三我々が今参議院の具体的選挙制度の仕組みの中で人口比例原則を変更するため考慮することができる要素としては、上告人の主張や立法以来広く論じられてきたところに照らしても、都道府県制に基づく地域代表的性格以外には見当たらない。しかも、現行選挙制度の仕組みにおいて、地域代表的考え方は、無条件に各選挙区に最低二人を割り当てる形態で既に実現されている。これに重ねて、右の基礎的配分を超える議員についてまで再度地域代表的考えを持ち込み、同一の理由に基づいて一層平等原則を損なう結果をもたらすことを許容するには、それが参議院の存在理由からみて特段の合理性を有するか否かを再考し、より厳格な合理的理由が具体的に論証されなければならないというべきである。
そもそも、地域代表的性格の過度の強調は、参議院の衆議院化を招き、前述した参議院に理の政治を期待する憲法の趣旨と現行制度の枠組みに反する結果となることを想起すべきであり、この視点から、私は、右の理由による較差の許容については抑制的であらねばならないと考える。
さらに、現行の最低二人割当制についても、それ自体は人口過疎地区の利害や意見が国会審議に反映されるという意味で合理性を有しているとはいえても、そのことによって、結果として投票価値の平等をいかに侵害してもよいということになるわけではない。衆議院議員の選挙区割及び定数配分の決定についても、都道府県、市町村等の行政区画などの事情が考慮要素となることを前提としつつ、人口比率の較差の許容限度が論じられているのであって、都道府県を単位とする地域代表的性格を加味したとされる参議院（選挙区選出）議員の定数配分についても、その較差の許容限度は衆議院議員の場合と大きく異ならない程度とするのが本則であるというべきである。私は、定数四人以上の選挙区間に限らず、全選挙区間において、本来は、二倍を超える較差は許されるべきではないと考えるものであるが、両議院間に構成の差を設けることによる代表の多面性や両議院の補完、修正機能の確保といった効果を期待して一応の合理性を肯定し得る最低二人割当制を導入した結果、二人区を含む比較においては制定当初から二倍を超える較差が存したこと等をも考慮して、一定限度でこの基準を緩和することは認めざるを得ないであろう。その場合、どの程度まで合理性を有するとして許容すべきかがここでの問題である。四本件のように憲法の要求する価値が何を意味し、いかなる限度で他の考慮要素により制限され得るかが問題となった場合、第一義的には憲法の法文自体に表明されたところに従うべきであるが、その内容を確定するためには憲法制定過程ないしこれに近接して制定された法律の立法過程に表れた立法者の意図、目的によって補充することも必要であろう。特に民主制政治の根幹をなす投票価値の平等を制限することとなる本問題については、立法者の意図を尊重すべきであるが、これをうかがわせる最も有益な資料は憲法制定に近接して立案された最初の衆議院及び参議院の議員定数配分規定であろう。昭和二二年制定の同規定では人口比率の最大較差は衆議院の場合一対一・五一であるのに対し、参議院の場合一対二・六二となっていた。参議院について右較差が生じたのは、地域代表的性格を考慮した上で半数改選制を実施する必要上技術的に簡便な方法として、各選挙区にまず二人を割り当てたことが主たる原因であったのであるが、右の現実の較差からみて、当時の立法府は、参議院に独自の特色を持たせるため衆議院との間に差を設けるとしても、衆議院の場合の較差に数字で一を加える程度の較差にとどめる意図であったと考えられ、これを数字上大きく超えるほどの較差を容認していたとは考えにくいところである。そして、残余の議員数については専ら人口比率に従って配分しているのであるから、立法者は、地域代表的性格を考慮した結果人口比例原則からかい離するとはいえ、最低二人を割り当てる技術的理由が明らかであり、かつ、かい離の程度が比較的軽微であったから、右のような制度を採用したものとみるべきである。前述の参議院制度の趣旨に併せて、実定法上に表れたこうした立法者の意図を重視すれば、参議院（選挙区選出）議員の定数配分における較差は、衆議院の場合のあるべき較差二倍以下と大きく隔たらない二倍台にとどまることが望まれるというべきであろうが、最低二人割当制の合理性等を考慮すると、三倍台までの較差は許容せざるを得ないかもしれない。しかしながら、較差を二倍台にとどめた当初の立法者の意図からすれば、較差が三倍台を更に超え四倍台となれば、著しい不平等とみるべきは常識であって、この程度に達したのは昭和三七年七月以前であったことは明らかであるから、既に修正のための合理的期間を経過していることに疑いを差し挟む余地はない。私が、本件定数配分規定を違憲とする反対意見に参加するゆえんである。
裁判官遠藤光男の追加反対意見は、次のとおりである。私の意見は、前記反対意見に要約されているとおりであるが、本件定数配分規定の合憲性を判断するに当たっては、とりわけ、定数が四人以上の選挙区間における定数二人を超える議員一人当たりの選挙人数の較差（以下「四人区以上の選挙区間の較差」という。）をみることが肝要であると考えるので、この点についての私の意見を補足的に明らかにしておきたい。
参議院議員選挙法は、地方選出議員一五〇人の配分を定めるに当たり、まずもって、各都道府県選挙区に対し二人ずつの定数を一律に配分した上（沖縄を除く四六都道府県の地方選出議員の総数九二人）、残余の五八人を一定の基準に基づき特定の選挙区に対し付加配分するものとした。憲法上の要請である三年ごとの半数改選を前提とする限り、人口又は選挙人数の大小を問わず、各選挙区に対し最低二人の議員数を配分したことは、それなりに合理性のある配分方法として是認し得るものといえよう。
問題は、むしろ、このような配分方法を採った後に生じた残余の地方選出議員五八人の配分方法いかんにある。すなわち、同法がその制定当初地方選出議員の配分につき現実に採用した配分方法は、当時、臨時法制調査会において審議されていた配分案のうちの一つである甲案・第一案であったとされているが、甲案とは、各部道府県の人口の割合によってその配分数を算定する案であり、昭和二一年四月二六日現在の人口調査による総人口数を地方選出議員の総数一五〇人で除した数、すなわち議員一人当たりの基準人数を求め、この基準人数をもって各都道府県の人口を除して得た数を配当基数とし、この配当基数に基づき定数を配分しようとしたものであり、そのうちの第一案とは、配当基数が二以下の場合にはすべてこれを二と算定し（この部分が一律二人ずつの配分部分に相当する。）、四、六又は八の偶数以上となった選挙区に対しては、端数をすべて切り捨てた上、その数から二を控除した偶数、つまり二、四又は六の議員数を付加配分するものとし、これにより剰余を生じた分については、端数の大きいものから五八人に満つるまで順次二人あて付加配分するという案であったのである。


なお、その最大配分数を八としたのは、たまたま配当基数の最大数値が八・五八（東京都の場合）であり、偶数以上の端数切捨ての原則をもってすると、これを八とするのが相当であったことに由来するものであって、もともと八以上の配分を否定する趣旨のものでなかったことは明らかである。したがって、この五八人については、本件定数配分規定の制定当初から徹底した人口比例の原則に基づきその配分方法が定められたことは疑いの余地がない。この五八人は、現行規定に基づく選挙区選出議員の総数一五二人（沖縄復帰による同選挙区への追加配分に伴い、その数は一五〇人から一五二人となった。）のうち三八パーセント余に当たるが、残余の六二パーセント弱を占める九四人を各選挙区に対し一律に二人ずつ配分したことによって生じた投票価値平等原則へのマイナスの影響を最小限度に食いとどめるためにも、この分についての人口比例の原則は、でき得る限り忠実かつ厳格に遵守され続けていかなければならないはずのものであったのである。そうであるとするならば、本件選挙における投票価値の平等性を検討するに当たっては、この五八人についての配分の適正、つまり、四人区以上の選挙区間の較差をみることが極めて重要であるというべきである。もっとも、わずか五八人という付加配分数の枠内で人口比例の原則を厳格に実施しようとしてみても、総体的にその数が少ないだけに、おのずからそこには限界があることも否定し難いところである。現に、制定当初における四人区以上の選挙区間の較差をみてみると、大部分が二倍以内に収まっているとはいうものの、わずかながらとはいえ、その較差が二倍を超える選挙区が二区存在していたことが認められる（北海道選挙区の一に対し、新潟県選挙区の二・一二倍、千葉県選挙区の二・〇一倍）。このようにみてくると、この五八人の付加配分については、一面、それが一律二人配分による投票価値平等原則へのマイナスの影響を最小限度に食いとどめるため重要な機能を営むものであること、他面、五八人という小人数の枠内での調整に由来する現実的制約が存在すること、さらに、参議院議員選挙制度においては、総定数二五二人のうち約四〇パーセント近い一〇〇人が全国を通じ一人一票の原則に徹して選出されることとなっていることなどを総合勘案した場合、私は、四人区以上の選挙区間の較差が三倍程度にとどまる場合にはやむを得ないものとして是認し得るものの、少なくともその較差が三倍を超えるに至った場合には、もはや投票価値平等の原則からみてこれを容認し得るものではないと考える。
ところが、本件選挙当時における四人区以上の選挙区間の較差は、最大四・五四倍にも達しており（鹿児島県選挙区の一に対し、神奈川県選挙区の四・五四倍）、他に、三倍を超える選挙区が二区存在することが認められるのであって（鹿児島県選挙区の一に対し、埼玉県選挙区の三・五六倍、千葉県選挙区の三・一一倍）、この較差は、前記限界をはるかに超えるものであり、到底これを容認することができない。
もっとも、参議院議員選挙における議員定数配分規定の合憲性の有無を判断するに当たっては、単に四人区以上の選挙区間の較差のみをもってこれを評価すべきではなく、全選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の最大較差をも併せ評価すべきものであることはいうまでもない。なぜならば、いかに四人区以上の選挙区間の較差が合理的範囲内にとどまるものであったとしても、全選挙区間におけるその較差が著しいものであるときは、選挙権平等の原則が保持されているものとはいい難いからである。当然のことながら、四人区以上の選挙区間の較差を三倍以内に収めようとすれば、全選挙区間におけるその最大較差もまた、当然それに連動してある一定範囲内に収まることが明らかではあるが、私は、全選挙区間における最大較差が少なくとも五倍を超えるものであってはならないと考える。したがって、私は、四人区以上の選挙区間の較差が三倍を超えた場合、又は全選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の較差が五倍を超えた場合には、いずれも、当該定数配分規定の下における不平等状態は、投票価値の平等の有すべき重要性に照らし看過することができない程度になったものと考えざるを得ない。
そこで、いつごろからこのような状態となったかにつき検討してみると、遅くとも、昭和四六年六月二七日施行の第九回参議院議員選挙において、四人区以上の選挙区間の較差が三倍を超え（栃木県選挙区の一に対し、神奈川県選挙区の三・五六倍）、また、全選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の最大較差が五倍を超える状態（鳥取県選挙区の一に対し、東京都選挙区の五・〇八倍）となったことが認められる。ところが、国会は、本件選挙当時までこのような状態が二〇年以上の長きにわたって継続していたにもかかわらず、これを全く是正しようとしなかったのであるから、是正のため許容し得る期間をはるかに超えていたことは明らかであり、本件定数配分規定は、本件選挙当時、憲法に違反するものであったというべきである。
ちなみに、平成六年六月二九日、いわゆる四増四減を内容とする公職選挙法等の一部を改正する法律が公布され、これによって全選挙区間における議員一人当たりの人口の最大較差が四・八一倍に縮小されたとされているが、右改正案は、専ら逆転現象を解消することを目的とし、併せこれによって全選挙区相互間における最大較差の縮小を図ろうとしたものにすぎない。むしろ、制定当初の理念とその配分原則に基づき五八人の付加配分を適正に行おうとするのであれば、現行四人区の一部を二人区に減員し、かつ、八人区の一部を増員するなどの措置を採らなければならなかったはずであって、これに全く手を着けないまま行われた前記改正は、単なる弥縫策といわれてもやむを得ないであろう。現に、この改正によっても四人区以上の選挙区間の較差が三倍を超える選挙区が依然として三選挙区も存在するのであるから（鹿児島県選挙区の一に対し、千葉県選挙区の三・二四倍、北海道選挙区の三・二三倍、兵庫県選挙区の三・〇九倍）、右の改正によりその違憲状態が解消されたとみることは困難である。
裁判官福田博の追加反対意見は、次のとおりである。
私の意見は、前記反対意見として述べているとおりであるが、この問題についての私の基本的考え方を簡潔に補足して述べておきたい。私の考えでは、民主制に基づく政治システムとは、立法府、特にその第一院が民主的に選出されること、すなわち、選挙に当たって選挙人が平等な選挙権を有することを基本として成り立っており、我が国の憲法もそれを前提として制定されている。いわゆる定数較差の存在は、結果を見れば選挙人の選挙権を住所がどこにあるかで差別していることに等しく、そのような差別は民主的政治システムとは本来相いれないものである。人口異動等により選挙区ごとの議員一人当たりの選挙人数に相当な較差が生じた場合には、合理的期間内、例えば国勢調査の確定値が公表された後所要の選挙法令の改正に通常必要とされるであろう期間内に定数の是正が行われることが期待される。


主　　　文
一　被告が原告らに対し平成九年三月二一日付けでそれぞれした別紙記載の文書についての各公文書部分公開決定のうち公文書を非公開とする部分をいずれも取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
本件は、原告らが、千葉県公文書公開条例（以下「本件条例」という。）に基づき、千葉県監査委員事務局のタクシー等の利用代金の支出に関する公文書の公開をそれぞれ請求したところ、被告が、これに該当する三〇件の文書の一部を非公開とする各公文書部分公開決定をしたため、原告らがこれらの決定のうち公文書を非公開とする部分の取消しをそれぞれ請求した事案である。一　前提となる事実（１ないし３は争いがなく、４は証拠（甲三ないし三二の各１・２、三九、証人Ａ）及び弁論の全趣旨によって認める。）
１　当事者
被告は、本件条例二条一項（以下、本件条例の表示については、条項のみ記載し、本件条例であることは省略する。）所定の実施機関であり、原告らは、いずれも千葉県（以下「県」という。）内に事務所を有する個人で、五条二号に基づき実施機関に対して公文書の公開を請求することができることとされている者である。
２　本件条例の内容
（一）　一一条は、同条各号の一に該当する情報が記録されている公文書は公開しないことができるとしているところ、二号及び三号の規定は次のとおりである。「二　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって特定個人が識別され、又は識別され得るもの。ただし、次に掲げる情報を除く。
イ　法令等の定めるところにより、何人でも閲覧することができる情報ロ　実施機関が作成し、又は収受した情報で、公表を目的としているものハ　法令等に基づく許可、免許、届出等の際に実施機関が作成し、又は収受した情報で、公開することが公益上必要であると認められるもの三　法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、公開することにより、当該法人等又は当該事業を営む個人の競争上若しくは事業運営上の地位に不利益を与え、又は社会的信用を損なうと（認められるもの。ただし、次に掲げる情報を除く。
イ　事業活動によって生じ、又は生ずるおそれがある危害から人の生命、身体及び健康を保護するために、公開することが必要であると認められる情報ロ　違法又は不当な事業活動によって生じ、又は生ずるおそれがある支障から人の財産及び生活を保護するために、公開することが必要であると認められる情報ハ　イ又はロに掲げる情報に準ずる情報であって、公開することが公益上必要であ
ると認められるもの
（二）　その他、本件条例のうち、本件に関連する規定として、次のものがある。「第一条　この条例は、県民の公文書の公開を請求する権利を明らかにするとともに、公文書の公開に関し必要な事項を定めることにより、県民の県政に対する理解と信頼を深め、県政の公正な運営の確保と県民参加による行政の一層の推進を図ることを目的とする。　」
「第三条　実施機関は、県民の公文書の公開を請求する権利を十分尊重してこの条例を解釈し、運用するものとする。この場合において、実施機関は、個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう最大限の配慮をしなければならない。
３　情報公開請求及び一部非公開決定
原告らは、被告に対し、平成九年一月二二日、請求する公文書の件名又は内容を、平成六年度に県監査委員事務局において支出されたタクシー（ハイヤーも含む。以下同じ。）の利用代金が分かる支払関係の書類一切として、五条一項に基づき、それぞれ公開を請求した（以下「本件各請求」という。）。被告は、原告ら各自に対し、平成九年三月二一日、本件各請求に対応する公文書の件名を別紙「特定する公文書の件名」記載の三〇件の支出負担行為支出伝票（以下「本件支出伝票」という。）及びその添付書類である請求書（以下「本件請求書」といい、本件支出伝票と合わせて「本件文書」という。）とした上、本件支出伝票中の説明欄の一部、相手方の住所、氏名、金融機関名、預金種目、口座番号及び口座名義人、相手方コードの各欄の記載並びに本件請求書中の作成名義人及び振込先の各表示部分の記載を非公開とし、その理由を「本件条例一一条二号及び三号該当（理由）特定個人を識別しうる情報が記録されているため。法人の事業運営上の情報が記録されているため。」とする内容（ただし、当初の決定書では、右「三号」の部分は「八号」と誤記されており、事後的に被告により訂正の手続がとられた。）の、公文書部分公開決定（以下「本件各処分」という。）をそれぞれした。
４　非公開事項等
（一）　タクシー利用者及び用務
本件支出伝票の説明欄には、タクシー利用目的たる用務、タクシー利用者とその人数、タクシー利用の日付及び区間が、例えば「監査事務調査のため来庁した際、視察先まで送ってよろしいか。４／２２千葉～松戸（東京都監査委員事務局長一名、千葉県職員二名）」という体裁でいずれも記載されている。このうち、タクシーの利用目的たる用務及び利用者（以下合わせて「タクシー利用者等」という。）の記載（右の例における強調文字部分）は、本件各処分で非公開とされている（ただし、利用者の肩書名等の一部は公開された。）。右のうち、用務の記載内容は、いずれも監査、検査、会議等といった公務または公用の名称や目的である。また、タクシー利用者は、いずれも公務員で、その記載内容はすべて個人名ではなく、所属団体名、肩書や役職名である。
（二）　タクシー会社の所在地及び名称
本件支出伝票には、支出負担行為の相手方に関する記載として、相手方の住所欄及び氏名欄に、支出負担行為に係る相手方であるいずれも法人であるタクシー会社の名称とその所在地が記載されている。また、本件請求書は、本件支出伝票の添付文書として一枚ずつ対になっており、対応する本件支出伝票に係る支出負担行為の相手方たる請求書の作成人であるタクシー会社の名称、代表者氏名、所在地、電話番号が記載されているほか、一部にはファックス番号も記載されている。さらに、本件支出伝票及び本件請求書の中には、タクシー会社が使用する金融機関口座の名義人としてタクシー会社の名称が記載されているものもある。これらの記載（以下「タクシー会社名等」という。）は、本件各処分においてすべて非公開とされている。


（三）　金融機関口座情報（以下「口座情報」という。）本件支出伝票には、支出負担行為に係る金員の支出先として、相手方であるタクシー会社の使用する口座情報が、金融機関名、預金種目、口座番号、口座名義人の項目により記載されている。また、本件請求書には、請求に係る金員の振込先となるべき口座情報が、右と同様の方法により記載されている。これらの記載は、本件各処分においてすべて非公開とされている。
（四）　印影
本件請求書には、請求書の作成名義人であるタクシー会社又はその代表者の印章が押捺されている。この印章の印影は、本件各処分においてすべて非公開とされている。
（五）　相手方コード
本件支出伝票中には、相手方コード及びその枝番として、それぞれ五桁程度の数字及び一桁程度の数字が記載されている。これらの数字は、県が取引先を管理するために独自に取引先に付したコード番号である。
この相手方コードは、本件各処分においてすべて非公開とされている。
二　争点
本件の争点は、一一条二号によりタクシー利用者等を非公開とし、同条三号によりタクシー会社名等、タクシー会社の使用する口座の口座情報、その印影、相手方コードを非公開としたことの適法性である。
三　原告らの主張
１　タクシー利用者等について
（一）　一一条二号の解釈
本件条例三条後段及び一一条二号は、個人のプライバシー保護を立法目的とする規定であるから、ある情報の一一条二号該当性は、当該情報を公開することが個人のプライバシーを侵害するか否かという観点から判断されるべきであり、このことは、いわゆる個人識別型の条例とプライバシー型の条例であるとを問わない。そして、個人識別型を採用した一一条二号においては、「個人に関する情報」と「特定の個人が識別され、又は識別され得るもの」との二つ（以下それぞれ「個人情報性」、「個人識別可能性」という。）の要件が必要とされているが、個人情報性の要件も、やはり右のプライバシー保護という立法目的から解釈されるべきであり、公務員の公務に関する情報はこれに該当しない。
（二）　タクシー利用者等の一一条二号該当性
（１）　タクシー利用者等は、公務員の公務に関する情報であるから、個人情報性を欠くものである。
（２）　タクシー利用者等は、特定の個人の氏名の記載ではないし、これと関連情報を総合することにより個人識別可能性があることについての具体的主張立証もされていない。そして、仮に個人識別可能性があったとしても、もともと県職員の氏名は名簿として一般に公開されており、タクシー利用者の氏名が識別されたとしても問題が生じるものではない。
２　タクシー会社名等について
千葉県発行の「公文書公開の手引」（昭和六三年一〇月）（以下「本件手引」という。）は、一一条三号の「当該事業に関する情報」の例として、事業内容、事業所、事業用資産、事業所得など実質的内容を持つものを挙げているが、事業者の名称及び所在地は一般に電話帳や広告媒体などで公表されており、右の事業情報には該当しない。
また、県監査委員が使用するタクシー会社の名称を公開したとしても、当該タクシー会社がテロ行為の対象となる危険性が強まり、一般の利用者が危倶の念を抱いて当該会社のタクシーの利用を控えるという因果関係の立証はなく、そのような事態が生じる具体的危険性があるとはいえないから、その競争上若しくは事業運営上の地位（以下「競争上等の地位」という。）に不利益が生じることはない。
３　口座情報及び印影について
タクシー会社の利用する金融機関の口座情報及び請求書に押捺されている印影については、もともと当該会社の発行する請求書などにおいて公にされているものであるから、これが悪用される具体的危険性があるとはいえず、競争上等の地位に不利益が与えられることはない。
４　相手方コードについて
相手方コードと具体的な県の取引先との対応は、それ自体公開されていないものであるから、相手方コードを公開したとしても、支出負担行為の相手方であるタクシー会社が特定できることにはならないし、仮に相手方コードからタクシー会社が特定されるとしても、前記２のとおり当該タクシー会社がテロ行為の対象となることを一般の利用者が危倶して利用を控える事態が生じる具体的危険性はない。したがって、いずれにせよ、相手方コードの公開により当該タクシー会社に競争上等の地位に不利益が生じることはない。
四　被告の主張
１　タクシー利用者等について
タクシー利用者等は、個人情報性及び個人識別可能性の要件を満たし、かつ一一条二号ただし書のイ～ハの非公開の除外事由のいずれにも該当しない情報である。
（一）　一一条二号の解釈
（一）　一条及び三条前段の規定は、本件条例上の公開請求に関し、総則的な理念を述べ、抽象的開示請求権の存在を謳ったものにすぎず、個々の開示請求に関して実体的具体的要件について論及するものではない。そして、三条後段で、個人に関する情報がみだりに公にされることがないように最大限の配慮が要請されていることからすれば、本件条例の解釈運用に当たっては、県民の公文書の公開を請求する権利を十分尊重しながらも、三条後段の趣旨に基づき、個人のプライバシーを最大限に保護しなければならず、このことは一一条二号の解釈においても妥当する。（２）　一一条二号は、個人のプライバシーの具体的な内容や範囲を類型化することが困難であることから、個人に関する情報であって特定の個人が識別され又は識別され得る情報をすべて非公開情報とする、いわゆる個人識別型のものとして規定されたものである。これは、プライバシーの概念やその範囲が未だ確立されていないため、個人に関する情報をプライバシーに関するものと関しないものとに区別して、前者のみを非公開とするとしても、その非公開情報の範囲は不明確なものとならざるを得ず個人のプライバシーの保護に万全を期することができなくなること、公開事務の円滑な運営のために明確な基準を採用する必要があることという観点から、同号ただし書に該当する場合を除き、同号本文の要件が充足される情報は、プライバシー性の有無について検討することなく、一律に非公開とする趣旨である。したがって、個人識別型の規定においては、個人が識別され又は識別され得るか否かという観点が当該情報の公開非公開を決する唯一の基準となるのであって、未だ概念として明確に確定されていないプライバシーの侵害の有無や公益と私益との比較較量は考慮されるべきではない。
（３）　国の情報公開制度に関する考え方
政府の行政改革委員会作成の「情報公開法制の確立に関する意見」は、個人識別型の立法を採用すべきことを明らかにしている。
また、政府の「行政機関の保有する情報の公開に関する法律案」は、その七条において、公益上の理由による裁量的開示を認めているが、本件条例は、これと同趣旨の規定を設けていない。
（４）　公務員の職務に関する情報


一一条二号は、県職員の個人に関する記録については、それが職務遂行と関わって作成されたものであっても、一般県民の個人情報の取扱いと差を設ける合理的な理由はないとの考えに基づき規定されたものである。
そして、このような規定の内容は、プライバシーに関する本件条例の趣旨（前記（２））にも沿うものである。すなわち、公務員の職務に関する情報は、当該公務員の個人の活動に関する情報としての性格も帯有するものであり、これを公開すると公務員の私生活に影響することがあり得ることから、プライバシーの保護に万全を期することとしている本件条例は、県職員個人の私生活への影響の有無について実質的判断を要しないこととして、公務員の公務に関する情報について、例外規定を設けることなく、一律に個人情報性を有するものとしたものである。また、他の地方自治体の情報公開条例の中に、公務員等の職務又は地位に関するもの等を非公開情報たる個人情報から除外する規定が設けられる例があることに照らしても、そのような規定を置いていない本件条例は、県職員の職務に関する情報を一般県民の個人情報と区別しない趣旨であるというべきである。なお、県はその職員名簿を公にはしているが、職務遂行情報は名簿に記録された一般的な情報とは異なり、個別具体的行動についての個人識別可能性のある情報であるから、一一条二号により保護されるべきものである。
（５）　個人情報性の意義
一一条二号は、公務に関する情報と私生活上の情報とを区別していないし、本件手引においても、「個人に関するすべての情報をいう」と記載されている。したがって、「個人に関する情報」とは、個人の人格や私生活に関する情報に限らず、個人との関連性を有するすべての情報を意味するものであると解されるべきである。公務員の職務に関する情報、個人の氏名等も、当該公務員の個人に関する情報に該当する。
（６）　個人識別可能性の意義
識別される可能性の有無の判断においては、当該情報及びそれとともに記載された他の情報から推認される場合だけでなく、当該情報とは無関係な他の情報と組み合せることによって推認される場合も含まれると解すべきである。
（二）　タクシー利用者等の一一条二号該当性
（１）　タクシー利用者等は、当該職員についての個人情報性を有する。（２）　タクシー利用者等は、特定の個人の氏名の記載ではないものの、タクシー利用者の所属団体及び役職名並びに用務の記載であり、これを公開すると、外部に公表されている名簿等や他に記録された情報等と照合することによって、当該特定の個人が識別される可能性がある。
（３）　監査機関が監査及びその附随事務を遂行する上でタクシーの借り上げを行っている情報は、同条号ただし書のイ～ハの非公開の除外事由のいずれにも該当しない情報である。
（４）　したがって、タクシー利用者等は一一条二号に該当する。２　タクシー会社名等、口座情報、印影及び相手方コードについてタクシー会社名等、口座情報、印影及び相手方コードは、一一条三号所定の、法人その他の団体に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報に該当し、これを公開することにより当該タクシー会社の競争上等の地位に不利益を与えることになり、かつ、同条号ただし書のイ～ハの非公開の除外事由のいずれにも該当しない情報である。
（一）　タクシー会社名等
県は、新東京国際空港を擁しており、その職員及び関連団体は空港問題に関し建設反対を唱える過激派によるものと思われるテロ活動の対象となっていて、自動車を対象としたテロ活動も頻繁に起こっている。そして、県監査委員の監査の対象となる団体には、新東京国際空港公団から事業を受託している団体や同公団の事業を補完する業務を実施している団体が含まれ、監査委員が当該団体に対する実地監査として当該団体の所在地に赴いて監査を実施することもあるから、監査委員は、県の職員であること及び監査対象団体に新東京国際空港公団と関連を有する団体が含まれることの二つの側面において、テロ活動の標的となる可能性を有している。したがって、仮に、監査実施の際の交通手段として利用されたタクシーの会社名が公開された場合、一般の利用者が、当該タクシー会社のタクシーがテロの対象となることに危倶の念を抱いてその利用を避けるようになり、当該タクシー会社の競争上等の地位に不利益を与えることになる。
（二）　口座情報
口座情報を公開した場合、金融機関の中には口座名義人・口座番号を告げてする預金残高等の照会に応じるものもあるため、第三者が、公開された口座情報を利用してその金融情報を不正に入手してこれを悪用する事態が想定され、タクシー会社の競争上等の地位に不利益を与えることになる。
また、口座情報は、当該タクシー会社と何ら関係のない第三者が直接タクシー会社に公開を求めることはできない情報であるから、その意味でも、これを公開することにより当該タクシー会社の競争上等の地位に不利益を与えるものといえる。
（三）　印影
印影は、取引に関する情報であり、その印章の使用者において、内部情報として管理しているものであって、公開することにより、営業妨害や印影の偽造が行われる可能性があり、当該タクシー会社の競争上等の地位に不利益を与えることになる。
（四）　相手方コード
相手方コードは、県がその取引先について独自に設定したコード番号であり、他の情報と組み合せることによって当該取引先の特定が可能となる情報であるから、タクシー会社の名称の公開がその競争上等の地位の不利益となる（前記（一））のと同様の理由により、これを公開すればタクシー会社の競争上等の地位に不利益を与えることになる。
第三　判断
一　タクシー利用者等の一一条二号該当性
１　一一条二号は、「個人に関する情報」（個人情報性）であって「特定個人が識別され、又は識別され得るもの」（個人識別可能性）を公開しないことができるものと規定している。
２　個人情報性について
（一）　証拠（甲三三、乙一、四ないし七、二一、証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば、本件条例制定の経過、解釈運用基準等について、次の事実を認めることができる。
（１）　県は、昭和五八年四月、情報公開制度全般にわたる諸問題を整理し、制度を実施する場合の問題点を検討する組織として、総務部長、同部次長及び各部主管課長等関係課（室）長二四名を委員とする、千葉県情報公開研究委員会を設置した。右委員会は、昭和五九年三月に、調査研究の中間的な状況をとりまとめたものとして、「千葉県情報公開研究委員会報告（中間報告）」（以下「本件中間報告」という。）を作成発表した。


