（２）　被告の研究開発部では、昭和四九年ころから、映像光学式再生装置（ＶＯＰ）の開発をテーマの一つとして研究開発に取り組んできた。当初は、ＶＯＰグループは、ＡチームとＢチームに分かれており、Ａチームは、ＶＯＰの設計に必要な光ピックアップ装置及び機構設計技術の開発を担当し、Ｂチームは、それ以外に必要な技術の開発を担当していた。原告は、Ｂチームの中でＶＯＰの電気信号処理系に関わる技術の開発に携わっていた。昭和五一年までには諸隈発明が完成し、グループの研究テーマをビデオ動画全体ではなく光ピックアップに集中することとし、研究対象を、レーザーなどを含む光学関係、レンズ、ピックアップの駆動装置、フォーカスやトラッキングの制御信号等に限定した。原告は、昭和五一年以降、本件発明をした昭和五二年当時まで、フォーカス、トラッキングの開発を担当していた。以上のとおりの経緯に照らすならば、本件発明は、右担当分野と密接な関係を有するものというべきである。
（３）　原告は昭和四八年ころから五三年まで被告の研究開発部に在籍したが、当時被告が原告に支給した給与、賞与、社会保険費用等の人件費負担額は、毎年約五〇〇万円程度に上る。また、当時被告が支出した研究者一人当たりの研究開発費は四〇〇万円を上回る。
２　以上認定した事実を基礎として、相当対価の額について検討する。（一）　①本件発明は、諸隈発明の利用発明であり、本件発明の実施には、諸隈発明の実施が前提となること、②被告とピックアップ装置の製造各社との間のライセンス契約においては、本件特許も対象とされているが、各社との交渉では、被告の有する特許権の中で諸隈特許が中心的な交渉の対象となり、本件特許は重きが置かれていなかったこと、③本件特許に関しては各社は実施を否定しており、現に、対象となる期間の特許料収入の多くを占めるソニーは、諸隈特許の満了後は、ライセンス料の支払は諸隈特許に対するものである旨主張して、被告に対して実施料を支払っていないこと、④別紙各社製品目録記載の各社製品について、諸隈発明はすべての製品に用いられているが、本件発明は、松下電器産業、パイオニア、日立製品については、実施されておらず、必ずしも、ＣＤ装置の多くに確実に組み込まれているとはいえないこと、⑤本件発明については、当初出願の記載が変更されているため、要旨変更を理由として、本件特許が無効とされる可能性も否定できないこと、⑥仮に当初出願の記載が変更されないままであれば、各社のピックアップ装置は、これを実施したと評価される可能性が低いこと等の諸点を総合すると、本件発明によって被告が受けるべき利益額としては五〇〇〇万円と解するのが相当である。
なお、原告は、ＣＤ装置の国内総生産額を基礎として被告の受けるべき利益額を算定すべきであると主張するが、右主張を採用するに足りる証拠はない。（二）　さらに、原告の当初の提案内容は、各社のピックアップ装置には採用されていないものであったが、これを被告特許担当者を中心とした提案で大幅に変更した結果、各社のピックアップ装置の一部がこれを侵害する可能性が高い状況になったこと、本件発明は、原告が発明当時に職務上担当していた分野と密接な関係を有するものであること、その他の事情を考慮すると、本件発明がされるについて被告が使用者として貢献した程度は九五パーセントと評価するのが相当である。（三）　そうすると、本件発明により被告が受けるべき利益額五〇〇〇万円から被告の貢献度（九五パーセント）に相当する金額四七五〇万円を控除すると、原告が受けるべき職務発明の対価は二五〇万円となるところ、右金額から既に被告が原告に支払済みの二一万一〇〇〇円を控除した残額は、二二八万九〇〇〇円となる。
二　争点２（被告規定の性質）について
被告は、職務発明について、勤務規則等により、発明者が使用者たる会社に譲渡する場合の対価を、あらかじめ定めているところ、これに従って処理されたものについては、改めて個別的に請求することはできない旨主張する。しかし、被告規則については、被告が一方的に定めた（変更も同様である。）ものであるから、個々の譲渡の対価額について原告がこれに拘束される理由はない。この点、被告は、原告が、被告の諸規則等を遵守する旨の誓約書を提出していることから、原告が相当対価の請求権を放棄したものとみるべきであると述べるが、原告が、就職時に、このような包括的な内容の記載された書面を提出したからといって、個々の譲渡に関して、譲渡対価に関する何らかの合意が形成された、あるいは、相当対価の請求権の放棄がされたと解する余地はない。その他、被告は、被告規則が原告を拘束する根拠を何ら明らかにしていないので、原告の前記主張は失当である。結局、法三五条が、職務発明に係る特許権等の譲渡の対価は、発明により使用者等が受けるべき利益の額及び使用者が貢献した程度を考慮して定めるべきことを規定した趣旨に照らすならば、勤務規則等に発明についての報償の規定があっても、当該報償額が法の定める相当対価の額に満たないものであれば、発明者は、使用者等に対し、不足額を請求できるものと解するのが相当である。また、被告は、被告規則を設けて処理したことの合理性、必要性を云々するが、そのような点は、前記の解釈を左右するものとはなり得ない。
三　争点３（消滅時効の成否）について
争いのない事実及び証拠（甲二ないし四）によれば、被告規定においては、原告が本件発明をした昭和五二年当時から、職務発明について、出願時、登録時及び工業所有権収入取得時等に分けて、報償を行う旨定められていたこと、被告規定は数回にわたり変更されていること、被告は、平成二年から同七年までの間に、ソニー外数社とライセンス契約を締結したこと、被告は、平成二年から、本件発明も含めて実施料に係る収入を得ていること、本件発明については、平成二年九月二九日改正後の規定に基づき、工業所有権収入取得時報償が、平成四年一〇月一日に支払われたことが認められる。
以上によれば、原告が、工業所有権収入取得時報償を受領した平成四年一〇月一日より前においては、算定の基礎とする工業所有権収入の額は、必ずしも明らかでなく、また、原告が被告からいくらの報償額を受け取ることができるか不確定であったということができるから、右同日までは、原告が法に基づく相当対価請求権を行使することについて現実に期待し得ない状況であったといわざるを得ない（なお、被告規定は、法律上、原告を拘束するものではないが、この点は、相当対価請求権を行使することについて現実に期待し得る状況となった時期についての前記判断に影響を与えるものではない。）。そして、本件訴訟が提起されたのは、平成七年であるから、未だ右時点から一〇年が経過していない。したがって、法に基づく相当対価請求権については消滅時効は完成していないと解すべきである。四　よって、主文のとおり判決する。


○　主文
一　七〇号事件のうち、原告の公売通知の取消しを求める訴えを却下する。二　一六六号事件のうち、原告の売却決定の取消しを求める訴えを却下する。三　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告の請求
被告が別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）についてした次の各処分を取り消す。
一　平成三年八月二〇日付けの公売通知（七〇号事件）二　平成三年九月一〇日付けの最高価申込者の決定（同号事件）三　平成五年三月一六日付けの売却決定（一六六号事件）四　平成五年三月一九日付けの換価代金等の配当（同号事件）
第二　事案の概要
本件は、原告が、被告に対し、被告において国税徴収法（以下「徴収法」という。）九八条に基づき公売財産である本件土地の見積価額を決定するに当たり、本件土地が現況鉱泉地であるにもかかわらず、雑種地と評価したことにより、右見積価額が著しく低廉なものになったとして、右見積価額に基づく公売通知及び最高価申込者の決定の取消し（七〇号事件）並びに売却決定及び換価代金等の配当の取消し（一六六号事件）を求めて提訴した事案である。
一　本件各処分の経緯（証拠を掲げた部分以外は、当事者間に争いがない。）１　原告は、昭和五九年度分の法人税金二一五六万三七八五円、加算税合計五三〇万三五〇〇円及びこれに対する国税通則法（以下「通則法」という。）所定の延滞税一九四万七四〇〇円を滞納していた。被告は、右滞納国税を徴収するために、徴収法四七条一項に基づく滞納処分として、昭和六〇年八月一五日、原告が所有する本件土地を差し押さえた。（甲一号証、乙一号証の三）２　被告は、本件土地を換価するため、平成三年八月二〇日、本件土地の見積価額（以下「本件見積価額」という。一を三三万円と決定し、原告に対し、同年九月一〇日に本件土地を入札の方法で公売に付す旨の通知（以下「本件公売通知」という。）をした。
３　被告は、平成三年九月一〇日、入札価額一四八万三〇〇円による入札者を最高価申込者に決定した（以下「本件最高価申込者の決定」という。）。４　原告は、被告に対し、本件八八売通知及び最高価申込者の決定に対して異議申立てをしたが、被告は、平成四年二月二八日、これをいずれも却下する旨の決定をした。そこで、原告は、国税不服審判所長に対し、審査請求をしたが、同所長は、平成五年二月二四日、これを却下する旨の裁決をした。（甲一一、一二号証）なお、本件土地の換価は、通則法一〇五条一項ただし書に基づき、右の裁決があるまで制限されていたので、被告は、右裁決後の平成五年三月九日、本件公売通知のうち、売却決定の日時を平成五年三月一六日午前一〇時、買受代金の納付期限を同日午後三時に変更する旨の通知をした。（甲三号証）
５　被告は、平成五年三月一六日、本件土地について売却決定をし（以下「本件売却決定」という。）、徴収法一三一条に基づく配当計算書を作成した上、同月一九日、買受人が納付した本件土地の売却代金一四八万三〇〇〇円を配当すべき換価代金の総額として配当した（以下「本件配当」という。）。６　原告は、国税不服審判所長に対し、平成五年三月二五日、本件売却決定及び配当に関する審査請求をした。
なお、原告は、本件売却決定及び配当に対して異議申立てはしていない。
二　争点
本件の争点及びこれに関する当事者双方の主張の要旨は、次のとおりである。
１　本案前の争点
（一）　本件公売通知及び最高価申込者の決定が行政処分に当たるか否か（原告の請求一及び二について）。
（１）　被告の主張
徴収法九六条に定める公売通知は、税務署長（徴収法一八四条により本件では国税局長、以下同じ）が、同法九五条に定める公売公告をした場合において、滞納者に対しては国税の納付の機会を与えるため、抵当権者等の第三者に対しては公売参加の機会を与えるため、公売の日時、場所等公告すべき事項とほぼ同一の事項を滞納者等に通知するものにすぎず、それ自体としては、相手方の権利義務その他法律上の地位に直接具体的な影響を及ぼすものではない。
また、徴収法一〇四条に定める最高価申込者の決定は、見積価額以上の入札者等のうち、最高の価額による入札者等を差押財産の最高価額による買受申込者として確定するものにすぎず、税務署長が当該最高価申込者に対し売却決定をして初めて、滞納者と最高価申込者との間に当該差押財産について売買契約が成立するものであるから、それ自体としては、滞納者の権利義務その他法律上の地位に直接具体的な影響を及ぼすものではない。
したがって、本件公売通知及び最高価申込者の決定は、いずれも抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないから、原告の請求一及び二に係る訴えは、不適法である。
（２）　原告の主張
徴収法一七一条一項は、公売公告から売却決定までの処分について、換価財産の買受代金の納付の期限まで異議申立てをすることができる旨を規定しているが、この規定は、民事執行法における執行異議と同様に、公売手続の各段階の行為について異議申立てが認められることを当然の前提にした上で、不服申立ての期限の特例を定めたものと解すべきである。
また、公売手続において、換価財産の権利関係、性状等を誤認し、時価相当額より低減した見積価額を決定することは、不適正な手続であり、国民の適正な手続を保障される権利を具体的に侵害するものである。
さらに、最高価申込者の決定後、落札者たる地位の譲渡は、当事者の合意とこれに対する処分庁の承継があれば法律上有効であるから、最高価申込者の決定は、滞納者の権利義務その他法律上の地位に対する影響が直接的であるということができる。
したがって、本件公売通知及び最高価申込者の決定は、いずれも抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるというべきである。
（二）　原告の本件売却決定の取消しを求める訴えは、適法な不服申立てを経ているか否か（原告の請求三について）。
（１）　被告の主張
原告は、本件売却決定に対して、徴収法一七一条二項、同条一項三号に定める不服申立期間を徒過して審査請求をした。


したがって、原告の請求三に係る訴えは、適法な不服申立てを経ていないものであり、不服申立ての前置を定める通則法一一五条一項に違反し、不適法である。
（２）　原告の主張
徴収法一七一条二項、同条一項三号によれば、売却決定に対する不服申立てが事実上売却決定の日にしかできないことになるから、右規定は、国民の裁判を受ける権利を侵害するもので違憲無効であり、右不服申立期間は、通則法七七条一項により、処分があったことを知った日の翌日から起算して二月以内と解すべきである。したがって、原告の請求三に係る訴えは、適法な不服申立てを経たものであり、適法である。
２　本案の争点
（一）　本件見積価額の決定の違法は、後行行為に承継されるか否か（原告の請求一、二及び四について）。
（１）　被告の主張
公売公告から売却決定までの処分に関する欠陥は、原則として売却決定に対する不服申立てにおいて主張すべきであり、公売通知及び最高価申込者の決定に対する不服申立てにおいて主張できる瑕疵は、同通知及び同決定に固有の事由に限られるものというべきである。
また、徴収法一七一条二項、同条一項三号が、公売公告から売却決定までの処分に対する不服申立ての期限を定めるとともに、同条二項、同条一項四号が、別途、配当に対する不服申立ての期限を定めているのは、滞納処分の安定性を害さないために、売却決定までの処分の違法性を後行行為である配当処分に承継させないことにしたものであり、配当に対する不服申立てにおいて主張できる瑕疵は、配当に固有の事由に限られるものというべきである。
したがって、仮に、本件見積価額の決定が違法であるとしても、右違法は、後行行為である本件公告通知、最高価申込者の決定及び配当に承継されない。
（２）　原告の主張
本件見積価額の決定が違法である場合には、それに基づく本件公告通知、最高価申込者の決定及び配当も違法であるというべきである。
（二）　被告が本件土地を雑種地として評価したことは相当か否か。
（１）　被告の主張
被告は、本件見積価額を決定するに当たり、被告部下職員Ａ大蔵事務官ほか一名（以下「Ａ係官ら」という。）に対し、本件土地の評価額算定のための調査を命じた。Ａ係官らが本件土地の現況調査等をしたところ、次の事実が判明した。ア　本件土地の地目は、不動産登記簿上、雑種地とされている。イ　静岡県賀茂郡松崎町は、本件土地の固定資産税の賦課決定において、現況雑種地として課税している。
ウ　本件土地は、近隣の民宿「与吉」の駐車場の一部として使用されている。本件土地上には、井戸口又は温泉の湯口と認められる鉄管（以下「本件井戸」という。）が垂直方向に埋設されているが、右鉄管は老朽化し、「与吉専用」と記載された看板が立て掛けられており、右鉄管の周辺部にポンプ等の動力装置は設置されていない。
エ　本件井戸の温泉権の所有者及び利用者は、Ｂ及びＣである。オ　本件井戸は、昭和四六年一一月二〇日に工事が完了し、揚湯試験の結果では温泉水の湧出が確認されたが、その後、一度も利用に供されることなく放置されたものである。
カ　本件井戸は、下田保健所に備え付けられている温泉台帳において、利用形態が枯渇泉に区分されている。
以上のように、本件井戸は、二〇年以上にわたり、全く利用されないまま放置され、もはや温泉井戸として事実上無価値なものであり、また、本件井戸の所有者及び利用者がいずれも原告でないことから、本件土地の評価額の算定上、温泉権を価値増加要因として付加すべき必要は認められない。
したがって、被告が本件土地を雑種地として評価したことは、適法である。
（２）　原告の主張
本件土地の現況は鉱泉地であり、原告が実質的に本件井戸に係る温泉権を所有している。しかるに、被告は、本件土地の現況を全く調査しておらず、権利関係の把握を誤ったものである。したがって、本件土地を雑種地として評価した本件見積価額は、著しく低廉であり、不当である。
仮に、原告以外の者が右温泉権を有するとすれば、本件土地の所有権を制限する権利があることになるから、被告は、その権利内容を調査し、公告する必要があるのに、その手続を怠っており、本件見積価額の決定は違法である。（三）　本件土地の評価額は適正か否か。
（１）　被告の主張
被告は、本件土地の評価額を取引事例比較法により算定することとし、対象取引事例として、静岡地方裁判所において平成二年一月一〇日付け強制競売開始決定、平成五年六月一八日に競売見込みであった土地（静岡県賀茂郡＜地名略＞所在の宅地、地積一四五・四五平方メートル、以下「取引事例土地」という。）を選択した。
取引事例土地の最低売却価額は、一平方メートル当たり一万四三六四円であるが、右価額は競売の特殊性による減価がされているので、事情補正として一〇パーセントを増額補正し、右土地の評価額（以下「取引事例価格」という。）を一平方メートル当たり一万五九六〇円と算定しな。なお、本件土地の近隣地は、不動産取引が少なく、価格も横這い状態であることから、時点修正は行わなかった。被告は、地域要因及び個別具体的要因による調整をするために、街路要件、交通・近接要件、環境要件、画地要件、その他の要件の五項目の調整項目を勘案した上で作成された宅地用簡易評価書に基づき評点の格差を算定し、取引事例価額に、右の格差である一〇〇分の六八の割合及び本件土地の地積四九平方メートルを乗じて、五三万二〇〇〇円という価格を算出した。
さらに、本件土地には接面道路がないことから、利用価値による修正として右算出価格から三〇パーセントを減価し、また、公売の特殊性による修正として一〇パーセントを減価し、一万円未満の端数調整をして、本件土地の評価額を三三万円と算出した。
このように、被告は、客観的で合理的な基準によって本件土地を評価しているものであるから、右評価額は適正である。
（２）　原告の主張
本件土地を単なる雑種地として評価するとしても、本件見積価額は、著しく低廉である。
すなわち、本件見積価額は、本件土地の固定資産税評価額及び相続税評価額を下回っている。また、被告は、本件土地が、自然公園法に定める普通地域区域内に所在するのに、第二種特別地域内に所在すると認定し、さらに、本件土地の西側の河川敷が事実上通行路として利用されているのに、本件土地には接面道路はないと認定するなどしており、本件見積価額決定の基礎とした被告の事実認定には誤りがある。


第三　争点に対する判断
一　本案前の争点について
１　本件公売通知及び最高価申込者の決定が行政処分に当たるか否か（原告の請求一及び二について）。
徴収法一七一条一項三号は、不動産等についての公売公告から売却決定までの処分に関し欠陥があることを理由としてする異議申立ては、換価財産の買受代金の納付期限まででなければすることができない旨規定しているが、右規定は、公売公告から売却決定までの間の課税庁の行為について、異議申立ての対象となるものがあることを前提にしているものということができ、どのような行為がこれに当たるかについては、個々の行為の性質によって判断されるというべきである。（一）　そこで、まず、本件公売通知が行政処分に当たるか否かについて検討するに、徴収法九六条に定める公売通知は、税務署長が同法九五条に基づき公売公告をした場合において、滞納者に対して最後の納付の機会を与え、抵当権者等の第三者に対して公売参加の機会を与えるために、公売の日時、場所等公告すべき事項とほぼ同一の事項を通知するものにすぎず、それ自体として、相手方の権利義務その他法律上の地位に直接具体的な影響を及ぼすものではない。したがって、本件公売通知は、抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないというべきであるから、原告の請求一に係る訴えは、不適法である。（二）　次に、本件最高価申込者の決定が行政処分に当たるか否かについて検討するに、徴収法一〇四条は、徴収職員は、見積価額以上の入札者等のうち最高の価額による入札者等を最高価申込者として定めなければならないと規定し、同法一一三条一項は、最高価申込者に対して売却決定を行うと規定するとともに、同法一一四条は、換価財産について最高価申込者等の決定又は売却決定をした場合において、滞納処分の続行の停止があったときは、その最高価申込者等又は買受人は、その入札等又は買受けを取り消すことができるとして、最高価申込者の決定と売却決定とを並列的に規定している。
このような徴収法の規定の仕方からみると、同法は、滞納処分のうち、公売手続と売却決定手続とを区別し、それぞれの最終段階の行為として、最高価申込者の決定と売却決定とを位置付けているものと解され、公売手続において、買受け適格のある申込者として最高価申込者を決定し、売却決定手続において、最高価申込者の決定を受けた者のみが売却決定を受け得ることにしているということができる。そうすると、本件最高価申込者の決定は、公売手続の最終段階の行為であり、それを受ける者に当該不動産の売却決定を受け得る法的地位を付与するものといい得るから、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たると解すべきである。したがって、原告の請求二に係る訴えは、適法である。２　原告の本件売却決定の取消しを求める訴えは、適法な不服申立てを経ているか否か（原告の請求三について）。
（一）　徴収法一七一条二項、同条一項三号によれば、国税局長がした不動産等についての売却決定に対する通則法七五条一項二号ロの規定による審査請求は、換価財産の買受代金の納付の期限まででなければすることができないこととされている。
そうすると、前記第二の一の当事者間に争いのない事実等によれば、原告は売却決定に対する異議申立てをしていない上、本件土地の買受代金の納付の期限は平成五年三月一六日午後三時であるのに、原告が本件売却決定に対する審査請求をしたのは同月二五日であるから、右審査請求は、審査請求をすることができる期限を徒過してされたものであるというべきである。
したがって、原告は、本件売却決定の取消しを求める訴えの提起に当たり、適法な不服申立てを経ていないことになるから、右訴えは、不服申立ての前置を定める通則法一一五条一項に違反し、不適法である。
（二）　これに対し、原告は、売却決定に対する不服申立てが事実上売却決定の日にしかできないことは、国民の裁判を受ける権利を侵害するもので不合理であると主張する。
しかしながら、徴収法一七一条一項が滞納処分に関する不服申立ての期限を制限する特例を定めた趣旨は、滞納処分手続の安定を図り、かつ、換価手続により権利を取得し、又は利益を受けた者の権利、利益を保護しようとすることにあるものと解され、他方、売却決定は公売期日から七日経過した日に最高価申込者に対して行うものとされていること（徴収法一一三条）及び税務署長は公売した財産が不動産等であるときは最高価申込者の氏名、その価額、売却決定する日時及び場所等を滞納者に通知するものとされていること（徴収法一〇六条）から、売却決定に対する不服申立てが事実上不可能とはいえないことに照らすと、右の期限の特例が直ちに不合理であるということはできない。
したがって、原告の右主張は採用することができない。
二　本案の争点について
１　本件見積価額の決定の違法は、後行行為に承継されるか否か。（一）　本件見積価額の決定の違法は、本件最高価申込者の決定に承継されるか否か（原告の請求二について）。
相連続する各行為が結合して一つの法律効果の発生をめざしている場合、先行行為の違法は、原則として後行行為に承継されるものと解すべきである。ところで、見積価額の決定と最高価申込者の決定は、いずれも公売物件を売却して国税債権の満足を得ることを目的とする滞納処分の手続の一環としてされる処分である上、滞納処分をその内容から公売手続、売却許可手続及び配当手続に分類した場合、両者がいずれも公売手続に属する処分であることに照らせば、両処分は、相結合して、公売手続を完結して売却許可を可能にするという一つの法律効果の発生をめざしているものということができる。
そうだとすると、先行行為である見積価額の決定に違法がある場合、その違法は、後行行為である最高価申込者の決定に承継されるというべきであり、仮に、本件見積価額の決定が違法であれば、本件最高価申込者の決定も違法となり得る余地があることになる。
（二）　本件見積価額の決定の違法は、本件配当に承継されるか否か（原告の請求四について）。


一　つの行政目的を達成するために複数の手続が予定されている場合、各手続をいくつかの段階に分離し、各段階ごとに不服申立方法、不服申立事由等に限定を加えた上、先行行為の違法を後行行為に承継させないこととするかどうかは、基本的には、立法政策にゆだねられているというべきであり、当該法律がどのような立法政策を採っているかは、条文の文言、当該行政目的の内容、各手続に関与する関係者の利害、各手続の性質からみた相互の関連性の程度等を勘案して解釈されるべきものである。この点に関し、滞納処分と類似の強制執行手続を定める民事執行法は、売却許可決定の確定、代金納付及び配当の各段階を明確に分離し、例えば、最低売却価額の決定に誤りがあっても、売却決定期日以降は、その不服申立方法を執行抗告に限り、その不服申立事由も最高価申込者の決定に重大な誤りがある場合に限定するなどして、売却許可決定が確定した後は、右決定が取り消されたり効力が失われたりしない限り、右の違法を理由とする不服申立てができないものと解されている。これに対し、滞納処分に関する不服申立て等の期限の特例について定める徴収法一七一条一項は、差押えから配当までを一体として規定しているほか、滞納処分に関する不服申立てについて定める通則法やその他の徴収法の規定をみても、滞納処分を構成する一連の手続を各段階に分離し、各段階ごとに不服申立方法及び不服申立事由に限定を加えていることを明確にうかがわせる規定は見当たらない。このような点に照らすと、徴収法は、滞納処分における公売、売却決定及び配当の各手続を相結合させて、公売物件を売却して国税債権の満足を得るという一つの法律効果の発生をめざすとの立法政策を採っており、したがって、違法の承継の有無という観点からみる限り、先行行為である見積価額の決定の違法は、後行行為である配当に承継されると解する余地がないでもない。
もっとも、仮に、右の違法の承継を肯定するとしでも、徴収法一七一条一項は、不服申立ての期限についてではあるが、督促、差押え、公売公告から売却決定までの処分及び換価代金等の配当という四つの段階に分けて、それぞれ不服申立ての期限の特例を定めているところ、この規定の趣旨は、前記のとおり、滞納処分における各手続に存する違法をいつまででも、また、各手続の進行状況にかかわりなくどの時点においても主張することを認めた場合には、滞納処分手続の安定を害することになりかねないことから、各手続に対して不服申立てをなし得る期限を更に制限することにより、滞納処分手続の安定を図り、買受人等の権利、利益を保護しようとするものであると解することができる。
このような右規定の趣旨に加え、徴収法一七一条二項が、通則法一一五条一項三号の規定による訴えの提起について、徴収法一七一条一項を準用することにより、滞納処分手続の安定を図ろうとしている趣旨をも合わせ考慮すれば、仮に、右の違法の承継を肯定するとしても、右規定の定める不服申立期限を徒過した場合には、訴訟段階においても、もはや各号に定める各行為についての違法を主張することができないことになると解すべきである。
そうすると、本件見積価額の決定に違法があったとしても、右違法は、徴収法一七一条一項三号により、買受代金の納付期限までに主張しなければならないのであるから、その後にされる配当については、右違法を主張する余地はないこととならざるを得ない。
したがって、本件見積価額の決定の違法以外の違法事由を主張していない原告の請求四は理由がない。
２　被告が本件土地を雑種地として評価したことは相当か否か（原告の請求二について）。
（一）　鉱泉地とは、鉱泉（温泉を含む。）の湧出口及びその維持に必要な土地をいい（不動産登記事務取扱手続準則一一七条ホ）、鉱泉地の価額は、固定資産評価基準によれば、基本価額にその鉱泉地に係る温泉地指数と湧出量指数とを連乗して計算した金額によって評価するものとされている（乙一二号証）。そして、当該鉱泉地が枯渇した鉱泉地であっても、新規掘削が制限されている地域においては、一般的に既得権として相当の価額によって取引されるものであるかも、この価額をも参酌することが適当である。もっとも、枯渇した鉱泉地又は未利用の鉱泉地の価額は、その実情に応じ、適宜減額した価額によって評価されることになる（財産評価基準通達七三、乙一四号証）。
したがって、その際には、当該温泉井戸を利用するに当たり、検査費用、再工事費用がどの程度かかるのか、当該地域に温泉の需要があるか否か等を考慮するのが相当である。
（二）　そこで、被告が本件土地を鉱泉地として評価せず、雑種地として評価したことが相当か否かについて検討するに、証拠（原告本人尋問の結果及び末尾に掲記の各書証）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。（１）　静岡県の「温泉法による許可の基準に関する規則」及び「静岡県温泉保護対策要綱」は、温泉の濫掘を規制するために、既存の温泉井戸から半径二〇〇メートル以内には、新たな井戸の掘削を許可しない旨の規制を定めている。（乙五号証）
静岡県知事は、訴外Ｂ及びＣ（以下「Ｂら」という。）に対し、昭和四五年七月二日、温泉法三条一項に基づき、本件土地を温泉湧出目的で掘削することを許可した。Ｂらは、昭和四六年一一月二〇日、右工事を終了し、松崎保健所長は、同年一二月二〇日、右工事の終了届を受理した。本件井戸は、右工事終了後の揚湯試験の結果、水温三〇度の温泉水の湧出が確認された。その後、原告は、本件井戸から温泉水を汲み上げて利用に供することはなかった。松崎保健所長（昭和五九年以降、下田保健所に移管）は、同所長の管理する温泉台帳に、本件井戸の利用形態を未利用泉、すなわち、掘削成功後一度も利用に供したことのないものとして登録した。（右の事実については、当事者間に争いがない。）
（２）　松崎保健所長が、昭和五七年二月一日、温泉実態調査をしたところ、本件井戸には石が詰まっており、本件井戸の深度が五〇五メートルであるのに、送水管が五、六メートルしか挿入できなかった。そこで、同所長は、本件井戸の利用形態を枯渇泉、すなわち、湧出路の形態を有しているが増掘しなければ温泉源より温泉を採取できないものに登録変更した。（甲七、三四号証、乙五号証）（３）　本件土地は、現在、近隣の民宿「与吉」の駐車場の一部として使用されており、本件井戸の周辺部にポンプ等の動力装置は設置されておらず、本件井戸は、手で触れてもぐらぐらするほど老朽化している。（乙一五号証）原告は、本件井戸の維持、管理を何もしていない。


