（二）　原告キング　フィーチャーズは、被告図柄（一）、（二）、（四）及び（六）は、本件漫画におけるポパイの特徴を備え、一見して本件漫画におけるポパイを表現したものとみることができるから、具体的に本件漫画のどの絵に似ているかを問題とすることなく、本件漫画におけるポパイの絵の複製に当たると主張するが、本件漫画について具体的な画面を特定して、本件漫画の複製権侵害を主張すべきである。原告キング　フィーチャーズがアメリカ合衆国において著作権登録を了したと主張する別紙第二目録（二）記載の漫画と被告図柄（一）、（二）、（四）及び（六）の絵とを対比するに、右各図柄の絵は、いずれも右漫画の複製に当たらないことが明らかである。更に、被告図柄（一）、（二）、（四）及び（六）の絵は、いずれも原告らが証拠として提出した本件漫画におけるポパイの図柄、姿態とも、外観上相違しており、右の漫画の再製ということはできない。
三　抗弁
１　黙示の許諾
原告キング　フィーチャーズから本件著作物の独占的利用権を与えられている原告ハーストの極東代表の地位にあり、日本国内において本件著作物についての利用権設定の代理権を有する【Ｈ】（以下「【Ｈ】」という。）は、昭和三五、三六年ころ、本件商標権を有していた訴外【Ｉ】（以下「【Ｉ】」という。）に対し、本件商標を使用すること、つまり、本件著作物の利用として被告図柄（二）ないし（四）を使用することを許諾した。そして、被告大阪三恵は、【Ｉ】から本件商標権及び本件商標を使用した腕カバーの営業を譲り受け、本件著作物を利用する権利を取得した。すなわち、【Ｉ】は、昭和三〇年ころから、株式会社丸善商店を経営し、本件商標の連合商標である登録第三二六二〇六号商標権の登録商標（以下「本件連合商標」という。）を腕カバーに使用し、関西を中心として、全国約一二〇社の取引先に右商品を卸販売していたものであるが、昭和三五年ころ、同社の製造するエプロンに本件漫画のポパイの顔姿を装飾として大きく表し、それによって販路の拡大を図るべく、【Ｈ】に対し、本件漫画の使用許諾を受けたい旨申入れ、【Ｈ】と交渉したところ、結局、右交渉はまとまらなかったものの、【Ｈ】は、その交渉過程において、【Ｉ】が当時本件商標権者であったことを了知し、【Ｉ】が従前どおり本件商標、すなわち、被告図柄（二）ないし（四）、（六）を各種繊維製品に使用することについては、別に異論を述べなかったのである。また、原告キング　フィーチャーズは、本訴に至るまで、被告らに対し、被告らが被告図柄（一）ないし（六）を使用することについて異議を述べたことはない。更に、【Ｈ】は、大阪地方裁判所昭和四九年（ワ）第三九三号事件（以下「旧ポパイ事件（一）」という。）についての同裁判所昭和五一年二月二四日言渡しの判決以降、本件商標権を侵害するとの問題を避けるため、原告ハーストから本件漫画の使用許諾を受けている各ライセンシーに対し、ポパイの名称の商標的な使用を避けるように強く指導し、被告大阪三恵及び被告ポパイによる本件商標、すなわち、被告図柄（二）ないし（四）、（六）の使用を認めることを前提としてポパイの商品化事業を遂行してきたのである。以上によれば、原告キング　フィーチャーズは、被告らに対し、本件著作物の利用として被告図柄（一）ないし（六）を使用することを黙示的に許諾したものである。なお、原告キング　フィーチャーズは、（１）【Ｈ】による使用許諾は、【Ｉ】に対するものであって、被告らに対するものではなく、また、腕カバーに限定されていた、（２）原告キング　フィーチャーズは、昭和五五年に至るまで、被告大阪三恵及び被告ポパイによる本件商標、すなわち、被告図柄（一）ないし（四）の使用の事実を知らなかった旨主張するが、（１）【Ｈ】による使用許諾は、あくまでも本件商標についての使用許諾であって、対人的な使用者の限定はなく、また、商品の範囲も腕カバーに限定されていなかった、（２）原告ハーストが、自ら「ＰＯＰＥＹＥ」の文字商標について指定商品を第二一類として商標登録出願をした際に、本件商標が引用され、同出願が拒絶されたのは、昭和四二年であり、また、被告ポパイは、遅くとも昭和四五年には職業別電話帳に被告図柄（一）を使用した広告をしており、更に、東京地方裁判所昭和四八年（ワ）第七〇六〇号事件（以下「旧ポパイ事件（二）」という。）及び旧ポパイ事件（一）は、いずれも、被告大阪三恵が原告ハーストから本件漫画の使用許諾を受けているライセンシー、又は右ライセンシーから商品を仕入れて販売していた者を相手に提起した訴訟であり、このことからすると、原告らの前記（２）の主張は、信じることができない。
２　消滅時効
原告キング　フィーチャーズは、前１のとおり、被告図柄（一）ないし（四）が、長年腕カバーに使用されてきたことを知りながら、最近までこれを放置してきたものであって、右事実を知りたるときより三年を経過していることは明らかであるから、被告大阪三恵及び被告ポパイは、腕カバーの販売についての原告キングフィーチャーズの損害賠償請求に対し、本訴が提起された昭和五九年九月七日から遡って三年より前の分については、本訴において、消滅時効を援用する。
３　権利失効の原則又は権利の濫用
仮に、使用許諾の主張が認められないとしても、原告キング　フィーチャーズの本訴請求は、次のとおり、権利失効の原則により、又は権利の濫用として許されない。
（一）　原告キング　フィーチャーズは、被告らの被告図柄（一）ないし（六）の使用、すなわち、本件商標の使用について、次のとおり、本件著作権を侵害するものであることを主張しうる機会が度々あったにもかかわらず、長年本件商標の使用を黙認してきたものである。
（１）　原告キング　フィーチャーズは、本件商標の商標登録出願について出願公告がされたとき、商標登録異議の申立ての機会があったにもかかわらず、右申立をしなかった。
（２）　前述のとおり、原告ハーストの極東代表の【Ｈ】は、昭和三五年又は三六年ころ、【Ｉ】が本件商標、すなわち、被告図柄（二）ないし（四）、（六）を使用していたことを了知していながら、別に異論を述べなかった。また、原告キングフィーチャーズは、本訴に至るまで、被告らの被告図柄（一）ないし（六）の使用を容認している。
（３）　原告キング　フィーチャーズは、旧ポパイ事件（一）の判決言渡し後に、被告大阪三恵に対し、度々本件商標を譲り受けたい旨申し入れてきたことはあるが、本件著作権侵害を問題としたことはない。


（二）　被告らは、本件商標権の前主である【Ｉ】らの本件商標及び本件連合商標の使用を含め、約四五年間以上の期間にわたり、ポパイ又はＰＯＰＥＹＥの文字を重要な構成要素とする本件商標を使用し、その長年の営業努力により、本件商標の顧客吸引力を高めてきたものである。これに対して、原告キング　フィーチャーズは、仮に、本件商標、すなわち、被告図柄（一）ないし（六）の使用が本件著作権に触れるとするならば、この侵害行為の防止に対し適切な措置を講じなければならないところ、長年これを放置し、最近になって、別紙保護期間計算書のとおり、保護期間も残すところ四年余りとなった本件著作権を盾に、被告らに対し、本件著作権に基づく差止請求権を行使しているものである。
以上によれば、原告キング　フィーチャーズは、被告らの被告図柄（一）ないし（六）の使用について長期間にわたり本件著作権の侵害を問題としなかったのであり、この間被告らの努力によりグッドウィルが化体された被告図柄（一）ないし（六）について、今になってこれを本件著作権侵害であるとする本訴請求は、権利失効の原則により、又は権利の濫用として許されない。なお、原告キング　フィーチャーズは、昭和五五年に至るまで被告らの本件著作権侵害行為を知らなかった旨主張するが、原告キング　フィーチャーズは、被告大阪三恵が昭和五三年一二月一五日に本件商標権の存続期間の更新登録の出願をした後、被告大阪三恵に対し、「貴社所有の登録第五三六九九二号「ＰＯＰＥＹＥ、ポパイ及図形」の件」と題する書簡（乙第三〇号証）を送付しているのであり、この事実からすると、原告キング　フィーチャーズの右主張は、信用しがたい。
四　抗弁に対する原告キング　フィーチャーズの反論
１　抗弁１について
【Ｈ】が、【Ｉ】に対し、本件商標、すなわち、被告図柄（一）ないし（四）を腕カバーに使用することを認めたことはあるが、これは、【Ｉ】の懇願により【Ｉ】に対して全くの厚意からしたものであって、【Ｉ】以外の第三者である被告らに対して使用を認めたことはない。すなわち、被告らのような第三者は、その当時現れておらず、また、【Ｉ】に対する許諾は、あくまで【Ｉ】に対するものにすぎず、【Ｉ】以外の第三者の権利侵害行為までをも許すものではない。このことは、使用許諾契約が成立した場合であっても、その契約当事者たる地位を第三者に移転するには相手方の承諾を要すること、著作物を利用しうる権利の譲渡についても、著作権者の承諾を要すること（著作権法六三条三項）等からも明らかであるが、本件のように、正式な使用許諾契約もなく、単なる厚意に基づいて無償で黙認する旨述べたような場合は、その黙認した際の具体的な事実関係を前提とした法律関係が発生するにすぎず、その当時予想されていなかった第三者との関係にまで黙認の効果が及ぶものではない。また、原告キング　フィーチャーズは、昭和五五年に至るまで、被告大阪三恵及び被告ポパイが被告図柄（一）ないし（四）を使用することについて異議を述べたことはないが、それは、その時までその事実を知らなかったためである。
２　抗弁２について
被告らの主張事実は否認する。原告キング　フィーチャーズは、前１のとおり、昭和五五年に至るまで、被告大阪三恵及び被告ポパイが被告図柄（一）ないし（四）を使用しているとの事実を知らなかったものである。
３　抗弁３について
原告キング　フィーチャーズは、本件商標の商標登録出願について出願公告がされた当時、ポパイのキャラクターは、著作権で保護され、何人もこれを商標として使用することはできないと考えていたので、商標権については何の興味もなく、そのため、商標登録異議の申立て等の手続を採る必要はなかったのである。また、【Ｈ】は、【Ｉ】又は株式会社丸善商店による被告図柄（一）ないし（四）、すなわち、本件商標の使用を認めたことがあるので、【Ｉ】又は株式会社丸善商店に対しては、本件著作権を侵害するものとして対処すべくもなかった。更に、【Ｈ】は、被告大阪三恵及び被告ポパイの被告図柄（一）ないし（四）、すなわち、本件商標の使用の事実を知った際に、被告大阪三恵に対し、本件著作権侵害の事実を示したうえ、円満解決のために本件商標権を譲渡してくれるよう申し込んだのであるが、原告キング　フィーチャーズは、右の申込みに至るまで被告大阪三恵及び被告ポパイの本件著作権侵害行為を知らなかったのであるから、被告大阪三恵及び被告ポパイの被告図柄（一）ないし（四）の使用を黙認したことはなく、したがって、本訴請求が権利失効の原則により、又は権利の濫用として禁じられるということはない。また、本件著作権の存続期間は、被告らが主張するように短くはない。すなわち、被告らは、別紙保護期間計算書において、本件漫画が昭和四年一月一七日に公表されたものとして本件著作物の保護期間を計算しているが、本件漫画は、毎回完結するものとして、現在まで継続的に刊行されているのであり、その保護期間は各連載漫画ごとに計算されるべきであるから、例えば、一九八五年に発表されたものの保護期間は、二〇三五年まで存続するのである。更に、原告キング　フィーチャーズは、原告ハーストをして、ポパイのキャラクターの無断使用者を発見する度に、その時々に応じて、消費者に対する注意を出したり、無断使用者に警告して「お詫び」の広告を出させたり、告訴したりしているのであって、被告大阪三恵及び被告ポパイの被告図柄（一）ないし（四）の使用の事実を知っていたとすれば、速やかに手を打っていたはずである。
〔別紙第二目録（三）表示のロゴタイプの著作物の著作権に基づく請求〕
一　請求の原因
１　原告マガジンハウスは、昭和四八年ころ「ＰＯＰＥＹＥ」という誌名の維誌を刊行するため、原告ハーストの許諾を得て、訴外【Ｊ】に依頼して、別紙第二目録（三）表示のＰＯＰＥＹＥの名称についてハイライト（白抜き。光が当たったように見え、立体性を強調する手段。）を付した特別のロゴタイプ（以下「本件ロゴタイプ」という。）を制作させ、そのころ、右【Ｊ】から本件ロゴタイプの著作物についての著作権を譲り受けた。なお、文字は、意思伝達の手段であり、これを特定人に独占させるのは好ましくないという配慮の下に、文字の字体には著作物性が存しないという考え方があるが、本件ロゴタイプは、意思伝達の手段ではない。また、文字にハイライトを付したのは、鑑賞を目的とするからである。したがって、書や花文字に著作物性が肯定されているように、本件ロゴタイプも、著作物として保護されるべきである。


２　被告大阪三恵及び被告松寺は、昭和五六年ころから、意思を通じて、被告図柄（五）を付したマフラー及びネクタイを販売している。３　被告図柄（五）は、本体ロゴタイプを複製したものである。４　被告大阪三恵と被告松寺は、故意又は過失により、原告マガジンハウスの本件ロゴタイプについての著作権を侵害したものである。
本件ロゴタイプについての著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額は、商品の売上高の一パーセントであるところ、被告大阪三恵及び被告松寺による被告図柄（五）を付したマフラー及びネクタイの売上高は、前述のとおり、それぞれ一億一八八〇万円及び二〇〇〇万円であるから、原告マガジンハウスがその損害の額として請求しうる通常受けるべき金銭の額に相当する額は、右マフラーについて一一八万八〇〇〇円、右ネクタイについて二〇万円である。
５　よって、原告マガジンハウスは、被告大阪三恵と被告松寺に対し、前記損害の合計額一三八万八〇〇〇円の内金一〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和五九年一〇月二日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の連帯支払いを求める。
二　請求の原因に対する原告大阪三恵及び被告松寺の認否及び主張１（一）　請求の原因１のうち、本件ロゴタイプが著作物であることは否認し、その余の事実は知らない。
（二）　同２にうち、被告松寺が被告図柄（五）を付したマフラー及びネクタイを販売していることは認め、その余の事実は否認する。
（三）　同３、４の事実は否認する。
２　本件ロゴタイプの著作物性について
本件ロゴタイプは、「ＰＯＰＥＹＥ」の文字のみを唯一の構成要素とし、ロゴタイプ風の肉太な文字が、順次右側の文字の一部が左側の文字の下方へ少しずつ隠れるような綴り体となって、やや図案化されているものの、通常一般に見受けられる欧文字で表されている。このようなデザインされた文字の書体は、純粋美術とはいえず、著作物性を有しないことが明らかである。
〔不正競争防止法に基づく請求〕
一　請求原因
１　原告キング　フィーチャーズは、新聞等に発表された文芸、美術関係の作品の著作権を譲り受けこれを管理することを業とするアメリカ合衆国ニューヨーク州の法人であり、原告ハーストは、新聞発行業その他の多種の事業の遂行を業とするアメリカ合衆国デラウエア州の法人であり、原告マガジンハウスは、雑誌及び書籍の出版を業とする会社であり、原告有限会社アメリカンフィーチャーズ（以下「原告アメリカン　フィーチャーズ」という。）は、外国ニュース、ニュース映画、ニュース写真等の取次販売を業とする会社である。
被告大阪三恵は、繊維製品の製造販売を業とする会社であり、被告ポパイは、繊維製品の製造卸を業とする会社であり、被告松寺は、ネクタイの製造販売を業とする会社である。
２（一）　本件漫画は、一九二九年一月一七日以降、ニューヨーク　イブニングジャーナル紙に連載され始めるや、主人公であるポパイの正義感や痛快無比の腕力が人気の的となり、その後も一九二九年から一九三八年までの期間に限っても、別紙第二目録（一）記載の新聞、雑誌、単行本に連綿として掲載され続け、また、一九三二年には訴外【Ｋ】の手によって映画化され、その後は更にテレビ化されたりして、ポパイのキャラクターは、世界中の人々に受け入れられ、親しまれるに至った。わが国においても、右のポパイ映画のほか、雑誌や単行本の形で多数の本件漫画が紹介された結果、ポパイのキャラクターは、広い人気を集めていたが、昭和三四年六月からは、ＴＢＳテレビを通じて、株式会社不二屋がスポンサーとなって本件漫画の一部が放映され、これが高い視聴率を誇り、空前の人気を博した。原告ハーストは、原告キング　フィーチャーズから、本件著作権について独占的利用権の設定を受け、原告ハーストの一部門であるキング　フィーチャーズ　シンジケートディビィジョンをして、本件漫画の主人公のポパイ等について商品化事業を遂行させているが、わが国においては、昭和三三年一〇月に設立された原告アメリカン　フィーチャーズをして、右商品化事業、すなわち、各企業に対し、その販売する商品にポパイという人気キャラクターを付して販売することを許諾し、一定の許諾料を得る事業を遂行させてきた。なお、ライセンシーたる企業は、ポパイのキャラクターを使用することによって商品の顧客吸引力を高め、その売上を伸ばすことができ、これを購入した消費者は、ポパイのキャラクターを付した商品を取得することにより、人気者との親近感、一体感を得ることができるのである。原告アメリカン　フィーチャーズは、右の商品化事業の広告をし、ライセンシーとなることを希望する企業の中から、商品の品質及び財務体質が優れ、このような商品化事業を大切に育てていこうとする熱意を持った企業を選択し、ライセンシーとなった企業のその後の商品化事業展開上の問題について相談に乗り、契約条件の履行、商品の品質の面についてその事業を指導監督し、また、ライセンシーから徴収したロイヤルティーを原告ハーストに送金し、更に、ポパイのキャラクターを侵害する者があるときは、必要に応じ適宜、警告や告訴等の手段を採る等の活動を行っているが、法律上は、原告ハーストとライセンシーとの仲介者の立場をとっており、契約書に署名することはしていない。また、原告アメリカン　フィーチャーズは、原告ハーストに支払うロイヤリティーの二五パーセントを、その対価として取得している。
原告ハーストと原告アメリカン　フィーチャーズは、ライセンスを受けた企業グループ全体の結束と発展を図り、顧客に対するポパイのキャラクターの持つ品質保障機能を確保維持するため、一業種につき一社を原則として許諾しているほか、許諾契約には次の条項を含ませている。
（１）　商品に付する絵又は文章は、ライセンサー（原告ハースト）により承認されたものでなければならない。ライセンサーは、商品の絵又は文章及び品質について、管理監督する権利を留保する。
（２）　ライセンシーは、その商品に「ｂｙ　Ｋｉｎｇ　Ｆｅａｔｕｒｅｓ　Ｓｙｎｄｉｃａｔｅ，ＩｎＣ．」等と明記するものとする。（３）　ライセンシーは、商品の見本一二個を無償でライセンサーに提供する。（４）　ライセンシーの希望により、商品に貼付するための証紙を交付する。（５）　ライセンシーが契約後三か月以内に商品の製造販売を開始しないときは、ライセンサーは、契約を解除しうる。
（６）　ライセンシーが、契約条項を遵守したときは、ライセンシーの希望により契約期間を一年間ずつ延長しうる。


訴外株式会社不二屋は、右の契約により、原告ハーストの許諾を最初に得たのであるが、同社がチューインガムやキャラメルにポパイのキャラクターを付して発売したところ、爆発的に売れ、以後、多数の企業が、この商品化事業を希望するようになり、原告ハーストは、昭和四五年ころには、別紙第三目録記載の一五の企業とライセンス契約を結ぶに至った。更に、ポパイをキャラクターとする商品化事業は、その後も大いに発展し、昭和五九年一一月一日現在のライセンシーは、別紙第四目録（一）記載のとおりであるが、そのうち繊維製品についてみると、別紙第四目録（二）記載の九社が、ライセンシーとなっている。原告ハースト及び原告アメリカン　フィーチャーズが、このように一業種につき一社と定めて、本件漫画のキャラクターの使用を許諾し、厳しい品質管理を通じて、同キャラクターを付した商品の品質維持に努め、広告宣伝にも力を注いだ結果、ポパイのキャラクターは、遅くとも昭和四五年ころには、原告ハースト及び原告アメリカン　フィーチャーズを中核とする、同原告らとライセンシーのグループの商品化事業を示す表示、すなわち、同原告らとライセンシーのグループの商品表示として、わが国において広く認識されるに至った。
（二）原告マガジンハウスは、昭和四八年ころから、原告ハーストの許諾を得て、本件ロゴタイプをその雑誌に使用するようになったが、この雑誌の評判が極めて高く、毎月数十万部も販売され、人気がでてきたので、原告ハーストからポパイのキャラクターの使用許諾を得ている他のライセンシーたちも、本件ロゴタイプの使用を希望するようになった。そこで、原告ハーストは、原告アメリカンフィーチャーズを介して原告マガジンハウスと協議し、その結果、他のライセンシーは、原告アメリカン　フィーチャーズの許可を得れば、本件ロゴタイプを使用しうることになり、現在は、ほとんどのライセンシーが本件ロゴタイプを使用している。したがって、本件ロゴタイプは、遅くとも昭和五六年ころには、原告ハースト及び原告アメリカン　フィーチャーズを中核とする、同原告らとライセンシーのグループの商品化事業を示す表示、すなわち、同原告らとライセンシーのグループの商品表示として、また、原告マガジンハウスの商品表示として、わが国において広く認識されるに至った。
３　被告大阪三恵及び被告ポパイは、昭和四五年ころから、意思を通じて、被告図柄（一）ないし（四）を付した腕カバーを販売している。被告大阪三恵及び被告松寺は、昭和五六年ころから、意思を通じて、被告図柄（五）を付したマフラー及び被告図柄（五）又は（六）を付したネクタイを販売している。４　被告図柄（一）ないし（六）は、ポパイの観念及び称呼を生ずる点で、原告ハースト及び原告アメリカン　フィーチャーズを中核とする、同原告らとライセンシーのグループの周知商品表示たるポパイのキャラクターと類似しており、被告らが被告図柄（一）ないし（六）をその商品に付して販売すると、一般消費者をして被告図柄（一）ないし（六）を付した腕カバー、マフラー及びネクタイが、右原告らとライセンシーのグループに属する企業の商品であるかのごとく混同されるおそれがある。したがって、被告らの前記３の行為は、原告ハースト、原告アメリカンフィーチャーズ及び原告マガジンハウスの営業上の利益を害する。５　被告大阪三恵及び被告松寺は、故意又は過失により、被告図柄（五）を付したマフラー及び被告図柄（五）又は（六）を付したネクタイを販売したものであり、原告マガジンハウスは、被告大阪三恵と被告松寺の右マフラー及びネクタイの販売行為により、少なくとも一〇〇万円の損害を被った。
６　よって、原告ハースト及び原告アメリカン　フィーチャーズは、不正競争防止法一条一項一号の規定に基づき、被告大阪三恵と被告ポパイに対し、被告図柄（一）ないし（四）を付した腕カバーの販売の差止め及び同被告らが現に所有する腕カバーからの右図柄の抹消を、被告大阪三恵と被告松寺に対し、被告図柄（五）を付したマフラー及び被告図柄（五）又は（六）を付したネクタイの販売の差止め並びに同被告らが現に所有しているマフラーとネクタイからの右図柄の抹消を求め、原告マガジンハウスは、同法一条ノ二第一項の規定に基づき、被告大阪三恵及び被告松寺に対し、前記損害金一〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和五九年一〇月二日から民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求の原因に対する被告らの認否及び主張
１（一）　請求の原因１のうち、被告らの各営業内容については認め、その余の事実は知らない。
（二）　同２のうち、わが国において、昭和三四年六月から本件漫画の一部がテレビで放映された事実は認め、「原告ハースト及び原告アメリカン　フィーチャーズが、このように一業種につき一社と定めて、本件漫画のキャラクターの使用を許諾し、厳しい品質管理を通じて同キャラクターを付した商品の品質維持に努め、広告宣伝にも力を注いだ結果、ポパイのキャラクターは、遅くとも昭和四五年ころには、原告ハースト及び原告アメリカン　フィーチャーズを中核とする、同原告らとライセンシーのグループの商品化事業を示す表示、すなわち、同原告らとライセンシーのグループの商品表示として、わが国において広く認識されるに至った」こと及び「本件ロゴタイプは、遅くとも昭和五六年ころには原告ハースト及び原告アメリカン　フィーチャーズを中核とする、同原告らとライセンシーのグループの商品化事業を示す表示、すなわち、同原告らとライセンシーのグループの商品表示として、わが国において広く認識されるに至った」との事実は否認し、その余の事実は知らない。
（三）　同３のうち、被告ポパイが被告図柄（二）ないし（四）を付した腕カバーを販売した事実並びに被告松寺が被告図柄（五）を付したマフラー及び被告図柄（五）又は（六）を付したネクタイを販売している事実は認め、被告大阪三恵が右腕カバー、マフラー及びネクタイを販売したとの事実は否認する。被告ポパイは、被告大阪三恵より無償にて本件商標の使用許諾を受け、被告図柄（二）ないし（四）を付して腕カバーを販売していたものであるが、被告図柄（一）については、昭和四五年度及び四六年度の職業別電話帳の被告ポパイの広告に各一回使用しただけで、腕カバーに直接付したことはない。なお、被告ポパイは、昭和五九年九月二〇日、解散の決議を経て、同年一〇月三日その旨の登記を了し、以後被告腕カバーを製造販売していない。
（四）　同４、５の事実は、否認する。被告ポパイは、被告図柄（一）ないし（四）を本件商標の使用権に基づき、また、被告松寺は、被告図柄（五）又は（六）を本件商標の使用権に基づき使用したものであるから、被告ポパイ及び被告松寺については、仮に不正競争防止法違反の行為があったとしても、故意又は過失は存しない。
２　原告アメリカン　フィーチャーズについて


