主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中一二〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人柄澤昌樹提出の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官高橋皓太郎提出の答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
所論は、要するに、本件の現場道路における被告人の留め置き及びこれに引き続く警察署への連行ないし警察署における取調べには令状に基づかないで身柄を拘束した違法があるほか、身柄拘束中の者に保障された弁護人選任権の行使を侵害した違法もあり、その違法の程度は令状主義を没却する重大なものであり、これら違法な手続を利用して入手された本件覚せい剤等の証拠能力は否定されるべきであるのに、これらを証拠として採用し、原判示第一及び第三の事実について有罪の認定をした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある、というのである。
一　本件捜査の経緯等
記録によると、被告人に対する職務質問、市原警察署（以下、「市原署」ともいう。）への同行、同署における取調べ等の経過については、原判決が詳細に認定しているとおりであり、その要点を摘示すると次のとおりである。１　平成七年四月一七日午後一時三〇分ころ、千葉県警察本部機動捜査隊所属のＡ警察官は、他二名の警察官とともに千葉県市原市市内を捜査用車両で走行中、被告人が運転する車両とすれちがった際、その後部プレートの状態等から同車両が無車検車ないし盗難車ではないかとの疑いを抱き、これを追尾したところ、同車両は、午後一時三八分ころ、同市ａｂ丁目ｃ番地付近道路（以下「現場道路」という。）を後退進行して停止し、右捜査用車両も被告人車両と向かい合う形でその二、三メートル手前で停止した。現場道路は、少し先が行き止まりになっており、幅員約二・五メートルで車両のすれちがいは困難な場所であった。２　Ａ警察官は、停車後直ちに職務質問を行ったところ、被告人は氏名、生年月日等を答えたほか、車検証の呈示を求められると、「Ｂという者から最近買ったもので、代金の一部しか払っておらず、車検証はない。」旨を述べた。そこで、同警察官は、車体番号を確認するためボンネツトを開けるよう被告人に求めたが、被告人はこれを拒否し、さらに説得を受けると、興奮して「前に行くんだから車をどかせ。」と言って度々エンジンをかけ、警察官が被告人車両の前後にいるにもかかわらず二回位、二、三〇センチメートルの前進、後退を繰り返した。その間、無線照会により、被告人は無免許ではないが、覚せい剤取締法違反三件を含む一〇件の犯歴を有していることが判明した。
その後、被告人は、午後二時一五分ころになって、ようやく車内のレバーを操作してボンネットを開け、警察官がその車体番号を確認して無線照会を行ったところ、右車両は無車検、無保険車であることが判明し、被告人について道路運送車両法違反（無車検車走行）の嫌疑が濃厚となったため、警察官は被告人に対しさらに質問を続行するため市原署への任意同行を求めた。
しかし、被告人は任意同行を拒否し、興奮して、ボンネットが開いた状態のまま二回位エンジンをかけ車両を動かしたことから、午後二時二五分ころ、警察官は被告人車両のバッテリーの配線を外した。その後も、警察官は、降車して話をするよう被告人を説得したが、被告人は運転席に座ったまま、タオルで顔を覆って話に応じようとはしなかった。
３　午後三時ころ、応援要請により市原署交通課のＣ警察官が他二名の警察官とともに現場に到着して説得に当たったが、被告人は依然として黙したままであり、午後三時三〇分ころ、被告人と顔見知りの機動捜査隊所属のＤ警察官らが来て説得すると、被告人はようやく運転席のドアを開けて話には応じたものの、やはり降車せず同行を拒否していた。Ｃ警察官は、このころ、無車検車走行を現認した場合における通常の処理方法に従い、同車をレッカー移動することとし、レッカー車の手配を行った。
４　午後五時過ぎ、市原署生活安全課のＥ警察官が他二名の警察官とともに現場に到着して被告人に任意同行に応じるよう説得し、また、所持品の呈示を求めた。被告人は、これを拒否していたが、その後、同警察官から無車検車を運転させるわけにはいかないなどと強く説得されたこともあり、被告人車両に乗ったままレッカー車で市原署まで牽引されるという条件で同署への任意同行を承諾するに至った。Ｅ警察官は、被告人の承諾を得て被告人車両の助手席に乗り込み、更に、危険防止のため、同車両のドアが開かないように外側からロープで巻いたが、被告人は右措置についても特に異議を述べることもなかった。そして、被告人は、午後五時四五分ころ、現場道路を出発し、午後五時五六分に市原署に到着した。なお、Ｅ警察官は、被告人に対する説得中、被告人の言動ないし態度、従前から得ていた資料等から覚せい剤所持による捜索差押許可状の発付を得られるものと判断し、部下に対し右令状請求の準備を指示した。
５　市原署到着後、被告人は、車内にあった手提げバッグとハンドバッグを持参のうえ署内の取調室でＣ警察官から無車検車走行についての取調べを受け、供述調書の作成に応じた。次いで、被告人は、午後七時ころから別の取調室で生活安全課のＦ警察官の事情聴取を受け、車両の所有関係やバッグの中身を尋ねられたが、質問には答えずバッグの開披も拒否していた。その間、被告人は二回ほど帰ると言って立ち上がったが、いずれも同警察官が被告人の肩ないし腕に片手を置くと、被告人はこれに逆らうことなく椅子に座り直し取調室に留まった。なお、Ｆ警察官から事情聴取を受けている間、被告人は、「弁護士を呼べ」と言ったが、同警察官は、逮捕したわけではないので自分で頼むようにと述べた。６　午後八時ころ、被告人の着衣等に対する捜索差押許可状が発付され、これに基づき、午後八時一〇分ころ、被告人の所持する前記手提げバッグの中から覚せい剤が発見され、被告人は覚せい剤所持により現行犯逮捕された。以上のとおりである。
二　検討
本件捜索差押手続は、原判決が判示しているとおり、被告人を現場道路に四時間余、市原署に二時間余留め置いて職務質問ないし任意取調べを継続したうえで行われているのであるから、その適法性については、先行する右職務質問等の一連の手続の違法の有無、程度を十分考慮してこれを判断する必要がある。そこで、以上に認定した現行犯逮捕に至る経過を踏まえ、所論に即し、（１）現場道路における職務質問、（２）市原署への同行、（３）市原署における取調べ、（４）弁護人選任権侵害の有無の順に判断を加える。
（１）　現場道路における職務質問について


所論は、被告人は、行き止まりになっている現場道路において、被告人車両に乗車中、午後一時三八分から午後五時四五分ころまで約四時間にわたり、警察官により停止させられ、その進入方向を警察車両により塞がれ、周囲を多数の警察官に取り囲まれるとともに、午後二時二五分ころ以降は、警察官により被告人車両のバッテリーの配線を外されエンジンがかからない状態に置かれていたものであり、しかも、その間、被告人が警察官の任意同行の要請を強く拒否し続けていたことからすれば、現場道路における右留め置きの措置は被告人の意思に反し、令状によらないで被告人の自由を長時間にわたって奪った点で、重大な違法がある、というのである。
そこで、まず、職務質問を開始したことの適否についてみるに、前記認定の経緯からは被告人について道路運送車両法違反（無車検車走行）等が疑われ、被告人車両を停止させたうえ、職務質問を行ったことは警察官職務執行法二条の要件を充たし適法な措置であったというべきである。
次に、その後、警察官が被告人に対し質問を続行するため警察署への任意同行を求めたのも、公道を塞いだ状態での質問は適当でなかったと認められるうえ、その段階においては車体番号の確認等により被告人について無車検車走行の嫌疑が濃厚となっていたのであるから、任意捜査としても、事案を解明し証拠を保全するために必要な措置であり、かつ職務質問に対する右車両の入手状況に関する被告人の応答内容等からその犯意等について証拠隠滅のおそれも多分に想定されたことから、緊急性も肯定され、許容されるべき範囲内のものである。加えて、これを放置すれば、被告人が引き続き無車検車走行するおそれもあり、その防止という（交通）行政警察の観点からは被告人にその運転車両から降車してレッカー移動等の措置に応ずるように説得する必要性が強く認められたところである。したがって、警察官が、右の趣旨から、被告人に対し警察署への任意同行に応ずるよう説得を続け、その結果として、被告人をある程度の時間現場に留め置くこととなっても、任意捜査ないし無車検車走行の防止の手段として許容されるべきである。
所論は、右留め置きの措置は、その態様等から実質的に逮捕と同視できる旨を主張する。
確かに右留め置きは、時間の点はひとまず措くとしても、被告人車が現場道路から移動することを事実上困難にさせる態様のものであったと認められる。しかし、その理由は、被告人車が後退進入した現場道路が行き止まりであり、かつ幅員が狭いため、被告人車を追尾して停車した警察車両が被告人車両の進路を塞ぐ形となったことによるものであり、かつ前認定の経緯から明らかなように、この事態は成り行き上偶然そうなったにすぎず、警察官が当初から被告人をことさら車両移動の困難な状況に追い込んだものではない。また、現場に臨場した複数の警察官が被告人車を取り囲むような形になったことも否定できないが、これも前認定の経緯から警察官の数が途中から増えたためであり、かつ警察官らから被告人に対し有形力が行使されるなど強制があったことをうかがうこともできない。なお、これに関連し、所論は、警察官がバッテリーの配線を外したことの違法性を主張するが、原判決が説示しているとおり、右措置は、被告人が興奮してその運転車両を前後に移動させるなどしている状況にあって、職務質問及び任意同行の説得の継続が困難と認められたため、警察官職務執行法上の停止させる措置ないし任意捜査の必要上許容される措置として行われたもので、手段としても相当であり違法とはいえない。そして、このような留め置きの態様に加え、その目的があくまで任意同行等に向けての説得活動にあったことにかんがみれば、右留め置きの措置が被告人の意思を制圧して身柄を拘束したものとは到底いえず、実質的にみても逮捕には該当せず、この点に関する所論は採用できない。
ところで、右のとおり留め置き自体は適法としても、それが職務質問の開始から四時間余に及んだ点について、原判決は、警察官職務執行法及び任意捜査いずれの側面においても許容範囲を逸脱した違法があると判示している。<要旨>しかしながら、本件においては、既に述べたとおり道路運送車両法違反についての嫌疑が濃厚であり、任意</要旨>同行等の必要性及び緊急性が高かったと認められることに加え、留め置きが長引くこととなったのは、原判決が指摘するように本件事案のもとでは現行犯逮捕も可能であったところ、警察官がこの種事犯の通常の事件処理の方法に従い任意捜査を選択したことから、車内に閉じ籠もるなどの被告人の頑な拒否の態度に遇って結果的に説得に時間を要したためであること、無車検車走行の事実が判明し任意同行のための説得を開始した時点から起算すれば、被告人が任意同行に応じるまでの留め置きの時間は三時間余にとどまること、さらに、前述のとおり無車検車走行を防止するため被告人を降車させレッカー移動に応じるよう説得する必要が強く認められたことなどの事情を総合考慮すると、任意同行のための説得を開始した時点以降の留め置き時間、さらには職務質問を開始した時点以降の留め置き時間を問題とするとしても、それらは、なお許容される時間的限度内にあったものというべきである。したがって、この点につき右留め置きを違法と判示した原判決の見解は適切とはいえない。
なお、所論は、原判決が、道路運送車両法違反により被告人を現行犯逮捕することは可能であり、警察官は採るべき措置の選択を誤ったにすぎないとし、この点を違法性の程度の判断要素として考慮している点について、現場の警察官が現行犯逮捕の理由、必要性がないと判断していたのに裁判所が右のように判示したのは極めて問題であるとしたうえ、仮に、本件で現行犯逮捕をしていたとすれば、それは覚せい剤を捜索差押するために行われたものであり、違法な別件逮捕であり令状主義を潜脱することになるとも主張する。
しかし、右所論は、右留め置きの措置を違法と判断した原判決の判断を前提として主張するものであるところ、右のとおり右措置は適法というべきであるから所論はそもそも前提を欠くうえ、捜査官個人が当時現行犯逮捕の要否についていかなる判断をしていたかはさておき、本件では原判決が判示しているように犯罪の嫌疑の明白性等から客観的には現行犯逮捕が可能な事案であったのであり、仮に、逮捕したとしても右違反事実自体に逮捕の理由及び必要性が認められる以上、違法な別件逮捕に当たらないことはいうまでもなく、いずれにせよ、所論は採用することができない。
（２）　市原署への同行について


まず、所論は、被告人が任意同行を承諾したのはＥ警察官の強要によるものである、と主張する。しかし、被告人は、捜査段階では、「車に乗ったままレッカー移動して市原署に同行するのならよい」と自ら提案し任意同行に応じた旨を供述していた（被告人の検察官に対する平成七年五月八日付け供述調書）のであり、そこに同警察官からの強制をうかがうことはできず、右所論は採用できない。なお、所論は、右に関連して、原審において、被告人が、「Ｅ警察官が被告人の腕を掴んで引きずり出そうとした」などの供述をしていることについて、右供述は十分に信用できると主張するが、原判決が説示するとおり、右供述は同警察官の供述等と対比し到底信用できるものではなく、この点の所論も採用できない。次に、所論は、被告人を市原署に同行するに際し、その逃亡を防止するため、警察官が被告人車両の助手席に同乗して被告人を監視し、かつ、被告人車両を外側からロープで巻きつけ、被告人の座っている運転席のドアが開かないようにしたのは、令状なくして被告人を実質的に逮捕したものであり、重大な違法がある、と主張する。
しかしながら、記録によると、Ｅ警察官は、被告人が覚せい剤使用の影響によると見られる興奮状態にあったことから、レッカー車に牽引されて走行中の車両から車外に飛び降り傷害を負うことなどを懸念し、そのような事態を防止するため被告人の承諾を得て車両の助手席に乗ることとしたものであること、さらに、そのような措置を講じていても、車外へのとっさの飛び出しを防ぎきれないこともあることから、さらに慎重を期し車両を外側からロープで巻くこととし、そのことについても、被告人は特に異議を述べなかったことが認められ、これによれば、右措置は、被告人の身体の安全を確保することを目的とし、かつ被告人の承諾に基づくもので、実質的にみても逮捕と同視できるものではないから、所論は採用できない。
（３）　市原署における取調べについて
所論は、市原署における取調べは、午後五時五六分から午後八時ころまで、約二時間にわたって被告人の明示の意思に反して行われたもので、被告人の自由を長時間にわたって奪った点で重大な違法がある、というのである。しかしながら、市原署への同行は被告人の任意の意思に基づくもので、取調べに先立つ手続きに違法は認められないうえ、同署における約二時間の取調べの時間のうち当初の約一時間は現に道路運送車両法違反の事実についての取調べに費やされており、被告人自身これを拒否することなく供述調書の作成に応じていること、また、その後に引き続く生活安全課所属のＦ警察官による取調べも、覚せい剤取締法違反の嫌疑に基づき任意捜査として行われたものであり、違法とは認められないものである。
所論は、原判決は、Ｆ警察官が、その取調べ中に退去しようとして立ち上がった被告人を制止したのは任意捜査のための措置として許容される旨判示している点について、被告人は、取調べを拒否して退去しようとしたのを同警察官により取り押さえられたものであり、事実上逮捕された状態にあった旨主張する。しかしながら、右に認定したとおり、Ｆ警察官の採った措置は、肩に手をかける程度のものにすぎず、右主張に沿う被告人の供述は同警察官の供述と対比し信用できないうえ、被告人に対する覚せい剤取締法違反の嫌疑の存在及びその取調べの必要性、緊急性等にかんがみると、原判決が説示するとおり、任意捜査に伴う有形力の行使として許容される範囲のものというべきである。次に、所論は、職務質問開始以降午後八時までの間の身柄拘束状態は、当初から、警察官が、被告人が所持していると疑っている覚せい剤を捜索差押するための目的で行われたものであるから、この点においても、本件留め置き及びこれに引き続く連行ないし取調べの違法性は重大である、という。しかしながら、既に述べたとおり、右の間、被告人は身柄拘束状態にあったわけではなく、また、右一連の手続きについても、現に存在した道路運送車両法違反の嫌疑を対象とするもので、所論のいうような目的の下に行われたものとはいえず警察官職務執行法上の措置ないし任意捜査として適法というべきである。なお、記録によれば、本件において、捜査機関は右の嫌疑と並行して被告人に対する覚せい剤取締法違反の嫌疑をも抱いており、道路運送車両法違反の事実の取調べに引き続いて右嫌疑についても任意捜査を行うことを意図ないし予定していたことがうかがわれるが、そのこと自体違法とはいえず、これにより、右一連の手続き全体の適法性が左右されるものでもないから、いずれにせよ所論は採用できない。
（４）　弁護人選任権侵害の有無について
所論は、被告人は、職務質問開始以降、令状に基づかずに、違法に身柄を拘束されていたところ、この間、被告人は警察官に対し何度も弁護士を呼んでほしいと申し出たのに、結局、警察官から弁護士に対する連絡はなされなかったのであるから、被告人の弁護人選任権が侵害されたことは明らかである、というのである。しかしながら、既に判示したとおり、右の間、実質的にみても所論のいうような逮捕状態にあったものではないから、所論は前提を欠くうえ、被疑者であると否とを問わず、身柄の拘束もない段階においてその者から弁護人への連絡を依頼されたからといって、直ちにその警察官自身が弁護人に連絡すべき義務はないし、また、被告人において、弁護士に自ら連絡しようとしたこともなく、警察官が連絡を妨げた事実もないことが認められるから、弁護人選任権が侵害されたとする所論は採用できない。
三　結論


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人篠田健一、同武川襄作成の各控訴趣意書に、これに対する答弁は検察官小林秀春作成の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　控訴趣意中、訴訟手続の法令違反の主張（弁護人篠田健一の控訴趣意第一、第二及び弁護人武川襄の控訴趣意一）について
論旨は要するに、原判決には後記一ないし四の訴訟手続の法令違反があり、これが判決に影響を及ぼすことが明らかであるというので、記録を調査して検討する。
一　刑訴法二八九条違反の主張について
所論は、本件が必要的弁護事件であるのに、原審（差戻後の第一審をいう。以下同じ。）が、弁護人不在のまま第一〇回（一部）、第一一回、第一二回及び第一五回各公判期日において実質審理を行っているのは、刑訴法二八九条に違反するというので、以下判断する。
１　本件の審理経過
昭和五七年一〇月一八日から昭和五九年二月七日まで、一六回にわたる公判期日を要した本件の原審における審理経過は、原判決が詳細に摘示するとおりであるが、記録によると、その概略は次のとおりである。
被告人は、昭和五八年一〇月一八日保釈取消により収監されるまでは、弁護人選任に関する照会書、国選弁護人選任通知書、公判期日の召喚状などの受取りを拒否し続け、郵便による送達のほか封書により送付した各書面も未開封のまま返送するなどして、公判期日には一度も出頭せず、何ら疎明資料を添付することなく、病気あるいは私選弁護人の選任などを理由として公判期日の変更申立を繰り返した。他方、原審当初の国選弁護人Ａ、篠田健一の両名は第一回公判期日に出廷したが、準備不十分であるとして公判期日の変更を申請し、その後は裁判所に対し、「差戻し前の第一審が当初選任した被告人が主張してやまない飲酒癖のある国選弁護人の弁護活動をめぐる問題の決着と予断・偏見を抱いた担当裁判官の交替を求める」旨の意見書などを提出したまま、第五回公判期日まで無断であるいは公判期日の変更申請書を提出しただけで不出頭を重ねたため、審理は何ら行われず、結局、期日はすべて変更された。
そこで、原審はＢ弁護士会に対し刑訴規則三〇三条二項により正当な理由のない不出廷を重ねた国選弁護人両名に対する適当な処置を求めたところ、同弁護士会がＣ及びＤ弁護士を国選弁護人として推薦して来たため、原審は両弁護士を本件の国選弁護人に選任し、かねて辞任届を提出していたＡ及び篠田の両国選弁護人を解任した。
そして、第六回公判期日には、その直前に被告人が新しく選任された二人の国選弁護人に対し、出廷妨害の行為（その内容は後記３で述べる。）に及んだが、Ｄ弁護人は敢えて出廷し、Ｃ弁護人は出廷しなかった（この期日も審理なし。）。Ｄ弁護人は第六回公判期日の後に保釈取消により収監されていた被告人に面会を求めたが拒絶されるとともに、その後選任された私選弁護人からも暗に出廷しないように言われている。被告人は、第七回公判期日を前にした昭和五八年一〇月一八日に、正当な理由がなく公判期日に出頭しなかったことを理由に保釈を取り消されるや、差戻し前の第一審や第一次控訴審の審理に関与した武川襄弁護士及び先に原審の国選弁護人を解任された篠田健一弁護士を私選弁護人に選任したが、原審は私選弁護人両名の辞任や解任の事態を慮って国選のＣ、Ｄ両弁護人を解任しなかった。第七回及び第八回公判期日には、勾留中の被告人と私選弁護人のうち一名が出頭して、人定質問に引き続き公判手続の更新が行われ、第九回公判期日には、被告人と二人の私選弁護人が出頭して更新手続が続行されていたところ、武川弁護人が中途で退廷し、これに伴い、被告人と篠田弁護人が私選弁護人の一人が不在になったことを理由に審理の中止を強硬に要求したため、原審は審理を中断し、次回期日を追って指定とした。
その後、原審は第一〇回公判期日を指定するため、私選弁護人両名との接触を求めたがなかなか果せず、昭和五八年一二月一九日ようやく検察官、私選弁護人二名、国選のＤ弁護人を交えた打合わせが持たれた。その際、二人の私選弁護人の都合がそろっていなければ期日を受けることができない旨主張したので、期日の指定が難航し、引き続き一二月中に数回打合わせがなされたが、期日を指定するまでには至らなかった。そこで、検察官は、「私選弁護人両名が被告人の審理引き伸ばしに同調していることは明らかであるから、国選のＤ弁護人の出廷可能日に準拠して期日を一括指定されたい」旨の意見書を裁判所へ提出し、原審は国選弁護人の都合を聴いたうえ、私選弁護人の申出日二日を含む九期目を一括指定した。第一〇回公判期日には、私選弁護人両名は出頭したが、被告人は出廷せず、原審は所要の手続を経たうえ、刑訴法二八六条の二の出廷拒否に該当すると判断し（以後の毎開廷とも同じ。）、開廷したところ、篠田弁護人が原審の期日一括指定に抗議し、裁判官忌避の申立（簡易却下）をしたうえ、私選弁護人両名は、裁判長の在廷命令を無視して退廷した。そこで、原審は国選のＤ弁護人に急速出廷を求めたが叶わず、やむなく弁護人不在のまま当日予定されていた公判手続の更新を行った。その後、原審は被告人及び弁護人に対し、前回の第一〇回公判調書謄本を送付し（以後、弁護人不在廷の期日について同様の措置をとる。）たうえ、既に指定済の第一一回、第一二回各公判期日とも被告人及び弁護人不在のまま、予定通り更新手続を続け、第一三回公判期日は被告人の供述を求める予定であったが、被告人及び弁護人の不出頭のため空転した。第一四回公判期日には、被告人は相変わらず出廷を拒否したが、私選弁護人両名の立ち会いの下で被告人の身上調査回答書及び前科調書の取調べがなされた。しかし、続いて両私選弁護人は第一〇回公判調書の記載に対する異議申立や裁判官忌避の申立（簡易却下）をした後、被害者の再尋問の請求等を検討中であるとして昭和五九年二月中に指定された各期日の取消を求めたが、希望する証人調べが容れられないとわかるや、裁判長の在廷命令を無視して退廷した。その後も、被告人及び各弁護人が出頭しないまま、第一五回公判期日には不出頭の証人（被告人の妻）の採用取消及び申請却下と論告求刑が行われて結審となり、第一六回公判期日には原判決が宣告された。


そしてこの間、被告人は公判期日の不出頭や出廷拒否を重ねただけでなく、執拗に裁判官忌避の申立（一二回）や管轄移転の請求（二回）を繰り返して行った。なお、差戻し前の第一審の審理経過については、差戻し前の第一審判決が詳細に摘示するとおりであるが、昭和四四年四月二一日から昭和五四年三月八日までの約一〇年間にわたり、二七回の公判期日が開かれ、被告人は、原審におけると同じく、公判期日の不出頭や勾引状の執行不能による出廷拒否を重ねながら、裁判官忌避の申立（一八回）、書記官忌避の申立（一回）、管轄移転の請求（一三回）を繰り返すとともに、国選弁護人に対して公判期日への不出頭を要求し、またいわれのない非難を浴びせたうえ、その解任を請求したため、結局、合計八名の国選弁護人が差戻し前の第一審の審理に関与するなど異常な審理経過を示している。
２　被告人及び私選弁護人の本件審理における態度
被告人は、差戻し前の第一審におけると同様、原審の公判期日においても、保釈取消により収監された当初の三回を除き、一貫して不出頭あるいは出廷拒否を貫くとともに、後記のとおり国選弁護人に対しては暴行・脅迫を加えて公判期日への不出頭と辞任を強要し、時期を見ては私選弁護人を選任して自らの意向に沿った訴訟活動を行わせながら、常軌を逸した審理の引き延ばしひいては裁判拒否の態度を取り続けた。
原審における私選弁護人の武川弁護士は、本件差戻し前第一審の国選弁護人に選任されたが、被告人との信頼関係の欠如を理由に辞任届を提出し、裁判所から解任されていないのに、差戻し判決で違法とされた差戻し前第一審の第二六回公判期日に出頭しなかった。その後、同弁護士は第一次控訴審で被告人から私選弁護人に選任されたが、被告人の解任請求を受けるや、またもや信頼関係の欠如を理由に辞任している。他方、原審における私選弁護人の篠田弁護士は当初原審の国選弁護人に選任されていたが、原審裁判官の審理に協力できないことなどを理由に辞任届を提出し、そのころ裁判所により国選弁護人を解任されている。ところが、両弁護士は被告人が昭和五八年一〇月一八日に保釈を取り消された直後に、相次いで原審の私選弁護人に選任されて、再び本件の審理に関与するに至ったが（もっとも、武川弁護人は第七回公判期日において一週間後の次回期日を受けた時点で、いったんは被告人により解任されたが、その後右解任は誤解によるものとして撤回されている。）、両弁護人はこのようないきさつから被告人の審理引き延ばしや裁判拒否の態度を熟知していながら、常に両弁護人の同時在廷を要求して期日指定を困難にしたうえ、原判決摘示のとおり無断退廷や正当な理由のない不出廷、裁判官忌避の申立などを繰り返して行っているのである。このような事実関係に徴すると、両弁護人は被告人の審理阻止の行動を容認し、これに同調していたものと認めざるを得ない。
３　被告人の国選弁護人に対する行動
Ｃ及びＤの両弁護士は前記のとおり原審の第六回公判期日前に国選弁護人に選任され、武川、篠田の両私選弁護人が選任された後も裁判所から解任されないままその地位に止まっていた。
しかし、やがてＣ弁護人は被告人から受けた脅迫的言動を訴える上申書を裁判所へ提出している。その大要を記すと、「被告人はかねてから電話で『わしの許可なくして法廷に出るな。』などと強請したり、私が不在中に自宅へ押しかけて、約四時間にもわたり、妻子に対し、「おやじが法廷に出ないように言っておけ。』などと執拗に迫り、その後も第六回公判期日を間近に控えた九月一八日午後九時半ころ、電話で妻に対し、『裁判になればわしの家族も不幸になるが、お前とこの家族の両手がそのままあると思っていたら大間違いやぞ。』などと脅迫した。被告人は、更に同日午後一〇時半ころ、私の自宅に押しかけて来て、いきなり私の胸倉をつかまえ（このため私のシャツのボタン四個が飛散した。）、『今日はケリをつけてやるから外へ出ろ。』などと強要し、戸外で翌日の午前一時ころまで、家族に対するのと同様の脅迫を加えて、出廷を断念するよう強請された。その際私の身を案じて駆けつけたＤ弁護人に対しても午前二時半ころまで、私に対すると同様の脅迫的言辞により出廷を断念させようとした。さらに被告人は、第六回公判期日の前日である同月二一日午前九時ころ、私に対し電話で出廷しないよう先日と同じ強請を繰り返し、また同日夕方、Ｄ弁護人を事務所に訪れて同じ強請をした。そこでこのままでは家族の身の安全も保障できないので、辞任を決意した。」というものである。
そしてもうひとりの国選のＤ弁護人も公判期日への不出頭に際し、裁判所宛の上申書で、「被告人から、公判に出頭するなら私や家族の身体に危害を加えると脅迫されて辞任を強要された。そして、私の家族に対しても、同様の脅迫電話があった。被告人が私選弁護人を選任しているのに、自分が出頭して被告人の意に反する訴訟手続を進行させたら、被告人が激高して、私や家族に対する脅迫の言辞が現実化することが危惧され、彼ならば本気で実行に移すかも知れないとの不安を抑えることができない。」旨述べている。
このように、被告人は必ずしも自己の意のままにならない国選の各弁護人に対しては、暴行や脅迫を加えてまで両弁護人の公判期日への出頭を阻止しようとしていたもので、被告人の審理妨害の意図は余りにも明白といわなければならない。
４　弁護人不在のまま行われた本件審理について
以上のような経緯で私選弁護人と国選弁護人がそれぞれ無断退廷や不出頭を繰り返す中で、原審は弁護人が在廷しないまま、第一〇回（途中から）ないし第一二回及び第一五回の各公判期日に実質審理を行い、第一六回公判期日に判決を宣告するに至っている。


