１　前記第二、一の事実並びに証拠（甲一、二、七、九ないし二〇、二七ないし五七、六〇、六四、六五、乙一ないし五、九ないし一七、原告ら代表者本人、被告Ｄ本人、被告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる。(一)　原告らは、いずれも、原告らの代表者であるＡが経営する株式会社である。原告東鉄建設は、主として個人向けの建設請負工事の営業活動を担当しているが、建設業法所定の許可は受けていない。原告東鉄建設の営業活動の概要は以下のとおりである。同原告は、歩合給の営業員を雇用し、営業員が電話ないし訪問活動によって、主として個人を注文主とする建築請負工事を受注すべく営業活動を行っていた。営業員は、顧客に対し、撤回は自由であると申し述べ、とりあえず、数万円ないし数一〇万円程度の極く僅かな金額を預かった上、「建築申込書」に捺印をさせることが多かった。その後、顧客が撤回の意思表示をしても、同原告は、撤回を認めなかったり、預り金の返還に応じなかったりすることが少なくなかった。(二)　被告Ｄは、平成八年六月二五日、営業担当者として、原告東鉄建設に雇用された。同被告は、同年七月ころから、営業のため被告Ｂ宅を何度も訪問し、被告Ｂに対し、本件土地に自宅とアパートを建築することを執拗に勧誘した。被告Ｄは、原告東鉄建設の上司に指示されたとおり、「建設資金は、銀行から借りれば良い。」、「とにかく話だけしていても進まないので、費用として五〇万円、預からせて下さい。」、「いつでも断れますし、そのときはお返しするお金です。」などと申し向け、同月二二日、被告Ｂに対し、原告東鉄建設あての建築申込書を作成させたが、具体的な建築計画書は準備していなかった。そして、被告Ｄは、右同日、申込金として五万円を受領し、さらに、同年八月一日、再度建築申込書を作成させた上で、申込金四五万円を受領した。なお、建築申込書には、被告Ｂの自宅及びアパートの建築代金として、おおよその推定で七〇〇〇万円と記載されており、さらに、被告Ｂの義理の兄弟のための住宅の建築の予定まで記載されていた。その後、同年七月二四日以降、原告トップランの設計士である被告Ｃらが、本件土地の現地調査等を行い、被告Ｂの希望を聴取したりして、設計図を作成し、さらに、被告Ｂの要望により設計図の修正を行ったりした。被告Ｄは、右設計図に基づいて、被告Ｂに自宅等の建築を勧め、正式な建築請負契約締結に向けて交渉を続けた。被告Ｃは、原告トップランの代表者の指示により、同年九月一三日には、見積書及び契約書案の作成を準備した。
(三)　ところが、被告Ｂは、同年八月下旬ころ、融資を相談した農業協同組合の職員から、原告東鉄建設に発注した場合には、農業協同組合からの融資を受けることはできないと説明されたこと、さらに、建築の計画段階で金員を要求する建設業者はいないし、その他原告東鉄建設の営業姿勢に不自然な点が多い旨指摘されたこと、原告東鉄建設に対し、建設業の許可を得ているかを確認したところ、明確な回答がされなかったこと、消費者センター等の相談においても、原告東鉄建設の信用性に確信が持てなかったこと等の理由から、同被告は、原告東鉄建設とは建築請負契約を締結しないことを決断した。そして、被告Ｂは、遅くとも同年九月五日ころまでには、被告Ｄに対し、建築申込みの撤回を申し入れ、原告東鉄建設とは建築工事請負契約は締結しない旨を告げた。同原告は、容易には、右申込みの撤回を了承しなかったが、同月一三日に至って、ようやく右撤回を了承した。(四)　被告Ｄは、同年九月一七日、原告東鉄建設を退社して、不動産管理、賃貸物件の斡旋、リフォーム請負等の業務を行う有限会社アシスト三十に就職した。被告Ｄは、被告Ｂを訪ね、建物建築の計画が中断したままであることを知り、改めて、自宅等の建築を勧め、資金計画等を示したところ、被告Ｂは、これに応じる意向を示した。
一方、被告Ｄは、被告Ｃに連絡を取って、被告Ｂの自宅等の建築に協力してほしい旨依頼したところ、被告Ｃは、被告Ｄに、設計事務所を紹介するなどの便宜を図った。さらに、被告Ｃは、建築建物についての被告Ｂの要望を確認し、原告東鉄建設が被告Ｂと交渉していた際に出ていた設計内容とほぼ同じ内容で、建築確認申請を行うこととした。同年一一月五日及び同月一九日、右設計事務所が本件各建物につき建築確認申請を行った。被告Ｄは、被告Ｃに、原告東鉄興業の下請をしていた被告武井組を紹介してもらい、被告武井組に工事の見積りを依頼した。そして、被告武井組が被告Ｂから、本件各建物の建築を請け負い、被告武井建設がこれを下請けして、平成九年二月に本件建物三を、同年五月に本件建物一を、同年八月に本件建物二を、それぞれ完成させた。
２　右認定した事実によれば、被告Ｂは、遅くとも平成八年九月五日ころまでには、被告Ｄを通じて、原告東鉄建設に対し、建築申込みの撤回を申し入れ、同月一三日には、同原告も了承したこと、被告Ｂが右建築申込みを撤回したのは、原告東鉄建設の営業態度が不信を抱かせるものであったこと、原告東鉄建設と契約しても、農業協同組合から融資を受けられないと説明されたこと、原告東鉄建設が建設業の許可を得ているか否かの回答が得られなかったこと等の事情によるものであることに照らすと、被告Ｂの建築申込みの撤回に、何ら、不自然、不合理な点はない。したがって、被告らが、原告東鉄建設らを意図的に排除したとみることはできない。
原告らは、被告らが利益を得ようと共謀した旨主張するが、被告らが原告ら主張のような共謀を行ったと認めるに足る証拠はなく、したがって、被告Ｂが建築申込みを撤回したのが、被告らの共謀に基づくものであると認めることもできない。３　原告らは、被告Ｃ及び被告Ｄが、本件各書類を持ち出した旨主張する。しかし、被告Ｃらによる現地調査、被告Ｂとの打ち合わせ等に基づき、スケッチ、メモ、図面等の書類が作成され、原告トップランが現在保管していることは認められるが（甲二七ないし五〇）、被告Ｄ及び被告Ｃが本件各書類を窃取して、占有していると認めるに足る証拠はない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当番における未決勾留日数中六〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人出口みどり作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官山田廸弘作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第一、事実誤認の主張について
論旨は、要するに、原判決は、判示第一において、被告人が、Ａ（当時一〇歳）に命令し、同人を利用して被害者のバッグを窃取した事実を認定しているが、被告人は、Ａに対し、被害者のバツグをとってくるよう命令する趣旨の言葉を発したことはないから、被告人には窃盗罪が成立せず、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある、というのである。
そこで、記録を調査し、当審における事実取調べの結果を併せ検討するに、のちに事実関係について詳しく認定するとおり、被告人がＡに命令し、同人を利用した点も含めて、原判示第一の窃盗の事実は十分これを認めることができ、その理由につき、原判決が「争点一に対する判断」の項で説示するところは正当と考えられる。被告人は、原審及び当審の公判廷において、自分が何も言わないのにＡがバッグを盗んできたので、これを受け取ったに過ぎない旨供述し、特に、当審においては、その模様を詳細に供述するのであるが、当審における供述が、バッグが落ちていた現場でバッグを目撃したかどうかにつき前後で大きく食い違っている点や、原審におけるＡの証人尋問の前に拘置所の担当者に発言の内容を示唆されたとする点などにおいて、にわかに信用し難い部分があるのみならず、一〇歳の少年が、少なくとも被告人の見ている前で、倒れている被害者の近くから、そのバッグを盗み、当審で被告人が供述するように、公園南側の駐車場のところまで勝手に持ってくるということ自体不自然であること（なお、所論は、Ａは、窃盗に対する罪悪感が鈍磨している非行少年であるかのようにいうが、証拠上、友人が盗んできたバイクに乗ったことがあるほかは、Ａの非行性の程度がそれほど高いという事情はうかがわれない。）、被告人自身、原判示第三の事実で現行犯逮捕された三日後に作成した窃盗自供書に「小学生のＡにバッグおとらす」と記載し、その自供書は、賍物の処分の点等につき当時警察官が把握していない事項も書かれていて、自発的に書かれたものと思われること、原審分離前の相被告人Ｂの捜査段階及び原審公判廷における供述によれば、被告人が本件当日、右Ｂに、子供を使ってバッグをとった旨述べたことが認められること等によれば、右被告人の弁解はとうてい信用することができない。所論は、当時周辺に人がおらず、被告人自らが一瞬にしてバッグをとれる位置関係にあったから、何もＡに命令するよりは、自分でさっさとバツグをとった方が合理的であると主張するが、後述するとおり、近くの公衆電話に一一九番電話をかけに行った女性等に見られることを懸念したためか、被告人が平成七年二月二三日付け警察官調書で供述しているように、Ａに盗ませれば同人が誰にも言わないと思ったからか、いずれかの理由によりＡにバッグをとるよう命じたものと思われ、どちらにしても、不合理な行動とは考えられない。以上の次第であるから、原判決に所論の事実誤認はなく、論旨は理由がない。
控訴趣意第二、法令適用の誤りの主張について
論旨は、要するに、原判示第一の事実について、仮に被告人がＡに対して、被害者のバッグをとってくるよう指示命令した事実があったとしても、Ａは、刑事未成年者であるにせよ、窃盗行為の意義を十分理解し、指示命令に抗するだけの能力を備えている年齢であり、また、Ａは、被告人のきわめて強い支配の下にあって、被告人の指示命令に反して反対動機を形成する可能性がないとか、犯行直前、被告人により強固な拘束が加えられ、反抗した場合、直ちに大きな危害を加えられかねない状況にあったというような事情はみられず、Ａ自身も窃盗行為に迎合的、協力的であったとうかがえるから、被告人には共謀共同正犯が成立するに過ぎないというべきであり、被告人に間接正犯の成立を認めた原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある、というのである。そこで、検討するに、原判決挙示の関係証拠、特に被告人の検察官調書及び平成七年二月二三日付け警察官調書、並びにＡの原審証人尋問調書及び警察官調書（二通）によれば、（１）被告人は、本件当時、原判示第一の現場近くのＣ公園に時々やって来て、小学生がキャッチボールやサッカーをして遊んでいるのに加わったり、他から窃取してきたバイクを小学生に見せて直結する等して運転する方法を教えたりしていたこと、（２）Ａ（当時一〇歳、小学五年生）もその小学生の一人であり、被告人に三、四回遊んでもらったことがあったが、元ヤクザでシンナーを吸うと聞いていたため被告人を怖いとは思っていたものの、反面いろいろ教えてくれる面白い人とも思っていたこと、（３）本件当日午後五時過ぎころ、同公園で被告人は、Ａら小学生数名と遊んでいたが、他の小字生がいなくなって被告人とＡの二人だけになった午後五時五〇分ころ、公園の東の方から交通事故のような自動車のブレーキ等の音が聞こえてきたので、二人で走って行ったところ、一五〇メートル位離れた原判示第一の場所付近の小川の橋の上で同判示の被害者Ｄ（当時五六歳）が血を流して倒れており、橋の付け根の道路上に同判示のメンズバックが落ちていたこと、（４）その付近には中年の女性もいたが、被告人が放急車を呼ぶよう頼んだため、近くの公衆電話の方向に歩いて行き、その場に被告人とＡだけが残されたが、被告人は、四、五メートル先に落ちている右のバッグを指さして、Ａに対し、「誰もおらんからそこのカバンとってこい」と命令したこと、（５）これに対し、Ａは、バッグをとってくるのは悪いことと思ったので、知らん顔をしていたが、被告人がＡをにらみつけて、なおも、「おい、とってこい」ときつい声で命令したため、逆らったら何をされるか分からないと思って怖くなったＡは、四、五メートル歩いて行ってバッグを拾い、すぐ戻って被告人にバッグを手渡したこと、（６）バッグを受け取った被告人は、「早く来い」と言ってＡと共に約五〇メートル西に戻ったＣ公園南側の駐車場まで行き、バッグの中身を確かめて、在中の現金約一三万二〇〇〇円のうち一万円札一枚を「もっとけ」と言ってＡに渡し、その後Ａを連れ回って窃取した現金で被告人自身のための買い物をしたあと、「今日のことは誰にも言うな」と口止めをして別れたこと、以上の各事実が認められる。右認定に反する被告人の原審及び当審における供述は、前述したとおり信用することができない。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、補助参加によって生じた費用を含め、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が中労委昭和六三年（不再）第一四号事件について昭和六三年一二月七日付けでした命令を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告補助参加人らは、原告を被申立人として、昭和六二年六月二二日、東京都地方労働委員会（以下「都労委」という。）に救済申立てをし（都労委昭和六二年（不）第四六号事件）、都労委は、昭和六三年二月一六日付けで別紙（一）のとおりの主文の命令（以下「初審命令」という。）を発した。原告は、初審命令を不服として、被告の再審査の申立てをしたところ（中労委昭和六三年（不再）第一四号事件）、被告は、昭和六三年一二月七日付けで別紙（二）のとおりの命令（以下「本件命令」という。）を発し、右命令書の写しは同月二八日原告に交付された。
２　しかし、本件命令は、事実認定及び法律判断を誤った違法なものであるから、その取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１の事実は認める。
三　被告及び被告補助参加人らの主張
１　被告の主張
本件命令の理由は別紙（二）の命令書写しの理由欄記載のとおりであり、被告の事実認定及び法律判断に誤りはない。
２　被告補助参加人らの主張
（一）　原告が、昭和六二年六月八日、運転担当の内勤車掌であったＰ1に対し、電車乗務への担当業務の指定変更（以下「本件指定変更」という。）をしたことは、労働組合法七条一号にいう「不利益な取扱」にあたる。（１）　労働組合法七条一号の「不利益な取扱」とは、経済的待遇に関する不利な差別待遇のみでなく、広く精神的待遇等についての不利な差別待遇をも包含することは判例の一致して認めるところである。
（２）　本件指定変更前の担当である内勤車掌とは、車掌区においては、区長、助役に次ぐ管理職的な地位である。原告東京圏運行本部新宿車掌区の運転作業要領にも「区長ー助役ー内勤車掌ー車掌」という指揮命令系統が明記されており、内勤車掌が職名の上では電車乗務の車掌と同じく車掌であっても、指導的、管理職的位置付けをされていることは明白である。これに対して、変更後の担当である電車乗務は内勤車掌に指揮命令される立場である。したがって、本件指定変更は降格であって、その不利益性に疑問の余地はない。
（３）　Ｐ1は、日常的な後進の指導や増収、業務上の提案等に極めて優秀な活動実績を上げ、心から車掌の仕事を愛し、業務の経験を深めてきた。Ｐ1は、その経験をもって後進の車掌の指導にあたりたいと考えた。同人にとって、自ら希望して就いていた国鉄当時の運用教導掛、それに引き続く内勤車掌の仕事からＥ電の電車乗務に降格されたショックは大きかった。本件指定変更当日、Ｐ2助役が「みじめになるよ。」と言ったのは、点呼する立場から点呼される立場への指定変更がいかなるものであったかを表している。
（４）　原告は、賃金、諸手当の額に変化のないこと、職名が同一であること、運用教導掛ないし内勤車掌への希望者が少ないことをもって、不利益性を否定しようとしているが、経済的不利益性や職名の異同は労働組合法七条一号の不利益性を肯定するための要件ではない。また、運用教導掛ないし内勤車掌への希望者数と不利益性とは無関係である。どのような企業にあっても、管理職的、指導的な立場に立ってその能力を発揮したいと思う者と専門的職能を生かしたいと考える者の両方が存在するのであり、たまたま原告主張の時期の新宿車掌区に後者に属する者が多かったとしても、前者に属する者にとっては、管理職的、指導的な地位から外されることが不利益であることはいうまでもない。
（二）　本件指定変更の動機は、Ｐ1が国鉄労働組合（以下「国労」という。）に所属していることにあり、小集団活動に対する態度いかんではない。（１）　Ｐ1は、若手職員の信望が厚く、リーダーとしての資質はだれもが認めるところであった。それゆえに、原告は、同人が国労を脱退すれば、多くの若手組合員の脱退を期待できると考え、同人に対する脱退勧奨を集中して行った。しかるに、Ｐ1が依然国労に所属しているために、本件指定変更がなされたのであり、原告新宿車掌区のＰ3区長は、被告補助参加人国鉄労働組合東京地方本部八王子支部新宿車掌区分会（以下「補助参加人分会」という。）のＰ4分会長に対して、その動機を明白に語っている。
（２）　原告は、本件指定変更の理由につき、「小集団活動の指導育成に力を発揮してくれることを期待してＰ1を内勤車掌にしたにもかかわらず、三か月を経過しても依然として小集団活動に否定的な態度をとっているので、やむなく元の電車業務に戻すことにした。」と主張するが、これはまったく虚偽の主張である。まず、Ｐ1は、いきなり新宿車掌区本区の内勤車掌になったのではない。同人は、国鉄当時の昭和六二年三月には、仕事上の能力を評価されて運用教導掛（中野派出担当）になり、原告会社発足時である同年四月には、派出担当の内勤車掌となり、同年五月には、新宿車掌区本区の内勤車掌となった。派出担当の内勤車掌から本区の内勤車掌への異動も昇格である。もし、Ｐ1が小集団活動に否定的な態度を同年三月以降三か月間取り続けたというのであれば、同年五月に中野派出担当の内勤車掌から本区の内勤車掌への昇格人事が行われるはずはない。また、Ｐ1が小集団活動自体に否定的な態度をとっていたものでないことは、新宿車掌区のＰ5首席助役も認めているところである。
（３）　なお、原告は、Ｐ3区長がＰ4分会長に語った本件指定変更の動機に関する発言を録音したテープの反訳書である乙第八三号証の証拠能力を争うが、右発言が録音されたのは、Ｐ4分会長がテープレコーダーの性能を試すために持っていた偶然の結果にすぎない。また、原告は、不当労働行為的言辞を引き出そうとしたと主張するが、同分会長はほとんど一方的に話を聞いていただけで誘導したりしたことはまったくない。これをもって反社会的であるとか、労使間の信義に反するなどとはいえない。
四　原告の認否、反論


１　本件命令理由欄「第一　当委員会の認定した事実」についての認否は次のとおりである。
（一）　「１　当事者等」について
（１）　（１）の事実は認める。
（２）　（２）の事実中、被告補助参加人国鉄労働組合東京地方本部（以下「補助参加人東京地本」という。）の組合員数は知らない、その余の事実は認める。（３）　（３）の事実中、被告補助参加人国鉄労働組合東京地方本部八王子支部（以下「補助参加人支部」という。）が補助参加人東京地本の下部組織であることは認めるが、その余の事実は知らない。
（４）　（４）の事実中、補助参加人分会の組合員数は知らない、その余の事実は認める。
（５）　（５）の事実中、各労働組合の組合員数は知らない、その余の事実は認める。
（二）　「２　本件に至るまでの労使の事情」について（１）　（１）の事実は認める。
（２）　（２）の事実中、国労の組合員数が減少したことは知らない、その余の事実は認める。
（３）　（３）、（４）の事実は認める。
（４）　（５）の事実中、内勤車掌について、泊り勤務経験者から日勤勤務の担当となる人選がなされる等の運用は、国鉄当時の運用教導掛と同様であるとの事実は否認し、その余の事実は認める。
確かに、国鉄時代の運用教導掛については、泊り勤務経験者から日勤勤務の者が人選されるという運用がなされていたが、原告になってからは、国鉄時代の年功序列的人事を排し、適材適所による弾力的人事を行っているから、今後、泊り勤務の経験を経ないで日勤勤務の担当になることは十分あり得ることである。原告が新会社として発足した昭和六二年四月一日以降の新宿車掌区においては、日勤勤務（行路担当、営業担当、運転担当）の指定は、Ｐ1の場合を除くと、同年四月と六月にいずれも営業担当に指定された二例があるにすぎず、そのいずれもが泊り勤務経験者から指定されたことは事実であるが、それだけで国鉄当時と同様の運用がなされていると認定することは早計である。また、乗務する車掌が、当初、国鉄当時と同じく「車掌長」、「専務車掌」又は「車掌」と記載された腕章を着用していたのは事実であるが、これは移行時の過渡的な扱いにすぎず、昭和六三年四月以降は全社員が新しい制服を着用することになり、腕章はつけないことになった。（５）　（６）の事実中、昭和六一年一二月以降運用教導掛を中心に国労を脱退する者があったこと、昭和六二年六月九日以降の各労働組合員数は知らない、その余の事実は認める。
（三）　「３　Ｐ1の勤務状況等」について
（１）　（１）の事実中、Ｐ1の国労組合員としての経歴は知らない、その余の事実は認める。
（２）　（２）の事実中、Ｐ1が内勤車掌の中でトップの成績を挙げたことは否認し、その余の事実は認める。
昭和六二年のゴールデンウィークの増収活動とは、多人数の旅客に対応するために通常の出札窓口のほかに新宿駅の三、四番ホームに設置した特別改札の業務であったが、この業務に内勤車掌のうち誰を何日従事させるかは、内勤車掌の自発的申し出によるものではなく、助役が内勤車掌の業務の繁閑等を考慮して決めていたものであり、他の内勤車掌が一日あるいは二日しか特別改札の業務に従事しなかったのに対して、たまたまＰ1が四日間連続して従事したために、結果的に同人の売上金額が一番多くなったにすぎない。したがって、同人の成績がトップであったと評価することはできない。
（３）　（３）の事実中、Ｐ1が他の労働組合の組合員によって構成される小集団活動グループである「あずさ会」、「研さん会」や助役クラスによって構成される「飛燕会」に参加しなかった理由が国労組合員であったためかどうかは知らない、その余の事実は認める。
（四）　「４　Ｐ1に対する担当業務の指定替えと区長らの言動等」について（１）　（１）の事実中、Ｐ5首席助役の発言内容は否認し、その余の事実は認める。
Ｐ5首席助役は、専ら小集団活動について話をし、国労だから小集団活動に入らないというＰ1の考えは誤りであると指摘したのである。（２）　（２）の事実中、Ｐ3区長の発言内容は否認し、その余の事実は認める。Ｐ3区長が述べた意識改革とは、民間企業になったのだから親方日の丸的考えはやめて民間企業の社員としてふさわしい意識を持つべきだという趣旨であって、国労からの脱退を勧奨したものではない。
（３）　（３）の事実は認める。
（４）　（４）の事実中、同年六月五日にＰ3区長が勤務終了後のＰ1を呼んだこと、その場にＰ5首席助役が同席していたことは認めるが、その余の事実は否認する。
（５）　（５）の事実中、Ｐ3区長とＰ1の会話内容、Ｐ5首席助役及びＰ2指導助役のＰ1に対する各発言内容、運用教導掛ないし内勤車掌から電車乗務に指定替えになった例がないことはいずれも否認し、その余の事実は認める。Ｐ1を内勤車掌にしたのは、小集団活動の指導育成に力を発揮してくれることを期待したからであったが、同人の小集団活動に対する否定的態度が変わらないので、同年六月五日、Ｐ3区長がＰ1に対し、そのような態度をとり続けるのであれば電車に乗務してもらうこともある旨伝えたところ、同人は、同月八日まで考えさせてほしいと一旦返事を保留したものの、結局当日、Ｐ3区長に対し、小集団活動に関する考えは変わらないと回答したので、やむなくＰ1を元の電車乗務に戻すことにしたものである。同区長やＰ5首席助役がＰ1に対し国労からの脱退を勧奨したことはない。
また、Ｐ1は、わずか三か月前まで電車に乗務していたものであり、電車乗務に戻ることが「みじめになる」ということは考えられないことである。さらに、運用教導掛から電車乗務に指定替えになった例として、昭和五九年一一月のＰ6とＰ7の例があり、また、新会社になってからの内勤車掌から電車乗務への指定替えは、昭和六三年中までに東京圏運行本部全体では計一一例がある。（６）　（６）の事実中、Ｐ3区長のＰ4分会長に対する発言内容は否認し、その余の事実は認める。


本件命令は、Ｐ3区長のＰ4分会長に対する発言について、同分会長が同区長に無断で録音したテープの反訳書である乙第八三号証に基づいて認定した。しかし、その証拠能力は否定さるべきである。
すなわち、Ｐ4分会長は、補助参加人分会員Ｐ8の乗務停止処分問題を口実にＰ3区長に面会を求め、不当労働行為的言辞を引き出して、それを無断録音した上、労働委員会における不当労働行為救済申立事件での証拠として使用することを企図したものであるから、右無断録音は、録音の目的、手段、方法が著しく反社会的であり、労使間の信義を著しく損なう行為である。したがって、乙第八三号証は証拠能力を有しないというべきである。
また、仮に、同号証に証拠能力が認められるとしても、Ｐ3区長の右発言は、Ｐ4分会長が不当労働行為的言辞を引き出そうという目的のもとに種々誘導した結果なされたものであるから、極めて信用性に乏しいものである。（７）　（７）の事実中、掲示及び区報の記載内容について補助参加人分会員がどのように理解したかは知らない、その余の事実は認める。（８）　（８）の事実中、Ｐ2指導助役の発言内容は否認し、その余の事実は認める。
同助役は、Ｐ9助役とともに、Ｐ10、Ｐ11に対し、乗務行路や収入の確保、運転事故防止等について話しただけである。
（９）　（９）の事実中、被告補助参加人らが本件救済申立てをしたことは認めるが、その余の事実は知らない。
（１０）　（１０）の事実は認める。
２　本件指定変更は、職名の変更を伴わない単なる担当業務の変更にすぎず、Ｐ1には、地位又は格付けの上でも、また、賃金面でも、さらに、組合活動面でも不利益は生じていないから、労働組合法七条一号にいう「不利益な取扱」には当たらない。
（一）　内勤車掌は運用教導掛とは異なるものであり、本件指定変更は、職名の変更を伴わない単なる担当業務の変更にすぎない。
（１）　国鉄時代には、車掌区従業員の職名は運用教導掛、車掌長、専務車掌と細分されており、運用教導掛になることは職名の変更を伴うもので、いわゆる昇格に該当した。運用教導掛になるためには、現場長の推薦に基づいて管理局での面接試験に合格することが必要であり、その発令は管理局長が行い、辞令も交付された。待遇面でも、運用教導掛は昀低職群が七職であったから、七職になっていない者が運用教導掛になると基本給が上がった。本件命令は、こうした国鉄時代の運用教導掛と内勤車掌とが同一性を有するかのように捉えて、本件指定変更が国鉄時代でいえば、二段階下位への格下げであると判断しているが、後記のように両者間には同一性はない。
なお、そもそも国鉄時代においてすら、むしろ圧倒的多数の職員は列車や電車に乗務することを希望しており、車掌区の職員にとって運用教導掛になることは必ずしも望ましいことではなく、運用教導掛を希望する職員は非常に少なかった。Ｐ1自身も、運用教導掛になるように勧められるまでは新幹線の車掌になることを希望していたのである。運用教導掛の希望者が少なかった理由としては、一日中助役の監督下で窮屈な思いをするより、車掌として乗務する方が気楽であること、内勤になると乗務手当が付かないので相当の減収になることが挙げられる。そのため、当時ですら、運用教導掛になることが利益であるという一般的な認識はなかったのであり、運用教導掛を自ら希望するというのは、体調が悪かったり、年をとって体が思うようにならず乗務に耐えないとか、他の職場に転出する準備のためなどの場合であった。
（２）　国鉄時代の、運用教導掛、車掌長、専務車掌といった職名の細分化に対し、原告においては、職名を主任車掌と車掌の二種に統合した。そして、従来の運用教導掛が行っていた業務、すなわち、操縦、概算、行路、派出、営業、運転の各業務は、車掌職のうち内勤の者（職名ではないが、「内勤車掌」と呼ばれている。）が行うことになった。原告会社の職制上、上位の職名に異動することを昇職、賃金規程上、上位の等級に異動することを昇格、両者を伴せて昇進と呼んでいるが、社員の昇進は、毎年全社統一で試験を実施し、社員としての自覚、勤労意欲、執務態度、知識、技能、適格性、協調性、試験成績等の人事考課に基づいて公正に行われることになっている。このような昇進等によって、職名、等級に異動が生じたときは、有利、不利の評価の対象となり得る。しかし、同一の職名内における担当業務の変更は、各現場長の専権事項であり、どの社員にどの業務を担当させるかは、現場長が社員の能力、適性や業務の特性を考慮し、適材適所で行う事実上の行為にすぎない。同一職名内には、比較的責任の重い業務とそうでない業務、比較的指導的な業務とそうでない業務が含まれている場合があるが、それは質的な違いではなく、指導命令系統上は同一レベルに属するもので、どの業務を担当するかは、有利、不利の評価の対象にはなり得ない。
本件指定変更は、職名の変更を伴わない単なる担当業務の指定変更であって、現場長である新宿車掌区長の権限で、試験もなく、辞令の交付もなされず行われたものにすぎないのであり、Ｐ1にとって地位又は格付けの上で不利であるとはいえない。
（３）　なお、原告会社発足に際しては、国鉄当時の運用教導掛であった者がそのまま内勤車掌に指定されたが、国鉄時代に運用教導掛が行っていた業務が新会社においても存続しているのであるから、移行をスムーズに行うために人員配置体制をそのまま新会社の体制としたものにすぎず、そのことをもって新宿車掌区における職制が実質的に国鉄時代と同一であるということはできない。（二）　担当業務が運転担当の内勤車掌から電車乗務に変わっても、基本給は同一であり、諸手当はかえって増えるから、Ｐ1にとって不利益どころかむしろ利益である。
すなわち、電車乗務になると、日勤勤務の運転担当には付かなかった夜勤手当、特勤手当、旅費が支給されることになり、それらの月当たりの平均支給額が約一万六〇〇〇円あることから、月収はその分増えることになる。Ｐ1にも右の程度の増収があり、何らの経済的不利益がないことは明らかである。（三）　組合活動の面でも、本件指定変更によって不利益は生じていない。本件指定変更は、Ｐ1をわずか三か月前に担当していた業務に戻したものにすぎないから、同人の組合活動や生活の面で不利益になることはない。３　Ｐ1が内勤車掌として期待される小集団活動の指導育成に否定的な態度を取り続けたため、原告はやむなく同人を元の電車乗務に戻したもので、本件指定変更には合理的理由がある。


