（一〇）　印旙郡、千葉市、市川市、船橋市、松戸市、柏市の各選挙区についてこれらの選挙区の定数は、総定数の枠の中で、郡または市の区域を単位として選挙区を定めることを原則とする公選法のもとで、同法一五条七項但書を適用して、各選挙区の定数が定められた結果、人口比定数と比較すると、それぞれ一名、三名、一名、二名、一名、一名の不足となった。これらの選挙区には、それぞれ三名、一一名、六名、七名、六名及び四名の複数の議席が配分されており、すべて中選挙区（三ないし五名）以上の規模を有している。現行の都道府県の制度においては、代議制民主主義が採用されているが、この代議制では、県民の多様な声が県議会で十分に反映されることが重要である。また、地方自治を市町村とともに担う都道府県は、市町村を包括する広域の地方公共団体であり、国と市町村の中間に位し、その機能は市町村と異なり、広域にわたるもの、統一的な処理を必要とするもの等を処理するものとされている。このような点を踏まえ、非人口的要素を勘案して定数配分をした結果、一部人口比例とのずれが生じたものである。
７　定数配分について
（一）　投票価値の較差について
公選法は、人口比例の原則に修正を認め、特別の事情があるときは、おおむね人口を基準とし、地域間の均衡を考慮して定めることができるとしている（一五条七項但書）。
そして、第一小法廷判決は、前回選挙の際の定数を、各選挙区の人口、配当基数及び配当基数に応じて定数を配分した人口比定数（すなわち、公選法一五条七項本文の人口比例原則に基づいて配分した定数）と比較すると、特例選挙区とその他の選挙区間の投票価値の最大較差が本来は一対四・三五のところが一対三・九八、特例選挙区を除いた場合には本来は一対二・九一のところが一対二・八一となっており、いずれも較差が縮小されており、定数配分条例は適法であると判示しているところ、本件選挙についてこれをみると、別表のとおり、人口比定数により特例選挙区とその他の選挙区間の投票価値の最大較差を算出すると、一対四・〇七（匝瑳郡選挙区対君津市選挙区）、特例選挙区を除くその他の選挙区間における投票価値の最大較差は、一対二・七六（八日市場市選挙区対君津市選挙区）と計算されるが、本件改正により、投票価値の最大較差は、特例選挙区を含めた場合には一対三・四八（匝瑳郡選挙区対柏市選挙区）、特例選挙区を除いた場合には一対二・四五（長生郡選挙区対柏市選挙区）になっており、いずれも較差が縮小されている。
（二）　逆転現象について
人口の多い選挙区の定数が人口の少ない選挙区の定数より少ないといういわゆる逆転現象については、昭和五八年選挙時は五〇通り、前回選挙時には三一通りであったが、今回選挙では一六通りに減少している。
なお、定数が二以上の差のある顕著な逆転現象は生じていない。
８　本件改正の時期について
昭和六一年一二月一九日に改正された選挙区条例については、前回選挙に対する選挙無効の訴えにつき平成元年一二月一八日言い渡された第一小法廷判決により、適法であることが確定したが、その後も県内人口が主に近郊内地域において増加し続け、投票価値の較差の拡大が見込まれていた。
こうした中で、平成二年一〇月に国勢調査が実施され、速報値が同年一二月二一日に官報に公示された。千葉県議会は、これを受け、平成三年一月に臨時県議会を開催し、本件改正を行ったものである。なお、国勢調査の確定値は、本件選挙までには官報に公示される見込みはなかった（実際に公示されたのは、平成三年九月二〇日になってからであった。）。
すなわち、本件定数配分規定は、本件選挙が執行される直前に公示された国勢調査の速報値をもとに、適法とされた従前の選挙区条例をさらに改正したものであり、この点からも、本件選挙は、適法な定数配分規定に基づき適法に執行された選挙である。
９　原告が請求原因において主張する無効事由に対する個別的反論
（一）　請求原因３（二）について
昭和五一年大法廷判決も、「投票の価値の平等は、各投票が選挙の結果に及ぼす影響力が数字的に完全に同一であることまでも要求するものと考えることはできない。けだし、投票価値は、選挙制度の仕組みと密接に関連し、その仕組みのいかんにより、結果的に右のような投票の影響力に何程かの差異を生ずることを免れないからである。」と判示しているし、第一小法廷判決も、公選法が、人口比例の原則に修正を認め、特別の事情があるときはおおむね人口を基準として地域間の均衡を考慮して定めることができるとしていることから、定数配分規定については都道府県議会の合理的な裁量の範囲内にあるものとしているのであって、議員定数配分にあたっての基準が厳密な比例主義でないことは明らかである。さらに、参議院の定数訴訟についての東京高等裁判所平成元年（行ケ）第一五七号同年一〇月二五日判決及びその上告審である最高裁判所平成二年四月二〇日第二小法廷判決も、原告（本件原告と同じ）が主張する選挙人数比例主義が憲法の要請するものでないことを認めている。
（二）　請求原因３（三）について
前掲東京高等裁判所平成元年一〇月二五日判決のいうように、選挙区間における議員一人当たりの選挙人数に較差が生じても、いずれの選挙区の選挙人も選挙権を有することは明らかであるから、原告の主張は失当である。
（三）　請求原因３（四）について
無投票当選の場合は、選挙人が当該候補者を当選人と決定するのに暗黙の了解を与えたものと解されるのであり、公選法一〇〇条が憲法に違反することはない。
（四）　請求原因３（五）について
現在の投票記載所は、投票の秘密を確保するとともに不正手段を防ぐという要請に応える公選法施行令三二条の「相当の設備」をした投票記載所である。また、そもそも、原告は、実際に投票の秘密が侵害され、そのため、選挙の結果に異動を及ぼしたおそれを主張していないのであるから、主張自体失当である。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１（当事者）、２（異議申出と決定）の各事実は当事者間に争いがない。なお、成立に争いがない甲第一号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、市川市選挙区の選挙人であることが認められる。
二　１　被告は、本件訴訟は、公選法及び選挙区条例それ自体の瑕疵を理由とするもので、公選法二〇三条一項の規定の趣旨に適合しないものとして却下を免れないと主張する。


しかしながら、公選法及び地方公共団体の議会の議員の定数配分を定めた条例の規定そのものの違憲を理由とする地方公共団体の議会の議員の選挙の効力に関する訴訟が、公選法二〇三条の規定による訴訟として許されることは、最高裁判所の累次の判決（昭和五一年大法廷判決、昭和五八年（行ツ）第一一五号同五九年五月一七日第一小法廷判決・民集三八巻七号七二一頁、第一小法廷判決等）に照らして明らかであり、被告の右主張は採用の限りでない。
２　職権によりさらに訴えの適法性につき検討する。
（一）　本件訴えは、公選法二〇二条の異議の申出につき却下の決定を受けた原告が、同法二〇三条の訴えとして提起したものであるが、同法二〇二条によれば、異議の申出は、「その選挙の効力に関し不服がある選挙人又は公職の候補者」に限ってすることが許されるものであるところ、選挙は、選挙区ごとに行われるものであるから、選挙人は、自己が属する選挙区の選挙に対してのみ異議の申出及び訴えを提起することができ、その余の選挙区の選挙に対しては、異議の申出、したがって訴えの提起をすることは許されないものと解するのが相当である（最高裁判所昭和三八年（オ）第一〇八一号同三九年二月二六日大法廷判決・民集一八巻二号三五三頁参照）。よって、本件訴えのうち、原告が属する選挙区である市川市選挙区以外の選挙区の選挙に関する部分は不適法といわざるをえない。しかも、本件記録に添付された被告の決定書によれば、原告は、右市川市選挙区の選挙の効力に関してのみ異議申出をしたものであり、その余の選挙区の選挙に対してはそもそも異議申出をしていないことが窺われるから、この点からも本件訴えのうち右部分は不適法というべきである。
（二）　本件訴えは、公選法二〇三条の訴えとして提起したものであり、行政事件訴訟法五条にいう民衆訴訟であり、訴訟当事者の権利救済を直接の目的とするものではなく、法律で特に定められた場合にのみ提起しうるものである（行政事件訴訟法四二条）。そして、裁判所は、審理の結果選挙の規定に反する事実を認め、かつそれが選挙の結果に異動を及ぼすおそれがある場合に限り選挙の無効を判決するものであり、その場合裁判所がなしうることは、当該選挙の全部または一部の無効を判決するだけであって、再選挙の施行を命ずることは法律上規定されていない（公選法二〇五条）。したがって、本件訴えのうち、再選挙を求める部分は不適法というべきである。仮に本件訴えが抗告訴訟の性格を併せもつものと考えたとしても、裁判所が原告の請求を認容して選挙の無効を判決すれば、選挙管理委員会は、法律上当然に再選挙を行わなければならない（同法一一〇条）ものであるから、右再選挙の実施を求める部分は、訴えの利益を欠くものといわなければならず、いずれにしろ不適法な訴えというべきである。
三　１　本件選挙が本件改正後の選挙区条例及び減少条例に基づいて執行されたことは当事者間に争いがないが、原告は、都道府県議会の議員の選挙区を郡市の区域によるものとし、各選挙区において選挙すべき議員の数を原則として人口に比例して定めるとするにすぎない公選法一五条の規定及びこれに基づく選挙区条例は、厳格な比例を実現できないから憲法に違反すると主張するので、検討する。２　まず、原告は議員定数は、人口ではなく選挙人の数に応じて決定しなければならないと主張する。しかしながら、選挙人の数はおおむね人口に比例するものであり、議員定数を人口に応じて配分するか選挙人の数に応じて配分するかによって大差が生ずるものではないこと、及び両者の主たる差は未成年者の数を算入するか否かであるが、県議会議員は未成年者を含む住民を代表すべきもので、成年者のみを代表すべきものではないことからすると、人口と選挙人の数のいずれを基準として採用するかは、国会の裁量の範囲内にあるものというべきである。原告はその主張の根拠として憲法一五条三項を挙げるが、同項は単に選挙人が成年者であるべきことを定めたにすぎず、選挙人の数に応じて定数を配分すべきことを定める趣旨とは解されないし、憲法四四条但書からも右趣旨を読み取ることはできない。また、原告は、コンピューターの発達した現在、六か月も前の数字を基礎とすることは許されないと主張するが、右程度の時期的なずれはやむをえないものであって、当然許容されてしかるべき問題というべきである（なお、成立に争いがない乙第九号証によれば、本件改正にあたっては、県統計課の調査による平成二年六月一日現在の県常住人口、昭和六〇年国勢調査人口の結果及び平成二年の国勢調査結果の速報値等が参考にされたことが認められる。）。原告の主張は採用の限りでない。次に原告は、公選法一五条一項が規定する郡市による選挙区によっては、平等な選挙権の実現が困難であるから、新たな選挙区（できるだけ大きな選挙区）を作るべきであり、右条項は違憲であると主張する。しかしながら、投票価値の平等を念頭においた上で地方公共団体である都道府県の議会の議員の選挙区を一の選挙区にするのが相当であるか、幾つかの選挙区に分けるのが相当であるかを判断することは国会の合理的な裁量の範囲に属するものというべきであり、その場合、歴史的、政治的、社会的に地域的なまとまりを持っていると考えられる郡市により選挙区を構成すべきこととすることが国会の合理的な裁量権の行使として許されないとする理由はなく、憲法に反するものとは考えられない。定数の配分をするにあたっては、人口との比率の平等が最も重要かつ基本的な基準ではあるが、その他に従来の選挙の実績や選挙区としてのまとまり具合あるいは人口の都市集中化に対する対処等種々の要素を考慮して決定することができることは昭和五一年大法廷判決が判示したとおりである。人口以外の要素を単純に数量化しえないことは原告主張のとおりであるが、数量化しえないからといって考慮すべき要素たりえないことになるものではない。
原告は、さらに、本件定数配分規定には選挙区ごとに較差があり、違憲であると主張するが、この点は後に６項で説示するとおり、理由がない。よって、請求原因３（二）の無効事由は認められない。３　原告は、Ｘ（各選挙区ごとに選挙人の数を議員定数で除した数）の大きい選挙区ほど投票率は低く、Ｘの小さい選挙区ほど投票率が高くなり、Ｘの大小、換言すれば定数配分の不公平は当該選挙区の選挙人の政治参加に影響を及ぼして差別する結果となるのであるから、違憲であると主張する。しかしながら、投票率の高低は、選挙にあたっての選挙人の側の関心のあり方によって左右されるものであり、定数配分のあり方と関連するものとはいえないから、定数配分の当否を論ずるにあたって考慮されるべき事由とするのは相当でない。
４　原告は、無投票当選の制度を定める公選法一〇〇条一、三項の規定は、憲法一五条一、三項に違反すると主張する。


しかしながら、先に判示したように、選挙人は、自己が属する選挙区の選挙に対してのみ異議の申出及び訴えを提起することができ、その余の選挙区の選挙に対しては、異議の申出、したがって訴えの提起をすることは許されないことからすると、選挙の効力を争う訴訟において無効事由として主張することができる事由も、自己が属する選挙区の選挙の効力に影響を及ぼすものに限られるものと解すべきである。原告の主張する無投票当選は、原告の属する選挙区についてなされたものでないことは、その主張自体から明らかであるから、請求原因３（四）の無効事由は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
５　次に、原告は、本件選挙の各投票所の投票記載設備が投票の秘密を保障した憲法一五条四項等に違反すると主張し、また、柏市ほか八の市町村で一投票所当たり四人の投票立会人を配置した（公選法三八条一項によると、三人以上五人以下置くことができる。）のは、投票立会人の威力により選挙を管理し、公正を阻害するものであると主張する。しかしながら、現在の投票記載設備が投票の秘密を害したり、投票立会人が威力により選挙を管理し、公正を阻害するようなものでないことは、われわれの経験しているところであり、これと異なる特段の情況があったとの証拠もない。よって、この点に関する原告の主張も理由がない。６　弁論の全趣旨によれば、本件定数配分規定には、選挙区間の議員一人当たりの人口に別表記載のとおりの較差（たとえば、匝瑳郡と柏市との間では一対三・四八にも達する。）があることが認められる。そこで、これらの較差が公選法一五条、さらには憲法一四条一項、一五条一、三項、四四条但書等に違反し、本件選挙を違法、違憲ならしめるものでないかを以下検討する。
（一）　地方自治法九〇条一、二項は、都道府県議会の議員定数の上限の算出方法を定め、同条三項は条例で右上限を特に減少することができる旨定めている。そして、公選法によれば、議員の選挙区は郡市の区域によるとされているが（一五条一項）、当該区域の人口が、議員一人当たりの人口の半数に達しない場合には、条例で隣接する郡市と合わせて一選挙区を設けなけれならず（強制合区、同条二項）、また、当該区域の人口が議員一人当たりの人口の半数以上あるが、議員一人当たりの人口に達しないときは、条例で他の郡市と合わせて一選挙区を設けることができるとされており（任意合区、同条三項）、ただ、昭和四一年一月一日現在設けられていた選挙区については、当該選挙区の人口が職員一人当たりの人口の半数に達せず、強制合区の対象となった場合でも、当分の間、条例で当該区域をもってそのまま選挙区として設けることができるとされている（二七一条二項。特例選挙区）。そして、このようにして定められた選挙区に対する議員の配分は、人口に比例して条例で定めるが、特別な事情がある場合には、おおむね人口を基準として地域間の均衡を考慮して人口以外の諸要素を総合勘案して行うことができるとされている（一五条七項）。これらの規定からすると、議員の法定数を減少するか否か、特例選挙区を設けるか否か、議員定数の配分にあたりどの程度人口比例の原則を修正するかについては、原則として都道府県の議会にこれらを決定する裁量権が与えられているものと解すべきである（第一小法廷判決）。
（二）　（１）公選法が定める右特例選挙区は、もともと昭和三七年法律第一一二号により設けられたものであり、当初は島についてのみ設置が認められていた（「昭和三七年一月一日現在において一又は二以上の島の全部の区域をもってその区域とする・・・」）ものであるが、昭和四一年法律第七七号による改正により、島以外の地域についても認められるようになったものである。そして、現行の規定は、いわゆる高度経済成長下にあって社会の急激な工業化、産業化に伴い農村部から都市部への人口の急激な移動が現れ始めた状況に対応すべく改正されたものであるが、併せて都道府県議会議員の選挙区制については、歴史的に形成され、存在してきた地域的まとまりを尊重し、その意向を都道府県政に反映させる方が長期的展望に立った均衡のとれた行政施策を行うために必要であり、そのための地域代表を確保する必要があるという趣旨を含むものと解すべきであり、したがって、具体的にいかなる場合に特例選挙区の設置が認められるかについては、右規定の趣旨に照らして、当該都道府県の行政施策の遂行上当該地域からの代表確保の必要性の有無・程度、隣接の郡市との合区の困難性の有無・程度等を総合判断して決することにならざるを得ないところ、それには、当該都道府県行政における複雑かつ高度な政策的考慮と判断を必要とするものであるから、特例選挙区設置の合理性の有無は、この点に関する都道府県議会の判断がその裁量権の合理的な行使として是認されるか否かによって決するほかない。そして、都道府県議会において、このような観点から特例選挙区設置の必要性を判断し、かつ、地域間の均衡を図るための諸般の要素を考慮した上でその設置を決定したときは、それは、原則的には裁量権の合理的な行使として是認され、その設置には合理性があるものと解すべきである。もっとも、都道府県議会の議員の選挙区に関して公選法一五条一ないし三項が規定しているところからして、同法二七一条二項は、当該区域の人口が議員一人当たりの人口の半数を著しく下回る場合、すなわち、配当基数が〇・五よりも著しく下回る場合には、特例選挙区の設置を認めない趣旨であると解すべきである（第一小法廷判決、最高裁判所平成元年（行ウ）第一五号同年一二月二一日第一小法廷判決・民集四三巻一二号二二九七頁）。
そして、第一小法廷判決は、本件改正前の条例に基づいて行われた前回選挙に関し、配当基数がいずれも〇・三五であった海上郡選挙区、匝瑳選挙区及び〇・四一であった勝浦市選挙区について、この程度の配当基数は、いまだ特例選挙区の設置が許されない程度には至っていないと判示した。


（２）　これを本件改正についてみると、前掲乙第九号証、成立に争いがない乙第一、第二、第七、第八号証（第二号証については原本の存在も争いがない。）、弁論の全趣旨及びこれにより成立が認められる乙第五号証によれば、千葉県議会では、昭和六三年一二月一日に各党代表者により千葉県議会議員定数等検討委員会が、ついで平成二年七月五日に小委員会がそれぞれ設置され、同年一二月二七日までの間に両委員会に合わせて一一回開催されたこと、右両委員会においては、前回選挙についての東京高等裁判所昭和六三年九月一九日判決及び第一小法廷判決に判示されたところを検討し、県統計課の調査による平成二年六月一日現在の県常住人口、昭和六〇年国勢調査人口の結果及び平成二年の国勢調査結果の速報値等に基づく較差の状況等の検討を行い、種々の提案が出されたが、意見の一致を見るに至らなかったこと、そこで、自民党がまとめた「七増」案と、社会党がまとめた「二一増七減」案の二案が議員発議で平成三年一月の県議会に提出され、特例選挙区の存廃を含めて討論され、裁決した結果、社会党案は否決され、自民党案が可決成立し、本件改正となったこと、その際、海上郡、匝瑳郡、勝浦市の三選挙区については、他の地域、特に首都近郊内地域における急激な人口増のため配当基数が〇・五を割るに至ったという人口移動の特殊性があることや本件改正に至るまでの議員選出の歴史的経緯、地域からの代表確保の要請等を考慮し、地域間の均衡を図るため、特例選挙区として存置されることとなったことがそれぞれ認められる。そして、平成二年国勢調査人口の結果による右三選挙区の配当基数は、海上郡選挙区、匝瑳郡選挙区がいずれも〇・三六、勝浦市選挙区が〇・四二であり、前回選挙時よりも向上していることが認められる。
これらの事実によれば、本件改正にあたり、千葉県議会が、右三選挙区を特例選挙区として存置したことは、同議会に与えられた裁量権の合理的な行使として是認しうるものであり、かつ、その配当基数もいまだ特例選挙区の設置が許されない程度には至っていないものというべきであるから、右三選挙区を特例選挙区として存置したことは適法である。
（三）　（１）次に、都道府県議会の議員の選挙に関し、当該都道府県の住民がその選挙権の内容、すなわち投票価値において平等に取り扱われるべきものであることは憲法の要求するところであり（前掲最高裁判所昭和五九年五月一七日第一小法廷判決、最高裁判所昭和五九年（行ツ）第三二四号同六〇年一〇月三一日第一小法廷判決・裁判集民事一四六号一三頁等）、公選法一五条七項は、憲法の右要請を受け、都道府県議会の議員の定数配分につき、人口比例を最も重要かつ基本的な基準とし、各選挙人の投票価値が平等であるべきことを強く要求しているものと解される。もっとも、選挙法は、右人口比例の原則に修正を認め、特別の事情があるときは、おおむね人口を基準とし、地域間の均衡を考慮して定めることができるとしているところ（一五条七項但書）、いかなる事情の存するときに右但書を適用して右の修正を加えるべきか、また、どの程度の修正を加えるべきかについての客観的基準が存するものでもないから、議員定数の配分を定めた条例の規定が公選法一五条七項の規定に適合するか否かについては、都道府県議会が具体的に定めるところがその裁量権の行使として是認されるか否かによって決するほかなく、したがって、定数配分規定の制定またはその改正により具体的に決定された定数配分の下における選挙人の投票の有する価値に不平等が存し、あるいはその後の人口の変動により右不平等が生じ、それが都道府県の議会において地域間の均衡を図るため通常考慮しうる諸般の要素を斟酌してもなお、一般的に合理性を有するものとは考えられない程度に達しているときは、右のような不平等は、もはや都道府県の議会の合理的裁量の限界を超えているものと推定され、これを正当化すべき特別の理由が示されない限り、公選法一五条七項違反と判断せざるをえないものである（第一小法廷判決）。


そして、第一小法廷判決は、右のような見地に立って本件改正前の条例につき検討し、前前回の昭和五八年四月一〇日に執行された県議会選挙当時の条例では、特例選挙区とその他の選挙区間において議員一人当たりの人口の最大較差が海上郡選挙区対我孫子市・沼南町選挙区の一対六・四九、特例選挙区を除いたその他の選挙区間における右最大較差が長生郡選挙区対鎌ヶ谷選挙区の一対四・五八であり、人口の多い選挙区の定数が人口の少ない選挙区の定数より少ないいわゆる逆転現象も六〇通りあり、定数二以上の差のある顕著な逆転現象もあって、前掲昭和六〇年一〇月三一日第一小法廷判決により公選法一五条七項に違反する状態にあったものと断定されたものであったが、その後の改正の結果、前回選挙当時には、特例選挙区とその他の選挙区間において議員一人当たりの人口の最大較差は海上郡選挙区対鎌ヶ谷選挙区の一対三・九八、特例選挙区を除いたその他の選挙区間における右最大較差は長生郡選挙区対鎌ヶ谷選挙区の一対二・八一となったこと、いわゆる逆転現象は三一通りであり、定数二以上の差のある顕著な逆転現象は解消されていること、そして、人口比定数（配当基数に応じて定数を配分したもの、すなわち公選法一五条七項本文の人口比例原則に基づいて配分した定数）により較差を検討すると、特例選挙区と他の選挙区間の投票価値の最大較差は海上郡選挙区対浦安市選挙区の一対四・三五、特例選挙区を除くその他の選挙区間における投票価値の最大較差は一対二・九一となるはずのところ、千葉県議会が公選法一五条七項但書を適用して改正前条例を定めた結果、投票価値の最大較差は、特例選挙区を含めた場合には一対三・九八、特例選挙区を除いた場合には一対二・八一となっており、人口比定数による較差に比べていずれも較差が縮小されていることから、右程度の投票価値の不平等は、千葉県議会において地域間の均衡を図るため通常考慮しうる諸般の要素を斟酌してもなお、一般的に合理性を有するものとは考えられない程度には達していたとはいえず、同議会に与えられた裁量権の合理的の行使として是認することができると判示した。当裁判所も、特例選挙区を存置した場合に生ずる投票価値の不平等が県議会の合理的裁量権の行使として是認されるか否かを判断するにあたっては、第一小法廷判決と同じように判断すべきものと考える。（２）　これを本件についてみると、前掲乙第五号証、第六ないし第九号証、成立に争いがない乙第一一、第一二号証、名下の印影が被告委員会のＡ主任書記官の印章によるものであることが争いがないので、右印影は同人の意思に基づいて顕出されたものと推定され、真正に成立したものと推定すべき乙第一三ないし一五号証によれば、千葉県においては、主に首都近郊内地域と近郊外地域との間で人口の変動、公共施設の整備状況、交通の利便性、市町村の財政力、人口の高齢化等に著しい差が出ており、千葉県議会は、これらの事情を勘案して、前記の三特例選挙区を設けたほか、長生郡、山武郡、香取郡、夷隅郡、安房郡、銚子市、茂原市、成田市、君津市、印旙郡、千葉市、市川市、船橋市、松戸市、柏市の各選挙区に公選法一五条七項但書を適用して本件改正を行ったことが認められ、そして、本件改正により特例選挙区を含む議員一人当たりの人口の最大較差は、匝瑳郡選挙区対柏市選挙区の一対三・四八、特例選挙区を除く議員一人当たりの人口の最大較差も、長生郡選挙区対柏市選挙区の一対二・四五となり、いわゆる逆転現象も一六通りに減少し、定数二以上の差のある顕著な逆転現象もないこと、また、人口比定数により特例選挙区とその他の選挙区間の投票価値の最大較差を算出すると、匝瑳郡選挙区対君津市選挙区の一対四・〇七、特例選挙区を除くその他の選挙区間における投票価値の最大較差は、八日市場市選挙区対君津市選挙区の一対二・七六と計算されるのに対し（すなわち、これらの較差は、公選法の定める選挙区割に基づくものとして、公選法の定め自体に由来する較差であるから、もともと同法の許容するものと考えることができる。）、本件改正により、投票価値の最大較差は、前記のとおり、特例選挙区を含めた場合には一対三・四八、特例選挙区を除いた場合には一対二・四五になっており、いずれも較差が縮小されていることが認められる。右の事実によれば、本件選挙当時の議員一人当たりの人口の較差が示す投票価値の不平等は、千葉県議会において地域間の均衡を図るため通常考慮しうる諸般の要素を斟酌してもなお、一般的に合理性を有するものとは考えられない程度に達していたとはいえず、同議会に与えられた裁量権の合理的な行使として是認することができるものというべきである。
（四）　したがって、本件定数配分規定は公選法一五条七項、憲法一四条一項、一五条一、三項、四四条但書に違反するものではなく、適法、合憲である。四　以上によれば、原告の本件訴えのうち、市川市選挙区以外の選挙区の選挙の無効を請求する部分及び再選挙を求める部分はいずれも不適法であるから却下することとし、原告の請求のうちその余の部分はいずれも理由がないのでこれらを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法八九条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　上谷　清　満田明彦　高須要子）


