援護法による援護は、戦争被害に対する補償の性質を有すると同時に社会保障の側面をも有するが、以下に述べるとおり、いずれの点からみても、立法府は、その支給対象者の決定について、政策的、技術的判断に基づく広範な裁量権を有するものである。
まず、戦争被害に対する補償の点についてみれば、戦争は、国の存亡にかかわる非常事態であり、国民のすべてが多かれ少なかれその生命、身体、財産について犠牲ないし損害を余儀なくされるのであって、これらの犠牲は、国民の等しく受忍しなければならないものであるから、そのような被害について、国が、いかなる範囲の者に対していかなる程度の補償を行うかは、国民感情や社会、経済、財政、国際、政治事情等を考慮した政治的判断を要する立法政策に属する問題であり（昀高裁昭和四三年一一月二七日大法廷判決・民集二二巻一二号二八〇八頁、昀高裁昭和六二年六月二六日第二小法廷判決・集民一五一号一四七頁参照）、一般の戦争被害
と軍人軍属等に生じた戦争被害との間に
も本質的な差異はないものである（昀高裁平成四年四月二八日第三小法廷判決・判例時報一四二二号九一頁、昀高裁平成九年三月一三日第一小法廷判決・民集五一巻三号一二三三頁）。
そうだとすると、その補償の要否及び在り方は、事柄の性質上、財政、経済、社会政策等の国政全般にわたった総合的政策判断を待って初めて決し得るものであるから、これについては、国家財政、社会経済、戦争によって国民が被った被害の内容、程度等に関する資料を基礎とする立法府の裁量的判断に委ねられているものと解される。
また、援護法による援護は、老齢、障害又は死亡の事由が生じた場合に、軍人軍属本人又はその遺族を援助するという社会保障的な側面を有するものであり、このような社会保障的分野においては、憲法一四条との関係においても、判例上、一般に広範な立法裁量が認められている（昀高裁昭和五七年七月七日大法廷判決・民集三六巻七号一二三五頁、前掲昀高裁平成元年三月二日第一小法廷判決参照）。したがって、援護法による援護の支給対象者の決定については、戦争被害の補償の面からも、また、社会保障的側面からも、立法府に政策的、技術的判断に基づく広い裁量権が認められるのであり、戸籍条項及び国籍条項による法的取扱いの区別は、右裁量権の範囲内で行われたものであるから、憲法一四条に違反することはないというべきである。
なお、このような事項に対して、例えば、裁判所が戸籍条項、国籍条項を無効とした場合は、裁判所が当該外国人に対し日本人と全く同一額の給付を命ずることになるが、これは、本来立法府がもつ前記の裁量権を侵害することになりかねないものである。
３　国家賠償請求について
在日韓国人である軍人軍属等について戦後補償を行うか否かの判断は、極めて高度な政策的判断を要する立法上の事項であるところ、仮に、国会議員の立法不作為が国家賠償法上違法であると評価される場合があるとしても、それは、右立法不作為が憲法の一義的な文言に違反しているような例外的場合に限られるところ、控訴人ら在日韓国人軍属等について戦後補償の立法を行うことを一義的に命じる憲法上の規定は存せず、本件はかかる例外的場合に当たる余地はないから、それが違法の評価を受けることはない。
これに対し、控訴人は、日韓請求権協定の締結後の昭和四六（一九七一）年には
韓国において補償に関する国内法が制定され（甲三五
、三六）、控訴人ら在日韓国人軍属等に対しては韓国政府からの補償がなされないことが確定したのであるから、日本国政府はその時点で控訴人に対し援護法に基づく支給を行わないという取扱いが憲法一四条に違反していることを明白に認識していたにもかかわらず、その後三〇年近くにわたり何らの是正措置を講じなかったことに立法不作為の違法性があり、仮に、その時点では憲法一四条違反を明確に認識していなかったとしても、平成七（一九九五）年に、規約人権委員会が、旧日本軍人であった韓国・朝鮮人の恩給拒否が差別であることを懸念している旨表明した時点（甲二三）において、本件取扱いが憲法一四条及びＢ規約二六条違反であることを認識していたはずであり、その後相当期間が経過してもなお何らの是正措置を講じていないことに立法不作為の違法性があると主張するが、控訴人が主張する右の事情は、いずれも、憲法上、何らかの是正措置を講ずべき作為義務があることを一義的に明白にする事情とはいい難い。
第三　争点に対する判断
一　被控訴人国に対する損害賠償請求の可否
１　国際慣習法違反に基づく請求について
この点に関する判断は、原判決が「第四」の「一」の「１」（原判決五五頁三行目から同五七頁九行目まで）に記載するとおりであるから、これを引用する。
２　民法七〇九条に基づく請求について
この点に関する判断は、原判決が「第四」の「一」の「２」（原判決五七頁一〇行目から同六〇頁五行目まで）に記載するとおりであるから、これを引用する。３　国家賠償法（立法不作為の違法）に基づく請求について（一）　援護法の立法目的及び同法附則二項（戸籍条項）の内容等援護法は、昭和二七年四月三〇日に公布、施行され、同月一日に遡って適用することとされた法律であり、その立法趣旨は、「軍人軍属等の公務上の負傷若しくは疾病又は死亡に関し、国家補償の精神に基づき、軍人軍属等であった者又はこれらの者の遺族を援護すること」（一条）にある。
そして、同法は、軍人軍属等の定義規定として、「もとの陸軍又は海軍部内の有給の嘱託員、雇員、よう人、工員又は鉱員」（二条一項二号）等を挙げているから、控訴人に援護法が適用されるとすれば、控訴人は、同法にいう「軍人軍属等」として「障害年金」（同法七条一項）の受給権を有する者に該当することになる。他方、援護法は、「障害の状態になつた日において日本国籍を有しないか、又はその日以後昭和二七年三月三一日等の定められた日以前に日本国籍を失ったもの」（同法一一条二号）には障害年金等を支給しないと定めたり、障害年金を受ける権利を有する者が「日本の国籍を失ったとき」（同法一四条一項二号）にはその権利が消滅することを定めるなど、援護法に基づく障害年金等を受ける権利を日本国籍を有する者に制限する旨の国籍条項を設けており、かつ、附則二項において、「戸籍法（昭和二十二年法律第二百二十四号）の適用を受けない者については、当分の間、この法律を適用しない。」旨の戸籍条項を定めているところ、控訴人は、日本国籍を有せず、戸籍法の適用を受けない者であるため、援護法の適用を排除されている。
（二）　援護法の制定経緯、国籍条項及び戸籍条項が設けられた理由


（１）　援護法の制定経緯
第二次世界大戦の終戦当時までは、軍人や文官が公務上負傷し、又は疾病にかかり、これによって障害の状態となり又は死亡したときには、恩給法による傷病恩給、公務扶助料等が支給されていたが、終戦後、連合軍の占領下において、連合国昀高司令官の指示に基づき出された「恩給法ノ特例ニ関スル件」（昭和二一年勅令第六八号）によって、重度の戦傷病者に対する恩給を除き、軍人恩給は廃止の措置が取られた。
しかし、その後、日本の主権の回復が迫ってくると、戦傷病者及び戦没者の遺族の処遇問題についての議論が高まり、恩給の廃止を受けていた軍人に対するほか、軍属等に対しても国家補償の精神に基づいた援護を行うため、援護法が恩給法に準拠して制定された。
（２）　援護法に国籍条項及び戸籍条項が設けられた理由援護法は、前記のような国籍条項及び戸籍条項を設けているが、これは、恩給法にならい、その給付を日本国籍を有する者に限定するとの立法政策によるものである（甲七二、乙一四）。
援護法が国会で可決成立したのは、昭和二七年四月二五日であり、その公布施行は同月三〇日であったが、同法は、その適用については、同月一日に遡及することとされた。
そして、援護法制定当時、平和条約二条が掲げるいわゆる分離独立地域（朝鮮半島等）の出身者である在日韓国人等については、日本の国籍を喪失すること自体は予定されていたが、その国籍喪失時期等が必ずしも明確ではなかったこと、平和条約四条ａは、日本と分離独立地域との間の財産・請求権等の問題は、日本と現にこれらの地域の施政を行っている当局との間の「特別取極」の主題とする旨を規定しており、在日韓国人等の戦争被害に関しても、右特別取極の主題に含まれ、日本と韓国の二国間協議による外交交渉によって解決されるものとして、援護法制定に先立つ昭和二六年一〇月二〇日には、日韓予備会談が開始されていたこと（乙四）等の種々の事情を勘案して、援護法本則の国籍条項とは別に、旧植民地出身者には援護法の適用がないことを明らかにする趣旨から、附則二項に戸籍条項が設けられた。
なお、戸籍条項の内容は、「戸籍法の適用を受けない者については、当分の間、この法律を適用しない。」というものであるが、戸籍条項が設けられた右のような経過によれば、「当分の間」というのは、将来の特定の事柄の発生（例えば、日本と韓国の二国間協議による補償問題の解決等）を予定し、在日韓国人等に対する援護法の適用をその時期までに限る趣旨で規定されたものでなく、援護法自体としては、在日韓国人等に対する援護は行わないとの立法政策に基づいて設けられたものと解される。そして、日本政府が、右のような立法政策を取ったものであることは、そもそも、「当分の間」という法令上の文言が、別途、当該法令の改廃等の立法措置が講じられない限り当該法令が継続して効力を有するという意味に理解されていること（昀高裁昭和二四年四月六日判決・刑集三巻四号四五六頁参照）からも明らかである上、片岡文重参議院議員の昭和三二年四月一日付け質問主旨書（乙五の一）に対し、当時の岸信介内閣総理大臣が「恩給法は戦傷病者戦没者遺族等援護法によってこの問題を解決することは不適当であり、結局日韓、日中両国政府間における問題として他の請求権の問題と関連して考慮せざるを得ないのではないかと考えている。」との答弁書（乙五の二）を提出していることからも十分に推認されるところである。
（三）　国籍条項及び戸籍条項と憲法一四条、Ａ、Ｂ両規約との適合性の有無
（１）　憲法一四条、Ａ、Ｂ両規約の意義
憲法一四条は、法の下の平等を定めているが、その本質は人間の人格価値が平等であることを理念として、これに反する不合理な差別を禁止することにあるものと考えられるから、その保障は、特段の事情が認められない限り、我が国に在住する外国人に対しても同様に及ぼされるべきものである。
もっとも、右規定は、あらゆる法的関係において外国人を日本国民と同様に取り扱うべきことまでを要請しているものではなく、現下の世界体制が国家という単位を基礎としている以上、保障の対象となる権利の特性に応じて、外国人と日本国民との間に存する経済的、社会的その他種々の事実関係上の差異を理由としてその法的取扱いに差別を設けること自体は、それが合理的理由のない差別にあたらない限り、禁止されるものではないと解される。したがって、本件のような日本国籍の有無を理由とする援護法の法的取扱いの差異についても、それが憲法一四条に違反するかどうかは、援護法の立法目的、法的取扱いの差別の内容、程度等から、その差別が憲法の右規定の趣旨に反するかどうかによって判断されるべきことになる。
なお、我が国は、昭和五四年六月二一日にＡ、Ｂ両規約を批准し、同年九月二一日にはその国内的効力が発効したことから、これらを遵守すべき一般的な義務があるところ、Ａ、Ｂ両規約が定める差別禁止は、我が国の憲法一四条が定める合理的な理由のない差別禁止と同様の趣旨と解するのが相当であるから、その裁判規範性の有無の点はさておくとしても（国籍条項及び戸籍条項とＡ、Ｂ両規約との適合性の有無については、後記に検討するとおりである。）、右Ａ、Ｂ両規約の解釈として国際的に採用されている解釈基準は、憲法一四条の解釈においても十分尊重されるべきものであることはいうまでもない。
（２）　戦争被害の補償と立法裁量
戦争は、国の存亡にかかわる非常事態であり、国民のすべてが多かれ少なかれその生命、身体、財産についての犠牲ないし損害を余儀なくされるものであり、一般的には、これらの犠牲は、軍人軍属等が被った戦争被害を含め、国民の等しく受忍しなければならないものというべきであって、こうした戦争被害一般について、国が、いかなる範囲の者に対していかなる程度の補償を行うかは、国民感情や社会、経済、財政、国際、政治事情等を考慮した政治的判断を要する立法政策に属する問題であると解される（昀高裁昭和四三年一一月二七日大法廷判決・民集二二巻一二号二八〇八頁等）。
しかしながら、戦争被害に対する補償を行うかどうかについて、立法機関である国会が広範な立法裁量を有するとしても、軍人軍属等の戦死傷病者が被った戦争被害に対し、一般国民とは別に、軍人軍属等であったことを理由としてこれらの者に
援護を行うとの立法を行う場合には、戦争被
害一般に対する補償をどうするかの問題とは場面を異にするのであるから、日本国籍を有するか否かによってその法的取扱いを異にする内容の立法を行うことが憲法一四条の趣旨に反しないかが改めて検討されなければならず、国会が広範な立法裁量を有しているということから当然に国籍条項及び戸籍条項を設けることが憲法一四条に違反しないということはできない。


何故なら、戦争被害の補償につき、一般国民に何らかの補償を行うかどうかの問題は、戦争被害が国民の等しく受忍しなければならない問題であるから、その補償を行うか否か、補償を行うとして具体的にどのような補償立法を行うかについて立法府の裁量を認めることにはそれなりに合理性があるとしても、国（旧日本軍）との雇用関係ないし雇用関係類似の関係にあった軍人軍属等の被った被害について、使用者としての地位にあった国が援護ないし補償を行うかどうかの問題は、その場面が異なるというべきであり、これらの者に対して一般国民とは別に援護を行うとの立法判断をした以上、その内容は、日本国籍を有するか否かに関わりなく、その対象とすべきであったとも考えられるのであって、国籍条項及び戸籍条項を設けて日本国籍を有する者とそうでない者との間に異なる法的取扱いをするためには、憲法一四条の趣旨に反しない合理的な根拠が必要であり、単に戦争被害の補償立法であることを理由とするだけでは、日本国籍を有しないという援護の趣旨とは何らの関係のない事情をもって、これらの者を援護法の対象から除外することの合理性を肯定することはできないものと考えられるからである。
（３）　援護法に基づく給付の法的性質と立法裁量
援護法は、前記のとおり、国（旧日本軍）と一定の雇用関係ないし雇傭類似の関係にあった軍人軍属等を対象に、一般国民が受けた戦争被害とは別に、これらの者の公務上の負傷、死亡等の戦争犠牲に対して援護を行うものであるから、その本質は、戦争被害を受けた軍人軍属等に対する国家補償にあると考えられる。したがって、その立法趣旨からいえば、援護がなされるか否かは過去において国（旧日本軍）に対する軍務等を提供したかどうかという客観的基準によって決せられるべきものであって、日本国籍を有しないというだけで、その対象から除外することは、憲法一四条の禁止する合理的な理由のない差別に該当する疑いがあるものと解される。
もっとも、援
護法が軍務等を提供した軍人軍属本人だけではなく、その遺族にも一定の範囲で給付を行うものとしていることからすれば、同法は国家補償の観点だけではなく、社会保障的な観点からも立法されていることが推認されるが、右遺族らに対する給付は補充的なものと考えられるから、同法が右のような社会保障的な性格を有していることは、当然には、国籍条項や戸籍条項を設けて、日本国籍を有しない者にする給付を一切行わないことを合理化する理由にはなりえないものと考えられる。（４）　平和条約に基づく日本と韓国の「特別取極」による問題解決の可能性と立
法裁量
援護法が国籍条項及び戸籍条項を設けたのは、既に判示したとおり、援護法自体としては在日韓国人である軍人軍属等に対する援護は行わないとの立法政策を取ったことによるものであるが、こうした条項が設けられたのは、同法の立法当時、平和条約四条ａにより、日本といわゆる分離独立地域（台湾、朝鮮半島等）との間の財産・請求権等の問題は、日本と現にこれらの地域の施政を行っている当局との間の「特別取極」の主題とされることが予定されており、在日韓国人である軍人軍属等の戦争被害に関しても、その「特別取極」の主題として、日本と韓国の二国間協議による外交交渉によって解決される可能性があったという事情が考慮されたことにその実質的な根拠があるものと解される（なお、被控訴人らは、戸籍条項を設けた理由に関して、在日韓国人等の国籍喪失時期等が明確でなかったことを挙げるが、これらは、在日韓国人である軍人軍属等を援護法の支給対象から除外する合理的な根拠になるものとは解されない。）。
そうだとすると、援護法の立法当時においては、右のような事情を考慮して、国籍条項及び戸籍条項を設けたとしても、そのことは在日韓国人である軍人軍属等に対して一切の賠償あるいは補償がなされない結果を当然に招来するものではなく、これらの者を合理的な理由もなく差別したとまではいえないから、我が国の置かれた当時の社会経済状況等を含めて考えると、同法が国籍条項及び戸籍条項を設けたことは憲法一四条の容認する範囲の立法であったものと認められる。（５）　以上に検討したところによれば、被控訴人国が、援護法の立法当時、国籍条項及び戸籍条項を設けて在日韓国人である軍人軍属等を日本国籍を有する軍人軍属等との間でその法的取扱いを異にしたことは、同法に基づく援護の本質が使用者である国（旧日本軍）と被用者である軍人軍属等との関係に基づくものであることからすると、憲法一四条の趣旨に沿った立法であるといえるかどうかには疑問は残るものの、在日韓国人等の戦争被害に関する賠償問題が、平和条約に基づく日本と韓国との間の「特別取極」の対象とされていた等の事情があったことを理由とする点においてはそれなりの合理的な根拠があったものと認められる。
したがって、被控訴人国が、援護法に国籍条項及び戸籍条項を設けたことは、立法政策としての当否はともかく、憲法一四条に違反するものとはいえない。（四）　日韓請求権協定の締結が国籍条項及び戸籍条項に及ぼす影響
（１）　日韓請求権協定の締結
日本と韓国との間においては、援護法に先立つ昭和二六年一〇月二〇日、平和条約四条ａに基づく「特別取極」の主題として、両国間の財産・請求権等の問題についての予備会談が行われ、その後、昭和二七年二月一五日から開始された数次の会談を経て、昭和四〇年六月二二日、右特別取極の一つとして、日韓請求権協定が調印され、同年一二月一八日に発効した。
右協定二条１は、「両締約国は、両締約国及びその国民の財産、権利及び利益並びに両締約国及びその国民の間の請求権に関する問題が、・・・日本国との平和条約第四条ａに規定されるものを含めて、完全かつ昀終的に解決されたこととなる。」と規定し、同二条３は、「２の規定に従うことを条件として、一方の締約国及び国民の財産、権利及び利益であってこの協定の署名の日に他方の締約国及びその国民に対する請求権であって同日以前に生じた事由に基づくものに関しては、いかなる主張もすることができないものとする。」と規定している。そして、右協定二条２は、「この条の規定は、次のもの・・・に影響を及ぼすものではない。」と規定しており、それを受けて、ａとして「一方の締約国の国民で一九四七年八月一五日からこの協定の署名の日までの間に他方の締約国に居住したことがあるものの財産、権利及び利益」（ここに「他方の締約国に居住したことがあるもの」とは、主として、在日韓国人等を意味する。）を挙げている。また、右協定についての合意議事録２ａには、同協定二条２ａにいう「財産、権利及び利益」とは、「法津上の根拠に基づき財産的価値を認められるすべての種類の実体的権利をいうことが了解された。」旨記載さ
れている。（甲五〇、乙四）


もっとも、日本政府は、日韓請求権協定合意議事録２ａの反対解釈から、同協定二条１、３にいう請求権とは、「法律上の根拠に基づき財産的価値を認められるすべての種類の実体的権利」に限定されているところ、援護法に基づく受給権を有する者は、立法当時から日本国籍を有する者に限定されており、在日韓国人である軍人軍属等は当初から請求権を有しないから、右にいう「実体的権利」には該当せず、韓国政府の外交保護権の放棄により、右請求権の問題は完全かつ昀終的な解決がなされているとの立場を取っているのに対し、韓国政府は、日韓請求権協定の締結交渉過程において、一貫して、在日韓国人等（控訴人ら在日韓国人軍属等を含む。）の補償請求権は同協定の完全かつ昀終の解決の対象外であるとの立場を取り、同協定二条２ａ及び合意議事録２ａの解釈としても、右補償請求権は、国家を含む義務の賦課による義務者の役務提供という公法関係において、個人が被った被害及び犠牲に対し、国家から補償を受ける権利であり、補償要件を充足する被害者に対し、国家は行政債務を負うから、右補償請求権は、同協定二条２ａの「財産、権利及び利益」に該当するとの解釈から、同協定二条の実施に伴って韓国で制定された前記の各補償立法においても、在日韓国人である軍人軍属等をその対象から除外した。
その後、日本においては、右協定二条の実施に伴い、昭和四七年一二月一七日、日韓請求権協定二条の実施に伴う大韓民国等の財産権に対する措置に関する法津が制定され、韓国又はその国民の財産権であって、同協定二条３の財産、権利及び利益に該当するものは、原則として同協定署名の日（同年一二月一八日）において消滅したものとされ、韓国においても、請求権資金の運用及び管理に関する法律、対日民間請求権申告に関する法律、対日民間請求権に関する法律等が制定され、韓国政府は、日韓請求権協定の経済協力により導入された資金等によって、韓国国民の日本国政府に対する各種債権や日本国により軍人軍属等として召集され又は徴用され、終戦前に死亡したことにより日本国に対して有した請求権等の民間請求権の補償がされたが、在日韓国人は、前記のとおり、その対象外とされた。（甲三五ないし三七、弁論の全趣旨）
（２）　国籍条項及び戸籍条項に関する立法事情の変化
援護法の立法当時の事情からは、同法が国籍条項及び
戸籍条項を設けたことが直ちに憲法一四条に違反するとはいえないことは既に判示したとおりであるが、援護法の支給対象から在日韓国人である軍人軍属等を除外することを合理化しうる実質的な根拠が、在日韓国人等の戦争被害に関する賠償問題を平和条約に基づく「特別取極」の主題として、日本と韓国の二国間協議によって解決すべきものとされていた点にあることからすれば（実際にも、日韓請求権協定締結後、韓国政府は、韓国国内の韓国人に対しては前記のとおりの補償を行っている。）、国籍条項及び戸籍条項が右協定の締結後においても合理性を有するかは、その後に行われた日本と韓国との二国間協議により、在日韓国人である軍人軍属等に対しても、援護法による援護の趣旨に沿った解決がされたかどうかが重要な問題となるものと考えられる。
何故なら、右二国間協議により、在日韓国人である軍人軍属等に相当の補償がされた場合には、援護法がこれらの者をその支給対象から除外したとしても、それによってこれらの者に不合理な差別がもたらされるわけではないから、国籍条項及び戸籍条項を設けたことは憲法一四条に違反するとはいえないが、右二国間協議における「特別取極」において、在日韓国人である軍人軍属等に何らの補償もなされなかった場合には、援護法が国籍条項及び戸籍条項を設けて在日韓国人である軍人軍属等を同法の対象から排除する根拠それ自体が失われることになり、日韓請求権協定の締結後も、国籍条項及び戸籍条項を引き続き適用して、これらの者を援護法の支給対象から一切除外してしまうことは、国家と一定の地位にあった者に対して援護を行うこととした援護法の立法趣旨から判断しても、極めて不合理な結果をもたらすことになるからである。
ところで、援護法制定前後から行われた数次にわたる日韓会談の結果、日本と韓国との間には日韓請求権協定が締結され、その実施に伴う日本及び韓国における諸立法が行われたが、控訴人ら在日韓国人軍属等は、右協定における「完全かつ昀終的な解決」の意味をめぐる日本政府と韓国政府の解釈の違いから、実際には、日本及び韓国のいずれからも補償を受けられず、現在に至るまでその状態が続いていることが認められるから、これらの者は、日本国籍を有する軍人軍属等が援護法に基づいて相応の障害年金等を支給されているのと比較して、著しく不利益な法的取扱
いを受けていることは明らか
である。
そして、控訴人ら在日韓国人軍属等がこうした著しい不利益取扱いを受けているのは、援護法が、これらの者が被った戦争被害について、日本と韓国との間の特別取極に委ねることを考慮して、国籍条項及び戸籍条項を設けたという事情があり、その後、日韓請求権協定の締結によっても、これらの者が被った戦争被害については何らの補償がされないことが明らかとなったにもかかわらず、国会において、そうした国籍条項及び戸籍条項についての立法事実に関する事情変化を何ら考慮することなく、これらの者に対する補償問題が解決済みであるとして、引き続き国籍条項及び戸籍条項を適用していることに昀大の問題があるのであり、こうした状態をそのまま放置することは憲法一四条に違反する疑いがあるものと考えられる。したがって、国会には、日韓請求権協定の締結後、在日韓国人である軍人軍属等には韓国政府からも何らの援護ないし補償がされないことが判明した後においては、できるだけ速やかに、援護法の国籍条項及び戸籍条項をそのまま存置することが憲法一四条に抵触しないかどうかを再検討の上、これらの規定を改廃したり、新たな補償立法を行うなどの適切な措置を取ることにより、在日韓国人である軍人軍属等に対する法的取扱いを憲法一四条に適合するものに是正することが要請されることになったというべきである。
もっとも、日本政府は、日韓請求権協定の締結によって日本と韓国との間の戦争被害をめぐる賠償問題等は完全かつ昀終的な解決に至っているとの見解を取っているところ、右協定の文言解釈として、そのような見解が成立しうる余地はないではない。しかしながら、仮に、そうした見解に従うとしても、日韓請求権協定の締結は、日本と韓国の国家間の合意であって、右協定の締結は、韓国政府が国家として有している韓国国民に対する外交保護権を放棄したことを意味するにとどまり、同協定の締結によって在日韓国人である軍人軍属等が日本に対し個人として有している権利それ自体を消滅させることはできないものと解すべきであるから、援護法の立法趣旨等から判断して、在日韓国人である軍人軍属等にも本来援護法が適用されるべきものであるとすれば、右協定が締結されたということからは、これらの者に援護法を適用しないことが当然に合理化されることにはならないというべきである


