そこで検討するに、わが国において、養育費請求事件は、子の監護に関する処分事件の一つであるとされているところ（民法七六六条参照）、子の監護に関する処分事件は、子の福祉に着目すべきであるから、原則として、子と最も密接な関係を有する地である子の住所地ないし常居所地のある国の裁判所に国際裁判管轄権を認めるのが相当であると考えられる。しかし、養育費請求事件は、子の監護に関する処分事件の一つであるとはいっても、子の引渡しや子との面接交渉を求める事件とは異なり、実際には子の両親の間の経済的負担の調整を図ることを内容とする側面が強いものであるから、この場合には、裁判手続を現実に遂行する紛争当事者の間の公平にも十分配慮する必要があるといわなければならない（養育費請求事件と類似の性質を有する扶養請求事件の国際裁判管轄権については、原則として、相手方（義務者）の住所地ないし常居所地のある国の裁判所にあるものと認められるが、例外的に、申立人（権利者）が遺棄された場合、相手方（義務者）が行方不明の場合、その他これに準ずる場合には、申立人（権利者）の住所地ないし常居所地のある国の裁判所にあるものと解する見解が有力であることが参考となる。）。したがって、養育費請求事件にあっては、原則として、子の住所地ないし常居所地のある国の裁判所に国際裁判管轄権を認めるのが相当であるとしても、具体的な事情に基づき条理に照らして判断し、子の住所地ないし常居所地のある国ではなく、相手方（義務者）の住所地ないし常居所地のある国の裁判所に国際裁判管轄権を認めるのを相当とする特別の事情のある場合には、右裁判所に国際裁判管轄権があると解するのが相当である（扶養請求事件の場合においても、未成熟子から実親に対する請求の場合には、その国際裁判管轄権については、子の福祉に配慮し、右の養育費請求事件の場合と同様に、原則として、子の住所地ないし常居所地のある国の裁判所に国際裁判管轄権を認めるのが相当であるが、特別の事情のある場合には、子の住所地ないし常居所地のある国ではなく、相手方（義務者）の住所地ないし常居所地のある国の裁判所に国際裁判管轄権があると解するのが相当であると考えられる。）。
３　本件についての判断
（一）　証拠（甲第一ないし第四号証、第一〇号証の一、二、第一一ないし第一五、第一八ないし第二一、第二六ないし第二九、第四〇、第四三ないし第四五号証）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。控訴人は、日本国籍を有し、以前浜松市に在住していたところ、平成三年一〇月ころから、日本国籍を有する被控訴人と日本において肉体関係を持つようになり、交際は平成四年七月まで続いたが、同年二月二九日、ｅと婚姻して、同年八月渡米し、平成五年（一九九三年）四月一一日、ｃをアメリカ合衆国オハイオ州ｄ市において出産し、現在ｃとともに同州に在住している。被控訴人は、本件外国訴訟提起時には、静岡県浜松市に居住していた。控訴人は、平成四年（一九九二年）一一月一二日、ｅと被控訴人とを共同被告として、ｅに対しては、ｅがｃの父親ではないことの確認を、被控訴人に対しては、被控訴人がｃの父親であることの確認と養育費の支払を求めて、本件外国裁判所に対し、本件外国訴訟を提起した。被控訴人は、控訴人に中絶をするよう説得するため、控訴人の母親を同行して渡米し（同月八日に日本を出国し、同月一五日に帰国した。）、アメリカ合衆国オハイオ州ｄ市のホテルに滞在中の同月一二日、右裁判所の送達吏とｅが被控訴人のもとに訪れ、被控訴人のパスポートを確認した後、英文の訴状及び召喚状を交付して送達した。被控訴人は、この訴状等を破棄して、右裁判所には出頭しなかった。本件外国裁判所は、被控訴不出頭のまま手続を進め、平成五年（一九九三年）七月二六日、被控訴人がｃの父親であると認める判決をし、さらに、平成六年（一九九四年）六月一日、被控訴人にｃの養育費の支払を命じる本件外国判決をした。（二）　右に認定したとおり、控訴人及び被控訴人は、ともに日本国籍を有し、日本に居住していた者であるが、日本において肉体関係を持った後、控訴人は、自らの都合により日本を離れて、アメリカ合衆国オハイオ州に赴き、同州においてｃを出産し、現在も同州にｃとともに在住しているものであり、他方、被控訴人は、従前からひき続き日本に居住しているものであって、本件外国訴訟が提起された当時、アメリカ合衆国オハイオ州には住所地ないし常居所地を有するものではなかったものであることが認められる。このように、本件においては、未成熟子及びその監護者である実親の住所地ないし常居所地がある国と非監護者である実親の住所地ないし常居所地がある国とが異なるに至った原因が、非監護者である実親（義務者）にかかわる事情にあるのではなく、未成熟子の監護者である実親（権利者）にかかわる事情にあることが明らかであるところ、このような場合には、前記のとおり養育費請求事件については、両親の間の経済的負担の調整を図ることを内容とする側面の強いものであることを考慮すれば、条理上、本件外国訴訟のうちの養育費請求事件の国際裁判管轄権は、同事件の被告とされた被控訴人の住所地のある日本の裁判所にあると認めるのが相当であって、子及び監護者である控訴人の住所地ないし常居所地のあるアメリカ合衆国オハイオ州の裁判所にあると認めるのは相当でないとすべき特別の事情があるものというべきである。なお、念のため付言すれば、仮に、本件外国訴訟のうちの養育費請求事件が、実質的には、わが国における未成熟子から実親に対する扶養請求事件に当たるとしても、前記のとおり、その国際裁判管轄権については、養育費請求事件の場合と同様に、原則として、子の住所地ないし常居所地のある国の裁判所に国際裁判管轄権を認めるのが相当であるが、特別の事情のある場合には、相手方（義務者）の住所地ないし常居所地のある国の裁判所に国際裁判管轄権があると解するのが相当であり、本件においては、右に述べたとおり特別の事情があると認められるから、アメリカ合衆国オハイオ州の裁判所に国際裁判管轄権があると認めるのは相当でないというべきである。
（三）　その他の控訴人の主張について


控訴人は、アメリカ民事訴訟法上、被告が州の領域内で訴状を送達された場合には、一般的管轄権が認められ、また、身分関係に関する紛争の管轄権は、身分的な関係にある当事者が関係を持っているすべての州に存在するところ、本件では、被控訴人がアメリカ合衆国オハイオ州のホテルに滞在中に訴状を受領したこと、子ｃ及びその親権者母である控訴人が同州に居住していることから、同州の裁判所に管轄権が認められたので、国際裁判管轄権も認められるべきである旨主張する。しかし、本件外国判決の承認・執行が求められた段階で、外国裁判所が当該渉外事件を審理判決する権限を有していたかどうかという国際裁判管轄権の問題は、判決国法によって決まるものではなく、わが国の国際民事訴訟法の原則によって判断されるべき問題であることは前記のとおりであるところ、わが国の国際民事訴訟法は、控訴人主張のアメリカ民事訴訟法上の原則を採用していないのであるから、アメリカ民事訴訟法上同州の裁判所に管轄権が認められているとしても、直ちにわが国の国際民事訴訟法上も同州の裁判所に本件外国訴訟の国際裁判管轄権があると認めることはできない道理であるといわなければならない。
また、控訴人は、本件外国訴訟は、ｅに対する父子関係不存在確認の訴えと併合提起されたものであり、ｅに対する父子関係不存在確認の訴えについて本件外国裁判所に管轄権があると認められるのであるから、民事訴訟法二一条の趣旨に照らして、本件外国訴訟についてもアメリカ合衆国オハイオ州の裁判所に関連裁判管轄権が認められるべきであると主張する。そこで検討するに、民事訴訟法二一条の関連裁判管轄権には、客観的併合の場合と主観的併合の場合とがあるところ、民事訴訟法二一条の趣旨に照らして、本件外国訴訟について、ｅとの間の父子関係存在確認の訴えの管轄権を有するアメリカ合衆国オハイオ州の裁判所に主観的併合による関連裁判管轄権を認められるかどうかであるが、わが国の国際民事訴訟法の原則において、本件のような場合に民事訴訟法二一条を適用して、アメリカ合衆国オハイオ州の裁判所に主観的併合の場合の関連裁判管轄権を認めることは、日本に居住する被控訴人に著しい不利益を強いることとなるので、同条の適用を認めるべきものと解することはできないといわなければならない。なお、客観的併合の場合の関連裁判管轄権についても考えてみると、被控訴人との父子関係存在確認の訴えについて国際裁判管轄権があるとすれば、これに養育費請求事件を客観的併合することにより関連裁判管轄権を認めることができると解する余地はあると考えられる。しかし、被控訴人との父子関係存在確認の訴えは、わが国における認知訴訟に該当すると解されるが、渉外認知事件の国際裁判管轄権については、渉外離婚事件に準じて、被告の住所地のある国の裁判所にこれを認めるのを原則とし、行方不明その他特別の事情がある場合には例外的に原告の住所地のある国にこれを認めるべきものと解するのが相当であるから、本件外国裁判所に提起された被控訴人との父子関係存在確認の訴えについて、アメリカ合衆国オハイオ州の裁判所に国際裁判管轄権を認めることはできず、養育費請求事件と被控訴人との父子関係存在確認の訴えとを客観的併合することにより同州の裁判所に養育費請求事件の国際裁判管轄権を認めることもできないといわなければならない。したがって、右規定を根拠に本件外国裁判所に本件外国訴訟についての国際裁判管轄権を認めることはできない。さらに、控訴人は、扶養義務の準拠法に関する法律二条二項本文は、扶養義務は扶養権利者の住所地法によって定めるとしており、法例一八条も非嫡出親子関係の成立すなわち認知については、子の本国法の選択的立場を認めているから、アメリカ合衆国オハイオ州の裁判所に本件外国訴訟の国際裁判管轄権を認めるべきであるとも主張するが、準拠法と国際裁判管轄権の帰属とは異なる問題であるから、右主張も採用することはできない。
（四）　以上の次第であるから、本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条一号の要件を具備するものということはできない。
<要旨第二>三　民事訴訟法二〇〇条二号の要件について</要旨第二>民事訴訟法二〇〇条二号は、外国判決の承認・執行の要件として、「敗訴ノ被告カ日本人ナル場合ニ於テ公示送達ニ依ラスシテ訴訟ノ開始ニ必要ナル呼出若ハ命令ノ送達ヲ受ケタルコト又ハ之ヲ受ケサルモ応訴シタルコト」を上げる。本号は、被告が訴訟を知らず、又は防御の機会を与えられないで判決がされたときは、その判決は公平とはいい難いので、その被告が日本人である場合には、当該判決は承認・執行されないとしたものと解されるから、「訴訟ノ開始ニ必要ナル呼出若ハ命令ノ送達」が適正に行われたか否かについては、日本に住所地を有する日本人に対してこれが適正に行われたといえるためには、呼出もしくは命令の送達がわが国の司法共助法制に従って行われ、通常の弁識能力を有する日本人にとって送られてきた文書が司法共助に関する所定の手続を履践した「外国裁判所からの正式な呼出もしくは命令」であると合理的に判断できる態様のものでなければならず、そのためには、被告の語学力の程度にかかわらず、当該文書の翻訳文が添付されていることが必要であると解するのが相当である。
本件についてみると、前記認定のとおり、控訴人に中絶をするよう説得するため、被控訴人が控訴人の母親を同行して渡米し、アメリカ合衆国オハイオ州ｄ市のホテルに滞在中であった平成四年（一九九二年）一一月一二日、右裁判所の送達吏とｅが被控訴人のもとに訪れ、被控訴人のパスポートを確認した後、英文の訴状を送達したというものであり、このような送達は、アメリカ合衆国オハイオ州の民事訴訟法としては適法な送達であったとしても、同州に住所地ないし常居所地を有せず、日本に住所地を有する被控訴人に対する送達としては、わが国の司法共助法制に従って行われるべきものであるにもかかわらず、これに従わずに行われた送達であり、かつ、証拠（甲第一四、第一五、第二六ないし第二九号証）によれば、訴状に日本語の翻訳文の添付はなかったことが明らかであって、これらの点をわが国の国際民事訴訟法の立場から考えると、有効な送達があったと認めることはできないといわなければならない。
以上の次第であるから、本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条二号の要件も具備したものということはできない。
なお、控訴人は、本件外国訴訟開始後、公聴会への呼出、血液検査を受けるようにとの指示書、判決等が、被控訴人の日本の住所に普通外国郵便により送付されているから、これによって前記訴状送達の瑕疵は治癒されていると主張するところ、証拠（甲第一ないし第八号証）及び弁論の全趣旨によれば、右指示書、判決等が郵便により送付されていることは認められるが、右各文書の郵便による送付には、日本語の翻訳文が添付されたと認めるべき証拠はないのであって、本件外国訴訟の訴状送達の瑕疵が治癒されたと認めることができるものではなく、控訴人の右主張も採用することができない。
第四　結論


平成１０年（行ケ）第２０１号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　告　　フォーサイト　プロダクツ　エルエルシー
代表者　　　　　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　　　Ｂ
被　　　告　　　　　　　　　特許庁長官　Ｄ
指定代理人　　　　　　　　　Ｅ
ＦＧＨ
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成４年審判第２２２７９号事件について平成１０年２月２３日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
アメリカ合衆国法人フォーサイト　インダストリーズ　インコーポレーテッドは、名称を「地中用アンカ」とする発明（本願発明）につき、１９８７年１０月２９日アメリカ合衆国においてした特許出願第１１３８２８号に基づく優先権を主張して、昭和６３年１０月２８日に特許出願（昭和６３年特許願第２７２８４５号）をしたが、平成４年７月１５日に拒絶査定があったので、平成４年１１月２４日審判を請求し、平成４年審判第２２２７９号として係属し、平成７年６月２１日出願公告（特公平７－５７９４９号）がされたが、特許異議があり、平成１０年２月２３日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年３月１１日上記アメリカ合衆国法人に送達された。
原告は、１９９６年（平成８年）９月６日、同法人から本願発明の特許を受ける権利を譲り受け、平成１１年４月９日、その旨、被告に特許出願人名義変更の届出をした。
２　本件発明の要旨
（１）長手方向の管状中心本体部（１１）と、長手方向に沿って本体部から横方向に放射状に伸びる翼（１２）と、本体部から翼の前方に突き出て伸び、翼の前方に鋭く尖った先端部のある脚部（１３）と、脚部から目穴部に向け本体部の後方に長手方向に隆起して伸び、本体部の側面に向けて、土を掘るのに効果的な鋭く尖った先導部を持ち、後方端に横方向に貫通し引っ張り用部品がはめこまれる目穴と前記目穴の前方の放射状の肩部とを持つリブ（１５）と、前記本体部に設けられ、アンカを地中に打ち込むための駆動棒を受けるのに適した丸い底部を持ち、翼の終端から後方に向かって突き出した傾斜したリムのある上部開口部がある、軸受け管（１８）と、前記リムおよび前記翼の先導部及び終端部は、アンカが地中で回転し易くするために鋭く尖っている、全体に長方形をした固形平板部品から構成される地中
用アンカ（１０）において、
前記翼（１２）は、前記管状中心本体部（１１）両側面の長手方向中央付近から伸びており、前記脚部（１３）は突き出した十字型の脚として構成され、翼（１２）と同じ平面にある一対の側辺（１３ａ）と、翼（１２）の平面に垂直に伸びる一対の側辺（１３ｂ）とからなり、長手方向後方に伸び、前記管状中心本体部（１１）に合流している、地中用アンカ。
（別紙本願発明図面参照）
３　審決の理由の要点
本願発明の要旨は前項のとおりと認める。
これに対して、平成９年４月８日付けで拒絶理由を通知し、期間を指定して意見書を提出する機会を与えたが、請求人（原告）からは何らの応答もない。そして、上記の拒絶理由は妥当なものと認められるので、本件出願は、この拒絶理由によって拒絶すべきものである。
４　審決が引用する拒絶理由の内容（甲第４号証）
本願発明は、その出願前に米国内において頒布された「DUCKBILLMANTARAY（本件特許異議の甲第１号証第８９～９６頁）」（引用例）に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が、容易に発明をすることができたものと認められるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
本件平成８年９月３０日付け手続補正書の特許請求の範囲に記載された発明のうち、固定平板部品から構成される地中用アンカは引用例の９２／１１０頁（右上の図面）に記載されており、十字型の脚は引用例の９６／１１０頁（右上の図面及びその下の図面）に記載されている。これらからみて、本願発明は、引用例の地中用アンカに十字型の脚を適用することにより、容易に発明をすることができたものと認められる。
第３　原告主張の審決取消事由
引用例に記載された地中用アンカは不明瞭な写真又は図面であって、審決が、本願発明と引用例との対比において「本件発明は、引用例の地中用アンカに十字型の脚を適用することにより、容易に発明することができたものと認められる」と判断したのは誤りである。以下、詳述する。
１　軸受け管の底部の形状（内部構造）について
本願発明は、構成要件「アンカを地中に打ち込むための駆動棒を受けるのに適した丸い底部を持ち、……上部開口部がある、軸受け管（１８）」を備えるが、引用例に記載の発明は、軸受け管の内部構造が不明であり、上記構成要件について開示されていない。


被告は「アンカを地中に打ち込むための駆動棒を受けるのに適した丸い底部を持つ」構造とした点は、一般に駆動棒等の部材を受ける構造として、具体的にどのような構成を採用するかは、適宜選択し得る設計的事項に属する事項であると主張するが、本願明細書には、「地中アンカに、丸い先端を持つ駆動棒によって衝撃される丸い底面を持つ軸受け管をつけ、底面の全領域で衝撃を受けるようにして、アンカが必要な打ち込み線上を突き進むようにすることは、特定の改善となる。」（甲第２号証３頁５～７行）、「駆動棒の丸い先端と、軸受け管の丸い底面が、拡がった接触領域を作るので、駆動棒は駆動動作中に変形する事はなく、軸受け管から容易に取り出せて、アンカの中心部が作った丸い穴を通じて、地中から引き出される。」（甲第２号証７頁４～７行）と記載されているように、アンカを地中に打ち込むための駆動棒を受け入れる軸受け管の底部を丸くしたことにより、駆動棒の軸芯と軸受け管の軸芯が少しずれても、常に両者は面接触し、駆動棒の先端の変形が防止できると共に、必要な打ち込み線に沿ってアンカを打ち込むことができる、という格別の作用、効果が得られるものであって、被告の主張は失当である。
２　翼の取付位置について
本願発明では「翼（１２）は、管状中心本体部（１１）両側面の長手方向中央付近から伸びて」いるが、引用例記載のものでは、地中用アンカの背面図がなく、さらに図面全体が不明瞭なため、本体部に対する翼の取付位置は不明である。
３　脚部の下側垂直側辺の形状について
本願発明では「脚部（１３）は……翼（１２）と同じ平面にある一対の側辺（１３ａ）と、翼（１２）の平面に垂直に伸びる一対の側辺（１３ｂ）とからなり、長手方向後方に伸び、管状中心本体部（１１）に合流している」が、引用例記載のものでは、地中用アンカの背面図がないので、アンカの脚部を構成する下側の垂直側辺が本体部に対してどのように形成されているのか不明である。引用例の９６／１１０頁の記載から、アンカの脚部を構成する十字型の脚のうち上側の垂直側辺が後方に伸び本体部に合流していることは理解し得るが、下側垂直側辺の実際の後部形状を認定することは不可能である。また、この十字型の脚が長手方向後方に伸び管状中心本体部（１１）に合流しているか否かは、図面からは確認することができず記載されてもいない。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
審決の認定判断は正当であって、審決に原告主張の誤りはない。
１　引用例に記載の技術事項
別紙参考図１、２（ａ）、（ｂ）は引用例のうち、特に拒絶理由通知書（甲第４号証）において引用されている図面の内容を理解しやすくするために、引用例の当該図面を拡大し、本願発明の構成に対応する個所に符号を付けたものである。引用例の９２／１１０頁には、参考図１に示すように本願発明の構成のうち、「長手方向の管状中心本体部（１１）と、長手方向に沿って本体部から横方向に放射状に伸びる翼（１２）と、本体部から翼の前方に突き出て伸び、翼の前方に鋭く尖った先端部のある脚部（１３）と、脚部から目穴部に向け本体部の後方に長手方向に隆起して伸び、本体部の側面に向けて、土を掘るのに効果的な鋭く尖った先導部を持ち、後方端に横方向に貫通し引っ張り用部品がはめこまれる目穴と前記目穴の前方の放射状の肩部とを持つリブ（１５）と、前記本体部に設けられ、アンカを地中に打ち込むための駆動棒を受ける、翼の終端から後方に向かって突き出した傾斜したリムのある上部開口部がある、軸受け管（１８）と、前記リム及び前記翼の先導部及び終端部は、アンカが地中で回転し易くするために鋭く尖っている、全体に長方形をした固形平板部品から構成される地中用アンカ（１０）において、前記翼（１２）は、前記管状中心本体部（１１）両側面の長手方向中央付近から伸びており、前記脚部（１３）は突き出した脚として構成され、翼（１２）と同じ平面にある一対の側辺（１３ａ）と、翼（１２）の平面に垂直に伸びる側辺（１３ｂ）とからなり、長手方向後方に伸び、前記管状中心本体部（１１）に合流している、地中用アンカ。」が記載されていることは明らかである。引用例の９６／１１０頁には、参考図２（ａ）、（ｂ）に示すように、本願発明の構成のうち、「突き出した十字型の脚として構成され、翼と同じ平面にある一対の側辺と、翼の平面に垂直に伸びる一対の側辺とからなる脚部」が記載されていることは明らかである。
２　本願発明と引用例に記載された発明との対比
そして、本願発明と、引用例の９２／１１０頁に記載された発明とを比較すると、次の２点で相違している。
(i)　本願発明では本体部に設けられた軸受け管（１８）が、「アンカを地中に打ち込むための駆動棒を受けるのに適した丸い底部を持つ」のに対して、引用例の９２／１１０頁に記載された発明では本体部に設けられた軸受け管（１８）の内部の構造が不明である点。
(ii)　本願発明では脚部（１３）は「突き出した十字型の脚として構成され、翼（１２）と同じ平面にある一対の側辺（１３ａ）と、翼（１２）の平面に垂直に伸びる一対の側辺（１３ｂ）とからなり、長手方向後方に伸び、前記管状中心本体部（１１）に合流している」のに対して、引用例の９２／１１０頁に記載された発明ではアンカ本体の裏面の構造が不明であり、また脚部は突き出した脚として構成され、翼と同じ平面にある一対の側辺と、翼の平面に垂直に上方に伸びる側辺とを備えているものの、翼の平面に垂直に伸びる側辺が上方のみに伸びるのか、一対で上下に伸びて十字型の脚として構成されるのか、また、下方に伸びる側辺の後方が管状中心本体部（１１）に合流しているのか不明である点。３　本願発明と引用例に記載された発明との相違点の検討相違点(i)のように「アンカを地中に打ち込むための駆動棒を受けるのに適した丸い底部を持つ」構造とした点は、一般的に、駆動棒等の部材を受ける構造として、具体的にどのような構成を採用するかは、適宜選択し得る設計的事項に属する事項であり、特に相違点(i)における本願発明の構成とするようなことは、当業者が必要に応じて容易になし得た程度のことである。


次に、相違点(ii)については、引用例の９６／１１０頁には突き出した十字型の脚として構成され、翼と同じ平面にある一対の側辺と、翼の平面に垂直に伸びる一対の側辺とから成る脚部が記載されている。
原告は引用例の９６／１１０頁の記載では「この脚が長手方向後方に伸び、前記管状中心本体部（１１）に合流しているか否か図面からは確認できない。」と主張するが、翼の平面に垂直に上方に伸びる側辺からなる脚部が長手方向後方に伸び管状中心本体部に合流している構造は引用例の９２／１１０頁に明瞭に記載されており、さらにアンカ本体の裏面の構造及び裏面の下方に伸びる側辺（１３ｂ）の構造も、アンカ本体の表面の構造を適用することにより同様に構成することは、格別の困難性を伴うことなく容易になし得た程度のことである。したがって、引用例の９６／１１０頁に記載された十字型の脚部を、引用例の９２／１１０頁に記載された翼の平面に垂直に上方に伸びる側辺から成る脚部に適用することにより、前記相違点(ii)における本願発明の構成とすることも、当業者が必要に応じて容易になし得たことである。そして、全体として本願発明の効果も、引用例に記載された事項から、当業者であれば予測することができる程度のものであって格別顕著なものとはいえない。
４　以上のとおり、本願発明はその出願前に米国内において頒布された刊行物である引用例に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
第５　当裁判所の判断
１　本願発明の概要
甲第２号証によれば、本願明細書に本願発明に関して以下の記載があることが認められる。
〔産業上の利用分野〕
「本発明は、地中に縦長の形で打ち込み、適切な深さに達した時に引っ張って、張り棒や張り用ケーブル等を固定するために、水平な横方向の位置に回転させる、平板型の、あるいは翼型の地中あるいは大地アンカに関する。」（２頁３～５行）
〔従来の技術〕
「従来知られている、駆動棒受け入れ部を持つ、平板型のあるいは翼型の地中アンカは、広い先導端を持ち、それは、堅い地層あるいは障害物に遭遇した時、簡単に曲げられ、したがって、平板が駆動棒に対して捻じれたり、反ったりする。そのようなアンカの軸受け管は、駆動棒の平らな終端部によって打たれる平らな底面を持っている。・・・接触面が小さくなって、軸からずれた衝撃をあたえ、真っ直ぐな駆動路からさらにアンカをずらせていく。・・駆動棒の終端をへたばらせ、・・・軸受け管に噛み合い、引き抜けなくなる。
さらに、従来の平板型あるいは翼型の地中アンカでは、目穴のために必要な隆起したリブあるいは峰部は、打ち込み動作中、地中に侵入するのを妨害する幅の広い鈍な障害物であり、それがさらに必要な駆動エネルギを増大させていた。」（２頁１５～２６行）
〔発明が解決しようとする課題〕
「したがって、この種の技術では、従来の地中アンカの前述の欠点を避けるか、もしくは最小限にすることは、ひとつの改善となる。
特に、アンカが地中に真っ直ぐ突き進みやすくし、駆動エネルギを保つために、平板または翼の先に、切削用あるいは星状のキリ状先導端を持つ、翼型のあるいは平板型の地中アンカを提供することは、この種技術に於けるひとつの改善である。さらに、地中アンカに、丸い先端を持つ駆動棒によって衝撃される丸い底面を持つ軸受け管をつけ、底面の全領域で衝撃を受けるようにして、アンカが必要な打ち込み線上を突き進むようにすることは、特定の改善となる。この技術での更にもうひとつの改善は、地中に侵入しやすくし、目穴にはめこまれたシャックルまたはケーブルのループ状終端が、自由に回転出来るようにするために、鋭く尖った先導端と、目穴部分にへこんだ側面がある、目穴用の峰部を、平板型あるいは翼型の、軸受け管を持つアンカに取り付けることである。」（２頁末行～３頁１１行）
２　取消事由の当否の検討
(1)　引用例における軸受け管の底部の形状（内部構造）の検討原告は、本願発明の軸受け管（１８）が駆動棒を受けるのに適した丸い底部を持つのに対して、引用例記載のものではその内部構造が不明であるから、本願発明の構成は容易に発明することができるものではない旨主張するので、これについて検討する。
(a)　本願発明の軸受け管（１８）は、その発明の要旨に「本体部に設けられ、アンカを地中に打ち込むための駆動棒を受けるのに適した丸い底部を持ち、」と規定され、これによって本願明細書（甲第２号証）に「底面の全領域で衝撃を受けるようにして、アンカが必要な打ち込み線上を突き進むようにすること」（３頁６～７行）、「軸受け管１８のまるい底面１８ａは、望ましい形は部分球面であるが、円い底面を持つ駆動具の自由な捻じれ運動を可能にする凸面形であれば満足できる。」（６頁５～６行）、及び、「駆動棒の丸い先端と、軸受け管の丸い底面が、拡がった接触領域を作るので、駆動棒は駆動動作中に変形する事はなく、軸受け管から容易に取り出せて、アンカの中心部が作った丸い穴を通じて、地中から引き出される。」（７頁４～７行）と記載されるように、本願発明の軸受け管（１８）は、底面の全領域で駆動棒の衝撃を受けるように丸い底部を持つことで、アンカが打ち込み線上を曲がらずに直進でき、かつ駆動棒が変形して抜けなくなることもない作用効果を奏するものであることが認められる。
(b)　一方、引用例（甲第５号証）においては、その９２頁（右上図及び左上図）に軸受け管が図示され、これによれば、「本体部に設けられ、アンカを地中に打ち込むための駆動棒を受ける円筒穴を持（つ）」軸受け管が認められるが、この軸受け管の底部がいかなる形状をしているかは不明である。(c)　ところで、一般に、軸線上に位置する２物体の力学的相互作用において、駆動物体と被駆動物体との応力作用部について、駆動物体に対して被駆動物体を凹状にへこんだ面接触形状にすると、被駆動物体の軸心に応力が集中して軸線方向に応力が作用すること、そして、丸い面をもって駆動物体と被駆動物体とが面接触すれば、駆動物体の力学的変形作用が少なくなることは、機械工学上の技術常識と認められる。