本件中間報告は、「第２部情報公開制度の研究」中の「Ⅲ非公開とすべき情報と問題点」「２　個人情報」の項において、「（１）県が保有する個人情報」として、県保有の個人情報を①一般県民の個人情報と、②県職員の個人情報とに分類した上で、①は、県行政執行の過程で収集されたものであり、その類型及び具体例（かっこ中に記載）として、ア申請等に関するもの（生活保護申請書、県立学校入学願書、運転免許等の資格に関するもの）、イ職権等で収集したもの（各種立入検査調査調書等、刑事事件の家宅捜索により収集した文書）、ウ任意に提出されたもの（投書、意見書）、エその他（生活保護ケース記録、示談書、医療カルテ、消費生活苦情相談記録）の四つを列挙し、②は、職員管理の必要から生じたものであり、その類型及び具体例（かっこ中に記載）として、ア人事に関するもの（履歴書、勤務評定、内申書、推薦書）、イ給与に関するもの（給与報告書、通勤届、扶養届、住居等届）、ウ勤務に関するもの（出勤簿、服務整理簿、時間外登退庁簿）、エ福利厚生に関するもの（健康診断書、県職員住宅貸付関係書、共済組合短期・長期給付関係書）、オその他、の五つを列挙し、これらに続けて、情報公開の制度化に当たっては、個人情報について、どのような取扱いをすべきか、どのような考え方に立って基準を作成すべきかを考察するとしている（五〇、五一頁）。さらに、本件中間報告は、右第２部のⅢ２の項で、「（３）問題点」として、県職員の個人情報の取扱いにつき、「県職員の公的性格からプライバシー保護に一定の制約を加えるべきではないかとの考え方がある。これに対しては、地方公務員としての職務執行上の行為については、プライバシーの概念を持ち込むべきではないが、県職員も私人としては一般県民と変わることなく、（１）に述べたような項目について一般県民と差をつけるべき合理的理由は見当たらないなどの意見もあり、その取り扱いについて更に研究する必要がある。」としている（五二頁）。また、本件中間報告は、同時に、右第２部中の「Ⅰ　情報公開制度の概要」「５情報公開とプライバシー保護」の項において、「（３）基本的な考え方」として、「情報公開制度を実施するに当たっては、県民の人権を侵害することのないよう、プライバシーに関する情報は非公開を原則として最大限に保護されなければならない。」としている（二一頁）。
（２）　県は、昭和六一年一一月、県副知事及び関係部局長二〇名を委員とする千葉県情報公開準備委員会及びその下部組織である千葉県情報公開幹事会を設置した。右委員会及び幹事会は、昭和六二年四月に、調査検討の結果をとりまとめたものとして、「千葉県における公文書公開制度素案」（以下「本件素案」という。）を作成発表した。
本件素案は、公開することが適当でない公文書の具体的範囲として個人情報を挙げ、これについて、「個人に関する情報で、特定個人が識別され、又は識別され得るものについてはプライバシーの保護に万全を期すべきである。」とした上、明らかにプライバシーの侵害に当たらないものや公益上の必要から公開すべきものとして、一一条二号ただし書イないしハと同内容のものを列挙している（一二頁）。また、本件素案は、同時に、公文書公開制度の基本原則として、プライバシーの保護に関し、「個人のプライバシーは最大限に保護する。」としている（五頁）。（３）　県は、昭和六二年五月二七日、県における公文書公開の制度化に向けて県民の参加による制度作りを進めることを目的とし、本件素案を素材として制度の基本的なあり方及び制度化に当たっての主要な問題点を検討する組織として、大学、報道、医療等の県内各界の関係団体を代表する二〇名の委員からなる、千葉県公文書公開懇話会を設置した。右懇話会は、同年一一月、討議の結果をとりまとめたものとして「千葉県における公文書公開制度について－提言－」（以下「本件提言」という。）を作成発表した。
本件提言は、非公開とすることができるものとすることが適当である公文書の一類型として、個人情報が記録されている公文書を、一一条二号と同内容の文言によって挙げ、その説明として、個人のプライバシーは最大限に保護されなければならない。しかし、プライバシーの概念は、その内容及び範囲が必ずしも明確ではなく「通常他人に知られたくない」という主観的要素が残ることから、これをもって直ちに非公開の基準とすることは適当ではない。したがって、プライバシーを「特定個人が識別され、又は識別され得る個人に関する情報」としてとらえ、これを原則として、非公開とすることが適当である。」としている（一四頁）。また、本件提言は、公文書公開制度の基本的な考え方のうちの制度化に当たっての基本原則として、プライバシーの保護に関し、「個人に関する情報は原則として非公開とし、その保護については十分に配慮する必要がある。」としている（三頁）。（４）　これらの議論を経て、本件条例は、昭和六三年二月に県知事から議案として提案されて議決され、同年三月二八日に公布され、同年一〇月一日から施行されるに至ったが、県では、右施行前の同年九月一日に「千葉県公文書公開条例解釈運用基準」を制定した。
右解釈運用基準では、一一条二号の趣旨として、「本号は、基本的人権を尊重し、個人の尊厳を守る立場から、個人のプライバシーを最大限に保護するため定めたものである。」「プライバシーに関する情報の範囲は明確になっていない状況であるため、本号では、広く個人に関する情報について、特定個人が識別され、又は識別され得る情報を公開しないことが出来ることとした。その一方で、本号ただし書において、明らかにプライバシーの侵害に当たらないもの及び公益的理由のあるもののうち特定のものについては公開しなければならないこととした。」とするとともに、本件条例三条に言及した上で「本号の解釈及び運用に当たってはこの規定の趣旨を十分尊重し、特に慎重に取り扱わなければならない。」としている。他方で、右運用基準は、一一条二号の解釈及び運用として、「個人に関する情報」とは、①思想、信条、信仰、意識、趣味等個人の内心の秘密に関する情報②職業、資格、学歴、犯罪歴、所属団体等個人の経歴、社会的活動に関する情報③収入、資産等個人の財産状況に関する情報④健康状態、病歴等個人の心身の状況に関する情報⑤家族関係、生活記録等個人の家庭、生活関係に関する情報など、個人に関するすべての情報をいう。」としている。
（二）　一一条二号の個人情報性について


（１）　本件中間報告は、プライバシーに関する情報は非公開を原則として最大限に保護されなければならないとの見解を打ち出す一方、県職員の個人情報（県の職員管理の必要から生じたものであり、具体的な類型及び例は前記（一）（１）のとおりである。）の取扱いに関する対立する見解としては、①県職員の公的性格からプライバシー保護に一定の制約を加えるべきではないかとの考え方、②公務員としての職務執行上の行為については、プライバシーの概念を持ち込むべきではないが、県職員も私人としては一般県民と変わることなく、一定の情報については一般県民と差をつけるべき合理的理由は見当たらないとの意見の二つを挙げた上で、その取扱いについてさらに研究する必要があるとしている。右のとおり、本件中間報告は、県職員の個人情報をめぐり、右①と②の見解の対立があるとし、この対立点についてはなお検討を要するとしていたものであって、職務遂行に関する情報（以下「職務遂行情報」という。）は県職員の個人情報の範囲には含まれず、個人情報として非公開にしないとの考え方は、まったく否定されているものではないと解することができる。すなわち、本件中間報告は、プライバシーに関する情報は最大限に保護することを前提に、プライバシー侵害を防止するために個人に関する適用除外事項をどのように定めるか、具体的には、特定の個人が識別されうる情報を包括的に非公開とし、例外的に公開できる情報を除外する方法をとるのか、あるいは通常他人に知られたくない個人情報と規定してこれを非公開とする方法をとるのかという点について検討することとされ、県職員の個人情報については、特に明示されていないが、さしあたり第２部Ⅲ２（１）で列挙された類型の情報の取扱いを議論したものであり、職務遂行情報が明示的に例外的な開示情報として列挙されなかったからといって、積極的に職務遂行情報を個人情報に含ませ非公開とするとの考え方を示したものということはできない。（２）　本件素案は、非公開とすべき情報の一類型として個人情報を挙げた上、一一条二号とほぼ同内容の考え方を素案として示しているが、そこでも、本件中間報告においてなお検討を要することとされた、前記（１）の①と②の考え方の対立を巡る点はあらためて議論がされた形跡は窺えず、その範囲については、本件中間報告の考え方を維持していたものと考えられる。
（３）　本件提言においても、プライバシー保護と県職員の職務遂行情報との関係や、非公開情報としての「個人に関する情報」についての考え方に関して特段の議論がされた形跡は窺えず、これらの点について本件提言は右のような本件素案の考え方を踏襲したものと理解される。
（４）　右のような制定過程での考え方は、本件条例の制定に際しても変更されることはなく、一一条二号にいう「個人に関する情報」は、広くプライバシーを保護するために、本件中間報告にいう「県職員の個人情報」までをも含む広い範囲のものとの趣旨で規定され、三条後段も、プライバシーの最大限の保護を宣明する趣旨で、「個人に関する情報」に対する最大限の配慮を求めるものとされた。一方、県職員の職務遂行情報については、これを明示的に非公開情報に含めるものとするような「個人に関する情報」の範囲の変更についての特段の議論はされず、本件中間報告以来の立場が本件条例でも維持されているものと解される。本件手引中の解釈運用基準における一一条二号に関する説明箇所で挙げられている「個人に関する情報」の具体例には、本件中間報告が「県職員の個人情報」として予定していた類型の情報（ただし、視点を変えて整理し直されている。）は含まれているものの、県職員の職務遂行情報は一切含まれていない（なお、本件手引中の具体例を列挙した右部分は、具体例に続けて、「など個人に関するすべての情報」という総括的な記述をしているが、ここまで説示したとおり、制定過程で「個人に関する情報」の意義を変更するような議論があったことが窺われない以上、この記述は、右で検討したとおりの本件条例制定過程における議論を前提としつつ、具体的に列挙されなかった情報でも、列挙された具体例と同質の情報は「個人に関する情報」に含まれるという当然の理を確認的に明らかにしたにすぎず、本件条例制定過程で「個人に関する情報」に含まれないこととされていた類型の情報までをも包括的に含む趣旨であると解することは困難である。）右解釈運用基準中の三条に関する説明では、「プライバシーに関する情報の範囲は明確になっていない状況であるため、本件条例においては、広く個人に関する情報について、条例第一一条第一項第二号で「特定個人が識別され、又は識別され得る」情報を原則として公開しないものとしている。」としている。この説明からは、本件条例が、明確でないプライバシー概念を規定に盛り込むことによりプライバシーに該当するか否か争いがあるような情報について解釈上疑義が生じる事態を回避するために、個人情報性と個人識別可能性の二つの要件で判断する個人識別型の規定を設けたこと、及び、一一条二号は、本件条例の制定過程において明らかにプライバシーに含まれないと考えられていた情報までをも当該規定による非公開情報とする趣旨のものではないことの二点を読みとることができる。（５）　以上を総合すると、一一条二号は、広くプライバシーを保護するため、本件中間報告にいう「県職員の個人情報」を含むものとして「個人に関する情報」の要件を規定したものであるが、県職員の職務遂行情報については、これを明確に非公開情報に含めるものとして規定することはせず、その取扱いを、解釈に委ねたものということができる。


そして、公務員の氏名は、同時にその私生活においても個人を識別する基本的な情報として一般に用いられており、これを開示すると公務員の私生活への影響も考えられるから、これを個人に関する情報として一一条二号により保護することには一定の合理性は認められるが、公務員が職務遂行過程において行う行為自体は、すべてその公務員たる地位に基づいてされるものであって、その私生活とは本来関わりがないものであり、職務遂行情報としての公務の内容及びこれに携わった公務員の役職名等も、いかなる用務のためにいかなる立場にあるものが関与したかを示す情報にすぎず、これが公開されたとしても、これによって公務員個人のプライバシーが害されることはないのが通常であると考えられるから、県職員の職務遂行情報を非公開情報に含めることを一義的に明らかにしていない一一条二号の解釈として、そのような情報が個人情報性を有するものとするのは相当でない（公務員の生命身体に危害が加えられるおそれがあるなど、特段の事情により保護が必要とされる場合があり得ることは、後記のとおり別論である。）。この場合、役職名等を開示すれば、当該用務に携わった実施機関の職員その他の公務員の個人名も、他の資料と照合することにより特定されることがあり得ることは否定できないところであるが、当該個人にとっては、用務への関与が個人の立場で行われたものではなく、公務員としての職務遂行過程においてその役職等に応じて行われたにすぎないから、その氏名が直接に開示されることがなければ、三条所定の「個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう」な「最大限の配慮」は尽くされたものというべきである。そして、それ以上に、公務員である当該個人の生命、身体、財産及び社会的な地位を保護するため公務員の肩書や役職名までをも非開示とすべき必要があるという特段の事情がある場合については、本件条例は、個人に関する情報として一一条二号に基づく情報の保護を与えるのではなく、一一条四号（公共の安全と秩序の維持に支障が生ずるおそれがある情報の非開示）の規定に基づいてこれを非開示とすれば足りることとしているものと解される。
（６）　なお、県は、所属部署及び役職名と個人名を対応させた職員名簿を一般に公開し、個別の職員が携わる一般的職務内容を自ら明らかにしており、その名簿の記載内容は、県職員の公務遂行上の権限を明らかにする情報を、特定個人を識別しうる形式で公に明らかにしていることとなるが、県職員の一般的職務内容と、その職務の範囲内において行われるべき個別具体的な職務遂行行為の内容とを区別して、後者に限って、これを一一条二号にいう「個人に関する情報」としてこれを非公開とすることに、合理性は見出し難い。
この点について、被告は、職員名簿は一般的な情報であり、個別的な行動について個人を識別しうるタクシー利用者等はこれと異なり一一条二号の保護範囲に含まれる旨主張するが、個別的な行動と役職名とを個人情報該当性の有無において区別する趣旨を一一条二号から読みとることはできないし、そのような区別をする合理性も認められないから、右主張は失当である。
（７）　右（１）ないし（６）で検討したところによれば、公務員の職務遂行情報としての用務及びこれに携わった者の役職名等は、基本的には、プライバシー保護の対象となるものではなく、原則として一一条二号の非公開とすべき個人情報には含まれないものと解するのが相当である。
（８）　ところで、県の職員以外の公務員の職務遂行情報の個人情報性の観点からの扱いについては、本件条例の制定過程で特に意識して議論の対象とされた形跡は窺えないが、本件条例は、当該情報に関係する公務員が県職員であるかその他の公務員であるかには何ら関心を払っていないのであるから、県職員以外の公務員について、その職務遂行情報の扱いに県職員についてのそれと差異を設けるべき合理的理由は認められない。
（三）　被告は、一一条二号と職務遂行情報との関係について、職務遂行情報も、当該公務員の個人の活動に関する情報としての性格を帯有するものであり、これを公開すると公務員の私生活に影響することがあり得ることから、プライバシーの保護に万全を期することとしている本件条例は、県職員個人の私生活への影響の有無について実質的判断を要しないこととして、公務員の公務に関する情報について、例外規定を設けることなく、一律に個人情報性に該当するものとしたものであると主張する（前記第二の四１（一）（４））。
しかし、国及び地方公共団体の職務執行が自然人たる公務員の活動なしにはあり得ないものである以上、個人が全く携わらない職務遂行情報はあり得ないものであるから、「県民の県政に対する理解と信頼を深め、県政の公正な運営の確保と県民参加による行政の一層の推進を図ること」を目的の一つとして掲げる（第一条）本件条例が、職務執行に携わるのが公務員であるとの一事をもって当然に一一条二号の「個人に関する情報」に職務遂行情報が含まれるという解釈論を導くのは相当でない。そして、右（二）で検討したとおり、本件条例制定過程では、本件中間報告において県職員の個人情報には職務遂行情報は含まれないとする見解が一切否定されたものではなく、その後も、本件素案や本件提言、そして本件条例制定に至るまでの間、この点について改めて議論し直されることはなかったのであり、本件手引においても、職務遂行情報がプライバシー保護の対象たる非公開情報としての「個人に関する情報」に含まれるとの趣旨が一義的に示されているとはいえないから、右主張は採用できない。確かに、職務遂行情報の中にも、当該公務員の氏名のように直接に個人の私生活に結びつくものや、特段の事情により個人の私生活に影響が及ぶ可能性があるものもないとはいえないが、そのような場合については、前者については一一条二号の解釈により、後者については一一条四号等その他の規定により非公開とすれば足りるのであって、それ以上に、基本的に私生活に影響のない職務遂行情報一般が「個人に関する情報」に含まれるとしてこれを非公開とすることは、本件条例の目的（一条）や解釈及び運用（三条）を定めた本件条例の趣旨とするところのものではないというべきである。
（四）　証拠（甲三四、三五、三七の１、３、四六、乙一〇、二二、二三、二八、二九）によれば、本件条例のような個人識別型の規定を、職務遂行情報との関係でいかに解釈すべきかについては、裁判例、学説、政府の諮問機関の意見等の間でも見解が分かれており、議論が収斂しているとはいい難い状況にあることが認められる。したがって、一般には、個人識別型の規定について被告が主張するような解釈が妥当する場合もないとはいえないが、本件条例の解釈として被告の見解を採用することができないのは、前記説示のとおりである。


（五）　なお、証人Ｂの証言及び同人作成の陳述書（乙四、二一）において示されている一一条二号の解釈論のうち、右説示に反する部分は、認定した前記経過に沿わないものというほかなく、採用することができない。（六）　このほか、証拠（乙八、一一、一二、二六の１、２）及び弁論の全趣旨によれば、①千葉県弁護士会が、昭和六三年二月、本件素案に対する意見書を作成し、この中で、非公開の例外として加えるべき個人情報として、公選にかかる公務員や知事等またはこれらの職にあった者の職務又は地位に関連する情報で、公開することが公益上必要なものを挙げていること、②本件条例に関連して、平成九年一二月に議会で議決され、同月一九日に公布され、平成一〇年四月一日から施行された「千葉県公文書公開条例第十一条第二号又は第三号に該当する情報について公開の特例を定める条例」（以下「特例条例」という。）では、実施機関の職員の職務の遂行に係る情報に含まれる当該実施機関の職員の所属名及び職の名称その他職務上の地位を表す名称（以下「職名等」という。）並びに氏名、実施機関の経費のうち食料費の支出を伴う懇談会、説明会等に係る情報に含まれる出席者の所属団体名、所属名及び職名等並びに氏名は、本件条例一一条二号の規定にかかわらず公開することとする特例を設けたこと（なお、対象となる公文書は、平成一〇年四月一日以後に決裁、供覧等の手続が終了した文書とされている。）、③他の地方公共団体の立法例の中には、非公開とされるべき個人情報について一一条二号本文と同内容の規定を設けた上で、その除外事由として、当該個人の公的地位又は立場に関連する情報であって公開が公益上必要と認められるものを挙げるものや、非公開情報としての公開により個人のプライバシーを不当に侵害すると認められるものから、公務員の職務又は地位に関するものを除くこととするものがあること、をそれぞれ認めることができる。
しかし、これらの事実は、前記（四）のとおり、公務員の職務遂行情報に関する個人識別型の条例の解釈が分かれており、各個の条例について裁判所による有権的解釈も未だ数少ない状況の下で、そのうちの一つの見解を当該立法が採用することを注意的に明示することによって運用上の疑義を避ける措置を求め（右①）、あるいはそのような措置をとった（右②③）というにすぎない（少なくとも、特例条例施行前に公開された公文書である本件文書においても、実施機関の職員の職名等及び氏名（又は氏）は公開されていたものであるから、この点においては確認的意味で特例条例が制定されたものといえる。）。そして、特例条例案の審議において、千葉県知事がした答弁（乙九、一二）は、特例適用の不遡及についてのものであり、いずれも本件条例についての右解釈を何ら妨げるものではない。
（七）　タクシー利用目的たる用務
タクシー利用者等のうち、用務の記載部分は、具体的には、前記のとおり、監査、検査、会議等といった公務又は公用の名称であるが、これは、被告が実施する業務・行事の名称にすぎず、これが個人情報性を有するものとは認められない。
（八）　タクシー利用者
タクシー利用者等のうち、利用者の記載部分は、具体的には、前記のとおり、いずれも公務員である当該タクシーを利用した者の所属団体名、肩書や役職名である。そして、これらの者は、被告が実施した用務である監査、検査、会議等に携わった実施機関である被告若しくは県所属の公務員か、あるいはこれに派遣された被告以外の公的機関・団体所属の公務員であり、そのような立場の者としてタクシーを利用したものであることが容易に窺われる。
右のように公的立場に基づいて公的用務に関与した者については、前記のとおり、その氏名それ自体は、個人に関する情報として一一条二号により保護される余地があるとしても、公的用務に関与した者の役職名等は、個人情報性を有するものではない。
したがって、タクシー利用者の具体的記載内容は、個人情報性を欠くものということができる。
３　個人識別可能性について
（一）　個人識別可能性の意義
ある情報についての個人識別可能性の有無の判断は、当該情報のほか、これとともに同一文書に記載された他の情報のみならず、当該文書とは無関係な他の文書のうち容易に取得が可能なものに記載された情報とを組み合せることによって特定個人が推認されるか否かの基準によって行うべきものと解するのが相当である。（二）　これをタクシー利用者等についてみるに、証人Ａの証言中には、個人識別が可能である旨の供述部分がある。
右証人は、本件文書中には、予め一般に入手可能な県の職員録以外に、旅行命令票や復命書等、当初から公開されているものではない公文書をも参照すれば個人の識別可能性があったものがあると述べる。しかし、このような公文書を一般人が入手しようとする場合、本件条例に基づいて公開請求をする必要があるところ、弁論の全趣旨から認められる、一一条二号について個人識別可能性がある文書は原則としてすべて非公開とするとの解釈運用を行っている公文書公開請求に関する県の姿勢に照らし、右公文書について公開請求をしたとしても、本件処分と同様に、本件文書（ただしタクシー利用者等について公開されたもの）と組み合せた場合に特定個人が識別可能であるような情報は非開示とされる蓋然性が高く、その内容を知ろうとする場合には本件同様の取消訴訟を提起して勝訴する必要があるから、このような公文書は、容易に入手可能な文書には当たらないというべきである。したがって、そのような文書を参照することを前提として識別可能性を肯定する右供述部分は、タクシー利用者の個人識別可能性の認定に供する証拠として採用することはできない。
また、Ａ証人は、要するに、本件支出伝票中のタクシー利用者等の記載のうち、非公開とされたものは、必要な資料を参照するほか、一部の部署については同一の肩書を有する者が一名のみである事実を併せて考慮することにより、抽象的に特定個人が識別される可能性があったと供述する。しかしながら、非公開とされたタクシー利用者等について、その記載内容が当裁判所に明らかにされないまま、一般的抽象的に識別可能性があったと述べるにすぎない右供述によって、その具体的な立証がされたものとはいい難く、右供述のみでは、やはりタクシー利用者等の個人識別可能性を認めるには足りない。
（三）　右のとおりであるから、タクシー利用者等は「個人に関する情報」に当たらず、仮にこれに当たるとしても、その記載が個人識別可能性を有することについて、これを認めるに足りる証拠はないものというべきである。４　以上のとおり、タクシー利用者等は、個人情報性、個人識別可能性のいずれの点においても一一条二号の要件を満たさないものであるから、被告の主張は理由がない。