（４）　本件土地は、不動産登記簿上、地目の区分が雑種地とされている。また、静岡県賀茂郡松崎町は、固定資産税の課税において、本件土地の現況を雑種地として評価している。（乙一、二、七号証）
（５）　本件土地付近の雲見地区において、現在、温泉井戸は本件井戸を含み三本あるが、このうち温泉として稼働しているのは赤井浜温泉だけであり、他の二本は枯渇泉となっている。赤井浜温泉の湧出状態は、減少傾向にあり、雲見地区の旅館民宿は山を越えた隣の部落である石部地区の松崎三浦温泉株式会社の所有する温泉井戸から給湯している。また、静岡県温泉協会西伊豆支部の管内において、最近、温泉地ないし温泉権の取引事例はなく、雲見地区において、新たに旅館や民宿を建てたり、温泉井戸を掘削する計画はない。（乙六、一〇、一一号証）以上の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。（三）　以上の事実にかんがみると、本件井戸は、二〇年以上にわたり、全く利用されないまま放置されたもので、仮に、再使用しようとすれば、検査や再掘削のために相当な費用が見込まれ、さらに、本件土地の付近は地域的に温泉が枯渇し、新たに温泉の需要があるともいえないことから、相当の価額によって取引されることは見込まれないというべきである。
そうすると、本件井戸は、もはや温泉井戸としては事実上無価値なものであることが認められるから、原告が本件井戸に係る温泉権を有するか否かについて判断するまでもなく、本件土地の評価額の算定上、鉱泉地としての価値を増加要因として付加すべき必要性は認められないというべきである。
したがって、被告が本件土地を雑種地として評価したことは、相当である。（四）　なお、原告は、仮に、原告以外の者が本件井戸に係る温泉権を有するとすれば、被告は、その権利内容を調査し、それを公告する必要があるのに、このような手続を怠った旨主張する。
しかし、仮に、原告以外の者が本件井戸に係る温泉権を有するのに、被告がその旨を公告しなかったという事実が認められるとしても、被告の手続違背が問題になることは格別、それをもって、本件土地の評価額が相当であるか否かという点について影響を及ぼすものであるということはできない。
したがって、原告の右主張は失当である
３　本件土地の評価額は適正か否か（原告の請求二について）。（一）　乙一五号証によれば、被告は、本件土地の評価額を、取引事例比較法による簡易評価書（住宅地用）を用いて算定したことが認められる。そこで、被告の右評価方法に合理性が認められるか否かを検討する。（１）　昭和五六年五月六日付徴第一〇号「公売財産評価事務提要の訂正について」通達の一部改正（乙二一号証）によれば、公売財産評価に当たって、評価する土地の種別が宅地である場合には、対象取引事例が評価する土地と同一近隣地域内に存し、評価する土地の概算見積価額がおおむね三〇〇〇万円以下であるときには、取引事例比較法による簡易評価書によって評価することができるとされている。
本件土地は、現況駐車場として利用されていること、都市計画法の適用の範囲外にあり、同法による用途制限がないこと（乙一七号証）、自然公園法に基づく富士箱根伊豆国立公園の普通地域内に所在するが、本件土地程度の面積では、工作物の新築又は改築等に関する規制対象には当たらないこと（乙一八号証）からすると、宅地としての利用が見込まれるということができる。また、取引事例土地は、本件土地の近隣地域内である静岡県賀茂郡＜地名略＞に存する。さらに、本件土地の固定資産評価額は平成三年度分が四一万四三〇八円であることから、本件土地の概算見積価額は、三〇〇〇万円以下であるということができる。そうすると、被告が本件土地を取引事例比較法による簡易評価書（住宅地用）を用いて評価したことには、合理性が認められるというべきである。（２）　取引事例土地は、競売物件であり、正常な取引事情以外の事情を含み、これが最低売却価格に影響していると認められる（乙一五号証）ので、事情補正として、右価格に一〇パーセントを増額をして取引事例価格を算出したことは相当である。
また、当該近隣地域においては土地取引が少なく、需要も低調で、価格も横這い状態であることから、価格水準の変動があると認められない（乙一五号証）ので、取引事例価格を価格時点における価格に時点補正をしなかったことは相当である。（３）　取引事例土地と本件土地との地域要因及び個別的要因を調整し、価格水準格差を是正するために、取引事例比較表による簡易評価書（住宅地用）に基づき、それぞれを当該近隣地域内の標準的な画地の街路条件、交通・接近条件、環境条件、画地条件等と比較して評点を判定し、右評点を相乗して評点の格差を算出すると、取引事例土地が一〇〇分の一〇〇、本件土地が一〇〇分の六八となる。このように、簡易評価書により算出された本件土地の価額は、一平方メートル当たり一万八五三円となり、これに本件土地の地積四九平方メートルを乗じると、本件土地の試算価額は五三万二〇〇〇円となる。
（４）　乙三号証によれば、本件土地は、西側は太田川の堤に接し、その他の三方が鈴木孝之他一名所有の土地に接面していることが認められるから、本件土地を接面道路のない土地として、利用価値による修正として三〇パーセントを減価したことは相当である。
さらに、公売に当たっては、強制売却であるところからいわば「因縁付」の財産の買取りであるという感情を伴いがちであること、公売財産の買受代金が即納を原則としていること、公売開始から買受代金の納付に至るまでの手続が任意売買に比べて煩雑であること、公売の日時、場所が一方的に決定されていること等の特殊性があるため、公売による売却価額は、任意売買の場合に比べて低廉となる傾向があるから、本件土地の評価に当たって、公売の特殊性に伴う調整として一〇パーセントを減価したことは相当である。
（５）　以上のように、被告は、本件見積価額を決定するに当たり、取引事例価格について事情補正、地域要因及び個別具体的要因による調整、公売の特殊性による修正をし、右の地域要因及び個別具体的要因による調整については、土地価格比準表に基づき、統一的、客観的な基準によって本件土地と取引事例土地との間に存する価格水準差を是正したことが認められる。
したがって、被告の本件土地の評価方法には合理性が認められ、他に右評価額を左右するに足りる証拠もないから、本件土地の評価額は適正であるというべきである。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　原告の申立て
一　主位的請求
原告と被告らとの間において、原告が、被告らの調教騎手の地位を有することを確認する。
二　予備的請求
被告らは各自、原告に対し、五〇〇万円及びこれに対する昭和五六年六月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　（一）被告地方競馬全国協会（以下「被告協会」という。）は、競馬法に基づき設立された法人であって、騎手を免許すること（同法第二三条の二二第一項第二号）等の業務を行っている。
（二）　被告群馬県競馬組合（以下「被告組合」という。）は、競馬法の規定に基づく関係団体の地方競馬の実施及び右実施を円滑にし、その振興に資するため必要な事務を共同処理する一部事務組合である。
２　原告は、昭和二六年六月一日、騎乗騎手（地方競馬の競走のために騎乗する騎手）の免許を受けたものであるが、昭和四六年に被告協会が行った調教騎手（地方競馬の競走のために馬を調教する騎手）の免許試験に合格し、同年六月一日、被告協会から調教騎手の免許を受け、以来毎年行われる免許試験に合格して調教騎手の免許を受け、昭和五六年五月末日まで右免許を有していた。３　原告は、昭和五五年度において、被告組合から高崎競馬場境町トレーニングセンター内の厩舎を借り受け、競争馬三〇頭を育成、調教し、萩原厩舎として騎手三名、同見習一名、厩務員一〇名の計一四名を雇用していた。４　原告は、昭和五六年四月、被告協会が実施した昭和五六年度第一回騎手免許試験（以下「本件試験」という。）を継続受験者として受験したが、同被告は、同年五月二六日付五六地全協第三七九号をもって、原告を本件試験不合格とし、原告に調教騎手の免許を行わなかった（以下「本件不合格処分」という。）。被告協会及び被告組合は、右処分以降、原告が調教騎手の地位を有することを争っている。５　（一）（１）調教騎手免許の新規受験と継続受験は、その性格を異にするものである。
（２）　調教騎手の免許試験は、競馬法施行規則第二条第四項によって、（１）身体、（２）学力、（３）人物、（４）調教・騎乗の四項について実施されるが、免許の継続受験の場合には、新規試験と異なり、試験科目を一部省略することができると同施行規則第二条第四項但書に規定されている。
（３）　そこで、例えば、日本中央競馬会では、継続受験者に対しては多年にわたり人物試験のみを実施し、調教騎手免許の合否を決定している。被告協会においても、右とほぼ同様の扱いをしており、継続受験においては、受験者の経験を慮って、四〇歳を基準に四〇歳以上の者に対しては、（１）一〇問の問いに対し○×式で行う極めて形式的な学科試験と（２）せいぜい五分前後で行う面接試験により、調教騎手免許の合否決定をしている。
（４）　原告は、本件試験の学科試験において、一つの誤りもなかったものであり、また、面接試験においては、原告は、委託馬の頭数、出走率、収得賞金額、勝利度数、廐務員数、雇用騎手の人員及び制裁の有無に対して、質問されて回答したものであり、いずれにしても原告には不合格になるような点は全くなかったのである。
二　（１）日本中央競馬会及び被告協会のいずれかにおいても、これまでに継続試験の不合格者が出たことは極めてまれであり、このまれな例をみると、（１）競馬法違反で逮捕された者、（２）身体的状況により調教騎手として働くことが不能となってしまった者等であって、いずれも調教騎手の免許取消事由に該当するか又はこれに準ずる程度の重大な事由に該当する者である。
（２）　原告には、右のような事由は全くないから、本件不合格処分は、継続試験の過去の例にみられる不合格事由に比して、明白に不平等な扱いであり、社会通念上著しく妥当性を欠くものである。
（三）　（１）調教騎手は、競馬法第二二条より免許を受けた者以外はなれないものであるところ、調教騎手は、馬主から二、三歳の馬の預託を受けて育成調教し、主として四歳馬以降の競走に右預託馬を出走させて、右競走から得る進上金の獲得を目指しているのであって、右調教業務自体、馬の育成、調教という一定の継続性が予定されており、調教騎手は、かかる業務の継続性に対応すべく、厩務員を雇用して預託馬を管理し、また、馬主も調教騎手業務の継続性を前提に馬を預託しているのである。
（２）　前記継続試験の実態、その結果等はいずれも右調教実態に対応したものであるから、継続受験者が調教騎手の地位を失うに足りる明白かつ重大な不合格事由が存在しなければならない。
（四）　原告は、一〇年の調教騎手の経験を積み重ねており、受験当時調教騎手としての能力が落ちていたという事実もなく、受験時期に近接した昭和五三年度、昭和五五年度にリーディング・トレーナー賞を受賞しているのである。（五）　以上によれば、原告は、本件試験において不合格とされる理由が何ら存しなかったにもかかわらず、不合格とされたものであり、本件不合格処分は、試験の不合格処分とはいいながら、これに名を借り、他意をもって、原告の調教騎手免許を剥奪するためになされたものである。そうすると、本件不合格処分は、本件試験を実施した被告協会が、試験の合否決定に際して有する裁量権を著しく濫用してなしたものであることが明白であり、重大かつ明白な瑕疵があるから無効な処分である。
６　（一）被告協会のなした本件不合格処分は、原告の調教騎手としての地位を奪い、その地位を回復されることについての期待権を侵害するものであるところ、被告組合は、被告協会と結託して、本件不合格処分をなしたものであるから、被告協会と同様に原告に対し不法行為責任を負うべきである。更に、被告協会と被告組合は、共謀のうえで、昭和五七年以降の調教騎手免許試験において、一一回にわたり原告を不合格にし、今日まで原告の調教騎手免許回復を妨げているが、これも原告に対する不法行為を構成するものである。
（二）　原告は、被告らの右不法行為により、何らいわれなく調教騎手の免許を剥奪されたうえ、その回復も妨げられているものであるが、これにより、調教騎手としての地位を有していたならば得られたはずの利益や精神的苦痛に対する損害を被ったので、被告らに対し、これらのうち精神的損害に対する慰謝料の一部である五〇〇万円を請求する。


よって、原告は、主位的に、被告らとの間において、原告が調教騎手の地位を有することの確認を求め、予備的に、被告らに対し、不法行為に基づく損害賠償として五〇〇万円及びこれに対する昭和五六年六月一日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
（被告協会）
１　請求原因１（一）の事実は認める。
２　同２の事実は認める。
３　同３の事実は知らない。調教騎手の業務は本来競走馬の管理調教であり、育成はその本来の業務ではない。
４　同４の事実は認める。
５　（一）（１）　同５（一）（１）の事実は否認する。（２）　同５（一）（２）の事実は認める。
（３）　同５（一）（３）の事実中、日本中央競馬会の例は不知、その余は否認する。引き続き五年以上調教騎手の免許を受けている者で年齢四〇歳以上の者について、筆記試験を簡略化している事実はある。
（４）　同５（一）（４）の事実は否認する。
（二）　同５（二）（１）及び（２）の事実は否認する。調教騎手は、現在、全国で九六七名であるが、最近の一〇年間で、不合格者は合計五〇名に達しており、この中には、原告と同様に厩舎経営に問題があって不合格となった者が二五名含まれている。
なお、免許取消しについては、その理由が法定されており、明らかに羈束された処分であるが、免許試験の合否判定は、法律上何らの定めはなく、行政庁の裁量処分である。
（三）　（１）同５（三）（１）の事実は、一般論としては認める。（２）　同５（三）（２）の事実は否認する。
（四）　同５（四）の事実は認める。リーディング・トレーナー賞は、受賞者の人格的資質とは何ら関係のないものである。
（五）　同５（五）の事実は否認する。
６　同６（一）（二）の事実は否認する。
（被告組合）
１　請求原因１（二）の事実は認める。
２　同２の事実は認める。
３　同３の事実中、原告が騎手を雇用していることは否認し、その余は認める。４　同４の事実は認める。
５　同５の各事実については、被告組合として全く関与していない。６　同６（一）（二）の事実は否認する。
三　被告協会の主張
１　（一）被告協会による調教騎手の免許試験は、競馬法第二二条において準用する同法第一六条に基づき同法施行規則第七条の九第二項において準用する同規則第一条の五の定めるところに従って行われるものであり、その免許の有効期間は免許の日から一年間である（同規則第七条の九第二項において準用される同規則第五条）ところ、同規則は、右免許試験につき、その施行権者は被告協会であるとし（同規則第七条の九第二項、第二条第一項）、その施行細目を定めることを被告協会に委ねており（同規則第七条の九第二項、第二条第三項）、また、試験科目については法定している（同規則第七条の九第二項、第二条第四項）ものの、免許期間満了した調教騎手の免許継続のための試験科目については被告協会の裁量に委ねている（同規則第七条の九第二項、第二条第四項但書）。原告は、調教騎手として定められた免許の有効期間をはるかに超過して本訴を提起したのであり、免許試験が不合格になっても、翌年から直ちに免許試験を受けることができるのである。
（二）　ところで、調教騎手の免許処分は、講学上の「許可」に当たるものであり、これは一般人に禁止された行為を特定個人について解除し、当該人に一定の利益を与える処分であるところ、右免許処分は、そもそも競馬法の規定がなければ、一般的には刑法上処罰されるべき行為を、適法に職業として行うことができるという特別の利益を与える処分であり、いわゆる「警察許可」と呼ばれる行政処分とは根本的にその性質を異にするものである。
（三）　調教騎手の免許試験制度の趣旨、目的等に照らすと、調教騎手の免許処分は、不適格者の排除をする第一次判断権を技術的専門的知識を有する行政庁たる被告協会の裁量処分に委ねたものであることが明らかであり、裁量権の逸脱ないしは裁量権の濫用と認められない限りは、違法の問題は生じないものである。２　（一）競馬は、競走に出走する馬の勝敗の予想に基づいてフアンが勝馬投票をするものであって、そこではその前提として、個々の競走が公正に行われることが絶対に必要であるとともに、個々の競走の公正を確保し得るよう競馬制度の運営が厳正、的確に行われ、競馬が全体として極めて公正に行われているとのフアンの信頼を得ることが必要不可欠であり、万一競馬の公正に対するフアンの信頼が得られなければ、フアンは勝馬投票への興味を失い、競馬の存立はその根底から動揺することになりかねず、かかる観点から、競馬法規も競馬の公正確保ということを根本命題としているのである。
したがって、競馬に関係する者は、平素からその言動を慎み、競馬の公正に対するフアンの信頼をいささかも損なうことのないよう最大限の努力を払うべきことが強く要請されているのであり、調教騎手においては、その指導下にある騎手、厩務員につき、このようなことのないよう万全の注意を払う義務が存するのである。しかしながら、原告には、以下に述べるとおり、競馬の公正確保に対する信頼を失わしめるような行為が多数存したものである。
（二）　（１）昭和五四年度以降、地方競馬をめぐる不正事件が続発するに至ったが、これら不正事件の多くが暴力団の介在するものであるうえ、暴力団の競馬社会への浸透の手段としては覚せい剤が頻繁に用いられていたところ、当時高崎競馬においては、覚せい剤関係事件の発生率が全国一であったため、施行者たる被告組合をはじめとする全競馬関係者がその再発の防止に取り組んでいたが、原告は、このような状況下において、賭博罪及び覚せい剤取締法違反の前科を有する実弟Ａを厩務員として雇用したにもかかわらず、同人を適正に指導監督することができなかったため、同人は、昭和五六年二月二二日、再び覚せい剤取締法違反で逮捕され、懲役一〇月の執行猶予付有罪判決を受けるに至った。
また、昭和五五年一一月一七日には、原告が厩務員として雇用していたＢが、道路交通法違反（飲酒、無免許）で罰金四万円の有罪判決を受けた。（２）　一般に、調教騎手には、その雇用する厩務員を指導監督すべき義務があるところ、右に述べたところによれば、原告は、厩務員を指導監督する能力が極めて不十分であったものであり、そのために競馬の公正に対する信頼を失わしめたものである。


（三）　（１）　原告は、昭和五五年五月一〇日、Ｃを厩務員として雇用すべく、同人を、原告が被告組合から借り受けていた宿舎に被告組合の定める厩舎及び宿舎管理規則に違反して無断で同居させたが、同人は、昭和五一年四月二七日覚せい剤取締法違反の罪で懲役一年執行猶予二年の刑に処せられ、同年五月一五日騎手の免許を取り消されて、大井競馬場から追放され、その後転々と居所をかえていた者であった。
（２）　ところで、調教騎手が厩務員を雇用するに当たっては、高崎競馬の場合あらかじめその雇用につき、被告組合の管理者（群馬県知事）の指定する機関による認定を受けなければならず、右機関である関東地方公営競馬協議会は、その認定に当たり被告組合と協議することとしているところ、被告組合は、従来は右協議の際、覚せい剤取締法違反の前科のある者についても他の犯罪により処罰された者と同様、刑の消滅後は、その者の雇用を認定することもやむを得ないとの態度をとっていた。しかるに、前記のとおり昭和五四年度以降、地方競馬をめぐる不正事件が続発するとともに、覚せい剤事犯の再犯率が極めて高いこと等から、このような不正事件の発生を防止し、競馬の公正を確保するためには、覚せい剤使用の前歴のある者を特に厳しく排除する必要があると考えられるに至ったので、被告組合は、昭和五五年度以降、右協議において覚せい剤使用の前歴のある者については、刑の消滅後も、その雇用の認定は不適当との態度をとることとし、右方針を調教騎手に指示して、その徹底を図っていた。
（３）　ところが、原告は、被告組合の右方針を理解しようとせず、前記のとおりＣを厩務員として雇用することを企図し、昭和五五年五月二五日、開催執務委員長にＣを厩務員として認定するよう申し出たので、被告組合は、改めて前記方針の趣旨を説明して、原告の申出を拒否するとともに、同年六月二一日、原告に対し、原告が宿舎に同居させていたＣを退去させるよう指示した。（４）　原告は、右指示を無視してＣを引き続き宿舎に同居させ、被告組合が同年一〇月二一日に再びＣの退去を指示した際にも、Ｃを厩務員として認定すべきである旨を申し立てて、重ねて指示を無視し、やむなく被告組合が同年一一月八日文書による退去命令を出した後も、なおこれに従わず、同月一五日及び一六日の被告組合の再三にわたる指示によってようやく前記文書による退去命令に付した期限の前日たる同月一七日にＣを退去させた。
（５）　以上の一連の原告の行動は、競馬の公正の確保に率先して努力すべき調教騎手としての資質について重大な疑問を抱かせるに足りるものである。（四）　（１）原告は、昭和四八年一〇月一二日、馬主Ｄの夫Ｅから五〇〇万円を借り受けたが、その返済をめぐるトラブルから、昭和五一年四月一七日、原告の被告組合に対する報償金請求権について前橋地方裁判所高崎支部による債権差押及び取立命令を受けた。右事件は、原告が、同月二一日に、Ｅに五〇〇万円を支払ったため一旦落着したが、調教騎手が借金の返済を怠り、施行者に対する報償金請求権につきこのような強制執行の処分を受けたことは前代未聞の不祥事であり、このような事態に至ったことは調教騎手としての経営管理能力に重大な疑問を抱かせるものであったため、同年六月一日以降の免許の継続を認めるべきか否かについて問題となったが、初めてのことでもあり、原告が深く反省し再びこのような不祥事を繰り返さないよう努力することを誓約したので、原告を信頼して免許試験に合格させたという経緯があった。
（２）　ところが、昭和五六年になって前記五〇〇万円の貸金に起因するトラブルが再燃し、原告の被告組合に対する報償金請求権につき再び同裁判所高崎支部による債権差押命令が出されるに至った。
（３）　右に述べた金銭上のトラブルの存在は、原告の経営管理能力に重大な疑問を抱かせるものであるとともに、調教騎手に対する社会の信用を失墜させたものであり、原告の責任は重大である。
（五）　（１）原告には、かねてから取引関係のある獣医師、装蹄師及び飼料業者に対して多額の未払金をかかえているとの風評があったため、被告協会で調査したところ、約一〇〇〇万円に近い未払金があった。そこで、被告協会において、本件試験の面接において、この点について質問したところ、原告は未払金をかかえていることは認めたが、その金額については、妻に任せているのでわからない旨述べて、明快に説明することができず、自己の経営内容を十分に掌握していないことを暴露した。
（２）　調教騎手は、競馬施行者から低廉な対価をもって提供された厩舎において、馬主から預託された馬の調教及び飼養管理を、これに必要な一切の経費を含も多額の預託料の提供を当該馬主から受けて行うものであり、高崎競馬については、標準的な預託料は、昭和五五年度の場合、馬一頭当たり月額一〇万七〇〇〇円となっている。この預託料に含まれない診療費、薬品代、装蹄科金、馬具代等の実費清算経費を加えると、この額は約一四万三〇〇〇円となる。更に、調教騎手は、その預託を受けた馬が競走に出走する場合には、施行者から各種の報償金を受けるとともに、当該馬が入賞した場合には馬主が受け取る賞金の中からその一〇パーセント相当額を進上金として受けるものであり、これらの額は原告の場合昭和五五年度において一三三六万円に及んでいる。
右の事実に照らせば、調教騎手が多額の未払金をかかえなければならない理由は全くないものと解されるのであって、それにもかかわらず原告がすでに述べたような多額の借金をかかえていたということは、原告の経営管理能力の欠如を示すものにほかならない。
３　被告協会は、原告に対する学力及び人物についての口頭試験をし、右に述べた事実関係を総合勘案したうえで、原告には、厩舎経営管理上多くの問題があるため、調教騎手として不適格であると判断し、本件試験において、本件不合格処分をなしたものであり、本件不合格処分は、被告協会が調教騎手免許試験に際して有する裁量権の範囲内でなされた処分であって、そこには、何ら裁量権の逸脱ないし濫用とされる点はない。
４　本件不合格処分は、昭和五六年五月二六日に行われたものであり、それから起算して三年が経過した。
被告協会は、消滅時効を援用する。
なお、原告は、昭和五七年以降一一回にわたり調教騎手免許試験に不合格になったことをとらえて、被告らの不法行為責任を追及するが、原告は、いずれの試験においても、筆記の学科試験の成績が合格点に達しなかったために、試験の規則上それ以後の試験に進めずに不合格となったものであり、右一一回の試験は、いずれも公平に行われたものである。
四　被告協会の主張に対する原告の反論