<要旨>本件が刑訴法二八九条所定の必要的弁護事件である以上、原則として弁護人不在のままで実質審理を行えな</要旨>いことはいうまでもない。しかし、いかなる場合にも、この原則を貫徹するときには、訴訟の進行は裁判所の手を離れて、被告人や弁護人の恣意的な対応に左右される事態が生ずるという現実を否定することはできない。本件はまさに被告人と私選弁護人が必要的弁護制度を逆手に取って、自らの意のままに訴訟の進行を支配しょうとした極めて稀な事例であったと認められる。すなわち、前記第一の一の１ないし３で述べて来たように、被告人は終始審理の引き延ばし、ひいては裁判拒否の態度を取り続けていたものであり、各私選弁護人は被告人のかかる不当な態度を熟知していながら、被告人の恣意に歩調を合わせた訴訟活動を繰り返したものである。さらに、被告人は、原審が必ずしも被告人の意のままにならない国選弁護人二名を選任するや、前記の如く暴行や脅迫を用いてまでも二人の国選弁護人に辞任を迫り、また公判期日への出頭を阻止しようとしたのである。
このような事態に直面した裁判所がただ手を供いて被告人や弁護人に審理の行方を委ねていては、刑罰法令を適正迅速に適用実現するという刑事裁判の目的を放棄することになり、裁判の威信を損なう結果となることはいうまでもないところである。勿論、刑訴法二八九条所定の必要的弁護の制度は被告人の利益を擁護するとともに、公判審理の適正を期し、刑罰権の公正な行使を確保するためのものであるから、容易にその例外を認めることは厳に慎まなければならない。それにしても、本件のように、被告人が審理拒否の目的を貫徹するために必要的弁護の制度を盾に取ることなどはもともと刑訴法二八九条の予想していないところである。結局、前記のような本件の審理経過に照らすと、被告人が明らかに訴訟の進行を阻止する目的で、弁護人の出廷を妨げることにより、あるいは弁護人が被告人のこのような意を受けて被告人に同調しこれと一体となって、公判期日に在廷しないことにより、必要的弁護制度を濫用していると認められるのであるから、もはや被告人は同制度による利益の保護を受ける資格を有せず、本件のような事実関係の下において、弁護人不在（被告人に帰責事由があることは明らかである。）のまま行われた原審の当該公判審理は、憲法、刑訴法等の法秩序全体の精神に照らし、刑訴法二八九条適用の除外例として容認されるというべきである（なお、無断退廷を重ねた本件の私選弁護人に対しては刑訴法三四一条を類推適用する余地もある。）。したがって、論旨は理由がない。
二　裁判所法四条違反の主張について
所論は要するに、本件に対する第一次控訴審判決は、差戻し前の第一審が第二六回公判期日において弁護人不在のまま実質審理を行った訴訟手続を刑訴法二八九条に違反するとして破棄しているのであるから、原審が第一五回公判期日において同じく弁護人不在の状態で実質審理を遂げたのは右差戻し判決の判断に抵触し、裁判所法四条に違反する誤りを犯しているというのである。所論にかんがみ検討すると、まず本件に対する差戻し判決がいかなる場合にも刑訴法二八九条の例外を認めないとまで判断していないことはその判決理由自体から明らかである。すなわち、同判決は差戻し前の弁護人が問題の第二六回公判期日に出頭しなかった理由として、「被告人に出頭を阻止され、あるいは同弁護人が被告人と結託して訴訟の進行阻止を企図したものでもなく」と判示し、弁護人の公判期日への不出頭の理由によっては、刑訴法二八九条が適用されない場合も有り得ることを示唆しているのである。
そして、原審が弁護人不在の状態で実質審理を行った各公判期日において、各国選弁護人が出頭しなかった理由は、前記のとおり被告人からその暴行・脅迫によって出廷を阻止（破棄判決は、差戻し前の第一審の場合につき、「弁護人が公判期日に出頭して弁護を尽くすことを妨げる事情はなかった。」と判示している。）されたからであって、まさに差戻し判決が認めると解される刑訴法二八九条が適用されない例外的な場合に相当し、また各私選弁護人が公判期日への出頭を怠ったり無断で退廷したのは、被告人の訴訟進行阻止の意思を受けてこれに同調したものであって、差戻し判決のいう「結託」と同視し得るから、これも差戻し判決が刑訴法二八九条の適用を留保した場合にあたるというべきである。したがって、原審が弁護人不在のまま第一五回公判期日（なお、第一〇回ないし第一二回公判期日も同様である。）において実質審理を行ったことは、差戻し判決の判断に抵触せず、裁判所法四条に違反しない。論旨は、結局、理由がない。
三　原審の審理方法に関する憲法三一条、三二条、三七条違反等の主張について所論は要するに、（１）原審裁判官は当初より予断偏見をもって本件審理に臨んでいる。（２）原審は強引な期日の一括指定を行った。（３）原審は公判の更新手続を軽視し、適正手続の履践を怠った。（４）原審は二人の私選弁護人のうち一人が不在のまま審理を強行しようとした。（５）原審は私選弁護人が選任されているのに国選弁護人を解任しなかった。（６）原審裁判官は第一〇回公判期日において弁護人の存在を無視したうえ、弁護人の退廷後には検察官と密談を交しながら審理の続行を図るなどして傍聴の自由を侵害した等の点において、原審の審理方法は私選弁護人の弁護権、被告人の防御権（弁護人選任権）を侵害しているうえ、公平な裁判所の公開裁判の原則に違背していて、憲法三一条、三二条、三七条に違反するというのである。


各所論にかんがみ検討すると、（１）については、記録中に、原審裁判官が予め有罪の、心証を抱き偏見をもって本件の審理に当たったと認められるような事情は見当たらない。（２）については、各私選弁護人が公判期日の指定に協力せず、被告人の審理引き伸ばしに同調していたからには、原審が国選弁護人の日程に合わせて期日（私選弁護人の希望日二日を含む。）を一括指定した措置もやむを得ない。（３）については、原審は合計六回の公判期日を公判手続の更新に費やしており、法に従い右の手続を履践していることは明らかである。（４）については、原審は第九回公判期日において更新手続を続行中、私選弁護人のうち一人が退廷したことを理由に期日の続行を求められた際、検察官の反対があったにもかかわらず、期日を追って指定するとし、その後も期日指定にあたり、できる限り両私選弁護人の都合を打診しているのであって、ことさら一方の私選弁護人の弁護権を奪おうとしたような経緯は認められない。（５）については、原審が、私選弁護人の退任後も国選弁護人を解任しなかったのは、それまでの審理経過から、被告人が突如私選弁護人を解任したり、私選弁護人が被告人の訴訟遅延の目的に沿って、定められた公判期日への出頭を怠ったりするような事態を慮ったもので、妥当な措置というべきである。（６）については、記録中には、第一〇回公判期日において、原審裁判官が立会検察官と密談しつつ審理を進めようとしたり、傍聴の自由を侵害するよう状況を窺わせるものはない。したがって、原審の審理手続に所論のような憲法三一条、三二条、三七条の違反や違法のかどはなく、論旨は理由がない。
四　審理不尽の主張について
所論はなお、原審が私選及び国選の弁護人のいずれも不在のまま公判手続の更新、証拠調べ、論告等の実質審理を行いつつ、被告人や弁護人から訴訟手続に関する検討、立証や弁論の機会を奪ったもので、それ自体が審理不尽の違法を犯しているという。
本件の公訴事実については、差戻し前の第一審において、各被害者三名につき詳細な証人尋問がなされていて、その段階で事実審理はほぼ完了していたものである。それでもなお、原審は被告人の妻の証人尋問を予定するなどして、弁護人側に立証の機会を与えていたのに、各弁護人が独自の主張に固執して不出頭や無断退廷を繰り返し、自らその機会を拠棄し続けたものであり、このような経過にかんがみると、右証人の採用を取り消したうえ結審した原審に審理不尽の違法はない（なお、所論は刑訴法二八九条二項違反を云々するが、前記のような各弁護人の不出頭や無断退廷の経緯から、もはや右規定の適用の余地がないことは明らかである。）。
五　その他、所論が主張する諸点にかんがみ検討しても、原判決に所論のような訴訟手続の法令違反を見いだすことはできない。論旨は理由がない。第二　控訴趣意中、事実誤認の主張（弁護人篠田健一の控訴趣意第三及び弁護人武川襄の控訴趣意二）について
論旨は要するに、原判決が原判示一ないし三の事実を肯認した点において事実認定を誤っているというのである。そこで、記録を調査して検討すると、原判決挙示の関係各証拠によれば、原判示の罪となるべき事実を認めるに十分であり、原判示三の事実について原判決が（被告人の主張に対する判断）の項で説示するところは正当として是認することができる。そこで、以下、原判示一及び二の事実について若干補足して説明する。
原判示一の事実の被害者Ｅは、差戻し前の第一審の公判廷で、被告人運転のタクシーで大津市内のａ公園の山道に連れ込まれたうえ、顔面をたたかれてから車外に引き降ろされた後も、転倒した状態で路上を引きずられたり足蹴りされた状況を詳細に証言しており、右の犯行自体に関する供述内容に疑わしい点は見当たらず、別のタクシー運転手であったＦの警察官調書が右Ｅ証言の一部を裏付けていることも併せ考慮すると、被告人と同女が揉み合ったり、同女が勝手に転んで怪我をしたかのように言い張る被告人の弁解はとうてい信用できない。そして、同女が受けた傷害の部位や程度を証する医師Ｇ作成の各診断書は外部所見による傷害が記載されていて、所論のように被害者の訴えのみを基にしたなどという疑いを容れる余地はない。
原判示二の事実の被害者Ｈも、差戻し前の第一審の公判廷で、車の運転方法につき被告人から因縁を付けられたうえ、右あごを手拳で殴られたり胸倉を押された状況を明確に証言しているところ、その供述に格別不自然・不合理な点は窺われず、被害者の胸をゆすっただけで、顔面を殴打したことはないとする被告人の弁解は信用できない。
以上のとおりであるから、原判決に何ら事実誤認はなく、論旨は理由がない。第三　控訴趣意中、量刑不当の主張（弁護人武川襄の控訴趣意三）について論旨は原判決の量刑不当を主張するので、調査して検討すると、本件は、被告人が常習として、一　自己の運転するタクシーの女性客を山道に連行したうえ、殴る蹴るなどの暴行を加えて加療約二六日間を要する傷害を負わせ、二　タクシーを運転中、他車の運転者の運転方法に因縁を付けて、その顔面を殴打したり胸倉を押し、三　自己の居住するアパートの管理人と口論のうえ、同人の家に土足で上がり込み、ジャンパーをたたき付けたうえ、同人に対して殺すかのような脅し文句を浴びせたという暴力行為等処罰に関する法律違反及び住居侵入の事案である。被告人は原判決摘示の累犯前科をはじめ、窃盗、傷害、暴行などの多数の懲役や罰金前科を有しながら、またもや同種の粗暴な犯行に及んだものであって、被告人の捜査及び公判段階における対応を通じて見ても、本件犯行に対する反省の色は全く窺えず、各被害者に対する慰藉の措置も全然講じられていないことなどを併せ考慮すると、被告人の刑事責任には重いものがあるといわなければならない。したがって、各被害者にも被告人の本件各犯行を招くような若干の落ち度や隙が窺われることや被告人の家庭状況など所論指摘の諸事情を考慮しても、原判決の量刑（懲役一年六月）が不当に重いとはいえない。なお、所論は差戻し前の第一審における未決勾留日数中三六五日を算入した原判決の未決算入の程度が過少であるというが、本件審理の経過に照らすと、未決勾留が長期に及んだ原因の大半は被告人の責に帰すべきものであるから、原判決の未決勾留日数算入が少な過ぎて裁量の範囲を逸脱しているともいえない。論旨は理由がない。
よって、刑訴法三九六条、刑訴法一八一条一項但書を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
一　被告が大阪府地方労働委員会平成二年（不）第三七号不当労働行為救済申立事件について、平成三年一一月一五日付けでした命令の主文第一項を取り消す。二　訴訟費用は被告及び被告補助参加人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文第一項と同旨。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告補助参加人（以下「補助参加人組合」という。）は、平成二年九月二〇日、原告を被申立人として、被告に対し、救済申立てをした。被告は、平成三年一一月一五日付けで別紙のとおりの命令を発し、同日、右命令書を原告に交付した。２　しかし、右命令の主文第一項（以下「本件救済命令」という。）は、事実認定及び法律の適用を誤った違法なものであるから、その取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否
請求原因事実は認める。
三　抗弁
本件救済命令は、適法な手続によって発せられた適法な命令であり、事実認定及び判断は別紙命令書理由欄記載のとおりである。
四　抗弁に対する原告の反論
１　補助参加人組合は、平成二年九月三日、原告に対し、日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）が昭和五八年九月三〇日に同組合の組合員であるａ（以下「ａ」という。）を臨時雇用員五九名のうちの一人として雇止めしたことに関して、次の事項についての団体交渉を申し入れてきた。
①　ａの不当解雇について
②　ａの在職時の扱いについて
③　ａの解雇時の諸条件について
④　その他関連事項について
原告は、ａの雇止め後すでに約七年もの長期間が経過しており、当時ａが提起していた従業員地位確認等請求訴訟（以下「別件地位確認訴訟」という。）の第一審判決がａ敗訴となり、第二審係属中であったこと、すでに国鉄労働組合（以下「国労」という。）との団体交渉で協議が尽くされていたことなどから、右団体交渉申入れを断った。
２　被告は、右団体交渉要求事項②、③、すなわちａの退職手当算定にかかわる問題については、原告が改めて団体交渉に応じるべきであったのに、右団体交渉を拒否したことにつき正当な理由があったものとはいえないとして本件救済命令を発した。
３　右結論に導いた被告の事実認定の中心は、「退職手当算定に係わる問題については、一〇回団交等において雇用保険支給問題、退職手当算定問題等について一定の協議・説明がなされたものの、臨時雇用員に対する退職手当算定方式は国労分会及び臨時雇用員に対して示されないまま一〇回団交は終了し、ａはａ解雇後のａ訴訟において清算事業団から臨時雇用員に対する退職手当算定方式が示されたことによって、平成二年八月に監督署及び安定所に調査に行き、その適用の仕方に疑義がある旨の説明を受けたものであるから、ａ解雇時とは異なる事情が生じているもの」というにある。
しかし、国鉄は、国労との団体交渉の際に臨時雇用員に対する退職手当について協議し、交渉を行っている。すなわち、右の退職手当金算定方式については、昭和五八年八月二五日、本件雇止めをめぐる第七回団体交渉で、国労からの「退職する者については、退職条件について最大限の処置を講ずるとともに退職金等はすみやかに支払うこと」という要求事項に応じて交渉が行われた。この算定方式は、国鉄の内部規定等によって定められたものであるところ、同日の団体交渉において、国労側から「規定である以上、地方権限の枠を超えるものであり、残念であるが、どうにもならないと思うが、こういったことがらがあるということは本社に伝えてもらいたい。」との要請があり、結局それ以上の進展はなく、当該退職手当金算定方式に関する問題については決着した。同年九月一九日発行の組合ニュース（乙第四四号証）の記載は、右退職金等の要求事項については、組合自身、第七回の団体交渉で十分交渉がなされたとみなしていたことを物語っており、国鉄側作成の第七ないし第一〇回の団交記録（丙第一号証の７ないし１０）を見ても同様の経過となっている。したがって、退職金算定問題については、交渉は終了しているものといわなければならない。
このような団体交渉の結果を踏まえて、退職手当金の算定については法に準拠した国鉄の内部規則に基づく算定方式に従って、ａの退職手当金を含め五九名の退職手当金が計算され支払われたのである。現にａを除く臨時雇用員五八名が一定の算定方式に基づいて算定された退職手当金を受領しており、退職手当金について異議があると申し出た者はいない。
また、被告が「ａは、ａ解雇後の昭和五九年二月三日に提起した従業員の地位確認等請求訴訟において清算事業団から臨時雇用員に対する退職手当金算定方式が示された」と認定する点についても、国鉄は、第七回団体交渉の際にも臨時雇用員に対する説明会の際にも十分説明しているし、仮にａが右従業員の地位確認等請求訴訟（別件地位確認訴訟）において初めて知ったというなら、それは昭和五九年五月一八日の第二回口頭弁論となり、それを知って五年後の平成二年八月に労基署及び職業安定所へ調査に行ったというのが被告認定の筋書きとならざるをえないが、このようなことはありえないことである。
４　臨時雇用員の退職手当の算定方式は、「臨時雇用員の退職手当について（事務連絡）」（以下「事務連絡」という。）を含む「日本国有鉄道退職手当支給事務基準規程」（以下「規程」という。）及びその根拠となる国家公務員等退職手当法（以下「法」という。）、同法施行令（以下「施行令」という。）、同法の解釈及び運用方針（以下「解釈運用方針」という。）によって示されている。規則、法令で定まっている退職手当算定方式については、ａら臨時雇用員の雇止め当時、改変を求める提案がなく、退職金の支給事務が終了した後一〇年もたった現時点において算定方式に関する団体交渉をすべき理由は全くない。法令等の運用、適用問題等のルールを変更したければ、支給時期以前に交渉がなされるべきであり、その時期を徒過して支払手続が行われてしまった場合は、今更団体交渉を求めることができないことは明らかである。


また、右のような規程、法令等は、国鉄において法令の改正等にあわせて「退職手当関係法規令達集」という小冊子にまとめて発行していた。国鉄当局であっても、国労であっても、必要であれば、この小冊子を入手して退職金の算定方式を明確に知ることができたのである。
そもそも、規則、法令というものは、国民ないし関係者に公布など告知行為があれば、特定の個人がこれを知らなくても、有効なものとして存在しているのである。そういうものを知らないということが、適用に関して抗弁とはならない。関係者はその内容を知るべきであり、特定個人に示す示さないなどというようなことは何ら問題となる余地はない。退職手当は、退職の際、支払われることは誰しも知っていることであるから、国鉄の計算に任せず、自らその内容を知りたければ、規則、法令を自分の努力で調査をすれば、容易に知ることができたものである。５　ａは、当時退職手当算定方式を知らなかったかのごとく主張するが、ａ発行の国労大阪工事局婦人部ビラ（乙第四一号証）には、「臨時雇用員という差別雇用の中で当然職員並みの退職金がでるわけもなく、まして、その計算方法は複雑なものになっています。」との記載がある。計算方法を知らなければ、これを複雑であるなどといえないことは明らかであるので、同人は複雑な計算方法を知っていたというべきである。
また、国鉄は、昭和五八年九月一六、一七日と退職予定者を集めて退職手当及び雇用保険関係の説明会（以下「説明会」という。）を開催し、ａも九月一六日に出席していたことから、同人が当時退職手当算定方式を知っていたことは明らかであり、仮に退職手当算定方式について疑問があれば、ａはその時点で解明できたはずである。
６　なお、特定個人がその退職手当の算定方式に関して、規則、法令の解釈適用に疑義があるとし、退職手当支給者が全くその疑義の点について解釈適用を変える意思を有していない場合は、もはや交渉の問題ではなくて、司法においてその解釈、適用の正当性の判断を受ける問題となる。
現にａは、この解釈、適用をめぐって訴えを提起しているのであるから、その場においてどちらの見解が正しいかの判断が示されることになり、この問題について団体交渉を行うべき必要性も理由もない。
７　退職手当の算定方式についての原告の解釈は次のとおりである。
（一）　ａら臨時雇用員五九名の退職手当金は、
基本日額×〇・八×二五×（自己都合退職の支給率）
という計算方式によって計算され、このとおり支給された。（二）　自己都合退職の支給率であることについて（規程一〇条二項の適用）（１）　国鉄が昭和五八年九月三〇日付けで行った、ａを含む五九名の雇止めに、多額の負債を抱えた国鉄の財政破綻、業務量の減少等を原因とする人員整理的要素があったことは事実である。しかし、国鉄と臨時雇用員との雇用関係は、二か月の期間を定めたいわゆる期間雇用であったので、前記期限に期間満了をもって雇止めしたものである。
（２）　ａは、事務連絡に規定するところの一か月二二日以上の勤務の継続性に一時期欠けるところがあったため、ａの退職手当の支給対象勤続期間は分断され、二年と六年になる。したがって、長期勤続後の退職者を対象とする規程一一条の適用はない。また、本件は、実情として整理解雇的要素はあるものの、右に述べたように二か月間の期間雇用であるため、職員の整理退職の場合に適用される可能性のある規程一二条の適用もない。臨時雇用員の退職手当について規程一二条の適用がないことは、事務連絡二項二号において明示している。
（３）　本件を仮に勧奨により退職したものであるとみても、勤続二〇年未満の者については、勧奨退職の制度は法上も規程上も存在しないので、勧奨により退職した場合でも規程一〇条の退職として取り扱うこととされている。（４）　結局、ａの退職の場合は、規程一〇条が適用されることとなる。同条の一項は、勤続期間一一年以上の者についての支給率を規定し、二項は、一〇年以下の者についての支給率を規定している。二項は、「本人の都合により退職（傷病または死亡の場合を除く）したもの」に適用があるとされているが、本条は、いわゆる普通退職と自己都合退職とを峻別したものではなく、普通退職にあっても勤続年数の長短によって支給率に差異を設けた趣旨と解すべきである。したがって、臨時雇用員の一〇年未満の雇止めであるａの場合には、同条二項の定める支給率、すなわち自己都合退職の支給率と同じ支給率が適用される。国鉄では、長年にわたり、同条二項の勤続期間一〇年以下の者の退職手当については、右のように取り扱ってきたものである。
（三）　俸給月額について（解釈運用方針第三条関係一項ハ号（２）Ｂの適用）（１）　退職手当計算の基礎となる俸給は、解釈運用方針第三条関係一項イ号で、一般の職員の給与等に関する法律の適用を受ける者にあっては法五条に規定する俸給とされており、それによると「俸給は（同法）第一四条に規定する勤務時間による勤務に対する報酬であって、この法律に定める俸給の特別調整額、初任給調整手当、扶養手当……を除いた全額とする。」と定められている。（２）　職員の給与には、基本給のほか、扶養手当、都市手当等の手当があり、これらの諸手当を除いた全額、すなわち基本給を俸給月額として退職金が計算され支給される。
（３）　一方、ａのような有期雇用にかかる臨時雇用員については、日給月給（日給を一か月単位で計算し、これを一か月分まとめて支給する形）で賃金が支払われており、職員のような諸手当は特になく（通勤手当については支給されている。）、賃金のうち俸給に相当する分の額が明確でないため、解釈運用方針第三条関係一項ハ号（２）Ｂを適用して、賃金月額の八割に相当する額の二五倍に相当する額を俸給月額として算出し、退職金を計算し支給したものである。
五　原告の反論に対する補助参加人組合の再反論
１　臨時雇用員の退職金算定方式・根拠についての説明の不存在（一）　退職金算定根拠に関する労使間の認識の不一致国鉄大阪工事局は、昭和五八年九月三〇日付け臨時雇用員の解雇に際し、退職金算定に関わる問題については、退職金算定方式・算定根拠を一切示していない。原告は、「退職手当金の算定方式が全て当時の国鉄の部内規定によって定められていた。」とし、右「部内規定」とは事務連絡であるとする。一方、国労は、ａ解雇当時より現在に至るまで、臨時雇用員の退職手当も職員同様、規程に基づくものと考えている。かかる認識の食い違いが存在すること自体が、臨時雇用員の解雇に際し、退職金に関わる問題については、退職金算定方式・算定根拠が一切示されていない何よりの証拠である。


（二）　退職金算定方式・根拠の不明確性とその原因
労働者に対し、退職金算定根拠を明示して算定方式を説明する義務は、断じて使用者にある（労基法八九条一項三号の二、九〇条）。
ところが、国鉄大阪工事局は、労基法に反し就業規則に退職金に関する規定を記載せず、労基署への就業規則の届出さえ怠っていたのである。このことこそが、退職金算定方式・根拠が今日においてさえ不明確なことの原因である。
（三）　組合ビラについて
原告は、国労大阪工事局分会婦人部の昭和五八年八月一〇日付け「辞めても沢山退職金が入るやろ！　と安易に言うが！」というタイトルの組合ビラ（乙第四一号証）及びａがその当時婦人部長であったことから、当時の国労分会及びａを含む組合員は臨時雇用員の退職手当金の算定方式を知っていたことは明白であると主張している。
しかし、右記事は、解雇を提案されたという緊迫した状況のもとで、臨時雇用員にも多額の退職手当金が支払われるので解雇による不利益はほとんどない等の虚偽の情報が流され、解雇に反対しようとする動きを封じようとする風潮が一部にみられたために、これに反論するために作成されたものである。しかも、右記事は国鉄から説明を受けて記載したものでないために、退職手当金算定方式がどのように複雑なのかを論じておらず、「支給率は職員と同率ですが」等と明らかに事実と異なる等不正確な内容となっている。また、婦人部長といっても、団体交渉の正式メンバーにさえされておらず、当局から直接資料等を入手しあるいは当局と交渉しうる立場にはなかったのである。したがって、右記事は、事務連絡を始めとする退職手当金の算定方式を知って書かれたものでないことは明白である。そして何より、ａが、自らの退職金算定方法を知るために労基署を始めとして様々な機関に幾度となく足を運び、多大な時間と労力を費やしたにもかかわらず、現在においてさえ明確な算定方法、根拠を知りえていない事実こそが、ａが右算定方法を解雇当時知らされていなかった何よりの証拠である。
（四）　退職金説明会について
原告は、加えて、昭和五八年九月一六、一七日の両日にわたり、臨時雇用員を対象に「臨時雇用員退職予定に伴う社会保険関係等説明会」（説明会）を開催し、退職手当金算定等について説明を行い、ａも九月一六日の説明会に出席していたのであるから、解雇当時退職金算定方式を知っていたと主張している。しかし、ａは、説明会に出席していないのであるから、退職手当金算定等について説明を受けていない。また、仮に出席していたとしても、説明会では、臨時雇用員に対し社会保険関係の事務的な説明をしただけで、退職金規程の説明や具体的な算定方法については何一つ説明をしていないから、ａが退職手当金算定等について説明されたことはないのである。説明会開催後も、課長から個人的に、だいたいこれぐらいだと計算された額だけを聞いたにすぎず、どのような計算方法によるものかは、全然説明を受けていない。
（五）　別件地位確認訴訟での説明について
ａは、昭和五九年五月、別件地位確認訴訟の中において、国鉄から、臨時雇用員
に対する退職金の計算として、
基本日額×〇・八×二五×（自己都合退職の支給率）
という計算式のみを示された。しかし、なぜ基本日額×〇・八とされるのか、なぜ自己都合とされるのかは一切説明されず、その根拠規定も示されなかった。また、もとより解雇無効を主張しての裁判係争中であり、解雇を前提とする退職金の協議を行うことはできなかった。
２　国鉄による退職金算定方式・根拠の違法性
（一）　退職金算定方式の違法性
ａは、「職員以外の者で、その勤務形態が職員に準ずるもの」といいうるから、法、施行令及び解釈運用方針（昭和六〇年改正前のもの）が適用される。そして、右法令を基礎に、労使間の協約に基づき、規程が定められており、ａら臨時雇用員の退職金算定も右規程に基づいて行われる必要がある。ところが、国鉄大阪工事局は、国鉄内部の事務連絡に過ぎない文書である事務連絡を根拠に、退職金算定基礎となる勤続期間、退職金算定の基礎とされる俸給月額、退職事由別乗率等において、右法令や規程に反する違法な算定を行った。これらの違法な算定方法の結果、ａら臨時雇用員の全員が、本来支給されるべき退職金額の半額にも満たない額しか退職金の支給を受けていないのである。
（二）　事務連絡による退職金算定の違法性
事務連絡は、国鉄内の各文書の効力を規定する「規程等管理規程・文書管理規程」に何ら記載されていないことからも明白なように、担当部署に対し業務遂行に当たって具体的な事務作業を指示するために出す、文字どおり事務連絡に過ぎない文書であって、法令や規程に実質的に反するような定めをすることはできず、仮に定めても無効であることは当然である。
また、事務連絡がその性格上、労使間の協定合意に基づくものでないことは明白である。ａを始めとする臨時雇用員自身も国労も、その内容を知ることはできなかった。退職金の算定方法が労使間の交渉事項であることは当然であり、このことは、退職金算定方法が就業規則記載事項であり、就業規則の作成変更に組合との協議を行うべきことが労基法上義務付けられていることからも明らかである。規程の制定や改変に際しては、労使間の協議が尽くされていた。この点から考えても、一片の事務連絡に基づいて、右規程に反した退職金算定をすることは違法である。以上のとおり、ａら臨時雇用員に適用されるべき退職金規定は、法等の法令であり、右法令を基礎に労使間の協約に基づき定められた規程である。事務連絡は、その性格からも、本来適用すべき規定に反した内容からも、労使協議を経ない一方的不利益変更であるという点からも、ａら臨時雇用員の退職金算定の根拠とはなりえない。かかる事務連絡に基づく退職金算定は違法であり到底許されない。（三）　以下、ａの退職金算定方式の違法性を具体的に指摘する。
（１）　退職金算定の基礎となる勤続期間
退職金算定の基礎となる勤続期間は、職員となった日の属する月（昭和四七年三月）から退職した日の属する月（昭和五八年九月）までの月数である一一年六か月である（法七条二項）。