不正競争防止法一条一項一号の規定に基づく差止請求をしうる者は、周知商標の使用につき固有かつ正当な利益を有する者でなければならず、原告アメリカン　フィーチャーズは、次の点からみて同利益を有しない。
（一）　不正競争防止法一条一項一号の規定の立法趣旨は、商品主体の混同行為を防止することによって、いわゆる周知表示に化体された商品主体の信用の冒用、毀損を規制するとともに、併せて公正な競業秩序を維持、形成することにあり、右規定により保護されるのは、商品の製造販売等の業務に従事する商品主体であることを要するところ、原告アメリカン　フィーチャーズは、ポパイの漫画が付された商品の製造販売の業務に従事する者ではなく、また、自己の名において商品化事業を営むものでもない。したがって、原告アメリカン　フィーチャーズは、ポパイのキャラクターについて、自己の商品を示す主体とはなりえないから、右規定により保護される主体とはなりえない。また、ポパイのキャラクターの商品化権許諾業務において、ライセンシーの選別、ポパイのキャラクターの使用態様のチェックや品質管理を含めた業者の指導、監督及び広告活動並びにロイヤルティーの集金等を中心となって行っているのは、原告ハーストの極東代表である【Ｈ】個人であって、原告アメリカン　フィーチャーズではない。原告アメリカン　フィーチャーズは、【Ｈ】が代表を勤める会社として、その指示に従って行動するだけであって、独自の立場からポパイのキャラクターの商品化事業を行うものではなく、不正競争防止法によって保護を受ける周知商標の使用につき固有かつ正当な利益を有するものではない。
仮に、原告アメリカン　フィーチャーズが、原告ら主張のごとく商品化事業の諸活動をしているとしても、それは、原告ハーストの単なる手足としての活動にすぎず、法的には、原告アメリカン　フィーチャーズ固有の活動とみられるべきものではない。現に、商品化権許諾契約の当事者は、原告ハーストであり、原告アメリカン　フィーチャーズが契約書に署名することはなく、また、ポパイの漫画が付された商品に関して、新聞紙上を通じて謹告等を掲載するに当たっても、掲載行為の主体は、個別のライセンシーや納入業者であり、このことからも、原告アメリカンフィーチャーズが商品化事業の主体となっていないことは明らかである。（二）　原告アメリカン　フィーチャーズは、商品化事業に必要な諸活動について対価を得ている旨主張するが、右は、原告アメリカン　フィーチャーズの業務に対する原告ハーストから得られる利益にとどまり、不正競争防止法一条一項の規定にいう「営業上の利益」には当たらない。すなわち、原告アメリカン　フィーチャーズが得ている対価は、代理店（媒介代理商）手数料に類似するものであり、その収入の減少は、原告ハーストの営業成績が低下することによって反射的に生じるものであって、自らの営業上の利益が害された結果によるものではない。また、原告ハーストとの契約に基づいて業者の選択、指導監督、ロイヤルティーの徴収という商品化事業における最も重要な諸活動の任に当たっているのは、【Ｈ】個人であるところからみて、右対価を受け取るべき者は【Ｈ】個人であると考えられるところ、原告ハーストと【Ｈ】は、税法上の対策から、単に右対価の受取人を原告アメリカン　フィーチャーズとする契約を交わしているにすぎないものと解される。
３　ポパイのキャラクターの周知性について
ポパイのキャラクターは、次に述べるとおり、原告ハースト及びアメリカン　フィーチャーズとそのライセンシーのグループの商品表示として広く認識される表示とはなっていない。
（一）　原告ハーストは、ポパイのキャラクターに商品の出所表示機能があることを当然のように主張するが、キャラクターの著名性と商品の出所表示としての周知性とは混同されてはならない。キャラクターの著名性は、顧客に対し注意喚起力を発揮するが、これは、不正競争防止法が保護している商品の出所表示機能とは異なるものである。すなわち、取引者又は需要者は、「ポパイの商品」を「ポパイの絵柄のついた商品」と認識しているだけで、「ポパイの絵柄のついた絵は特定の者の製造販売に係る商品」と認識しているわけではない。
（二）　原告ハーストは、周知表示として、単にポパイのキャラクターと主張するだけで、具体的な標章を何ら主張していないが、実際にも、原告ハーストのライセンシーは、個々に異なるポパイの絵や文字を、ときには商標的に、ときには装飾的に、全く野放図に使用しているだけである。このように、各ライセンシーの標章の使用態様に一定性がないのは、ときどきのファッション感覚に合わせて「ナウな感じ」「カッコよさ」「おもしろい感じ」等の審美的効果を狙って、ポパイのキヤラクター著作権が使用されているためであり、取引者又は需要者も、単に右表示を本件漫画の主人公であるポパイとしてのみ認識し、その嗜好ないし趣味感から商品を購入するのである。また、【Ｈ】は、少なくとも昭和五一年二月二四日に言い渡された大阪地方裁判所の旧ポパイ事件（一）の判決以降、ポパイ又はＰＯＰＥＹＥの文字について、商標的な使用はしないように各ライセンシーに対し指導してきているのである。更に、原告ハーストのライセンシーは、ポパイのキャラクターに加えて、他の商標を使用しており（例えば、靴下につき上部ラベルの黒地に赤く大きな字でＭｒ．Ｐｌａｙの商標が使用されている例がある。）、このような商標については、各ライセンシー間で統一的な使用がされておらず、この点からも、ポパイのキャラクターについて出所表示機能は生じえない。


（三）　原告ハーストのライセンシーは、異業種の多数社に及び商品の種類は多岐にわたり、一定の商品との間に出所関連性を生じる余地はない。原告ハースト主張のライセンシーグループを構成する個々のライセンシーは、たびたび変動しており、ライセンシー間の結合も希薄で、商品化事業に係る各ライセンシーの取り扱う商品全体とポパイのキャラクターとの間に商品の出所関連性が生じる余地はない。例えば、帽子を取り扱っているライセンシーは、株式会社シャポーハウス三矢であったが、同社は、昭和五八年八月一一日付けで不渡手形を出して事実上倒産し、有限会社ヤング販売にライセンシーが変わっている。また、手袋は、最近までラパン・トレーディング株式会社が扱っていたところ、同社は、昭和五八年七月七日大阪地方裁判所より破産宣告の決定を受け、その後、ローズニッティング株式会社にライセンシーが変わっている。更に、マフラーを扱っていたライセンシーであるコンセプト株式会社も、不渡手形を出し、現在では廃業している。（四）　原告アメリカン　フィーチャーズは、商品化事業に必要な諸活動をなしうる人的体制を備えておらず、現実に右活動を行っているのは、【Ｈ】個人である。様々な業種、業態の企業が参加するグループの商標が自他識別機能を獲得して不正競争防止法上の保護を受けるためには、集団的な管理体制による統率が不可欠であるところ、ポパイのキャラクターの商品化事業の場合、右管理体制が明らかではなく、統率がとれていない。また、【Ｈ】は、ライセンシーの商品の中身をチェックすることはあるものの、小売段階の吊り札、織ネームにおけるポパイのキヤラクターの使用態様については、指導監督を一切行っておらず、ライセンシーに任せている状況にある。
（五）　ポパイのキャラクターのライセンシーは、原告ハーストだけではなく、同原告の外にも、パラマウント・ピクチャーズ・コーポレーション（以下「パラマウント」という。）及びウォルトディズニー・プロダクション（以下「ウォルトディズニー」という。）があり、同社より許諾を受けた日本のライセンシーの商品が現実に市場に出回っているのであって、ポパイのキャラクターを使用した商品は、必ずしも原告ハースト及びそのライセンシーのグループの商品と連想されるものでもない。
（六）　仮に、ポパイのキャラクターが原告らの商品表示として周知性を獲得したとしても、ライセンシーによるポパイのキャラクターの使用の多くは、右周知性獲得前に商標登録出願された本件商標権を侵害する態様でなされたものであり、そのような表示は、不正競争防止法による保護を受けえない。（七）　本件ロゴタイプは、原告ハースト及びアメリカン　フィーチャーズを中核とする、同原告らとライセンシーのグループの商品表示とはいえない。すなわち、文字の書体は、線の一定の配列により特定の音又は意味内容を伝達するものであるから、当然一定の形態をとることになる。したがって、そのような一定の形態をとる一つ一つの文字自体における個々の形態ないしその創作について法律上の保護に値する利益があり、これを保護しなければならないとすれば、無限に存する書体自体の私有化を認めるに等しい結果となり、本来、国民共有の財産たるべきはずの文字は、僅かな者の独占的使用に委ねられ、国民による文字の自由使用は不可能になってしまうのであって、帰結するところは明らかに不当である。仮に、原告ハーストらが主張するとおり、本件ロゴタイプが昭和五六年ころに原告ハースト及び原告アメリカン　フィーチャーズを中核とする、同原告らとライセンシーのグループの商品表示として周知性を獲得していたとしても、本件商標の商標登録出願は昭和三三年であり、本件ロゴタイプは、本件商標権を侵害するものであるから、周知性を得ることがあっても、不正競争防止法による保護を受けえない。（八）　原告らは、本件ロゴタイプについて、他の類似書体のものと区別して周知性を主張するが、原告らの主張によれば、本件ロゴタイプは、ライセンシーの希望があれば、原告アメリカン　フィーチャーズの許諾により使用することができるものであり、他の類似書体と比べて、本件ロゴタイプについてのグツドウイルを高めるという努力はされていないのである。また、本件ロゴタイプは、使用期間が短く、使用実績も少ない。したがって、本件ロゴタイプは、周知とはいえない。
三　被告らの主張に対する原告ハーストらの反論
１　原告アメリカン　フィーチャーズについて
（一）　不正競争防止法一条一項一号に基づき差止め又は損害賠償請求をなしうる者は、周知表示の使用につき固有かつ正当な利益を有する者であることを要し、かつ、それで足りる。なぜならば、不正競争防止法は、請求権者として、単に「之ニ因リテ営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル者」であることを要求するだけで、それ以上のものは何ら要求していないからである。そして、原告アメリカン　フィーチャーズは、正に原告ハーストと共同してポパイのキャラクターの商品化事業を展開している者であって、ポパイのキャラクターの使用について、固有かつ正当な利益を有するものである。
（二）　【Ｈ】が原告ハーストの極東代表とされているのは、専念義務を負わせるためであって、本来的には、原告ハーストと原告アメリカン　フィーチャーズが連係している。【Ｈ】は、その業務を原告アメリカン　フィーチャーズに遂行させるという形をとっているのであり、結局、原告ハースト、原告アメリカン　フィーチャーズ及び【Ｈ】個人が、三者一体となって商品化事業を行っているのである。
２　ポパイのキャラクターの周知性について
（一）　被告らは、原告ハーストのライセンシーが使用するポパイのキャラクターは、意匠的に商品に使用されているにすぎず、出所表示機能を有しない旨主張するが、商品の意匠的効果を狙って付された図柄であっても、その二次的効果として出所表示機能を有しうることは否定することができない。すなわち、ポパイのキャラクターは、商品化事業に使用される以前から周知著名であり、これを意匠的に使用
した場合、消費者の関心を強く惹き、
そして、これが厳重な商品管理の下に一業種につき一社と定めて盛大に使用されているので、ポパイのキャラクターのついた商品は良い商品だという認識、すなわち、二次的効果としての出所表示機能を生ずるに至った、ということである。したがって、ポパイのキャラクターが商品に付されている場合、一般消費者は、「ポパイのシャツ」「ポパイの靴」等と認識し、再び、「ポパイのシャツ」「ポパイの靴」を買い求めるのであり、ポパイのキャラクターが、出所表示機能を有することは明らかである。
（二）　被告らは、原告ハーストのライセンシーが使用するポパイの絵や文字の不統一性について論じるが、商標権の禁止権は、登録商標と同一性のある範囲内の商標のみならず、類似性のある範囲内の商標にまで認められるのであるが、その根拠は、類似性のある商標を使用することにより、商品の出所を混同するという点にあり、本件においても、原告ハーストのライセンシーが、類似性の範囲内でポパイの絵や文字を使用していれば、その絵や文字によりポパイの称呼、観念が生じ、正に自他商品識別機能を果たしているのである。


二　請求の原因２の事実のうち、被告ポパイが過去において被告図柄（二）ないし（四）を付した腕カバーを販売した事実、被告松寺が被告図柄（五）を付したマフラー及び被告図柄（五）又は（六）を付したネクタイを販売している事実は、当事者間に争いがなく、右争いのない事実と成立に争いのない甲第一五号証、第一九号証の一ないし三、マフラー及びネクタイと撮影した写真であることに争いのない甲第一六、第一七号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第五二号証、第五四号証並びに言論の全趣旨によれば、被告大阪三恵は、遅くとも昭和四五年ころから、腕カバー又はその包装紙に被告図柄（二）ないし（四）を付して、腕カバーを販売し、被告ポパイは、同じころから、被告大阪三恵から無償にて本件商標の使用許諾を受け、腕カバー等の販売についての電話帳の広告に被告図柄（一）を使用し、かつ、被告図柄（二）ないし（四）を付した腕カバーを販売したこと、被告大阪三恵は、被告図柄（五）を付したマフラー及び被告図柄（五）又は（六）を付したネクタイを販売し、更に、被告松寺に対し、昭和五七年五月から、本件商標の使用を許諾し、その許諾の対価として、年間三〇〇万円の使用料を二年分六〇〇万円得ていること、被告松寺は、右の許諾に基づき、被告図柄（五）を付したマフラー及び被告図柄（五）又は（六）を付したネクタイを販売していること、以上の事実が認められる
なお原告キング　フィーチャーズは、被告大阪三恵と被告ポパイは、意思を通じて、右腕カバーを販売した旨主張するところ、被告ポパイが、被告大阪三恵から本件商標の使用許諾を受け、腕カバーを販売したことは、前認定のとおりであるが、被告大阪三恵の腕カバーの販売について、これに加担するなど何らかの形で客観的に関連共同する行為をしたことを認めるに足りる証拠はない
右認定の事実によれば、被告大阪三恵及び被告ポパイは、被告図柄（二）ないし（四）を付した腕カバーを、被告大阪三恵及び被告松寺は、被告図柄（五）を付したマフラー及び被告図柄（五）又は（六）を付したネクタイを販売していたものであって、今後もそのおそれがあるものと認められる
また、右認定の事実によれば、被告大阪三恵は、被告ポパイに対し、本件商標の使用許諾をし、被告ポパイは、右使用許諾に基づき、腕カバー等の販売についての電話帳の広告に被告図柄（一）を使用したというのであるから、被告大阪三恵及び被告ポパイは、被告図柄（一）についても、腕カバーの販売に当たりこれを付して使用していたものであり、また、今後もそのおそれがあるものと認められる
なお、本件記録中の被告ポパイの昭和六三年九月五日付登記簿謄本によれば、被告ポパイは、昭和五九年九月二〇日に株主総会の決議により解散し、その旨を同年一〇月三日に登記し、同六一年五月三一日に清算結了した旨を同年六月二五日に登記していることが認められるが、清算結了の登記がある場合でも、実質的に清算が結了していない場合は、清算手続が結了したということはできず、そして、本件の原告キング　フィーチャーズの被告ポパイに対する損害賠償請求権が存在しないことが判決等により確定するまでは、実質的に清算が結了しないことは明らかであり、更に、清算手続が結了するまでは、株主総会の特別決議により、会社を継続することは法的にも可能であるところ、前認定の事実に照らし、被告ポパイについて、今後被告図柄（一）ないし（四）を付した腕カバーを販売するおそれがないとまでいうことはできない
三　原告キング　フィーチャーズは、（１）被告図柄（一）ないし（六）は、本件漫画の主人公であるポパイのキャラクター著作物を複製したものである、（２）仮に、キャラクターそのものを著作物として認めえないとしても、被告図柄（一）、（二）、（四）及び（六）の絵は、本件漫画におけるポパイの絵を複製したものである旨主張するので、審案するに、（１）著作権法二条一項一号は、著作物とは、「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものをいう
」と規定しているところ、前掲甲第一号称、第二三号小、第六〇号証、検査第一号証の一、二、第二号証によれば、本件漫画は、特定のストーリーが登場人物の特定の言葉、表情及び体の動きなどによって具体的に表現されたものであることが認められ、右認定の事実によれば、原告キング　フィーチャーズが主張するポパイのキャラクター（水兵帽をかぶり、水兵服を着、口にマドロスパイプをくわえ、腕には錨を描き、ほうれん草を食べると超人的な強さを発揮する船乗りであって、ポパイ又はＰＯＰＥＹＥの名称を有するもの）というのは、本件漫画の主人公であるポパイに一貫性を持って付与されている姿態、容貌、性格、特徴等であって、右定義規定にいう思想又は感情を構成する重要な要素ではあるが、本件漫画の表現自体ではなく、それから抽出された思想又は感情にとどまるものであるから、思想又は感情を「表現したもの」ということはできず、したがって、右規定にいう著作物と認めることはできない
換言すれば、右キャラクターを著作物であるとすることは、著作物の要素の一つである思想又は感情自体を著作物として保護するということを意味し、右規定に反する結果を招来するものといわざるをえない
また、これを別の側面からみるに、若しも、ポパイのキャラクターが本件漫画の著作物とは別個の著作物として成立するとするならば、ポパイのキャラクターは、本件漫画の創作的な表現とは別個の創作的な表現として存在しなければならないことになるが、原告キング　フィーチャーズのいうポパイのキャラクターというのは、本件漫画の主人公であるポパイがどのような人物であるかを説明したものにすぎず、それ自体、創作的な表現として存在するものではないから、本件漫画と離れて別個の著作物を構成するものとみることはできないものというべきである
したがって、ポパイのキャラクターが本件漫画とは別個の著作物であることを前提とする原告キング　フィーチャーズの主張は、その前提を欠き、採用することができない
この点に関して、原告キング　フィーチャーズは、本件漫画は、長期間連載され、その間に多数の絵が描かれているのであるが、多数の絵が関連性なく描かれるのではなく、その登場人物の姿態、容貌、性格等が一貫性を持って描かれるのであるから、本件漫画には、その登場人物についてキャラクターが表現されており、したがって、キャラクターは著作物たりうるものである旨主張するが、本件漫画は、その登場人物の姿態、容貌、性格、特徴等が一貫性を持って描かれ、本件漫画から、その登場人物についてキャラクターが抽出されるとしても、ポパイのキャラクターをもって本件漫画の著作物とは別個の著作物を構成するものと認めえないことは、前説示のとおりであるから、原告キング　フィーチャーズの右主張は、採用の限りでない


また、原告ハーストのライセンシーが、ポパイのキャラクターとともにそれ以外の商標も使用しているとしても、その商品で一番強く消費者の関心を引くのはポパイのキャラクターであり、したがって、消費者は、これを原告ハーストらを中核とする、同原告らとライセンシーのグループのポパイの商品と認識するのである。ポパイの商品化事業に参加を求める業者も、ポパイのキャラクターの有するこの作用に着目しているのであって、その故にこそ、あえてライセンス料を支払ってまで原告ハーストと契約しているのである。
（三）　被告らは、原告ハースト以外にもライセンサーが存在する旨主張するが、被告ら主張のもう一方のルートのライセンサーによる商品化事業は、原告ハーストによる既存の商品化事業に対し混乱をもたらしたので、一年で中止している。（四）　本件商標権は、後述の五１のとおり無効とされるべきものであり、このような商標権の禁止権の及ぶ範囲は、一般の商標権に比べ格段に狭く、出願したとおりの構成と全く同一の構成を有する標章に限られるべきであり、したがって、原告ハーストのライセンシーグループが使用するポパイのキャラクターは、本件商標権を侵害するものではない。
四　抗弁
１　本件商標権の行使
原告ハーストらは、ポパイのキャラクターは、遅くとも昭和四五年ころには、原告ハースト及びアメリカン　フィーチャーズを中核とする、同原告らとライセンシーのグループの商品表示として周知になった旨主張するが、本件商標は、昭和三三年六月二六日に商標登録出願されているのであって、被告らが、本件商標権の指定商品に属する商品について、本件商標を使用する行為は、不正競争防止法六条の規定にいう商標法による権利の行使に当たる。この点に関して、原告ハーストらは、後述の五１において、商標法二九条の規定に基づいて反論するが、同条は、昭和三五年四月一日から施行されており、本件商標が商標登録出願された当時、存在していない。
２　消滅時効
原告マガジンハウスは、被告図柄（五）がマフラーに、被告図柄（五）又は（六）がネクタイに使用されてきたことを知りながら、最近までこれを放置してきたのであるから、被告らは、原告マガジンハウスの損害賠償請求に対し、本訴が提起された昭和五九年九月七日から遡って三年より前の分については、本訴において、消滅時効を援用する。
３　権利失効の原則又は権利の濫用　〔ポパイの漫画の著作権に基づく請求〕の三抗弁３権利失効の原則又は権利の濫用の主張と同旨。
五　抗弁に対する原告の反論
１　抗弁１について
本件商標は、その商標登録出願の日前に生じている原告らの本件著作権と抵触するものであって、使用することができないものである（商標法二九条）から、本件商標の使用をもって不正競争防止法六条の規定にいう「商標法ニ依リ権利ノ行使ト認メラルル行為」ということはできない。また、本件商標権は、その商標登録出願の日前に創作され、アメリカ合衆国及びわが国において絶大な人気を博するに至ったポパイのキャラクターが有する顧客吸引力に只乗りしようとして、しかも、その使用が著作権侵害であることが明らかであったにもかかわらず、商標登録出願されたものであって、他の法律により使用が禁止され、かつ、アメリカ合衆国との国際信義に反するものであるから、正に公序良俗に反し、無効なものというべきである。
２　抗弁２について
被告らの主張事実を否認する。
３　抗弁３について
〔ポパイの漫画の著作権に基づく請求〕の四抗弁に対する原告キング　フィーチャーズの反論の３の主張と同旨。
第三　証拠関係〈省略〉
理　　　由
第一　〔ポパイの漫画の著作権に基づく請求〕について一　弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められた甲第一号証、第二号証の一、二、第五号証、第五九号証、第六〇号証及び成立に争いのない甲第三号証、第四号証の一、二、第二三号証並びに書籍（英語コミック文庫）「ポパイ＝ザ＝セイラーマン」１，２であることに争いのない検甲第一号証の一、二及び書籍「ポパイ和英大旋風」であることに争いのない検甲第二号証によれば、〔ポパイの漫画の著作権に基づく請求〕の請求の原因１の事実が認められ、右認定の事実によれば、原告キング　フィーチャーズは、本件漫画についてアメリカ合衆国において著作権を有しているところ、本件漫画は、万国著作権条約によりわが国においても著作物として保護されるものであるから、同原告は、本件漫画についてわが国において本件著作権を有しているものと認められる。
四　次に、被告らの黙示の許諾の抗弁について判断するに、前掲甲第五号証、第一九号証の三、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第一一号証、成立に争いのない甲第三三号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第二〇号証によれば、次の事実が認められる。
（１）原告キング　フィーチャーズは、原告ハーストに対し、本件著作権について独占的利用権を与えているのであるが、【Ｈ】は、原告ハーストの極東代表の地位にあって、日本国内において本件著作権の利用許諾契約締結の代理権を有するものである。（２）【Ｉ】は、昭和三五、三六年ころ、本件商標権を有していたので、同人経営の株式会社丸善商店をして被告図柄（二）ないし（四）を付した腕カバーを販売させていたところ、右以外の態様でもポパイのキャラクターを腕カバーに使用したいと考え、【Ｈ】と面談のうえ、【Ｈ】に対し、その使用許諾の申込みをしたものの、【Ｉ】は、【Ｈ】から提示された使用許諾料の年間最低保証料を支払う程の販売をしていなかったため、【Ｈ】から右使用許諾を受けることを諦めたのであるが、その際【Ｈ】は、【Ｉ】の経営する右会社の腕カバー販売数量が少なかったこともあって、【Ｉ】が、原告ハーストに使用許諾料を支払うことなく、従来どおり右会社をして被告図柄（二）ないし（四）を付した腕カバーを販売することを黙示的に承諾した。（３）【Ｉ】は、昭和四六年、被告大阪三恵に対し、腕カバーの営業とともに本件商標権を譲渡したが、その際、同被告に対しては、【Ｈ】との面談、【Ｈ】の黙示的承諾等については何も伝えていない。（４）【Ｈ】は、被告大阪三恵の代表者等と直接面談して、ポパイのキャラクター使用を許諾したことは一切ない。


右認定の事実によれば、【Ｈ】が【Ｉ】に対して被告図柄（二）ないし（四）を付した腕カバーの販売を無償で黙示的に承諾したのは、あくまでも、【Ｉ】個人に対する限定的なものにすぎないから、右承諾が本件著作物の利用に当たるとしても、右利用の許諾の効力は、【Ｉ】に対してのみ生じたものといわざるをえない。また、右認定の事実によれば、【Ｉ】は、被告大阪三恵に対し、右の本件著作物を利用する権利を譲渡したものとは認められないが、仮に、右認定の本件商標権の譲渡が本件著作物を利用する権利の譲渡を伴うものであったとしても、許諾に係る著作物を利用する権利は、著作権者の承諾を得ない限り、譲渡することができないものである（著作権法六三条三項）ところ、原告キング　フィーチャーズが右の本件著作物を利用する権利の譲渡を承諾したことを認めるに足りる証拠はないから、被告大阪三恵は、同原告に対し、右利用する権利の取得をもって対抗しえないものというべきである。したがって被告らの黙示の許諾の抗弁は、採用しえない。この点に関して、被告らは、原告キング　フィーチャーズが、本訴に至るまで、被告らに対し、被告らが被告図柄（一）ないし（六）を使用することについて異議を述べなかったことを黙示の許諾を理由付ける事実として主張するが、たとえ、右主張のとおりであったとしても、そのことから直ちに黙示の許諾があったとすることは困難であるから、被告らの右主張も、採用することができない。また、被告らは、【Ｈ】は、旧ポパイ事件（一）の判決以降、原告ハーストから本件漫画の使用許諾を受けている各ライセンシーに対し、ポパイの名称の商標的使用を避けるように強く指導し、被告大阪三恵及び被告ポパイによる本件商標、すなわち、被告図柄（二）ないし（四）、（六）の使用を認めることを前提としてポパイの商品化事業を遂行してきたことを黙示の許諾を根拠付ける事実として主張するところ、原本の存在及び成立に争いのない乙第四号証及び前掲乙第二〇号証によれば、右主張事実が認められるが、他方、右乙第二〇号証によれば、【Ｈ】は、旧ポパイ事件（一）の判決を尊重し、これに抵触しないように右の指導をしたものであることが認められ、そうすると、【Ｈ】が右の指導をしたことは、被告らの黙示の許諾の主張を何ら根拠付けるものではないから、被告らの右主張もまた、採用の限りでない。五　更に、被告らの権利失効の原則及び権利濫用の抗弁について審案するに、前掲乙第四号証、第二〇号証、成立に争いのない甲第一四号証、前掲甲第一五号証、第五二号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第二四、第二五号証、第四二、第四三号証、第四五号証の一、二、第四六号証、第五五号証、第五八号証、乙第二九号証の一ないし六、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第四五号証の三、成立に争いのない乙第一、第二号証の各一、二、第三〇号証、第三七号証ないし第三九号証、第四〇号証ないし第四二号証の各一、二、第五四号証によれば、次の事実が認められる。