被告らの本件不法行為は、昭和五六年五月二六日以後原告の一一回にわたる調教騎手免許試験を不合格にするなど今日まで継続しているものである。
○　理由
第一　主位的請求について判断する。
一　被告協会は、競馬法に基づき設立された法人であって、騎手を免許すること等の業務を行っていること、原告は、昭和四六年に被告協会が行った調教騎手の免許試験に合格し、同年六月一日被告脇会から調教騎手の免許を受けたこと、原告は、以来毎年行われる免許試験に合格して調教騎手の免許を受け、昭和五六年五月末日まで右免許を有していたこと、原告は、昭和五六年四月に被告協会が実施した本件試験を継続受験者として受験したが、本件不合格処分を受けたことは、当事者間に争いがない。
二　１競馬法第二三条の四は、「地方競馬全国協会は、地方競馬の公正かつ円滑な実施の推進を図るとともに、馬の改良増殖その他畜産の振興に資することを目的とする。」と定め、同法第二三条の二二第一項第二号は、同協会が、右目的を達成するために行う業務の一つとして「騎手を免許すること。」を挙げている。他方、同法第二二条が準用する同法第一六条は、「省令の定めるところにより、日本中央競馬会が行う免許を受けた調教師又は騎手でなければ、中央競馬の競走のため、馬を調教し又は騎乗することができない。」と定め、同法第二三条の二九は、「協会は、農林水産大臣が監督する。」と定め、同法第二三条の二三によれば、被告協会は、騎手の免許に関する事項等を記載した業務方法書を作成して農林水産大臣の認可を受けなければならないとされている。
このような騎手の免許制度の趣旨は、地方競馬の公正な運営を確保し、その健全な発展を図るために、これに出走すべき馬の調教を行う者及び出走する馬に騎乗する者を、一定の水準の人格、技術等を備えた者に限定することにあるものと解され、また、競馬法施行規則は、一定の欠格事由を有する者は、騎手の免許試験を受けることができないとし（同規則第七条の九第二項、第三条）、右欠格事由に該当しない者を対象に、競馬法施行令に定める競走の種類ごとに、身体、学力、人物、調教又は騎乗の技術について行う免許試験に合格した者に対して免許を行うべきものとし（同規則第七条の九第二項、第一条の五、第二条）、免許を受けている騎手につき一定の事由が生じた場合には、その免許を取り消すべきものと定めている（同規則第七条の九第二項、第六条）。更に、同規則は、免許試験の施行細目を定めることを被告協会に委ねており（同規則第七条の九第二項、第二条第三項）、試験科目については、前記のとおり定めているものの、免許を有する者の継続のための試験の科目については、その一部を省略することができるとしている（同規則第七条の九第二項、第二条第四項但書）。そして、乙第二号証によれば、競馬法第二三条の二三に基づき定められた被告協会の業務方法書は、騎手の免許は、平地競走、障害競走及びばんえい競走の競走の種類ごとに、身体、学力、人物、調教又は騎乗の技術について行う免許試験に合格した者に対して行うとし（被告協会業務方法書第二〇条、第二一条第一項、第三項）、被告協会は、試験に関する細目を定めるとし（同条第二項）、騎手の免許試験は、騎手免許試験委員会が行うとし（同第二二条第一項）、被告協会は、競馬の公正を確保するため必要があるときは、騎手の免許試験を受けた者の試験の成績に応じ、競走のため調教又は騎乗することができる競馬場を限定して騎手の免許をすることがある（同第二五条）としている。２　以上のような各規定の内容及び競馬法の改正経過に照らせば、地方競馬における騎手の免許制度は、地方競馬の公正な運営と健全な発展を公益にかかわるもので、これを実現するために地方競馬に出走すべき馬の調教業務及び出走する馬に騎乗する業務（以下「調教業務等」という。）について一定の公法的規制を加えるのが相当であるとの見地から、調教業務等に携わることのできる騎手の資格を免許によって限定するという方法で右規制を行うこととし、前記のような法規の下において具体的に調教業務等を行う者を決定する行為は被告協会に行わせることにしたものであるということができ、また、右免許の性質は、単に受験者の適格性の有無を判定する作用にとどまるものではなく、被告協会が自らの責任ある判断に基づいて地方競馬の競走のために調教業務等を行うことができる法的地位を与えることを内容とする権力的な作用であると解されるから、これを行う被告協会は、法律によって特に付与された優越的な地位に立って右権限を行使するものであって、右免許は、このような性質の作用として公定力を有し、行政事件訴訟法上の公権力の行使たる性格を有するものであり、したがって、被告協会の右免許を行う処分はもちろんのこと、右免許を拒否する前提となる免許試験不合格処分も、行政処分であるというべきである。そして、前記免許試験に関して被告協会に与えられている権限及びその性質に照らすならば、右の処分は、被告協会の自由裁量処分であると解される。
三　原告の主位的請求は、被告協会の行った行政処分たる本件不合格処分の無効を理由として、被告協会及び被告組合との間で調教騎手の地位を有することの確認を求めるところの現在の法律関係の確認を求める訴えであると解されるところ、競馬法施行規則によれば、騎手の免許の効力は、右免許の日から一年間とされている（同規則第七条の九第二項、第五条）うえ、前記競馬法の規定によれば、被告協会が行う免許試験に合格しない限り騎手の免許を受けられないことは明らかである。そうすると、被告協会のした本件不合格処分が原告主張のごとく無効であると裁判所が判断したとしても、そのことにより直ちに、被告協会（騎手免許試験委員会）が改めて本件試験につき原告に対する合格の決定をしない以上、原告は騎手の免許を取得することはできないのであるから、原告が調教騎手の地位を有することの確認を求めるには、騎手免許試験に合格したことを主張・立証する必要があり、単に本件試験に対する本件不合格処分が無効であるとの主張・立証だけでは足りないものというべきである。
もっとも、原告は、昭和四六年六月一日から昭和五六年五月末日まで調教騎手の免許を有していたことは前述のとおりであり、しかも、この種の業務は、その性質上、ある程度の継続性を必要とすることは明らかである。しかしながら、前述のとおり、騎手の免許は、公益にかかわるものであり、競馬の公正を確保することにもつながることであるから、その有効期間を一年とし、一定の事由がある場合の免許取消しと相まって、取消事由と異なる個人的な資質、能力の観点から免許を取得させるのにふさわしい者であるかどうかを毎年試験を実施することにより審査することは、この制度を適正に維持するためには相当なものと解される。
したがって、右免許の有効期間が形式的なものにすぎず、原告の有していた従前の調教騎手の免許の効力がなお存続していると解することはできない。以上によると、原告の主位的請求は理由がない。
第二　予備的請求について判断する。


一　右に述べたところによれば、本件不合格処分は被告協会の自由裁量処分であり、したがって、右処分が違法であるというためには、処分が被告協会の裁量権の逸脱ないしは濫用であるとされなければならないと解されるので、以下この点について検討する。
１　（一）　前記のとおり、競馬法施行規則によれば、騎手の免許は、競馬法施行令に定める競走の種類ごとに行うものとされ、被告協会では、平地競走、障害競走及びばんえい競走の種類ごとに免許試験を行うとされているところ、甲第六号証、証人Ｆ及び同Ｇの各証言によれば、このうち平地競走の騎手の免許試験は、調教業務又は調教補佐業務に係る試験と騎乗業務にかかる試験とに区分され、更に、右区分ごとに、それぞれ新規受験者と継続受験者に分けて実施されていること、原告の受験した本件試験は、調教業務に係る試験の継続受験者の試験であったことが認められる。
（二）　前記のとおり、競馬法施行規則によれば、免許を有する者の継続のための試験の場合については、被告協会の裁量により試験の一部を省略することができるとされているものであるところ、証人Ｆの証言によれば、被告協会は、継続の受験者に対しては、身体及び技術については試験を省略し、人物及び学力のみについて試験を行っており、更に、過去三年間の筆記試験が毎回一〇〇点満点中七五点以上であった者及び引き続き五年以上調教騎手の免許を受け、年齢四〇歳以上の者に対しては、学力について筆記による簡易な学力試験のみを行っていたことが認められる。
２　証人Ｈ及び同Ｆの証言によれば、以下の事実が認められる。（一）　被告協会において、調教騎手の免許試験を担当しているのは、公正部に属する免許課であり、右試験は、地方競馬を施行する各競馬場に試験場を設置して行われていた。
（二）　被告協会では、騎手免許試験を実施するに際しては、あらかじめ個々の騎手の前年度の成績（調教騎手に関しては、受託頭数、出走頭数、勝鞍等）や制裁処分等を調査し、何か問題点があればこれを把握しておくのはもちろんのこと、これに加えて、日頃から、免許試験の資料とするために、被告協会公正部に所属し地方競馬に派遣されている専門職の職員、地方競馬の主催者たる被告組合の職員及び財団法人競馬保安協会の駐在員などを通じて、情報を入手するなどの方法により、騎手自身に、騎手としての適性について疑問を抱かせるような行状があった場合には、これをできるだけ把握するように努めており、人物試験においては、このようにして把握された騎手の行状も、当然に、合否判定の資料とされていた。３　甲第五号証、乙第三ないし第七号証、第一四号証、丙第一号証、証人Ｆの証言及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。（一）　被告組合が実施している高崎競馬においては、調教騎手が厩務員を雇用するに当たり、あらかじめ被告組合の管理者（群馬県知事）が指定する関係機関（関東地方公営競馬協議会。以下「協議会」という。）の認定を受けなければならないとされている（群馬県競馬組合地方競馬実施規則第一〇〇条）が、右認定に関する手続等について定めている協議会きゆう務員認定要綱は、協議会は、右認定に当たり被告組合と協議するものと定めている（同要綱第一五条）。（二）　（１）被告の実弟Ａは、昭和三六年に騎乗騎手の免許を取得したが、その後賭博罪で罰金刑を受けたため免許試験に不合格となり、同四八年再び免許を取得したものの、同五一年度の免許試験において身体に覚せい剤の使用を疑わせる注射痕が発見されて不合格となり、同年一〇月に覚せい剤取締法違反で懲役一〇月、執行猶予三年の刑を受けたものであったところ、原告は、昭和五四年、協議会に対し、Ａを原告の厩舎の厩務員として雇用すべく認定申請をなし、原告において全責任を持つから認定してくれるよう申し入れた結果、Ａは、協議会の仮認定を経て、同五五年一一月一日付で認定され、正式に原告厩舎の厩務員となった。（２）　しかるに、Ａは、昭和五六年二月ころ、覚せい剤取締法違反で逮捕されるに至った。
（三）　（１）昭和五四年及び同五五年において、地方競馬の関係者による競馬法違反及び覚せい剤取締法違反等の不祥事が続発したため、競馬の公正に対する信用が害され、売上に悪影響を及ぼすといった事態が生じたが、その中でも、被告組合に所属している調教騎手、騎乗騎手、厩務員等の検挙数が全国一であった。これらの不祥事の多くは暴力団が介入しているものであったが、暴力団が競馬関係者に近づく手段として、もつぱら覚せい剤が使用されていたことから、地方競馬においては、被告協会をはじめとして、競馬の公正確保をめざして、覚せい剤撲滅に取り組むようになった。
（２）　そこで、被告組合においては、昭和五五年度から前記厩務員の認定にかかる協議会との協議に際しては、過去に覚せい剤取締法違反の罪により有罪になった者については、刑の執行を猶予され右猶予期間の経過により刑の言渡しが効力を失った場合でも、厩務員の認定をしない方針をとることにし、事務局長から被告組合所属の各調教騎手に対し右方針を伝達した。
（３）　ところが、原告は、昭和五五年五月一〇日ころ、被告組合に無断で、過去に覚せい罪取締法違反の罪により有罪判決を受けたことのあるＣを、厩舎に付属している宿舎に居住させたうえ、被告組合に対し、Ｃを厩務員として認定してくれるよう申入れをなしたが、群馬県競馬組合きゆう舎及び宿舎管理規則（以下「管理規則」という。）によれば、調教騎手は協議会の認定を受けない厩務員を、厩舎に付属している宿舎に居住させることはできないとされていることから、原告の行動は、明らかに管理規則違反行為であった。


（４）　被告組合は、原告に対し、三回にわたり、Ｃを厩舎から退去させるよう口頭で命じたが、原告は右命令に従わなかった。被告組合は、同年一一月八日ころ、原告に対し、文書をもって、同月一八日までにＣを退去させるよう命じたが、原告は、右文書による命令を受け取った後も、Ｃを厩舎から退去させなかった。（５）　そこで、被告組合のＩ事務局長は、被告協会のＦ公正部長対し、原告の右一連の行動を報告した。同報告を受けたＦ部長が、直ちに電話を架けて原告に対し、被告組合の退去命令は管理規則に基づくものであるから、命令に従うべきである旨意見したところ、原告は、同月一七日に至り、ようやくＣを退去させた。（四）　（１）原告は、昭和五一年ころ、馬主のＤの夫Ｅから、原告の被告組合に対する報償金請求権につき差押えを受けたため、同年度の免許試験において、原告の厩舎経営能力が問題とされたが、被告協会は、初めてのことでもあったので、原告に二度と借財関係のトラブルを起こさないという趣旨の誓約書を提出させたうえで、原告を免許試験に合格させ、業務方法書第二五条に基づき、原告が競走のため調教することができる競馬場を関東地区のものに限定して免許を行った。（２）　ところが、原告は、昭和五六年四月九日付で、再び前記Ｅから、報償金請求権の差押えを受けた。
４　前記認定したところに証人Ｆの証言を総合すれば、以下の事実が認められる。（一）　（１）原告は、本件試験当時、引き続き五年以上調教騎手の免許を受けており、年齢四〇歳以上であったことから、本件試験における原告に対する試験内容は、学力についての簡易な筆記試験と人物についての口頭試験（以下「人物試験」という。）であり、人物試験は、群馬県新田郡＜地名略＞にある被告組合のトレーニングセンター内の事務所で行われた。
（２）　被告協会は、前記調査により、本件試験実施以前に、前記第二３（二）ないし（四）で認定した原告の行状に加えて、原告には、飼料業者に対し一九〇万円位、獣医に対し一六〇万円位、装蹄師に対し一二〇万円位の借金があることを把握していた。
（二）　（１）人物試験を実施した試験官は、被告協会のＦ公正部長、Ｊ免許課長、Ｋ調査役であり、オブザーバーとして被告組合のＩ事務局長、Ｌ業務部長、Ｍ業務一課長が立ち会って行われた。
（２）　まず、始めに、主としてＪ課長から、原告に対し、厩務員の指導監督に関する事項について二〇分程質問がなされ、続いて原告の借財に関する事項について質問がなされたが、借財関係については妻に経理を任せているので即答できないとのことであったので、一時試験を中断し、原告を妻のもとに調査に行かせて戻ってきてから更に二〇分程質問がなされた。借財に関する質問に対する原告の回答によれば、獣医に対し一九〇万円、装蹄師に対し一二〇万円、飼料業者に対し六四〇万
円、
合計九五〇万円の借金があるとのことであった。
（三）　被告協会は、本件試験前に把握していた前記４（一）（２）記載の事実及び人物試験における右事実についての質問に対する原告の回答を総合したうえで、原告には、厩務員の指導監督においても、厩舎の経営においても、その能力に重大な欠陥があるものと認めたうえで、原告を調教騎手として不適格者であるものと判断し、本件不合格処分をなした。
５　以上で認定した事実をもとに判断すると、前記３（二）記載の事実は、原告の調教騎手としての厩務員に対する指導監督能力に疑問を抱かせるに十分なものであり、同（三）記載の事実は、原告の遵法精神の欠如を疑わせるに十分なものであり、同（四）記載の事実及び本件試験の際に原告が述べたその他の原告の借財の事実は、原告の厩舎経営能力に疑問を抱かせるに十分なものであり、これらは、いずれも調教騎手としての適格性を疑われる事由であるものと解されるところ、これに対し、これらの事実にもかかわらず、原告が調教騎手として不適格ではないと評価するに足りるような事情を認めるに足りる証拠はなく、また、原告が、本件試験の人物試験において、右事情につき納得できる弁明をなしたことを認めるに足りる証拠もない。
そうすると、被告協会において、右原告の行状を前提として人物試験を行った結果、原告は調教騎手として不適格であるとの判断のもとになした本件不合格処分は、調教騎手の免許の許否決定についての被告協会の裁量権を逸脱し、又はこれを濫用したものであるとはいえず、したがって、到底違法とはいえないものである。二　前記のとおり、本件不合格処分は、被告協会がなしたものであるところ、本件全証拠を検討しても、被告組合が本件不合格処分に関与したと認めるに足りる証拠はなく、本件不合格処分が被告両名共同の原告に対する不法行為であるとの主張事実は認めることができない。
また、原告が昭和五七年以降一一回にわたり調教騎手免許試験に不合格となっていることは、当事者間に争いがないところ、原告は、右各不合格処分についても原告に対する不法行為を構成する旨主張するが、乙第一七号証及び証人Ｇの証言によれば、原告は、いずれの試験においても、学力についての筆記試験の成績が合格点に達しなかったために、新規受験者については、学力の筆記試験に合格した者についてのみ身体、技術及び人物の試験を行うとする試験の規則により、身体等の試験を受験できずに不合格となったものであることが認められるから、右主張はその余の点につき判断するまでもなく理由がない。
第三　結論
以上の次第で、原告の本訴請求は、いずれも理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　川波利明　高橋祥子　大久保正道）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
特許庁が平成１０年審判第２９１７号事件について平成１０年１２月７日にした審判請求書の却下決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第２　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成６年７月１２日に商標登録出願（平成６年商標登録願第６９６８１号）をしたが、平成１０年１月２３日に拒絶査定を受けたので、同年２月２３日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、これを平成１０年審判第２９１７号事件として審理し、同年５月２２日に原告に対して手続補正指令書（同書面発送の日から３０日以内に請求の理由を記載した書面を添付した手続補正書及び引紙５５，０００円を貼付した手数料補正書を提出すること）を原告に発送した。これに対して、原告は、指定期間内に手続補正書（審判請求理由書）を提出したものの、手数料補正書は提出しなかったところ、同年１２月７日に「本件審判の請求書を却下する。」との決定（以下「本件却下決定」という。）を受け、同月２４日にその謄本の送達を受けた。
２　本件却下決定を取り消すべき事由
（１）　原告は、平成１１年１月８日、被告に対して指定金額の印紙を貼付した手数料補正書を提出したから、本件却下決定は取り消されるべきである。すなわち、商標法５６条において準用される特許法１３３条３項は、審判手続について補正を命ぜられた者が指定期間内に補正をしなかったときは、審判長は決定をもってその手続を却下することができる旨定めているところ、同条２項３号には手続について納付すべき手数料を納付しないときも同様である旨が規定されている。そして、同法１７８条１項には審判の請求書の却下の決定に対する訴えが規定されているが、同条項には手数料不納付を理由とする請求書却下決定を除外することは規定されていない。したがって、たとえ請求書却下決定がされるまでに手数料を納付しなくとも、同決定の取消訴訟の弁論終結時までに手数料を納付すれば審判請求は適法であると解さなければ、手数料不納付を理由とする請求書却下決定に対する取消訴訟の提起を認めている上記１７８条１項の規定が空文化するものというべきである。
（２）　被告挙示の判決の見解は変更されるべきである。
第３　請求の原因に対する認否と主張
１　請求の原因１は認める。２のうち、原告が平成１１年１月８日に被告に対して指定金額の印紙を貼付した手数料補正書を提出したことは認め、その余は争う。
２　被告の主張
本件却下決定の認定判断は、正当であって、これを取り消すべき理由はない。すなわち、手続について納付すべき手数科を納付しないとして補正を命ぜられた者は、遅くとも請求書却下決定がされるまでに手数料を納付しなければならないのであって、請求書却下決定がされた後は、たとえ同決定の確定前に手数料を納付しても、有効な補正があったといえない（最高裁昭和５０年７月４日第二小法廷判決・判例時報７８２号３３頁参照）。したがって、原告の主張は失当である。
理　　　由
第１　請求の原因１（特許庁における手続の経緯）、２（本件却下決定を取り消すべき事由）のうち、原告が平成１１年１月８日に被告に対して指定金額の印紙を貼付した手数料補正書を提出したことは、当事者問に争いがない。第２　原告は、平成１１年１月８日に指定金額の印紙を貼付した手続補正書を提出したから、本件却下決定は取り消されるべきである旨主張する。しかしながら、手続について納付すべき手数料を納付しないとして補正を命ぜられた者は、遅くとも請求書却下決定がされるまでにこれを補正すべきであって、請求書却下決定がされた後は、たとえ同決定の確定前に手数料を納付しても、有効な補正があったということはできないものと解するのが相当である（被告挙示の最高裁第二小法廷判決参照）。したがって、本件却下決定の結論は正当である。この点について、原告は、たとえ請求書却下決定がされるまでに手数料を納付しなくとも、同決定の取消訴訟の弁論終結までに手数料を納付すれば審判請求は適法であると解さなければ、手数料不納付を理由とする請求書却下決定に対する取消訴訟の提起を認めている特許法１７８条１項の規定が空文化する旨主張する。しかしながら、例えば適法にされた手数料納付を看過してされた請求書却下決定に対しては、取消訴訟の提起が認められるのであるから、特許法１７８条１項の規定が空文化するとはいえず、原告の上記主張は失当である。
なお、原告は、上記判決の見解は変更されるべきであると主張するが、当裁判所も上記判決の見解に立つものであって、この見解は変更されるべきものとは解されない。
第３　よって、本件却下決定の違法を理由にその取消しを求める原告の本訴請求は、失当であるから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成１１年３月４日）
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　清永利亮
裁判官　山田知司
裁判官　宍戸充


平成１１年（行ケ）第１１４号審決取消請求事件（平成１１年９月１日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　ジュジュ化粧品株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　鐘紡株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｃ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｄ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成１０年審判第３５３０８号事件について、平成１１年３月１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、別添審決書写し別紙(１)記載のとおり、「リッチケア」の片仮名文字、「ＫＡＮＥＢＯ」の欧文字及び「ＲＩＣＨ　ＣＡＲＥ」の欧文字を横書きで３段に併記してなり、商標法施行令別表の区分による第３類「せっけん類、化粧品」を指定商品とする登録第４０６１１０１号商標（平成８年３月１日登録出願、平成９年９月２６日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は、平成１０年７月１０日、被告を被請求人として、本件商標につき登録無効審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５３０８号事件として審理したうえ、平成１１年３月１日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同月２３日、原告に送達された。
２　審決の理由の要旨
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件商標が、①別添審決書写し別紙(２)記載のとおりの態様からなり、商標法施行規則（大正１０年農商務省令第３６号）１５条に基づく類別（以下「旧々類別」という。）による第３類「香料及び他類に属しない化粧品」を指定商品とする登録第５１０８８９号商標（昭和３１年３月１２日登録出願、昭和３２年１２月４日設定登録、昭和５３年５月１０日、昭和６２年１２月１４日、平成９年１１月１８日各存続期間更新登録）、②同審決書写し別紙(３)記載のとおりの態様からなり、旧々類別による第５類「歯磨及び他類に属しない洗料」を指定商品とする登録第５３００１７号の１商標（昭和３３年２月２０日登録出願、同年１１月１７日設定登録、昭和５３年１２月１２日存続期間更新登録、昭和５６年３月３０日本件の分割移転により指定商品が「歯磨及び他の類に属しない洗料、但し、歯磨きを除く」となった旨の登録、平成元年４月１８日、平成１０年９月２９日各存続期間更新登録）、③同審決書写し別紙(４)記載のとおりの態様からなり、旧々類別による第４類「石鹸」を指定商品とする登録第５３０５００号商標（昭和３３年２月２０日登録出願、同年１１月２５日設定登録、昭和５３年１２月１２日、昭和６３年１２月２１日、平成１０年１０月２７日各存続期間更新登録）、④同審決書写し別紙(５)記載のとおりの態様からなり、旧々類別による第３類「香料及び他類に属しない化粧品」を指定商品とする登録第５５８５８２号商標（昭和３１年３月１２日登録出願、昭和３５年１０月２２日設定登録、昭和５６年５月３０日、平成２年１２月２１日各存続期間更新登録）、⑤同審決書写し別紙(６)記載のとおりの態様からなり、平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表に基づく類別（以下「旧類別」という。）による第４類「化粧品、香料類」を指定商品とする登録第７０５５００号商標（昭和３７年１１月１４日登録出願、昭和４１年４月２８日設定登録、昭和５１年１１月８日、昭和６１年４月１６日、平成８年７月３０日各存続期間更新登録）、⑥同審決書写し別紙(７)記載のとおりの態様からなり、旧類別による第４類「せっけん類、歯みがき、化粧品、香料類」を指定商品とする登録第１３７３９８０号商標（昭和５０年５月１６日登録出願、昭和５４年２月２７日設定登録、昭和５６年６月８日指定商品中の「歯みがき」につき放棄する旨の登録、平成元年１月１３日存続期間更新登録）、⑦同審決書写し別紙(８)記載のとおりの態様からなり、旧類別による第４類「化粧品」を指定商品とする登録第１６９０３５７号商標（昭和５２年１１月１１日登録出願、昭和５９年６月２１日設定登録、平成６年１０月２８日存続期間更新登録）、⑧同審決書写し別紙(９)記載のとおりの態様からなり、旧類別による第４類「化粧品、せっけん類、香料類」を指定商品とする登録第２２５７９９７号商標（昭和６３年３月３１日登録出願、平成２年８月３０日設定登録）（以下、上記①～⑧の各商標を併せて「引用各商標」という。）と、外観、称呼及び観念のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標であるから、本件商標は、商標法４条１項１１号に違反して登録されたものではなく、同法４６条１項の規定により、その登録を無効にすることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


１　審決の理由中、本件商標と引用各商標とが、外観上明らかに区別し得るものであるとの認定、本件商標の「ＫＡＮＥＢＯ」、「リッチケア」及び「ＲＩＣＨＣＡＲＥ」の各文字がそれぞれ目的価値を異にした機能を持つものとして分離観察され、それぞれの文字部分より生じる称呼をもって略称され、取引に資せられる場合も決して少なくないとの認定、「リッチケア」の文字が同書、同大、等間隔に一連に書されており、また、「ＲＩＣＨ　ＣＡＲＥ」の文字も同書、同大に書されていて、それぞれ外観上まとまりよく一体的に表現されており、しかも、これより生じる「リッチケア」の称呼も簡潔で滑らかに称呼し得るものであるとの認定、並びに引用各商標が「リッチ」の称呼、観念を生じるとの認定は認める。審決は、本件商標の「リッチケア」及び「ＲＩＣＨ　ＣＡＲＥ」の各文字部分より生じる称呼、観念についての認定を誤った結果、本件商標と引用各商標との類否判断を誤ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
２　取消事由（称呼、観念の認定の誤り）
(1)　上記のとおり、本件商標の「リッチケア」及び「ＲＩＣＨ　ＣＡＲＥ」の各文字部分が、それぞれ目的価値を異にした機能を持つものとして分離観察され、それぞれの文字部分より生じる称呼をもって略称され、取引に資せられる場合も少なくないから、いずれも本件商標の要部というべきところ、「リッチケア」の文字部分は、「リッチ」と「ケア」の各語を結合させたものであり、「ＲＩＣＨ　ＣＡＲＥ」の文字部分は、「ＲＩＣＨ」と「ＣＡＲＥ」の各語を結合させたものである。
ところで、「ＣＡＲＥ」の語は、一般に「心配、気掛かり、世話、看護、管理、注意、配慮」等の意味を持つ英語であり、我が国では、「デイケア」、「ケア付き老人ホーム」、「ケア付き住宅」等、特に「介護、世話」を意味する語として頻繁に耳にするに至っているが、化粧品の分野では、例えば「ヘアケア」の語が毛髪の手入れを意味する語として使用され、毛髪用化粧品以外の化粧品や石鹸等に関しても、「スキンケア」、「バスケア」、「ベーシックケア」、「オプションケア」、「ボディケア」、「フェイスケア」、「ダメージケア」、「角質ケア」、「美白ケア」などのように頻繁に使用されていて殆ど日本語化しており、少なくとも化粧品、石鹸の分野においては、「ケア」の語自体は、用途表示として使用されているものとして、識別力を有しないものというべきである。したがって、本件商標の要部を構成する「リッチケア」及び「ＲＩＣＨＣＡＲＥ」の文字部分において、商品の識別力を備えているのは「リッチ」、「ＲＩＣＨ」の部分であり、そうであれば、これが、「リッチ」の称呼、観念を生じる引用各商標と類似することは明らかである。
このことは、特別顕著性のない語に「ケア」又は「ＣＡＲＥ」の語を付加した構成よりなる商標の登録出願が、特別顕著性なしとして拒絶査定を受けた例が多数あること、また、特許庁の商標審査基準において、ある語に「商品の品質、原料、材料等を表示する形容詞的文字を結合させた商標は、原則として、それが付加結合されていない商標と類似する。」として、商品の品質、用途等を表示する文字を結合させたいわゆる結合商標が、原則として付加された語からなる商標と類似するとしていることに照らしても当然というべきである。(2)　審決は、「リッチケア」の文字も「ＲＩＣＨ　ＣＡＲＥ」の文字も、同書同大に書されていて、外観上まとまりよく一体的に表現されており、簡潔で滑らかに称呼し得るから、構成全体をもって一体不可分のものと認識し、把握されるとみるのが自然であるとし、本件商標からは、「カネボウ」、「リッチケア」の称呼、観念が生じるとしても、「リッチ」の称呼、観念は生じないとするが、上記のように、「ケア」「ＣＡＲＥ」が化粧品等の分野において特別顕著性を有しない語である以上、全体として滑らかに称呼し得るとしても、そのことの故に「リッチ」の称呼、観念が生じないとするのは誤りである。
特に、「ＲＩＣＨ　ＣＡＲＥ」の文字部分は、「ＲＩＣＨ」の部分と「ＣＡＲＥ」の部分との間に間隔を置いており、このような構成からも「リッチ」の観念が生じないとするのは、著しく経験則に反するものである。
第４　被告の反論の要点
１　審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
２　取消事由（称呼、観念の認定の誤り）について
原告は、化粧品、石鹸の分野において、「ケア」の語が用途表示として使用されており、識別力を有しないから、本件商標の要部を構成する「リッチケア」及び「ＲＩＣＨ　ＣＡＲＥ」の文字部分において、商品の識別力を備えているのは「リッチ」、「ＲＩＣＨ」の部分であると主張する。
しかしながら、肌の手入れを認識させる「スキンケア」、毛髪の手入れを認識させる「ヘアケア」、爪の手入れを認識させる「ネイルケア」などのように、「ケア」、「ＣＡＲＥ」の文字部分を含む語の全体が、商品の品質、用途を表示してなるものであることを認識させる場合には、「ケア」、「ＣＡＲＥ」の文字部分を含め、全体として自他商品識別標識としての機能を果たし得ないものであるが、「ケア」、「ＣＡＲＥ」の文字部分を含む語であっても、外観上まとまりよく一体的に表わされ、かつ、全体として商品の品質、用途等を具体的に表示するものとは理解されない場合には、全体として一体不可分のものとして認識され、自他商品識別標識としての機能を果し得るものである。