（なお、日韓請求権協定の締結が戸籍条項の失効
をもたらすかどうかについては、別途検討する。）。
（３）　被控訴人らが引用する昀高裁平成九年三月一三日第一小法廷判決及び昀高
裁平成四年四月二八日第三小法廷判決について
被控訴人らは、一般国民の戦争被害と軍人軍属等に生じた戦争被害との間には本質的な差異はないと主張し、その趣旨を肯定した判例として、昀高裁平成九年三月一三日第一小法廷判決（民集五一巻三号一二三三頁）や昀高裁平成四年四月二八日第三小法廷判決（判例時報一四二二号九一頁）を挙げる。しかしながら、前者の事案は、元日本軍兵士であるシベリア抑留者が、憲法二九条三項等に基づき、戦争被害の補償等を求めた事件に関するものであって、国が、主権回復後において、シベリア抑留者に対し、その抑留期間中の労働賃金を支払うためには総合的政策判断の上に立った立法措置を講ずることが必要であり、そのような立法措置が講じられていない以上、憲法一四条に基づき、その抑留期間中の労働賃金の支払を請求することはできないこと、また、捕虜としての抑留については、恩給法、戦傷病者戦没者遺族等援護法において一定の立法措置が講じられてきたこと等を理由に、その請求を認めなかったものであり、国が、軍人軍属等に援護を行うとの立法判断をした際に、日本国籍を有する者と同一の立場にあった控訴人ら在日韓国人軍属等に国籍条項及び戸籍条項を理由としてその法律を適用しない差別的取扱いが合理的な差別といえるかどうかが問題となっている本件とは事案を異にすると考えられる。
また、後者の事案は、台湾出身の元日本軍軍人軍属等が、憲法二九条三項等に基づき、あるいは援護法の戸籍条項等が憲法一四条に違反するとして補償等を求めた事案であって、右事案は、その出身地が朝鮮半島ではなく、台湾であるだけで、本件とほぼ同様の事案である。しかしながら、右事案は、台湾住民である軍人軍属が援護法及び恩給法の適用から除外されたのは、台湾住民の請求権の処理は日本国との平和条約及び日華平和条約により日本国政府と中華民国政府との特別取極の主題とされたことから、台湾住民である軍人軍属の補償問題もまた両国政府の外交交渉によって解決されることが予定されたことに基づくものであり、そのことには十分な合理的根拠があるとされているものであるが、台湾住民については、その後、中国に中華人民共和国政府が成立し、昭和四七年九月二九日、日本政府が右政府が中国の唯一の合法政府であることを承認したことにより中華民国政府との特別取極が事実上不可能な状態となった結果、人道的精神に基づくものとして立法されたものとはいえ、台湾住民である戦没者の遺族等に対する弔慰金等に関する法律（昭和六二年法第三一号）及び特定弔慰金等の支給の実施に関する法律（昭和六三年法律第三一号）が制定され、戦没者等又は戦傷病者に弔慰金又は見舞金（一人につき二〇〇万円）が支給される措置が取られている事案であって、こうした代替措置が全く取られていない本件とは同一視できないものと考えられる。（五）　国籍条項及び戸籍条項とＡ、Ｂ両規約との適合性の有無
（１）　Ａ、Ｂ両規約の批准
我が国は、昭和五四年六月二一日にＡ、Ｂ両規約を批准し、同年九月二一日にはその国内的効力が発効した。
ところで、憲法九八条二条は、日本国が締結した条約及び確立された国際法規の誠実な遵守をうたっているから、我が国には条約を誠実に遵守する義務があることはいうまでもないところ、条約は法律の上位規範であるから、条約を批准した以上、国会において、国内法の内容が条約の内容に適合するかどうかを見直し、既に制定された法律の規定中に条約の内容に適合しない規定があるような場合には、これらを改廃したり、新たな立法措置を講ずるなどして、条約に違反する状態が生じないように是正すべき一般的な義務があることは明らかである。（２）　国籍条項及び戸籍条項のＡ、Ｂ両規約との適合性の有無控訴人は、援護法が、Ａ、Ｂ両規約の批准後において、国籍条項及び戸籍条項をそのまま存置していることがＡ規約二条２あるいはＢ規約二六条に違反すると主張するので、その判断の前提として、Ａ、Ｂ両規約が国内法に適用されるものかどうかについて検討する。
まず、Ｂ規約二六条の内容をみるに、同規約二六条は、「すべての者は、法律の前に平等であり、いかなる差別もなしに法律による平等の保護を受ける権利を有する。このため、法律は、あらゆる差別を禁止し及び人種、皮膚の色、性、言語、宗教、政治的意見その他の意見、国民的若しくは社会的出身、財産、出生又はその他の地位等のいかなる理由による差別に対しても平等かつ効果的な保護をすべての者に保障する。」と定めているところ、右規定は、人間には固有の尊厳及び平等の奪い得ない権利があることを前提として、法の下の平等を保障しようとするものであって、憲法一四条と同趣旨の規定であることはその文言からも明確であること、その内容の実現に新たな国内法の制定を必要とするものではないことが認められる。
したがって、右規定は、格別の法律を制定するまでもなく、我が国の国内においても当然に適用される（いわゆる自動執行力を有する）ものと解されるから、我が国の裁判所は、国内法がＢ規約二六条に違反するかどうかが問題とされている場合には、国内法が右規定に違反するかどうかを直接判断することができるものと考えられる（もっとも、Ｂ規約の他の条項が自動執行力を有するかどうかについては、同規約の個別の条項の性質、内容等に照らして慎重に検討されるべきものである。）。
そこで、援護法が、Ｂ規約の批准後も、国籍条項及び戸籍条項を改廃するなどの措置をとらず、在日韓国人である軍人軍属等をその支給対象から除外している状態がＢ規約二六条に違反しているかどうかについて考えるに、右規定は、憲法一四条と同様、国籍の有無を理由とする合理的な理由のない差別を禁止するものであることは明らかであるところ、既に判示したとおり、援護法に基づく給付の本質が国（旧日本軍）と雇用関係あるいは雇用類似の関係にあった軍人軍属等に援護することにあったと考えられることからすると、国籍条項及び戸籍条項を理由として、日本国籍を有する軍人軍属等と同一の立場にあった在日韓国人である軍人軍属等に対し、援護法に基づく一切の給付を行わないことは、同法に基づく給付に社会保障的な側面があることを考慮しても、援護を受けるべき地位とは直接には無関係な国籍の有無によって法的取扱いに著しい差異を生じさせる不合理な差別と考えられるから、右規定に違反する疑いがあるものと考えられる。


また、援護法の立法当時は、朝鮮半島出身者等の財産・請求権等の問題が、平和条約に基づく特別取極の主題として、日本と韓国との二国間協議による外交交渉によって解決される可能性があったことが考慮されたという事情があり、それが国籍条項及び戸籍条項を設けることを合理化しうる事情となっていたことは既に判示したとおりであるが、Ｂ規約が批准された当時には、在日韓国人である軍人軍属等に対しては日本及び韓国のいずれからも援護ないし補償が行われないことが明らかとなっていたものであって、国籍条項及び戸籍条項をそのまま存置すれば、Ｂ規約批准後においても、これらの者が日本国籍を有する者と比較して著しく不利益な状態に置かれたままの状態となることは十分予測できたものであるから、援護法の立法当時、国籍条項及び戸籍条項を設けることに合理的な理由があったというだけでは、Ｂ規約批准後も国籍条項及び戸籍条項をそのまま存置することを合理化しうる理由にはならないものと考えられる。
次に、控訴人は、援護法の国籍条項及び戸籍条項がＡ規約二条２に違反すると主張するので、この点について検討する。
まず、Ａ規約二条２の内容について検討するに、同規約二条２は、「この規約の締結国は、この規約に規定する権利が人種、皮膚の色、性、言語、宗教、政治的意見その他の意見、国民的若しくは社会的出身、財産、出生又はその他の地位等のいかなる理由による差別に対しても平等かつ効果的な保護をすべての者に保障することを約束する。」と規定した上、同規約九条において、「この規約の締約国は、社会保険その他の社会保障についてのすべての権利を認める。」と規定し、同規約上の社会保障的側面を有する権利に関しても、Ｂ規約二六条と同趣旨の差別的取扱いの禁止条項を設けている。
しかしながら、他方、同規約は、二条１において、「この規約の締約国は、立法措置その他のすべての適当な方法によりこの規約において認められる権利の完全な実現を漸進的に達成するため、自国における利用可能な手段を昀大限に用いることにより、個々に又は国際的な援助、協力、特に、経済上及び技術上の援助及び協力を通じて、行動をとることを約束する。」と定めており、同規約が認める権利については、その性質上、締約国が即時には実現不可能な権利も存在することを考慮して、その完全な実現は「漸進的に達成する」ことを是認していることが認められるから、同規約が保障の対象とする権利については、外国人に対しても同様の権利を保障するか、否か、保障をするとしてその内容、程度をどのように定めるか等は、締約国における立法機関の裁量に委ねられているものと解される（その意味において、Ａ規約に関しては、いわゆる自動執行力を肯定するのは困難である。）。そうだとすると、Ａ規約二条２については、これを国内法に直接適用することはできないと考えるのが相当であるから、仮に、援護法に基づく給付を受ける地位が同規約九条にいう「社会保険その他の社会保障についてのすべての権利」に該当す
ると
しても、これを外国人に保障するかどうかは我が国の国会の立法裁量に属する事柄にすぎず、援護法の国籍条項及び戸籍条項がＡ規約二条２に違反するかどうかの問題は生じないことになる。
もっとも、控訴人は、右の点に関し、Ｂ規約四〇条に基づいて設置されている規約人権委員会が、「一般的意見一八（差別の禁止）」において、Ｂ規約二六条の差別禁止の保障は、同規約上に定められた権利に限定されないと述べていること（甲一八参照）等を根拠として、社会保障立法にも及ぶと主張するが、前記に判示したところからしても、Ａ規約上の権利をＢ規約上の権利を同等に考えることはできない上、人権規約委員会の意見は我が国の裁判所のＡ、Ｂ両規約についての解釈を法的に拘束するものではないから、控訴人の右主張は採用できない。以上によれば、援護法が、Ａ、Ｂ両規約を批准した後も引き続き国籍条項及び戸籍条項を存置していることは、Ａ規約二条２に違反するとはいえないものの、Ｂ規約二六条に違反する疑いがあるものと考えられるから、国会には、Ｂ規約批准後は、できるだけ速やかに、国籍条項及び戸籍条項をそのまま存置することがＢ規約二六条に抵触しないかどうかを検討の上、これらの規定を改廃したり、新たな立法措置を講ずるなどして、在日韓国人である軍人軍属等に対する法的取扱いをＢ規約二六条に適合するように是正することが要請されることになったものというべきである。
（六）　国籍条項及び戸籍条項の存置と国家賠償法一条一項の違法性の有無
（１）　国籍条項及び戸籍条項の存置
援護法に国籍条項及び戸籍条項を設けることは、立法当時の事情の下ではそれなりの合理的な根拠があったと認められるものの、日韓請求権協定の締結後は合理的な理由を失い、憲法一四条に違反する状態となっている疑いがあり、また、Ｂ規約の批准後は同規約二六条にも違反する疑いがあるから、国会には、国籍条項及び戸籍条項を改廃したり、新たな立法措置を講ずるなどして、国籍条項及び戸籍条項による在日韓国人である軍人軍属等に対する不利益取扱いを是正することが要請されているものと考えられるところ、国会は、日韓請求権協定後においても、さらに、Ｂ規約批准後においても、これらの者に対する補償問題は日韓請求権協定の締結によって解決済みであるとの立場から、国籍条項及び戸籍条項をそのまま存置していることは既に判示したとおりである。
（２）　国家賠償法一条一項の違法性の有無


ところで、国家賠償法一条一項は、国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が、その職務上の義務に違背して国民に損害を加えたときに、国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずることを規定するものであるから、国会議員の立法行為（立法不作為を含む。以下、立法不作為を含めて「立法行為等」ということがある。）についても、それが職務上の義務に違背する場合には、国家賠償法上の違法な行為と評価されることがあることはいうまでもない。しかしながら、国会議員は、国民からの付託を受け、自由な討論を通して国民の間に存する多元的な意見及び諸々の利益を調整し、これを立法過程に反映させるという役割を担っており、その職務の性質上、立法の内容に関しては元々広範な裁量権を有しているものと考えられるから、国会議員の立法行為等が国家賠償法上の違法な行為に該当するというためには、その立法行為等が国会議員の有している広範な立法裁量権を逸脱したと評価しうる場合であること、換言すれば、立法の内容が憲法あるいは条約（たとえばＢ規約二六条等）の一義的な文言に違反しているにもかかわらずあえて立法を行うとか、既に制定されている法律の内容が立法事実についての事情変化等により憲法あるいは条約に明らかに違反する状態となっているにもかかわらず、あえてその是正を行わないといった立法不作為があるといった例外的な場合でない限り、国家賠償法一条一項の規定の適用上、違法の評価を受けるものではないものと解される（昀高裁昭和六〇年一一月二一日第一小法廷判決・民集三九巻七号一五一二頁参照）。
そこで、国会（国会議員）が援護法の国籍条項及び戸籍条項をそのまま存置している立法不作為を国家賠償法一条一項の違法な行為と評価しうるどうかについて検討するに、援護法の国籍条項及び戸籍条項が立法当時にはそれなりの合理的な根拠があったこと、同法に基づく障害年金等を受給する権利は、その本質は国家補償に基づく権利と解すべきであるが、社会保障的な側面をも有する権利であって、社会保障的な権利の内容をどのように定めるかは一般的には国会の立法裁量に属する事柄と考えられていること等を勘案すると、国会が、日韓請求権協定の締結あるいはＢ規約の批准後も、国籍条項及び戸籍条項をそのまま存置したのは、国籍条項及び
戸籍条項が憲法一四条あるいはＢ規約に
違反する疑いがあるとは判断していなかったことによるものと推認されるのであって、国籍条項及び戸籍条項が憲法一四条あるいはＢ規約に一義的に違反することを認識しながら、あえて国籍条項及び戸籍条項を存置したものとまで認めるのは困難である。
したがって、国会には、今後できるだけ速やかに、援護法の国籍条項及び戸籍条項を憲法一四条及びＢ規約二六条の趣旨に適合するように改廃したり、新たな立法措置を行うなどして、在日韓国人である軍人軍属等に対する差別的取扱いを憲法一四条あるいはＢ規約に適合するように是正することが要請されているというべきであるが、国会が、日韓請求権協定後あるいはＢ規約批准後も国籍条項及び戸籍条項をそのまま存置した立法不作為それ自体を国家賠償法一条一項の違法な行為と評価することはできないというべきであり、国会の右立法不作為が国家賠償法上の違法な行為と評価され得るとしても、それは、国会が今後も何らの是正措置を行わず、その是正に必要な期間を経過したような場合に限られると解するのが相当である。
（３）　被控訴人国に対する国家賠償請求について
以上によれば、国会（国会議員）が日韓請求権協定の締結後あるいはＢ規約の批准後も、引き続き、援護法の国籍条項及び戸籍条項を存置してきた立法不作為それ自体は違法とはいえないから、控訴人の被控訴人国に対する国家賠償請求は、現段階においては、これを認容することはできないというべきである。
二　被控訴人厚生大臣に対する請求の可否
１　戸籍条項の失効について
援護法は、附則二項において、「戸籍法の適用を受けない者については、当分の間、この法律を適用しない。」との戸籍条項を定めているが、前記一（被控訴人国に対する損害賠償請求の可否）の３（二）（２）に認定したとおり、右戸籍条項は、援護法自体としては、在日韓国人等に対する援護は行わないとの立法政策に基づいて設けられたものであり、「当分の間」という文言も、日韓請求権協定の締結等の将来の特定の事柄の発生を予定し、在日韓国人等に対する援護法の適用をその時期までに限る趣旨で規定されたものでないことは明らかである。しかも、「当分の間」という法令上の文言が、元々、一般的にも、「別途、当該法令の改廃等の立法措置が講じられない限り当該法令が継続して効力を有する」という意味に理解さ
れていることからすると、戸籍条項が日韓請求権協定
の締結等に伴って当然に失効したものと解することはできない。控訴人は、右の点に関し、援護法に戸籍条項が設けられたのは、同法の立法当時、在日韓国人等の財産・請求権等の問題が日本と韓国との間の平和条約に基づく「特別取極」の主題とされていたという事情があったことによるものであるから、日韓請求権協定の締結によって在日韓国人である軍人軍属等に対しては何らの補償がされないことが明らかになった以上、戸籍条項は当然に失効したと解すべきであると主張する。
しかしながら、戸籍条項が設けられた際の立法事実として控訴人指摘のような事情があることは認められるが、右のような事情変化は、憲法一四条との関係において、戸籍条項を改廃したり、新たな立法措置を講ずるなどの是正措置が必要となるかどうかの問題を生じさせるにとどまるものであって、そのことによって、戸籍条項が立法による改廃を待たずに当然に失効するものではない。したがって、控訴人の右主張は採用できない。
２　戸籍条項と憲法一四条及びＡ、Ｂ両規約との適合性の有無について戸籍条項と憲法一四条及びＡ、Ｂ両規約との関係並びに日韓請求権協定の締結後あるいはＢ規約の批准後において、援護法の戸籍条項を適用して控訴人ら在日韓国人軍属等を同法の適用対象から除外することは憲法一四条あるいはＢ規約二六条に違反する疑いがあることは、前記一（被控訴人国に対する損害賠償請求の可否）の３（三）ないし（五）に判示したとおりである。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用及び補助参加によって生じた費用は原告の負担とする。この判決に対する上告のための附加期間として九〇日を定める。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「特許庁が昭和六二年補正審判第五〇〇五三号事件について、平成二年四月一三日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文一、二項と同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、アメリカ合衆国において、一九八二年六月一日、一九八三年三月三〇日、四月四日及び四月二五日にそれぞれした四件の特許出願に基づく優先権を主張して、昭和五八年五月三一日、特許庁に対し、名称を「除草剤性イミダゾール、ピラゾール、チアゾール及びイソチアゾール誘導体類」とする発明（以下「本願発明」という。）について特許出願（昭和五八年特許願第九五一三七号）をし、昭和六一年八月二〇日付の手続補正書をもって願書に最初に添付した明細書（以下「当初明細書」という。）について補正（以下「本件手続補正」という。）をしたところ、昭和六二年三月六日、補正却下の決定（以下「本件補正却下決定」という。）があったので、同年八月一一日、審判を請求し、昭和六二年補正審判第五〇〇五三号事件として審理されたが、平成二年四月一三日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（出訴期間として九〇日を附加）があり、その謄本は、同年七月四日、原告に送達された。
二　本件補正却下決定の理由とされた補正部分
当初明細書の発明の詳細な説明の項に、四－メチル－Ｎ－〔（四、六－ジメトキシピリミジン－二－イル）アミノカルボニル〕－一－エチル－一Ｈ－ピラゾール－五－スルホンアミド（以下「化合物①」という。）を製造する方法及び得られた化合物の物性を記載した実施例一二、四－クロロ－Ｎ－〔（四、六－ジメトキシピリミジン－二－イル）アミノカルボニル〕－一－エチル－一Ｈ－ピラゾール－五－スルホンアミド（以下「化合物②」という。
）を製造する方法及び得られた化合物の物性を記載する実施例一三及び三－〔〔（四－メトキシ－六－メチルピリミジン－二－イル）アミノカルボニル〕－アミノスルホニル〕－一－メチル－一Ｈ－ピラゾール－四－カルボン酸エチルエステル（以下「化合物③」という。）を製造する方法及び得られた化合物の物性を記載する実施例一七を追加する補正
三　審決の理由の要点
１　本件補正却下決定の概要は、本件手続補正による実施例一二、一三及び一七の追加は、明細書の要旨を変更するものに該当するから、本件手続補正は、特許法五三条一項の規定により却下すべきであるというものである。２　そこで、この理由の当否について検討する。
追加された実施例一二、一三及び一七は、それぞれ化合物①、化合物②及び化合物③を製造する方法及び得られた化合物の物性を記載するものである。これに対して、当初明細書には、本願発明の化合物について、別紙一の一般式をもって記載され、この一般式に該当する化合物を約一二〇〇個、置換基の組合せ表をもって例示し、その中の約八〇余について融点を示し、同じく八〇個を選んで具体的に構造式を示し、その各々について除草活性テスト結果を示している。そして、本件手続補正により追加された前記化合物①ないし③は、この一般式に包含され、置換基の組合せ表をもって例示された約一二〇〇個の化合物中にも該当する化合物がみられるが、融点は示されてなく、また、構造式及び除草活性テスト結果を示した八〇個の化合物中にも見当たらない。
ところで、一般に化学の分野においては、化合物の構造から反応挙動、性質、作用効果等を正確に予測することは困難であるところからみて、有用な新規化合物に関する発明、新規化合物を有効成分とする医薬、農薬等の発明においては、単に一般式が開示され、式に該当する置換基の組合せが列記されていることをもって、該発明が開示されているということはできない。
この点を考慮して当初明細書の前記記載を検討すると、（一）　その一般式は、単なる置換基ではなく、骨格に相当すると解される部分を、Ｑ、Ａのような構造を示さない記号をもって表し、その定義に一〇頁を要するような極めて広範かつ不特定なものであり、置換基の組合せによる化合物の例示も五〇頁にわたり極めて膨大である。これに対して、融点が示されている化合物、構造式及び除草活性テスト結果が具体的に示されている化合物は、いずれも八〇個に過ぎず、しかも、その中に所定の濃度で除草活性を殆ど示さない化合物が相当数含まれている。してみると、当初明細書に一般式による開示があること、置換基の組合せが列記されていることを根拠に、その中に包含される化合物のすべてについて、化合物発明及び除草剤発明が成立しているということはできない。（二）　そして、本件手続補正によって追加する化合物①ないし③は、前記一般式において、Ｑがピラゾール環であって、スルホニル基がその五位又は三位に置換する化合物であるのに対し、当初明細書に融点、除草活性テスト結果が具体的に示された化合物中には、Ｑがピラゾール環である化合物が数個包含されているが、スルホニル基の置換位置はいずれも四位であって、五位又は三位に置換する化合物は一例もない。そして、該八〇個の化合物をみると、Ｑに該当する部分が同一の複素環であっても、スルホニル基の置換位置の相違によって、除草活性が著しく相違する場合が示されており、してみると、ピラゾール環の四位にスルホニル基が置換する化合物が除草剤として有用であることが当初明細書に記載されていることを根拠に、ピラゾール環の五位又は三位にスルホニル基が置換する化合物も同様に有用であることが自明であるとはいえない。


（三）　更に、化合物①ないし③は、ピラゾール環に置換する置換基の種類においても、当初明細書に除草活性テスト結果が具体的に示されたピラゾール化合物と相違しており、そして、当初明細書に除草活性テスト結果が示されている八〇個の化合物を検討すると、Ｑに該当する複素環の種類及びスルホニル基の置換位置が同一であっても、他の置換基の相違によって除草活性が著しく相違する場合が示されており、してみると、メチル基が二個置換するピラゾール環化合物についてしか除草活性テスト結果が示されていない当初明細書の記載に基づいて、特に塩素原子とエチル基、又はエトキシカルボニル基とメチル基がピラゾール環に置換する化合物②及び③が同様に有用な除草活性を持つことが自明であるとはいえない。３　そうすると、本件手続補正により化合物①ないし③の実施例を追加することは、当初明細書に記載された技術的事項の範囲内とはいえないものであるから、明細書の要旨を変更するものに該当する。
したがって、原決定は妥当である。
四　審決の取消事由
本件手続補正により追加した実施例一二、一三及び一七の内容が審決認定のとおりであることは認めるが、それが明細書の要旨を変更するものであることは争う。審決は、理由（一）において、本願発明の一般式に包含される化合物の全部については化学物質発明として成立しているということはできないとして本願発明の化合物の一般的な成立性について先ず判断し、更に理由（二）及び（三）において、化合物①ないし③の有用性が当初明細書において明らかにされていないとして、化合物①ないし③が当初明細書において化学物質発明として開示されていたことを否定しているが、審決は、前記実施例において製造方法及び物性を記載した化合物①ないし③が、当初明細書において確認することができ、また当初明細書において製造方法とその有用性が明らかにされており、当初より化学物質発明として成立しているにもかかわらず、当初明細書に記載された化合物の除草活性テスト結果に誤記があることを看過してその除草活性を誤認し、また、化合物の融点の表示等化学物質発明が成立するについて法律上要求されない要件を課す等、その成立要件の判断を誤るなどして、化合物①ないし③が当初より化学物質発明として成立していることを否定し、前記各実施例の追加を明細書の要旨を変更するものと誤って判断したもので、違法であるから、取り消されるべきである。
１　本願発明の化合物の一般的な成立性
特許庁の審査基準である「物質特許制度及び多項制に関する運用基準」のⅣ１ないし３においては、化学物質発明が成立するための要件として、化学物質が明細書において確認でき（成立要件１）、その製造方法が明細書に明らかにされており（成立要件２）、またその有用性が明細書に明らかにされていること（成立要件３）が必要であるとされている。
当初明細書の表Ⅰａないし表Ｘには、一二〇一個の化合物について、それぞれ明確な化学構造式を示している。その構造式中の一部の置換基につき表をもって記載しているが、これは記載の煩雑を避けるためにすぎず、これらの化合物が具体的な構造式をもって示されていることを否定することはできない。当初明細書においては、化合物一ないし八〇の八〇個の化合物について個別、具体的に構造式を示しているが、これは、続く表Ａにおいてそれらの除草活性テストの結果を示すにあたり、化学構造と除草活性テスト結果との対比をしやすくするためのものにすぎない。
そして、当初明細書においては、右一二〇一個の化合物のうち一〇三個（審決は八〇余というが、正確には一〇三個である。）の化合物について融点を表示しているが、化学物質発明の特許出願において、当該物質の融点を表示することは、法律上はもとより、前記運用基準においても要求されていない。したがって、当初明細書に具体的構造式をもって記載されている一二〇一個の化合物については、明細書において化学物質そのものの確認が可能であり、前記運用基準の成立要件１を満たしている。
また、当初明細書においては、本願発明に係る昭和五九年特許出願公開第一四八〇号公報（以下「本願公報」という。）から明らかなとおり、反応式一ないし反応式一七をもって、極めて詳細に本願発明の化合物の製造方法を示し、かつ、それぞれの反応工程に関する既知の文献を逐一掲記している（本願公報一〇頁右上欄六行ないし二六頁左下欄一〇行）のみならず、実施例一ないし実施例二六をもって、本願発明の化合物を製造した具体例を示している（本願公報二六頁左下欄一一行ないし三六頁左上欄六行）。
当初明細書において、一〇三個の化合物について融点を表示したのは、当初明細書に記載した製造方法により本願発明の目的とする化合物の製造が確かに行えることを補足的に示しているものである。
したがって、当初明細書において一二〇一個の化合物の製造方法が明らかにされているのであるから、前記運用基準の成立要件２が満たされていることは明らかである。
また、当初明細書においては、以下のとおり、一二〇一個の化合物が除草活性を有し、化合物としての有用性が明らかにされている。なお、化学物質発明において、化学物質の有用性は、ある程度の信頼性をもって認められれば十分であり、その利用そのものを構成要件とする用途発明のように厳密な裏付けまでを必要としない。
先ず、当初明細書の表Ａには、化合物一ないし八〇についての除草活性テスト結果が記載されている。
審決は、この除草活性テスト結果について、八〇個の化合物のうち所定の濃度で除草活性を殆ど示さない化合物が相当数含まれていると認定している。しかし、この認定は、当初明細書に記載された表Ａの除草活性テスト結果における使用割合の記載に誤記があることを看過し、また、この除草活性テストの意義を誤解したことによるものであり、誤りである。
審決がいう所定の濃度で除草活性を殆ど示さない化合物とは、当初明細書の表Ａ中の化合物二四、二七、三〇、三一、三五ないし三七、七〇、七八、及び八〇のように、除草活性テストの結果がいずれの植物に対しても「０」と記載されている化合物を指していると認められる。
しかし、表Ａ中の化合物一七ないし二一及び化合物二三ないし三八の使用割合は「五〇ｋｇ／ｈａ」と化合物二二の使用割合は「四〇〇ｋｇ／ｈａ」とそれぞれ記載されているが、これらは、それぞれ「〇・〇五ｋｇ／ｈａ」、「〇・四ｋｇ／ｈａ」の誤記である。
このことは、以下のことが明らかである。