（１）【Ｉ】は、昭和三三年六月二六日、本件連合商標を連合商標とし、指定商品を３６類（被服、手巾等）として、本件商標登録出願をし、昭和三四年六月一二日、その設定の登録を受けた。（２）【Ｈ】は、昭和三五、三六年ころ、【Ｉ】と会談し、【Ｉ】が本件商標権を有していることを知った。（３）【Ｈ】は、昭和三七年には、原告ハーストのために、自己の名義で、指定商品を３０類（菓子、パン）として、ポパイの商標について商標登録出願をし、更に、原告ハーストは、その後、昭和四〇年には、指定商品を４類（せっけん類、歯みがき、化粧品、香料類）、２４類（釣具、楽器等）として、ポパイの商標について商標登録出願をした。また、原告ハーストは、昭和四〇年一〇月二七日には、指定商品を２１類（装身具、ボタン類、かばん類、袋物、宝玉及びその模造品、造花、化粧用具）として、ポパイの商標について商標登録出願をしたが、同四二年一一月二五日、右出願に係る商標が本件商標に類似し、かつ、本件商標に係る指定商品と同一又は類似の商品に使用するものであるから、商標法四条一項一一号に該当するとの拒絶理由通知を受け、同四三年二月二〇日、指定商品の範囲を２１類（頭飾品、かばん類、袋物、造花、化粧用具）に減縮する手続補正をし、同年一〇月二四日登録査定を受けた。更に、原告ハーストは、昭和四五年には、訴外【Ｌ】が有していた指定商品を３１類（乳製品）、４６類（獣乳その製品及びその模造品）とするポパイの商標権を譲り受けた。（４）被告ポパイは、昭和四五年及び四六年の大阪市の職業別電話帳に、その「株式会社ポパイ」との商号を明示した上で、被告図柄（一）を使用して、腕カバーその他の商品の広告宣伝をした。（５）原告ハーストの極東代表である【Ｈ】は、ポパイのキャラクターが無断で商品に使用されているか否かを、随時、市場を調査して監視していたものであるところ、例えば、訴外株式会社テスコノ（以下「テスコノ」という。）が、昭和四七年一二月一三日のセンイ・ジャアナル紙に本件商標を使用したカジュアル・ウエア等の衣服を販売するとの計画を発表したことを知り、同四八年一月には、テスコノに対し、本件商標の使用は本件著作権の侵害に当たる旨の警告書を送付して、同年二月には、同社をしてポパイに関する一切の商標の使用を中止させた。テスコノは、その前に、本件商標権を有していた被告大阪三恵から本件商標の使用許諾を受け、ロイヤルティを支払う旨約束していたのであるが、原告ハーストの警告を受けて本件商標の使用を中止したことにより、被告大阪三恵に対し、右以降のロイヤルティは支払えない旨通告した。（６）被告大阪三恵は、昭和四八年には、本件商標権に基づき、原告ハーストのライセンシーが製造したアンダーシャツを販売していた商社を相手方として、ポパイの商標の使用の差止めを求める訴えを東京地方裁判所に提起し（旧ポパイ事件（二））、同四九年四月一九日、請求認容の判決を得、更に、同年には、当時、原告ハーストから、ポパイのキャラクターの使用許諾を受け、アンダーシャツにポパイの絵を使用して販売していたオックス株式会社に対し、ポパイのキャラクターを使用したアンダーシャツの製造販売等の差止めを求める訴えを大阪地方裁判所に提起したが（旧ポパイ事件（一））、同五一年二月二四日請求棄却の判決を受けた。（７）被告大阪三恵は、昭和五三年一二月一五日、特許庁に対し、本件商標権の存続期間の更新登録の出願をし、その際、腕カバーに本件商標、すなわち、被告図柄（二）ないし（四）を使用している旨の登録商標の使用説明書を添付し、同五四年一一月二九日更新登録を受けた。（８）【Ｈ】は、昭和五四年三月、日経流通新聞紙上に、原告キング　フィーチャーズの名前をもって、同社が本件漫画について本件著作権を有しており、ポパイのキャラクターを使用した衣料品、繊維製品を日本で製造販売しうるのは、原告キング　フィーチャーズからライセンスを受けているアダム・ブラザーズ株式会社だけであり、右会社以外の会社がポパイのキャラクターを使用した衣料品、繊維製品を製造販売すると、原告キング　フィーチャーズの著作権を侵害することになる旨の警告文を掲載した。（９）【Ｈ】は、被告大阪三恵が腕カバーに被告図柄（二）ないし（四）を使用していたとの事実を被告大阪三恵が本件商標権の存続期間の更新登録出願の手続を経たことにより明確にこれを知り、その後の昭和五五年六月二日、被告大阪三恵に対して、いたずらに紛争を好むものではないので、この機会に、本件商標権を適当な対価で譲り受けたい、その代りに、被告大阪三恵が腕カバーその他の商品に本件商標を使用することを無償で認める旨の申入れをしたが、本件商標権譲渡の対価等の条件が折合わなかったため交渉は決裂した。


右認定の事実によれば、原告キング　フィーチャーズは、昭和三五、三六年ころ、原告ハーストの極東代表である【Ｈ】が【Ｉ】との会談の機会を持ったことから、【Ｉ】が本件商標権を有していたことを知り、更に、被告大阪三恵が、昭和四七年末にテスコノに対し、本件商標権の使用許諾をしたうえ、同四八、四九年には、原告ハーストの日本におけるライセンシー又はそのライセンシーの製品を販売していた者に対し、本件商標権に基づく差止めの訴えを提起したことから、遅くともその頃には、被告大阪三恵が本件商標権を譲り受けたことを知っていたものと認められる。しかしながら、原告キング　フィーチャーズから本件著作権について独占的利用権の設定を受けている原告ハーストの極東代表である【Ｈ】は、ポパイのキャラクターが無断で商品に使用されているか否かを、随時、市場を調査して監視していたところ、昭和四八年一月には、被告大阪三恵から本件商標権の使用許諾を受けて衣服を販売しようとしたテスコノに対し警告書を送付して、直ちにこれを阻止し、更に、昭和五四年三月には、日経流通新聞紙上に、原告キング　フィーチャーズの名前をもって、本件漫画について本件著作権を有している原告キング　フィーチャーズのライセンスを受けていない会社がポパイのキャラクターを使用した衣料品等を製造販売すると、右著作権を侵害することになる旨の警告文を掲載する等、必要に応じ適宜本件著作権に基づく差止請求権を行使していたのであって、本件著作権に基づく差止請求権の行使を怠っていたとは到底いえない。なお、原告キング　フィーチャーズは、前認定のとおり、昭和四八、四九年ころには、被告大阪三恵が本件商標権を譲り受けたことを知っていたが、被告大阪三恵が本件商標を使用しているとの事実は、被告大阪三恵が昭和五三年一二月に本件商標権の存続期間の更新登録の出願をし、同五四年一一月二九日に更新登録を受けたことにより明確に知りえたというのであるから、この点からも、同原告が本件著作権に基づく差止請求権の行使を怠っていたということはできない。この点に関して、被告らは、原告キング　フィーチャーズは、被告らの被告図柄（一）ないし（六）、すなわち、本件商標の使用について、本件著作権を侵害するものであることを主張しうる機会がたびたびあったにもかかわらず、長年本件商標の使用を黙認してきたものであり、また、被告らが長年の営業努力により、本件商標の顧客吸引力を高めてきたのに対し、原告キング　フィーチャーズは、長年侵害行為を放置してきた旨主張するが、【Ｈ】は、ポパイのキャラクターが無断で商品に使用されているか否かを、随時、市場を調査して監視し、本件著作権に基づき適切な措置を採ってきたことは、前認定のとおりであって、原告キング　フィーチャーズが、長年被告大阪三恵による本件商標の使用を黙認し、又は長年侵害行為を放置してきたことを認めるに足りる証拠はない。また、被告らは、本件著作権の保護期間は、別紙保護期間計算書のとおり、あと僅かである旨主張するが、前一認定のとおり、本件漫画は、一九二九年一月一七日から現在に至るまで、連続して著作され、新聞紙等に継続的に連載されているのであるから、その保護期間は、新聞等に掲載された各漫画ごとに、個別に起算されるべきものであるところ、被告らは、一九二九年一月一七日に新聞に掲載された別紙第二目録（二）記載の漫画を基準にして本件漫画の保護期間を計算するものであって、計算の基礎を誤るものといわざるをえない。以上の認定判断によれば、原告キング　フィーチャーズの本訴請求は、権利失効の原則により、又は権利の濫用として許されないとの被告らの主張は、採用するに由ないものといわざるをえない。
六　以上によれば、原告キング　フィーチャーズの本件著作権に基づく被告大阪三恵及び被告ポパイに対する被告図柄（一）、（二）、（四）を付した腕カバーの販売の差止め及び右腕カバーからの被告図柄（一）、（二）、（四）の抹消並びに被告大阪三恵及び被告松寺に対する被告図柄（六）を付したネクタイの販売の差止め及び右ネクタイからの被告図柄（六）の抹消請求は理由があり、原告キング　フィーチャーズの本件著作権に基づくその余の請求は理由がない。七　弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第六号証の一及び三並びに成立に争いのない甲第六号証の二によれば、本件漫画は、昭和三四年六月から同四〇年七月まで、毎週日曜日の夜七時三〇分から八時まで、ＴＢＳテレビから、当初は一〇局以上、後には二〇局以上のネットワークで全国的に放映され、極めて高い視聴率を挙げたことが認められ、右認定の事実によれば、被告大阪三恵及び被告ポパイは、本件漫画の存在を知りながら、被告図柄（一）、（二）及び（四）を付した腕カバーを販売し、被告大阪三恵及び被告松寺は、本件漫画の存在を知りながら、被告図柄（六）を付したネクタイを販売したものであって、少なくとも過失により原告キング　フィーチャーズの本件著作権を侵害したものと認められる。被告らは、被告ポパイは、被告図柄（二）ないし（四）を本件商標の使用権に基づき、また、被告松寺は、被告図柄（六）を本件商標の使用権に基づき使用したものであるから、被告ポパイ及び被告松寺については、仮に著作権侵害行為があったとしても、故意又は過失は存しないと主張するが、仮に、右被告らにおいて自己の行為が適法であると誤信していたとしても、前認定の事実に照らせば、違法であることを知らなかったことについて過失があるものと認められるから、被告らの右主張は、採用することができない。
八　以上の認定判断によると、原告キング　フィーチャーズは、被告らに対し、損害賠償請求権を取得したものというべきであるから、原告らの消滅時効の抗弁について判断するに、前五認定の事実によれば、原告キング　フィーチャーズは、被告大阪三恵が本件商標権の存続期間の更新登録出願の手続を経た後の昭和五五年六月二日には、被告大阪三恵が腕カバーその他の商品に本件商標を使用することを無償で認める代りに、本件商標権を適当な対価で譲り受けたい旨申し入れたのであるから、遅くともその頃には、被告大阪三恵及び同被告から本件商標の使用許諾を受けた被告ポパイが、腕カバーに被告図柄（一）、（二）、（四）を使用していたとの事実、すなわち、損害及び加害者を確知したものと認められる。そして、本件記録によれば、本訴が当裁判所に提起されたのは、昭和五九年九月七日であることが明らかである。そうすると、原告キング　フィーチャーズの本訴損害賠償請求権のうち、本訴が提起された昭和五九年九月七日より遡って三年より前の分、すなわち、被告大阪三恵、同ポパイが同五六年九月六日以前に販売分した分については、時効消滅したものと認められる。


九　まず、被告大阪三恵及び被告ポパイに対する腕カバーについての請求に関する損害の額について判断するに、前掲甲第一九号証の一ないし三、乙第一号証の一、二によれば、被告大阪三恵は、昭和四六年三月四日に【Ｉ】から本件商標権を譲り受けてから昭和五八年一〇月一四日までの間に、被告図柄（一）及び（四）を付した腕カバーを一枚一五〇円で少なくとも一五万枚以上販売したことが認められ、右認定の事実によれば、被告大阪三恵は、右腕カバーを一日平均三二・五枚販売したことが認められる（１５万枚÷４６０８日＝３２．５枚）。そして、被告大阪三恵は、特段の反証のない限り、昭和五六年九月七日から昭和五八年末までの間においても、右枚数の腕カバーを販売したものと認めるのが相当であるところ、特段の反証はないから、右期間における被告大阪三恵の右腕カバーの販売数量は、二万七四九五枚（３２．５枚×８４６日＝２万７４９５枚）と認められる。ところで、原告キング　フィーチャーズは、被告大阪三恵は、腕カバーを販売したことにより、売上額の二〇パーセントの利益を得た旨主張するが、被告大阪三恵が腕カバーの販売行為により得た利益の額を認めるに足りる証拠はない。しかしながら、前掲甲第二号証によれば、原告キングフィーチャーズがポパイの漫画の使用許諾を与える場合の使用料は、標準的な場合でライセンシーの卸値の七パーセントであることが認められ、右認定の事実によれば、本件著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額に相当する額は、ポパイの漫画を使用した商品の売上額の七パーセントと認めるのが相当であるから、原告キングフィーチャーズは、被告大阪三恵に対し、被告大阪三恵の前認定の期間における腕カバーの売上額の七パーセントの額である二八万八六九七円（１５０円×２万７４９５枚×０．０７＝２８８６９７．５円）を損害の額として、その賠償を請求することができるものといわなければならない。次に、被告ポパイが被告図柄（一）、（二）及び（四）を付した腕カバーを販売したことは、前認定のとおりであるが、被告ポパイが販売した腕カバーの数量、値段、売上額等を認めるに足りる証拠はなく、したがって、被告ポパイの右腕カバーの販売を理由とする原告キング　フィーチャーズの被告大阪三恵及び被告ポパイに対する損害の主張は、理由がない。また、被告ポパイが、被告大阪三恵の右腕カバーの販売について、これに加担するなど何らかの形で客観的に関連共同する行為をしたことを認めるに足りる証拠がないことは、前説示のとおりであるから、被告ポパイが被告大阪三恵の行為に加担したことを前提とする原告キング　フィーチャーズの被告ポパイに対する損害の主張も、理由がない。
次いで、被告大阪三恵及び被告松寺に対するネクタイ及びマフラーについての請求に関する損害の額について判断するに、原告キング　フィーチャーズは、被告大阪三恵は、被告松寺に対し、昭和五七年五月三一日から同五九年五月三一日までの間、被告図柄（五）及び（六）を年間三〇〇万円の使用料で許諾し、被告松寺をして、被告図柄（五）を付したマフラー及び被告図柄（五）又は（六）を付したネクタイを販売させ、被告松寺から合計六〇〇万円を取得したとして、右六〇〇万円も、本件著作権の侵害により同原告が受けた損害の額と推定される被告大阪三恵が得た利益の額である旨主張するところ、被告大阪三恵の被告松寺に対する右許諾行為は、被告松寺に対する本件著作権侵害行為の教唆に当たるものと認められるから、被告大阪三恵は、被告松寺の本件著作権侵害行為による損害の賠償については、被告松寺と連帯して責任を負担すべきものであるが、被告大阪三恵の右許諾行為自体は、本件著作権の侵害を構成するものではなく、したがって、右許諾行為によって取得したという右六〇〇万円は、本件著作権の侵害により同原告が受けた損害の額と推定される被告大阪三恵が得た利益の額であると認めることはできない。そうすると、原告キング　フィーチャーズの被告大阪三恵に対する右六〇〇万円の損害の主張は、理由がないものといわざるをえない。そこで続いて、被告松寺の本件著作権侵害行為による損害の額について検討するに、被告松寺が被告図柄（六）を付したネクタイを販売したことは、前示のとおり当事者間に争いがないが、被告松寺の被告図柄（六）を付したネクタイの売上額についてはこれを認めるに足りる証拠はない。この点に関して、原告キング　フィーチャーズは、ネクタイを一定のデザインを定めて製作する以上、一本二〇〇〇円以上で年間最低五〇〇〇本を販売しないと採算がとれないことは、業界の常識であるから、被告松寺は、少なくともネクタイを一本二〇〇〇円以上で年間五〇〇〇本販売したものであると主張するが、右の業界の常識が存在すること及び被告松寺が右の業界の常識に従ってネクタイを販売したことを認めるに足りる証拠はない。そうすると、被告大阪三恵が被告松寺に対して被告図柄（五）及び（六）の使用を許諾したことを前提とする原告キング　フィーチャーズの被告大阪三恵に対する損害の主張も、理由がないものというほかはない。更に、被告松寺に対する請求に関する損害の額について判断するに、原告キング　フィーチャーズは、被告大阪三恵が被告松寺から取得したという使用料額六〇〇万円を損害として主張するが、右六〇〇万円は、本件著作権の侵害による損害といえないこと前説示のとおりであるから、同原告の被告松寺に対する右六〇〇万円の損害の主張は、理由がない。また、被告松寺の被告図柄（六）を付したネクタイの販売による損害の主張の理由がないことは、前説示のとおりである。
一〇　以上によれば、原告キング　フィーチャーズの本件著作権に基づく損害賠償請求は、被告大阪三恵に対する腕カバーの販売行為についての損害金二八万八六九七円及びこれに対する訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな昭和五九年一〇月二日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があり、その余は、理由がない。第二　〔本件ロゴタイプの著作物の著作権に基づく請求〕について一　原告マガジンハウスは、本件ロゴタイプは著作物である旨主張するが、別紙第
二目録（三）によれば、本件ロゴタイプは、


（四）　被告らは、ポパイのキャラクターの著名性は、不正競争防止法が保護している商品の出所表示機能とは異なるものである、すなわち、取引者又は需要者は、「ポパイの商品」を「ポパイの絵柄のついた商品」と認識しているだけで、「ポパイの絵柄のついた商品は、特定の者の製造販売に係る商品」と認識しているわけではない旨主張するが、原告ハースト及び原告アメリカン　フィーチャーズは、ポパイの漫画を無断で使用する者に対し、警告書を発する等厳格に対処する一方、原告ハーストのライセンシーには、その商品に原告らのライセンシーであることを示すために証紙を貼らせ、かつ、「ｂｙ　Ｋｉｎｇ　Ｆｅａｔｕｒｅｓ　Ｓｙｎｄｉｃａｔｅ，Ｉｎｃ．」等と表示させ、原告ハーストからライセンスを受けている企業の商品であることを明示させていることは、前認定のとおりであって、右認定の事実によれば、ポパイのキャラクターが漫画として著名であるだけでなく、本件漫画の著作権者からライセンスを受けている企業を含む前示グループの商品表示としても著名であることを示すものである
また、被告らは、原告ハーストのライセンシーは、個々に異なるポパイの絵や文字を、ときには商標的に、ときには装飾的に、全く野放図に使用しているだけであり、取引者又は需要者も、単に右表示を本件漫画の主人公であるポパイとしてのみ認識し、その嗜好ないし趣味感から商品を購入しているにすぎない旨主張するが、たとえ、原告ハーストのライセンシーがポパイの絵を種々の表情、姿態でその商品に表示していたとしても、それが本件漫画の主人公であるポパイの絵であると認識しうる限り、取引者又は需要者は、その商品をポパイの商品表示が付された商品と認識しうるのであるから、原告ハーストのライセンシーが使用しているポパイの絵が図柄として統一されていないとしても、その図柄は商品表示としての出所表示機能を有しないものということはできない
更に、被告らは、【Ｈ】は、少なくとも昭和五一年二月二四日に言渡された大阪地方裁判所の旧ポパイ事件（一）の判決以降、ポパイ又はＰＯＰＥＹＥの文字について、商標的な使用はしないように各ライセンシーに対し指導してきている旨主張するところ、前掲甲第二一号証の一ないし四五、第四一号証の一ないし四、第五〇号証の一ないし三、五及び六、乙第四号証、第二〇号証によれば、【Ｈ】は、旧ポパイ事件（一）の判決以降、原告ハーストのライセンシーに対し、ポパイ又はＰＯＰＥＹＥの名称をポパイの絵と併用して使用し、これを単独では使用しないように指導し、ライセンシーも概ねこの指示に従っていることが認められるが、右認定の事実によれば、原告ハーストのライセンシーは、ポパイの絵及びその絵と併用してポパイ又はＰＯＰＥＹＥの文字を使用しているのであるから、ポパイ又はＰＯＰＥＹＥの文字の単独での使用を控えているからといって、ポパイのキャラクター商品表示としての周知性が否定されるべき理由はない
更にまた、被告らは、原告ハーストのライセンシーは、ポパイのキャラクターに加えて、他の商標も使用しており、このような商標については、各ライセンシー間で統一的な使用がされておらず、この点からも、ポパイのキャラクターについて出所表示機能は生じえない旨主張するが、仮に、他の商標も使用されているとしても、一つの商品に複数の商標が使用されるのは決して珍しいことではなく、しかも、その場合でも、それぞれの商標が出所表示機能を有するのであるから、同一商品に他の商標も使用されているということは、ポパイのキャラクターが出所表示機能を有しないとする根拠とはなりえない
なお、被告らは、原告らのライセンシーは、異業種の多数社に及び商品の種類は多岐にわたり、一定の商品との間に出所関連性を生じる余地はない旨主張するが、たとえ、ポパイのキャラクターが異業種の多数社に及び商品の種類が多岐にわたっているとしても、ポパイのキャラクターは、原告ハースト及び原告アメリカンフィーチャーズを中核とする、同原告らとポパイのキャラクターの使用許諾を受けている企業のグループの商品表示として周知性を取得していること前認定のとおりであって、原告らのライセンシーが異業種の多数社に及び商品の種類が多岐にわたっていることが、ポパイのキャラクターの出所表示機能を減殺するものとは認められない
なおまた、被告らは、原告ハースト主張のライセンシーグループを構成する個々のライセンシーは、倒産等の理由でたびたび変動しており、各ライセンシー間の結合も希薄で、商品化事業に係る各ライセンシーの取り扱う商品全体とポパイのキャラクターとの間に商品の出所関連性が生じる余地はない旨主張するところ成立に争いのない乙第一三号証の一、二、第一六号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第一五号証の一ないし三、弁論の全趣旨により株式会社シャポーハウス三矢の商品の写真であることが認められる乙第一二号の一ないし八、ラパントレーディング株式会社の商品の写真であることに争いのない乙第一四号証の一ないし四、七ないし一六によれば、原告ハーストのライセンシーであった株式会社シャポーハウス三矢は、昭和五八年八月一一日に不渡手形を出して事実上倒産し、他にライセンシーが変わっていること、同じくライセンシーであったラパン・トレーディング株式会社は、昭和五八年七月七日、大阪地方裁判所より破産宣告を受け、その後他にライセンシーが変わっていること、更に、原告ハーストのライセンシーであったコンセプト株式会社も不渡手形を出し、現在は廃業していること、以上の事実が認められるが、たとえ、右のようにライセンシーを構成する個々の企業に変動があったからといって、原告ハースト及び原告アメリカン　フィーチャーズを中核とする、同原告らとポパイのキャラクターの使用許諾を受けているライセンシーのグループが解体するということでもない限り、右グループの取り扱う商品とポパイのキャラクターとの間の商品の出所関連性が失われるものとは認められないところ、原告ハーストのライセンシーは、前認定のとおり、昭和四五年においては一五社、同六〇年においては三三社もあったのであるから、右に認定した程度のライセンシーの変動があったとしても、現に、ポパイのキャラクターは、右グループの商品表示として周知性を有しているとの前認定が左右されるものとは認められず、したがって、被告らのいうように、商品の出所関連性が生じる余地がなくなったということはできない


なお更に、被告らは、原告アメリカン　フィーチャーズは、商品化事業に必要な諸活動をなしうる人的体制を備えておらず、現実に右活動を行っているのは、【Ｈ】個人であって、ポパイのキャラクターの商品化事業の場合、集団的な管理体制が明らかではなく、統率がとれておらず、また、【Ｈ】は、小売段階の吊り札、織ネームにおけるポパイのキャラクターの使用態様については、指導監督を一切行っておらず、ライセンシーに任せている状況にある旨主張するが、原告アメリカン　フィーチャーズは【Ｈ】を代表者として、ポパイのキャラクターの使用許諾業務を行っていること、【Ｈ】及び原告アメリカン　フィーチャーズは、ライセンシーには許諾商品であることを明示させ、かつ、無断でポパイのキャラクターを使用する者に対しては、これに厳しく対処し、これによりポパイの商標を管理し保護育成してきたことは、前認定のとおりであって、ポパイのキャラクターについて集団的な管理体制が明らかでなく、統率がとれていないということはできず、他に被告らの右主張事実を認めるに足りる証拠はない
もっとも、前掲乙第二〇号証によれば、【Ｈ】及び原告アメリカン　フィーチャーズは、ライセンシーの小売段階におけるポパイのキャラクターの具体的な使用態様についてまでは十分に調査し把握していないことが認められるが、そうであるからといって、ポパイのキャラクターが商品表示として周知であるとの前認定が左右されるものとは認められない
また、被告らは、ポパイのキャラクターのライセンサーは、原告ハーストだけではなく、同原告の外にもパラマウント及びウォルトディズニーがあり、同社より許諾を受けた日本のライセンシーの商品が現実に市場に出回っているのであって、ポパイのキャラクターを使用した商品は、必ずしも原告ハースト及びそのライセンシーのグループの商品と連想されるものではない旨主張するところ前掲乙第二〇号証並びにパラマウント及びウオルトデイズニーからライセンスを受けた商品の写真であることに争いのない乙第二一号の一ないし三によれば、原告キング　フィーチャーズは、右両社に対し、ポパイのキャラクターの利用権を与え、右両社は日本において、久米繊維工業株式会社に対し、ポパイのキャラクターの使用についてサブライセンスを与え、同社はトレーナー等にポパイのキャラクターを使用してこれを販売したが、このように原告ハーストと異なる会社からもライセンスがされ、業界に混乱が生じたので、約一年位でパラマウント及びウォルトディズニーによるライセンス業務は中止されたことが認められ、右認定の事実によれば、パラマウント及びウォルトディズニーによるライセンスは、短期間で中止されたのであるから、被告ら主張の事実は、ポパイのキャラクターが原告ハーストらを中核とする同原告らとライセンシーのグループの商品表示として周知であるとの前認定を左右するものではない
更に、被告らは、仮に、ポパイのキャラクターが原告らの商品表示として周知性を獲得したとしても、ライセンシーによるポパイのキャラクターの使用の多くは、右周知性獲得前に商標登録出願された本件商標権を侵害する態様でなされたものであり、そのような表示は、不正競争防止法による保護を受けえないと主張するが、商標法二九条は、「商標権者は、指定商品についての登録商標の使用がその使用の態様により……その商標登録出願前に生じた他人の著作権と抵触するときは、指定商品のうち抵触する部分についてその態様により登録商標の使用をすることができない
」と規定しており、そして、前掲乙第一号証の一、二によれば、本件商標権は、昭和三三年六月二六日に商標登録出願されたものであることが認められ、これに対して、本件著作物の第一作は、アメリカ合衆国において一九二九年一月一七日に公表され、その後連続して公表され続けていることは、前第一、一の認定のとおりであるところ、前掲乙第一号証の一、二により認められる本件商標と被告図柄（六）とを対比すると、被告図柄（六）は、本件商標と同一の商標と認められるが、被告図柄（六）のポパイの絵の部分が本件著作物の複製と認められることは、前認定のとおりであって、本件商標のうち少なくともその絵の部分は、本件著作権に抵触するものであるから、商標法二九条によりこれを使用することができず、ひいては、本件商標権に基づく禁止権は、本件著作権に基づく本件著作物の利用に対しては及ばないものといわざるをえず、したがって、本件著作権について独占的利用権を有する原告ハーストからライセンスを受けたライセンシーグループによるポパイのキャラクターの使用は、本件商標権を侵害するものではないというべきである
以上のとおりであって、被告らの主張は、すべて採用することができない
２　次に、原告ハースト及び原告アメリカン　フィーチャーズは、本件ロゴタイプは、遅くとも昭和五六年ころには、原告ハースト及び原告アメリカン　フィーチャーズを中核とする、同原告らとライセンシーのグループ商品化事業を示す表示、すなわち、同原告らとライセンシーのグループの商品表示として、また、原告マガジンハウスの商品表示として、わが国において広く認識されるに至った旨主張するので、審案するに、別紙第二目録（三）によれば、本件ロゴタイプは、ＰＯＰＥＹＥの文字に白抜きのハイライトを付したものであって、ＰＯＰＥＹＥの文字に装飾を付したものであることが認められ、また、前掲甲第二一号証の一三、一四、二〇、二四ないし二六、三一、三三ないし三六、四〇及び四一、第四一号証の一、三及び成立に争いのない甲第二二号証及び弁論の全趣旨によれば、原告マガジンハウスは、原告ハーストのライセンシーとして、その雑誌の題号に本件ロゴタイプを使用し、更に、原告ハーストのその余のライセンシーも、ポパイの絵と一緒に本件ロゴタイプをその商品に使用していることが認められる
右認定の事実によれば、原告ハーストのライセンシーは、本件ロゴタイプを本件漫画の主人公であるポパイを指すものとして使用しているものであって、それ以外の意味を有するものとして使用しているものでないことは明らかであり、かつ、ポパイのキャラクターは、前認定のとおり、原告ハーストらを中核とする、同原告らとライセンシーのグループの商品表示として、遅くとも昭和四五年には、日本国内において広く認識されていたものであるから、本件ロゴタイプは、単に右周知の商品表示の一態様を構成する特定の装飾的な字体の文字として、その後に追加されたものにすぎないものであるから、これをもってポパイのキャラクターとは別個独立の周知の商品表示であると認めることは困難であるというほかはない
したがって、本件ロゴタイプは、原告ハーストらを中核とする、同原告らとライセンシーのグループの周知の商品表示の一態様であるとはいえても、それとは別個独立の原告マガジンハウスの商品表示であると認めるのは相当ではない