主　　　文
一　被告は、原告ａに対し、金二九四万三六八四円及び内金一一八万九六八四円に対する平成八年一二月二六日から支払済みまで年一割四分六厘、内金一一一万五〇〇〇円に対する平成九年一月一〇日から支払済みまで年六分、内金六三万九〇〇〇円に対する平成一〇年三月四日から支払済みまで年五分の各割合による金員を支払え。
二　被告は、原告ｂに対し、金二九九万六八九八円及び内金一一五万二八九八円に対する平成八年一二月二九日から支払済みまで年一割四分六厘、内金一二三万八○○○円に対する平成九年一月一〇日から支払済みまで年六分、内金六〇万六〇〇〇円に対する平成一〇年三月四日から支払済みまで年五分の各割合による金員を支払え。
三　被告は、原告ｃに対し、金七万円及びれに対する平成八年一二月二九日から支払済みまで年一割四分六厘の割合による金員を支払え。四　被告は、原告ｄに対し、金二一二万三六四八円及び内金八六万六六四八円に対する平成八年一二月二九日から支払済みまで年一割四分六厘、内金七九万二〇〇〇円に対する平成九年一月一〇日から支払済みまで年六分、内金四六万五〇〇〇円に対する平成一〇年三月四日から支払済みまで年五分の各割合による金員を支払え。五　被告は、原告ｅに対し、金一三六万六九一八円及び内金七〇万九四三八円に対する平成八年一二月二九日から支払済みまで年一割四分六厘、内金四九万円に対する平成九年一月一〇日から支払済みまで年六分、内金一六万七四八〇円に対する平成一〇年三月四日から支払済みまで年五分の各割合による金員を支払え。六　被告は、原告ｆに対し、金一三七万二一〇九円及び内金六九万二二一九円に対する平成八年一二月二九日から支払済みまで年一割四分六厘、内金五一万円に対する平成九年一月一〇日から支払済みまで年六分、内金一六万九八九〇円に対する平成一〇年三月四日から支払済みまで年五分の各割合による金員を支払え。七　被告は、原告ｇに対し、金一一〇万〇五一三円及び内金五四万三五一三円に対する平成八年一二月二九日から支払済みまで年一割四分六厘、内金三八万三〇〇〇円に対する平成九年一月一〇日から支払済みまで年六分、内金一七万四〇〇〇円に対する平成一〇年三月四日から支払済みまで年五分の各割合による金員を支払え。八　被告は、亡ｈ訴訟承継人原告ｉに対し、金七五万九八五九円及び内金三七万四
四五九円に
対する平成九年一月一日から支払済みまで年一割四分六厘、内金二三万三〇〇〇円に対する平成八年一二月二七日から支払済みまで年六分、内金一五万二四〇〇円に対する平成一〇年三月四日から支払済みまで年五分の各割合による金員を支払え。九　被告は、亡ｈ訴訟承継人原告ｊに対し、金三七万九九三〇円及び内金一八万七二三〇円に対する平成九年一月一日から支払済みまで一割四分六厘、内金一一万六五〇〇円に対する平成八年一二月二七日から支払済みまで年六分、内金七万六二〇〇円に対する平成一〇年三月四日から支払済みまで年五分の各割合による金員を支払え。
一〇　被告は、亡ｈ訴訟承継人原告ｋに対し、金三七万九九三〇円及び内金一八万七二三〇円に対する平成九年一月一日から支払済みまで年一割四分六厘、内金一一万六五〇〇円に対する平成八年一二月二七日から支払済みまで年六分、内金七万六二〇〇円に対する平成一〇年三月四日から支払済みまで年五分の各割合による金員を支払え。
一一　被告は、原告ｌに対し、金二四九万九四三六円及び内金一〇四万九四三六円に対する平成八年一二月二九日から支払済みまで年一割四分六厘、内金八七万四〇〇〇円に対する平成九年一月一〇日から支払済みまで年六分、内金五七万六〇〇〇円に対する平成一〇年三月四日から支払済みまで年五分の各割合による金員を支払え。
一二　被告は、原告ｍに対し、金八八万六二六六円及び内金三六万八二六六円に対する平成九年一月一日から支払済みまで年一割四分六厘、内金二六万九〇〇〇円に対する平成九年一月一〇日から支払済みまで年六分、内金二四万九〇〇〇円に対する平成一〇年三月四日から支払済みまで年五分の各割合による金員を支払え。一三　被告は、原告ｎに対し、金一〇九万八八三九円及び内金五〇万一八三九円に対する平成八年一二月二九日から支払済みまで年一割四分六厘、内金三五万九〇〇〇円に対する平成九年一月一〇日から支払済みまで年六分、内金二三万八○○○円に対する平成一〇年三月四日から支払済みまで年五分の各割合による金員を支払え。
一四　被告は、原告ｏに対し、金八四万七六七三円及び内金三一万六三八三円に対する平成八年一〇月一日から支払済みまで年一割四分六厘、内金三一万六〇〇〇円に対する平成八年九月二八日から支払済みまで年六分、内金二一万五二九〇円に対する平成一〇年三月四日から支払済みまで年五分の各割合による金員を支払え。
一五　被告は、原告ｐに対し、金一二八万〇二〇〇円及び内金一一四万九六〇〇円に対する平成一〇年一月一日から支払済みまで年一割四分六厘、内金一一万七〇〇〇円に対する平成九年一二月二六日から支払済みまで年六分、内金一万三六〇〇円に対する平成一〇年三月四日から支払済みまで年五分の各割合による金員を支払え。
一六　原告ｃを除く原告ら及び亡ｈ訴訟承継人原告らのその余の請求を棄却する。一七　訴訟費用は被告の負担とする。
一八　この判決は、第一ないし第一五項、第一七項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求


主文中「年五分」とあるのが「年六分」であることを除き、主文第一ないし第一
五項と同旨
第二　事案の概要
本件は、被告の元従業員であった原告らが、被告の行った月額給与の基本給の減額を内容とする給与改定の効力を争い、月額給与並びに、基本給を基礎として算定される賞与、退職金及び雇用保険金のうち、給与の改定によって減少した部分について、被告に対し支払を求める事案である。
一　当事者間に争いのない事実及び証拠によって容易に認定できる事実１　被告は、各種ミシン部品製造販売等を目的とする株式会社である。亡ｈ訴訟承継人原告らを除く原告ら（以下「原告ら」という。）及び亡ｈは、別表（一）入社年月日欄記載の日にそれぞれ被告に入社し、別表（一）退職年月日欄記載の日にそれぞれ被告を退職し、別表（二）１、２、４ないし１３の（Ｃ）退職金欄記載の退職金を別表（一）退職金支給日記載の日受領したたものである。原告ｂ、同ｌ、同ｍ、同ｃを除く原告ら及び亡ｈは、被告を退職するまで、ゼンキン連合栃木中根製作所労働組合（以下「労働組合」という。）に所属していた。２　原告ら及び亡ｈの月額給与は、平成八年三月分まで別表（二）１ないし１３の各（Ａ）の平成八年支給済額欄記載の額であり、毎月末日締め翌月五日払いであった。
その後原告ら及び亡ｈの各退職日まで、被告から原告ら及び亡ｈに支給された給与は、別表（二）１ないし１３の（Ａ）の支給済額欄記載のとおりである。また、被告から原告ｃ及び同ｐを除く原告ら及び亡ｈに対し、平成八年七月五日、同年一二月一二日にそれぞれ支給された賞与は、別表（二）１、２、４ないし１２の（Ｂ）の支給済額欄記載のとおりであり、原告ｐに対し、平成八年七月五日、同年
一二月一二日、平
成九年七月八日、同年一二月五日にそれぞれ支給された賞与は、別表（二）Ｂ１３支給済額欄記載のとおりである。
３　被告は、労働組合との労働協約（以下「本件労働協約」という。）を締結したとして、平成八年四月分から、五三歳以上の従業員を対象とする給与改定を行った。
本件労働協約は、次のとおりである（乙一）。
第一条（目的）
本協定は、正社員のうち満年令五三才以上の者の給与についてべース・ダウン、昇給に関する賃金制度について定める。
第二条（対象者）
第一項　対象者は正社員のうち満年令で五三才を越えている者とし、今後、第三条第一項に定める年令に達した者は、その到達した月から適用される。第二項　平成八年四月一日現在において満年令五三才（昭和一八年四月一日以前の生まれ）を越えている者は、平成八年四月分の給与（五月支給分）からその適用を受ける。
第三条（基本給の減額）
第一項　第二条第一項の該当者は、次の年令区分により基本給の減額をおこなう。①　満年令五三才到達時に基本給の五パーセントを減額する。②　更に、満年令五五才到達時に基本給の一五パーセントを減額する。③　更に、満年令五八才到達時に基本給の三パーセントを減額する。第二項　第二条第二項の該当者は、平成八年四月一日現在で達している満年令に応じて、前項「①」または「①＋②」或いは「①＋②＋③」の適用を受ける。
第四条（昇給）
上記第三条に係わらず、個人の再評価により基本給のプラス調整（昇給）をおこなうことがある。但し、満年令五八才以上の者については、プラス調整の対象外とする。
第五条（実施日）
本協定は、平成八年四月一日より実施する。
４　さらに、被告は、平成八年一二月分から、全従業員を対象として、給与の見直しを行った結果、原告ら及び亡ｈの給与は減額された（以下「本件給与減額措置」という。）。
５　被告の給与・賞与規程（乙三）には、次のとおり規定されている。
第二五条（支給額の決定）
賞与支給額は、その期の会社業績等を勘案して、労働者の過半数を代表する労働組合と協議して決定する。
第二七条（査定）
賞与支給額の査定は、対象期間内の個人の能力、勤怠、作業内容、貢献度等を勘案して会社が行う。
６　亡ｈは平成一一年三月一日に死亡し、その妻である亡ｈ訴訟承継人原告ｉ、その子である亡ｈ訴訟承継人原告ｊ及び同ｋが亡ｈを相続した。
二　争点
１　被告の行った給与改定の効力（
本件労働協約の効力）
（一）原告ら及び亡ｈ承継人原告らの主張
（１）　労働組合規約一〇条、一一条、一三条３によれば、労働協約の締結と改廃については、全組合員によって構成され、最高の決議機関である大会の附議事項とされているところ、本件労働協約の締結に先立って、大会に附議されておらず、規約に違反して締結されたものであるから無効である。
（２）　本件労働協約によれば、五三歳以上の従業員は、給与を最高二三パーセントも減額されるのであり、本件労働協約は、特定のまたは一部の組合員をことさら不利益に取り扱うことを目的として締結されたのであるから、その内容は合理性を欠き無効である。
また、被告は、給与の改定の理由を経営悪化であると主張するが、被告の支払能力のゆとりの有無、将来の潜在的な支払能力に照らせば、被告の財務内容は健全であり、給与減額の必要性はなく、この点からも本件労働協約の内容は合理性を欠くものであるから無効である。
（３）　原告ｂ、同ｌ、同ｍ、同ｃは、労働組合員ではないから、本件労働協約の適用は受けない。
仮に労働協約について非組合員に対する規範的効力が認められるとしても、本件労働協約のように、給与の著しい減額、給与を基礎として算定される賞与及び退職の減額といった著しく不合理であると認められる特段の事情がある場合は、その規範的効力は右原告ら及び亡ｈには及ばないというべきである。
（二）　被告の主張


（１）　本件労働協約の締結について、大会に附議されなかったことは認める。しかし、労働組合において、結成当初の昭和四八年ころを除いて臨時組合大会が開催されたことはなく、代議員会を開催し、職場会での意見聴取を行った上、労働協約を締結してきた。そして、本件労働協約の締結に際しても、代議員会が開催され、職場会の意見聴取をし、大多数の賛同を得て締結に至っている上、平成八年一一月一日に開催された定期大会において報告され、承認されているものであり、手続に瑕疵はない。
（２）　平成八年一月の被告の役員会議等において、ミシン業界の不振により受注の減少が予想されるため、人員削減等の雇用調整または賃下げを含む給与改定を行わなければ赤字に転落する旨の報告があったため、被告が、同年四月、労働組合の執行部に対し、給与水準の高い五三歳以上の従業員の賃金体系を見直すことを提案
したところ、労働組合は、各職場会を開催して検討
した結果を踏まえ、組合大会に次ぐ決議機関である代議員会（労働組合の代議員及び執行委員によって構成される。）で決議し、被告との間で本件労働協約締結に至ったものである。このような経緯に照らせば、本件労働協約は特定のまたは一部の組合員をことさら不利益に扱うことを目的として締結されたものではないから有効である。
（３）　原告ｂ、同ｌ、同ｍ、同ｃが、労働組合員ではないことは認める。しかし、本件労働協約は、労働組合法一七条に基づき、労働組合員でない者に対しても、規範的効力を有し、適用されるものと解するべきである。
２　本件給与減額措置の効力
（一）　原告ら及び亡ｈ承継人原告らの主張
本件給与減額措置は、基準もあいまいなまま、被告によって一方的に行われたものであり、原告ら及び亡ｈがこれに同意したことはない。なお、被告は、原告ら及び亡ｈが異議を述べなかったことをもって、黙示の同意があった旨主張するが、異議を述べなかったからといって、それを同意とみることはできない。
（二）　被告の主張
平成八年八月になっても被告の受注高は回復せず、平成八年八月三一日決算の四四期の売上高が落ち込んだため、被告は、人員削減を行うか、賃下げを含むさらなる給与体系の見直しを行うかの選択を迫られ、全従業員に対するアンケート調査、労働組合との交渉の結果、労働組合から大方の賛同を得られたが、賃金減額措置の対象となる従業員の個別的な同意を得て欲しいとの回答を得たため、平成八年一二月六日支給の給与袋に通知文を同封して給与を支給したが、原告ら及び亡ｈが異議を述べたことはなかったのであり、少なくとも黙示の合意が認められる。なお、減額の基準は、県の平均賃金を参考に、各層ごとに標準者を設定し、その標準者を基準にして過去二年の人事考課をもとに決定されたものであり、客観性及び合理性を有する。
第三　当裁判所の判断
一　証拠によれば、次の事実が認められ（争いのない事実を含む。）、右証拠中これに反する部分は採用しない。
１　被告の経営状況等
（一）　被告は、いわゆる機械部品メー力ーで、その主力は工業ミシン部品の製造であり（売上の七割以上を占め、その他は自動車部品等である。）、工業ミシンの部品メーカーとしては、日本でトップのシェアを有している。しかし、日本のミシン業界は、国内の不況、部品の海外調達の拡大、中国、台湾等アジア諸国の躍進に
よる低価格
競争の激化という状況にあり、被告においても受注は三九期（平成二年九月一日から平成三年八月三一日まで）をピークに減少傾向にあり、平成七年六月から八月までの三か月間の月平均受注額は二億〇一二六万円であったのが、同年九月一一月までの三か月間の月平均受注額は一億六〇九二万円と約二〇パーセント減少し、さらに同年一二月から平成八年二月までの三か月間の月平均受注額は約一億九〇〇〇万円で前年同期と比較すると三一・一五パーセントの減少となり、営業利益も右三か月間で四二七一万円の赤字となった。こうした状況において、当時、四三期（平成六年九月一日から平成七年八月三一日まで）の月平均受注額は二億七〇〇〇万円であったのが、四四期（平成七年九月一日から平成八年八月三一日まで）の月平均受注額が二億二〇〇〇万円を下回ることが予想さる事態となった。
（乙一一、乙一五、証人ｑ）
（二）　被告の四四期決算は、最終的に営業利益は三三七六万円の赤字、経常利益四五四七万円、税引後利益で二八五二万円のそれぞれ黒字となった。経常利益が黒字となったのは、子会社に対する賃貸収入等が四六二四万円、雑収入が四一一七万円あったためである。また、当時の被告の資産には、預金が六億六五二九万円、建物二億五七九五万円、土地一億二九二二万円が含まれ、借入金は、短期一五八三万円、長期三億五二〇〇万円である。
その後、平成八年九月以降も月平均の受注額は二億〇七〇〇万円程度で推移したが、四五期（平成八年九月一日から平成九年八月三一日まで）は、ミシン部品については四四期をわずかに下回ったものの、自動車部品、電動工具他の売上高が増加し、売上高全体では四四期を上回り、営業利益一億四一八二万円、経常利益二億〇六二四万円、税引後利益八九八八万円となった。また、資産については、預金が七億七八九三万円、建物二億四一五九万円、土地一億二九二二万円、短期借入金一五八三万円、長期借入金三億五〇〇〇万円であった。
なお、一般管理費のうち、人件費については、四四期は合計二億二九一四万円であったのが、四五期は一億七五二八万円となっており、そのうち、役員報酬は、四四期が五五二一万円、四五期が五四二九万円、給料手当は、四四期が一億三一二三万円、四五期が八五〇二万円となっている。
（乙七、乙一一、乙一三ないし一六、証人ｑ）
２　本件労働協約締結に至る経緯
（一）　被告は、受注の減


少傾向が続き、それとともに営業利益も赤字が続いていたこと、被告は、人件費の経費全体に占める割合が約七〇パーセントに及んでいることなどから、雇用調整、人件費の見直しが必要であるとの認識のもとに平成七年一二月から労使間で検討会議を開催した。出席者は、当時被告の会長であったｒ（以下「会長」という）、ｑを含む役員及び顧問等、労働組合は執行委員長であるｔ、副委員長、書記長のいわゆる三役であった。検討会議では、人件費の見直しを行うことなどが話し合われ、被告においては、従業員の約三五パーセントを占める五〇歳以上の高齢者の基本給の水準が県製造業の平均と比較して高かったことから、高齢者の給与を見直す必要があるとの意見が出された。平成八年三月五日の検討会議では、被告から、経費に占める人件費の割合が平成八年一月時点で七四・二パーセントに達し、人件費の見直しができない場合は人員削減の必要がある旨説明があり、同年三月七日に全従業員に対する説明会を実施することが決定された。
平成八年三月七日、被告は、全従業員に対する説明会を開催し、被告の経営状況及び雇用調整か、給与の見直しの必要があることを説明した。同年四月六日、賃金改定会議が開催された。出席者は、被告の会長を含む役員、顧問等（原告ｃは、当時労務総括グループ長であり、賃金改定会議に出席した。）ら及び労働組合の三役のほか労働組合の前執行委員長であった原告ａ、前書記長も含まれていた。賃金改定会議では、各人が意見を述べ、被告からはベースアップも含め同業他社の水準を参考に世間並みに給与を改定する方針が説明された。右会議では、各人から賃上げは行わない、年功序列型の賃金を見直し、一定年齢から賃金上昇を下降するように調整する、役職定年制を設けて役職手当分を昇給原資に充てる、希望退職者を募って人員削減を行う、若い人材には賃上げが必要、高齢者の賃金が相対的に高いので、それを見直すなどの様々な意見が出され、原告ａは、高齢者の賃金を若干削って、若年層の賃金を上げてはどうかとの意見を述べた。これらの意見に対し、会長から、若年層の退職を防止するため、高齢者の賃金を減額して若年層の昇給を行う、高齢者の賃金減額の割合は、五三歳で五パーセント、五五歳で一五パーセント、五八歳で三パーセントとの提案がなされた。その後、当時被告の社長であったｓは、平成八年四月二三日に開催された全従業員に対する説明会で、被告の経営状況、平成八年四月分から役員報酬の減額を実施すること、雇用維持を優先して賃金の改定を行いたいという方針であること、同月六日の賃金改定会議における会長の提案等の説明を行った。同月二五日、被告と労働組合との間で高齢者を対象とする給与改定及び従業員のべースアップについて団体交渉を行った。
（甲四、甲五、乙四の八、九、乙一一、乙一二、証人ｔ、同ｑ、原告ｃ及び同ａ各本人）
（二）　ところで、平成八年四月からのベースアップについては、平成八年三月八日に団体交渉が行われ、労働組合から平均一万円との要求が出された。これに対し、被告は、同年四月一六日、平成八年四月一日現在五二歳以下の従業員について平均五六〇〇円のベースアップとの回答をした。これを受けて労働組合は、各職場から従業員一〇人に一人の割合で選出された代議員と労働組合執行部によって構成される代議員会（ただし、春闘であったので闘争委員会と称された。）を開催し、執行部が五二歳以下の従業員のべースアップ五六〇〇円、五三歳以上の従業員については、被告は検討中であるとの報告をした。各代議員は、それを各職場に持帰り職場内での検討を行い、同月二二日に開催された五二歳以下の従業員のベースアップについては、被告の回答額で妥結することを決定した。その後、同月二三日の被告の五三歳以上の従業員を対象とする給与改定案について、同月二五日代議員会が開催された。その際、執行部から資料をもとに補足説明が行われ、各職場で説明、意見聴取を行うこととなり、同月二六日、各職場で職場会が開催され、同月二七日に開催された代議員会（なお、甲八には、同月二七日に代議員会は開催されていない旨の記載があるが、当時ｕは代議員ではなかったこと、乙一六、乙一七の一、二、乙一八ないし乙三五に照らし、右記載部分は採用できない。）では、やむをないとの意見が約七割であったことから、最終的に執行部が本件労働協約を締結することを決定し、同日、「五三才以上の賃金制度に関する協定書」（乙一）が作成された。
本件労働協約締結前には、労働組合の臨時大会は開催されておらず、本件労働協約の締結は、同年一一月一日に開催された定期大会で報告事項として他の案件とともに一括報告された。
（甲七、乙六、乙一一、乙一二、乙一六、乙一七の一、二、乙一八ないし乙三五、証人ｕ、同ｔ、同ｑ）
３　労働組合の概要等
労働組合は、昭和四八年ころ結成され、昭和五〇年ころから平成五年まで原告ａが執行委員長であったが、平成五年一〇月ｔが執行委員長に就任した。ｔは、平成九年まで執行委員長であったが、同年の選挙で落選し、平成一〇年五月三一日、被告の取締役に就任することになったため、労働組合を脱退した。本件労働協約締結当時、被告の従業員約二四〇名に対し、組合員は約二〇〇名であり、従業員の約八割が組合員であった。
労働協約の締結については、労働組合規約一三条３で大会附議事項とされていたが、昭和五〇年ころを最後に大会は開催されておらず、代議員会を召集して説明会を行った後、各職場で職場会を開催し、説明、意見聴取を行い、その後の代議員会で職場会の意見をまとめ、多数決で決議し、最終的に執行部が決定するという手続が採用されてきた。
（乙一二、証人ｔ、原告ａ本人）
４　本件給与減額措置に至る経緯
（一）　本件労働協約締結後も被告の受注額は回復せず、営業利益の赤字も継続したため、平成八年一〇月一四日、労使間で対策会議が開催された。出席者は、被告の役員、顧問等と労働組合の三役であった。右会議で、被告は、経営状況、役員報酬について同年九月から減額を実施していること、再度人件費見直しの必要があることを説明し、全従業員に対する説明会を開催することを決定した。平成八年一一月一二日、被告は、全従業員に対し、被告の経営状況、それからすれば、雇用を維持するならば、給与体系を大幅に変更し、年功序列型及び終身雇用から職能主義、能率主義へと変更しなければならないこと、給与の見直しができないなら、人員削減を行わなければならないこと、どちらもできなければ、被告を解散するしかないことなどを説明した。


同月一三日、被告の説明について労使の討議が行われたが、そこでは、人員削減ではなく、人件費の見直しを行うべきであるとの意見が大勢を占めた。同月一四日、被告は全従業員二三二名に対し、被告の同月一二日の説明に関し、無記名アンケート（乙五）を実施した。回収したアンケートは一六七件で、そのうち給与の見直しについては、賛成及び概ね賛成が一一八件と約七〇パーセントを占めた。
同月一八日、被告は、労働組合の三役や原告ｃを含む各グループ長に対し、資料を示して説明を行い、同月二七日、労働組合に対しても、その要請に応じて、資料
を示した上、
被告の賃金改定案を説明した。その内容は、県内の同規模製造業の年齢別平均賃金を参考とすること、賃金査定委員会を設置し、各従業員の能力、成果、体力等、それまでの考課査定を基礎として各年齢層の標準者を設定し、その標準者と相対比較を行い、各従業員の基本給を決定すること、改定後の基本給については、平成八年一一月分の給料袋に通知書（乙二）を同封することなどを説明した。同月二八日、被告は、ｔ委員長に対し、給与減額措置に関し、労働協約の締結を要請したが、ｔ委員長は、賃下げのことであるので、労働協約の締結はできない、被告と従業員の個人の契約ということで行って欲しいと回答した。（甲三、乙二、乙五、乙九の一ないし九、乙一〇ないし乙一二、証人ｔ、同ｑ）（二）　同月一四日に実施された被告の説明会を受けて、労働組合は、同月一五日に代議員会を開催し、同月一九日に開催される代議員会までに職場での意見聴取を行うことになった。
同月一九日に開催された代議員会で、各職場の意見が報告されたが、概ね賛成から明確な反対まで種々の意見が出され、まとまらなかった。そこで、労働組合は、被告に対し、説明を求め、同月二七日、被告から労働組合執行部に対し、説明が行われた。その内容は、前記（一）記載のほか、給与の見直しによって給与が減額される従業員は一四二名であること、月額一万円から八万円の減額となり、平均月額三万円の減額であることなどであった。労働組合は、その席で、各従業員に対する通知の際には、被告に対し、意見を述べられるようにして欲しいと依頼した。
平成八年一二月三日、代議員会が開催されたが、そこでの代議員の報告によれば、各職場で多くの反対意見が出されたということであった。そこで、労働組合の執行委員長であったｔは、被告に対し、再考を求めたが、拒否された。
（乙一二、証人ｔ）
（三）　結局、平成八年一二月六日に支給された給与から被告は、本件給与減額措置を実施し、その際、給料袋に改定後の基本給を明示し、意見があれば被告に申出て欲しい旨記載した通知書（乙二）を同封した。しかし、原告らは特段これに異議を述べたことはなかった。また、同月中に二三名の従業員が被告を退職した。（乙一一、乙一二、証人ｑ、同ｔ、原告ｃ及び同ａ各本人）
二　本件労働協約の効力について
１　前記一３によれば、労働組合規約一三条３で労働協約の締結は大会附議事項とされているにもかかわらず、本件労働協約締結に先立って組合大会における決議が行われていない（争いのない事実）。しかし、前記一３のとおり、労働協約の締結に際し、二〇年以上も組合大会が開催されたことはなく、職場会における意見聴取、代議員会の決議を行うという方法で労働協約の締結をしてきたという実態に照らせば、組合大会が開催されなかったからといって、本件労働協約が直ちに無効であるとするのは相当でない。ただ、右のように、組合大会で決議せず、代議員会の決議のみで労働協約の締結がなされてきたという実態は、組合大会を開催するまでもなく、代議員会の決議だけで、組合大会に代えることのできる程度に各組合員の意見が反映され、各組合員が代議員会に対し、労働協約締結の権限を委任していることを前提として是認されてきたものと解するべきである。したがって、少なくとも、労働協約の締結に関し、右のような前提を欠くとすれば、そのような労働協約には、規範的効力が発生しないと解するのが相当である。本件についてこれをみると、前記一２（二）のとおり、五三歳以上の従業員を対象とする給与の改定について、平成八年四月二六日に各職場で一応職場会が開催されたことは認められるものの（なお、原告ａは、その本人尋問において、職場会は開催されていない旨供述するが、右供述部分は、乙一六、乙一七の一、二、乙一八ないし乙三五に照らし、採用できない。）、給与の減額といった労働条件の重要な部分に関する不利益を内容とする労働協約については、特に十分に各組合員の意見聴取を行う必要があるにもかかわらず、職場会は一回しか開催されておらず、十分な討議が行われたかどうか疑わしいし、具体的にどのような方法で各組合員の意見聴取が行われたのかも判然としない。さらに、本件労働協約は、五三歳以上の従業員に対してのみ不利益を及ぼすものであり、被告においては五〇歳以上の従業員が全体の約三五パーセントであるとすると（前記一２（一））、本件労働協約の対象者は、従業員全体からみれば少数である上、平成八年四月一日時点ですでに五三歳以上である者について、経過措置などは設けられておらず（乙一）、平成八年四月分の給与からいきなり最高五三歳当時の給与に比較して基本給二一・七パーセントの減額になる（乙一六）という著しい不利益をもたらすものであることからすれ
ば、少なくとも給与改定の対象者
に対し、個別的な意見聴取を行うなどの手続が必要であるというべきであるが、このような手続が行われた形跡はない。
右のような、本件労働協約締結までの状況に照らせば、本件労働協約締結に先立つ平成八年四月二七日の代議員会決議は、各組合員の意見を反映し、各組合員が労働協約締結の権限を委任して行われたものいうことはできない。加えて、前記一１（一）、（二）の本件労働協約締結当時の被告の四四期及び四五期決算を含む経営状況、資産状況、被告において高齢者の給与が高額であった状況（前記一２（一））に照らすと、高齢者の給与見直し自体については、被告の経営判断が誤りであったということはできないものの、減額の幅が最高二一・七パーセントにも達し、しかも経過措置なども設けられなかったことは、本件労働協約の内容の合理性に疑いを抱かせるものであるし、少なくとも本件労働協約に定めるほどの大幅な給与の減額の必要性は認めがたい。