二　タクシー会社名等及びこれを含む口座情報の一一条三号該当性１　被告は、新東京国際空港を擁している県の職員である監査委員はテロ活動の標的となる可能性があり、監査実施の際の交通手段として利用されたタクシーの会社名やこれを特定しうる情報が公開された場合、一般の利用者が、当該タクシー会社のタクシーがテロの対象となることに危倶の念を抱くようになり、当該タクシー会社の競争上等の地位に不利益を与えることになる旨主張する。証拠（乙三の１ないし３２、二〇の１ないし４１）によれば、千葉県においては、新東京国際空港の建設を巡る問題に関し、建設反対を唱える過激派によるものと思われるゲリラ活動（主として時限発火装置、火炎弾、火炎瓶等を用いたもの）が、同空港関連施設のほか、元建設反対派農民宅、警察署や駐在所等の警察関連施設、新東京国際空港公団職員・県職員・運輸省職員・県収用委員会職員の自宅や自家用車、空港に関連する会社等の施設、車両及び社長宅等、様々なものを標的として行われている事実が認められ、この事実によれば、監査委員が、県職員であることを理由としてテロ活動の標的とされる危険性も皆無とはいえない。しかし、他方で、右各証拠によれば、このようなテロ活動の標的は昭和六〇年ごろから個人住宅に絞られてきている傾向にあること、テロ活動の頻度自体は空港第二期工事を巡りゲリラ活動が頻発した昭和六〇年以降全体的に沈静化する傾向にあること、県職員に対するテロ行為はいずれも個人の自宅及び自家用車を標的としたものであって、その事件数は昭和五九年の空港開港以降平成一〇年四月二三日までの約一四年間に一二件あり、同日の一二件目とその前の平成四年二月一八日の一一件目との間の約六年間は事件の発生がみられないこと、以上の事実を認めることができる。これらの事実を総合すると、前記のとおり県職員がテロ活動の標的となる危険性は否定できないものの、その危険性が具体的に差し迫ったものとする資料はない。しかも、被告が本件文書との関連で主張しているタクシー会社との関連で見ると、県職員が乗車するタクシーがテロ行為の標的とされた事件が発生したことを窺わせる資料はない上、県職員が利用することが理由と推測されるダクシー会社を標的としたテロ行為事件や、タクシーを標的とした一般の利用者を巻き添えにする形のテロ行為事件が発生したとの事実も本件の全証拠からは認めることができない。
したがって、県職員が利用するタクシー会社のタクシーであるとの一事をもって、当該会社所属のタクシーが一般の利用者を巻き添えにする形でテロ行為の標的となる（すなわち県職員以外の者が乗車しているタクシーがテロの標的となる）ことの危険性は、抽象的には必ずしも否定しきれるものではないにせよ、具体的なものとはいい難い上、一般人に対し、テロ行為の巻き添えになる事態を危倶させ、当該タクシー会社のタクシーの利用を回避する必要を感じさせるに足りるものとは認められない。さらに、仮にそのような危険性を感じる人が皆無とはいえないとしても、それによって、当該タクシー会社の競争上等の地位に不利益が生じるものとは考え難い（ちなみに、乙二〇の３７によれば、平成一〇年六月二日に、京成電鉄のバス車庫内に駐車されていたバスに時限式発火装置のようなものが仕掛けられ、バス二台が全焼するなどの被害が出る、成田空港建設反対派によるものと見られるゲリラ事件が発生した事実が認められるが、この事件によって、その後同社のバス等の利用者が減少するなど、同社の競争上等の地位に不利益が生じたとの事情は窺われない。）。
右のとおりであるから、被告が主張するようなタクシー会社の競争上等の地位について生ずべき不利益を認めることはできない（被告の主張に沿う証人Ａの供述は、タクシー会社に生ずべき抽象的な危険の存在を指摘するにとどまるものであり、右認定を妨げない。）。
２　以上のとおり、タクシー会社の名称及び所在地、タクシー会社の口座情報のうちタクシー会社の名称が口座名義人として記載されているもの並びに相手方コードについて、タクシー会社が特定できることを理由として一一条三号該当性をいう被告の主張は、理由がない。
三　口座情報及び印影の一一条三号該当性
１　本件手引は、同号の解釈及び運用として、競争上等の地位に不利益を与えると認められる情報について、①生産技術上のノウハウに関する情報、②販売、営業上のノウハウに関する情報及び経営方針、③経理、人事等事業活動を行う上での内部管理に属する情報などを挙げて、このうち、公開することにより、当該法人等又は事業を営む個人の事業運営に不利益を与えられると認められるものをいうとした上、②の具体例としては取引先名簿、設備投資計画、販売計画、原価計算書等を、③の具体例としては預金残高証明書、固定資産評価書、納税証明書、内部監査実施状況報告書、役員会等の議事録、労務診断結果報告書等をそれぞれ挙げており、このような解釈は、同号の文言に照らし是認できるものということができる。２　口座情報が公開された場合、ここから判明するのは、当該タクシー会社が料金の振込先としている金融機関名や預金の種類、口座番号であるが、これらは、広く一般の第三者に公にしているものではないから、右の③のうち経理を行う上での内部管理に属する情報に該当するということができる。
しかし、口座情報が公開された場合に当該タクシー会社の競争上等の地位にいかなる不利益が生じるかとの点について、被告は、口座情報を公開した場合、金融機関の中には口座名義人・口座番号を告げてする預金残高等の照会に応じるものもあるため、第三者が、公開された口座情報を利用して債権者の金融情報を不正に入手してこれを悪用する事態が想定されると主張するが、そのように安易に照会に応じる金融機関があるという事実については、これを認めるに足りる証拠はなく、ほかに、当該タクシー会社の競争上等の地位の不利益があるとすべき事情も認められない。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対し昭和六一年九月一八日付で別紙物件目録記載の土地についてした特別土地保有税に係る納税義務の免除に係る期間の延長不承認処分は、これを取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和五七年一二月二一日広島県土地開発公社と別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）の分譲について契約を締結し、昭和五九年三月三〇日所有権の移転を受けた。
２　被告は、原告の申請に基づき同年九月二〇日本件土地につき特別土地保有税に係る非課税土地認定をし、同年八月一日から昭和六一年七月三一日までを同税に係る納税義務の免除に係る期間と定め、右期間における同税に係る徴収金の徴収を猶予した。
３　原告は、右期間内に本件土地を非課税土地として使用することができないため、昭和六一年七月二一日、右納税義務の免除に係る期間について、翌六二年五月三一日までの期間延長を申請したが、被告は、昭和六一年九月一八日、右延長を承認しない旨の処分（以下、「本件処分」という。）をし、その旨原告に通知した。４　原告は被告に対し、本件処分について、昭和六一年一一月一五日、本件処分に対する異議の申立てをしたが、翌六二年三月二日、右申立ては棄却された。５　しかしながら、以下に述べるように、本件処分は違法である。（一）　原告には、右免除に係る期間（二年）内に本件土地を非課税土地として使用することができないことについて、地方税法（以下「法」という。）六〇一条二項にいう「やむを得ない理由」がある。
（１）　原告が、本件土地につき非課税土地認定申請をした昭和五九年八月ころは、本件土地に路線ターミナル及び保管庫を建設する計画であったが、その後マツダ株式会社（以下「マツダ」という。）の米国進出（現地生産）の動きがはつきり出てきたことから、対応に遅れれば、マツダに対する依存度が非常に大きい原告会社の広島支店にとって致命的な打撃になりかねないという危機感から、同年一〇月末ころプロジェクトチームを作って対応策を考え、本件土地の建築計画の見直しについて検討せざるをえなくなった。
同年一一月末ころマツダの米国進出の新聞発表があり、翌六〇年六、七月ころマツダが本件土地に隣接する約一八万五〇〇〇平方メートルの用地に部品基地（ＣＫＤ部品工場）建設の発表があった。これにより原告は本件土地の建物の建築計画を対マツダ向けに計画変更することに決定した。本件土地の地盤改良工事は、本件土地上の建物の建築計画に変更がある場合、コスト面からこれに合わせて位置等を変更せざるをえないため、建築計画がはつきりしない限り工事に着手できない事情があったが、右建物の建築計画が決定したので、同年九月一日一般的な工法であるサンドドレーン工法により地盤改良工事を開始し、翌六一年七月二五日に終了した。そして同年八月一二日本件土地に建設する倉庫の建築確認申請をし、翌六二年四月中旬本件土地に倉庫を完成した。
原告はマツダの米国進出の動きを注視し、その間建築計画の遂行を一時凍結し、企業の命運を賭けて計画の変更をし、右変更を受けて地盤改良工事に着手しているのであり、これらはいずれも企業の経済的合理性に裏打ちされたごく常識的な無理からぬ行為である。
（２）　法六〇一条二項の「やむを得ない理由」の意味について特別土地保有税は、土地の投機的取得を抑制し、地価の安定をはかることを目的とした政策的な税制度であり、国の施策に沿った事業の用に供する土地については特別土地保有税が課せられないことを考えると、右「やむを得ない理由」とは、天災、人災その他徴収猶予期間内に非課税用途に使用することを不可能にする客観的、外部的条件の変化に限定するのは狭きに失するのであり、課税対象者の努力によっては如何ともしがたい政治、経済、社会情勢の変化等の合理的理由によって当初の事業計画（本件土地上の建築計画）を変更せざるをえなくなり、やむなく猶予期間内に使用できなかった場合も、「やむを得ない理由」にあたると解すべきである。
（３）　右（１）の事情は、原告にとって事業計画を変更せざるをえない合理的な理由にあたるから、右「やむを得ない理由」があるというべきである。
（二）　平等原則違反
（１）　広島そごう株式会社（以下「そごう」という。）が本件土地の隣接地に物流センターを建設するに際し、被告は昭和五九年九月一日から昭和六一年八月三一日まで特別土地保有税の徴収を猶予し、さらに同年九月１一日から翌六二年五月三一日まで右徴収猶予期間の延長を承認したが、そごうには、天災、人災、その他被告が主張するところの客観的・外部的条件の変更としての「やむを得ない理由」が存するとは認められない。
本件とそごうの事案とは同種事案であり、かつ時期的にも近接しているにもかかわらず、被告が両者を異なって処理したことは、憲法一四条に規定される法の下の平等原則（法の執行段階における平等原則）に反し、違法である。（２）　被告は、税務職員の守秘義務を理由に、そごうの事案における特別土地保有税の徴収猶予、延長承認手続の経緯を明らかにしない。しかしながら、右事項については、公務員法上も税法上も守秘義務を構成しないから、開示しないことにより、被告の課税上の不公平さを推認すべきである。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし４の事実は認める。
２　請求原因５（一）の主張は争う。
３　請求原因５（二）（１）のうち、そごうに対し、本件土地の隣接地に関し、徴収猶予の認定をし、その後猶予期間の延長をしたことは認めるが、徴収猶予の認定をした期間は、昭和五九年八月三一日から昭和六一年八月三〇日までであり、猶予期間の延長をした期間は、昭和六一年八月三一日から昭和六二年五月三一日までである。
これは、被告において、そごうの認定申請、猶予期間延長申請及び工事進行状況等から法六〇一条二項にいう「やむを得ない理由」に該当すると判断したからである。
三　被告の主張


１　法六〇一条二項の「やむを得ない理由」とは、天災、人災、その他納税義務の免除に係る期間内に、当該土地を非課税用途に使用することを不可能にする客観的・外部的条件の変化をいい、主観的・内部的な事情は、これに該当しない。２　原告は、本件土地について非課税土地認定申請をしたころ、本件土地をマツダの輪出業務のために使用する予定であったが、マツダの計画が外部に発表されていなかったこと及びマツダの業務獲得が明確でなかったこと等から、本件土地の利用については検討段階にあった。このようにして、本件土地上の建物の建築計画が不存在もしくは不確定の状態で約一年間もマツダの動向を注視していたために、原告は楢予期間内に本件土地を非課税土地として使用できなかったのである。右のように、マツダの動向を注視していたことは、非課税土地の認定、納税義務の免除の制度からみても、右「やむを得ない理由」に該当しないことは明らかである。
３　仮に認定申請当初から、原告主張の建築計画が存在していたとしても、その計画の施行が客観的に不可能になったわけではなく、原告自らが、隣接地の利用状況に添った業務内容に変更することが当初の計画を遂行するよりもより利潤が大きいと判断し、自主的に計画を変更したのであるから、純粋に原告の主観的、内部的な経営上の理由に基づくものであり、右計画変更は右「やむを得ない理由」に該当しない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし４の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、先ず、原告が右納税義務の免除に係る期間（二年）内に本件土地を非課税土地として使用することができない理由について検討する。成立に争いがない甲第九、第一〇、第一三号証、乙第二、第四号証、第五号証の一、二、第六号証、第九号証、証人Ａの証言により真正に成立したものと認められる甲第六ないし第八号証、証人Ｂの証言により真正に成立したものと認められる甲第一四ないし第一九号証、証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ａ、同Ｂの各証言を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　原告は昭和五七年一二月二一日広島県土地開発公社との間で同公社が造成する本件土地について売買契約を締結し、昭和五九年三月三〇日本件土地の所有権の移転を受けたが、原告は本件土地を道路運送業としてのターミナル又は倉庫業としての倉庫に使用しようと考えていた。そこで、本件土地について特別土地保有税の免除を受けるため、同年八月一日、非課税土地としての用途をトラックターミナル及び倉庫用地として非課税土地認定の申請をした。その際、その事実を証する書類として提出を求められた本件土地に設置する建築物の建築確認通知書の写しは、そのころ、建築する建物について原告の本社の承認が得られる段階に至っていなかったため、これに代わるものとして、昭和六一年三月までに本件土地を事業用資産として使用しなければならないことになっている等を記載した非課税取扱陳情書及び建築予定の建物の図面として原告広島支店が作成した高床ホーム棟と保管庫の平面図と立面図を提出した。
被告は右陳情書及び右広島支店の次長Ｃの昭和六一年三月までには右図面の建物を必ず建築するとの口頭による説明を信頼して、納税義務の免除に係る期間を昭和五九年八月一日から昭和六一年七月三一日までの二年間と定めて本件土地について非課税土地の認定をした。
（二）　原告広島支店は、従前からマツダの製品の輸送業務を取り扱い、広島支店の業務の約七割をこれに依存していたので、原告は、マツダが本件土地の北側隣接地に取得した一八万四六一一平方メートルの土地の利用方法に重大な関心を持っていた。原告は昭和五八年初めころ、マツダがアメリカに工場を建設し、車を現地生産する計画を有していることを知り、その場合には車の部品の保管及び輸送業務を獲得しなければならないとして、右に関する情報の入手に努めるとともに、昭和五九年初めころから右部品の輸送ルートや輸送方法について具体的な検討に入った。同年七月マツダの海外営業本部輸出業務部にプロジェクトチームができたのに対応して、原告もプロジェクトチームを編成してマツダと接触を重ね、同年一一月一六日右輸送方法等に関する試案書をマツダに提出した。マツダは同月末右アメリカ進出を正式発表した。マツダの車の輸送は、原告のほかに株式会社マツダ運輸（現在のマツダロジスティクスサービス）が取り扱っていたこともあり、原告は、その後もマツダと接触して業務獲得の努力をした結果、翌六〇年六月ころ自動車部品の輸送業務の獲得に成功した。そこで、原告はこの業務の遂行が可能なように本件土地に倉庫の建設とコンテナカードの設置を計画し、これについて細かく検討し、同年七月ころ建築する建物の大きさ、位置等を決定した。
（三）　原告は、右建築する建物等を決定したので、同年八月三〇日建築予定の倉庫の敷地についてサンドドレーン工法により地盤改良工事を開始することを決定し、同年九月から翌六一年七月二五日ころまで右工事をしてこれを完了した。（四）　原告は昭和六一年二月ころ本件土地に建築する倉庫の予算について検討し、同年四月ころその予算を決定した。そして、納税義務の免除に係る期間経過後の同年八月二一日建築確認の申請をし、翌六二年四月本件土地に倉庫を建築完成した。
（五）　原告広島支店がマツダから前記業務の獲得ができないと、およその見込みで、広島支店として当時のマツダからの受注の約四分の一（支店全体の受注の約一八パーセント）程度を失う恐れがあった。
以上の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。右認定の事実によると、原告が、納税義務の免除に係る期間（二年）内に本件土地を非課税土地として使用することができない理由は、原告が、本件土地について非課税土地認定の申請をした昭和五九年八月一日ころ、本件土地をトラックターミナル又は倉庫用地として使用することを考えていたものの、右詔定申請の際建築するとしていた高床ホーム棟と保管庫の建築を決定していたわけではなく、それ以前から、マツダがアメリカで車を現地生産する動きがあり、マツダがそれを決定した場合には、マツダから自動車部品の保管及び輸送業務を獲得して本件土地にそれを取り扱う施設を作るのが本件土地の最も効果的な利用方法であると考えていたため、右マツダの動向を注視しながら右輸送等の業務獲得に全力を尽し、これに右免除に係る期間のうち約一一か月を費やしたためであるということができる。三　そこで、次に、右理由が法六〇一条二項の「やむを得ない理由」に該当するか否かについて判断する。
（一）　右「やむを得ない理由」の意味について


主　　　　文
原判決中、被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄに関する部分を破棄する。被告人Ａを懲役二〇年に、同Ｃを懲役五年以上九年以下に、同Ｄを懲役五年以上七年以下にそれぞれ処する。
被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄに対し、原審における未決勾留日数中三五〇日をそれぞれその刑に算入する。
被告人Ｂに関する本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
検察官の控訴の趣意は、東京高等検察庁検察官樋田誠が提出した控訴趣意書（東京地方検察庁検察官北島敬介作成名義）に、これに対する答弁は、被告人Ａの弁護人近藤文子、同神谷信行、被告人Ｂの弁護人羽賀千栄子、同伊藤芳朗、同大沼和子、同菅野庄一、被告人Ｃの弁護人荒木雅晃、同岡慎一、同吉村清人、同黒岩哲彦、被告人Ｄの弁護人清水勉、同田中裕之がそれぞれ連名で提出した各答弁書に、被告人Ｂの弁護人の控訴の趣意は、同被告人の弁護人羽賀千栄子、同伊藤芳朗、同大沼和子、同菅野庄一が、被告人Ｃの弁護人の控訴の趣意は、同被告人の弁護人荒木雅晃、同岡慎一、同吉村清人、同黒岩哲彦が、それぞれ連名で提出した各控訴趣意書に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官樋田誠が提出した各答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。第一　検察官並びに被告人Ｂ及び同Ｃの各弁護人の各控訴趣意
一　被告人Ｃの弁護人の事実誤認の主張
所論は、要するに、以下のように主張し、原判決には事実誤認がある、というのである。
１　原判示第一の（１）関係
（１）　原判決は、被告人らが原判示の下の公園に移動した後、被告人Ｃにおいて、Ｅ（以下、単に「被害者」ということがある。）を猥褻目的で略取、監禁しようと企てた被告人Ａらの意図を察知し、自室を監禁場所に提供することを承諾した旨判示し、被告人Ｃについて、右時点で被告人Ａらとの間で、Ｅに対する略取、監禁の共謀が成立したものと認定しているが、被告人Ｃは、右の段階で、Ｅの監禁場所を自室とすることを承諾したことも、他の被告人らとの共謀に関与したこともないのに、原判決は、被告人Ａ、同Ｂらの原審公判供述の評価を誤り、殊に、Ｅの監禁場所の決定が被告人Ａと同Ｂの間でなされたことを否定ないし緩和しようとしてなされた疑いが強く、信用性のない被告人Ｂの供述を採用するなどして、前記のように認定したものであるから、原判決には事実誤認がある。（２）　原判決は、被告人ら四名全員で、Ｅを被告人Ｃの居室に連行した旨判示するが、被告人Ｃは、同被告人方居室へＥを連行した行為には関与していないのに、原判決は、信用性の低い被告人Ｂの原審公判供述や、別の日の出来事と混同した疑いの強いＦの検察官に対する供述調書の該当部分を採用するなどして、前記のように認定したものであるから、原判決には事実誤認がある。
２　原判示第二関係
原判決は、被告人ＣのＥに対する未必の殺意を認定したが、同被告人には、Ｅに対する殺意はなかったものである。すなわち、
（１）　原判決は、一月四日のＥに対する暴行について、当初行われた暴行は、いじめの一態様として前月下旬ころまでＥに加えられた暴行と意図において変わりがなく、暴行開始の当初から、被告人らに対し未必の殺意を認めることはできないとしながら、被告人Ｃ及び同Ｂについて、同被告人らが、Ｅに対して、その存在を否定する方向での気持ちが高まって、Ｅへの強い攻撃性・排斥感をみなぎらせ、当日の、常識では考えられない犯行に及んだと判示して、同被告人らが、暴行開始の時点でも、未必的殺意発生につながるような潜在的殺意ともいうべき心理状態にあったとし、これを暴行途中での未必の殺意発生を認定する一根拠とするのであるが、被告人Ｃは、Ｅに対する暴行の当初から、そのような特別の排斥感などを抱いていたものではなく、当日の暴行は、被告人Ａが、賭け麻雀で大敗し、むしゃくしゃした気持ちをＥへのいじめによって晴らそうとしたことから始まったもので、被告人Ｃは個々の場面では積極的行動をとっているものの、それは被告人Ａの指示ないし主導の下に行われた、集団的暴行の雰囲気に引き込まれたものに過ぎず、原判決の前記認定は誤りである。
（２）　また、原判決は、当日の暴行が、常識では考えられないものであり、被告人Ｃにおいても、Ｅに対して執拗かつ強度の暴行を加えているとして、これを同被告人に対する未必の殺意認定の一根拠とするが、当日の暴行も、その一つ一つはＥに対するいじめとしてなされたもので、その以前の暴行と質的に異なるものでなく、原判決の重視する鉄球付き鉄棒による暴行もＥの太腿部に加えられており、原判決のように、暴行の執拗さだけから殺意を認定することはできない。（３）　また、原判決は、被告人Ｃらが、Ｅの生存に配慮をせず、かつ、その死に無関心な態度を取り続けたことを未必の殺意認定の一根拠とするが、それは、同被告人において、Ｅが死亡するなどということがおよそ念頭になかったということを示すものであり、無関心な態度それ自体を殺意認定の根拠とすることは誤りである。


（４）　原判決は、当日の暴行の程度は、Ｅの当時の衰弱度に照らすと、死の危険を招来する高度の蓋然性を有していたもので、一連の事態の推移を目の当たりにし、自らも、終始、積極的に加担した被告人Ｃ及び同Ｂにおいては、このまま暴行を加え続ければ、Ｅが死んでしまうかも知れないとの考えが生ずるに至ったものと推認するのに矛盾はない旨認定し、右認定を正当化する根拠として、「本件では、被害者の衰弱度や死に至るかも知れないことへの認識の甘さ・希薄さが目立つけれども、目前の事実そのものを知覚していることに変りはなく、ただ、その事実の持つ心的な意味や、事実間の意味ある結び付きを切り離すという、自我の無意識な働きがあったもので、右のような心理的な事態は、成人の犯罪においても程度の差こそあれ生じるもので（中略）、意識障害等の異常が一切認められない被告人らにとって、殺意を否定する根拠とはならない」と判示しているが、右は、被害者の衰弱度や死の危険性についての、被告人Ｃらの認識状況の希薄さを一方で認定しつつ、なお、殺意を認定しようとして、証拠に基づかない特異な論理に依拠するものであり、被告人Ｃは、その発達過程において、人の死の危険性についての合理的な判断能力を形成しえていなかったため、被害者が死に至る危険な状態にあるという事実そのものを認識していなかったのであるから、同被告人に対して、原判決の論理は当てはまらない。
（５）　原判決は、被害者が、不意に転倒して室内のステレオにぶつかり、痙攣を起こすなどした時点で、被告人らにおいて、このまま暴行を加え続ければ、Ｅが死亡するに至るかもしれないことを認識したと判示しているが、被告人Ｃは、Ｅの右転倒を仮病だと考え、その旨発言したことは、同被告人が原審公判でも一貫して供述しているところであり、原判決も、同被告人が右の際「仮病だ」と言った旨認定し、これを無責任な説明と評価している。同被告人は、Ｅの転倒を仮病と考え、だからこそそのように発言したのであり、同被告人が、右の時点でＥに対する未必の殺意をもった、との原判決の認定は誤りである。
以上のとおり、原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認がある。
二　検察官の量刑不当の主張
所論は、要するに、以下のように主張する。
原判決は、被告人Ａを懲役一七年に、同Ｂを懲役五年以上一〇年以下に、同Ｃを懲役四年以上六年以下に、同Ｄを懲役三年以上四年以下にそれぞれ処する旨の判決を言い渡したが、原判決の量刑は、著しく軽過ぎて不当である。すなわち、１　被告人らは、本件各犯行当時、いずれも少年であったものであるが、少年に対し、刑事責任を追及し、刑罰を科する場合、いかなる科刑をなすべきかについて検討すると、少年法においては、少年の保護、福祉という観点から、犯人に対し社会復帰の機会をできるだけ与えるべきことや、刑の教育的、矯正的意義が強調され、死刑、無期刑の緩和、相対的不定期刑の特則等が設けられている。しかし、罪を犯した少年の年齢、資質、前科、前歴、当該犯罪の罪質、動機、手段、方法の執勧性、残虐性、被害者及び遺族の感情等を総合し、少年の保護、福祉の要請よりも、社会秩序維持の要請を優先させるべき場合にまで、犯人が少年であることの故のみをもって、一律に寛刑を科さなければならないとする理由はない。本件のような場合は、事件の重大性、凶悪残忍性、非人道性を直視し、犯人の責任に応じた厳罰をもって臨むことこそ社会正義を実現する所以であり、少年法が、少年に対して死刑や無期刑を科する余地を認めているのは、このような考え方に基づくものというべきである。
少年に対する保護優先主義、寛刑主義の考え方は、行き過ぎると、少年に対し法軽視の風潮をもたらし、社会秩序の維持に回復し難い弊害をもたらすおそれが大きく、一般予防の見地から憂慮すべき事態を招くことになる。本件は、少年の健全育成の側面よりも、本来の刑事責任の追及に重きを置くべき事案であるのに、原判決は、少年法の一般的原理を強調するあまり、社会秩序維持の要請を軽視し、検察官の求刑を大幅に下回る刑を言い渡したもので、量刑についての姿勢に基本的な誤りを犯している。
２　本件各犯行は、いずれも犯情極めて悪質であるが、とりわけ、Ｅに対する狼褻誘拐・略取、監禁、強姦、殺人、死体遺棄等の一連の犯行は、稀に見る重大かつ凶悪な犯罪で、その残虐さ極悪非道さは、過去にも類例を見出だし難い。Ｅに対する右一連の犯行は、被告人Ａ、同Ｃが、強姦目的で女性を物色し、たまたま通りかかったＥを拉致し、被告人ら共謀のうえ、Ｅを略取して強姦し、暴行、凌辱を加え、犯行発覚を恐れて長期間監禁し、遂にはその処置に困り自己保身のため殺害し、死体をコンクリート詰めにして遺棄したもので、その動機は極めて反社会的、自己中心的なものであり、その犯行態様も、Ｅに対し多数回にわたり常軌を逸した暴行、凌辱等を加えた、極めて残虐かつ執拗、冷酷なもので、そこには人間性のかけらも見られない。結果はもとよりまことに重大であり、被害者に責められるべき落ち度は全くなく、一七歳という春秋に富む時期に、被告人らに残虐非道の仕打ちを受けて惨殺された無念さは測り知れない。また、被害者の両親ら遺族の被害感情は極めて強く、検察官の求刑と原判決の量刑を知って、「裁判は自分達とは関係のないところで行われている。到底承服できない」と訴え、司法制度全体に対して、深い不信感、絶望感を抱いているのである。また、本件が社会に与えた影響も極めて深刻である。
被告人Ａ、同Ｂらの犯した他の二件の強姦の各犯行も、事前に共謀して計画的になされた通り魔的犯行で、暴力団員の用いるような脅迫文言を申し向けたり、果物ナイフ、繰り小刀を突き付けるなどして、被害者らの反抗を抑圧して輪姦し、被害者らに深刻な精神的、肉体的苦痛を与えるなど、その犯情は極めて悪質であり、しかも、そのうち一件は、Ｅを監禁して暴虐の限りを尽くし、Ｅが衰弱しきった段階で敢行されたもので、被告人Ａらは、一方でＥを弄びながら、他方で、更に新たな被害者を物色して輪姦したのであり、ここにも、同被告人らの人間性を欠如した自己中心的態度が顕著に現れている。
被告人Ａ、同ＢらによるＧに対する傷害事件も、動機において全く酌量の余地がなく、犯行態様も一歩間違えれば、生命を奪うおそれのある危険なもので、その犯情は極めて悪質であり、傷害の結果も重く、しかも、右犯行はＥ殺害の直後になされたものであって、ここにも、同被告人らの根深い粗暴性を看取することができる。


