これらのことからすると、国鉄が行った採用候補者の選定及び採用候補者名簿の作成の過程において、労働組合の所属等による差別的取扱いと目される行為があり、設立委員がその採用候補者名簿に基づき採用予定者を決定して採用を通知した結果、それが不当労働行為に該当すると判断される場合、その責任は設立委員に帰属させることが法の趣旨に沿うものと解さざるをえない。改革法二三条五項は、商法上の発起人に相当する設立委員の行ういわゆる開業準備行為としての従業員の雇入契約の法的効果を承継法人に帰属させるためであると限定的に解釈することは相当ではなく、採用に関する最終的な権限を有する設立委員が負うべき不当労働行為とされる行為の責任は、同項により、採用に関する設立委員に係る行為の効果とともに承継法人に帰属すると解するのが相当である。加えて、①国鉄と承継法人は、改革法施行時を境としてそれぞれ別個の法主体であるとはいえ、国鉄総裁が共通設立委員に加わり、国鉄内に承継法人の設立移行準備室が設置されて設立事務が進められ、承継法人が発足していること、②清算事業団を唯一の株主として鉄道会社が設立されていること、③承継法人の職員の募集対象者は国鉄職員に限定され、その退職金や有給休暇の取扱いはすべて通算され、国鉄当時の非違行為に対する懲戒処分も承継法人に引き継ぐことができる仕組みとなっていること、④鉄道会社は、鉄道事業に関し国鉄から人的のみならず物的なもの一切を承継して瞬時たりとも休むことなくその事業を遂行し、その受益は今日に及んでいること、⑤国鉄による採用候補者の選定及び設立委員による採用決定によって承継法人は現に利益を受けていること等にかんがみると、本件の場合、通常の会社の解散や新会社の設立とは性格を異にするものであり、原告らに被申立人適格がないとすることは妥当ではない。
本件においては、新規採用の法形式がとられたとはいえ、原告らの職員の採用に当たって募集の対象が国鉄職員に限られる等、典型的な新規採用の場合とはその性質を異にしている。しかも、本件採用対象者の不採用は不当労働行為に該当するのであるから、かかる場合の救済措置として労働委員会が原告らにこれらの者の採用を命じることに何ら問題はない。
２　主位的主張
改革法二三条によれば、承継法人の職員の採用に関する手続のうち、採用候補者の選定及びその名簿の作成の権限は国鉄に付与されているが、採用に関する手続の基本となる採用の基準の決定及びその提示の権限と採用の最終的な権限と責任は、設立委員にある。改革法が承継法人の職員の採用に関する手続に国鉄を関与させたのは、承継法人の発足に当たり鉄道輸送業務など国鉄の主要な業務を瞬時も中断することなく継続させることが要請されていたこと、国鉄改革を緊急に行うべく、新会社による業務の開始日が法定されていたこと、承継法人の職員の募集の対象は国鉄の職員のみで、採用すべき者を選定する資料は国鉄のみが有しており、設立委員自らが採用すべき者を選定することができないという特殊事情があったこと等によるものであるから、承継法人の職員の採用に関する設立委員と国鉄との関係は、本来設立委員のなすべき手続の一部を国鉄にゆだねたものであり、国鉄の立場は採用の最終的な権限と責任を有する設立委員の補助機関の地位にあったものと解するのが相当である。　設立委員は、採用の最終的な権限と責任を有するから、国鉄の行う採用候補者の選定過程において、所属労働組合等による差別等が行われることのないよう指導監督する権限と義務を有し、国鉄による不当労働行為の行われたことが認められる場合は、少なくとも採用基準に合致するよう、その是正を促し、又は指示する権限と義務を有する。
改革法二三条は、以上のように定めているものと解されるから、国鉄の採用候補者の選定及び採用候補者名簿の作成過程における不当労働行為の責任は、国鉄の不当労働行為についての設立委員の認識の有無を問わず、承継法人の職員の採用に関する最終的な権限と責任を有する設立委員に帰属すると解するのが相当である。改革法二三条は、国鉄に採用候補者名簿の作成の権限を付与しているが、国鉄による採用候補者の選定及び採用候補者名簿の作成行為は、職員の募集から採用に至る一連の過程の中のひとつの事実行為であって、当該名簿への登載が直ちに採用の効果をもたらすものではなく、承継法人の職員の採用は、設立委員による採用決定行為をまって初めて完成するものであるから、当該選定及び名簿作成行為が国鉄の独自の権限であることをもって設立委員への不当労働行為責任の帰属を否定する根拠とすることはできない。
前掲最高裁昭和四八年一二月一二日大法廷判決が述べるとおり、採用の自由も「法律その他による制限」に服するのであって、労働組合法七条は採用における差別を不当労働行為として禁止しているものと解されること、本件採用は、新規採用の法形式がとられたとはいえ、典型的な新規採用の場合とはその性質を異にするものであることから、採用の自由に関する法理を本件に適用することは相当ではない。
３　予備的主張
設立委員は、国鉄の行った採用候補者の選定及びその名簿の作成の過程において、労働組合の所属等による差別的取扱いと目される行為があったことを認識し、又は認識し得たものと推認される。
また、設立委員は、国鉄の行う採用候補者の選定過程において、所属労働組合等による差別等が行われることのないよう指導、監督する権限と義務を有し、国鉄による不当労働行為の行われたことが認められる場合は、少なくとも採用の基準に合致するよう、その是正を促し、又は指示する権限と義務を有すると解するのが相当である。
設立委員は、昭和六二年二月一二日に開催された第三回設立委員会において、国鉄から報告された採用候補者の選定結果をそのまま了承し、同日付けで設立委員会委員長名の採用通知を国鉄を通じて交付した。
設立委員は、国鉄の採用候補者の選定及びその名簿の作成の過程において、労働組合の所属等による差別的取扱いと目される行為があったことを認識していたか、少なくとも認識し得たものと推認されるにもかかわらず、是正に向けた措置を何ら執らず、国鉄の作成した名簿をそのまま受け入れて採用決定を行ったのであるから、このような観点からも不当労働行為の責任を負うべきものである。
三　補助参加人らの主張


１　不当労働行為に対する救済命令制度は、労働者の団結権及び団体行動権の保護を目的とし、使用者による団結権侵害行為に対し労働委員会がその是正、回復を図るため行政処分を行うものであるから、労働組合法七条にいう「使用者」の意義は、私法上の権利義務の範疇でとらえられるべきではなく、この制度の趣旨に適うように解すべきである。右「使用者」の意義については、これを広く解し、労働者と直接労働契約関係にある者でなくても、現実的かつ実質的に労働関係上の諸利益に影響力ないし支配力を行使している者と解する立場と、労働組合法が助成しようとする団体的労使関係上の一方当事者たる使用者を意味するとした上で、労働契約関係ないしそれに近似ないし隣接する関係を基盤として成立する団体的労使関係上の一方当事者を意味すると解する立場等があるが、労働契約上の使用者に限られないことについては、判例、労働委員会の命令、学説の一致して認めるところである。
そこで、問題は、企業が労働者を採用する場合に、その企業が労働組合法七条にいう、「使用者」当たるかであるが、この問題は、実際には、営業譲渡、会社の解散、新会社の設立、合併等の企業の変動があった場合において、新企業主体の使用者性を認めることができるか否かという問題として提起される。このような場合に従来の事業、業務を引き継いでいる新企業主体の使用者としての責任を問えないならば、不当労働行為による侵害の回復はできなくなる。営業譲受会社、合併予定の相手方会社、倒産後の新設会社だけが、現に復帰すべき職場を有し、原状回復能力を有しているのであり、旧会社との実質的な関係からしてその責任を負うべき十分な理由がある。
このような場合に労働委員会が採った手法はいわゆる実質的同一性論である。ただし、企業の変動に伴う問題のすべてが実質的同一性の理論によらなければ解決できないわけではなく、新会社による採用拒否の不当労働行為性を認めることによって救済することも可能である。
形式上の法人格が国鉄から原告ら各社へ変動し、また、原告ら各社への不採用という不作為の形がとられた本件においても、設立委員は、労働組合法七条にいう「使用者」に当たるというべきである。改革法は、国鉄の事業の再建を目的としており、その手段として国鉄の事業を新しく設立する会社に承継させることとしており、同法二三条に基づく職員の採用手続においても所属労働組合による差別の禁止が貫かれるべきことは、国会決議を待つまでもなく当然のことである。仮に純然たる新規採用について不当労働行為の成立を否定する立場に立ったとしても、設立委員とその募集に応じた国鉄職員との間には労働契約関係が成立する現実的かつ具体的な可能性があったから、設立委員は右「使用者」に当たる。また、設立委員は、新会社の職員となる者の労働条件及び採用の基準を決定する等の権限を有していたのであるから、「使用者」に当たるのは当然のことである。２　国鉄と原告らとの企業の実態としての同一性、連続性は、次のような実態から明らかであり、本件不当労働行為については、自己責任の点からも原状回復能力の点からも原告ら以外に責任主体は存存しない。
（一）　国鉄の事業、業務がそのまま承継法人に引き継がれたものであることは、改革法自体がこれを「引き継がせる」と規定していることからも自明のことである。
（二）　承継法人の事業に要する資産、すなわち、土地、建物、車両、レール等は、すべて国鉄から帳簿価格で承継されたものであり、国鉄の債務もまた、清算事業団が処理するとされたものを除いて承継された。
（三）　株式会社とされた承継法人の株式は、国鉄が全額出資し、清算事業団が一〇〇パーセント有することとされた。また、会社運営上重要な事項は、ほとんどすべて運輸大臣の認可にかかっている。
（四）　承継法人の役員も旧国鉄幹部が大部分を占め（例えば、原告東日本発足時の常勤取締役一四名のうち一二名は国鉄出身者で占められ、原告日本貨物でも常勤取締役八名中五名が国鉄出身者であった。）、それ以外はほとんど運輸省出身者であり、民間からの役員は極めて少ない。
（五）　承継法人の管理職も現場管理者も、すべて国鉄の管理職・管理者がそのまま移行し、労務政策・労務管理の担い手も従来と変わったところはない。（六）　承継法人の従業員も、外部からの公募は全くなく、すべて旧国鉄職員で構成された（改革法二三条一項から三項まで）。
（七）　労働条件も、基本的に国鉄のそれが踏襲され、発足時の基本給も国鉄と同水準のものであり、退職手当は国鉄からは支給されずに、国鉄の在職期間を承継法人のそれと通算することとされ（改革法二三条六項から七項まで）、有給休暇の付与日数の算定でも同様の方法がとられ、国鉄時代の懲戒処分の結果や国鉄時代の行為に対する懲戒権限までもが承継法人に引き継がれた（改革法施行法二九条一項）。国鉄時代の履歴カードや職員管理調書等も受け継がれた。（八）　国労敵視を中心とする労務政策も、国鉄時代と承継法人とで変わることなく一貫している。
（九）　国鉄から承継法人への移行過程においても、各承継法人の就業規則や労働協約案の作成を含め、国鉄内に設けられた設立移行準備室が承継法人の設立及び業務遂行の準備を行った。
（一〇）　承継法人の共通設立委員にはＰ27国鉄総裁その人が加わっており、　しかも設立委員会事務局は実質的には国鉄職員によって担われた。国鉄改革の目的の一つが「過剰な要員体制を改める」、すなわち、人員整理にあったことは、国鉄再建監理委員会答申でも明らかであるが、改革法は、そのための手段として、形式的には「解雇」という形をとらずに「採用」という形をとった。しかし、国鉄と原告らとをその実質に即して同一の企業体として把握すれば、原告らへの不採用とは解雇にほかならないから、その当労働行為責任を原告らに帰せしめるのは当然のことである。


３　原告らは、採用候補者名簿を作成したのは国鉄で、設立委員はそれに関与していないとして責任を否定するが、国鉄は新会社の唯一の株主であり、共通設立委員の一人であるＰ27設立委員が名簿を作成した国鉄の総裁であり、設立委員会事務局職員の多くは国鉄職員であり、設立委員は、国鉄による名簿作成がどのような基準で行われているかを現実に把握していたのであるから、国鉄の行為を設立委員の行為と評価して設立委員の責任を肯定するのは当然のことである。旅客鉄道株式会社及び日本貨物鉄道株式会社に関する法律附則二条一項は、設立委員に会社の設立に関して発起人の職務を行わせることとし、同条二項は、「設立委員は、前項及び日本国有鉄道改革法（中略）第二十三条に定めるもののほか、当該会社がその成立の時において事業を円滑に開始するために必要な業務を行うことができる。」と規定しているから、設立委員に不当労働行為責任がある場合、その責任は原告らに及ぶ。
４　設立委員に不当労働行為責任があることは、次の理由からも肯定できる。改革法二三条は、継承法人の職員採用手続を定めたものである。企業の採用行為は、採用に向けて、それ目的とした募集、応募者の選考、採用決定という一連の行為を積み重ねることにより行われる。改革法二三条の国鉄による採用候補者の選定及びその名簿の作成は、右一連の行為の中の応募者の選考にほかならず、もともと採用主体である設立委員が行う行為であるが、便宜上の理由から国鉄が事実上補助するにすぎない。同条は、採用行為の主体が設立委員であることを明示しており、設立委員が「国鉄を通じ」職員の募集を行い（同条一項）、国鉄が意思確認、採用候補者の選定及びその名簿の作成を行い、名簿を設立委員に提出する（同条二項）のは、いずれも設立委員が最終的に行う採用決定行為に向けての準備行為であり、もともと採用の権限に属し、あるいはその主体に対する結果報告の性質を有するものである。
５　改革法二三条二項については、法案の国会の審議において、国鉄自身が採用候補者の選定の判断、決定権限を持つことにならないかが最大の焦点となった。国鉄は、その職員との関係では使用者の立場にあり、職員の組合活動状況等を知悉し、分割民営化をめぐってこれに反対する国労と激しく対立していたから、承継法人の採用候補者の選定の判断、決定権限を与えられれば、組合差別を行う危険があった。従来の使用者が組合活動を理由に採用妨害をしてはならないことは、労働基準法二二条、労働組合法七条、憲法二二条、二七条、二八条によって定立された公序である。改革法二三条は、この公序に反しないように解釈されなければならないのであり、国鉄が採用候補者の選定の判断、決定権限を有しその専権によりこれを遂行すると解することはできない。
改革法二三条二項は、国鉄が、採用の基準に従い、その職員となるべき者を選定し、その名簿を作成すると規定している。国鉄が採用候補者の選定を行うのは、あくまでも設立委員の採用の基準の適用、当てはめとして行うのである。国鉄の職員に対して提示されたのは、設立委員の採用の基準のみであり、採用、不採用の結果はその採用の基準への当てはめの結果としてのみ、国鉄の職員に示される。国鉄の職員に対して国鉄の作成した名簿に登載されたか否かが示されることはなく、名簿への登載の有無は採用者側の内部事情にすぎないから、法的には設立委員の採用に関する行為に包含されるべきものである。実際には、設立委員の策定した採用の基準は、かなり一般的、抽象的なものであり、国鉄は、この採用の基準の適用として、一定の停職処分歴を有する者を名簿から除外する等のことを行っているが、法律上は、この具体的内容も設立委員の採用の基準の内容として理解されるものであり、設立委員がその採用の基準の範囲内であると判断、理解することによってのみ、国鉄は、その「採用の基準に従い」、採用候補者の選定及びその名簿の作成を行ったことになる。
改革法二三条は、右のように国鉄が設立委員の採用の基準に従うべきことを規定しており、設立委員は、その採用の基準どおりに適用されるべきことを確保する責任を負い、権限を有する。もし、国鉄が女性を排除した男女差別の名簿を作成したとすれば、設立委員はこれを是正すべき義務を負うことに異論はないであろう。改革法の国会審議においても、採用は、設立委員が自主的に決めるものであることが強調された。政府が作成した「国鉄改革のスケジュール」という文書においても、設立委員が「職員選考」、「採用者決定」を行い、国鉄の名簿作成の内容は、「集計、分析、調整」であるとされ、その旨の国会答弁も繰り返された。その上で、国鉄の地位は、設立委員の行うべき事務を補助する立場であること等が明確にされた。さらに、改革法施行規則一二条二項は、名簿には、当該名簿に記載した職員の選定に関し判断の基礎とした資料を添付するものとする旨規定しており、実際そうされたが、これは、設立委員が、国鉄による採用候補者の選定及びその名簿の作成が採用の基準に従って適正に行われたか否かを審査し、判断するものであることを前提にしている。
以上によれば、改革法は、設立委員に対し、客観的、かつ、公正な採用選考を確保すべき権限と義務を付与したものと解すべきであり、その中には当然、国鉄による採用候補者の選定及びその名簿の作成に対する監督、是正権限が含まれると解すべきものである。その行使は、設立委員自身の法的責任であった。６　本件各命令は、右に述べた、設立委員が採用についての最終的な決定権限を有すること、国鉄の採用候補者の選定及びその名簿の作成の権限と設立委員の採用決定の権限との関係（国鉄の行為の法的性格）、国鉄と原告らとの関係などを考察し、改革法は実行行為に限って採用候補者の選定事務を国鉄に行わせたとみられ、かつ、設立委員のなすべき手続の一部をゆだねられた国鉄の立場は、設立委員の補助機関の地位にあったのであり、国鉄が行った採用候補者の選定及び採用候補者名簿の作成の過程において、労働組合の所属等による差別的取扱いと目される行為があり、設立委員がその採用候補者名簿に基づきそのまま名簿登載者全員を採用予定者として決定して採用を通知した結果、それが不当労働行為に該当すると判断される場合、その責任は設立委員に帰属すると判断したのであって、右は正当な判断である。
７　一般の新規採用についても、労働組合の組合員であること又は組合活動をしたことを理由として採用を拒絶し、又は労働者が労働組合に加入せず、若しくは労働組合から脱退することを雇用条件とすることは、不当労働行為に該当する。のみならず、改革法に基づく採用手続は、一般の新規採用とは基本的に性格が異なる。改革法は、累積した国鉄の赤字対策等の経営改善の要請と、国鉄に雇用される職員らの雇用確保の要請との間での政策的解決として立法された。法の名にも表われる「国鉄の改革」は、国鉄の鉄道事業を承継する原告ら新事業体の設立、新事業体への国鉄労働者の振り分けとから成る。


新事業体への国鉄労働者の振り分けのための「採用」手続は、改革法所定の手続によって行われるべきものであり、次の点で公衆に対する募集、公衆からの採用と異なる。
（一）　新事業体が「採用」するべき国鉄職員の数は、経営改善、雇用確保の両面から検討した数として運輸大臣が改革法一九条に基づき定める基本計画により決定される。
（二）　新事業体に「採用」される労働者は、国鉄職員の新事業体への振り分けという法の趣旨により、国鉄職員のみが対象である（改革法二三条一項）。国鉄職員は、国鉄から退職金規程による退職金等の支給を受けず、在職期間は国鉄所属の期間と通算され（同条六、七項）、原則として国鉄当時のものに対応する新事業体の職名、職階において就労する。
（三）　単一事業体である国鉄の事業を複数事業体に分割し、特に旅客鉄道事業については、地域別に六個の新事業体が設立されるという法の基本構造から、個々の国鉄職員を複数の新事業体のどれに振り分けるかという問題が生じる。そのため、国鉄職員に対しては、「採用」に先立って、どの事業体に振り分けられる意思を持つかについての確認をすることが法定され（改革法二三条二項）、また、その申告にあたっては、第一希望のみならず、第二希望以下も記載し得ることとなっていた。
（四）　設立委員は、「採用」に先立ち、採用の基準及び労働条件を明示することとされた（改革法二三条一項）。この労働条件は、原則として国鉄時代の労働条件を踏襲して定められている。
以上のように、改革法による国鉄職員の「採用」手続は、①新事業体への雇用労働者の振り分けの目的によるものであり、事業主体の法形式が新規であること以外に、雇用関係の新規性は実質として伴わない、②「国鉄改革」の趣旨と異なる目的の取扱いを許すものではない、③「採用」数の公定、設立委員による採用の基準及び労働条件の公表など、手続の公正担保の目的により、手続の透明性を確保すべきことが法で定められ、これによって「採用」する側の裁量は基本的に制約されていた、等の特徴点を有し、これらの点は、一般企業の新規採用とは異なるものである。
国鉄と原告らとは、その事業、業務の同一性、資産、債務の承継、株式保有関係、役員・管理職の共通性・同一性、従業員の同一性、労働条件の引き継ぎ等、企業実態としても、労使関係においても、同一性・連続性が明らかである。法形式が「採用」「不採用」とされても、その実質は、現実には余剰人員の整理解雇にほかならない。
よって、改革法二三条に基づく採用は、一般企業の新規採用と区別されるべきであり、設立委員は一般の新規採用の場合の採用の自由を有しないと解すべきである。
８　予備的主張
（一）　改革法二三条によれば、採用の基準の決定及び採用の権限は設立委員にあり、国鉄は設立委員の提示した採用の基準に従って名簿を作成すべき義務がある。設立委員は、国鉄による採用候補者の選定及びその名簿の作成が採用の基準に合致しているか否かを実質的に審査し、合致していない場合は国鉄に採用候補者の選定及びその名簿の作成の是正を求める権限を有する。改革法施行規則一二条二項が、「名簿には、当該名簿に記載した職員の選定に関し判断の基礎とした資料を添付するものとする。」と定めているのも、このような設立委員の権限行使を実効的に担保する趣旨であると解される。
（二）　設立委員の定める採用の基準は、客観的かつ公正なものでなければならず、労働組合法七条の定める不当労働行為の禁止の公序も採用の基準に含まれる。参議院国鉄改革特別委員会附帯決議はこのことを確認している。したがって、国鉄は、採用候補者の選定及びその名簿の作成にあたって、職員を所属組合によって差別してはならず、設立委員は、国鉄の作成した名簿に不当労働行為と目される行為があった場合には、採用の基準に反するものとして、国鉄に対し、その是正を命ずる権限を有し、義務を負う。設立委員が右作為義務を履行しなかった場合には、採用候補者の選定、不採用者の排除は設立委員のした行為と評価されることになる。（三）　国鉄は、分割・民営化の過程おいて、国労敵視の言動を繰り返し、本件各救済申立て対象者について、国労の組合員であるが故に名簿に登載しないという不当労働行為を行い、採用の基準に反する行為を行った。設立委員は、国鉄による採用候補者の選定及びその名簿の作成に関してこのような不当労働行為と目される行為があったことを認識していたにもかかわらず、何らの是正措置を執ることなく、提出された名簿をそのまま承認して採用通知を発し、その結果、本件各救済申立て対象者は不採用とされた。設立委員のこのような行為は、不当労働行為を是正すべき義務に反したものであるから、設立委員は、国鉄による採用候補者の選定及びその名簿の作成について、これ自ら行ったものと評価され、その不当労働行為責任は原告らに帰属する。
（四）　改革法二三案に基づく採用が一般企業の新規採用と区別されるべきであり、採用の自由の適用の基礎を欠くことは前述したが、仮定主義として、労働組合法七条一号の黄犬契約と同視できるよう採用拒否については、不当労働行為の成立が肯定されるべきであり、本件不採用は、その場合にも該当することを主張する。国鉄当局は、国労の弱体化・壊滅を企図し、改革法案上、採用候補者の選定及びその名簿の作成を行うという立場にあって、分割・民営化時点で大量の人員が新会社から排除されるということを最大のてことして、国労にいては新会社に採用されないという強制的威嚇を行い続けた。それは、あるいは国労を孤立化させる労使共同宣言であり、あるいは国鉄幹部の他労組との蜜月の誇示であり、あるいは国労への敵視をあからさまにする言動・宣伝であり、あるいはそれを受けた現場での脱退工作であり、あるいは人材活用センターに象徴的に示される不採用候補者の名指しと隔離等であって、手段の限りを尽くして展開された。国労の組合員は、不採用を覚悟で国労に残るか、国労を脱退して採用される途を選ぶかの極限的な選択を迫られていった。
このような国鉄の行為は、実質的にみて国労の組合員でないことを募集・採用の条件としたものということができ、黄犬契約禁止条項に該当し、又はこれと同視し得るものとして、不当労働行為に当たる。
第四　当裁判所の判断
一　処分理由の変更（予備的主張の追加）について
１　原告らは、被告が処分理由を変更していないと主張するが、被告が予備的、追加的に処分理由を変更したことは本件訴訟の審理の経過に照らして明らかである。原告らの右主張は理由がない。
２　処分理由の変更の可否


原告らは、被告がその命令の取消訴訟において救済命令の理由と異なる事由を主張することができないと主張するので、まず、この点について判断する。一般に、行政処分の取消訴訟における訴訟物は当該処分の違法性一般であると解されており、右取消訴訟において被告行政庁が原処分の理由と異なる理由を主張することは、それによって処分自体の同一性を害することになる場合を除き、原則として許されるものと解されている。救済命令についても、これを別異に解すべき理由はないから、その取消訴訟において救済命令の理由を変更することは許されるものと解するのが相当である。
（一）　まず、救済命令については、いわゆる実質的証拠法則の適用はないと解されるから、その観点から、労働委員会のした認定と異なる主張が妨げられることはない。
（二）　次に、救済命令において示された理由は、労働委員会が当事者双方の攻撃防御を尽くした結果に基づいてした判断であり、法により理由の明示が求められているものであるから、その理由と異なる主張をすることは許されないのではないかが問題になる。
一般に、一定の争訟手続に従い、当事者をその手続に関与させて当事者間の紛争を解決する目的でされた行政処分は、当該処分行政庁も、法に特別の規定がない限り、これを取り消し又は変更することができない拘束を受けるものと解されており、労働委員会の発する命令についても右に述べた不可変更力が生ずるものと解するのが相当であるが、それ以上に、処分理由についてまで、取消訴訟において労働委員会が拘束されると解すべき根拠は乏しいといわざるを得ない。救済命令の取消訴訟において原告は新たな主張立証をすることができると解されており、それとの権衡上労働委員会に理由の変更を認めるのが相当である。取消訴訟において理由を変更すれば救済命令を維持できる場合に、その根拠となる事実自体は客観的には存在していたにもかかわらず、救済命令の理由を変更できず、その結果裁判所によって救済命令が取り消され、その取消しの理由に沿って再度救済命令を発する必要があると解することは、不当労働行為による侵害に対して迅速に回復、是正を行うべき救済命令制度の趣旨を損なうように思われる。労働委員会の審問の際に十分攻撃防御が行われなかった点については、取消訴訟の審理において不意打ちとならないよう十分防御の機会が与えられれば足りるものというべきである。また、法により理由付記が求められている場合に理由の変更が許されなくなることがあるかは、一つの問題ではあるが、少なくとも理由付記の要請から一律に理由の変更が許されなくなるものではなく、その趣旨に照らして理由の変更が許されなくなると解すべきか否かを判断すべきである。救済命令については、労働組合法二七条四項、同法二六条、労働委員会規則四三条二項四号により理由付記が必要とされているが、理由の変更が許されなくなると解する根拠は見出し難く、またそのように解するのが相当でないことは、右に述べたところと同様である。よって、原告らの前記主張は理由がない。
二　被告及び補助参加人らの主位主張の当否について
本件各命令は、設立委員が採用に関する最終的な権限と責任を有すること等を理由に、国鉄が採用候補者の選定及びその名簿の作成に当たり、組合差別の意思で本件各救済申立て対象者を除外し、設立委員が当該名簿に基づいて採用を決定したことが不当労働行為を構成するとするものであるから、国鉄が採用候補者名簿に登載しなかったことは設立委員による採用に関する行為の一部であり、これに包含される関係にあるものととらえ、その責任が設立委員に帰属するとするもので、要は、設立委員が採用しなかったことが不当労働行為に当たるとするものである。また、補充的に、事業の承継等を理由に、国鉄が採用候補者の選定及びその名簿の作成を行うに当たってした差別的取扱いの不当労働行為責任が原告らに帰属するとしているから、国鉄が不利益取扱いをしたことの不当労働行為責任が原告らに承継されるとの判断も包含されているものと解される。労働委員会の命令に対する取消訴訟は、不当労働行為を構成する具体的事実についての労働委員会の判断の違法性一般を訴訟物とするから、右に述べた「設立委員が採用しなかったこと」及び「国鉄が採用候補者の選定及びその名簿の作成を行うに当たって不利益取扱いをしたこと」という事実は、問題とされる具体的な不当労働行為が何かを決定し、本件訴訟の訴訟物を特定する上で重要な要素である。
被告及び補助参加人らは、その主位的主張として、第三において摘示したとおり主張し、国鉄の採用候補者の選定及び採用候補者名簿の作成過程における不当労働行為の責任は、国鉄の不当労働行為についての設立委員の認識の有無を問わず、承継法人の職員の採用に関する最終的な権限と責任を有する設立委員に帰属すると主張する。
１　設立委員の採用に関する行為の法的性質について