（１）　当初明細書には、本願発明の化合物の使用割合に関し、「本発明の化合物の使用割合は、選択的又は総体的除草剤としての使用、共存する作物種、駆除すべき雑草種、天候及び気降（「気候」の誤り。）、選択される処方物、施用法、存在する葉の量などを含む多くの因子により決定される。一般的に言って、本化合物は約〇・〇二～一〇ｋｇ／ｈａの量で使用されるべきである。」（本願公報五八頁右下欄一一行ないし一七行）と記載されているが、五〇ｋｇ／ｈａや四〇〇ｋｇ／ｈａはこの一般的使用割合の上限をはるかに超えている。（２）　表Ａ中のその余の化合物は、使用割合を〇・〇五ｋｇ／ｈａ、〇・四ｋｇ／ｈａ又は二ｋｇ／ｈａとして除草活性テストがされているが、これらは、すべて前記一般的使用割合の範囲内のものである。そして、除草剤について除草活性テストを行うに当たって、その使用割合と除草活性との関係を確かめるため、使用割合を段階的に設定する場合には、その対象とする化合物について均一に設定するのが当然であることからすると、化合物一七等についても、その三段階のいずれかの使用割合により除草活性テストがされたものと考えるのが妥当である。（３）　本件優先権主張日前、公知のスルホニル尿素誘導体の一般的使用割合は〇・〇〇五ないし〇・〇六ｋｇ／ｈａから一〇ｋｇ／ｈａの範囲、好適には〇・〇一ないし〇・一二ｋｇ／ｈａから一〇ｋｇ／ｈａの範囲である（甲第六号証の一ないし五）から、当初明細書に記載された前記一般的使用割合はこれとほぼ一致し、化合物一七等の五〇ｋｇ／ｈａ、四〇〇ｋｇ／ｈａは異常な量である。（４）　本件優先権証明書によれば、化合物一七等の使用割合は、五〇ｇ／ｈａ、四〇〇ｇ／ｈａと記載されている（甲第八号証）。
また、当初明細書の表Ａの化合物一七等の使用割合が誤記であることは、甲第五号証の二の鑑定書によっても裏付けられている。
そして、表Ａは、ある化合物が除草活性を有するか否かを表したものではなく、ある使用割合でどの程度の除草活性を示すかを表したものにすぎない。除草活性テストの結果が「０」となっているのは、単にその使用割合では除草活性がなかったことを表すにすぎず、その化合物に一切、除草活性がないことを表すものではない。
化合物を除草剤として使用するときの使用割合は一定ではなく、当初明細書に記載されているとおり、「選択的又は総体的除草剤としての使用、共存する作物種、駆除すべき雑草種、天候及び気候、選択される処方物、施用法、存在する葉の量などを含む多くの因子により決定される」ものであり、右除草活性テストの使用割合の量に限定されるものではない。
そして、化合物四三についてみると、〇・〇五ｋｇ／ｈａの使用割合での除草活性は「０」ばかりであるが、〇・四ｋｇ／ｈａ、二ｋｇ／ｈａと使用割合を増やすに従って、高い除草活性を発揮している。
このような結果は、化合物四四ないし四七においても表れている。そして、当初明細書の「化合物のあるものは試験した割合で高い活性度を示さないが、これらの化合物ではそれより高い割合では除草剤効果を示すであろう。」（本願公報五九頁左上欄一〇行ないし一二行）と記載されていることからすると、除草活性テストでは除草効果が「０」ばかりとなっていても、一般的使用割合である一〇ｋｇ／ｈａの範囲までの使用を考えると、各化合物がいずれも除草活性を示すであろうことは容易に推測することができるものである。このことは甲第五号証の二の鑑定書や甲第七号証の一の宣誓供述書によっても裏付けられる。
したがって、当初明細書においては、除草活性テストをした表Ａの八〇の化合物のすべてが除草活性を有するものとして開示されているものである。審決は、理由（一）において、除草活性テストをしたものの中には、所定の濃度で除草活性を示さない化合物が相当含まれていると認定しているが、以上のことからして、この認定は誤りである。
また、甲第七号証の一の宣誓供述書によれば、本件優先権主張日前、公知のスルホニル尿素誘導体の構造と除草活性については、以下の事項が公知であることが知られる。
（１）　全体の構造が一般式Ⅰに示されるものである。（２）　スルホニル尿素結合の一端は、四、六ジ置換ピリミジン環又はトリアジン環である。
（３）　スルホニル尿素結合の他端は、芳香族環又は芳香族複素環、例えばベンゼン環、チオフエン環、フラン環、ピリジン環、ピロール環に結合しており、それらのどの芳香族環又は芳香族複素環においても、アルキル基、アルコキシカルボニル基又はハロゲン原子が置換しうる。
（４）　ピロール環の一位の窒素原子はアルキル基で置換されてもよい。（５）　前記芳香族環の置換基はスルホニル尿素結合に対してオルト位であると除草活性が一般に増大する。
（６）　芳香族複素環については、ヘテロ原子との関係におけるいかなる位置にもスルホニル尿素結合が結合しうる。
本願発明は、この知見を前提とし一般式ⅠのＱにイミダゾール環やピラゾール環、チアゾール環、イソチアゾール環を採用したことを特徴とするものである。当初明細書に記載された化合物の数自体は大きいものであるが、前記芳香族環として採用した四種類の複素環を有するあるものについて除草活性が確認されるならば、これと置換基の種類及び置換基の位置を異にし、あるいはスルホニル尿素結合の芳香族環との結合位置を異にするものにおいても、それらが公知のスルホニル尿素結合系除草剤についてみられたものと同様の構造を踏襲する誘導体であれば、ほぼ同様の除草活性を有することが推認されるのである。
したがって、当初明細書の表Ａの除草活性テストの結果をみれば、当業者にとって一二〇一個の化合物のすべてについて有用性が明らかにされているということができる。
以上のことからすると、当初明細書において、本願発明の一般式に含まれる一二〇一個の化合物のすべてについて化学物質発明の成立要件を満たしていることは明らかである。


審決は、理由（一）において、置換基の組合せによる化合物の例示も五〇頁にわたり極めて膨大な一般式に包含される化合物中、融点が示されている化合物、構造式及び除草活性テスト結果が具体的に示されている化合物はいずれも八〇個にすぎず、その中に所定の濃度で除草活性を殆ど示さない化合物が相当数含まれているとして、一般式に包含する化合物のすべてについて、化合物発明及び除草剤発明が成立しているということはできないとして、一二〇一個の化合物を含めて、その成立性を否定しているが、この判断が誤りであることは明らかである。
２　化合物①ないし③の成立性
審決は、理由（二）及び（三）において、化合物①ないし③の有用性が当初明細書から明らかではないと判断し、これを化合物①ないし③が当初から化学物質発明として成立していたことを否定する根拠の一つとしているが、前記のとおり、当初明細書において一二〇一個の化合物のすべてが化学物物質発明として成立していたものであり、化合物①ないし③は、この一二〇一個の化合物に含まれているのであるから、当初から化学物質発明として成立していたものである。化合物①及び②は、ピラゾール－五－スルホニル尿素誘導体であって、当初明細書の表Ⅳａに具体的な構造式が示され、また、化合物③は、ピラゾール－三－スルホニル尿素誘導体であって、表Ⅴａに具体的構造式が示されている。そして、当初明細書において、化合物①、②の製造方法は反応式五として、化合物③の製造方法は反応式一としてそれぞれ詳細に説明されている。これら反応式一、五による製造方法は、当初明細書に説明されているように、本件優先権主張日前から当業者に周知の反応である。
更に、当初明細書には、「式Ⅰの化合物類が植物生長抑制剤および／または除草剤として有用性を有することを今見出した。」（本願公報六頁左上欄八行ないし一〇行）、「本発明の化合物は強力な除草剤である。それらは、すべての植物の完全な駆除を期待する区域、例えば燃料貯蔵タンクの周辺、弾薬庫周辺、工業貯蔵区域、駐車場、野外劇場、広告板周辺、高速道路及び鉄道域における雑草の発芽前及び／又は発芽後の駆除に対し広範囲の有用性を示す。他に、本化合物は作物例えば小麦及び大豆植物畑の雑草を発芽前及び／又は発芽後に選択的に駆除するのにも有用である。」（本願公報五八頁右下欄二行ないし一〇行）等とその除草活性について記載されており、これにより化合物①ないし③の有用性が開示されている。また、化合物①ないし③が当初明細書においてその製造及び存在を確認されてい
る化学物質であり、かつ有用性をもつことは、
除草活性テスト結果が示されている化合物のうち類似の化合物である化合物六七（化合物①ないし③は、化合物六七の異性体である。）と化合物一六からも明らかである。
この化合物六七は、当初明細書において、実施例八として、その具体的な製造方法が記載され、得られた物質の物性（融点二〇七ないし二一〇℃）も記載されていて、その製造が実際に可能であるとともに、その化合物の存在が確認されている。この実施例八の製造方法は、当初明細書に反応式二として記載されているものであり、当初明細書に「ＱがＱ－２、Ｑ－３、Ｑ－４、Ｑ－５またはＱ－６であり、ｍが０または２であり、そして他の全ての置換基類は前記で定義されているような式Ⅰの化合物類が、反応式２、５または６の方法により最良に製造できる」（本願公報一一頁右下欄一八行ないし一二頁左上欄三行）と記載されていることから明らかなように、化合物①ないし③は化合物六七と同様の反応式二の方法によっても製造することができる。
そして、化合物六七は、当初明細書の表Ａにおいて、〇・〇五ｋｇ／ｈａという少量の施用量で、しかも、発芽後及び発芽前のいずれの施用に際しても、多数の植物に対して優れた除草活性を示すことが開示されている。更に、化合物一六は、当初明細書の表Ａにおいて、〇・四ｋｇ／ｈａという比較的少量の使用割合の発芽後の施用テストでイネ及びモロコシに対して中程度ないし小程度の除草活性を示すことが開示されている。
この化合物一六はピラゾール－三－スルホニルチオ尿素誘導体であるが、本件優先権主張日当時、一般にスルホルニチオ尿素誘導体はスルホニル尿素誘導体よりも、除草活性が劣ることが知られているので、化合物一六についての表Ａの記載は、それと同様の構造を有するピラゾール－三－スルホニル尿素誘導体が該チオ尿素誘導体よりも大きな除草活性を有することを示唆する。そして、化合物六七、一六と化合物①ないし③は、以下のとおりの共通点を有する。
（１）　これらの化合物は、すべてピラゾール環の一位の窒素原子がメチル基又はそれに類似するエチル基で置換されている。
（２）　化合物③と化合物一六とは、スルホニル基のピラゾール環に対する置換位置も同一である。
（３）　化合物①における四位メチル基と五位スルホニル基は、化合物六七においてはそれぞれ三位と四位に相対的関係を保持したまま移動した構造となっており、両者は、ピラゾール環に対する置換基の種類及び置換基の相対的位置関係が同一である。
このことは化合物②と化合物六七の関係にも当てはまる。更に、当初明細書の表Ａに示された除草活性テストの結果により、（ａ）イミダゾール－二－スルホニル尿素誘導体、イミダゾール－五－スルホニル尿素誘導体、イミダゾール－四－スルホニル尿素誘導体、（ｂ）チアゾール－四－スルホニル尿素誘導体、チアゾール－二－スルホニル尿素誘導体、チアゾール－五－スルホニル尿素誘導体、（ｃ）ピラゾール－四－スルホニル尿素誘導体、ピラゾール－三－スルホニル尿素誘導体等の化合物がすべて除草活性を有することが明らかにされている。
このことから、これらの化合物群においては、一般式のＱが一定の場合、スルホニル基の置換位置間及びスルホニル基に隣接する置換基間において、除草活性の点からみて互換性の存在することが当初明細書において明らかにされているということができる。
以上のことからすると、当初明細書において、化合物①ないし③の化学構造式、製造方法の他これらが有用性を有することが明確に開示されているものである。これに対し、審決は、理由（二）、（三）において、化合物①ないし③の有用性が当初明細書からは明らかではないと判断しているが、これらはいずれも理由がない。


審決は、理由（二）において、当初明細書において融点、除草活性テスト結果が具体的に示された化合物で一般式のＱがピラゾール環であるものは、そのスルホニル基の置換位置はいずれも四位であり、五位又は三位に置換する化合物は一例もないとするが、これは化合物一六を看過したものである。化合物一六は、ピラゾール環の三位にスルホニル基が置換したものであり、これが当初明細書において除草効果を有することが開示されていることは前記のとおりである。
また、審決は、一般式のＱに相当する部分が同一の複素環であっても、スルホニル基の置換位置の相違によって除草活性が著しく相違する場合が示されていると認定している。
これは、化合物二と二四、二六と二七の対比からいうものと思われるが、化合物二四の使用割合は五〇ｋｇ／ｈａではなく、〇・〇五ｋｇ／ｈａであること、その使用割合での除草活性は「０」と記載されているが、使用割合を増やせば除草活性がみられるものであることは前述のとおりである。
化合物二六と二七との関係においても同様であり、化合物二七の使用割合は五〇ｋｇ／ｈａではなく、〇・〇五ｋｇ／ｈａであること、その使用割合での除草活性は「０」と記載されているが、使用割合を増やせば除草活性がみられるものであることは前述のとおりである。
したがって、審決が理由（二）において、ピラゾール環その他一般式のＱに相当する部分の複素環にスルホニル基が置換する位置により除草活性が相違するとして、ピラゾール環の四位にスルホニル基が置換する化合物が除草剤として有用であることが当初明細書に記載されていることを根拠にピラゾール環の五位又は三位にスルホニル基が置換する化合物である化合物①ないし③が同様に有用であることが自明とはいえないと判断したことは誤りである。
また、審決は、理由（三）において、当初明細書に除草活性テスト結果が示されている八〇個の化合物を検討すると、一般式のＱに相当する複素環の種類及びスルホニル基の置換位置が同一であっても、他の置換基の相違によって除草活性が著しく相違する場合が示されていると認定している。
これは、化合物二七と三三、化合物五七と六二に着目したものと認められる。しかし、化合物二七は、イミダゾール－四－スルホニル尿素誘導体及びイミダゾール－五－スルホニル尿素誘導体の互変異性体混合物であり、かつイミダゾール環に何らの置換基も有していない。化合物三三は、イミダゾール－四－スルホニル尿素誘導体であって、かつイミダゾール環の一位の窒素原子にメチル基が置換し、五位に臭素原子が置換している。したがって、化合物二七と三三とは、複素環（イミダゾール）は同一であるが、スルホニルウレア結合の置換位置は同一ではないから、この二つを対比して論ずることはおかしい。
そして、化合物二七は、甲第七号証の一の宣誓供述書でＨ－２として示した除草活性テスト結果では、〇・〇五ｋｇ／ｈａの使用割合でも、当初明細書の表Ａの化合物三三の発芽後の除草活性と大差ない除草活性を示すだけではなく、〇・四ｋｇ／ｈａの使用割合においては、発芽後及び発芽前の除草活性においていずれも有意の結果を示す。したがって、化合物二七は、当初明細書の〇・〇五ｋｇ／ｈａという極めて少量の使用割合による除草活性テストにおいて、たまたま化合物三三より低い除草活性が示されたというだけであって、化合物二七と三三との除草活性にそれ程大きな相違があるわけではない。
また、化合物五七と六二に関しては、表Ａからは、化合物五七は〇・〇五ｋｇ／ｈａの使用割合でオナモミ及びシルクポットに対して６Ｈ及び５Ｈの除草活性を示すのみで、他の植物に対する除草活性は「０」と表示されているのに対し、化合物六二は、同じ使用割合で、低度ではあるが、化合物五七よりは良好な除草活性のテスト結果が示されている。
しかし、甲第七号証の一の宣誓供述書によれば、化合物五七は、使用割合を〇・四ｋｇ／ｈａ、二ｋｇ／ｈａ、一〇ｋｇ／ｈａと増やすにつれて除草活性が増大していっているのであり、〇・〇五ｋｇ／ｈａという極めて少ない使用割合においては化合物六二と比べて除草活性が劣るが、それ以上の使用割合、特に二ｋｇ／ｈａ以上においては有効な除草活性を示し、化合物六二とは程度の差にすぎないものである。
そして、ピラゾール環の置換基として、化合物①はメチル基、化合物②は塩素原子、化合物③はエトキシカルボニル基を有するものであるが、Ｑがこれらの置換基を有していても、著しく除草活性を有することは当初明細書の表Ａにおいて、メチル基については化合物四九、五〇などにおいて、塩素原子は化合物五七、五八などにおいて、エトキシカルボニル基及びそれと類似のメトキシカルボニル基については化合物四八、四九等において明瞭に示されている。
そして、当初明細書にはＱがピラゾールである化合物六七、一六が除草活性を有することが開示されており、また、本件優先権主張日前の技術水準として、スルホニル尿素誘導体のベンゼン環や複素環の置換基として、メチル基、エチル基のようなアルキル基、塩素元素のようなハロゲン、あるいはエトキシカルボニル基のようなアルコキシカルボニル基等の置換基が置換しうることは公知であったこと、当初明細書にもチアゾール環、イソチアゾール環又はイミダゾール環に対して、塩素原子、メチル基、エチル基のようなアルキル基、あるいはエトキシカルボニル基のようなアルコキシカルボニル基が置換した多数のスルホニル尿素誘導体が除草活性を有することが具体的に示されているのである。
これらのことからすると、審決が理由（三）で、メチル基が二個置換するピラゾール環化合物についてしか除草活性テスト結果が示されていない当初明細書の記載に基づいて、特に塩素原子とエチル基、またはエトキシカルボニル基とメチル基がピラゾール環に置換する化合物である化合物②及び化合物③が同様に有用な除草活性をもつことが自明であるとはいえないと判断したことは誤りである。３　以上のとおり、審決の理由（一）ないし（三）はいずれも誤りであり、化合物①ないし③は、当初から化学物質発明として成立していたものである。したがって、本件手続補正により、化合物①ないし②の製造方法及び物性を記載した実施例一二、一三及び一七を追加することは当初明細書に記載された技術的事項の範囲内のものであり、何ら明細書の要旨を変更するものではない。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張


一　請求の原因一ないし三は認める。
二　同四は争う。審決の認定、判断は正当であり、審決に原告主張の違法はない。
１　本願発明の化合物の成立性について
当初明細書の表Ⅰａないし表Ｘに記載された一二〇一個の化合物の化学構造式（もっとも、その全部が原告の主張するような具体的化学構造式であることは争う。）と製造方法が示されており、その製造方法によればそれらの化合物を製造することができることは認める。
しかし、化合物の構造式とその製造方法が開示され、その製造方法によればその化合物を製造することができることと、その化合物が確認できることとは異なるものであり、化合物は現実に製造されなければ確認することはできないものである。化合物の融点の表示は、法律上も審査基準上も必須のものでないことは原告主張のとおりであるが、融点の表示は、その化合物が現実に製造され、確認されたことを表す一つの資料となるものである。
化合物が確認できたとしてその発明の成立が認められるのは、それを同定するための物性データ等の具体的資料が明確に示されている化合物と、具体的に確認されている化合物と均等な化合物等、実質的に確認されたのと同等の化合物に限られるのである。
本願発明の一般式に包含される膨大な数の化合物のうち、化合物を確認するための客観性のある技術的な根拠が示されているのは限られた化合物に過ぎず、原告主張の一二〇一個の化合物についてさえ、その全部については化合物を確認できるものではない。
よって、原告の前記主張は理由がない。
また、原告は、当初明細書において、一二〇一個の化合物のすべてについて有用性が開示されている旨主張するが、これも失当である。原告は、様々な根拠を挙げて、当初明細書の除草活性テスト結果には使用割合について誤記があり、審決が所定濃度で除草活性を示さないものが相当数含まれていると認定したことの誤りを主張する。
しかし、当初明細書に記載されている一般的使用割合とは、化合物を現実に除草剤として使用する場合の使用量であり、この使用量は、除草試験での結果に基づいて現実の農場などで使用する場合の量を設定するものであるから、一般的な使用割合の記載に基づいて、除草活性テストにおける使用割合の量が異常としてこれを誤記の根拠とすることはできない。
また、原告の主張するように段階的使用割合により試験をすることが妥当であるとしても、どのような試験を行うかは試験をする者の判断に基づくものであるから、特段の明白な事情がない限り、記載どおりの量で試験をしたものと見るべきである。
また、当初明細書の表Ａには、使用割合は、五〇ｇ／ｈａ及び四〇〇ｇ／ｈａを表すには、〇・〇五ｋｇ／ｈａ及び〇・四ｋｇ／ｈａと少数点でｋｇ／ｈａ単位をもって表示されており、一般に同一の文献においては同じ量は同じ単位で表示するものであるから、数字が異なるということは、その量が異なるとみるほうが妥当である。
更に、原告は、従来公知のスルホニル尿素誘導体の一般的な使用割合を挙げて使用割合の誤記を主張するが、これは、本願発明のスルホニル尿素誘導体が従来公知のものと同等なものであることを根拠とするものであり、その点で既に失当である。
また、原告主張の優先権証明書は、あくまで優先権の証明書であり、明細書の一部をなすものではないから、両者の記載に齟齬があったとしても、それにより明細書の記載の誤りが治癒されるものではない。
したがって、原告の主張するように、当初明細書の表Ａの除草活性テスト結果中の使用割合に誤記があるということはできない。
また、原告は、所定の使用割合における除草活性テスト結果が「０」ばかりであっても、その化合物に除草活性がないということはできないと主張するが、失当である。
表Ａの除草活性テストは、化合物の除草活性の評価のためのものであり、その結果が「０」ばかりであるということは、効果なし、即ち除草活性を有しないと解する他ない。
そして、例え、原告の主張するように、表Ａのテスト結果は、ある化合物がある使用割合のもとでどのような除草活性を有するかを示したものであるとしても、その結果が「０」ばかりであれば、少なくとも、その使用割合では除草活性を示さないということに他ならない。この事実から他の使用割合での除草活性の有無について明確な結論を導くことはできないことは明らかである。ある使用割合での試験結果が「０」ばかりであるにもかかわらず、他の使用割合では除草活性が現れるというためには、試験による評価が必須であり、試験を行わずして除草活性を有すると認めることはできない。
原告は、除草活性テスト結果について、使用割合を多くすれば除草活性が高くなっている化合物があることを指摘する。そのような化合物があることは認めるが、一方、化合物四三のように、いずれの使用割合でも除草活性に変化がみられないものもあるし、化合物七六、七七のように使用割合を多くすると、除草活性が低くなっているものもある。したがって、原告の主張するように、使用割合を多くすれば除草活性が高くなるということは普遍的なこととはいえず、理論的な裏付けもないものである。
甲第七号証の一の宣誓供述書は、新たな試験により、化合物二四（当初明細書では五〇ｋｇ／ｈａの使用割合で除草活性が「０」と記載されている。）等について他の使用割合における除草活性を確認するものであるから、当初明細書の範囲を逸脱したものである。このような試験結果を基にして当初明細書に記載した事項を解釈することは、出願後に見出された新たな事項を附加することになり、失当である。
その他、原告は、本願発明の化合物が有用性を有することが開示されていることの根拠として、本願発明の化合物は、除草活性があることが知られていた従来公知のスルホニル尿素誘導体の一般式のＱの部分をイミダゾール環、ピラゾール環等に変えただけのものであることを挙げる。
しかし、この主張は、従来公知のスルホニル尿素系除草剤におけるベンゼン環、チオフエン環、フラン環、ピリジン環又はピロール環と、本願発明におけるイミダゾール環、ピラゾール環、チアゾール環又はイソチアゾール環とが、スルホニル尿素系除草剤の除草活性に関して同等な機能を有する環であることを前提とするものであり、この前提が正しいことが証明されない以上、この主張は、技術的な客観性を欠く憶測又は希望的観測の域を出るものではない。
以上のとおりであるから、審決が理由（一）において示した判断に誤りはない。
２　化合物①ないし③の成立性について


当初明細書において、化合物①ないし③の化学構造式が具体的に示されていること、それらは当初明細書において開示された製造方法によって製造できることは認めるが、化合物①ないし③が、当初明細書において確認できたこと、その有用性が当初明細書において明らかにされていたことは争う。
化合物①ないし③は、現実に製造され、除草活性テストがされた八〇個の化合物には含まれていない。
そして、化合物六七は、一般式中ＱがＱ－６であるピラゾール環に対してスルホニル基が四位に置換したⅥａ系列の化合物であるのに対して、化合物①②は、ＱがＱ－４であるピラゾール環に対してスルホニル基が五位に置換したⅣａの系列の化合物であり、化合物③は、ＱがＱ－５であるピラゾール環に対してスルホニル基が三位に置換した表Ⅴａの系列の化合物であって、化合物①ないし③は、当初明細書において、確認されている化合物六七とは化学構造からみて明確に異なる系列の化合物として表示し、認識されているのである。
したがって、化合物①ないし③は、当初明細書において確認されたものでないことは勿論、化合物六七と類似又は均等の、確認されたにも等しい化合物ということはできない。
有用性についても同様で、化合物六七は、化学構造上近縁のものとはいえないので、これから化合物①ないし③の有用性が明らかであると認めることはできない。また、化合物一六は、チオ尿素系化合物であり、その結果からオキソ尿素系化合物である化合物①ないし③の除草活性について何らの知見も得ることはできない。原告は、審決が理由（二）及び（三）で示した化合物①ないし③の有用性についての判断の誤りをいう。
理由（二）については、原告は、除草活性が具体的に示された化合物中にスルホニル基が五位又は三位に置換する化合物は一例もないとしたのは、ピラゾール環の三位にスルホニル基が置換した化合物一六を看過したものである旨主張する。しかし、チオ尿素化合物である化合物一六の記載があることのみから、本願発明の化合物であるオキソ尿素系化合物についての「ピラゾール環の三位にスルホニル基が置換する化合物」が開示されているとすることはできないのであり、化合物一六に言及しなかったとしても、何ら右認定を誤りとすることはできない。また、表Ａの除草活性テストの使用割合に誤記があり、更に、除草活性が「０」と記載されたものも使用割合を増大させれば除草活性がみられるとの原告の主張が理由がないこと前述のとおりである。
理由（三）については、審決が「Ｑに相当する複素環の種類及びスルホニル基の置換位置が同一であっても、他の置換基の相違によって除草活性が著しく相違する場合が示されている。」と認定したのは、原告が指摘する化合物二七と三三、化合物五七と六二のみに着目したわけではなく、他にイミダゾール環の四位にスルホニル基が置換した化合物三二と三七、イミダゾール環の二位にスルホニル基が置換した化合物六と一七等がある。そして、全体的にみて、置換基の相違により除草活性の変動がみられ、この変動は必ずしも一定の規則に従うものではない。つまり、置換基の変更により除草活性がどのように変化するかは明確に予測することができないものである。
そして、原告は、化合物二七は、イミダゾール－四－スルホニル尿素誘導体及びイミダゾール－五－スルホニル尿素誘導体の互変異性体混合物であり、かつイミダゾール環に何らの置換基も有していない旨主張するが、化合物二七は四位の置換体として具体的な化合構造式で示されており、置換位置は化合物三三と同一である。原告は、甲第七号証の一の宣誓供述書の再試験の結果を引用するが、例え、化合物二七につきそれに記載されたＨ－２の値が正しいとしても、化合物三三との除草活性とに著しい相違があることは明らかである。
化合物五七についても前記宣誓供述書の試験結果を引用するが、そもそもそのような試験結果を参酌すること自体問題があり、また、〇・〇五ｋｇ／ｈａの試験結果が当初の表Ａのものと異なっていて、表Ｈ－３の試験方法自体に問題がある。そして、同じ使用割合である〇・〇五ｋｇ／ｈａでは、両者の試験結果において著しい相違があるのであるから、審決の前記判断に誤りはない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）、二（本件補正却下決定の理由とされた補正部分）及び三（審決の理由の要点）は当事者間に争いがない。第二　そこで、原告主張の審決の取消事由について検討する。
一　当初明細書の記載について
成立に争いのない甲２号証（本願広報）によれば、当初明細書の特許請求の範囲第一項には、「式（注－別紙一）の化合物およびそれの農業的に適している塩類」（本願公報一頁左下欄六行ないし三頁右下欄一〇行）との記載があり、更に発明の詳細な説明には次のような記載があることを認めることができる。
（技術的課題）
「本発明は新規なＮ－〔（複素環式）アミノカルボニル〕イミダゾールスルホンアミド類、ピラゾールスルホンアミド類、チアゾールスルホンアミド類およびイソチアゾールスルホンアミド類、それらを含有している除草剤組成物類並びに望ましくない植物の生長を抑制するためのそれらの使用方法に関するものである。望ましくない植物の生長を抑制するために有効な新規化合物類は絶えず要求されている。最も一般的情況では、例えばワタ、イネ、トウモロコシ、コムギおよびダイズの如き有用な作物中での雑草の生長を選択的に抑制するためのそのような化合物類が探し求められている。（略）
多種の型のＮ－〔（複素環式）アミノカルボニル〕アリールスルホンアミド類が除草剤として知られている。そのような化合物類に関して発行されている二つの最初の頃の特許はそれぞれ一九七九年一〇月二日および一九七八年一一月二八日に発行された米国特許四、一六九、七一九および四、一二七、四〇五である。これらの特許は一般式（注－別紙二）に化合物類を開示している。その後の文献類は、Ｒ１がチオフエンまたはピロールである同様な化合物類を開示している。（略）該文献中にはＮ－〔（複素環式）アミノカルボニル〕イミダゾール－、ピラゾール－、チアゾール－もしくはイソチアゾールスルホンアミド類の開示または該新規化合物類が除草剤として有用であるという指示はなかった。
式Ⅰ（注－別紙一）の化合物類が植物生長抑制剤および／または除草剤として有用性を有することを今見出した。


