出力バッファ回路について
「出力バッファ回路」のショットキーダイオード（２１）ａないしｃは、ＮＰＮトランジスタ（１７）ａないしｃとともに、「回路素子」であるショットキー・クランプト・トランジスタ（１７）ＡないしＣを構成するものである。したがって、右（１）と同様に、ショットキーダイオードとＮＰＮトランジスタの距離的離間は、問題にならない。
（六）　ロ号物件の記憶回路及び出力バッファ回路の構成ｂ″は、本件発明の構成要件ｂを充足する。
（１）　記憶回路について
（ア）　ロ号物件の記憶回路のメモリセル（１０）のＮ型不純物質領域であるカソード（１２）及びＰ型不純物領域であるアノード（１３）（（１６））は、本件発明の「薄い領域域」に相当する。


（イ）　本件発明の「表面」とは、前記５（六）（３）のとおりであるところ、ロ号物件の記憶回路のメモリセル（１０）のアノード（１３）、（１６）のＰ―Ｎ接合は、二酸化シリコン隔壁（２４）、（２５）の側面に終端部を有しており、かかる終端部はロ号物件目録第１４図（ａ）及び第１４図（ｂ）のａ部で示されている。右各図から明らかなとおり、基板を構成するエピタキシャル層と二酸化シリコン隔壁（２４）、（２５）の側面の境界は正しく基板の表面であり、したがって、ａ部が基板の表面にあることは明らかである。よって、ロ物件の「記憶回路」のメモリセル（１０）のアノード（１３）、（１６）のＰ―Ｎ接合は基板の表面に終端部を有している。
（２）　出力バッファ回路について
（ア）　本件発明の「接合」とは、前記５（六）（１）のとおりであるところ、ロ号物件の出力バッファ回路のＰ―Ｎ接合及びＮ＋Ｎ境界は、いずれも、電気的特性の異なる二つの半導体領域の境界であるから、本件発明の「接合」に相当する。（イ）　ロ号物件のＰＮＰトランジスタ（１７）′ａは、Ｐ型エミッタ領域（１８）′ａ及びＮ＋型コンタクト領域（２８）を、ショットキー・クランプト・トランジスタ（１７）ＡないしＣは、Ｎ型エミック領域（１８）ａないしｃ、Ｐ型ベース領域（１９）ａないしｃ及び、Ｎ＋型コンタクト領域（２８）を、抵抗（３４）ａないしｅはＰ型不純物領域（３５）を、ショットキーダイオード（２１）ｄは、Ｎ＋型コンタクト領域（２８）を、ショットキーダイオード（２１）ｅは、Ｐ型ガードリング領域（３３）を、それぞれ含んでおり、これらはいずれも本件発明の「薄い領域」に相当する。
（七）　ロ号物件の記憶回路及び出力バッファ回路の構成ｃ１″及びｃ２″は、それぞれ本件発明の構成要件ｃ１及びｃ２を充足する。
（１）　記憶回路について
（ア）　本件発明の「不活性絶縁物質」とは、前記５（七）（１）のとおりであるところ、ロ号物件の酸化シリコン膜（２６）は、本件発明の「不活性絶縁物質」に相当する。
（イ）　本件発明の「回路接続用導電物質」とは、前記５（七）（２）のとおりであるところ、ロ号物件のポリシリコン層（２７）及び第１アルミニウム層（２９）は、本件発明の「回路接続用導電物質」に相当する。
（２）　出力バッファ回路について
（ア）　ロ号物件の二酸化シリコン隔壁（２４）、（２５）及び酸化シリコン膜（２６）は、右（１）（ア）と同様の理由で、本件発明の「不活性絶縁物質」に相当する。
（イ）　ロ号物件のポリシリコン層（２７）及び第１アルミニウム層（２９）は、右（１）（イ）と同様の理由で、本件発明の「回路接続用導電物質」に相当する。（八）　ロ号物件の記憶回路及び出力バッファ回路の構成ｄ１″及びｄ２″は、前記５（八）と同様の理由により、それぞれ本件発明の構成要件ｄ１及びｄ２を充足する。
（九）　ロ号物件の記憶回路及び出力バッファ回路の構成ｅ″は、前記５（九）と同様の理由により、本件発明の構成要件ｅを充足する。
四　被告の主張に対する認否及び原告の反論
１　被告の主張１及び２は認める。
２（一）　被告の主張３（一）は争う。
（二）　同（二）のうち、本件明細書に本件発明が「コンパクトで高度に複雑な回路装置を可能ならしめた」旨の記載があることは認める。（三）　本件発明の特徴、作用効果は、次のとおりである。（１）　本件発明の対象は、電子回路用の半導体装置であり、その第一の目的は、電子回路の小型化と安定化にあり、特許請求の範囲記載の構成によって、工程の簡略化等を図り多種多様の複雑な回路を可能にする効果を奏するというものである。（２）　被告は、単一の半導体薄板の一主面上に、離間して形成された複数の回路素子と、それらの回路素子中の選ばれた薄い領域を相互に接続する不活性絶縁物質上の回路接続用導電物質とを、本質的に平面状に（二次元的拡がりをもって）配置し、電子回路のコンパクト化及び高集積化と量産とを可能にした技術思想を本件発明の特徴と主張するが、本件発明ないしいわゆる【Ｈ】の発明は、一九四八年の【Ｉ】及び【Ｊ】による点接触型のトランジスタの開発、次いで【Ｋ】による成長接合型のトランジスタの発明、一九五六年の【Ｄ】によるメサ型トランジスタの開発、また、一九五二年の【Ａ】による一つの半導体内に複数の回路素子を収めてなる固体回路の構想の提唱、その後の【Ｂ】や【Ｃ】（【Ｌ】）の固体回路の発明、一九五七年の【Ｅ】の移相発振器の発明等を経て、一九五〇年代の始めには公知となり、その後半には時代の潮流と化していた電子回路のコンパクト化（一体化）という公知の課題を、半導体薄板内に一主面側から各種の回路素子に必要なＰ―Ｎ接合を形成して、回路素子間の必要な電気的分離と電気的接続とを行い、一個の電子回路装置にするという独自の手段により解決しようとしたものである。本件発明ないし【Ｈ】の発明は、半導体の表裏面にわたるメサ型の回路素子を集積し、半導体薄板のバルク抵抗を利用して回路素子の電気的分離と接続（絶縁とインピーダンス接続・抵抗接続）を行うという態様のものであったのである。したがって、被告のいう回路の一体化、回路素子の離間による平面状配置などは当業者が普通に考えることであって、本件発明ないし【Ｈ】の発明の核心ではない。
３　被告の主張４は、全て争う。
イ号物件は、複雑な電子回路を化体した一個の物としての一メガビットＤＲＡＭ装置である。本件発明と対比されるべきは、この一個の装置の構成であって、その一部ではない。


また、ロ号物件は、約七万個のダイオードやトランジスタ等を有する複雑な電子回路を化体した一個の物としての三二キロビットＰＲＯＭ装置であり、本件発明と対比されるべきは、この一個の装置の構成であって、その一部分ではない。４（一）（１）　被告の主張５（一）のうち、（１）（ア）は認め、その余は争う。
（２）　被告において遅延電子回路と主張する基板バイアス回路部分内のリングオシレータの一部分は、七段構成のリングオシレータの六段目及び七段目の二段のＣＭＯＳインバータの結合であり、当業者はリングオシレータの一部のＣＭＯＳインバータを遅延電子回路として意識することはなく、「電子回路用の半導体装置」における「電子回路」に当たらない。
（３）　本件明細書中には、本件発明の目的ないし作用効果として、①コンパクトな装置を得られる点（本件公報１欄一九行から二一行、２欄二二、二三行、４欄三五行から四一行、５欄三一行から６欄四行）、②組立工程段階が比較的少なく（同４欄三九行）、その製造に当たって、マスキング、エッチング及び拡散の様な両立性ある工程が半導体薄板の一主面から成し得るので量産に適する点（同５欄二四行から三〇行）があげられており、また、「本発明の原理に依れば全電子回路の成分は以降に詳細に説明される技術の適用に依り特徴づけられる様に本体に組立てられる。」（本件公報２欄一行から三行）と説明し、本件発明につき、「高度の複雑さの回路の多様性を可能ならしめたものである。」（同１欄二〇、二一行）、「回路が多様多様（「多種多様」の誤植）に出来る。」（同二欄一七、一八行）、「この方法で為され得る回路の組立ての複雑さには限界がない。」（同５欄三一、三二行）と説明している。
他方、本件公報中には、一個の半導体薄板を用いて形成された電子回路装置中のどこか一部に発明の構成を備えた電子回路部分があれば足り、他の回路部分はどうでもよいということを窺わせる記載は一切ない。
右によれば、本件発明の対象（保護対象）は、電子回路用の半導体装置、即ち、電子回路を化体し実現した全体として一個の有形の一体物である。イ号物件は、複雑な電子回路を化体した一個の物としての一メガビットＤＲＡＭ装置であり、本件発明と対比されるべきは、この一個の装置の構成であってその一部分ではない。（二）（１）　被告の主張５（二）は争う。
（２）　「単一の半導体薄板」について
本件発明では、「半導体薄板」内に回路素子を作り込んでいる。また、能動素子としてメサ型トランジスタを用いている。右メサ型トランジスタを集積回路の素子として半導体基板内に作り込もうとすると、右基板の裏面にまで達するコレクタ抵抗を十分小さくして、コレクタ内の電荷の蓄積時間を押える必要があるため半導体基板をできるだけ薄くしなければならない。
ところで、本件明細書には本件発明の「半導体薄板」の厚みを一般的に説明した記載がない。そこで実施例を見ると、厚みが六三・五μｍのゲルマニウムのチップを薄板と称している。この実施例の厚みに限定されるものではないが、本件発明では、半導体基板としてかなり薄いものを念頭においている。これに対して、対象物件のような高集積度の集積回路に用いられるシリコン基板は、約五〇〇μｍないしそれに近い厚みである。アナログの小規模の集積回路に用いられるごく薄いチップの厚みでも二〇〇μｍ程度であるから、これに比べても、本件発明の例示された半導体薄板は十分薄く対象物件の半導体基板は十分厚い。このような厚い板体が本件発明にいう「半導体薄板」であるとはいえない。
（３）　「主要な表面及び裏面」について
本件明細書の発明の一般説明には「主要な表面及び裏面」の解釈の参考となるような記載が見当たらない。本件明細書中に具体例として開示されている装置は、メサ型トランジスタを半導体薄板内に作り込んだものであり、信号を入出力するのに不可欠なベース、エミッタ及びコレクタにコンタクトしている三つの電極端子のうち、コレクタの端子を半導体薄板の裏面に設けている。また、出願人が本件発明の特許出願手続中で提出した昭和五七年八月二七日付意見書（甲第六号証の一〇）中の本件発明にかかる半導体薄板の面について述べている個所には、「薄板の表裏２つの主要な表面」（六頁一九、二〇行）、「表裏ふたつの主要な面」（一二頁七、八行）と明記されている。更に、原々出願の特許公報の訂正公報（甲第三号証の一）の特許請求の範囲には、はっきりと半導体薄板の「一つの主面」と「他の主面」という表現が見られる。そこでは上表面と下表面（裏面）とを区別しつつ、その双方とも主面であるとし、「一つの主面と他の主面との間の薄板内に形成されている能動回路素子」と記載している。そして、前同号証に開示されているトランジスタは、本件発明の例に示されたトランジスタと同一のメサ型トランジスタである。半導体薄板の表面側だけを利用してトランジスタを構成することは明示されておらず示唆されてもいない。
そうすると、本件発明の構成要件Ａ１の「主要な表面及び裏面」とは、「主要な（表面及び裏面）」の意味であり、その半導体薄板は、表裏両面を各主要面として利用するものである。
これに対して、イ号物件の電子回路は、厚み約五〇〇μｍの半導体基板の表層の数μｍを利用して、いわゆるプレーナ型の構成とされており、基板の電子回路より下の部分は、電子回路の構成部分ではなく、その機械的支持の役目を果たすものであるから、基板の裏面が「主要な裏面」であるとはいえない。（三）（１）　被告の主張５（三）は争う。
（２）　「回路素子」について


（ア）　一般に、特許明細書中の事物を指称する対象語は、その特許出願当時に何人も予想していなかった事物まで包含することがないように解されているところ、本件明細書記載の回路に利用されている回路素子は、半導体薄板の表裏面にわたる右薄板本体の厚み方向の全体で構成されるもの（現実には、【Ｄ】が提案したメサ型トランジスタ）でしかなく、他方、本件明細書にも原々出願の明細書にも、ＭＯＳＦＥＴの集積回路のように半導体基板の上面側のみに薄層状の回路素子及び電子回路を形成した構成やＰ型基板の諸所にＮ型のウエルを設け、基板の回路形成部を単一導電型とすることなく、基板及び右ウエル内に、互いに異なるＮチャネル型ＭＯＳＦＥＴとＰチャネル型ＭＯＳＦＥＴを作る構成についての記載も示唆もない。（イ）　ＭＯＳＦＥＴは、在来のトランジスタの概念を変える大発明であり、本件発明の発明者が発明当時認識していなかったものである。ＭＯＳＦＥＴは、絶縁ゲート型電界効果トランジスタといわれており、今日では半導体を利用した三極素子という意味でトランジスタの一種に属するが、それまでの成長接合型、合金接合型及びメサ型などのバイポーラトランジスタとは、原理的に異なり、構造、動作及び効果のどれをとっても、著しく異なる。また、メサ型トランジスタとプレーナ型バイポーラトランジスタは、表面が完全に平坦かメサを含む実質的平面かの形状の相違ではなく、Ｐ―Ｎ接合端がどうなっているかの点が基本的な相違点なのである。等しくバイポーラトランジスタといっても、両者は、その基本的構想において全く異なる。
（ウ）　本件明細書中の二重拡散に関する記載は、発明の実施例としてメサ型トランジスタ及びメサ型のＰ―Ｎ接合キャパシタを用いた回路装置を製造する方法を説明した個所にあらわれている（本件公報３欄二五行から４欄三行）。この説明によれば、メサ型トランジスタのベース領域となる層を拡散によるＰ―Ｎ接合で形成した後にエミッタ領域を合金接合により形成するが、右の合金接合に代えて、拡散によるＰ―Ｎ接合を設けることによってエミッタ領域を形成することが可能であるということだけである。
本件明細書中に右の二重拡散に言及した抽象的説明があるからといって、右説明が当時知られていなかったＭＯＳＦＥＴやプレーナ型のトランジスタまで開示しているなどとはいえない。
（エ）　イ号物件の装置の電子回路を構成するＭＯＳＦＥＴ（約一一〇万個）は、本件発明の後に出現し、全構成要素が半導体基板内にあるのではなく基板の上面側上部のゲート酸化膜の上に設けたゲート電極を必須の構成要素としており、その原理、構成及び作用効果においてメサ型トランジスタとは全く異なる。（オ）　したがって、本件発明の構成要件Ａ２の「回路素子」中に、ＭＯＳＦＥＴは含まれない。
（３）　「複数の回路素子を含み」について
（ア）　構成要件Ａ２にいう「複数の回路素子」とは、本件発明の装置に化体された電子回路を構成するために必要な全回路素子であり、右回路素子の全構成部分が単一の半導体薄板内に存し、その「主要な表面及び裏面」にわたる半導体薄板の厚みの全部を利用して形成されていることである。


即ち、本件明細書中の「本発明の原理に依れば全電子回路の成分は以降に詳細に説明される技術の適用に依り特徴づけられる様に本体に組立てられる。」（本件公報２欄一行から三行）との記載がある。これと同様の記載は原々特許の公報中にもみられ（甲第三号証の一の３欄四三行から４欄二行）、前記引用の本件明細書の記載は、本件発明の特許出願の優先権証明書に添付されている米国出願の明細書中の”Ａｃｃｏｒｄｉｎｇ　ｔｏ　ｔｈｅ　ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ　ｏｆ　ｔｈｉｓｉｎｖｅｎｔｉｏｎ，ａｌｌ　ｃｏｍｐｏｎｅｎｔｓ　ｏｆ　ａｎ　ｅｎｔｉｒｅ　ｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃ　ｃｉｒｃｕｉｔ　ａｒｅ　ｆａｂｒｉｃａｔｅｄ　ｗｈｔｈｉｎ　ｔｈｅ　ｂｏｄｙ　ｓｏ　ｃｈａｒａｃｔｅｒｉｚｅｄ　ｂｙ　ａｄａｐｔｉｎｇ　ｔｈｅ　ｎｏｖｅｌ　ｔｅｃｈｎｉｑｕｅｓ　ｔｏ　ｂｅ　ｄｅｓｃｒｉｂｅｄ　ｉｎ　ｄｅｔａｉｌ　ｈｅｒｅｉｎａｆｔｅｒ．”（甲第六号証の二の２の四頁七行から一〇行）の翻訳である。この英文は、「本発明の原理によって（「原理によれば」と訳しても同じことである。）、なにか一つの全き（完全な）電子回路の全ての部品が、以下に詳述される新技術の適用により特徴づけられるように本体内に作り込まれるのである。」といった意味であり、そうすると、本件明細書の前記引用部分中にみられる「電子回路」とは、「なにか一つの全き（完全な）電子回路」であり、その全部の部品（回路素子）が半導体の本体内に作り込まれるという趣旨であり、いいかえれば、「全電子回路の成分」とは「全電子回路の全成分」の意味である。
（イ）　本件発明の構成要件Ａ２の「複数の回路素子」とは、半導体装置内の電子回路を構成する回路素子の全部の総称である。
即ち、本件明細書中には、特別の定義をすることなく、総括的に「回路素子」又は「成分」という語を使用して、例えば「本発明に用いられる回路素子はＮ型もしくはＰ型いづれか一つの型に導電型を示す単一半導体物質の本体を使用して適当な導電型の拡散領域を形成しその拡散領域と半導体との間或は拡散領域自体間にＰ―Ｎ接合を形成することにより達成される。」（本件公報１欄二二行から２欄一行）、「本発明の原理に依れば全電子回路の成分は以降に詳細に説明される技術の適用に依り特徴づけられる様に本体に組立てられる。」（同２欄一行から三行）などと反復しての説明がある。これらの記載によれば、本件発明の半導体装置においては、半導体薄板内に組み込まれて回路の構成要素となるのは、全回路素子＝受動及び能動成分（素子）＝希望の各種回路素子＝色々な回路素子＝複数の回路素子である。
他方、本件明細書のどこをみても、本件発明の装置においては、構成要件Ａ２にいう複数の回路素子以外の回路素子を半導体薄板の内部に含んでよいとか、半導体薄板の外部に作りつけてよいなどとする明文の説明はなく、これを示唆する一片の記載もない。原々特許の明細書やその他の関連出願の公告公報の記載を精査しても、右のような説明はなく示唆もない。
したがって、「複数の回路素子」は、その「複数」とは、種々の回路素子の全部を包摂する広い意味であると解釈するのが至当である。（ウ）　イ号物件の構成をみると、メモリセル内のキャパシタは、その全体が半導体薄板の外に形成されている。
（四）（１）　被告の主張５（四）は争う。
（２）　「複数の引出線」について


本件明細書中には「引出線」とは何かを直接説明した個所がなく、具体例では、半導体薄板の裏面に合金化して一体に接合され半導体薄板外に延長された薄い切片を「金張りコバル引出線５０」、「引出線５０」と記載（本件公報３欄三三行、５欄二行）している以外に「引出線」の語を用いている箇所がない。ところで、本件明細書には、その第１図中の外部電源及び信号入出力用の前記金張りコバル引出線５０の他に、トランジスタＴ１のエミッタと接地用の端子（金張りコバル引出線５０）に接続されている一本の導線７０が他の金の線７０と同様に「金の線７０」と記載されて「引出線」と「金の線」とが区別され、「引出線」は、半導体薄板の裏面に合金接合した金張りコバル引出線５０を指す語としてのみ用いられている。したがって、要件Ａ３にいう「引出線」は、半導体薄板の裏面に接合された外部接続端子を指していると解するのが相当であり、半導体基板の表面にあって外部接続端子といえない金の線などを引出線と解することはできない。これに対して、イ号物件の構成をみると、半導体薄板の主要な裏面に取り付けなければならない本件発明の引出線を有しておらず、また、本件発明の引出線に対応するのは、強いていえば、【Ｄ】ドフレームの端子であろうが、これは半導体基板の外にあり、半導体薄板の裏面に取り付けられていないから、イ号物件は、本件発明の要件Ａ３の「引出線」の要件を充足しない。
（五）（１）　被告の主張５（五）は争う。
（２）　「種々の区域」について
イ号物件の被告が指摘する基板バイアス回路部分のリングオシレータ内の二段のＣＭＯＳインバータ（目録にいう遅延電子回路）を構成する四個のＭＯＳＦＥＴは、右インバータないしＭＯＳＦＥＴが基板の微小な一個所に位置しており、基板の種々の区域に形成されているとはいえない。
しかし、イ号物件に組み込まれているメモリアレイ部分に配置されたＭＯＳＦＥＴ及びキャパシタ並びにセンスアンプ部分及び基板バイアス回路部分に配置されているＭＯＳＦＥＴは、半導体基板（１）及び基板に形成したＮウエル内の種々の区域に形成されている。
即ち、要件ａの「上記の複数の回路素子」とは、構成要件Ａ２の「複数の回路素子」を受けての記載であるから、本件発明の半導体装置が備えている全回路素子の総称である。本件特許請求の範囲では、要件Ａ３の「外部に接続が必要とされる回路素子」、要件ｂの「少なくともひとつ」のように、回路素子や薄い領域の数ないし全部一部の関係について意識したときには、その意味を明確にしようとしている。ところが、本件明細書の記載のどこをみても、それらの回路素子が一個の半導体装置中にある構成要件Ａ２の複数の回路素子の「うち」の「少くとも」一部の複数の素子であってよいことを窺わせるに足りる何らの記載もないから、構成要件ａでは、「複数の回路素子」の全てが右構成要件にいう条件を充たしていることを要する。
ところで、本件発明は、複数の回路素子を結合してなる電子回路をできるだけコンパクトにするため（小型化するため）、一つの半導体薄板を主体とし、その内部に全回路素子を含ませようとする技術的思想に発している。本件明細書に開示されている回路をみても、回路及び回路素子は、半導体薄板の全域にわたって形成されている。
そうすると、要件ａの「複数の回路素子は、薄板の種々の区域に……形成されており」とは、複数の回路素子が半導体薄板の全域にわたって配置されることを意味する。
（３）　「互いの距離的に離間して」について
（ア）　構成要件ａにいう回路素子の距離的離間は、距離の長短を問わない単なる物理的離間ではなく、回路に所期の動作をさせ、本件発明の目的を達成するのに必要な抵抗値をもつ距離的離間、いいかえれば、回路素子間に所望の値のバルク抵抗を介在させるのに必要な距離的離間である。
（イ）　「距離的離間」とは「物理的離間」であり、「距離的」に「離れている」ことであるところ、本件明細書中の発明の一般説明には距離的離間の意義について直接的な一般説明がなく、開示例を説明した部分にも、その意味及び技術的意義について特に言及してはいない。
次に、本件公報中の開示例をこれについての説明と同公報の第１図及び第２図により参酌すると、本件明細書に開示されている電子回路装置は、Ｒ１ないしＲ２として示されたバルク抵抗をもつ導電路がなければ、全き電子回路にならないという点が一つの大きな特徴である。
また、本件明細書において、本件発明の実施例として、製造工程につき、半導体薄板への不純物拡散によるＰ―Ｎ接合の形成後に、半導体薄板をエッチングすると説明し（本件公報３欄七行から一〇行）、「特にこのエッチングは、Ｒ１とＲ２と回路の他の部分との間に分離を与えるための薄板を通してのスロットを形成し、又予め計算された形状に全部の抵抗の領域を形成する。」（同４欄九行から一三行）と記載している。
（ウ）　原々出願の明細書中に現実に開示されている集積回路の各回路素子の離間は、回路素子の必要な個所に薄板本体による電気接続を図りつつ、回路素子間の電気的分離のために、スロットと回路素子との位置関係及び素子間に介在する基板の作用長さ、断面積、比抵抗などから決まってくるバルク抵抗を利用する方式であることが明らかである。


このことは、本件発明の特許出願の優先権証明書に添付された米国特許明細書のクレイム１４（甲第六号証の二の２の一七頁）の記載からも明らかである。（エ）　原出願（第一次分割出願）を拒絶した審決の取消訴訟（東京高裁昭和五五年行ケ第五四号事件、昭和五九年四月二六日判決言渡）当時の原出願の明細書の特許請求の範囲には、離間が回路素子相互間に必要な絶縁を与えるような離間であると明記されており、しかも、出願人である本件被告は、右訴訟において、審決の第一引用例（【Ｅ】特許明細書）の構成と対比して、「離間」という構成が「必要な絶縁」の作用ないし機能をもつものだと明確に述べている。（オ）　被告は、本件発明の特許出願手続中で昭和四七年四月二七日特許庁受付の上申書（甲第六号証の六）において、【Ｅ】特許明細書に示されている発明と本件発明との相違点として、「【Ｅ】特許に於けるＲＣ遅延線２２は本願における抵抗・容量素子Ｃ１、Ｒ８或いはＣ２、Ｒ３に相当するものである。【Ｅ】特許における遅延線２２はトランジスタ１４に対し直接的な電気接続（接触）を有しているのであってトランジスタから離間しているのではない。」と述べ（六頁四行から七行）、「従って【Ｅ】特許は本願要旨の如き少く共４つの距離的に相互に離間した回路素子を含（む）……半導体装置を容易に想起せしめる基礎概念は全く示していないのである。」（六頁一五行から二〇行）と記載している。（カ）　本件発明の特許出願について昭和五七年三月三一日付の拒絶理由通知が発され、そこでは、距離的に離間された回路素子間はどうなっているのか明細書に具体的説明がない旨指摘された（甲第六号証の九）。
これに対して、出願人は、昭和五七年八月二七日付の意見書中で、「「距離的に離間されている回路素子」という表現は、複数の回路素子間の回路接続の前提条件として記載したものであります。本願発明に於ける距離的に離間されている複数の回路素子は本願の実施態様に於いてはトランジスタＴ１、Ｔ２、抗抵蓄電器（Ｃ１Ｒ８）及（Ｃ２Ｒ３）に対応いたします。そして、これら回路素子間には、半導体薄板の一部が存在し、実施の態様では少なくとも次に示すような抵抗素子が存在し得る例として記載されています。即ち、トランジスタＴ１とトランジスタＴ２との間には抵抗Ｒ５とＲ６；トランジスタＴ１と抵抗蓄電器（Ｃ２Ｒ３）との間には抵抗Ｒ６、Ｒ５、Ｒ４；トランジスタＴ２と抵抗蓄電器（Ｃ１Ｒ８）との間には抵抗Ｒ５、Ｒ６、Ｒ７があります。」と説明している。この説明によると、「距離的に離間されている回路素子」という表現は、「回路接続の前提条件」の記載であるというのであって、これは、本件発明では回路素子間の必要な個所を抵抗接続していること、その接続のためには、所定のバルク抵抗値をもたせること、そのためには素子間の距離的な離間が必須の前提条件であることを述べる趣旨に出たものである。
（キ）　被告のいうとおり本件発明が従来と異なる構想に立った画期的な新規な発明であるとすると、その機械的構造をどのように構成するのか、その回路素子の構成はどうか、半導体薄板内に裸で作り込まれている回路素子の電気的分離はどうするのか、その回路素子間の電気的接続はどうするのかなどの諸点がことごとく解決すべき新たな課題であったということになる。特に、集積回路においては、複数の裸の回路素子を半導体薄板内に剥き出しで作り込むのであるから、回路素子間の電気的分離は解決しなければならない昀重要の技術的課題ということになり、この課題の解決なしには新規の回路装置など成り立たない。そして、本件明細書には、バルク抵抗による分離以外の構成は全く開示されていないのである。原々特許明細書中にはＰ―Ｎ接合による分離を考えたらしい記載はあるが（甲第三号証の一の４欄一八行から二一行）、抽象的であって、実際にどのようにすればよいのか不明であり、しかも、本件明細書では右Ｐ―Ｎ接合についての記載が削除されている。本件明細書の開示例について、二つのメサ型トランジスタ間をＰ―Ｎ接合により分離しようとすると、どのような構成になるのか全く不明である。（ク）　イ号物件の全体装置内のＭＯＳＦＥＴの配置間隔についていうと、別紙イ号物件目録四、①記載のとおり、メモリアレイ部分（２）のビット線方向に並ぶ約一〇〇万個のＭＯＳＦＥＴは、目録の第５、６図に示されている隣り合う一対のＭＯＳＦＥＴ（９）ａ、（９）ｂのドレイン（１３）ａ（（１３）ｂ）のように、二個ごとにドレインを共通にして部分的に重合しており、距離的に離間していない。即ち、約一〇〇万個のＭＯＳＦＥＴの全ては、隣り合うＭＯＳＦＥＴと一部分が重合しており、一個ごとに他から独立しているＭＯＳＦＥＴは存しない。また、メモリアレイ部分の約一〇〇万個のキャパシタは、目録の第６、７図に示されているキャパシタ（１０）ａないし（１０）ｄのように、前記ＭＯＳＦＥＴ（９）ａないし（９）ｄのソース（１２）ａないし（１２）ｄの直上の半導体基板（１）外の上部に、右各ソース（１２）ａないし（１２）ｄと直接に接触して配置されており、右ＭＯＳＦＥＴと距離的に離間していない。別紙イ号物件目録五①記載のとおり、センスアンプ部分（２）’のＭＯＳＦＥＴ約一万六〇〇〇個のうち、センスアンプ回路を構成する約八〇〇〇個のＭＯＳＦＥＴは、たとえば目録第１０、１１図に示すＭＯＳＦＥＴ（９）ｉと（９）ｊの各ソース（１２）ｉと（１２）ｊのように、ワード線方向に隣り合うものが二個ごとにソースを共通にして一部分が重合しており、距離的に離間していない。基板バイアス回路部分のＭＯＳＦＥＴ六三個中の三二個は隣り合うＭＯＳＦＥＴとソース又はドレインを共通にして一部分が重合しており、距離的に離間していない。