そこで、まず、設立委員の採用に関する行為の法的性質について検討する。改革法は、国鉄による鉄道事業その他の事業の経営が破綻し、公共企業体による全国一元的経営体制の下においてはその事業の適切かつ健全な運営を確保することが困難となっている事態に対処すべく、輸送需要の動向に的確に対応し得る新たな効率的な経営体制を確立するための国鉄の抜本的な改革に関する基本的な事項について定めることとしており（一条）、これを受けて、同法一九条は、運輸大臣は、国鉄の事業等の承継法人への適正かつ円滑な引継ぎを図るため、閣議の決定を経て、その事業等の引継ぎ並びに権利及び義務の承継等に関する基本計画を定め（一項）、その基本計画においては、国鉄の職員のうち承継法人の職員となるものの総数及び承継法人ごとの数について定めることとしている（二項三号）。右のとおり、承継法人の職員については、承継法人に引き継がせる事業等は、承継法人に承継させる資産、債務、権利、義務と区別されているのであって（同条二項一号、二号、四号、三項から四項までと対比）、事業等の引継ぎについては、同法一九条五項の認可を受けた実施計画（承継計画）において定められた国鉄の事業等は、承継法人の成立の時において、それぞれ、承継法人に引き継がれるものとされ（同法二一条）、権利及び義務の承継についても、承継法人は、それぞれ、承継法人の成立の時において、国鉄の権利及び義務のうち承継計画において定められたものを、承継計画において定めるところに従い承継することとされているのに（同法二二条）、承継法人の職員については、設立委員が承継法人の職員の募集、採用を行う等の採用に関する規定が手当てされている（同法二三条）そして、同法一七条は、国鉄の改革の実施に伴い一時に多数の国鉄の職員が再就職を必要とする事態を想定し、同法一五条は、国鉄が承継法人に事業等を引き継いだ後に清算事業団に移行し、承継法人に承継されない資産、債務等を処理するための業務等を行わせるほか、臨時に、その職員の再就職の促進を図るための業務を行うこととしている。改革法の右各規定と同法二三条とを併せて考えれば、改革法は、設立委員が承継法人の職員の募集、採用を行うこととしており、かつ、設立委員から採用する旨の通知を受けた者であって附則第二項の規定の施行の際現に国鉄の職員であるものは、承継法人の成立の時において、当該承継法人の職員として採用されることとしているのであって、これは、同条による採用を新規採用として行うものとする趣旨であると解するのが相当である。
２　設立委員の採用に関する行為と採用の自由について（一）　最高裁昭和四八年一二月一二日大法廷判決（民集二七巻一一号一五三六頁）は、「憲法は、思想、信条の自由や法の下の平等を保障すると同時に、他方、二二条、二九条等において、財産権の行使、営業その他広く経済活動の自由をも基本的人権として保障している。それゆえ、企業者は、かような経済活動の一環としてする契約締結の自由を有し、自己の営業のために労働者を雇傭するにあたり、いかなる者を雇い入れるか、いかなる条件でこれを雇うかについて、法律その他による特別の制限がない限り、原則として自由にこれを決定することができるのであって、企業者が特定の思想、信条を有する者をそのゆえをもって雇い入れることを拒んでも、それを当然に違法とすることはできないのである。憲法一四条の規定が私人のこのような行為を直接禁止するものでないことは前記のとおりであり、また、労働基準法三条は労働者の信条によって賃金その他の労働条件につき差別することを禁じているが、これは、雇入れ後における労働条件についての制限であって、雇入れそのものを制約する規定ではない。また、思想、信条を理由とする雇入れの拒否を直ちに民法上の不法行為とすることができないことは明らかであり、その他これを公序良俗違反と解すべき根拠も見出すことはできない。（中略）右に述べたように、企業者は、労働者の雇入れそのものについては、広い範囲の自由を有するけれども、いったん労働者を雇い入れ、その者に雇用関係上の一定の地位を与えた後においては、その地位を一方的に奪うことにつき、雇入れの場合のような広い範囲の自由を有するものではない。労働基準法三条は、前記のように、労働者の労働条件について信条による差別取扱を禁じているが、特定の信条を有することを解雇の理由として定めることも、右にいう労働条件に関する差別取扱として、右規定に違反するものと解される。このことは、法が、企業者の雇傭の自由について雇入れの段階と雇入れ後の段階との間に区別を設け、前者については企業者の自由を広く認める反面、後者については、当該労働者の既得の地位と利益を重視して、その保護のために、一定の限度で企業者の解雇の自由に制約を課すべきであるとする態度をとっていることを示すものといえる。」と判示して、企業者の採用自由の原則を認め、思想、信条を理由とする雇入れ拒否が違法とならないとしている。（二）　右大法廷判決は、直接労働組合法七条ついて判示しているものではないが、企業者が契約締結の自由を有し、いかなる者を雇い入れるかについて、法律その他による特別の制限がない限り、原則として自由にこれ決定することができ、特定の思想、信条を有することを理由にその者の雇入れを拒んでも、それを当然に違法とすることはできないとし、思想、信条を理由とする雇入れの拒否をもって直ちに民法上の不法行為とすることができず、これを公序良俗違反と解すべき根拠も見出すことはできないとし、企業者が、労働者の雇入れそのものについては、広い範囲の自由を有するけれども、いったん労働者を雇い入れ、その者に雇用関係上の一定の地位を与えた後においては、その地位を一方的に奪うことにつき、雇入れの場合のような広い範囲の自由を有するものではないとし、法が、企業者の雇用の自由について雇入れの段階と雇入れ後の段階との間に区別を設け、前者については企業者の自由を広く認める反面、後者については、当該労働者の既得の地位と利益を重視して、その保護のために、一定の限度で企業者の解雇の自由に制約を課すべきであるとする態度をとっていると判示しているのであるから、その趣旨にかんがみれば、労働組合法七条についても、同条が労働契約締結前の段階と締結後の段階とを区別し、前者ついては、「労働者が労働組合に加入せず、若しくは労働組合から脱退することを雇用条件とすること」（一号）だけが不当労働行為を構成するものとし、同条一号本文のその余の規定並びに同条二号から四号まではいずれも労働契約締結後の段階を対象とするものと解するのが相当である。したがって、新規採用は、「労働者が労働組合に加入せず、若しくは労働組合から脱退することを雇用条件とすること」（一号）に当たる場合を除き、不当労働行為に該当せず、労働者の再採用の拒否、営業譲渡等の場合は、既に存する労働契約関係における不利益取扱いとして不当労働行為該当性を肯定することができるか否かの問題として検討すべきである。


３　被告及び補助参加人らの主位的主張の当否について（その一）本件各命令が、「設立委員が採用しなかったこと」及び「国鉄が採用候補者の選定及びその名簿の作成を行うに当たって不利益取扱いをしたこと」という事実をもって不当労働行為と判断していると解すべきことは既に述べたとおりである（一一五頁）。
（一）　まず、本件各命令が「設立委員が採用しなかったこと」という事実をもって不当労働行為と判断している点については、改革法二三条による採用が新規採用の性質を有することは既に述べたとおりであるから、新規採用が労働組合法七条の禁止する行為に該当しなければ、不当労働行為の成立を肯定することができないが、同条が「労働者が労働組合に加入せず、若しくは労働組合から脱退することを雇用条件とすること」（一号）を除き、新規採用を不当労働行為として禁止していないことは右に述べたとおりであるから、本件各命令が、「設立委員が採用しなかったこと」という事実をもって不当労働行為と判断していることは相当ではなく、違法といわざるを得ない。
（二）　次に、本件各命令が「国鉄が採用候補者の選定及びその名簿の作成を行うに当たって不利益取扱いをしたこと」という事実をもって不当労働行為と判断している点については、前記のとおり、改革法が、承継法人の職員については、承継法人に引き継がせる事業等、承継法人に承継させる資産、債務、権利、義務と区別し、承継法人において国鉄の事業等を引き継ぎ、権利及び義務を承継することとしたのと異なり、設立委員において承継法人の職員の募集、採用を行うこととし、同法二三条に基づく承継法人の職員の採用を新規採用として規定しているから、このこととの関係を検討する必要がある。法律が事業の承継、権利義務の承継、職員の採用等を規定し、その手続を定めている場合に、法定の手続に従って行われた承継法人の設立及びその職員の採用について、法律の規定内容を離れて、国鉄と原告らとの間に実質的同一性があることを根拠に、原告ら不当労働行為責任を肯定することはできないからである。
そこで、まず、同法二三条に基づく設立委員の採用の権限と国鉄よる採用候補者の選定及びその名簿の作成について検討する。
４　改革法二三条に基づく設立委員の採用の権限と国鉄による採用候補者の選定及
びその名簿の作成について
改革法二三条によれば、設立委員は、国鉄の職員に対し、承継法人の職員の労働条件及び採用の基準を提示して、職員の募集を行い（同条一項）、設立委員の定めた採用の基準は国鉄の行う採用候補者の選定の基準となり（同条二項）、国鉄から提出された名簿に記載された採用候補者について採用するか否かを決定し（同条三項）、承継法人の職員の採用について設立委員がした行為及び設立委員に対してなされた行為は、それぞれ当該承継法人がした行為及び当該承継法人に対してなされた行為とされる（同条五項）から、設立委員が承継法人の職員の募集、採用の主体であり、採用の権限を有することは、同条の文言上も明らかである。他方、同条二項は、「日本国有鉄道は、前項の規定によりその職員に対し労働条件及び採用の基準が提示されたときは、承継法人の職員となることに関する日本国有鉄道の職員の意思を確認し、承継法人別に、その職員となる意思を表示した者の中から当該承継法人に係る同項の採用の基準に従い、その職員となるべき者を選定し、その名簿を作成して設立委員等に提出するものとする。」と規定し、採用候補者の選定及びその名簿の作成について、これを行う主体が国鉄であることを明示しているから、採用候補者の選定及びその名簿の作成を行う主体が国鉄であることは同条の文言上否定できない。そこで、設立委員の採用の権限と国鉄の採用候補者の選定及びその名簿の作成の権限との関係が問題になるが、同条二項は、この点につき、採用の基準に従い、その職員となるべき者を選定し、その名簿を作成すると規定しているので、採用の基準の意義を解明する必要がある。
改革法二三条にいう採用の基準とは、設立委員が国鉄の職員に対して提示するものであり（同条一項）、労働条件と併せて募集条件を構成するとともに、採用候補者選定の判断基準としての意義を有する（同条二項）。同条二項は、国鉄が、採用の基準に従い、その職員となるべき者を選定し、その名簿を作成する旨を規定しており、その趣旨は、具体的な採用候補者の選定及びその名簿の作成を行う作業は膨大な事務量となるため、短期間にこれをこなすことができるのは国鉄をおいて他にはなかったことのほか、承継法人の職員の募集の対象は国鉄の職員のみで、これに関する資料は国鉄が有しているため、国鉄にこれを行わせることが実際上便利であると考えられたことによるものと解されるから、国鉄による採用候補者の選定は、設立委員の定めた採用候補者選定の判断基準（採用の基準）を適用して具体的な採用候補者の選定及びその名簿の作成を行うにとどまるものと解するのが相当である。同条二項が、国鉄に、採用候補者選定の包括的、総合的な判断を行う権限をゆだねたと解すべき根拠はない。この採用候補者選定の判断基準には、採用される者の資格要件だけでなく、承継法人の職員としてどのような人材を採用するのか、逆に、資格要件を満たす者であっても採用対象から除外されるのはどのような者かの選定（選別）の基準も含まれるものであって、このような採用候補者選定の判断基準の決定は、採用行為の判断の核心にかかわるものであり、根幹をなすものであるから、同条は、採用の権限を有する設立委員がこれを採用の基準として定める権限を有することとしたのであり、このように規定することは立法上当然の措置であるように思われる。改革法は、国鉄による鉄道事業その他の事業の経営が破綻し、新たな経営体制の確立が必要であるとの認識の下に、国鉄改革を実施することとしたのであるから、同法が、経営の行く末を左右することとなる職員の採用に関し判断の核心にかかわる部分となる採用候補者選定の判断基準の決定を、経営を破綻させた国鉄の専権にゆだねたと解することは、当を得ないものといわざるを得ないのであり、設立委員が大局的見地から採用候補者選定の判断基準を決定する権限を有するものと解するのが相当である。


なお、日本国憲法八〇条一項は、「下級裁判所の裁判官は、最高裁判所の指名した者の名簿によって、内閣でこれを任命する。」と規定し、裁判所法四〇条一項もこれを受けて「高等裁判所長官、判事、判事補及び簡易裁判所判事は、最高裁判所の指名した者の名簿によって、内閣でこれを任命する。」と規定しているが、これは、憲法が司法権の独立を保障するために、最高裁判所に右指名の権限を特に付託し、本来任命行為に包含され、その核心をなす任命候補者の選定という実質的な判断権を、右の見地から、最高裁判所に確保する趣旨であって、裁判所法四二条から四四条まで及び同法四六条は、任命資格、任命の欠格事由を定めているにすぎず、任命の判断基準を定めているものではない。改革法二三条二項は、条文の体裁の上で右と類似する面があるが、制度の趣旨が本質的に異なるから、同列に論ずることはできない。
したがって、国鉄は、設立委員の定めた採用の基準に従い、これを具体的に適用して採用候補者の選定及びその名簿の作成を行うにとどまり、採用候補者の選定及びその名簿の作成に当たり、設立委員の定めた採用の基準に反してはならないし、設立委員の定めた採用の基準を離れて、これとは別に独自に採用の基準を定めることはできないが、設立委員の承認が得られる限り、設立委員の定めた採用の基準をより具体化、明確化した適用基準を作成することはできるものと解するのが相当である。他方、設立委員については、前記のとおり改革法が設立委員に採用の基準、すなわち採用候補者選定の判断基準の決定権限を付与しながら、国鉄が採用の基準に従って採用候補者の選定及びその名簿の作成を行ったか否かにつき、設立委員がおよそ審査することができないと解することは背理というほかないから、設立委員は、国鉄から採用候補者名簿の提出を受けたときは、国鉄が採用の基準に反して採用候補者の選定及びその名簿の作成を行った事実がないか大局的、概括的に審査し、採用の基準に反して採用候補者の選定が行われたものと認めた場合は、国鉄に対し、その是正を命ずることができ、国鉄が採用の基準を適用するにあたってより具体化、明確化した適用基準を作成した場合は、それが採用の基準に適合するか否かを審査することができるものと解するのが相当である。また、設立委員は、国鉄から採用候補者名簿の提出を受けた際に、これに添付された資料（改革法施行規則一二条二項）、国鉄の説明等から、国鉄が労働組合法七条に違反する違法な選定行為及び名簿の作成を行ったものと認めた場合には、その是正を命ずる義務を負うものと解するのが相当である。
５　被告及び補助参加人らの主位的主張の当否について（その二）右の検討結果を踏まえ、本件各命令が「国鉄が採用候補者の選定及びその名簿の作成を行うに当たって不利益取扱いをしたこと」という事実をもつて不当労働行為と判断している点の当否について判断する。
前記のとおり、改革法は、承継法人の職員については、承継法人に引き継がせる事業等、承継法人に承継させる資産、債務、権利、義務と区別し、承継法人において国鉄の事業等を引き継ぎ、権利及び義務を承継することとしたのと異なり、設立委員において承継法人の職員の募集、採用を行うこととし、同法二三条に基づく承継法人の職員の採用を新規採用として規定しているから、仮に、同法が、その規定上、承継法人の職員の採用に国鉄を一切関与させず、設立委員において募集から採用までのすべてを行うことと規定していたのであれば、現実には国鉄が採用に関する行為の一部に関与したとしても、単なる事実行為にすぎず、新規採用が労働組合法七条の対象とされていない以上、不当労働行為に該当する余地はなかったものと考えられる。
しかし、同法は、承継法人において国鉄の事業等を引き継ぎ、権利及び義務を承継することとした上で、国鉄に対し、採用候補者の選定及びその名簿の作成の権限を付与し、その限度で国鉄を手続に関与させているのであるから、仮に、同法が国鉄に採用候補者の選定に関する判断権限をその専権とし付与しているのであれば、同法上の「採用」という用語にかかわらず、新規採用とはいえず、同法の全体的、総合的解釈からすると、国鉄とその職員の雇用関係が減縮された形で承継されると解する余地があるから、「国鉄が採用候補者の選定及びその名簿の作成を行うに当たって不利益取扱いをしたこと」の不当労働行為責任が原告らに帰属すると解すべき場合があることを否定できないように思われる（その場合には、「設立委員の採用に関する行為の法的性質について」一一六頁から一一九頁までに述べたことも改める必要が生ずる。）。
そこで、この見地から検討すると、既に述べたとおり、改革法は、国鉄に、採用候補者選定の包括的、総合的な判断を行う権限（専権）をゆだねたものではなく、国鉄は設立委員の定めた採用候補者選定の判断基準（採用の基準）を適用して具体的な採用候補者の選定及びその名簿の作成を行うにとどまるものと規定しているのであり、承継法人の職員としてどのような人材を採用するのか、逆に、資格要件を満たす者であっても採用対象から除外されるのはどのような者かの選定（選別）の判断基準の決定は、設立委員において、これを採用の基準として定めることとしたと解すべきであるから、同法は、設立委員が新規採用として承継法人の職員を採用するという実質を自ら損なうようなことまでは規定していないものと解することができる。
そうすると、本件各命令のように、「国鉄が採用候補者の選定及びその名簿の作成を行うに当たって不利益取扱いをしたこと」という事実を根拠に、原告らに不当労働行為責任が帰属すると解することはできず、この点に関する被告及び補助参加人らの主張は採用することができない。
結局、被告及び補助参加人らの主位的主張はすべて理由がない。
三　被告及び補助参加人らの予備的主張について


１　労働組合法七条一号は、「労働者が労働組合に加入せず、若しくは労働組合から脱退することを雇用条件とすること」を禁止している。右規定は、労働者が労働組合に加入せず、又は労働組合から脱退することを内容とする特約は公序良俗に反して無効であるが、それが不当労働行為であることをも明らかにして労働委員会による救済を受けられるようにする趣旨である。ここでは、労働者に契約をもって前記の内容を強制することが憲法の保障する団結権を侵害するものとして無効となることとしているのであり、ここに法の趣旨が表われていることに注意すべきである。使用者が自らの採用の自由の行使にとどまらず、相手方に労働組合に加入しないように働きかけ、その結果労働組合に加入しないことを約束させることは、相手方に不当な制約を課し、もって団結権を侵害するものであるから、労働組合法はこれを禁止することとしたものであると解するのが相当である。すなわち、採用の自由は保障されるが、使用者が採用の自由を手段にして団結権の保障を積極的に侵害することは許されない。労働者が労働組合に加入しないこと等を雇用条件とすることは、使用者が労働契約を締結しようとする者に対して採用するための代償条件として、労働組合に加入しないよう働きかけることにほかならないのであり、使用者の組合嫌悪の意思が明確に外部に表示され、かつ、労働契約を締結しようとする者に対し、採用する、しないを突きつけて労働組合に加入しないこと等を約束させようという積極的な行為態様である点で、団結権の保障を著しく侵害するものであるから、単なる採用の自由の発現にとどまらないものというべきである。このように、労働組合法七条一号の前記規定は、憲法における団結権の保障と企業者の雇用の自由の保障との調整を示すものにほかならない。労働組合法七条一号の前記規定の趣旨は以上のとおりであり、このような趣旨にかんがみると、労働者が労働組合に加入しないこと等を募集条件とすることも、使用者が採用の自由を手段にして団結権の保証を積極的に侵害するものである点で同一であるから、前記規定にいう雇用条件に含まれるものというべきである。文理上も「雇用条件とすること」と規定されていて、「雇用条件としたこと」とはされていないし、使用者となるべき者が募集条件として外部に表白する場合も、応募しようとする者に対して労働組合に加入しないことを求めることによって不当な制約を課し、もって団結権を侵害するものであるということができ、文字どおり雇用条件とした場合と同様であるといえるからである。
そして、この規定が憲法における団結権の保障と企業者の雇用の自由との調整を示すものにほかならないと解すべきことからすると、改革法をもってしても労働組合法七条一号の右規定の適用を排除することは許されないものと解するのが相当である。
２　使用者において、「労働者が労働組合に加入せず、若しくは労働組合から脱退することを雇用条件とすること」（労働組合法七条一号）は、不当労働行為を構成する。ここでいう雇用条件には募集条件も含まれることは既に述べた。改革法二三条に基づく採用については、設立委員が、募集条件であり、かつ、採用候補者選定の判断基準としての意義を有する採用の基準を定め、これに従って募集、具体的な採用候補者の選定が行われるのであるから、設立委員が組合差別を内容とする採用の基準を定めた場合は、これが労働組合法七条一号の右規定の禁止する雇用条件を定めることに相当するものと解することができる。それでは、設立委員自身が国労の組合員でないことを採用の基準として定めたわけではなかったが、国鉄がその職員に対し、国労の組合員でないことを募集条件とし、組合差別の意思で、国労の組合員を採用候補者から除外した場合はどうか。設立委員が、採用候補者名簿に基づき、採用すべき者を決定するにあたり、国鉄の右の意思、行為を知りながら、これを容認する意思で是正を命ずることなく放置したならば、そのような不作為は、設立委員自ら前記のような内容の採用の基準を定めてこれを募集条件とし、不当労働行為を行ったことと同視でき、設立委員は、同様に不当労働行為責任を負うものというべきではないか。これがここで検討すべき問題点である。
既に述べたとおり（一三三頁から一三四頁まで参照）、設立委員は、国鉄が採用の基準に反して採用候補者の選定及びその名簿の作成を行った事実がないか大局的、概括的に審査し、採用の基準に反して採用候補者の選定が行われたものと認めた場合は、国鉄に対し、その是正を命ずることができ、国鉄が採用の基準を適用するにあたってより具体化、明確化した適用基準を作成した場合は、それが採用の基準に適合するか否かを審査することができるものと解するのが相当である。また、設立委員は、国鉄から採用候補者名簿の提出を受けた際に、これに添付された資料（改革法施行規則一二条二項）、国鉄の説明等から、国鉄が労働組合法七条に違反する違法な選定行為及び名簿の作成を行ったものと認めた場合には、その是正を命ずる義務を負うものと解するのが相当である。設立委員には前記のとおり審査、是正の権限、義務があるから、是正の義務を負っているにもかかわらずこれを履行しなければ、自ら前記のような内容の採用の基準を定めてこれを募集条件としたことと同視できるものと解するのが相当である。設立委員が国鉄の差別的な意思、行為を知りながら、これを容認する意思で是正を命ずることなく放置すれば、そのことによって不当労働行為の存在を肯定することができるであろう。このように、被告及び補助参加人らの予備的主張は、要するに、「設立委員が組合差別を内容とする採用の基準を定めたこと」という事実（実際には、それと同視できる具体的事実）をとらえ、これが、労働組合法七条一号が禁止する「労働者が労働組合に加入せず、若しくは労働組合から脱退することを雇用条件とすること」に当たるとするものである。被告及び補助参加人らの主位的主張が、突き詰めれば、「設立委員が採用しなかったこと」という事実及び補充的に「国鉄が採用候補者の選定及びその名簿の作成を行うに当たって不利益取扱いをしたこと」という事実をとらえていることになることは既に述べたとおりであり（一一五頁）、被告及び補助参加人らの主位的主張と予備的主張とは、不当労働行為を構成する具体的事実が異なるものである。
３　被告及び補助参加人らの予備的主張は、労働組合法七条一号が禁止する「労働者が労働組合に加入せず、若しくは労働組合から脱退することを雇用条件とすること」に当たることを主張しているから、採用の自由を根拠にして、右主張に理由がないということはできない。労働組合法七条一号の右規定は、使用者が原則どおり採用の自由を有する場合であっても、右規定に該当するような行為態様での採用の自由の行使はこれを禁止しているのであり、右規定が「雇用条件とすること」を禁止している限度では元々採用の自由は制約を受けているからである（採用の自由を認めている前記の最高裁判所大法廷判決は、当然のことながらこのことを否定するものではない。）。
４　原告らは、第三、一、３のとおり主張しており、改革法二三条二項に基づく国鉄による採用候補者の選定及びその名簿の作成は、国鉄がした行為であって設立委員がした行為ではないこと、同法二三条五項は国鉄がした行為による不当労働行為責任が承継法人に帰属しないことを明らかにしていることを根拠に、原告らがその責任を負う余地はないと主張する趣旨と解される。