右によれば、本件労働協約は、規範的効力がないというほかない。２　ところで、被告は、原告ａ及び同ｃが平成八年四月六日の賃金改定会議に出席していたこと、その席で原告ａは、高齢者の給与を減額するとの意見を述べたこと、原告らが職場会で反対意見を述べていないことなどを根拠に本件労働協約の有効性を主張するが、原告ａとしては、賃金改定会議が開催された時点で高齢者の給与を減額することはやむをえないとの意見ではあったが、約二〇パーセントもの減額を容認していたわけではなく（原告ａ本人）、また、その時点では、被告が示した給与の減額率は提案にすぎなかったのであるし（なお、被告の取締役の一人であるｑの陳述書（乙一一）には、被告の示した給与の減額率で決定した旨の記載があるが、乙一二、乙一六、乙一七の一、二、乙一八ないし乙三五に照らし、右記載は採用できない。）、少なくとも原告ａは平成八年四月二六日の職場会に出席していないこと（原告ａ本人）、すでに述べたように、給与減額の対象者に対し個別的な意見聴取が行われていないことなどからすれば、被告主張の事実をもってしても、本件労働協約の規範的効力を認めることはできないというべきである。３　したがって、原告ら及び亡ｈが労働組合の組合員であるか否かを問わず、原告らに本件労働協約を適用することはできないものといわざるをえない。
三　本件給与減額措置について
１　前記一４（一）、（二
）のとおり、本件給与減額措置に関し、被告は、全従業員に対する説明会及び無記名アンケートを実施しているが、労働組合は賃下げであることを理由に労働協約の締結を拒否し、個別的な契約として欲しいと申入れただけでなく、職場会において反対意見が多数を占めたことから、平成八年一二月三日、被告に対し、再考を求めたが、被告は、再考を拒否し、本件給与の減額を実施したのである。このことからすると、本件給与減額措置に関しては、労働組合の同意があったものといえないことは明らかであり（なお、無記名アンケートは、給与の見直し、雇用調整について意見を問うもの（乙五）で、右アンケートの結果、一一八名の従業員が給与の見直しに賛成ないし概ね賛成した（前記一４（一））からといって、その時点では、被告から給与減額の具体的な規模及び金額について明示されていなかったことからして、被告が示した給与の見直し案に従業員が賛成したということはできないのは当然である。）、そうだとすれば、給与は労働条件の中でも最も重要な事項であることに照らし、被告としては、給与が減額される各従業員から個別的に同意を得なければ、給与の減額は行えないというべきである。
２　この点に関し、被告は、平成八年一二月六日に給与を支給した際、給料袋に減額後の給与を明示し、意見があれば被告に対し申出て欲しい旨記載した通知書（乙二）を同封し、その後原告ら及び亡ｈから異義を述べられたことはない事実をもって、原告ら及び亡ｈは本件給与減額措置に同意していた旨主張する。しかし、本件給与減額措置は、全従業員が対象であったとはいえ、全従業員の給与を一律に減額するというものではなく、結果的に給与が減額されたのは従業員の過半数である一四二名であり、その減額幅も能力や過去の考課査定を勘案することになっていたことから一律ではなく、しかも最高で八万円も減額された従業員もいたこと（前記一４（一））などからすれば、事前に当該従業員に対し、個別的にそれぞれの給与減額の理由を説明した上、同意を得なければならないというべきであるところ、被告はそのようなことをしていないし、定年退職をした亡ｈ、原告ｏ、同ｐを除いて、原告らは平成八年一二月中に被告を退職したこと（争いのない事実）、その理由には平成八年四月及び一二月の二回の給与の減額によって生計の維
持が困難になったこと（原告ａ本人）があったこと
、そして、原告ら及び亡ｈは本件訴訟を提起したことなどの事実に照らせば、原告ら及び亡ｈが異議を述べなかったことをもって、原告ら及び亡ｈが本件給与減額措置に同意したものということはできない。
３　したがって、本件給与減額措置は無効であるというほかない。四　右のとおり、原告ら及び亡ｈには本件労働協約、本件給与減額措置は適用されないこととなる。
１　原告ら及び亡ｈの給与差額は、別表（二）１ないし１３の（Ａ）の差額欄記載のとおりとなる（本件労働協約及び本件給与減額措置の前後の基本給月額について、当事者間に争いはない。）。
賞与の支給額は、賞与・給与規程に従って決定されるものであるが（乙三）、基本給を基礎として算定されることに照らし、賞与支給時に支給された基本給と支給されるべき基本給の比例配分計算により、支給されるべき賞与を計算するのが相当であるところ、右算定方法によれば、原告ｃを除く原告ら及び亡ｈの退職までの支給されるべき賞与の額は、別表（二）１、２、４ないし１３の（Ｂ）の要支給額欄記載のとおりであり、賞与の差額は同（Ｅ）の賞与差額欄記載のとおりとなる。原告ｃを除く原告ら及び亡ｈの退職金は、別表（三）記載の退職金支給規定によるところ（弁論の全趣旨）、右に従って算定すると、別表（二）１、２、４ないし１３の（Ｃ）の退職金欄記載のとおりとなり、退職金の差額は同（Ｅ）の退職金差額欄記載のとおりとなる。
原告ｃを除く原告ら及び亡ｈは、退職後別表（二）１、２、４ないし１３（Ｄ）の支給済欄記載のとおり、雇用保険を受領したところ（甲一の一ないし一二）、雇用保険は、給与の総額が算定の基礎となる（甲二）ため、本件労働協約、本件給与減額措置により、原告ｃを除く原告ら及び亡ｈは、別表（二）１、２、４ないし１３の（Ｄ）の差額欄記載の金額を受領することができなかった。そして、甲一一によれば、原告ｃを除く原告及び亡ｈらは、今後も右差額について雇用保険として受領することはできないことが認められ、被告が規範的効力の発生しない本件労働協約、無効な本件給与減額措置を適用した結果被った損害であるから、被告には不法行為に基づく損害賠償義務があるというべきである。
なお、原告ｃを除く原告ら及び亡ｈが被告に対して支払を求める右雇用保険の差額金は、賃金としての性格を有するものではなく、不法行為に基づく損害賠償金で
あるから、遅


主　　　　文
一　被告が、原告に対する公正取引委員会平成元年（判）第一号私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律違反事件につき、平成四年九月一六日付けでした審決を取り消す。
二　本件を公正取引委員会に差し戻す。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
（主位的請求）
１　被告が、原告に対する公正取引委員会平成元年（判）第一号私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律違反事件につき、平成四年九月一六日付けでした審決（以下「本件審決」という。）を取り消す。
（予備的請求）
２　本件を公正取引委員会に差し戻す。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　本件請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　事案の概要
一　争いのない事実、被告が本件審決で証拠により認めた事実で、かつ、原告が実質的な証拠の欠缺を主張しない事実並びに本件審判事件記録上明らかである事実によると、本件審決に至る経緯は次のとおりである。
１　原告は、紙基材フェノール樹脂銅張積層板の製造販売業を営むものであり、右製品又はこれと同等の製品である紙基材ポリエステル樹脂銅張積層板（以下、両製品を含めて「本件商品」という。）の製造販売業を営む日立化成工業株式会社、松下電工株式会社、住友ベークライト株式会社、利昌工業株式会社、鐘淵化学工業株式会社、新神戸電機株式会社、三菱瓦斯化学株式会社（以下、各会社を株式会社を省略して表示し、以上の七社を「同業七社」といい、原告を含めて「八社」という。）と共に、熱硬化性樹脂製造業者によって組織されている合成樹脂工業協会に加入しており、その品目別部会の一つであり、各社の担当役員級の者で構成されている積層板部会（以下「部会」という。）に所属している。右の部会の下部機関として、各社の部課長級の者で構成されている業務委員会及び海外委員会並びに各社の部課長、支店長、営業所長級の者で構成されている大阪委員会と名古屋委員会が設置されている。
２　本件商品は、主としてテレビジョン、ビデオテープレコーダー等の民生用機器のプリント配線板の基材として使用されており、その販売数量は、右プリント配線板に用いられる銅張積層板の総販売数量の大部分を占めている。本件審決当時、八社の本件商品の国内向け供給量の合計は、日本における本件商品の総供給量のほとんどすべてを占めており、そのうち、日立化成工業、松下電工、住友ベークライト（以下「大手三社」という。）が、約七〇パーセントのシェア（昭和六二年当時）を占め、大手三社の動向がプリント配線板用銅張積層板業界に大きく影響を与える状況にあった。
３　昭和六〇年以降の日本における本件商品の取引価格についての市場動向ないし状況は、次のとおりであった。
（一）　本件商品は、他のプリント配線板用銅張積層板に比べ、量産品で製品差別化の程度が小さく、製造販売業者間の価格競争が激しく、また、最終需要者である家電製品等のセットメーカーの力が強かった。
（二）　本件商品の販売価格は、輸出価格については、アメリカ合衆国ドル建てであったために昭和六〇年以降の円高の影響により採算が悪化し、国内需要者向け価格についても、円高により輸出不振に陥っていた家電製品等のセットメーカーがコストダウンを図り、本件商品の加工ユーザーであるエッチングメーカー等に再三値引きの要求を行ったので、昭和六一年初めころから下落傾向を続けていた。また、同年秋ころからは、フェノール、銅箔等の積層板の原材料の価格も上昇傾向を示していた。そのため、八社とも本件商品の販売価格の下落防止のみならず引き上げを強く必要とする状況にあった。
４　原告は、昭和六二年当時、株式の東京証券取引所第二部へ上場を申請する予定であったため、経営予算を計画どおり達成し、継続的に収益の確保を図れるようにする必要があった。
５　同業七社は、昭和六二年初めころから同年六月一〇日までの間に、定例ないし臨時の部会や業務委員会を開催し、本件商品を含むプリント配線板用銅張積層板の販売価格の下落防止、その引き上げ等について情報交換や意見交換を行ってきた。原告の担当者も、その意見交換や協議に参加したものといえる言動をしていたか否かはともかくとして（原告は、後記のとおり、その点について一部の事実につき実質証拠の欠缺を主張している）、右の会合にほとんど出席はしていた。右の各会合における原告の担当者を除く出席者等のした行為・言動や取り決め等の内容は、別紙の審決書（以下「本件審決書」という。）の引用にかかる審決案（以下「本件審決案」という。）の第一、五（一）ないし（九）及び六に記載されているとおりである。
６　八社は、昭和六二年六月一〇日の臨時部会の後に、本件商品の値上げをそれぞれの社内に指示等し、需要者らに対しても右値上げを通知して、その了承方を要請した。その経緯は本件審決案の第一、七に記載されているとおりである。７　被告公正取引委員会は、八社の本件商品の協調的値上げにつき私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下、「本法」といい、条文を引用するときは「法」という。）に違反する疑いがあるとして、昭和六三年五月、審査を開始し、同年六月に立ち入り検査を行って審査を続け、平成元年六月六日、八社に対し、昭和六二年六月一〇日の臨時総会で本件商品の販売価格の引き上げに関する決定を行ったとして、その破棄等の措置勧告を行った。同業七社はこれを応諾したが、原告はこれを応諾しなかった。そこで、被告公正取引委員会は、平成元年八月八日、原告を被審人として本法違反の疑いがあるという理由で審判開始決定をし（公正取引委員会平成元年（判）第一号本法違反事件。以下「本件審判事件」という。）、審決を除く審判手続の一部を事務局の審判官に行わせることとした。右審判官は、当該審判手続を施行したうえ、平成四年五月一一日本件審決案を作成し、翌日原告にその謄本が送達された。原告は、同月二六日、被告公正取引委員会に対し、右審決案に対する異議申立書を提出した。そこで、被告公正取引委員会は、同年七月一五日に直接陳述聴取のための期日を開いて、被審人代理人らから陳述を聴取し、同年九月一六日、本件審決書のとおり審決をし、翌日原告にその謄本が送達された。


８　本件審決をした被告公正取引委員会の委員のうち、委員ａ１は、昭和六二年六月三〇日から平成二年二月二八日までの間、公正取引委員会の事務局審査部長の職にあり、その在任中に行われた本件事件の審査を統括し指揮する立場にあったが、公正取引委員会の委員に任命されてから、平成四年七月一五日の直接陳述聴取のための期日に立ち会い、本件審決に関与し、本件審決書に署名押印した。なお、被審人代理人ｂ１は、右の被告公正取引委員会による直接陳述聴取のための期日において、「この中のある委員は、ほかの委員よりもさらに深く審査の関係にも関与しておられるように承知しております。しかし、この関与の問題については、できる限りその立場を超えて公正な判断ができるよう、反省して対応していただくことが、この公正取引委員会における審判制度の根底にある問題ではないかと私は思います。」との意見を述べ、ａ１委員が本件審決の合議から回避すべきことを婉曲に求めた。
９　原告は、本件審判事件の審判手続中に、ｃ１（昭和六二年当時の原告の常務取締役営業本部長）及びｄ１（昭和六二年当時の日立化成工業の電子基材事業部企画管理部長）の本件審査段階における供述調書（以下、ｃ１の供述調書を「本件供述調書」といい、両方を併せて「本件供述調書等」という。）について、次のとおりの申立をしたが、いずれも審判官によって却下され、右却下決定に対する異議申立も、被告公正取引委員会によって却下された。
（一）　（１）　原告は、平成二年二月二八日、本件供述調書等の証拠開示の申立をした。
（理由の骨子）実体的真実発見の要請上必要であり、特に原告の防御のため重要である。
（２）　審判官は、同年二月二八日第四回審判期日において、右申立を却下する旨の決定をした。
（理由の骨子）原告代理人が、ｃ１及びｄ１の参考人審訊を申請するならば、その審訊が終了した後で判断するとして、現段階では必要がない。（二）　（１）　原告は、同年四月二七日、本件供述調書等の文書提出命令の申立をした（法五二条一項、公正取引委員会の審査及び審判に関する規則〔以下「審査・審判規則」という。〕四七条一項）。
（理由の骨子）原告が同業七社との間における価格協定等協調行動を取り得ない旨を言明していたこと並びに同業七社が原告の右の意向を了知していたことを明らかにする文書であり、原告が価格引き上げに関する意思の連絡をとる余地がなかったことを立証するのに必要であり、最良証拠である。
（２）　審判官は、同日第六回審判期日において、右申立を却下する旨の決定をした。
（理由の骨子）対象となっている供述人を参考人として審訊することが可能であり、それによって原告の防御権を行使できるから、現段階では提出命令の必要性がない。
（３）　原告は、同年五月二一日、被告公正取引委員会に対し、右文書提出命令の申立却下決定につき異議の申立をした（審査・審判規則六二条、法五一条の二、四六条一項）。
（理由の骨子）原告には、東京証券取引所二部上場の実現のため、それを妨げるような同業七社との間における価格協定等に関係するような疑いを抱かれないように特に注意し、関係の会合等において機会あるごとにその旨を言明していたという特殊事情があったところ、右の特殊事情の立証に本件供述調書等は効果的であり、真実発見に寄与するものである。審判手続において当事者が取調べを請求した当該事件に関する証拠は原則として採用されるべきものとするのが、公正取引委員会の先例であり、右の特殊事情をいかなる証拠方法により、また、いかなる順序によって立証するかは、立証の利益を有する被審人の意向に従うべきである。審判官は、本件供述調書等が原告の立証活動にとって重要な意味を有することを立証しょうとして申請した参考人ｅ１（被審人代理人弁護士）の尋問も採用せず、対審構造を前提とする審判手続の証拠法則を無視して、右文書提出命令の申立を違法に却下した。
（４）　被告公正取引委員会は、同年五月二八日、右異議の申立を却下する旨の決定をした。
（理由の骨子）審判手続においては、審判官は、求めがあればすべて文書提出を命じなければならないものではなく、被審人の防御権を不当に制約することとならない限り、その具体的必要性及び相当性を勘案して、文書提出命令の申立の採否を決することができる。原告の主張する立証趣旨は、本件供述調書等の供述者らが、原告の主張する特殊事情等を知悉しあるいは知悉している可能性があるということであるから、右特殊事情等の存否を立証する効果的な方法は、まず、供述者らを審訊し、その存否、内容等、必要があれば本件審査当時の供述内容を明らかにすることであり、本件供述調書等の提出を審査官に命ずる必要性は認められない。（三）　（１）　原告は、参考人ｃ１の審訊完了後平成三年四月三〇日、本件供述調書につき、再度、文書提出命令の申立をした。
（理由の骨子）原告は、本件の審査段階において、原告の主張する特殊事情の存在につき申述していたが、審査官は、右の特殊事情の調査をことさら回避し、一方的に枝葉末節な事実の調査に終始して、原告にとって重要な事実について弁明の機会を与えないまま審査を終了した。このことを立証するために本件供述調書が必要である。
（２）　審判官は、同年五月八日第一五回審判期日において、右申立を却下する旨の決定をした。
（理由の骨子）必要性がない。
（３）　なお、原告は、右の文書提出命令申立の却下決定については、被告公正取引委員会に対して異議の申立をしなかった。
二　原告は、主位的請求として、本件審決につき法八二条一号又は二号に該当する事由があるとして、本件審決の取消を求め、予備的請求として、法八一条に該当する事由があるとして、本件を公正取引委員会に差し戻すことを求めた。
第三　争点
一　本件審決にａ１委員が関与したことが、憲法三一条、三二条に違反し、法八二条二号に該当するか否か。
１　原告の主張


（一）　行政委員会において、調査・訴追機能と審判・決定機能とが組織上統合されていること自体は、デュー・プロセスの保障に反するものといえないが、当該行政委員会を構成している特定の委員が、その立場上、調査・訴追機能の遂行にも関与した場合で、その関与が、調査開始決定又は審判開始決定に参画し、当該行政事件に関する相当の嫌疑の存否の判定をする程度を超えて、当該事件の実体に深くかかわり、審判・決定機能を遂行する以前に一方的な情報を取得していたなど職務の公正な行使を疑うべき具体的事情があるときは、当該事件の審判・決定に関与することは、デュー・プロセスの保障に反するものである。日本国憲法が、デュー・プロセスの保障の点において、アメリカ合衆国連邦憲法と基本理念を共通にしていること並びに被告のような行政委員会の制度が、法の支配の原則のもとに設けられた同国の準司法機関とその設立、運営の理念において同様の立場にあることに鑑み、具体的事案の処理に関し、調査・訴追手続の職務に実質的に関与した職員が委員として最終決定に関与することについて制約を課し、デュー・プロセスの保障を確保している同国の行政手続に関する裁判例を、本件においても考慮に入れるべきである。
（二）　公正取引委員会の事務局の審査部長は、本法違反事件について端緒となる事実に接したときは、審査の要否につき意見を付して同委員会に報告することとなっており、同委員会が、これに基づいて、事件の審査を必要と認めたときは、審査官を指定し、事件の審査にあたらせるものとなっている（審査・審判規則九条）。
審査部長は、審査官を統括し、事件の調査をした結果等を知悉して担当審査官の意見を集約し、これを公正取引委員会に報告し、同委員会の合議に際しても、審査部の意見を代表して具申し、これに基づいて、同委員会が法四八条の措置勧告をする。
なお、法五一条の二ただし書の適用の関係で、審査部長は事件の審査に関与したことのある者に該当するという見解も出されている。
（三）　ａ１委員は、審査部長であった当時、本件にかかる証拠資料の収集等を指揮し、後に本件審判事件の審判手続において取り調べられた各種の報告書（査第二五、三六、五四、六六、六八、八四、八七、九三号証等）の名宛人となって、その内容に接触し、また、審査手続上の判断、意思決定に審査担当責任者として直接関与した。
（四）　ａ１委員は、審査部長当時の平成元年六月六日、八社に対する措置勧告がなされた場に出席し、「関係会社のいろいろなご意見があることを踏まえたうえで勧告をした。」と言明し、同月一二日に住友べークライトの代理人弁護士高橋勝好と面談した際、同人に対し、本件の具体的内容に触れ、「皆さんは、情報交換とカルテルとを混同している。」、「業界の意見交換はカルテルの予備行為又はカルテル自体である。」、「本件は、そのような機会が非常に多い。」、「昭和六二年六月一〇日は情報交換といい得る以上の内容の議論がなされた。」、「それを示す書面もある。」、「相互に意思を疎通しとは、黙示の合意があったとの認定を示している。」、「概ね引き上げているというのは、値上げ額が概ねであるというのではなく、要するに、引き上げを承諾し、通知、実施していれば、その金額がいくらであっても概ね引き上げているということである。」などと本件の中心的争点に関して、具体的証拠の存在等にまで言及して、審査部の見解を開陳している。このことは、当時のａ１審査部長が、審査手続において、本件に形式的に関与したにとどまるものでなく、本件の審査に実質的に関与し、本件について、本件審決前に一方的情報を得ており、予断をもって本件審決に臨んだ可能性があったことを示すものである。
（五）　法五五条二項、三四条一項、審査・審判規則二五条によれば、公正取引委員会が審判手続や審決を行うには、委員長及び二人以上の委員が出席すれば足りるから、ａ１委員を本件審判手続に関与させないことが法令上可能であったし、同委員を本件審決に関与させなければならない特別の事情もなかった。（六）　したがって、ａ１委員の関与した本件審決は、行政手続についても適正手続を保障した憲法三一条に違反し、また、本件審判・審決手続は、裁判の第一審手続に準ずる機能をもつものであるので、「公正な」裁判を受ける権利を保障した憲法三二条にも違反するものである。
２　被告の主張
（一）　公正取引委員会は、総理府の外局ではあるが、法律又は経済に関する学識経験のある者のうちから、内閣総理大臣が衆参両議院の同意を得て任命する委員長及び四人の委員で構成された合議体の行政機関であって、他から指揮・監督を受けないで独立して、その職権を行使して本法違反事件を処理すること、すなわち、自ら調査・審査し、自ら勧告を行い又は審判手続を開始し、自ら審決することを基本構造として、市場競争政策の実現という政策目的の達成のために、統一的に行政手続に基づく行政活動をする行政機関である。その行政活動の基本構造は、政策を効率的に推進するために糾問的なものであり、公正取引委員会の事務局に、調査・訴追機能を果す審査官制度と審判官による審判手続制度が設けられ、審判手続について訴訟手続類似の構造がとられているが、それは同委員会の事務処理を能率化し、被審人に十分な防御の機会を与え審判手続の公正を確保するという趣旨に出たものであり、同委員会の統一的かつ合目的的な活動の一つに過ぎず、そのことは同委員会の行政機関である本質を超えるものではない。したがって、審査官の審査機能と審判官の審判機能の分離が、法五一条の二に規定されていても、同委員会自体には右機能の分離は要請されていない。
（二）　審査部長の職務が、審査・審判規則上、原告の主張（二）のとおりのものとされていることは認める。
実務の具体的処理と審査部長の関与の状況は、次のとおりである。一般人からの申告又は職権探知を事件の端緒として、まず、事務局の審査部が予備的な審査活動を行い、審査部長が公正取引委員会に事件の端緒、事実の概要等に関する報告をする。同委員会は、右報告に基づき事件の審査の必要を認めたとき、事務局の審査部及び地方事務所の職員の中から事件ごとに審査官の指定を行い、その審査官に事件関係者等に対する審訊、帳簿書類の提出命令、立ち入り検査等の強制処分やその他の調査を行わせて、事件の審査に当たらせる。審査官は、審査活動が終了すると、事件の端緒、審査経過、事実の概要、関係法令、審査官の意見を記載した審査報告書を作成し、審査部長を経て同委員会に報告する。同委員会は、右報告に基づき、本法違反事実があると認めたときは、措置勧告又は審判開始決定の手続をとる。したがって、審査部長は、事件の端緒に接し、同委員会へ報告する際の会議等によって事件に関与し、審査の開始後は、事件処理の方針、方法等について検討する審査報告会議及び審査官の同委員会に対する審査報告書によって審査の経過等を承知するのみであり、事件審査を統括し審査官を指揮・監督する立場にあっても、審査官には指定されないので、審査官のように直接事件審査に関与することはない。


（三）　原告がその主張（三）で指摘する各種の報告書は、審査官の作成した文書であり、作成者が審査部の職員であるため、形式上の名宛人をａ１審査部長とされたものに過ぎない。同人は右報告書の内容にいちいち接触していたものではない。
（四）　ａ１委員が審査部長であった当時原告の主張（四）で指摘されているような言明をしていることは認めるが、その言明は、審査部長であれば当然に知り得る事柄であり、審査報告会議等に参加したり、公正取引委員会への報告を聴取したことにより知り得た内容を所感あるいは審査官によって収集された証拠に基づく説明として述べたり、本法の解釈に関する法律的見解を説明したりするものにとどまり、事件に対する具体的偏見を示すものではない。
（五）　したがって、公正取引委員会における手続は、独立した専門的有識者の合議体が主体となって、その職務の意思決定を行い、職務の執行の手続構造においても、審判の公開により国民の監視の下に、当事者主義的対審手続を採用することにより、同委員会の恣意を排除し、公正を確保する機能が保障されているので、審査部長であったａ１委員が本件審決に関与しても、憲法三一条、三二条に違反するとはいえない。
二　原告が同業七社との間で意思の連絡をとり、共同して本件商品の国内需要者渡し価格の引き上げを決定したという事実を認定するに足る実質的な証拠が審決資料になく、法八二条一号に該当するか否か。
１　原告の主張
（一）　本件審決案の理由第一のうち、次の認定事実については実質的証拠が欠缺している。
（１）　四（一）のうち、「各社単独で値上げをすることが著しく困難な状況にあった」という認定事実。
（２）　四（二）のうち、原告に関して、「国内需要者向け価格引上げのためには、国内向けよりも安くなった輸出価格を引上げることが先決であった」という認定事実。
（３）　五（四）のうち、「ｆ１は被審人を代表して大手三社が値上げを実行すれば被審人も協調していく趣旨の発言をした」という認定事実。（４）　五（五）のうち、四月二〇日の定例部会において、「値上げすること自体について積極的に反対する意見はなかった」という認定事実。（５）　五（六）のうち、「四月二一日の業務委員会においてｆ１が具体的な値上げ方法等の検討に参画した」という認定事実。
（６）　五（七）ないし（九）のうち、各会合に出席した原告の関係者が、本件商品の価格引上げに関与する他社との協議につき、「参加したと見なし得るだけの言動をした」という認定事実。
（７）　六のうち、原告の関係者が六月一〇日の臨時部会において本件商品の価格引上げについて、「意見交換を行った」という認定事実。（８）　七（二）の値上げ通知等の認定事実。
（二）　本件審決の引用する本件審決案の理由第三、一のうち、「昭和六二年六月一〇日の臨時部会において、まず大手三社が同年六月二一日以降、逐次本件商品の国内需要者渡し価格を現行価格より一平方メートル当たり三〇〇円又は一五パーセントを目途に引き上げる旨を決定し、他五社がこれに黙示的に追随することにより相互に意思を疎通し、もって前記内容の協調値上げをする旨の決定をした」という認定事実については、「１」八社において昭和六二年六月一〇日に右の決定なるものが形成されたとはいえないという点で、「２」原告は、右価格の引上げに関し同業他社との間において意思の連絡がなく、右の決定なるものに参画していないという点で、「３」右の商品の流通経路が多様で、製造メーカーが最終需要者であるセットメーカーに対して直接販売する場合と、中間にエッチャーや取引代理店が介在して順次販売される場合があり、本件カルテル合意の対象とされている「国内需要者渡し価格」のいう国内需要者の意味、価格の内容が証拠上一義的に特定されておらず、これについて拘束力のある合意が成立したとはいい難いという点で、実質的証拠が欠缺している。
そして、右の各点に関する事実のうち、次の認定事実も、その証拠判断に合理性がなく、実質的証拠が欠缺している。
（１）　右審決案の理由第三、二（二）のうち、「本件は、八社の関係者が挙手する等して明確な決定がなされたわけではなく、大手三社の合意による協調値上げに対し他の五社が黙示的に賛成し、追随するというかたちでなされたため、ｇ１は、自社が値上げするについて新聞発表したことを各社に報告するとともに、念のため他社に対し、本件協調値上げの実施を促す意味で右の発言をしたとも考えられる」という認定事実。
（２）　同二（二）のうち、「ｃ１の前記発言に対し何ら異論ないし非難の声があがらなかったのは、未だ決定がなされなかったためではなく、同業七社は後記のとおり被審人の後記特殊事情を知っており、ｃ１の立場上前記発言もやむを得ないものと同業者としてｃ１の立場に理解を示すとともに、前記認定第一の四、五、六の積層板業界の実情、市場の状況及び従前の被審人の対応からみて、ｃ１の右発言を額面どおり受け取らず、被審人は本件協調値上げに追随してくると考え、あえて異論ないし非難をしなかったとも考えられる」という認定事実。（三）　複数事業者の価格引上げ行為が類似した態様のものとなった場合においても、各事業者が互いに他の事業者の価格引上げ行為の内容を単に認識していたにとどまる限りは、これらは相互に関連なく併存するといいうるに過ぎず（法第四章の二の規定する「価格の同調的引上げ」に該当することがあるのみ）、少なくとも、複数事業者間において、互いに他の事業者の価格引上げ行為を認容する関係、すなわち、相互に他の事業者が協調的行動をとることを期待し、期待されるという関係が存在して、はじめて相互拘束的な合意の形成を推認でき、価格引上げについての「意思の連絡」があったものといい得るものである。本件では、八社が互いに本件商品の価格引上げに関する行動について認識していたのみであり、これを認容していたこと、特に、原告が、本件商品の価格引上げにかかる同業七社の行為を認容したり、協調的価格引上げに参画する意思を有していたことを合理的に認めるに足る証拠はない。