(d)　してみれば、駆動物体である駆動棒の力学作用を受ける被駆動物体である軸受け管の底部を（凹んだ）丸い形状にすることは、運動の力学的作用及び力学的変形作用に係る機械工学上の上記技術常識に従って、当業者が容易に想到するものというべきである。したがって、引用例記載のアンカでは、その軸受け管の底部の形状（内部構造）が具体的には示されていないが、駆動棒を受けるのに適した丸い底部とすることは当業者は容易になし得るものと認められる。よって、原告の上記主張は失当である。
(2)　引用例における翼の取付位置の検討
原告は、本願発明の翼（１２）が管状中心本体部（１１）両側面の長手方向中央付近から伸びているのに対して、引用例記載のものでは地中用アンカの背面図がなく、さらに図面全体が不明瞭なため、本体部に対する翼の取付位置が不明である旨主張する。
(a)　本願発明の翼（１２）は、その発明の要旨に「翼（１２）は、前記管状中心本体部（１１）両側面の長手方向中央付近から伸びており」と規定され、これによって、本願明細書（甲第２号証）に「地中の抵抗をへらし、打ち込み動作時には迅速に突きすすんで行けるように、中心軸受け本体部から薄くなった外側の端に放射状に向かって、先細になっている。」（４頁１～２行）、「このアンカは、中心部に、縦型の、あるいは軸状の管体部１１を持ち、この管体部から翼１２、１２が放射状に拡がる。これらの翼１２、１２は、管体部に隣接する分厚い部分から外側の薄い端縁部にむかって、先細りになっている。」（５頁３～６行）と記載されるように、アンカ中心部の管体部１１管体部から翼が放射状に拡がる形状によって地中に侵入する作用効果を奏するものと認められる。
(b)　一方、引用例（甲第５号証）の９２／１１０頁によると、審決（その引用に係る拒絶理由）が引用する右上図では、確かに、地中用アンカの背面の構成が示されておらず、管状中心本体部（１１）に対する翼の取付位置が不明である。しかしながら、同一物品を示す同９２頁の左上図には地中用アンカの斜視図が示されており、そこには翼が管状中心本体部の両側面の長手方向中央付近から伸びている構成が明示されている。
(c)　したがって、アンカの翼の取付位置について、本願発明と引用例に記載された発明とに相違がないものと認められる。
よって原告の上記主張は失当である。
(3)　引用例における脚部の下側垂直側辺の形状の検討原告は、引用例では、アンカの脚部を構成する十字型の脚部のうち下側の垂直側辺が本体部に対してどのように形成されているのか不明であり、下側垂直側辺の後部形状が長手方向後方に伸び管状中心本体部（１１）に合流しているか否か図面からは確認できず、記載されてもいないから、本願発明の構成は容易に発明できるものではない旨主張する。
(a)　本願発明の脚部は、その発明の要旨に「脚部（１３）は突き出した十字型の脚として構成され、翼（１２）と同じ平面にある一対の側辺（１３ａ）と、翼（１２）の平面に垂直に伸びる一対の側辺（１３ｂ）とからなり、長手方向後方に伸び、前記管状中心本体部（１１）に合流している」と規定され、これによって、本願明細書（甲第２号証）に「アンカが地中に真っ直ぐ突き進みやすくし、駆動エネルギを保つために、平板または翼の先に、切削用あるいは星状のキリ状先導端を持つ、翼型のあるいは平板型の地中アンカを提供することは、この種技術に於けるひとつの改善である。」（３頁２～４行）、「そのような望ましいサイズのアンカは、翼から軸方向の前方に突き出した５センチメートルの長さの十字星型の脚部を持つ。この十字型脚部は、鋭く尖った前方端を持ち、小さな岩やシェール、砂岩などに突き当たった時にも、アンカがその進路を保てるようにしている。この突き出した中心軸上の星状の先端は、固い地層に侵入し、平板の翼が地中の固い地層に遭遇する前に、障害物を砕き破壊する。翼または平板が突き進む前に地層を切削するこの動作機能は、また、アンカが地中を進むのに必要な駆動エネルギを軽減させる。」（３頁２１～２７行）、「星状の先端の十字形の側面部あるいは脚部の一対は、翼の前方端と合流している。星状の先端のもう一方の対は、翼に直角に伸びて、後方でアンカの中心軸の軸受け管に合流している。」（４頁３～５行）と記載されるように、アンカの十字型の脚部は、平板の翼が地中の固い地層に遭遇する前に地中の障害物を砕きアンカを直進させる作用効果を奏するものであり、このときに、翼の平面に垂直に伸びる一対の側辺（１３ｂ）が管状中心本体部（１１）に合流する構造によって、地中への侵入時の抵抗を軽減するためであることは明らかである。
(b)　一方、甲第５号証によれば、引用例の９２／１１０頁における審決引用の右上図では、アンカの脚部の構成として、翼と同じ平面にある一対の側辺と、翼の平面に垂直に上側に伸びる側辺とが示され、この上側に伸びる側辺が長手方向後方に伸び管状中心本体部に合流している構成が示されていることが認められるが、原告主張のように、地中用アンカの背面の構成が示されておらず、脚部の下側垂直側辺の形状が不明である。
しかしながら、甲第５号証によれば、同一物品を示す９２／１１０頁の左上図には地中用アンカの斜視図が示されており、また、同じく同一物品を示す９６／１１０頁の右上図にも、地中用アンカが図示されていることが認められ、いずれにおいてもアンカの脚部が翼の前方に突き出した十字型の脚として構成され、翼の平面に垂直に伸びる一対の側辺の垂直構造については、そこに開示された先端部分の範囲に限っても、翼の平面上側と平面下側とで対称（同一）の形状をもって構成されていることが認められる。
そして、十字型の脚部によって地中の障害物を砕きアンカを直進させるという作用を奏させるためには、脚部の垂直部の構造を、その掘削機能からして、翼の平面上側と平面下側とで作用を同じくする同一形状のものとすることが最も自然な考え（着想）と認められ、脚部の垂直部については、翼の平面上側と同様に、平面下側においても「垂直に伸びる一対の側辺とからなり、長手方向後方に伸び、管状中心本体部に合流している」構造とすることが、技術的に普通の着想であると認められる。


平成１０年（行ケ）第２００号　審決取消請求事件
平成１１年９月２８日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　フジ産業株式会社
代表者代表取締役　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　Ｂ
同　　　　　　　　　　　Ｃ
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　Ｄ
指定代理人　　　      　Ｅ
同　　　　　　　　　　　Ｆ
同　　　　　　　　　　　Ｇ
同　　　　　　　　　　　Ｈ
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成８年審判第１１４６５号事件について平成１０年５月７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成４年１２月２８日に考案の名称を「ドレン処理装置」とする考案（以下「本願考案」という。）について実用新案登録出願（平成４年実用新案登録願第９３４９６号）をしたところ、平成８年５月３１日に拒絶査定を受けたので、同年７月１２日に拒絶査定不服の審判を請求し、平成８年審判第１１４６５号事件として審理された結果、平成１０年５月７日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決を受け、同年６月３日にその謄本の送達を受けた。２　実用新案登録請求の範囲請求項１（以下、同項記載の考案を「本願第１考案」という。）
油、ゴミ、水の混合したドレンから油を分離した処理水を排出する油水分離装置と、油水分離装置から排出された処理水を通過させ処理水が清浄であるか否かの確認を行うと共にこの処理水中の油を除去する油水分離機能を有する確認槽と、を備えたことを特徴とするドレン処理装置。（別紙図面１参照）
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、本願第１考案は、実願昭５１－１４１４９号（実開昭５２－１０６８７８号）のマイクロフィルム（以下「引用例」という。別紙図面２参照）記載の考案及び周知の技術に基づいて、当業者が極めて容易に考案できたものと認められるから、実用新案法３条２項により実用新案登録を受けることができないので、本件審判の請求は成り立たないと認定判断した。
４　本願明細書の記載
本願明細書には次の記載がある。
(1)　「本考案は油と水を含むドレンから油と水に分離するドレン処理装置に係わり、特に給油式エアコンプレッサに於けるドレン処理装置に係わり、更に詳しくは、エアコンプレッサのエアタンク、アフタークーラ、ドレンセパレータ、ドライヤ等の除湿装置から排出されるドレン内の油分を分離する装置に適用したドレン処理装置に関する。」（平成１０年１月８日付手続補正書（甲第３号証）２頁下から５行ないし末行）
「ドレンを油と水に分離する手段は例えば・・・比重差で油を浮上させて除去する第１段階と第１段階で油を除去された水に含まれる油エマルジョンを油吸着材で吸着する第２段階とするものが多い。この場合、油吸着材の交換を忘れると、やがて油エマルジョンの混合した水が排水されるようになる。或は、油処理槽で浮上分離した油は自動又は手動で抜くがこの油の排油管のつまり、或は自動開閉弁の故障又は手動で油を逃がすのを忘れると、やがて油吸着の第２の段階へ油水が流れ、油吸着材を急速に劣化してしまい、排水口から油を含む水を排水するようになる。従来このような場合、油水分離装置を信頼しているから、定期的な排水検査で始めて知ることになり、事実上処理されないドレンが長期にわたり排出される可能性がある。」（願書添付の明細書（甲第２号証）５頁１２行ないし２１行）「本考案は油水分離が充分行われなくなったことを容易に発見可能であると共に油水分離が充分行われていない状態においても、直ちに油分の多い水が排出されないドレン処理装置を提供することを目的とする。」（前記手続補正書５頁３行ないし５行）
(2)　「本考案の第１の考案は油水分離装置で処理された処理水の清浄であるか否かの確認ができ、油水分離装置の不具合を確認できる。また、油水分離装置が不具合でその排水に油分が残っても確認槽で油水分離して清浄水として排水できる。」
（同９頁２０行ないし２２行）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由［１］、［２］は認める。同［３］は、相違点の認定（５頁１行ないし９行）を認め、その余は争う。同［４］は、相違点１に関する引用例の記載（５頁１１行ないし１８行）及び引用例記載のドレン処理装置の蓋についての解釈（６頁５行ないし１０行）を認め、その余は争う。同［５］は争う。審決は、一致点の認定を誤り、相違点についての判断を誤ったものであって、違法であるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)　「ドレン処理装置」の一致点について
引用例記載の考案の「ドレン中の油水分離装置」と本願第１考案の「ドレン処理装置」とは、構成、機能及び効果などが異なるから、両者は、上記の点において相違する。
(2)　「（処理水を）排出する」の一致点について
「排出する」という文言は、「外へ押し出す」ということを意味する。本願第１考案の構成によれば、処理水は、いったん油水分離装置から排出される。そして、この排出された処理水は、確認槽に送り込まれ、しかる後に確認槽を通過して排出される。


ところが、引用例記載の考案は、一つの槽であって、その内部でドレンが通過して排水溝に向かって移動するが、その途中で外部へドレンを出し、再び別の槽に送り込むということは、引用例には記載されていない。したがって、本願第１考案と引用例記載の考案は、上記の点において相違する。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
(1)　本願第１考案の油水分離装置は、ドレンから油を分離する油水分離処理を終了させて清浄な処理水を排出するものである。
引用例記載の考案は、４分室のものを例にしていえば、最初の分室１１ａだけではドレンから油を充分に分離できないので、未処理のドレンが流れ込んでくる最初の分室１１ａと処理済みのドレンを排出する排水口１３のある最後の分室１１ｄとの間に２つの分室１１ｂ、１１ｃを設け、これらの分室１１ｂ、１１ｃでもドレンから油を分離し、油を含まない清浄な処理水を最後の分室１１ｄに集め、排水口１３から初めて清浄な処理水を排出する仕組みになっている。このように、引用例記載の考案の入口に近い複数個の分室では、ドレンから油の一部が分離されるものの、油水分離処理は終了しておらず、入口に近い複数個の分室を経由しただけでは清浄な処理水を得られない。
以上のとおり、引用例記載の考案の入口に近い複数個の分室は、本願第１考案の油水分離装置には相当せず、引用例記載の考案の複数の分室のすべてが、本願第１考案の油水分離装置に相当するのである。
本願第１考案の油水分離装置が正常に作動して清浄な処理水が排出されている場合、確認槽には清浄な処理水が通過するだけであり、この確認槽では油水分離処理が行われない。したがって、確認槽は、油水分離装置に不具合が生じた場合のいわば緊急時のためのものである。このような確認槽については、引用例には記載も示唆もない。
(2)　ドレンの中の夾雑物には、水より重いものがある一方、水に浮遊するものもある。微小な大きさの油が水と混合した油エマルジョンとなっていることも多い。空気の湿度が高く、使用する圧縮空気が多いときには、多量のドレンが発生し、夾雑物がドレンとともに流動しやすくなる。また、ドレンの温度が高いと夾雑物が流動しやすくなり、ドレンも流動性が増す。このため、引用例記載の考案の装置が正常に作動していても、ドレンに混合している夾雑物がドレンとともに流動しやすい種類のものである場合などでは、最初の分室１１ａの水面やこの次の分室１１ｂの水面には夾雑物からの油があまり浮ばずに、最後の分室１１ｄの直前の分室１１ｃの水面に夾雑物からの油が多量に浮ぶことがある。また、この逆に、最初の分室１１ａの水面やこの次の分室１１ｂの水面に多量の油が浮び、最後の分室１１ｄの直前の分室１１ｃの水面にはわずかな量の油しか浮ばないこともある。このように、引用例記載の考案の装置の各分室１１ａ、１１ｂ、１１ｃそれぞれに浮ぶ油の量は、引用例記載の考案の装置が設置された環境の汚れなどが変化した場合、この変化に応じて変化するので、必ずしも一定ではない。このため、引用例記載の考案の装置が正常に作動している場合であっても、分室１１ｃの水面の油量の多少を観察しただけでは、処理水が清浄であるか否かを判断できない。また、最後の分室１１ｄには、油水分離処理の終了した水が流れ込んでくることとなるから、その水面を観察して油の浮上状態を確認することにより、処理水が清浄であるか否かを確認することはできる。しかし、分室１１ｄの水面に浮んだ油は、排水口１３から処理水とともに外部に排出されるから、分室１１ｄでは、処理水中の油を除去するという確認槽の機能を果せない。
(3)　もっとも、二つの分室１１ｃ、１１ｄを一つのものとしてみた場合、分室１１ｄにおいては処理水が清浄であるか否かの正確な確認ができるとともに、分室１１ｃにおいてはドレンから油を分離することができるので、２つの分室１１ｃ、１１ｄの全体では、処理水が清浄であるか否かを確認するとともにこの処理水中の油を除去する確認槽の機能を有するとの見方も考えられる。しかし、確認槽の機能とは、油水分離処理の終了した処理水が清浄であるか否かを確認して、この処理水が清浄でないときにこの処理水から油を除去する機能であるのに、出口に近い複数個の分室１１ｃ、１１ｄにはこのような機能がない。したがって、二つの分室１１ｃ、１１ｄは、これらを一つのものとして見ても、確認槽の機能を有さない。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）
前記２(1)のとおり、確認槽は、油水分離装置に不具合が生じた場合のいわば緊急時のためのものであって、このような確認槽については、引用例には記載も示唆もない。
４　取消事由４（効果についての判断の誤り）
本願第１考案は、油、ゴミ、水の混合したドレンから油を分離した処理水を排出するとともに、油水分離装置の不具合を判断できるのみならず、油水分離装置の不具合に起因して油水分離装置から油を含んだ処理水が排出されても、清浄な処理水が外部に排出されるという効果を奏する。
これに対し、引用例記載の考案の効果は、油、ゴミ、水の混合したドレンから油を分離した処理水を排出するというものにすぎない。このため、引用例記載の考案に不具合が生じた場合は、油を含んだ清浄でない処理水が外部に排出されることとなり、清浄な処理水を外部に排出できない。
したがって、本願第１考案による効果は、引用例に記載された考案及び周知のものから当業者が予測し得ない格別のものである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　引用例には、「本案はこの点にかんがみ圧縮機のドレン排出口に構造簡単な飛散防止具と、油水分離装置を設けて、ドレン中の水分のみを排水溝に流すようにしたものである。」との記載がある。ここで言う「油水分離装置」とは、本願第１考案に言う「ドレン処理装置」のことであり、両者は同じ装置を別の用語で表現したものにすぎない。


(2)　引用例の油水分離装置は、最初の分室に入っているドレン処理水が開口を通って２番目の分室に移動し、更に、２番目の分室内の処理水が３番目の分室に移動し、これを繰り返しながら最後の分室を経て排水口から排水されるものである。上記の事実をドレン処理水を「排出する」（外へ押し出す）という観点から解釈すると、引用例の油水分離装置は、１つの分室に入っている処理水が後から入ってくる処理水に押され、「１つの分室」から「次の分室」に押し出されることを次々と連続的に行っている。上記「次の分室」は、その前の「１つの分室」から見れば、「１つの分室」の外にある分室である。したがって、１つの分室から次の分室に処理水が移動するということは、１つの分室にある処理水が「１つの分室」の外へ押し出されて「次の分室」に移動していることに他ならない。換言すると、１つの分室にある処理水は次の分室に排出されるということである。２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について(1)　本願第１考案の実用新案登録請求の範囲には、油水分離装置が油水分離処理を終了させると解釈できる構成は記載されていない。
引用例記載の考案の実施例では、「分室１１ｄでは少なくとも清浄な処理水となっている」ことが示唆されてはいるものの、途中の分室では処理水が清浄になっていないとは記載されていない。どの分室にどの程度の油があるのか、あるいはないのかについて、引用例に何も記載されていない以上、分室１１ｂ、１１ｃに油が浮く旨の原告の主張は独断であり、根拠がない。
引用例記載の考案の入口に近い複数個の分室で油水分離処理が終了しているかどうかは、処理水に含まれる油の量等によることであり、終了する場合もあり、終了しない場合もあり得る。したがって、入口に近い複数個の分室で油水分離処理が終了していない旨の原告の主張は、誤りである。
(2)　引用例記載の考案は、分室の数（ｎ＋１個）を制限していない。分室の数をどれだけとするかは、ドレン処理水の状態に応じて任意に設定できるものである。その場合、最後の分室一室だけについてではなく、出口に近い複数の分室について油水分離機能を有するかどうかを見るべきである。そして、出口に近い複数の分室のどこかで処理水が清浄になる可能性がある以上、当該複数の分室は、油水分離機能を有している。
引用例記載の考案においては、蓋を開けて処理槽の分室を上から覗くことにより、どの分室の処理水がどの程度清浄であるかの確認ができることが明らかである。本願第１考案も、単に確認するだけであるから、正確な確認ができる保証はない。そして、引用例記載の考案につき、最後の分室１１ｄだけを取り出して、分室１１ｄが確認槽の機能を有しないという原告の主張は、根拠なく最後の分室のみを考案の対象としようとするものであり、失当である。
(3)　本願第１考案の実用新案登録請求の範囲には、確認槽においては、清浄であるか否かの確認と油水分離とが時間的な前後がなく同時に行われていることを意味している記載があるだけであって、「処理水が清浄でないときに」という条件については何も記載がない。したがって、本願第１考案の確認槽の機能が、油水分離処理の終了した処理水が清浄であるか否かを確認して、この処理水が清浄でないときにこの処理水から油を除去する機能である旨の原告の主張は、実用新案登録請求の範囲の解釈を誤ったものである。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について本願第１考案の実用新案登録請求の範囲には、「緊急時のため」に限定される構成の記載がなく、また、本願第１考案は、使用方法の考案ではない。４　取消事由４（効果についての判断の誤り）について本願第１考案が油水分離装置の不具合を判断できるように、引用例記載の考案も、蓋を開けて観察することにより油水分離がうまくいっているかどうかの判断はできる。すなわち、入口に近い方の複数の分室からなる油水分離装置の不具合は、蓋を開ければ判断できるのである。
また、本願第１考案においても、油水分離装置の処理能力と処理水中の油の量との比較及び確認槽の油水分離機能の大小により、必ずしも清浄な処理水が外部に排出されるとは限らない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　甲第４号証（引用例）によれば、引用例には、「本案はこの点にかんがみ圧縮機のドレン排出口に構造簡単な飛散防止具と、油水分離装置を設けて、ドレン中の水分のみを排水溝に流すようにしたものである。」（２頁５行ないし８行）との記載があることが認められ、上記記載によれば、引用例記載の考案の「ドレン中の油水分離装置」は、ドレンを処理する装置であるから、少なくともその限度では、本願第１考案の「ドレン処理装置」に相当するものと認められる。(2)　甲第４号証によれば、引用例には、「水槽の最初の分室１１ａの水面上に滴下したドレンの内水分は水中に混入してその分だけ水槽内の水を溢流堰１２より溢流させ排水口１３より排出して排水口に流す。」との記載があることが認められ、上記記載によれば、引用例記載の考案において、ドレンの内の水分は、最初の分室に入って一応の処理をされた後、後から入ってくるドレンの内の水分により、最初の分室から押し出されて次の分室に移動し、さらに、そこから押し出されてその次の分室に移動し、これを繰り返しながら最後の分室を経て排水口から排出されるものと認められる。そして、引用例記載の考案において、排水口に流されるのは、ドレン中の水分のみとされていることは上述のとおりである。そうすると、引用例記載の考案は、ドレンから油を分離した処理水を排出する設備を備えているものと認められ、この限度においては、本願第１考案と何ら変わるところはない。(3)　審決は、本願第１考案と引用例記載の考案とが、「油、ゴミ、水の混合したドレンから油を分離した処理水を排出する油水分離設備を備えたドレン処理装置。」である限度で一致するとしただけであり、その限度を超えて一致するとしたものでないことは、審決の記載自体から明らかであり、この審決の認定に誤りはない。原告の主張は、審決の誤解に基づくものと言うほかはなく、採用できない。２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について(1)　本願第１考案の実用新案登録請求の範囲の「処理水が清浄であるか否かの確認を行うとともにこの処理水中の油を除去する油水分離機能を有する確認槽」との記載によれば、本願考案において、確認槽を通過する処理水、すなわち、油水分離装置から排出された処理水は、原則として清浄であり、確認槽は、これを確認するものとして予定され、油水分離装置と確認槽は、それぞれ、それにふさわしい構造を有するものと認められる。


一方、引用例には、「油が排水口のある最後の分室内に侵入することはほとんど無く、」との記載があり、また、そこで、排水溝に流されるのはドレン中の水分のみとされていることは前述のとおりであるから、引用例記載の考案において、出口に最も近い１個の分室を通過する処理水は、原則として清浄であるものとされているとはいい得るものの、出口に近い複数個の分室を通過する処理水が原則として清浄であるものとされているということはできず、また、引用例には、排水される処理水が異常であることを確認することに着目した技術的思想に関する記載も、この技術的思想に基づく構成に関する記載もない。
このように本願第１考案と引用例記載の考案とを対比してみると、これらの事実
に何ら言及することなく、
引用例記載の考案の入口に近い複数個の分室及び出口に近い複数個の分室が、それぞれ本願第１考案の油水分離装置及び確認槽に当たるとした審決の認定には、少なくともその限度においては、誤りがあることが明らかである。しかし、この誤りは、相違点１についての審決の判断の結論に影響を及ぼすものではないということができる。そのわけは以下に述べるとおりである。
(2)　前記第２の４の本件明細書の記載によれば、本願第１考案は、油水分離装置によって油水分離の処理を行いつつ、それを過度に信頼することなく、正常に処理されているか否かの確認を行い、正常に処理されていない場合であっても、更にもう一段ないし複数段階の処理を行えるようにすることによって、不都合な結果の発生を防止するという技術的思想に基づくものと認められる。しかし、このように、物事を処理するに当たり、その処理を行いつつ、それを過度に信頼することなく、正常に処理されているか否かの確認を行い、正常に処理されていない場合であっても、更にもう一段ないし複数段階の処理を行えるようにすることによって、不都合な結果の発生を防止するという技術的思想は、例えば、計算における検算、物品の製造における品質検査、教育における試験と補習、作業における点検・確認・照合等技術分野を問わずその事柄の重要性に応じて適宜用いられているものであることは当裁判所に顕著であって、上記技術的思想自体は、むしろ、技術分野を問わない常識というべきものである。
(3)　また、甲第４号証によれば、引用例には、「油が水より軽い性質を利用して、ドレン中の油と水を分離して」（５頁１１行ないし１２行）との記載があることが認められ、上記記載によれば、引用例記載の考案は、油と水の比重差を利用して、比重の軽い油を水面に残し、比重の重い水のみを仕切り板の下から次の分室に流入させるというものであって、分室１１ａ、１１ｂ、１１ｃは、それ自体単独で油水分離機能を有するものと認められる。
そして、甲第４号証によれば、引用例には、「１は圧縮機のドレン排出口、２は排出口１に取付けられたドレン飛散防止具で、これは第３図に示すごとく構成されている。・・・圧縮機のドレン排出口１より内筒３内に吐出された圧力気体は・・・勢を弱められて外部に排出される。一方内筒３内に圧力気体と共に吐出されたドレンは内筒の小孔４より外筒５内に流れ出し、さらにキャップ７内に流れ出してキャップ先端より滴下する。」（２頁１０行ないし３頁６行）、「圧縮機のドレン排出口１から吐出される圧力気体は飛散防止具２によって勢力を弱められているので、この圧力気体によって最初の分室１１ａの水面が攪乱されて水が排出口１４より排出されるようなことはない。本案は上記のごとく圧縮機のドレン排出口に飛散防止具を取付けてドレンを静かに滴下させるようにしてある」（４頁１６行ないし５頁３行）、「水槽の底部は最初の分室側が最も深く、これより最後の分室側に向かって漸次浅くなるように傾斜をつけられており、・・・ドレン中に水より重い夾雑物があっても、これは水槽底部の最深部に集るので、この夾雑物に付着している油が浮上しても、この油が排水口のある最後の分室内に侵入することはほとんど無く、排水中に油の含まれるおそれのないものである。」（５頁１４行ないし６頁３行）との記載があることが認められ、上記記載によれば、引用例記載の考案においては、仮に多量のドレンが発生しても、内筒の小孔４によって絞られることにより分室１１ａに流入するドレンの流量は一定に保たれるので、分室１１ａに大量のドレンが流入することはなく、また、ドレンは静かに滴下し、圧力気体によって水面が攪乱されることもなく、夾雑物も水槽底部の最深部に集まるため、これに付着している油も通常は入口に近い分室に浮上するものと認められる。そうすると、引用例記載の考案においては、通常は分室１１ａに最も多量の油が浮かび、場合によってはこれで油水分離が完了することもあり、また、そうでなくても、入口に近い複数の分室だけで油水分離が完了することもあるが、それにもかかわらず、引用例は、これを過度に信頼することなく、処理すべき事柄の性質を考慮して更にもう一段ないし複数段の油水分離処理をすることとして、ｎ＋１個（実施例では４個）の分室を設けることとしているものである。
したがって、引用例には、単独で油水分離機能を有する分室によって油水分離の処理を行いつつ、それを過度に信頼することなく、更にもう一段ないし複数段階の処理を行うことによって、不都合な結果の発生を防止するという技術的思想がその中に既に示唆されているものというべきである。
(4)　そうすると、前記(2)の常識を有する当業者において、油水分離の重要性を考慮して、引用例記載の考案に属するある油水分離装置を過度に信頼することなく、不都合な結果の発生を防止するために、正常に処理されていない場合であっても、更にもう一段ないし複数段階の処理を行えるように、出口側にもう一個ないし複数個の、正常に処理されている限り必要のない油水分離機能を有する分室を追加することは、単なる設計変更にすぎないものと認められる。そして、このようにして新たな分室の追加されたものもまた、引用例記載の考案に属することはいうまでもないことである。