しかしながら、被告及び補助参加人らの予備的主張は、設立委員が採用の基準を定めたことと同視できる事実が不当労働行為に当たることを主張するものであり、設立委員の権限として定められている行為をとらえているのであるから、原告らの前記主張の前提とするところと異なっているのであり、原告らの前記主張を採用することはできない。また、これを実質的に考えても、既に述べたとおり、労働組合法七条一号にいう「労働者が労働組合に加入せず、若しくは労働組合から脱退することを雇用条件とすること」という規定は、憲法における団結権の保障と企業者の雇用の自由との調整を示すものにほかならないと解すべきであるから、改革法をもってしても労働組合法七条一号の右規定の適用を排除することは許されず、原告らのように、本件のような場合に新企業体法人に国鉄の行為の責任を帰属させることが資本充実の原則を害し、改革法の趣旨に反するとして、改革法が、このような結果を排除する趣旨を含めて採用についての権限及び責任に関する規定を設けたものと解すべきであるということはできないし、旅客鉄道株式会社及び日本貨物鉄道株式会社に関する法律附則二条一項、改革法二三条五項を根拠に、同様の結論を導くこともできない。
５　そこで、設立委員が２に掲記した国鉄の募集に関する行為、選定行為等に違法な点があったことの事実を認識していたか否かが問題になるが、設立委員が右事実を認識することが可能であった事実が存すれば、他の間接事実と相まって、反証のない限り、設立委員が右事実を認識していたものと推認することができるから、結局、国鉄が労働組合法七条に違反する違法な選定行為及び名簿の作成を行ったこと、設立委員が右事実を認識し又は認識可能であったことが立証命題となるということができる。
昭和六一年一二月一一日に決定された「東日本旅客鉄道株式会社の職員の採用の基準」及び「日本貨物鉄道株式会社の職員の採用の基準」は、いずれも「日本国有鉄道在職中の勤務の状況からみて、当社の業務にふさわしい者であること。」という条項を含んでおり、この条項は、意味の補充、解釈の余地を多分に残していたものである。
この点に関し、第二、二、３で認定したとおり、次の事実が認められる。すなわち、国鉄は、右条項の基準について、一定の重い処分を受けた者、具体的には、昭和五八年四月以降の非違行為により停職六箇月以上の処分又は二回以上の停職処分を受けた者は明らかに承継法人の業務にふさわしくない者という、採用の基準をより具体化、明確化した適用基準を作成し、これに該当する者は採用候補者から除外し、採用候補者名簿を設立委員会に提出した。そして、その際、名簿とともに「新会社の職員となるべき者の選定結果について」と題する書面（甲事件の乙第九八号証の一、第五一一号証の一）を提出しており、同書面には、「３　新会社の職員となるべき者の選定にあたっての考え方」という項目があり、「（３）　名簿記載の具体的判断にあたっては以下のような考え方で対処した。（中略）②　在職中の勤務の状況からみて、明らかに新会社の業務にふさわしくないと判断される者については、名簿記載数が基本計画に示された数を下回る場合においても名簿に記載しなかった。③　派遣経験者、直営売店経験者、復職前提休職者など多方面の分野を経験した者については、最大限名簿に記載した。」と記載されていた。設立委員は、昭和六二年二月一二日に開催された第三回設立委員会において、国鉄から報告された採用候補者の選定結果をそのまま了承し、同日付けで設立委員会委員長名の採用通知を国鉄を通じて交付した。
以上のとおり認められるのであるから、右の各事実からすると、国鉄は、採用候補者名簿を設立委員会に提出した際、設立委員に対し、前記の採用の基準をより具体化、明確化した適用基準の内容を右のとおり説明し、設立委員はこれを了承したことが推認できる。
したがって、国鉄が実質上国労の組合員でないことを募集の条件としたといえるかのほかに、より具体的に、国鉄が右適用基準を作成して採用候補者の選定及びその名簿の作成を行ったことが、組合差別の意思で国労の役員その他の活動家と目される者を相当数除外したことにほかならないといえるか、設立委員は、そのことを認識し又は認識可能であったかを更に検討すべきこととなる。
四　本件各命令を取り消す理由について
１　しかしながら、本件各命令は、その主文が前記のとおりであり、労働委員会が救済措置として命ずることができる限度を超えている違法があるといわざるを得ないから、右の各点を審理するまでもなく、これを取り消すほかはない。すなわち、不当労働行為によって発生した侵害状態を除去、是正し、正常な集団的労使関係秩序の迅速な回復、確保を図るという救済命令制度の趣旨、目的に照らすと、設立委員が国鉄による募集にかかわる行為、採用候補者の選定及びその名簿の作成にっき不当労働行為と目すべき行為があったことを認識していたにもかかわらず、これを容認する意思でその是正を命じず、もって前記作為義務に違反したことが、設立委員が自らそのような差別的な内容の採用の基準を定めていた場合と同視でき、設立委員の不当労働行為に当たるとした場合に、労働委員会が、救済措置として命ずることができるのは、原告らに対し、国労の組合員でないことを採用候補者の選定の基準としてはならない趣旨のことを命じた上で、救済対象者が採用候補者として選定され、名簿に登載されたものとして、採用するか否かを改めて判断し直すよう命ずることが限度であり、労働委員会が、その基準により採用候補者として選定されなかった者を採用された者として取り扱うことを命ずることはできないものと解するのが相当である。設立委員は、採用の基準を定める権限を有するだけではなく、承継法人で必要とする人員等を考慮し、国鉄によって採用候補者として選定された者の中で、改革法の趣旨に照らし、誰を採用し、逆に誰を採用しないこととするかの選択をすることができるのであり、承継法人である原告らも同様の権限を有する地位にあるものと解するのが相当だからである。本件各命令は、「本件においては、新規採用の法形式がとられたとはいえ、両会社の職員の採用に当たって募集の対象が国鉄職員に限られる等、典型的な新規採用の場合とはその性質を異にしている。しかも、（中略）本件採用対象者の不採用は不当労働行為に該当するのであるから、かかる場合の救済措置として、労働委員会が両会社にこれらの者の採用を命じることには何ら問題はない。」とするが、本件各命令のように、不採用をもって不当労働行為ととらえる主位的主張に理由がないことは既に述べたとおりであり、予備的主張のように「設立委員が組合差別を内容とする採用の基準を定めたこと」という事実（又はそれと同一視できる具体的事実）をもって不当労働行為ととらえ、設立委員が前記作為義務に違反したか否かをする行為を不当労働行為としてとらえるならば、前記の措置が限界となるというべきである。そうすると、本件各命令は、命じている救済措置が前記のとおりである以上、取消しを免れず、本件訴訟で前記の各点について審理を行っても本件各命令を維持できる余地はないというほかはない。


２　より根本的には、主位的主張のように設立委員の不採用をもって不当労働行為ととらえることと予備的主張のように「設立委員が組合差別を内容とする採用の基準を定めたこと」という事実（又はそれと同一視できる事実）をもって不当労働行為ととらえることとは、不当労働行為を構成する具体的事実が異なるのであり、それ故に労働委員会が命ずることのできる救済措置の内容も１に述べたような問題が生じることとならざるを得ないとすれば、右のどちらの不当労働行為をとらえるかによって労働委員会の救済命令は異なる処分とならざるを得ないこととなる。そうだとすれば、本件各命令の枠組みの中で被告及び補助参加人らの予備的主張の当否についてこれ以上審理を行うことはできないといわざるを得ない。
五　文書の交付を命じている部分の取消しについて
１　本件命令一は、本件各救済申立て対象者のうちＰ5及びＰ6については、その主文第Ⅰ項４号において、「昭和六二年四月一日の採用においては、当社の職員として不採用とされた貴組合の組合員」であるＰ5及びＰ6について、不当労働行為に当たる行為があったと中央労働委員会により認定された等の記載された文書の交付を命じているにどどまり、補助参加人らのＰ5及びＰ6に関するその余の救済申立てを棄却している。前記のとおり、被告は、設立委員が本件各救済申立て対象者を採用しないことをもってこれが不当労働行為に当たるものとしており、その認定、判断の下に、救済方法として右の文書の交付を命じているのであって、このことは、右文書の記載内容からも明らかである。
しかしながら、設立委員が本件各救済申立て対象者を採用しないことが不当労働行為に当たる旨の被告及び補助参加人らの主位的主張を直ちに採用できないことは既に述べたとおりであるし、また、仮に、被告及び補助参加人らの予備的主張に理由があるとしても、前提となる不当労働行為の内容が異なる以上、被告が右のような内容の文書の交付を命ずることはできないといわざるを得ない。よって、本件命令一の主文第Ⅰ項４号においてＰ5及びＰ6について右の文書の交付を命じている部分についても、被告及び補助参加人らの予備的主張の当否について判断する事もなく、取り消すべきである。
２　本件命令二は、本件各救済申立て対象者のうちＰ10、Ｐ13及びＰ14については、その主文第Ⅰ項４号において、「昭和六二年四月一日の採用においては、当社の職員として不採用とされた貴組合の組合員」であるＰ10、Ｐ13及びＰ14について、不当労働行為に当たる行為があったと中央労働委員会により認定された等の記載された文章の交付を命じているにとどまり、補助参加人らのＰ10、Ｐ13及びＰ14に関するその余の救済申立てを棄却しているが、右の文書の交付を命じている部分についても、被告及び補助参加人らの予備的主張の当否について判断するまでもなく、取り消すべきであることは、１で述べたことと同様である。３　本件各命令は、１及び２に述べた部分以外にも、各主文第Ⅰ項４号において原告らに文書の交付を命じているが、いずれも設立委員が本件各救済申立て対象者を採用しないことが不当労働行為に当たることを前提とするものであり、その旨の被告及び補助参加人らの主位的主張に理由がないこと、仮に、被告及び補助参加人らの予備的主張に理由があるとしても、前提となる不当労働行為の内容が異なる以上、被告が右のような内容の文書の交付を命ずることはできないといわざるを得ないことは、右１及び２に述べたことと同様である。
また、本件各命令は、本件各救済申立て対象者に対する不当労働行為ごとにそれぞれ一個の行政処分であり、本件訴訟の訴訟物はそれぞれ一個の行政処分としての救済命令全体であって、本件各命令の各Ⅰ項４号の部分だけを切り離してその取消しを求めることはできないものと解するのが相当であるから、この見地からいっても、文書の交付を命じている部分についても他の救済措置の部分と併せて取り消すこととすべきである。
七　結論
よって、本件各命令について、いずれもそのうち主文第Ⅰ項の１号から４号まで及び第Ⅱ項を取り消すこととし、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第一九部
裁判長裁判官　高世三郎
裁判官　三浦隆志
裁判官　中園浩一郎
命令目録
一　被告が、昭和六三年（不再）第六八号事件及び同年（不再）第六九号事件（初審神奈川地労委昭和六二年（不）第二二号事件）について、平成七年一〇月四日付
けで発した命令
（主文）
Ⅰ　本件初審命令主文を次のように改める。
１　再審査申立人東日本旅客鉄道株式会社及び同日本貨物鉄道株式会社（以下「両会社」という。）は、本件初審命令別表２記載の再審査被申立人国鉄労働組合所属組合員のうち、東日本旅客鉄道株式会社にあってはＰ1及びＰ2を、日本貨物鉄道株式会社にあってはＰ3及びＰ4を、昭和六二年四月一日をもって当該会社の職員に採用したものとして取り扱わなければならない（以下、両会社の職員に採用したものとして取り扱われる上記四名を「本件採用対象者」という。）。２　両会社は、上記第Ⅰ項を履行するに当たり、本件採用対象者の就労すべき職場及び職種について、それぞれ、再審査被申立人らと協議しなければならない。３　両会社は、本件採用対象者に対して、平成二年四月二日からこれらの者が就労するまでの間、これらの者がその期間について、それぞれ、昭和六二年四月一日に当該会社に職員として採用されていたならば得られたであろう賃金相当額の六〇パーセントに相当する額を支払わなければならない。
４　両会社は、本命令交付後、速やかに再審査被申立人らに対して、それぞれ、次の文書を交付しなければならない。
文書１
昭和六二年四月一日の採用においては、当社の職員として不採用とされた貴組合の組合員であるＰ1、Ｐ5及びＰ2については、不当労働行為に当たる行為があったと中央労働委員会により認定されました。
今後は、法令を遵守し、正常な労使関係の形成に努めます。
平成　年　月　日
国鉄労働組合
中央執行委員長　Ｐ28殿
国鉄労働組合東京地方本部
執行委員長　Ｐ29殿
国鉄労働組合東京地方本部横浜支部
執行委員長　Ｐ30殿
東日本旅客鉄道株式会社
代表取締役　Ｐ31　印
文書２
昭和六二年四月一日の採用においては、当社の職員として不採用とされた貴組合の組合員であるＰ3、Ｐ6及びＰ4については、不当労働行為に当たる行為があったと中央労働委員会により認定されました。


今後は、法令を遵守し、正常な労使関係の形成に努めます。
平成　年　月　日
国鉄労働組合
中央執行委員長　Ｐ28殿
国鉄労働組合東京地方本部
執行委員長　Ｐ29殿
国鉄労働組合東京地方本部横浜支部
執行委員長　Ｐ30殿
日本貨物鉄道株式会社
代表取締役　Ｐ32　印
５　再審査被申立人らのその余の本件各救済申立てを棄却する。Ⅱ　両会社のその余の本件各再審査申立てを棄却する。
＜８１７４５－００１＞
二　被告が、平成元年（不再）第九一号事件（初審東京地労委昭和六二年（不）第一二号事件）について、平成八年一月一〇日付けで発した命令
（主文）
Ⅰ　本件初審命令主文を次のように改める。
１　再審査申立人東日本旅客鉄道株式会社（以下「会社」という。）は、再審査被申立人国鉄労働組合所属組合員のＰ11及びＰ12を、昭和六二年四月一日をもって会社の職員に採用したものとして取り扱わなければならない（以下、会社の職員に採用したものとして取り扱われる上記二名を「本件採用対象者」という。）。２　会社は、上記第１項を履行するに当たり、本件採用対象者の就労すべき職場及び職種について、再審査被申立人らと協議しなければならない。３　会社は、本件採用対象者に対して、平成二年四月二日からこれらの者が就労するまでの間、これらの者がその期間について、それぞれ、昭和六二年四月一日に会社に職員として採用されていたならば得られたであろう賃金相当額の六〇パーセントに相当する額を支払わなければならない。
４　会社は、本命令交付後、速やかに再審査被申立人らに対して、次の文書を交付しなければならない。
記昭和六二年四月一日の採用においては、当社の職員として不採用とされた貴組合の組合員であるＰ10、Ｐ11、Ｐ12、Ｐ13及びＰ14については、不当労働行為に当たる行為があったと中央労働委員会により認定されました。今後は、法令を遵守し、正常な労使関係の形成に努めます。
平成　年　月　日
国鉄労働組合
中央執行委員長　Ｐ28殿
国鉄労働組合東京地方本部
執行委員長　Ｐ29殿
東日本旅客鉄道株式会社
代表取締役　Ｐ31　印
５　再審査被申立人らのその余の本件各救済申立てを棄却する。Ⅱ　会社のその余の本件再審査申立てを棄却する。
三　被告が、平成二年（不再）第二九号事件（初審宮城地労委昭和六二年（不）第四号事件）について、平成八年三月六日付けで発した命令
（主文）
Ⅰ　本件初審命令主文を次のように改める。
１　再審査申立人東日本旅客鉄道株式会社（以下「会社」という。）は、再審査被申立人国鉄労働組合所属組合員Ｐ18を、昭和六二年四月一日をもって会社の職員に採用したものとして取り扱わなければならない。
２　会社は、上記第１項を履行するに当たり、Ｐ18の就労すべき職場及び職種について、再審査被申立人らと協議しなければならない。
３　会社は、Ｐ18に対して、平成二年四月二日から同人が就労するまでの間、同人がその期間について昭和六二年四月一日に会社に職員として採用されていたならば得られたであろう賃金相当額の六〇パーセントに相当する額を支払わなければならない。
４　会社は、本命令交付後、速やかに再審査被申立人らに対して、次の文書を交付しなければならない。
記昭和六二年四月一日の採用においては、当社の職員として不採用とされた貴組合の組合員であるＰ18について、不当労働行為に当たる行為があったと中央労働委員会により認定されました。
今後は、法令を遵守し、正常な労使関係の形成に努めます。
平成　年　月　日
国鉄労働組合
中央執行委員長　Ｐ28殿
国鉄労働組合東日本本部
執行委員長　Ｐ33殿
国鉄労働組合仙台地方本部
執行委員長　Ｐ34殿
東日本旅客鉄道株式会社
代表取締役　Ｐ31　印
５　再審査被申立人らのその余の本件各救済申立てを棄却する。Ⅱ　会社のその余の本件再審査申立てを棄却する。
四　被告が、平成元年（不再）第一一二号事件（初審福島地労委昭和六二年（不）第七号事件）について、平成八年五月八日付けで発した命令
（主文）
Ⅰ　本件初審命令主文を次のように改める。
１　再審査申立人東日本旅客鉄道株式会社（以下「会社」という。）は、再審査被申立人国鉄労働組合所属組合員Ｐ20を、昭和六二年四月一日をもって会社の職員に採用したものとして取り扱わなければならない。
２　会社は、上記第１項を履行するに当たり、Ｐ20の就労すべき職場及び職種について、再審査被申立人らと協議しなければならない。
３　会社は、Ｐ20に対して、平成二年四月二日から同人が就労するまでの間、同人がその期間について昭和六二年四月一日に会社に職員として採用されていたならば得られたであろう賃金相当額の六〇パーセントに相当する額を支払わなければならない。
４　会社は、本命令交付後、速やかに再審査被申立人らに対して、次の文書を交付しなければならない。
記昭和六二年四月一日の採用においては、当社の職員として不採用とされた貴組合の組合員であるＰ20については、不当労働行為に当たる行為があったと中央労働委員会により認定されました。
今後は、法令を遵守し、正常な労使関係の形成に努めます。
平成　年　月　日
国鉄労働組合
中央執行委員長　Ｐ28殿
国鉄労働組合東日本本部
執行委員長　Ｐ33殿
国鉄労働組合仙台地方本部
執行委員長　Ｐ34殿
東日本旅客鉄道株式会社
代表取締役　Ｐ31　印
５　再審査被申立人らのその余の本件各救済申立てを棄却する。Ⅱ　会社のその余の本件再審査申立てを棄却する。


五　被告が、平成二年（不再）第二号事件（初審静岡地労委昭和六二年（不）第一号事件）について、平成八年五月八日付けで発した命令
（主文）
Ⅰ　本件初審命令主文を次のように改める。
１　再審査申立人は、Ｐ26を昭和六二年四月一日付けをもって再審査申立人の職員に採用したものとして取り扱わなければならない。
２　再審査申立人は、上記第１項を履行するに当たり、Ｐ26の就労すべき職場及び職種について、再審査被申立人らと協議しなければならない。３　再審査申立人は、Ｐ26に対し、平成二年四月二日から同人が就労するまでの間、同人がその期間について、昭和六二年四月一日に再審査申立人に職員として採用されていたならば得られたであろう賃金相当額の六〇パーセントに相当する額を支払わなければならない。
４　再審査申立人は、本命令交付後速やかに再審査被申立人らに対して、次の文書を交付しなければならない。
記昭和六二年四月一日の採用においては、当社の職員として不採用とされた貴労働組合の組合員であるＰ26については、不当労働行為に当たる行為があったと中央労働委員会により認定されました。
今後は、法令を遵守し、正常な労使関係の形成に努めます。
平成　年　月　日
国鉄労働組合
執行委員長　Ｐ28殿
国鉄労働組合静岡地方本部
執行委員長　Ｐ35殿
東海旅客鉄道株式会社
代表取締役　Ｐ36　印
５　再審査被申立人らのその余の本件各救済申立てを棄却する。Ⅱ　再審査申立人のその余の本件再審査申立てを棄却する。
初審命令目録
一　神奈川県地方労働委員会が、神労委昭和六二年（不）第二二号不当労働行為救済申立て事件について、昭和六三年一二月一六日に発した救済命令
（主文）
１　被申立人東日本旅客鉄道株式会社及び同日本貨物鉄道株式会社は別表２記載の組合員の第一希望に応じ、次の措置を含め、同人ら九名を昭和六二年四月一日付けで各被申立人の社員として採用したものとして取り扱わなければならない。（１）　同人らの旧日本国有鉄道において就労していた本務である職務に相当する職務に就かせること。
（２）　昭和六二年四月一日以降就労させるまでの間、同人らが受けるはずであった賃金相当額（既に日本国有鉄道清算事業団から支払われた金額を除く）に年五パーセントの割合による金員を加算して同人らに支払うこと。２　被申立人らは、本件組合員の上記職務就労に伴う諸問題についての協議に、誠意をもって応じなければならない。
３　被申立人東日本旅客鉄道株式会社は、本命令後速やかに、次の誓約書を申立人に対して手交するとともに、縦二メートル、横三メートルの白色木板に鮮明に墨書し、被申立人本社入口及び別表２記載の組合員のうちＰ1、Ｐ5、Ｐ2、Ｐ8及びＰ9が勤務すべき各職場の見やすい場所に、き損することなく、一〇日間掲示しなければならない。
誓約書
昭和六二年四月一日に実施された日本国有鉄道の分割民営化に伴う承継法人の職員の採用に関し、当社が貴組合員であるＰ1、Ｐ5、Ｐ2、Ｐ8及びＰ9を採用しなかったことは、組合活動を理由とするものであり、神奈川県地方労働委員会が今般認定しましたとおり、労働組合法第七条第一号及び同第三号に該当する不当労働行為でありました。よって、当社は、その責任を認め、原職相当職への就労など命令主文の措置をとることを誓約します。
昭和　年　月　日
国鉄労働組合
執行委員長　Ｐ37殿
国鉄労働組合東京地方本部
執行委員長　Ｐ38殿
国鉄労働組合東京地方本部横浜支部
執行委員長　Ｐ39殿
国鉄労働組合東京地方本部国府津支部
執行委員長　Ｐ40殿
東日本旅客鉄道株式会社
代表取締役　Ｐ41
４　被申立人日本貨物鉄道株式会社は、本命令後速やかに、次の誓約書を申立人に対して手交するとともに、縦二メートル、横三メートルの白色木板に鮮明に墨書し、被申立人本社入口及び別表２記載の組合員のうちＰ7、Ｐ3、Ｐ6及びＰ4が勤務すべき各職場の見やすい場所に、き損することなく、一〇日間掲示しなければならない。
誓約書
昭和六二年四月一日に実施された日本国有鉄道の分割民営化に伴う承継法人の職員の採用に関し、当社が貴組合員であるＰ7、Ｐ3、Ｐ6及びＰ4を採用しなかったことは、組合活動を理由とするものであり、神奈川県地方労働委員会が今般認定しましたとおり、労働組合法第七条第一号及び同第三号に該当する不当労働行為でありました。よって、当社は、その責任を認め、原職相当職への就労など命令主文の措置をとることを誓約します。
昭和　年　月　日
国鉄労働組合
執行委員長　Ｐ37殿
国鉄労働組合東京地方本部
執行委員長　Ｐ38殿
国鉄労働組合東京地方本部横浜支部
執行委員長　Ｐ39殿
日本貨物鉄道株式会社
代表取締役　Ｐ42
二　東京都地方労働委員会が、東京地労委昭和六二年（不）第一二号不当労働行為救済申立て事件について、平成元年八月一日に発した救済命令
（主文）
１　被申立人東日本旅客鉄道株式会社は、申立人国鉄労働組合および同国鉄労働組合東京地方本部所属の組合員Ｐ10、同Ｐ11、同Ｐ12、同Ｐ15、同Ｐ13、同Ｐ43、同Ｐ14、同Ｐ16および同Ｐ17に対し、次の措置を講じなければならない。（１）　昭和六二年四月一日付で、同人らを被申立人会社の社員として採用したものとして取扱うこと。
（２）同人らが日本国有鉄道で就労していた原職もしくは原職相当職に就労させること。
（３）昭和六二年四月一日から上記原職もしくは原職相当職に就労するまでの間に被申立人会社が同人らに支払うべき賃金相当額と既に申立外日本国有鉄道清算事業団が同人らに支払った金額との差額を支払うこと。


２　被申立人会社は、本命令書受領の日から一週間以内に、五五センチメートル×八〇センチメートル（新聞紙二頁大）の白紙に、下記内容を楷書で明瞭に墨書して、被申立人会社の本社正面玄関の従業員の見易い場所に一〇日間掲示しなければならない。
平成　年　月　日
国鉄労働組合
中央執行委員長　Ｐ37殿
国鉄労働組合東京地方本部
地方執行委員長　Ｐ38殿
東日本旅客鉄道株式会社
代表取締役　Ｐ41
当社が、昭和六二年四月一日付けで貴組合所属の組合員Ｐ10、同Ｐ11、同Ｐ12、同Ｐ15、同Ｐ13、同Ｐ43、同Ｐ14、同Ｐ16および同Ｐ17の各氏を採用しなかったことは、いずれも不当労働行為であると東京都地方労働委員会において認定されました。
今後このような行為を繰り返さないよう留意します。
（年月日は掲示した日を記載すること。）
３　被申立人会社は、前各項を履行したときは、すみやかに当委員会に文書で報告しなければならない。
三　宮城県地方労働委員会が、宮城地労委昭和六二年（不）第四号事件について、
平成二年二月二八日付けで発した救済命令
（主文）
１　被申立人東日本旅客鉄道株式会社は、申立人国鉄労働組合、同国鉄労働組合東日本本部及び同国鉄労働組合仙台地方本部所属の組合員Ｐ18を昭和六二年四月一日をもって被申立人会社の社員として採用したものとして取り扱わなければならない。
２　被申立人東日本旅客鉄道株式会社は、Ｐ18に対し、昭和六二年四月一日から同人を同社に就労させるまでの問、同社に採用されていたならば得たであろう賃金相当額（一時金を含む。）と申立外日本国有鉄道清算事業団において実際に支払われた賃金額（一時金を含む。）との差額を支払わなければならない。３　被申立人東日本旅客鉄道株式会社は、申立人国鉄労働組合、同国鉄労働組合東日本本部及び同国鉄労働組合仙台地方本部所属の組合員Ｐ19に対し、昭和六二年四月一日から平成元年二月二八日に申立外日本国有鉄道清算事業団を退職するまでの間、同社に採用されていたならば得たであろう賃金相当額（一時金を含む。）と申立外日本国有鉄道清算事業団において実際に支払われた賃金額（一時金を含む。）との差額を支払わなければならない。
４　被申立人東日本旅客鉄道株式会社は、申立人国鉄労働組合、同国鉄労働組合東日本本部及び同国鉄労働組合仙台地方本部に対し、速やかに下記の文書を交付しなければならない。
記昭和六二年四月一日に実施された日本国有鉄道の分割民営化に伴う承継法人の職員の採用に関し、貴組合の組合員であるＰ19及びＰ18を採用しなかったことは、宮城県地方労働委員会において、労働組合法第七条第一号及び同第三号に該当する不当労働行為であると認められました。よって、再びこのような行為を繰り返さないようにいたします。
平成　年　月　日
国鉄労働組合
執行委員長　Ｐ37殿
国鉄労働組合東日本本部
執行委員長　Ｐ44殿
国鉄労働組合仙台地方本部
執行委員長　Ｐ45殿
東日本旅客鉄道株式会社
代表取締役　Ｐ41
５　申立人らのその余の申立ては、これを棄却する。
四　福島県地方労働委員会が、福島地労委昭和六二年（不）第七号事件について、
平成元年一〇月二四日付けで発した救済命令
（主文）
１　被申立人東日本旅客鉄道株式会社は、別表記載の六名（注　Ｐ21、Ｐ22、Ｐ23、Ｐ24、Ｐ25及びＰ20を指す。別表は省略する。）の組合員を昭和六二年四月一日付けで被申立人の社員に採用したものとして取り扱わなければならない。２　被申立人東日本旅客鉄道株式会社は、別表記載の六名の組合員の就労すべき職場及び職種について、申立人らと協議しなければならない。３　被申立人東日本旅客鉄道株式会社は、昭和六二年四月一日以降別表記載の六名の組合員を就労させるまでの間に、同人らが被申立人より受けるはずであった賃金相当額（既に日本国有鉄道清算事業団から支払われた金額を除く。）を同人らに支払わなければならない。
４　被申立人東日本旅客鉄道株式会社は、本命令書受領後速やかに、下記の文書を申立人らに手交しなければならない。
平成　年　月　日
国鉄労働組合
執行委員長　Ｐ37殿
国鉄労働組合東日本本部
執行委員長　Ｐ44殿
国鉄労働組合仙台地方本部
執行委員長　Ｐ19殿
東日本旅客鉄道株式会社
代表取締役　Ｐ41
当社が、昭和六二年四月一日付けで職員を採用するに当たり、貴組合の組合員Ｐ21、Ｐ22、Ｐ23、Ｐ24、Ｐ25、Ｐ20を採用しなかったことは、福島県地方労働委員会において、労働組合法第七条第一号及び同第三号に該当する不当労働行為であると認められました。
よって、ここにその責任を認め、今後このような行為を繰り返さないようにいたします。
５　申立人らのその余の申立ては、これを棄却する。
五　静岡県地方労働委員会が、静岡地労委昭和六二年（不）第一号事件について、
平成元年一二月二七日付けで発した救済命令
（主文）
１　被申立人は、Ｐ26を昭和六二年四月一日付けで被申立人の職員として採用したものとして取り扱わなければならない。
２　被申立人は、Ｐ26に対し、昭和六二年四月一日以降就労させるまでの間、同人が受けるはずであった賃金相当額と申立外日本国有鉄道清算事業団から実際に支払われた賃金額との差額を支払わなければならない。
３　被申立人は、申立人らに対し、下記の文書を速やかに手交しなければならない。
国鉄労働組合
執行委員長　Ｐ37殿
国鉄労働組合静岡地方本部
執行委員長　Ｐ46殿
東海旅客鉄道株式会社
代表取締役　Ｐ47
当社が、貴組合所属の組合員Ｐ26を昭和六二年四月一日付けで採用しなかったことは、今般、静岡県地方労働委員会において、労働組合法第七条第一号及び同第三号に該当する不当労働行為であると認定されました。