「ＰＯＰＥＹＥ」の文字を丸みのある字体にし、かつ、その文字に白抜きのハイライト（光が当たったように見え、立体性を強調する手段）を付したものであることが認められるが、ポパイ又は「ＰＯＰＥＹＥ」の名称自体は、著作物として保護しえないものであることは、前第一、三に説示するとおりであり、また、本件ロゴタイプは、丸味のある字体にし、かつ、その文字に白抜きのハイライトを付したものであって、文字に装飾という美的表現を施したものであるが、書の著作物のように、専ら観賞の対象として美を表現しようとするいわゆる純粋美術ではなく、「ＰＯＰＥＹＥ」の文字の意味するところを伝達するための手段としての実用的なものと認められるから、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものということはできず、したがって、本件ロゴタイプは、著作権法にいう著作物と認めることはできない。原告マガジンハウスは、文字にハイライトを付したのは、鑑賞を目的とするからであって、書や花文字に著作物性が肯定されているように、本件ロゴタイプも、著作物として保護されるべきである旨主張するが、本件ロゴタイプは、書のように専ら鑑賞用の意図をもって創作されたものではなく、前示のとおり、あくまで文字自体の意味するところを伝達するための手段としての実用的なものと認められるから、書のように美術の著作物ということはできず、したがって、原告の右主張は、採用することができない。
二　以上によれば、原告マガジンハウスの請求は、本件ロゴタイプが著作物であることを前提とするものであるから、その前提を欠き、理由がないものというべきである。
第三　〔不正競争防止法に基づく請求〕について
一１　前掲甲第五号証、第六号証の一、二、第一一号証、第二四、第二五号証、第四二、第四三号証、第四五号証の一ないし三、乙第二〇号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第九号証の一ないし一一、第二一号証の七、一四、一六、一七、二〇、二九、三三、三四及び四五、成立に争いのない甲第一〇号証、乙第四五号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第四四号証、弁論の全趣旨により原告ハーストの日本におけるライセンシーの商品の写真であることが認められる甲第二一号証の一ないし六、八ないし一三、一五、一八、一九、二一ないし二八、三〇ないし三二及び三五ないし四四、原告ハーストの日本におけるライセンシーの商品の写真であることに争いのない甲第四一号証の一ないし四、第五〇号証の一ないし三、五及び六によれば、次の（一）、（二）の事実が認められる。（一）　本件漫画は、その一部が昭和三四年六月から同四〇年七月までの間、毎週日曜日の夜七時三〇分から八時まで、ＴＢＳテレビから、当初は一〇局以上、後には二〇局以上のネットワークで全国的にテレビ放映され、平均で三〇パーセント、高いときで四〇ないし五〇パーセントの高視聴率を挙げた。（二）　（１）株式会社不二家は、右のテレビ放映のスポンサーであったが、本件漫画の人気が非常に高かったことから、昭和三五年ころ、原告キング　フィーチャーズから本件著作権について独占的利用権の設定を受けていた原告ハーストと本件漫画の使用許諾契約を締結し、ポパイのキャラクターをチューイングガムやキャラメル等に使用して売出したところ、爆発的な売行きを示し、その結果、原告ハーストと本件漫画の使用許諾契約を締結する企業が急増した。（２）【Ｈ】は、原告ハーストが日本を含む極東地域において本件漫画の使用許諾契約を締結するについての代理権を有している者であって、日本における本件漫画の使用許諾契約の相手方の選択を一任されていたのであるが、本件漫画の使用許諾契約を締結する相手方としては、商品の品質が優れており、代表者に熱意がありポパイのキャラクターを大切にしてくれる企業のみを選択する方針で、数多くの企業の中から一業種につき一社を原則としてライセンシーを厳選して、原告ハーストと使用許諾契約を締結させ、また、本件漫画について使用許諾契約を締結したライセンシーには、その商品に、「ｂｙ　Ｋｉｎｇ　Ｆｅａｔｕｒｅｓ　Ｓｙｎｄｉｃａｔｅ，Ｉｎｃ．」等と明記させたうえ、原告らのライセンシーであることを示す所定の証紙を貼らせて、原告ハーストからライセンスを受けている企業の商品であることを明示させ、かつ、許諾を受けずにポパイのキャラクターを商品にする者がいた場合には、これに対して、直ちに警告書を発送して、その使用を中止させ、謝罪広告等の措置を採らせるなどして、ポパイのキャラクターを使用した商品の品質を維持し、原告ハーストからライセンスを受けている企業の商品表示としてポパイのキャラクターを管理し保護育成してきた。その結果、原告ハーストは、昭和四五年ころには、別紙第三目録記載の企業一五社との間において、同目録記載の商品について本件漫画の使用許諾契約を締結するに至り、更に、昭和六〇年二月ころには、株式会社福助、シチズン商事株式会社等三三社との間においても、本件漫画の使用許諾契約を締結している。（３）【Ｈ】は、原告ハーストから委ねられている日本における本件漫画の商品化事業に必要な業務を遂行するために、原告アメリカン　フィーチャーズを設立し、自ら同社の代表取締役となって、原告アメリカン　フィーチャーズをして日本における商品化事業に必要な業務、すなわち、前述の使用許諾契約締結の相手方の選択と原告ハーストとの同契約締結の媒介、ポパイのキャラクターの管理及び保護育成のほか、ライセンシーからのロイヤルティーを集め、これを原告ハーストに送金する業務も遂行させている。なお、原告アメリカン　フィーチャーズは、原告ハーストに送金する際には、右業務に対する自己の手数料を差引いた金額を原告ハーストに送金している。
（三）　右（一）、（二）認定の事実によれば、ポパイのキャラクターは、原告ハースト及び原告アメリカン　フィーチャーズを中核とする、同原告らとポパイのキャラクターの使用許諾を受けている企業のグループの商品であることを示す表示として、遅くとも昭和四五年以降においては、日本国内において広く認識されていたものと認めるのが相当である。
二　第一、二に認定したところによれば、被告大阪三恵及び被告ポパイは、被告図柄（一）ないし（四）を付した腕カバーを、被告大阪三恵及び被告松寺は、被告図柄（五）を付したマフラー及び被告図柄（五）又は（六）を付したネクタイを販売するおそれがあるものと認められる。


三　被告図柄（一）、（二）、（四）、（六）のポパイの絵及び被告図柄（一）ないし（六）におけるポパイ又はＰＯＰＥＹＥの文字が、前認定の周知の商品表示であるポパイのキャラクターを意味するものであることは明らかであるから、被告図柄（一）ないし（六）は、いずれもポパイのキャラクターと同一ないし類似の図柄であると認められる。
四　前三認定のとおり、被告図柄（一）ないし（六）は、いずれも原告らの周知の商品表示であるポパイのキャラクターを意味するものであるから、被告らが被告図柄（一）ないし（六）のいずれかをその商品に付して販売した場合、被告らが販売している商品は、原告ハースト及び原告アメリカン　フィーチャーズを中核とする、同原告らとライセンシーのグループの商品であると誤認混同されるおそれがあるものと認められる。
五　前説示のとおり、商品の出所について混同のおそれがある以上、特段の事情がない限り、ポパイのキャラクターのライセンサーである原告ハースト及び日本におけるポパイのキャラクターの管理業務を行っている原告アメリカン　フィーチャーズは、被告らの行為により営業上の利益を害されるおそれがあるものというべきところ、右特段の事情を認めるに足りる証拠は存しない。被告らは、不正競争防止法一条一項一号の規定により保護されるのは、商品の製造販売等の業務に従事する商品主体であることを要するところ、原告アメリカンフィーチャーズは、ポパイの漫画が付された商品の製造販売の業務に従事する者ではなく、また、自己の名において商品化事業を営むものでもないから、同規定により保護される主体とはなりえない旨主張するが、不正競争防止法一条一項一号の規定に基づき差止めを請求しうる者は、営業上の利益を害されるおそれのある者であれば足りるところ、原告アメリカン　フィーチャーズは、前認定のとおり、原告ハーストの日本における代理人である【Ｈ】の手足となって、日本においてのポパイのキャラクターを管理し、保護育成することをその業務として遂行し、その業務について原告ハーストから対価を受領しているのであるから、同法条にいう営業上の利益を害されるおそれのある者に当たることは明らかである。また、被告らは、ポパイのキャラクターの商品化権許諾業務において、ライセンシーの選別、ポパイのキャラクターの使用態様のチェックや品質管理を含めた業者の指導、監督及び広告活動並びにロイヤルティーの集金等を中心となって行っているのは、原告ハーストの極東代表である【Ｈ】個人であって、原告アメリカン　フィーチャーズではなく、また、原告アメリカン　フィーチャーズは、【Ｈ】が代表を勤める会社として、その指示に従って行動するだけであって、独自の立場からポパイのキャラクターの商品化事業を行うものではなく、不正競争防止法によって保護を受ける周知商標の使用につき固有かつ正当な利益を有するものではないと主張するが、原告アメリカン　フィーチャーズがポパイのキャラクターの商品化事業に必要な業務を遂行していることは、前認定のとおりであり、他に被告らの主張事実を認めるに足りる証拠はなく、また、【Ｈ】は、原告アメリカン　フィーチャーズの代表者であるから、同社が【Ｈ】の指示に従って行動するとしても、それは、同社の業務として行動することを意味し、したがって、同社が営業上の利益が害される者に当たらないとすることはできない。更に、被告らは、原告アメリカン　フィーチャーズの活動
は、"
原告ハーストの単なる手足としての活動にすぎず、法的には、原告アメリカン　フィーチャーズ固有の活動とみられるべきものではないとして、原告アメリカン　フィーチャーズが契約書に署名することはないこと、新聞紙上を通じて謹告等を掲載するに当たっても、掲載行為の主体は、原告アメリカン　フィーチャーズではないことなどを主張するが、原告アメリカン　フィーチャーズが、ポパイのキャラクターの商品化権許諾業務について、契約書や新聞での謹告等の掲載の名義人となっていないからといって原告アメリカン　フィーチャーズのライセンス契約締結に関する媒介行為、ポパイのキャラクターの管理行為等が、法的には、原告アメリカンフィーチャーズ固有の活動とみられるべきものではないとする根拠はないから被告らの右主張事実を理由として、原告アメリカン　フィーチャーズが営業上の利益を害される者に当たらないということはできない。更にまた、被告らは、原告アメリカン　フィーチャーズが、商品化事業に必要な業務について対価を得ているとしても、右は、原告アメリカン　フィーチャーズの業務活動に対する原告ハーストから得られる利益にとどまり、原告アメリカン　フィーチャーズが得ている対価は、代理店（媒介代理商）手数料に類似するものであり、その収入の減少は、原告ハーストの営業成績が低下することによって反射的に生じるものであって、自らの営業上の利益が害された結果によるものではない旨主張するが、前認定のとおり、原告アメリカン　フィーチャーズはポパイのキャラクターの商品化事業の遂行に必要な諸活動をなし、その対価として収入を得ているのであるから、被告らの行為がポパイの商品化事業に対し悪影響を持つ以上、原告アメリカン　フィーチャーズも、原告ハーストと同様に被告らの行為により営業上の利益を害される者に当たるものということができる。なお、被告らは、原告ハーストとの契約に基づいて商品化事業における最も重要な諸活動の任に当たっているのは、【Ｈ】個人であるところからみて、右対価を受け取るべき者は【Ｈ】個人であると考えられるところ、原告ハーストと【Ｈ】は、税法上の対策から、単に右対価の受取人を原告アメリカン　フィーチャーズとする契約を交わしているにすぎないものと解される旨主張するが、原告アメリカン　フィーチャーズが、被告ら主張のように、単に形式上存在するだけであり、何ら企業としての実体を備えていないとする事実を認めるに足りる証拠はない。以上のとおりであって、被告らの主張は、すべて採用しえないものである。六　抗弁１について判断するに、前一１（四）に説示するとおり、本件商標権は、その商標登録出願前に生じた本件著作権と抵触するものであって、被告らは、商標法二九条の規定により、その登録商標の使用をすることができないのであるから、被告らの本件商標の使用は、不正競争防止法六条にいう「商標法ニ依リ権利ノ行使ト認メラルル行為」に当たるということはできない。被告らは、商標法二九条は、昭和三五年四月一日から施行されており、本件商標が昭和三三年六月二六日に商標登録出願された当時、存在していないと主張するが、商標法施行法三条一項本文の規定に照らし、商標法二九条は、本件商標権について適用あるものと解されるから、被告らの右主張は、採用しえない。
七　被告らの抗弁３権利失効の原則又は権利の濫用の主張は、前第一、五の認定判断と同一の理由により、採用することができない。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　請求
一　被告が原告に対して平成八年七月二二日付でなした別紙文書目録１記載の文書を開示しないとの処分を取り消す。
二　被告が原告に対して平成八年九月二日付でなした別紙文書目録２記載の文書を開示しないとの処分を取り消す。
三　被告が原告に対して平成八年九月二日付でなした別紙文書目録３記載の文書を開示しないとの処分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告が、三重県情報公開条例（平成九年三重県条例第四九号による改正前のもの。以下「本件条例」という。）二条一項に定める実施機関である被告に対し、三重県議会（以下「県議会」という。）事務局総務課の食糧費の支出命令書等、県議会議員の県政調査研究費交付金の公費支出に関する一切の書類並びに三重県警察本部（以下「県警察本部」という。）警務部総務課、会計課及び警務課の食糧費の支出命令書等の開示請求を行ったところ、被告が開示請求書を受理できないとして非開示処分をおこなったと主張して、非開示処分の取消しを求めている事案である。
一　争いのない事実
１（一）　原告は、三重県内に住所を有する県民である。（二）　被告は、本件条例二条一項に定める実施機関である。２　本件条例には以下の各規定がある。
第一条　県民の公文書の開示を求める権利を明らかにするとともに、情報公開の総合的な推進に関し必要な事項を定めることにより、県民の県政に対する理解と信頼を深め、開かれた県政を一層推進することを目的とする。第二条　この条例において「実施機関」とは、知事、教育委員会、選挙管理委員会、人事委員会、監査委員、地方労働委員会、収用委員会、海区漁業調整委員会、内水面漁場管理委員会及び公営企業管理者をいう。
２　この条例において、「公文書」とは、実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書、図画、写真、フィルム及び磁気テープであって、実施機関において管理しているもののうち次の各号に定めるものをいう。
（１）　文書、図書及び写真については、決裁又は供覧の手続を終えたもの（２）　フィルム（マイクロフィルムを除く。）及び磁気テープ（電子計算機磁気ファイルを除く。）については、決裁又は供覧に準ずる手続を終えたもの（３）　マイクロフィルムについては、決裁又は供覧の手続が終了した文書を撮影
したもの
（４）　電子計算機磁気ファイルについては、実施機関が現に有するプログラムによって出力できるものであって、決裁又は供覧に準ずる手続を終えたもの３　この条例において「公文書の開示」とは、実施機関が公文書を閲覧若しくは視聴取に供し、又は公文書の写しを交付することをいう。第五条　次に掲げるものは、実施機関に対して、公文書の開示を請求することができる。
（１）　県内に住所を有する者
第六条　前条の規定により公文書の開示を請求しようとするものは、次に掲げる事項を記載した請求書を実施機関に提出しなければならない。（１）　氏名又は名称及び住所又は事務所若しくは事業所の所在地並びに法人その
他の団体にあっては、その代表者の氏名
（２）　開示を請求しようとする公文書を特定するために必要な事項（３）　前二号に掲げるもののほか、実施機関が定める事項第七条　実施機関は、前条に規定する請求書を受理したときは、当該請求書を受理した日から起算して一五日以内に、開示の請求に係る公文書を開示する旨又は開示しない旨の決定をしなければならない。
３　実施機関は、第一項の決定をしたときは、速やかに当該決定の内容を書面により請求者に通知しなければならない。
４　実施機関は、前項の規定により請求に係る公文書の全部又は一部の開示をしない旨の通知をするときは、同項の書面に開示しない理由を記載しなければならない。
３　原告は、被告に対し、平成八年七月一一日付けで、別紙文書目録１記載の公文書（以下「本件文書１」という）、平成八年八月一九日付で別紙文書目録２の公文書（以下「本件文書２」という。）及び別紙文書目録３記載の公文書（以下「本件文書３」という。）の公文書開示請求書（以下「開示請求書」という。）を提出した。これに対し、本件文書１に関する開示請求書は平成八年七月二二日付で、本件文書２及び本件文書３に関する開示請求書は平成八年九月二日付で、いずれも受理できないとの理由で原告に返却された。
二　主たる争点
１　被告は、原告に対し、本件文書１ないし３（以下「本件各文書」という。）の非開示処分をなしたか。
２　本件各文書は、本件条例二条二項にいう「公文書」に該当するか。（一）　本件各文書は「実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書、図画、写真、フィルム及び磁気テープ」といえるか。
（二）　本件各文書は「実施機関において管理しているもの」といえるか。
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１（非開示処分の有無）について
（一）　原告の主張
（１）　被告は、平成八年七月二二日付けで本件文書１につき、平成八年九月二日付けで本件文書２及び本件文書３につき、開示請求書を受理することができないとし、本件各文書をいずれも開示しないとの処分を行った。（２）　本件文書１及び本件文書２について、原告は被告に対し開示請求をしたのであって、県議会に対し公文書の開示を請求したものではない。被告は、原告の開示請求をいずれも受理しなかったが、不受理は処分ではないとすると、開示請求を受理されなかった者は争う方法がなく不合理であるから、仮に請求された文書が存在しない場合でも被告は開示請求を受理して非開示処分をすべきであって、不受理は非開示処分に含まれる。
（二）　被告の反論
以下のとおり、被告が、原告に対し、本件各文書の非開示処分を行った事実はない。
（１）　本件文書１について
原告は、県議会に対し、平成八年七月一一日、本件条例に基づいて、本件文書１に関する開示請求書を提出したが、県議会は本件条例二条一項にいう情報公開の実施機関ではないので、県議会事務局総務課長が、同月二二日付けで右開示請求書を原告に返却したものであって、被告は本件文書１について非開示処分を行っていない。


（２）　本件文書２及び本件文書３について
原告は、被告に対し、平成八年八月一九日、本件条例に基づいて、本件文書２及び本件文書３に関する開示請求書を提出した。被告は、原告の開示請求書の記載内容から、本件文書２及び本件文書３が、それぞれ、県議会及び県警察本部の管理するものであると判断し、開示請求を受け付けた三重県生活文化部生活文化政策課長（以下「生活文化政策課長」という。）が、右開示請求書を県議会及び県警察本部に送付した。
生活文化政策課長から、本件文書２の開示請求書の送付を受けた県議会事務局総務課長は、県議会が本件条例にいう実施機関でないことから受理できないとして、平成八年九月二日、原告に右開示請求書を返却した。
生活文化政策課長から、本件文書３の開示請求書の送付を受けた、県警察本部警務部総務課長、会計課長及び警務課長は、右開示請求書を受理できない旨の通知書を添付し、当該開示請求書を生活文化政策課長に返送し、同課長は、平成八年九月二日、原告に右通知書の写しを手渡し、開示請求書を返却した。三重県情報公開事務取扱要綱（以下「事務取扱要綱」という。）第四の２によれば、「公文書が不存在の場合の取扱い」として、「受付後、請求された公文書が不存在であることが明らかになった場合は、速やかに、請求者に当該公文書が不存在であり、請求書を受理できない旨を連絡し、請求書の取下げを要請することとし、取下げがない場合は、請求書を返却する旨通知する」と定められていることから、被告は、本件開示請求書を返却したものであって、非開示処分をしたものではない。右経緯からも明らかなように、本件文書２及び本件文書３について、被告が非開示処分を行った事実はない。
（３）　行政処分が不存在の場合、不作為の違法確認訴訟など別途の方法により争う途がないとはいえないから、不受理は非開示処分に含まれるものと考える必然性はない。
（４）　以上のことから、被告が、原告に対し、本件各文書の非開示処分を行った事実はなく、非開示処分の取消しを求める原告の本訴各請求は、前提を欠くものであって却下を免れない。
２　争点２（公文書該当性の有無）について
（一）　原告の主張
（１）　本件条例二条二項の「職務上作成し、又は取得し」とは、法的権限に基づき作成し、又は取得しと解すべきである。
地方議会の議員及び議会事務局の職員の出張費その他必要な費用は、県の予算から支弁される（地方自治法二〇三条三項、二〇四条一項）。県の予算については、「予算を定めること」の議決は県議会の権限であるが（地方自治法九六条一項二号）、予算の調整権及び執行権は被告に専属するものであり（地方自治法一四九条二号、二二〇条一項）、議会及び他の執行機関は予算の調整権及び執行権を一切有しない（地方自治法一一二条一項、一八〇条の六第一号）。地方自治法一八〇条の二において、委員会に普通地方公共団体の長の権限の一部を委任する旨の規定があるが、県議会に委任する規定はないため、被告の予算執行権を県議会に委任することはできない。三重県の「委員会などの職員に対する知事の権限の一部委任に関する規則」にも、県議会に予算執行権を委任する規定はない。
そのため、県議会事務局が県議会の予算執行に関する文書（支出負担行為書、支出命令書など）を作成しているのは、被告である知事部局の吏員として行っているに過ぎない。すなわち、法一五三条一項は、「普通地方公共団体の長は、その権限に属する事務の一部を当該地方公共団体の吏員に委任し、又は、これをして臨時に代理させることができる。」と定めているところ、吏員とは、普通地方公共団体の長の補助職員であり、委員会や県議会の補助職員は含まれない。仮に、法一五三条により、県議会事務局に予算執行権を委任できると解釈できるとしても、県議会事務局の職員が吏員の身分を有する必要があり、県議会事務局の職員と知事部局の吏員を兼務しなければならない。したがって、県議会事務局の職員がこれらの予算執行に関する文書を作成し保管しているとしても、被告の吏員として被告のために作成・保管していると解さざるを得ない。すなわち、地方議会の議員及び議会事務局の職員の出張費その他議会の予算についての調整権及び執行権も、被告に専属する。地方自治法上、県議会には予算執行権を委任する規定はなく、県議会の職員が予算執行文書を作成しているのは、知事部局の職員に併任されているから可能となるのである。
したがって、本件文書１は、県議会（議員及び職員）の食糧費の支出命令書であり、本件文書２は、県議会の県政調査研究費交付金の公費支出に関する書面であるが、いずれも実施機関である被告の職員が職務上作成し、管理するものであり、本件条例二条二項の公文書として被告が実施機関として開示すべき文書である。これに対し、県警察本部は、地方自治法一八〇条の二、「委員会等の職員に対する知事の権限の一部委任に関する規則」により、予算執行に関する文書の作成が適法に委任されているので、これらの文書を作成する権限は有する。（２）　本件条例二条二項の「管理している」とは、法的権限に基づき管理していると解すべきところ、三重県会計規則一六五条は「出納長及び出納員は、収入及び支出の証拠書類等を年度別、種類ごとに整理して編てつしなければならない。」と定めているのであるから、収入支出に関する証拠書類は、出納長が法的権限により保管していることになり、出納長は知事部局にあるから、被告が実施機関となる。①　支出命令とは、地方公共団体の長が支出負担行為に基づき当該団体の歳出について公金を支出しようとする場合に、出納長に対して支出を命令することをいう（地方自治法二三二条の四第一項）。地方公共団体の支出については、予算の適正な執行を確保するため、支出命令をする権限と現金を出納する権限とが分離されており、支出命令をする権限は地方公共団体の長に、現金を出納する権限は出納機関たる出納長にそれぞれ属している。出納長は支出命令を受けた場合においては、当該支出負担行為が法令又は予算に違反していないこと及び当該支出負担行為に係る債務が確定していることを確認した上でなければ、支出することはできない（同条二項）。また、出納長は、決算を調整し、これを知事に提出しなければならない（同法一七〇条二項七号）。
以上のとおり、支出命令書（その添付書類を含む）は、出納長に対する命令として作成されるものであり、命令された支出が適法かどうか、予算に違反していないかどうかにつき、支出の時点で支出命令書などにより、審査するのはもちろん、支出後もこの支出に間違いがなかったかを点検するために必要であり、さらに「決算を調整」するにもなくてはならない書類であるから、これらは出納長において保管することが必要不可欠である。


②　三重県会計規則一六五条は「出納長及び出納員は、収入及び支出の証拠書類等を年度別、種類ごとに整理して編てつしなければならない。」と定めているところ、出納局総務課長が作成した会計規則運用方針（以下「運用方針」という。）の一六五条関係第四項本文は「証拠書類等の編てつとは、証拠書類等を編てつし、保管することをいう。」と規定しているから、三重県会計規則によれば、出納長及び出納員が収入支出の証拠書類（支出命令書や請求書、領収書類は支出の証拠書類である。）の管理をしなければならないことになる。
そして、三重県では、平成八年三月以前は、出納長が収入及び支出の証拠書類のすべてを編てつ保管していたが、平成八年四月一日から、出納局総務課長により、運用方針一六五条関係の四項に「ただし、課所の長からの申し出により、出納長（員）が認めた証拠書類等については、課所で編てつし、保管させることができるものとする。」との規定が加えられたため、同年四月以降は、課所の長の申し出により、出納長が認めた証拠書類につき、課所に編てつ、保管させている。しかしながら、被告がその権限により三重県会計規則で「出納長が、証拠書類を編てつしなければならない。」と定めてあるのに、出納局総務課長が運用方針で「課所で編てつし、保管させることができる」と定めても、法的意味で「課所が編てつ保管」していることにはならない。したがって、運用方針で「編てつし、保管させることができる」という意味は、あくまでも事実上または出納長のために保管していると解する外なく、法的には三重県会計規則上は収入支出の証拠書類は出納長が編てつし、保管しているのである。
また、三重県会計規則は、地方自治法一五条による規則制定権に基づき被告が制定したものであり、「三重県議会事務局規程」、「三重県警察の文書に関する訓令」は、いずれも訓令であり、三重県会計規則に反することはできない。また、これらの文書保存管理規程等には、管理すべき文書を特定しているわけではなく、収入及び支出の証拠書類を管理すべきとは規定されていない。したがって、収入及び支出に関する証拠書類が、これらの文書保存管理規程等により課所において保管しているとしても、それらの書類は、三重県会計規則により、出納長のために（出納長の補助として）管理していると解する外なく、三重県会計規則上は、出納長が管理しているのである。そうでなければ、三重県会計規則に違反して県議会や県警察本部が管理していることになる。
したがって、現在も「収入及び支出に関する証拠書類」は、法的には出納長が保管していると解すべきである。
（３）　元々、予算執行権が被告の専権である以上、被告が、予算執行権の一部を委任し、県議会事務局や県警察本部が事実上保管していたとしても、被告は、予算執行に関し専権を有し、委任された職員を指揮監督する権利と義務を有するのであるから、被告は、いつでも委任した事務吏員に対し、文書を引き渡すよう要求できるはずであり、法的には、予算執行に関する文書はすべて被告の責任で作成し、保管する公文書であると解すべきである。また、普通地方公共団体の長は、自らの専権である予算執行権に関わるすべての証書及び公文書を保管する権限を総括的に有するものである。他の執行機関が必要に応じて保管することはかまわないが、被告の保管権を侵すことはできないはずであり、他の執行機関が事実上保管しているとしても、法的には、被告と他の執行機関との共同保管と解すべきである。被告が、予算執行権の専権を有し、指揮監督権がある限り、そのように解するほかない。（４）　支出命令書及びその証拠書類は、決算を調整する職責を有し（地方自治法一七〇条二項七号）、支出が適正であったかどうかを点検する職責を有する出納長が保管することは必要不可欠である。各課所（県議会、県警察本部など）において利用する必要性はほとんどない。県議会や県公安委員会は、施策の立案や事業の遂行のために支出命令書やその証拠書類（請求書や領収書など）などの添付書類を利用する可能性はなく、管理を必要としない。これらの証拠書類を将来利用するのは、出納長であり、監査委員である。
（５）　結論
①　県議会は、地方自治法の規定上、被告から予算執行に関する文書の作成権限を委任される根拠がなく、三重県会計規則上、収人及び支出に関する証拠書類の編てつ管理は出納長が行うことになっており、管理の権限もない。したがって、本件文書１及び本件文書２は、被告である知事部局の職に併任され実施機関である被告を補助執行する県議会事務局の職員が被告を補助執行して作成し、管理している文書であり、本件条例二条二項の公文書として実施機関たる被告が公開すべき文書である。
よって、本件文書１及び本件文書２を開示しないとの処分は、本件条例二条二項の規定の解釈を誤った違法なものであり、取消されるべきである。②　同様に、本件文書３は、実施機関である被告が管理するものであり、本件条例二条二項の公文書として、実施機関たる被告が開示すべき文書である。よって、本件文書３を開示しないとの処分は、本件条例二条二項の規定の解釈を誤った違法なものであり、取消されるべきである。
（二）　被告の反論
本件条例二条二項は、情報公開の対象となる公文書の要件として、実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書、図画、写真、フィルム及び磁気テープ（電子計算機磁気ファイルを含む。）であること、文書、図画及び写真については、決裁又は供覧の手続を終えたものであること、実施機関において管理しているものであることと規定しており、かつ、本件条例の対象となる公文書として認められるためには、右の要件の全てを一体として充足する必要がある。しかしながら、本件各文書は、実施機関から除かれている県警察本部、県議会事務局の職員が作成又は取得し、これらの機関で管理しているものであるから、本件条例二条二項にいう「公文書」に該当しない。