主　　　　文
本件執行抗告を棄却する。
執行抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　　由
一　本件執行抗告の趣旨は、「原決定を取り消し、有限会社ハクエイに対する売却を不許可とするとの裁判を求める。」というものであり、その理由の要旨は次のとおりである。
「１」　本件競売申立の基礎となった債権者平林清造のための根抵当権は、Ｂが本件建物の所有者Ａに無断で設定したもので、存在しない。「２」　Ａは平成五年四月二日に死亡し、抗告人らが本件建物を相続しているのに、抗告人らに対して本件入札期日及び売却決定期日の各通知がなされなかった。「３」　抗告人は本件売却決定期日の前日に本件競売事件が進行していることを知り、同期日に出頭して前記事情を説明し、売却不許可とするよう陳述したのに、原審はそのまま本件売却許可決定をした。
「４」　本件競売事件においては、最低売却価額で手続費用及び差押債権者の債権に優先する債権を弁済して剰余を生ずる見込みがないにもかかわらず、民事執行法六三条の手続がなされていない。
二　そこで検討する。
１　抗告の理由「１」（根抵当権の不存在）について
民事執行法七四条二項は、七一条一号の「競売手続の開始又は続行をすべきでないこと」を売却許可決定の執行抗告事由としており、これらの規定は担保権の実行としての不動産競売に準用されている（一八八条）。
しかし、民事執行法一〇条が法に定めがあるときに限り執行抗告を許して民事執行手続の迅速な進行を図っていること、民事執行法の定める他の売却許可決定に対する執行抗告の事由はいずれも手続上の瑕疵を理由とするものであること、債務名義に基づく強制競売と担保権の実行としての不動産競売とでは、その基本的構造が異なるものであることを前提として、担保権の実行としての不動産競売については、担保権の存在を争うことができるよう、開始決定に対する執行異議の申立において担保権の不存在又は消滅を理由とすることができる旨明文の定めが設けられていること（一八二条）を考慮すれば、担保権の実行としての不動産競売における売却許可決定に対する執行抗告においては、担保権の不存在又は消滅は、右七一条一号に定める事由に該当しないと解するのが相当であり、抗告の理由「１」は採用することができない。
<要旨>２　抗告の理由「２」、「３」（抗告人への期日通知の欠缺及び意見陳述）について</要旨>
民事執行規則三七条、一七三条は入札期日等（入札期日及び売却決定期日）を債務者（担保権実行の場合の所有者を含む。）に通知しなければならない旨規定している。そして、本件記録によれば、本件建物の所有者であったＡは平成五年四月二日に死亡し、抗告人及びその他の相続人が本件建物を相続したが、平成六年七月一四日の売却実施命令に基づく本件入札期日（入札期間と開札期日）及び売却決定期日の各通知は抗告人及びその他の相続人に対してなされなかったことを認めることができる。
民事執行法二〇条は、特別の定めがある場合を除き、民事執行の手続に関しては民事訴訟法の規定を準用するものとしており、一見、準用される規定の中には訴訟手続の中断、受継に関する規定も含まれるかのごとくである。しかし、民事執行法四一条は執行開始後に債務者が死亡したときでも強制執行を続行することができる旨を定めており、これは民事執行手続の迅速な処理を図る趣旨に出るものとして、「特に定める場合」に当たると解され、これが同法一九四条により担保権実行の場合に準用されていることからすれば、担保権実行の手続の進行中に所有者（又は債務者。以下同じ。）が死亡したときでも手続は中断することなくそのまま進行されるべきものと解される。もっとも、所有者が死亡したときには相続人（相続人がないか存否不明のときは相続財産法人。以下同じ。）が当事者の地位を承継していることは明らかであるから、債権者又は所有者の相続人の申出によって執行裁判所に所有者の死亡の事実及び相続人が判明した場合には、速やかに相続人に手続を承継させ、その相続人を所有者として扱い、以後の競売手続に関与する機会を与えることが望ましい。ただ、執行裁判所は当然に所有者の死亡を知り得る立場にはないから、執行裁判所が所有者の死亡の事実を知った後にも、相続人に手続に関与する機会を与えないで進行させた場合に、その手続が違法となるか、違法の程度が重大かは、個々の手続の性格と相続人が手続の進行を知っていた程度等事案の実情により、所有者保護の要請と手続の安定ないしは競買申出人（又は入札者）の保護の要請とを比較衡量して判断すべきである。


○　主文
一　本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が、平成四年一二月一四日付で訴外宗教法人妙栄寺に対してした、大阪市指令淀保第一六号納骨堂経営許可処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前の答弁）
主文同旨
（本案の答弁）
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　本件許可処分の存在
被告は、平成四年一二月一四日付で、訴外宗教法人妙栄寺（以下「訴外寺院」という。）に対し、別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）に関して、大阪市指令淀保第一六号をもって納骨堂経営許可処分（以下「本件許可処分」という。）をした。
２　本件許可処分の違法性
（一）　大阪市墓地埋葬等に関する法律施行細則（以下「大阪市施行細則」という。）八条は、「学校、病院及び人家から三〇〇メートル以内の場所には、墓地等を新設し、又は拡張してはならない。ただし、市長が附近の生活環境を著しく損なうおそれがないと認めたものについては、この限りでない。」と規定している。ところが、本件建物から半径三〇〇メートル以内には人家、病院、学校が存在するので、被告は、同細則八条但書所定の「附近の生活環境を著しく損なうおそれがない」場合に該当すると認めて本件許可処分を行ったものと考えられるが、右処分には次の違法がある。
（二）　墓地、埋葬等に関する法律（以下「墓埋法」という。）一〇条に基づく墓地等の経営の許可の事務は、昭和五八年に機関委任事務から団体委任事務に変更されたが、その趣旨は、墓地等の経営が高度の公益性を有するとともに国民の風俗習慣、宗教活動、宗教的感情その他地理的条件等を考慮して各地方ごとに具体的に判断できるようにするためである。したがって、大阪市施行細則の運用にあたっても、右の趣旨が十分に反映されなければならないのであって、同細則八条但書の該当性の判断にあたっては、付近住民の生活の安全、健康、精神衛生、宗教的感情、地価などの経済的影響等の諸事情を考慮しなければならない。（三）　本件の場合、訴外寺院は過去九年間にわたって無許可で違法な納骨堂の経営を行い、訴外寺院による杜撰な遺骨の管理によって多数の被害者がでているほか、近隣住民の精神衛生、宗教的感情が著しく害されているから、大阪市施行細則八条但書には該当しないというべきである。しかるに、被告は、訴外寺院の無許可による右経営の事実を知りながら、その経営の実態についてまったく調査、検討することなく、訴外寺院の許可申請からわずか一週間という異例の早さで本件許可処分を行った。
（四）　以上のとおり、被告の本件許可処分は、大阪市施行細則八条但書に該当しない場合であるのに、慎重な調査を行うことなくこれを許可した違法がある。
３　原告らの原告適格
（一）　原告らの請求は、被告のなした本件許可処分の取消しを求めるものであるが、かかる行政処分の取消しを求めるにおいては、原告らが、当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」であることが必要とされるが、「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含もものと解される場合には、かかる利益も右の法律上保護された利益にあたると解すべきである。
そして、当該処分を定めた行政法規が、右趣旨を含もかどうかは、当該行政法規の趣旨、目的、当該行政法規が当該処分を通じて保護しようとしている利益の内容、性質等を考慮して判断されるべきものである。
（二）　ところで、墓埋法の規定は、納骨堂の経営等が国民の宗教的感情に適合し、かつ、公衆衛生その他公共の福祉の観点から支障なく行われることを目的としており（一条）、公益の保護を目的としている。
しかし、ここでいう公益は、周辺に生活する住民等の具体的及び個別的利益の集積、総合として成り立つものである。すなわち、納骨堂の経営等がなされた場合に、具体的に宗教的感情が害せられたり公衆衛生上の影響を受けるのは、当該納骨堂の存在する地域で生活をする住民、右地域に存在する会社、学校に通勤、通学する者、右地域にある病院の入通院者など同地域と社会的に強い接触関係にある者にほかならない。これらの者の個人的利益を考えずに抽象的、一般的に公益のみを問題とすることはできず、墓埋法の規定も、これらの者の個人的利益の保護を前提として、その集積としての公益を保護しているのである。たしかに、墓埋法は、第一条で公衆衛生その他公共の福祉という専ら公益保護の観点からのみ納骨堂経営許可の運用指針を定めるだけで、第三者の個別的利益保護の観点からする右許可の運用指針に関する規定を設けていないが、それは、同法が、歴史的には、明治一七年に制定された「墓地及埋葬取締規則」（太政官布達第二五号）や昭和二二年に制定された「埋火葬の認許等に関する件」（昭和二二年厚生省令第九号）等の法令の内容を承継しており、明治時代の法令と比較して大綱においてほぼ変更されていないことが背景にあり、明治時代においては、国民の権利意識は希薄であったために、第三者の個別的利益保護の観点からする規定を掲げなかっただけである。
人権保障規定の確立した現憲法下においては、墓埋法の規定も憲法に適合するように解釈しなければならない。墓埋法は、一般的公益のみならず、周辺住民の個別的な宗教的感情、宗教的平穏（憲法二〇条一項本文の信教の自由）、自己の生活領域内で多数の遺骨が、その風土、習俗、良識に適合するように埋葬され、管理されていることに対する精神衛生上の利益（憲法一三条後段の幸福追求権）、近隣の地価の下落等を受けない経済上の利益（憲法二九条一項の財産権）の保護をも目的としていると解すべきである。
（三）　さらに、墓埋法は、納骨堂の経営の許可基準について、具体的な定めをしていないが、これをもって、直ちに、墓埋法が住民の個人的利益を保護するための基準を有しないということはできない。


すなわち、墓埋法が右のように具体的な定めをしなかったのは、具体的な定めは、各地方の風俗習慣、地理的条件、宗教的感情等の諸事情を考慮した上で、各地方ごとに定められるべきものであり、法律をもって全国一律に定めるのはかえって弊害を伴うことになるからである。都道府県知事が許可をするに当たっては、墓埋法の右趣旨を踏まえて、各地方自治体ごとに条例や規則で許可基準を制定することが要請される。したがって、墓埋法一〇条は各地方自治体が条例や規則で具体的な許可基準を制定することを黙示的に要請しているものと解される。ことに、前記一２（二）記載のとおり、墓埋法一〇条に基づく墓地等の経営の許可の事務が機関委任事務から団体委任事務に変更された趣旨からもそのように解すべきである。したがって、墓埋法一〇条は、地域性を考慮して住民の個人的利益を保護するために、その保護の基準の制定を条例等に委ねたものというべきである。そして、前記一２（一）記載のように、大阪市施行細則八条は、「学校、病院及び人家から三〇〇メートル以内の場所には、墓地等を新設し、又は拡張してはならない。」と定めている。そして、同細則四条は、経営の許可申請にあたって、墓地等の周囲三〇〇メートル以内の地形、建築物の状況を表した図面の提出を義務付けており、これは三〇〇メートル以内の近隣の状況を市長が具体的に検討することを前提に、検討に必要な資料を申請者に提出させる規定であり、市長は、これに基づいて、同細則八条但書の「附近の生活環境を著しく損なうおそれがない」か否かを判断するのである。このように、大阪市の場合は、三〇〇メートルという明確な基準を立てて、付近住民の個人的利益をも具体的に保護することを明確にしているのである。右規定をもって、大阪市長の裁量権行使の基準を具体化した手続規定に過ぎないと解することは許されない。
（四）　原告らは、許可に係る納骨堂から半径三〇〇メートル以内に居住している近隣住民であるから、墓埋法によって、その個人的利益を保護された者であり、原告らは本件許可処分の取消しを求める原告適格を有するものといわなければならない。
二　被告の本案前の主張
原告らには、次の理由から、本件訴訟の原告適格はない。１　行政処分の取消しの訴えは、当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができる。したがって、行政処分の取消訴訟を提起できる者は、当該行政処分の法的効果として、自己の権利又は法律上保護された利益を侵害され、もしくは必然的に侵害されるおそれのある者に限られる。２　ところで、墓埋法一〇条一項に基づく納骨堂経営許可処分は、当該許可を受けた者に対し、許可に係る納骨堂施設について、適法に納骨堂として管理・運営する地位を取得させる処分に過ぎず、当該許可に係る施設の周辺住民らの権利義務について影響を及ぼす法的効果を有するものではない。
なぜなら、墓埋法は、その第一条において、墓地、納骨堂又は火葬場の管理及び埋葬等が、国民の宗教的感情に適合し、かつ公衆衛生その他公共の福祉の見地から、支障なく行われることを目的とすると定め、同法の運用指針を明らかにし、第一〇条において、これらの施設を設置経営しようとする場合は、行政庁の許可を要すると規定しているが、その許可基準については一切定めていない。そのことは、墓埋法の目的が、墓地等の経営が右公共の福祉上適正に支障なく行われることを確保しようとする一般的公益保護の点にあり、周辺住民の個人的利益を個別的、具体的に保護することは直接の目的とされていないことを明らかに示すものである。
すなわち、墓埋法は、墓地等施設の設置経営が一般に国民の宗教的感情に基づいて社会習慣として行われており、これを最大限尊重すべきではあるが、その取扱いいかんによっては、公衆衛生その他公共の福祉に反することとなる場合があることから、これらの設置経営等については、公衆衛生その他公共の福祉という公益目的実現のため一般的に禁止した上で、管理等が適正に行われる場合は、公衆衛生その他公共の福祉という公益に合致するものとして、行政処分をもって許可することとしたものである。
もちろん、公益は突き詰めて行けば、原告らが主張するような一定範囲の個人や周辺住民等の個別的、具体的利益が集積、総合されたものからなっているが、法律が公益を保護する場合は、そのような周辺住民等不特定多数人の個別的、具体的利益は、直接的にその法の保護する権利、利益ではなく、一般的公益の保護を通じて付随的、反射的に保護される利益で、事実上の利益に過ぎないものである。したがって、公益保護を直接の目的とする墓埋法に基づく本件許可処分について、原告らはなんら法律上の利益を有するものではない。
３　また、原告らは、大阪市施行細則八条本文が、学校、病院及び人家から三〇〇メートル以内の場所には墓地等を新設し、又は拡張してはならないと規定していることから、大阪市の場合は、三〇〇メートル以内の住民の個人的利益を具体的に保護していると主張する。
しかし、同細則は、前記の公益を専ら保護法益とする墓埋法を大阪市長において運用するについての裁量権行使の基準を具体化した手続規定を定めているに過ぎず、墓埋法と異なる観点から独自に墓地等の経営許可に関する条件の基準を定めたものではないこと、原告らが引用する同細則八条本文による距離制限も、その但書で市長が付近の生活環境を著しく損なうおそれがないと認めたものについてはこの限りでないとし、本文での距離制限を絶対的なものとすることなく周辺の生活環境という公益的裁量により許可できるものと定めていること、そして、他に周辺住民の個別的、具体的利益を配慮するための、周辺住民の許可申請に対する意見書の提出、又は聴聞手続等の規定、あるいは申請を不服とする住民の異議申立て等の周辺住民の個別的利益を直接に保護していると窺える規定は何ら存在しないこと等からすれば、同細則八条の規定は、墓埋法一〇条の規定に基づき大阪市長が墓地等の経営の許否を決定するにあたって、その裁量権行使が、公益を害することのないよう、判断の基準を具体的に定めたにとどまり、周辺住民の個人的利益を直接保護する趣旨を含むものではないと解するべきである。
４　以上のとおり、原告らは、本件許可処分の取消しを求める法律上保護された利益を有する者ということはできず、本件訴えは原告適格を欠き不適法である。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。但し、本件許可処分に係るのは、本件建物全体ではなく、本件建物の地下にある納骨堂五・六八平方メートルである。２　同２（一）の主張は認めるが、本件許可処分が違法であることは争う。３　同２（二）め主張のうち、細則八条の解釈に関する部分は争い、その余は認める。
４　同２（三）、（四）は争う。
三　被告の主張


被告は、訴外寺院からなされた納骨堂経営許可申請を、当該申請書、申請施設の立入調査及び付近の環境調査結果について、墓埋法、大阪市施行細則等関係法規に基づき審査したが、付近の生活環境を損なうと認められる事由は認められず、その他大阪市の納骨堂経営許可要件を満たすものであったので、本件許可処分を行ったものでなんら違法はない。
第三　当裁判所の判断
一　本件許可処分の存在については当事者間に争いがない。二　被告の本案前の申立て（原告適格の有無）について１　本件は、本件許可処分に係る納骨堂の付近住民である原告らが、本件許可処分の取消しを求める訴訟であるが、処分の取消しの訴えは「当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者」（行訴法九条）に限りこれを提起することができ、右法律上の利益を有する者とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと解されるところ、当該処分の根拠をなす行政法規が一般的な公益を保護するものと解される場合には、右公益に包摂される不特定多数者の利益に対する当該処分による侵害は、単なる法の反射的利益の侵害にとどまるから、かかる利益の侵害を受けたに過ぎない者は当該処分の取消しを求める原告適格を有しない。しかし、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は当該処分の取消訴訟における原告適格を有する者というべきである。そして、当該行政法規が、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含もか否かは、当該行政法規の趣旨・目的、当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである（最高裁平成元年（行ツ）第一三〇号同四年九月二二日第三小法廷判決・民集四六巻六号五七一頁参照）。
２　以下、右のような見地に立って本件について検討するに、墓埋法は、墓地、納骨堂又は火葬場の管理及び埋葬等が、国民の宗教的感情に適合し、かつ公衆衛生その他公共の福祉の見地から、支障なく行われることを目的とすると明定しており（同法一条）、ここに「国民の宗教的感情」とは、祖先崇拝の気持ちや、祖先の安息を願うという国民一般の感情を指すと解するのが相当であり、また、「公衆衛生その他公共の利益」も公益を意味するのであるから、法の文言から法が個人の個別的利益の保護を目的としていると解することはできない。そして、墓地、納骨堂又は火葬場を経営しようとする者に、都道府県知事（本件の場合は市長、同法一九条の三）の許可を受けなければならない旨定められている（同法一〇条）ものの、同法にはその許可の具体的な基準がなんら定められていないし、また、同法及び同法施行規則には、右墓地等の経営の許否を決するにあたり、予定場所の付近住民において、意見書を提出し、公開の聴聞手続等の形で意見を中述することや、決定に対して異議を申し立てることができるなど、周辺住民の個別的利益を直接保護していることを窺わせる規定は一切存在しない。このような墓埋法の趣旨・目的、法規の内容に照らせば、同法一〇条の許可制の趣旨は、墓地等の経営を無条件に許容するときは、墓地の管理及び埋葬等が、同法の目的とする国民の宗教的感情の尊重や公衆衛生その他公共の福祉という公益に反することとなるおそれがあるので、これを都道府県知事の公益実現の見地からする裁量行為として許可制とし、公益を阻害するおそれのない場合に限り、これを許可するものとしたものであると解される。そうすると、同条の趣旨は、専ら公益の保護にあるのであって、周辺住民の個別的利益を保護するところにあるのではなく、同条によって受ける周辺住民の利益は、反射的利益にとどまるものと解される。
３　これに対して、原告らは、大阪市施行細則八条が「学校、病院及び人家から三〇〇メートル以内の場所には、墓地等を新設し、又は拡張してはならない。ただし、市長が附近の生活環境を著しく損なうおそれがないと認めたものについては、この限りでない。」と規定していることを根拠に、法が、具体的な許可基準を定めなかったのは、許可基準の制定を都道府県知事に黙示的に委任し、知事が制定した許可基準によって周辺住民の個別的利益を保護することを要請したものである旨主張し、本件の場合は、同細則八条の規定によって、少なくとも対象物件から三〇〇メートル以内に居住する周辺住民の個別的利益は保護されていると主張する。しかしながら、前述の墓埋法の趣旨・目的から勘案すると、法一〇条が具体的な許可基準を定めなかったのは、墓地等の経営が高度の公益性を有するとともに、国民の風俗習慣、宗教活動、各地方の地理的条件等の差異に鑑み国による一律的な裁量基準になじみ難く、各地方ごとの判断に委ねることがより合理的であるという理由から、都道府県知事の妥当な裁量判断を期待し、これに判断を委ねたものと解されるのであり、都道府県知事に、前述の法の趣旨を越え、周辺住民の個別的利益の保護という目的から、許可権限の行使を認めたものと解することはできない。大阪市施行細則は、地方自治法一五条一項に基づき大阪市長が制定した規則であって、法令に反しない限り制定し得るものであるから、同細則八条の規定は、市長が墓地等の経営の許否の事務処理をなすにあたって行う裁量判断が公共の利益を害することのないよう、その判断の一応の基準を具体化したものに過ぎないと解釈せざるを得ず、右規定をもって周辺住民の個別的利益を保護する趣旨の許可基準を定めたものと解することはできない。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が平成六年七月二二日付けでした、平成五年特許願第二二一三一四号の特許出願の不受理処分を取り消す。
第二　事案の概要
一　本件は、原告がした特許出願の分割出願を被告が不受理処分にしたため、原告が右処分の取消を求める事案である。
二　争いのない事実
１　原告は、昭和五五年二月一五日、名称を「オートローデイングプレーヤのターンテーブル機構」とする発明につき、特許出願（昭和五五年特許願第一七五五〇号、以下「本件原出願」という。）をし、同出願につき平成五年一一月二六日特許権の設定の登録を受けた。
２　右特許権の設定の登録を受けた経緯は次のとおりである。
（一）　出願　昭和五五年二月一五日（乙一）
出願公開　昭和五六年九月八日
出願審査請求　昭和六二年二月七日受付（乙二）
手続補正　昭和六二年二月七日受付（乙三）
拒絶理由通知　平成元年五月三〇日付け（乙四）
手続補正　平成元年一〇月六日受付（乙五）
出願公告決定　平成元年一二月一一日付け（乙七）
出願公告　平成二年四月一三日（乙八）
異議申立　平成二年七月一一日受付（乙九）
異議申立　平成二年七月一一日受付（乙一一）
手続補正　平成三年三月二九日受付（乙一七）
手続補正　平成三年三月三〇日受付（乙一八）
特許異議の決定及び拒絶査定　平成四年七月二二日付け（乙一九、乙二〇）
審判請求　平成四年一〇月二三日受付（乙二一）
手続補正　平成四年一一月二五日受付（乙二二）
手続補正指令　平成五年二月二三日発送（乙二三）
手続補正　平成五年三月八日受付（乙二四）
拒絶理由通知　平成五年七月六日手交（乙二五）
手続補正　平成五年七月六日受付（乙二六）
特許査定　平成五年七月二七日付け（乙二七）
特許査定送達　平成五年八月一一日（甲四）
登録料納付　平成五年八月二五日（乙二八）
特許権設定登録　平成五年一一月二六日
（二）　前記（一）のとおり、審査官は、
平成五年七月六日、特許請求の範囲の記載が明瞭でないことを理由とする拒絶理由通知書（以下「本件拒絶理由通知書」という。）を直接原告に手交したが、本件拒絶理由通知書には、同通知書の発送の日から六〇日以内に意見書を提出されたいとの記載がある。原告は、同日、直ちに明細書の「特許請求の範囲」及び「発明の詳細な説明」の各欄を補正する内容の手続補正書を提出した。３　原告は、平成五年九月六日、名称を「オートローデイングデイスクプレーヤ」とする発明について、本件原出願をもとの特許出願として分割した特許出願（平成五年特許願第二二一三一四号、以下「本件分割出願」という。）をした。４　被告は、平成六年七月二二日付けで、「平成五年改正前特許法第四四条第一項に規定する時又は期間の経過後になされた出願である。」との理由を付して本件分割出願の不受理処分（以下「本件処分」という。）をし、同年八月一〇日、原告出願代理人に通知した。
５　原告は、本件処分につき、平成六年一〇月一一日付けで行政不服審査法による異議申立てを行ったが、被告は、平成八年三月二九日付けで本件異議申立てを棄却する旨の決定をし、右決定謄本は、同年四月一日、原告出願代理人に送達された。６（一）　特許出願の分割とは、二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることであり、特許出願の願書に添附した明細書又は図面について補正ができる時又は期間内に限り、右出願をすることができ（平成五年法律第二六号による改正前の特許法（以下「法」という。）四四条一項）、適法にされた分割出願は、もとの特許出願の時にしたものとみなされる（同条二項）。（二）　適法な分割出願の実体的要件は、次の（１）ないし（３）のとおりであり、適法な分割出願の形式的要件は、次の（４）及び（５）のとおりである。（１）　分割前の原出願に二以上の発明が包含されていること（２）　分割出願の特許請求の範囲に記載された発明が分割前の原出願に包含され
た二つ以上の発明のうちの一つであること
（３）　分割出願に係る発明と分割後の原出願に係る発明とが同一ではないこと
（４）　分割出願が所定の時期にされていること
（５）　分割出願人と原出願人とが同一であること
７（一）　分割出願は、特許出願人が願書に添附した明細書又は図面について補正をすることができる時又は期間内に限ってすることができる（法四四条一項）ところ、右明細書又は図面について補正をすることができる時又は期間内とは、次の場合である。
（１）　特許出願の日から一年三か月以内であって、出願公告をすべき旨の決定の
謄本の送達前（法一七条一項）
（２）　特許出願の日から一年三か月経過後であって、出願公告決定謄本の送達前
における次の場合
ア　出願審査の請求と同時にする場合（法一七条の二第一項）イ　第三者から出願審査があった旨の通知の受領後、三か月以内（同条二号）ウ　拒絶理由の通知を受けた場合において、意見書の提出期間として指定された期
間内（同条三号）
エ　拒絶査定に対する審判の請求後三〇日以内（同条四号）（３）　出願公告決定謄本の送達後における次の場合（ただし、その補正は、特許請求の範囲の減縮、不明瞭な記載の釈明、誤記の訂正を目的とするものに限られる。）
ア　異議申立てに対する答弁書の提出期間内（法六四条）
イ　拒絶理由に対する意見書の提出期間内（同条）