平成１１年（行ケ）第２５０号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　ユーロポート株式会社
代表者代表取締役　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　Ｂ
被　　　　　　告　　　特許庁長官　Ｃ
指定代理人　　　    　Ｄ
同　　　　　　　　　　Ｅ
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１　原告が求める裁判
「特許庁が平成６年審判第６４５０号事件について平成１１年６月１５日にした審決を取り消す。」との判決
第２　原告の主張
１　特許庁における手続の経緯
原告は、「ThePoloCup   Challenge」の欧文字を横書きしてなり、旧２１類「かばん　袋物　その他本類に属する商品」を指定商品とする商標（以下「本願商標」という。）について、平成３年４月５日に商標登録出願（平成３年商標登録願第３４３９０号）をしたが、平成６年３月２５日に拒絶査定を受けたので、同年４月１３日に査定不服の審判を請求した。
特許庁は、これを平成６年審判第６４５０号事件として審理した結果、平成１１年６月１５日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年７月７日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の理由（一部）写しのとおり
３　審決取消事由の要点
審決は、本願商標をその指定商品に使用するときは、これに接する取引者・需要者はその構成中の「Polo」の文字に注目し、周知になっているＦに係る「Polo」標章を想起し、該商品がＦ又は同人と組織的・経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかの如く出所の混同を生ずるおそれがある旨判断した。しかしながら、この判断は取引きの実情を無視するものであって、誤りである。「Polo」は、主として欧米の富裕層によって行われている球技の英語名であって、わが国においても広く知られている。
特に、そのプレーヤーが着用する「Poloshirt」、すなわち「ポロシャツ」の語は、カジュアルな襟付き半袖シャツの名として普通名称となっており、この「ポロシャツ」は「ポロ」　　と略称されることも少なくない。したがって、「Polo」，「ポロ」の標章は、被服等のファッション関連商品については自他商品の識別機能を有しない普通名称というべきである。
それゆえにこそ、Ｆあるいは彼が創立したポロ・ファッションズ社（以下「ポロ社」という。）は、その商品に「Polo」の標章ではなく、「PolobyRALPHLAUREN」　　あるいは「POLORALPHLAUREN   」の標章を付しており、また、わが国においても、「POLO」，「Polo」の語に他の語を加えた幾つかの標章が被服等のファッション関連商品に使用されているのである。
一方、本願商標は、外観、観念及び称呼のいずれの点においても全体として理解されるべきものであって、「Polo」の部分のみを抽出し独立させて理解すべき理由はない。
以上のとおりであるから、本願商標に接した取引者・需要者は、その構成中の「Polo」の文字に注目し、周知になっているＦに係る「Polo」標章を想起するとした審決の判断は、明らかに誤りである。
第３　被告の主張の要点
原告の主張１及び２は認めるが、３（審決取消事由の要点）は争う。審決の認定判断は正当であって、これを取り消すべき理由はない。原告は、「Polo」あるいは「ポロ」の標章は被服等のファッション関連商品については自他商品の識別機能を有しない普通名称である旨主張する。しかしながら、乙号各証の刊行物によれば、Ｆあるいはポロ社は遅くとも昭和５５年ころまでにはファッション関連業者として広く知られるようになっており、これらの刊行物において引用商標（審決が「引用商標」として挙げているもの）は「POLO」，「Polo」，「ポロ」等の名で呼ばれていること、引用商標を模倣した偽物ブランド商品に関する新聞報道等において、引用商標は「POLO」，「Polo」，「ポロ」と呼ばれていることが明らかである。以上の事実によれば、引用商標は、わが国において広く知られており、「POLO」，「Polo」，「ポロ」と略称されることも多いということができる。
一方、球技としてのポロは、わが国においてはほとんどなじみのないものである。以上のとおりであるから、被服等のファッション関連商品に「POLO」，「Polo」，「ポロ」の文字を使用すると、これに接した取引者・需要者は、球技としてのポロに関係する商品とは認識せず、Ｆあるいはポロ社に関係する商品と認識することになるのである。
この点について、原告は、普通名称であるポロシャツが「ポロ」と略称されることも少なくない旨主張するが、仮にそうであるとしても、それは引用商標が広く知られるようになった後のことであるから、原告の上記主張は「Polo」あるいは「ポロ」の標章が自他商品の識別機能を有しない普通名称であることの論拠とはならない。
そして、本願商標は４つの英単語からなるものではあるが、これらが全体として１つの観念を生ずるものと広く認識されている事実はないから、本願商標をその指定商品に使用すると、取引者・需要者は、上記４つの英単語の中から、広く知られている引用商標の略称である「Polo」と同一の単語に注目し、その商品をＦあるいはポロ社に関係する商品と認識することになるのである。以上のとおりであるから、本願商標は商標法４条１項１５号に該当するとした審決の判断に誤りはない。
理　　　　由
第１　原告の主張１（特許庁における手続の経緯）及び２（審決の理由）は、被告も認めるところである。
第２　乙第１ないし第１２号証，第１６号証（枝番を含む。以下同じ）の刊行物あるいは新聞と弁論の全趣旨によれば、Ｆあるいはポロ社は少なくとも本願商標の登録出願時である平成３年４月までにはファッション関連業者として広く知られ、著名といい得る状態に至って今日に及んでおり、その際、Ｆ，ポロ社あるいは引用商標は、上記の刊行物等においてみられるように「POLO」，「Polo」，　　「ポロ」と略称されることが少なくないことが認められる。


○　主文
一　原告らの
１　被告Ａに対する請求をいずれも棄却する。
２　被告石川県知事に対する訴えをいずれも却下する。二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告らの請求
一　被告Ａは、石川県に対し、金三億二四六〇万九二九八円及びこれに対する昭和六〇年七月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告石川県知事が、
１　（主位的請求）昭和六〇年八月一九日北陸電力株式会社に対してなした海洋調査の結果の使用承諾を取り消す。
２　（予備的請求）昭和六〇年八月一九日北陸電力株式会社に対し、行政財産である海洋調査の結果を使用することを承諾し、もって石川県の財産の管理を怠ったことが違法であることを確認する。
第二　事案の概要
本件は、石川県の住民である原告らが、
１　石川県が、本来、原子力発電所の建設を計画している訴外北陸電力株式会社（以下「北陸電力」という。）に実施義務が課せられている環境影響調査を肩代わりすべく、同社のために海洋調査を行ったことが違法であるとして、地方自治法（以下「法」という。）二四二条の二第一項四号に基づき、石川県に代位して、右調査の実施委託契約を締結し、その費用として公金三億二四六〇万九二九八円の支出命令を発した石川県知事である被告Ａに対し、右費用に相当する損害金の支払を
求め、
２　被告石川県知事（以下「被告知事」という。）が、北陸電力に対し、県有著作物である海洋調査の結果（報告書）の使用を承諾したことは違法であるとして、主位的に、同項二号に基づき右使用承諾の取消しを求め、予備的に、同項三号に基づき右使用承諾により同県の財産管理を怠ったことの違法確認を求めた住民訴訟である。
一　当事者間に争いのない事実
１　当事者について
原告らは、いずれも石川県の住民である。
被告Ａは、石川県知事の地位にあるところ、同知事は、「県有著作物の取扱いに関する要綱」（以下「本件要綱」という。）に基づく県有著作物の使用承諾権者である。
２　海洋調査の実施と公金の支出並びに海洋調査結果の使用承諾について（一）　石川県は、昭和五八年六月ころ、北陸電力が建設を計画していた能登原子力発電所（以下「能登原発」という。）の立地に関連する海洋調査（以下「本件海洋調査」という。
）を石川県羽咋都志賀町赤住地区付近海域において自ら行うことを決定し、昭和五九年二月八日から同月二七日までの間に、訴外新日本気象海洋株式会社、同三洋水路測量株式会社、同七尾測量設計株式会社、同財団法人日本気象協会北陸センターらとの間で右調査の実施委託契約を締結した（以下、右委託先を総称して「本件受託者」という。）。
石川県は、昭和五九年六月から昭和六〇年六月二四日までの間に、本件受託者に対し、委託料として総額金三億一五一四万円を支払い、さらに、同月末日までに、本件海洋調査の実施に伴う事務費として総額金九四六万九二九八円を支出した（以下、右委託料の支払及び右事務費の支出を併せて「本件公金支出」という。）。（二）　被告Ａは、知事として石川県を代表し、本件受託者との間で本件海洋調査の実施委託契約を締結し、本件公金支出に関する支出命令を発したものである。（三）　石川県は、昭和六〇年六月一八日までに、本件受託者から本件海洋調査の結果が記載された報告書を受け取ったが、これと軌を一にして本件要綱を制定し、同月二〇日、これを石川県告示第三七七号の三をもって告示した。北陸電力は、同月二四日、被告知事に対し、本件海洋調査の結果を使用したい旨申し出たところ、被告知事は、同年八月一九日、本件要綱に基づき、北陸電力の右申出を承諾した（以下「本件使用承諾」という。）。
（四）　北陸電力は、本件海洋調査の結果を利用して、能登原発の立地に関する環境影響調査書を作成し、通商産業省に提出した。
３　監査請求の前置について
原告らは、昭和六一年四月八日、石川県監査委員に対し、法二四二条一項の規定に基づき、本件公金支出及び本件使用承諾が違法であるとして、委託科相当額の損害賠償等の補填及び本件使用承諾の取消等を求めで住民監査請求を行ったところ、同監査委員は、同年六月四日、原告らの請求は理由がないとの判断を示し、原告らに通知した。
二　本件の争点
〔被告Ａに対する請求について〕
１　本案前の争点（原告らの被告Ａに対する訴えの適法性）について
（一）　被告Ａの主張
住民訴訟の対象は、その制度趣旨に照らし、財務的処理を直接の目的とする財務会計上の行為又は事実としての性質を有する事項に限られ、これらが先行行為に基礎を置く場合には、当該先行行為も財務会計上の性質を有することを必要とすると解すべきところ、本件において、原告らが本件公金支出に関して主張する違法事由は、本件受託者との間の調査委託契約の締結や公金の支出方法自体が違法であったというものではなく、本件海洋調査の目的、本件海洋調査を公共事務として行う決定をしたこと及びその決定過程等の先行行為に違法があったというものであるが、被告Ａ及び石川県議会が、漁業振興施策の基礎資料の収集及び将来の原子力発電所の立地が周辺海域に及ぼす影響を把握するための基礎データの収集という二つの目的をもった公共事務として本件海洋調査を行うことを決定したことは、普通地方公共団体たる石川県の政治的、政策的な判断にすぎず、何ら財務会計上の行為又は事実としての性質を有しないから、原告らが違法であると主張する行為は、そもそも住民訴訟の対象とならず、原告らの被告Ａに対する訴えは、適法な訴訟類型に該当しないものとして、却下されるべきである。
（二）　原告らの主張
住民訴訟の対象は、財務会計上の行為又は事実に限られるべきではなく、その原因又は前提となった先行行為に違法事由が存する場合には、これが非財務会計行為であったとしても、右非財務会計行為の違法性を承継した当該財務会計上の行為又は事実を対象とすることができると解すべきところ、本件海洋調査の実施決定は、財務会計上の行為たる本件公金支出を招来する直接的な因果関係のある行為であるから、その違法は本件公金支出の違法性をも基礎づけ得るものであり、被告Ａに対する訴えは適法である。
２　違法論（本件公金支出の違法性）について


原告らの主張する違法の根拠及びこれに対する被告Ａの反論は次のとおりである。
（一）　憲法九二条、法一条に関する主張
１　原告らの主張
ア　憲法九二条及び法一条は、地方公共団体の運営が地方自治の本旨に基づいてなされるべき旨を定めている。
地方自治の本旨とは、住民による住民のための自治を意味するので、地方公共団体は、住民の立場で住民の利益を守り、その福祉の増進を図る責務を有するところ、本件のような原子力発電所建設の問題においては、石川県は、現在及び将来の石川県民の生命・健康を守り環境を良好に管理するため、営利企業たる北陸電力の行為を規制・監督することが地方自治の本旨に合致する。
イ　ところで、原子力発電所を建設するために不可欠の手続である環境影響調査の実施義務者及び地方公共団体の役割については、既に各種の通達などによって明確に規定されている。
すなわち、次の通達などは、従来の電気事業法の事業者による環境保全対策を受けて、これをより強化したものであるが、環境影響調査の実施義務者を電気事業者と規定し、かつ、これまでの実例でも電気事業者が環境影響調査を実施してきた。（１）　昭和四八年九月一二日付通商産業省資源エネルギー庁通達「発電所の立地
に関する環境審査の強化について」
（２）　昭和五二年七月四日付通商産業省省議決定「発電所の立地に関する環境影
響調査及び環境審査の強化について」
（３）　昭和五四年六月二六日付通商産業省資源エネルギー庁通達「発電所の立地
に関する環境影響調査要綱」
右の通達などが電気事業者を環境影響調査の実施義務者とし、かつ、実例も同様であるのは、右調査は環境を汚染する者自身によってなされるべきであるという環境アセスメントの法理から導かれる「Ｐ・Ｐ・Ｍの原則」並びに設置に要する費用は設置によって利益をあげる事業者によって負担されるべきであるという受益者負担の原則という極めて実質的な理由に基づくものである。他方、電源開発促進法一一条及び前記通達などは、地方公共団体（具体的にはその長）は電気事業者が提出した環境影響調査書につき意見を述べることを定め、地元住民の生命・健康を守り住民の福祉の増進を図るため、電気事業者による環境破壊などを規制することを地方公共団体の役割としている。したがって、地方自治の本旨からすれば、環境影響調査は、飽くまで電気事業者が義務としてこれを実施し、地方公共団体は、公正中立な第三者として、住民の立場から、電気事業者が実施した環境影響調査をチェックし、規制する機能を果たすべき立場にある。
ウ　ところが、本件海洋調査は、次に述べるとおり、本来北陸電力が義務として実施すべき環境影響調査を石川県が肩代わりしで行ったものである。（１）　能登原発の建設計画は、昭和四二年に発表され、同四五年には建設用地の第一次買収を一応終えたものの、第二次買収は地元住民の強い反対により完了せず、環境影響調査に至っては、同五二年一〇月に北陸電力から関係各漁業協同組合に対してなされた海洋調査実施の承諾要請に対し、訴外西海漁業協同組合（以下「西海漁協」という。）が反対し、訴外西浦、富来湾両漁業協同組合が態度保留などの対応をとったため、北陸電力自身による海洋調査の実施が全く目処の立たない状況にあった。
（２）　このような状況下で、被告Ａは、石川県知事として、昭和五八年五月一九日ころ、強固な能登原発建設反対派であった西海漁協に対し、石川県が本件海洋調査を実施する旨の「念証」を差し入れ、これによって初めて本件海洋調査の実施が可能となった。
（３）　そして、被告Ａは、昭和五八年九月二八日開催の石川県議会において、本件海洋調査に関し、「関係漁協が、北陸電力の調査は困るが県ならば信頼して受け入れようと言っているので、県において調査する。」旨の答弁を行い、本件海洋調査は、北陸電力が実施義務を負っている能登原発建設のための環境影響調査と同一のものであることを明らかにした。
また、本件海洋調査の調査項目は、原子力発電所の建設に必要な調査項目（前記イ（３）の通達による海洋部分の調査項目）のうち、ボーリング調査を除くすべての項目を含み、北陸電力は、本件海洋調査の実施により、ボーリング調査を除き、独自に海洋調査を実施する必要がなくなったのであるが、このことは、当時の石川県企画開発部長Ｂが、既に昭和五九年三月一三日開催の石川県議会予算特別委員会での答弁において明らかにしていたものである。
（４）　ところで、石川県は、本件海洋調査の目的を漁業振興のためでもあると強弁してこれを実施したが、本件海洋調査は、従来実施されてきた漁業振興のための調査に比して、実施海域が能登原発建設予定地先海域という極めて狭い海域に限定されていることや、調査項目が漁業振興のための調査にしては余りに詳細なものとなっていることなどから、異常な調査というべきである。加えて、本件海洋調査の調査主体は、石川県企画開発部であったが、漁業振興のための調査は、従来からすべて石川県農林水産部でなされてきたことからしても、本件海洋調査の目的が、漁業振興にあるのではなく、あくまで能登原発建設のためであったことが明らかである。
（５）　石川県は、昭和六〇年六月一八日までに本件海洋調査の結果（報告書）を受け取るや否や、これを待っていたかのように、同月二〇日、本件要綱を告示し、同年八月一九日、当初の予定のとおり、北陸電力に対し、本件海洋調査の結果一切の使用を承諾した。
その結果、北陸電力は、ボーリング調査以外に独自の海洋調査を実施することなく、石川県から入手した本件海洋調査の結果を利用して環境影響調査書を作成、提出することができた。
エ　以上のとおり、被告Ａが、知事として石川県を代表し、本件受託者との間で調査実施委託契約を締結して行った本件海洋調査は、環境影響調査の実施義務者である北陸電力の肩代わりをしたものであって、地方自治の本旨にもとり、憲法九二条及び法一条に違反するものである。
（２）　被告Ａの主張
ア　法二条二項は、普通地方公共団体の事務の内容、範囲について抽象的に規定し、同条三項は、その事務を例示し、同条六項は、都道府県の事務の内容及び範囲を例示しているが、右規定から明らかなように、県の事務の内容及び範囲は極めて広範囲にわたるものであって、県は、元来、地方的な公共事務すなわち固有事務を処理することを目的とし、国又は他の公共団体の専権に属するものを除くほか、住民の福祉のために各種の行政を行うことを任務としている。したがって、県の固有事務の内容及び範囲は、公共性をもつ限り原則的に無制限と
いうべきところ、本件海洋調査は、
（１）　漁業振興施策の基礎資料を得ること、
（２）　石川県民の安全と健康を保持するために、北陸電力が計画している能登原発の立地が周辺海域に及ぼす影響を把握するための基礎データを予め収集するこ
と、


を目的として行われたものであり、これは、法二条六項一号「水産資源その他天然資源の保全及び開発」、同項四号「農林水産業の指導及び振興」、同条三項一号「住民の安全、健康及び福祉の保持」に該当する事務であるから、本件海洋調査は、石川県の固有事務として行われたものであり、憲法九二条、法一条に違反するものではない。
イ　わが国において、現在、原子力発電が国民生活上必要不可欠なものであることは公知の事実であるが、原子力発電所の建設に関しては、国の政策として法律上の規定（原子力基本法一条、電源開発促進法一条、二条）が設けられている。したがって、仮に、本件海洋調査が、北陸電力による能登原発の建設を援助する目的をもってなされたか、結果的にそのような目的に利用されたとしても、それは、石川県が国の政策を助長、協力したことに他ならないのであって、本件海洋調査が違法となるものではない。
ウ　北陸電力が作成した能登原発の環境影響調査書には、「発電所の計画概要、環境の現況、環境保全のために講じようとする措置、環境影響の予測及び評価、その他環境保全のために講じようとする措置、総合評価」が詳細に記載されているところ、本件海洋調査の結果は、右調査書の内容のうち「環境の現況」を記載するための一資料となっているにすぎず、その余の記載内容は、すべて北陸電力独自の認識、予測、判断などに基づくものである。
これに対し、石川県は、県民の安全と健康を保持し、環境を保全するため、北陸電力とは別個の公正な立場に立ち、右調査書の記載内容のすべてについて、学識経験者などから構成される石川県公害対策審議会に諮問するなどして、厳正なチェックと審査を行った。
したがって、北陸電力が、本件海洋調査の結果を環境の現況を認識するための一資料として利用しても、石川県は、更に独自の立場から北陸電力の認識、予測、評価、措置などを十分に審査することができ、現にこれを行ったのであるから、本件海洋調査は、何ら違法ではない。
（二）　法二三二条一項に関する主張
（１）　原告らの主張
法二三二条一項は、普通地方公共団体の支出に関し、当該普通地方公共団体の事務を処理するためにのみ経費を支弁することを認め、それ以外の経費の支弁を認めていない。
しかして、能登原発建設手続における石川県の責務と事務は、北陸電力の行為を規制、監督して、そのチェック機能を果たすことであったにもかかわらず、石川県は、前記のとおり、北陸電力が実施義務を負っている海洋調査を肩代わりして行ったものであり、漁業振興等の目的で行ったとの主張は単なる口実にすぎないから、本件海洋調査をもって石川県の事務ということができないことは論をまたない。したがって、本件公金支出は、石川県がなすべき事務以外のために支弁されたものであるから、法二三二条一項に違反する。
（２）　被告Ａの主張
前記のとおり、本件海洋調査は、石川県の固有事務として行われたものであるから、本件公金支出が法二三二条一項に違反するものではない。
（三）　法二三二条の二に関する主張
（１）　原告らの主張
法二三二条の二は、普通地方公共団体による寄付及び補助を原則として禁止している。
ところで、本件海洋調査は、前記のとおり、北陸電力自身による海洋調査の実施が全く不可能という状況下で、公金を支出し、かつ、北陸電力に調査結果を利用させる意図の下になされたものであって、一営利企業である北陸電力による能登原発建設手続を進捗させ、北陸電力に対し、金銭に換算できない大きな利益をもたらした。さらに、本件海洋調査の結果は、現実に北陸電力によって利用されたのであるから、これは北陸電力に対する極めて大きな補助というべきである。したがって、本件海洋調査の実施は、石川県から北陸電力に対する利益供与に該当するから、本件公金支出は、法二三二条の二に違反するものとして違法である。
（２）　被告Ａの主張
本件海洋調査は、前記のとおり、石川県の固有事務として行われたものであり、また、本件公金支出は、調査実施委託契約に基づく債務の履行として本件受託者に対してなされたものであって、北陸電力に支払われたものではないから、本件公金支出が北陸電力に対する寄付ないし補助に該当するものでないことは明らかである。（四）　水産業協同組合法五〇条四号、五号に関する主張
（１）　原告らの主張
本件海洋調査は、調査の方法、期間、内容などに照らして、調査海域で営まれている各種漁業を一定範囲で不可能とすることが実施前から明白であり、現に、その実施に際しては、調査海域への立入禁止措置がとられ、調査海域で営まれていた漁業が制限された。
ところで、海洋調査の実施に伴う漁場の縮小、漁種の削除、漁期の短縮・変更などは、漁業権の内容の変更に該当する上に、調査の実施海域に設定された関係八漁業協同組合の各種漁業権の行使に関する各漁業協同組合又は各組合員の合意による詳細な漁業権行使規則の変更を要するものであった。
したがって、本件海洋調査を実施するためには、水産業協同組合法五〇条四号、五号が定める関係各漁業協同組合の総会における特別決議を経る必要があったというべきところ、実際には、右特別決議を経ることなく実施されたので、本件公金支出は手続的にも違法である。
（２）　被告Ａの主張
水産業協同組合法四八条一項は、漁業協同組合の総会の議決事項を規定し、同法五〇条は、右総会の特別決議事項を規定しているところ、原告らの主張は、関係漁業協同組合の総会運営における違法の主張にすぎず、被告Ａの行為に関する財務会計法規違反の主張ではないから、住民訴訟の要件である違法とは関係のないものであり、主張自体失当である。
なお、水産業協同組合法五〇条四号にいう漁業権又はこれに関する物権とは、漁業権や漁業権を目的とする抵当権などを意味するが、本件海洋調査が漁業権設定区域内における各種観測機器の設置を伴ったとしても、それは一時的かつ限定的なものにすぎないから、物権の設定、変更に該当せず、漁業権を変更、消滅させるものでもない。したがって、関係漁業協同組合は、本件海洋調査の実施に際し、漁業権の変更などをする必要がないのであるから、総会における特別決議を経る必要も存しない。
また、本件海洋調査は、同条五号所定の漁業権行使規則又は入漁権行使規則の制定、変更及び廃止を要するものではなく、これらとは無関係である。
（五）　憲法一三条、二五条に関する主張
（１）　原告らの主張


本件海洋調査などを経て建設される能登原発は、それ自体、安全性の確認がなく、チェルノブイリ原子力発電所の例に見られるように、事故が発生すれば地元住民のみならず石川県民全体の生命を危険に陥れるものであり、また、その運転によって排出される各種放射性廃棄物の処理、処分、廃炉の処理などの問題が未解決のままであって、能登原発の建設、運転による住民の生命、健康への危害と良好な環境への影響は、住民の生存権及び環境権（憲法一三条、二五条）を侵害するものである。
したがって、能登原発建設手続の一環である本件海洋調査は、憲法一三条及び二五条に違反するものであるから、本件公金支出も違法である。
（２）　被告Ａの主張
本件海洋調査は、前記のとおり、能登原発建設手続の一環として行われたものではない。
また、憲法一三条、二五条は、国の国民に対する責務を定めたプログラム規定である上に、環境権の具体的内容、範囲などは明らかでなく、本件海洋調査が住民の生存権を侵害するとは到底考えられない。
さらに、北陸電力が予定している能登原発の建設は、国などによる各種の審査、審議及び許認可手続を経て、その安全性が確認された上で進められるものであるところ、国は、現段階において、能登原発の安全性について何らの判断も示していないのであるから、原告らが本件公金支出の違法性の前提問題として、能登原発の安全性などに関する判断を裁判所に求めることは失当である。３　損害論（本件公金支出により石川県に損害が発生したか）について
（一）　原告らの主張
被告Ａは、前記のとおり、本件海洋調査の実施のために合計金三億二四六〇万九二九八円の公金を支出し、もって、石川県に同額の損害を被らせたものである。すな
わち、
（１）　本件海洋調査の結果は、石川県や同県民にとって何らの有用性、価値のないものである上、本件受託者との調査実施委託契約は、前記のとおり、違憲、違法なものとして無効であるから、石川県は、その結果（報告書）を有効に取得することができない。
（２）　また、後日、北陸電力から本件海洋調査の結果の使用料を納付されたとし
ても、
ア　後述のように、北陸電力に対する本件海洋調査の結果の使用承諾は違憲、違法なものとして無効であるから、石川県は右使用料を有効に取得し得ない。イ　本件公金支出と北陸電力からの使用料納付は、それぞれ別個独立の法律関係に基づくものであるから、両者の間に補填関係は存在しない。ウ　住民訴訟は地方財務行政の適正な運営を確保することを目的としたものであって、本件海洋調査のように、一私企業にすぎない北陸電力のために数々の手段を弄してその便宜を図ったことにより、著しく地方公共団体の財務会計の管理、運営の公正を害し、県民に甚だしい自治体不信の念を与えた事案においては、使用料の納付によって軽々に損害が補填されたとみるべきものではない。現に、本件海洋調査を行うについては、多数の県職員が関与し、多大の人件費が支出されている他、本件公金支出がなければ、より住民のニーズの高い行政目的に活用できた可能性もある。
以上の次第であるから、損害の発生が否定されるべきではない。
（二）　被告Ａの主張
（１）　石川県は、本件受託者から、本件公金支出の対価として、これに見合う価値を有する本件海洋調査の結果（報告書及び著作権）という財産を取得したから、同県には本件公金支出による損害が発生していない。
（２）　石川県は、昭和六〇年八月二三日、北陸電力から、右調査結果を使用させる対価として、支出した公金（及びこれに法定利息相当額を加えた金額）を上回る金三億四七〇〇万円の納付を受けたところ、右は本件公金支出と密接不可分の関係にあるから、石川県が本件海洋調査のために支出した公金は、その全額が補填されたのであり、同県には損害が発生していない。
〔被告知事に対する請求について〕
４　本案前の争点（原告らの被告知事に対する訴えの適法性）について
（一）　被告知事の主張
本件海洋調査の結果は石川県の普通財産であるから、これが行政財産であることを前提とする原告らの被告知事に対する訴えは不適法である。
すなわち、
（１）　本件海洋調査は、石川県の固有事務として行われたものであるが、その結果は、石川県自身が直接その行政目的のために使用するものではなく、同県が漁業振興施策を決定し、また、県民の安全と健康を保持するため、能登原発の立地が周辺海域に及ぼす影響を把握して同県が能登原発に対する種々の政策を決定するための基礎資料となるものであって、同県の政策決定の基礎資料として間接的に役立つ財産にすぎないから、普通地方公共団体などの行政主体が、その事務又は事業を執行するため直接使用することを本来の目的としている公用財産（行政財産）ではなく、普通財産である。
（２）　また、石川県は、本件海洋調査の結果として、著作物としての海洋調査報告書及びその著作権を取得したが、両者は区別されなければならず、右調査報告書が間接的に行政目的に使用されるからといって、右著作権が行政財産となる理由はない。著作権を普通財産とするか行政財産とするかは、知事の権限に属するものであるが、右調査報告書等の著作権は、石川県において、普通財産として管理されている。
したがって、本件使用承諾は、普通財産の使用を承諾したものにすぎず、私人による財産の管理行為と異なることのない私法上の行為であって、行政処分に該当しないのであるから、原告らの被告知事に対する訴えは、法二四二条の二第一項二号が定める訴訟類型に含まれない不適法なものであり、訴えは却下されるべきである。
（二）　原告らの主張
本件海洋調査の結果は石川県の行政財産であり、被告知事がした本件使用承諾は行政処分である。すなわち、
（１）　公有財産は、法二三八条二項によって、行政財産と普通財産とに分類されているところ、同条三項によれば、行政財産とは、普通地方会共団体において公用又は公共用に供し、又は供することと決定した財産をいい、普通財産とは、行政財産以外の一切の公有財産をいう。
そして、行政財産は、普通地方公共団体がその事務を執行するために直接使用することを本来の目的とする公用財産と、普通地方公共団体がその住民の利益のために一般的に共同使用させることを本来の目的とする公共用財産からなるのに対し、普通財産は、特定の行政目的のために供されるものではなく、普通地方公共団体が一般私人と同様の立場でこれを保持し、主として、経済的価値の保全・発揮によりその管理・処分から生じた収益を地方公共団体の財源に充てることを主目的とする財産である。


