（２）　被告の主張３（二）（２）（売上金額）については否認する。各年分の売上金額は、昭和五一年分については七六、六八九、四〇四円、昭和五二年分については一〇五、三四四、〇〇九円であり、その内訳は別表（八）記載のとおりである。
（３）　被告の主張３（二）（３）（一般経費の額）については否詔する。各年分の一股経費の額は、昭和五一年分については六、三二二、一四六円、昭和五二年分については一一、三四九、〇三五円であり、その内訳は別表（九）記載のとおりである。
なお、昭和五二年分については、二月、三月、七月及び一二月の四か月分の領収書が紛失しているため、同年の他の八か月分の雑費、公租公課、消耗品費、接待・交際費、福利厚生費、修繕費等の支出合計額二、〇五八、九八三円を八か月で除して一か月の平均経費額を算出し、これに領収書の紛失している四か月を乗じて、右四か月間の経費額を算出して、領収書紛失月数分経費とした。（４）　被告の主張３（二）（４）（特別経費の額）について特別経費の額は、昭和五一年分についでは七、五三五、三八四円、昭和五二年分については七、八七八、九六七円である。
（１）　被告の主張３（二）（４）（１）（雇人費）については、原告が従業員に支給した雇人費の合計額及び原告がＣに支給した雇人費については否認し、その余の事実は認める。
原告がＣに支給した雇人費は、昭和五一年分については二、一二一、〇〇〇円、昭和五二年分については二、三〇四、〇〇〇円であり、原告が従業員に支給した雇人費の合計額は、昭和五一年分については四、〇四七、五七〇円、昭和五二年分については四、五二〇、〇〇〇円である。
（２）　被告の主張３（二）（４）（２）（支払利息費）については、原告が福岡相互銀行雑餉隈支店、福岡信用金庫井尻支店及び筑紫農業協同組合日の出支店に対して支払った支払利息費については認める。
原告は、カワサキ九州株式会社（以下「カワサキ九州」という。）に対し、昭和五一年に一六三、七八七円、昭和五二年に六〇、二三八円の利息を支払っているので、原告の支払利息費の合計は、昭和五一年分については二、九三一、〇七四円、昭和五二年分については二、八〇二、二二七円である。（３）　被告の主張３（二）（４）（３）（建物原価償却費）については否認する。
原告は、工場を一、八〇〇、〇〇〇円（耐用年数一八年、償却率〇・〇五五）で建築し、ショールームとして木造の長屋を購入し、その内部を二五〇、〇〇〇円（耐用年数一〇年、償却率〇・一〇〇）で内装工事を行い、その際、一〇馬力のクーラー（耐用年数一三年、償却率〇・〇七六）を設置した。また、営業用に自動車（耐用年数六年、償却率〇・一六六）を使用していた。
以上によると、各年分とも償却費の合計は、五五六、七四〇円である。（５）　被告の主張３（二）（５）（専従者控除額）については認める。（６）　被告の主張３（二）（６）（事業所得の金額）については否認する。原告の事業所得の金額は、昭和五一年分については三、一五二、九四三円の赤字となり、昭和五二年分については一、四六五、一八五円となって、本件各更正に係る事業所得の金額をいずれも下回ることになる。
また、前記（一）のとおり、原告の事業所得の金額に営業外収益を加えた原告の最終所得についても、本件各更正に係る事業所得の金額をいずれも下回ることになる。
４　被告の主張４（推計の合理性）について
以下のとおり、被告の主張する類似同業者の選定は不合理である。（一）　原告の営業内容及び原告の営業中に占める割合は、新車バイクの販売（五割前後）、中古バイクの販売（二割前後）、乗用車の販売及び修理用品の販売（両者を合わせて三割前後）である。
ところで、新車の販売と中古車の販売とでは、利益率が異なるから、これらの販売割合は、売買差益率に大きく影響し、同業者の類似性の判断に当たって不可欠の要素であるが、被告はこの割合を考慮せずに類似同業者を選定したものである。また、自動車販売を専業としている者と自動二輪車販売を専業としている者とでは、売買差益率及び一般経費率に大きな差があるところ、類似同業者Ａは自動二輪車販売を専業としている者であり、一方、類似同業者Ｂ、Ｃ、Ｄは自動車販売が営業の全部ないし三分の二以上を占める者であるから、これらの者と原告との間に類似性があるとはいえない。
（二）　売上原価が高額な者ほど売買差益率が低いものであるところ、被告は類似同業者の選定に際し、売上原価の上限を原告の二倍、下限を三分の一とする基準を用いているのであって、下限についての基準を不合理なほどに緩めている。そして、被告の選定した類似同業者はいずれも原告の売上原価を下回っており、特に、類似同業者Ｃ、Ｄにおいては二分の一にも達していないのであるから、これらの類似同業者の売買差益率を平均して、原告に適用したのは不合理である。（三）　同業者の類似性を判断するうえでは、店舗の規模、立地条件、従業員数等についても比較検討すべきところ、これがなされていない。
四　被告の再反論
１　原告の実額の主張について
（一）　前記二２（二）、（２）のとおり、原告の備え付けていた帳簿書類の記載内容は不正確で、かつ、原告は売上金額や諸経費等の裏付けとなる納品書、請求書、領収書等を保管していなかったのであるから、原告の主張する実額は不正確である。
（二）　特別経費の実額の主張について
（一）　支払利息費について
原告とカワサキ九州の取引は、車両の仕入であり、その仕入代金の大部分は手形で決済されている。
ところで、一般に、車両販売業界においては、商慣習として、車両の仕入代金を手形で決済する場合には、手形支払期日までの金利相当額を車両仕入価額に加算して車両代金として当該代金を請求することとしており、カワサキ九州も同様の経理処理をしているものであるから、原告がカワサキ九州に支払ったと主張する利息相当額は、カワサキ九州の仕入金額に含まれて計上されているものであって、再度支払利息費として計上することはできないものである。


なお、仮に、右利息相当額を支払利息費に計上したとしても、原告の各年分の所得金額は、本件各更正にかかる事業所得の金額を超えるから、本件各更正はいずれも適法である。
（２）　原価償却費について
クーラー及び営業用の自動車は、一般経費科目に該当するものであり、特別経費として計上することはできない。
被告は、昭和四八年分所得税調査の際に原告が自認していた工場及びショールームの構造、用途、取得価格及び取得年月日等に基づいて、右各建物の減価償却費を算出したものであり、正当である。
また、右ショールームの耐用年数についでは、ショールームの内装工事にかかる支出は、所得税法施行令一八一条の規定する資本的支出に該当することから、同施行令二一七条の規定により、当該資本的支出を行った減価償却資産の取得価額に加算し、当該減価償却資産の耐用年数を適用して減価償却費の計算を行うものであり、かつ、右内装工事にかかる支出が減価償却資産に係る耐用年数等に関する省令の簡易建物に該当しないことも明らかであるから、右ショールームの耐用年数に関する原告の主張は失当である。
２　推計課税の合理性について
（一）　類似同業者の選定に際して考慮すべき要素
推計課税が許容されるのは、正確な帳簿書類の備付けがなく、また、当該納税義務者等による調査に対する協力も得られない場合であるから、課税庁において、当該納税義務者の個々的な具体的営業条件をすべて把握したうえで、これと同一の同業者だけを抽出して推計しなければならないとすれば、同業者率による推計課税を行うことは事実上ほどんど不可能であり、他に適当な推計方法の存しない場合には、課税自体が不可能となって、正確な帳簿書類を備付け、調査に協力する納税義務者との間の課税の公平にもとる結果を生じることになる。したがって、所得の実額が把握できないために、同業者の平均値によって推計する場合には、当該同業者間に通常存在する程度の営業条件の差異は、平均値の中に吸収され、捨象されるものであって、業種の同一性、営業規模の類似性及び平均値算出過程の整合性等の推計の基礎的要件に欠けるところがない以上、営業条件の差異は、これが当該平均値による推計を根本的に不当とするほどに顕著なものでないかぎり、同業者の平均値によって推計することには合理性があるというべきである。また、納税者の営も業種において、同業者が少ない場合には、営業形態や規模の細部にわたって類似性を要求することは困難であって、かかる場合には、ある程度の営業形態や規模の相違は許容されるものである。
（二）　本件についての検討
（１）　具体的営業条件の差異について
本件においては、原告には類似同業者の平均値による推計を根本的に不当とするほどに顕著な具体的営業条件の差異は認められず、また、被告は、類似同業者の抽出基準として、業種、事業場所、売上原価等による事業規模の各点について、原告との類似性を考慮しているのであるから、原告が主張するような新車と中古車の販売割合や兼業割合についてまで、原告と類似同業者との類似性を考慮する必要はないというべきである。
（２）　営業規模の差異について
まず、売上原価が高額となるほど売買差益率が低下するということはできず、また、本件の類似同業者についてみると、売上原価が高額な者ほど売買差益率は低下しているが、逆に、一般経費率も低下していることから、売上原価の多寡が直ちに所得金額の算定に影響するということはできない。
被告は、類似同業者の選定に際して、事業規模の類似性を考慮し、売上金額が三五〇〇万円以上一億四〇〇〇万円以下の要件と、原告の売上原価の額の三分の一以上二倍以下の要件を設定しており、右各要件は原告の事業規模と著しい差異があるとは認められないから、被告の選定した類似同業者は原告の事業規模と類似しているというべきである。
なお、同業者の平均値を算出するうえでは、同業者の個別性を平均化するに足りる数の同業者を抽出することが相当であって、特に、事業規模の大小が直ちに所得の算定に影響を及ぼさないと考えられる場合には、事業規模の要件を多少緩和しても収集の範囲を広げることが合理的である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし５の事実はいずれも当事者間に争いがない。そこで、本件各更正及び本件各過少申告加算税賦課決定の適法性について判断する。
二　国税通則法二四条違反の主張について
原告は、国税通則法二四条に基づき、更正が適法であるためには、申告納税者が税務調査に関して資料の提出を拒むなど非協力的な場合に限られると主張するが、同条は、納税申告書にかかる課税標準等または税額等が税務署長の調査したところと異なるときには、税務署長はその調査したところにより課税標準等または税額等を更正する旨を規定しているにすぎないのであって、それ以上に更正に必要な要件を定めてはおらず、税務署長の行う右調査の方法、要件について格別の定めをしているものでもないから、本件各更正が同条に反するとの原告の主張は理由がない。
三　推計の必要性について
１　所得税法一五六条は、税務署長は、所得金額等を推計して更正等をすることができる旨規定しているのみで、推計による場合の要件等を特に定めているものではないが、所得税法は、申告納税を原則とし、直接資料を用いて所得の実額を把握することを理想としていることはいわば自明というべきであり、推計の方法によって更正等の処分を行うことが許容される場合には自ずから限定があるものというべきである。そして、（１）納税者が帳簿書類を備え付けておらず、収入・支出の状況を直接資料によって明らかにすることができない、（２）納税者が帳簿書類を備え付けてはいるが、誤記脱漏が多いとか、同業者に比して所得率等が低率であるとか、二重帳簿が作成されているなど、その内容が不正確で信頼性に乏しい、（３）納税者又はその取引関係者が調査に協力しないため、直接資料が入手できない等の理由により税務署長が所得金額等の実額を把握しえない場合に、課税を放棄することは税の公平負担の観点から適当でないから、右のような場合には、例外的に、各種の間接的な資料を用いて所得を認定するいわゆる推計課税の方法を利用して課税することが許されるものというべきである。


なお、一般に推計課税という表現が用いられるが、実額課税と推計課税との異別二種類の課税処分があるわけではなく、いわゆる推計課税も、特別の課税手続ではなくて、課税標準認定の一態様にすぎず、更正等の課税処分は認定された課税標準に従って行われるものであるから、推計の必要性が更正等の課税処分の独立した手続要件（効力要件）であるということは必ずしも妥当でないが、前記の趣旨において、推計による推認方法を採用することを許容するための要件、すなわち、推計によって算出された金額が真実の金額である旨の事実上の推定を働かせる基礎事情となるものというべきであり、推計による所得あるいは収入、経費の認識を基に課税処分を維持しようとする限りにおいては、推計の必要性が認められない以上、推計の基礎を欠くことによって、推計による認定ができず、その結果、被告の主張する所得の証明がなされないことにより、課税処分が違法とされる関係にあるものであると解される（そして、また、推計による所得額と異なる実額が本証の程度に証明されて認定されれば、推計の必要性、合理性にかかわらず、課税の内容としては、実額によるべきである。）。
２　そこで、本件について、右推計の必要性の存否について、以下検討する。（一）　まず、原告が備え付けていた帳簿書類には、被告の主張２（二）（２）において被告が主張するとおりの誤記・脱漏が存することについては、当事者間に争いがなく、右争いのない事実に成立に争いのない甲第八号証、第九号証の一ないし二五、第一〇号証の一ないし二九、乙第一ないし第四号証、第四〇号証、第四二号証、証人Ａの証言及び同証言により真正に成立したものと認められる甲第一号証の六の一ないし六、第二号証の六の一ないし四、第四号証の一ないし七、証人Ｄの証言、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められ、証人Ａの証言及び原告本人尋問の結果のうち左の認定事実に反する部分は措信せず、他にこれを覆すに足りる証拠はない。
（１）　原告が備え付けていた帳薄書類について
（１）　原告は、受注文書、現金売上帳、売掛台帳、当座預金照合表、当座預金出納帳、請求書、領収書、納品書等の帳簿書類を備え付けていたものの、店舗移転に際して、右帳簿書類のうち納品書、請求書、領収書等を紛失した。（２）　原告は、顧客から自動車やオートバイ等の購入・修理の注文を受けた場合には、その旨を受注文書に記載し、同人の妻がこれを売掛台帳に転記することとしていた。
ところで、受注文書は一冊当たり五〇枚綴りの冊子であるところ、原告の保管している受注文書の冊子には、一冊当たり平均しで六・五枚の欠落があり、また、売上価額の全部ないし一部の記載が欠落しているものや実際の売上価額よりも過少の価額が記載されているものもある。
さらに、原告は、顧客に対し、請求書及び領収書を交付していたが、これらの書類の控は破棄されていて、現存しない。
（３）　原告は、昭和五一年分については一、三二七、二八二円の、昭和五二年分については一、六一二、七七〇円の販売奨励金を受領して、収入を得ていたが、これを帳簿書類に記帳していなかった。
（４）　原告は、自動車やオートバイ等の仕入に関して、仕入品目、数量、金額等を記載した記帳を備え付けていなかった。
また、原告は、仕入金額や経費の裏付けとなる納品書、請求書、領収書等も紛失しており、これから転記したとする経費明細表を有しているのみである。（５）　原告は、従業員に支払った賃金を賃金台帳に記載していたが、右台帳には従業員名及び金額が記載されているのみで、賃金の計算の根拠は明らかではなく、また、従業員が賃金を受領した事実を証明する受領印もない。なお、賃金台帳には、従業員が提出した所得税確定申告書、市・県民税確定申告書、原告発行の給与支払報告書に記載された金額よりも多額の賃金を支出した旨が記載された部分がある。
（２）　被告の調査に対する原告らの対応について
（１）　被告は、昭和五一年分、同五二年分及び同五三年分の所得税について原告が申告した所得金額が原告の事業規模からみて低調であると判断して、税務調査を開始した。
被告係官は、昭和五四年八月上旬、調査のために原告方を訪問したが、事前に連絡していなかったこともあって、原告は不在であり連絡をとることもできなかった。そこで、被告係官は、従業員に訪問の理由を説明し、原告の方から被告係官に連絡するように依頼して、帰署したが、原告は被告は被告係官に連絡しなかった。被告係官は、同年八月中旬、原告方に架電したところ、電話に出た原告の妻は、調査については民商のＡを通じて進めてほしいと希望した。被告係官がＡに連絡したところ、Ａは、当時同人が関与していた他の調査との間で日程を調整する必要があるから、すぐに原告に対する調査に関与することはできないと回答した。（２）　被告係官は、同年九月中旬、原告方を訪問し、原告に対し、調査に来た旨を告げて帳簿書類の保存状況を尋ねたところ、原告は、帳簿にはあまり記帳しておらず、領収書等の書類は未整理の状態で、保存場所も定かでないと回答した。また、原告は、民商を通じて調査してほしいと希望した。そこで、被告係官は、原告に対し、帳簿書類等の整理ができたら連絡するように依頼して、帰署した。（３）　同年一〇月、被告係官は、事前にＡとの間で調査の期日を打ち合わせて、福岡市麦野所在の原告所有の倉庫に赴いた。その際、同所には原告、同人の妻及びＡが待機しており、Ａが被告係官に調査理由の開示を求めたので、被告係官は、原告の事業規模からみて原告が申告した所得金額が低調である旨を告げた。また、Ａが調査年分を昭和五三年分のみに限定するように求めると、被告係官は、調査年分を限定することはできないと回答した。そこで、Ａは、原告と相談のうえで調査に応じるか否かを決定すると回答したので、被告係官は調査を断念して帰署した。なお、Ａは、被告係官に対し、帳簿書類は未整理であると伝えた。（４）　同年一一月上旬、被告係官は、前記倉庫に赴き、原告に対し、帳簿書類の状況、申告所得金額の計算の根拠を質問したところ、原告は、右の点については妻に任せているので、同人に尋ねる必要があるが、あいにく同人は不在であると回答した。そこで、被告係官は、原告に対し、次回を調査期日としたいから、準備ができたら連絡するようにと告げて帰署した。


（５）　その後、原告からの連絡はなかったものの、Ａから被告係官に対して連絡があったので、被告係官はＡとの間で次回の調査期日を決め、同月中旬前記倉庫に赴いた。その際、同所には原告、Ａ及び民商副会長の久保井が待機していた。Ａらは、被告係官に対し、調査理由を具体的に開示せよと要求したが、被告係官はこれを拒否した。また、被告係官は、Ａらの立会のもとでは、守秘義務の関係で調査ができない旨を告げたところ、Ａらは立会を要求し、両者の間で議論となったので、被告係官は、次回期日は決めることなく、調査を断念して帰署した。（６）　同月下旬、被告係官は、事前に連絡することなく、原告方に赴き、原告及び原告の妻に対し、同人らが帳簿書類を提示しない等の非協力的な態度をとって調査に応じないのであれば、取引先に対する反面調査を行わなければならない旨伝えたところ、原告は調査に応じるかどうかを近日中に連絡すると回答した。そこで、被告係官は、原告からの連絡を侍っていたが、二週間以上も連絡がなかったので、もはや調査に対する原告の協力は得られないものと判断して反面調査に着手した。（７）　その後、民商から右反面調査に対する抗議がなされ、また、原告も調査に協力するということで、被告係官がもう一度調査に派遣されることとなった。被告係官は、昭和五五年一月、調査のために原告方に赴いたところ、原告及びＡは、被告係官に対し、反面調査によって原告の事業の信用が失墜したので謝罪せよとの抗議を繰り返し、また、Ａを立会させること、調査理由を開示すること、調査年分を限定すること等を要求した。そこで、被告係官は、同人らに対し、反面調査を行わなければならなかった事情や反面調査は適法なものであることを説明し、調査に協力するように説得したところ、同人らは、調査に応じる場合には二、三日中に連絡すると述べた。しかし、以後、原告らからは何らの連絡もなかった。（二）　右認定の事実によれば、（１）原告が備え付けていた帳簿書類は不完全なものであり、その記載内容も不正確で信憑性に乏しいから、これらの帳簿書類に基づいて実額計算を行うことは困難であるというべきであり、また、（２）被告係官の長期かつ多数回にわたる調査に対して、原告らは非協力的な態度を示し続けたというべきであるから、これらの事実に照らせば、本件においては推計の必要性が存在したと解するのが相当である。
四　所得金額について
証人Ｄ、同Ｅの各証言及び弁論の全趣旨によれば、以上のとおり、原告の所得税の課税の基礎となる原告の事業所得金額を直接資料により実額を把握しえないことから、被告は、仕入取引先の調査により原告の仕入金額を把握し、これを基礎に、類似同業者の平均的な売上差益率を適用して売上金額を推計し、更に類似同業者の平均的経費率により一般経費額を推計する方法により所得金額を算定したことが認められる。そこで、以下その所得金額算定の過程を順次検討する。
１　売上原価の額について
別表（二）記載の各仕入金額のうち、中古車仕入額の部分を除いた各仕入先からの仕入金額については、当事者間に争いがない。
右争いのない事実と、証人Ｅの証言及び同証言により真正に成立したものと認められる乙第三四、第三五号証によれば、被告の行った仕入先に対する反面調査（ただし、中古車仕入額については原告提出の受注文書等により算出したもの）の結果により算出した原告の仕入金額は、別表（二）記載のとおりであることが認められる。
原告は、右仕入額のうち、中古車仕入額として別表（七）記載の金額を主張し、証人Ａの証言及び同証言により真正に成立したものと認められる甲第一号証の二、三、第二号証の四、五中には、右主張に沿う部分も存するが、前記三２（一）（１）において認定したところの原告の備え付けていた帳簿書類の記載内容及び保管状況に照らして、右各証拠はたやすく信用できず、他に前記認定を覆すに足りる証拠はない。
以上によれば、原告の各年分の売上原価額は、昭和五一年分は六六、二二〇、六一七円、昭和五二年分は八〇、八五二、〇二二円であると認められる。
２　売上金額及び一般経費の額について
（一）　類似同業者の選定について


（１）　証人Ｅの証言及び同証言により真正に成立したものと認められる乙第五、第六号証、第七号証の一ないし四、第八号証の一ないし四、第九号証、第一〇号証の一ないし四、第一一、第一二号証、第一三号証の一ないし四、第一四号証の一、二、第一五号証の一ないし四、第一六ないし第一八号証、第一九号証の一、二、第二〇号証の一、二、第二一号証、第二二号証の一ないし三、第二三号証、第二四号証の一ないし四、第二五号証、第二六号証の一ないし四、第二七、第二八号証、第二九号証の一ないし四、第三〇号証の一ないし四、第三一号証、第三二号証の一、二、第三三号証の一ないし三によれば、被告は、原告と類似する同業者の選定に当たり、（１）原告と同じく福岡国税局管内（離島三島を除く。）に事業所を有する所得税の確定申告書の提出者であり、かつ、青色申告書を提出していること、（２）自動車及びオートバイの小売業を営む個人であり（それぞれを専業としている者を含も。）、かつ、その他の業種を兼業している割合が少ないこと、（３）昭和五一年分、昭和五二年分及び昭和五三年分の売上金額が三五〇〇万円以上、一億四〇〇〇万円以下であること、（４）売上原価の額が、原告の売上原価の額の二倍以下、三分の一以上であること、（５）昭和五一年一月から昭和五三年一二月までの三年間を通じて事業を継続して営んでいること、以上の各条件のすべてに該当する四名を類似同業者として選定したものであることが認められる。（２）　また、右選定した類似同業者四名の売上金額、売上原価、売買差益金額、一般経費の額に基づいて、売買差益率及び一般経費率を算出し、これを平均して、平均的な売買差益率及び一般経費率を算出すると、別表（三）記載のとおり、売買差益率については、昭和五一年分は二四・三パーセント、昭和五十二年分は二二・七パーセントとなり、一般経費率については、昭和五十一年分は八・〇パーセント、昭和五二年分は七・四パーセントになることが認められる。（３）　右類似同業者選定の合理性について、原告は、被告の選定した類似同業者の中には、営業の規模（売上原価の多少）やその内容（自動車と自動二輪車及び新車と中古車の各販売割合）の点について、原告のそれとの間で隔たりのあるものが存するから、これらの類似同業者を含めた比率によって原告の売上金額及び一般経費の額を算出することは合理的でないと主張する。
しかし、前記三１記載のとおり、推計課税が行われるのは、正確な帳簿書類の備付けがなく、また、当該納税義務者等による調査に対する協力も得られない場合であるから、かかる場合において、課税庁として、当該納税義務者の個々的な具体的営業条件をすべて把握したうえで、これと同一の同業者だけを抽出したうえで各種の比率を算出し、これを基に当該納税義務者の所得金額を推計しなければならないとすれば、当該納税義務者の営も業種における同業者が少ない場合には、営業形態や規模の細部にわたって類似性を要求することが困難である以上、同業者率による推計を行うことができなくなり、他に適当な推計方法も存しない場合には、課税自体が不可能となって、正確な帳簿書類を備付け、調査に協力する納税義務者との間の課税の公平にもとる結果を生じることになる。
したがって、所得の実額が把握できないために、同業者の平均値によって算出した同業者率に基づいて当該納税義務者の所得金額を推計する場合には、同業者間に通常存在する程度の営業条件の差異は、右平均値の中に吸収され、捨象されるものとして扱い、業種の同一性、営業規模の類似性、同業者率算出過程の整合性等の推計の基礎的要件に欠けるところがない以上、営業条件の差異が同業者率による推計を根本的に不当とするほどに顕著なものでないかぎり、同業者率に基づいて当該納税義務者の所得金額を推計することには合理性があるというべきである。そこで、本件について検討するに、前記（１）において認定したところによれば、被告は、（１）原告と同じく福岡国税局管内（離島三島を除く。）に事業所を有する所得税の確定申告書の提出者であり、かつ、青色申告書を提出していること、（２）自動車及びオートバイの小売業を営も個人であり（それぞれを専業としている者を含む。）、かつ、その他の業種を兼業している割合が少ないこと、（３）昭和五一年分、昭和五二年分及び昭和五三年分の売上金額が三五〇〇万円以上、一億四〇〇〇万円以下であること、（４）売上原価の額が、原告の売上原価の額の二倍以下、三分の一以上であること、（５）昭和五一年一月から昭和五三年一二月までの三年間を通じて事業を継続して営んでいること、以上の各条件のすべてに該当する四名を類似同業者として選定したものであるところ、右類似同業者は、原告の業態、事業規模等において類似性があり、かつ、その抽出過程に被告の思惑や恣意が介在する余地がないことは明らかであるから、右類似同業者の売買差益率及び一般経費率を適用して原告の所得金額を推計することには合理性があるというべきである。
本件全証拠に照らしても、原告には右の同業者率による推計を根本的に不当とするほどに顕著な具体的営業条件の差異は認められず、前記類似同業者の選定について、原告の主張するような不合理を認めることはできない。また、原告は、店舗の規模、立地条件、従業員数等についても比較検討して、類似同業者を選定すべきであると主張するが、前記のとおり、本件においては、類似同業者の選定について一応合理性を認めることができるのであるから、被告としては、前記の各条件の外に更に原告の主張するような要素についてまでも検討すべき必要があったということはできない。
（二）　売上金額の算定
前記１記載の原告の各年分の売上原価の額に前記（一）（２）記載の各年分の売買差益率（昭和五一年分については二四・三パーセント、昭和五二年分については二二・七パーセント）を適用して（売上原価の額÷（一－平均的な売買差益率））、売上金額を算出すると、その金額は、昭和五一年分については八七、四七七、六九七円、昭和五二年分については一〇四、五九五、一一二円となる。なお、原告は、その帳薄書類により右認定とは異なる売上金額を主張しているが、前記三２（一）（１）認定の原告の帳簿書類の備付け状況及び帳薄書類の記載内容に照らせば、これによって原告の主張する売上金額を算定することは相当でないといわざるを得ず、他に売上金額について推計と異なり実額は原告主張額を超えないものと認定するに足りる証拠はない。
（三）　一般経費の額の算定