ウ　拒絶査定に対する審判の請求後三〇日以内（法一七条の三本文）（二）　これを本件に当てはめると、本件分割出願が可能であった時期は形式的には次のとおりである。
（１）　原告が本件出願をした昭和五五年二月一五日から一年三か月以内（前記（一）（１））
（２）　原告が出願審査請求をした昭和六二年二月七日（前記（一）（２）ア）（３）　平成元年五月三〇日付け拒絶理由通知書が発送された日から六〇日以内
（前記（一）（２）ウ）
（４）　特許異議申立のあったことの通知書の発送日である平成三年一月二九日か
ら六〇日以内（前記（一）（３）ア）
（５）　原告が拒絶査定に対して審判の請求をした平成四年一〇月二三日から三〇
日以内（前記（一）（３）ウ）
（６）　拒絶理由通知書が手交された平成五年七月六日から六〇日以内（前記（一）（３）イ）
三　争点（本件処分の取消事由の有無）
１　原告の主張
（一）　法が、拒絶理由通知に対し相当の期間を指定して意見書を提出する機会を保障し（法五〇条）、その期間内に手続補正をする機会を与えた（法六四条一項）のは、出願人に対しその期間内に、意見書又は手続補正書を提出するか否か及びその内容を検討する猶予期間を与えたものであり、法五〇条の指定期間は、補正と分割が同様の機能を有していることから、意見書、補正書の提出の機会とともに、分割出願の機会をも保障したものである。
分割出願制度は、一発明一出願主義のもとにおいて、多発明につき特許出願した出願人に対し、右出願を分割する方法により各発明について特許を受けさせる途を開く目的を有する。先進諸国の法制度においても分割出願制度によって発明が保護され、米国特許法上も、欧州特許条約上も、分割出願の許される時期的制限は日本の特許法より緩和されている。分割出願の許される時期的制限は基本的に各国の立法政策の問題であろうが、特許制度の国際的調和の観点からは、日本の特許法のみが不必要に厳格な要件を課す必要性はない。
法四四条は、分割出願と補正の機能の共通性に着目し、分割出願が許される時期を手続補正できる時期に連動させて、その一定期間に分割出願をする利益を出願人に保障した趣旨と理解すべきである。よって、法五〇条に指定する期間は、分割出願を認める期間でもあり、その期間は審査官の裁量により短縮することは許されない。
（二）　したがって、審査官は、法五〇条の指定期間中は、行政処分たる拒絶査定をすることができない。その理由は、出願人に手続的な不利益を与えるからのみならず、発明の実体審査の目的からも、指定期間の終期までに提出されたすべての資料を待って行わなければ判断に熟さないからである。
このことは、行政処分が拒絶査定であろうと、特許査定であろうと、区別する必要はなく、法五〇条の指定期間中は、行政処分たる特許査定もすることができないものと解するべきである。特許査定の行政処分は送達とともに確定し、特許庁に係属しなくなるので、出願人から分割出願をする機会を永久に奪うことになる。（三）　本件特許査定及びその送達は、審査官が法五〇条の相当期間として指定した期間を経過する前に、出願人から意見書が提出されることを待つことなくなされたもので、瑕疵がある。
すなわち、本件通知書には、前記のとおり、同通知書の発送の日から六〇日以内に意見書を提出されたいとの記載があり、本件分割出願は右期間内になされたものであるのに対し、本件特許査定は、右期間が経過する前に、意見書を提出する機会を奪われたままなされたもので、適法とはいえない。よって、本件原出願は、本件分割出願の出願日に、特許庁に係属していたものとみるべきであり、本件処分は、違法である。
（四）　なお、手交手続は、法律上の根拠はないが、審査処理期間の短縮を目的として、運用として行われているもので、出願人が協力した場合であっても、審査官が自ら指定期間を定めながらこれを短縮することは違法であり、手続補正をする機会、分割出願をする機会を法の趣旨に則って十分保障する必要がある。
２　被告の主張
（一）　法律上補正をすることができる期間として指定した期間内は、出願人による補正によって実体的要件が備わった場合であっても特許査定をすることを許さないという規定は存在せず、特許出願についての実体的要件及び形式的要件が備わっている以上、特別な場合を除き、審査官は特許査定をしなければならない。原告主張の手続補正の機会及び意見書提出の機会は、特許出願について特許すべき旨の査定を受ける利益のために与えられているものであり、査定を受ける利益とは別に補正をすること自体に利益があるわけではないから、本件原出願の本来の目的である特許査定がされた以上、手続補正書等の提出の意味もないのであるから、本件原出願につきなされた特許査定に違法性はない。
（二）　分割出願を適法に行うことができる要件については、パリ条約四条Ｇ二項により、各同盟国でその分割出願を認める場合の条件を定めることができることとされ、我が国の特許法が不必要に厳格な要件を課しているわけではない。（三）　本件原出願については、原告が提出した手続補正書により、拒絶の理由は解消したものとして、平成五年七月二七日、特許査定がされたもので、右特許査定後は「願書に添附した明細書又は図面について補正ができる時又は期間内」に含まれない。そして、特許査定後の同年九月六日にされた本件分割出願は、「願書に添附した明細書又は図面について補正ができる時又は期間内」にされたものとはいえず、本件分割出願はその形式的要件を欠いているから、本件処分は適法である。（四）　なお、審査官は、平成五年七月六日、本件通知書を原告に直接手交し、原告は、同時にその拒絶理由に対応した手続補正書を提出しているが、これは、特許出願の審査要処理期間の短縮化と明細書の質的向上を図るため、出願人との協力のもと、昭和五四年から実施されている扱いである。拒絶理由通知書の手交の扱いをする場合は、審査官があらかじめ出願人と連絡をとり、補正案の打ち合わせを行った上で面接日を決め、面接日に、出願人に対して拒絶理由通知書を手交するとともに、出願人には意見書を提出することなく手続補正書を提出させる扱いとなっており、この場合は、指定期間の経過を待たずに出願公告の決定又は特許査定を速やかに行っており、このような取扱いは、特許出願に携わる者の間では周知である。
第三　争点についての判断


一１　本件分割出願に適用すべき平成五年法律第二六号による改正前の特許法（以下「法」という。）四四条一項は、「特許出願人は、願書に添附した明細書又は図面について補正をすることができる時又は期間内に限り、二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる。」旨を規定し、同条二項本文は、「前項の場合は、新たな特許出願は、もとの特許出願の時にしたものとみなす。」旨を規定する。
右特許出願の分割の制度は、従来、一発明一出願主義のもので一出願により二以上の発明につき出願した場合、二以上の発明が特許請求の範囲に記載されているが併合出願の要件を満たしていない場合、明細書の発明の詳細な説明又は図面中に特許請求の範囲に記載した発明と別異の発明が記載されている場合等に、出願人に対し、出願を分割するという方法により、各発明につきもとの出願時に遡って出願されたものとみなして特許を受けさせる途を開いたものであり、また、昭和六二年の法三七条の改正以後は、主として出願人が自ら最初の一出願を複数出願に分割する方が特許管理上の理由等により、より便利であると考え直す場合等にも分割の必要性が生じるものと解される。
２　分割による出願をすることができる時期及びこれに関連する規定について、その沿革をみるに、現在の特許法（昭和三四年法律第一二一号）施行当初は、手続の補正ができる時期について一七条一項本文に「手続をした者は、事件が審査、審判又は再審に係属している場合に限り、その補正ができる。」と定め（ただし書で、出願公告決定、請求公告決定の謄本の送達後の補正は、六四条の規定により補正をすることができる場合に限定されていた。）、他方、分割による出願をすることができる時期については、四四条二項に「前項の規定による特許出願の分割は、特許出願について査定又は審決が確定した後はすることができない。」との規定が置かれていた。それが、昭和四五年法律第九一号による改正により、手続の補正ができる時期について一七条一項本文が「手続をした者は、事件が特許庁に係属している場合に限り、その補正をすることができる。」と改正され（ただし書で、出願から一年三月を経過した後出願公告決定送達前、出願公告決定送達後、請求公告決定後の補正は、一七条の二、六四条の規定により補正をすることができる場合に限定する。）、一七条の二を新たに設け、特許出願の日から一年三月経過後出願公告決定謄本の送達前の願書に添附した明細書又は図面の補正について、一号ないし四号に掲げる場合に限りできるものとされるとともに、特許出願の分割については、従前の四四条二項が削除され、四四条一項に、「特許出願人は、願書に添附した明細書又は図面について補正ができる時又は期間内に限り、・・・することができる。」旨の規定が設けられた。
右に認定したとおり、現在の特許法の施行当初には、手続の補正が可能な時期について、「事件が審査、審判又は再審に係属している場合」に限るものとされ、特許出願の分割が可能な時期について、「特許出願について査定又は審決が確定した後はすることができない。」とされていたのであるから、出願につき特許をすべき旨の査定の謄本が出願人に送達されることによって確定し、審査又は審判に係属しなくなった後は、手続の補正も特許出願の分割もすることができなかったことは明らかである。
昭和四五年法律第九一号による改正によって、手続の補正が可能な時期は、「事件が特許庁に係属している場合」に限るものと改められたが、それは同じ改正で審査請求制度が導入されたことにより、特許出願によって直ちに事件が審査に係属しているといえなくなったので、出願後審査請求までの間も手続の補正ができるようにするためのものと解される。
もっとも、特許査定謄本が出願人に送達されて確定した後登録までの間も事件は特許庁に係属しているという余地があるから、右改正によって、特許査定の確定後もなお手続の補正が可能になったと解する余地がある。しかしながら、少なくとも、特許権の内容の変動を生ずるおそれの高い特許願に添附した明細書又は図面の補正に関する限り、そのように解するのは相当ではない。勿論、出願公告決定謄本送達後の特許願に添附した明細書又は図面の補正については法六四条により時期、目的事項について厳格に限定されているが、出願人が出願公告決定謄本の送達後拒絶理由通知を受けた場合、早期に意見書を提出し、それによって審査官が迅速に再考慮した結果、意見書の提出期間として指定された期間を残して特許査定が確定する可能性があることは実際の運用上は例外的とはいえ、法の予定したところであり、その残期間内に法六四条の限定も、事件が特許庁に係属しているという要件も充足する、特許願に添附された明細書又は図面についての手続の補正書が提出されることは理論的にはあり得る。しかしながら、法にはそのような場合に対応するため当然必要な、手続補正の審査の主体、行政処分として覊束力を有する確定した特許査定の変更の手続についての規定は何ら設けられていない。そうであるのみか、そもそも、出願公告決定送達後の特許願に添附された明細書又は図面の補正は、出願人に拒絶理由を消滅させ特許を受ける機会を与えることを眼目とするものであり、すでに特許査定が確定した発明について、明細書又は図面を補正する機会を与える必要性はない。
これらのことを考慮すると、法一七条一項の「事件が特許庁に係属している場合」との文言にもかかわらず、少なくとも願書に添附した明細書又は図面の補正が可能な時期は、特許査定が確定する前に限るものと解するのが事柄の性質上相当である。
次に昭和四五年法律第九一号による改正によって、分割による出願ができる時期について、法四四条は、「願書に添附した明細書又は図面について補正をすることができる時又は期間内」に限るものとしたが、これは、分割の制度が、もとの特許出願の願書に最初に添附した明細書又は図面に開示している発明であって分割の際にもとの特許出願の願書に添附している明細書又は図面にも開示している発明についても新たな特許出願をする便宜を与えるものとして、明細書又は図面についてする補正と同様な働きをしているので、その補正の場合と同様の時期の制限をしたものと解される。
したがって、法四四条一項にいう「願書に添附した明細書又は図面について補正をすることができる時又は期間内」には、具体的には、前記第二、二７記載の時又は期間というほかに「特許査定が確定するより前」という時期の制限があるものと解するのが相当である。
３　したがって、本件原出願について特許査定がされ、その謄本が原告に送達されたことにより確定した後にされた本件分割出願は不適法であり、かつその瑕疵を補正する余地がないものであった。
二　原告は、本件通知書の指定期間内に本件原出願について特許査定をしたことは違法である旨主張する。


１　法五〇条は、審査官は、拒絶すべき旨の査定をしようとするときは、特許出願人に対し、拒絶の理由を通知し、相当の期間を指定して、意見書を提出する機会を与えなければならない旨規定していたが、その趣旨は、審査官が、特許出願に拒絶理由があるとの心証を得た場合に直ちに拒絶査定をすることなく、その理由をあらかじめ特許出願人に通知し、期間を定めて出願人に弁明の機会を与え、審査官が出願人の意見を基に再考慮する機会とし、判断の適正を期することにある。ところで、法五〇条の定める拒絶理由の通知及び相当の期間を指定して意見書を提出する機会を与えることは、拒絶査定をしようとする場合に履践すべき手続であって、特許査定をしようとする場合に要求されるものでないことは、法五〇条自体から明白である。したがって、拒絶査定をしようとする場合には、指定した期間の経過を待って、右期間中に提出された意見書、右期間中にされた手続の補正、特許出願の分割を考慮した上で拒絶査定をする必要があるけれども、右期間中に提出された意見書又は右期間中にされた手続の補正を考慮した結果、特許査定をすることができると判断した場合には、無為に指定した期間の経過を待って、その後、さらに、追加の意見書が提出されるか否か、再度の手続補正がされるか否か、特許出願の分割がされるか否かを見極める必要はなく、指定期間の途中であっても特許査定をすることができるものであり、むしろ、そのような取扱いこそが望ましいものということができる。意見書提出の期間として指定された期間は、特許出願人が明細書又は図面について補正することができる期間とされている（法一七条の二第三号、法六四条一項）が、その趣旨は、拒絶理由通知を受け、その拒絶理由のある部分を補正により除去することにより、特許すべき発明が特許を受けることができるようにすることにある。
特許出願の分割は、願書に添附した明細書又は図面の補正と同様の効果を持ちうることから、明細書又は図面について補正をすることができる時又は期間内に限り、特許出願の分割ができるものとされていることは前記のとおりである。これらの規定は、拒絶理由通知を受けた特許出願人に指定された期間内に意見書の提出のほか、付随的に拒絶理由を回避するための手続補正書の提出及び出願の分割の機会も与えたものといえるけれども、特許査定をするべき場合に査定を遅らせてまで、補正及び分割の機会を保障したものと解することはできない。２　したがって、平成五年七月六日、原告に手交された拒絶理由通知書に意見書を提出すべき期間を六〇日以内と指定されていても、同日原告から提出された手続補正書による手続補正によって、拒絶理由が消滅したものとして、指定期間内である同年七月二七日付けをもってされた特許査定には何ら違法性はなく、特許査定が違法であることを理由に本件不受理処分が違法となる余地はない。３（一）　本件において、審査官は、平成五年七月六日、特許請求の範囲の記載が明瞭でないことを理由とする本件通知書を直接原告に手交したが、本件通知書には、不動文字で同通知書の発送の日から六〇日以内に意見書を提出されたいとの記載があった（乙二五）。原告は、同日、直ちに明細書の「特許請求の範囲」及び「発明の詳細な説明」の各欄を補正する内容の手続補正書を提出した（乙二六）。（二）　特許庁は、昭和五四年一〇月一五日、「面接審査における特許法第三六条及び実用新案法第五条についての拒絶理由通知及び補正書の取扱いについて」と題する書面を作成し、特許出願の審査要処理期間の一層の短縮化と明細書の質的向上を図るため、出願人の協力のもと、明細書の記載が不備のため、特許法第三六条及び実用新案法第五条についての拒絶理由通知の対象となる出願であって、審査官が拒絶理由を解消し得る補正の要旨を明白に推測することができ、かつ必要と認めるものについて、審査官があらかじめ出願人と連絡をとり、補正案の打ち合わせを行った上で面接日を決め、面接日に、出願人に対して、拒絶理由通知書を手交し、出願人には、事前打ち合わせに基づく手続補正書を提出させ、この場合は、出願公告の決定又は特許査定を速やかに行うとの取扱いを開始し、以後、今日にいたるまで、出願公告決定前後を問わず、右手交による取扱いが行われて来た。本件原出願の審査における本件拒絶理由通知書の手交及びこれに対する手続補正書の提出も右の取扱いによったものである。
平成元年及び平成二年に出願公告となった出願のうち公告後に拒絶理由通知書の手交を行った件数は五六件あり、それらはいずれも意見書を提出すべき期間は六〇日とされていたが、そのうち一三件が手交から一か月以内に特許査定謄本が発送されていた。原告自身も、拒絶理由通知書の手交により指定期間満了前に公告決定を受けたことが、右のような取扱いの開始以降、本件以前に一三九件、本件以後に四九件あり、指定期間満了前に特許査定を受けたことが、本件以後に三件あった。（以上、甲五の１、２、乙二九、乙三〇、乙三二、弁論の全趣旨）（三）　右認定の事実によれば、原告は、あらかじめ、審査官との間で拒絶理由に対応する補正内容を確認しあったうえ、本件通知書（乙二五）を受領し、同時に手続補正書（乙二六）を提出をしたもので、事前打ち合わせに基づく手続補正書の提出により、拒絶理由が解消され、迅速に特許査定が行われることもあるものと予期していたものと推認される。しかも、意見書の提出期間として指定された六〇日の半ばの三〇日以内に特許査定が発送されることは決して異例ではなかったということができる。
本件における右のような事実関係のもとでは、本件原出願の特許査定が本件通知書の指定期間中になされたことに、何ら違法性がないことは明白である。
三　結論
以上のとおり、本件分割出願は不適法であり、瑕疵を補正によって治癒することができないものと認められるから、本件処分は適法であり、原告の本件請求は理由がない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人菅田文明作成の控訴趣意書に記載されているとおりであるから、これを引用する。
一　控訴趣意中、原判決の、児童福祉法三四条一項九号にいう「児童を自己の支配下に置く行為」及び同法六〇条三項にいう「児童を使用する者」の解釈適用の誤
りを主張する点について
所論は、要するに、原判決は、被告人が原判示ビデオ録画一本に本件児童を主演女優として出演させたことをもって、児童福祉法三四条一項九号にいう「児童を自己の支配下に置く行為」及び同法六〇条三項にいう「児童を使用する者」に当たると判断しているが、被告人が本件児童を原判示ビデオ録画に主演女優として出演させたのは、被告人と、本件児童の所属するプロダクションとの間の契約によるものであり、しかも、その契約は本件児童をビデオ録画一本に出演させるというものであって、被告人と本件児童の間には雇用関係がないだけでなく、継続的な関係もなく、実質的に見ても、被告人は、本件児童を二日間にわたる原判示ビデオ録画撮りのうち一定時間しか拘束していないのであるから、原判決は、同法三四条一項九号及び同法六〇条三項の解釈適用を誤ったものであり、その誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。
<要旨第一>思うに、児童福祉法三四条一項九号にいう「児童を自己の支配下に置く行為」とは、児童を、使用、従属の</要旨第一><要旨第二>関係において、その意思を左右し得る状態の下に置くことをいい、また、同法六〇条三項にいう「児童を使用</要旨第二>する者」とは、児童と継続的雇用関係にある者のみに限定されないが、少なくとも児童と雇用関係類似の密接な社会的関係において児童の行為を利用し得る地位にある者をいうと解するのが相当である。
ところで、原裁判所が取り調べた証拠によれば、
（一）　被告人は、ビデオテープレコーダー用映像の企画、製作並びに販売等を目的とする株式会社Ａの代表取締役として、同社の業務全般を統括していたものであるが、原判示ビデオ録画「あぶないセーラー服」の製作、販売を企画し、Ｂに脚本の作成及びビデオ録画の監督を委嘱し、Ｃプロモーションの名称でモデルや女優の有料紹介業を営んでいるＤから売り込み方を持ち込まれていた同プロモーション所属の本件児童を、書類審査及び面接の上（面接は同社の製作担当者をしてこれを行わせたものである。）、原判示ビデオ録画に主演女優として出演させることを決定し、Ｄとの間で、被告人及びＤそれぞれにおいてその従業者を介して、本件児童をして株式会社Ａが製作するビデオ録画一本に出演料八〇万円で出演させる契約を
締結したこと、
（二）　株式会社Ａは、右契約により、本件児童を女優として同社が製作するビデオ録画に使用し、同児童を指揮監督して演技させ得る地位及び権限を取得したこ
と、
（三）　株式会社Ａの代表取締役であった被告人は、右地位に基づき右権限を行使する実質的な行為主体として、原判示ビデオ録画の監督を委嘱したＢに対し、事前の企画段階や脚本原案の検討段階において具体的に指示を与えるなどしながら、前記の権限を、Ｂ並びに同社のビデオ録画製作関係者をして録画を行わせることに
よって行使したものであること、
（四）　Ｂは、被告人の委嘱と指示、承認の下に、株式会社Ａのビデオ録画製作組織の一員として、本件の脚本を作成し、録画現場において本件児童らを指揮監督
して原判示ビデオ録画の演出等を行ったこと、
（五）　本件児童は、Ｄとの間の専属契約並びにＤと株式会社Ａとの間の前記出演契約により、同社が製作するビデオ録画に主演女優として出演することを義務付けられたものであり、本件児童もこれを承認し、同社が製作するビデオ録画一本に主演女優として出演するため同社の録画現場に赴き、Ｂの指揮監督の下に、原判示日時場所において、二日間にわたり、いずれも午前八時頃から午後一〇時頃まで、同社の製作関係者が事前に立てた録画予定表に従い、男優を相手にともに全裸で露骨な性戯、模擬性交などの猥褻な演技等を行ったもので、その場合、Ｂの指揮監督に従わずに逸脱するときは出演契約違反の問題も生じ得るものであったことが認められる。
<要旨第三>そして、以上の諸事実を総合すると、被告人と本件児童との間に雇用関係がないことその他の所論の指摘す</要旨第三>る事情を考慮しても、被告人は、本件児童を、使用、従属の関係において、その意思を左右し得る状態の下に置いたものということができ、すなわち、被告人は、本件児童を「自己の支配下に置く行為」をしたものといべきであり、また、被告人は、株式会社Ａの代表取締役として、同社が前記出演契約により取得した本件児童に対する原判示ビデオ録画製作についての前記地位に基づく前記権限を実質上行使し得る地位にあった者で、本件児童と雇用関係類似の密接な社会的関係を有していた者ということができ、すなわち、被告人は、本件「児童を使用する者」であったというべきである。所論が援用する判例（当庁第六刑事部昭和四〇年一月一九日判決・高裁刑集一八巻一号一頁）は、本件と事案を同じくするものでないばかりでなく、必ずしも本判決と法律上の見解を異にするものとも認められない。
以上の次第であって、原判決の理由中には児童福祉法三四条一項九号及び同法六〇条三項の解釈について本判決と措辞を異にする部分があるが、両規定を適用した結論は正当であり、原判決に、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあるということはできず、論旨は理由がない。
二　控訴趣意中、原判決が本件児童の年齢確認について被告人の無過失を認めなかったことの事実誤認、法令の解釈適用の誤りを仮定的に主張する点について所論は、要するに、かりに被告人が本件児童を使用する者であったとしても、被告人は、同児童の年齢確認を十分に行っており、この点に過失はなかったのであるから、これを認めなかった原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認、あるいは児童福祉法六〇条三項、刑法三八条一項但書の過失の解釈適用を誤った違法があるというのである。


しかし、原裁判所が取り調べた証拠を調査して検討しても、被告人が、本件行為当時、本件児童の年齢確認に過失がなかったとは認められない。すなわち、関係証拠によれば、本件は、ビデオ録画に児童を主演女優として出演させ、男優を相手にともに全裸で露骨な性戯、模擬性交などの演技、すなわち、児童の心身に有害な影響を与える行為をさせるものであったこと、被告人は、原判示のようなビデオ録画を製作する株式会社Ａの代表取締役として、経験上、児童の中には高額の出演料欲しさに年齢を偽ってでも右のような演技を伴うビデオ録画に出演しようとする者がいることを十分知っていたこと、面接の日、本件児童を連れたＣプロモーションの従業者Ｅと路上で行き合って、同人から本件児童を紹介され、同児童の容姿を知り、その後、Ｃプロモーション側から提出された「宣材」（女優をビデオ製作会社などに売り込むための女優の宣伝材料のことで、本件では、本件児童の全身及び上半身を写したヌード写真二枚とプロフィール表が綴られたものである。）や株式会社Ａの製作担当者が作成した「Ｅ氏が本件児童の学生証でその年齢を一八歳と確認している。」旨記載のある面接表を見て、同児童の顔付きからその年齢の点に危惧感を抱き、同製作担当者に「この子は顔が幼いから年齢を確認しておけ。」旨指示したほどであるにもかかわらず、結局は、右宣材及び面接表の記載並びに同製作担当者からの形式的な報告以上に何ら同児童の年齢確認を尽くしていないこと、ちなみに、Ｃプロモーションの前記Ｄ及びＥが年齢確認のために本件児童に提出を求めた准看護学校作成の身分証明書は、その年齢欄に一八歳と記入されてはいたが（同児童が虚偽の記入をしたものである。）、生年月日欄は空欄のままという杜撰なものであったこと、Ｄらも同児童の年齢の点に危惧感を抱きながらも、同児童に生年月日や干支、誕生日の星座等を聞いただけでそれ以上に同児童の年齢確認を尽くしていないこと、さらに面接を担当した株式会社Ａの製作担当者も、面接時、同児童の顔付きからその年齢の点に危惧感を抱きながらも、Ｅが本件児童の学生証で年齢を一八歳と確認したということや同児童が他社でもビデオ録画に出演しているということを聞いただけで、その場で同児童に対し年齢確認の問いを発することすらせず、また、その後Ｃプロモーション側から提出された同児童の前記身分証明書（写）を見て、その生年月日欄が空欄のままであることに気付きながら、それ以上に同児童の年齢確認を尽くさず、このことを特に被告人に報告もしていないことなどが認められ、以上の諸事実に徴すれば、被告人が本件児童の年齢確認について過失がなかったとは到底認めることができないところである。以上の次第であって、原判決に所論の事実誤認、あるいは児童福祉法六〇条三項、刑法三八条一項但書の過失の解釈適用に誤りがあるということはできない。論旨は理由がない。
三　控訴趣意中、原判決が被告人とＤとの間の共謀を認めたことの事実誤認、理
由不備、法令の解釈適用の誤りを主張する点について
所論は、要するに、原判決は、被告人がＤとの間で本件児童の原判示ビデオ録画出演契約を締結したことをとらえて、被告人とＤとの間に本件共謀があったことを認定しているが、被告人及びＤには本件児童が「満一八歳に満たない者」であるとの認識はなかったのであり、しかも被告人とＤとの間にあるのは、本件児童をビデオ録画に出演させるという内容の契約、すなわち対立当事者間の合意でしがなかったのであるから、被告人とＤとの間に本件共謀（同方向性を有する者の間の意思の合致）を認めた原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認、理由不備、刑法六〇条の解釈適用を誤った違法があるというのである。しかし、被告人は、前記のとおり、本件児童を使用する者であるから、同児童が「満一八歳に満たない者」であることを知らなかったとしても、児童福祉法六〇条三項本文の規定によって同法六〇条二項及び三四条一項九号の規定による処罰を免れることはできないものであること（もっとも、本件児童が「満一八歳に満たない者」であることを知らなかったことについて被告人に過失がない場合は、同法六〇条三項但書により処罰を免れるが、被告人が同児童の年齢確認について無過失であったと認めることができないことは前記のとおりである。）、すなわち、使用者である被告人には本件児童の年齢についての認識は不要であるから、被告人に本件児童の年齢が一八歳未満であるとの認識がなかったとしても、このことが本件共謀の成否に影響を及ぼすことはないこと、また、被告人は、前記のとおり、本件児童と専属契約を結び同児童の心身に有害な影響を与える行為をさせる目的で同児童をその支配下に置いていたＤとの間で（関係証拠によれば、同人も、本件児童の使用者であり、かつ同児童が「満一八歳に満たない者」であることを知らなかったことにつき無過失であったと認めることはできないものである。）、それぞれにおいてその従業者を介して、具体的に同児童の心身に有害な影響を与えることが明らかな原判示ビデオ録画に同児童を主演女優として出演させる目的で同児童を実質上被告人の支配下に置いたものであるから、それがＤとの間の契約によったものであるとしても、従業者を通じて、Ｄと、同児童の心身に有害な影響を与える行為をさせる目的で同児童を実質上自己の支配下に置くことの意思を相通じたものであるというべきであり、この点において両名間に共謀が成立したことは明らかである。以上の次第であって、原判決に所論の事実誤認、刑法六〇条の解釈適用の誤りがあるということはできず、また、共謀成立の理由を説明することなどは、もともと有罪判決の理由として必ずしも必要でないばかりでなく、原判決は、被告人とＤとの間に本件共謀の成立を認めた理由を示しており、理由不備の違法があるということはできない。論旨は理由がない。
よって、刑訴法三九六条により本件控訴を棄却することにして、主文のとおり判決する。


