本件テープの卸売価格は、一本当たり九〇〇円であり、一本当たりの製作費用（生テープ代、ダビング費用及びパッケージ費用等の流動費）は、二八八円である。また、固定費としての録音製作費は、全体で二〇六万円である。したがって、本件テープ販売による荒利益は、次の計算式のとおり、一億八一五四万円となる。（９００（円）－２８８（円）×３００，０００（個）－２，０６０，０００（円）＝１８１，５４０，０００（円）
また、右荒利益に占める人件費その他の一般管理費の割合は、三五パーセントを上回ることはない。そこで、被告の得た利益は、次の計算式のとおり、一億一八〇〇万一〇〇〇円となり、この金額が、著作権者全員が受けた損害額と推定されることになる。
１８１，５４０，０００（円）×０．６５＝１１８，００１，０００（円）そして、原告の受けた損害は、右一億一八〇〇万一〇〇〇円の一四分の一である八四二万八六四二円であり、その計算式（円未満切捨て）は、次のとおりである。１１８，００１，０００（円）÷１４＝８，４２８，６４２（円）（２）　仮に右（１）の主張が認められないとしても、本件教科書の著作権について持分一四分の一を有する原告は、その著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額に相当する額を自己が受けた損害の額として、その賠償を請求することができるところ、その額は、三八五万七一四二円であり、その算定方法は、次のとおりである。
本件教科書の著作権の通常の許諾料は、小売価格の一二パーセントであるから、全著作権者が通常受けるべき金銭の額に相当する額は、次の計算式のとおり、五四〇〇万円となる。
１，５００（円）×０．１２×３００，０００（個）＝５４，０００，０００
（円）
原告の受けた損害は、右五四〇〇万円の一四分の一である三八五万七一四二円であり、その計算式（円未満切捨て）は、次のとおりである。５４，０００，０００（円）÷１４＝３，８５７，１４２（円）５　よって、原告は、被告に対し、損害賠償として、二七〇〇万円とこれに対する不法行為の後の日である昭和六二年八月二六日から支払済みに至るまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する被告の認否等
１　請求の原因１の事実は認める。
２　同２のうち、被告が本件テープを製作販売したことは認めるが、その余は否認する。
３　同３の事実は否認する。
原告は、著作権の通常使用料相当額を損害であると主張しているが、著作権法一一四条は、このような損害を請求できる者として、著作権者と著作隣接権者のみを掲げているのであって、著作権の利用を許諾された者が著作権の通常使用料相当額を損害として請求することはできない。
４　同４の事実は否認する。
原告は、本件教科書の内容を利用した録音テープを製作販売していないから、著作権法一一四条一項の規定により、被告が受けた利益の額を原告が受けた損害の額と推定することはできない。
三　被告の主張
１　本件契約は、次に述べるとおり、無効である。
（一）　本件契約は、原告と【Ａ】ら一三名の者との間において締結されたものであって、原告は本件教科書の奥付に記載され共同著作者と推定された著作者全員との間において締結されたものでないから、無効である。（二）　本件契約は、本件教科書の著作者が著作者としての諸権能を行使しようとすれば、ことごとく原告の承諾を要することになっているが、これは、著作者の著作権行使の権能を事実上奪うものであって、過酷な財産権行使の制限に当たる。本件契約は、公序良俗に違反し、無効である。
（三）　本件契約には、原告に本件教科書の録音テープ等の製作販売権ないしその許諾権を付与した条項があるが、このような条項は、強行法規である著作権法八〇条三項の規定に違反し、無効である。
２　原告の共有著作権の持分の原始的取得の主張（請求の原因４（一））について（一）　著作行為は、取引行為のように外部から認識しうる行為ではなく、著作者のみによる事実行為であって、外部からの認識可能性は極めて低いから、著作権法一四条は、著作者の推定を規定したのであって、この推定は、権利自体を推定するのではなく、著作行為という事実を推定するものである。この推定を受ける事実は、特定の日時、特定の著作者、特定の著作行為（書き下ろしか編集か、共同か単独か）についてであって、この特定された事実の存在について反証がある場合には、この推定は、一切効果がなく、権利を行使する側で著作行為の存在を直接立証しなければならない。
（二）　本件教科書の奥付の著作者欄には、「【Ａ】・【Ｂ】・【Ｃ】ほか三〇名（別記）」と、合計三三名の者が著作者であると記載されているが、この記載には、次のような矛盾等がある。


（１）　原告は、本件教科書の著作者は一四名の者であると主張しており、原告の右主張は、本件教科書の奥付の記載と食い違っている。（２）　【Ａ】ら一三名の編集委員の会議は、三六回開催されているのに対し、地方在住のその他の委員を含めた全国会議は、三年間に三回しか開催されていないようである。右の三回の全国会議に出席しただけの者は、著作行為を行った者とはいえないから、本件教科書の奥付の著作者欄に地方在住の委員も含めた三三名の編集委員を著作者と表示しているのは、事実に反している。（３）　本件教科書の著作者は、各学年の教科書ごとに考えられるべきであるが、【Ｂ】、【Ｄ】及び【Ｅ】の各編集委員は第一学年用の教科書についてのみ、【Ａ】、【Ｆ】、【Ｇ】、【Ｈ】、【Ｉ】及び【Ｊ】の各編集委員は第二、第三学年用の教科書についてのみ、著作行為をしているにすぎないと考えられるのに、前の三委員が第二、第三学年用教科書の著作者として、後の六委員が第一学年用教科書の著作者として、奥付に記載されているのは事実に反する。このように、本件教科書の奥付は真実に合致しておらず、このことは、一部原告の自認していることであるところ、著作権法一四条所定の推定は、表示された者と推定される者とが完全に一致してこそ機能するのであって、部分的な適用は考えられないから、このような奥付の表示は、何ら推定力を有しないものというべきである。したがって、原告が本件教科書の奥付に著作者の一人として記載されているからといって、著作権法一四条所定の著作者の推定が働くということはありえない。（三）　本件教科書の奥付には、著作者の一人として、原告の会社名が記載されているが、原告の編集部員は、英語学ないし英語教育の専門家の著作活動の手足となって、その補助的な仕事しか担当していないのであって、執筆の仕事は担当していないから、原告は、著作権法一四条の規定により著作者と推定されない。（四）　本件教科書は、昭和五六年版の四分の一改訂版であるが、この昭和五六年版も、昭和五三年版から多くを引き継いでおり、また、昭和五三年版も、昭和四六年四月一〇日検定済の昭和四七年版ないし昭和四九年版と内容的にかなりの部分が重複するのであり、基本的には、最初に発行された昭和四一年版を原著作物として、これに単なる修正、増減又は変更がされてきた連続性をもった一つの著作物である。したがって、昭和四一年版の後に教科書の作成に関与した者は、単に改訂作業に関与したにとどまるものである。ところで、現行著作権法は、昭和四六年一月一日に施行されたが、法人著作に関する同法一五条の規定は、付則四条により、右施行前に創作された著作物については適用されないところ、昭和四六年四月一〇日検定済の各版は、作成に要する時間からすると、右施行前に創作されたものであることが明らかであるから、法人著作であるとは考えられず、また、これらと内容的にかなりの部分が重複している昭和五三年版も、法人著作ではありえないことになる。
原告は、昭和五六年版に突如として原告名を著作者として表示するようになったが、昭和五六年版は、全面改訂版ではあっても、テーマや構成上の特徴等を考慮すると、到底昭和五三年版を単に素材として利用したものとはいえず、実質は、前記のとおり改訂版にすぎない。このような改訂作業において、原告の編集部員が行ったと考えられる仕事は、改訂方針案や言語教材の配列案の作成程度のものであって、これらは、著作行為の準備作業にすぎない。
（五）　著作行為は、著作物を創作する行為であって、この創作性は、著作行為の核をなす概念であって、思想及び感情の表現に創作性のないものは、いかに優れたアイディアが投入されていようと著作物にはならない。ところで、原告の編集部員は、本件教科書の作成に当たり、その表現行為には関与していない。原告は、原告の編集部員が原案の執筆も行っていた旨主張するが、原告の編集部員が執筆したというのは、本件教科書のうちの第三学年用のレッスン６の一部にしかすぎず、しかも、そのほとんどが昭和五六年版からの引写しであって、これは、到底執筆といえない。結局、原告の編集部員が行っていたのは、編集方針のたたき台を作成したり、法規や学習指導要領に合致するように資料を提出したり、会議において意見を述べたりする等の、英語学や英語教育の専門家の教科書著作行為を補助するために行う仕事にすぎず、これらは、著作物によって表現されるアイディアを指示することにはなるかもしれないが、著作物そのものである表現を行っているものではない。
右のとおり、原告の編集部員は本件教科書の著作行為を行っていないから、原告は、本件教科書の著作者ではない。
３　原告の共有著作権の持分の承継的取得の主張（請求の原因４（二））について仮に本件契約が有効であるとしても、本件契約書（甲第四号証）をみると、その記載内容は、何人が共同著作者であるかを確認しているにすぎず、共有著作権の持分を譲渡していると解釈することができるようなものではない。同契約は、原告に出版権を設定する趣旨のものであって、同契約から、【Ａ】ら一三名の者の各持分一三分の一のうち、それぞれ一八二分の一ずつを原告に譲渡するという複雑な内容を読み取ることはできない。
４　本件教科書は、次に述べるとおり、自由に利用することができるものである。（一）　義務教育課程において使用される教科書も、著作物の一つではあるが、その目的は、義務教育という国家業務を遂行するのに必要な教育手段たる中心教材を提供するものであって、一般の著作物のように、著作者の思想及び感情を世間に発表することを目的とするものではない。
教科書は、その内容、形式が検定制度によって厳格に規制され（学校教育法二一条一項、四〇条）、一定の地区を単位として採択手続が行われ（義務教育諸学校の教科用図書の無償措置に関する法律一〇条以下）、いったん採択されると、その後三年間の使用が強制され（同法一四条、同法施行令一四条一項、学校教育法二一条一項、四〇条）、また、その定価は文部大臣により適正に算定されたうえ、国により買い上げられ、無償で生徒、児童に給与されるものとされている（義務教育諸学校の教科用図書の無償措置に関する法律四条、五条、教科書の発行に関する臨時措置法）。
このような教科書の著作目的及び発行形態の特異性に鑑みるとき、これに著作物として著作権法による保護を与えるについても、教育目的の達成を阻害することのないよう、その範囲を限定するのが妥当である。


（二）　教科書は、義務教育の場において、教育、学習の目的のための中心教材として使用されることを予定して著作される著作物である。したがって、教科書の内容は、そのような教育、学習のための素材として自由に利用することが認められなければならない。教科書は、義務教育における授業のための中心教材となるものではあっても、それのみで授業の目的を達成しうるものではなく、それに付随して多くの補助教材の使用が必要とされるものであり、そのような補助教材の作成に当たっては、教科書の内容が素材として縦横に利用されなければならないから、教科書の内容を教科書以外の形態で教育用ないし学習用教材中に利用することは、自由に認められるべきである。
学校教育法二一条一項も、教科書以外の補助教材の必要性を規定しており、また、教育効果の増進のためにも、更に、憲法の定める学問を受ける権利等を保障するためにも、このような補助教材の製作は、著作権者や発行者の独占とせず、万人の自由とするのが相当である。
（三）　若しも、教科書の内容を利用する教材の製作が教科書の著作権者や発行者しかできないとなると、教材の質が低下し、また、独占によって教材の価額が上がるという弊害がある。国による教科書の買上げに当たっては、発行者に定価の算定書を提出させて、文部大臣が適正な定価を付する取扱いがされており（教科書の発行に関する臨時措置法一一条、同法施行規則一八条、二〇条）、教科書の著作権者や発行者の利益は、それによって十分に償われているから、それ以上の利益を享受させる必要はないのである。
（四）　殊に、英語教科書の場合は、英語教育に必要な文字教材と音声教材のうち、教科書は文字教材の役割しか果たしえないから、音声教材は、別に提供されるべきことが当然に予定されているというべきである。
（五）　以上によれば、本件テープは、本件教科書の内容を素材として、その適正な発音を示した音声教材であって、本件教科書によって、もともとその製作が予定され、承認された教材というべきであるから、被告の本件テープの製作販売は、適法であり、したがって、本件教科書の著作権を何ら侵害するものではない。５　本件テープによる本件教科書の内容の利用は、著作権法に定める適法な引用である。すなわち、著作権法三二条一項は、公正な慣行に合致し、かつ、正当な範囲内での引用利用を認めているが、ここにいう公正な慣行は、同法一条に定める「文化的所産の公正な利用」の観点から著作権者の意思に関わりなく形成されていくものであって、本件テープのようなヒアリング・テープの使用も、有益適切な補助教材を求める教育現場の必要性から生み出され、既に慣行となっている。また、本件テープにおける本件教科書の引用の範囲は、主として本文の部分であるから、適正な発音を示すことを目的とする教材としては、正当な範囲内であるというべきである。
６　原告は、昭和五四年、本訴被告を被告として、本件教科書を同一性のある版の教科書の著作権に基づいて、録音テープの製作販売の差止等を求めた訴えを大阪地方裁判所に提起しているから、本訴は、二重起訴に当たる。
四　被告の主張に対する原告の反論
１　被告主張２（二）について
共同著作物についての著作権法一四条の規定の適用については、著作者名が表示されている者のうちの一部の者について著作者の推定が覆されたとしても、そのことにより、その余の者についての著作者の推定まで覆るものではない。
２　同２（三）について
原告の編集部員は、主として【Ａ】ら一三名の在京の編集委員と共に、編集方針案、題材の配分案を作成したり、討議の場で意見を述べるなどして、教科書の各レッスンの選択、配列等の編集行為を行ったほか、教科書に適した文章に表現するための原案を執筆したり、会議において意見を述べたり、修正案を作成して提出したりするなど本件教科書における言語的表現の創作に参加しているものであり、また、法人著作に関する著作権法一五条の要件を満たしているから、原告が本件教科書の共同著作者の一員であることは明らかである。
３　同２（四）について
本件教科書は、昭和五六年版の四分の一改訂版であって、多くの部分において後者の表現を基礎にしている。その点において、両者は、全く別個の著作物というわけではないが、本件教科書には改訂された表現部分がある以上、それが二次的又は数次的著作物に当たるか否かはともかく、本件教科書は、昭和五六年版とは区別して、それ自体一個の著作物とみることができる。本件テープは、その表現を複製しているのである。
昭和四一年版が発行されて以来、在京委員として著作に新たに参加した者はいても、著作を辞めた者はなく、原告が本件教科書の著作者として主張している者以外には創作に加わった者はいないから、仮に本件教科書が過去の年度版の単なる改訂版にすぎないとしても、著作者の範囲は、原告主張のとおりであるとすることに問題はない。なお、被告は、昭和四一年版にまでさかのぼって主張するが、昭和五六年版は、新たな指導要領に基づいて全面改訂されたものであるから、このときに新たな著作物が成立したのである。そして、昭和五九年版の本件教科書は、右の昭和五六年版を四分の一改訂したものであって、その二次的著作物というべきものである。
４　同４について
著作権法は、第二章第三節第五款において著作権の制限について規定し、特に、学校教育に関連した著作物の著作権の制限については、そのうちの三三条ないし三五条に規定しているところ、これらの条項が規定する著作権の制限は、例示ではなく、限定的なものと理解されているが、右条項の中には教科書の著作権を制限する規定は見当たらないし、その他文字で表現された言語の著作物である教科書を録音の方法により複製する態様での利用を適法ならしめる実定法規は存しない。
５　同５について
著作権法三二条一項所定の適法な引用というためには、引用者自身の著作物が存在しなければならず、また、引用者自身の著作物が主であって、引用される著作物が従であるという関係がなければならないが、本件テープは、そのほとんどが本件教科書の言語的表現から構成され、それ以外の言語は右教科書の各部分構成の接頭部等にごく僅か挿入されているにすぎず、本件テープには被告自身の著作物は存在しないものということができるから、適法な引用ということはできない。被告は、適正な発音を示したことが被告の独自性であるかのように主張しているが、発音は、それによって表現された言語的著作物と全く別個の著作物となるものではない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告が、昭和五九年二月一〇日、本件教科書を発行したこと、被告が、本件テープを製作販売したことは、当事者間に争いがない。
二　そこで、原告の債権侵害に基づく損害賠償請求について判断する。
１　本件教科書の著作権者について


（一）　成立に争いがない甲第一ないし第四号証、第四三ないし第四五号証、原告が昭和五三年に出版した中学校第二学年用の英語教科書であることについて争いがない検乙第一号証、証人【Ａ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第六、第八号証、証人【Ｋ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第五、第七、第九号証、第四〇号証の一ないし三、証人【Ａ】及び同【Ｋ】の各証言並びに弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる。
（１）　原告は、昭和四一年、中学校第一ないし第三学年用の英語教科書を発行し、以来約三年ごとにその改訂版を発行しているが、昭和五六年には、新しい学習指導要領が施行されたため、全面的に改訂して昭和五六年版を発行し、昭和五九年には、その約四分の一を改訂した昭和五九年版である本件教科書を発行したものである。
（２）　原告は、前記のとおり、新しい学習指導要領の施行に伴い、昭和五六年版の発行を企画し、その編集部員に製作を命じた。その著作編集作業は、昭和五二年一一月から同五五年一〇月にかけて、原告の編集部員のほか、【Ａ】、【Ｂ】、【Ｆ】、【Ｌ】、【Ｅ】、【Ｍ】、【Ｉ】、【Ｎ】、【Ｏ】、【Ｈ】及び【Ｃ】の一一名の編集委員が中心となって行った。右【Ａ】ら一一名の編集委員と原告の編集部員は、第一学年用教科書の本文及び全学年用の練習文法の執筆を担当する第一
小委員会、
第二及び第三学年用教科書の本文の執筆を担当する第二小委員会に分かれ、討議の対象となる原稿を各自分担して作成し、まず、小委員会でこれら原稿を討議し、更に、全体会議で討議するなどして、最終的な原稿を作成した。このように、当初の原稿には多数の者から手が入れられるため、最終的に完成した文章は、当初のものとは大幅に変更されたものとなっていた。このような【Ａ】ら一一名の編集委員と原告の編集部員との著作編集作業のための会議は合計で約七八回開かれた。右【Ａ】ら一一名の編集委員のほかにも、地方在住の約二〇名の編集委員が昭和五六年版の著作編集作業に関与していたが、その関与の程度は、三回開かれた全国会議で【Ａ】ら一一名の編集委員と原告の編集部員とが作成した原稿について意見を述べる程度であって、原稿に手を入れることはなかった。原告の編集部員は、編集方針案、言語材料配列案等を作成するほか、本文についても当初の原稿を作成したり、討議に加わって意見を述べたり、練習問題その他の原稿を検討したり、更に、内容的に指導要領に沿ったものであるかどうかをチェックする等の作業を行った。
昭和五六年版は、昭和五三年版には存在しなかった新しい文章表現が大部分を占めており、昭和五三年版を受け継いだ表現部分にも、何らかの手直しが加えられている。
（３）　本件教科書は、昭和五六年版と同様、原告がその発行を企画し、その編集部員に製作を命じたものである。そして、その著作編集作業は、右【Ａ】ら一一名のほかに【Ｄ】及び【Ｊ】が加わった一三名の編集委員と原告の編集部員とが中心となって、昭和五六年二月から昭和五八年七月にかけて行われた。本件教科書の著作編集作業のための会議は、合計で約三六回開かれ、また、地方委員も加わった全国会議は、三回開かれた。
著作編集作業の方法等は、昭和五六年版と同様であった。なお、【Ｃ】は、本件教科書においては、他の一二名の編集委員に比べ、著作編集作業への関与の度合いは少ないが、第一及び第二小委員会のメンバーで構成する全体会議に出席し、その討議に加わっている。
（４）　原告は、前記のとおり、昭和四一年から中学校第一ないし第三学年用の英語教科書を発行しているところ、これらの英語教科書作成のために原稿を作成したり、第一及び第二小委員会並びにこれらの全体会議に出席して討議に加わったりするなどしてその著作編集作業に携わった者は、全員が当初から参加していたのではないが、本件教科書の著作編集作業に携わった右【Ａ】ら一三名の編集委員と原告の編集部員のほかにはいない。
（５）　右【Ａ】ら一三名の編集委員と原告とは、昭和五八年一二月一六日、本件契約書をもって、本件教科書は右編集委員一三名と原告との共同著作物であって、その著作権はこれらの者の共有に属する旨の合意をした。また、本件教科書の奥付に編集委員として記載され全国会議に出席しているその余の地方委員も、右合意内容については異存のないところである。
以上認定の事実を総合すると、本件教科書は、【Ａ】ら一一名に【Ｄ】及び【Ｊ】が加わった一三名の編集委員と原告との共同著作物であり、その共有著作権の持分は、各一四分の一であると認めるのが相当である。（二）　被告は、著作権法一四条所定の推定は、表示された者と推定される者とが完全に一致してこそ機能するのであって、部分的な適用は考えられないから、本件教科書の奥付のようにこれらが一致しない表示は、何ら推定力を有しないものというべきであり、したがって、原告が本件教科書の奥付に著作者の一人として記載されているからといって、著作権法一四条所定の著作者の推定が働くということはありえない旨主張するが、原告は、本訴において、右推定規定の適用を求めていないのであるから、被告の右主張は、その前提を欠き、採用することができない。
２　本件契約について


（一）　原告が、昭和五八年一二月一六日、原告以外の著作権者である前記【Ａ】ら一三名の編集委員との間において、本件契約を締結したことは、前認定のとおりであるが、前掲甲第四号証によれば、本件契約書中には、「各編集委員は、甲（注・原告）の承諾なくして、本書と同一の科目に属する教科書、および本書の全部または一部と同一、もしくは、明らかに類似と認められる著作物（同一内容にもとづく教師用指導書、解説書、図鑑、掛図、図表、地図、ワークブック、およびレコード、録音テープ、ビテオテープ、トランスペアレンシーその他の視聴覚教材等を含む）を自ら出版し、または他人をして出版させることはできない。」との条項（第六条）および「甲（注・原告）は、本書に付随し、または準拠する教師用指導書、解説書、図鑑、掛図、図表、地図、ワークブック、およびレコード、録音テープ、ビデオテープ、トランスペアレンシーその他の視聴覚教材等を本書の編集委員に編集を委嘱して発行し、または自ら編集発行し、もしくは、第三者に編集発行させることができる。」との条項（第一〇条）があることが認められる。右認定の事実によると、原告は、【Ａ】ら一三名の本件教科書のその他の著作権者に対し、原告に本件教科書の内容を録音したテープを独占的に製作販売させることを内容とする債権を有しているものということができる。（二）（１）　被告は、本件契約は、原告と本件教科書の奥付に記載され共同著作者と推定された著作者全員との間において締結されたものではないから、無効である旨主張するが、前認定のとおり、原告は、原告以外の著作権者である右【Ａ】ら一三名の編集委員との間において本件契約を締結したものであるから、本件契約が無効であるとする理由はなく、したがって、被告の右主張は、採用することができない。
（２）　被告は、本件契約は、著作者の著作権行使の権能を事実上奪うものであって、過酷な財産権行使の制限に当たるから、公序良俗に違反し、無効である旨主張するが、著作権の全部の譲渡ですら認められていることに照らすと（著作権法六一条一項）、前認定の本件契約書第六条及び第一〇条に定めるようなことは、著作権者として当然になしうることであることは、明らかであり、したがって、被告の右主張も、採用の限りでない。
（３）　被告は、本件契約には、原告に本件教科書の録音テープ等の製作販売権ないしその許諾権を付与した条項があるが、このような条項は、強行法規である著作権法八〇条三項の規定に違反し、無効である旨主張する。そこで審案するに、前掲甲第四号証によれば、本件契約書には、「乙（注・編集委員全員の代表者）は、甲（注・原告）に対し各編集委員の著作権持分につき本書の出版権を設定する。」（第二条）との条項があることが認められ、右認定の条項が原告に著作権法にいう出版権を設定するものであるとしても、出版権の制度は、「出版権者は、……その出版権の目的である著作物を原作のまま印刷その他の機械的又は化学的方法により文書又は図画として複製する権利を専有する。」（同法八〇条一項）ものとして、出版権者による独占的な出版を保障しようとするものであって、同法八〇条三項に、「出版権者は、他人に対し、その出版権の目的である著作物の複製を許諾することができない。」旨規定しているのは、若しも、出版権者が、第三者に対し、右の出版権と同一内容の複製の許諾をすることができるとすれば、その制度の趣旨を没却することになるからであり、したがって、右規定にいう「出版権の目的である著作物の複製」とは、出版権の内容である「著作物を原作のまま印刷その他の機械的又は化学的方法により文書又は図画として複製する」ことをいうものと解される。そうすると、本件契約の条項中、原告に本件契約書の録音テープ等の製作販売権ないしその許諾権を付与した条項は、出版権者である原告が、第三者に対し、出版権の目的である著作物の複製を許諾することができるとするものではなく、同法八〇条三項の規定に違反するものではないというべきである。もっとも、同法八〇条三項にいう「複製」の中には録音による複製も含まれるものと解すべきであるとしても、前掲甲第四号証によれば、本件契約書の録音テープ等の製造販売権ないしその許諾権を付与した条項は、本件契約の重要な内容を構成するものであることが認められるから、本件契約の解釈としては、同条項及び前示出版権設定の条項が両立するように解すべきであって、そうすると、前示出版権設定の条項にいう「出版権の設定」とは、むしろ、著作権法にいう出版権の設定ではなく、複製の許諾を意味するものと解するのが相当である。したがって、被告の主張は、採用するに由ないものといわざるをえない。
３　債権侵害の成否について
（一）　被告が、本件テープを製作販売したことは、前記のとおり、当事者間に争いがない。
（二）　前掲甲第四号証、成立に争いがない甲第五一号証、被告代表者【Ｐ】の尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。（１）　原告と被告及び株式会社エミールとの間には、昭和五四年以来、被告及び株式会社エミールが原告の昭和五三年出版の中学校英語教科書を録音テープ化したことに関する訴訟が大阪地方裁判所に係属していた。原告は、右訴訟において、本件契約書（本訴の甲第四号証）とほぼ同一内容の「出版契約書」を書証として提出し、その副本が本訴被告にも交付されていた。本件契約書と右事件で提出された契約書との相違点は、教科書の版の点だけである。
（２）　株式会社エミールは、本訴被告代理人である【Ｑ】及び【Ｒ】らを訴訟代理人として、昭和五七年二月四日、原告との間において、右事件について、「エミールは、昭和五三年版および昭和五六年版ニューホライズン教科書に準拠したヒヤリングテープを許諾なく製作販売したことが、東京書籍ほかの共有著作権を侵害するものであることを認める。」、「東京書籍は、エミールに対し、本和解成立後製作されるエミールのニューホライズン教科書準拠ヒヤリングテープについて、著作権共有者を代表し複製を許諾する。」との条項を含む和解条項をもって和解した。（３）　被告代表者は、原告と株式会社エミールとの右の和解成立後、原告に対し、原告の出版する英語教科書を録音テープ化することの許諾を求めたが、原告に拒絶された。
右認定の事実によれば、被告代表者は、原告が独占的録音テープ製作販売権を有することを認識していたからこそ、原告に対し、録音テープ化することの許諾を求めたものであって、原告が独占的録音テープ製作販売権を有することを認識しながら、あえて本件テープを製作販売したものというべきであるから、被告代表者には、債権侵害の故意があったものと認めるのが相当である。
４（一）　被告の主張４について