国鉄は、昭和四九年六月から昭和五一年九月までの二年間及び昭和五二年八月から昭和五八年九月までの六年間の合計八年間しか勤続期間に含めていない。しかし、まず、昭和四七年三月（採用）から昭和四八年九月（出産のための「退職」）までの期間については、これを勤続期間として通算しなければならない。次に、昭和四八年九月から昭和四九年一月までの「産休期間」も勤続期間に含めなければならない（解釈運用方針第二条関係二項ロ号）。期間二か月の臨時雇用員であっても一年六か月も継続して雇用する以上常用扱いすべきであるから、産休を理由に解雇・退職扱いすることは労基法六五条、一九条違反である。さらに、昭和四九年一月から同年五月まで及び昭和五一年一二月から昭和五二年二月までの期間について、国鉄は、「常勤職員について定められている勤務時間以上勤務した日が二二日以上ある月が引き続いて一二月を超えない」として勤続期間から除いているが、何らの根拠のない不当な扱いである。
（２）　退職金算定の基礎とされる俸給額
ア　昭和五一年九月における退職扱いについて
退職金算定の基礎とされる俸給額は、「退職の日における」その者の俸給月額（俸給が日額で定められているものについては、俸給の日額の二五日分相当額）とされる（法三条）から、ａの退職時の日額賃金（四八三〇円）の二五日分をもって退職金算定の基礎とされる俸給額とすべきである。ところが、国鉄は、ａを昭和五一年九月に一度退職扱いとし、その時点での退職金として当時の日額賃金（三一三〇円）を基礎に退職金算定の基礎とされる俸給額を算定している。かかる退職扱いが不当であるのは前述のとおりであるが、仮に退職扱いするのであれば、退職扱いするその時点で退職金を支給すべきである。
イ　俸給月額について
国鉄は、ａの日額賃金、手当のうち「俸給に相当する部分の額」が明らかでないとして、退職時の「日額の八割に相当する額の二五倍に相当する額」をもって「俸給に相当する部分」であるとしている（解釈運用方針第三条関係一項八号（２）Ｂ）。しかし、ａは、通勤手当以外に手当の支給を受けておらず、通勤手当の額も明らかであるから、右記載上明らかな俸給日額（賃金日額に同じ。）の二五倍に相当する額をもって俸給月額とすべきなのである（解釈運用方針第三条関係一項ハ号（１））。
ウ　乗率（法三条）について
ａの解雇は、整理解雇であるから、通常の退職より有利な乗率が適用されてしかるべきである（法五条。ただし、施行令一条二項二号）。少なくとも、「その者の都合により退職した者」（法三条二項）に当たらないことは明らかである。したがって、原則的規定である法三条一項を適用すべきである。解釈運用方針においても、「その者の都合により退職した者」には、「法令で定める任期満了等により退職した者は含まれない」としている（解釈運用方針第三条関係二項）。ところが、国鉄は、ａを「その者の都合により退職した者」扱いとして法三条二項を適用し、低い乗率を掛けている。私傷病による退職の場合でさえ、「自己都合」による退職扱いとはしないにもかかわらず（法三条二項）、整理解雇に当たる本件解雇における退職金算定を「自己都合」による退職扱いとしたのは許しがたい扱いである。なお、国鉄大阪工事局は、国家公務員等退職票には、退職理由として「業務量の減少のための解雇」と記載し、かつ、就業規則によれば、ａの解雇は明確に「退職」ではなく「解雇」条項に該当する。また、同工事局は、普通退職といいながら、退職金の算定に当たっては自己都合退職を適用している。国鉄による右の扱いを規定づけた規程や法律はなく、全く違法かつ不当な適用である。
３　退職金算定方法・根拠についての団体交渉の必要性
（一）　団体協議の不存在
原告は、一〇回の団体交渉において、退職金についてはすでに十分協議済みという。
しかし、右団体交渉のうち、退職金について協議がなされたのは第七回の団体交渉であり、右団体交渉においても、組合側から「退職手当金算定方式は、規程である以上、地方権限の枠を超えるものであり、どうにもならないが、こう言ったことがらがあるということを本社に伝えてほしい。」との要望があり、結局それ以上の話合いはなかった。
それは、本件解雇当時、退職金の算定方式及び根拠規定について、国鉄労使ともに、「部内規定」により明確であると思い込んでいたためである。ところが、協議の前提あるいは基礎ともいうべき「規定」を、国鉄当局は事務連絡とし、国労は規程と考えていたのである。
他方、当事者である臨時雇用員は、国に準じた機関である国鉄であるから、退職金についても法律や規定に従い正しく支給されるものと信じて疑っていなかった。また、ａは、当時解雇撤回を強く求めており、退職金については念頭になかったのである。
かかる状況下において必然的に、退職金の算定方式・根拠について、労使協議においてほとんど協議がなされなかったのである。
（二）　団体協議不存在の責任
当時不十分な団体交渉しか行われなかったのは、国鉄当局の故意あるいは過失により、かかる違法な退職金算定の事実を知らされなかったからである。その責任は、全て国鉄当局にある。
（三）　団体交渉の必要性
退職金に関する事項は重要な労働条件の一つであり、それゆえに国鉄においても、常に労使間で協議を尽くした上で、規程として成文化され、その解釈や改変についても労使間で協議がなされてきた。それを、一片の事務連絡によって不利益変更することなど許されず、このことは国鉄当局も十分知り尽くしているはずである。
国鉄当局は、違法な退職金算定を行い、それを故意あるいは過失により国労及び当事者である臨時雇用員に知らせなかった。それゆえに、当時団体交渉による追及を免れた国鉄が、今日まで団体交渉を免れた故をもって団体交渉を拒否しうるなどということは到底許されるべきではない。
４　その他の退職条件についての団体交渉の必要性
本件解雇当時の団体交渉の場において、退職金以外の退職条件については、「規定上、職員の整理解雇の準用はできない。」旨の回答以外一切示されず、「退職条件については今後とも協議していきたい。」との確認にもかかわらず、その後も一切協議がなされていない。


退職条件につき、原告は、協議による上積みの余地はなく、団体交渉は無意味であるごとく主張している。しかし、職員の場合、年度末退職について毎年のように労使協議に基づく通達によって割増率の適用等がなされていたし、労使協議により昇格を遡らせることにより退職金算定の基礎となる俸給額を上げる等の措置がなされていたのである。また、臨時雇用員の場合にも、昭和五四年の庁舎移転に伴う合理化に際して、退職条件の上積みがなされてきたのである。退職条件の上積みの余地はあったし、整理解雇である本体解雇の場合、むしろ上積みされてしかるべきであった。かかる退職条件について、解雇当時に協議が約束されたにもかかわらず尽くされていないのであるから、団体交渉が行われるべきは当然である。
５　結論
平成元年一一月一三日、別件地位確認訴訟の第一審判決が言い渡され、不当にもａが敗訴した。補助参加人組合は、分割民営化の過程での組織攻撃によってａ解雇問題への取組みが困難となっていた国労から原告との交渉を引き継ぎ、平成二年八月、労基署及び職業安定所に調査に行き、ａの退職金算定方法に違法の疑いがある旨の説明を受け、この点について説明を受けるべく、同年九月三日、原告に対し団体交渉を申し入れたのである。以上のとおり、原告が補助参加人組合との団体交渉に速やかに応じるべきは当然であり、本件救済命令は適法である。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因事実（本件救済命令の発令）は当事者間に争いがない。
二　主たる争点の所在
被告は、平成二年九月三日の補助参加人組合の本件団体交渉申入事項のうち、「②ａの在職時の扱い」はａの出産の際の産休の取扱いの問題であり、「③ａの解雇時の諸問題」はａの雇用保険支給問題及び退職手当算定問題であるとし、いずれもａの退職手当算定にかかわる問題であるとした上で、原告がこれらの交渉事項について団体交渉を拒否したことにつき正当な理由があったものとはいえず、原告の右行為は、労働組合法七条二号の不当労働行為に該当する旨主張する。これに対し、原告は、退職手当算定にかかわる問題については、①すでに国鉄と国労との間で団体交渉を尽くしていること、②臨時雇用員の退職手当の算定方式は、退職手当関係法規令達集によって一般に明らかにされている規程等によって示されているのであり、当時、ａは右算定方式を知っていたこと、③特定個人に対する右算定方式の適用に疑義があり、退職手当支給者がその解釈適用を変更する意思のない場合は、団体交渉でなく司法の判断によらざるを得ないこと等を理由に、原告が団体交渉を拒否したことには正当な理由がある旨主張するので、以下この点について検討する。
三　主たる争点に対する判断
１　本件団体交渉申入れと拒否に至る経緯
成立に争いのない甲第五号証、乙第一〇、一一号証、第一六、一七号証、第二五号証、第二八ないし三五号証、第三八ないし四四号証、補助参加人組合との間では成立に争いがなく、被告との間では弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第二号証、証人ａの証言、同証言により真正に成立したものと認められる乙第一八号証及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。
（一）　当事者
原告は、国鉄の分割民営化に伴い、日本国有鉄道改革法（昭和六一年法律第八七号）及び日本国有鉄道清算事業団法（昭和六一年法律第九〇号）に基づき、昭和六二年四月一日に設立され、肩書地に本社を、全国に支社等を置き、承継法人（国鉄改革法一一条二項が規定する承継法人）が国鉄から承継しない資産、債務等の処理等の業務を行っている。
補助参加人組合は、主に大阪など関西地方の企業等で働く女性労働者によって組織される労働組合であり、昭和六二年一一月に結成された。原告の従業員には補助参加人組合に加入している者はいない。
（二）　ａの採用から雇止めまでの経緯
（１）　ａは、昭和四七年三月九日、国鉄大阪工事局の臨時雇用員の退職に伴う欠員募集に応募して国鉄に採用され、その後、二か月ごとに雇用契約の更新を繰り返した。採用から約一年六か月を経た昭和四八年九月三〇日、出産のため同工事局に退職届を提出し、いったん退職したが、昭和四九年一月一〇日、再び臨時雇用員として同工事局に就職し、後述のとおり昭和五八年九月三〇日に雇止めされるまで、従前と同様に勤務した。
（２）　国鉄大阪工事局は、昭和五八年六月二九日、ａを含む臨時雇用員五九名全員に対し、同年九月三〇日をもって雇止めすることを提案し、また、ａら臨時雇用員の所属する国労大阪工事局分会（以下「国労分会」という。）に対しても、同日の団体交渉の場において、国鉄が膨大な赤字を抱えていること、大阪工事局における工事量が大幅に落ち込んでいること、業務量の減少に伴い臨時雇用員で対応してきた波動業務を今後職員で対応することを理由として、臨時雇用員の削減を提案した。
（３）　国鉄大阪工事局と国労分会は、昭和五八年六月二九日から同年九月三〇日までの間、臨時雇用員の雇止め及び雇止め時の諸条件について一〇回にわたる団体交渉を行った。その中心的な交渉事項は、臨時雇用員の雇用継続及び再就職の斡旋であった。右団体交渉の経過は、おおむね次のとおりである。同年六月二九日の第一回団体交渉の後、団体交渉が行われたのは、七月一四日、同月二五日、八月三日、同月一〇日、同月一七日、同月二五日、九月一六日、同月二七日、同月三〇日の合計一〇回であった。ａは、当時国労分会の婦人部長を務めており、右団体交渉に出席していた。
国労分会は、八月二四日、大阪工事局に対し、八項目にわたる要求を記載した申入書を提出した。その第七項は、「退職をする者については、退職条件について最大限の処置を講ずるとともに、退職金等は速やかに支払うこと」というものであった。翌二五日の第七回団体交渉において、大阪工事局は、右の国労分会の申入れに対し、再就職先の斡旋を行い、九月三〇日までに再就職先が決まるよう努力する、退職手当、賃金は速やかに支払う、一〇月一日以降の雇用継続はできないので全員について円満に解決できるよう最大限の努力をするなどの回答をした。この席で、国労分会側から、退職手当支給と雇用保険給付との関係及び臨時雇用員の退職手当算定方式について質問があった。


八月二五日以降、大阪工事局は、国労分会の要望もあって、臨時雇用員全員に対し、再就職の希望の有無、再就職先についての希望を聴取するとともに、求人会社七十数社を斡旋した。ａに対しても三社を斡旋したが、ａは雇用の継続を希望し、大阪工事局の示したいずれの再就職先をも拒否した。
九月一六日と一七日、大阪工事局は、臨時雇用員を対象として社会保険関係等に関し説明会を開催した。
九月二〇日、大阪工事局は、臨時雇用員全員に対して、解雇予告書により、一〇月一日以降雇用契約を締結しない旨の通知を行ったが、ａは、解雇予告書及び解雇予告手当の受取りを拒否し、雇用の継続を要求した。九月二六日、同工事局は、ａに対し、再度解雇予告書及び解雇予告手当の受取りを求めたが、ａは、解雇予告書を受け取ったものの解雇予告手当の受取りを拒否した。九月三〇日、大阪工事局は、同日限りで臨時雇用員全員を雇止めし、退職手当を支給した。ａを除く臨時雇用員は退職手当を受け取ったが、ａは受取りを拒否した。同日、国労分会は、ａの解雇が納得できないとして同工事局と団体交渉を行ったが、雇用継続はできないとする同工事局との間で主張が対立し、交渉は平行線のまま終了した。
大阪工事局は、後日、ａの退職手当を供託し、ａは、昭和五九年五月一〇日、その還付請求をしてこれを受け取った。
（三）　ａの雇止めから本件団体交渉申入れに至る経緯（１）　ａは、昭和五九年二月三日、国鉄を相手に、従業員の地位確認並びに未払賃金及び将来の賃金の支払いを求める訴え（別件地位確認訴訟）を大阪地方裁判所に提起した。原告は、昭和六二年の国鉄分割民営化時、右訴訟の被告の地位を承継した。
（２）　国労分会は、ａの雇止めの翌日である昭和五八年一〇月一日から昭和五九年二月二日までの間、国鉄大阪工事局に対し、ａの雇止めを撤回して雇用を継続するよう求める申入行動を継続的に行った。
また、国労分会は、別件地位確認訴訟提起後毎月、大阪工事局に対し、ａの雇止め問題についての抗議の申入行動を行い、昭和六二年の国鉄の分割民営化以降は、西日本旅客鉄道株式会社に対して同問題についての申入れを行った。ａは、補助参加人組合が結成された昭和六二年一一月、国労分会に所属したまま同組合に加入した。
昭和六三年二月二二日、ａの雇止めの撤回闘争を支える地域の支援団体として結成された「国鉄臨時雇用員ａさんの解雇を撤回させる会」（以下「撤回させる会」という。）が、国労分会と話合いのうえ、原告に対し、ａの雇止めについての抗議の申入れ行動を行い、以後、撤回させる会は、別件地位確認訴訟の口頭弁論期日ごとに同様の申入行動を行った。
（３）　大阪地方裁判所は、平成元年一一月一三日、別件地位確認訴訟の判決を言い渡し、ａの請求を棄却した。ａは、これを不服として大阪高等裁判所に控訴した。
（４）　国鉄は、昭和五九年五月一八日の別件地位確認訴訟第二回口頭弁論期日において臨時雇用員に関する退職手当算定方式を明らかにしたが、ａは、平成二年八月、自分の退職手当の算定方法についての疑問を晴らすため、天満労基署及び天満公共職業安定所に行き、自分の退職手当算定方式について説明を受けた。
（四）　本件団体交渉申入れ及びその拒否
補助参加人組合は、平成二年九月三日、原告に対し、文書で「①ａの不当解雇について、②ａの在職時の扱いについて、③ａの解雇時の諸条件について、④その他関連事項」を交渉事項とする団体交渉を申し入れた（以下「本件団体交渉の申入れ」という。）が、原告は、右文書の受取りを拒否した。そのため、補助参加人組合は、同日、原告に対し、本件団体交渉の申入書を内容証明郵便で送付した。国労分会でなく補助参加人組合が団体交渉を申し入れたのは、国労が重大な組織問題を抱えていたこと、国労分会においてａの解雇問題に対する支援を別件地位確認訴訟第一審判決までとする方針の決定があったこと等の事情を踏まえ、補助参加人組合が国労分会と協議し、ａの解雇撤回闘争を引き継ぐことを合意したためである。本件団体交渉申入れにおいて、補助参加人組合が交渉すべき内容としていたのは、「②ａの在職時の扱い」については、ａの出産の際の産休の取り扱いの問題であり、「③ａの解雇時の諸条件」については、ａの雇用保険給付問題及び退職手当算定問題であったが、「④その他関連事項」については特に予定されていなかった。なお、すでに処理が終わっている産休の問題を交渉内容としたのは、労基法との関係において、その取り扱いが退職手当算定の基礎となる勤続期間の計算に影響すると判断したからであった。
原告は、同月五日、補助参加人組合に対し、本件団体交渉申入れについて、大阪高裁で係争中であるのでその趣旨に添いかねる旨の回答書を内容証明郵便で送付し、本件団体交渉を拒否した。
２　昭和五八年のａを含む臨時雇用員の雇止めに当たっての国鉄大阪工事局と国労分会との間の団体交渉における退職手当についての交渉経過及びこれに関連する事情昭和五八年六月二九日から同年九月三〇日の雇止めの当日まで、国鉄大阪工事局と国労分会との間で、臨時雇用員の雇止めに関し一〇回の団体交渉が行われたことは、前記認定のとおりであるところ、退職手当算定にかかわる問題についての交渉経過の詳細は以下のとおりである。
（一）　団体交渉


前掲乙第一〇、一一号証、第二八ないし三一号証、第三四号証、第三九号証、成立に争いのない丙第一号証の１ないし１０、証人ｂの証言、同証言により真正に成立したものと認められる甲第三号証によれば、次の事実を認めることができる。国鉄大阪工事局と国労分会との間の一〇回の団体交渉のうち、臨時雇用員の退職手当についての交渉が行われたのは、昭和五八年八月二五日の第七回団体交渉であったが、この第七回団体交渉は、国労分会がその前日に大阪工事局に対して交付した八項目にわたる申入書に対する大阪工事局の回答を軸に行われた。退職手当については、その第七項で、「退職をする者については、退職条件について最大限の処置を講ずるとともに、退職金等は速やかに支払うこと」として要求され、大阪工事局は、この要求に対し、結論として「退職金、賃金は速やかに支払う。」と回答したが、その具体的な交渉の過程では、次のようなやりとりがあった。すなわち、国労分会側が、臨時雇用員は自分の都合で辞めるのではなく当局の都合で辞めるのだから、職員に準じて退職手当の支給率を割増せよ、と要求したのに対し、大阪工事局側は、内部規定により、臨時雇用員については職員に準じた扱いはできない旨答えた。また、大阪工事局側は、雇用保険と退職手当との関係についての質問に対しても、内部規定を援用して回答した。国労分会側は、大阪工事局がこのように内部規定を援用して回答することに対し、「規定である以上、地方当局の権限の枠を超えるものであり、残念である。どうにもならないと思うが、こういったことがらがあるということは本社に伝えてもらいたい。」旨発言するとともに、「退職条件については、地方当局としてでき得る最大限の措置を講じられたい。」と申入れた。大阪工事局側は、これに対し「退職条件については、今後とも協議していきたい。」と答え、退職手当に関する交渉はこれで終了した。なお、その後同年九月三〇日の雇止めの当日まで三回の団体交渉が行われたが、この団体交渉において、退職手当の算定問題が協議されることはなかった。
当時国労分会婦人部の部長であったａは、右第七回団体交渉に出席していた。
（二）　説明会
前掲乙第三五号証、第三九号証、第四〇号証、証人ｂ、同ｃ（ただし、後記認定に反する部分を除く。）の各証言によれば、次の事実を認めることができる。昭和五八年九月一六日と一七日、国鉄大阪工事局は、同月三〇日付けで退職予定の臨時雇用員を対象として、退職に伴う退職手当と雇用保険の関係及びその他の社会保険等についての説明会を開催し、退職予定者の多くが出席した。その内容は、主に社会保険の給付手続についての説明であった。当時のａの職場であった停車場第一課のｄ課長は、同月一四日、ａに対し、右説明会が開かれる旨を伝え、ａは、同月一六日開催の右説明会に出席した。なお、証人ｃ及び同ａは、ａが右説明会に出席していないかどうかにつき、右認定に反する証言をするが、証人ｃの証言はａが出席していなかった旨断言するものではないし、また、証人ａは、自らが出席していなかったとする根拠につき、同人が解雇を認められないと言っていたのであるから、解雇を前提とした退職金等の説明会には出席しないというのであるが、ａが在職中から退職金等の問題について関心をもっていたこと（証人ａの証言）や、前記認定のように、ａが当時国労分会婦人部長の地位にあって、他の臨時雇用員の利害に関することにも配慮しなければならない立場にあり、かつ、国鉄との団体交渉に出席していたことに徴すると、証人ｃ及び同ａの各証言は、ただちに採用することはできない。
（三）　退職手当の支給に対する国労分会の態度
前掲乙第一〇、一一号証、第二八ないし三一号証、第三四号証、第四二号証、第四四号証、丙第一号証の１ないし１０によれば、次の事実を認めることができる。国労分会は、一〇回にわたる団体交渉の当初は、あくまで雇止めの撤回と雇用の継続を要求して譲歩の姿勢を示さなかったが、昭和五八年八月二四日に至り、前記八項目の申入書によって、再就職斡旋の諸条件等についての申入れを行い、翌二五日の第七回団体交渉において右申入事項についての団体交渉が行われ、その後の団体交渉において、国労分会は、右申入事項第七項の退職手当等退職条件の問題については、国鉄大阪工事局に対し、それ以上の交渉を求めることはなかった。
（四）　国労分会婦人部の対応
前掲乙第四一号証、第四三号証、証人ｃ、同ａの各証言によれば、次の事実を認めることができる。
第六回の団体交渉が行われた昭和五八年八月一〇日、国労分会婦人部は、臨時雇用員の退職手当について、「臨時雇用員という差別雇用の中で、当然職員並みの退職金が出るわけもなく、まして、その計算方法は複雑なものとなっています。支給率は職員と同率ですが、その計算基礎となる日額賃金は職員の半分以下です。又、ひと月を二十二日以上勤ムした月とみなされ、さらに計算時には継続で何年かによって退職手当率が出されるのです。」「このような中で、十年なら十年、二十年なら二十年、月に二十二日を切れる事なく働きつづける為には、並み大抵の苦労ではありません。今回首切り提案を受けた五十九名の中には、出産で切られている人もいます。病気でわずかな日数が足らない為切られている人も多くいます。」などと記載した婦人部ニュースを発行したが、これを作成したのはａであった。同婦人部は、前判示の同年八月二五日の第七回団体交渉の後である同年九月七日、国労分会による八月二四日の申入書第七項の退職手当等退職条件の問題については、「一歩も譲ことはできない。」旨を記載したビラを発行した。
３　国鉄の他の工事局等における団体交渉について
弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第六号証の１、第七号証の１・２及び証人ｅの証言によれば、次の事実を認めることができる。昭和五八年当時、国鉄東京建築工事局でも臨時雇用員三十数名全員の雇止めが行われた。その際、国鉄と国労同工事局分会との間で団体交渉が行われたが、大阪と同様、国労側は、解雇撤回を主眼としており、退職手当については、規程に基づき算定されるであろうという認識があっただけで、退職手当を上積みせよという要求は行わなかった。
同じく、当時、国鉄千葉鉄道管理局でも臨時雇用員の雇止めが行われ、その際、国鉄と国労との間で団体交渉が行われたが、ここでも、国労側は、退職手当は規程に基づき計算されるであろうという認識にとどまり、退職手当の上積みの交渉はなされなかった。一方、国鉄側は、大阪工事局と同じ方法で臨時雇用員の退職手当を算定し、支給した。
４　国鉄大阪工事局によるａの退職手当の算定と算定方式の周知