そして、本件商標の「リッチケア」及び「ＲＩＣＨ　ＣＡＲＥ」の各文字部分は、原告も認めるとおり、それぞれ外観上まとまりよく一体的に表現されており、これより生じる「リッチケア」の称呼も簡潔で滑らかに称呼し得るものであるところ、「リッチケア」、「ＲＩＣＨ　ＣＡＲＥ」の文字部分全体として、商品の品質、用途等を具体的に表示するものとは認められないから、これらの文字部分は、全体として一体不可分のものとして認識されるものであり、したがって、本件商標からは、「カネボウ」の称呼、観念のほか、「リッチケア」の称呼、観念が生じるが、「リッチ」の称呼、観念が生じる余地はない。原告は、特許庁の商標審査基準において、ある語に商品の品質、用途等を表示する文字を結合させたいわゆる結合商標が、原則として付加された語からなる商標と類似するとしている旨主張するが、該審査基準には、原告の引用するように「原則として」との限定があり、結合商標がすべて分離観察されなければならないとしているものではない。現に、特許庁の審決において、「ＶＩＴＡＬ　ＣＡＲＥ」の欧文字からなり、旧類別による第４類「せっけん類（薬剤に属するものを除く。）、歯みがき、化粧品（薬剤に属するものを除く。）、香料類」を指定商品とする商標につき、「ＶＩＴＡＬ」と「ＣＡＲＥ」とに分離して観察すべき特段の理由はないとした例、「ＣＡＲＥＲＡＰ」の欧文字と「ケアラップ」の片仮名文字とからなり、旧類別による第４類「せっけん類、歯みがき、化粧品、香料類」を指定商品とする商標につき、「ＣＡＲＥ」と「ＲＡＰ」、「ケア」と「ラップ」の文字に分離考察すべき特段の事情がないとした例が存在する。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（称呼、観念の認定の誤り）について
(1)　本件商標の「ＫＡＮＥＢＯ」、「リッチケア」及び「ＲＩＣＨ　ＣＡＲＥ」の各文字がそれぞれ目的価値を異にした機能を持つものとして分離観察され、それぞれの文字部分より生じる称呼をもって略称され、取引に資せられる場合も決して少なくないことは当事者間に争いがない。
また、「ＲＩＣＨ　ＣＡＲＥ」の文字部分は、「ＲＩＣＨ」と「ＣＡＲＥ」の各英単語を結合させたものであり、「リッチケア」の文字部分は「ＲＩＣＨ」と「ＣＡＲＥ」の各英単語の音を片仮名表記して結合させたものであることが認められる。
(2)　ところで、原告は、化粧品、石鹸の分野において、「ケア」の語が商品の用途表示として頻繁に使用されて殆ど日本語化しており、自他商品識別力を有しないと主張するところ、平成１０年１１月１１日発行の「広辞苑（第５版）」（甲第４号証の１～４）には、「ケア」が「①介護、世話、②手入れ」を意味する語として、また、「ヘア・ケア」が「髪の手入れ」を意味する語として掲載されており、さらに、平成９年７月に被告が発行したと認められる商品カタログ（甲第５号証）、平成１０年春にカネボウホームプロダクツ販売株式会社が発行したと認められる商品カタログ（甲第６号証）、平成１１年春に株式会社資生堂が発行したものと認められる商品カタログ（甲第７号証）には、原告の挙げる「ヘアケア」、「スキンケア」、「バスケア」、「ベーシックケア」、「オプションケア」、「ボディケア」、「フェイスケア」、「ダメージケア」、「角質ケア」、「美白ケア」等の語が掲記されている。
しかしながら、該「広辞苑（第５版）」及びこれらの商標カタログは、いずれも本件商標の登録出願後に発行されたものと認められるうえ、仮に、本件商標の登録出願時である平成８年３月当時においても、前示各商品カタログ掲記の各語の使用の状況に変わりがなかったとしても、「①介護、世話、②手入れ」との「ケア」の語義は極めて広範囲にわたっており、かつ、多分に抽象的であって、それのみでは、たとえ、化粧品、石鹸の分野であっても、商品の品質、用途を表す程度の具体性を備えるに至っていないものというべきであり、「ヘアケア」、「スキンケア」、「ボディケア」、「フェイスケア」、「ダメージケア」などのように、「ケア」の語が、身体若しくはその部分又は手入れ等の目的を表す語などと結合して、あるいは「バスケア」などのように手入れ等の状況を表す語などと結合して用いられ、かつ、それが「髪（肌、身体、顔、損傷部分）の手入れ」、「入浴時の手入れ」等の具体的な意義を感得させるものである場合において、その結合語全体が商品の品質、用途を表すものとなると解するのが相当である。したがって、化粧品、石鹸の分野において、「ケア」の語を含む結合語の「ケア」の部分が用途表示であり、自他商品の識別力を有するのが「ケア」以外の部分であるものと解することはできない。
(3)　他方、本件商標の「リッチケア」の文字が同書、同大、等間隔に一連に書されており、また、「ＲＩＣＨ　ＣＡＲＥ」の文字も同書、同大に書されていて、それぞれ外観上まとまりよく一体的に表現されており、しかも、これより生じる「リッチケア」の称呼も簡潔で滑らかに称呼し得るものであることは当事者間に争いがない。
(4)　そうすると、本件商標の「リッチケア」、「ＲＩＣＨ　ＣＡＲＥ」の各文字部分を、「リッチ」の部分と「ケア」の部分に、あるいは「ＲＩＣＨ」の部分と「ＣＡＲＥ」の部分にさらに分離して、各称呼、観念を検討すべき理由は見当たらない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
一　本件控訴の趣意は、弁護人永井修二及び同岡田滋が提出した各控訴趣意書に、これらに対する答弁は、検察官吉田年宏が提出した答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
なお、弁護人永井は、第一回公判期日において、同弁護人の控訴趣意四の司法書士法一九条一項（二五条一項）が憲法に違反するとの主張は、憲法二二条一項の職業選択の自由に反するとの趣旨である旨釈明した。
二　弁護人永井の控訴趣意三及び同岡田の控訴趣意第一の一の１ないし３（公訴権濫用の主張）について
論旨は、要するに、（１）本件捜査の端緒となった福島県司法書士会の被告人に対する告発は、同会による違法な実態調査により収集された証拠に基づき報復的に行われたものである上、（２）本件において被告人に対しなされた逮捕、勾留、接見禁止の各処分は、その理由や必要性が全く存在しないにもかかわらず、被告人に対する過大な制裁を図った違法なものであるのみならず、（３）本件の逮捕状を発付するなどした簡易裁判所判事にはいわゆる法曹資格がないので、憲法三三条の「権限を有する司法官憲」に該当しないから、本件の逮捕、勾留等は違憲であり、以上の諸事情に照らすと、本件の公訴提起自体が公訴権の濫用に当たり違法無効なものであるから、公訴棄却の判決がなされるべきであったのに、これをしなかった原判決には、刑訴法三七八条二号の不法に公訴を受理した違法がある、というのである。
しかしながら、記録を調査し、当審における事実取調べの結果を併せて検討してみても、原判決に、所論指摘の違憲、違法があるものとは認められず、右各所論について、原判決が「弁護人の主張に対する判断」の項の第二で説示するところは、いずれも正当としてこれを是認することができるのであって、原判決に不法に公訴を受理した違法は存在しない。
所論に鑑み若干の説明を補足するに、右（１）の主張につき、所論は、司法書士会による実態調査（登記申請書等の閲覧）について、原判決は、公益目的からなされるものである旨判示しているが、右実態調査が、専ら非司法書士による登記申請業務の排除を目的とするものであることは明白であり、結局のところ、右調査は、一民間団体に過ぎない司法書士会の私的業益をかたくなに確保することのみを目的とし、司法書士会の行う実態調査に協力することを促す法務省民事局の依命通知は、特定の民間団体に対し、正規の手続によらず法令に違反して不当な便益を提供するものであって、原判決のいうように行政共助としての適法な措置などといえるものではないなどと主張するけれども、司法書士法一九条一項が、同法二条と相俟って登記申請業務を司法書士にほぼ集中させ、原則として非司法書士が登記申請代理行為を業とすることを禁じていることについては、後に述べるとおり公共性の強い登記業務を適正円滑に遂行せしめ、国民の登記に対する信頼性を高めるなどの公益目的のために、十分な必要性と合理性があると認められるのであって、非司法書士による登記申請業務を排除すること自体正当な公益目的を有するものというべきである上、司法書士会は、司法書士法に基づき、法務局又は地方法務局の管轄区域ごとに、同区域内に事務所を置く司法書士によって組織設置されている特殊法人（準公益法人）であることからすると、司法書士会による実態調査が、所論のいうように、一民間団体の私的業益を確保することのみを目的とするものであるなどということはできず、司法書士会の行う実態調査に協力することを促す法務省民事局の各法務局に対する依命通知は、右のような公益目的に基づき発せられた行政的共助措置（原判決の「行政共助」という表現は、これと同趣旨で用いたものと思われる。）として適法なものであって、これが特定の民間団体に対し不当な便益を提供するものであるなどとは到底いえないから、右依命通知に基づき行われた本件の福島県司法書士会による実態調査及びこれに基づく被告人に対する告発は、適法であると認められる。
また、右（２）の主張につき、所論は、本件の逮捕及び勾留時において、被告人には、関係人との通謀等による罪証隠滅のおそれや余地が一切なかったことは明白であるなどと主張するが、原判決が説示するとおり、本件の逮捕状請求時及び勾留請求時において、被告人は、被疑事実のうち外形的事実については概ね認めるものの、自らの行為の正当性を縷々主張して犯行を否認する供述をしていたものであり、その時点においては、被疑事実を疎明する資料として、告発状や各登記申請書謄本等のほか、被告人に登記申請手続を依頼した者のうち七名については検察官に対する供述調書が作成されていたが、その余の多数の関係者らについては捜査が未了の状態であったことに照らすと、被告人には、業務性や違法性の意識の有無等を含む罪体それ自体あるいは重要な情状事実について、関係者らと通謀するなどして罪証隠滅を図るおそれがあったものといわざるを得ない。更に、右（３）の主張について、これが独自の見解であって理由のないものであることは、原判決が説示するとおりである。なお、簡易裁判所判事が法律の素人であるとの所論は、多分に誤解等に基づくものであり到底是認することはできない。その他、縷々主張する各所論に鑑み、改めて記録を精査し、当審における事実取調べの結果を併せて検討してみても、原判決に、不法に公訴を受理した違法は一切存在しないから、論旨は理由がない。
三　弁護人岡田の控訴趣意第一の二（理由不備の主張）について論旨は、要するに、原判決は、弁護人らが主張した本件の最も重要な争点であるいわゆる付随行為論について理由を付しておらず、刑訴法三七八条四号の理由不備の違法がある、というのである。
しかしながら、原判決は、「弁護人の主張に対する判断」の項の第四において、司法書士及び行政書士の各制度の沿革を詳細に認定し、これを踏まえて、登記に関する業務が行政書士ではなく司法書士に集中された理由について検討を加え、行政書士の職務内容にも言及した上、司法書士法一九条一項、二条は、行政書士による登記申請代理ないし代行行為を一律に禁止しているものと解されるから、同法一九条一項、二条が行政書士法一条二項の「他の法律」に該当し、したがって、いかなる場合（定型的で容易な作業とみられるもの）であっても行政書士が業として登記申請書の作成及び登記申請手続の代理ないし代行を行うことは、司法書士法一九条一項（二五条一項）に違反すると結論付け、弁護人らの主張する付随行為論は採用できない旨説示しているのであって、付随行為論について理由を付していることが明らかであるから、論旨は理由がない。


四　弁護人永井の控訴趣意四及び同岡田の控訴趣意第二の一（司法書士法一九条一項（二五条一項）の違憲性の主張）について
論旨は、要するに、司法書士法一九条一項（二五条一項）は、憲法の諸規定、殊に、憲法二二条一項の職業選択の自由に違反するもので無効であり、仮に、右条項がいわゆる「法令違憲」に当たらないとしても、本件事案に右条項を適用する限りにおいては、「適用違憲」になると解すべきであるから、右条項を根拠に被告人を有罪とした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある、というのである。
しかしながら、右所論が理由のないものであることについては、原判決が「弁護人の主張に対する判断」の項の第三において、詳細に説示するとおりである。若干付加して説明するに、所論は、司法書士法一九条一項（二五条一項）が非司法書士による登託申請の代理行為を原則的に禁じてきたとしても、現在の社会情勢のもとでは右規制自体合理性を持ち得なくなってきており、これを緩和する流れがみられることなどからすると、仮に右規定が、行政書士が自ら関与した登記原因証書に基づく登記申請代理、及び、行政書士の会計業務に付随して行う登記申請代理のいずれをも禁じているものとすれば、右規制自体、現段階では少なくとも合理性を持ち得ず、職業選択の自由を保障した憲法二二条一項に違反する旨主張するけれども、登記申請の代理行為に関し、所論指摘のような規制緩和の動きがみら<要旨第一>れるかどうかはさておき、仮にこれを肯定するとしても、司法書士法一九条一項（二五条一項）、二条の立法</要旨第一>趣旨、すなわち、公共性の強い登記業務を適正円滑に遂行せしめ、国民の登記に対する信頼性を高めるために、登記申請の代理行為を登記等の専門家としての司法書士に集中させ、原則として非司法書士が登記申請代理行為を業とすることを禁じていることについては、現在においても十分な必要性と合理性があると認められるのであって、このような規制の必要性、合理性に照らすと、司法書士法一九条一項（二五条一項）、二条が、行政書士による登記申請の代理業務を一律に禁じたとしても、これをもって直ちに職業選択の自由を保障した憲法二二条一項に違反するものでないことは明らかであり、所論は採用の限りではない。したがって、論旨は理由がない。
五　弁護人永井の控訴趣意五（いわゆる付随行為（正当行為）論の主張。これに関連する主張として同岡田の控訴趣意第一の二の主張を含む。）について論旨は、要するに、被告人の原判示の各登記申請代理行為（以下「本件各行為」という。）は、規制緩和に関する近年の傾向からしても、一般の社会通念上、行政書士に認められた正当な業務ということができ、また、登記原因証書が行政書士法一条一項所定の権利義務に関する書類として、その作成が行政書士に専属する法定固有の業務に当たること、原因証書と登記申請書を対比してもその主従関係は一目瞭然であり、これを一連のものとして行わせることが国民の利便にも合致することなどからすれば、少なくとも行政書士の本来の業務に付随する行為であるということができるのであって、被告人の本件各行為は、正当行為として犯罪は成立しないのに、前記の主張を排斥して被告人を有罪とした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りがある、というのである。しかしながら、記録を調査し、当審における事実取調べの結果を併せて検討してみても、右所論を採用することはできず、原判決が、その理由として「弁護人の主張に対する判断」の項の第四で説示しているところは、当裁判所としても、これを正当として是認することができるのであって、原判決に所論指摘の事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りは認められない。
<要旨第二>すなわち、原判決が詳細に認定判示した司法書士及び行政書士の各制度の沿革からすると、登記申請手続に</要旨第二>関する業務は、行政書士ではなく、司法書士に集中されたものであることが明らかであるところ、その理由は、次のようなものであると考えられる。すなわち、登記が、排他的支配権である物権や商取引上の重要事項に関して公示機能等を有し、国民の権利に多大な影響を及ぼすことから、このような国民の権利が不当に損なわれることのないよう、公共性の強い登記業務を適正円滑に行わしめ、登記制度に関する国民の信頼を高める必要性があることはいうまでもないところ、そのためには、登記申請業務を、登記に関する知識はもとより相当の法律的専門知識を有する者が取り扱うのが相当であるとの見地から、登記申請手続が容易であるかどうかにかかわらず、原則として司法書士に登記業務を集中させたものと考えられる。ところで、司法書士は、その資格の取得に不動産登記法や商業登記法といった登記に関する専門知識の修得が要求されている上、登記、供託及び訴訟に関する知識や、民法、商法、刑法といった幅広い法律分野における試験が課される等、法律実務上の知識と判断力が要求されていることに加え、司法書士法上、司法書士の資格を有する者が司法書士となるには、司法書士名簿に一定事項の登録を受ける必要があることや、司法書士が違反行為をしたときは法務局又は地方法務局の長が懲戒処分をすることができること等、職務の適正な遂行のための種々の規律が定められていることなどからすると、司法書士は、登記業務を扱う十分な適格性を有するものということができる。これに対し、行政書士は、主として行政官庁に提出する書類の作成や、私人間の権利義務又は事実証明に関する書類の作成を業務としており、その業務を行うに当たり、登記に関する専門的知識は必須のものではなく（行政書士法上、行政書士試験は、前記のような業務に関し必要な知識及び能力について行う旨規定され、司法書士試験においては、前記のとおり、登記や法律に関する知識の試験が課されるのに比して、行政書士試験においては、その内容が行政書士法上定められておらず、同法四条三項により、その試験の施行に関する事務は都道府県知事に委任されているに止まる。）、社会一般において、行政書士が登記等の専門家とはみられておらず、しかも、行政書士は、本来の業務としてはもとよりこれに付随する業務としても、登記申請の代理ないし代行行為を行うことはできないというのが、全国の行政書士会の一致した見解である上、行政書士の資格で登記申請の代理ないし代行行為が実務上行われているという実態もないのであって、行政書士は、現行法上一切登記申請の代理ないし代行行為ができないというのが一般の社会通念であると認められる。以上のような種々の観点から、登記申請手続に関する業務については、行政書士ではなく司法書士に集中されたものと考えられるのであって、これによると、本件の被告人による各登記申請の代理行為が、行政書士に認められた正当な業務であるとの主張はもとより、本来の業務に付随する正当な行為であるとの主張も、採用の余地がないといわなければならない。


主　　　　文
一　原決定及び大阪地方裁判所が同裁判所平成四年（ヨ）第五五八号不動産仮差押命令申立事件について平成四年三月四日にした仮差押決定を取り消す。二　相手方の本件仮差押命令申立を却下する。
三　申立費用は、原審及び当審とも相手方の負担とする。
理　　　　由
第一　抗告人は、主文同旨の裁判を求め、抗告の理由を別紙（一）のとおり述べた。相手方は、「一　本件抗告を棄却する。二　抗告費用は抗告人の負担とする。」との裁判を求め、抗告理由に対する答弁及び主張を別紙（二）、（三）、（四）のとおり述べた。
第二　事案の概要は、原決定記載のとおり（原決定二枚目表三行目から四枚目裏五行目まで、ただし、原決定三枚目表一〇行目「条件に」の次に「差押時に遡って」を加え、同四枚目表一行目の「消滅時効が」から同二行目の末尾までを「主債務が消滅時効の完成により消滅しているので、これを援用する。したがって、抗告人の連帯保証債務も消滅した。」と改める。）であるから、これを引用する。
第三　争点に対する判断
一　当裁判所も、本件争点のうち、連帯保証契約の存否（争点１）については、相手方主張のとおり同契約の成立を認めるのが相当であり、時効中断の有無（争点２）については、本件貸金（主債務）について五年の消滅時効期間が経過し、相手方のした物上保証人の担保物件に対する競売申立による時効中断は認められず、消滅時効が完成したものと判断する。その理由は、原決定六枚目表五行目の末尾に、「また、当審参考人Ａの陳述中にも右の主張に符合する部分があるが、その内容が暖昧であり、右同様信用することができない。」を、同七枚目表四行目の次に改行して「５　以上によれば、本件貸金（主債務）については昭和六三年一〇月二八日の経過により消滅時効が完成しているので、抗告人はこれを援用してその連帯保証債務の履行を免れ得ることとなる。」をそれぞれ加えるほか、原決定理由説示のとおり（原決定四枚目裏七行目から七枚目表四行目まで）であるから、これを引用する。
二　相手方は、抗告人は消滅時効完成後本件貸金について連帯保証債務を承認したので、信義則上時効を援用することは許されないと主張する（争点３）ので、判断する。
まず、乙第一号証、原審参考人Ｂの審尋の結果によれば、本件仮差押決定の正本が抗告人に送達された後である平成四年四月七日相手方大阪支店の担当者であるＢが抗告人の自宅を訪問して、本件貸金について連帯保証人として弁済するよう求めたところ、抗告人は、連帯保証債務の存在自体は争わず、「五〇〇万円を弁済するのでその余の債務を免除してほしい。」旨申し出たことが認められる。これによれば、抗告人は消滅時効完成後に連帯保証債務を承認したと見ることができる。抗告人は、右申出は連帯保証債務を承認したものではなく、本件仮差押を解放して貰うため示談の打診をしたに過ぎないと主張するが、抗告人の示談の打診が本件貸金について抗告人の連帯保証債務を承認した上でされたことはその経過に照らして否定し難いところであるから、抗告人の主張は採用できない。ところで、一般的に消滅時効が完成した後に債務者が自己の負担する債務を承認した場合、債権者ももはや債務者において時効の援用をしない趣旨であると考えるのが通常であるから、その後は債務者に<要旨>時効の援用を認めないのが信義則に照らし相当である。しかし、本件のように主債務について時効が完成</要旨>した後に保証人が保証債務を承認した場合に主債務の時効消滅を主張しうるかどうかは別の問題である。
本来保証人としてはその保証債務を履行した場合主債務者に対して求償することができるのに、主債務の時効が完成し主債務者がこれを援用してその債務を免れた場合には求償の途を絶たれることになり、保証債務は主債務が消滅した場合これに付従して消滅する性質の債務である（尤も、時効消滅の場合その援用が相対的であるから、保証人において援用しない限り保証人に対する請求は可能である。）ことを考えると、保証人は主債務の時効消滅後に自己の保証債務を承認したとしても、改めて主債務の消滅時効を援用することができると解するのが相当である。したがって、本件の場合、抗告人は、前記債務承認後であっても主債務についての消滅時効を援用できることとなる。乙第八号証によれば、主債務者である徳之島興産は平成四年一一月九日相手方に到達した内容証明郵便によって前記消滅時効を援用したことが認められ、これにより同会社が既に確定的にその債務を免れているから、抗告人が相手方との示談交渉の過程でした債務承認を理由に保証債務の履行を強制されることはない。
以上のとおりであって、抗告人による主債務の消滅時効の援用が信義則に反するとの相手方の主張は理由がない。
三　よって、本件仮差押命令の申立は請求債権を欠き失当であるから、原決定及び仮差押決定を取消した上、本件仮差押命令の申立を却下し、申立費用は原審及び当審とも相手方に負担させることとして、主文のとおり決定する。（裁判長裁判官　吉田秀文　裁判官　弘重一明　裁判官　岩田眞）
別　紙　（一）
＜記載内容は末尾１添付＞
別　紙　（二）
＜記載内容は末尾２添付＞
別　紙　（三）
＜記載内容は末尾３添付＞
別　紙　（四）
＜記載内容は末尾４添付＞


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　被告は、原告に対し、二七五万一六六七円及びこれに対する平成八年七月三日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。
二　仮執行の宣言
第二　事案の概要
一　事実関係
１　原告商品
原告は、別紙第一物件目録記載のドレンホース（甲第二号証、検乙第三号証の１ないし６。以下「原告商品」という。）を開発し、これを「結露防止用ＳＣＳ断熱ドレンホース（エアコン用）」の商品名で製造販売している。（争いがない）。右の原告商品の販売開始時期について、原告は平成四年三月二八日ころと主張するが、被告は平成二年四月ころと主張している（後記第三の三参照）。
２　被告の行為
被告は、平成六年七月から、訴外東拓工業株式会社（以下「東拓工業」という。）が製造した（乙第一二号証）ドレンホース（甲第三号証、検乙第一号証の１ないし６。以下「被告商品」という。）を、「断熱ドレンホースソフトタイプ」の商品名で販売している（争いがない）。
右の被告商品の特定について、原告は別紙第二物件目録（一）記載のとおりであると主張するのに対して、被告は別紙第二物件目録（二）記載のとおりであると主張する。右検乙第一号証の１ないし６及び弁論の全趣旨によれば、被告商品は、正確には被告主張の第二物件目録（二）記載のとおりであることが認められるので、第二物件目録（二）記載のとおり特定するのが相当である。
３　原告の請求
原告は、被告商品は原告商品の形態を模倣したものであり、原告はこのような被告商品の販売によって営業上の利益を侵害されたと主張して、不正競争防止法二条一項三号、四条に基づき、被告が被告商品の販売を始めた平成六年七月から、原告商品の原告主張の販売開始日から起算して三年を経過した日である平成七年三月二七日までの間の損害賠償として、二七五万一六六七円及びこれに対する請求の趣旨変更申立書陳述の日の翌日である平成八年七月三日から支払済まで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。
二　争点
１　被告商品は、原告商品の形態を模倣したものであるか。２　原告商品の形態は、同種の商品が通常有する形態であるか。３　被告商品の販売開始は原告商品の販売開始日から起算して三年を経過した後であるか否かに関係して、原告商品の販売開始日はいつか。４　被告が損害賠償義務を負う場合、原告に対し賠償すべき損害の額。
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（被告商品は、原告商品の形態を模倣したものであるか）
【原告の主張】
１　被告商品は、以下のとおり、原告商品の新規性ある形態をすべて備えているから、原告商品の形態を模倣したものである。
（一）　原告商品は、次のような特徴を有している。
（１）　従来、エアコンの室内機に発生する水滴を室外に排出するドレンホースは、結露防止のためホースに別に断然材を巻いてテープで固定するなどしていたが、原告商品は、樹脂ホースそのものに可塑性のある断熱帯を付着させることにより、取扱いが極めて簡便になっている。
（２）　原告商品は、このように結露防止のための断熱帯を付着させ、これを一体即時形成して製造するものであるため、無制限の長尺ホースとすることができる。そして、原告は、右のような長尺断熱ドレンホースを短尺断熱ドレンホース製造用装置で製造すると送りのための駆動力が不足し、外周にシワが入ったり外径が変化して安定した製品ができなかったため、成型軸（マンドレル）の長さを短尺断熱ドレンホース製造用のものに比較して長くし、できあがった長尺断熱ドレンホースを二〇メートル引き取る引取台に補助駆動をつける、という製造装置の改良を行った。
（３）　また、従来、五メートルぐらいの長さの断熱ドレンホースでホース芯として金属ワイヤー入りのものはあったが、これは、工事現場で任意の長さに切断することが困難であり、切断することができたとしてもその断面がギザギザになってしまい取扱いが極めて不便であったのに対し、原告商品は、金属製のホース芯に替えてプラスチック製ホース芯を使用しているため、切断がしやすく取扱いが便利になった。
（二）　原告商品の右特徴のうち、機能面を除いた形態だけで表現すれば、原告商品は、次の三つの新規性ある形態を有している。
①　長尺ホースである。
②　外皮部分には内部に独立した伸縮自在のパッド状筒が内蔵されている。③　ホース芯がプラスチック製である。
（三）　被告商品も、
①　長尺ホースである。
②　外皮部分には内部に独立した伸縮自在のパッド状筒が内蔵されている。③　ホース芯がプラスチック製である。
という形態を有しており、前記原告商品の新規性ある形態と一致する。２　確かに、右形態のうち、外皮部分には内部に独立した伸縮自在のパッド状筒が内蔵されており（②）、ホース芯がプラスチック製であること（③）は、商品として利用する段階では、外から見ることはできないが、この点もやはり商品形態に当たるといえる。
（一）　商品の形態には、単に商品のデザインや外観のみではなく、色・つや・質感も含まれるところ、外皮の内側にはりめぐらされた太みのあるパッドは、ホースの質感、可塑感などに大きな特徴を与えている。
（二）　原告も被告も、そのカタログ（甲第二、第三号証）において、ホースを削ぎ切りした断面を商品特徴として売り出しており、パッドは商品の重要な要素となっている。
（三）　原告も被告も、原告商品、被告商品がカッターナイフなどで簡単に切断できると宣伝しているが、これの形態面は、ホース芯がプラスチック製であるということであり、やはり商品の重要な要素となっている。
３　被告主張の日立１４ФＲＷＭＤ一〇四一は短尺ホースであり、東芝１４ФＤ四〇七七一〇五〇四も実用上は短尺ホースであり、いずれもホース断面に凹凸がありホース芯が鉄製であって、原告商品とは全く異なる。
【被告の主張】
１　不正競争防止法二条一項三号にいう「形態」とは商品の外観、形状をいい、商品の外観、形状のみが模倣という評価の対象となるのであって、原告の主張するような、商品の通常の使用態様において外見に顕れない内部構造ないし断面形状は一切問題とされない。