以上のとおり、イ号物件の基板の種々の区域に形成されたＭＯＳＦＥＴのほとんど全部（全数の九六％以上）は、互いに接触し又は一部分が重合しているのであって、この構成は、要件ａの回路素子の「互に距離的に離間して形成され」た構成とは異なる。
（ケ）　また、別紙イ号物件目録六、①記載のとおり、たとえば、基板バイアス回路部分のリングオシレータ内の遅延電子回路と称されている二段のＣＭＯＳインバータのうち、ＣＭＯＳのインバータ（２０）ａを構成するＮチャネル型ＭＯＳＦＥＴ（９）ｍは基板（１）内に、同じくＰチャネル型ＭＯＳＦＥＴ（２１）Ｅは基板（１）内に形成したＮウエル（１６）内に各配置され、右各ＭＯＳＦＥＴのドレイン（１３）ｍと（１３）Ｅとの間隔は、約一五μｍである。また別紙イ号物件目録四①に記載のとおり、メモリアレイ部分の前記の共通ドレインを有する二個一対のＭＯＳＦＥＴと隣り合う他の一対のＭＯＳＦＥＴとの間隔、別紙イ号物件目録五①の記載のとおり、センスアンプ部分の互いに一部分が重合していないＭＯＳＦＥＴの間隔は約二・〇μｍないし約三・五μｍである。これらのＭＯＳＦＥＴは、そのままでは電気的分離が不可能で回路が所期の動作をしない。そこで、基板（１）内の右ＭＯＳＦＥＴ間を隔てる場所には、Ｐ（＋）型不純物領域（１８）を設け、その上に部分埋置されたＬＯＣＯＳ酸化膜（１９）と酸化シリコン膜（２４）を設けて電気的分離を達成している。このように、被告が指摘する基板バイアス回路部分のリングオシレータ内の二段のＣＭＯＳインバータを構成する四個のＭＯＳＦＥＴをみても、距離的離間によって電気的に分離されているのではない。
（六）（１）　被告の主張５（六）は争う。
（２）　本件発明の構成要件ｂは
①　半導体薄板の内部に含まれている回路素子のすべてがＰーＮ接合によって画定
された薄い領域を有し、
②　このＰ―Ｎ接合は、半導体薄板の主要な表面に終端しているが、右の主要な表面とは、複数の回路素子（メサ型）が作られたとき形成され、その後の被覆工程を経ても、被覆前の表面として識別できるように、そのまま残っている表面である、との趣旨と解される。
（３）　「接合」について
（ア）　本件発明の構成要件ｂの「接合」はＰ―Ｎ接合である。その理由は、次のとおりである。
①　本件発明のように半導体だけで構成される回路素子にとってＰ―Ｎ接合の存在は必須不可欠である。
②　本件明細書の「本発明に用いられる回路素子はＮ型もしくはＰ型いづれか一つの型に導電型を示す単一半導体物質の本体を使用して適当な導電型の拡散領域を形成しその拡散領域と半導体との間或は拡散領域自体間にＰ―Ｎ接合を形成することにより達成される。」との記載（本件公報１欄二二行から２欄一行）は、各回路素子が単一導電型（Ｐ型かＮ型のいずれか一方の導電型であって、薄板内部に異なる導電型の部分を有しない構造）の単一半導体薄板本体内に一つ又は二つのＰ―Ｎ接合を形成することにより回路素子として完成されることを意味するものである。③　本件公報の中で「接合」の語を用いている個所は、半導体薄板本体内に不純物を導入して形成されている接合で、全て「Ｐ―Ｎ接合」又は「拡散Ｐ―Ｎ接合」である。
（イ）　本件発明の構成要件ｂの「上記の複数の回路素子」は、構成要件ａの「上記の複数の回路素子」と同義であり、本件発明の半導体装置が備えている全回路素子の総称であるところ、本件発明のように半導体だけで構成される回路素子にとってＰ―Ｎ接合の存在は必須不可欠であり、前記のとおり本件発明の構成要件Ａ２によれば半導体薄板内に回路素子を作り込んで電子回路を形成しているから、必ず回路素子内にＰ―Ｎ接合を有していなければならず、したがって、要件ｂの「接合」は、半導体薄板の内部に含まれている回路素子の全てがＰ―Ｎ接合によって画定されていることを意味する。
（４）　「薄い領域」について
要件ｂの「薄い領域」は、主要な表面に終わるＰ―Ｎ接合によって画定された領域である。
薄い領域が接合によって画定されているという記載の趣旨は、メサ型トランジスタのベース領域の全周縁が半導体薄板の主要な表面に終端するＰ―Ｎ接合で決まっており、エミッタ領域の全周縁が半導体薄板のベース領域内の表面に終端するＰ―Ｎ接合で決まっているということである。
（５）　「主要な表面」について
「上記薄板の主要な表面」とは、要件Ａの「主要な表面及び裏面」という記載を受けた語であって、右の表面及び裏面のうちの前者の面のことである。この表面は、半導体薄板の原材料の表面ではなく、エッチング等により成形されて複数の回路素子を作り込んだ状態における薄板のＰ―Ｎ接合が形成された側の一面であることはいうまでもない。たとえば、メサ型の回路素子について具体的にいうと、①形成されたメサの頂面、②　メサを盛り上げている基準面、③　メサの側部を形成する傾斜面、を合わせた全体の面をいうと解するのが相当である。メサの側壁傾斜面を含めて表面と解さないと、本件明細書に例示されている装置のキャパシタＣ１及びＣ２（一つのＰ―Ｎ接合がメサの側壁傾斜面に終端している。）は、要件ｂをみたさないということになるが、それでは、明細書の全体の趣旨と平仄が合わなくなり、論理的解釈としても合理的解釈としても妥当でない。


（６）　「Ｐ―Ｎ接合が表面で終る接合」について
本件発明の構成要件ｂのＰ―Ｎ接合が表面で終る接合とは、メサ型構造であることを意味するものである。
即ち、本件明細書には、「本発明に用いられる回路素子はＮ型もしくはＰ型いづれか一つの型に導電型を示す単一半導体物質の本体を使用して適当な導電型の拡散領域を形成しその拡散領域と半導体との間或は拡散領域自体間にＰ―Ｎ接合を形成することにより達成される。」（１欄二二行から２欄一行）と記載している。この記載は、各回路素子が単一導電型（Ｐ型かＮ型のいずれか一方の導電型であって、薄板内部に異なる導電型の部分を有しない構造）の単一半導体薄板本体内に一つ又は二つのＰ―Ｎ接合を形成することにより回路素子として完成されることを意味する。
このように、一つの単一導電型の半導体内に素子としての全構成部分を収めた回路素子として本件発明の特許出願の優先権主張日当時すでに知られていたものには、成長接合型や合金接合型のＰ―Ｎ接合を有するものもあったが、昀も新しいトランジスタは、本件明細書が引用する【Ｄ】の文献（甲第二号証の五欄三行から八行）に記載されているメサ型トランジスタであった。原々特許明細書は、端的に、「トランジスタ、ダイオード及び蓄電器の接合区域は薄板上に適当なメサを成形することによって形成される。」と説明しており（甲第三号証の一の８欄三〇行から三二行）、右以外の構成のものを全く記載又は示唆していない。そして、本件明細書は、トランジスタとして右のメサ型トランジスタ、キャパシタとしてメサ型のＰ―Ｎ接合キャパシタを開示しているだけである。
また、本件発明以前に知られていた個別素子は、成長接合型のトランジスタも合金接合型のトランジスタもＰ―Ｎ接合端を半導体基板本体の一主面のみに終端させた構成ではなく、唯一の例外は、ベル研究所の【Ｄ】が発表したメサ型トランジスタである。本件発明は、この昀新型といえるメサ型を採用して固体回路を構成したわけである。
そして、本件明細書に開示された実施例に即していえば、半導体薄板（仮にＰ型とする。）の主要な表面は、まず、半導体薄板材料を平垣に研磨し、その一方の表面の全面から反対導電型の不純物（Ｎ型不純物）を薄く層状に拡散して、拡散層と薄板本体との間に平垣なＰ―Ｎ接合面を形成し、これを所定の大きさに切って裏面をラップ研磨する。その後の工程で、トランジスタのエミッタとなる部分に、合金接合によって薄板の表面に終端するＰ―Ｎ接合を形成し、その後にエッチングによりメサ型のトランジスタとメサ型のＰ―Ｎ接合キャパシタと右両者間に介在させるバルク抵抗の領域とを形成する。このエッチング工程によって、当初の拡散により形成されたＰ―Ｎ接合面は、各回路素子の所在する個所を除いてカットされる。それで、右回路素子のＰ―Ｎ接合面が半導体薄板の表面側のメサの側面に露呈して終端し、トランジスタのエミッタを画成するＰ―Ｎ接合はメサの頂面に露呈して終端した形状になるのである。
（７）　イ号物件の基板バイアス回路部分内の各Ｎチャネル型ＭＯＳＦＥＴは、いずれもＰ型のシリコン基板とのＰ―Ｎ接合により画定されたソース及びドレイン（薄い領域）を有し、Ｐチャネル型ＭＯＳＦＥＴは、右基板内に形成したＮウエル（Ｎ型領域）とのＰ―Ｎ接合により画定されたソース及びドレイン（薄い領域）を有するが、前記各ＭＯＳＦＥＴの薄い領域であるソース及びドレインを画定するＰ―Ｎ接合は、いずれもゲート電極（１４）ａないしｄ下では基板（１）の上面側上部のゲート酸化膜（１１）ａないしｄに達し、その余は基板（１）に部分埋置されたＬＯＣＯＳ酸化膜（１９）の下面に達している。
ところで、イ号物件では、ＭＯＳＦＥＴの薄い不純物領域であるソース及びドレインを作る前に、半導体基板の熱酸化により分離用のＬＯＣＯＳ酸化膜及びゲート酸化膜を設けるので、元の半導体基板の表面は消失してしまい、元の表面レベルより下のレベル位置にＬＯＣＯＳ酸化膜及びゲート酸化膜と基板との新たな境界面が形成されており、したがって、基板へのイオン注入及びその後の拡散により形成されたＭＯＳＦＥＴのソース及びドレインを形成する不純物領域と基板とを画するＰ―Ｎ接合は、右各酸化膜と基板との新たな境界面に終端しており、要件ｂのように半導体薄板の主要な表面に終端することはない。
また、メモリアレイ部分のメモリセルａないしｄ等の構成要素である計約一〇〇万個のキャパシタは基板の外部にあり、Ｐ―Ｎ接合により画定された薄い領域を有していない。
（七）（１）　被告の主張５（七）は争う。
（２）　「不活性絶縁物質」について
本件発明の構成要件ｃ１における「不活性絶縁物質」は、半導体薄板の薄い領域が形成された主要な表面の上に形成されているが、この「主要な表面」とは、要件Ａにいう「主要な表面」であり、同ｂにいう「主要な表面」である。この「表面」は、前述のとおり、半導体薄板内に回路素子が形成され終った際に空間に露呈され、そのまま残っている半導体薄板の表面である。本件明細書中には、酸化シリコンのような絶縁不活性物質が半導体薄板を被覆するためにマスクを通して半導体薄板に蒸着される旨説明されており、蒸着された絶縁物質は、もとの半導体表面をそれとして残しつつ、その上に被覆されている構成である。そして、本件発明の特許出願当時の技術水準、本件明細書の記載を勘案すれば、本件明細書にいう「酸化シリコン」は一酸化シリコンであって、本件発明の特許出願の優先権主張日後に出現したシリコン基板の加熱により形成されるイ号物件のＬＯＣＯＳ酸化膜を含む熱酸化膜（二酸化シリコン膜）まで含ませることはできない。
（３）　「回路接続用導電物質」について


（ア）　本件発明の構成要件ｃ２にいう「導電物質」とは金の線などであって、密着した金属層、ポリシリコン層又はポリサイド層などを含まない。（イ）　本件発明にいう「導電物質」については、本件明細書中に特別の定義がない。そして、「回路接続用の導電物質」という表現は、一種の機能的表現による抽象的記載であるから、右「導電物質」は、少なくとも本件発明当時に回路接続用の導電物質として知られていなかった導電材料を含むものではない。他方、ポリサイド層を導線として用いる技術は、本件発明の特許出願の優先権主張日当時予想されておらず、右優先権主張日より一〇年以上遅れて出現したものである。
（ウ）　本件明細書の一般説明中には、導電物質として、金しか開示されていない。
実施例の説明中にも、「金の様な導電物質はそれから必要なる電気回路接続を行なうために絶縁物質に被着される。」との記載があるだけである。（エ）　アルミニウムは公知の導電物質であるが、原々特許の明細書中には、回路素子用の電極として「金及びアルミニウムは極板１９に満足な物質であると分かった。」と記載され（甲第三号証の一の７欄一八行から二〇行）、本件明細書には、「金の様な」と一言しただけで、アルミニウムについての記載がないから、電極としてのアルミニウムが記載されていても、導線としてアルミニウムを用いることが開示されているとはいえない。
（４）　「被着」について
（ア）　本件発明の「被着」とは、「縫箔」ないしこれに類似する状態である「置かれた」や「敷設される」などと同義で、金の線を半導体薄板の表面に絶縁物質に接するように這わせて置いた状態を意味すると解釈するのが相当である。（イ）　原々出願の当初の明細書（甲第三号証の四）でも原々特許出願の当初の特許公報（甲第三号証の二）でも、導電物質について、絶縁物質との関係で「縫箔」と記載されていた。
本件発明の特許出願の当初の明細書（甲第六号証の五）では、回路素子間の接続について「不活性絶縁物質上に置かれた複数の導線」と説明し（同号証の一頁一五行）、実施例の説明には「……金の様な導電物質８１、８２、８３は接点夫々から絶縁物質８０の上に置かれ、……」との記載（同号証の五頁七行から一七行）があったが、昭和五四年一〇月一五日付で拒絶理由通知（甲第六号証の七）を受け、昭和五五年六月一二日付訂正書（甲第六号証の八）により明細書の全文補正をし、この全文訂正明細書中で、初めて導電物質について「被着」の語が用いられた。しかし、要旨変更があったと解すべきではないから、「被着」とは、「縫箔」ないしこれに類する状態である「置かれた」や「敷設される」などと同義であると解釈するのが相当である。
なお、「縫箔」（ぬいはく）とは、通常の用語辞典に示されているとおり、金箔や銀箔を布帛等に縫いつけたものであり、近世では意味が転化して、布帛への金糸や銀糸による刺繍を指すようになったものである。
（ウ）　本件明細書には、金の線を弓成りに空中配線をした回路装置のみが図示され、これについて説明がされ、代替的に金のような物質を敷設（被着）することの可能性が示されている。そこで、これを見た当業者は、発明者が試作した現物は空中配線（空飛ぶ電線）の構成であるが、それは不得策なので、この金の線を下に降ろして絶縁物質層上に置き、その端部を絶縁物質にあけた孔に入れて、下の回路素子の薄い領域に接合する設計変更例もあり得る旨を説明しているものと理解するのが自然である。少なくとも、当業者は、マスク蒸着した酸化シリコン層上に金を直接密着させて配線するなどという実施不能の技術を開示しているとは考えないはずである。
原々明細書に記載された「縫箔」は、織物への縫箔に似た態様の配線であると解するほかはない。即ち、どのように考えても、空中配線を絶縁物質層の上に降ろして這わせ絶縁物質層の下に潜らせたという程度の意味でしかない。（エ）　発明者は、マスク蒸着という技術についての明確な認識を有しており、メサ型トランジスタのベース電極やキャパシタの電極の形成及び絶縁物質による被覆については、マスク蒸着という技術の使用を念頭においていた。もし、導電物質を設けるのも蒸着によることができるとの明確な認識があれば、右電極の形成についての説明と同様に、導電物質についても、はっきりと「マスクを通しての蒸散」とか「マスク蒸着」と記載できたし、そのように記載したはずである。ところが、発明者は、導電物質である金を絶縁物質上に設ける方法については、具体的な考えがなかったのである。
結局、導電物質を「置く」という語は、発明者の頭の中で、「蒸散」又は「蒸着」と明確に区別されていたのであり、「置く」又はこの語の趣旨を体して実際の状態より如実に表現しようとした「縫箔」には、「マスク蒸着」、ＣＶＤによる密着、スパッタリングによる密着は含まれない。
（オ）　イ号物件のポリシリコン層やポリサイド層は、ＣＶＤ法によりＬＯＣＯＳ酸化膜及びゲート酸化膜に密着固定されており、アルミニウムの配線は、前記積層中のリンガラス中間層上にスパッタリングにより密着されているから、このような構成は、構成要件ｃ２の「被着」に該当しない。
（５）　「層構造」について
本件発明のｃ１及びｃ２の構成は、半導体薄板の上の絶縁物質上に導電物質の一層が単純に敷設された構成であると解される。
その理由は、次のとおりである。
本件明細書は、つけ足しの数行で、単一層の絶縁物質上に単一層の導電物質を敷設した単純な層構成の可能性に触れているにすぎない。本件発明者は、右のような単純な層構成しか考え及ばず、固体回路の半導体基板上に絶縁膜を介して立体交叉の多層配線をすることなど考えていなかった。
本件発明がされた当時、右基板上に階層上に多層配線をすることを可能にする技術はなかった。
右基板上に階層状に多層配線することは、本件明細書に全く開示されていない。本件明細書に開示されているのは、半導体薄板のメサが露呈している主要な一表面をそのまま残すようにして、その上に直接被覆された一層の絶縁物質（Ａ）の上に、回路素子の薄い領域間を接続するように、複数の回路接続用導電物質（Ｂ）を直接一層に敷設した単純な層構成のみである。


（６）　イ号物件の要件ｃ１、ｃ２に対応する構成は、別紙イ号物件目録の四ないし六の各③のとおりであり、基板（１）を熱酸化してなるＬＯＣＯＳ酸化膜（１９）（熱酸化による絶縁膜Ａ１）及びゲート酸化膜（１１）（熱酸化による絶縁膜Ａ２）を設け、その上に、ポリサイド層（１４）、（１５）（導電層Ｂ１）、酸化シリコン膜（２４）（絶縁層Ａ３）、第１ポリシリコン層（２５）、（２６）（導電層Ｂ２）、［メモリアレイ部分に絶縁膜（２７）（Ａ４）、第２ポリシリコン層（２８）（導電層Ｂ３）］、リンガラス中間層（２９）（絶縁層Ａ５）、アルミニウム層（３０）（導電層Ｂ４）を順次積層した構造（上からＢ４／Ａ５／［Ｂ３／Ａ４］／Ｂ２／Ａ３／Ｂ１／Ａ２・Ａ１）であるから、層構成において相違する。また、イ号物件において要件ｃ１の「不活性絶縁物質」の単層の蒸着被覆層に対応するのが、右のＡ１、Ａ２、Ａ３ないしＡ５のどれなのか、また、要件ｃ２の導電物質Ｂに対応するのは、イ号物件のＢ１ないしＢ４のどれなのかが問題であるが、仮に、イ号物件の絶縁物質としてＡ１、Ａ２を選ぶと、その上のポリサイド層（Ｂ１）は、本件発明の特許出願の優先権主張日後に配線用として開発された導電物層であるから、本件発明が予定していた在来の金属とは異なることになる。また、イ号物件の導電物質としてアルミニウム層（Ｂ４）を選ぶと、このアルミニウム層は、半導体基板に直接接触した単なる一絶縁物質層上にあるのではなく、絶縁物質層及び導電物質層（Ａ１ないしＡ５、Ｂ１ないしＢ３）の多層上に積層されているから、要件ｃ２の構成とは異なる。しかも、このアルミニウム層（Ｂ４）は、第１ポリシリコン層（コンタクト電極Ｂ２）を介してＭＯＳＦＥＴに接続しているから、この点においても半導体薄板の表面に金のような一導電物質が直接接触している本件発明の構成と異なる。
なお、高集積度の装置に必要な配線の問題を解決するには、ポリシリコンやポリサイドによる配線技術の開発をまたなければならなかったのであり、本件発明の右構成は、ポリサイド層からなるワード線その他の導線をＬＯＣＯＳ酸化膜を含む熱酸化膜の上に延在させ、かつ、その上に設けたリンガラス中間層上にスパッタリングによるアルミニウム層の配線を密着延在させた対象物件のような構成を包含するものではない。
（八）（１）　被告の主張５（八）は争う。
（２）　構成要件ｄ１に規定されているのは、複数の回路素子の薄い領域相互間の複数の導電物質による電気的接続である。
このことは、本件発明の特許出願当初の明細書の特許請求の範囲の記載（四個の回路素子の薄い領域相互間を三本の導電物質で接続してなる装置の発明、甲第六号証の五参照）及び右明細書に添付されている第１図（要旨変更の問題を生じて現在の第１図に訂正された以前の第１図であるが、前記三本の導線以外は空中配線した金の線７０を用いて接続している。）からも認められる。したがって、構成要件ｄ１は、構成要件Ａ及びａの各回路素子の構成要件ｂに掲げたＰ―Ｎ接合によって画定された薄い領域同士が要件ｃの一層の絶縁物質上の一層の導電物質によって電気的に接続されている単純な接続構造を示している。しかし、要件ｄ１の複数の回路素子の薄い領域相互間の接続だけでは回路を構成することができない。そうすると、要件ｄ２の「電気的接続」は、要件ｄ１の電気的接続以外の回路形成に必要な接続についてのものである。ところで、本件発明が新規の固体回路であるからには、電気的接続手段がどのような構成であるか本件明細書の発明の詳細な説明中の開示を参酌して決しなければならない。そこで、要件ｄ１の導電物質による薄い領域の接続以外に、電子回路の形成に必要な接続について、本件発明はどのような解決手段を採用し開示しているかを検討すると、本件明細書は、インプット１とキャパシタＣ１のメサを形成しているＮ型領域とを接続する導電路及びインプット２とキャパシタＣ２のメサを形成しているＮ型領域とを接続する導電路し、それぞれ金の線７０を弓成りに空中配線して形成されていることを開示しているが、回路素子のＰ―Ｎ接合で画定された薄い領域相互間の接続以外の内部接続としては、バルク抵抗による電気的接続しか開示していない。
そうすると、基板本体のバルク抵抗を回路の必要な接続のための導電路として利用しない構成は、要件ｄ２に当たらない。
（３）　これに対し、イ号物件では、メモリアレイ部分、センスアンプ部分及び基板バイアス回路部分中の前記遅延電子回路を構成するＭＯＳＦＥＴの薄い領域であるソース及びドレイン相互間は、半導体基板（１）の上部の多層中のリンガラス中間層（２９）に密着したアルミニウム層（３０）の配線によって第１ポリシリコン層（２５）を介して電気的に接続されているから、要件ｄ１の一層の絶縁物質被覆上に一層の金属線を置いただけの単純な層構成による接続構造とは異っており、前記の接続以外に必要とされる接続のうち、各部分のＭＯＳＦＥＴのゲート電極相互間の接続は、基板（１）の上面側上部のゲート酸化膜（１１）及びＬＯＣＯＳ酸化膜（１９）に密着させたポリサイド層（１５）の配線によっているから、半導体薄板内に表裏面にわたって存在する回路素子を右薄板のバルク抵抗を利用して抵抗接続する要件ｄ２の構成と異なるというべきである。
（九）（１）　被告の主張５（九）は争う。
（２）　「本質的に平面状に配置されている」について構成要件ｅの電子回路の平面状配置とは、半導体薄板内に複数の回路素子を重畳させずに単純に横並べして単層状に配置し、右薄板表面の絶縁物質上に単層の導電物質を設けただけの電子回路装置の構造をいう。
その理由は、次のとおりである。
①　一般用語としての「平面」について考えると、これは「平らな面」を指す。「平ら」は通常「高低のないこと」を意味し、「面」は技術用語としては「二次元的ひろがり」を意味する。