（一）　小集団活動とは、同じ職場内の自主活動小グループが自己啓発、相互啓発を行いながら、職場改善に継続的に取り組む活動である。原告は、健全経営のもとで良質、斬新かつ多様なサービスの提供を目指す企業理念の実現のために、多くの民間企業で導入されている小集団活動の実施が望ましいと考えてこれに全社的に取り組んでいる。新宿車掌区においても、全社員に対して、小集団活動に参加して職場の改善、活性化を図るよう指導、奨励してきており、その結果、当時でも四つの小集団において、沿線ガイドブックや鉄道英会話集等の作成、運転事故防止研究会の開催等の多くの成果が上げられていた。
（二）　Ｐ1を内勤車掌にしたのは、主として、小集団活動の指導育成に力を発揮してくれることを期待したからである。新宿車掌区では、原告会社発足後、一〇項目の管理目標を定め、その一項目毎に担当者として助役一名と内勤車掌二名を割り当て、右管理項目の一つである「小集団活動」にはＰ2指導助役とＰ1らを配置した。小集団活動の責任者であるＰ2指導助役は、Ｐ1に対し、小集団活動を担当する内勤車掌は小集団活動を行おうとする者を指導するために自ら小集団活動を行って経験を積む必要があるなどと再三にわたって指示したが、Ｐ1はその指示に従わず、小集団活動に対し否定的な態度を取り続けた。Ｐ1は、小集団活動に否定的態度をとる理由として、小集団が国労を脱退した人たちのグループであると述べていたが、小集団活動の担当者としては、所属組合のいかんとは関係なく指導育成を行うべきものであり、また、他の車掌区では国労組合員が小集団活動を行っているところもあり、Ｐ1の述べる理由は首肯できないものであった。
（三）　Ｐ3区長は、小集団活動の指導育成に力を発揮することを期待して、Ｐ1を内勤車掌にしたにもかかわらず、三か月を経過しても依然として否定的態度をとっていたので、やむなく元の電車乗務に戻すことにしたもので、本件指定変更には合理的理由がある。本件命令は、本件指定変更を行ったのが性急にすぎるというが、Ｐ1が小集団活動に対して否定的考えを確信的に有し、それを変えない以上、すみやかに担当業務を変えることはむしろ当然である。
第三　証拠《省略》
理　　　由
一　当事者間に争いのない事実、成立にない甲第一、第七ないし第九号証、乙第八〇、第八一、第八七、第八八、第九〇、第九五ないし第一〇五、第一〇七、第一一〇、第一一一、第一一三、第一一五、第一一七、第一二五、第一二六、第一二八、第一三九、第一四三、第一四五ないし第一四七、第一四九、第一五〇号証、第一五二号証の一ないし五、第一五五、第一五八ないし第一六〇、第一六二、第一六三号証、丙第一二、第一三、第一六、第一七、第二一号証、証人Ｐ12の証言により真正に成立したものと認められる甲第一〇号証、証人Ｐ13の証言により真正に成立したものと認められる甲第一一号証、右乙第一一〇号証により真正に成立したものと認められる乙第八三号証、右乙一六〇号証により真正に成立したものと認められる乙第八五号証、右乙第一五九号証により真正に成立したものと認められる乙第八六、第一二九号証、証人Ｐ2の証言により真正に成立したものと認められる甲第二ないし第四号証、証人Ｐ1の証言により真正に成立したものと認められる丙第一〇号証及び証人Ｐ5、同Ｐ2、同Ｐ13、同Ｐ12、同Ｐ14、同Ｐ1の各証言並びに弁論の全趣旨によると、次の事実が認められ、乙第一〇八、第一一五、第一一七、第一五五、第一五八号証の各記載及び証人Ｐ5、同Ｐ2、同Ｐ13、同Ｐ12の各証言のうち、この認定に反する部分は採用せず、他にこれを覆すに足りる証拠はない。
１（当事者等）
（一）　原告は、昭和六二年四月一日、日本国有鉄道改革法に基づき、国鉄が経営していた旅客鉄道事業のうち、青森県から静岡県の一部までの一都一六県における事業を承継して設立された会社であり、首都圏の列車、電車の運行を司る東京圏運行本部を設け、その下に現業機関として車掌区、電車区等を置いている。新宿車掌区は、東京圏運行本部の現業機関の一つであり、その担当範囲は、昭和六二年四月当時は、列車区間として新宿から小千谷までと新宿から千葉まで、電車区間として三鷹から千葉までと中野から三鷹までの営団地下鉄東西線であって、その行路総数は六七、社員数は約一六五名であった。
なお、国鉄当時の新宿車掌区は、東京西鉄道管理局の下の現業機関の一つであり、昭和六一年当時約一八五名であった。
（二）　補助参加人東京地本は、国労の下部組織であり、原告の事業地域のうち東京を中心とする地域に勤務する者らで組織される労働組合である。補助参加人支部は、補助参加人東京地本の下部組織であり、原告の社員のうち横浜線、南武線、中央線、八高線、武蔵野線、青梅線及びこれに関連する職場に勤務する者らで組織される労働組合である。
補助参加人分会は、補助参加人支部の下部組織であり、原告の社員のうち新宿車掌区に勤務する者らで組織される労働組合であって、その組織率は、昭和六一年九月ころはほぼ一〇〇パーセントであったが、昭和六二年四月から同年六月ころの間は七割程度であった。
２　（国鉄及び原告における車掌等、特に運用教導掛及び内勤車掌の地位）（一）　国鉄当時の就業規則によると、区長は、同車掌区の業務全般の管理、運営を、助役は区長の補佐、代理を、運用教導掛は各助役の補佐を、車掌長は優等列車（特急、急行）に乗務する車掌の長を、専務車掌は優等列車への乗務を、車掌は緩行電車又は列車への乗務を、それぞれ担当業務としていた。そして、車掌区の指揮命令系統は、就業規則の上では、本件命令書第１の２の（４）（六頁）記載のように一般的に定められていたが、個別の車掌区等の実情等にあわせて別途の定めがあり、新宿車掌区の指揮命令系統は、運転作業内規により本件命令書右同所（七頁）記載の表のように定められており、右指揮命令系統表は、一面においてこれら各職相互の格付けを意味していた。


国鉄当時は、車掌から専務車掌への昇職、専務車掌から車掌長への昇職はほぼ年功序列的に運用されていた。また、運用教導掛への昇職は、通常、車掌長又は専務車掌経験者中の希望者から区長の推薦を受けた者が東京西鉄道管理局の面接試験に合格することが必要とされており、給与上の昀低職群が専務車掌は五職、車掌長は七職、運用教導掛は七職とされていたので、七職になっていない専務車掌等が運用教導掛に任命されると七職に昇格するため基本給が上がることになり、まず、その意味で運用教導掛になることは、職員一般に昇格と受け止められる制度上の実体を有していた。
そして、運用教導掛への発令についても年功序列の考えが強く、車掌等の中の希望者のうちで経験等の長い者が選ばれるという実態があった。すなわち、運用教導掛への発令は、助役に昇進するための階段ということではなく、むしろ、助役になるための中級試験に合格しなくても、勤務の年数ないしは経験が長くなっていることから、指導される立場から補佐とはいえ指導する側に回すための人事であり、そのような運用面でも、運用教導掛になることは昇格と受け止められるだけの実体を有していた。なお、右のような一般的運用のもとでも、逆に運用教導掛から乗務車掌となる例は皆無ではなかったが、それは本人の特殊な希望等による例外的事例にすぎなかった。
また、右運転作業内規等によると、運用教導掛は、操縦担当（三名）、概算担当（三名）、派出担当（三名）、行路担当（一名）、営業・運転担当（二名）に分かれており、それぞれの分担する業務内容は概ね本件命令書第１の２の（４）（八頁）記載の表のとおりである。そのうち操縦担当、概算担当、派出担当は二四時間の交替制勤務に就くいわゆる泊り勤務が、行路担当、営業・運転担当は日勤勤務が原則であったが、通常は、派出担当から概算担当あるいは操縦担当を経て日勤の運用教導掛へというように、泊り勤務の運用教導掛経験者から日勤勤務の運用教導掛に任命されることが多かった。こうした泊り勤務と日勤勤務の関係は、助役についても同様であり、通常の異動の順序は、泊り勤務の当直助役から日勤の指導助役へという方向であって、逆はなかった。このような運用の結果、職員一般の認識として、日勤勤務の者の方が泊り勤務の者よりも一段格が上とみられていた。新宿車掌区における派出担当の運用教導掛とは、中野駅にある中野派出所に勤務し、同所で、乗務員の出退の確認、行路整理、要員操配、添乗を含む乗務員の指導等の業務を行うものであり、乗務員の点呼をとり、これを指導する立場にあった。また、運転担当の運用教導掛とは、運転作業内規の規定上は「営業・運転担当」と営業担当と一括して記載されているが、運転担当助役の補佐及び同助役から命ぜられる業務を行うとともに、添乗その他により乗務員の指導訓練、車掌の育成指導等を行うことを業務としており、乗務員の点呼をとる立場にあって、指導業務を中心としていた。こうした指導的立場にあることも運用教導掛を一般の乗務車掌より格上とみる根拠の一つとなっていた。
なお、新宿車掌区においては他の大方の車掌区と同じく、列車又は電車に乗務する車掌は、「車掌長」、「専務車掌」、「車掌」という腕章を着用していて、それぞれの立場が職員相互間で一見して識別することができるようにされていた。そして、当時の運用教導掛は、「運教」と通称され、また、「教導」と記したプレートを着用していた。
（二）　原告会社の発足に伴って、国鉄当時とは異なる民間企業体としての考え方に基づいて就業規則が新たに制定され、車掌区の社員の職名も原告主張のように変更された。すなわち、原告の就業規則においては、一般社員の給与制度上の格付けとして、一等級から九等級までの等級区分が決められていて、その各等級内の各号俸に分かれた基本給が定められており、その格付けが上がることを原告の就業規則上では「昇格」という名称で呼んでいる。一方、同就業規則上の職名は、車掌区においては車掌、主任車掌、助役、区長等というように定められ、このような職名が上位に移ることを「昇職」、これと「昇格」とを併せて「昇進」と呼んでいる。これに対して、車掌における各担当業務の別、助役における首席、指導、当直等の別は、右職制の上では、同一職名内の担当業務の違いという建前になっており、したがって、当直助役が指導助役になるのも、指導助役が首席助役になるのも、また、列車、電車乗務の車掌が内勤になるのも、各内勤の中で派出担当から運転担当になるのも、すべて担当業務の指定又は変更という形式で行われることになる。そして、車掌等の職については、右の担当業務の指定又は変更は、現場長（新宿車掌区では区長）の権限とされ、原則として、毎月二五日に発表される翌月一か月間の勤務指定表により行われることになっている（なお、列車又は電車に乗務する車掌が一勤務毎に順次乗務すべき列車又は車両の順序を定めた乗務行程のことを交番と呼び、右勤務指定表に基づいて日々の交番表が作成されていたが、国鉄当時から勤務指定表を通称で交番表と呼ぶ場合もあった。）。
こうした原告の就業規則に基づく制度の建前の上では、内勤と列車又は電車への乗務との間には、形式的な上下の関係はなく、また、いずれになったからといって当然に基本給が変更になるといったこともなく、実際にはむしろ内勤の者より乗務車掌の方が賃金の手取額が多くなる傾向がある。


（三）　しかしながら、少なくとも原告発足から間もない本件指定変更当時は、内勤と乗務との間に上下関係がないという建前は現実のものではなかった。すなわち、まず、制度について、業務の担当間の指揮命令系統を定める根拠規定という観点からみてみると、原告の発足に伴い、就業規則の上では、車掌区の指揮命令系統を本件命令第１の２の（５）（一〇頁）記載のように一般的に定めたものの、それはあくまで就業規則上の職名に対応した形式にすぎず、首席助役や当直助役等の各助役、操縦担当や派出担当のいわゆる内勤車掌等の職場での実際の立場を考えて、これら相互間の指揮命令系統を明示したものではなかった。そして、国鉄におけると同様に、各個別の車掌区の実情にあわせてこれらの関係をも明示した別途の定めがなされることになっていたが、それは、昭和六二年四月ないし六月当時の新宿車掌区においては、未制定の状態にあった。すなわち、当時新宿車掌区では、前記運転作業内規に代わる運転作業要領の原案を作成して東京圏運行本部に提出してあったもののいまだその了解は得られておらず、同要領についての東京圏運行本部の了承が得られ、社員に配布されて施行されたのは、昭和六二年一〇月下旬になってであって、それまでは、本件指定変更がなされた当時を含めて、従前からの運転作業内規に基づく運用がなされていた（なお、少なくともＰ1が実際に就いていた業務内容に関する限り、右運転作業内規と右運転作業要領との間には違いがない。）。右運転作業要領には本件命令第１の２の（５）（一〇頁）記載の表のとおり記載があるが、「運用教導掛」という呼称が内部規定上消滅したのは、右の時点で運転作業要領が運転作業内規と替ったことによるものである。したがって、原告発足に伴う就業規則制定により「運用教導掛」という職名はなくなり、これに代わって各担当や「内勤車掌」等の用語が実務上登場したが、昭和六二年四月ないし六月ころの新宿車掌区の規律の上でみれば、Ｐ1の就いていた地位は、後に施行される予定の運転作業要領の上で、「派出担当」、「運転担当」と呼ばれることが予定されていただけで、実際の運用の基礎となる内規の関係では、むしろ「運用教導掛」のままという中途半端な状態にあったことになる。
また、現実の業務内容という観点からみても、昭和六二年四月一日の前後で現実の業務は間断なく遂行されており、退職を前提として年次有給休暇の消化に入っていた名目だけの者は除き、原告発足前に運用教導掛であった者は皆、原告発足後もそのまま当該業務を担当しており、業務内容自体には何らの変更もなかった。したがって、原告の就業規則上の建前から、内勤と列車又は電車への乗務との間に形式的な上下関係がなくなったといっても、内勤車掌の乗務車掌に対する指導者的位置付けに変りはなかった。とりわけ運転担当の者については、添乗等による乗務車掌の指導が業務のかなりの比重を占め、乗務員の点呼をとり、その報告を受け、列車又は電車に添乗して服務上の指導を行う立場にあった。こうした業務内容と位置付けは、原告側においても当然の前提とされていた。すなわち、原告発足に伴って作られた「点呼マニュアル」にも、運転担当等の車掌が「上長」と明記され、右点呼や報告の方式につき、具体的な定めがなされ、「添乗指導の手引」にも、これを前提とした指導方法等の説明がなされていた。また、運転担当等が添乗時の指導状況を記録する新宿車掌区の「添乗指導記録簿」には、人事考課の直接資料ではないというものの、添乗者による指導に対する反応や「評価」をも記載することになっていた。さらに、新宿車掌区当局においても、同年五月一五日の区報「エスペランサ」で、内勤車掌のことをかっこ内書で「従来の運用教導掛」と表示するなど、内勤車掌の地位につき運用教導掛との同一性を前提とするような扱いをしていた。
さらに、昭和六三年四月には原告会社の制服が国鉄当時のものから変わったが、昭和六二年度内は、列車又は電車に乗務する車掌は、国鉄当時と同じ腕章を着用することになっていた車掌区が多く、新宿車掌区においても、発足後一年間は、「車掌長」、「専務車掌」、「車掌」という腕章を国鉄当時と同様に着用していた。また、原告発足当時、内勤車掌に対し引き続き「運教」あるいは「教導」という呼称が慣用され、内勤車掌は国鉄時代の運用教導掛が着用していた「教導」と記したプレートを着用することになっていた車掌区が多く、新宿車掌区においても、少なくとも発足後一年間は右「教導」のプレートを着用していた。また、内勤と乗務車掌の実際の賃金の手取額を比較するとむしろ乗務車掌の方が多くなる傾向があるといっても、それは、次のような賃金支給規定のもとで相応の労働をする結果にすぎない。すなわち、諸手当等の面をみると、いわゆる泊り勤務をすれば二二時から五時までの時間帯の勤務に対するものとして夜勤手当が、列車又は電車に乗務すれば特殊勤務手当が、列車又は電車に乗務又は添乗すれば乗務旅費又は添乗旅費が、また、超過勤務をすれば超過勤務手当が、それぞれ支給されることになる。右諸手当等のうち、夜勤手当は日勤の者には支給される性質のものではないといえるが、他の手当は、それぞれ列車又は電車への乗務又は添乗あるいは超過勤務をして支給要件を充たすことによって支給を受ける性質のものであった。したがって、乗務車掌は、これらの支給要件を充たす場合が内勤車掌と比較して多いのが通常であるので、内勤車掌よりも賃金が多くなる傾向があるわけであるが、当然のことながら、乗務をすれば、時間的に不規則になり、また、肉体的負担も大きくなるのが通常であった。
なお、昭和六二年四月一日以降本件指定変更前までの異動状況をみると、内勤の車掌が乗務車掌に異動した事例は東京圏運行本部全体でも一件もなかった。また、泊り勤務経験者から日勤勤務の者が人選されるという国鉄時代の運用と同様、原告が新会社として発足した昭和六二年四月一日以降本件指定変更までの間の新宿車掌区における事例として、日勤勤務（行路担当、営業担当、運転担当）の指定は、Ｐ1の場合を除くと、同年四月と六月にいずれも営業担当に指定された二例があり、そのいずれもが泊り勤務経験者から登用された。
３　（Ｐ1らの地位と担当業務等）
（一）　Ｐ1は、昭和四六年三月国鉄に正式採用され、同年八月から新宿駅に勤務し、昭和四九年八月新宿車掌区の車掌見習となり、同年一〇月一日車掌に、昭和六〇年四月一日専務車掌になった。
また、組合関係では、Ｐ1は、昭和四六年九月国労に加入して国労東京地本新宿駅分会に所属し、昭和四七年、昭和四八年は同分会青年部常任委員、昭和五〇年から昭和五二年までは補助参加人分会の青年部常任委員、昭和五五年以降は同分会の委員（昭和六〇年七月から昭和六二年三月までは運転班長・当時班員数約一〇〇人）をしていた。


国鉄において毎年行われた転勤、転職についての希望調査結果をＰ1についてみると、第一希望は、昭和五七年度は新幹線総局、昭和五八年度から昭和六〇年度まで東京車掌所で、いずれも新幹線関係の業務を第一志望としていたが、この間、第二希望は一貫して運用教導掛であった。昭和六一年二月に新宿車掌区の首席助役となったＰ5は、若手職員を運用教導掛に登用して新しい発想のもとに積極的に車掌を指導、育成してほしいと考え、年令も若く、運転班長としてリーダーシップを発揮していたＰ1に対し、同掛になることを勧めたところ、Ｐ1もこれに応じて、昭和六一年度は第一希望を運用教導掛と記載した。
昭和六二年三月、原告の発足を前にして運用教導掛一二名中四名が退職を前提として年次有給休暇の消化に入ったため、その補充のために、また、同時に原告発足後も存在する運用教導掛に対応する担当者の業務を行わせる予定で、四名の者を事実上運用教導掛に就ける人事が行われた。原告会社への採用を決まっていたＰ1もその一人であり、同月九日から、退職予定者の補充として派出担当運用教導掛の業務を事実上行うようになり、同月二七日にはＰ3区長の推薦を受けて東京西鉄道管理局の行う面接試験を受験し、これに合格した。
Ｐ1は、昭和六二年四月一日の原告会社発足に際し原告に採用され、職名は運用教導掛から車掌に変更になったものの、担当業務として派出担当を指定される形式により、引き続き従前どおりの職務を行っていた。
同年五月一日、Ｐ1は、運転担当に担当業務の指定変更を受け、新宿車掌区本区において、かつての車掌長、専務車掌、車掌、車掌見習ら、列車、電車に乗務している車掌の指導育成を中心とする業務に就くようになった。国鉄当時は派出担当からの異動は一旦本区の概算担当あるいは操縦担当を経て日勤勤務に変わることが多く、原告会社となってからもこれと異なるといえる異動事例はいまだなかったため、周囲の社員らは、直接日勤勤務になったのは一種の抜擢人事だという受け止め方をした。このような人事は、Ｐ3区長が、Ｐ5首席助役らの意見も取り入れ、Ｐ1が補助参加人分会の運転班長をしていたなどの点から「若さと行動力とリーダーシップに期待する」として行ったことであった。
右指定変更に際しては、二、三日間の業務引継ぎ期間がおかれたが、そのころ、Ｐ1は、いわゆるゴールデンウィークにおける増収活動として、内勤者による特別改札の提案をし、Ｐ3区長も即断でこれを採用して実施することになり、新宿駅の当時三、四番ホームで内勤者により特別改札が同年五月二日から同月五日までの四日間行われた。Ｐ1は、これにすべてに参加したこともあって、売上高が内勤車掌中で昀も多かった。
（二）　Ｐ10は、昭和三六年国鉄に採用され、昭和四〇年八月に車掌となり、昭和四五年以降新宿車掌区で勤務し、専務車掌を経て昭和五八年五月に車掌となったものであり、また、Ｐ11は、昭和三七年国鉄に採用され、昭和四三年九月に車掌となり、昭和四五年以降新宿車掌区で勤務し、昭和五五年三月に専務車掌となったものであり、いずれも原告会社発足に際し、原告に採用され、職名としてはいずれも車掌となったものの、従前どおり、Ｐ10は、いわゆる優等列車である特急「あずさ」に車掌の長として乗務し、Ｐ11も同特急に乗務していた。両名とも昭和三七年ないし昭和三八年から国労組合員であった。
４　（小集団活動の導入と本件指定変更当時の位置付け等）（一）　国鉄は、予定された民営化に備えて民間企業の各種の管理技法を導入した。小集団活動もその一つである。それは、企業としての観点から、社員の自発的意欲を増進し、各人の能力と可能性を引き出し、企業の発展を目指すために、同じ職場内の小グループが自主管理活動を通じて職場改善活動に全員参加で継続的に取り組むというものであり、原告においては、発足以来、小集団活動推進委員会を設置し、そのもとに事務局を設置してその事務局長に人事課長をあて、次第にこれを充実させてきている。社員に配布される資料も平成元年の「小集団活動支援者マニュアル」、平成二年の「小集団活動ガイドブック」と年を追って解説の内容も充実、増加してきており、支援者や参加者に対する研修が行われるようになり、各種奨励金制度も定められ、経費の補助が行われて、多数の社員が参加するようになっている。もっとも、右のように奨励金制度等が実施されるようになったのは、原告発足後一年半を経てからであり、本件指定変更当時は、小集団活動推進委員会による右のような特筆すべき推進活動はいまだなされていなかった。なお、小集団活動と認められるためには原告への登録申出をすることが前提となっている。これに対し、国労東日本本部の平成元年九月発行の「ＪＲの安全を職場から総点検する！」という冊子には、小集団活動が非人間的な労務管理の手法であるとして、これに反対し、反撃する旨の記載があるが、Ｐ1が、右見解にそのまま同調して小集団活動に反対する言動を当時現実にとったことはなく、また、その後の小集団活動の状況をみると、国労組合員だからといって小集団活動に否定的な態度をとっているとはいえず、かなりの者がこれに参加している。（二）　新宿車掌区においても、昭和六一年秋ころから、順次小集団が作られて活動をするようになった。Ｐ1も、いわゆる鉄道マニアであったことから、同好の士を集めて鉄道の知識に精通することによって業務に資する情報を得る研究会を作ったらどうかという考えがあり、昭和六一年暮れころからは、Ｐ5首席助役らにその旨話していた。
（三）　ところで、昭和六二年四月中に新宿車掌区で作られていた小集団グループは、「あずさ会」と「研さん会」の二つだけであり、その後、同年五月一日付けで「宿研会」と「飛燕会」が結成されるようになった。その構成員をみると、「あずさ会」は鉄道産業労働組合の、「研さん会」と「宿研会」は当時の鉄道社員労働組合の、各組合員であった。また、「飛燕会」は助役によって構成される小集団であった。これらの行っていた活動状況は、「あずさ会」は同年四月及び同年五月に沿線ガイドブックや乗務員用鉄道英会話集を作成するなどしており、「研さん会」は国内旅行取扱主任試験の自主勉強会を行い、また、沿線ガイドを作成中であり、「宿研会」は営業・運転七曜日カレンダーの作成に取りかかるなどしていた。しかし、同区におけるその活動の普及の程度は、同年五月までの時点でみれば、その後と比較するといまだ必ずしも一般化しておらず、小集団のメンバーは、同年四月当時は「あずさ会」の二〇名、「研さん会」の一七名の合計三七名程度にすぎず、同年五月の段階で結成された「宿研会」の三名、「飛燕会」の助役六名を加えても四六名であった。