（１）　本件条例二条一項は、本件の開示請求がなされた当時、情報公開の実施機関として、一〇の機関を制限列挙していたが、県議会及び県公安委員会は含まれていなかった。そして、県公安委員会が実施機関から除かれている以上、県公安委員会の管理の下にある県警察本部も当然、実施機関には該当しない。（２）　①実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書でなければならないのであるから、実施機関でない県議会や県警察本部の職員が作成又は取得した文書は当然除外されることとなる。そして、本件条例二条二項にいう「実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した」とは、実施機関の職員が自己の職務の範囲内において作成し、又は取得したという意味であり、また、「職務上」とは、実施機関の職員が法律、命令、条例、規則、規程、通達等により与えられた任務又は権限をその範囲内において処理することをいうのであって、補助執行とか委任とかの法的評価を加えて判断するのではなく、現実に実施機関の職員が自己の職務の範囲内において事実上作成し、又は取得したか否かで判断がなされ、文書に関して自ら法律上の作成権限又は取得権限を有するか否かを問わない。それゆえ、三重県が作成した三重県情報公開条例解釈運用基準（以下「解釈運用基準」という。）においても「職務には、国から実施機関に機関委任された事務及び地方自治法一八〇条の二又は一八〇条の七の規定により、他の実施機関から委任を受け、又は他の実施機関の補助執行として処理している事務を含む」とされ、逆に、実施機関の職員であっても、「地方公務員等共済組合法一八条などの規定により他の法人その他の団体の事務に従事している場合の当該事務は（本件条例上の）職務には当たらない」とされている。したがって、地方自治法上、予算の執行権が被告に専属することをもって、本件各文書の作成、保管に係る権限が被告にあるとしたり、県議会事務局及び県警察本部の職員が「知事部局の事務吏員」として本件各文書を作成、保管しているとすることはできない。
②　前記のような「実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した」という要件の意義に照らし、以下のとおり、本件各文書が本件条例二条二項にいう「公文書」に当たらないことは明らかである。
先ず、県警察本部に係る予算の執行については、地方自治法一八〇条の二の規定に基づき、被告から県警察本部長又は県警察本部警務部会計課長にその権限が委任され（「委員会等の職員に対する知事の権限の一部委任等に関する規則」又は「三重県会計規則」及び「三重県予算調製及び執行規則」）、受任者たる県警察本部長又は県警察本部警務部会計課長の職務として執行されている。すなわち、県警察本部にかかる予算の執行権は、被告から県警察本部長又は県警察本部警務部会計課長に委任されており、本件文書３は、実施機関でない県警察本部の職員が自己の名と責任において、作成又は取得し、管理するものであるから、本件条例二条二項にいう「公文書」に当たらないことは明らかである。
これに対し、県議会に係る予算の執行については、被告は、県議会事務局の職員を知事部局の職員に併任し（これは地方公務員法一七条一項に基づく発令である。）、職務命令（地方公務員法三二条）として当該予算の執行について専決の方法による事務の処理を命じている。すなわち、被告の権限を委任する場合は、それが権限の所在の変更を意味する（対外的な影響が生ずる）ものであるところから、地方自治法一五条に基づく規則が制定されているが、権限を被告に留保したまま、意思決定の権限を補助機関又は他の執行機関の職員に与える場合（この方法を「専決」又は「代決」という。）は、職務命令により行われるのである。なお、職員一般を対象として定型的に行う職務命令は訓令という形式によるのが通例であり、予算の執行についても、それが執行機関の職員に対するものである場合については訓令である決裁規程で定められている。ただ、県議会事務局の職員については、たとえ併任されているとはいえ、その併任は議決機関に属する職員に対して形式的な法律上の必要に基づいてなされているものに過ぎないことから、執行機関の職員に対する一般的な職務命令（決裁規程）の中に含めることなく、それとは別個に、該当職員に対して専決による事務処理を命じているに過ぎず、それは執行機関の職員による補助執行と同一の性質を有するものである。
仮に、本件文書１及び本件文書２のうちに県議会の予算の執行にかかる文書が含まれ、県の予算の執行権は被告に専属するとしても、被告は県議会に関する歳出予算の執行事務については、県議会事務局長に補助執行させている。すなわち、右事務に関し、県議会事務局の職員を知事部局の職員に併任させ、同職員が、同事務を行うという取扱いをしているのである。この補助執行の制度は、同じ行政機関内部の補助執行とは異なり、県議会などの知事部局から組織上独立した機関の予算の執行については、知事部局の職員に併任させることによって、県議会の支出も、被告がしたのと同一の行政法上の効果を発生させ、予算の統一性を確保するという行政上の目的を達成するための各機関相互の協力関係保持の法的手段であり、補助執行によって、県議会事務局の職員が知事部局の職員となるわけではない。以上のように、三重県の予算の執行は、被告が担任する事務の一つであるが、被告から組織上独立した県公安委員会及び県議会の予算執行については、行政法上予算の統一性を確保するため委任ないし補助執行という法的手段が取られており、これにより、県議会の支出も県公安委員会の支出も、被告がしたのと同一の行政法上の効果を発生することになるのである。
県議会及び県公安委員会は長から独立した機関であり、それらが予算の執行を必要とする事務や事業を実施することを決定した場合は、長は、それに必要な予算の執行を拒否できない。右の委任や補助執行というのは、このような予算の執行についての性質を前提として、予算の執行者と当該予算を必要とする事務事業についての意思決定権者とを一致させるための法技術に過ぎず、このような委任又は補助執行という形式が取られていることのみをもって、本件各文書の作成者が被告であるとか、県公安委員会や県議会は被告のために補助的に管理しているとすることはできない。
（３）　本件条例二条二項にいう「公文書」といえるためには、決裁又は供覧の手続が終了していることが必要であるが、本件各文書はいずれも、現実に決裁しているのは実施機関でない県議会ないし県警察本部であって、実施機関たる被告が決裁しているものではないのであるから、この要件を満たさず、本件条例の適用を受ける公文書ではない。
（４）　本件各文書は、以下のとおり、実施機関以外の管理主体に係るものであり、本件条例対象の公文書の要件を欠くものである。


①　「実施機関において管理している」とは、実施機関において定めている文書整理保存規程等にしたがって管理されている公文書をいうところ、本件各文書は、いずれも実施機関でない県議会又は県警察本部がそれぞれの独自の権限で定めた文書管理規程により管理しているものであり、実施機関たる被告が定めた文書管理規程により管理しているものではないから、この要件を満たすものではない。被告は、当該地方公共団体の事務を管理し、執行することとされ、公文書類を保管することもその事務に属する（地方自治法一四八条一項、一四九条八号）ものとされている。したがって、被告は、法令に特別の定めがない限り、当該事務の執行権を有するか否かにかかわらず、三重県の公文書類一般についての保管事務を担任することになるのであるが、被告以外の機関においても、その事務処理に必要な公文書類、「例えば、会計事務に関する各種の受取証書や出納関係帳簿のごとき（中略）ものについては、当該機関の事務処理に必要な限度において、それぞれの機関において保管することを妨げるものではない。」と解されている。これは、行政機関等が、法令の規定による権限に係る文書類に限らず、現に担任する事務に係る文書類を必要とする期間、保管、管理する権限を有していることであるから、本件各文書の保管、管理については当該事務処理を行った県議会又は県警察本部において当然に行うことができるのである。本来、公文書の保管、管理は、将来における利用等の行政上の便宜等を考慮してなされるものであり、特に、本件各文書のような予算の執行に関するものについては、当該執行機関等における施策の立案、予算要求、事務の遂行等の資料として大きな意味を有することから、現実にもそれぞれの機関ごとに定められた文書管理規程にしたがって、当該執行機関の手元に保管されている。
また、この「管理」は、当該公文書に関して作成権限を有するとか、それについて指揮監督権を有するという観念的抽象的な権限に着目して定められたものではなく、実施機関において処理されている事務そのものに着目して定められているものであり、本件条例は、現実に当該事務を行い、実施機関の手元に保管管理されている公文書を公開することについての要件や手続等を定めたものである。本件文書１及び本件文書２は、いずれも、県議会の権限に基づいて制定された三重県議会事務局規程（昭和三九年七月一七日、三重県議会訓令第一号）に基づき、県議会事務局が現実に保管、管理している文書であり、本件文書３は、いずれも、三重県警察の文書に関する訓令（昭和四七年七月一一日、三重県警察本部訓令第一一号）に基づき、県警察本部が、現実に保管、管理している文書であって、実施機関である被告が文書整理保存規程、三重県文書規程に基づき現実に保管、管理しているものではないことから、本件条例の公文書には該当しない。
②　地方自治法上、被告は、当該年度の歳入歳出予算の執行の結果である決算について昀終的責任を負い、これを議会の認定に付するものとされており（地方自治法一四九条四号、二三三条三項）、他方、出納長は、決算を調製し、これを被告に提出する事務をつかさどるものとされている（地方自治法一七〇条二項七号）が、地方自治法二三三条一項の規定は、出納長が決算を被告に提出することに関して具体的な内容を定めたものであって、出納長が支出命令書等の書類を保管することを定めたものではない。すなわち、被告は、県議会の認定に付するための前提として、決算に関する書類を収集する必要があるが、地方自治法二三三条一項の規定は、出納長が「歳入歳出決算書（これを「決算」という。）」及びその説明として作成した書類（「歳入歳出決算事項別明細書」等地方自治法施行令一六六条二項に規定する書類）とともに、出納長において保持していた証書類があれば、これを被告に引き渡す必要があるという当然のことを規定したに過ぎないのであって、証書類に該当するすべてについて、出納長が保持しないものまでも被告に提出することを定めたものではないし、決算調製や調書の作成提出の前提として支出命令書等の書類について出納長が管理することを意味するものでもない。このことは、証書類には契約書、見積書など、支出命令の審査時に確認すれば足りることから出納長において保持する必要のないものが存在することからも明らかであり、実際にも支出関係だけでも四一万件（平成九年度実績）にも上る証書類を一括して被告に提出することはない。なお、本県においては、決算の調製に必要な「歳入歳出決算書」及び「歳入歳出決算事項別明細書」等は、実務上、「財務システム」により集計調製されているのであって、直接に支出命令書等の支出証拠書類から計数等を積み上げて調製するものではないことから、支出負担行為の確認、支出命令の審査等の出納事務手続が終了すれば、それらの書類を出納局において保管しておく必要はない。③　三重県会計規則一六五条は、「出納長及び出納員は、収入及び支出の証拠書類等を年度別、種類ごとに整理して編てつしなければならない。」と規定しているが、ここにいう「編てつ」とは、「編綴」すなわち書類を整理して「綴じ合わせる」ことを意味する用語であって、「保管」の意味を含むものではない。三重県会計規則一六五条は、地方自治法上の会計事務として出納長又は出納員による証拠書類の「編てつ」は根拠付けてはいても、当該証拠書類の「保管」まで根拠付けている規定ではない。
（５）　昀後に、以上の本件条例の適用を受ける公文書の三要件は、それぞれに意味を有することはもちろん、昀終的には一体として理解されなければならない。すなわち、本件条例の実施機関は、その職員が自ら作成又は取得し、次いで決裁又は供覧し、さらに自ら管理している公文書のみを対象とし、そうした文書が存在して初めて開示非開示の判断をなし得る。しかしながら、本件各文書は、実施機関ではない県議会及び県警察本部が職務上作成し、又は、取得した文書であり、その独自の権限に基づき制定した三重県議会事務局規程及び三重県警察の文書に関する訓令により各機関が現実に保管、管理しているものであって、この前提を欠くことから、被告においては、本件各文書は存在しないこととなり、「不受理」とせざるを得ない。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　証拠（乙一ないし四、五の１ないし５）及び弁論の全趣旨によれば、以下の各事実が認められる。


（一）　原告は、三重県情報公開条例施行規則二条一項に定める開示請求書に、開示を請求する公文書として県議会事務局総務課等の平成八年四月以後六月末までの食糧費に関する資料（支出命令書及び添付書類）と記載し、宛先欄に被告、三重県企業庁、三重県教育委員会、県議会と併記し、その他本件条例六条及び三重県情報公開条例施行規則二条に定める事項を記載した上、平成八年七月一一日、実施機関である被告に対し、開示請求書を提出し、本件文書１に関する開示請求を行った。被告は、同日、右開示請求書を生活文化政策課において受け付けたが、その後、開示請求書を県議会に送付した。県議会事務局総務課長は、「このことについて、平成八年七月一一日付で開示請求書の提出がありましたが、実施機関ではありません。したがって、当該請求書は受理することができませんので、お返しします。」と記載した「公文書の開示請求について（回答）」と題する書面を添付した上、同月二二日付けで右開示請求書を原告に返却した。
（二）　原告は、三重県情報公開条例施行規則二条一項に定める開示請求書に、開示を請求する公文書として県警察警務部総務課、会計課、警務課の平成七年四月から平成八年六月までの（中略）食糧費の支出命令書、県議会議員の県政調査研究費の公費支出に関する一切の書類等を記載し、宛先欄に被告、監査委員、教育委員会、企業庁長と併記し、その他本件条例六条及び三重県情報公開条例施行規則二条に定める事項を記載した上、平成八年八月一九日、実施機関である被告に対し、開示請求書を提出し、本件文書２及び本件文書３に関する公文書開示請求を行った。被告は、同日、右開示請求書を生活文化政策課長において受け付けたが、生活文化政策課長は、原告の開示請求書の記載内容から、本件文書２及び本件文書３が、それぞれ、県議会及び県警察本部の管理するものであると判断し、右開示請求書を県議会及び県警察本部に送付した。
生活文化政策課長から、本件文書２の開示請求書の送付を受けた県議会事務局総務課長は、「このことについて、平成八年八月一九日付で開示請求書の提出がありましたが、実施機関ではありません。したがって、当該請求書は受理することができませんので、お返しします。」と記載した「公文書の開示請求について（回答）」と題する書面を添付した上、九月二日付けで右開示請求書を原告に返却した。
生活文化政策課長から、本件文書３の開示請求書の送付を受けた県警察本部総務課長、会計課長及び警務課長は、右開示請求書を受理できない旨の通知書を添付し、当該開示請求書を生活文化政策課長に返送し、同課長は、平成八年九月二日、原告に右通知書の写しとともに、「平成八年八月一九日付で開示請求書の提出がありましたが、請求内容のうち県警察本部警務部総務課、会計課、警務課に係る部分については県警察本部警務部総務課長、会計課長、警務課長から当職あてに、開示請求書を受理できない旨の通知がありましたので、その写しを送付します。」と記載した「公文書の開示請求について（通知）」と題する書面を手渡した上、原告に右開示請求書を返却した。
２　本件条例六条は、開示請求書を実施機関に提出しなければならないと規定しているところ、前記認定のとおり、原告はいずれの開示請求書も実施機関たる被告に提出していること、本件文書１に関する開示請求書の宛先として併記されていた県議会等の記載は、同条（２）に定める開示を請求しようとする公文書を特定するために必要な事項として記載されたものと善解することができることに照らせば、原告は、被告に対し、本件各文書の開示請求を行ったものと認めるのが相当である。そこで、被告が、本件条例に基づく本件各文書の開示請求に対し非開示処分を行ったものといえるか否かについて検討する。
本件条例は、五条において、県民の公文書開示請求権を定めるとともに、七条一項において、請求書を受理したときは、請求書を受理した日から起算して一五日以内に、開示の請求に係る公文書を開示する旨又は開示しない旨の決定をしなければならないと規定し、県民からの開示請求に対する実施機関の応答義務を定めている。右規定の趣旨は、実施機関は、開示請求を受けたときは、これを放置することなく、許否の態度を明示すべきことを義務付けるものであって、請求の対象である公文書が存在しない場合は不受理とする取扱いとなっているが、本件のように公文書の存否が問題となる事案においては、公文書の存否は、開示又は非開示の決定に当たり、その前提として判断すべき事項と解すべきである。本件においては、前記認定のとおり、被告は本件各開示請求を受け、これを県議会及び県警察本部へ送付し、結局は開示請求書を原告に返還する措置に至らしめたのであるから、被告は、本件各開示請求に対して、これを拒絶する態度を表明したものとして、非開示処分を行ったものと認めるのが相当である。
二　争点２について
１　証拠（甲一、二、一二、一四、一六、一七の１及び２、一八の１及び２、一九の１及び２、二〇、乙六、八、一二、二一ないし二五、二七ないし三〇）及び弁論の全趣旨によれば、本件各文書に関し以下の各事実が認められる。（一）　県議会及び県警察本部における食糧費の予算執行のシステム及びこれに関連して作成あるいは取得される文書は、以下のとおりである。（１）　食糧費に関する事務は歳出予算の執行に関する事務であるところ、予算の執行権は被告に専属するものであり（地方自治法一四九条二号、二二〇条一項）、県議会及び被告以外の執行機関は予算の調整権及び執行権を一切有しない（地方自治法一一二条一項、一八〇条の六第一号）ことから、県議会に関しては、被告は、支出負担行為については県議会事務局長を知事部局の吏員に併任して専決の方法により補助執行させており、地方自治法二三二条の四に定める支出命令については県議会事務局の課長を知事部局の吏員に併任し、三重県会計規則八条二号により委任している。これに対して、県警察本部に関しては、知事部局の吏員に併任することなく、支出負担行為については地方自治法一八〇条の二及びこれに基づく委員会等の職員に対する知事の権限の一部委任等に関する規則一条二項により県警察本部長に委任し、支出命令については三重県会計規則八条二号により県警察本部警務部会計課長に委任している。


（２）　食糧費を支出する必要が発生した場合は、県議会事務局職員、県警察本部職員が、相手方（業者）、単価等を記載した内訳書とともに食糧費執行伺を起案し、決裁権者である県議会事務局長、県警察本部長の決裁を受け（支出負担行為）、この際、決裁権者により、支出の具体的内容を記載した支出負担行為内訳及び支出負担行為書が作成される（三重県会計規則二六条）。（３）　右決裁後、業者に発注し、業者から納品された物件等について、納品書を受領するとともに、県議会事務局職員、県警察本部職員がこれを検査し、その履行を確認し、支出負担行為書に履行確認済の旨を記録する（検収）。（４）　その後、業者（債権者）は、食糧費に関する請求書を送付し、これを県議会事務局職員、県警察本部職員が受領する。
（５）　前記の支出命令権者（三重県会計規則にいう課所の長）は、業者（債権者）から請求書の送付を受けたときは、支出負担行為に係る債務が確定していることを確認したうえ、支出命令書により支出の決定を行い、直ちに、支出命令書を送付することにより出納長又は出納員に支出命令を行う（三重県会計規則二七条）。（６）　出納長又は出納員は、支出命令に係る書類を受けたときは、支出命令が正当に発せられたものであること、支出負担行為が履行され債務が確定していること等について審査を行う（三重県会計規則二八条）。
（７）　右審査の後、出納長又は出納員は、債権者から口座振替による支払の申出があったときは、当該指定金融機関にその手続をさせる（三重県会計規則三六条）。
（８）　平成八年三月までは、支出負担行為書及び支出命令書並びにこれらの添付書類等の食糧費の予算の執行に関わる書類は、出納局において保管されていた。これに対し、平成八年四月以降は、食糧費の支出が終わると、県議会事務局及び県警察本部の各課長が、出納長又は出納員から、当該支出命令に係る書類を受領し、県議会事務局においては三重県議会事務局規程により、県警察本部においては三重県警察の文書に関する訓令により、自らの会計に関する公文書を編てつして保管し、これらの書類を管理することとなった。平成八年四月前後において、予算執行に関わる書類の保管について変更が生じたのは、平成八年四月、三重県会計規則を所掌する出納局において出納局長名で運用方針一六五条関係に四項「証拠書類等の編てつとは、証拠書類等を編てつし、保管することをいう。ただし、課所の長からの申し出により、出納長（員）が認めた証拠書類等については、課所で編てつし、保管させることができるものとする。」が追加され、これに基づく運用が開始されたためである。
（二）　県議会事務局における県政調査研究費交付金の予算執行システムは、次のとおりである。
（１）　県政調査研究費交付金に関する事務は歳出予算の執行に関する事務であることから、食糧費の場合と同様に、被告は、支出負担行為ついては県議会事務局長を知事部局の吏員に併任して専決の方法により補助執行させており、支出命令については県議会事務局総務課長を知事部局の吏員に併任して委任している。（２）　県議会の各会派の代表者は、三重県補助金等交付規則、県政調査研究費交付要綱に基づき、会派名、代表者名等を記載した県政調査研究費交付金の交付申請書を県議会事務局に提出する。
（３）　県議会事務局長は、右交付申請が右規則要綱に適合しているか否かを検討し、適合している場合は、県政調査研究費交付金の交付決定を行い（支出負担行為）、この際支出負担行為書及び支出負担行為内訳を作成するとともに、各会派の代表者に対し、交付決定通知書を渡す。
（４）　右交付決定の通知を受けた各会派の代表者は、県議会事務局に対し、交付金請求書を提出する。
（５）　交付金請求書を受領した県議会事務局総務課長は、支出命令書により、支出の決定を行い、直ちに出納長に支出命令を行う。
（６）　出納長は、支出命令が正当に発せられたものであることについて審査を行う。
（７）　右審査の後、出納長は、各会派の代表者の預金口座に振り込む方法により支払う。
（８）　各会派の代表者は、規則要綱にのっとり、会派活動のための経費として、交付金を費消する。
（９）　県政調査研究費は、各四半期ごとに支払われるが、事業終了後、各会派代表者は、県議会事務局に実績報告書、精算報告書を提出する。（１０）　報告を受けた県議会事務局長は、報告書の内容を審査し、適切であれば、額の確定を行い、これを各会派の代表者に対し通知する（確定通知書）。（１１）　額の確定により、県政調査研究費交付金の予算執行は終了する。（１２）　食糧費の場合と同様、県議会事務局は、出納長又は出納員から、県政調査研究費交付金の当該支出命令に係る書類を受領し、三重県議会事務局規程により自らの会計に関する公文書を編てつして保管し、これらの書類を管理している。２　そこで、先ず、本件各文書が、本件条例二条二項の「実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した」文書等に当たるかについて検討する。（一）　地方自治法一七二条は被告の補助機関として「普通地方公共団体に吏員その他の職員を置く。」旨規定し、同法一五三条一項は「普通地方公共団体の長は、その権限に属する事務の一部を当該普通地方公共団体の吏員に委任し、又はこれをして臨時に代理させることができる。」旨規定しているところ、これらの規定に基づいて、被告は、前記認定のとおり、食糧費及び県政調査研究費交付金とも、県議会に関しては県議会事務局長を知事部局の吏員として併任のうえ、支出負担行為を補助執行させ、地方自治法二三二条の四に定める支出命令については、県議会事務局の課の長を知事部局の吏員として併任のうえ、三重県会計規則八条二号によりこれを委任している。そして、地方自治法一五四条は、「普通地方公共団体の長はその補助機関たる職員を指揮監督する。」旨規定しているから、県議会事務局長が知事部局の吏員として行う支出負担行為の決裁及び県議会総務課長が知事部局の吏員として行う支出命令書の決裁並びにこれに伴う文書の取得は、いずれも被告の職員が職務上行う事務に他ならない。