従って、本発明は、式Ⅰの化合物類、該化合物類を含有している除草剤組成物類および望ましくない植物の生長を抑制するための該化合物類の使用方法に関するものである。」（本願公報五頁右上欄九行ないし八頁右上欄一八行）
（反応式の記載）
「本発明のスルホニル尿素類は多数の方法により製造できる。これらの方法およびそれらを記載している文献または資料は下記の如くである：」（本願公報一〇頁右上欄八行ないし一〇行）と記載され、以下反応式一ないし一七が記載されている（本願公報一〇頁右上欄一一行ないし二六頁左下欄一〇行）。
（実施例）
「本発明の化合物類の製造を下記の個々の実施例によりさらに説明する。」（本願公報二六頁左下欄一一行、一二行）と記載され、実施例一ないし二六が記載されている（本願公報二六頁左下欄一四行ないし三六頁左上欄三行）。そして、「実施例一～二六に記載されている方法またはそれらの変法により、表Ⅰ～Ｘの化合物類が製造できた」（本願公報三六頁左上欄四行ないし六行）と記載され、続いて、表Ⅰａから表Ｘにおいて、Ｒ１、Ｚ等の記号をもって示された置換基等の定義を表にして示すなどして、合計一二〇一個の化合物について化学構造を示し、そのうち一〇三個について融点が示されている（本願公報三六頁右上欄一行ないし五四頁上欄）。
なお、化合物①、②は表Ⅳａに、化合物③は表Ⅴａにその化合構造式が示されているが、融点は示されていない。
（用途）
「本発明の化合物は強力な除草剤である。それらは、すべての植物の完全な駆除を期待する区域、例えば燃料貯蔵タンクの周辺、弾薬庫周辺、工業貯蔵区域、駐車場、野外劇場、広告板周辺、高速道路及び鉄道域における雑草の発芽前及び／又は発芽後の駆除に対し広範囲の有用性を示す。他に、本化合物は作物例えば小麦及び大豆植物畑の雑草を発芽前及び／又は発芽後に選択的に駆除するのにも有用である。
本発明の化合物の使用割合は、選択的又は総体的除草剤としての使用、共存する作物種、駆除すべき雑草種、天候及び気降（「気候」の誤り。）、選択される処方物、施用法、存在する葉の量などを含む多くの因子により決定される。一般的に言って、本化合物は約〇・〇二～一〇ｋｇ／ｈａの量で使用されるべきである。この場合、軽い土壌及び／又は低有機物質含量の土壌に対して使用するとき、雑草を選択的に駆除するとき、或いは短期間の持続性だけが必要なときに上記範囲の低量が使用される。」（本願公報五八頁右下欄二行ないし五九頁左上欄三行）。
（試験）
「本化合物の除草性は多くの温室での試験において示される。試験法及び結果は以下の通りである。
化合物のあるものは試験した割合で高い活性度を示さないが、これらの化合物はそれより高い割合では除草剤効果を示すであろう。」（本願公報五九頁左上欄八行ないし一二行）
「用いた評価法は、０即ち効果なしから１０即ち最大効果までの尺度を基準とした。随伴する文字記号は下記の意味を有する。Ｃ＝黄化／頽壌、Ｄ＝落葉、Ｅ＝発芽阻止、Ｇ＝生長遅延、Ｈ＝形成の影響、Ｕ＝異常な色素形成、Ｘ＝葉腋刺激、６
Ｙ＝膿瘍のできたつぼみまたは花
この方法によって試験した化合物の評価を第Ａ表に示す。この試験用に選択された低い適用割合では、試験した化合物類は植物の生長改変に有用であり高活性除草剤であることがわかった。」（本願公報五九頁右上欄一五行ないし左下欄一三行）そして、化合物一ないし化合物八〇の化学構造式が個別、具体的に示され（本願公報五九頁右下欄ないし六四頁上欄）、表Ａにおいて、化合物一ないし八〇について、発芽後及び発芽前の除草活性テストの結果が示されているが、使用割合（ｋｇ／ｈａ）は、化合物一ないし四は〇・〇四ｋｇ／ｈａ、化合物五ないし一五、三九ないし四二、四八、五〇及び五一、五三ないし七二、七四及び七五、七八ないし八〇は〇・〇五ｋｇ／ｈａ、化合物一六は〇・四ｋｇ／ｈａ、化合物一七ないし二一、二三ないし三八は五〇ｋｇ／ｈａ、化合物二二は四〇〇ｋｇ／ｈａ、化合物四三、四六及び四七は、〇・〇五ｋｇ／ｈａ、〇・四ｋｇ／ｈａ及び二ｋｇ／ｈａの三段階、化合物四四、四五、四九、五二、七六及び七七は、〇・〇五ｋｇ／ｈａと〇・四ｋｇ／ｈａの二段階、化合物七三は〇・〇五ｋｇ／ｈａと二ｋｇ／ｈａの二段階のものが記載されている（本願公報六四頁下欄ないし七六頁）。
二　本願発明の化合物の一般的な成立性について


審決は、本件手続補正により化合物①ないし③の実施例を追加することは、前記（一）ないし（三）の理由により明細書の要旨を変更するものに該当する、と認定判断し、原告はこれを争うので、まず理由（一）について判断する。原告は、審決が理由（一）において構造式及び除草活性テスト結果が示されている化合物八〇個の中には所定の濃度で除草活性を殆ど示さない化合物が相当数含まれている、と認定した点について、当初明細書の除草活性テスト結果を示した表Ａ中化合物一七ないし二一、二三ないし三八の使用割合が五〇ｋｇ／ｈａと、化合物二二の使用割合が四〇〇ｋｇ／ｈａと記載されているのは、それぞれ〇・〇五ｋｇ／ｈａ、〇・四ｋｇ／ｈａの誤記であり、このことを前提として当初明細書の取消事由１に摘示した記載を参酌すれば、当初明細書においては、除草活性テストをした八〇の化合物のすべてが除草活性を示すものとして開示されている旨主張する。前記一認定のとおり、当初明細書には、「一般的に言って、本化合物は約〇・〇二～一〇ｋｇ／ｈａの量で使用されるべきである。」と記載されており、本願発明の化合物の一般的使用割合は〇・〇二ないし一〇ｋｇ／ｈａであることが明らかにされているが、前記の五〇ｋｇ／ｈａの使用割合、特に四〇〇ｋｇ／ｈａの使用割合はこの一般的使用割合に比して異常に多量のものである。表Ａに記載された使用割合のうち一般的使用割合内で最大のものは二ｋｇ／ｈａであるが、五〇ｋｇ／ｈａの使用割合は、それより二五倍、四〇〇ｋｇ／ｈａの使用割合にあっては二〇〇倍もの多量のものになっている。表Ａの除草活性テストは、その内容からすると、本願発明のある化合物がある使用割合でどのような除草活性を示したかをテストしたものであると認められるが、その場合でも、一般的な使用割合即ち除草剤としての現実の使用量の範囲をはるかに超えた数値の使用割合での除草活性を知ることの合理性は少ない。そして、仮にそのような数値の使用割合での除草活性を知るとしても、その数値まで段階的に使用割合を増やしていくのが普通であると認められ、〇・〇五ｋｇ／ｈａないし二ｋｇ／ｈａの使用割合から、前記化合物についてだけいきなり五〇ｋｇ／ｈａ、更には四〇〇ｋｇ／ｈａと使用割合を増大させることに何ら合理性はみられない。したがって、当業者が当初明細書の表Ａのテスト結果をみた場合、五〇ｋｇ／ｈａ、四〇〇ｋｇ／ｈａは何らかの誤記であることを当然認識するものと認められる。
そして、表Ａの除草活性テストにおいて、五〇ｋｇ／ｈａ、四〇〇ｋｇ／ｈａの使用割合以下では、〇・〇五ｋｇ／ｈａ、〇・四ｋｇ／ｈａ、二ｋｇ／ｈａの三段階の使用割合でテストしているところ、同一の除草活性テストにおいては、同一の使用割合のもとにテストをしたものとみるのが合理的であり、また、当初明細書には、その三段階以外の使用割合でテストをしたことを窺わせる記載もないので、五〇ｋｇ／ｈａは五〇ｇ／ｈａ、即ち〇・〇五ｋｇ／ｈａの誤記であり、また四〇〇ｋｇ／ｈａは、四〇〇ｇ／ｈａ、即ち〇・四ｋｇ／ｈａの誤記であると認めることが極めて自然で無理のないところである。
なお、成立に争いのない甲第八号証によれば、本願発明の優先権証明書（一九八三年四月二五日出願に係るもの）には、同一の除草活性テスト結果において、化合物一七ないし二一、二三ないし三八の使用割合は五〇ｇ／ｈａ、化合物二二の使用割合は四〇〇ｇ／ｈａと記載されていることが認められ、これは前記判断の裏付けになるものである。
よって、当初明細書の表Ａ中、化合物一七ないし二一、二三ないし三八の使用割合が五〇ｋｇ／ｈａとあるのは〇・〇五ｋｇ／ｈａの、化合物二二の使用割合が四〇〇ｋｇ／ｈａとなっているのは、〇・四ｋｇ／ｈａの誤記であると認めるべきである。
ところで、いわゆる化学物質発明は、新規で、有用、すなわち産業上利用できる化学物質を提供することにその本質が存するから、その成立性が肯定されるためには、化学物質そのものが確認され、製造できるだけでは足りず、その有用性が明細書に開示されていることを必要とするというべきである。そして、化学物質発明の成立のために必要な有用性が認められるためには、用途発明で必要とされるような用途についての厳密な有用さが証明されることまでは必要としないが、一般に化学物質発明の有用性をその化学構造だけから予測することは困難であり、試験してみなければ判明しないことは当業者の広く認識しているところであり、このことは当裁判所に顕著な事実である。したがって、化学物質発明の有用性を知るには実際に試験することによりその有用性を証明するか、その試験結果から当業者にその有用性が認識できることを必要とする。そこで、前掲甲第二号証により、当初明細書の表Ａに記載された八〇個の化合物の試験結果について検討すると、〇・〇五ｋｇ／ｈａ（五〇ｋｇ／ｈａと誤記されていたものを含む）の使用割合で試験した化合物二四、二七、三〇、三一、三五ないし三七、六一、七〇、七八、八〇は、すべての植物に対し「０」と記載され、その使用割合では除草活性がないことが示されている。
もっとも、当初明細書には、本願発明の化合物の使用割合は、選択的又は総体的除草剤としての使用、共存する作物種、駆除すべき雑草種、天候及び気候、選択される処方物、施用法、存在する葉の量等を含む多くの因子により決定されること、表Ａの試験に関連して、化合物のあるものは試験した割合で高い活性度を示さないが、それより高い割合では除草剤効果を示すであろう、と記載されていることは前記一認定のとおりである。


そして、前掲甲第二号証によれば、化合物四三は、〇・〇五ｋｇ／ｈａでは、すべての植物に対し「０」であるが、〇・四ｋｇ／ｈａではいくつかの植物に対し低度の除草活性を示し、二ｋｇ／ｈａでは、殆どの植物に対し除草活性を示しており、化合物四七では、〇・〇五ｋｇ／ｈａでは、すべての植物に対し「０」であり、〇・四ｋｇ／ｈａではインゲンマメに対し一Ｃの除草活性を示し、二ｋｇ／ｈａでは、試験対象のうち約四割の植物に対し除草活性を示していることが認められる。
しかし、化学物質発明の有用性は試験しなければ判明しないことは前記のとおりであり、試験の結果前記八〇個の化合物のうちのあるものについて使用割合を多くすれば除草活性が生じた、あるいは高くなったからといって、他の化合物については試験をしなくとも同様の結果が得られるとはいえない。たとえ、化学構造が類似であっても有用性も類似とはいえないから、（試験結果を必ず具体的な数値をもって明確にすることまでは要求されていないとしても）試験結果を示すことなく、当初明細書に、表Ａの試験に関連して、化合物のあるものは試験した割合で高い活性度を示さないが、それより高い割合では除草剤効果を示すであろう、と記載されていても、それは単なる推測にすぎない。
このことは、化合物七六、七七を試験対象植物一四種の発芽前後に用いた試験結果は別紙三のとおりであって、〇・〇五ｋｇ／ｈａから〇・四ｋｇ／ｈａに使用割合を多くしても、化合物七六の場合は発芽後のイネが〇から三Ｇ、アサガオが二Ｃから三Ｇ、ダイズが一Ｃから一Ｈとなったほか、除草活性〇に変化はなく、かえって発芽後のオナモミでは二Ｇから〇となって増量により除草活性が失われており、化合物七七の場合は発芽後のコムギが〇から九Ｃ、イヌビエが三Ｃから九Ｈ、カラスムギが二Ｃから九Ｇ、イネが三Ｃから九Ｈ、モロコシが二Ｃから九Ｈとなったほか、除草活性〇に変化はなく、かえって発芽後のダイズでは一Ｃから〇となって増量により除草活性が失われていることが認められる（化合物四六の場合も、〇・〇五ｋｇ／ｈａから〇・四ｋｇ／ｈａ、二ｋｇ／ｈａと使用割合を多くした結果、発芽後のシルクポットの除草活性は〇、二Ｃ、一Ｃとなり、同様の結果が示されている）ことからも明らかである。
そして、ほかに本件優先権主張日当時の技術水準等に照らし、当初明細書の前記記載事項から当業者が除草活性〇とされた前記化合物の有用性を認識し得たと認めるに足りる証拠は存しない。
なお、成立に争いのない甲第七号証の一によれば、【Ａ】宣誓供述書には、表Ａの除草活性テスト結果では〇・〇五ｋｇ／ｈａの使用割合ですべての植物に対し「０」と記載されている化合物二四は、新たに原告側で試験したところでは、〇・〇五ｋｇ／ｈａで発芽後の植物の極く一部に対し低い除草活性を示し（なお、除草活性も様々な因子により影響されるので、この結果を表Ａの結果と矛盾するものとして信頼性を否定することはできない。）、〇・四ｋｇ／ｈａに増やせば多くの植物に対し除草活性を示し、二ｋｇ／ｈａ、一〇ｋｇ／ｈａと増大するに従い除草活性が一般的に高くなるという結果が出たこと、化合物二七についても発芽前の植物に対して同様の結果が出た旨の記載が認められるが、これは本件出願後に試験をした結果であり、これをもって本願発明の化合物の有用性が当初明細書に開示されていたといえないだけでなく、化合物二四、二七についていえることが、他の化合物についても当然に適用し得ないことは前述のとおりである。また、成立に争いのない甲第五号証の二によれば、【Ｂ】作成の鑑定書には、前記除草活性〇とされた化合物について、これと構造類似の化合物から使用割合を増大すれば除草活性を示すものと判断されるとの部分が存するが、化学構造類似であっても直ちに有用性類似といえないことは前述のとおりであるから、採用できない。そして、本願発明の一般式Ⅰに包含される化学物質の数は膨大であり、そのうちの一二〇一個について化学構造式に等しい開示があっても、そのすべてについて除草活性を認めることができないこと（このことは、後記三において詳述する。）はもとより、構造式及び除草活性テスト結果が具体的に示された八〇個の化合物についても所定濃度で除草活性をほとんど示さない化合物が含まれていることは前記のとおりであるから、このことを理由に「当初明細書に一般式による開示があること、置換基の組合せが列記されていることを根拠に、その中に包含される化合物のすべてについて、化合物発明及び除草剤発明が成立しているということはできない」とした審決の理由（一）における認定判断に誤りはない。
三　化合物①ないし③の成立性について
審決は、理由（二）及び（三）において、化合物①ないし③の有用性が当初明細書に示されていないことを挙げて化合物①ないし③が当初より化学物質発明として成立していたことを否定しているが、化学物質発明の成立性が肯定されるためには、まず化学物質そのものが現実に提供されることが必要であり、したがって明細書においてそれが確認されることを必要とするところ、被告は化合物①ないし③が当初明細書で確認されていないと主張するので、これが当初明細書において確認できるかを検討する必要がある。
すなわち、当初明細書には、本願発明の一般式で表される化合物のうち、一二〇一個の化合物については、その化学構造は、化学構造式（Ａ－２、Ａ－３のような元素記号以外の記号をもって表されたものを具体的な化学構造式と呼ぶことが相当か否か問題はあるが、いくつかの組合せが生ずるものの、それについての定義と相俟って、化合物の化学構造を特定することができるものであるから、この点をどのように解しようとも本件の結論には何ら影響するものではない。）により示され、その製造方法も示されている。
化合物①ないし③はこの一二〇一個の化合物に含まれるものであるが、その示された製造方法により化合物①ないし③が製造され得ることは被告の認めて争わないところである。
もっとも、この化合物①ないし③については、融点の表示その他これらが現実に製造されたことを示す根拠は当初明細書には記載されておらず、また、現実に製造したことは原告の主張するところでもない。


化学物質が産業上利用することができる発明（特許法二九条一項柱書）としてその特許が認められるためには、その化学物質が現実に提供されることが必要であり、単に化学構造式や製造方法を示して理論上の製造可能性を明らかにしただけでは足りない。
原告が指摘する特許庁の審査基準において、化学物質そのものが明細書において確認できない場合、その化学物質は発明として成立していないものとして取り扱うとして、化学物質発明の成立性において、化学物質が明細書において確認できるものであることを要求しているのは正にこの趣旨である。もっとも、その確認とは、確かに発明の対象となる化学物質を提供し得たことの証明であるから、現実に製造しなくても、現実に製造され、物性データ等の具体的資料が示され、文字どおり確認された化学物質と類似のもので、提供し得たも同然のものと評価されるものであれば、それも確認されたものとして取り扱うべきである。
原告は、化合物①ないし③を含め、当初明細書に一二〇一個の化合物の化学構造式と製造方法が記載されていることをもって、これらの化合物がすべて確認できるものである旨主張するが、その主張を直ちにいれることはできない。また、原告は、化合物①ないし③は、当初明細書において化学構造式、製造方法の他その物性として融点（二〇七ないし二一〇℃）が示され、確認された化合物である化合物六七と構造上類似するものであるとして、これらも確認されたものと評価できる旨主張するので、この点について検討する。
化合物六七と化合物①ないし③の構造を比較すると、両者は、ともに一般式ⅠにおいてＱがピラゾール環である点、そのピラゾール環の一位の窒素がメチル基又は類似のエチル基で置換されており、スルホニル基と他の置換基の相対位置はオルト位置となつている点で共通である。
一方、ピラゾール環へのスルホニル基の置換位置は、化合物六七が四位なのに対し、化合物①、②は五位、化合物③は三位であり、また、ピラゾール環への置換基が化合物六七ではその一位と三位とがメチル基であり、化合物①では一位がエチル基、四位がメチル基、化合物②では一位がエチル基、四位が塩素原子であり、化合物③では一位がメチル基、四位がカルボキシエチル基である。以上のことからすると、化合物六七と化合物①ないし③は、ピラゾール環へのスルホニル基の置換位置とその他の置換基の種類が異なるが、前記一認定の当初明細書の記載のとおり、本願発明の化合物は、従来公知のスルホニル尿素系除草剤の一般式のＱの部分として、それを用いることによる除草剤効果が明らかではなかったピラゾール環やイミダゾール環等を採用したものであるが、化合物①ないし③や化合物六七は、従来公知のスルホニル尿素系除草剤の一般式のＱの部分としてピラゾール環を採用したことで従来技術と区別される特徴点を共通にするものであり、その意味では構造的に類似しているといえる。
そして、当初明細書に開示される化合物の反応式一、二及び五をみれば、Ｑが共通であれば、同じ反応式により目的化合物が製造されることは明らかである。したがって、化合物①ないし③は、確認されている化合物六七と同様に製造されたも同然であると認められ、当初明細書において確認できるものであると認められる。
化合物①ないし③が当初明細書において確認できるものと認められることは以上のとおりであるが、このこととその有用性が当初明細書において明らかにされているといえるか否かは別問題である。
産業上利用できる発明としての化学物質発明が成立するためには、その化学物質が産業上利用できること、即ちその有用性がなければならず、当初明細書において、その有用性が開示されていることが必要であること、一般的に化学物質の性質をその化学構造から予測することは困難であり（ある化学構造から置換基の一つだけ異にするのみであっても、その性質を変じる可能性がある。）、一般には、実際に製造して試験をしてみなければその性質を知ることはできないこと、したがって、化学物質発明が認められるためには、当初明細書において、その性質について実際に試験がされて有用性のあることが明らかにされているか、その試験から有用性を推認できることが必要であることは、前記二において述べたとおりである。前記一認定のとおり、当初明細書には、「式Ⅰの化合物類が植物生長抑制剤および／または除草剤として有用性を有することを今見出した。」、「本発明の化合物は強力な除草剤である。」というように、一般式Ⅰに含まれる化合物の性質、用途が開示されているが、そのような一般的な開示のみでは、一般式に含まれる膨大な数の化合物のすべてに有用性のあることがある程度の信頼性をもって開示されていることにはならない。
従来公知のスルホニル尿素系除草剤の一般式のＱの部分をピラゾール環等に変えたことにより、その化合物の除草活性がどうなるかは、実際に試験をしてみなければ判明しないことであるが、一般式に含まれる膨大な数の化合物のすべてについて試験をしたものではなく、試験をしたのは、化学構造式を示した一二〇一個の中の僅かに八〇個の化合物のみであり、これをもって一般式に含まれる膨大な数の化合物は勿論、一二〇一個の化合物でさえそのすべてについて除草活性があると判断することは到底できるものではなく、当初明細書の前記記載は単なる推測の域をでないものであり、それをもって到底、化合物①ないし③を含む本願発明の一般式に含まれる化合物の有用性が開示されているということはできない。そこで、原告の主張するように、本件の場合、当初明細書において有用性が明らかにされている化合物六七及び一六（前掲甲第二号証によれば、その有用性は本願公報表Ａ六六頁上欄及び七四頁下欄の記載から明らかである。）から化合物①ないし③の有用性が開示されているといえるか否かについて検討する。原告は、化合物六七、一六と化合物①ないし③についての種々の共通点を指摘する等して、化合物①ないし③の有用性（除草活性）が化合物六七、一六から明らかであると主張するので順次検討する。
先ず、原告は、化合物六七、一六と化合物①ないし③とは、いずれも一般式ⅠにおけるＱがピラゾール環である点で共通であり、いずれもそのピラゾール環の一位の窒素がメチル基又は類似のエチル基で置換されていること、化合物一六と化合物③はピラゾール環のスルホニル基の置換位置も同一であり、化合物六七と化合物①ないし③は、スルホニル基と他の置換基の相対位置はともにオルト位置であることを挙げる。
しかし、化合物六七、一六と化合物①ないし③とは、いずれも一般式Ⅰにおける
Ｑがピラゾール環である点で共通するが、