被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃらによる窃盗事件は、無為徒食していた同被告人らが、金銭に窮するや、次々と窃盗の犯行に及んでいたもので、その態様も、深夜における侵入盗や、バイクに乗って通行人の携帯物をひったくるという危険なもので、窃取額も多額に上っており、その犯情は悪質である。
３　原判決はＥに対する事犯の全般的な情状評価を誤っている。（１）　原判決は、被告人らが、「当初からこれほどまでの監禁を意図していたものではなく、計画性のない、場当たり的な犯行が発端となっている」と判示している。しかし、被告人らは、自らの獣欲を満たすため、被害者に対するリンチと輪姦を企図したものであり、当初から相当の期間監禁することを見込んでいたと認められるうえ、Ｅを帰宅させる意思のないまま長期間、Ｅの自由を拘束した点を重視すべきである。
また、その態様は、被告人Ａ及び同Ｃにおいて、強姦の被害者となるべき女性を物色して帰宅途中のＥを発見し、被告人らが意思を通じあって、Ｅを被告人Ｃ方に閉じ込め、リンチや姦淫の行為に及んだ、極めて巧妙なもので、計画性がないとか、場当たり的犯行であるなどとは到底いえない。
（２）　原判決は、また、被告人らが、Ｅを監禁後、「暴行を加え続けることにより、深刻・異常な事態への心理的抵抗感が緩んで暴行が増長され、結果としてＥを帰す方法に窮し、ずるずると監禁が長期に及ぶにしたがって、抜け道のない状態に陥った」旨判示している。
しかし、被告人らは、そもそも見ず知らずの女性を拉致し、強姦等を行い、凌辱行為に及ぶことに、何ら抵抗感を有していなかったばかりか、もともと自己以外の者については、人としての尊厳など認めていなかったのである。原判決の右判示は、被告人らの従来からの行動や考え方を考慮に入れず、少年一般の行動様式を被告人らの本件所為に単純に当てはめた近視眼的、皮相な見方である。被告人らは、ＥをＣ方に拉致したが、拉致段階から、Ｅをある程度の期間留め置き、姦淫したり、虐待する意図であったと認められる。原判決の、結果としてＥを帰す方法に窮した旨の認定は誤りであり、抜け道のない状態に陥ったとの評価も根拠に欠ける判断である。
（３）　原判決は、被告人らが、「被害者の処置に困惑し、次第に心理的閉塞感が高じ、昀終段階では、いじめを主眼とする暴行の過程において、未必的な殺意が生じ、一挙に過激な攻撃行動として発散したものとみられる。その意味では、精神的に未熟な少年らが事態を打開できないまま、不幸な結末に至った側面もある」と判示する。
しかし、被告人らは、Ｅを監禁中、自由に他人と交わったり、強姦を行うべく、他の攻撃対象を求めていたことが認められるのであって、被告人らには、Ｅを助けようなどという意識は毛頭なかったのであり、心理的閉塞感が高じたと認定する根拠は薄弱である。
そして、Ｅが監禁されていた間の状況を見ると、昭和六三年一二月二六日ころからは、一日に牛乳二〇〇ＣＣ位を与えたのみで、同月末ころには、Ｅは、自分で立つことも困難で一階の便所へ行くにも数十分かけて、這って行く程に衰弱し、昭和六四年一月に入ってからは、牛乳も与えられず、栄養失調のためますますやせ細り、体力もいっそう衰えるに至ったものであるが、被告人らは、そのころ、「女のことどうする。殺して埋めるかな」「殺すならミンチがいいですよ」、「ドラム缶に入れて焼けばよい」「コンクリート詰めにして海に捨てれば警察にばれない」などと、何度も話を交わしたことが認められる。被告人らは、Ｅがひと思いに殺してほしいと嘆願するのを無視して、連日のように凄まじい暴行を加え、いわば、なぶり殺しにしたのであって、本件暴行をいじめとして捉えるのは筋違いである。被告人らの殺意が未必的であるからといって、被告人らに有利な情状となるものではない。本件一連の経過をみれば、その計画性、巧妙さ、狡猾さのいずれにおいても、成人の犯行に比し何ら遜色がない。本件の原因を被告人らの精神的未熟に帰し、寛刑の理由とすることは到底できない。
（４）　原判決は、「被告人らの非行性と社会からの逸脱度が急激に深化し、犯行態様が大人顔負けの残虐性を有するに至った背景には、暴力団関係者からＡを介しての少年らへの働きかけに起因する生活環境の悪化と、少年らのやくざ集団への傾斜・取り入れの作用も、間接的に関わっていたことがうかがえる」と判示する。しかし、被告人らが、暴力団と関わりを持ち、露店で手伝いをしていたことが、被告人らが非行性を帯びる背景事情の一つになっていたと考えられるものの、被告人らが非行を重ねるようになったのは、なによりも被告人ら自身の責任といわざるを得ない。自己の境遇を乗り越えて成長する意欲があれば、いくらでも更生の機会があったのに、被告人らは何らの努力もしなかったのであり、その責任を他者や社会一般に転嫁することは許されない。
４　原判決の被告人らに対する量刑は、少年によって犯された、昀近の同種事件の量刑に比しても極端に軽過ぎる。
被告人Ａ、同Ｂについて、無期懲役を選択しなかった原判決は、同被告人らの刑責の重大性及び一般予防に配慮を欠いたことにより、他の無期懲役事件の判決に比し極端な不均衡を招来したものであり、また、原判決の被告人Ｃについて懲役四年以上六年以下、同Ｄについて懲役三年以上四年以下という量刑は、被害者側に多大な落ち度があったり、限定責任能力等の酌むべき事情が存在して、本件と全く事情を異にしながら、同程度の刑が言い渡された殺人、同未遂の事案に比して、あまりにも軽きに失する。
５　被告人らの個別的な情状を見ると、いずれも積極的に犯行に関与し、犯罪者性向が極めて強固であるなど情状悪質であるのに、原判決はその評価を誤っている。
（１）　被告人Ａは、小学校時代からの素行不良者で、非行を繰り返して保護観察処分を受けるなど、保護の手がさしのべられても、これを拒絶して、暴力団構成員となり、強姦等の悪質な事件を繰り返していたもので、その悪性は根深く、矯正はほとんど不可能といってよい。同被告人は、被告人らのグループの中心的存在で、本件一連の犯行の首謀者であり、犯行に当たっても常に主導的役割を演じたもので、各犯行に見られる同被告人の残忍性、人間性の欠如、反社会性は著しい。原判決は、「Ａには、脳の器質性の欠陥があって、行動の制御能力や性格形成に影響を与えており、これが本件犯行に直接関わっていたとまではいえないにしても、シンナーの吸入とあいまって、本件における行動選択の不適切性や、暴行のもたらす興奮や高揚が徹底的な攻撃をもたらした過程において影響を及ぼしている」と判示する。


しかし、原判決が依拠したＨ作成の鑑定書や同人の原審証言（以下「Ｈ鑑定」という。）は、同被告人の早幼児期における脳の器質性障害を強調する余り、同被告人がシンナーを乱用したことを軽視している。Ｈ鑑定は、「Ａの特異なパーソナリティや行動パターンは脳障害である故の部分が大きい」というが、シンナー乱用は同被告人の人格形成に多大の影響を与えており、特異なパーソナリティや行動パターンは自己が多年にわたり培ってきた結果というべきで、先天性あるいはそれに近い不可抗力的要因はさほど重くみるべきでない。原判決が量刑に当たり依拠したＨ鑑定には種々の疑問がある。
また、原判決は、被告人Ａの両親が私財を投げうって五〇〇〇万円を被害者の遺族に提供したとして、これを同被告人に有利な量刑事情とするが、本件が残虐極まりない重大事犯であり、遺族は、なお被告人らの厳重処罰を求めていることを考えれば、右謝罪金の支払いをもって、本来無期懲役相当の事案を有期懲役に減ずべき理由とはなりえない。
（２）　被告人Ｂは、小学四年生のころから級友等に暴力を振るい、高校に入学してもほとんと登校せず、一学年の一一月除籍処分になり、生活は荒れ、母に対して暴力行為に及び、昭和六三年四月都立高校定時制へ入学したが、二か月で退学し、非行化が顕著になった。同被告人に保護処分歴がないとはいえ、本件犯行は、同被告人のこのような無反省な生活態度や自己中心的性格に深く根ざしたもので、その矯正は極めて困難である。
同被告人は、被告人らのグループでは被告人Ａに次ぐナンバーツーの地位にあり、被告人Ａの指示を受け、あるいは独自の判断で、被告人Ｃ、同Ｄなどのグループ構成員を指揮し、被告人Ａの片腕的存在であった。本件各犯行は被告人Ａの主導のもとに敢行されたものではあるが、Ｅに対する一連の犯行にあっては、同被告人からＥを誘拐した旨の連絡をうけるや、「さらっちゃいましょうよ」などと、同被告人を唆す発言をし、監禁中の凌辱についても、極めて残忍な行為を積極的に行っている。被告人Ｂは、被告人Ａが怖かったからＥに凌辱を加えたかのような弁解をしているが、同被告人は、被告人Ａが同席していないときにも、Ｅが尿をこぼしたとして、被告人Ｃと共に、Ｅの顔が変形して、頬と鼻の高さが同じになるほどの暴行に及ぶなどしているのであり、被告人Ｂ自身の残忍な性格や反社会性の故に犯行に関与したものというべきである。そのうえ、同被告人は、原審公判において、誘拐のことは分からなかったとか、強姦の意思はなかった、あるいは、殺意はなかったなとと不合理な弁解をし、自己の責任を免れ、軽減するため、すべてを被告人Ａのせいにする主張を繰り返し、反省の情が見られない。原判決は、「Ｂの未熟で偏りのある人格形成過程には、幼少時期からの両親から受容されない家庭などといった、他律的な要因が重畳的に関わっており、この屈折した心理がＡへの無批判な追従を促した」旨判示し、同被告人の家庭環境、成育環境等に同情すべき余地があるとの判断をし、人格形成における他律的要因や、被告人Ａに対する追従を過大に評価している。しかし、家庭的に恵まれない者は社会に多数存在するが、これらの者でも社会に適合し、犯罪に走ることなく、一般社会人として立派に生活しているのが通常であり、同被告人の場合、両親が離婚しているとはいえ、その愛情を受けて成育してきたのであり、同被告人が非行に走ったのは、自らの怠惰な性格と意思の弱さに起因するのであって、原判決のように、他律的要素に責任を転嫁すべきではない。
また、原判決は、同被告人の「両親が法廷で被害者らに対する心からのお詫びの心情を述べ、金額的には僅かながら、遺族らに将来償いをする資金のため預金を継続的に開始し、今後もＢを温かく支え続けることを申し出ている」と判示するが、それは、いわば親権者として当然の責務であり、しかも、右預金は原審の結審間近である平成二年五月から開始され、累計六五万円程度に過ぎない。また、両親のこれまでの同被告人に対する放任的な接し方からみると、申し出どおりの監護能力が存在するとは到底考えられない。


（３）　被告人Ｃは、怠惰な性格であって反社会性が顕著であり、その性格矯正には長期間を要する。同被告人は、小学校の高学年から母親に対して暴力を振るうとともに、恐喝、万引などの非行を始め、その後非行が顕著に重なっていく中で、本件犯行に至ったもので、気ままで怠惰な生活習慣が染みついている。そして、同被告人は、被告人ら四名の中では昀年少であったものの、本件各犯行に積極的に関与し、Ｅに対する一連の行為においても、他の被告人らと共に暴虐の限りを尽くしており、その人間性の欠如は甚だしい。原判決は、「Ｃは、昀年少であって、可塑性も年齢相応に想定されるうえ、性格的に被影響性・被暗示性が高く、Ａ・Ｂに指示・影響されて過激な行動に及んだ側面もある」と判示するが、同被告人が昀年少であって、被告人Ａらに指示されるなどして犯行に及んだ面があることは否定できないけれども、同時に、同被告人は、自ら進んで被害者に対し暴行、凌辱を加えており、その態様も被害者の顔面が腫れ上がるまで殴打するなど凄まじいものである。また、原判決は、同被告人の「両親が陳謝の念を示している」などと判示するが、親権者としては当然のことであり、また、同被告人が家庭内暴力を経て親の監督、統制を離脱した従前の経緯からみて、両親の監護は期待し難い。（４）　被告人Ｄは、怠惰な性格で、反社会性が顕著であり、中学三年時には、家庭内暴力、怠学、家出等のため、虞犯少年として保護観察処分に付されたほか、折りたたみ式ナイフの所持及び出身中学で投石し窓ガラスを割るなどしたことで不処分になった非行歴等もある。また、凶暴な性癖を有し、Ｅの殺害行為にも積極的に関与し、同被告人の行為がＥの死亡に大きく寄与したものと認められ、刑責は重大である。しかも、原審公判では、不合理な弁解をして自己の保身に窮々としており、反省の情が全くみられない。原判決は、「Ｄは一連の犯行への加担度は昀も低く、精神的な未熟度が甚だしく、これは恵まれない家庭、いじめを受けながら解決策を提示しなかった学校等の他律的要因が深く関わっており、予想外の過激な攻撃も未成熟な人格に深く根づいている」と判示するが、同被告人が非行に走ったのは、怠惰な性格と根気のなさ、意思の弱さなど主として自己自身に起因するのであって、これを、家庭環境とか学校に転嫁すべきものではない。また、原判決は、母が今後の監護を誓約していることを挙げているが、同被告人は、母との接見を拒んでおり、今後とも母の監督は期待できない。
以上のとおり、原判決は、被告人らの量刑判断を誤り、不当に軽い量刑をしたものであり、到底破棄を免れない。
三　被告人Ｂの弁護人の量刑不当の主張
所論は、要するに、以下のように主張する。
１　少年法は、その第一条において、同法が少年の健全な育成を期するものであることを定めているが、右は、憲法二六条の教育を受ける権利の背後にある観念、すなわち国民各自が、一個の人間として、また、一市民として成長、発達し、自己の人格を完成、実現するために必要な学習をする固有の権利を有すること、特に自ら学習することのできない子どもは、その学習要求を充足するための教育を自己に施すことを、大人一般に対して要求する権利を有することなどに裏打ちされたもので、この理念は、保護処分のみでなく、少年の刑事処分においても昀大限に尊重されなければならない。そのため、法は、少年の刑事事件全般について、できる限り科学的かつ教育的な考慮に基づいて事件を取り扱おうとしており、このことは、少年の刑事事件において実体面、手続面にわたり設けられている少年法、刑訴規則の諸特則に如実に表れている。したがって、少年の刑事事件における量刑に当たっては、少年の可塑性ないし教育可能性に照らし、あくまで犯罪に伴う道義的責任の範囲内において、少年の福利を重視しつつ処分を選択すべきで、行為ないし結果の重大性や社会的影響の大小によって処分を決めるべきものではない。原判決の被告人Ｂに対する量刑は、右のような観点からすると、同被告人のＥに対する未必の殺意を認めたうえ、全体として同被告人の行為に昀も比重をおいて量刑判断をした点において、不当なものである。
２　すなわち、原判決は、被告人Ｂについて、同被告人が被害者に加えた暴行を認定したうえ、暴行の過程で未必的殺意が生じたことを肯認できるとしているが、右の認定には疑問がある。すなわち、
（１）　殺意を認めるためには、殺人罪の構成要件の規範的要素として、自己の行為及びその結果、並びにその間の因果関係のすべてにつき、それが人の死を生ぜしめる危険を有していたことを認識していたことが必要であるところ、原判決は「Ｅにこのまま暴行を加え続ければ、死んでしまうかもしれないという考えが生ずるに至ったものと推認するのに、矛盾はなく」と判示するのみで、右の点については判断を加えていないのに等しい。
（２）　故意については、認容説が通説、判例であるのに、原判決は、被告人Ｂが被害者の死亡を認容していたか否かについては何ら認定しておらず、判例違反を免れない。
３　また、原判決は、被告人Ｂが、共犯者中で被告人Ａに次ぐ地位にあったと判示するが、右は、同被告人が原審公判で、「ＣとかＤといるときは、僕がリーダーで、ＡがいるとＡが全部決めて僕は何もしなくなる」旨供述した以上のものでなく、本件一連の犯行において、被告人Ｂが、ナンバーツーとして被告人Ａの命令を被告人Ｃ、同Ｄに伝達したり、その間を、積極的に仲立ちする面があったというものではない。また、原判決は、被告人Ｂが、集団内における調整役を務めたとも判示するが、それは、同被告人と被告人Ｃ、同Ｄらが形成していた緩いグループの中に被告人Ａが加わったというグループ形成の経緯に関するもので、集団内における心理的なものに過ぎず、神経症的性格構造を形成し、情性欠如を有する発達障害があり、他者への依存度が高いなどの屈折した精神状態にあった被告人Ｂが、共犯少年らの関係を意図的に調整することなどあり得ない。また、原判決は、被告人Ｂが、他の共犯少年らの模倣を誘ったとも判示するが、被告人Ａが同Ｂを含め共犯者ら三名の模倣を誘ったというべきである。


４　原判決は、「本件の発端においては、ＢがＡからの相談に乗った」旨判示するところ、右は、「Ａがホテルからかけた電話ないしＩ公園における会話で、Ｂが、女を帰さないで下さいとか、さらってしまおう、などと言った」旨の認定に符合するものであるが、右認定は、被告人Ａが、被告人Ｂを自分と同格の立場にあったとして、本件の発端を同被告人の発言に求め、責任の半分を同被告人に負わせようとし、あえて事実を歪曲して供述したことを看過したもので、事実誤認である。５　また、被告人Ｂは、本件に至るまではさしたる保護処分歴はなく、同被告人の性格上の問題点も、家族ら周囲の者が同被告人を受容することによって、改善することがほぼ確実に見込まれ、更に、同被告人は、本件後、反省を深め、人間的成長を遂げている。原判決は、同被告人の右のような個別的情状を不当に低く評価して量刑したものである。
以上の諸事情を考えれば、被告人Ｂを懲役五年以上一〇年以下に処した原判決の量刑は、著しく重過ぎて不当である。
なお、被告人Ｂは、原判決後、本件に対する反省をいっそう深化させ、規範意識を高め、被害者やその家族に対する悔悟の気持ちが深まり、他者に対する愛情が発達し、共犯少年らに対する理解が生まれ、勉学の意欲と自己洞察力も発達してきた。このことは、同被告人の弁護人に宛てた多くの書簡の内容からも明らかに看取することができる。同被告人の勉学の意欲は、同時に更生への意欲にも結び付くものである。同被告人の両親と姉は、同被告人への面会を続け、同被告人との精神的な絆を取り戻している。両親は、原判決後も、乏しい収入の中から、将来の被害弁償に備えて積み立てを続けている。同被告人の量刑に当たっては、このような、原判決後の事情を考慮されるべきである。
四　被告人Ｃの弁護人の量刑不当の主張
所論は、要するに、以下のように主張する。
１　少年法五五条による移送の主張
年少少年に対する刑事処分による科刑は、成人を想定した刑事施設で少年を処遇することによる弊害が少なくないところ、被告人Ｃの非行性が深化したのは、本件各犯行当時の数か月のことであり、それも年上の共犯者らの影響によることが大きく、また、原判決も、同被告人について、年齢に比較して著しく未熟、未分化な精神状態で、その可塑性は年齢相応に想定されるなどと判示しているように、同被告人は可塑性に富み、保護処分によって矯正することが妥当である。同被告人は、原判示第四の二件の強姦及び第五の傷害等を内容とする非行事実により中等少年院へ送致され、その在院中に本件一連の犯行が発覚したものであるところ、原判決は、そのことを同被告人に対し刑事処分が相当である理由の一つに挙げるが、同被告人には、それまで、交通短期保護観察処分に付されたほか保護処分歴はなく、中等少年院へ送致されて二か月後に本件が発覚したのであるから、保護処分による更生が失敗したわけでもない。
原判決は、本件が凶悪、重大な事件であることを刑事処分が相当である大きな理由とするが、結果の重大性のみから、応報的な意味で刑事処分を選択することは誤りである。原判決は、また、同被告人が、監禁場所の提供等発端において重要な寄与をしたと認定するが、それが誤りであることは、事実誤認の主張の項で述べたとおりである。更に、原判決は、同被告人について、「Ａの指示を受けないでＢとともに積極的・能動的に著しく度を越えた暴行を繰り返した」とか、「監禁過程全般で、Ｂと共同して被害者に手ひどい暴行を繰り返した」等と認定しているが、同被告人は、被告人Ａの指示がない場面でも、被告人Ｂの指示により被害者に暴行を加えたもので、単独で暴行を加えたことはない。被告人Ｃの暴行はあくまで被告人Ａあるいは同Ｂの指示によってなされた追従的なものである。また、原判決は、被告人Ｃについて、「殺害についての関与も重大で、被害者の気持ちを全く思いやらない無慈悲、冷淡な態度が際立っている」旨判示し、刑事処分が相当である理由の一つとする。
同被告人が、暴行の過程において、時に積極的行動をとっていることは否定できないが、それは、被告人Ａの主導で行われた集団的暴行の雰囲気に引き込まれて行ったに過ぎず、被告人Ｃが無慈悲、冷淡な態度をとったというのも、同被告人の著しい精神的、人格的未熟性の故であることを考えると、同被告人に対しては、保護処分が相当であることが明白である。
更に、原判決が認定するように、犯行後、同被告人が、人間性に目覚めた成長を遂げ、罪の責任の自覚を深め、両親も被害者らに対する陳謝の念を示し、監督、監視の至らなかったことを反省し、同被告人と共に一生をかけての贖罪を誓っていることなど、本件犯行後の情状も考慮されなければならない。また、同被告人に対し、その行為や結果の重大性など自己の責任を自覚・涵養せしめるためにも、収容期間を弾力的に運用することができ、個別的処遇が可能である保護処分が妥当であることが明らかである。
以上要するに、少年の犯した犯罪が重いから、処分もそれに見合って重くしなければならないという考えは、少年法の目的に照らして許されず、同被告人については、保護処分が相当であり、同被告人の事件を東京家庭裁判所に移送すべきであるのに、同被告人に対し刑事処分を科した原判決には、量刑不当がある。
２　原判決の量刑が重過ぎて不当である旨の主張
原判決は、被告人Ｄを懲役三年以上四年以下に処しながら、同被告人より一年年少であり、可塑性に富む被告人Ｃを懲役四年以上六年以下に処したが、前項において述べた諸事情、とりわけ被告人Ｃは、あくまで追随的に犯行に及んだものであること、被告人Ｄとの刑の均衡などを考慮すると、被告人Ｃに対する原判決の量刑は、重過ぎて不当である。
なお、原判決後、同被告人の両親が贖罪のため、私財を投じて資金を捻出し、これを被害者の遺族に提供する用意をし、また、同被告人の更生のため、保護環境改善の努力を重ねていることなどを考慮されたい。
第二　当裁判所の判断
原審記録を調査し、当審における事実取調べの結果を合わせて、以下順次検討する。
一　被告人らの身上、経歴について
１　被告人Ａ関係
被告人Ａは、昭和四五年四月三〇日、証券会社に勤務する父とピアノ教師をしていた母の長男として東京都区内で生まれた。父母の確執などで家庭は円満ではなかったが、父は証券会社の営業マンとして成績をあげて高収入を得、母もピアノを教えて相応の収入を得ていた。


同被告人は、地元の小学校を経て、昭和五八年四月足立区内の中学校に入学し、同校卒業後、昭和六一年四月都内の私立高校に柔道の特待生として推薦入学した。小学校の当時から、万引き、学校内での器物損壊などの問題行動がめり、いわゆる番長として他の児童を圧倒し、家庭内暴力で父が学校へ相談に行ったこともあったが、中学時代は、柔道に打ち込み、出場した各大会で優勝、準優勝するなどして活躍し、格別の問題行動もなく中学生活を送った。柔道の関係で入学した高校では、練習が厳しく、先輩のいじめを受けたことなどから、入学した年の九月には柔道部を退部し、翌昭和六二年三月には同校を退学し、自宅近くのタイル工業所に就職した。そのころ、暴走族に加わり、同年二月傷害、翌三月建造物侵入、暴力行為等処罰に関する法律違反（学校荒らし）等、同年六月窃盗、建造物侵入、暴力行為等処罰に関する法律違反（前同）等の各非行を犯し、同年七月保護観察処分に付された。
その後は、暴走族をやめ、約一年間ほどは、保護観察の成績も良好で、タイル工として真面目に働き、雇主からもその勤務ぶりを評価された。高校在学中交際を始めた被告人Ｄの姉との結婚を夢見て、約二〇〇万円ほどの貯金もし、昭和六三年五月には、長野県内の自動車教習所で合宿生活を送って運転免許を取得し、同年七月父にねだり、新車（三五〇万円）を買ってもらった。しかし、同年八月ころから、タイル工業所の給料が安いと不満を持ち、仕事を怠けるようになり、保護司の指導も受け付けず、そのころ、中学時代の同級生を介して知った暴力団関係者に、一日三万円になる仕事があるなどと持ちかけられて的屋の仕事を始め、以後、同人のもとで偽のブランド商品の販売や街頭での花売り、同人の経営する花屋「Ｊ」の店番、暴力団組事務所の当番などをするようになり、そのころからシンナーの吸引を反復するようになった。
２　被告人Ｂ関係
被告人Ｂは、昭和四六年五月一一日、東京都区内で生まれたが、父母の折り合いが悪く、両親は同被告人の幼少時に別居し、同被告人は母の許で成育し、この間、昭和五六年八月小学校四年時に一時父と同居したこともあったが、二か月後に再び母の許へ戻った。地元の小学校を経て、昭和五九年四月足立区内の中学校に入学したが、スポーツに優れ、小学生のころから野球チームに所属し、中学校入学後は陸上部にも所属した。中学校時代には、格別の問題行動は見られなかったが、昭和六一年一月スキーで右足の複雑骨折をし、以後スポーツで活躍する場を失い、昭和六二年三月中学校を卒業し、同年四月都内の私立高校に入学したものの、勉学の意欲がなく、次第に怠学が多くなり、同年一一月除籍処分となった。その後一時電工見習いとして働いた後、昭和六三年四月都立の定時制高校へ入学したが、二か月ほどで登校意欲を失い、学籍はあるものの長期欠席の状態が続いていた。同年五月ころから、無為徒食の生活を続け、同年七月バイクの無免許運転の非行を犯し、同年一〇月一四日交通短期保護観察処分に付されている。
３　被告人Ｃ関係
被告人Ｃは、昭和四七年一二月一六日、当時診療所の事務員をしていた父と看護婦をしていた母の次男（長男はＦ、昭和四七年一月二一日生）として東京都区内で生まれ、地元の小学校を経て、昭和六〇年四月足立区内の中学校へ入学した。小学校在学中、恐喝、万引きなどの非行があったが、中学校進学後、母への暴言、暴力が激しくなり、更に父にも反発するようになった。昭和六三年三月中学校を卒業し、同年四月都立の化学工業系の高校へ進学したが、無断外泊、怠学、不良交友、家庭内暴力等が激しくなり、同年九月には同校を退学した。同年夏ころから、同被告人や兄Ｆの居室が不良交友仲間のたまり場となっていたが、両親は、暴力を振るわれ、なす術のない状況であった。なお、昭和六三年一一月一八日、自動二輪車の無免許運転の非行で交通短期保護観察処分に付されている。
４　被告人Ｄ関係
被告人Ｄは、昭和四六年一二月一八日、東京都区内で生まれたが、父母は、昭和五一年一〇月に別居したうえ、その二年後に離婚し、父は離婚後間もなく死亡しており、同被告人は、姉と共に母の手で育てられた。昭和六二年三月足立区内の中学校を卒業し、同年四月都立の工業高校定時制に入学したものの、一週間で登校しなくなり、同年九月同校を退学し、その後、何か所かで働いたことはあるが、いずれも長続きしなかった。この間、昭和六一年一〇月虞犯（怠学、家庭内暴力）の非行により保護観察処分に付され、更に、昭和六二年六月虞犯事件により、昭和六三年三月暴力行為等処罰に関する法律違反（学校荒らし）の非行により、それぞれ不処分となっている。
二　被告人ら相互の関係
被告人らは、いずれも地元の同じ中学校の出身で、被告人Ａが昀年長で、被告人Ｂ、同Ｄは、被告人Ａの一学年下であり、被告人Ｃは、更に被告人Ｂ、同Ｄの一学年下の関係にある。
足立区○○×丁目×番×号所在被告人Ｃの父Ｋ方の二階の二室は、同被告人と兄Ｆの居室に当てられていたが、両親が共働きで留守がちであったことや、同被告人の家庭内暴力が激しく、両親もなす術のない状況であったため、前記のように、昭和六三年夏ころから不良交友の仲間らのたまり場となっていた。被告人Ｂは、Ｆと同学年で、同年夏ころから頻繁にＣ方へ出入りするようになり、被告人Ｃは、Ｆを通じて被告人Ｂと親しくなった。また、そのころ、被告人Ｄも同学年の被告人Ｂ及びＦらを通じてＣ方に出入りするようになった。一方、被告人Ａが、被告人Ｄの姉と親密な交際をしていたこと、被告人らは、同じ中学校の先輩、後輩の関係にあったことなどから、かねて互いに見知っていたが、被告人Ａが、同年一〇月ころ、Ｆの盗まれたバイクを探すのを手伝ったことから、同被告人がＣ方に出入りするようになり、同被告人は、これを機に他の被告人らに急速に接近し、同被告人を中心とした非行集団が形成された。