前記１記載の原告の各年分の売上原価の額に前記（一）（２）記載の各年分の一般経費率を乗じて、一般経費の額を算出すると、その金額は、昭和五一年分については六、九九八、二一五円、昭和五二年分については七、七四〇、〇三八円となる。なお、原告は、右認定とは異なる一般経費の額を主張しているが、これについても、同様に、前記三２（一）（１）認定の原告の帳簿書類の備付け状況及び帳簿書類の記載内容からすれば、右帳簿書類によって原告の主張する一般経費の額を算定することは相当でなく、他に一般経費について推計と異なり実額は原告主張額未満のものではないと認めるに足りる証拠はない。
３　特別経費の額について
（一）　雇人費について
原告がその従業員らに支給した雇人費については、別表（四）のうち、Ｃに関する部分を除き、当事者間に争いがない。
成立に争いのない乙第四〇号証及び証人Ｅの証言によれば、原告がＣに対して支給した雇人費は、昭和五一年分及び昭和五二年分とも一、四〇〇、〇〇〇円であることが認められ、証人Ａの証言及び同証言により真正に成立したものと認められる甲第四号証の一ないし七、証人Ｆの証言、原告本人尋問の結果のうち右認定に反する部分は採用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。よって、原告がその従業員らに支給した雇人費の合計額は、昭和五一年分については三、三二六、七七〇円、昭和五二年分については三、六一六、〇〇〇円となる。
（二）　支払利息費について
原告が支払った支払利息費に関しては、原告が別表（五）記載のとおり、昭和五一年は合計二七六万七二八七円、昭和五二年は合計二七四万一九八九円をそれぞれ各金融機関に対して利息として支払ったことは、当事者間に争いがない。そして、成立に争いのない甲第五号証、証人Ｆ、同Ａの各証言、原告本人尋問の結果によれば、原告は、カワサキ九州に対し、昭和五一年に一六三、七八七円、昭和五二年に六〇、二三八円の利息を支払っていることが認められる。よって、原告の支払利息費の合計は、昭和五一年分は二、九三一、〇七四円、昭和五二年分は二、八〇二、二二七円となる。
（三）　建物原価償却費について
成立に争いのない甲第一一号証、乙第三八号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第三七号証、証人Ｅの証言によれば、原告の工場については、取得価額は一、〇〇〇、〇〇〇円、償却の基礎となる金額は九〇〇、〇〇〇円、耐用年数は二〇年、償却率は〇・〇五五であるから、償却額は四九、五〇〇円となること、また、原告のショールームについては、取得価額は一、五〇〇、〇〇〇円、償却の基礎となる金額は一、三五〇、〇〇〇円、耐用年数は二四年、償却率は〇・〇四二であるから、償却額は五六、七〇〇円となることが認められ、証人Ａの証言及び原告本人尋問の結果のうち右認定に反する部分は彩用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
また、原告は、クーラー及び営業用の自動車についても、原価償却費として特別経費の対象となると主張するが、これは、いずれも一般経費に該当するものであって、特別経費として計上することはできないから、これに反する原告の右主張は失当である。
よって、原告の建物原価償却費は、各年分とも前記両資産の償却費の合計一〇六、二〇〇円となる。
（四）　以上により、特別経費の額は、昭和五一年分については六、三六四、〇四四円、昭和五二年分については六、五二四、四二七円となる。
４　専従者控除額について
専従者控除額については、各年分とも四〇〇、〇〇〇円であることについては、当事者間に争いがない。
５　事業所得の金額について
原告の各年分の事業所得の金額は、前記各年分の売上金額から各年分の売上原価の額、一般経費の額、特別経費の額及び専従者控除額を控除した金額であるから、別表（一〇）記載のとおり、昭和五一年分については七、四九四、八二一円、昭和五二年分については九、〇七八、六二五円となる。
よって、原告の昭和五一年分及び昭和五二年分の事業所得金額は、いずれも本件各更正における認定額を超えるから、その範囲内でなされた本件各更正には原告の所得を過大に認定した違法はない。
６　以上によれば、本件各更正による税額は、前記認定の所得金額を基礎に算定した税額を超えないことは明らかであるから、右各更正処分はいずれも適法である。
五　本件各過少申告加算税賦課決定について
前記のとおり、本件各更正処分はいずれも適法であり、右更正によって原告が新たに納付すべきこととなった税額（昭和五一年分については八八七、五〇〇円、昭和五二年分については一、一六三、四〇〇円）について、国税通則法六五条一項に基づき、一〇〇分の五の割合を乗じて、原告が納付すべき過少申告加算税を算出すると、その額は、昭和五一年分については四四、三〇〇円、昭和五二年分については五八、一〇〇円となるから、本件各過少申告加算税賦課決定はいずれも適法である。
六　結論
以上のとおり、被告のなした本件各更正処分及び本件各過少申告加算税賦課決定はいずれも適法であり、その取消しを求める原告の請求はいずれも理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　綱脇和久　川神　裕　松藤和博）
別表（省略）


主　　　　文
一　原判決を取り消す
二　被控訴人は、控訴人に対し、金二〇万円を支払え。三　控訴人のその余の請求を棄却する。
四　控訴費用は、第一、二審を通じて、これを五分し、その余を控訴人の、その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　申立
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、控訴人に対し、金一〇〇万円を支払え。３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二　事案の概要
次のとおり付加するほかは、原判決事実及び理由の「第二　事案の概要」欄記載のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決二枚目裏三行目の末尾に以下のとおり加える。「本件放送（平成五年一〇月四日放送）には、リポーターのＡに対する質問として「あの聞くところによりますとねぇ、ご主人の方がＡさんとお母様に暴力を振るわれたというのも聞いたんですけど。」との発言及びＡの「はぁ～、そういうことも本当に、今ねぇ、私の口から何か申し上げるわけにはいかないんです。」との発言が含まれている。リポーター及びＡの右各発言部分は、平成二年一二月二四日のＴＢＳテレビの番組の放送内容の一部である。そして、同日の放送内容には控訴人の「Ａと同人の母親に暴力を振るったことはない」旨の発言も含まれていた。しかし、本件放送では控訴人の右暴力を否定する発言や控訴人が右暴力を振るったことを否定している旨の説明は放送されなかった（検証の結果）。東京地方裁判所は、株式会社報知新聞社が控訴人のＡの母親らに対する暴行傷害が控訴人とＡの破局（婚姻関係の破綻）を決定的にしたとする記事を報知新聞に掲載したことに対し、控訴人が同新聞社を被告として提起した同裁判所平成四年（ワ）第九二八五号謝罪広告等請求事件について、平成五年九月二二日、「控訴人が妻（Ａ）の母親に暴力を振るって傷害を負わせたとの記事は、真実とは認められない。」
「控訴人のＢ（Ａの母親）らに対する暴行傷害が破局を決定的にしたとする記事は、離婚問題の当事者の認識とも異なる事実を記載したものといわざるを得ず、右記事部分が真実であると認めるに足りる証拠はない。」「同新聞社は、控訴人のプライバシーを侵害し、名誉を毀損する内容の記事を掲載した報知新聞を発行し頒布した。」と判断して、同新聞社に対し謝罪広告の掲載と慰謝料一〇〇万円の支払を命ずる判決を言い渡した（甲第四号証）。被控訴人の本件放送の担当プロデューサーは、右判決が言い渡されたことを知っていたが、本件放送においては右判決について一切触れなかった（証人Ｃ）。」
二　控訴人
１　平成七年五月改正（同年一一月一一日施行）前の放送法（以下、改正前の放送法又は単に「放送法」という。）五条に定める放送内容確認のための措置を取ることの請求規定は、請求者に実体法上の請求権を与えたものであるから、被控訴人が控訴人の本件申入れ（本件放送の内容を確認できる措置を講ずるよう求めた申入れ）を拒否した行為は、控訴人の右請求権を侵害したものである。２　控訴人は、放送法五条に基づく右請求を実体法上の権利とだけ構成しているわけではなく、実体法上の請求権ではないとしても、法律上保護されるべき地位であると構成しているものであり、原判決がこれを単に実体法上の権利とだけ構成しているのは正当ではない。
すなわち、放送法五条に基づく右請求は、権利侵害を受けた者に付与された訂正放送などの請求権を保障するために法が特に定めたものであり、これは一般の行政法規等とは異なり、特定の個人を対象とするものであり、その目的も右の述べたとおり個人の権利の救済を意図するものである。
したがって、放送法五条に基づく請求をした控訴人の地位は、控訴人が受けた権利侵害の救済を実現するために法律が被控訴人に課した義務の対象たる地位であり、これは法律上保護されるべき地位である。
３　本件において、被控訴人は、何ら正当な事由なくして、控訴人の権利救済のための放送内容開示の請求を拒否したものであり、これにより右に述べた控訴人の法律上保護されるべき地位を侵害したものであって、これは民法上の不法行為を構成するものである。
三　被控訴人
１　放送法五条及び同法施行令一条により放送事業者が義務づけられているのは、一定範囲の放送の内容が確認できるものを放送事業者自身が適当と認める方法で保管することであり、放送事業者に対して、放送により権利の侵害を受けたと主張する者から放送内容を確認する旨の請求を受けた際にこれに応じることを義務づけているものではない。
２　放送法五条が右のような放送内容の保存義務を放送事業者に課しているに止まるのは、同法四条一項が、放送事業者が真実でない事項の放送をしたという理由によって、その放送により権利の侵害を受けた本人又はその直接関係人から訂正放送等の請求があったときに、放送事業者は、遅滞なくその放送をした事項が真実でないかどうかを調査して、その真実でないことが判明したときに相当の方法で訂正又は取消しの放送をしなければならないとしていることからも明らかである。同条項により、放送によって権利の侵害を受けたと主張する者から訂正放送等の請求を受けた際に放送内容が真実であるか否かを調査する義務は、放送事業者に課せられているのであって、権利侵害を受けたと主張する請求者には放送内容の調査権限は付与されていない。放送法五条は、右の放送事業者による放送内容の調査を確実に行わしめるための必要措置として同法施行令一条の放送内容の保管を義務づけていると解すべきである。
３　放送法五条は、右のとおり、控訴人のごとく放送事業者の放送が真実でないことによって権利の侵害を受けたと主張して放送事業者に訂正放送等の請求をした者に対して放送内容の確認閲覧の権利を認めたものと解する余地はなく、放送事業者に応諾義務を課したものでもないから、控訴人が主張する法律上保護されるべき法的地位なるものは認められない。
４　平成七年五月改正（同年一一月一一日施行）の放送法（以下「改正放送法」という。）は、訂正放送等の請求期間及び放送番組の保存期間の延長、保存の対象となる放送の範囲の拡大及び改正前の放送法には明確な定めがなかった放送番組の内容の確認方法について「視聴等」によることを明確化したものである。このような放送法の改正が、放送によって権利を侵害された被害者の救済を広げる趣旨で行われたものであることは明らかである。


５　放送番組内容の確認方法については、改正前の放送法五条は何ら規定を置いていなかったが、改正放送法五条には「視聴その他の方法により確認することができるよう」という文言が追加された。この文言の追加によって、改正前の放送法では従来放送事業者に義務づけられていなかった番組視聴によって放送内容を確認させる義務を負わせ、放送による権利侵害を訴える者に視聴の権限を与えたものである。
６　以上のとおり、本件番組が放送された当時の改正前の放送法においては、訂正放送の請求をした者に対して放送事業者は放送番組の内容を視聴等によって確認させる義務を負わず、番組内容の確認は放送事業者が自ら主体的に行うものであったものであり、平成七年五月の改正放送法によって初めて請求者に対して放送番組内容を視聴等の方法によって確認させることが義務づけられたものである。したがって、改正前の放送法下に生じた本件において、被控訴人が控訴人の請求に対して、被控訴人自身が番組内容を確認して回答を行ったことをもって、控訴人の権利を侵害したものということはできないから、控訴人の本件慰謝料請求は理由がない。
第三　争点に対する判断
一　放送法（平成七年五月改正前のもの）五条は、放送事業者は、政令の定めるところにより、「審議機関又は前条の規定による訂正若しくは取消しの放送の関係者」が放送番組の内容を放送後において確認できるように必要な措置をしなければならない旨規定している。そこで、先ず、同条が予定している放送内容確認の主体に控訴人が含まれるかという点について検討する。
<要旨第一>放送法五条は、放送番組審議機関が、放送番組の適正を図るため必要があると認めるときに意見を述べ</要旨第一>ることができるという、放送番組に対する批判機関としての機能を果たすために放送番組の内容を検討できるようにするとともに、同法四条一項の規定による訂正又は取消しの放送の関係者の確認の資料に供するために設けられた規定であると解される。そして、審議機関のほかに放送内容確認の主体として予定されている同法四条一項の規定による訂正又は取消しの放送の関係者には、時事に関する放送（同法施行令一条一項一号）については、これについての訂正又は取消しの放送が行われた後におけるその関係者のみならず、訂正若しくは取消しの放送又はその請求が行われる前の段階において、放送事業者が行った放送について、一応の合理的な理由に基づいて、真実でない事項が放送されて、それにより自己の権利が侵害されたのではないかと危倶し、権利侵害の有無を確認する必要を有している者も含まれると解するのが相当である。これを本件についてみると、前認定のとおり、控訴人とＡの離婚問題について放送した本件放送（平成五年一〇月四日午前八時三〇分からのＴＢＳテレビの番組）には、リポーターのＡに対する質問として「あの聞くところによりますとねぇ、ご主人の方がＡさんとお母様に暴力を振るわれたというのも聞いたんですけど。」との発言及びＡの「はぁ～、そういうことも本当に、今ねぇ、私の口から何か申し上げるわけにはいかないんです。」との発言が含まれているところ、リポーター及びＡの右各発言部分は、平成二年一二月二四日のＴＢＳテレビの番組の放送内容の一部であり、同日の放送内容には控訴人の「Ａと同人の母親に暴力を振るったことはない」旨の発言も含まれていたが、本件放送では控訴人の右暴力を否定する発言や控訴人が右暴力を振るったことを否定している旨の説明は放送されなかった。控訴人は、本件放送後、知人から、控訴人とＡとの離婚問題を扱った本件放送が、控訴人がＡ及びその母親に対して暴力を振るったかのような印象を視聴者に与える放送をして控訴人の名誉を侵害しているということを聞き、本件放送が真実でない事項の放送をしたことによって自己の名誉が侵害されたのではないかと危倶し、平成五年一〇月五日及び同月一三日、被控訴人に対し、本件放送の内容を確認できる措置を講じるよう申し入れ（本件申入れ）、更に、訂正・取消し及び謝罪の放送を求めた。これに対し、被控訴人は、本件放送には控訴人に対する名誉毀損を構成するような部分は存しないとして、本件申入れを拒否した。
以上によれば、本件放送の右のような内容及び本件放送が一般の視聴者に与える印象等を考えると、控訴人が、本件放送によって控訴人がＡ及びその母親に対して暴力を振るったという真実でない事項の放送がされ、控訴人の名誉が侵害されたのではないかと危倶したことには、一応の合理的な理由があったと認められるから、控訴人は放送法五条が予定している放送内容確認の主体に含まれるというべきである。
二　次に、控訴人が、放送法五条に基づき、被控訴人に対して本件放送の内容を確認できるような措置を講ずることを請求する権利（放送内容の確認〔閲覧〕請求権）を有しているか否かについて検討する。
<要旨第二>放送法五条及び同法施行令一条は、放送事業者の義務として、原稿又は録音若しくは録画をした物その</要旨第二>他放送内容を確認することができる物で放送事業者が適当と認めるものを保存することを義務づけている。そして、放送事業者が同法五条及び同法施行令一条により、審議機関及び同法四条一項に定める訂正又は取消しの放送の関係者に対してこれを確認させる義務までを負うかについては、条文上明確ではないものの、右の放送内容の保存義務は、これを審議機関及び右の関係者に確認させる義務を当然の前提としているものと解するのが相当である。
確かに、放送法五条は、同法四条一項の訂正又は取消しの放送の関係者の当該保存資料に対する確認（閲覧）請求権及び放送事業者のこれに対する応諾義務を直接規定したものではない。しかしながら、同法四条一項の訂正又は取消しの放送の関係者が当該放送の内容を確認することができるために、放送事業者は同法五条による必要な措置を講ずる義務があるのであるから、訂正又は取消しの放送の関係者は、放送事業者に対し当該放送内容の確認（閲覧）請求権を有し、放送事業者は、右関係者から請求があった場合は、これに応ずべき義務があると解するのが相当である。
なお、平成七年五月の改正放送法五条は、従来、同法四条一項の訂正又は取消しの放送の関係者が放送後に番組内容を確認する方法が法律の文言上あまり明確ではなかったことから、訂正又は取消しの放送の関係者は、放送事業者が保存している番組を自ら視聴等することによって番組内容を確認することができるよう条文の文言を明確化したものである。このように改正放送法五条は、改正前においても認められていた訂正又は取消しの放送の関係者の確認（閲覧）請求権の確認の方法を視聴等によることと具体的に規定し、これを明確化したものであって、従来認められていなかった訂正又は取消しの放送の関係者の確認（閲覧）請求権を新たに認めたものではない。


主　　　文
一　本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告らは、榛原総合病院組合に対し、連帯して金一三五〇万円及びこれに対する平成八年七月二四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　当事者の主張等
一　請求原因
１　当事者等
（一）　原告らは、静岡県榛原郡榛原町または同郡相良町の住民である。（二）　被告株式会社エー・アンド・エー総合設計（以下「被告会社」という。）は、建築物の設計及び監理・監督等を目的とする会社であり、被告Ａは、同社の代表取締役であった者である。
（三）　榛原総合病院組合（以下「本件組合」という。）は、地方公共団体の組合（特別地方公共団体）である。
２　榛原総合病院北館増改築工事の請負契約の締結等
（一）　本件組合は、榛原総合病院北館増改築工事（以下「本件工事」という。）の請負契約を指名競争入札の方法により締結することとし、平成八年七月二二日、右入札を行ったところ（以下「本件入札」という。）、その結果は次のとおりとなった。
（１）　建築工事　落札業者　浅沼・木内・釘ヶ浦建設工事共同企業体
落札価格　一七億五一〇〇万円
（２）　電気工事　落札業者　日本電設工・東海電気工業所建設工事共同企業体
落札価格　六億四三七五万円
（３）　空調工事　落札業者　株式会社テクノ菱和
落札価格　五億八六〇七万円
（４）　衛生工事　落札業者　菱和設備・日将特定建設工事共同企業体
落札価格　六億五四〇五万円
（二）　本件組合は、同月二四日、右各落札業者との間において、落札価格を契約価格として、それぞれ本件工事の請負契約を締結した（以下、右各請負契約を併せて「本件工事契約」という。）。
３　被告Ａによる情報漏洩行為と談合
（一）　本件組合は、昭和六三年ころから、榛原総合病院建物の設計及び監理・監督等の業務を被告会社に委託してきたところ、本件入札に先立つ平成七年二月二〇日、本件工事の設計業務を被告会社に委託した。
（二）　右当時、被告会社の代表取締役であった被告Ａは、本件工事に関連して自己の裏金を作ることを計画し、前記各落札業者の関係者に対し、自己の裏金作りに協力するよう働きかける一方、本件工事の設計業務を委託して本件工事の設計価格
等を知らせ、本件入札の
予定価格を推測できるようにした。
（三）　これを受けて各落札業者の関係者は、本件入札の予定価格を推測し、本件入札に参加した業者で談合した。
（四）　したがって、本件工事契約は談合に基づくものであるところ（これは、本件工事契約のうち、電気工事、空調工事及び衛生工事の落札価格が予定価格と全く同じであることからも明らかである。）、被告Ａの前記情報漏洩行為は本件組合に対する不法行為（民法七〇九条）であり、また、被告会社もこれに基づく責任を負う（同四四条一項もしくは七一五条一項）。
４　本件組合の損害
本件において、被告Ａの情報漏洩行為がなく、本件入札に参加した業者が談合しなければ、本件工事契約の契約価格が二〇パーセント以上低下していたことは公知の事実である。したがって、本件組合は、被告らの不法行為により、少なくとも本件工事契約の契約価格合計三六億七六〇七万円の二〇パーセントに相当する七億三五二一万四〇〇〇円の損害を被った。
５　よって、本件組合は、被告らに対し、七億三五二一万四〇〇〇円の損害賠償請求権（以下「本件損害賠償請求権」という。）を有しているが、この損害賠償請求権の行使を違法に怠っているから、原告らは、地方自治法（以下「法」という。）二四二条の二第一項四号に基づき、怠る事実の相手方である被告らに対し、本件組合に代位して、本件損害賠償請求権の一部である一三五〇万円（これは、被告Ａが前記情報漏洩行為によって私腹を肥やしたことが明らかな金額である。）及びこれに対する平成八年七月二四日（本件工事契約が締結された日）から右支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
６　監査請求等
原告らは、平成一〇年一二月八日、本件組合監査委員に対し、本件組合が、被告らに対して本件損害賠償請求権を行使するよう勧告することを求めて監査請求を行ったが（以下「本件監査請求」という。）、右監査委員は、平成一一年二月四日、本件監査請求を棄却したため、原告らは、同月二四日、本訴を提起した。
二　被告らの本案前の抗弁
原告らの本件訴えは、いずれも適法な監査請求を経ていない不適法なものであるから、却下されるべきである。
三　争点
１　本件訴えは、適法な監査請求を経てなされたものといえるか。（一）　本件監査請求に法二四二条二項が適用されるか。（二）　法二四二条二項が適用される場合、監査請求期間の起算点はいつか。
（三）　本件監査請求が監査請求期間を徒過している場合、原告らには徒過したことについて法二四二条二項ただし書の正当な理由があるか。２　本件組合は、被告らに対し、本件損害賠償請求権を有するか。
四　争点に対する当事者の主張の要旨
１　争点１（一）（本件監査請求に法二四二条二項が適用されるか）について
（被告らの主張）


判例（最高裁昭和五七年（行ツ）第一六四号・昭和六二年二月二〇日第二小法廷判決・民集四一巻一号一二二頁。以下「昭和六二年判例」という。）によれば、「普通地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとして法二四二条一項の規定による住民監査請求があった場合に、右監査請求が、当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計行為を違法であるとし、当該行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは、当該監査請求については、右怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として同条二項の規定を適用すべきものと解するのが相当である。けだし、法二四二条二項の規定により、当該行為のあった日又は終わった日から一年を経過した後にされた監査請求は不適法とされ、当該行為の違法是正等の措置を請求することができないものとしているにもかかわらず、監査請求の対象を当該行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使という怠る事実として構成することにより同項の定める監査請求期間の制限を受けずに当該行為の違法是正等の措置を請求し得るものとすれば、法が同項の規定により監査請求に期間制限を設けた趣旨が没却されるものといわざるを得ないからである。」とされている。これを本件についてみると、原告らの主張する本件損害賠償請求権は、被告Ａの情報漏洩行為に基づく談合によって締結された本件工事契約が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権であって、原告らは、その不行使をもって財産の管理を怠る事実としていると解されるから、右怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日または終わった日を基準として法二四二条二項が適用される。
（原告らの主張）
昭和六二年判例は、普通地方公共団体が私人との間で締結した売買契約自体に違
法があるという事案であるが、本件は、本
件工事契約自体に違法があるというのではなく、これに先立ってなされた被告Ａの情報漏洩行為及びこれに基づいてなされた談合自体に違法があるという事案である。すなわち、昭和六二年判例において問題とされた損害賠償請求権は、前提となった売買契約が違法、無効であることによって初めて発生するものであるが、本件損害賠償請求権は、本件工事契約が違法、無効であることに基づいて初めて発生するものではなく、被告Ａによる情報漏洩行為及びこれに基づく談合によって発生するものである。
また、昭和六二年判例は、当該訴訟の原告が、売買契約は違法であるとして監査請求を行い、かつ、訴訟においても右契約の違法性を主張していた事案であり、それゆえに法二四二条二項の趣旨である法的安定性が考慮されたが、本件の原告らは、本件工事契約が違法であるとする監査請求を行っていない上、本件訴訟においても、右契約の違法性を主張していないのであるから、本件損害賠償請求権の代位行使を認めても、何ら法的安定性は害されない。
したがって、本件と昭和六二年判例は、事案を全く異にするものであるから、昭和六二年判例は本件に適用されないというべきである。また、仮に談合によって締結された本件工事契約自体が違法、無効であるとしても、これから直ちに昭和六二年判例が本件に適用されることにはならない。なぜなら、昭和六二年判例は、「当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計行為を違法であるとし、当該行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるとき」と説示するものであって、当該普通地法公共団体の長や職員（以下「職員等」という。）に職務規律違反等の違法があった事案に関する判例であるところ、本件は、本件工事契約を締結した職員等に職務規律違反等の違法があるという事案ではないからである。
そして、判例（最高裁昭和五二年（行ツ）第八四号・昭和五三年六月二三日第三小法廷判決・集民一二四号一四五頁）によれば、法二四二条一項所定の怠る事実に係る監査請求については同条二項の適用はないとされている。したがって、本件監査請求に法二四二条二項は適用されない。２　争点１（二）（本件監査請求に法二四二条二項が適用される場合、監査請求期間の起算点はいつか。）について
（被告らの主張）
本件監査請
求の監査請求期間の起算点は、本件損害賠償請求権の発生原因である本件工事契約が締結された日、すなわち平成八年七月二四日と解すべきである。したがって、平成一〇年一二月八日になされた本件監査請求は、監査請求期間を徒過している。
（原告らの主張）
本件損害賠償請求権は、本件組合が代金を完済して初めて発生するものであるから、本件監査請求の監査請求期間の起算点は、本件組合が本件工事契約に基づき代金を完済した日である平成一〇年一月二三日と解すべきである。したがって、本件監査請求は、監査請求期間を徒過していない。
３　争点１（三）（本件監査請求が監査請求期間を徒過している場合、原告らには徒過したことについて法二四二条二項ただし書の正当な理由があるか）について
（原告らの主張）
判例（最高裁（行ツ）第七六号・昭和六三年四月二二日第二小法廷判決・集民一五四号五七頁。以下「昭和六三年判例」という。）によれば、法二四二条二項ただし書の「正当な理由」の有無は、「特段の事情のない限り、普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか、また、当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきもの」とされている。本件における「当該行為」とは、被告Ａの情報漏洩行為及びこれに基づく談合であるところ、原告らは、平成一〇年七月二九日、同月三〇日及び同年八月四日、被告Ａと当時本件組合の助役を務めていた訴外Ｃの贈収賄刑事事件の確定記録を閲覧し、右の膨大な記録を原告ら及び原告ら訴訟代理人が精査検討して初めてこれらの事実を知ることができた。そして、原告らが本件監査請求を行ったのは、右記録閲覧時から約四か月を経過した同年一二月八日であるが、右期間は、住民よりも豊富な資料を有する地方公共団体自身が談合した業者を相手に損害賠償請求訴訟を提訴する期間に約八か月から一一か月かかる例があることに照らすと、極めて相当な期間である。
したがって、原告らが監査請求期間を徒過したことには正当な理由がある。
（被告らの主張）