本願発明の化合物は従来公知のスルホニル尿素系除草剤の一般式のＱの部分を、二個の異種原子を有するピラゾール環、イミダゾール環等にした点で新規なものであり、ピラゾール環にスルホニル基が置換しさえすれば、その他の置換基の種類に関係なく除草活性を有することについて納得できる根拠が示されてない以上、その点から、化合物①ないし③が化合物六七、一六と同様な除草活性を有することが明らかであると認めることはできない。
化合物六七、一六と化合物①ないし③のピラゾール環の一位の窒素がメチル基又はエチル基で置換されている点で共通するとの点、化合物六七と化合物①ないし③のピラゾール環のスルホニル基と他の置換基がオルト位置である点で共通するとの点も同様である。
化合物一六と化合物③はピラゾール環のスルホニル基の置換位置が同一であるとの点については、化合物一六はスルホルニチオ尿素系化合物である一方、化合物③はスルホルニオキソ尿素系化合物であるという相違がある。そして、成立に争いのない甲第七号証の八（一九七八年一〇月一七日発行のアメリカ合衆国特許第四一二〇六九一号明細書）によれば、本件優先権主張日前にスルホニルチオ尿素系化合物の除草活性が知られていたことが認められるが、そのスルホニルチオ尿素系化合物はピラゾール環を有するものではなく、ピラゾール環を有するスルホルニチオ尿素系化合物たる除草剤は知られていなかったと認められる。そして、このことは、前記一認定の当初明細書の発明の詳細な説明における本願発明の技術的課題に関する記載からも認められる。
このように本願発明の化合物であるピラゾール－スルホルニチオ尿素誘導体自体が新規なものであるから、従来公知のピラゾール環のないスルホルニチオ尿素系除草剤からピラゾール－スルホニルオキソ尿素系除草剤である化合物①ないし③の除草活性を推測することはできないものである。
また、原告は、当初明細書の表Ａによれば、当初明細書には、一般式ⅠのＱが一定のときは、スルホニル基の置換位置とそれに隣接する置換基間において除草活性からみて互換性を有することが示されていると主張する。表Ａには化合物一ないし八〇の除草活性テスト結果が記載されているが、Ｑがピラゾール環であるのは、化合物一六と、化合物六七ないし七二のみであり、他はＱがイミダゾール環、チアゾール環、イソチアゾール環のものである。化合物一六は前記認定のとおりスルホルニチオ尿素系化合物であるので、この点からスルホルニオキソ尿素系化合物である化合物①ないし③と対比して原告の主張する互換性をみることはできない。
また、化合物六七ないし七二は、いずれもピラゾール環にスルホニル基が置換する位置が四位のものであるが、化合物①ないし③は、それが三位又は五位のものであるから、これをもって、原告の主張する互換性をみることはできない。そして、Ｑがイミダゾール環、チアゾール環、イソチアゾール環の化合物について仮に原告の主張するようにスルホニル基の置換位置間に除草活性の点で互換性があるとしても、そのことは、Ｑがピラゾール環である場合について何らの知見を与えるものではない。
次に、スルホニル基に隣接する置換基の種類についてみると、表Ａに除草活性が示される化合物の置換基は、Ｑがイミダゾールの環のときは置換基なしか、或いはアルキル、塩素原子、臭素原子が、Ｑがチアゾール環のときにはメトキシカルボニル、エトキシカルボニル、エトキシが、Ｑがイソチアゾール環のときには塩素原子、メトキシカルボニルが示されるが、Ｑがピラゾール環のときには置換基なしかメチルのみである。したがって、Ｑがピラゾール環以外のときはそれぞれ前記置換基相互間での互換性があると仮にいえたとしても、Ｑがピラゾール環のときはメチル基のみしかないのであるから、表Ａから、Ｑがピラゾール環のときの置換基相互間の互換性を窺うことはできない。
更に、原告は、本件出願前、公知のスルホニル尿素系除草剤の一般式のＱがベンゼン環や複素環等である場合において、スルホニル基と隣接する置換基間において互換性を有することは、公知のことであったと主張するが、例えそうであったとしても、そのことは、基本骨格が異なるＱがピラゾール環であるものの除草活性に関し何らの知見を与えるものではない。
以上のとおり、化合物六七、一六の除草活性等から、化合物①ないし③の有用性が開示されているとする原告の主張は、いずれも理由がなく、また、いずれもＱがピラゾール環のときの除草活性について教えるものがないのであるから、それらの主張を総合してみても、当初明細書において化合物①ないし③の除草活性があること、すなわちその有用性が開示されていたと認めることはできない。原告は、甲第一八号証の実験報告書、甲第一九号証ないし第二一号証の鑑定意見書を提出するが、それは以上の原告の主張と何ら異なるところはなく、これらを採用することはできない。
そして、審決が理由（二）、（三）で述べていることの趣旨は、当初明細書において、ピラゾール環にスルホニル基が置換する位置と除草活性との関係、あるいはピラゾール環に置換するその他の置換基と除草活性の関係についての知見は何ら明らかにされていないから、化合物①ないし③の除草活性を他の化合物についてされた当初明細書の表Ａの除草活性テスト結果から推認することはできないというにあり、この認定判断に誤りがないことは、前述したところから明らかである。なお、審決が理由（二）及び（三）で示した判断は、基本的には、除草活性テストがされた化合物一ないし八〇のうち、所定の使用割合ですべての植物について「０」と記載されているものは除草活性がないことを前提としているものと認められるが、その前提に誤りがないことは、前述のとおりである。また、仮に、当初明細書に、前記二認定の本願発明の化合物の使用割合は、共存する作物種、駆除すべき雑草種、天候及び気候、存在する葉の量等を含む多くの因子により決定されること、表Ａの試験に関連して、化合物のあるものは試験した割合で高い活性度を示さないが、それより高い割合では除草剤効果を示すであろう、との記載等から、当業者が除草活性〇とされた前記化合物の有用性を認識し得たと認めることができるとすれば、審決の理由（二）及び（三）はその前提に誤りが存し、その判断に至る根拠には正確でない部分を含むことになるが、当裁判所が化合物①ないし③について三において認定判断したことはそれによって何らの影響も受けないから、審決の理由（二）及び（三）の趣旨が前述のとおりである以上、審決の判断の結論に誤りはない。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対し昭和六一年二月一三日付けでした、備後圏都市計画事業三原駅前第一種市街地再開発事業の権利変換計画において原告が取得した建築施設の部分の価額を三二二四万七三八二円と確定する旨の処分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　本案前の答弁
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
三　本案についての答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は、備後圏都市計画事業三原駅前第一種市街地再開発事業（以下「本件再開発事業」という。）を施行した。
２　原告は、従前、右再開発事業の施行地区内に土地及び建物を所有していたところ、右再開発事業の権利変換処分（以下「本件権利変換処分一という。）により、権利変換計画書記載のとおり、本件再開発事業の施設建築物（西棟及び東棟の二棟の建物であり、西棟一ないし五階、東棟地下一階、一ないし三階の各階平面図は、別紙一ないし九記載のとおりである。以下、右建物を「本件建物」という。）の一部（専用部分は、西棟の一ないし三階の店舖（１）及び東棟の地下一階、一、二階の店舗（１）の共有持分）を取得するものとされた。
３　被告は、原告に対し、昭和六一年二月一三日付けをもって、原告が取得したとする建築施設の部分の価額を三二二四万七三八二円と確定する旨の処分（以下「本件処分」という。）をし、右通知書は、その頃原告に到達した。４　しかしながら、本件処分は、次の理由により違法である。（一）　都市再開発法（地下「再開発法」という。）　一〇三条一項に規定する価額等の確定処分は、工事が完了した後に行われるべきものであるところ、本件建物のうち別紙一ないし四の各Ｎｏ．５の部分（西棟一ないし四階）及び別紙六のＮｏ．１０の部分（東棟地下一階）は、未だ建物として完成したとはいえず、完成させるためにはかなりの額の支出が必要である。したがって、本件処分は、本件建物が未だ完成していないにもかかわらずなされたものであって、違法である。（二）　本件権利変換処分の通知書に添付された平面図（以下「計画平面図」という。）と実際の建物との間には、左記（１）ないし（１８）に述べるような大きな差異がある。これは、被告が本件権利変換処分後に設計変更を行ったためであるが、かかる変更に際しては、再開発法上権利変換計画の変更手続を経なければならないとされているにもかかわらず、被告は、これを経ておらず、右設計変更は違法である。したがって、右違法な設計変更を前提にしてなされた本件処分もまた違法である。
（１）　別紙一のＮｏ．１の部分（西棟一階）は、計画平面図上は通路として階段と店舗（１）に通ずるようになっているにもかかわらず、階段が封鎖され、通路と階段の間に壁が作られ、同店舗への通路が封鎖され、共有床の共用部分が喫茶店として使用され、ホテルの一部となっている。これにより、店舖（１）は、その経済的価値が大幅に減少した。
（２）　別紙一のＮｏ．２の部分（西棟一階）は、計画平面図上は通路となっているにもかかわらず、壁によって封鎖されている。これにより、店舗（１）への往来が減り、その経済的価値が減少した。
（３）　別紙一及び二の各Ｎｏ．３の部分（西棟一、二階）は、計画平面図上は店舖（１）の一部であるが、実際には、建物全体の機械室とされている。これにより、同店舗の価額が大幅に減少した。
（４）　別紙一のＮｏ．４の部分（西棟一階）は、計画平面図上は規約共用部分であるにもかかわらず、実際には、店舗（４）－２の酒屋の一部として店舗となっている。これにより、同店舗の価額は、大幅に増大した。（５）　別紙一ないし四の各Ｎｏ．５の部分（西棟一ないし四階）は、計画平面図上は階段として自由に利用できるように設計されているにもかかわらず、実際には使用不能の状態になっている。これにより、店舖（１）の価額が減少した。（５）　別紙二のＮｏ．６の部分（西棟二階）は、計画平面図上、共用部分の通路とされているにもかかわらず、ビリヤード店が店舗として使用している。（７）　別紙三のＮｏ．７の部分（西棟三階）は、計画平面図上は規約共用部分とされているにもかかわらず、店舖（１７）の一部として使用されている。これにより、同店舗の価額は、上昇した。
（８）　別紙六の証Ｎｏ．８の部分（東棟地下一階）は、計画平面図上、店舗（１）の一部であり、トイレが設置されることになっていたが、一部が壁で仕切られ、店舗が減少し、トイレも設置されていない。これにより店舖（１）の価値が減少した。
（９）　別紙六のＮｏ．９の部分（東棟地下一階）は、計画平面図上は規約共用部分であるにもかかわらず、トイレが設置されている。
（１０）　別紙六のＮｏ．１０の部分（東棟地下一階）は、計画平面図上は空白部分であり、何も存在しないはずであるにもかかわらず、建物が増築されている。将来、何らかの店舗として使用される可能性があり、また、建物の建築面積が増加したのであるから、当然、価額算定の根拠が変更されたはずである。（１１）　別紙六のＮｏ．１１の部分（東棟地下一階）は、計画平面図上は空白部分とされているにもかかわらず、第三者が店舗として使用している。（１２）　別紙七のＮｏ．１２の部分（東棟一階）が計画平面図と異なり、店舖（２）－１の一部として増築されている。これにより、同店舗の価値が大幅に増大した。
（１３）　別紙七のＮｏ．１３の部分（東棟一階）は、計画平面図上は空白部分とされているにもかかわらず、建物が建築されている。これにより、建物の価額は、大幅に修正されるはずである。
（１４）　別紙七のＮｏ．１４の部分（東棟一階）は、計画平面図上は共用部分とされているにもかかわらず、店舗（２）－１に変更されている。これにより、同店舗の価額は、大幅に増大した。


（１５）　別紙八のＮｏ．１５の部分（東棟二階）の部分において建物が増築され、店舗（２）－２に増床されている。これにより、建物の価額算定の根拠は、修正されなければならず、また、同店舗の価額は、大幅に増大した。（１６）　別紙八のＮｏ．１６の部分（東棟二階）は、計画平面図上は共用部分とされているにもかかわらず、店舗（２）－２の一部として増床されている。これにより、同店舗の価額は、大幅に増大した。
（１７）　別紙八のＮｏ．１７の部分（東棟二階）は、計画平面図上は店舗（１）の一部であるが、これが変更され、店舗（１８）－１の一部とされている。これにより、店舗（１）の価額は減少し、店舗（１８）－１の価額は増大した。（１８）　別紙九のＮｏ．１８の部分（東棟三階）は、計画平面図上は共用部分とされているが、実際には、店舖２１の一部とされている。これにより、同店舗の価額が大幅に増大した。
（三）　本件権利変換処分により原告が取得することとされた建築施設の部分の価額に比して、実際に原告に与えられた建築施設の部分の価額は、設計変更等による面積の減少等（例えば、西棟一階通路を壁で仕切って封鎖している。）に伴い、明らかに減少しているのに、清算額が零ということはあり得ないことである。被告は、設計変更により、権利変換計画における施設建築物と実際のものとが多くの点で相違しているにもかかわらず、右相違を全く無視し、これを考慮しないで本件処分をしている。
（四）　本件建物は、東棟、西棟とも構造上、区分所有権の対象となる建物（以下「区分所有建物」という。）でないにもかかわらず、本件処分は、本件建物が区分所有建物であることを前提になされており、価額の算定を誤っている。（五）　本件権利変換計画においては、本件建物全部が権利者全員による共有であるとされていたにもかかわらず、被告は、一部の権利者にだけ区分床（区分所有権の対象となる建物部分）を与えたため、権利者間に不均衡が生じている。かかる不均衡な状態を考慮しないで算定された本件処分における建築施設の部分の価額は著しく不当である。
（六）　本件処分によると、原告が従前有していた宅地及び建築物の価額は金二九二四万七三八二円とされているが、これは、著しく低額である。（七）　価額確定処分の通知に際しては、図面を付さなくてはならないところ、本件処分の通知書には、図面が付されていない。
（八）　本件権利変換処分は無効であって、被告は、価額確定処分をすることはできないのに、敢えてこれを強行したものである。
５　よって、原告は、本件処分の取消しを求める。
二　被告の本案前の主張
再開発法一〇三条一項に規定する価額確定通知は、関係者に対し何らの権利変動も及ぼすものではなく、抗告訴訟の対象となる部分ではないから、本件訴えは、不適法である。
三　請求原因に対する認否及び被告の主張
１　請求原因１ないし３の事実は認める
２　（一）同４の冒頭の主張は争う。
（二）　同（一）は否認する。本件建物は、既に完成している。（三）　同（二）の冒頭の事実のうち一部設計変更がなされたことは認めるが、違法な設計変更を前提としてなされた本件処分もまた違法である旨の主張は争う。同（１）のうちＮｏ．１の部分の約半分をホテルが喫茶店として使用していることは認めるが、右部分が共有床であること、右部分が店舗（１）に通ずる通路として設計されていたこと、階段が封鎖されていること、同店舗の経済的価値が減少したことは否認する。右部分は、原告が持分を有する店舖（１）の共用部分ではなく、階段部分に通じる通路として計画された西棟全体の共用部分であり、右部分と店舖（１）の間には、計画平面図においても壁面を設けることになっていたものである。
同（２）のうちＮｏ．２の部分が計画平面図上通路とされていたのを設計変更により壁面としたことは認めるが、店舖（１）への往来が減り、経済的価値が減少したことは否認する。右設計変更は、ホテルと他の店舗部分とでは営業時間に相違があることを考慮し、右部分に計画していたホテルの出入口の設置を取り止め、同部分を壁面としたものである。
同（３）のうちＮｏ．３の部分が計画平面図上店舗（１）の一部であり、機械室とされていることは認めるが、その余は否認する。右部分は、同店舗が利用する空調機の機械室として計画されていたものであり、計画どおりに施工されている。同（４）のうちＮｏ．４の部分が酒屋の店舗であることは認めるが、その余は否認する。右部分は、ぬたや酒販株式会社が昭和五六年三月二一日から酒類販売業を営んでいる場所であり、店舗（４）－２は、株式会社サン電社が家電販売業を営んでいる場所であって、両者は、無関係である。
同（５）のうちＮｏ．５の部分が計画平面図上階段として計画されていたことは認めるが、その余は否認する。右部分には、計画どおり避難階段が設置され、避難用に利用し得る状態にある。
同（６）のうちＮｏ．６の部分が西棟の共用部分（通路）とされていること、その一部をビリヤード店が店舗として使用していることは認める。しかし、これは、西棟のビル管理上の問題にすぎず、設計変更ではない。
同（７）のうちＮｏ．７の部分が西棟の共用部分（通路）とされていること、その一部を店舗（１７）が使用していることは認めるが、その余は否認する。右部分を店舗（１）及び店舗（１７）が使用しているが、これは、西棟のビル管理上の問題にすぎず、設計変更ではない。


同（８）、（９）、（１０）、（１３）のうち、Ｎｏ．８の部分が店舗（１）の一部であり、トイレが設置されるよう計画されていたこと、同部分が一部壁で仕切られ、トイレが設置されていないこと、Ｎｏ．９の部分が共用部分であり、トイレが設置されていること、Ｎｏ．１０、１３の各部分に建造物が建築されていることは認めるが、その余は否認する。計画平面図では、東棟三階の取入口から取り入れた新鮮空気をその階下に順次設置された別紙八のＮｏ．１６の部分（二階）、別紙七のＮｏ．１４の部分（一階）、別紙六のＮｏ．９の部分（地下一階）のダクトスペースを通して地下部分へ送る計画であったが、別紙七の店舗（２）－１及び別紙八の店舗（２）－２の機能を高めるため、取入口の設置場所を三階から別紙七のＮｏ．１３の部分（一階）に変更し、ここから取り入れた空気を別紙六のＮｏ．１０の部分（地下一階）の給気ピット（東棟の共用部分）を通して地下部分に送り込むよう設計変更した。その結果、別紙六のＮｏ．９の部分（東棟の共用部分）が不要となったので、これを店舖（１）の区分所有の目的たる部分とし、別紙六のＮｏ．８の部分の一部に設置する計画であった従業員便所を右Ｎｏ．９の部分に設置するように変更した。また、別紙六のＮｏ．８の部分は、店舖（１）の区分所有の目的たる部分であるが、昭和五六年三月二一日以降入居者がなく、空床であったため、一部壁面で仕切って一時的に倉庫として利用しているが、これらの変更により店舗（１）の価値が減少したことはない。
同（１１）のうちＮｏ．１１の部分の一部が店舗として使用されていることは認めるが、その余は、否認する。右部分は、東棟の共用部分（通路）であり、右使用は、ビル管理上の問題にすぎず、設計変更ではない。
同（１２）及び（１５）のうち計画平面図を変更し、Ｎｏ．１２及びＮｏ．１５の各部分を増加させたことは認めるが、その余は否認する。被告は、変更後価額確定をしており、問題はない。
同（１４）及び（１６）のうちＮｏ．１４の部分が店舖（２）－１の、Ｎｏ．１６の部分が店舗（２）－２の各区分所有の目的たる部分に変更されたことは認める。これは、前記の新鮮空気の取入口の設置場所の変更により、右各部分が共用部分として不要になったことに伴う設置であるが、被告は、変更後価額確定をしており、問題はない。
同（１７）のうちＮｏ．１７の部分が計画平面図では、店舗（１）の区分所有の目的たる部分とされていたが、店舖（１８）の区分所有の目的たる部分に変更されたことは認めるが、被告は、変更後価額確定をしており、問題はない。同（１８）のうちＮｏ．１８の部分が店舖（２１）の区分所有の目的たる部分に変更されたことは認める。同部分は、東棟全体の共用部分であったが、不要となったため、右のように変更したが、被告は、変更後価額確定をしており、問題はない。（四）　同（三）は否認する。再開発法一〇三条一項に規定する価額の確定は、工事完了後に完成した施設建築物の評価額に基づいて計算されるものであり、本件処分においても、前記設計変更及び現状の評価は、当然価額算定に当たり考慮されている。
再開発事業における建築施設の部分の確定額は、当該事業に要した費用に権利変換額に加え、補助金等を控除した額とすることとなっているところ、本件再開発事業に要した費用の確定額は、一五八億四〇九二万一〇二一円であり、その額に権利変換額を加え、補助金等を控除した建築施設の部分の合計額の確定額は一三七億七二五一万〇九五三円となり、権利変換計画における概算額である一二三億三六五三万円を上回ることとなったが、権利変換を受ける原告らに新たな負担を生ぜしめないために右概算額に等しい額を建築施設の部分の確定額としたものである。（五）　同（四）のうち本件建物が区分所有建物でないこと、価額の算定を誤っていることは否認する。
（六）　同（五）のうち一部の権利者に区分床を与えたことは認めるが、その余は否認する。本件建物は、権利変換計画においても区分所有建物とされており、建物全体が権利者全員による共有とされていたものではない。一部の権利者に区分床を与えたことについては合理的な理由がある。
（七）　同（六）のうち原告の従前の宅地、建物の価額が原告主張の額とされていたことは認めるが、その余は争う。
再開発法においては、施行者は、権利変換計画において、従前の権利者が有する宅地、建築物等の価額（以下「従前の価額」という。）を定めるものとされており、権利者は、権利変換計画の縦覧期間内にこれについて施行者に意見書を提出することができ、意見が採択されない場合は、三〇日以内に収用委員会にその価額の採決を申請することができることとされている。しかるに、原告は、右手続をとっていないから、原告に係る従前の価額は、既に確定しており、本訴において右価額を争うことはできないものというべきである。
（八）　同（七）のうち本件処分の通知書に図面が付されていなかったことは認めるが、その余は否認する。再開発法には、価額確定の通知に際して図面を付さなければならない旨の規定はなく、原告の主張は失当である。（九）　同（八）は争う、本件権利変換処分は有効であり、被告は、これを前提として再開発法一〇三条一項の規定に基づいて本件処分を行ったものであり、何ら違法はない。
３　同５は争う。
４　以上のように、本件処分は、再開発法一〇三条一項の規定に則って行われたものであり、適法である。もっとも、右２の（四）で述べたとおり、原告が取得した建築施設の部分の価額の本件処分における確定額は、本来の価額を下回っているが、これは、権利変換を受けた原告らに新たな負担を生ぜしめないための措置であり、本件処分は、原告に何らの不利益をもたらすものではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし３は当事者間に争いがない。


二　被告は、本件処分は、抗告訴訟の対象となる行政処分に該当しないと主張するので、判断するに、行政事件訴訟法三条二項にいう抗告訴訟の対象である「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは、行政庁がその優越的な地位に基づき権力的意思活動として行うものであって、その本来的な効果として直接国民の権利義務を形戒し又はこれに影響を与え若しくはその範囲を確定することが法律上認められているものを指すものと解するのが相当である。ところで、本件のような市町村が施行する第一種市街地再開発事業は、法律上、都市計画法に基づく都市計画決定（その案の公告、縦覧）、再開発法に基づく事業計画の決定、公告に始まり、権利変換計画の決定、権利交換処分を経て、工事、清算、施設建築物への入居に至る一連の手続からなるものであるが、本件処分との関連で権利変換計画の決定から清算までの手続を概観すると、以下のとおりである。１　施行者により事業計画が決定され、公告されると、施行地区内の宅地、建築物等の所有者等は、右公告の日から三〇日以内に権利の変換を希望しない旨申し出ることができるものとされており（再開発法七一条）、右手続により、権利変換を受けるべき対象者が確定する。施行者は、右期間経過後、遅滞なく、権利変換の基礎となる権利変換計画を定め、右計画には、（１）　配置設計（施設建築敷地並びに施設建築物及びその一部の位置及び大きさが明らかになるような設計図面であり、この配置設計において、関係権利者が権利変換手続によって従前の資産に対応して与えられる再開発後の新資産が明らかにされる。）、（２）　施行地区内に宅地、借地権又は権原に基づき建築物を有する者で、当該権利に対応して、施設建築敷地若しくはその共有持分又は施設建築物の一部等を与えられることとなるものの氏名又は名称及び住所、（３）　（２）に掲げる者が施行地区内に有する宅地、借地権又は建築物及びその価額、（４）　（２）に掲げる者に（３）に掲げる宅地、借地権又は建築物に対応して与えられることとなる施設建築敷地若しくはその共有持分又は施設建築物の一部等の明細及びその価額の概算額等の事項を定めるものとされている（再開発法七二条、七三条）。権利変換計画は、縦覧及び都道府県知事の認可の手続（同法八三条、七二条）を経た上、その旨公告するとともに、関係権利者に関係事項を書面で通知し、右通知により権利変換処分が行われたこととなる（同法八六条）。そして、関係権利者の権利変換の効力は、権利変換期日に発生し（同法八七条ないし八九条）、施行者は、右権利変換期日後遅滞なく、権利変換期日において生じた権利の得喪変更に関する登記の申請又は嘱託をする（同法九〇条）。２　その後、当該第一種市街地再開発事業に係る工事に着手することとなるが、事業計画に従って工事が完成したときは、施行者は、その旨公告し（同法一〇〇条）、施設建築物に関する登記を経由する（同法一〇一条）こととなる。３　施行者は、工事が完了したときは、すみやかに当該事業に要した費用の額を確定するとともに、施設建築敷地、その共有持分若しくは施設建築物の一部等を取得した者等ごとに、施設建築敷地、その共有持分若しくは施設建築物の一部等の価額等を確定し、これらの者にその確定した額を通知する（同法一〇三条一項）。そして、右により確定した施設建築敷地若しくはその共有持分又は施設建築物の一部等の価額とこれを与えられた者がこれに対応する権利として有していた施行地区内の宅地、借地権又は建築物の価額とに差額があるときは、施行者は、その差額に相当する金額を徴収し、又は交付し（同法一〇四条）、清算を行うものとされている。
そこで、検討するに、以上のように、施行者の定める権利変換計画に基づく権利変換処分により、従前の関係権利者のうち、特に権利の変換を希望しない旨の申出をした者以外の者に対しては、施設建築敷地の共有持分又は施設建築物の一部等が従前の権利に対応して与えられることとなる。しかし、施設建築敷地や施設建築物は、権利変換計画に基づいて権利変換期日が到来し、権利の得喪変更があった後、土地の明渡しを求め、その後、建築工事その他の工事に着手し、その工事が完了して始めて存在することとなる関係から、施設建築敷地及び施設建築物が現実に出来上がるまでは、その整備に実際に要する費用は、見込額とならざるを得ず、また、これらの設計について建築途中で変更が行われる事態も考えられ、権利変換計画を定める段階では、厳密な評価が不可能であるため、権利変換計画においては、施設建築敷地の共有持分、施設建築物の一部等の価額は、概算額をもって定めることとし、工事が完了したときに、施設建築敷地、その共有部分若しくは施設建築物の一部等の価額等を確定するものとしているのである。そして、右確定額と権利変換計画に記載されている従前の資産の価額とに差額があれば、施行者は、その差額に相当する清算金を徴収、交付しなければならず、これに対応して、従前の関係権利者は、清算金納付義務を負い、又は、清算金交付請求権を取得するに至る。そうだとすると、再開発法一〇三条一項に規定する価額等の確定は、清算金交付請求権又はその納付義務という国民の権利義務を形成し、その範囲を確定するものであると解するのが相当である。
したがって、本件処分は、抗告訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当するものというべきである。
よって、被告の本案前の主張は採用しない。
三　次に、原告主張の違法事由について検討する。
１　請求原因４の（一）について
（一）　原告は、本件建物には、完成していない部分があると主張するので検討する。
（１）　別紙一ないし四の各Ｎｏ．５の部分について
証人Ａの証言により別紙一ないし四の各Ｎｏ．５の部分（本件建物の西棟一ないし四階）を撮影した写真と認められる乙第四ないし第七号証の各一、二及び右証言によれば、右部分は、西棟の一階から四階に通じる避難用階段であり、コンクリートのいわゆる打ちつぱなしの状態であるが、右は、当初の設計による仕様どおりであり、右状態で完成していることが認められる。
（２）　別紙六のＮｏ．１０の部分について
証人Ａの証言により別紙六のＮｏ．１０の部分（本件建物の東棟地下一階）を撮影した写真と認められる乙第八号証の一、二及び右証言によれば、右部分には、東棟の地下一階に新鮮空気を送り込もための吸気口が設置され、内部は、いわゆるコンクリートの打ちつぱなしの仕上げであるが、これは、設計どおりの仕上がりであり、右状態で完成していることが認められる。
（二）　成立に争いがない乙第二、第三号証及び証人Ａの証言によれば、本件再開発事業の工事は、本件建物の建築工事を含め、全部完了したことが認められる。
２　同４の（二）について


原告は、被告は、所定の手続を経ないで設計変更した違法がある旨種々主張するが（証人Ａの証言によれば、原告が設計変更がなされたと指摘するものの中には、計画どおり施工、使用されているもの（請求原因４の（二）の（３）、（５））、建築工事は、計画どおり施工されたが、単に、工事完了後に入居者が計画とは異なった使用をしているにすぎないもの（同（１）、（４）、（５）、（７）、（１１））で、設計変更とはいえないものがあることが認められる。）、再開発法一〇三条一項の規定に基づく施設建築敷地、その共有持分若しくは施設建築物の一部等の価額の確定は、現実に完成した施設建築物等について評価し、右価額を確定するものであるから、施設建築物の設計変更の手続に違法があったとしても、それは、右価額の確定自体を違法ならしめるものではなく、ただ、確定された価額が、右変更により現実に完成した施設建築物の価額を反映していない場合に、価額の算定を誤ったという意味において違法性を帯びることがあるにとどまるものと解するのが相当である。
したがって、設計変更の手続が違法であるから本件処分が直ちに違法である旨の原告の主張は失当である。
のみならず、証人Ａの証言によれば、本件権利変換計画に基づく権利変換処分により原告が取得することとされていた建築施設の部分の価額が設計変更によって減少したようなことはなかったことが認められるから、原告は、右設計変更の手続の違法を理由として本件処分の取消しを求めることはできないものというべきである。
３　同４の（三）について
原告は、設計変更を無視して価額を算定していると主張するところ、成立に争いがない甲第二号証、乙第一号証、証人Ａの証言及び弁論の全趣旨によれば、本件権利変換計画における建築施設の部分の概算額の合計は、一二三億三六五三万円であったこと、ところが、工事完了後に、再開発法及び同法施行令の規定に基づいて建築施設の部分の価額を算出したところ、一三七億七二五一万〇九五三円となったこと、この額をもって建築施設の部分の価額の確定額とすると、権利変換を受けた原告ら従前の権利者から清算金を徴収すべきこととなること、しかし、被告は、本件再開発事業に当たって、従前の権利者に対し、権利変換計画における概算額をもって確定額とする旨説明していたこともあり、従前の権利者に新たな負担を生ぜしめないために、右概算額をもって建築施設の部分の確定額とし、ここで生じた不足分を保留床の処分により補うこととしたこと、各権利者の取得した建築施設の部分の確定額についても、同様の理由から概算額と同額とされたこと、本件権利変換計画及びこれに基づく権利変換処分によって原告が取得した建築施設の部分は、その後変更されることなく、それを前提として右建築施設の部分の価額を確定する本件処分がなされたことが認められる。
以上によれば、原告の取得した建築施設の部分の本来の価額についても、権利変換計画における概算額を上回ることが明らかであるが、被告は、原告に新たな負担を課さないために概算額をもって確定額とし、本件処分をしたものと認められる。そうだとすると、本件処分における建築施設の部分の価額自体は、原告に対し利益にこそなれ何ら不利益を及ぼすものではないから、その不当をいう原告の主張は、失当であるといわざるを得ない。
４　同４の（四）について
原告は、本件建物は、構造上、区分所有建物でないにもかかわらず、本件処分は、区分所有建物であることを前提になされた違法があると主張するが、前掲乙第一号証、成立に争いがない乙第九、第一〇号証によれば、本件建物は、構造上、区分所有建物であり、その旨登記されていることが認められる。したがって、原告の主張は、失当というほかない。
５　同４の（五）について
原告は、本件権利変換計画においては、新築されろ建物全部が権利者全員による共有であるとされていたにもかかわらず、被告は、一部の権利者にだけ区分床を与えたため、権利者間に不均衡が生じているが、かかる不均衡を考慮せずに算定された価額は、著しく不当であると主張する。
しかし、前掲乙第一号証、証人Ａの証言によれば、本件建物は、右認定のとおり区分所有建物であり、本件権利変換計画においては、区分所有権の目的たる建物の部分の全部が権利者全員による共有とされていたのではなく、複数の権利者の共有とされた部分（共有床）と一名の権利者が単独で所有することとされた部分（区分床）とが予定されていたこと、右権利変換計画に基づく権利変換処分により、原告を含も権利者は、共有床を取得し、他の一部の権利者は、区分床を取得したことが認められる。
したがって、一部の権利者にのみ区分床を与えたのは、権利変換計画に則ったものであって、何ら違法な点はないのであるから、その余について判断するまでもなく、原告の主張は失当である。
６　同４の（六）について
原告は、原告の従前の資産の価額が著しく低額であると主張する。再開発法によれば、従前の資産の価額は、権利変換計画において定められ（七三条一項三号）、公衆の縦覧に供されるとともに、権利者に通知され（八三条一項）、権利者は、縦覧期間内に、これについて意見書を提出することができ（同条二項）、施行者は、右意見書に係る意見を採択すべきであると認めるときは権利変換計画に必要な修正を加え、意見を採択すべきでないと認めるときはその旨を意見書を提出した者に通知するものとされ（同三項）、右通知を受けた者は、三〇日以内に収用委員会にその価額の採決を申請することができ（八五条一項）、さらにその裁決に不服がある場合には、三月以内に施行者を被告として裁判所に訴えを提起することができることとされている（八五条一項、土地収用法一三三条一項）。このように、従前の資産の評価の不服については、別異の争訟手続が規定されているのであって、建築施設の部分の価額の確定を内容とする本件処分の取消訴訟において、従前の資産の評価の誤りを違法事由として主張することはできないものと解するのが相当である。
よって、従前の資産の評価の不当をいう原告の主張は失当である。
７　同４の（七）について
原告は、価額確定処分の通知に際しては、図面を付さなくてはならないと主張するが、再開発法一〇三条一項の価額の確定通知に図面を添付することは、法律上、要求されていないものというべきであるから、図面が付されていないことをもって本件処分が違法であるということはできない。
よって、この点に関する原告の主張は採用しない。
８　同４の（八）について