被告人Ａは、集団内において他の仲間を圧倒し、常に主導的、積極的役割をつとめ、優位性を誇示し、非行仲間らから恐れられる存在であった。また、被告人Ｂは、被告人Ｄと同学年であるが、受動的で、自発性に乏しく、能力的にも劣る被告人Ｄや、年下の被告人Ｃに比べ、集団内の力関係では、被告人Ａに次いで優位な立場にあった。
被告人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらは、昭和六三年一一月から一二月ころにかけて、被告人Ａを通じて暴力団関係者と関わりを持つようになり、暴力団関係者の経営する前記花屋「Ｊ」へ出入りし、その手伝いや暴力団組事務所の当番なども勤めるようになった。
三　本件一連の犯行の概要について
本件各犯行は、
１　被告人ら四名が、共謀のうえ、昭和六三年一一月二六日女子高校生Ｅ（当時一七歳）を猥褻目的で略取し、同日から昭和六四年一月四日までの間、Ｅを監禁し（原判示第一の（１））、右監禁中の昭和六三年一一月二八日ころ、被告人ら四名が、Ｌ、Ｇと共謀のうえ、Ｅを強いて姦淫し（原判示第一の（２））、昭和六四年一月四日被告人ら四名が共謀のうえ、未必の殺意をもって、Ｅを殺害し（原判示第二）、同月五日、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃが、Ｆと共謀のうえ、Ｅの死体を遺棄した（原判示第三）（なお、以上のＥ関係の一連の犯行については、後記四に詳述する。）ほか、
２　被告人Ｂ、同Ｃが、Ｌらと共謀のうえ、昭和六三年一〇月二三日午前二時ころ、路上に駐車中の軽乗用自動車一台（時価四〇万円相当）を窃取し（原判示第六の一）、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃが、Ｌと共謀のうえ、同月二六日午前零時三〇分ころ、店舗内に窓ガラスを割って入り込み、ジャンパーほか一四四点（時価合計二〇〇万五七五五円相当）を窃取し（原判示第六の二）、
３　被告人Ａ、同Ｂが、Ｃと共に、同年一一月八日午後七時過ぎころから、被告人Ａの運転する普通乗用自動車で姦淫の相手を探して走行中、午後八時ころ、自転車で帰宅途中の当時一九歳の女性を認めるや、Ｃと共謀のうえ、被告人Ａが自車を幅寄せして自転車の進路を妨害して停止させ、被告人Ｂが、自転車の鍵を抜き取るなどして、同女を無理やり自車後部座席に乗せ、午後八時三〇分ころ、走行中の車内において、被告人Ａが、同女に対して、「ａに行くか。それとも栃木の山奥へ行くか」「俺は昀近少年院を出てきたばかりだ」などと申し向けて同女を脅迫し、その反抗を抑圧して、午後九時三〇分ころ、同女をホテルへ連れ込み、被告人Ａ、Ｃ、被告人Ｂの順に強いて同女を姦淫し（原判示第四の一）、４　いずれもＥを監禁中の、同年一二月三日午後六時ころから午後七時五分ころにかけて、被告人Ａ、同Ｂが、共謀のうえ、四回にわたり、自転車で通行中の女性から、現金合計七万二三〇〇円及び物品二七点（時価合計約四万五八〇〇円相当）をひったくり窃取し（原判示第六の三の１の（一）ないし（四））、同日午後九時三〇分ころ、被告人Ａが、自転車で通行中の女性から、現金約二万六〇〇〇円及び物品六点（時価合計二〇〇〇円相当）をひったくり窃取し（原判示第六の三の２）、同月五日午後八時三五分ころから午後九時三〇分ころにかけて、被告人Ａ、同Ｃが、Ｇと共謀のうえ、二回にわたり、自転車で通行中の女性から、現金合計約一万九〇〇〇円及び物品二七点（時価合計九一〇〇円相当）をひったくり窃取し（原判示第六の三の３の（一）、（二））、同月七日午前二時五〇分ころ、被告人Ａ、同Ｂが、共謀のうえ、自転車で通行中の女性から、現金約三万円及び物品合計七点（時価約二〇〇〇円相当）をひったくり窃取し（原判示第六の三の４）、５　同じくＥを監禁中の、同月二七日午前零時過ぎころから、被告人Ａ、同Ｂが、Ｃ、Ｄと共に、被告人Ａの運転する普通乗用自動車で、姦淫の相手を探して走行中、午前二時三〇分ころ、帰宅途中の当時一九歳の女性を認めるや、Ｃ、Ｄと共謀のうえ、同女を取り囲んで右自動車の後部座席に乗せ、しばらく走行した後に停車した車内において、被告人Ｂが繰り小刀を左手に持ち、被告人Ａが果物ナイフを同女の膝付近に突き付け、「ここまで来れば分かるだろう。男と女のやることだ」「先輩に女を連れてこいと言われたので、連れて行かなければならない。それが嫌なら俺たちとやれ」などと申し向けて同女を脅迫し、その反抗を抑圧し、午前四時ころ、同女をモーテルへ連れ込み、被告人Ａ、同Ｂ、Ｃ、Ｄの順に、強いて同女を
姦淫し（原判示第四の二）、
６　Ｅの死体遺棄の犯行の翌日である、昭和六四年一月六日午後一一時ころから翌七日午前二時三〇分ころまでの間、被告人Ａ、同Ｂが、Ｃと共謀のうえ、被告人Ａらにおいて、暴力団関係者の意を受けて結成しようとしたグループに、Ｇが入らなかったことなどに立腹して、同人に対し、手拳や椅子等で顔面、頭部、肩部等を多数回殴打する暴行を加え、加療約四週間を要する全身打僕の傷害を負わせた（原判示第五）、という事案である。
四　Ｅ関係の事案の詳細について
ところで、本件各犯行のうち、被告人ら四名共謀のうえなされた原判示第一の（１）、（２）、第二のＥに対する猥褻目的略取、監禁、強姦、殺人、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃら共謀のうえなされた同第三のＥに対する死体遺棄の各事犯は、とりわけ重大な事案であるばかりでなく、犯行期間も長期に及び、その経緯、態様も複雑であるので、以下に右一連の犯行の詳細を示すこととする。
１　Ｅを猥褻目的で略取、監禁するに至った経緯


被告人Ａは、同Ｃと共に、昭和六三年二月二五日夕刻、通行人からひったくりをし、あるいは若い女性を狙って姦淫をしょうとして、それぞれ原動機付自転車に乗って、埼玉県三郷市内を徘徊中、自転車でアルバイト先から帰宅途中のＥを認めるや、被告人Ａが、被告人Ｃに「あの女、蹴飛ばしてこい」と指示し、これに従って、同被告人が、Ｅもろとも自転車を蹴倒して側溝に転倒させ、その場を離れた後、被告人Ａは、なにくわぬ顔をしてＥに近づき、言葉巧みに、「今、蹴飛ばしたのは気違いだ。俺もさっきナイフで脅かされた。危ないから送ってやる」などと申し向けて、Ｅを信用させ、近くの倉庫内へ連れ込み、一転して「自分はさっきのやつの仲間で、お前を狙っているやくざだ。俺は幹部だから俺の言うことを聞けば命だけは助けてやる。セックスをさせろ」「声を上げたら殺すぞ」などとＥを脅迫して関係を迫り、同日午後九時五〇分ころ、タクシーでＥを原判示のホテルへ連れ込み姦淫した。
被告人Ａは、同日午後一一時ころ、右ホテルから、かねて被告人らのたまり場になっていた被告人Ｃの家へ電話し、被告人Ｂに「狙っていた女を捕まえてセックスした」などと話したが、同被告人が「女を帰さないでください」などと言ったことから、同被告人と待ち合わせることとし、同被告人や、被告人Ａとはぐれて帰宅していた被告人Ｃ、同被告人方にいた被告人Ｄの三名が、連れ立って約束の待合わせ場所へ赴き、被告人Ａ及び同被告人の連行するＥと合流した。被告人Ａは、被告人Ｂらに「やくざの話で脅かしているから、話を合わせろ」などと言い含め、被告人らはＥを連れて、翌二六日午前零時三〇分ころ、原判示のＩ公園へ赴いた。同所で、被告人Ａは、ジュースを買いに行くという名目で、被告人Ｃ、同Ｄ及びＥのいる所からやや離れた自動販売機の置かれた場所付近に、被告人Ｂと共に行き、同被告人に「あの女どうする」と尋ねると、同被告人が「さらっちゃいましょうよ」などと言ったことから、同被告人と意思相通じて、Ｅを猥褻目的で略取、監禁することとした。
更に、被告人ら及びＥは、同公園から被告人Ｃの自宅近くの下の公園に移動したが、この間、被告人Ｃは、被告人Ａ、同Ｂらの意を受けて、Ｅを自室に監禁することについて了承し、被告人Ｄもそれまでの成り行きから、被告人Ａらの意図を了解し、かくて、被告人ら四名は、Ｅを猥褻目的で略取、監禁することについて順次共謀を遂げ、被告人Ａにおいて、Ｅに対し、「お前は、やくざに狙われている。仲間がお前の家の前をうろうろしているから匿ってやる」などと虚偽の事実を申し向けて脅迫し、被告人ら四名でＥを被告人Ｃの自宅二階六畳間居室へ連行し、同日から昭和六四年一月四日までの間、同所にＥを監禁した。
２　Ｅの監禁中になされたＥに対する強姦の犯行及び右監禁中の被告人らの行為
等について
前記の経過で、Ｅを被告人Ｃの自室に連行した後、被告人らはＥを交替で監視することとしたが、同月二八日ころの深夜、被告人らのほか、不良仲間のＬ、Ｇが被告人Ｃの居室にたむろしていた際、被告人Ａは、仲間らにＥを輪姦させようと企て、他の被告人らや、右Ｌ、Ｇらと意思相通じ、こもごも覚せい剤を飲み半狂乱になったように装い、Ｅに襲いかかり、必死に抵抗するＥの口や手足を押さえ付け、Ｅに馬乗りになるなどの暴行を加えて、その反抗を抑圧し、Ｅの着衣をはぎ取り、被告人Ａが、他の被告人らやＬ、Ｇらにも裸になれと命じ、これを受けて被告人Ａ、同Ｂ以外の者は着衣を脱ぎ捨て、Ｇ、Ｌ、被告人Ｄの順に強いてＥを姦淫し、その際、被告人Ａは、剃刀を持ち出してＥの陰毛を剃り、更に、その陰部にマッチの軸木を挿入して火をつけるなどの凌辱に及び、Ｅが熱がるのを見て被告人らで打ち興ずるなどした。
同年一二月上旬ころ、Ｅが逃走を試み、警察への通報を図ったことに腹を立て、被告人Ａ、同Ｂ、同ＣがＥの顔面を手拳で多数回にわたり殴打し、被告人ＡがＥの足首にライターの火を押し付け、火傷を負わせるなどした。被告人らは、この後も、時に、その不良仲間を加えるなどして、Ｅを全裸にしてディスコの曲に合わせて踊らせたり、自慰行為を強要したり、Ｅの顔にマジックペンで髭を描いて興じたり、Ｅの陰部に鉄棒を挿入して何回も出し入れしたり、肛門に瓶を挿入したり、また、シンナーを吸引させ、ウイスキー、焼酎などの一気飲みを強要し、寒気の厳しい夜中、Ｅを半裸体でベランダに出し、牛乳、水などを多量に飲ませ、煙草を二本一度にくわえさせて吸わせるなど度重なる暴行、凌辱を繰り返した。同月中旬から下旬にかけてのころ、被告人ＡがＥのこぼした尿を踏んだということを口実に、被告人Ｂ、同Ｃにおいて、Ｅの顔面等を手拳で多数回にわたり殴打し、Ｅの顔面が腫れ上がり変形したのを見て、同被告人らは、「でけえ顔になった」などと言って哄笑した。右暴行の場には、被告人Ａはいなかったが、翌日、被告人Ｃは、「あんまり面白いからＡにも見てもらおう」などと言って、自慢気に、被告人ＡにＥの顔を見せた。被告人Ａは、その変りように驚いたものの、自らも、これに触発されたように、Ｅを多数回殴打するとともに、太腿部、手のＥ等に揮発性油を注ぎライターで点火し、火が消えると更に同様の行為を繰り返し、Ｅに火傷を負わせた。このころ、Ｅは、度重なる暴行に耐えかねて、「もう殺して」などと哀願することもあった。
被告人Ａらは、同月中旬ころから、主にＦにＥの監視役をさせるようになったが、そのころからＥは少量の食物しか与えられず、更に、同月末ころには、わずかの牛乳を与えられる程度になり、栄養障害と被告人らの度重なる暴行により、心身ともに極度の衰弱状態に陥り、食欲も減退し、顔面は腫れ上り、手足等の火傷は膿み爛れて異臭を放つなどし、階下の便所へ行くことも困難で、終日監禁場所である被告人Ｃの居室で横臥している状況であった。
３　Ｅに対する殺人の犯行について


昭和六四年一月四日、被告人Ａは、前夜来から当日早朝にかけて行った賭け麻雀に大敗した後、被告人Ｄ方に赴いたところ、被告人Ｂ、同Ｃらが被告人Ｄと共に居合わせた。被告人らは、同所でファミコンゲームなどをして遊んだが、被告人Ａは、麻雀に負けた鬱憤をＥへのいじめによって晴らそうと考え、「久し振りに、Ｅをいじめに行くか」などと言い出し、まず、被告人Ｃ、同Ｄを先に被告人Ｃ方へ行かせ、若干遅れて被告人Ｂと共に自らも被告人Ｃ方へ赴いた。被告人らは、このようにして相前後して、被告人Ｃ方に集まったが、Ｅは、被告人らの暴行等により変形するほどに顔が腫れ上り、手足等の一部は焼け爛れて化膿し、栄養障害に陥り、極度の衰弱状態で横臥していた。
被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃは、午前八時ころから、被告人Ｃの居室において、Ｅに対し、Ｂ羊羹を与え、これは何だと問い、被害者がＢ羊羹と答えると、何でＢを呼び捨てにするんだなどと因縁をつけ、再び同様の質問をし、ＥがＢ羊羮さんと答えると、何で羊羮にさんをつけるんだなどと詰り、Ｅへのいじめを開始し、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃにおいて、Ｅに対し、顔面等を多数回にわたり手拳で殴打し、背部を足蹴りするなどの暴行を加え、被告人Ａ、同Ｂにおいて、被告人Ａがいじめの小道具に買い求めていた蝋燭に点火し、Ｅの顔面に蝋を垂らして、顔一面を蝋で覆いつくし、両眼瞼に火のついたままの短くなった蝋燭を立てるなどして打ち興じたが、Ｅは、これに対して、ほとんど反応を示さず、されるがままになっていた。被告人Ｄは、右暴行の始め、Ｆと共に隣室にいたが、このころ被告人Ａの指示を受けた被告人Ｃに呼ばれて、同被告人の室へ入り、他の被告人らと合流した。被告人Ａは、衰弱して自力で階下の便所へ行くこともできないＥが、飲料パックに排出した尿のことについて、わざと、「やばいよ、そんなものを飲んじゃあ」などと言って、被告人Ｂ、同Ｃらに対し、暗にＥに右尿を飲ませるよう示唆し、これを受けて被告人Ｂ、同Ｃらは、Ｅに、飲めと強く言って、右パック内の尿をストローで飲ませた。次いで、被告人Ｂ、同Ｃが、Ｅの顔面を回し蹴りし、Ｅが倒れると無理やり引き起こして、更に蹴りつけるなどしたところ、Ｅが何ら身を守ろうとしないうえ、不意に転倒して室内のステレオにぶつかり痙攣を起こすなどした。被告人らは、遅くとも、このころまでには、このまま暴行を加え続ければＥが死亡するかも知れないことを認識したが、その後も、Ｅが死に至ることの危険を認識しながら、被告人Ｂ、同Ｃにおいて、転倒したＥを殴打し、蹴りつけるなどしたのを始めとして、更に、Ｅに対し、以下のような激しい暴行を加え続け、そのため、Ｅは鼻口部から出血し、崩れた火傷の傷から血膿が出、血が室内に飛び散るなど凄惨な状況となった。
被告人Ｄは、素手では、血で手が汚れると考え、ビニール袋で拳を覆い、ガムテープでこれを留めたうえ、手拳でＥの腹部、肩などを力まかせに数十回強打し、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃらもこれに倣って、拳をビニール袋で包み、次々にＥの顔面、腹部、太腿部等を手拳で殴打し、足蹴りするなどし、更に、被告人Ａが、鉄球を含む総重量が約一・七四キログラムもあるキックボクシング練習器の鉄製脚部を持ち出し、その鉄球部分でゴルフスイングの要領でＥの太腿部等を力まかせに多数回にわたり殴打し、被告人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらも、これに倣ってこもごもＥの太腿部等を右鉄球で数十回殴打し、被告人Ｄは、肩の高さから右鉄球をＥの腹部めがけて二、三回落下させた。被告人Ａは、繰り返し揮発性油をＥの太腿部等に注ぎ、ライターで火を点けるなどしたが、Ｅは、昀初は手で火を消そうとするしぐさをしたものの、やがて、ほとんど反応を示すこともなくなり、ぐったりとして横臥したままになった。
右の一連の暴行は、当日の午前八時ころから同一〇時ころまで、約二時間にわたって間断なく続けられた。このようにして、被告人らは、Ｅに原判示のとおりの重篤な傷害を負わせ、そのころから、同日午後一〇時ころまでの間に、原判示の経過で、Ｅを死亡させて殺害した。
４　死体遺棄の犯行について
被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃは、同月五日、被告人らが出入りしていた暴力団関係者の経営する花屋「Ｊ」にいた際、ＦからＥの様子がおかしいとの電話連絡を受けて、被告人Ｃの居室へ赴き、Ｅが前記の暴行により死亡していることを知ったが、犯行の発覚を恐れ、同日午後六時ころ、Ｆと共謀のうえ、死体を遺棄しようと企て、Ｅの死体を毛布で包み、大型の旅行鞄に入れてガムテープを巻きつけ、被告人Ａが、かつての仕事先から貨物自動車を借り出したり、セメントを貰い受け、近くの建材店から砂やブロックを盗み出し、右自動車でＥの死体と付近で取ってきたごみ入れ用のドラム缶を同被告人方前に運び、同所でコンクリートを練りあげ、Ｅの死体の入った鞄を右ドラム缶に入れたうえ、コンクリートをドラム缶に流し込み、更にブロックや煉瓦を入れて固定し、ドラム缶に黒色ビニール製ごみ袋を被せ、ガムテープで密閉した後、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃが、同日午後八時ころ、右ドラム缶を積載した貨物自動車で、原判示江東区内の工事現場横の空地へ至り、同所に右ドラム缶を投棄し、Ｅの死体を遺棄した。
五　被告人Ｃの弁護人の事実誤認の主張及び被告人Ｂの弁護人の量刑不当のうち
殺意に関する主張について
１　被告人Ｃの弁護人の事実誤認の主張１について


関係証拠によれば、前記のとおり、被告人らがＥを猥褻目的で略取、監禁する過程で、被告人Ｃにおいて、自室を監禁場所として提供することを承諾し、同被告人を含む被告人ら全員が右犯行について、順次共謀を遂げたこと、被告人Ｃが、他の被告人らと共にＥを同被告人の居室へ連行し、被害者を略取する実行行為に関与したことは、いずれも優に認めることができる。以下、若干付言する。被告人Ｃは、自分は、被告人Ａからの電話で被告人Ｂ、同Ｄらと約束の待ち合わせ場所へ赴き、Ｅを伴った被告人Ａと一緒になったが、その後、友人から借りて乗っていた原動機付自転車を返しに行き、そこで酒を飲むなどし、その後の記憶ははっきりしないけれども、そのまま他の被告人らのもとへは戻らなかった。翌朝一〇時ころかに、自宅へ戻ったら、Ｅが自分の居室にいたなどと供述する。しかし、前記のとおり、そもそも、被告人Ｃは、同Ａの指示を受け、自転車で帰宅途中のＥを自転車もろとも蹴飛ぱして本件に発端から関与し、その際は、いったん被告人Ａと別れたものの、他の被告人らと自室でたむろしている際、被告人Ａから電話がかかったときには、同被告人が未だＥを確保していることを知って、被告人Ｂ、同Ｄと同様、被告人Ａが自分たちにＥをあてがい、姦淫させてくれるのではないかという期待を抱いて、被告人Ａとの待ち合わせ場所に赴いているのであって、その後、Ｅが被告人Ｃの居室へ連行されるまでの過程で、被告人Ｃが事の成り行きを見極めようともせず、他の被告人らやＥと別れて別行動をとり、自宅へも直ぐに戻らなかったということ自体、甚だ不自然であり、当夜の一連の事態の推移、その過程で同被告人の果たした役割、そもそもＥの連行場所が、同被告人自身の居室であることなどの事実に加え、被告人Ａ、同Ｂらの各原審公判供述中の関係部分、Ｆの検察官に対する供述調書を含む原判決挙示の関係証拠を合わせ考えれば、Ｅが被告人Ｃの自室に連行されるまでの間に、被告人らのたまり場になっていた右自室へＥを略取、監禁することについて、被告人Ｃと他の被告人らとの間で合意、了解がなされ、被告人Ｃが他の被告人らと共にＥを自室へ連れ込んだことはこれを認めるに十分であり、右に沿わない被告人Ｃの関係各供述部分は信用することができないから、原判決に所論の事実誤認があるとはいえない。論旨は理由がない。２　被告人Ｃの弁護人の事実誤認の主張２及び被告人Ｂの弁護人の量刑不当のう
ち殺意に関する主張について
関係証拠によれば、前記のとおり、被告人Ｃ、同Ｂにおいて、被告人Ａ、同Ｄと共謀のうえ、Ｅに対し、未必の殺意をもって原判示の暴行を加え、Ｅを殺害したものであることは、優にこれを認めることができる。以下、若干付言する。（１）　関係証拠によれば、前記のとおり、Ｅは、昭和六四年一月四日以前の段階で長期間にわたり監禁され、その間に、被告人らから度重なる強度の暴行を受けて顔面、手足等多数箇所に受傷し、前年の一二月中旬ころからは、食物も満足に与えられなかったことや、衰弱に伴う食欲の減退等により、極端な栄養障害に陥り、同月下旬ころには、自力で階下の便所へ行くことも困難な程で、極度の衰弱状態に陥っていたことが明らかである。
（２）　そして、昭和六四年一月四日当日、被告人らは、前記のように極度の衰弱状態にあったＥに対し、顔面等を多数回にわたり手拳で殴打したり、回し蹴りしたりし、更に、顔面、腹部、太腿部等をビニール袋で覆った手拳で殴打し、足蹴りするなどし、前記のような重量のある鉄球で太腿部等を力まかせに多数回にわたり殴打し、揮発性油を太腿部等に注ぎ、ライターで火を点けるなどの暴行を加えているところ、その間、Ｅは、被告人らの加害行為に対し殆ど反応を示さなくなり、被告人らのなすがままになっていたこと、右暴行は、約二時間にわたり、何ら手加減することなく行われた強度のものであることが認められ、前記のように、Ｅが、すでに極度の衰弱状態にあったこと、執拗で凄まじい暴行の態様、これに対するＥの反応振りなどの諸状況に照らせば、被告人らの右暴行の過程で、Ｅが客観的に生命の危殆に瀕する状況に陥ったことが明らかである。
（３）　ところで、右のような暴行が行われている過程で、被告人らにおいて、Ｅの死の危険を認識するに至ったことは、被告人らが捜査段階で共通して供述しているところであり、被告人Ａの原審公判供述によれば、右暴行の終りころ、及び右暴行終了の直後、被告人らが連れだってサウナへ出かける途中、被告人Ａが、しきりに他の被告人らに対し、Ｅが死ぬのではないかと話していたことも認められる。右各供述は、前記のような客観的状況に沿い、極めて自然で合理的なものであり、十分信用することができる。
そして、本件の経緯から考えて、被告人らに、右一連の暴行の当初の段階から、Ｅに対する具体的な殺意があったとは認められないが、暴行を継続する過程で、遅くとも、被告人Ｂ、同Ｃにおいて、Ｅの顔面を回し蹴りし、Ｅが倒れると無理やり引き起こして更に蹴りつけるなどした際、Ｅが何ら身を守ろうとしないうえ、不意に転倒して室内のステレオにぶつかり痙攣を起こすなどした段階では、被告人らにおいて、Ｅの死の危険を認識するに至ったものと認めるに十分であるところ、被告人らがその後も、Ｅの死の危険を顧慮することなく、あえて、Ｅに対し、執拗、強度の暴行を加え続けたことが明らかで、被告人Ｃ、同Ｂを含む被告人らが、意思相通じて、Ｅに対し未必の殺意をもって原判示の暴行を加え、Ｅを殺害したことに疑いを容れる余地はない。
（４）　被告人Ｃの弁護人は、同被告人は、その発達過程において人の死の危険性についての合理的判断能力を形成し得ていなかったため、被害者が死に至る危険な状態にあるという事実そのものを認識していなかったなどと主張する。しかし、同被告人が、精神的に未成熟であることが認められるとはいえ、同被告人の知能は平均よりやや低い程度で格別問題はなく、これまでに非行や問題行動があるとはいえ、それなりに社会生活を送ってきた同被告人の事実認識の能力そのものが格段に劣る訳ではなく、同被告人が、前記の客観的諸状況を認識しながら、Ｅの死の危険を認識し得なかったとは到底認められない。その他、同被告人の弁護人は、原判決の判示部分の一部をとらえて、種々論難するけれども、いずれも理由がなく、採用することはできない。


（５）　被告人Ｂの弁護人は、原判決は、故意について認容説をとっていないなどとして、原判決には判例違反があるというのであるが、原判決は、「罪となるべき事実」の第二において、「被告人ら四名は、このまま暴行を加え続ければあるいはＥが死亡するに至るかもしれないことを認識しながら」「あえて」その後も、原判示のとおりの暴行を加えた旨判示し、被告人らにおいて、被害者が死亡するに至るかもしれないことを認識し、かつ、これを認容していたことを明確に判示しているのであり、所論は原判決の判示部分の一部をとらえ、原判決を論難するものに過ぎない。同被告人の弁護人の殺意に関するその他の所論を検討しても、原判決の認定に誤りはなく、所論は採用の限りではない。
以上のとおり、論旨はいずれも理由がない。
六　検察官並びに被告人Ｂの弁護人（ただし、殺意に関する主張部分を除く。）
及び同Ｃの弁護人の各量刑不当の主張について
１　少年犯罪と刑事処罰のあり方について
（１）　被告人らは、本件各犯行当時、被告人Ａにおいて一八歳、同Ｂにおいて一七歳、同Ｃにおいて一五歳ないし一六歳、同Ｄにおいて一六歳ないし一七歳で、いずれも少年であったものであり、被告人Ｃ、同Ｄは、現段階においても、未だ少年である。
<要旨>（２）　そこで、所論の当否を検討するに先立ち、ここで、現に少年であり、あるいは、犯行当時少年であったも</要旨>のに対する刑事処罰のあり方について、当裁判所の見解を示しておくこととする。
まず、少年については、その健全な育成を期し、非行のある少年に対して性格の矯正及び環境の調整に関する保護処分を行うとともに、少年の刑事事件について特別の措置を講ずること等を目的として少年法が設けられ（同法一条）、犯罪少年は、すべて家庭裁判所の調査、審判に付されたうえ、原則として保護処分をもってその教化改善を図ることとされているが、調査又は審判の結果、死刑、懲役又は禁錮にあたる罪の事件について、その罪質及び情状に照らして刑事処分を相当と認めるときは、家庭裁判所は、これを検察官に送致すべきものとされ（同法二〇条、二三条）、検察官は、右のようにして送致を受けた事件について、公訴を提起するに足りる犯罪の嫌疑があると思料するときは、公訴を提起しなければならないものとされている。
そして、その結果、少年に対し刑事処分をもって臨むのが相当とされる場合であっても、死刑、無期刑の緩和（同法五一条）、不定期刑の採用（同法五二条）など、成人事件とは異なる特別の規定が設けられており、また、検察官に送致のうえ、刑事裁判所に公訴が提起された場合であっても、少年の被告人を保護処分に付するのが相当であると認めるときは、事件を家庭裁判所に移送しなければならないものとされている（同法五五条）など種々の配慮がなされており、少年の刑事事件の審理、量刑に当たっては、これらの点を慎重かつ十分に考慮しなければならない。
少年犯罪に関する手続構造は、以上のとおりであるが、このことは、少年に対しては、成人に比べて、常に、一律に軽い量刑をもって臨めば足りるということを意味する訳のものではない。犯罪の内容が重大、悪質で、法的安全、社会秩序維持の見地や、一般社会の健全な正義感情の面から、厳しい処罰が要請され、また、被害者の処罰感情が強く、それが、いたずらな恣意によるものではなく、十分首肯できるような場合には、それに応じた科刑がなされることが、社会正義を実現される所以であり（少年法も、前記のとおり、罪を犯すとき一八歳に満たない者に対する死刑、無期刑の緩和を定めながら、罪を犯すとき一八歳以上の者に対しては、そのような緩和規定を設けていない。）、そこにも犯罪少年の処遇を国の司法機関である裁判所に委ねた大きな意義があるものといわなければならない。これを看過して、少年に対し、以上の諸観点から遊離した著しい寛刑をもって臨むのは、一般社会の刑事司法に対する信頼を揺るがせるばかりでなく、少年に対し、自己の罪責を軽視させ、いたずらに刑事処分に対する弛緩した意識を抱かせるなど、少年自身の更生のためにも適当とは思われない。また、刑罰といえども、一般予防的、応報的側面ばかりでなく、受刑者の教化改善、更生を図ることが重要な目的とされているのであって、当該少年の特性を配慮しつつ、事案にふさわしく社会感情にも適合した量刑がなされ、その執行を進める中で、少年に自己の罪責に対する反省と社会の一員としての自覚を促し、改善更生に努めさせることは、広く少年法の理念に沿う所以でもある。
少年犯罪に対する刑事処分の量刑に当たっては、以上のような諸点を考慮したうえで、少年の未熟性、可塑性などその特性にも適切な考慮を加えつつ、事案の程度、内容等と均衡のとれた科刑がなされるよう特段の配慮がなされるべきである。なお、ここで付言しておくと、以上に述べたところは、少年法二〇条、二三条の検察官送致、並びに同法五五条の家庭裁判所への移送を決定するに当たっての相当性判断の基準についても妥当するものというべきである。したがって、少年については、保護処分によっては矯正の見込みがないと考えられる場合にのみ刑事処分に委ねるべきであり、およそ保護が可能である限り刑事処分を避けて保護処分を採るべきであるとする見解には賛同できない。
以下においては、このような観点にたって、原判決の被告人らに対する量刑の当否について検討する。
２　被告人らに共通する情状について
本件一連の犯行の概要及びＥ関係の事案の詳細は、先に三、四で判示したとおりであり、被告人らは、前記のとおり、被告人Ａを中核とする非行集団を形成し、被告人ら全員又はその一部の者が、時に他の不良仲間も加わるなどして共謀のうえ、もしくは単独で、昭和六三年一〇月下旬から昭和六四年一月上旬にかけて本件各犯行を重ねたものであるが、ここで、各事犯において被告人らにおおむね共通する情状について検討する。
（１）　Ｅ関係の犯行の情状について