②　本件明細書の「回路素子は薄板の一面或いはその近くに形成される。その結果得られる回路は本質的に平面状に配置される」（本件公報２欄七行から一〇行）との記載のうち「一面或いはその近く」は、半導体薄板の厚み方向（高さレベル）を意識した説明であり、「その結果」として回路は平面状に配置されるというのであるから、「平面状」とは、平坦な配置を意味している。③　原々特許訂正公報（甲第三号証の一）には、発明の一般説明中において「回路は本質的に平面状に配置されることになる。」（４欄二五、二六行）との記載があり、右記載の後に、実施例として第６図ａ及び第８図ａを示している。そうすると、「平面状」は、第６図の例にも第８図の例にも当てはまる意味での平面状であると解するのが合理的である。ところで、右第８図ａの実施例は半導体薄板に二個の回路素子を配置している例である。原々特許明細書は、二個の回路素子を配置した場合をも含めて平面状の配置であるとみていることになる。反対に解すべき合理的理由はないから、「平面状」とは、平坦性を含意していると解される。④　右①ないし③によれば、要件ｅの「平面状」は、複数の回路素子が互いに同じ高さレベルの単層内に並び、また、導電物質もその全体が同じ高さレベルの単層内に延び、その結果として、電子回路が右回路素子のレベルと右導電物質のレベルとからなる単純な層構成を意味することになる。
そして、本件発明が回路素子の三次元配置及び導電物質の三次元構造であることを排斥する趣旨である。
（３）　これに対して、イ号物件では、①半導体基板（１）の全面にわたり、その上面側の内部にソース及びドレインを設け、ゲート酸化膜を介して外部にポリサイドのゲート電極を設けた計約一一〇万個のＭＯＳＦＥＴを配置し、②メモリアレイ部分のＭＯＳＦＥＴの上部には、約一〇〇万個のキャパシタを積み上げて配置している。これらの必要な部分の接続は、③ゲート電極相互間では、右電極を延長したポリサイド層（１５）の配線により、④メモリアレイ部分のＭＯＳＦＥＴとキャパシタとは、両者の直接接触により、⑤ＭＯＳＦＥＴのドレイン相互間では、第１ポリシリコン層のコンタクト電極を介して、リンガラス中間層（２９）上のアルミニウム層（３０）の配線によっている。
前記①と②の回路素子の配置関係は平面状でなく階層状であり、③と⑤の各配線も平面状ではなく立体交差状の階層状配置である。この構成は、要件ｅの構成、即ち、複数の回路素子が互いに同じ一つの高さレベルで並び、電気的接続用の導線も単層の非交差配線とした構成と異なる。
５（一）　被告の主張６（一）のうち、被告が（１）に指摘するような部分回路があることは認め、その余は争う。
被告主張の記憶回路及び出力バッファ回路は、「電子回路用の半導体装置」における「電子回路」に当たらない。
また、前記４（一）（３）のとおり、本件発明の対象（保護対象）は、電子回路用の半導体装置、即ち、電子回路を化体し実現した全体として一個の有形の一体物である。ロ号物件は約七万個のダイオードやトランジスタ等を有する複雑な電子回路を化体した一個の物としての三二キロビットＰＲＯＭ装置であり、本件発明と対比されるべきは、この一個の装置の構成であってその一部分ではない。（二）（１）　被告の主張６（二）は争う。
（２）　「主要な表面及び裏面」について
本件発明の構成要件Ａ１の「主要な表面及び裏面」の意味は、前記４（二）（３）のとおりであるとろ、ロ号物件は、電子回路用の半導体装置ではあるが、その電子回路は、厚み約四〇〇μｍの半導体基板上に形成したエピタキシャル層内にプレーナ型のバイポーラトランジスタを配置してなり、この構成は本件発明以後に開発されたものであって、右電子回路より下の基板部分は、電子回路の機械的支持体としての役目を主とするものであるから、基板の裏面が「主要な裏面」であるとはいえない。
（三）（１）　被告の主張６（三）は争う。
（２）　「回路素子」について
本件発明の構成要件Ａ２の「回路素子」の意味は、前記４（三）（２）のとおりであるところ、ロ号物件の電子回路を構成する記憶回路部分のダイオードや、制御回路部分の出力バッファ回路のトランジスタ、ショットキーダイオード及び抵抗は、メサ型の回路素子ではない。
（３）　「複数の回路素子を含み」について
本件発明の構成要件Ａ２の「複数の回路素子を含み」の意味は、前記４（三）（３）のとおりであるところ、ロ号物件のショットキーダイオードは、そのアノードがエピタキシャル層外に形成されている。
（四）（１）　被告の主張６（四）は争う。
（２）　「複数の引出線」について
本件発明の構成要件Ａ３の「複数の引出線」の意味は、前記４（四）（２）のとおりであるところ、ロ号物件は、半導体薄板の主要な裏面に取り付けなければならない本件発明にいう引出線を有していない。また、本件発明の引出線に対応するのは、強いていえば、【Ｄ】ドフレームの端子であろうが、これは半導体薄板の裏面に取り付けられていない。
（五）（１）　被告の主張６（五）は争う。
（２）　「種々の区域」について
本件発明の構成要件ａの「種々の区域」の意味は、前記４（五）（２）のとおりであるところ、ロ号物件の構成中、出力バッファ回路部分のみを目して、ダイオードやトランジスタが半導体装置の種々の区域に配置されているとはいえない。しかし、半導体装置全体に着目すると、記憶回路及び制御回路を構成するダイオードやトランジスタは半導体装置の種々の区域に形成されている。
（３）　「互いに距離的に離間して」について


本件発明の構成要件ａの「互いに距離的に離間して」の意味は、前記４（五）（３）のとおりであるところ、ロ号物件は、ダイオードやトランジスタ等の配置間隔についていうと、別紙ロ号物件目録四、①記載のとおり、記憶回路部分のメモリセル内の一対の書込用ダイオード（１１）とスイッチ用ダイオード（１４）とは、例えば同目録の第６図のダイオード（１１）ａと（１４）ａのように、二個ごとにアノードを共通にして一部分が重合しており、距離的に離間していない。また、同目録五、①記載のとおり、出力バッファ回路のＮＰＮトランジスタ（１７）ａないし（１７）ｃとショットキーダイオード（２１）ａないし（２１）ｃとは、例えば、同目録の第１２図（ａ）に示したＮＰＮトランジスタ（１７）ａのベース（１９）ａとショットキーダイオード（２１）ａのアノード（２３）ａのように、それぞれ直接に接触しており、距離的に離間していない。更に、同目録四、①記載のとおり、記憶回路部分の前記共通アノードを有する二個一対のダイオードと隣り合う一対のダイオードの間隔は、約四μｍ及び約六μｍであり、また、同目録五、①記載のとおり、出力バッファ回路の直接接触していないトランジスタ及びダイオード相互の間隔は、約六ないし一二μｍであって、そのままでは電気的に分離できない至近の位置にあるので、これらのダイオード及びトランジスタ間には、同目録の第５ないし７図及び第１０図ないし１３図に赤色で示されているように、断面正三角形の二酸化シリコン隔壁（２４）、（２５）を設け、また、抵抗と抵抗との間は、Ｐ―Ｎ接合による自己分離で電気的分離を達成している。
以上のとおり、ロ号物件は、記憶回路部分の全ダイオードが同一メモリセル内の他のダイオードとアノードを共通にして一部分が重合しており、出力バッファ回路のトランジスタ（１７）ａないし（１７）ｃとショットキーダイオード（２１）ａないし（２１）ｃも、それぞれ直接に接触しており、距離的に離間しておらず、他の重合していないトランジスタ、ダイオード及び抵抗は、離間ではなく接近した位置にあり、このままでは電気的分離が達成できないので、前述の二酸化シリコン隔壁によって電気的分離を達成しており、この構成は、距離的離間によりバルク抵抗を介在させて回路素子間の電気的分離を達成している要件ａの構成と異なる。（六）（１）　被告の主張６（六）は争う。
（２）　「主要な表面」について
本件発明の構成要件ｂの「主要な表面」の意味は、前記４（六）（５）のとおりであるところ、ロ号物件の構成は、別紙ロ号物件目録四、五の各②記載のとおり、記憶回路部分ダイオードのうちスイッチ用ダイオード（１４）のアノードを画定するＰ―Ｎ接合は、二の酸化シリコン隔壁（２４）、（２５）の側面に終端しており、書込用ダイオード（１１）のカソードを画定するＰ―Ｎ接合は、熱酸化による酸化シリコン膜（２６）に達して終端しており、出力バッファ回路の抵抗（３４）を画定するＰ―Ｎ接合も、熱酸化による酸化シリコン膜（２６）に達して終端しているから、いずれも、要件ｂにいう半導体薄板の表面に終端しているといいがたい。
（３）　「接合」について
本件発明の構成要件ｂの「接合」の意味は、前記４（六）（３）のとおりであるところ、出力バッファ回路内のショットキーダイオード（２１）ａないし（２１）ｅは、たとえば、目録の第１３図のショットキーダイオード（２１）ｅのように、Ｐ―Ｎ接合によって画定された薄い領域を有していない。また、抵抗は、たとえば、目録の第１２図（ｂ）の抵抗（３４）ｅのように、その全体がＰ―Ｎ接合で画定形成されているにとどまり、抵抗内にＰ―Ｎ接合で画定された薄い領域を有していない。
（七）（１）　被告の主張６（七）は争う。
（２）　「被着」について
本件発明の構成要件ｃ２の「被着」の意味は、前記４（七）（４）のとおりであるところ、ロ号物件のポリシリコン層（２７）、第１アルミニウム層（２９）及び第２アルミニウム層（３１）は、いずれも、ＣＶＤによるか又はスパッタリングにより密着した層であるから、このような構成は、構成要件ｃ２の「被着」に該当しない。
（３）　「層構造」について
本件発明の構成要件ｃ１、ｃ２の意味する層構造は、前記４（七）（５）のとおりであるところ、ロ号物件の対応する構成は、ロ号物件目録四及び五の各③のとおり、基板上のＮ型エピタキシャル層（９）の上面側上部に、①熱酸化及びＣＶＤにより形成した酸化シシリコン膜（２６）（熱酸化による絶縁膜Ａ１）、②ＣＶＤにより形成したポリシリコン層（２７）（導電層Ｂ１）、③スパッタリングにより密着させた第１アルミニウム層（２９）（導電層Ｂ２）、④ＣＶＤにより形成したリンガラス中間層（３０）（絶縁性材料Ａ２）、⑤スパッタリングにより密着させた第２アルミニウム層（３１）（導電層Ｂ３）、⑥ＣＶＤにより形成したリンガラス被覆層（３２）（絶縁性保護膜）を順次積層してなる多層ないし階層構造（下から順に、Ａ１／Ｂ１／Ｂ２／絶縁層Ａ２／導電層Ｂ３）であるから、要件ｃとロ号物件とは層構成において相異なる。
ロ号物件において、構成要件ｃの絶縁物質（Ａ）に対応するのは、前述した酸化シリコン膜（２６）（熱酸化及びＣＶＤによる絶縁膜Ａ１）とＣＶＤにより形成したリンガラス中間層（３０）（絶縁性材料Ａ２）のいずれであるかが問題であるが、仮に、前者を選ぶと、酸化シリコン膜（２６）は、蒸着被覆層ではなく、その上に、ポリシリコン層（２７）とアルミニウム層（２９）とを重合してなる配線の構造は、要件ｃの単純な一層の金属配線と異なるといわなければならない。また、導電物質としてアルミニウム層（３１）を選ぶと、この層は、半導体薄板に直接接触した単層の絶縁物質上にあるのではなく、複数層の絶縁層及び導電層（前記Ａ１、Ｂ１、Ｂ２、Ａ２）の上に積層されているから、これまた要件ｃの構成とは異なるといわなければならない。
（八）（１）　被告の主張６（八）は争う。


（２）　本件発明の構成要件ｄ１、ｄ２の解釈は、前記４（八）（２）のとおりであるところ、ロ号物件は、ロ号物件目録四及び五の各④に掲げたとおり、記憶回路部分のメモリセルを構成する各書込用ダイオード（１１）のＰ―Ｎ接合で画定された薄い領域であるカソード（１２）の相互間のビット線方向の電気的接続は、酸化シリコン膜（２６）上に密着したポリシリコン層（２７）及びこれにスパッタリングにより密着させた第１アルミニウム層（２９）の重合層の配線によっている。また、出力バッファ回路の各トランジスタのＰ―Ｎ接合で画定された薄い領域相互間の電気的接続も同様である。これらの接続構造は、要件ｄ１の一層の蒸着絶縁物質上に一層の金属線を置いただけの単純な一層構成による接続構造とは異なる。また、前記薄い領域以外の必要な回路接続についていうと、前記メモリセルを構成する各スイッチダイオード（１４）のＰ―Ｎ接合で画定された薄い領域ではないカソード（１５）間のワード線方向の接続は、たとえばロ号物件目録第６図に示したダイオード（１４）ａないし（１４）ｃのカソード（１５）ａないし（１５）ｃのように、＋Ｎ型コンタクト領域（２８）に接触するポリシリコン層（２７）に密着した第１アルミニウム層（２９）及びリンガラス中間層（３０）に密着した第２アルミニウム層（３１）の配線によって、電気的に接続されている。更に、出力バッファ回路の各トランジスタのＰ―Ｎ接合で画定された薄い領域とそれ以外の部分の電気的接続及び薄い領域以外の部分相互間の電気的接続は、酸化シリコン膜（２６）上に密着したポリシリコン層（２７）及びこれにスパッタリングにより密着させた第１アルミニウム層（２９）の重合層の配線によっている。これらの接続構造は、バルク抵抗による電気的接続ではないから、要件ｄ２の構成に該当しないというべきである。
（九）（１）　被告の主張６（九）は争う。
（２）　「本質的に平面状に配置されている」について本件発明の構成要件ｅの「本質的に平面状に配置されている」の意味は、前記４（九）（２）のとおりであるところ、ロ号物件は、ロ号物件目録四及び五の各⑤に掲げたとおり、記憶回路部分には、①スイッチ用ダイオード（１４）、②その上に書込用ダイオード（１１）が互いに高さレベルを異にして重層状に配置されており配線は③酸化シリコン膜（２６）上に密着したポリシリコン層（２７）及びこれにスパッタリングにより密着させた第１アルミニウム層（２９）の重合層による配線及び④その上のリンガラス中間層（３０）に密着させ右第１アルミニウム層（２９）の配線と交差させた第２アルミニウム層（３１）による配線によっている。
前記①と②の書込用ダイオードとスイッチ用ダイオードの配置関係は、一平面状ではなく階層状であり、同③と④の配線も一平面状ではなく、立体交差の階層状配線である。
６　本件発明の分割出願は、不適法である。
（一）　原出願にかかる発明の再度の拒絶審決当時における明細書の特許請求の範囲（甲第四号証の判決三丁表一〇行から四丁表二行）は「一主面を有する単一の半導体薄板よりなる半導体装置において、該薄板に形成され、上記一主面で終るＰ―Ｎ接合により画成された少なくとも一つの領域を含む少なくとも一つの受動回路素子、該受動素子との間に必要な絶縁を与えるように、該受動素子から離間されて上記薄板に形成され、上記一主面で終るＰ―Ｎ接合により画成された少なくとも一つの領域を含む少なくとも一つの能動回路素子、上記一主面を実質上全部被覆し接触部のみを露出するように上記領域の少なくとも二つに対応して設けられた孔を有するシリコンの酸化物よりなる絶縁物質、該絶縁物質に密接し上記少なくとも二つの領域間に延び上記孔を通して上記領域を電気的に接続する電気導体とを具備する事を特徴とする半導体装置」というものである。
（二）　この記載（以下６項において単に「甲」という。）と、本件明細書の特許請求の範囲の記載（以下「乙」という。）とを比較すると、両者は、いずれも回路素子を含み主要な表面を有する半導体薄板を本体とした半導体装置であって、右回路素子は、互いに離間して形成され、薄板の主要な表面に終わる接合により確定された薄い領域を少くとも一つ有し、主要な表面上の絶縁物質上に導電物質があり、これによって、右薄い領域間が電気的に接続された構成である点において一致している。
もっとも、両特許請求の範囲の記載には、若干の相異があるが、次のとおり、これらの相異はいずれも単なる表現上のものにすぎず、両者の実質的な内容は同一である。したがって、原出願からの本件特許分割出願は、分割の適法要件を欠くことが明白である。
（１）　甲は、単に「半導体装置」と記載し、半導体薄板について「少なくとも一主面を有する」と記載しているのに対して、乙は、「半導体装置」に「電子回路用の」と付記し、半導体薄板が「主要な表面及び裏面を有する」旨記載し、外部接続用の「複数の引出線」について記載している。
しかしながら、甲の「半導体装置」は、「受動回路素子」と「能動回路素子」とを「電気的に接続」した構成の装置であるから、電子回路用の装置であり、そうであるからには、入力信号用、出力信号用、電源用及び接地用の外部に接触する複数の引出線を設けるのは当然かつ必須不可欠のことである。この点の記載の有無によって、甲乙両者が異なるとはいえない。また、甲及び乙の半導体薄板は、いずれも「一主面を有する」点において異ならず、甲も表裏両面を主面とする構成を含むことが明白である（甲乙両者の各明細書に例示されている装置内の回路素子の種類と配置構成及び装置としての物的構成は同一であり、乙の半導体薄板の裏面が主要な面であるからには、甲も表裏両面を主要面とするものといわざるを得ない。）。よって、甲と乙とは、回路装置及びその基本構造において異なるところがない。（２）　甲は、「少なくとも一つの受動回路素子」及び「少なくとも一つの能動回路素子」を有し、右回路素子が、「一主面で終るＰ―Ｎ接合により画成された少なくとも一つの領域」を有する旨記載しているのに対して、乙は、回路素子を「複数の回路素子」と記載し、回路素子の一つの領域を画定する「接合」の態様について「Ｐ―Ｎ接合」の語を欠いている。


しかしながら、甲の「少なくとも一つの受動回路素子」及び「少なくとも一つの能動回路素子」とは、結局二つ以上の回路素子を意味し、乙における「複数の回路素子」も二つ以上の回路素子を意味するから、甲乙両者の間に差異はない。また、乙の明細書に、回路素子内の薄い領域を画定するものとして開示されているのは「Ｐ―Ｎ接合」のみであるから、回路素子の数及び構造において甲乙両者間に異なるところはない。
（３）　甲は、能動回路素子と受動回路素子が「必要な絶縁を与えるように」離間されていると記載しているのに対して、乙は、離間に「距離的」の語を冠し、右離間が「必要な絶縁を与える」旨の記載を欠いている。
しかしながら、甲の回路素子間の離間も、距離的な離間であるこというまでもなく、この離間が「回路素子間の必要な絶縁を与える」旨の記載は、構成としての離間の作用ないし機能についての記載であるところ、乙の距離的離間も、回路素子間の必要な絶縁を与える離間を含むことが明らかである。よって、甲乙両者は、回路素子間の絶縁ないし分離の構成においても異なるところがない。（４）　甲は、半導体薄板上の絶縁物質を「シリコンの酸化物によりなる絶縁物質」と記載し、右絶縁物質が半導体薄板の一主面を実質上全部被覆し、電気導体と回路素子の薄い領域との接触部のみを露出するように右薄い領域の少なくとも二つに対応して設けられた孔を有する旨記載しているのに対して、乙においては、絶縁物質を「不活性絶縁物質」と抽象的に記載し、絶縁物質の必要な箇所に、回路素子の薄い領域と絶縁物質上の導電物質とを接続するための孔を設ける旨の記載がない。
しかしながら、乙の「不活性絶縁物質」にはシリコンの酸化物が含まれ、乙の明細書には不活性絶縁物質としてシリコン酸化物が開示されているのみであるから、この点において両者は異ならない。また、乙が少なくとも二つの回路素子の薄い領域相互間を絶縁物質上の導電物質によって電気的に接続した構成であるからには、接続を要する回路素子の薄い領域上の絶縁物質に孔があいているのは当然である。右電気的接続に必須的な孔についての記載の有無によって、甲乙両者の構成が異なるとはいえない。
（５）　甲は、回路素子のＰ―Ｎ接合で画成された領域間を電気的に接続する「電気導体」を絶縁物質に「密接」して設けている旨記載しているのに対して、乙は、「回路接続用」の「導電物質」が「不活性絶縁物質」上に「被着」されている旨記載している。
しかしながら、甲の電気導体と乙の導電物質とは同義であり、甲の電気導体の絶縁物質への「密接」とは、原々特許の明細書（甲第三号証の二）にいう「縫箔」、「敷設」又は「置く」と同義であるところ、右各語と乙の導電物質の不活性絶縁物質上への「被着」とは同義であるから、この点において甲乙両者の間に異なるところはない。
（６）　甲は、前記電気導体による電気的接続以外に電気的接続手段について記載していないのに対して、乙は、「電子回路を達成する為に上記複数の回路素子の間に必要なる電子回路接続がなされており」と記載している。しかしながら、甲が回路素子のＰ―Ｎ接合により画成された薄い領域相互間の電気的接続のみでは電子回路を構成できず、他の必要な電気的接続手段を有しなければならないことは、回路を知るものにとって自明の常識である。甲においても、電子回路を達成するため回路素子の薄い領域間の電気的接続以外に必要な電気的接続をすることを当然の前提としているものであるから、右の他の必要な電気的接続手段についての記載の有無によって、甲乙両者が異なるとはいえない。（７）　甲は、回路素子と導電物質の配置について記載していないのに対して、乙は、電子回路が複数の回路素子と導電物質とによって「本質的に平面状に配置されている」旨記載している。
しかしながら、甲は、平たい半導体薄板を利用し、その一主面に終わるＰーＮ接合で画成された領域を含む複数の回路素子を形成し、その上の絶縁膜上に密接させた電気導体を回路接続に用いているから、右複数の回路素子と電気導体とが本質的に平面状（平坦）に配置されることになるのが当然である。乙の「平面状に配置」とは、単に上から見ての「二元的配置」ではなく、「平坦な配置」を意味するが、いずれにせよ、これらの配置の態様において甲乙両者の間に異なるところはない。甲と乙の実施例ないし開示例は、右の点において同じである。（三）　よって、本件特許分割出願は、出願日遡及の利益を受けることができず、その出願日は、分割出願の現実の出願日である昭和四六年一二月二一日とすべきであり、本件発明は、その分割出願時に公知となっていた原々特許の特許公報（甲第三号証の一）及び関連分割出願の特許公報（甲第五号証、特公昭四〇－一四三八七）に説明記載されている発明と同一であるから、本件発明は新規性を欠くことが明白であり、無効事由を有するものである。したがって、本件発明の技術的範囲は、本件明細書中の開示例又は本件特許分割出願の当初の明細書の特許請求の範囲（甲第六号証の五の六頁）に記載された具体的構成に限定されるべきである。そうすると、イ号物件もロ号物件も、本件発明の技術的範囲に属しない。
五　原告の反論６に対する被告の再反論
１　原告の反論６は争う。
２　本件発明（乙）は、原出願にかかる発明（甲）とは、次のとおり、少くとも、回路素子の距離的に離間につき必要な絶縁を要件としていないこと、平面状配置を要件としていることにおいて相違しているものであり、分割出願が不適法であるとの原告の主張は合理性を欠く。


（一）　本件発明の「距離的に離間」とは、文字どおり、複数の回路素子が互いに物理的に離れていることを意味するのであって、それ以上に、どのような方法で回路素子間を電気的に分離するかは、本件発明の問うところではなく、ましてや、バルク抵抗による電気的分離を要件と解する余地はない。原発明と本件発明はともに、フリップ・フロップ回路によって実施例を開示するものであるが、前者では、バルク抵抗等による電気的分離を与える離間に着目し、これを要件としていたのに対し、後者では、平面状配置という構成に着目し、三個以上の回路素子を平面状に配置し、これらにより融通性ある回路を形成しうるようにするため、回路素子間を距離的に離間させることとしたのであり、いいかえれば、平面状配置の前提として距離的離間を要件としたものである。本件発明にあっては、平面状配置された電子回路を構成する前提として、複数の回路素子を距離的に離間することが必要であるが、回路素子間の電気的分離のために実施例のようにバルク抵抗を利用するか、あるいは、それ以外の方法を利用するか、は当業者の任意に任されているのである。
（二）　本件発明の「複数の回路素子」は三個以上の「回路素子」を意味するのであって、原発明のように、一個の受動回路素子と一個の能動回路素子では本件発明の平面状配置を達成することはできない。また、三個以上の受動回路素子、能動回路素子をもって原発明を実施した場合でも、回路素子を直線状に配置すれば本件発明の平面状配置とはならないのであって、本件発明の平面状配置は、原発明を実施したからといって当然にもたらされる構成ではない。
また、原告の解釈する本件発明の平面状配置の解釈は、本件発明の技術的範囲を実施例に限定したうえで、本件発明の要件ｅの意義を否定しなければおよそ採りえない解釈である。
特許請求の範囲に記載された要件を自らの都合の良いように無視して解釈し、これをもって本件発明と原発明とは実質上同一であるとするのは暴論という他はない。
３　本件発明は、原々出願の特許公報（特公昭四〇－一三二一七号の訂正公報・甲第三号証の一）の特許請求の範囲に記載された発明（以下「発明Ａ」という。）、原出願と同時にされた分割出願中の一件の明細書（特公昭四〇－一四三八七号公報・甲第五号証）の特許請求の範囲に記載された発明（以下「発明Ｂ」という。）及び原出願の明細書の昀終の特許請求の範囲に記載された発明（甲第四号証の判決三丁表一〇行から四丁表二行参照、以下「発明Ｃ」という。原告の反論中の「甲」）と対比すると、回路素子の距離的離間につき、格別の限定がない点、電子回路が、複数の回路素子及び不活性絶縁物質上の回路接続用導電物質によって本質的に平面状に配置されているという要件を備えている点などにおいて、発明Ａ、Ｂ、Ｃとは明らかに異なっており、これらの発明とは明確に異なるものである。また、技術的思想の観点からみても、本件発明、発明Ａ、発明Ｂ及び発明Ｃは、次のとおり、それぞれ他と異なる別個の特徴を有しており、互いに異なる発明である。
即ち、①発明Ａは、能動回路素子と受動回路素子との間の半導体基板中に、電気的分離を設けるという構成を特徴とし、②発明Ｂは、回路素子が、Ｐ型Ｎ型領域を有し、両領域にそれぞれ添着された電気接点が絶縁物質上に延びているという構成を特徴とし、③発明Ｃは、受動回路素子と能動回路素子との間に必要な絶縁を与え、シリコン酸化物よりなる絶縁物質上に密接して延びる電気導体で、両回路素子の領域を電気的に接続するという構成を特徴としているのに対し、本件発明は、電子回路を構成するために、半導体薄板に離間して形成された複数の回路素子と、それらの回路素子中の選ばれた薄い領域を相互に接続する不活性絶縁物質上の回路接続用導電物質とを、本質的に平面状に（二次元的拡がりをもって）配置するという構成を特徴とするものである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
（本理由中で引用する書証は全て成立について当事者間に争いがないもの、原本の存在及び成立について当事者間に争いがないものである。）
第一　請求の原因について
請求の原因１ないし３の各事実及び同４のうち原告に訴えの利益があるとの点は、当事者間に争いがない。
第二　被告の主張について
一　被告の主張１及び２の各事実は当事者間に争いがない。二　甲第二号証（本件公報）によれば、本件発明は、その目的及び効果を次のとおりとするものであることが認められる。
１　回路素子が半導体薄板の一面上の不活性絶縁物質上に置かれた複数の導線により容易に相互接続し得るように、半導体薄板の一面上に、上記表面上で相互に距離的に離間された関係に形成された回路素子を有する一体化回路にして、これにより、右回路素子とそれらの相互接続とを単一の構造になし、コンパクトで機械的電気的に安定な装置で、かつ高度の複雑さの回路の多様性を可能ならしめたものである（本件公報１欄一三行から二一行）。
２　本件発明に用いられる回路素子は、Ｎ型もしくはＰ型いずれか一つの型に導電型を示す単一半導体物質の本体を使用して適当な導電型の拡散領域を形成しその拡散領域と半導体との間あるいは拡散領域自体間にＰ―Ｎ接合を形成することにより達成され、また、本件発明の原理により全電子回路の成分が半導体物質の本体に組み立てられる。電子回路の能動及び受動の成分あるいは回路素子は半導体薄板の一面あるいはその近くに形成される。その結果、得られる回路は、本質的に平面状に配置されることになり、処理工程中に半導体材料薄板の成形を行い、拡散により希望の各種回路素子を適当な関係で製造することが可能である（同１欄二二行から２欄一二行）。
３　本件発明の効果は、製造製作上満足なものであり、かつ、マスキング、エッチング及び拡散のような限定された両立性ある工程が一主面からなしうるので大量生産に適し、更に、能動及び受動回路素子の電気的接続の態様が融通性に富み、したがって、回路が多種多様にできるという点にある（同２欄一三行から一九行）。４　従来の技術よりも少ない工程を含む新規な小型化電子回路を提供する（同２欄一九行から二一行）。
５　本質的に、電子回路の小型化に関するものである（同２欄二二行及び二三行）。