原告らが主張する刑事事件は、平成九年三月二八日に提起されたものであるが、同年五月七日付け静岡新聞朝刊には、同月六日に開かれた右刑事事件の第一回公判期日において、被告Ａが原告らの主張する情報漏洩行為を行っていたとの冒頭陳述がなされた旨の記事が掲載された（ただし、被告らは、被告Ａの情報漏洩行為の事実を否認する。）。また、原告らは、右刑事事件に強い関心を持ち、同事件の公判期日を毎回傍聴するなどしていたから、同年六月二六日及び同年七月三〇日に証人が本件工事契約の電気工事について談合がなされたことを示唆する証言をしたこと等の事実も知っていた。
さらに、原告らは、右刑事事件が提起された後、同年四月一六日に榛原町の財務会計行為に違法があるとして監査請求を行って訴訟を提起したほか（なお、同事件は、平成一〇年一〇月一六日、原告らの訴えを却下する旨の判決が言い渡され、その後、確定した。）、同年七月三日には本件組合の財務会計行為（ただし、本件の財務会計行為とは全く別のもの）に違法があるとして監査請求を行って訴訟を提起した。そして、同訴訟において、原告らは、右刑事事件の確定記録の内容を詳細に記載した平成一〇年一〇月二二日付け準備書面二通を提出したが、その内容は、本訴訟における原告らの主張と同様である（なお、原告らは、平成一一年三月一九日、右事件の訴えを取り下げた。）。
そして、原告らは、平成一〇年一二月八日、本件監査請求を行った。以上のような事情に照らせば、原告らが監査請求期間を徒過したことに正当な理由があるとはいえない。
４　争点２（本件組合は、被告らに対し、本件損害賠償請求権を有するか）について
（原告らの主張）
前記請求原因１ないし５で述べたとおりである。
（被告らの主張）
争う。被告Ａが本件入札の各落札業者の関係者に、本件入札の予定価格を知らせたことはない（なお、被告Ａは、本件入札に係る入札妨害事件について一切刑事責任を追求されていない。）。また、本件入札に参加した業者が談合していたとしても、これと被告Ａとは全く関係がない。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（本件監査請求に法二四二条二項が適用されるか）について１　本件においては、昭和六二年判例が本件に適用されるか否かが問題となっているところ、当裁判所はこれを肯定すべきであると判断する。その理由は次のとおりである。
本件において原告らが主張する本件損害賠償請求権は、被告Ａの情報漏洩行為を理由とするものであるところ、原告らは、右情報漏洩行為は入札妨害行為あるいは談合の共犯行為であって本件組合に対する不法行為であると主張しているものと解される。
ところで、入
札妨害及び談合は、それ自体、犯罪として処罰の対象とされる違法な行為である（刑法九六条の三）が、一般あるいは指名競争入札の方式によって請負契約を締結した普通地方公共団体が入札妨害または談合した者に対して損害賠償請求権を取得したというためには、右のような違法な行為が行われたことだけでは足りず、そのような違法な行為によって不正な入札価格が形成され、契約価格が不当に高額となったにもかかわらず、普通地方公共団体の職員等が右契約を締結するという財務会計行為を行ったことが必要である。なぜなら、入札妨害または談合が行われても、入札結果が自由な競争により得られたものと同一に帰着し、入札妨害または談合と契約価格の決定との間に因果関係がないような場合には、普通地方公共団体に財産上の損害が生じる余地はないし、また、右のような因果関係がある場合であっても、職員等による契約締結行為という財務会計行為がなければ普通地方公共団体に財産上の損害は生じないからである。そして、入札妨害及び談合が行われた結果、契約価格が不当に高額となったにもかかわらず、普通地方公共団体の職員等が契約を締結した場合には、職員等による契約締結行為自体が地方自治法二条一四項及び地方財政法四条の趣旨等に照らし違法であるというべきであるから（もっとも、右職員等に故意、過失がない場合には、職員等は普通地方公共団体に対し損害賠償義務を負わないと解される。）、普通地方公共団体が入札妨害または談合を行った者に対して取得する損害賠償請求権は、右契約締結行為という財務会計行為が違法であることに基づいて発生する実体法上の請求権であるというほかはないというべきである（なお、昭和六二年判例は、「財務会計行為が違法、無効であること」と説示しているが、これは「財務会計行為が違法または無効であること」を意味するものであって、財務会計行為が無効であることは必要要件とされていないと解するのが相当である。）。
したがって、原告らが主張する本件損害賠償請求権は、本件工事契約締結行為という財務会計行為が違法であることに基づいて発生する実体法上の請求権であるとみるべきものであるから、その不行使をもって財産の管理を怠る事実としている本件監査請求には法二四二条二項が適用されるというべきである。２　これに対し、原告らは、①　昭和六二年判例は、普通地方公共団体が私人との
間で
締結した売買契約自体に違法があるという事案であるが、本件は、本件工事契約自体に違法があるのではなく、これに先立ってなされた被告Ａの情報漏洩行為及びこれに基づく談合自体に違法があるという事案であって、事案が異なること、②　昭和六二年判例は、当該訴訟の原告が、売買契約は違法であるとして監査請求を行い、かつ、訴訟においても右契約の違法性を主張していた事案であるが、本件の原告らは、本件工事契約が違法であるとする監査請求を行っていない上、本件訴訟においても、右契約の違法性を主張していないのであるから、法的安定性は害されないこと、③　昭和六二年判例は職員等に職務規律違反等の違法があった事案であるが、本件にはそのような違法はないこと等を理由として、本件には昭和六二年判例は適用されないと主張する。


確かに、昭和六二年判例は、当該訴訟の原告らが普通地方公共団体の長のなした契約締結行為に職務規律違反等の違法（すなわち、故意、過失）があると主張していた事案であり、その意味では本件と事案を異にする。しかしながら、法二四二条二項が監査請求の請求期間を制限した趣旨は、普通地方公共団体の職員等の当該行為の適法性あるいは相当性をいつまでも争うことができる状態にしておくことは法的安定性の見地から望ましくないため、なるべく早期にこれを確定させようとした点にあると解されるところ、この理は職員等に職務規律違反等の違法があった場合に限られないというべきである。そして、昭和六二年判例の判示は、前記第二、四、１の被告らの主張のとおりであるところ、その言わんとするところは、住民が普通地方公共団体の職員等のある行為の適法性を争うとき、当該行為が違法または無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実として構成すれば監査請求期間の制限を受けないというのでは、右に述べた法二四二条二項の趣旨が没却される法解釈であって相当でないという点にあると解される。このような法二四二条二項及び昭和六二年判例の趣旨に照らせば、本件損害賠償請求権が本件工事契約締結行為という財務会計行為が違法といえて初めて発生する性質のものである以上、昭和六二年判例の事案と本件の事案とは本質的に異なるところはないというべきである。したがって、原告らの主張はいずれも採用できない。
二　争点１（二）（法二四二条二項が適用さ
れる場合、監査請求期間の起算点はいつか）について
１　本件監査請求の監査請求期間の起算点は、本件損害賠償請求権の発生原因たる当該行為のあった日、すなわち職員等による本件工事契約締結行為がなされた日である平成八年七月二四日と解するのが相当である。なぜなら、そのように解することが先に述べた法二四二条二項の趣旨に合致する上、本件損害賠償請求権は、本件組合が代金支払義務を負うことによって発生すると解されるからである。したがって、平成一〇年一二月八日になされた本件監査請求は、監査請求期間を徒過しているものである。
２　これに対し、原告らは、本件損害賠償請求権は、本件組合が代金を完済して初めて発生するものであると主張するが、必ずしもそのように解されるものではないことは右に述べたとおりであるから、原告らの主張は採用できない（なお、右の原告らの主張は、判例（最高裁平成六年（行ツ）第二〇六号・平成九年一月二八日第三小法廷判決・民集五一巻一号二八七頁）を念頭に置いたものと解されるが、右判例は、財務会計上の行為（すなわち当該行為）のなされた時点においては、右行為が違法または無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権がいまだ発生しておらず、またはこれを行使することができないという事案に関するものであるから、本件工事契約締結行為によって本件損害賠償請求権が発生し、かつ、これを行使することができると解される本件とは事案を異にするものである。）。三　争点１（三）（本件監査請求が監査請求期間を徒過している場合、徒過したことについて正当な理由があるか）について
原告らは、平成一〇年七月二九日、同月三〇日及び同年八月四日、被告Ａと当時本件組合の助役を務めていた訴外Ｃの贈収賄刑事事件の確定記録を閲覧し、右の膨大な記録を原告ら及び原告ら訴訟代理人が精査検討して初めて本件監査請求を行うことができた旨主張する。
しかしながら、平成九年五月七日付け静岡新聞朝刊には、被告Ａが原告らの主張する情報漏洩行為を行っていたとみられる旨の記事が掲載されていること（戊一）、原告Ｂは、原告らの主張する刑事事件の公判期日を傍聴しており（当事者間に争いがない。）、原告らは、右刑事事件に強い関心を持っていたと推認されること（弁論の全趣旨）、原告らは、右刑事事件が提起されたことを契機として、平成
九年四月一六日、榛原町の財務会計行為
に違法があるとして監査請求を行い、その後、住民訴訟を提起しているほか、同年七月三日、本件組合の財務会計行為（ただし、本件工事契約に係る財務会計行為ではない。）に違法があるとして監査請求を行い、その後、住民訴訟を提起していること（弁論の全趣旨）等の事情を総合すると、原告らは、本件損害賠償請求権に係る監査請求についても、遅くとも、二回目の監査請求を行った平成九年七月ころにはこれを行うことができたというべきである（したがって、被告Ａらの刑事事件の確定記録を精査検討して初めて本件監査請求を行うことができた旨の原告らの主張は採用できない。）。そうすると、本件監査請求は、平成九年七月ころから約一年五か月経過して行われたことになるが、右期間が相当な期間といえないことは明らかである。
したがって、原告らが監査請求期間を徒過したことに正当な理由があるとはいえない（なお、本件において原告らは、監査請求期間を徒過したことについて正当な理由があることを何ら積極的に立証しなかった。）。
四　結論
以上によれば、原告らの本件訴えは、いずれも適法な監査請求を経ていない不適法なものであるから、これを却下する。
静岡地方裁判所民事第二部
裁判長裁判官　田中由子
裁判官　今村和彦
裁判官　村主隆行


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告らに対して平成元年四月一五日付けでなした「八幡製鉄所労働部労働人事室労働人事掛勤務を命ずる。社外勤務休職を命ずる（日鐵運輸株式会社〔以下「日鐵運輸」という。〕へ出向）」との職務命令（以下「本件出向命令」という。）はいずれも無効であることを確認する。
第二　事案の概要
一　争いのない事実
１　当事者
（一）　原告ら
（１）　原告ａ（以下「原告ａ」という。）
原告ａは、昭和三六年三月七日、臨時作業員として旧八幡製鐵株式会社に雇用され、その後二か月を経て同年五月七日付けで同社の社員として採用され、八幡製鉄所鋼材部鋼片課七分塊掛に配属となり、さらに、管理局生産管理部工程課分塊工程掛、生産業務部工程課製鋼分塊工程掛、戸畑製造所生産業務部銑鋼調整課原料工程掛、生産業務部流通管理室信号掛、同部輸送課銑鋼輸送掛、同部輸送室戸畑輸送掛、同部輸送管理室戸畑輸送掛を経て、平成元年三月一日以降、本件出向命令発令まで生産業務部輸送管理室輸送掛の職務に従事してきた者である。（２）　原告ｂ（以下「原告ｂ」という。）
原告ｂは、昭和三六年一二月一五日、臨時作業員として旧八幡製鐵株式会社に雇用され、その後二か月を経て昭和三七年二月一五日付けで同社の社員として採用され、八幡製鉄所製銑部第二コークス課洞岡コークス炉掛に配属となり、さらに岡部コークス技術課コークス技術掛、生産業務部工程課製銑工程掛、戸畑製造所試験分析課機械試験掛、同所生産業務部銑鋼調整課原料工程掛、生産業務部流通管理室信号掛、同部輸送室八幡輸送掛、同部輸送管理室八幡輸送掛を経て、平成元年三月一日以降、本件出向命令発令まで生産業務部輸送管理室輸送掛の職務に従事してきた者である。
（３）　なお、原告らは、新日本製鐵八幡労働組合（以下「八幡労組」という。に所属する組合員であるが、八幡労組は、その本部を北九州市に置き、平成元年四月一日現在で、組合員数一万二二三二名を擁し、下部組織として五三の支部を有しているが、上部組織である新日本製鐵労働組合連合会（以下「連合会」という。）は、被告の本社、製鉄所、製造所の各組合及ぴ新日鐵化学株式会社の組合を単位組合とする連合体である。
（二）　被告
被告は、昭和四五年三月三一日、旧八幡製鐵株式会社と旧富士製鐵株式会社との合併により設立され、従来は鉄鋼の製造・販売を主たる事業としていたが、事業領域を拡大し、現在では右のほか、非鉄金属、セラミックス及び化学製品の製造・販売、製鉄プラント、化学プラント等の産業機械・装置及び鋼構造物の製造・販売、建設工事の請負、都市開発事業及び宅地建物の取引・貸借、情報処理・通信システム及び電子機器の製造・販売並びに通信事業、バイオテクノロジーによる農水産物等の生産・販売、教育・医療・スポーツ施設等の経営、以上に係わる技術の販売及び付帯する事業等を目的とする株式会社である。
２　出向に関する被告の規定
就業規則に「社員に対しては、業務上の必要により社外勤務させることがある。」（五四条）との規定があるほか、八幡労組の組合員に適用される労働協約においても「会社は、業務上の必要により、組合員を社外勤務させることがある。」（五四条）との規定がある。
また、被告と連合会が締結した労働組合法上の労働協約である社外勤務に関する協定（乙四。以下「社外勤務協定」という。）には、以下の諸規定がある。（一）　社外勤務を分けて、出向及び派遣とし（二条一項）、出向とは、関係会社、関係団体、関係官庁等に役員または従業員として勤務することをいう（同条二項）。
（二）出向する組合員は社外勤務休職とする（三条）。（三）　出向期間は原則として三年以内とする。ただし、業務上の必要によりこの期間を延長し、またはこの期間を超えて出向を命ずることがある（四条一項）。出向期間は当社動続年数に通算する（同条二項）。
（四）　出向者の就業時間、休日、休暇等就業に関しては出向先の規定による（六条）
（五）　当社における考課、昇格、昇給及び賞与等の査定については、出向先における勤務成績を勘案の上、当社規定により社内勤務者と同一基準により行う（七条）。
（六）　出向懲戒については、出向先の規定による。この場合の当社の取扱いについては、その都度定める。ただし、出向先の規定または当社の規定により解雇に該当する場合は復職を命じた後、当社の規定を適用する（九条）。出向者の転勤、職場もしくは職務の変更及び出張は出向先の命ずるところによる（一〇条）。
出向者が出向先の規定により休職に該当する場合は、出向先の定めるところによる。この場合の当社の取扱いについては、その都度定める（一一条一項）。出向者が当社の社員在職年齢満限に達したときは当社を退職するものとする（一三条）。
（七）　出向手当Ａ（一時金五万円）の支給（一四条）（八）　出向者の給与及び賞与は出向先の定めるところによる。ただし、出向先支給額が当社規定による支給額に満たないときは当社の規定による支給額との差額を支給する（一五条）。
（九）　右当社規定による支給額は、基準内給与及び出向手当Ｂ（出向先の年間所定労働時間が当社年間所定労働時間を超える場合に右時間差に応じて支給。）とし、出向先における所定就業時間外の就業または休日の就業に対する過勤務手当及び深夜手当を一定の算式に従い支給するほか、その他諸手当は当社規定による（一六条）。


（一〇）　賞与支給額は出向先における勤務に基づき当社基準により計算する（一七条）。退職手当は出向期間を通算し当社規定により支給する（一八条）。（一一）出向者は当社保有の病院等の厚生施設及び出張時の宿泊施設を利用でき、出向先の社宅が利用できない場合に限り当社の社宅を利用できる（一九条）。出向者は、当社の貸付制度、財形制度を利用できる。ただし、出向先に当社制度に準ずる貸付制度があり、これを利用できる場合はこの限りでない（二一条）。（一二）　出向者の健康保険、厚生年金保険及び雇用保険は原則として当社において加入し、労災保険は出向先において加入する。出向者の業務上及び業務外の災害補償は出向先の規定による。ただし、出向先に定めがない場合、または出向先の定める補償額が当社社員災害補償規程に定める補償額に満たないときは、その差額を支給する（二三ないし二五条）。
（一三）　出向者が復職する場合は、その能力、経験等を勘案して配置職務を決定する（二六条）。
３　本件出向命令の発令
被告は原告らに対し、平成元年四月一〇日、輸送管理室長が、同年四月一五日付けで出向を命じる旨予告した後、同月一四日、八幡製鉄所労働部労働人事室長が、同月一五日付けの日鐵運輸への出向の通知文を交付し、原告らは、同月一七日、出向に不同意のまま日鐵運輸へ赴任した。
なお、本件出向の期間は、本件出向命令後、三年ごとに（平成四年四月一五日と平成七年四月一五日）、「業務上の必要性がある」（社外勤務協定四条一項但書）として、業務命令により二回延長された。
二　本件の争点
１　本件出向命令の根拠
社外勤務に関する就業規則及び労働協約等の規定は本件出向命令の根拠となり、原告らは出向に応じる義務があるか。それとも、本件出向命令は原告らの個別具体的な同意を必要とするか。
２　本件出向命令は権利の濫用として無効か。
被告が連合会に昭和六二年二月一三日に提案した「製鉄事業中期総合計画」及び「複合経営推進の中長期ビジョン」（以下、まとめて「中期総合計画」という。）、八幡労組に昭和六三年一二月二〇日に提案した「輸送・出荷部門の体質強化を目的とした構内輸送体制の再構築計画」（通称Ｐ五五〇計画。以下「本件計画」という。）及び日鐵運輸に対する後記本件業務委託が必要なもので、本件出向命令に必要性があるか。
本件出向は、原告らに不当な不利益を与えるものか。また、出向者の人選及び原告らに対する説得経過等の手続が合理的なものか。
三　原告らの主張の要旨
１　本件出向の特徴
（一）　被告における出向の歴史
（１）　原告ら入社当時
被告においては、原告ら入社当時、既に就業規則に「社外勤務」に関する規定が存在していたが、原告らのような技術職社員（当時は作業職社員）に対しては、他社への出向は予定されておらず、社外勤務休職を定めた五〇条の二に一「社員（作業職社員を除く）」とあるように、作業職社員には社外勤務規定の適用が除外されていた。
（２）　マスタープラン発表前後
被告は、昭和四四年一月一四日に「八幡製鉄所マスタープラン」（以下「マスタープラン」という。）を発表したが、これを境に出向事案は大きく変化した。それまでの出向事案は大きく分けて二つに分類でき、一つは、技術指導を目的とした出向、即ち、関連会社の要請に基づいて作業職社員が同社の技術向上に貢献し、復帰後の昇給・昇格が予定される事案であり、もう一つは、定年対策を目的とした出向、即ち、被告の定年前に関連会社に出向し、定年になる年齢以降も働き続けることが可能となる事案であり、いずれも、当該労働者にとって出向に応じる利益が高く、出向が拒否されることがほとんど考えられないケースであった。しかし、マスタープラン以降は、従来の出向事案と異なり、直営事業を別会社に委託し、当該事業所で働いていた労働者をそのまま別会社に出向させるという、いわゆる「委託型出向」が出現したが、これは大幅な要員合理化を目的とする雇用調整型出向であり、実質的には復帰を予定しておらず、労働者にとって不利益な出向である。
（３）　中期総合計画下の出向
被告は、昭和六二年二月、コストダウンによる国際競争力強化、生産設備の休廃止及び人員合理化による労務費の削減を柱に収益の改善を図る目的で、中期総合計画を発表したが、その具体的内容は、同年から平成二年度の四年間に、高炉一三基のうち戸畑四号高炉を含む五基の休止、製鉄所の八幡・名古屋・君津・大分への集約、鉄部門人員一万九〇〇〇人の削減であった。
本件出向命令は、右計画に基づく大合理化の過程で行われたもので、八幡製鉄所構内鉄道輸送作業及びその関連作業を平成元年三月一日付けで日鐵運輸へ一括して業務委託した（以下「本件業務委託」という。）ことに伴ういわゆる委託型出向である。
そして、被告は、その後、①転籍などあり得ない・職場も変わることはない・賃金の格差も補償するなどと宣伝して出向させ、②社外勤務休職にすることで出向先の会社の社員であることの自覚を深めさせ、③出向手当ＡＢ等の新設によって出向についての手当を削減し、出向していない従業員との格差を次第に広げてそれを定着させ、④その上で、五七歳での転籍を導入し、⑤さらには新日鐵化学株式会社や日鐵商事株式会社等の出向者全員の転籍事例を例外的措置であることを強調しながら実施して、出向社員の転籍があり得ることを浸透させ、⑥平成六年には、社長が鉄鋼新聞のインタビューで出向者全員を対象とする転籍に言及した上で、⑦同年の「第三次中期経営計画」において、主務職社員四〇パーセント・四〇〇〇人、技術職社員一五パーセント・三〇〇〇人の合計七〇〇〇人の人員削減を提案し、五五歳以上の出向社員全員に対し転籍を要請するという提案がなされ、現在、この提案に基づいて転籍措置を強力に進めている。つまり、被告は、右計画当初から、出向者をいずれ転籍するよう計画していた。
（二）　本件出向の特徴
このように委託型出向には復帰の目処がなく、定年まで会社から放遂され、実質的には転籍であり、原告らに対する本件出向も、同様に将来の転籍への前段階としての移行措置であり、転籍に近い出向である。
２　出向に対する個別・具体的な同意の必要性
（一）　三者間法律関係論


そもそも、出向においては、出向元と労働者との間の権利義務関係の一部が、出向先と労働者との間に移転することによって、出向元・出向先・労働者間の三者間の労働法律関係へと変動するが、三者間の各権利義務関係は相互に依存し合っているから、出向についての右三者の合意が成立して始めて出向法律関係が成立し、出向元は労働者に対して出向を命じることができると解すべきである。また、特に、労務指揮命令権の行使に関する使用者の義務（例えば、休日、休暇、年休の付与等）の移転については、出向元が出向先とともに指揮命令権を重畳的に行使することはあり得ないから、免責的債務引受とみるべきであり、債権者である労働者の同意が必要であるが、同意が必要とされるのは、債務を引き受けた者の人格的信頼性・経済的能力等の属性から、債権者の地位を守ることにあるから、同意は個別具体的なものでなければならない。
出向を出向元（使用者）と労働者の二者間関係とし、専ら出向元の労務指揮権の問題に帰着させることは、労働者の権利が出向先において保障されないという不当な結果を生じ、各使用者が出向規定を設け、順次再出向が命令されることによって、特定の使用者と雇用契約を締結したはずの労働者が、結果的に、使用者一般のために働くという不都合な結果を甘受させられることになる。本件出向について、原告ら・被告・日鐵運輸の三者の合意が成立していないこと、原告らが免責的債務引受部分に個別具体的に同意していないことは明らかであるから、本件出向命令は無効である。
（二）　本件出向について必要とされる合意の内容
民法六二五条一項は、雇用契約における労務給付義務及びこれに対応する権利の一身専属的な特質を考慮し、使用者が誰であるかは被用者にとって重大な利害関係を有することから、その変更については被用者の同意を要件としている。したがって、いわゆる在籍出向においても、指揮命令者が変更し、労働契約の存在形式が根本的に変更されるから、労働者と使用者の合意が必要となると解すべきであるが、合意の内容については、出向が労働条件の重要な部分に重大な変更を生じさせ、多くの場合不利益な労働条件の変更であるから、少なくとも、①出向すること自体、②具体的出向先、③出向中の労働条件、④出向期間、⑤復帰の際の条件等について、真意に基づいた個別具体的な合意が必要であると解すべきである。ところが、本件では、原告らが入社に際し、被告から個別に出向についての説明を受け、それを理解し、出向応諾義務を承諾して労働契約を締結したという事実はなく、①の合意自体認められない。
原告ら入社当時の新入社員研修は、数百人規模で講堂に集められて行われたものであり、就業規則については、逐条ごとに読み上げただけで、詳しく説明されていない。しかも、当時、原告ら作業職社員に出向が命じられることは例外的ケースを除いてなかったのであり、教官の説明においても社外勤務条項は飛ばされたりほとんど説明されなかった。
なお、原告らは、就業規則を遵守する旨の誓約書を提出したが、誓約書の抽象性、片務性（労働者のみが提出）、画一性（会社所定のものに記名・押印）及びその提出時期（契約締結時＝採用時にではなく、契約の履行時＝入社時に提出）などから、右誓約書の提出は法的には無価値である。
仮に、右誓約によって原告らが社外勤務応諾義務を負うとしても、当時は作業職社員には出向が行われておらず、就業規則の「社外勤務」としては派遣しか念頭に置かれていなかったのであるから、「出向」応諾義務を負ったことにはならない。当時、例外的に存在した作業職社員の出向事例は、労働者に有利な技術指導型出向ないし定年対策型出向であり、労働者に犠牲を強いる委託型出向について原告らが応諾したとはいえない。
また、前記②ないし⑤についての合意も全く存しない。さらに、仮に、原告らが労働契約締結時に出向に応諾する意思表示を行ったと認められるとしても、本件出向命令は原告ら入社時から三〇年近く経てなされたものであって、出向合意は本来の労働契約の特約であるから、その効力の基礎は失われている。
３　就業規則・労働協約について
（一）　就業規則
（１）　使用者が一方的に定める就業規則には、労働契約の中で就業規則よりも不利な部分を無効にする効力しかなく、出向に関しては、当該出向措置ごとに不利益を検討しなければならないから、労働条件の統一的・画一的処理になじまず、就業規則の規定範囲に属さない。
（２）　就業規則には、「社員に対しては、業務上の必要により社外勤務をさせることがある。」（五四条）という抽象的な規定があるだけで、出向先、出向中の労働条件、出向期間、復帰の際の条件等についての定めがないから、右規定は、出向命令の根拠にはならない。しかも、原告ら入社当時の就業規則には「社員（作業職社員を除く。）が社外勤務を命ぜられた場合は、休職とすることがある。」との規定があり、作業職社員は休職となる出向の適用が除外されることが明らかであった。
また、就業規則が出向応諾義務の根拠となるためには、当該出向条項が合理的なものでなければならないが、右のような抽象的規定では、およそ合理的な内容とはいえない。
（３）　本件就業規則五四条の解釈運用
被告においては、本件出向に至るまで、出向者の具体的同意を得るという運用が定着していたので、右規定には「当該出向者の同意を得られた場合には」という制限が付けられていたと解釈すべきであり、本件では、被告が右運用を一方的に変更できる特段の事情もない。
（二）　労働協約
（１）　出向は、労働関係の基本構造を根本的に変更するものであり、出向対象者とされた組合員とそうでない組合員とで質的に利害状況が異なり、労働協約ではこれを十分に調整できないから、出向に関する事項は協約自治の限界を超えている。したがって、本件において、労働協約は、「会社は、業務上の必要により組合員を社外勤務させることがある」（五四条）と規定しているが、これをもって、労働基準法一六条の規範的効力を認めることはできず、出向命令を法律上正当づける特段の根拠にはならない。
（２）　また、就業規則と同様、右のような抽象的な労働協約の規定を出向命令の根拠とすることはできない。
なお、本件においては、労使間で社外勤務協定が締結されているが、出向期間の被告の勤務年数への通算、出向後の勤務条件等が規定されるにとどまり、出向先の限定はなく、出向期間についても例外規定があって明確な規定とはいえず、復帰の際の条件等の規定も全くないから、出向命令の根拠とは認められない。（３）　さらに、右のように、社外勤務協定を含む労働協約の内容は抽象的で、合理的な内容とはいえないから、出向命令の根拠とは認められない。
（三）　本件出向の特殊性からの検討