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が平成四年三月二六日付けでなした大阪府泉南郡＜地名略＞「深日」「孝子」区域に関する一般ガス供給区域拡張の許可処分（以下「本件許可処分」という。）及びこれに伴うガス供給規程の変更認可処分（以下、「本件認可処分」という。）を取り消す。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　事案の概要
本件事案の概要は、次のとおり付加し補正するほかは、原判決事実及び理由第二事案の概要（原判決二枚目表三行目から同一一行目まで）のとおりであるから、これを引用する。
原判決二枚目表六行目の「本件処分」を「本件許可処分」と、同八行目の「違反する」を「違反し、これを前提とする本件認可処分も違法である」とそれぞれ改め、同行の「求めている」の次に「（したがって、控訴人は、本件認可処分固有の違法事由を主張するものではないから、本件許可処分についての原告適格の有無が問題となる。）」を加える。
第三　証拠（省略）
第四　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人が、本件各処分の取消しを求めるについて、行政事件訴訟法九条の「法律上の利益を有する」ものと認めることができないので、本件訴えにつき、原告適格を右しないものと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正、削除するほかは、原判決事実及び理由第三　判断（原判決二枚目表一二行目から同八枚目裏七行目まで）と同一であるから、これを引用する。なお、以下で「法」というのはガス事業法（昭和二九年法律第五一号）を指す。１　原判決二枚目表末行から同裏二行目までを削除する。２　原判決二枚目裏末行から同五枚目裏一〇行目までを次のとおり改める。
「二１法の事業規制について
ガス事業法は、ガス事業の運営を調整することによって、ガスの使用者の利益を保護し、及びガス事業の健全な発達を図るとともに、ガス工作物の工事、維持及び運用並びにガス用品の製造及び販売を規制することによって、公共の安全を確保し、あわせて公害の防止を図ることを目的とする（一条）ものであるが、同法上、「ガス事業」とは、一般ガス事業（二条一項）及び簡易ガス事業（二条三項）をいい（二条五項）、「ガス事業者」とは、一般ガス事業者及び簡易ガス事業者をいう（二条六項）と定められている。
そして、一般ガス事業と簡易ガス事業については、いずれも、事業の許可（三条、三七条の二）、供給区域等の変史の許可（八条一項本文、三七条の七第一項）、供給条件についての供給規程の認可（一七条一項、三七条の七第一項）、事業開始義務（七条一項、三七条の七第一項）、供給義務（一六条一項、三七条の六第一項）、使用前検査（二七条の四、三七条の七第二項）、技術基準適合維持義務（二八条一項、三七条の七第一項）、ガス主任技術者選任（一二一条一項、三七条の七第一項）等種々の公益事業規制がなされている。これは、適正な価格で安定的に、かつ、安全にガスの供給を受けられるという消費者の利益の確保を主眼とし、あわせて、ガス事業者の経営基盤の安定と二重投資の排除という社会経済上の観点からなされているものと解される。
これに対し、政令で定める簡易なガス発生設備においてガスを発生させ、導管によりこれを供給する事業であって、一の団地内におけるガスの供給地点の数が七〇未満のガス供給事業（法二条三項参照）、並びに液化石油ガスの販売事業（以下、これらを「ＬＰ業等」、右事業を営む者を「ＬＰ業者等」という。）は、同法の規制の対象となるガス事業には該当せず、液化石油ガスの保安の確保及び取引の適正化に関する法律（以下「液石法」という。）の適用を受け、同法の製造販売規制を受けるだけであって、ガス事業法上、ガス料金の定め等につき規制を受けることもないし、供給義務を課されることもない。これは、一般に、ＬＰ業等の事業規模がさほど大きくなく、その設備費も少額であるうえ、業者間の自由競争が行なわれたとしても、その弊害は、国民経済上、ほとんど問題とならず、また、消費者にとっても、エネルギー選択の自由が制約される事態が生じるおそれもないものと思われるので、ＬＰ業等を同法の規制対象から除外し、製造販売規制については、液石法で基準を定めで規制し、安全性を確保することにしたからであると解される。
２　法のガス事業運営の調整について
法は、ガス事業の運営を調整するための機関として、ガス事業者の事業活動の調整に関する重要事項を調査審議し、及びこれに関し必要と認める事項を通商産業場長に建議するところの、学識経験者で構成される地方ガス事業調整協議会を通商産業局に置くことにしている（四〇条の五、六）。
そして、法は、一般ガス事業者間における事業活動の調整を要する場合に、供給について通商産業大臣による許可を要件とし（二三条二項二号）、あるいは通商産業大臣に供給区域調整等の勧告権限を与える（二五条の四）などの定めをし、また、一般ガス事業者と簡易ガス事業者との間における事業活動の調整を要する場合の規定を設け（三七条の四第一項三、四号）、その場含に、通商産業局長は、地方ガス事業調整協請会の意見をきかなければならない（三七条の四第二項）と規定している。
これらの規定を通覧すると、法は、布のガス事業者間に、利害の対立が存在することを前提として、その利害を調整することが、一般ガス事業及び簡易ガス事業の保護育成と効率的で健全な発達に寄与し、ひいては、消費者の利益を擁護するという前記目的に資するものとみているというべきである。
他方、法の規定中に、ＬＰ業者等と一般ガス事業者間における事業活動の調整を明記しているものは見当たらないのであって、法は、ＬＰ業者等の権利、利益について、特段の配慮をしているものと解することができない。このような法の趣旨に照らせば、法一条にいう「ガス事業」とは、法二条五項の文理解釈上はもとより、法全体の合理的解釈からしても、一般ガス事業及び簡易ガス事業を指すものと解するのが相当である。
３　法改正の経過と立法者の意思について


ガス事業法は、昭和四五年の第六三特別国会において、（１）一般ガス事業者に対する保安規制の強化、（２）ガス用品の取締り、（３）液化石油ガス等小規模導管供給事業に対する公益事業規制、（４）消費者サービスの向上、という主要な四点について改正されたが、右の（３）の改正点については、一定規模以上（ガスの供給地点の数が七〇以上）の液化石油ガス等小規模導管供給事業を簡易ガス事業として位置付け、公益事業規制によってガスが安定した状態で、しかも、適正な料金で供給されることを担保するとともに、前判示のとおり、一般ガス事業との調整を図ることにしたものである。
ところで、成立に争いのない乙第一号証の１、２によれば、右の法改正において、通商産業大臣及び政府委員は、供給区域内であるならば、消費者は一般ガスが普及することを好み（乙一の１の一六丁二段目）、一般ガスが普及していくことが本来の望ましい姿であって、それを推進することが消費者の利益になるという考え（同一段目、乙一の２の一二丁二段目）を答弁していることが認められる。そうだとすると、立法者は、一般ガスが普及することによってＬＰ業者等にもたらされる不利益より、消費者にもたらされる利益を優先させていることが明らかであり、したがって、その意思は、一般ガス事業と簡易ガス事業については、これを規制する反面、運営の調整によって事業の保護育成と効率的で健全な発達を図ろうとしているが、ＬＰ業等については、法による厳格な事業規制を行なわないし、その代わり、運営の調整も行わないこととし、いわば放任したものと解されるのである。
４　法五条三号のガス工作物について
一般ガス事業者は、供給区域等の変更をしようとするときは、通商産業大臣の許可を受けなければならず（八条一項）、右許可の基準については一般ガス事業の許可基準を定めた法五条の規定が準用されている（八条三項）。そして、「ガス工作物が著しく過剰とならないこと」が許可条件の一つとされている（五条三号）。同旨の規定は、簡易ガス事業の許可基準にも存在する（三七条の四第一項四号）ところ、法は、右の各規定において、一般ガス事業と簡易ガス事業並びに簡易ガス事業と簡易ガス事業との調整を図っているものと解されるから、「著しく過剰」となるか否かが問題となる「ガス工作物」とは、一般ガス事業者又は簡易ガス事業者が既に敷設しているか又はそれと同視し得る導管等の、法で規制されているガス工作物（一条、二条七項、二八条、三七条の七第一項）を指し、ＬＰ業者等が設置しているところの、液石法で規制されているガスの設備類は、これに含まれないものと解するのが相当である。
５　法五条七号の公益について
一般ガス事業の許可基準の一つとして、その事業の開始が公益上必要であり、かつ、適切であること（法五条七号。なお、簡易ガス事業につき三七条の四第一項八号）が必要である。
ところで、公益は、私益の集合体の側面を右するものであるから、ＬＰ業者等の健全な営業ないしは経営の安定を確保し、これが阻害されないという利益は、右の公益に含まれないわけではないが、通常、このような公益に包含される不特定多数の個々人に帰属する具体的利益は、直接的には法律の保護する個別的利益としての地位を有せず、いわば、抽象的・一般的な公益を通じて附随的、反射的に保護される利益たる地位を有するにすぎないものと解さざるをえない。したがって、供給区域等が拡張されない（現状維持されている）ことによりＬＰ業者等が受けている利益は、本来法がその目的としている一般的公益の中に吸収解消せしめられるべきものであって、その保護は、専ら公益の実現を通じて図ることにされているにすぎないものと解される。
６　分野調整法について
中小企業の事業活動の機会の確保のための大企業者の事業活動の調整に関する法律（以下「分野調整法」という。）は、中小企業者の経営の安定に悪影響を及ぼすおそれのある大企業者の事業の開始又は拡大に関し、一般消費者等の利益の保護に配慮しつつ、その事業活動を調整することにより、中小企業の事業活動の機会を適正に確保し、もって国民経済の健全な発展に寄与することを目的としている（一条）ものであるが、中小企業者の経営の安定に著しい悪影響を及ぼす事態の発生が回避されることとなる措置が他の法令においで講じられている業種で、政令で定めるものに属する事業につき、同法の適用を除外している（一四条）うえ、ガス事業法二条五項に規定するガス事業は、政令によって、分野調整法の適用を除外されている（同法施行令二条七号）。そして、法二条五号の規定するガス事業とは、一般ガス事業及び簡易ガス事業をいうと明記されており、ＬＰ業者等は含まれていない。したがって、ＬＰ業者等については、文理上、分野調整法の適用を除外される場合に該当しないのであって、経営の安定に著しい悪影響全及ぼす事態の発生が回避されることとなる措置が法において講しられている業種といえないといわざるをえない。
７　公聴会について
通商産業大臣は、ガスの料金その他の供給条件についての供給規程及びその変更の認可申請につき、法一七条二項各号に適合しているか否かを判断して処分しなければならず、その場合に、公聴会を開き、広く一般の意見をきかなければならない（四八条）。そして、通商産業大臣または通商産業局長は、意見の概要を記載した文書により届出をした者のうちから、公聴会に出席して意見を述べることができる者を指定しなければならない（同法施行規則九〇条）。ところで、成立に争いのない甲第一一、第一二、第一六号証によれば、控訴人は、本件において、適法に開かれた公聴会に出席し、意見を述べたことが認められる。しかして、右の公聴会は、本件認可処分に際して開かれたものであって、本件許可処分に際して開かれたものでないことは法文上から明らかであり、したがって、控訴人に対して公聴会で意見を述べる機会が与えられたのは、ガス料金その他の供給条件についての供給規程の変更に関してであって、元々、供給区域等の変更に関してではないのである。しかも、控訴人の意見陳述は、広く一般の意見を聞くために行なわれたものであり、控訴人が意見陳述者に指定されたのは、控訴人に事実上の利害関係があったためであると考えられる。してみると、控訴人の公聴会への出席・意見陳述をもって、本件許可処分の取消し、ひいては本件認可処分の取消しにつき、控訴人に法律上保護された利益が存することの根拠と解することはできない。」
３　原判決五枚目裏一一行目の「弁論の全趣旨」の前に「成立に争いのない甲第一五号証及び」を加える。
４　原判決七枚目表末行の「占有」を削除する。


５　原判決七枚目裏一二行目の「整合」を「整合性」と改める。６　原判決八枚目裏二行目の「また」から同七行目までを削除する。７　原判決八枚目裏二行目の次に改行して、次の説示を加える。「以上検討したところからすると、法及び関連法規の合理的解釈によっても、控訴人は、本件許可処分、ひいては本件認可処分の各取消しを求めるにつき、法律上の利益を有せず、したがって、本件訴えにおける原告適格を有しないといわざるをえない。」
二　以上によれば、控訴人の本件訴えは不適法として却下を免れず、これと同旨の原判決は正当であって、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　山本矩夫　福永政彦　笹村將文）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
被告が平成四年三月二六日付けでなした大阪府泉南郡＜地名略＞「深日」「孝子」区域に関する一般ガス供給区域拡張の許可及びこれに伴うガス供給規程の変更認可処分（以下「本件処分」という。）を取り消す。
第二　事案の概要
原告は、ＬＰガス販売業を営む業者によって構成される協同組合であるところ、大阪瓦斯株式会社（以下「大阪ガス」という。）に対してなされた本件処分は、ガス事業法八条三項で準用される同法五条五号、三号、七号に違反するとして、その取消しを求めている。被告は、原告には本件処分の取消しを求めるについての原告適格がないと主張するほか、右違法事由があることを争っている。
第三　判断
原告が本件処分の取消しを求めるについての原告適格を有するかについて判断するに、原告は、次に述べるとおり、原告適格を有すると認めることはできない。一　行政事件訴訟法九条は、処分の取消しの訴えは、当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができると定めているところ、同条にいう「当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者」とは、当該処分によって自已の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に浸害されるおそれのある者をいうのであり、右法律上葆護された利益かどうかは、当該処分を定めた行政法規が当該原告の個別的利益を保護すべきものとする趣旨を含むか否かによって決せられる。
二　ガス事業法は、「ガス事業の運営を調整することによって、ガスの使用者の利益を保護し、及びガス事業の健全な発達を図るとともに、ガス工作物の工事、維持及び運用並びにガス用品の製造及び販売を規制することによって、公共の安全を確保し、あわせて公害の防止を図ること」を目的とし（同法一条）、そのための規定を設けているが、同法が対象とする「ガス事業」は、一般ガス事栗（同法二条一項）及び簡易ガス事業（同法二条三項）をいうとされており（同法二条五項）、同法において運営の調整の対象となるのは、これらのガス事業のみであると解される。同法五条三号は、一般ガス事業の開始によって、その供給区域の全部若しくは一部において又はその供給地点について、ガス工作物が著しく過剰となる場合には、一般ガス事業の許可をしてはならない旨定め、この規定は、供給区域等の変更（同法八条三項）及び事業の譲渡し等（同法一〇条三項）に準用されており、また、簡易ガス事業の許可等についても同様の定めがある（同法三七条の四第一項四号、三七条の七第一項）ところ、ここにいう「ガス工作物」が一般ガス事業及び簡易ガス事業の用に洪するものを指すことは明らかであり（同法二条七項）、これらの事業以外の用に供する工作物は調整の対象とはされていないというべきである。
また、同法五条七号は、
一般ガス事業の開始が公益上必要であり、かつ、適切である場合でなければ、一般ガス事業の許可をしてはならないと定め、この規定は、供給区域等の変更（同法八条三項）及び事業の譲渡し等（同法一〇条三項）に準用されており、簡易ガス事業の許可等についても同様の定めが置かれているが（三七条の四第一項八号）、右のとおり、同法がもともと一般ガス事業及び簡易ガス事業以外の事業を調整の対象としていないことからすると、右規定の適用にあたって、これらの事業以外の事業との調整を考慮すべきであるとは解されない。
ところで、一般ガス事業及び簡易ガス事業以外のガス事業者が、一般ガス事業者の供給区域において導管でガスを供給しようとするときは、あらかじめ、通商産業大臣に供給の相手方及び料金その他の供給条件を届け出なければならない（同法二五条）こととされているが、右規定をもって、同法に基づくガス事業の許可、供給区域等の変更等にあたり、同法が一般ガス事業及び簡易ガス事業以外のガス事業者の利益を考慮すべきものとしていると解することはできない。また、同法は、通商産業局に、地方ガス事業調整協議会を置き（同法四〇条の五第一項）、同協議会は、通商産業局長の諮問に応じてガス事業の開始に係る紛争の処理その他のガス事業者の事業活動の調整に関する重要事項を調査審議し、及びこれに関し必要と認める事項を通商産業局長に建議すると規定している（同条二項）が、同法がもともと一般ガス事業と簡易ガス事業以外の事業を調整の対象としていないことからすると、右協議会の行う調整にこれらの事業以外との調整が含まれると解することもできない。
さらに、中小企業の事業活動の機会の確保のための大企業者の事業活動の調整に関する法律（以下「分野調整法」という。）は、中小企業者の経営の安定に著しい悪影響を及ぼす事態の発生が回避されることとなる措置が他の法令において講じられている業種で、政令で定めるものに属する事業については、同法の適用を除外している（同法一四条）ところ、ガス事業法二条五項に規定するガス事業は、政令によって分野調整法の適用を除外されている（同法施行令二条七号）。これは、すでに述べたとおり、ガス事業法において、同法に規定する一般ガス事業及び簡易ガス事業の運営を調整し、ガス工作物が過剰にならないような処置が講じられているため
であり、
したがってガス事業法による調整の対象に一般ガス事業及び簡易ガス事業以外のガス事業者も含めなければ、右適用除外の理由を説明できないということはない。結局、一般ガス事業者及び簡易ガス事業者とそれ以外のガス事業者との事業活動の調整を含め、調整の対象をどの範囲までとするかは、専ら立法政策の問題であるというほかはない。


主　　　　文
原決定を取り消す。
理　　　　由
一　本件執行抗告の趣旨は、主文同旨の裁判を求めるというものであり、その理由は、別紙抗告理由補充書記載のとおりである。
二　１　そこで検討するに、一件記録によれば、抗告人は、債務者を株式会社関西建物とする大阪法務局所属公証人角敬作成平成三年第六五一号債務承認弁済契約公正証書の執行力ある正本に表示された、平成二年七月三一日付金銭消費貸借契約に基づく貸付金債権（以下「本件貸付金債権」という。）を請求債権として、平成五年六月二九日、原審裁判所に対し、債務者所有の本件物件について強制競売を申し立て、同年七月一日、強制競売開始決定を得たこと、しかし、本件物件には右差押えに先行する大阪国税局の滞納処分による差押えがあったため、抗告人は、競売手続続行を申し立て、平成五年一二月九日、続行決定を得たこと、本件物件の最低売却価格は評価人の評価に基づき一〇七九万円と決定されたこと、抗告人は、債権届出催告に対し、最優先順位である東京法務局杉並出張所平成二年八月六日受付第三三三七〇号の同年七月三一日代物弁済予約を原因とする株式会社関西建物持分全部移転請求権仮登記（以下この仮登記に係る担保権を「本件仮登記担保」という。）の被担保債権としての本件貸付金債権（元本残額五六九九万一五四九円、利息四二万二六八七円）を届け出たこと、差押債権としての抗告人の債権に優先する債権として、大阪国税局の交付要求に係る国税債権（本税と加算税の合計額は一三〇一万八〇八八円）及び若干の地方税債権があるところ、原審裁判所は、これに本件仮登記担保の被担保債権を加えたものを差押債権に優先する債権として、平成九年三月一九日、抗告人に対し、手続費用と抗告人の差押債権に優先する債権の合計額が八四二〇万円となる見込みであるから剰余を生ずる見込みがない旨の通知をした上、同年五月一五日、民事執行法六三条二項に基づき本件強制競売手続を取り消す旨の原決定をしたことが認められる。
<要旨>２　しかしながら、民事執行法六三条にいう「差押債権者の債権に優先する債権」には、差押債権と同一の</要旨>債権は、仮にそれに優先弁済権が付着している場合であっても、含まれないものと解するのが文理上自然であるし、実質的にも、同条は、申立人にとって無益な強制競売を許さない趣旨の規定と解されるところ、差押債権と同一の債権を被担保債権とする仮登記担保権を有する者にも、右担保権を実行することなく強制競売を求める実益は存するというべきであるから、このような場合に右被担保債権を同条にいう優先債権として扱うことにより強制競売の実施を拒否する理由はないものというべきである。特に、本件の場合は、前記のように仮登記担保権の被担保債権に劣後する国税債権による別の差押えがあるため、仮登記担保権者としては仮登記担保権を実行して本登記手続を求めることもできず（国税徴収法五二条の二、仮登記担保法一五条）、他方、国税当局としては自己の債権に優先する仮登記担保権があるため徴収手続を進行させても実益がないという関係にあるため、仮登記担保権者にとって強制競売により担保物件の換価を図る切実な必要があると考えられる。また、自ら担保物件の強制的換価を求める権能を有しない仮登記担保権利者であっても、別に被担保債権について債務名義を取得し、これに基づいて担保物件の強制的換価を求めること自体を不当とすべき理由は見出し難い。もっとも、このような場合に仮登記担保の被担保債権を優先債権として扱わないこととすると、民事執行法六三条の適用に関しては優先債権でないとしながら、配当の場面では優先債権として取り扱うことになるが、同条の前記のような趣旨にかんがみれば、このような取扱いも不当とするに足りないというべきである。
また、右のような解釈を採るとすれば、差押債権と仮登記担保の被担保債権との同一性の有無を執行裁判所が判断しなければならないことになる。この場合、一方の差押債権は債務名義により明確に特定されているのに対し、他方の仮登記担保の被担保債権は仮登記の記載から直ちに特定されないのでこれを特定すべき資料を差押債権者に提出させる必要があるが、一般的にいって、この審査が特に困難を伴うものとは思われず（根担保仮登記の場合は、仮登記担保法一四条により、強制競売においては効力を認められない。）、この点も、右のような解釈を採る妨げになるとは考えられない。
三　以上の次第で、差押債権と仮登記担保の被担保債権との同一性が認められる場合には、民事執行法六三条の適用に関しては、仮登記担保の被担保債権を優先債権として扱わないのを相当とするところ、一件記録によれば、最優先順位の本件仮登記担保の被担保債権は本件貸付金債権であって、本件差押債権と同一であることが認められるから、同条二項を適用して本件強制競売手続を取り消した原決定は失当である。よって、これを取り消すこととし、主文のとおり決定する。（裁判長裁判官　加茂紀久男　裁判官　北山元章　裁判官　三村晶子）
＜記載内容は末尾１添付＞


○　主文
一　本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、仮称三角町清掃工場工場棟新築杭打工事請負契約に係わる請負代金総額四億三六三〇万八〇〇〇円及び同工場プラント設備工事請負変更契約に係わる請負代金総額一八五億六八八〇万円をいずれも支出してはならない。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
主文と同趣旨
２　本案の答弁
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告らは、いずれも千葉市の住民であり、被告は、千葉市の市長である。
２　被告のなそうとしている違法支出行為
（一）　違法支出行為に関する議決及び契約の締結
被告は、平成五年一月二一日、千葉市議会臨時議会において、仮称三角町清掃工場（以下「本件清掃工場」という。）工場棟新築杭打工事（以下「本件杭打工事」という。）の請負契約の締結に関し、契約金額を四億三六三〇万八〇〇〇円、請負者を利根地下技術・ノザキ建工建設共同企業体（以下「訴外共同企業体」という。）とする議案を提出し、これを可決成立させ、同日、右請負契約を締結した（以下「本件杭打工事請負契約」という。）。
さらに、被告は、同日、右臨時議会において、本件清掃工場プラント設備工事（以下「本件プラント工事」という。）の請負契約に係わる工事概要、契約金額及び工事日数を変更する議案を提出し、これを可決成立させ、同日、三菱重工業株式会社（以下「三菱重工」という。）との間で本件プラント工事の請負変更契約を締結した（以下「本件プラント工事請負変更契約」という。）。これらにより、被告が本件杭打工事請負契約代金として四億三六三〇万八〇〇〇円を、本件プラント工事請負変更契約代金として一八五億六八八〇万円をそれぞれ支出しようとしていることは明らかである。
（二）　違法事由
（１）　本件杭打工事請負契約の違法事由
被告及び千葉市は、指名競争入札の方法によって本件杭打工事請負契約を締結したものであるとしているが、それは形だけのことであり、実際は、被告及び千葉市の幹部職員と訴外共同企業体が共謀のうえ、入札に加わった他の共同企業体と談合した結果締結したものであって、地方自治法二三四条三項に定める指名競争入札の公正な手続を経ない違法なものというべきである。
原告らが右談合があったと主張するのは、次の事実に基づくものである。ア　本件杭打工事は、昭和六三年一二月二〇日共同企業体が契約金額三億七九〇〇万円で一旦請け負ったが、本件清掃工場の建設そのものについて住民の同意が得られず工事の着工が遅延していたため、国の要請により、千葉市は、平成元年二月三日国庫補助金の申請を取り下げ、同年三月国庫補助金の内示が取り消されたため、千葉市は、同年六月二八日右契約書四三条一項に基づき右請負契約を解除した。右の経過に照らすと、千葉市は、平成元年一月頃には、いずれ本件杭打工事の請負契約を解除せざるをえなくなるであろうことを確実に予測できたはずである。それにもかかわらず、千葉市は、同年一月二六日、前払金として訴外共同企業体に対し四四三七万円を支払い、国庫補助金の申請を取り下げた事実を千葉市議会及び訴外共同企業体に秘匿したまま本件杭打工事を着工させたものである。イ　右本件杭打工事請負契約の解除に伴い、千葉市は訴外共同企業体に対し損害賠償責任を負うに至った（その額は、千葉市の査定では六六三一万七九六八円であり、訴外共同企業体の査定では九九九九万四一七三円であった。）。したがって、千葉市は、訴外共同企業体に対し、清算金（解除に伴う損害賠償金＋解除までの出来高相当額―前払金）を支払わなければならなかったはずである（なお、右の出来高相当額は二八六一万一三六二円であった。）。
ところが、訴外共同企業体は、右の損害賠償請求権を放棄し、平成四年一二月一八日前記前払金から出来高相当額を差し引いた一五七五万八六三八円を千葉市に返還したが、これにより右損害賠償相当額を千葉市に贈与したものというべきであり、それは訴外共同企業体が再度本件杭打工事を受注し被告及び本件杭打工事請負契約の締結に関与した千葉市の幹部職員の責任を免れさせるためであった。ウ　そして、前記のとおり、被告及び千葉市の幹部職員と訴外共同企業体が共謀のうえ、他の共同企業体と談合して訴外共同企業体が落札し、本件杭打工事請負契約を締結したものである。
（２）　本件プラント工事請負変更契約の違法事由
本件プラント工事は、昭和六三年六月二二日、三菱重工が工期一〇〇〇日で一旦請け負ったが、住民の同意が得られず工事の着工が遅延した。その後、平成三年三月一三日、平成二年度（会計年度を指す。以下同じ。）の国庫補助金の申請の取下げの事実が市議会に秘匿されたまま、工期を二一〇八日とする工期延長議案が提出され、右議案は、同月二二日可決された。そして、国庫補助金の内示の取消通知が同月二四日千葉市に到達したため、被告は、一旦本件プラント工事の着工をとりやめたが、その後、平成四年度の国庫補助金の内示を得ることができたので、三菱重工との間で本件プラント工事請負変更契約を締結した。
しかしながら、右変更契約は、旧契約の破棄と新契約の締結という契約の全面的変更に該当するから、新たな一般競争入札によるべきものであり、随意契約によることができる例外的場合に当たらないのに、一般競争入札をせずに締結したことは、地方自治法二三四条二項及び同法施行令一六七条の二に違反し、違法である。
３　回復の困難な損害を生ずるおそれ
以上において述べたように、本件杭打工事請負契約及び本件プラント工事請負変更契約は、違法であり、いずれも私法上無効と解すべきものであるから、被告が前記各支出をすることは、当該支出相当額の損害を千葉市に与えることになる。これらの支出は、その額の大きさからみて一旦支出されれば、その回復は困難である。
４　監査請求及び監査結果の通知
原告ら全員を含も千葉市住民五四七名は、前記各違法な支出について、千葉市監査委員に対し、平成五年一月二二日、支出の差止めを求める措置請求をなしたところ、同監査委員は、同年三月一九日、請求人らに対し、当該請求はいずれも理由がない旨の通知をした。
原告らは右監査結果の全部について不服である。