区当局の態度も、昭和六二年一月になってようやく同区報「クリエイト」にそえて小集団活動とは何かを説明する一枚のパンフレットを配布した程度で、その後、同年四月になって、再度右同様に、一枚のパンフレットが配布されたが、それとていまだ小集団活動の簡単な啓蒙措置にすぎなかった。また、同年五月付けの小集団活動推進委員会事務局発行「小集団ガイドブック」も作られはしたものの、それは、社員一般に配布されていなかった。
（四）　新宿車掌区では、区長、助役、内勤車掌らが原則として毎週月曜日午前中に集まり、管理目標の研修等のために内勤研修会を行っていたが、昭和六二年四月二〇日以降同年五月二五日までの内勤研修会の検討を経て「昭和六二年度管理目標」ができ上がった。それには、同年度の管理の目標として一〇項目が掲げられ、それぞれに担当者として、一名の助役を責任者とし、これに二名程度の内勤車掌を補佐させることとされていた。昭和六二年五月に本区の運転担当内勤車掌になったＰ1は、「異常時体制の確立」と「小集団活動」の担当とされたが、小集団活動の「支援者」は助役であり、内勤車掌はその補佐役であった。なお、右管理項目には、その一つとして「提案」も掲げられており、同月一八日の内勤研修会では、「小集団活動、提案制度は続ける、中身の濃いものを」という区長挨拶が行われ、同月二五日の内勤研修会でも、右各目標について推奨する発言があった。Ｐ1は、内勤車掌としての特別の担当ではなかったが、運用教導掛ないし内勤車掌になってから原告の売上向上のための各種提案をし、運転担当となったこの時期に二件の提案が採用されており、七曜日カレンダーの標語募集に応募して採用されたりもしていたものであり、その他、業務自体についても添乗回数も多いなどかなり評価さるべき勤務振りであった。
この間、Ｐ1は、Ｐ5首席助役から、小集団活動の指導育成をするために有益なので、既存の小集団に参加してみたらどうかなどと言われたが、既存のグループが国労から脱退した者によって構成されていたため、そのメンバーの中には入りずらい、従業員中には鉄道マニアが大勢いるので、それらの者を集めて業務研究会のグループを作ってみたい、などと答えていた。しかし、そのように話した構想ないし企画の具体的内容について突っ込んで尋ねられたり、何らかの指導を受けたりしたことは一度もなく、また、Ｐ5首席助役らから、右のような構想についてその後の進展状況を尋ねられたりしたことはなかったし、他にも、小集団活動の推進に力を集中するように命ぜられたりしたこともなかった。
なお、昭和六三年夏にＰ1らが中心になって発足させた業務研究会は、いまだ原告への登録届出をしておらず、小集団活動の一つとは認められていない。５　（本件指定変更とその前後のＰ3区長らの言動等）（一）　昭和六二年五月二三日、成田山へ運転事故防止祈願に出掛けた新宿車掌区の内勤車掌らが、帰途神田の飲食店で飲食した際、Ｐ5首席助役は、Ｐ1を誘って別の店に行き、そこで、同人に対し、「内勤は国労では困る。区長から再三言われている。俺の立場も考えてくれ。変わってくれ。ケイコちゃん（国労）じゃだめだよ。」などと国労からの脱退を勧奨した。
（二）　Ｐ3区長は、同月二五日の内勤研修会の席上、Ｐ1を含め二名の国労組合員のいる面前で、「この中に意識改革のできていない者がいる。内勤は国労ではだめだ。うちの分会は組織率が高い。狙われている。ましてや内勤に国労がいるのはまずい。」という趣旨のことを述べて、Ｐ1らに対し、国労からの脱退を勧奨した。そして、同日午後の区長、助役による幹部会において、Ｐ1の扱いについての話し合いがなされた。その後も、Ｐ2指導助役やＰ15当直助役が、Ｐ1に対し、それぞれ「なんとかならないのか。」と国労からの脱退を勧めた。
（三）　同年六月五日、Ｐ3区長は、勤務終了後のＰ1を区長室に呼び、「決心はついたか。」と国労からの脱退勧奨に対するＰ1の返答を求め、「上から言われているので、国労では内勤はだめだ。変わってくれ。」などと再度脱退を勧奨し、Ｐ1が、「就職以来国労にいたので、そう簡単に変わるわけにはいかない。」と答えると、「周りに何回も変わったのがいる。一回くらい変わってもかまわない。」などとさらに脱退を慫慂し、その場に同席していたＰ5首席助役において、Ｐ1に対し、同月八日までに再考するようにと告げた。
（四）　同月八日、Ｐ1が、朝の点呼終了後区長室に赴いて、Ｐ3区長とＰ5首席助役に対し、やはり国労から抜けるわけにはいかない旨答えたところ、Ｐ5首席助役は、同日昼休み、Ｐ1に対し、「本当にこれでいいんだな。」と念をおした。（五）　前同日午前中内勤研修会が行われた後、同日午後、Ｐ3区長は、緊急幹部会を開き、Ｐ1の担当業務を運転担当内勤車掌から電車乗務に変更することを決定した。
そして、同日午後四時ころ、Ｐ2指導助役からＰ1に対し、本件指定変更が通告され、翌日からＥ電に乗務するように命じた。その際、同助役は、Ｐ1に対し、「電車に降りるとみじめになるよ。」と言った。
（六）　本件指定変更に伴い、Ｐ1の後を埋める一連の人事異動が行われたが、その内容も、営業又は概算担当だった者をＰ1の後任に、その後任に操縦担当だった者を、操縦担当に中野派出担当の者を、中野派出担当に車内改札担当の乗務車掌をそれぞれあてるというように、日勤勤務の内勤車掌、泊り勤務の内勤車掌、乗務車掌という序列を示していた。
（七）　国鉄当時を含めて、このころまでの人事としては、月初めに勤務指定が変更されるということは異例のことであった。翌九日から、Ｐ1はＥ電に乗務するようになったが、Ｐ1の担当業務が変更になったことはたちまち補助参加人分会員らの間に広まり、同組合員らは、Ｐ1が脱退勧奨にもかかわらず国労を脱退しなかったために降格されたと受け止めた。


（八）　一方、右に先立って、補助参加人分会組合員であるＰ8車掌が、添乗中の区長からの指導に反発したことを理由として乗務停止の処分を受けていた。同月九日、Ｐ4補助参加人分会長は、Ｐ3区長に面会を求め、同日午後二時ころから約三〇分間、区長室において同区長、Ｐ5首席助役と面談し、Ｐ8の処分について、本人が反省の意を示した場合には宥恕してもらえるだろうかなどと尋ねた。Ｐ3区長は、現時点では本人の反省の色がみられないとして今後の問題である旨答えたが、続いて、「この前も言ったけど、新宿車掌区はＫ（国労）の組織率がずば抜けて高い。それで、本部の方からすれば、つぶせないかということで見ている。新宿車掌区というのは一番注目の的になっている。新宿車掌区だけが頑としてその数字が一定していると。区当局は何をやっているんだというわけ。ましてや、運教といわれる内勤の中にＫいるじゃないか。今までだって全部出せって言われている。……組織が崩れないのは、あなたのところの管理が悪いんですよ。ましてや内勤なんかに、中野派出含めてＫを置いておくのは間違いですよと、そういう言い方までされちゃってるんだよ。……管理はまずいよ、とはっきり言われちゃう。だから、私はもうＰ1君には乗ってもらう。」などと話した。この間、Ｐ4分会長からの発言は、若干の合いの手を入れただけで、とりたてて右のような発言を誘発するような言動はなかった。
（九）　同日、新宿車掌区事務所に、Ｐ3区長名の「区内の担当指定の変更について」と題する文書が掲示された。右掲示文には、企業体としての観点から同年七月一日以降順次担当業務の指定変更を実施し、毎月の勤務指定時に公表する旨の記載があった。
そして、同年六月一五日付けの新宿車掌区報「エスペランサ」には、右とほぼ同旨の記事のほか、「長距離交番（Ａ・Ｂ・Ｃ）・車改交番・運転交番・内勤担当等を含め相互間の指定変更を実施いたします。」と注記されており、同月二五日に同年七月分の指定変更の発表を行う旨記載されていた。右の注記は、列車乗務、車内改札乗務、電車乗務、内勤車掌の相互間で指定変更があることを示したものであり、こうした方針を示されて、補助参加人ら組合員は、国労を脱退しないと意に反して交番を不利益に変更されるという危惧を抱いた。
（一〇）　同月一九日午後四時前ころ、Ｐ2指導助役は、列車乗務を終えたＰ10及びＰ11を順次自席に呼び、それぞれ氏名欄を鉛筆書きで記入した勤務指定表（同月二五日に発表予定のもの）を示して、Ｐ10に対しては、「考えて行動をとらないとＰ1君のようになる。今度の区長はやるときはやるんだから。現在の交番にいられなくなるかも分からない。」と、Ｐ11に対しては、「氏名欄は鉛筆書きしてあるが、意識改革がない場合にはこの交番で乗れないこともあるので、よく考えるように。」と話した。
以上の事実が認められる。
なお、原告は、Ｐ3区長のＰ4分会長に対する右５（八）の発言を録音した録音テープの反訳書である乙第八三号証には証拠能力がないと主張するが、この点に関する当裁判所の判断は次のとおりである。
前掲乙第八三号証の内容に前掲乙第一一〇、第一一五号証、弁論の全趣旨を総合すると、Ｐ4分会長は、当時、補助参加人分会員が管理者に呼び出されて脱退の勧奨を受けることが多いという認識にたち、そのような不当労働行為を阻止するためには証拠を残す必要があると思い、同分会員に呼び出しのあったときに持たせようと考えて、録音の前日にマイクロテープレコーダーを購入していたものであること、もとより、同分会長は、当日は、あらかじめ無断録音をする意思で右テープレコーダーをポケットに入れて区長室に赴いたものであるが、その場の状況は、同分会長の方からＰ3区長の不当労働行為的発言を引き出そうとした形跡は何もなく、同分会長は、ほとんど一方的に話を聞いていただけであること、とくに、同分会長の方からＰ1の話題を出したようなこともなかったこと、また、もともと、同分会長としては、もっぱら、Ｐ8車掌に反省の態度をとらせるなりして同人に対する処分を軽減してもらう方策はないかと探りに行ったものであること、このような状況からして、テープレコーダーの性能を試すために無断録音をしたという同分会長の弁明はあながち排斥し得ないことがそれぞれ認められる。そして、乙第八三号証の内容をみると、それは、前記のように直截な不当労働行為意思の表明に終始しているものであって、一方において、本件訴訟の中心的争点に直接かかわる極めて重要な証拠としての意味をもっているのに対して、他方において、原告の営業上の機密や話者であるＰ3区長個人の私生活上の秘密などには直接何の関係もない。以上のような事情に照らすと、無断での録音ということ自体で原告及びＰ3区長の法益を害する側面があるとしても、それだけで著しく反社会的であるとか、労使間の信義に反するとまではいえず、その証拠能力を否定するのを相当とするには至らない。二　そこで、以上の認定事実に基づいて不当労働行為の成否について判断する。
１　（本件指定変更について）


（一）　被告及び被告補助参加人らは本件指定変更が労働組合法七条一号の「不利益な取扱」に当たると主張するのに対して、原告は右不利益性を否定しているが、労働組合法七条一号の「不利益な取扱」とは、不当労働行為に関する法制度の目的に照らして、労働者の団結権及び団体行動権を侵害する性質の行為、換言すれば、組合員の組合活動意思を萎縮させ組合活動一般を抑圧ないし制約する効果を有するものと認められる取扱いを指すものと解すべきである。したがって、その取扱いが「不利益」であるかどうかの判断に際しては、賃金の減少等の経済的不利益性や制度の建前の上での不利益性の有無に限らず、当該職場における従業員等の一般的認識内容等をも考慮し、当該組合が基盤としている従業員らの一般的認識の上でも、また当該取扱いを受けた者としても、およそ不利益であると受け止めるような取扱いであれば、その認識が客観的根拠を有するものである限り、「不利益」性が認められるものというべきである。そして、使用者において、右のような意味での不利益性を認識した上で、それによって組合活動に対して不当な制約を加えることを企図した場合には、不当労働行為となるものと解するのが相当である。これを本件についてみるに、国鉄当時においては、その就業規則上も実際の運用上も、Ｐ1の就いていた専務車掌の職から運用教導掛になることは昇格を意味しており、運用教導掛の中でも泊り勤務の者よりさらに日勤勤務の者の方が異動例からみて一段格上とみられていたこと、そのようにみられる実質的根拠として、運用教導掛の主たる業務が乗務車掌らに対する指導であったことやとくに運転担当運用教導掛が添乗等による指導、訓練を行うなど乗務員らに対する指導的立場が顕著であったことなどがあげられること、原告発足に伴い就業規則上の職制は国鉄当時とは異なるものとなったが、運転担当を含む各担当のいわゆる内勤車掌は、少なくとも本件指定変更当時、それぞれ国鉄当時における各担当の運用教導掛が行っていた指導的業務にそのまま就いていたこと、したがって、とりわけ運転担当が乗務車掌より格が上とみられる実質的根拠の点では国鉄当時と違いがなかったこと、原告自身が運転担当等の車掌をもって、それが行う点呼やこれに対する乗務員の報告等についての模範を示す点呼マニュアル等の資料の上で「上長」と表現していたこと、新宿車掌区当局も内勤車掌のことをかっこ内書で「従来の運用教導掛」と表示するなど内勤車掌が運用教導掛と同じ地位であるかのような表現を区報で用いたり、運用教導掛の一つの略称である「教導」と記載したプレートを着用させたりするなどの取扱いをしていたこと、後に新宿車掌区における指揮命令系統等に関する基準となった運転作業要領は、当時は未制定で、運用教導掛を含む旧来の指揮命令系統を定めた国鉄当時の運転作業内規によって実際の運用がなされていたことなどの諸事情を総合すると、このような移行期にあった本件指定変更当時としては、新宿車掌区の社員らが、内勤車掌につき国鉄時代と同じく「運教」という略称を使うことがあったのもけだし当然であるということができ、Ｐ1はもとより補助参加人ら組合員らが本件指定変更をもって降格と受け止めたことは客観的根拠のあるものというべきである。そして、Ｐ3区長らの前記認定の諸言動に照らせば、同区長らとしては、本件指定変更によってＰ1を降格するという意識をもっていたことは明らかであり、また、Ｐ5首席助役が国労からの脱退はできないと述べたＰ1に対して、「本当にこれでいいんだな。」と念をおしたのは、同首席助役が、Ｐ3区長とともに期限を付して迫った脱退勧奨をＰ1が拒否した以上、内勤車掌ではいられなくなるという前提のもとでの発言とみられるし、また、Ｐ2指導助役が本件指定変更の告知をした際に、「電車に降りるとみじめになるよ。」と言ったのは、それまで点呼をし、指導をしてきた立場から、点呼をとられ、指導を受ける立場に転ずることが、Ｐ1にとって「みじめ」な気持ちを引き起こすであろうことを忖度して述べた言葉であるとみるほかはないのであって、本件指定変更を行ったＰ3区長の意図は、脱退勧奨に応じないことへの報復、みせしめとするところにあり、これを受けたＰ1本人も、また、これを知った各助役も、さらには補助参加人分会員らも、いずれも本件指定変更をもって国労からの脱退を拒絶したために被った不利益な降格と受け止めたものと解される。そうすると、本件指定変更は、労働組合法七条一号にいう「不利益な取扱」に当たり、かつ、不当労働行為意思に基づくものと認められる。なお、原告は、国鉄時代の職名の細分化に対し、職名を主任車掌と車掌の二種に統合したから、内勤か電車乗務かという違いは、職制上の昇職にも昇格にも当たらないので、相互に有利か、不利かをいうことはできないと主張する。なるほど、前記認定の一２（二）の事実によれば、内勤車掌と電車乗務の車掌との間に職制上の上下関係はないことが認められるから、実際の運用が原告の主張するように本人の適性や業務の特性を考慮して、もっぱら適材適所で行われるにすぎないようになって、それが定着していたのであれば、担当業務の変更が「不利益」であるという受け止め方が国鉄当時の運用から類推した単なる主観的な思い込みにすぎず、かつまた、使用者側に「不利益な取扱」をする意図がなかったといえる場合も考えられる。しかしながら、前示のとおり、少なくとも、原告会社発足後間もない本件指定変更当時には、原告主張のような定着した運用はなかったことが明らかであるから、新宿車掌区の社員一般の認識としてＰ1が降格されたと受け止められたことが、誤った思い込みであるということはできないし、前記一５で認定したようなＰ3区長らの言動に照らせば、使用者側の「不利益な取扱」の意図は確固たるものがあったと認められる。また、原告は、国鉄時代と異なり、適材適所による弾力的人事を行っているとして現在の運用方針を強調するが、本件指定変更の後に原告の方針として原告主張のような事態があり得るからといって、前記判断を覆すことはできない。
また、原告は、本件指定変更によってＰ1の賃金額は減るどころか増えていると主張するが、仮にＰ1に支給された賃金額が減っていないとしても、労働組合法七条一号にいう「不利益」が経済的なそれのみを指すものでないことは前示のとおりである。また、仮にＰ1の受ける賃金額が本件指定変更後、むしろ原告主張のように増加したとしても、それは前示のとおり超過勤務等それなりの労働をすることによって支給要件をみたして給付されるだけのことで、そのことのゆえに本件指定変更がＰ1にとって利益な処遇として前示のような「不利益」性を喪失せしめるものとまではいえない。


（二）　原告は、Ｐ1が小集団活動に対して否定的な態度を取り続けたために本件指定変更をしたと主張する。なるほど、Ｐ1が本件指定変更前に既存の小集団に加入しておらず、また、自ら小集団を組織してもいなかったことは前示のとおりである。そして、小集団活動についてのＰ1の発言によると、既存の小集団への参加についての同人の態度は消極的であるということができる。しかしながら、前記認定の経緯に照らせば、本件指定変更の動機が補助参加人ら組合からの脱退勧奨に応じなかったところにあることは明白であり、小集団活動に対する同人の右の態度がその動機になったものとは到底解することができない。すなわち、当時はいまだ小集団活動についての原告新宿車掌区での取組み自体が原告が主張するほどには活発でなかったと認められるのであり、また、Ｐ5首席助役らのＰ1に対するこの点に関する態度も、それをしなければ降格するというほどに明確で強いものであったとは解し得ない。Ｐ1は、前記認定のとおり、助役の補佐役であるにせよ、同年度の管理目標上の担当の一つとして「小集団活動」の割当てを受けたのであるから、「小集団活動」の指導育成もＰ1の業務の一つであったことはいうまでもないけれども、Ｐ1が小集団活動の担当となった五月以降本件指定変更までの約一か月間の経過をみる限り、Ｐ1の言動には小集団活動に対して特別否定的だといえるだけのものは認められない。かえって、同人が既存のグループには入りずらいというものの、鉄道マニアを集めて業務研究会のグループを作ってみたいなどと述べていたことは前記認定のとおりである。したがって、仮に、原告が主張するほどに小集団活動を重視していたというのであれば、当然、Ｐ1の述べた構想あるいは企画の中身をさらに具体的に尋ねるなりして、それが原告会社の意図するところに合致しないというのであれば、さらに指導するのが当然であると考えられるのに、前記のとおりそのようなことがなされた形跡はまったくない。こうした経過なくして、漫然話はきいたが実行されなかったとしてそれを理由に本件指定変更を決するに至ったという説明は到底納得し難い。
（三）　以上のとおりであるから、本件指定変更は労働組合法七条一号に該当し、また、前記認定事実によれば不利益取扱の性質を有する本件指定変更をなす権限を持つＰ3区長が補助参加人ら組合の弱体化を企図してなしたものといえるから、組合の組織、運営に介入するものとして同条三号にも該当する。
２　（Ｐ2指導助役の言動について）
前記一５（一〇）のＰ2指導助役によるＰ10、Ｐ11に対する交番上の不利益取扱を示唆してなした脱退勧奨は、Ｐ3区長の意を体して補助参加人ら組合の組織、運営に介入するものとして労働組合法七条三号に該当する。
三　よって、初審命令を維持した本件命令には違法な点はないから、原告の請求は理由がないのでこれを棄却し、訴訟費用（補助参加によって生じた費用を含む。）の負担について行訴法七条、民訴法八九条、九四条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　相良朋紀　松本光一郎　岡田健）
別紙（一）
主　　　文
１　被申立人東日本旅客鉄道株式会社は、申立人国鉄労働組合東京地方本部八王子支部新宿車掌区分会所属の組合員Ｐ1に対し、昭和６２年６月８日付で行った内勤の運転担当から電車乗務への指定替えを撤回し、内勤の運転担当に復帰させなければならない。
２　被申立人会社は、申立人分会所属の組合員に対し、申立外国鉄労働組合に所属している限りは担当業務の不利益な指定変更がありうる旨の言動を行ってはならず、また申立外同組合に所属していることを理由としてそのような担当業務の指定変更を行ってはならない。
３　被申立人会社は、本命令書受領の日から１週間以内に、５５センチメートル×８０センチメートル（新聞紙２頁大）の大きさの白紙に、下記内容を楷書で明瞭に墨書し、被申立人会社の新宿車掌区内で従業員の見易い場所に１０日間掲示しなければならない。
昭和　年　月　日
国鉄労働組合東京地方本部
執行委員長　Ｐ16　殿
国鉄労働組合東京地方本部八王子支部
執行委員長　Ｐ17　殿
国鉄労働組合東京地方本部八王子支部新宿車掌区分会
執行委員長　Ｐ4　殿
東日本旅客鉄道株式会社
代表取締役　Ｐ18
当社が、昭和６２年６月８日付で、貴組合所属の組合員Ｐ1氏に対し内勤の運転担当から電車乗務へ指定替えをしたこと、および分会員Ｐ10、Ｐ11の両氏に対し、国鉄労働組合に所属している限りは担当業務の不利な指定変更がありうる旨の言動を行ったことは、いずれも不当労働行為であると東京都地方労働委員会において認定されました。
今後、このような行為を繰り返さないよう留意します。（注、年月日は文書を提示した日を記載すること。）
４　被申立人会社は、前第１項および第３項の命令を履行したときはすみやかに当委員会に文書で報告しなければならない。
別紙（二）
命令書
東京都千代田区＜以下略＞
再審査申立人　東日本旅客鉄道株式会社
代表取締役　Ｐ18
東京都千代田区＜以下略＞
再審査被申立人　国鉄労働組合東京地方本部
執行委員長　Ｐ16
東京八王子市＜以下略＞
再審査被申立人　国鉄労働組合東京地方本部八王子支部
執行委員長　Ｐ17
東京都渋谷区＜以下略＞
再審査被申立人　国鉄労働組合東京地方本部八王子支部新宿車掌区分会
執行委員長　Ｐ4
上記当事者間の中労委昭和６３年（不再）第１４号事件（初審東京地労委昭和６２年（不）第４６号事件）について、当委員会は、昭和６３年１２月７日第１，０４３回公益委員会議において、会長公益委員Ｐ19、公益委員Ｐ20、同Ｐ21、同Ｐ22、同Ｐ23、同Ｐ24、同Ｐ25、同Ｐ26、同Ｐ27、同Ｐ28、同Ｐ29、同Ｐ30出席し、合議のうえ、次のとおり命令する。
主　　　文
本件再審査申立てを棄却する。
理　　　由
第１　当委員会の認定した事実
１　当事者等


（１）　再審査申立人東日本旅客鉄道株式会社（以下「会社」という。）は、昭和６２年４月１日、日本国有鉄道改革法に基づき、日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）が経営していた旅客鉄道事業のうち、東日本地域（北海道を除く青森県から静岡県の一部までの１都１６県）における事業を承継して設立された会社で、肩書地に本社を置き、本件初審申立当時その従業員は約８２，０００名である。（２）　再審査被申立人国鉄労働組合東京地方本部（以下「東京地本」という。）は、申立外国鉄労働組合（以下「国労」という。）の下部組織である労働組合で、会社の事業地域のうち東京を中心とする地域で勤務する者等で組織し、本件初審申立当時の組合員は約１３，０００名である。
（３）　再審査被申立人国鉄労働組合東京地方本部八王子支部（以下「八王子支部」という。）は、東京地本の下部組織である労働組合で会社の従業員のうち横浜線、南部線、中央線、八高線、武蔵野線、青梅線及びこれに関連する職場に勤務する者等で組織し、本件初審申立当時の組合員は約１，７００名である。（４）　再審査被申立人国鉄労働組合東京地方本部八王子支部新宿車掌区分会（以下「分会」という。）は、八王子支部の下部組織である労働組合で、会社の東京圏運行本部新宿車掌区に勤務する者で組織し、本件初審申立当時の組合員は１１８名である。
（５）なお、会社には、国労の下部組織である東日本本部（組合員約２２，０００名）があるほか、全日本鉄道労働組合総連合会（昭和６２年２月結成。同年１１月当時、組合員約１３０，０００名。以下「鉄道労連」という。）所属の東日本鉄道産業労働組合総連合（昭和６２年８月結成。同年１１月当時、組合員約５０，０００名。以下「東鉄労」とう。）、東日本鉄道産業労働組合総連合（昭和６２年２月結成。同年１１月当時、組合員約３０，０００名。以下「鉄道総連」という。）所属の東日本鉄道産業労働組合（昭和６１年１２月に結成された東日本鉄道労働組合が昭和６２年３月、現在の名称に変更。同年１１月当時、組合員約７，０００名。以下「東日本鉄産労」という。）等の労働組合がある。
２　本件に至るまでの労使の事情
（１）　昭和６０年７月２６日、国鉄監理委員会は、国鉄分割等を内容とする「国鉄改革に関する意見」を内閣総理大臣に提出し、政府は、同年１０月１１日に「国鉄改革のための基本方針」を、同年１２月１３日に「国鉄余乗人員雇用対策の基本方針について」を、翌６１年１月２８日「日本国有鉄道改革法」案を閣議決定する等して、鉄道改革関連法案を順次国会に提出した。しかし、同法案は、同年６月２日衆議院の解散により廃案となり、総選挙後の同年９月１１日国会に再提出され、同年１１月２８日可決成立し、同年１２月４日公布施行された。同日、設立委員が任命され以降、設立委員会の開催、希望退職者の募集、承継法人の職員となる意思確認書の提出、採用者に採用通知を行う等の準備が進められ、昭和６２年４月１日いわゆる国鉄の分割民営化が行われ、会社が設立された。（２）　他方、昭和６１年４月国労を脱退した者等は、真国鉄労働組合（以下「真国労」という。）を結成した。同年７月１８日真国労、鉄道労働組合（以下「鉄労」という。）、国鉄動力車労働組合（以下「動労」という。）及び全国鉄施設労働組合（以下「全施労」という。）は、国鉄改革労働組合協議会（以下「改革労協」という。）を結成し、同年８月２７日改革労協は、国鉄と第２次労使共同宣言を締結した。
そして、昭和６２年２月２日鉄労、動労、日本鉄道労働組合（昭和６１年１２月１９日真国労、全施労が統合して結成。）及び鉄道社員労働組合（昭和６２年１月２３日結成。以下「社員労」という。）は、鉄道労連を結成した。また、昭和６１年１２月から翌６２年１月にかけて国労を脱退した者等により各地域ごとに東日本鉄産労などが結成された。このためにもあって、国労の組合員は、昭和６１年４月当時の約１８７，０００名から同６２年当初において約８４，０００名に、同年４月には約４５，０００名に減少し、その後も減少傾向が続いた。
（３）　会社は、首都圏の列車、電車の運行を司る東京圏運行本部を設け、その下に現業機関として車掌区、電車区等を置いている。
新宿車掌区は、東京圏運行本部の現業機関の一つであり、その担当範囲は、列車区間として新宿から南小谷までと千葉まで及び電車区間として三鷹から千葉までと、中野から三鷹までの営団地下鉄東西線であって、その行路総数は６７、従業員は昭和６２年４月会社発足当初約１６５名であった。
なお、国鉄当時の新宿車掌区は、東京西鉄道管理局の下の現業機関の一つであり、その職員は、昭和６０年当時約２００名、昭和６１年４月当時約１８５名であった。
（４）　国鉄当時の就業規則の別表によると、車掌区の指揮命令系統は次のとおりであり、各職の任命は、各鉄道管理局長名で発令されていた。
＜０３５５１－００１＞
そして、区長は、車掌区の業務全般の管理・運営を、助役は区長の補佐・代理を、運用教指掛（以下「運教」という。）は各助役の補佐を、車掌長は優等列車（特急・急行）に乗務する車掌の長を、専務車掌は優等列車の乗務を、車掌は緩行電車又は列車の乗務を、それぞれ担当業務としていた。また、当時の新宿車掌区の運転作業内規によると、指揮命令系統は次のとおりであった。
＜０３５５１－００２＞
このうち、助役は首席１名、指導１名、事務１名及び当直３名で構成され、それぞれの業務を分担していた。
また、運教は、泊まり勤務の繰縦担当（３名）概算担当（３名）派出担当（３名）と日勤勤務の行路担当（１名）、営業・運転担当（２名）があって、日勤勤務の運教は、泊まり勤務の運教経験者から指名される運用がなされていた。そして、各担当運教の業務内容の概要は、次のとおりであった。
＜０３３５１－００３＞
＜０３５５１－００４＞