（一）　国鉄の内部規定による算定
前掲乙第三八号証、成立に争いのない乙第三六号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第四号証、第九ないし一一号証によれば、国鉄大阪工事局は、昭和五八年九月三〇日のａの雇止めに当たって、次の方式により退職手当を算定したものと認めることができる（なお、以下に挙げる国鉄の内部規定及び法令は、昭和五八年九月三〇日当時のものである。）。
（１）　国鉄職員の退職手当については、法が適用されるところ（法二条一項二号）、国鉄は、以下のように、解釈運用方針（昭和二八年九月三日蔵計第一八三二号大蔵大臣通知。最終改正昭和四四年一二月一九日総人局第九三七号）に示された解釈に基づき内部規定を定めており、国鉄及び原告は、右内部規定による退職手当の算定方法を変更することは法及び施行令に違反するおそれがあると考えている。ア　まず、施行令一条一項二号により法の適用を受ける職員とみなされる者については、雇用関係が社会通念上継続していると認められる場合において、常勤職員について定められている勤務時間以上勤務した日が二二日以上ある月が引き続いて一二月を超えるに至った者をいうと解し（解釈運用方針第二条関係及び施行令第一条関係）、その旨の内部規定を制定している（事務連絡前文）。もっとも、右の「引き続いて一二月を超える」という要件については、当分の間、これに該当しなくても、引き続いて六月を超える場合には、退職手当を支給するものとしている（事務連絡四項）。
イ　そして、法第三条にいう退職手当算定の基礎となる俸給月額とは、賃金又は手当の額のうち俸給に相当する部分の額が賃金又は手当の額の算定上明らかである者以外の者で賃金又は手当の額が日額で定められている者については、当該日額の八割に相当する額の二五倍に相当する額をいうとする解釈を採った上（解釈運用方針第三条関係）、退職手当の具体的算定方法について、法三条に基づき、以下のような規程を定めている。
「一〇条。次条第一項若しくは第二項又は第一二条第一項若しくは第二項の規定に該当する場合を除くほか、退職した者に対する退職手当の額は、退職の日におけるその者の基本給月額に、その者の勤続期間を次の各号に掲げる区分により、当該各号に掲げる割合を乗じて得た額の合計額とする。
①　一年以上一〇年以下の期間については、一年につき一〇〇分の一〇〇②　一一年以上二〇年以下の期間については、一年につき一〇〇分の一一〇③　二一年以上二四年以下の期間については、一年につき一〇〇分の一二〇２　前項に規定する者のうち、本人の都合により退職（傷病又は死亡の場合を除く。）したもので、次の各号の一に該当するものの退職手当の額は、同項の規定にかかわらず、同項の規定により算定した額に当該各号に掲げる割合を乗じて得た額とする。
①　勤続期間一年以上五年以下の者一〇〇分の六〇
②　勤続期間六年以上一〇年以下の者一〇〇分の七五」なお、国鉄は、規程一〇条一項と二項の区別は、いわゆる普通退職と自己都合退職の区別に対応するものではなく、勤続年数の長短によって支給率に差異を設けた趣旨であり、いわゆる普通退職をした者についても勤続期間一〇年以下の者については同条二項を、勤続期間一一年以上の者については同条一項を適用すべきであるという解釈を採っていた。
（２）　以上に基づき、国鉄大阪工事局は、昭和五八年九月三〇日の退職時におけるａの退職手当を次のようにして算定し、その合計額を支給することとした。ア　支給の要件となる勤続期間について、昭和四七年三月九日の採用から昭和四八年九月三〇日の一回目の退職までの間は、勤務した日が二二日以上ある月が引き続いて六月を超えるという要件に当てはまらない（したがって、昭和四八年九月三〇日の退職時には国鉄はａに退職手当を支給していない。）。昭和四九年一月一〇日の再就職から昭和五八年九月三〇日の退職までの間については、勤務した日が二二日未満である月が、昭和四九年一月、二月、五月、昭和五一年一〇月、一一月、昭和五二年三月、となるので（なお、昭和五二年四月ないし七月の各月も、勤務した日が二二日未満であるが、産休制度により、分娩欠勤期間である四月一八日から七月一〇日までが退職手当算定上は勤務したものとみなされた結果、各月とも、退職手当算定上の勤務日は二二日以上となった。）、①昭和四九年六月から昭和五一年九月まで（二八か月）の二年間と、②昭和五二年四月から昭和五八年九月まで（七八か月）の六年間の各期間が、退職手当支給の要件に当てはまる勤続期間ということになる（法七条六項により、在職期間に一年未満の端数がある場合には、その端数は切り捨てられる。）。
イ　したがって、支給すべき退職手当の額は、以下のとおりである。昭和四九年六月から昭和五一年九月まで（二八か月＝二年）の勤務に対する退職
手当
三一三〇円（昭和五一年九月当時の賃金日額）×〇・八×二五×二×〇・六昭和五二年四月から昭和五八年九月まで（七八か月＝六年）の勤務に対する退職
手当
四八三〇円（昭和五八年九月当時の賃金日額）×〇・八×二五×六×〇・七五
（二）　国鉄による右退職手当算定方式の周知
前掲甲第九ないし一一号証、成立に争いのない丙第三号証によれば、国鉄大阪工事局は、その臨時雇用員の労働条件について就業規則を定めていたが、右就業規則中に退職手当の定めはなく、国鉄は、「退職手当関係法規令達集」という小冊子を発行しており、前記の法令、内部規定は、いずれも右小冊子に掲載されていたことを認めることができる。
５　不当労働行為の成否
（一）　まず、補助参加人組合が原告との間の団体交渉の当事者になりうるかについて検討する。
ａが国鉄から雇止めをされた昭和五八年九月三〇日から平成二年九月三日の本件団体交渉申入れまで、約六年一一か月という長期間が経過しているとはいえ、ａは、雇止めの後間もない昭和五九年二月三日に提起した別件地位確認訴訟において右雇止めを争い、本件団体交渉申入れの時点においても、右訴訟は係属中であったのであるから、国鉄を承継した原告とａとの間の労働関係は、昭和五八年九月三〇日の雇止め及びその後の期間の経過のみをもって確定的に消滅したとまではいえず、ａは原告の「雇用する労働者」（労働組合法七条二号）に該当するというべきである。


（二）　すすんで、原告が補助参加人組合と団体交渉をすることを正当な理由がなくて拒んだといえるかどうかについて判断する。
（１）　国鉄大阪工事局と国労分会との団体交渉についてア　前記認定の事実によれば、ａを含む臨時雇用員の退職手当については、同人も出席した昭和五八年八月二五日の第七回団体交渉で交渉されたところ、その際、国労分会側が職員に準じて退職手当の割増等を要求したのに対し、同工事局側は、内部規定を援用して右割増要求に応じられないなどの回答をしたこと、右内部規定に基づく退職手当の算定は、国鉄の確立した法令解釈に基づくものであり、同工事局のみの判断でこれと異なる算定方法を採ることはできなかったこと、国労分会側も、「規定である以上、地方の権限を超える。」と述べるなど、同工事局のこのような立場に理解を示し、退職手当に関する内部規定とその適用自体は争わない態度を取ったこと、その後、同年九月三〇日の雇止めに至るまでの間に両者間で更に三回の団体交渉が行われたが、臨時雇用員の退職手当に関する問題は取り上げられなかったこと、前記の事務連絡、規程など退職手当算定に関する内部規定は、国鉄により「退職手当関係法規令達集」として発行されており、国労分会側もその内容を容易に知り得たこと、昭和五八年当時、東京建築工事局及び千葉鉄道管理局も、臨時雇用員の雇止めに関し国労側と団体交渉をしたが、右団体交渉においても、国労側は、大阪工事局におけると同様、退職手当は規程に基づいて算定されると認識しており、国鉄側に退職手当の増額等を要求することがなかったことが認められ、これらの事実関係からすると、同工事局は、右団体交渉の場において、４（一）で判示した臨時雇用員に関する退職手当の算定方式をその算定根拠となる前記の内部規定に言及して説明し、国労分会側も、その説明を了解し、これをもってこの問題を決着させたという認識であったものと認められ、したがって、この問題については、右団体交渉の場において協議が尽くされたものというべきである。もっとも、ａが部長を努める国労分会婦人部が、第七回団体交渉後、退職条件について譲歩すべきでないなどと記載したビラを発行した事実が認められるとはいえ、右認定の事実、とりわけ、国労分会の代表者が右団体交渉で前記のような態度を取ったことに照らせば、右の事実をもって右認定の事実を左右するには足りず、ほかにこれを覆すに足りる証拠はない。
イ　以上によれば、被告が本件救済命令中で、臨時雇用員の退職手当算定問題については協議が尽くされていなかったとした認定は、誤りであるといわざるを得ない。
（２）　ａの雇止め後の事情
ア　前記認定の事実によれば、国鉄大阪工事局は、ａの雇止めの後、ａの退職手当を供託し、ａは、昭和五九年五月一〇日、その還付請求をしてこれを受け取ったこと、補助参加人組合が本件団体交渉を申し入れたのは、ａの雇止めから約六年一一か月後、ａの同組合加入の約二年一〇か月後であったこと、その間、ａは、昭和五九年二月三日に別件地位確認訴訟を提起し、平成元年一一月一三日、同人の請求を棄却する第一審判決が言い渡されたが、一方、国労分会は、昭和五八年一〇月一日から昭和五九年二月二日まで、国鉄大阪工事局に対してａの雇止めの撤回を求める申入れ行動をし、右訴訟提起後は、毎月、ａの雇止め問題についての抗議の申入れをし、昭和六二年の国鉄分割民営化後は、西日本旅客鉄道株式会社に対し同様の申入れ行動を行い、さらに、昭和六三年二月二二日以降は、「撤回させる会」が国労分会と話し合いの上、右訴訟の口頭弁論期日ごとに原告に対し同様の申入れ行動を行っており、以上の経緯によれば、ａの所属した国労分会、補助参加人組合は、いずれも、雇止めにかかわる問題を団体交渉によって解決するという姿勢は示していなかったことを認めることができる。
イ　もっとも、被告は、本件救済命令の理由中において、ａは、別件地位確認訴訟において退職手当算定方式を知り、平成二年八月に労基署及び職業安定所に調査に行って、その適用に疑義がある旨の説明を受けたもので、雇止め時とは異なる事情が生じている、と認定している。
しかし、前記認定のとおり、ａは、昭和五八年八月二五日の第七回団体交渉を含む臨時雇用員の雇止めに当たっての一〇回の団体交渉及び同年九月一六日開催の説明会に出席した上、同年八月一〇日に自らが作成した国労分会婦人部ニュースにおいて、国鉄大阪工事局による退職手当算定方式について詳しい記載をしており、右記載は、前記認定の同工事局による算定方式と大筋において一致していると認められることからすると、当時、ａは同工事局による退職手当算定方式を知っていたものと認めることができる。したがって、本件救済命令の右認定も誤りであるといわざるを得ない。
（３）　本件団体交渉拒否に関する正当理由の有無について以上の認定説示のとおり、昭和五八年のａの雇止めの当時、国鉄大阪工事局と、ａが所属していた国労分会との間の団体交渉において、ａを含む臨時雇用員の退職手当の算定問題について協議が尽くされたこと、当時、ａは、国鉄大阪工事局による右退職手当算定方法を知っていたのであって、別件地位確認訴訟において初めて知ったものではないこと、同工事局による臨時雇用員の退職手当の算定方法は、国鉄による確立した法令解釈に基づき制定された国鉄の内部規定に基づくものであり、原告は、右算定方法が法令に基づくものであって、これを変更すると法令に違反するおそれがあると考えていたのであるから、このような解釈の当否は裁判所にゆだねられるべきものであり（右解釈の当否は、現在、ａと原告間の当裁判所平成五年（ワ）第三六三七号事件で争点とされている。）、この問題について更に団体交渉を重ねる必要がないと考えたとしても無理からぬものといえること、国鉄大阪工事局は、ａの雇止めの後、同人の退職手当を供託し、ａは、昭和五九年五月一〇日、その還付請求をしてこれを受け取ったこと、ａの雇止めから本件団体交渉申入れまでの約六年一一か月、ａが補助参加人組合に加入してからも約二年一〇か月が経過しており、この間いずれの組合もこの問題を団体交渉により解決するという姿勢を示していなかったこと、原告と補助参加人組合との間には、ａの雇止めの問題を除いて団体交渉の対象となる事項は存在しないこと等の諸事情を総合考慮すると、ａの退職手当算定にかかわる問題についての本件団体交渉申入れを原告が拒否したことをもって、正当な理由がない団体交渉の拒否ということはできないというべきである。
四　結論


以上の次第で、原告による本件団体交渉申入れの拒否が労働組合法七条二号に該当するとした被告の判断は誤りであり、本件救済命令は違法として取り消すべきである。
よって、原告の本訴請求は理由があるから、これを認容し、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　松山恒昭　大竹たかし　倉地康弘）
（別紙）
命令書
大阪市＜以下略＞
申立人　おんな労働組合（関西）
代表者　執行委員長　ｆ
東京都千代田区＜以下略＞
被申立人　日本国有鉄道清算事業団
代表者　理事長　ｇ
上記当事者間の平成２年（不）第３７号事件について、当委員会は、平成３年１０月２３日の公益委員会議において合議を行った結果、次のとおり命令する。
主　　　文
１　被申立人は、申立人から平成２年９月３日付けで申入れのあった事項のうち、ａの退職手当算定に係わる問題（「在職時の取扱い」及び「解雇時の諸条件」と題する問題）に関する団体交渉に速やかに応じなければならない。２　申立人のその他の申立ては、棄却する。
理　　　由
第１　認定した事実
１　当事者
（１）　被申立人日本国有鉄道清算事業団（以下「清算事業団）という）は、日本国有鉄道（以下「国鉄」という）の分割民営化に伴い、日本国有鉄道改革法（昭和６１年法律第８７号、以下「改革法」という）及び日本国有鉄道清算事業団法（昭和６１年法律第９０号）に基づき、昭和６２年４月１日に設立された法人で、肩書地に本社を、全国に支社等を置き国鉄から承継法人（改革法第１１条第２項に規定する承継法人をいう）に承継されない資産、債務等の処理業務等の業務を行っており、その職員は本件審問終結時約２，５００名である。（２）　申立人おんな労働組合（関西）（以下「組合」という）は、大阪を主とする関西地方の企業等で働く女性労働者を主たる対象として組織する労働組合であり、その組合員数は本件審問終結時約５０名である。
なお、清算事業団にはその従業員で組織された国鉄労働組合、国鉄清算事業団労働組合など４つの労働組合があり、従業員の中で組合に加入している者はいない。
２　ａの採用から解雇に至るまでの経緯
（１）　昭和４７年３月９日、ａは（以下「ａ」という）は、国鉄大阪工事局（以下「工事局」という）の臨時雇用員の退職に伴う欠員募集に応募して採用された。その際、工事局採用担当者は、ａに対して、「２か月契約になっているがそれで辞めてくれということはない」旨述べた。
その後、ａは、工事局との間で２か月毎に雇用契約更新を繰り返し、採用から約１年６か月を経た４８年９月３０日、長男出産のため工事局に退職届を提出し、一旦退職したが、４９年１月１０日再就職し、５８年９月３０日に解雇されるまで勤務した。なお、ａの次男出産に伴う５２年４月１８日から７月１０日までの産前産後休暇（以下「産休」という）については、臨時雇用員に対しても産休制度が適用されるようになったことにより、退職ではなく、欠勤として取り扱われた。（２）　昭和５８年６月２９日、工事局は、ａを含む臨時雇用員５９名全員に対し雇止めを提案するとともに、同人らの所属する国鉄労働組合大阪工事局分会（以下「国労分会」という）との団体交渉（以下「団交」という）において、国労分会に対し、臨時雇用員の削減を提案した。
国労分会と工事局は、同日から同年９月３０日までの間、臨時雇用員の解雇及び解雇時の諸条件について１０回にわたる団交（以下「１０回団交」という）を行った。ａは、当時国労分会の婦人部長として、１０回団交に出席していた。（３）　昭和５８年８月１０日、国労分会婦人部は、臨時雇用員の退職手当について、「①計算方法は複雑なものとなっている、②支給率は職員と同率であるが、計算基礎となる賃金日額は職員の半分以下である、③１か月間に２２日以上勤務した月のみ１月として計算され、計算時には継続で何年かによって退職手当率が計算される、④今回首きり提案を受けた５９名の中には、出産で切られている人、病気で僅かな日数が足らないため切られている人もいる」旨などを記載した婦人部ニュースを発行した。
（４）　昭和５８年８月２４日、国労分会は、工事局に対し、「①再就職を希望する者については、全員当局が責任をもって９月３０日までに再就職先企業のあっせんを行い、１０月１日以降の生活が維持できるようにすること、②再就職を希望する者で、９月３０日に至っても就職先が決まらない場合は、決まるまでの間、その者の雇用を継続すること、③退職する者については、退職条件について最大限の処置を講ずるとともに、退職手当等は速やかに支払うこと、④雇用の継続を希望する者については、９月３０日以降も雇用契約を継続し、一方的解雇は行わないこと」など８項目にわたる申入書を提出した。
（５）　昭和５８年８月２５日、国労分会と工事局は第７回目の団交（以下「第７回団交」という）を開催した。この席上、工事局は上記（４）記載の国労分会の申入れに対して、「①再就職先については当局においてあっせんを行う、②１０月１日以降の雇用継続はできないので、９月３０日までの間に再就職先が決定するよう最善の努力をする、③退職手当、賃金は速やかに支払う、④１０月１日以降の雇用継続はできないので、あくまで全員と円満に解決できるよう最大限の努力をする」旨などの回答を行った。また、この中で工事局は、国労分会から退職手当支給と雇用保険支給との関係（以下「雇用保険支給問題」という）が質問されたことに対し、「退職後、失業状態にあることが前提になるが、退職手当の額が雇用保険の額より少ないと、その差額につき、退職手当の額を平均日額で除した日数を経た後、雇用保険の失業給付として受け取れる」旨を、更に臨時雇用員の退職手当算定方法（以下「退職手当算定問題」という）についての質問に対し、「雇用保険法の適用除外に該当する」「規程上、職員の整理解雇の準用はできない」旨の回答を行った。なお、１０回団交における中心的な交渉事項は、臨時雇用員の雇用継続及び再就職先のあっせんについてであり、退職手当に関する交渉は第７回団交を除いては行われていない。


（６）　同日以降、工事局は、臨時雇用員全員に対し、再就職の希望の有無・再就職先についての希望を聴取するとともに、求人会社７０数社をあっせんし、ａについても３社をあっせんしたが、ａは雇用の継続を希望し、工事局の示した再就職先をいずれも拒否した。
（７）　昭和５８年９月１６日と翌１７日にかけて、工事局は臨時雇用員を対象として、社会保険関係等説明会を開催し、雇用保険支給問題等についての説明を行った。
（８）　昭和５８年９月２０日、工事局は、臨時雇用員全員に対して、解雇予告書により同年１０月１日以降雇用契約を締結しない旨の通知を行ったが、ａは解雇予告書及び解雇予告手当の受取りを拒否し、雇用の継続を要求した。また、９月２６日、工事局は再度ａに対し、解雇予告書及び解雇予告手当の受取りを求めたところ、ａは解雇予告書は受け取ったが、解雇予告手当は受取りを拒否した。（９）　昭和５８年９月３０日、工事局は同日限りで臨時雇用員全員を解雇し、退職手当を支給した。ａを除く臨時雇用員は退職手当の受取りに応じたが、ａは受取りを拒否し、供託を要求したため、工事局は後日これを供託した。同日、国労分会は、「ａの解雇には納得できない」として工事局と団交を行ったが、工事局は「雇用の継続はできない」として、双方の主張は対立し、平行線のまま終了した。
なお、５９年５月１０日、ａは供託されていた退職手当を還付請求し、未払い賃金の一部として受け取った。
（１０）　工事局は、臨時雇用員の退職手当について、国家公務員等退職手当法（昭和２８年法律第１８２号、以下「退手法」という）、同法施行令（昭和２８年政令第２１５号）、退手法の解釈及び運用方針（昭和４４年１２月１９日付け総人局第９３７号）、臨時雇用員の退職手当について（国鉄内部事務連絡）及び退職手当支給事務基準規程に基くとして、以下のとおり算出した。「①勤務した日が２２日以上ある月が引き続いて１２月を超えるに至った者については、これを職員とみなして退手法等を適用して、退職手当を支給するが、途中でこの要件が欠けた場合は、その時点でこの職員みなしは打ち切られる。②退職手当は、退職時点の俸給月額に勤続年数及び退職理由に応じて定められた退職手当率を乗じて計算される。なお、臨時雇用員の俸給月額は、退職時点の賃金日額の８割に相当する額に２５日を乗じて算出し、退職手当率については、本件は自己都合による退職として取り扱われる。」
上記算定方式に基づき、工事局はａの退職手当を、再就職した昭和４９年１月以降において、勤務した日が２２日以上ある月が引き続き１２月を超えている同年６月から５１年９月までの２８月と５２年４月から５８年９月までの７８月について、勤続期間２年と６年とし、５１年９月時点及び５８年９月時点の賃金日額の８割に相当する額に２５日を乗じて俸給月額を算出して、これらに自己都合退職について定められているそれぞれの勤続期間に対応した退職手当率を乗じて算出した。なお、上記算定方式は、１０回団交において国労分会及び臨時雇用員に示されていない。
３　ａの解雇から本件団交申入れに至る経緯等
（１）　ａ解雇の翌日である昭和５８年１０月１日から５９年２月２日までの間、国労分会は、工事局に対して、ａの解雇を撤回して雇用継続をするよう求める申入れ行動を継続的に行った。
（２）　昭和５９年２月３日、ａは、国鉄を被告として従業員の地位確認等を求める訴訟（以下「ａ訴訟」という）を大阪地方裁判所（以下「大阪地裁」という）に提起した。なお、国鉄の分割民営化以降、ａ訴訟における被告の地位は清算事業団に引き継がれている。
ａ訴訟において、清算事業団が大阪地裁に臨時雇用員に関する退職手当算定方式を提出したところ、ａは自分の退職手当の額がその算定方式に基づいて試算した額と合致しないことなどに疑問を持つようになった。
（３）　ａ訴訟提起後、国労分会は毎月、工事局に対して、ａの解雇問題についての抗議の申入れ行動を行い、国鉄の分割民営化以降は、西日本旅客鉄道株式会社に対して同問題についての申入れを行った。
（４）　昭和６２年１１月、ａは、国労分会に所属したまま組合に加入した。（５）　昭和６３年２月２２日、ａの解雇撤回闘争を支える地域の支援団体として結成された「国鉄臨時雇用員ａさんの解雇を撤回させる会」（以下「撤回させる会」という）は、国労分会と話合いの上、清算事業団に対し、ａの解雇についての抗議の申入れ行動を行い、以降ａ訴訟裁判期日毎に同様の申入れ行動を行うようになった。
（６）　平成元年１１月１３日、大阪地裁はａ訴訟について、請求を棄却した。同月１５日、ａはこれを不服として大阪高等裁判所（以下「大阪高裁」という）に控訴し、同訴訟は本件審問終結時現在、同高裁に係属中である。（７）　平成２年８月、ａは退職手当算定問題等について天満労働基準監督署（以下「監督署」という）及び天満公共職業安定所（以下「安定所」という）へ調査に行き、監督署からは、長男出産の際の産休の退職としての取扱いについて、「２か月雇用とはいえ１年６か月継続勤務しているので、産休を理由とした解雇、雇止めは労働基準法（昭和２２年法律第４９号、以下「労基法」という）違反であり、仮にその扱いを受けたとしても退職手当の支払いあるいは雇用保険の支給などの退職に伴う事務が必要である」「退職手当の算定内容が分からないのはおかしい」旨の説明を受け、安定所からは、「採用から長男の出産による退職までの１年６か月について、退職手当の支払いあるいは雇用保険の手続きがなされていないので、退職手当の基礎となる勤続年数には１年６か月を加算して通算しなければならない」「退職手当の額が雇用保険の額より下回る場合は、雇用保険の失業給付として差額分が支給される」旨等の説明を受けた。


（８）　平成２年９月３日、組合は、清算事業団に対し、文書で「①ａの不当解雇について、②ａの在職時の扱いについて、③ａの解雇時の諸条件について、④その他関連事項」を交渉事項とする団交（以下「本件団交」という）を申し入れたが、清算事業団は、文書の受取りを拒否した。これに対し組合は、同日、清算事業団に対して、上記の本件団交申入書を内容証明配達郵便で送付した。本件団交申入れにおいて、組合が交渉すべき内容としていたのは、「②ａの在職時の扱い」については、ａの出産の際の産休の取扱いの問題（以下「産休問題」という）であり、「③ａの解雇時の諸条件」については、ａの雇用保険支給問題及び退職手当算定問題であったが、「④その他関連事項」については、特段予定されていなかった。なお、組合が既に処理が終わっている産休問題を交渉内容としたのは、その取扱いが労基法との関係において退職手当算定における勤続期間の算定の問題とかかわっていると判断したためであった。また、清算事業団に対し、国労分会ではなく、組合が団交を申入れたのは、国労が重大な組織問題を抱えていたこと、国労分会において、ａの解雇問題に対する支援を第一審判決までとする方針決定があったこと等の事情を踏まえ、組合が国労分会と協議し、組合がａの解雇撤回闘争を引き継ぐという合意ができたためであった。
（９）　平成２年９月５日、清算事業団は、組合に対して、上記（８）記載の団交議題については「大阪高裁で係争中である」として本件団交を拒否する旨の回答書を内容証明配達郵便で送付した。
（１０）　平成３年３月１３日、ａは大阪府労働部（以下「労働部」という）へ工事局によるａの退職手当の算定方法及び金額等に関して問合せを行ったところ、労働部は清算事業団から事情聴取を行った上で、ａに対し、退職手当算定にかかる勤続期間、俸給月額、算定率及び算定方式についての根拠資料を送付した。（１１）　なお、本件審問終結時まで、組合と清算事業団との間で団交は行われていない。
４　申立人の請求する救済内容
申立人が請求する救済内容の要旨は、次のとおりである。（１）　平成２年９月３日付けで申し入れたａの不当解雇、在職時の扱い、解雇時の諸条件等を議題とした団交に誠意をもって応じること（２）　上記事項に関して、正門前に謝罪文を掲示すること
第２　判断
１　当事者の主張要旨
（１）　組合は、次のとおり主張する。
ア、ａの解雇については、１０回団交で合意を見ないまま一方的に実施されており、裁判においてももっぱら解雇の効力が争われてきたのであり、解雇問題全般（解雇時の諸条件も含めて）については、なんら実質的な団交はなされてきておらず、協議は尽くされていない。
イ、特に、本件団交申入れについては、１０回団交で協議がなされていない退職手当算定問題等を新たにその団交議題として提起しているのであるから、団交を開催する必要性は充分にある。
ウ、本件団交申入れは、ａ解雇後約７年経過した後提起されているが、①解雇に関する問題は、労働者にとって最終的で最も重大な事項であり、その解決方法としては様々な手段の行使が可能であること、②ａは解雇後にａ訴訟を提起し、また、国労分会及び「撤回させる会」はａ解雇後継続的に抗議の申入れ行動を実施するなど一貫して解雇について争ってきており、組合は国労分会とも協議の上、ａの解雇撤回闘争を引き継いでいること、③国労への組織攻撃など厳しい状況、清算事業団の組織変更等のため、退職手当算定問題等の事実調査が遅れた面もあるが、ａが事実調査を行い、問題点が明らかになった後、組合は速やかに団交を申し入れているのであるから、組合が漫然とこれを放置していたものではなく、時期を失したものとは言えない。
以上、組合は正当な団交申入れを行ったにもかかわらず、清算事業団がこれに応じていないのは労働組合法第７条第２号に該当する不当労働行為である。（２）　清算事業団は、次のとおり主張する。
ア、ａの解雇については、ａも出席の下行われた１０回団交において、充分協議が尽くされており、その後においても、大阪地裁においてａ訴訟について請求が棄却され、ａ解雇の正当性が認められたこと以外に新たな事情は発生していないのであるから、組合と団交を行わなければならない特別の事情は全く存在しない。イ、組合が本件団交議題として申し入れた退職手当算定問題については、１０回団交等において、すでに協議・説明済みであり、昭和５９年５月１０日には、ａも退職手当を受け取っている。また、産休問題についても、１７年も前にａが退職届を提出し、一旦退職した後再就職することで既に処理済みであり、しかもこの退職届提出に脱法行為があったか否かは事実の認定判断の問題であるから、裁判により判断を求める以外なく、団交議題になじまないものである。ウ、ａは国労分会に加入しながら新たに組合にも加入したのであるから、国労分会と充分な交渉が行われておれば、本件団交議題以外なんら懸案事項が存在しない組合と重複して交渉する必要性はない。
エ、本件団交申入れは、ａ解雇後約７年もの長い期間が経過した後になされたもので、ａが組合に加入してからも約３年が経過しているのであって、団交申入れの時期を失している。しかも、この間、ａはａ訴訟を提起し、国労分会及び「撤回させる会」は街頭での抗議の申入れ行動等を行ってきているが、組合としてはａの組合加入後から約３年後の本件団交申入れに至るまで団交申入れは行っていないのであるから、組合が団交によって解決を図る意思を持っていたとは認められない。以上のとおり、清算事業団が団交に応じなかったとしても、正当な理由があり、労働組合法第７条第２項に該当する不当労働行為に当たらない。よって、以下判断する。
２　不当労働行為の成否
（１）　前記第１．３（７）及び（８）認定からすれば、平成２年９月３日、組合が清算事業団に対し申し入れた本件団交議題は、結局、①ａの解雇問題（以下「身分問題」という）、②雇用保険支給問題、産休問題を含むａの退職手当算定問題に関連する問題（以下「退職手当算定に係わる問題」という）及び③その他関連事項であったと判断される。
（２）　以下、これについて検討するに、
ア、身分問題について