したがって、県議会事務局長が知事部局の吏員として作成する県政調査研究費交付金に関する支出負担行為書並びに県議会総務課長が知事部局の吏員として作成する食糧費及び県政調査研究費交付金に関する支出命令書は、いずれも知事部局の吏員すなわち被告の職員が職務上の権限により作成する文書であり、これに伴って取得する文書も被告の職員が職務上の権限により取得する文書であると認めるのが相当である。
被告は、本件条例にいう職務には委任を受け、又は補助執行として処理している事務を含むと解されることから、本件各文書は実施機関ではない県議会の職員が職務上作成する文書であって、被告の職員が職務上作成している文書ではないと主張するが、地方自治法上被告とは別個の機関である県議会の職員を知事部局の吏員に併任させているのは、県議会の職員の地位に基づいては予算の執行に関する権限を委任あるいは補助執行の方法により行使させることはできないからであって、県議会の職員がその地位に基づいて委任を受けあるいは補助執行をしているものではないから、県議会の職員が知事部局の吏員たる地位に基づいて作成する支出負担行為書及び支出命令書が、実施機関の職員が職務上作成する文書であることを否定することはできない。
（二）　これに対し、県公安委員会の下にある県警察本部については、地方自治法一八〇条の二の規定により「普通地方公共団体の長は、その権限に属する事務の一部を、（中略）普通地方公共団体の委員会、委員会の委員長、委員若しくはこれらの執行機関の事務を補助する職員若しくはこれらの執行機関の事務を補助する職員若しくはこれらの執行機関の管理に属する機関の職員に委任し、又はこれらの執行機関の事務を補助する職員若しくはこれらの執行機関の管理に属する機関の職員をして補助執行させることができる。」ことから、知事部局の吏員として併任することなく、支出負担行為は「委員会等の職員に対する知事の権限の一部委任等に関する規則」二条一項により県警察本部長に委任されており、食糧費に関する支出負担行為書は受任者たる県警察本部長が受任された権限に基づいて作成されており、食糧費に関する支出命令は、三重県会計規則八条二号により県警察本部の課の長に委任され、支出命令書は受任された権限に基づいて作成されている。したがって、知事部局の吏員としての併任のない県警察本部長ないし県警察本部の課の長は、県公安委員会の職員としての地位を有するにすぎず、実施機関である知事部局の職員としての地位を有しないから、本件条例二条二項にいう「実施機関の職員」に当たらず、その作成し、あるいは、取得した文書も「実施機関の職員」が職務上作成あるいは取得した文書には該当しない。
３　次に、本件各文書が、本件条例二条二項の「決裁又は供覧の手続を終えたもの」といえるかについて検討する。
本件条例にいう「決裁」とは事務の処理について昀終的にその意思を決定することをいう［三重県文書規程二条（８）、三重県事務決裁及び委任規則（昭和六二年三月三一日三重県規則第二二号）二条二号参照］ところ、県政調査研究交付金の支出負担行為は、知事部局の吏員たる地位に立つ決定権者である県議会事務局長によって昀終的な決定がなされている。
また、支出命令は、知事部局の吏員たる地位に立つ決定権者である県議会事務局総務課長によって昀終的な決定がなされている。
したがって、本件文書１及び本件文書２は、いずれも被告機関において「決裁（中略）の手続を終えたもの」である。
４　昀後に、本件各文書が、本件条例二条二項にいう「実施機関において管理しているもの」といえるか否かについて検討する。
本件条例が開示の対象となる公文書を実施機関において管理しているものに限定しているのは、実施機関が開示請求を受けたときは迅速にこれに対応すべきところ（本件条例七条、事務取扱要綱第四の２）、実施機関が当該公文書を直接の支配下に置いている場合でなければ、当該公文書を開示することができないからである。したがって、右にいう「実施機関において管理しているもの」とは「現実に実施機関において当該機関の文書管理規定等によって管理しているもの」をいうと解すべきである。そうすると、右にいう「管理」は管理権限の所在とは必ずしも一致するわけではない。
この点、原告は、本件条例二条二項の「管理している」とは、法的権限に基づき管理していると解すべきであると主張するが、地方自治法一四九条八号が公文書の保管についての事務の普通地方公共団体の長の一般的な権限規定をおいていること、県議会あるいは知事部局以外の執行機関が、それぞれ独自の文書管理の規定を設けて公文書を管理していることを前提に、本件条例が、情報公開の実施機関を限定列挙するとともに、開示の対象となる公文書の要件として「実施機関が管理していること」を掲げていること、単に「実施機関が管理していること」とするのみで、権限の有無等を前提とした文言を用いていないことを踏まえれば、本件条例二条二項にいう、文書の管理の意義を、文書の管理権限の帰属という観点から理解するのは相当ではない。
そこで、検討するに、地方自治法一七〇条一項は「法律又はこれに基づく政令に特別の定めがある場合を除くほか、出納長及び収入役は、当該地方公共団体の会計事務をつかさどる。」と規定し、被告制定の三重県会計規則（昭和三九年三月三一日三重県規則第一五号）一六五条は「出納長及び出納員は、収入及び支出の証拠書類等を年度別、種類ごとに整理して編てつしなければならない。」と定めていることなどに照らせば、出納長において支出手続を終了したときは、支出の証拠書類等（支出負担行為書及び支出命令書並びにこれらの添付書類はこれに含まれる。）は本来は出納長において保管することが想定されているものと理解される。ところが、前記認定のとおり、三重県においては、平成八年三月以前には出納長がこれを管理していたところ、出納局長発出の運用方針一六五条関係の四項に「証拠書類等の編てつとは、証拠書類等を編てつし、保管することをいう。ただし、課所の長からの申し出により、出納長が認めた証拠書類等については、課所で編てつし、保管させることができるものとする。」との規定が加えられたため、平成八年四月一日以降は、右規定により、支出終了後においては、県議会に関する証拠書類等は三重県議会事務局規程により議会事務局の課長において、県警察本部に関する証拠書類等は三重県警察の文書に関する訓令により県警察本部の課長において、それぞれ保管されている実状にある。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三年六月に処する。
原審における未勾留日数中一〇〇日を右刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人今村憲治名義の控訴趣意書に記載されているとおりであるから、これを引用する。
第一　事実誤認の主張について
所論は、要するに、原判決は、本件各業務上横領の事実のうち、原判示第二別紙犯罪事実一覧表３記載の事実の被害者Ａが横領されたゴルフクラブの保証金預かり証書等の名義書換用書類一式（以下「証書等」という。）の被害額を時価一四〇七万七六七〇円相当と、同表９記載の事実の被害者Ｂが、横領された証書等の被害額を時価一四七〇万八七三八円相当と、それぞれ認定しているが、ゴルフクラブから入会承諾書が発行され、会員として登録されたＡ及びＢについては、同人らの有するゴルフ会員権（以下「会員権」という。）のうちゴルフ場施設利用権（以下「利用権」という。）はなんら侵害されていないのであるから、被告人の横領行為により同人らに生じた被害は、会員権のうちの預託金返還請求権相当の被害（Ａについて三六〇万円相当、Ｂについて三〇〇万円相当）のみであるにもかかわらず、同人らの被害額について前記のとおり利用権の侵害を含んだ額を認定した原判決には、事実の誤認があり、これが判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。（なお、控訴趣意のうち、理由不備及び訴訟手続の法令違反をいう点は、いずれも、その実質は右の事実誤認の主張に帰する。）
所論にかんがみ、記録を調査し、当審における事実の取調べの結果をも加えて検討する。
<要旨>本件のうち、原判示第二の各業務上横領の事実は、Ａ及びＢに対する横領も含め、被告人が、他に売却</要旨>した会員権の証書等を、名義書換えのため業務上保管中、被告人の経営する会社の債権者に担保として差し入れ、これを横領した事案である。本件のように、横領した財物がゴルフ会員権の保証金預かり証書や名義書換用書類一式である場合には、横領行為による被害額を評価するに当たっては、売買された会員権の価格を基準とすることが相当である。すなわち、本件の被害者らが購入した会員権は、いずれもいわゆる預託会員制クラブの会員権であるところ、このような会員権について発行される保証金預かり証書（その名称は「預託金証書」、「保証金預託証書」等さまざまであるが、その実質は同一である。）は有価証券とは解されないから、会員権そのものが表章されているということはできない。しかしながら、会員権については、被告人の経営する会社のように、その売買や仲介を行う多数の業者が存在し、これらを中心として市場が形成され、流通しているところ、そこでは、会員権の売買に当たり、証書等の授受がほとんど例外なく行われており、当事者としても、証書等を会員権とほぼ同一のものと考え、これと引き替えに代金全額を先払いしていることがうかがわれるのであって、極めて重要な財産的価値を有しているものと認められる。したがって、このような会員権売買の実態や当事者の意識に徴すると、本件のように証書等が財産犯の被害財物であるときには、会員権の価格を基準としてこれを評価することが正当であるというべきである。
関係証拠によれば、被告人は、（一）平成五年五月二一日、Ａに対し、Ｃカントリー倶楽部の個人正会員権を一四〇七万七六七〇円（消費税分を除いた本体価格）で売却し（代金等として一四五〇万円受領）、名義書換えのため同人から証書等を預かり保管中、同年六月一五日、被告人の経営するＤ株式会社の株式会社Ｅに対する債務の譲渡担保として、これを差し入れて横領し、（二）同月一〇日、Ｂに対し、右倶楽部の個人正会員権を一四七〇万八七三八円（消費税分を除いた本体価格）で売却し（代金等として一五一五万円受領）、名義書換えのため同人から証書等を預かり保管中、同月三〇日、右（一）と同様Ｅに譲渡担保として、これを差し入れて横領した、との事実が認められる。そして、原判決がその（補足説明）の項で指摘するように、会員権は、預託金返還請求権と利用権とに分離して考察することが可能であるが、右の事実に照らすと、Ａ及びＢの有する会員権は、被告人の横領行為により、その時点ですでに、預託金返還請求権部分はもとより、利用権部分も含めたその全体が、権利の円満な行使及び移転を妨げられたものというべきであり、同人らにはこれに相応する被害が生じたものといわざるを得ない。もっとも、当審で取り調べたＦの検察官に対する供述調書及びＣカントリー倶楽部作成の会員名義変更取扱要領（写し）を含む関係証拠によれば、被告人による横領行為の後に、Ｃカントリー倶楽部のＡ及びＢに対する会員資格承認手続が進められ、入会承諾書は発行されたが登録未了であることや同人らが、事実上、右倶楽部の施設を利用していることなどの事実は認められるが（ただし、右のＦの検面調書等によれば、右倶楽部としては、預託金証書の提出がなく、したがって証書裏面の会員登録に関する承認印も押捺されていないことから、同人らを正規の会員としては取り扱ってはおらず、施設の利用も事実上の恩恵的措置として黙認しているに過ぎないものである。）、これらの事実は、いわば利用権の被害の事後的な仮の回復ないしはそれに準ずる事柄であって、同人らに被告人の横領行為の時点で生じた権利の侵害、被害の発生それ自体にはなんら消長を来すものではなく、被告人の業務上横領の罪責の成否、内容を左右するものではない。
そうすると、原判決が所論の指摘するＡ及びＢの損害についてその（補足説明）の項で説示するところは、措辞不十分で必ずしも首肯できるものではないが、結論として、原判決が、同人らの被害額を会員権の価格、すなわち預託金返還請求権及び利用権の時価の合計額として前記のとおり認定したことは相当であり、原判決に所論のいうような事実の誤認はない。


主　　　文
一　被告が原告に対して平成七年九月二六日付けでした別紙１記載の文書部分の非公開決定のうち、同記載の４（１）、６（２）、（３）及び７（１）を除く文書部分を非公開とする部分を取り消す。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、これを四分し、その一を原告の、その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対して平成七年九月二六日付けでした別紙１記載の文書部分の非公開決定を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告が、被告に対し、和歌山市公文書公開条例（平成五年条例第三三号。以下「本件条例」という。）に基づき、和歌山市土木部道路維持課（以下、単に「道路維持課」という。）が所管する道路施設の復旧及び整備工事のうち、緊急に施工の必要があり、工事費用が三〇万円程度までの小規模かつ簡易なもの（以下「本件道路整備等工事」という。）の実施や工事費用の支払等に際して作成された文書の公開を請求したところ、被告が、別紙１記載の各文書部分（以下「本件非公開部分」という。）を非公開とする旨の決定（以下「本件処分」という。）をしたため、その取消しを求めた事案である。
一　前提となる事実
以下の事実は、当事者間に争いがないか、証拠（甲一、一〇、二三ないし三〇、乙一、二の１ないし４、三の１ないし３、四の１ないし３、六ないし八、一二、一三、証人Ａ）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実である。
１　当事者
（一）　原告は、和歌山市内に住所を有する同市の住民であり、本件条例五条一号による公文書の公開請求権者である。
（二）　被告は、本件条例二条一号の実施機関である。
２　本件処分の経緯等
（一）　原告は、被告に対し、平成七年八月一日、和歌山市の平成六年度の土木費、道路河川費、道路維持費、橋梁維持費及び舗装維持費に係る支出負担行為伺書、支出命令、支出調書及び精算報告書並びに右各文書に関する施工図面及び施工後の写真等（但し、賃金に関するもの。）について、公文書の公開を請求した（以下「本件請求」という。）。
被告は、同年九月二六日、本件請求に係る公文書として、別紙２記載の各文書を特定した上、別紙１記載の４（支出負担行為書兼支出命令書添付の人夫使役原簿）、同６（資金前渡金精算書添付の領収書）及び同７（同添付の人夫使役原簿）
の各文書部分は、本件条例六条一号に該当し（
同条の規定内容は、後記３のとおりである。）、本件非公開部分のうち、同４（１）（住所氏名欄）、同６（２）、（３）（住所氏名欄及び領収印欄）及び同７（１）（住所氏名欄。以上の各文書部分を併せ「本件住所氏名欄等」という。）を除く文書部分（以下「本件賃金欄等」という。）は、同条四号に該当するとして、本件処分をした。
（二）　原告は、被告に対し、同年一一月二二日、本件処分を不服として、行政不服審査法に基づく異議申立てをした。被告は、和歌山市公文書公開審査会に対し、同年一二月八日、右異議申立てにつき諮問したところ、同審査会は、平成八年六月二七日、本件賃金欄等について、公開すべきであるとの答申をした。被告は、原告に対し、同年一〇月三一日、本件非公開部分のうち、本件住所氏名欄等は、本件条例六条一号に該当し、本件賃金欄等は、同条四号に該当するとして（なお、別紙１記載の４、６及び７の各文書部分のうち、本件住所氏名欄等を除く文書部分、すなわち、同４（２）ないし（８）、同６（１）、同７（２）ないし（８）は、同条一号に該当しないとして、本件処分における判断を変更した。）、原告の異議申立てを棄却する旨の決定をした。
３　本件条例の規定内容
本件条例六条は、実施機関が公開をしないことができる場合を規定しており、このような非公開事由として、次のような場合を規定している。
（一）　一号
同条一号は、個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって、特定の個人が識別ないし識別され得る場合を規定し、同号但書において、例外的に、このような情報であっても、ア法令その他の定め（以下「法令等」という。）の規定により、何人でも閲覧することができる情報、イ公表を目的として実施機関が作成又は取得した情報、ウ法令等の規定に基づく許可、免許及び届出等の際に実施機関が作成又は取得した情報であって、人の生命、身体、健康及び財産等を保護するため、公開することが公益上必要であると認められる場合には、公開し得る旨を規定している。
（二）　四号
同条四号は、市の機関又は国等の機関が行う取締り、立入検査、許可、試験、入札、交渉、渉外、争訟及び人事その他の事務事業に関する情報であって、公開することにより、当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の目的を損ない、又はこれらの事務事業の公正若しくは円滑な執行に支障が生ずるおそれがある場合を規定している。
（三）　五号
同条五号は、市の機関が国等の機関との間における協議、依頼及び委任等に基づいて作成又は取得した情報であって、公開することにより、国等との協力関係又は信頼関係が損なわれると認められる場合を規定している。
４　本件非公開部分の記載内容等
（一）　本件住所氏名欄等
本件住所氏名欄等には、本件道路整備等工事に従事した作業員の氏名及び住所が記載された上、精算書に添付された領収書（別紙１記載の６）には、賃金の支払いを受けた際の領収印が押捺されている。
（二）　本件賃金欄等
（１）　支出負担行為伺書
別紙１記載の１（一人当たり賃金の項目）には、土木工事標準積算基準の労務（軽作業員）単価（労務単価とは、作業員一日一人当たりの賃金をいう。）が記載されている。


土木工事標準積算基準は、本件道路整備工事のみならず、公共工事一般につき、設計総金額（工事発注者が、公共工事の標準的な施工方法を基準として、標準的な施工能力を有する建設業者が当該工事を行った場合に要する経費を積算した合計金額をいう。）を積算する際に基準となる単価を規定したものであり、国から通達を受けた和歌山県（以下「県」という。）によって作成された上、和歌山市へ通知される取扱いであった。また、その保管については、国及び県から、取扱いに注意すべき旨の指導がされていた。同基準は、農林水産省、運輸省及び建設省によって、毎年改定されており、そのうち、労務（軽作業員）単価を例に取れば、平成六年から平成九年までの間に、約二〇パーセント上昇している。
（２）　同添付の工事設計書
ア　同２（１）ア（設計総金額）には当該工事の設計総金額が、同イ（予定価格が識別される部分）には工数（設計総金額を労務単価で除した上、小数点以下を切り捨て、計算される。）が、それぞれ記載されている。
イ　同（２）（数量欄中作業員に係るもの）には、当該工事に必要な作業員数が記載されている。
ウ　同（３）（単価欄）には土木工事標準積算基準の労務単価及び資材単価が、同（４）（金額欄）には右各単価にその必要数量を乗じた金額が、同（５）（摘要欄中予定価格が識別される部分）には右各単価が、それぞれ記載されている。
（３）　支出負担行為書兼支出命令書
同３（１）（控除合計額欄）には作業員らに支払われた賃金に対して課税された
所得税額が、同（２）（差引支払額欄）には
支払命令額（賃金額）から所得税額を控除した金額が、同（３）（課税所得調査済税額欄）には所得税合計額が、合計額をもって、それぞれ記載されている。
（４）　同添付の人夫使役原簿
同４（２）（出面歩合欄）には作業員の出役日数の合計（工数に等しい。）が、同（３）（一人歩賃金欄）には労務単価が、同（４）（出役日数欄）には作業員の出役日数が、同（５）（金額欄）には作業員に支払われた合計賃金額が、同（６）（所得税欄）には賃金に課税された所得税額が、同（７）（差引支給額欄）には賃金から所得税額を控除した金額が、同（８）（個人別の各日毎の使役状況が識別される部分）には作業員の各日ごとの出役の有無が、それぞれ記載されている。
（５）　資金前渡金精算書
同５（１）（控除額欄）及び同（２）（差引支払額欄）には、同３（１）及び（２）と同様の記載がある。
（６）　同添付の領収書
同６（１）（金額欄）には、同４（５）と同様の記載がある。
（７）　同添付の人夫使役原簿
同７（２）ないし同（８）（出面歩合欄、一人歩賃金欄、出役日数欄、金額欄、所得税欄、差引支給額欄及び個人別の各日毎の使役状況が識別される部分）には、同４（２）ないし（８）と同様の記載がある。
二　争点
１　本件住所氏名欄等は、本件条例六条一号本文に該当するか。２　本件賃金欄等は、同条四号に該当するか。
３　本件賃金欄等は、同条五号に該当するか。
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１について
（一）　被告の主張
本件住所氏名欄等の開示によって、当該作業員が本件道路整備等工事に従事し、賃金の支払いを受けた旨の情報が開披されてしまう。作業員は、本件において、道路修繕という単純作業に従事し、その対価として賃金の支払いを得たにすぎないのであって、右作業への従事は、当該作業員にとって、あくまで私的な取引関係に属する事柄というべきであるから、本件住所氏名欄等に記載された情報は、個人に関する情報に他ならない。そして、作業員の氏名や住所、領収印は、明らかに特定個人が識別される情報であるから、本件住所氏名欄等は、本件条例六条一号本文に該当する。
（二）　原告の反論
（１）　本件条例六条一号は、個人に関する情報の開示一般を禁止するものでなく、そのみだりな開示を防止するための規定というべきであるから、個人に関する情報であっても、プライバシーに関係しないことが明らかな情報は、本件条例六条一号本文に該当せず、これを非公開とすることは許されない。本件道路整備等工事に従事した作業員らは、和歌山市に直接雇用され、賃金の支払いを受けており、これは、同市の現業職員が公務を遂行した場合と同視し得る。そうすると、本件道路整備等工事への従事は、当該作業員にとって、プライバシーに属する事柄とは到底いえず、公務ないしこれに準ずる性質を持つというべきである。そして、本件住所氏名欄等に記載された作業員の氏名及び住所は、右のような公務の遂行者を特定し、その責任の所在を明らかにするために表示されたものであり、また、同記載の領収印は、当該作業員が公金を受領した事実及びそれに伴う責任の所在を明らかにするために表示されたものであるから、いずれも、公務に付随する情報で、プライバシーに関係しないことが明らかなものである。したがって、本件住所氏名欄等は、本件条例六条一号本文に該当しない。（２）　また、精算書添付の領収書及び人夫使役原簿上、本件道路整備等工事においては、作業員が、和歌山市から、直接賃金の支払いを受けた旨の記載がされており、本件道路整備等工事に従事した作業員は、当該工事の請負業者と同様の地位にあるとも解し得る。したがって、本件住所氏名欄等に記載された情報は、事業を営む個人の当該事業に関する情報というべきであって、個人の情報について規定した本件条例六条一号本文に該当しない。
２　争点２について
（一）　被告の主張
（１）　公共工事の入札を実施するに際し、入札予定価格（入札の際の落札上限額をいう。）を事前に公開すると、請負業者が独自に工事価格を見積もらず、コスト削減や技術開発、新技法の採用等、低価格の実現のための努力を怠ったまま、入札予定価格のみに基づいて入札に参加するため、公共工事が常に入札予定価格に近似した高値で落札されてしまう。また、受注した工事の入札予定価格が、実際に工事を実施する際に必要な工事費用よりも低廉なときは、請負業者が、手抜き工事を行ったり、下請業者に対し、自身が受注した工事を丸投げするなどの事態が生じる可能性すらある。さらに、請負業者間で談合が行われた場合は、落札予定業者が入札予定価格に近似した高値の入札価格を提示することにより、同価格が最低制限価格（入札の際の落札下限額をいう。）を下回って入札が成立せず、談合が奏功しない
危険を回避できるため、談合がより容易


になり、ひいては、談合組織の結成ないし維持拡大が誘発されかねない。したがって、入札予定価格は秘密とし、これを公開していない。本件賃金欄等には、労務単価や資材単価等の公共単価ないしこれを推知させる情報が記載されているところ、公共単価は、和歌山市における公共工事の入札予定価格を算定する際に、共通して用いられる数値である上、公共工事の入札に先立ち、請負業者には、当該工事の仕様や図面とともに、作業員数を除く歩掛り（当該工事の実施に必要な資材の種類及び数量、機械の機種、規格及び運転時間等を記載したものをいう。）を公開する扱いとされているから、仮に、公共単価を公開した場合、開示された公共単価に歩掛りを乗じることによって、請負業者は、今後、自己が入札に参加しようとする公共工事の入札予定価格を、事前に正確に算出できることとなるのであり、和歌山市における入札に関する事務事業の公正及び円滑な執行に支障が生ずるおそれ（以下、単に「支障のおそれ」という。）がある。したがって、本件賃金欄等は、本件条例六条四号に該当する。
（２）　これを、各文書部分の内容ごとに述べると、以下のとおりである。
ア　労務単価及び資材単価等が記載された部分
別紙１記載の１（一人当たり賃金の項目）、同２（３）（単価欄）、同（４）（金額欄）、同（５）（摘要欄中予定価格が識別される部分）、同４（３）（一人歩賃金欄）及び同７（３）（同）には、労務単価ないし資材単価等が記載されているから、右各文書部分は、本件条例六条四号に該当する。
イ　設計総金額が記載された部分
同２（１）ア（設計総金額）には、当該工事の設計総金額が記載されているところ、設計総金額は、入札予定価格に極めて近似した金額であるため、同金額を公開すると、将来の入札予定価格の算出が容易になる。したがって、右文書部分は、本件条例六条四号に該当する。
ウ　賃金額等が記載された部分
同４（５）（金額欄）、同６（１）（同）及び同７（５）（同）には、作業員に支払われた賃金額が記載されているところ、賃金額を公開すると、市場価格等を参考として、労務単価を容易に推測し得ることにもなりかねない。また、同３（１）（控除合計額欄）、同（２）（差引支払額欄）、同（３）（課税所得調査済税額欄）、同４（６）（所得税欄）、同（７）（差引支給額欄）、同５（１）（控除額欄）、同（２）（差引支払額欄）、同
７（６）（所得税欄）及び同（７）（差引支給額欄）には、右賃金に課税された所得税額に関する記載があるところ、所得税額等を公開すると、法定の所得税率を基礎として、作業員等に支払われた賃金額を容易に算出し得ることとなる。したがって、右各文書部分は、本件条例六条四号に該当する。
エ　作業員数等が記載された部分
同２（１）イ（予定価格が識別される部分）、同４（２）（出面歩合欄）及び同７（２）（同）には、工数が記載されているところ、当該工事の工事費（労務単価に工数を乗じたものをいう。）は公開されているから、工数の開示によって労務単価を正確に算出することが可能である。また、同２（２）（数量欄中作業員に係るもの）、同４（４）（出役日数欄）、同（８）（個人別の各日毎の使役状況が識別される部分）、同７（４）（出役日数欄）及び同（８）（個人別の各日毎の使役状況が識別される部分）には、当該工事に必要な作業員数が記載されているところ、前記（１）のとおり、一般に、請負業者には、入札の実施に先立って、歩掛りが公開される扱いとなっているものの、作業員数については、労務単価が市場価格等から推測し易い性質を持つことから、これを開示すると、入札予定価格の算出を容易にしかねないとして、特に公開しない扱いとされている。したがって、右各文書部分は、本件条例六条四号に該当する。
（二）　原告の反論
本件道路整備等工事は、一般ないし指名競争入札の方式によらず、随意契約の形で、工事現場付近の業者に直接発注されており、労務単価や資材単価の公開により、入札の公正が害されるおそれはない。また、工事費用の支払等に関しては、事務処理上の便宜から、工事設計書に基づき決定された設計総金額を作業員の賃金に換算した上、請負業者に対し、賃金合計額を一括して支払う扱いとされていたから、本件道路整備等工事を受注した請負業者は、支払いを受けた賃金合計額から、労務単価や資材単価を容易に算出できるし、自身が受注しなかった請負業者についても、従前から多数の請負業者が右工事を受注していた実態に照らせば、同業者から情報を得るなどして、右各単価を容易に推測し得たものと考えられるのであって、これらの単価は、請負業者間において、既に公知であったと推測される。さらに、これらの単価は、平成六年度のものであって、既に改定されている上、和歌山市は、同市監査委員会から、工事費用を賃金に換算して支払うという支払方法は、事務処理手続として不適切である旨の指摘を受け、既にこれを廃止している。したがって、本件賃金欄等は、本件条例六条四号に該当しない。
３　争点３について
（一）　被告の主張
本件賃金欄等には、前記のとおり、公共単価ないしこれを推測し得る情報が記載されているところ、和歌山市は、国及び県から、年度ごとに土木工事標準積算基準の提供を受け、同基準の公共単価に従って決定したものであって、国及び県からは、その取扱いに慎重を期し、部外秘とするように指導を受けている。したがって、これを公開すると、国ないし県との信頼関係が損なわれ、今後の行政上の措置について協力を得ることが困難となるから、本件賃金欄等は、本件条例六条五号に該当する。
（二）　原告の反論
本件賃金欄等に含まれる情報は、前記２（二）のとおり、業者間において既に公知の情報であると考えられるから、このような情報を開示しても、国ないし県との協力関係等が損なわれるような事態が生じるおそれはなく、本件賃金欄等は、本件条例六条五号に該当しない。
第三　当裁判所の判断
一　本件道路整備等工事の概要等