５　よって、原告らは、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づき、被告に対し、本件杭打工事請負契約代金四億三六三〇万八〇〇〇円及び本件プラント工事請負変更契約代金一八五億六八八〇万円の各支出の差止めを求める。
二　被告の本案前の主張
１　被告適格の欠如
（一）　地方自治法二四二条の二第一項一号に基づく公金の支出の差止めを求める訴えは、当該公金の支出について支出権限を有する者を被告としなければならないところ、千葉市においては、千葉市予算会計規則（平成四年規則第九七号。以下「会計規則」という。）二条八号及び一一号、四条一項、四九条の規定により、地方自治法二三二条の四第一項所定の収入役に対する支出命令権限が経理主任に委任されている。したがって、原告らの本件訴えは、被告とすべき者を誤った不適法なものである。以下に、その理由をふえんして主張する。（１）　会計規則四九条一項は、地方自治法二三二条の四第一項を受けて、「支出の命令は、支出命令者が支出命令書により決裁し、関係書類を添付して収入役に送付することにより行うものとする。」と規定し、同二条一一号は支出命令者とは経理主任をいうと定めているから、支出命令権限が千葉市長から経理主任へ委任されていることは明らかである（また、会計規則四条一項五号は、経理主任の職務として支出命令書の発行手続をあげている。なお、二条八号は経理主任となるべき者を定めた規定である。）。
（２）　ところで、原告らの指摘するとおり（後記三１（一））、市長の権限に属する事務の処理に関し必要な事項を定める千葉市決裁規程（以下「決裁規程」という。）は、市長の権限に属する事務で下位職員の専決事項とするものの一として「単価契約に基づく支出の決定」を規定しているが（別表第一２財務に関する事項（２）歳出予算の執行（３０））、右にいう「支出の決定」とは、会計規則別表第一から明らかなとおり、支出負担行為を意味するものであって支出命令とは全く別個のものである。
また、「千葉市決裁規程の運用について」（助役から各所属長あての通知。以下「決裁規程の運用について」などという。）が、別表「決裁又は専決事項のうち合議すべき事項」の中に「車両の修繕に係る支出命令」（予算の執行に関する事項（６））及び「公債費に係る支出命令」（同（７））をあげていることも原告らの指摘のとおりであるが、支出命令権限が市長から経理主任へ委任されても、補助職員である経理主任に対する市長及び助役の一般的指揮監督権限まで失われるわけではなく、右各規定は、助役が右の一般的指揮監督権限に基づいて経理主任に対して関係課長と合議することを指示する事務手続を定めたものにすぎない。したがって、右各規定によって支出命令権限が千葉市長に留保されているということはできない。
（二）　地方自治法二四二条の二第一項一号所定の差止請求は、不作為の命令を求める給付訴訟であり、その判決によって生ずる効果は、不作為義務の確定にとどまる。仮に、市長が地方自治法一五四条の一般的指揮監督権限によって経理主任の支出命令を事前に差し止めることができるとしても、右の差止めは、市長に対し積極的な指揮監督権限の発動という作為を求めることになり、同項一号の差止請求として認められるものではない。同項一号の差止請求としては、あくまでも支出命令権限を有する者を被告とし、その権限の不行使（不作為）を求める以外にはないのである。
２　二重起訴禁止及び別訴禁止
（一）　（１）原告らのうち、原告Ａ、同Ｂ、同Ｃを除くその余の原告らは、平成四年六月五日、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づき、本件杭打工事請負契約代金四億三六三〇万八〇〇〇円及び本件プラント工事請負変更契約代金一八五億六八八〇万円を含む本件清掃工場建設に係わる平成四年度以降の総事業費三〇六億三三〇〇万円の支出の差止めを求める訴えを提起し、別件訴訟（千葉地裁平成四年（行ウ）第一〇号事件）として係属中である。
すなわち、別件訴訟と本件訴訟とは同一事件であり、別訴請求と本訴請求とは同一の請求である。
したがって、右原告三名を除くその余の原告らの本件訴訟は、民事訴訟法二三一条の禁ずる二重起訴に該当し、不適法である。
（２）　また、地方自治法二四二条の二第四項は、「第一項の規定による訴訟が係属しているときは、当該普通地方公共団体の他の住民は、別訴をもって同一の請求をすることができない。」と規定している。
したがって、本件訴訟に係る公金支出差止請求は、既に別件訴訟として係属中であり、原告Ａ、同Ｂ、同Ｃの本件訴訟は、右の別訴禁止規定に反し不適法である。（３）　よって、原告らの本件訴訟は、いずれも不適法なものであるから、却下されるべきである。以下、別訴請求と本訴請求が同一であることについてふえんして主張する。
（二）　差止請求訴訟の訴訟物は、当該財務会計上の行為に係る差止請求権の存否である。したがって、差止請求の対象となる財務会計上の行為が同一である以上、訴訟物は同一であり、個々の違法事由ごとに訴訟物が別個となるものではない。（１）　すなわち、違法事由が異なれば請求が異なることになり、訴訟物が別個となるとの考え方は、請求の同一性の問題と請求を理由付ける事実である攻撃防御方法とを混同するものである。
（２）　行政訴訟である抗告訴訟の性格は、形成訴訟と解すべきであり、そこにおいては違法一般が訴訟物であり、個々の違法事由ごとに訴訟物が別個になるのではないと解されている。他方、差止請求訴訟もその認容判決の確定によって当該執行機関又は職員の違法行為を差し止めるという形成的な法的効果を生じるものである。そして、差止請求訴訟においては、その要件が法律上列挙されておらず、財務会計上の行為の違法確定に右の形成的な効果が結び付けられている。このような場合には、違法一般の主張そのものが一個の請求であり、個々の違法事由ごとに請求が別個になるものではない。


（３）　原告らは、後記のとおり（三２（二））、監査対象としての財務会計上の行為について、直接の違法事由としての先行行為と後行行為をセットで考え、セットが違えば監査対象としての財務会計上の行為としても異なると主張する。右主張が、住民が監査請求手続において主張する違法事由が異なれば監査請求も別個となり、差止請求も別個になるとの趣旨であれば、誤りである。すなわち、最高裁判所昭和六二年二月二〇日判決（民集四一巻一号一二二頁）が判示したように、「住民の主張する違法、不法事由や提出された証拠資料が異なることによって監査請求が別個のものになるものではな」く、「住民訴訟は、監査請求の対象とした違法な行為又は怠る事実についてこれを提起するものとされているのであって、当該行為又は当該怠る事実について監査請求を経た以上、訴訟において監査請求の理由として主張した事由以外の違法事由を主張することは何ら禁止されていない」のである。
（４）　以上のように解したとしても、別件訴訟における原告は、新たな違法事由として本件訴訟における違法事由を主張することができるから、何ら不都合はない。また、別件訴訟の原告以外の者も適法な監査請求を経た上で別件訴訟に共同訴訟参加する手段が保障されているから不都合はない（東京高等裁判所昭和四六年五月三一日判決判例時報六三四号三一頁）。
ただし、本件における原告らが別件訴訟において前の住民監査請求時には存在しなかった新たな違法事由を主張するには新たに住民監査請求を経る必要があるとの見解が成立する余地は十分にある。しかし、このことは訴訟物の同一性とは直接関係のないことである。前に主張したように住民訴訟としての差止請求の訴訟物は、当該財務会計上の行為の違法一般であり、地方自治法が採用する住民監査請求前置主義との関係で違法事由の主張が制限されるにすぎない。すなわち、前の住民監査請求時に存在しなかった新たな違法事由を住民訴訟で主張するには、その違法事由の存否につき一旦住民監査請求のスクリーンを通すべきであるというにすぎず、訴訟物まで別個になるわけではないのである。
（５）　二重起訴禁止及び別訴禁止は、他に同一の請求に係る訴訟が係属している間、問題となるにすぎず、別件訴訟が終了していれば、問題は生じない。既判力の基準時は、別訴の事実審の口頭弁論終結時であるから、新たな違法事由が右基準時前に生じていれば、別訴の原告は、それを主張することができるし、新たな違法事由が右基準時の後に生じたのであれば、別訴の既判力が及ばないことは当然である。
（６）　そもそも地方自治法は、住民訴訟につき別訴禁止の規定を置き、判決が区々になることを可及的に防止している。本件における原告らは、別件訴訟においても本件におけると全く同様の違法事由を主張しているものであるから、判決の結果が理論的に区々となる可能性があり、これは地方自治法の許容するところでないことは明らかである。
３　回復の困難な損害を生ずるおそれの不存在
地方自治法二四二条の二第一項一号所定の差止請求は、当該行為によって普通地方公共団体に回復の困難な損害を生ずるおそれがあるときにのみ許されるものである。
本件訴訟において原告らが差止めを求める公金支出は、原告ら自身の主張からも明らかなとおり、本件清掃工場建設のためであり、右公金支出により、千葉市はその反面として、これに見合う清掃工場という施設（財産）を取得するものであって、千葉市には何らの損害も発生しない。
したがって、原告らの本訴請求は、差止請求の訴訟要件を欠き、不適法である。
三　被告の本案前の主張に対する原告の反論
１　被告適格について
（一）　以下において述べるように、会計規則によって支出命令権限がすべて経理主任に委任され、市長には全く権限が残されていないということはできない。（１）　すなわち、第一に、権限の委任が権限の委譲を意味し、当該事項についての千葉市長の執行権限の有無ひいては被告適格の有無に係わる重大な問題であるならば、権限の委任がなされているかどうかは委任規定の文言上明確でなければならないが、会計規則には権限の委任という文言はないし、会計規則二条一一号の「支出命令者　経理主任をいう」との定義規定、四条一項及び四九条一項からは、千葉市長から経理主任に対し支出命令権限の委任がなされているか、千葉市長の支出命令権限が剥奪されているかは一義的に明確でない。したがって、これらの規定から支出命令権限が市長から経理主任に委任されていると解することはできない。（２）　第二に、決裁規程は、市長の権限に属する事務の処理に関する必要な事項を定めるものであるが、専決事項の一として「単価契約に基づく支出の決定」をあげており（別表第一２財務に関する事項（２）歳出予算の執行（３０））、また、決裁規程の運用についても、その別表「決裁又は専決事項のうち合議すべき事項」の中に「車両の修繕に係る支出命令」（予算の執行に関する事項（６））、「公債費に係る支出命令」（同（７））をあげている。これは、これらの行為について個々的に市長が支出命令権限を有していることを意味するにとどまらず、被告が一般的な支出命令権限を有することを意味すると解される。すなわち、会計規則よりも下位規範である決裁規程によって会計規則の例外を定めることは特別の授権がない限り不可能なはずであるが、それにもかかわらず、右各行為について決裁規程が規定を設けているということは、会計規則によって一般的に被告の支出命令権限は剥奪されていないことを意味すると解されるのである。
また、被告は、右の決裁規程の運用についての別表に支出命令を掲げているのは、市長の一般的指揮監督権限を示すものであると主張するが、その一項は、専決事項が市長の権限に属する事務の一部であることを明らかにしており、これが単に市長の一般的指揮監督権限を意味するものでないことは明白である。（３）　したがって、会計規則の規定にかかわらず、被告は、一般的な支出命令権限を有し、それは、経理主任の個々的な支出命令行為に対する停止命令を含む監督・是正という形で行使されることになる。
（二）　仮に、会計規則によって経理主任にすべての支出命令権限が委任されているとしても、委任者である千葉市長も被告適格を有するものである。（１）　地方自治法二四二条の二第一項四号の損害賠償請求に関して、最高裁判所は、同号にいう「当該職員」とは当該財務会計行為を行う権限を法令上本来的に有するとされている者及びその者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至った者をいうと判示したが（最高裁判所昭和六二年四月一〇日判決民集四一巻三号二三九頁）、同項一号の請求が同項四号の請求に対していわば事前の救済方法を住民に保障したものであることからすると、執行権限を有する者だけでなく執行を取り消し又は停止する権限を有する者をも被告に加えることが差止請求の趣旨からは望ましいと考えられる。


したがって、右最高裁判所判決の射程距離を同条四号前段の損害賠償請求の場合にのみ限定して解する必要はない。
（２）　被告適格の有無の判断に当たっては、委任庁に対して差止判決を得ることによって当該支出を差し止めることが可能であるか否かが要点であるから、委任庁が地方自治法一五四条の指揮監督権限によって差し止めることができる以上、委任庁の被告適格を肯定することができる。
委任者の被告適格を否定した裁判例の中には、地方公共団体の長が委任事務について監督権限に基づいて支出命令の全部又は一部を取り消す権限を有することを肯定しながら、それが事後的な抑制作用としての是正権限にすぎないとして差止請求の被告適格を否定したものがある（東京高等裁判所昭和五七年四月二八日判決行集三三巻四号九一六頁）。しかし、委任事務の監督権限に違法支出の事後的取消権限が含まれることを肯定しながら事前の差止権限は含まれないとすることは、説得力がない（しかも、取消権限の方が法的安定性を覆す点でより強い権限である。）。（３）　さらに、被告が地方自治法二四二条の二第一項四号前段の請求に関する前掲最高裁判所昭和六二年四月一〇日判決の結論を是認しながら、他方で同項一号の請求において委任者の被告適格を否定するのであれば、被告の目前で経理主任が違法支出を行おうとしているときにこれを阻止する権限を認めないことになるが、右の違法支出の後始末の責任だけは負わされるという不当な結論となるのである。（４）　さらに、最高裁判所平成五年二月一六日判決（判時一四五四号四一頁）は、同項四号の損害賠償請求に関して、普通地方公共団体の長が広範な財務会計上の行為を行う権限を有する者であって、その職責及び権限の内容が重大であることを実質的根拠に、損害賠償請求の被告適格を肯定したが、その考え方は、同項一号の差止請求の場合にも妥当するというべきである。
（５）　（被告の本案前の主張１（二）について）
被告の指摘するとおり、差止請求は不作為の命令を求める給付訴訟であるが、不作為とは具体的に何もしないことを意味するのでなく、ある行為をしないことであり、その意味で一定の行為に対する評価的概念である。本件において「支出しない」と評価されるための行為が指揮監督という作為を伴うものであっても、その指揮監督の内容は一義的で明確であり、そうであれば同項一号に定めるところの不作為を命じる給付訴訟としての本質は何ら損なわれないというべきである。（６）　また、行政機関がその権限の一部を他の機関に委任し、これを受任機関の責任と権限において行わせるためには法の明文の根拠を必要とし、しかも当該委任の根拠規定は原権限を委任庁に付与する法律自体に置かれるのが通例である。これに対し、「普通地方公共団体の長は、その権限に属する事務の一部を当該地方公共団体の吏員に委任し、又はこれをして臨時に代理させることができる。」と定める地方自治法一五三条一項はその例外をなすものであって、地方公共団体の長が地方自治法以外の法律の規定によりその権限に属するものとされた事務の一部を同項の規定に基づいて吏員に委任しているか、また委任によってその権限をまったく喪失しているかどうかは、法律の専門家でも容易には知りえない。まして、本件のような住民訴訟においては、住民は、処分の名宛人ではなく、処分行政庁を直接知り得ない立場にあるから、当該財務会計行為を行う権限を法令上本来的に有するとされている者及びその者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至った者の両方に広く被告適格を認めないと、住民に不可能を強いることになり、実質的に住民の裁判を受ける権利を否定することになりかねない。他方、委任庁に被告適格を認めたとしても、委任庁は、受任庁に訴訟を告知して参加させることは容易であり、本案判決の結果を委任庁の是正権限等によって受任庁に指示することも容易であるから、不都合はない。
２　二重起訴禁止及び別訴禁止について
本件訴訟は、以下に述べるように、二重起訴に当たらず、別訴禁止規定にも反しない。
（一）　請求の趣旨及び原因の相違
（１）　請求の趣旨の相違
別件訴訟における差止めの対象となる財務会計上の行為とは、平成四年二月の千葉市一般廃棄物処理基本計画に基づく本件清掃工場建設計画を実行するための支出負担行為と公金支出行為のすべてを含もものである。
これに対し、本件訴訟で差止めの対象としている財務会計上の行為は、本件杭打工事請負契約代金総額四億三六三〇万八〇〇〇円及び本件プラント設備工事請負変更契約代金総額一八五億六八八〇万円のそれぞれに係わる公金支出行為である。このように、両者は、請求の趣旨において明らかに異なるものである。
（２）　請求原因としての違法事由の相違
別件訴訟の請求原因における違法事由は、本件清掃工場の建設計画自体（先行行為）の違法である。すなわち、別件訴訟においては、非財務的事項の違法を理由として、財務会計上の行為（後行行為）としての前記支出負担行為及び公金支出行為の差止めを求めているのである。
これに対し、本件訴訟の請求原因における違法事由は、右建設計画に基づいて行われた各工事請負契約締結行為（先行行為）の違法性である。すなわち、本件訴訟においては、財務的事項の違法を理由として、財務会計上の行為としての前記公金支出行為（後行行為）の差止めを求めているのである。
このように、両者の請求原因が異なることは明らかである。
（二）　住民訴訟における訴訟物の同一性について
ところで、被告は、別訴請求と本訴請求における各財務会計上の行為は同一であるから、訴訟物も同一であると主張するので、反論する。（一）　で述べたように、差止請求においては、直接の違法事由たる事実（先行行為）とこれに基づいてなされる財務会計上の行為（差止めの対象）が区別されるのであるが、住民監査請求においてその対象として監査委員が調査すべき事項は、先行行為についての違法性の有無とその違法性が差止の対象となる後行行為の違法をもたらすかどうかという問題のすべてにわたると理解される。このような構造にかんがみると、監査対象としての財務会計上の行為とは、右の先行行為と後行行為をセットで考えるべきであり、セットが異なれば監査対象としての財務会計上の行為も異なると考えるべきである。なぜなら、最も問題となるのは先行行為の違法性であり、それによって結論が左右されることになるからである。
（三）　訴訟物の同一性の判断基準
さらに、住民訴訟における訴訟物の同一性を判断するにあたっては、民事訴訟法二三一条が二重起訴を禁止し、地方自治法二四二条の二第四項が別訴を禁止して濫訴の弊害を防止した趣旨及び住民監査請求前置制度との関連性を勘案して合目的的に判断すべきである。


（１）　別訴禁止規定の趣旨は、濫訴を防止し、重複した審判をなす無駄を防止し、矛盾した判決による法律関係の混乱を防止することにある。この趣旨は、二重起訴禁止規定にもあてはまる（民事訴訟法二三一条と別に地方自治法二四二条の二第四項が規定されたのは、前者が当事者の同一性を要件としていることに鑑み、第三者にも別訴禁止の範囲を広げることが妥当との政策的判断に基づく。）。本件訴訟と別件訴訟は、本件清掃工場建設に係わる支出である点では同一であるものの、前述したように請求原因の中心をなす先行行為の違法事由の内容が全く異なっており、別々に裁判を行うことが無駄であると一概に断定できるものではない。さらに、原告らの中には、いずれかの裁判の一つに勝訴すれば良いと考えている者もいれば、本件清掃工場の基本計画自体には疑問は持っていないが、本件杭打工事請負契約が談合によって行われたことが許せないと考えている者もいるかもしれない。いずれにせよ、異なった判決によって法律関係を混乱させるような問題は存在しない。
さらに、本件訴訟と別件訴訟では、それぞれの先行行為の違法事由が生じた時期が大きく隔たっている。したがって、本件訴訟における請求原因を別件訴訟において主張することは現実に不可能であり、本件訴訟は濫訴に当たらず、訴訟経済上の問題も生じようがない。
（２）　被告は、訴訟物の同一性は各訴訟類型ごとに所与のものであり、住民監査請求前置制度との関連で合目的的に導かれるものではないと主張する。しかし、その立場によっても、前訴の口頭弁論終結時以前に違法事由が発生していたが、住民監査請求を行っている間に前訴が終結してしまった場合に、別訴の提起ができないとの結論を導き出すことはしないと思われるが、そうであれば、口頭弁論終結時を基準とする訴訟物の同一性の判断が住民監査請求前置制度によって既に修正を受けていることになり、被告の主張が誤っていることを示すことになる。（四）　以上において検討したところから明らかなように、本件訴訟は、別件訴訟との関係において、二重起訴に当たらず、別訴禁止規定にも反しない。
３　回復の困難な損害を生ずるおそれの要件について
地方自治法二四二条の二第一項但書の定める「回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合」の要件は、訴訟の適法要件ではなく、実体要件であって、訴えの適否とは無関係である（なお、本訴請求が右の要件を充たすものであることは、請求の原因３において述べたとおりである。）。
四　請求の原因に対する被告の認否及び反論
１　請求の原因１は認める。
２　（一）請求の原因２（一）は認める。ただし、本件杭打工事請負契約及び本件プラント工事請負変更契約が締結されたのは、いずれも平成五年一月一三日である。
なお、本件杭打工事については、平成五年五月及び六月に支出命令がなされ、結局、全額支出済みである。
（二）　（１）請求の原因２（二）（１）のうち、本件杭打工事は、昭和六三年一二月二〇日、訴外共同企業体が契約金額三億七九〇〇万円で一旦請け負ったこと、平成元年三月に国庫補助金の内示が取り消されたこと、同年六月二八日に右請負契約が解除されたこと、千葉市が国庫補助金の申請を平成元年二月三日に一旦取り下げたこと、同年一月二六日に千葉市が前払金として訴外共同企業体に四四三七万円を支払ったこと、訴外共同企業体が着工したこと、訴外共同企業体が損害賠償の請求をせずに前払金と出来高分の差額に当たる一五七五万八六三八円を平成四年一二月一八日、千葉市に支払ったこと、訴外共同企業体が再度受注したことは認め、その余の主張は争う。
（２）　請求の原因２（二）（２）のうち、本件プラント工事請負契約が昭和六三年六月二二日、三菱重工との間で工期一〇〇〇日として締結されたこと、工期を二一〇八日とする工事延長議案が市議会に提出され、可決されたこと、千葉市が平成四年度の国庫補助金の内示を得たこと、その後本件プラント工事請負変更契約が締結されたことは認め、その余の主張は争う。
３　請求の原因３の主張は争う。
４　請求の原因４は認める。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被告の本案前の主張のうち二重起訴及び別訴禁止の主張について被告は、本件杭打工事請負契約代金四億三六三〇万八〇〇〇円及び本件プラント工事請負変更契約代金一八五億六八八〇万円を含む本件清掃工場建設に係る平成四年度以降の総事業費三〇六億三三〇〇万円の支出の差止めを求める別件訴訟（千葉地裁平成四年（行ウ）第一〇号事件）が既に係属しているから、本件公金支出差止請求に係る訴えは、別件訴訟と本件訴訟の双方の原告になっている者については民事訴訟法の禁ずる二重起訴に該当し、別件訴訟の原告になっていない者については地方自治法二四二条の二第四項の別訴禁止規定に反し、いずれも不適法であって却下されるべきであると主張するので、まずこの点について判断する。
１　本件の経緯等
（一）　当事者間に争いのない事実、甲第二、第四、第五号証、乙第一号証の一、二、第五ないし第一一号証及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。
（１）　本件清掃工場の建設計画は、昭和六二年二月、千葉市議会において、昭和六二年度から平成二年度までの継続事業として承認された。その後、工事の着工が遅れたことから、昭和六三年三月の千葉市議会において、継続費の年次割額を変更する議決がなされた。そして、昭和六三年三月ころから逐次各契約の締結が行われた。同年五月千葉市と三菱重工との間で一旦本件プラント工事の請負契約が締結され、同年七月には一定額の支出命令がなされて現実に支出がされた（後に平成五年一月に変更契約が締結された。）。また、同年一一月三〇日、千葉市と訴外共同企業体との間で一旦本件杭打工事の請負契約が締結された。次いで、昭和六三年一二月の千葉市議会において、継続事業費の総額を一五八億二五〇〇万円とする補正予算案が議決された。しかし、その後、平成元年三月に国庫補助金の交付の内示が取り消されたため、千葉市は、同年六月前記本件杭打工事の請負契約を解除し、事業は一旦中断したかたちになったようである。その後、被告は、平成四年三月、本件清掃工場の建設に関し、総事業費として平成三年度補正予算案に平成八年度までの継続事業費として三〇六億三三〇〇万円を計上し、さらに平成四年度予算案に本件清掃工場建設関係経費として二四億四四三六万九〇〇〇円を計上し、同月一八日、千葉市議会において右各議案を可決成立させた。
（２）　第一次監査請求