６　全部単一の物質、すなわち半導体から形成されうる故に、回路設計において、それら全部を、拡散Ｐ―Ｎ接合を含む単一結晶半導体薄板に適当な回路及び適正な成分値をもつ様に一体化して形作る事が可能である（同５欄一九行から二三行）。７　複数の回路素子は、半導体薄板の一主面上に平板状に配置され、マスキング、エッチング及び拡散の様な両立性ある工程が一主面から成し得るので半導体装置の大量生産に適している。更に、複数の回路素子の接続が絶縁物質上で行なうことができるので回路に融通性、多様性があると共に大量生産に適している（同５欄二四行から三〇行）。
三　甲第一号証、甲第二号証、甲第三号証の一ないし三、甲第三号証の五の一、甲第四号証、甲第六号証の一、甲第六号証の二、甲第六号証の四ないし一二、乙第一号証ないし乙第三号証及び弁論の全趣旨によれば、被告は、昭和三五年二月六日、一九五九年（昭和三四年）二月六日及び同年二月一二日の各米国特許出願に基づく優先権を主張して、名称を「半導体装置」（当初は「小型化電気回路及びその製作方法」）とする発明（以下「原々発明」という。）について特許出願（特願昭三五－三七四五号）をしたが、その後、昭和三九年一月三〇日、右出願を原出願として、名称を「半導体装置」とする発明（以下「原発明」という。）につき、旧特許法九条一項の規定により、前記優先権を主張して分割出願（特願昭三九―四六八九号）をし、更に、昭和四六年一二月二一日、右原発明にかかる分割出願を原出願とし、名称を「半導体装置」とする発明（以下「本件発明」という。）につき、旧特許法九条一項の規定により、前記優先権を主張して分割出願をして本件特許権を取得したものであること、その取得の経緯及び原々発明の出願手続、原発明の出願手続の経過の詳細は、次のとおりであることが認められる。
１　原々発明
（一）　昭和三五年二月六日特許出願（一九五九年（昭和三四年）二月六日及び同年二月一二日の各米国特許出願に基づく優先権を主張）（甲第三号証の三）（二）　昭和四〇年六月二六日出願公告（特公昭四〇－一三二一七）（甲第三号証の二）
（三）　昭和五二年六月一三日登録（弁論の全趣旨）
（四）　昭和五二年九月二八日特許異議申立による補正に基づく公報の訂正（甲第三号証の一）
（五）　昭和五五年六月二六日存続期間満了（弁論の全趣旨）
２　原発明
（一）　昭和三九年一月三〇日分割出願（前記各米国特許出願に基づく優先権を主張）（甲第三号証の五の一）
（二）　昭和四二年六月二一日拒絶査定（甲第四号証）（三）　同年一〇月一七日抗告審判請求（昭和四二年審判第七五七一号）（甲第四号証）
（四）　昭和四三年三月二九日「本件抗告審判の請求は成り立たない。」との審決
（甲第四号証）
（五）　昭和四三年九月四日審決取消訴訟の提起（昭和四三年（行ケ）第一一六号）（甲第四号証）
（六）　昭和五一年二月五日前記審決を取消す旨の判決（その後確定）（甲第四号証）
（七）　昭和五四年一〇月一一日「本件抗告審判の請求は成り立たない。」との再
度の審決（甲第四号証）
（八）　昭和五五年　審決取消訴訟の提起（昭和五五年（行ケ）第五四号）（甲第四号証）
（九）　昭和五九年四月二六日原告（本件における被告）の請求を棄却する旨の判
決（その後確定）（甲第四号証、弁論の全趣旨）
３　本件発明
（一）　昭和四六年一二月二一日分割出願（前記各米国特許出願に基づく優先権を主張。その後一九五九年二月一二日の米国特許出願に基づく優先権主張失効。）
（甲第六号証の四、五）
（二）　昭和四七年四月二六日上申書提出（甲第六号証の六）（三）　昭和五四年一〇月一五日付訂正書提出を命じる通知（甲第六号証の七）（四）　昭和五五年六月一二日訂正書提出（甲第六号証の八）（五）　昭和五七年三月三一日付拒絶理由通知（甲第六号証の九）（六）　昭和五七年八月二七日意見書及び訂正書提出（甲第六号証の一〇）（七）　昭和五八年八月一一日拒絶査定（甲第六号証の一一）（八）　昭和五八年　抗告審判請求（昭和五八年審判第九五〇〇一号）（甲第二号証）
（九）　昭和六〇年一月一一日回答書提出（甲第六号証の一二）（一〇）　昭和六一年一一月二七日出願公告（甲第二号証）（一一）　昭和六二年一月二六日本件原告特許異議申立（乙第一号証）（一二）　昭和六二年一月二七日訴外日本電気株式会社特許異議申立（乙第二号証）
（一三）　平成元年六月三〇日右各特許異議申立につき「本件特許異議の申立は理由がないものとする。」との決定及び特許すべき旨の審決（甲第一号証、甲第一号証ないし乙第三号証）
（一四）　平成元年一〇月三〇日登録（甲第一号証、乙第三号証）四　本件特許権は、旧特許法（大正十年法律第九十六号）の施行中の昭和三五年二月六日に出願され、現行特許法の施行後も特許法施行法二〇条一項の規定により、なお従前の例により審査、審判の手続きを経て特許されたものであるが、その権利の及ぶ範囲を確定し、イ号物件、ロ号物件が本件特許権を侵害するか否かの判断は、現行の特許法の下で、出願され、特許されたものと同様に判断すべきものである。


特許発明の技術的範囲は願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならない（特許法七〇条一項）ものである。特許請求の範囲の記載は、「特許を受けようとする発明の構成に欠くことのできない事項のみを記載した項に区分してあること」、「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること」という条件に適合するものであることを要し（特許法三六条五項）、他方、発明の詳細な説明には、「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果を記載しなければならない。」（特許法三六条四項）ものとされているのであるから、特許発明の技術的範囲を定めるに当たっては、特許請求の範囲の記載を、発明の詳細な説明の記載及びそれを補完するものとして必要な場合に願書に添付される図面に照らして解釈して定めるべきものであり、右解釈に当たっては、明細書が前提としていた出願当時の技術水準を示す公知技術、出願人が出願過程で表明したその意図をも参酌することができるものと解するのが相当である。（旧特許法施行規則三八条三項には、「特許請求ノ範囲ニハ発明ノ構成ニ欠クヘカラサル事項ノミヲ一項ニ記載スヘシ」と、同二項には、「発明ノ詳細ナル説明ニハ其ノ発明ノ属スル技術分野ニ於テ通常ノ技術的知識ヲ有スル者カ其ノ発明ヲ正確ニ理解シ且ツ容易ニ実施スルコトヲ得ヘキ程度ニ其ノ発明ノ構成作用、効果及実施ノ態様ヲ記載シ併セテ特許請求ノ範囲ノ記載事項ノ意義ヲ明確ニスルヲ要ス」と規定されていたのであるから、本件発明の技術的範囲を定めるに当たって前記のとおりの方法を採用しても支障のないことは明らかである。）。また、特許請求の範囲の記載を解釈するに当たって、実施例が発明の詳細な説明の記載や図面に開示されていることから、特許発明の技術的範囲を実施例として開示されたものに限定することが許されないことは当然であるが、前記のような方法で、特許請求の範囲を解釈した結果、特許発明の技術的範囲が実施例として開示されたものと同じとなることがあるのはいうまでもない。更に、右のようにして定めた特許発明の技術的範囲に、右特許発明にかかる特許権を侵害するものとされる物件が属するか否かの判断に当たっては、問題となる特許発明の構成要件に対応する右物件の要素が特許発明の出願当時には開発されておらず、当該特許発明の出願後に現われた技術であっても、それが当該特許発明の構成要件を充足する限り、当該特許発明の技術的範囲に属するものと解すべきであり、出願当時に存在しなかった技術であるからという理由で、当該特許発明の技術的範囲に属しないとすべきものではない。
しかし、前記のような方法によって特許発明の技術的範囲を定めた結果、出願後に現われた技術を包含しないことになることがあり得ることは論をまたない。五　イ号物件（一メガビットＤＲＡＭ）、ロ号物件（三二キロビットＰＲＯＭ）は、それぞれ本件発明の構成要件Ａ２を充足する「電子回路用の半導体装置」といえるか。
１　被告は、本件発明の技術的範囲に属する半導体装置であるためには、半導体装置が所定の要件を充たす電子回路を有していれば足り、同じ半導体装置が有する他の電子回路がどういうものであるかは問うところではなく、イ号物件の基板バイアス回路中の遅延電子回路が本件特許請求の範囲にいう電子回路の要件を充たしていれば、他の電子回路がどんなものであるかを問うまでもなく、ロ号物件の記憶回路部分の記憶回路、制御回路部分の出力バッファ回路が本件特許請求の範囲にいう電子回路の要件を充たしていれば、他の電子回路がどんなものであるかを問うまでもない旨主張し、原告は、本件発明の対象（保護対象）は、電子回路ではなく、電子回路用の半導体装置、すなわち、電子回路を化体し実現した全体として一個の有形の一体物であり、その保護対象も一物の全体であると解すべきであり、イ号物件は、複雑な電子回路を化体した一個の物としての一メガビットＤＲＡＭ装置であり、本件発明と対比されるべきはこの一個の装置の構成であってその一部分ではなく、同様に、ロ号物件は、約七万個のダイオードやトランジスタ等を有する複雑な電子回路を化体した一個の物としての三二キロビットＰＲＯＭ装置であり、本件発明と対比されるベきはこの一個の装置の構成であってその一部分ではない旨主張している。
また、被告は、本件発明の構成要件Ａ２の「複数の回路素子を含み」とは、本件発明の「複数の回路素子」以外の回路素子を有してはならないことを意味するものではなく、半導体薄板上に「複数の回路素子」を介む本件発明の「電子回路」が形成されていれば、本件発明の技術的範囲に属すると解すべきである旨主張し、これに対し、原告は、本件発明の構成要件Ａ２の「複数の回路素子」とは、半導体装置内の電子回路を構成する回路素子の全部の総称である旨主張している。そこで、被告の指摘する基板バアイス回路中の遅延電子回路を有するイ号物件、被告の指摘する記憶回路部分の記憶回路及び制御回路部分の出力バッファ回路を有するロ号物件が、それぞれ本件発明の構成要件Ａ２を充足する「電子回路用の半導体装置」いえるかどうかについて判断する。
２　まず、本件明細書の特許請求の範囲の記載について検討する。（一）　本件明細書の特許請求の範囲の冒頭には、「複数の回路素子を含み主要な表面及び裏面を有する単一の半導体薄板と；上記回路素子のうち上記薄板の外部に接続が必要とされる回路素子に対し電気的に接続された複数の引出線と；を有する電子回路用の半導体装置において」との記載があるところ、右記載によれば、「複数の回路素子を含み主要な表面及び裏面を有する単一の半導体薄板」と「上記回路素子のうち上記薄板の外部に接続が必要とされる回路素子に対し電気的に接続された複数の引出線」と「を有する」という文言を受けている語句は、電子回路用の「半導体装置」であって、「電子回路」ではない。
「電子回路」が「単一の半導体薄板」や「複数の引出線」を有すると解することは明らかに不自然であり、「半導体装置」が「単一の半導体薄板」や「複数の引出線」を有すると解するのが自然かつ合理的である。
したがって、本件明細書の特許請求の範囲の文章的な構造は、「……単一の半導体薄板と、……複数の引出線とを有する（電子回路用の）半導体装置において、（（ａ）～（ｅ）の）ことを特徴とする半導体装置」であり、本件発明の対象は半導体装置であることは自明である。


（二）　また、本件明細書の特許請求の範囲には、「複数の回路素子を含み主要な表面及び裏面を有する単一の半導体薄板と；上記回路素子のうち上記薄板の外部に接続が必要とされる回路素子に対し電気的に接続された複数の引出線と；を有する電子回路用の半導体装置において、（ａ）上記の複数の回路素子は、上記薄板の種々の区域に互に距離的に離間して形成されており、（ｂ）上記の複数の回路素子は、上記薄板の上記主要な表面に終る接合により画定されている薄い領域をそれぞれ少なくともひとつ含み；」と記載されており、（ａ）及び（ｂ）にいう「上記の複数の回路素子」とは、冒頭の「複数の回路素子を含み主要な表面及び裏面を有する単一の半導体薄板」にいう「複数の回路素子」の全てを指していると解するのが、通常の解釈である。
そうすると、「主要な表面及び裏面を有する単一の半導体薄板」に存する「複数の回路素子」は、全て構成要件ａ、ｂを充足しているものと認められる。（三）　次に、本件明細書の特許請求の範囲は、右（二）のとおり冒頭から、「複数の回路素子を含み……半導体薄板と、……複数の引出線と、を有する電子回路用の半導体装置において」との文言的構造を有しているものである。ところで、一般に、「ｘの特徴を有する複数の回路素子を含む半導体薄板と、……引出線と、を有する電子回路用の半導体装置において」と表現される特許請求の範囲を想定すれば、文言としては、その半導体薄板には「ｘの特徴を有する複数の回路素子」の外に「ｘの特徴を有しない複数の回路素子」を含むものと解する余地がある。即ち、「ｘの特徴を有する複数の回路素子」の存在を前提とするからには、「ｘの特徴を有しない複数の回路素子」が存在することも前提となり、電子回路用の半導体装置を構成する半導体薄板である以上、発明の要件である「ｘの特徴を有する複数の回路素子」を含む外に、「ｘの特徴を有しない複数の回路素子」を含むことが、付加事項又は設計事項として許容され、あるいは、技術上自明の事項とされる余地がある（勿論「ｘの特徴を有しない複数の回路素子」を含むことが許されないものとされる余地もある）ものと解するのが文言として不自然でないからである。
これに対し、「複数の回路素子を含む半導体薄板と、……の引出線と、を有する電子回路用の半導体装置において」と表現される特許請求の範囲を想定すれば、文言としては、その「複数の回路素子」とは、そうでないことが明細書の他の部分や図面で明示されていない限り、当該半導体薄板に含まれている全ての回路素子を指示するものと解するのが自然な解釈である。
即ち、「複数の」という限定の性質上、ある「複数の回路素子」とは別の単数又は複数の回路素子が存在すると仮定しても、特段の限定なく単に「複数の回路素子」と言えば、その別の単数又は複数の回路素子をも含めて「複数の回路素子」と表現していると解されるからである。
したがって、本件明細書の特許請求の範囲の冒頭の「複数の回路素子」も、そうでないことが明細書の他の部分や図面で開示されていない限り、本件発明の半導体装置を構成する半導体薄板に含まれる全ての回路素子を指すものと解するのが自然であるところ、特許請求の範囲中には、右「複数の回路素子」が半導体薄板に含まれる回路素子の一部を指すことを示す記載はない。
（四）　更に、本件明細書の特許請求の範囲の記載には「複数の回路素子を含み……単一の半導体薄板と、……複数の引出線と、を有する電子回路用の半導体装置において、（ａ）……、（ｂ）……、（ｃ）……、（ｄ）上記互いに距離的に離間した複数の回路素子中の選ばれた薄い領域が、上記不活性絶縁物質上の複数の上記回路接続用導電物質によって電気的に接続され、上記電子回路を達成する為に上記複数の回路素子の間に必要なる電気回路接続がなされており、（ｅ）上記電子回路が、上記複数の回路素子及び上記不活性絶縁物質上の上記回接続用導電物質によって本質的に平面状に配置されている、ことを特徴とする半導体装置。」と記載されているところ、（ｄ）及び（ｅ）中の「上記電子回路」が、「電子回路用の半導体装置」の「電子回路」を指すこと、（ｄ）及び（ｅ）中の「上記複数の回路素子」が冒頭の「複数の回路素子」を指し、（ｄ）中の「上記互いに距離的に離間した複数の回路素子」が（ａ）の特徴を有した複数の回路素子、即ち冒頭の「複数の回路素子」を指すことは、いずれも明白である。そして、（ｄ）の特徴には、複数の回路素子中の選ばれた薄い領域が回路接続用導電物質によって電気的に接続され、「上記複数の回路素子」の間に必要な電子回路接続がなされるのは、本件発明の半導体装置の「電子回路を達成する為」であることが示されているから、本件発明の半導体装置の電子回路は、「上記複数の回路素子」の間に必要な電気的な接続がなされることによって達成されるもので、「上記複数の回路素子」以外の回路素子を含まないものと解するのが自然である。次に（ｅ）の特徴には、本件発明の半導体装置の電子回路が、上記複数の回路素子及び回路接続用導電物質によって本質的に平面状に配置されていることが示されており、本質的に平面状に配置されることを要件とする以上、電子回路に含まれる全ての回路素子が半導体薄板に配置されていることを要し、本件発明の半導体装置の電子回路は、「上記複数の回路素子」と回路接続用導電物質によって半導体薄板に配置されており、「上記複数の回路素子」以外の、半導体薄板に含まれる回路素子及び半導体薄板に含まれない回路素子を構成要素としないものと解するのが妥当である。
３　次に本件明細書の発明の詳細な説明の記載について検討する。（一）　本件明細書の発明の詳細な説明には、「本発明は、主要な表面と裏面とを有する単一の半導体薄板に、本質的に平面状に配置された複数の回路素子と、この薄板の外部に接続が必要とされる回路素子に対し電気的に接続された複数の引出線とを有する電子回路用の半導体装置に関するものである。」（本件公報１欄六行から一一行）との記載があることが認められる。


右記載は、本件発明が電子回路用の半導体装置を対象とするものであることを端的に説明しているものであり、前記２（一）認定の特許請求の範囲の記載及びその解釈に一致するものである。
（二）　本件明細書の発明の詳細な説明には、「本発明に用いられる回路素子はＮ型もしくはＰ型いづれか一つの型に導電型を示す単一半導体物質の本体を使用して適当な導電型の拡散領域を形成しその拡散領域と半導体との間或は拡散領域自体間にＰ―Ｎ接合を形成することにより達成される。本発明の原理に依れば全電子回路の成分は以降に詳細に説明される技術の適用に依り特徴づけられる様に本体に組立てられる。回路の成分が半導体物質の本体の中に組合され且つその一部を形成している事は注意されるべき事である。」（同１欄二二行から２欄五行）との記載があることが認められる。
右記載によれば、本件発明において、「全電子回路の成分」は、「Ｎ型もしくはＰ型いづれか一つの型に導電型を示す単一半導体物質の本体」に組み立てられるというのであり、単一半導体物質の本体に存在するのは「全電子回路の成分」である。
「全電子回路の成分」との文言の意味は、必ずしも明確ではないが、少なくとも半導体装置に含まれる一部の電子回路のみを問題としているものではないことを窺わせるものである。
また「全電子回路の成分」は、単一半導体物質の本体に組み立てられる、あるいは、回路の成分が半導体物質本体の中に組合わされ、その一部を形成しているのであるから、単一半導体物質の外に存在するものではないことが示されていることは明らかである。
（三）　また、本件明細書の発明の詳細な説明によれば、本件発明により、前記二１ないし７記載の目的を達成し、効果を奏するものとされている。本件発明においては、右のような目的を達成し、効果を奏するため、とりわけ二７の「複数の回路素子は、半導体薄板の一主面上に平板状に配置され、マスキング、エッチング及び拡散の様な両立性ある工程が一主面から成し得るので半導体装置の大量生産に適しており、更に、複数の回路素子の接続が絶縁物質上で行うことができるので回路に融通性、多様性があると共に大量生産に適している」（二３も同じ）、二４の、「従来の技術よりも少ない工程を含む新規な小型化電子回路を提供する」、二５の「本質的に電子回路の小型化に関するものである」との目的を達成し、効果を奏するためには、半導体装置を構成する半導体薄板に含まれる複数の回路素子の全てが、特許請求の範囲に定められた本件発明の複数の回路素子が具備すべき特徴を備えていることを要するものであることは明らかである。即ち、本件発明の特許請求の範囲に定められた各要件を具備することにより、右のような目的を達成し、効果を奏するのであるから、半導体装置を構成する半導体薄板に、本件発明の複数の回路素子が具備すべき特徴を備えない一個又は複数の回路素子が含まれているとすれば、右のような一体としての半導体装置の生産工程上、回路設計上の効果及び小型化する上での効果を奏することができないものと解されるからである。
更に、とりわけ、二１の「半導体薄板の一面上に、上記表面上で相互に離間された関係に形成された回路素子を有する一体化回路にして、これにより、右回路素子とそれらの相互接続とを単一の構造になし、コンパクトで機械的電気的に安定な装置……を可能ならしめた」、二６の「全部単一の物質、すなわち半導体から形成されうる故に、回路設計において、それら全部を、拡散Ｐ―Ｎ接合を含む単一結晶半導体薄板に適当な回路及び適正な成分値をもつ様に一体化して形作る事が可能である」との目的を達成し、効果を奏するためには、本件発明の半導体装置の電子回路を構成する回路素子の全てが単一の半導体薄板に含まれており、右電子回路中には、半導体薄板に含まれない回路素子はないことを要するものであることが明らかである。
（四）　本件明細書の発明の詳細な説明中には、本件発明の「回路素子」について、①「本発明に用いられる回路素子はＮ型もしくはＰ型いづれか一つの型に導電型を示す単一半導体物質の本体を使用して適当な導電型の拡散領域を形成しその拡散領域と半導体との間或は拡散領域自体間にＰ―Ｎ接合を形成することにより達成される。
」（同１欄二二行から２欄一行）、②「回路の成分が半導体物質の本体の中に組合され且つその一部を形成している事は注意されるべき事である。」（同２欄三行から五行）、③「本発明に依れば電子回路の能動及受動成分或いは回路素子は半導体の薄板の一面或いはその近くに形成される。」（同２欄六行から八行）、④「拡散により希望の各種回路素子を適当な関係で製造することが可能である。」（同２欄一一、一二行）、⑤「更に能動及受動回路素子の電気的接続の態様が融通性に富み従って回路が多種多様に出来ると云う点にある。」（同２欄一六行から一八行）、⑥「全回路素子は単一の拡散層に関して説明されたが、二重の拡散構成を用いる事も全く可能である。」（同３欄四三行から４欄一行）、⑦「また、複数の回路素子は前述した様に半導体薄板の一主面上に平板上に配置され、マスキング、エッチング及び拡散の様な両立性ある工程が一主面から成し得るので半導体装置の大量生産に適している。更に複数の回路素子の接続が絶縁物質上で行なうことができるので回路に融通性、多様性があると共に大量生産に適している。」（同５欄二四行から三〇行）等の記載があることが認められる。


右①では、「本発明に用いられる回路素子」は、単一半導体物質の本体に拡散技術によりＰ―Ｎ接合を形成することにより達成できるとし、②では、「回路の成分」は、単一半導体物質の本体の中に、その一部として形成されるとし、③では、「電子回路の能動及受動成分或いは回路素子」は、半導体の薄板の一面あるいはその近くに形成されるとし、④では、「各種回路素子」は、拡散によって希望のものを適当な関係で製造することが可能であるとし、⑤では、「能動及受動回路素子」は、電気的接続の態様が融通性に富み、したがつて回路が多種多様にできるとし、⑥では、「全回路素子」は、二重の拡散構成を用いる事も全く可能であるとし、⑦では、「複数の回路素子」は、半導体薄板の一主面上に平板状に配置されているとしており、いずれも本件発明に用いられる「複数の回路素子」あるいは「回路の成分」が、単一半導体物質の本体に拡散技術によりＰ―Ｎ接合を形成することによって右本体の一部として形成されるものであることなどに言及しているが、発明の詳細な説明を精査しても本件発明の半導体装置中に右「複数の回路素子」とは別に、右「複数の回路素子」以外の回路素子が存在することは開示も示唆もされていない。
右「複数の回路素子」は、拡散技術によって製造されるのであり、本件発明の半導体装置はマスキング、エッチング、拡散の様な工程を経て製造されるのであるから、もし、半導体薄板中に右「複数の回路素子」以外の回路素子が存在しうるのであれば、その存在が本件発明の半導体装置の製造工程、回路設計、小型化の達成に影響を及ぼすことはさけられないはずであり、このような本件発明の達成に影響を及ぼすような「複数の回路素子」以外の回路素子について、発明の詳細な説明中で全く言及されていないことは極めて不自然であり、本件発明の半導体薄板には右「複数の回路素子」以外の回路素子が存在しないことを示唆するものである。（五）　本件明細書の発明の詳細な説明及び本件発明の特許願に添付された図面に示された実施例としては、本件発明の構成要件ａ、ｂを充足する回路素子として、トランジスタＴ１、Ｔ２、抵抗蓄電器Ｃ１Ｒ８、Ｃ２Ｒ３のみが開示されており、これらの回路素子の全てが単一の半導体薄板にマスキング、エッチング及び拡散の工程によって形成され、一つの電子回路（マルチバイブレーター）を形成していることが認められる。
右実施例には、本件発明の構成要件ａ、ｂを充足する「複数の回路素子」の他に、本件発明の構成要件ａ、ｂを充足しない、右「複数の回路素子」以外の回路素子を包含するような電子回路についての開示も示唆もない。（六）　その他、発明の詳細な説明及び図面中には、特許請求の範囲の冒頭の「複数の回路素子」が、半導体薄板に含まれる回路素子の一部を指すことを示す記載はない。
４　右２、３に認定判断したところによれば、本件発明の対象は一個の物としての「半導体装置」であり、しかも本件発明における電子回路用の「半導体装置」とは、特許請求の範囲に記載された要件を全て充足するような、複数の回路素子、回路接続からなる電子回路のみを備えた半導体装置を意味し、単一の半導体薄板の一部に本件発明の構成要件を全て充足する電子回路があり、その余には本件発明の構成要件を充足していない電子回路があるといった半導体装置とか、単一の半導体薄板に含まれない回路素子や単一の半導体薄板に含まれてはいるが特許請求の範囲に記載された要件を充足しない回路素子をその一部に含む電子回路がある半導体装置を意味するものではないと認められる。
即ち、被告が主張するように半導体薄板内の一部に本件発明の構成要件を充足する一体化回路が組み込まれていればその余の部分の構成はどうでもよいというものではない。
したがって、本件発明の構成要件Ａ２を充足する「電子回路用の半導体装置」とは、右に認定したような意味で、半導体薄板に含まれる、特許請求の範囲に記載された要件を全て充足する回路素子のみからなる電子回路のみを備えた半導体装置を意味するものというべきである。
５（一）　被告は、本件発明は、単一の半導体薄板に、複数の回路素子及び回路接続用導電物質等からなる平面状配置された「電子回路」に関するものである旨主張するが、本件明細書の特許請求の範囲の記載によれば、本件発明が「電子回路の半導体装置」に関するものであることは明らかであり、被告の右主張は、失当である。