主　　　　文
原判決を破棄し、第一審判決を取り消す。
本件を那覇地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
上告代理人水野幹男、同竹内浩史、同佐久間信司、同田原裕之、同中谷雄二、同松本篤周、同市川博久、同松葉謙三、同大森康子、同片岡義貴、同釜井英法、同川人博、同岡村親宜、同上柳敏郎、同玉木一成、同大森秀昭、同安部井上、同高畑拓
の上告理由第一点について
一　上告人は、昭和五一年八月二六日に業務上被った負傷について、被上告人に対し、昭和六二年六月一日以降の期間に係る療養補償給付及び休業補償給付の請求をしたところ、被上告人から平成二年七月五日付けで給付をしない旨の決定（以下「本件処分」という。）を受け、これを不服として、同月一六日、沖縄労働者災害補償保険審査官に審査請求をしたが、その決定がされない間の平成三年一月二五日、本件処分の取消しを求める本件訴えを提起したものである。本件処分のような保険給付に関する決定に不服のある者は、労働者災害補償保険審査官に対して審査請求をし、その決定に不服のある者は、労働保険審査会に対して再審査請求をすることができるものとされ（労働者災害補償保険法三五条一項）、また、保険給付に関する決定の取消しの訴えは、再審査請求に対する労働保険審査会の裁決を経た後でなければ提起することができないものとされている（同法三七条）。すなわち、保険給付に関する決定に対する不服については、二段階の審査請求手続が定められるとともに、処分の取消しの訴えと審査請求との関係について行政事件訴訟法（以下「法」という。）の採る自由選択主義の原則（法八条一項本文）の例外である裁決前置主義（同項ただし書）、それも再審査請求に対する裁決の前置主義が採られているのである。しかし、法は、裁決前置主義が採られている場合であっても、その例外の一つとして、「審査請求があった日から三箇月を経過しても裁決がないとき」は、裁決を経ないで、処分の取消しの訴えを提起することができるものとしている（同条二項一号）（なお、法に「審査請求」というのは、法三条三項により、審査請求、異議申立てその他の不服申立てをいうものとされている。）。本件においては、本件訴えが法八条二項一号の要件を満たしているかどうかが、本案前の争点となっている。
原審は、労働者災害補償保険法が二段階の審査請求手続を定めた趣旨によれば、本件処分の取消しの訴えについては、法八条二項一号の「審査請求」は労働保険審査会に対する再審査請求を指すものと解すべきであるから、本件は同号の規定する場合に当たらず、本件訴えは不適法であるとして、これと同一の理由により本件訴えを却下した第一審判決に対する上告人の控訴を棄却した。二　しかしながら、原審の右判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
１　法八条二項一号は、裁決前置主義が採られている場合であっても、裁決庁の裁決が遅延することによって国民の司法救済が遅れるという事態を回避するために、裁決前置主義を緩和すべき一場合を定めるものである。行政処分について、二段階の審査請求手続が定められ、かつ、第二段階の審査請求に対する裁決の前置主義が採られている場合に、仮に法八条二頃一号の「審査請求」が第二段階の審査請求だけを指すものであるとすれば、第一段階の審査請求に対する裁決が遅延するときには、行政処分の取消しを求める者は、同号の適用によって司法救済を受けることができず、第一段階の審査請求に対する裁決について不作為の違法確認の訴えを経なければ、処分の取消しの訴えを適法に提起し得ないこととなる。このような事態は、国民の司法救済の道を不当に閉ざすものであるといわなければならない。右の場合には、法律に特段の定めがない限り（国税通則法一一五条一項一号、七五条五項参照）、法八条二項一号の「審査請求」は、第一段階の審査請求と第二段階の審査請求のいずれをも指し、そのいずれに対する裁決が遅延するときにも、同号が適用され、裁決前置主義が緩和されるものと解すべきである。２　労働者災害補償保険法は、前記のとおり、保険給付に関する決定に対する不服について、二段階の審査請求手続を定め、かつ、取消しの訴えにつき第二段階の審査請求に対する裁決の前置を定めている。その趣旨は、多数に上る保険給付に関する決定に対する不服事案を迅速かつ公正に処理すべき要請にこたえるため、専門的知識を有する特別の審査機関を設けた上、裁判所の判断を求める前に、簡易迅速な処理を図る第一段階の審査請求と慎重な審査を行い併せて行政庁の判断の統一を図る第二段階の再審査請求とを必ず経由させることによって、行政と司法の機能の調和を保ちながら、保険給付に関する国民の権利救済を実効性のあるものとしようとするところにあると解せられるから、再審査請求に対する裁決を経ないで取消しの訴えが提起されることは、本来同法の所期するところではないといえる。しかし、そうであるからといって、これらの定めから、保険給付に関する決定について、法八条二項一号の「審査請求」を第二段階の審査請求に限定するとの趣旨を読み取ることはできないのみならず、労働者災害補償保険法は、審査請求に対する決定が遅延した場合に決定を経ないで再審査請求をすることを許容するなど、その遅延に対する救済措置の定めを置いていないのであって、それにもかかわらず、第一段階の審査請求についての法八条二項一号の不適用を定めたものと解するならば、国民の司法救済の道を不当に閉ざす結果を招くことは明らかであるから、そのような解釈は採り得ないといわなければならない。
３　したがって、保険給付に関する決定に不服のある者は、労働者災害補償保険審査官に対して審査請求をした日から三箇月を経過しても決定（法八条二項一号の「裁決」に当たる。）がないときは、審査請求に対する決定及び再審査請求の手続を経ないで、処分の取消しの訴えを提起することができるものというべきである。三　そうすると、原判決には法八条二項一号の解釈適用を誤った違法があり、右違法は判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、論旨は理由があり、その余の論旨について判断するまでもなく、原判決は破棄を免れない。そして、本件訴えを却下した第一審判決を取り消して、本件を第一審に差し戻すべきである。よって、行政事件訴訟法七条、民訴法四〇八条、三九六条、三八六条、三八八条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
最高裁判所第一小法廷
裁判長裁判官　　　　三　　　好　　　　　　　達


平成９年（行ケ）第１７８号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　告　　　　　　　　株式会社東洋精米機製作所
代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
原告訴訟代理人弁理士　　　　【Ｂ】
同　　　　　　弁護士　　　　宇佐美　　貴　　史
被　　告　　　　　　　　　　株式会社　佐竹製作所
代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
被　　告　　　　　　　　　社団法人日本精米工業会
代表者代表理事　　　　　　　【Ｄ】
被告ら訴訟代理人弁護士　　　池　　田　　　　　昭
同　　　　　　　弁理士　　　【Ｅ】
【Ｆ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた判決
「特許庁が平成８年審判第８３３５号事件について平成９年６月１１日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告らは、名称を「湿式精米装置」とする特許第１２８７５９７号発明（昭和５１年２月２４日特許出願、昭和６０年３月２０日出願公告、昭和６０年１０月３１日設定登録）の特許権者である。
原告は、平成８年５月２３日、本件特許につき無効審判を請求し、平成８年審判第８３３５号事件として審理されたが、平成９年６月１１日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同月２７日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
多孔壁除糠精白筒を設けた複数個の精白室を直列に配設した流れ搗精行程において、終末行程または終末行程寄りの行程に配設した精白室に加湿装置を設けたことを特徴とする湿式精米装置。
（実施例につき、別紙本件発明図面参照）
３　審決の理由の要点
(1)　本件発明の要旨
本件発明の要旨は、前項記載のとおりと認める。
(2)　請求人（原告）の主張
原告は、下記に示す審判甲第１号証ないし第８号証を提示し、本件発明は、審判甲第３号証ないし第８号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものである旨主張している。（審判甲第２号証以下の番号は、次に示すように、本訴甲号証の番号と同一であり、次項以下においては、単に甲号証の番号のみで表記する。）
審判甲第１号証：本件特許第１２８７５９７号の登録原簿審判甲第２号証：特公昭６０－１０７７８号公報（本件特許公報）（本訴甲第２号証）
審判甲第３号証：特公昭３２－６７６４号公報（本訴甲第３号証）審判甲第４号証：特公昭３９－１５２１８号公報（本訴甲第４号証）審判甲第５号証：特公昭３６－８０２０号公報（本訴甲第５号証）審判甲第６号証：特公昭３５－７１６号公報（本訴甲第６号証）審判甲第７号証：特公昭３９－１９９０号公報（本訴甲第７号証）審判甲第８号証：特公昭３６－１５０７６号公報（本訴甲第８号証）
(3)　審決の判断
甲第３号証には、目板又は金網のような通気性の研磨筒１２と研磨ロール２０を有する研磨機において、研磨ロール２０と連通する送気室１８内に、水又は薬液等を噴霧する噴霧嘴３１を開口させて成る精米研磨機が、甲第５号証には、金網目板等の糠排出口小孔を有する精穀胴４及び研磨転子胴１０を有する精白研磨装置において、研磨転子胴１０の第二区画部に、空気と共に油剤、水、薬液等所要の噴霧する噴出嘴１７を設けた精米研磨装置が記載されている。また、甲第７号証には、金網をもって円筒状とした研磨胴１４、目板でもって円筒体とした目板研磨胴１５及び研米体ａを有する研米装置において、研磨胴の中間部に栄養剤や調味料などの溶液を供給する供給口１９を設けた研米装置が、甲第８号証には、除糠円筒と撹拌混合円筒と次に研磨円筒を重積して順次連通させ除糠円筒から撹拌混合円筒に至る通路に、水、油脂、栄養剤等を各別単独にまた適量を混合注加する液剤注加口を開口した研米装置が開示されている。ところで、甲第３号証の１頁右欄２１行ないし２頁左欄６行には、「精米機によって精白された米粒を供給すれば……ロール面に樹立されている噴気管２５によって撹拌移動作用を与え、米粒の表面を研磨し糠を分離する、……米肌は美しく研磨される、……必要量の噴霧を圧させ送風力によって研磨胴内に供給し研磨ロールによる作用を向上させるとともに米粒の表面を美化させまた栄養強化を行い、完全なる不淘洗米を製出させるものである。」と、甲第５号証の１頁右欄２１行ないし２７行には、「一定に精白された穀粒を軽い抵抗を有し急速回転する研摩転子によって、……排糠、油剤、薬液等の付着と乾燥を同一精穀胴内において行い作用を正確に極めて簡便に栄養豊富な無洗米を製出させようとするものである。」と記載されている。


また、甲第７号証の１頁右欄２４行ないし２９行には、「本発明は多孔粗面の研摩胴と柔軟体の研米片によって除糠させたのち栄養剤や調味料を表面に付着混合撹拌した上これを多孔滑面の研摩胴によって再度研摩するものであって、普通に搗精した精米を美しい肌で、美味栄養豊富な不濁炊米に簡易に製出させるものである。」と、甲第８号証の１頁右欄１４ないし３０行には、「この発明は普通の方法によって噴風精米機で循環搗精した精米を直ちに除糠円筒を通して除糠した上で水、油脂、栄養剤等の溶液を注加しよく混捏した上研磨し精米の表面に付着した糠等を除いて……無洗炊飯に適した栄養米の搗精を容易に実施させるものである。」と記載されている。
そして、上記記載からわかるように、甲第３号証、第５号証、第７号証及び第８号証に記載された発明は、精米機によって精白された米粒の表面を研磨する際に、水等を噴霧し、米粒の表面に付着した糠を除去するものであり、精米行程が終了していない玄米の糠層を除去するときに、水等を噴霧するもの、すなわち、精米装置の流れ搗精行程における、終末行程又は終末行程寄りの行程において、水等を噴霧するものではない。
甲第４号証には、多孔壁除糠精白筒を設けた複数の精白室を直列に配設した流れ精米機が記載されているが、「終末行程または終末行程寄りの行程に配設した精白室に加湿装置を設け」る点は記載されていない。
また、甲第６号証には、複数の傾斜式精穀機を配設し、傾斜式精穀機の最終機の後に、混水式精穀機を連設した精麦機が記載されているが、精穀機に加湿装置を設けることは記載されておらず、しかも、甲第６号証記載のものは、玄米とはそのぬか層の性質が異なる麦を精白する精麦機であり、精米機ではない。よって、甲第３号証ないし第８号証には、本件発明の要旨の一部である「終末行程または終末行程寄りの行程に配設した精白室に加湿装置を設けた」「湿式精米装置」は、記載されておらず、かつ示唆もされていない。そして、本件発明は、「搗精行程において、終末行程または終末行程寄りの行程に配設した精白室に加湿装置を設け」ることにより、「流れ作業の量産用搗精行程の末期行程に加湿精白除糠除水琢磨作用を用いて強い光沢のある美麗な精白米を得る」という明細書記載の効果を奏するものである。
したがって、本件発明が、甲第３号証ないし第８号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
(4)　審決の結び
以上のとおりであるから、原告の主張する理由及び提出した証拠方法によっては、本件特許を無効とすることはできない。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本件発明及び甲号各証に記載の技術内容を誤って認定したものであり（取消事由１）、また、本件発明に関する容易推考性に関する判断を誤ったものである（取消事由２）から、違法であり、取り消されるべきである。
１　取消事由１


(1)　審決は、「甲第３号証、第５号証、第７号証及び第８号証に記載された発明は、精米機によって精白された米粒の表面を研磨する際に、水等を噴霧し、米粒の表面に付着した糠を除去するものであり、精米行程が終了していない玄米の糠層を除去するときに、水等を噴霧するもの、すなわち、精米装置の流れ搗精行程における、終末行程又は終末行程寄りの行程において、水等を噴霧するものではない。」と認定しているが、本件発明における「精米」、「搗精」あるいは「精白」なる用語と、甲第３号証、第５号証、第７号証及び第８号証に記載された発明における「研磨（研摩）」あるいは「研米」なる用語とは、別の目的及び技術内容を意味しているものではなく、両者の用語は明確に区別し得るものではない。例えば、甲第５号証に「精白研摩法及びその装置」（発明の名称）、「……供給穀粒を精白防摩（「精白研摩」の誤植と認める。）させる方法」（特許請求の範囲）、「本発明は……精白研摩させる方法にして……優良精米を得させるものである。」（１頁左欄７行ないし２４行）、「前記方法を実施するに当っては図面に示す精白研摩装置によって行い得るもの」（１頁左欄２５行ないし２６行）と記載されているように、単なる「研摩」ではなく「精白研摩」なる用語が用いられており、また、穀粒に対して水等を噴霧する噴出嘴１７を内装した金網目板等を有する円筒体は、「研磨胴」あるいは「研穀胴」ではなく、「精穀胴」と称されている。また、甲第７号証に「この発明は……栄養剤調味料などの溶液を混入してこれを表面に均等に付与し、多孔性滑面円筒内で柔軟研摩片で研摩して滑かに美しいおいしい精米とさせるもの」（１頁左欄１３行ないし１９行）と記載されているように、栄養剤調味料などの溶液を表面に均等に付与して米粒の研摩を行うことで精米を得るとされている。さらに、甲第８号証に「噴風精米機と……研米装置とを並置し、噴風精米工程と研米工程を切換えできるようにした精米装置。」と記載され（特許請求の範囲）、精米装置が精米行程と研米工程との両方を備えているとしており、また、「この発明は……水、油脂、栄養剤等の溶液を注加しよく混捏した上研磨し……優良の精米状態に保持させるようになすものである。」（１頁右欄１４行ないし２２行）と記載され、研磨して精米を得るとしている。また、甲第１０号証（食品設備実用総覧編集委員会編「食品設備実用総覧」）８９頁の「２．研摩」の項目に、「研摩は精穀の仕上げ工程の一つで、商品性の向上を目的とする処理である。」と記載されており、研摩機は搗精装置の一種として扱われている。甲第１１号証（月刊「米と流通」１９８９臨時増刊１４巻３号）の８頁右欄１８行～２４行には「米穀とう精設備としては、……とう精設備が用意され、後処理には研磨装置……」と記載され、研磨装置は搗精設備の後処理として別に扱われている一方で、同号証７５頁には「⑧　設備の内容は、前処理機、調質装置、精米本機ならびに研磨・仕上機、後処理機、計量包装機等について、……」とあり、同号証７６頁以下の「収載工場の設備機器一覧」の「精米本機（研磨・仕上機）」（７７頁左欄以下）の「（株）佐竹製作所」の項には「（ＨＢ　研磨精米機・クリーンライト）」と記載され、「北国農機（株）」の項には「（ＲＳ　研磨精米機・ライサー）」と記載され、「（有）毛利精穀研究所」の項には「ＳＰＡ精米機と研米機を１台に」と記載され、研磨機が精米機と一緒に扱われている。このように「精米」、「搗精」あるいは「精白」なる用語と、「研磨」あるいは「研米」なる用語とは、それぞれの証拠中では統一概念で記載されているが、業界全体では明確に使い分けられているわけではなく、「研磨」あるいは「研米」も、「精米」あるいは「精白」の中に含められている場合も多い。したがって、甲第３号証、第５号証、第７号証及び甲第８号証に記載された発明は、精米行程が完全に終了後の米粒に水等を噴霧して研磨するものとはいえないのであるから、審決の上記認定は誤りである。
(2)　被告らは、上記甲号各証記載の発明の研磨機自体が搗精作用を有するものではないから、搗精行程が終了した後の精白米を研磨するとしか考えられず、研磨の対象となる米粒は、搗精行程が終了し既に所期の歩留率にまで搗精された精白米に限定され、それゆえ、審決は、これら甲号各証記載の発明は米粒の表面に付着した遊離糠を除去することを目的とするのに対し、本件発明は精白途上において未だ米粒自体の一部を構成している残存糠（「玄米の糠層」）を剥離させることを目的としていると認定したものであると主張する。
しかし、甲第３号証の精米研磨機は、目板又は金網のような通気性の研磨筒１２と研磨ロール２０を有し、本件発明の「多孔壁除糠精白筒を設けた」精白室と同様の構造を有するものであるから、本件発明の精米装置と同様の搗精作用を有することは明らかである。また、甲第３号証では、「上段の研磨機によって研磨されたものは排出口から排出され樋３２によって次の研磨機に入り同じく研磨ロールによって研磨されて排出させる。」（１頁右欄３３行ないし３５行）とし、下段の研磨機による研磨作用も上段におけるそれと同じであると記載されており、上段の研磨機が米粒表面を研磨し糠を分離するのであるから、下段の研磨機においても米粒の糠層を剥離しているのである。また、甲第３号証の上下二段の研磨機は、いずれも噴風摩擦式研磨機であり、同一構造であるから、上段の研磨機の作用効果は、当然に下段の研磨機においても発生しているのであり、上段の研磨機で「研磨し糠を分離」するのであれば、下段の研磨機でも同様に「研磨し糠を分離」しているのである。
このように、甲第３号証に記載された研磨機においても、米粒自体の一部を構成している残存糠を剥離させることを目的とするものであるから、審決は甲第３号証に記載された技術内容を誤認している。


(3)　被告らは、甲第３号証の下段の湿式研磨機においては、単に「研磨ロールによって研磨」するのみで糠層の剥離についての言及が一言もないから、下段の研磨機における研磨ロールによる作用とは、上段の研磨ロールに対比して、米粒の表面をより研磨（美化）させることが主たる目的とならざるを得ないと主張する。しかし、甲第３号証の「水または栄養強化剤液等を噴霧するよう噴霧嘴３１を設けてあり、必要量の噴霧を圧させ送風力によって研磨胴内に供給し研磨ロールによる作用を向上させるとともに米粒の表面を美化させまた栄養強化を行い」（２頁左欄１行ないし５行）の記載において、「栄養強化」が「栄養強化剤液」の噴霧による作用効果であり、「研磨ロールによる作用を向上させるとともに米粒の表面を美化」が「水」の噴霧による作用効果であることは明らかである。そして、下段の研磨機は上段の研磨機と同じく米粒の表面を研磨し糠を分離するのであるから、甲第３号証には、下段の研磨機において、水分を添加することにより、研磨ロールにより米粒の表面を研磨して糠を分離する際の作用を向上させることが記載されており、米粒から糠層を剥離する際に水分を添加する点において、甲第３号証に記載の発明と本件発明との間に差異はない。
２　取消事由２
(1)　前項１(2)、(3)で主張したとおり、甲第３号証に記載された精米研磨機による米粒の研磨は、精米行程が完全に終了後に行われるわけではない。甲第４号証の２頁右欄３行ないし４行に「なおこの装置には必要により撰別とか研米等の附帯設備を加することがある。」と記載されており、甲第４号証に記載された多孔壁除糠精白筒を設けた複数個の精白室を直列に配設した精米装置の附帯設備として、甲第３号証に記載されたような研磨機を設けることが示唆されている。一方、甲第３号証の１頁右欄２１行ないし２２行には「供給口１から精米機によって精白された米粒を供給すれば、」と記載されており、甲第３号証に記載された米粒に水等を噴霧して研磨を行う研磨機を甲第４号証に記載されたような精米装置に連設することが示唆されている。さらに、甲第８号証には、精米機と、水等を注加する研米装置とを有する精米装置が記載されている。
よって、これらの甲第３号証、第４号証及び第８号証の記載から、甲第４号証に記載の精米装置に、甲第３号証に記載された精米研磨機を組み合わせて、甲第８号証のような精米機と研米装置とを備えた精米装置とする程度のことは、当業者が容易に想到し得るものである。
そして甲第４号証に記載の精米装置と、甲第３号証に記載の精米研磨機とは、いずれも多孔除糠筒を備えたほぼ同一の構造を有しており、甲第４号証に記載の精米装置に附帯設備として甲第３号証に記載された研磨機を組み合わせたものは、多孔壁除糠精白筒を設けた複数個の精白室を直列に配設した流れ搗精行程において、終末行程又は終末行程寄りの行程に配設した精白室に加湿装置を設けた本件発明の湿式精米装置と同じ構成となる。
以上のとおり、本件発明は、甲第３号証及び甲第４号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、審決が、「甲第３号証ないし第８号証には、本件発明の要旨の一部である『終末行程または終末行程寄りの行程に配設した精白室に加湿装置を設けた』『湿式精米装置』は、記載されておらず、かつ示唆もされていない。」としたのは誤りである。(2)　被告らは、甲第４号証の一回完了精米機の後行程に甲第３号証の研磨機を組み合わせても、それは、先行する搗精行程の後行程に搗精作用を主眼としない単なる研磨行程を付加したにすぎず、既に糊粉層がほとんど分離された所期の歩留率にまで搗精された精白米の表面を単に磨くだけであって、甲第４号証と甲第３号証とを組み合わせても、「本件発明の主要な構成」は示唆されないと主張する。しかし、甲第４号証における２番機、３番機の噴風摩擦式精米機と甲第３号証の上下の噴風摩擦式研磨機は実質的に同一であり、甲第４号証記載の精米装置においては、精白量（糠の除去量）は２番機において最も大きく、３番機の精白量は２番機のそれに比べると約半分程度に減少している。つまり、２番機では糠の除去に主眼が置かれていたものが、３番機になると糠の除去を行う一方で、研米機と同様の米粒の研磨、美麗化に主眼が移りつつあるのである。
このことは、甲第４号証に、３番機の作用として「最後の２％～３％の糠層に対しては充分噴風摩擦を行い空冷除熱、白度の向上、仕上面の除糠美麗化および光沢強化を計り」（１頁右欄２５行ないし２７行）と記載されていることからも明らかである。
本件発明における終末行程又は終末に近い行程は、「精白により発生する糠粉を粒状化して流面（「粒面」の誤記）を払拭し、点在する硬質皮層部を除去して平坦な美麗面となし、併発する琢磨作用により強度の光沢面となすもの」（甲第２号証１頁左欄２２行ないし２５行）であり、甲第４号証の３番機と同様に米粒表面の研磨、美麗化を目的としている。一方、米粒表面の研磨、美麗化を目的とする甲第３号証の研磨機では、下段の研磨機、すなわち、上下二段の研磨機における仕上行程である下段の研磨機を湿式として水を噴霧することで研磨ロールにより米粒の表面を研磨し糠を分離する作用を向上させる点が記載されており、これを甲第４号証の精米装置における、米粒表面の研磨、美麗化を主眼とする仕上行程である３番機による噴風摩擦式精米機に適用して、３番機の精米機を湿式とし、その作用を向上させるようにすることは、当業者であれば容易に想到し得るものである。(3)　甲第３号証には「次に供給口１から精米機によって精白された米粒を供給すれば」（１頁右欄２１行ないし２２行）と記載されているのであり、当業者であれば、前記米粒の搗精を主眼とする精米と、米粒の研磨を主眼とする研磨とを連続して行うために、甲第３号証の装置の前行程に精米装置を設置することは容易に想到するのであって、その精米装置として甲第４号証の精米装置を用いることに障害となるものは何一つない。


そして、「精米」といっても、「研米」といっても、その作用は、米粒表面を粒々摩擦することにより糠分を除去するものであり、両者の違いは、単に米粒の搗精（糠の発生、歩留率の低減）を主眼とするか、あるいは米粒の研磨（米粒の美麗化）を主眼とするかの違いでしかなく、搗精の後行程になるに従って歩留率の低減の幅が縮小され、代わりに研磨に主眼が移って行くことは極めて当然のことである。したがって、甲第４号証の精米装置と甲第３号証の研磨機とを一貫行程にしたものは、本件発明の精米機と全く同じ構成となるのである。
第４　審決取消事由に対する被告らの反論
１　取消事由１について
(1)　本件発明は、流れ搗精行程において終末行程又は終末行程寄りの行程に加湿精米装置を配設して搗精を完了させ、所期の歩留率にまで搗精された精白米を得るものであるから、加湿精米の対象となる米粒は、いまだ精白が完了していないところの精白途上過程にある米粒に限定される。しかるに、甲第３号証、第５号証、第７号証及び第８号証に記載の発明は研磨機が流れ搗精行程の中に明確に位置付けられていないし、また、これらは薬剤を付着させた米を得ることを目的としているものであるから、薬剤を米粒表面に添加した後、搗精を行ったのでは、米粒に付着させるべき薬剤は糠と一緒に米粒表面から除去されてしまう。したがって、これらの発明における研磨とは、米粒の歩留が低減する搗精とは異なることは明白であり、薬剤に代えて水分を添加してもこれらの発明の研磨の作用自体が変わることはないのであるから、これらの発明は、搗精行程が終了した後の精白米を研磨するとしか考えられず、研磨の対象となる米粒は、搗精行程が終了し既に所期の歩留率にまで搗精された精白米に限定される。
審決が、これらの発明は「精米機によって精白された米粒の表面を研磨する際に、水等を噴霧し、米粒の表面に付着した糠を除去するものであり、精米行程が終了していない玄米の糠層を除去するものであり、精米行程が終了していない玄米の糠層を除去するときに、水等を噴霧するもの、すなわち、精米装置の流れ搗精行程における、終末行程又は終末行程寄りの行程において、水等を噴霧するものではない。」と認定した趣旨は、このように理解するべきである。(2)　甲第３号証に記載の発明は、まず最初に、「除塵樋２中を落下するとき吸風機の作用によって」（１頁右欄２２行ないし２３行）分離した糠（付着糠も一部含む）を取り除き、次に、上段の研磨機において更に「攪拌移動作用を与え、米粒の表面を研磨し糠を分離」（１頁右欄２９行ないし３０行）するものであり、最後に下段の研磨機において前記作用を奏することになる。この上段の研磨機において分離する糠自体、その前行程の精米時に発生して米粒に付着し、空気流入口３から流入吸引される空気流だけでは分離しきれていなかったものであると考えられ、「研磨」がなされることによってその結果として新たに発生した糠であるとは断言できない。もちろん、研磨によって米粒から糠層が剥離され糠が発生するとの説明は全くない。
仮に、上段における乾式研磨において米粒の糠層を剥離していたとしても、下段の湿式研磨においては、単に、「研磨ロールによって研磨」（１頁右欄３５行）するのみで糠層の剥離についての言及が一言もない。そうだとすると、下段の研磨機における研磨ロールによる作用とは、上段の研磨機に対比して、米粒の表面をより研磨（美化）させることが主たる目的とならざるを得ない。これに対し、本件発明における終末行程又は終末行程寄りに設けられた加湿精米機の精白作用とは、「硬質化した粒面皮層特に糊粉層を軟質化し精白により発生する糠粉を粒状化して粒面（「流面」とあるのは誤記と認める。）を払拭し、点在する硬質皮層部を除去して平坦な美麗面となし、併発する琢磨作用により強度の光沢面となす」（甲第２号証１頁左欄２１行ないし２５行）ものであるから、米粒から糠層を剥離する点において甲第３号証記載の発明とは明白に相違する。
２　取消事由２について
甲第４号証に記載された発明は、計３台の精米機によって流れ搗精行程が一回で完了すること、すなわち、最終的に得るべき標準食飯用白米を製造することを目的としている。このような一回完了精米機の後行程に、甲第３号証の発明を組み合わせても、それは、先行する搗精行程の後行程に搗精行程を主眼としない単なる研磨行程を付加したにすぎず、このことを作用的にみれば、所期の歩留率にまで搗精された精白米を対象として単に研磨作用を付与させるにすぎない。そうだとすると、これらを組み合わせたものは、既に糊粉層がほとんど除去された所期の歩留率にまで搗精された精白米を単に磨くだけであって、糊粉層を除去するといった精白の最終工程の一翼を担っていないことになる。それゆえ、甲第４号証に記載された発明と甲第３号証に記載された発明とを組み合わせても、「流れ搗精行程において、終末行程または終末行程寄りの行程に配設した精白室に加湿装置を設けた」との本件発明の主要な構成は示唆されない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１についての判断
(1)　本件発明