なお、車掌から専務車掌へ及び専務車掌から車掌長への昇職は、ほぼ年功序列的に運用されていた。これに対し、運教への昇職は、通常、車掌長ないし専務車掌の経験者で、本人が希望する者の中から区長が推薦し、東京西鉄道管理局の面接試験に合格することが必要とさせていた。そして、給与上の昀低職群が専務車掌は５職群、車掌長は７職群、運教は７職群とされていたため、運教に発令された職員が末だ運教の昀低職群に達していなかった場合には、昀低職群に昇級するため基本給がアップすることもあった。
また、新宿車掌区の職員は、転勤転職希望等を記載する身上調書を毎年１回提出していたが、されによると、第１希望を新宿車掌区の運教とした職員数は、次のとおりであった。
＜０３５５１－００５＞
なお、昭和６１年度の車掌長３１名のうち希望を記載した職員は、他区（東京西鉄道管理局内で他車掌区）１名、運教１名の計２名であり、専務車掌６７名のうち希望を記載した職員は、他区２名、管外（東京西鉄道管理局外へ転出）６名、運教２名の計１０名であった。
（５）　会社の就業規則の別表によると、車掌区の指揮命令系統は次のとおりである。
＜０３５５１－００６＞
これは、国鉄当時に１０職群以上の運教及び車掌長が主任車掌とされ、９職群以下の運教、車掌長及び専務車掌はすべて車掌に統一されたものであり、新宿車掌区においては、その職への発令は東京圏運行本部長が行うこととなった。また、新宿車掌区の運転作業要領によると、指揮命令系統は次のとおりとされた。
＜０３５５１－００７＞
このうち、操縦等の各担当車掌は、内勤車掌と呼称され国鉄当時の運教の業務を行っているが、就業規則上の職名でないため、その指名は区長の権限とされ、区長は、車掌の中から人選して担当業務の指定をするという形式をとるようになった。このため、内勤車掌に指定されても、運教に昇職した場合のように基本給がアップすることはなくなった。しかし、内勤車掌の業務内容、各担当の人数、泊まり勤務経験者から日勤勤務の担当となる人選がなされる等の運用は、国鉄当時と同じく「教導」と記載されており、さらに、列車・電車に乗務する車掌の腕章には、国鉄当時と同じく「車掌長」、「専務車掌」又は「車掌」と記載されていた。なお、会社では、発足時から昭和６３年７月頃までは上位の職に昇進する基準が定められておらず、その間の昇職はほとんどなかった。（６）新宿車掌区においては、国鉄当時は、区長及び助役が管理職とされ、労働組合に加入できないこととされていたが、会社では助役も労働組合に加入できることとされ、首席助役以下の助役は、昭和６２年５月９日結成されたＪＲ東日本鉄輪労働組合（その後、同年８月、東鉄労に組織統合。以下「鉄輪労」という。）に加入した。
また、昭和６１年９月当時は運教の１２名以下組合員資格有する者のほぼ１００％を国労が組織していたが、同年１２月以降運教を中心に国労を脱退する者があり、昭和６２年４月当時国労に所属する分会員は１２８名と、その組織は約８０％となった。そして、４月当時の国労車掌１２名中国労の組合員は４名、東日本鉄産労の組合員は３名、社員労の組合員は５名となり、また、６月９日以降国労の組合員は２名、東日本鉄産労の組合員は４名、社員労の組合員は６名となっている。
３　Ｐ1の勤務状況等
（１）　国労に所属する分会員Ｐ1（以下「Ｐ1」という。）は、昭和４６年３月国鉄に正式採用され、同年８月から新宿駅に勤務し、昭和４９年８月３０日新宿車掌区の車掌見習となり、同年１０月１日車掌、昭和６０年４月１日専務車掌となった。そして、Ｐ1は、同６２年３月９日から泊まり勤務の派出担当運教の業務を事実上行うようになり、同月２７日区長の推薦を受け、東京西鉄道管理局の面接試験に合格した。同年４月１日Ｐ1は、会社に採用され、職名は車掌と変更になったが、業務はそれ以前と変わらず、派出担当の内勤車掌業務であったところ、同年５月１日同人は、日勤勤務の運転担当の内勤車掌に担当業務の指定替えをされた。なお、新宿車掌区長は、Ｐ1の勤務実績を評価し、職場活性化のための若手としてのリーダーシップを期待して、専務車掌のＰ1に対して派出担当運教の業務を事実上行わせ、また、日勤勤務を内勤車掌に担当業務の指定替えを行ったものである。また、Ｐ1は、昭和４６年９月、国労に加入すると同時に東京地本の新宿駅分会に所属し、同４７年、同４８年同分会青年部常任委員、同５０年から同５２年まで新宿車掌区分会の青年部常任委員、同５７年以降分会委員（同６０年７月から同６２年３月まで分会運転班の班長）を歴任している。
（２）　新宿車掌区では、会社が発足した昭和６２年４月以降、１０項目の管理目標を定め、１項目毎に助役１名・内勤車掌２名を担当者として配置し業務改善を図っている。そして、管理目標中の「提案」については国鉄当時も同様に行われていたところ、Ｐ1はこれに参画し、昭和６１年度に採用された２６件の提案のうち、同人のものが２件採用されている。
また、Ｐ1は、管理目標中の「フロント・サービス」に参画し、同人の応募した標語が採用されている。さらに、Ｐ1は、管理目標中の「増収活動」に参画し、昭和６２年のゴールデンウィークの際、他の内勤者らとともに増収活動に取り組み、内勤車掌の中でトップの成績を挙げている。
（３）　新宿車掌区では、昭和６１年９月頃から、職場の体質改善、職員１人ひとりの隠れた能力を引き出すこと等を目的として、３名～８名程度のグループを作り、日常の仕事とは別に自主的に職場の身近な問題を解決するための「小集団活動」を進めてきた。
会社においても、引き続き小集団活動を推進することとなり、上記管理目標の１項目とされた。Ｐ1は、内勤車掌としてそれの担当者の１人とされ、全員参加、全員実践を目標にグループの指導育成等を行うよう期待されていた。しかしながら、昭和６２年５月当時新宿車掌区内の小集団活動グループは、「あずさ会」が東日本鉄産労の組合員により、「研鑽会」及び「宿研会」が鉄道労連を構成する組合の組合員により、「飛燕会」が助役クラスにより構成されていたことから、Ｐ1は、国労の組合員であるためそれに参加しなかった。なお、上記グループの活動事例として、「あずさ会」による沿線案内資料の作成、「研鑽会」による都区内の中央線等の沿線案内ガイドの作成、「宿研会」による営業七曜日カレンダーの作成及び「飛燕会」による運転事故防止研究会の開催等が挙げられる。


また、Ｐ1は、首席助役Ｐ5（以下「Ｐ5首席助役」という。）から、小集団行動に参加するよう、あるいは、自ら小集団を組織するよう勧められたが、積極的な態度を示すことはなかったものの、鉄道マニアのグループによる業務研究会のようなものを作ってみたい等と述べたこともあった。
４　Ｐ1に対する担当業務の指定替えと区長らの言動等（１）　昭和６２年５月２３日、新宿車掌区の内勤車掌等は、成田山に運転事故防止祈願を行った。その帰途、神田の飲み屋で、Ｐ5首席助役は、Ｐ1に対し、「内勤は国労では困る。区長から再三いわれている。」という趣旨のことをいった。（２）　５月２５日開かれた「内勤研修会」（区長、助役、内勤車掌らで毎週月曜日に開催。）の席上、新宿車掌区長Ｐ3（以下「Ｐ3区長」という。）は、「この中にも意識改革のできていない者がいる。内勤は国労ではだめだ。うちの分会は組織率が高い。狙われている。ましてや国労がいるのはまずい。」という趣旨のことを述べた。この席には１０名ほどの者が出席していたが、分会所属の内勤車掌は、Ｐ1を含め２名のみであった。
（３）　５月２５日昼食後、新宿車掌区で開催された幹部会（区長及び首席・指導・事務・当直の各助役により構成）において、Ｐ1が小集団の育成に取り組まず、職場活性化に消極的であり、内勤車掌として期待に反するので、担当業務の指定替えをしようかという意見が出された。
（４）　６月５日、Ｐ3区長は、勤務終了後のＰ1を呼び、「決心はついたか。」、「上からいわれているので、国労では内勤はだめだ。変わってくれ。」という趣旨のことをいった。これに対し、Ｐ1が「就職以来、国労にいたので、そう簡単に変わるわけにはいかない。」と答えたところ、Ｐ3区長は「周りに何回も変わったのがいる、一回ぐらい変わってもかまわない。」という趣旨のことをいった。そして、同席していたＰ5首席助役は、Ｐ1に対し、「月曜日（８日）までにもう一度考えるよう。」といった。
（５）　同月８日、朝の点呼終了後、Ｐ1が区長室に赴いたところ、Ｐ3区長は、「決心はついたか。」と尋ね、Ｐ1は、「考えは変わらない。」と答えた。同日昼休み、Ｐ5首席助役は、Ｐ1に対して「本当にこれでいいんだな。」と述べた。同日午後、緊急幹部会が開催され、Ｐ1を内勤の運転担当車掌から、電車乗務の車掌に担当業務の指定替え（以下「本件胆務替え」という。）をすることに決定した。そして、同日午後４時頃、指導助役Ｐ2（鉄輪労組合員。以下「Ｐ2指導助役」という。は、Ｐ1に対して、上記決定及び翌９日から電車に乗務するよう口頭で通知した。その際、Ｐ2指導助役は、「電車に降りるとみじめになるよ。」等と述べた。Ｐ1は、翌９日から電車に乗務しており、同人の後任の運転担当内勤車掌には、営業担当内勤車掌のＰ31（東鉄労組合員）が、指定替えをされた。ちなみに、新宿車掌区では国鉄当時から運教で身体不調を理由に電車乗務を希望した例もあったが、運教ないし内勤車掌から電車乗務に指定替えとなった例はない。
（６）　同月９日、分会執行委員会長Ｐ4（以下（Ｐ4分会長」という。）は、分会員Ｐ8の乗務停止処分問題に関して、Ｐ3区長に面会を求め、午後２時頃から約３０分間、区長室においてＰ3区長、Ｐ5首席助役と面談した。その話の中でＰ3区長は、「新宿車掌区は、Ｋ（国労のこと）の組織率が高い。」、「本部（東京圏運行本部のこと）から注目の的になっている。」、「本部からは運教といわれる内勤車掌にＫをおいているのは間違いで、管理が悪いといわれている。」「私はもうＰ1君に乗ってもらう（電車に乗務されること）。」、「本部は、担当課長、本物の人長（東京圏運行本部人事課長のことで担当課長でないという意味）が実態（新宿車掌区の）を見に来ている。」等という趣旨のことを述べた。なお、面談の際、Ｐ4分会長はテープレコーダーを持参し、話の内容を区長らの了解を得ることなく録音し、再審査被申立人は、その反訳文を本件の証拠として提出している。
（７）　６月９日、Ｐ3区長は、区長名で「区内の担当指定の変更について」と題し、「………今回新企業体に働く社員として………各自のレベルアップを図るという観点から従来の延長線からの対応から一歩踏み出した考え方に立ち、区内の担当業務の指定変更を順次実施してゆきますので了知されたい。担当業務の指定変更は基本的には７月１日以降順次実施してゆくこととし、毎月の勤務指定時に公表することとする。」との文書を掲示（以下「掲示」という。）した。また、６月１５日付け新宿車掌区報（エスペランサ）（以下「区報」という。）にも、上記掲示文書とほぼ同旨の内容が記載されたが、その中で、６月２５日に担当業務の指定変更（７月分）の発表を行う旨述べられており、さらに、「長距離交番（Ａ、Ｂ、Ｃ）・車改（車内改札のこと。）交番・運転交番・内勤担当等含め相互間の指定変更を実施いたします。」と注記されていた。これらの掲示及び区報の内容について、分会員らは、国鉄当時から踏襲されてきた車掌→専務車掌→車掌長→泊まり勤務運教→日勤勤務運教という担当業務の指定替えとは異なる運用がなされうることを予告したものと理解し、Ｐ1に対する担当業務の指定替えとあわせて、内勤車掌であっても電車乗務とされ、あるいは、優等列車乗務から電車乗務とされるのではないかと理解する者もあった。（８）　同月１９日、午後３時３０分過ぎ頃、Ｐ2指導助役は、列車乗務が終了した車掌Ｐ10（分会員、国鉄当時車掌長であり、会社においても引き続き優等列車に乗務。以下「Ｐ10」という。）及び車掌Ｐ11（分会員、国鉄当時専務車掌であり、会社においても引き続き優等列車に乗務。以下「Ｐ11」という。）を順次に自席に呼んだ。
午後３時５０分頃から２～３分間Ｐ2指導助役は、Ｐ10に対し、「考えて行動をとらないとＰ1君のようになる。今後の区長はやる時はやるんだから。現在の交番にいられなくなるかも知れない。」という趣旨のことを述べた。また、午後３時５５分頃から約５分間Ｐ2指導助役は、Ｐ11に対し、「ここに７月分の交番予定表がある。指名欄は今は鉛筆書きしてあるが、意識改革がない場合は、この交番で乗れないこともあるので、よく考えるように。」という趣旨のことを述べた。


（９）　Ｐ10及びＰ11は、Ｐ2指導助役の発言は、上記掲示、区報及びＰ1に対する本件胆務替えとも照らし合わせると、国労を脱退しない場合、７月分の担当業務を優等列車乗務から電車乗務に指定替えをされる、あるいは、乗務から外されるのではないかという不安、危惧を抱いた。そのためもあり、分会は、当日及び翌２０日夕刻非番者集会を開き対応策を協議した。
そして、分会らは、同月２２日本件救済申立てを行った。（１０）　新宿車掌区では、毎月２５日翌月の交番表を発表して、従業員各人の翌月の担当業務及び行路を周知しているが、６月２５日発表された交番では、従前の担当業務等が大幅に変更されることはなかった。
第２　当委員会の判断
１　Ｐ1に対する担当業務の指定替えについて
（１）　会社は、初審命令が、昭和６２年６月８日付けの本件担当業務をもって不当労働行為に当たると判断したことは誤りであり取り消されるべきであるとして、次のとおり主張する。
国鉄当時の職制は、細分化され、現場段階で問題が生じていたため、会社は、それを改めて、柔軟で機動的な業務の執行ができるように職名の簡素化を図った。車掌区においては、国鉄当時の１４職名から８職名に整理し、そのうち運教、車掌長、専務車掌、車掌の４職名を主任車掌と車掌の２職名に統合した。その結果、指揮命令系統上同一レベルに属する同一職名の中に、比較的責任の重い業務や比較的指導的な業務とそうでない業務が含まれていることとなるが、その職名内の担当業務の指定は、従業員の能力、適正、業務の特性等を考慮して適材を適所に指摘する現場長の専権事項としたものである。したがって、同一職名内の担当業務には、適・不適の問題がありうるとしても、それを有利不利の評価の対象とすることはできない。そして、Ｐ1に対する本件担務替えは、同一職名内における内勤の運転担当車掌から電車乗務車掌への指定替えにすぎず、業務内容、勤務時間、賃金等の面はもちろん、組合活動の面でも不利益制があるということはできない。しかも、国鉄当時の運教は、職制上車掌長、専務車掌より上位の職とされていたが、新宿車掌区における職員の身上調書の希望内容によると、運教になるよりは乗車業務の希望が圧倒的に多かったのであり、必ずしも運教への昇職が有利とはいえなかったのである。ところが、初審命令は、国鉄当時の運教への昇職が実質的に有利であると事実を誤認し、会社の職制組織の認識を誤り、本件担務替えに不利益性を認める誤った判断をしている。
また、会社は、国鉄当時に引き続き小集団活動を重視し、新宿車掌区では、管理目標の１項目として掲げ、その担当者にＰ1を起用し、小集団活動の指導育成、具体的推進を実施するよう指示し、自ら小集団活動を組織するなり、同活動に参加するよう説得した。これに対してＰ1は、その指示に従わず、小集団活動に否定的態度を取り続けた。そこで、Ｐ3区長は、小集団活動の指導育成に力を発揮することを期待して内勤車掌に起用したＰ1が、３ヶ月を経過しても否定的態度であったため、従前の担当業務である電車乗務に変更したものであり、本件担務替えには合理的理由がある。
（２）　本件担務替えに不利益なところがあるかどうかをみると、なるほど、前記第１の２の（４）及び（５）認定のとおり、日勤勤務の内勤勤務の内勤車掌は、現場長の新宿車掌区長により、主任車掌・車掌の職にある従業員の中から担当業務の指定替えという手続によりなされ、それによって経済的に有利となるところがない等の点において、国鉄当時の運教とは就業規則上の地位、任命手続等の面で差異がある。
しかしながら、前記第１の２の（４）及び（５）認定のとおり、会社発足時の内勤車掌は国鉄当時の運教が退散者を除いてそのまま指定され、その後も、車掌の職にある従業員の中から勤務実績、適格性及び協調性をみて車掌区長が指定しており、また、その呼称は、国鉄当時と同じであり、着用するネームプレートにも国鉄当時と同じく「教導」と記載されている。さらに、日勤勤務の内勤車掌は、泊まり勤務の内勤車掌の中から指定されている運用がなされていることも国鉄当時と同様であり、また、運教ないし内勤車掌から電車乗務にされた前例のないことが認められる。しかも、内勤車掌は、乗務員を点呼し、あるいは添乗指導する立場にあるのに対し、電車乗務の車掌は、内勤車掌から点呼や添乗指導するを受ける立場となる。
これらよりみると、内勤勤務内勤車掌から電車乗務の車掌に担当業務の指定替えをすることは、形式的には指揮命令系統上同一レベルの同一職名内で担当業務を変更するにすぎないといえるが、実質的には、日勤勤務の内勤車掌→泊まり勤務の内勤車掌→電車乗務車掌と２段階下位の業務を指定するものというべきである。なお、前記第１の４の（５）認定のとおり、Ｐ2指導助役が本件担務替えをＰ1に伝えた際に「電車に降りるとみじめになるよ。」と述べているところからみても、新宿車掌区では一般的に実質的な格下げとみられていたことが推認できる。したがって、本件担務替えは不利益な取扱であると認めることが相当であり、会社は、国鉄当時の新宿車掌区では車掌長及び専務車掌の多くが運教を希望していないところからすれば、職員は運教に昇職することを有利と認識していなかったというべきであり、会社においても内勤車掌と乗車業務との間に有利、不利の差はないと主張する。
前記第１の２の（４）認定のとおり、国鉄当時の車掌長及び専務車掌は、多くが乗車業務を希望し、運教希望者は少ないのであるが、それは車掌区の職員の多くは乗車業務に愛着をもち、運教の業務に積極的関心を示すことが少ないという職場の雰囲気を反映したものと推認される。しかしながら運教に昇職することが助役の昇職のワンステップとみられていたのであるから、運教の希望者が少ないからといって、運教の地位と車掌長ら乗車業務職員との間に有利、不利の差があることを否定する理由とはなし難しいのである。したがって、この点に関する会社の主張をもって、上記判断の結論を左右しうるものではない。


（３）次に、会社は、Ｐ1が小集団活動に否定的態度を取り続けたことを理由に本件担務替えに行ったもので、その理由には合理的があると主張する。なるほど、前記第１の３の（３）認定のとおり、会社は国鉄当時から小集団活動を推進し、新宿車掌区では昭和６２年５月当時東日本鉄道産労の組合員及び鉄道労連を構成する組合の組合員及びに助役クラスを構成員とする四つのグループが沿線案内を作成する等の活動を行っていたことが認められる。しかしながら、前記第１の２の（２）及び（６）認定のとおり、新宿車掌区では、国労から脱退した従業員が社員労、東日本鉄産労に、助役が鉄輪に加入し、国労の分会員と対立する状況にあり、また、上記の小集団活動グループは、労働組合別に組織されていたのであって、国労に所属するＰ1がそれら既存のグループの活動に参加することは困難であったと認められる。そして、Ｐ1は、前記第１の３の（３）認定のとおり、Ｐ5首席助役の説得に対し業務研究会のようなものを作ってみたい等と述べているのであって、積極的小集団を組織することはなかったものの、小集団活動を否定する態度をとっていたとは認めない。また、前記第１の３の（１）認定のとおり、Ｐ3区長ら新宿車掌区幹部は、Ｐ1の勤務実績を評価し、職場活性化のため若手としてのリーダーシップを期待して、派出担当の運教の業務の業務を命じ、また、日勤勤務の運転担当内勤車掌に担当業務の指定替えをしている。さらに、前記第１の３の（２）及び（３）認定のとおり、Ｐ1は、小集団活動に積極的でなかったというものの、新宿車掌区で定めた管理目標の「提案」活動や「フロント・サービス」活動、「増収活動」に積極的に参画し、その実績を挙げている。そして、会社は、同人が小集団活動に否定的であるという点以外、運転担当内勤車掌として、その仕事振りが不適切であるの疎明をしていない。
このような状況の下で、会社が泊まり勤務の運教の業務を行うようになってから約３ヵ月、日勤勤務の内勤車掌となってから１ヵ月余りの時期に、Ｐ1は小集団活動に否定的で、内勤車掌として適格性に欠けると判断して本件担務替えを行ったことは、いかにも性急すぎるといわざるをえず、本件担務替えの合理性には疑問がある。
（４）　他方、前記第１の２の（２）及び（６）認定のとおり、昭和６１年後半から会社発足後の昭和６２年６月にかけて、国労を脱退した者等により社員労、東日本鉄産労等が結成され、それらの組合により鉄道労連、鉄産総連が結成される等して、国労の組合員は一般的に減少する傾向にあるなかで、新宿車掌区においては、国労を脱退した運教等が東日本鉄産労や社員労に加入したり、助役が鉄輪労に加入することもあったが、比較的国労の組織率が高い傾向が続いた。そのような状況の下において、Ｐ3区長は、前記１の４の（２）、（４）及び（６）認定のとおり、①昭和６２年５月２５日の内勤研修会において、Ｐ1ほか１名の分会所属組合員が参加している席上で、「この中にも意識改革のできていない者がいる。内勤は国労ではだめだ。うちの分会は組織率が高い。狙われている。」等と述べ、②６月５日、Ｐ1に対して、「上からいわているので、国労では内勤はだめだ。変わってくれ。」という趣旨のことを述べ、③同月９日、Ｐ4分会長に対して、「新宿車掌区は、Ｋの組織率が高い。」、「本部からは運教といわれる内勤車掌にＫをおいているのは間違いで、管理が悪いといわれている。」という趣旨のことを述べている。これらのうち、上記①のＰ3区長の発言にある「意識改革」の趣旨は、昭和６１年８月に国鉄監査委員会が昭和６０年度監査報告書において、親方日の丸意識を払拭し、企業意識の発揮に努めるよう指摘していることに由来するものであるが、上記①ないし③のＰ3区長の発言は、前後の事情及び表現の趣旨からみて、新宿車掌区において分会の組織率が高いのは望ましくなく、国労に属する組合員は内勤車掌の業務に従事すべきでなく、国労所属の内勤車掌は国労から脱退するように勧奨したものと認められる。また、Ｐ5首席助役は、前記第１の４の（１）認定のとおり、同年５月２３日Ｐ1に対して、酒席の上で「内勤は国労では困る。区長から再三いわれている。」という趣旨のことを述べている。これは、酒席の上における発言であるといえ、Ｐ3区長の意を体して区長と同趣旨の発言をしたものと認められる。そして、前記第１の４の（５）認定のとおり、６月８日Ｐ3区長は、Ｐ1の担当業務を内勤車掌から電車乗務とする本件担務替えを決定し、同日Ｐ2助役は、Ｐ1にその旨を告げ、Ｐ1は、翌９日から電車乗務の業務に従事している。（５）　これらの事情を併せ考えると、Ｐ3区長は、内勤車掌が国労に所属したままでいることは困ると考え、Ｐ1をはじめとして分会員らに国労を脱退するよう勧奨する発言を行い、国労から脱退しないＰ1が小集団活動に積極的に取り組まないことを口実にして、同人に対し国労に所属していることの故をもって本件担務替えを行ったものといわざるをえず、これは、会社がＰ1に対して、組合所属を理由に行った不利益取扱いであるとともに、分会とその上部組織である八王子支部、東京地本及び国労の組織の動揺を狙った支配介入に当たると判断するのが相当である。したがって、初審命令の判断に誤りはない。
（６）　なお、会社は、発言者に無断で録音したテープは録音の目的・手段・方法が著しく反社会的であるから、その反訳文は証拠能力を有しないというべきところ、初審命令は、Ｐ3区長の言動について発言者に無断で録音したテープの反訳文を証拠として採用し、本件判断をしているのであるから取消しを免れないと主張する。
しかしながら、会社の主張する録音テープは、前記第１の４の（６）に認定した昭和６２年６月９日午後２時頃から約３０分間、新宿車掌区長室においてＰ4分会長がＰ3区長及びＰ5首席助役と面談した際、同分会長が同区長らの了解を得ることなく録音したものである、同区長らの了解を得ていない一事をもって証拠能力を否定すべき理由とは認められず、この点に関する会社の主張は採用できない。
２　Ｐ2指導助役の言動について


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が平成五年七月二七日付けで原告に対してした労働者災害補償保険法による遺族補償給付及び葬祭料を支給しない旨の処分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　当事者の主張
一　当事者間に争いのない事実
１　原告は、亡Ａ（昭和一六年一一月一日生まれ・以下「Ａ」という。）の妻である。
２（一）　　Ａは、昭和六三年一二月一九日午前一〇時ころ、勤務先の大阪府貝塚市所在の廣道興産株式会社（以下「廣道興産」という。）の工場内で稼働中、リフトを足場にして地上約二・五メートルの場所にあった原料を整理している際に、足を滑らせて地上に落下し、コンクリート面で顔面及び身体を強打するという労働災害に被災し（以下、この事故を「本件事故」という。）、昏睡状態に陥り、病院に搬送された。
（二）　　Ａは、本件事故により、「頭部外傷Ⅱ型、全身打撲、顔面・口腔内挫創、頸部捻挫」等の傷害（以下、合わせて「本件傷害」という。）を負った。（三）　　Ａは、平成三年一月三〇日午後一一時三〇分ころ、自宅近くの貸ガレージ内において、縊頸により、自殺（以下「本件自殺」という。）した。３　原告は、被告に対し、労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づき、遺族補償給付及び葬祭料の請求をしたが、被告は、平成五年七月二七日付けで、本件自殺は業務に起因するものではないとの理由で、右各給付を支給しない旨の処分（以下「本件処分」という。）をした。
原告は、本件処分を不服として、同年九月、大阪労働者災害補償保険審査官に対して審査請求をしたが、右審査官は、平成六年七月一八日付けで、右審査請求を棄却する旨の決定をした。
原告は、この決定を不服として、同年九月一六日付けで、労働保険審査会に対して再審査請求をしたが、三か月を経過するも裁決がなかったため、平成七年五月三〇日、本件訴えを提起した。
二　争点及び争点に関する当事者双方の主張
１　争点
本件自殺が本件傷害に起因するものであったか否か（本件自殺の業務起因性の有無）
２　原告の主張
（一）　　Ａには、神経症の既往症があったが、本件事故前は精神的にも安定していた。ところが、本件傷害がＡの神経症状の悪化を招き、抑うつ状態を招来させて、反応性うつ病の発病をもたらし、このことが本件自殺の決定的な原因となったのである。
（二）　　労働者災害補償制度は、労働者の生存権保護を目的とする制度であり、業務起因性の因果関係の判断にあたっては、損害賠償制度における因果関係の判断に比して、緩やかになることはあっても、厳しいものになってはならない。右（一）記載のとおり、本件事故がＡの前記業務に起因することは明らかである。そして、本件自殺は、本件傷害、すなわちＡの業務上の負傷に起因し、本件自殺と本件傷害との間には因果関係（相当因果関係）がある。そうすると、本件処分は、事実を誤認し、本件事故と本件自殺との因果関係についての認定を誤ったことになるから、本件処分が違法であることは明らかである。（三）　　よって、原告は、本件処分の取消しを求める。
３　被告の主張
（一）　　Ａは、本件自殺当時、強度の抑うつ状態にあったが、正常人としての自由意思を欠くほどの精神障害の状態にあったとはいえない。また、Ａの抑うつ状態は、本件自殺の一週間ないし一〇日前ころから増悪しているが、Ａは、もともと神経症の既往症があり、わずかな心身のストレスによって容易に神経症状や抑うつ症状を惹起しやすい素因を有していたところ、Ａの勤務先の事業閉鎖及びＡの失職が直接的な誘因となり、さらに、家庭内での葛藤などと相俟って、右状態に至ったのである。
（二）　　労働者の自殺による死亡が業務起因性があるというためには、①死亡が労働者の自由意思に基づくものでないこと（自殺当時の精神状態が極度の精神異常又は心神喪失状態の場合であること）、②業務と疾病等及び疾病等と当該労働者が自殺行為に至った精神状態との間にそれぞれ相当因果関係があること、③業務を含む複数の原因が競合している場合には、業務に関する原因が他の原因に比べて相対的に有力であることの各要件が充たされる必要があるところ、右（一）の事情を考慮すれば、Ａの死亡がその業務に起因するものであったとはいえないのであるから、労災保険法による遺族補償給付及び葬祭料を支給しない旨の本件処分に違法はない。
第三　証拠（省略）
第四　当裁判所の判断
一　前記当事者間に争いのない事実に、甲第一ないし第四号証、第八ないし第一一号証、第一三ないし第一七号証、乙第一ないし第四号証の各一、二、第五号証、第六ないし第九号証の各一、二、第一一ないし第一五号証、第二〇ないし第二六号証、平成二年一〇月一〇月一五日撮影に係るＡの写真である検甲第一号証の一、二、証人Ｂ及び同Ｃの各証言及び原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実を認めることができる。
１　Ａは、昭和一六年一一月一日に出生し、中学校卒業後しばらくして、郷里の鹿児島県鹿屋市から来阪し、昭和四二年一一月に原告と婚姻した。Ａと原告との間には、昭和四三年一〇月に長男Ｄが、昭和四五年六月に双子の二男Ｅ及び三男Ｆが、それぞれ出生した。なお、長男Ｄは、脳性小児麻痺のために、左半身に障害があり、身体障害者三級の認定を受けている。Ｄは、高等学校（養護学校）卒業後ふとん製造会社に就職したが、一、二年経過したころから、仕事を休みがちになり、出社しないときは、自宅で過ごしていた。また、Ｅは高等学校中退後、Ｆは中学校卒業後、それぞれ就職している。