（二）　また、特許請求の範囲の冒頭の「複数の回路素子を含み主要な表面及び裏面を有する単一の半導体薄板と」との記載について、被告は、「含み」といえば、ある物を有することを意味し、少なくとも、それ以外のものを有してはならないことは意味しない旨主張するが、本件明細書の特許請求の範囲の右部分では、「複数の回路素子」の他に「『複数の回路素子』以外の回路素子」が存在することを明示も示唆もせずに、端的に「複数の回路素子を含み」といっていること、そもそも特段の特定もなく「複数の回路素子」という語句を使用している場合に、「『複数の回路素子』以外の回路素子」なるものも存在しうるとするのは不自然なことからすれば、右部分の「含み」は、「単一の半導体薄板」に「複数の回路素子」が含まれているということを示しているのみで、「その『複数の回路素子』以外の回路素子」が存在する余地を示していないものと認められる。（三）　被告は、抵抗は一般には回路素子といわれるものであり、本件公報の第２図の回路図には本件発明の「回路素子」だけでなく、本件発明の「回路素子」ではない抵抗Ｒが示されていることから、本件発明の半導体薄板には、本件発明の「回路素子」でない回路素子をも含みうる旨主張している。しかしながら、被告の右主張は次のとおり理由がない。（１）　本件明細書の発明の詳細な説明には、「ここには本発明の好ましい実施例を添付図面と共に説明する。……本発明の原理を実施している一体化回路の特別な説明は第１図に示されているが」（本件公報３欄四行から一〇行）、「第２図は、いろいろな回路機能の配線図を、第１図の半導体薄板に占める関係において示している。」（同３欄一八行から二〇行）との記載があり、図面の簡単な説明には、「第１図は本発明による一体化回路を説明する図で、第２図は同じ関係で配置せられた第１図の一体化回路の配線図を示す図である。」（同１欄二行から四行）との記載がある。これらの記載によれば、本件公報の第２図は、本件発明の実施例の装置の斜視図である第１図上での位置関係と対応するように実施例の装置の回路配線図を示すものであることは明らかである。
（２）　第１図に示された実施例の装置の内、Ｒ１、Ｒ２、Ｒ４ないしＲ７の記号が付された部分は、半導体装置の本体を構成する半導体薄板がその物性に応じた抵抗（バルク抵抗）を有することを前提に、エッチングによりスロットを形成し、あるいは予め計算した形状に形成することにより、裏から言えば、半導体薄板の予め計算した位置にトランジスタや抵抗蓄電器を配置することにより、マルチバイブレーター回路として作動できるように、トランジスタや抵抗蓄電器の回路素子間を所定の抵抗値を有する抵抗接続をする機能を果たしている半導体薄板の区域を指しているものである。そして、これらの各区域が抵抗の機能を果たしていることから、電気技術の分野において抵抗を表わすＲの記号が付されたものであることは、発明の詳細な説明中の第１図についての説明の箇所に、「この薄板の諸区域は種々の区域において果されている回路素子の機能を示す記号を付せられている。」（同３欄一六行から一八行）と記載されていることからも明らかである。そして、第２図では、実施例の装置の回路の配線図として、右抵抗の機能を果たしている区域を、抵抗を表わす回路図の記号で表示したものと認められる。（３）　しかし、右抵抗の機能を果たしている区域は、半導体装置の本体を構成する半導体薄板そのものの一部であって、物として明確な区画を持って独立した回路素子としての抵抗素子とは趣を異にするものであることはまぎれのないことであり、発明の詳細な説明においても、実施例についての説明において、「特にこのエッチングは、Ｒ１とＲ２と回路の他の部分との間に分離を与えるための薄板を通してのスロットを形成し、又予め計算された形状に全部の抵抗の領域を形成する。」（同４欄九行から一三行）と「抵抗の領域」との用語で右抵抗の機能を果たしている区域を表現しているのであって、それ以外に発明の詳細な説明においても、特許請求の範囲においても、右区域を「回路素子」と表現している箇所はないから、本件発明においては、右区域を「回路素子」という一般的技術用語で表現するものではないとされているものと解するのが相当である。
（４）　更に、甲第六号証の六及び乙第五号証によれば、米国特許第二八一六二二八号（乙第五号証。以下「【Ｅ】特許」という。）明細書中には、実施例として、ＮＰＮ又はＰＮＰ接合のトランジスタ１４とこれに連接された移相回路網２２あるいはトランジスタ１４に連接された負荷抵抗部分５０の記載があるところ、本件特許出願手続中で、出願人である被告は、昭和四七年四月二七日付上申書（甲第六号証の六）を提出し、その中において、【Ｅ】特許明細書に示されている発明と本件発明との相違点として、「【Ｅ】特許に於けるＲＣ遅延線２２は単一の分布回路素子を形成する様共に働き合った領域を具備するのである。……【Ｅ】特許に於けるＲＣ遅延線２２は本願に於ける抵抗・容量素子Ｃ１、Ｒ８或いはＣ２、Ｒ３に相当するものである。【Ｅ】特許における遅延線２２はトランジスタ１４に対し直接的な電気接続（接触）を有しているのであってトランジスタから離間しているのではない。ジョソン特許第３図にはトランジスタに接触しているコレクタ負荷抵抗５０を示し、２つの素子間に電気的に直接接続されているものをも示しているのである。これ又『離間せられた』構成ではなく、更に【Ｅ】特許の抵抗５０は接合に依り分離せられた薄い領域を本質的特徴としていないものである。」（五頁一二行から六頁一四行）とし、「従って【Ｅ】特許は本願要旨の如き少く共４つの距離的に相互に離間した回路素子を含み、これら回路素子各々が半導体薄板の一主面に終る接合に依り分離せられた薄い領域を含む半導体装置を容易に想起せしめる基礎概念は全く示していないものである。」（六頁一五行から二〇行）と記載していることが認められる。
右記載によれば、被告は、【Ｅ】特許におけるバルク抵抗を利用した遅延線２２及びコレクタ負荷抵抗５０をもって、本件発明における抵抗Ｒ１、Ｒ２、Ｒ４ないしＲ７とは相異し、本件発明の回路素子に相当するものとしているのであり、したがって、被告は、本件発明において、回路素子と回路素子との間に電気的接続を与える抵抗の機能を有する領域Ｒ１、Ｒ２、Ｒ４ないしＲ７を「回路素子」ではないと主張していたものである。


（５）　以上判断したところによれば、一般に抵抗が回路素子といわれることは当裁判所に顕著な事実であるが、被告は本件明細書においても、本件発明の出願過程においても、抵抗の機能を有する区域をもって回路素子とは別のものとしているのであり、本件公報の第２図にＲ１、Ｒ２、Ｒ４ないしＲ７がＲの文字及び抵抗の記号で示されていることをもって、本件発明の半導体薄板に、本件発明の特徴を具備する「複数の回路素子」以外の「回路素子」を含むことを示す旨の被告の主張は失当である。
６（一）　前記４のとおり、本件発明における構成要件Ａ２を充足する「電子回路用の半導体装置」とは、半導体薄板に含まれる、特許請求の範囲に記載された要件を全て充足する回路素子のみからなる電子回路のみを備えた半導体装置を意味するものである。したがって、イ号物件（一メガビットＤＲＡＭ）、ロ号物件（三二キロビットＰＲＯＭ）を本件発明と対比するに当たっては、イ号物件あるいはロ号物件に含まれる全ての電子回路について、その回路素子（ここでは検討の対象ではないが、回路素子間を接続する導電物質も）が本件発明の要件を具備することを主張、立証することを要するものである。
これに対し、被告は、イ号物件中の基板バイアス回路中の遅延電子回路のみ及びロ号物件中の記憶回路部分の記憶回路、制御回路部分の出力バッファ回路のみを本件発明の構成要件と対比し、それらの回路を含むイ号物件及びロ号物件は本件発明の技術的範囲に属する旨主張するものであり、その主張自体、被告の抗弁として不完全なものであり、失当という外はない。
もとより、イ号物件及びロ号物件に含まれる全ての電子回路について本件発明の構成要件と対比した結果、大部分の電子回路について本件発明の構成要件を充足し、極く一部分の電子回路についてのみ本件発明の構成要件を充足しないものであることが明らかになった場合を仮定すると、そのような場合でもイ号物件又はロ号物件は実質的に本件発明の技術的範囲に属するものと評価できる可能性は否定できないが、そのことと前記の判断は別の問題である。
（二）　前記４のとおり、本件発明における構成要件Ａ２を充足する「電子回路用の半導体装置」とは、半導体薄板に含まれる、特許請求の範囲に記載された要件を全て充足する回路素子のみからなる電子回路のみを備えた半導体装置を意味するものであって、半導体薄板に含まれない回路素子をその一部に含む電子回路がある半導体装置を含むものではない。
イ号物件目録の三、四①並びに第５図ないし第７図の記載によれば、イ号物件のメモリアレイ部分（２）は、約一〇〇万単位のメモリセル（各メモリセル（８）ａないしｄ）からなり、各メモリセル（８）ａないしｄは、それぞれ回路素子であるＮチャネル型ＭＯＳＦＥＴ（９）ａないしｄ及びキャパシタ（１０）ａないしｄから構成されており、キャパシタ（１０）ａないしｄは、いずれも第１ポリシリコン層（２６）ａないしｄ（キャパシタの蓄積電極）と絶縁膜（２７）と第２ポリシリコン層（２８）（キャパシタの対向電極）を積層して構成されていることが認められる。
また、同目録の第５図ないし第７図によれば、右キャパシタ（１０）ａないしｄの全構成要素である第１ポリシリコン層（２６）ａないしｄ、キャパシタの絶縁膜（２７）、第２ポリシリコン層（２８）は、全て、シリコン基板（１）の外部に存在していることが認められる。
そうすると、キャパシタ（１０）ａないしｄは、シリコン基板（１）の外部に存在するものであり、これらキャパシタ（１０）ａないしｄとＮチャネル型ＭＯＳＦＥＴ（９）ａないしｄから構成されるメモリセルからなるメモリアレイ部分（２）を含むイ号物件は、本件発明の構成要件Ａ２を充足しないものであることは明らかである。
したがって、イ号物件は、この点において本件発明の技術的範囲に属するものとは認められない。
六　イ号物件、ロ号物件は、本件発明の構成要件ａの「右各回路素子は……互いに距離的に離間して形成され」の要件を充足するか。
１　まず、本件明細書の特許請求の範囲の記載について検討する。（一）　本件明細書の特許請求の範囲の、「（ａ）上記の複数の回路素子は、上記薄板の種々の区域に互に距離的に離間して形成されており、」との記載中の「離間」の語の通常の意味は「仲たがいをさせる。仲をひきさく。」というものであるが、この意味では右記載を理解できないことは明らかである。そこで、語を構成する漢字について検討すると、「離」は、「はなす。とおざける。わける。」等の字義を有し、「間」は、「あいだ。物と物のへだたり。すきま。」等の字義を有することは当裁判所に顕著であるから、「離間」は「物と物とのあいだをはなす。」との意味に解することができるところ、「上記の複数の回路素子は、上記薄板の種々の区域に互に距離的に離間して形成され」の「距離的に」の語句は右の理解にそうものであるから、「距離的に離間」の文字上の意味は、複数の回路素子の間が距離的に、いいかえれば物理的に離れている状態を指すものと一応理解することができる。
（二）　しかし、右特許請求の範囲には、「（ｃ）不活性絶縁物質とその上に被着された複数の回路接続用導電物質とが、上記薄い領域の形成されている上記主要な表面の上に形成されており；（ｄ）上記互に距離的に離間した複数の回路素子中の選ばれた薄い領域が、上記不活性絶縁物質上の複数の上記回路接続用導電物質によって電気的に接続され、上記電子回路を達成する為に上記複数の回路素子の間に必要なる電気回路接続がなされており；」との記載があり、右記載によれば、本件発明の複数の回路素子が形成されている単一の半導体薄板の主要な表面の上には不活性絶縁物質が形成され、その上には複数の回路接続用導電物質が被着されており、単一の半導体薄板に「互いに距離的に離間して形成され」た「複数の回路素子」中の選ばれた薄い領域が、不活性絶縁物質上の回路接続用導電物質によって電気的に接続されて、複数の回路素子の間に必要な電気回路接続がされ、電子回路を達成しているというのである。


そうすると「互いに距離的に離間して形成され」た「複数の回路素子」、即ち、物理的に離れている状態にある複数の回路素子は、選ばれた薄い領域間の電気的接続、あるいは回路素子間に電子回路を達成するために必要な電気回路接続がされていないときには、相互に電気的に必要な分離がされていなければ目的の電子回路を達成できないものと認められる。
（三）　半導体とは、導体と絶縁体との中間の電気伝導率を有する物質をいうものであるから、その性質上当然の帰結として、半導体中の二点間の距離を小さくしていけばその間での半導体自体が有する抵抗値が低くなって、その極限の状態では短絡に近くなり、逆に、半導体中の二点間の距離を大きくしていけばその間での半導体自体が有する抵抗値が高くなって、その極限の状態では狭義の絶縁に近い状態になり、更に、二点間に介在する半導体の断面積を増減させることによってもその間の半導体自体が有する抵抗値を変えることができることは、当裁判所に顕著な事実である。
したがって、単一の半導体薄板の中に、電子回路として作動するためには相互の必要以上の電気的接続が行われてはならないような複数の回路素子が形成されている場合において、回路素子相互の物理的な離間の状態が接触しているのに近いものである時には、回路素子間が短絡に近い状態になるのであるから、相互の必要以上の電気的影響を排除することができず、到底、電子回路として適正に作動する装置になりえないことは自明である。
そうすると、本件特許請求の範囲に記載されたような、単一の半導体薄板に複数の回路素子を形成し、それらの回路素子中の選ばれた薄い領域を不活性絶縁物質上の複数の回路接続用導電物質によって電気的に接続し、複数の回路素子の間に必要な電気的回路接続をして、電子回路を達成する半導体装置においては、半導体薄板に含まれる複数の回路素子の内、電子回路として適正に作動するためには相互に必要以上の電気的接続が行われてはならないものの間の、半導体薄板を通じての電気的導通の状態をどうするのか、即ち、電気的絶縁をするのか別の措置をとるのかを明らかにしなくては、電子回路として完全なものではなく、電子回路用の半導体装置の発明としては不完全なものとなる。
本件明細書の特許請求の範囲中には、相互に必要以上の電気的接続が行われてはならない単一半導体薄板中の複数の回路素子間の電気的導通の状態をどうするのかについての構成、手段はそれと明示されてはいないが、他方、本件原々出願当時、単一半導体薄板中の複数の回路素子間の半導体薄板を通じての電気的導通の状態をどうするのかについての構成、手段が、特許請求の範囲に記載することを省略できるほどに、当業者にとって自明の事項であったことを認めるに足りる証拠はない。したがって、特許請求の範囲には、その発明の構成に欠くことができない事項のみが記載されているはずであるから、本件発明においても、相互に必要以上の電気的接続が行われてはならない複数の回路素子間の半導体薄板を通じての電気的導通の状態をどうするのかについての構成、手段が記載されているものと解されるところ、前記のような半導体の自明の性質を念頭に置いて、特許請求の範囲の記載を読むとき、本件発明の構成要件ａの「互いに距離的に離間して形成され」との要件が複数の回路素子間の電気的導通の状態をどうするのかの点についての構成、手段であると解することができる。
即ち、右構成要件ａの「互いに距離的に離間して形成され」るということは、電気的な作用と無関係に、単に物理的に離れた状態に形成されるという意味ではなく、半導体薄板内において、「互いに距離的に離間して形成され」ることによって、半導体薄板自体の有する抵抗によって複数の回路素子が電気的な意味でも分離あるいは導通が制限されている状態を達成するような距離、形態で複数の回路素子を配置することを意味するものと解することができる。２　次に本件明細書の発明の詳細な説明及び本件発明の特許出願の経過について検討する。
（一）　本件明細書の発明の詳細な説明には、特許請求の範囲の（ａ）の「互いに距離的に離間して形成され」の意味を直接に説明する記載はなく、「本発明のある目的及び効果は、……回路素子が半導体薄板の一面上の不活性絶縁物質上に置かれた複数の導線により容易に相互接続し得るように、半導体薄板の一面上に、上記表面上で相互に距離的に離間された関係に形成された回路素子を有する一体化回路にして、これにより、上記回路素子とそれらの相互接続とを単一の構造になし、」（本件公報１欄一二行から一九行）との記載がある。
右記載によれば、本件発明では、「回路素子」は、半導体薄板の一面上に「互いに距離的に離間して形成され」ており、同じ半導体薄板の一面上の不活性絶縁物質上に置かれた複数の導線により容易に相互接続し得るようにされて一体化回路とすることが、目的及び効果に含まれているというのである。そうすると、前記１（三）認定の事実に照せば、単一の半導体薄板に「互いに距離的に離間して形成され」た回路素子と回路素子は、複数の導線で接続されるべき回路素子又はその領域以外は、回路を構成するために必要な分離又は導通が制限された接続がされていることが示されているものと認められる。（二）　本件明細書の発明の詳細な説明には、発明の構成自体についての説明部分は必ずしも多くなく、目的、効果についての記載部分が多いが、その中には、「処理工程中に半導体材料薄板の成形（「全形」とあるのは誤記と認める。）を行ない、拡散により希望の各種回路素子を適当な関係で製造することが可能である。」（本件公報２欄一〇行から一二行）、「マスキング・エッチング及拡散の様な限定された両立性ある工程が一主面から成し得るので大量生産に適する事であり、更に能動及受動回路素子の電気的接続の態様が融通性に富み従って回路が多種多様に出来る」（同欄一四行から一八行）、「前述の様に本発明は適当に成形されそして拡散されたｐ―ｎ接合を形成された半導体物質の本体の利用……を企図している。」（同欄二三行から３欄二行）、「また、複数の回路素子は前述した様に半導体薄板の一主面上に平板状に配置され、マスキング、エッチング及び拡散の様な両立性ある工程が一主面から成し得るので半導体装置の大量生産に適している。」（同５欄二四行から三〇行）等半導体薄板、半導体物質の成形、エッチング工程についての言及が繰り返しされているが、それが本件発明の構成とどのように関係するのかの発明一般についての説明は見られない。


（三）　そこで開示された実施例についてみると、発明の詳細な説明の実施例についての説明及び本件発明の特許願に添付された図面によれば、実施例として示された装置は、五・〇八ｍｍ×二・〇三ｍｍの半導体薄板内に、その半導体薄板の長手方向の両端に近い位置に抵抗蓄電器Ｃ１Ｒ８とＣ２Ｒ３とがあり、その中間にメサ型トランジスタＴ１、Ｔ２が長手方向に並ぶような位置関係に間隔を置いて形成し、Ｃ１Ｒ８とＣ２Ｒ３との間で、Ｔ１、Ｔ２と半導体薄板の幅方向の一方の端部との間の薄板に、薄板の裏面まで通り長手方向に細長いスロットを形成し、半導体薄板の裏面からは、薄板の幅方向の延長方向へ片側三本、計六本の入力端子、出力端子等の引出線５０を具備し、Ｔ１とＴ２のエミッタ間、Ｃ１Ｒ８の上部電極とＴ２のベース間、Ｃ２Ｒ３の上部電極とＴ１のベース間、Ｃ１Ｒ８の上部電極と入力端子１、Ｃ２Ｒ３の上部電極と入力端子２、Ｔ１のエミッタと接地線５０がそれぞれ金の線７０で接続されているマルチバイブレーターであることが認められる。このＴ１とＴ２のコレクタ、Ｃ１Ｒ８、Ｃ２Ｒ３の抵抗部分は半導体薄板そのもので、右四個の回路素子の間にある半導体薄板と一体のものであり、回路機能の配線図では、Ｃ１Ｒ８とＴ１との間には抵抗Ｒ７、Ｃ２Ｒ３とＴ２との間には抵抗Ｒ４、Ｔ１と負電源への引出線５０との間には抵抗Ｒ６、Ｔ２と負電源への引出線５０との間には抵抗Ｒ５、Ｃ１Ｒ８と正電源への引出線５０との間には抵抗Ｒ１、Ｃ２Ｒ３と正電源への引出線５０との間には抵抗Ｒ２があるものとして表現されているが、それらの抵抗Ｒ１、Ｒ２、Ｒ４ないしＲ７及び抵抗蓄電器Ｃ１Ｒ８、Ｃ２Ｒ３の抵抗部分は各該当部分の半導体薄板自体が有する抵抗（バルク抵抗）をそのまま利用しているものである。右マルチバイブレーター装置が適正に作動するためには、それらの抵抗の機能を果たす半導体薄板の部分の抵抗は、それぞれ所定の数値であることを要するところ、右抵抗値は当該半導体薄板の有する比抵抗と、半導体薄板内での各回路素子間の距離、各回路素子間の半導体薄板の断面積から計算上定まるから、右装置は、各抵抗値が、装置が適正に作動するための数値となるように、半導体薄板の比抵抗を前提に、形状や寸法、回路素子の位置を定めてあるもので、前記のスロットも、その部分の半導体を除去することによる絶縁と、残存部分の形状を適正な抵抗値が得られるように形成することとの両面を有するものと認められる。
実施例についての説明中の「特にこのエッチングは、Ｒ１とＲ２と回路の他の部分との間に分離を与えるための薄板を通してのスロットを形成し、又予め計算された形状に全部の抵抗の領域を形成する。」（本件公報４欄九行から一三行）との記載は、右認定の事実を端的に表現しているものと認められる。右のように実施例においては、単一の半導体薄板の中に形成された複数の回路素子間の半導体薄板を通じての電気的導通の状態をどのように処理するかという問題を、エッチング等の手段によって半導体薄板にスロットを設け又は予め計算された形状に成形することによって複数の回路素子間の半導体薄板の部分を回路に必要な抵抗として利用するという方法により解決することが開示されている。（四）　他方、本件明細書には、バルク抵抗による以外に、半導体薄板の中に形成された複数の回路素子間に前記のような物性を有する半導体薄板が存在することから生ずる電気的導通の状態をどうするかという問題を解決するための構成ないし技術的手段は開示も示唆もされていない。
このことと、「本発明の好ましい実施例」（本件公報３欄七行から八行）として、唯一具体的に開示された右（三）認定の技術を参酌すれば、前記（二）認定のように発明の詳細な説明に繰り返し言及される「半導体物質の成形」、「エッチング工程」とは、「互いに距離的に離間」された複数の回路素子間の半導体薄板にスロットを設け又は予め計算された形状に成形することによって、バルク抵抗を利用して、右複数の回路素子間の半導体薄板自体を通じての電気的導通を、回路を形成する上での必要に応じ、電気的絶縁とし又は抵抗接続とすることをも示唆しているものと解することができる。
（五）　甲第六号証の六、乙第五号証によれば、【Ｅ】特許明細書中の実施例として、ＮＰＮ又はＰＮＰ接合のトランジスタ１４とこれに連接された移相回路網２２、右トランジスタ１４に連接された負荷抵抗部分５０の記載があるところ、出願人である被告は、本件特許出願手続中で、昭和四七年四月二七日付上申書（甲第六号証の六）において、【Ｅ】特許明細書に示されている発明と本件発明との相違点として、「【Ｅ】特許に於けるＲＣ遅延線２２は本願における抵抗・容量素子Ｃ１、Ｒ８或いはＣ２、Ｒ３に相当するものである。【Ｅ】特許における遅延線２２はトランジスタ１４に対し直接的な電気接続（接触）を有しているのであってトランジスタから離間しているのではない。【Ｅ】特許第３図にはトランジスタに接触しているコレクタ負荷抵抗５０を示し、２つの素子間に電気的に直接接続されているものを示しているのである。これ又『離間せられた』構成ではなく、更に【Ｅ】特許の抵抗５０は接合に依り分離せられた薄い領域を本質的特徴としていないものである。従って【Ｅ】特許は本願要旨の如き少く共４つの距離的に相互に離間した回路素子を含（む）……半導体装置を容易に想起せしめる基礎概念は全く示していないのである。」（六頁一行から二〇行）と記載していることが認められる。右上申書の記載によれば、被告は、【Ｅ】特許について、複数の回路素子が「直接的な電気接続（接触）を有している」、「２つの素子間に電気的に直接接続されているものを示している」とし、これらの点において、本件発明のような距離的に互に離間した回路素子を含む半導体装置とは異なるとしているのであるから、本件発明の「互に距離的に離間」したとは、単に物理的に離れているというのではなく、電気的な絶縁、抵抗接続の観点を含んだ意味で「離間せられた」と説明しているものと解される。