甲第２号証（本件特許公報）によれば、本件明細書には、本件発明につき、「　本発明は複数個の精白室を直列に連設してなる流れ作業方式を用いた量産用搗精行程の改良に係るもので、仕上げ白米に接近した搗精行程の精白能率を増大し、かつ白米粒面に強度の光沢を帯びさせ美化させるために開発させたものである。従来の量産用流れ作業の搗精行程は単に乾式精白作用のみの精白室を直列に配設したに過ぎないので仕上げ白米の精白度が近づくと米粒面の硬質化により急激に精白能率が低下し、精白度が進行せず、糊粉層の除去が非常に困難で粒面に糠粉の遊離糠が点着し、容易に払拭状の美麗面と強度の光沢面を期待することができない。本発明は全搗精行程の終末行程または終末に近い行程にある精白室に加湿装置を設け、白米粒面に適度の湿度を添加して硬質化した粒面皮層特に糊粉層を軟質化し精白により発生する糠粉を粒状化して粒面（「流面」とあるのは誤記と認める。）を払拭し、点在する硬質皮層部を除去して平坦な美麗面となし、併発する琢磨作用により強度の光沢面となすものであるが、このような加湿装置を用いる搗精行程は玄米に対する歩留すなわち歩留率が９４％以後に進行した場合に限り本発明の目的に対して有効で、実験によると歩留率９２～９１％の中間白米を９１～９０％の歩留率までの精白度に仕上げるために玄米に対し約１％に相当する糠粉を発生する過程において加湿するのが最も有利である。」（１欄７行ないし２欄５行）、「本発明は流れ作業の量産用搗精行程の末期行程に加湿精白除糠除水琢磨作用を用いて強い光沢のある美麗な精白米を得る効果を有するものである。」（２欄２６行ないし３欄２行）
と記載されていることが認められる。
これらの記載によれば、本件発明は、従来の乾式精白作用のみの精白室を直列に配設した搗精行程では、精白度が近づくと米粒面の硬質化により急激に精白能率が低下し、精白度が進行せず、糊粉層の除去が非常に困難で粒面に糠粉の遊離糠が点着し、容易に払拭状の美麗面と強度の光沢面を得ることができないという問題点があったのに着目し、この問題点の解決を技術的課題として本件発明の要旨に記載された構成を採用し、これにより、強い光沢のある美麗な精白米を得ることができるという作用効果を奏するものと認められる。
(2)　甲第３号証記載の発明
甲第３号証（特公昭３２－６７６４号公報）によれば、甲第３号証の公報には、「供給口１から精米機によって精白された米粒を供給すれば、除塵樋２中を落下するとき吸風機の作用によって空気流入口３から流入吸引される空気のため分離した糠や塵は米粒より分離吸引されて除去され、研磨胴の開口部に至り、胴内に回転する研磨ロール２０の作用によってその移送螺条２３に送り出され金網研磨筒１２に至りロール面に樹立されている噴気管２５によって攪拌移動作用を与え、米粒の表面を研磨し糠を分離する、この際噴気管２５から不断に空気の噴出をなし外胴１６内には吸引作用を圧しているので糠は全部排出され米肌は美しく研磨される、上段の研磨機によって研磨されたものは排出口から排出され樋３２によって次の研磨機に入り同じく研磨ロールによって研磨されて排出させる。しかして送風室１８に開口する連結管３０の中間に、ポンプ等によって水または栄養強化剤液等を噴霧するよう噴霧嘴３１を設けてあり、必要量の噴霧を圧させ送風力によって研磨胴内に供給し研磨ロールによる作用を向上させるとともに米粒の表面を美化させまた栄養強化を行い、完全なる不淘洗米を製出させるものである。」（１頁右欄２１行ないし２頁左欄６行）
と記載されていることが認められる（別紙甲第３号証図面参照）。この記載によれば、甲第３号証に記載の発明は、精米機で精白された米粒を上下二段で構成される研磨機に供給して、上段の研磨機で米粒の表面を研磨し糠を分離し、糠は全部排出されて米肌は美しく研磨され、研磨された米粒は下段の研磨機に入り同じく研磨ロールによる研磨作用を行うもので、この際噴霧嘴から水又は栄養強化剤液を噴霧することにより、研磨ロールによる作用を向上させるとともに、米粒の表面を美化させまた栄養強化を行い、完全なる不淘洗米を製出することを目的とするものであるということができる。
(3)　「精米」と「研米」（甲第５、第７、第８号証の記載）原告は、「精米」、「搗精」、あるいは「精白」なる用語と「研磨」あるいは「研米」なる用語とは明確に使い分けられているわけでなく、「研磨」あるいは「研米」も「精米」、「搗精」、「精白」の中に含められている場合も多いから、甲第３号証に記載の発明も、精米行程が完全に終了後の米粒に水等を噴霧するとはいえないとし、このことは、甲第５、第７、第８、第１０及び第１１号証の記載から理解できるものであると主張する。そこで、甲第５、第７、第８号証の記載についてみると、以下のとおりである。
(a)　甲第５号証（特公昭３６－８０２０号公報）によれば、甲第５号証に以下の記載があることが認められる（別紙甲第５号証図面参照）。「本発明は、……供給穀粒を精白研摩させる方法にして……空気作用による除糠とともに油剤、水、薬液等の噴霧により湿潤し続いて湿気除去を行って穀粒の研摩とともに栄養価の増加をなし優良精米を得させるものである。前記方法を実施するに当っては図面に示す精白研摩装置によって行い得るもので」（１頁左欄７行ないし２６行）、
「供給口３から穀粒を供給すれば研摩転子体の回転はその表面にある突出１１のために穀粒は浮動状体で転回されて相互に軽い摩擦を行いつつ急速に精穀胴周を旋動しその旋動中噴気によって糠を精穀胴外に排出させ順次徐々に前方に進行する、第二区画部の外周に至れば空気とともに液が噴霧され転動旋回によって平均に付着湿潤し第三区画部の外周に至って噴気のみの作用を行わせ、……精穀胴４の外に排出した糠は吸風機によって外方に送出するものである。
本発明は一定に精白された穀粒を軽い抵抗を有し急速回転する研摩転子によって、その急速回転を利用して自体に噴気力を起こし噴気と噴霧を区画的に作用させ排糠、油剤、薬液等の付着と乾燥を同一精穀胴内において行い作用を正確に極めて簡便に栄養豊富な無洗米を製出させようとするものである。」（１頁右欄９行ないし２７行）


(b)　甲第７号証（特公昭３９－１９９０号公報）によれば、甲第７号証に以下の記載があることが認められる。
「この発明は普通に搗精した精米を不濁炊米とする研米にかかわるもので、金網のような多孔粗面板で構成した研摩胴によって柔軟体の研摩片をもって摺摩して表面糠を除いた上、栄養剤調味料などの溶液を混入してこれを表面に均等に付与し、多孔性滑面円筒内で柔軟研摩片で研摩して滑かに美しいおいしい精米とさせるもので、……この発明においては完全除糠した上栄養剤調味料を表面に付着して再び研摩を行い白米に不足する栄養分を付着させまた調味料を加えて研摩し、水洗することのないきれいな味のよい栄養豊富の白米とする研摩方法である。」（１頁左欄１３行ないし２９行）、
「供給口１６から繰り入れられた精米は移送螺筒３によって送り出され研米片と金網の作用で米粒の表面を荒すことなく微細糠まで除き……多孔滑面の目板研摩胴と研摩体との作用によって表面全体均等に溶液を塗布した上、これをみがき美しい肌をした精米として排出口１７から排出させるものである。」（１頁右欄１４行ないし２３行）
(c)　甲第８号証（特公昭３６－１５０７６号公報）によれば、甲第８号証に次の記載があることが認められる。
「この発明は普通の方法によって噴風精米機で循環搗精した精米を直ちに除糠円筒を通して除糠した上で水、油脂、栄養剤等の溶液を注加しよく混涅した上研磨し精米の表面に付着した糠等を除いて噴風搗精により……優良の精米状態に保持させるようになすものである。しかして除糠に続いて攪拌混合円筒に接続する樋内において液剤を注加するのであるから穀粒の表面によく付着し混合円筒に入り撹拌されて均等に付着されるもので……無洗炊飯に適した栄養米の搗精を容易に実施させるものである。」（１頁右欄１４行ないし３０行）
(4)　精米機による精米行程と研米機による研磨行程ところで、甲第１０号証（食品設備実用総覧編集委員会編「食品設備実用総覧」初版昭和５６年１月１５日）によれば、同書８６頁の「搗精装置」との標題の下にその概説として、以下の記載があることが認められる。
「１．精穀
精穀は、米、大麦（裸麦を含む）、雑穀などを搗精する加工機の総称で、主なものは、精米機、精麦機である。」（８６頁左欄２行ないし４行）「図２は摩擦式で、玄米を搗精した場合の加工歩留と消費電力の関係を示す。主として玄米組織の果種皮をはく離する歩留り９４％までは、きわめて効率がよい方式である。……図３は摩擦式で、玄米を搗精した場合の加工歩留りと白度の上昇の関係を示す。精米の白度は玄米の白度を起点として上昇し、玄米組織の果種皮がほぼ完全に除去される歩留り９２％付近で、白度は急に上昇し精白点に達する。一般に、精米にあっては搗精が進むと歩留り９０％近くまでは白度は、ほぼ直線的に上昇し糊粉層が除去される。」（８７頁左欄１０行ないし右欄４行）
「２．研摩
研摩は精穀の仕上げ工程の一つで、商品性の向上を目的とする処理である。」
（８９頁右欄１行ないし３行）
「２.１　研摩と無洗精米
精米加工では、研摩の最終目標として、洗わずに炊ける無洗精米の加工が推進された。……次のような研摩処理が行われるようになった。
２.２　湿式研米機
この装置は、無洗精米の製造を目指して、１９７７年に開発、市販された。」
（８９頁右欄１０行ないし２０行）
これらの記載によれば、精米機による精米行程（工程）は、玄米組織の果種皮の剥離と糊粉層の除去、すなわち、糠層を除去し所定の精白度の米粒を得るため所期の歩留率にまで精米する行程であり、研米機による研磨（摩）行程は、精米行程で得られた精米を仕上げる行程で、商品性の向上を目的とする米粒の処理行程と認められる。
そして、甲第４号証（特公昭３９－１５２１８号公報）によれば、甲第４号証に次の記載があることが認められる。
「この装置は硬質米を食飯用高度上白米に安全精米する目的を有し」（１頁左欄２１、２２行）
「糠質に対しては充分噴風摩擦を行い空冷除熱、白度の向上、仕上面の除糠美麗化および光沢強化を計り標準食飯用白米を加工するものである。」（１頁右欄２５行ないし２８行）
「以上述べたようにこの発明は除糠研削作用の１精白室と除糠摩擦作用の２精白室とを最も簡潔にしかも合理的に併用し……その標準精米歩留まりに対する精米精白度を能率的に高めると共に光沢のある美麗な仕上がり標準白米に搗精し、……なおこの装置には必要により撰別（「選択」とあるのは誤記と認める。）とか研米等の附帯設備を加することがある。」（２頁左欄３４行ないし右欄４行）この甲第４号証の記載によれば、光沢のある美麗な仕上がりの標準白米を得るには精米機による精米行程で足り、研米機による研磨行程を必ずしも必要とするものではないものと認められ、前記精米行程を研米機において行わせなければならないとすべき根拠も認められないから、「精米行程」と「研磨行程」は、米粒に対する作業目的、内容が異なる別の行程ということができ、区別ができないとすることはできない。
そうすると、前記の甲第５号証における「一定に精白された穀粒」、甲第７号証における「普通に搗精した精米」及び甲第８号証における「噴風精米機で循環搗精した精米」は、玄米組織の果種皮の剥離と糊粉層の除去、すなわち、糠層を除去する米粒の処理行程である精米行程で得られた米粒と解することができ、また、研磨機は、この米粒を更に研磨し栄養剤や調味料を加えて無洗米とするための行程に使用されるもので、研磨機で除去される糠は、例えば、甲第７号証において「表面糠」、「微細糠」と、甲第８号証において「表面に付着した糠」とそれぞれ記載されているように、玄米の糠層を除去するための精米行程で発生して米粒に付着した糠と解される。


したがって、甲第５、第７及び第８号証において精米機による精米（搗精、精白）行程、すなわち、玄米組織の果種皮の剥離と糊粉層（糠層）を除去する行程により得られる米粒を精米と称し、それを更に研磨機（研米機）による研磨行程を経て得られる米粒を同じく精米と称しているとしても、「研磨」あるいは「研米」も「精米」、「搗精」、「精白」の中に含まれ、また、研磨行程が精米行程の中に含まれるものとして、区別できないということはできない。甲第１１号証（月刊「米と流通」１９８９臨時増刊１４巻３号）には、原告主張のとおりの記載があることが認められ、そこに精米機と研磨機（ないし研米機）とが一緒に扱われている趣旨の記載があるが、そこにおける記載も上記認定を左右するものではない。(5)　甲第３号証、第５号証、第７号証及び第８号証記載の各発明の技術内容以上の検討を前提にすると、甲第３号証に記載の発明も、甲第５号証、甲第７号証、甲第８号証にそれぞれ記載の発明と同様に、精米機によって精白された米粒の表面を更に研磨し、水又は栄養強化剤液等を噴霧して「完全なる不濁洗米」を得るものであるから、「精米機によって精白された米粒」は、玄米組織の果種皮の剥離と糊粉層（糠層）が除去され精米行程が終了したものと解される。また、甲第３号証には、上段の研磨機、下段の研磨機で米粒を研磨し分離する糠がどのような糠であるかについて記載がないことが認められ、精米機によって精白された米粒に付着している糠が除塵樋２中を落下するとき、空気流入口３から流入吸引される空気によってすべて分離されるということもできないから、甲第３号証に記載の研磨機で分離される糠も、甲第７号証、甲第８号証に記載の発明と同様に、表面糠、微細糠、表面に付着した糠であると認めるべきである。
仮に、甲第３号証に記載の発明において、下段の研磨機で糠層の除去、すなわち、精米行程における糠層の除去を行うものであるとすると、米粒に付着させるべき薬剤は、糠と一緒に米粒表面から除去されてしまい、薬剤を添加した意味がなくなってしまうので、この点からみても、甲第３号証に記載の発明においては、下段の研磨機における水の噴霧は、糠層の除去を行うものということはできず、米粒表面を美麗化する研磨作用を向上させるためのものといわざるを得ない。したがって、審決が甲第３号証、甲第５号証、甲第７号証及び甲第８号証に記載の発明について、「精米行程が終了していない玄米の糠層を除去するときに、水等を噴霧するもの、すなわち、精米装置の流れ搗精行程における、終末行程又は終末行程寄りの行程において、水等を噴霧するものではない。」と認定したことに誤りはない。
(6)　原告の主張に対する判断
(a)　原告は、甲第３号証に記載の精米研磨機は、目板又は金網のような通気性の研磨筒１２と研磨ロール２０を有し、本件発明の「多孔壁除糠精白筒を設けた」精白室と同様の構造を有するから、本件発明の精米装置と同様の搗精作用を有することは明らかであり、また、甲第３号証に記載の発明では、米粒の表面に付着した遊離糠は研磨胴に入る以前の段階で既に除去されているから、研磨機は米粒自体の一部を構成している残存糠を剥離させることを目的とするものであると主張する。しかしながら、甲第３号証には、上段の研磨機で米粒を研磨し分離する糠についてどのような糠であるかに関する記載がなく、「精米機によって精白された米粒」に付着している糠が、除塵樋２中を落下するとき空気流入口３から流入吸引される空気によってすべて分離されるとも認められない。したがって、前示のとおり、甲第３号証に記載の研磨機で分離される糠は、甲第７号証、甲第８号証に記載のものと同様に、表面糠、微細糠、表面に付着した糠であると認めるのが相当である。また、甲第３号証に記載の研磨機が、本件発明の「多孔壁除糠精白筒を設けた」精白室と同様の構造を有するものであるとしても、この多孔壁除糠精白筒は、米粒の研磨の目的のために用いるものであり、甲第３号証に記載の研磨機が、精米行程の一環として米粒自体の一部を構成している残存糠を剥離させることを目的とするものとは認められない。
原告の上記主張は理由がない。
(b)　原告は、甲第３号証に記載の研磨機においても、米粒の一部を構成している残存糠を剥離させることを目的とし、下段の研磨機において水分を添加することにより、研磨ロールにより米粒の表面を研磨して糠を分離する際の作用を向上させることが記載されているのであり、米粒から糠層を剥離する際に水分を添加する点において、甲第３号証に記載の発明と本件発明との間に差異はないと主張する。しかしながら、前示のとおり、甲第３号証に記載の研磨機で除去される糠は「表面糠」、「微細糠」、「表面に付着した糠」と解すべきものであり、甲第３号証に記載の発明において、米粒の一部を構成している残存糠が剥離されるものとはいえず、また、残存糠を剥離するために水等を噴霧するものと認めることはできない。一方、本件発明が研磨機を必須の構成要件として限定するものでないことは、その発明の要旨に照らして明らかであるし、甲第２号証（本件特許公報）の発明の詳細な説明の欄における前記認定の「本発明は全搗精行程の終末行程または終末に近い行程にある精白室に加湿装置を設け、白米粒面に適度の湿度を添加して硬質化した粒面皮層特に糊粉層を軟質化し精白により発生する糠粉を粒状化して粒面を払拭し、点在する硬質皮層部を除去して平坦な美麗面となし、併発する琢磨作用により強度の光沢面となすものであるが、このような加湿装置を用いる搗精行程は玄米に対する歩留すなわち歩留率が９４％以後に進行した場合に限り本発明の目的に対して有効で、実験によると歩留率９２～９１％の中間白米を９１～９０％の歩留率までの精白度に仕上げるために玄米に対し約１％に相当する糠粉を発生する過程において加湿するのが最も有利である。」（１欄１９行ないし２欄５行）との記載によれば、本件発明は、玄米組織の果種皮の剥離と糊粉層の除去、すなわち、糠層を除去し所定の精白度の米粒を得るため所期の歩留率にまで精米する行程の終末行程又は終末行程寄りに加湿装置を設け水を噴霧するものということができるから、甲第３号証に記載の発明とは、その目的が異なることは明らかであり、原告の上記主張は理由がない。
２　取消事由２についての判断


主　　　文
一　原判決主文第一項中、一審原告Ｐ1、同Ｐ2、同Ｐ3、同Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6、同Ｐ7、同Ｐ8、同Ｐ9、同Ｐ10、同Ｐ11、同Ｐ12、同Ｐ13及び同Ｐ14に関する部分を取り消す。
二　右取消しに係る一審原告らの各請求をいずれも棄却する。三　一審被告の一審原告Ｐ15、同Ｐ16、同Ｐ17、同Ｐ18、同Ｐ19、同Ｐ20、同Ｐ21及び同Ｐ22に対する本件控訴及び一審原告Ｐ23の本件控訴をいずれも棄却する。四　右取消しに係る一審原告らと一審被告との関係に生じた訴訟費用は第一、二審を通じて右一審原告らの連帯負担とし、前項記載のＰ23を除く一審原告らと一審被告との関係に生じた控訴費用は一審被告の負担とし、一審原告Ｐ23と一審被告との関係に生じた控訴費用は同一審原告の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　（平成五年（ネ）第四七六号事件）一審原告Ｐ23１　原判決を取り消す。
２　一審被告は同一審原告に対し、二万五三九九円及びこれに対する昭和六二年七月四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　（平成五年（ネ）第三九二号事件）一審被告
１　原判決主文第一項（原告Ｐ24及び同Ｐ25に関する部分を除く。）を取り消す。２　右取消しにかかる一審原告らの請求を棄却する。
第二　事案の概要
一　一審原告らはいずれも一審被告の社員であるが、昭和六二年度の夏季期末手当（以下「本件夏季手当」という。）の支給を受けた際、一審被告が一審原告らの成績率を五パーセント減額査定し、一審原告らに対して別紙一覧表の各一審原告氏名欄に対応する各金額記載の金員を支給しなかったことは不当労働行為に該当し、又は考課査定権の濫用に該当するとして、賃金請求権又は不法行為による損害賠償請求権に基づき右各金員の支払いを求めた事案であり、原審判決において、一審原告Ｐ23の請求が棄却されその余の一審原告らの請求が認容されたのに対して、一審原告Ｐ23及び一審被告が控訴したものである。
なお、当審において、原告Ｐ24及びＰ25が訴えを取り下げた。
二　争いのない事実など
原判決九頁九行目から一三頁末行までを引用する（ただし、原判決一三頁三行目の「第八四号証」の前に「第七五号証、第七七ないし第八二号証、」を加える。）。
三　争点
本件における争点は、本件減率査定が不当労働行為又は考課査定権の濫用に該当するか否かである。
四　争点に対する一審原告らの主張
１　不当労働行為
（一）　一審被告は設立以来、国労を嫌悪し、敵視する行動を繰り返してきたが、本件減率査定は、右の行動の一環として、一審原告らを含む国労の役員及び活動家に対し、集中的になされたものである。このことは（二）以下で詳述する従前からの不当労働行為の経過、減率査定を受けた者の大半が国労組合員であること、本件カットは国労の役員・活動家を狙い撃ちにしたものであること、組合バッジの着用を減率の理由としていること、一審原告らの勤務成績評定にあたり、具体的事実を欠いたり、さしたる事象でもないことを殊更取り上げ批判しながら、その一方で、積極的に評価すべき事象は殊更無視する手法がとられていることなどから明らかである。
従って、本件減率査定は一審原告らが国労組合員であること、もしくは労働組合の正当な行為をしたことの故をもってなされた不利益取扱であり、かつ、国労に所属する一審原告らを不利益に取り扱うことにより、国労の弱体化を図るものであるから、一審被告の国労に対する支配介入であり、労組法七条一号、三号の不当労働行為に該当する。
（二）　国鉄分割民営化と国労に対する不当労働行為
（１）　第一次労使共同宣言の締結
昭和六一年一月一三日、国鉄当局が国鉄分割民営化を所与の前提とした上で、国労の方針であった「分割民営化反対」の方針変更を迫り、分割民営化を進めようとする国鉄当局への全面協力・協調を求める「労使共同宣言（案）」を突き付けて各組合に受諾を迫った。
国労はこの締結を拒否したが、Ｐ26国鉄総裁は昭和六一年一〇月二一日の衆議院・国鉄改革に関する特別委員会において「過去一年あるいは一年半のできごとを振り返ると、信頼関係を樹立することができる組合とそうでない組合とが明瞭に分かれてきた」「労使共同宣言に調印できないあるいはすることに反対である組合に対しては信頼はもてない」と明言し、その後国労敵視と弱体化の労務政策は、一段と強化されるに至った。
（２）　Ｐ27職員局次長の発言
Ｐ27国鉄本社職員局次長は昭和六一年五月二一日次のような発言をした。「私はこれからＰ28（当時の国労委員長）の腹をブン殴ってやろうと思っています。みんなを不幸にし、道連れにされないようにやっていかなければならないと思うんでありますが、不当労働行為をやれば法律で禁止されていますので、私は不当労働行為をやらないという時点で、つまり、やらないということはうまくやるとい
うことで（笑い）ありまして……」
職員局次長といえば、国鉄労務政策の昀高責任者のひとりであるばかりか、経営トップのひとりでもあった。その後、Ｐ27次長は東海旅客鉄道株式会社の取締役になり、副社長を経て、現在その代表取締役社長の地位にある。
（３）　Ｐ29車両機械課長の文書
またＰ27次長の発言と同時期の昭和六一年五月には、国鉄本社車両局のＰ29機械課長が全国の各機械区長に対して文書を送付して、「管理者は自分の機械区（の国労）は自分の責任において潰すのだという居直りが必要不可欠である」とまで述べて、全国に国労潰しを指示した。
（４）　人材活用センターへの差別的配属