本件教科書は、義務教育に使用される教科書として、被告が主張するような特殊性を有するとしても、被告も認めているように、教科書も著作物性を有するものというべきであるから、教科書の著作者も、教科書について著作者人格権及び著作権を有するものといわなければならない。そうすると、これらの権利に制限を課するためには、実定法上の根拠を要するものというべきである。ところで、著作権法は、その三三条及び三四条において、公表された著作物について、学校教育の目的上必要と認められる限度において、補償金の支払等を義務付けて、教科用図書や学校向け放送番組用の教材等に掲載することを認め、また、三五条において、学校その他の教育機関において教育を担当する者は、その授業の課程における使用に供することを目的とする場合には、必要と認められる限度において、著作権者の利益を不当に害さない限り、公表された著作物を複製することを認めている。しかしながら、このように、学校教育の観点から、公表された著作物について種々の著作権の制限に関する規定を設けている同法も、教科書の内容を補助教材として自由に利用することを認めるような著作権の制限に関する規定は設けておらず、また、他に教科書の内容を補助教材として自由に利用することができるとする実定法上の根拠があるとは認められない。したがって、被告の主張は、採用することができない。
（二）　被告の主張５について
著作権法三二条一項にいう「引用」に当たるというためには、引用を含む著作物の表現形式上、引用して利用する側の著作物と、引用されて利用される側の著作物とを明瞭に区別して認識することができ、かつ、両著作物の間に、前者が主、後者が従の関係があると認められる場合でなければならないというべきところ、本件テープであることについて当事者間に争いがない検甲第一ないし第三号証の録音内容と前掲甲第一ないし第三号証（本件教科書）とを対比すれば、本件テープの録音内容は、日本語による本件テープの使用方法や朗読個所の説明等のほかは、基本文、本文及び新出単語等本件教科書に記載された内容の朗読、歌唱などであることが認められ、右認定の事実によれば、引用して利用する側の著作物が主、引用されて利用される側の著作物が従の関係があるとはいえないから、本件テープによる本件教科書の内容の利用は、著作権法に定める適法な引用とは認められない。したがって、被告の主張は、採用の限りでない。
（三）　被告の主張６について
前掲甲第五一号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、昭和五三年版及び昭和五六年版の教科書の著作権等に基づき、これらの内容を朗読録音したカセットテープの製作販売の差止等を求める訴えを大阪地方裁判所に提起したものであって、右訴えは、昭和五九年版である本件教科書の著作権等に基づき、その内容を朗読録音したカセットテープの製作販売について損害賠償を求める本訴とは訴訟物を異にすることが明らかであるから、被告の主張は、採用することができない。
５　損害額について
（一）　被告代表者【Ｐ】の尋問の結果によれば、本件テープの小売価格は、一五〇〇円であることが認められる。
（二）　証人【Ｓ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第四六号証の一及び証人【Ｓ】の証言によれば、本件教科書の内容を利用した録音テープの製作販売についての許諾料は、株式会社エミール外一社に対しては、小売価格の一二パーセントであるが、他方、右両社は、いずれも原告から本件教科書に基づいて製作した音声テープのマザーテープの提供を受けて販売用の録音テープを製作販売していたことが認められ、また、前認定のとおり、本件テープの録音内容には、基本文、本文及び新出単語等本件教科書に記載された内容の朗読、歌唱などのほかに、日本語による本件テープの使用方法や説明等も含まれており、これらの事実を総合すると、原告から原告の製作したマザーテープの提供を受けていない場合の許諾料相当額は、小売価格の一〇パーセントと認めるのが相当である。なお、被告は、著作権法一一四条は、著作権の通常使用料相当額の損害を請求できる者として、著作権者と著作隣接権者のみを掲げているのであって、著作権の利用を許諾された者が著作権の通常使用料相当額を損害として請求することはできない旨主張するが、原告は、著作権侵害として右法条の適用を求めているものではなく、債権侵害による損害の額として、許諾料相当額を主張しているものであるところ、その主張は、本件における債権侵害による損害の額の主張として相当であると認められる。したがって、被告の右主張は、採用することができない。（三）　証人【Ｔ】の証言及び被告代表者【Ｐ】の尋問の結果によると、一県を販売範囲とする販売店が、昭和五九年度に、被告の製作した本件テープを約一万個販売したことがあること、本件教科書に基づいた録音テープを販売している株式会社アストロ教育システムにおいては、営業担当者一名当たり年間約三万ないし四万個を販売していること、被告においても少なくとも一名の者が本件テープの販売に当たっていること、被告は、昭和五九年から同六一年までの間、本件テープを販売していたことを認めることができ、右認定の事実に弁論の全趣旨を総合すると、被告は、本件テープを一年間に少なくとも三万個、右販売期間中に少なくとも九万個を販売したものと認めることができる。原告は、被告は、本件テープを三〇万個以上製作販売した旨主張し、右証人も、その旨供述するところであるが、右供述は、あくまで右証人の推測の域を出ないものであって、これを裏付けるに足りる的確な証拠はないから、右供述を直ちに採用することは困難である。（四）　以上の事実によると、原告の受けた許諾料相当額の損害の額は、次の計算式のとおり、一三五〇万円となる。
１，５００（円）×０．１×９０，０００（個）＝１３，５００，０００（円）三　以上によれば、原告の本訴請求は、許諾料相当額の損害金一三五〇万円及びこれに対する不法行為の後の日である昭和六二年八月二六日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから、これを認容し、その余は、理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の
負担について民事訴訟法八九条及び九二条本文、
仮執行の宣言について同法一九六条一項の各規定を適用して、注文のとおり判決する。
（裁判官　清永利亮　一宮和夫　三村量一）


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、補助参加によって生じたものを含め、すべて原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が、原告を再審査申立人、被告補助参加人両名を再審査被申立人とする中労委昭和六一年（不再）第一八号、第三七号事件について、昭和六三年三月二日付けをもってした命令を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　主文第一項と同旨。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　救済命令の存在
（一）　被告補助参加人総評全国一般労働組合神奈川地方連合川崎地域支部（以下「補助参加人支部」という。）及び被告補助参加人総評全国一般労働組合神奈川地方連合川崎地域支部高津中央病院分会（以下「補助参加人分会」という。）は、神奈川県地方労働委員会（以下「神労委」という。）に対し、原告を被申立人として、①原告が、補助参加人分会の昭和六〇年度夏季一時金要求に対して、パートタイマー・臨時職員については、同分会との協議によらず原告が別途決定するところに従うことを支給の条件とし、同分会が同条件を承諾しない限り、同分会の組合員に対して夏季一時金を支給しないとの態度を採り、その一方で、非組合員に対してのみ夏季一時金を支給するなどしたこと、②原告が、補助参加人らの適法性や交渉当事者適格が不明であるなどして、補助参加人らとの団体交渉に応じなかったことが、それぞれ不当労働行為に該当するとして、救済を申し立てた（神労委昭和六〇年（不）第一五号事件）ところ、神労委は、昭和六一年二月二七日付けをもって、別紙一記載のとおり、補助参加人らの申立を認容する初審命令（以下「初審命令甲」という。）を発した。
（二）　補助参加人支部及び同分会は、原告を被申立人として、神労委に対し、①原告が、昭和六〇年度冬季一時金交渉に当たり、補助参加人らの団体交渉員を三名以内としなければ団体交渉に応じられないとして、補助参加人らとの団体交渉に応じなかったこと、②原告が、補助参加人分会の昭和六〇年度冬季一時金要求に対して、パートタイマー・臨時職員については原告が別途決定するとして、補助参加人分会の要求のうち、パートタイマー・臨時職員に係る部分について回答しなかったこと、③原告が、昭和六〇年度冬季一時金について、補助参加人分会との団体交渉に応じず、同分会をして同一時金について妥結し得ない状況に追い込みながら、その一方で、非組合員に対してのみ冬季一時金を支給したことが、それぞれ不当労働行為に該当するとして、救済を申し立てた（神労委昭和六〇年（不）第三〇号事件）ところ、神労委は、昭和六一年五月一九日付けをもって、別紙二記載のとおり、補助参加人らの申立を認容する初審命令（以下「初審命令乙」という。）を発した。
（三）　原告は、右（一）、（二）の神労委の各初審命令を不服として、被告に対して、いずれも再審査を申し立てたところ（中労委昭和六一年（不再）第一八号、第三七号事件）、被告は、これらを併合して審理したうえ、昭和六三年三月二日付けをもって、別紙三記載のとおり、原告の各再審査申立を棄却する命令（以下「本件命令」という。）を発し、その命令書は、昭和六三年五月二八日、原告に交付された。
２　本件命令の違法
本件命令には、事実認定及び法律の解釈・適用を誤った違法があり、取り消されるべきである。
３　よって、原告は、本件命令の取消を求める。
二　請求原因に対する認否
１　同１の（一）ないし（三）の事実は認める。
２　同２の事実は否認する。
三　被告の主張
本件命令は、労働組合法二五条、二七条及び労働委員会規則五五条に基づき適法に発せられた行政処分であって、処分の理由は命令書記載のとおりであり、その認定事実及び判断に誤りはない。
四　本件命令の認定事実に対する原告の認否
（以下、本件命令の認定事実とは、本件命令が「理由」において引用した初審命令甲及び同乙の各「第１　認定した事実」をいう。）
１　初審命令甲の「第１　認定した事実」について
（一）　「１　当事者」の認定事実について
（１）　同（１）のうち、「肩書地において総合高津中央病院、中央調剤薬局及び高津看護専門学校を経営しており」とある部分は否認し、その余は認める。（２）　同（２）、（３）の事実は否認する。
（二）　「２　本件発生前の労使紛争」について
原告は、補助参加人支部及び同分会が、いずれも川崎地域労働組合及び同高津中央病院支部が名称を変更したものであるとの点について争うものであるが、以下、本件紛争が原告と川崎地域労働組合及び同高津中央病院支部との間のものであるとの前提で認否する。
（１）　同（１）の事実のうち、「団体交渉によって処理していくこと」とある部分は否認し、その余は認める。
（２）　同（２）ないし（４）の事実は認める。


（３）　同（５）の事実のうち、「社団が、パートタイム労働者であるナースコンパニオンの昭和六〇年の労働契約更新期に、支部との事前協議及び同意約款を無視して、従前のほとんど自動的に契約更新されてきた慣行を変更し、契約の満了から次の契約の始期までに一週間の間隔を設けるとともに年次有給休暇をなくして特別有給休暇を六日間与えることを提案し、これに同意しなかった分会の組合員であるＡとＢを雇止めしたので」とある部分は否認し、その余は認める。（三）　「３　川崎地域労働組合の上部団体加盟と社団の対応」について（１）　同（１）のアの事実のうち、「第四回定期大会において本部に一括加盟することを決め、その後全組合員投票を行って昭和五九年一二月七日、これを確認するとともに規約を改正した。」とある部分は知らず、その余は認める。同（１）のイの事実のうち、「その後関係者間で話合いが行われた席上、Ｃ委員長から責任をとり辞任したいとの意向が表明されたが、高津中央病院支部の次期大会までこれを預り扱いとし、同支部の執行委員であったＤを執行委員長代行と決めた。」とある部分、及び、「高津中央病院支部は、昭和六〇年一月二八日、大会を開き、規約を改正して名称を改正するとともに、執行委員長Ｄ、副執行委員長Ｅ、書記長Ｆらを役員として選出した。」とある部分は、いずれも知らず、その余の事実は認める。（２）　同（２）のア、イの事実は認める。同（２）のウの事実のうち、「雇止めにするという事件」とある部分、及び、「団体交渉に応ぜず」とある部分は、いずれも否認し、その余は認める。同（２）のエの事実のうち、「団体交渉に応じないこと」とある部分は否認し、その余は認める。同（２）のオの事実のうち、「一切応じていない」とある部分は否認し、その余は認める。（四）　「４　昭和六〇年夏季一時金紛争の経緯」について（１）　同（１）のア、イ、ウの事実は認める。同（１）のエの事実のうち、「社団は、分会の団体交渉申入れには応ぜず」とある部分は否認し、その余は認める。同（１）のオ、カの事実は認める。
（２）　同（２）のアの事実のうち、「これを無視して」とある部分は否認し、「団体交渉が開かれず、また、回答内容が不十分であることから」とある部分は知らず、その余は認める。同（２）のイの事実は認める。同（２）のウの事実のうち、「社団は応じなかった。」とある部分は否認し、その余は認める。
（五）　「５　本件申立て後の事情」について
同事実は認める。
２　初審命令乙の「第１　認定した事実」について
（一）　「１　当事者」について
（１）　同（１）の事実のうち、「肩書地において総合高津中央病院、中央調剤薬局及び高津看護専門学校を経営」とある部分は否認し、その余は認める。（２）　同（２）、（３）の事実は否認する。
（二）　「２　本件発生前の労使紛争」について
原告は、補助参加人支部及び同分会が、いずれも川崎地域労働組合及び同高津中央病院支部が名称を変更したものであるとの点について争うものであるが、以下、本件紛争が原告と川崎地域労働組合及び同高津中央病院支部との間のものであるとの前提で認否する。
（１）　同（１）の事実のうち、「団体交渉によって処理していくこと」とある部分は否認し、その余は認める。
（２）　同（２）ないし（４）の事実は認める。
（３）　同（５）の事実のうち、「社団が、パートタイム労働者であるナースコンパニオンの昭和六〇年の労働契約更新期に慣行を変えて雇用条件の変更を提案し、これに同意しなかった分会の組合員を雇止めしたこと」とある部分は否認し、その余は認める。
（４）　同（６）の事実のうち、「社団が、昭和六〇年夏季一時金に関し、団交を拒否し」とある部分、及び、「パートタイマーの一時金については社団が別途決定するとして組合要求に回答しないまま」とある部分は、いずれも否認し、その余は認める。
（三）　「３　昭和六〇年冬季一時金紛争の経緯」について（１）　同（１）のアの事実は認める。同（１）のイの事実のうち、「団体交渉に応ぜず」とある部分、「団体交渉を拒否する態度を示した。」とある部分、及び、「支部及び分会が本部に加盟以後、社団が団体交渉に応じないので、昭和六〇年三月二日、本部、支部及び分会が三者連名で団体交渉を申し入れた」とある部分は否認し、その余は認める。同（１）のウの事実のうち、「団体交渉が行われていた昭和五九年夏頃までは交渉人員数の制限を受けたことも無いし、また、社団から七名以内あるいは九名以内と言われたときも、その通りにしなければ団体交渉に応じないという例もなかったので」とある部分、及び、「その回答書においては、社団は分会組合員の中にパートタイマーがいることを当然知り得る状況にあったにもかかわらず具体的な回答を行っていなかった」とある部分は、いずれも否認し、「組合側としては、これまで社団は一つ譲歩するとまた次の難題を持ち出す傾向があるとみていたため、その点を危惧して拒否した」とある部分は知らず、その余は認める。同（１）のエの事実のうち、「社団が交渉員数を一方的に三名以内に制限し、組合側がこれに同意しないことを理由に退席した」とある部分は否認し、その余は認める。同（１）のオの事実のうち、「社団が労使間で自主解決するとの態度を表明したのであっせんは行われなかった」とある部分は否認し、その余は認める。（２）　同（２）の事実のうち、「分会組合員に対しては何らの措置もとらず、一時金を支給していない。」とある部分は否認し、その余は認める。
五　原告の主張
１　補助参加人らの組織事情や交渉当事者適格に疑義があるとして、補助参加人らとの団体交渉に応じなかった原告の措置の正当性について（一）　決別宣言や執行委員長代行の選任という事態の発生従前、原告には、原告の従業員が組織する唯一の労働組合として、「川崎地域労働組合高津中央病院支部（執行委員長Ｃ）」が存在し、原告は、同支部と団体交渉を重ねてきた。


ところが、昭和五九年夏から秋にかけて、川崎地域労働組合では、総評全国一般労働組合神奈川地方連合加盟を巡る内部対立が生じ、同年一一月一四日、高津中央病院支部執行委員Ｃ、副執行委員長Ｇ、書記長Ｈの支部三役を含む組合員有志によって、加盟賛成派に対して決別を宣言する声明文が出され、また、原告宛の同月一九日付け昭和五九年度冬季一時金要求書及び団体交渉申入書は、いずれも「高津中央病院支部執行委員長代行Ｄ」の名義によるものであったそこで、原告は、同月二八日、支部執行委員長Ｃ宛に、Ｄ名義の文書を出すに至った経緯について照会を行うと共に、昭和五九年度冬季一時金の支給についての申入れを行ったところ、「川崎地域労働組合中央執行委員長Ｉ、支部執行委員長代行Ｄ」の連名の同月二九日付け文書で、同月一四日にＣより中央執行委員長に辞任届が出されたため、中央執行委員会及び支部執行委員会は辞任の意向を受け、Ｄ執行委員を執行委員長代行に決定した旨の回答が寄せられ、一方、Ｃ自身からは、支部執行委員長Ｃ名義の同年一二月一日付け文書で、一身上の都合により支部執行委員長の職務を遂行することが困難となったので、組織の決定を受けＤ執行委員を執行委員長代行として、支部を運営している旨の回答が寄せられた。ところが、同日付け昭和五九年度冬季一時金協定書は、何故か支部執行委員長Ｃ名で調印されていたのである。
このように、昭和五九年度冬季一時金という重要な協定締結に至る交渉過程において、「執行委員長Ｃ」「執行委員長代行Ｄ」「執行委員長Ｃ・執行委員長代行Ｄの連名」という作成名義の異なる複数の文書を受領した原告としては、提出された支部組合規約に「委員長事故あるときは、副委員長が代行する」と定められていることとの関係上、副委員長でないＤは委員長代行になり得ないのではないかという疑義が存したこともあって、団体交渉の相手方の代表権限や当事者適格性に疑義を抱き、これを明確にする必要があると考えた。なぜなら、仮に、交渉相手に正当な代権権限が欠如していることになれば、労働協約の締結のために費やされた双方の努力は水泡に帰し、当該労働組合の組合員の労働条件の帰趨にも重大かつ著しい混乱が生じるからである。
そこで、原告は、支部執行委員長Ｃ宛に、同年一二月一五日付け文書をもって、貴殿は支部執行委員長をいつ辞任したのかなど五項目の照会を行ったが、Ｃ自身からはなんらの回答もなく、その後、「総評全国一般労働組合神奈川地方連合川崎地域支部高津中央病院分会執行委員長Ｃ、執行委員長代行Ｄ」の連名の文書をもって、Ｃは執行委員長を辞任したものではない旨の回答があった。しかしながら、前述のとおり、同年一一月二九日付け文書で、Ｃは辞任届を提出し、執行委員長の職務を遂行できないので辞任を決定した旨原告に通告しながら、その一方で、同年一二月一日には、職務を遂行できないと通告されたはずのＣ名義で労働協約を締結し、また、一転して、同月二〇日付け文書で、Ｃは辞任したものではない旨原告に通知するという不可解極まる組合の対応に接した原告としては、交渉の相手についての理解に混乱と疑問を一層深めざるを得なかった。
（二）　名称変更と称される問題の発生
昭和五九年一二月一一日、右（一）の事態と併行して、原告に対し、「川崎地域労働組合中央執行委員長Ｉ、川崎地域労働組合高津中央病院支部執行委員長Ｃ、同執行委員長代行Ｄ」の連名の文書をもって、組織名称を変更する旨の通知があった。同文書によれば、川崎地域労働組合は、同年一一月一〇日の第四回定期大会において、上部組織への加盟を決定し、全組合員の投票の後、一二月七日付けをもって正式確認したので、「川崎地域労働組合」は「総評全国一般労働組合神奈川地方連合川崎地域支部」に、「川崎地域労働組合高津中央病院支部」は「総評全国一般労働組合神奈川地方連合川崎地域支部高津中央病院分会」に、それぞれ名称を変更したというものであった。
しかしながら、原告としては、右通知には理解し難いところがあった。すなわち、総評全国一般労働組合は、周知のとおり、地方本部、支部、分会を下部組織に持つ法人格を有する単位労働組合であり、他方、川崎地域労働組合も、同様に支部を下部組織に持つ法人格を有する単位労働組合であるところ、二つの単位労働組合が連合団体（いわゆる上部団体）を組織し、その連合団体に加盟すること、或いは、単位組合が他の単位組合と合同することはあり得ても、一方が他方に加盟することはあり得ないのではないか、また、前述のように、川崎地域労働組合では、昭和五九年秋、総評全国一般労働組合神奈川地方連合への加盟を巡って内紛が生じ、第四回定期大会後の同年一一月一四日、同組合高津中央病院支部の執行委員長、副執行委員長、書記長、執行委員らを含む組合員有志が、総評全国一般労働組合神奈川地方連合加盟賛成派に対し決別宣言を出しており、このような実態からすると、総評全国一般労働組合加盟賛成派の組合員一〇名が、総評全国一般労働組合に個々に加盟して、その下部組織としての「川崎地域支部」及び「川崎地域支部高津中央病院分会」を結成した、つまり、補助参加人分会は、従前の「川崎地域労働組合高津中央病院支部」とは別個の組合として、一〇名の組合員で新たに発足したとみるべきではないのか、いわゆる組合分裂の法理と本件の実態との関係をどうみるべきか、などの疑問が生じたからである。
（三）　その後の経緯
その後、原告は、「高津中央病院分会執行委員長Ｄ」名義の昭和六〇年二月一八日付け文書、及び、「総評全国一般労働組合神奈川地方連合執行委員長Ｊ、同川崎地域支部執行委員長Ｉ、同高津中央病院分会執行委員長Ｄ」の連名の同月二三日付け文書により、二回にわたり、団体交渉開催の申入れを受けた。これに対し、原告は、Ｄ宛に、同月二七日付けの文書をもって、今回、高津中央病院分会名による団体交渉申入書が提出されたが、原告は、従来どおり「川崎地域労働組合高津中央病院支部」との間で、労働問題を解決していく所存なので、新たに組合を結成したのであれば、調整のうえ、Ｃを通じて回答するよう求めたところ、Ｃからの回答はなく、神労委作成の組合資格決定書を添付した、「総評全国一般労働組合神奈川地方連合執行委員長Ｊ、同川崎地域支部執行委員長Ｉ、同高津中央病院分会執行委員長Ｄ」の連名の同年三月二日付け文書により、再度、団体交渉開催の申入れがあったことから、原告は、補助参加人分会宛に、同月四日付け文書をもって、団体交渉開催に当たっての照会を行った。


しかるに、この照会について、補助参加人分会は、全くあいまいな態度に終始し、既に回答済みの照会事項もある、或いは、質問自体不明で理解できない旨の回答をしたに留まり、補助参加人支部執行委員長の権限と責任の範囲、交渉主体、補助参加人分会の交渉当事者適格、並びに、同分会の協定当事者適格、分会が適法に結成されたのか否かについては、現在に至るも明らかにされていない。（四）　右（一）ないし（三）のような事情に照らせば、原告が補助参加人らの組織事情や交渉当事者適格に疑義を抱くのはもとより当然であって、補助参加人分会に対し、昭和六〇年三月四日付け文書をもって、団体交渉に先立ってこの点を明確にするよう求めた原告の措置は、極めて正当というべきである。ところが、補助参加人らは、これを明確にすることが一挙手一投足の事柄に属するにもかかわらず、これを全く怠ったまま、いたずらに団体交渉の応諾を求めているのであって、このような補助参加人らの態度は信義則に反するというべきである。
しかるに、被告は、不当にも、右のような補助参加人らの不信義な態度を看過し、補助参加人らの組織事情や交渉当事者適格に疑義があるとして補助参加人らとの団体交渉に応じなかった原告の措置を不当労働行為に該当すると判断しているのであって、これが違法であることは明らかである。
２　昭和六〇年度夏季及び冬季一時金要求に対して、パートタイマー・臨時職員については原告において別途決定するとした原告の回答の正当性について原告のパートタイマー就業規則四六条には、原告の事業成績その他により、夏季（六月）及び冬季（一二月）に一時金を支給することがある旨規定されているだけであり、就業規則上からは、パートタイマー各人が当然に具体的な一時金請求権を有するものではないことが明らかである。こうした具体的請求権のない一時金のような問題について、仮に原告が一時金は全く支給しないと回答したとしても、それ自体一つの立派な回答であって、そのこと自体が不当労働行為を構成する謂れはない。あとは、組合が争議行為等によって、原告のそのような回答を撤回させ、有額回答を引き出し得るかという不当労働行為とは無縁の現実の力関係が残るのみである。
本件の回答は、全く支給しないというゼロ回答を一歩踏み出し（支給があること自体は、団体交渉で原告交渉員が言明しているし、支給実績の事実は補助参加人らが直ちに了知し得たはずである。）、原告の裁量において支給幅を決めようとする回答内容であって、それ自体、明確な内容を持った一つの立派な回答にほかならないのである。補助参加人らがこれに不満であったとしても、確定的な債権を取得し得るような回答を原告から引き出し得るか否かは、前述のとおり、現実の力関係の問題であって、不当労働行為制度が介入する余地はない。仮に、組合併存のもとで、他方組合に対しては、別途決定の内容を個々人別に開示したのに、補助参加人分会には、全く開示していないというような特殊な事情でもあれば、使用者の中立保持義務の観点から不当労働行為が成立する余地もあろうが、本件では併存組合が存在するというような特段の事情は全くないのである。しかるに、被告は、不当にも、補助参加人分会の一時金要求に対して、パートタイマー・臨時職員については原告において別途決定すると回答した原告の措置が不当労働行為に該当すると判断しているのであって、これが違法であることは明らかである。
３　昭和六〇年度冬季一時金に関する団体交渉を巡る原告の対応の正当性について補助参加人らは、前記昭和六〇年三月四日付け文書による原告の照会に回答しないまま、同年一一月一日付け昭和六〇年度冬季一時金要求書を原告に提出した。原告としては、前記の名称変更と称する件についての疑義は解消されていないものの、そのために冬季一時金等の解決が遅れることの影響を慮り、同月二一日付けで、団体交渉開催の通知書を補助参加人分会に交付し、同通知書において、交渉員を双方三名以内とすることを提案した。その後、原告と補助参加人分会との間で、交渉員の人数について書面による折衝を行っていたところ、補助参加人らが同月二八日付けで神労委に団体交渉促進の斡旋を申し立て、神労委から、労使双方に、今回に限り冬季一時金を議題として交渉員を三名とするとの斡旋案が提示された。原告はこれを了承したが、補助参加人らは、交渉員を三名とすることについては了承したものの、団体交渉に神労委が立ち会うことを条件としたため、原告は、団体交渉は自主交渉が望ましいとの極めて当然の考えから、神労委の立ち会いについては辞退したいとの見解を表明したところ、補助参加人らがこの斡旋案を拒否し、結局、斡旋は不調に終わったものである。
ところで、昭和六一年一月一一日、同年四月三〇日、同年一一月及び一二月に各一回の合計四回、労使双方の合意により交渉員四名で原告と補助参加人らとの団体交渉が開催され、労働協約も締結されていることに照して、実際上、交渉員四名でなんらの支障もないというべきである。
しかるに、被告は、不当にも、右のような事情を無視して原告を一方的に非難し、不当労働行為の成立を認めているのであって、これが違法であることは明らかである。
４　救済の必要性の消滅などについて
（一）　本件命令が維持した初審命令甲の主文第二項は、原告に対し、補助参加人らが組織事情、交渉当事者適格等について釈明しないことを理由に、補助参加人らとの団体交渉を拒否してはならないことを命じている。しかしながら、原告は、本件命令が全面的に引用する初審命令乙において認定されているとおり、昭和六〇年度冬季一時金問題以降、諸般の事情を考慮し、右問題を棚上げにして、現実的な対応として、団体交渉に応じることを表明し、現に団体交渉に応じ、その姿勢は今日に至るも同様なのである。団体交渉応諾を求める救済申立は、その後に使用者が団体交渉に応じた以上、原則として救済の必要性が消滅することになるから、被告としては、本件命令発令時において既に生じていた右のような事情を斟酌し、救済の必要性が消滅したという観点から、初審命令甲の主文第二項を取消・修正すべきであったにもかかわらず、それを怠っているのであって、このような被告の措置が違法であることは明らかである。