２　原告が主張するところの原告商品の特徴（前記【原告の主張】１（一）の（１）ないし（３））は、いずれも商品の形態による特徴ではなく、単に内部構造からもたらされる機能的特徴にすぎない。
その当然の帰結として、原告が原告商品の新規性ある形態として主張する①ないし③の点は、商品の機能面に着目して抽出した抽象的な要素であって、特許あるいは実用新案における保護対象である技術思想あるいはアイデアにほかならない（このことは、原告が原告商品の特定として主張する第一目録の表現が、原告出願に係る発明の公開特許公報〔乙第一号証〕における要約の記載と実質的に同じであることによっても裏付けられる。）。このような技術思想あるいはアイデアが不正競争防止法二条一項三号によって保護されないことは明らかである。３　そこで、前記のような意味での商品の形態、すなわち外観、形状をみると、原告商品の形態は、原告主張の原告商品の販売開始日前の平成三年一二月ころから東拓工業が製造し訴外株式会社日立製作所が販売してきた日立１４ФＲＷＭＤ一〇四一（検乙第四号証の１・２）、及び昭和五九年一〇月ころから東拓工業が製造し訴外株式会社東芝が販売してきた東芝１４ФＤ四〇七七一〇五〇四（検乙第五号証の１・２）の形態と一致する程度にまで類似するものである（原告は、これらの商品はホース断面に凹凸があるというが、原告主張の原告商品の形態である①ないし③の点からすれば無関係の議論である。）。
これに対し、被告商品の形態は、原告商品の形態とは異なり、むしろ、被告が被告商品の販売開始の約五年前の平成元年四月から販売してきた東拓工業製品５Ｍ（検乙第二号証の１・２）と一致するものであり、この商品の形態をそのまま踏襲したものであって、原告商品の形態を模倣したものではない。４　なお、前記の原告商品の内部構造からもたらされる機能的特徴（【原告の主張】１（一）の（１）ないし（３））についても、
以下のとおり原告商品に特有のものではない。
（一）　（１）のうち、取扱いが極めて簡便という点は、従来からこの種商品の内部構造が有している機能的特色でしかない（前記東拓工業製品５Ｍ、日立１４ФＲＷＭＤ一〇四一、東芝１４ФＤ四〇七七一〇五〇四）。ドレンホースにおいて樹脂ホースそのものに可塑性のある断熱帯を付着させたものは、被告が既に昭和六二年から販売してきている（乙第八号証、検乙第七号証）。
（二）　（２）の、断熱帯を付着させ、これを一体即時形成して製造するものであるため、無制限の長尺ホースとすることができるとの点も、従来からこの種商品が有している機能的特色でしかない（前記東拓工業製品５Ｍ、日立１４ФＲＷＭＤ一〇四一、東芝１４ФＤ四〇七七一〇五〇四）。
（三）　（３）について、原告は、ホース芯として金属ワイヤー入りのものは切断することが困難であるかのようにいうが、金属ワイヤー入りのものも切断は決して困難ではないのであって、前記東拓工業製品５Ｍは、現場で任意のサイズに切断することを前提にした五メートルの長尺ホースである。
また、金属製のホース芯に替えてプラスチック製ホース芯を使用しているとの点も、原告が原告商品の販売に先立って平成二年四月ころから（乙第三号証）訴外ダイキン工業株式会社に販売してきた「樹脂線入りの断熱ドレンホース」（検乙第六号証の１・２。以下「ダイキン向商品」という。）も備えている。二　争点２（原告商品の形態は、同種の商品が通常有する形態であるか）
【被告の主張】
仮に、原告が原告商品の新規性ある形態として主張する①ないし③の点が、不正競争防止法二条一項三号にいう「商品の形態」に当たるとしても、これらは、新規性がなく、同種の商品が通常有する形態である（同号括弧書）。１　①の長尺ホースであるとの点については、東拓工業出願に係る特公昭三六－一三九三二号特許公報（乙第六号証の１）、特公昭四六－一二〇〇〇号特許公報（同号証の２）の記載から明らかなように、この種の断熱ドレンホースは、連続的に長いホースを作り、使用に際して適当な長さに切断して用いるものである。そして、原告が平成二年四月ころから販売していたダイキン向商品は、一本の長尺ホースとして製造された原告商品と全く同一の構造のドレンホースを用途に合わせて切断して販売していたものである。原告は、ダイキン向商品は短尺ホースで、かつ、ホース両端に部品を接続したものであって、原告商品とはその形態が全く異なると主張するが、断熱ドレンホースを長尺ホースで販売して、購入者がその用途に合わせて切断するという販売形態自体は、被告販売の東拓工業製品５Ｍ（検乙第二号証の１・２）、一九八七年度被告カタログ（乙第八号証）掲載の断熱ドレンホースセットＤＤＨ－１４Ｓ、１６Ｓにより公知となっていた。したがって、長尺ホースであることは、新規性ある特徴とすることはできない。２　②の、外皮部分には内部に独立した伸縮自在のパッド状筒が内蔵されているとの点は、東拓工業出願に係る実公昭六三－九八三五号実用新案公報（乙第七号証）に、断熱材が内壁、外壁及び薄肉テープと「一体とされない」構造の可撓性断熱ホースが示されており、原告商品の販売開始前から通常の構造であったということができる。
３　③の、ホース芯がプラスチック製であるとの点は、可撓性芯線に「樹脂ワイヤー」を用いるダイキン向商品も備えていること、前記実公昭六三－九八三五号実用新案公報に、内壁の形成帯状体の折返しにより包まれた金属線は硬質合成樹脂の線材でもよい旨記載されていることから、原告商品の販売開始前から通常の構造であったということができる。
【原告の主張】
被告指摘の他社商品は、その形態が原告商品のものと全く異なる（日立１４ФＲＷＭＤ一〇四一、東芝１４ФＤ四〇七七一〇五〇四については前記一【原告の主張】３のとおり）から、原告主張の①ないし③の点は同種商品が通常有する形態ではない。
ダイキン向商品は、短尺ホースで、かつ、ホース両端に部品を接続したものであって、原告商品とはその形態が全く異なるものである。三　争点３（被告商品の販売開始は原告商品の販売開始日から起算して三年を経過した後であるか否かに関係して、原告商品の販売開始日はいつか。）
【被告の主張】


原告が被告商品の販売開始日である平成六年七月より三年以上前の平成二年四月ころから販売してきたダイキン向商品は、一本の長尺ホースとして製造されたドレンホースである原告商品をその用途に合わせて切断して一定の長さにしたものにすぎず、それ故内部構造も原告商品と同一である。したがって、ダイキン向商品と原告商品とは全く同じ商品と評価できるか、その差は極めて僅かである。そうすると、原告は、原告商品と同一の商品をすでに平成二年四月ころから製造販売していたことになるから、被告商品の販売開始は、原告商品の販売開始日から起算して三年以上経過した後ということになる（不正競争防止法二条一項三号括弧書）。
【原告の主張】
原告が原告商品の販売を始めたのは、平成四年三月二八日ころである。被告主張のダイキン向商品は、前記のとおり、短尺ホースで、かつ、ホース両端に部品を接続したものであって、原告商品とはその形態が全く異なるものである。四　争点４（被告が損害賠償義務を負う場合、原告に対し賠償すべき損害の額）
【原告の主張】
被告商品と原告商品とは市場において完全に競合しているところ、被告が平成六年七月から平成七年三月二七日までの間に被告商品の販売によって得た利益の額は、次の１と２の合計二七五万一六六七円であり、不正競争防止法五条一項により、右額は同期間に原告の受けた損害の額と推定される。１　平成六年七月から同年一〇月末までの間　五〇万円被告商品の平成六年七月から同年一〇月末までの間の売上額は五〇〇万円、その利益率は一〇パーセントと推定されるから、右期間内に被告は五〇万円の利益を得たことになる。
２　平成六年一一月から平成七年三月二七日までの間　二二五万一六六七円（一）　平成四年、五年、六年の各一一月から翌年三月までの間の原告商品の売上実績は、次の（１）ないし（３）のとおりである。
（１）　平成四年一一月から平成五年三月までの間　二五五七万八〇〇〇円（２）　平成五年一一月から平成六年三月までの間　三九五二万六〇〇〇円（３）　平成六年一一月から平成七年三月までの間　三八五五万一〇〇〇円右（２）の期間の売上げは、（１）の期間の売上げと比較すると五四・五パーセント増加しているのに対し、（３）の期間の売上げは、（２）の期間の売り上げと比較すると二・五パーセント減少している。もし被告商品の販売がなかったならば、（３）の期間の原告商品の売上げも、（２）の期間の売上げと比較して五四・五パーセント増加していたと推定できるので、（３）の期間の売上げは、六一〇六万七六七〇円（３９，５２６，０００×〔１＋０．５４５〕）であったはずである。これと実際の売上額との差額である二二五一万六六七〇円（６１，０６７，６７０－３８，５５１，０００）が被告商品の販売による平成六年一一月から平成七年三月二七日までの間の原告商品の売上げの減少額であり、これがすなわち同期間の被告商品の売上額と推定される。
（二）　そして、被告商品の利益率は一〇パーセントと推定されるから、結局、平成六年一一月から平成七年三月二七日までの間に被告の得た利益は二二五万一六六七円となる。
第四　当裁判所の判断
一　争点１（被告商品は、原告商品の形態を模倣したものであるか）及び争点２（原告商品の形態は、同種の商品が通常有する形態であるか）について１　原告は、被告商品は原告商品の新規性ある形態をすべて備えているから、原告商品の形態を模倣したものであると主張し、その原告商品の新規性ある形態として、①長尺ホースである、②外皮部分には内部に独立した伸縮自在のパッド状筒が内蔵されている、③ホース芯がプラスチック製である、との三点を挙げる。そこで、まず、これらの点が不正競争防止法二条一項三号にいう「商品の形態」に当たるか否かについて検討するに、他人が商品化のために資金、労力を投下して開発した商品について、その機能面ではなく形態面における模倣をもって不正競争行為とする同号の立法趣旨及び「形態」という用語の通常の意味に照らせば、同号にいう「商品の形態」とは、商品の形状、模様、色彩、光沢等外観上認識することができるものをいうと解すべきである。
したがって、商品の機能、性能を実現するための構造は、それが外観に顕れる場合には右にいう「商品の形態」になりうるが、外観に顕れない内部構造にとどまる限りは「商品の形態」に当たらないといわなければならない（このような商品の機能、性能を実現するための内部構造は、要件を具備することにより特許法、実用新案法等による保護を受けることが可能であるから、権利保護に格別欠けるところはない。）。
そうすると、原告が原告商品の新規性ある形態として挙げる点のうち、前記②及び③の点は、外観上認識できないことが明らかであるから、前記「商品の形態」に当たらないというべきである。
原告は、右②及び③の点が商品として利用する段階では外から見ることができないことを認めながら、（１）商品の形態には、単に商品のデザインや外観のみではなく、色・つや・質感も含まれるところ、外皮の内側にはりめぐらされた太みのあるパッドは、ホースの質感、可塑感などに大きな特徴を与えている、（２）原告も被告も、そのカタログ（甲第二、第三号証）において、ホースを削ぎ切りした断面を商品特徴として売り出しており、パッドは商品の重要な要素となっている、（３）原告も被告も、原告商品、被告商品がカッターナイフなどで簡単に切断できると宣伝しているが、これの形態面は、ホース芯がプラスチック製であるということであり、やはり商品の重要な要素となっているとして、商品形態に当たると主張する。
しかし、原告商品（検甲第四号証の１、検乙第三号証の１ないし３）において、外皮部分に内蔵されているパッドが質感、可塑感などに大きな影響を与えているものとは認められない。わずかに、やや力をいれて原告商品を握ると、右パッドのために若干弾力性のあることを感じることができるものの、外観のみから認識することはできない。仮に、外観のみから若干弾力性のあることが認識しうるとしても、また右パッドが原告商品の質感等に何らかの影響を与えているとしても、その場合には、外観上認識できる質感等そのものが「商品の形態」を構成するにすぎず、そのような質感等に影響を与えている商品の内部構造そのものをもって「商品の形態」ということはできない。


また、原告主張のとおり、原告も被告も、そのカタログ（甲第二、第三号証）においてホースを削ぎ切りした断面を商品特徴として売り出していること、原告商品、被告商品がカッターナイフなどで簡単に切断できると広告していること（右各号証）が認められる。しかしながら、原告商品、被告商品は結露防止用の断熱ドレンホースであって、外観上認識できる形状等もさることながら、液体を流すというホース本来の機能からそのホース内面の状態が重要であるとともに、結露防止用ということで断熱材が重要であることから、商品販売用のカタログを作成するに当たって、ホースを削ぎ切りした断面の写真を掲載することによって内部構造を明らかにすることはいわば当然ともいうべきことであって、かかるホースを削ぎ切りした断面によって明らかになる内部構造は、外観上認識できない以上、パッドがいかに原告主張のとおり重要な要素となっているとしても、パッドが「商品の形態」に当たるということはできないし、また、カッターナイフなどで簡単に切断することができるという点も、ホース芯がプラスチック製であるという商品の内部構造に基づく機能を説明するものであることにほかならないから、商品の機能の重要性を理由に外観上認識できない内部構造をもって「商品の形態」に当たるということはできない。
したがって、原告の主張は採用することができない。
２　これに対し、原告が、原告商品の新規性ある形態として挙げる点のうち、①の長尺ホースであるとの点は、一応、外観上認識できる形状であるということができる。
しかしながら、右にいう「長尺」とは、どの程度の長さをいうのか原告の主張によっても明らかでないところ、そもそもドレンホースは、エアコンの室内機に発生する水滴を室外に排出するためのものであるから、一定の長さを有するのは当然であり、その長短は相対的なものにすぎない。のみならず、原告商品の実際の長さは二〇メートルであると認められるところ（証人【Ａ】）、証拠（乙第八、第一二号証、検乙第七号証、証人【Ｂ】）によれば、ドレンホースの構造にはスパイラル方式（原告商品、被告商品、日立１４ФＲＷＭＤ一〇四一〔検乙第四号証の１・２〕、東芝１４ФＤ四〇七七一〇五〇四〔検乙第五号証の１・２〕）と蛇腹方式とがあって、その優劣はつけがたいところ、被告は、昭和六二年には長さ五メートルの蛇腹方式の断熱ドレンホースであって、エアコンを設置する現場で必要な長さに切断して使用するものを販売していたし、断熱材と一体となっていない蛇腹方式のドレンホースは、昭和五三年ころから長さ五〇メートルのものを販売していたことが認められる。
したがって、原告商品における前記①の長尺ホースであるとの点は、同種の商品が通常有する形態であるというべきである。
３　以上によれば、原告が原告商品の新規性ある形態として主張する①ないし③の点は、いずれも、そもそも不正競争防止法二条一項三号にいう「商品の形態」に当たらないか、同種の商品が通常有する形態にすぎないから、結局、同号による保護は受けられないということになる。
二　結論
よって、その余の争点について判断するまでもなく、原告の請求は理由のないことが明らかであるから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
（裁判官　水野武　田中俊次　小出啓子）
第一物件目録
軟質塩化ビニルよりなる内外周壁１ａ、１ｂ間にスポンジ等の断熱材４を内装してなる断熱ドレンホースにおいて、内周壁１ａの外周面に中空螺旋突条２を形成してあり、この中空螺旋突条２内にポリプロピレン等のオレフィン系樹脂よりなる可撓性芯線３を、該中空螺旋突条２の内面に接着させることなく内包させてホースを弯曲させた場合に中空螺旋突条２を芯線３から遊離する方向に波形状に屈曲変形させるように構成している別紙形態図の長尺のホース。
＜３２４４１－００１＞
第二物件目録（一）
内面を平滑面１１ａに形成している軟質合成樹脂よりなる内周壁１１の外周面に該内周壁１１と同一樹脂よりなる中空螺旋突条１２を一体的に形成し、この中空螺旋突条１２内に可撓性芯線１３を内装すると共に前記内周壁１１の外周面にスポンジ等の断熱材１７を介して軟質合成樹脂よりなる外周壁１５を一体的に層着してなる断熱ホースにおいて、前記中空螺旋突条１２の両側壁部１２ｂ、１２ｂの内端間を拡げてその内端を内周壁１１の外周面に一体的に連設することによりこの中空螺旋突条１２に内装した前記可撓性芯線１３と該中空螺旋突条１２の両側壁部１２ｂ、１２ｂとの間に空隙部１６、１６を形成し、さらに、前記可撓性芯線１３をポリプロピレン等のオレフィン系の合成樹脂によって形成して中空螺旋突条１２に接着させることなく該中空螺旋突条１２に内装してなる構造を有する断熱ホース（別紙図面（一）のとおり）。
図面（一）
＜３２４４１－００２＞
第二物件目録（二）
第二物件目録（一）の一行目冒頭から五行目冒頭の「て、」までを、「内面を平滑面１１ａに形成している軟質合成樹脂製の帯状素材（防カビ処理が施されている。）を積層してなる内周壁１１の外周面に、スポンジ等の断熱材１７を介して軟質合成樹脂製の帯状素材を積層してなる外周壁１５を層着するとともに、右内周壁１１及び外周壁１５を構成する各帯状素材により中空螺旋突条１２を形成し、該中空螺旋突条１２内に可撓性芯線１３を内装してなる断熱ホースにおいて（別紙「図面（二）」のとおり）、」に改め、六行目の「一体的に」を削り、図面（二）を一部拡大図として付加するほかは、右目録及び図面（一）のとおり。
図面（二）
＜３２４４１－００３＞


○　主文
一　被告が昭和六〇年二月六日付けで原告に対してした保護変更処分を取り消す。二　被告が昭和六〇年二月七日付けで原告に対してした別紙記載の生活保護法二七条に基づく指導指示処分は無効であることを確認する。三　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
主文と同旨
第二　事案の概要
一　本件は、生活保護を受けている原告の世帯が、収入認定された障害年金と生活保護費で蓄えた八一万二七五三円の預貯金を保有していることに対し、被告が、うち二七万三四〇七円を収入認定して保護費を減額する保護変更処分（生活保護法二五条）をし、また、うち四五万七〇〇〇円についてはその使途を弔慰の用途に限定する指導指示（同法二七条）をしたことから、原告が保護変更処分の取消しと、指導指示の無効確認を求めた事案である。
二　争いのない事実
１　原告は、昭和五四年六月二七日、生活保護の開始を受け、これに基づき、別紙年金認定額及び扶助費一覧表（以下、「一覧表」という）、生活扶助、住宅扶助及び一時扶助の各欄記載のとおりの保護費の支給を受けてきた。２　原告の世帯は原告と妻Ａによって構成されているが、昭和五九年一二月末当時、原告世帯は合計八一万二七五三円の預貯金を保有していた（以下、「本件預貯金」という）。
３　被告は、被保護世帯を対象とした預貯金調査により、原告世帯が本件預貯金を保有していることを知り、右保有にかかる預貯金合計金八一万二七五三円から、保護基準による原告世帯の一か月の昀低生活費の三割である三万四五三〇円、原告が昭和五九年一二月に受給した同月から昭和六〇年二月までの三か月分の障害年金一四万三四五〇円のうち昭和六〇年二月分に相当する四万七八一六円及び公害健康被害の補償等に関する法律による葬祭料四五万七〇〇〇円を控除した二七万三四〇七円を収入と認定したうえ、昭和六〇年二月二〇日、生活保護法（以下「法」という）二五条二項に基づき、同月六日付けをもって同年二月から七月までの間、原告世帯の生活扶助費を減額（二七万三四〇七円を六か月に割り振る）する保護変更処分（以下、「本件変更処分」という）をし、また、同月一八日、法二七条一項に基づき、本件預貯金のうち前記葬祭費に相当する四五万七〇〇〇円につきその使途を弔慰の用途に限定する旨の別紙記載の指導指示（同月七日付け。以下、「本件指導指示」という）をした。
４　原告は、本件変更処分について、昭和六〇年二月二五日、秋田県知事に審査請求をし、同知事は同年四月一六日、右審査請求を棄却する裁決をし、原告は、同年五月一五日、厚生大臣に再審査請求をしたが、同大臣は、本訴提起時である平成二年六月二〇日までに、右請求に対する裁決をせず、本訴提起後である平成二年七月一三日になって、右再審査請求を棄却する裁決をした。
三　争点
１　本件変更処分関係
（一）　本件変更処分について、法五六条に定める正当な理由があるといえるか。（二）　本件変更処分について、法二五条二項、二四条二項に定める決定の理由を附した書面による通知がなされたといえるか。
２　本件指導指示関係
（一）　本件指導指示は行政事件訴訟法三条四項にいう処分といえるか。（二）　仮に、本件指導指示が右のような処分であったとして無効といえるか。
四　争点についての双方の主張
１　争点１（一）（法五六条の正当理由）について
（被告）
法二五条二項は、保護の実施機関は、常に、被保護者の生活状態を調査し、保護の変更が必要であると認めるときは、すみやかにその決定をすることを定めている。そして、法五六条は、被保護者は、正当な理由がなければ、既に決定された保護を不利益に変更されることはないと定めているが、本件変更処分には、以下のとおり正当な理由がある。
（一）　法は生活保護制度を運用するに当たって補足性の原則を定めている（法四条、八条）。
補足性の原則は、保護を受けるに当たっては、各自がその持てる能力に応じて昀善の努力をすることが先決で、そのような努力をしてもなおかつ昀低生活を営むことができないときに、初めて保護が実施されるというものである。すなわち、保護は、生活に困窮する者が、その利用し得る資産、能力その他あらゆるものを、その昀低限度の生活の維持のために活用することを要件として行われる（法四条一項）ものであるが、この資産とは、土地、家屋をはじめ貨幣、債権など積極的財産一切の総称で、預貯金も当然この資産に包含されるから、本件預貯金が資産に該当することは明らかである。
そして、金銭は一旦取得されたのちは取得原因により区分されることはないから、預貯金についても、その形成過程により、活用すべき資産とそうでないものに分けることはできず、また、生活保護は現在の需要にこたえるものであるから、源資を論ずるまでもなく、本件預貯金は本来全体として活用すべき資産として取り扱われ、法八条により収入としで認定すべきものである。
（二）　もっとも、冠婚葬祭に当たって贈与される金銭、条例等に基づいて福祉増進などのために定期的に支給される金銭の一部については、これを収入として扱うのは社会通念上相当でなく、また、災害等によって損害を受けたことにより臨時的に受ける補償金、保険金、見舞金等を直ちに生業、医療、家屋補修、修学等の自立更生のための用途に供する場合、あるいは、それらを直ちに自立更生のための用途には供しないが、将来自立更生のための用途に供する計画があり、それまでの間適当な者に預託する場合も同様である。
更に、被保護者が健康で文化的な生活を営むうえで、一時に多額の費用を要する耐久消費財の買い替え等をする必要もあるから、その購入等が法の趣旨、目的に適うものであれば、そのための預貯金を活用すべき資産としないことが相当な場合もある。
しかしながら、通常予想される被保護世帯の生活需要は、経常的昀低生活費ですべて賄えるよう保護の基準が定められているのであるから、前記のような、法の趣旨、目的に適った具体的、合理的な使用目的を有しない預貯金は、活用されるべき資産とすべきである。


（三）　本件預貯金のうち、保護基準の昀低生活費の三割に相当する額、障害年金のうち昭和六〇年二月分に相当する額、原告が葬祭用に充てるべきものとした四五万七〇〇〇円については、右のような法の趣旨、目的に適ったものとして原告に保有させることが相当であるが、それ以外の二七万三四〇七円は、具体的、合理的使用目的を有しない預貯金というべきであるから、これは活用すべき資産として収入認定するのが相当である。
（四）　原告は、本件預貯金は、原告ないしＡの療養についての介護費用等に必要な支出に充てるという具体的目的を有していたと主張するが、原告らの入院時の付添看護費用に備えるということが、現実に原告が入院していた病院での付添看護費用を意味するのであれば、それは医療扶助として対応されており、右以外の未だ確定されていない将来の需要に備えるというのであれば、それは預貯金目的が抽象的であって、いずれにしても本件預貯金を収入認定の対象から除外する理由はない。その他、入院時の付添看護費用以外の将来の不時の出費等に備える目的については、それ自体抽象的な目的というべきであり、それらの出費についてもその都度法が対応することが予定されているのであるから、こうした目的により本件預貯金を収入認定から除外することはできない。
（五）　法八条は保護の程度につき、保護基準で定めた要保護者の需要のうちその者の金銭又は物品では不足するのを補う程度としているから、二七万三四〇七円を収入認定し、その分生活保護費を減額した本件変更処分には法の定める正当な理由があるといえる。
（原告）
（一）　原告が生活保護を受けるまでの経過
（１）　原告は、大正一四年に出生し、秋田県内、中国、北海道、東京、京都及び神奈川県内などで稼働したのち、昭和四九年に健康を害したことから秋田県に戻り、角館町に居住していた。
（２）　右の間、原告は昭和一九年に先妻Ｂと婚姻し、同女との間に二女をもうけたが、昭和三一年に裁判上の離婚をし、その後昭和四四年に妻Ａと再婚して現在に至っている。
（３）　原告及び妻Ａは、＜地名略＞内に居住するようになった後、比較的軽度の作業に従事していたが、昭和五四年、原告が胃潰瘍に罹患し稼働することができなくなったため、原告は、同年六月、被告に生活保護の申請をし、同月二七日、被告から生活保護の開始決定を受けた（保護は同月四日に遡って実施された）。
（二）　本件預貯金保有の経緯等―原告の生活状況
（１）　前記生活保護開始決定後、原告が受給した生活保護は、別紙一覧表生活扶助、住宅扶助、一時扶助の各欄に記載されたもののほか、医療扶助があった。（２）　原告は、昭和五六年六月二六日身体障害者五級の、また、同五八年五月一七日同三級の、更に、昭和六〇年一月一六日同二級の認定を受けた。そして、原告は、右認定に基づき、昭和五八年九月以降、国民年金（障害年金）の支給を受けるに至り、その額は別紙一覧表国民（障害）年金欄記載のとおりである。
（３）　原告は昭和五二年ころから本件変更処分がなされるまで、賃料月額一万二〇〇〇円の借家に住人でいたが、この借家は木炭倉庫を原告において改造した建物で、狭いうえ、湿気がちで、傾斜し、強い風が吹くと大きく揺らぎ、隙間風もひどいといった劣悪な住居であった。
原告の世帯が保有していた耐久消費財は、テレビ、冷蔵庫、洗濯機、反射式石油ストーブと電気コタツのみである。テレビは一二インチのもので映りは極めて悪く、冷蔵庫は借家後に家主から貰ったものでドアのゴムが機能せずクギでゴムを押えているが冷蔵能力はほとんどないものである。電気コタツはしよつちゆう断線するものである。
原告世帯の生活は、食生活、衣類なども、節約に節約を重ねたものであった。具体的にみると、肉類は月に二回程度鶏肉を買うのみで、それも、二日間五食に分けてこれを食べる、サバはこれを塩漬にし一〇切れにし、一回の食事に一切れずつ二人でなくなるまで食べ続けるというように極度に倹約したものであった。生活保護の開始後原告とＡが購入した衣類はそれぞれ下着二枚程度であった。（４）　本件預貯金はこのような、倹約と節制に努めた生活態度の中から、収入認定された障害年金と生活保護費を源資として形成されたものである。
（三）　本件預貯金の保有目的
（１）　原告は、リューマチ、胃潰瘍に罹患していたことから、その生活は入退院の繰り返しであった。
すなわち、原告は、生活保護受給開始後、昭和六〇年の本件変更処分までの間、胃潰瘍により三回にわたり入院したほか（入院期間はいずれも二か月前後である）、昭和五九年二月から五月までの間、慢性関節リューマチの治療のため入院し、また、本件変更処分後も、昭和六〇年七月から昭和六一年一〇月まで治療のため入院したほか、昭和六二年一月から同年六月までリューマチの治療としての人工骨装着手術のため入院し、更に、昭和六三年二月から平成四年春までの長期にわたり、リューマチによる麻痺症状の進行にともない手術等の必要により入院生活を余儀なくされた。
そして、右記載の各入院期間以外は、少なくとも週一回程度の通院治療を受けていた。
（２）　この間、原告の妻Ａは手術が必要な入院に際しては必ず原告に付き添い、その看護にあたってきた。
しかし、Ａも高齢であるうえ、昭和五〇年ころから、膝、腰の痛みを訴えて通院治療を受け、また、昭和五九年ころからは高血圧症の通院治療を受けている。原告に対する付添看護は妻Ａの心身にとっても重い負担となっていた。（３）　原告とＡの健康状態は前記のとおりで、二人とも高齢化にしたがってますます健康が悪化することが予想され、頼れる子供のいない二人には将来の不安が重くのしかかっていた。
特に原告の世話をしているＡが倒れてしまったら原告にはＡの介護をすることはできないし、原告の世話をする者もいなくなってしまう。その場合、費用を払ってでも介護者を依頼せざるを得ない。しかし、介護費用は非常に高額で、毎月の保護費の中から支払うことは不可能である。そこで、少しづつ保護費をためてそれに備えようとしたのが本件預貯金の主要な目的である。