（ア）　１０回団交及びａ解雇後の経緯について見ると、前記第１．２（２）、（４）ないし（６）、（８）、（９）、３（１）、（２）、（４）ないし（６）及び（８）認定によれば、①１０回団交において、工事局が臨時雇用員の雇用の継続はできないので、再就職のあっせんに応じるよう提案したのに対し、国労分会は再就職を希望する者については、工事局の提案に応じたものの、ａについては、あくまで雇用の継続を要求し、双方の主張が対立し平行線のまま交渉は終了したこと、②昭和５９年２月３日、ａは解雇を不服として大阪地裁にａ訴訟を提起したが、平成元年１１月１３日、同地裁は同訴訟について請求を棄却し、同月１５日、ａはこれを不服として大阪高裁に控訴し、同訴訟は本件審問終結時現在、同高裁に係属中であること、③ａ解雇後、国労分会及び「撤回させる会」はａの解雇を争って継続的に工事局あるいは清算事業団に対し、抗議の申入れ行動を繰り返していること、④また、昭和６２年１１月、ａは国労分会に加入しながら組合にも加入し、平成２年９月３日、組合は国労分会とも協議の上、ａの解雇撤回闘争を引き継ぎ、本件団交申入れを行ったことがそれぞれ認められる。
（イ）　以上からすると、①臨時雇用員の解雇に際して、身分問題については労使の主張が対立し平行線のままであったものの、工事局は国労分会の要求に応じて１０回団交を開催し、誠意をもって協議に応じていると認められ、②ａ解雇後において、ａが組合に加入したという新たに生じた事情もあるものの、身分問題にかかる組合との団交は、結局、清算事業団にとって国労分会と行った交渉と重複するものとならざるを得ないと考えられる。また、③ａ訴訟については、ａの解雇を認容する判決が行われているのであるから、清算事業団が本件団交申入れに応じるべき特段の事情が発生したものとも認められない。しかも、④本件団交申入れはａ解雇後約６年１１か月が経過し、ａの組合加入後も約２年１０か月が経過しており、この間、ａはａ訴訟を提起し、国労分会及び「撤回させる会」は抗議の申入れ行動を繰り返してはいたが、団交によって身分問題を争うとの態度を示さなかったことが認められ、これらを考え併せると、清算事業団が身分問題を裁判によって決着を図るものとして本件団交を拒否したとしても、正当な理由なく団交を拒否したとまで言えない。
よって、本件申立てにかかる事項のうち、身分問題についての組合の申立ては棄却せざるを得ない。
イ、退職手当算定に係わる問題について
（ア）　１０回団交及びａ解雇後の経緯について見ると、前記第１．２（４）、（５）、（７）、（９）、（１０）、３（２）、（７）及び（８）認定によれば、①国労分会が退職に当たっては、退職条件の最大限の処置を求めたことに対し、第７回団交において、工事局は「退職手当、賃金は速やかに支払う」旨回答し、雇用保険支給問題については、「退職後、失業状態にあることが前提になるが、退職手当の額が雇用保険の額より少ないと、その差額につき、退職手当の額を平均日額で除した日数を経た後、雇用保険の失業給付として受け取れる」旨、退職手当算定問題については、「雇用保険法の適用除外に該当する」「規程上、職員の整理解雇の準用はできない」旨回答していること、②昭和５８年９月１６日、１７日には、工事局は臨時雇用員を対象として、社会保険関係等説明会を開催し、雇用保険支給問題等について説明を行っていること、③更に、工事局が同月３０日付けで、臨時雇用員全員を解雇し、退職手当を支給したところ、ａを除く臨時雇用員は退職手当を受領し、その額に異議を唱えた者はいなかったこと、④しかしながら、臨時雇用員に対する退職手当算定方式は１０回団交において国労分会及び臨時雇用員には示されておらず、ａが提起したａ訴訟において清算事業団から示されたこと、⑤ａは自分の退職手当の額がその算定方式に基づいて算出した額と合致しないことに疑問を持ち、平成２年８月監督署及び安定所へ調査に行き、退職手当算定に係わる問題に疑義がある旨の説明を受けたことから、組合が国労分会とも協議の上、本件団交申入れを行ったことがそれぞれ認められる。
以上からすると、退職手当算定に係わる問題については、１０回団交等において雇用保険支給問題、退職手当算定問題等について一定の協議・説明がなされたものの、臨時雇用員に対する退職手当算定方式は国労分会及び臨時雇用員に対して示されないまま１０回団交は終了し、ａはａ解雇後のａ訴訟において清算事業団から臨時雇用員に対する退職手当算定方式が示されたことによって、平成２年８月に監督署及び安定所に調査に行き、その適用の仕方に疑義がある旨の説明を受けたものであるから、ａ解雇時とは異なる事情が生じているものと言わざるを得ない。（イ）　そこで、清算事業団の主張イについて検討すると、確かに、上記（ア）判断及び前記第１．２（３）認定のとおり，１０回団交等において退職手当算定に係わる問題についても、雇用保険支給問題及び退職手当算定問題等に関する一定の協議・説明が行われ、また当時国労分会は臨時雇用員の退職手当算定方式についてある程度の知識を持っていたとうかがわれる国労分会婦人部ニュースを発行していることは認められる。しかし、前記第１．２（５）、（１０）及び３（２）認定によれば、退職手当算定方式については、ａ訴訟において示されたのであって、ａはこれによって、少なくともその根拠となっている臨時雇用員の退職手当について（国鉄内部事務連絡）等の存在や俸給月額が賃金日額の８割に相当する額に２５日を乗じて計算されることなどを知るに至ったものと認められ、また、第７回団交においても、工事局は雇用保険支給問題について、「退職後、失業状態にあることが前提になるが、退職手当の額が雇用保険の額より少ないと、その差額につき、退職手当の額を平均日額で除した日数を経た後、雇用保険の失業給付として受け取れる」旨、退職手当算定問題について、「雇用保険法の適用除外に該当する」「規程上、職員の整理解雇の準用はできない」旨回答しているだけであって、退職手当に関する交渉は同団交を除いては行われておらず、国労分会と充分協議を尽くしたと認めるに足る疎明はないのであるから、協議・説明済みであるとする清算事業団の主張は採用できない。


主　　　文
一　本件控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人・附帯被控訴人の負担とし、附帯控訴費用は被控訴人・附帯控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人・附帯被控訴人（以下「控訴人」という。）１　原判決中、控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人・附帯控訴人（以下「被控訴人」という。）の右取消しに係る請求を棄却する。
３　被控訴人の附帯控訴を棄却する。
４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　原判決中、被控訴人敗訴部分を取り消す。
２　控訴人が被控訴人に対してした次の各決定部分を取り消す。（一）　原判決別紙一の公文書目録記載１の各文書について、平成九年九月二六日付け財用確第一二一号の通知をもってした公文書一部公開決定のうち、「所在地」
欄の記載を非公開とした部分
（二）　原判決別紙一の公文書目録記載２の各文書について、平成九年一〇月一五日付け財用確第一三五号の通知をもってした公文書一部公開決定のうち、「資産名」欄の地番部分及び「所在地」欄の記載を非公開とした部分３　控訴人の本件控訴を棄却する。
４　控訴費用及び附帯控訴費用は、控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり付け加えるほかは原判決「事実及び理由」中の「第二事案の内容」記載のとおりである（ただし、原判決書一〇頁一○行目から一一行目にかけての「別紙一の」次に「公文書」を加える。）から、これを引用する。
一　訴えの利益の有無
１　控訴人の主張
市民の有する公開請求権は公開条例によって創設された権利である。公開条例二一条一項、二項は他法令により公開等の手続が定められている公文書や市の施設で公表されている公文書については公開条例による公開をしないものとしているが、これは何らかの形で市民に情報が公開されれば目的を達成するとの基本的思想が公開条例自体にあることを示しており、被控訴人の公開請求権の内容も右思想に従って把握されるべきである。
控訴人は、公開請求に係る情報の一部を非公開とした本件各決定を違法とは考えていないが、その後の当該文書を非公開とする必要性の消滅（甲一五、一六）という事情の変更により、当該時点で可能な限り被控訴人の公開請求に応じるため従前の処分を改めて一部分（代替地一覧表の「所在地」並びに資産明細表の「資産名」のうちの地番及び「所在地」の部分）を開示することとし、右部分が記載された代替地一覧表及び資産明細表の写しを書証（乙六の一ないし四、乙七）として提出した。被控訴人が本件各公文書の公開を求める具体的・個別的権利の実現・回復の程度は、本件各決定が判決によって取り消された場合と右のように訴訟手続内で開示された場合とで差異はないから、右部分について本件各決定の取消しを求める訴えの利益はない。
被控訴人の主張は救済の手続と実体権とを混同し、権利の回復以上のものを取消訴訟に持ち込むもので失当であるし、右開示が控訴人の安易な非公開処分を誘発するものでないことは明らかである。
２　被控訴人の主張
公開条例は請求者が当該情報を既に知っているか否かを問わず同条例の定める手続によって公文書の公開を求める権利を具体的に保障しており、違法な非公開処分がされた場合、その取消しによって右権利侵害状態が回復されない限り訴えの利益は消滅しない。このように解さなければいかなる非公開処分もその取消訴訟の推移を見ながら時機に後れて事実上の公開をすることによって違法との判断を免れることになり、安易な非公開処分を誘発し、適時における情報公開を請求する公開条例に基づく権利は絵に描いた餅となるおそれがある。
二　公開条例九条一項一号該当性の有無
１　控訴人の主張
原判決は係争情報を「個人情報の端緒となる情報」とした上で、係る情報は、①プライバシーとしての要保護性が弱く、②公開条例九条一項一号かっこ書に定めるのに準じる公的機会に作成されたものである場合には同号本文にいう非公開情報に該当しないとし、結局、係争情報は同号の「個人に関する情報」には該当しないとしているが、右認定判断は失当である。
すなわち、右①につき、第一に個人の土地譲渡は一生に一度あるかないかのしかも高額な取引で、その譲渡価格に関する情報は保有資産全部に匹敵する情報である場合がほとんどであって単なる一取引に関する情報とはいえないし、「土地から現金に資産の保有態様が変わったにすぎず驚くほどのことではない。」とすると個人資産の売却価格はすべて保護の対象となり得ないという極めて不合理な結果となる。第二に、公共用地の取得価格算定に当たって要請される公示価格との規準（公有地拡大法七条、地価公示法九条）とは、買収価格を定めるに際し対象地とその近
隣地域又は類似地域内の公
示標準地について諸要因の比較（時点修正、地域要因の比較、個別的要因の比較）を行った上でその結果に基づいて買収価格と公示価格との間のバランスをとらせることを意味するものである（地価公示法一一条参照）。係争情報に係る土地の状況・特性は千差万別であって、右手法による算定価格は公示価格と相当乖離するのが通常で公示価格から譲渡価格の見当がつくのは極めて限定された場合であるし、更に実際には当事者間の用地取得交渉によって昀終的に譲渡価格が決定されるのであるからこれを予測することは困難である。したがって、市や公社による公有地の取得価格は公示価格を規準に一律に決められる性格が強いとかある程度見当がつくものであるということはできないし、仮に近似値が求められるとしても、そのことと譲渡価格そのものを公開され当該個人の財産状況の一部が白日の下に曝されてしまうこととは全く意味が異なる。この点に関する被控訴人の公示価格規準主義なる語を用いた主張は、そこでいう主観的な条件や客観的な条件とは何を指すかも判然としないものであって失当である。第三に、租税特別措置法三四条の二第二項四号による譲渡所得特別控除の優遇措置は公共事業に伴い譲渡人に負わされた財産上の損失に配慮した措置であって、プライバシー保護とは全く次元が異なり、当該個人が右優遇措置の適用を期待して土地譲渡に応じたとしてもそれによって当然に自己のプライバシーまでも放棄したとはいえない。


また、右②につき、そもそも「公開条例九条一項一号かっこ書に定めるのに準じる公的機会」なる概念が曖昧であるし、右かっこ書は同号本文や公開条例三条が個人のプライバシー保護に昀大限の配慮をしようとしていることに鑑み、市民の生命、身体、財産等を危害から保護し公共の安全を確保する観点から公益上公開すべき積極的理由が強いものに限定して公開する趣旨であって、公有地拡大法四条、五条による先買制度が地方公共団体等に土地買取りの第一次的な交渉権を与えること等を目的とするものであるのとは明らかに趣旨を異にするものである。本件における係争情報の対象土地は公有地拡大法四条、五条の先買制度によって取得されたものだけではなく、寄付など他の理由によって取得されたものも含まれている（市が取得した代替地一二五〇件のうち先買制度による取得は五一件のみで、他は購入、交換、寄付等によるものであり（乙六の一ないし四、乙一一）、公社が取得した先行取得用地一五三件のうち先買制度による取得は六七件で、他は同法一七条一項一号により道路、公園等の事業用地として取得した土地等である（乙七、一二））。右寄付などによって取得した土地が同号かっこ書に該当しないことは文言上明白であり、同法所定の面積（横浜市の場合は平成元年四月より前は三〇〇平方メートル、同月以降は二〇〇平方メートル、平成五年五月以降は一〇〇平方メートル）未満の土地については同法四条、五条の適用はなく届出や申出は不要であるからこの場合にも同号かっこ書に該当せず、他に同号かっこ書に準じるものとする何らの合理的根拠もない。本件各文書につき、所在地と登記簿の記載を照合すれば譲渡人が容易に判明するところ、これに加えて係争情報までが公開されれば個人のプライバシーである財産状況が白日の下に曝されることになり、公開された譲渡人から控訴人に対するプライバシー権侵害を理由とする損害賠償等の訴えがされることも十分に予想される。このような個人に関する情報を開示する社会的コンセンサスが十分に得られているとはいえない状況下において係争情報を公開することは時期尚早かつ不相当であり、係争情報は公開条例九条一項一号の「個人に関する情報」に該当すると解すべきである。
また、地方公共団体による財産の取得は本来議会の議決事項であるとの被控訴人の主張は地方自治法九六条一項八号の規定を誤解するものである。すなわち、地方公共団体の長は同法一四九条六号により財産の取得を原則として単独ですることができ、条例に定められた特に高額かつ重要な財産の取得についてのみ例外的に議会の議決が必要とされるのであって、右主張は公益性を基礎づける根拠とはならない。
更に被控訴人主張の土地政策審議会提言は一部有識者の集合体の意見にすぎず、これによって広く国民全体のコンセンサスが得られているとはいえない。右提言自体、土地の売買価格に関する情報を広く一般に開示することを前提とせず、むしろプライバシーに関する懸念が社会一般に存在していることを承認しているし、公共用地の売買であっても私人間の土地売買と異ならず、それが私事であってプライバシーであることは明らかである。更に、情報公開条例の制度趣旨や規定の文言は地方公共団体の個別的・具体的事情により異なるのであるから、支障の有無はあくま
で当該地方公共
団体内における支障の有無を検討すべきものである。なお、川崎市は所在地につき従前は地番を含めて公開していたが、昀近になって地番は非公開とするに至っており（乙一〇）、このことは所在地及び価格に関する情報の全面的公開により何らかの支障が生じたことを示すものである。
２　被控訴人の主張
公開条例九条一項一号かっこ書は保護されるべきものを市民の生命、身体、財産等に限定しておらず、そのことは同項二号ただし書との規定の仕方の相違から明らかであり、控訴人の主張は前提から誤っている。
係争情報は市の取得した財産の対価及び今後取得する財産の予定対価であり（公社が取得した場合でもそれは市の先行取得依頼に基づくもので、市は公社の取得価格に利息等を加算した価格でこれを買い取ることが義務づけられているし、金融機関に対し公社の取得資金債務を連帯保証している。）、市の予算の執行に関する情報であるから、これを公開することが公益に合致している。本来、地方公共団体による財産の取得は議会の議決事項であり（地方自治法九六条一項八号）、当該財産の取得の必要性や対価の適正性は公開の議場において議論されるべきであり、横浜市の場合、条例により面積二万平方メートル未満又は価格一億円未満の土地の取得については議決事項から除かれ市長の権限において処置できるものとされているが、係争情報は市長の権限が適正に行使されているかをチェックするために必要不可欠な資料であり、その価格が議会の議決事項にならない範囲であるからといってこれを秘匿しなければならない合理的な理由はない。また、地方公共団体の長は財政状況の公表義務があり（同法二四三条の三）、地方公共団体を一方の当事者とする土地売買は住民の監査請求の対象である（同法二四二条）が、係争情報に住民がアクセスすることができなければ住民の監査請求権は絵に描いた餅となってしまう。
更に係争情報の対象土地が寄付などにより取得されたものも含むとしても、本件非公開処分の当否に影響はない。公有地拡大法七条が採用する公示価格規準主義は、公有地拡大法固有の原則ではなく都市計画区域内における公共事業を行うためのすべての用地取得に適用される地価公示法九条に規定され、市や公社が土地を取得する場合にはそれが同法所定の先買制度によるか否かにかかわらず実際上すべて公示価格規準主義が適用される（なお、贈与等の無償取得の場合でも公示価格を規準として簿価が設定される。）。公示価格規準主義に即して決定される公有地の取得価格の公表は、第一に右価格が売主の主観的事情を反映しないこと、第二に公示価格を規準としてこれに時点修正、地域要因、個別的要因に基づく修正を踏まえて標準地以外の特定の土地の客観的価格（公示価格規準価格）を把握することは近似的な価格を把握する限度では極めて容易であることからして、係争情報は近似的には既知である情報の公表というべきであって、売主のプライバシーを侵害しないか侵害性は希薄であるというべきである。原判決は控訴人主張のように価格の一律性を肯定するものではなく、対象土地と標準地との価格の差は主観的な条件ではなく客観的な条件の相違を反映するものであるという公示価格規準主義を指摘したものにすぎない。


土地の売買価格に関する情報の公開が売買当事者のプライバシー侵害にはならないという考え方はいまや社会的コンセンサスを得ている。このことは土地政策審議会の平成一一年一月一三日付けの提言における「土地の実売価格及び成約賃料は個人の基本的人権にかかわる情報とはいえず、その開示がプライバシーの侵害に当たるとは考えられない。」との判断等（甲二四）にも端的に示されている。また、公共用地の売買は私事としてのプライバシーでないことは明白であるし、情報公開によって侵害され得る個人の利益が情報公開の意義を上回るほどでなければ公開条例九条一項一号の非開示事由を充足するとはいえないところ、仮に係争情報が個人情報であるとしてもそのプライバシー性は極めて希薄で、これを公開することは同号かっこ書の公益上特に必要と認められる場合に該当するから、非開示事由があるとはいえない。
三　公開条例九条一項二号該当性の有無
１　控訴人の主張
当該法人等に「明らかに不利益を与える」おそれが経験則上容易に予測される場合は公開条例九条一項二号に該当するのであって、不利益を生ずる具体的状況が客観的に存在することは必要ではない。
公共事業の対象となる法人は比較的小規模のものが多く、右二の個人の場合と同様に土地の譲渡は保有資産全部の情報にほとんど匹敵するものである。また、公示価格との規準の問題等も右個人の場合と同様であり、結局係争情報の公開は公示価格から乖離した実際の取得価格の公開につながり、当該法人の財産の運用状況や経
営状況等の特殊性が十
分推測されるものであって、このような状態を惹起することは当該法人の営業上の地位等に明らかに不利益を与えることが経験則上容易に予測される。したがって、係争情報は公開条例九条一項二号に該当する。
２　被控訴人の主張
前記のように個人が売主の場合にその処分価格の公表は売主に格別の不利益を与えるものではなく、法人が売主の場合にも同様のことがいえる。法人が営業の基盤である土地を手放したという事実が当該法人の信用評価にかかわるケースもあり得るが、それは係争情報の公表を待つまでもなく登記簿等によって明らかな事実である。
四　公開条例九条一項六号該当性の有無
１　控訴人の主張
公開条例九条一項六号は非公開事由につき「損なわれると認められるもの」等と規定し、支障が客観的に認められることを要件とするものではなく、単に支障を及ぼすおそれないし可能性を要件としており、また、右支障を及ぼすおそれは現実的かつ具体的なものであることを要しないと解すべきである。なぜなら、情報は本質的にその流通先、使用先、利用方法等のすべてを把握することが不可能で、事前に支障が生じるおそれを現実的かつ具体的に主張立証することも不可能であり、しかも情報が流通して現実的かつ具体的な支障が生じてからそれを回復することも困難である上、いわゆるインキャメラのような制度がない以上当該文書を証拠として提出することもできないが、この主張立証がないために非公開決定の取消しが認められるとすれば本来公開すべきではない文書を公開させることにもなってその影響は重大であるところ、このような事態は情報開示によって得られる利益とプライバシーや円滑な行政の必要等の開示によって影響を受ける側の利益とを考慮しそのバランスの上に開示請求権を認めようとした公開条例の趣旨に反するもので、同号がこのような事態を容認しているとは考えられないからである。また、現実の行政事務において作成、取得される文書には様々なものがあり、その文書の公開によって生じる支障については当該行政機関の判断が尊重されるべきである。その他、前記のように係争情報については知られたくないというのが市民感情であり、その公開は関係当事者との信頼関係を損なうし、土地の取得価格は個別的要因のほか地域要因や地価の変動等も複合的に作用して形成されるもので、相手方が
近隣の先例価格に固執することも数多く存在するので
あって、このような用地買収交渉の実務を「考え難い」「実効性のある行動ではない」として無視することはできない。また、前記のように本件における係争情報の対象土地には事業用地も含まれており、係争情報を公開することは、買収交渉中はもちろんその後であっても隣接地域における今後の用地買収交歩を著しく困難としひいては用地買収を前提とする公共事業そのものの執行に著しい支障を来すおそれがある。
２　被控訴人の主張
支障の有無を判断する論理的前提として情報がどのように利用されるかが想定されるべきものではあるが、それは請求者が主観的に考えている利用法に限らず広く一般に当該情報が公開された場合、実際には当該情報が行政にとって昀も困る相手に困る状況の下で利用される場合を想定すれば十分であり、本件の場合は今後の買収予定地の所有者が従前の買収価格を知ることを想定すれば足りる。また、それが行政事務に支障を与えるか否かの判断は当該情報の内容把握と密接な関係にあるが、係争情報は地方公共団体の事務にかかわるもので地方自治法等に基づき全国の地方公共団体が普遍的に取り扱っているものであるから、裁判所は客観的に支障の有無について判断することができるといえる。
なお、不開示情報に関し、情報公開法五条六号は「事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの」と規定しているが、右規定の行政解釈（行政改革委員会の平成八年一二月一六日付け「情報公開法要綱案の考え方」）は「行政機関に広範な裁量権を与える趣旨ではない。」「『支障』の程度は名目的なものでは足りず実質的なものが要求され、『おそれ』の程度も単なる確率的な可能性ではなく法的保護に値する蓋然性が当然に要求されることとなる。」としており、これより厳格に「著しい支障があると認められる」場合に不開示情報とする旨を規定している公開条例九条一項六号の規定を控訴人主張のように解すべき余地はない。土地の価格情報を知られたくないという市民感情があるとしても、そのような主観的感情は客観的に保護されるべきものではない。また、買収済みの特定の土地の売買価格公表は買収機関による提示価格の合理性を根拠づける具体的資料ともなり、このような合理的な説得には耳を傾けるというのが通常の市民像であり、これに理解を示さない売主が存在するとしても情報公開の可否を検討する上で「いかな
る合理的な説得も受
け付けない無知蒙昧な住民」を基準とすることは不適切である。売主が買収交渉に応じないとか過大な対価に固執することは一般の取引においてもしばしば存在する事態であり、それが「著しい支障」であるとはいえない。公共事業用地の買収に関しては土地収用法という鞭と租税特別措置法という飴が制度的に用意されているのであるから、売主の不合理な反対などは手続の流れを左右する客観的な支障とはなり得ない。そして現に公開している地方公共団体が支障がないと回答していること（甲二三の一、三、五）に照らせば、控訴人の主張は事実の根拠を欠くものというべきである。
第三　証拠関係
証拠関係は、本件訴訟記録中の証拠関係目録記載のとおりであるから、これを引用する。
第四　当裁判所の判断


当裁判所も被控訴人の請求は原判決認容の限度で理由があり、その附帯控訴に係る請求につき訴えを却下した原判決は相当であると判断する。その理由は次のとおり付け加えるほかは原判決「事実及び理由」中の「第三　争点に対する判断」記載のとおりであるから、これを引用する。
一　訴えの利益の有無
１　被控訴人は違法な非公開処分がされた場合、その取消しによって公開条例の定める手続による公開を求める権利の侵害状態が回復されない限り訴えの利益は消滅しないと主張する。
２　公開条例は請求者の知・不知を公開請求の要件としていないから、取消訴訟提起の前後を問わず、被控訴人が何らかの機会に何らかの方法によって当該文書の内容を知り又は写しを入手したというだけでは非公開処分取消しの利益は失われないのが原則であるといえる。
しかし、公文書の公開請求は、その請求自体あるいは当該文書の公開によって行政の公開性を高め、住民の的確な理解と批判の下にある公正で民主的な行政の推進に資するものであるが、その第一次的な目的は請求者において当該文書の内容を了知することにあると考えられる（なお、公開請求は住民監査請求の前提ないし手段として用いられることがあるが、公開された文書の検討やそれに基づく住民監査請求等を公開請求の第一次的な目的とすることができないことは明らかである。）。そして、本件においては公開を求められている当の相手方が訴訟手続という厳正な手続の中で当該文書を証拠（書証）として提出しているものであり、このような場合には、当該文書の原本自体が提出されるときはもとより、原本に代えて写しが証拠として提出されるときであっても正確な写しであることが十分に担保されているから、いずれにしても、その副本（写し）が請求当事者に交付されることにより、文書公開手続において請求者の求めに応じて写しが交付され、請求者が公開条例による第一次的な目的を達したのと全く同じ結果が実現されることになる。なお、公開条例は、公開の方法として閲覧と写しの交付という二種の態様を定めており、両者間に公開方法としての軽重の差を設けていないが、原本の正確な写しが交付される場合、請求者は文書原本の記載内容を了知できることに加え、その写し自体を入手、保存することによりいつでもその内容を確認できることからすれば、特段の事情がない限り、写しの交付によって公開請求の第一次的な目的は達成されるものと考えられる。本件公開請求において被控訴人は本件各文書につきいずれも写しの交付を求め、更に代替地一覧表については閲覧も求めているが、写しの交付を得るほかに当該文書を閲覧することに特に重要な意義があるとすべき事情があることは窺われない。
３　公開請求に対する非公開処分取消訴訟の認容判決（取消判決）は、行政庁等をして改めて公開請求に対する処分をしなければならない状態に復させるだけで、右判決によって当然に当該文書が公開されることになるわけではないが、行政庁等は取消判決の拘束力により、再び同じ理由により非公開処分をすることはできないことになる。そして本件の場合、取消判決がされると、控訴人が他の理由で再度非公開処分をすることのない限り当該文書が公開されることになる。被控訴人が本件取消訴訟を提起した終局の目的は、右のようにして当該文書の公開を図ることにあると考えられる。本件においては、前記のようにこの目的は実質的に達成されているとみることができる。
４　処分取消訴訟の係属中に行政庁等が処分の一部を撤回、変更等をすることにより訴えの対象に変動を生じることは他に例がないわけではなく、そのような場合を含め処分の名宛人が処分取消しによらずに利益を回復し目的を達した場合には訴えの利益は消滅すると解される（昀高裁判所昭和五七年九月九日判決・民集三六巻九号一六七九頁参照）。
５　被控訴人は、公開条例による文書公開は同条例の定める手続によって公文書の公開を求める権利を具体的に保障するものである旨主張する。
公開条例による文書公開制度の趣旨目的
を、文書の公開を求める権利が究極的には憲法に由来していることや、公開条例の制定に至る社会的歴史的背景等に照らして考えると、公開条例は請求者にその規定に基づく公開決定を得てその手続の中で閲覧ないし写しの交付を求めるという公正な手続によることの利益を保障していると解するのは理由のあることである。しかし、本件のように現に当該文書の写しを前記の方法で入手している当事者については例外的に処分取消しの利益が消滅したとすることが公開条例の趣旨目的に反するとまではいえない。
６　以上のことからすると、控訴人が本件非公開処分において非公開としていた文書の一部分（代替地一覧表の「所在地」並びに資産明細表の「資産名」のうちの地番及び「所在地」の部分）を書証（乙六の一ないし四、乙七）として提出し開示するに至った本件においては、更に右非公開処分を取り消す利益はもはやなく、訴えの利益は消滅したというべきである。
二　公開条例九条一項一号該当性の有無
１　原判決書三四頁八行目の「該当する」の次に「との」を加え、同三五頁三行目の「継続中」を「係属中」に、同三六頁七行目の「からの」を「による」に、同三七頁二行目の「整う」を「調う」に、同頁一〇行目の「資産」から同一一行目から一二行目にかけての「証拠はない。」までを「資産等の一覧表である（なお、証拠（乙六の一ないし四、七、一一、一二）及び弁論の全趣旨によると、係争情報の対象土地は公有地拡大法四条、五条の先買制度によって取得されたものだけではなく寄付など他の理由によって取得されたものも含まれている（市が取得した代替地一二五〇件のうち先買制度による取得は五一件で他は購入、交換、寄付等によるものであり、公社が取得した先行取得用地一五三件のうち先買制度による取得は六七件で他は公有地拡大法一七条一項一号により道路、公園等の事業用地として取得した土地等であることが認められる。しかし、右のうち有償で取得されたものは先買制度で取得されたものと別異に扱うべき理由はないし、寄付等無償で取得されたものについては有償で取得されたものに比してプライバシーとしての要保護性が弱いというべきであるから、実質的に見て公開条例九条一項一号の個人に関する情報に該当するとすることはできない。したがって、以下においては公有地拡大法の先買制度を含め有償で取得された土地について更に検討を加えることとする。）。」に、同四〇頁一一行目の「係争情報は、公有地拡大法に基づく」を「係争情報は、それが公有地拡大法の先買制度に基づいて取得された土地に関しては同法による」に、同四一頁一行目の「整った」を「調った」に、同三行目の「高いというものである。」を「高いもので、他の有償で取得された土地に関する係争情報も同様である。」にそれぞれ改める。