（２）　ところで、石川県の説明によると、本件海洋調査は、同県がその固有事務に基づいてなしたものであるところ、固有事務とは、法二条二項の定める公共事務であり、普通地方公共団体の固有にして本来的な事務であって、その存立基盤なる事務であるから、その執行の成果たる本件海洋調査の結果は、その固有事務の目的、すなわち、特定の行政目的を遂げるために直接使用されるべきであり、その管理処分による収益を目的として使用されるべきではない。したがって、本件海洋調査の結果は、公用財産として、行政財産に該当する。（３）　また、石川県の説明によると、本件海洋調査は、漁業振興施策の基礎資料を得ること及び県民の安全と健康を保持するために、北陸電力が計画している能登原発の立地が周辺海域に及ぼす影響を把握するための基礎データを予め収集することを目的として行われたものである。
右説明を前提にすれば、本件海洋調査の結果は、当然、右目的のために使用されなければならないところ、右目的のための使用は、その経済的価値の保全・発揮による収益を目指すものではなく、普通地方公共団体の本来の事務の執行を目指すべきものであるから、本件海洋調査の結果は、行政財産に該当する。（４）　普通財産と行政財産との区別は、当該財産の取得目的及び性質などから客観的に定められるべきものであり、知事によって主観的に定められるものではない。
５　違法論（本件使用承諾の違法性）
原告らの主張する違法の根拠及びこれに対する被告知事の反論は次のとおりである。
（一）　法二三八条の四に関する主張
（１）　原告らの主張
本件海洋調査の結果は、前記のとおり、行政財産というべきところ、本件使用承託は北陸電力に対する貸付けの形態をとっているから、行政財産の貸付け、譲与などの処分を原則的に禁止している法二三八条の四第一項に違反する。仮に本件使用承諾が北陸電力に対する使用の許可であるとしても、法二三八条の四第四項は、行政財産の使用の許可につき、当該行政財産の用途又は目的を妨げない限度においてのみ許される旨規定しているところ、本件使用承諾は、北陸電力のために、漁業振興とは相いれない原子力発電所建設への便宜を図り、これを援助促進させるものであり、また、石川県に課せられた北陸電力の能登原発建設計画を規制、監督することにも逆行するものであるから、石川県が主張する、漁業振興施策及び能登原発が周辺海域に及ぼす影響の把握という本件海洋調査の目的を妨げるといわざるを得す、法二三八条の四第四項の定める例外的な場合に該当しない。
（２）　被告知事の主張
前記のとおり、本件海洋調査の結果は普通貯産であるから、原告らの右主張は、前提を誤ったものであり失当である。
（二）　法九六条一項四号、二二八条一項に関する主張
（１）　原告らの主張
被告知事は、本件使用承諾に際し、条例によることなく、本件要綱に基づいて定めた金額を使用料として納付させたが、これは、使用料の徴収及び徴収方法は条例で定めなければならない旨規定する法九六条一項四号、二二八条一項に違反するものである。
（２）　被告知事の主張
前記のとおり、本件海洋調査の結果は普通財産であるところ、被告知事は、法二三八条の五第一項及び本件要綱に基づいて本件使用承諾をしたものであり、何らの違法も存しない。
（三）　法二三二条の二に関する主張
（１）　原告らの主張
北陸電力は、昭和五八年当時、独自の環境影響調査の実施が不可能な状況にあり、また、仮に独自の環境影響調査を実施し得たとしても、そのための費用は金三億四七〇〇万円程度にとどまらなかったものとみられる。
ところが、北陸電力は、本件使用承諾により、独自の環境影響調査を省くことができ、また、その費用も予定より低い金額で賄えたのであるから、本件使用承諾は、石川県の北陸電力に対する寄付又は補助に該当する。
ところで、法二三二条の二は、普通地方公共団体が行う寄付又は補助を公益上の必要がある場合に限定して認めているところ、本件使用承諾は、能登原発の建設を促進し、ひいては能登原発の操業による住民の生命、健康への深刻な影響及び漁業資源や自然環境への甚大な影響をもたらすものであるから、公益上の必要が存在しないことは明らかであって、法二三二条の二に違反する。
（２）　被告知事の主張
石川県は、本件要綱三条の規定に基づき、金三億四七〇〇万円を納付することを条件として、北陸電力からなされた本件海洋調査の結果の利用申出を承諾したところ、北陸電力は、昭和六〇年八月二三日、右金員を同県に納付したので、同県は、右金員を昭和六〇年度九月補正予算に諸収入として計上し、一般歳川に充てた。したがって、本件使用承諾は、対価を得て行われたものであるから、北陸電力に対する寄付又は補助に該当しないことが明らかである。
（四）　憲法九二条、法一条に関する主張
（１）　原告らの主張
本件海洋調査は、前記のとおり、本来、北陸電力自身が行うべき環境影響調査を肩代わりしたものであって、地方自治の本旨にもとり、憲法九二条、法一条に違反するものであるが、本件使用承諾は、この肩代わりの最後に位置し、いわば肩代わりを完成させる行為であるから、同様に憲法九二条及び法一条に違反する。
（２）　被告知事の主張
本件海洋調査が憲法九二条及び法一条に違反しないことは、被告Ａの前記主張のとおりであり、本件使用承諾も同様である。
（五）　憲法一三条、二五条に関する主張
（１）　原告らの主張
本件使用承諾は、北陸電力による能登原発建設計画を促進させるものである。しかし、原子力発電所は、未だ、安全性の確保がなされていないのみならず、その運転によって排出される各種放射性廃棄物の処理、処分、廃炉の処理などの問題が解決不能又は未解決のままであり、能登原発もこの例外ではない。したがって、本件使用承諾は、住民の生命、健康及び環境に重大な影響を与える行為に連なるものであって、生存権及び環境権を侵害し、憲法一三条、二五条に違反する。
（２）　被告知事の主張
本件海洋調査におけると同様の理由により、本件使用承諾も憲法一三条、二五条に違反しない。
６　損害論（本件使用承諾により石川県に損害が発生したか）について
（一）　原告らの主張
（１）　法二四二条の二第一項二号、三号の規定に基づく住民訴訟においては、損害の発生を要件とすべきではない。
仮に損害ないしその可能性を要件とするとしても、地方自治制度への信頼の回復という住民訴訟の機能に鑑みると、それは金銭的なものに限定すべきものではなく、自治体の財務会計に関する管理運営の公正さの侵害という抽象的なものも含もと解すべきである。


（２）　本件海洋調査の目的として石川県が説明するところは、前記１二（２）ウのとおりであるが、能登原発の建設と漁業振興とは完全に矛盾し、両立し難いものであり、また、能登原発の立地が周辺海域に及ぼす影響を把握するためという点についても、本件海洋調査の結果を能登原発の建設主体である北陸電力に予め提供し、これに基づいて環境影響調査書を作成することを可能ならしめることによって、基本データを共通にする本件海洋調査の結果を用いて北陸電力の建設計画を規制、監督することは意味を失うこととなった。すなわち、本件使用承諾により、本件海洋調査の結果は、その資料が本来有している使用価値を損なわれたことになるから、同県がその資料作成に費やした費用金三億二四六〇万九二九八円は、その全額が損害となる。
また、本件使用承諾は、前記のとおり、北陸電力自身が行うべき環境影響調査の肩代わりを完成させる行為であり、本件海洋調査結果を一私業の便宜のために使用させたものであるところ、右行為は、石川県における財務会計の管理、運営の公正を害したばかりでなく、県民の甚だしい自治体不信の念を植え付け、民主主義の根幹をなす地方自治制度への信頼を大きく損なわせたものであって、その損害は、筆舌に尽くしがたく、少なくとも金三億二四六〇万九二九八円を上回ることは明らかである。
（３）　なお、北陸電力の使用料支払についても、前記のとおり、本件使用承諾が違法、無効である以上、石川県はこれを返還する義務を負っているから、損害の解消といえないことは叙上のとおりである。
（二）　被告知事の主張
法二四二条の二第一項二号、三号の規定に基づく住民訴訟においても、損害の発生を要件とすべきであり、石川県は、本件使用承諾の対価として、北陸電力から金三億四七〇〇万円の納付を受けたのであるから、同県に本件使用承諾による損害は生じていない。
第三　当裁判所の判断
〔被告Ａに対する請求について〕
一　本案前の争点（争点１）について
住民訴訟の対象は、法二四二条一項所定の財務会計上の行為又は事実としての性質を有するものに限られると解されるが、本件訴訟において、原告らが対象とする被告Ａの行為は、同項に掲げられた公金の支出（法二三二条の四に基づく公金の支出命令）であって、これが財務的処理を直接の目的とする行為、事実自体であることは明らかである。
被告Ａは、原告らが本件海洋調査の実施に至る政策決定自体の適否を問うているとの理解の下に、かかる非財務的事項を対象とする本件訴訟は不適法である旨主張するが、原告らはこのような内部的な意思決定の段階における行為、事実を住民訴訟の対象とするものではなく、外部的に成立した調査実施委託契約（債務の負担を伴う契約の締結が財務的事項に含まれることはいうまでもない。）の履行としてなされた委託料の支払及び調査実施に伴う事務費の支出が違法であるとして、これを住民訴訟の対象としていることはその主張自体から明らかである上、被告Ａの右本案前の主張は、本来、本案の問題として論ずべき違法性の承継の議論と住民訴訟の対象の問題を混同したものというべきであるから、採用できない。
二　違法論（争点２）について
１　まず、本件海洋調査に至る経緯等について判断するに、前記当事者間に争いのない事実に、甲第一ないし第七号証、第一一ないし第二一号証、第二三ないし第二六号証、第二九号証、第三五ないし第三七号証、第六七ないし第六九号証、第七一号証、第七三号証、第七七号証、第九九号証、第一〇一、第一〇二号証、第一一五号証、第一二〇号証、第一二九号証、第一三二号証、第一三六ないし第一三八号証、乙第一一ないし第一三号証、第二四号証及び証人Ｃ、同Ｂ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆの各証言を総合すると、次の各事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。（一）　北陸電力は、昭和四二年、能登原発の建設計画を発表し、当初の計画では、石川県羽咋郡＜地名略＞と同郡＜地名略＞とにまたがる地域を建設予定地として、右地域における土地の買収を進めたところ、赤住地区における土地の買収は昭和四五年八月ころまでに完了したものの、福浦地区における買収が土地所有者の同意を得られず難航したため、同年一〇月ころ、福浦地区における土地買収を断念し、当初の計画を変更して建設予定地を赤住地区のみに限定した上、同地区における土地の追加買収を進めることとした。しかし、第一次買収との買収条件の相違、炉心から部落への距離の接近等から、住民の中の反対論が強まり、右追加買収は予定どおり進捗せず、北陸電力は、計画の一部手直しを余儀なくされるなどの事態に至った。
そして、赤住地区においては、昭和四七年五月ころ、石川県の反対を押し切って原発立地の賛否を問う住民の投票が実施されたが、住民間にしこりを残すとの理由でその中止を求めた同県の説得により、開票されることなく投票用紙は廃棄され、また、同年六月ころ、原発予定地に対する換地処分をめぐって、土地改良区において紛議が生じたりするなど、賛成派の住民と反対派の住民との間の軌轢も強まっていった。
（二）　ところで、発電所の設置工事は、原則として、事前に工事計画に関する通商産業大臣の認可を受ける必要があるところ（事業法四一条、同法施行規則三一条）商産業省は、「発電所の立地に関する環境影響調査及び環境審査の強化について」と題する昭和五二年七月四日付省議決定に基づき、原子力発電所などを設置しようとする者（「電気事業者等」という。）に対し、環境影響調査を実施し、環境影響調査書を同省に提出するよう指導している。


また、同省は、右省議決定の趣旨を徹底するために、昭和五四年六月二六日、「発電所の立地に関する環境影響調査要綱一などが添付された「発電所の立地に関する環境影響調査及び環境調査の実施について」と題する通達（五四資庁第八七七五号、以下「本件通達」という。）を定め、電気事業者等に対し、環境審査の実施に伴う必要な措置に協力するよう要望しているが、右通達は、環境影響調査に関する基本方針を「環境影響調査は、対象発電所の立地に伴い、環境に及ぼす著しい影響について事前に十分に把握することにより、対象発電所の設置の場所及び工事の場所並びにそれらの周辺における環境の保全を図ることを目的とする。電気事業者等は、対象発電所の設置に先立ち、（１）大気汚染、水質汚濁、土壌汚染、騒音、振動、地盤沈下、悪臭等公害の防止に係る項目、自然環境の保全に係る項目及びその他の項目につき、対象発電所の設置の場所及び工事の場所並びにそれらの周辺における環境の現況の調査を行い、（２）対象発電所の設置及びその工事に関し、環境保全のために講じようとする対象を踏まえた影響の予測及び評価を行い、その結果を影響調査書としてとりまとめるものとする。」としている。（三）　北陸電力は、右省議決定、本件通達などに基づく通商産業省による指導、要望を受け、能登原発の建設手続の一環として環境影響調査を実施するために、建設予定地先海域における海象、海生生物の状況などを内容とする環境の現況を調査する目的で、昭和五二年一〇月ころ、右海域における漁業権を有する志賀町、高浜、柴垣、羽咋、西浦、西海、富来湾、福浦港などの各漁業協同組合に対し、右調査の実施に関する同意を要請した。
ところが、右各漁業共同組合のうち、志賀町、高浜、柴垣、羽咋、福浦港各漁業協同組合は、いずれも調査の実施に同意したものの、残りの三漁業協同組合はこれに同意せず、中でも西海漁協は、従前から原発立地に反対する意思を明らかにし、要請のあった右調査の実施に対しても総会決議や各種陳情、請願等の行動を通じて強い反対を表明し、再三にわたる北陸電力からの働きかけにもかかわらず、その意思を変更しなかったことから、結局、右調査の実施は、目処が立たない状態に置かれていた。
（四）　他方、能登原発の建設計画に対する石川県の対応については、被告Ａが、昭和五七年七月一日開催の県議会本会議における知事としての答弁において、「海況調査につきましては、県漁連におかれましても、原子力発電所の凍結を決議されておりますけれども、なおよくお話申し上げながら、原子力発電所について私は必要とあらばどこでも出向くつもりでございますので、ぜひとも皆さんの御協力をいただきたいのであります。若干ずつ動いているようであります。」と発言した上で、原子力発電は公害を出さないクリーンなエネルギーであり、将来のエネルギー源は原子力だと思われ、原子力汚染という問題はないと確信しているなどと述べるなど、基本的にはこれを積極的に推進する立場に立つことを明らかにしており、県議会も、同年一二月一四日、住民不安の払拭に最大の努力を払われ、地域の発展と住民福祉の向上に十分配意した原子力発電所の建設を強く推進されるよう要望する旨の「能登原子力発電所建設促進に関する決議」を可決して、知事と同一歩調を取ることを宣言していた。
（五）　このような状況において、原発立地反対の急先鋒であった西海漁協は昭和五七、五八年ころ、次第に孤立するようになり、その組合長Ｃは、県が権限を有するまき網漁の許可や共同漁業権の更新をめぐる対応に苦慮し（五八年二月に退任）事態の打開を、根上町長であり、同漁協の顧問でもあったＧに依頼することになった。
Ｇは、石川県の意向を酌んで仲介に努め、その結果、被告Ａは、海洋調査を実施するに当たっては、沿岸振興特に漁業の振興を図ることを目的とするものであること、今後において、国のエネルギー対策上電源立地の必要性を生じたときは、地元関係漁協と改めて協議するものとし、その安全性が確認され、また、その合意を得た上でなければ推進しないことなどを内容とする昭和五八年五月一九日付「念証」を作成してこれを西海漁協組合長に差し入れ、他方、西海漁協は、同年六月二八日開催の漁業者全員協議会において、石川県が沿岸振興のために海洋調査を行うこと、右調査の内容に電源立地のために必要な調査項目を含めることを同意し、ここにようやく海洋調査実施の条件が整うに至った。
なお、被告Ａは、右に関連して、同年六月開催の県議会本会議における知事としての答弁において、関係漁協から県が調査するならば海洋振興のための調査の中に含めて原発の調査を行うことについて合意が得られたので、遺漏のないように調査したい旨、また、同年七月五日開催の県議会本会議においても、地元の漁業共同組合の考え方は、同県の手で原子力発電所の関連調査を行うことが最も望ましいし、それ以外には考えられないとするものであり、これを受けて同県が調査を行うことにしなとの経緯を説明し、さらに、同県が行う海洋調査の費用の財源については、北陸電力と同県との関係においでどうすべきか検討中である旨付言している。そして、石川県の執行部による同種の意思表明は、前後に開催された県議会本会議の各種委員会においてもなされている。
（六）　石川県は、その後、自ら行うことを決定した赤住地区付近海域における本件海洋調査の調査項目などを決定するため、同県企画開発部の部長であったＢの下に、同部の職員及び同県農林水産部などから派遣された職員によって構成されるワーキンググループを結成し、本件通達などの検討を行った上、資源エネルギー庁とも協議し、環境影響調査書作成に遺漏がないように期した。その結果、本件海洋調査における調査項目は、本件通達が要求する環境影響調査書作成に必要な海洋部分における調査項目のうち、地形及び表層の土壌の調査に関するボーリング調査を除くすべての項目を含もものとされ、他方、本件通達が要求するもの以外に、漁業協同組合関係者からの要望を受けて、「うるみ」、「イワノリ」及び「蒸気霧」に関する調査も付け加えられた。
なお、除外されたボーリング調査は、北陸電力が行う海洋調査に対し強硬な反対の意思を表明していた西海漁協が漁業権を有しない海域において実施されるものであって、北陸電力が、昭和五八年六月当時、石川県の手を借りることなく独自に調査することが可能なものであり、実際にも、北陸電力が自ら右調査を実施している。（七）　石川県は、昭和六〇年六月ころまでに、本件受託者から本件海洋調査の結果報告書を受け取るとともに右報告に関する著作権を取得し、その直後である同月二〇日、本件要綱を制定、告示した。
そこで、北陸電力は、同月二四日、被告知事に対して右海洋調査の結果の使用承諾の申出をなしたところ、同年八月一九日、同知事から本件使用承諾を得たので、前記ボーリング調査以外に海洋部分における現況の環境影響調査を行うことなく、本件海洋調査の結果を基礎資料として環境影響調査書を作成し、通商産業省に提出することができた。


以上の事実によれば、北陸電力は、昭和五八年六月当時、能登原発の建設手続を進めるに当たり、本件通達が要求する環境影響調査の実施及び環境影響調査書の作成のために、原発建設予定地先海域における海洋調査を行って、海象、海生生物などの現況に関する基礎資料を収集しようとしたが、調査海域に漁業権を有する西海漁協などの同意が得られないため、それが事実上不可能な状態にあったものであり、本件海洋調査は、専ら右事態を打開するために、石川県において、将来、北陸電力に調査結果を使用させることを予定した上で、北陸電力に代わって右基礎資料を収集し、もって原発立地の手続に便宜を供与する意図で行われたものと認めるのが相当である、。
この点につき、被告Ａは、本件海洋調査の目的は、（１）漁業振興施策の基礎資料を得ること、（２）石川県民の安全と健康を保持するために、北陸電力が計画している能登原発の立地が周辺海域に及ぼす影響を把握するための基礎データを予め収集することにあったと主張しているところ、なるほど、本件海洋調査が「うるみ」、「イワノリ」及び「蒸気霧」に関する調査項目を含んでいること、乙第二五号証によると、石川県（農林水産部）は、昭和六〇年六月、本件海洋調査の結果等を基礎資料として「マリノプラン２１」なる漁業振興に関するパンフレットを作成していることが認められる。
しかしながら、（１）については、石川県が本件受託者から本件海洋調査の結果が記載された報告書のうち、主要なものを受け取った日は、昭和六〇年六月一八日であることが弁論の全趣旨によって認められるばかりでなく、右パンフレットの内容は、二一世紀の多角的水産業を視野においた諸施設構想の概要を記述したものにすぎないことに照らすと、本件海洋調査の結果が十分に反映されているか、あるいはこの程度のパンフレットを作成するについて本件海洋調査を行う必要があったかについては多分に疑問の余地があること、（２）についても、石川県は、前記認定に係る本件海洋調査実施の過程において、このような観点を強調しておらず、また、本件海洋調査実施以前においては、北陸電力による能登原発立地の目処が立たないことが客観的に明らかであったことに鑑みると、本件海洋調査は外形的、客観的には漁業振興や県民の安全、健康保持に関わる面を有するものの、その意図が、専ら北陸電力による原発立地を推進し、その手続上の便宜を供与することにあったとの前記判断を覆すには足りない（この意味において、原告らの主張するように、本件海洋調査が「肩代わり調査」であったということもあながち不当とはいえない。）。
２　そこで、以上を前提として、本件海洋調査の調査委託契約の締結及びこれに引き続く本件公金支出の適法性について判断する。
（一）　憲法九二条及び法一条について
憲法九二条は、地方公共団体の組織及び運営に関する事項は、地方自治の本旨に基づいて、法律でこれを定める旨規定し、これを受けた法一条は、この法律は、地方自治の本旨に基づいて地方公共団体・・・・・・の組織及び運営に関する事項の大綱を定め・・・・・・地方公共団体における民主的にして能率的な行政の確保を図るとともに、地方公共団体の健全な発展を保障することを目的とする旨定めていて、いずれも地方公共団体の運営が地方自治の本旨に則って行われるべきことを明らかにしている。
地方自治の本旨とは、一般に団体自治と住民自治の各要素から構成されるといわれているが、右各規定は、地方自治について定めた法の目的を一般的に宣明するにとどまり、具体的な行為規範を明らかにするものではないから、地方自治体の当該活動が違法であるか否かを判断するには、具体的な諸規定に照らして個別的に検討する必要があるというべきである。
ところで、一般に普通地方公共団体は、法二条二項に基づき、その固有事務である公共事務及び法律又はこれに基づく政令により当該公共団体に属するとされた団体委任事務の外、その区域内におけるその他の行政事務で国の事務に属さないものを処理するものであるが、同条三項に定められた普通公共団体の事務や同条六項に定められた県の事務はいずれも例示にすぎなく、これに該当しない事務であるからといって直ちに違法となるものではない上に、前記認定に係る本件海洋調査の内容等に照らすと、右調査は外形的、客観的には電源開発並びに水産資源の保全及び開発（法二条六項一号）に関わることが明らかであるから、石川県の固有事務に属する事務として行われたことを肯認できる。
この点につき、原告らは、電源開発促進法一一条や本件通達等を根拠に、原子力発電所の建設手続における環境影響調査の実施義務者は電気事業者であり、地方公共団体は、公正中立な第三者として右調査をチェックし、規制するのが地方自治の本旨に適合する旨主張するが、電源開発促進法一一条は、電源開発調整審議会がその所掌事務を処理するために必要があるときは関係知事の意見を聴かねばならないとして右審議会の手続上の義務を明らかにしたにすぎなく、知事に対して電気事業者の提出した環境影響調査書に批判的見解を述べることを求めたり、電気事業者の作成、提出する右調査書の作成の基礎となる調査の実施に一切関与してはならないとの義務を課したものとはいえない上、本件通達も、その性質上、行政庁内部の事務処理の基準を示したものにすぎず、これに反した行為が直ちに違法となるものでないことは明らかであって、他に環境影響調査の実施義務者を電気事業者に限定し、地方公共団体の関与を禁止した法令上の根拠を見出せない以上、原告らの右主張は採用し難い。
（二）　法二三二条一項について
本件海洋調査は、前記のとおり、石川県の固有事務として行われたものということができるから、その費用に充てるための本件公金支出が法二三二条一項に違反しないことは明らかである。
（三）　法二三二条の二について
本件海洋調査は、調査結果を北陸電力に使用させることを予定して行われたもので、専ら北陸電力に対する便宜の提供を意図して行われたことは前記のとおりである。