仮に、一般的に出向に関する就業規則あるいは労働協約の規定が出向の合意に代わる法律上の根拠となるとしても、本件出向においては出向元への復帰が予定されておらず、従来の在籍出向とは別の類型に属し、実質的には転籍に近い類型であるから、転籍の場合と同様本人の同意が重視される必要があり、就業規則あるいは労働協約の規定をもって出向の合意に代わる法律上の根拠とすることは許されない。
４　本件出向命令の合理性及び必要性
（一）　本件出向命令には高度の必要性・合理性が要求される。本件においては、就業規則五四条も労働協約五四条も「業務上の必要により」社外勤務させることがあると規定しているから、業務上の必要性（合理性）が出向命令権の要件事実であるが、出向は労働契約の根本的な事項を変更するから、労務指揮権者が移らず、同一会社内での異動にすぎない配転とは異なる高度な合理性及び必要性が要求されるべきである。
また、原告ら入社当時は作業職社員には出向はなく、したがって「業務上の必要性」など存在しなかったのに、その後、被告が、中期総合計画立案の時点で余力人員の活用も含めるというように「業務上の必要性」の解釈を勝手に変更拡大しているが、もともと予定されていなかった事情を出向についての「業務上の必要性」の理由とすることは許されないというべきである。仮に「業務上の必要性」の解釈を変更拡大できるとしても、労働者は本人の同意なくして出向を強要されないとの期待権を有していたから、高度な合理性及び必要性が要求されることは当然である。さらに、本件出向のような転籍的ないしは雇用調整型出向には合理性・必要性などないが、仮にあるとすれば、非常に高度なものでなければならない。
（二）　本件出向命令の合理性・必要性
（１）　中期総合計画の主体的要因
他の先進諸国が粗鋼生産能力削減を行っていたにもかかわらず、わが国鉄鋼大手各社は、石油ショック後の事態の変化を見落とし、過大な粗鋼生産見通しの下、大型設備の導入と生産ライン技術の近代化への過剰投資を強め、膨大な過剰設備を抱えた。
鉄鋼大手各社は、大幅に拡大させた海外投資によって過剰資本の投資先を確保し利益を手に入れたが、同時に国内生産の空洞化、また韓国などＮＥＩＳ諸国からの鋼材輸入による市場問題の逼迫という結果をもたらした。つまり、国内での生産と市場の「危機」を招いたのは、被告ら鉄鋼大手各社自身である。産業構造の転換によって、かつてのような大規模な民間企業の設備投資はなくなったため、残る昀大の内需は国民所得の大半を占める個人所得であったが、昭和五〇年以降、鉄鋼大手各社が先頭に立って賃金抑制を強め、消費行動を物理的に抑制する長時間・超過密労働の改善を見送り、国民の消費購買力を強く抑制した。これまでも、被告ら鉄鋼大手各社は、自らの経営判断の誤りを労働者の犠牲による合理化で乗り切り、内部留保を拡大してきたが、被告についても、自らの無政府的な超過剰設備・超過剰生産の誤りについて一切責任を取らず、戦後昀大の合理化計画である中期総合計画を打ち出した。
（２）　右計画の前提の誤り
右計画は、①実質経済成長率は各年度二パーセント程度、②平成二年度の全国粗鋼生産規模は九〇〇〇万トン程度（被告は二四〇〇万トン）を前提条件としていたが、右計画期間中、一貫して右計画の前提は大きく想定を外れ、いずれも想定以上の数字を残し、被告は、大幅な黒字を維持し、内部留保額を拡大し続ける一方で、財務体質の改善と金融費用の削減を実行した。
つまり、右計画は、「このまま推移すれば数年を経ずして経営の破綻を来すとの存亡の岐路に立たされた」などと宣伝して危機感を煽り、合理化を進め、史上昀高の利益を生み出し財務体質を強化すねための積極的な計画であった。
（３）　本件出向命令当時の被告の経営状態
本件出向命令が出された昭和六三年五月一五日ころは、既に景気は回復し、被告の生産も増加の一途をたどり、経常利益も黒字に大きく転換していたのであり、全く「存亡の危機」などという状況にはなかった。
（４）　中期総合計画の狙いと問題点
被告は、計画の目的を、①韓国並みのコストにして世界でトップ・レベルの国際競争力を確保する、②生産設備の休廃止と人員合理化によって労務費を削減し、収益の改善を図る、③複合経営の実現を目指し、そのための資金源を製鉄事業から拠出するとし、積極的な戦略の下、中期総合計画を立案した。したがって、中期総合計画は、人員削減を中心とする「合理化」にほかならず、しかも、計画の実施を容易にするため、ことさら低い水準の予測を立て、労働者の中に危機感を募らせた疑いが高く、計画後間もなく提案され実施された①旧出向手当の廃止と出向手当Ａの新設、過勤務手当の見直しと出向手当Ｂの新設、②出向に伴い社外勤務休職とする等の出向条件の改悪措置と相まって、出向労働者への差額補填の廃止、さらには転籍を目指した労務費軽減対策の布石として大量の出向を打ち出したと考えられる。このような計画に合理性・必要性がないことは明らかである。
（５）　本件業務委託の必要性
被告は、①人員の弾力的な活用を図る、②鉄道車両の定期的な点検・整備作業に対する作業管理面の重複を解消する、③今後の無軌道輸送と鉄道輸送の分担関係を見直す上で、被告と協力会社とで分担する体制は昀適ではないという。しかし、①については、本件業務委託後も、日鐵運輸に業務委託された鉄道輸送部門には、被告からの出向社員のみが従事し、無軌道輸送作業と区別され、弾力的運用は何ら図られておらず、鉄道輸送と無軌道輸送とでは、作業内容及び必要な資格が異なり、実際上、両作業間での人員の弾力的運用は困難である。原告らの職場は、被告にとって必要不可欠なもので、原告らは余剰人員ではなかった。また、原告ａの信号業務（戸畑高炉北信号所）は一人業務であり、原告ｂの信号列車整理業務（くろがね線）は二人作業であるため、いずれも他の職場への応援という形での弾力的運用が不可能であり、原告らが休んだときに同じ鉄道部門の機関車運転者等に応援してもらう程度のことは業務委託の実施とは関係がなく、仮に原告らの職場のみを直営で残しても、既に出向している機関車運転者等を原告らの職場に日鐵運輸から応援のために出張ないし派遣すれば足りる。しかも、被告は業務委託後も管理部門を直営のまま残し、鉄道輸送業務全般を計画指揮しているのであるから、業務の一部が直営と協力関連会社に別れても業務には何の支障も生じず、現に信号保安設備整備作業は株式会社峰製作所（以下「峰製作所」という。）に業務委託したから、原告らの職場を直営で残すことに支障はない。
次に、②については、原告らは右作業に従事しておらず、原告らの職場を業務委託することとは関係がない。


さらに、③についても、業務委託後も、協力会社は被告が作成した輸送計画に従って作業を進めているから、分担関係の見直しが、被告の意に反し円滑に進められない事態など考えられない。
また、戸畑地区の無軌道輸送には吉川工業株式会社等が下請けに入っており、全ての無軌道輸送を一括して日鐵運輸に業務委託しておらず、八幡地区では無軌道輸送は山九株式会社に業務委託され、鉄道のみを日鐵運輸に業務委託したにすぎないのであるから、本件業務委託後も二社間の分担調整の問題が残ることに変わりはない。
（三）　本件出向命令の不合理性
（１）　人選の不合理性
被告は、原告らの本件出向にあたって、エレクトロニクスや新たなシステムについての仕事については若年者でないと対応が難しいとして、三〇歳代以下の一〇名を所内配転したが、実際の配転先はそのような職種ではなく、原告らでも十分対応可能な職種であった。
また、直営の輸送掛に残った三〇名には、原告ａと同じ信号作業に従事していた者も含まれ、高炉北信号所の作業ができる者が一〇名はいたので、仮に被告が十分意向調査していれば、出向に同意した者がいたはずで、意向調査は容易であったにもかかわらず、被告は、それを全くせずに原告らを出向予定者として人選した。
（２）　原告らに対する説明不足
被告は原告らに対し、出向先における配転や懲戒権行使の主体等の労働条件を詳細に説明しなかったばかりか、社外勤務協定の内容が不合理であるのに、原告らの転籍や出向先からの再出向、配転の不安を「単なる不安」として取り合わなかった。
（３）　原告らが本件出向命令により受けた不利益
①　懲戒規定
社外勤務協定は、被告と日鐵運輸の両者が懲戒権を行使する可能性を否定しておらず（九条）、原告らは、同一の非違行為について被告と日鐵運輸とから別個に懲戒処分を受ける危険を負う。
②　配転規定
社外勤務協定は、日繊運輸が職務内容・勤務地について配転権限を有すると定めている（一〇条）が、業務上の必要性を要件として認められる出向については、出向目的により、出向中の職務内容、勤務地が特定されているから、出向先の包括的な配転権限を認めることは、本件出向の出向目的に反するばかりでなく、実際上、出向を業務上の必要性と無関係に許容するものであって、著しく合理性を欠く。実際、被告は他の職場には配転させないと約束して出向させたにもかかわらず、平成六年三月、右規定を根拠に、配転や異動を認める取扱いに改める旨明言しており、右不利益が現実化している。
③　出向延長措置
原告らは右期間満了後、二度出向延長措置を受け、出向期間限定の利益を奪われており、本件出向は復帰を前提としないもので不合理である。
④　年間休日
出向当時はなかった被告と日鐵運輸との年間休日日数差が、平成六年には一一日に広がっており、国際的な労働時間短縮の流れに逆行している。また、社内勤務であれば当然に支払われるべき過勤務手当が支払われず、出向手当Ｂが支給されることにより、休日就業手当について、平成六年においては、労働基準法の改正により新設された休日就業手当による三五パーセントの割増しを考慮すると、原告ａの場合は年間七万五〇九六円、原告ｂの場合は年間八万二四二〇円もの格差が生じている。
⑤　本件出向による労働強化
鉄道輸送作業の要員はピーク時には一二〇名必要であるにもかかわらず、本件出向前の一三六名が平成六年九月時点で一〇〇名に削減され、実際には一〇二名しかおらず、ピーク時には残業で補っている。
年間残業時間としては、原告ａの場合、出向前は昭和五九年の二七．五時間が昀長であったのに、平成三年には一一一．五時間にも及び、原告ｂの場合も、出向前は昭和六三年の四七時間が昀長であったのに、平成六年には一一六時間にも及んでいる。
５　権利の濫用
（一）　出向回避策の欠如
被告は、原告らが出向に同意しないことが明らかになった後も、出向対象者から外さず、配転等によって出向を回避することは全く検討しなかったが、原告らわずか二名（他の不同意者二名を合わせても四名）を配属する職場が八幡製鉄所に全くなかったなどとは到底考えられず、被告は原告らに対する出向を回避する対策を怠ったといわざるを得ない。
（二）　そして、前述のとおり、原告らに出向を強制しなければならないような経営上の必要性も、鉄道輸送業務及びその関連業務を日鐵運輸に一括して業務委託する必要性・合理性もなく、また、原告らを出向の対象者にした選定基準及び具体的人選は不合理であった。
また、出向の期間は形式上三年と定められているが、実質的には期間の定めも復帰の目処もなく、出向者に対する転籍措置が強行されている。（三）　以上のとおり、本件出向命令は、中期総合計画による人員削減の経営上の必要性が薄弱となった時点で強行され、原告らに出向先での労働関係や転籍の不安を十分説明せず、出向回避措置も全く検討せずに不合理な人選によって行われたのであるから、出向命令権の濫用であり、無効である。
６　労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律（以下「労働者派遣法」という。）の脱法
（一）　本件出向と労働者派遣法にいう「派遣」との同質性本件出向命令においては、第一段階として、原告らを現職である八幡製鉄所生産業務部輸送掛から労働部労働人事室労働人事掛に配転する命令とその履行、第二段階として、同掛から日鐵運輸へ出向を命じる命令とその履行という各段階を経ることになっている。
ところで、第一段階においては、原告らには、被告の業務命令により他企業へ出向する、つまり実質的に「派遣労働」に従事することだけが予定されている。また、本件出向は、第一に労務指揮権が出向（派遣）先の日鐵運輸に存在し、第二に賃金は被告が支払い、第三に労働条件は出向（派遣）元の被告とそこでの労働組合との協定による（被告との労働契約内容により、出向〔派遣〕先での労働条件が基本的に決定される）という点で、「自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させることをいい、当該他人に対し、当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするものを含まない」という労働者派遣法二条一号の「労働者派遣」の定義に合致する。
（二）　本件出向の脱法行為性
労働者派遣法は、一般労働者として雇い入れた者を労働者派遣の対象とする場合、当該労働者の同意を要件とし（三二条二項）、同意なき派遣労働は業務命令として無効である。


ところが、本件出向の場合、一般労働者として雇用せられていた原告らが労働部労働人事室労働人事掛に配転させられた結果、事実上原告らは派遣労働者と同じ立場に立たされ、出向名目で他企業へ同意を要件とすることなく「派遣」されるに等しい状態となっており、これは、労働者派遣法が要求する同意を形骸化することを狙った脱法措置というほかない。
したがって、本件出向の実質は「派遣労働」であり、原告らの同意を欠く本件出向は違法であり、無効である。
四　被告の主張の要旨
１　本件出向命令の法的根拠
（一）　出向命令は、出向させることが労働契約の内容となっていたり、就業規則や労働協約に根拠規定があれば、当然発令でき、発令の際に労働者の個別的同意は必要ではない。
日本における終身雇用的労働契約にあっては、契約締結の際、労働者は将来にわたり包括的に労働力の処分を使用者に委ね、使用者はそれに基づき労働力配置権及び配置変更権を取得するが、その範囲・内容は、就業規則や労働協約により規律されるのが通常であり、特に労働契約に限定がない限り、出向も配転同様、いわゆる人事権の行使として、就業規則や労働協約を根拠になし得ることは当然である。本件においても、原告らは被告に対し、就業規則を遵守する旨の誓約書を提出しており、本件出向命令時の平成元年七月一日施行の就業規則には「社員に対しては、業務上の必要により社外勤務をさせることがある。」（五四条）と規定されているが、採用当時交付され、同時に採用された他の従業員とともに逐一説明を受けた就業規則にも同文の規定があった。
また、被告は連合会との間にユニオン・ショップ協定を含む労働協約を締結し、原告らも右協定に従い組合員となることを義務づけられ、右労働協約の適用を受けるが、右労働協約も「会社は、業務上の必要により、組合員に社外勤務をさせることがある。」（五四条一項）と規定する。
さらに、被告は連合会との間で右労働協約五四条二項に基づき社外勤務協定を締結し、出向者の労働条件を明確にしている。
したがって、被告と原告らとの労働契約の内容には、在籍出向として社外勤務させることが含まれており、原告らもそれを承諾して被告と労働契約を締結したのであるから、被告は原告らに対し出向を命じることができ、原告らはこれに従うべき義務を負担する。
なお、本件においては、転勤その他個々の人事に労働組合との協議や同意を要件とする、いわゆる協議約款や同意約款を含む協定は存在しない。
２　本件出向の法的性質
就業規則に「社員が第五四条により社外勤務を命ぜられたときには、休職とすることがある。」（五六条一項）、「前項の休職期間は勤続年数に通算する。」（同条二項）とあり、実態的にも、給与・賞与等の支給が被告の規定に基づくこと等から、本件出向はいわゆる在籍出向である。
３　八幡製鉄所における構内輸送体制の合理化（本件出向の必要性・その一）
（一）　八幡製鉄所の構内輸送作業の改善の歴史
一般に、銑鋼一貫生産を行う製鉄所においては、製鉄所の構内輸送部門は、円滑な鉄鋼生産活動を支える付帯部門として位置付けられるが、八幡製鉄所においては、八幡、戸畑両地区での二元的生産体制、工場や倉庫の複雑な配置による構内輸送経路の錯綜、輸送需要構成の多様化等、輸送作業の効率向上に対する多くの構造的な制約要因が存在していたので、被告は、構内の各生産設備・倉庫等の集約統合と配置の簡素化による物流経路の合理化を図り、蒸気機関車からディーゼル機関車（以下「ＤＬ」という。）への切替え、トーピードカーの導入等の各輸送設備の改善を図ってきた。
（二）　八幡製鉄所における構内輸送体制の問題点
一般的に、構内輸送作業の作業量の変動に対しては、要員の弾力的運用によって対処するのが昀も有効であるが、被告にとって、輸送は専門分野ではないため、要員の弾力的運用の実務や知識に乏しいにもかかわらず、鉄道輸送作業自体を直営で行っており、国内鉄鋼各社の製鉄所においては、鉄道輸送から、近年の技術革新により進歩した無軌道輸送へと転換する傾向にあったが、八幡製鉄所においては、依然として、無軌道輸送よりもコストと効率の点で劣る鉄道の占める割合が高く、独自の輸送に関する情報の収集や伝達面におけるシステムはいまだ構築されていなかった。
この点、国内鉄鋼各社及び被告の他の製鉄所では、鉄道輸送を含めて構内輸送作業をほぼ全面的に輸送の専門会社である協力会社に業務委託している例があり、八幡製鉄所においても、鉄鋼各社の主力製鉄所の水準に遠く及ばない構内輸送作業の労働生産性の改善に向け、構内輸送体制を抜本的に見直すことが急務となっていた。
（三）　中期総合計画
昭和六〇年秋の先進五ケ国蔵相会議における政策的合意以降、五〇パーセントにも達する円高が進行し、被告ら高炉業界は国際競争力を根底から覆され、従来とは質の異なる構造的苦境を強いられるに至り、国内の鉄鋼需要産業が生産拠点を海外に移転し、資機材の調達先を海外に求めるなど、いわゆる産業の空洞化が急速に進行し、わが国の製品輸入も拡大傾向にあり、国内の鉄鋼需要が中期的に大幅な減少傾向にあった。
こうした状況の下、被告の昭和六一年度の業績は極度に悪化したため、被告は連合会に対し、昭和六二年二月一三日、中央経営審議会で、中期総合計画を発表したが、右計画は、総固定費・総資産の削減、特に総固定費の二五パーセント以上の削減を目標にしている。
このように、中期総合計画が策定され、収益力維持のための総固定費削減に向けて、製造部門のみならず輸送作業や試験分析作業等の付帯部門についても合理化が一層強く求められ、被告は、八幡製鉄所における構内輸送作業体制の見直しを早期に実施することを要請されることになった。
４　日鐵運輸への本件業務委託について（本件出向の必要性・その二）
（一）　業務委託の必要性
そこで、被告は、八幡製鉄所における構内輸送体制を抜本的に見直し、これを再構築して合理化するために、昭和六三年一二月二〇日、本件計画を発表し、①トラック、トレーラー等の技術革新により進歩した無軌道輸送手段を採り入れ、鉄道と無軌道の両輸送手段の分担関係を見直し、構内輸送全体の効率化を図り、②鉄道輸送における総合運行管理システムを開発・導入して、設備・要員の合理化を図るとともに、③鉄道輸送及びその関連作業について、従来の被告と協力会社との作業分担関係を見直し、協力会社を積極的に起用していくことにした。
（二）　本件業務委託


そこで、被告は、平成元年三月一日、直営であった鉄道輸送に関するＤＬ、電気機関車（以下「ＥＬ」という。）の運転作業、信号作業、信号列車整理作業及ぴ鉄道車両の日常点検補修作業並びに株式会社山本工作所が業務委託を受けていた貨車の定期的点検整備作業について、協力会社として、八幡製鉄所戸畑地区における無軌道輸送作業、堺製鉄所及び君津製鉄所における鉄道輸送作業等を受託するなど輸送及び運輸の豊富な経験と高度な技術を有する日鐵運輸に業務委託し（本件業務委託）、鉄道輸送作業量の変動への弾力的対応、車両整備の分野での重複業務の解消を図り、将来的な更なる効率化を期待するこどにしたほか、信号所監視区域内の信号保安設備整備作業については、峰製作所に対する業務委託を実施することにした。
（三）　業務委託に伴う出向措置の必要性
本件計画に係わる諸施策のうち、鉄道から無軌道への輸送手段変更に伴う鉄道輸送量の減少や「鉄道運行管理オンラインシステム」の導入による作業の効率化等によって、対象職場の要員四〇名、本件業務委託によって、対象職場の要員一四八名が削減されることとなり、八幡製鉄所鉄道輸送部門に大量の人員余力が発生したが、前記のとおり、被告は中期総合計画の推進過程で大量の人員余力を抱えており、製鉄所内での余剰吸収には限界があることから、委託する業務に従事する従業員の雇用確保の観点からは、委託先会社への出向措置を講じる必要があり、一方、日鐵運輸及び峰製作所が鉄道輸送作業及びその関連作業の円滑な遂行に必要な人員を直ちに確保・養成することも困難であるから、従前より当該作業に従事し、必要な技能を有する者を対象に出向措置を講じる必要があった。そこで、被告は両会社と協議し、対象職場の稼働人員（在籍人員から、高齢者や病気休職者等実際には作業に従事していない者を除いた人員）のうち、被告が引き続き担当する輸送計画作業及び輸送設備管理作業に従事する者約三〇名を除き、本件業務委託に伴い、日鐵運輸へ一三三名、峰製作所へ八名の合計一四一名の出向措置を実施することとした。
５　八幡労組との折衝
（一）　中期総合計画に対する労働組合の態度
前記のとおり、被告は連合会に対し、昭和六二年二月一三日、中期総合計画を発表したが、その後、一五回に及ぶ中央経営審議会において連合会と折衝を重ねた結果、同年五月二〇日、連合会から、中期総合計画について了解する旨の態度表明がなされた。
（二）　本件業務委託の出向措置を含む人員措置についての労組の態度昭和六三年一二月二〇日、被告は八幡労組に対し、本件計画の実施及びこれに伴う要員改訂と人員措置について提案し、その後、八幡労組と折衝を重ねたところ、八幡労組から、同月二七日、被告の提案を了解する旨の態度表明がなされた。
６　本件出向命令に至る経緯
（一）　人選
被告は、八幡労組の前記了解表明を受け、具体的な人選に入ったが、本件出向措置の必要人員一四一名については、日鐵運輸及び峰製作所との協議に基づき、従前より当該鉄道輸送作業あるいは車両の日常点検・補修作業等に従事していた者の中から選出することとし、業務委託する作業のほかに被告が引き続き担当する輸送計画作業等に関わる各人の知識・技能・経験を基本に、本人の適性や年齢等を勘案し、高齢者の長期教育休業措置との関連から高齢者を除外して人選することにし、原告らを該当者とした。
（二）　原告らに対する説得の経緯
被告は、平成元年一月下旬以降、出向予定者と個別に話し合いを実施したところ、原告らほか二名を除一三七名は出向に同意し、君津製鉄所応援中の一名（同年四月一日付け）を除いて同年三月一日付けで日鐵運輸及び峰製作所へ出向したが、原告らについては、出向に同意しないため発令を延期し、代替要員を応援派遣し、原告らに対し、同年一月三〇日から同年四一三日までの間、上司である室長、掛長、作業長らによって説得したが、結局、原告らは出向に同意しなかった。その間、原告らは、仕事面や家庭状況等の面での支障はない旨確認されたが、社内勤務のまま定年退職したい、とにかく出向したくないなどと繰り返すのみであった。
（三）　組合の態度
同年四月七日、被告は八幡労組に対し、これ以上話し合いに進展は期待できないので、同月一五日付けをもって日鐵運輸への出向命令を発令する旨述べたところ、八幡労組は、本問題について、これ以上被告と話し合いを持つことは考えていない旨の態度を表明した。
（四）　本件出向命令の発令
こうして、前記のとおり、同年四月一五日付けで本件出向命令が発令され、同月一七日、原告らほか二名は日鐵運輸へ赴任した。
７　原告らの不利益について
（一）　職場の変化、職務の変化の有無
本件出向においては、職場は変わらず、転勤による家庭生活への影響はなく、職務も従前と同一で、新しい仕事を覚えることに伴う苦痛も生じないので、原告らは、仕事、通勤その他生活上の不利益を何ら受けない。
（二）　労働条件について
（１）　年間所定内労働時間の差
本件出向後、被告がいわゆる時短を行った結果、日鐵運輸の方が年間所定労働時間が多くなったが、これは、勤務時間は出向先の規定に従う（社外勤務協定六条一項）ことによるものであって、出向後に原告らの労働条件が不利益に変更されたわけではなく、この差については、出向手当Ｂの支給により補填されている。
（２）　出向者の給与
給与については、基本給（基準内給与）は、出向前と同額とし、被告が出向先支給分に差額を加えて支給し（社外勤務協定一五条）、賞与についても、社内勤務者と同じ計算式により、出向前と同額が支払われる。また、出向者は、出向に伴い出向手当Ｂ（五万円）が支払われる。
（３）　動続通算
出向先の動続年数は通算され、これを基準に退職金が計算されるから、原告らはこの点の不利益を受けない。
（４）　健康保険、社会保険の扱い
健康保険、厚生年金等の社会保険は出向前と同じで、被告が保険料の会社負担分を負担し、本人負担分を給与より源泉徴収するので、その点について特段の不利益はない。
８　同意拒絶権の濫用（仮定的主張）


被告は、人員に余力があり、人員に相応する職場を確保できず、人件費削減の必要性から雇用確保のために出向を発令せざるを得なくなっており、就業規則、労働協約に社外勤務のあることが規定され、社外勤務協定で社外勤務の条件が定められ、原告らも就業規則遵守を誓い、かつ、労働組合も雇用確保のため出向措置を了解し、現在三六パーセントにも上る従業員（組合員）が出向措置を了解して出向に同意している状況の下、本件出向による不利益が極めて小さいにもかかわらず、原告らが出向に対する同意権を主張するのは権利の濫用であって、原告らは同意を拒絶できないと解すべきである。
第三　争点に対する判断
一　前提事実の認定（以下の認定に採用した証拠は、特に別個にあげたもののほか、証人ｃ、同ｄ及び同ｅの各証言、原告ら本人尋問における各供述、甲一、甲二、甲六一、甲六二、甲九四、甲一三五ないし一四〇、乙二二の一及び二、乙二六の一ないし四、乙二七の一ないし三、乙五五の一ないし三、乙五七及び五八の各一ないし三、乙二二二ないし二二七の各一及び二である。）
１　就業規則
原告ら入社以前の昭和二三年九月施行の就業規則において、業務上の必要により従業員に社外勤務をさせることがある旨規定されていた（乙一三八）が、その後の就業規則（乙一九二・昭和三一年一〇月一五日付け）、原告ａが入社した当時の就業規則（乙六八・昭和三四年四月三〇日付け）、原告ｂが入社した当時の就業規則（乙四〇・昭和三六年一〇月六日付け）、原告らに対する本件出向命令当時の就業規則（乙一・平成元年七月一日付け）のいずれにも、同旨の規定が存在する。原告らはいずれも、昀初、期間二か月の臨時作業員（試用研修期間）として旧八幡製鐵株式会社に雇用されたが、その際、臨時作業員として就業規則を遵守する旨の誓約書（乙二の一の一、乙二の二の一）をそれぞれ提出し、就業規則や入社案内の交付を受けた後、右二か月間の期間中に約一週間にわたり、講義形式で会社概要の説明を受け、そのうち二日に分けて四時間程度就業規則の説明を受け（甲六六、乙六九、乙七〇）、原告ａは昭和三六年五月七日に、原告ｂは昭和三七年二月一五日に、いずれも被告の正社員になったが、その際も右と同旨の誓約書（乙二の一の二、乙二の二の二）をそれぞれ提出した。
なお、原告らは、被告入社に際して、就業規則の交付を受けた記憶がない（原告ｂ）、新入社員教育において就業規則の説明は受けたが、社外勤務の部分についての説明は省略されていた、あるいは、この部分は作業職社員には関係がないと言われた（原告ａ）などと供述し、証人ｆもそれに沿う証言をするが、右研修の目的や内容に照らし、説明が省略されたというのは不自然であり、当時においても社外勤務が原告ら作業職社員に全く無関係であったとは考え難く、無関係との説明があったというのも不自然であり、いずれも信用できない。
２　労働協約
原告ら入社当時の労働協約には、社外勤務に関する規定は置かれていなかったが、被告が昭和四四年一月に発表したマスタープラン（乙二〇〇の一及び二、乙二〇一、乙二〇二）の実施によって、八幡製鉄所の生産設備の集約に伴い、要員が大幅に合理化され、君津、大分製鉄所への転勤措置や新規採用の抑制とともに、従来直営で行っていた付帯的事業の分離・別会社化、あるいは専門業者への委託化が推進され、分離先会社や委託先会社への出向・派遣の事例が増加していった（甲四、甲五）。
そして、マスタープラン発表後の同年九月、それ以前は就業規則やその都度の取り決めなどによって運用してきた社外勤務について、社外勤務協定が締結され、同年一〇月一日から実施された（乙五九）が、内容的には、社外勤務を出向と派遣に分け、出向については、出向先に役員または従業員として勤務することをいい、期間は原則として三年以内であり、業務上の必要により期間が延長されることがあるが、出向期間は当社勤続年数に通算すること等を定めたものである。なお、出向関係条項に関する労働協約本文との関係については、次期改定時に改定することとなった。
翌昭和四五年三月三一日、旧八幡製鐵株式会社と旧富士製鐵株式会社との合併により被告が設立されたが、その後、全社に統一的に適用される労働協約締結に向けて、労使代表から構成される統一労働協約検討委員会が設置され、昭和四七年四月三日以降、右委員会で労働協約の内容について論議され、「人事」の中の「社外勤務」条項として「（１）業務上の都合により組合員を社外勤務させることがある旨規定すること。（２）社外勤務に関しては別に協定すること」について労使双方の見解が一致し（乙一四〇及び一四一の各一ないし三、乙一四二）、昭和四八年四月、その旨の規定が合併後の新しい労働協約に置かれた。そして、その後の労働協約にも同様の規定が設けられ、本件出向命令当時は、ユニオン・ショップ協定（二条）により管理職や特定の社員を除いた組合員全員に適用される被告と連合会との間の労働協約（乙三）に、同旨の規定が存在する（五四条一項、二項）。
また、社外勤務協定については、前記昭和四四年九月締結のものから何回か更新し（乙一四三）、本件出向命令発令時の社外勤務協定（乙四）に至っているが、内容的には、後記のとおり改定された出向手当に関する点や出向する組合員を社外勤務休職とする点を除いて、ほぼ同じである。
３　被告における社外勤務の事例
原告ら入社当時、既に、昭和三三年ころから、ブラジルのウジミナス製鉄所へ技術指導を目的として技術員が派遣され、その後、昭和三六年二月以降、作業職社員についても同様の派遣が実施され（甲九三、乙一五一、乙一五二、乙一八二ないし一八六）、昭和四一年には、マレーシアのマラヤ・ヤハタ製鉄所へ組合員が派遣された（乙一五三、乙一八七）が、ウジミナス製鉄所への「派遣」については、派遣者の身分が、派遣と同時に日本ウジミナス株式会社の社員となるということもあり、実質は出向に近いものであった。