平成９年（行ケ）第１１６号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　告　　　　　　　　　　株式会社佐久間製作所
代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　　　【Ｂ】
弁護士　　　　　　植　　村　元　　雄
土　　方　周　　二
弁理士　　　　　　【Ｃ】
被　　告　　　　　　　　　　極東工業株式会社
代表者代表取締役　　　　　　【Ｄ】
訴訟代理人弁理士　　　　　　【Ｅ】
主　　　　文
特許庁が平成８年審判第１１１２号事件について平成９年３月２４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた判決
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「配管用支持具」とする登録第１９９４４５７号実用新案（昭和６３年９月９日実用新案登録出願、平成５年２月１８日出願公告（実公平５－６４７１号）、平成５年１１月２６日設定登録。本件考案）の実用新案権者である。原告は、平成８年２月２日、本件考案について無効審判の請求をし、平成８年審判第１１１２号事件として審理された結果、平成９年３月２４日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は平成９年４月２１日原告に送達された。
２　本件考案の要旨
略コ字状の基体の対向する上下の水平片に貫通孔を穿設すると共に、基体の下端における折曲部位に枢軸を形成する様に下方の水平片および垂直片の基部側に透孔を穿設し、又垂直片の上端側には掛止孔の上端辺より下方に爪を突設して成る嵌合主体部を設ける保持体と、一方略円弧状の支持部の一端より連続してＵターン状のフック片を折曲すると共に、支持部の他端より連続して基体の垂直片と対向する外壁片を折曲し、更に外壁片より連続して支持部と対向すべき片持梁状に弾性を具有させる連結片を折曲し、該連結片の先端には前記掛止孔に挿入され、且つ前記爪が挿入される嵌合孔を穿設する掛止部を形成して成る嵌合従体部を設ける配管支持体とから成り、該配管支持体のフック片を基体の下端における透孔に挿通させて枢軸で以って回動自在に配管支持体を装着し、且つ配管支持体の回動変位時に外壁片が略水平状態になる様にフック片の先端側の長さを下方の水平片に当接する程度に設定したことを特徴とする配管用支持具。
３　審決の理由の要点
(1)　本件考案の要旨
前項のとおりである。
(2)　原告（請求人）の審判における主張
原告は、下記に示す審判甲第１号証ないし審判甲第１２号証を提示し、大略次のように主張している。
平成４年１０月１５日付け手続補正書の実用新案登録請求の範囲に記載された「配管支持体の回動変位時に外壁片が略水平状態となるようにフック片の先端側の長さを下方の水平片に当接する程度に設定した」構成は、本件考案の出願の願書に最初に添付した明細書及び図面に記載された事項の範囲内のものではなく、明細書の要旨を変更するものであるから、本件出願は、実用新案法９条で準用する特許法４０条の規定によって、その補正について手続補正書を提出した時にしたものとみなされる。（願書に最初に添付した図面の一部（第２図、第４図、第７図及び第８図）を本判決の別紙図面（本件考案の当初図面）とする。）そして、本件考案は、その出願したとみなされた時より前に頒布された審判甲第５号証に記載された考案に基づいて、当業者が極めて容易に考案することができたものであるから、本件実用新案登録は、実用新案法３条２項の規定に違反してされたものである（審判甲第１号証は、本訴で書証として提出されていない。その他の下記の甲号証は、審判で提出されたものと番号を共通にして、本訴においても提出されている。）。
審判甲第１号証：実用新案登録第１９９４４５７号の実用新案登録原簿の写し
甲第２号証：実公平５－６４７１号公報
甲第３号証：本件出願の願書並びに願書に最初に添付した明細書及び図面
甲第４号証：平成１年４月２４日付け手続補正書
甲第５号証：実開平２－４０１７８号公報及び実願昭６３－１１８９０８号の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム
甲第６号証：平成２年５月１日付け出願審査請求書
甲第７号証：平成４年５月１４日付け拒絶理通知書
甲第８号証の１：平成４年７月３１日付け意見書
甲第８号証の２：平成４年７月３１日付け手続補正書
甲第９号証：平成４年１０月１５日付け拒絶理由通知書
甲第１０号証：平成４年１０月１５日付け手続補正書
甲第１１号証：平成４年１０月２７日付け出願公告の決定
甲第１２号証：平成５年７月２３日付け登録査定
(3)　審決の判断
本件の手続の経緯（審判甲第１号証、甲第２～第４号証、甲第６～第１２号証をみると、「配管支持体の回動変位時に外壁片が略水平状態になる様にフック片の先端側の長さを下方の水平片に当接する程度に設定した」（本件補正事項）は、平成４年１０月１５日付けの手続補正書（甲第１０号証）によって初めて限定されているので、まず、この手続補正（本件補正）が適法な補正であるかどうかについて検討する。


本件考案の出願の願書に最初に添付した明細書（甲第３号証）の６頁５～９行目には、「本体１、１ａ…は、保持体２、２ａ…の前記枢軸７、７ａ…に配管支持体…３、３ａ…の一端を枢着せしめ、保持体２、２ａ…の掛止孔９、９ａ…に配管支持体３、３ａ…の掛止部１３、１３ａ…を着脱自在に嵌合掛止めせしめている。」と記載されており、第２図には、「平坦部４ａ…の垂直面６、６ａ…寄り端部に、透孔（甲第８号証の２における符号２３ａ部分）が穿設され、配管支持体３、３ａ…のフック片が、前記透孔内にその先端が若干突出状態で挿入され、且つフック片の先端が支持部１１の基端部と略同方向を指向している」構成が、前記記載の具体例として示されている。
また、同明細書７頁１７行目～８頁２行目には、「第４図に示す如く保持体２、２ａ…の嵌合主体部１０、１０ａ…から配管支持体３、３ａ…の嵌合従体部１４、１４ａ…を外した状態にて配管支持体３、３ａ…の支持部１１、１１ａ…上に配管２０を載置せしめた後、最終的な本体１、１ａ…の高さ調節を成すのである。」と記載され、第４図には、「略コ字状に形成された配管支持体３、３ａ…が、その中間部が略水平状態に保持され、中間部に配管２０を載置している」構成が、前記記載の具体例として示されているので、配管用支持具には、第４図の状態に配管支持体３、３ａ…を保持するための保持手段が必要であると認められる。以上の事項を総合すると、「配管支持体の回動変位時に外壁片が略水平状態になる様にフック片の先端側の長さを下方の水平片に当接する程度に設定した」構成は、願書に最初に添付した明細書及び図面に記載されているといえるから、本件補正は、出願の願書に最初に添付した明細書及び図面に記載された事項の範囲内においてする補正であり、適法な補正と認められる。
そうすると、甲第５号証は、本件考案の出願後に頒布された刊行物であるから、本件考案が、甲第５号証に記載された考案に基づいて極めて容易に考案できたものとすることはできない。
(4)　審決のむすび
以上のとおりであるから、原告の主張及び証拠方法によっては、本件考案の実用新案登録を無効とすることはできない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（配管載置状態と回動変位時における配管支持体の水平保持構成について）
本件考案の当初明細書及び図面に記載された「配管支持体の水平保持構成」は、「配管を載置した状態」であるにもかかわらず、以下に述べるとおり、審決は、これをもって「配管が載置されない配管支持体それ自体の回動変位時」である旨認定しており、誤りである。
(1)　本件考案の当初明細書及び図面には、配管を載置した状態で配管支持体が水平保持されていることが示されているが、配管支持体を保持体から外したときに、当該配管支持体がどのような状態にあるかを示す記載はない。ところが、本件補正後の明細書の考案の詳細な説明で、「配管支持体自体」を回動変位してそのフック片を「当接」させ配管支持体の外壁片を「略水平状態と成した」後、「配管を載置支持」することが明示されるに至っている。
このように、本件補正により、「配管支持体の回動変位時」として、配管支持体を保持体から外したときに、配管支持体それ自体が水平保持される構成に変更されているのであり、これは、当初明細書及び図面に記載されない事項であって、要旨を変更する不適法な補正である。
(2)　被告は、本件補正事項は「配管支持体自体の回動変位時」に限定されないと反論するが、そのような主張は、本件考案の明細書の記載に反する。また、仮に、限定されないとすれば、配管載置状態から配管を載置してもしなくてもよい状態まで広がり、本件補正事項は、当初明細書及び図面に記載された事項よりも広い意味となり、いずれにしても要旨変更の補正となる。
２　取消事由２（保持手段の必要性について）
本件考案の当初明細書及び図面には、「配管支持体の保持手段の必要性」について何ら記載されておらず、かえって保持手段が不要であることがうかがい知れるにもかかわらず、以下に述べるとおり、審決は、「配管支持体の保持手段が必要である」旨認定しており、誤りである。
(1)　配管支持体を保持する手段を必要とするかしないかは、技術的思想の本質（課題の提示）にかかわる重要な点であるにもかかわらず、配管支持体の保持手段の必要性については、当初明細書及び図面にそれを明示又は示唆する記載が全くなく、かえって、当初明細書に他の実施例として記載された「蝶番による蝶着構造」では、その機能上本来的に配管支持体を保持できないものであり、当初明細書及び図面の記載事項はこの「蝶番による蝶着構造」を含む説明であることを考え合わせるとき、当初明細書及び図面の記載からは、配管支持体の保持手段は不要であることがうかがい知れる。
したがって、審決が、当初明細書及び図面の記載を挙げて、配管支持体の保持手段の必要性を認定しているのには根拠がなく、誤りである。(2)　被告は、回動自在な配管支持体は、その自重で又は荷重が負荷されて回動するため、配管載置のために、水平状態保持が必要であり示唆されていると主張するが、この場合においても、「水平保持状態」は「水平保持手段」がなくても配管支持体自体の自重で実現することができるから、水平保持手段の必要性を認定する根拠にならない。
３　取消事由３（フック片の当接について）
本件考案の当初明細書及び図面には、単に配管を載置した配管支持体の水平保持状態のみが記載されているにすぎず、フック片の当接構成については何ら記載されていないにもかかわらず、審決は、「配管支持体のフック片の先端側の長さを下方の水平片に当接する程度に設定した構成」が記載されていると認定しており、誤りである。
(1)　本件補正事項は、「フック片の先端側の長さ」及び「下方の水平片への当接」を規定するけれども、当初明細書及び図面には、フック片の長さについてはもちろん、その先端が下方の水平片に当接するなどの技術事項についての記載は、一切ない。
審決は、当初図面の第２図のフック片の構成を拠り所としているのであるが、この第２図に記載されたフック片の構成では、配管支持体が水平状態となるように回動することができず、ましてや配管支持体の水平保持状態で、フック片の先端が下方の水平片に当接することもできない。


当初明細書及び図面には、配管支持体自体の保持手段の必要性という課題の提示すらなく、仮にあったとしても当該保持手段の具体的構成の開示もないから、このフック片の当接構成に係る考案、つまり本件補正事項に係る本件考案は、結局、出願時において完成されていない考案であるといわなければならない。(2)　したがって、審決は、当初明細書等に記載されないフック片の当接構成を認めた点において、判断を誤っている。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１について
保持体２と配管支持体３は枢着構造なので、配管支持体３が回動自在であることは自明であり、配管支持体３の重心が保持体２との枢着部より外側であるために、保持体２から配管支持体３を外した状態では、配管支持体３は回動する。そして、回動した配管支持体３は自重があり、配管が載置された状態で水平保持されるのであるから、配管が載置されていなくても水平保持される。よって、保持体２から外された配管支持体３は回動して水平保持状態となることは、自明のことである。したがって、「回動変位時に配管支持体が水平保持される構成」は、当初明細書又は図面に直接記載されていないとしても、自明な事項であるために、当初明細書又は図面に記載されている事項に該当し、要旨を変更しない適法な補正である。原告は、「配管支持体の回動変位時」とは、「配管支持体自体の回動変位時」を意味すると主張しているが、本件考案では原告主張のような限定はない。第４図（当初及び本件補正後の双方）では回動変位後に配管を載置した状態で配管支持体が水平保持されているので、回動変位時とは「配管支持体自体」に限定されない。審決は「配管載置状態の配管支持体の水平保持構成」だけで、「配管支持体の回動変位時」の適法性を判断したわけではなく、当初明細書又は図面の記載事項を総合して本件補正事項の適法性を導き出しており、自明範囲を含めて判断している。
２　取消事由２について
配管が載置された状態で、配管支持体が水平保持されている構成は、当初図面の第４図に明示されている。仮に、配管支持体が水平保持されていなければ、保持体に対して回動自在であるために、水平保持できず配管は載置できない。回動自在な配管支持体は、その自重で又は荷重が負荷されて回動するため、配管載置のために、水平状態状態保持が必要であることは自明であり示唆されている。また、出願当初においては「蝶番による蝶着構造」も実施例であり、当初図面の第４図の配管載置状態が適用されるから、「蝶番による蝶着構造」も配管支持体を水平状態に保持する手段が必要であり存在していたことがうかがい知れる。例えば、当初図面の第８図の蝶番による蝶着構造にあっては、配管支持体が回動した時には、下方の水平片の下面に湾曲状の支持部１１の裏面が当接して配管支持体が水平状態に保持されるものである。
３　取消事由３について
審決は「配管載置状態の配管支持体の水平保持構成」だけで、「フック片の先端側の長さを下方の水平片に当接する程度に設定した構成」の適法性を判断したわけではなく、当初明細書及び図面の記載事項を総合して本件補正事項の適法性を導き出しており、自明範囲を含めて正確に認定し、判断している。原告の主張と審決の判断の相違は、当初図面の第２図の記載を判断材料としているか否かの相違である。原告は、当該第２図の記載に照らして、当初明細書又は図面には、そのようなフック片の「長さ」についてはもちろん、その先端が下方の水平片に「当接」するなどの技術事項についての記載は一切ない、と主張している。しかし、当初図面の第２図には、審決が認定したように、「配管支持体３のフック片が、透孔内にその先端が若干突出状態で挿入され、且つフック片の先端が支持部１１の基端部と略同方向を指向している構成」の記載がある。そして、上記の「フック片の長さ」は、自明の範囲内から出願人が選択し、限定した事項である。すなわち、当初明細書及び図面には、枢着構造と蝶着構造の２種類の実施例が記載されており、審査段階で出願人は枢着構造のものだけに限定するとともに、水平保持手段を限定選択したものである。枢着構造としては、Ｕターン状のフック片を透孔に挿通して、配管支持体を回動自在と成しており、蝶着構造としては、１周弱の略円形状の外輪と軸で構成しており、本件考案では、枢着構造のフック片と蝶着構造の外輪を区別するために、フック片と透孔の大きさ位置関係を特定しているだけである。
また、上記の「フック片の先端が下方の水平片に当接する」構成は、自明の範囲内である。すなわち、当初図面の第２図において、配管支持体を保持体から外せば、配管支持体それ自体の自重で回動し、フック片の先端が下方の水平片に当接することは自明である。
原告は、当初図面の第２図の構成では、配管支持体の回動や水平保持が不可能であると主張し、未完成考案は保護に値しないと主張している。しかし、本件考案の当初明細書等には、自明範囲、示唆内容を含み、当業者が実施できる程度に技術的内容は開示されている。
第５　当裁判所の判断
１　出願当初の明細書及び図面の記載
(1)　甲第３号証（本件願書）によれば、本件考案の出願当初の明細書に以下の記載があることが認められる。
◇　登録請求の範囲として、
「アンカーボルト等の取付部材に装着せしめる保持体の垂直面の一端近傍には嵌合支持体を形成せしめると共に、他端には配管支持体の一端を回動自在に装着せしめ、又配管支持体の他端を片持梁状に弾性を有せしめると共に、先端に嵌合従体部を形成せしめ、該嵌合従体部と前記嵌合主体部とを相互に着脱自在に成したことを特徴とする配管用支持具。」（当初明細書１頁５行～１２行）
◇　従来技術として、
「（従来の）配管方法にあっては、配管を配設せしめる際に、配管の各所定部位をクランプバンドにて被冠せしめ、しかる後、いちいちボルト締めをしなければならず、特に天井に沿って配管を配設せしめる場合にあっては、配管の各所定部位を被冠せしめたクランプバンドを頭上にて両手を使ってボルト締めをしなければならず、作業者の労働疲れが著しく、非常に非能率的であることにより、そのため費やされる時間が長く、作業者の時間当たりのコストが高騰し、又作業者一人では容易にかかる作業を終えることが出来ないといった欠点を有していた。」（当初明細書２頁１１行～３頁３行）
◇　考案が解決しようとする課題として、


「本考案は冷暖房設備等の配管に際し、その作業の手間を軽減して作業能率を向上せしめて、作業時間を短縮し、作業者の時間当たりのコストを軽減せしめる様にした配管用支持具を提供せんとするものである。」（当初明細書３頁５～９行）
◇　作用として、
「本考案は壁面に所定間隔を有せしめて打ち込んだアンカーボルト等の取付部材に配管用支持具の保持体を装着することにより固定し、各配管用支持具が略同じ高さに位置する様に大体の高さ調節をした後に、保持体の嵌合主体部から配管支持体の嵌合従体部を外した状態にて、配管支持体上に配管を載置せしめた後、最終的な配管用支持具の高さ調節を成す」（当初明細書４頁２～９行）
◇　実施例として、
「１、１ａ…は配管用支持具の本体であり、該本体１、１ａ…は保持体２、２ａ…と配管支持体３、３ａ…より構成せしめている。
保持体２、２ａ…は帯状の金属板の両端を直角に折曲せしめて略コ字状に形成せしめ、（中略）垂直面６、６ａ…の下端には保持体２、２ａ…の幅方向に枢軸７、７ａ…を形成する様に略矩形状の穴を上下に穿設せしめ、又上端近傍には（中略）嵌合主体部１０、１０ａ…と成らしめている。
配管支持体３、３ａ…は帯状の金属板の下端を略円弧状に湾曲せしめて支持部１１、１１ａ…と成し、」（当初明細書４頁２０行～５頁１６行）「本体１、１ａ…は、保持体２、２ａ…の前記枢軸７、７ａ…に配管支持体３、３ａ…の一端を枢着せしめ、保持体２、２ａ…の掛止孔９、９ａ…に配管支持体３、３ａ…の掛止部１３、１３ａ…を着脱自在に嵌合掛止せしめている。」（当初明細書６頁５～９行）
「他の実施例にあっては、保持体２の下端と配管支持体３の一端とを蝶番１５により蝶着せしめており、保持体２の掛止孔９は上下方向に対して所定の間隔を有せしめて矩形状に穿設せしめて嵌合主体部１０、１０ａ…と成し、又配管支持体３の掛止部１３には上部に爪１６を突起せしめて嵌合従体部１４、１４ａ…と成している。」（当初明細書６頁１４～２０行）
「第４図に示す如く保持体２、２ａ…の嵌合主体部１０、１０ａ…から配管支持体３、３ａ…の嵌合従体部１４、１４ａ…を外した状態にて配管支持体３、３ａ…の支持部１１、１１ａ…上に配管２０を載置せしめた後、最終的な本体１、１ａ…の高さ調節を成すのである。」（当初明細書７頁１７行～８頁２行）
◇　考案の効果として、
「アンカーボルト等の取付部材１８、１８ａ…に本体１、１ａ…を仮固定して配管支持体３、３ａ…上に配管２０を載置した後に、最終的に本体１、１ａ…の高さ調節をすることが出来、」（明細書９頁１１～１４行）(2)　また、以下の事項は、審決が出願当初の図面に示されているものとして認定した構成であるが、甲第３号証によれば、審決が認定したとおりの事項が、当初明細書の具体例として示されているものと認めることができる。
◇　第２図に示されている事項として、
「平坦部４ａ…の垂直面６、６ａ…寄り端部に、透孔（甲第８号証の２における符号２３ａ部分）が穿設され、配管支持体３、３ａ…のフック片が、前記透孔内にその先端が若干突出状態で挿入され、且つフック片の先端が支持部１１の基端部と略
同方向を指向している」との構成
◇　第４図に示されている事項として、
「略コ字状に形成された配管支持体３、３ａ…が、その中間部が略水平状態に保持
され、中間部に配管２０を載置している」との構成
２　当初明細書及び図面に開示の配管用支持具の構成
(1)　以上認定の当初明細書及び図面の記載事項によると、従来の配管方法は、配管の各所定部位を被冠せしめたクランプバンドを作業者が保持しつつボルト締めをしなければならず、作業者の労働疲れが著しく、非常に非能率的であるという問題があったので、本件考案は、これを解決することを課題に、明細書の実施例に記載の構成を採用したものであり、特に、壁面の取付部材に配管用支持具が略同じ高さに位置するように大体の高さ調節をして取り付けた後に、配管用支持具を構成する保持体の嵌合主体部から配管支持体の嵌合従体部を外した状態にて、配管支持体上に配管を載置せしめた後、最終的な配管用支持具の高さ調節をなすようにしたものである。
その実施例としては、配管用支持具につき、保持体２と、略円弧状に湾曲せしめて成る支持部１１を備える配管支持体３とから構成されるものが示され、配管用支持体３の支持部１１上に配管を載置せしめることについて、保持体２の下端に形成した枢軸７に配管支持体３の一端が装着され、保持体の上端側には嵌合主体部を形成し嵌合従体部と着脱自在に構成することが示され、保持体２の下端に形成した枢軸７に配管支持体３の一端を装着する装着構造については、第２図に、配管支持体３の端部に鉤状に屈曲したフック片を、その先端が配管支持体３の支持部１１の基端部と略同方向を指向して、保持体２の枢軸７に枢着する態様のものが図示されている。
また、当初明細書には、他の実施例として、配管支持体３の端部の形状（構造）を蝶番１５にしたものが示されている（この実施例は、第７、第８図として示されていることが甲第３号証によって認められる。）。


そして、保持体２から配管支持体３の上端の嵌合従体部１４を外した状態で支持部１１上に配管を載置したときには、配管支持体３の支持部１１の嵌合従体部との接続部分がほぼ水平状態に保持される態様が、当初図面の第４図に示されている。(2)　他方において、１で認定したとおり、実施例として、「垂直面６、６ａ…の下端には保持体２、２ａ…の幅方向に枢軸７、７ａ…を形成する様に略矩形状の穴を上下に穿設せしめ」との記載及び「他の実施例にあっては、保持体２の下端と配管支持体３の一端とを蝶番１５により蝶着せしめており」との記載はあるが、配管支持体３を水平状態に保持するための手段に関する具体的な構成については、当初明細書及び図面のいずれにも、直接的な記載あるいは明示的な記載はないことが甲第３号証によって認められる。
３　配管載置状態における配管支持体の水平保持構成の検討(1)　そこで、配管載置状態における、配管支持体を水平状態に保持する構成について検討すると、配管載置状態では配管支持体３に荷重が負荷されるにもかかわらず配管支持体３がそれ以上回動しないことから、何らかの水平保持手段の存在が当然想定されるところであり、その水平保持手段は、保持体２の下端に形成した枢軸７に装着されている配管支持体３の構成部分が、保持体２の水平部分に当接して回動を規制されることに由来するものであることも自明である。(2)　そして、枢軸７に装着される配管支持体３は、ほぼ円弧状に湾曲せしめて成る支持体１１に連続して嵌合従体部との接続部分が形成される形状であり、この形状は当初図面にも図示されているから、保持体２の嵌合主体部から配管支持体３の嵌合従体部を外すと、配管の載置の有無にかかわらず、外方に存在する配管支持体３の重心の作用により枢軸７を支点に回動し、その途中で保持体２の水平部分に当接することで回動が規制され、支持部１１あるいはそれに連続する嵌合従体部との接続部分が水平状態になって配管載置が可能になるようにされていなければならないことも明らかである。
しかしながら、以上においてみたところによると、本件考案の当初明細書及び図面には、配管載置状態における配管支持体の水平保持構成が存在していることは記載されているにとどまり、２(2)において説示したように、その水平保持の実現手段については具体的開示を欠くものといわざるを得ない。
４　補正後の明細書の記載
一方、本件考案の構成中、「配管支持体の回動変位時に外壁片が略水平状態となるようにフック片の先端側の長さを下方の水平片に当接する程度に設定した」との点が本件補正によって初めて限定された事項であることは、前記本件考案の要旨及び当初明細書における登録請求の範囲の記載との対比からして明らかであるところ、甲第２号証（本件出願公告公報）によれば、本件考案の補正後の明細書に以下の記載があることが認められる。
◇　作用として、
「本考案にあっては、基体の透孔に配管支持体のフック片を挿入することにより、基体に対して配管支持体を回動自在に出来、又嵌合主体部から配管支持体の嵌合従体部を外すと、配管支持体が回動変位するも、かかる配管支持体の支持部のフック片先端側が基体の下方における水平片と当接して回動変位が規制され、配管支持体の外壁片が略水平状態と成って連結片を略垂直状態とするのである。」（本件公告公報２頁４欄１３～２１行）
◇　効果として、
「配管支持体３のフック片２４を基体２２の下端における透孔２３，２３ａに挿通させて枢軸７で以って回動自在に配管支持体３を装着し、且つ配管支持体３の回動変位時に外壁片２５が略水平状態となる様にフック片２４の先端側の長さを下方の水平片４ａに当接する程度に設定したので、屋内配管の際に、取付部材１８，１８ａ…に本体１を仮固定し、配管支持体３の他端側である嵌合従体部１４を嵌合主体部１０より外すと、配管支持体３は回動変位するも、かかる配管支持体３の支持部１１のフック片２４の先端側が基体２２の下方における水平片４ａと当接すると、この位置で回動変位が規制されることにより、配管支持体３の外壁片２５が略水平状態と成って連結片２６が略垂直状態と成るため、この配管支持体３上に配管２０，２０ａを自由状態にて載置支持することにより、配管２０，２０ａの仮止めをすることが出来、このため最終的に本体１の高さ調節をすることが出来る。」
（本件公告公報４頁７欄２６行～８欄２行）
そして、本件考案の登録請求の範囲には、本件補正事項のほかに、「略円弧状の支持部の一端より連続してＵターン状のフック片を折曲すると共に、支持部の他端より連続して基体の垂直片と対向する外壁片を折曲し、更に外壁片より連続して……嵌合従体部を設ける配管支持体」との構成があることは、本件考案の要旨から明らかである。
５　要旨変更の当否の検討
(1)　これらの補正後の明細書の記載によると、本件補正事項においては、配管支持体３の枢軸７への装着構造について、「フック片の先端側の長さを下方の水平片に当接する程度に設定した」と具体化し限定化しているが、当初明細書及び図面には、配管載置状態における配管支持体の水平保持構成が存在していることが記載されているにとどまることは前判示のとおりである。したがって、配管載置状態での配管支持体の水平状態と、本件補正事項にある配管支持体の回動変位時の水平状態とは同じ意味であるということはいえても、その水平状態を保持するための手段としては多様な手段が想定され得るから、当初明細書又は図面には、水平状態を保持するための実現手段について具体的開示を欠いており、その実現手段が、当初明細書又は図面あるいは技術常識に基づいて自明であると認めるに足りる証拠もない。
つまり、フック片をもって枢軸に装着する構造自体は、一般に周知慣用の技術であるとしても、具体的にこのフック片の先端を回動規制手段として利用すること、すなわち、枢軸を備えた部材に対してフック片の先端側の長さを当接する程度に特別に長く設定してフック片を備えた部材の回動を所定の限度までに規制する手段とすることが周知慣用の技術であったと認めることはできないし、回動規制手段としてフック片の先端を利用するから、別途回動規制手段を必要としないとの構成も自明な事項ということもできない。