しかしながら、法二三二条の二の規定する「寄付又は補助」が財政的な観点からなされる援助を意味することは、その規定が置かれた位置からも明らかであるところ、本件海洋調査によって意図した北陸電力に対する便宜の供与が専ら原発立地を推進するために必要な手続上のものであって、これに要した費用の負担については、調査実施前から石川県と北陸電力との間で協議が行われてきたことは前記認定のとおりであること、現に、乙第一二ないし第一四号証及び弁論の全趣旨によれば、右協議の結果に基づき、北陸電力は石川県に対し、本件海洋調査の結果を使用する対価として、同県が本件海洋調査のために支出した費用の総額（金三億二四六〇万九二九八円。なお、本件海洋調査に携わった県職員に対する給与の支払等については、これを行わなかったとしても石川県において支払を免れない性質のものであるから、支出額を算定するに当たり算入すべきものではない。）に法定利息相当額を加えた金額を上回る金三億四七〇〇円を納付したことが認められること、これらの事実に照らすと、本件海洋調査や本件公金支出が北陸電力に対する財政上の寄付又は補助に該当するということはできない。
（四）　水産業協同組合法五〇条四号、五号について
水産業協同組合法五〇条は、漁業協同組合内部の問題である総会決議の要件を定めた規定にすぎないから、仮に、関係漁業協同組合が本件海洋調査の実施に同意する手続過程に、同条に違反する瑕疵が存したとしても、それは石川県の締結した本件海洋調査の実施委託契約又は本件公金支出の違法を招来するものではなく、原告らの右主張はそれ自体失当という他ない。
（五）　憲法一三条、二五条について
原告らは、能登原発の建設及び運転が住民の生存権及び環境権を侵害するので、その手続の一環として行われた本件海洋調査も憲法一三条、二五条に違反する旨主張するところ、原発の稼働による危険性をめぐっては活発な論議があり、現に能登原発の建設差止を求める別件訴訟（当庁昭和六三年（ワ）第四九一号、平成元年（ワ）第三二二号）においても中心的争点になっていることは顕著な事実であるが、具体的危険性と離れた生存権や環境権なるものが実定法上の権利として成熟しているか、また憲法一三条や二五条が裁判規範としての機能を有しでいるかについては多大の疑問がある上、本件海洋調査自体は、海洋部分における環境の現況を客観的に調査するものにすぎず、仮に能登原発の建設、運転の過程で事故発生の可能性が皆無ではないとしても、その立地手続を構成する個々の行為、活動がすべて違法性を帯びるものとは到底解されない。
以上のとおり、本件海洋調査は、石川県による「肩代わり」調査としての実質を有するものであるとして政治上の論議の対象とはなり得るとしても、被告Ａがこれによって住民訴訟上の法的責任を負担するには、石川県に対する不法行為の成立が前提であるところ、叙上のとおり、本件においてはこれを基礎づけるに足りる法令違反の事実を認め難く、結局、被告Ａに対する請求は、その余について判断するまでもなく理由がないことに帰する。
〔被告知事に対する訴えについて〕
三　主位的請求に係る本案前の争点（争点４）について１　まず、本件海洋調査の結果の法的性質について判断するに、これが著作権としての保護を受けることは当事者間に争いがないので、法二三八条一項の定める公有財産に該当することは明らかである。そして、同条二項は公有財産を行政財産と普通財産とに区分しているところ、同条三項によれば、行政財産とは、普通地方公共団体において公用又は公共用に供し、又は供することと決定した財産を指称するものとされている。
本件海洋調査の結果が後段の要件を充たさないことは弁論の全趣旨によって認められるところであるが、原告らは、本件海洋調査は石川県の固有事務として行われたものであるとの同県の説明を前提とすれば、その結果も特定の行政目的に用いられるべき性質を有するとして、行政財産のうちの公用財産に該当すると主張する。なるほど、前記のとおり、本件海洋調査が電源開発並びに水産資源の保全及び開発に関わるものとして石川県の固有事務として行われたことは肯認できるものの、だからといって、本件海洋調査の調査実施委託契約に基づいて得られた著作権自体が右行政目的以外に使用されてはならないということに直ちにつながるものではない。すなわち、庁舎のように、その性質上、特定の行政目的のために取得、供用された場合には、これと異なる使用形態が自ずから排斥される財産もあるが、他方で、特定の行政目的のために取得されたものでありながら、普通財産として活用することが右目的と矛盾しない財産もあり得るところ、本件において、右行政目的に供せられるべきものは、調査海域における海象、海生生物の状況などを記述した報告書たる著作物であり、これを参照することができれば、そこに記載された環境の現況を基礎資料として石川県が電源開発並びに水産資源の保全及び開発に関する政策を立案、策定することは十分に可能であるから、著作権法第二章第三節に規定された権利が右行政目的の達成に不可欠であるというものではない。したがって、右本件海洋調査に関する著作権を普通財産として活用することは、石川県の行政目的と矛盾するものではないから、右著作権自体は独立して公用に供されているとはいえない。
結局、著作権たる本件海洋調査の結果は、公用財産たる性質を欠くものとして普通財産に該当すると判断するのが相当である。
２　ところで、普通財産の使用関係は、これを公法的に規制する法令が存しない限り、一般には私法関係とみるべきものであるところ、乙第一一号証によれば、本件要綱は、石川県財務規則（昭和三八年石川県規則第六七号）を補充するものとして石川県知事名で制定、告示されたものであるが、その内容は、県有の著作物を使用しようとする者は知事の承諾を得なければならないこと、知事は、承諾を受けた者に対して、経費等を勘案して定めた金額を納付させることができることなど、著作権者なる石川県が有すべき当然な権限を明らかにしているにすぎず、県有著作物の使用承諾の要件や申立に対する応答義務など、使用を希望する者の申立を権利として認めていることを窺わせるに足りる内容が規定されていないこと、現に、右承諾を得られなかった場合の不服申立手続等についても何ら触れるところがないこと、以上の事実が認められ、これに照らすと、被告知事が北陸電力に対してなした本件海洋調査の結果の使用承諾は、公権力の行使としての行政処分たる性質を有せず、単に著作権者のした著作物の使用許諾（著作権法六三条）にとどまるものとして、私法上の契約関係に該当すると判断するのが相当である。３　そうすると、被告知事に対する本件訴えのうちの主位的請求は、行政処分たる性質を有しない行為の取消しを求めたものであるから、法二四二条の二第一項二号の予定する訴訟類型に該当しないものとして、却下を免れない。
四　予備的請求に係る訴えの適法性について


主　　　文
一１　原判決中甲事件に係る控訴人全日本海員組合及び控訴人ａ各敗訴部分を取り消す。
２　右部分につき、被控訴人東海商船株式会社及び被控訴人ネプチューン・タウラス・シッピング・コーポレイションの控訴人全日本海員組合及び控訴人ａに対する各請求をいずれも棄却する。
二　控訴人全日本海員組合のその余の本件控訴並びに控訴人ｂ及び控訴人ｃの本件各控訴をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審を通じて、これを五〇分し、その一二を被控訴人東海商船株式会社の負担とし、その一を被控訴人ネプチューン・タウラス・シッピング・コーポレイションの負担とし、その一二を控訴人全日本海員組合と控訴人ｂの連帯負担とし、その余を控訴人全日本海員組合と控訴人ｃの連帯負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
１　本件各控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第二　事案の概要及び当事者の主張
本件の事案の概要及び当事者の主張は、次のとおり訂正し、又は付加するほかは、原判決の「第二　事案の概要」及び「第三　当事者の主張」に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
一　原判決一五頁一一行目の「ジャパン号」を「パシフィック号」と改める。二　原判決一六頁二行目の「支部長」を「副支部長」と改める。三　原判決三四頁三行目の「対し、」の次に「翌三一日」を加える。四　原判決五七頁三行目の「大港労組」を「大阪港湾労組」と改める。五　原判決六二頁三行目から同四行目にかけての「解雇、賃金、」を「解雇並びに賃金及び」と改める。
六　原判決六四頁一行目の「監督下」を「監督」と改める。七　原判決六九頁一〇行目の「基準未達船舶」を「基準未達成船舶」と改める。八　原判決七一頁一一行目の「神戸港港入港」を「神戸港入港」と改める。九　原判決七四頁二行目の「建築用機械」を「建設用機械」と改める。一〇　原判決九一頁四行目の「ｄ」の次に「（以下「ｄ」という。）」を加える。一一　原判決九八頁七行目の「港湾事業部長代理」を「港運事業部長代理」と、同九行目から同一〇行目にかけての「ポートステートコントロール」を「ポート・ステイト・コントロール」とそれぞれ改める。
一二　原判決九九頁八行目の「体制」を「態勢」と改める。
第三　証拠
本件記録中の書証目録及び証人等目録に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
理　　　由
一　当裁判所は、被控訴人らの本件各請求中、甲事件については、すべて理由がないから、これを棄却すべきであり、乙事件については、原判決が認容した限度で理由があるから、これを認容し、その余は理由がないから、これを棄却すべきものと判断する。
その理由は、次のとおり訂正し、付加し、又は削除するほかは、原判決の「第四甲事件についての判断」、「第五　乙事件についての判断」及び「第六　結論」に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
１　原判決一〇七頁三行目の「第二〇号証」の次に「、第二一号証」を加える。２　原判決一一四頁六行目の「、一七一項」を削る。
３　原判決一一五頁一一行目の「求めて」から同一二一頁三行目までを「求めたので、ｅは、控訴人ａに対し、荷役作業はしないこととするが、被控訴人東海商船に対する言訳の材料にしたいので、控訴人全日海の組合員らが艀の中にある荷役の対象である鋼材の上に乗って荷役作業を妨害している場面の写真を撮らせてほしいと申し入れた。控訴人ａは、いったんはこれを拒否したが、結局、ｅの意を察し、右申入れに応じることとし、午前一〇時ころまでの間に、最初に第四船艙右舷側に接舷していた艀大芳丸において、次に第二船艙右舷側に接舷していた艀日新二〇〇号において、いずれもスリングワイヤーが掛けられた鋼材の上に控訴人全日海近畿地方支部組合員五人又は四人が乗っているところの写真が撮影された。その後、ｆは、控訴人全日海組合員の妨害により荷役作業をすることができない旨を被控訴人東海商船東京本社常務取締役ｇに報告し、いったん作業を中止するのもやむを得ないとの指示を受け、ｅは、控訴人ａに対し、当日の作業は行わない旨述べ、控訴人全日海近畿地方支部組合員らは、バージニア号からボートに移って待機し、控訴人ａがいったんボートで控訴人全日海組合事務所に戻る際に、他の組合員が右ボートからバージニア号に乗船し、控訴人ａが昼食の弁当を持ってボートで戻った後、再びボートに移って待機していた。（甲第四号証の三ないし五、乙第六号証の一（⑧から●まで）、二、第七号証、控訴人ａ本人尋問の結果、証人ｈ（平成四年一月二〇日の証人調書一三六項から一七二項まで、同年三月九日の証人調書一項から九七項まで、一〇五項から一二五項まで、一六六項から一八○項まで、同年四月六日の証人調書五三項から一八九項まで、二三一項から三七三項まで、四〇五項から四二七項まで、五〇四項から五〇七項まで）、同ｉ、同ｊ（一一四項から一六二項まで、二六〇項から二九八項まで）の各証言）
（三）　被控訴人東海商船らは、昭和六二年一〇月三一日午前九時三〇分ころ、控訴人全日海側からの抵抗により荷役作業が物理的に実行不可能な状態に立ち至らない限り荷役作業を行う旨決定し、作作員に対して荷役作業開始を指示し、バージニア号の艙口を開き、荷役作業を開始しようとしたところ、控訴人全日海組合員が艀に飛び乗り、既に荷役用ワイヤーを掛けてクレーンで船上に巻き上げようとして準備していた貨物の上に座り込み、荷役作業を妨害したと主張し、この主張に沿う証拠として、甲第四号証の三ないし五、第六、第七号証並びに証人ｋ、同ｌ及び同ｆの各証言がある。


しかし、乙第六号証の一（⑧から●）、二、証人ｈの証言によれば、控訴人全日海近畿地方支部組合員が荷役の対象である鋼材の上に乗っている写真が撮影されている最中に、実際に荷役作業が行われようとしていたのであれば、船艙内にあらかじめダンネージ、フォークリフト等の荷役用資材を搬入し、ダンネージを敷くなどして搬入される積荷の受入れ準備がされていなければならないのに、それがされていないこと（乙第六号証の一●。なお、船艙内に荷役用資材が搬入されたのは、後記認定のとおり、同日午後二時三五分ころ以降のことである。）、また、船艙内で積荷が下りて来るのを待機していなければならない作業員やフォークリフトを操作していなければならない作業員、艀内で作業に従事していなければならない作業員及びクレーンの操作をしていなければならない作業員が、いずれも甲板上で写真撮影がされているのを腕を組んで眺め、談笑し（同⑱から⑳。このなかには脚絆を締めず、指にタバコを挾んでいる者もいる。）、あるいはポケットに手を入れて単に歩いたり（同⑰）、手袋を外してタバコの箱を持って歩いている事実（同⑮）、ｅも写真が撮影されている最中にポケットに手を入れたまま甲板上を歩いている事実（同⑱）、控訴人ａとバージニア号の一等航海士が並んで写真を撮影してもらったりしている事実（同⑰）が認められるのであり、これらの点と前記の証人ｈ、同ｉ及び同ｊの各証言に照らすと、前記の甲第四号証の三ないし五、第六、第七号証並びに証人ｋ、同ｌ及び同ｆの各証言は、信用することができず、被控訴人東海商船らの前記主張は、採用することができない。」と改める。４　原判決一二七頁五行目の「求めたが」を、「求め」と、同八行目の「知らされ」から同一三〇頁四行目の「これに対し」までを「知らされた後も、荷役作業阻止の構えを崩さなかったため、板挟みとなったｅが、窮余の策として、被控訴人東海商船に対する言訳の材料とするため、荷役作業を控訴人全日海近畿地方支部組合員に妨害されている状況を写真に撮らせてほしい旨を控訴人ａに申し入れ、控訴人ａら控訴人全日海側がこれを受け入れて、前記のような写真撮影が行われるに至ったものであり、したがって、控訴人全日海近畿地方支部組合員によって現実に荷役作業が妨害された事実はない。
右の事実によれば、昭和六二年一〇月三一日午前のバージニア号の荷役作業は、控訴人ａら控訴人全日海近畿地方支部組合員が実力行使による荷役作業阻止の構えを崩さなかったため、これによって結果的に荷役作業を実施することができなかったということができ、同控訴人らの行為は、社会通念上相当なものとは到底いい難いが、被控訴人東海商船及び被控訴人タウラスがバージニア号に関し控訴人ａ及び控訴人全日海近畿地方支部組合員による不法行為であると主張するスリングワイヤーに巻き上げられた鋼材の上に乗って現実に実力をもって荷役作業を妨害したとの事実は存在しなかったものといわざるを得ない。
そして」とそれぞれ改める。
５　原判決一三一頁九行目の「前記各行為」を「被控訴人東海商船ら主張の態様による妨害行為」と、同一〇行目の「ができるから」を「はできないから」と、同一一行目の「肯定することができ」を「肯定することはできず」とそれぞれ改める。６　原判決一三二に頁一行目の「というべきである」を「とはいえないというべきである」と、同五行目の「のであるから」から同八行目の「これに対し」までを「ということはできず、控訴人ａ及び控訴人全日海近畿地方支部組合員に被控訴人東海商船ら主張の不法行為があるとして、それにより生じたという損害の賠償を請求することはできないというべきである。
そして」とそれぞれ改める。
７　原判決一三四頁二行目から同一五四頁七行目までを次のとおり改める。「三　そうすると、その余の点について判断するまでもなく、昭和六二年一〇月三一日の荷役作業がされなかったことによって生じた被控訴人東海商船及び被控訴人タウラスの損害については、その賠償を控訴人ａ及び控訴人全日海に対して請求することはできないといわざるを得ず、これに係る請求は理由がない。」８　原判決一五八頁二行目及び同三行目の各「近畿港運」をいずれも「近畿港運（株）」と、同行目の「大阪港湾作業」を「大阪港湾作業（株）」と、同七行目の「片付ける」を「片ずける」とそれぞれ改める。
９　原判決一七〇頁八行目の「（証人」を「（甲第二四号証、証人」と改める。１０　原判決一七三頁二行目の「移行」を「遂行」と改める。１１　原判決一七五頁七行目の「認めがたい」を「認め難く、違法性がある」と改める。
１２　原判決一七七頁一行目の「根拠」から同三行目末尾までを「根拠とはならない。
控訴人らは、控訴人全日海には作業員の乗船を実力で阻止する方針はなく、したがって、実力によるトラブルが予測されたことはなく、荷役作業が行われなかったのは、大阪港湾労働組合協議会が控訴人全日海と共闘し、作業員に対して業務命令が出るまでは待機を徹底させて乗船させない方針をとったからであって、控訴人全日海の妨害活動によるものではない、控訴人全日海において、荷役作業を行う業務命令を出せば大阪港湾労働組合協議会と大阪港運協会との間で労使紛争が悪化することを示唆して、荷役作業を行う業務命令を出さないよう強く求めた事実もない、ｅの当日の行動は、被控訴人東海商船から出された作業指示の実行につき時間的猶予を求め、その承諾を得て、近畿港運の社長と相談し、大阪港湾労働組合協議会や同協議会を通じて控訴人全日海と交渉したにすぎないもので、このような行動をとった原因が控訴人全日海が荷役作業を了承しなかったことや大阪港湾労働組合協議会との労使関係の悪化を懸念したことにあるのではないから、控訴人全日海が近畿港運の荷役をする自由意思を抑圧又は阻害したとはいえないし、そのような状況を作り出したものでもないと主張するが、前記認定のとおり、控訴人全日海がピケを張り、荷役作業の実施を了承しないでピケを解かなかったことは明らかであり、これにより近畿港運の自由意思が阻害され、結果として荷役作業が妨げられたのであるから、控訴人全日海の行為は、平和的説得の範囲を超える違法なものであるというべきである。控訴人らの右主張は、採用することができない。」と改める。１３　原判決一八三頁一〇行目の「原告タウラス」を「被控訴人ボランス」と改める。


１４　原判決一八四頁四行目の「証拠によれば」を「証拠及び弁論の全趣旨によれば、」と、同七行目の「神戸港湾労働組合連合会」を「神戸港湾労働組合協議会」と、同行目から同八行目にかけての「全日本港湾運輸同盟労働組合同盟兵庫地方本部」を「全日本港湾運輸労働組合同盟神戸地方本部」とそれぞれ改め、同九行目から同一〇行目にかけての「、神戸港湾労働組合協議会及び港運同盟神戸地本」を削る。
１５　原判決一八六頁二行目の「上組」の次に「神戸支店」を加え、同四行目の「港湾事業部長」を「神戸支店港運事業部長」と、同七行目の「神戸港労働組合連合会」を「神戸港湾労働組合連合会」と、同一〇行目の「東海商船」を「被控訴人東海商船」とそれぞれ改める。
１６　原判決一八七頁三行目の「（」の次に「甲第五八号証、」を加え、同行目の「第四二号証」を「第三八、第四二、第四三号証」と、同七行目の「七時前」を「七時二〇分ころ」とそれぞれ改め、同九行目の「（証人」から同一〇行目末尾までを削り、同一一行目の「港湾事業部」を「港運事業部」と改める。１７　原判決一八八頁二行目の「右岸壁」を「前記ＫＬ岸壁」と、同三行目の「乗船した」を「乗船していた」とそれぞれ改める。
１８　原判決一八九頁八行目から同九行目にかけての「第二船艙」を「第二船艙付近」と、同行目の「第四船艙」を「第四船艙付近」とそれぞれ改め、同一一行目の「三二分ころ、」の次に「第二船艙下の岸壁上で」を加え、同行目の「二番船艙」を「第二船艙」と改める。
１９　原判決一九〇頁一行目から同二行目にかけての「ワイヤースイング」及び同四行目の「ワイヤースリング」をいずれも「スリングワイヤー」と改める。２０　原判決一九一頁二行目及び同一一行目の各「ｃ」をいずれも「控訴人ｃ」と改める。
２１　原判決一九三頁三行目の「第二船艙で」を「第二船艙への」と改める。
２２　原判決一九四頁三行目を
「控訴人らは、甲第五二号証のビデオの映像を分析すれば、当日ダンネージの巻上げ作業が行われなかったことが明らかであると主張するが、前掲の各証拠をも合わせて右ビデオ映像を検討すると、控訴人ら主張の事実を認定することは困難であり、他に控訴人らの右主張を認めるに足りる証拠はない。また、控訴人らは、上組がラッシング資材等の積み卸しも阻止するのか等と控訴人全日海に質問したのに対し、控訴人ｃらが荷役行為に当たるから作業は中止してほしいと答えたことはない、このことは、大阪港において、神戸港では沿岸作業を認めているということが話題になり、その結果、大阪港でもこれを認めることになった事実経過から明らかであると主張するが、右の大阪港において沿岸荷役作業が話題になったのは、二２（四）に認定したとおり、神戸港での右の問答があった時よりもかなり後のことであって、前記１で認定したその前後の事実経過に照らしても、大阪港における事実経過から神戸港での事実を推測することはできないのであり、右主張は、採用することができない。」
と、同七行目の「ものであった」を「ものであり、甲第五二号証の映像を検討しても、エキスカベーター巻上げの準備作業は行われていた形跡がなく、当日被控訴人東海商船には荷役作業を実施する意思はなかったのであって、控訴人全日海が荷役作業を妨害した事実はない」とそれぞれ改める。
２３　原判決一九五頁八行目の「）。」の次に「この点につき、控訴人らは、被控訴人東海商船の何らの了解もなくｍがそのような申入れをする方がかえって不自然であり、むしろｍ及びｎと被控訴人東海商船が荷役作業をしないことで一致していたとみる方が自然であると主張するが、前記認定のその時点までの事実経過に照らし、控訴人らの右主張は、採用することができない。」を加える２４　原判決一九六頁一一行目の「得ない。」の次に「控訴人らは、甲第五二号証の映像によれば、エキスカベーター巻上げの準備はできていなかったとも主張するが、後記（三）のとおり、右主張は、採用することができない。」を加える。２５　原判決一九八頁一〇行目の「事実によれば」を「事実及び控訴人らの荷役ボイコットが予定されていた状況の下で、具体的にどのような手順で作業を行うかは、控訴人全日海組合員の出方をみながら臨機応変に上組の海務監督やｍ及び上津港運らの作業担当者が決定することであり、当日は、特に控訴人全日海がどの程度の実力行使を行うか又は実力行使の意思がどの程度強いものかが上組や上津港運の関心の焦点となっていて、実力行使の意思が固いことが確認されればそれを排除してまでは荷役作業を強行しない方針であったことが前記認定の事実経過から明らかであり、このような場合には、安全が確保されれば細部まで必ず一定の手順で作業する必要はないことが認められることからすれば」と改める。２６　原判決一九九頁九行目の「体制」を「態勢」と改める。２７　原判決二〇〇頁二行目の「ｏ」から同三行目の「午前七時前」までを「午前七時二〇分ころまで」と、同八行目の「体制」を「態勢」とそれぞれ改める。２８　原判決二〇一頁二行目及び同四行目の各「体制」をいずれも「態勢」と改める。
２９　原判決二〇六頁三行目の「トまで」を「ホ及びトも」と改め、同五行目の「四名分」の次に「（午前八時三〇分から午後四時まで）」を加え、同九行目の「午後四時三〇分」を「午後五時三〇分」と改める。
３０　原判決二〇七頁二行目及び同三行目の各「待機時間」をいずれも「作業時間」と、同四行目及び同六行目の各「午後四時三〇分」をいずれも「午後五時三〇分」とそれぞれ改める。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
主文同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加訂正するほか原判決の事実摘示（第二　当事者の主張のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決三枚目表一〇行目「職員を派遣」の次に「（以下「本件派遣」という。）」を加える。
２　同三枚目裏五行目「いる」の次に「（以下「本件支給」という。）」を加える。
３　同八枚目表八行目「上尾市が」を「１　上尾市が」と改める。４　同八枚目裏二行目「１」を「（一）」と改める。
５　同九枚目裏四行目「２」を「（二）」と改める。
６　同一〇枚目表六行目「３」を「（三）」と改める。７　同一一枚目表四行目末尾に行を変えて次のとおり加える。「したがって、控訴人は営利の追及を目的として設立されたものではなく、上尾駅東口第一種市街地再開発事業によって建設された再開発ビルの管理運営及びキーテナント等への床の賃貸業務等ビル全体の繁栄促進を行うことを目的として設立されたものであり、右再開発事業の一環をなすという意味で、その設立目的には高度の公益性が認められる。このような観点からするならば、控訴人が行っていた事業は、地方自治法第二条第三項一二号に規定する「都市計画事業」に該当するのであり、地方公共団体の事務としての性質を有するものである。（四）　地方公共団体が控訴人のような団体へ職員を派遣する方法としては、（１）職務命令、（２）職務専念義務の免除、（３）休職、（４）退職の四種類が考えられるところ、右（２）ないし（４）の各方法は、派遣職員の申出がなければ不可能であるのみならず、派遣職員にとって不利益であるか、又はこのような長期間の派遣を予定した制度とは考えられない。結局、最も派遣職員にとって不利益が少なく、かつ最も効果的に行政目的を実現できる制度が本件でとられた職務命令による派遣の制度である。」
８　同一一枚目表五行目の「４」を「（五）」と改め、「また上尾市は、」の前に次のとおり加える。
「控訴人の代表取締役は、本件派遣当時上尾市長が兼務していたのであるから、控訴人の事業は、上尾市長の指揮命令系統下にあったものであり、」９　同一一枚目裏二行目から同一二枚目表五行目までを次のとおり改める。「２地方公務員法第三五条は、公務員に対する倫理的性質の規定であり、具体的に何らかの義務を課する規定ではないから、その解釈にあたっても弾力的になされるべきであるところ、派遣先団体の業務が地方公共団体の公務といえるかどうかについての第一次的な判断権は、職員の任命権者である市長が有する。したがって、任命権者の職務命令が職員に対して地方公共団体の公務といえない業務に従事させたとして職務専念義務に違反すると認定される場合とは、結局、任命権者に与えられた裁量権を逸脱又は濫用して明らかに公務とは関係ない業務に従事させた場合に限られるというべきである。
本件派遣の目的は、前記のとおり、正当なものであるから、裁量権を逸脱したとはいえず、職務専念義務に違反する行為とはならない。
３　本件において、派遣された職員はもともと上尾市の職員としての身分を有しているのであるから、上尾市は市の職員に対して当然に支払わなければならない給与等を支給したものであって、地方自治法第二〇四条に基づく公金の支出として法律上の根拠を有するものである。
４　（一）地方公務員法第三五条に規定する職務専念義務は公務員を全体の奉仕者と位置づける憲法第一五条の規定を受けて制定されたもので、職員に対して行為規範を定めたに過ぎず、職員又は地方公共団体に対して具体的な義務や拘束を課する性質の規定ではない。したがって、地方公務員法第三五条は、強行法規であるとは解されないから、仮に同条に違反したとしても、本件協定の私法上の効力には影響を及ぼさないというべきである。
（二）　本件協定が公序良俗に反するかどうかについての判断は、単に客観的な事実関係のみで判断すべきではなく、控訴人の主観的な側面をも考慮したうえで判断されるべきところ、控訴人は、上尾市の主導において設立された会社であること及び職員を第三セクターに職務命令をもって派遣し、かつその給与等も市が負担するという扱いは、実務上も少なからず行われている方法であることからすると、右給与等の負担が違法であるとしても、そのことは控訴人において容易に知り得る事柄とはいえない。したがって、このような場合には、仮に本件協定が地方公務員法第三五条に違反するとしても、それが公序良俗に違反するとまではいうべきでない。５仮に、上尾市が控訴人に対して本件派遣をしなかったとしても、当該職員に対して給与を支給しなければならなかったのであり、派遣の有無にかかわらず本件支給をしなければならなかったのであるから、上尾市は何らの損失を被っていない。６　仮に、本件協定が公序良俗違反で無効であるとしても、派遣職員の行為が職務専念義務に違反し、この点について上尾市がこの問題を生じないようにする措置をとらなかったことは、結局上尾市側の手続上の過誤であるから、不法原因給付として、上尾市は、控訴人に対して不当利得返還請求をすることはできない。したがって、被控訴人らもまたこれを代位行使することはできない。
六　被控訴人らの反論
１　（一）職員を単なる職務命令により、その身分を保有させたまま他の団体に派遣することは、当該団体の事務が地方公共団体の事務と同一視しうるようなものであり、かつ職員に対する地方公共団体の指揮監督権が及んでいると認められるような特段の事情がない限り許されないところ、本件では、控訴人の業務が上尾市の業務と同一視できるような特段の事情は存在しない。
（二）　第三セクターとは、地方公共団体とは別個独立の法人格であって、別法人であるからこそ収支に対する議会の具体的監督などの法令上の諸制限から免れ、機動的な事業運営を行うことができるのである。