その後、前記のように、昭和四四年九月に社外勤務協定が締結されてからは、八幡製鉄所においても、昭和四五年四月の曳船業務の委託化に伴う製鉄曳船株式会社への出向措置、昭和四六年四月の厚生課販売店業務の委託化に伴う八幡製鐵ビルディング株式会社への出向措置、同年七月の機関車点検・整備業務の委託化に伴う日鐵運輸への出向措置、昭和四九年一月の緑化環境整備事業の委託化に伴う八幡製鐵ビルディング株式会社への出向措置、昭和五三年四月の作業環境測定作業の委託化に伴う株式会社九州環境技術センターへの出向措置、昭和五四年七月の計算機パンチ・仕分作業の委託化に伴う八幡計算機株式会社への出向措置、昭和五五年一二月の独身寮給食作業の委託化に伴う三和給食有限会社への出向措置及び昭和五六年四月の戸畑地区コイル棟間自動車輸送業務の委託化に伴う日鐵運輸への出向措置がそれぞれ実施され、その後も、昭和五九年四月には中径管プレス・手入れ作業について、昭和六一年一月には電磁鋼板製品の梱包・積出作業、亜鉛メッキ製品の梱包・波付作業について、同年三月には地区機械緊急補修作業について、昭和六二年三月にはアンローダー運転作業及ぴ電磁鋼板工場リフトカー運転作業について、同年七月には整備資材倉庫受払作業について、昭和六三年三月には水質試験作業について、平成元年二月には電磁スリット及び関連作業について、同年三月には条鋼精整付帯作業及び鉄道輸送作業について、同年六月には試験片加工作業について、同年九月には冷延ロール作業について、同年一〇月には小径ＳＭＬ精整作業について、同年一一月には溶銑処理作業について、平成二年一月には条鋼製品出荷仕訳作業及び水処理関連作業について、同年二月には薄板剪断関連作業について、同年五月には精整指令作業及び起重機運転作業について、同年八月には熱延精整作業について、平成三年一月には小径ＳＭＬアップセット作業について、同年二月には亜鉛メッキクレーン運転作業、自動面取機作業等及び圧延ロール整備作業について、それぞれ委託化され、それに伴い、出向措置も実施され、平成三年四月現在で、出向者は、被告全体で一万五八○八名（内技術職一万〇二九九名）、八幡製鉄所技術職社員では二六五七名である（甲七ないし一〇、甲一四ないし二三、甲四五、甲六八、甲一〇四、乙四三、乙四四、乙一三九、乙一五四ないし一五六、乙一六二、乙一七六ないし一七八）。
４　出向に対する労働組合の対応
（一）　被告における労使交渉制度
被告の労働協約において、労使交渉制度としては、経営審議会、労使委員会及び団体交渉の三つがあり、それぞれ付議事項及び話し合いの程度が定められているが、組合員の労働条件については、団体交渉付議事項と労使委員会付議事項とに分けられ、賃金、労働時間、休日等は団体交渉付議事項として協議決定されるが、生産計画に伴う重要な要員事項等は被告と労働組合の各一〇名以内の委員から構成される労使委員会（旧労働協約における「生産委員会」）付議事項として協議されることになっている（乙一七一ないし一七三、乙一九三）が、ここにいう「協議」とは、「会社と連合会または組合双方誠意をもって合意に到達するよう努力することであるが、協議した結果、合意に到達できないからといって、会社が決定し実施できないということではない」（労働協約付則１（２））とされている。そして、前記ウジミナス製鉄所等への派遣ないし出向については、旧八幡製鐵株式会社当時の労働協約に基づき、その都度、労使間で、「生産計画に伴う重要な要員事項」（一九条二項五号）として、「生産委員会」において、必要要員数や取扱い、派遣の条件等を協議し、労使合意の上で実施され（乙一五一、乙一五二、乙一八二ないし一八四、乙一八六）、前記社外勤務協定締結後の委託化に伴う出向措置についても、大量の人員措置を伴う要員改定であったことから、当時の労働協約に基づき、その都度、労使間で、「生産計画に伴う重要な要員事項」（一九条二項五号）（乙一七一、乙一九三）として「生産委員会」の場で、あるいは、「生産計画の変更等に伴う重要な要員事項」（二二条一項二号）（乙三）として「労使委員会」の場で、要員改定の必要性やその人員措置等について協議し、労使合意の上で実施されている（乙一四八ないし一五〇の各一及び二）。
（二）　本人意思に対する組合の見解
ところで、前記のとおり、マスタープラン実施後、委託化に伴う出向の事例が増加していったが、八幡労組は、昭和四六年の第四九回定例大会議案書（甲三八）において、「委託化、出向に対する取組み」として「本人の意思を尊重させるとともに労働条件の低下は認めない」との方針を打ち出した。そして、この出向措置に関する「本人意思尊重」の具体的内容については、昭和四九年一月の緑化環境整備事業の委託化に伴う出向に関し、対象者が了解しないときはどうするのかとの質問に対し、「今回の出向については、生活環境、勤務地等が全く変らないので従来の転勤で問題が起ったのとは、性格が違うと考えている。従って、本人がただ単に出向したくないということでは、苦情として非常にとり上げにくいという見解である。」（甲一〇）、あるいは、「大会で、本人意思の尊重について一定の整理をした。その内容は、客観的に見て、労働条件、生活環境の低下というような問題がある場合には、本人の立場に立って会社と交渉するが、理由が客観的にみて適当と認められない場合には、その人達の立場に立ち得ない。」（甲一一）と回答した。
その後、昭和五四年の第五九回定例大会議案書（甲四五）においては、「出向の必要性をはじめ、出向先の労働条件や作業環境などを十分調査し、納得できる内容であることはもちろん、なお本人の将来性、復帰時の条件、出向先での話し合いの場など、総合的に勘案し、組合として可否を判断したうえ、本人の合意を前提に対処していく」と、従来の表現を改め、さらには、昭和六一年の第六七回定例大会議案書（甲二三）においては、「出向措置については、余剰が拡大傾向にある中での雇用確保という観点から、今後とも避けて通れない状況にある。従って、支部と連携を密にし、案件ごとにその趣旨や必要性、出向先会社の労働条件、職場環境はもとより、本人の技能・経験・適性などをキメ細かくチェックするとともに、組合として可否を判断したうえ、本人合意を踏まえて実施させることとする。」という方針を打ち出すに至り、その後、本件出向前後を通じてこの方針が維持されている（甲四六ないし五六、甲一三一、乙四八）。
５　中期総合計画
（一）　中期総合計画発表当時の被告の状況等


昭和六〇年九月ころから昭和六一年九月ころにかけて、円が一ドル二四〇円から一五〇円に急騰し、同年一月、被告を含め高炉九社は、国の円高不況雇用対策として構造不況業種の指定を受け、同年二月一日から一年間、雇用調整助成金の交付を受けることになり、高炉五社（被告、日新製鋼、住友金属工業、川崎製鉄、神戸製鋼所）の九月中間決算は経常利益がいずれもマイナスとなる戦後昀悪の状態に至り、昭和六二年一月には、鉄鋼労連がベア要求を断念し、被告ら高炉各社は雇用調整の一環として本格的な一時休業を開始し、労働省は、高炉各社の申請を受け、前記雇用調整助成金の対象指定を一年延長し、同年九月には、高炉大手五社は、中間配当の見送りを一斉に発表した（乙九七、乙九八、乙一〇〇、乙一〇二、乙二〇五、乙二一〇ないし二一二）。
また、被告は、昭和六二年三月期において、売上高は二兆一七八五億円と前期に比べ五〇六一億円の大幅な減収となり、有価証券売却益九九六億円を計上したが、経常損失は一二六億円を記録した（乙二〇八の一ないし四、乙二〇九）。昭和六二年三月、学者、鉄鋼経営者、鉄鋼産業労働者及びマスコミ等の代表者から構成される「基礎素材産業懇談会」が通商産業省の諮問を受けて発足し、大幅な円高を背景とした中長期的に厳しい経済情勢に対する鉄鋼業界の対応について検討し、同年一〇月八日、今後の鉄鋼業の在り方を「新世代の鉄鋼業に向けて」と題し、中間報告として答申した（乙四二）が、その内容は、いわゆる鉄鋼寡消費型の経済構造への転換による国内鉄鋼需要の減少及び鉄鋼需要産業の現地海外生産の活発化による鉄鋼純輸出の減少により、粗鋼生産の低下傾向は避けられないとの見通しを前提に、鉄鋼業が、他産業に比しコスト構造において固定費が高比率にあることや円高による収益の悪化が予想されることを考慮し、人件費、減価償却費及び金融費用等の固定費削減の必要性、高稼働率を保つための余剰設備削減の必要性、出向の必要性を含む人員合理化の必要性等を示したものとなっている。
（二）　中期総合計画の概要
こういつた状況下で、被告ら高炉大手五社は、対応策として要員削減を中心にした合理化計画としての中期的な経営計画を相次いで発表し（乙三一、乙四六の一の一ないし三、乙四六の二の一及び二、乙四六の三の一ないし三、乙四六の四の一及び二、乙四六の五、乙一六一）、被告も連合会に対し、昭和六二年二月一三日、中央及び八幡製鉄所の経営審議会において、中期総合計画を提案した（乙三一）。被告は、右計画において、わが国の実質経済成長率が今後中期的に年二パーセント程度であり、平成二年度における鉄鋼内需が粗鋼規模六九〇〇万トン程度まで減少すると予想し、被告の粗鋼生産規模を販売シェアー維持を前提に年間二四〇〇万トンと見込んだ上、製鉄事業部門の抜本的体質強化を実施し、内外昀強鉄鋼メーカーと対抗できるコスト競争力の実現、巨額の実質的赤字の解消と併せて、平成二年度時点の健全経営の維持及び複合経営の推進等に必要な利益の確保を目指すとともに、事業領域を拡大し、平成七年度には製鉄事業部門以外の分野で総売上高の五〇パーセントを確保し、総売上高四兆円とすることを目標としている。そして、被告は、右計画において、総固定費・総資産の削減、特に総固定費を二五パーセント以上削減することを目標に、要員については、生産設備体制の再編により約七〇〇〇名を、競争力強化の観点からの合理化により約一万二〇〇〇名を削減し、平成二年度までに、鉄部門において合計約一万九〇〇〇名を削減する一方、新規事業を積極的に拡大する中で、鉄部門から新規事業部門に約六〇〇〇名を転換することとしたが、平成二年度末までの間に約九〇〇〇名程度の定年予定者や自己都合退職者が見込まれるものの、人員余力がなお大量にのぼり、かつ、高炉休止対象製鉄所に偏在すること、また、新規事業展開にも時間を要すること等から、全社を対象とした人員対策を講じることとした（乙三〇、乙一二二、乙一二三）。
（三）　中期総合計画についての労使の折衝
前記のとおり、被告の労働協約においては、労使交渉は、付議事項によって、話し合いの場及びその程度が定められているが、中期総合計画については、経営審議会の付議事項である「生産計画に関する重要事項」（労働協約一六条一項一号）等に該当し、話し合いの程度としては、「会社はこれについて説明または報告し、連合会または組合は意見を開陳」（同条二項）し、「労働条件に重大な影響があると認められるものについては、双方慎重に意見の交換を行う。」（同条〔覚書〕）ことになっている。
中期総合計画については、前記のとおり、大幅な要員削減を伴う計画であったので、連合会は、組合員の雇用確保を第一に考えることにして、右計画の背景や具体的内容について、被告から何度も説明を受けるとともに、労働組合としての意見を述べた（乙三二ないし三五）。
そして、連合会は被告に対し、昭和六二年五月二〇日、中央臨時経営審議会において、わが国鉄鋼産業及び被告が、大きく変化した需給構造や急激かつ大幅な円高等に伴って、生産量が大幅に低下し、円手取り額が大幅に減少する等、かつて経験をしたことのない厳しい経営状況に置かれているということや、被告がこれを打開し、企業基盤の安定・強化を図るために何らかの施策を必要としている背景や理由については理解でき、厳しい実態や今後の見通し、これまでの話し合いの経緯を踏まえて、組合員の雇用と労働諸条件確保の礎である被告の経営基盤確立・強化という観点から、まさに断腸の思いで本計画について受け止めていかざるを得ないと判断し、この計画の推進・実行によって、被告の経営基盤の安定強化が図られ、組合員の雇用の安定、中長期的な労働諸条件の維持・改善と働き甲斐につながると確信し、今後とも協力・努力を惜しむものではない旨述べて、右計画を了解する旨の態度を表明し、併せて、設備休止等による具体的人員措置については、組合員の生活実態や適性はもとより、本人の事情や意向なども可能な限り斟酌し、不安・問題を生じないように十分話し合いをしなければならないことを強く要請した（乙三八、乙三九）。
６　社外勤務協定の改定


昭和六二年一一月五日、中央団体交渉において、被告は、中期総合計画における約一万九〇〇〇人の要員減に対し、新規事業所への要員六〇〇〇人を見込んでも、現状余力を加えた平成二年度末の人員余力が約六〇〇〇人と見込まれるので、雇用確保維持のためには、出向措置を積極的に拡大し、少なくともその半数以上に出向措置を講ずる必要があると同時に、今後は、これまでの関連・協力企業を中心とした地元地域での出向に加え、異業種・異業態の産業・企業等や遠隔地への出向の実施、出向対象層の拡大、出向期間の長期化が避けられないが、給与・賞与について差額補填した上、出向先実労働時間と被告所定内労働時間差を過勤務とみなして過勤務手当を支給するという今までの扱いでは、今後の出向拡大や情勢変化により増大する労務費負担に耐え得ないとともに、社内勤務者について、臨時休業や労働時間管理等の諸施策を実施し、長期の業務応援派遣や所間応援、大量の転勤、配転を実施しており、これら従業員全体の処遇バランスにも顧慮する必要があるとして、連合会に対し、①社外勤務協定における月額四〇〇〇円の出向手当を廃止し、新たに出向手当Ａ（五万円）を出向発令時に一時金として支給する、②出向先実労働時間と被告の所定内労働時間差の補填について、従来、被告規定の過勤務手当を支給してきたが、これを所定内労働時間差と出向先での過勤務時間とに分け、前者については、出向先との年間所定内労働時間差に応じ、年二回に分けて出向手当Ｂを支給し、後者については、出向先の割増率と過勤務手当算定の基礎単価を適用し、基礎単価の計算については当社補填分を加えた出向先基準内賃金を出向先所定内労働時間で除したものを適用する、③出向者の出向期間中の扱いについて、出向先従業員との一体意識の醸成の要請から社外勤務休職とし、その期間を勤続年数に通算することを提案した（乙七七）。
これに対し、連合会は、「現下の雇用環境の厳しさと合後の見通しのもとでは、基本的には、出向措置を雇用確保の施策として認めていかなければならないと考えている。」としながらも、被告が提案する「（右）措置はその影響等から容易に納得できるものではない」として、全組合員の問題として慎重に検討し対処するとの方針の下、各単位労働組合ごとに、機関・職場にこれを報告・討議を行い、その意向や疑問点を把握し、これを踏まえて中央交渉に臨み、被告との間で、主に、①出向手当については、これを出向手当Ａとして見直すとしても、これが与える生活への影響や負担等を考慮し、その支給方法と補償措置を別途検討すること、②所定内労働時間差の補填については、その単価水準を引き上げ、月払いとした上で、これを諸手当の単価計算に関わる基準内賃金の中に算入するとともに、適切な移行措置を検討すること、③過勤務・深夜就業に対する割増率については、これまでどおりの扱いとすること、④社外勤務休職の扱いについては、今回の見直しの趣旨とは直接的な関係がないこと等を勘案し、別途話し合うとの方針で交渉した（甲二四、甲二六、甲九五ないし九七、甲一五二の一及び二、乙六二、乙六三、乙七七ないし八三）。
そして、被告と連合会との六回にわたる交渉の末、昭和六二年一二月二三日、第七回交渉において、①及び④については会社提案どおりとするが、②の出向手当Ｂについては、連合会の要求をいれて被告の提案を一部修正し、年間支給額（出向先と被告との所定内労働時間差につき、区分に応じて二五時間ごとに年間三万円単位。ただし、移行措置として一八か月間は、四万円を単位とする。）を月割で支給し、これを過勤務及び深夜手当の単価算定の基礎給に含める、③の過勤務・深夜就業に対する割増率についても、連合会の要求をいれて被告の提案を一部修正し、出向先での過勤務手当、深夜就業手当の計算の単価算定基礎給に出向手当Ｂを含め、割増率については従来どおり、被告の割増率を適用するということで合意し、昭和六三年三月二日、社外勤務協定を改定し、同年四月一日から施行されることとなった（甲二七、乙四、乙八二）。
７　八幡製鉄所の構内輸送体制について
（一）　構内輸送体制及び八幡製鉄所鉄道輸送部門の概要銑鋼一貫生産を行う八幡製鉄所においては、原料の揚陸から高炉、転炉、圧延等の工程を経て、銑鉄から鋼そして製品へと移行する生産の流れに対し、構内輸送は、輸入原燃料のクレーン揚陸作業を担当する原料揚陸部門、原料揚陸後から出荷までを担当する構内輸送部門、倉庫からの払出作業を担当する倉庫部門、製品の出荷を担当する出荷部門の四つに組織され、構内輸送部門は、他の三つの部門同様、円滑な鉄鋼生産活動を支える付帯部門として位置付けられるが、大きく無軌道部門と鉄道部門に分けられている（乙五、乙一二）。
また、本件計画実施前は、被告の組織上、構内輸送は生産業務部の担当であり、生産業務部のうちの輸送管理室が、荷役や構内外輸送等の流通全般に関する企画及び総合調整、原燃料及び半製品の輸送作業、鉄道の信号作業及び信号保安設備整備作業等を担当し、出荷室が、輸出及び国内向け出荷に関する企画及び総合調整、製品の輸送作業を担当していた（乙一二）。
そして、八幡製鉄所における鉄道輸送作業及び関連作業の具体的内容としては、①構内の鉄道輸送を行うＤＬ運転作業、②八幡地区と戸畑地区の間を結ぶ八幡製鉄所専用鉄道である「くろがね線」におけるＥＬ運転作業、③ＤＬ及びＥＬの運行状況、各製造工程における原燃料、半製品、製品及び発生屑等の輸送需要等を把握し、鉄道の運行計画の作成及び総合調整、ＤＬ及びＥＬ運転者への連絡等を行う輸送計画作業、④戸畑地区における高炉工場から製鋼工場への溶銑輸送に関し、両工場間の路線の錯綜箇所にある信号所における踏切の開閉、ＤＬ運転者への運行可否の指示連絡、番線のポイントの切替え及び信号所監視区域内の列車運行監視等を行う信号作業、⑤「くろがね線」の起点、終点及び操車場における信号作業並びに輸送先や積荷の種類等による各貨車の編成作業を行う信号列車整理作業、⑥車両の定期点検や整備等を行う鉄道車両整備作業、⑦電気転轍器や車上転換器の点検及び整備、踏切にある警報機の整備作業等を行う信号保安設備整備作業、⑧ＤＬ及びＥＬ、貨車、信号保安設備等の輸送設備に関する予算の編成及び管理、同設備に係わる協力会社の定期的点検及び整備の検収、線路を含めたこれら輸送設備に係わる資産管理を行う輸送設備管理作業があるが、このうち、原告ａは④の信号作業に、原告ｂは⑤の信号列車整理作業にそれぞれ従事している（乙一四、乙八の一ないし九）。


（二）　構内輸送に係わる被告と協力会社の分担
本件計画実施前は、八幡製鉄所の構内輸送作業は、被告が直営する業務と、協力会社に委託して行っている業務とに分かれ、①鉄道輸送作業のうちのＤＬ・ＥＬ運転、輸送計画、信号及び信号列車整理の各作業、鉄道車両整備作業のうちの日常点検及び補修作業、信号保安設備整備作業のうちの信号所監視区域内の複雑な作業については直営で行い、②戸畑地区における無軌道輸送作業及び鉄道車両整備作業のうちの機関車の定期的な点検・整備作業は日鐵運輸に、③八幡地区における無軌道輸送作業は山九株式会社に、④鉄道車両整備作業のうちの貨車の定期的な点検・整備作業は株式会社山本工作所に、⑤信号保安設備整備作業のうちの信号所監視区域外の比較的平易な作業は峰製作所に、それぞれ業務委託され、これらの協力会社がそれぞれの作業を担当していた（乙二三、乙一二七、乙一二八の一の一ないし三、乙一二八の二の一及び二、乙一二八の三の一ないし三、乙一二八の四の一ないし八、乙一二九の一ないし六、乙一六八の一ないし四、、乙一六九の一の一ないし八、乙一六九の二の一ないし四、乙一六九の三の一ないし六、乙一六九の四の一ないし九）。
（三）　八幡製鉄所の運輸部門の労働生産性
被告は、古くは、昭和三〇年から昭和三九年にかけて一五〇台の蒸気機関車を全てＤＬに切り替え、線路分岐部のポイント切替装置を転轍工による手動切替から電動の車上転轍器に替えるなどして九〇〇人を合理化したほか、昭和四三年から昭和六二年の過去二〇年間においても、遠隔無線を利用したＤＬのワンマン運転化、電動の車上転轍器の設置範囲の拡大等の新設備の導入のほか、設備の統廃合や業務委託を含む作業方法の改善を図り、一二二九名の合理化を実施した経緯がある（乙六、乙七）が、昭和六〇年三月に日本鉄鋼協会における共同研究会の運輸部会労働生産性調査ワーキンググループが発表した昭和五九年度の全国主要製鉄所における運輸部門の労働生産性の調査結果によると、被告の名古屋製鉄所及び君津製鉄所については、他の鉄鋼会社の製鉄所に比べ、運輸部門における労働生産性が劣っていた（乙一八）。
これに対し、被告も独自に、右調査と同時期に同じ方法で被告の全製鉄所の輸送に関する労働生産性を調査したところ、①鉄道輸送部門の作業効率性の度合い、鉄道輸送への依存度を示す粗鋼量生産性、②鉄道輸送部門従業員一人当たりの運搬量を示す取扱量生産性、③取扱量生産性につき輸送対象物が異なることについて能率も異なることがあることを考慮し、対象物の特性により一定の補正計数で補正した換算取扱量生産性、④取扱量生産性のうち、運転工だけ取り上げて一人当たりの輸送量をもって鉄道輸送の現場の効率性を端的に示す運転工取扱量生産性、⑤運転工以外の管理的作業従事者、下回り作業従事者等物を運ばない従業員一人当たりの運搬量によって、輸送付帯部門の合理化・効率化の度合いを示す非運転工取扱量生産性のいずれにおいても、八幡製鉄所は、他社製鉄所だけでなく、被告の他製鉄所に比べても労働生産性が劣っていた（乙二〇、乙二四）。
８　本件計画の概要及び日鐵運輸への業務委託
（一）　本件計画の概要
そこで、被告は、昭和六一年三月、本社の生産技術部輸送管理室から被告全製鉄所に対し、輸送出荷部門の粗鋼量生産性（一月当たりの粗鋼生産量を輸送にかかわる全作業要員〔運転工と非運転工〕の人員で除したもので、輸送出荷部門全体の効率性を示し、当該製鉄所の競争力を表す。）の平均を月五五〇トンにすることを目標とした合理化計画の作成を指示し、各製鉄所ごとに目標を設定させた。被告各製鉄所が設定した目標値の平均は六八〇トンであったが、八幡製鉄所は五七〇トンであった。
そして、被告は八幡労組に対し、昭和六三年一二月二〇日、八幡製鉄所の臨時経営審議会及び労使委員会で本件計画を提案した（乙一〇の一）。本件計画の中で、被告は、八幡製鉄所の労働生産性が低い原因を、①他の製鉄所に較べて輸送手段のうち鉄道輸送割合が六〇パーセント強と高いこと、②無軌道輸送設備の機械化、大型化が遅れていること、③輸送作業量の変動に対応する要員の弾力的運用が不十分であり、輸送独自の運行管理システムすら構築されていないこと、④八幡・戸畑両地区での二元的生産体制に伴う両地区間の半製品等の輸送作業が不可避的に生じる上、工場・倉庫の複雑な配置によって構内の輸送経路が錯綜していること（乙一五ないし一七）、⑤加工工程数が増加し輸送効率を低下させる高級多品種の製品が生産されていることの五点にあると分析し、④及び⑤の構造的な制約要因については、八幡地区は主として製品加工工場地域にし、戸畑地区は原料、揚陸、高炉、転炉及び一部圧延として、工場の種類を類別集約し結集させるとともに、工場の配置をできるだけ次の工程と直結するように変更して改善を計ることにし、①ないし③については、八幡製鉄所の輸送部門の体制を抜本的に改める必要があるとした。
そして、①及び②については、当時、鉄道輸送部門は、関連設備として線路約一四〇キロメートル、機関車約五〇台、貨車約八七〇台を保有していたが、トラック、トレーラー等の無軌道輸送手段に係わる近年の技術革新の成果を採り入れ、鉄道と無軌道の両輸送手段の分担関係を見直し、無軌道輸送が可能なものば原則として全て無軌道輸送に切り替え、鉄道輸送はその特性を生かせる大量・熱物・重量物輸送に限定し、構内輸送全体の効率化を図ることにした。また、③については、通信装置とコンピューターシステムを利用した「鉄道運行管理システム」を開発し（乙二五の一及び二）、鉄道車両及びその運転要員を削減するほか、当時、原料揚陸部門は一〇〇パーセント、構内輸送部門のうちの無軌道部門は九七パーセント、倉庫部門は七三パーセント、出荷部門は九一パーセントにつき業務委託が実施されていたが、鉄道部門については、委託化は七パーセントであったので、他の製鉄会社及び被告の他の製鉄所のように、要員を弾力的に運用することを目指し、鉄道部門を輸送の専門会社に業務委託することにした。
（二）　業務委託先である日鐵運輸について


