（３）　原告は、林内集材架線の架設に三五人役計上しているが、証拠（乙一、三、六ないし八、一〇）によると、代替路線における林内集材架線の索張りは、八〇メートルから昀長でも二二〇メートルと短いこと（別紙第四図面参照）、一般に、一〇〇メートルの索張りに必要な人工数は、多くても一〇人未満とされていること、Ｅ・Ｆ調査、Ｇ調査、Ｈ調査においても、代替路線における林内集材架線の架設は、一一人役ないし一八人役で架設可能と判断されていることに照らすと、三五人役も必要とは認められない。
（４）　原告は、伐採対象を松のみでなく松・檜・杉及び雑の四種とし、かつ、本件認可申請棄却決定から八年近く経過した平成元年一一月時点での本件山林の状況を前提として、伐材・搬出材積を五一四・〇六立方メートルとし、これを前提に伐採・搬出に必要な費用を計算している（原告の平成三年五月二七日付け準備書面二枚目裏から四枚目裏まで参照一。しかし、原告は伐採対象を松のみとして本件認可申請をしており、本件認可申請棄却決定がなされたのは昭和五六年一二月であるから、本件認可申請棄却決定の適否を判断するに当たっては、昭和五六年一二月時点での本件山林の状況を基準とし、松のみを伐採対象とする場合の伐採材積・搬出材積を前提として、そのために要する費用を計算しなければならないのであり、原告の伐採・搬出材積に関する主張は根本的に間違っている。（５）　原告は、林内集材の作業工程を一日七人／一〇立方メートルとしている。しかし、Ｅ・Ｆ調査、Ｇ調査、Ｈ調査においては、代替路線における林内集材の作業工程は、一〇立方メートルにつき一日四人ないし五人と算定されていること及び代替路線における林内集材架線の平均索張は一四〇メートルであるところ、ほぼ同じ集材距離である国有林における作業工程が、一日四人／一〇立方メートルであること（乙一二）の各事情に照らすと、林内集材に原告の主張するような、一日七人／一〇立方メートルも必要であるとは認められない。
（６）　原告は、Ｃ′点及びＣ点における用地補償費を計上しているが、Ｃ′点は原告所有の＜地名略＞の山林に設置し、Ｃ点も昭和五六年当時原告が所有していた＜地名略＞の山林（甲一六参照）に設置するものであるから、いずれの地点においても、用地補償費の支払は必要がない。
５　総括
（一）　森林法五〇条一項後段所定の「他の土地をもって代えることが著しく困難であること」とは、適当な代替地が存在する場合は、その代替地を使用すべきであり、代替地の使用が著しく困難である場合に限り、都道府県知事の認可を受けて、他人の土地使用についての協議を求めることができることを意味する。そして、ここでいう困難には、技術的な困難だけではなく、経済的な困難も含まれるが、森林法が単なる困難ではなく、著しく困難であることを要求している以上、山林所有者が自己所有地を使用して木材を搬出できるにもかかわらず、他人の土地を使用して木材を搬出した方が、搬出に要する費用が相対的に安いために経済的であるという程度では、「著しく困難」の要件を充足せず、都道府県知事は認可すべきではないと解すべきである。
（二）　これを本件について見るに、前記１ないし４の認定によると、本件認可申請については、申請路線の他に被告が認定した代替路線が存在し、かつ、その代替路線による松材の搬出に、特に技術的に実施困難な点はない。そして、松材一立方メートル当たりの搬出費用は、木材市場までのトラック輸送費を加算しなければ、申請路線が一万七八四〇円、代替路線が一万八四五〇円と殆ど変わらず、トラック輸送費を加算すると、かえって代替路線の搬出費用の方が安くなる。
このことは、前述した本件認可申請に関する各種調査結果によっても裏付けられる（なお前記３（三）の三段目参照）。すなわち、
（１）　Ｅ・Ｆ調査によると、本件山林から松材一立方メートルを搬出するのに要する費用は、申請路線が一万一八七三円、代替路線が一万二〇七〇円である。右費用には、木材市場までのトラック輸送費が加算されていない。（２）　Ｇ調査によると、本件山林から松材一立方メートルを搬出するのに要する費用は、申請路線が三万〇四二一円、代替路線が二万九五五九円である。右費用には、木材市場までのトラック輸送費が加算されている。（３）　Ｈ調査によると、本件山林から松材一立方メートルを搬出するのに要する費用は、申請路線が三万一四六二円、代替路線が三万〇〇九三円である。右費用には、木材市場までのトラック輸送費が加算されている。（三）　以上の次第で、本件認可申請は、森林法五〇条一項後段所定の「他の土地をもって代えることが著しく困難であること」の要件を充足しない。二　森林法五〇条一項前段（他人の土地を使用することが必要かつ適当であること）の要件充足の有無について