すなわち、八社が、昭和六二年六月一〇日に不当な取引制限にかかる合意を形成し、競争を実質的に制限したことを証明する直接証拠はなく、また、本件審決案の理由第一において指摘されている間接事実も、証拠のうち、審決の意図する結果に即応する一部の外形的事実をことさらに抽出したものであって、証拠の取捨選択が合理性を欠き、それらから主要事実を推認することも合理性を欠く。むしろ、右の間接事実に加えて、原告が反証として提示した証拠によって認められる次の諸事情を総合し、合理的経験則に照らしてみれば、本件審決における主要事実の認定には、実質的証拠が欠缺している。
（１）　原告が株式上場を図る時期にあり、また、東芝グループの東芝機械株式会社がｈ１事件で問題とされ、企業倫理を重視し、株式上場の妨げとなる本法違反行為等の嫌疑を受けないようにしなければならなかったこと。（２）　原告が、機会をとらえて同業七社に対して、協調値上げ行動をとる余地がないことを表明していたこと。
（３）　被告による本件の調査が開始された後には、同業七社の合同打ち合わせには参加しないなどの対応をとり、他社もこれを容認していたこと。（４）　原告の本件商品の値上げは、その経営の継続性と成績の見直しのためにする動機があったといえても、違法なカルテル行為に参画する動機はあり得なかったこと。
（５）　原告ら関係各社の本件商品の平均価格、販売金額及び販売数量の動きは、無秩序で、一般的に競争制限的傾向が窺えなく、現実にも原告らの昭和六二年一一月以降の本件商品の納入量の減少やシェアーの減少などが見られること。
２　被告の主張
（一）　本件審決案の理由第一のうち、原告が実質的証拠の欠缺を主張する各認定事実については、次のとおり実質的証拠があり、これらの証拠を総合すれば、それらの証明は十分である。
（１）　査第一七号証（新神戸電機のｉ１の供述調書）、査第三七号証（原告のｆ１の供述調書）、査第四一号証（住友べークライトのｊ１の供述調書）、査第四
二号証（利昌工業のｋ１の供述調書）
（２）　査第三八号証（日立化成工業のｄ１の供述調書）、査第四三号証（利昌工業のｌ１の供述調書）、第九回審判期日における参考人ｄ１の陳述（３）　査第一二号証（利昌工業のｍ１の供述調書）、査第五六号証（日中プリント板懇談会〈Ａ〉と題する文書）、査第五七号証（原告のｆ１の供述調書）（４）　査第二二号証（鐘淵化学工業のｎ１の供述調書）、査第五二号証（住友ベークライトのｏ１の供述調書）、査第六〇号証（松下電工のｐ１の供述調書）、査第六二号証（東京商会のｑ１の供述調書）、査第七一号証（利昌工業のｒ１の供述調書）
（５）　査第二二号証及び査第七二号証（いずれも鐘淵化学工業のｎ１の供述調書）、査第六九号証（日立化成工業のｄ１の供述調書）、査第七三号証（４月２１日〔火〕積層板業務委員会と題する文書）、査第七六号証（鐘淵化学工業のｓ１の供述調書）、査第七八号証（四月三〇日業務委員会各社提出合協集計と題する文書）、査第八〇号証（Ａ日本、ＮＩＣＳの現状についてと題する文書）（６）　査第七一号証（利昌工業のｒ１の供述調書）、査第八五号証（住友ベークライトのｏ１の供述調書）、査第八八号証（５月２１日〔火〕積層板業務委員会と題する書面）、査第四三号証（利昌工業のｌ１の供述調書）、査第九一号証（日立化成工業のｄ１の供述調書）、第一四回審判期日における参考人ｃ１の陳述（７）　査第二二号証（鐘淵化学工業のｎ１の供述調書）、査第三七号証（原告のｆ１の供述調書）、査第三九号証及び査第九一号証（いずれも日立化成工業のｄ１の供述調書）、査第七一号証（利昌工業のｒ１の供述調書）、査第九〇号証（Ｐアップ方針決定の件と題する文書）、査第九四号証（松下電工のｐ１の供述調書）、査第九六号証（新神戸電機のｉ１の供述調書）
（８）　査第三号証（原告のｔ１の供述調書）、査第五七号証（原告のｆ１の供述調書）、査第一〇三号証（原告のｕ１の供述調書）、査第一〇五号証（原告のｖ１の供述調書）、査第一〇〇号証（昭和六二年七月一日付けの会議開催通知と題する書面）、査第一〇二号証（昭和六二年七月一四日付けのメモ）、査第一一一号証（昭和六二年七月一五日付けの価格改訂のお願いと題する文書）（二）　本件審決案の理由第三のうち、原告が実質的証拠の欠缺を主張する認定事実については、右に掲げたような実質的証拠があり、右の証拠をはじめとする本件全証拠及び審判の全趣旨に基づいて合理的に判断すれば、八社が本件商品の価格引上げについて情報や意見の交換をして、同業七社が協調的価格引上げ決定をし、原告も同業七社と意思の連絡をとって、各流通経路に従い、最終需要者であるセットメーカーを含む原告らの直接の取引相手である国内需要者に対する販売価格の引上げの決定に参画していたものと認定することができ、その証拠の取捨や推論に経験則に反するところはない。
（三）　複数の事業者が共同して対価を引き上げたと認められるためには、「意思の連絡」が必要であるが、或る事業者が他の事業者の行動を予測し、これと歩調をそろえる意思で同一行動に出たような場合には、これらの事業者の間に意思の連絡があるものと認めるべきである。本件においては、原告は、本件商品につき、同業七社の価格引上げの合意やそれに基づく値上げ行動を知っていたものであり、これに歩調をそろえて追随する意思で、価格引上げ行為をしたものであり、同業七社も原告の追随を予想していたものであるから、意思の連絡があったと認定するに十分である。また、本件のような協調的値上げの場合、値上げが実施できるかどうかは取引先との力関係次第で決まるから、必ずしも決定どおりの値上げが行われるとは限らないが、決定の実現に向けた事後の行動の一致があれば、共同行為があったと認めるべきである。


三　原告が平成三年四月三〇日付けでした本件供述調書の文書提出命令申立を被告公正取引委員会の審判官が正当な理由がないのに却下したか否か。
１　原告の主張
審判手続においては、当事者が取調べを請求した証拠は、当該事件に関連しており、かつ、明白な違法ないし不当性が認められない限り、原則として採用されるべきである。原告は、原告には同業七社とは異なる特殊事情があり、したがって、本件の協調的価格引上げ決定に参画しなかった事実を立証するために、前記第二の「事案の概要」一の９に記載したとおりの経緯で、平成三年四月三〇日本件供述調書につき再度の文書提出命令の申立をした。本件供述調書は、本件審査手続開始時に最も近接した時期に審査官による入念な取調べの下に作成された証拠として、参考人ｃ１の審判期日における陳述の信用性を補強するために重要な証拠価値を有する。審判官が右申立を、単に「必要性がない」という理由で却下したのは、正当な理由がなく、かつ、理由を付さずに却下した違法がある。
２　被告の主張
原告が立証しようとした特殊事情の立証のためにはｃ１の参考人としての直接陳述が効果的な方法であり、同人の本件審査段階での供述内容は、被審人代理人が自らｃ１に面談して確認し得ることであり、事前の証拠開示の必要性もなければ、文書提出命令による取り調べの必要もなかった。平成三年四月三〇日の再度の文書提出命令の申立は、既に参考人ｃ１が審訊において被審人の主張する特殊事情について詳細に陳述した後であり、その必要性がないことが明らかであり、しかも、被審人の申立の理由として述べたところは別の立証趣旨に変わり、審査官の調査の当否となったから、必要性がより乏しかった。右の再度の申立を却下した理由は、従前の本件供述調書をめぐる経緯から明らかであり、本件の場合は「必要性がない」という説示だけでも達法とまでいえない。
第三　争点についての判断
一　争点一について
１　本法の定める審判手続は、本法違反の行為の存否等を審理する目的で聴聞を行い、これに基づき行政処分である審決をするという型の行政手続の一つであり、一般の行政手続と異なり、次のとおり対審構造型の争訟的聴聞の手続が採用されている。すなわち、本法は、審判手続の開始に当たり、事件の要旨を記載した審判開始決定書の謄本を、被審人に送達し、審判期日を原則としてその発送の日から三〇日後に定めるものとして、被審人を審判期日に出頭させ（法五〇条）、被審人に審判の対象事項を事前に告知して弁解のための準備期間と機会を与えているほか、被審人に対し、当該事件に対する答弁を提出する権利、公正取引委員会が当該事件について行った排除等の措置又は課徴金の納付を命ずることが不当であることにつき、反論、証拠の提出等をする権利、公正取引委員会が出頭を命じた参考人若しくは鑑定人の審訊権などの防御をする権利並びに弁護士等を代理人として選任する権利を保障し（法五一条、五二条）、また、証拠不採用の理由の開示、審判の公開、認定した事実及びこれに対する法令の適用並びに課徴金の計算の基礎を示した文書による審決を保障している（法五二条の二、五三条一項、五七条一項）。右のような審判手続は、審決の内容の公正を確保するために採用されているものであるが、法五三条の二が参考人や鑑定人の資格、証言等の拒絶権及び宣誓につき刑事訴訟法の規定を準用していること、審査・審判規則における審判手続に関する諸規定の内容が刑事訴訟法規や民事訴訟法規に類似したものとなっていることに照らしても、行政手続の中でも司法手続にかなり類似したものであり、当事者に告知、聴聞及び防御の機会を与えるという適正手続の保障の理念の充足を志向しているものであることは明らかである。
２　このように、本法の定める審判手続は、準司法手続としての性格が強いので、司法手続と同様に、適正手続の保障の理念に適い、手続の主宰者である審判者は職務を公正に行うことが強く要請されているものと解するべきであり、その前提として、審判者が公平で偏頗でないことが必要不可欠であるというべきである。この点につき、本法は、審判手続の主宰者について、公正取引委員会は、法四六条一項各号の処分のほか、その後の審決以外の審判手続の一部を審判官に行わせることができるが、ただし、当該事件につき審査官の職務を行ったことのある者その他当該事件の審査に関与したことのある者については、この限りでない（法五一条の二）として、公正取引委員会の下部組織の事務局職員レベルで、審査機能と審判機能とのいわゆる職能分離を規定している。審判官は、事務局の職員のうち、審判手続を行うについて必要な法律及び経済に関する知識経験を有し、かつ、公正な判断をすることができると認められる者について、公正取引委員会が定めるものであり（法三五条三項）、その職務を公正迅速に、かつ、独立して行わなければならないものであるが（審査・審判規則二七条二項）、その職務の公正を確保するためには、その公正な判断能力及び識見に依拠するだけでは、客観的公平さを期し難いので、右の職能分離によって、審判手続の主宰者である審判官の予断や偏見を排除し、審判手続の公正な運用と真実発見に資するため、手続主宰者の資格を規制したものである。
これに対し、本法は、公正取引委員会又はその構成員である委員については、右のような職能分離の規定を設けてはいない。それは、公正取引委員会が、基本的には、自ら審判を開始するか否かを決定し、かつ、審判をする機関であり、下部組織である事務局職員に、その事務処理や手続を行わせても、審査（調査）、審判手続の開始（訴追）、審判（聴聞）及び審決の権限を統括的に保有している（法二七条の二）からであって、公正取引委員会それ自体につき職能分離の規定を設けることは、とりもなおさず、このような権限を統括的に保有する行政委員会そのものを否定する結果となるからである。
公正取引委員会の委員長及び委員は、法律又は経済に関する学識経験のある者のうちから、内閣総理大臣によって、両議院の同意のもとに任命されるもので（法二九条二項）、その身分が保障されており（法三一条）、独立して職務を行い（法二八条）、同委員会は、委員長及び委員四人をもって組織され（法二九条一項）、その議事、議決に委員長及び二人以上の委員の出席を要する合議体の機関である（法三四条）から、その職務権限の公正な行使については、より高い識見及び人格に基づく誠実性と廉直性並びに合議体による思慮深い判断が期待されているものである。
したがって、公正取引委員会の主宰する審判手続においては、前述のような職能分離の規定を設けることはできないため、本法の規定上は、まず、右のような同委員会の構成又は委員の資質と、前述のような審判手続の準司法手続性とによって、審判手続及び審決の誤りをできる限り排除し、その公正を確保することが求められているものと解される。


３　ところで、公正取引委員会が審決により取り決める排除の措置等の内容は、極めて裁量の範囲が広く、本法に違反した事業者等に納付を命ずることのできる課徴金の額も相当高額なものとなり得るので、審決の結果が被審人の経済活動に及ぼす影響や不利益は甚大になる危険性がある。そのため、審決に不服のある被審人は、東京高等裁判所にその審決の取消を求めて訴えを提起することができるものとされているが（法八五条一号）、公正取引委員会の認定した事実は、これを立証する実質的な証拠があるときには、裁判所を拘束するものとされているので（法八〇条）、被審人にとって、公正取引委員会の審理判断が司法裁判所の第一審のそれと同視すべきものとなっているのに、審決の基礎となった事実の認定を争う機会を相当制限されることになる。このような点に鑑みると、公正取引委員会の主宰する審判手続は、準司法的手続としての性格が極めて強いものがあるといい得るので、同委員会又はその構成員である委員に対しては、審決案を作成するにとどまる審判官と同程度ないしそれ以上に、その職務の公正さが要請されているものと解すべきであり、職能分離の規定は設けられていないものの、準司法手続に関する法の基本原則として、審判者の公平を確保することが、公正取引委員会又はその委員に対しても審決をするに当たっては可能な限り求められているものと解すべきである。４　以上検討してきたところによれば、公正取引委員会又はその委員が特定の事件について、審査に関与した場合、どのような事情があるときに、公平さに欠けるものとして、審決に関与する資格を喪失するとすべきかについては、前述の公正取引委員会の審査、訴追、審判の権限を統括的に保有する行政委員会たる性格と、準司法機関としての職務権限の公正な行使の要請との調和という観点に立って、当該事件において問題とされている被審人の利益、公正取引委員会の側の必要性と利益並びに誤った審決のされる危険の程度を考慮して決定すべきである。（一）　まず、公正取引委員会が、特にその必要性があって、自ら、特定の事件について審査し訴追した場合は、そのことを理由として同委員会が右事件について審決する資格を喪失すると解することは、同委員会を設けて実現を図ろうとした公的利益を損なうことになるから、当該審査時の委員を除いて同委員会を構成することができるときは格別、被審人の私的利益と対比するまでもなく、当該事件について、同委員会又はその委員が審決に関与する資格を失うものというべきではない。<要旨第一>（二）　公正取引委員会の構成員である一部の委員が、委員に任命される前に特定の事件の審査に自ら深く関わっ</要旨第一>ていた場合は、同委員会の議事、議決の定足数（法三四条一項）に照らし、当該委員が同委員会の構成員として右事件の審決に加わる必要性のない限り、審決に加わることによって増進されるべき公的利益があるとはいい難く、他方、右委員が審決に加わるときに誤った結論の審決となる可能性とそれにより被審人の側の経済活動の自由が不当に制限される危険があることなどに鑑みると、右委員は審決に関与する資格を失うものというべきである。
（三）　公正取引委員会の委員が、特定の事件の審査に関わっていたと否とを問わず、右委員につき、当事者との一定の身分関係、事件の結果と直接関係のある財産的利害、事件についての個人的偏見や予断を示す言動があるなど、当該事件の判断をするに当たり、その公平さが疑問とされる客観的事由があるときあるいは公平らしい外観が損なわれる事由があるときには、審決に関与する資格を失うものというべきである。
<要旨第二>そして、右の（二）又は（三）に当たる事情があるにもかかわらず、その委員が当該事件の審決に関与したとき</要旨第二>は、右審決は、審判者の公平を確保するという準司法手続に関する法の基本原則に違反し、違法なものというべきである。
<要旨第三>５　以上の観点に立って、本件につき検討する。</要旨第三>本件審判事件記録によると、原告代理人が、平成四年七月一五日の直接陳述聴取のための期日において、被告公正取引委員会に対し、委員の一人が本件の審査に深く関与したことを理由に、公正な判断を求めるためにその委員が審決に関与するべきでないことを婉曲に求めたこと、右委員がａ１委員を指すものであることは明らかであったこと、ａ１委員は、本件が審査段階にある当時を含む昭和六二年六月三〇日から平成二年二月二八日までの間、被告公正取引委員会の事務局審査部長の職にあり、本件の審査を統括し指揮する地位にあったことが認められる。ａ１委員が、審査部長として、本件につき、事件の端緒に接し、同委員会へ報告する際の会議等によって事件に関与し、審査開始後は、事件処理の方針、方法等について検討する審査報告会議に出席し、審査官の同委員会に対する審査報告書によって審査の経過等を承知していたことは、被告公正取引委員会の自認するところであり、少なくとも、ａ１委員が右程度の関与をしたことは明らかであるというべきである。また、ａ１委員が、本件につき、平成元年六月六日八社に対する措置勧告がなされた場に審査部長として出席し、「関係会社のいろいろなご意見があることを踏まえたうえで勧告をした。」と言明し、同月一二日住友ベークライトの代理人である弁護士高橋勝好と面談した際、同弁護士に対し、「皆さんは、情報交換とカルテルとを混同している。」、「業界の意見交換は、カルテルの予備行為又はカルテル自体である。」、「本件は、そのような機会が非常に多い。」、「昭和六二年六月一〇日は情報交換といいうる以上の内容の議論がなされた。」、「それを示す書面もある。」、「相互に意思を疎通しとは、黙示の合意があったとの認定を示している。」、「概ね引き上げているというのは、値上げ額が概ねというのではなく、要するに、引き上げを承諾し、通知、実施していれば、その金額がいくらであっても概ね引き上げているということである。」などと発言した事実は、当事者間に争いがない。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、平成一一年における後発品の薬価基準収載日の翌日まで別紙物件目録記載の製剤を製造し又は販売してはならない。
二　被告は、平成一一年一一月二日まで、アシクロビルを有効成分とし、「単純疱疹」又は「骨髄移植における単純ヘルペスウイルス感染症（単純疱疹）の発症抑制」を薬効とする製剤につき、製造承認申請、かかる申請に関する資料作成のための試験、剤型検討のための試験又は製造若しくは販売をしてはならない。三　被告は、平成一二年五月一一日まで、アシクロビルを有効成分とし、「帯状疱疹」を薬効とする製剤につき、製造承認申請、かかる申請に関する資料作成のための試験、剤型検討のための試験又は製造若しくは販売をしてはならない。四　被告は、平成一二年六月一五日まで、アシクロビルを有効成分とし、「水痘」を薬効とする製剤につき、製造承認申請、かかる申請に関する資料作成のための試験、剤型検討のための試験又は製造若しくは販売をしてはならない。
第二　事案の概要
本件は、別紙特許権目録中の一に記載の特許権を有していた（但し、後述する用途（薬効）については存続期間の延長登録がなされている。）原告が、本件特許発明にかかる物質であるアシクロビルの原末を入手、使用して、別紙物件目録記載の製剤（以下「本件製剤」という。）の製造承認申請のための試験を行い、本件製剤
につき厚生大臣から製造承認を受けた被告に対し、
①　右製造承認申請のための試験にアシクロビル原末を使用することは本件特許権を侵害し、本件特許権の存続期間満了後直ちに本件製剤を製造販売することは、かかる侵害行為に依拠して違法な早期参入の利益を取得することになるから、被告による本件製剤の製造販売は不法行為を構成し、右侵害行為がなければ不可能であるはずの本件特許権存続期間満了後相当期間の製造販売行為の差止めを認めるのが相
当である、
②　被告は、本件特許権の存続期間の延長の対象となった薬効に関する製剤についても、その延長期間中に後発品として製造承認申請をし、延長期間満了後直ちに当
該製剤の製造販売を開始する可能性が高い、
と主張して、民法七〇九条に基づき第一の一記載の判決を、特許法一〇〇条一項に基づき同二ないし四記載の判決を求めた事案である。
一　争いのない事実等
１　当事者
（一）原告は、肩書地に本店を有する一八八〇年に設立された英国の製薬会社であり、医薬品の製造販売を主たる業務としている。
（二）被告は、肩書地に本店を有する会社であり、医薬品の製造販売を主たる業務としている。
２　本件特許
（一）原告は、別紙特許権目録中の一に記載の特許権を有していた（但し、後述する用途（薬効）については、存続期間の延長登録がなされている。以下、存続期間満了前の権利も合わせ、「本件特許」ないし「本件特許権」という。）。
（二）本件特許の技術的範囲
（１）本件特許の特許請求の範囲第一項の記載は、別紙特許権目録中の二に記載のとおりである。
（２）特許請求の範囲第一項記載の発明（以下「本件特許発明」という。）は、いわゆる物質発明であって、当該特定の物質についてその権利範囲が及ぶものである。
（三）アシクロビル
（１）本件特許発明のうち、Ｘを酸素（Ｏ）、Ｒ１をヒドロキシ（ＯＨ）、Ｒ２をアミノ（ＮＨ２）、Ｒ３、Ｒ４、Ｒ６を水素（Ｈ）、Ｒ５をヒドロキシ（ＯＨ）、とする物質をアシクロビルといい、これを化学構造式で表わすと別紙特許権目録中の三に記載のとおりである。
（２）アシクロビルについては、左の用途につき左の期間、それぞれ本件特許の延長が認められている（以下、存続期間の延長の対象となった用途（薬効）を合わせて「延長された薬効」という。）。
①　「単純疱疹　骨髄移植におけるヘルペスウイルス感染症（単純疱疹）の発症抑制」（但し、「単純ヘルペスウイルスに起因する下記感染症　免疫機能の低下した患者（悪性腫瘍・自己免疫疾患など）に発症した単純疱疹」を除く。）の用途につ
き三年八月一日（平成一一年一一月二日まで）
②　「帯状疱疹（但し、「水痘・帯状疱疹ウイルスに起因する下記感染症　免疫機能の低下した患者（悪性腫瘍・自己免疫疾患など）に発症した帯状疱疹」を除く。）の用途につき四年二月一〇日（平成一二年五月一一日まで）③　「水痘」の用途につき四年三月一四日（平成一二年六月一五日まで）
３　被告の行為等
（一）被告は、アシクロビルを有効成分とする本件製剤につき、平成八年三月一五日、厚生大臣から製造承認を得、平成八年七月に薬価基準収載を受け、本件製剤を製造販売している。
（二）被告は、本件製剤について「新有効成分含有医薬品」（薬事法一四条三項、同法施行規則一八条の三第一号に基づく「医薬品の製造又は輸入の承認申請に際し添付すべき資料について」（昭和五五年五月三〇日薬発第六九八号厚生省薬務局長通知）別表２―（１）の「１医療用医薬品」の欄の（１）。いわゆる「新薬」。以下「先発品」ということがある。）として本件製剤の製造承認を得たのではなく、原告が発売していた「ゾビラックス」の承認に基づいて、「その他の医薬品」（いわゆる「後発品」。以下「後発品」ないし「後発医薬品」ということがある。）（前記通知別表２―（１）左欄の「１医療用医薬品」の欄の（８））として製造承認を受けたものである。


（三）既に製造承認を受けた医薬品と有効成分が同一の医薬品については、重複する種々のデータの提出が不要であることから、「その他の医薬品」の場合、「新有効成分含有医薬品」に較べて製造承認申請に際して提出すべき資料が大幅に免除されており、前記通知別表２―（１）右欄によれば、本件製剤の製造承認申請に際しては、本件製剤の物理的化学的性質並びに規格及び試験方法等に関する資料のうちの「規格及び試験方法に関する資料」及び安定性に関する資料のうちの「加速試験に関する資料」の提出が必要とされており、「規格及び試験方法に関する資料」を作成するためには、性状、確認試験・純度・定量、水分、ｐＨ、重量偏差試験、発熱性物質試験、不溶性異物試験、無菌試験の各試験項目についての測定が必要となる。また、「加速試験」は、開始時及び一か月、三か月、六か月経過時点の安定性を確認する。なお、「その他の医薬品」に該当する医薬品の場合、「生物学的同等性試験に関する資料」も通常要求されるが、本件製剤のような静注製剤については不要とされている（甲四）。
（四）被告は、本件製剤の製造承認申請のために、アシクロビル原末を入手し、これを使用した本件製剤を製造して、提出すべき資料の作成に必要な試験を行った。
二　当事者の主張
１　請求第一項に関して
（原告の主張）
（一）被告は、製造承認申請のための試験の際に、本件特許発明の対象であるアシクロビル原末を使用して一定の薬効を有する本件製剤を製造し、これを利用して製造承認申請のための試験を行ったものであるから、被告の行為は、特許発明の実施としての使用に該当し、本件特許権を侵害したことは明らかである。（二）なお、被告の右行為は、特許法六九条一項の「試験又は研究」のための行為としても許されるものではない。
（１）特許法の目的は、発明を公開させて技術の発達を促すことにあるが、試験又は研究のためにする実施が特許権により禁じられてしまうのでは、かかる特許法の目的の実現が妨げられてしまうため、試験又は研究のためにする実施をきわめて例外的に特許権の効力の範囲外としたものである。したがって、特許法六九条一項にいう「試験又は研究」の意義は、右趣旨に沿い、限定して解釈されるべきであり、専ら純粋に技術の発展を目的とする試験又は研究のみが合法であると解すべきである。
（２）後発品の製造承認申請にあたって要求される「規格及び試験方法に関する資料」、「加速試験に関する資料」及び「生物学的同等性に関する資料」（静脈注射剤にあってはこの資料は免除されている。）は、後発品自体に関する試験によって得られるものであり、資料作成のために製造される製剤は、製品として発売されるものと同一のいわば製品サンプルである。このように、後発品の製造承認申請のための試験は、自らの製品サンプルに対しなされるものであり、製造承認申請に添付された資料は、製品サンプルに関するデータというべきものである。そして、後発品は新有効成分を含有せず、医薬品の本質である有効成分の有効性、安全性は既に分かっているから、自らの製品サンプルに対しなされる製造承認申請のための試験には、当該発明の真の有用性を知るという意義は失われている。このような医薬品の試験は、後発品の製造販売を目的とするものであり、純粋に医薬分野の技術の進歩を目的とするものではないから、六九条一項の「試験又は研究」に当たらないことは明白である。
（三）（１）被告は、本件特許発明の技術的範囲に属するアシクロビルを使用して本件製剤の製造承認を申請したものであるが、被告はかかる特許侵害によって初めて、平成八年七月の薬価基準収載にもとづく本件製剤の製造販売が可能となったものである。
すなわち、存続期間の延長のない用途について、本件特許の満了日である平成八年年三月一日より後に、剤型の検討のための試験を行い（少なくとも三か月程度は必要である。）、そのうえでアシクロビル製剤の製造承認申請のための試験（六か月の安定性試験を含む。）をし、その試験結果をまとめ（少なくとも一か月程度必要である。）、製造承認申請を行うとすれば、通常、製造承認を得るまでには申請後約一年半を要するので、アシクロビル製剤の薬価基準収載が可能となるのは、早くても平成一一年度の後発品の薬価基準収載、すなわち、平成一一年七月とならざるを得ない（七月の薬価基準収載のための申請は、通常三月末ないし四月初旬までに行われる必要がある。）。この場合には、アシクロビル製剤の製造販売の開始は早くても平成一一年七月以降にならざるを得ない。
（２）本件製剤の製造販売自体は本件特許の満了後の行為であるから、本件特許権の侵害行為そのものではない。しかしながら、被告が本件特許の存続期間中に本件製剤の製造承認申請のための試験を行ったことは明らかに本件特許権の侵害行為であり、このような特許権侵害行為を不可欠の前提とする、特許権存続期間満了前に取得した製造承認に基づき、特許権存続期間満了後に直ちに製造販売が開始できるという事態を容認するとすれば、本来得られるはずもない早期参入の利益を取得することを企図する特許権侵害者に対し、特許権侵害という歴然たる違法行為を奨励するに他ならず、ひいては、開発及び権利の取得に莫大な投資と極めて長い期間を要するこの種の特許権の価値を著しく減じることになる。しかも、製造承認申請のための試験における特許権の実施および製造承認申請行為は全て秘密裡に行われ、特許権者は、厚生大臣により製造承認がなされた後に初めて侵害行為がなされたことを知りうるに過ぎず、実際には、かかる侵害行為を事前に差し止める妨害予防の機会はないから、かかる侵害行為に起因する早期参入を差し止め得るとしない限り、かかる侵害行為を抑止する法的手段は、実際上存しないことになってしまう。また、明白な特許権侵害によって被告が得た違法な早期参入利益は、直ちに特許権者の莫大な損害を意味するものであり、その回復は著しく困難であるから、かかる損害の発生を事前に差し止める必要性は高い。よって、特許権存続期間中、被告による製造承認申請のための試験を差し止めることは、本来、特許権に基づく妨害予防請求権により認められているところ、このような救済を実効あらしめるために、実質的に唯一の手段として、当該特許権を侵害する不法行為がなければ不可能であるはずの特許権存続期間満了後の相当期間の製造販売行為の差止めを認めるのが相当であり、この救済を損害賠償に限ることは、損害の性質、莫大さ及び救済の緊急性等からみて不合理といわざるを得ない。（３）したがって、被告が、本件特許の存続期間中の侵害行為に基づき、平成八年七月に薬価基準収載を受けて本件製剤の製造販売を開始する行為は、民法七〇九条の不法行為に該当し、しかも、かかる不法行為は特許権の侵害に依拠するものであるから、特別法に基づく差止請求権の趣旨を拡張して、特許権者に差止請求権を認めるのが相当である。
（被告の主張）
（一）被告が本件製剤の製造承認申請のための試験にアシクロビル原末を使用したことが、本件特許権を侵害するとの主張は争う。