（六）　また、甲第六号証の九及び一〇によれば、本件発明の特許出願手続において、審査官が昭和五七年三月三一日付で拒絶理由通知（甲第六号証の九）をし、その備考欄において「特許請求の範囲には『距離的に離間されている回路素子』と記載されているが、離間された回路素子間はどうなっているのか詳細な説明には具体的な記載がない。」と指摘したのに対し、出願人である被告は、昭和五七年八月二七日付の意見書（甲第六号証の一〇）中で、「『距離的に離間されている回路素子』という表現は、複数の回路素子間の回路接続の前提条件として記載されたものであります。
本願発明に於ける距離的に離間されている複数の回路素子は本願の実施態様に於いてはトランジスタＴ１、Ｔ２、抵抗蓄電器（Ｃ１Ｒ８）及（Ｃ２Ｒ３）に対応いたします。そして、これら回路素子間には、半導体薄板の一部が存在し、実施の態様では少なくとも次に示すような抵抗素子が存在し得る例として記載されています。即ち、トランジスタＴ１とトランジスタＴ２との間には抵抗Ｒ５とＲ６、トランジスタＴ１と抵抗蓄電器（Ｃ２Ｒ３）との間には抵抗Ｒ６、Ｒ５、Ｒ４、トランジスタＴ２と抵抗蓄電器（Ｃ１Ｒ８）との間には抵抗Ｒ５、Ｒ６、Ｒ７があります。」（七頁）と説明していることが認められる。
右意見書中の「複数の回路素子間の回路接続の前提条件として記載したものであります。」との記載の意味について考察するに、本件発明にいう電子回路用の半導体装置においては、単一の半導体薄板上に形成された複数の回路素子間の電気的導通の状態をどのように処理するかという課題の解決が不可欠であるところ、被告は、「距離的な離間」が回路接続の前提条件であるとしているのであり、逆にいえば、回路素子間を適切に導電物質で接続すれば電子回路が完成するように回路素子間で電気的に分離されているという構成であるとしているのである。また、被告は、審査官の、特許請求の範囲中の「距離的に離間されている回路素子」との記載についての、離間された回路素子間はどうなっているのか具体的な説明がないとの本件発明一般にかかわる指摘に対して、「本願発明に於ける距離的に離間されている複数の回路素子は本願の実施態様に於てはトランジスタＴ１、Ｔ２、抵抗蓄電器（Ｃ１Ｒ８）及（Ｃ２Ｒ３）に対応いたします。」とし、「これら回路素子間には、半導体薄板の一部が存在」するとした上で「実施の態様では少なくとも次に示すような抵抗素子が存在し得る」として実施例の回路素子間のＲ４ないしＲ７を挙げているのみで、それ以上に他の実施態様を具体的に挙げるなど、「距離的に離間されている」ことの一般的意味についての具体的説明をしていないのであるから、被告は、審査官の本件発明一般にかかわる指摘に対する答として、右「これら回路素子間には、半導体薄板の一部が存在し」との記載をもって、本件発明一般について、回路素子間に半導体薄板の一部が存在し、そのバルク抵抗が利用されているという趣旨の説明をしているものと理解する外はない。３　右１のような特許請求の範囲の記載に、右２のような発明の詳細な説明及び本件発明の特許出願の過程において被告が公的に表明した見解を参酌すれば、特許請求の範囲中の「（ａ）上記の複数の回路素子は……互いに距離的に離間して形成され」るということは、電気的な作用と無関係に、単に物理的に接触していないという意味ではなく、複数の回路素子間に存在する半導体薄板の有するバルク抵抗を利用することによって、複数の回路素子を電子回路を達成するために必要な程度に電気的に絶縁し、あるいは抵抗接続することを意味するもの、言いかえれば、単一の半導体薄板中の複数の回路素子間をバルク抵抗を利用して、電子回路を達成するために必要な程度に絶縁し、あるいは抵抗接続するために回路素子間に計算上必要な物理的な間隔を設けることを意味するものと認められる。以上のとおりであるから、本件発明の構成要件ａの「互いに距離的に離間して形成され」とは、被告が主張するような、物理的に接触していなければどのような態様であってもいいという意味にすぎないものとはいえない。
４　イ号物件について


（一）　被告が指摘するイ号物件の基板バイアス回路部分のリングオシレータ内の二段のＣＭＯＳインバータ（目録にいう遅延電子回路）についてみるに、イ号物件目録六①によれば、ＣＭＯＳインバータ（２０）ａ及び（２０）ｂを構成するＮチャネル型ＭＯＳＦＥＴ（９）ｍ及び（９）ｒは、Ｐ型シリコン基板（１）の上面側に、Ｐチャネル型ＭＯＳＦＥＴ（２１）Ｅ及び（２１）Ｇは、右基板内に形成されたＮウエル（１６）の上面側に、約一五μｍの間隔をとって配置され、右各ＭＯＳＦＥＴの間には、ＬＯＣＯＳ酸化膜（１９）、酸化シリコン膜（２４）、Ｐ＋型不純物領域（１８）、Ｎ＋型不純物領域（１７）が介在していることが認められ、そうすると、Ｎチャネル型ＭＯＳＦＥＴ（９）ｍ及び（９）ｒと、Ｐチャネル型ＭＯＳＦＥＴ（２１）Ｅ及び（２１）Ｇとは、ＬＯＣＯＳ酸化膜（１９）、酸化シリコン膜（２４）、Ｐ＋型不純物領域（１８）、Ｎ＋型不純物領域（１７）を介在させることによって電気的絶縁を達成しているものと認められるから、シリコン基板の有するバルク抵抗を利用して電気的絶縁を達成しているものではなく、本件発明の構成要件ａにいう「互いに距離的に離間して形成され」に当たらない。（二）　イ号物件目録四①によれば、イ号物件のメモリアレイ部分において、メモリセル（８）ａを構成するＮチャネル型ＭＯＳＦＥＴ（９）ａとメモリセル（８）ｂを構成するＮチャネル型ＭＯＳＦＥＴ（９）ｂとは、一つのＮ型不純物領域を、前者ではドレイン（１３）ａとして、後者ではドレイン（１３）ｂとして使用していることが認められ、したがって、回路素子のＮチャネル型ＭＯＳＦＥＴ（９）ａと（９）ｂとは、ドレインを共通にしているもので、両者は距離的に離間していないことが明らかである。
（三）　そうすると、イ号物件は、右（一）においても右（二）の点においても、本件発明の構成要件ａを充足しないから、その余の点について判断するまでもなく、イ号物件は、本件発明の技術的範囲に属さない。
５　ロ号物件について
（一）　ロ号物件目録四、①によれば、ロ号物件の記憶回路部分のメモリセル（１０）ａないしｄは、書込用ダイオード（１１）ａないしｄとスイッチ用ダイオード（１４）ａないしｄとからなっていること、隣り合うメモリセル（１０）ａないしｄは、ワード線方向には四μｍの間隔をもって配置され、右間隔には、酸化シリコン膜（２６）下に、Ｎ＋型埋込層（８）に達する断面逆正三角形の二酸化シリコン隔壁（２４）が介在し、また、ビット線方向には六μｍの間隔をもって配置され、右間隔には、酸化シリコン膜（２６）下にＰ型シリコン基板（１）に達する断面逆正三角形の二酸化シリコン隔壁（２５）が介在していることが認められる。そうすると、ロ号物件のメモリセル（１０）ａないしｄにおいては、二酸化シリコン隔壁（２４）及び（２５）によって電気的な絶縁を達成していて、シリコン基板のバルク抵抗を利用して電気的絶縁を達成しているものではないから、本件発明の構成要件ａにいう「互いに距離的に離間して形成され」に当たらない。（二）　ロ号物件目録五１によれば、ロ号物件の出力バッファ回路部分のショットキー・クランプト・トランジスタ（１７）ＡのＮＰＮトランジスタ（１７）ａと、ショットキー・クランプト・トランジスタ（１７）Ｂのショットキーダイオード（２１）ｂとの間には約六μｍの間隔が設けられ、右間隔には、Ｐ型シリコン基板（１）に達する断面がほぼ逆正三角形の二酸化シリコン隔壁（２５）が介在していること、ショットキー・クランプト・トランジスタ（１７）ＡのＮＰＮトランジスタ（１７）ａとショットキーダイオード（２１）ｅに設けられたガードリング（３３）との間には約四μｍの間隔が設けられ、右間隔には、Ｎ＋型埋込層（８）に達する断面がほぼ逆正三角形の二酸化シリコン隔壁（２４）が介在していることが認められる。
そうすると、ロ号物件の出力バッファ回路部分のショットキー・クランプト・トランジスタ（１７）Ａと（１７）Ｂ、ショットキー・クランプト・トランジスタ（１７）Ａとショットキーダイオード（２１）ｅにおいても、二酸化シリコン隔壁（２４）及び（２５）によって電気的な絶縁を達成していて、シリコン基板のバルク抵抗を利用して電気的な絶縁を達成しているものではないから、本件発明の構成要件ａにいう「互いに距離的に離間して形成され」に当たらない。（三）　そうすると、ロ号物件は、右（一）の点においても右（二）の点においても、本件発明の構成要件ａを充足しないから、その余の点について判断するまでもなく、ロ号物件は、本件発明の技術的範囲に属さない。第三　以上のとおり、イ号物件、ロ号物件は、第二、五６の点からも、同六４、５の点からも、本件発明の技術的範囲に属するものではないから、イ号物件及びロ号物件の製造及び販売は本件特許権を侵害するものではなく、原告の債務不存在確認請求は理由があるからこれを認容することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
別紙　省略


主　　　文
一　原告らの請書いずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告ａ福島県知事（以下「被告県知事」という。）が別紙工事目録記載の三ツ森トンネル（以下「本件トンネル」という。）工事（以下「本件工事」という。）に関して支出した費用（以下「本件工事費用」という。）について、被告県知事が被告株式会社日本ロイヤルクラブ（以下「被告会社」という。）に対して、道路法五八条一項、同法六一条一項若しくは地方自治法二二四条に基づく負担をさせることを怠っていること又は不当利得返還請求することを怠っていることが違法であることを確認する。
二　被告会社は、福島県に対し、金八億七九七八万七九三七円及びこれに対する平成五年三月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　本件は、福島県が県道石筵・本宮線（以下「本件県道」という。）改良工事（以下「本件県道改良工事」という。）の一環として本件工事を行ったことが被告会社に対する便宜供与に当たるとして、原告らが、被告県知事において被告会社に対し、本件工事費用について、道路法五八条一項、同法六一条一項若しくは地方自治法二二四条に基づき負担させることを怠っている事実又は不当利得返還請求することを怠っている事実は違法であると主張して、被告県知事に対して、右各怠る事実の違法確認を選択的に求めるとともに、被告会社に対し、福島県に代位して、不当利得返還請求権（民法七〇三条、七〇四条）に基づいて右工事費用の返還を請求しているのに対して、被告らが、原告らの主張する各怠る事実は財務会計行為に当たらないものであって不適法であるとか、被告会社は道路法若しくは地方自治法の原因者若しくは受益者ではなく、被告会社が本件工事費用若しくは負担金について、法律上の原因なく利得していることはないと反論している事案である。
二　前提となる事実
１　当事者
原告らは福島県の住民、被告会社は大玉ＶＩＰロイヤルカントリークラブ（以下「本件ゴルフ場」という。）等のゴルフ場経営等を目的とする株式会社である（争いない。）。
２　本件県道改良工事
本件県道は、福島県郡山市＜以下略＞と同県安達郡＜以下略＞とを結ぶ、大正一二年四月一日に県道認定された道路である。
本件県道は、本宮町舘野地内の国道四号線を本宮町側の起点として西方に延びており、同起点から東北自動車道、県道本宮・土湯温泉線から分岐した大橋・五百川停車場線と順次交差して、更に西方に延びて、本件ゴルフ場及び同県安達郡＜以下略＞内の三ツ森貯水池付近を通って、県道岳温泉・大玉線と交差する地点に達するまでの交通可能区間、同地点から右石筵地内の離山橋近辺までの区間延長約三五〇〇メートルの交通不能区間、右離山橋近辺から郡山市＜以下略＞までの交通可能区間により構成されており、その総延長は一五・二五八キロメートルである。本件県道改良工事は、本件県道のうち右交通不能区間を含む道路幅員が約三メートルで屈曲が著しい総延長約六二〇〇メートルの一連区間の整備を内容とした次の概要の改良工事である。
幅員　車道六メートル（全幅員八メートル）
概算事業費　金六一億四七〇〇万円
主要構造物　トンネル三カ所、橋梁七カ所
本件工事は、本件県道改良工事の一環をなすものであり、安達郡＜以下略＞に延長二五七メートルの本件トンネルを開設する工事及びその附随工事である。本件県道の改良には、本件工事と関連して、右地内の本件県道の改良工事前の従来のルート（以下「旧道」という。）を廃道として、本件トンネルを含む新しいルート（以下「現道」という。）に本件県道を開設することが含まれていた。（以上、甲二、弁論の全趣旨）
３　被告会社による本件ゴルフ場の開発等
（一）　被告会社は、昭和六二年一〇月五日、福島県大規模土地取引事前指導要綱に基づき、福島県県北行政事務所を経由して、被告県知事に対して、同県安達郡＜以下略＞所在の土地（以下「本件土地」という。）について、大規模開発を行い造成後、本件ゴルフ場として使用するとの利用目的を記載した大規模土地取引事前指導申出書を提出し、同申出書は、同日、受理された。同申出書添付の土地利用計画図では、本件ゴルフ場のコースが旧道に重なるような配置となっていた。（乙一、四、丙二）
（二）　被告会社は、昭和六三年一月二一日、福島県県北行政事務所を経由して、被告県知事に対し、大規模土地取引事前指導申出書変更届を提出し、同変更届は、同日、受理された。この時点での添付図面では、本件ゴルフ場のコースは旧道と重ならないように配置されていた。（甲二〇、乙二）
（三）　福島県は、同年七月一二日、大玉村において、道路事業基本計画説明会を行った（弁論の全趣旨）。
建設大臣は被告県知事に対して、同日、本件県道改良工事に対する国庫補助が決定された旨通知した（乙一〇）。
（四）　福島県の都市計画区域内の大規模開発に関する要綱七条は、都市計画区域内において五ヘクタール以上の開発行為をしようとする者は、市町村長に対して、大規模開発事前審査願を提出し、実施設計書により、事前審査を受けなければならないものと定めている。
そこで、被告会社は大玉村長に対して、平成元年三月二五日、本件ゴルフ場の開発行為の設計等について、大規模開発事前審査願を提出し、同審査願は、同日、受理された。（乙四、弁論の全趣旨）
大玉村長は被告県知事に対し、同年五月八日、福島建設事務所を経由して、前記の大規模開発事前審査願について、総合所見として大規模開発をやむを得ないとする意見を付して進達し、同進達は、同日、福島建設事務所長に受理された（乙一七の五、六）。
（五）　被告県知事は被告会社に対し、同年六月一三日付けで、被告会社の前記大規模土地取引事前指導申出について、国土利用計画法二四条に照らし、内容審査を行ったところ、右申出は同規定には該当しないと判断したとして、被告会社に対して同法二三条一項に基づく届出を行うことを促す審査結果を通知した。被告県知事は右通知に、次の内容を含む留意事項を付した。開発区域には、本件県道が存在するため、福島建設事務所と十分協議し、道路構造の保全及び安全な道路交通の確保を図ること、被告県知事から都市計画法附則四項に基づく開発許可を受けること（「都市計画区域内の大規模開発に関する要綱」に基づき事前審査が必要である。）（乙三）


（六）　道路管理者と被告会社とは、同月一五日、事業調整を行った（甲二、弁論の全趣旨）。
（七）　被告会社は福島林業事務所に対して、同年九月一六日、林地開発許可を申請した（甲二、一三、二〇、弁論の全趣旨）。
（八）　福島建設事務所長は被告県知事に対し、同年九月一八日、被告会社がした前記大規模開発事前審査願について、総合評価として被告会社願出にかかる開発をやむを得ないとする意見を付して進達し、同日受理された（乙一七の三、四）。福島県土木部長は福島建設事務所長に対し、同年一一月六日、被告会社がした前記大規模開発事前審査願について、支障ないので、申請書類を整備した上で、申請するように被告会社に対して指導するようにとの趣旨の回答をした（乙五、一七の一、二）。
福島建設事務所長は大玉村長に対し、同月八日、大規模開発事前審査願について、福島県土木部長が右のとおり回答した旨通知した（乙五）。（九）　都市計画法二九条、同法附則四項は、都市計画区域内において開発行為をしようとする者は、都道府県知事の許可を受けなければならないと定めている。そこで、被告会社は被告県知事に対して、同月九日、右各法条に基づく開発許可申請書を提出し、大玉村役場に、同月一〇日、受理された。開発区域は、同県安達郡＜以下略＞他七二筆他一八〇万八五七六・〇一平方メートルとされていた。同申請書添付の土地利用計画図は、旧道を前提として、旧道と本件ゴルフ場のコースが重複しないように記載されていた（乙六、丙三）。
大玉村長は福島建設事務所長に対し、同月二一日、被告会社がした前記開発許可申請について、問題がない旨の意見を付して進達し、福島建設事務所に同月三〇日受理された（乙一八の四）。
福島建設事務所長は被告県知事に対して、同年一二月一四日、被告会社のした開発許可申請について、支障なしとの審査意見を付して進達し、福島県に同日受理された（乙一八の三）。
（一○）　被告県知事は被告会社に対し、同月二二日付けで、前記の都市計画法二九条等に基づく開発許可申請を許可した。
右開発行為の内容は、次のとおりである。
目的　ゴルフ場造成（二七ホール）
所在地　大玉村＜以下略＞
開発区域面積　一八〇万八五七六・〇一平方メートル
予定建築物　クラブハウス、ホテル、管理棟他
被告会社は、同月二二日、林地開発申請を許可された。
（以上、乙七、一八の一、二、弁論の全趣旨）
（一一）　被告会社は被告県知事に対し、平成二年一一月一六日、都市計画法二九条、同法附則四項に基づき、開発行為変更許可申請書を提出し、大玉村役場に同日受理された。同変更により、開発区域は、同県安達郡＜以下略＞他七五筆等合計一八二万二二二三・六九平方メートル等と変更された。右変更許可申請書添付の土地利用計画図は、本件トンネルを前提としたコースレイアウトが記載されていた。
（乙八、丙四）
大玉村長は福島建設事務所長に対し、同年一二月一九日、被告会社がした右開発行為変更許可申請について問題はないので許可願いたい旨の意見を付して、右変更許可申請を進達し、福島建設事務所は、同月二八日、これを受理した。（乙一九の六）
福島建設事務所長は被告県知事に対し、平成三年三月四日、被告会社の右開発行為変更許可申請について、支障なしとの審査意見を付して進達し、同日福島県に受理された（乙第一九号証の四、五）。
（一二）　被告県知事は被告会社に対し、同年五月七日、前記の開発行為変更許可申請を許可した。
右開発行為変更の内容は、概略次のとおりである。
開発区域　約一八〇・八ヘクタールから約一八二・二ヘクタールに増加した。
コースレイアウト
本件県道改良工事に伴い、二一番ホールないし二四番ホールのコスレイアウトが一部変更された。
調整池　六カ所から五カ所に減少した。
予定建築物の延床面積
約一万三八九九平方メートルから約二万一九一六・八八平方メートルに増加させた。
工区　国道改良に伴い、第一工区と第二工区とに区分した。工期　第一工区は平成二年九月三〇日から平成四年九月三〇日まで。第二工区は平成二年九月三〇日から平成五年九月三〇日まで。
右開発行為変更許可申請添付の土地利用計画図における本件ゴルフ場のコースレイアウトは現県道の廃道敷地の一部を、被告が交換取得することを前提として作成されていた。（以上、乙九、一九の一ないし三、弁論の全趣旨）（一三）　福島県は被告会社との間において、平成三年一一月一三日、本件県道敷地面積合計四六二四・〇四平方メートル（評価額金九五七万一七六一円）と被告会社が所有する山林面積合計八三二三・二八平方メートル（評価額金九五七万一七七二円）とを交換し、被告会社が評価額の差額金一一円を放棄する旨の交換契約を締結した（弁論の全趣旨）。
（一四）　福島県は被告会社から、平成四年九月四日、被告会社所有の山林面積一万六六三四・七五平方メートルを、代金額金一九一二万九九六〇円の約定で購入する売買契約を締結した（弁論の全趣旨）。
４　監査請求
原告らは福島県監査委員に対し、平成四年一一月一八日、被告県知事が本件県道の大玉村地内における本件工事に関して平成四年度の予算を執行してはならない、被告県知事は被告会社に対し、金一〇億円の返還を求めよとする、住民監査（以下「本件住民監査請求」という。）を請求した（争いない。）。福島県監査委員は原告らに対し、平成五年一月二二日付けで、本件住民監査請求に理由がない旨の監査結果を通知した（争いない。）。５　原告らは、同年二月二〇日、当庁に対し、本件訴えを提起した（弁論の全趣旨）。
６　本件工事は、平成三年度から、大玉村側から施工が開始され、平成五年度に完成し、平成六年四月五日から、大玉村＜以下略＞先から＜以下略＞先までの区間が供用開始された（弁論の全趣旨）。
三　争点
１　本件訴えのうち、被告県知事が被告会社に対して、本件工事費用について、道路法五八条一項、六一条一項若しくは地方自治法二二四条に基づく負担金若しくは分担金を負担させることを怠る事実及び不当利得返還請求権の行使を怠る事実が違法であることの確認を求める部分は、地方自治法二四二条の二第一項、二四二条一項のいわゆる財務会計行為を対象とする訴えといえるか。


（一）　原告ら
被告県知事が被告会社に対して、本件工事費用を、道路法五八条一項、六一条一項若しくは地方自治法二二四条に基づき、原因者若しくは受益者に負担させる行為及び不当利得返還請求する行為は、財務的処理を直接の目的とする財務会計上の財産管理行為であるから、財務会計行為であるといえ、これらの懈怠事実の違法確認を対象とする本件訴えは適法である。
すなわち、地方自治法二四二条の二第一項は、住民訴訟の対象となる事項として、同法二四二条一項が定める「違法に公金の賦課若しくは徴収を怠る事実」及び「違法に財産の管理を怠る事実」を掲げている。
右の「財産」とは、同法二三七条一項に規定する「財産」と同義であると解されるところ、同条項は、「財産」には「公有財産」及び「債権」が含まれる旨を定めている。そして、右「公有財産」には、同法二三八条一項一号の「不動産」及び同法二四四条の「公の施設」が含まれると解され、したがって、本件県道のごとき道路も不動産ないし公の施設として右「財産」に含まれると解される。次に、同法二四〇条一項は、右「債権」について、「金銭の給付を目的とする普通地方公共団体の権利」と定めており、これには普通地方公共団体が有する不当利得返還請求権も含まれると解される。
ところで、被告県知事が被告会社に対して、県道が造られ供用が開始された後の本件県道の工事費用について、道路法五八条一項、六一条一項若しくは地方自治法二二四条に基づき原因者負担金若しくは受益者負担金を負担させること若しくは不当利得返還請求権を行使することは、道路法に基づく県道などの路線の認定や廃止、区域の決定変更、若しくは供用の開始などの非財務会計行為とは異なり、財産の管理行為であるから財務会計行為に該当する。
したがって、本件訴えは、被告県知事が、本件県道及び不当利得返還請求権の管理を怠る事実の違法を確認するものであり、財務会計上の行為を対象にした訴えである。
（二）　被告県知事
地方自治法二四二条一項、二四二条の二第一項は、住民訴訟の対象を財務会計上の行為又は事実に限定していることから、非財務的事項の違法は住民訴訟によって争うことはできない。
そして、道路管理者が道路行政担当者として、道路整備計画の円滑な遂行、実現を図るという道路建設行政の見地から行う道路管理上の行為は財務会計上の財産管理行為には該当しない。すなわち、道路法にいわゆる道路の管理とは、道路管理者が、道路を、一般交通の用に供し、公の施設としての本来の機能を発揮させるためにする一切の作用を指称する。そして、道路の管理とは、道路の新設、改良、災害復旧、維持及び修繕等を行ったり、これを他の者に行わせたり、道路の占有を許可したり、道路のための公用負担を課して、道路の目的に対する障害の防止及び除去をすることなどをいう。これらの作用は、原則として、道路管理者が行うべきところ、これらの作用を行う道路管理者の権能を道路管理権という。道路管理権は、道路の敷地所有権から完全に独立した別個の権能であって、道路をその本来の目的に従って一般交通の用に供するために法律上認められた特殊な包括的権能であると解される。
これに対し、住民訴訟の対象である財産の取得、管理及び処分とは、財産的価値の客体としての道路の所有権の取得、管理及び処分という財務会計行為上の行為を指称する。
したがって、道路管理者が道路法五八条一項又は六一条一項に基づいて本件工事費用を原因者又は受益者に負担させる行為は、公用負担の一種であって右の道路管理上の行為であるから、住民訴訟の財務会計上の行為に該当しない。また、道路法は地方自治法の特別法であるから、「特別法は一般法を破る」の原則により、道路法の原因者負担金及び受益者負担金の適用がない場合には一地方自治法二二四条の適用もない。
したがって、被告県知事が被告会社に対して、本件工事費用を、道路法五八条一項又は六一条一項若しくは地方自治法二二四条に基づき負担させることを怠る事実の違法確認を求める本件訴えは、住民訴訟の対象とはならないから不適法である。２　本件訴えのうちの怠る事実の違法確認を求める部分には、訴えの利益があるか。
（一）　原告ら
被告県知事は、被告会社に対し、本訴の提起後においても、道路法五八条一項、六一条一項若しくは地方自治法二二四条に基づき、本件工事費用を、被告会社に対して負担させうるし、不当利得返還請求もなしうるのであって、原告らの被告県知事に対する怠る事実の違法確認の訴えはなお訴えの利益を失わない。
（二）　被告県知事
地方自治法二四二条の二第一項三号の定める怠る事実の違法確認の請求は、当該事実を行うべき者が従来の態度を改め当該事実を行うことが可能な場合に限り許され、その可能性が存在しなくなった場合においては、かかる怠る事実の違法確認の訴えは訴えの利益を失うと解すべきである。
本件においては、原告らが福島県に代位して、被告会社に対して、福島県が本件工事に関して支出した費用の支払を求める訴訟を提起している以上、被告県知事としては、もはや被告会社に対してその請求をする余地はない。したがって、原告らの被告県知事に対して、怠る事実の違法確認を求める部分は訴えの利益を欠き不適法である。
３　被告会社は、本件工事について、道路法五八条一項の原因者、同法六一条一項若しくは地方自治法二二四条の受益者に該当するか。被告会社は、本件工事費用につき法律上の原因なく利得したか。
（一）　原告ら
（１）　被告県知事と被告会社とは、昭和六二年ころ、本件県道改良工事に関して談合を重ね、被告県知事は、平成三年ころから、被告会社に対して便宜を供与するため、本件工事費用を支出した。
すなわち、被告県知事は、本件県道改良工事について、本件工事を実施するよりも、本件トンネルが開設されたルートを開削する方式により実施した方がより安価に本件県道の改良を行うことができたのに、被告会社において本件ゴルフ場をその計画どおりに開設する便宜を供与するために、本件工事を実施し、本件工事費用を支出したものである。
したがって、被告会社は本件工事について、道路法五八条一項の原因者に該当する。