（二）　本件命令が維持した初審命令乙の主文第三項は、原告に対して、昭和六〇年度冬季一時金相当額等を補助参加人分会の組合員に支払うことを命じている。しかしながら、補助参加人分会の組合員らが、昭和六一年四月二一日、横浜地方裁判所川崎支部において、原告に対し、昭和六〇年度冬季一時金相当額を同組合員らに仮払いすることを命じる仮処分命令を得たことから、原告は、この仮処分命令に従い、直ちに右金員を組合員らに仮払いしているのである。一時金相当額の支払いを求める救済申立は、その後に使用者が一時金相当額を支払った以上、原則として救済の必要性が消滅することになるから、被告としては、本件命令発令時において既に生じていた右のような事情を斟酌し、救済の必要性が消滅したという観点から、初審命令乙の主文第三項を、少なくとも初審命令甲の主文第一項に準じて取消・修正すべきであったにもかかわらず、それを怠っているのであって、このような被告の措置が違法であることは明らかである。（三）　本件命令が維持した初審命令乙の主文第二項は、原告に対し、パートタイマー・臨時職員の昭和六〇年度冬季一時金に関し、補助参加人らと誠実に協議することを命じている。
しかしながら、昭和六〇年度冬季一時金については、右（二）のとおり、初審命令乙の主文第三項によって、同一時金相当額等の支払いを命じる救済措置が講じられているのである。ある事項について、現実の救済を命じる満足的な救済措置が講じられている以上、当該事項について更に団体交渉を命じることは、屋上屋を重ねるに等しく、救済の必要性を欠くことは明白であるにもかかわらず、被告は、この点を看過して、救済の必要性の欠如する団体交渉を命じているのであって、このような被告の措置が違法であることは明らかである。
５　ポスト・ノーティス命令の違憲性
本件命令が維持した初審命令甲及び同乙の各主文第四項のポスト・ノーティス命令は、原告に対し、「陳謝文」と題する文書の掲示を命じ、しかも、その文中に「陳謝する。」「誓約します。」との文言を記載することも命じている。しかしながら、原告に対し、その意に反する右のような陳謝や誓約の意思表示を、しかも過料・刑罰の威嚇をもって（労働組合法二八条）強制することは、憲法一九条が保障する思想・良心の自由を侵害するものである。すなわち、憲法一九条が保障する思想・良心の自由は、単に事物に関する是非弁別の判断に干渉されないという内心的自由のみならず、かかる是非弁別の判断に係る事項を外部に表現しない自由、いわゆる沈黙の自由を包含するからである。そして、沈黙の自由の保障は絶対的であるから、本件命令が原告の沈黙の自由を侵害して、その意に反する「陳謝」「誓約」の意思の表明を強制することは、憲法一九条に違反し、違憲・違法であることは明らかである。また、その報復的、懲罰的な性格は、正常な労使関係秩序の回復という不当労働行為救済制度の趣旨を逸脱し、労働委員会に委ねられた裁量の範囲を超えるものであって、この意味においても違法であることは明らかである。なお、昀高裁昭和三一年七月四日大法廷判決（民集一〇巻七号七八五頁）は、裁判所が民法七二三条所定の処分として名誉毀損を行った者に対して謝罪広告を命じることは、その者の内心の自由を侵害するものではなく、憲法一九条に違反しない旨判示しているが、これは代替執行が予定されている民事判決についての判断であり、代替執行などおよそ予定されず、過料・刑罰の威嚇をもって陳謝文の交付を強制される本件のような救済命令の場合とは事案を異にするというべきである。また、被告は、従来、右のような違憲、違法の問題が起きることに配慮し、各地方労働委員会が命じたポスト・ノーティス命令について再審査が申し立てられた場合には、本件のようないわゆる陳謝誓約型の文言を、陳謝や誓約などの文言を含まないいわゆる労働委員会認定型に変更してきたにもかかわらず、本件に限りそのような措置を採っていない。このような被告の措置は、いわゆる平等原則に反するものであって、この意味においても違法であることが明らかである。
六　原告の主張に対する被告の反論
１　救済の必要性の存在について
（一）　原告は、昭和六〇年度冬季一時金問題以降、諸般の事情を考慮し、補助参加人らが組織事情、交渉当事者適格等について釈明しないことを棚上げにして、現実的な対応として、補助参加人らとの団体交渉に応じることを表明し、現に団体交渉に応じ、その姿勢は今日に至るも同様であるから、本件命令が維持した初審命令甲の主文第二項に係る救済の必要性が消滅した旨主張する。しかしながら、原告は、従前から団体交渉を拒否する理由としてきた補助参加人らの組織事情、交渉当事者適格等に疑義があるとの主張を撤回したものではなく、今後も、この主張を維持するとしているばかりか、本件再審査手続中に、今度は、交渉員の人数制限という新たな理由で団体交渉を拒否しているのであるから、原告が補助参加人らの組織事情等を理由として団体交渉を拒否する可能性は依然として残っており、本件命令が維持した初審命令甲の主文第二項に係る救済の必要性は失われていないというべきであって、原告の右主張は失当である。（二）　原告は、補助参加人分会の組合員らが、昭和六一年四月二一日、横浜地方裁判所川崎支部において、原告に対し、昭和六〇年度冬季一時金相当額を同組合員らに仮払いすることを命じる仮処分命令を得、直ちに右金員の仮払いを受けたことから、本件命令が維持した初審命令乙の主文第三項に係る救済の必要性が消滅した旨主張する。
しかしながら、仮処分命令による支払いはあくまで仮の支払いに過ぎないのに対して、救済命令は確定的に支払いを命じるものであるから、仮処分命令の履行の有無は救済命令の主文になんら影響を与えるものではない。仮に、救済措置として、仮処分命令によって仮払いされた部分を除いて支払いを命じるとすると、後に仮処分命令が取り消された場合には、その部分が救済の範囲から欠落するという不都合が生じてしまうのである。したがって、救済命令は仮処分命令によって仮に履行された部分をもその内容に含まなければならないのであって（もっとも、救済命令の履行に当たって、仮処分命令に従って支払われたものを救済命令による支払いの一部に充当することは差し支えない。）、本件命令が維持した初審命令乙の主文第三項に係る救済の必要性は、仮処分命令に基づく仮払いがされたことによって、失われていないというべく、原告の右主張は失当である。
（三）　原告は、昭和六〇年度冬季一時金については、初審命令乙の主文第三項によって、原告に対し、同一時金相当額等の支払いを命じる救済措置が講じられているから、当該事項について更に団体交渉を命じることは、屋上屋を重ねるに等しく、本件命令が維持した初審命令乙の主文第二項は救済の必要性を欠く旨主張する。


しかしながら、被告は、本件命令が維持した初審命令乙の主文第三項で、原告に対し、昭和六〇年度冬季一時金相当額等を補助参加人分会の組合員に支払うことを命じているところ、組合員のうちパートタイマー・臨時職員については、同冬季一時金の支払基準が明確でないことから、右支払いに先立ちこれを明確にするため、本件命令が維持した初審命令乙の主文第二項で、原告に対し、パートタイマー・臨時職員の昭和六〇年度冬季一時金に関して補助参加人らと誠実に協議することを命じているのであって、両者はその意味内容を異にするから、右主文第二項に係る救済の必要性にはいささかも欠ける点はないというべきであって、原告の右主張は失当である。
２　ポスト・ノーティス命令の合憲性について
原告は、本件命令が維持した初審命令甲及び同乙の各主文第四項のポスト・ノーティス命令は、原告に対し、「陳謝文」と題する文書の掲示を命じ、しかも、その文中に「陳謝する。」「誓約します。」との文言を記載することをも命じているが、これは、原告に対し、その意に反する陳謝や誓約の意思表示を、過料・刑罰の威嚇をもって強制するものであって、憲法一九条が保障する思想・良心の自由を侵害する旨主張する。
しかしながら、ポスト・ノーティス命令は、使用者の行為が労働委員会によって不当労働行為と認定された事実を関係者に周知徹底させ、将来、同種行為が再発することを抑制しようとする趣旨のものであって、「陳謝」「誓約」の文言が用いられていても、使用者に対して倫理ないし内心に関する意思表示を要求することを本旨とするものではないから、憲法一九条に違反するものではなく、原告の右主張は失当である。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１の（一）ないし（三）の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
二　当事者について
成立に争いがない乙第一三二号証（丙第一号証と同一）、弁論の全趣旨により成立が認められる乙第二八号証及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められ、他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。
１　原告は、医療法人であり、本件当時、内科、外科、産婦人科、眼科、耳鼻科などの約一〇の診療科目を備える総合高津中央病院のほか、中央調剤薬局及び高津看護専門学校を経営していた。
なお、中央調剤薬局は、昭和六三年二月一日、原告から分離独立し、有限会社中央調剤薬局となった。
２　補助参加人支部は、昭和五五年一二月に結成された川崎市及びその周辺におけるいわゆる地域合同労働組合であって、昭和六〇年一二月当時、その組合員数は約三八名であった。
なお、補助参加人支部は、当初、川崎地域労働組合と称していたが、昭和五九年一一月一〇日に開催された第四回定期大会で、総評全国一般労働組合神奈川地方連合（以下「神奈川地連」という。）に加盟することを決定し、その後、規約改正のための所定の手続を履践したうえ、同年一二月七日、改正手続を完了して現名称に変更すると共に、神奈川地連に正式に加盟した。
３　補助参加人分会は、昭和五六年一月二五日に病院及び中央調剤薬局の従業員により結成された労働組合であって、補助参加人支部の下部組織たる分会を構成し、昭和六〇年一二月当時、その組合員数は約八名であった。なお、補助参加人分会は、当初、川崎地域労働組合高津中央病院支部と称していたが、右２のとおり、補助参加人支部が神奈川地連に加盟して名称を変更したことに伴って、現名称を称するようになり、昭和六〇年一月二八日、大会を開催して規約を改正し、正式に現名称に変更した。
三　補助参加人支部及び同分会の組織事情や交渉当事者適格に疑義があるとして、補助参加人らとの団体交渉に応じなかった原告の措置について１　前掲乙第二八号証、いずれも成立に争いがない乙第一三六号証、第一三七号証の一、二、第一三八、第一四〇ないし第一四二、第一四四ないし第一五六、第一七五、第一八五号証及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められ、他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。
（一）　川崎地域労働組合は、前記二の２のとおり、昭和五九年一一月一〇日に開催された第四回定期大会で、神奈川地連に加盟することを決定したが、同月一四日、当時、同高津中央病院支部の執行委員長であったＣ（以下、単に「Ｃ」ともいう。）ら一〇名は、連名で、川崎地域労働組合の神奈川地連への加盟を推進する同組合のＩ中央執行委員長らと決別する旨の声明文を配付するという事件が発生した。
川崎地域労働組合及び同高津中央病院支部では、この事件を収拾するための協議が行われ、その結果、Ｃが声明文配付の責任をとって同支部執行委員長の辞任届を川崎地域労働組合のＩ中央執行委員長宛に提出したが、同支部の次期大会まで右辞任届を預かりとしたうえ、取り敢えずＣの職務執行を停止することとし、同月一六日、同支部のＤ執行委員を同支部執行委員長代行に選任した。（二）　昭和五九年一一月一九日、川崎地域労働組合及び同高津中央病院支部は、原告に対し、いずれも川崎地域労働組合中央執行委員長Ｉ、同高津中央病院支部執行委員長代行Ｄの連名の文書（二通）をもって、同年度冬季一時金要求をすると共に、同月二九日に冬季一時金に関する団体交渉を開催するよう申し入れた。（三）　昭和五九年一一月二八日、原告は、川崎地域労働組合高津中央病院支部委員長Ｃ宛に、同日付け文書をもって、①従前、原告は、高津中央病院支部との間で、執行委員長Ｃ名による文書を交換してきた、②ところが、原告は、今回、突然に執行委員長代行Ｄ名による文書に接し、驚いている、③そこで、今回、執行委員長代行Ｄ名による文書が発せられた経緯とこの文書の取扱いを、明確にされたい旨照会した。


（四）　これに対して、川崎地域労働組合及び同高津中央病院支部は、昭和五九年一一月二九日、川崎地域労働組合中央執行委員長Ｉ、同高津中央病院支部執行委員長代行Ｄの連名の同日付け文書をもって、①同月一四日、高津中央病院支部執行委員長Ｃから川崎地域労働組合中央執行委員長宛に同支部執行委員長の辞任届が提出された、②同月一六日、川崎地域労働組合及び同高津中央病院支部は、執行委員会において、Ｃの右辞意を受け、同支部のＤ執行委員を同支部の執行委員長代行に選任した、③これにより、同日以降、高津中央病院支部の代表者はＤ執行委員長代行となった、④右（二）の同月一九日付け文書の名義人がＤ執行委員長代行となっているのは、以上の理由による旨原告に回答した。
（五）　原告は、川崎地域労働組合高津中央病院支部委員長Ｃ宛に、右（四）の一一月二九日付け文書を添付した昭和五九年一二月一日付け文書をもって、①前記（三）の一一月二八日付け文書をもってＣに照会したところ、同月二九日付けで別添文書による回答があったが、この回答について承知しているのか、②右同月二八日付け文書に対して未だにＣの回答がない、至急回答されたい旨、重ねて照会した。
これに対して、Ｃは、同年一二月一日中に、川崎地域労働組合高津中央病院支部執行委員長Ｃ名義の同日付け文書をもって、①右一一月二九日付け支部提出文書のとおりである、②Ｃは、一身上の都合により支部執行委員長の職務を遂行することが困難となったので、組織の決定を受け、Ｄ支部執行委員が同支部執行委員長代行として支部の運営を行っている旨原告に回答した。
なお、同年一二月一日、高津中央病院支部は、執行委員長Ｃ名義で、原告と昭和五九年度冬季一時金協定を締結しているが、これは、協定締結の名義人の件で紛議が生じ締結が遅延することを慮った同支部が、原告の希望に従い執行委員長Ｃ名義を選択したためである。
（六）　昭和五九年一二月七日、川崎地域労働組合は、前記二の２のとおり、規約の改正手続を完了して現在の補助参加人支部の名称に変更すると共に、神奈川地連に正式に加盟した。また、これに伴い、前記二の３のとおり、高津中央病院支部も、現在の補助参加人分会の名称を称するようになった。これを受けて、神奈川地連のＫ書記長、補助参加人支部のＩ中央執行委員長、同分会のＤ執行委員長代行らが、同月一一日、原告のＬ事務局長、Ｍ総務部長、Ｎ職員課長代理と面会し、①川崎地域労働組合は、昭和五九年一一月一〇日に開催された第四回定期大会で、神奈川地連を上部組織とすることを決定し、同年一二月七日、これを確認した結果、その名称を「川崎地域労働組合」から「総評全国一般労働組合神奈川地方連合川崎地域支部」に変更したこと、②高津中央病院支部も、補助参加人支部が名称を変更したことに伴い、その名称を「川崎地域労働組合高津中央病院支部」から「総評全国一般労働組合神奈川地方連合川崎地域支部高津中央病院分会」に変更したこと、及び、③神奈川地連と補助参加人支部それぞれの三役の氏名を通告すると共に、その旨記載された川崎地域労働組合中央執行委員長Ｉ、同高津中央病院支部執行委員長Ｃ、執行委員長代行Ｄの連名の同日付け文書を手交した。
なお、その際、原告から、神奈川地連について若干の質問があったものの、補助参加人支部及び同分会については特に質問はなかった。（七）　昭和五九年一二月一五日、原告は、川崎地域労働組合高津中央病院支部委員長Ｃ宛に、同日付け文書をもって、①Ｃは同支部の執行委員長をいつ辞任したのか、②もしＣが同支部の執行委員長を辞任したのならば、規約により執行委員長が新たに選出されなければならないが、いつ、どこで、誰が、どのような方法、手続により新執行委員長に選出されたのか、③支部の執行委員長代行という機関は、規約のどこに定められているのか、④支部の規約によれば、「他の労働団体への加盟」、「組合の合併又は解散」は大会決議事項とされているが、支部大会は、いつ、誰が、どのような方法、手続で召集し、いつ、どこで、開催されたのか、その出席者数、議決数はどうなのか、⑤以上、不明或いは疑義があるので、今後の正常な労使関係を確立するためにも、明確にされたい旨照会した。（八）　これに対して、補助参加人分会は、昭和五九年一二月二〇日、同分会執行委員長Ｃ、執行委員長代行Ｄの連名の同日付け文書をもって、①Ｃは、一身上の都合で辞任届を提出したが、それが預かり扱いとなっており、現時点では支部の執行委員長を辞任したものではない、②しかし、支部執行委員会及び中央執行委員会は、Ｃが辞意を表明したことから、従前どおり執行委員長の職責を遂行することが困難と認め、Ｄ支部執行委員に執行委員長を代行させており、支部の代表者は従前どおりＣだが、執行委員長の職務はＤにおいて代行している、③支部の組合員が所属する川崎地域労働組合は、昭和五九年一一月一〇日に開催された第四回定期大会で、神奈川地連を上部組織とすることを決定し、同年一二月七日、これを確認した結果、その名称を「総評全国一般労働組合神奈川地方連合川崎地域支部」に変更した、④支部が新しく上部組織に加盟したものではないが、川崎地域労働組合が名称を変更したことに伴い、その名称を「総評全国一般労働組合神奈川地方連合川崎地域支部高津中央病院分会」に変更した、⑤支部の規約上の名称は従前どおりであるが、近日中に規約改正を行う予定である旨原告に回答した。（九）　昭和六〇年一月二八日、補助参加人分会は、前記二の３のとおり、大会を開催し、規約を改正して正式に現名称に変更したが、その際、執行委員長にＤ、副執行委員長にＥ、書記長にＦらの役員を選出した。


（一〇）　昭和六〇年二月一八日、補助参加人分会は、原告に対し、同分会執行委員長Ｄ名義の文書をもって、同月になって生じた同分会の組合員であるパートタイマーの雇い止め問題に関する団体交渉を開催するよう申し入れた。（一一）　これに対して、原告は、昭和六〇年二月一九日、川崎地域労働組合高津中央病院支部委員長Ｃ宛に、同日付け文書をもって、①前記（八）の昭和五九年一二月二〇日付け文書によれば、Ｃは、支部の執行委員長を辞任したわけではなく、従前どおり支部の代表者であるが、その職務をＤが代行しているとある、執行委員長が存在しているのに、なぜ代行しなければならないのか、②前記（七）の昭和五九年一二月一五日付け文書の③、④について明確な回答がない、③念のため確認するが、支部は独立した適法な労働組合なのか、それとも川崎地域労働組合の手足なのか、④支部執行委員長代行と称していたＤ名義の昭和六〇年二月一八日付け文書が突如提出されたが、支部及び支部執行委員長との関係について、具体的かつ明確に文書をもって明らかにされたい旨回答及び照会し、団体交渉に応じなかった。（一二）　昭和六〇年二月二三日、神奈川地連、補助参加人支部及び同分会は、原告に対し、神奈川地連執行委員長Ｊ、補助参加人支部執行委員長Ｉ、同分会執行委員長Ｄの連名の同日付け文書をもって、パートタイマーの雇い止め問題に関して団体交渉を開催するよう重ねて申し入れた。
なお、右文書には、①組合に対するいいがかり、不当な干渉は自重願いたい、②補助参加人分会は、昭和五九年一二月一一日に通知したとおり、名称を「総評全国一般労働組合神奈川地方連合高津中央病院分会」に変更した、③補助参加人分会は、昭和六〇年一月二八日に開催した大会で、執行委員長にＤ、副執行委員長にＥ、書記長にＦを、それぞれ選出したので、通知する旨付記されていた。（一三）　これに対して、原告は、昭和六〇年二月二七日、いずれも同日付け文書（二通）をもって、川崎地域労働組合高津中央病院支部執行委員長Ｃ宛に、①前記（一一）の二月一九日付け文書に対する回答が未だにない、至急回答されたい、②支部執行委員長代行と称していたＤ名義の二月二三日付け文書二通が提出されているが、支部及び支部執行委員長との関係について具体的かつ明確に文書をもって至急明らかにされたい、明らかにされた後、改めて回答する旨照会すると共に、Ｄ個人宛に、①原告は、原告における労働問題について、「川崎地域労働組合高津中央病院支部」との間で長年にわたり解決してきたが、この度、Ｄから、突如、「全国一般労働組合神奈川地方連合川崎地域支部高津中央病院分会」名義の文書が提出され、驚いている、原告は、今後とも、「川崎地域労働組合高津中央病院支部」との間で解決する所存である、②Ｄからの文書については、現在、「川崎地域労働組合高津中央病院支部執行委員長Ｃ」宛に照会中である、もし、Ｄが新たに組合を結成したのであれば、その旨文書をもって明らかにされたく、新たに組合を結成したのでないなら、「川崎地域労働組合高津中央病院支部」と調整のうえ、「執行委員長Ｃ」を通して回答されたい旨回答し、やはり団体交渉に応じなかった。（一四）　昭和六〇年三月二日、神奈川地連、補助参加人支部及び同分会は、原告に対し、神労委から交付された組合資格決定書を添付した神奈川地連執行委員長Ｊ、補助参加人支部執行委員長Ｉ、同分会執行委員長Ｄの連名の同日付け文書をもって、パートタイマーの雇い止め問題などに関して団体交渉を開催するよう三度申し入れた。
なお、右文書には、組合に対するいいがかり、不当な干渉については、既に自重を申し入れているが、念のため、添付した組合資格決定書を精読されたい旨付記されていた。
（一五）　これに対して、原告は、昭和六〇年三月四日、補助参加人分会執行委員長Ｄ宛に、同日付け文書をもって、①右（一四）の三月二日付け文書による団体交渉申入れは、三者連名による複数の申入れで交渉の主体が明らかでない、②補助参加人分会は、真実適法に結成されたのか、③原告に、補助参加人分会の結成通知、役員名簿及び規約等の提出がないのはなぜか、至急提出を求める、提出がなければ、同分会が適法なものか否か、代表者は誰なのか、誰と交渉（交渉の主体）すべきなのか、判断できない、④補助参加人分会の協定当事者適格（締結権限）について明確にするため、分会長及び分会役員の権限・責任、分会長が組合を代表できるのか、分会員の権利・義務、分会長が組合内で発生した全ての問題を処理し解決する権限があるのか、組合の全ての行為に関し一切の責任（処分、損害賠償を含む。）は分会役員と一般組合員が負うのか、について補助参加人分会の見解を求める、⑤補助参加人分会は、適法かつ独立した労働組合ではなく、単に補助参加人支部に従属した手足に過ぎない下部組織なのか、⑥以上①ないし⑤について明確な回答があり、かつ、補助参加人分会が協定に関する締結能力、権限を有することが明らかにならなければ、団体交渉のしようがなく、また、団体交渉をしたとしても無意味なものとなるので、至急明らかにされたい、⑦前記（一三）の二月二七日付け文書に対する返事が未だにないが、なにか返事できない理由があるのか、あるのなら、その理由を至急明らかにされたい、⑧補助参加人分会に属する従業員の名簿があれば、その提出を要望する旨回答及び照会し、やはり団体交渉に応じなかった。（一六）　昭和六〇年三月七日、補助参加人支部及び同分会は、原告に対し、補助参加人支部執行委員長Ｉ、同分会執行委員長Ｄの連名の同日付け文書をもって、団体交渉を開催するよう四度申し入れた。
なお、右文書には、①原告の組合に対するいいがかりや不当な干渉については、既に自重を申し入れているが、未だに停止されていない、②とりわけ、右（一五）の三月四日付け文書については、既に組合から回答済みの件もあり、質問自体不明で理解できない、③したがって、右文書については、団体交渉の場で質問の趣旨を確認したうえ、判断したい旨付記されていた。


（一七）　これに対して、原告は、昭和六〇年三月八日、補助参加人分会執行委員長Ｄ宛に、同日付け文書をもって、①前記（一五）の三月四日付け文書について、回答済みの件もあり、質問自体不明で理解できないとのことだが、どのような内容で回答済みなのか、また、どの質問のどの項目が意味不明なのか、具体的に明らかにされたい、②右文書については、団体交渉の場で質問の趣旨を確認したいとあるが、質問の趣旨の確認は団体交渉になじまないと思料するので、質問の趣旨を確認したいのならば、なにを確認したいのか、文書で具体的に明らかにされたい、原告は文書で返答する旨回答し、やはり団体交渉に応じなかった。（一八）　補助参加人分会は、原告に対し、いずれも同分会執行委員長Ｄ名義の文書をもって、昭和六〇年三月一四日、同年度の賃上げなどを要求すると共に、同月二二日までに団体交渉で回答するよう申し入れたほか、同月一九日、パートタイマーに対する雇い止めなどに関して団体交渉を開催するよう申し入れた。（一九）　これに対して、原告は、昭和六〇年三月二二日、補助参加人分会執行委員長Ｄ宛に、同日付け文書をもって、①前記（一五）の三月四日付け文書及び前記（一七）の三月八日付け文書の①について、未だに回答がないので、至急回答されたい、①右（一八）の補助参加人分会の申入れについては、右の回答があり次第、改めて回答する旨回答し、やはり団体交渉に応じなかった。（二〇）　その後も、補助参加人支部及び同分会は、原告に対し、団体交渉の開催を申し入れたが、原告は、やはり、補助参加人らの組織事情や交渉当事者適格に疑義があるとして、補助参加人らが前記（一五）の三月四日付け文書及び前記（一七）の三月八日付け文書の①について回答することが団体交渉開催の前提になるとの態度を採り続け、補助参加人らとの団体交渉に応じなかった。なお、補助参加人分会は、原告の従業員が組織する唯一の労働組合であり、外に原告の従業員の組織する労働組合が存在したことはない。２　右の認定事実を基礎として、補助参加人支部及び同分会の組織事情や交渉当事者適格に疑義があるとして、補助参加人らとの団体交渉に応じなかった原告の態度、措置が不当労働行為に該当するか否かについて検討する。（一）　確かに、川崎地域労働組合高津中央病院支部が補助参加人分会に名称を変更する過程において、Ｃらによる決別宣言が出されたり、Ｄが執行委員長代行に選任されるという事態が生じたことから、原告が当初同高津中央病院支部ないし補助参加人分会の組織事情や役員問題に疑義を抱いたことには、無理からぬ点があったというべきである。
しかしながら、前記の認定事実によれば、原告は、遅くとも昭和六〇年三月二日の時点においては、川崎地域労働組合すなわち補助参加人支部及び川崎地域労働組合高津中央病院支部すなわち補助参加人分会との間の多数回にわたる文書の授受及び神労委発行の組合資格決定書などによって、補助参加人支部及び同分会の組織事情及び役員問題について充分に承知していたもので、団体交渉を拒否しなければならない程の疑義を抱いていたと解することはできない。すなわち、①川崎地域労働組合及び同高津中央病院支部が、原告の高津中央病院支部委員長Ｃ宛の昭和五九年一一月二八日付け照会に対して、Ｃから同支部執行委員長の辞任届が提出され、Ｄが支部の執行委員長代行に選任された旨回答したこと、②Ｃが、原告の高津中央病院支部委員長Ｃ宛の昭和五九年一二月一日付け照会に対して、右①の川崎地域労働組合及び同高津中央病院支部の回答のとおり、Ｃは一身上の都合により同支部執行委員長の職務を遂行することができなくなったので、同支部のＤ執行委員が執行委員長代行として同支部の運営を行っている旨回答したこと、③神奈川地連のＫ書記長、補助参加人支部のＩ中央執行委員長、同分会のＤ執行委員長代行らが、昭和五九年一二月一一日、原告のＬ事務局長、Ｍ総務部長、Ｎ職員課長代理と面会し、補助参加人支部が昭和五九年一二月七日をもって神奈川地連に加盟したことに伴い、同支部及び補助参加人分会がそれぞれ旧名称から現名称に名称を変更したこと、及び、神奈川地連と同支部それぞれの三役の氏名を通告したこと、④補助参加人分会が、原告の高津中央病院支部委員長Ｃ宛の昭和五九年一二月一五日付け照会に対して、Ｃの提出した辞任届は預かり扱いとなっており、現時点では同人は同支部の執行委員長を辞任したものではなく、同支部の代表者は従前どおりＣだが、同人が執行委員長の職責を遂行することは困難と認め、Ｄに執行委員長を代行させていること、補助参加人支部が同月七日をもって神奈川地連に加盟して名称を変更したことに伴い、高津中央病院支部も現名称に名称を変更したこと、同支部の規約上の名称は従前どおりであるが、近日中に規約改正を行う予定である旨回答したこと、⑤補助参加人分会が、原告に対し、昭和六〇年一月二八日に開催した大会で、執行委員長にＤ、副執行委員長にＥ、書記長にＦを、それぞれ選出した旨通告したこと、⑥昭和六〇年三月二日、補助参加人らが、神労委から交付された組合資格決定書を原告に提出したこと、⑦補助参加人分会は、原告の従業員が組織する唯一の労働組合であり、外に原告の従業員の組織する労働組合が存在したことはないことなどの前記１に認定した一連の事実に鑑みると、原告は、遅くとも昭和六〇年三月二日の時点においては、①補助参加人支部が、昭和五九年一二月七日をもって、神奈川地連に加盟し、これに伴い旧名称から現名称に名称を変更したこと、②補助参加人支部の下部組織である同分会も、同支部が名称を変更したことに伴い旧名称から現名称に名称を変更したこと、③補助参加人支部及び同分会がそれぞれ名称変更を行っているが、これはあくまで同支部が神奈川地連に加盟したことに伴う単なる名称変更に過ぎず、同支部及び同分会の組織の同一性に変動はないこと、③昭和六〇年一月二八日に開催された補助参加人分会の大会で、Ｄが正式に同分会の執行委員長に選任されたこと、④神奈川地連、補助参加人支部及び同分会それぞれの三役の氏名、以上の諸点を充分に承知していたと推認されるからである。仮に、原告にはなお疑義が残っていたとしても、それは団体交渉の場において補助参加人らに確認すれば足りる程度のものに留っていたはずである。