Ｅに対する猥褻目的略取、監禁、強姦、殺人、死体遺棄の事犯の内容は、先に四において見たとおりで、Ｅの監禁中、被告人らによりなされた輪姦の犯行や、Ｅに対する暴行、凌辱の数々の所為は、常軌を逸した異常、残忍、凶悪なもので、徹底的にＥを辱めて打ち興ずるなど、そこには人間性のかけらも見られない。更に、Ｅ殺害当日の犯行は、被告人らの度重なる暴行により、すでに、顔面は腫れ上がって変形し、火傷は多数箇所にわたって膿み爛れるなどし、食物もほとんど与えられないまま、衰弱しきって終日ただ横臥しているのみの状態にあったＥに対し、被告人Ａを中心に、あたかも、被告人らが互いに、その残忍、凶悪さを競い合うかのように、約二時間にわたり、執拗かつ強度の凄まじい暴行を加え続け、未必の殺意をもってＥを殺害したもので、その凄惨な犯行状況には、慄然とした思いを抱かずにはいられない。そして、Ｅが死亡するや、犯行発覚を免れるため、その死体をコンクリート詰めにするという異常な方法で空地に投棄するなど（ただし、被告人Ｄは、右死体遺棄の犯行には関与していない。）、被告人らの本件一連の犯行には、Ｅの人間としての尊厳に対する一片の配慮をも窺うことができない。被告人らは、Ｅを猥褻目的で略取してから殺害するまで、四〇日間にわたって被告人Ｃの居室に監禁したものであるが、被告人らが、このように長期にわたる監禁を意図していたものではないとしても、被告人らのたまり場になっていた被告人Ｃ方に、Ｅを連行して監禁するという犯行態様それ自体、及びその後の事態の推移に照らすと、そもそも、当初の段階において、Ｅを早期に解放するという考えが、被告人らにあったとは認められない。また、監禁が長期化したのは、Ｅを解放することにより、犯行が発覚することを恐れ、更にはＥの傷が重くなり衰弱が進んだためその処置に窮した結果であるという面があるとしても、それは被告人らの手前勝手な事情というべきである。そのうえ、被告人らは、Ｅに対する女性としての興味を失った後も、ただ単にＥの自由を拘束していたというのではなく、被告人らの暴行、虐待等により、顔面が腫れあがり、火傷は膿み爛れるなど、醜く変ったＥを疎ましい存在と考えて、日常会話の中で、Ｅの死やその死体処理の話を交わすなどしつつ、更に執拗、冷酷、残虐極まりない暴行、凌辱を加え続け、ついにＥを殺害しているのであり、その間の経過に、被告人らに同情すべき点があるとは思われない。
また、被告人Ａが、暴力団関係者と接近し、他の被告人らも被告人Ａを介して暴力団関係者と関わりを持つに至ったことが、被告人らの生活環境を悪化させ、その非行性をいっそう深化させたものと認められるけれども、たやすく暴力団関係者に接近し、あるいは、その働きかけに応じて感化された被告人ら自身の責任も見過ごすことができない。
そして、被告人らが、犯行時いずれも少年であり、その資質、生育歴、家庭環境等から、成熟度において劣るものがあったこと、Ｅに対する暴行、凌辱は、このような被告人らが、集団心理も加わって、互の行為に刺激され、影響され、虚勢を張り合って、とりわけ激しいものになったという面があること、更には、世上に氾濫する、乱れた性風俗や、殺伐な人命軽視の場面を興味本位に扱った、低俗で刺激的なマスメディアの諸情報に、被告人らが無批判に汚染されていたであろうことなどが認められるけれども、これらを理由として、その罪責を大幅に軽減するのが相当であるとは認め難い。
（２）　Ｅの遺族の被害感情等について
Ｅの両親は、昭和六三年一一月二五日以降、Ｅが帰宅しないまま連絡もないため、同月二七日警察へ捜索願いを出し、以後Ｅの無事を祈り続けたものであるが、この間、被告人Ａらは、同年一一月末から一二月一六日ころにかけて、三回にわたり、Ｅに、「家出しているんだから捜索願いを出さないで」とか、「捜索願いを取り下げて」などという電話を自宅にかけさせ、Ｅの所在を捜索されるのを阻止しようとし、また、そのころ、被告人Ｃの母は、たまたま自宅にＥがいるのを知って、Ｅ方へ偽名で電話したが、Ｅの両親は、右偽名を頼りに諸所へ電話をかけるなどしたものの徒労に終り、やがて、Ｅの所在についてこれといった手掛かりもなくなり、心痛の日々を送っていた。そして、平成元年三月二九日、Ｅの死体が入れられたドラム缶がようやく発見されるに至り、翌三〇日父が検分した際には、Ｅの死体は、腐敗して、すでに親でさえ、直ちにＥと判別しがたいほどに変わり果てていた。Ｅの母は、悲嘆の余り、病に倒れ、今日においても、なお神経科に通院加療を続けている状況である。
手塩にかけて育て上げてきた一人娘を卒然として手許から取り上げられ、不安焦燥に居たたまれない長い日々を送らされた挙句、無惨にもＥを殺害されるに至った両親ら遺族の被害感情は、極めて厳しく、被告人らに対し、激しく厳罰を求めており、Ｅの父は、当審証言においても、被告人らに対する原判決の科刑は余りにも軽過ぎるとして、強い不信と不満の情を切々と吐露している。Ｅは、被害当時、卒業を間近にした高校三年生で、すでに就職も内定し、将来への夢をふくらませていたものであるが、本件について、何らの落ち度もなく、たまたまアルバイト先からの帰宅途中、被告人Ａに目をつけられたことから、事件に巻き込まれ、被告人らから長期間監禁され、堪え難い数々の暴行、凌辱を受け、遂に、凶悪、無残な犯行の犠牲になり、春秋に富む若い生命を絶たれたもので、まことに、あわれというほかなく、Ｅ自身の無念さはもとより、両親ら遺族の心情は察するに余りがあり、その被害感情の厳しさは十分に理解することができる。
（３）　Ｅ関係以外の犯行の情状について


Ｅ関係以外の各犯行は、被告人Ａについて、Ｅに対する各犯行の前後及びその犯行中になされた強姦二件、傷害一件、窃盗九件（うち、店舗荒らし一件、ひったくり八件）の事犯、被告人Ｂについて、同じく強姦二件、傷害一件、窃盗七件（うち、自動車盗一件、店舗荒らし一件、ひったくり五件）の事犯、被告人ＣについてＥに対する各犯行の前及びその犯行中になされた窃盗四件（うち、自動車盗一件、店舗荒らし一件、ひったくり二件。ただし、同被告人は強姦二件、傷害一件の犯行にも共犯として関与しているが、すでに家庭裁判所の審判を経ているため、訴因とされていない。）の事犯である（被告人Ｄは強姦一件の犯行に共犯として関与しているが、すでに家庭裁判所の審判を経ているため、訴因とされていない。）。これらの犯行は、被告人Ａが、単独でした窃盗一件（ひったくり）のほかは、それぞれの被告人が他の被告人や不良仲間らと共謀のうえ敢行したものである。各犯行の概要は、前記三記載のとおりであるが、当時一九歳の女性二人に対する各強姦の犯行は、被告人Ａが運転する自動車で、姦淫の相手を物色しながら走行し、右被害者らを認めるや、無理やり右自動車に乗せ、脅し文句を並べたり、繰り小刀や果物ナイフを突き付けるなどして、その反抗を抑圧してホテルやモーテルへ連れ込み、被告人らや共犯者で順次輪姦したという、相手の人格を全く無視した、自己本位の計画的で凶悪な犯行であり、各被害者に与えた心身の傷痕は深く、この二件の強姦事件だけをとっても、その犯情は極めて悪質である。傷害の犯行は、被害者が被告人らの不良仲間であるが、被告人Ａが暴力団関係者から唆されて結成しようとしたＭ会なる下部組織に、被害者が加入しなかったこと等に立腹し、被告人らが共同して被害者に対し、三時間余にわたり、一方的に執拗で手酷い暴行を加え、加療約四週間を要する全身打僕の傷害を負わせ、更に、被害者に「一〇〇万円で許してください。それができない場合は荒川へ入ります」などという誓約書を書かせたりして荒川に連れ出し、厳冬の川中へ入らせるなどのリンチを加えたもので、動機、態様とも悪質で、これまた、犯情は甚だよくない。各窃盗の犯行中、店舗荒らしの事犯は夜間の侵入盗で、被害額も時価合計二〇〇万円余の多額であり、ひったくりの事犯は、夜間通行中の女性を対象に、バイクを運転して近づき、その所持品を奪い取るという強盗まがいの大胆かつ危険なもので、しかも、連続的に犯行に及ぶなど、これら各事犯の犯情も悪質といわなければならない。
（４）　本件の社会的影響について
本件が、不良仲間の少年らによって犯された、女子高校生に対する猥褻目的略取、監禁、強姦、殺人、死体遺棄等の事件で、大都会の住宅密集地の少年の居室内に長期間にわたって被害者を監禁し、暴行、凌辱をほしいままにした挙句に殺害したという、犯行態様において、凄惨、残忍を極め、そのうえ、死体をコンクリート詰めにして投棄するなど、常軌を逸した異常かっ重大な事犯であったことから、世人の大きな注目と関心を集め、これが一般社会に与えた衝撃は極めて深刻で、その影響も甚大であり、本件量刑に当たっては、この点についても十分な配慮を要するものといわなければならない。
３　被告人らの個別的情状及び被告人Ｃの弁護人の家庭裁判所への移送の主張に
ついて
（１）　被告人Ａについて
被告人Ａは、被告人ら四名中の昀年長者であり、本件一連の犯行について、終始、主導的地位にあったもので、Ｅ関係の各犯行にあっては、自転車で帰宅途中のＥを認めるや、被告人Ｃに指示して、Ｅを自転車もろとも蹴飛ばさせ、犯行の発端を作り、Ｅをホテルに連れ込んで姦淫した後、被告人らのたまり場になっていたＣ方へ電話して、他の被告人らを呼び出し、意思相通じてＥを猥褻目的でＣ方へ略取して監禁し、他の被告人らや不良仲間にＥを姦淫させようと企てて、Ｅに対する輪姦の犯行に及び、以後Ｅに対する手酷い暴行、凌辱の所為を主導的、積極的に行い、凌辱行為の方法の多くも、被告人Ａが案出し、Ｅ殺害の犯行も、その発端は、同被告人が、麻雀に大敗した鬱憤ばらしに、Ｅをいじめようと考えたことから始まったものである。
その犯行態様が常軌を逸した異常かつ残忍なものであることは前記のとおりであるが、被告人Ａは、右犯行の中心となり、自ら、あるいは他の被告人らを指示するなどして、積極的、主導的に犯行を遂行しており、死体遺棄の犯行も、被告人Ａが中心になって遂行したものである。その他、Ｅ関係の事犯と前後し、あるいはＥの監禁を続けている間に、被告人Ａによってなされた強姦、傷害、窃盗等の各犯行についても、同被告人が主導的にこれを遂行しているのであり、同被告人の果たした役割、犯行態様、その危険性、被害者に与えた衝撃の程度、全体の犯行回数等を考えると、Ｅ関係の各犯行と併せ、同被告人の犯情は甚だ悪質である。そして、同被告人のこれまでの非行歴、暴力団関係者への接近状況、同被告人が、他の被告人らや不良仲間らに与えた影響などをも考えると、同被告人の罪責は、極めて重大であり、被告人四名の中でも、ひときわ抜きんでているというほかはない。なお、証人Ｈの原審公判供述、同人作成の鑑定書によれば、被告人Ａには、脳の器質的障害（早幼児期脳障害）があり、それが、同被告人の人格の偏りに影響を与えていることが窺われるけれども、すでに、前記一の１で見たとおり、同被告人は、中学時代には、柔道に打ち込んで、優れた成績をあけ、格別の問題行動もなく三年間の中学生活を送り、また、本件一連の犯行が始まる三箇月位前まで、タイル工業所で働いていた約一年間余は、真面目な働き振りを雇主からも評価されている程であって、その他これまでの生活歴から窺われるところによれば、同被告人に脳の器質的障害があったとしても、同被告人自身の自主的な努力によってこれを克服し、正常な社会生活を送っている時期が多々あるのであるから、同被告人に脳の器質的障害があることを過大視するのは相当ではない。


他面、関係証拠によれば、同被告人は、昭和六三年夏ころないし遅くとも一〇月ころから、シンナーを盛んに吸引するようになり、幻覚などの中毒症状がでて、本件犯行後の平成元年一月一二百足立区内の病院で受診し、シンナー中毒と診断され、服薬治療を受けていること、同被告人がシンナーの吸引を止めた後においても、なお、幻覚が消失しなかったことなどが認められ、同被告人のシンナー中毒の症状はかなり重かったことが窺われるのであって、本件各犯行の直ぐ前から始まった同被告人のシンナー吸引が、人格水準の低下を招き、本件一連の犯行に影響を及ぼしたことも否定することはできない。
一方、同被告人の両親が、五〇〇〇万円を贖罪のためＥの遺族に提供したこと、強姦の被害者中一名及び傷害の被害者との間で示談が成立していること、同被告人が本件を深く反省し、弁護人の熱意を込めた厳しい指導を受け、文通、面会、読書、写経等を通じ、原判決後もいっそう内省を深め、人間的成長の跡が相当に窺えることなど、同被告人のため斟酌できる事情もある。
（２）　被告人Ｂについて
被告人Ｂは、前記のとおり、被告人らの非行集団内における力関係では、被告人Ａに次ぐ立場にあったことが認められる。同被告人の弁護人は、原判決のその旨の判示部分を論難するけれども、関係証拠によれば、前記のように、そもそも、被告人らの非行集団が形成される過程で、被告人Ａが右集団に加わる前は、被告人Ｂが、被告人Ｃや同Ｄに対して優位な立場にあり、集団内で中心的存在であったことが認められ、被告人Ａが、右非行集団に加わった後においても、被告人Ｂが、被告人Ｃ、同Ｄらに対する関係では、従前と同様の立場にあったことは、本件一連の犯行遂行過程における被告人Ｂの言動、その果たした役割等からもこれを窺うに十分であり、被告人Ｂ自身も、原審公判において、被告人Ａがいないところでは、自分がリーダーということになる旨供述し、集団内で被告人Ａに次ぐ立場にあったことを自認しており、他の被告人らも、同様、これを窺わせる供述をしているのであつて、原判決の判示に誤りがあるとは認められない。
また、被告人Ｂの弁護人は、Ｅに対する一連の犯行の発端において、被告人Ｂが被告人Ａの相談に乗ったことはなく、同被告人に対し原判決の認定するようなことも言っていないというが、関係証拠によれば、前記四の１で判示したとおり、被告人Ｂが、被告人Ａに対して積極的に被害者を略取することを提案したことなどもこれを認めるに十分であり、以上の認定に沿わない被告人Ｂの原審公判供述は採用できない。
そして、本件一連の犯行において、被告人Ａが、終始、主導的、中心的立場にあって行動したことは明らかであるが、被告人Ｂも、Ｅに対する各犯行において、被告人Ａのいない場面でも、前認定のとおり、被告人Ｃらと共に、Ｅに対し、積極的に強度で執拗な暴行に及んでおり、被告人Ｂが、被告人Ａに追従してした暴行、凌辱の数々も、やむなく被告人Ａの指示に従ったというようなものではなく、自ら積極的な攻撃に及んでいるのであって、手加減をした節などは窺われない。被告人ＢがＥ関係の事犯において果たした役割、犯行の内容、同事犯の悪質重大性などのほか、前記のとおり、被告人Ｂが、右以外の事犯においても、被告人Ａらと、悪質な二件の強姦及び傷害の各犯行に加わり、そこでも同被告人に次いで犯行遂行上において重要な役割を果たしていること、更に、前記ひったくり等の窃盗事犯を重ねていることなどを総合して考えると、被告人Ｂの罪責は、被告人Ａに次いで重大である。
一方、強姦の被害者中一名及び傷害の被害者との間で示談が成立していること、被告人Ｂの両親は、原判決後も、引き続きＥの遺族に対する賠償金の積み立てを続け、現在では一六一万円余に達していること（遺族は、現段階ではその受領を拒絶している。）、同被告人が、本件を深く反省し、原判決後も、弁護人の熱心な指導を受けて、勉学、読書、写経などを続け、いっそう内省を深め、成長の跡が相当に窺えることなど、同被告人のため斟酌できる事情もある。（３）　被告人Ｃについて（家庭裁判所への移送の主張に対する判断を含む。）被告人Ｃの弁護人は、同被告人については、原判決を破棄したうえ、家庭裁判所へ移送して、保護処分に付するのが相当であるとして、種々の主張をする。そこで、検討すると、すでに詳述したとおり、被告人Ｃの関与した各犯行中にあっても、Ｅに対する一連の猥褻目的略取、監禁、強姦、殺人、死体遺棄の事犯は、常軌を逸した悪質重大な犯行であり、その社会的影響は甚だ大きく、また、被害者の遺族の被害感情は極めて強く、現段階においても、全くそれが癒されていない。そして、右一連の犯行においては、被告人Ａが、他の被告人らに指示するなどして主導的にこれを遂行したことは、前判示のとおりであるが、被告人Ｃにおいても、単に被告人Ａに指示されて、不本意ながら、これに従っていたというのではなく、被告人Ｂと同様に、自ら積極的に犯行に関与し、被告人Ａのいない場面においても、被害者に対し、手加減なく強度の暴行を加えているのであって、被告人Ｃの罪責は重大といわなければならない。しかも、先に見たように、同被告人は、小学校当時から、恐喝、万引きなどの非行が始まり、以後その非行は収まらず、家庭内暴力、怠学等を重ね、本件当時、同被告人の居室は非行集団のたまり場となり、被害者に対する監禁、強姦、殺人等の犯行の場となったのであって、これに対する両親の監督も全く及ばない状況であったのである。
少年犯罪と刑事処罰のあり方について先に述べたところを踏まえて、これらの状況を考えると、同被告人が、被告人らの中で昀年少であり、本件犯行当時一五歳ないし一六歳であったことなどを考慮しても、同被告人について、保護処分が相当であるとは到底認められず、所論は失当である。
被告人Ｃについての、個別的情状は、右所論に対する判断中で記載したとおりであるが、原判決後、同被告人の両親が、自宅を売却し、その中から一〇〇〇万円をＥの遺族への賠償金として提供するため積み立てていること（遺族は、現段階ではその受領を拒絶している。）、同被告人が、本件を反省し、原判決後も弁護人の熱心な指導等により、内省を深め、勉学、読書、短歌などを通じて自省の日を送り、成長の跡が相当に窺えることなど、同被告人のため斟酌できる事情もある。
（４）　被告人Ｄについて


被告人Ｄは、Ｅに対する一連の犯行（ただし、死体遺棄の犯行を除く。）について、他の被告人らに比べれば、加担度は低く、いずれかといえば、追従的であったことが認められるけれども、おおむね、右各犯行に終始関与し、監禁中の見張り役をしばしば受け持ち、Ｅに対する強姦の犯行の際には、Ｅ姦淫の実行行為に及んでおり、更に、Ｅ殺害の犯行の際には、前認定のとおり、素手では、血で汚れるとして、ビニール袋で覆った手拳でＥの腹部、腰部などを力まかせに多数回殴打したり、他の被告人らに倣って、前記鉄球でＥの太腿部等を多数回殴打したり、右鉄球を肩の高さからＥの腹部目がけて落下させるなどの凄じい暴行に及ぶなどしている。
また、同被告人には、前記のとおり、家庭内暴力等の虞犯事件により保護観察に付されたり、その後も、虞犯や暴力行為等処罰に関する法律違反の非行により二回不処分とされるなどの非行歴があり、その生活態度も著しく不良であったことが認められる。
一方、同被告人は、本件当時一六歳ないし一七歳で、被告人Ｃに次いで年少であり、社会性の乏しさや未熟さがみられること、弁護人の努力もあって、現在では本件をそれなりに反省し、自戒している状況が窺われるなど、同被告人のため斟酌できる事情もある。
４　被告人らに対する量刑について
（１）　まず、先に、３の（３）において、被告人Ｃの弁護人の所論について判断したとおり、同被告人を保護処分に付するのは相当でなく、また、被告人Ｄについても、これまで判示した諸事情を考慮すると、被告人Ｃと同様、保護処分に付するのが相当とは到底認められない。
（２）　そこで、次に、原判決の被告人らに対する量刑の当否について検討する。先に詳述したＥに対する一連の犯行の常軌を逸した悪質・重大性、各被告人の果たした役割、加害行為の態様、結果の重大性、遺族の被害感情、社会的影響の大きさ、その他記録に表れた一切の状況、被告人Ａ、同Ｃについては、右のほか、それぞれその関与した犯行の犯情の悪質性、その他の諸般の事情を総合して考えると、前記の被告人らのために斟酌できるすべての情状を十分考慮してみても、被告人Ａを懲役一七年に、同Ｃを懲役四年以上六年以下に、同Ｄを懲役三年以上四年以下に処した原判決の量刑は、著しく軽過ぎて不当である。しかしながら、被告人Ｂについては、先に述べたとおり、同被告人の犯情も極めて悪質で、その罪責は重大であるが、被告人Ｂと同Ａとでは、犯情において明らかな差があり、被告人Ｂのために酌量できる前記の諸情状をも合わせ考慮すると、同被告人について、無期懲役刑を選択して処断するのは相当でない。同被告人に対し、有期懲役刑を選択したうえ、少年法五二条により、長期、短期とも少年に対する有期懲役刑の昀高刑である懲役五年以上一〇年以下に処した原判決の量刑はやむを得ないもので、これが著しく軽過ぎて不当であるとはいえないとともに、重過ぎるともいえないしなお、被告人Ｂは、現在は、成人に達しているが、原判決の当否を審査することを目的とする当審としては、原判決言い渡しの時点を基準としてその当否を判断しなければならず、また、原判決を破棄しなければ明らかに正義に反するような原判決後の事情も存在しない。）。したがって、被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄについての検察官の論旨はいずれも理由があるが、被告人Ｂについての検察官の論旨及び被告人Ｂ、同Ｃの各弁護人の論旨は、いずれも理由がない。よって、刑訴法三九七条一項、三八一条により、原判決中、被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄに関する部分を破棄し、同法四〇〇条但書を適用して、更に判決することとし、同法三九六条により、原判決中、被告人Ｂに関する本件各控訴を棄却することとする。
七　被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄに関する自判
被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄにつき、原判決が認定した罪となるべき事実に、原判決が適用した法令（ただし、原判決五〇丁裏六行目及び七行目に「同法六〇条、二〇四条、罰金等臨時措置法三条一項一号」とある部分は、「同法六〇条、平成三年法律第三一号による改正前の刑法二〇四条、罰金等臨時措置法三条一項一号（刑法六条、一〇条による。）」と改める。）を適用し（なお、原判決五一丁裏四行目に「被告人Ｄの判示第一ないし第三」とある部分は「被告人Ｄの判示第一、第二」の誤記と認める。）、原判決と同様の科刑上一罪の処理、刑種の選択、併合罪の加重をした刑期の範囲内で、なお、被告人Ｃ、同Ｄは少年であるから、少年法五二条に従い、同被告人らをそれぞれ主文掲記の刑に処することとし（被告人Ａについて、無期懲役刑をもって処断するのが相当と考える余地もないとはいえないけれども、同被告人のため斟酌できる別記の諸情状を考慮すると、現段階で、同被告人に無期懲役刑を科するのは、なお躊躇せざるを得ず、同被告人については、有期懲役刑を選択したうえ、その処断刑の昀上限である懲役二〇年に処するのが相当である。）、刑法二一条を適用して、被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄに対し、原審における未決勾留日数中三五〇日をそれぞれその刑に算入し、被告人Ａ、同Ｃの原審における訴訟費用、被告人Ｄの原審及び当審における訴訟費用は、刑訴法一八一条一項但書を適用して、同被告人らに負担させないこととする。
よって、主文のとおり判決する。


主　　　文
一　原告の平成八年（ワ）第六六七七号、同第一〇九八六号、同第一一二六〇号、同第一二一九七号、同第一二二八六号、同第一二二八七号事件各被告に対する請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　平成八年（ワ）第六六七七号、同第一〇九八六号、同第一一二六〇号、同第一二一九七号、同第一二二八六号、同第一二二八七号事件各被告は、平成一〇年七月二一日が経過するまで、別紙目録記載の医薬品（以下「被告製剤」という）を販売してはならない。
二１　平成八年（ワ）第六六七七号事件被告共和薬品工業株式会社（以下「被告共和薬品工業」という）は原告に対し、金五〇万〇六三一円を支払え。２　同第一〇九八六号事件被告小林化工株式会社（以下「被告小林化工」という）は原告に対し、金一一万九〇三一円を支払え。
３　同第一一二六〇号事件被告長生堂製薬株式会社（以下「被告長生堂製薬」という）は原告に対し、金七八七万八二三一円を支払え。
４　同第一二一九七号事件被告辰巳化学株式会社（以下「被告辰巳化学」という）は原告に対し、金一一万九〇三一円を支払え。
５　同第一二二八六号事件被告大正薬品工業株式会社（以下「被告大正薬品工業」という）は原告に対し、金八六万六三三一円を支払え。６　同第一二二八七号事件被告大原薬品工業株式会社（以下「被告大原薬品工業」という）は原告に対し、金三七六万一三三一円を支払え。７　同第六六七七号事件被告東和薬品株式会社（以下「被告東和薬品」という）は原告に対し、金一一万九〇三一円を支払え。
三　仮執行宣言
第二　事案の概要
本件は、既に存続期間が満了した特許権を有していた者で、その特許発明の実施品である化合物を含有する医薬品を製造、販売している原告が、右特許権の存続期間満了前に被告らが右医薬品の後発医薬品（被告製剤）について製造承認を得るために必要な資料を調える目的をもって、これに必要な範囲で右特許発明の技術的範囲に属する化合物を含有する製剤を製造し、これを使用して規格に関する試験、加速試験及び生物学的同等性に関する試験を行ったことは、右特許権を侵害するものであり、右特許権の存続期間満了後に右製剤を販売することは右特許権侵害行為から派生した一連の違法行為であると主張して、特許権又は不法行為に基づき、特許権の存続期間満了の翌日から右各試験を行っていたとすれば製造承認申請をするまでに必要であったはずの期間としての六か月間と製造承認申請をしてから製造承認を受けるまでの標準的事務処理期間である二年間の合計二年六か月が経過するまでの間、右製剤の販売の差止めを求めるとともに、右特許発明の実施に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額の損害賠償として（特許法一〇二条二項）、①右特許権侵害により前倒しで製造販売が可能になった存続期間満了後二年六か月間の被告らの右製剤の製造販売額と②存続期間中における右各試験のために被告らが製造した右製剤の製造販売相当額との合計額の一〇％相当額の支払を求めた事案である。一　基礎となる事実（特に証拠等を掲記するもの以外は、争いがない）１　原告は、平成八年一月二一日の経過により存続期間が満了するまで、グアニジノ安息香酸誘導体および該グアニジノ安息香酸誘導体を含有する抗プラスミン剤と膵臓疾患治療剤（メシル酸カモスタット製剤）に関する次の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件特許発明」という）を有していたものであり、昭和六〇年八月以降、本件特許発明の実施品であるメシル酸カモスタット製剤（商品名「フオイパン錠」。以下「原告製剤」という）を製造、販売してきた（製造販売の開始日については、被告東和薬品を除く被告六名〔以下「被告共和薬品工業ら」という〕との間では弁論の全趣旨）。
（一）　特許番号　第一一二二七〇八号
（二）　発明の名称　グアニジノ安息香酸誘導体および該グアニジノ安息香酸誘導
体を含有する抗プラスミン剤と膵臓疾患治療剤
（三）　出願日　昭和五一年一月二一日
（四）　公告日　昭和五七年三月二五日
（五）　登録日　昭和五七年一一月一二日
（六）　特許請求の範囲　別添特許公報抄本の特許請求の範囲記載のとおり２　本件特許発明の技術的範囲に属する被告製剤について、被告共和薬品工業は平成八年二月二六日に「パンクレール錠一〇〇ｍｇ」という商品名で、被告小林化工は同日に「カモスタット錠一〇〇」という商品名で、被告長生堂製薬は同日「メシルパン錠一〇〇」という商品名で、被告辰巳化学工業は同年三月一五日に「レセプロン錠一〇〇」という商品名で、被告大正薬品工業は同月一四日に「リビリスター錠一〇〇」という商品名で、被告大原薬品工業は同日「アーチメント錠一〇〇ｍｇ」という商品名で、被告東和薬品は同月七日に「カモスタール錠一〇〇」という商品名で、それぞれ薬事法一四条に基づく製造承認を取得し、既に製造販売を開始している。
３　被告製剤は、いわゆる医療用の後発医薬品に属するものであるところ、その製造承認の申請書には、左記の資料を添付することを要する（薬事法施行規則一八条の三。甲三、乙三）。
イ　物理的化学的性質並びに規格及び試験方法等に関する資料として規格及び試験
方法に関する資料
ロ　安定性に関する資料として加速試験に関する資料
ハ　吸収、分布、代謝及び排泄に関する資料として生物学的同等性に関する資料ニ　当該有効成分の毒性、薬理作用、吸収、分布、代謝、排泄及び臨床試験等に関する文献等のリスト及びその内容概要並びに評価結果の資料右のうちロの加速試験は、六か月以上の試験期間が要求されており（甲三）、また、医療用の後発医薬品について、都道府県知事がその製造承認申請を受理した日から厚生大臣が当該医薬品に承認を与えるまでの標準的事務処理期間は、当分の間、二年間とされている（甲四）。