１　申請路線下の土地の状況、当該土地所有者の意向について（一）　申請路線の長さは東西約七三〇メートルであり、内約二五〇メートルが原告所有の本件山林であり、残り約四八〇メートルが他人所有地であった（甲四）。別紙第二図面のＡ点からＢ点に向かって斜面になっており、Ａ・Ｂ間約七三〇メートルの内、西側約七割強が山林であり、東側約三割弱が田畑であった（乙九の１・２）。
（二）　Ａ所有の＜地名略＞山林は本件山林の東側に隣接し、植林後八年ないし一〇年経過した檜・杉の植林地であり、申請路線に約二二〇メートルかかる。右土地所有者のＡ、同管理人のＢともに、本件認可申請当時、＜地名略＞山林の上空に集材架線を張って木材を搬出することに反対し、その理由として、＜地名略＞山林は、年間を通じて枝打ち・間伐などの作業を行っているため、その上に集材架線を張って木材を搬出するのは危険であり、絶対に承諾できないと主張していた（甲四、乙一、七、二三ないし二五）。
（三）　＜地名略＞山林所有者のＢ、＜地名略＞畑・＜地名略＞田・＜地名略＞畑所有者のＩも、本件認可申請当時、原告が右各田畑・山林の上空に集材架線を張って、木材を搬出することに反対していた（乙一、七、二三、二五）。農地は山林に比べて人の存在・通行が多く、それだけ松材搬出に際しても、路線下の土地や人命等に対して危害を及ぼす可能性が高い。


平成九年(ﾜ)第二五五一号　不正競争行為差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一一年一〇月二九日）
判　　　　決
原告　　　　　              ネグロス電工株式会社
右代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　松尾和子
同　　　　　　　　　　　　　中山慈夫
同　　　　　　　　　　　　　男澤才樹
被告　　　　　              松下電工株式会社
右代表者代表取締役　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　小野昌延
同　　　　　　　　　　　　　小松陽一郎
同　　　　　　　　　　　　　池下利男
右補佐人弁理士　　　　　    【Ｃ】
主    　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙被告製品目録一ないし二〇記載の電路支持材を製造し、譲渡し、引き渡し、譲渡又は引渡しのために展示し、輸出し、輸入してはならない。二　被告は、原告に対し、金三億七二八一万五〇〇〇円及びこれに対する平成九年三月四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　争いのない事実等
１(一)　原告は、電設資材器具の製造販売等を業とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
(二)　被告は、各種機械器具、建築材料、電路支持材等の配管機材、情報機器の製造販売等を業とする株式会社である。
２　原告は、別紙原告製品目録一ないし二〇記載の電路支持材（以下、同目録一ないし七記載の製品を併せて「原告製品一」、同目録八記載の製品を「原告製品二」、同目録九記載の製品を「原告製品三」、同目録一〇ないし一五記載の製品を併せて「原告製品四」、同目録一六ないし一八記載の製品を併せて「原告製品五」、同目録一九及び二〇記載の製品を併せて「原告製品六」といい、これらを併せて「原告製品」という。）を、「パイラック」の商標を付して、製造販売している。
３　被告は、別紙被告製品目録一ないし二〇記載の電路支持材（以下、同目録一ないし七記載の製品を併せて「被告製品一」、同目録八記載の製品を「被告製品二」、同目録九記載の製品を「被告製品三」、同目録一〇ないし一五記載の製品を併せて「被告製品四」、同目録一六ないし一八記載の製品を併せて「被告製品五」、同目録一九及び二〇記載の製品を併せて「被告製品六」といい、これらを併せて「被告製品」という。）を製造、販売している。
二　本件は、原告が被告に対し、「被告が被告製品を製造、販売することは、不正競争防止法二条一項一号に該当する。また、右行為は不法行為に当たる。」と主張して、被告製品の製造等の差止めを求めるとともに、損害賠償を求める事案である。
第三　争点及びこれに関する当事者の主張
一　争点
１　原告製品の形態の周知性