（三）　控訴人の主な業務内容は、ビル及びその付属設備と周辺空間の物的管理、入居者の業務に対する貸主としての側面支援のいずれかに分類されるものであり、いずれも集合ビルの管理会社であればほぼ例外なく処理している業務であるから、上尾市の住民福祉に直結する特別な公共性を有するものということはできない。（四）　控訴人の代表取締役が、たまたま上尾市長であって、同人が実質的に業務を統括していたとしても、市長は個人として控訴人の代表者に就任したにすぎないものであって、このことをもって、控訴人が上尾市の指揮監督を受けていたことにはならない。
（五）　また、地方公共団体の事務のうち、公共事務及び団体委任事務は法律又はこれに基づく法令によって規定され、その他の行政事務は条例によって規定されている（地方自治法第一四条第二項）のであるから、市長に派遣先団体の業務が地方公共団体の公務といえるかどうかの第一次的な判断権はない。２　職務命令が客観的に違法であってもその違法性が一見明白といえる場合でなければ、これを受けた職員はこれを拒むことができないから、当該職員は上尾市に対して給与請求権を失わないと解釈できるとしても、右の問題は当該職員と上尾市との関係の問題であって、その給与相当額を最終的に負担すべき者が上尾市なのか控訴人なのかという問題とは別次元の問題である。
３　地方公務員法第三五条は、公務員の二大義務（職務専念義務及び法令・職務命令遵守義務）にかかわる規定であって、単に倫理的意義にとどまらず、法的義務を課した規定であることは明白である。したがって、これに抵触する本件協定は公序良俗違反として無効である。
なお、本件協定締結当時、控訴人の代表者は上尾市長であったから、上尾市長が、上尾市が派遣職員に対して給与等を支給することが違法であることを知り得べきであったと同様に、控訴人においても、そのことは知り得べきであった。４　上尾市は、本件支給をしているにもかかわらず、その対価としての労務の提供を受けられなかった。これに対し、控訴人は、派遣職員に対し何ら給与等を支払わないままに、これに相当する労務の提供を受けている。上尾市が被った損害と控訴人が受けた利益とは表裏一体の関係にあり、控訴人は、不当利得として、上尾市の支出した本件支給相当額を返還する義務がある。
５　強行法規に違反して無効とされる法律行為に基づく給付が当然に不法原因給付となるわけではなく、時代の倫理思想に根ざす公序良俗違反のみが民法第七〇八条にいう不法原因給付に該当するものというべきであり、本件協定は、強行法規違反性はあっても、反倫理性を本質とするものではないから、不法原因給付にはならない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　控訴人の本案前の主張及び本件の事実関係についての当裁判所の判断は、次のとおり付加訂正するほか原判決一二枚目表一〇行目から一八枚目表六行目までと同一であるから、これを引用する。
１　原判決一二枚目裏三行目「上尾市長」から同四行目「占めている」までを次のとおり改める。
「上尾市が本件派遣をした当時、上尾市長がその代表取締役の地位を占めていた」２　同一四枚目表九行目「のであり、」から同裏一行目冒頭「ない」までを削除する。
３　同一八枚目表五行目の末尾に行を変えて次のとおり加える。「控訴人は、本件派遣当時、控訴人の代表取締役は上尾市長が兼務していたのであるから、控訴人の事業は上尾市長の指揮命令系統下にあったと主張するが、上尾市長は、控訴人の代表取締役としての職務上、控訴人の事業を指揮したものであって、上尾市長の職務として控訴人の事業を指揮したものではないことは明らかである。」
二　控訴人が本件派遣によって派遣された職員から労務の提供を受けたのは、本件協定に基づくものであることは当事者間に争いがないので、本件協定の効力について次に判断する。
１　職務専念義務違反について
（一）　控訴人は、派遣職員の行っている事務は上尾市の事務と同視できると主張するが、右主張が認められない理由は、原判決一九枚目表二行目「前述したとおり、」から同裏一行目「性質を異にするものである。」までと同一であるから、これを引用する。
控訴人が、営利の追及を目的として設立されたものではなく、上尾市都市開発事業の一環として設立されたものであるとしても、地方公共団体の行政組織に属するものではないことは明らかであり、その事業は前記認定のとおり多岐にわたり、地方公共団体の事務と同一視できるものではない。
（二）　乙第一号証によれば、本件協定書には、「上尾市は、控訴人に職員を派遣するときは、職員が現に有する身分のまま派遣する。」との条項があることが認められるところ、職員を、職務専念義務に違反することなく、市の職員の身分のまま派遣する方法として、職務専念義務の免除による方法と休職による方法が考えられることが弁論の全趣旨により認められる。そして、乙第二八、第二九号証及び弁論の全趣旨によれば、上尾市においては、職員が職務専念義務の免除を得ようとするときは、「上尾市職員服務規程」第一〇条に基づき、職務専念義務の免除願いを決裁権者に提出し、決裁権者は、「職務に専念する義務の特例に関する条例」及び「職務に専念する義務の特例に関する規則」の規定に合致すると認めるときは職務専念義務の免除を承認することになっていること、したがって、本件派遣についても、上尾市は、必要があるならば右条例第二条三号に基づき、右規則を改正することにより、職務専念義務に違反しないような措置をとることが可能であったことが認められる。
右の職務専念義務の免除は、職員派遣の方法として予定されたものでないとしても、法律の規定（地方公務員法第三五条）によって条例に委任されている事項であるから、これにより職員を派遣することは、全く公共性のない団体へ派遣するなど権限濫用にあたる場合でない限り、違法の問題が生じることはないというべきである。
そうだとすると、本件協定書の前記条項は、職務専念義務に抵触するような職員の派遣方法を具体的に定めたものではないから、本件協定がそれ自体で直ちに強行法規に反する違法な事項を内容とするものであるということはできない。上尾市が、本件派遣について、予め職務専念義務違反の問題を生じないような措置をとらなかったとしても、右措置をとることが可能である以上、本件協定の効力に影響はないというべきである。
２　派遣職員に対する給与等の支給について


主　　　文
原判決を取り消す。
本件を東京地方裁判所に差し戻す。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文と同旨
二　被控訴人
控訴棄却
第二　事案の概要
一　本件は、東京都中野区の住民である控訴人が、中野区がαスポーツ学習施設用地（以下「本件施設用地」という。）を取得するに当たり、原判決別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）を他の土地の購入代金に比して約三倍の単価で購入したことは違法であるとして、中野区長又は総務部長であった被控訴人らに対し、地方自治法二四二条の二第一項四号により、中野区に代位して、本件土地の購入価格と他の土地と同様の単価で算定した価格との差額相当額の損害賠償を求めた事案である。原判決は、控訴人の訴えは適法な監査請求を欠く不適法なものであるとの理由で訴えを却下したので、これに対して控訴人が不服を申し立てたものである。
二　右のほかの事案の概要は、次のとおり付加するほか、原判決の該当欄記載のとおりであるから、これを引用する。
１　控訴人の当審における主張
控訴人は、平成八年一一月二日ころ、本件土地の売買契約が公図から算定した面積を基準にした代金で締結されたことを知った。しかし、本件土地の登記簿上の面積による平米単価を他の土地の三倍と評価すべき特別の事情があれば、公図面積を基準にしたというだけでは、違法とはいえない。そこで、控訴人は、本件土地の所在及び現況を確認しようと考えた。控訴人は、平成九年一一月一五日ころ、情報公開によりやっと本件土地の地番を知ったので、平成一〇年初旬、会社勤めの合間に、現地に赴いた。そして、控訴人は、本件土地が周辺の他の土地と同様の雑種地であることを確認し、本件土地の売買契約が違法であることを実感した。控訴人は、この時から相当な期間内である平成一〇年三月二六日に監査請求をした。したがって、控訴人が本件土地の売買契約から一年経過後に監査請求をしたことには正当な理由がある。
２　被控訴人の当審における主張
控訴人が監査請求で違法・不当とする点は、本件土地の売買契約における代金が登記簿上の面積によらず、公図から算定した面積を基準としていることである。中野区長は、中野区情報公開審査会に提出した理由説明書で、本件土地の売買契約は公図面積を基準としていることを明らかにしている。そして、控訴人は、遅くとも右理由説明書の交付を受けた平成八年一一月二日ころには、控訴人が違法・不当と主張する事由の存在を知りうる状態にあった。したがって、この時から一年四か月後にされた監査請求は、不適法である。
また、控訴人は、原審において、平成九年一一月一三日に、本件土地の売主である青苔寺に対する違法支出がされたことを知った旨主張している。本件監査請求は、この時から四か月余も経過してからされたものであり、相当な期間内にされたものとは認められない。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所は、控訴人の本件訴えは適法な監査請求を経たものであるから不適法ではないと判断する。その理由は、次のとおりである。１　監査請求は、違法又は不当な契約の締結等の行為のあった日から一年以内にしなければならないが、正当な理由があるときは、一年経過後であっても、することができる（地方自治法二四二条二項）。そして、地方公共団体が故なく情報の提供を拒む等の事情により当該行為が一年を経過してから明らかになった場合には、住民が当該行為の存在を知ることができた時から相当な期間内に監査請求をしたときは、正当な理由があるものというべきである。
２　原判決第二の「一　争いのない事実等」に記載の事実と控訴人が当審で提出した証拠（甲二九、三〇）によれば、控訴人が監査請求をするに至った経過は、次のとおりであると認められる。
（一）中野区は、平成六年七月から平成七年三月にかけて、本件施設用地として、本件土地を含む山梨県北都留郡β地域の土地（土地登記簿上の面積合計一二万一五四六・一六平方メートル）を二九名の所有者から総額一〇億七八八八万〇四〇八円で購入した。これらの土地の実測はせず、売買代金は、原則として、登記簿上の面積を基準に定められた。すなわち、本件土地の所有者宗教法人青苔寺以外の二八名との売買契約においては、登記簿上の面積を基準として、平米単価七五六二円で代金が決められた。しかし、平成七年三月一六日に締結された本件土地の売買契約の代金は、二億三五二五万八八五一円であり、登記簿上の面積を基準とすると平米単価二万三五八○円である。その理由について、中野区は、本件土地四筆のうち原判決別紙物件目録記載四の山林は、登記簿上の面積九九一七平米に対し、公図上はもっと大きく記載されており、業者に依頼して公図から面積を測定させたら五万二〇
六三・四一平米もあったためである
と説明している。ただし、青苔寺との売買代金が他と算定基準を異にし、登記簿上の面積による平米単価が約三倍にのぼることは、当時は明らかにされず、控訴人がこれらの事情を知ったのは、後のことである（後記（三）ないし（七）参照）。（二）控訴人は、平成八年五月ころ、本件施設用地の取得問題を審議した中野区議会において、これらの土地には暴力団が関係している疑いがある旨の指摘があったことを知った。そこで、控訴人は、右用地取得に疑問を抱き、自分で調べてみることにした。
（三）控訴人は、平成八年七月一六日、中野区長に対し、本件施設用地の売主、平米単価及び購入面積を明らかにすることを求める情報公開を請求した。中野区長は、平成八年七月二九日、所有者別の土地の登記簿上の面積、買収金額等を明らかにしたが、土地の地番と所有者名（売主）については非公開とした。控訴人は、これにより、二九名の所有者のうち、一名だけ平米単価が高いことを知ったが、その所有者が誰なのか不明であり、また、その土地の地番も明らかでなかったので、一部非公開としたことに対して異議申立てをした。


（四）控訴人の異議申立ては、中野区情報公開審査会に諮問された。中野区長は、平成八年一〇月二八日、同審査会に対し、区政情報一部公開理由説明書を提出した。中野区長は、この説明書の中で、本件土地の登記簿上の面積は約一万平米であるが、公図上の面積を算定すると約五万二〇〇〇平米となり、大きな隔たりがあるため、所有者と交渉した結果、平米単価が異なることになった、しかし、実際の面積に近い公図上の面積で計算すると、平米単価四五一九円となる旨説明している。そして、右理由説明書は、平成八年一一月二日ころ、控訴人に送付された。（五）中野区長は、平成九年一○月一三日、本件土地の売買契約書（印影部分を除く。）を公開すべきであるとの中野区情報公開審査会の答申に従い、印影部分を除き売買契約書を公開する旨決定した。そして、控訴人は、平成九年一〇月一五日、売買契約書を見て、本件土地の地番と売主が青苔寺であることを知った。（六）その後、控訴人は、平成九年一〇月二九日、土地購入代金の領収書等の情報公開を請求し、平成九年一一月一三日ころ、青苔寺への振込依頼書の写しを入手して、中野区が本件土地の売買代金を間違いなく支払っていることを確認した。
（七）控訴人は、本件土地の売買代金が他より高く
ても、本件土地が他の土地と比べて価値があるものであれば、違法・不当であると指摘することは難しいので、現地に行って本件土地の現況を確認する必要があると考えた。そこで、控訴人は、平成九年一二月一日ころ、山梨県北都留郡αに行ったが、本件土地がどこにあるかわからなかった。控訴人は、平成一〇年一月二二日ころ、現地の町役場に行って本件土地の場所を問い合わせ、おおよその位置を把握した。控訴人は、平成一〇年二月一四日、再度現地に赴き、本件施設用地を見たところ、本件土地は、周囲の他の土地と何ら変わりのない、草の生えた荒地であることを知り、本件土地を他の土地の三倍の価格で購入する理由はないと考えるに至った。
（八）そこで、控訴人は、平成一○年三月二六日、本件土地の売買代金は高額にすぎることを理由とする本件監査請求を行った。
３　本件監査請求は、本件土地の売買契約が締結された平成七年三月一六日から一年を経過した後にされたものである。そこで、本件監査請求が一年経過後にされたことについて、正当な理由があるかどうかを検討する。（一）前記２の認定事実によれば、控訴人は、平成八年七月二九日、登記簿上の面積を基準とした平米単価が本件土地だけ高額であることを知ったが、中野区長が本件土地の所有者と地番を非公開としたため、本件土地の場所を知ることはできなかったこと、控訴人が中野区長の理由説明書（前記２（四））を入手した平成八年一一月二日においても、このことに変わりはなかったこと、控訴人が本件土地の地番を知ったのは、中野区長が中野区情報公開審査会の答申に従い情報公開をした平成九年一〇月一五日であること、その後、控訴人は、本件土地の場所を調査した上で、平成一〇年二月一四日に本件土地を検分することができたことが認められる。（二）控訴人は、中野区が本件土地を不当に高額の代金で購入したことを問題としているものである。そして、土地の価値は、その所在、面積、形状その他の現況により左右されるものであるから、その価格の適否を判断するには、実際に現地を検分することが不可欠である。
また、公図は、一般には土地の面積を知るための資料とはされていないことが認められる。そうすると、中野区が公図上の面積を参考としたことの当否を検討するため、控訴人が現地に出向いてその面積その他の現況を見るのは、当然の行動とい
わねばならない（なお、山林の売買
において現地を測量することは一般に行われており、山林の価格は一般に低いものであることに照らすと、その測量の費用が被控訴人のいうような高額なものであるとは認められない。）。
ところが、右（一）の事実によれば、控訴人は、当初、本件土地の地番を知らされなかったため、現地を検分することができなかったものであり、本件土地を検分するのに不可欠な本件土地の地番を知ったのは、平成九年一〇月一五日になってからである。そして、控訴人は、平成一〇年二月一四日に本件土地を検分して、本件土地の購入が違法であると考えるに至ったものである。そうすると、控訴人が、本件土地の売買契約に控訴人が違法と主張する事由が存在することを知ったのは、平成一〇年二月一四日になってからであったものと認められ、この認定を左右すべき証拠はない。
なお、控訴人が本件土地の地番を知ってから本件土地を検分するまでに四か月かかっているが、控訴人は、会社員であり、会社勤めの合間に独力で調査したものであること、控訴人の住所と本件土地とは相当距離が離れていること、本件土地が広大な山林、原野の中の一画に存在する土地であること、一般に山林等の所在は、宅地や農地の場合と異なり、公図等を見ても直ちに現地にあてはめて確認することが困難なものであるのが通常であること（裁判官の経験に照らして顕著である。）に照らすと、四か月という調査準備期間が不相当に長期間であるとは認められない。（三）被控訴人は、控訴人が本件監査請求で違法事由として主張しているのは、本件土地の売買代金が登記簿上の面積ではなく公図面積を基準にして定められたことであるが、控訴人は平成八年一一月二日にはこの点を知っていた旨主張する。控訴人が平成八年一一月二日ころに右の点を知ったことは、前記（四）で認定のとおりである。また、控訴人が提出した本件監査請求書（甲二三）には、本件土地の売買代金を公図面積を基準にして定めたことは不当である旨の記載がある。しかし、前記２の事実によれば、控訴人は、本件土地を不当に高額な代金で購入したこと自体を問題にしているものである。このことは、控訴人が監査請求書の冒頭に、他の土地の平米単価は七五六二円であるのに、本件土地だけ二万三五六〇円であり、その結果、本件土地の購入代金は約一億六〇〇〇万円余分に支払われたものである旨記載していることからも明らかである。控訴人
は、監査請求書において、この記載に続けて、公図面積を基準とすることの不当性を指摘しているが、これは、控訴人の問題提起に対し、中野区当局が本件土地の売買代金は公図面積を基準にして決定した旨の説明をしたから、これに対する控訴人の反論を記載したにすぎないものと認められる。被控訴人の右主張は、採用することができない。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告日本放送協会及び被告【Ａ】は、原告に対し、各自金八〇〇万円及びこれに対する被告日本放送協会については昭和六〇年一二月二九日から、被告【Ａ】については昭和六一年一月一日から、それぞれ支払済に至るまで年五分の割合による金員の支払をせよ。
２　被告らは、原告に対し、各自金二〇〇万円並びにこれに対する被告日本放送協会及び被告株式会社日本放送出版協会については昭和六〇年一二月二九日から、被告【Ａ】については昭和六一年一月一日から、それぞれ支払済に至るまで年五分の割合による金員の支払をせよ。
３　被告らは、株式会社朝日新聞社、株式会社毎日新聞社、株式会社読売新聞社及び株式会社中日新聞社各発行の新聞のテレビ・ラジオ欄の紙面に、別紙目録記載の謝罪広告を、同目録記載の要領により各一回掲載せよ。４　訴訟費用は、被告らの負担とする。
５　第１、２項につき、仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　原告は、昭和三二年名古屋大学文学部を卒業後、名古屋市にある東海テレビ放送株式会社に入社したが、昭和三九年退職し、それ以降、著述業にある者で、主な作品として、「泣いて愛する姉妹に告ぐー古在紫琴の生涯」（草土文化刊）、「とくと我を見たまえー若松賎子の生涯」（新潮社刊）、「厳本真理　生きる意味」等の女性史における未発掘の側面に光を当てた、女性の生涯と社会の関わりに関する著作がある。
（二）　被告日本放送協会（以下「被告協会」という。）は、放送法の規定に基づいて設立された法人であり、被告株式会社日本放送出版協会（以下「被告会社」という。）は、被告協会の放送に関する出版物の発行、頒布等を目的とする株式会社であり、被告【Ａ】（以下「被告【Ａ】」という。）は、昭和三六年ころから映画、テレビドラマの脚本等の作成に従事している者である。
２　原告の著作物
原告は、昭和五七年八月一五日、株式会社新潮社から「女優貞奴」（以下「原告作品」という。）を上梓した。原告作品は、原告の著作物である。
３　被告らの行為
（一）　被告協会は、毎年、年初から年末までの一年を通じて、毎日曜日の午後八時から四五分間の放送枠を用い、「大河ドラマ」と称するテレビ放映用作品（以下「大河ドラマ」という。）を制作して放送してきたが、昭和五九年二月二九日、昭和六〇年度の大河ドラマとして、「春の波涛」なる題名で女優川上貞奴（以下「貞」又は「貞奴」という。）の生涯を中心とするドラマを制作する旨発表した。そして、被告協会は、被告【Ａ】の執筆による脚本をもとにテレビドラマ「春の波涛」（以下「本件ドラマ」という。）を制作し、これを、昭和六〇年一月六日から同年一二月一五日までの毎日曜日午後八時から四五分間（第一回の同年一月六日の放送は、午後七時二〇分から午後八時四五分までの八五分間）、全五〇回にわたって放送した。
（二）　被告会社は、本件ドラマの梗概の記載を中心とする「ＮＨＫ大河ドラマ・ストーリー春の波涛」なる書籍（以下「本件書籍」という。）を制作し、昭和六〇年一月一〇日付けで出版したが、その五二頁から一一二頁までには被告【Ａ】の構成による「ＮＨＫ大河ドラマ・ストーリー春の波涛」（以下「ドラマ・ストーリー」という。）が、二〇八頁から二一四頁までには「エピソード人物事典」がそれぞれ掲載され、右エピソード人物事典中の二一〇頁には「川上貞奴」なる項目があり、貞奴に関する記述がなされている（以下、右エピソード人物辞典中の貞奴に関する記述部分を「人物事典」といい、これと本件ドラマ及びドラマ・ストーリーとを合わせて「本件ドラマ等」という。）。
４　原告作品の特徴
従来公刊されていた著作物においては、貞奴をその夫川上音二郎（以下「音二郎」という。）の蔭にある女性として描いており、貞奴自身の社会的活動及び生涯をまともに評価したものはなかった。演劇史上及び女性史上の貞奴の位置付けもなおざりにしたものがほとんどであった。
しかるに、原告作品は、貞奴の自我と主体性を問うという新しい視点から、資料を掘り起こし、原資料及び参考文献を洗い直し、関係者より聴き取りをし、選び出した素材に新たな光を当て、構成をし、創作的表現によって貞奴七五年の生涯を詳細に再生し、貞奴の内面からその実像を求めたものであって、女優を職業として確立するに至った道程を検証し、これを主題として演劇史上及び女性史上の新たな位置付けを試みた文芸作品である。そして、原告作品には、右主題による貞奴の生涯の再生と史的位置付けに、従来の著作物に見られない独自性、創作性がある。
５　本件ドラマの原告作品との類似性
（一）　本件ドラマには、別紙一「「女優貞奴」・「春の波涛」類似箇所対比表」記載のとおり、原告作品の表現と類似する箇所が多数存在する上、貞奴が「女性として主体的に生きて女優業を切り開いた」という内容の主題、別紙二「女優貞奴の構図」に記載されたような人物の関係、貞奴を主人公とする物語全体の筋とその展開、貞と桃介の相互関係の設定と展開、桃介周辺の登場人物（福沢諭吉、その次女・房）の相互関係と展開、貞と音二郎の相互関係の設定と展開、貞を伴侶とするまでの音二郎及びその周辺の登場人物の相互関係の設定と展開が類似している。（二）　別紙一の類似箇所について説明を加えると、次のとおりである。（１）　主題とその展開の類似性（別紙一の一ないし八）①　原告作品の主題を表わした部分は、別紙一の一ないし八の上段に示したとおりであり、その展開に従って要約すると、次のとおりである。
イ　女優の資質と素養（別紙一の一）
貞は、芸者時代にいずれも男役つまり立役ばかりを演じて、芸者芝居に熱中し、その資質と素養を育み、音二郎と結婚し、演劇との関わりを持つことになった。女優の資質と素養に関して、「芸者時代の修業が役立った」として、芸者芝居への熱中を織り込んで筋立てているが、このように明言した作品は、これまでなかった。
ロ　女優になるきっかけ（別紙一の二）


貞が自ら女優の道を歩むことになった具体的契機は、サンフランシスコの興行先で、貞のポスターが街角にはりめぐらされているという周囲の状況から一座を救うため舞台に立ったことである。
ハ　欧米で舞台に取り組む姿勢（別紙一の三）
道成寺など「極限に追いこまれて必死につとめた舞台」が、「迫力のある舞台」となり、「群衆を魅了し……一夜明けると貞奴はスター」になっていた。以後、貞奴は、欧米巡業で世界屈指の女優としての名声を博した（先行資料の「川上音二郎貞奴漫遊記」（乙四五）にあっては、舞台の姿勢が称賛されたのは、「思も寄らぬ怪我の功名」であったとしているのに、原告作品にあっては「極限に追いこまれて必死につとめた舞台」だったので「そこに感動が生まれ、迫力のある舞台となったのだろう」と筋立てているのであって、この両者は決定的に異なっている。）。
ニ　女優として立つ決意（別紙一の四）
貞は、帰国して日本で舞台に立つことになるが、女優として立つことに逡巡する。音二郎の妻として、夫の影になって生きるべきだという「妻の枷」をはめる世間への慮りもあったろうが、むしろ、貞自身は、「女優の演技の基礎といえば何一つしていないも同然」の我が身を、演劇修業の厳しさと対置させて、「出る以上は、基本から身につけなければならない。一度失敗すれば、どういうことになるか、無残に否定され、女優の未来はそれだけ遠ざかり、更に困難になるのだ。……貞が失敗すれば、ただでさえ困難な女優の道がいっそう険しくなる。不用意には応じられない。……世界女優の折り紙をつけられた貞に、失敗は許されない。」と考え悩んだ末に決意し、自らを鍛え直した上、女優として自覚的に舞台に立つことになる。原告作品は、様々の資料の重なりの中から、貞の心の深みにまで光を当てている（先行資料である【Ｂ】著「川上音二郎」（乙一八）によると、貞奴が日本へ帰ったら絶対に舞台へは立たないと言った昀大の理由は、「川上の心に、鞭を打つつもりから」であったというのものである。）。
ホ　女優としての評価（別紙一の五）
「オセロ」、「ハムレット」等を公演し、「貞奴は、満都の人気を一身に集めた。現象的には西洋での場合と同様、たった一年で、一際抜きんでて輝く別格の俳優となったのである。」
これまで、「女役者のみの『女芝居』の延長のような『女優劇』」はあったけれども、貞奴の場合は、「劇界の片隅を占めるのではなく、男優をしのいでその頂点に立った。女役者の殻を脱いで、女優への転身をなしとげたのは、貞奴自身の資質と努力のたまものだった」のである。また、貞奴は、「お伽芝居、就中『浮かれ胡弓』によって、演技の醍醐味を味わ」い、「さしも川上嫌いの面々も、こぞって支持を表明した。」「子供たちを喜ばせ、貞奴自身も心を洗われた。」この部分は、「オセロに苦しんだ貞奴がお伽芝居によって演技の醍醐味を味わって女優開眼に至り、ハムレットに及んで女役者から近代女優への転身をなしとげた」という物語であり、他に類のない原告作品独自の創作的表現である。また、貞奴を女優として高く評価し、それを原告作品のように表現した作品は、他にない。
ヘ　女優養成所（別紙一の六）
さらに、貞奴は、女優養成の必要性を痛感し、女優に対する攻撃に敢然と立ち向かうことになる。「明治の女優排斥のすさまじさは、想像を絶するものがあった。男尊女卑の毒素が地底から噴きあげ、火山灰になって襲いかかった。」「貞奴は猛威をふるった女優攻撃の矢面に立って、この養成所を設立した。」女優といえば、品行が真先に問題とされ、堅気の娘は女優になるまじきものと考えられていた時代に、「過剰なまでに、生徒の品行と男女交際を厳しくとりしま」りながら、音二郎の単なる協力者としてではなく、女優の志願者に道を開いたのである。これは、貞奴に真に女優としての自覚がなければ到底果たしえない事業であった。
原告作品には、貞奴が単に女優養成所を開設したというのではなく、「貞奴が、猛威をふるった女優攻撃の矢面に立ち、世間の偏見に対抗して、女優への道を開いた」という独自の物語性がある。
ト　音二郎没後の活躍（別紙一の七）
さらに、貞奴は、新派の退潮期に女優を続け、音二郎亡き後もその遺志を継いで、「トスカ」で好演し、敢えて「サロメ」に挑戦した。女優として高い評価を受け、世間の「引退せよ」の声に抗して苦闘した。「貞奴は辛く苦しくはあってもこの時まで一度も、引退すると言ったことはなかった。それどころか折にふれて、西洋の女優の例を話して、引退説を否定し、抗弁していた。ヨーロッパでは七十二歳になる【Ｃ】をはじめ、高齢の女優が活躍しており、貞奴もまだ引退を考えてはいなかった」からである。
また、河原乞食に対する社会の排斥に立ち向かい、貞奴は、音二郎の銅像を建てた。「音二郎が劇界につくした功績は大きくても、所詮は河原者と見下げられるのだった。貞奴はせめて自分が銅像を建てなくて誰が建ててくれようと思った。貞奴が銅像建立の希望を捨て、普通の石碑にしておけばこんなに苦労しなくてもすんだ……だが、河原者の悲哀を思い知って、貞奴は逆に強くなった。」このように、「音二郎亡き後、女優を続け帝国座も引き継ごうとして苦しむ貞奴が『トスカ』で芸の力を見せ、『サロメ』競演で気品と風格を示し、音二郎の銅像建立の場面で役者蔑視の風潮と戦いながら、女優の生き辛い時代を生きぬく」という筋立ては、原告作品独自の物語であり、創作的表現である。
チ　女優引退（別紙一の八）
しかし、貞奴の引退の決断は、桃介が賭に出て打った桃介危篤の電報が地方巡業中に届き、そのため貞奴が桃介のもとに帰ったことが引き金になった。「貞奴が桃介の術策にかかったのだとしても、貞奴も自分の本心の見極めがついて、観念した。だが貞奴には、自ら芝居を捨ててしまった敗北感が残った。その敗北感を押しやるためにも」引退興行は華やかで盛大であった。
貞奴の「女優引退」に関して、「桃介の危篤電報を引き金として、貞奴は引退に追い込まれる」という筋立てにしたのは、桃介が貞奴に電報を打ったとの新聞記事をヒントにして、原告が創作したフィクションである。
リ　主題の要約