○　主文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が平成元年二月二八日付けで控訴人に対してした、昭和六〇年一月分から昭和六三年一〇月分までの各源泉所得税の納税告知処分のうち、原判決添付の別表一の「源泉所得税の額」欄に記載された額をそれぞれ超える部分及び右源泉所得税にかかる不納付加算税賦課決定のうち、同表の「不納付加算税の額」欄に記載された額をそれぞれ超える部分を取り消す。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　本件事案の概要は、次項以下に記載する当審における控訴人の新たな主張及びこれに対する被控訴人の認否反論の他は、原判決の事実及び理由の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　控訴人の当審における新たな主張
１　グロス・アップの合意の不存在
被控訴人は、控訴人が本件従業員の本件経済的利益に係る源泉所得税をみずから負担して、本件従業員にその負担をさせない取扱いをしていることを指摘し、これを右両者間にグロス・アップ合意が存在したことの根拠とするが、控訴人は平成五年九月の時点で、本件従業員の納税管理人から未徴収の源泉所得税相当額（グロス・アップ計算を前提とせずに算出したもの）を徴収した。この事実自体が、控訴人と本件従業員との間の給与等に関する合意が、本件経済的利益の額を規準として、控訴人が源泉所得税を源泉徴収することを妨げない趣旨のものであることを表している。それゆえ、控訴人と本件従業員との間に、右源泉徴収をしないことを内容とするグロス・アップの合意があるとみるのは誤りである。２　被控訴人が本件と事案を同じくする訴外Ａ社につきグロス・アップ計算を適用しないで課税したが、それとの関係で、控訴人への課税につきグロス・アップ計算を適用することは平等原則に反する結果をきたす。
被控訴人は、平成三年四月ころ、前提となる事実関係が本件とほぼ同じＡ社の案件につき、Ａ社に対し、案件処理の方法として、グロス・アップ計算を前提とする方法とそれを前提としない方法とがあり、そのいずれを選択するかは、源泉所得税徴収義務者であるＡ社の自由であると説明している。そして、Ａ社がグロス・アップ計算を前提としない方法を選択したのを容認している。本件が問題となった平成元年とＡ社の案件が処理された平成三年の時点で、問題となっているグロス・アップ計算関係の税法及び通達には一切変更がなかった。このような被控訴人の一貫しない態度に照らしても、本件事案にグロス・アップ計算を適用しなければならないとする被控訴人の主張にはさしたる根拠がなく、控訴人にグロス・アップ計算を適用することは、税の平等原則に反するものである。
三　控訴人の主張に対する被控訴人の認否反論
１　控訴人の主張１について
控訴人主張のように、本件従業員から控訴人に対して未徴収の源泉所得税相当額（グロス・アップ計算を前提とせずに算出したもの）の金額が支払われた外形が存在することは認めるが、右は、控訴人が本件事件を有利に導くために仮装してしたものであるとの疑いが濃いものである。また、仮に、後日控訴人主張の金銭の支払いがされているとしても、そのことによって当初の合意内容が変更されるものではない。
２　控訴人の主張２について
控訴人主張の事実は否認する。
被控訴人は控訴人に対し、本件告知処分のための調査に昭和六三年一一月着手し、同年一二月にはこれを終了して控訴人の源泉所得税の徴収漏れの事実を把握し、これを控訴人の担当者に指摘していた。これに対して、控訴人の担当者ａは、控訴人のミスを認め、今後の是正を約し、源泉所得税の追徴税額は控訴人が負担することになっているので、被控訴人の調査に基づいて算定された源泉所得税額から、本件従業員が確定申告によってすでに納付している所得税額を控除した金額をもって自主的に納付することを希望した。そこで、被控訴人は、控訴人が主張するＡ社のケースと同様に、控訴人の事情を十分に考慮して、控訴人の右の希望を容れて、控訴人に対し自主納付をしようようした。しかるに、控訴人は、本件告知処分がされた平成元年二月二八日に至るまで右の自主納付をしなかったばかりか、右ａは、「本件経済的利益につき、源泉所得税を納付すべき義務は存在しないから、これを納付する必要はない。したがって、自主納付はできない。」旨被控訴人に申し出た。被控訴人の調査担当者は、控訴人の右の対応を受け、自主納付することを説得したものの、控訴人がこれに応じなかったため、源泉所得税の追徴税額を法の定めに従って計算し、これを告知するほかないものと判断したものである。これに対し、控訴人の主張するＡ社のケースにあっては、Ａ社において、受給者からの追徴税額を自主納付したごとが前提となっており、同社に対する徴収処理が異なるから、差別的な取扱をしたとの主張は失当である。
第三　証拠関係（省略）
第四　当裁判所の判断


一　当裁判所も控訴人の本件請求はいずれも理由がなく、本件控訴はいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は次のとおり付加するほかは原判決「第三　争点に対する判断」に記載されるところと同一であるから、これを引用する。当審における新たな証拠調の結果によっても右の判断を左右するに足りない（なお、控訴人は、本件マニュアルによれば控訴人と本件従業員との間にグロス・アップ合意がなかったと主張し、その根拠の一つとして、控訴人が本件経済的利益を本件従業員らに給付する時点で源泉所得税の徴収をしていなかったのは、右の合意が存在したためではなく、単に控訴人が源泉所得税の徴収義務の存在を知らなかったことによるものであり、その存在を認識していたとすれば行っていたであろう本件マニュアルに基づく取扱いなるものを仮定し、この仮定によれば、訴訟人はグロス・アップ合意が存在しない場合と同様の処理をしていたはずであるから、結局、控訴人と本件従業員との間にグロス・アップ合意がなかった旨るる主張する。しかしながら、控訴人が右仮定に基づいて主張する方法によっても、控訴人が現実に行っていた本件経済的利益の支給によって本件従業員が受けた実質的な経済的利益と同一のそれを本件従業員に取得させることはできないものであり、かえって、右の控訴人が本件従業員に現実に支給していた経済的利益の点についてみると、本件経済的利益のうち水道光熱費及びメイド費等については、本件従業員が必要とする全ての額を控訴人が、また、日本での申告所得税の確定分、予定納税分及び道府県民税（都民税、特別区民税を含む。）等については控訴人の東京支店が、それぞれ本件従業員に代わって支払っていたものであり（当事者間に争いがない）、控訴人によるこのような支払いが経済的利益の支給として、源泉徴収の対象となることも明らかである。したがって、控訴人が本件従業員に支給していた本件経済的利益は、いずれも税引き後の手取り額としてのそれであったものというべきである。本件マニュアルには、控訴人の主張するとおり、本件経済的利益の支給に関して、グロス・アップ計算による旨の明文の条項は存在しないものの、前記のとおりの状況に照らせば、前記のような経済的利益の支給態様は、控訴人と本件従業員若しくは控訴人東京支店と本件従業員との間のグロス・アップ計算によるものとの合意に基づくものであったというべきである。）
１　控訴人の新たな主張１について
本件従業員から控訴人に対して未徴収の源泉所得税相当額（グロス・アップ計算を前提とせずに算出したもの）の金銭が本件処分の後に支払われた外形が存在することは当事者間に争いがないが、仮に、真実、後日控訴人主張の金銭の支払いがされているとしても、そのことによって当初の合意内容が変更されるものではなく、また、そのような事実が仮に存在しているとしても、前記引用にかかる原判決理由説示のとおりの事実関係に照らせば、そのことによって、本件経済的利益の支給の時点でグロス・アップ計算によるとの合意が存在したとの認定を左右するに足りない。
右によれば、控訴人のこの点の主張は理由がない。
２　控訴人の新たな主張２について
秋元秀仁及び澤田利成作成部分については当事者間に争いがなく、道又修二作成部分については弁論の全趣旨によりその成立の認められる乙第三号証、当審証人ｂ、同ａの各証言及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができ、原審証人ａの証言中、右認定に反する部分は前掲各証拠に照らして採用することができず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
すなわち、被控訴人は本件と類似するＡ社のケースについて、同社に対し追徴税額の自主納付をしようようし、これを受けて、Ａ社は右税額を自主納付した。また、被控訴人は、昭和六三年一一月、控訴人に対し、本件告知処分のための調査に着手し、同年一二月にはこれを終了して控訴人の源泉所得税の徴収漏れの事実を把握し、これを控訴人の担当者に指摘していた。これに対して、控訴人の担当者ａは、控訴人のミスを認め、今後の是正を約し、源泉所得税の追徴税額は控訴人が負担することになっているので、被控訴人の調査に基づいて算定された源泉所得税額から、本件従業員が確定申告によってすでに納付している所得税額を控除した金額をもって自主的に納付することを希望した。そこで、被控訴人は、右の希望を容れて、控訴人に自主納付をしようようした。しかるに、控訴人は、本件告知処分がされた平成元年二月二八日に至るまで右の自主納付をしなかったばかりか、右ａは、「本件経済的利益につき、源泉所得税を納付すべき義務は存在しないからこれを納付する必要はなく、自主納付はできない。」旨被控訴人に申し出た。被控訴人の調査担当者は、控訴人の右の対応を受け、自主納付を説得したものの、控訴人がこれに応じなかったため、源泉所得税の追徴税額を法の定めに従って計算し、これを告知するほかないものと判断したものである。
以上認定の事実によれば、被控訴人は控訴人に対しても、追徴税額の自主納付をしようようして、自主納付の機会を与えていたものであり、被控訴人のした本件課税処分は、控訴人が、一旦は右の被控訴人のしようようを受けて自主納付することを約しながら、後にその態度を翻して自主納付をしなかったことにより採られたものであって、Ａ社に対する課税処分との間に差別的取扱いが存在するとする控訴人のこの点の主張も理由がない。
二　以上によれば、控訴人の本訴請求はいずれも理由がないからこれらを棄却すべきところ、これと同一の結論を示す原判決は正当であり、本件控訴は理由がないから棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　岩佐善巳　稲田輝明　平林慶一）


平成九年(ワ)第三八〇五号著作権に基づく侵害差止等請求事件
判        決
原告　　　                    【Ａ】右訴訟代理人弁護士　　　　　　武　　　田　　　正　　　彦被告　　　　　　              ロート製薬株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　田　　　中　　　克　　　郎同　　　　　　　　　　　　　　遠　　　山　　　友　　　寛同　　　　　　　　　　　　　　五　十　嵐　　　　　　　敦
主        文
一　被告は、原告に対し、金二九〇八万四六二七円及びこれに対する平成一〇年三月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、これを五分し、その四を被告の、その余を原告の各負担とする。四　この判決の第一項は、仮に執行することができる。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、別紙目録一の(一)ないし(三)の図柄を付した胃腸薬「パンシロントリム」の包装箱、薬効・使用説明書及び同図柄を付した右薬品に係るチラシ、商品リーフレット、サンプル用小冊子、店頭ディスプレイ、店頭ポスター等の販促用資料を製作し、これらを頒布してはならない。
２　被告は、その所有する別紙目録一の(一)ないし(三)の図柄の原画並びに前項記載の包装箱、薬効・使用説明書及び販促用資料を廃棄せよ。３　被告は、原告に対し、金一億五〇〇〇万円及びこれに対する平成一〇年三月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１（原告の著作権）
(一)　訴外【Ｃ】(【Ｃ】。以下「【Ｃ】」という。）は、別紙目録二の(一)ないし(五)記載の著作物（以下「原告著作物」という。）の著作者で、フランス国籍を有していた。
(二)　【Ｃ】は一九六八年に死亡し、同人の権利は、同人の子【Ｄ】に相続により承継され、さらにその子である原告により相続により承継された。したがって、現在、原告が原告著作物の権利者である。
２（被告の行為）
被告は、平成七年八月から販売を開始した胃腸薬「パンシロントリム」（以下「被告医薬品」という。）の包装箱及び同箱に収められた薬効・使用説明書に別紙目録一の(一)ないし(三)の図（以下「被告図柄」という。）を印刷使用し、また、被告図柄を使用して右医薬品に係るチラシ、商品リーフレット、サンプル用小冊子、店頭ディスプレイ、店頭ポスター等の販促用資料を製作し、これらを頒布し、幅広い広告宣伝活動を行っている。
３（被告図柄による原告著作物の複製又は二次著作）
(一)　原告著作物のうち、別紙目録二の(一)ないし(三)（以下「原告著作物Ａ」という。）は全体として一個の著作物であり、(四)（以下「原告著作物Ｂ」という。）及び(五)（以下「原告著作物Ｃ」という。）はそれぞれ別の機会に創作されたそれぞれが別個の著作物である。
(二)　原告著作物には以下の特徴を有する男性（以下「本件キャラクター」という。）が描かれている。
①　山高帽とみられる帽子を着用していること。
②　容貌は、大きく丸い白い眼球と小さな黒目と、細い眉毛と、さらに額から鼻頭にかけて直線的な稜線を有することを特徴とする横顔であること。(三)　被告図柄と原告著作物で描かれている本件キャラクターの特徴とを比較すると、(1)両者は表現されている男性が着用している帽子において極めて類似しており、(2)その容貌及び表情上の特徴も一致し、特に個性的な眼が人物の感情を生き生きと表現する点において一致している。
(四)　被告は、被告図柄の製作を訴外株式会社コア・グラフィス（以下「コア・グラフィス」という。）に委託し、同社のデザイナーである訴外【Ｅ】（以下「【Ｅ】」という。）は、訴外ペンタグラム社発行に係るデザイン画集「ＩＤＥＡＳ　ＯＮ　ＤＥＳＩＧＮ　ＢＹ　ＰＥＮＴＡＧＲＡＭ」所載の訴外【Ｆ】作のデザイン画（以下「【Ｆ】画」という。別紙目録三）を参考にして被告図柄を製作した。
右【Ｆ】画は、原告著作物の複製又は二次著作物である。(五)　したがって、被告図柄は、原告著作物の複製又は二次著作物というべきである。
４（被告による過失）
(一)　【Ｅ】が参考としたデザイン画集の【Ｆ】画所載の頁には、原告著作物Ｃの写真が掲載されており、説明文として、原告著作物Ｃは【Ｃ】の創作に係るもので、【Ｆ】画のオリジナルである旨記載されているから、【Ｅ】は、【Ｆ】画が原告著作物の複製又は二次著作物であることを認識し得たはずである。(二)　【Ｅ】は、訴外株式会社ピーピーエス通信社（以下「ピーピーエス社」という。）に対して【Ｆ】画の著作権の帰属の調査と使用許諾を得ることを依頼したところ、ピーピーエス社から許諾が得られた旨の誤った通知を受け、著作物の使用許諾には通常付随する使用料及び使用態様等の条件がないにもかかわらず、右通知を漫然と信用した。


(三)　また被告は、【Ｅ】から使用許諾が得られた旨の報告を受けて、許諾条件について調査確認等を行うことなく、右報告を軽々に信用し、被告図柄を使用した。(四)　以上より、被告には、被告図柄の使用によって原告の著作権を侵害するについて、少なくとも過失が存する。
５（損害額）
(一)　本件のようなキャラクターの商業的使用の場合において、キャラクターが商品の一部になっている場合、すなわち商品に化体している場合には、当該商品の販売額に対して定率を乗じた額を使用料とするのが一般である。(二)　右定率を決定するに当たっては、著作者及び当該著作物の著名性、芸術性並びに侵害態様（使用形態、数量、回数及び期間等）など種々の要素を考慮する必要がある。
(1)　原告著作物は、今世紀初頭の代表的ポスター作家であり、巨船、特急列車等の当時の先端的風潮を巧みに取り入れた大胆な遠近法を用いて独創的なポスターを創作し、【Ｃ】時代とも呼ばれる一時代を画した時代の寵児であった【Ｃ】の代表作の一つであり、【Ｃ】及びその作品は、各国に紹介され、我が国においても著名なものとなっている。
(2)　被告は、被告図柄を被告医薬品のキャラクターとして採用し、包装箱及び使用説明書に使用するだけでなく、多数の販促用資料を作成頒布し、テレビコマーシャルを多数放映するなど、長期間にわたって極めて多岐、多数に及ぶ侵害行為を行っている。
(3)　被告は、医薬品の販売は薬効によって左右され、被告図柄の使用によって売上が左右されるわけではないから、売上高に比例する使用料の算定は不当であると主張するが、本件医薬品は一般の薬局において自由に販売されている胃腸薬であって、数多くの競争品があり、各製薬会社においては宣伝広告によって顧客吸引力を高めていることは一般商品と同様である。
(4)　以上を考慮すれば、本件での使用料相当額（著作権法一一四条二項）としては、売上高の五パーセントを下らない。なお、この場合の「売上高」とは、再販売価格維持の指定を受けて定価販売が行われる医薬品の場合、通常使用料は卸売価格ではなく、小売価格（定価）を基準とし、これに右料率を乗じて損害額を算定すべきである。
(三)　平成七年八月から平成一〇年二月末日までの被告医薬品の総売上額（小売価格ベース）は、七四億二五四五万〇六六六円である。
したがって、原告が被告に対して請求し得る損害額は、三億七一二七万二五三三円（7,425,450,666×0.05）である。
６（まとめ）
よって、原告は被告に対し、次の請求をする。
(一)　著作権法一一二条一項に基づき、被告図柄を用いた被告医薬品の包装箱、使用説明書及び販促資料の製作・頒布の差止め（請求の趣旨一項）。(二)　同二項に基づき、被告図柄の原画、(一)の包装箱等の廃棄（請求の趣旨二項）。
(三)　平成七年八月から平成一〇年二月までの著作権侵害（不法行為）に基づく損害賠償として、三億七一二七万二五三三円のうち一億五〇〇〇万円及びこれに対する平成一〇年三月一日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による金員の支払。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１（原告の著作権）の(一)は認め、(二)は知らず、原告が原告著作物の著作権者であることは争う。
２　請求原因２（被告の行為）のうち、被告が被告図柄を使用した被告医薬品を平成七年八月から平成九年八月まで製造し、平成一〇年二月九日まで販売したことは認めるが、その後は使用していない。
３　請求原因３（被告図柄による原告著作物の複製又は二次著作）は否認する。(一)　著作物の複製とは、「既存の著作物に依拠しその内容及び形式を覚知させるに足りるものを再生すること」をいうと解すべきところ、被告図柄のデザイナーである【Ｅ】は、被告図柄の作成に際し、①原告著作物Ａ及びＢを一切見ておらず、②【Ｆ】画のみを参考にし、原告著作物Ｃは参考にしなかったのであるから、被告図柄は原告著作物に依拠して作成されたものではなく、複製には当たらない。また、同様に二次著作にも当たらない。
(二)　また、①原告著作物Ｃは人物像の他に、ワインのボトルや鉄アレイ、カーテンが一体になったポスター画であるのに対し、被告図柄は単なる人物画にすぎないこと、②原告著作物Ｃの人物像は白黒画で、裸に縞模様の水泳パンツを身につけており、直立し頭も傾いていないのに対し、被告図柄の人物像はカラー画で、青色のネクタイ・スーツ姿であり、体を前後に反らせたり、頭を傾けたりして動きが表現されているのであり、これらの相違からすれば、被告図柄が原告著作物Ｃの内容及び形式を覚知させるに足りるものを再生したとはいえず、複製には当たらない。同様に、二次著作にも当たらない。
４　請求原因４（被告による過失）は否認する。
(一)　被告は、被告図柄の採用に当たっては、デザイン業務を専門的に行う外部のデザイン会社であるコア・グラフィスに発注しただけであり、デザイナーの【Ｅ】が何を参考として被告図柄を作成したものかは知らず、また、【Ｅ】からは被告図柄が第三者の著作権を侵害するものではないことを確認することに加え、万一、第三者から著作権侵害を理由とする訴えが提起された場合には、すべてコア・グラフィスが責任を負うこととしている。被告医薬品のパッケージデザインの製作依頼者である被告としては、これ以外に著作権に関する確認の方法を持っておらず、被告はコア・グラフィスに対する指揮権も支配権も有していないから、被告の立場においてなすべき注意はすべて尽くしたというべきである。したがって、被告自身には被告図柄の使用に関して過失はない。
(二)　さらにコア・グラフィス（【Ｅ】）にも過失はない。【Ｅ】は、被告図柄の作成を行うに当たって、【Ｆ】画について、著作権処理の専門業者であるピーピーエス社に対し、著作権の帰属の調査と使用許諾の取得について依頼したところ、ピーピーエス社から使用許諾が得られた旨の回答を受け取ったのであり、コア・グラフィス（【Ｅ】）としては、社会通念上尽くすべき注意は尽くしている。５　請求原因５（損害額）は否認する。
(一)　被告医薬品における被告図柄の使用は、キャラクターの知名度に依拠し新たに商品が作られる「商品化」ではなく、販促的な利用にとどまるものであり、このような利用の場合は、ロイヤリティー料率による使用料ではなく、固定の金額を使用料とするのが通常の取扱いである。


(二)　また、被告医薬品は、全国的に極めて知名度の高い「パンシロン」シリーズの医薬品であるのに対し、原告著作物はこれまで我が国において一度も商業的利用に供したこともなく、全く知名度がない。さらに医薬品の販売・購入においては、医薬品の用法、効能等及び製造業者が重要なのであり、パッケージデザインに惹かれて購入する消費者はいない。
(三)　したがって、本件における使用料相当額は、定額かつ低額に設定されるべきであり、同じ【Ｃ】の作品が文庫本の表紙に使用された事例の一作品当たり一〇万九〇〇〇円という例にならうべきである。
三　抗弁（請求原因１に対して）
１（著作権のデュボネ社への帰属）
原告著作物は、すべてヨーロッパで著名なワイン・リキュールメーカーであるデュボネ社から委嘱を受けて、同社の宣伝用ポスターとして製作されたものであるが、デザイナーが特定企業の委嘱によりポスター等のデザインを行う場合、その著作権等は依頼主である企業に属するのが通常であるから、原告著作物の著作者は【Ｃ】でも、その著作権自体はデュボネ社に帰属している。
２（著作権の譲渡又は信託的譲渡）
【Ｃ】のすべての作品の著作権は、ＡＤＡＧＰという団体（フランス）又は美術著作権協会(ＳＰＤＡ)に譲渡又は信託的に譲渡されていて、原告には帰属していない。
四　抗弁に対する認否
いずれも否認する。
第三　争点
一　原告は原告著作物の権利者か（請求原因１及び抗弁）二　被告が将来、被告図柄を被告医薬品の包装箱等に使用するおそれはあるか（請求原因２）。
三　被告図柄は原告著作物の複製又は二次著作物か（請求原因３）四　被告に過失はあるか（請求原因４）。
五　損害額（請求原因５）
第四　証拠
本件記録中の書証目録及び証人等目録の各記載を引用する。（なお、書証の掲記は甲１などと略称し、枝番号のすべてを含む場合には各枝番号の記載を省略する。）
理        由
一　請求原因１（原告の著作権）及び抗弁について（争点一）１　【Ｃ】が原告著作物の著作者であることは、当事者間に争いがない（請求原因１(一)）。
２　原告がその主張のとおり【Ｃ】の権利を相続により単独で承継したことは、甲２及び甲３により認められる。
３　抗弁１（著作権のデュボネ社への帰属）については、乙１の３及び弁論の全趣旨によれば、原告著作物は、【Ｃ】がデュボネ社のポスターのために創作したものと認められるが、その場合でもその著作権は原始的に【Ｃ】に帰属するから、その著作権がデュボネ社に帰属するには契約上の特段の定めが必要であるが、それを認めるに足りる証拠はない。
したがって、抗弁１は認められない。
４　抗弁２（著作権の譲渡又は信託的譲渡）については、甲９の参考資料２によれば、【Ｃ】の他の著作物を我が国で出版されている文庫本のカバーに使用する場合の著作権表示は、「CbyADAGP,   Paris&SPDA,   Tokyo」とされており、甲９及び甲23を併せれば、右著作物の管理はパリにあるＡＤＡＧＰに委ねられており、その日本における独占的代理業務を日本の美術著作権協会（ＳＰＤＡ）が行っているものと認められる。しかしながら、原告とＡＤＡＧＰとの法律関係が具体的にどのようなものであるか、また、本件での原告著作物の管理もＡＤＡＧＰに委ねられているかについては、これを明らかにする証拠はない。
したがって、抗弁２も認められない。
５　以上より、原告著作物の現在の著作権者は原告であると認められる。
二　請求原因２（被告の行為）について（争点二）
１　請求原因２の事実は、被告が被告図柄を使用した被告医薬品を平成七年八月から平成九年八月まで製造し、平成一〇年二月九日まで販売したとの限度で、当事者間に争いがない。
２　乙24、25、検乙１、２及び弁論の全趣旨によれば、被告は被告医薬品の包装箱等のデザインを被告図柄を用いないものに変更し、平成一〇年二月ころ以後は変更後のデザインの被告医薬品のみを販売しているものと認められ、今後も被告が被告図柄を被告医薬品の包装箱等に使用等するおそれがあると認めるに足りる証拠はない。
したがって、本件請求のうち、請求の趣旨一項の差止請求及び同二項の廃棄請求は、その余の判断に進むまでもなく理由がない。
三　請求原因３（被告図柄による原告著作物の複製又は二次著作）について（争点三）
１　乙１、乙20ないし22、証人【Ｅ】の証言によれば、次の事実が認められる。(一)　被告はデザイン会社であるコア・グラフィスに対し、平成七年三月三一日付けの契約にて、被告医薬品のパッケージ、ラベル、パンフレット等のデザインの作成を委託した。
(二)　コア・グラフィスの代表者である【Ｅ】は、ペンタグラム社から発行されていた「ＩＤＥＡＳ　ＯＮ　ＤＥＳＩＧＮ」というデザイン集に所載の【Ｆ】画（乙１の３）を参考にして被告図柄を作成した。右デザイン集には、「AllrightsreservedCPentagram   DesignLimited1986」との表示があった。(三)　右デザイン集には、【Ｆ】画が掲載されている同じページの左肩部分に原告著作物Ｃが登載されており、その下に【Ｆ】画の説明として、「ロンドンのデザイナーズ　アンド　アートディレクターズ協会の二一周年記念に再登場。昔のデュボネの広告でおなじみのキャラクターで、すでに引退していたのだが、盛装してお祝いに。オリジナルのアーティストは、【Ｃ】。この新キャラクターも、大切なグラスを手離していないことに、彼が満足してくれるといいのだが。」と記載されている。