そうすると、原告が、この点に疑義があるとして、補助参加人らが前記１の（一五）の三月四日付け文書及び前記１の（一七）の三月八日付け文書の①について回答しないことを理由に補助参加人らとの団体交渉の開催に応じなかったのは、正当な理由なく団体交渉の開催を拒否したものであって、労働組合法七条二号所定の不当労働行為に該当するというほかはない。
（二）　この点について、原告は、①昭和五九年一一月一四日、高津中央病院支部の三役を含む組合員有志によって神奈川地連加盟賛成派に対する決別宣言が出され、また、昭和五九年度冬季一時金協定締結に至る交渉過程において、「執行委員長Ｃ」「執行委員長代行Ｄ」「執行委員長Ｃ・執行委員長代行Ｄの連名」という作成名義の異なる複数の文書が提出されたほか、高津中央病院支部の規約上、副委員長でないＤが委員長代行になり得ないのではないかという疑義が存したこともあって、原告としては、団体交渉の相手方である高津中央病院支部の交渉当事者適格性やＤの代表権限に疑義を抱き、同支部執行委員長Ｃ宛に照会を行ったが、同支部の対応は不可解を極め、交渉相手についての理解に混乱と疑問を深めざるを得なかった、②右①の事態と併行して、昭和五九年一二月一一日、原告に対し、川崎地域労働組合が神奈川地連に加盟したことに伴い、同組合及び高津中央病院支部がそれぞれ名称を変更した旨通知があったが、原告としては、総評全国一般労働組合は、地方本部、支部、分会を下部組織に持つ法人格を有する単位労働組合であり、他方、川崎地域労働組合も同様に支部を下部組織に持つ法人格を有する単位労働組合であるところ、二つの単位労働組合が連合団体（いわゆる上部団体）を組織し、その連合団体に加盟すること、或いは、単位組合が他の単位組合と合同することはあり得ても、一方が他方に加盟することはあり得ないのではないか、また、高津中央病院支部では、神奈川地連への加盟を巡って、同支部の三役らが神奈川地連加盟賛成派に対し決別宣言を出しており、このような実態からすると、神奈川地連加盟賛成派の組合員一〇名が、総評全国一般労働組合に個々に加盟し、その下部組織としての川崎地域支部及び同高津中央病院分会を結成した、つまり、補助参加人分会は、従前の川崎地域労働組合高津中央病院支部とは別個の組合として、一〇名の組合員で新たに発足したとみるべきではないのか、いわゆる組合分裂の法理と本件の実態との関係をどうみるべきか、などの疑問が生じた、③その後、原告は、補助参加人分会宛に、昭和六〇年三月四日付け文書をもって、団体交渉開催に当たっての照会を行ったが、これに対して、補助参加人らは、全くあいまいな態度に終始し、既に回答済みの質問事項もあるとか、質問自体不明で理解できない旨の回答をしたに留まり、補助参加人支部執行委員長の権限と責任の範囲や、補助参加人分会の協定当事者適格等について、現在に至るも明らかにされていない、④右のとおり、本件状況の下では、原告が補助参加人らの組織事情や交渉当事者適格に疑義を抱くのはもとより当然であって、昭和六〇年三月四日付け文書により団体交渉に先立ってこの点を明確にするよう求めた原告の措置は、極めて正当というべきであるにもかかわらず、補助参加人らは、一挙手一投足の事柄に属する右照会に対する回答を全く怠ったまま、いたずらに団体交渉の応諾を求めているのであって、このような補助参加人らの不信義な態度を看過して、不当労働行為の成立を認めることは許されない旨主張する。
しかしながら、次のとおり、右主張は採用することができない。（１）　確かに、川崎地域労働組合高津中央病院支部が補助参加人分会に名称を変更する過程において、Ｃらによる決別宣言が出されたり、Ｄが執行委員長代行に選任されるという事態が生じたことから、原告が当初同高津中央病院支部ないし補助参加人分会の組織事情や役員問題に疑義を抱いたことには、無理からぬ点があったと認められるが、原告が、神労委の組合資格決定書の提出を受けた昭和六〇年三月二日以降も、補助参加人支部及び同分会の組織事情や役員問題に団体交渉を拒否しなければならない程の疑義を抱いていたと認め難いことは、右（一）に認定したとおりである。
（２）　弁論の全趣旨により成立が認められる乙第二七号証によれば、神奈川地連には、個人が加盟するだけでなく、単位組合が一括加盟することも可能であることが認められるから、単位組合である「川崎地域労働組合」すなわち補助参加人支部が神奈川地連に一括加盟し得ることについては、なんらの疑問もないというべきである。
また、前記１に認定した本件事実関係の下で、「川崎地域労働組合」と「総評全国一般労働組合神奈川地方連合川崎地域支部」すなわち補助参加人支部、「川崎地域労働組合高津中央病院支部」と「総評全国一般労働組合神奈川地方連合川崎地域支部高津中央病院分会」すなわち補助参加人分会との各同一性を疑うべき事情は見出し難い。なお、補助参加人分会は、原告の従業員が組織する唯一の労働組合であって、外に原告の従業員の組織する労働組合が存在したことはないのであるから、本件がいわゆる組合分裂の法理が問題になる場合でないことは明らかである。（３）　原告が、昭和六〇年三月二日以降、補助参加人支部及び同分会の組織事情や役員問題に団体交渉を拒否しなければならない程の疑義を抱いていたとは認め難いことは、右（一）に認定したとおりであるから、そもそも、原告には、補助参加人らとの団体交渉に先立ち、昭和六〇年三月四日付け文書に係る照会を行う必要性はなかったというべきである。そればかりか、右照会の内容は、それまでの補助参加人側からの回答や申入れを顧慮することなく、「補助参加人分会は真実適法に結成されたのか」と補助参加人分会の存在そのものを疑問視したり、「補助参加人支部に従属した手足に過ぎない下部組織なのか」などと挑発的とも受け取れる言葉を用いたり、分会長及び分会役員の権限・責任などの組合内部の組織問題を殊更に問題にするなど、補助参加人分会をなかば愚弄しているかのような印象すら与えるものであって、真摯に疑義を問い質そうとするものとは認め難いから、補助参加人らが右照会に明確な回答をしなかったからといって、それが信義に反するということはできない。
仮に、原告は真摯に疑義を問い質そうとしたのだとしても、補助参加人らは団体交渉の場で質問の趣旨を確認したうえで回答するとしていたのであるから、特に支障となるような事情もないのに、団体交渉の場を設定しなかった原告は、自ら照会事項を解明する途を閉ざしたものというほかはない。


（４）　右のように、原告が、昭和六〇年三月二日以降、補助参加人らの組織事情や役員問題に団体交渉を拒否しなければならない程の疑義を抱いていたとは認め難く、また、補助参加人らが昭和六〇年三月四日付け文書に係る照会に明確な回答をしなかったからといって、信義に反するということはできないのであって、むしろ、原告が、補助参加人らが昭和六〇年三月四日付け文書に係る照会に明確に回答しなかったことなどを口実にして、正当な理由なく補助参加人らとの団体交渉の開催に応じなかったというべきである。
四　昭和六〇年度夏季一時金を巡る原告の態度、措置について（本項において、月日はいずれも昭和六〇年のものである。）
１　いずれも成立に争いがない乙第七、第八、第一〇ないし第一二、第一四号証、第一五号証の一、二、第一六ないし第二二号証、第九九号証の一、二、第一一二、第一一四、第一一六、第一一九、第一七六、第一七七、第一八三号証及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められ、他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。
（一）　五月三一日、補助参加人分会は、原告に対し、いずれも同日付け文書（二通）をもって、①パートタイマーを除く全職員、（昭和六〇年度基本給＋同業務手当）×三か月分、②パートタイマー、昭和六〇年度時間給に基づく予定月収×三か月分、③支給対象者、五月一五日現在在籍者、という内容の昭和六〇年度夏季一時金要求をすると共に、六月一二日に夏季一時金に関する団体交渉を開催するよう申し入れた。
（二）　六月一一日、原告は、職員各位宛に、①医師、管理職、パートタイマー・臨時職員を除く一般職員については、昭和六〇年度夏季一時金を、支給率は（昭和六〇年度基本給＋同業務手当）×二・三か月×出勤率、支給対象者は支給日現在在籍者という条件で、六月二九日に支給する、②パートタイマー・臨時職員の昭和六〇年度夏季一時金については、原告において別途決定する、という趣旨の文書を職場に掲示すると共に、同日から翌日にかけ、職制機構を通じて原告の職員にその内容を周知させた。
（三）　また、原告は、右（二）と同日、補助参加人分会に対し、支給日を除き右（二）の文書と同一内容の同日付け夏季一時金回答書を送付し、前記（一）の団体交渉開催の申入れに応じなかった。
なお、右文書には、支給予定日について、六月一七日までに妥結・調印された場合には、六月二九日とし、六月一八日以降に妥結・調印された場合には、妥結・調印の日から二週間後とする旨記載されていた。
（四）　六月一四日、補助参加人分会は、原告に対し、いずれも同日付け文書（二通）をもって、パートタイマー・臨時職員の夏季一時金については原告において別途決定するとあるが、神労委が三月一日にパートタイマー・臨時職員について組合と交渉しないのは不当労働行為であるとの命令を発しているにもかかわらず、再び同じ行為を繰り返すものであって尋常ではない旨強く抗議すると共に、六月一七日に夏季一時金などに関する団体交渉を開催するよう申し入れた。しかし、原告は団体交渉の開催に応じなかった。
（五）　六月一八日、原告は、補助参加人分会に所属しない職員に対し、同日午後五時までに所属長に受領承諾書を提出した者には、六月二九日に夏季一時金を支給する旨の受領承諾書と一体となった文書を配付すると共に、その内容について周知を図った。
なお、右文書には、補助参加人分会に所属する者には、同分会との交渉が妥結していないので、夏季一時金を支給できない旨付記されていた。（六）　六月一九日、原告は、補助参加人分会に対し、前記（三）の六月一一日付け回答書と同一内容の協定書（案）を添付した同日付け文書をもって、①補助参加人分会が夏季一時金に関してあくまで団体交渉による妥結・調印を望むのであれば、前記三の１の（一五）の三月四日付け文書及び前記三の１の（一七）の三月八日付け文書の①について、文書をもって具体的に回答されたい、②補助参加人分会が夏季一時金について団体交渉によらず妥結・調印するのであれば、別添の協定書（案）に記名押印のうえ、返却されたい、原告は協定に基づき支給する旨申し入れ、右の回答をしない限り団体交渉には応じないとの態度を改めて示した。（七）　他方、補助参加人分会は、右（六）と同日の六月一九日、原告に対し、同日付け文書をもって、①パートタイマーの新契約に伴う労働条件の変更、②組合員Ａ及びＢに対する解雇、③神労委の三月一日付け救済命令及び同月二日付け勧告書、④腕章着用に対する警告書、⑤春闘、⑥六月五日付け通知書、⑦夏季一時金を交渉事項とする団体交渉を六月二一日に開催するよう申し入れたが、原告は団体交渉の開催に応じなかった。
（八）　六月二二日、補助参加人分会は、原告に対し、同日付け文書をもって、右（七）と同一の交渉事項に関する団体交渉を同月二五日に開催するよう重ねて申し入れたが、やはり原告は団体交渉の開催に応じなかった。その後も、六月二六日と七月一日、補助参加人分会は、原告に対し、右交渉事項に関して団体交渉を開催するよういずれも文書をもって申し入れたが、やはり、原告は団体交渉に応じなかった。
（九）　六月二四日、補助参加人分会は、原告に対し、同日付け文書をもって、医師、管理職、パートタイマー・臨時職員を除く一般職員の夏季一時金については、前記（三）の六月一一日付け回答書記載の内容で夏季一時金を支給することに同意する旨申し入れて、一般職員の夏季一時金についてのみ原告の回答どおり分離妥結したい旨表明すると共に、パートタイマー・臨時職員に関しても、夏季一時金要求に対する回答を速やかに行うよう改めて要求した。
なお、この日、原告と補助参加人分会は、昭和六〇年度の賃上げについて、原告の一発回答どおり妥結・調印した。
（一〇）　六月二九日、原告は、前記（五）の受領承諾書を提出した補助参加人分会に所属しない職員に対し、夏季一時金を支給した。


（一一）　七月一日、原告は、補助参加人分会に対し、同日付け文書をもって、原告は、補助参加人分会の夏季一時金要求について慎重に検討した結果、前記（三）の六月一一日付け回答書をもって一括回答しており、一括解決するのが当然であるところ、前記（九）の補助参加人分会の六月二四日付け文書は原告回答の一部のみに同意するものであって、原告回答に対する同意とはならないから、右六月二四日付け文書が原告回答に対する同意（妥結）文書でないことは明確である旨回答して、一般職員についてのみ分離妥結することを拒否すると共に、パートタイマー・臨時職員に関する回答については、右六月一一日付け回答書で「原告において別途決定する」と明確に回答済みであるところ、昭和五九年度の夏季一時金及び冬季一時金の各協定において、「原告において別途決定する」との文言で協定を締結した実績があり、補助参加人分会において右の文言で協定を締結できない理由は全くなく、速やかに妥結・調印されたい旨申し入れた。
（一二）　その後も、補助参加人分会は、度々、原告に対し、夏季一時金などに関する団体交渉の開催を申し入れたが、原告は一切これに応じなかった。（一三）　原告は、Ｄら補助参加人分会の組合員六名が、一〇月三日、横浜地方裁判所川崎支部において、原告に対し、夏季一時金相当額を右組合員らに仮払いすることを命じる仮処分命令を得たことから、同月五日、右組合員らに対し、夏季一時金相当額を仮払いした。
２　右の認定事実を基礎として、昭和六〇年度夏季一時金を巡る原告の態度、措置が不当労働行為に該当するか否かを検討する。
（一）　原告が昭和六〇年度夏季一時金に関する団体交渉の開催に応じなかったこ
との不当労働行為該当性
原告が、補助参加人らの組織事情や交渉当事者適格に疑義があるとして、補助参加人らが前記三の１の（一五）の三月四日付け文書及び前記三の１の（一七）の三月八日付け文書の①について回答しないことを理由に補助参加人らとの団体交渉の開催に応じなかったことに正当な理由が認められないことは、前記三の２に説示したとおりであるから、同様の理由をもって補助参加人らと夏季一時金に関する団体交渉に応じなかったのは、正当な理由なく団体交渉の開催を拒否したものであって、労働組合法七条二号所定の不当労働行為に該当するというほかはない。そして、原告が補助参加人らとの団体交渉を拒否したことは、そのことによって、夏季一時金の妥結を遅延せしめて、組合員の心理的不安や動揺を誘い、ひいては同分会の内部的混乱や弱体化を招くことを意図したものとの評価をも免れることができず、労働組合法七条三号所定の不当労働行為にも該当するというべきである。
（二）　補助参加人分会の夏季一時金要求に対して「パートタイマー・臨時職員については、原告において別途決定する。」と回答したり、補助参加人分会が一般職員についてのみ原告の回答どおり分離妥結したい旨申し入れたのを拒否したりした
原告の態度、措置の不当労働行為該当性
（１）　「パートタイマー・臨時職員については、原告において別途決定する。」という回答は、支給する額の決定基準が示されていないばかりか、支給するか否かすらも示されておらず、パートタイマー・臨時職員に関しては、補助参加人分会の要求に対して回答を拒否するにも等しいものであって、いわば原告への白紙委任を求めるものであるから、補助参加人分会としては、到底、受け容れ難いものというべきである。にもかかわらず、原告は、補助参加人分会が右回答に同意することを求め続けたばかりか、一般職員についてのみ原告の夏季一時金回答どおり分離妥結したい旨の同分会の申入れを拒否し、あくまで一般職員及びパートタイマー・臨時職員の双方について原告の回答どおり一括妥結することに固執し、一切譲歩しようとはしなかったのである。
これに加えて、前記（一）に説示したとおり、原告が補助参加人らとの夏季一時金に関する団体交渉を正当な理由なく拒否していることをも併せ勘案すると、原告の右のような態度、措置は、これによって、補助参加人分会をして夏季一時金問題を妥結し得ないような状況に追い込み、その結果、同分会の組合員に対して夏季一時金が支給されないという事態を招来させて、組合員の心理的動揺や不安を誘い、ひいては同分会の組織的混乱や弱体化を招くことを意図したものとの評価を免れ難く、労働組合法七条三号所定の不当労働行為に該当するというべきである。（２）　この点について、原告は、パートタイマーは、原告の就業規則上、事業成績その他により一時金を支給することがある旨規定されているだけで、当然に一時金が支給されるものではないから、仮に原告が一時金は全く支給しないと回答したとしても、それ自体一つの立派な回答であるところ、本件の回答は、全く支給しないというゼロ回答を一歩踏み出し、原告の裁量において支給幅を決めようとするものであるから、それ自体、明確な内容を持った一つの立派な回答にほかならない旨主張する。
しかしながら、「パートタイマー・臨時職員については、原告において別途決定する。」という原告の回答が、支給する額の決定基準を示していないばかりか、支給するか否かすらも示しておらず（なお、原告は、本件回答は全く支給しないというゼロ回答を一歩踏み出したものであると主張するが、成立に争いがない乙第一八一号証によれば、原告の病院の事務次長であるＯが、再審査の審問において、「原告が別途決定する。」との回答には、支給しないことがあるとの意味合いも含まれている旨証言していることが認められることに照して、採用し難い。）、パートタイマー・臨時職員に関しては、補助参加人分会の要求に対して回答を拒否するにも等しいものであることは、右（１）に説示したとおりであって、それ自体、明確な内容を持った一つの立派な回答とは到底いい難いことは明らかであるから、原告の右主張は採用することができない。
（三）　原告が、六月二九日、受領承諾書を提出した非組合員に対して夏季一時金
を支給したことの不当労働行為該当性


原告が、補助参加人らが前記三の１の（一五）の三月四日付け文書及び前記三の１の（一七）の三月八日付け文書の①について回答しないことを理由に補助参加人らとの夏季一時金に関する団体交渉に応じなかったこと、及び、補助参加人分会の夏季一時金要求に対して「パートタイマー・臨時職員については、原告において別途決定する。」と回答したり、一般職員についてのみ原告の夏季一時金回答どおり分離妥結したい旨の補助参加人分会の申入れを拒否したりすることによって、補助参加人分会をして夏季一時金問題を妥結し得ないような状況に追い込み、その結果、同分会の組合員に対して夏季一時金が支給されないという事態を招来させたことは右（一）、（二）に説示したとおりである。しかるに、その一方で、原告は、六月二九日、受領承諾書を提出した非組合員に対して夏季一時金を支給している。このような原告の措置は、夏季一時金交渉が妥結していないことを口実として、補助参加人分会の組合員を差別扱いするものであると共に、これによって、組合員の心理的動揺や不安を誘い、ひいては同分会の組織的混乱や弱体化を招くことを意図したものとの評価をも免れ難く、労働組合法七条一号、三号所定の不当労働行為に該当するというべきである。
五　昭和六〇年度冬季一時金を巡る原告の態度、措置について（本項において、特に断ったほか、月日はいずれも昭和六〇年のものである。）１　いずれも成立に争いがない乙第三九、第四〇、第四二、第四三ないし第五二、第五四、第五七、第五九、第六一、第六三、第六四、第八一（左記の採用しない部分を除く。）、第八五（左記の採用しない部分を除く。）、第一〇〇、第一七九号証、前掲乙第一八三号証により成立が認められる乙第六八号証及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められ、右乙第八一、第八五号証のうち、この認定に反する趣旨に帰着する部分は、右各証拠に照らして、いずれも採用し難く、他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。
（一）　一一月一日、補助参加人分会は、原告に対し、いずれも同日付け文書（二通）をもって、①パートタイマーを除く全職員、（昭和六〇年度基本給＋同業務手当）×三か月分、②パートタイマー、昭和六〇年度時間給に基づく予定月収×三か月分、③支給対象者、一一月一五日現在在籍者、という内容の昭和六〇年度冬季一時金要求をすると共に、同月一三日に冬季一時金に関する団体交渉を開催するよう申し入れた。
これに対し、原告は、団体交渉を開催するかどうかを含めて検討中で回答できないとして、同月一三日の団体交渉に応じなかった。
（二）　一一月一八日、原告は、補助参加人分会に対し、同日付け文書をもって、①右（一）の補助参加人分会の要求については、現在検討中であり、同月二五日頃には回答できる見込である、②団体交渉については、前記三の１の（一五）の三月四日付け文書及び前記三の１の（一七）の三月八日付け文書の①について、文書をもって具体的に回答されたい、交渉の主体が明らかにならなければ交渉のしようがない旨回答し、補助参加人分会が右回答をしない限り団体交渉に応じないとの態度を表明した。
（三）　一一月二〇日、補助参加人分会は、原告に対し、いずれも同日付け文書（二通）をもって、①右一一月一八日付け文書の②については、前記三の１の（一六）の三月七日付け文書で回答済みであり、同分会としては、これで充分と考えている、②原告がこれ以上の回答を望むのならば、団体交渉の場において、質問の趣旨を確認したうえ、回答すべきものには回答する旨申し入れると共に、同月二五日に冬季一時金などに関する団体交渉を開催するよう申し入れた。（四）　一一月二一日、原告は、補助参加人分会に対し、同日付け文書をもって、①原告は、神労委及び横浜地方裁判所川崎支部においても終始一貫主張しているとおり、補助参加人分会の名称変更と称する件について今なお法的疑義を抱いており、今後もこの主張は維持する所存である、②しかし、諸般の事情を考慮しあえてこの主張に拘泥することなく、現実的に対応するため、一一月二五日午後二時から高津ホテル会議室において、前記（一）の一一月一日付け文書に係る要求事項に対する原告の回答に関する団体交渉を、時間は二時間以内、交渉員は双方三名以内という条件で開催する旨通知し、補助参加人分会との団体交渉に応じるとの態度を表明した。
（五）　これに対して、補助参加人分会は、一一月二二日、原告に対し、同日付け文書をもって、①同分会としては、団体交渉の要領については、神労委が一〇月七日に同委昭和六〇年（不）第一五号事件において提示した「和解（案）骨子について」の趣旨に沿ったものにしたい、②ただし、今回は、日時・場所について原告の通知に従う旨回答した。
なお、右「和解（案）骨子について」で示された団体交渉のルールは、①補助参加人ら、原告、いずれか一方から団体交渉の申入れがあったときは、特別の事情がない限り、遅くとも団体交渉の申入れがあった日から一〇日以内に団体交渉を行うものとする、②団体交渉の出席者は、補助参加人らは、神奈川地連、補助参加人支部及び同分会を併せて七名以内とし、原告は、役員及び担当職員を併せて七名以内とする、③団体交渉の場所は、原則として原告の施設内とし、交渉時間は二時間を限度とする、④補助参加人ら及び原告は、団体交渉において、昀終的に合意妥結した事項については、書面を作成し、相互に各一通保管するものとする、という内容のものであった。