（二）原告は、不法行為に基づき、本件製剤の製造販売の差止めを請求しているが、原告には現在侵害されている権利はない。
本件特許権はその存続期間の満了とともに既に消滅し、本来自由な第三者の行為を制限して原告が市場を独占することができる権利はないし、被告が本件特許権の存続期間満了後に本件製剤の製造承認申請及びそのための試験を行えば、原告がなお二年四か月市場を独占することができるというのは、医薬品の製造承認に日時がかかることによる原告の反射的利益に過ぎず、権利として保護されるものではない。そもそも、特許期間満了後直ちに後発品による競争が開始されることは、特許法上当然のことであり、医薬品の特許権に限って、二年四か月もの間特許権の存続期間が延長されるのと等しい結果となるのは、明らかに不当である。また、不法行為に基づく差止請求を認めることが一般論として可能であったとしても、特別法で特に認められた差止請求権が消滅した後で、一般法である民法の不法行為に関する規定によって差止請求権が認められる余地はない。
２　請求第二項ないし第四項に関して
（原告の主張）
被告は、本件製剤について、存続期間の延長が認められた用途以外の用途につき、本件特許権を侵害することを顧みずに製造承認申請のための試験を行い、本件特許権の期間満了後直ちに本件製剤の製造販売を開始して違法に早期参入の利益を得ようとしている。そのような被告が、延長された薬効に関してのみ特許法を遵守して存続期間満了まで製造承認取得のための行為を一切行わないということは考えにくい。しかも、延長が認められた薬効は、原告が製造販売している「ゾビラックス錠二〇〇」「ゾビラックス錠四〇〇」「ゾビラックス軟膏五％」「ゾビラックス顆粒四〇％」に対応するが、これらの製剤は注射剤に比して市場での売上高が大きく、後発品メーカーにとって注射剤以上に魅力的な商品であるし、製造承認取得のための行為が秘密裡に行われ、原告を含む第三者はこれを知ることができないという事実に配慮すれば、延長された薬効についても、本件製剤におけるような事態を惹起するおそれは大きい。
したがって、被告には、本件特許発明の技術的範囲に属するアシクロビルを使用等の行為により実験し、延長された本件特許を侵害するおそれがあるので、原告は、特許法一〇〇条一項に基づき、延長された薬効に関する製剤の製造承認申請、かかる申請に関する資料作成のための試験、剤型検討のための試験又はその製造販売の差止めを求める権利を有する。
（被告の主張）
（一）特許法六七条二項は、特許権者が特許発明を「実施」できなかった場合に、特許権の存続期間を延長することができる旨規定しているが、具体的には、特許権者が薬事法の製造承認を得るために必要であった期間に限り、存続期間を延長するというものであって、製造承認を得るために必要な特許品の使用が「実施」に該当しないことを当然の前提としている。製造承認を得るための被告の行為が本件特許発明の「実施」に該当するとの原告の主張によれば、原告も「実施」していたことになり、本件特許の存続期間の延長は認められないことになる。したがって、存続期間が延長された特許については、延長の対象となった薬効を有する製剤の製造承認を得るために必要な試験は、当該特許発明の実施には当たらない。
（二）また、本件特許権は薬効別にその存続期間が延長されており、特許権の効力が当該薬効に限定されていることは明らかであって、存続期間の延長された特許権は用途発明と同一の効力しか有しない。後発品として製造承認申請をする際に提出すべき資料は、先発品との同等性確認に関する資料、規格及び試験方法に関する資料、加速試験に関する資料に過ぎず、延長された薬効の有無に関する試験データは提出しないのであるから、本件特許の対象であるアシクロビル原末を使用することはあっても、延長の根拠となる用途の実施はない。
したがって、延長された薬効についての後発品として、製造承認申請のための試験を行うことは、特定の薬効に限って存続期間が延長された本件特許権を何ら侵害するものではない。
（三）仮に、被告が後発品の製造承認申請のための試験にアシクロビル原末を使用することが形式的には本件特許発明の「業として」の「実施」に当たり、本件特許権の侵害を構成するとしても（もっとも、後発医薬品の製造承認を求めるに必要な生物学的同等性確認の実験も、特許法六九条一項の「試験又は研究」に該当すると考える余地がある。）、そのことから直ちに、特許権者による差止請求を認めるべきではない。
（１）特許制度は、発明者ないし特許権者に独占的な実施権を与えて、市場独占による経済的利益を得させることで発明の奨励を行おうとするものであるが、その独占期間は限定されており、期間経過後は、第三者に当該発明の自由な利用を許すことが前提となっている。独占的実施権（特許法六八条）の実効化のため特許権者に与えられる差止請求権（同法一〇〇条）は、結局は、特許権の存続期間中に、発明者（特許権者）が当該発明を独占して経済的利益を得ることを認めるために必要な手段として法定されたものであって、それ自体絶対的なものではない。したがって、たとえ特許権の存続期間中に形式的に侵害を構成する行為があっても、特許権の存続期間中は特許権者が独占している市場に出ないことが明らかで、特許権者の経済的利益が何ら損なわれない場合には、特許権者に差止請求権を認めるべき理由も必要性もない。
厚生省は、後発品の製造承認は特許権の存続期間が満了してから行うこととしており、被告が延長された特許期間中に事業を開始することはなく、その期間中に市場独占による原告の経済的利益は全く害されない。
（２）そればかりか、仮に存続期間満了後直ちに後発品に対して製造承認がなされても、実際の製造販売が可能となるのは更に先のことである。後発品を健康保険の対象医薬品として販売するためには、毎年一回（七月）しか行われない薬価の追補に収載されることが必要であるが、それに間に合わせるには三月一四日までに製造承認を受けなければならず、それ以降の製造承認であった場合には、翌年七月の収載まで待たなければならない。原告の市場独占の利益は、延長された特許期間は勿論、更に四か月ないし一年四か月もの間、完全に守られている。原告の請求が認められるならば、後発医薬品の製造承認を得るのに相当の日時を要する結果、医薬品について特許権者により市場独占期間が法の定めなく事実上延長されることになるし、医薬品特有の事情による特許権者の不利益は、特許期間の延長制度によって解消が図られており、医薬品の特許権についてのみ、更なる延長を認めるべき理由はない。
（３）したがって、後発品の製造承認申請のための試験にアシクロビル原末を使用することが本件特許発明の実施に当たるとしても、かかる行為に違法性はない。また、原告の請求は、二重の特例を求めようとするものであって権利の濫用である。（四）そもそも被告は、延長された薬効について、後発品として製造承認の申請をするかどうかは全く未定であるし、実際の製造承認は、延長された存続期間の満了後にしかなされず、被告による製造販売はそれ以降であるから、差止請求権の前提たる「侵害又はそのおそれ」はない。
第三　当裁判所の判断
一　請求第一項について


被告は、その事業の一環として本件製剤の製造承認申請のための試験を行うに際し、本件特許の技術的範囲に属するアシクロビル原末を使用して、本件製剤を製造したのであるから、被告の行為は、本件特許発明の業としての実施に該当する。しかしながら、被告の右行為は、以下に述べるとおり、特許法六九条一項に規定する「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当し、本件特許権の効力は及んでいなかったものと解される（なお、被告は、本件製剤の製造承認申請のための試験が特許法六九条一項の「試験又は研究」に該当するか否かについては、第二、二２中の被告の主張（三）冒頭部分以上の明確な主張は行っていないが、後発品の製造承認申請のための試験の際に本件特許発明の実施を行った事実は被告の主張するところであり、同事実に特許法六九条一項を適用するか否かを判断することは裁判所の職責であって、右条項を適用することに弁論主義違背の問題はない。）。
１　特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有し（特許法六八条本文）、特許権は独占排他権であるから、特許権者の了解なくして特許発明を業として実施することは原則としてできない。
他方、特許法の目的が発明の保護及び利用を図ることにより発明を奨励し、もって産業の発達に寄与する（特許法一条）ことにあることからすれば、独占排他権である特許権の効力も、特許権を保護することによる発明者又はその権利の承継人の利益と、特許権という独占権を認めることによるマイナスの効果を抑え、社会一般の利益とのバランスを図るという産業政策上の見地から制限されることがあるのは当然である。
しかも、特許制度は我が国の諸法制の一分野であって、他分野と関係なく存在するものではなく、他分野の法制と整合、調和して存在すべきものであり、現に特許法は、三二条、六九条二項・三項、九三条などに見られるように、公益目的から特許権の成立及び内容に種々の制限を加える規定を置いており、特許法が目的として掲げるところも、関係する諸制度との整合、調和を考慮した上での発明の保護、産業の発達への寄与と解すべきものであり、そうであってこそ、特許権者の利益と社会一般の利益との調整を図ることができるものである。特許法六九条一項は、「特許権の効力は、試験又は研究のためにする特許発明の実施には、及ばない。」旨を明らかにしているところ、前記のような特許法の立法趣旨に鑑みると、特許法六九条一項にいう「試験又は研究のためにする特許発明の実施」の意味の解釈にあたっては、特許法自体の諸規定と特許制度に関連する諸制度とを、特許権者の利益と第三者ないしは社会一般の利益との調整という観点から考量して決するべきものと解される。
２（一）特許制度は、特許権者に業として特許発明の実施をする権利を専有させ、経済的利益を独占させることで発明を奨励することを一つの根幹とするものであるから、特許権者又は特許権者の許諾を受けた者の実施行為と直接競業することになる実施行為や、譲渡の対価及び使用による便益の対価の収受並びに製造物の蓄積・保存等の直接の利益を目的とする実施行為は、試験又は研究の名目で行われたとしても、特許法六九条一項所定の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当しないことは当然である。
（二）他方、特許法は、技術の進歩を図り、産業の発達に寄与することを目的とするから、技術を次の段階に進歩させることを目的とする試験又は研究のための実施が、特許法六九条一項の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に当たることは明らかであるし、特許法が発明の利用をその公開によって図っているのは、関心のある第三者に発明の内容に接することを可能にして社会一般の技術水準を特許発明の水準にまで向上させることを目的としているのであるから、明細書に開示されたところに基づいて、その特許発明の実施を追試験し、実施上の問題点を認識、解決し、効率的な実施の具体的条件を探求するための試験又は研究、言い換えれば、当該特許発明の技術レベルに達するための試験又は研究のための特許発明の実施も、特許法六九条一項により、特許権の効力が及ばないものと解するのが相当である。
（三）また、右のような専ら技術水準の向上に資するための試験又は研究ばかりではなく、特許発明が実施可能であるか否か、従来技術と対比して新規性、進歩性があるか否かを確認するための試験又は研究、すなわち、結果如何によっては、特許の異議あるいは無効審判請求の証拠とすることを目的とし、特許権者の利益に反することとなる試験又は研究も、所定の要件を具備した発明に対してのみ特許権による保護を与え、誤って要件を具備しない発明が特許登録された場合には、異議・無効審判請求等の手続により特許の効力を消滅させることを予定している特許制度全体の趣旨や、特許制度自体を健全に維持、運営するという社会一般の利益という観点からすれば、特許法六九条一項所定の「試験又は研究」に該当するものとして、そのための特許発明の実施には特許権の効力が及ばないものと解するのが相当である。
３　更に、前記１及び公益目的に資する試験又は研究も特許法六九条一項所定の「試験又は研究」に含まれると解されること（前記２（三））に加え、以下の諸点に鑑みると、被告が行った本件製剤の製造承認申請のための試験も、特許法六九条一項所定の「試験又は研究」に該当し、その際の特許発明の実施には特許権の効力が及ばないと解するのが相当である。
（一）特許権の存続期間は法律で定められ、一定の要件を具備した特許権については存続期間の延長も認められているが、存続期間が経過すれば、何人であっても特許されていた発明を自由に実施することができ、前日までの特許権者はそれを制限することはできない。


それは、発明を公開した者に対し、その代償として一定期間、業としてその発明を実施する権利を専有させるが、その期間経過後は、一般社会の誰もがその発明を実施することができるものとすることによって競争が可能な状態を回復し、特許権者の利益と一般社会の利益との調和を求めつつ、技術の進歩と産業の発達を図る特許制度のもう一つの根幹を具体化したものであり、そのことは、当該発明の技術の発展への貢献の度合、発明の過程で投下された資金や労力、発明の実施がもたらす利益の多寡等の観点から見た発明の価値の高低に関係するものではない。（二）右のように、特許権の存続期間の経過により、特許されていた発明を自由に実施することができるといっても、それは特許法上の制約がないというに過ぎず、他の法令による規制を受けることがありうることは当然である。本件のような医薬品については、薬事法による規制を受けるものであり、同法によれば、厚生大臣が基準を定めて指定する医薬品以外の医薬品を製造し、輸入しようとする者は、厚生大臣の承認を受けることを要するものであり（同法一二条一項、一三条一項、一四条一項、二三条）、厚生大臣は、医薬品等につき、これを製造しようとする者からの申請があったときは、品目毎にその製造についての承認を与える（同法一四条一項）もので、承認には、申請に係る医薬品等の名称、成分、分量、用法、用量、効能、性能、副作用等を審査して行う（同条二項）ものとされ、右承認を受けようとする者は、厚生省令で定めるところにより、申請書に臨床試験の試験成績に関する資料その他の資料を添付して申請しなければならない（同条三項）。本件においては、被告は、本件製剤の製造承認申請に必要な資料を得ようとして、本件特許権の技術的範囲に属するアシクロビル原末を使用して本件製剤を製造し、「規格及び試験方法に関する資料」及び「加速試験に関する資料」を得るための各種試験を行い、これによって得た資料を添付していわゆる後発品の製造承認を申請し、本件製剤の製造承認を得たものである。もっとも、被告は、右試験のためにその限りで本件特許発明を実施したが、これによって直接収益を得たわけではなく、本件特許発明の実施によって原告と直接競業したものでもない。（三）薬事法は、医薬品等の品質、有効性及び安全性の確保のために必要な規制を行うこと等により保健衛生の向上を図ることを目的とする（薬事法一条）ものであり、同法に基づく医薬品の製造承認のための審査は、医薬品の有効性や安全性の確保を目的とする極めて公益性の強いものであって、その承認申請に添付すべき審査資料を得るための各種試験が要求されるのも、同様に医薬品の有効性や安全性を確保し、国民の保健衛生の向上に資するという目的を達成するためである。薬事法が、後発品製造者に対しても、その製造承認にあたり、一定の年月を要する「規格及び試験方法に関する資料」及び「加速試験に関する資料」（生物学的同等性に関する資料も要求されるが、本件製剤では免除されている）を得るための各試験の実施とそのデータの添付を求め、相当の期間をかけて審査を行うのは、ひとえに将来後発品を投与されるであろう多数の患者の安全を確保するため、既に充分な資料による審査を経、市販後六年間のデータに基づく再審査でも承認を拒絶する事由のないことを確認された先発品と品質において同等であり、同様の有効性、安全性があることを担保するためであり、当該医薬品に関する特許権者又は先発品製造業者の独占的地位を保障することを目的とするものでは決してない。（四）他方、本件製剤の製造承認申請のための試験が本件特許権の侵害にあたるとの原告の主張を前提とし、本件特許権の存続期間満了に右試験を開始すべきものとすれば、原告の計算によれば、剤型の検討のための試験に少なくとも三か月、その後に行う本件製剤の製造承認申請のための試験に六か月、その試験結果をまとめるのに少なくとも一か月がそれぞれ必要となり、製造承認を得るまでには申請後約一年半を要するので、それまでで、存続期間満了後合計二年四か月を要することとなり、更にアシクロビル製剤の薬価基準収載が可能となるのは、早くても平成一一年七月とならざるをえず、この場合には、本件製剤の製造販売の開始は早くても平成一一年七月以降となる。
このような結果は、原告が、特許権の存続期間満了後もなお本件特許発明を排他的に実施することができることと同様であり、立法目的を異にする薬事法上の規制の効果によって、特許期間経過後は誰もがその発明を自由に実施することができるとする特許法の根幹の一つの例外を設けることになる。（五）このように、薬事法が医薬品について製造承認を要するものとするのは、医薬品の品質、有効性及び安全性の確保を目的とするものであり、発明の保護及び利用を図ることにより発明を奨励し、産業の発達に寄与するという特許法の目的とは別のものであるけれども、医薬としての有効成分を有する物質の発明及び医薬品の発明の実施と薬事法による規制は実際上関係する面があり、特許権の存続期間の延長登録の理由とする処分として薬事法一四条一項等の承認が定められている（特許法施行令一条の三）など、薬事法に基づく規制と特許制度の調整が必要なことは、特許法自体が予定しているところである。
（六）右（一）ないし（五）の諸点、とりわけ、特許権の存続期間経過後は何人も特許されていた発明を実施することができることは特許制度の根幹の一つであること、薬事法が、後発の医薬品の製造承認の申請に一定の期間を要する実験によるデータを添付することを求め、一定の期間をかけて審査するのは、後発品が先発品と品質において同等であり、同様の有効性、安全性があることを担保するためであり、当該医薬品に関する特許権者又は先発品製造者の独占的地位を保障することを目的とするものではないこと、薬事法に基づく規制と特許制度の調整が必要なことは特許法自体が予定していること、被告は本件製剤の製造承認申請のための試験に本件特許発明を実施したが、これによって直接収益を得たわけでもなく、本件特許発明の実施によって原告と直接競業したものでもないこと、更に前記１及び２（三）を考慮すれば、薬事法に基づき、いわゆる後発品の製造承認の申請に添付する目的で、必要な試験としてされた特許発明の実施は、それが特許権の存続期間内に後発品の製造販売を開始するためのものでない限り、特許法六九条一項の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当し、特許権の効力は及ばないものと認めるのが相当である。
（七）被告は、本件製剤につき薬事法一四条所定の製造承認を得たが、実際に本件製剤の製造販売のため薬価基準の収載を受けたのは、本件特許権の存続期間の経過後であり、本件製剤が本件特許発明の技術的範囲に属することを認めていることからすれば、被告が本件製剤の製造承認申請のための試験を行ったのは、本件特許権の存続期間経過後に製造販売する目的であり、存続期間中に製造販売する目的はなかったものと認定することができる。


平成１１年(行ケ)第２７４号審決取消請求事件
平成１１年１１月９日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告【Ａ】
被　　　　　　告特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人       【Ｃ】
同【Ｄ】
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成８年審判第１１５３８号事件について平成１１年６月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成６年２月１４日、指定商品を第２９類「乳製品」（なお、平成７年１２月２６日付け手続補正書で指定商品が「発酵乳・乳酸菌飲料・乳酸飲料・粉乳」に補正された。）とし、別紙記載のとおり「ヨーグルトきのこ」の文字を横書き二段にしてなる商標（以下「本願商標」という）について商標登録出願（平成６年商標登録願第１２４１９号）をしたが、平成８年５月１３日に拒絶査定を受けたため、平成８年７月１２日付けで拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、これを平成８年審判第１１５３８号事件として審理した結果、平成１１年６月３０日付けで「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年７月２８日、原告に審決書謄本を送達した。
２　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由の写しのとおりである（ただし、平成１１年９月１０日付け更正決定により、３頁１６行目の「同１１月４日」は、「日経産業新聞１９９４年１１月４日」と訂正された。）。要するに、自由国民社１９９５年（平成７年）発行の「現代用語の基礎知識」（本訴の甲第２号証）、１９９４年（平成６年）８月１８日の日本経済新聞夕刊（本訴の甲第３号証）及び同年１１月４日の日経産業新聞（本訴の甲第８号証）によれば、我が国の乳製品を取り扱う業界において、乳酸菌を発酵させてできたヨーグルト中きのこ状の形をし、ケフィアに似たものを「ヨーグルトきのこ」と称している事実があるから、「ヨーグルトきのこ」の文字よりなる本願商標を、その指定商品中「乳酸菌を発酵させてできたきのこ状のヨーグルト」に使用しても、単に商品の品質、形状を表示しているにすぎず、また、これを上記商品以外の商品について使用した場合には、商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあり、本願商標は、商標法３条１項３号及び同法４条１項１６号に該当し、登録をすることができない、とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、次のとおり、その認定判断を誤っており、違法であるから、その取り消されなければならない。
１　本願商標「ヨーグルトきのこ」は、原告発案に係る商標であり、原告が、平成５年８月１日以前に、既にケフィアないしケフィア粒（粒状のケフィアの種菌）を表示するものとして使用していたものである。
２　原告が本願商標を使用し始めた当時においても、本願商標を登録出願した当時においても、我が国のほとんどの人々は、ケフィアあるいはケフィア粒自体を知らず、これらについての情報も得ていなかったのであるから、本願商標である「ヨーグルトきのこ」が、ケフィアあるいはケフィア粒を表示する俗称あるいは普通名称としての意味を有することはあり得なかった。しかも、その後である平成６年８月の時点においても、本願商標「ヨーグルトきのこ」は、ケフィアあるいはケフィア粒の俗称あるいはこれらを意味する普通名称とはなっていなかった。このことは、主婦の友社発行の「ヨーグルトきのこが効く」との趣旨の記事（甲第５号証）からも理解し得るところである。
審決が指摘する自由国民社発行の「現代用語の基礎知識」（甲第２号証）は、１９９５年（平成７年）に刊行されたものであるから、本願商標に係る商標登録出願時の事情を考慮する根拠とならない。なお、同書籍の記載は、平成７年になって初めて「ヨーグルトきのこ」が最新語として確立したことを示している。また、日本経済新聞夕刊の記事（甲第３号証）は、業界において「ヨーグルトきのこ」がケフィアあるいはケフィア粒を意味する俗称として使用されているということを表しているものではなく、またケフィアあるいはケフィア粒、さらにはケフィアに似たものが業界で「ヨーグルトきのこ」と称されているということを表しているものでもない。当該記事は、ただ単に、ブームの最中に存する一般の人々、とりわけ一新聞記者（編集者）が、ケフィアを「ヨーグルトきのこ」と称しているという事実を表している域を出ない。
３　したがって、「「ヨーグルトきのこ」の文字よりなる本願商標を、その指定商品中「乳酸菌を発行させてできたきのこ状のヨーグルト」に使用しても、単に商品の品質、形状を表示しているにすぎず、また、これを上記商品以外の商品について使用した場合には、商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあ」（審決書３頁１７行目～４頁４行目）るとした審決の認定判断は、誤っているから、取り消されなければならない。
第３　被告の反論の要点
審決の認定判断は、正当であり、取り消されるべき理由はない。１　原告は、「ヨーグルトきのこ」なる商標を創案し、かつ出願前にも使用していたというけれども、その事実を客観的に証明する証拠は提示されていない。２　「ヨーグルトきのこ」の語は、創案者が誰であるかなどということには関係なく、審決時において、「ケフィア粒を使用して作った発酵乳の一種」を意味する語として、不特定多数の人々に使用され、需要者間に広く知られるに至っていた。したがって、本願商標は、「ケフィア粒を使用して作った発酵乳の一種」に使用した場合には、単にその商品の品質を表示するに過ぎないものとなるから、商標法３条１項３号に該当するものであり、それ以外のもの、例えば､｢ケフィア粒を使用しないで作ったヨーグルト」等に使用した場合には、商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあることになるから、同法４条１項１６号にも該当する。審決の認定判断に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　商標法３条１項各号該当性の判断による商標登録の許否が１つの行政処分であることは明らかであるから、その判断の基準時は、行政処分の本来的性格に鑑み、査定または審決の時と解するの相当である。
２　そこで、本願商標を構成する「ヨーグルトきのこ」の語が、本件の審決時である平成１１年６月３０日において、商品の品質、形状を表示するものであったか否かについて検討する。