(四)　【Ｅ】は、被告医薬品の特徴である「弱った胃をイキイキ動かす」点をうまく表現するために、【Ｆ】画を参考として、被告図柄を作成した。２　ところで、【Ｆ】画と原告著作物Ｃとを比較すると、そこで描写されている男性の姿は、①白黒かカラーか、②左向きか右向きか、③服装が縞模様のパンツ姿か青色のスーツ姿かという違いがあるだけであって、原告著作物Ｃの特徴である(ａ)丸い山高帽をかぶった男性が力こぶを出すポーズで立っており、(ｂ)大きく丸い眼球と小さな黒目と、細い眉毛と、顔から鼻頭にかけて直線的な稜線を有することを特徴とする横顔が描かれ、(ｃ)顔から上の部分は真横から見た描写であるのに対し、首から下の部分は斜め前方から見た描写となっており、(ｄ)身体の線が直線的に描かれ、(ｅ)力こぶを出している腕と反対側の腕を曲げて、手にワイングラスを持っている等の点において共通しているから、原告著作物Ｃの内容及び形式を覚知させるに足るものを再生していることは明らかというべきであり、しかも【Ｆ】画が原告著作物Ｃに依拠して作成されたものであることは前記認定事実のとおりであるから、【Ｆ】画は少なくとも原告著作物Ｃの複製物であると認められる。３　そこで次に、被告図柄が原告著作物Ｃの複製物又は二次著作物であるか否かについて検討する。
被告図柄は別紙目録一のとおり三つの図柄から構成され、検甲１によれば、これらの図柄が三コマ漫画のように連続して、「弱った胃を、イキイキ動かし、スッキリさせる」ことを表現していると認められるから、被告図柄には原告著作物Ｃとは別個の創作性があるものと認められる。
しかしながら、被告図柄と原告著作物Ｃに描かれている男性の図柄の間には、前記２の(ａ)のうち丸い山高帽をかぶった男性が立っている点、(ｂ)及び(ｃ)の点において共通しており、また、別紙目録一(二)(三)の被告図柄については(ｄ)(ｅ)のうち左右の肩から腕、手にかけての線で、さらに同(三)の被告図柄については(ａ)全部の点で類似しており、そこにはなお原告著作物Ｃの創作的表現が再生されているものというべきであるから、被告図柄においては右原告著作物Ｃの内容及び形式を覚知させるに足るものを再生していると認められる。そして、先に１で認定した事実からすれば、被告【Ｅ】は、原告著作物Ｃの複製物である【Ｆ】画に依拠して被告図柄を作成したものと認められる。以上よりすれば、被告図柄は、少なくとも原告著作物Ｃの二次著作物というべきである。被告は、両者について種々の相違点を指摘するが、それらはいずれも複製物でないことの根拠とはなり得ても、二次著作物性までをも否定する根拠とはなり得ない。
したがって、被告図柄を被告医薬品の包装箱等に使用した被告の行為は、二次著作物に関する原告の複製権（著作権法二八条、二一条、一一条）を侵害したものというべきである。
四　請求原因４（被告による過失）について（争点四）１　乙１、２、10ないし15、20ないし23、証人【Ｅ】の証言によれば、被告図面の作成と被告による使用について、次の事実が認められる。(一)　被告は、平成六年三月、「弱った胃をイキイキ動かす」点に特徴がある新胃腸薬（被告医薬品）を販売することを決定し、同年一一月二二日に、パッケージデザインについて外部業者によるコンペを実施した。このコンペの実施に当たっては、被告は、デザイン会社に対し、商品コンセプト等を伝えたにとどまり、具体的なデザインについての指示は行わなかった。
(二)　コア・グラフィスは、他一社とともに右コンペに参加し、その際、前記三１記載のような経緯で作成した被告図柄の原型のほか、数種類のデザイン案を提示した。その後、コア・グラフィス及び他の一社による数回の修正及び再プレゼンテーションを経て、同年一二月二八日、被告では、コア・グラフィス作成の図案を採用することに決定し、翌平成七年一月六日にその旨コア・グラフィスに通知した。そして、その後も数回の修正を経て、同年二月二四日、最終的なパッケージデザインとして、被告図柄が決定された。
(三)　そのころ、コア・グラフィスの代表者である【Ｅ】は、被告図柄を【Ｆ】画を参考にして作成したことから、その著作権表示主体であるペンタグラム社の著作物使用許諾を得るべく、国内外の著作物使用許諾に関する交渉業務や著作権調査業務を行っているピーピーエス社に対し、ペンタグラム社から【Ｆ】画の使用許諾を得るよう交渉を依頼した。
そこでピーピーエス社は、ニューヨークにある子会社（パシフィック・プレス・サービス）を通じてペンタグラム・ニューヨークに使用許諾交渉を行い、さらにペンタグラム・ロンドンにも確認を取ったところ、同年三月一〇日付けのファックスにて、ペンタグラム社からパシフィック・プレス・サービスに対して、「デザイナー・アンド・アート・ディレクターズ協会のためのペンタグラムのデザインは、デュボネのオリジナルを借りたものであり、我々は、イメージ又は著作権について、権利を持っていません(Wedonot    haveanyclaim   totheimage   orcopyright)」との回答があった。
これに対して、ピーピーエスの担当者である【Ｇ】（以下「【Ｇ】」という。）から、【Ｅ】には、同年二月二六日ころに、口頭で、使用許諾が得られた旨の回答があり、その後の同年三月九日付けの請求書にて、「ペンタグラムイメージ借用許可リサーチフィー」として、三万〇九〇〇円の請求がなされ、「当社小会社PacificPressNY   の【Ｈ】が電話にてＯＫを確認（ペンタグラムＮＹがペンタグラムロンドンに確認しＯＫとなる）」との添書がなされた。【Ｅ】は、【Ｇ】に対し、右請求金額以外にペンタグラムへの著作物使用料の支払の要否を尋ねたところ、それ以上は不要である旨の回答があった。
(四)　被告は、【Ｅ】に対し、被告図柄を最終的に採用するに当たり、右デザインが第三者の著作権等を侵害することがないかどうか確認をとったところ、【Ｅ】は、(三)の結果を踏まえて、問題がない旨回答した。なお、被告には、【Ｅ】がペンタグラム社のデザイン集所載の【Ｆ】画を参考にして被告図柄を作成したことは、伝えられておらず、被告の側では特に【Ｅ】に確認することなく、被告図柄が同人のオリジナル作品であると考えていた。


そこで、同年三月三一日、被告とコア・グラフィスとの間で、被告医薬品に関する商品及びパンフレット等のデザイン作成を被告がコア・グラフィスに委託する旨の契約が締結された。その中では、右デザインに関して第三者から著作権侵害等の訴えが提起された場合、被告が指示した商品名及びキャッチコピーに関する問題は被告が、その他のデザインに関する問題はコア・グラフィスが責任を持って解決し、相手方に累を及ぼさない旨の条項が設けられた。また、【Ｅ】には、デザイン料として一〇〇万円ないし二〇〇万円程度の定額の対価が支払われた。(五)　しかし、被告医薬品に被告図柄を使用するについて、原告に対する原告著作物の使用許諾手続はとられていなかった。また、【Ｅ】は、ピーピーエス社に対して、ペンタグラム社から【Ｆ】画の使用許諾を得るよう求めただけであり、原告から原告著作物Ｃの使用許諾を得るよう求めたことはなかった。２　以上認定の事実に先に三１で認定した事実を併せ考慮すれば、【Ｅ】が参考にした乙１には、【Ｆ】画と共に原告著作物Ｃが掲載されており、その頁には【Ｆ】画のオリジナルは右原告著作物である旨の説明文もあるのであるから、たとえ【Ｅ】が直接参考にしたのが【Ｆ】画のみであっても、右原告著作物と類似する被告図柄を作成し、使用するに当たっては、【Ｆ】画に関するペンタグラム社の使用許諾のみならず、右原告著作物に関する権利者の使用許諾をも得ることが必要であると気付くことは可能かつ容易であり、そのための措置を講じる注意義務があったというべきである。したがって、それにもかかわらず【Ｅ】は、ピーピーエス社に対し、ペンタグラム社に対する使用許諾を依頼したに過ぎず、原告に対する使用許諾については何ら措置を講じなかったのであるから、【Ｅ】には過失があるというべきである。
この点について被告は、ピーピーエス社は著作権処理の専門業者であり、【Ｅ】はそのピーピーエスに対して著作権の帰属の調査と使用許諾の取得について依頼し、使用許諾が得られた旨の回答を受け取ったのであるから、【Ｅ】に過失はないと主張する。確かにペンタグラム社からピーピーエス社になされた回答書の内容に照らせば、【Ｇ】が【Ｅ】に対して単に使用許諾が得られた旨の連絡をしたにとどまるというのは不可解な面もあるが、そもそも【Ｅ】がピーピーエス社に対して依頼したのは、【Ｆ】画についてペンタグラム社の使用許諾を得ることのみであって、原告から使用許諾を得るための依頼はしていないのであるから、ペンタグラム社の関係で使用許諾が得られた旨の連絡を受けて、それによってすべての著作権関係の使用許諾が得られたと判断した点においてすでに【Ｅ】には過失があるというべきである。
３　以上を前提に、被告の過失について検討する。
(一)　この点について被告は、自らは単なるデザインの発注者にすぎず、デザイナーの【Ｅ】が何を参考として被告図柄を作成したものかは知らなかったし、【Ｅ】からは被告図柄が第三者の著作権を侵害するものではないことを確認することに加え、万一、第三者から著作権侵害を理由とする訴えが提起された場合には、すべてコア・グラフィスが責任を負うこととしたのであり、被告としては、これ以外に著作権に関する確認の方法を持っておらず、被告の立場においてなすべき注意はすべて尽くしたと主張する。
(二)　そこで検討するに、まず、本件で被告図柄を作成したのはコア・グラフィスであり、原告著作物Ｃの二次著作物を作成してデザイン料を得るためには、コア・グラフィス自身、自らのために、原告著作物Ｃに関する使用許諾を得るべき立場にある。しかし、さらに、コア・グラフィスが作成した被告図柄を大量に複製して使用するのは被告自身なのであるから、被告もまた、被告図柄を被告医薬品に使用するに当たって、自ら他人の著作権を侵害しないよう調査し、場合によっては使用許諾を得る措置を講じる注意義務を負っているというべきである。もちろん、被告が右注意義務を尽くすに当たっては、第三者に委託することも差し支えなく、本件ではそれがコア・グラフィスに委託されていると見られるわけであるが、右に述べたところからすれば、コア・グラフィス（【Ｅ】）が著作権侵害の有無を調査し、使用許諾を得るための措置を講じる行為は、自己の注意義務を尽くすための行為であるとともに、被告の注意義務を尽くす行為を被告から委託を受けて代行するという性質も有するものであるから、被告は、コア・グラフィス（【Ｅ】）が右行為を行うに当たって、しかるべき注意を尽くすよう指揮・監督すべき義務があると解すべきである。
この点について被告は、コア・グラフィスは外部の独立したデザイン会社であり、コア・グラフィスに対して何ら指揮権や支配権を持っていないと主張するが、右に述べたところからして採用できない。
(三)　しかるところ、デザイン会社がパッケージ等のデザインを行うに当たって、他人のデザインを参考にするのは一般にあり得ることであり（証人【Ｅ】の証言〔13頁〕）、だからこそ被告も【Ｅ】に対して被告図柄が第三者の著作権を侵害することはないかとの確認をしたものと考えられるのであるが、前記認定事実によれば、被告は、わずかに右の点を簡単に【Ｅ】に確認したにとどまり、それ以上に【Ｅ】がどのようなデザインに依拠して被告図柄を作成し、どのような著作権の使用許諾手続をとったのかといった点について、何ら確認・調査していないことが認められるのであるから、被告は尽くすべき注意義務を尽くしていないといわざるを得ない。
この点について被告は、契約書（乙22）において、被告図柄が第三者の著作権を侵害した場合の責任は被告が負う旨の条項があることを指摘するが、これは被告とコア・グラフィスとの間でのみ意味を持つにすぎず、著作権者に対する関係で注意義務が軽減されることの根拠となり得るものではない。４　以上より、被告には、被告商品の包装箱等に被告図柄を使用して原告の著作権を侵害するについて、過失がある。
五　請求原因５（損害額）について（争点五）
１　損害額を検討する前提として、被告医薬品における被告図柄の使用形態及び原告著作物の著名性について検討する。


(一)　乙７、８及び弁論の全趣旨によれば、被告医薬品は、被告の販売に係る著名な胃腸薬である「パンシロン」シリーズの一つとして販売されたことが認められ、甲６ないし８、検甲１及び弁論の全趣旨によれば、被告図柄はその包装箱及び使用説明書に使用されるほか、チラシ、商品リーフレット、サンプル用小冊子、店頭ディスプレイ、店頭ポスター等の販促用資料に使用されたことが認められる。(二)　甲１、９、10、11、13及び14、20ないし22によれば、【Ｃ】は、一九二〇年代から三〇年代に活躍した著名なポスター作家であり、我が国においてもサントリー美術館、東京国立近代美術館等その作品を保有する美術館もあり、平成三年には東京都庭園美術館で「【Ｃ】展」も開催され、【Ｃ】の作品については高校用の美術教科書にも紹介されているほか、新潮社から新潮文庫として出版されている人気シリーズの【Ｉ】著「深夜特急１～６」の表紙カバーにも使用されていること、平成七年七月には我が国で【Ｃ】の作品集が刊行されていること、原告著作物Ａは、【Ｃ】の代表作品の一つであり、原告著作物Ｃは、原告著作物Ａと同じモチーフで描かれていることが認められる。
これよりすれば、【Ｃ】は我が国においても有名なポスター作家であり、原告著作物Ｃもその代表作の一つとして相当程度の知名度を有するものと認められる。２　本件において原告は、著作権法一一四条二項に基づき、著作権の行使につき通常受けるべき額に相当する額（以下「通常使用料」という。）を損害額として主張している。
この点について原告は、本件のように商品の包装箱及び使用説明書等に被告図柄を使用する使用形態においては、被告図柄を商品自体に取り入れ、それにより商品の価値が大きく増加することから、業界における慣行として、通常使用料は定率方式によって算定されるべきであると主張する。
これに対し、被告は、本件における被告図柄の使用は、著名な著作物が有する顧客吸引力に依存して他の同種商品との識別を図り、商品を販売する方法ではなく、既に「パンシロン」のシリーズ名で十分に商品識別力を獲得している被告医薬品について、その販売促進に資するために被告図柄を使用する形態であるから、通常使用料は定額方式によって算定するのが業界における慣行であると主張する。３　この点について、業界の慣行を示す証拠としては、次のものが存している。(一)　原告の主張に沿う証拠としては、いずれもキャラクター等の著作物の使用許諾に関わっている者の意見を記載した甲16ないし19があり、それぞれ若干のニュアンスの差はあるが、おおむね、キャラクターや著作物の使用許諾においては、①商品化的使用の場合には定率方式により、販促的使用の場合には定額方式をとること、②市販商品の物品自体に化体した形でキャラクター等が使用されている場合は商品化的使用に該当し、市販の対象となる個々の商品とは離れた方法でキャラクター等が使用されている場合は販促的使用に該当すること、③商品の包装箱にキャラクター等を使用する場合には、商品化的使用に該当することが述べられている。(二)　また、甲９及び証人【Ｊ】の証言では、一般に美術作品を商業的に使用する場合には、通常、定率方式を採用しており、それが同証人の主催する美術著作権協会での使用料規程で定められているとされている。その具体例として甲９の参考資料４及び５が挙げられているが、他方、定額方式を採用した甲23のケースもある（ただし証人【Ｊ】は、後者のケースは文庫本のカバーに使用を許諾したケースであり、文化的要素が大きいことと利幅が低いことから特殊な使用料を設定したケースであると述べている。）。
(三)　他方、被告の主張に沿う証拠としては、いずれもキャラクターや著作物の使用許諾に関わっている者の意見を記載した乙４ないし６があり、それぞれ若干のニュアンスの差はあるが、おおむね、キャラクターや著作物の使用許諾においては、①商品化的使用の場合には定率方式により、販促的使用の場合には定額方式をとること、②キャラクター等の知名度等に基づいて新たに商品を作る場合は商品化的使用に該当し、商品自体として既に市場で認知されている又は認知され得る商品につき、商品の販売促進のためにキャラクター等を使用する場合が販促的使用に該当すること、③商品の包装箱にキャラクター等を使用する場合でも、当該商品が既に市場において認知されているもので、キャラクター等を商品化するものでない場合には、販促的使用に該当することが述べられている。
(四)　また、乙16ないし19によれば、市販のデザインカタログにおいては、そこに掲載されているデザインの使用料について定額方式により規定されていることが認められ、また、証人【Ｅ】の証言によれば、被告医薬品について被告図柄を使用するに当たって同人に支払われたデザイン料も定額であったことが認められる。４　このように当事者の主張及び証拠は、同じくキャラクター等の使用許諾に携わる者の意見に基づいていながら食い違っており、一致した業界慣行を見出し難いが、この点については次のように考えられる。
そもそもある商品を製造販売する者がその商品のためにある著作物を使用するのは、その著作物の顧客吸引力を商品の販売に利用しようとするからであり、著作物使用料は、この顧客吸引力の利用に対する対価であるということができる。ところで、(ａ)独自の識別力を有していない商品について、その商品の包装箱や形状に知名度の高い著作物を用いて商品の識別化を図る場合には、著作物の顧客吸引力が直接に商品価値に反映しているといえるから、そのような使用形態の場合の使用料が定率方式を採ることになるのは合理的である。４(一)及び(三)の各証拠が指摘する商品化的使用の場合というのは、このような場合を典型とするものということができる。
他方、(ｂ)ある商品について、その宣伝広告にのみ有名な著作物を使用する場合には、それによって商品の顧客吸引力が高められたとはいえても、その効果は間接的で、著作物の顧客吸引力の利用と商品の販売量とが比例すると見ることが合理的とはいえず、著作物の利用度を販売量を基準に計ることができないことから、使用料として定額方式が選ばれることになるものと考えられ、４(一)及び(三)の各証拠が指摘する販促的使用の場合というのは、このような場合を典型とするものということができる。
また、(ｃ)ある商品について著作物を使用する場合、包装箱に使用する場合にせよ宣伝広告にのみ使用する場合にせよ、その著作物が有名でない場合には、やはりそれを使用することによる効果は間接的であるから、使用料として定額方式が選ばれることになるものと考えられ、４(四)はこのようなケースに妥当するものと考えられる。


主　　　　文
一　平成四年（ネ）第一〇七四号事件について
１　原判決中、第一審被告敗訴部分を取り消す。
２　右取消部分につき、第一審原告ａ及び第一審原告ｂの予備的請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも第一審原告ａ及び第一審原告ｂの負担とする。
二　平成四年（ネ）第一一三一号事件について
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は第一審原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
（平成四年（ネ）第一〇七四号事件）
一　第一審被告
１　原判決中、第一審被告敗訴部分を取り消す。
２　（一）（本案前の申立て）
右取消部分につき第一審原告ａ及び第一審原告ｂの予備的請求に係る本件訴えをいずれも却下する。
（二）　（本案の申立て）
右取消部分につき、第一審原告ａ及び第一審原告ｂの予備的請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも第一審原告ａ及び第一審原告ｂの負担とする。
二　第一審原告ａ及び第一審原告ｂ
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は第一審被告の負担とする。
（平成四年（ネ）第一一三一号事件）
一　第一審原告ら
１　原判決中、第一審原告ら敗訴部分を取り消す。
２　（一）第一審原告ａと第一審被告との間において、第一審原告ａが水戸運転所運転士の地位にあることを確認する。
（二）　第一審原告ｃと第一審被告との間において、第一審原告ｃが水戸運転所車両係の地位にあることを確認する。
（三）　第一審原告ｂと第一審被告との間において、第一審原告ｂが水戸運転所運転士の地位にあることを確認する。
３　訴訟費用は第一、二審とも第一審被告の負担とする。
二　第一審被告
主文第二項の１、２と同旨。
第二　事案の概要
本件は、もと日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）の職員であったが、いわゆる国鉄の分割・民営化によって昭和六二年四月一日発足した第一審被告に発足と同時に入社し、現在、第一審被告の勝田駅営業指導係（第一審原告ａ及び同ｂ）又は水戸駅営業係（第一審原告ｃ）を命じられている者であって、いずれも国鉄水戸動力車労働組合（以下「動労水戸」という。）の組合員である第一審原告らが、（１）昭和六二年四月一日付けの第一審被告における配属に関し、同年三月一六日ころ第一審被告の設立委員から第一審原告らに対してされた、第一審原告ａ及び同ｂについては水戸運転所運転士兼水戸駅兼関連事業本部（水戸在勤）となる旨の、第一審原告ｃについては水戸運転所車両係兼水戸駅兼関連事業本部（水戸在勤）となる旨の同日付け通知のうち、各「兼関連事業本部」の通知部分（これらを併せて、以下「本件各関連事業本部兼務通知」という。）について、それは、同月一〇日、水戸機関区電車運転士（第一審原告ａ）、同車両検修係（第一審原告ｃ）又は同電気機関士（第一審原告ｂ）であった第一審原告らに対して、設立委員からの委任又はその代行によるものとして国鉄からされた、いずれも水戸駅営業係兼務、営業部課員兼務を命ずる旨の、労働組合法七条一号の不当労働行為又は人事権の濫用に当たる人事異動の結果をそのまま引き継いでされた発令であるから、右人事異動と同じく同号の不当労働行為又は人事権の濫用に当たるものとして無効であり（ただし、各「兼水戸駅」の通知部分が後に解消されたものであることは争いがない。）、かつ、第一審被告発足後の昭和六三年四月一日又は同月二日に第一審原告らに対してされた兼務発令を解消する発令も、同号の不当労働行為又は人事権の濫用に当たるものとして無効であるなどと主張して、第一審原告ａ及び同ｂについては主位的請求として水戸運転所運転士の地位にあることの確認を、第一審原告ｃについては水戸運転所車両係の地位にあることの確認を求め、さらに、（２）第一審原告ａ及び同ｂについては、仮に、本件各関連事業本部兼務通知による発令及び第一審被告発足後にされた兼務発令を解消する前記発令がいずれも有効と認められる場合でも、第一審被告発足後に右両名に対してされた右以外のすべての転勤発令は、同号の不当労働行為又は人事権の濫用に当たるものとして無効であるなどと主張し、予備的請求として、右各転勤発令がないものとしたときの右第一審原告らの現在の職名に対応する勤務箇所である水戸駅営業指導係の地位にあることの確認を求めた事案である（第一審原告ｃは、当審において、水戸駅営業係の地位にあることの確認を求める予備的請求につき、訴えを取り下げた。）。
一　争いのない事実等
１　日本国有鉄道改革法（以下「改革法」という。）は、国鉄の分割・民営化に関し、国鉄が経営していた旅客鉄道事業を引き継ぐ承継法人である株式会社として旅客鉄道会社六社を、貨物鉄道事業を引き継ぐ承継法人として貨物鉄道会社一社を、それぞれ設立するものとし（六条、八条ないし一〇条）、右各会社（以下、これらを「新会社」ということがある。）は、旅客鉄道株式会社及び日本貨物鉄道株式会社に関する法律（以下「旅客鉄道会社等法」という。）附則九条、改革法附則二項一号、一項に基づき、昭和六二年四月一日成立した。第一審被告は、主として東北及び関東の各地方において国鉄が経営していた旅客鉄道事業を引き継ぐ承継法人として成立した旅客鉄道会社であり、旅客鉄道事業のほか、旅客自動車運送事業、旅行業、駐車場業、旅行用品・飲食料品・酒類・医薬品・化粧品・日用品雑貨等の小売業、飲食店業等の事業を営むことを目的としている。
（弁論の全趣旨）
２　（一）（１）　第一審原告ａは、昭和五三年四月一日国鉄に採用され、国鉄から、昭和五九年九月一日水戸機関区電車運転士を命じられ、電車運転士として勤務していたが、昭和六一年八月一日営業部旅客課兼務、水戸機関区人材活用センター（以下「人活センター」という。）坦務指定、水戸駅在勤を命じられた（水戸駅北口駐車場に配置）。
（２）　第一審原告ａは、国鉄から、昭和六二年三月一〇日営業部旅客課兼務、水戸機関区人活センター担務指定、水戸駅在勤を免じられて、水戸駅営業係兼務、営業部課員兼務を命じられた。


（二）　（１）　第一審原告ａは、第一審被告の設立委員から、同年二月中旬ころ、同年四月一日付けで第一審被告に採用する旨の同年二月一二日付け通知を受けた。
（２）　第一審原告ａは、第一審被告の設立委員から、同年三月一六日ころ、同年四月一日付けで第一審被告における勤務箇所・職名が水戸運転所運転士（二級）兼水戸駅兼関連事業本部（水戸在勤）となる旨の同年三月一六日付け通知を受けた。
（三）　第一審原告ａは、同月三一日国鉄を退職し、同年四月一日第一審被告に入社した。
（四）　第一審原告ａは、第一審被告から、同月七日平駅営業係兼務を命じられた（平駅旅行センター分室に配置）。
（五）　第一審原告ａは、第一審被告から、同年一一月一日平駅営業係兼務を免じられるとともに、東海駅兼務、関連事業本部兼務、東海在勤を命じられた（東海駅直営売店「東海トキワ店」（その後「ルトラン東海」に店名変更。以下「ルトラン東海」という。）に配置）。
（六）　第一審原告ａは、第一審被告から、昭和六三年四月二日東海駅営業指導係を命じられ、水戸運転所運転士兼東海駅兼関連事業本部（東海在勤）の兼務発令を解消された。
（七）　第一審原告ａは、第一審被告から、平成五年一〇月一五日勝田駅営業指導係を命じられた（勝田駅直営売店「ピッコロ勝田」に配置）。（八）　第一審原告ａは、第一審被告成立前の昭和六一年八月一日から現在に至るまで、国鉄（第一審被告成立前）ないし第一審被告（第一審被告成立後）が行う旅客運送以外の事業（以下「関連事業」という。）の業務に従事しているもので、この間電車運転士ないし運転士の業務に従事したことがない。（甲二、六、八、一一、一五、五五、乙二〇の１、三七、弁論の全趣旨）３　（一）（１）第一審原告ｃは、昭和五四年四月一日国鉄に採用され、国鉄から、昭和五五年二月一日水戸機関区車両検修係を命じられ、車両検修係として勤務していたが、昭和六一年八月一日営業部旅客課兼務、水戸機関区人活センター担務指定、水戸駅在勤を命じられた（水戸駅北口駐車場に配置）。　（２）　第一審原告ｃは、国鉄から、昭和六二年三月一〇日営業部旅客課兼務、水戸機関区人活センター担務指定、水戸駅在勤を免じられて、水戸駅営業係兼務、営業部課員兼務を命じられた。
（二）　（１）第一審原告ｃは、第一審被告の設立委員から、同年二月中旬ころ、同年四月一日付けで第一審被告に採用する旨の同年二月一二日付け通知を受けた。
（２）　第一審原告ｃは、第一審被告の設立委員から、同年三月一六日ころ、同年四月一日付けで第一審被告における勤務箇所・職名が水戸運転所車両係（二級）兼水戸駅兼関連事業本部（水戸在勤）となる旨の同年三月一六日付け通知を受けた。
（三）　第一審原告ｃは、同月三一日国鉄を退職し、同年四月一日第一審被告に入社した。
（四）　第一審原告ｃは、第一審被告から、同月七日湯本駅営業係兼務、関連事業本部兼務、湯本在勤を命じられた（湯本駅直営売店「湯本トキワ店」に配置）。（五）　第一審原告ｃは、第一審被告から、昭和六三年二月八日湯本駅営業係兼務、湯本在勤を免じられるとともに、荒川沖駅兼務、荒川沖在勤を命じられた（荒川沖駅直営売店「ルトラン荒川沖」に配置）。
（六）　第一審原告ｃは、第一審被告から、同年四月一日荒川沖駅営業係を命じられ、水戸運転所車両係兼荒川沖駅兼関連事業本部（荒川沖在勤）の兼務発令を解消された。
（七）　第一審原告ｃは、第一審被告から、平成五年一〇月一五日水戸駅営業係を命じられた（水戸駅直営売店「ルトラン水戸」に配置）。（八）　第一審原告ｃは、第一審被告成立前の昭和六一年八月一日から現在に至るまで関連事業の業務に従事しているもので、この間車両検修係ないし車両係の業務に従事したことがない。
（甲三、五、七、九、一二、五六、乙二〇の２、三七、弁論の全趣旨）４　（一）（１）　第一審原告ｂは、昭和五四年四月一日国鉄に採用され、国鉄から、昭和五八年三月三日水戸機関区電気機関士を命じられ、電気機関士として勤務していたが、昭和六一年八月一日営業部旅客課兼務、水戸機関区人活センター担務指定、水戸駅在勤を命じられた（水戸駅北口駐車場に配置）。（２）　第一審原告ｂは、国鉄から、昭和六二年三月一〇日営業部旅客課兼務、水戸機関区人活センター担務指定、水戸駅在勤を免じられ、水戸駅営業係兼務、営業部課員兼務を命じられた。
（二）　（１）　第一審原告ｂは、第一審被告の設立委員から、同年二月中旬ころ、同年四月一日付けで第一審被告に採用する旨の同年二月一二日付け通知を受けた。
（２）　第一審原告ｂは、第一審被告の設立委員から、同年三月一六日ころ、同年四月一日付けで第一審被告における勤務箇所・職名が水戸運転所運転士（二級）兼水戸駅兼関連事業本部（水戸在勤）となる旨の同年三月一六日付け通知を受けた。
（三）　第一審原告ｂは、同年三月三一日国鉄を退職し、同年四月一日第一審被告に入社した。
（四）　第一審原告ｂは、第一審被告から、同月七日高萩駅営業係兼務、関連事業本部兼務、高萩在勤を命じられた（高萩駅直営売店「高萩トキワ店」に配置）。（五）　第一審原告ｂは、第一審被告から、昭和六三年四月一日高萩駅営業指導係を命じられ、水戸運転所運転士兼高萩駅兼関連事業本部（高萩在勤）の兼務発令を解消された（第一審原告ａに対する前記２（六）の発令、第一審原告ｃに対する前記３（六）の発令及び第一審原告ｂに対する本発令中、各兼務発令の解消部分を併せて、以下「本件各兼務解消発令」という。）。