また、人間の生活には、経常の生活費以外の不時の出費や臨時の費用などがどうしても必要となる。原告らのような老齢かつ病弱の世帯では、急な入退院があったり、雪降ろしなど自分達では体力的にできない仕事を他人に依頼する、あるいは、余分な交通費、暖房費の支出をするなど、不時の出費が多くなりがちである。本件預貯金はこのような不時の出資に備えるためでもあった。（４）　被告は、生活保護法のもとでは、介護費の支給の制度はあり、また、将来の不時の出費や臨時の費用は、その都度法で対応しているため、こうしたことのために預貯金を保有する必要はないと主張するが、以下のとおり、生活保護世帯においても、預貯金を保有する必要はあり、原告世帯についても同様である。（１）　被保護世帯では、「経常的昀低生活費の範囲内において、通常予想される生活需要はすべてまかなうもの」（生活保護の「実施要領」）とされ、臨時的な出費に対応する一時扶助が極めて制限されていることから、生活の広汎な場面でどうしても預貯金が必要になる。
（２）　被保護世帯の預貯金保有の必要性と目的は、大別すると、ａ不時の出費、ｂ耐久消費財の購入費、ｃ世帯員の年齢や健康、人生サイクル等に応じた特別の出費に備えることである。
（３）　医療にともなって必要とされる費用のうち、入院料のほかに病室の差額料金を要する場合の料金、医療扶助運営要綱に定める看護給付方針の要件以外で付添人を要する場合の看護料の慣行料金、健康保険によって認められていない高価薬に要する費用、見舞いのための家族の交通費、嗜好品費、図書、読書台費、子供の病床における遊戯道具、謝礼については、厚生省もその費用のための特別の収入を収入認定しない扱いとしているが、これは、右のような特別の収入のない世帯は毎月の保護費を節約するなど別の方法によって、右の出費に備える必要があることを裏付けている。
（４）　基準看護の病院でも実態は付添看護が必要であるが、その費用は医療扶助では支給されず、退院後の介護費用も生活保護だけでは足りないのが実情である。（四）　本件預貯金は、前記のとおり、収入認定された障害年金と生活保護費により形成されたものであるが、生活保護制度は、憲法二五条に由来し、憲法二五条でいう健康で文化的な昀低限度の生活とは、人間の尊厳にふさわしい生活を意味する。人間の尊厳にふさわしい生活は、自らの生活や行動の仕方を自らの自由な意思により決定できるものでなければならず、その意味で、保護費の消費は、明らかに浪費的でない限り、被保護者の自由に委ねられることが要求される（保護費消費自由の原則）。生活保護制度において扶助の方式が金銭給付であるのもこれを担保するものである。
また、保護費消費自由の原則は幸福追求の権利を保障した憲法一三条にも根拠を有するものである。
本件預貯金は前記のような目的を有するものであるから、浪費的なものとはいえず、本件変更処分は右のような保護費消費自由の原則に抵触する。（五）　本件変更処分は、預貯金の保有の自由につき、被保護者である原告を他の一般国民と、合理的な理由なく、差別するものであるから、憲法一四条一項に違反する。
（六）　生活保護費は、昀低限度の生活の不足分を補うものとして支給される（法八条一項、三条）。したがって、一旦支給された保護費を収入として認定し、保護費を減額することは、それ自体、被保護者の昀低生活を侵害する。また、本件預貯金は、前記のとおり原告の昀低限度の生活を犠牲にして形成されたものであるから、本件預貯金自体、その形成経過において満たされなかった昀低生活を回復し、右犠牲によって傷ついた原告の人格を慰謝する性格のものというべく、こうした性格を持つ本件預貯金を収入認定して保護費を減額することは、原告の過去の昀低生活を犠牲にして国に利得を付与するものである。本件変更処分は、右のとおり積極的に原告の昀低限度の生活を営む権利を侵害するものであり、憲法二五条一項に違反する。
（七）　被告が原告に対して本件変更処分をしたのは、本件預貯金が、法四条にいう利用し得る資産、法八条にいう金銭又は物品に該当すると認定したことに基づく。
しかしながら、右は法四条、八条の解釈適用を誤ったものである。すなわち、法四条は、資本主義社会における公的扶助の原則として、被保護者が自立のためにその資産を活用することを保護の要件としたものではあるが、資産のすべてを機械的に活用すべき資産とするという解釈をすべきではない。このことは、昀近の実務の取扱いにおいても、（１）その資産が現実に昀低生活の維持のために活用されており、かつ、処分するよりも保有している方が生活の維持及び自立助長に実効があがっていると認められるもの、（２）現在活用されてはいないが近い将来活用されることがほぼ確実で、かつ、今処分するよりも保有している方が生活維持に実効があると認められるもの、（３）処分することができないか又は著しく困難なもの、（４）売却代金よりも売却に要する経費が高いもの、（５）社会通念上処分させることを適当としないものについては処分しなくてもよいことになっていることからも明らかである。
また、法八条に関する実務も、祝金など社会通念上収入として認定することが適当でないものについては、収入として認定しない取扱いが認められている。そして、本件預貯金は、原告がその生活面において極力支出の節約を図ってきた結果として形成され、かつ、その源資となったのは、原告が現に受給してきた生活保護費と収入認定された障害年金のみである。また、本件預貯金の目的は将来原告ないし妻Ａの療養についての介護費用等に必要な支出に充てるという、具体的なやむを得ない目的を有していたものである。
右のような本件預貯金の形成経緯、目的に照せば、本件預貯金は、現在活用されてはいないが近い将来活用されることがほぼ確実で、かついま処分するよりも保有している方が生活維持に実効があると認められるもの、ないし、社会通念上処分させることを適当としないものとして、保有が認められる資産というべきであり、また、社会通念上、収入として認定されるべきものではない。したがって、本件変更処分は、右法の解釈適用を誤ったものである。（八）　本件預貯金中には、原告に支給された昭和六〇年一月分の生活保護費（期末一時扶助を含む）及び同年一月と二月に消費されるべき障害年金が含まれており、その部分を収入として認定することは、支給した保護費自体を収入として認定し、かつ、収入認定された障害年金を再度収入認定するものであり、その違法性は明らかである。そして、本件変更処分は、右部分を含も本件預貯金全体について、その一部を収入として認定したものであるから、その全体が違法となるものである。
２　争点１（二）（法二五条二項、二四条二項の手続要件違反）について
（被告）


本件変更処分の通知書には、処分の理由として、「手持金の認定による」との記載があるが、本件変更処分に当たっては、昭和六〇年一月二九日にケースワーカーが原告宅を訪問した際に、将来の不安のためというのみでは本件預貯金は収入として認定せざるを得ない旨述べ、更に、同年二月六日、原告の預貯金の目的を再度確認して自立更生計画を指導しているのであるから、原告は本件変更処分の理由を十分に知っていたというべきであって、法二五条二項、二四条二項が要求する理由付記の要件は満たしている。
（原告）
本件変更処分につき、原告に送付された保護変更通知書中には、保護変更の理由として、「手持金の認定による」と記載されているが、右記載は処分理由としては著しく不明確な記載で、被保護者に変更処分の理由及び変更の基礎となるべき被告の認定した事実関係を了知せしめるに足りる記載とはいえない。３　争点２（一）（本件指導指示の行政処分性）について
（被告）
法二七条一項の指導指示は、同法に基づく保護の実効性を確保するとともに被保護者の自立を助長するため、国が被保護者の日常生活についてもある程度関与する必要を認めて規定されたものであるが、他方、右指導指示が被保護者の人格を無視して強権的ないし必要の限度を越えて行使されやすいことにかんがみ、指導指示を必要昀小限度にとどめるべきこと及び被保護者の意思に反して強制してはならないことが規定されている（法二七条二項三項）。
また、右指導指示がなされた場合、被保護者はこれを遵守する義務を負い（法六二条一項）、その不遵守の場合には、保護の変更、停止または廃止という不利益処分が規定されている（法六二条三項）が、右遵守義務は、前記指導指示の目的等に照せば、法的義務ではなく、一般的努力義務というべきである。そして、右義務違反の場合の不利益処分は、指導指示の実効性を確保するため間接的な強制手段を規定するにとどまり、また、その不遵守があった場合においても、右不利益処分を課するかどうかは保護実施機関の裁量に委ねられているのである。以上のように、指導指示は直接、保護の変更、停止又は廃止というような法的効果を生じるものでなく、任意の履行を待つもので、行政指導に属するものであり、行政事件訴訟法三条にいう処分には当たらない。
（原告）
（一）　法二七条一項に基づく指導指示は、右指導指示自体の根拠及びこれに対する遵守義務の双方が法令の規定に基づくものであり、こうした根拠を持たず、行政組織法等に基づいて事実上行われるものとしての行政指導とは明らかに異なるものである。
また、右指導指示が直接強制力を排除しているのは、右指導指示を遵守すべき義務を強制的に執行する余地がないことを示しているにすぎない。被保護者の指導指示の遵守義務は、指導指示という行政行為に基づき、個別具体的に直接発生し、かつ、不遵守に対しでは、保護の変更、停止または廃止が規定されている。
以上によれば、右指導指示は、国民の権利義務関係に影響を及ぼす処分であることは明らかである。
（二）　また、本件指導指示も、原告に対し、その保有する預貯金の使途という本来原告の自由に委ねられる事項について、本件指導指示で定めた目的以外の使途を禁止するという具体的義務を課しているのであるからその処分性は明らかである。４　争点２（二）（本件指導指示に無効事由があるか）について
（原告）
（一）　被告は、昭和五九年一一月、ケースワーカーを通じ、原告について、資産調査を行う旨を通告した。
その際、ケースワーカーは、原告の保有する資産の調査のため、銀行、官庁等に対し照会を行うことについての同意書に署名させたが、ケースワーカーは原告に対し、右調査の目的及び対象等を何ら知らせなかった。
（二）　被告は、右照会の結果原告世帯には昭和五九年一二月末日現在本件預貯金があることを知った。
そして、右調査結果をもとに、被告は、本件預貯金全額を収入として認定したうえ、原告に対する保護を廃止する方針を決定した。
そして、右ケースワーカーは、昭和六〇年一月二九日、原告宅を訪問し、原告に対し、本件預貯金を資産として活用すべきで、同年二月以降、原告に対する保護が廃止されることを予告した。右の予告に対して、原告は保護廃止に同意できない旨を表明した。
（三）　原告は、被告の右方針に納得できず、秋田県生活と健康を守る会連合会に電話をし、同会事務局長Ｃに、被告の意向を話して、県当局に対して抗議等をするよう訴えた。
そして、鈴木は、同年一月三〇日、秋田県社会福祉課に連絡し、原告に対する被告の措置が違法である旨を申し入れたところ、同課においては、弔慰に充てるなどの方向を含めて保護廃止にならないよう検討する旨を述べた。（四）　その後、被告は、県社会福祉課と協議のうえ、原告から自立更生計画書を提出させたうえで、本件預貯金中四五万七〇〇〇円について弔慰金として保有を認める方針を決定した。
（五）　そして、右ケースワーカーは、昭和六〇年二月一日、原告宅を訪れて被告の右方針を伝え、予め同人において作成した、本件預貯金中四五万七〇〇〇円を弔慰に充てることを内容とする自立更生計画書を提出するよう促した。これに対して、原告は、出生地に墓地、墓石等を有していること、自宅には仏壇を有していること、原告及び妻Ａは、死亡後に自己の遺体を秋田大学医学部の解剖実習のために寄贈することを目的とする任意団体に加入しており、同会では定期に合同慰霊祭を開催していることから、原告らについては弔慰のための特段の費用は必要でない旨を話して、弔慰のための自立更生計画書の提出はできないと答えた。しかし、同ケースワーカーは、原告に対し、右の自立更生計画書の提出がないと保護が打切りになることを含めて、原告に再三強要したため、原告はやむなく、右自立更生計画書に署名した。
被告は、このようにして原告から署名を得た自立更生計画書に基づき、本件指導指示を行った。


（六）　原告は、本件指導指示により、原告世帯が本来自由に使用処分できる本件預貯金のうち四五万七〇〇〇円を弔慰目的にしか使用できなくなったが、本件預貯金は、原告世帯が、健康で文化的な昀低限度の生活を営むために支給された生活保護費等の中から、近い将来の健康で文化的な生活に資するために蓄えたものであって、本件指導指示は原告世帯に対し重大な不利益を課したものといえる。（七）　法二七条一項は、「保護の実施機関は、被保護者に対して、生活の維持向上その他保護の目的達成に必要な指導又は指示をすることができる」としているが、同条二項は、「前項の指導又は指示は、被保護者の自由を尊重し、必要の昀小限度に止めなくてはならない」との、また、同条三項は、「第一項の規定は、被保護者の意思に反して、指導又は指示を強制し得るものと解釈してはならない」との二段の歯止めをしている。これは、法二七条の指導指示は、被保護者の自由と人権を完全に保障したものでなければならないことを意味しており、したがって、少しでも被保護者の自由と人権が侵害されるおそれのある指導指示は法二七条の趣旨に反することになる。
その意味で法二七条の定める指導指示については、（１）被保護者の自由と人権の不可侵の原則、（２）必要昀小限度の原則、（３）保護目的適合の原則が適用されるべきである。
（八）　しかし、本件指導指示は、前記のとおり、保護費の消費自由の原則に反し、原告が本来預貯金も含めて自由に使途を定めることができる保護費につき、その自由を不当に制限するものである。更に、本件指導指示は、原告がその昀低限度の生活を維持するために形成した預貯金について、その使途を制限するものであるから、原告の健康で文化的な昀低限度の生活を営も権利を直接侵害するものである。
よって、指導指示における被保護者の自由と人権の不可侵の原則に反する。また、本件指導処分は本件預貯金の一部につき使途を弔慰目的に制限するものであるが、原告には弔慰目的で右預貯金の一部を消費する必要性はなく、その意味で、本件指導指示は保護目的適合の原則にも反する。
（九）　そして、本件指導指示は、その内容が、右のとおり、法の定める指導指示に関する原則に違反している点及び右処分に至る経過において原告の自立更生計画書を原告の意思に反して強制的に提出させた点の双方において、その瑕疵は重大である。
また、前記の指導指示に関する諸原則はいずれも生活保護の実施にあたる機関としての被告において、現に熟知しまたは熟知しておくべき原則であること、前記のとおり資産の活用及び収入の認定に関する実務の取扱いについても、被告としては当然熟知しておくべきであり、右取扱いを正当に適用すれば、当然本件指導指示はなされるべきものではないこと、更に、被告は本件指導指示の前提となった自立更生計画書に記載された弔慰目的については、原告に何らその必要性がないことを知悉していたこと等の各事情を考えれば、本件指導指示の瑕疵は極めて明白である。
（被告）
（一）　昭和五九年、県内の各福祉事務所においては、生活保護適正化事業の一環として、県内各被保護者世帯に対し、資産活用調査事業を実施した。原告の世帯については同年一一月二一日、ケースワーカーが右調査事業の目的を原告に説明した上で、原告から資産を調査することについての同意書を得て、同年一二月下旬ころ、原告世帯の預貯金を調査した結果、原告世帯が、同年一二月末日現在、合計八一万二七五三円の預貯金を保有することが判明した。（二）　右ケースワーカーは、右預貯金の目的を確認するため、昭和六〇年一月二九日、原告宅を訪問したところ、原告の応答は、将来の不安のためということのみであり、明確な預貯金目的を述べなかった（その際、同ケースワーカーは、原告に対し右預貯金については収入として認定せざるを得ない旨述べた）。（三）　その後、同月三〇日、秋田県生活と健康を守る会連合会事務局長Ｃから、右ケースワーカーに電話があったが、その際、右鈴木から聴取した内容は、原告の預貯金の目的は死亡時の葬儀等を含めてそれらの費用に充てるためであるというものであった。
（四）　右鈴木からの申入れにつき、被告事務所内においてケース診断会議にかけたうえ、本件預貯金の一部について弔慰に充てるものとして収入認定から除外し、残額を分割収入認定することに決定した。
（五）　そして、同年二月六日、同ケースワーカーは預貯金の目的を再度確認するため原告宅を訪問したが、その際の原告の応答は、死亡時の葬祭費用を含めた弔慰に充てたい、墓については原告の生家の墓が千畑町にあるが、家も絶えたため放ってあり、希望としては角館町に墓を持ちたい、仏壇も持ちたいということであった。
そこで、同ケースワーカーは、原告の右希望を不当とは言えないと判断したうえ、原告に対し、自立更生計画を指導し、弔慰に充てるために右預貯金を保有する意思である旨の自立更生計画を書面により受理した。
（六）　本件指導指示に際しては、原告に対し、本件預貯金の保有目的が弔慰であることを確認したうえ、その意思を尊重した自立更生指導がなされているのであるから、本件指導指示は原告の自由をなんら侵害するものでもなく、本件預貯金の一部について無用の使途を強いるものでもない。
かえって、本件指導指示がなければ本件預貯金の全額が収入として認定され、原告に対する保護変更処分の内容は本件変更処分より原告に不利益になるべきものであったのであるから、本件指導指示自体、原告にとって利益なものというべきである。
無論、本件指導指示を前提としたとしても、原告に弔慰以外に必要かつ差し迫った需要が生じた場合には、原告は被告と協議のうえ弔慰目的以外の使途にこれを使用できるのであるから、本件指導指示により本件預貯金の一部が使用できなくなったということはできない。
（七）　以上によれば、少なくとも、本件指導指示について、その外形上、何人の判断によっても、被告が処分要件を誤認したと判断し得る程度の明白な瑕疵が存在したといえないことは明らかである。
第三　争点についての判断
一　争点１（一）（法五六条の正当理由）について
１　前記第二記載の争いのない事実、証拠（甲第一ないし第一三、第二四、第三四ないし第三六、第四三の一、二、第四五ないし第五七、第八四、第八六、第九六、第九七、第一三八、乙第一ないし第三、第四の一、二、第五の一、二、第六ないし第九、第一四の一ないし四、第二一の一ないし三、第二三、証人Ａ、同Ｃ、同Ｄ、原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば、以下の各事実を認めることができる。
（一）　原告が生活保護を受けるに至った経緯


（１）　原告は、大正一四年四月二四日、秋田県内において生まれたが、父母が離婚したため、母方の家で養育されていた。
そして、原告が尋常高等小学校を卒業して農業に従事し始めた昭和一六年ころ、母Ｅ、同人と再婚した義父及び原告の兄弟らは満州に渡り、原告のみが日本に残り、祖父らとともに実家において農業を続けた。
原告は、昭和一九年に、先妻Ｂと婚姻をし、二女をもうけた。（２）　終戦後、原告は、昭和二二年ころから昭和三二年ころまで、北海道に出稼ぎに出て、炭坑労働などに従事していたが、この間、先妻Ｂとは裁判上の離婚をした。
その後、原告は、昭和三二年に一旦秋田県内に戻り、林業に従事していたが、昭和四四年に現在の妻Ａと知り合い、同居を始めたことから（婚姻届は昭和四四年一〇月一五日）、生計維持の必要上、東京に出て警備会社で稼働したり、東京、京都及び神奈川県内で土木作業員として働いていた。昭和四八年、両膝と両肩のリューマチに罹患し、神奈川県内の病院に入院し、これをきつかけに、同年四月、秋田県に戻ることにした。
（３）　原告は、妻Ａとともに、同県仙北郡＜地名略＞内でアパートを借りて居住しながら、前記リューマチによる諸症状に差し支えない程度に、配達員、保険会社のセールスマン、夜間警備員として稼働していた。しかし、原告は、昭和五四年、胃潰瘍になり、稼働すること自体が不可能となって収入の道が断たれ、東京等において稼働していた時期から貯蓄した金銭も使い果たし、同年六月四日、被告に生活保護を申請し、同月二七日、生活保護開始決定を受けた。
（二）　生活保護受給後の原告世帯の生活状況
（１）　原告が本件生活保護を受給した当時、原告には資産というべき預金その他の手持金はほとんどなかった。
（２）　原告が生活保護を受給するようになったのち、原告が得た現金収入は、生活保護による保護費（生活扶助費、住宅扶助費及び一時金）及び昭和五八年一二月から受給した国民年金（障害年金）のみであり、その額は別紙一覧表記載のとおりである（右のうち、生活扶助費については、原告が国民年金（障害年金）を受給するようになったのちは、並給制限により、所定の減額が行われている）。（３）　原告は、受給した生活保護費のうち当面必要な生活費分を手元に残し、残額は銀行、郵便局に預貯金し、国民年金は原告の銀行口座に振り込まれる扱いとされていたため、原告は必要が生じた都度払戻しを受けることにしていた。（４）　生活保護開始後本件変更処分に至るまで、原告の住居は、六畳と三畳間に風呂等の流し場が付いた借家であった（家賃月額は本件変更処分当時において一万二〇〇〇円）。
右家屋はもともと倉庫を改造したものであったが、外壁が波トタン、内壁は薄いベニヤ板であるほか、部屋の間仕切りもトタン板で、相当に老朽化が進み、極めて劣悪な住宅であった。その後、原告が入院中の平成二年一〇月、原告世帯は角館町営住宅に移転し、平成四年春、原告が退院するとともに右住所地に居住して現在に至っている。
（５）　本件変更処分当時の原告方の耐久消費財は、テレビ、冷蔵庫、洗濯機、反射式石油ストーブ、電気コタツがあるのみであり、これらの物品はいずれも相当に老朽化が進み、あるいは破損箇所がある状況にあった。また、その他の家具類についても、食卓は以前に自ら製作したものを使用し、あるいは、ポリバケツを簡易便器として使用するなどしていた。更に、原告は、日常の食生活において、肉食を極力控えたり、調理して保存が可能な魚類を数日にわたり食べるなどし、衣類についても、生活保護受給以後ほほとんど新たな衣類の購入をせず、それ以前から有していたものを使用したりしていたほか、散髪、入浴等も極力控えていた。
（６）　右に記載したような経過の中で、原告が銀行、郵便局等に預け入れた生活保護費及び振り込まれた障害年金（収入認定されている）のうち費消しなかった部分が累積して本件預貯金となった。
（三）　原告の病状等
（１）　原告は、生活保護を受給する以前、肩及び膝のリューマチのため、一時神奈川県内の病院に入院したほか、右疾患がもとで秋田県内に転居した後も、通院治療を継続していた。また、前記胃潰瘍により、昭和五四年六月から八月まで公立角館総合病院に入院して治療を受けた。
その後も、原告は、本件変更処分を受けるまでの間、胃潰瘍に伴う症状により、昭和五六年三月に約一か月間、昭和五八年一月に約一か月間、それぞれ公立角館総合病院に入院して治療を受け、昭和五九年二月から約四か月間、慢性関節リューマチにより同病院に入院して治療を受けた。また、右入院治療を受けていない期間も、同病院への通院治療は継続していた。
（２）　しかし、右のような治療経過にもかかわらず、原告のリューマチに伴う症状は改善の傾向がみられず、むしろ、当初両肩、両膝附近の痛みだったものが、肘、手指、更には股関節の痛みといった症状へと増悪する傾向を見せ、昭和五九年七月ころには、膝の屈曲拘縮のため歩行にも障害が出るようになり、昭和六〇年ころから、移動については車イスを使用するようになった。（３）　こうした症状の悪化により、原告は、昭和五六年六月二六日、慢性関節リューマチによる右肩関節機能の著しい障害により身体障害者五級の認定を受け、昭和五八年五月一七日、慢性関節リューマチによる右肩、右肘、両膝関節機能の著しい障害により同三級の認定を受け、昭和六〇年一月一六日、慢性関節リューマチによる両肩、肘、膝関節機能の著しい障害により同二級の認定を受けた。（４）　原告の症状の進行に伴い、原告の妻Ａは、昭和五九年ころから、原告が入院した際には、食事、歩行、入浴、排泄等全般にわたり介護に当たっており、また、介護のため、病院に泊り込まなければならなくなった。そして、妻Ａは、大正一一年生まれの高齢であるうえ、昭和五四年ころから、高血圧、頭痛のほか腰等全身の痛みを感じるようになっており、右付添看護は同人にとって相当の肉体的な負担を伴うものとなっていた。
（四）　本件変更処分に至った経過
（１）　被告は、昭和五九年七月以降、被告担当区域の生活保護の被保護者に対し、資産活用調査事業を実施した。