(1)　甲第２号証によれば、自由国民社１９９５年（平成７年）発行の「現代用語の基礎知識」には、「９５年の最新語」として、「ヨーグルトきのこ」が挙げられ、この説明として、「ヨーグルトの一種。発酵すると、きのこ状になることから、この名がある。肥満から高血圧まで、あらゆる成人病に効果があり、さらには便秘やアトピーを改善し、がんにも効くということで１９９４（平成６）年前半に話題になったが、実態は不明。ヨーグルトに詳しい食品衛生学者によると、コーカサス地方に昔から伝わる発酵乳「ケフィア」の変形ではないかという。ヨーグルトは乳酸菌だけで発酵させたものだが、ケフィアは乳酸菌と酵母で発酵させたもの。だが詳しく分析すると、日本のヨーグルトきのこは、ケフィアの菌と成分が違ってきているという。素人がつくると雑菌が増えて、これを培養し続ければケフィアは変化してしまうから、その効果も疑問。ヨーグルト以上のものではなく、せいぜい便秘に効く程度ではないかという。」との記載があることが認められる。甲第３号証によれば、１９９４年（平成６年）８月１８日の日本経済新聞夕刊には、「ＬＬ牛乳に思わぬ援軍」、「ヨーグルトきのこブームで販売急増」との見出しで、「健康に良いといわれる「ヨーグルトきのこ（ケフィア）」ブームを背景に、ＬＬ（ロングライフ）牛乳が人気を呼んでいる。」との記載があることが認められる。
乙第１号証によれば、１９９４年（平成６年）２月１日発行の「壮快」２月号で「ヨーグルトきのこ」の特集が組まれており、その中には、「ケフィアは、乳酸菌と酵母で牛乳を発酵させて作りますが、これを作るもとになるのが、ケフィア粒と呼ばれるヨーグルトきのこです。」（４５頁）、「ケフィアは、ヨーグルトきのこ（ケフィア粒）を牛乳の中に入れておくと、１日前後（１２～４８時間）でできます。」（４６頁）、「この「ヨーグルト」、本名をケフィア（またはケフィール）という。そして。「きのこ」をケフィア粒という。」（４８頁）などの記載があることが認められる。
乙第２号証によれば、小学館１９９４年（平成６年）３月発行の「週刊ポスト」の「「ヨーグルトきのこ」の危ない話」という記事の中に、「その作り方だが、それ自体は簡単。用意するのは、ケフィア粒というヨーグルトきのこの元になる乳酸菌やさまざまな酵母から成る菌。」（２１１頁）との記載があることが認められる。
乙第４号証によれば、毎日新聞社１９９４年（平成６年）５月２５日発行の「「ヨーグルトきのこ」ケフィールの秘密」（著者【Ｅ】）には、「今、新しいタイプの飲み物が脚光を浴びています。それは「ヨーグルトきのこ」という呼び名で呼ばれていますが、実は「ケフィール」という名前を持つ、れっきとした発酵乳なのです。」（１６頁）との記載があることが認められる。上記認定の事実によれば、本願商標の登録出願時である平成６年２月１４日の時点において、既に、同年２月１日発行の「壮快」２月号に「ヨーグルトきのこ」についての特集が組まれていて、その名が広く知られ得る状態になっていたこと、また、遅くとも１９９４年（平成６年）中には、「ヨーグルトきのこ」の語は、「乳酸菌等で発酵させてできたきのこ状のヨーグルトの一種」を意味するものとして使用されたり、「ケフィア粒」を意味するものとして使用されたり、ケフィア粒によって発酵された発酵乳である「ケフィア」あるいは「ケフィール」を意味するものとして使用されたりするなど、その意味は必ずしも一定しないものの、いずれにせよ、ある種の発酵乳そのもの、あるいは、それを作る種菌を示すものとして、書物などを含め相当に広い範囲で使用されていたことが認められ、そうすると、本件の審決時である平成１１年６月３０日において、上記のような意味を有するものとして、一般需要者の間で広く知られる状態にあったものと推認することができる。(2)　原告は、自由国民社発行の「現代用語の基礎知識」は、１９９５年（平成７年）に刊行されたものであるから、本件商標に係る商標登録出願時の事情を考慮する根拠とならない旨主張するけれども、前記のとおり、商標法３条１項各号該当性の判断の基準時は査定又は審決時と解するのが相当であるから、主張自体失当というほかない。
また、原告は、１９９４年（平成６年）８月１８日の日本経済新聞夕刊の記事は、業界において「ヨーグルトきのこ」がケフィアを意味する俗称として使用されているということを表しているものではなく、またケフィアあるいはケフィア粒、さらにはケフィアに似たものが業界で「ヨーグルトきのこ」と称されているということを表しているものでもないなどと主張するけれども、同記事によれば､｢ヨーグルトきのこ」は、ケフィアと同視され、また、「健康に良いといわれる」ものということであるから、「ヨーグルトきのこ」が、ケフィアあるいはケフィア粒等の上記の意味を有するものとして、業界のみならず一般需要者の間において広く知られていたことを裏付ける一資料となり得ることは明らかである。原告の上記主張もまた失当である。
３　そうすると、原告の主張は、いずれも理由がなく、その他、審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
第５　よって、原告の本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山　　下   　　和　　明
裁判官山　　田   　　知　　司
裁判官宍　　戸　　　　　　充


主　　　文
一　被告が、平成五年八月三〇日付けでした原告に対する公務外認定処分を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文第一項と同旨。
第二　事案の概要
本件は、都立養護学校の教諭である原告が、アテトーゼタイプの脳性麻痺で頸の座らない児童の給食介助を行うため、床に座って児童の頭部と体を左手で抱き抱え、児童の左手にスモックの袖を通した後、右手にもスモックの袖を通そうとして、児童をその背後から抱き抱える姿勢になるように向きを変えようとし、児童を左手に抱き抱えたまま自分の腰を左にねじった際に腰背部に痛みを覚え、その後痛みがひどくなり腰椎捻挫と診断されて治療を受けたため、この負傷が公務上の災害であるとして、被告に対し、地方公務員災害補償法に基づき補償の請求をしたが、被告から右災害は公務に起因する疾病とは認められないとして公務外認定処分を受け、地方公務員災害補償基金支部審査会に対する審査請求も棄却されたため、右公務外認定処分の取消しを求める事案である。
一　争いのない事実等（証拠により認定した事実を含む項には証拠を掲げる。）
１　原告の経歴等
原告は、昭和二八年一二月三一日生まれの女性で、平成五年四月二六日当時、年齢は三九歳、身長は一五九センチメートル、体重は五三キログラムであった。原告は、昭和五〇年八月、愛知学院大学在学中に、出生時の股関節脱臼の治療として股関節形成手術を受け、その後、経過は良好で、股関節脱臼の後遺症はなかった。原告は、右大学卒業後、普通小学校で産休の代替講師を務め、更に愛知県立名古屋養護学校の講師を二年間務めた後、昭和五七年四月一日から平成元年三月まで、機能訓練士として東京都立町田養護学校に勤務した。原告は、昭和五九年及び昭和六一年には出産を経験した。
（本項全体につき甲第五号証、原告本人）
２　東京都立光明養護学校（以下「本件養護学校」という）での勤務（一）　原告は、平成元年四月から、本件養護学校に教諭として勤務し、平成六年四月に都立多摩養護学校に転勤した。
本件養護学校における教員の職務は、大別すると、クラス指導、障害の重さによって児童を分けるグループ指導及び校務分掌上の仕事であった。原告は、本件養護学校の一年目（平成元年四月以降）には、クラス指導として、他の四人の教諭と共に軽度障害児一人、中度障害児三人、重度障害児七人の合計一一人の児童のいる小学部一年を担任した。グループ指導では、中度障害児四人を二人の教諭で担任し、校務分掌としては教材部（物品の管理担当）及び運動会委員会を担当した。原告は、このころ肩の凝りなどの自覚症状を覚え、昀初の運動会直後の同年五月ころから、数か月に一度の割合で鍼灸院に通院するようになった。原告は、翌年度には、持ち上がりで前年度のクラス及びグループを担当したため、児童及び教諭の編成は前年と同様であった。校務分掌としては、運動会委員会の委員長となった。
（本項全体につき甲第五号証、原告本人）
（二）　原告は、本件養護学校の三年目（平成三年四月以降）には、クラス指導として、他の一〇人の教諭と共に、軽度障害児三人、中度障害児九人、重度障害児七人の合計一九人の児童のいる小学部一年を担任した。同学年には医療的ケアの必要な重度障害児が四人おり、例えば、食事を口から食べられないので、鼻腔から胃までチューブを通し、完全栄養食品を時間毎に注入して栄養を摂取する児童、口から胃までチューブを通して時間毎に食品を注入すると共に、経口摂食の訓練を始めている児童、呼吸状態が悪いので鼻から気管の上までチューブを通して酸素が気管に入っていくように手助けをする必要のある、経鼻咽頭エアウエイを装着している児童等がいた。
グループ指導では、もう一人の教諭と共に中度障害児四人を担任した。校務分掌では、就学予定時、転出入の相談を担当する教育相談及び医療ケア検討委員会を担当した。同年五月から八月の間には、原告が担当していたグループ指導のもう一人の教諭が休職した。
（本項全体につき甲第五号証、原告本人）
（三）　原告は、本件養護学校の四年目（平成四年四月以降）には、前年のクラスの持ち上がり担任（小学部二年）となり、他の九人の教諭と共に、軽度障害児四人、中度障害児八人、重度障害児八人の合計二〇人の児童を担任した。グループ指導では、前年と異なり、重度障害児のグループ担当となり、他の三人の教諭と共に八人の児童を担任した。このうち医療的ケアの必要な児童は、カテーテルを鼻から胃まで通すマーゲンチューブを留置している児童及び呼吸に問題があり低体温の児童二人であった。校務分掌は前年度と同じであり、翌年度に入学してくる児童の相談を受ける教育相談であった。
平成五年二月には、グループ担当で同僚であった教諭が病死した。原告は、同年三月にはストレス性の大腸過敏症となり治療を受けた。（本項全体につき甲第三号証の一、甲第五号証、原告本人）（四）　原告は、本件養護学校の五年目（平成五年四月以降）には、前年のクラスの持ち上がり担任（小学部三年）となり、他の九人の教諭と共に、軽度障害児四人、中度障害児八人、重度障害児七人の合計一九人の児童を担任した。グループ指導では、他の二人の教諭と共に、前年の重度障害児八人を担当した。このうち医療的ケアの必要な児童は二人であった。同年二月に急死した教員の後任の新任教諭が同年五月に着任することとなったため、同年四月の一か月間は一名の欠員を抱えることとなった。校務分掌は前年と同じであった。
（本項全体につき甲第五号証、原告本人）
３　本件介助作業の実施状況
（一）　原告は、平成五年四月二六日正午ころ、母親が自分の子供に食事用のスモックを着せようとしている場面を見かけた。
右児童は、身長一〇二センチメートル、体重一一・五キログラムで、急に緊張が入ったり、急に脱力するというように自分の意思と無関係に不随意的な運動が起こるアテトーゼタイプの脳性麻痺の重度障害児であり、頸が座らないために頭部を固定させ、また、ばたばたして体が伸びきることのないように体を保護する必要があった。同児童は自分で経口摂食ができず、注入といわれる経管での流動食の投与、すなわち医療的ケアが必要であり、これは教員がしてはならない行為となっていた。そのため、給食時には医療的ケアを担当するために同児童の右母親がいた。
（本項全体につき原告本人）


（二）　原告は母親に対して、児童を受け取ろうと声をかけ、床面に正座をして座り、膝を立て、両手を出して児童を受け取り、受け取りながら腰を落として正座に戻った。
原告は、児童を受け取ると、その頭部を左手で受け止めるように横抱きにし、児童の左手にスモックの片袖を通すべく、自分の左腕で児童の体と頭部を支え、児童の左手にスモックの左袖を通した。
原告は、次に、母親に児童の顔を見せながらその右手にスモックの右袖を通そうとして、まず児童の顔が母親と正対するように、自分の腰を左に約九〇度ねじった（以下「本件動作」という）。この時に、ギクッと右腰背部に痛みが走った。原告は、右痛みが走った後も、児童にスモックを着せる作業を続行した。原告は、児童を反時計方向に九〇度回旋させ、児童の背中が原告の胸に接し、児童が原告の膝の上にいて母親と正対して座る状態にし、自分の左腕を児童の左脇から胸部に回して児童を後ろから抱くような姿勢で保持した。児童は、この時、自分で頭部を支えられないのでやや右前側にうなだれるような状態となった。原告は、左腕で児童の体重を支えながら、児童の右手を右袖に入れて引き出し、右袖を着せ、児童にスモックを着せ終わり、姿勢を整えた（以上のとおり原告が母親から児童を受け取り、スモックを着せた作業を以下「本件介助作業」という）。
４　原告の容態
原告は、腰部の痛みが次第に増したため、同日午後一時三〇分ころ、保健室に行ったところ、養護教諭から医師の治療を受けたほうがよい旨助言され、同僚に自動車で送ってもらい、午後二時ころ、近くの近藤整形外科で受診した。原告は、同整形外科のＡ医師によって二週間の安静加療を要する腰椎捻挫と診断された（以下この腰椎捻挫を「本件腰椎捻挫」という）。原告は、受傷日の翌日から休日を含めて九日間休暇を取り、症状軽快後の同年五月六日及び七日には半日勤務をし、二日休日を取って、受傷日後一四日目の同月一〇日から全日勤務に復帰した。
原告は、本件養護学校勤務開始後、平成元年一〇月二〇日及び平成二年一一月一日に腰痛の検診を受けているが、就業中疲れると軽度の痛みが出るという自覚症状はあったものの、検診の結果、いずれも異常がないことが確認されており、原告は、右検診のほかには、昭和五〇年八月に股関節の形成手術を受けて以来本件腰椎捻挫発症に至るまで腰椎捻挫が発症して診断を受けたことがなく、本件腰椎捻挫発症以後にも腰椎捻挫が発症して診療を受けたことがなかった。このように、原告が腰痛のために勤務の軽減措置を受ける必要が生じたことはなかった。（甲第三号証の一、甲第五号証、乙第六号証、原告本人）５　被告の公務外認定処分（以下「本件処分」という）等について原告は、被告に対し、平成五年五月一七日付けで、本件腰椎捻挫の発症（以下「本件災害」という）が公務上の災害であるとして地方公務員災害補償法に基づき公務災害認定請求をした。被告は、同年八月三〇日付けで、本件腰椎捻挫の発症が公務に起因するものではないと認定し、原告に対して、同年九月六日付けでその結果を通知して本件処分をした。原告は、その後、地方公務員災害補償基金東京都支部審査会に対し、平成五年一〇月二一日、本件処分の審査請求をし、同審査会は、原告に対し、同年五月二五日付けで、同審査請求を棄却する旨の決定をした。原告は、更に、地方公務員災害補償基金審査会に対し、平成七年七月一三日、再審査請求をし、同審査会は、同再審査請求に対する判断を行うことなく三か月が経過した。
６　肢体不自由児に対する指導
肢体不自由児に対する指導としては、大きく分けて、生活基礎動作の指導、身辺処理動作の指導、生活関連動作の指導等がある。


生活基礎動作の指導として、手足の曲げ伸ばしや寝返りが困難な児童に対しては、緊張を緩め弛緩状態を作り、その様子を児童自身に意識させて随意運動に結びつけるため、教師が児童の上へかぶさるような形で、両肩から肘、手首へとなでおろしながら腕を伸ばす、腰、太もも、膝、足首となでおろしながら両脚をそろえて伸ばす、肋骨の下の端（下肋部）が少し飛び出たようになっている場合には、手のひらで押さえて呼吸しやすくしたり、弾性包帯やさらしの布などでその部分を押さえるように巻いておいたりするというような方法を反復する等の指導を行う。座ることが困難な児童に対しては、内股に突っ張りが強く出て、両脚が交差しているような場合であれば、あぐらに座らせて両膝が十分に開くよう砂袋で固定する、椅子に座らせて膝の間にクッションを入れたり、ベルトで両膝を外側へ引っ張っておいたりする、仰向けやうつ伏せの寝た姿勢から、頭、肩、腕、体幹などを介助して起きあがることを教え、それを反復する等の指導を行う。立つこと、歩くことが困難な児童の場合、初めはしっかり固定された物、例えば壁に取り付けられた手すりや平行棒を用いて指導し、徐々に歩行器や杖のように、自分で操作しながら指示できる物を支えさせるように指導する、また平坦地を歩くことができるようになると、階段や坂道の登り降り、段差をまたがせる等の指導を行う。立つ指導については、昀初に目的姿勢になじませ、その後目的姿勢へ到達する過程を習得させる等の指導を行う。手を使うことが困難な場合には、砂や水で遊ばせたり、指に絵の具をつけてなぐりがきさせ、遊びながら手の感覚と運動を高める、おもちゃで遊ばせたり、ゲームをさせたりして楽しみながら手の運動能力を高める、棒さし、ひも通し、ねじはめ、ハンマー打ちなどを反復して行うことによって手の動作や手と目の協調性を高める、衣服の着脱や食事などの身辺処理を模した動作又は文字や絵のなぞりがきなど生活に即した作業を通して手の働きを高める、手芸、木工、彫塑又はスポーツなどを行わせることで手の作業能力を高める等の指導を行う。身辺処理動作、すなわち、食事、排泄、衣服の着脱、清潔、衛生に関する動作の指導については、動作技能の習得、生活習慣の確立、身辺自立への意欲や意識の醸成、用具の開発と使用法の習得、生理的機能の発達促進を目標とし、食事動作に問題があれば、姿勢や手の動作を確立させる、手に食物をつかませる、自分から食べ物に手を伸ばし、口へ入れるようにさせる等の指導を行う。排泄の動作が困難な児童については、排泄の時間や場所を習慣付ける、排泄のリズムだけでなく基本的な生活そのもののリズムを確立する、排泄動作を習得させ又は改善させる、用具を改良しその使い方を習得させる、精神薄弱や神経障害によって便意を告げることや便所の使い方など基本的生活習慣が身に付いていなければ専門医等に相談する等の指導を行う。衣服の着脱が困難な場合、実際の衣料よりは扱いやすいリングを用いて実際の着脱動作をなぞらせる（模擬動作の練習）、教師がまず上着やズボンを着てそれをまねさせる（動作の模倣）等の指導がある。整容動作、すなわち歯を磨く、顔を洗う、鼻をかむ、手を洗う、入浴すること等衛生に関し身辺を清潔に保つことが困難な児童については、その動作の習得、改善を行うことはもちろん、それとともに、清潔感や衛生への関心を高め、それを身につけさせるような指導を行う。生活関連動作の指導としては、買い物見学や社会見学を行う等がある。（本項全体につき乙第三号証）
二　争点
本件介助作業と本件腰椎捻挫発症との間の条件関係及び相当因果関係の有無。１　原告が、床に正座して、アテトーゼタイプの脳性麻痺で頸の座らない児童の頭部と体を左腕に抱き抱えたまま自分の腰を左にねじった本件動作は、これを行うべき公務員に腰椎捻挫を発症させる危険を伴う動作か、それとも、日常のごくありふれた、格別負荷を伴わない動作にすぎず、本件腰椎捻挫の発症は専ら原告の素因に起因するものか。
２　本件介助作業を行った原告は腰椎捻挫発症の素因を有していたが、それでも本件介助作業と本件災害との間に相当因果関係を肯定することができるか。
（原告の主張）
１　因果関係―公務起因性
労働者災害補償制度は、「労働者が人たるに値する生活を営むための必要を充たすべき」昀低労働条件を確保して、労働者の生活を保障することを目的とし、労働者が業務上負傷し、又は疾病にかかった場合の療養補償について定める労働基準法一条、七五条を受けて、「業務上の事由又は通勤による労働者の負傷、疾病、障害又は死亡に対して迅速かつ公正な保護をするため、必要な保険給付を行」う（労働者災害補償保険法一条）制度であり、社会に発生した損害を公平に補填することを目的とする損害賠償制度とは目的を異にする。
労働者災害補償制度の右目的に照らせば、業務上の事由によるか否かの判断は、従事していた業務と当該負傷、死亡、疾病との間の「相当因果関係」の有無ではなく、「合理的関連性」の有無、すなわち、労働者保護の見地から、当該負傷、死亡、疾病が右制度による法的救済を与えることが合理的か否かの総合的な実質判断により決定されるべきである。
仮に、労働者災害補償の対象となる「業務上の」負傷、死亡、疾病とは業務と相当因果関係にあるものと解するのが相当であるとしても、ここでいう相当因果関係とは、負傷、死亡、疾病の原因が業務遂行を唯一の原因とする必要はなく、業務と負傷などとの間に条件関係があるだけでは足りないが、負傷などの原因のうち、業務が相対的に有力な原因であることを要し、かつ、これで足りるものである。更に業務がその原因の中で昀も有力な原因であることを要する必要はなく、相対的なものである以上、他に共働する原因があり、それが同じく相対的に有力な原因であったとしても、相当因果関係の成立を妨げない」と解するのが相当である。業務が昀有力原因でなくとも、相対的に有力な原因の一つであることで相当因果関係を認めることは、労災補償制度の右目的に資するのみならず、労働者の側の要因（過失）を問わず労災補償の対象としている法の趣旨にも合致するというべきである。原告は、本件災害時においては、日常生活上の負荷を受けるだけでは腰椎捻挫を発症しうる状態になかったが、重症心身障害児を抱きかかえたままスモックを着せようとして、体をねじったことにより、非日常的な外力が腰部に加わり、腰椎捻挫を発症したものである。原告に、右外力が加わる前に「素因ないし基礎疾病」に起因する腰部関節嚢の緊張があったとしても、それだけでは発症するに至らない程度のものであったのであるから、本件被災時に加わった非日常的な外力である腰部の捻転は、腰椎捻挫発症の相対的に有力な原因の一つと評価すべきものであり、他に共働する原因（腰部関節嚢の緊張）があり、それが同じく相対的に有力な原因であったとしても、相当因果関係の成立を妨げないと解するのが相当である。
２　被告の主張に対する反論


（一）　被告は、公務上災害と認められる要件として、「医学経験則上、当該公務に就き、当該公務に従事する職員に当該災害等を発症させる一定程度の危険の蓋然性があると認められることが必要である」と主張するが、同主張において、他の要因をすべて捨象して、抽象的な一般人であれば当該行為によって誰でもが同一の負傷、疾病にかかるという意味での危険性までを要求しているものであるならばそれは明らかな誤りである。何が危険かは、その災害により生じた負傷、疾病との関連ではじめて定まるものであり、その危険を除外して抽象的に一定程度の危険を措定することはできない。
（二）　被告は、本件介助作業が、原告が養護教諭として、日常反復継続して行っている公務であり、本件動作が通常動作の範囲内であったことを理由に災害の発生を否認する。
しかし、原告その他の養護教諭が通常重症心身障害児にスモックを着せる場合には、児童を床に寝かせた状態で行っており、抱きかかえたままスモックを着せるなどということは「日常反復継続して」行っていない。児童を抱きかかえてスモックを着せるにしても、途中で介護者自身が腰をねじる等という動作をとることもない。本件においては、母親が脱力の強い重症心身障害児である児童にスモックを着せようとしていたところ、原告が母親から児童を受け取って、児童の顔を母親に見せながらスモックを着せようとして、児童を抱きかかえたまま、かつ、途中で児童の顔を母親に向けようと児童を回旋させながら、同時に自分の腰もねじったもので、「日常反復継続して」行っている行為ではない。原告は、頸の座らない児童を不安定な姿勢で抱きながら、自身の腰をねじるという安定性を欠く姿勢動作を取ったのである。
また、原告は、養護学校教員として「一一年余のベテランの教諭」であるが、従前、右と同一の介助作業を行ったことは皆無であった。（三）　被告は、原告の前記症状につき腰椎捻挫であることを肯定した上で、原告の本件災害時の行為は、原告の腰部関節嚢の緊張と相まって腰椎捻挫を発症させる要因ではあっても、腰部関節嚢の緊張を生じる原因たる「素因ないし基礎的疾患」である腰椎前弯の増強、股関節の変形及び三センチメートルの脚長差自体を増悪させるものではないので、原告の右素因ないし基礎的疾患（原告のいう器質的障害）が、原告の本件動作を誘因として増悪し又は発病し、本件災害の原因となったことを医学経験則上客観的に認めることはできないと主張する。ところで捻挫とは一般に暴力的に過度の関節運動や、あるいは関節に不可能な運動が強制されたために、関節包（関節嚢）や靭体が挫断されて、しかも関節体相互の関係が正常に保たれているものをいう。
被告の右主張によれば、腰椎前弯の増強、股関節の変形及び三センチメートルの脚長差により、原告は腰椎捻挫発症の一歩手前の状態に至っており、日常生活の上で常に受ける可能性のある腰部への僅かな外力で関節嚢が損傷する状態であったということになる。ところで、腰椎前弯の増強、股関節の変形及び脚長差自体は器質的な変化であり、一時的に軽快したり増悪することはないから、被告の主張が正しいのであれば、原告には本件災害と同様の腰椎捻挫を本件災害時以外に日常的に生じていなければならない。しかし、このような事実は全くない。原告は、受傷日から休日を含めて九日間を取ることで症状が軽快し、平成五年五月六日及び七日と半日勤務をし、休日をはさんだ同月一〇日には更に症状が軽快したため、同日から全日勤務に従事したのであって、原告の症状は、受傷後九日を経過したころには軽快し、更に一四日を経過したころには全快したのである。この事実を説明するためには、本件災害時の外力が日常的に生じうる程度を越えたものであり、原告の腰椎前弯の増強、股関節の変形及び三センチメートルの脚長差は、腰椎捻挫発症の一歩手前の状態にまで腰部関節嚢の緊張を生じていなかったことを認めるほかはない。
（被告の主張）
１　条件関係の不存在
公務上の災害補償に関する法律関係は、公務上の災害を原因として成立するものであるから、地方公務員災害補償法上補償の対象となる災害は公務に起因するものでなければならない。その公務起因性は、因果関係の一態様であるから、まず、公務と災害との間に条件関係がなければならない。
原告は、本件災害当時、腰椎捻挫の素因及び基礎疾患を有しており、これらは腰椎捻挫の有力な原因を有していた。原告は、公務に限らず日常私生活の中でも小さな負荷によって腰椎捻挫を発症しやすい状態にあり、原告が本件介助作業に従事していなかったならば本件災害は発生しなかったであろうという関係はなかった。したがって、原告の行った公務と本件災害との間には右の意味で条件関係はなかった。
２　相当因果関係の不存在
仮に原告の行った本件介助作業と災害との間に条件関係が認められるとしても、条件関係があるだけでは足りない。
地方公務員災害補償法に基づく災害補償制度は、公務に内在し、又は通常随伴する諸々の危険が現実化し、当該公務に従事した職員が負傷し、又は疾病にかかった場合、使用者がその負担による無過失責任を負い当該職員の損失補償を行う制度である。したがって、当該公務と災害との間に公務起因性が認められるためには、当該災害が当該公務に内在し、又は通常随伴する危険が現実化したという関係が必要である。
一般的には、災害発生の原因が一つということは少なく、多くの原因が共働している。原告の場合、原因と考えられるものは本件動作のほか、原告の器質的障害である。このような場合、右災害補償制度の沿革、特質等に照らし、また、法文の文理、従来の実務例を総合的に勘案すると、公務起因性を肯定するには、公務が相対的に有力な原因でなければならない。有力かどうかは、経験則に照らし、当該公務に当該災害を発生させる危険性があったと認められるかどうかによって判断する。具体的にいえば、公務起因性は、「あの公務に従事していなければ、この災害は生じなかったであろう」と認められ、かつ、「あのような公務に従事していたならば、このような災害が発生するであろう」と認められる場合、即ち、当該公務に医学経験則上、当該公務に従事する職員に対し当該疾病を発症させる一定程度以上の危険（蓋然性）が認められることが必要である。公務と災害との間の因果関係について、公務との関係が昀も有力なものに限定することは、公務上の災害を大きく限定することとなり、公務災害補償制度の趣旨を没却するおそれがあり、逆に公務が災害の単に共働原因であるという場合や職員の生活を保障し、公正な保護をするという観点から公務起因性の有無を判断することは、公務起因性の外延が拡大し、公務上の災害が際限なく広がることとなるから、相当ではない。
３　腰痛の公務上外の認定