日鐵運輸は、昭和一七年一二月、旧日本製鐵株式会社八幡製鉄所の港湾運送に係わる多数の会社を集約して設立され、昭和四五年七月、現在の商号に変更したが、本店を北九州市＜以下略＞に、事務所を東京に、事業所を堺と君津に、営業所を福岡に、出張所を光に置く、資本金五億円、従業員一五六四名の株式会社である。被告は、日鐵運輸の株式の約七六パーセントを保有し、全役員一〇名のうち社長ほか八名を派遣し、平成元年四月一日当時、日鐵運輸の全従業員の約一八パーセントにあたる二七四名は被告からの出向社員である。
日鐵運輸は被告から、関門港及び八幡製鉄所専用港における原料及び製品等の荷役、艀運送等の作業のほか、戸畑地区の無軌道輸送作業、堺製鉄所及び君津製鉄所の鉄道輸送作業、これら三製鉄所の機関車整備作業について業務委託を受け、機関車整備工場を有していたが、君津製鉄所において、昭和六一年五月にコンピュータによる情報処理を利用した運行管理の集中一元化を可能にする鉄道運行管理システムを開発、導入するなどしたほか、自動車、重機、建設機械の販売、輸送警備、常駐警備等の新規事業にも進出している（乙九、乙一六六、乙一七〇）。なお、前記のとおり、昭和四六年七月に八幡製鉄所の機関車点検・整備作業が、昭和五六年四月に八幡製鉄所戸畑地区の棟間無軌道輸送が、日鐵運輸に業務委託されているが、いずれの場合も、当該作業の従事者について日鐵運輸への出向措置が実施されている。
そこで、被告は、協力会社であり、被告以上の構内輸送業務等の経験と技術を持つ日鐵運輸に対し、直営であった八幡製鉄所の鉄道輸送に関するＤＬ・ＥＬ運転作業、信号作業、信号列車整理作業及び鉄道車両の日常点検・補修作業、株式会社山本工作所が業務委託を受けていた貨車の定期点検・整備作業を業務委託することにより、鉄道輸送作業量の変動への弾力的対応、車両整備の分野での重複業務の解消を図り、八幡製鉄所における運輸部門の労働生産性の向上を目指すことにした。
９　本件出向措置の必要性
本件計画実施前の平成元年二月二八日当時、鉄道部門全体の要員は二一一名であったが、前記「鉄道運行管理オンラインシステム」の導入（乙二五の一及び二）及び鉄道から無軌道への輸送手段の変更等による要員改定によって、四〇名が削減できたので、鉄道部門全体の要員は一七一名になった。そして、本件業務委託後も被告が引き続き直営で行う輸送計画作業及び輸送設備管理作業の要員が二三名であるから、残一四八名が委託化対象要員とされた（乙五三、乙五四）。ところで、被告は、一方で、前記のとおり、中期総合計画の推進過程で大量の人員余力を抱えざるを得ず、八幡製鉄所においても右委託化に伴い鉄道輸送部門での大幅な余力が生じ、製鉄所内で余剰を吸収することにも限界があることから、従業員の雇用確保の観点から、委託先会社への出向措置を積極的に講じる必要があり、他方では、委託先会社である日鐵運輸及び峰製作所において、委託化される八幡製鉄所の鉄道輸送作業及びその関連作業を円滑に遂行し得る人員を直ちに確保、養成することは困難であった。
そこで、被告は、これら委託先会社と協議した結果、右一四八名について、七名の要員を削減し、日鐵運輸へ一三三名、峰製作所へ八名の合計一四一名について、出向措置を講じることとした（乙一〇の一）。
１０　本件業務委託に伴う人員措置についての労使の折衝また、本件計画に伴う要員改訂及び人員措置の基準方針については、労使委員会の付議事項である「生産計画の変更等にともなう重要な要員事項」（二二条一項二号）等に該当し、その話し合いの程度としては、「協議」（同条二項）するものとなっているので、前記のとおり、昭和六三年一二月二〇日、被告は八幡労組に対し、労使委員会において提案したが、その際、出向先である日鐵運輸及び峰製作所の主要な就業条件として、年間所定内労働時間、年間休日日数、就業時間、実労働時間及び交代者の勤務形態を説明した（乙一〇の一）。その後、同年一二月二七日、平成元年一月九日、同月一三日及び同月一九日と労使の折衝が重ねられたが、委託化の必要性自体についての疑問のほか、出向者の人選、出向者の異動や配転の有無等について疑問が出され、特に、出向者の勤務形態が、被告の就業規則では四組三交代制であるのに、日鐵運輸では三組三交代個人指定休日方式になる点について、鉄道輸送作業が厳しい作業環境である屋外での肉体的負荷が高い作業であることや高齢者が多い職場であることを考慮して、四組三交代制にできないかという要求が出された（乙一〇の二ないし四）。八幡労組の右要求に対し、被告は、当初、出向者が従うべき就業条件を決めるのは日鐵運輸であって、今回の出向者だけを日鐵運輸の労働者と異なる勤務形態とすることは難しいとしていたが、労働組合の要求が強いことに対応して、日鐵運輸に対し、鉄道輸送業務の実情を説明して交渉した結果、日鐵運輸において個別例外的な運用の措置を講じることになった。すなわち、日鐵運輸は、鉄道輸送作業職場については四組編成とするが、この編制による年間非番日数九一日と日鐵運輸における当時の年間休日日数八五日との差については、予備直勤務配置日とし、これを「調整休務日」として扱い、相当する労働時間は出向先の年間所定労働時間から控除することとした。
これに対し、八幡労組は、実質上は出向前と同様の勤務編制が維持されるとともに、通常、予備直勤務配置日には、勤務の必要性が生じないので、年間休日日数としても実質九一日が確保できたとして、右の四組編成とした措置について「素直に評価する」と述べた（乙一〇の四及び五）。
そして、八幡労組は被告に対し、平成元年一月二七日、労使委員会において、構内輸送体制の抜本的見直しが必要であることについては理解できるが、今回の措置が当該職場組合員のみならず、協力会社・従業員及び関係工場等にも影響することから、慎重に検討したが、その結果、業務委託によって、高い専門性や生産変動に対する弾力的な対応が可能となり、効率的な輸送体制の基礎が確立され、出向措置についても、鉄道輸送作業、鉄道車両整備作業及び信号保安設備整備作業における技術・技能の継承に加えて、委託後の業務の円滑な移行という観点からやむを得ないと理解し、職場から強い要請のあった勤務形態等について、組合及び職場の要請に沿った被告の見解が示されたこと等を総合的に判断して提案を受け止め、被告が具体的な人選に入ることを了解する旨の態度を表明した（乙一〇の六、乙四七）。
１１　本件出向命令に至る経緯
（一）　人選の経緯


被告は、前記了解表明を受けて、出向者の人選を始めたが、まず、本件業務委託後も引き続き直営で残る鉄道輸送計画作業及ぴ鉄道輸送設備管理作業について人選を行い、次に、八幡製鉄所の技術職社員については、約七五パーセントが四五歳以上で、平均年齢は四六歳を超え、三〇歳代以下が不足していたため、この三〇歳代以下の技術職社員については、将来の基幹作業要員として貴重な存在であり、職種転換への対応力もあるとして、所内配転を優先して本件出向措置の対象から外すとともに、病気等の理由から就業制限のある者については出向先との関係から、二年以内に定年を迎える者については当時実施していた高齢者の長期教育休業措置との関係から、いずれも本件出向措置の対象から外した。
こうして、被告は、同月下旬から、日鐵運輸及び峰製作所において委託作業を円滑に遂行するのに必要な技能や経験を保有する者であるかどうかという観点から、従前より当該鉄道輸送作業あるいは車両の日常点検・補修作業等に従事していた者の中から前記一四一名を人選することにした。
ところで、平成元年二月二八日当時、原告ｂが従事していた八幡地区の信号列車整理作業には二一名が、原告ａが従事していた戸畑地区の信号作業には八名が、それぞれ在籍していた。
そして、被告は、二年以内に長期教育休業措置を受ける高齢者である八幡地区の七名及び戸畑地区の一名、病気休職者である八幡地区の一名をいずれも出向措置の対象外とするとともに、日鐵運輸から、本件業務委託に関して一〇〇名を超える機関車等の運転要員の確保を要請されていたことから、本来ＤＬないしＥＬの機関車運転作業に従事すべきところを臨時的に信号列車整理作業に応援者として配属されていた八幡地区の五名及び戸畑地区の三名については、機関車運転作業へ配置するため対象外とし、その結果残った八幡地区における原告ｂら八名及び戸畑地区における原告ａら四名を人選した（乙五三、乙五四）。
そこで、被告は、同月下旬以降、人選された一四一名に対し、個別に出向先である日鐵運輸ないし峰製作所における労働条件を提示して話し合いを実施したところ、原告らほか二名を除く一三七名が出向に同意し、君津製鉄所応援中の一名を除いた一三六名は同年三月一日に、右一名については同年四月一日に、それぞれ出向した。
（二）　原告らに対する説得
被告は、平成元年一月三〇日から同年四月一三日までの間、出向に同意しなかった原告ら四名に対し、出向命令の発令を猶予して、上司である室長、掛長、作業長を通じて、本件出向においては職場や作業は変わらず、処遇についてもほとんど変わらないので、出向に応じるよう説得するとともに、出向に応じない個人的事情の説明を求めたが、原告らは、労働条件が悪くなること、被告に復帰できないこと、定年まで被告の社員として働きたいこと、将来転籍になるおそれがあることなどを反対理由にあげ、出向を拒否する家庭的事情等を説明せず、出向に同意しなかった。
なお、被告の原告らに対する右説得の経緯において、脅迫的な説得や強い圧迫感を与える説得等の妥当性に欠ける説得が行われたと評価すべき事実を認めるに足りる証拠はない。
（三）　原告らについての労働組合との交渉
この間、被告は、同年二月二八日、業務委託開始後の作業に支障が生じないようにするため、八幡労組に対し、同年三月一日から同月三一日までの間、原告ら四名の代替要員を日鐵運輸に一時的に業務応援派遣する措置を提案し、八幡労組からの本件に関する対応経過や今後の方針についての質問に対し、現在まで数回にわたって、出向に支障を来す個別事情の有無を確認し、出向に関する疑問点の解消を図るなどして説得を続けたものの、四名の納得は得ていない、しかし、出向したくない理由が、いずれも出向に特段の支障を来すような個別事情に基づくものではないので、引き続き説得を継続する旨答えた（乙五〇の一及び二）。業務委託の実施間近になっても、原告らは出向に同意しなかったが、一方で業務委託後の日鐵運輸での業務遂行に不可欠な人員の補充が必要となったため、被告は八幡労組に対し、同月二三日の労使委員会において、業務応援派遣者四名のうち、一名は同年四月一日から高齢者の長期教育休業措置の適用を受けるため、予定期日の同年三月三一をもって業務応援派遣を打ち切らざるを得ないが、残る三名については、さらに同年四月二〇日まで派遣期間を延長することを提案するとともに、原告らとの話し合いが進展しない場合、既に出向した者の心情や全体の公平感を考慮して、四月下旬を目処に出向を発令せざるを得ない旨説明した。これに対し、八幡労組は、組合としても、原告らと話し合ったが、出向に応じたくないとする客観的な理由は見出せないので、原告らの出向措置を認めないとする理由・根拠はないと判断する旨述べて、右派遣期間の延長を了解する旨表明した（乙一一の一、乙五一）。
これを受けて、被告は、さらに、原告らとの話し合いを継続したが、やはり、原告らの態度は変わらなかった。
そこで、被告は八幡労組に対し、同年四月七日の労使委員会において、原告らとの話し合いにはこれ以上の進展は期待できないと判断したので、原告ら四名に対して同月一五日付けで日鐵運輸への出向命令を発令する予定である旨説明したところ、八幡労組は、そのような措置を講じたとしても、労使間の出向措置に関する取扱い上、特段の問題はないと判断し、本件については、これ以上被告と話し合いを持つことは考えていない旨の態度を表明した（乙一一の二、乙五二）。
（四）　出向命令の発令
そこで、被告は原告ら四名に対し、同年四月一〇日、同月一五日付けで日鐵運輸へ出向を命じる旨予告し、同月一四日、八幡製鉄所労働部労働人事室長が、同月一五日付けの日鐵運輸への出向の通知文を交付し、原告らは、同月一七日、日鐵運輸へ赴任した。
右命令の内容は、いずれも「八幡製鉄所労働部労働人事室労働人事掛勤務を命ずる。社外勤務休職を命ずる（日織運輸へ出向）。」というものであるが、原告らに労働人事室勤務を命じたのは、被告における出向措置一般の取扱いとして、出向者を元の職場に在籍したままにしておくと、出向後も、各職場管理者が、出向者に関する人事管理、勤務管理、給与管理等の管理内容について、各出向先との間で個別に連絡を取らねばならなくなり、事務処理が錯綜し、煩雑となることから、便宜上の措置として、被告の労働人事室が各出向先との間でこれらの事務処理を一元的に行うことを目的としたものである。


なお、原告らに対する本件出向措置は、本件出向命令の発令から三年経過した平成四年四月一五日、被告から原告らに対し、業務命令の形で、「業務上の必要性がある」（社外勤務協定四条但書）として出向期間を三年間延長され、さらに三年間経過した平成七年四月一五日、同様に三年間、出向期間が延長されている。
二　本件出向命令の根拠について
１　一般に、出向とは、労働者が出向元の指揮命令から離れて、出向先の就労場所において、その指揮命令を受けて労務の給付を行う労働形態のことをいうが、本件出向は、社外勤務協定に、「出向する組合員は社外勤務休職とする」（三条）、「この休職期間は当社の勤続年数に通算する」（四条二項）とあるように、出向元である被告との間の労働契約を合意解約し、出向先である日鐵運輸との間で新たに労働契約を締結するのではなく、被告の従業員の身分を維持したまま、原告を被告の労働人事室に在籍させた上で、出向先である日鐵運輸の指揮命令の下にその業務に従事することが出向元である被告に対する労務の給付になっている、いわゆる在籍出向であると認められる。
２　ただ、本件出向は、その背景にある中期総合計画が大幅な要員削減を内容とするものであり、今後、被告に大量の要員補充の必要性が生じることは期待できず、また、構内輸送部門を協力会社である日鐵運輸に全面的に業務委託することを内容とする本件計画に基づくものであり、構内輸送部門は被告にとって付帯的事業であって、これを再び直営に戻す可能性はあまり考えられないから、実際に二度の出向期間の延長措置がとられたように、出向期間が長期化する可能性が高かったものである。
したがって、本件出向は、被告との労働契約が合意解約されるいわゆる転籍出向ではなく、在籍出向であり、出向期間の明示があり、社外勤務協定等によって社内勤務者の労働条件と同様に扱われるよう保障され、出向先である日鐵運輸の業績悪化等により就労の必要がなくなれば当然被告へ復帰するなど、被告の従業員としての地位の保障があるとはいえ、実質的にみると、長期化することが予測できるという意味では転籍出向に近いものがあるといわざるを得ず、本件出向命令の法的根拠を検討する上で、この点を軽視することはできない。
３　そして、在籍出向といえども、出向によって労働者に対する指揮命令権が出向先に変更するのであるから、民法六二五条の趣旨である労務給付義務の一身専属性から、また、出向は一般に重要な労働条件の変更であるから、労働基準法一五条の精神から、出向命令を正当とする根拠は労働者の同意に求められるべきである。ただ、労働者の同意を要するとした趣旨は、出向を命じられる労働者を保護することにあるから、出向命令に応じて出向先に対しても労務に服するなどの義務を負うことが労働契約の内容として含まれるか否かという観点から検討すべきである。そして、わが国の慣行である終身雇用制を前提とする限り、労働契約は相当長期にわたる継続的契約であって、締結後に事情が変更することによって、その内容が合理的な限度で変更することは当然認められるべきであるから、労働契約締結時（入社時）に出向に対する事前の包括的同意が認められるか否かだけではなく、締結時及びその後の労使関係に関するすべての事情も考慮し、出向命令時において、右命令に応じる義務が労働契約の内容となっていたか否かという観点から検討すべきである。
これに対し、原告は、出向を、出向元と出向先、出向者との三者間の法律関係と捉える必要があるとか、出向は指揮命令権行使に関する義務の移転を伴うものであって、免責的債務引受を含むものであるなどとして、出向者の個別具体的同意の必要性を主張するが、出向を三者間の法律関係として検討することと、出向者の個別具体的同意が不可欠であるということは必ずしも結び付かないし、出向の内容として労働者に対する指揮命令権の変更が含まれるとしても、出向義務の存否を決するについては、それのみならず出向者の労働条件全体の検討が重要であるから、形式的に免責的債務引受の法理を適用するのは相当ではなく、出向法律関係の成立に当該出向者の個別具体的同意が不可欠であるとの主張は失当というべきである。４　そこで、本件について検討すると、前記認定のとおり、原告ら入社時の就業規則には、業務上の必要により従業員を社外勤務をさせることがある旨規定されており、原告らは、この就業規則を遵守する旨の誓約書を提出し、入社時に就業規則についての一応の説明を受けたことが認められるから、出向を含む社外勤務を命じられることのあることが一般的に労働契約の内容として含まれていたものということができる。原告らは、作業職社員は右規定の適用を除外されていたと主張し、作業職社員につき休職規定の適用が除外されていたことを理由にあげるが、作業職社員とその他の社員とで、社外勤務の内容を区分していないことは、その文言から明らかであって、作業職社員に休職措置がとられないからといって、作業職社員に命じられる社外勤務を派遣に限定していたと解することはできない。また、出向事例の推移や労使交渉の経緯から、右の社外勤務規定が作業職社員につき派遣に限定するものであったとまで認めることはできない。
ただ、被告における出向事例の推移をみれば、入社時の当事者の意思として、社外勤務として、本件出向のように、業務委託に伴う出向であって、出向期間の長期化が避けられない特殊な形態のものが含まれていたと解することは困難であるから、本件出向についてまで原告ら入社時の事前の包括的同意を認めることはできない。


しかし、原告らが被告に入社してから本件出向命令に至るまでの間に、被告と労働組合との間で、昭和四四年九月に出向期間等出向者の処遇を定めた社外勤務協定が締結されたこと、その後、労働協約の上でも、業務上の必要により会社は組合員を社外勤務をさせることがある旨改定されるとともに、本件出向のような業務委託に伴う出向の事例が増加していったこと、これに対し、労働組合は、その都度、該当する職場の労働者の個別の意見に配慮しつつ、要員改定としての出向措置の必要性やその人数、出向の際の労働条件等について被告と協議して内容を定め、労働組合の了解の下に多くの出向が実施された経緯があること、また、その間、労働組合は、出向者の同意について、労働条件、生活環境の低下というような客観的問題がある場合には、本人の立場に立って被告と交渉するが、単に出向したくないという感情的理由だけの場合等、出向を拒否する理由が客観的に適当とは認められない場合には、その立場に立ち得ない旨の見解であったことが認められる。そして、昭和六三年三月二日に改定された社外勤務協定についても、労使間でかなり厳しい交渉の末、被告の提案が労働組合の要求により一部変更される形で合意に至っており、本件計画に基づく日鐵運輸への業務委託及び本件出向についても、その必要性や具体的な措置について労働組合の了解の下で行われ、特に、本件出向における出向者の勤務形態については、原告ら職場の労働者の意見を背景に労働組合が強く要求したことより、被告の勤務形態を維持できるように、出向先会社である日鐵運輸の勤務形態とは異なる特例的な措置がとられていることが認められる。したがって、本件出向命令当時、出向を含めた社外勤務に関する就業規則、労働協約及び社外勤務協定の規定を前提に、本件出向のような、業務委託に伴う期間が長期化することが予想できる出向についても、その必要があり、出向者に労働条件や生活環境の上で問題とすべき事情がなく、適切な人選が行われるなど合理的な方法で行われる限り、出向者の個別具体的な同意がなくても、被告は出向を命じることができることが慣行として確立し、このことが被告と原告らとの間の労働契約の内容として含まれていたと認めるのが相当である。
５　就業規則及び労働協約に関する原告の主張について原告らは、出向に関する事項は、使用者が一方的に定める就業規則の規定範囲に属さず、また、協約自治の限界を超えているという。
しかし、確かに、就業規則ないし労働協約に規定する内容は無制限ではなく、一定の限界が存在するが、出向に関する事項については、労働契約の内容として、合理的内容である限り当然定め得ると解するのが相当であるし、これを就業規則や労働協約から一切切り離してしまうことが、労働者の権利保障につながるものであるか疑問というべきである。
そして、原告らは、本件における就業規則や労働協約の規定は、出向先の限定がなく、出向社員の身分・待遇等を明確にする規定もなく、出向期間についての規定もなく、復帰の際の条件についても何らの規定が設けられておらず、およそ合理的な内容とはいえず、このような抽象的な規定を出向命令の根拠とすることはできないなどと主張する。
しかし、就業規則及び労働協約における社外勤務に関する規定自体は単純で抽象的なものであるが、前記のとおり、労働協約の規定を受けて労使間で締結された社外勤務協定が存在し、そこでは、出向期間等について具体的に定められており、また、個々の出向に関しては、労使間で出向先や要員等について協議され、労働組合の了解の下に実施されてきた慣行が存在するのであって、本件出向命令の法的根拠を検討するにあたって、これらの点も総合的に考慮されるべきであるから、就業規則及び労働協約の規定の形式的文言をことさら強調する原告らの主張は失当といわざるを得ない。
６　出向命令の運用について
さらに、原告らは、被告における出向命令の運用として、出向者の具体的同意を得るという解釈・運用が定着していたと主張し、確かに、過去に同意しない者に出向命令が発令されなかった事例が存在する。
しかし、右事実を以て、出向者の具体的同意を得るという解釈・運用が定着していたとまで認めることは困難である上、かえって、前記のとおり、労働組合が、あらゆる場合に出向者の個別具体的同意がない限り、出向を認めないという立場ではなかったというべきであり、原告ら主張の運用を要求していたとの事実を認めることもできない。また、原告らが援用する出向合意確認報告書（甲一三）は、八幡労組労働企画部宛のもので、組合として会社との対応のため作成しているものであって、これがあるからといって出向者の個別具体的同意を必要とする運用があったと認めることはできない。そして、他に右運用の事実を認めるに足りる証拠はなく、原告らの右主張は採用できない。
三　本件出向命令の必要性について
１　中期総合計画発表当時、急激な円高ドル安が進行し、被告ら高炉五社が一斉に中間配当の見送りを発表し、被告自身も巨額の経常損失を計上し、鉄鋼業界全体が構造不況業種の指定を受け、雇用調整助成金の交付を受けるなど、被告にとって厳しい経済情勢にあり、中長期的な鉄鋼業界の見通しとしても、学者や経営者だけでなく、鉄鋼業界の労働団体の代表者も構成員として参加していた通商産業省の諮問機関が固定費削減や余剰設備削減、さらには、出向の必要性を含む人員合理化の必要性等を示唆する報告を出し、これを受けるような形で、被告だけではなく、他の高炉大手各社が、対応策として要員削減を中心にした合理化を目指す中期的な経営計画を相次いで発表する状況であった。
さらに、八幡製鉄所における構内輸送部門の労働生産性は、被告の他の製鉄所や他の大手製鉄会社の製鉄所に比べて低く、これを改善する必要に迫られていたこと、他の製鉄所においては、輸送を専門とする協力会社に全面的に構内輸送部門を業務委託される傾向にあったのに対し、八幡製鉄所においては、構内輸送部門のうちの原告らが属していた鉄道輸送業務については、ほとんど従来からの被告の直営体制が維持されていたことが認められ、このような状況の下で、被告が、当時、八幡製鉄所における構内輸送体制を抜本的に改める必要性を感じていたことには十分な理由があると認められる。
したがって、このような状況下において、被告が本件計画の一環として八幡製鉄所の鉄道輸送業務を日鐵運輸に業務委託し、それに伴う本件出向措置を実施しようとしたことは、経営判断として合理的なものと認めることができ、労働組合としても、十分検討し評価した上で、昀も重視する組合員の雇用確保の要請と合致するものとして一連の施策それぞれについて、いずれもその必要性及び施策の内容の合理性を了解する態度を表明したとみるべきであって、原告らが主張するような、被告のその後の決算内容の改善の経過の事実を以て本件計画及びそれに伴う一連の施策全体が労働者を犠牲にした攻撃的で恐意的な経営判断に基づくものであるとすることは適当ではないというべきである。


また、原告らは、従事する信号業務ないし信号列車整理業務だけを直営で行えばよいというが、これが現実的でないことは明らかであるし、原告らは管理部門の輸送計画作業が直営で残されたこともその理由にあげるが、本体的業務である生産工程を管理する輸送管理部門を被告が直営で行う必要があることは明らかであり、そのことを理由に他の業務委託の必要性を論じることはできないというべきである。なお、原告らは、本件出向は雇用調整型の出向であって、整理解雇の法理に類似した限定的な解釈が必要となるから、業務上の必要性を厳格に考えるべきであると主張するが、そもそも業務委託に伴う出向が雇用調整のための整理解雇回避の措置であるとすること自体が疑問である上、本件出向が実質的には整理解雇回避の措置であると認めるに足りる事情は認められない。
四　本件出向命令の合理性について
１　本件出向は復帰の可能性がなく、不合理であるとの点について本件出向は付帯的事業である構内輸送部門の業務委託に伴うものであるため、出向期間の長期化が避けられず、原告らについても、三年の出向期間が既に二度延長されている。
しかし、本件出向がいわゆる転籍出向ではなく、後記のとおり、本件出向が長期化することによって原告らに相当の不利益が生じたと認めることはできないから、出向期間の延長自体を特に強調することは適当ではないし、また、原告らに復帰の可能性が全くないと断定できる事情は認められず、これを認めるに足りる証拠はない。
もっとも、原告らが指摘するように、平成六年三月三〇日、被告が連合会に提案した第三次中期経営計画及びそれに伴う人員措置の中で、五五歳以上の出向者を対象に転籍が奨励されている事実が認められる（甲一一〇）が、本人の同意なしに業務命令としての転籍命令が発令されているわけではなく、転籍者に対しては、六〇歳までの給与の差額を退職金に上乗せする形で退職一時金として支払うなどの一定の配慮が認められ、転籍が強要されていることを窺わせるに足りる事情は認められない。
２　出向による原告らの不利益等
（一）　原告らは、①被告と日鐵運輸との年間休日差は、出向者にとって、国際的な労働時間短縮の流れに逆行する著しい不利益である、②被告はこの差を「出向手当Ｂ」によって補填しているというが、過勤務手当から出向手当Ｂへの不利益変更自体が不当である上、原告らの格差が年々拡大している、③原告らの本件出向後の残業時間が出向前にかなり増加し、本件出向により労働強化が進んでいるなどと主張する。
（二）　しかし、そもそも、出向において、出向元と出向先とで労働条件が全く同一であることは通常考えられず、出向によって労働条件の一部に不利益が生じることは避けられないが、出向命令の合理性を判断する際は、労働条件の変化を形式的に比較するだけでなく、当該出向措置の必要性の検討と合わせて労働者の生活環境や労働環境にどのような影響が生じたかを総合的に考察すべきである。そうすると、出向者の労働条件については、社外勤務協定（乙四）に、「出向者の就業時間、休日、休暇等就業に関しては出向先の規定による。」（六条一項）と規定されているから、原告らは日鐵運輸の就業規則に従うことになるから、原告らが主張するとおり、現在は、日鐵運輸の方が所定休日日数が少ない事実が認められる。しかし、これは、本件出向後に、被告がいわゆる時短を実施したことによるもので、原告らの労働条件を切り下げたとみることはできない。また、休日日数については、被告における就業規則（乙一等）によれば、社内勤務者の間においても、労働者全員に画一的に定められているわけではなく、勤務形態に対応して定められており、勤務形態によって生じた格差は諸手当の支給によって補填される仕組みであるから（乙一三七の一ないし三）、この点をことさら強調することは相当ではない。
そして、休日日数の格差については、昭和六三年四月一日から施行された新たな社外勤務協定において、従来、過勤務手当により所定内労働時間差を填補してきた扱いから、年間支給額（出向先と被告との所定内労働時間差につき、区分に応じて二五時間ごとに年間三万円単位で支給するが、施行から一八か月間は、移行措置として四万円を単位とする。）を月割で支給し、これを過勤務及び深夜手当の単価算定の基礎給に含めるという扱いに変更されており、この点だけをみれば、一定の不利益が生じているといえるが、金額的にみて、原告の計算によっても年間数万円の差が生じるにすぎず（甲一一二、一五二）、この程度の変更で労働条件に相当の不利益を与えたものと認めることはできないし、この社外勤務協定の改定は、組合員の意見を代表する連合会が被告との間で数回にわたり厳しい交渉を行った末、連合会の要求を一部いれた形で修正がなされ、改定された事実が認められ、その経緯からみても相当な内容であったというべきである。
なお、原告らは、被告勤務が続いていればそれだけの過勤務手当を貰えるはずだとして休日日数差を問題としているが、これは仮定の主張にすぎず、被告においては、本件出向前には雇用調整のために休業措置等も行われていた（乙一二三）のであるから、原告らの右主張は相当ではない。
また、出向後の残業時間の増加の点については、確かに、本件計画が八幡製鉄所の鉄道輸送部門におけるＤＬ運転者等の余力人員の一掃を目指すものであったから、余力人員がなくなったことによって、原告らの残業時間が増えた事実が認められるが、本件出向前の被告においては、雇用調整のための休業措置等が行われていたのであるから、出向前後を単純に比較することが適当であるか疑問であるし、原告らの主張を前提にしても、出向後の平均的残業時間は月七ないし八時間程度であることが認められ（甲一一三、甲一五五）、これを不当な労働強化ということは困難である。
したがって、これらの点については、いずれも、ことさら出向によって不当な不利益を受けたと強調すべきものではない上、原告らには、本件出向前後で、勤務場所、職場環境及び職務内容に変化はなく、本件出向措置についての労使の折衝の中で問題とされた勤務形態についても、日鐵運輸の就業規則とは異なる例外的な特例措置がとられ、出向前の勤務形態がほぼ維持されていることが認められるので、原告らには、新しい勤務につくことによる苦痛は生じず、通勤場所が変わることによる家庭生活等に対する影響もない。