原告らのうちＡ、Ｂ、Ｃを除くその余の原告ら及びＤ（以下「別件訴訟の原告ら」という。）を含む総勢八七八名は、千葉市監査委員に対し、右議決直後の平成四年三月一八日、「本件清掃工場の建設に関する総事業費は、当初昭和六二年度から平成二年までの継続事業として一五八億二五〇〇万円であったが、平成八年度まで年度を継続した結果、総額が三〇六億三三〇〇万円となり、市長の失政により議会に提出する予算措置が遅れ、多大な損失（後記（３）イの五六億五四三〇万円）が生じた。さらに、焼却によるゴミ処理と循環処理システムのコスト比較を行うことにより、市民の負担をより少なくする努力をすることなく、また、市民が発足させている一般廃棄物処理基本計画策定千葉市民委員会の研究の結論を待つことなく、本件清掃工場の建設に係る事業予算が執行されれば、損失額が拡大するおそれがある。したがって、平成四年度から平成八年度に至る間の本件事業費のうち、少なくとも五六億五四三〇万円は、地方財政法四条一項に違反する違法な支出となるので、当該事業費の支出の差止めを求める。」旨の措置請求をなした。右監査請求に対し、同監査委員は、同年五月八日、右監査請求は理由がない旨決定し、請求人らに通知した。
（３）　別件訴訟の提起
別件訴訟の原告らは、平成四年六月五日、千葉地方裁判所に対し、本件清掃工場建設に係わる平成四年度以降の総事業費総額三〇六億三三〇〇万円の支出の差止めを求める訴えを提起し、右別件訴訟は、千葉地方裁判所民事第三部に係属中である。そして、別件訴訟の原告らは、別件訴訟において差止めを求めるのは、右総事業費の執行としての支出負担行為のすべてと支出命令行為のすべてであると主張している。
別件訴訟において、別件訴訟の原告らが主張する違法事由は以下のとおりである。ア　本件清掃工場建設に係る前記（１）の事業費の支出は、地方財政法四条一項の「地方公共団体の経費は、その目的を達するための必要且つ最小の限度をこえて、これを支出してはならない。」との規定に違反する。
そもそも清掃工場の建設に関係住民の理解と協力が必要なのは当然のことであって、その同意を得るために相当の月日を要することは当初から予想できたはずである。本件清掃工場の建設計画は、一般廃棄物処理に関する基本計画に裏付けされることなく、極めて安易に計画されたものであって、およそ関係住民の理解を得ることができないものであった。したがって、これらの当初事業計画の大幅な遅れと変更は、被告市長の故意又は過失による失政の結果であって、少なくとも右損失額相当の支出は、地方財政法四条一項に反する違法な支出である。イ　前記アのような計画の変更によって本件事業費は一四八億八〇〇万円（変更後の総事業費三〇六億三三〇〇万円から当初の総事業費一五八億二五〇〇万円を差し引いた額）増額したが、少なくともそのうち、物価上昇分の五〇億九九三〇万円と国庫補助の基本事業費の基準額が平成三年度より引き下げられたことによる損失額五億五五〇〇万円の合計である五六億五四三〇万円は千葉市の損失である。さらに、本件清掃工場の建設計画は全体として不可分一体のものであり、被告は未だに関係住民を納得させるだけの基本計画を開示していないことなどからすると、右の一部の支出のみが違法となるのではなく、総事業費である三〇六億三三〇〇万円の支出全部が地方財政法四条一項に反する違法なものとなる。（４）　被告は、平成五年一月、千葉市議会の臨時議会において、議案を可決成立させるとともに、本件清掃工場に係る本件杭打工事請負契約（前記解除後の再度の契約）及び本件プラント工事請負契約変更契約をそれぞれ締結した。
（５）　第二次監査請求
原告ら全員を含も千葉市住民五四七名は、千葉市監査委員に対し、本件各契約締結直後の平成五年一月二二日、「本件杭打工事は、昭和六三年一二月二一日から平成元年四月一九日までの一二〇日の工期で訴外共同企業体が請け負ったところ、同年三月二二日に工期延長議案を可決させて、工事を強行しようとしたが、果たせず、同年六月二八日本件杭打工事請負契約を解除した経緯がある。この結果、前払金の返還問題や損害賠償問題が生じたが、その処理が不明であり、それが不明のまま再度訴外共同企業体が競争入札に応じ、落札したことは談合を裏書きするものであり、不適正価格である疑いがある。さらに、本件プラント工事請負変更契約は、工事概要、契約金額及び工事日数ともに大幅に変更されたにもかかわらず、議決事件の一部変更として処理されており、地方自治法二三四条に違反する。したがって、本件清掃工場建設事業が執行されれば、地方自治法二三四条及び地方財政法四条一項に違反する違法な支出となるので、当該事業費の差止めを求める。」旨の措置請求をなした。
右監査請求に対し、同監査委員は、同年三月一九日、右監査請求は理由がない旨決定し、請求人らに通知した。
（６）　現在の工事の進行状況
本件杭打工事については、平成五年四月九日、一億二四〇〇万円の支出命令が出され、同月二二日に支出がなされ、同年六月二八日、三億一二三〇万八〇〇〇円の支出命令が出され、同年七月一五日に支出がなされ、全額支出済みである。また、本件プラント工事については、本件変更契約に基づき、今後支出命令が予定されている。
なお、今後支出負担行為が予定されているものもある。（７）　別件訴訟の原告らは、別件訴訟において、本件で主張した違法事由と全く同様の違法事由の主張を記載した準備書面を提出、陳述して主張した。
（二）　別件訴訟と本件訴訟の関係
以上の経緯からも明らかなように、本件清掃工場に関する予算は次のように執行されるものと理解される。すなわち、予算が議決されると、本件清掃工場建設事業を構成する個々の工事について支出負担行為たる契約の締結等が行われ、締結された契約に基づいて支出命令がなされて現実に支払がなされるという過程をとるものである。
（１）　ところで、別訴請求は、本件清掃工場建設に関する総事業費の支出の差止めを求めるものであるが、右のとおり、総事業費の支出は、個々の支出負担行為とそれに基づく支出命令によって行われるから、別訴請求は、後に具体化・現実化することが予定されているすべての支出負担行為（契約の締結等）の差止めとその契約に基づくすべての支出命令の差止めを求めるものである（したがって、当初の段階では、支出負担行為たる契約の差止めの点に実質上の意義があったと考えられる。）。


そして、その一部について支出負担行為たる契約が締結されると、その部分については契約に基づく支出命令が差止めの対象となり、支出命令及び支出が終了すればその部分は、差止めの対象からはずれていく関係にある。本件についても、本件杭打工事請負契約及び本件プラント工事請負変更契約を含むいくつかの契約が締結されたので、本件訴訟の提起された時点では、未締結の契約等については支出負担行為及び支出命令の差止めを、既に締結された契約等については支出命令の差止めを求めることとなったものである。
（２）　これに対し、本訴請求は、右の総事業費の支出のうち、既に締結された本件杭打工事請負契約に基づく支出命令と、本件プラント工事請負変更契約に基づく支出命令の差止めを求めるものであるが、前記のとおり、本件杭打工事請負契約に基づく支出は既に終了しているので、現時点では、本件プラント工事請負変更契約に基づく支出命令の差止めを求める点に意義があるものである。（３）　このように、本件訴訟で差止めの対象となっている本件杭打工事請負契約及び本件プラント工事請負変更契約の各支出命令は、同時に別件訴訟の差止めの対象にもなっているものであり、本件訴訟の差止めの対象は別件訴訟の差止めの対象に包摂されその一部となる関係にある。
２　二重起訴禁止及び別訴禁止の趣旨
（一）　民事訴訟法二三一条は、「裁判所ニ継続スル事件ニ付テハ当事者ハ更ニ訴ヲ提起スルコトヲ得ス」と規定するが、これは、同一事件について二重に裁判が行われると、矛盾した裁判が行われるおそれがあるだけでなく、訴訟経済上も妥当を欠き、被告にも二重に応訴の負担を負わせることになるので、ある事件が既に係属しているときは更に同一の事件の訴えを提起することができないとしたものであり、後訴は不適法として却下される。そして、ここに事件が同一であるとは、請求＝訴訟物が同一であることを意味するものと解される。（二）　また、地方自治法二四二条の二第四項は、「第一項の規定による訴訟が係属しているときは、当該普通地方公共団体の他の住民は、別訴をもって同一の請求をすることができない。」と規定している。同法が右のように他の住民による別訴の提起を禁止したのは、住民訴訟が民衆訴訟（客観訴訟）であり、監査請求を前置した住民は誰でも出訴できるため、同一の請求について他の住民に別訴の提起を許すと、観念的には住民の数だけ同一の事件が裁判所に並行して係属することが考えられる結果、裁判所の判断の抵触や当該公金支出等の効果の法律的な不安定を招くおそれがあるためである（その反面、他の住民は、監査請求を経ていれば、係属中の訴訟に共同訴訟参加をすることができると解される。）。そして、同項にいう「同一の請求」とは訴訟物が同一であることを意味するものと解される。
３　差止請求訴訟における請求の同一性
そこで、地方自治法二四二条の二第一項一号の差止請求における請求＝訴訟物の同一性をどのような基準でとらえるべきかが問題となる。
（一）　財務会計上の行為の同一性
差止請求は、普通地方公共団体の執行機関の違法な財務会計上の行為について、その差止めを求めるものであるから、差止請求の同一性を判断するに当たっては、まず、財務会計上の行為が同一であるかどうかが検討されなければならない。これを本件についてみると、前記のように、別訴請求は、本件清掃工場建設に関する総事業費の支出の差止め（未締結の契約については、支出負担行為及び支出命令の差止め、既に締結された契約については、支出命令の差止め。）を求めるものであり、本訴請求において差止めの対象とされているのは本件杭打工事請負契約及び本件プラント工事請負変更契約に基づく各支出命令であるが、前示のとおり別訴請求の対象は本訴請求の対象を包摂する関係にあり、いいかえると、本訴請求で差止めの対象としている行為は、別訴請求の差止めの対象とされている行為の一部であってその行為については重複するものということができる。
（二）　違法事由との関係について
次に、原告らは、財務会計上の行為が同一あるいは重なるものであるとしても、別訴請求において主張する違法事由は本件清掃工場建設自体の違法（非財務的事項の違法）であるのに対し、本訴において主張するのは、各工事請負契約の締結行為の違法（財務的事項の違法）であって、差止めの原因となる違法事由が異なるから、両者の請求は別個であると主張する。
これに対し、被告は、差止請求訴訟の判決が形成的効果を生じるものであることを根拠に、差止請求の訴訟物は、行政処分の取消訴訟と同様に当該財務会計上の行為の違法一般であるから、財務会計上の行為が同一であれば、請求は同一であると主張する。
（１）　差止請求訴訟の法的性格
そこで、まず差止請求訴訟の法的性格について検討する。差止請求訴訟は、普通地方公共団体の住民が、訴えをもって裁判所に対してする当該普通地方公共団体の執行機関又は職員に対する違法な財務会計上の行為の全部又は一部の禁止を求める請求であり、民事上の差止請求がいずれも権利能力を有する原告の被告に対する実体上の請求権の訴訟上の主張であるのと異なり、その実質は、法が住民に対し当該執行機関または職員の違法な財務会計上の行為に対して、公権としての差止請求権を認めたものであって、形式的には裁判所が法の認めた権限に従って行う普通地方公共団体の長らに対する職務執行命令の発動を求める請求であるというべきである。このような観点からすると、一号の差止請求訴訟の法的性格は、不作為命令を求める給付訴訟と解すべきである（被告は、被告適格の項においては差止請求の性格を給付訴訟であるとしながら、他方で二重起訴等の主張の項においては形成訴訟であるかのようにいうが、後者の主張が取消訴訟と同じく形成訴訟であるというのであれば正当とは考えられない）。


また、一号の差止請求は、違法な財務会計上の行為がなされようとするときに事前に差し止めようとするものであって、行為がなされた後に取消しを求める二号の請求や四号の損害賠償請求に対し、いわば予防訴訟的な意義を有するものである。（２）　右のように、差止請求が給付訴訟であり、かつ予防的意義を有する訴訟である点にかんがみると、取消訴訟と異なり、違法事由ごとに差止めの有無を判断すべきもの、すなわち違法事由ごとに別個の請求であると構成することも考えられなくはない。すなわち、取消訴訟は、行政処分がなされた後に事後的にその効力を失わせるべきか維持すべきかを決定するものであるから、原則として、当該訴訟においてその行為の違法性の有無全体を審理し、別訴を許さず、かつ判決が確定した後には新たな違法事由に基づく訴訟を許さないとするのが行政関係の法的安定をもたらす所以であり、行政行為に公定力を認めた趣旨とも合致すると考えられるが、これに対し、差止請求訴訟においては、財務会計上の行為の行われる前に訴訟が提起されるものであって、提訴の時点ではその違法性全体が住民に明らかになっていない場合も考えられるし、また、訴訟の提起自体は差止めの効力を持たないのであるから、違法事由ごとに別個の訴訟の提起を許しても、直ちに行政関係の安定を損なうとはいいがたいからである（ある訴訟において主張された違法事由が存在しないとして差止請求が棄却され確定した後に、他の違法事由に基づく訴訟の提起を認めても、必ずしもこれにより著しい弊害が生ずるとはいいがたい。）。（３）　しかしながら、現に一個の財務会計上の行為の差止めを求める請求訴訟が係属している場合において、原告は、違法事由の主張について限定されるわけではなく、監査請求との関連に基づく制限がありうることを別とすれば、同一訴訟手続の中ですべての違法事由を主張することができるのであるから、逆に、原則として、少なくともその時点で主張しうる違法事由のすべてをその訴訟において主張すべきものと解するのが相当である（差止請求訴訟は形成訴訟ではないが、公共団体の行為を事前に禁ずる命令を発するものであって、その効力の重大性は取消訴訟に近似するものである。）。同一の財務会計上の行為について違法事由ごとに多数の訴訟の提起を許すことは、訴訟の合理性ないし訴訟経済上も妥当でないし、前記２で判示した二重起訴を禁止した民事訴訟法や別訴を禁止した地方自治法の趣旨からも、右のように解するのが相当と考えられるからである。したがって、同一の行為の差止めを求めるのに、違法事由を異にするからといって別の訴訟を提起できると解するのは相当でない。
なお、地方自治法その他関係法令において、違法事由ごとに差止請求訴訟を提起できるとか、違法事由ごとに請求を異にするとかの規定は存在しない。
（三）　段階的な支出と差止請求の同一性
次に、原告らは、別件訴訟においては、本件清掃工場の建設自体の違法（先行行為）の違法を理由としてその後の支出全体（後行行為）の差止めを求めるものであるのに対し、本訴においては、個々の契約の締結（先行行為）の違法を理由として契約の履行による支出（後行行為）の差止めを求めるものであり、このようないわば先行行為と後行行為のセット（組合せ）によって監査の対象も画されるし、差止請求訴訟の同一性も画すべきであると主張する。
（１）　たしかに、本件清掃工場建設に関する総事業費の支出が前記のような段階を経てなされるものであることにかんがみると、右のような見解には一応の合理性があるように思われる。
すなわち、
ア　総事業費の支出の差止めを求める訴訟において、総事業費としてのすべての支出負担行為と支出命令等の差止めを求めるからといって、その当初の段階では、実際には、初期の段階で予定される契約の締結の差止に主眼があるのであるから、その時点ですべての行為の違法事由を主張すべきものとするのは不可能を強いるものであって妥当でない。
イ　また、別件訴訟における違法事由と本件訴訟における違法事由とは、いわばその平面ないし性格を異にするものと考えられる。すなわち、本件訴訟における違法事由は契約締結の手続固有の違法であるから、契約の締結手続が違法と判断されたならば、再度適正な手続によって契約を締結すれば足りることである。このように、違法事由の性格が異なる以上、これを別個の訴訟で扱って差し支えないとも考えられるのである。
（２）　しかしながら、先に検討したように、事業が進行するに伴い個々の契約が締結され、支出命令がされてゆくのであるから、別件訴訟の対象も、締結された個々の契約に基づく支出命令の差止めと未締結の契約等の差止めに具体化されてゆくものであって、現に、本件訴訟が提起された段階では、別件訴訟は、未締結の契約等の締結の差止め並びに本件杭打工事請負契約及び本件プラント工事請負変更契約等の既に締結された契約に基づく支出命令の差止めを求めることに帰したものである。そうすると、別件訴訟においても、本件各契約が締結された時点では、違法事由として、本件訴訟において主張する事由を追加することに特段の困難ないし不都合はないと考えられる。
また、本件訴訟が提起された時点においては、別件訴訟における差止めの対象も本件訴訟における差止めの対象とほぼ重複するに至ったものであるから、別件訴訟において一括してその財務会計上の行為の違法性を判断するのが相当となるに至ったということができる。
（３）　しかも、原告らは、本件訴訟において訴えを却下されることをおもんぱかってではあるにしても、本件訴訟で主張する各契約締結の違法事由を別件訴訟においても追加したのであるから、本件訴訟は全く同一事項にわたる二重の訴訟となるに至ったものである。
４　なお、別件訴訟において、原告らが本件訴訟で主張する違法事由を主張することに差しさわりがないかについて、念のため検討しておくこととする。（一）　原告らのうち別件においても原告らとなっている者（原告らのうち、原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃを除く者）は、本件各工事請負契約が締結された平成五年一月二一日の翌日に第二次監査請求を行っているから、別件訴訟において新たな違法事由を主張することができると解されるし、前記１（一）（７）摘示のとおり現に主張している。
（二）　次に、原告らのうち別件において原告となっていなかった者（原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃ）は、第二次監査請求を行っているものの第一次監査請求には加わっていない。そこで、これらの者が別件訴訟に参加して本件訴訟の違法事由を主張することができるかどうかが問題となるところ、これらの者については、行政事件訴訟法二二条に基づく訴訟参加は認められないとしても、民事訴訟法による参加の余地がないわけではないから、本件訴訟を提起しなくても別件訴訟において本件訴訟の違法事由を主張することが可能と考えられる。
５　以上に検討したところによれば、本件の訴えは、別件訴訟の原告ともなっている者については二重起訴の禁止に触れるものであり、別件訴訟の原告となっていない者については地方自治法の別訴禁止の規定に触れるものであって、結局、本件の訴えは全体として不適法となるというべきである。


主　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　被控訴人は別紙目録１（一）ないし（三）及び同目録３（一）ないし（三）記載のヘア・カーラー用クリップを製造販売してはならない。２　被控訴人は前項のヘア・カーラー用クリップを廃棄せよ。３　被控訴人は控訴人に対し、金一万一〇六五円及びこれに対する昭和六三年三月三〇日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。４　控訴人のその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は第一、二審を通じて二分し、その一を控訴人の負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
三　この判決は、第一項３に限り仮に執行することができる。四　控訴人のため、この判決に対する上告のための附加期間を九〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は別紙目録１（一）ないし（三）及び同目録３（一）ないし（三）記載のヘア・カーラー用クリップを製造販売してはならない。３　被控訴人は前項のヘア・カーラー用クリップを廃棄せよ。４　被控訴人は控訴人に対し、金二〇〇〇万円及びこれに対する昭和六三年三月三〇日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
６　仮執行宣言
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加、削除、訂正するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　原判決二〇丁裏一行目の「ヘア・カーラー装置を」の次に「合計七五〇七万五〇〇〇円で」を加え、同八行目から九行目にかけての「及びその半製品」を削り、同一〇行目の「訴状送達の日の翌日」の次に「（昭和六三年三月三〇日）」を加える。
二　同二七丁表四行目の「被告装置（一）」から六行目の「並びに」までを削り、同七行目の「訴状送達の日」の次に「（昭和六三年三月三〇日）を加える。三　同二八丁表七行目の「同３（四）ないし（六）は否認する。」を「同３（四）ないし（六）のうち、各（２）は認めるが、その余は否認する。」と改める。
四　同二八裏末行の「（一）、（三）、（五）ないし（七）、（一〇）は否認する。」を「（二）、（四）、（八）は認めるが、（一）、（三）、（五）ないし（七）、（九）、（一〇）は否認する。」と改める。
五　同三八丁表三行目の「慈気」を「蒸気」と改める。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　意匠権に基づく請求について
一　請求の原因１のうち、控訴人が本件意匠権の設定の登録を経由したことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一号証の一によれば、その余の事実が認められる。
二　請求の原因２の事実は当事者間に争いがない。
三　そこで、本件意匠と被告意匠（一）ないし（六）との類否について検討する。１　本件意匠公報（成立に争いのない甲第一号証の二）によれば、本件意匠の基本的構成態様は、肉薄横長の板状体を幅方向に湾曲させて円弧状に形成し、その側面両側の下側部分にそれぞれ等間隔で九箇所に一定幅及び一定深さの逆Ｕ字形切込溝を設けて、一〇本の一定長さ（溝の深さ）及び切込溝より幅広の略Ｕ字形脚片を形成し、クリップ体上面部には長さ方向に一定間隔で多数個の小孔を配置して成るものであること、その具体的構成態様は、脚片の幅が切込溝の幅の約二・五倍、脚片の長さ（溝の深さ）が正面から見たクリップ体の高さの二分の一強、小孔はいずれも円形で同じ大きさであり、長さ方向に一〇列に配置され、第二、四、七、九列目にはクリップ体上面部の幅方向の中心線上に各一個、第一、三、五、六、八、一〇列目には右中心線を挟んで対称的に各二個、計一六個が配置されていること、が認められる。
２　被告意匠（一）ないし（六）を表す別紙目録１（一）ないし（三）、同目録３（一）ないし（三）、及び右各目録記載のヘア・カーラー用クリップであることについて争いのない検甲第四号証ないし第九号証によれば、被告意匠（一）ないし（六）の各基本的構成態様及び具体的構成態様は次のとおりであると認められる。（一）　被告意匠（一）ないし（三）の各基本的構成態様は、肉薄横長の板状体を幅方向に湾曲させて円弧状に形成し、その側面両側の下側部分にそれぞれ等間隔で九箇所に一定幅及び一定深さの逆Ｕ字形切込溝を設けて、一〇本の一定長さ（溝の深さ）及び切込溝より幅広の略Ｕ字形脚片を形成し、クリップ体上面部には長さ方向に一定間隔で多数個の小孔を配置して成るものである。（二）　被告意匠（一）の具体的構成態様は、脚片の幅が切込溝の幅の約二倍、脚片の長さ（溝の深さ）が正面から見たクリップ体の高さの約三分の二であり、脚片の先端部が溝の方へ溝の幅の約半分程度延び出した弧状突起を有し、小孔はいずれも幅方向に細長い楕円形で長さ方向に一〇列に配置されているが、第二、四、七、九列目には、その余の列の小孔よりやや小さい孔がクリップ体上面部の幅方向の中心線上に各一個、第一、三、五、六、八、一〇列目には右中心線を挟んで対称的に各二個、計一六個が配置され、第二、四、七、九列目の脚片からクリップ体上面部にかけて細幅の長孔が形成されている。


（三）　被告意匠（二）の具体的構成態様は、脚片の幅が切込溝の幅の約二倍、脚片の長さ（溝の深さ）が正面から見たクリップ体の高さの約三分の二であり、脚片の先端部が溝の方へ溝の幅の約半分程度延び出した弧状突起を有し、小孔はいずれも幅方向に細長い楕円形で、長さ方向に一〇列に、クリップ体上面部の幅方向の中心線を挟んで対称的に各二個、計二〇個が配置されているが、第二、四、七、九列目の小孔はその余の列の小孔より大きく形成されており、第二、四、七、九列目の脚片には細幅の長孔が形成されている。（四）　被告意匠（三）の具体的構成態様は、脚片の幅が切込溝の幅の約二倍、脚片の長さ（溝の深さ）が正面から見たクリップ体の高さの約三分の二であり、脚片の先端部が溝の方へ溝の幅の約半分程度延び出した弧状突起を有し、小孔はいずれも幅方向に細長い楕円形で長さ方向に一〇列に配置されているが、第一、三、五、六、八、一〇列目には、クリップ体上面部の幅方向の中心線を挟んで対称的に各二個、第二、四、七、九列目には、その余の列の小孔より大きい孔が右中心線上に各一個と右線を挟んで対称的に各二個、計二四個が配置されており、第二、四、七、九列目の脚片には細幅の長孔が形成されている。
（五）　被告意匠（四）ないし（六）の各基本的構成態様は、肉薄横長の板状体を幅方向に湾曲させて円弧状に形成し、その側面両側の下側部分にそれぞれ等間隔で八箇所に一定幅及び一定深さの逆Ｕ字形切込溝を設けて、九本の一定長さ（溝の深さ）及び切込溝より幅広の略Ｕ字形脚片を形成し、クリップ体上面部には長さ方向に一定間隔で多数個の小孔を配置して成るものである。（六）　被告意匠（四）の具体的構成態様は、脚片の幅が切込溝の幅の三倍強、脚片の長さ（溝の深さ）が正面から見たクリップ体の高さの約三分の二であり、小孔はいずれも幅方向に細長い楕円形で長さ方向に九列に配置されているが、第二、四、六、八列目には、その余の列の小孔より大きい孔がクリップ体上面部の幅方向の中心線上に各一個、第一、三、五、七、九列目には右中心線を挟んで対称的に各二個、計一四個が配置され、第二、四、六、八列目の脚片上部からクリップ体上面部にかけて細幅の長孔が形成されている。
（七）　被告意匠（五）の具体的構成態様は、脚片の幅が切込溝の幅の三倍強、脚片の長さ（溝の深さ）が正面から見たクリップ体の高さの約二分の一であり、小孔はいずれも幅方向に細長い楕円形で、長さ方向に九列にクリップ体上面部の幅方向の中心線を挟んで対称的に各二個、計一八個が配置されているが、第二、四、六、八列目の小孔はその余の列の小孔より大きく形成されており、第二、四、六、八列目の脚片上部からクリップ体上面部にかけて細幅の長孔が形成されている。（八）　被告意匠（六）の具体的構成態様は、脚片の幅が切込溝の幅の三倍強、脚片の長さ（溝の深さ）が正面から見たクリップ体の高さの約三分の二であり、小孔はいずれも幅方向に細長い楕円形で長さ方向に九列に配置されているが、第一、三、五、七、九列目には、クリップ体上面部の幅方向の中心線を挟んで対称的に各二個、第二、四、六、八列目には、その余の列の小孔より大きい孔が右中心線上に各一個と右線を挟んで対称的に各二個、計二二個が配置されており、第二、四、六、八列目の脚片上部には細幅の長孔が形成されている。３　ところで、本件意匠に係る物品であるヘア・カーラー用クリップの用途、機能及び使用形態、並びに、本件意匠の意匠登録出願前において、横長で円弧状のクリップ体の側面に多数の切込溝と脚片を形成し、クリップ体上面部に多数個の小孔を配置して成るようなヘア・カーラー用クリップが存在したことを認むべき証拠はなく、したがって、本件意匠の前記基本的構成態様はこの種物品において極めて特徴的、斬新的なものと認められることを併せ考えると、本件意匠に接した取引者、需要者が注意を引かれる部分、すなわち意匠の要部は、前記基本的構成態様にあるものと認めるのが相当である。
４　そこでまず、本件意匠と被告意匠（一）ないし（三）を対比すると、前記１、２項に認定のとおり、両者はそれぞれ基本的構成態様を共通とするものであるのに対し、具体的構成態様、すなわち、切込溝の幅に対する脚片の幅の比率、正面から見たクリップ体の高さに対する脚片の長さ（溝の深さ）の比率、脚片の先端部の弧状突起の有無、小孔の形状、数及び配置状況、脚片における、あるいは脚片からクリップ体上面部にかけての細幅の長孔の有無の点で相違している（なお、具体的構成態様の相違については概ね当事者間に争いがない。）。しかして、右のとおり本件意匠と被告意匠（一）ないし（三）は意匠の要部である基本的構成態様において共通していること、具体的構成態様の相違はいずれも意匠の要部に関しない部分のものである上、被告意匠（一）ないし（三）の前記具体的構成態様は本件意匠の具体的構成態様を僅かに改変した程度のものであって、基本的構成態様によって醸出される美感を凌駕し、看者に別異の美的印象をもたらすものとまでは認め難いことからすると、本件意匠と被告意匠（一）ないし（三）は全体的な美感を共通にし、類似するものと認めるのが相当である。次に、本件意匠と被告意匠（四）ないし（六）を対比すると、前記１、２項に認定のとおり、両者はそれぞれ切込溝及び脚片の数の点を除いて基本的構成態様を共通とするものであるのに対し、具体的構成態様、すなわち、切込溝の幅に対する脚片の幅の比率、正面から見たクリップ体の高さに対する脚片の長さ（溝の深さ）の比率、小孔の形状、数及び配置状況、脚片における、あるいは脚片からクリップ体上面部にかけての細幅の長孔の有無の点で相違している（なお、具体的構成態様の相違については概ね当事者間に争いがない。）。