Ａは、原告との婚姻当時、クリーニング店で稼働していたが、Ｅ及びＦ出生後、ワイヤーロープの製造工場等で働くようになり、よりよい収入を求めて、数回にわたる転職を経た後、昭和六一年ころ、廣道興産に入社した。なお、Ａは、明るく、冗談好きで、人懐っこい性格であったうえ、仕事好きで、園芸や写真を趣味としていた。また、Ａは、子供好きで、本件事故前は、子供会の諸行事にも参加していた。
２　Ａは、バイクの転倒事故により、一七、八歳のころからてんかんの発作を起こすようになり、その治療のため、昭和五八年五月ころから、大阪府泉南郡＜以下略＞所在の音田医院で投薬治療を受けていた。Ａは、昭和五九年秋ころに、てんかんの発作が頻発したため、昭和六〇年一月二三日、大阪市内の小出内科神経科に転院したが、初診時に焦燥感や徐波混入が認められ、てんかん及び神経症との診断を受けた。
Ａは、その後継続して小出内科神経科の診療を受けていたが、小出内科神経科が行った投薬状況等の診療の内容は、別紙記載のとおりである（なお、別紙備考欄の記載は、小出内科神経科のカルテの記載の一部を抽出したものである。）。小出内科神経科におけるＡの神経症に関する治療としては、昭和六〇年三月六日にソナコン（抗不安薬）二〇日分が投与されたほかは、神経療法や通院カウンセリングが行われていた。しかし、同年二月ころから、Ｆの高等学校進学やＥの高等学校退学等の問題が生じ、Ａが家族と対立するなどの状況に発展した。そこで、小出内科神経科は、同年八月七日以降、ほぼ一か月に一回の割合で行われていた診察の際に、イライラしたときの頓服薬として、ソナコン三〇日分を投与し（ただし、同年一二月及び昭和六一年一月を除く。）、昭和六二年一月二六日以降は、ソナコンの投与量を二倍に増加した。
３　Ａは、昭和六三年一二月一九日、本件事故に遭った。Ａは、本件事故により、頭部外傷Ⅱ型、顔面・口腔内挫創、歯欠損、頸部捻挫及び全身打撲等の傷害（本件傷害）を負い、一旦貝塚病院に運び込まれた後、和泉市立病院に転送され、和泉市立病院からは、一か月の安静加療を要する見込との診断を受け、平成元年一月二一日まで入院した。
Ａは、当初は意識障害（半昏睡状態）、顔面・口腔内挫創傷、両手関節部腫脹等の症状を呈し、和泉市立病院で本件傷害（主に外傷性頸部症候郡による頭痛、頸部痛）についての診療を受ける傍ら、平成元年五月三〇日から玉川診療所に、また、同年六月八日からは関連施設の玉川鍼灸治療所へ通院し、主に腰痛を対象として、投薬、理学療法、運動療法や鍼灸などの治療を受けた。その結果玉川診療所の診断によれば、Ａは、同月ころには、頸部の運動障害や外傷性頸部症候郡が主症状となるまでに回復した。
Ａは、平成元年四月一日から職場に復帰したが、職場での作業が充分できず、また、周囲の対応も冷ややかであったことなどから、外傷性頸部症候群の症状が悪化した。そして、Ａは、玉川診療所の医師の指示により、同年七月一四日から再び休職し、治療を受けた結果、玉川診療所の診断によれば、平成二年二月ころの主な症状は、頸部の運動制限及び運動時痛、右肩の痛みや頭痛であったが、以前に比べると、神経テストや右手の握力低下は改善され、右肩の痛みや頭痛も軽減していた。これに対し、頸部の運動制限及び運動時痛は、平成二年七月以降も続き、Ａは、そのころ、本件傷害のうち外傷性両側顎関節症等の治療を受けていた池田歯科診療所で、口唇の痺れや頸部痛、偏頭痛等を訴えていたが、池田歯科診療所で咬合挙上副子の装着などの治療を受けたところ、同年一〇月以降は、偏頭痛は残ったものの、頸部症状は、かなりの改善が見られた。
また、頭痛について、Ａは、和泉市立病院脳神経外科において、本件傷害以降、頭痛を訴えており、平成二年七月以降も時々頭痛がある旨を述べていた。Ａは、同年九月七日の診察の際には、頭が締めつけられるように痛いと話したが、同月二〇日には時々頭痛がある旨の訴えとなり、さらに、同年一二月二七日には起床時に頭痛があるとの訴えとなった。
なお、Ａは、同年一一月、玉川診療所においても、起床時の肩の痛みを訴えていた。
平成三年一月初めころの右各診療所や病院のＡの症状に対する診断は、玉川診療所では昨年に比して首の状態はましというものであり、和泉市立病院脳神経外科では比較的良好というものであった。また、池田歯科診療所においても、偏頭痛の程度が少なくなった旨の診断が下されていた。
４　Ａは、前記のとおり、平成元年七月一四日から休職していたところ、廣道興産は、同年一一月二日、Ａら従業員に対し、年内をもって事業閉鎖したい旨を通告した。その後、廣道興産と労働組合との間で、会社再建を巡る協議が行われたが、事業継続へ向けての方策を見出すことができず、廣道興産は、平成二年七月三一日をもって事業を閉鎖し、Ａは、同日付けで廣道興産を退職した。Ａは、同年八月二八日、廣道興産から、労働災害による損害賠償や退職金などを含む六九〇万円の和解金の支払を受けたが、休業損害に関する給付は継続され、また、原告がパートタイマーとして働いていたため、直ちに生活に窮するようなことはなかった。Ａは、平成二年一〇月半ばころ、郷里の鹿児島県を訪れ、一〇日間程にわたって、実姉の家に滞在したり、九州各地を観光したりしたが、この旅行の費用には、廣道興産から支給された前記和解金を充てた。
５　Ａは、前記のとおり、平成元年五月三〇日から玉川診療所へ通院するようになったが、当初は、明るい態度で、他の患者と待ち合わせをして通院するなどしており、同年冬ころには、いらいらして怒りっぽくなったり、根気がなくなるなどの状態が見られたものの、自ら栽培した花を診療所に持参したり、他の患者に分け与えたりしていた。しかし、平成二年夏の終わりころから一か月程の間は、診察時間帯を変更して他の患者と会うことを避けるようになったばかりでなく、口数も少なく、ぼんやりとした状態でいたり、診療所の待合室においても、沈み込んだ様子を見せ、また、リンゴの鉢植えに虫がいると言って大量に薬をかけ、これを枯らしてしまったこともあった。


また、Ａは、そのころ、他の患者に対して、和泉市立病院脳神経外科から処方された痛み止めの薬を飲むと激しい下痢におそわれ、憂鬱であるとか、頭痛がひどくハチマキをしているが夜も眠れないなどと話したこともあった。Ａは、平成三年に入ったころから、眠れない日が多くなり、口数が減って、冗談を言って人を笑わすこともなくなった。そして、Ａは、趣味の園芸をやめたり、好きだったテレビの洋画も最後まで見なくなったうえ、通院以外には外出もほとんどなくなり、イライラしたり、ぼんやりした状態の生活が続いており、原告が声をかけても、応答しないことがあった。
６　Ａは、平成三年一月二二日、小出内科神経科を訪れ、頭痛や頭重、苛立ちを訴え、抑うつ状態との診断を受けたが、そのころ、Ａは、和泉市立病院脳神経外科から頭痛薬の処方を受けていた。また、Ａは、同年一月二九日には、玉川診療所で、「頭（特に右）が締めつけられるように痛い。ハチマキをしている。寝られない。夜中途中で目が覚める。」などと訴え、頭痛薬の投与を求めたが、玉川診療所の医師は、和泉市立病院脳神経外科から投与されていた薬剤との競合による副作用を心配し、翌々日に予定されていた和泉市立病院脳神経外科の診察の際に相談するように話し、頭痛薬は与えなかった。
なお、Ａは、同月二七日、かつて所属していた労働組合の関係者に電話をかけ、一日も早く働きたい、首から下はすっかり元気だけど首から上は頭が痛くて夜も眠れないと告げたり、下痢のために外出もできないと訴えたりした。７　平成三年一月三〇日、Ａは、午前一〇時ころ起床し、玉川診療所に行くと言いながら、外出する様子も見せず、炬燵に座り込んだままぼんやりとして過ごしていたが、昼近くに起床してきた長男Ｄとの間で、起床時間が遅いと注意したことを巡って口論となった。その後、Ａは、原告が話しかけても返事をせず、昼食も摂らないまま、炬燵でぼんやりとして過ごしていたが、同日午後五時ないし六時ころになって、自宅の前に駐車していた自動車を近所に借りている貸ガレージに入れるために家を出た。原告は、Ａが深夜になっても戻らなかったため、Ａのことが心配になり、ガレージの様子を見に行ったところ、ガレージには、内側から施錠されていた。そこで、原告は、自宅に鍵を取りに戻り、ガレージの扉を開けたところ、Ａが縊頸により死亡しているのを発見した。
８　本件自殺の状況は、Ａが内側からガレージの鍵をかけてこれを着衣のポケットに入れ、ガレージ内の軽自動車の後方に脚立を立て掛けてこれに昇り、道具箱に入っていたロープをガレージの梁に掛けて、首を吊ったもので、Ａの死亡時刻は、同日午後一一時三〇分と推定された。
二１　本件の争点は、Ａの死亡がその業務に起因するか否か（業務起因性の有無）であるが、前記認定のとおり、Ａの死は、自殺によるのであるから、労災保険法一二条の二の二第一項の規定との関係が問題となる。同項は、労働者が故意に傷害や死亡を生じさせたときは、政府が保険給付を行わない旨を規定しているが、労働災害補償制度が、自己の業務を行うために労働者を支配下におき、労務を提供させる使用者が右労務提供の過程において当該業務に内在する危険によって労働者を死傷させるなどの結果が発生した場合、労働者に発生した損害を政府が使用者に代わって填補することを目的とした制度であることを考えると、同項の趣旨は、業務と死傷等の結果との間の因果関係が中断された場合において、それが労働者の故意に基づく行為によるときには、政府が保険給付を行わないことを注意的に規定したものと解すべきである。
そして、労働者が自殺した場合、通常は、当該労働者が死の結果を認識し、これを認容したといえるのであるが、そのことから直ちに当該労働者に故意があり、同項により、保険給付を受けられないと解すべきではなく、当該労働者が自殺に至った原因を究明し、その原因と労働者が従事していた業務との間に因果関係（相当因果関係）が認められる場合には、業務起因性が肯定され、労働災害保険給付の対象になると解するのが相当である。
２　これに対して、被告は、前記のとおり、自殺による労働者の死亡に業務起因性が認められるためには、死亡が労働者の自由意思に基づくものでないこと（自殺当時の精神状態が極度の精神異常又は心神喪失状態の場合であること）が要件になると主張する。
しかしながら、前記判示のとおり、労働者の自殺による死亡の業務起因性の有無は、当該労働者が従事していた業務と自殺に至った精神状態との間の相当因果関係の有無によって判断されるべきであり、自殺当時の精神状態が極度の精神異常又は心神喪失であったかどうかについては、その判断の過程において、当然考慮される事柄である。そして、労働者が労働災害である傷害等によって耐え難い苦痛に苛まれた結果抑うつ状態に陥り、自殺を敢行した場合のように、自殺に労働者の自由意思がある程度介在していたとしても、業務との因果関係を肯定できる場合があり得ることに鑑みれば（殊に、本件のような精神障害に起因する自殺が問題となる場合においては、症状がある程度緩解した際に自殺を敢行することが少なくないことは、一般に知られているところである。）、被告の主張は、労働災害補償制度の適応範囲を不当に狭める結果を招来しかねないというべきである。すなわち、被告の右主張は、本来相当因果関係の一要素にすぎないものを独立の要件とし、労働災害補償制度の趣旨を離れて、その適用の厳格化をもたらすものであるから、相当でないといわなければならず、したがって、被告の右主張は採用できない。
３　右に述べたとおり、本件自殺とＡの業務との間に相当因果関係が認められれば、その業務起因性が肯定されることになる。そして、原告は、Ａが本件傷害によって、反応性うつ病に陥り、この反応性うつ病が本件自殺を招来した旨を主張する。そうすると、本件においては、本件傷害がＡの業務に起因すること及び本件自殺が本件傷害に起因することの二つの段階において、それぞれの相当因果関係が肯定されることが必要となる。もっとも、前記のとおり、本件傷害がＡの従事していた業務に起因することは当事者間に争いがないから、本件自殺が本件傷害に起因することが認められれば、Ａの死亡に業務起因性があることになる。三　以上判示の考え方を前提として、Ａの死亡の業務起因性について検討する。１　原告は、Ａには神経症の既往症があったものの本件事故前は精神的にも安定していたところ、本件傷害がＡの神経症状の悪化を招いて、抑うつ状態を招来させ、反応性うつ病の発病をもたらし、このことが本件自殺の決定的な原因となった旨を主張する。


２（一）　　確かに、前記認定の事実によれば、Ａは、本件傷害以降頭痛を訴えており、特に、平成三年一月に入ってからは、強度の頭痛のために、不眠を訴えたり、痛みを抑えるためにハチマキをしていたことを考えると、この頭痛が本件自殺の発生に少なからぬ影響を与えたものと推測される。そして、Ａは、本件事故以前には、右のような頭痛を訴えていたとの事情が見当たらないことや本件傷害の部位、程度に照らせば、原告主張のように、本件傷害による頭痛がＡを苦しめて抑うつ状態に陥らせ、本件自殺を敢行するに至ったとの可能性を完全に否定してしまうことはできない。
（二）　　しかしながら、前記認定の事実によれば、本件においては、次の諸事情があり、本件傷害と本件自殺との間の因果関係を判断するにあたっては、これらの事情をも検討する必要がある。
（１）　　本件傷害が発生したのは、昭和六三年一二月一九日で、本件自殺の二年以上前である。Ａは、本件傷害以降頭痛や頸部の障害を訴えていたが、頭痛については、消長はあったものの、次第に軽快に向かっており、平成三年一月初めころの右各診療所や病院のＡの病状に対する診断は、玉川診療所は昨年に比して首の状態はましというものであり、和泉市立病院脳神経外科は比較的良好というものであったし、池田歯科診療所においても、偏頭痛の程度が少なくなった旨の診断が下されていたのであって、本件傷害による頭痛などの障害は、一進一退の状況を呈しつつも、全体としては快方に向かっていたというべきである。さらに、Ａは、平成二年一〇月には、単身で郷里に一〇日間程の旅行をし、その間、頭痛等の特段の支障が生じた形跡もなかったことを考えると、Ａの本件傷害による頭痛などの障害は、平成二年秋ころには、相当程度軽快していたとも考えられる。
（２）　　また、原告の主張する反応性うつ病は、当該患者の性格や素因が深い関係を有していることが一般に認められているところ、Ａには、前記認定のとおり、神経症の既往症があり、昭和六〇年以降、小出内科神経科において、投薬やカウンセリングの治療を受けていたのである。神経症や反応性抑うつ病については、必ずしもそのすべてが医学的に解明されているわけではないが、いずれも心因性の精神障害で、精神的負荷によって発症するものであり、気分が滅入ったり、気力や意識の低下、睡眠障害、頭痛など、身体的、精神的症状も共通のものが少なくない。そして、小出内科神経科においては、初診時から、Ａを神経症と診断し、カウンセリングを行っていたうえ、抗不安薬のソナコンを頓服薬として投与していたのである。このような事情に照らせば、Ａは、その程度はともかくとして、少なくとも、神経症に罹患していたことは明らかであり、また、前記神経症と抑うつ病との原因の類似性等に鑑みれば、Ａは、抑うつ病に罹患しやすい精神的素因を有していたということができる。
（３）　　さらに、Ａの病状を検討するに、前記認定の事実によれば、Ａは、平成二年夏の終わりから秋ころにかけて、知人と顔を合わせることを避けるようになったり、元気をなくしたり、ぼんやりした様子をみせ、あるいは、虫がいると言って鉢植えの植物に大量の薬をかけて枯らしてしまうなど、Ａの感情の抑うつ、不安、ゆううつ感の表われ、あるいは妄想とも思われる言動が顕著になっていたことに鑑みれば、Ａには、このころから抑うつ症状が表われたというべきである。そして、うつ病（特に反応性うつ病）の発病については、発病直前に直接的誘因となるような出来事が生じていることが多く、そのような誘因としては、失業、転職などそれまで慣れ親しんでいた状況の変化を伴うものが多いことは一般に知られているところであるが、Ａの廣道興産からの平成二年七月末日付け退職は、一般的にみて、そのような誘因に該当するばかりでなく、これまでの数回の転職とは異なり、右退職はＡの意思に基づくものではなかったうえ、Ａは、本件傷害のために、充分に稼働することができず、新たな就職先の確保にも相当な困難を感じていたであろうことは容易に推測できるのであるから、六九〇万円の和解金の支払を受けていたとしても、右廣道興産からの退職によって、Ａが相当程度の精神的、心理的負担を感じていたと考えられる。これにＡに抑うつ症状が表われた時期が廣道興産を退職した時期に近接していることや、別表記載のとおり、小出内科神経科のカルテにＡと家族との間に心理的葛藤があったことを窺わせる記載が数回にわたってなされていることを考えれば、もともと神経症の既往症を有し、比較的低度の心身のストレスの負荷で抑うつ症状を惹起しやすい素因を有していたＡが、神経症の罹患に加えて、廣道興産の退職や家庭内の葛藤などの心理的負荷が誘因となって、発症した可能性も否定できない。
（三）（１）　　右判示の事情を総合すれば、本件自殺は、本件事故から二年余りの期間を経過した後に発生しており、本件傷害による頭痛などの障害は、本件自殺の前の時点で、かなりの程度回復していたといえるうえ、Ａの神経症が本件事故以降も特に症状が悪化するなどの事情も認められないことに照らせば、本件傷害は、Ａに対する精神的負荷としては、それほど重大な影響を与えていなかったとも考えられる。


さらに、本件自殺の半年程前の平成二年七月末日には、Ａが廣道興産を退職するという事態が生じており、右退職に至る経緯やその後の就職に対する不安等、Ａにかなりの程度の精神的負荷が生じていたといえるし、前記のとおり、Ａには、神経症の既往症があり、もともと精神的負荷に対する耐性が強くなかったと思われる。（２）　　そして、本件傷害による頭痛などの障害は、一進一退の状況を繰り返しながらも、平成二年一〇月の時点では、単独で一〇日間にも及ぶ九州旅行ができるまでに回復し、Ａの頭痛も、右旅行の支障になったとの事情が窺われないことや前記各医療機関の診断からすれば、軽快の方向に向かっていたといえる。さらに、本件事故後も、Ａの神経症の症状が重くなるなどの事情も見当たらないことに照らせば、本件傷害は、Ａにとって、それほど大きな精神的負荷になっていなかったことが窺える。そして、Ａは、本件自殺の前に強度の頭痛を訴え、眠れなかったり、ハチマキをして痛みを和らげようとしていたのであるが、前記のとおり、神経症やうつ病に伴う身体症状としても、頭痛が発生する場合があることを考えれば、Ａの頭痛は、神経症やうつ病の身体症状として発現したものと考えることもでき、本件傷害に由来するものであったと断定することはできない。また、Ａが神経症の既往症を有するなど、もともと精神的負荷に対する耐性に欠け、うつ病に陥りやすい素因を有していたともいえるうえ、Ａには家庭内における葛藤があり、また、Ａは抑うつ症状が表われたのと近接した時期に廣道興産から退職していること、さらには、Ａのように、頭痛や顔面、頸部にかなりの程度の傷害を負うことは、交通事故やその他の事故においても、少なからず生じているところであるが、負傷した者が、抑うつ症状に陥り、自殺に及ぶことは比較的希であることなどの事情を総合して考慮すれば、本件自殺は、被告主張のように、神経症の既往症があり、うつ病に陥りやすい素因を有していたＡが、家庭内の葛藤や廣道興産からの退職などによる精神的負荷が高まったことにより、抑うつ症状を起こし、うつ病を発症した結果、発生したと考えることも充分可能であり、原告が主張するように、本件傷害が原因となってＡが抑うつ病状を発症し、右抑うつ症状が高じて本件自殺に至ったものと断定することはできない。すなわち、本件傷害と本件自殺との間に相当因果関係を認めることはできず、したがって、本件自殺の業務起因性も認めることができない。
（四）　　これに対し、小出内科神経科の医師Ｇ（以下「Ｇ」という。）は、書面（甲第六号証、乙第一〇号の二）において、Ａの性格が本件傷害以前において自殺への準備を行うほどの偏りがあったとは考え難いとか、本件傷害による外傷が反応性うつ状態の原因である旨の見解を述べる。
しかしながら、Ｇの右見解は、客観的根拠が明らかでないうえ、前記のとおり、小出内科神経科においては、本件事故以前から、Ａがてんかん及び神経症であるとの診断のもとに、ソナコンの投与により、神経症の治療を行っていたのであるし、また、神経症の既往症を有するＡが、抑うつ症状に陥りやすい素因を有していたといい得ること（実際に表われたＡの神経症の症状が軽微であったとしても、Ａが右のような素因を有していたこと自体が抑うつ症状に陥りやすい状態であったといえる。）及びＡの家庭内における葛藤や廣道興産からの退職等も反応性うつ病の原因足り得るとの事情に照らせば、Ａの性格が本件傷害以前において自殺への準備を行うほどの偏りがあったとの見解は、直ちにこれを受け入けることができない。また、本件傷害による外傷が反応性うつ病の原因であるとの点についても、前記のとおり、本件傷害は、回復の方向に向かっており、Ａが最も苦しんでいた頭痛は、Ａの神経症やうつ病に伴う身体症状の発現であった可能性が小さくないことに鑑みれば、本件傷害による外傷が反応性うつ病の原因であったと断定することはできない。
よって、Ｇの前記見解は採用できない。
（五）　　また、医師の証人Ｂ（以下「Ｂ」という。）は、Ａの症状が平成二年一〇月までは回復に向かっていたが、その後増悪し、疼痛再発によるＡの苦悩や将来への悲嘆がＡを抑うつ状態へと発展させた旨を供述し、これと同旨の意見書（甲第一一号証）を作成している。
しかしながら、Ｂの証言によれば、右判断自体が専門医の作成したカルテに記載された症状や投薬状況のみを前提としたものであることが認められるところ、本件のように、Ａの神経的、精神的状態が問題となる事案においては、Ａの言動等に関する関係者の供述等、Ａの病状を探る手掛りとなる資料を無視することはできず、それが信用できるものである限りにおいては、これらの資料によって認められる事情も、Ａの病状を判断するにあたって、考慮するのが相当というべきである。したがって、Ｂの右判断の前提自体、疑問が残るといわなければならない。さらに、前記のとおり、和泉市立病院脳神経外科は本件傷害に係る頭部外傷はおおむね治癒していた旨の、玉川診療所でも本件傷害の症状が年単位の比較によれば軽減している旨の各診断をしているし、本件自殺直前のＡの頭痛等の症状は、神経症やうつ病に伴う身体症状の発現とも考えられるのであるから、Ｂの右見解をそのまま採用することはできない。なお、Ｂは、平成三年一月二二日に小出内科神経科が抗うつ薬ではなく頭痛薬のサリドンを処方していることを右判断の根拠の一つとしているが、小出内科神経科の右措置は、単なる対症療法とも考えられるのであるから、そのことから直ちに、Ａの抑うつ症状が軽快したと考えることはできない。よって、Ｂの前記見解は、これを採用することができない。（六）　　さらに、医師のＨ及びＩ（以下、合わせて「Ｈら」という。）が作成した意見書（甲第五号証）には、Ａが本件傷害によって神経衰弱症状に陥った後、本件傷害による痛みによる焦燥感から心気症状を呈し、これらのことに起因する抑うつ状態が増悪した結果、本件自殺に至ったとの見解が示されている。しかしながら、Ｈらの右見解は、神経症の既往症というＡの素因が考慮されていない点に問題があるばかりでなく、本件自殺直前のＡの頭痛等の症状が神経症やうつ病に伴う身体症状の発現とも考えられることを考慮していない点で相当とはいえない。また、Ｈらは、右意見書に、Ａのうつ病の誘因につき、復職後の休職や廣道興産の退職が寄与したであろうと記載しているのではあるが、前記のとおり、これらの事情は、Ａの抑うつ症状の発症について、かなり大きな影響を与えた可能性があるというべきであって、Ｈらの右見解は、これを不当に軽視しているといわなければならない。
よって、Ｈらの前記見解は、採用できない。


平成六年(ワ)第一一一五七号　不正競争行為差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一一年一一月二日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　株式会社高島易断総本部
右代表者代表取締役　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　田中英雄
右補佐人弁理士　　    　Ｂ
同　　　　　　　　　　　Ｃ
被　　　　　　　告　　　Ｄ
右訴訟代理人弁護士　　　山崎正俊
右補佐人弁理士　　　    Ｅ
主　　　　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
一　被告は、その営業上の施設又は活動に「東京高島易断運命鑑定」「高島易断洗心館総本部」の表示を使用してはならない。
二　被告は、原告に対し、金二〇〇万円及びこれに対する平成六年五月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、営業において「東京高島易断運命鑑定」又は「高島易断洗心館総本部」の表示を使用する被告の行為が、主位的には、不正競争防止法二条一項一号所定の不正競争行為に該当すると主張して、予備的には、原告、被告間で締結された契約に違反すると主張して、原告が被告に対し、右表示の使用の差止めと損害賠償の支払を請求した事案である。
一　前提となる事実（証拠を示した事実以外は、当事者間に争いはない。）
１　原告
原告は、平成二年に有限会社高島易断総本部として設立され、平成四年に、株式会社に組織変更された。原告は、「高島易断総本部」の名称で、「高島易断運命鑑定」の表示を用いて、高島易断による易占業務を行っている（有限会社から株式会社への組織変更につき、弁論の全趣旨）。
なお、原告代表者は、昭和五八年ころから高島易断総本部発真会なる団体を設立して、高島易断を含む表示を用いて易占業務を行っていた（甲二三（枝番号は省略する。以下同様とする。）、乙二七、弁論の全趣旨）。
２　誓約書
被告は、研修生として原告に入社し、平成三年三月一八日及び同月二八日付けで、原告に対して（ただし、書面上は高島易断総本部発真会あてである。）、原告を退社した場合には、「高島易断」及び「高島」の号名は一切使用しない旨の誓約書（以下「本件誓約書」という。）を提出した（本件誓約書の内容については甲一、三）。
３　被告の行為
被告は、平成五年二月一四日ころ、原告を退職した後、高島易断を含む表示を用いた易占業務を営む東京高島易断大慈会総本部に加入し、Ｆ又はＧと称した（弁論の全趣旨）。
被告は、平成六年三月五日から同月一四日まで、石川県金沢市内のホテルにおいて、連日相談会を開催し、その直前ころに、「商標登録正統易学・気学・運命学の最高権威東京高島易断運命鑑定」「東京高島易断大慈会総本部」等と表示した広告チラシを大量に作成して配布した。また、同月一九日ころ、右同様の広告チラシを大量に配布して、同日から同月二八日まで、東京都足立区内のホテルにおいて、連日相談会を開催した。
被告は、平成七年ころ、仲間とともに高島易断洗心館総本部なる名称の団体を共同設立し、その主宰者となっている。高島易断洗心館総本部は、「高島易断運命鑑定」の表示を用いて、易占業務を行っている。
二　争点
１　「高島易断総本部」「高島易断運命鑑定」は、原告の周知な商品等表示か。
（原告の主張）
「高島易断総本部」「高島易断運命鑑定」は、原告の周知な商品等表示である。原告代表者の亡父は、高島易断の開祖であるＨの東洋運命学・易学等の系統的な研究を永年続けたが、原告代表者は亡父から高島易の運命学・易学を教えられ、昭和五八年、高島易断総本部発真会なる団体を設立し、易業界において一番早く組織化し、高島易占に関する一定の基準とその慣習等を制度化した。原告代表者は、同年ころから、「高島易断運命鑑定」「高島易断の人生相談」「高島易断総本部」「高島易断発真会」等の名称の下に、全国の主要都市等で定期的に易学鑑定業務を行い、平成二年に原告を設立した。原告は、常設の鑑定所及び修法所において、常時鑑定業務を行っているほか、全国の主要都市のホテル等に出張して、鑑定業務を行い、新聞折込チラシ等により広告宣伝している。また、暦を毎年発行したり、機関誌を発行するなどの活動をしている。「高島易断総本部」は、原告の登記されている商号であり、「高島易断運命鑑定」なる表示は、原告の商品等表示であり、いずれも易学の鑑定業界においては、全国に広く周知されている。
「高島易断」は、一般名称ではなく、易学の一派の名称であり、易占一般と区別される特別顕著性を有する。仮に、第三者において「高島易断」の名称を用いることが許されるとしても、「高島易断総本部」「高島易断運命鑑定」は、特定の易占方式を用いた人生相談を業とすることを表示する名称であって、単なる「高島易断」による易占とか人生相談とは明らかに区別される表示であり、一般名称ではない。
（被告の反論）
「高島易断」は、易ないし運命鑑定についての一般名称であり、不特定多数の者が運命鑑定、コンサルタント業務に右名称を使用しており、「高島易断」の表示には自他識別力がない。したがって、「高島易断総本部」「高島易断運命鑑定」にも自他識別力がない。