右の事業は、昭和五六年一一月、厚生省社会局保護課長、同監査指導課長が生活保護の適正実施の推進を目的として各都道府県知事に宛てた通知に基づいて実施されたものである。そして、事業内容は、昭和五七年七月一日以降の新規保護開始ケースを除く全ケースについて、土地・家屋、有価証券類、貴金属等の資産の存否を、被保護者からの聞取り調査及び関係機関への照会の方法により調査し、その結果、被保護者が保有する資産の活用について必要な指導、指示を行うというものであった。
（２）　右調査事業の一環として、原告の世帯を担当していたケースワーカーＤは、昭和五九年一一月二一日、原告宅を訪問して、原告に対し、原告について預貯金等の資産の有無を調査することを告げたうえ原告が預貯金等を保有する金融機関に預貯金額等の照会をするので、それについての同意書に署名するよう求め、原告はこれに応じて、右同意書に署名し、右Ｄに手交した。（３）　右原告の同意に基づき、被告は、昭和五九年一二月、羽後銀行角館支店等の金融機関に原告世帯の預貯金の保有の有無及びその額について照会をし、その結果、昭和六〇年一月までに、昭和五九年一二月末日現在で、本件預貯金が存在することを知った。
そして、被告は、右調査結果に基づいて、本件預貯金の全額を原告の収入として認定したうえ昭和六〇年二月以降原告に対する保護を廃止する方針を決定した。（４）　Ｄは、昭和六〇年一月二九日、原告宅を訪問し、右調査結果に基づく原告に対する保護廃止（自立）の指導を行った。
その際、原告は、右Ｄに対し、原告及び妻Ａがともに病弱であって将来が不安であること、死亡時を含めて万一の場合のために貯蓄してきたものである旨を述べて、保護の廃止になることに同意しないことを表明した。その際、Ｄは、原告の預貯金の保有目的については、右以上に具体的な説明を求める等の措置を採らないままであった。
（５）　その後、原告は、被告の右方針に対する対応に苦慮し、秋田県生活と健康を守る会連合会にこれを相談することにし、右同日、同会事務局長Ｃに電話をした。
右鈴木は、翌三〇日ころ、秋田県社会福祉課に電話をして、原告の相談内容について、生活保護費を源資として預貯金した場合に、預貯金を収入として認定することがあり得るかどうかを質したところ、同課課長は、こうした場合についての取扱いを検討すると約束した。
また、右鈴木は、同月三〇日、被告事務所に電話をして、原告に対する保護廃止の根拠について質すとともに、右方針に対し抗議を申し入れた。これに対し、被告事務所においては、右方針の根拠を説明するとともに、県とも協議することを言明した。
（６）　その後、被告事務所において、原告に対する保護廃止の方針を検討したが、その際、本件の預貯金には弔慰目的も含まれると認められるから、その限度で本件預貯金の一部の保有を認めること、その額を公害健康被害の補償等に関する法律による葬祭料と同額の四五万七〇〇〇円とすること、本件預貯金のうち右同額については弔慰目的のために使用する旨の自立更生計画を原告から提出させること、右限度額を越える部分から保護基準による原告世帯の昀低生活費の三割と昭和六〇年二月分の障害年金を差し引いた二七万三四〇七円は収入認定し、その分保護の変更により六か月間、生活扶助費を減額するとの方針を決定した。（７）　そして、Ｄは、昭和六〇年二月六日、再度原告宅を訪問し、被告の右方針を伝え、原告に右のような趣旨の自立更生計画書の提出を求めたが、原告は、弔慰目的については原告世帯にその必要はなく、右方針に同意できないことを表明した。
これに対し、右Ｄは、右方針によらない限り、原告の保護が全部廃止になることなどを説明して、自立更生計画への同意を促したところ、原告は、保護廃止をおそれ、やむなく右自立更生計画書に署名してこれを右Ｄに手交した。（８）　被告は、右により原告が署名した自立更生計画書を踏まえ、本件変更処分及び本件指導指示をした。
２　本件変更処分は、法二五条二項に基づくものであるところ、法二五条二項は、保護の実施機関は、常に、被保護者の生活状態を調査し、保護の変更を必要とすると認めるときは、すみやかに、職権をもってその決定をすることを定めている。しかし、法五六条は、既に決定された保護を不利益に変更するについては正当な理由が必要であるとしており、本件変更処分が不利益変更に当たることは明らかであるから、本件変更処分が適法なものであるというためには、本件変更処分につき法五六条に定める正当な理由があることが必要である。
ところで、法四条は、生活保護は生活に困窮する者が、その利用し得る資産、能力その他あらゆるものを、その昀低限度の生活の維持のために活用することを要件として行われるとし、また、法八条は、保護は厚生大臣の定める基準により測定した要保護者の需要を基とし、そのうち、その者の金銭又は物品で満たすことのできない不足分を補う程度において行うものとするとしている。法四条は、国民の生活の維持は本来国民各自の自己責任によるべきことを前提としつつ、何らかの理由により自己の資産、能力により健康で文化的な昀低限度の生活を維持することが不可能ないし著しく困難に陥った場合にはじめて国の事業としての生活保護を行うという生活保護の補足性の原則を規定したものであり、また、法八条は、右のような補足性を前提として、具体的な保護の程度につき、厚生大臣の定める健康で文化的な昀低限度の生活を営むに当たって、要保護者の金銭又は物品では不足する分を補う程度にすることを定めたものである。したがって、被保護者に法四条でいう活用すべき資産（法八条の「金銭又は物品」は右資産と同義と解される）があることが新たに判明した場合に、その限度で保護の程度を減縮することは、右各法条が当然に予定するところであって、こうした場合に法二五条二項に基づき、保護を減縮する保護変更処分をすることについては法五六条の正当な理由があるといえる。
３　一般的にいって預貯金が、法四条の利用し得る資産、法八条の金銭又は物品に該当することは明らかである。しかしながら、本件預貯金は前記認定のとおり、収入認定を受けた障害年金と支給された保護費のみによって形成されたものである点で、当然に法四条、法八条の活用すべき資産、金銭又は物品とし、これを、原告に保有させず、収入と認定することが、法四条、八条の解釈として許されるかは検討を要する。


被告は、この点につき、法四条の資産は積極的財産一切を指すのであり、当然預貯金も資産に入り、しかも、金銭は一旦取得したのちは取得原因により区分されることはなく、また、生活保護は現在の需要にこたえるもので、活用すべき資産も現に存するものであれば、これを活用すべきであるから、預貯金は源資にかかわらずこれを活用すべき資産と取り扱うべきで、ただ、冠婚葬祭に当たって贈与された金銭など社会通念上収入として取り扱うことが相当でないものや必要な耐久消費財の購入など保護の目的にかなう具体的、合理的な使用目的を有する金銭を預貯金の形で保有することだけが許されると解釈すべきであるところ、本件預貯金のうち、弔慰に当てるべき四五万七〇〇〇円、一か月分の昀低生活費の三割である三万四五三〇円、昭和六〇年二月分に相当する障害年金四万七八一六円を除いた二七万三四〇七円には、法の目的にかなった具体的合理的使用目的がないから保有を許さず、活用すべき資産として収入認定すべきである旨主張する。
しかしながら、預貯金であっても、その源資を把握することは可能であるから、金銭は一旦取得したのちは取得原因により区別することができないことを理由に、預貯金の源資によって保有させるものとそうでないものとを区別することはできないとはいえない。
また、収入認定を受けた収入と支給された保護費は、国が憲法、生活保護法に基づき、健康で文化的な昀低限度の生活を維持するために被保護者に保有を許したものであって、こうしたものを源資とする預貯金は、被保護者が昀低限度の生活を下回る生活をすることにより蓄えたものということになるから、本来、被保護者の現在の生活を、生活保護法により保障される昀低限度の生活水準にまで回復させるためにこそ使用されるべきものである。したがって、このような預貯金は、収入認定してその分保護費を減額することに本来的になじまない性質のものといえる。更に、現実の生活の需要は時により差があり、ある時期において普段よりも多くの出費が予想されることは十分あり得ることであり、そのことは被保護世帯も同様であるから、保護費や収入認定を受けた収入のうち一部を預貯金の形で保有し将来の出費に備えるということもある程度是認せざるを得ないことである。もっとも、源資が前記のような預貯金であっても、その目的が、特別な理由のない一般的な蓄財のためであったり、不健全な使用目的のものであるなど、生活保護費を支給した目的に反する場合には、その保有を許さなくとも、生活保護法の趣旨に反するとはいえないし、また、こうした預貯金が国民一般の感情からして違和感を覚えるような高額なものである場合にも、同様というべきである。結局、生活保護費のみ、あるいは、収入認定された収入と生活保護費のみが源資となった預貯金については、預貯金の目的が、健康で文化的な昀低限度の生活の保障、自立更生という生活保護費の支給の目的ないし趣旨に反するようなものでないと認められ、かつ、国民一般の感情からして保有させることに違和感を覚える程度の高額な預貯金でない限りは、これを、収入認定せず、被保護者に保有させることが相当で、このような預貯金は法四条、八条でいう活用すべき資産、金銭等には該当しないというべきである。
なお、被告は、具体的な耐久消費財の購入等預貯金の目的が相当具体的で、かつ、それが生活保護法の趣旨に反しない預貯金である場合以外は保有は許されず、将来の不時の出費に備えるという程度では足りないと主張するが、生活保護費と収入認定を受けた収入で形成された預貯金については、前記のような源資の性格からして目的がそこまで具体的でなくとも、生活保護法の目的ないし趣旨に反しないものであれば、これを保有させるべきである。
４　以上を前提として、本件について検討する。
まず第一に、本件預貯金が収入認定を受けた障害年金と支給された生活保護費のみを源資とするものであることは前記認定のとおりである。次に、原告世帯は、前記認定のような支出を昀大限に切り詰めた生活を続けることによって本件預貯金を蓄えたのであるが、その目的は、前記認定の原告と妻の、事実上扶助を受けるべき親族を持たない身上、年齢、健康状態等、とりわけ、原告のリューマチ等の病状は悪化する傾向を見せ、本件変更処分当時に至っては日常生活についても介護を必要とする事態にもなっており、入院生活にあっては、妻Ａの付添看護が必要となっていたがＡ自身の健康もすぐれないという事実に、原告本人尋問の結果及び証人Ａの証言を総合すると、主としては、付添看護に要する出資に備えるためのもので、そのほか付随的に将来の不時の出費に備えるということも含まれていたものと認めるのが相当である。
この点について、被告は、本件預貯金の目的は、単に将来の漠然とした需要ないし弔慰の目的に充てるためであったと主張をし、乙第五の二、第六、第九には、それぞれ、原告が、本件変更処分に先立ち、原告を担当するケースワーカーであるＤに対し、被告主張のような預貯金の保有目的を述べたかのような記載部分があり、また、これに沿う証人Ｄの証言もある。すなわち、右Ｄの証言及び右各書証は、原告は、昭和六〇年一月二九日には右Ｄに死亡時を含めて漠然とした将来の不安のためであると述べ、引続き、同年二月六日には弔慰の目的であることを申告したという内容となっている。
しかしながら、弔慰の目的というのは、それ自体唐突な感があるうえ、前記認定の本件変更処分に至る経緯からすると、弔慰の目的というのは本件預貯金を全額収入認定することを避けるための便法であったとみるべきである。また、Ｄが原告の話から本件預貯金の目的が漠然とした将来の不安に備えることであるとの認識を持った可能性はあるが、そのことから、その内容が前記認定のようなものであったことを否定することはできない。
また、被告は、原告の本件預貯金の保有目的が介護に要する出費に備える目的があるとしても、本来、右のような費用については医療扶助により対応されており、また、将来の出費についても必要なものは法で対応しており、いずれも原告において預貯金して対応する必要はないと主張する。
そこで、右の点について検討するに、乙第一〇、第一二、第二〇、第二二によれば、一方において、生活保護の種類として医療扶助の項目があり、これには、診療、治療に要する費用のほか、看護、移送に要する費用が含まれること、また、生活保護以外の社会保障制度である身体障害者福祉制度の下においても、身体障害者の障害程度の等級に応じて日常生活用具の支給等が認められていることが認められ、また、他方、我が国の医療保険制度の一環である基準看護制度のもとにおいては、入院中の患者に対する付添看護については、病院の区分に応じて、医師及び看護婦による看護が行われ、その他に家族らによる付添看護は原則として不要とされていることが認められる。


しかしながら、甲第一〇六、第一一八、第一二三、乙第一四の一ないし四、証人Ｆの証言、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、前記認定の原告の生活保護受給開始後の入通院の中では、原告の付添看護の費用ないし通院にかかる交通費等が前記医療扶助により支給されたことはないこと、また、前記基準看護制度の下における基準看護の承認を得た病院に入院した場合、医療扶助として付添看護費の支給はされないが、こうした病院においても事実上、患者の家族あるいは職業的付添人の付添看護が求められるか、少なくとも容認される実態があり、かつ、こうした事情はある程度周知されていたこと（なお乙第一七の一、二中には原告が現に昭和六三年以降入院していた角館総合病院においては、家族による付添看護の必要性がない旨の記載部分があるが、右書証は、本訴提起の後、被告からの照会（乙第一七の一）により右病院が作成した書面（同号証の二）であって、右作成経過に照らせば、入院時の付添看護の必要性についての右認定を覆すに足りるものとはいえない）、更に、医療扶助として付添看護費が支給される場合であっても、その額は職業的付添人に支払うべき額を下回わり、被保護者の負担分が残ることが認められる。
そして、入院時の付添看護にかかる費用を見ると、甲第一一九によれば、右費用については調査方法に相当の制約があり大都市の場合に限定されるものの、体位変換又は床上起座が不可能であるか又は食事及び用便に介助を要する入院患者について、付添看護料の自己負担額の月額として、一人付添いの場合、基本給で九万七七八六円、泊り込み給で一七万一一五一円となっていることが認められる。右によれば、本件預貯金額は、右自己負担額の、基本給の場合の約八か月分、泊り込み給の場合の約四か月分にそれぞれ相当するところ、前記認定のとおり、原告は本件変更処分に至る以前に慢性関節リューマチ及び胃潰瘍により昀短で一か月、昀長で三か月入院治療をしたこと、そして、原告の右各疾患による症状は悪化する傾向を見せていたこと等の事情に鑑みれば、本件預貯金の額は、原告が入院時の付添看護を目的として予め保有すべき額としても必ずしも多額にすぎるということはできない。
更に、現在の生活保護基準の中で支給されるべきものについても、支給の申請をしても当座の出費に際し時間的に間に合わないもののほか、保護基準では支給されない、あるいは不足するが、現実の生活の中でどうしても必要な出費があり得るといえるから、将来の不時の出費に備えるためある程度の預貯金をするのはやむを得ないといえる。
してみると、本件預貯金は全体として、昀低生活の維持、自立更生という生活保護費を支給する目的に反するものということはできない。５　以上のとおり、本件預貯金は、その源資が国が健康で文化的な昀低限度の生活を維持させるために保有を許した金銭であり、その目的も生活保護費を支給した目的に反するものとはいえず、また、その額も国民一般の感情からして違和感を覚えるほど高額のものでないことは明らかであって、法の目的ないし趣旨に照らし、本件預貯金は全体して原告世帯に保有を許すべきもので法四条の活用すべき資産ないし法八条の金銭又は物品に当たるものとするのは相当でないといわざるを得ない。６　以上によれば、本件変更処分には、法五六条の生活保護を不利益に変更すべき正当な理由があるといえないから、その余の点について判断するまでもなく、違法といわざるを得ず取消を免れない。
二　争点２（一）（本件指導指示の行政処分性）について１　行政事件訴訟法三条にいう処分は、行政庁の公権力の行使といえる行為であって、個人の法律上の地位ないし権利関係に対し、直接に影響を及ぼすものをいうと解される。
ところで、法六二条一項は、被保護者に対し、法二七条一項に基づく指導指示に従うべき義務を課し、更に、被保護者の右義務違反に対しては保護実施機関が保護の変更、停止又は廃止という不利益処分を課する方法により右指導指示の内容を強制的に実現する手段が予定されていること（法六二条三項）からすれば、右指導指示に従うべき義務は、被保護者が負う具体的な法的義務というべきであり、これを単なる一般的努力義務と解することはできない。
被告は、法二七条一項に基づく指導及び指示は、被保護者の自由を尊重し、必要昀少限度に止めるべきものとされていること（法二七条二項）、被保護者の意思に反して強制してはならないものとされていること（同条三項）から、右指導指示に基づく被保護者の義務は、一般的努力義務にとどまると主張する。しかしながら、指導指示が右のような要件で行なわれるにしても、現実に、これがなされれば、被保護者は前記のような不利益な地位に置かれる以上、一般的努力義務を負うにすぎないとは到底いえない。
また、被告は、右義務違反の場合における保護の変更、停止又は廃止という不利益処分は、具体的には、保護実施機関がその裁量により必要な各処分をすることにより発生するから、指導指示を強制的に実現する手段としては間接的なものにとどまると主張する。確かに、法二七条一項に基づく指導指示とその尊守義務違反の場合に課せられる保護の不利益変更との関係は被告が述べるとおりであるが、右不利益処分が右遵守義務違反を要件として課せられるものである以上、指導指示の遵守義務が不利益処分により強制される法的義務であると解する妨げとなるものではないというべきである。
更に、被告は法二七条に基づく指導指示は行政指導としての性格を持つとの主張をするが、本来、行政指導とは行政庁がその所管にかかる行政事務につき一定の行政目的を達成するために行う、非権力的方法としての勧告、警告等の事実的な行為を指称するものであるから、法二七条に基づく指導指示のごとく、明文の法令の根拠に基づき、国民に一定の法的義務を課する行為がこれに含まれないことは明らかである。
２　もっとも、法二七条に基づく指導指示であっても、場合によっては、その内容が被保護者に対し一般的抽象的に生活上の努力義務を課するにとどまることもあり得るし、その場合には、右指導指示に従うべき義務の性質が抽象的な努力義務となることもあり得る。
しかしながら、本件の場合についてこれを見るに、乙第七（本件指導処分の通知書の原案）によれば、本件指導指示の内容は、本件預貯金中四五万七〇〇〇円について弔慰の目的以外の支出を禁止するものであると認められるから、抽象的努力義務を定めたにすぎないとは到底いえない。
３　以上によれば、本件指導指示は原告の法律上の地位に直接に影響を及ぼす行政処分ということができる。
三　争点２（二）（本件指導指示に無効事由があるか）について法二七条一項の指導指示は、生活の維持向上その他保護の目的達成に必要がある場合に行われるものであるが、被保護者の自由を尊重し、必要の昀少限度に止めなければならない（法二七条二項）とされている。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告の請求
被告が昭和五六年一二月二一日付け書面により原告に対してなした、森林法五〇条一項に基づく使用権設定に関する協議の認可申請を棄却した決定を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、山林所有者である原告が被告に対し、森林法五〇条一項に基づき使用権設定に関する協議の認可申請をしたところ、被告が原告に対し、他に代わるべき代替路線があるとの理由で、右認可申請を棄却する決定をしたため、原告が同棄却決定の取消を求めた事案である。
一　争いのない事実
１　原告は別紙物件目録（一）記載の山林（以下「本件山林」という。）を所有し、Ａが別紙物件目録（二）（三）記載の山林（以下「＜地名略＞山林」「＜地名略＞山林」という。）を所有していた。右＜地名略＞・＜地名略＞山林は、Ａから委託を受けて、Ｂが管理していた。
２　原告は本件山林について木材の伐採・搬出を計画した。原告は、本件山林から東側斜面麓の農道大麦線まで上空に集材架線を張り、右集材架線を使って本件山林の木材を右農道大麦線まで搬出することを計画し、＜地名略＞・＜地名略＞山林が右搬出ルートの線下に当たると考え、Ａに対し、＜地名略＞・＜地名略＞山林の上空通過の承認を求めたが、Ａがこれを承認しなかった。３　そこで、原告は昭和五六年二月二六日被告に対し、Ａが上空に集材架線を張ることを承認しないことを理由に、森林法五〇条一項に基づき、使用権設定協議に関する認可申請（以下「本件認可申請」という。）をした。本件申請書には、右搬出ルートを明らかにするため、別紙第一図面が添付されていた。４　被告は、原告が申請した木材の搬出路線（以下「申請路線」という。）が不明確かつ不合理であるとして、原告が申請した路線に昀も合理的と思える路線を別紙第二図面のＡ・Ｂ線と特定した。そして、被告は、本件山林から南側斜面麓の林道羽子の木線まで上空に集材架線を張り、右集材架線を使って、本件山林の木材を右林道羽子の木線まで搬出する路線（以下「代替路線」という。）が存在すると考えた。代替路線は別紙第二図面のＡ・Ｃ′・Ｃ線である。５　そこで、被告は、申請路線については、他人の権利の侵害の程度がより少ないと認められる代替路線が存在し、かつ、代替路線による木材の搬出が申請路線による場合と比較して、格別困難であるとは認められないとして、森林法五〇条一項所定の要件を欠いていることを理由に、昭和五六年一二月二一日付け書面により原告に対し、本件認可申請を棄却する旨の決定をした。
６　そのため、原告は昭和五七年二月二二日農林水産大臣に対し、本件認可申請棄却決定について審査請求をしたが、農林水産大臣も平成二年六月六日付け書面により原告に対し、ほぼ本件認可申請棄却決定と同じ理由により、右審査請求を棄却する旨の裁決をした。そこで更に、原告は平成二年八月二五日被告を相手に、本件認可申請棄却決定の取消を求めて本訴を提起した。
二　原告の主張
１　申請路線の特定及び搬出費用等について
（一）　申請路線の間伐材の搬出方法は次のとおりである。すなわち、別紙第三図面のＡ１点からＢ点に向け、リモコン飛行機を飛ばして集材架線を架設し、この一本の架線により林内集材と林外搬出を同時に行う。Ａ１・Ｂ線一本の架線により、全体の二五パーセントの間伐材の搬出が可能である。次に、リードロープを使用して、Ａ１・Ｂ間に架設された集材架線を、別紙第三図面のＡ２・Ｂ間に移動させて張り替える。その後、Ａ１・Ｂ線と同様に、Ａ２・Ｂ線一本の架線により、全体の二五パーセントの間伐材を、林内集材及び林外搬出の一連作業で搬出する。以下同様に搬出作業が終わるまで、リードロープによる集材架線の張り替えを繰り返す。理論上は、Ａ４・Ｂ間までの三回の集材架線の張り替えで、搬出作業を終えることができる。
（二）　以上の搬出方法によると、本件山林からの間伐材の搬出に必要な経費は、（１）Ａ１・Ｂ間の集材架線の架設費用二〇万円、（２）Ａ２・Ｂ間、Ａ３・Ｂ間、Ａ４・Ｂ間の集材架線の架設費用二四万円、（３）集材架線の撤去費用八万円、（４）木材搬出費用一〇二万八〇〇〇円、（５）器具損料七万五〇〇〇円、（６）燃料費三万三〇〇〇円、（７）用地補償費四万一〇〇〇円、以上合計一六九万七〇〇〇円ですむ。
（三）　なお、申請路線においては、その集材架線下となる土地所有者のうち、Ａのみが上空に架線を張ることを拒絶している。原告はＡに対して用地料及び損害金の支払を申し出ており、また、Ａ所有山林の上空に架線を張って間伐材を搬出させたからといって、右山林に損害は生じないので、申請路線下の土地を使用することについて不適切な点はない。
２　代替路線の実施及び搬出費用について
（一）　代替路線の間伐材の搬出方法は次のとおりである。すなわち、別紙第三図面のＡ点から中間支柱点Ｃ′点を経てＣ点まで、集材架線を張って搬出作業を行う。Ａ点付近においては、林内集材のため合計五本の索張りを行う。（二）　しかし、代替路線は以下のような欠陥があり、そもそも実施不可能なものである。


（１）　本件山林は平均三三度の急勾配であるところ、代替路線においては、Ａ点までの林内集材は、残存木がある中を上方に向かって峰越えしながら集材する必要があり、これだけでも実施困難と言わねばならない。集材用の索張りを利用するといっても、そもそもこのような急勾配下の山林においては、林内集材架線が途中で地面に接地してしまい、林内集材の実施は不可能である。（２）　仮に、中間支柱を使って林内集材架線を設置しようとするならば、林内集材架線（五本の索張り）が地面に接地する可能性が高く、これを避けようとすると、合計五四本の中間支柱を設置する必要がある。当然、Ｃ′点にも中間支柱を設置する必要がある。しかも、本件山林には中間支柱に利用できる立木がないので、林内集材架線の中間支柱及びＣ′点の中間支柱の材料は下から上げなければならないこととなり、中間支柱の設置には、巨額の費用が必要となる。原告の算定によれば、中間支柱一か所の設置費用は三〇万円であるから、これだけでも一六五〇万円（五五本分）が必要である。また、林内集材をする場合に、各林内集材架線に多数の中間支柱が設置されているので、カッチンにオオイガネをする必要があり、作業能率が落ちる。更に、本件山林は、急勾配に加え、谷あり、崖あり、溝ありで地形は一定していないから、中間支柱の設置は必然的にジクザクとなるところ、間伐木の中には長さ一六メートルに及ぶものもあるから、必ずや集材の途中で中間支柱に間伐木が衝突し、莫大な修理費用が必要となる。
（３）　また、林外搬出のための架線についても、申請路線は、見通しが良くまつすぐな索張り線を張ることができるが、代替路線は、見通しが悪いのでまつすぐな索張り線を張ることができない。
（４）　その上、申請路線においては、支障木及び損傷木はほとんど考慮する必要がないのに対し、代替路線においては、平均三三度の急勾配の山林を上方に向かって林内集材するので、伐材が上下左右に動いて残存生立木を傷つける。したがって、代替路線においては、本件山林内の支障木及び損傷木が少なくとも二〇〇本生じる（一〇〇万円の損害）。林外搬出についても、Ｃ′点に中間支柱を設置し、Ｃ点に搬出用土場を設けることに伴い、檜五〇本、雑木八〇本の支障木・損傷木（二九万円の損害）が発生する。この事情に照らしても、代替路線による搬出は、山林の育成・保全を阻害するもので、その実施は困難である。（三）　代替路線による本件山林からの間伐材の搬出に必要な費用は、次の（１）ないし（８）だけでも合計二三二五万四〇〇〇円となり、代替路線は申請路線の一三倍以上もの費用がかかる。しかも、右算定においては、集材中に間伐木が中間支柱に突き当たって補修が必要となった場合の補修費用を考慮していないが、これを含めれば、代替路線がその経費の点で実際上実施不可能であることは、一層明らかである。
（１）　集材架線の架設費六五万円
林内集材用架線の架設に三五人役（一人役が一万円であるから三五万円、以下同じ）、及び林外搬出用架線の架設に三〇人役（架線張りに二〇人役、中間支柱架設に五人役、リモコン飛行機使用のための支障木伐採に五人役）必要である。
（２）　集材架線の撤去費一五万円
林内集材用架線の撤去に五人役、及び林外搬出用架線の撤去に一〇人役が必要である。
（３）　間伐材の搬出費四三六万九〇〇〇円代替路線においては、申請路線のように林内集材と林外搬出との一連作業ができないので、林内集材はすべて人力で行う必要があり、かつ、本件山林が平均三三度の急勾配であることに鑑みると、林内集材に必要な人夫は一日七人で、処理材積は一〇立方メートルと見るのが合理的である。搬出する全村積は五一
四　・〇六立方メートルであるので、三五九・八人役（５１４・０６÷１０×７）となる。
林外搬出は、一日の搬出材積を二〇立方メートル、Ｃ点にわける必要人夫を一日三名として、搬出作業に二五・七日（５１４・０６÷２０）を要し、七七・一人役（２５・７×３）となる。
林内集材と林外搬出の総合計は、四三六・九人役（３５９・８＋７７・１）となる。
（４）　器具損料一五万円
アベックキャリア一台及びタイラー式集材機一台の金額である。
（５）　燃料費合計九万九〇〇〇円
林外搬出用分三万三〇〇〇円、林内集材用分六万六〇〇〇円、以上合計九万九〇〇〇円の燃料費が必要である。
（６）　用地補償費等四万六〇〇〇円
（１）　別紙第三図面のＣ点及び．Ｃ′点における元柱設置及び用地使用科に、それぞれ二万円が必要、（２）Ｃ点における架線下の補償費として、一名につき三〇〇〇円で二名分合計六〇〇〇円が必要、（３）以上の（１）（２）め合計四万六〇〇〇円が、用地補償費等として必要である。
（７）　支障木及び損傷木発生による損害金一二九万円（１）　林内集材に際して生ずる支障木及び損傷木二〇〇本、一本につき五〇〇〇で合計一〇〇万円の損害が発生。（２）Ｃ′点に中間支柱を設置し、Ｃ点に搬出用土場を設けることに伴い、槍五〇本、雑木八〇本の支障木・損傷木が生じる。檜一本の損害金が五〇〇〇円、雑一本の損害金が五〇〇円であるので、合計二九万円の損害となる。（３）以上（１）（２）の合計一二九万円が、支障木及び損傷本発生による損害金である。
（８）　中間支柱の設置費用一六五〇万円
体内集材架線のために合計五四本の中間支柱を設置する必要があり、一本当たりの設置費用に三〇万円を要するので、合計一六二〇万円となる。これに、Ｃ′点に設置する中間支柱の費用三〇万円を加算すると、総合計は一六五〇万円となる。３　以上によると、代替路線を使用して松材を搬出することが、申請路線を使用して松材を搬出するのに比して、「著しく困難である」ことが明らかであり、本件認可申請は、森林法五〇条一項所定の要件を充足している。
三　被告の主張
１　申請路線の特定及び搬出費用等について