原告らの労働条件等について、右の点以外に出向前後で特に不利益が生じた点は見当たらないので、原告らに相当な不利益が生じたと認めることはできない。（三）　なお、原告らは、日鐵運輸の原告らに対する配転命令ないし他の会社への再出向命令の可能性を強調するが、現実に原告らに対する配転ないし出向が実施された場合に当該措置の有効性が問題になることは当然であり、本件においては、確かに、平成六年三月、被告が八幡労働組合に対し、出向者に対する出向先での要員の弾力的運用としての配転等を認めることを提案し、連合会がこれを了解した事実が認められる（甲一〇一ないし一〇三、乙一三六、乙一七五）が、これを以て、原告らに対する右可能性が現実化しているということはできないし、他にこれを認めるに足りる証拠はないから、右可能性を否定できないからといって、本件出向命令の合理性を否定するのは相当ではない。
３　要員設定、人選基準及び方法について
（一）　原告らは、①被告は三〇名を直営の輸送掛に残し、三〇歳代以下の若年者一〇名を所内配転しだが、原告らを直営部門に残すことは十分可能であった、②出向者の人選基準には合理性がない、③当該職場の全員に出向の打診をしていれば、同意して出向する者だけで要員が確保できたなどとして、本件出向に関する人選が不合理であったと主張する。
（二）　しかし、①については、多数の従業員を擁する被告にとって、将来的な経営計画において従業員の年令構成に配慮することは一定の経営裁量を有する企業として当然のことであり、これを非難することは相当ではない上、直営部門への配置の点についても、業務の円滑な作業状況を確保するためには、それまでの各人の技能や経験に応じて決定されるべきであることは当然であって、構内輸送作業全体を管理する直営部門に、そのような作業経験のない原告らを配置することが適当であるとは認められない。
次に、②については、原告らの職場においては、高齢者と病気休職者を除外した残りの全員が出向しているのであって、出向者選択の公平性に特に問題とすべき点は認められない。
また、③については、出向に応じる者だけで必要な要員が確保できる可能性があったとも考えられるが、業務委託の趣旨からすれば、出向に応じる者だけで要員を確保すればよいというものでないことは明らかであり、業務委託実施後の円滑な作業環境確保のためには適正な人選基準が必要なのであって、だからこそ、八幡労組もそのような要求をしていないのであり、本件出向における人選基準には合理性が認められるのであるから、原告らの右主張は失当である。（三）　なお、本件出向命令に至る、原告らに対する説得の方法等が脅迫等不当なものであるとは認められないことは前記のとおりである。
五　まとめ
したがって、本件出向は、業務委託に伴う期間が長期化することが予想される出向であるが、その必要があり、原告に労働条件や生活環境の上で問題とすべき事情がなく、相当な要員設定と人選の下で行われるなど合理的な方法で行われたものであり、原告らの個別具体的な同意がなくても、被告は出向を命じることができたと認められ、原告らは、労働契約上の義務として本件出向命令に従う義務があり、出向法律関係が有効に成立しているものと認められる。
六　本件出向命令が権利濫用との主張について
原告らは、本件出向措置ほ、背景となる本件計画及び中期総合計画の経営上の必要性、日鐵運輸に対する業務委託の必要性及び合理性、出向者の選定基準及び具体的人選の合理性がいずれも認められない上、およそ復帰の目処がない実質的には期間の定めがない不合理な措置であるにもかかわらず、原告らに対し出向先での労働関係や転籍の不安について十分に説明せず、出向回避措置を全く検討せずに強行されたものであって、権利濫用であると主張する。
しかし、出向回避措置の必要性については、出向一般にそれを要求すべきであると解することは困難である上、前記のとおり、当時の経済情勢からすれば、本件出向命令に至る一連の措置の必要性、合理性が認められ、連合会ないし八幡労組も、当該職場の個々の労働者の事情を十分考慮し、それぞれの必要性及び合理性についてその都度検討した上で、被告に対し了解の態度を表明しているのであるから、特に出向回避の措置が必要であったということはできないし、出向先での労働条件や出向者の人選基準についても事前に当該職場の全員に対し情報が開示されていたのであって、原告らへの説明に不足があったとはいえず、本件出向命令を権利の濫用であると認めることはできない。
七　労働者派遣法の脱法行為との主張について
原告らは、本件出向命令は、労働者派遣法が、一般労働者として雇い入れた者を労働者派遣の対象とする場合に当該派遣対象労働者の同意を要件としている（三二条二項）ことを脱法するもので無効であると主張する。しかし、本件出向が、前記のとおり在籍出向であり、原告らが、被告との労働契約関係において出向の義務を負い、日鐵運輸の定める労働条件に従い、その利益のため、その指揮命令下において労務に服するものであり、契約関係の一部が日鐵運輸に移転し、原告らと日鐵運輸との間に契約関係が存在するのに対し、「派遣」労働者においては、派遣先の従業員としての地位を一切有することなく、派遣先の使用者と契約関係にないのであり（労働者派遣法二条一号）、この点からすれば、本件出向が労働者派遣法にいう「派遣労働」に該当しないことは明らかというべきである。もっとも、原告らが指摘するように、本件出向が「派遣」に類似する点が認められるが、それは外形的な形態だけを取り上げて指摘したにすぎず、被告が原告らを労働部労働人事室労働人事掛に配転した措置についても、出向者に関する人事管理、勤務管理、給与管理等の事務処理上の便宜のため、出向措置一般の取扱いとして行っているものであって、出向に伴い必要な措置というべきであり、前記のとおり、本件出向は、必要性、合理性に欠ける点はなく、適正に行われたものであり、実質的にみても「労働者派遣」に該当しないことは明らかであり、労働者派遣法の脱法を目的としたものでないことも明らかである。したがって、原告らのこの点に関する主張は失当である。
第四　結論
以上の次第で、原告らの請求は理由がないから棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条を適用し、主文のとおり判決する。
福岡地方裁判所小倉支部第二民事部
裁判長裁判官　山浦征雄
裁判官　犬飼眞二
裁判官　平島正道


○　主文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は、一審原告と一審被告外務大臣との間においては、一審原告に生じた費用の二分の一を一審被告外務大臣の負担とし、その余は各自の負担とし、一審原告と一審被告国との間においてはその全部を一審原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
（昭和六三年（行コ）第一九号事件につき）
一　一審被告外務大臣
１　原判決の主文第一項を取消す。
２　一審原告の一審被告外務大臣に対する請求を棄却する。３　訴訟費用は、第一、二審とも一審原告の負担とする。
二　一審原告
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は一審被告外務大臣の負担とする。
（昭和六三年（行コ）第二〇号事件につき）
一　一審原告
１　原判決の主文第二項を取消す。
２　一審被告国は一審原告に対し、一二〇万円及び内金一〇〇万円に対する昭和六〇年一〇月八日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は、第一、二審とも一審被告国の負担とする。
４　第２項につき仮執行宣言
二　一審被告国
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は一審原告の負担とする。
３　仮執行免税宣言
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほかは、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　一審被告らの主張
本件訴訟の争点は、客観的事後的な観点から、一審原告が日本赤軍と連繋関係を有するか否かではなく、一審被告外務大臣が、処分当時入手していた資料を前提として、申請者に属する主観的事由はもとより、客観的な事情を総合考慮し、高度の専門的知識に基づく裁量により、一審原告が日本赤軍と連繋関係を有する疑いがあると判断したことに相当の理由があるか否かである。以下分説する。１　旅券法一三条一項五号に規定されている「外務大臣において、著しく且つ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞があると認めるに足りる相当の理由がある者」との文言は、文理上、「事後的な判断によって、著しく且つ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う者であると認められる場合」を、一般旅券発給の拒否事由としているのではなく、「処分時の外務大臣の合理的裁量判断により、著しく且つ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行うおそれがあると外務大臣において認めるに足りる相当の理由のある場合」を、その拒否事由としたものであること明白である。
２　そこで、旅券法一三条一項五号における旅券の発給拒否処分の裁量性について、敷行すると、憲法二二条二項で保障する外国旅行の自由という基本的人権につき、公共の福祉のため合理的な制限を加える旅券法一三条一項五号が、憲法に違反するものでないことは、確立した最高裁判所の判例である。そして、五号所定の旅券発給拒否事由には、旅券の発給等を申請した者に渡航後において、そこに規定するような行為を行う意図があり、その危険がある場合のみならず、たとえ申請者にその意図がないときでも、その渡航自体が著しくかつ直接に日本国の利益又は公安を害する結果を招くおそれがあると認めるに足りる、相当な理由のある場合を包含するものである（昭和四四年七月一一日第二小法廷判決・民集二三巻八号一四七〇頁）。
そして、五号の拒否事由に該当するか否かについては、申請者の地位、経歴、人柄、旅行目的等の主観的事由はもとより、各国の治安対策、日本国の経済・外交政策、国際世論の動向等の国際情勢、その他の客観的事情をも総合考慮し、高度の専門的知識に基づいて、外務大臣が当時把握していた資料を前提とし、広範な合理的裁量により判断することが予定されており、その判断の客観性、合理性を担保するために、理由付記や法務大臣との事前協議の制度が設けられているのである。３　次に旅券発給拒否処分に対する司法審査のありかたについて触れると、旅券法一三条一項五号に基づく外務大臣の旅券発給拒否処分は、いわゆる裁量処分であるから、同処分が裁量権の範囲を越え、又はその濫用があった場合に限り、その処分を取り消すことができるものである。
したがって、裁量処分に対する司法審査、殊に判断のありかたについては、いわゆる判断代置方式、すなわち、裁判所が行政庁と同一の立場に立って、当該処分をすべきか否かの判断をし、その結果と行政庁の処分とを比較して、右処分の適否を審査する方式と、当該処分が社会観念上著しく妥当を欠くとか、裁量権を濫用したと認められる場合に限り違法と判断する方式とがあるといわれているが、少なくとも、行政庁に比較的広い裁量が認められている本件の如き事項について、いわゆる判断代置方式によることになると、結局行政庁の裁量を認めないという結果になるから、かかる審査方式をとることは許されず、外務大臣の裁量権の行使が、社会通念上著しく合理性ないし妥当性を欠いて裁量権を濫用したと認められる場合にあたるか否かの観点から、当該処分の適否を判断すべきである。４　一審原告と日本赤軍との連繋関係については、既に主張してあるが、次のとおり若干の補足をする。


（一）　換字表に一審原告の氏名が記載されていたことの意義であるが、まず、この換字表は、日本赤軍構成員の本名または暗号名、政党名、日本赤軍と何らかの接触をもった者の氏名、世界各国の地名、活動行為の内容および必需品、作戦の成否に係るものなどを記載内容としており、ＡがＢら日本赤軍構成員との暗号通信に使用していた重要なものである。ところで、同表における一審原告の記載位置は、原判決が指摘するように末尾に近い下位である。しかし、だからといって一審原告の扱われ方が軽いことにはならない。何故なら、そのすぐ後にハーグ事件などを敢行した日本赤軍構成員Ｃを意味する記載があることだけからしても、記載位置の上下による軽重の評価は、合理性を欠いていると言わざるをえない。のみならず、筆跡からして一審原告以下の記載は、後になって書き加えられた可能性を否定できないところ、そうであるなら必要性があったからこそ、書き加えられたものと解すべきである。それに、同表に氏名が記載されている人物の総てが日本赤軍構成員ではないけれども、一審原告がパレスチナ難民キャンプに看護婦として在住するにすぎなかったのであれば、暗号化してまで通信する必要はなかったはずである。（二）　テルアビブ闘争支援委員会が発行したパンフレットに登載された一審原告の「パレスチナの戦列から」と題するアピールは、他から転載したものではないことは明らかであるが、仮に転載されたものとしても、その内容が日本赤軍の行動を英雄視するなど、革命を堅持するようアピールするものであるだけに、同委員会にとって重要な意味をもったものであったし、一審原告としてもそれを承知のうえで、転載を容認したというべきであるから、いずれにしても一審原告が、一審被告らの主張するとおり、日本赤軍と親密な関係にあったことを裏付けるに足るものである。
（三）　一審原告とＢとの親交関係が、昭和四七年五月三〇日に発生したテルアビブ・ロッド空港事件以後、途絶えたという事実はない。現に、右事件後の同年七月一五日付け人民新聞に、Ｂが一審原告の「パレスチナの戦列から」と題するアピールを読んだことを示唆する、一審原告に対して呼び掛ける文を寄稿していることからも明らかである。
（四）　なお、一審原告は、前処分をめぐって訴訟が係属して以降、日本赤軍やＰＦＬＰの破壊活動に批判的であるかのごとくに自己に有利な供述をするけれども、過去の実績からみて信用できるものではない。
５　従前からの主張を含めて以上を総合すると、一審被告外務大臣がなした本件処分に取り消されるべき事由はなく、一審原告の各請求はいずれも棄却されるべきである。
二　一審原告の主張
１　まず、一審被告国の国賠法一条一項の責任が容認されるべきことについて、補足すると、旅券の発給は、国民の基本的人権である外国旅行の自由にかかるものであるから、一審被告外務大臣の申請許否の判断は、慎重かつ公正妥当なものでなければならない。これを本件に即して言うと、旅券法一三条一項五号該当として、旅券の発給拒否処分を行うには、「害悪発生の相当の蓋然性が客観的に存在する必要があ」るのであって、それが存在しないにもかかわらず行われる処分は、違憲というべきである。ところが、本件処分では、右相当の蓋然性が客観的に存在するどころか、容易に可能な事実調査を怠り、しかも頭から一審原告が日本赤軍と連繋関係を有するとの予断に基づき、根拠のない可能性を理由としてなされたものであることが明白であるから、その違法性は極めて大きい。したがって、右違法な処分につき、一審被告外務大臣に故意または過失があること明白であるから、一審被告国としては賠償責任がある。なお、この点につき、前処分に対する大阪高裁と最高裁の判断が示されているが、本件処分にあたりその判断は考慮されていないのであるから、同判断を理由として故意または過失を否定することは相当でない７。２　次に、本件で審理されるべき核心は、一審被告外務大臣の判断に合理性ないし相当の理由が存するか否かではなく、一審原告が日本赤軍と連繋関係にあったとする事実認識が客観的に誤りであるか否かにあるから、以下一審被告らの右主張に即して反論する。
（一）　一審被告らは、旅券発給拒否処分について自由裁量論を主張するが、一審被告らも引用する最高裁判決（昭和四四年七月一一日第二小法廷判決・民集二三巻八号一四七〇頁）は、「外務大臣が旅券法一三条一項五号の規定により、旅券発給拒否処分をした場合において、裁判所は、・・・・・・その他これに関するすべての事実をしんしやくしたうえで、外務大臣の右処分が同号の規定により外務大臣に与えられた権限をその法規に従って適法に行使したかどうかを判断すべきものであって、その判断はただ単に右処分が外務大臣の恣意によるかどうか、その前提とされた事実の認識について明白な誤りがあるかどうか、または、その結論にいたる推理に著しい不合理があるかどうかなどに限定されるものではないというべきである。」と判示して、「外務大臣が恣意にもとづいて旅券発給を拒否した場合は格別、その専門的識見にもとづいてこれをしている以上、判断の前提とされた事実の認識について明白な誤りも認められず、また、その結論にいたる推理の過程において著しい不合理もないかぎり、裁判所としては、その判断を尊重すべきであり、外務大臣がその責任においてした行政権限の行使に立ち入った干渉を加えるべきものではない」とした原判決に対し、その誤りを正している。（二）　一審被告らの旅券発給拒否処分を正当化する論拠の一つは、旅券法一三条一項五号に「外務大臣において・・・・・・虞があると認めるに足りる相当の理由がある者」とある文理にある。しかし、この文言は、「著しく且つ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞がある」か否かの第一次的判断権を外務大臣に与えることを規定しているにすぎず、それ以上のものではない。しかも、外務大臣の右第一次的判断権自体、外務大臣の国際関係、外交上の専門的識見を考慮して与えられたものであり、右専門的識見に基づいて判断を行う前提たる事実認識についてまで、独占的権限を与えたものでないことは自明のことである。誤った事実認識に基づいて旅券の発給拒否という判断がなされたものの、正しい事実認識に基づけば旅券が発給されるべきであったことが判明すれば、先の拒否処分が取り消されるべきであることは当然であり、「海外渡航の自由一という憲法上の基本的人権が、外務大臣の誤った事実認識により制限されても、それは違法ではないなどという解釈が失当であることは明らかである。（三）　なお、講学上いわゆる行政処分の違法性判断の基準時としていわゆる処分時説が有力だといわれるが、そこでいう処分時説とは、処分ののち裁判があるまでの間に、処分の基礎となった法令の改廃や事実状態に変動が生じた場合にも、これを原則として参酌しないというに過ぎないもので、一審被告らが主張するように、処分当時の法令及び事実状態を前提にして、客観的に違法であることが明らかになった処分までも、適法とするものではない。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　本件処分の存在及び同処分に至る経緯については、当事者間に争いがないのであるが、その歴史的順序に従う要旨は、次のとおりである。一　審原告が昭和五二年一月八日サウジアラビアを渡航先として、一審被告外務大臣に対し、一般旅券発給の申請をしたところ、一審被告外務大臣は同年二月一六日付で旅券法一三条一項五号に該当するとの理由をつけて一般旅券を発給しないとの前処分をなしたこと、その取消訴訟の控訴審である大阪高等裁判所が、一審判決を取り消して、一審原告の請求を棄却したところ、上告審である最高裁判所は、昭和六〇年一月二二日、前処分には旅券法一四条に定める理由付記の不備があるとの理由で原判決を破棄し、一審被告外務大臣の控訴を棄却したこと、そこで、一審被告外務大臣が改めて一審原告の申請に対し、昭和六〇年二月一六日付書面により、理由を付して一般旅券発給拒否の本件処分をなした。
二　旅券法一三条一項五号がＢ規約違反である旨、理由付記の不備がある旨及び同
一処分蒸し返しの違法がある旨の各主張について
当裁判所も、一審原告の右各主張はいずれも失当であると判断するが、その理由は原判決理由の説示二１（原判決三四枚目表三行目から同裏二行目まで）、２（原判決三四枚目裏三行目から三六枚目表末行まで）及び３（原判決三六枚目裏一行目から三七枚目裏六行目まで）と同一であるから、これを引用する。ただし、原判決三五枚目裏八行目「日本赤軍は一から三六枚目表末行までを「日本赤軍と『連繋関係』がある者とは、申請者が日本赤軍の構成員であるとか、日本赤軍への単なる共感者にとどまらず、日本赤軍に対して有形無形の支援活動をするなどして日本赤軍の破壊活動を援助助長するような関係のある者という意味であり、『同集団のこれまでの活動等』とは、後記三の１のような日本赤軍による破壊活動の内容、日本赤軍の組織実態、その破壊活動等が再発する危険性が高いこと等を意味し、『著しくかつ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞があると認めるに足りる相当の理由がある』とは、一審原告本人についての主観的条件のみならず、本件処分のなされた昭和六〇年三月当時の国際環境下にあって、一審原告を日本赤軍関係者であると知りながら、その海外渡航を我が国が認めるに及んだときには、テロ活動防止に関する我が国の基本姿勢について世界各国から疑惑を招き、非難を浴びせられ、我が国の国際的な信用を著しく損なうおそれがあるばかりでなく、その国際関係に重大な影響をもたらし、ひいては我が国の利益ないし公安を著しくかつ直接に害するおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある、という趣旨であることは理由全体をみれば充分に理解できるのであって、右理由は一般旅券発給拒否の理由としての事実関係の記載として欠けるところはないと言うべきである。
したがって、一審原告の前記主張は失当である。」と改める。
三　旅券法一三条一項五号該当性の有無について
一　審被告外務大臣は、「一審原告が、従前からいわゆる日本赤軍と称せられる過激派集団と連繋関係があると認められ、同集団のこれまでの活動などに鑑み、旅券法一三条一項五号にいう著しくかつ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞があると認めるに足りる相当の理由がある者に該当する」に当たると主張するので、この点について検討する。
１　日本赤軍の組織実態、破壊活動歴、今後の破壊活動再発の危険性について右についての判断は、原判決理由説示二、４、（一）（原判決三八枚目表一行目から同裏一〇行目まで）と同一であって、一審被告ら主張のとおり認められるから、これを引用する。
そして、日本赤軍による度重なる破壊活動に対しては、日本国内はもとより国際世論からも非難が浴びせられ、世界各国は、そのような破壊活動を惹起させないよう最大限の努力をする必要があることを認識し、いろいろの対応策をとっていることは公知の事実であり、原本の存在とその成立につき争いのない乙第一九六、第一九七号証及び弁論の全趣旨によれば、日本国としても、国際テロ事件や破壊活動を防止するため、旅券の発給を厳正にするなどの措置を含も国内諸対策を実施し、外交ルート等を通じて、テロ集団と対決し、同集団に対するいかなる支援活動をも阻止し、これに反する行動をとった国家に対しては制裁措置をもって臨むという外交方針を堅持していること、及びこれらのことは国際的信義でもあったことが認められる。このような国際環境下にあっては、日本赤軍と連繋関係にある者に対し、一般旅券発給を旅券法一三条一項五号の「著しく且つ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞があると認めるに足りる相当の理由がある者」に該当するとして拒否することは違法ではないといえる。
２　一審原告と日本赤軍との連繋関係の有無について


（一）　成立に争いのない甲第三、第四号証、第五号証の一ないし七、第二四号証ないし第二七号証、乙第一号証、第二号証の一、弁論の全趣旨により真正に成立したものとみとめられる乙第二号証の二、成立に争いのない乙第一四、第一五号証、第三八号証の二ないし一二、第四八号証ないし第六〇号証、第六九号証ないし第七一号証、第八一、第八二号証、第八七号証ないし第九九号証、第一四一、第一四二号証、第一五五号証の一・二、第一五六号証、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第三七号証、第七四号証、原審証人Ｄ及び当審証人Ｅの各証言、原審における一審原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、一審被告ら主張の原判決事実摘示第二、三、（四）、（１）、（２）（原判決一七枚目裏一一行目から一九枚目表二行目まで）、（４）（同一九枚目裏九行目から二〇枚目表三行目、（１１）、（１２）、（同二二枚目裏三行目から二三枚目裏七行目まで）、（１４）（一ただし、同二四枚目表六行目から同裏四行目までを「一審原告が昭和五〇年一二月一二日帰国した際、羽田空港で警視庁公安部司法警察員から捜索を受けたが、その後に一審原告を迎えにきたのがＦであり、一審原告は、その晩Ｆ宅に宿泊した。また、司法警察員が、一審原告から連絡先として指定された新左翼社に対し、電話で、一審原告からの押収物の還付の連絡をしたところ、Ｆが、一審原告の代理人として警視庁へ出頭してきた。右Ｆは、ＧとＢが昭和四六年二月二日に婚姻届を出した際にその証人となるなど、右両名と親密な親交関係があった。」と改める。）記載の各事実が認められ、原審における一審原告の供述中右認定に反する部分は前掲各証拠に照らし採用できず、
他に右認定に反する証拠はない。
（二）　右認定の事実関係を前提に一審原告と日本赤軍との関係についてまず個々的に検討する。
（１）　一審原告が昭和四六年四月から同五二年一二月まで中東地域に渡航滞在していたことは前認定のとおりであり、原審における一審原告の供述によれば、その間、一審原告はパレスチナ難民キャンプのＰＬＯの病院に看護婦として働いていたことが認められるが、そのことをもって一審原告と日本赤軍とが連繋関係にあるとまではいえない。
（２）　昭和四九年二月、日本赤軍構或員であるＡの携行品等に対し捜索差押が行われ、その際押収された暗号通信用の換字表のなかに一審原告の名前が暗号数字で記載されていたことは前認定のとおりである。
なる程、換字表における人名の記載順序は、一審被告ら主張のように、厳密な序列に従ったものでないことは確かであろう。しかし、Ｂを冒頭に、続いてＨと記載されている事実などからして、その序列が全く度外視されていると受取ることも相当でなく、少なくとも一審原告が重く扱われていたとは、到底解し得ないところであり、それらの観点からと思われるが、原審が「ＢやＨと比較してかなり軽い扱いしかされていない」と評価したのは、それなりに正鵠を得ているというべきである。ただ、一審被告らが指摘するように、一審原告の氏名が暗号化の対象とされたのは、暗号により通信文の内容を形成する何等かの動機ないし必要性があったればこそであろう。そして、その動機ないし必要性を推測するに当たって、暗号が秘密と結び付くだけに、暗号化の対象とされることにより、その秘密の仲間入り扱いの評価を受け易いことも確かである。しかし厳密にいうと、その動機ないし必要性については、多様な理解が可能であって、確実な拠り所がない限り、一義的な断定はなし得ないところというべきである。その点は、本件の場合にも妥当するのであって、換字表の右のような評価を受け得るような位置にもせよ氏名が記載されていることにより、一審原告が日本赤軍と何等かの関係を有していたことが推認できる。しかし、その関係というのは、極めて多様であるところ、例えば、右換字表には日本赤軍と連繋関係にあるとは認められないＩ女史（Ｊ自民党参議院議員のことと推測される）、Ｋ、Ｌ等多くの人名が記載されていることに加え、一審原告は当時難民キャンプに在住する数少ない日本人であったから、右換字表に一審原告名が記載されていても、別段異とするに足りないとさえいえることを考え併せると、確実な拠り所もないまま、単に換字表に一審原告名の記載があったからといって、一審原告と日本赤軍との間に連繋関係があると解するのは相当でない。（３）　人民新聞社（その前身の新左翼社）が日本赤軍に宣伝の場を提供し、またその社説等でテルアビブ・ロッド空港事件を賛美し、日航ハイジャック事件犯人の日本引渡に反対し、シンガポール事件への支持を表明し、日航ハイジャック事件でリビア政府に逮捕された日本赤軍構成員であるＭに対する裁判支援を呼びかける等、日本赤軍に対する支持支援を呼びかけていたこと、一審原告は右人民新聞社に再三投稿し、昭和五〇年一月には同社の特派員になり、同社の編集長とも親交関係があることは前認定のとおりであり、前掲甲第二六号証及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第七五号証の二によれば、一審原告は自己の人民新聞社に対するテルアビブ・ロッド空港事件を賛美するかの如き寄稿文が日本赤軍関係者の発行するパンフレットに転載されたことを光栄に思っていると法廷で述べていることが認められる。
しかしながら、他方、前掲各証拠によれば、人民新聞社に対する寄稿文は、そのほとんどが現地からの報告であり、そのなかには、戦場でもあった難民キャンプで日夜ＰＬＯ設置の病院で働いていた一審原告が、ＰＬＯやパレスチナ難民の見方や感情に共鳴し、それがたまたま日本赤軍を賛美するかの如き表現になったものもあること及び人民新聞社の特派員になったのは、レバノンにおける内戦状態のなかで、ジャーナリストの身分証明書があれば身の安全が計れるとの理由から人民新聞社に依頼して特派員の証明書を発行してもらったとの事情であることも認められるのであるから、前記各事実からも直ちに一審原告が日本赤軍と連繋関係にあるとまで認定するのは相当でない。