（六）　一一月二五日、原告が前記（四）の一一月二一日付け文書で指定した団体交渉場所である高津ホテル会議室に、補助参加人らは七名、原告は三名の交渉員がそれぞれ臨席したが、原告は、右文書による通知のとおり、交渉員は双方三名以内にしたい旨主張したのに対して、補助参加人らがこれを拒否し七名以内にしたいと主張したことから、原告は、それでは団体交渉に応じられないとして、冬季一時金要求に対する同日付け回答書を補助参加人らに手交したのみで退席し、結局、団体交渉の開催には至らなかった。なお、右回答書には、①医師、管理職、パートタイマー・臨時職員を除く一般職員の冬季一時金について、支給率は（昭和六〇年度基本給＋同業務手当）×二・五か月×出勤率、支給対象者は支給日現在在籍者、支給予定日は、一二月二日までに妥結・調印された場合には同月一三日とし、同月三日以降に妥結・調印された場合には妥結・調印の日から二週間後、という条件で支給する、②パートタイマー・臨時職員の冬季一時金については、原告において別途決定する旨記載されていた。
補助参加人分会は、一一月二五日中に、原告に対し、同日付けの文書をもって、原告が交渉員を三名以内に制限し、補助参加人らがこれに同意しないことを理由に退席したことは明らかに不当労働行為であるとして、これに抗議すると共に、一一月二七日午後二時から病院の二号館二階応接室において冬季一時金などに関する団体交渉を開催するよう申し入れた。
（七）　これに対して、原告は、一一月二七日、同日付け文書をもって、①前記（四）の一一月二一日付け文書の趣旨に沿って、同日午後二時から高津ホテル会議室において、右（六）の一一月二五日付け回答書に関する団体交渉を、時間は二時間以内、交渉員双方三名以内という条件で開催する、②右（六）の一一月二五日付け文書による補助参加人分会の抗議は事実に反し、失当である、③団体交渉の開催は、その日時、場所、出席者について双方の合意が必要であることはいうまでもないから、その合意がなければ開催されないことは明らかであり、また、団体交渉の趣旨からしても、できるだけ少人数で行うことが望ましく、補助参加人分会の組合員数が五名程度という実情に鑑みても、良識をもって判断される相当の人数に限定されるのが当然と思料する旨補助参加人分会に通知した。右通知を受けた補助参加人分会の申入れにより、団体交渉の開催に先立って事務折衝が行われたが、原告は交渉員を双方三名以内にしなければ団体交渉は開催できないと主張したのに対して、同分会は交渉員を七名と主張したため、物別れに終り、結局、団体交渉の開催には至らなかった。
補助参加人分会は、一一月二七日中に、原告に対し、同日付け文書をもって、右のような原告の態度に抗議すると共に、一一月三〇日に冬季一時金などに関する団体交渉を開催するよう申し入れた。
（八）　一一月二八日、原告は、補助参加人分会に対し、同日付け文書をもって、①翌二九日午後二時から高津ホテル会議室において、前記（六）の一一月二五日付け回答書に関する団体交渉を、時間は二時間以内、交渉員双方三名以内という条件で開催する、②一一月二七日開催予定の団体交渉については、原告は開催場所において待機していたにもかかわらず、補助参加人分会が欠席したため、開催できなかったのは誠に残念である、一一月二九日開催予定の団体交渉には是非とも出席されたい旨通知した。
なお、補助参加人分会は、一一月二八日、神労委に団体交渉促進に関する斡旋申請を行ったが、原告は労使間で自主解決するとの態度を表明したため、斡旋は不調に終った。
（九）　一一月二九日、原告が右（八）の一一月二八日付け文書で指定した団体交渉場所である高津ホテル会議室に、補助参加人らは六名、原告は三名の交渉員がそれぞれ臨席したが、やはり、原告は交渉員を双方三名以内としなければ団体交渉を開催できないと主張したのに対して、補助参加人らは交渉員を七名と主張したため、結局、団体交渉の開催には至らなかった。
（一〇）　一二月二日、原告は、補助参加人分会に対し、前記（六）の一一月二五日付け回答書とほぼ同内容の協定書（案）を提示すると共に、同日付け文書をもって、翌三日午後二時から高津ホテル会議室において、右回答書に関する団体交渉を、時間は二時間以内、交渉員双方三名以内という条件で開催する旨通知した。（一一）　一二月三日、原告は、補助参加人分会に所属しない職員に対し、所属長に受領承諾書を提出した者には、同月一三日に冬季一時金を支給する旨の受領承諾書と一体となった文書を配付すると共に、その内容について周知を図った。なお、右文書には、補助参加人分会に所属する者には、同分会との交渉が妥結していないので、冬季一時金を支給できない旨付記されていた。（一二）　右（一一）と同日である一二月三日、原告が前記（一〇）の一二月二日付け文書で指定した団体交渉場所である高津ホテル会議室に、補助参加人らは七名、原告は三名の交渉員がそれぞれ臨席し、まず、団体交渉ルールについての折衝が行われたが、原告は、①団体交渉は労使の交渉員が同数であることが原則である、②双方三名程度の方がじっくり話合える、③補助参加人分会の組合員が五名程度なら、交渉員は三名がふさわしい旨主張したのに対して、補助参加人らは、①組合員数が少なければ交渉員を減らすべきだとの原告の主張は妥当でなく、また、原告主張の組合員数は誤ってる、②労使同数でなければ団体交渉が開けないとの主張も、誤りである、③じっくり話合えるかどうかは、交渉員の人数の問題ではなく、労使関係の在り方の問題であって、交渉員は、七名が相応しい旨主張して、双方の見解が一致せず、結局、団体交渉の開催には至らなかった。その後も、一二月一三日、二〇日、二七日と、いずれも団体交渉を開催するとの原告の通知に基づき、原告が指定した団体交渉場所である高津ホテル会議室に双方の交渉員が臨席したが、やはり交渉員の人数に関する双方の見解が平行線をたどり、団体交渉の開催には至らなかった。


（一三）　一二月一三日、原告は、前記（一一）の受領承諾書を提出した補助参加人分会に所属しない職員に対し、冬季一時金を支給した。（一四）　一二月二五日、補助参加人分会は、原告に対し、同日付け文書をもって、医師、管理職、パートタイマー・臨時職員を除く一般職員の冬季一時金については、前記（六）の一一月二五日付け回答書記載の内容で冬季一時金を支給することに同意する旨申し入れて、一般職員についてのみ原告の冬季一時金回答どおり分離妥結したい旨表明すると共に、パートタイマー・臨時職員に関しても、冬季一時金要求に対する回答を速やかに行うよう改めて要求した。（一五）　これに対して、原告は、一二月二六日、補助参加人分会に対し、同日付け文書をもって、原告は、補助参加人分会の冬季一時金要求について慎重に検討した結果、前記（六）の一一月二五日付け回答書をもって一括回答しており、一括解決するのが当然であるところ、右（一四）の補助参加人分会の一二月二五日付け文書は、原告回答の一部のみに同意するものであって、原告回答に対する同意とはならないから、右一二月二五日付け文書が原告回答に対する同意（妥結）文書でないことは明確である旨回答して、一般職員についてのみ冬季一時金を妥結することを拒否すると共に、パートタイマー・臨時職員に関する回答については、右回答書で「原告において別途決定する」と明確に回答済みであるところ、昭和五九年度の夏季一時金及び冬季一時金の各協定において、「原告において別途決定する」との文言で協定を締結した実績があり、補助参加人分会において右の文言で協定を締結できない理由は全くなく、速やかに妥結・調印されたい旨申し入れた。（一六）　原告は、Ｄら補助参加人分会の組合員八名が、昭和六一年四月二一日、横浜地方裁判所川崎支部において、原告に対し、昭和六〇年冬季一時金相当額を右組合員らに仮払いすることを命じる仮処分命令を得たことから、右組合員らに対し、冬季一時金相当額を仮払いした。
２　右の認定事実を基礎として、昭和六〇年度冬季一時金を巡る原告の態度、措置が不当労働行為に該当するか否かを検討する。
（一）　補助参加人らが交渉員三名以内との条件に同意しないことを理由に冬季一時金に関する団体交渉に応じなかった原告の態度、措置の不当労働行為該当性（１）　前掲乙第八五、第一七九、第一八三、第一八五号証によれば、従前、原告と補助参加人らとの団体交渉において、交渉員の人数に特に制限はなく、実際上も、補助参加人らは、概ね、七名或いはそれより多数の交渉員で団体交渉に臨んでいたこと、補助参加人らとしては、補助参加人分会の役員、組合員の外に、上部組織である神奈川地連や補助参加人支部の役員が団体交渉に出席する必要があったことが認められる。これに加えて、前記１の（五）に認定したとおり、神労委が、一〇月七日、同委昭和六〇年（不）第一五号事件において、団体交渉の出席者は双方七名以内とする旨の条項を含む和解案を提示していたことをも併せ勘案すると、原告が提案した交渉員三名以内という団体交渉開催の条件には、合理性を認め難い。そうすると、原告が、交渉員三名以内という条件を一方的に提案したうえ、補助参加人らとの再三の折衝においてもこれに固執して全く譲歩しようとせず、この条件に同意しないことを理由に冬季一時金に関する団体交渉に応じなかったことには、正当な理由は認められないというべきである。
（２）　この点について、原告は、①原告は、補助参加人分会に対し、一一月二一日付けで、交渉員を双方三名以内とすることを提案し、その後、補助参加人らが、同月二八日付けで、神労委に団体交渉促進の斡旋を申し立て、神労委から、今回に限り交渉員を三名とするとの斡旋案が提示されたため、原告はこれを了承したが、補助参加人らは、交渉員を三名とすることについては了承したものの、団体交渉に神労委が立ち会うことを条件としたことから、原告は、団体交渉は自主交渉が望ましいとの極めて当然の考えに立って、神労委の立ち会いについては辞退したいとの見解を表明したところ、補助参加人らがこれを拒否し、結局、斡旋は不調に終わった、②昭和六一年一月一一日、同年四月三〇日、同年一一月及び一二月に各一回の合計四回、労使双方の合意により交渉員四名で原告と補助参加人らとの団体交渉が開催され、その場で労働協約が締結されており、これからみても、実際上、交渉員四名でなんらの支障もない、③右のような事情を無視して原告を一方的に非難し、不当労働行為の成立を認めることは許されない旨主張する。しかしながら、次のとおり、右主張は採用することができない。①　神労委の斡旋が不調に終った経緯についての原告の主張については、前掲乙第八一、第八五号証のうちこれに沿う部分（乙第八五号証は証人Ｎ証言部分）は、前記１に掲記の各証拠に照して、いずれも採用し難く、かえって、前記１の（八）に認定したとおり、原告が労使間で自主解決するとの態度を表明したため、斡旋は不調に終ったものであることが認められる。なお、前掲乙第八一、第八五号証によれば、斡旋申請を受けた神労委が、労使双方に対し、今回に限り交渉員を三名とし、これを先例としない、団体交渉には神労委が立ち会うという内容の斡旋案を打診したことが認められるが、これは、あくまで神労委が立ち合い、しかも先例としないという条件で、交渉員を三名とするというものであるから、このことによって、原告が主張した交渉員三名以内という団体交渉開催の条件の合理性が裏付けられるわけではない。
②　たとえ、昭和六一年一月一一日以降、四回にわたり、双方の合意により交渉員四名による団体交渉が開催されたとしても、それは、あくまで昭和六一年一月一一日以降の時期における、しかも交渉員四名による団体交渉である。したがって、そのことによって、昭和六〇年末の同年度冬季一時金交渉において、交渉員三名以内という条件を一方的に提案したうえ、補助参加人らとの再三の折衝においてもこれに固執して全く譲歩しようとせず、補助参加人らがこの条件に同意しないことを理由に冬季一時金に関する団体交渉に応じなかった原告の態度、措置の正当性が、基礎付けられる謂われはない。
（３）　以上のとおり、原告が、補助参加人らが交渉員三名以内との条件に同意しないことを理由に冬季一時金に関する団体交渉に応じなかったことは、正当な理由なく団体交渉の開催を拒否したものであって、労働組合法七条二号所定の不当労働行為に該当するというほかはない。


そして、原告が補助参加人らとの団体交渉を拒否したことは、そのことによって、冬季一時金の妥結を遅延せしめて、組合員の心理的不安や動揺を誘い、ひいては同分会の内部的混乱や弱体化を招くことを意図したものとの評価をも免れることができず、労働組合法七条三号所定の不当労働行為にも該当するというべきである。
（二）　補助参加人分会の冬季一時金要求に対して「パートタイマー・臨時職員については、原告において別途決定する。」と回答したり、補助参加人分会が一般職員についてのみ原告の回答どおり分離妥結したい旨申し入れたのを拒否したりした原告の態度、措置は、前記四の２の（二）に説示したのと同様の理由で、労働組合法七条三号所定の不当労働行為に該当するというべきである。（三）　原告が、一二月一三日、受領承諾書を提出した非組合員に対して冬季一時
金を支給したことの不当労働行為該当性
原告が、補助参加人らが交渉員三名以内との条件に同意しないことを理由に冬季一時金に関する団体交渉に応じなかったことや、補助参加人分会の冬季一時金要求に対して「パートタイマー・臨時職員については、原告において別途決定する。」と回答したり、同分会が一般職員についてのみ原告の回答どおり分離妥結したい旨申し入れたのを拒否したりすることによって、同分会をして冬季一時金問題を妥結し得ないような状況に追い込み、その結果、同分会の組合員に対して冬季一時金が支給されないという事態を招来させたことは右（一）、（二）に説示したとおりである。しかるに、その一方で、原告は、一二月一三日、受領承諾書を提出した非組合員に対して冬季一時金を支給している。
このような原告の態度、措置は、冬季一時金交渉が妥結していないことを口実として、補助参加人分会の組合員を差別扱いするものであると共に、これによって、組合員の心理的動揺や不安を誘い、ひいては同分会の組織的混乱や弱体化を招くことを意図したものとの評価をも免れ難く、労働組合法七条一号、三号所定の不当労働行為に該当するというべきである。
六　救済の必要性について
１　原告は、本件命令が維持した初審命令甲の主文第二項は、原告に対し、補助参加人らが組織事情、交渉当事者適格等について釈明しないことを理由に、補助参加人らとの団体交渉を拒否してはならないことを命じているが、原告は、昭和六〇年度冬季一時金問題以降、諸般の事情を考慮して、補助参加人らが組織事情、交渉当事者適格等について釈明しないことを棚上げにし、現実的な対応として、団体交渉に応じることを表明し、現に団体交渉に応じ、その姿勢は今日に至るも同様なのであるから、本件命令発令時には、初審命令甲の主文第二項に係る救済の心要性は消滅していた旨主張する。
しかしながら、原告は、前記五の１の（四）に認定したとおり、補助参加人らとの団体交渉に応じる旨表明するに当たり、補助参加人らの名称変更と称する件について今なお法的疑義を抱いており、今後もこの主張は維持する所存であるとの留保を付しているのであるから、原告が、補助参加人らが組織事情、交渉当事者適格等について釈明しないことを理由に団体交渉を拒否する可能性はなお存続していると認められ、本件命令発令時には、本件命令が維持した初審命令甲の主文第二項に係る救済の必要性が消滅していたということはできず、原告の右主張は採用することができない。
２　原告は、本件命令が維持した初審命令乙の主文第三項は、原告に対し、昭和六〇年度冬季一時金相当額等の支払いを命じているが、原告は、補助参加人分会の組合員らが、昭和六一年四月二一日、横浜地方裁判所川崎支部において、原告に対し、昭和六〇年度冬季一時金相当額を右組合員らに仮払いすることを命じる仮処分命令を得たことから、この仮処分命令に従い、直ちに右金員を右組合員らに仮払いしており、被告としては、本件命令発令時において既に生じていた右のような事情を斟酌し、救済の必要性が消滅したという観点から、初審命令乙の主文第三項を、少なくとも初審命令甲の主文第一項に準じて取消・修正すべきであったにもかかわらず、これを怠った違法がある旨主張する。


しかしながら、仮処分命令と救済命令とは、その目的、性質及び効力のいずれをも異にする別個のもので、それぞれの要件を満たす限り、別個の命令として併存して発令することが許されるから、仮処分命令に基づいて金銭の仮払いがされているときでも、労働委員会としては、救済命令制度の趣旨に照らして必要があると認める限り、仮処分命令と同一の内容の救済措置を講ずることを妨げられるものではないというべく、この場合における救済命令は、使用者に対し、公法上の義務として、仮定的、暫定的な金銭の仮払いを確定的な債務弁済として取消の余地のないものとするための一定の作為を命ずる意味があることになる。そして、本件全証拠をもってしても、本件命令の発令時までに、原告が仮処分命令に対する異議申立権を放棄したとか或いは仮処分命令に基づく金銭の仮払いを確定的な債務の弁済とするための労使間の協定を締結したなどの事情のあったことは認められないから、本件命令が維持した初審命令乙の主文第三項に係る救済の心要性が消滅していたと解することはできない。なお、このように解したとしても、救済命令の履行に当たっては、仮処分命令に基づいて仮払いされた金員が斟酌され得るから、原告に対して二重払いを強いる結果とならないことはいうまでもない。もっとも、本件命令が維持した初審命令甲の主文第一項は、右に見た初審命令乙の主文第三項と異なり、原告に対し、非組合員に夏季一時金を支給した日の翌日から補助参加人分会の組合員に仮払いをした日までの間の夏季一時金相当額に対する年五分の割合による金員の支払いを命じているのみであることとの関係が問題となる。しかし、いずれも成立に争いがない乙第二、第三号証、丙第一〇号証の一ないし三及び弁論の全趣旨によれば、初審命令甲においては、救済申立人である補助参加人らが、仮処分命令に基づく仮払いがされたことを考慮して、申立の内容を、一時金の支払いが遅延した期間中の遅延損害金相当額の支払いに自ら減縮したのに対して、初審命令乙においては、同じように仮処分命令に基づく仮払いがされていながら、初審命令甲に係る夏季一時金についての仮処分命令に対して原告が起訴命令の申立をして争う態度を示したこともあって（もっとも、右起訴命令に基づく訴訟については、本件命令の発令後である昭和六三年一二月一四日に、仮処分命令による仮払いによって昭和六〇年度夏季一時金の支払義務が履行済みであることを相互に確認する旨の和解が成立している。）、救済申立人らが右のような減縮の申立をしていないためであることが認められる。すなわち、初審命令甲の主文第一項と初審命令乙の主文第三項とが相違しているのは、救済申立をした補助参加人らの申立内容の定立の仕方に原因があるのであって、そこに不統一のあることは否定できないが、右の事情を勘案すると、その結果は首肯し得るもので、少なくとも労働委員会には、救済申立人に対して申立の内容の変更を促すべき義務があるとはいえないから、被告が、初審命令乙の主文第三項を初審命令甲の主文第一項に準じて取消・修正をしなかったからといって、救済措置の決定について被告に委ねられた裁量の範囲を逸脱した違法があるとはいえない。
原告の前記主張は採用することができない。
３　原告は、本件命令が維持した初審命令乙の主文第二項は、原告に対し、パートタイマー・臨時職員の昭和六〇年度冬季一時金に関し、補助参加人らと誠実に協議しなければならないことを命じているが、昭和六〇年度冬季一時金については、本件命令が維持した初審命令乙の主文第三項によって、同一時金相当額等の支払いを命じる救済措置が講じられているのであるから、当該事項について、更に団体交渉を命じることは、屋上屋を重ねるに等しく、初審命令乙の主文第二項は救済の必要性を欠く旨主張する。
しかしながら、原告は、組合員であるかどうかを問わず、「パートタイマー・臨時職員の昭和六〇年度冬季一時金に関しては、原告において別途決定する。」とするのみで、支給する額の決定基準をなんら示しておらず、その支給基準が明らかではないから、非組合員に支給した冬季一時金と同一の基準により算出した冬季一時金相当額等の支払いを命じる初審命令乙の主文第三項を、パートタイマー・臨時職員たる組合員について履行するためには、これに先立ちその支給基準を明確にしなければならないのである。そうすると、初審命令乙の主文第三項が命じる救済措置の履行に先立ち、支給基準を明確にするため、原告にパートタイマー・臨時職員の昭和六〇年度冬季一時金に関して補助参加人らと誠実に協議させる必要があるのであって、初審命令乙の主文第二項は、救済の必要性を欠くことはないというべく、原告の右主張は採用することができない。
４　ところで、本件命令が維持した初審命令乙の主文第一項は、原告に対し、補助参加人らが交渉員を三名以内にしないことを理由に補助参加人らとの団体交渉を拒否してはならないことを命じているが、前掲乙第一七九、第一八三号証、いずれも成立に争いがない乙第一二四、第一三一号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、昭和六一年になってから、数回、補助参加人らと交渉員四名による団体交渉に応じており、また、昭和六一年二月四日付け文書による団体交渉開催通知以降、団体交渉開催の条件である交渉員の人数について、当初の「三名以内」から「三名程度」にと含みのある表現に変更していることが認められる。しかしながら、前掲乙第一二四、第一三一、第一七九号証、いずれも成立に争いがない乙第一〇九、第一二五、第一二八号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、団体交渉開催の条件である交渉員の人数を「三名程度」という表現に変更した後も、交渉員が実質四名ならば団体交渉に応じるとの従前より若干柔軟な姿勢は示しているものの、依然として、補助参加人らが交渉員三名程度との条件に同意しなければ、団体交渉に応じないとの態度を採り続けていることが認められ、右事実によれば、原告が、補助参加人らが交渉員三名以内の条件に同意しないことを理由に補助参加人らとの団体交渉に応じないとの態度を完全に改めたとは認め難く、本件命令発令時において、初審命令乙の主文第一項に係る救済の必要性は失われていないというべきである。
七　ポスト・ノーティス命令について
原告は、本件命令が維持した初審命令甲及び同乙の各主文第四項のポスト・ノーティス命令は、原告に対し、「陳謝文」と題する文書の掲示を命じ、しかも、その文中に「陳謝する。」「誓約します。」との文言を記載することをも命じているが、これは、原告に対し、その意に反する陳謝や誓約の意思表示を、過料・刑罰の威嚇をもって強制するものであって、憲法一九条が保障する思想・良心の自由を侵害する旨主張する。


○　主文
一　被告が平成元年六月八日付けでした、原告の同年五月二九日付け要求にかかる勤務条件に関する措置の要求は取り上げないとの判定は、これを取り消す。二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文と同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和五一年四月一日名古屋市教育委員会から名古屋市公立学校教員に任命され、昭和六一年四月一日以降名古屋市立大高北小学校（以下「大高北小」という。）に勤務するものである。
２　原告は、平成元年六月五日から同月一五日までの間国際交流教育のためのベトナム研修旅行を計画し、同年五月一一日、大高北小校長Ａに対し、右旅行は教育公務員特例法（以下「教特法」という。）二〇条にいう研修に該当するとして、同条二項に基づき右旅行を研修として承認し、右旅行期間について原告に職務専念義務の免除を与えることの申請をした。右Ａ校長は、右申請に対し、研修としての承認、職務専念義務の免除をせず、右旅行期間中の日について年次有給休暇扱いとした。
３　そこで、原告は被告に対し、地方公務員法（以下「地公法」という。）四六条に基づき、平成元年五月二九日付けで、大高北小校長が、原告の国際交流教育のためのベトナム研修旅行参加（期間・同年六月五日から同月一五日まで）を研修として承認し、職務に専念する義務の免除をすることを求める旨の措置要求を行った。４　これに対し、被告は、平成元年六月八日、地公法四六条に規定する「勤務条件」に関する措置の要求の対象となる勤務条件に関するものとは認められないとの理由で、右措置の要求を取り上げない旨の判定（以下「本件判定」という。）をした。
５　本件判定は、以下に述べるとおり法律の解釈を誤った違法なものであるから、取り消されるべきである。
（一）　措置要求の制度は、地公法が職員に対して労働組合法の適用を排除し、協約締結権及び争議権等の労働基本権を制限したことに対応して、職員の勤務条件の適正を確保するために、職員の勤務条件につき人事委員会又は公平委員会（以下「人事委員会等」という。）の適法な判定を要求し得べきことを職員の権利ないし法的利益として保障しようとするもの、すなわち、職員の労働基本権を制限する代償として設けられたものである。
このような制度の趣旨に照らすと、地公法四六条にいう勤務条件とは、一般の労使関係において団体交渉の対象とされ得る労働条件に関する事項一切を広く意味するものと解されなければならず、職員が地方公共団体に対し勤労を提供するについて存する諸条件で職員が自己の勤務を提供し、またはその提供を継続するかどうかの決心をするに当たり一般的に当然考慮の対象となるべき利害関係事項を意味するものであり、職務専念義務の免除など職員の服務に関する事項もそれが同時に勤務条件に関するものであれば措置要求の対象となるものである。したがって、「勤務条件」を経済的地位の向上に関連した事項に限定することは根拠がなく、また、仮にそのように限定的に解したとしても、経済的地位という概念自体相対的なものであるから、本件の職務専念義務の免除も、後記のとおり、経済的地位の向上に関連した側面を有するとみることができる。（二）　職務専念義務の免除は学校の管理運営事項としての側面を有するものであるが、一方において休暇や勤務時間の問題と類似する面がある。基本的には管理運営事項といわれるものの中にも多かれ少なかれ労働条件に影響を与えるものがあり、それらは労働条件に関わりをもつ以上、管理運営事項の側面があっても、その労働条件性に基づいて、措置要求の対象である勤務条件に該当するというべきである。
（三）　教特法二〇条二項は、校外での自主的研修を職務として保障した規定と解すべきである。なぜなら、教員はその職責を全うするために絶えず研究と修養に努めなければならないのであり、その研究は当該教員の担当する教育活動に直接関連する教育研究をするものであって、当該教員の職務内容に当然含まれるものであるからである。したがって、校外自主研修が職務行為である以上、単に職務専念義務が免除されるに留まらず、旅費条例に基づく出張扱いとして公費旅費支給の対象ともなり得るのであり、少くともその意味で勤務条件性を具備する。（四）　仮に、教特法二〇条二項を地公法上の職務専念義務免除に関する特別規定と解しても、職務専念義務とは、「その勤務時間及び職務上の注意力のすべてを職務遂行のために用いなければならない」（地公法三五条）義務をいうところ、これが免除される場合（在籍専従、厚生計画、公民権行使等）には、当該公務員は右義務から解放され自己の判断の巾を持った時間使用が許されるのであるから、職務専念義務は休暇の問題と同質性を持つ。
（五）　本件を現実的に見ても、研修承認ないし不承認は年次有給休暇の問題と裏腹の関係にあって、本件研修不承認の結果、前記旅行期間中の日は年次有給休暇扱いとなったもので、研修承認（職務専念義務免除）が一面において休暇、勤務時間の問題であることは否定することができない。
（六）　勤務時間内の校外自主研修に対する校長の承認は、教特法が自主研修の機会を特に保障した趣旨に鑑みれば、教員から研修承認申請がされた場合、授業に支障がなく、また当該自主研修の内容が研修制度の目的を逸脱すると認められる場合でない限り、これを承認すべきである。右承認に校長の裁量的判断に委ねられるべき部分があるとしても、それは右に述べた限りにおいて認められるべきである。本件研修は、期間中学校行事はほとんどなく、授業への支障が小さいことは明らかであり、その内容は、原告の勤務校が昭和六三年度から全教員一丸となって学校ぐるみでベトナムのホーチミン市等の公立小学校と国際交流教育を進めてきた（絵の交換、駐日ベトナム大使の訪問等）一環としてベトナムの公立小学校を訪ね、勤務校の児童の絵を渡し、さらに、教職員及び児童と語り合い、日本の教育とベトナムの教育の交流を図ろうとするといったものであり、これが研修制度の目的を逸脱しないものであることは明らかである。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実のうち、原告が平成元年六月五日から同月一五日まで国際交流教育のためのベトナム研修旅行をするものであったことは知らず、その余の事実は認める。ただし、同年五月一一日は校長が不在であったため、申請書は教頭に提出された。
３　同３の事実は認める。ただし、措置要求の内容は、大高北小校長ではなく、名古屋市教育委員会の承認を求めるものであった。
４　同４の事実は認める。
５　同５は争う。
三　被告の主張