証拠（甲一〇、一二ないし一五、一九、二三ないし二五、乙一四、証人Ａ、同Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。１（一）　本件道路整備等工事は、道路維持課が所管する道路施設の復旧及び整備工事のうち、同課職員の現地調査の結果、早急に施工の必要があると認められ、工事費用が三〇万円程度までの小規模で簡易な工事につき、一般ないし指名競争入札を実施せず、随意契約として、現場付近に所在する請負業者に工事を発注するものであり、年間一二〇ないし一三〇件（平成六年度の実績は、一〇六件。）の工事が実施された上、その工事費用は、ほとんど三〇万円前後に収まっていた。（二）　本件道路整備等工事については、事務処理上の便宜から、実際に作業員に支払われるべき賃金のみならず、機材の賃貸料や材料費を含め、工事費用を労務（軽作業員）単価で換算した上、賃金名目で支出しており、具体的には、工事設計書を基に積算された設計総金額を一日一人当たりの労務（軽作業員）単価で除し、小数点以下を切り捨てたものを工数として当該工事に必要な雇用人員を算出した上、当該作業員に対する賃金支払名目で前渡金の支出を受け、請負業者に工事費用
を支払うことと
されていた。
発注に当たっては、道路維持課において、当該工事の工事設計書、図面（平面図及び断面図からなる。）並びに現場地図（破損ないし修繕個所の位置を示したもの。）等を添付した本件道路整備等工事に関する決裁伺書を作成し、当該人員の雇用について決裁を得、工事現場付近に所在する請負業者に工事を発注して、請け負わせていた。そして、工事完了後、道路維持課職員の施工検査を経た上、各作業員ごとの出役日数及び賃金等を記載した人夫使役原簿に基づいて支出負担行為書兼支出命令書を作成し、作業員に対する賃金の支払いについて決裁を得た後、資金前渡職員である同課課長が支出調書を作成し、賃金名目で前渡金の支出を受けた上、請負業者に対し、これを一括して支払うことで工事費用の支払いに代えていた。なお、各作業員に対する賃金の支払いは、雇用者である請負業者においてなされており、領収書（各作業員ごとの賃金額が記載されていた。）の徴求も、請負業者において一括して行っていた。その後、道路維持課において、右のとおり徴求された領収書を添付し、資金前渡金精算書を作成して精算を行っていた。２　右方式による本件道路整備等工事の実施については、元道路維持課職員から、和歌山地方検察庁に対し、平成七年六月二八日、架空工事を作出した上、架空の作業員に対する賃金支払名下に公金を不正支出し、交際費等に充当していた旨の告発がされたことを契機として、和歌山市の住民から、同市監査委員に対し、同年七月一〇日、監査請求（但し、平成五年四月から平成七年三月までに実施された工事に限る。）がされた。同市監査委員は、同年八月三一日、右監査請求を棄却したものの、前記１の方式による工事費用の支出について、賃金は、本来単なる日当であり、材料費等を賃金に換算して支出することは不適当であるとして、右事務処理手続は、当然賃金として支出すべきものを除き、極めて適正を欠く旨を指摘した。道路維持課は、右指摘を受け、平成八年度から、右方式による工事費用の支出を改善した。
以上の事実が認められる。
原告は、本件道路整備等工事に従事した作業員は、和歌山市に直接雇用された旨を主張する。なるほど、支出負担行為伺書には、道路維持課において、直接、作業員を雇用することを前提とする記載があり、支出負担行為書兼支出命令書及び資金前渡金精算書に各添付の人夫使役原簿にも、その体裁上、道路維持課から各作業員に対し、直接賃金が支払われたことを窺わせる記載があるものの（乙二の１、三の３、四の３）、前記１に認定のとおり、本件道路整備等工事において、作業員に対する賃金支払いの名目で前渡金の支出がされたのは、緊急に施工の必要がある上、工事費用も三〇万円程度と比較的少額で、小規模かつ簡易な工事であるという本件道路整備等工事の性格に鑑み、便宜的に工事費用を賃金で換算するという事務処理手続を採ったためであることは明らかであるから、右のような文書の記載内容ないし体裁は、前記認定を左右するに足るものではない。
二　争点１について
１　本件住所氏名欄等には、作業員の氏名や住所、領収印が記載されているところ、これは、特定個人を識別する情報に明らかに該当する。したがって、以下、右情報が個人に関する情報に該当するかについて、判断する。（一）　本件条例六条一号は、原則公開を旨とする情報公開制度のもとでも個人のプライバシーを保護する必要はあり、個人に関する情報は、正当の理由がない限り、公にされてはならないという見地から設けられた規定である。このような本件条例の趣旨に鑑みれば、個人に関する情報に該当するか否かは、当該情報の内容や性質、情報を開示される個人の属性等を総合考慮した上、実質的に判断すべきものと解される。
（二）　これを本件について見るに、本件住所氏名欄等の開示によって、作業員ごとの出役日数や賃金額等が具体的に明らかとなるところ、右情報は、特定個人の就労状況や収入という、個人が通常他人に知られたくない領域に属する事柄である。もっとも、これらの出役日数や賃金額等は、前記認定に照らすと、前渡金の支出ないし精算のための計算上のものにすぎないが、右事実を考慮しても、作業員の現実の出役日数や賃金額等とかけ離れたものとは考えられないし、かえって、これらの点について不正確な情報を開示することは、プライバシー侵害となると考えられる。そして、作業員は、本件において、単純労務作業に従事したにすぎない上（本件道路整備等工事の性格上、そのように推認される。）、右作業に伴う金員の受領についても、右一に認定のとおり、請負業者との間で雇用契約を締結し、当該作業に従事した当然の対価として、報酬の支払いを受けたというに止まるのである。そうすると、右情報は、個人のプライバシーとして保護されてしかるべき性質の
ものであ
り、本件住所氏名欄等に記載された作業員の住所や氏名、領収印は、個人に関する情報に当たるというべきである。


（三）　もっとも、本件請求が、前記告発を端緒として、本件道路整備等工事につき、工事の実施の有無や作業員の雇用及び賃金の支払いが現実になされていたかどうかを検証する目的に出たものであることは、想像に難くなく、右検証のために、本件住所氏名欄等の開示が必要なことは、理解できなくもない。しかしながら、情報公開制度は、行政に対する住民の不断の監視を志向する理念に基づくものとはいえ、犯罪ないし疑惑の発見そのものを直接の目的とした制度ではないのであって、右目的達成の故に、作業員らがプライバシー侵害を甘受すべき理由はない。当該情報に含まれた作業員の氏名が架空であることにつき相当程度の蓋然性があり、プライバシー保護を顧慮する必要性に乏しいと認められるような場合は格別、そのような事情を認めるに足る十分な証拠のない本件において（証拠（甲一九、証人Ｂ）中、架空の作業員への賃金支払名下に公金を不正支出した旨を示唆する供述ないし供述記載部分があるが、具体的な根拠を何ら示すことなく、右不正支出の慣行があった旨を指摘するに止まっており、右証拠から、架空であることについて相当程度の蓋然性があることを認めることはできない。）前記判断が左右されることはない。
（四）　なお、原告は、本件道路整備等工事に従事した作業員は、和歌山市から直接賃金の支払いを受けており、当該工事を受注した請負業者と同視し得るとして、本件住所氏名欄等に記載された情報は、事業を営む個人の当該事業に関する情報に当たる旨を主張するが、前記一に認定のとおり、作業員は、請負業者によって雇用され、賃金の支払いを得たと認められる以上、原告の主張は、その前提を欠くものであって、採用の限りでない。
２　以上に検討したところによれば、本件住所氏名欄等は、本件条例六条一号本文に該当するというべきである。
三　争点２について
１　本件条例六条四号は、情報の公開により、当該事務事業の目的を損ない又はその公正若しくは円滑な執行に支障が生ずるおそれがある場合に、当該情報を非公開とする旨を規定しているところ、同条が、公文書の公開原則の例外として、非公開事由を限定的に列挙していること、本件条例三条が、市民の公文書の公開を求める権利が十分尊重されるように、本件条例を解釈し、運用すべきことを実施機関の責務として定めていること（甲一、乙一）等に照らせば、右非公開事由に該当するというためには、単に事務事業の目的が損なわれたり、その執行に支障が生ずる蓋然性があるというのみでは足りないのであって、当該情報の公開によって、右の事態を招致する具体的な可能性があることが客観的に認められる場合でなければならないと解すべきである。
２　そこで、以下、本件賃金欄等に記載された情報について、個別に検討することとする。
（一）　労務単価及び資材単価等が記載された部分
（１）　労務単価について
本件道路整備等工事の工事費用は、機材の賃貸料や材料費を含め、賃金に換算して支払われており、しかも、支払われる賃金額は、領収書の体裁上、個々の作業員ごとに明らかとなっているから、各作業員の就労状況を把握している請負業者は、自己が支払いを受けた工事費用額から、労務単価を推測することが可能である。そして、本件道路整備等工事は、年間一二〇ないし一三〇件と多数回実施された上、発注先も特定の業者に偏しておらず、現場付近に所在する請負業者に幅広く発注されていたことを考慮すれば、労務単価に関する情報は、実際に工事を受注した請負業者のみならず、和歌山市に所在する請負業者間において、広く流布されていたと考え得る。
また、他の種別の労務単価についても、その性質上、見積りの如何によってそれほど価格に差異が生ずる単価ではなく（弁論の全趣旨）、市場価格の実勢等を参考にすれば、比較的容易に、実際の単価に近似した数値を算出することができるし、その秘密性も、それほど高くないものというべきである。以上に検討した点を総合考慮すれば、本件賃金欄等のうち、労務単価が記載された部分（同１、同２（３）、（５）、同４（３）、同７（３））について、その開示により、支障のおそれがあるとは認められない。また、同単価に必要数量を乗じた金額が記載された部分（同２（４））についても、右のおそれは認め難い。
（２）　資材単価について
本件道路整備等工事は、前記認定のとおり、道路施設の復旧及び整備工事の中でも、早急に施工の必要がある上、工事費用が三〇万円程度までの小規模で簡易な工事に限られているから、工事の規模や内容は、各工事間でそれほど相違なく、工事に必要とされる資材や機械の種類、工法も限定されたものにすぎないと考えられる。そして、本件道
路整備等工事は、公共単価を前提にした設計総金額とほとんど同一の金額で、随意契約により発注されていたのであるから、本件道路整備等工事を受注した業者は、そこで問題となるような公共単価については、相当程度の精度で推測できたものと考えられる。そうすると、資材単価についても、右（１）において検討したところが、原則として妥当するというべきである。
したがって、本件賃金欄等のうち、資材単価が記載された部分（同２（３）、（５））について、その開示により、支障のおそれがあるとは認められない。また、同単価に必要数量を乗じた金額が記載された部分（同２（４））についても、右のおそれは認め難い。
（二）　設計総金額が記載された部分
設計総金額は、一般に、入札予定価格と極めて近似した金額であるものの（弁論の全趣旨）、本件道路整備等工事は、発注に際し、一般ないし指名競争入札を実施せず、随意契約として請負業者に工事を請け負わせているのであって、同金額の開示により、今後の本件道路整備等工事の実施に支障が生ずることはあり得ない。また、設計総金額の開示によって、今後の公共工事の入札に際し、入札予定価格の推測がより容易になることも、考え難いというべきである。しかも、本件道路整備等工事は、前記一１に認定のとおり、小規模かつ簡易な工事に限定され、工事費用も比較的少額に制限されているから、尚更である。
したがって、設計総金額が記載された部分（同２（１）ア）について、その開示により、支障のおそれがあるとは認められない。
（三）　賃金額等が記載された部分
賃金額が記載された部分（同４（５）、同６（１）、同７（５））、賃金に課税される所得税額に関する記載がある部分（同３（１）ないし（３）、同４（６）、（７）、同５（１）、（２）、同７（６）、（７））は、いずれも労務単価を推知させる情報であるとして、非公開決定がされたものであるところ、前記（一）（１）のとおり、労務単価について、非公開事由があるとは認められない以上、右文書部分の開示により、支障のおそれがあるとは認められないというべきである。
（四）　作業員数等が記載された部分


主　　　　文
一　原決定及び大阪地方裁判所が同裁判所平成四年（ヨ）第五五八号不動産仮差押命令申立事件について平成四年三月四日にした仮差押決定を取り消す。二　相手方の本件仮差押命令申立を却下する。
三　申立費用は、原審及び当審とも相手方の負担とする。
理　　　　由
第一　抗告人は、主文同旨の裁判を求め、抗告の理由を別紙（一）のとおり述べた。相手方は、「一　本件抗告を棄却する。二　抗告費用は抗告人の負担とする。」との裁判を求め、抗告理由に対する答弁及び主張を別紙（二）、（三）、（四）のとおり述べた。
第二　事案の概要は、原決定記載のとおり（原決定二枚目表三行目から四枚目裏五行目まで、ただし、原決定三枚目表一〇行目「条件に」の次に「差押時に遡って」を加え、同四枚目表一行目の「消滅時効が」から同二行目の末尾までを「主債務が消滅時効の完成により消滅しているので、これを援用する。したがって、抗告人の連帯保証債務も消滅した。」と改める。）であるから、これを引用する。
第三　争点に対する判断
一　当裁判所も、本件争点のうち、連帯保証契約の存否（争点１）については、相手方主張のとおり同契約の成立を認めるのが相当であり、時効中断の有無（争点２）については、本件貸金（主債務）について五年の消滅時効期間が経過し、相手方のした物上保証人の担保物件に対する競売申立による時効中断は認められず、消滅時効が完成したものと判断する。その理由は、原決定六枚目表五行目の末尾に、「また、当審参考人Ａの陳述中にも右の主張に符合する部分があるが、その内容が暖昧であり、右同様信用することができない。」を、同七枚目表四行目の次に改行して「５　以上によれば、本件貸金（主債務）については昭和六三年一〇月二八日の経過により消滅時効が完成しているので、抗告人はこれを援用してその連帯保証債務の履行を免れ得ることとなる。」をそれぞれ加えるほか、原決定理由説示のとおり（原決定四枚目裏七行目から七枚目表四行目まで）であるから、これを引用する。
二　相手方は、抗告人は消滅時効完成後本件貸金について連帯保証債務を承認したので、信義則上時効を援用することは許されないと主張する（争点３）ので、判断する。
まず、乙第一号証、原審参考人Ｂの審尋の結果によれば、本件仮差押決定の正本が抗告人に送達された後である平成四年四月七日相手方大阪支店の担当者であるＢが抗告人の自宅を訪問して、本件貸金について連帯保証人として弁済するよう求めたところ、抗告人は、連帯保証債務の存在自体は争わず、「五〇〇万円を弁済するのでその余の債務を免除してほしい。」旨申し出たことが認められる。これによれば、抗告人は消滅時効完成後に連帯保証債務を承認したと見ることができる。抗告人は、右申出は連帯保証債務を承認したものではなく、本件仮差押を解放して貰うため示談の打診をしたに過ぎないと主張するが、抗告人の示談の打診が本件貸金について抗告人の連帯保証債務を承認した上でされたことはその経過に照らして否定し難いところであるから、抗告人の主張は採用できない。ところで、一般的に消滅時効が完成した後に債務者が自己の負担する債務を承認した場合、債権者ももはや債務者において時効の援用をしない趣旨であると考えるのが通常であるから、その後は債務者に<要旨>時効の援用を認めないのが信義則に照らし相当である。しかし、本件のように主債務について時効が完成</要旨>した後に保証人が保証債務を承認した場合に主債務の時効消滅を主張しうるかどうかは別の問題である。
本来保証人としてはその保証債務を履行した場合主債務者に対して求償することができるのに、主債務の時効が完成し主債務者がこれを援用してその債務を免れた場合には求償の途を絶たれることになり、保証債務は主債務が消滅した場合これに付従して消滅する性質の債務である（尤も、時効消滅の場合その援用が相対的であるから、保証人において援用しない限り保証人に対する請求は可能である。）ことを考えると、保証人は主債務の時効消滅後に自己の保証債務を承認したとしても、改めて主債務の消滅時効を援用することができると解するのが相当である。したがって、本件の場合、抗告人は、前記債務承認後であっても主債務についての消滅時効を援用できることとなる。乙第八号証によれば、主債務者である徳之島興産は平成四年一一月九日相手方に到達した内容証明郵便によって前記消滅時効を援用したことが認められ、これにより同会社が既に確定的にその債務を免れているから、抗告人が相手方との示談交渉の過程でした債務承認を理由に保証債務の履行を強制されることはない。
以上のとおりであって、抗告人による主債務の消滅時効の援用が信義則に反するとの相手方の主張は理由がない。
三　よって、本件仮差押命令の申立は請求債権を欠き失当であるから、原決定及び仮差押決定を取消した上、本件仮差押命令の申立を却下し、申立費用は原審及び当審とも相手方に負担させることとして、主文のとおり決定する。（裁判長裁判官　吉田秀文　裁判官　弘重一明　裁判官　岩田眞）
別　紙　（一）
＜記載内容は末尾１添付＞
別　紙　（二）
＜記載内容は末尾２添付＞
別　紙　（三）
＜記載内容は末尾３添付＞
別　紙　（四）
＜記載内容は末尾４添付＞


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　原告らの請求
一　被告は、原告Ａに対し、一六万円及びこれに対する平成八年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員並びに平成八年六月から終身毎月二二日限り一二万円を支払え。
二　被告は、原告Ｂに対し、一五万四〇〇〇円及びこれに対する平成八年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員並びに平成八年六月から終身毎月二二日限り一一万五〇〇〇円を支払え。
三　被告は、原告Ｃに対し、一六万円及びこれに対する平成八年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員並びに平成八年六月から終身毎月二二日限り一二万円を支払え。
四　被告は、原告Ｄに対し、一六万円及びこれに対する平成八年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員並びに平成八年六月から終身毎月二二日限り一二万円を支払え。
五　被告は、原告Ｅに対し、一五万四〇〇〇円及びこれに対する平成八年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員並びに平成八年六月から終身毎月二二日限り一一万五〇〇〇円を支払え。
六　被告は、原告Ｆに対し、八二万五〇〇〇円及びこれに対する平成九年六月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。七　被告は、原告Ｇに対し、八二万五〇〇〇円及びこれに対する平成九年六月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。八　被告は、原告Ｈに対し、一六万円及びこれに対する平成八年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員並びに平成八年六月から終身毎月二二日限り一二万円を支払え。
九　被告は、原告Ｉに対し、一五万四〇〇〇円及びこれに対する平成八年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員並びに平成八年六月から終身毎月二二日限り一一万五〇〇〇円を支払え。
一〇　被告は、原告Ｊに対し、一六万円及びこれに対する平成八年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員並びに平成八年六月から終身毎月二二日限り一二万円を支払え。
一一　被告は、原告Ｋに対し一六万円及びこれに対する平成八年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員並びに平成八年六月から終身毎月二二日限り一二万円を支払え。
一二　被告は、原告Ｌに対し、一六万円及びこれに対する平成八年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員並びに平成八年六月から終身毎月二二日限り一二万円を支払え。
一三　被告は、原告Ｍに対し、平成九年一〇月から終身毎月二二日限り一一万円を支払え。
一四　被告は、原告Ｎに対し、一二八万円及びこれに対する平成九年九月二日から支払済みまで年五分の割合による金員並びに平成九年八月から終身毎月二二日限り一二万円を支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告が、従前退職者に支給していた退職年金の額を平成八年四月分から減額したのに対し、退職者及びその相続人である原告らが、右退職年金の額の一方的な減額は許されないとして、被告に対し、従前支給に係る退職年金額を基準に、未払分ないし将来分の支払を求めた事案である。
一　当事者間に争いのない事実
１　被告の退職金規定によれば、被告を退職した従業員には、退職一時金の他に、満六〇歳に達した時から退職年金（終身）が支給されることとされており、退職年金は無拠出制である。
２　原告Ａは、被告の従業員であったが、平成六年一〇月末日被告を退職した。被告は、同原告に対し、平成六年一一月から平成八年三月まで、毎月二二日限り一二万円を支払ってきたが、同年四月以降は、その金額を毎月四万円に減額して支払っている。
３　原告Ｂは、被告の従業員であったが、平成五年二月末日被告を退職した。被告は、同原告に対し、平成五年三月から平成八年三月まで、毎月二二日限り一一万五〇〇〇円を支払ってきたが、同年四月以降は、その金額を毎月三万八〇〇〇円に減額して支払っている。
４　原告Ｃは、被告の従業員であったが、平成七年一〇月末日被告を退職した。被告は、同原告に対し、平成七年一一月から平成八年三月まで、毎月二二日限り一二万円を支払ってきたが、同年四月以降は、その金額を毎月四万円に減額して支払っている。
５　原告Ｄは、被告の従業員であったが、平成三年四月末日被告を退職した。被告は、同原告に対し、平成六年一二月から平成八年三月まで、毎月二二日限り一二万円を支払ってきたが、同年四月以降は、その金額を毎月四万円に減額して支払っている。
６　原告Ｅは、被告の従業員であったが、平成六年九月末日被告を退職した。被告は、同原告に対し、同年一〇月から平成八年三月まで、毎月二二日限り一一万五〇〇〇円を支払ってきたが、同年四月以降は、その金額を毎月三万八〇〇〇円に減額して支払っている。
７　亡Ｏは、被告の従業員であったが、昭和五六年六月頃被告の取締役、昭和六〇年四月幸福総合リース株式会社代表取締役に就任し、平成六年八月末日同社代表取締役を辞任した。被告は、亡Ｏに対し、同年九月から平成八年三月まで、毎月二二日限り二〇万円を支払ってきたが、同年四月以降は、その金額を毎月三万五〇〇〇円に減額して支払っている。


亡Ｏは、平成九年一月二七日死亡し、原告Ｆ及び原告Ｇはその相続人である。８　原告Ｈは、被告の従業員であったが、平成六年五月末日被告を退職した。被告は、同原告に対し、同年六月から平成八年三月まで、毎月二二日限り一二万円を支払ってきたが、同年四月以降は、その金額を毎月四万円に減額して支払っている。９　原告Ｉは、被告の従業員であったが、平成六年七月末日被告を退職した。被告は、同原告に対し、同年八月から平成八年三月まで、毎月二二日限り一一万五〇〇〇円を支払ってきたが、同年四月以降は、その金額を毎月三万八〇〇〇円に減額して支払っている。
１０　原告Ｊは、被告の従業員であったが、平成七年一月末日被告を退職した。被告は、同原告に対し、同年二月から平成八年三月まで、毎月二二日限り一二万円を支払ってきたが、同年四月以降は、その金額を毎月四万円に減額して支払っている。
１１　原告Ｋは、被告の従業員であったが、平成六年九月末日被告を退職した。被告は、同原告に対し、同年一〇月から平成八年三月まで、毎月二二日限り一二万円を支払ってきたが、同年四月以降は、その金額を毎月四万円に減額して支払っている。
１２　原告Ｌは、被告の従業員であったが、平成三年六月末日被告を退職した。被告は、同原告に対し、同年七月から平成八年三月まで、毎月二二日限り一二万円を支払ってきたが、同年四月以降は、その金額を毎月四万円に減額して支払っている。
１３　原告Ｍは、被告の従業員であったが、平成八年一月末日被告を退職した。被告は、同原告に対し、同年二月、年金支給月額が三万六〇〇〇円である旨通知した。
１４　原告Ｎは、被告の従業員であったが、平成七年三月末日被告を退職した。被告は、同年四月から平成八年三月まで、毎月二二日限り一二万円を支払ってきたが、同年四月以降は、その金額を毎月四万円に減額して支払っている。
二　原告らの主張
１　退職金規定に基づく請求（主位的主張）
（一）　明文の退職金規定に基づく請求
被告は、退職金規定に基づき、原告Ｆ及び原告Ｇを除く原告ら並びに亡Ｏ（なお、以下、便宜上「原告ら」と呼称することがある。）に対し、退職年金として、それぞれ別表（一）「原告ら主張の額」記載の金額（以下「原告ら主張の額」という。）を、毎月、終身にわたり支給する義務がある。そして、被告も、前記のとおり、退職金規定に基づき、満六〇歳に達していなかった原告Ｍ（以下「原告Ｍ」という。）を除く原告らに対し、平成八年三月まで、原告ら主張の額を毎月支払ってきた。
乙一（退職金規定）には、原告ら主張の額に満たない金額が記載されているが、被告は、原告ら以外の退職者に対しても、一貫して乙一に記載する年金の額を超える金額を支払ってきており、しかもその額は退職者の職位及び勤続年数の区分によって整然とランク付けがされている。したがって、被告の退職金規定の退職年金の額は、実際に支給されている額（原告ら主張の額）に改定されていることは明らかである。
（二）　不文の退職金規定に基づく請求
仮に、退職金規定には、原告ら主張の額を支給する旨の明文の規定が存在しないとしても、右に述べた事情からすれば、被告には、原告ら主張の額を退職年金として支給する旨の、乙一とは異なる不文の退職金規定が存在するというべきである。被告が、これと異なる内容の就業規則を作成し、届け出ているとしても、これは、労働基準法八九条に違反して実際の労働契約の内容とは異なった内容の就業規則を作成し、届け出ていたに過ぎず、実際に運用されている退職年金の金額が就業規則の内容となることは明らかである。
（三）　なお、被告は、支給開始後の事情により年金額を変更することが可能であると主張するが、年金額を変更することは就業規則の変更に他ならないところ、就業規則の変更は、既に退職した従業員に対しては効力が及ばない。また、このような就業規則の不利益変更は、被告の平成九年度の業務純益が七八億円に上ることを考慮すると、何ら合理性がなく、無効である。
２　個別の合意に基づく請求（予備的主張）
（一）　入行時の合意に基づく請求
被告は、原告らに対し、それぞれ入行した頃（退職年金制度創設前に入行した原告らについては、制度創設の時点）、原告ら主張の年金額を退職年金として支給する旨の説明をしており、原告らと被告との間には、原告ら主張の額を退職年金として支給する旨の明示又は黙示の合意が存在する。年金通知書（甲一ないし九）は、その内容を確認するものである。
したがって、被告は、原告らの同意がない限り、その金額を減額することはできない。
（二）　退職時の合意に基づく請求
被告は、原告らに対し、それぞれ退職した頃、年金通知書を交付することにより、原告ら主張の額を退職年金として支給することを約した。この年金通知書には、被告の都合により年金額の訂正、変更が可能であるかのような記載があるが、このような規定は、労働基準法二条の趣旨に反するから、効力がない。
３　労使慣行に基づく請求（予備的主張）
被告は、少なくとも、昭和五二年頃から平成八年三月まで、原告らを含む各退職者に対し、乙一記載の額の三倍の退職年金を反復継続して支給してきたものであるから、原告ら退職年金受給者と被告との間において、原告ら主張の額が退職年金であるとの労使慣行が成立している。
したがって、この労使慣行を一方的に不利益に変更することは許されない。
三　被告の主張
１　被告の退職年金は退職金の一部ではなく、恩恵的な福祉年金として任意に支払われるものである。
２　被告の退職年金の金額は、退職金規定に定められた金額であり、退職金規定は乙一以外には存在しない。退職金規定に定められているのは、別表（一）「被告主張の額」記載の金額である。
しかしながら、被告は、原告らを含めた退職者に対し、当初から、被告の退職金規定に基づき算出した正規の退職年金に、被告の裁量において、一定の上積み金額を合わせて支払ってきた。これは、被告の業績が向上したので、その利益を分配する趣旨で、功績のあった退職者に対し、一時的かつ任意的・恩恵的に支給していたものであり、これは、退職金規定に基づく退職年金ではなく、年金通知書の授受によって生じる被告と退職者間の定期贈与契約である。