（一）　本件認可申請書には、極めて粗雑な別紙第一図面が添付してあったのみであり、使用機材等の記載もなく、具体的な申請路線の経路及び搬出方法について、何ら特定されていなかった。また、原告が示した集材架線の長さ三〇〇メートルでは、原告指摘の各地番土地を通って農道大麦線まで架線することは不可能である、といった矛盾もあった。
（二）　そこで、被告は、現地調査を踏まえ、本件山林の林況、地形及び松材の伐採・搬出という間伐の目的等に照らし、昀も合理的と判断される地点を起点・終点として、申請路線（別紙第二図面のＡ・Ｂ線）を特定し、本件認可申請当時の昀も合理的な搬出方法（林内集材は、急斜面でも上方に引上げ可能なエンドレスタイラー式二胴型集材架線を用い、索張り三本〔別紙第四図面の帳張線（３）〕により行う。林外搬出は、主索線下の立木の損傷等が少ないホイスチングキャレンジ式複エンドレス型集材架線により行う。）で、松材搬出に要する費用を算定した。（三）　この搬出方法によると、本件山林からの松材一立方メートル当たりの搬出に要する費用は、次の（１）ないし（７）の合計一万七八四〇円となる。
（１）　伐木造材費六二〇〇円
１５５ｍ３（伐採材積）÷２．５ｍ３（１人が１日で処理できる材積）×１万円
（賃金）÷１００ｍ３（林外搬出材積）
＝６２００円
（２）　集材架線架設及び撤去費四六八〇円
林内集材架線の架設に一〇人役、撤去に五人役、林外搬出架線の架設に三〇人役、撤去に七人役、総合計五二人役が必要である。
５２人役×９０００円（賃金）÷１００ｍ３（搬出材積）＝４６８０円
（３）　林外搬出費一三五〇円
荷掛け一人、荷降ろし一人、集材機械運転一人の合計三人が必要。三人が一日に処理できる材積は二〇立方メートル。
３人役×９０００円（賃金）÷２０ｍ３（作業材積）＝１３５０円
（４）　林内集材費三〇〇〇円
荷掛け二人、荷降ろし一人、集材機械運転一人の合計四人が必要。四人が一日に処理できる材積は一二立方メートル。
４人役×９０００円（賃金）÷１２ｍ３（作業材積）＝３０００円
（５）　機械器具損料一五〇〇円
５万円（１ヶ月当たり損料）×３ヶ月（要作業月数）÷１００ｍ３搬出材積）＝１５００円
（６）　燃料費一一〇円
軽油一リットル当たり一立方メートルにつき一一〇円
（７）　用地借料その他補償費一〇〇〇円
土場、元柱作設用地及び指示索固定用地の借地料、並びに架線下補償の三か月分、その他の補償について、昭和五六年当時の本件山林周辺地域の慣習を考慮して、一〇万円と算定した。
１０万円（補償費）÷１００ｍ３（搬出材積）＝１０００円（四）　なお、申請路線の架線下には他人所有地が多く、その土地所有者の多くの者（Ａは勿論のこと、Ａ以外にも多くの土地所有者がいる。）が、原告が上空に集材架線を張って松材を搬出することに、異議を唱えていた。したがって、原告が申請路線により松林を搬出すれば、潜在的に他人の権利を侵害するおそれが大である。
２　代替路線における搬出費用等について
（一）　代替路線は、別紙第二図面のＡ点を起点とし、中間支柱設置点Ｃ′点を経て、林道羽子の木線に搬出するのに容易なＣ点を終点とする。林内集材は、索張りを五本（別紙第四図面の林内集材架線（３）と（３）′）とし、エンドレスタイラー式二胴型集材架線を、林外搬出は、ホイスチングギャレッジ式複エンドレス型集材架線を使用する。
（二）　以上の搬出方法によると、本件山林からの松材一立方メートル当たりの搬出に必要な費用は、次の（１）ないし（７）の合計一万八四五〇円となる。（１）　伐木造材費六二〇〇円－申請路線と同じである。
（２）　集材架線架設及び撤去費五四九〇円
林内集材用架線の架設に二〇人役、撤去に五人役、林外搬出用架線の架設に三〇人役、撤去に六人役、総合計六一人役が必要である。
６１人役×９０００円（賃金）÷１００ｍ３搬出材積）＝５４９０円（３）　林外搬出費一三五〇円－申請路線と同じである。（４）　林内集材費三六〇〇円
荷掛け二人、荷降ろし一人、集材機械運転一人の合計四人が必要。四人が一日に処理できる材積は一〇立方メートル。
４人役×９０００円（賃金）÷１０ｍ３（作業材積）＝３６００円（５）　機械器具損料一五〇〇円－申請路線と同じである。（６）　燃料費一一〇円－申請路線と同じである。
（７）　用地借料その他補償費二〇〇円
２万円（除去木・１箇所）÷１００ｍ３（搬出材積）＝２００円なお、中間支柱、土場、元柱の作設用地は全部原告所有地であるので、積算根拠に入れていない。


（三）　代替路線の架線下には原告所有地が存在し、原告が代替路線を使用して松材を搬出すれば、申請路線を使用する場合に比べて、他人所有地の使用区間は約三分の一ですむ。しかも、代替路線下の土地所有者であるＣは、原告が上空に集材架線を張って松材を搬出することを承諾している。したがって、原告が代替路線により松林を搬出すれば、他人の権利を侵害するおそれが少ない。３　以上から明らかなように、申請路線と代替路線とでは、松材搬出に要する費用が一立方メートル当たり六一〇円の差額があるに過ぎず、代替路線を使用して松材を搬出することが、申請路線を使用するのと比較して、著しく困難である」とは言えない。のみならず、中請路線の架線下には他人所有地が多いのに対し、代替路線の架線下には原告所有地が多く、申請路線から松材を搬出するよりも、代替路線から松材を搬出する方が、他人の土地に対する侵害の程度が少なくて済む。したがって、本件認可申請は、森林法五〇条一項所定の「他の土地をもって代えることが著しく困難であること」の要件（森林法五〇条一項後段）も、「他人の土地を使用することが必要かつ適当であること」の要件（森林法五〇条一項前段）も充足しない。
四　争点
１　本件認可申請が、森林法五〇条一項後段所定の「他の土地をもって代えることが著しく困難であること」の要件を充足するか否か。
（一）　具体的には、（１）代替路線による木材の搬出が、技術的・経済的に不可能ないしは著しく困難であるか否かや、（２）申請路線と代替路線とでは、木材の搬出に要する費用は、どちらがどの程度安いのかが問題となる。（二）　これらを検討する前提として、申請路線の経路及び木材搬出方法の特定が問題となる。
２　本件認可申請が、森林法五〇条一項前段所定の「他人の土地を使用することが必要かつ適当であること」の要件を充足するか否か。
（一）　具体的には、代替路線による木材の搬出が、申請路線による木材の搬出に比べて、他人の土地に対する権利の侵害の程度が少ないものと言えるか否かが問題となる。
（二）　これを検討する前提として、ここでも申請路線の経路及び木材搬出方法の特定が問題となる。
第三　当裁判所の判断
一　森林法五〇条一項後段（他の土地をもって代えることが著しく困難であること）の要件充足の有無について
１　申請路線の特定について
（一）　証拠（甲四、乙一、証人Ｄ）、及び弁論の全趣旨によると、被告は、本件認可申請棄却決定において、本件申請路線の経路及びその搬出方法等について、次のとおり特定していることが認められる。
（１）　林外搬出は、別紙第二図面のＡ点を起点としＢ点を終点として、ホイスチングキャレッジ式複エンドレス型集材架線一本を架設することにより行う。索張りは全長七三〇メートルである。
（２）　林内集材は、エンドレスタイラー式二胴型集材架線を用い、索張り三本（別紙第四図面（３）の林内集材架線三本）により行う。索張りの総延長は三七〇メートルである。
（３）　伐採・搬出の時期は一一月から翌年二月までの間とし、その期間は三か月とする。
本件山林に成育している松材一五五立方メートル全部を伐採し、うちパルプ材及び箱材として利用可能な一〇〇立方メートルを林外搬出する。（二）　そして、証拠（乙一・二、一五、一六・一七の各１・２、二九、証人Ｄ）及び弁論の全趣旨によると、被告が申請路線の経路及び搬出方法等を前記（一）記載のとおり特定したのは、次の理由によるものと認められ、これによると、被告の申請路線についての特定は、合理的であると認められる。（１）　本件認可申請書（乙二）には別紙第一図面が添付されていたが、同図面は単なる一本線が引かれているだけの極めて粗雑な内容であり、集材架線の起点及び終点の特定も不十分なものであった。また、本件認可申請書には、具体的な搬出方法及び使用機材等についても、何ら記載されていなかった。更に、別紙第一図面には、約三〇〇メートルの集材架線を使用して、本件山林の中腹から＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の各山林を通って、農道大麦線に松材を搬出するものと記載されているが、約三〇〇メートルの集材架線でもって右各山林の上空を通過し、農道大麦線まで至るのは物理的に不可能であった。
（２）　そこで、被告担当者が、本件認可申請の内容について、原告に対し何度か問い合わせをし、更に原告に対し、申請路線について現地説明を求めるため、現地調査への立会いを要請したが、原告はこれらの要請にいずれも応じなかった。殊に、被告担当者は、昭和五六年六月一三日過ぎ頃原告に対し、別紙第四図面を添付した照会書を郵送しており（乙一六の１・２）、原告は右時点で、被告が本訴で主張している申請路線の内容を知り得たのに、被告に対し何ら回答・反論しなかった。
（３）　そのため、被告担当者はやむなく、本件認可申請書及びその添付図面（別紙第一図面）を基礎とし、原告の申請した搬出方向に昀も合理的と考えられる路線を設定し、申請路線の経路及びその搬出方法等を特定せざるを得なかった。すなわ
ち、
（１）　本件認可申請書には、本件山林から松材を伐採・搬出すると記載されていたことから、被告担当者は、本件山林から伐採・搬出するのは松材と判断した。ところで、本件山林は、檜・松・杉の混合林であり、檜の植林地に周囲の山林から自然に松・杉の種子が飛来し、発芽成長したものと見られ、昭和五六年当時の松の分布状況は、尾根に近い稜線に多く分布し、尾根から下方に向かって点在して、谷川付近には見られなかった。
（２）　そこで、被告担当者は、本件山林の松の分布状況からみて、林内集材に一番適している稜線上の地点であり、比較的傾斜も緩やかな地点でもある、別紙第二図面のＡ点を始点として選定し、松材の搬出に好都合であるように、農道大麦線の南脇の一段と高くなっている畑である別紙第二図面のＢ点を終点として、このＡ点及びＢ点を申請路線として特定した。


（３）　また、被告担当者は、昭和五六年当時、ホイスチングキャレッジ式複エンドレス型集材架線は、架線下の樹木を損傷することが少ないという利点を持ち、東宇和郡において比較的多く使用されていた架線方式であり、集材機材の取扱いにも習熟されていたものであることから、右集材架線を林外搬出に採用した。次に、エンドレスタイラー式二胴型集材架線は、昀も横取りがしやすく搬出に便宜である利点があり、やはり東宇和郡において比較的多く使用されていた架線方式であることから、右集材架線を林内集材に採用した。
（４）　更に、被告担当者は、申請路線の林内集材について、本件山林の傾斜を利用して、できる限り別紙第四図面（１）の集材架線下に人力で松材を集材し、同架線により松材を林外搬出するが、右方法で搬出できない松材は、別紙第四図面（３）の林内集材架線三本により、林内集材土場であるＡ点まで引き上げる方法を採用した。
（三）　これに対し、原告は、申請路線における木材搬出方法は、前記第二の二の１の（一）に記載のとおり、リモコン飛行機使用による集材架線の架設を前提とし、林内集材と林外搬出とを一連の作業で行う方法であり、かつ、別紙第三図面のＡ１・Ｂ線からＡ２・Ｂ線、Ａ２・Ｂ線からＡ３・Ｂ線、Ａ３・Ｂ線からＡ４・Ｂ線への集材架線の移設は、リードロープを使用する方法により行うものであって、被告主張に係る申請路線の木材搬出方法とは異なる旨主張する。しかし、原告は、被告に提出した本件認可申請書の中では、リモコン飛行機使用による集材架線の架設、リードロープを使用しての集材架線の移設、集材架線を複数本（四本）架設することなどは全く触れておらず、原告は、本件認可申請書に添付した別紙第一図面により、申請路線の木材搬出方法については、一本の集材架線による方法を主張していた。
そして、本訴は、本件認可中請に対する棄却決定の取消を求める行政処分取消訴訟であるところ、行政処分取消訴訟は、行政処分の適否に関する事後審査をその本質とするものであり、そうである以上、当該行政処分の適否についての判断は、当該行政処分の行われた当時の申請内容や、事実状態に基づいて判断すべきことになる。
したがって、本訴においても、本件認可申請棄却決定がなされた昭和五六年一二月当時の本件認可申請の内容や事実状態に基づいて、右棄却決定の適法性について判断することになり、前述したように、原告は、本件認可申請当時は、申請路線の木材搬出方法について、一本の集材架線による方法を主張していたのであり、リモコン飛行機使用による集材架線の架設、リードロープを使用しての集材架線の移設、集材架線を複数本（四本）架設することなどは全く主張していなかった以上、原告が本訴に至り、申請路線の木材搬出方法として、前述のような方法を主張することは許されない。
２　代替路線の内容について
証拠（甲四、乙一、証人Ｄ）、及び弁論の全趣旨によると、被告は、本件認可申請棄却決定において、代替路線の経路及びその搬出方法等について、次のとおり特定していることが認められる。
（一）　林外搬出は、別紙第二図面のＡ点を起点とし、中間支柱Ｃ′点を経て、Ｃ点を終点とし、ホイスチングキャレッジ式複エンドレス型集材架線一本を架設することにより行う。索張りは全長五三〇メートルである。Ａ点は申請路線と同じ地点を同じ理由で選定し、Ｃ点は原告所有の＜地名略＞の土地上にあり、かつ、林道羽子の木線に松材を搬出するのに容易な地点である。代替路線では中間支柱を設置する必要があるので、原告所有の＜地名略＞の土地上の稜線に近い地点で、運搬器が松材を積んで稜線を越えられるような高さを確保できる地点である、Ｃ′点を選定した。
（二）　林内集材は、エンドレスタイラー式二胴型集材架線を用い、索張り五本（別紙第四図面（３）の林内集材架線三本と（３）′の林内集材架線二本）により行い、林内集材土場Ａ点まで松材を引き上げる。索張りの総延長は七〇〇メートルである。索張りを合計五本としたのは、代替路線は申請路線と異なり林外搬出用架線を林内集材架線として利用できないので、申請路線より二本多く集材架線が必要と判断したことによる。
（三）　伐採・搬出の時期は一一月から翌年二月までの間とし、その期間は三か月とする。本件山林に成育している松材一五五立方メートル全部を伐採し、うちパルプ材及び箱材として利用可能な一〇〇立方メートルを林外搬出する。
３　代替路線の技術的・経済的実施可能性について
（一）　原告は、次の各理由により、代替路線は技術的・経済的に実施不可能もしくは多大な困難が伴う旨主張する。
（１）　代替路線では、平均三三度の急勾配である本件山林の上方に向かって林内集材する必要があるが、これは実施困難である。
（２）　林外搬出用架線について、申請路線は、見通しが良くまつすぐな索張り線が張れるが、代替路線は見通しが悪いので、まつすぐな索張り線が張れない。（３）　林内集材用架線（五本の索張り）が地面に接地する可能性が高く、これを避けようとすると、五四本の中間支柱を設置する必要があり、莫大な費用を要し経済的に不可能である。
（４）　林内集材をする場合に、各林内集材架線に多数の中間支柱が設置されているので、カッチンにオオイガネをする必要があり、作業能率が落ちる。（５）　本件山林には中間支柱に利用できる立木がないので、林内集材架線の中間支柱及びＣ点の中間支柱の材料は下から上げなければならず、更に費用を要する。（６）　林内集材架線をジクザクに索張りする必要があるが、搬出すべき間伐材は長さ一六メートルにも及ぶので、集材中頻繁に中間支柱と間伐材との衝突が起きることとなり、実際上搬出は困難である。
（７）　林内集材に一〇〇本の支障木・損傷木（損害一〇〇万円）が生じ、林外搬出の際、Ｃ′点及びＣ点付近に檜五〇本・雑木八〇本の支障木・損傷木（損害二九万円）が生じる。
（二）　そこで、原告が代替路線が技術的・経済的に実施困難である根拠として指摘する各事項について、以下各事項毎に検討を加える。
（１）　前記（一）（１）について


証拠（乙一、証人Ｄ）及び弁論の全趣旨によると、代替路線で使用するものとして採用されたエンドレスタイラー式二胴型集材架線は、急斜面でも木材を上方に引き上げることができるものとして一般的に利用されていることが認められ、本件山林が三三度の急勾配であっても、林内集材が不可能であるとは認められない。原告自身、その本人尋問において、Ｅ・Ｆ調査（乙三）が採用している単線循環式軽架線方式に対しては、林内集材が不可能な方法を採用していると不服を述べたが、エンドレスタイラー式二胴型集材架線を採用した被告の調査（乙一）に対しては、そのような不服を述べていない。
なお、仮に、単線循環式軽架線方式を採用したとしても、スリップ防止のため滑車と荷吊り金具に改良を加えることで、四〇度の急傾斜地でも搬送可能であり（乙二二）、単線循環式軽架線を使用した場合でも、平均三三度の急勾配山林の上方に向かって、林内集材を実施することは可能である。
（２）　前記（一）（２）について
証拠（乙九の１・２、二八・二九、三三の１・２、証人Ｄ）によると、本件認可申請当時、Ｃ所有の＜地名略＞山林（Ａ・Ｃ間の山林）は、昭和五三年から五四年にかけて生えていた雑木が全て伐採搬出され、裸山同然の状態にあり、原告所有の＜地名略＞山林（Ｃ′・Ｃ間の山林）は、昭和五四年に生えていた樹木が全て伐採搬出され、その後に植林された幼木も、まだ高さが四〇センチメートルにしか成育していなかったことが認められる。
したがって、本件認可申請当時は、代替路線の見通しは非常によく、Ｃ点からＣ′点・Ａ点を見通すことができたので、Ａ点・Ｃ′点・Ｃ点にまつすぐ集材架線を張ることが可能であったことが認められる。
（３）　前記（一）（３）（４）（５）について
証拠（乙一、二一、二六の１・２、二九、証人Ｄ）によると、（１）昭和五六年当時の本件山林内の松材は、節や曲がりが多数あって建築材としては使用できず、せいぜい箱材又はパルプ材としての利用しか考えられなかったこと、したがって、松材の林内集材においては、伐採した松材をもとの長さのまま搬出する必要はなく、適当な大きさに玉切りして搬出すれば足りること、（２）林内集材においては、伐木を完全に吊り上げて搬送する必要はなく、伐木の一部を地面に接地させたままの運搬でも不都合は生じないこと、（３）そうすると、林内集材架線の高さはそれほど高くする必要はなく、適切な方向に架線して中間支柱を設置するならば、代替路線の体内集材架線における中間支柱は各一本で足りること、以上の事実が認められる。
右認定によると、代替路線による松材搬出は、合計六箇所（五本の林内集材架線に各一箇所とＣ′点に一箇所）の中間支柱の設置で足りる。そして、本件山林には、昭和五六年当時二五年生から三五年生の松・杉・檜が生えており（乙一、六ないし八）、これらの生立木は、林内集材架線の中間支柱の外、Ｃ′点の中間支柱としても十分利用することができ、設置手間及び器具損料とも大した経費を要するものではないので（乙一八、一九の１ないし６、二九）、代替路線において、中間支柱設置に要する費用の額が莫大となるといった事情は認められない。また、前示のとおり、代替路線においては林内集材架線一本に設置する中間支柱は一本で足り、中間支柱が一本であれば、本件山林内で林内集材をする場合に、カッチンにオオイガネをする必要がないので（乙二九）、作業能率が落ちるとも言うことはできない。
（４）　前記（一）（６）について
代替路線の林内集材は、急斜面でも木材を上方に引き上げることができるエンドレスタイラー式二胴型集材架線を用い、かつ、本件山林の林内集材では、伐採した松材を適当な大きさに玉切りして搬出すれば足り、伐木の一部を地面に接地させたままの運搬でも不都合は生じない（前記（３））ので、適切な方向に集材架線を架線して中間支柱を設置するならば、中間支柱の設置は集材架線一本につき各一個で足りる。したがって、集材架線をジグザグに索張りする必要がない。よって、代替路線による林内集材において、運搬中に伐木と中間支社とが衝突して作業に困難をきたすとは認められない。
（５）　前記（一）（７）について
（１）　証拠（乙一、六ないし八、一三、証人Ｄ）、及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められるのであり、代替路線の林内集材に際して、支障木及び損傷木が生じたからといって、そのために原告に損害が生じるものとは認められない。（ａ）　支障木とは、架線下に十分な吊り上げ高が確保できないため、伐採する架線下の樹木や、横取り及び木寄せをするのに支障があり、伐採する樹木のことをいう。損傷木とは、横取り及び木寄せの際の伐木が立木に接触して、樹皮等に傷を付けられた樹木のことをいう。申請路線・代替路線ともに、林内集材に際しては、林内集材架線について、十分な吊り上げ高が確保できないため支障木が生じ、また横取り及び木寄せに伴う支障木及び損傷木が生じる。
（ｂ）　しかし、支障木及び損傷木の本件山林の立木総本数に占める割合は僅かである。そして、本件山林は檜・杉・松の混合林であるが、檜植林後一度も間伐がされていないことや、通常の山林経営において、一回の間伐の割合が本数で二五パーセント程度に達することに照らせば、申請路線・代替路線ともに、林内集材に際して支障木及び損傷木が生じても、間伐効果こそあれ、将来の育林に何ら悪影響を与えるものではない。


（２）　更に、代替路線による林外搬出に際しても、Ｃ′点及びＣ点付近で多数の支障木・損傷木が生じ、多額の損害が生ずるものとは認められない。すなわち、（ａ）　原告所有の＜地名略＞の山林は、昭和五四年に立木が伐採搬出され、本件認可申請当時は、その後植林された幼木が高さ四〇センチメートル程度にしか成育していなかったのであるから（前記（２））、Ｃ′点（＜地名略＞の山林上の地点）に中間支柱を設置するに当たり、生立木に損傷を与えないように工夫して、中間支柱を設置することが可能であったことが認められる。（ｂ）　本件認可申請当時、本件山林内の松林は、節や曲がりが多数あって建築材としては使用できず、せいぜい箱材又はパルプ材としての利用しか考えられなかった。したがって、本件山林の林内集材においては、伐採した松材を適当な大きさに玉切りして搬出すれば足りな（前記（３））。そうすると、Ｃ点では、玉切りされて林外搬出用架線により降ろされてきた松材を、そのままトラックに積み込めばよく、Ｃ点に玉切りのための場所を設ける必要はないから、Ｃ点では殆ど生立木を伐採する必要はないことが認められる。
（三）　以上によると、代替路線による松材搬出が技術的・経済的に実施不可能あるいは困難とは認められず、原告の前記（一）の主張は理由がない。このことは、愛媛大学農学部教授Ｅ及び愛媛県森林組合連合会木材部長Ｆ両名が、昭和五三年七月二八日に本件山林を調査した結果に基づき共同して作成した調査報告書（乙三、以下「Ｅ・Ｆ調査」という。）、高知営林局宇和島営林署事業課長Ｇが、昭和五八年一一月一日・八日に調査した結果に基づき作成した調査報告書（乙六、以下「Ｇ調査」という。）、高知営林局宇和島営林署長Ｈが、平成二年一月一六日に調査した結果に基づき作成した調査報告書（乙八、以下「Ｈ調査」という。）が、いずれも、代替路線を使用して本件山林から松材を搬出することが技術的・経済的に可能であることを前提に、その搬出費用を算定していることからも裏付けられる。
なお、これらの各調査は、被告が本訴で主張している（換言すれば、被告が本件認可申請棄却決定中で想定していた）申請路線・代替路線とは、その基準となる調査時期や使用機材等を異にし、代替路線の技術的・経済的な実施可能性や、申請路線と代替路線との松材搬出費用の比較について、判断するための直接証拠と評価するには問題がある。しかし、前記各調査で採用されている申請路線・代替路線は、被告が本訴で主張している申請路線・代替路線と、松材搬出経路や搬出方法が同一であることから、代替路線の技術的・経済的な実施可能性や、申請路線と代替路線との木材搬出費用を比較するについて、有力な証拠資料にできることは明らかであろう。
４　申請路線及び代替路線における各搬出費用の比較について（一）　証拠（乙一、証人Ｄ）、及び弁論の全趣旨（被告の平成三年二月二一日付け準備書面の第一の二）によると、申請路線を使用し、被告主張の搬出方法（集材架線一本）により、本件山林から松材を搬出するのに要する費用は、前記第二の三の１の（三）記載のとおりであり、そこに記載された数字は、昭和五六年当時の本件山林内の立木成育状況、立木の伐採搬出技術・人件費・諸物価水準等に基づき算出された合理的な内容であって、昭和五六年当時、松材一立方メートル当たり一万七八四〇円であったことが認められる。
なお、右数値には、Ｂ点から木材市場まで松材を輸送する費用は含まれていない（被告の平成三年二月二一日付け準備書面第一の二の６参照）。申請路線では、Ｂ点でトラックに松林を積み込み、トラックで木材市場まで松材を輸送することになるが、農道大麦線は道幅が狭く四トン車しか通行できないため、本件山林の松材を伐採して木材市場まで輸送するのに要する費用ということになれば、前記数値一万七八四〇円に、更に高額のトラック輸送費を加算しなければならない（乙六・八参照）。
（二）　これに対し、証拠（乙一、証人Ｄ）、及び弁論の全趣旨（被告の平成三年二月二一日付け準備書面の第一の二）によると、代替路線を使用して、本件山林から松材を搬出するのに要する費用は、前記第二の三の２の（二）記載のとおりであり、そこに記載された数字は、昭和五六年当時の本件山林内の立木成育状況、立木搬出技術・人件費・詣物価水準等に基づき算出された合理的なものであって、昭和五六年当時、松材一立方メートル当たり一万八四五〇円であったことが認められる。
なお、右数値には、Ｃ点から木材市場まで松材を輸送する費用は含まれていない（被告の平成三年二月二一日付け準備書面第一の二の６参照）。代替路線では、Ｃ点でトラックに松材を積み込み、トラックで木材市場まで松材を輸送することになるが、林道羽子の木線は道幅が広く八トン車が通行できるため、本件山林の松材を伐採して木材市場まで輸送するのに要する費用ということになれば、前記数値一万八四五〇円に、申請路線に比べて格安のトラック輸送費を加算すれば足りる（乙六・八参照）。
（三）　原告は、代替路線による搬出費用について、前記第二の二の２の（三）記載のとおり主張し、被告の算定は必要となる費用を正しく計上していない旨主張する。
しかし、以下に検討するとおり、被告の算定方法に不合理な点はないと認められ、原告の主張は採用できない。
（１）　原告は、Ｃ′点の中間支柱架設のため五人役を計上しているが、乙第一〇号証によると、集材架線の架設に必要な人工数は、ほぼ架線の長さに比例することが認められ、代替路線は申請路線よりもその全長が短い以上（代替路線が五三〇メートルであるのに対し、申請路線は七三〇メートル）、代替路線は申請路線よりも少ない人工数で架設可能と考えられる。そして、証拠（乙一、三、六ないし八）によると、中間支柱Ｃ′点架設のための人工数を考慮に入れても、代替路線は申請路線と同じ人工数で架設可能と認められ、中間支柱設置のための人工数を別に計上する必要はない。
（２）　原告は、リモコン飛行機利用のための支障木伐採にも五人役計上しているが、代替路線はリモコン飛行機を使用するものではないから、そのための支障木伐採は必要でない。しかも、本件認可申請当時、代替路線側の山林のうち、Ｃ所有の＜地名略＞の山林は伐採後の裸山、原告所有の＜地名略＞の山林は、植林直後で樹高は未だ四〇センチ程度のものであり、林外搬出路線開設のために支障木を生ずるものとは認められない。