１　地公法四六条の趣旨についての原告の主張（請求原因５の（一）の第一段）はそのとおりであるが、右制度の趣旨及び同条が「給与、勤務時間」を例示していることに鑑みれば、措置要求の対象となる事項は、勤務の提供またはその継続の可否を決定するに当たって当然考慮の対象となるべき利害関係事項を広く指すものではなく、職員の経済的地位の向上に関連した事項に限られると解すべきである。また、右のような制度の趣旨からすると、予算執行や人事管理等の管理運営事項は措置要求の対象とはならないと解すべきである。何故ならば、これらの管理運営事項は権限を有する地方公共団体の機関が専権的に決定すべき事項であって、もともと団体交渉によって処理すべき事項ではないからである（地公法五五条三項参照）。もっとも、管理運営事項であっても、権限を有する機関が自らの判断で職員団体の意見を聴取し、その結果を参酌して事務を処理することまでを否定すべきではなく、管理運営事項が労働条件と関連するものである場合には、むしろ、その方が適当であることが少なくないと考えられるが、その場合でも、最終的判断は、権限を有する機関自らが行うべきものであって、他の機関の指示や勧告等によって影響を受けるべきではないから、いずれにせよ、管理運営事項は措置要求の対象には含まれない。
２　これを本件措置要求について見ると、その内容自体原告の経済的地位の向上に関連した事項とはいえないから、地公法四六条にいう「勤務条件」に関するものには当たらない。
また、管理運営事項との関係についてみるに、地公法三五条は、職員に対し職務に専念する義務を課しているが、職務に専念する義務の特例に関する条例（昭和二六年名古屋市条例第八号）二条によれば、職員は「厚生計画の実施に参加する場合」等特定の場合において、予め任命権者またはその委任を受けた者の承認を得てその職務に専念する義務を免除されることができる。そして、公務員は全体の奉仕者としての地位に基づく公法上の責務として職務専念義務を負うものであるため、右義務を免除する場合は公務優先という基本原則に対する限定的、例外的な場合に限られるべきであり、その具体的判断は任命権者等に委ねられている。本件についてみれば、学校長は職員がベトナム旅行をすることを理由に職務専念義務を免除することの承認申請をしてきた場合、それに承認を与えるか否かを決するに当たっては申請理由のみならず当該職員に職務専念義務を免除したことから直接、間接に生ずべき学校運営上の影響の有無、程度等を考慮して判断しなければならないものである。したがって、学校長が職務専念義務を免除するか否かは学校の管理運営事項に該当するというべきである。
３　よって、本件措置要求を地公法四六条に規定する勤務条件に関する措置の要求に該当しないとして却下した本件判定は正当であって、その取消を求める本件請求は理由がない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実、同２の事実のうち、原告が平成元年五月一一日大高北小Ａ校長に対し、同年六月五日から同月一五日までの間に国際交流教育のためのベトナム旅行を予定しているとして、教特法二〇条二項に基づき右旅行を研修として承認し、右旅行期間中の日について原告に職務専念義務の免除を与えることの申請をしたこと及び右Ａ校長が右申請に対し研修としての承認ないし職務専念義務の免除をせず、右旅行期間中の日について年次有給休暇扱いとしたこと並びに同３（ただし、措置要求において研修の承認等を求められたのが大高北小校長であったか、名古屋市教育委員会であったかについては争いがある。）、４の各事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、本件措置要求が地公法四六条の「勤務条件」に関するものであるかどうかについて検討する。
１　地公法四六条の趣旨は、同法が職員に対して労働組合法の適用を排除し、協約締結権及び争議権等の労働基本権を制限したことに対応して、職員の勤務条件の適正を確保するために、職員の勤務条件につき人事委員会等の適法な判定を要求し得べきことを職員の権利ないし法的利益として保障しようとするものである。すなわち、職員の労働基本権を制限する代償として人事委員会等に対する措置要求の制度が設けられたものである。
右制度の趣旨に照らせば、地公法四六条にいう勤務条件とは、職員が地方公共団体に対し自己の勤務を提供し、またはその提供を継続するかどうかの決心をするに当たり一般的に当然考慮の対象となるべき利害関係事項を意味するものであり、給与、勤務時間、休暇等、職員がその労務を提供するに際しての諸条件のほか、宿舎、福利厚生に関する事項等労務の提供に関連した待遇の一切を含むものということができる。
もっとも、勤務条件の意義をこのように広く解するとしても、地方公共団体がなすべき責を有する職務の内容そのものを勤務条件と解するのは相当でなく、地方公共団体の事務の管理及び運営のあり方そのものに対し無制約的に苦情を申し立て得ると解すべきではない。
２　管理及び運営に関する事項との関連について更に考察するに、地公法五五条三項は地方公共団体の当局と職員団体との交渉事項について「地方公共団体の事務の管理及び運営に関する事項は、交渉の対象とすることができない。」と規定するが、右規定の趣旨は、右の管理運営事項は法令に基づき権限を有する地方公共団体の機関が自らの責任で処理すべきものであり、これを私的団体である職員団体と交渉して決めるようなことは法治主義に基づく行政の本質に反すると考えられるところから、職員の勤務条件に関連する事項であっても地方公共団体の事務の管理及び運営に関する事項については団体交渉の対象とすることができないとしたものと解される。これに対し、人事委員会は、給与、勤務時間その他の勤務条件、厚生福利制度その他職員に関する制度について研究を行い、その成果を地方公共団体の議会等に提出し（地公法八条一項二号）、職員に関する条例の制定等に関し地方公共団体の議会等に意見を申し出（同三号）、人事行政の運営に関し任命権者に勧告する（同四号）等の法律上の権限を有するものであり、人事委員会等は措置の要求があったときはその判定の結果に基づいて当該事項に関し権限を有する地方公共団体の機関に対し必要な勧告をするものとされている（同法四七条）のであるから、人事委員会等が関与する地公法四六条の措置の要求においては、管理運営事項について一切対象事項とすることができないと解する必然性はなく、管理運営事項に該当する場合であっても同時に前記意味における職員の勤務条件にも関連する事項については措置要求の対象とすることができると解すべきである。措置要求の制度は前記のとおり労働基本権制約の代償として設けられたものであるが、そうであるからといって措置要求の対象事項を地公法上職員団体に認められた団体交渉事項に限定すべきいわれはないのであり、かえって、地公法五五条三項が前途のとおり行政上の公益目的から職員団体の交渉事項を制限したことに照らすと、その代償措置として、管理運営事項に属する勤務条件に関する事項を措置要求の対象とすることこそ右制度の趣旨に合致するものというべきである。
３　そこで、本件の場合について検討を進める。


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取消す。
２　高松市に対し、被控訴人Ａは、金九五〇万円を、同Ｂ及び同Ｃは、各金四七五万円をそれぞれ支払え。
３　被控訴人Ｄは、高松市に対し、金一九二六万円を支払え。４　訴訟費用は、第一・二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
主文と同旨
第二　事案の概要
一　原判決の引用
原判決「事実」欄の「第二　事案の概要」の項に記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決四頁四行目の「被告Ｄ」の前に「同市長である」を付加し、同六頁七行目の「支払命令」を「支出命令」と改める。
二　当審における控訴人の補足的主張
１　乙第六号証は、高松市が平成五年五月に、本件全集の購読を広く呼び掛けるために作成して配布した広告であり、右広告において、亡Ａは、本件全集発刊の趣旨として、「高松市では高松市制一〇〇周年・菊池寛生誕一〇〇年を記念して、郷土・高松が生んだ偉大な文化人で、現在の文壇の隆盛の礎を築いた菊池寛の業績を称えるとともに、これを後世に残すため、菊池寛の著作を可能な限り収録した菊池寛全集の発刊を次のとおり計画しています。」と述べている。右広告文からすると、高松市は、菊池寛を偉大な文化人として顕彰するために本件全集を刊行したことは明らかである。しかし、本件全集第一七巻に収録された「新日本外史」は、日中戦争が四年目に入った昭和一五年三月に発行され、天孫降臨の神話にはじまり、その子孫であるとされる代々の天皇の治世と、これを補佐した忠臣を顕彰するという内容で貫かれた、皇国史観に基づくものである。また、同巻に収録された「二千六百年私感」も同じく皇国史観に基づくもので、その末尾には、「昭和六年の満州事変は、日本史が、漸く世界史の中で、これをリードしようとし始めたことを意味している。満州の一角に上った現状打破の叫びは、一波万波を呼んで、イタリー、ドイツの活躍となり、世界再編成の運動を捲き起こしているのは、周知の如くである。－－－－（中略）犠牲を踏み越え、踏み越え、われわれはこの空前の大事変を乗り切らねばならぬ。嘗てわれわれの祖先が示したような、大勇猛進が、今ほど必要とされている時代は、二千六百年を通じて、絶無なのである。」と結語されている。また、同巻に収録された「事変と武士道精神」は、武士道と皇国史観、軍国主義とを結びつける理論を展開し、天皇のために死ぬ覚悟を持てと煽動している。本件全集第二〇巻の「西住戦車長伝」は、国民に対する戦意の高揚のほか、中国に対する侵略戦争の実態を隠蔽し、好戦的な国民をつくり、戦車の重要性と忠君愛国に徹した戦闘的で有能な指揮官の必要性を説いている。同巻の「満鉄外史」は、昭和六年九月一八日の柳條湖の鉄道爆破は、北大営駐屯支那正規軍の公然たる行動であったと明記しているが、同事件が関東軍の謀略であったことは、敗戦後、歴史上明らかにされていることであるから、当時、事実に反することを国民に信じ込ませる狙いを持つとともに、満州への侵略を合理化し、満州を拠点に大東亜共栄圏をつくることを日本民族の使命と位置づけることにあった。更に、本件全集第二三巻及び第二四巻における「話の屑籠」「其心記」等は、軍事、政治、経済、文化、思想、信仰等のあらゆる分野にわたって、皇国史観の浸透、軍国主義の強化、戦争遂行の立場から書かれた文章が数多く収録され、その中には、小学校三、四年生に切腹の作法を教えよというもの、戦争に関係のない文化生活、教養生活、趣味生活は中止すべきであるというもの、今度の戦争に負けることは、どのような業病にかかるよりも不快であるというものなど、目を覆いたくなるものが含まれている。このような第一七巻等に収録されている作品は、国民の思想動員に威力を発揮し、侵略戦争の遂行に大きな役割を果たし、またそのために大きな犠牲を生むことになったのであるから、菊池寛を「偉大な文化人」といえないことはもとより、たとえ、「偉大な文豪」として顕彰したとしても、「偉大な文豪」ということもできず、このような著作の刊行に公費を使用したのは違法である。
２　本件全集の刊行が菊池寛の顕彰を目的とすることは、前記広告の記載内容に照らして明らかであるが、更に、これを補強するものとして、亡Ａが本件全集刊行の予算案を高松市議会に提出した際に行った度重なる提案理由説明（乙一四）がある。これによれば、菊池寛の業績を後世に残すために本件全集を刊行するとの趣旨が述べられ、研究目的という言葉は使用されておらず、また、乙第七号証の本件全集の刊行の言葉によれば、亡Ａは、戦時中の菊池寛のことをあれこれ言うなと非難
を封じ込め、菊池寛の顕彰一辺倒で本
件全集の刊行を企画したものと認められるから、本件全集の刊行目的は顕彰だけを目的としていることは明らかであり、このような顕彰目的から第一七巻等の刊行に公費を使用したのは違法である。
３　亡Ａは、本件全集刊行の予算案を平成四年九月の高松市議会に提出した際、その提案理由の説明として、「社会教育費では、菊池寛記念館の開館記念事業として、本市が生んだ偉大な作家であり、文化人でもある菊池寛の文学的業績をたたえ、その著作を可能な限り収録した全集を発刊し、後世に残すために菊池寛全集発刊準備費を措置するものでございます。」と述べている（乙一四）が、これを平易にすると「偉大な作家であり、文化人でもある菊池寛の文学的業績を称え、後世に残すために本件全集を発刊する。」ということになる。しかし、第一七巻等に収録された作品は、既に主張したとおり、皇国史観に基づくもの、軍国主義と全体主義を宣伝するもの、侵略戦争を美化するもの、国民の戦意昂揚をはかるもの、国民を戦争に駆り立てるもののどれかに該当する。したがって、これら四巻について公費を使用し、刊行責任者に市長の名を記し、高松市の名で刊行し、しかも、菊池寛の業績を称え、作品を推奨して刊行することは、高松市がその作品の内容を肯定し、支持することに通じることであって、これを不特定多数に頒布し、全国一〇八箇所の図書館に配布して多くの人に供覧させる行為は、結果的には日本国憲法に違反する作品の宣伝を広く行うことに通じ、憲法九九条、一九条、二〇条及び憲法の前文が掲げる国民主権主義、平和主義、基本的人権尊重主義に違反することは明らかである。
第三　当裁判所の判断


当裁判所も、控訴人の請求を棄却すべきであると考えるが、その理由は、次のとおりである。なお、当裁判所は、控訴人の請求を検討する過程で菊池寛の著作や業績に言及せざるを得ないが、これを推奨あるいは排斥する等の評価を目的とするものではない。
一　原判決の引用
次に補正するほかは、原判決の「第三　争点に対する判断」の項に記載のとおりであるから、これを引用する。
原判決一九頁一〇行目から一一行目にかけての「昭和三一年に高松市中央公園に菊池寛の銅像を、」を削除し、同頁末行の「同公園」を「高松市中央公園」と改め、同二〇頁五行目の末尾に「なお、昭和三一年に高松市の肝入りで、高松市中央
公園に菊池寛の銅像が建立されたが、建立者は菊
池寛顕彰会となっている。」を付加し、同二二頁九行目の「議会において」の次に「菊池寛を文豪と評価している」を付加し、同頁末行の「同様の要望がなされており、」の次に「亡Ａは、右議会において、高松市長として、菊池寛を郷土が生んだ偉大な文化人であるとして答弁した。」を付加し、同二八頁九行目の「郷土の生んだ偉大な文豪」を削除し、同二九頁四行目の「偉大な文豪菊池寛の業績」を「菊池寛を郷土の生んだ偉大な文化人あるいは文豪と評価してその業績」と改め、同三一頁五行目の「軍国主義的内容が存在するからといって」の次に「（菊池寛の作品や言動の中に、現行憲法下における価値観と合致しないものが一部含まれていることは被控訴人らも認めている。）」を付加し、同三二頁六行目から七行目にかけての「本件全集は、郷土の生んだ偉大な文豪菊池寛を顕彰する」を「本件全集は、高松市出身の菊池寛を郷土の生んだ偉大な文化人あるいは文豪と評価して顕彰する」と改め、同三五頁三行目の「郷土の生んだ偉大な文豪」を「高松市出身の」と改める。
二　当審における控訴人の補足的主張に対する判断
１　控訴人は、高松市が本件全集の購読を広く呼び掛けるために作成した広告（乙六）の記載内容からすれば、菊池寛を「偉大な文化人」として顕彰するために本件全集を刊行したことが明らかである旨主張する。確かに、右広告文には、高松が生んだ偉大な文化人で、現在の文壇の隆盛の礎を築いた菊池寛の業績を称えるとともに、これを後世に残すために、菊池寛全集の発刊を計画している旨の文言が記載されている。しかし、菊池寛の生涯は、小説等の執筆活動に限られず、雑誌の発刊、芥川賞及び直木賞の創設、映画の制作、幅広い趣味の分野での活動等が公知の事実であるところから、その諸活動を通観して、菊池寛を「偉大な文化人」あるいは「偉大な文豪」とみる評価もありうるのであり（もとより、「偉大な文化人」あるいは「偉大な文豪」とみない評価もありうる。）、右広告文に「偉大な文化人」と記載したことが当然に誤りであるということはできない。控訴人は、第一七巻等に収録された作品が皇国史観の浸透、軍国主義の強化、戦争の遂行を美化ないし鼓舞する立場から書かれたもので、国民の思想動員に威力を発揮し、侵略戦争の遂行に大きな役割を果たし、またそのために大きな犠牲を生むことになったのであるから、「偉大な文化人」といえないことはもとより、「偉大な文豪」ということもできず、このような著作の刊行に公費を使用したのは違法である旨主張する。確かに、控訴人の指摘する作品は、皇国史観の浸透、軍国主義の強化、戦争の遂行を美化ないし鼓舞する立場から書かれたものとみることもでき、このようなみかたからすれば、菊池寛の右作品を、国民の思想動員に威力を発揮し、侵略戦争の遂行に寄与し、またそのために大きな犠牲を生むことになったと評価することも可能である。しかし、評価される人間の複雑、多様性、評価する側の立場や認識の相違を考慮すると、高松市が本件全集を発刊するに当たり、菊池寛の生涯にわたる幅広い諸活動を通観して、菊池寛を「偉大な文化人」あるいは「偉大な文豪」と評価することが許されないとまでは考えられない。第一七巻等に収録された作品は、右のように軍国主義的なものとして厳しく評価されるが（菊池寛の作品の一部に現行憲法下の価値観と合致しないものがあることは被控訴人らも認めるところである。）本件全集の一部として第一七巻等の発刊がなされたことからして、これの公費による刊行が違法であるということはできない。
２　控訴人は、本件全集が菊池寛の顕彰のみを目的として刊行されたものであり、戦争に協力した菊池寛を顕彰する目的で、第一七巻等の刊行に公費を使用したのは違法である旨主張する。
確かに、前記広告文や亡Ａが本件全集刊行の予算案を高松市議会に提出した際に行った度重なる提案理由説明（乙一四）によれば、菊池寛の業績を後世に残すために本件全集を刊行するとの趣旨が述べられていることが認められる。しかし、引用認定事実及び引用判断のとおり、高松市は、昭和二三年に没し故人となって久しい菊池寛の業績を顕彰するとともに、菊池寛を見直して全国的により多くの関心を集め、また菊池寛研究に活用できる基礎資料としても提供し、我が国文芸の発展に資することを目的として、本件全集を発刊したものである。したがって、本件全集を構成する第一七巻等の刊行に公費を使用したことが違法であるということはできない。
３　控訴人は、高松市が菊池寛を偉大な作家であり、文化人でもあるとしてその文学的業績を称え、後世に残すために本件全集を発刊したが、第一七巻等に収録された作品は、皇国史観に基づくもの、軍国主義と全体主義を宣伝するもの、侵略戦争
を美化するもの、国民の戦意昂揚をはかるもの、国民
を戦争に駆り立てるもののどれかに該当し、このような内容の四巻について公費を使用し、刊行責任者に市長の名を記し、高松市の名で刊行することは、その作品の内容を支持し、推奨することに通じ、日本国憲法九九条、一九条、二〇条及び憲法の前文に違反する旨主張する。
しかし、控訴人が当審で提出するものを含めた全証拠によっても、高松市が第一七巻等を含む本件全集を発刊することによって、菊池寛の作品を軍国主義、全体主義、侵略戦争の美化及び国民の戦意昂揚をなす立場から推奨していると認めるに足りない。第一七巻等に収録された作品は菊池寛の全集を刊行するとの目的から収録されたもので、その作品の内容を支持し、推奨するために掲載されたものでないことは、前記引用判断で示した本件全集の発刊目的及び既に判示したところから明らかである。控訴人の右主張は、採用できない。
第四　結論
よって、控訴人の請求を棄却した原判決は相当であって、本件控訴は理由がないからいずれも棄却することとし、控訴費用の負担につき、民事訴訟法六七条一項、六一条を各適用して、主文のとおり判決する。
高松高等裁判所第四部
裁判長裁判官　井土正明
裁判官　溝淵勝
裁判官　杉江佳治


○　主文
一　原告の各請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の申立
（原告）
一　被告防府税務署長が、平成六年八月三一日付けでなした、原告の平成四年四月二日から同五年三月三一日までの事業年度の法人税に係る過少申告加算税（加算税額金一万八〇〇〇円）及び重加算税（重加算税額金二六八万四五〇〇円）の各賦課決定処分を、いずれも取り消す。
二　被告国は、原告に対し、金二七〇万二五〇〇円及びこれに対する平成六年一二月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　訴訟費用は被告らの負担とする。
四　第二、三項につき仮執行宣言
（被告ら）
主文同旨
第二　事案の概要及び争点
一　概要
本件は、清算法人である原告において、自らがなした平成四年四月二日から同五年三月三一日までの事業年度（以下、「本件事業年度」という。）に係る法人税の申告に対し、被告防府税務署長がなした、前記第一、（原告）、一に掲記するとおりの過少申告加算税及び重加算税の各賦課決定処分（以下、「本件各賦課決定処分」という。）が違法であるとして、同被告に対し、その各処分の取消しを、また、被告国に対し、不当利得返還請求権に基づき、右各賦課決定処分によって原告が納付した合計二七〇万二五〇〇円の返還及び右納付日の翌日である同六年一二月三〇日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを、それぞれ求めている事案である。
二　争いのない事実（本件賦課決定処分の経緯等）
１　原告は、金物卸売業を営む株式会社であったところ、平成四年四月一日解散し、清算法人となった。
２　原告は、本件事業年度の清算予納申告を、課税所得金額九六一五万五〇〇〇円、予納税額五九七七万五二〇〇円として行った。
しかしながら、被告防府税務署長は、平成六年八月二四日、原告に対し税務調査を行い、平成二年四月一日から同三年三月三一日までの事業年度（以下、「平成三年三月期」という。）に係る確定申告については、仕入一二九一万二六二一円の否認及び雑収入七九円の加算の、同年四月一日から同四年三月三一日までの事業年度（以下、「平成四年三月期」という。）に係る確定申告については、仕入七五六万六四三六円の否認及び雑損失六円の認容の、本件事業年度分の清算予納申告については、雑費五〇万円の否認の、各指摘をそれぞれ行った。右各指摘を受けた原告は、平成六年八月三〇日、本件事業年度分について、課税所得金額を一億一七一三万四〇〇〇円、予納税額を六七六四万二三〇〇円とする清算予納修正申告を行った。
なお、このように課税所得金額が増加したのは、本件事業年度分の雑費五〇万円の否認に加えて、平成三年三月期及び同四年三月期において、前記のように仕入金額を否認されたことに伴い、本件事業年度における繰越欠損金の額が減少したことによる。
３　被告防府税務署長は、平成六年八月三一日付けで、本件事業年度分の清算予納申告に関し、加算税額を一万八〇〇〇円とする過少申告加算税及び加算税額を二六八万四五〇〇円とする重加算税の本件各賦課決定処分を行った。原告は、平成六年一一月二八日、清算業務を結了し、同年一二月一三日、清算確定申告を行ったところ、右過少申告加算税額及び重加算税額の合計二七〇万二五〇〇円につき、同月二九日、既に納付していた清算予納金のうちから同金員を控除した二七一七万〇四〇〇円の還付を受ける形で、これらを支払った。４　原告は、平成六年九月六日、被告防府税務署長に対し、本件各賦課決定処分に対する異議申立をなしたところ、同年一二月六日付けで右異議申立が棄却されたので、同月二六日、国税不服審判所長に対し、審査請求を行ったが、同八年四月三〇日付けで右審査請求も棄却された。
三　争点
本件の争点は、
（１）　清算予納修正申告に対して、過少申告加算税及び重加算税の各賦課決定を
することが適法か、
（２）　清算手続中における繰越欠損金の減少を所得とみることの適否というところにある。
第三　争点に対する当裁判所の判断
一　争点（１）について


１　（一）（１）法人税法は、内国法人に対しては、各事業年度の所得について各事業年度の所得に対する法人税を、清算所得については清算所得に対する法人税を課し（法人税法五条）、内国普通法人等の清算中に生じた各事業年度の所得については、当該法人が継続し又は合併により消滅した場合を除き、各清算事業年度中に生じた所得に対する法人税を課さないものとしている（同法六条）。他方、同法は、清算中の法人は、漸次その財産を解体して行くところ、その残余財産が確定するまでには比較的長期間を要する場合があり、その間、清算中の法人には、利子、地代等の各事業年度ごとに発生する所得や、不動産売却益等の清算の途中で生じる所得があり、これら清算中の所得は、漸次実現していくのに対し、清算事務が長引くことによって清算所得に対する課税が著しく遅れることに対処する必要性とともに、納税の平準化を図り、さらに、解散した法人が再度継続した場合には、清算期間の各事業年度の所得に対する予納額を、継続した法人の当該期間に係る各事業年度の所得に対する法人税額とみなすことによって、遡って徴収することの困難や賦課決定処分の期間制限（国税通則法七〇条、七一条）によって課税に空白が生ずるのを防ぐ趣旨から、内国普通法人等に対しては、その清算中の各事業年度の終了の日の翌日から二月以内に、当該事業年度の所得を解散していない内国普通法人等の各事業年度の所得とみなして計算した当該事業年度の課税標準たる所得の金額及び法人税額等を記載した申告書を、納税地の所轄税務署長に提出しなければならないと規定し（同法一〇二条一項一号、二号）、当該申告書の提出期限までに、当該金額に相当する法人税を国に納付しなければならないと規定している（同法一〇五条）ところ、かかる清算予納申告の制度趣旨及び法条の形式によれば、清算中の内国普通法人等は、各清算事業年度の所得に係る清算予納申告書の提出義務及び、右申告書記載の清算中の予納額の納付義務を負うものと解するのが相当である。
（２）　次に、国税通則法二条六号は、納税申告書について、申告納税方式による国税に関し国税に関する法律の規定により同号イないしヘのいずれかの事項その他当該事項に関し必要な事項を記載した申告書と定義している。ところで、清算予納申告書には、「当該事業年度の所得を解散していない法人の所得とみなして計算した当該事業年度の課税標準たる所得の金額又は欠損金額」（法人税法一〇二条一項一号）及び「法人税の額」（同二号）等を記載することになっているところ、これらは、課税標準（国税通則法二条六号イ）及び納付すべき金額（同ニ）に該当するものであるから、国税通則法二条六号所定の右納税申告書に該当すると解される。また、国税通則法一七条二項は、期限内申告書につき、申告納税方式による国税の納税者は、国税に関する法律の定めるところにより、納税申告書を法定申告期限までに税務署長に提出しなければならない場合（同法同条一項）の納税申告書と規定しているところ、前記（１）のとおり、法人税法一〇二条一項は、清算中の法人に対し、納税申告書たる清算予納申告書を提出する義務を課しているものであり、その際、法定申告期限についても、「清算中の各事業年度の終了の日の翌日から二月以内」と定めているのであるから、清算予納申告書は、それが右法定申告期限までに提出された場合には、国税通則法一七条二項所定の右期限内申告書に該当するものと解される。
（３）　さらに、国税通則法六五条一項は、期限内申告書が提出された場合において、修正申告書の提出又は更正があったときは、当該納税者に対し、その修正申告又は更正に基づき同法三五条二項の規定により納付すべき税額に一〇〇分の一〇の割合を乗じて計算した金額に相当する過少申告加算税を課すると規定し、さらに、同法六八条は、同法六五条一項に該当する場合において、納税者がその国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし、又は仮装し、その隠ぺいし、又は仮装したところに基づき納税申告書を提出していたときは、当該納税者に対し、政令で定めるところにより、過少申告加算税の額の計算の基礎となるべき税額に係る過少申告加算税に代え、当該基礎となるべき税額に一〇〇分の三五の割合を乗じて計算した金額に相当する重加算税を課す旨規定している（以下、過少申告加算税及び重加算税を合わせて「加算税」という。）。（４）　そして、前記（２）のとおり、清算予納申告書は、期限内申告書に該当するものと解されるところ、清算予納申告につき、他の申告納税方式と別異に取り扱うべきとする法規定も別段存しないことにも照らせば、清算予納申告の場合も、加算税の対象となるものと解される。
（二）　（１）この点、原告は、国税通則法に規定されている期限内申告書、期限後申告書及び修正申告書は、それぞれ申告納税方式における確定本税額に係る申告方式を採用したものであって、清算予納申告に関する規定ではない旨主張するが、国税通則法二条六号並びに同法一七条一項及び二項には、右主張内容にあるような例外規定は設けられていない上、仮に、原告主張のように解釈したとすれば、清算予納申告の場合には延滞税（国税通則法六〇条一項）の対象ともならない結果を来たし、予定納税（所得税法一〇四条一項）の場合にも延滞税の適用がある（国税通則法六〇条一項四号）ことと不均衡が生じる事態を招くものであるから、原告の右主張は採用できない。
（２）　また、原告は、国税通則法六五条三項二号ロにおいて、清算中の予納額を期限内申告税額において控除すべき税額としているとして、清算予納申告は加算税の対象にならない旨も主張するが、同条項は、期限内申告税額の意義につき、期限内申告書の提出に基づき納付すべき税額の計算において、清算中の予納額等がある場合には、その額を控除するものとしているに過ぎないことからして、清算確定申告の場合に、清算中の予納額を控除する趣旨であることは明らかであるから、清算予納申告が過少申告加算税の対象となるかどうかとは別問題というべきであり、原告の右主張は失当である。