３　年金通知書には、年金は、経済情勢及び社会保障制度などの著しい変動、又は銀行の都合により改定することがある旨明記されており、年金額の訂正、変更権が被告に留保されている（以下「本件訂正変更条項」という。）。そして、バブル崩壊、規制緩和、金融行政の変革などに伴う経営環境の悪化により、被告は、平成七年度には大幅な経常損失を計上することになり、これまで恩恵的に行っていた退職者に対する上積み金額を見直す必要に迫られ、平成八年四月からこの上積み金額の支払いを停止することとした。この上積み金額の不支給は、昨今の経済情勢の激変等による被告の業績の悪化、公的年金制度の充実、同規模・同業種の退職金制度との比較を踏まえ、従業員団体に対する説明、同意のもとで行われたもので、本件訂正変更条項に基づくやむを得ないものとして、合理的理由がある。
４　被告の退職金規定には、社会保障制度の著しい変動や銀行の内部事情により、年金が改定されることがある旨明記されている（二九条）。したがって、仮に、上積み金額についても退職金規定の適用があるとされたとしても、その支給停止は、右条項に基づく改定として、有効である。
四　争点
１　被告の退職年金は退職金の一部か否か。
２　退職金規定上、被告に原告ら主張の額の年金を支給する義務が認められるか。３　原告らと被告との間に、原告ら主張の額を年金として終身にわたり支給する旨の合意が成立しているか。
４　原告らと被告との間に、原告ら主張の額を退職年金とする旨の労使慣行が成立しているか否か。
５　被告が、年金額を一方的に減額することが許されるか（本件訂正変更条項の有効性及び年金額減額の合理性）。
第三　争点に対する当裁判所の判断
一　当事者間に争いのない事実、証拠（甲一ないし三九（技番を含む。）、乙一ないし二四（枝番を含む。）、二六、二八、乙二九ないし四一の各一ないし三、乙四二、四三の一ないし三、証人Ｐ、原告Ａ本人、原告Ｎ本人、原告Ｄ本人、原告Ｃ本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。１　被告においては、昭和三七年頃、退職一時金制度に加えて退職年金制度が創設され、退職金規定にその額及び支給方法等が定められた。２　被告の退職金規定によれば、退職年金は無拠出制であり、勤続満二〇年以上の退職者が満六〇歳に達したときに、本人の申出により、その翌月から、終身にわたり毎月支給するものとされている（退職金規定第一九条ないし第二一条）。その額は、退職金規定第二二条に規定されており、その内容は別表（二）のとおりである。これによれば、原告らの退職金規定上の退職年金の額は、被告主張の額と一致する。
３　被告の退職金規定は、昭和五三年九月一日、昭和五六年四月一日、昭和六三年四月一日、平成二年四月一日及び平成八年四月一日に改訂されたが、退職一時金の額には変更があったものの、退職年金の額には変更がなく、退職金規定上は、退職年金の額は昭和三七年に制度が創設されたときから一貫して同一の金額である。４　一方、退職年金の現実の支給額は、退職年金制度創設の当初は、個々の退職者の事情により被告の裁量で規定額を超える金額が支給されることもあったものの、原則として退職金規定に定める金額（以下「規定額」という。）であった。しかしながら、その後、被告は、低額であった公的年金を補完する意味もあって、退職者についてほぼ一律に規定額を超える金額を退職年金として支給するようになり、昭和五二年八月頃以降は、その額は、おおむね規定額の三倍程度となっていた。そして、その額は、明文の規定はなかったものの、退職者の退職時の職位及び勤続年数によりほぼ一律に定められており、それ以外の個人の事情により額が上下することはなかった。原告Ｍを除く原告らに対し、平成八年三月まで支給されていた金額（原告Ｍについては、同原告主張の額）も、原告らと同一の職位及び勤続年数の退職者に昭和五二年八月以降現実に支給されていた金額と一致する。なお、被告は、年金受給者に対し、毎年、現況届を提出させてその生活状況等を把握していた。
５　被告は、原告Ｍを除く原告らに対し、退職年金の支給を開始する際、個別に「年金通知書」と題する書面を交付したが、右年金通知書の表面には、「貴殿に対し、当行退職年金規定により次のとおり年金を支給します。」との記載の下に、原告ら主張の額が記載されており、また、その支給期間は終身である旨明記されていた。また、裏面には、「年金は経済情勢及び社会保障制度などに著しい変動、又は銀行の都合により之を改訂することがあります。」との不動文字が印刷されていた。なお、同様の年金通知書は、少なくとも昭和五〇年頃以降は、退職年金を支給するすべての退職者に対し交付されていたものである。なお、原告らに対しては、それぞれ退職時に、別表（三）記載の退職一時金が支払われた。
６　被告は、バブル経済崩壊後の経営環境の悪化に伴い、収益が急速に悪化し、平成七年度には約四四億二〇〇〇万円、平成八年度には約二六一億円の当期損失を計上した。そこで、被告は、人員削減、一部店舗の廃止、役員報酬及び賞与の削減等の対策を講じてきたが、不良債権の償却や関連ノンバンクの支援等による損失も加わって収益が改善しなかった。一方、退職年金の支給額が平成七年度には総額で年間約六億五〇〇〇万円にも上ったうえに今後も増大し続けることが予想され、これが経営環境を圧迫することが確実視されたことから、被告は、それまで支給してきた退職年金の支給額の減額を検討し、平成八年一月、退職年金の支給額を規定額に減額することを決定した（以下「本件減額措置」という。）。被告は、同年二月一日付けで、原告らを含む退職年金受給者計五七八名に対し、社長名で、同年四月一日から退職年金の支給額を規定額に戻す旨通知し、同年二月五日付けで、同月一五日までに退職年金の額が規定額である旨の確認書を返送するように求めた。これに対し、五六六名が異議をとどめることなく確認書を返送したが、原告Ａ、原告Ｃ、原告Ｈ及び原告Ｋを含む五名の退職者が明確に拒絶の意思表示をした。７　さらに、被告は、支店長、支店次長等及び労働者代表の行員に対し、以後規定額を超える部分の年金は支給しないこととする旨説明し、後日右労働者代表一二八名全員の同意書が提出された。


二　以上の事実に基づいて、各争点について検討する。１　被告の退職年金の法的性質について（争点１、２）（一）　前記認定の事実によれば、被告の退職年金は、就業規則としての性質を有する退職金規定に明文で定められ、一定の基準に従って全従業員について一律に支給されるものであるから、労働契約上被告に支払義務のある退職金の一部であることが認められる（したがって、これが恩恵的な福祉年金として任意に支払われるものであるとの被告の主張は採用できない。）。しかしながら、退職金規定によれば、原告らの各退職年金の額は、それぞれ被告主張の額と同一額となるので、退職金規定によって被告に支払義務があるのは、右被告主張の額（規定額）にとどまるのであって、原告ら主張の額の退職年金の支給が退職金規定によって根拠付けられるとする原告らの主張は理由がない。
この点につき、原告らは、被告の退職金規定の退職年金の額が原告ら主張の額に変更されたと主張するが、これを認めるに足りる証拠はなく、かえって、乙一ないし六（枝番を含む。）によれば、そのような変更はされていないことが認められる。確かに、被告が原告らに交付した年金通知書（甲一ないし九、一九）には、「貴殿に対し、当行退職年金規定により次のとおり年金を支給します。」と記載され、その下に原告ら主張の額が記入されているが、これは、退職年金の支給自体は退職金規定に基づくものであることを示したものに過ぎないと考えられ、これによって、直ちに原告ら主張の額を支給することが退職金規定に根拠を有するものであると認めることはできない（なお、右通知書に退職年金規定とあるのは、退職金規定の単純な誤りであると考えられる。）。また、原告らは、仮に退職金規定が明文上は変更されていなくとも、被告が原告ら主張の額の退職年金を支給し続けていたことから、不文の退職金規定（又は退職年金規定）が存在したとも主張するが、就業規則は、成文化されない限りその効力を認めることができないというべきであって、原告ら主張の額の退職年金が現実に支給されていたことによりそれが労使慣行として労働契約の内容になることがあるのは格別、不文の就業規則という概念を認めることはできないので、原告らの右主張は理由がない。（二）　このように、被告の退職年金（ただし、規定額の範囲内に限る。）は、退職金規定に根拠を有し、労働契約上その支払が義務づけられるものではあるが、被告においては、退職年金と併せて退職一時金も支給され、その額は、他の同業、同規模の会社と比較して特に低額ではなかったこと（乙二三、証人Ｐ）、退職年金の支給、退職年金の支給期間が終身とされているうえに、年金受給中に死亡した退職者の配偶者にもその半額が支給されるものとされていること等を勘案すれば、被告の退職年金は、賃金の後払い的性格は希薄であって、主として功労報償的性格の強いものであるというべきである。
２　原告ら主張の額の退職年金を支給する旨の合意又は労使慣行の成否及び本件訂
正変更条項の有効性について（争点３ないし５）
（一）　原告らは、原告らと被告との間で、個別に、入行時（退職年金制度創設前に入行した原告らについては退職年金制度創設時）又は退職時（年金通知書の交付時）に、原告ら主張の額の退職年金を終身にわたり支給するとの内容の合意が成立した旨主張する。
しかしながら、まず、入行時又は退職年金制度創設時にそのような合意が成立したことを認めるに足りる証拠は存在しない。原告ら本人（Ａ、Ｎ、Ｄ、Ｃ）の供述及び原告らの陳述書（甲二七ないし三〇、三二ないし三四、三六ないし三八）によっても、原告らは、退職時又はその直前まで、退職年金の支給額が幾らであるのか確定的には知らなかったことが明らかである。
一方、前記認定の事実によれば、被告は、原告Ｍを除く原告らに対し、退職後年金通知書を交付することによって、右年金通知書に記載された金額（原告ら主張の額）の退職年金を終身にわたり支給する旨約したというべきであるから、右年金通知書の交付時に、被告と原告Ｍを除く原告らとの間に、原告ら主張の額を退職年金として支給する旨の個別の合意が成立したというべきである（なお、原告Ｍについては、年金通知書が交付されたことを認めることができないから、右合意の成立は認められない。）。もっとも、右年金通知書には、前記のとおり、「年金は経済情勢及び社会保障制度などに著しい変動、又は銀行の都合により之を改訂することがあります。」と明記されており（本件訂正変更条項）、証拠（乙二六、原告Ａ本人、原告Ｎ本人、原告Ｄ本人、原告Ｃ本人）によれば、原告らは、いずれも、本件訂正変更条項が存在することを認識したうえで退職年金の受給を開始したことが認められるから、右合意においては、退職金の支給開始後に、社会情勢や社会保障制度の著しい変動や被告銀行の都合により、被告においてその支給額を改定することができることが当然の前提とされていたものと認められる。そして、被告の退職年金は、前記のとおり、もともと功労報償的性格が強いものであるうえに、規定額を超える部分（以下「上積支給部分」という。）は、退職金規定上支払義務のないものであり、恩恵給付的性格の強いものであると考えられることに鑑みると、このような訂正変更条項も有効であると解すべきである（もっとも、右条項によって退職年金の額を規定額以下に減額することは、退職金規定自体を変更しない限り許されないものと考えられる。）。
もっとも、前記認定のとおり、被告においては、約二〇年近くもの間、退職者に対し、原告ら主張の額が現実に退職年金として支給されていたことを考慮すると、退職者のその支給に対する期待も大きかったものと考えられるから、文字通り被告の都合により年金額を自由に改訂できると解するのは相当でなく、退職年金の減額は、年金通知書に経済情勢及び社会保障制度などに著しい変動があった場合が例示されていることに鑑み、これらの事情又はこれに準ずるような一定の合理性及び必要性が認められる場合にのみ許されると解すべきであり、そのような合理性及び必要性がないにもかかわらず恣意的に行った減額は、権利の濫用として、無効となるというべきである。
そして、前記認定のとおり、被告は、バブル経済崩壊後、経営が著しく悪化し、人員削減、店舗の削減並びに役員報酬及び賞与の切り下げ等の対策を講じていたにもかかわらず二年連続で損失を計上せざるを得なかったこと、これに対し、退職年金はその受給者の増加により年々支払総額が急増し、経営を圧迫することが確実に予想されたことを考慮すると、被告による本件減額措置には、一定の合理性及び必要性が認められ、また、退職年金の受給権者五七八名中五六六名が右減額措置に対し異議を述べていないことをも考慮すると、右減額措置が権利の濫用に当たるとはいえない。


主　　　文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、びわこ空港建設のための、環境影響事前評価を行うための調査等の業務を担当する業者との調査等の請負契約の締結及びそのための予算の執行、公金の支出をしてはならない。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
主文同旨
２　本案の答弁
（一）原告らの請求を棄却する。
（二）訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らはいずれも滋賀県の住民であり、その一部（原告番号一ないし六八）は、びわこ空港の建設予定地（滋賀県蒲生郡蒲生町及び日野町。）に土地を有し、又はその近辺に居住するものである。
２（一）　被告は、滋賀県知事である。
（二）　滋賀県は、蒲生町及び日野町に第三種空港（仮称「びわこ空港」、以下「びわこ空港」という。）の建設を計画しており、被告は、そのために必要な手続である環境影響事前評価（以下「本件アセスメント」という。）の着手を表明し、そのための調査等の事務を近く民間業者に請け負わせる契約を締結し、それに基づく調査費等の公金を支出しようとしている。
そのために、滋賀県の平成一〇年度予算には空港計画等調査費として三億八八三八万八〇〇〇円が計上され、平成一一年度予算には空港計画等調査費として三億九六〇二万一〇〇〇円、空港周辺整備基金造成費として二億五〇〇〇万円、空港周辺整備基金運用資金貸付金として七〇億円、平成一二年度から平成一四年度にわたる債務負担行為として空港基本計画等調査費五億四六〇〇万円が計上されている。右空港計画等調査費には、環境アセスメント費のほか、土地・地質・利水の調査費、測量費などが含まれる。
（三）　被告は、二〇〇二年度（平成一四年度）を終期とする第七次空港整備（七空整）七箇年計画の期間内に、空港の設置許可を申請するためには、それまでに本件アセスメントを終了させなければならないとし、本件アセスメントに対し不同意を表明している地区の地権者の同意を促すなどその調査の準備を進めている。（四）　被告は、平成一一年七月五日、日野町議会議員との懇談会において、「地元合意以外に計画推進の障害はない。」とし、「計画推進を強調する一方で計画に
反対している集落への対応を町側に強く求
めた。」「地元さえ整えば空港はやります。」と断言し、「本年度中、経済アセスメントをやり、経済効果などの数字を説明したい。」と本件アセスメント推進の意見を表明している。
（五）　本件アセスメントにはまだ具体化していない部分があるとはいえ、滋賀県が本件アセスメントヘの着手を表明し、それを撤回せず、推進を公言している現段階においては、本件アセスメントの実施のための請負契約の締結、公金の支出及び予算の執行が行われることは、「相当の確実さをもって予測される」（地方自治法二四二条の二第一項、二四二条一項）といえる。
３　滋賀県がびわこ空港の設置許可を運輸大臣に申請するに際しては、環境影響評価法三一条一項、三三条一項により、空港設置事業者である滋賀県によるアセスメントが終了していることが必要である。しかしながら、本件アセスメントの実施は、以下の（一）ないし（三）の点で違法であるから、その実施のための請負契約の締結、予算の執行及び公金支出もまた違法である。
そして、住民訴訟の対象となる「契約の締結若しくは履行、公金支出」（地方自治法二四二条の二第一項、二四二条一項）とは、住民訴訟制度の趣旨からすると、その手続自体が財務会計法規に違反する場合のみでなく、契約の締結や公金の支出などの目的となった行為が違法である場合も含むと解されるから、本件アセスメントが違法であれば、そのための請負契約の締結、予算の執行及び公金の支出もまた違法である。仮に、違法性が承継されるのは、財務会計の基礎となる非財務会計上の行為が財務会計上の行為と一体的なものと解することができる場合又は密接不可分な関係にある場合に限られるとする見解によっても、本件アセスメント自体は、滋賀県の行う行政手続であるが、それを行うには調査及び評価を行うのに必要な資料の収集を専門業者に委託して契約を締結し、その契約に基づいて滋賀県が予算の執行をしたり、公金の支出をしたりする必要があるから、アセスメントは、契約の締結、予算の執行及び公金の支出と一体ないし密接不可分であるといえる。したがって、本件アセスメントが違法であれば、そのための請負契約の締結、予算の執行及び公金の支出も違法である。
（一）　アセスメント自体に内在する違法
（１）　調査の対象に関連して
陸上空港を建設する場合、対象事業の実施地域の全体的・総合的なアセスメント
を実施するため、右地域
内の土地に満遍なく立ち入って、その地質・地形・動植物の生態状況等の調査・気象調査・騒音・大気汚染等の調査を行うことが必要であり、そのためには、右実施地域内の土地の地権者の承諾が必要となる。
しかしながら、びわこ空港の事業予定地の面積の四割を占める地権者がびわこ空港の建設計画に反対している。特に右事業予定地の地権者の約三分の一を占める日野町野出地区（以下「野出地区」という。）と蒲生町綺田地区（以下「綺田地区」という。）のうち、野出地区は、住民の総意として住民投票を行った上で、再三にわたり、びわこ空港の建設及びそのためのアセスメントの実施に反対しており、また、綺田地区においても、アセスメントの実施について何らの協議も同意もしていない。さらに、綺田地区では多数の住民が反対を表明し、同地区の総意で平成一〇年一月一二日付けでアセスメントを断るとの意思を表明している。空港ルートの直下で、取付道路が町を分断する日野町上野田地区もアセスメントの実施に強く反対している。
右のとおり、本件アセスメントの実施に必要な地権者の同意を欠く現状の下で、その他の同意のある地権者の土地のみについて虫食い的なアセスメントを実施しても、空港建設のため必要かつ十分なアセスメントを実施したとはいえないから、そのようなアセスメントは違法である。
（２）　調査の時期・期間に関連して


環境影響評価法の規定に基づく基本的事項（環境庁告示八七号）第二環境影響評価項目等選定指針に関する基本的事項五（１）エでは、「調査の期間及び時期の設定にあたっては、選定項目の特性に応じて把握すべき情報の内容、地域の気象又は水象等の特性、社会的状況等に応じて適切かつ効果的な期間及び時期が設定されるものとすること。この場合において、季節の変動を把握することが必要である調査対象については、これが適切に把握できる調査期間が確保されること。」とされており、本件アセスメントを実施する場合、気象観測や生物調査等一年を通じた変化や通年的観測が必要であり、調査だけでも数年は必要と考えられる。しかるに、被告は、拙速な調査によって駆け込み的にアセスメントを完了してしまおうとしており、そのようなアセスメントは、期間や時期の点でも違法である。
（二）　合意違反によるアセスメントの違法
被告と日野町長は、平成九年三月九日野出地区において同地区の住民と話合いを
もち
、これが、「話し合いの結果、住民の総意として同意がえられないときは日野町における空港計画の撤回を決断する」旨の明記された平成七年九月六日に日野町と野出地区、上野田地区が交わした合意書に基づく話合いであることを確認し、被告自らその席上で「住民が反対を決定したときは白紙撤回をする」との態度を表明した。
その後、野出地区は、滋賀県、日野町と八回の話合いを継続し、平成九年一二月二一日に住民投票を行った結果、三分の二以上の多数で空港建設に不同意との態度を決定した。
その直後に被告はアセスメントの実施を表明したものであるが、本件アセスメントは右合意に違反し違法・無効である。
（三）　空港計画の不合理性かつ実現不可能性によるアセスメントの違法本件アセスメントはびわこ空港の建設のための必要不可欠の手続であるから、びわこ空港計画そのものが空港計画として不合理かつ非現実的で成り立ち得えない無駄な事業であり、地方財政法等に違反すると認められる場合にはそのためのアセスメント調査も違法である。
（１）　需要予測の不合理性
びわこ空港計画は、需要予測が極めて不合理かつ非現実的であり、計画自体が不合理かつ非現実的である。すなわち、びわこ空港計画は年間七六万人、四路線（千歳、福岡、鹿児島、那覇）、一日一三往復という需要予測の上に成り立っているが、①そもそも我が国の地方空港に不可欠である三大都市圏の東京・名古屋・大阪行きの路線がなく、②九州へは新幹線との競合があることから福岡便の開設は絶望的である上、③びわこ空港が予定している四路線は、平成一一年二月航空法改正による需給調整規制の廃止やそれに先立つ運輸省による路線自由枠の配分など最近の急激な規制緩和による航空会社の競争の激化による運賃切下げ等によって不採算路線となることは明らかであり、路線開設の可能性は極めて少ないというべきである。
なお、最近、滋賀県が旅客需要の困難さから貨物や自家用機の利用により需要を補うとの噂もあるが、我が国の貨物や自家用機による空港の需要に照らすと期待できない。
（２）　国の助成の欠缺
運輸省のＡ事務次官は、平成一〇年四月二日、「国の整備計画があるものの未着工の地方空港は必要性を再検討して、白紙を含めて見直す。」「地方空港の新設はこれからやめようと省内で議論をしている。七空整の中でも計画が難航していた
り、新設の意義が著しく少ないも
のは白紙に戻す。そして地方空港はこれから抑制して国際空港に国費を投入したい。」と発言し、平成一一年三月一一日の記者会見では、びわこ空港住民投票条例が否決されたが運輸省のスタンスはどうかという質問に対し、「常識的にいえば、あそこに国の助成をしてまで新しい空港を造る必要性があるかどうか極めて疑わしい。」と発言し、びわこ空港の必要性に対し強い疑問を表明している。びわこ空港の建設費は約一五八〇億円であり、そのうち滑走路本体等の建設費は四一五億円であるが、空港整備法によるとその費用の半分を国が負担すべきところ、右次官の発言によれば、国が費用を負担しないものと推測できる。国が費用を負担しない空港について一五〇〇億円にのぼる莫大な起債（地方債）を自治大臣が許可するはずがなく、また、仮に建設できたとしても国が不要であるという空港に民間航空会社が路線を開設するはずがない。
したがって、びわこ空港の建設はおよそ不可能である。
（３）　土地取得の不確実性
航空法三九条は、運輸大臣が空港設置許可をするためには、申請者がその敷地について、所有権その他の使用の権原を有するか、又はこれを確実に取得できると認められることが必要であるとしている。
びわこ空港の地権者は六集落、四七〇世帯とされており、その全部から用地を取得しなければならないところ、その四九パーセントの世帯がアセスメントの実施にすら反対しており、アセスメントの実施に賛成している集落も空港建設に同意しているわけではない。また、土地収用の方法についても、事業認定の要件である「事業計画が適正且つ合理的な土地利用に寄与するものであること」（土地収用法二〇条三号）や「土地を収用し、又は使用する公益上の必要があるものであること」（同法一四号）を満たさないので、それによるのは困難である。そうすると、びわこ空港建設のための用地を「確実に取得する見込み」があるとはいえず、運輸大臣の設置許可を得ることはできない。したがって、びわこ空港の建設はおよそ不可能である。
（４）　財政への影響
一般に予算案は税収・地方交付税を原資にして、国庫支出金や県債などを加えて、原資の二倍くらいの歳出予算が組まれていることになっているところ、滋賀県は平成一〇年一一月の定例県議会において「県税収入は今年度の当初予算額の一六八一億円を一〇パーセント程度割り込む恐れがある。」と述べており、約一七〇億円の税収不足は、歳出では二倍の削減が必要となるのであって、現在の滋賀県の財政は深刻な事態にある。
しかるに、びわこ空港建設は、一〇〇パーセント一般財源、県債の大量発行による借金を財源とし、財政的にも滋賀県に多大の負担を負わせるものであり、それによって得るべき効用はほとんどない計画であって地方自治法、地方財政法に違反し、違法である。


空港運営の収支について、滋賀県は、「一般的な空港の運営経費は、年間四億円で空港収入は着陸料が中心で、それは（今後）三分の二に引き下げられる。その場合、びわこ空港は開港時三億五〇〇〇万円、五年後で四億五〇〇〇万円となり、空港運営経費は着陸料収入でまかなえ、収支とトントンになる。」といっている。しかしながら、まず、日本の航空運賃の四分の一は着陸料・燃料税の公租公課であり、これは旅客数や運行距離に関係なく固定的に課税されるので、旅客数が少なく距離が短いほど、運賃に占める公租公課の割合は高くなり、不採算路線は運賃の三〇パーセントを占める。そこで、そのような状況の対策として今後不採算路線では着陸料を安くしようとし、地方空港は三分の二に低減し、将来は全部地方自治体負担にすることが考えられている。平成一二年に、これを三分の二にすることにより、地方自治体の収入減は一〇〇億円、航空会社の負担減は二七〇億円となる。びわこ空港の着陸料が開港時に三億五〇〇〇万円、五年後に四億五〇〇〇万円ということはあり得ない。したがって、収支がゼロになるわけがない。びわこ空港建設による県財政への影響は多大であるから、びわこ空港の建設は不可能である。
（５）　このような実現不可能なことが明らかな公共事業は地方財政法四条一項、地方自治法二条三項一四号に違反する事業であり、そのためのアセスメントも違法である。
４　回復困難な損害（地方自治法二四二条の二第一項本文）本件アセスメントの実施と、そのための契約の締結と履行、公金の支出は数年にわたって継続し、かつ多額の予算の執行を伴うものであって、それ自体、財政危機にある滋賀県財政に多大な影響と損害を及ぼすことになる。また、進んでそのアセスメントを基に空港計画が実行に移されれば、滋賀県財政に回復困難な損害をもたらすことになる。
５　監査請求
原告らは、平成一〇年一月五日、滋賀県監査委員に対し、地方自治法二四二条一
項に基づき、本
件請求の趣旨と同旨の監査請求を行った。
監査委員は、原告らに対し、同年三月六日付けで、右監査請求につき非財務的行為であるなどとして却下する旨を通知したが、これは誤りである。
６　結論
よって、原告らは、被告に対し、地方自治法二四二条の二第一号に基づき、びわこ空港建設のためのアセスメントを行うための調査等の業務を担当する業者との調査等の請負契約の締結及びそのための予算の執行、公金の支出の各差止めを求める。
二　本案前の主張
１　地方自治法二四二条の二は、同条の定める住民訴訟につき監査請求前置を規定しているところ、右にいう監査請求はそれ自体適法なものであることを要するのであって、監査請求が不適法で却下された場合には、監査請求前置の要件を満たさず、住民訴訟は不適法となる。
本件において経由された監査請求に対し、監査委員は、「請求人が主張する各理由は、いずれも法定の要件を欠いた不適法なものであり、よって、本件請求は住民監査請求の対象とはならないものと判断される。」とし、これを不適法として却下しているのであるから、本件訴訟は適法な監査請求を経由されておらず、適法要件を欠いた訴えとして却下を免れない。
２　現時点において、滋賀県が、本件アセスメントを行うための調査等に関し、右調査等の請負契約の締結に向けられた具体的な行為を行っている状況は存しない。調査費は文字どおり空港基本計画策定や地質調査等、事業に関する調査費の全体としての金額であって、そのうちアセスメントにどれだけの費用を要するかについては未定である。
原告らが本件で求めているのは、環境影響評価（環境アセスメント）のための調査に関する契約締結、公金支出、予算執行の差止めであるところ、右行為の具体的内容や支出金額が特定されていない現段階では、当該環境アセスメントの特定された内容について行われるべき違法性の判断や、「回復困難な損害」（地方自治法二四二条の二第一項本文）が発生するのか否か等について議論を行う前提が存しない。
右の事情に照らせば、現段階においては、本件アセスメントの実施のための請負契約の締結及び公金の支出、予算の執行が行われていることが、「相当の確実さをもって予測される」（地方自治法二四二条の二第一項、二四二条一項）とはいえない。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１のうち、原告らがいずれも滋賀県の住民であること、その一部（原告番号一ないし六八）が、びわこ空港の建設予定地（蒲生町及び日野町）の近辺に居住することは認め、右原告の一部が、びわこ空港の建設予定地に土地を有することは不知。
２（一）　請求原因２（一）は認める。
（二）　同２（二）のうち、本件アセスメントのための調査等の事務を近く民間業者に請け負わせる契約を締結し、それに基づく調査費等の公金を支出しようとしていることは否認し、その余は認める。
（三）　同２（三）、（四）は認める。
（四）　同２（五）は争う。
３（一）　請求原因３のうち、本件アセスメントが違法であることは争う。（二）（１）　同３（一）（１）のうち、陸上空港を建設する場合、対象事業の実施地域の全体的・総合的なアセスメントを実施するため、右地域内の土地に満遍なく立ち入って、その地質・地形・動植物の生態状況等の調査・気象調査・騒音・大気汚染等の調査を行うことが必要であり、そのためには、右実施地域内の土地の地権者の承諾が必要となること、野出地区が、住民投票を行った上で、びわこ空港の建設及びそのためのアセスメントの実施に反対していること、日野町上野田地区もアセスメントの実施に反対の姿勢を示していることは認め、本件計画に反対しているのがびわこ空港の事業予定地の面積の四割を占めること、野出地区と綺田地区が右地権者の約三分の一を占めることは不知。綺田地区において、アセスメントの実施について何らの協議も同意もしていないこと、綺田地区で多数の住民が反対を表明し、同地区の総意で平成一〇年一月一二日付けでアセスメントを断るとの意思を表明していることは否認する。
（２）　同３（一）（２）は否認ないし争う。
（二）　同３（二）のうち、被告と日野町長は、平成九年三月九日野出地区において同地区の住民と話合いをもったこと、日野町と野出地区、上野田地区が、平成七年九月六日「日野町における空港計画の撤回を決断する」旨の明記された合意書を交わしたことは認めるが、右三月九日の話合いが、「話し合いの結果、住民の総意として同意がえられないときは日野町における空港計画の撤回を決断する」旨の明記された平成七年九月六日に日野町と野出地区、上野田地区が交わした合意書に基づく話合いであることを確認し、被告自らその席上で「住民が反対を決定したときは白紙撤回をする」との態度を表明したことは否認する。その後、野出地区は、滋