（４）　一審原告が昭和五七年一〇月、三多摩パレスチナと連帯する会、人民新聞社等が主催した「パレスチナ人民虐殺を許さない一〇・二四集会」にＮらと共に参加したことは前認定のとおりであるが、前掲各証拠によれば、右集会そのものは公開されたものであって、一審原告は人民新聞社編集長Ｄの依頼によってパネルディスカッションのパネラーとして参加しただけであり、一審原告の参加とＮが参加したこととの関連性は見当たらず、一審原告はその後もＮと出会ったりしてはいないことが認められ、一審原告が右集会に参加したこと及びその場でＮと出会ったことをもって、一審原告が日本赤軍と連繋関係にあるとは認められない。（５）　一審原告が約五年ぶりに帰国したとき、羽田空港に出迎えたのがＦであること、一審原告は大阪へ帰る運賃を所持していたが、そのままＦ方に四、五日宿泊し、その間マスコミ関係者らと対談等をしていたこと（前掲甲第二七号証）、警察からの連絡を受け、押収物還付の一審原告の代理人としてＦが出頭してきたこと、右Ｆは、Ｂが昭和四六年二月Ｇと婚姻届をした際その証人となるなど右両名と親密な関係にあったことは前認定のとおりであるが、他方、前掲各証拠によれば、Ｆが出迎えに現れたのは、連絡の不行届きから羽田空港に誰も出迎えなかったので、一審原告が以前の勤務先の経営者であった大阪のＯに電話で連絡し、同人からの依頼で東京在住のＦが深夜空港まで迎えに行ったこと、一審原告はそれまでＦと面識はなく、そのときＯにＦの人相等を教えてもらったことが認められるのであって、これらの事実からすれば、Ｆと一審原告とに親交があったとは認められず、一審被告ら主張の事実をもってしては一審原告が日本赤軍と連繋関係にあるとは認められない。
（６）　成立に争いのない乙第三号証、第四号証の一ないし五及び当審証人Ｅの証言によれば、一審原告発信の手紙に「こちらから送る場合はＡＴＡ名を使用します。今後こちらへの手紙はＡＴＡ名を使用しないで直接私あてにお願いします。」、「そちらの住所はいままででよいのでしようか」等の記載があり、一審原告が実名を使用しないで手紙のやりとりをしていたことが認められるが、いまだこれをもっては一審原告が日本赤軍と連繋関係にあるとは認められない。（三）　一審被告ら主張の原判決事実摘示第二、３、（四）、（３）、（５）ないし（１０）、（１３）の事実についての当裁判所の判断は、原判決理由説示二、４、（二）、２、（３）（原判決四四枚目表四行目から四五枚目表一〇行目まで）、（５）ないし（１０）（原判決四七枚目表七行目から五五枚目裏三行目まで及び（１３）（原判決五九枚目表一三行目から六〇枚目裏一行目まで）と同一であるからこれを引用する。
（四）　以上に見たとおり、一審被告ら主張の事実を個々にみた場合、いずれも一審原告が日本赤軍と連繋関係があると認めるには不十分である。次に、一審被告らは、一つ一つを取り出してみれば、それ自体としては不十分でも、それら疑わしい事実が数多く重なることは単なる偶然とはいえず、全体として総合すると一審原告が日本赤軍と連繋関係にあることが認められると主張するが、前示（二）、（三）の各説示に加え、一審被告ら主張の事実のほとんどが前処分時以前の出来事であって、本件処分が前処分から八年経過した後であり、その間、一審原告が日本赤軍に対しなんらかの支持支援をし、あるいは受けたことがないことを併せ考えると、これらの事実を全て総合して考察しても、本件処分のなされた昭和六〇年三月当時、一審原告と日本赤軍とが連繋関係にあったと認めることは困難である。
（五）　以上によれば、一審原告が日本赤軍と連繋関係を有しており、そのことが旅券法一三条一項五号に該当するとしてなされた一審被告外務大臣の旅券発給拒否の本件処分は、その判断の前提となる重大な事実を誤認し、その結果与えられた裁量権の行使を誤った違法なものといえるから、取り消されるべきである。よって、一審原告の一審被告外務大臣に対する旅券発給拒否処分の取消を求める本訴請求は理由がある。
四　一審被告国の責任について
以上のとおり、一審原告が日本赤軍と連繋関係にあると認めるに足りる証拠はないといえる。
しかしながら、前叙の事実関係、すなわち、一審原告が日本赤軍の行ったテルアビブ・ロッド空港事件を賛美するかの如き文章を新左翼社に寄稿したこと、一審原告は日本赤軍を支持支援しているとみられる新左翼社の特派員となっていたこと、一審被告が約五年ぶりに帰国したとき空港に出迎えたのが日本赤軍と関係があるとみられるＦであり、一審原告はそのままＦ方に四、五日宿泊したこと、Ｆが一審原告の代理人として同人の押収物を受取に警察に出頭したこと、Ｂが一審原告を激励する寄稿文が新左翼紙上に掲載され、日本赤軍関係者から押収された物の中に一審原告の名前が記載された換字表や一審原告発信の手紙が発見されたことのほか、国際情勢等よりすれば、一審被告外務大臣が一審原告を日本赤軍と連繋関係にある者と判断したのは無理からぬことであり、右判断に故意、過失があるとまでは認められない。
よって、一審原告の一審被告国に対する国家賠償の金銭請求はその余の点につき判断するまでもなく理由がない。
五　以上によれば、一審原告の一審被告外務大臣に対する請求は正当であるが、一審被告国に対する請求は失当であり、これと判断を同じくする原判決は相当であって、一審原告及び一審被告外務大臣の各控訴はいずれも理由がないから、本件各訴訟をいずれも棄却し、控訴費用の負担につき民訴法八九条、九二条、九五条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　石田　眞　福永政彦　古川行男）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、「日経ギフト」（被告標章（一））、「ＮＩＫＫＥＩ　ＧＩＦＴＳ」（被告標章（二））なる標章を雑誌に付し、又は被告標章（一）、（二）を付した雑誌を販売、領布してはならない。
二　被告は、被告標章（一）、（二）を雑誌の広告に使用してはならない。三　被告は、その占有する一項記載の雑誌から、「ギフト」、「ＧＩＦＴＳ」の文字部分を抹消せよ。
第二　事案の概要
本件は、原告において、登録番号第一三七二三二九号及び登録番号第一五一四五六四号商標権（本件商標権）に基づき、被告に対し、雑誌及びその広告に被告標章（一）、（二）を使用することの差止めとこれらに表示している「ギフト」、「ＧＩＦＴＳ」の文字部分の抹消を求めている事案である。
一　争いのない事実
被告は、平成元年四月から、被告標章（一）、（二）を付した雑誌を販売し、また、被告標章（一）、（二）を広告に使用していること。被告標章（一）、（二）を付した雑誌は、原告が有していると主張する本件商標権の登録商標に係る指定商品（第二六類（新聞、雑誌））の範囲に属すること。
二　争点
原告は、本件商標権（その登録商標の構成は、別紙商標目録（一）、（二）記載のとおり（本件登録商標（一）、（二））。）を有していることが認められる（甲一の二、三）ので、本件の中心的な争点は、本件登録商標（一）、（二）と被告標章（一）、（二）の類否である。
第三　争点に対する判断
一　本件登録商標（一）は、ローマ字の大文字で横書きした「ＧＩＦＴ」の文字からなるものであり、また、本件登録商標（二）は、片仮名で横書きした「ギフト」の文字からなるものである。これに対して、被告標章（一）は、漢字と片仮名で縦書きした「日経ギフト」の文字からなるものであり、また、被告標章（二）は、ローマ字の大文字で横書きした「ＮＩＫＫＥＩ」の文字と「ＧＩＦＴＳ」の文字とからなるものである。
二　本件登録商標（一）、（二）と被告標章（一）、（二）との類否を判断するに当たり考慮すべき取引の実情等の事実関係について審案するに、証拠によれば、次の事実が認められる。
１　被告標章（一）、（二）は、被告が平成元年四月に創刊した月刊のギフトビジネス専門情報誌の題号（ただし、被告標章（一）は横書き）として上下二列に横書きして使用されているものである（甲七の一ないし四、乙二六、二五六ないし二六二、二六五）。
２　ところで、被告は、昭和四四年四月に、株式会社日本経済新聞社及びアメリカのマグロウヒル社の共同出資により、「日経マグロウヒル株式会社」の商号で設立され、同六三年七月に、株式会社日本経済新聞社がマグロウヒル社からその株式を譲り受けたことにより、株式会社日本経済新聞社の全額出資会社となり、これに伴い、商号を現商号に変更した会社である（乙二五〇、二五四）。３　被告は、設立以来、雑誌、ニューズレター、情報ファイル等の出版を事業内容として、株式会社日本経済新聞社の登録商標である「日経」の語又はその仮名表示である「にっけい」の語を冠した題号の雑誌等を数々刊行してきた（乙二五三、二五四）。


４　被告が刊行した雑誌は、昭和四四年九月創刊の経済誌「日経ビジネス」、同四六年四月創刊の工学・技術誌「日経エレクトロニクス」、同四七年四月創刊の医師向け雑誌「日経メディカル」、同五一年四月創刊の建築誌「日経アーキテクチュア」、同五四年四月創刊の工学・技術誌「日経メカニカル」、同五六年一〇月創刊の工学・技術誌「日経コンピュータ」、同五八年一〇月創刊の工学・技術誌「日経パソコン」、同五九年一〇月創刊の工学・技術誌「日経バイト」、同月創刊の経営誌「日経ベンチャー」、同六〇年七月創刊の工学・技術誌「日経マイクロデバイス」、同年一〇月創刊の工学・技術誌「日経コミュニケーション」、同年一一月創刊の工学・技術誌「日経ニューマテリアル」、同六一年一〇月創刊の工学・技術誌「日経ＣＧ」、同六二年七月創刊の専門ビジネス誌「日経リアルエステート・東京」、同月創刊の専門ビジネス誌「日経イベント」、同月創刊の美術デザイン誌「にっけい　でざいん」、同六三年一〇月創刊の専門ビジネス誌「日経エンタテイメント」、同月創刊のフードサービス誌「日経レストラン」、同月創刊の美術デザイン誌「にっけい　あーと」などである（乙二五四、二五五）。５　「日経」の語は、株式会社日本経済新聞社が有する登録商標であり、同社又は同社が発行する新聞（日本経済新聞）等の略称として、経済人のみならず、一般人の間でも広く知られている（乙二五三、弁論の全趣旨）。三　右認定の事実関係のもとにおいて、本件登録商標（一）、（二）と被告標章（一）、（二）とが類似するか否かについて判断する。１　本件登録商標（一）と被告標章（一）との類否について前示一の本件登録商標（一）と被告標章（一）の構成のみに基づき、看者の注意を引きやすい部分、つまり、要部について考察すると、本件登録商標（一）の要部は、「ＧＩＦＴ」であるのに対し、被告標章（一）の要部は、「日経」、「ギフト」又は「日経ギフト」であると認められる。そうすると、本件登録商標（一）の要部である「ＧＩＦＴ」と被告標章（一）の要部の一つである「ギフト」とは、「ギフト」という称呼及び「贈り物」という観念において同一であるといわなければならない。しかしながら、前二の認定事実によれば、被告は、昭和四四年以降、「日経」又はその仮名表示である「にっけい」の語と普通名詞等の単語とを結合した造語を題号とする雑誌を多数刊行してきたものであるところ、「日経」の語が株式会社日本経済新聞社又はその発行する新聞等の略称として著名であることから、「日経」又は「にっけい」という語が、看者の注意を強く引き、後に続く単語を修飾し、当該雑誌が株式会社日本経済新聞社又はその関連会社が刊行したものであることを示しているものと認められる。被告標章（一）、（二）を題号とする雑誌も、右のような状況のもとにおいて刊行されたものである。このような事実関係のもとにおいて被告標章（一）の要部について考察するに、被告標章（一）の要部は、「日経」を含む標章の全体であって、一般の取引者又は需要者は、本件登録商標（一）及び被告標章（一）を「日経」の語の有無によって区別し、これらを付した商品の取引上、その商品の出所について混同するおそれがあるとは認められない。したがって、両者は、要部において類似しないものというべきである。また、両者を全体的に観察しても、前認定判断に照らし、両者は、類似しないものといわざるをえない。
なお、原告が代表取締役に就任している株式会社ビジネス、ガイド社は、別紙原告使用標章目録（一）ないし（三）記載の標章を題号とする各月刊のギフトビジネス誌を刊行していることが認められる（甲二、三の一ないし四、四の一ないし一九六、五の一ないし八四）が、右事実及び本件登録商標（一）の構成から想定される本件登録商標（一）のその他の使用態様を考慮しても、右判断が左右されるとは認められない。
２　本件登録商標（一）と被告標章（二）との類否について前示一の本件登録商標（一）と被告標章（二）の構成のみに基づき、要部について考察すると、本件登録商標（一）の要部は、「ＧＩＦＴ」であるのに対し、被告標章（二）の要部は、「ＮＩＫＫＥＩ」、「ＧＩＦＴＳ」又は「ＮＩＫＫＥＩ　ＧＩＦＴＳ」であると認められる。そうすると、本件登録商標（一）の要部である「ＧＩＦＴ」と被告標章（二）の要部の一つである「ＧＩＦＴＳ」とは、称呼及び観念において類似しているものというべきである。しかしながら、右１前段認定の事実関係のもとにおいて被告標章（二）の要部について考察するに、被告標章（二）の要部は、「ＮＩＫＫＥＩ」を含む標章の全体であって、一般の取引者又は需要者は、本件登録商標（一）及び被告標章（二）を「ＮＩＫＫＥＩ」の語の有無によって区別し、これらを付した商品の取引上、その商品の出所について混同するおそれがあるとは認められない。したがって、両者は、類似しないものというべきである。また、両者を全体的に観察しても、前認定判断に照らし、両者は、類似しないものといわざるをえない。
なお、前１後段の説示の趣旨は、本項においても妥当するところである。３　本件登録商標（二）と被告標章（一）との類否について前示一の本件登録商標（二）と被告標章（一）の構成のみに基づき、要部について考察すると、本件登録商標（二）の要部は、「ギフト」であるのに対し、被告標章（一）の要部は、「日経」、「ギフト」又は「日経ギフト」であると認められる。そうすると、本件登録商標（二）の要部である「ギフト」と被告標章（一）の要部の一つである「ギフト」とは、少なくとも称呼及び観念において同一であるといわなければならない。しかしながら、前１前段において説示したとおり、被告標章（一）の要部は、「日経」を含む標章の全体であって、一般の取引者又は需要者は、本件登録商標（二）及び被告標章（一）を「日経」の語の有無によって区別し、これらを付した商品の取引上、その商品の出所について混同するおそれがあるとは認められない。したがって、両者は、類似しないものというべきである。また、両者を全体的に観察しても、前認定判断に照らし、両者は、類似しないものといわざるをえない。


主　　　文
原告の請求のうち、被告が原告に対して昭和五七年六月二一日付けでした出勤停止処分が無効であることの確認を求める部分につき、本件訴えを却下する。原告のその余の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対して昭和五七年六月二一日付けでした出勤停止処分が無効であることを確認する。
２　被告は原告に対し、金一六九万七八四〇円及び内金一一万五二〇〇円に対する昭和五七年九月五日から、内金一五八万二六四〇円に対する昭和五九年九月一日から、各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　第２、第３項につき仮執行宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　被告は、八王子市、調布市、町田市、武蔵野市、昭島市、小金井市、小平市、日野市、東村山市、国分寺市及び青梅市の東京都下一一市が、昭和四一年四月七日、地方自治法二八四条一項に基づき東京都知事の許可を得て設立した特別地方公共団体であり、自転車競技法の規定による競輪を行うため、競輪の施行等に関する事務を共同処理することを目的とする一部事務組合である。（二）　被告は、調布市に所在する京王閣競輪場（以下「京王閣」という。）において、自ら年間一〇回の競輪を開催（一開催業務は一日の準備日と六日間の開催日からなる。なお、六日間の開催日を三日間ずつ前節と後節の二回に分けて実施することがある。）するほか、やはり地方自治法上の一部事務組合である東京都収益事業組合から事務委託を受けて、年間二回の競輪を開催している。（三）　被告は、競輪を開催するに当たり、車券発売、払戻、警備、守衛等の業務を処理するため、開催日ごとに一五〇〇名以上の係員を必要とするが、これらの係員を従事員と称している。
（四）　原告は、昭和四一年四月、被告の従事員登録簿に登録されて登録者（以下、被告の従事員登録簿に登録された者を「登録者」という。）に任用され、以来、被告が京王閣で競輪を開催するごとに、長年にわたり、従事員として警備や守衛の業務に従事してきた。
（五）　なお、原告は、昭和二六年五月、東京都が後楽園競輪場及び京王閣において競輪を開催していた当時、東京都に登録者として任用され、その後、昭和四一年四月、被告が京王閣で競輪を施行するに際して、東京都が開催していたときの勤務条件を全面的に引き継ぐことなどを内容とする、被告と当時原告が加入していた東京競輪労働組合（以下「競輪労組」という。）との労働協約に基づき、被告に登録者として任用された者である。
２　出勤停止処分
被告は、昭和五七年六月二一日、原告に対し出勤票を交付しないという方法により、翌七月以降の競輪開催について出勤停止の処分（以下「本件出勤停止処分」という。）を行い、以降、原告を従事員として就労させていない。
３　出勤停止処分の行政処分性
（一）　従事員の法的身分は、単純労務に服する一般職の地方公務員である。（二）　登録者は、従事員登録簿に登録されることにより、以降の開催ごとに必ず従事員として就労することができる身分を取得するのであるから、従事員登録簿への登録は従事員への採用であって、登録者は、これにより、継続した従事員としての身分、すなわち期限の定めのない一般職の地方公務員たる身分を有するというべきである。
（三）　登録者が期限の定めのない地方公務員たる身分を有することは、登録者について次のような諸制度及び運用の事実があることからも裏付けられる。すなわ
ち、
（１）　登録者は、自ら離職するか又は解雇処分を受けない限り、必ず就労できる。
（２）　被告の従事員賃金支給要領には、登録者に関する昇格・昇給についての定めがあり、現に昇格・昇給が行われている。
（３）　登録者には、年二回、夏季（六月）及び冬季（一二月）に一時金が支給されている。
（４）　被告には、退職金に相当する離職慰労金の制度があり、現に登録者が離職する際には離職慰労金が支給されている。
（５）　被告の従事員就業基準（以下「就業基準」という。）には、一〇年以上勤務した登録者に対する永年勤続表彰制度の定めがあり、現に原告は、昭和四七年一〇月一一日、勤続二〇年の表彰を受けた。
（６）　就業基準には、登録者が登録の取消を受けようとするときは、一四日前までに登録取消願いを提出しなければならないとの定めがある。（７）　就業基準には、登録者に欠勤届や遅刻届、早退届などの提出義務を課す旨の定めがある。
（８）　就業基準には、登録者に対する制裁についての定めがある。（四）　以上のとおりであって、原告は、期限の定めのない一般職の地方公務員たる身分を有するから、原告の就労を禁止する効果を持つ本件出勤停止処分が行政処分に当たることは、明らかである。
４　本件出勤停止処分の無効
被告の就業基準には、出勤停止処分に関するなんらの規定もなく、本件出勤停止処分は規定上の根拠を欠くものである。加えて、原告には、このような処分を受けるべきなんらの理由もない。のみならず、地方公務員法四九条一項及び就業基準二〇条二項は、被処分者の意に反する不利益処分を行う場合には処分事由を記載した説明書を交付しなければならない旨規定しているが、被告は、右の定めに反して、原告の意に反する不利益処分である本件出勤停止処分を、処分事由を記載した説明書を交付することなく単に出勤票を交付しないという方法で、しかもなんらの予告もなく行っている。本件出勤停止処分には、右のような重大かつ明白な瑕疵が存在しているから、当然に無効である。
そうすると、被告は、無効な本件出勤停止処分を理由として、昭和五七年七月以降、原告の就労を故なく拒絶したことになるから、原告は、被告に対し、後記の賃金及び一時金を請求する権利を失わない。
５　被告の不法行為


本件出勤停止処分は、前記のとおり、重大かつ明白な瑕疵が存在する無効なものであって、被告が原告に対して右のような処分をなしたことは、原告の労働権、生存権を奪い、その人格に対する重大な侵害を与える違法なものであるから、原告に対する不法行為を構成する。
そうすると、原告が昭和五七年七月以降就労することができないのは、右違法な本件出勤停止処分によることになるから、被告は、これにより原告に生じた後記の損害を賠償すべき責任を負うというべきである。
６　賃金及び一時金並びに損害
（一）　賃金及び一時金
（１）　賃金
原告の賃金は日給制であるが、昭和五七年六月の賃金日額は金八二三〇円（基本給金八一五〇円、職務給金八〇円）である。そして、被告は、前記のとおり、年一二回の競輪を開催しており、一開催当たりの就労日数は準備日を含めて七日であるから、原告の昭和五七年七月から昭和五九年八月までの間の賃金は、合計金一四九万七八四〇円となる。
（２）　一時金
被告は、原告に対し、夏季（六月）及び冬季（一二月）に一時金として金五万円を支払う義務がある。したがって、昭和五七年一二月、昭和五八年六月、同年一二月及び昭和五九年六月に支払われるべき一時金の合計は金二〇万円となる。（３）　合計　金一六九万七八四〇円。
（二）　損害
原告は、違法な本件出勤停止処分により、昭和五七年七月以降就労することができず、昭和五七年七月から昭和五九年八月までの間、賃金及び一時金の支給を受けることができなかったから、右賃金及び一時金相当額の損害を被ったことになる。よって、原告は被告に対し、本件出勤停止処分が無効であることの確認と共に、主位的に賃金及び一時金として、昭和五七年七月から昭和五九年八月までの間に支給されるべき賃金及び一時金の合計一六九万七八四〇円並びに内金一一万五二〇〇円（昭和五七年七月及び八月分の賃金）に対する訴状送達の日の翌日である昭和五七年九月五日から、内金一五八万二六四〇円（昭和五七年九月から昭和五九年八月までの分の賃金及び一時金の合計）に対する弁済期の経過後である昭和五九年九月一日から、各支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を、予備的に不法行為に基づく損害賠償金として、右賃金及び一時金相当額の損害金並びにこれに対する右同様の遅延損害金の支払を、それぞれ求める。
二　請求原因に対する認否及び被告の主張
（請求原因に対する認否）
１　請求原因１について
（一）　同１（一）ないし（三）の事実は、いずれも認める。（二）　同１（四）の事実のうち、原告が昭和四一年四月以降、被告の従事員登録簿に登録された登録者であったことは認め、その余は否認する。（三）　同１（五）の事実は否認する。
２　請求原因２の事実のうち、被告が、昭和五七年六月二一日、原告に対し出勤票を交付しなかったこと、昭和五七年七月以降、原告を従事員として就労させていないことは、いずれも認め、その余は否認する。
３　請求原因３について
（一）　同３（一）の事実は認める。
（二）　同３（二）の事実は否認する。
（三）　同３（三）の事実のうち、（２）ないし（８）の諸制度及び運用の事実があること自体はいずれも認めるが、これらがすべて登録者を対象としたものであることは否認する。同３（三）（１）の事実は否認する。（四）　同３（四）の主張は争う。
４　請求原因４の事実は否認する。
５　請求原因５の事実は否認する。
６　請求原因６の事実は否認する。
（被告の主張）
一　登録者の身分
１　従事員の法的身分
従事員の法的身分は、単純労務に服する一般職の地方公務員であり、行政解釈及び施行者たる各地方公共団体の統一的見解も同様である。
２　事業の性格と従事員の採用期間
競輪事業は、法令上、一般の事業のように連日開催することができないことから、従事員はその開催に必要な範囲内で採用されることとなる。被告は、当該期日（開催日或いは準備日をいう。以下、同じ。）に限り、日々従事員を採用する方式を採っている。したがって、被告と従事員とは日々雇用の関係にあり、従事員は、被告に採用された期日においてのみ、前記の一般職の地方公務員たる身分を有することとなる。
３　従事員の採用手続と登録者の身分
（一）　被告は、従事員となるべき者の募集に応じた希望者について、競争試験又は選考を行い、適切と認めた者を採用予定者名簿に登載する。希望者は、採用予定者名簿に登載されることにより当然に従事員たる身分を取得するものではなく、将来、被告に採用されて従事員となることがあり得るという地位を有するに過ぎない。
被告は、右の採用予定者名簿に登載された者の中から、当該期日の従事員の必要状況に応じて、臨時的に従事員を採用する。被告は、このようにして、一開催の全ての期日に採用された者のうち、勤務成績が良好な者について、住民票、写真、健康診断書、身上調書、誓約書等の提出を求め、審査のうえ、適切と認めた者を従事員登録簿に登録する。登録者も、登録されることにより当然に従事員たる身分を取得するものではなく、将来、被告に採用されて従事員となることがあり得るという地位を有するに過ぎないことは、採用予定者名簿に登載された者と同様である。右が就業基準に定める手続であるが、昭和四八年以降、被告は、従事員登録簿への登録を前提とする採用予定者名簿を廃止し、応援者名簿と称される名簿を設け、被告の募集に応じた希望者に簡単な面接を実施したうえ、適切と認めた者を登載している。応援者名簿も従事員の候補者を登載した名簿であるが、就業基準に規定されていない事実上のものである。応援者名簿に登載された者（以下「応援者」という。）は、登録者となる可能性がないという点で、採用予定者名簿に登載された者と異なる。
被告は、期日に従事員を採用するに当たり、まず登録者から採用し、なお必要数に満たない場合に、応援者から、臨時的に従事員を採用する。そのため、登録者は、応援者に比べて、優先的に従事員に採用され得るという地位を有することになる。なお、応援者は、準備日には採用されず、開催日にのみ採用される。（二）　被告は、登録者或いは応援者を、当該期日限り、日々従事員として採用する。その採用手続は、次のようなものである。