２　（一）そこで、加算税が課せられる趣旨を検討するに、これは、納税者自らの計算に基づいて所定の税率を適用した上で税額を算出し、これを申告してその税額を納付するという申告納税方式を採用する税制度において、適正な申告を行わない者に対し、加算税の賦課という行政上の制裁を加えることにより、納税申告制度の維持を図ることが必要であるとの考えに基づくものと解されるところ、申告納税方式の一である前記１（一）（１）に掲記した清算予納申告の目的に照らすと、この場合においても、納税者に対し、右加算税の賦課という制裁措置を課して、真正な申告を担保する必要性が高いものと思料されるのである。なお、右加算税の賦課は、右のごとく、納税者が、清算予納申告において過少申告をなしたという事実に対して行われる行政上の制裁の一環であるから、清算確定申告により、右過少申告の瑕疵が治癒され、当該賦課決定処分が遡及的に失効するという余地はなく、この点に関する原告の主張は採用し難い。（二）　（１）これに対して、原告は、加算税は、本税に附帝する税であるから、加算税の賦課をなし得るためには、その前提としての本税が存在し、その税額が有効に確定していることを要すると主張する。すなわち、清算予納申告は、あくまでも予納に過ぎず、清算確定申告（法人税法一〇四条）によって初めて本税額が確定するというのである。
確かに、加算税は、国税通則法上では、延滞税と共に「第六章　附帯税」として規定されていることからみると、これは、本税に付加して課税される場合を予定しているものといえる。しかし、そもそも、附帯税は、納税の遅れや過少申告等に対する制裁として機能するものであるから、かかる計算の基礎としての本税の存在があれば足り、その税額が有効に確定していることまでの必要はないものと考えられるのであって、このことは、前記１（二）（１）のとおり、確定申告によって本税額が確定するものではない予定納税の場合も延滞税の対象となることからも明らかであり、この点に係る原告の右主張は失当である。
（２）　また、原告は、確定申告に関する罰則規定（法人税法一五九条）が清算予納申告については準用されていないので、これが本税とは解されない旨主張している。
しかし、納税秩序の維持を図るため刑事制裁をもって臨まなければならないほどの行為と、前記（一）の趣旨に基づく加算税の対象となるべき行為とは、おのずからその範囲を異にするというべく、したがって、この点を踏まえない原告の右主張も失当である。
（３）　さらに、原告は、所得税における予定納税（所得税法一〇四条一項）や法人税の中間申告（法人税法七一条一項、二項）においては、加算税が課せられない旨主張する。
確かに、予定納税や中間申告は、本税確定までの予納として機能するものであり、その意味では清算予納申告と類似したところを有するものである。しかしながら、予定納税は、前年分の課税額を本年分の納税額とみなして予定納税額を算出する（所得税法一〇四条一項）ものであって申告納税方式ではないし、中間申告の場合も、その税額は、原則として、当該事業年度の前事業年度の確定申告書に記載すべき法人税額を基礎としてなされる（法人税法七一条一項一号）のであり、中間申告書の提出がない場合には、前期の実績による中間申告書の記載事項を記載した中間申告書の提出があったものとみなす（同法七三条）もので、清算予納申告のような完全な納税申告方式を採用したものとは異なっており、しかも、予定納税及び中間申告の趣旨は、所得税の一年度や法人税の一事業年度において、一度に納税することは納税者の負担ともなるし、また、国庫歳入の平準化を図る意味から制度化されたものと解されるのである。したがって、予定納税や中間申告は、内国法人に対する課税の空白に対処するという趣旨をも包含する清算予納申告とはその制度の基礎を異にするものであるから、前二者が加算税の対象とならないからといって、清算予納申告をもこれらと同様に解することはできず、かくして、原告の右主張もまた失当である。
３　以上検討したとおりであるので、清算予納修正申告に対して、加算税の賦課決定をすることは適法である。
二　争点（２）について
清算予納申告につき、その趣旨は争点（１）で指摘したとおりであり、また、法人税法の規定上も、解散していない法人の所得とみなして計算した当該事業年度の課税標準たる所得の金額、法人税額等を記載した申告書を提出することとなっているのであるから、繰越欠損金の減少が、清算所得算定に当たり関係ないとしても、継続法人においては、法人税法五七条一項により、繰越欠損金に相当する金額は、当該事業年度の所得の金額上、損金の額に算入するとされている関係上、この繰越欠損金に関する規定は、当然に清算予納申告にも適用されるものと解される。よって、繰越欠損金は、継続する法人の課税においては意味を有するが、清算所得算定を課税標準とする場合には、その算出に当たって繰越欠損金は何らの意味を有しないものである（法人税法一〇二条に規定する、解散していない内国普通法人等の各事業年度の所得に対する課税標準の計算式を準用する旨の定めは、あくまでも清算所得に対する課税を担保するために予納額を算出するための手段として課税標準の計算式を利用しているだけである。）との原告の主張は失当である。二　１　ところで、前記第二、二２に掲記した事実に加えるに、甲第一、二号証によれば、原告は、平成五年五月二四日、被告防府税務署長宛てに、本件事業年度の課税所得金額を九六一五万五〇〇〇円、予納税額を五九七七万五二〇〇円として清算予納申告書を提出しており、それを、同六年八月三〇日、課税所得金額を一億一七一三万四〇〇〇円、予納税額を六七六四万二三〇〇円として修正申告書を提出していることが認められるところ、右清算予納申告書は期限内申告書に該当することに照らすと、この経緯は、国税通則法六五条一項に規定する期限内申告書が提出された場合において、修正申告書の提出があったときに該当することは明らかである。そして、右修正申告書の提出は、弁論の全趣旨によれば、原告において、被告防府税務署長が同月二四日に原告に対して行った税務調査により、その国税について更正があるべきことを予知してなされたものであることも明らかであるから、同法六五条五項の適用除外例には当たらないというべきであるので、本件過少申告加算税賦課決定処分は適法である（なお、過少申告加算税額の計算自体については、当事者間に争いはない。）。


主　　　　文
一　本件控訴に基づき、原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。二　被控訴人の当審における主位的請求（附帯控訴に基づき請求拡張した部分を含む。）及び当審における予備的請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
１　原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。
２　被控訴人の当審における主位的請求中、附帯控訴に基づき請求拡張した給水を求める部分に係る訴え及び予備的請求に係る訴えを却下する。３　被控訴人の主位的請求（附帯控訴に基づき請求拡張した部分を含む。）及び予備的請求をいずれも棄却する。
４　本件附帯控訴を棄却する。
５　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　原判決主文第二項を附帯控訴（請求の拡張）に基づき、次のとおり変更する。
控訴人は、別紙物件目録二記載の建物について、被控訴人が平成二年五月三一日付けで控訴人にした給水契約申込みを承諾し、同建物の着工又は完成を停止条件として給水せよ（主位的請求。なお、原審において棄却された「主位的請求」については、附帯控訴後、訴えそのものが取下げられた。）。３　控訴人は、別紙物件目録二記載の建物について、同建物の着工又は完成を停止条件として給水せよ（予備的請求）。
４　控訴費用及び附帯控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
一　本件は、被控訴人が別紙物件目録一記載の土地（以下「本件土地」という。）上に同目録二記載の建物（以下「本件マンション」という。）を建設するに当たって、水道事業者である控訴人に対し、右マンションのために給水するよう求めたところ、これを控訴人が拒否したことから、この拒否の当否が争われている事案である。
二　争いのない事実
１　被控訴人は、不動産の売買・賃貸・仲介・管理及び住宅開発全般に関する業務を目的とする会社であり、控訴人は、水道法六条にいう水道事業者である。２　被控訴人は、昭和六三年八月一八日、控訴人の水道事業の給水区域内に存在する本件土地をその前所有者Ａらからマンション建設の目的で買い受け、その所有者となった。
３　被控訴人は、本件土地上に本件マンションを建設することを計画し、控訴人に対し、まず平成元年一二月一八日に建築予定戸数五四〇戸分の、次いで平成二年五月七日に右の建築予定戸数を減らして四二〇戸分の、さらに同年五月三一日に同じ四二〇戸分の、三度にわたる給水申込みをした。
４　しかし、控訴人は、控訴人の定める水道事業給水規則（以下「給水規則」という。）三条の二第一項が、新たに給水の申込みをする者に対して、「開発行為又は建築で二〇戸（二〇世帯）を超えるもの」もしくは「共同住宅等で二〇戸（二〇世帯）を超えて建築する場合は全戸」に「給水しない。」か「又は給水開始の時期を制限する。」旨を定めていることを根拠に、右の被控訴人の再三にわたる給水申込みを拒否している。
三　争点
１　控訴人が給水規則三条の二第一項を根拠に被控訴人の給水申込みを拒否することは、水道法一五条一項の「正当の理由がなければ、これ（給水契約の申込み）を拒んではならない。」との規定（以下単に「正当の理由」ともいう。）に抵触しないか。
２　給水規則三条の二第一項とは別に、控訴人が被控訴人の給水申込みを拒否し得る水道法上の「正当の理由」があるか。
３　被控訴人の給水申込みは、権利の濫用か。
４　控訴人の給水拒否は、信義則に違反するか。
５　本件マンションの着工又は完成を停止条件として給水を求める訴えは、不適法か。
四　争点１（給水規則と「正当の理由」との関係）について、双方の主張
１　被控訴人
（一）　水道法一五条一項の「正当の理由」とは、水道法固有の趣旨・目的からして給水契約の締結の拒否が是認される場合（例えば、給水能力を上回るため新規の給水ができない場合、配水管未設置の区域からの給水申込みで配水管設置に過大な費用がかかる場合、あるいは水道事業経営上、技術的に給水が困難な場合等）をいい、他の行政目的からする拒否は含まれない。
（二）　ところで、給水規則三条の二第一項は、その性質上、水道法一四条一項の「水道事業者は、料金、給水装置工事の費用の負担区分その他の供給条件について、供給規程を定めなければならない。」との規定にいう供給規定であるところ、この供給規程が水道法上の強行規定に違反してはならないことはいうまでもない。従って、給水規則三条の二第一項が、強行規定である水道法一五条一項に違反しているならば、この規則を盾にして給水申込みを拒否することは許されない。ところが、右給水規則三条の二第一項は、給水申込みを拒否する場合を定めるのに止まって、前記（一）にいう給水契約の締結の拒否を是認し得る場合、すなわち「正当の理由」を直接に定めたものではないから、この規定の存在そのものが直ちに給水を拒否し得る「正当の理由」になるわけのものではない。そうすると、控訴人が給水規則三条の二第一項のみを根拠に給水申込みを拒否することは許されず、水道法上の「正当の理由」があって初めて給水申込みを拒否できるのである。（三）　給水規則三条の二第一項の目的とするところは、実は控訴人の人口抑制策の実施にあって、水道法の趣旨・目的から逸脱する無効の規定である。そして、控訴人に水道法一五条一項の「正当の理由」も存在しない。
２　控訴人


（一）　水道法が制定された昭和三二年当時と今日とでは水を巡る状況は大きく変化しており、水道法にいう「正当の理由」の意義も、右状況の変化に伴い変遷することを免れない。当初、被控訴人のいうように、ひとり水道法固有の趣旨・目的のみに依拠して「正当の理由」の意義を固定的、限定的に解することも許されたかも知れないが、今日の水に関する状況のもとにおいては、「正当の理由」についての右のような理解は適切を欠く。すなわち、水道法一条及び二条によるとき、水道事業を担う市町村（水道法六条）は、当該行政区域内の自然的、社会的諸条件及びその変化に即し、総合的、長期計画的観点に立った合理的な水道事業計画の整備に関する施策の策定とこれの実施を義務づけられ、もって公衆衛生の向上と生活環境の改善に寄与するよう求められているが、この公衆衛生の向上と生活環境の改善も、水道法に基づく水道行政単独で達成し得るものではなく、他の諸々の行政需要に対する施策と総合的、調和的に対処することによって、ようやく達成し得るものである。そうであれば、「正当の理由」を判断するに当たっては、水を巡る当該市町村の自然的、社会的諸条件及びその変化に即し、他の行政需要に対する施策等との調和をも視野に入れながら、給水申込者の事情と市町村の事情を総合的に考慮して判断すべきである。
（二）　控訴人は、後記五・２において述べるとおり、慢性的に水不足の状況にあって、控訴人の努力にもかかわらず将来水不足が解消されるとは期待し難く、また福岡市に隣接して所在していることから、仮に本件マンションのような大規模な集合住宅に給水を認めると、近年の福岡市近郊の都市化に伴う人口の急増状況に照らし、他の同種業者らも次々に参入して大規模な集合住宅を建築して給水の申込みをするに至り、かくしては急激な需要増によって控訴人がたちまち水に不足することになることは明らかである。現に、控訴人のもとには、参入の機会を窺ういくつもの業者から問い合わせがあり、本件訴訟の成行きを注視している。控訴人は、水を巡るこのような厳しい自然的、社会的諸条件のもとにあることから、公衆衛生の向上と生活環境の改善、すなわち町民らに将来とも長期的、安定的に清潔、安価な水を供給するために、給水規則でもって新規の給水について制限をすることになったものである。そして、給水規則三条の二第一項の目的が右のようなものである限り、それは水道法の趣旨・目的に沿うのみならず、その制限の程度、態様ともに、右の自然的、社会的諸条件に照らして適切、妥当なものであるから、この制限に反する給水申込みに対しては、直ちに「正当の理由」によってこれを拒否し得るものである。
（三）　給水規則三条の二第一項がたまたま人口増加の抑制に働いていることがあるとしても、右条件の本来の目的は右（二）に述べたとおりであって、人口増加の抑制は副次的に生じた現象である。
五　争点２（「正当の理由」の存否・控訴人の水事情）について、双方の主張
１　被控訴人
（一）　控訴人の水事情は、被控訴人の給水申込みを拒否しなければならない程逼迫しているわけではなく、むしろこれにじゅうぶんに応じることができる状況にある。それにもかかわらず、控訴人は、「正当の理由」の根拠になり得ない給水規則三条の二第一項を盾にして、被控訴人の給水契約締結の申込みを拒否しているものであり、控訴人には水道法上の「正当の理由」などない。（二）　控訴人は、いわゆる認可外水源（水道法七条）であるａ川の農業用水を水利権者との間の取水契約によって転用、取水し、これを給水にまわしていることを挙げて、水不足の事情のひとつにしている。しかし、このような形態による取水は、昭和五三年から開始されて今日まで継統しているのであって、今日においては安定した水源のひとつと評価し得る。とりわけ、控訴人は、平成四年一〇月にはｂ貯水池を総工事費約七億五〇〇〇万円の町費を支出して完成させ、ここに右の取水を貯水して適宜水道用水にまわしているのであって、このことからも控訴人が右の取水を河川法に違反するなどとは認識しておらず、むしろ将来とも安定した合法的な水源であると認識していることが明らかである。そうであるのに、控訴人は、本件訴訟においては、右の取水が違法であるといつて水源の不足をいうのであって、信義則に反する対応といわねばならない。
（三）　控訴人は、認可水源からの取水実績を示して、これがあたかもその取水能力であるかのようにいう。しかし、取水実績は、実際の給水量に応じて必要量を取水した結果の数値を示すのに止まり、水源の取水能力の程度までを示すものではないうえ、計画取水水量をも大きく下回っている。これに、前記（二）の認可外水源からの取水能力、福岡地区水道企業団（以下「水道企業団」という。）からの受一水、新しい水源となるべきｃダムの完成、その他の諸事情を考慮すると、控訴人が被控訴人の給水申込みを拒否し得る「正当の理由」などまったくないというべきである。
２　控訴人
（一）　控訴人の平成元年度から平成三年度の間の取水・給水の実績は、別紙「取水・給水の実績表」及び「取水の内訳表」のとおりである。これから見るとき、認可水源からの取水だけでは慢性的に水が不足しており、水道企業団からの受水や認可外の農業用水のいわゆる「ヤミ転用」による取水を加えることによって、町民の水需要に何とか対応しているのが実情である。従って、控訴人としては、現在のみならず将来にわたって町民らに安定的に継統して清潔、安価な水を供給するためには、長期的視野に立って、水道行政上の施策を進めねばならず、この場合、需要と供給能力の均衡が失われないよう努めねばならないから、事情によっては需要を抑制することも行政を担当する者のとるべき施策のひとつである（給水規則三条の二第一項は、右のような水事情を背景にして、必要があって制定された制限である。）。
このようなわけで、一挙に四二〇戸分の給水を要することになる被控訴人の本件給水の申込みは、控訴人の水に関する需要と供給能力の均衡を失わせるもので、もしもこの申込みを受け入れたならば、近い将来断水等の給水制限を実施しなければならなくなることは間違いない。控訴人には、被控訴人の給水契約締結の申込みを拒否する「正当の理由」がある。
（二）　控訴人は、別紙「取水・給水の実績表」及び「取水の内訳表」のとおり、認可外水源であるａ川の農業用水を水利権者との間の取水契約に基づき転用、取水して、これを水道の原水に利用しているが、これは河川法上の規制、手続を潜脱するいわゆる「ヤミ転用」という形態である。そして、水道法は、このような「ヤミ転用」による原水確保を予定しておらず、その適法性に疑義があるうえ、これを適法に取水できる認可水源にしようとしても、河川法上の制約によって実際には殆ど不可能である。そしてまた、この「ヤミ転用」は、河川法二三条の趣旨にも違反する。


控訴人が法的に多大の疑義のある「ヤミ転用」をしてまで原水を確保しなければならないのは、認可水源からの取水可能量が需要水量に比して絶対的に不足しているからである。そしてまた、「ヤミ転用」の性質上、法的には必ずしも安定した水源とはいえず、実際にも取水契約の一方当事者である農業用水の水利権者が転用を拒んだときには、これに対応することができないから、この点からも不安定な水源である。
このように「ヤミ転用」による取水を当然に取水量に積算して、控訴人の水事情を判定することは不当である。そして、認可水源のみからの取水によっては、もはや需要水量に対応できないことは、別紙「取水・給水の実績表」及び「取水の内訳表」に照らして明らかである。
（三）　控訴人の認可水源の取水能力は、周辺の開発事業等による自然環境の変化に伴い低下しているのであって、被控訴人のいうように認可水源の取水能力に余裕があるならば、なにも認可外水源から補水する必要などない。そして、計画取水水量というものも、昭和四一年三月から昭和五一年一二月にかけて認可されたもので、当時と現在とでは認可水源の取水能力が変化しそれが低下したことは事実であるから、これの数値を根拠に現在の取水能力の程度を論じても意味がない。他に控訴人の水事情が将来好転し、被控訴人の本件給水の申込みを承諾しても水事情に影響がないとする事情はない。
六　争点３（被控訴人の給水申込みは権利の濫用か）について、双方の主張
１　被控訴人
被控訴人の給水申込みが権利の濫用とされる理由はない。控訴人の給水申込み拒否こそ、後記のとおり信義則に違反する。
２　控訴人
被控訴人は、以前、開発規制に違反して分譲宅地を開発した際、井戸からの揚水を利用するといっておきながら水質不良のため、結局は控訴人から給水を受けざるを得なくなり、控訴人にことの顛末書を差し入れて謝罪し、今後は控訴人の指導を尊重することを約束した。被控訴人は、このようなことがありながら、控訴人の水事情が厳しいことを承知のうえで、控訴人の指導を考慮することなく、本件給水の申込みをしたのであって、このような申込みは権利の濫用というべきである。七　争点４（控訴人の拒否は信義則違反か）について、双方の主張
１　被控訴人
被控訴人は、本件土地を前所有者から買い受けるとき、国土利用計画法二三条一項による届出をなし、同法二四条一項所定の不勧告の通知を受けている。ところで、右の届出書には本件土地の利用目的が「分譲共同住宅団地（分譲戸数五四六戸）」である旨明示されていたところ、控訴人は、右の手続において本件土地の利用目的を知りながら、控訴人の水事情について意見を述べなかったのであって、これを今になって、あれこれと水事情が厳しいことをいって被控訴人の給水申込みを拒否しようとするのは、信義則に違反する行為である。もしも、控訴人が右の意見を述べていたならば、被控訴人としては本件土地の取得を可否を含め、適切な対応のしようもあったのである。
２　控訴人
控訴人は、本件土地の前々所有者及び前所有者の時代から度々本件土地に大口の分譲住宅建築のための給水申込みを受けていたが、その都度水事情の厳しさを訴えて理解を求めてきた。被控訴人が本件土地を取得するに当たって、この間の事情を知らなかったとはとうてい思えない。のみならず、被控訴人は、県知事に対する本件土地に関する開発許可不要証明願いをする際、平成二年二月九日付誓約書で給水については控訴人とじゅうぶん協議を進めていくことを約束している。そしてまた、控訴人は今日まで格別信義則に反するような対応をしたことはない。八　争点５（不適法な訴えがあるか）について、双方の主張
１　被控訴人
本件マンションの着工または完成を停止条件として給水を求める訴えは、適法である。
２　控訴人
右の訴えは、本件マンションの建築状況やその着工時等における控訴人の水道状況がどうなっているかわからない状況下での給付を求めるもので、将来の給付を求める訴えでその利益を欠く。
九　証拠関係（省略）
第三　争点に対する判断
一　水道法一五条一項の「正当の理由」について
１　水道法一五条一項によれば、水道事業者は、事業計画に定める給水区域内の需要者から給水契約の申込みを受けたときは、「正当の理由」がなければ、これを拒み得ないこととなっているが、この「正当の理由」がどのようなことをいうのかは、右規定の文言からは当然には明らかにならない。これを知るには、水道法の目的（一条）、国及び地方公共団体（六条によると、右目的達成の担い手となる。）の責務（二条、二条の二）等を手掛りに検討するほかはない。まず、水道法は、その一条において、「水道の布設及び管理を適正かつ合理的ならしめること」、「水道を計画的に整備すること」、「水道事業を保護育成すること」によって、「清浄にして豊富低廉な水の供給を図り、もつて公衆衛生の向上と生活環境の改善とに寄与することを目的と」している。そして、水道法六条によるとき、右の目的を達成する実際の担い手には、原則として、市町村がなるから、市町村は、その責務として、「水道が国民の日常生活に直結し、その健康を守るために欠くことのできないものであり、かつ、水が貴重な資源であることにかんがみ、水源及び水道施設並びにこれらの周辺の清潔保持並びに水の適正かつ合理的な使用に関し必要な施策を講じなければなら」ず（二条一項）、市町村民らも市町村の「施策に協力する」よう義務づけられている（二条二項）。このように水道法は、その一条にその目的を掲げ、その二条において右の目的を達成する担い手となる市町村すなわち水道水を供給する者の責務と需要者である住民が市町村の施策に協力すべきことを定めている。
続いて水道法は、その二条の二第一項において、市町村の施策の具体的指針を示す。すなわち、市町村は、「当該地域の自然的社会的諸条件に応じて、水道の計画的整備に関する施策を策定すること」、そしてこの策定を「実施する」こと、「水道事業及び水道用水供給事業を経営するに当たつては、その適正かつ能率的な運営に努めなければならないこと」とされているのである。そこで、右の指針の趣旨について今少し考えてみる。


水道水は、いうまでもなくその存在の根拠をその源となる水の存在に依拠している。そして、この源となる水は、まずもって身近なところの水源に求めるのが通常である。この意味において、水は地域属性が強く、従って、市町村はその水源を求めようとするとき、気候、地形、河川の有無等の自然的条件からの制約を免れることができない。そしてまた、水の需給の量も、当該市町村の歴史的、文化的、社会的、経済的諸条件に影響される。このようなことから、市町村が水道法の目的を達成、維持する施策を策定するに当たって、右の指針がいうように「当該地域の自然的社会的諸条件」を考慮すべきは当然のこととなる。そして、右の施策が「水道の計画的整備に関する」ものであるからには、それはそれなりの長期的な視点、見通しに立ってのものであることを要するのも、また当然となる。加えて、当該市町村は、この施策を「実施する」よう求められているから、これが実施可能なものであること、すなわち合理的、具体的、現実的なものであることを要する。そしてさらに、右指針において、水道事業及び水道用水供給事業を経営するに当たっては、公共の福祉に合致するとともに、昀少の経費で昀大の効果を挙げるよう努めることも要求されている。
このように、市町村は、水道事業の担い手として、水道法の目的達成、維持のため、その自然的、社会的諸条件に応じ、長期的、計画的視点に立って策定された合理的、具体的、現実的な施策を柱にして、その水道行政を進めるべきことが予定されている。そうであれば、右の施策が妥当なものである限り、これを実施するうえで障害となる給水の申込みを拒み得る場合のあることを認めてもよいというべきであるから、「正当の理由」の有無を判断するに当たっては、当該市町村の水を巡る自然的、社会的諸条件やこれに対応する水道行政の実際、給水申込者の事情等、双方の事情を対比、総合的に勘案して、給水の申込みを拒むのも止むを得ないと認められるときには、「正当の理由」があるというのが相当である。従って、被控訴人がいうような、例えば、給水能力を上回る新規の給水申込みがなされた場合、配水管未設置の区域からの給水申込みで配水管設置に過大な費用がかかる場合、また技術的に給水が困難な場合が「正当の理由」に該当することは肯定し得るとしても、それは、当該当事者双方のそれぞれの事情を対比、総合、勘案した結果そうなるのであって、「正当の理由」がこのような場合に限られるということを意味するものではない。むしろ、「正当の理由」という概念そのものは、双方の利益不利益の均衡を保ち妥当であると経験則上認められるような事情をいうのであるから、前記のように、個々の具体的事案において、それぞれの事情を対比、総合、勘案して決するならば、「正当の理由」には具体的事案に応じて様ざまな事由があり得るものと考えられる。
このようにして、本件においては、帰するところは「正当の理由」の存否であるから、双方の事情を対比、総合してこれを決するほかはない。二　給水規則三条の二第一項と「正当の理由」について１　給水規則三条の二第一項は、その趣旨からして水道法一四条一項にいう供給規程であると解されるところ、それは給水申込みを拒否する場合を定めている（甲五三）。しかし、給水申込みを拒むには「正当の理由」が必要であるところ、給水規則三条の二第一項の各号は、拒む場合を明記してはいるものの、それが「正当の理由」であることまではその文言からは判明しない。そうすると、右の文言が「正当の理由」を意味するかどうかは、給水規則三条の二第一項制定の背景、趣旨を明らかにし、それに合理性がある場合に初めてそれが「正当の理由」の一事例として承認され、給水の申込みがこの文言に該当するならば、直ちに「正当の理由」があると認められる筋合である。
２　従って、被控訴人の本件給水の申込みが形のうえでは、給水規則三条の二第一項に該当するものの、これをもって直ちに給水の申込みを拒み得る「正当の理由」があることにはならず、なお右文言が「正当の理由」の一事例と認めるべき合理性の有無の検討を経なければならない。すなわち、給水規則三条の二第一項の適用の当否を決めるには、この文言を視野に入れながち、控訴人に被控訴人の本件給水の申込みを拒み得る「正当の理由」の存否についての検討を先行するのが相当である。
三　控訴人の余力水量及び無効水量
１　控訴人の取水・給水の実績
控訴人の平成元年度かち平成三年度にかけての取水・給水の実績は、別紙「取水・給水の実績表」及び「取水の内訳表」のとおりである（乙七一ないし八二、八七、八八）。
なお、控訴人は、当初、その取水・給水の実績について、右各表と異なる数値を計上していた（甲六一ないし六三）が、その後控訴人において調査・点検したところ、流量計の調整の誤りから誤った数値が計上されていたことが判明したので、これを正しく調整し、超音波流量計を用いて流量を調査してこれにポンプの稼働時間を参考にして取水量・給水量を算出するなどした（乙七ないし九、四八、五六ないし六二、八七、一二二、当審証人Ｂ、Ｃ）。このように調査・点検し面した結果、判明した数値が別表「取水・給水の実積表」及び「取水の内訳表」の各数値である。
本件においては、右各表の数値が控訴人の取水・給水の実態を昀もよく反映しているものとして、これを基本資料とするものとし、以下に検討を進めることとする。
２　余力水量について
余力水量とは取水量と給水量との差をいうものであって、その量と取水量に対する割合は、別紙「取水・給水の実績表」の「番号３・余力水量、取水量に対する割合」欄に記載のとおりである。