イ　昭和六一年六月二四日、国鉄当局から「人材活用センター」の設置が突然発表され、同年一〇月一日時点では、全国に一三八三箇所、一七七二〇人が配属され、広島鉄道管理局においても、同年九月一日の時点で一〇〇箇所、八七九名の国鉄職員が配属された。「人材活用センター」の設置目的は、「余剰人員の有効対策」とされ、「活用策の具体例」として「団体旅行等の募集」などの「増収施策」や「外注業務の直営化」などの「経費節減施策」などがあげられていたが、その実態はベテランの車両修理技術者や運転士等に竹細工や文鎮作りをさせたり、駅員に元職場の床掃除をさせるなどというものであり、そのあまりの「人権侵害」的実態の故に、マスコミも「強制収容所」とその実態を糾弾し、その悪名は海外にさえ知れ渡った。
ロ　国鉄当局はこの「人材活用センター」に、国労組合員を集中的に配属し、国労の組合役員・活動家が根こそぎ職場から追放され、「人材活用センター」に隔離された。昭和六一年一〇月一日時点で全国の「人材活用センター」へ配属された職員の約八〇パーセントが国労組合員で、その対組織比率も約一〇パーセントで、労使協調路線をとる動労、鉄労と比して圧倒的高率となっている。広島鉄道管理局管内での配属状況も、同年九月一日時点で配属者の九〇・六パーセントが国労組合員であり、その対組合員比率も一一・二パーセントという高率を示していた。ハ　人材活用センターへの配属は余剰人員の特定とされたため、「人材活用センター」へ配属された組合員は雇用不安の圧迫を受け、これを理由とした国労からの脱退工作が展開されるに至った。
（５）　国鉄総裁による他労組賛美と国労非難
国鉄当局は、労使協調路線をとる動労、鉄労の両組合をことあるごとに賛美する一方、言外に国労を敵視し、国労を抜けなければ新会社への雇用が保証されないかのごとき発言を繰り返し、Ｐ26国鉄総裁は、昭和六一年七月八日の動労大会で国労を非難したうえで、動労を持ち上げ、「真面目に働く方には新しい事業体へ行っていただき、健全な鉄道として生まれ変わっていく」などと、あたかも国労組合員は真面目に働いていないから新会社に入れないかの如き発言をし、同日おこなわれた鉄労大会でも、同様に、国労組合員は新会社への採用にあたって差別されるが如き発言を行った。
（６）　第二次労使共同宣言の締結
昭和六一年八月二七日、国鉄当局と動労、鉄労などの協調組合は、新たな労使共同宣言を締結し労使協調路線を採る特定の組合の組合員の優先雇用・優先待遇を明確にするなど、国労などこれに反対する労働組合の組合員に対する排除・選別を宣言し、その翌日、国鉄当局は「これまでの動労がとってきた労使協調路線を将来にわたって定着させる礎としたい」（総裁談話）として、国鉄当局が国労・動労双方の財政的破綻を狙って提起していた昭和五〇年一二月のスト権ストについての二〇二億円の損害賠償請求訴訟のうち、動労に対するもののみを取り下げた。
（７）　個々の組合員に対する攻撃
さらに国鉄は、個々の国労組合員に対しても、前記「人材活用センター」への国労組合員の差別的配属を始めとして、駅等での掲示板の撤去、掲示物・発行物に管理者が難癖を付ける等の攻撃や、懲戒処分、昇給・昇格差別・（昭和六一年から新たに導入された）夏季手当・年末手当のカットが行なわれた。こうした激しい国労敵視・差別の労務政策により、国労の組織人員は昭和六一年六月以降急激に減少し、昭和六一年六月には一六万一〇〇〇人を擁していたが、七月一五万七〇〇〇人、八月一四万五〇〇〇人、九月一三万五〇〇〇人と毎月一万人もの脱退者が出た。
（８）　新会社の採用・配属における国労差別
昭和六二年二月一六日に国鉄が設立委員会に提出した名簿により、設立委員会は、全員をそのまま「採用」した。その結果、分割民営化に反対し続けた国労組合員は、全国で約五〇〇〇名が新会社に不採用となった（当時の全国組織率は二七、八パーセントに過ぎないのに、全不採用者の約七〇パーセントを占める）。これに対し、労使協調の鉄労や動労などの鉄道労連グループで不採用となったのは全国でわずか二九名（全国組織率は約五七パーセントを占めるのに、全不採用者の約〇・四パーセント）に過ぎなかった。
また国鉄当局は同年三月、新会社に採用された者に対し配属命令を発したが、多くの国労組合員が運転手、検査・検修係等の本来職場から、売店や旅行センター等の職場へ一方的に配転されるなど、配属における露骨な差別が行われた。広島地労委においても、平成二年四月一一日、一審被告に対し、国労組合員九名に対する配属命令は不当労働行為であるとしてこれを取り消し、右国労組合員らを原職復帰させるよう命ずる旨の救済命令が出されている。
（三）　一審被告における不当労働行為
一審被告は、新会社といっても、国鉄から鉄道事業という昀も重要かつ基本的な事業とその事業に必要な資産、施設及び機構の全てを引き継ぎ、事業は瞬時も休むことなく継続され、承継法人の役員及び社員は、代表取締役の一部を除いて全て国鉄職員がそのまま採用されている。従って、国鉄とその承継法人たる一審被告との間には、実質的には同一性、連続性が認められ、国労に対する不当労働行為と攻撃は分割民営化直後の緊迫した空気の中で、更に凶暴さを増していった。特に本件夏季手当減額当時は、分割民営化の直後という緊迫した状況にあり、一審被告は、新会社発足後も分割民営化に反対し続けていた国労に対し、本件夏季手当減額のような露骨な不当労働行為を行ったのである。
（四）　一審被告広島支社における減率対象者
一審被告の広島支社（以下「広島支社」という。）における本件夏季手当の査定対象者は七五九四名であった。このうち減率査定を受けた者は一二四名であって、右査定対象者中に占める割合は一・六パーセントにすぎなかったが、広島支社における国労組合員五三〇名のうち、減率査定を受けた者は五三名であり、国労組合員に関しては、一〇パーセントにものぼる社員が減率査定を受け、減率査定を受けた総員一二四名に対する国労組合員の割合は四〇パーセントを越えていた。本件減率査定が国労組合員を露骨にねらい打ちにしたものであることはこの点からも明白である。
（五）　組合バッジ着用行為について


（１）　本件減率査定においては国労組合員であることを表象する組合バッジの着用行為が減率の理由とされた。しかし、（２）以下で詳述するとおり、組合バッジの着用行為は、組合員が当該組合の一員であることを顕示して、組合意識を高め、組合の団結保持に資する目的を有するものであって、団結権の一態様であるから、組合員が組合バッジを着用しても、それによって職場の規律を乱したり業務運営の妨げとなるなどの特段の事情が認められないかぎり、正当な組合活動というべきであり、本件では右特段の事情は存在しないから、就業時間中であっても、就業規則に違反するものとはいえない。しかるに、一審被告が組合バッジの着用行為を減率の理由としたことは、国労の組織を弱体化または破壊しようと企図したものである。
（２）　昀高裁判例は、就業規則の効力について、使用者が一方的に制定出来る就業規則は、法的には、当然に労働契約関係における規範となるものではなく、合理的な労働条件を定めているものである限りにおいて、労働契約の内容となっている労働関係を規律するものであるとの立場に立っている（昀高裁大法廷昭和四三年一二月二五日判決・民集二二巻一三号三四五九頁）。したがって、就業規則の解釈、該当性の判断についても、その文言通り、形式的に適用するのではなく、当該労働者の行為が、実質的にみて企業の業務運営や職場秩序に支障をきたすおそれがあると認定できるか否かを考察し、合理的な限定解釈をしたうえで、当該行為が就業規則に違反するかを判断するという手法を採用している（昀高裁第三小法廷昭和五八年一一月一日判決・判例時報一一〇〇号一五一頁）。
形式的には就業規則の文言に反するビラ配りの事案につき、「本件ビラ配布は、許可を得ないで被上告人の学校内で行われたものであるから、形式的には就業規則一四条一二号所定の禁止事項に該当する。しかしながら、右規定は、被上告人の学校内の職場規律の維持及び生徒に対する教育的配慮を目的としたものと解されるから、ビラの配布は形式的にはこれに違反するようにみえる場合でも、ビラの内容、ビラ配布の態様等に照らして、その配布が学校内の職場規律を乱すおそれがなく、また、生徒に対する教育的配慮に欠けることとなるおそれのない特別の事情が認められるときは、実質的には右規定の違反になるとはいえず、したがって、これを理由として就業規則所定の懲戒処分をすることは許されないというべきである」と判断した昀高裁判決も存在する（昀高裁第三小法廷平成六年一二月二〇日判決・民集四八巻八号一四九六頁）。
（３）　本件組合バッジは、その形状において僅か縦一・一センチメートル、横一・三センチメートルという四角形の金属版にＮＲＵと表示しているに過ぎず、着用の目的も、その所属する組合を表示するだけのものであって、使用者に対する要求や何らかの意思を記載したリボンを着用して争議行為の付随的戦術として行うリボン闘争とは異なるものであるから、業務阻害の抽象的危険があれば、これを違法とするリボン闘争違法説に立っても、業務阻害の抽象的危険すら認められない本件組合バッジの着用行為を違法とすることはできないものであり、一審被告が引用するプレートやワッペンに関する判例は本件の参考とはならない。（４）　国鉄時代の職場規律の問題は、それが証拠によって、具体的な事実として証明されていることではなく、一審被告が一方的に主張しているに過ぎないし、仮に一部にそのような事実があったとしても、職場規律を維持・確立する問題と正当な組合活動を禁止する問題は、全く別の次元の問題であり、同じ次元の問題として同一視して、正当な組合活動まで禁止する合理的理由とならないことは言うまでもない。
そもそも、組合バッジの着用行為そのものは、国鉄時代の長きにわたって慣行として認められてきたものであり、組合バッジの着用によって業務の円滑な遂行に支障をきたしたこともなく、私企業である私鉄などにおいても組合バッジの勤務時間中の着用は許されているところである。
組合バッジの着用と職場規律を維持・確立する問題とが、全く別の次元の問題であり、組合バッジの着用が業務の円滑な遂行に支障をきたすものでないことは、国労組合員の組合バッジの着用行為に対し、一審被告が、業務を具体的に阻害する行為という理由から組合バッジを外すように指導した事実がなく、その多くは、服装規程に違反するか、形式的に就業規則に違反するという指摘だけであるということからも明らかである。
（５）　国労が、その所属する組合員に組合バッジを着用させて、殊更に労使間の対立を意識させ、増大させたのであるから、これが職場の規律と秩序を乱すおそれのある行為といわざるをえないとの指摘は、的外れである。本件当時、国労は、争議行為の付随的戦術としてはもちろんのこと、組合の要求実現を意図して組合バッジの着用行為を位置付け、その所属する組合員に勤務時間中に組合バッジを着用することを指示した事実はないし、そもそも、組合バッジ自体にそのような意味合いを持たせることはできないものである。
むしろ、当時は、国労を脱退するものが相次いだために、国労組合員が、会社側の不当な支配介入に屈することなく国労組合員であり続けることを対外的に示すものとして、組合バッジを着用していたのであるから、組合としての団結権を守るという組織防衛的な意味合いが強かったのである。
また、組合バッジに対する注意、指導が、正当な組合活動に対する不当な介入である以上、これに対して、当該組合員が、説明を求めたり、不当な支配介入として、指導に従わない旨の意思を示すことは、組合員としては、当然の行動であって、これをもって、職場内において労使間の対立を意識させ、職場秩序を乱すおそれを生じさせるために組合バッジを着用したことにあたらないことは言うまでもない。
したがって、国労の組合バッジの着用行為は、一審被告の業務に支障を生じさせるおそれすらなく、労働者の債務の本旨にしたがった労務の提供と両立するものである以上、一審被告が主張する就業規則の各規定に実質的に違反する行為とは認められないものである。
（６）　就業規則二〇条違反について
服務規律の諸規定の解釈についても、企業の円滑な運営上必要かつ合理的な範囲に限定され、労働者の人格、自由に対する行き過ぎた支配や拘束は許されないと解すべきである。


ハイヤー運転手が、口ひげをはやすことが「ハイヤー乗務員勤務要領」中の身だしなみ規定たる「ヒゲをそり、頭髪は綺麗に櫛をかける」との定めに反するか否かが争点となった訴訟で、「企業が経営の必要上、容姿、ひげ、服装、頭髪等について右の規定のような合理的な規律を定めた場合、その規定は労働条件の一つとなり、従業員はこれに則した労務提供義務を負うが、同規定で禁止されたヒゲは「無精ひげ」とか「異様、奇異なひげ」のみを指し、本件のように格別の不快感や反発感を生ぜしめない口ひげはそれに該当しない。」との解釈を示した判決例がある（東京地裁昭和五五年一二月一五日判決労民三一巻六号一二〇二頁）。また本件と同様、東日本旅客鉄道株式会社が国労組合員につき組合バッジを着用していたことを理由として夏季手当を減額したことが不当労働行為であるか否かが争われた事件につき、次のような判決例のあることを考慮すべきである。「本件組合バッジは、その形状、色彩、大きさからみてこれを見る一般人が特に違和感を覚えるような特徴点もないため、これを襟等に付けていることにより利用客が不快感を抱くとも考え難いし、乗務員等の識別に影響を与えるものともいえない。本件組合バッジは、リボン・ワッペンとは異なり、平常は闘争的色彩を帯びないものである。本件組合バッジの着用により、職場で従業員の対立や混乱が生じたこともなかった。
そうすると、服装の整正の観点から見る限り、本件組合バッジの着用によって、利用客に不快感を与えたり、職場規律の弛緩によって、利用客の生命、身体、財産が脅される事態が生じたことはないし、その着用がそれらの虞を生じさせるものではないというべきである。しかも、国鉄当時は、動労、鉄労等の国労以外の他の組合員もそれぞれ自己の属する組合の組合バッジを着用していたが、国鉄は、組合バッジの取り外しを指導したり、その着用を理由に処分したことは一度もなかった。以上からみて、国鉄当局も、本件組合バッジの着用が服装の規制に違反するものとは認識していなかったと窺うことができるから、本件組合員らによる本件組合バッジの着用は、実質的にみて、就業規則二〇条三項に違反するものではない。」（横浜地裁平成九年八月七日判決労判七二三号一三頁）
（７）　就業規則二三条違反について
前記横浜地裁判決は「勤務時間中の組合活動そのものは許されるが、勤務時間中の組合活動であっても、労働者の労務の提供に支障を与えず、使用者の業務の運営に障害を生じさせるものでない場合には、例外的に正当性を肯定するのが相当であり、本件組合バッジの形状は、目立たないもので、具体的な主義主張や要求事項が表示されているわけではなく、その着用は、組合員が着用している制服の襟又は胸にバッジが付いているという静的状態であって、国労の帰属意識、団結意思を高める心理作用とはいっても、そのための特段の身体的又は精神的活動を必要とするものではないから、職務に対する精神的集中を妨げるものとはいえない。すなわち、本件組合バッジの着用は、本件組合員らの労務提供義務の履行と支障なく両立するものと認められるのであるから、その着用自体が原告（東日本旅客鉄道株式会社）の業務の運営に障害を生じさせるものとはいえない。したがって、本件組合員らによる本件組合バッジの着用は、例外的に正当性が認められる場合に該当するものと解するのが相当である。」と判示している。
なお本件組合バッジの着用自体が労務提供義務の履行に何らの影響を与えるものではなく、本件組合バッジの着用が正当性が認められない組合活動とはいえないのであるから、原告職制による執拗な取外しの指示、指導により混乱が生じたからといって、正当性が肯定される組合活動がその正当性を失うことにはならない。また、バッジの着用について、国労が同じ目的を達するために他に取ることのできる合法的手段があるので、本件バッジの着用禁止措置がなされたからといって、国労の組合活動に格別の支障が生じるわけではないことを就業規則違反であるか否かの判断にあたって考慮することは、会社は、組合活動に支障が生じない限り、就業規則で、組合活動を禁止することができることになり、組合活動を禁止されることが、即組合活動の支障になるのであるから、明らかに不合理である。
（８）　就業規則三条違反について
職務専念義務違反の点についても、これは、労働契約の目的である労務の提供義務履行過程において負担する義務であるから一審被告が主張するように広く無限定的にとらえるべきではなく、右義務違反の問題は、労働契約の本来的義務である労働提供義務の観点から、労務提供が所定の職務の遂行に支障を生じさせることなく履行されたか否かを中心に考えるべきで、企業秩序維持のために労働契約によって、労働者が企業の一般的支配に服するものと解すべきではない。昀高裁判例も、従業員と企業との関係について「社会的にみて企業秩序が企業の維持運営に不可欠であり、労働契約関係は労働者の企業秩序維持義務を内包するものであるにせよ、労働者は、企業の存続と成長という企業の目的と多数労働者からなる組織的な協働関係のもとでの誠実な労働義務の履行にあたり、必要かつ合理的な限度で企業秩序に服するのであり、決して、企業の一般的な支配に服するものではない」と述べている（昀高裁第三小法廷昭和五二年一二月一三日判決・民集三一巻七号一〇三七頁）。
前記横浜地裁判決では次のように判示している。「就業規則三条一項に規程する職務専念義務は、労働契約上要請される労務提供を誠実に履行する義務を意味すると解するのが相当であり、その内容については、当該具体的な労務提供義務を誠実に履行する上で必要な限度において考慮すべきであって、勤務時間中における職務以外の身体的活動及び精神的活動であっても、およそ右の義務に違反しないとされるものがあることは否定できない。従って職務以外のことには一切注意力を向けてはならないというような、いわば全人格的な従属関係を肯認することはできず、労務提供義務の履行としてなすべき身体的、精神的活動と矛盾なく両立し、かつ、業務を阻害する客観的虞のない場合には、職務専念義務に違反するものということはできない。本件組合バッジの着用は、本件組合員らの労務提供義務の誠実な履行と矛盾なく両立するもとのいえるし、会社の業務を阻害する客観的な虞があるとはいえないから、本件組合バッジを着用したことが就業規則三条一項の職務専念義務に違反するということはできない。」
２　査定権の濫用
（一）　査定手続の不当性


本件調査期間は一審被告が発足したその日である四月一日から五月三一日までである。一審被告の就業規則は、昭和六二年四月二七日、事業場の過半数で組織する労働組合等の意見聴取に着手し、同年五月一日に広島労働基準監督署に届け出られたものであり、一審被告発足時、就業規則さえ決まっていなかった。従って、四月一日当日、夏季手当について考課査定することは決まっていなかったし、もちろん査定基準等は現場長に明示されていなかった。査定に関する協約も、さらには就業規則も存在しない中で査定がその根拠なく許されるものでない。調査期間がきまったのは五月一三日になってからであり、その後六月一九日労働協約によって決定した。従って四月一日から少なくとも五月一三日までは査定をすることさえ決まらないままに査定していたことになる。
また査定基準については査定項目を文書化したのは七月になってからであり、査定基準は調査期間中文書で現場長に伝えられたことはなく、口頭で四月二五日に現場長に伝えられたというのである。現場長に対し統一的な査定基準、査定の仕方等の説明をしないで、かつ、四月一日から四月二五日までの間は現場長に全く査定基準が明らかでない状況で現場長は六月に勤務成績下位者調書（以下「下位者調書」という。）を作成したことになるが、このような査定は公正な査定とはいえない。国鉄時代である昭和六一年に夏季手当の査定を実施した経験があるとしても、それはわずかな経験にすぎず、そもそも新会社が国鉄時代と同一の手法で査定を行うのか判然としなかったはずである。
このような状況故に五月三一日に通達の出されたフレッシュ二四キャンペーンは本件調査期間外のものであるのに、査定の対象とされてしまっている。また国鉄当時、国労バッジの着用が問題になったことは全くなく、まして処分や不利益取り扱いがなされたこともなかった。したがって、昭和六二年三月三一日まで許されていた行為が、翌日の四月一日以降禁止されたことになるが、四月一日以降国労バッジ着用を許さない旨を社員に明示したこともなく、このようなことがいつどこで決まったのかは社員にとって明らかでないまま陰でチェックされることになっている。査定手続を現場長に明らかにしたという四月二五日以前において、バッジ着用の有無を記録して査定の対象としていることは、合理的査定といえない。（二）　一審原告らの本件調査期間内における勤務成績は普通以上であった。一審被告が主張する一審原告らの減率事由に対する反論は別紙三記載のとおりであり、一審被告の一審原告らに対する減率査定はいずれも裁量の範囲を逸脱してなされたものである。
五　争点に対する一審被告の主張
１　職場規律是正の取り組みについて
本件減率査定の合理性判断にあたっては、本件調査期間が国鉄の分割と民営化直後で、特に職場規律の厳正と保持が広く国民と社会からも要請されていたことを考慮すべきであるところ、民営化前後のこの点に関する経緯は次のとおりである。（一）　国鉄における職場規律の乱れと是正への取り組み（１）　昭和五六年秋の第九五回国会の衆議院及び参議院の行財政改革に関する特別委員会でヤミ慣行、ヤミ協定、ヤミ休暇、ポカ休等といった職場規律の乱れを指摘された。
（２）　昭和五六年一一月九日、国鉄は各鉄道管理局長等に対し、職場規律の是正に努めるよう指示した。
（３）　昭和五七年一月、ブルートレインのヤミ旅費支給の新聞報道に端を発し、国鉄の多岐に亘る職場規律の乱れが世論の大きな批判を浴びた。（４）　同年三月、運輸大臣からいわゆるヤミ手当や突発休、ヤミ休暇、職場規律の乱れ等については誠に遺憾なことであり、これら全般について総点検を行い、厳正な措置を講じることが必要である旨の厳しい指示が国鉄に対してなされた。（５）　国鉄は、これらの批判に応えて、国鉄総裁も昭和五七年三月五日に各鉄道管理局長等に対し職場規律の実態調査とヤミ慣行等の是正措置の実施を通達した。（６）　その後、職場規律の確立のための総点検は昭和六〇年九月まで八次に及んだ。
（７）　昭和五七年七月三〇日に出された第二次臨時行政調査会の第三次答申においても職場規律の乱れがその一項目として指摘され、新形態移行までにとるべき緊急措置として職場におけるヤミ協定、悪慣行を全面的に是正し、違法行為に対する厳正な処分をなすこと等の提言がなされた。
（８）　同年九月二四日、政府は職場規律の確立のために職場におけるヤミ協定及び悪慣行等についてはただちに是正措置を講ずることを、当面の緊急対策の一つとして閣議決定するとともに、総力を結集してこれに取り組む旨の政府声明を出した。
（９）　昭和五八年八月二日及び昭和五九年八月一〇日に、日本国有鉄道再建監理委員会は「日本国有鉄道の経営する事業の運営の改善のために、緊急に講ずべき措置の基本的実施方針について」と題する意見書を第一次、第二次と立て続けに総理大臣に提出し、その意見書のなかに、当面緊急に措置すべき事項として、「職場規律の確立は企業存立の基盤であることを改めて認識し、今後とも不断の改善努力を続けることによって組織全体への浸透を図って行く必要があるが、特に昀近の総点検の結果を見ると、改善の遅れている問題職場が特定化されつつあるので、これらに対しては重点的な指導を行い、その改善の促進を図るべきである。」との現状認識及び国鉄に対する改善努力の必要性を強調した。
（１０）　国鉄においては、八次にわたる職場点検の結果徐々に職場規律の改善が図られたものの、先に述べたとおり、あまりに広範、多岐に亘った職場規律の乱れがあったので、なお完全に是正されるところまでには至らなかった。
（二）　新会社発足時の職場規律の確立の取り組み
昭和六二年四月一日に一審被告は国鉄改革法等関連諸法令に基づき、国鉄とは別個独立の法人格を有する株式会社として発足した。
国鉄の経営破綻に伴って、分割、民営化された一審被告は、職場規律の弛緩、紊乱が国鉄の破綻の重要な一因となったことを厳粛に受け止め、その設立の趣旨にかんがみ、昭和六二年四月一日の発足以降、国鉄当時のような職場規律の弛緩を繰り返すことのないよう新たな心構えを持って企業運営の基礎となる職場秩序の維持に努力し、社員に対してその趣旨を徹底した。
２　減率査定手続の合理性
（一）　減率査定の内容について


一審被告は社員の業務遂行能力、執務態度、業務成果等企業への貢献度等を総合的に評価して、勤務成績の良、不良を考課査定し、本件夏季手当における成績率を決定した。右業務遂行能力は、業務知識、処理能力、指導力に着眼して評価した。右執務態度は、勤怠度、規律性、協調性、責任性、積極性、自己啓発意欲に着眼して評価した。右業務成果は仕事の質、仕事の量、創意工夫に着眼して評価した。そして、一審被告は国鉄改革により設立された新会社であり、前記のとおり、国鉄において職場規律の著しい弛緩がその経営破綻の重要な原因となったことに鑑み、特に、就業規則等の職場規律違反行為の有無を重視して評価した。
（二）　成績率決定の手続
（１）　本件夏季手当の支給に関して、広島支社に勤務する社員の成績率の決定権者は、広島支社長であった。
（２）　期末手当制度については、一審被告の就業規則である賃金規程に制度化されているが、その内容については昭和六一年一二月二四日、当時の国鉄職員に対して昭和六二年四月一日に発足する新事業体（ＪＲ各社）の「労働条件の概要」を配布し、その内容を承認した上で昭和六二年一月七日「意思確認書」を提出するように指示した。右「労働条件の概要」には期末手当について勤務成績を反映して支給する旨の記載があり、さらに、職場に備え付けられた「労働条件の詳細」には、期末手当の支給額を求める算式・調査期間等まで詳細に記されていた。したがって、一審被告に採用された社員は、本件期末手当増減に関する査定が行われることを、当然認識していたものである。
（３）　昭和六二年四月二五日の現場長会議において、人事課長から社員の勤務成績評価についての目安の説明と日々の勤務状況について具体的に記録しておくことなどの指示がなされたが、現場長らは期末手当につき勤務成績査定を行うことになるという認識を当初から持っており、四月一日以降、現場長は従来のやり方と変わりなく、所属社員を評価査定していた。その評価査定の仕方については、国鉄時代において昭和五八年一〇月ころから職員管理台帳として様式を整備し、職員の日常の勤務状況を具体的に記録しており、また、期末手当については、昭和六一年の期末手当から増減の評価査定を実施していたから、初めて評価査定に取り組むといったものではなく、現場長等にとって査定基準は一般的なものであったので、現場長等が公正に評価査定に取り組むことが出来た。
（４）　各現場長は調査期間における各社員の勤務成績を把握し、現場長としての減率適用の対象者及びその適用順位を下位者調書により上申した。（５）　広島支社人事課担当者は更に各現場長から直接その意見をきいてヒヤリング調査を作成し、更に、勤務成績の評価に関する各業務機関の不均衡を是正するなど十分な検討を行って、その後広島支社長が成績率を決定した。（６）　右のとおり本件減率査定は広島支社が厳正・公平に行ったものであり、もとより国労への嫌悪、組合敵視政策の結果特定の労働組合の活動家をねらい打ちにして減率査定などしたものではない。業務遂行能力・執務態度・業務成果等に問題のある者は労働組合の所属には関係なく、一審原告らと同様あるいはもっと軽微であると思われる事象を理由として減率査定されている。
（三）　就業規則の届出手続きとその適用について
（１）　一審被告は新会社として発足するにあたって、以下のとおり、全社員に一審被告の就業規則を周知する手続きをとっているから、就業規則は五月の届出を待つまでもなく、同年四月一日から有効に適用された。
（２）　昭和六二年三月下旬から、一審被告の就業規則を、各作業場に備え付け、一審被告の社員として採用する旨の通知のあった職員に対し、昭和六二年四月一日から適用となることを周知徹底させた。四月一日には全社員に就業規則本則及び細則（出向規程のみ）を配布した。
（３）　労働組合には四月一日前後に新会社の就業規則を手交するとともに、意見聴取の方法について協議を行い、それに基づいて意見聴取を行った。一審原告らの所属する国労とは四月八日、意見聴取に入った。（４）　四月下旬には、全ての事業場から各組合の意見書が出揃ったので、就業規則に対する労働組合の意見書を添付して五月一日に、所轄の労働基準監督署に届出た。
（５）　広島支社においては、四月七日頃から組合の意見聴取に着手し、五月一日頃には届出をした。
３　組合バッジ着用禁止の合理性
（一）　一審被告の組合バッジ着用禁止の取り組み
（１）　一審被告は会社発足直後においても氏名札の未着用、組合バッジの着用など就業規則に反する行為が各支社等から報告されるなど未だ職場規律が徹底、定着していない状況が認められたので、各支社に対して新しい就業規則に基づく職場秩序の維持確立について厳しい指導を会社発足当初から行った。前記のとおり、これは国鉄の轍を踏まず新会社に対する国民の要望と信頼に応えるための施策であった。
（２）　一審被告の全社的な指導
イ　会社発足時から適用した就業規則において、組合バッジの着用が就業規則違反であることを明確に定め、全社員に配布・周知した。
ロ　四月始めに各支社から組合バッジの着用状況の連絡があった際に、組合バッジ着用者にはすぐに取り外すように注意指導してそれを記録しておくように指導した。
ハ　四月二二日の人事・厚生担当課長会議において人事部長あるいは勤労課長から厳しい指導がなされた。
（３）　一審被告の広島支社における取組み
イ　昭和六二年三月三〇日、新会社の就業規則の配布についての会議の際に、四月一日から就業規則、社員徽章及び氏名札を個人に配布する際に組合バッジを着けている者がいたら、就業規則違反であることを話し、外すように注意すること、点呼で組合バッジの着用が就業規則違反であることを指導すること、それでも着用を続ける者には繰り返し注意するよう指示した。
ロ　さらに三月三一日にも職場規律の維持について、組合バッジ等を含めて取り組むよう指示した。
これを受けて各現業部門の現場長・助役らは勤務時間中に組合バッジを着用していた社員に対し、個別に注意・指導をしてきた。
（４）　本件査定当時、大部分（組合バッジを着用していたのは、全社員のわずか一パーセント強であった。）の社員は、就業時間中の組合バッジ着用禁止に係る就業規則の定めを遵守して勤務していたが、このような再三に亘る注意・指導にもかかわらず、一部社員はこれに応じないで組合バッジを着用し続けていた。この一部社員に対して、バッジ着用を本件減率査定の理由としたのである。
（二）　就業規則二〇条違反について
就業規則二〇条は社員の服装の整正について定め、この三項は「社員は勤務時間中に又は会社施設内で会社の認める以外の胸章、腕章等を着用してはならない」と定めている。