原告が「高島易断総本部」を含む表示を使用し始めたのは、平成四年四月以降であるが、使用したのは「高島易断総本部発真会」との表示である。また、原告が「高島易断運命鑑定」の表示を使用し始めたのは平成五年二月以降である。他方、被告（高島易断大慈会総本部）は、平成元年当時から、既に「高島易断運命鑑定」ないしは「東京高島易断運命鑑定」の各表示を使用している。２　「高島易断洗心館総本部」「東京高島易断運命鑑定」の各表示は、それぞれ「高島易断総本部」「高島易断運命鑑定」に類似するか。
（原告の主張）
被告が使用する「高島易断洗心館総本部」の表示は、「高島易断総本部」の表示が周知であることを考慮すると、これに類似する。
被告が使用する「東京高島易断運命鑑定」の表示は、「高島易断運命鑑定」に「東京」という地名を付加したに過ぎず、また、その使用状況をみると、「東京高島易断運命鑑定」の文字のデザインは、原告の使用する「高島易断運命鑑定」の文字のデザインと同一であり、「東京高島易断運命鑑定」の表示は「高島易断運命鑑定」の表示に類似する。
（被告の反論）
原告の主張は争う。
３　被告は、「高島易断」及び「高島」を使用しない旨の契約に違反する行為をしたか。
（原告の主張）
被告が原告の営業表示と同一又は類似の表示を使用して、原告の営業と誤認混同させる行為を行うのを未然に防止するため、原告が被告と、競業的行為の禁止を合意することは、合理性がある。
被告は、原告に対し、本件誓約書を提出して、被告が原告を退職した場合には、易占業において「高島易断」及び「高島」の商品等表示を使用しない旨の、競業的行為禁止の特約をした。被告の行為は、右禁止特約に違反する行為である。
（被告の反論）
(一)　被告は、内容を理解する余裕もなく本件誓約書に署名したのであり、本件誓約書には拘束力がない。
(二)　被告が、原告を退社する際、原告に積み立てていた積立金を放棄し、原告から預かった品物をすべて返還することにより、原告は、被告が高島易断の易占業を続けることに合意していた。
(三)　「高島易断」は、易占業者により、永年使用されてきた普通名称又は慣習商標であり、これらの使用を禁止することは、被告の将来の営業の自由を著しく侵害する。本件誓約書には、禁止期間の制限の記載がない。このような、包括的、永続的な営業態様の制限に関する合意は、無効である。
４　損害額はいくらか。
（原告の主張）
被告の行為により、原告は、企業イメージ、信用等が低下する等の損害を受けた。これらの損害を金銭に評価すると、二〇〇万円を下らない。
（被告の反論）
原告に損害は発生していない。
第三　争点に対する判断
一　争点１（周知な商品等表示）について
１　前記第二、一の事実及び証拠（甲一二、一三、二八、四〇、四五、四六、乙一、二、五、七、二七、二九、三三ないし六五、七三ないし七八）によると、以下の事実が認められる。
(一)　Ｈは、明治時代に、易経を研究して著書「高島易断」を著し、独自の易占を創案した。「高島易断」の名称は、Ｈが創案した易を示すものとして使用された。しかし、Ｈの没後、高島（高嶋）の名を名乗り、高島易断の名称を含む表示を用いて、易占業を行う者が現れるに至った。これらのうち、Ｈの縁者ないしは門下生はいない。昭和二〇年代には、「高島（高嶋）」ないしは「高島易断（高嶋易断）」の名称を使用する易者が、多数存在するようになった。当時、「高島易断総本部」という名称の団体も存在し、また、「高島易断所本部神宮館」という名称の団体が毎年高島暦を発行していた。
(二)　原告代表者は、昭和五八年、高島易断総本部発真会を設立したが、そのころまでには、そのほかに「高嶋易断所総本部」「全日本高嶋易断總本部」「高島易断紫雲閣総本部」「東京高島易断神相館本部」「本家高嶋聖易断総本部」「高島易断総本部神聖館」等、「高島（高嶋）」ないしは「高島易断（高嶋易断）」を含む名称を付し、「高島（高嶋）」の姓を名乗る易占業者が多数存在していた。現在も、「高嶋易断総本部敬神館」「高嶋易断日聖館総本部」「高嶋易断本部神明館」等、「高島（高嶋）」ないしは「高島易断（高嶋易断）」を含む名称で易占業を営み、「高島（高嶋）」の姓を名乗る易占業者が多数存在する。(三)　「高島（高嶋）」ないしは「高島易断（高嶋易断）」が含まれた登録商標としては、「高島易断相談内容統計」「高島易断西日本総本部」「高島易断本部天聖館」「高島易断本部」「高嶋易断三世霊宝閣総本部」「高島易断神修館」「高島易断正道会総本部」等がある。
(四)　原告は、平成四年、「高嶋易断」「東京高島易断」の各文字からなる各商標について、占い業・易業を指定役務として登録出願をしたが、指定役務に使用する場合の識別力はないとの理由で、拒絶理由通知が出されている。また、指定役務を易とし、「高島易断総本部」の文字からなる登録商標（商標権は原告が有していた。）に対する無効審判において、右登録商標は、需要者をして、何人の業務に係る役務であるのかを識別することができないものであり、商標法三条一項六号に該当するとして、右登録商標の登録を無効とする旨の審決が出され、右審決は確定している。
(五)　前記のとおり、原告代表者は、昭和五八年に高島易断総本部発真会を設立して、高島易断の名称を含む表示を使用して易占業務を開始し、平成二年に原告を設立した。原告は、平成五年ころから、その広告において「高島易断運命鑑定」の表示を使用するようになったが、他方、単に「運命鑑定」を表示として使用することもあった。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、別紙目録ｌ（一）ないし（三）及び同３（一）ないし（三）記載のヘア・カーラー用クリップ及び同２（一）ないし（三）記載の毛髪用カーラーを製造販売してはならない。
２　被告は、右１のヘア・カーラー用クリップ及び毛髪用カーラー及びその半製品を廃棄せよ。
３　被告は、原告に対し、二〇〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
（意匠権に基づく請求）
１　原告は、昭和五七年七月九日、次の意匠権（以下「本件意匠権」といい、その登録意匠を「本件意匠」という。）に係る意匠登録出願をし、同大〇年四月一二日、その意匠権設定の登録を経由した。
意匠に係る物品　ヘアカーラー用クリップ
出願　昭和五七年七月九日
優先権主張　同年二月一二日（米国）
登録　同六〇年四月一二日
登録番号　第六五五六一二号
登録意匠の内容　本判決添付の意匠公報（以下「本件意匠公報」という。）記載の
とおり
２　被告は、昭和五八年頃から、業として、別紙目録ｌ（一）ないし（三）記載のヘア・カーラー用クリップを製造し、右クリップ各複数本を、これと組み合わせて用いる同目録２（一）ないし（三）記載の毛髪用カーラー（以下順次「被告装置（一）」、「被告装置（二）」、「被告装置（三）」という。）各複数本及び一個の蒸気発生器等とで一セットとして、商品名を「ビナールモイスチャーカーラー」とするヘア・カーラー装置を販売している。
また、被告は、遅くとも平成二年四月から、業として、別紙目録３（一）ないし（三）記載のヘア・カーラー用クリップを製造し、右クリップ各複数本を、これと組み合わせて用いる毛髪用カーラー各複数本及び一個の蒸気発生器等とで一セット
として、商品名を「ビナール一六」、
「ビナール良い旅」とするヘア・カーラー装置を販売している。３　本件意匠と別紙目録１及び３の各（一）ないし（三）記載のヘア・カーラー用クリップの意匠を対比すると、次のとおりである。
（一）　本件意匠と別紙目録ｌ（一）記載のヘア・カーラー用クリップの意匠（以下「被告意匠（一）」という。）との対比
（１）　被告意匠（―）は、次の点において、本件意匠と共通している。（ア）　側面図において、全体の約三分の二の円の形状になるクリップ体であること。
（イ）　正面図及び背面図において、このクリップ体の下側約二分の一以上の部分に、それぞれ等問隔に九本のほぼ一定幅及び一定深さの逆Ｕ字形切込溝が設けられ、それらの問及び両端に、一〇本の一定長さ及びほぼ一定幅のＵ字形脚片を形成し、該Ｕ字形脚片の幅は、溝の幅よりも二倍以上広く、また、各脚片の溝側の側面外角は、面取りされてテーパ面となっていること。
（ウ）　平面図において、クリップ体の脚片以外の部分（以下「背部」という。）の長さ方向に、一定間隔で、二個（クリップ体の長さ方向に中心線（以下「中心線」という。）を想定して、同中心線に対して左右対称（以下「左右対称」という。））、一個（中心線上）、二個（左右対称）の順に千鳥足状に合計一六個の小孔が配置されていること。
（２）　被告意匠（一）は、次の点において、本件意匠と相違している。（ア）　被告意匠（一）は、脚片の幅が溝の幅の約二倍であるのに対し、本件意匠は、脚片の幅が溝の幅の約二・五倍であり、また、被告意匠（一）は、脚片の長さ（溝の深さ）がクリップ体の下側約三分の二弱であるのに対し、本件意匠は、脚片の長さ（溝の深さ）がクリップ体の下側約三分の一・五（二分の一）強であり、更に、被告意匠（一）は、脚片の先端部が溝の方へ溝の幅の約半分程度延び出した弧状突起を有するのに対し、本件意匠は、右のような突起を有しないこと。（イ）　被告意匠（一）は、背部の一六個の小孔がクリップ体の幅方向に細長く形成されているのに対し、本件意匠は、背部の小孔が円形であること。
（ウ）　被告意匠（一）は、
クリップ体の長さ方向の端部（以下「クリップ体端部」という。）から第二、四、七及び九番目の脚片に、背部の小孔と同じ幅の長孔が形成されているのに対し、本件意匠は、脚片に右のような長孔が存在しないこと。
（３）　右（１）の共通部分は、極めて特異な意匠を提供している。そもそも、本件意匠と同種の意匠は、本件意匠の意匠登録出願前に存在しなかったから、本件意匠における物品の全体形状や小孔、切込溝、脚片の基本的構成は、この種物品の主要部分を占めるとともに、本件意匠の基本的な構成要素である。したがって、右共通部分が存在する限り、被告意匠（一）は、本件意匠に類似する。他方、右（２）の差異部分は、クリップ体全体の大きさに対してごく小さい部分を占めるにすぎず、また、右の共通部分による基本的な美観に対して全体の美観を左右する程度の特異な美観を生じていないので、右共通部分から得られる美観に対してほとんど影響しない。
（二）　本件意匠と別紙目録１（二）記載のヘア・カーラー用クリップの意匠（以下「被告意匠（二）」という。）との対比
（１）　被告意匠（二）は、次の点において、本件意匠と共通している。（ア）　側面図において、全体の約三分の二の円の形状になるクリップ体であること。
（イ）　お正面図及び背面図において、このクリップ体の下側約二分の一を超える部分に、それぞれ等間隔に九本のほぼ一定幅及び一定深さの逆Ｕ字形切込溝が設けられ、それらの間及び両端に、一〇本の一定長さ及び一定幅のＵ字形脚片を形成し、該Ｕ字形脚片の幅は、溝の幅よりも二倍以上広く、また、各脚片の溝側の側面外角は、面取りされてテーパ面となっていること。


（ウ）　平面図において、背部の長さ方向に、一定間隔で、一〇列の小孔が配置されており、そのうちクリップ体端部から第一、三、五、六、八及び一〇列目は、左右対称の比較的小さい小孔からなっていること。
（２）　被告意匠（二）は、次の点において、本件意匠と相違している。（ア）　被告意匠（二）は、脚片の幅が溝の幅の約二倍であるのに対し、本件意匠
は、脚片の幅が溝の幅の約二・五倍であり、また、
被告意匠（二）は、脚片の長さ（溝の深さ）がクリップ体の下側約三分の二強であるのに対し、本件意匠は、脚片の長さ（溝の深さ）がクリップ体の下側約三分の一・五（二分の一）強であり、更に、被告意匠（二）は、脚片の先端部が溝の方へ溝の幅の約半分程度延び出した弧状突起を有するのに対し、本件意匠は、右のような突起を有しないこと。
（イ）　被告意匠（二）は、背部の小孔のうち、クリップ体端部から第二、四、七及び九列目の小孔がその余の列の小孔より大きく、かつ、左右対称に対となって配置されているのに対し、本件意匠は、背部の小孔のうち、クリップ体端部から第二、四、七、及び九列目の小孔がその余の列の小孔と同一の大きさで中心線上に一個配置されており、また、被告意匠（二）は、背部の小孔がクリップ体の幅方向に細長く形成されているのに対し、本件意匠は、背部の小孔が円形であること。（ウ）被告意匠（二）は、クリップ体端部から第二、四、七及び九番目の脚片に、背部の小孔のうち小さい方の小孔と同じ幅の長孔が形成されているのに対し、本件意匠は、脚片に右のような長孔が存在しないこと。
（エ）　被告意匠（二）は、クリップ体の幅及び高さが大きく、本件意匠よりややずんぐりした形になっていること。
（３）　右（１）の共通部分は、極めて特異な意匠を提供している。そもそも、本件意匠と同種の意匠は、本件意匠の意匠登録出願前に存在しなかったから、本件意匠における物品の全体形状や小孔、切込溝、脚片の基本的構成は、この種物品の主要部分を占めるとともに、本件意匠の基本的な構成要素である。したがって、右共通部分が存在する限り、被告意匠（二）は、本件意匠と類似する。他方、右（２）の差異部分は、クリップ体全体の大きさに対してごく小さい部分を占めるにすぎず、また、右の共通部分による基本的な美観に対して全体の美観を左右する程度の特異な美観を生じていないので、右共通部分から得られる美観に対してほとんど影響しない。
（三）　本件意匠と別紙目録１（三）記載のヘア・カーラー用クリップの意匠（以下「被告意匠（三）」という。）との対比
（１）　被告意匠（三）は、次の点において、本件意匠と共通している。（ア）　側面図において、全体の約三分の二の円の形状になるクリップ体であること。
（イ）　正面図及び背面図において、このクリップ体の下側約二分の一を超える部分に、それぞれ等間隔に九本のほぼ一定幅及び一定深さの逆Ｕ字形切込溝が設けられ、それらの間及び両端に、一〇本の一定長さ及びほぼ一定幅のＵ字形脚片を形成し、該Ｕ字形脚片の幅は、溝の幅よりも倍以上広く、また各脚片の溝側の側面外角は、面取りされてテーパ面となっていること。
（ウ）　平面図において、背部の長さ方向に、一定間隔で、二個（左右対称）、一個（中心線上）、二個（左右対称）の順に千鳥足状に合計一六個の小孔が配置されていること。
（２）　被告意匠（三）は、次の点において、本件意匠と相違している。（ア）　被告意匠（三）は、脚片の幅が溝の幅の二倍であるのに対し、本件意匠は、脚片の幅が溝の幅の約二・五倍であり、また、被告意匠（三）は、脚片の長さ（溝の深さ）がクリップ体の下側約三分の二弱であるのに対し、本件意匠は、脚片の長さ（溝の深さ）がクリップ体の下側約三分の一・五（二分の一）強であり、更に、被告意匠（三）は、脚片の先端部が溝の方へ溝の幅の約半分程度延び出した弧状突起を有するのに対し、本件意匠は、右のような突起を有しないこと。（イ）　被告意匠（三）は、背部の小孔のうち、クリップ体端部から第二、四、七及び九列目の小孔がその余の列の小孔より大きく、かつ、中心線上の一個の外に左右対称に対になって配置されているのに対し、本件意匠は、背部の小孔のうち、クリップ体端部から第二、四、七及び九列目の小孔がその余の列の小孔と同一の大きさで中心線上に一個配置されており、また、被告意匠（三）は、背部の小孔がクリップ体の幅方向に細長く形成されているのに対し、本件意匠は、背部の小孔が円形であること。
（ウ）　被告意匠（三）は、クリップ体端部から第二、四、七及び九番目の脚片に、背部の小孔のうち小さい方の小孔と同じ幅の長孔が形成されているのに対し、
本件意匠は、
脚片に右のような長孔が存在しないこと。
（エ）　被告意匠（三）は、クリップ体の幅及び高さが大きく、本件意匠よりややずんぐり形になっていること。
（３）　右（１）奇の共通部分は、極めて特異な意匠を提供している。そもそも、本件意匠と同種の意匠は、本件意匠の音産登録出願前に存在しなかったから、本件意匠における物品の全体形状や小孔、切込溝、脚片の基本的構成は、この種物品の主要部分を占めるとともに、本件意匠の基本的な構成要素である。したがって、右共通部分が存在する限り、被告意匠（三）は、本件意匠と類似する。他方、右（２）の差異部分は、クリップ全体の大きさに対してごく小さい部分を占めるにすぎず、また、右の共通部分による基本的な美観に対して全体の美観を左右する程度の特異な美観を生じていないので、右共通部分から得られる美観に対してほとんど影響しない。
（四）　本件意匠と別紙目録３（一）記載のヘア・カーラー用クリップの意匠（以下「被告意匠（四）という。）との対比
（１）　被告意匠（四）は、次の点において、本件意匠と共通している。（ア）　側面図において、全体の約三分の二の円の形状になるクリップ体であること。


（イ）　正面図及び背面図において、このクリップ体の下側約二分の一強の部分に、それぞれ等間隔に多数本の一定幅及び一定深さの逆Ｕ宇形切込溝が設けられ、それらの問及び両端に、多数本の一定長さ及び一定幅のＵ字形脚片を形成し、該Ｕ字形脚片の幅は、溝の幅よりも二倍強広く、また、各脚片の溝側の側面外角は、面取りされてテーパ面となっていること。
（ウ）　平面図において、背部の長さ方向に、一定間隔で、二個（左右対称）、一個（中心線上）、二個（左右対称）の順に千鳥足状に多数個の小孔が設置されていること。
（２）　被告意匠（四）は、次の点において、本件意匠と相違している。（ア）　被告意匠（四）は、背部の小孔の数及び列が一四個、九列という配置であるのに対し、本件意匠は、背部の小孔の数及び列が一六個、一〇列という配置であること。
（イ）　被告意匠（四）は、
背部の小孔がクリップ体の幅方向に細長く形成されるのに対し、本件意匠は、背部の小孔が円形であること。
（ウ）　被告意匠（四）は、脚片を九対有するのに対し、本件意匠は、脚片を一〇対有し、また、被告意匠（四）は、クリップ体端部から第二、四、六及び八番目の脚片に、背部の小孔のうち小さい方の小孔と同じ幅の長孔が形成されているのに対し、本件意匠は、脚片に右のような長孔が存在しないこと。（３）　右（１）の共通部分は、極めて特異な意匠を提供している。そもそも、本件意匠と同種の意匠は、本件意匠の意匠登録出願前に存在しなかったから、本件意匠における物品の全体形状や小孔、切込溝、脚片の基本的構成は、この種物品の主要部分を占めるとともに、本件意匠の基本的な構成要素である。したがって、右共通部分が存在する限り、被告意匠（四）は、本件意匠に類似する。他方、右（２）の差異部分は、クリップ体全体の大きさに対してごく小さい部分を占めるにすぎず、また、右の共通部分による基本的な美観に対して全体の美観を左右する程度の特異な美観を生じていないので、右共通部分から得られる美観に対してほとんど影響しない。
（五）　本件意匠と別紙目録３（二）記載のヘア・カーラー用クリップの意匠（以下「被告意匠（五）」という。）との対比
（１）　被告意匠（五）は、次の点において、本件意匠と共通している。（ア）　側面図において、全体の約三分の二の円の形状になるクリップ体であること。
（イ）　正面図及び背面図において、このクリップ体の下側約二分の一強の部分に、それぞれ等問隔に多数本の一定幅及び一定深さの逆Ｕ字形切込溝が設けられ、それらの間及び両端に、多数本の一定長さ及び一定幅のＵ字形脚片を形成し、該Ｕ字形脚片の幅は、溝の幅よりも二倍強広く、また、各脚片の溝側の側面外角は、面取りされてテーパ面となっていること。
（ウ）　平面図において、背部の長さ方向に、一定間隔で、多数組の小孔が規則的に配置されており、そのうち一部又は全部が一定間隔で、左右対称に対となって配置されていること。
（２）　被告意匠（五）は、次の点において、
本件意匠と相違している。
（ア）　被告意匠（五）は、背部の一八個の小孔がすべて左右対称に九対配置されているのに対し、本件意匠は、背部の一六個の小孔が一〇対配置され、そのうちクリップ体端部から第二、四、七及び九列目の小孔は、中心線上に配置されていること。
（イ）　被告意匠（五）は、背部の小孔のうち、クリップ体端部から第二、四、六及び八列目の小孔がその余の列の小孔より大きいのに対し、本件意匠は、背部の小孔がすべて同一の大きさの小孔であり、また、被告意匠（五）は、背部の小孔がクリップ体の幅方向に細長く形成されているのに対し、本件意匠は、背部の小孔が円形であること。
（ウ）　被告意匠（五）は、脚片を九対有するのに対し、本件意匠は、脚片を一〇対有し、また、被告意匠（五）は、クリップ体端部から第二、四、六及び八番目の脚片に、背部の小孔のうち小さい方の小孔と同じ幅の長孔が形成されているのに対し、本件意匠は、脚片に右のような長孔が存在しないこと。（３）　右（１）の共通部分は、極めて特異な意匠を提供している。そもそも、本件意匠と同種の意匠は、本件意匠の意匠登録出願前に存在しなかったから、本件意匠における物品の全体形状や、小孔、切込溝、脚片の基本的構成は、この種物品の主要部分を占めるとともに、本件意匠の基本的な構成要素である。したがって、右共通部分が存在する限り、被告意匠（五）は、本件意匠と類似する。他方、右（２）の差異部分は、クリップ体全体の大きさに対してごく小さい部分を占めるにすぎず、また、右の共通部分による基本的な美観に対して全体の美観を左右する程度の特異な美観を生じていないので、右共通部分から得られる美観に対してほと人ど影響しない。
（六）　本件意匠と別紙目録３（三）記載のヘア・カーラー用クリップの意匠（以下「被告意匠（六）」という。）との対比
（１）　被告意匠（六）は、次の点において、本件意匠と共通している。（ア）　側面図において、全体の約三分の二の円の形状になるクリップ体であること。
（イ）　正面図及び背面図において、このクリップ体の下側約二分の一強の部分
に、
それぞれ等間隔に多数本の一定幅及び一定深さの逆Ｕ字形切込溝が設けられ、それらの間及び両端に、多数本の一定長さ及び一定幅のＵ字形脚片を形成し、該Ｕ字形脚片の幅は、溝の幅よりも二倍強広く、また各脚片の溝側の側面外角は、面取りされてテーパ面となっていること。
（ウ）　平面図において、背部の長さ方向に、一定間隔で、左右対称に千鳥足状に多数個の小孔が設置されていること。
（２）　被告意匠（六）は、次の点において、本件意匠と相違している。（ア）　被告意匠（六）は、脚片の長さが全高の約三分の二程度であるのに対し、本件意匠は、約三分の一・五強（二分の一強）であって、約一五％程度の差があること。


（イ）　被告意匠（六）は、背部の小孔のうち、クリップ体端部から第一、三、五、七及び九列目の小孔が左右対称に対になって配置され、その余の列の小孔が左右対称に三個配置されているのに対し、本件意匠は、背部の小孔のうち、クリップ体端部から第一、三、五、六、八及び一〇列目の小孔が左右対称に対になって配置され、その余の列の小孔が中心線上に一個配置されていること。（ウ）　被告意匠（六）は、背部の小孔のうち、クリップ体端部から第二、四、六及び八列目の小孔がその余の小孔より大きいのに対し、本件意匠は、背部の小孔がすべて同一の大きさの小孔であり、また、被告意匠（六）は、背部の小孔がクリップ体の幅方向に細長く形成されるのに対し、本件意匠は、背部の小孔が円形であること。
（エ）　被告意匠（六）、脚片を九対有するのに対し、本件意匠は、脚片を一〇対有し、また、被告意匠（六）は、クリップ体端部から第二、四、六及び八番目の脚片に、背部の小孔のうち小さい方の小孔と同じ幅の長孔が形成されているのに対し、本件意匠は、右のような長孔を有しないこと。
（オ）　被告意匠（六）は、クリップ体の幅及び高さが大きく、本件意匠よりずんぐりした形になっていること。
（３）　右（１）の共通部分は、極めて特異な意匠を提供している。そもそも、本件意匠と同種の意匠は、本件意匠の意匠登録出願前に存在しなかったから、本件意
匠における物品の全体形状や小孔、
切込溝、脚片の基本的構成は、この種物品の主要部分を占めるとともに、本件意匠の基本的な構成萎である、したがって、右共通部分が存在す限り、被告意匠（六）は、本件意匠と類似する。
他方、右（２）の差異部分は、クリップ体全体の大きさに対してごく小さい部分を占めるにすぎず、また右の共通部分による基本的な美観に対して全体の美観を左右する程度の特異な美観を生じていないので、右共通部分から得られる美観に対してほとんど影響しない。
４　被告は、別紙目録１（一）ないし（三）記載のヘア・カーラー用クリップを製造販売することが本件意匠権を侵害するものであることを知り、又は過失によりこれを知らないで、前２前段のとおり、右クリップを製造販売し、原告は、これにより、損害を被ったものであるところ、被告は、昭和六〇年四月一三日から同六一年四月一二日までの間に、商品名を「ピナールモイスチャーカーラー」とするヘア・カーラー装置を販売したことにより、二〇〇〇万円を下らない利益を受けた。そして、右利益のうち一〇〇〇万円は、被告が本件意匠権侵害の行為により受けた利益であるから、意匠法三九条一項の規定により、原告が被った損害の額と推定される。
５　よって、原告は、被告に対し、本件意匠権に基づき、別紙目録１及び３の各（一）ないし（三）記載のヘア・カーラー用クリップを製造販売することの差止め、右クリップ及びその半製品の廃棄並びに損害賠償として１０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
（特許権に基づく請求）
１　原告は、昭和四八年七月一二日、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という。）に係る特許登録出願をし、同五三年一〇月一三日、その特許権設定の登録を経由した。
発明の名称　ヘア・カーラー
出願　昭和四八年七月一二日
公告　同五三年三月一三日
登録　同年一〇月一三日
特許番号　第九二七八一四号
２　本件発明の特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）
の特許請求の範囲の記載は、
本判決添付の特許公報（以下「本件特許公報」という。）の該当項記載のとおりである。
３　本件発明の構成要件は、次のとおりである。
Ａ　蒸気源とともに使用するためのヘア・カーラーであることＢ　長さ方向に沿って一つ又はそれ以上の穴、及び一端に蒸気を導入するための開
口を有する中空芯部材を設けること
Ｃ　芯部材の各端にその横断寸法より大きい横断寸法を有するハブを設けること
Ｄ　芯部材の周りに多孔質パッドを装着すること
Ｅ　三六〇度未満の円周を有する蒸気を通さない蒸気遮蔽体を設けることＦ　多孔質パッドを装着した芯部材を、蒸気遮蔽体に対して十分な遊隙をもって並
置させること
Ｇ　遮蔽体をハブの一方に着脱自在に結合する手段を設けることＨ　蒸気を端部開口を通して芯部材内へ導き、芯部材の穴及び多孔質パッドを通し
て半径方向に排出させるようにすること
Ｉ　以上よりなるヘア・カーラー
４　被告は、昭和五八年頃から、業として、被告装置（一）ないし（三）を製造し、右各複数本を、これと組み合わせて用いる別紙目録ｌ（一）ないし（三）記載のヘア・カーラー用クリップ各複数本及び一個の蒸気発生器等とで一セットとして、商品名を「ビナールモイスチャーカーラー」とするヘア・カーラー装置を販売している。
５　被告装置（一）ないし（三）は、大きさを異にするだけで、構造を共通にするものであるところ、被告装置（一）ないし（三）は、次のとおり、本件発明の構成要件を充足するから、本件発明の技術的範囲に属する。（一）　本件発明の構成要件Ａは、「蒸気源とともに使用するためのヘア・カーラーであること」であるところ、被告装置（一）ないし（三）は、蒸気源とともに使用するヘア・カーラーであるから、本件発明の構成要件Ａを充足する。（二）　本件発明の構成要件Ｂは、「長さ方向に沿って一つ又はそれ以上の穴、及び一端に蒸気を導入するための開口を有する中空芯部材を設けること」であるところ、被告装置（一）ないし（三）は、長さ方向に沿って通孔１、１と一端に開口部２を有する芯体３が設けられているから、本件発明の構成要件Ｂを充足する。（三）　本件発明の構成要件Ｃは、「芯部材の各端にその横断寸法より大きい横断寸法を有するハブを設けること」であるところ、被告装置（一）ないし（三）は、芯体３の横断寸法より大きいリム４、ザが設けられているから、本件発明の構成要件Ｃを充足する。