（２）　また、道路法六一条一項の「著しく利益を受ける者」及び地方自治法二二四条の「特に利益を受ける者」とは、一般人の受ける利益と比較して特別の受益があり、しかも、その受益が著しい者をいうと解されている。そして、被告会社は、本件県道の改良が、本件トンネルが開設されたルートを開削する方式で実施された場合には、本件県道が本件ゴルフ場のコース内を貫通することとなり、ゴルフコースのレイアウトが制限され、ゴルフ場の利用客は車両に気を配りながら県道を横断しなければならなくなり、ネットやフェンスの設置も必要となるなど、当初有していた本件ゴルフ場開発計画を見直す必要に迫られたのに、実際には、本件県道の改良が、本件トンネルを開設する方式で実施されたことにより、本件トンネル上の地表面を利用することが可能となり、本件ゴルフ場開発を計画どおり実現することができた。これにより被告会社が受けた利益は、道路法六一条一項の「著しく利益を受け」たことに該当するほか、地方自治法二二四条の「特に利益を受け」たことに該当する。したがって、被告会社は、道路法六一条一項の道路工事により著しく利益を受ける者、地方自治法二二四条の特に利益を受ける者に該当する。
（３）　以上の経緯に照らせば、被告県知事が被告会社に対して、右各法条に基づいて本件工事費用（少なくとも開削工事費との差額分）を負担させることを怠っていること若しくは右費用について不当利得返還請求を怠っていることは、被告県知事の裁量を著しく逸脱するものであり違法である。
（４）　被告会社は、右のとおり、法律上の原因なくして本件工事費用（右（３）の道路法若しくは地方自治法上の負担額）相当額について利益を受け、福島県は、同額の損失を受けている。
（二）　被告ら
（１）　道路法に基づく道路の開設、改良は、一般に、路線の認定（同法七条一項）、区域の決定及びその公示（同法一八条一項）、道路管理者におけるその敷地等の上の所有権その他の権原の取得、必要な工事による道路としての形体の整備、供用の公示（同法一八条二項）の確定を、順次経て行われる。また、被告県知事が県道の路線を認定しようとする場合には、予め県議会の議決を経なければならない（同法七条二項）。更に、県道の開設、改良工事は、県内の道路網の整備を図り、交通の発達に寄与し、公共の福祉を増進するために行うものであり、一企業のために談合により県道の改良工事を行うようなことは全くない。県道の路線認定は、被告県知事が行い（同法七条一項）、被告県知事の自由裁量に属する。また、県道を開設するかどうか、その道路をどのような構造とするかなどの決定は関係行政当局の合理的な判断に基づく広範囲な裁量に委ねられている。被告県知事は、本件工事を含む本件県道改良工事について、ルートの選定及び工法の決定等の全てにおいて、施工性、経済性等について綿密周到な検討を行い、将来を見越した総合的な判断をして、決定したものである。本件県道改良工事は、福島県内の道路網の整備を図り、交通の発達に寄与し、公共の福祉を増進するものである（道路法一条）。そして、道路の新設、改良等の道路の管理に関する費用は、原則として道路管理者の負担とされており（同法四九条、国の補助については同法五六条）、本件県道は、福島県の営造物であり、その管理事務も福島県の事務とされている（地方自治法二条三項二号）ことから、本件県道の管理に関する費用は、福島県が負担すべきものである。よって、本件工事を含む本件県道改良工事に関する費用について、国庫補助による県費をもって負担することは何ら違法でない。したがって、被告会社に対して、本件工事に関する費用について、道路法五八条一項、六一条一項、地方自治法二二四条及び民法七〇三条、七〇四条を適用することはできない。
（２）　道路法五八条一項は、「道路管理者は、他の工事又は他の行為により必要を生じた道路に関する工事又は道路の維持の費用については、その必要を生じた限度において、他の工事又は他の行為につき費用を負担する者にその全部又は一部を負担させるものとする。」と定めている。
しかし、本件工事及びこれを含む本件県道改良工事は、道路管理者が福島県内の道路網の整備を図り、交通の発達に寄与し、公共の福祉を増進させるために行った工事（同法一条）であり、被告会社の本件ゴルフ場建設のためにその必要を生じた工事ではない。
原因者負担金の負担義務者は、本件県道の改良工事を必要ならしめる原因をなした者であるところ、被告会社は、本件県道改良工事を必要ならしめる何らの原因も生じさせてはいない。
したがって、被告県知事は、被告会社に対して、同法五八条一項に基づき費用の負担をさせることはできない。
（３）　道路法六一条一項は、「道路管理者は、道路に関する工事に因って著しく利益を受ける者がある場合においては、その利益を受ける限度において、当該工事に要する費用の一部を負担させることができる。」と定め、同条二項は、「前項の場合において、負担金の徴収を受ける者の範囲及びその徴収方法については、道路管理者である地方公共団体の条例で定める。」と定めている。しかし、被告会社は、一般公衆と同じく、道路が公共用物として一般公衆に供用される結果の反射的利益として、道路を使用する自由を有するにとどまり、本件工事によって著しく利益を受ける者には該当しないし、福島県には道路法六一条二項の条例が定められていないので、被告県知事は被告会社に対して、同法六一条一項の負担金を徴収することはできない。
（４）　地方自治法二二四条は、「普通地方公共団体は、政令で定める場合を除くほか、数人又は普通地方公共団体の一部に対し利益のある事件に関し、その必要な費用に充てるため、当該事件により特に利益を受ける者から、その受益の限度に応じて分担金を徴収することができる。」と定め、同法九六条一項四号は、「普通地方公共団体の議会は、分担金の徴収に関することを議決しなければならない。」と定めるほか、同法二二八条一項は、「分担金に関する事項については、条例でこれを定めなければならない。」と定めている。
しかし、被告会社は、本件工事により特に利益を受ける者に該当しないし、福島県議会は、同法二二四条の分担金の徴収について、同法九六条一項四号の議決をしておらず、福島県には同法二二八条が定める条例は定められていない。したがって、被告県知事は被告会社に対して、同法二二四条の分担金を徴収することはできない。
（５）　以上のとおり、被告会社は、道路法五八条一項の原因者又は同法六一条一項若しくは地方自治法二二四条の受益者にはいずれも該当しないので、福島県には被告会社に対する右各法条による各金銭請求権は発生しない。したがって、被告会社は法律上の原因なく右各金銭債務を免れたことにはならないので、福島県の被告会社に対する不当利得返還請求権も発生しない。
第三　当裁判所の判断


一　争点１について
地方公共団体が、道路法五八条一項、六一条一項若しくは地方自治法二二四条に基づき、負担金等を負担者に対して負担させ、負担者に対して未徴収の負担金等と同額の金員につき不当利得返還請求することは、地方自治法二四二条一項の定める公金の賦課、徴収若しくは財産の管理に該当する財務会計上の行為と解するのが相当である。
なぜなら、道路法五八条一項、六一条一項、地方自治法二二四条に基づく負担金等は地方公共団体の権力的作用に基づいて、地方公共団体が原因者等に対して負担させることにより発生する金銭債権であり、不当利得返還請求権としての金員請求権は、地方自治法二四〇条一項の定める「債権」に該当し、同法二三七条一項、同法二四二条一項の定める「財産」に包含されると解されるからであり、また、地方公共団体が、右各規定に基づき、道路工事の原因となった者若しくは道路工事により著しく利益を受ける者又は事件により特に利益を受ける者がある場合に、これらの者に右道路工事又は右事件の費用を負担させることができることとされたのは、地方公共団体の財源の効率的な使用を確保し、地方公共団体の財務を衡平の観念に沿うものとする趣旨であると解され、かかる負担の適正を確保することは地方公共団体の財務会計の適正を確保する上において必要であると解するのが相当だからである。
したがって、被告県知事が、被告会社に対して、本件工事費用について、道路法五八条一項、六一条一項若しくは地方自治法二二四条に基づき負担金等を負担させ、未徴収金につき不当利得返還請求することは、公金の賦課、徴収若しくは財産の管理に該当すると解され、これらは、いずれも財務会計行為であって、単なる道路管理行政上の行為ではないと解するのが相当である。よって、被告らの本案前の主張は失当である。
二　争点２について
地方自治法二四二条の二第一項三号に基づく怠る事実の違法確認請求は、同条項四号に基づく右怠る事実の内容である請求の代位請求が同一訴訟において併合提起されていることを理由として訴えの利益を失うものではないと解するのが相当である。
なぜなら、同条項各号の規定する各請求が、同一訴訟において訴訟上の請求として複数定立される場合があることは当然に予想されるところ、同法は、かかる複数請求の間に優先順位を定めず、かつ、複数請求を許さない定めもしていないほか、違法な財務会計行為の是正手段として、判決の拘束力により地方公共団体の権利行使の確保を図ろうとする怠る事実の違法確認請求と代位請求とのいずれが有効適切であるかは個々の事案により異なるのであって、いずれの請求を選択するか又は両方の請求を行うかは、訴えを提起する住民の意思に委ねられていると解されるからである。
よって、被告らの本案前の主張は失当である。
三　争点３について
１　甲二、一三、一七、一八の一、二、二〇ないし二二、乙一ないし一五、一六の一、二、一七の一ないし七、一八の一ないし七、一九の一ないし一三、二〇ないし二八、丙一ないし四、証人ｂ、同ｃ及び同ｄの各証言、前提となる事実及び弁論の全趣旨によれば、次のとおり認められる。
（一）　本件県道は、福島県郡山市＜以下略＞内から同県安達郡＜以下略＞内まで総延長一五・二五八キロメートルの道路であり、大正一二年四月一日に県道として認定された。
本件県道は、平成三年四月一日当時においてもなお改良率二八・八パーセントであって、同県郡山市＜以下略＞内の離山橋付近から同県安達郡＜以下略＞内の三ツ森貯水池までの延長三五〇〇メートルの交通不能区間を含む道路幅員約三メートルの屈曲が著しい六二〇〇メートルの一連区間の整備が必要な状況にあった。そこで、福島県は、昭和四八年ないし四九年ころから、本件県道改良工事に関して現地踏査に着手した。（以上、甲二、一三、ｂ、弁論の全趣旨）（二）　福島県は、本件県道のうち前記三ツ森貯水池付近から前記離山橋付近までの交通不能区間を解消するとともに、道路幅員約三メートルの屈曲が著しい六二〇〇メートルの一連区間の整備・改良により、本件県道が県道本宮・土湯温泉線（同路線から分岐した大橋・五百川停車場線）、県道中の沢・熱海線、国道一一五号と有機的に結合することによって、観光地である安達太良連峰を外周する道路網を形成して、これにより地域の振興及び活性化に資することを目的として、昭和五五年度から、本格的な計画策定に着手した（弁論の全趣旨）。（三）　福島県は、本件県道改良工事の実施に当たって、本件県道のうち同県安達郡＜以下略＞内を通る部分についての複数のルートを検討し、次のＡないしＣの三ルートが優れていると判断した。
Ａルート（中央ルート）は、構造物（トンネル）を用いない土工を中心としたＢルートと主として同趣旨であるが、ＢルートとＣルートの中間に位置して土工量の軽減を意図した全体延長四〇〇〇メートルのルート案である。Ｂルートは、主として、既設の南側林道坂下線を利用し、土工を中心とした全体延長四一九〇メートルのルート案である。Ｃルートは、旧道を利用して、構造物（トンネル）を用いることも含む、全体延長三四五〇メートルのルート案である。福島県は、施工性、経済性、維持管理等を総合的に検討して、Ｃルートが本件県道の旧道に昀も近いルートであったのに対し、Ａ及びＢルートは旧道から遠かったこと、そのためＣルートは施工が比較的容易であること、Ｃルートは旧道に近いことから改良工事が完了した部分から施工中であっても段階的に供用開始することができ、投資効果が現われやすいこと、Ｃルートは、旧道を使用することができるので、Ａ及びＢルートに比較して、新たに用地買収する必要性が少なくて済むこと、Ｃルートが概算の事業費も昀も低額であったこと、ＣルートがＡ及びＢルートに比較して平面曲線半径が大きく走行性に優れていること、道路延長が三案中昀も短く経済性が良好であること、これらに対して、Ａ及びＢルートでは、工事完成まで事業効果が期待できないこと、工事用道路が必要となること、林道の付替えが必要となること等の諸点を考慮して、施工性、走行性、経済性等の面において、総合的にＣルートが昀も優れていると判断した。（乙一一ないし一三、ｂ、弁論の全趣旨）（四）（１）　福島県は、本件県道改良工事をＣルートで行うことを決定した後、更に、これを基にして、Ｃルートの施工をトンネル方式で行うか、開削方式で行うかについて、平面線形及び縦断線形が影響する区間七〇〇メートルについて、次の各観点から、比較、検討を行った。
①　両方式の内容について


トンネル案は、全体延長七〇〇メートルで、取付区間が五〇〇メートル、トンネルが二〇〇メートルの改良、舗装である。昀小半径は五〇〇メートルであり、昀急勾配は五パーセントである。
開削案は、全体延長七〇七メートルで、昀小半径三〇〇メートル、　昀急勾配は六パーセントである。
②　施工性について
トンネル案は、既設道路の付替道路が二〇〇メートル必要となるに過ぎないのに対し、開削案は、既設道路の付替道路が八五〇メートル必要となる。③　経済性（事業費（平成元年度算出による））についてトンネル案では、合計金約九億七〇〇〇万円の事業費が見込まれたところ、その内訳は、本工事費用として金約九億五〇〇〇万円、用地補償費として金約二〇〇〇万円であった。
開削案では、合計金約一〇億六〇〇〇万円の事業費が見込まれたところ、その内訳は、本工事費用として金約一〇億二〇〇〇万円、用地補償費として金約四〇〇〇万円であった。
④　走行性について
トンネル案は、開削案に比較して、平面線形、縦断線形が優れているので、走行性が良い。
⑤　維持管理について
トンネル案は、法面が短く、法面崩落の危険性が少なく、トンネル部は除雪の必要がなく、冬期の路面凍結の心配がないのに対し、開削案では、堀割となり、雪の吹溜まりが発生しやすいうえ、除雪が容易でない。
（２）　福島県は、以上の検討の結果、施工性、経済性、走行性、維持管理の便宜等を総合的に考慮して、トンネル案が優れていると判断して、これを採用することにした。（以上、乙一四ないし一六、ｂ、弁論の全趣旨）（五）　福島県は、昭和六三年七月ころまでに、本件県道改良工事の内容としての基本的なルートを、一部旧道を利用する本件トンネルほか二トンネルを含むルートに決定したほか、本件トンネルの開設等工事を含む、同県安達郡＜以下略＞から同村＜以下略＞先までの区間についての改良工事を策定した（甲二、ｂ、ｃ、ｄ、弁論の全趣旨）。
（六）　本件県道改良工事は昭和六三年四月七日、国庫補助事業として採択された。福島県は遅くとも昭和六三年四月から同年六月ころまでの間に、Ｃルートに基づいて昭和六三年度の国庫補助事業実施設計を作成した。建設省に対する補助事業認可申請ヒヤリングは同月二四日行われた。福島県は同年七月一二日、補助金（負担金）交付申請をし、同日、国庫補助金の交付決定がされた。（甲二、乙一〇、弁論の全趣旨）
福島県は、右同日、大玉村において、玉井工区地元地権者に対して、Ｃルートを採用したこと及び本件トンネルを計画していることについて説明会を実施した。被告会社からはｃが出席して、福島県による右説明を聞いた（甲二、ｃ、弁論の全趣旨）。
福島県が策定した本件県道改良工事の全体計画の概要は次のとおりである。
総延長　六二〇〇メートル
幅員　車道部　六・〇メートル、全幅員八・〇メートル
概算工事費　金六一億四七〇〇万円
主要構造物　トンネル三カ所、橋梁七橋（以上、甲二、弁論の全趣旨）。（七）　福島県が策定した本件工事の概要は次のとおりであった。
延長　二五七メートル
幅員　車道幅員六メートル、全幅員八メートル
概算事業費　金九億五〇〇〇万円
施工年度　平成三年度から平成五年度まで（甲二、弁論の全趣旨）（八）　福島県は平成二年六月二九日、本件トンネルについて設計を委託した。右設計は平成三年一月三〇日までに完了した（甲二、弁論の全趣旨）。（九）　福島県は平成三年九月一三日から本件工事を開始し、平成五年度までに完了した。
福島県は、本件県道改良工事について、当初、石筵側から開始することを考慮していたが、実際には大玉村側から開始することとした。これは、大玉村側の改良区間は、石筵側の改良区間と比較して工事延長が長く、橋梁等の構造物が多いことから、長期間の工事が予想されるため、全体の早期完成を図る上で、大玉村側よりの着工が技術的に有利であること、大玉村側は、周辺農地や山林等の生産活動及び三ツ森貯水池の管理にも利用されており、更に通称ミドルライン（旧玉の井林道であり、平成二年七月三日県道岳温泉・太玉線として認定された。）との連絡による観光周遊道路として早期に投資効果が出ることが期待されていたこと、大玉村役場及び周辺住民から、道路改良に対して強い要望があり、事業実施のための調査や用地の取得について、石筵側よりも協力が十分に期待できたこと、逆に石筵地区においては、本件県道改良のための用地取得と関連してほ場整備事業が実施されているところ、同事業の運用が、住民の非常に強い反対のためにうまくいかず、用地取得ができなかったことの諸点を考慮したためであった。（以上、甲二、ｂ、ｄ、弁論の全趣旨）
（一〇）　福島県が、本件工事を含む同県安達郡＜以下略＞から同村＜以下略＞先までの区間延長七〇〇メートルの区問全体の工事費として支出したのは、全体で金一二億三四六三万三三二三円であり、同県は本件工事の工事費用としては、右の内金九億九二六一万四〇九〇円を支出した（以上、乙二三、二六、ｂ、弁論の全趣旨）。
（一一）　本件県道は、平成五年八月六日、整備計画全体延長六二〇〇メートルのうち大玉村＜以下略＞先から同村＜以下略＞先までの区間一一六〇メートルの部分が供用開始となった。
本件県道は、平成六年四月五日、整備計画全体延長六二〇〇メートルのうち一八〇〇メートルの部分が供用開始となった。
これにより、右区間においては、これまで交通可能な状態であっても幅員が狭い上、屈曲が甚だしく大型車が通れない状況であったことが解消され、三ツ森貯水池までの通行が従前より安全かつスムーズになった。（以上、乙二三、ｂ、弁論の全趣旨）
（一二）　被告会社は昭和六二年一〇月ころ、事業計画概要書を作成し、発表した。


右事業計画概要書には、本件ゴルフ場内への進入道路について、本件県道及び村道から分岐して新設すると記載されていた。（甲一七）被告会社は同月五日ころまでに、福島県の関係部署から事前指導を受ける際のたたき台として本件ゴルフ場をプランニングする趣旨で本件ゴルフ場の計画図を作成し、同日、前記大規模土地取引事前指導申出書とともに同図面を同申出書に添付して提出した。同図面は、本件ゴルフ場への進入に旧道を利用する内容となっている反面、旧道がゴルフコースの一部を縦断する内容になっていた。福島県土木部長は福島建設事務所に対して、昭和六二年一二月二八日、開発は本件県道を無視していて好ましくない旨通知した。被告会社は昭和六三年一月二一日、前記大規模土地取引事前指導申出書変更届を提出したところ、同変更の内容は取得面積が増加したこと、土地利用目的について本件ゴルフ場開発区域と資産保有とを分けたこと及び本件ゴルフ場のコースレイアウトを旧道と重複しないものとすることであった。（甲二〇、乙一、二、丙二、ｃ、弁論の全趣旨）
福島県は、被告会社の大規模土地取引事前指導及び開発許可申請の段階では、被告会社に対して、旧道を前提とした設計を行うように指導していた。これは、福島県において本件工事の計画はあるものの、用地買収及び本件工事の着工には時間を要することが予想されたため、その段階での開発行為についての事前指導及び許可申請については、本件工事前の状態を前提にして右事前指導申請若しくは開発許可申請を受けるのが通例であったことによる。（ｂ、ｃ、弁論の全趣旨）（一三）　被告会社は、福島県が昭和六三年七月一二日に大玉村において開催した地元地権者に対する説明会において、本件県道について前記Ｃルートで改良工事が行われること及びトンネル化の計画があることの説明を受けた（ｃ、弁論の全趣旨）。
（一四）　被告会社は平成元年三月前ころ、開発行為許可申請書に添付する土地利用計画図を作成し、同年一一月九日付けで、同図面を右申請書に添付して大玉村役場に提出した。同図面においては、旧道が本件ゴルフ場のゴルフコースを縦断しないように、旧道の存在を前提にした設計がされていた。被告会社は、右図面を作成した当時には、本件工事の大まかな内容は大体分かっていた。（丙三、ｃ）被告県知事としては、都市計画法三三条一項に規定された開発許可基準に適合しており、かつその申請手続が同法に適合していれば開発行為を許可することとなる。また、福島県において、申請時に道路改良計画が存在する場合であっても、その実施計画の内容に未確定の要因を含む場合には、その実施計画を前提とした開発行為を許可することはできない。（甲二一、ｂ、ｄ、弁論の全趣旨）（一五）　被告会社は福島県との間において、都市計画法三二条に基づく協議を行い、平成元年六月一五日に、同協議は整った（弁論の全趣旨）。（一六）　被告会社は平成二年一二月ころ、本件工事を前提とした開発行為変更許可を申請した。同申請書に添付した図面は、本件工事が行われることを前提として、旧道及び現道の上にコースがレイアウトされていた。（丙四、ｃ、弁論の全趣旨）
２　なお、原告らが提出した、京都大学防災研究所教官ｅの意見書（甲三一の一、三三）には、開削工法による総工事金を金六億九九〇〇万円と算定し、福島県が算出した開削工法による総工事金約一〇億六〇〇〇万円（乙一六の二）と比較して相当に低額となり、福島県が算出したトンネル工法による総工事金約九億七〇〇〇万円（乙一六の一）と比較しても相当に低額となる旨の記載がある。しかしながら、右意見書は採用できない。その理由は以下のとおりである。甲三三によれば、甲三一の一の価額算出過程について、「トンネル位置と開削位置とが同じであれば仮設道路の延長やその規模も同じであると考えるのが妥当である。したがって、開削案においてもトンネルと同じ位置、延長に限って比較する。開削案はトンネルと同じ位置、高さにおいて、乙一五等を参考にして、ｅが独自に概略設計をし、工事数量を求めて工事費を算定した。県の単価に同意できるところは同じ単価を用い、明らかに差が認められる工種や別工種については単価を設定した。」との記載がある。したがって、右は、ｅの独自の概略設計にその基礎を置いた算出であると認められるが、トンネル工法と開削工法の双方に要する工費の比較に当たっては、同一の条件、時期及び手法、同程度の精度をもって行わなければならないというべきであり、甲三一の一、三三の開削案の設計及びその工費の見積もり等は、本件トンネルのごとき詳細な設計に基づく実施レベルのものではないことから、適正な比較の対象にならないというべきである。また、甲三三は、乙一四、一五及び一六の一、二によっても、本件工事の中には内容の詳細が不明である部分があることを認めつつ、その部分について、ｅが独自に工事内容を設定した上でその工費を算出している部分があること、加えて、ｅが独自に単価を設定した根拠が不明であること、具体的には、法勾配、切土の量、法面面積、用地面積の算出根拠が不明であること、更に、甲三三には福島県が計上している工事を不要であると判断している部分があるところ、そのように判断した理由が不明であることが認められる。


しかも、甲三三は、福島県の単価に同意できるところは、同じ単価を用いたとしており、その単価は乙一六の一、二であると考えられるところ、右に記載された単価は、福島県が平成元年度にトンネル案と開削案とを比較検討する際の設計において採用した単価である。したがって、平成三年度以降平成五年度までに、福島県が実際に本件トンネル工事を施工した時期の単価とは異なる。以上の検討に照らせば、開削工法の工事費とトンネル工法の工事費とが、甲三一の一、三三の記載内容どおりであると認めるには足りない。３　前記１で認定したとおり、福島県は、本件県道について存在した交通不能区間、幅員狭小、路線屈曲等の問題を解消し、安達太良連峰を周回する他路線との結合を図るため、本件県道の改良を昭和五五年ころから策定しており、昭和六三年七月ころまでに、本件県道改良工事の概要を作成して、地元地権者らに対して説明するとともに、国庫補助を受け、平成三年度までに実施設計を行い、平成五年度までに本件工事を完了し、本件工事の区間を供用開始し、これにより、本宮町から三ツ森貯水池までの通行がスムーズになり、前記ミドルラインの改良工事や石筵側の地権者の反対が解決されて、本件県道改良工事が進捗すれば、前記の安達太良連峰を周回する道路網が開設される状況に進展したものであり、本件県道改良工事の全体計画の立案、実施が道路管理行政上の合理的な政策決定に基づいて遂行されたことはいうまでもなく、かかる政策遂行の一環として、前記１（三）、（四）で認定したとおり、施工性、走行性、経済性、維持管理等の面から総合的に検討を加えたうえ、本件県道のうち同県安達郡＜以下略＞内を通る部分についてＣルートが選択され、トンネル方式で施工することが決定されたものである。原告らは、福島県政財界の実力者であった小針暦二（以下「小針」という。）のグループ企業である被告会社が本件ゴルフ場開発計画を有していたことから、福島県と談合して、本件ゴルフ場開発計画を実現するため、本件県道改良工事を本件工事を含む形で行うように要請し、福島県において、公費で本件工事を実施し、被告会社がその計画どおりに本件ゴルフ場を計画することができるように便宜供与したものであると主張するが、かかる談合を証明する的確な証拠はなく、右のとおり、行政の裁量の範囲内で道路管理行政上の必要性、相当の合理的な根拠（本件県道改良工事を開削方式で行うことによる工費とトンネル方式で行うことによる工費とを比較すると、前記１に認定のとおりトンネル方式の方が安価であり、事業費の他に、維持管理、走行性、地権者である被告会社からの協力等の点をも含めた総合考慮によれば、トンネル方式が開削方式よりも優れていると考えられないではないこと）に基づいて本件工事が実施されたものというべきである以上、本件工事の結果被告会社の本件ゴルフ場開発計画にとって何らかの利益をもたらしたとしても、これは反射的利益にすぎず、もっぱら私企業の利益を目的として行政の立場から便宜供与したものとまでいうことはできない。
４（一）　道路法五八条一項の原因者とは、道路に関する工事の施行又は維持の必要を生じさせた第三者をいうと解される。前記１で認定したところによれば、前記３で検討したとおり、本件工事は、福島県が前記事業計画の構想等の一環として行政の裁量の範囲内で道路管理行政上の必要性、相当の合理的根拠に基づき策定し実施したものであって、被告会社が、本件工事の施行又は維持の必要を生じさせた第三者とは認められない。
（二）　次に、道路法六一条一項は、制度目的、規定の仕方等からして地方自治法二二四条の道路工事に関する特例であると解するのが相当であり、道路法六一条一項の受益者とは、道路に関する工事により、一般人が受ける利益を超える特別な利益を享受する者をいうと解される。
前記１の認定事実によれば、開削によらずトンネルとすることで本件工事が策定され実施されたことにより、被告会社はゴルフコースを当初の計画どおり実現できることになったもので、本件工事によるトンネル化によって旧道の公用が廃止されその部分もゴルフ場敷地として利用できることとなったのであるから、被告会社は本件工事の結果事実上利益を得る結果となったということはできる。しかしながら、前記１の認定事実によれば、前記３で検討したとおり、本件工事は道路管理行政上の必要性、相当の合理的な根拠に基づいて施工されたものであり、本件工事による利便は、本件県道の設置目的、利用に鑑み広く交通者に享受されるものと解され、被告会社はその反射的利益を得たにすぎないというべきであるから、被告会社が、本件工事により一般人が受ける利益を超えて特別な利益を享受しているとまでは認められない。
（三）　右（一）、（二）によれば、福島県が被告会社に道路法五八条一項、六一条一項若しくは地方自治法二二四条によって、本件工事費用（の全部あるいは一部）について負担金を賦課することはできず、受益金を徴収しないことが違法であるとは認められないから、右金員についての福島県の損失は認められない。また、右（二）のとおり、被告会社が本件工事の結果事実上利益を得たことは認められるものの、本件工事は道路管理行政上の必要性、相当の合理的な根拠に基づいて施工されたものであるから、福島県が本件工事によって損失を被ったとも、被告会社が不当利得したともいうことはできない。
四　結論
以上の次第で、原告らの本訴請求はいずれも理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担については行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条、六五条一項を適用して、主文のとおり判決する。
福島地方裁判所第一民事部
裁判長裁判官　生島弘康
裁判官　高橋光雄
裁判官吉井隆平は転官のため署名押印できない。
裁判長裁判官　生島弘康
工事目録
一　工事名　県道石筵・本宮線の福島県安達郡＜以下略＞内における三ツ森トンネ
ル建設に係る工事及びその付帯工事
二　工事場所福島県安達郡＜以下略＞内
三　施工年度平成三年度から平成五年度まで
四　幅員車道幅員六メートル（全幅員八メートル）
五　予算別紙一覧表記載のとおり
六　工事の進捗状況　右同
七　工事費の支払い状況　右同