ところで、水道法五条所定の水道の施設基準に替わるものとして位置づけられている厚生省監修に係る「水道施設設計指針・解説」一九九〇年版・日本水道協会発行（乙一一五）によると、計画取水量を計画一日昀大給水量に一〇パーセント程度の余裕を見込んで決定するものとされているが、この一〇パーセント程度の余裕がまさに余力水量である。なぜ、このような余力水量が必要かというと、取水された原水が導水施設によって浄水場に導かれ、さらに浄水として需要者に給水されるまでの間においては、漏水等によって相当の水量の損失が発生するからである。そのうち浄水施設から需要者への配水施設以下によって生ずる損失が後に触れる無効水量というものであって、これは給水量に含まれる性質のものである。一方、取水地点すなわち水源から浄水場に至る間においては、導水施設の状況などによる損失が発生し、浄水施設においても原水の濾過、洗浄などに要する作業用水が必要である。これらの損失水量や濾過・洗浄水にあてられる水が余力水量なのであって、取水量は給水量はもちろんのこと、この余力水量を見込まねばならないのである。以上を控訴人についてみると、控訴人の取水する原水（別紙「取水の内訳表」記載の認可水源であるｄ川、ｅ、ｆ、ｇ各水源地から取水したもの及び認可外水源であるａ川の表流水を取水・貯水しているｈ、ｉ池から取水したもののほか、福岡地区水道企業団とｊ町からは浄水を受水している。）を洗浄するのに、ｋ浄水場では一日当たり一三四・四立方メートル、ｌ山浄水場では一日当たり四二〇立方メートルの洗浄水が必要であり、年間にすると二〇万二三五六立方メートルの洗浄水を必要とする（乙四九、五〇、五二、当審検証）。また、損失水量についてみると、自然蒸発のほか、ｌ山浄水場に送水された原水を一時的に貯水しておくｍ池の底板に亀裂があって、ここからの漏水があるが、この漏水をなくすにはｍ池の全面改修が必要であり、他所にも漏水のあることが疑われるものの漏水箇所を特定できないでいる（乙八八）。このようにして、余力水量の行方の全部が解明できているわけではない。
ところで、控訴人は、水道企業団及びｊ町から浄水を受水している（但し、ｊ町からの受水は平成三年四月八日以降停止された。乙二三）が、これらはもとよりそのまま給水に回すことができる水であるから、この水のために余力水量を見込む必要は殆どない。そして、控訴人の平成元年度から平成三年度にかけての取水量に対する右受水量の割合は、それぞれ約二四パーセント、二三パーセント、二一パーセントである（別紙「取水・給水実績表」参照）ところ、これを近隣の市町村と比較してみると、平成元年度及び平成二年度の例えば福岡市では、それぞれ約三一パーセント、三四パーセント、筑紫野市（但し、水道企業団以外から受水）では、七四パーセント、七二パーセント、太宰府市（但し、水道企業団以外から受水）では、六二パーセント、六〇パーセントであって、いずれも控訴人よりも高率である（乙三五の二、三六の二）。従って、これらの市では、いきおい余力水量の割合が低くてよいのであるから、控訴人のそれがこれらの市よりも余力水量が高くなる（乙三五の六、三六の六）のは止むを得ない。そして、この余力水量の割合のみに着目するとき、福岡県内において控訴人よりも高い割合を示す市町村もないではない（乙三五の六、三六の六）。
以上の事実からすると、濾過・洗浄水という作業用水、自然蒸発等による損失水量などの止むを得ないものはともかく、余力水量の減少のためなお改善すべき点があることは否定し難いが、さりとて、控訴人の示す余力水量の割合（別紙「取水・給水実績表」参照）は、前記の「水道施設設計指針」の示す基準の数値の前後にあって、それからかけ離れているとも認め難いから、この数値をもって、余力水量の改善につき控訴人が著しく努力を怠っていることの証左であると決めつけるわけにはいかない。
３　無効水量について
先に触れたように、浄水場から浄水として需要者に給水されるまでの間においては、漏水等によって相当の水量の損失が発生する。すなわち、浄水場から配水本管及び支管を通して給水された浄水のうち、現実に需要者に利用された水量が有効水量であり、途中で漏水等によって損失した水量が無効水量となる。いうまでもなく、給水量のうち有効水量の割合が高い程、浄水が無駄なく利用されていることになり、さかのぼれば原水の取水量もそれに伴ってより少量で済むことになるから、無効水量の有効水量への転換は、水道事業にとって重要な課題である。ところで、控訴人の有効水量及び無効水量の実績は、別紙「取水・給水の実績表」の「番号４・有効水量、給水量に対する割合」及び「番号５・無効水量、給水量に対する割合」の各欄に記載のとおりである。そして、福岡県の合計二九の水道事業主体の平成元年度及び平成二年度における平均無効水量の割合は、それぞれ九・八パーセント、八・七パーセントであると算出されるが、控訴人よりも高い無効水量の割合を示す事業体もいくつかある（乙三五の四、三六の四）。また、有効水量は、一般に有収水量（当該水量につき、料金として、あるいは他会計等からの収入のあるもの）と無収水量（例えば、公衆用飲料、公衆用便所、消火用水等に使用されるもので対価を伴わないもの）の和で構成されるところ、この無収水量の給水量に対する割合は、平成二年度の全国平均値が二・三パーセント、福岡生活圏で平成元年度が二・〇五パーセント、平成二年度が一・六八パーセント、北九州生活圏でそれぞれ四・四パーセント、四・五三パーセントである（乙三五の四、三六の四、八七）が、控訴人のそれは、〇・二八パーセント、〇・七パーセントしか計上されておらず、これは本来無収水量として計上すべきものを無効水量に計上していることによる（乙八〇、八一、八七）。
以上の事実に、厚生省水道整備課長の昭和五一年九月四日付「水道漏水防止対策についての通知（環水第七〇号）」の無効水量を一〇パーセントとする指導をも併せ考えると、控訴人の無効水量の割合が他に比して際立って高いとはいい難く、むしろ控訴人における後記の無効水量の発生原因に鑑みるとき、それなりに止むを得ない数値であるといって差し支えがない。


控訴人において無効水量の割合が比較的高いのは、給水管破損が著しいからである。すなわち、控訴人は、昭和四〇年に当時の国鉄志免鉱業所の水道施設を譲受けて、昭和四一年に水道事業を開始したが、譲受けた水道施設の水道管には安価な石綿セメント管が使われており、その後必要に迫られて急速に水道を普及させたが、普及を急ぐあまり、このとき安価な耐久性に乏しい石綿セメント管やビニール管を使用したため、今になってその耐久力の欠陥による破損事故が続出している。因に、控訴人の平成二年度の石綿セメント管・ビニール管の占める割合は七八パーセントにも達しており、近隣市町村に比して著しく高い（例えば、福岡市は五パーセントにもならない。以上の各事実につき、乙三六の五、八八、一二〇、弁論の全趣旨）。普及を急ぐあまり、安上りにしたことのいわゆる「つけ」が今に回ってきているものと認められるが、当時としてはそれはそれで止むを得ない対応であったのであろう（乙一二〇）。
四　取水の状況
１　水源及び取水量
控訴人は、その取水を別紙「取水内訳表」が示すとおりの認可水源及び認可外水源に依存しているところ、各水源毎の平成元年度から平成三年度の間の取水量は同じく右表に記載されたとおりである。
そこで、右表の給水量と別紙「取水・給水の実績表」の給水量に基づいて検討する。まず、認可水源からの取水量と給水量とを比較してみると、いずれの年度においても認可水源からの取水量のみによっては給水量には足りず、この不足分を認可外水源によって補っているということができる。そして、先にも触れたように、この取水量のうちには余力水量が含まれていて、とりわけ原水を濾過・洗浄するためにどうしても必要な水量があることや、認可水源として「別に湖水一日当たり七〇〇立方メートル」とあるのが、実は認可外水源のａ川の表流水を貯水しているｈ貯水池からｉ池に送水された水であること（乙八八）を考慮すると、認可水源からの取水量の不足水量は一層多いということになる。
このように、控訴人の給水が一部分認可外水源に依存していることは、後に検討するように注目すべき点である。
２　固有の認可水源の取水能力
ｅ水源地、ｆ水源地、ｇ水源地は、いずれもａ川の河岸に近く設けられたその伏流水を実際の水源とする浅井戸であって、これらの認可水量は一日当たり計一万一二〇〇立方メートルであるところ、平成三年二月一二日から同年三月一六日にかけて実施された株式会社日さくの調査によると、限界揚水量は一日当たり八六二七立方メートル、安全揚水量は一日当たり六〇三〇立方メートルと判定された（甲二一、二四、乙八八、一一四）。このように、安全揚水量は認可水量のおよそ半分となるのみならず、その後の平成四年四月から平成五年一月にかけての取水実績をみると、一日当たりの取水量は平均三八〇九立方メートルに過ぎず、これらの水源地の取水能力は低下している（乙八八）。このように取水能力が低下していることの理由は、いろいろと考えられるが、かつて認可水量が一万一二〇〇立方メートルと計画された経緯があることに鑑みると、右の認可水量にもそれなりの根拠があったのであろうが、今日における実際の取水量を考えると、いずれにしてもこれらの水源地の取水能力が劣化しつつあることは否定し難く、計画認可水量は今や実態とまったく乖離しているといわねばならない。
ｄ川水源地は、控訴人が国鉄志免鉱業所から水道施設を譲受けた際に、その有していたｄ川の水利権（流水占有許可・一日当たり四二〇〇立方メートル）を併せて議受け、これを認可水量として今日に及んでいる（乙八八）。以上の点からすると、控訴人の固有水源の取水能力は、ｄ川水源地はともかく、劣化しており、固有水源からのみの取水によって給水量を確保することは難しいといわねばならず、この傾向は、固有水源をとりまく自然的条件に照らすとき、容易には改まらないとみられる（乙一二〇）。
このようにして、控訴人は、不足水量の補水を他に求めねばならないところ、これらについて検討を進める。
３　ｊ町からの受水
別紙「取水の内訳表」の「認可外水源」欄に記載しているとおり、控訴人は、ｊ町から浄水を受水していたが、これも前記三・２において触れたように、平成三年四月八日以降停止された（乙二三）。
４　水道企業団からの受水
控訴人は、水道企業団からの浄水受水（認可水量一日当たり二九〇〇立方メートル・甲二一、二四）として、平成元年一二月以降、毎年七月ないし九月は一日当たり二〇〇〇立方メートル、その他の月は一日当たり一九四〇立方メートルの浄水を受水している（なお、平成元年四月から平成五年三月まではこれに加えて一日当たり三〇〇立方メートルが臨時に受水できた。乙二七、二八）。これらの実積は、別紙「取水の内訳表」の「認可水源・企業団受水」欄に記載のとおりであるが、これを加えても、全部の認可水源からの取水量がなお給水量に不足することは先にみたとおりである。
ところで、ｃダムが完成したならば、水道企業団からの受水が一日当たり九〇〇立方メートル増量される予定であったところ、完成が遅れて早くて平成八年に完成する予定といわれ、その他平成一三年に完成が予定されているｎダムが完成すると、一日当たり一三〇〇立方メートルが増量される見込みであるが、いずれにしてもまだ先のことである（乙一の一及び三、二七、二八、八八、一〇五、一二二）。なお、現在の水道企業団は、その原水をｏ川の表流水から取水しているが、これも昨今の水量不足によって、平成四年度は受水を一部カットされたりした（乙八八、九五ないし一〇〇、一二二）。このように水道企業団からの受水がまったく安定しているというわけのものでもない。
５　認可外水源（ａ川の表流水）からの取水
控訴人は、昭和五〇年から今日まで、町内を貫流するａ川（二級河川）に水利権を有している農業水利権者との間で取水契約を締結し、ａ川の表流水を取水したうえ、これを水利権者団体「田富農区」の管理するａ川ｈ井堰から農業用水路を経由して、控訴人の設置したｈ貯水池に一時的に流入させて貯水し、これを必要に応じてｉ池水源地（先に触れたように実熊は貯水池である。）に送水して、原水として使用している（乙二、三、六四ないし六七、八八、当審証人Ｄ、当審検証）。そして、取水の実績は、別紙「取水の内訳表」の「認可外水源・ｈ↓ｉ池」欄に記載のとおりであり、これからの取水がなければ、給水量を賄うことができないことは明らかである。


ところで、このような方法による原水の取水は、河川法上疑義があるもので、その実態はいわゆる「ヤミ転用」といわれる売水であると評価し得るが、認可水源の取水能力に鑑み、止むなくとっている手段である（八八、一二〇、一二一。なお、河川法上の疑義及びこの方法による取水が安定水源といえるかについては、後に検討する。）。
６　ｊ町に対する分水義務
控訴人は、国鉄志免鉱業所の水道施設とｄ川に対する水利権を譲受けたときの経緯から、ｊ町から要求があったときには、一日当たり六〇〇ないし九〇〇立方メートルの浄水を分水しなければならないが、これまでに未だ実積はない（乙四、二四、九四、一〇五）。
五　控訴人の取水量と給水量の改善努力（企業努力）
１　施設の修繕、水道管の補修、取替等
控訴人は、水道管を含む水道施設の修繕のために平成元年度で年間五〇〇〇万円、平成二年度で六九〇〇万円程度を支出しているが、この修繕費の給水収益に対する割合は一〇パーセントを超えており、福岡県下の他の市町村に比較して高率である（乙三五の五、三六の六）、この修繕費のうち、水道管の補修と漏水調査には、昭和六三年度から平成三年度までの間、年間一一三〇万円から一八三〇万円程度を費している（乙三八）。しかし、控訴人の水道管は平成二年度において石綿セメント管・ビニール管が七八パーセントも占めており、しかもその老朽化、耐久性の劣化に伴い、既に補修のみで対応し得る段階を過ぎ、これを鋳鉄管等の耐久性に勝れた高品質の管に取替える必要に迫られている（乙三八、八八、当審証人Ｃ、前記三・３の無効水量発生の原因）。このようなことから、控訴人は、ｐ川（ａ川はその支流）流域の下水道整備計画に併せて、昭和六三年度から平成八年度までに六億四九〇〇万円を注ぎ込んで、総延長一七キロメートルに及ぶ水道管を鋳鉄管やより高品質のビニール管に取替えることにしており、既にそのうち一〇パーセントについて取替えをすませていて、今後、平成二二年度までに総事業費七〇億円を見込んで取替えを全部終える予定である（乙三九、四〇の一及び二、八八、当審証人Ｃ）。控訴人のこれらの対応が無効水量の減少、有効水量の増加を目的とするものであることは、いうまでもない。
２　浄水場等の改修
控訴人は、昭和六三年一〇月に一一億五〇〇〇万円の費用をかけてｌ山浄水場の増改修を実施した（乙五の一及び二、三一）。また、平成四年五月に認可水源であるｄ川水源地の集水施設（河床の暗渠）を改修し、これにより認可水量である一日当たり四二〇〇立方メートルの水量を取水できるようになった（乙八八）が、同じときに、四一〇〇万円の費用をかけて認可水源のｇ水源地の浅井戸も改修してみたが、ここでは取水量の増加を得られなかった（乙八八）。これらの改修は、取水量の増加、余力水量の適正化等を図るものであると考えられる。
３　ｈ貯水池の整備・増設
前記四・５のとおり、控訴人は、いわゆる「ヤミ転用」といわれる方法によって、昭和五〇年来、ａ川の表流水を取水して農業用水路等を経由してｈ貯水池に流入、貯水している。この貯水池も、昭和五三年当時は浅井戸程度のささやかなものであったが、昭和五五年に貯水量七〇〇〇立方メートルのコンクリート池に整備され、次いで平成四年一〇月に七億円の費用を投じて貯水量二万三四〇〇立方メートル分が増設され、この結果、合計三万〇四〇〇立方メートルの貯水量を擁する貯水池として整備された（乙三〇、八八）。
唯、注意すべきは、ｈ貯水池はあくまでａ川の表流水を貯水しておく施設であって、これ自体から水が湧き出るものではないから、この貯水池からの取水量は、もともとａ川からの取水量に依拠することになることである。従って、ａ川の水量が豊富なときには貯水池から浄水場へ送水しながら、一方で貯水池の容量に見合う原水を取水、貯水していくことが可能であるが、ａ川の水量が乏しくなってこの表流水をじゅうぶんに取水できない事態になったときには、この取水量と貯水池から浄水場に送る水量との間に差が生じて、後者が前者を上回ることになり、これに伴って貯水量は減少し、そのまま推移するときはやがて貯水池からの送水量はａ川からの取水量のレベルまで落ちることになる。すなわち、貯水量の増加は、渇水時にも貯水量の範囲内で従前どおりの送水を当分の間維持できる効果を生ずるのに止まり、それ以上ではない。つまり、これによって、給水制限の時期を遅らせ、その間に取水量の回復をまつということであって、改修によるｈ貯水池の貯水量の増加がそれと同量の取水量の増加をもたらすことを意味するものではない。
４　地下水の探査
控訴人は、昭和五五年二月から平成五年三月までの間に五回にわたって地下水の探査を行ったが、取水が確実で経済的採算に合う地下水源の発見に至っていない（乙八八、一〇九ないし一一二、当審証人Ｃ）。
５　農家への早場米作付の奨励
控訴人において水需要が大きくなる時期と長業用水の需要期との競合を避けるために、控訴人は、農家に対して早場米の作付を奨励し、苗代に要する経費の半額を補助している。これによって、ａ川からの取水が農業用水の需要とできるだけ競合しないで円滑にいくようにしている。
６　控訴人の右１ないし５の対応についての評価
前記三・２（余力水量）、３（無効水量）のとおり、水道事業において余力水量、無効水量の生ずることは避け難いことであるというべきところ、水の有効使用をいうにはこれらの水量の割合をできるだけ低くすることが肝要である。これを控訴人についてみると、なるほど、それらの割合の数値にはなお改善の余地があるというべきではあるが、その数値そのものを他の市町村の数値や「水道施設設計指針」の示す数値、さらには厚生省水道整備課長の通知が示す数値と対比するとき、これらと格別にかけ離れているというわけではなく、むしろこれらの数値と前後していることが認められるのであるから、余力水量、無効水量の減少化は、ひとり控訴人のみの課題に止まっているものではないというべきである。そして、控訴人において、余力水量、無効水量が生ずるのにはそれ相当の止むを得ない事情があるのは、前記三・２及び３のとおりである。


そしてまた、控訴人の一般会計の規模が七〇億円程度であること、その水道事業会計の収益勘定（営業収支のことで、これには人件費、修繕費、調査費等が含まれる。）が一般会計からの補助金を含めて年間約六億四〇〇〇万円程度であるほか、資本勘定（浄水場の改修や貯水池の築造等）は企業債を財源として、その残高が一九億五〇〇〇万円であること、昭和六三年度から平成四年度までの間に施設の増設（例えばｈ貯水池の整備・増設）や改修（例えば、ｌ山浄水場や水源地の改修等）に二七億円を投じていること、以上の事実（乙八三の四、一〇五、当審証人Ｃ）を見ると、控訴人の前記のような企業努力はそれなりに評価すべきものがあるという意見（乙一二〇）もあって、確かに控訴人の対応が通常なすべき努力すらしていないとは決めつけ難い。
六　控訴人の水規制と「正当の理由」
１　控訴人の取水、給水状況とこの改善のための努力は、前記三ないし五にみたとおりである。要するに、控訴人の怠慢とは断じ難い（却って相当の努力であると評価する向きもあることは、乙一二〇のとおりである。）企業努力によっても、その固有の認可水源からの取水量ではとうてい給水量を賄うに足りず、水道企業団からの受水を入れてもなお足りず、認可外水源であるａ川の表流水の取水、すなわち農業用水のいわゆる「ヤミ転用」による売水というべきものによって、その給水量を確保しているのが実状である。
そして、この認可外水源からの取水は、前記四・５のとおり、農業水利権者との間で締結した取水契約に基づいて、昭和五〇年から今日まで実施しているのであるが、その実質は、河川法二三条所定の「流水の占有」行為と異ならないと評価し得る余地があるものである。そうすると、この場合、控訴人は、本来は右規定にいう河川管理者の許可を受けたうえで取水すべきではないかという余地も出てくるといわざるを得ない。しかるに、右の取水が河川法上の手続を経て取得した水利権に基づくものでないことはもとより、実際にも控訴人がこのような上水道のための水利権を取得することは甚だしく困難である（乙一〇八、一二一）。このように、河川法上、右の取水の合法性には疑問の余地があるうえ、この取水契約によれば、当然のことながら農業用水の優先権が定められ、ａ川の流量が少なくなったときには農業用水が優先し控訴人の取水が制限、停止されることになっている（乙二、三、六四ないし六七、八八、当審証人Ｄ）。そうすると、このような控訴人の取水は、河川法上はもとより、取水契約によっても、必ずしも安定した水源によるものとは評価し難いというべきである（乙一二一）。そして、頼みのａ川も必ずしも流量が豊富であるわけではなく、農家と控訴人との間で年に数回は取水を巡ってもめごとが起っている（乙二九、八八、一一二、当審証人Ｄ、同Ｃ）。このようにａ川からの取水の合法性について疑義があるにもかかわらず、前記五・３のとおり、控訴人は、右の取水を貯水するために七億円の費用を投じてｈ貯水池を整備、増設したのであるが、これも認可水源からの取水量のみでは給水量に足りないために、止むを得ずなしたことというべきである。２　控訴人の地形、人口等の概況は、次のとおりである（乙二五、八八、一〇一、一〇四、一〇五、一二三、一三〇）。
控訴人は、福岡市の東部に隣接し、東西に一ないし一・六キロメートル、南北に七・九キロメートルの細長い地形で面積は八・七五平方キロメートルであるが、山谷はなくわずかな丘陵地帯がある。面積の八〇パーセントが平地で、宅地が五二パーセント、田畑・公園緑地が一二パーセント、残りが道路、河川である。人口は、平成五年三月三一日現在で三万五〇一八人で、人口密度は一平方キロメートル当たり四〇〇二人であり、これは福岡市をしのぎ、福岡県下で二番目、全国有数の人口過密都市である。
そして、その地の利から、福岡市のベッドタウンとしての人口集積が見込まれ、現に被控訴人の本件マンションのほか、平成五年から同六年にかけて、五五戸、六九戸、一八五戸、六〇〇戸、一二〇〇戸をそれぞれ有するマンション建設計画が持ちあがっている（もっとも、本件給水規則の規制のため、本件マンションはともかく、他のマンションにおいては、当面固有の地下水源による専用水道を設置しようとしているものと思われる。）。
３　ところで、これまでに認定してきた控訴人の水事情に照らすとき、控訴人が既に先住している住民らに対する給水に影響させることなく、新規の給水人口の増加にどのように対応するかは、控訴人にとって甚だ困難な課題である。なるほど、控訴人の余力水量及び無効水量の改善（因みに、別紙計算書１及び２参照。）、水道企業団からの受水の増加を実現させること（別紙計算書３参照）などによって、それ相当数の給水人口の増加を、計算上、図ることができないではない。従って、これらが実現できれば、控訴人も当面は給水人口の増加に対応できそうではある。
しかし、右の数字は、あくまで控訴人が単年度で一気に、水道企業団からの受水増加を実現させ（実際には、ｃダムは未完成であるから、現実的な数値は、別紙計算書３・（２）の数値であろう。）、さらに余力水量及び無効水量の改善等を目標数値の線まで実現したときのものであることに注意すべきである。実際には、水道企業団からの受水増加も関係市町村との調整が必要であるうえ、右の改善についても、前記五のとおり、それなりの資本投下と時間を要することが明らかであり、どの程度の経費と時間を注ぎ込んで改善を実現していくかは、控訴人の財政や他の行政需要との兼合いにかかるといってよいから、別紙計算書上の数値、とりわけ控訴人が対応し得るとされる給水人口の増加数は、今直ちに全部が実現し得るという意味での現実的な数値ではなく、いずれ実現し得るであろうという程度の数値という域を出ないというべきである。従って、右の計算上の数値をもって、控訴人が現にその数値程の余裕があるというのは相当でない。


そして、仮に右の改善が実現するとしても、前記２のとおりの大型マンションがすべて控訴人に給水を求めてきたとき、控訴人は一層困難な対応を迫られる。すなわち、右マンションの戸数からして、これに伴う給水人口の増加数が右の計算上対応し得る給水人口の増加数を容易に超えてしまうことが明らかであるからである。<要旨>４　このようにして、控訴人が既に居住して給水を受けている住民にこれまでどおりの給水を維持しなが</要旨>ら、一方で新規給水申込者にも適切に対応していくためには、いきおい、控訴人の水事情からして、確保し得る原水の量や給水し得る水量を需要が超えないようにすること、つまり水の「入るを慮って出ずるを制する」の諸策を講じるほかはなく、かつ、妥当な選択であるというべきである（乙一二〇）。すなわち、控訴人が右の諸策を講ずることなく、慢然と新規の給水申込みに応じていると、近い将来、住民らの給水需要に応じることができなくなることが容易に予測できるから、このような事態に陥らないように、新規の給水申込みに何らかの合理的で適切な制約を加えたうえで、将来の安定した給水を維持していこうということである。そして、前記のとおり、控訴人においては、その余力水量や無効水量の改善によって給水能力を高めるにはそれ相当の期間と資金を要するものであって、一挙にこれを実現できるものではないから、新規の給水申込みに対しては、いきおい右の改善の進捗状況に歩調を合わせて対応するしかないのである。そうであれば、控訴人が現在の水事情に止まらず将来の水事情をもにらみながら、新規の給水申込みに対応すること、つまり、現在はもちろんのこと将来の水事情を危くするおそれがある場合には、新規給水を制限し、あるいは拒む施策を策定し、これを水道行政の施策の一つとして採用することは止むを得ないというべきである。
しかし、このようにいってはみるものの、実際にはどのような場合に給水申込みを拒み得るのか、具体的にこれを知ることは容易なことではない。そうすると、新規給水が制約される基準を、できるだけ具体的かつ公然と示すことは、この基準が「正当の理由」を具象化したものであるべきことに鑑み、必要であり適切な措置である。このような基準が制定、公然化されることによって、その基準の妥当性が常に批判の対象とされて一層妥当な基準に改定される可能性が残り、控訴人の給水の許否に当たっての恣意的対応が排除されることが期待され、一方、給水申込者にとっても、控訴人が何を「正当の理由」としているか予め知ることができ、これに適切に対処することによって不測の損害を被ることから免れ得るという利点があるからである。
このような観点から、本件給水規則三条の二第一項をみると、これが新規の給水申込みに対する許容の基準を定めたものであることは明らかであって、控訴人がこのように基準を明文化したことは、実際的で妥当な措置であると評価すべきである。そして、右の基準の目的とするところは、控訴人の水事情に鑑み、現在及び将来ともに、控訴人が水道事業者に課せられた清浄にして豊富、低廉な水を常時、安定して住民に供給する義務を果たすため、「出ずるを制する」、すなわち新規給水の開始による給水量の増加を抑制することにあると認められる（乙一〇五、一二〇、一三〇）。