（四）　本件発明の構成要件Ｄは、「芯部材の周りに多孔質パッドを装着すること」であるところ、被告装置（一）ないし（三）は、芯体３の周りに多孔質体５が装着されているから、本件発明の構成要件Ｄを充足する。（五）　本件発明の構成要件Ｅは、「三六〇度未満の円周を有する蒸気を通さない蒸気遮蔽体を設けること」であるところ、被告装置（一）ないし（三）は、三六〇度未満の円周を有する蒸気を通さないカバー体６が設けられているから、本件発明の構成要件Ｅを充足する。
（六）　本件発明の構成要件Ｆは、「多孔質パッドを装着した芯部材を、蒸気遮蔽体に対して十分な遊隙をもって並置させること」であるところ、被告装置（一）ないし（三）は、多孔質体５を装着した芯体３をカバー体６の側面に設けた左右側部７、７によって十分な遊隙をもって並置させているから、本件発明の構成要件Ｆを充足する。
（七）　本件発明の構成要件Ｇは、「遮蔽体をハブの一方に着脱自在に結合する手段を設けること」であるところ、被告装置（一）ないし（三）は、カバー体６を、リム４、４に対して芯体３に着脱自在に結合する手段として係止クリップ（別紙目録２（一）ないし（三）には記載していない。）を使用しているから、本件発明の構成要件Ｇを充足する。
なお、被告装置Ｈ及び（二）の係止クリップは、リム４、４を支点としてカバー体６を押圧的に支持している点で、本件発明の構成要件Ｇと差異があるが、結局は、本件発明と同様に、芯体３とカバー体６との所定間隔を置いての結合関係を維持するためのものであるとともに、係止クリップが作用しているときは、カバー体６は、該クリップ側の片方のリム４、４によって運動を拘束され、ハブとの結合関係を維持しているのであるから、単なる設計変更にすぎない。
（八）　本件発明の構成要件Ｈは、
「蒸気を端部開口を通して芯部材内へ導き、芯部材の穴及び多孔質パッドを通して半径方向に排出させるようにすること」であるところ、被告装置（一）ないし（三）は、蒸気を芯体３の開口部２を通して中空芯内に導入し、その複数の通孔１、１と多孔質体５を通して半径方向に排出するようにしたものであるから、本件発明の構成要件Ｈを充足する。
（九）　被告装置（一）ないし（三）は、本件発明の構成要件１を充足する。（一〇）　仮に、本件発明の構成要件Ａの「蒸気源とともに使用するため」の意味が、ヘア・カーラーの使用状態において、常に蒸気源と機械的物理的に連通していなければならないものと認められたとしても被告装置（一）ないし（三）は、別個の蒸気源で加熱加水したヘア・カーラーをその熱エネルギーと水分を保有した状態で毛髪に巻き付け、ヒートセットするというものであるから、被告装置（一）ないし（三）と本件発明とは、ヘア・カーラーを毛髪に巻き付ける前に熱エネルギーと水分をヘア・カーラーに供給するか（被告装置（一）ないし（三））、ヘア・カーラーを毛髪に巻き付けた状能で熱エネルギーと水分をヘア・カーラーに供給するか（本件発明）の手順の違いにすぎず、ヘア・カーラー及びその多孔質パッドに水分と熱エネルギーを共存の状態で供給蓄積し、これを同時的に拡散し、巻回状態の毛髪に吸取させて短時間に所望の形態の毛髪のヒートセットを行うことにおいて、何ら変わるところがない。したがって、別個の蒸気源で予め加熱加水するという被告装置（一）ないし（三）の手段は、本件発明の目的、作用及び発明の構成全体からみて、本件発明の「蒸気源とともに使用する」という要件と均等の手段と認められるべきものである。
６　被告は、被告装置（一）ないし（三）を製造販売することが本件特許権を侵害するものであることを知り、又は過失によりこれを知らないで、前４のとおり、被告装置（一）ないし（三）を製造販売し、原告は、これにより、損害を被ったものであるところ、被告は、昭和六〇年四月一三日から同六一年四月一二日までの間
に、
商品名を「ビナールモイスチャーカーラー」とするヘア・カーラー装置を販売したことにより、二０００万円を下らない利益を受けた。そして、右利益のうち一０００万円は被告が本件特許権侵害の行為により受けた利益であるから、特許法一〇二条一項の規定により、原告が被った損害の額と推定される。７　よって、原告は、被告に対し、被告装置ないしを製造販売することの差止め、被告装置ないし（三）及びその半製品の廃棄並びに損害賠償として一〇〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求の原因に対する認否
（意匠権に基づく請求）
一　請求の原因１のうち、原告が、本件意匠権の設定の登録を経由したことは認める。
２　同２は認める。
３　同３（一）ない（三）のうち、各（２）は認めるが、その余は否認する。同３（四）ないし（六）否認する。
４　同４は否認する。
（特許権に基づく請求）
１　請求の原因１のうち、原告が、本件特許権の設定の登録を経由したことは認める。
２　同２は認める、
３　同３のうち、ＡないしＤ、Ｇ及びＨは認めるが、Ｅ及びＦは否認する。本件発明の構成要件Ｅは、「使用者の頭皮を保護するために、三六〇度未満の円周を有する蒸気を通さない蒸気遮蔽体を設けること」と、同Ｆは、「毛髪を前記パッドに巻きつけて、パッドと前記遮蔽体との間に位置させることができるように、十分な遊隙をもって前記芯部材を蒸気蔽体に対し並置させること」とそれぞれ解するのが相当である。
４　同４は認める。
５　同５のうち、（一）、（三）、（五）、ないし（七）、（一０）は否認する。６　同６は否認する。
三　被告の主張
１　意匠権に基づく請求について


（一）　本件意匠と同一の意匠を有するセレステ・カンパニー・インコーポレイテッドの商品が、昭和五六年（一九八一年）一二月二二日までには、米国内において販売されていたのであって、本件意匠は、米国における意匠登録出願前に、米国内において公然知れた意匠となっていた。したがって、本件意匠登録については、無効原因意匠法四八条一項一号、三条項一号）があるから、このような場合には、意匠権者たる原告は、業として本件意匠の実施をする権利を専有するにとどまり、本件意匠に類似する意匠の実施をする権利を専有するものではないと解するのが相当であり、そうであれば、被告による別紙目録１及び３の各（一）ないし（三）記載のヘア・カーラー用クリップの製造販売行為が本件意匠権の侵害を構成するのは、被告意匠（一）ないし（六）が本件意匠の範囲に属する場合に限られる。（二）　そこで、右のよう見地から、本件意匠と被告意匠（一）ないし（六）をそれぞれ対比すれば、次のとおりである。
（１）　本件意匠と被告意匠（一）との対比
本件意匠と被告意匠（一）とが、切込溝の幅に対する脚片の幅の割合、クリップ体
全体に対する脚片の長さ（溝の深さ）
の割合、脚片の形状、背部の小孔の形状及び脚片の細長円形孔の有無の点において、その構成を異にすることは原告が自認するところであり（請求の原因（意匠権に基づく請求）３（一）（２）（ア）ないし（ウ））、このように構成を異にすることよる外観の差異は、看者の美観に顕著な差異をもたらすものであるから、被告意匠は、本件意匠の範囲に属しない。
この点について、原告は、右差異のある外観は、クリップ体全体の大ぎさに対してごく小さな部分を占めるにすぎず、基本的な美観に対して全体の美観を左右する程度の特異な美観を生ぜしめない旨主張するが、クリップ体は、毛髪を巻きつけるカーラーの補助具であって、それ自体決して大規模なものではなし、指先で軽くつかんで仕事をする小規模な物品であるから、このような物品の形態からすれば、右差異のある外観は、クリップ全体の大きさに対してごく小さな部分を占めるものではなく、全体の美観を左右する程度の特異な美観を生ぜしめるものである。したがって、原告の右主張は、理由がない。
（２）　本件意匠と被告意匠（二）との対比
本件意匠と被告意匠（二）とが、切込溝の幅に対する脚片の幅の割合、クリップ体全体に体する脚片の長さ（溝の深さ）の割合、脚片の形状、背部の小孔の数、配
置、形状及び大きさ、
脚片の細長円形孔の有無並びに全体の形態の点において、その構成を異にすることは、原告が自認するところであり（請求の原因（意匠権に基づく請求）３（二）（２）（ア）同ない（エ））、このように構成を異にすることによる外観の差異は、看者の美観に顕著な差異をもたらすものであるから・被告意匠（二）は、本件意匠の範囲に属しない。この点について、原告は、右差異のある外観は、クリップ体全体の大きさに対してごく小さな部分を占めるにすぎず、基本的な美観に対して全体の美観を左右する程度の特異な美観を生ぜしめない旨主張するが、クリップ体は、毛髪を巻きつけるカーラーの補助具であって、それ自体決して大規模なものではなく、指先で軽くつかんで仕事をする小規模な物品であるから、このような物品の全体の形態から観察すれば、右差異のある外観は、クリップ体全体の大きさに対してごく小さな部分を占めるものではなく、全体の美観を左右する程度の特異な美観を生ぜしめるものである。したがって、原告の右主張は、理由がない。
（３）　本件意匠と被告意匠（三）との対比
本件意匠と被告意匠とが、切込溝の幅に対する脚片の幅の割合、クリップ体全体に対する脚片の長さ（溝の深さ）の割合、脚片の形状、背部の小孔の数、配置、形状及び大きさ、脚片の細長円形孔の有無並びに全体の形態の点において、その構成を異にすることは、原告が自認するところであり（請求の原因（意匠権に基づく請求）３（三）（２）（ア）ないし（エ）、このように構成を異にすることによる外観の差異は、看者の美観に顕著な差異をもたらすものであるから、被告意匠（三）は、本件意匠の範囲に属しない。この点について、原告は、右差異のある外観は、クリップ体全体の大きさに対してごく小さな部分を占めるにすぎず、基本的な美観に対して全体の美観左右する程度の特異な美観を生ぜしめない旨主張するが、クリップ体は、毛髪を巻きつけるカーラーの補助具であって、それ自体決して大規模なものではなく、指先で軽くつかんで仕事をする小規模な物品であるから、このような物品の全体の形態から観察すれば、右差異のある外観は、クリップ体全体の大きさに対してごく小さな部分を占めるものではなく、全体の美観を左右する程度の特異な美観を生ぜしめるものである。したがって、原告の右主張は、理由がない。
（４）　本件意匠と被告意匠（四）との対比
本件意匠と被告意匠（四）とが、背部の小孔の数、配置、形状及び大きさ、脚片の数、脚片の細長円形孔の有無並びに全体の形態の点において、その構成を異にすることは、原告が自認するところであり（請求の原因意匠権に基づく請求）３（四）（２）（ア）ないし（ウ））、このように構成を異にすることによる外観の差異は、看者の美観に顕著な差異をもたらすものであるから、被告意匠（四）は、本件意匠の範囲に属しない。この点について、原告は、右差異のある外観は、クリップ体全体の大きさに対してごく小さな部分を占めるにすぎず、基本的な美観に対して全体の美観を左右する程度の特異な美観を生ぜしめない旨主張するが、クリップ体は、毛髪を巻きつけるカーラーの補助具であって、それ自体決して大規模なものではなく、指先で軽くつかんで仕事をする小規模な物品であるから、このような物品の全体の形態から観察すれば、右差異のある外観は、クリップ体全体の大きさに対してごく小さな部分を占めるものではなく、全体の美観を左右する程度の特異な美観を生ぜしめるものである。したがって、原告の右主張は、理由がない。（５）　本件意匠と被告意匠（五）との対比


本件意匠と被告意匠（五）とが、背部の小孔の数、配置、形状及び大きさ、脚片の数、脚片の細長円形孔の有無並びに全体の形態の点において、その構成を異にすること」とは、原告が自認するところであり（請求の原因意匠権に基づく請求）３（五）２（ア）ないし（ウ））、このように構成を異にすることによる外観の差異は、看者の美観に顕著な差異をもたらすものであるから、被告意匠（五）は、本件意匠の範囲に属しない。この点について、原告は、右差異のある外観は、クリップ体全体の大きさに対してごく小さな部分を占めるにすぎず、基本的な美観に対して全体の美観を左右する程度の特異な美観を生ぜしめない旨主張するが、クリップ体は、毛髪を巻きつけるカーラーの補助具であって、それ自体決して大規模なものではなく、指先で軽くつかんで仕事を生する小規模な物品であるから、このような物品の全体の形態から観察すれば、右差異のある外観は、クリップ体全体の大きさに対してごく小さな部分を占めるものではなく、全体の美観を左右する程度の特異な美観を生ぜしめるものである。したがって、原告の右主張は、理由がない。
（６）　本件意匠と被告意匠（六）との対比本件意匠と被告意匠（六）とが、クリップ体全体に対する脚片の長さ（溝の深さ）の割合、背部の小孔の数、配置、形状及び大きさ、脚片の数並びに脚片の細長円形孔の有無並びに全体の形態の点において、その構成を異にすることは、原告が自認するところであり（請求の原因（意匠権に基づく請求）３（六）（２）（ア）ないし（オ））、このように構成を異にすることによる外観の差異は、看者の美観に顕著な差異をもたらすものであるから、被告意匠（六）は、本件意匠の範囲に属しない。この点について原告は、右差異のある外観は、クリップ体全体の大きさに対してごく小さな部分を占めるにすぎず、基本的な美観に対して全体の美観を左右する程度の特異な美観を生ぜしめない旨主張するが、クリップ体は、毛髪を巻きつけるカーラーの補助具であって、それ自体決して大規模なものではなく、指先で軽くつかんで仕事をする小規模な物品であるから、このような物品の全体の形態から観察すれば、右差異のある外観は、クリップ体全体の大きさに対してごく小さな部分を占めるものではなく、全体の美観を左右する程度の特異な美観を生ぜしめるものである、したがって、原告の右主張は、理由がない。
２　特許権に基づく請求について
（一）　被告装置（一）ないし（三）は、次のとおり、本件発明の構成要件Ａを充足しない。
本件発明の構成要件Ａは、「蒸気源とともに使用するためのヘア・カーラーであること」であるところ、本件発明の構成要件Ａの「蒸気源とともに使用する」との用語は、その使用状態において、常に蒸気源と機械的、物理的に連通していなければならないことを意味するものである。けだし、本件発明の目的、効果について、本件明細書には、「本発明は、ヘア・カーラーに関し、特には、カーラーに巻かれた毛髪に熱い蒸気を当ててカール作用を行うように構成されたヘア・カーラーに関する。熱蒸気は、約三秒間カーラーの内部に給与され、その間に毛髪はカールされ乾燥する。そのあと、カーラーを取外すことができる。」（本件特許公報一頁欄三三行ないし２欄一行）、「低圧の蒸気によって数秒間以内にカールできるように構成された本発明のヘア・カーラーは、従来のヘア・カーラーに比べて幾つかの利点を有する。本発明のヘア・カーラーは、三秒以内にカール作用を行うとともに、きめの細いカールを行う。」（同頁２欄一五行ないし一九行）、
「約三秒間蒸気をかければ、カーラーを分解してよい。かくして、カール作業が完了する。」（同二頁４欄三一行、三二行）、
「かくして、本発明のヘア・カーラーは、約三秒間という非常に短い時間で髪をカールし、かつ、その後髪をドライヤにかける必要がない。」（同欄三九行ないし四一行）との記載があり、本件発明の目的、効果が約三秒間という非常に短い時間で毛髪をカールすることにあるのは明白である。このような効果を達成するためには、必然的に毛髪にカーラーを巻付け、このカーラーを蒸気導入口から直接熱い蒸気を噴出させるという構成を採らざるをえないのである。だからこそ、本件発明の特許請求の範囲には、「使用者の頭皮を保護するために三六〇度未満の円周を有する蒸気を通さない蒸気遮蔽体を設け」との記載があるのである。実施例にも、「蒸気は、先端にノズル４６を有し、弁５０のような蒸気流を制御するための選択的に作動自在の装置を有する導管４８によってヘア・カーラーヘ送給される。」（同欄六行ないし九行）、「その後、ハブ１６を通してノズル４６を芯１２の拡開端へ挿入する。弁５０を操作して蒸気を芯１２内へ噴射させる。蒸気は約三秒間噴射される。」（同欄一九行ないし二一行）との記載がある。したがって、本件発明のヘ
ア・カーラーは、その使用状態において、
常に蒸気源と機械的、物理的に連通していなければ、その効果を達成できないのである。
他方、被告装置（一）ないし（三）は、予め蒸気源から慈気をカーラー内部に蓄積させ、しかる後に、蒸気源からこれを外して、単体として毛髪に巻き付けるものであって、蒸気源と分離して使用するものであるから、本件発明の構成要件Ａを充足しない。
（二）　原告は、仮定的に均等論を主張するが、本件発明は、約三秒間できめ細かなカールと乾燥を行うことを作用効果とするものであるところ、被告装置（一）ないし（三）は、そのような作用効果を有しないから、均等論の対象として論義すべき範疇に属しない。原告は、「約三秒間」を「極めて短い時間」という上位概念に置き換えて、上位概念の共通性をもって、作用効果が均等であると主張するようであるが、このような主張は、許されるものではない。また、被告装置（一）ないし（三）は、本件発明の直接噴射方式を採用せず、蒸気源と別個に使用するという方法を採用することにより、原告主張の作用効果である約三秒間でのきめ細かなカールと乾燥の達成までは求めない半面、安全面において本件発明をはるかに凌駕し、その使用方法を簡明なものとし、かつ、本件発明にはない内巻き及び外巻きのカール形成を可能にしているのであって、本件発明とは全く別個独立の技術的思想による製品である。
四　被告の主張２（一）に対する原告の反論


本件発明の「約三秒間」という時間自体は、本件明細書の発明の詳細な説明に、「蒸気を約三秒以上当てた場合は、ヘア・カーラーの内部に水分がたまる傾向があるが、少量の水分は、パッド２０によって捕集され、そこに保持される。」（本件特許公報二頁４欄三五行ないし三八行）と記載されているとおり、本件発明のヘア・カーラーによる熱固定のために十分な時間としての意味で使用されているのであって、本件発明において重要な意味を持つものではない。本件発明は、従来の単純な加熱カーラーの代わりに、巻き付けられた毛髪に水分と熱エネルギーを同時に供給することにより、極めて短い時間で強固なヒートセッ
トを完了することができ、しかも、
事後に毛髪を乾燥させる必要がないというヘア・カーラーを提供することを特徴とするもので、本件発明の構成要件Ａの「蒸気源とともに使用するための」との意味は、右の特徴を前提として解釈されるべきであって、ヘア・カーラーが、その使用状態において、常に蒸気源と機械的、物理的に連通していなければならないものではない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　意匠権に基づく請求について
１　請求の原因１のうち、原告が本件意匠権の認定の登録を経由したことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一号証の一によれば、その余の事実が認められる。
２　請求の原因２の事実は、当事者間に争いがない。
３　そこで、本件意匠と被告意匠（一）ないし（六）との類否について検討する。（一）　前１及び２の事実によれば、本件意匠の構成は、本件意匠公報に表示されたとおりのものであり、また、被告意匠（一）ないしの各構成は、別紙目ｌ（一）ないし（三）及び同目録３（一）ないし（三）に表示されたとおりのものであるところ、成立に争いのない甲第一号証の二、第三号証、第一〇号証（ただし、入手時期を除く。）、第一一号証（前同）、乙第八号証、別紙目録１（一）ないし（三）及び同目録３（一）ないし（三）記載のヘア・カーラ用クリップであることについて争いのない検甲第四号証ないし第九号証によれば、本件意匠及び被告意匠（一）ないし（六）に係る物品は、いずれもヘア・力ーラー用クリップであって、毛髪を巻き付けるカーラーの補助具として用いられるものであるところ、それ自体かなり小さい物品であること及びその使用目的に照らし取引者又は需要者は、その取引に当たっては、現物を手にとり、至近距離から当該物品の全体形状及び細部にわたって観察し、かつ、その使い方などを検討して取引するのが通常であると認められる。
（二）　そこで、右（一）認定の事実に基づき、本件意匠と被告意匠（一）ないし（六）との類否について検討することにする。
（１）　本件意匠と被告意匠（一）との類否
右（一）認定の想定される取引の実情のもとにおいて考察するに、本件意匠及び被告意匠（一）は、主として、本件意匠公報の正面図及び平面図並びに別紙目録１（一）の正面図及び平面図に示された外観に、特に看者の注意を引く部分が現れるものということができるところ、右外観について両意匠を対比すると、（ア）本件意匠は、背部の小孔が円形であるのに対し、被告意匠（一）は、背部の小孔がクリップ体の幅方向に細長く形成されている、（イ）本件意匠は、一〇本の脚片がＵ字形であって、これには孔が形成されていないのに対し、被告意匠（一）は、一〇本の脚片のうちクリップ体端部の一本を除く九本がＵ字形の先端部において切込溝の方へ切込溝の幅の約半分程度延び出した弧状突起を有しており、また、クリップ体端部から第二、四、七及び九番目の脚片に背部の小孔と同じ幅の長孔が形成されている、（ウ）本件意匠は、脚片の幅が切込溝の幅の約二・五倍であるのに対し、被告意匠（一）は、脚片の幅が切込溝の幅の約二倍であり、また、本件意匠は、脚片の長さ（切込溝の深さ）がクリップ体の下側約二分の一強であるのに対し、被告意匠（一）は、脚片の長さ（切込溝の深さ）がクリップ体の下側約三分の二弱である、以上のような差異がある。そして、右（ア）ないし（ウ）の差異は、特に看者の注意を引く部分についての顕著な差異であって、両意匠を全体的に観察した場合において、視覚を通じての美観を異にするものと認められるから、被告意匠（一）は、本件意匠に類似するものではないと認められる。この点について、原告は、本件意匠と同種の意匠は、本件意匠の意匠登録出願前に存在しなかったから、本件意匠の全体形状や小孔、切込溝、脚片の基本的な構成が主要部分であり、このよう基本的な構成を共通にする限り、被告意匠（一）は、本件意匠に類似するのであって、右のような差異ある外観は、クリップ体全体の大きさに対してごく小さな部分を占めるにすぎず、基本的な構成から生ずる美観に対し、全体の譲差右する程度の特異な美観を生ぜしめない旨主張する。しかしながら、仮に、本件意匠と同種の意匠が本件意匠の意匠登録出願前に存在しなかったものであるとして
も、前（一）認定のとおり、"
両意匠に係るヘア・カーラー用クリップは、それ自体かなり小さいものであること及びその使用目的に照らし、取引者又は需要者は、その取引に当たっては、現物を手にとり、至近距離からその全体形状及び細部を観察するのが通常であるから、全体形状や小孔、切込溝、脚片の基本的な構成のみが看者の注意を引くものということはできない。そして、（ア）ないし（ウ）の差異は、特に看者の注意を引く部分についての顕著な差異であって、両意匠を全体的に観察した場合において、視覚を通じての美観を異にするものであることは、右認定のとおりであるから、原告の右主張は、採用の限りでない。
（２）　本件意匠と被告意匠（二）との類否


前（一）認定の想定される取引の実情のもとにおいて考察するに、本件意匠及び被告意匠（二）は、主として、本件意匠公報の正面図及び平面図並びに別紙目録１（二）の正面図及び平面図に示された外観に、特に看者の注意を引く部分が現れるものということができるところ、右外観について両意匠を対比すると（ア）本件意匠は、一〇列の背部の小孔のうち、クリップ体端部から第一、三、五、六、八及び一〇列目の小孔が左右対称に対になって配置され、その余の列の小孔が中心線上に一個配置されているのに対し、被告意匠（二）は、一〇列の背部の小孔がすべて左右対称に対になって配置されている本件意匠は、背部の小孔が円形であって、すべて同一の大きさであるのに対し、被告意匠（二）は、背部の小孔がクリップ体の幅方向に細長く形成されていて、クリップ体端部から第二、四、七及び九列目の小孔がその余の列の小孔より大きい、（ウ）本件意匠は、一〇本の脚片がＵ字形であって、これには孔が形成されていないのに対し、被告意匠（二）は、一〇本の脚片のうちクリップ体端部の一本を除く九本がＵ字形の先端部において切込溝の方へ切込溝の幅の約半分程度延び出した弧状突起を有しており、また、クリップ体端部から第二、四、七及び九番目の脚片に背部の小孔のうち小さい方の小孔と同じ幅の長孔が形成されている、（エ）本件意匠は、脚片の幅が切込溝の幅の約二・五倍である
のに対し、被告意匠（二）は、
脚片の幅が切込溝の幅の約二倍であり、また、本件意匠は、脚片の長さ（切込溝の深さ）がクリップ体の下側約二分の一強であるのに対し、被告意匠（二）は、脚片の長さ（切込溝の深さ）がクリップ体の下側約三分の二強である、以上のような差異がある。
そして、右（ア）ないし（エ）の差異は、特に看者の注意を引く部分についての顕著な差異であって、両意匠を全体的に観察した場合において、視覚を通じての美観を異にするものと認められるから、被告意匠（二）は、本件意匠に類似するものではないと認められる。この点について、原告は、本件意匠と同種の意匠は、本件意匠の意匠登録出願前に存在しなかったから、本件意匠の全体形状や小孔、切込溝、脚片の基本的な構成が主要部分であり、このような基本点な構成を共通にする限り、被告意匠（二）は、本件意匠に類似するのであって、右のような差異のある外観は、クリップ体全体の大きさに対してごく小さな部分を占めるにすぎず、基本的な構成から生ずる美観に対し、全体の美観を左右する程度の特異な美観を生ぜしめない旨主張する。しかしながら、仮に、本件意匠と同種の意匠が本件意匠の意匠登録出願前に存在しなかったものであるとしても、前（一）認定のとおり、両意匠に係るヘア・カーラー用クリップは、それ自体かなり小さいものであること及びその使用目的に照らし、取引者又は需要者は、その取引に当たっては、現物を手にとり、至近距離からその全体形状及び細部を観察するのが通常であるから、全体形状や小孔、切込溝、脚片の基本的な構成のみが看者の注意を引くものということはできない。そして、（ア）ないし（エ）の差異は、特に看者の注意を引く部分についての顕著な差異であって、両意匠を全体的に観察した場合において、視覚を通じての美観を異にするものであることは、右認定のとおりであるから、原告の右主張は、採用の限りでない。
（３）　本件意匠と被告意匠（三）との類否
前（一）認定の想定される取引の実情のもとにおいて考察するに、本件意匠及び
被告意匠（三）は、主として、
本件意匠公報の正面図及び平面図並びに別紙目録１（三）の正面図及び平面図に示された外観に、特に看者の注意を引く部分が現れるものということができるところ、右外観について両意匠を対比すると、（ア）本件意匠は、一〇列の背部の小孔のうち、クリップ体端部から第一、三、五、六、八及び一〇列目の小孔が左右対称に対になって配置され、その余の列の小孔が中心線上に一個配置されているのに対し、被告意匠（三）は、一〇列の背部の小孔のうち、クリップ体端部から第一、三、五、六、八及び一〇列目の小孔が左右対称に対になって配置され、その余の列の小孔が中心線上に一個と左右対称に対になった二個と合計三個配置されている。（イ）本件意匠は、背部の小孔が円形であって、すべて同一の大きさであるのに対し、被告意匠（三）は、背部の小孔がクリップ体の幅方向に細長く形成されていて、クリップ体端部から第二、四、七及び九列目の小孔がその余の列の小孔より大きい、（ウ）本件意匠は、一〇本の脚片がＵ字形であって、これには孔が形成されていないのに対し、被告意匠（三）は、一〇本の脚片のうちクリップ体端部の一本を除く九本がＵ字形の先端部において切込溝の方へ切込溝の幅の約半分程度延び出した弧状突起を有しており、また、クリップ体端部から第二、四、七及び九番目の脚片に背部の小孔のうち小さい方の小孔と同じ幅の長孔が形成されている、（エ）本件意匠は、脚片の幅が切込溝の幅の約二・五倍であるのに対し、被告意匠（三）は、脚片の幅が切込溝の幅の約二倍であり、また、本件意匠は、脚片の長さ（切込溝の深さ）がクリップ体の下側約二分の一強であるのに対し、被告意匠（三）は、脚片の長さ（切込溝の深さ）がクリップ体の下側約三分の二弱である、以上のような差異がある。そして、右（ア）ないし（エ）の差異は、特に看者の注意を引く部分についての顕著な差異であって、両意匠を全体的に観察した場合において、視覚を通じての美観を異にするものと認められるから、被告意匠（三）は、本件意匠に類似するものではないと認められる。この点について、原告は、本件意匠と同種の
意匠は、"