４　被告らは、被告製剤について薬事法一四条に基づく製造承認申請書に添付する資料を調える目的で、本件特許権の存続期間中に、被告製剤を必要量製造し、これを使用して次のとおり規格に関する試験、加速試験及び生物学的同等性に関する試験を行い（以下、これらの各試験を「本件試験」という）、本件試験によって得た資料を添付して被告製剤の製造承認申請をした。
（一）　規格に関する試験
含量、性状等の規格に関する試験
（二）　加速試験
検体…被告製剤につき保存条件ごとに三ロットから一検体ずつ採取する。原則として包装した状態で試験を行う。
保存条件…原則として①によるが、貯蔵温度を特別に設定する場合は②による。必要に応じて①又は②に加えて、他の条件でも試験を行う。
①　四〇℃（±一℃）、七五％ＲＨ（±五％）
②　設定する貯蔵温度プラス一五℃（±一℃）、七五％ＲＨ（±五℃）
試験期間…六か月以上
測定時期…試験開始時を含め四時点以上
測定項目…含量（力価）、分解生成物の量、性状、製剤の有する特性等
測定試料…各検体より三試料
（三）　生物学的同等性に関する試験
対象…原則として健康人
例数…適切な統計的処理が可能となる例数
検体…最終製品（被告製剤）
投与量…臨床常用量
投与方法…臨床投与経路による一回投与を原則とする。
比較方法…適切な休薬期間をおいた交叉試験法
比較項目…血中濃度
二　争点
１（一）　薬事法に基づく製造承認を得るために必要な資料を調える目的で、本件特許権の存続期間中に本件特許発明の技術的範囲に属する被告製剤を製造、使用して行う本件試験は、本件特許権を侵害するものであるか。（二）　本件特許権の存続期間満了後に、本件特許権又は不法行為に基づき、本件特許発明の技術的範囲に属する被告製剤の販売を差し止めることができるか。２　被告らに損害賠償責任が認められる場合に、原告に対し賠償すべき損害の額。
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（一）（薬事法に基づく製造承認を得るために必要な資料を調える目的で、本件特許権の存続期間中に本件特許発明の技術的範囲に属する被告製剤を製造、使用して行う本件試験は、本件特許権を侵害するものであるか）について
【原告の主張】
被告らが本件特許権の存続期間中に行った本件試験による被告製剤の使用及びそのための製造は、本件特許権を侵害するものである。
１　後発医薬品の製造承認を得ることを目的とする製剤の製造、それを用いた試験研究は、特許発明の実施そのものであり、特許権を侵害するものである。特許権は、その存続期間中は業としての当該特許発明の実施を独占できる権利であり、第三者が右特許発明を実施することは、たとえ市場に参入しなくても特許権侵害を構成することは明らかである。被告共和薬品工業らの主張に従えば、存続期間中に市場に参入さえしなければ特許発明を業として実施することが許されるということになり、例えば、存続期間満了後に販売することを目的として存続期間中に大量に製造するというような行為も違法でないということになる。被告共和薬品工業らの援用する特許法の一部を改正する法律（平成六年法律第一一六号。以下「改正法」という）附則五条二項についていえば、後発医薬品の製造承認を得ることを目的として被告製剤を試作し、本件試験を行うことは、特許発明の実施そのものであり、同規定にいう「事業の準備」に含まれると解すべきものではない。そもそも右の規定は、事業の準備をしている者に対して延長された存続期間内において通常実施権を付与するに止まり、延長前の存続期間内において特許発明を実施し、特許権を侵害する行為をすることをいささかも容認するものではないから、改正前の存続期間満了後に特許発明を実施する者に対する救済規定とはなりえても、本来の存続期間満了前にフライングスタートをして、特許権を侵害している者の救済規定とはなりえないのである。
被告ら主張の厚生省の事務連絡による取扱いは、本件のような問題を考慮した上のものではなく、薬事法で定められた適式の申請であれば、特許権の存続期間中の申請も受け付けるとしたものにすぎず、それが特許権を侵害するか否かの問題とは無関係である。厚生省は、いうまでもなく特許権侵害の有無につき司法判断をすなべき立場にないから、厚生省が製造承認申請を受理したことを理由に侵害行為を正当化しようとするのは筋違いである。
２　被告らが本件試験を行うことが特許法六八条にいう「業としての実施」に該当することは、疑問の余地がない。
まず、被告製剤を製造し、本件試験に使用することが特許法二条三項一号にいう特許発明の「実施」に当たることは明白であり、現に、同法六九条は、「試験又は研究のためにする」製造、販売も特許発明の「実施」に当たることを前提として立法されたものである。「業として」という要件も、「個人的あるいは家庭的な以外の実施を指す」（【Ａ】編著・注解特許法第二版上巻六二六頁）のであり、被告らが行った本件試験は製造承認申請のためのものであり、これが特許法六八条にいう「業としての実施」に当たることは、明らかである。
他方、同法六七条二項にいう「特許発明の実施」は、それについて「政令で定める処分」を受けることが必要であるような「実施」（医薬品の場合、製造販売行為）と読むべきものであり（試験用の製剤の製造、各種試験のための使用は、薬事法上の承認がないからといって、できないわけではない）、被告共和薬品工業ら主張のように同法六八条一項にいう特許権者に独占されるべき「特許発明の実施」と同一の意味を持つものとは、到底解されないし、そのように解する必要もない。３　本件試験による被告製剤の使用及びそのための製造は、被告共和薬品工業らの主張する特許法六九条にいう「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当しない。


（一）　同条は、発明を公開し、改良発明を促すという特許法の目的から認められたものであり、「試験研究という名がつけば全ての実施が合法となるものではなく、…あくまでも技術をさらに発展させるための試験研究のための実施のみ合法であり、販売目的や市場調査の目的のための実施は、なんら技術を発展させるものではないから侵害となる」（【Ａ】。前掲書六三八頁）。被告らが実施した本件試験は、薬事法による製造承認を受けることのみを目的として行われたものであり、何ら技術の発展を目的としたものではなく、およそ同条にいう試験又は研究を目的としたものとはいえない。剤型の工夫や安定化の工夫などは、本件特許発明にかかる物質に何ら改良を加えるものではなく、本件特許発明を進歩させるものではないから、製造承認を得るための実施を合法化するものではない。東京地裁昭和六二年七月一〇日判決・判例時報一二四六号一二八頁（以下「除草剤事件判決」という）は、農薬登録を得るための試験は特許法六九条にいう「試験又は研究のためにする特許発明の実施」には当たらない旨を明確に判示している。特許法六九条一項の試験研究のための実施は、学説上、改良を加えることを目的とする試験研究、特許性調査を目的とする試験研究、技術内容を確認、理解するための機能性調査を目的とする試験研究の三類型に整理されるが、右の三類型に外形的に該当するような試験研究であっても、例外的に特許権者の市場での利益を害するおそれのあるような場合には、特許権者の利益と特許制度上の他の要請（改良行為・特許性調査・機能性調査の奨励）との調和の観点から結論を導くことが必要となる。
本件で原告が違法行為であるとするのは、被告らが市場で販売することを目的として製造し、製造の承認を得るため薬事法上要求されている試験を行う行為である。この行為が特許権者の市場での利益を害するおそれがあることは多言を要しない。したがって、特許法六九条一項の解釈に当たっては、特許権者の利益を不当に害することがないように配慮する必要があり、特許権者の利益を犠牲にしてまで適法とすべきと評価されるほどの、改良目的、機能性調査等の目的が存在するかということが検討されねばならない。
薬事法一四条三項は、医薬品の製造承認申請に当たり臨床試験の試験成績に関する資料等を添付することを要求しており、その内容・範囲は、同法施行規則一八条及び厚生省薬務局長通知第六九八号（甲三・一一四頁）により定められている。右通知によると、（１）から（７の２）までは、新有効成分含有医薬品、新医療用配合剤、新投与経路医薬品、新効能医薬品、新剤型医薬品、新用量医薬品、剤型追加にかかる医薬品、類似処方医療用配合剤についての定めであり、従来の医薬品に何らかの意味で新しい改良点が含まれているために、詳細な「臨床試験の試験成績に関する試料」の添付が要求されている。それに対して、（８）に定められている「その他の医薬品」、すなわち被告製剤のように既に承認を得て市販されている医薬品と同一成分のものは、品質や有効性、安全性については確認済みであるため、そのような詳細な資料は要求されておらず、「生物学的同等性」等に関する資料のみが要求されているのである。
右（１）から（７の２）までの新有効成分含有医薬品等は、有効成分、分量、用法、用量、効能、効果等において既存の医薬品とは異なる点があり、薬事法上要求される試験は、製造の許可を取得するためのものであるとともに、臨床試験に先立って既になされた技術改良の成果が現実に使用可能であるかを確認するためのものであり、改良行為の一環であるとみることができる。
もっとも、既存の医薬品の改良といっても、すべてが特許法六九条一項によって違法性がなくなるものではなく、例えば剤型のみの改良のように、既存の医薬品にかかる特許発明の価値と比較してあまりにマイナーな改良にすぎないと考えられる場合には、特許権者の利益と衡量して、同項の試験行為とはいいがたいこともあるのである。
更に、右（８）の「その他の医薬品」について要求されているのは、既存の医薬品との同一性の証明だけであり、その生物学的同等性の試験は、申請対象の医薬品を患者にではなく健康な人間に投与して、既存の医薬品と比較して有効成分の血中濃度を測定する試験であるから、患者を対象とした臨床試験とは異なり、既存の医薬品の特許性を支える薬効自体の改良につながるような資料は得られないのであり、服用しやすい剤型の工夫などマイナーな改良の端緒となる資料が得られる可能性はあるが、かかる程度では、特許権者の利益を犠牲にしてまで適法とすべきと評価されるような改良につながるものとはいいがたい。
仮に右の生物学的同等性試験を機能性調査と考える余地があるとしても、試験内容は、有効成分の血中濃度を測定するだけであり、販売のための製造承認を得ることが主たる目的であることを考え併せれば、同項の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」として特許権の効力の範囲外とするに値するものではないから、少なくとも本件試験のうち生物学的同等性の試験に伴う実施は、結論として侵害を構成する。
（二）　昭和六二年の特許法改正により存続期間の延長登録制度（六七条二項）が導入された際の経緯に鑑みても、価値ある改良につながらないような場合には、製造承認を得るため薬事法上の試験等を特許権の存続期間中に行う行為は違法であると考えるべきである。


すなわち、右改正により存続期間の延長登録制度が設けられた理由は、医薬品等の発明については、その安全性を確保する必要があることから、特許法とは別に薬事法その他個別の法令による許可がなければ製造できないこととされているため、特許権自体は成立しても薬事法等の許可を得るまでの期間は、特許権者といえども製造、販売できず、事実上特許権の存続期間が侵食される結果となり、発明のインセンティブが不十分になるという点にある。改正のきっかけは、アメリカ合衆国において、先発医薬品会社と後発医薬品会社の各業界間の政治的な駆引きの結果、五年を限度として特許権の延長を認めると同時に、製造の許可を得るための試験は侵害を構成しないが、先発医薬品会社の特許権存続期間中には製造承認申請を行い得ないとする規定が新設されたことである。このように、医薬品を中心とする規制産業において、どの程度特許権の存続期間の延長を認めるべきかという問題は、存続期間満了前に製造承認を得るために必要な試験の実施や製造承認申請を認めるべきかという問題と密接不可分な関係にある。そして、この点は、我が国における薬事法による規制の実情に照らせば、先発医薬品と同等のものについても製造承認を得るための審査に二年六か月はかかっているというのであって、その期間特許権者による特許発明の独占を認めるか否かで非常に大きな違いが出るのであり、当時既に、農薬取締法二条に基づく農薬登録を得る目的でなされた試験について、技術の進歩を目的とするものではなく専ら販売を目的とするものである場合には、特許法六九条一項にいう試験又は研究のための実施に当たらない、との一般論を明確に打ち出した除草剤事件判決が存在し、学説の多くの賛同を得ていたのであるから、仮に右改正に際し、右裁判例や学説に反して後発医薬品会社によるいわゆるジェネリック製品の製造承認を得るための特許権存続期間中の試験を適法とする意思が立法者にあったとすれば、その旨の明文の規定をおくか、少なくとも疑義の生じないよう手立てが講じられたはずであるのに、何ら措置が講じられなかったことからすると、右当時の裁判例、学説を前提として存続期間の特則が定められたと解すべきであり、存続期間延長制度が存在することは、被告らの行った本件試験が違法であると解することの妨げとはならない。
したがって、同法六七条二項の立法過程からしても、少なくとも既存の医薬品と同一であることを示すための生物学的同等性の試験については、特許権の存続期間中に行うことが違法であるのは明白というべきである。４　被告共和薬品工業らは、仮に本件試験が、特許法六八条一項にいう「業としての実施」に該当し、かつ、同法六九条にいう「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当しないとしても、実質的違法性を欠く旨主張するが、失当である。（一）　そもそも被告らは、本件特許権の存続期間中には本件特許発明の実施をなしえないのであるから、原告の許諾なく本件特許発明の対象である薬剤の原末を製造し、製造承認に必要な試験を行うものである本件試験は、まさに本件特許権を侵害するものであり、既にそれだけで違法なことであって、実質的違法性を云々する余地などありえない。このような被告らの特許権侵害行為により存続期間満了後に原告の売上げが減少し損害が発生すれば、それは被告らの特許権侵害行為と相当因果関係のある損害であり、被告らにその責任があることはいうまでもない。したがって、存続期間満了後に生じた損害について、被告らが存続期間中に販売行為を行っておらず、存続期間中に競合していないからといって、実質的違法性がないとはいえないのである。
（二）　被告共和薬品工業らの援用する米国特許法二七一条（ｅ）（１）は、これに続く（２）が特許権の存続期間満了前の認可申請書の提出（我が国でいえば製造承認申請）は特許権の侵害行為となることを明文で規定することによって特許権者の権利保護を図っているのであり、そのような明文の制限規定を設けていない我が国とは事情が根本的に異なる。また、ＥＵ諸国においても、特許権の存続期間中の後発医薬品の製造承認のための試験は特許権侵害になる旨の判決がいくつも出されており、米国のように試験はできるが存続期間中の後発医薬品の認可申請はできないという方向での解決を目指して立法の検討が行われているのであって、一九九六年四月のＥＵ議会の決議も、直ちに我が国の法解釈に援用できるものではない。
【被告共和薬品工業らの主張】
特許権の存続期間満了後の実施に向けた存続期間中の各種の準備行為、すなわち製造承認申請に向けての本件試験による被告製剤の使用及びそのための製造は、何ら違法ではなく、本件特許権を侵害するものではない。１　我が国の特許制度並びに薬事法及び薬事行政の下で、存続期間満了後の製造販売に向けてその満了前に行う各種準備行為は、何ら違法性を帯びるものではない。（一）　特許権者は、特許発明を独占的に実施できることによって発明のために投下した資本を回収し、利益を獲得するのであり、その代償として当該特許発明を一般に開示する。第三者は、開示された発明を知得して更に新たな技術を開発したり、存続期間が満了した後に自ら特許発明を実施するために各種の準備行為を行うのであるから、第三者が、特許権の存続期間中に市場に参入しない限り、他製品の開発のために試験又は研究をしたり、存続期間満了後の実施に向けて各種の準備行為をしたとしても、特許権者は特許法が付与した権利を何一つ侵されていない。特許法が、特許権者に「業として」特許発明の実施をする権利の独占を認めている（六八条）のも、試験又は研究のための特許発明の実施には特許権の効力が及ばないとしている（六九条一項）のも、業としての実施でなければ、あるいは試験又は研究のための実施であれば、特許権者の市場における独占という利益が少しも損なわれることがないからであって、いわば特許制度に内在する当然の事柄を規定したにすぎない。
（二）　特許権の存続期間満了後に特許発明を実施することは、何人も自由にできるから、満了直後から市場に参入するためにその準備行為をしておくことは当然である。その準備の内容や準備期間の長短はそれぞれの業種や製品の種類によりまちまちであるが、製品でいえば、市場に出す製品を試作し、その機能、効用、安全性などの試験を実施することは不可欠であり、かかる行為を行っても、特許権者に何らの損害も与えることがなく、また存続期間満了後の市場参入に当たっては必要不可欠であることからすれば、特許法がかかる行為を違法視しているなどということは到底考えられない。右のような準備行為を認めないで、存続期間満了後は実施が自由であるといっても意味のないことであるし、存続期間満了後の市場参入に向けてその満了前に準備行為を行うことが禁止されるならば、かえって不良品、危険品の横行を助長する結果となる。もし存続期間満了後から準備行為を始めるべきであるというのであれば、存続期間満了後から実施が自由であるという大命題が没却されることになる。
このように、医薬品の分野においてはもとより、他業種の製品であっても、存続期間満了後の実施に向けてその満了前に準備行為を行うことは当然であり、これが問題とされた例を聞かない。


（三）　特許権の存続期間中の準備行為に関し、医薬品の特殊性として、製造行為には薬事法上の製造承認という行政手続が必要であり、製造承認申請までに約一年、申請から製造承認までに約一年六か月を要するという薬事行政の実態から、特許権の存続期間満了後からの実施に備えて必要な準備期間が置かれるという点が挙げられる。
原告は、存続期間中の準備行為は違法である旨主張するが、全くの制度論、立法論であって、現行法の解釈としては採りえない。原告も主張するように昭和六二年の特許法改正により先発医薬品に関する特許について存続期間の延長登録の制度が設けられたが（六七条二項）、これは、新薬に関する特許取得後も薬事法上の製造承認が得られるまで事実上特許発明の実施ができないことに対して特許権者の利益を保護するために設けられた制度であり、既に制度的に決着している問題なのである。原告はこの制度では十分でないとするようであるが、それはまさに制度論であり、制度論として改正を主張するのであればともかく、存続期間が明確に定まっている現行法の下でかかる制度論を振りかざすこと自体失当である。原告主張のように存続期間中の準備行為を違法とするならば、現行薬事行政の下では、存続期間満了と同時に準備行為に着手したとしても、製造承認まで事実上二年六か月程度を必要とするから、実質的に存続期間がそれだけ延長されたのと同一の効果をもたらすことになるが、特許権者たる新薬開発者は、前記のとおり存続期間の延長登録の制度により特許取得から実施までの時間差を補填されたから、更に事実上存続期間が二年六か月延長されれば、二重の保護が与えられることになり、到底認められるものではない。
（四）　のみならず、現行の法令や薬事行政そのものが、むしろ存続期間中の準備行為を肯定しているのである。
（１）　改正法附則五条二項は、特許権の存続期間が改正法によって一律に出願日から二〇年に改められたことにより、改正法施行の際に存続し出願公告の日から一五年で存続期間が満了していたはずの特許権の存続期間が自動的に延長されることとなったため、利益衡量上、旧法下での存続期間満了後に備えて実施準備行為をしていた者に、通常実施権を認めた規定である。
医薬品の場合には、製造承認のために行う各種の準備行為は、まさに同規定でいう「発明の実施である事業の準備」の典型例であり、これを違法視すれば、医薬品に関する特許については改正法附則五条二項の適用はほとんど考えられないことになる。後発医薬品会社は、実施の準備として、原末を試作し、規格試験、加速試験、生物学的同等性試験などの各種試験行為を行い、そのデータを記載した資料を添付して製造承認申請に及ぶのであり、かかる一連の行為を抜きに実施の準備など到底考えられない。
（２）　厚生省は、従来から特許権の存続期間満了後の実施に向けての製造承認申請をその満了前に受理していたが、平成七年六月二八日付の各都道府県薬務主管課宛の事務連絡により、先発医薬品の特許権の存続期間満了日前の後発医薬品の承認申請の取扱いについて、「特許期間の満了を見込み、承認審査の標準的事務処理期間を考慮して後発品の承認申請を行うことは差し支えないものとすること」との通知を発している（乙一）。このように、医薬行政を主管する厚生省の取扱い自体が存続期間中の承認申請行為を差し支えないものとしているのである。２　本件試験は、特許法六八条にいう「業としての実施」には当たらない。（一）　製造承認申請に向けての一連の準備行為は、特許法六八条にいう「業としての実施」には当たらないというべきである。
まず、「業としての実施」に該当しない典型的な例として挙げられる個人的、家庭的な実施が、「業としての実施」に該当しないのは、市場において特許権者と競業関係に立たず、特許権者の独占の外に位置せしめても特許権者に何らの損害も与えないからである。
一方、本件試験のような後発医薬品の製造承認申請のための準備行為も、それにより特許権者に何らの損害も与えない。すなわち、後発医薬品の製造承認申請のための準備行為は、当該医薬品を患者にではなく、健康な人間に投与して、先発医薬品と比較して有効成分の血中濃度を測定する試験であり（生物学的同等性試験）、先発医薬品と競合して患者に投与して治療する行為ではないことからして、市場競争に参入するものではなく、この点において個人的、家庭的な実施と変わるところがない。しかも、右の試験は、まさに「業として」の製造販売の承認を受けるために行政法規で定められた義務なのであって、それ自体利益を得ることを目的としたものではなく、将来の「業としての実施」に備えて必要とされる行政目的上の行為にすぎないのである。
（二）　かかる準備行為が「業としての実施」に該当しないことは、同じ特許法上の他の規定からも明らかである。
（１）　まず、特許法六七条二項は、医薬品についていえば、前記のとおり新薬に関する特許取得後も薬事法上の製造承認（行政処分）が得られるまで事実上「特許発明の実施」ができないことから定められた存続期間の延長登録の制度の規定である。
「特許発明の実施をすることが二年以上できなかったとき」とは、製造承認申請に向けての準備行為及び承認までの期間を指すものであるから、準備行為が「業としての実施」に含まれていないことはいうまでもない。特許法自体、製造承認に向けての準備行為を「業としての実施」に該当しないことを明らかにしているのである。特許法六八条にいう「業としての実施」と六七条二項にいう「実施」とは同じ場面における問題であり、この意味を別異に解釈する理由はない。先発医薬品会社は、特許を得ても製造承認を得られない間は実施（製造販売）をすることができないとの理由から、存続期間の延長が認められているのであり、まして薬事法一条の目的において「品質、有効性及び安全性の確保のために必要な規制」を行うとされ（先発医薬品に限らず後発医薬品も同法の規制下に置かれることは当然のことである）、特許法六七条二項にいう「特許発明の実施について安全性の確保」と同一文言とされていることを併せ考えるならば、後発医薬品会社が製造承認を得るための準備行為は、六八条にいう「業としての実施」に該当しないと解するのでなければ、明らかに矛盾する。
（２）　次に、改正法附則五条二項は、改正法公布前に「発明の実施である事業の準備をしている者」に法定の通常実施権を認め、特許法七九条は、出願の際「発明の実施である事業をしている者」又は「その事業の準備をしている者」にいわゆる先使用権を認めている。