腰痛の原因は複雑多岐にわたり、労働的な要因の他、肥満、運動不足による腰部や腹筋の脆弱化、姿勢等労働以外の要因、脊椎や軟骨組織等に由来する整形外科的な疾患の他、内臓疾患等に伴う腰部痛や心因的な要因によるものもある。労働省は、右認定事務の基準として「腰痛の公務上外の認定について」と題する認定基準を定め、地方公務員災害補償基金も同一の基準を定めた。それによると、公務上の負傷（急激な作用による内部組織の損傷を含む。以下同じ）に起因して発症した腰痛で、次に掲げる①、②の要件のいずれをも満たし、かつ、医学上療養を必要とするものは、公務上の疾病として取り扱うこととなっている。①　腰部の負傷又は腰部の負傷を生ぜしめたと考えられる通常の動作とは異なる動作による腰部に対する急激な力の作用が、公務遂行上の突発的なできごととして生じたと明らかに認められるものであること。
②　腰部に作用した力が腰痛を発症させ、腰痛の既往症を再発させ、又は基礎疾患を著しく増悪させたと医学的に認めるに足りるものであること。
４　本件について
まず原告が腰をねじった本件動作は、公務に限らず、通常の日常生活の中で誰もが経験する動作である。また、原告は、当時、中腰など安定性を欠く姿勢をとっていたわけではなく、正座して安定した姿勢であったのであり、右動作は、原告や同僚らが仕事の流れの中で日常的に反復継続して行っている動作で、肢体不自由児の生活基礎動作の介護指導として是認されるものである。右動作の中に異常な出来事とか突発的な出来事があったわけではない。
また、原告の本件動作によって腰部に受けた力がどの程度のものであったか明らかでないが、経験的に見て腰部にそれほどの大きな力が加わったとは考えられない。原告の通常の仕事は、同種の同僚職員に比べて、その量、質いずれの点から見てもそれ程の差異はない。医学経験則上、この程度の動作は誰もが経験することで、人間の腰椎部の構造は靭帯などで非常に丈夫にできており、この程度の外力がすぐに捻挫に発展することは非常に少ない。それにもかかわらず、原告が腰部を捻挫したのは、原告に素因ないし基礎疾患があったためである。このような素因等を持つ者は、そのような素因等を持たない者に比べ、腰椎に対する負荷が格別に大きいので、腰椎関節嚢は比較的簡単に緊張をもたらしていることが多く、通常考えられない程度の小さな力でも腰椎捻挫が発症することがある。原告にはこれらの素因ないし基礎疾患があったために、日常生活の上で腰部への負担が大きく、原告の本件動作によって腰部に捻転の力が作用し、本件動作程度の腰部へのわずかな外力で関節嚢が損傷したのである。
したがって、原告の腰椎捻挫については、原告の有していた右素因ないし基礎疾患が相対的に有力な原因であったと判断せざるを得ない。原告は過去にも腰痛が発症しているが、その原因は、右と同様に推認することができる。腰部の関節嚢が緊張した主たる原因は、それまでの過重な公務の遂行にあり、原告の器質的な影響はあったとしても軽微であるとの原告の主張は理由がない。
第三　当裁判所の判断
一　公務起因性について
地方公務員災害補償法は、地方公務員が「公務に因り死亡し、負傷し、若しくは疾病にかか（中略）った場合においてその者（中略）がこれらの原因によって受ける損害は、補償されなければならない」と定める地方公務員法四五条一項を受け、地方公務員の「公務上」の災害（負傷、疾病、障害又は死亡をいう。以下同じ。）に対する補償を定める（同法一条、療養補償につき同法二六条、休業補償につき同法二八条、障害補償につき同法二九条、遺族補償につき同法三一条）。療養補償についていうならば、地方公務員が「公務上」負傷し、又は疾病にかかったといえるためには、公務と災害との間に相当因果関係のあることが必要である（国家公務員災害補償法にいう「公務上死亡した場合」の意義についてであるが、昀高裁判所昭和五一年一一月一二日第二小法廷判決判例時報八三七号三四頁）。相当因果関係を肯定するには、まず、前提として条件関係が存在することが必要である。条件関係は、公務がなければ災害が生じなかったという関係があることをいう。条件関係の有無を判断するに当たっては、その公務員個人の基礎疾病、素因等を含め、災害の発生の原因となった他の諸条件を前提事実として考慮すべきであり、これに当該公務が加わったことが災害の発生に有意に寄与したものと認めることができる場合にこれを肯定すべきである。このように条件関係は、個別的、属人的判断であるが、この点の判断には特に医学的見地からの検討が必要であり、医学的見地から当該公務が災害の発生の原因にはなり得ないといえるのであれば、条件関係は否定すべきである。


条件関係を肯定できる場合であっても、直ちに相当因果関係を肯定できるわけではなく、公務のみならずそれ以外の原因、例えば、その公務員個人の基礎疾病と災害の発生との間にも条件関係が認められる場合、つまり複数の原因が競合している場合には、いかなる要件の下に相当因果関係を肯定すべきかが問題となる。災害が発生した場合に、公務と災害との間に条件関係が存在するとしても、それが右のとおり個別的、属人的判断に基づくものであることに照らすと、その人であるが故に災害が発生したという場合が不可避的に含まれることになるから、公務と災害との間に条件関係が存在するからといって、直ちに公務上の災害であることを肯定できるわけではない。地方公務員災害補償制度は、公務に内在又は随伴する危険が現実化した場合に、それによって地方公務員に発生した損失を補償するものであるが、主として特殊な個人的要因によって災害が生じた場合には公務に内在又は随伴する危険が現実化したといえるか否かが問題となるからである。しかし、地方公務員災害補償制度の右の趣旨に照らすと、公務と災害との間の条件関係の存在に加えて、当該公務がその災害発生の危険を内在又は随伴しており、これが現実化したということができるのであれば、これをもって必要かつ十分と解するのが相当であり、他に災害の発生との間に条件関係のある原因があったとしても、当該公務と災害との間に相当因果関係を肯定することができ、公務起因性を肯定すべきである。そこで、問題は、いかなる場合に、公務がその災害発生の危険を内在又は随伴しており、これが現実化したということができるかである。ところで、公務の遂行にはその任に当たる公務員が必要であり、当該公務の内容、性質等に照らし、これを遂行することができるだけの心身の健康状態、能力等の適格性を有する者が公務に就くことが想定されているといえよう。一般論として、基礎疾病、素因を有する者が当然に公務を遂行する適格性を有しないということではないが、公務の内容、性質等によっては、特定の基礎疾病、素因を全くあるいは一定程度以上のものを有しないことが適格性の要件となる場合があり得る。いずれにしても、当該公務に就くに当たりそのような意味での適格性を有していたと認められる公務員が、当該公務によって災害に遭ったとすれば、この災害の発生は、当該公務に内在又は随伴する危険が現実化したものにほかならないということができる。公務はこれを遂行すべき公務員を必要としており、そのために当該公務遂行に耐えうる適格性を有することを要求するのであるから、そのような適格性を有する公務員が当該公務を遂行するに当たって災害が発生したというのであれば、当該公務に内在又は随伴する危険が現実化したといってよく、地方公務員法、地方公務員災害補償法は、そのような適格性を有していた公務員が公務上の災害に遭った場合に補償を行うことを定めているものと解することができるからである。その反面、当該公務に就くに当り右のような適格性を欠いていた公務員が当該公務を遂行した結果災害が発生した場合には、公務に内在又は随伴する危険が現実化したとはいえないが、右のような適格性を欠く公務員であっても、諸般の事情から安静の保持等必要な対処行為を採ることが困難であるという客観的状況下において当該公務に就かざるを得なかった等の特段の事情の存するときは、当該公務に内在又は随伴する危険が現実化したということができる。どのような範囲の者が当該公務を遂行することができるだけの心身の健康状態、能力等の適格性を有するといえるかは、当該公務の内容、性質等に照らして客観的に判断すべきであり、許容範囲には相当の幅があるものと考えられるから、健常者に限られるものではなく、基礎疾病等の災害発生の素因を有する者等、心身が万全ではない者でも、勤務の軽減を要せず当該公務の遂行に一応耐え得ると認められる限り、適格性を肯定すべきであるが、反面、現に公務員として勤務している者であれば当然にそのような適格性を有するといえるわけではないことに注意を要する。
なお、公務の遂行に伴う負荷が顕著に大である場合には、当該公務がその災害発生の危険を内在又は随伴していると判断することは比較的容易であるが、そのような判断の簡便性を求めるために、公務の遂行に伴う負荷の程度が著しい場合に限って相当因果関係を肯定すべきであるということはできない。したがって、公務と災害との間の相当因果関係の有無について判断するに当たっては、まず、当該公務の内容、性質等に照らし、災害に遭った地方公務員が、当該公務に就くに当たり、心身の健康状態（基礎疾病、素因の有無、その程度の点を含む。）、能力等から見て、当該公務を遂行すべき適格性を有していたと客観的にいえるか否かを検討すべきであり、これを肯定することができる場合には、その者の基礎疾病等の災害発生の素因は、公務遂行の適格性を否定する事情とはならなかった以上、もはや相当因果関係を否定する要因とはならず、そのような適格性を有する公務員が当該公務を遂行したために災害に遭った以上、当該公務とその災害発生との間に相当因果関係を肯定すべきである。
ところで、被告は、相当因果関係が認められるためには、公務が傷病の唯一の又は昀も有力な原因であることまでは要しないものの、他の原因と比較して相対的に有力な原因となっていることが必要であると主張する。しかし、何をもって相対的に有力な原因であると考えるのか、その判断基準が明確でなく、これを厳格に解すると公務起因性を肯定する余地がほとんどなくなる反面、緩やかに解すると条件関係のみを要するとの結論と差異がなくなるから、前記のように解するのが相当であり、被告の右主張は採用することができない。
二　「腰痛の公務上外の認定」について
被告は、地方公務員災害補償基金の「腰痛の公務上外の認定について」（昭和五二年二月一四日地基補第六七号、乙第二号証）の定める公務上の疾病として取り扱う認定基準、すなわち、「①　腰部の負傷又は腰部の負傷を生ぜしめたと考えられる通常の動作とは異なる動作による腰部に対する急激な力の作用が、公務遂行中の突発的なできごととして生じたと明らかに認められるものであること。②　腰部に作用した力が腰痛を発症させ、腰痛の既往症を再発させ、又は基礎疾患を著しく増悪させたと医学的に認めるに足りるものであること。」という基準に本件をあてはめて、右①及び②のいずれの要件も満たさないと主張する。しかし、右基準は、地方公務員災害補償基金の理事長が従たる事務所の長に対して災害補償に関する決定を行うに当たっての認定基準を示したものであり、法令の委任に基づいて直接国民を拘束する法規としての性質を有しない。また、右基準の内容も、腰痛が多くの場合年齢的、日常的な素因やその他の多くの要因が複雑に絡み合って発症する等、これについて公務上外の認定をすることが一般的に困難であることから、その認定をするに当たり、一般基準として明確に公務上の認定をすることのできる場合を示したに過ぎないものと解するのが相当であるから、右基準に合致する場合に限って相当因果関係を肯定すべきであるということはできない。したがって、本件においては、右基準に拘束されることなく、公務起因性を検討すべきである。


三　本件における公務起因性について
１　腰椎捻挫について
甲第四号証、乙第一号証、乙第一二号証の一、二、証人Ｂの証言によれば、次のとおり認めることができる。
捻挫とは、関節（骨の連結部）に外力が加わり関節に不可能な運動が強制された等のため、正常な関節面を保持できず、骨と骨との連結部全体を包む関節嚢（関節包）や骨と骨とを連結する強い繊維性の結合組織である靭帯が挫断され、しかも関節体相互の関係がすぐもとの状態に戻り、比較的正常な位置に保たれているものをいう。関節面がすぐもとの状態に戻っている点で、関節嚢の外にとどまっている脱臼と異なる。捻挫には、関節嚢が伸展した状態から関節嚢が破れている状態までいろいろな場合が考えられる。腰椎捻挫は、腰部椎間要節の捻挫である。腰椎捻挫の発症の機序は種々考えられ、腰部椎間関節に強い負担がかかった場合、弱い負担でもこれが長くかかっていた場合、また、その状態にある場合に不注意等から小さい負担が更に加わったときに起こり得る。例えば、長い間腹臥位で寝ながら本を読んでいても関節嚢が伸展し、腫れるために腰椎捻挫が起きることがある。この状態が長く続くと、腰痛はなかなか治りづらいが、腫脹が軽いうちに姿勢を改めると、案外治りやすい。
脚長差があり又は股関節可動域に制限があると腰部椎間関節にかかる負担が強くなり捻挫を起こしやすくなる。また、腰椎前弯が増強していても腰椎関節嚢を緊張させ捻挫を起こしやすくなる。しかしながら、脚長差があることや腰椎前弯が増強しているだけで腰椎捻挫が起きるわけではなく、外力等が働いたため正常な関節面が保持できなくなってはじめて腰椎捻挫が起きる。
２　条件関係について
（一）　前記のとおり、原告は、出生時における先天性股関節脱臼による変形性股関節症の治療のため、大学時に右股関節形成手術を受けたため、本件腰椎捻挫発症当時、約三センチメートルの脚長差があり、股関節可動域に制限があったうえ、原告は当時腰椎前弯が増強していた。
（二）　既に述べたとおり、原告が本件腰椎捻挫発症時介助をしていた児童は、身長一〇二センチメートル、体重一一・五キログラムで、急に緊張が入ったり、急に脱力するというように自分の意思と無関係に不随意的な運動が起こるアテトーゼタイプの脳性麻痺疾患を有する重度障害児であり、頸が座らないために頭部を固定させ、また、ばたばたして体が伸びきることのないように体を保護する必要があった。そこで、原告は、脱力が強く腕が伸びない右児童を母親から受け取りながら腰を下ろし、自己の左手で児童の頭部を受け止めるように横抱きにし、自己の体と左腕で児童の体と頭部を支え、その左手をスモックの左袖に通し、次に、児童の顔を母親に見せながら、児童の右腕にスモックを着せるため、自己の体を左方向に九〇度ねじり、この時右腰背部にギクッと痛みが走ったが、原告は、そのまま作業を続け、児童を反時計方向に九〇度回旋させ、児童の背中が原告の胸に接し、児童が原告の膝の上にいて、母親と正対して座る状態にし、自己の左腕を児童の左脇から胸部に回して児童を後ろから抱くような姿勢で保持し、左腕で児童の体重を支えながら、その右手を右袖に入れて引き出し、右袖を着せ、児童にスモックを着せ終えた。このように、原告は、右児童の頭部を左腕で支えながら、腰を左に約九〇度ねじった際に痛みを感じているから、この動作（本件動作）を行った時に腰椎捻挫が発症したものと認めることができるが、右児童は、アテトーゼタイプの脳性麻痺の障害を有し、頸が座らないために常に頭部の固定に注意を要し、ばたばたして身体が伸び切ることのないように注意を要する児童であるから、原告は、右児童をしっかり支えながら、不自然な姿勢で本件動作を行わざるを得なかったのであり、そのために、本件動作を行うことによって原告の椎間関節に相当程度の負荷が加わったことは否定できない。
原告が重度障害児にスモックを着せたのはこの時が初めてであったが、重度障害児にエプロンを着せたことはあり、通常は児童を床に寝かせて着せていた。児童を床に寝かせて着せる方法の方がこれを行う者の負担が小さいことは明らかであって、このことに照らしても本件動作により原告の椎間関節に加わった負荷は相当程度大きかったものと考えられるのであり、本件動作が日常のごくありふれた、格別負荷を伴わないものであるということはできない。
このことは、原告に本件腰椎捻挫発症以前にも以後にも格別同様の腰椎捻挫が発症していないことによって裏付けられる。すなわち、前記のとおり、原告は、本件養護学校勤務開始後、平成元年一〇月二〇日及び平成二年一一月一日に腰痛の検診を受けているが、就業中疲れると軽度の痛みが出るという自覚症状はあったものの、検診の結果、いずれも異常がないことが確認されており、原告は、右検診のほかには、昭和五〇年八月に股関節の形成手術を受けて以来本件腰椎捻挫発症に至るまで腰椎捻挫が発症して診療を受けたことがなく、本件腰椎捻挫発症以後にも腰椎捻挫が発症して診療を受けたことがなかった。仮に、本件動作が日常のごくありふれた、格別負荷を伴わないものであり、本件腰椎捻挫発症は後述する原告の素因を主因とするものであるとすれば、本件腰椎捻挫発症以前及び以後に同様の腰椎捻挫が度々発症しているはずであり、そのような事実が認められないことからすれば、本件動作が、原告の腰部に対し、通常の動作とは異なる力の作用を施すものであったことが裏付けられるというべきである。
（三）　右（一）及び（二）を総合して考えれば、原告が本件介助作業の一環として行った本件動作は、腰椎捻挫発症に有意に寄与したということができ、本件介助作業という公務の遂行の本件腰椎捻挫発症との間に条件関係を肯定することができる。
右認定に反する証拠はない。
（四）　他方、前記のとおり、原告は、出生時における先天性股関節脱臼による変形性股関節症の治療のため、大学時に右股関節形成手術を受けたため、本件腰椎捻挫発症当時、約三センチメートルの脚長差があり、股関節可動域に制限があったうえ、原告は当時腰椎前弯が増強していたことが認められるから、原告の右脚長差、股関節可動域の制限及び腰椎前弯の増強が本件腰椎捻挫発症の素因となっていることを否定できず、原告の右素因と本件腰椎捻挫の発症との間にも条件関係を肯定することができる。
すなわち、本件は原告の本件介助作業と右素因の両方が本件腰椎捻挫発症と条件関係を有していた場合といえる。


本件全証拠によるも、原告が、本件養護学校勤務期間中、本件腰椎捻挫になるまでに、日常生活など公務以外において、本件介助作業と同程度又はそれ以上の力を腰部に作用させる行動をしていたことを認めるに足りず、他に本件腰椎捻挫発症と条件関係を肯定すべき事情を見出すことはできない。
３　相当因果関係の存在について
労働省基発第五四七号平成六年九月六日付け通達「職場における腰痛予防対策指針」によれば、重症心身障害児施設等における介護作業は腰痛の発生が比較的多い作業であり、職員に入所児等の介護を行わせる場合には、姿勢の固定、中腰で行う作業や重心移動等の繰り返し、重量の負荷等により、労働者に対して腰部に静的又は動的に過重な負担が持続的に、又は反復して加わることがあり、これが腰痛の大きな要因となっているため、種々の措置を講じて作業負担の軽減を図ることが必要であるとされている（甲第七号証三三頁及び四八頁以下、証人Ｂの証言調書第五八項以下参照）。すなわち、重症心身障害児施設等における介護作業は、腰痛発生につき一定の危険を伴うものであるといえる。
ここで原告の職務を見ると、本件養護学校においては、複数の教諭が学年担任（クラス指導担任）としていずれかの学年の障害児童を受け持っており、原告は、平成元年以来毎年学年担任を務め、その対象は年度により小学部一年、二年、三年と異なり、担当した児童は軽度障害児から重度障害児に及んでいるが、学年担任としての職務内容は、登校時のお迎え、朝の会、給食時の児童の介護、下校時の介護、週一回の全体の授業であり、教諭としての職務の重点は、むしろグループ指導にあった。グループ指導は、学年の枠を超えて、障害の程度に応じてグループ別に編成した児童に学習指導を行うものであった。原告は、本件腰椎捻挫発症時の年度において、小学部三年の軽度障害児四人、中度障害児八人、重度障害児七人の合計一九人を受け持つ学年担当の一〇人の教諭の一人であるとともに、グループ指導では特に医療的ケアを要する児童二人を含む重度障害児を受け持っていた。原告の具体的な職務内容は、障害児の生活基礎動作、身辺処理動作及び生活関連動作の各指導、障害児の排便、排尿、着替えなどの介助、学習や給食の際の個別の児童の監督介助等であった。肢体不自由児に対する生活基礎動作、身辺処理動作の各指導等の具体的内容については既に述べた（第二、一、６）が、原告は、右各職務を遂行するため、必要に応じ、前屈み、中腰など腰部に負担のかかる姿勢等を取らざるを得なかった。
原告の遂行していた右各職務は、前記労働省基発第五四七号平成六年九月六日付け通達「職場における腰痛予防対策指針」に照らし、腰痛発生につき一定の危険を伴うものであったということができる。ところで、脚長差があり又は股関節可動域に制限があると腰部椎間関節にかかる負担が強くなり捻挫を起こしやすくなること、また、腰椎前弯が増強していても捻挫を起こしやすくなることは既に述べたとおりであるが、原告は、出生時における先天性股関節脱臼による変形性股関節症の治療のため、大学時に右股関節形成手術を受け、本件腰椎捻挫発症当時、約三センチメートルの脚長差があり、股関節可動域に制限があったうえ、腰椎前弯も増強していたから、原告が、腰痛発生の危険を伴う前記各職務を遂行すべき適格性を有していたといえるか否かが問題になる。
そこで、この点を検討すると、前記認定事実によれば、原告は、昭和五七年四月一日から平成元年三月まで機能訓練士として東京都立町田養護学校に、その後同年四月から教諭として本件養護学校に、それぞれ勤務し、本件腰椎捻挫発症時までに少なくとも一一年間、養護学校に勤務して障害児に対する介護に携わってきたこと、原告の本件養護学校における職務内容は前記のとおりであり、原告は、その遂行に当たって、前屈み、中腰など腰部等に負担のかかる姿勢を取らざるを得なかったのであるが、本件養護学校勤務後、肩の凝りなどの自覚症状が出始め、鍼灸院に通院していたものの、本件腰椎捻挫発症以前には腰痛の治療のため診療を受けたことがなく、勤務の軽減措置を受ける必要はなかったこと、以上のとおり認められるのであって、右によれば、原告は、本件腰椎捻挫発症に至るまで、長期間にわたり、腰痛に関しては格別問題なく養護学校における介護作業に携わってきたのであるから、約三センチメートルの脚長差があり、股関節可動域に制限があり、腰椎前弯も増強していたとはいえ、原告が本件養護学校において教諭として重度障害児の介護作業を遂行すべき適格性を有していたことは明らかである。したがって、このような適格性を有する原告が、公務である本件介助作業を行ったために本件災害に遭った以上、同公務と本件災害との間に相当因果関係を肯定すべきである。本件腰椎捻挫発症が原告の遂行していた公務に起因することに関しては、乙第一号証（医師Ｂ作成の「意見書」）、乙第四号証（医師Ｃ作成の「Ｄに関する医学的意見書」）及び乙第五号証（目黒区社会福祉事業団専門指導医Ｅ作成の「Ｄに関する医学的意見書」）の各記載並びに証人Ｂの証言中には、原告が腰をねじった本件動作が、正座して安定した姿勢で行われたもので、公務に限らず、通常の日常生活の中で誰もが経験する動作であり、また、原告や同僚らが仕事の流れの中で日常的に反復継続して行っている動作で、肢体不自由児の生活基礎動作の介護指導として是認されるものであり、右動作の中に異常な出来事とか突発的な出来事があったわけではないとして、原告の遂行していた公務と本件腰椎捻挫発症との間の因果関係の存在を否定する部分がある。ところで、弁論の全趣旨によれば、右各証拠に表われている各医師の意見は、公務起因性を肯定するためには、公務が災害発生の相対的に有力な原因であることを要するとの被告の主張に照らして検討した結果、災害発生の相対的に有力な原因としては、原告の脚長差、股関節可動域の制限及び腰椎前弯の増強が考えられ、本件介助作業は本件腰椎捻挫発症の相対的に有力な原因ではなかったとの結論に達した旨の意見であることを認めることができる。しかしながら、当裁判所が右主張を取り得ないと判断したことは前述したとおりであるから、これと異なる見地から相当因果関係を否定する趣旨に帰する右各証拠を採用することはできない。
四　結論
以上によれば、本件災害は原告の公務に起因するものであるというべきであり、本件災害が公務に起因するものではないとした本件処分は違法であって、その取消しを求める本訴請求は理由があるのでこれを認容することとして、主文のとおり判決する。
（裁判官　高世三郎　三浦隆志　井上正範）


主　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　被控訴人は、控訴人に対し、一一四万六〇〇〇円及びこれに対する平成八年一二月二七日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。２　控訴人のその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は第一・二審を通じてこれを五分し、その一を被控訴人の負担とし、その余を控訴人の負担とする。
三　この判決の第一項１は仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を次のとおり変更する。
二　被控訴人は、控訴人に対し、一〇一四万六〇〇〇円及びこれに対する平成八年一二月二七日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。三　被控訴人は、朝日新聞（全国版）及び日本経済新聞（全国版）にそれぞれ一回ずつ原判決別紙目録記載の謝罪文を同別紙目録二記載の条件で掲載せよ。四　訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。
五　第二項につき仮執行宣言
第二　事案の概要
（以下、控訴人を「原告」・被控訴人を「被告」と略称する。）次に付加する他は、原判決「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」「第三争点」「第四　争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから、これを引用する（なお、本件ゲームソフトを「映画の著作物」とする点は後記のとおり改める。）。
【原告の当審主張】
一　著作者人格権としての同一性保持権の本質は、著作物が一般公衆に利用されるにあたって「著作物の内容の同一性」を侵されないということにあり、財産権としての著作権の本質が他人による著作物の無断利用を禁止することにあるのとは性格を異にしている。それゆえ、同一性保持権の侵害があったかどうかを判断するにあたっては、著作物が一般公衆に利用される一連のプロセスの全過程を問題にして、そのいずれかの段階で、「著作物の内容の同一性」を損なうような行為が行なわれたかどうかを吟味しなければならない。
そして、改変があったかどうかは、表現形式の同一性ではなく、より広い表現内
容の同一性で判断すべきであるから、
「表現形式上の本質的特徴部分に関する改変」であることも必要ない。一字一句の訂正も改行もしてはいけないのが原則である。
同一性保持権を定めた著作権法二〇条一項が著作物のみならず本来著作物の内容ではない「その題号」の同一性までをも保護しようとした趣旨に照らせば、同一性保持権が保護する対象は著作物の表現内容全部及びその題名であって、「表現形式上の本質的特徴部分」に限定するものでないことは明らかである。
二　本件ゲームソフトの著作物性
本件ゲームソフトは著作権法一〇条に例示された著作物のいずれにも含まれない新たなジャンルの著作物、すなわち、純然たる「映画著作物」にとどまらず、単なる「プログラム著作物」にもとどまらない、いわば「ゲームソフト著作物」とでもいうべき性格の著作物である。つまり、本件ゲームソフトの著作物としての性格は、ゲームソフト制作において盛り込まれたゲームの内容全てのものを網羅したものであり、その具体的な内容は、「映画著作物」にゲームソフト固有の内容、すなわち、（イ）「ゲームバランス」と（ロ）「インタラクティブ性」の二つをプラスしたものである。
（原審では、本件ゲームソフトの著作物としての性格を「映画の著作物」と主張したが、右のとおり改める。）
従って、本件ゲームソフトの内容は、小説や映画や音楽などのように予め一義的に固定されておらず、その展開の仕方に一定の幅があるため、そこに加えられた一見改変と見える行為が果してゲームソフト著作物の内容をなす「ゲーム展開の一定の幅」を逸脱したものか、それともその幅の範囲内にすぎないものか、を吟味しなければならない。
三　本件における改変の具体的な態様
【本件メモリーカードのブロック１～１１】
１　主人公の人物設定に関する改変
（一）　一九九五年四月九日時点におけるパラメータの数値の変更本件メモリーカードのブロック１～１１に収められたデータは、九五年四月九日（日）の夜の時点における九つのパラメータの数値である。原告作品では、九五年四月四日のゲームスタート時点から九五年四月九日まで、平日四日分と休日一日分のコマンドを入力できるが、その結果、パラメータの値は最大で１２４．５（体調）にしかならない。
しかるに、本件メモリーカードのブロック１～１１によれば、九五年四月九日の夜の時点における九つのパラメータの数値を、例えばブロック１なら、体調９９９・文系９９９・理系９９９・芸術９９９・運動９９９・雑学９９９・容姿９９９・根性９９９・ストレス０というふうに変更することができる。
（二）　人物設定の改変
「登場人物の設定」とは、《人物を設定し、それに性格、経歴、境遇、容姿、思想、道徳、経済観念等を与えて、人物像を形成》することをいい、映画やドラマやゲームソフトにおける基本的な要素として極めて重要なものである。この「人物設定」は、もともと《興味深く事件を中心とした筋の運び方》という動的な展開のことを意味する「ストーリー」とは別物であるが、《ストーリーとは、テーマを観客に伝えるための直接の媒体であり、そのようなストーリーの機能を具体化し肉づけし強化するのが、登場人物に課せられた役割である。従って、テーマとストーリーと登場人物は不可分な関係にある》。つまり、人物設定を変えると、ストーリーも変わらざるを得ないという密接不可分な関係にある。そして、本件ゲームソフトは恋愛シミュレーションゲームであり、そこで登場する主人公の人物設定をどのようなものにするかは、ゲームのストーリー展開ひいてはゲームの面白さを決定する極めて重要な要素である。
（三）　数値による主人公の人物設定
本件ゲームソフトの主人公の人物設定は、体調・文系・理系・芸術・運動・雑学・容姿・根性・ストレスといった九つのパラメータの数値で現わされている。「人物の設定」に限らず、そもそも「或る状態」をいくつかのデータ（数値）の組み合わせで表現することは、「多次元の量」「数値化」といって、数学の世界では既に常套手段である。
例えば、生徒の体格という状態を表すのに、［身長、体重、胸囲、座高、‥‥］という数値の組み合わせで表現し、ある時刻のある場所の気象状態を表すのに、［気温、気圧、風速、湿度、‥‥］という数値の組み合わせで表現するという具合である。また、野球の選手の人物の状態をあらわすのに、［打数、得点、安打、打点、三振、四死球、犠打、盗塁、失策］の九つの要素の組み合せを表わした選手の試合記録をみることで、各選手の状態というものがよく分かるし、どういう個性を持った選手であるかということも分かる。