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた判決
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、控訴人に対し、金三億円及びこれに対する平成元年五月一一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は、第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　控訴人は、次の商標権（以下「本件商標権」といい、その登録商標を「本件商標」という。）を有している。
登録番号　第一七七五二八七号
出願　昭和五七年一月七日
公告　昭和五九年一〇月一一日
登録　昭和六〇年五月三〇日
商品の区分　第二一類
指定商品　かばん類、袋物、その他本類に属する商品
登録商標　本判決添付の商標公報（商標出願公告昭五九－七四八三五）記載のと
おり
２　被控訴人は、訴外ハンティング・ワールド・インコーポレーテッド（以下「ハンティング・ワールド社」という。）から、タグに別紙目録記載のとおりの「ＢＡＴＴＵＥ」との標章（以下「被控訴人標章」という。）を附したボストン、ショルダー、ブリーフ、クラッチ、ポーチ、ワレット（財布）、キャリーオン、ゴルフ、トランク、フォトフォーリイ、アタッシュ等のバッグ（以下、タグに被控訴人標章を附した右バッグ類を「本件バッグ類」と総称する。）を輸入して販売している。３　被控訴人標章は、本件商標に類似し、また、右バッグ類は、本件商標に係る指定商品の範囲に属する。
４　被控訴人の右行為は本件商標権を侵害するものであるから、被控訴人は、これにより控訴人が被った次の損害を賠償するべき義務がある。（一）　被控訴人は、昭和六一年一月一日から昭和六三年一二月三一日までの間に、本件バッグ類を、昭和六一年度は一三億円相当、昭和六二年度は一四億三〇〇〇万円相当、昭和六三年度は一五億円相当、合計四二億三〇〇〇万円相当輸入販売した。
（二）　右販売価額の内訳は、バッグ類九〇パーセント、財布類一〇パーセントである。
したがって、被控訴人の輸入販売に係るバッグ類の販売額は、昭和六一年度は一一億七〇〇〇万円、昭和六二年度は一二億八七〇〇万円、昭和六三年度は一三億五〇〇〇万円、合計三八億七〇〇万円である。
（三）　控訴人の損害額は、以下のいずれかにより、算定される額である。（１）　控訴人が、被控訴人に対し、本件商標権について通常使用権を許諾するならば、その許諾料は売上利益の五〇パーセントであるところ、被控訴人は、右許諾を受けることなく、右バッグ類を輸入販売したものであるから、控訴人は、被控訴人の右行為により、通常使用権を許諾した場合に被控訴人から支払いを受けるべき許諾料の支払いを受けることができず、同額の損害を被った。被控訴人の売上利益は、その売上高の三〇パーセントを下らないから、控訴人は、右期間中に、合計五億七一〇五万円（三八億七〇〇万円×五〇パーセント×三〇パーセント）の損害を被ったものである。
（２）　控訴人は、商標法三八条二項の規定により、被控訴人に対し、本件商標の使用に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を自己が受けた損害の額として、その賠償を請求することができる。
本件商標の使用に対し通常受けるべき金銭の額は、上代価格による売上高の五パーセントが相当であるところ、下代価格を上代価格の六〇パーセントとして計算すると、被控訴人の右期間中における上代価格による売上高は六三億四五〇〇万円となり、控訴人が受けるべき使用料相当額は、三億一七二五万円（六三億四五〇〇万円×五パーセント）となるから、控訴人は、これを自己が受けた損害として、その賠償を請求することができる。
（３）　同条一項の規定により、被控訴人が右バッグ類の輸入販売行為により受けた利益の額は、控訴人が受けた損害の額と推定されるものである。被控訴人の右バッグ類の輸入販売行為による利益は、上代価格による売上高の五パーセントを下らないから、控訴人が右期間中に得た利益の額は、（２）と同じく三億一七二五万円となり、これが、控訴人の損害となる。
５　よって、控訴人は、被控訴人に対し、
本件商標権侵害による右損害のうち三億円及びこれに対する本件継続的不法行為の最後の日の後である平成元年五月一一日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１の事実は認める。
２　同２の事実は認める。ただし、後に先使用を理由とする抗弁で述べるとおり、被控訴人標章あるいは「ＢＡＴＴＵＥ　ＣＬＯＴＨ」、「バテュークロス」という標章は、本来ハンティング・ワールド社が開発した独自の特定の素材を示すものとして使用されているのであって、これが本件素材を用いて製造販売するバッグ類と常に結び付けて販売し宣伝広告されてきたため、第二義的に、本件素材を表示するものとしての本来の意義を超え、本件バッグ類そのものを表示するものとしても、需要者の間に広く認識されるに至っているのである。被控訴人が、請求の原因２の事実を認めるのはこの趣旨においてであり、もし、この使用形態では被控訴人標章を本件バッグ類について使用したことにならないとして抗弁が認められないとするなら、それは、とりもなおさず、被控訴人標章の使用が、本件バッグ類についての使用ではなく、素材についての使用にすぎないものであるからであり、そもそも、本件商標権の侵害になりえない。
３　同３の事実は認める。
４　同４の事実は否認する。
三　抗弁
ハンティング・ワールド社は、次のとおり、本件バッグ類について先使用による被控訴人標章を使用する権利を有している。
被控訴人は、同社との輸入総代理店契約に基づき、同社が被控訴人標章をタグに附した本件バッグ類を輸入販売しているものであるから、同社の先使用権を援用する。


１　ハンティング・ワールド社は、ウレタンコーティングしたナイロンオックスフォードの表地に、厚さ一ｍｍないし三ｍｍのウレタンを貼りつけ、更に、裏からナイロンジャージーを貼り合わせた三層からなる素材（以下「本件素材」という。）を開発し、ある種の狩猟法を意味するフランス語の「ｂａｔｔｕｅ」にヒントを得
て、これを「ＢＡＴＴＵＥ　ＣＬＯＴＨ」と名付け、
これを同社の製造販売するバッグ類等に用いてきた。
２　ハンティング・ワールド社は、昭和五二年二月二日、株式会社サンフレール（以下「サンフレール」という。）と輸入代理店契約を締結し、その頃から、サンフレールを通じて、日本国内において、本件素材を使用した本件バッグ類の販売を開始した。ハンティング・ワールド社は、本件素材を用いた本件バッグ類をサンフレールに輸出するに際しては、バッグ類本体及びタグの表面に、ハンティング・ワールド社の標章である、円の中央に象の図柄をあしらい、その左上に「ＨＵＮＴＩＮＧ」、右下に「ＷＯＲＬＤ」の各文字を配置した標章を附し、タグの裏面に、その素材が本件素材であることを示す形態で、被控訴人標章を附していた。そして、サンフレールに、本件バッグ類を前記タグを附したままで店頭に出させ、また、本件バッグ類の宣伝広告に、その素材が独自の本件素材であることを示すために、被控訴人標章あるいは「ＢＡＴＴＵＥ　ＣＬＯＴＨ」、「バチュークロス」との標章を用いさせた。
このように、ハンティング・ワールド社が、素材が独自の本件素材であることを示す形態においてであったとはいえ、被控訴人標章あるいは「ＢＡＴＴＵＥ　ＣＬＯＴＨ」、「バチュークロス」という標章を、自社製の本件バッグ類と常に結び付けて販売し宣伝広告していたため、かばん袋物では一般に素材の特徴が直接商品の特徴となる要素が大きいこともあずかって、被控訴人標章は、控訴人が本件商標の商標登録出願した昭和五七年一月七日には、本件素材を表示するものとしての本来の意義を超え、同社が本件素材を用いて製造販売するバッグ類そのものを表示するものとしても、需要者の間に広く認識されるに至っていた。以上の経緯からも明らかなように、ハンティング・ワールド社には、被控訴人標章を使用するにつき不正競争の目的はなかった。
３　ハンテイング・ワールド社とサンフレール間の輸入総代理店契約は、昭和五七年秋に終了したが、ハンテイング・ワールド社は、同年一一月三日、これに引き続くものとして、被控訴人との間で輸入総代理店契約を締結し、被控訴人を通じて、引き続き、わが国内において、本件素材を用いた本件バッグ類の販売を続けて今日に至っている。その間の被控訴人標章並びに「ＢＡＴＴＵＥ　ＣＬＯＴＨ」及び「バチュークロス」との標章の使用状況は、２に述べたのと同様である。
四　抗弁に対する認否
抗弁事実のうち、ハンティング・ワールド社が、本件素材を用いた本件バック類をサンフレール及び被控訴人に輸出してわが国内で販売させてきたこと、輸出するに際して、ハンティング・ワールド社の標章を本件バッグ類の本件及びタグの表面に附し、タグの裏面に控訴人標章を附していること、本件バッグ類を右タグを附したままで店頭に出させてきたことは認める。その余の抗弁事実は否認する。上記タグを本件バッグ類に附すことは、被控訴人標章を本件バッグ類について使用することに該当する。それに対し、被控訴人主張の、本件バッグ類の宣伝広告に、その素材が本件素材であることを示すものとして、被控訴人標章あるいは「ＢＡＴＴＵＥ　ＣＬＯＴＨ」、「バチュークロス」との標章を附す行為は、控訴人標章を本件素材を示すために使用することには該当しても、本件バッグ類について使用することには該当しない。
いずれにせよ、被控訴人標章は、控訴人が本件商標の商標登録出願した昭和五七年一月七日には、ハンティング・ワールド社が製造販売する本件バッグ類についての商標としての周知性を獲得していなかった。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因１ないし３の事実は、当事者間に争いがない。二　抗弁について判断する。
１　当事者間に争いのない右一の事実に、成立に争いのない甲第四号証、第七号証の一・二、乙第一号証ないし第五号証、第六号証の二、第七号証ないし第九号証、第一二号証の一・二、第一八号証ないし第二八号証、証人【Ａ】の証言により真正に成立したものと認められる乙第三〇号証、第三一号証の一・二、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第二号証の一ないし五、乙第三二号証及び証人【Ａ】の証言並びに弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。（一）　ハンティング・ワールド社は、狩猟用バッグの専門店として、一九六五年（昭和四〇年）に設立された米国法人であるが、旅行用品や野外活動用品の素材として、本件素材を開発し、ある種の狩猟法を意味するフランス語の「ｂａｔｔｕｅ」にヒントを得て、これを「ＢＡＴＴＵＥ　ＣＬＯＴＨ」と名付け、遅くとも一九七四年（昭和四九年）には、米国内において、本件素材を使用したバッグ類を販売していた。
（二）　ハンティング・ワールド社は、昭和五二年二月二日、サンフレールと輸入総代理店契約を締結し、その頃から、サンフレールを通じて、日本国内において、本件バッグ類を主とする製品の販売をしてきた。ハンティング・ワールド社の本件バッグ類には、円の中央に象の図柄をあしらい、その左上に「ＨＵＮＴＩＮＧ」、右下に「ＷＯＲＬＤ」の各文字を配置した同社の標章が、そのバッグ本体に附されているほか、表面に右標章を附し、裏面に被控訴人標章を附したタグが下げられていた。


（三）　サンフレールは、本件バッグ類の販売のために、カタログを作成し、株式会社婦人画報社発行の「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ」一九七七年（昭和五二年）一二月号、産報出版株式会社発行の「フイツシング」同月号別冊等の雑誌に本件バッグ類の広告を掲載した。また、本件バッグ類は、バッグの価格としては相当に高額であり、かつ、用途において一般向けの商品として取り扱われていなかったが、特徴のある素材を使用していたため、雑誌社等の取材を受けて、例えば、産報出版株式会社発行の「フイツシング」昭和五三年二月号、「月刊シユーテイング★ライフ」昭和五四年七月号、中央公論社発行の「別冊暮しの設計五号」（昭和五五年一二月発行）、株式会社講談社発行の「世界の一流品大図鑑」８０年版（同年五月発行）等の雑誌に本件バッグ類が紹介された。
そして、サンフレールが昭和五六年頃に約五〇〇〇部作成した、本件バッグ類を含むハンティング・ワールド社製の各種商品のカタログには、「バチユークロスフランスで生まれた新しい素材をバッグに生かしています。ウレタンコーティングをしたナイロンオックスフォードの内部に一ｍｍの厚さのウレタンをはさみ、裏にナイロンジャージーを張った三層の布。防水・断熱でショックに強くその独特な風合いと感触が、いま、新しいファッション感覚と注目されています。バチューとはフランス語で“狩り”とか“皆殺し”の意。“バチュークロス”はＨＵＴＩＮＧ　ＷＯＲＬＤでのみ使われている名称です。」との記載があり、また、右広告及び紹介記事には、本件バッグ類の写真を掲げ、その説明として、「Ｂはオリジナル・バトー・クロス－軽量で、熱や冷気にも強い、完全防水の三層構造素材－製」、「オリジナル・バチュ・クロス　表皮はウレタンをコートしたナイロン。一ｍｍ厚のウレタンフォームを中にはさみ、内側はなめらかなナイロンで被っています。」、「写真右はオリジナル。バチュ・クロス、ウレタンをコートしたナイロン地に１ｍｍ厚のウレタンフォームを中にはさみ、内側はなめらかなナイロン。」、「オリジナル・バチユクロスの表皮は軽量で熱や冷気にも強く、完全防水の重構造で探検隊用である」、「軽くて機能的なバッチュークロスの旅行バッグ」等の記載がされている。
（四）　サンフレールは、本件バッグ類の価額が一般のバッグ類の価額に比べ相当に高価であるため、その販売店も、直営店であるホテルニユーオータニ「サンローゼ赤坂」のほか、百貨店等の有名小売店を選び、昭和五二年一二月頃には、東京、大阪及び福岡の三都市に所在する四店舗、昭和五三年頃には、東京、横浜、名古屋、大阪、札幌及び福岡の六都市に所在する八店舗、昭和五五年頃には、全国約二〇都市に所在する三〇余の店舗、更に、昭和五六年頃には、五五の有名店舗において、本件バッグ類を販売してきたものであり、右店舗の拡大に伴い、売上も次第に増加した。ちなみに、昭和五四年当時、ハンティング・ワールド社とサンフレール間の代理店契約に定められたサンフレールの最低輸入額は三〇万ドル、最低広告料は三万ドルであり、最低輸入額は昭和五六年分については六〇万ドルに引き上げられた。
（五）　ハンティング・ワールド社とサンフレールとの輸入総代理店契約は、昭和五七年秋に終了したが、ハンティング・ワールド社は、同年一一月三日、被控訴人と輸入総代理店契約を締結し、被控訴人を通じて、直営店を含め、東京、大阪等全国一四都市に所在する三〇前後の有名店舗において、引き続き、本件バッグ類を販売し、今日に至っている。その間に被控訴人標章あるいは「ＢＡＴＴＵＥ　ＣＬＯＴＨ」、「バチュークロス」との標章の使用形態は、サンフレールが輸入販売していた当時と同様である。
２　右認定の事実によれば、ハンティング・ワールド社が、素材が同社の開発した独自の本件素材であることを示す形態においてであったとはいえ、被控訴人標章あるいは「ＢＡＴＴＵＥ　ＣＬＯＴＨ」、「バチュークロス」という標章を、同社が本件素材を用いて製造販売するバッグ類と常に結び付けて販売し宣伝広告してきた結果、かばん袋物では一般に素材の特徴が直接商品の特徴となる要素が大きいこともあずかって、被控訴人標章は、控訴人が本件商標の商標登録出願した昭和五七年一月七日には、本件素材を表示するものとしての本来の意義を超え、本件バッグ類そのものを表示するものとしても、わが国において、主としていわゆる高級品市場において、需要者の間に広く認識されるに至っていたと認められる。すなわち、ハンティング・ワールド社は、控訴人の本件商標に係る商標登録出願前から、日本国内において、不正競争の目的でなく、その商標登録出願に係る指定商品の範囲に属する本件バッグ類について本件商標に類似する被控訴人標章の使用をしてきた結果、その商標登録出願の際、現に、被控訴人標章は、ハンティング・ワールド社の業務に係る本件バッグ類を表示するものとして、主としていわゆる高級品市場において、需要者の間に広く認識されていたというべきであり、かつ、ハンティング・ワールド社は、継続して本件バッグ類について被控訴人標章の使用をしているものと認められるから、ハンティング・ワールド社は、その使用の形態において、本件バッグ類について被控訴人標章の使用をする権利、すなわち、先使用権を有するものというべきである。
そして、輸入総代理店である被控訴人は、右ハンティング・ワールド社の先使用権の範囲に属する行為として、同社から本件バッグ類を輸入し日本国内の店舗においてこれを販売するについて控訴人標章を使用する権原を有し、これをもって、控訴人に対抗できるものということができる。


主　　　文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の申立て
一　原　告
１　被告が、原告に対し、平成一〇年三月三一日付け指令防土第四三―八六号をもってなした国有財産加工に係る不承認処分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする．。
二　被　告
１　本案前について
主文同旨
２　本案について
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　事案の概要及び争点
一　概　要
本件は、山口県防府市α二七四六番の土地（以下、「本件土地」という。）を所有する原告が、本件土地上に自宅を建築するに先立ち、その南側道路から自動車の乗り入れを可能にするため、本件土地と右道路の間にある国有水路（以下、「本件水路」という。）上に幅二九〇センチメートル、長さ三五〇センチメートルの橋梁を架けることを目的として、国有財産管理権者である被告に対し、平成九年九月一六日、国有財産加工承認申請（以下、「本件申請」という。）をしたところ、被告から、平成一〇年三月三一日付け指令防土第四三―八六号でもって、本件申請につき不承認とする（以下、「本件不承認」という。）旨の通知を受けたため、右不承認の取消を求めて本訴を提起した事案である（右各事実のうち、本件不承認の事実は、当事者間に争いがなく、その余の各事実は、甲第二号証及び弁論の全趣旨により認められる。）。
二　争　点
１　本件不承認は取消訴訟の対象となる行政処分か（本案前について）。２　本件不承認が行政処分であるとした場合、処分は適法か（本案について）。
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１について
（一）　被　告
行政事件訴訟法（以下、「行訴法」という。）三条二項にいう「処分」とは、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうところ、本件不承認によっても、次のとおり、原告には侵害されたといえる権利ないし法律上の利益はないのであるから、本件不承認は取消訴訟の対象となる行政処分に当たらない。
（１）　本件申請の内容は、法定外公共用財産である本件水路の上空に橋を架けるというものであるところ、被告がこれを承認しても、国有財産たる本件水路の枢要部である流水部分に変更が生じるものでない上、このことにより、原告に対し、国有財産に関して権利の設定あるいは付与が認められるものではないのであるから、国有財産法一八条三項に基づく目的外使用許可により国有財産に関して権利の設定あるいは付与が認められる場合とは異なるものと解すべきである。
かくして、本件不承認は、国有財産管理権者たる被告において、私人が本件水路に対しみだりに加工をほどこすことを防止するべく、国有財産法とは別に便宜上なすところの事実上の行為にすぎないというべきである。（２）　本件土地は、その西側が国有里道と接しており、囲繞地とはいえず、本件水路上を対象として、本件土地に囲繞地通行権は発生しない。また、仮に、本件土地に囲繞地通行権があるとしても、このことから直ちに、原告に、本件水路に架橋して通行する権利が発生すると解する合理的根拠はない。（３）　本件不承認は、本件申請の手続を定めた「建設省所管国有財産管理事務の手びき」（山口県土木建築部用地課編。以下、「本件手引き」という。）に基づいて処理したものであるが、右手引きは、行政庁内部における内規であり、法令として国民に申請権を付与する効力を有するものではなく、また、国有財産法その他の法令においても、国有財産の使用希望者に対し、手続上の権利として申請権がある旨を定めた明文規定やそれを前提とした手続的な規定は存在しないことから、原告には、法律上の申請権がない。
（二）　原　告
本件土地は、住宅の建築が予定された宅地であり、車による進入が当然に前提とされているが、その西側にある里道の幅員は実際には五〇センチメートルくらいのもので人の通行もおぼつかない程度の道路であることから、実質的には袋地であり、したがって、原告は、囲繞地通行権という実体法上の権利に基づき、本件水路を架橋という形で加工し使用する法的地位を有している。よって、本件不承認は、原告の右権利又は法律上の利益を侵害ないし制約するものであり、行訴法三条二項にいう「処分」に該当する。
２　争点２について
（一）　被　告
本件不承認の理由は、本件申請と、本件土地の隣地所有者の本件水路に対する架橋計画が重複する部分につき設計の調整が必要であるにもかかわらず、その調整が進まないということであり、右隣地所有者の同意がないことを理由とするものではない。
（二）　原　告
（１）　被告は、本件申請につき、法定の要件でない隣地所有者の同意がないことを実質的な不承認の理由としている。
（２）　仮に、隣地所有者の同意が法定の要件であるとしても、本件土地の状況、隣地所有者の本件水路に関する使用状況及び本件水路に及ぼす影響等を総合考慮すれば、本件不承認は、被告の裁量の範囲を著しく逸脱し、裁量権の濫用である。
第三　争点に対する判断
一　争点１について
１　行訴法三条二項の処分の取消しの訴えの対象となる「処分」とは、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうちで、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し、またはその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解される。そこで、この見地に従い、以下、本件不承認の処分性について検討する。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　被告は別紙（１）ないし（６）記載の製品を製造し、販売し、販売のために展示してはならない。
二　被告は原告に対し、一二〇万円及びこれに対する平成六年四月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
四　仮執行の宣言
第二　事案の概要
一　当事者
１　原告は、各種電気機械器具及び電気照明器具の製造販売等を業とする大手電機メーカーの一つであり（争いがない。）、資本金は約一六八五億円、従業員数は二万八五三五名である（甲第一号証、弁論の全趣旨）。
２　被告は、各種電気機械器具及び電気照明器具の製造販売等を業とする資本金一六億二九〇〇万円、従業員数四六〇名の株式会社である（争いがない。）。
二　原告製品の製造販売
原告は、昭和五九年に「ｉｔ’ｓ」の名称を付したシリーズ家電製品（ジャー炊飯器、電気ジャーポット、コーヒーメーカー、ヘアドライヤー等）八品種一〇品番の製造販売を開始し、その後次第に別表記載のとおり対象商品の品種及び品番を増やし、平成四年には家具等の電気製品以外の製品も対象商品に加えた結果、「ｉｔ’ｓ」シリーズの製品は平成五年現在で二六品種三六品番に上っている（甲第二一号証、第三四号証、検甲第一号証～第六号証の各１の１・２、弁論の全趣旨。以下、これら「ｉｔ’ｓ」シリーズの製品群をまとめて「原告製品」という。）。
三　被告製品の製造販売
被告は、平成六年一月一七日、一八日東京で、同月一九日、二〇日大阪で、同月二四日九州で、同月二五日広島で、同月二六日名古屋で「マイシリーズ」（ｍｉシリーズ）の名称を付した別紙（１）ないし（６）記載の製品（以下、これらの製品群をまとめて「被告製品」という。）の商品展示会を各開催し、その後継続して被告製品を製造販売している（争いがない。）。
四　請求
本訴請求は、原告が、原告製品は①　主として大学生等の単身者を販売対象とする家電製品であり、②　色彩が従来家電製品にはほとんど使用されることのなかった濃紺色である点に特徴があり（以下「原告主張の原告製品の特徴」という。）、この原告主張の原告製品の特徴は、遅くとも昭和六三年には原告の商品であることを示す出所表示機能を取得し、取引者及び消費者の間に広く認識されるに至っていたところ、被告製品は原告主張の原告製品の特徴と同じ特徴を具えているから、被告による被告製品の製造販売は原告製品との混同を生じさせ、不正競争行為に該当すると主張して、被告に対し、不正競争防止法（平成五年法律第四七号。以下同じ。）二条一項一号、三条に基づき、被告製品の製造、販売、販売のための展示の停止を求めるとともに、同法四条に基づき、被告の不正競争行為により原告の被った損害の賠償を求めるものである。
五　争点
１　原告主張の原告製品の特徴は原告の商品であることを示す出所表示機能を取得しているか、周知性を獲得しているか。
２　被告製品と原告製品との間に混同を生じるか。
３　被告の行為が不正競争行為に該当する場合、被告が賠償すべき原告の損害の額。
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（原告主張の原告製品の特徴は原告の商品であることを示す出所表示機能を取得しているか、周知性を獲得しているか）
【原告の主張】
原告主張の原告製品の特徴は、以下のとおり、特別顕著性を有し、原告製品の売上げの増大、宣伝広告により、遅くとも昭和六三年には原告の商品であることを示す出所表示機能を取得し、取引者又は消費者の間に広く認識されるに至ったものである。
１　原告製品の販売台数及び宣伝広告費について
昭和五九年以降の原告製品の販売台数、売上高、宣伝広告費（新聞、雑誌、電車の吊り広告等に要した費用）は別紙記載のとおりであり、昭和五九年から平成五年までの間の合計で、販売台数は約二八〇万台、売上高は約二八六億一三四一万円、宣伝広告費は約七億〇六六二万円である。
２　原告製品が主として大学生等の単身者を販売対象とする家電製品であるという
特徴について
（一）　昨今の単身者世帯の増加等に伴い、家電業界でも一般家庭用（ファミリー型）とは区別された「単身者用」の製品が注目されており（第三四号証）、そのことは雑誌等でも取り上げられている（甲第三五号証の１～５）。原告製品もこのように主として大学生等の単身者を販売対象として想定した家電製品群であり、一般家庭用の製品と比較した場合、他社の「単身者用」家電製品と同様に以下の具体的特徴を有している。
（１）　単身者用ということで小容量であり、置場所に配慮したコンパクトなサイズである。
（２）　単身者の中でも比較的若年の層を対象とする製品では、デザイン性及び多機能性（一つの製品に多様な機能を持たせること）が考慮され、比較的年齢の高い層を対象とする製品では、取扱（操作）の容易性が考慮されている。（３）　価格が個人の可処分所得に見合った低価格に設定されている。被告製品に対応する原告製品の価格は、希望小売価格でも一万六五〇〇円から六八〇〇円であり、現在の大学生等単身者の可処分所得からすれば、一般家庭より低価格に設定されている。
（二）　右の特徴を平成六年度のｉｔ’ｓシリーズ製品（原告製品）を例に説明すると以下のとおりである。
（１）　ジャー炊飯器
原告は、全部で一五機種のジャー炊飯器を製造販売しているが、そのうちで昀も小容量、軽量、コンパクトで低価格の二機種をｉｔ’ｓシリーズ製品としている（マイコン式ジャー炊飯器〔四合炊き〕ＥＣＪ－Ｓ４Ｍ（ＴＢ）〔検甲第二号証の１の１・２〕、ジャー炊飯器〔三合炊き〕ＥＣＪ－ＳＡ３（ＴＢ）〔検甲第一号証の１の１・２〕）。前者は、おかゆやおこわなども炊飯可能な多機能製品である。
（２）　クックプレート