本件意匠の意匠登録出願前に存在しなかったから、本件意匠の全体形状や小孔、切込溝、脚片の基本的な構成が主要部分であり、このような基本的な構成を共通にする限り、被告意匠（三）は、本件意匠に類似するのであって、右のような差異のある外観は、クリッブ体全体の大きさに対してごく小さな部分を占めるにすぎず、基本的な構成から生ずる美観に対し、全体の美観を左右する程度の特異な美観を生ぜしめない旨主張する。しかしながら、仮に、本件意匠と同種の意匠が本件意匠の意匠登録出願前に存在しなかったものであるとしても、前（一）認定のとおり、両意匠に係るヘア・カーラー用クリップはそれ自体かなり小さいものであること及びその使用目的に照らし、取引者又は需要者は、その取引に当たっては、現物を手に取り、至近距離からその全体形状及び細部を観察するのが通常であるから、全体形状や小孔、切込溝、脚片の基本的な構成のみが看者の注意を引くものということはできない。そして、（ア）ないし（エ）の差異は、特に看者の注意を引く部分についての顕著な差異であって、両意匠を全体的に観察した場合において、視覚を通じての美観を異にするものであることは、右認定のとおりであるから、原告の右主張は、採用の限りでない。
（４）　本件意匠と被告意匠（四）との類否
前（一）認定の想定される取引の実情のもとにおいて考察するに、本件意匠及び被告意匠（四）は、主として、本件意匠公報の正面図及び平面図並びに別紙目３（一）の正面図及び平面図に示された外観に、特に看者の注意を引く部分が現れるものということができるところ、右外観について両意匠を対比すると、（ア）本件意匠は、一〇列の背部の小孔のうち、クリップ体端部から第一、三、五、六、八及び一〇列目の小孔が左右対称に対になって配置され、その余の列の小孔が中心線上に一個配置されているのに対し、被告意匠（四）は、九列の背部の小孔のうち、クリップ体端部から第一、三、五、七及び九列目の小孔が左右対称に対になって配置され、その余の列の小孔が中心線上に一個配置されている、（イ）本件意匠は、背
部の小孔が円形であって、
すべて同一の大きさであるのに対し、被告意匠（四）は、背部の小孔がクリップ体の幅方向に細長く形成されていて、クリップ体端部から第二、四、六及び八列目の小孔がその余の列の小孔より大きい、（ウ）本件意匠は、一〇本の脚片には孔が形成されていないのに対し、被告意匠（四）は、九本の脚片のうち、クリップ体端部から第二、四、六及び八番目の脚片に背部の小孔のうち小さい方の小孔と同じ幅の長孔が形成されている、以上のような差異がある。そして、右（ア）ないし（ウ）の差異は、特に看者の注意を引く部分についての顕著な差異であって、両意匠を全体的に観察した場合において、視覚を通じての美観を異にするものと認められるから、被告意匠（四）は、本件意匠に類似するものではないと認められる。この点について、原告は、本件意匠と同種の意匠は、本件意匠の意匠登録出願前に存在しなかったから、本件意匠の全体形状や小孔、切込溝、脚片の基本的な構成が主要部分であり、このような基本的な構成を共通にする限り、被告意匠（四）は、本件意匠に類似するのであって、右のような差異のある外観は、クリップ体全体の大きさに対してごく小さな部分を占めるにすぎず、基本的な構成から生ずる美観に対し、全体の美観を左右する程度の特異な美観を生ぜしめない旨主張する。しかしながら、仮に、本件意匠と同種の意匠が本件意匠の意匠登録出願前に存在しなかったものであるとしても、前（一）認定のとおり、両意匠に係るヘア・カーラー用クリップはそれ自体かなり小さいものであること及びその使用目的に照らし、取引者又は需要者は、その取引に当たっては、現物を手に取り、至近距離からその全体形状及び細部を観察するのが通常であるから、全体形状や小孔、切込溝、脚片の基本的な構成のみが看者の注意を引くものということはできない。そして、（ア）ないし（ウ）の差異は、特に看者の注意を引く部分についての顕著な差異であって、両意匠を全体的に観察した場合において、視覚を通じての美観を異にするものであることは、右認定のとおりであるから、原告の右主張は、採用の限りでない。
（五）　本件意匠と被告意匠（５）との類否
前（一）認定の想定される取引の実情のもとにおいて考察するに、本件意匠及び被告意匠（五）は、主として、本件意匠公報の正面図及び平面図並びに別紙目録３（二）の正面図及び平面図に示された外観に、特に看者の注意を引く部分が現れるものということができるところ、右外観について両意匠を対比すると、（ア）本件意匠は、一〇列の背部の小孔のうち、クリップ体端部から第一、三、五、六、八及び一〇列目の小孔が左右対称に対になって配置され、その余の列の小孔が中心線上に一個配置されているのに対し、被告意匠（５）は、九列の背部の小孔がすべて左右対称に対になって配置されている、（イ）本件意匠は、背部の小孔が円形であって、すべて同一の大きさであるのに対し、被告意匠（５）は、背部の小孔がクリップ体の幅方向に細長く形成されていて、クリップ体端部から第二、四、六及び八列目の小孔がその余の列の小孔より大きい、（ウ）本件意匠は、一〇本の脚片には孔が形成されていないのに対し、被告意匠（五）は、九本の脚片のうちクリップ体端部から第二、四、六及び八番目の脚片に背部の小孔のうち小さい方の小孔と同じ幅の長孔が形成されている、以上のような差異がある。そして、右（ア）ないし（ウ）の差異は、特に看者の注意を引く部分についての顕著な差異であって、両意匠を全体的に観察した場合において、視覚を通じての美観を異にするものと認められるから、被告意匠（５）は、本件意匠に類似するものではないと認められる。この点について、原告は、本件意匠と同種の意匠は、本件意匠の意匠登録出願前に存在しなかったから、本件意匠の全体形状や小孔、切込溝、脚片の基本的な構成が主要部分であり、このような基本的な構成を共通にする限り、被告意匠（５）は、本件意匠に類似するのであって、右のような差異のある外観は、クリップ体全体の大きさに対してごく小さな部分を占めるにすぎず、基本的な構成から生ずる美観に対し、全体の美観を左右する程度の特異な美観を生ぜしめない旨主張する。しかしな
がら、仮に、


本件意匠と同種の意匠が本件意匠の意匠登録出願前に存在しなかったものであるとしても、前（一）認定のとおり、両意匠に係るへア・カーラー用クリップはそれ自体かなり小さいものであること及びその使用目的に照らし、取引者又は需要者は、その取引に当たっては、現物を手に取り、至近距離からその全体形状及び細部を観察するのが通常であるから、全体形状や小孔、切込溝、脚片の基本的な構成のみが看者の注意を引くものということはできない。そして、（ア）ないし（ウ）の差異は、特に看者の注意を引く部分についての顕著な差異であって、両意匠を全体的に観察した場合において、視覚を通じての美観を異にするものであることは、右認定のとおりであるから、原告の右主張は、採用の限りでない。
（６）　本件意匠と被告意匠（六）との類否
前（一）認定の想定される取引の実情のもとにおいて考察するに、本件意匠及び被告意匠（六）は、主として、本件意匠公報の正面図及び平面図並びに別紙目録３（三）の正面図及び平面図に示された外観に、特に看者の注意を引く部分が現れるものということができるところ、右外観について両意匠を対比すると、（ア）本件意匠は、一〇列の背部の小孔のうち、クリップ体端部から第一、三、五、六、八及び一〇列目の小孔が左右対称に対になって配置され、その余の列の小孔が中心線上に一個配置されているのに対し、被告意匠（六）は、九列の背部の小孔のうち、クリップ体端部から第一、三、五、七、及び九列目の小孔が左右対称に対になって配置され、その余の列の小孔が中心線上に一個と左右対称に対になった二個と合計三個配置されている、（イ）本件意匠は、背部の小孔が円形であって、すべて同一の大きさであるのに対し、被告意匠（六）は、背部の小孔がクリップ体の幅方向に細長く形成されていて、クリップ体端部から第二、四、六及び八列目の小孔がその余の列の小孔より大きい、（ウ）本件意匠は、一〇本の脚片には孔が形成されていないのに対し、被告意匠（六）は、九本の脚片のうち、クリップ体端部から第二、
四、
六及び八番目の脚片に背部の小孔のうち小さい方の小孔と同じ幅の長孔が形成されている、（エ）本件意匠は、脚片の長さ（切込溝の深さ）がクリップ体の下側約二分の一強であるのに対し、被告意匠（六）は、脚片の長さ（切込溝の深さ）がクリップ体の下側約三分の二程度である、以上のような差異がある。そして、右（ア）ないし（エ）の差異は、特に看者の注意を引く部分についての顕著な差異であって、両意匠を全体的に観察した場合において、視覚を通じての美感を異にするものと認められるから、被告意匠（六）は、本件意匠に類似するものではないと認められる。この点について、原告は、本件意匠と同種の意匠は、本件意匠の意匠登録出願前に存在しなかったから、本件意匠の全体形状や小孔、切込溝、脚片の基本的な構成が主要部分であり、このような基本的な構成を共通にする限り、被告意匠（六）は、本件意匠に類似するのであって、右のような差異のある外観は、クリップ体全体の大きさに対してごく小さな部分を占めるにすぎず、基本的な構成から生ずる美観に対し、全体の美感を左右する程度の特異な美観を生ぜしめない旨主張する。しかしながら、仮に、本件意匠と同種の意匠が本件意匠の意匠登録出願前に存在しなかったものであるとしても、前（一）認定のとおり、両意匠に係るヘア・カーラー用クリップは、それ自体かなり小さいものであること及びその使用目的に照らし、取引者又は需要者は、その取引に当たっては、現物を手にとり、至近距離からその全体形状及び細部を観察するのが通常であるから、全体形状や小孔、切込溝、脚片の基本的な構成のみが看者の中止を引くということはできない。そして、（ア）ないし（エ）の差異は、特に看者の注意を引く部分についての顕著な差異であって、両意匠を全体的に観察した場合において、視覚を通じての美観を異にするものであることは、右認定のとおりであるから、原告の主張は、採用の限りでない。
４　以上によれば、原告の意匠権に基づく主張は、その余の点について判断するまでもなく、理票ないものといわざるをえない。
二　特許権に基づく請求について
１　請求の原因１のうち・原告が本件特許権の設定の登録を経由したことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第二号証の一によれば、その余の事実が認められる。
請求の原因２の事実は、当事者間に争いがない。
２　右当事者間に争いのない請求の原因２の事実に成立に争いのない甲第二号証の二（本件特許公報）によれば、本件発明の構成要件は、次のとおりであると認められる。
Ａ　蒸気源とともに使用するためのヘア・カーラーにおいて、Ｂ　長さ方向に沿って一つ又はそれ以上の穴、及び１端に蒸気を導入するための開
口を有する中空芯部材を設け、
Ｃ　芯部材の各端にその横断寸法より大きい横断寸法を有するハブを設け、
Ｄ　芯部材の周りに多孔質パッドを装着し、
Ｅ　使用者の頭皮を保護するために三六〇度未満の円周を有する蒸気を通さない蒸
気遮蔽体を設け、
Ｆ　毛髪を前記パッドに巻きつけてパッドと前記遮蔽体との間に位置させることができるように十分な遊隙をもって前記芯部材を遮蔽体に対して並置させ、Ｇ　遮蔽体を前記ハブの一方に着脱自在に結合するための手段を設け、Ｈ　もって、蒸気を前記開口を通して芯部材内へ導入し、そこから芯部材の穴及び多孔質パッドを通して半径方向に排出させるように構成されたＩ　以上を特徴とするヘア・カーラー。
４　請求の原因４の事実は、当事者間に争いがない。


５　被告装置（一）ないし（三）を示すものであることについて当事者間に争いのない別紙目録２の記載によれば、被告装置（一）ないし（三）は、大きさを異にするだけで、構造を共通にするものであるところ、被告装置（一）ないし（三）が本件発明の技術的範囲に属するか否かについて検討する。（一）　そこで、被告装置（一）ないし（三）が本件発明の構成要件Ａを充足するか否かについて判断する。前掲甲第二号証の二（本件特許公報）によれば、本件発明は、ヘア・カーラー、特には、カーラーに巻かれた毛髪に熱い蒸気を当ててカール作用を行うように構成されたヘア・カーラーに関するものである、本件発明は、低圧の蒸気によって数秒間以内にカールできるように、前２で確定した特許請求の範囲のとおりの構成を採用し、これにより、（１）約三秒間という非常に短い時間で毛髪をカールし、その後、毛髪を最高一時間も要するドライヤにかける必要がなくなる、（２）きめの細かいカールが達成される、（３）ヘア・カーラーの構成部品は、簡単で、大量生産が可能であり、職業用にも家庭用にも使用することができるという作用効果を奏するものであることが認められる。そして、本件発明の構成要件Ａの「蒸気源とともに使用するためのヘア・カーラー」の意味について検討するに、当事者間に争いがない本件明細書の特許請求の範囲には、「蒸気源とともに使用するためのヘア・カーラーにおいて、長さ方向に沿って１つ又はそれ以上の穴、及び一端に蒸気を導入するための開口を有する中空芯部材を設け、……使用者の頭皮を保護するために三六〇度未満の円周を有する蒸気を通さない蒸気遮蔽体を設け、毛髪を前記パッドに巻きつけてパッドと前記遮蔽体との間に位置させることができるように十分な遊隙をもって前記芯部材を遮蔽体に対して並置させ、……もって、蒸気を前記開口を通して芯部材内へ導入し、そこから芯部材の穴及び多孔質パッドを通して半径方向に排出させるように構成された」と記載されていることが認められ、また、前掲甲第二号証の二によれば、本件明細書の発明の詳細な説明には、「本発明は、ヘア・カーラーに関し、特には、カーラーに巻かれた毛髪に熱い蒸気を当ててカール作用を行うように構成されたヘア・カーラーに関する。熱蒸気は、約三秒間カーラーの内部に給与され、その間に毛髪はカールされ乾燥する。そのあと、カーラーを取外すことができる。」（本件特許公報、頁一欄三三行ないし２欄、行）、「蒸気が頭皮に当てられるのを防ぐために遮蔽体が設けられる。」（同欄一〇行及び一一行）、「低圧の蒸気によって数秒間以内にカールできるように構成された本発明のヘア・カーラーは、従来のヘア・カーラーに比べて幾つかの利点を有する。本発明のヘア・カーラーは、三秒以内にカール作用を行うとともに、きめの細いカールを行う。」（同欄一五行ないし一九行）、"
「約三秒間蒸気をかければ、カーラーを分解してよい。かくして、カール作業が完了する。」（同二頁４欄三一行及び三二行）、「かくして、本発明のヘア・カーラーは、約三秒間という非常に短い時間で髪をカールし、かつ、その後髪をドライヤにかける必要がない。」（同欄三九行ないし四一行と記載されていることが認められ、他方、前掲甲第二号証の二（本件特許公報）によれば、本件明細書及び願書添付の図面には、蒸気源から予め蒸気が供給されたヘア・カーラーを使用す三る（髪に巻きつける）という構成を採りうることを示唆するような記載は全くないことが認められる。以上認定の事実によれば、本件発明の構成要件Ａの「蒸気源とともに使用するためのへア・カーラーとは、ヘア・カーラーを使用している毛髪に巻きつけている）ときに、蒸気源からへア・カーラーに蒸気が供給されるという構成のヘア・カーラーを意味するものであって、蒸気源から予め蒸気が供給されたヘア・カーラ一を使用する毛髪に巻きつける）という構成のヘア・カーラーを含むものではないと認められる。この点について、原告は、本件発明の「約三秒間」という時間自体は、本件明細書の発明の詳細な説明に、「蒸気を約三秒以上当てた場合は、ヘア・カーラーの内部に水分がたまる傾向があるが、少量の水分は、パッド２０によって補集され、そこに保持される（同二項４欄三五行ないし三八行）と記載されているとおり、本件発明のヘア・カーラーによる熱固定のために十分な時間としての意味で使用されているのであって、本件発明におい重要な意味を持つものではない旨主する。前掲甲第二号証の二（本件特許公報）によれば、本件明細書の発明の詳細な説明に原告主張の記載があることが認められるけれども、本件発明は、前認定のとおり、低圧の蒸気によって数秒間以内にカールできるように、前２で確定した特許請求の範囲のとおりの構成を採用し、これにより、約三秒間という非常に短い時間で毛髪を力ールし、その後、毛髪を最高一時間も要するドライヤにかける必要がなくなるなどと作用効果を奏するものであるから、本件発明は、"右の作用効果を奏するようなものとして理解されるべきものであり、そうであれば、原告の右主張は、採用の限りでないといわなければならない。また、原告は、本件発明は、従来の単純な加熱カーラーの代わりに、巻き付けられた毛髪に水分と熱エネルギーを同時に供給することにより、極めて短い時間で強固なヒートセットを完了することができ、しかも、事後に毛髪を乾燥させる必要がないというヘア・カーラーを提供することを特徴とするもので、本件発明の構成要件Ａの「蒸気源とともに使用するための」との意味は、右の特徴を前提として解釈されるべきであって、ヘア・カーラーが、その使用状態において、常に蒸気源と機械的、物理的に連通していなければならないものではない旨主張する。しかしながら、本件発明の特徴が原告主張のとおりのものであるとしても、前認定のとおり、本件明細書の記載によれば、本件発明の構成要件Ａの「蒸気源とともに使用するための」とは、ヘア・カーラーを使用している（毛髪に巻きつけている）ときに、蒸気源からヘア・カーラーに蒸気が供給されるということを意味するものであって、蒸気源から予め蒸気が供給されたヘア・カーラーを使用する（毛髪に巻きつける）という構成のヘア・カーラーを含むものではないのであるから、原告の主張は採用の限りでない。（二）　これに対し、前掲別紙目録２の記載に前掲甲第三号証、第一一号証及び乙第八号証によれば、被告装置（一）ないし（三）は、蒸気源がヘア・カーラーとは分離して存在し、ヘア・カーラーを右蒸気源の上に置いて、ヘア・カーラーを所定時間温めて、予め蒸気源からの蒸気をカーラー内部に含有させ、その後に、右ヘア・カーラーを蒸気源から外し、毛髪に巻きつけて使用し、約三分ないし八分で毛髪を力ールするというものであると認められる。そうすると、被告装置（一）ないし（三）は、本件発明の構成要件Ａを充足しないものといわざるをえない。６　原告は、被告装置（一）ないし（三）と本件発明とは、ヘア・カーラーを毛髪に巻き付ける前に熱エネルギーと水分をヘア・カーラーに供給するか（被告装置
（一）ないし（三））、


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　申立て
一　請求の趣旨
１　被告が平成七年一二月二〇日付け郵放総第一五号をもってした放送局開設申請拒否処分に対する異議申立棄却決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　主張
一　請求の原因
１　原告
原告は、設立中の会社（権利能力なき社団）である。
２　本件処分及び本件決定
（一）　原告は、東京における民間ＵＨＦテレビジョン放送局を開設する目的で、平成三年三月二〇日付けで被告に対し、電波法（以下「法」という。）四条の規定に基づく無線局免許（以下「本件免許」という。）申請（以下「本件申請」という。）をした。本件免許については、原告のほかに一五八社が申請し、合計一五九社の競願となった。
（二）　被告は、右一五九社の申請に対し、割り当てるチャンネルが一つしかないとの理由で、東京都で活動している主要企業と東京都など地元の公的団体の代表を発起人とする東京メトロポリタンテレビジョン株式会社（以下「訴外会社」という。）の申請を「中核のものとして扱うことがもっとも適当である」との立場から、当初からいわゆる「一本化調整」を行って、訴外会社一社に免許を与える方針を定めた。
（三）　このため、被告は、訴外会社以外の全ての申請者らに対し、訴外会社に対する指定された割合による出資を認め、一部の申請者には役員も割り当てる代わりに、訴外会社以外の申請を取り下げさせるという行政指導を強力に行うこととし、東京商工会議所（以下「東商」という。）に一本化の調整を依頼し、その後、被告及び東証は右の一本化をめざして調整活動を行った。
（四）　被告は、原告に対し、平成五年一月二九日付郵放第五一号により本件申請を拒否する旨の処分（以下「本件処分」という。）をした。（五）　原告は、同年三月二三日に本件処分に対し、法八三条に基づく異議申立て（以下「本件異議申立て」という。）をし、これに対し、被告は、平成七年一二月二〇日に郵放総第一五号をもって本件異議申立てを棄却する旨の決定（以下「本件決定」という。）をした。
３　免許申請手続における公正手続の必要性
（一）　法令上の許認可申請手続において、申請者は、公正な手続に従って審査されるべきことを要求する権利を有する。
したがって、右の権利が侵害されたときは、たとえ、右申請が実体的に理由がないものとして拒否処分がされた場合であっても、申請者は、手続上の違法を理由として右拒否処分の取消しを求める訴えを提起することができ、裁判所は右申請の審査が公正手続に違反して行われたことを認めたときは、右申請の実体上の当否にかかわらず右拒否処分を取り消す判決をすることにより、申請人に対して適正な手続で再度申請の審査を受ける機会を与えなければならないものと解すべきである。
（二）　競願審査における公正手続履践の必要性
憲法一三条、三一条等によれば、国民の権利、自由は実体的にのみならず、手続的にも尊重されなければならないから、行政庁が国民の権利、自由の規制に係る処分をするに当たっては、法制上手続規定がなく、又は簡略なものにとどまり、具体的にいかなる手続を採用するかは行政庁の裁量に委ねているようにみえる場合においても、行政庁の裁量権には何らの制約がないものと解すべきではなく、いかなる手続を採用すべきかについては、恣意、独断ないし法の趣旨からして本来考慮に加うべからざる事項の考慮（以下「他事考慮」という。）の介入を疑われることのないような手続によって処分を行うべきであり、国民はそのような手続によって処分を受けるべき法的利益を有しているというべきである。本件免許については、免許基準を定める法及び同法施行令の規定の表現が抽象的であり、また、その手続規定としては、被告から申請者に対する出頭及び資料提出の請求権に関する規定があるだけで、他に明文の規定はないが、公正手続の履践が要求されるべきであり、免許要件の審査手続が行政庁の恣意、独断ないし他事考慮の介入を疑うことが客観的にもっともと認められるような場合には、その処分は違法性を帯びるものと解すべきである。
４　本件処分及び本件決定の違法
（一）　本件処分の違法
本件処分は、次のとおり、本件免許審査手続において公正手続を履践しなかった瑕疵があるから違法である。
（１）　周波数割当計画を開示しなかった違法
法七条は、免許申請の審査基準を規定しており、同条三項において、放送用周波数使用計画は放送普及基本計画に定める放送系の数の目標の達成に資することとなるように、法二六条の規定により作成された表に示される割当可能な周波数のうち放送をする無線局に係るものの範囲内で、混信の防止その他電波の公平かつ能率的な利用を確保するために必要な事項を勘案して定める旨を規定している。そして、法二六条は、郵政大臣は免許の申請等に資するため割り当てることが可能である周波数及び割り当てた周波数の現状を示す表を作成し、公衆の閲覧に供しなければならない旨を規定している。この「割り当てることが可能である周波数」とは、割当未了の周波数のうち、将来において放送用に分配することが可能な全周波数を意味するものと解すべきである。ところが、被告は、一定の地方に関する周波数の割当計画は法七条一項二号の審査のために作成されているものであって、法二六条の公開の対象にはならないとして、その公開を拒否してきたが、右の解釈は、同条の文理に反するばかりか、法の目的にもそぐわないものである上、被告が「当該地区に割り当てることのできる放送用周波数」が一つしかないとして、競願者のうち特定の一社のみに免許を与え、他社の申請を拒否する処分を行うためにも、前記の公正手続の理念に照らし、その前提として少なくとも拒否処分の対象者に対して周波数の割当計画を開示することが必須の要件となるものというべきである。しかし、被告は、本件処分をするについて、原告に対し、右計画を開示しなかったのであるから、本件処分は裁量権の濫用であって違法である。（２）　具体的免許基準（審査基準）を開示しなかった違法
ア　本件処分の理由


被告が本件申請を拒否した理由は、本件申請に係る地区には、本件申請のほかに訴外会社の申請があるため、同地区に割り当てることのできる一般放送事業者の標準テレビジョン放送用周波数が不足するところ、右各申請について放送局の開設の根本的基準（昭和二五年電波監理委員会規則二一号。以下「根本的基準」という。）一一条の規定により、同基準三条、五条、七条ないし一〇条の規定に適合する度合いについて審査を行った結果、次のとおり、本件申請が訴外会社の申請に劣ると認めた、というにある。
ａ　出資予定者の具体化の度合いについて、訴外会社の申請が資本の額のうち約七〇パーセントが具体化しているのに対し、本件申請においてはそれが三パーセントであること等から事業開始までに要する資金調達の確実性が高いと考えられるほか、具体化している資本構成及び役員構成から開局後の事業遂行を見通した場合、営業面、資金面等で地元企業等からみて、訴外会社がより幅広い支援を得られると認められ、また、本件申請が演奏所として借用することを予定されている建築物が建築できない可能性があること等から根本的基準三条一項一号に規定する「事業計画実施の確実性」についての適合の度合いにおいて、訴外会社の申請が本件申請に勝ると認められる。
ｂ　出資予定者及び役員候補者の具体化の度合い等から、根本的基準三条一項二号に規定する「法人設立の確実性」についての適合の度合いにおいて、訴外会社の申請が本件申請に勝ると認められる。
ｃ　放送番組審議機関の構成において、本件申請については、七名のうち二名が発起人代表の関連法人社員となっており、放送番組の適正な審議を期待するという観点から、また、訴外会社の申請では、事業開始までの間の放送の受信普及対策に対する取組が具体化されている点から、根本的基準一〇条の規定する「放送の構成かつ能率的な普及に役立つこと」についての度合いにおいて、訴外会社の申請が本件申請に勝ると認められる。
（３）　内部的審査基準の不開示による恣意的審査手続の違法複数の申請者が競願しており、いずれの申請も法七条二項所定の要件を満たしているにもかかわらず、当該地区に割り当てることのできる放送用周波数が不足するために、当該申請又は競願者の申請のうち一に免許を与え、他の申請を拒否すべき場合に、被告がいかなる審査手続をとるべきかについては、関係法令上明文の規定がない。
しかしながら、法令上明文の規定がない場合であっても、免許要件の審査手続が具体的・個別的事実の認定を基礎とする判断手続である限りにおいて、行政庁は恣意、独断ないし他事考慮の介入を疑うことが客観的にもっともと認められるような審査手続をとってはならず、もし行政庁が右のような手続によって競願者の一方を選択して免許を与え、他の者の申請を拒否した場合には、その処分は違法である。具体的にいえば、右の場合、行政庁は抽象的な法定の免許基準を具体化した内部的な審査基準を設定し、申請人に対し、これを明示してその主張と証拠の提出の機会を与えなければならないものと解すべきである。このことは、最高裁昭和五〇年五月二九日第一小法廷判決（民集二九巻五号六六二頁）の趣旨及び行政手続法五条の趣旨に照らしても明らかである。
このような見地から本件処分をみると、主文に至る理由として挙げられた前記ａないしｃについては、審査手続の過程において、原告は、被告からこのような審査基準が存在するとの説明は一切受けておらず、また、原告が免許を受けるためにはいかなる要件の具備が必要かの教示を再三求めたのに、郵政省の担当者はこれに一切応えなかったものであって、原告にとっては全くの不意打ちであった。被告は、平成四年二月二八日の段階で、訴外会社を「中核のもの」として競願をこれに一本化する方針を示したほか、郵政省電波管理局長の経歴を有するＡを早々に訴外会社の専務取締役に送り込んだ。郵政省は、当初から大新聞のほかマスコミ各分野を中心とする大企業に呼びかけて、形式的に免許申請をさせた上で訴外会社に一本化し、これらの大企業にはかなりの株式や役員を割り当てるとともに他の申請者には名目的にわずかな株式を配分することによって、これらの者を事実上締め出す方針を決めていたものであり、このことは、被告と訴外会社の当初からの癒着関係を示すもので、実体的裁量統制基準である「動機の不正」ないし「平等原則違反」に当たり、前記判例理論及び行政手続法に照らし、このような審査手続は著しく不公正かつ恣意的であるから、本件処分は違法である。
（４）　一本化行政指導の強行の違法
被告は、本件免許申請の取扱いについて、多数の申請者について何ら実質審査をしないまま、特定の一社を当初から「中核のもの」と言明し、一方的に一本化案を作成し、訴外会社を除く全申請者に対して、右案の受諾及び申請の取下げを迫ったが、これは行政指導として行き過ぎたもので違法である。被告の株式配分案においては、株式配分の対象者の中に他の申請者のダミーが多数混じっていた。被告は、原告に対しては、公正な株式割当の希望を持たせながら、平成四年四月には〇・〇五パーセントという低率の株式割当てを提示し、その後同年一一月に〇・一パーセントと訂正し、同年一二月三日の調整会議では原案どおり了承するように強引に迫り、原告の反対にもかかわらず、訴外会社に予備免許を与える方針を表明したものであって、到底公正な手続とはいえないことが明らかである。（５）　原告に対する公正競争の機会賦与の拒否の違法被告は、当初から訴外会社を「中核のもの」と位置づけ、他の申請者を強引にこの方針に一本化して、訴外会社に免許を与える方針を定め、これを公表し、一本化へ向けての露骨な、無理を言わせぬ極めて不公正な行政指導を続行し、最終段階に至り、原告のみがこれに応じないとみるや、形の上だけ二社の競願体制としたものである。被告がこのような方針をとらず、当初から原告と訴外会社を対等に扱って審査する方針をとっていれば、原告の傘下にも他の有力な企業が多数参集した可能性があり、公正に競争することができたものであるから、被告の右のような方針により、原告は、対等、公正な競争の機会を意図的に奪われたものである。
（６）　公正手続履践の事実の立証責任
被告が本件申請において、公正手続を履践したか否かについて、原告側から疑義が提起された以上、被告側においてその事実関係を明確にする義務があるものと解すべきである。
（二）　本件決定の違法
（１）　本件処分は、前記のとおり違法であるから、これを適法であるとして、本件異議申立てを棄却した本件決定も違法である。