これらの規定にいう「発明の実施である事業」をすることとは、特許法六八条にいう「業としての実施」と同じ意味であることはいうまでもない。そして、「発明の実施である事業の準備」は、実施そのものとは明確に区別されているのであり、先使用権でいえば、出願前から既に製造販売を行っている者が「発明の実施である事業をしている者」であり、そこまでに至らない者が「その事業の準備をしている者」なのである。したがって、六八条にいう「業としての実施」もこれと同じく文字どおり製造販売を行うことであり、製造販売に向けて準備行為をしている者は、「発明の実施である事業の準備をしている者」であって、「発明の実施である事業をしている者」すなわち「業としての実施」をしている者に該当しないことは明らかである。
医薬品についていえば、製造承認に向けて各種の準備行為を行っているのは「発明の実施である事業の準備をしている」段階であり、「事業をしている」段階には至っていないのである。
３　本件試験のような準備行為は、特許法六九条にいう「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当する。
（一）　特許法六九条にいう「試験又は研究」に該当するか否かを、原告主張のように技術の進歩を目的にしているか否かで分けることは、その基準が極めて不明確であり正当ではない。現に後発医薬品会社が先発医薬品とその薬効成分を同一にする製剤を製造するに当たっては、単に製造承認申請をする目的のみをもって製造するだけではなく、服用しやすいように剤型を工夫したり、安定化を図ったりするなど諸々の研究や試験を行うのであり、その過程で、製剤化に関する新たな技術が開発されることも少なくないのである。
特許法六九条は、発明の実施の目的として「試験又は研究のため」としているに止まるのであって、更にその「試験又は研究」の目的まで限定しているわけではなく、また、「試験又は研究」の目的は種々雑多であり、一定の概念に固定することはできないから、同条は、「試験又は研究」の目的が何であるかを問わず、一律にこれを特許権の及ばない範囲として定めているというべきである。このように解しても、特許権者には何らの損害を与えることなく、また技術の進歩にも資するものである。
特に製薬産業における後発医薬品会社が行う準備行為は、たとえそれが製造承認申請に向けてのものであったとしても、自ら製造し将来市場に出そうとしている製品の内容、性状、機能などを調べるものであるから、典型的な試験行為であり、前記のとおりその過程で新たな技術開発がされることも少なくないのであるから、右の「試験又は研究」の概念から除外する理由も必要もない。（二）　原告の引用する除草剤事件判決は、次のとおり、必ずしも本件に適切ではない。
すなわち、除草剤事件判決は、訴え提起時には特許権の存続期間がまだ六年も残っており、その口頭弁論終結時点までの間に被告が、被告物件の製造、輸入、使用、譲渡の目的で、農薬登録申請に必要な被告物件の薬効などについての適性試験を第三者に委託したが、その時点で既に海外で被告物件の販売を開始し、適性試験については十分な資料を収集していたという事案において、特許法六九条一項所定の「試験又は研究」は、本来技術を次の段階に進歩せしめることを目的としたものであって、特許にかかる物の生産、譲渡などを目的とした試験、研究には適用がないとの判断を示した上、特許法一〇〇条一項に基づき将来の侵害の予防請求として被告物件の製造販売等の差止めを、同条二項に基づき侵害の予防に必要な行為の請求として、試験委託や農薬登録申請の差止め等を命じたものである。右のとおり同事件における被告は、特許権の存続期間がまだ六年も残されている時点で試験や登録申請等の行為を行っていたものであり、しかも、被告物件が特許権を侵害するものであることを争い、差止請求権不存在確認の訴えまで提起しているのであり、このような事実関係の下では、被告は、特許権の存続期間中に被告物件の製造販売を開始するおそれは十分にあったと考えられるから、裁判所は予防請求を認容したわけである（既に海外で被告物件の適性試験について十分な資料を収集しており、第三者への試験委託は、専ら申請のための形作りであったこともその背景にあった）。
これに対し、本件においては、特許権の存続期間の満了が目前に迫っていて、後発医薬品会社がその製品を市場に出すのは存続期間満了後であることが明確な状態における準備行為が問題とされているのであって、除草剤事件判決のように予防に必要な行為の差止めの問題が生じているわけではない。４　仮に特許権の存続期間満了後における製造販売に備えて存続期間中に行う製造承認に向けての各種準備行為が、特許法六八条にいう「業としての実施」に該当し、かつ、同法六九条一項にいう「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当しないとしても、本件試験は実質的に違法性を欠くものといわなければならない。
（一）　特許権者が独占の利益を享受するのは、特許権の存続期間中における市場競争の場においてであるが、特許権の存続期間中であっても、被告製剤が製造承認に向けた準備行為の対象に止まり、何ら市場で原告製品と競合することがなければ、原告に何らの損害も生じないことは明白である。原告がこの点につき原告の損害として主張するところは、新薬開発の投資に比し、特許権者は十分な保護を与えられていないという事情を述べるものにすぎない。しかしながら、立法論、制度論としてはともかく、特許権の存続期間が定められ、右期間経過後は実施が自由であるとされる現行法制度の下においては、かかる議論は全く意味を有しない。原告の主張に従えば、後発医薬品会社は存続期間が満了して初めて後発医薬品の製造承認申請に向けた準備行為に着手すべきであるということになるが、現在の薬務行政下においては、事実上存続期間満了後二年六か月近く経過しないと後発医薬品の製造販売ができない結果となり、存続期間満了後は特許発明の実施は自由であるという現行特許制度の大前提を損ねることになる。その結果、特許権者は更にその期間市場を独占することができるのであるが、かかる利益の享受は何ら特許法の予定するところではない。
（二）　もし、準備行為が違法性を帯びるのであれば、それは民法上の不法行為を構成するということになるが、民法上の不法行為は、もともと第三者に損害を与えた行為が違法な行為であったか否かを命題とするものであり、損害を与えない行為はそもそも違法行為とはならないのである。
もちろん、同じ行為であっても損害が発生したりしなかったりすることはあろうが、本件試験のような準備行為は、画一的、定型的に特許権者に損害を与えない行為であると断言できるものである。
なるほど特許権の存続期間中に製造承認に向けた準備行為がされたためその満了と同時に後発医薬品が市場に出ることになれば、二年六か月後に後発医薬品が出る場合より特許権者が得られる利益は少なくなるだろうが、それは、競業者が出現したために独占していた時より利益が減ったというだけのことであって、決して現行法下での損害として観念できるものではない。


このように画一的、定型的に損害を与えない行為をもって違法な行為とすることは、民法上の不法行為の概念から著しく逸脱するものである。（三）　米国では、一九八四年にいわゆる特許権存続期間回復法により、医薬品特許については存続期間の延長制度が制定されるとともに、特許法二七一条（ｅ）の新設により、製造承認申請のための準備行為としての製造、販売、使用は侵害行為とは見做されない旨規定された（いわゆる「ボーラ条項」）。また、欧州では、一九九六年四月、ＥＵ議会において、存続期間中に行われる申請手続に必要な準備、実験は特許権侵害にならない（ボーラ条項）とする決議案が採択されている（乙六）。
これら欧米における処理はむしろ当然の事理を規定、決議したものであって、かかる規定のない我が国にあってもこれと別異に扱う理由も必要性もない。
【被告東和薬品の主張】
特許権の存続期間中に、その満了後に特許発明の実施品である医薬品（先発医薬品）の市場に参入するべく後発医薬品会社が製造承認を得るために必要な試験等を行うことは、形式的には特許権者の独占的実施権（六八条）の侵害を構成することは否定しがたい。
二　争点１（二）（本件特許権の存続期間満了後に、本件特許権又は不法行為に基づき、本件特許発明の技術的範囲に属する被告製剤の販売を差し止めることができるか）について
【原告の主張】
１　特許権に基づく差止請求
被告らが本件特許権の存続期間中に行った本件試験による被告製剤の使用及びそのための製造は、前記のとおり本件特許権を侵害する違法な行為であり、右違法な行為に基づいて被告製剤を販売する行為も、右違法行為と表裏一体をなすものであって違法であることが明らかであるところ、被告らは、本件特許権の存続期間中に右のような特許権侵害行為たる本件試験を行い、その侵害行為の成果に基づき被告製剤につき製造承認を取得し、存続期間満了直後からこれを販売して利益を得ようとするものであるから、本件特許権の存続期間中における侵害行為がなかったとすれば現在あるであろう姿に戻すという限度において、特許権者たる原告は、存続期間満了後も本件特許権に基づく差止請求権を行使することができると解すべきである。その理由は、以下のとおりである。
（一）　特許法は、「発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もって産業の発達に寄与することを目的とする」（一条）ものであり、具体的には、発明について登録制度を設け、登録された発明に特許権という法的保護を付与することによって、発明への意欲を喚起し、よって社会の発展に寄与しようとするものである。
もとより、発明それ自体は社会の共有財産であり、これをいつまでも個人の専有に委ねていれば、かえって産業の発達を阻害することにもなりかねないから、特許法は、一定期間に限り発明に法的保護を与えるとともに、右期間の経過後は一般の自由利用に委ねることにより、調和を図っているのである。したがって、特許権にいかなる程度の法的保護を付与するかは、専ら「産業の発達」にとっていかなる内容が望ましいかという観点から決せられるべきものであり、特許権に内在するものとしてアプリオリに確定しているものではないから、特許権に基づく差止請求権についても、「発明の保護」と「発明の利用」という二つの観点に照らし、それが特許法の求める目的に合致するか否かに基づいて判断されるべきである。（二）　確かに、本件で原告が差止めを求めるのは、本件特許権の存続期間満了後における被告らの販売行為であるし、被告らがした侵害行為（本件試験）は、右存続期間中の原告の経済的利益そのものを害するものではない。しかしながら、被告らは、本来存続期間満了後に着手すべき後発医薬品発売のための準備行為につき、存続期間満了に合わせて二年六か月以上前からいわばフライングスタートを切っているのであって、このまま推移すれば、被告らが侵害行為をしていなければ得られたであろう存続期間満了後約二年六か月間の原告の独占的利益が侵害されることは明らかである。かかる特許権侵害行為（フライングスタート）に対しては、侵害行為がなかった状態、すなわち存続期間満了後からスタートした状態に戻させることが最も有効かつ合理的であるから、特許権侵害行為がなかった状態に戻すため、平成一〇年七月二一日までの間の被告製剤の販売差止めが認められるべきなのである。
このような場合に差止請求を認めないとすれば、被告らの特許権侵害行為を追認する結果になり、事実上被告らは違法行為のやり得となり、シェア争いに極めて有利な地位に立つことができる一方、原告は事後の損害賠償では到底回復しえない有形、無形の測り難い損害を被ることになる。
（三）　もし、特許権の存続期間中に侵害行為が行われても、存続期間が満了してしまうと特許権者であった者は一切差止請求ができないとすれば、同種の侵害行為に対し、存続期間満了の前後で救済内容に不均衡が生じ、「発明の保護」としては不十分となる状況が生じる。
すなわち、特許権の存続期間満了前に侵害行為が発見された場合は、特許法一〇〇条に基づき、製造販売の差止め及び侵害行為を組成したものの廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他侵害の予防に必要な行為を請求することができる結果、行為者は、存続期間満了後少なくとも二年六か月間は医薬品としての販売を行えないことになるのに対し、存続期間満了後に侵害行為が発見された場合は、行為者は、製造販売に何らの制約を受けることなく、自由に販売競争に参入し、いち早くシェアを確保することができるのである。のみならず、存続期間満了後に差止請求権が消滅するとすれば、仮に特許権者が存続期間満了前に侵害行為を発見してその差止請求訴訟を提起することができたとしても、存続期間満了まで訴訟を遅延させられれば差止請求権が消滅してしまう結果、行為者は期間満了と同時に発売が可能になるという不合理な結論を生じることになる。
この点に関して、被告東和薬品が特許権の存続期間は絶対的な期間であり、民法七二四条後段の二〇年の定め（除斥期間）と同じであるとする趣旨は必ずしも明らかではないが、民法七二四条後段は、一定の時の経過によって法律関係を確定させるため請求権の存続期間を画一的に定めたものであり（最高裁平成元年一二月二一日第一小法廷判決・民集四三巻一二号二二〇九号）、法律関係の確定のためまさに請求権の扱いに差を生じさせるための規定であるのに対し、特許権の存続期間は、被告東和薬品もいう「発明の保護と第三者の営業活動の自由との調和」を図るためにその期間につき特許権の独占的実施権を認めるためのものにすぎず、特許権侵害による効果としての請求権の扱いに差を生じさせるためのものではない。そもそも民法七二四条後段と特許権の存続期間とは、規定の趣旨、内容が全く異なることからして、同列に論じることはできないのである。


（四）　本件において、原告は、後発医薬品会社の製造承認の取得によって初めて侵害者を特定することができたのであって（甲一三の１・２）、被告らは、原告に察知されないよう秘密裡に本件試験を行い、製造承認申請をしていたのである。原告はその間存続期間中に侵害者を特定するべく厚生省に製造承認申請者の開示を求めたり（守秘義務を理由に開示を拒まれた）、業界紙に特許権侵害の警告文を掲載するなど可能な限り権利保全に努めてきたのであって、権利の上に眠っていたわけではない。このように、自ら秘密裡に侵害行為を行ってきた被告らが、たまたま存続期間中に発見されなかったことを奇貨として、本件特許権が存続期間満了により消滅したことを理由として差止請求権が認められないとの主張をすることは、クリーンハンドの原則や信義則に照らし到底認められない。（五）　また、存続期間満了後の被告らの販売行為の差止めが認められないとすれば、本件特許権の存続期間中から本件特許発明を利用し、販売のために着々と準備を進め、既にフライングスタートを切っている被告らは、特許法を遵守し、存続期間満了後から本件特許発明を利用しようとする善良な後発医薬品会社に対し極めて有利な立場に立つことができるという不公平なことになり、その結果、右善良な後発医薬品会社の発明を利用する意欲や機会を失わせることになり、公正な「発明の利用」が阻害され、フライングスタートを切った後発医薬品会社の市場独占を招くこととなり、「発明の利用」が害されるのである。
被告東和薬品は、発明の自由利用が特許権の存続期間満了後更に二年六か月間できないとすれば、それこそ「発明の利用」が害され、特許法の趣旨に反する旨主張するが、原告は存続期間満了後も、本件特許発明の利用を二年六か月間してはならないなどと主張するものではない。原告が求めているのは、存続期間中の特許権侵害行為により得られた成果を利用して得た製造承認に基づく製品の販売行為の禁止だけにすぎない。
（六）　被告東和薬品は、原告の主張に従えば法の定めなく特許権の存続期間が延長されることになる旨主張するが、原告が求めているのは平成一〇年七月二一日までの販売行為の差止めのみであり、その他の試験・研究や製造行為までも差し止めようとするものではない。原告は、特許権者として、被告らが本件特許権の存続期間中に侵害行為を行ってフライングスタートを切ったことに対し、その侵害行為がなかった状態に戻し、正規のスタートラインに並ぶように主張しているだけであり、これは、いわば存続期間満了後の特許権の余後効力に基づく請求ともいうべきものである。
２　不法行為の効果としての差止請求（予備的請求）
仮に、被告製剤の販売について本件特許権に基づく差止請求が認められないとしても、以下のとおり、原告は、被告らの特許権侵害という不法行為によって著しく利益を損なわれるのであるから、その差止めが認められるべきである。（一）　本件特許権自体は存続期間満了によりもはや存在していないが、本件特許発明は、薬事法の規制を受ける医薬品を対象とするものであるから、原告は存続期間満了後も少なくとも二年六か月間は、後発医薬品会社の参入を受けず、市場を独占できるという利益を有している。しかるに、被告らは、本件特許権の存続期間中に本件試験を行い、その成果に基づいて製造承認を取得し、存続期間の満了を待って市場に参入したのであって、正規にスタートする者よりもいち早く販売を開始し、シェアを拡大し利益を上げようとの意図に基づくまさに違法なフライングスタートを行ったものというほかない。被告製剤の販売行為は、存続期間満了後のことであるから形式的には本件特許権そのものに触れるところはないが、それに至る準備段階はまさに違法な特許権侵害そのものであって、製造承認を得るための本件試験及びその成果を得て行った製造承認申請は、いずれも違法である。被告らの販売行為は、その総仕上げというべきものであり、それだけを取り上げて云々するのは木を見て森を見ずの類であって、まさに侵害行為と表裏一体の関係にある違法行為そのものなのである。
被告らが本件特許権の侵害行為である本件試験を行わず、存続期間満了後に初めて本件特許発明の実施行為をしていれば、少なくとも平成一〇年七月二一日までは被告製剤の製造販売はできなかったのであり、原告の請求は、まさに被告らが適法に行動していれば占めたであろう法的立場に立つことを求めるものにほかならない。特許権の存続期間満了前には原告には被告らによる被告製剤の製造承認申請の有無は分からないのであるから、少なくとも不法行為の効果として、本件試験の結果である被告製剤の製造販売の差止めが認められなければ、著しく正義に反する結果となる。
（二）　ところで、民法七二二条一項が準用する同法四一七条が「損害賠償ハ別段ノ意思表示ナキトキハ金銭ヲ以テ其金額ヲ定ム」と規定していることから、不法行為の効果として差止請求は認められず、何らかの「権利」が侵害された場合に限りその効果として差止請求が認められるとの考え方がある。しかしながら、【Ｂ】や現行民法の起草者は、損害賠償の方法は絶対に金銭賠償の方法でなければならないと考えたわけではなく、比較法的にも不法行為の効果として差止めを認めるものがほとんどである。我が国においても、不法行為の効果としての差止めを認める裁判例も多い（大阪地裁堺支部昭和五二年四月七日決定・判例時報八六一号五四頁、仙台地裁昭和四九年七月二〇日判決・判例時報七六八号八〇頁等）。
確かに、民法上、不法行為による被害者の救済としては金銭賠償が本則とされているが、不法行為の救済は本来原状回復を目的とするものであり、その原状回復の方法としては多くの場合金銭賠償がより合理的であるためこれが本則とされているだけのことであって、差止めにより当該損害の発生そのものを未然に防止することができればそれに越したことはなく、事後の金銭賠償より遥かに適切な場合も少なくない。もちろん、差止めは相手方の行為を規制するものであるから、時に相手方の死命を制するような極めて重大な結果を招くものであり、社会的な影響も無視しえないことに鑑みると、厳格な要件が求められることは当然である。したがって、差止めが認められるためには、差止めによって保護されるべき必要かつ十分な利益がある場合であって、差止めを認める必要性、特に侵害の態様や差止めによって得られる利益と差し止められることによって被る相手方の不利益との比較衝量、社会的な影響等の様々な要素が考慮されるべきである。


原告製剤の年間売上高は平成六年度で約二三八億円、平成七年度で約二四五億円であるところ、被告らが低価格の被告製剤を販売すれば、これまでのシェアの維持は到底望みがたく、原告の右売上高が激減することは明らかであり、原告の今後の企業活動に与える影響は計り知れないものがある。のみならず、たとえ事後的に損害賠償請求が認められたとしても、その予想される賠償額からすれば、果たして満足に金銭賠償を得られるかどうかも不明である。これに対し、被告らは差止めによってその得べかりし利益を失うとしても、右利益は、原告の本件特許権を侵害することによってもたらされたものであり、およそ法的保護に値するものではない。のみならず、被告らがこれまでに投資した費用は、極めて僅かなものであり、原告の被る損害に比べるべくもないのであって、しかもその投資額の全てが無為に帰するものでもないのである。
【被告共和薬品工業らの主張】
仮に本件試験による被告製剤の使用及びそのための製造が違法であるとしても、差止請求は全く理由がない。
１　特許権に基づく差止請求について
（一）　本件特許権は、平成八年一月二一日に既に存続期間満了により消滅しているから、特許権に基づく差止請求権など成立するはずがなく、特許権に基づく差止請求をすること自体矛盾撞着を免れない。原告の主張は、要するに、本件特許権の存続期間中に被告らが行った本件特許発明の実施準備行為である本件試験が本件特許権を侵害するものであるから、それに依拠した存続期間満了後の実施行為も違法とされるべきである、というだけのことであり、何ら特許権に基づく差止請求の理由を開陳したものではない。
（二）　存続期間満了前に被告らがどのような行為を行っていようと、存続期間満了後に差止請求権（物権的請求権）が消滅することに何らの影響を及ぼすものではない。
存続期間満了後は何人も実施が自由であることは例外のない原則である。もし、原告主張のように存続期間中の実施行為が違法であるからその満了後も差止めが認められるというのであれば、存続期間中に準備行為ではなく製造販売そのものを行っていた場合は、準備行為以上に違法性の度合いが高いはずであるから、存続期間満了後も引き続き製造販売を違法としてその差止めを認めなければ首尾一貫しないであろうが、かかる法理が通用するはずはない（侵害訴訟の実務でも、訴訟係属中に存続期間が満了すれば、差止請求は取り下げられるのが通例である）。（三）　特許権は、物権的な権利であるから、その権利の内容や限界は明確にされていなければならないところ、期間が有限である物権的権利につき存続期間満了後もなおその物権的権利が行使できるなどとすることは、物権法定主義（民法一七五条）の大原則からしても到底採りえない議論である。
２　不法行為に基づく差止請求について
原告は、仮に被告製剤の販売について本件特許権に基づく差止請求が認められないとしても、被告らの特許権侵害という不法行為によって著しく利益を損なわれるのであるから、その差止めが認められるべきであると主張する。しかし、特許権に基づく差止請求が認められないのは、特許権が存在しないからであり、特許権が存在しないところに特許権侵害という不法行為が成立するはずはないから、右主張はそれ自体失当である。
【被告東和薬品の主張】
１　特許権に基づく差止請求について
（一）　本件試験による被告製剤の使用及びそのための製造は、形式的には本件特許権の侵害を構成することは否定しがたいが、その故をもって直ちに特許権者による差止請求を認めるべきであるということにはならない。特許制度は、発明者（特許権者）に独占的な実施権を与えて市場独占による経済的な利益を得させることで、発明の奨励を行おうとするものであるが、その独占期間は限定されており、その期間経過後は第三者に当該発明の自由な利用を許すことが前提になっている。
特許権者に与えられる独占的実施権（特許法六八条）やこれを実効あらしめるための差止請求権（一〇〇条）も、結局は、特許権の存続期間中に特許権者が特許発明を独占して経済的な利益を得ることを認めるための手段として法定されたものであり、それ自体自然法に由来する絶対的なものではなく、したがって、たとえ特許権の存続期間中に形式的に侵害を構成する行為があっても、存続期間中は特許権者が独占している市場に出ないことが明らかであって、特許権者の経済的利益は全く害されないのであるから、特許権者に差止請求権を認めるべき理由も必要性も全く存しない。
原告の主張は、発明の保護を強調するあまり、特許制度が発明の保護と第三者の営業活動の自由との調和の上に成立していることを全く無視するものである。そもそも差止請求権は、特許法固有のものではなく、民法一九八条等の物権的請求権や人格権を根拠に、生活侵害等の場合に被害者の利益侵害を予防する手段として認められている。その際には、権利侵害があれば直ちに差止請求が認められるというわけではなく、差止請求者と被請求者の利益を詳細に検討して差止請求を認めるか否かの判断が行われるのであり、人格的利益の侵害があっても、利益衡量の結果それが受忍限度内であるとして差止請求が認められないことがある（最高裁平成六年三月二四日判決・判例時報一五〇一号九七頁参照）。この理は、差止請求権が法定されている特許権の場合に直ちに当てはまるものではないが、差止請求を認めるか否かに当たって、形式的ではなく実質的に検討すべきであることには変わりがなく、特許法が保護している特許権者の経済的な利益に何らの被害もない場合に特許権者の差止請求を認めるべき理由はない。
（二）　特許権は、その存続期間の満了とともに消滅するから、存続期間の満了後に第三者の行為を差し止めることができないのは自明のことである。ある特許権を根拠に製造販売を禁止する仮処分命令が出されても、その特許権の存続期間が満了すれば仮処分命令が取り消されるのはそのためである。原告は、特許権の存続期間中になされた侵害行為から派生した行為であるとの理由で、存続期間満了後の第三者の販売行為を差し止めることができる旨主張するが、もしそうだとすれば、右の例においては、仮処分命令は取り消されないことになるところ、そのような結論が妥当でないことはいうまでもない（東京地裁平成五年九月二九日判決も、仮処分命令により執行官保管がされている医薬品について、特許権の存続期間中に廃棄請求権が確定しているとの理由でその満了後も執行官保管の命令は取り消されるべきではないとする特許権者の主張に対し、「特許権の存続期間が満了した場合、同条〔特許法一〇〇条〕一項所定の侵害停止請求権又は侵害予防請求権は消滅し、これを行使する余地はないのであるから、同条二項所定の廃棄請求権等を行使することができないのみならず、期間満了前に侵害の行為を組成したものであっても、期間満了後は当該特許権を侵害するおそれはないのであるから、『侵害の予防に必要な行為』としてその廃棄等を請求することはできないというべきである」と判示している。この判決は、控訴審でも維持されている）。


（三）　製造承認を受ける必要から商品販売の開始が遅れて他の分野の特許権と権衡を失している医薬品や農薬については、存続期間の延長登録制度によって侵食現象の解消が図られたのであり、本件特許権がその恩恵に浴さないとしても、それはやむを得ないことであり、本件特許権の存続期間が満了した時点以降の利益の確保を請求することは、法の認めない利益の享受を求めているに外ならない。しかも、医薬品でなければ、後発の会社は特許権の存続期間の満了日の翌日から全く自由に販売することができるのに、医薬品については、後発医薬品も製造承認を得ることが不可欠であるため、製造承認を得るまでの期間販売することができないとすれば、事実上特許権者による市場独占期間が延び、法の定めなく存続期間が延長され、第三者の行為が制限されることになる。
のみならず、仮に存続期間満了後直ちに製造承認がなされたとしても、健康保険の対象医薬品として販売するためには薬価の追補に収載されることが必要であり、それが毎年七月に一回しか行われないから（具体的には、本年七月に薬価収載されるためには三月一四日までに製造承認されていなくてはならず、それ以降に製造承認された場合には、来年七月の収載まで待たなければならない）、実際に製造販売できるのは更に先のことになり、その結果、特許権者である原告の市場独占の利益は、本来の特許権存続期間はもちろん、更に四か月ないし一年四か月もの間、完全に守られるのである。これ以上に、更に二年六か月以上の市場独占の利益を原告に与えるべき理由は全くない。
しかも、特許権の存続期間中の試験が形式的に特許権侵害を構成するとの理由で裁判所が差止めを認めれば、厚生省が特許権の存続期間中の承認申請を認めないとする扱いをするのは必定であり、結局、今後特許権の存続期間が満了する医薬品について、後発医薬品の市場参入が少なくとも約二年六か月は遅れることになり、それだけ、優れた特許発明にかかる医薬品が安価で広く入手可能となることが妨げられ、国民全体の健康はもとより、危機に瀕している健康保険財政にも多大の悪影響を及ぼすこととなる。
（四）　原告は、存続期間満了の前後で救済内容に不均衡が生じるというが、およそ期間の定めのあるものは、すべてその期間満了の前後で扱いに差が生じるのは当然のことである。
例えば、不法行為の消滅時効（民法七二四条前段）の期間のように「損害及び加害者を知りたる時より三年」という規定であれば、原告のいうように「侵害者」を特定してから権利行使することが可能であるが、特許権の存続期間は、絶対的な期間であり、民法七二四条後段の二〇年の定め（除斥期間）と同じである。除斥期間の満了の前後で扱いに差が生じたり、あるいは除斥期間の満了までに権利を行使することが不可能であったとしても、それは絶対的な期間を定めた趣旨からはやむを得ないことである。
（五）　更に、原告は、差止請求が認められなければ「発明の利用」が害されるというが、特許権の存続期間の満了を待って発明の自由利用が可能になるのは原告も主張するとおりであり、それが更に二年六か月間できないとすれば、それこそ「発明の利用」が害され、特許法の趣旨に反する。
２　不法行為に基づく差止請求について
（一）　原告は、被告らの特許権侵害という不法行為によって著しく利益を損なわれるのであるから、その差止めが認められるべきである旨主張する。しかしながら、原告は、本件特許権の本来の存続期間中に独占的に実施できる利益を有するのみであり、その期間満了後には保護されるべき原告の利益は存在しない。そして、仮に本件特許権の存続期間中に製造承認を得るに必要な本件試験を行うことが違法であるとしても、既に存続期間が満了して第三者の行為を何ら制限できなくなれば、本件特許権を根拠に第三者の販売行為を違法とすることはできないのである。
被告らが本件特許権の存続期間満了後製造承認を得るのに二年六か月を要すればなおその期間は市場を独占できるというのは、医薬品の製造承認に日時がかかることによる原告の反射的利益にすぎず、それは権利として保護されるようなものではないのである。
（二）　原告は、原告による警告の存在を知っていた被告らが本件特許権の存続期間満了を理由に差止請求権がないと主張するのは信義則上許されないなどと主張するが、原告が主張するように特許権の存続期間満了後にしか後発医薬品の製造承認を得るのに必要な行為ができず、被告らが二年六か月間その製造販売ができないとすれば、医薬品の特許に限って二年六か月もの間特許権の存続期間が延長されたのと等しいことになる。
厚生省は、事務連絡（丙一）により、医薬品の特許権の存続期間中にその満了を見込んで後発医薬品の製造承認申請を行うことを認めており、実際の製造承認は特許権の存続期間が満了してから行うこととしている。医薬品の製造承認を得るのに日時がかかることを前提としたとき、右の厚生省の取扱いこそが特許権の存続期間が事実上大幅に延長することを防止し、特許権者と第三者との利害を最も妥当に調整するものである。これに従うことを法軽視的な態度であるということはできないから、不法行為に基づく差止請求権を認めるべき理由はない。三　争点２（被告らに損害賠償責任が認められる場合に、原告に対し賠償すべき損害の額）について
【原告の主張】
被告らには本件特許権の侵害につき故意があったから、原告は被告らに対し、少なくとも本件特許発明の実施に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額（実施料相当額）を、原告が受けた損害の額としてその賠償を請求することができる（特許法一〇二条二項）。その額は、以下のとおりの計算により算出されるところの、①本件特許権の侵害により前倒しで製造販売が可能になった存続期間満了後二年六か月間の被告製剤の製造販売額と②本件特許権の存続期間中における本件試験のために製造された被告製剤の製造販売相当額との合計額の一〇％相当額となる。１　本件特許権の存続期間満了後二年六か月間の被告製剤の製造販売額
（一）　薬価基準により算出した被告製剤の販売額
被告製剤は、すべて病院、診療所、調剤薬局を通じて患者に供給される医家向け医薬品であって、販売ルートとしては、医薬品問屋を経由して販売される場合と、製薬会社から直接病院等に販売される場合とがある。このうち主要な医薬品問屋を経由して販売された医薬品については、薬価基準を基に計算された一か月ごとの販売額の合計の概数（実販売価格である実勢価格に基づくものではない）が、アイ・エム・エス・ジャパン株式会社発行の統計誌「医薬品市場統計」に掲載されている（製薬会社から直接病院等に販売されるものは含まれないから、実際の販売額よりもかなり少ない）。
右「医薬品市場統計」（甲二四ないし三一）によれば、平成八年七月から平成九年二月までの八か月間の各被告ごとの薬価基準による販売額は、次のとおりである。
被告共和薬品工業　　三〇〇万円