これと同じような意味で、本件ゲームソフトにおいて、主人公の右の九つのパラメータの数値の組み合わせを眺めれば、主人公の状態がどういうものか、あるいは、この主人公はどういった個性の持ち主かも分かる。その意味で、この主人公の九つのパラメータの数値の組み合わせは、まさしく、その主人公の人物の特徴を示す設定として機能している。
以上のことから、本件ゲームソフトの右九つのパラメータの数値を変更することは、まさしく本件ゲームソフトの主人公の人物設定を改変するものにほかならない。
（四）　もともと本件ゲームソフトの内容は、高校三年間プレイした結果、主人公の内面（ステイタス）と外面（女生徒とのつきあい）にそれなりの個性が刻印され、その刻印された個性に応じてエンディングが与えられるという仕組みになっている。
従って、初期設定として、高校入学時における主人公の九つのパラメータの数値が体調１００・文系４０・理系４０・芸術４０・運動４０・雑学３２・容姿６０・根性５・ストレス０と決められたことは、ゲームのスタートにおける主人公の状態は、特定の個性を帯びていてはならず、かつ、これからのプレイの仕方如何によってあらゆる方向の個性を発揮できる可能性を秘めたものであることを意味する。ところが、例えば、本件メモリーカードのブロック１によって、高校入学時にお
ける主人公の九つのパラメータの数値が
ストレス０以外全て９９９
になったことは、九五年七月一〇日の最初の期末試験が、何一つ勉学を行わなくても一位となることから明らかなように、成績ひとつ取っても入学時から成績がずば抜けて優秀という設定を意味する。
これが本件ゲーム制作者が苦労して決定した前述の主人公の個性の設定を無意味にするような重大な改変に該当するものであることはいうまでもない。のみならず、本件においては、この主人公の人物設定に関する改変が、さらに、本件ゲームソフトの他の内容についても重大な改変をもたらしている。２　「ゲームバランス」というゲームソフトに固有の「ストーリー」の要素の改変
（一）　本件ゲームソフトの本来のゲーム展開
本件のゲーム展開は、高校入学時に、一方で主人公自身の内面の状態を示す九つの表パラメータの値が決められており、他方で、主人公が女生徒からどう思われているかという状態を示す三つの隠しパラメータの値が決められていて、そこから出発して、高校三年間の間に、一方で、表パラメータの各数値を一定値に上昇するようにバランスを取りながら工夫し、他方で、隠しパラメータ（ときめき度・友好度・傷心度の３つ）について、「藤崎詩織らとのデートの回数・中身、学校行事（学期末試験、体育祭、文化祭等）への取組みの中身、健康状態（ノイローゼや病気のチェック）、同伴下校やプレゼントの中身、他の女生徒の評価などの諸要素」が一定の数値に到達するように工夫し、この両方の条件を満たしたとき初めて、高校卒業式の日に藤崎詩織らから愛の告白を受ける（ハッピーエンド）というものである。
具体的には、例えば本命の藤崎詩織から愛の告白を得られるためには、（ａ）九つの表パラメータの値に関して、文系・理系・芸術・運動各１３０以上、雑学１２０以上、容姿・根性各１００以上であること、（ｂ）裏パラメータの値に関して、ときめき度８０以上、友好度５０以上、傷心度５０以下、デート回数八回以上であること、の両方の条件をともに満たしていること、というふうに設定してある。（二）　そして、本件ゲームソフトには、もともと次のような二つのゲームバランスが存在する。
①　表パラメータの値をまんべんなく上昇させるにあたってのゲームバランス本件ゲームの本来の目的である本命の女生徒藤崎詩織から愛の告白を受けるため
には、彼女の男性への理想が高いこともあって、
成績優秀でしかもスポーツもでき容姿も端麗といった諸条件を満たすことが要求され、具体的には、前記のようなパラメータの数値を実現しなければならない。しかるに、あるコマンドを選択した場合、それによってあるパラメータの値だけがアップするわけではなく、ほかのパラメータの値も全て影響をうけ変動するように、しかも半分近くがマイナスに影響するように設定されている。例えば、文系のパラメータ値をアップするために文系学習のコマンドを選択すると、その結果、体調・運動・容姿・根性の値がダウンし、あるいは運動のパラメータ値をアップするために運動のコマンドを選択すると、その結果、体調・文系・理系・芸術・容姿の値がダウンする。
そのため、勉学（文系・理系・芸術）のステイタスを上げようと思って、文系・理系・芸術系学習のコマンドばかり選択していると、片方で、運動のパラメータ値がどんどん下がってしまうことになり、逆にただ運動のコマンドばかり選択していると、今度は文系・理系・芸術のパラメータ値がどんどん下がることになる。このように、コマンドを選択した時のパラメータの変化の仕方には、勉学（文系・理系・芸術）と運動との間、あるいは勉学（文系・理系・芸術）と容姿との間、運動と容姿の間などに、それぞれ反対に影響しあう関係が設定されていて、とくに、ストレスを除くパラメータ値全てを一定値に上昇しなければならない「藤崎詩織」狙いの場合には、ジレンマに陥る。これがここでいうゲームバランスという意味である（とりあえずゲームバランスＡという。）。そこで、プレイヤーは、このゲームバランスＡを考慮しながら、まんべんなくコマンド選択の仕方を考え、実行していくことを要求される。
②　パラメータと隠しパラメータの値をともに上昇させるにあたってのゲームバラ
ンス
本件ゲームソフトの場合には、さらに次のようなジレンマ・障害も設定してある。
隠しパラメータの値を上げるにあたって最も重要な出来事が女生徒とのデートであるが、このデート申込みの電話や実際のデートを実行できるのは、休日の朝だけと設定されている。
ところで実際に九つの表パラメータ値を思い通りに首尾よくアップするのはなかなか困難で、その大変さを救うために、休日に文系学習等の育成コマンドを選択すれば、平日の四日分の値が得られるような設定になっているが、こうした恩恵に安心して、九つの表パラメータ値を効率よく上昇させようと休日にも文系学習等の学習コマンドばかり選択していると、今度は、もう一方の肝心のデートを実行する機会を失ってしまうというジレンマに陥る。これがここでいうゲームバランスという意味である（とりあえずゲームバランスＢという。）。
プレイヤーは、このようなゲームバランスＢを考慮しながら、休日の朝に、表パラメータのコマンドを選択するか、それとも隠しパラメータのための電話・デートのコマンドを選択するのかを決断することが要求される。つまり、隠しパラメータの値を上げるために重要な出来事である女生徒とのデートに関するコマンドを実行できるのは休日の朝のみであるが、一方、表パラメータの数値を効率よく上げるにはやはり休日の朝に文系学習ほか七つの育成コマンドを選択するのが合理的である。ところが、本件ゲームソフトは、休日の朝に選択できるコマンドは一つだけと設定されている。それゆえ、プレイヤーは、このときどちらかしか選べない、という意味でゲームの進行状況を睨みながらバランスを取ることを余儀なくされるのであって、これもゲームバランスである。（三）　本件メモリーカードのブロック１～１１のデータが本件のゲームバランス
に与える影響
（１）　例えば本件メモリーカードのブロック１によって、高校入学直後（九五年四月九日）における主人公の九つのパラメータの数値が
ストレスが０以外全て　９９９


になったことが本件のゲームバランスにとっていかなる意味を帯びるかをみると、藤崎詩織から愛の告白を得られるために必要な二つの条件のうちの九つの表パラメータの値に関して、文系・理系・芸術・運動各１３０以上、雑学１２０以上、容姿・根性各１００以上であることが優に満たされてしまい、よほどのことがない限り、これらのパラメータが三年間で９９９から右の数値以下まで下がることはありえない。なぜなら、最もパラメータの値がダウンするのは、理系学習コマンド（運動が平日一日当たりマイナス０．７５）か休養コマンド（容姿が平日一日当たりマイナス０．７５）を選択したときであるが、仮に三年間の平日を全て（八〇一日分）これらのコマンドのいずれかを選択し続けたとしても、運動にしても休養にしてもその値は、計算上、９９９－０．７５×８０１＝３９８．２５で３９８までしか下がらないからである。よって、プレイヤーは、残る隠しパラメータに関する条件だけに専念すればよいことになる。
（ア）　ゲームバランスＡについて
右のように、本件メモリーカードによって、九つの表パラメータの値を上げること自体がゲームの展開上必要なくなってしまうため、この九つの表パラメータの値を上げるにあたってプレイヤーをジレンマに追い込むために設定したゲームバランスＡというものが根底から損なわれる。
（イ）　ゲームバランスＢについて
さらに、本件メモリーカードによって、プレイヤーは、もっぱら隠しパラメータに関する条件だけに専念すればよいから、もはや休日の朝に、表パラメータのコマンドを選ぶか、それとも隠しパラメータのための電話・デートのコマンドを選ぶかなどと悩むことも必要なくなり、本来設定されたゲームバランスＢというものも根底から損なわれることになる。
（２）　そして、このことは本件メモリーカードのブロック１についてのみならず、ほかのブロック２～１１についても妥当する。
なぜなら、例えば、エンディングにおいて「片桐彩子」から愛の告白を得るため
には表パラメータについて、
芸術が１２０以上、容姿１００以上
であることが必要であるところ、ブロック４に収められているデータは、体調９９９・文系０・理系０・芸術９９９・運動９９９・雑学９９９・容姿９９９・根性０・ストレス０であり、本件メモリーカードのパッケージの表に《それぞれのキャラクタに合ったステイタスでゲームをプレイできます》と記載されているとおり、これによって右の「芸術が１２０以上、容姿１００以上」という条件が優に満たされてしまい、よほどのことがない限り、芸術と容姿が三年間で９９９から右の数値以下に下がることはないからである（理由は前述と同じ）。よって、この場合もブロック１のときと同様、プレイヤーは、残る隠しパラメータに関する条件だけに専念すればよいことになる。
（四）　結論
以上から、本件メモリーカードのブロック１～１１によって、藤崎詩織ほか各女生徒について必要な表パラメータに関する条件は満たされ、その結果、原告が本件ゲームソフト制作にあたって設定したゲームバランスＡとゲームバランスＢが根底から損なわれてしまったこと、すなわちゲームバランスＡとゲームバランスＢが改変されたことが明らかである。
以上のように、「ゲームバランス」の意味は文字通りゲームの進行に関するバランスのことで、この「ゲームバランス」こそゲームソフトの面白さを決定する鍵ともいうべき核心的な要素にほからない。
そして、「ゲームバランス」とは、ゲームの進行・構成に関する制作者各人の表現上の工夫のことであり、直接目には見えない制作者各人の表現上の工夫という意味で、内面的表現形式のひとつということができる。
これに対し、これまで映画やドラマの進行・構成に関する基本的な概念であって、映画やドラマの面白さを決定する基本であり、かつ映画・ドラマの内面的表現形式であるのがほかならぬ「ストーリー」であった。
ここから、「ゲームバランス」とはゲームソフトの背骨である「ストーリー」の要素のひとつであり、それがゲームソフトに固有の「ストーリー」の中核的な要素であるということができ、本件メモリーカードによって右「ストーリー」が改変されたことが明らかである。
３　個々の出来事に関する改変
主人公の人物設定に関する改変が本件ゲームソフト著作物全体の内容にいかなる改変をもたらしたかを見るとき、「目で見て確かめられる改変」として次のようなものを挙げることができる。
（一）　「女生徒との最初の出会いの時期」の改変
本件ゲームソフト著作物は、進行に応じて、様々な女生徒が主人公の前に登場するが、その際、主人公の各パラメータの数値が一定値に到達すると、そこで初めてそれにふさわしい女生徒が画面上に登場し、主人公と出会うという設定になっている。例えば、如月未緒という女生徒であれば、「プレイヤーが知り合っている女生徒がゼロの場合、文系のパラメータが５５以上（知り合っている女生徒が一人以上の場合ならば、文系のパラメータが７５以上）で、文系コマンドを選択したときに三分の一の確率で登場」という設定になっている。つまり、本件ゲームソフト著作物では、登場する女生徒に応じて、必要なパラメータの項目がちがっている。その結果、一年生の五月の段階で出会いが起きる女生徒の数は、どんなに工夫しても三人より多くならないようになっている。これが「女生徒との最初の出会いの時期」に関する本来のゲーム展開の幅である。
ところが、本件メモリーカードの例えばブロック１により、主人公のステイタスは九五年四月九日時点においてストレスを除いて全て９９９に変更されてしまうから、パラメータの数値を上げるというプレイをするまでもなく、女生徒が画面上に登場することになってしまう。その結果、一年生の五月の段階で出会いが起きる女生徒の数は、最大六人まで可能となる。以上のことから、本件メモリーカードの少なくともブロック１によって実現された「女生徒との最初の出会いの時期」に関するゲーム展開は、本来の「ゲーム展開の幅」を逸脱したものにほかならない。従って、本件メモリーカードのブロック１により、「女生徒との最初の出会いの時期」に関して改変されたことが明らかである。
（二）　右改変の意味するもの
「女生徒との最初の出会い」というのは、実際に画面上、その女生徒が現われ、主人公に向かって話しかけるという意味で、まさしくゲームに仕組まれた目に見える出来事のひとつにほかならない。その意味で、これは「目に見えない」内面的表現形式である「ストーリー」の要素というより、「目に見える」外面的表現形式である個々の出来事というべきである。
また、「女生徒との最初の出会いの時期」が、本件ゲームの内容上もつ意味は、この「女生徒との最初の出会い」がないと、それ以後、その女生徒とのデートなどができず、そのため隠しパラメータに関する条件を満たすことができない。その意味で、この出会いの時期が何時の時点になるかは極めて重要なことであり、ゲーム制作者は、女生徒によって出会いの条件となるパラメータの種類を異にし、かつ、例えば如月未緒なら文系のパラメータが５５以上であればよいのに対し、紐緒結奈なら理系のパラメータが６０以上なければならない、といったふうに、女生徒によって登場の条件に難易度を設けたり、さらに前述した通り、一年生の五月の段階で出会いが起きる女生徒の数は、どんなに工夫しても三人より多くならないように設定してある。


ところが、本件メモリーカードのブロック１により、どの「女生徒との最初の出会い」も全て高校一年の五月以降に直ちに実現できるようになり、ゲーム制作者が仕組んだ出会いの条件を無意味にしてしまうものである。その意味で、これもまた重大な改変である。
４　結論
以上から、本件メモリーカードのブロック１～１１に収められているデータにより、本件ゲームソフト著作物の「主人公の人物設定に関する改変」「ゲームバランスに関する改変」及び「個々の出来事に関する改変」が認められることが明らかとなった。
【本件メモリーカードのブロック１２、１３】
１　主人公の人物設定の改変
（一）　九八年二月二二日及び同月二五日時点におけるパラメータの数値の変更本件メモリーカードのブロック１２、１３には、九八年二月二二日（ブロック１２）及び九八年二月二五日（ブロック１３）の時点における九つのパラメータの数値が収められている。
本件ゲームソフトの九八年二月二二日及び九八年二月二五日の時点における九つのパラメータの数値は、本件メモリーカードのブロック１２、１３によって、例えばブロック１３なら体調９９９・文系９９８・理系９９８・芸術９９８・運動９９７・雑学８９４・容姿８６８・根性９８７・ストレス０というふうに変更されている。
この点、本件ゲームソフトにつき、高校一年生の九五年四月四日からスタートして高校三年の九八年三月一日の卒業式の日までの三年間で、右ブロック１３のように、ストレス以外の八つのパラメータの値を９９９にできるかぎり近づけることは最大限どこまで可能か、を計算上検証した結果を見ると、最後の九七年三月一日時点の結果は、体調３７８・文系０・理系０・芸術０・運動９９９・雑学７３３・容姿３６６・根性８１５・ストレス０であり、従って、ブロック１３のような数値を本来のゲーム展開から実現することは到底不可能であることが明白である。同様に、ブロック１２に収められたパラメータの数値である体調９９９・文系９９８・理系９９５・芸術９９８・運動９９８・雑学８７３・容姿８４９・根性９７３・ストレス０を本来のゲームの展開上実現することもまた不可能であることが明らかである。
従って、本件メモリーカードのブロック１２、１３によって実現された九八年二月二二日（ブロック１２）及び九八年二月二五日（ブロック１３）における九つのパラメータの数値は、どちらも同日における本来の「ゲーム展開の幅」を逸脱したものにほかならない。
（二）　改変の意味（人物設定の改変）
右九つのパラメータの数値をめぐる改変は、本件メモリーカードのブロック１～１１で前述した通り、本件ゲームソフト著作物の主人公の人物設定を改変するものにほかならない。
のみならず、本件において、本件メモリーカードのブロック１２、１３により、ゲームがいきなり卒業一週間前の九八年二月二二日及び同月二五日の時点から始まることである。このことが、さらに、本件ゲームソフトの他の内容についても重大な改変をもたらしている。
２　卒業一週間前の九八年二月二二日及び同月二五日の時点から始まることについ
て（「ストーリー」の削除）
本来、本件ゲームソフトは「ストーリー」として高校一年の入学から高校三年の卒業まで三年間を設定してあり、ゲーム制作者としては、あくまでもその三年間という期間の中でプレイヤーに様々な経験をしてもらい、楽しんでもらうように様々な設定を工夫してある。ところが、本件メモリーカードのブロック１２、１３により、その「ストーリー」がほぼ全部削られ、いきなり卒業一週間前に飛んでしまうことになる。これはゲーム制作者が設定したゲームの「ストーリー」という基本的要素のうち「冒頭から卒業一週間前までのストーリー」を削除するものであって、著作物の基本的な内容に関する重大な改変にほかならない。その意味で、映画において、いきなりラストシーンから上映（あるいは放送、ビデオ制作）することが「ストーリー」に関する重大な改変であるとして同一性保持権の侵害であるのと同様、本件もまた「ストーリー」に関する同一性保持権の侵害である。
もっとも、被告は、映画の場合と違い、ゲームソフトの場合はこれを否定する。なぜなら、それは、劇映画のストーリーが完全に固定されているのに対し、本件のようなシミュレーションゲームの場合は、ストーリーは固定されているわけではなく、プレイヤーの主体的な参加、選択が重要な要素になり、そこに多種多様な展開が予定されているのであるからであるという。
しかし、これは完全な誤解というほかない。なぜなら、ここで原告が問題にしているのは本件ゲームソフトが予め設定している高校三年間という「ストーリー」の時間のことであり、この時間たるや三年間として完全に固定されていて、プレイヤーの参加、選択によって変更する余地のないものだからである。また、本件ゲームソフトにはそれなりに多種多様な展開が予定されているとしても、ゲーム制作者としてはいきなりラスト寸前からゲームが始まるような、本件ゲームの面白さを骨抜きにする荒唐無稽な「展開」を予定した覚えは全くないからである。３　卒業一週間前の九八年二月二二日及び同月二五日の時点から始まることについ
て（「インタラクティブ」の削除）
（一）　映画・音楽・小説といった「伝統的著作物の鑑賞の仕方」においては、作者が鑑賞者（観客・読者）に対して作品を一方的に提供するという一方向のものであったのに対して、本件における「インタラクティブ」の意義は、「ゲームソフトにおいて、プレイヤーの入力行為によって作品の内容が前に進行し、作品の具体的な内容が決定される」という著作物の新しい鑑賞の仕方である「双方向性」のことをいう。つまり、本件における「インタラクティブ」とは、ゲームソフトという著作物の鑑賞の仕方において、（イ）プレイヤーが選択しない限り、ゲームは前に進行しないこと、（ロ）プレイヤーが選択した内容に従ってゲームの進行の方向性が決まるということ、という受け手（プレイヤー）の積極的な参加のことを指す。これを著作者の立場からみたとき、「インタラクティブ」とは、単にゲームソフトの鑑賞においてプレイヤーの入力行為という「双方向性」のことを意味するのみならず、同時にそれはまた、そのような「双方向性」の仕組みをもったゲームソフトの内容をも意味する。
（二）　本件ゲームソフトにおける「インタラクティブ」の内容
本件ゲームソフトでのコマンド選択は、
（イ）　日曜・休日の朝に選択する「その日の行動」（選択肢は、ａ主人公のパラメータ値を上げるコマンド、ｂ電話を行うコマンド、ｃデートをするコマンド、ｄ部活動をするコマンドの四種）
（ロ）　日曜・休日の夜に選択する「明日から平日１週間分の行動」（主人公のパラメータ値を上げるコマンド選択のみ）
の二種類しかなく、プレイヤーがそのコマンド選択を実行しない限り、一日たりとも経過せず、ゲームの目的の達成を確認できる九八年三月一日に至らない。そして、プレイヤーの選択した内容に従ってゲームの内容の方向性が決まるものである。


（三）　「インタラクティブ」と「ストーリー」の関係「インタラクティブ」という言葉は、これまで、主としてゲームのプレイヤーなどユーザーの立場から定義されてきたが、ゲームの制作者の立場からその内容を考えるとき、本件の「インタラクティブ」とは、コマンドの選択によって、本件ゲームの内容が実際に進行し、またコマンドの選択の仕方により本件ゲームの内容の方向性が個々具体的に決まるものであって、その意味で、「インタラクティブ」もまたゲームの進行・構成に関する制作者各人の表現上の工夫に他ならず、かつゲームの面白さを決定する鍵となるものであって（ゲーム制作者は常にプレイヤーがどう考え、入力装置であるコントローラを通じてどう反応してくるかを予測しながら、実際のゲームの内容を創り出している）、「インタラクティブ」とは常に具体的な内容、それゆえ、そこに個々の制作者の個性的表現というものが最も発揮されるものである。そして、この場合の表現上の工夫というのは、ゲームソフトのキャラクターやセリフや音楽などと異なり、直接目で見たり耳で聞いたりすることのできないもので、内面的表現形式のひとつである。
従って、「インタラクティブ」は、映画やドラマの進行・構成に関する基本的な概念で映画やドラマの面白さを決定する基本となる内面的表現形式である「ストーリー」と同様に、ゲームソフトの「ストーリー」の中核的な要素であるということができる。
（四）　本件メモリーカードのブロック１２、１３が「インタラクティブ」に与え
る影響
卒業一週間前の九八年二月二二日及び同月二五日の時点からゲームがスタートするということは、とりもなおさず、本件ゲームの冒頭から卒業一週間前までの間、ゲームソフトの表現上の工夫として設定された本件の「インタラクティブ」を削除するものにほかならない。それゆえ、このようにゲームソフトの表現上の工夫である本件「インタラクティブ」を無断で削除することは、「著作物の内容の改変」に当たり、同一性保持権の侵害となる。
４　結論
以上から、本件メモリーカードのブロック１２、１３に収められているデータにより、本件ゲームソフト著作物の「主人公の人物設定に関する改変」「ストーリーに関する改変」及び「インタラクティブに関する改変」が認められることが明らかである。
【被告の当審主張】
一　原告の当審主張は、本件メモリーカードを使用することによって、「ゲームバランス」が崩され、ゲームソフトにおいて「予め予定されたゲーム展開の幅」から逸脱し、その結果、映画著作物としての同一性保持権の侵害があったと結論づけるもののようであるが、現行著作権法の解釈として是認できない。
原告の主張は、
要するにプレイヤーはシミュレーションゲームにおいても、ゲーム制作者が主観的に想定した範囲内でしかゲームを行うことはできず、その主観的な範囲を超えることは、映画著作物としての同一性保持権の侵害となるということである。しかしながら、まず、第一に、この主張は、シミュレーションゲームの特質、すなわち、シミュレーションゲームはプレイヤーの主体的参加があって初めて成り立つものであること、逆から言えば、劇映画や小説と異なり、ストーリーの展開が完全に固定されていないという著作物の特質、種類、内容を完全に無視している。第二に、原告の主張する「予め予定されたゲーム展開の幅」というのは、ゲームのパッケージや取扱説明書はもちろんのこと、プログラム中にも記述していないのであって、第三者が客観的に認識することはおよそ不可能である。このようなものは、そもそも著作権による保護の対象になじまないことが明らかである。もし、ゲーム制作者がゲームの特定の進行段階において、特定の幅の以外のパラメータの入力を許さないのであれば、そのようにプログラムを作成すればよいだけの話である。
第三に、原告の右主張は、プログラムそのものではなく、プログラムの実行に関して作成される単なるセーブデータ（それは、単なるパラメータ＝数字にすぎない）についてまで著作権性を認めることに他ならないが、これは極めて不当な結果を招くことは明らかである。例えば、デジタルデータの内容が新聞記事や写真のような場合には、新聞記事や写真と同様に著作権の保護が与えられるべきであることは当然であるが、特定のプログラムの実行との関係で意味を有するにすぎないセーブデータ（パラメータ）についてまでゲーム制作者の著作権が及ぶとすることは明らかに行き過ぎである。
二　本件ゲームソフトが映画の著作物であることは争う。映画の著作物であるためには、①映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現されていること、②物に固定されていること、③著作物であること、の三つの要件が必要である。
本来的な映画の制作においては、予め短時間の連続影像を多数制作しておき、これを取捨選択し、適宜組み合わせて一本の映画が制作される（これを編集という。）。ところで、このようにして制作された一本の映画は、実際に映画に組み込まれた連続影像群の編集著作物ないし集合著作物となるのではないし、個々の連続影像の形成に創作的に関与した者による共同著作物ないし共有著作物になるものでもない。一本の映画全体の形成に創作的に関与した者たちのみが、「映画の著作物」の著作者となるのである。
右のように「映画の著作物」においては、最も重要な本質的な創作行為は、カットとモンタージュに代表される編集行為である。そこでは、多数の短い連続影像群のどれとどれを、どの位置に、どの順番で、どの長さで表示するか等が決定されるのである。この連続影像群の選択、組み合わせ、順番という創作性がもっとも発揮される部分が異なれば、素材としての短い連続影像が共通のものがあったとしても、それはもはや別の映画の著作物というべきである。映画の著作物であるためには、「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法」を用いて創作的になされた表現が「物に固定されている」ことが必要である。
「物に固定されている」とは、「著作物が何らかの方法により物に結びつくことにより、同一性を保ちながら存続し、かつ著作物を表現することが可能な状態」をいう。そして、著作権法二条三項を素直に読めば、「物に固定」されるべきものは、「映画の著作物」の構成要素ないし原著作物群ではなく、「映画の著作物」たる表現そのもの、すなわち、著作者の思想又は感情を創作的に表現した一定の連続影像群であるというべきである。「映画の著作物」が「何らかの方法により物に結びつくことにより、同一性を保ちながら存続」するというのは、実際に表示される連続影像群の選択、組み合わせ、順番が有体物に記録されていることをいうのであり、その有体物に一定の再生を加えれば、特定の連続影像群が特定の組み合わせで、特定の順番で表示される場合に初めて「著作物を再現することが可能な状態」にあるといえるのである。映写フィルム、ビデオテープ、ビデオディスク等は再生機械にかければ、常に同一の連続影像が再現されるが、このような状態を指しているというべきである。
映画の著作物においては、その最も重要な本質的な創作行為は、右のように編集であり、その成果が「物に固定」されることにより「映画の著作物」としての表現形式上の本質的特徴が明らかになるのである。