原告作品は「あとがき」において、「貞奴は、……生まれながらにして、明眸皓歯に恵まれていたが、何よりも精神力において、たちまさっていた。この精神の勁さばかりは、貞奴が自ら培ったものであり、それゆえに女優の先駆たり得た。女優が世に容れられるまでには、長い道のりがあった。当然女のすべき、というよりも女にしか出来ない職種でさえ、それが普通の状態になるまでには、すさまじい抵抗を受けねばならなかった。かつては役者もまた、他の職業と同じく、男の仕事であり、役者のみならず、芝居の構成メンバーは、表も裏も隅々まで、観客を除く悉くが男であった。……我が国において貞奴が登場するまでの二百年余、表現者はすべて男だった。女はその対象であり、客体でしかなかった。」と記している。原告は、資料を通底する女優としての自我と主体性を読み取ることによって、「内なる炎をもたない」夫の脇役という、伝統的女性観から貞奴を解き放ち、現代に受け継がれている女優の道の開拓者としての、貞奴の実像に迫りえたのである。②　本件ドラマは、原告作品の主題とその展開に表われたオリジナリティー及び主題を具象するエピソードに依拠して、貞奴の自我と主体性を全面に押し出して制作されており、とりわけ主題の表わし方と展開は、別紙一の下段の一ないし八のとおり、原告作品と同一又は著しく類似している。
イ　女優の資質と素養（別紙一の一）
芸者芝居に凝っている貞に、「男役ばかりやっているんですよ。」と言わせ、また、貞自ら一〇〇〇円の切符を引き受け、いわば自腹を切って熱中していた有様を映像化している。
ロ　女優になるきっかけ（別紙一の二）
先行資料とは表現が異なり、原告作品を脚色したものであることが明らかである。
ハ　欧米で舞台に取り組む姿勢（別紙一の三）
先行資料にはなく、原告作品と同様の立場から「欧米で舞台に取り組む姿勢」を表現しているものであり、原告作品をもとにして作成されている。
ニ　女優として立つ決意（別紙一の四）
本件ドラマは、何年もの修業を積んで舞台に立つ男性のみの歌舞伎を中心にした当時の演劇の状況のもとで、貞が、女優として舞台に立つことに厳しく内省した心のありさまをドラマ化しているもので、「女優の道」＝「女優の発展」という主題と関連づけた表現が類似し、文意が同じである。
ホ　女優としての評価（別紙一の五）
個々の題材が類似すると共に、題材と題材とを結んで女優の道を開くという主題に関連づけ、体系づけた物語が一致している。
ヘ　女優養成所（別紙一の六）
「貞奴が、猛威をふるった女優攻撃の矢面に立ち、世間の偏見に対抗して、女優への道を開いた」という独自の物語性が、そっくり再現されている。なお、【Ｄ】「マダム貞奴」には、女優養成所に関する言及は、全くない。
ト　音二郎没後の活躍（別紙一の七）
選び出された題材・素材が一致し、その筋立ても同じであるものは先行資料にはない。
原告作品の「女優の生き辛い時代であった」という表現が、「…本当にひとりで女優をやって行くって大変なことですものね…」（本件ドラマ第四九回・シナリオⅤ（甲三の五）の二三五頁）という貞のセリフに置きかえられて、同じことを言っている。
チ　女優引退（別紙一の八）
本件ドラマは、原告作品のフィクションの部分を脚色したものである。
リ　主題の要約
昀終回「波路も遠く」のラストは、フラッシュ・バックで、貞の女優生活の重要な節々をとらえた上で、ロール・スーパーでもって、「貞奴が開いた女優の道は、近代日本の文化の発展と共に、現代に脈々と受け継がれている」と主題を要約している。これは、原告作品の主題と同一であり、全編にわたって主題の展開が類似している。
③　これに対し、被告らが本件ドラマの原作とする【Ｄ】の「マダム貞奴」及び「冥府回廊」における貞奴像は、原告作品及び本件ドラマのそれと正反対であり、心の内に燃え上がる炎を持たない、消極的な受身の女性としてしか描かれていない。
（２）　貞奴をめぐる主要な人間関係の類似性（別紙一の九ないし一一）原告作品の創作性は、貞の生涯に欠かせない重要な人物と貞との出会い、結びつき、あるいは別れの描写に如実に現われている。
①　貞が自分から浜田家へ来た挿話（別紙一の九）
貞が養母浜田可免を慕って自分から葭町の芸者置屋浜田家へ行ったという部分は、貞の人生の昀初の大きな節目であり、貞を描く上で極めて重要な位置を占めるが、貞が自分から浜田家へ行ったという話は、過去の文献にはない。原告は、貞の養女川上富司と面談を重ねて聞き出した話を母体に、あたかも浜田家を駆込寺のように意味付けて描いたものであり、貞が子供なりに主体性と強い自我の芽を発揮したエピソードに創り上げたものである。
本件ドラマは、貞の雛妓以前の子供時代を登場させず、代わりに架空の人物イトを設定して貞の妹芸者とし、貞奴の分身に当たる位置を与えている。別紙一の九の下段の記述は、原告作品の記述をイトに転用したもので、イトがドラマの上で果たす役割は、貞の過去を暗示し、貞という人物の一面を映し出すまさに貞の分身であり、原告の創作的エピソードを剽窃し、脚色したものである。②　貞が音二郎に引幕を贈った話と、貞の音二郎観・結婚観（別紙一の一〇）
イ　引幕
貞が音二郎に引幕を贈った話は、どの文献にもない原告の独創的な記述である。また、本件ドラマの台詞のやりとりをみると、原告作品の表現と内容が同一である。
ロ　日蔭者
原告作品は、貞と音二郎との結びつきが、受け身であったり、世の常識に順応したりしたのではなく、さりとて桃介への対抗意識からでもなく、音二郎の人間性に魅せられた貞自身の選択であったことを強調している。さらに、原告作品は、名士を排斥する貞の結婚観の背後に、薄幸の実姉花子の影を見出したものであるが、花子については直接資料となるものはなく、まして、花子という身内の悲哀を、貞のものの考え方に組み込んで描いた文献は、過去において存在しなかった。本件ドラマは、第一一回放送において、貞の実姉の名を花子から松子に変えただけで、原告作品の記述をそっくり写し取り、脚色したものである。
ハ　書生が好き


原告作品と本件ドラマの表現は、極めて類似している。「名家真相録」には「書生肌が好き」という部分があるけれども、同一の資料をもとにしてもその読み取り方は必ずしも一致するものではなく、原告作品の模倣なくしては、原告作品の創作的表現と酷似することはあり得ない。
③　桃介との遭遇、親交そして破恋（別紙一の一一）
イ　邂逅
原告作品と本件ドラマの表現は、貞の服装が和服で馬乗袴のいでたちであること、貞の乗っている馬が暴れ馬であること、貞が暴れ馬から振り落されまいと必死でしがみついている（落馬はしていない）状態で桃介に助けられること、原告作品では桃介は「不動明王さながらに立っていた」のに対し、本件ドラマにおいては桃介は暴れ馬の前に仁王立ちをしており、不動明王を連想させること、貞奴は桃介を見て強い衝撃を覚えていること、桃介が貞にかける言葉がいずれも怪我がないかというものであること、桃介の身分について慶応義塾の書生という表現を用いていること、貞が満足に礼の言葉を言えなかったこと、以上のように多くの類似点が認められる。これらの類似点は、同じように馬を仲立ちにして貞と桃介の出会いを描いた他の作品とはまったく異なるものであり、本件ドラマは、原告作品の記述を剽窃しながら、一部を削除することによって剽窃の事実を糊塗しようとしたものである。
ロ　ほのかな初恋
貞が菓子折りを持って慶応義塾へお礼に行った後の運びは、直接の資料といえるものがない。そこで、原告は、貞はまだ雛妓の小奴時代であり、桃介も書生であることを考えて、お座敷ではなく、二人に戸外を散歩させることにし、芸者と馴染み客のごとく描かれた先入観の払拭を意図したものである。そして、両者の年齢も考慮して、ほのかな初恋として描くために、慶応近辺の三田台を散歩しながら、本名が母と同じだとか、生家の没落だとか、二人に共通の話題によって親近感が生まれる場面を作ったもので、いずれも直接の資料に基づかない創作的表現である。本件ドラマは、この狙いと表現をそのまま借用している。
ハ　別離
原告作品は、貞と桃介の破恋を明治一九年、貞一五歳、桃介一八歳と特定し、貞の性格の強さと内心の口惜しさを「またお目にかかりましょう」と涙も見せずに再会を約す言葉を告げながらも、何が「天は人の上に人を造らず」かと小石を蹴っとばす行為で表現した。
これは、まったくの創作的表現である。本件ドラマは、二人の年齢、別れの言葉が再会を約するものであること、口惜しさの表わし方において類似している。
（３）　個別的な剽窃の類型
本件ドラマには、そのストーリーの根幹部分とは言えないものの、個別的な箇所においても、原告作品からの顕著な剽窃が見られる。
①　引き写しの方法による剽窃（別紙一の一二ないし一九）
イ　音二郎の出自の述べ方（別紙一の一二）
ロ　貞の芸者芝居の経験を語る表現（同一三）
本件ドラマの出版されたシナリオでは、「浜町」「有楽館」「鬼一法眼」「八幡太郎義家」なる語を用いている（別紙一の一三の下段の２）が、原告が本訴提起前に被告協会から提示された放送台本によれば、それらは、「蛎殻町」「友楽館」「『菊畑』の鬼一法眼」「『八幡太郎伝授の鼓』の八幡太郎義家」となっており（同下段の１）、これらは、原告作品で用いられている語とほとんど同一であった。被告協会は、原告から原告作品との類似を指摘されたことから、本件ドラマのシナリオを出版するに当たり、先行資料である「女優歴訪録」の記載に沿うように改めたものであって、原告作品に依拠した事実を隠ぺいしようとしている。
ハ　貞のポスターに関する表現（同一四）
ニ　烏森芸者一行の演目（同一五）
ホ　帝国座の作りとその客足の記述（同一七）
ヘ　ゴロ合わせによる引き写し（同一八）
ト　経文のカナ表記の引き写し（同一九）
②　オリジナリティーの盗用例（別紙一の二一ないし二六）イ　一ツトセ節から官ちゃんと官吏侮辱罪、逮捕のエピソード（別紙一の二一）原告作品は、広く流布した民権数え唄と音二郎作の替え唄とを比較して音二郎の特色を示した上で、「官ちゃん」を理由に、音二郎が官吏侮辱罪の現行犯として逮捕される場面に作り替えたものであり、創作的表現である。本件ドラマは、一ツトセ節を選び出したところから逮捕に至るまで、エピソード全体が原告作品に依拠して制作されている。
ロ　憲法草案作成の夏、貞が水泳を習うエピソード（別紙一の二二）貞の記憶する一夏が明治何年のことか検証した上で、夏島草案作成の明治二〇年に当てはめて再生し、さらに時流との対比から、貞のものおじしない進取の気性を語らしめた創作的表現である。
ハ　音二郎の落選に関する創作的表現（別紙一の二三）原告作品は、原告が、音二郎の談話に基づく「名家真相録」の記載を当時の新聞や通史、政治史等と照合し、音二郎落選の原因が通説にいうところの強い対抗馬とか新聞に叩かれたせいばかりではなく、選挙権のない人々に政見演説をしたところに根本原因があったと理解して記述した創作的表現である。ドラマ・ストーリーの当該部分（別紙三の２３ｃ）は、これを引き写したものであり、本件ドラマは、これに小手先による変容を加えたに過ぎない。
ニ　川上座を手放す音二郎の心境を推測する創作的表現（別紙一の二四）原告作品は、出典には述べられていない川上座の転売後の使用状況につき、あたかも自分の子供と別れるかのように思いを馳せる音二郎の心情を慮って書き加えた創作的表現である。本件ドラマは、「氷庫」を「物置き倉庫」に置き換えたに過ぎない。
ホ　貞奴の「道成寺」好評に関する表現（別紙一の二五）原告作品で、極限状況で必死につとめた舞台が成功の原因となったとする書き方、「振り出し笠」の場面で貞が倒れてしまうとする点は、いずれも独自の解釈による創作的表現であり、本件ドラマはこれをそのまま脚色している。
ヘ　「人肉質入裁判」の貞奴の台詞（別紙一の二六）


貞奴がこの場面で台詞の代わりに不動明王の経文を唱えたする記述は、原告作品以外にはない。これは、原告が、養母可免が熱心な不動明王の信者であったこと、貞が可免のもとに養女にいったのが四歳のときであったこと、独自の調査から貞が右の経文をそらんじて唱えることは当然できたという視点から、咄嗟の場合にも自然に口についで出てきたであろうと想定して描写した創作的表現である。本件ドラマは、「スチャラカポコポコ」等に引き続いて何の脈絡もなく経文の一部を取り入れて「ウンタラタ」「ウム、タラタ」というものであり、原告作品の創作的表現の剽窃である。
③　転用の方法による剽窃例（剽窃隠ぺいの塗り残し）（別紙一の九、二二、二七）
著作物の基本要素を適宜に取り替え、事実そのとおりに表現しないことは昔からよく利用されており、原著作物から別のジャンルの作品を形成する翻案の場合にもしばしば用いられる。本件ドラマも、原告作品の著作部分をもとに種々の転用を行っており、本件ドラマが原告作品からの剽窃を行っていることの証左である。イ　貞が養女になる経緯（イトヘの転用）（別紙一の九）原告作品において表現されている貞に関する著作箇所を、そのまま架空の人物であるイトに転じて用いている。
ロ　憲法草案と華族令草案（別紙一の二二）
本件ドラマは、原告作品において「憲法草案」「夏島」となっている箇所を「華族令草案」「熱海」と転用し、全体の場面描写は原告作品に全面的に依拠している。この転用は、作品の資質を高めようとの意図からではなく、もっぱら剽窃であることに隠ぺいするためのものである。
ハ　七二歳の【Ｃ】（別紙一の二七）
明治大正の雑誌等に、貞の談話の形で、貞がしばしばフランスの女優【Ｃ】を引合いに出して女優業について語っている記載があるが、原告は、これを参考にして、貞の引退が問題とされた大正五年の時点では、一八四四年生まれの【Ｃ】は七二歳であるとして、創作的要素を加えて描写したものである。ところが、女優養成所開設の明治四一年には【Ｃ】は六四歳であるのに、本件ドラマはその時点で七二歳としたものであり、稚拙な転用である。
ニ　誓紙と誓詞（別紙一の二八）
貞奴に関する著作で、この色紙に言及したものは原告作品以外にはない。原告作品は、誓いを記載してある色紙の面に主眼をおいているので、「誓紙」と表現しているが、本件ドラマでは、「みんなで誓紙を書くのだ」「亀吉が誓紙を書いた色紙を手にして」と表現しており、極めて奇妙な表記になっている。その場面では、「誓紙」ではなく「誓詞」でなければならない。これは、原告作品の「誓紙」を前後の関係を考えることなく引き写したためである。
６　ドラマ・ストーリーの原告作品との類似性
（一）　ドラマ・ストーリーは、後記（二）のとおりその内容が原告作品に類似する上、別紙三「「女優貞奴」・「ドラマ・ストーリー春の波涛」類似箇所対比表」記載のとおり、その表現か原告作品の表現と類似する箇所が多数存在し、右５において本件ドラマについて述べたのと同様、主題、人物関係を始めとして、序章から結末に至るまでの筋の展開、構成においても、多数の類似箇所が存在する。なお、ドラマ・ストーリーを含む本件書籍は「ＮＨＫ大河ドラマ『春の波涛』の番組鑑賞の手引きとして」編集発売された旨、巻末に明記されている。主題、骨子、全体の流れが本件ドラマの内容と掛け離れたものであれば、手引と称して発売したことが偽りとなってしまうから、被告らが本件ドラマとドラマ・ストーリーの内容が本質的に相違すると主張することは許されない。ドラマ・ストーリーは、ドラマ鑑賞の手引として、本質的に本件ドラマと同一の趣旨のものである。（二）　ドラマ・ストーリーと原告作品の筋の展開、構成の類似は、次のとおりである。
（１）　まず、プロローグにおいて、主人公の貞が「板垣君遭難実記」を養母浜田亀吉と見に来て、新演劇の旗頭川上音二郎に熱中し、引幕を贈ったと告げ、「あの人と一緒にいると、何かおもしろいことが起こりそうな気がするの。考えもつかないようなおもしろいことがね。」と胸中を吐露する。
これは、本件ドラマ第一回放送の冒頭と同じである。「考えもつかないようなおもしろいこと」として、貞が音二郎と一緒になって日本で女優の道を開くという主題の方向が示されている。原作作品と同じ主題であり、第二章に類似している。（２）　第一章「馬上の女」は、貞の小奴時代にさかのぼって、後に女優となる契機がいかにして訪れたかを、直接間接に関わった主要人物の紹介と共に示して、岩崎桃介との衝撃的な出会いから、音二郎が弁士になる直前までがまとめられており、貞の相談役としての音二郎、桃介の境遇、人となりが説明されている。これは、第一回及び第二回放送分の手引であり、原告作品の第一章及び第二章に類似している。
（３）　第二章「自由童子誕生」は、貞が小奴から奴となるまでの間の、貞、音二郎、桃介の青春時代の描写により、後に貞の女優人生に大きな影響を及ぼす二人の男性との関わりが示される。
これは、第一回ないし第八回放送分の手引であり、原告作品の第一章及び第二章に類似している。
（４）　第三章「オッペケペ」は、貞が女優として文字どおり苦楽を共にすることとなる音二郎と結ばれてプロローグの時点に戻り、その後、二人の結婚を中心として、オッペケペの流布から、音二郎が新演劇の旗頭となり、貞の支援で渡仏し、帰国後照明などに工夫を凝らした芝居で成功するまでがまとめられ、桃介と房子との夫婦仲が冷たいことも組み込まれている。
これは、第九回ないし第二一回放送分の手引であり、原告作品の第一章及び第二章に類似している。
（５）　第四章「日本脱出」は、自前の劇場川上座建設を中心に、貞と音二郎の新婚時代から、失意の冒険渡航がアメリカ巡業につながるまでがまとめられている。これは、第二二回ないし第二七回放送分の手引であり、原告作品第二章及び第三章に類似している。
（６）　第五章「海外巡業」は、サンフランシスコに着くと貞が主演女優であるかのように宣伝されていたため、貞がやむなく舞台に立つという経緯から、極限に追い込まれ死力を振り絞って舞台をつとめた結果、一夜明けるとスターだったというシカゴを経て、ロイ・フラー劇場に出演して絶賛を浴び、音二郎と共にオフィシェ・ド・アカデミーを受け、世界的女優となるまでがまとめられ、脇筋に「かっぽれ」「ヘラヘラ」などを見せる烏森芸者一行に随行する奥平剛史との邂逅が組み込まれている。
これは、第二七回ないし第三二回放送分の手引であり、原告作品第三章及び第四章に類似している。


（７）　第六章「女優第一号」は、帰朝公演では音二郎否定論の大合唱が起きたが、二度目のヨーロッパ巡業から帰って目指す方向がはっきりするという音二郎の動向から、日本で女優の道を開くべく『オセロ』出演を決意するまでの貞の心情、葛藤を中心に、苦痛を伴いながらも女優として自信と意欲を持つに至るところまでがまとめられ、プロローグに提示された主題が明確にされる。脇筋に、福沢家との養子の縁を切ってしまいたいと思う桃介と房子との仲が破綻したことが組み込まれている。
これは、第三二回ないし第三五回放送分の手引であり、原告作品第四章及び第五章に類似している。
（８）　第七章「劇界の改造」は、川上嫌いの面々もこぞって支持を表明し、貞自身も心を洗われ、女優になってよかったと思うお伽芝居から、音二郎の提唱する正劇への賛辞、「ハムレット」での改革成功を中心に、三度目のパリへ向かうまでがまとめられて、主題が展開される。その間に、日露戦争を背景に株で巨利を得た桃介と、帝国劇場設立発起人会での音二郎・貞夫妻との顔合わせが組み込まれている。
これは、第三五回ないし第三六回放送分の手引であり、原告作品第五章及び第六章に類似している。
（９）　第八章「新時代の足音」は、女優養成所開設の状況を中心に、貞が、世のごうごうたる非難に悲憤慷慨しつつ女優を育て、かつ、音二郎の率いる革新興行の舞台をつとめ、伊藤博文に立派な女優になったと言われるようになったこと、莫大な借金を抱えて大阪帝国座を建てた音二郎が業半ばにして逝ったこと、音二郎の没後、演劇の潮流が変わりつつある中で、引退説がかしましくなり、また、桃介とのスキャンダルで騒がれるが、貞は女優をやめなかったこと、しかし遂に帝国座を手放すに至ることなど、世の偏見と戦い、女優の道を切り開き、女優を続ける貞奴が紹介されて、主題がさらに深められる。脇筋に、松井須磨子の抬頭が組み込まれている。
これは、第三七回ないし第四六回放送分の手引であり、原告作品の第六章及び第七章に類似している。
（１０）　エピローグは、約四メートルの銅像になつた音二郎に貞が微笑む場面で締めくくり、「つらいこともあったけど、あんたと一緒になってよかった」という貞の独白と共に、「これからの貞の道は平坦ではないし、世間の冷たい目やつらいことはいくらでもあるが、貞は身内に力がみなぎってくる」とこれからも世の偏見と戦い、女優の道の開拓者としての自覚と自負をもって生きていく貞である旨、主題を取りまとめて終わっている。
これは、第四五回ないし第五〇回放送分の手引であり、原告作品第七章、第八章及び終章に類似している。
（１１）　右のとおり、プロローグからエピローグまで全篇を通して、原告作品の主題と貞奴の女優人生の縮図を描き出した序章に類似している。
７　人物事典の原告作品との類似性
原告作品と人物事典との類似性は、別紙三の５８のとおり、明らかである。
８　著作権の侵害
右５ないし７のとおり、本件ドラマ等は、いずれも原告作品の表現、主題、構成等を剽窃したものである。したがって、本件ドラマ等を制作し、放送し、出版し、あるいはこれら放送等の行為に関与した被告らの行為は、以下のとおり、原告が原告作品について有する著作権及び著作者人格権を侵害するものである。（一）　被告協会が、原告作品をドラマ形式に翻案して、本件ドラマを制作したことは、原告の翻案権（著作権法（以下「法」という。）二七条）を侵害する。また、右翻案に係る本件ドラマは、原告作品の二次的著作物であるから、被告協会が本件ドラマを放送したことは、原告作品の二次的著作物についての放送権（法二八条、二三条）をも侵害する。
（二）　ドラマ・ストーリー及び人物事典は、原告作品をほぼそのまま模倣したものであるから、被告会社がこれを制作して出版したことは原告の複製権（法二一条）又は翻案権（法二七条）を侵害し、さらに、ドラマ・ストーリー及び人物事典は原告作品の二次的著作物であるところ、被告会社がこれを含む本件書籍を出版した行為は、二次的著作物の利用に関する原著作者の権利（法二八条、二一条）を侵害する。
（三）　また、原告作品の二次的著作物である本件ドラマ等について、いずれも原作者として原告の氏名を表示することなく、被告協会が本件ドラマを放送し、被告会社が本件書籍を出版したことは、原告の氏名表示権（法一九条）を侵害する。
９　被告らの責任
（一）　被告協会は、原告作品についての原告の著作権及び著作者人格権を侵害することを知りながら、本件ドラマを制作して放送し、被告【Ａ】は、その脚本を執筆することにより、右制作及び放送に関与したものであるから、被告協会及び被告【Ａ】は、いずれも、右著作権及び著作者人格権の侵害行為について、原告に対し損害賠償責任を負う。
（二）　被告会社は、原告の著作権及び著作者人格権を侵害することを知りながら、ドラマ・ストーリー及び人物事典を含む本件書籍を制作して出版し、被告協会及び被告【Ａ】は、右制作ないし出版に関与したものであるから、被告らは、いずれも、右著作権及び著作者人格権の侵害行為について、原告に対し損害賠償責任を負う。
１０　原告の被った損害
（一）　本件ドラマに関して被告【Ａ】が受け取った脚本料は五〇〇〇万円を下らないところ、一般に原作料は右脚本料の二〇パーセントの一〇〇〇万円であるから、本件ドラマの制作、放送に関して原作者が通常受けるべき金銭の額は、右一〇〇〇万円である。したがって、本件ドラマに関する被告協会及び被告【Ａ】の著作権侵害行為によって原告が被った財産的損害の額は、一〇〇〇万円である。また、本件ドラマに関する氏名表示権の侵害によって原告が被った精神的苦痛を慰謝するのに必要な慰謝料は、三〇〇万円を下らない。（二）　ドラマ・ストーリー及び人物事典に関し、被告【Ａ】がドラマ・ストーリーについて受け取った原稿料は二〇〇万円であったが、原作者が通常受けるべき原作料は、その半額の一〇〇万円を下らない。したがって、ドラマ・ストーリー及び人物事典に関する著作権侵害行為によって原告が被った財産的損害の額は、一〇〇万円を下らない。
また、右ドラマ・ストーリー等に関する氏名表示権の侵害によって原告が被った精神的苦痛を慰謝するのに必要な慰謝料は、一〇〇万円を下らない。
１１　謝罪広告の必要性