しかして、右のとおり本件意匠と被告意匠（四）ないし（六）は切込溝及び脚片の数の点を除いて意匠の要部である基本的構成態様において共通していること、切込溝及び脚片は意匠の要部に関するものではあるが、本件意匠と被告意匠（四）ないし（六）におけるそれらの数の相違は、一側面においてそれぞれ僅か一箇所、一本であって、多数の切込溝及び脚片が形成されているという点では看者に対し別異の美的印象を与えるものとは認め難いこと、具体的構成態様の相違はいずれも意匠の要部に関しない部分である上、被告意匠（四）ないし（六）の前記具体的構成態様は本件意匠の具体的構成態様を僅かに改変した程度のものであって、基本的構成態様によって醸出される美感を凌駕し、看者に別異の美的印象をもたらすものとまでは認め難いことからすると、本件意匠と被告意匠（四）ないし（六）は全体的な美感を共通にし、類似するものと認めるのが相当である。四　右のとおりであるから、被控訴人が別紙目録１（一）ないし（三）、同目録３（一）ないし（三）記載のヘア・カーラー用クリップを製造販売する行為は本件意匠権を侵害するものというべく、被控訴人に対して、右ヘア・カーラー用クリップの製造販売の差止め及び廃棄を求める控訴人の請求は理由がある。なお、被控訴人は、本件意匠と同一の意匠を有するセレステ・カンパニー・インコーポレイテッドの商品が昭和五六年（一九八一年）一二月二二日までには米国内において販売されており、本件意匠は米国における意匠登録出願前に米国内において公然と知られた意匠となっていたから、本件意匠登録には無効原因があるとして、被控訴人による前記ヘア・カーラー用クリップの製造販売行為が本件意匠権の侵害を構成するのは、被告意匠（一）ないし（六）が本件意匠の範囲に属する場合に限られる旨主張する。
成立に争いのない乙第一号証によれば、セレステ・カンパニー・インコーポレイテッドの商品カタログには本件意匠と極めて類似の意匠から成るヘア・カーラー用クリップの写真が掲載されていることが認められるが、同カタログの左下部分には（７．８３）と記載されていること、並びに、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立の真正が認められる甲第四号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第五号証、第六号証の一・二によれば、右カタログは一九八三年（昭和五八年）七月に印刷、発行されたものであることが認められるから、右カタログを根拠として、右主張事実を肯認することはできず、他に右主張事実を認めるに足りる的確な証拠はない。
したがって、右主張事実を前提とする被控訴人の主張は理由がない。五　被控訴人には本件意匠権に対する前記侵害行為について過失があったものと推定されるところ、この推定を覆すに足りる主張、立証はないから、被控訴人は、控訴人に対し、右侵害行為により控訴人が被った損害を賠償すべき義務がある。そこで、控訴人の被った損害額について検討する。
原本の存在及び成立に争いのない乙第一一、第一二号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一四号証、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立の真正が認められる乙第九、第一〇、第一三、第一五、第一六号証、並びに弁論の全趣旨によれば、被控訴人においては、昭和六〇年四月一三日から同六一年四月一二日までの間に、別紙目録１（一）ないし（三）記載のヘア・カーラー用クリップ各複数本と、同目録２（一）ないし（三）記載の毛髪用カーラー（被告装置（一）ないし（三）各複数本及び一個の蒸気発生器等から成る、控訴人主張に係る商品名「ビナールモイスチャーカーラー」の他、商品名を「ビナールモイスチャーローラー」、商品名を「ビナール１６」とするヘア・カーラー装置を販売したこと、右期間における「ビナールモイスチャーカーラー」、「ビナールモイスチャーローラー」及び「ビナール１６」の売上額は合計七五〇七万五〇〇〇円と推計されること、右期間における右三製品の純利益は合計一八四万四二七三円（利益率二・四％）と推計されること、右三製品に用いられるヘア・カーラー用クリップの原価が右各製品の原価に占める割合は一・八％であること、が認められる。ところで、意匠権を侵害する物品が販売製品の一部に用いられている場合において、侵害者が当該侵害行為により受けた利益の額は、製品全体に対する侵害物品の原価割合等を基準に、製品全体の利益に対する侵害物品の寄与度を考慮して決定するのが相当である。
本件において、前記認定のとおり、前記三製品の利益額は合計一八四万四二七三円と推計されるから、「ビナールモイスチャーカーラー」を販売したことによる利益は、右金額の三分の一、すなわち六一万四七六〇円と推計するのが相当である。そして、「ビナールモイスチャーカーラー」は、別紙目録１（一）ないし（三）記載のヘア・カーラー用クリップ各複数本と、同目録２（一）ないし（三）記載の毛髪用カーラー各複数本及び一個の蒸気発生器等を単に組み合わせて一セットとしたヘア・カーラー装置であるから、「ビナールモイスチャーカーラー」の利益に対する右ヘア・カーラー用クリップの寄与度は、「ビナールモイスチャーカーラー」に対する右ヘア・カーラー用クリップの原価割合程度のものと認めるのが相当である。そうすると、被控訴人が、本件意匠権の侵害物品である右ヘア・カーラー用クリップを製造し、「ビナールモイスチャーカーラー」に組み込んで販売したことによる利益は、右六一万四七八〇円に前記原価割合一・八％を乗じた一万一〇六五円と認めるのが相当であり、右金額をもって控訴人の被った損害と認める。他に控訴人が右金額以上の損害を被ったことを算出し得る証拠はない。
第二　特許権に基づく請求について
当裁判所も、控訴人の本件特許権に基づく請求は理由がないものと認めるが、その理由は原判決の理由説示（五七丁裏四行ないし六五丁裏七行）と同一であるから、これを引用する。
第三　結論
よって、控訴人の本訴請求は、別紙目録１（一）ないし（三）、同目録３（一）ないし（三）記載のヘア・カーラー用クリップの製造販売の差止め、右クリップの廃棄、損害賠償金一万一〇六五円及びこれに対する訴状送達の日の翌日であること記録上明らかな昭和六三年三月三〇日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるから認容すべきであり、その余は失当として棄却すべきであるところ、原判決は右と異なり本訴請求を全部棄却したので、主文一項のとおり変更し、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、九二条、八九条、仮執行の宣言につき同法一九六条一項、上告のための附加期間の定めにつき同法一五八条二項を各適用をして、主文のとおり判決する。
（裁判官　伊藤博　濱崎浩一　押切瞳）
別紙
目録１


目　　　　次
主　文
理　由
第一部　控訴趣意とこれに対する判断の概要
第一　控訴趣意
一　検察官の控訴趣意
二　被告人Ａ１の弁護人の控訴趣意
三　両控訴趣意の要旨
四　控訴審での主な争点
第二　当裁判所の判断の概要
第二部　銃撃事件の銃撃実行者をＡ２と認めなかったのを不当とする検察官の控
訴趣意
（Ａ２の犯人性）について
第一　検察官の主張
第二　原判決の判断の要旨
第三　事件の発生とその前後の状況
一　事件の発生
二　事件発生後の事情聴取状況
三　銃撃事件の証拠の構造と輪郭
四　被害及び現場の客観的状況
第四　共犯者に必要な条件について（検察官の控訴趣意中、「共犯者の条件とこれを満たす人物」の主張《同控訴趣意第二章第一節》一　検討された対象者の範囲について
二　共犯者に必要な適格条件について
第五　Ａ２の犯行現場への臨場性（その一　レンタカー借り出しの関係《同第二節第一分節》）について
一　原判決は検察官の主張を取り違えて判断しているとの主張について
二　Ａ２バンの使途に関する主張について
１　原判決の判断及びこれに対する検察官の主張
（一）　原判決の判断
（二）　検察官の主張
２　Ａ２バンの使途に関するＡ２の供述経過
３　（Ａ）の説示を不当とする所論について
４　（Ｂ）の説示を不当とする所論について
（一）　第一関門（Ａ２はＫ２号の入出航の遅れを知り得たか）
（二）　第二関門（バン借り出し前の行動）
（三）　第三関門（タイヤのパンクなど）
（四）　第四関門（集荷中止後の行動）
（五）　第五関門（現実の集荷と発送の遅れ）
（六）　小括
５　その他の集荷目的にバンが使用されたことはないとの主張について
６　本件バンの走行距離について
７　Ａ２がＦ２レンタカーの存在を秘匿していたことについて第六　Ａ２の犯行現場への臨場性（その二　いわゆるアンテナ問題《同第二節第二分節第一》）について
一　問題の所在
二　Ｅ１０アンテナの原物性について
１　検察官の主張
２　Ｅ１０マストが「純正品」であることとその原物性との関係に関する所
論の主張について
３　折損頻度に関する所論の主張について
４　Ａ２バン及びＥ１０マスト自体に即した原物性の主張について５　レンタル契約書中の「Ｇ００Ｄ」の記載とアンテナの状態に関する所論
の主張について
６　本件貸出し当日のマストの折損可能性に関する所論の主張について
三　車両の特徴による同一性の識別
第七　犯行に加担する動機の有無《同第三節第二の一》について第八　Ａ２とＡ１との謀議《同第三節第一の一》について
一　謀議を要する事項と謀議の必要性
二　謀議の機会と方法
１　謀議の機会
２　国際電話
３　渡米時の共謀
４　本件前日の共謀
第九　殺人報酬の約束と支払い《同第三節第二の一》
一　検察官の主張
二　Ａ２への一八三万円の入金
三　Ａ１の出金
第一〇　Ａ２とライフル銃との結びつきについて《同第三節第二の二》第一一　Ａ２のアリバイについて《同第二節第二分節第二》第一二　Ａ２バンがレンタカーであった事実の主張について《同第二節第二分節
第三》
第一三殴打事件に関するＡ２の言動について《同第三節第一の二》
一　チャイナドレスの女のこと
二　凶器のハンマーのこと
第一四　Ａ２を銃撃実行者とする殺人の訴因についての総合判断と結論について
《同第四節》
一　Ａ２の銃撃行為への関与を疑わせる事実
二　Ａ２の銃撃行為への関与に疑問を感じさせる事実
三　現実性の評価
第三部　Ａ１の弁護人の控訴趣意中、訴因問題（同控訴趣意第二及び第四）の主
張について
第一　手続経過
第二　当裁判所の判断
第四部　Ａ１に関する自判（その一。主として、銃撃事件の銃撃実行者を氏名不詳者とする
殺人の予備的訴因について）
第一　主位的訴因について
第二　予備的訴因の追加請求とその内容
一　予備的訴因の要旨
二　予備的訴因の追加を相当と判断した理由
１　争点化の必要
２　両当事者の意見
三　予備的訴因における実質的争点
第三　銃撃実行者が未解明である事実
第四　犯行の動機について（検察官が主張する情況事実　一）一　夫婦関係の冷却とＢ１に対する愛情の喪失について二　Ｃ１の営業資金の必要性、保険契約締結の事情等について
三　今回渡米時に締結した保険契約について
四　小括
第五　共犯者の物色について（検察官が主張する情況事実　二）
一　Ｄ１に対する打診
二　Ｄ２に対する打診
三　Ｄ３に対する打診
四　Ｄ４に対する打診
五　Ａ２に対する打診
六　小括
第六　殴打事件について（検察官が主張する情況事実　三）
一　Ｄ５供述の信用性について
二　Ｄ５供述を信用できないとする弁護人の主張について
一　ハンマ―様凶器による殴打について
２　Ｄ５の供述の変遷について
３　小括
第七　Ａ１が本件と酷似する殺人方法を殴打事件当時に提案していたとされる
事実について


（検察官が主張する情況事実　四）
一　Ｄ５供述がされた時期
二　Ｄ５供述の特徴
三　小括
第八　謀議の成立に疑問を持たせる事情
一　犯行態様と謀議の不可欠性
二　Ａ１にとっての謀議の機会
第九　渡米経過と出発前後の事情について
第一〇　銃撃現場の状況について（検察官が主張する情況事実　五）
一　検察官がＡ１の犯人性を示すと主張する点
二　目撃証言とＡ１の供述
１　目撃証言の内容と証言評価に当たっての留意点
２　Ａ１の原審公判供述の概要
三　白いバンの停車とその移動等
１　白いバンの存在
２　白いバンは先着していた
３　バンは本件銃撃後に立ち去ったか
四　白いバンで走り去った人物の現場での動静について
五　銃撃の態様、銃撃位置等の関係
六　強盗犯の存否
１　強盗犯による銃撃の客観的可能性（銃撃の位置関係）
２　強盗の動きは目撃されているか
３　その他関連する情況事実の検討
４　小括
第一一　Ａ１の供述の虚偽性について（検察官の主張する情況事実　六）第一二殺人の予備的訴因についての結論（情況事実を総合しての結論）
一　Ａ１の犯行関与を疑わせる事実
二　Ａ１の犯行関与に疑問を感じさせる事実
三　結論
第五部　Ａ１に関する自判（その二。その他の事件について）
第一　銃撃事件に関連する詐欺の訴因について
第二　昭和六三年一二月一六日付け起訴状第二記載の詐欺の事実について
第六部　本件全体の結論及びＡ１に関する自判
（罪となるべき事実）
（証拠の標目）省略
（法令の適用）
（一部無罪の理由）
第一　起訴にかかる公訴事実の要旨
第二　当裁判所の判断
主　　　　文
一　原判決中被告人Ａ１に関する部分を破棄する。
同被告人を懲役一年に処する。
同被告人に対し、この裁判確定の日から三年間その刑の執行を猶予する。
原審訴訟費用中、証人Ｄ３（原審第六八回）、同Ｅ１（同第六九回）及び同Ｅ２（同第七〇回）に支給した分は同被告人の負担とする。本件公訴事実中、昭和六三年一一月一〇日付け起訴にかかる殺人、同月一九日付け起訴にかかる詐欺及び同年一二月一六日付け起訴にかかる公訴事実第一の詐欺の各事実については、同被告人は無罪。
二　検察官の被告人Ａ２に対する控訴を棄却する。
理　　　　由
第一部　控訴趣意とこれに対する判断の概要
第一　控訴趣意
一　検察官の控訴趣意
東京地方検察庁検察官甲斐中辰夫作成名義の控訴趣意書に記載のとおりであり、これに対する答弁は、被告人Ａ１の関係では同被告人の弁護人弘中惇一郎、同鈴木淳二、同喜田村洋一、同渡辺務、同加城千波連名作成名義の答弁書に記載のとおりであり、被告人Ａ２の関係では同被告人の弁護人伊藤卓藏、同安井桂之介、同加藤義樹、同濱涯廣子、同土赤弘子連名作成名義の答弁書に記載のとおりである。
二　被告人Ａ１の弁護人の控訴趣意
弁護人弘中惇一郎、同鈴木淳二、同喜田村洋一、同渡辺務、同加城千波連名作成名義の控訴趣意書及び同補充書に記載のとおりであり（なお、同弁護人らは、控訴趣意中、殺人の事実に関する原判決の認定を審判の請求を受けない事件について判決したものと主張している中には、訴訟手続の法令違反の主張を含む趣旨であると釈明した。）、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官山田弘司作成名義の答弁書に記載のとおりである。
これらをそれぞれ引用する。
三　両控訴趣意の要旨
両控訴趣意とも詳細、膨大であるが、その要旨は次のとおりである。すなわち、１　検察官の控訴趣意は、要するに、原審において、検察官は、「被告人Ａ１と同Ａ２は、共謀の上、生命保険金を取得する目的で、被告人Ａ１の妻Ｂ１の殺害を企て、昭和五六年一一月一八日、ａ１市ｂ１通りｃ１ブロックの路上で、同女の頭部に二二口径のライフル銃で撃った銃弾を命中させて、殺害した」事実を訴因として主張したところ、原判決は、被告人Ａ２をＢ１銃撃の実行者と断定することにはなお合理的な疑いが残るとして、この訴因についてはＡ２を無罪とし、一方被告人Ａ１については、前記訴因を変更しないまま、「Ａ１は氏名不詳者と共謀の上」、その氏名不詳者に銃撃させ、Ｂ１を殺害したとの事実を認定した、しかし、原判決が銃撃の実行者をＡ２と認めなかったことは、Ａ２の関係では勿論、Ａ１についても、その共犯者が誰であったかに関して事実誤認であるというのであり、２　Ａ１の弁護人の控訴趣意は、要するに、訴訟手続に関する主張と事実誤認に関する主張とに分かれるが、訴訟手続に関する主張としては、（一）　検察官が主張する「Ａ１はＡ２と共謀の上」Ｂ１を殺害したとの殺人の訴因につき、原審裁判所が訴因変更の手続をとらないまま、判決中で突然「Ａ１は氏名不詳者と共謀の上」同女を殺害したと認定したのは、訴因を逸脱した認定であって、これは、刑訴法上、審判の請求を受けない事件について判決をした違法（刑訴法三七八条三号）に当たるか、そうでなくても、判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反（同法三七九条）に当たり、また、このような原審の手続
は憲法三一条に違反する、
（二）　原判決は、「氏名不詳者と共謀の上」と判示するだけで、「罪となるべき事実」の判示に必要な具体的事実を記載せず、特に共謀共同正犯における共謀の相手方を特定していない、更に共謀の相手方及び共謀を構成する具体的事実について厳格な証明を行わせず、判決にその証拠を挙示してもいない、これらの点は、理
由不備ないし理由齟齬に当たる、


（三）　原判決は、原審審理を通じて、訴訟関係者のすべてがＡ１と「Ａ２との共謀」の成否を争点と考え、そこに証拠調べを集中し、それ以外の主張・立証を行っていないときに、全く釈明権を行使することもないまま、率然としてＡ１は「氏名不詳者と共謀の上、その氏名不詳者が銃撃した」との事実を認定したが、その訴
訟手続には、不意打ち、審理不尽の違法がある、
（四）　原審裁判所は、殴打事件の犯人であり、銃撃事件にとっても重要証人とされるＤ５の証人尋問請求を一旦採用しながら、その後、同女が国外にいることを理由として同女の検察官調書を刑訴法三二一条一項該当の書面（国外滞在）として採用して取り調べ、以後同女を証人として尋問しなかった、しかしＤ５が国外にいたのは原審審理期間中の一時期だけのことであって、審理の途中には帰国していたのであるから、このような原審の審理手続は刑訴法三二一条一項の解釈を誤り、憲法三七条に違反する、その点で判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令
違反に当たる、というのであり、
事実誤認に関する主張としては、
（五）　原判決は、Ａ１が「氏名不詳者と共謀の上」Ｂ１を殺害したとの事実を認定し、殺人（昭和六三年一一月一〇日付け起訴状）及び生命保険金等詐欺の事実（同月一九日付け起訴状記載の公訴事実第一及び第二並びに同年一二月一六日付け起訴状記載の公訴事実第一）につき有罪としたが、原判決がいう「氏名不詳者」は客観的には存在せず、Ａ１とこの「氏名不詳者」との間での殺人の共謀はあり得ないから、これらの罪の関係で、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実
誤認がある、
（六）　原判決は、動産保険金詐欺の事実（同年一二月一六日付け起訴状記載の公訴事実第二）につきＡ１を有罪としたが、原判決が認定根拠としたＥ１及びＥ２の各証言は信用性に乏しく、Ａ１か破損していない商品を故意に破損させて保険金請求をさせたとの事実を認定した点には重大な疑問があり、原判決にはその点で判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認がある、等というのである。
四　以上によれば、当控訴審での主な争点は、
１　本件銃撃事件の銃撃実行者をＡ２であると認めること及びそのＡ２とＡ１との共謀を認めることには合理的な疑いが残るとした原判決の認定の当否の問題（Ａ１及びＡ２の両名の関係。後記第二部で判断する。）、２　検察官が、殺人の訴因として、「Ａ１はＡ２と共謀の上」Ｂ１を殺害したという事実を掲げているときに、その訴因を変更することなく、判決中で、突然、「Ａ１は氏名不詳者と共謀の上」同女を殺害したとの事実を認定することは訴因制度上許されるかという訴訟手続上の問題（Ａ１関係。後記第三部で判断する。）３　原判決が、原審で取調済みの証拠に基づいて、銃撃実行者を氏名不詳者としたまま、その者とＡ１との共謀成立の事実を認定したことの当否の問題（Ａ１関係。後記第四部で判断する。）、
４　昀後に、これと関連する保険金詐欺及びこれとは別の動産保険金詐欺の事実認定に関する問題（Ａ１関係。第五部で判断する。）等である。
第二　当裁判所の判断の概要
一　当裁判所は、原審記録及び証拠物を調査するとともに、事案の重大性にかんがみ当審でも必要な証拠調べを尽くし、慎重な検討を続けた末に、頭書の結論に達した。その判断の概要は次に取りまとめて述べるとおりであり、詳細な理由はそれに引き続いて述べるとおりである。すなわち、
１　本件証拠によれば、原判決が、本件殺人事件の銃撃実行者をＡ２と断定することにはなお合理的な疑いが残ると判断したのは相当であって、その点に事実誤認があるとはいえない。
すなわち、検察官は、銃撃実行者をＡ２であると主張する主たる根拠として、犯行時に現場で目撃されたのと車種が同じで車体の塗色がよく似たカーゴバンを、Ａ２が、事件前日から当日にかけて、レンタカー会社から借り出していた事実があることを指摘し（以下、Ａ２が借り出していたこのバンをＡ２バンという。）、このバンは本件犯行に使用する以外に使途がなかったし、また本件発生時にバンを借り出していた事実とそのレンタカー会社名を、Ａ２は忘れていたといって捜査機関に素直に述べず、レンタル契約書を突きつけられてようやく認めた供述経過は、このバンを本件犯行に使用した事実を昀後まで隠そうとしたことを疑わせると主張する。この点に関する検察官の情況証拠の分析とこれに基づく推論は、極めて詳細、緻密であり、その点に限っていえばかなり説得的であって、検察官がＡ２に対して嫌疑を抱いたのももっともであったと一応首肯させる点がある。しかし、このことだけを根拠として、犯行現場で目撃されたバン（以下、現場バンという。）はＡ２バンであったと断定することは、本件ではまだできない。すなわち、証拠上、現場バンにはアンテナが装着されていなかったか、あるいは昀初は装着されていたが破損して無装着状態になっていたことが明らかとなっているところ、関係証拠によれば、Ａ２バンには、その当時、アンテナがついていた可能性がかなり高いと推認すべき根拠があり、そうなると、両車は、車種が同じで車体の塗色は似ているけれども、別個のバンであった疑いが生じるからである。その他、Ａ２には犯行に加担する動機が全く見当たらないこと、本件前にＡ２とＡ１とが謀議をする機会が現実にはほとんどなく、かつ現実に謀議をした痕跡も全く見当たらないこと、犯行への加担に対する報酬授受の事実もないことなど、Ａ２の犯行関与を打ち消しているとしか理解できない周辺事実を含めて総合考慮すると、検察官が主張するとおりの、銃撃実行者はＡ２であって、そのＡ２とＡ１との間に共謀が成立していたとの事実を認めるには、どうみても合理的な疑いが残ると判断せざるを得ない。
２　Ａ１に対する殺人の公訴事実について、検察官が訴因として、「Ａ１とＡ２との共謀」を掲げ、かつ、Ａ１の共謀の相手方としてはＡ２以外には考えられないとの立証を続けた原審での審理経過を前提として、原審裁判所が、訴因変更手続をとることなく、判決中で、突然これとは異なる「Ａ１と氏名不詳者との共謀」を認定した訴訟手続には、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令違反があり（刑訴法三七九条）、その点で原判決は破棄を免れない。


３　原判決を破棄した上、「氏名不詳者との共謀」の事実等について、この上更に証拠を取り調べる余地があるのであれば、本件を原審に差し戻し、そこでより一層の真相解明を期待することも考えられなくはない。
しかし、何といっても本件発生後すでに一六年以上（起訴後九年以上）の年月が経過しており、しかも事件の発生地が外国であるため証拠収集上の制約も多く、加えて、検察官は、原審で、Ａ２以外に銃撃犯人がいるとは考えられない旨の立証を繰り広げてきた経過があって、今後その点について新たな証拠が現れることはほとんど望み得ない状況にある。そして、本件の核心は、主として取調済みの情況証拠に対する評価とこれに基づく推論過程にあることを勘案すれば、いまさら原審に差し戻すことは適切ではなく、この段階で当審において自判するのが相当と考えられる。
４　そこで、自判することとするが、検察官がＡ１に対して掲げる殺人の主位的訴因の事実、すなわち銃撃実行者をＡ２とし、同人とＡ１が共謀してＡ２にＢ１を銃撃させたとの事実については、前記のとおり合理的な疑いが残るから、証明不十分としなければならない。
次に、予備的訴因の事実、すなわち、直接の銃撃実行者を不明としたままで、その氏名不詳の銃撃実行者とＡ１が共謀して、その氏名不詳者にＢ１を銃撃させたとの事実について有罪の認定をするためには、本件ではその共謀がＡ１と本件とを結びつける中核的事実であることにかんがみ、その者からどのような弁明や供述等がなされても、Ａ１がその氏名不詳者と共謀して銃撃させたことに間違いがないことを裏付けるに足りるだけの確かな証拠が必要だと考えられる。そこで、Ａ１についてこれをみると、同人の場合には、例えば殴打事件前に共犯者探しともみえる一連の不可解な言動が認められ、その後に発生した殴打事件をめぐる行動には被害者Ｂ１の殺害とその保険金取得をねらったとしか思えない加害意思を読み取ることができ、その三か月後に起こった本件との間には犯行態様その他について何やら共通性も見え隠れし、しかも、銃撃事件発生時の現場の状況に関するＡ１の供述、中でも銃撃犯人をグリーンの車で来た二人組の強盗犯である、白いバンには気づかなかったと述へる点には虚偽供述との疑いが強く持たれるなど、Ａ２の場合よりもはるかに強い嫌疑を抱かせる事情が認められることは否定できず、検察官が、少なくともＡ１の犯行関与は間違いがないと主張することにもかなりの程度理由があるといえる。
しかし、他方、Ｂ１に引き続いてＡ１もライフル銃で銃撃・被弾している本件の犯行態様からみて、本件は、共犯者抜きには考えられない態様の犯行であることは明らかで、その点がまさに中核的な要証事実となっているところ、検察官がこの者以外には共犯者は考えられないと主張して立証に努めたＡ２について、原判決は証拠不十分の判断をし、この判断は、関係証拠に照らして、当審においても維持するほかなく、しかもそれ以外には共犯者とおぼしき者が全く見当たらない状況にある。証拠上、共犯者が単に特定されていないというだけではなく、全く解明されていないのである。加えて、日本にいたＡ１において、アメリカにいたと想定するほかない氏名不詳の共犯者を新たに見つけ、その者との間で特に殴打事件後本件発生までの間に銃撃事件について謀議をし、これを完了しておくまでの機会はほとんどなく、かつ、現実に謀議をした痕跡は全く見当たらないこと、Ｂ１を連れて渡米した経過にはむしろ犯行計画を否定しているかのような事情が認められること、犯行加担に対する報酬支払いの事実が全くないこと等々の、いずれも共犯者の存在を否定する趣旨の情況事実が多く認められる証拠関係にあること等の周辺事実を含めて総合考慮すると、検察官が主張するような、銃撃犯人は不明でもその氏名不詳者とＡ１との間に共謀が成立していたこと及びＡ１がその者にＢ１を銃撃させたことに間違いはないと推断するに足りるだけの確かな証拠は見当たらず、なお合理的な疑いが残るといわざるを得ない。
５　そうすると、Ａ１が関与したことを前提とする前記保険金詐欺の訴因についても、有罪の認定をすることはできない。
二　本件の事実認定に関連して一言付言しておくこととする。１　本件は、情況証拠から諸々の間接事実を立証し、いわばモザイク状の間接事実を多数積み重ねて犯罪事実全体の立証をするという、微妙・困難な証拠関係にある事件である。ただ、このような場合、もし情況証拠から推認をする過程にいくらかの疑問が残ることを理由として、事実の認定に決断力を欠き、安易に疑いが残ると判断して証明不十分とするならば、情況証拠による犯罪立証の余地は、大幅に狭められ過ぎることになりかねない。もとより、刑事裁判における有罪認定には、「合理的な疑いを差し挟む余地のない程度」の立証が必要であり、また「疑わしきは被告人の利益に」が鉄則とされていて、そのこと自体に異論はないが、この際あえて言えば、ここに合理的な疑いを美し挟む余地がないとは、反対事実の疑いを全く残さない場合をいうのではなく、抽象的には反対事実の疑いを入れる余地がある場合であっても、社会経験上はその疑いに合理性がないと一般的に判断されるような場合は、有罪認定を可能とする趣旨であって、このことは、専ら情況証拠によって犯罪事実の立証を行うほかない本件のような事案の場合に強く認識しておく必要があると考、えられる。
その意味では検察官の意見にも首肯できる点がある。しかし、反面、このことは、専ら情況証拠を積み重ねて立証するほかない事案の場合には立証の程度が低くてもよいという意味ではもとよりない。やはり、中核となる要証事実について、質の高い情況証拠による立証が不可欠とされることは、刑事責任の帰属に関するという事柄の性質上当然である。だから、もし、右に述べた観点からみても合理的な疑いを入れる余地のない立証がされたとはいえないと判断されるときには、その人物が第六感的感覚からはいかに疑わしいと感じられ、あるいは実際に証拠の一部に疑わしい点が認められても、それがまだ疑わしいとの域にとどまっている限り、刑事裁判の性質上、有罪の認定をすることはできないし、その旨判断することにはばかるところがあってはならない。