２　原告製品と被告製品の形態の類似性
３　原告製品と被告製品の混同のおそれ
４　被告の行為が不法行為になるか否か
５　損害の発生及び額
二　争点に対する当事者の主張
１　争点１について
（原告の主張）
(一)　原告製品は、別紙原告製品目録のとおり、独自の形態を有するが、その形態は、以下の理由により、遅くとも昭和五八年には、原告の商品を示す表示として周知になった。
(1)　原告は、昭和三三年に「パイラック」の商標を付して日本で初めて電路支持材を製造販売し、そのシリーズである原告製品も、発売以来、原告の主力製品として、全国で広く販売、利用されてきた。原告製品の販売先は、全国の電設資材業界の卸売業者約二五〇社であり、原告製品はこれらの卸売業者等を通じ全国のユーザーに販売されてきた。パイラック製品の市場におけるシェアはほぼ九五パーセントであり、全日本電設資材卸業協同組合連合会の組合員である多数の主要な卸売業者が、原告製品を扱い、その周知性を認めている。原告製品の平成四年から一〇年までの売上額及び販売数量は、別紙原告製品売上一覧表のとおりである。(2)　原告は、昭和三八年以来、電路支持材の総合カタログを作成し、その冒頭には常にパイラック製品を載せていたが、右カタログは、電気設備業界・空調衛生業界の工事業者、電設資材の卸売業者、設計事務所、官公庁・総合建設業の電気設備担当者等に広く配布され、過去一〇年だけでも総数で一九四万七四〇〇部に達している。また、原告は、パイラック製品の販売三〇周年には、記念キャンペーンを実施し、一〇万部のちらしを作成して全国の電気工事業者、電設資材の卸売業者に配布し、一万一六二九名から景品の応募があった。
(3)原告製品一及び四は、特に早くから知られており、電気工事関係の雑誌にしばしば取り上げられ、第二種電気工事士試験などの試験の問題に使用されている。また、右原告製品は、電気工事に関する資材の解説、マニュアルのほか、教科書においても、早いものでは昭和三六年から、パイラックの商標と共に取り上げられている。
(4)　原告製品は、その形態、機能がすぐれているため、昭和四〇年に社団法人日本電設工業会の技術奨励賞、昭和四九年に渋沢賞を受賞し、また、昭和四〇年代には社団法人日本電設工業会の資材調査委員会の推奨資材、東京都建築局指定資材となっていた。


(5)　原告のパイラック製品が空前のヒット商品になったことや、それ故に模造品が製造販売され逮捕者が出たことが新聞で報道されたことがある。(二)　電路支持材の外観の形態は、技術的制約を考慮しても、取引者・需用者の好みを考慮して選択できるのであり、電路支持材で、原告製品の模倣品として一時市場に出たもの以外は、原告製品と同一又は類似の形態的特徴を有するものはない。
（被告の主張）
(一)　商品形態が出所表示機能を取得するためには、その形態に、同じ存在目的を達成する同種の商品の有する形態とは異なるもの（相対的特異性）がなければならないが、古くから同業他社で原告製品と同種の形態のものが複数販売されているから、原告製品は相対的特異性を有していない。また、仮に商品の発売当初、その形態に特異性があったとしても、その後、同一又は類似の形態が複数の業者により複数の同種商品に使用され、そのような状態が長期間経過した場合には、希釈化（ダイリューション）により当該商品の形態を特定の出所の表示として認識することができなくなり、周知商品表示といえなくなることがあるところ、原告製品については、すでに同一又は類似する形態が複数の業者によって同種製品について使用されているから、仮にその発売当初形態の特異性があったとしても、周知表示性はすでに失われている。
(二)　原告製品のうち、原告製品二、三、五及び六は、いずれも年間の売上額が少なく、販売額という面だけでも周知性を獲得しているとはいえない。(三)　原告製品の形状は、以下のとおり、いずれも技術的機能に由来するものである。
(1)　原告製品一について
原告製品一は、鉄骨やアングル材等の構造物に電線管等を固定するための配管取付金具であって、上板、下板及び上板と下板の一端片に介在する側板とからなり、側面略コ字形に形成されている。この配管取付金具は、上板、下板、側板の両縁から内側に向けて金属板を屈曲して製造されるため、側板と上板、下板の境界部は丸みをもって構成されている。上板、下板、側板の両縁に折曲片及びビードが設けられ、金具本体の強度を補っている。電線管を挾持固定するためのクリップ金具が選択自在に取り付けられるように、下板、側板の両方に取付孔が穿設されている。上板には、締付けネジが螺設され、下板には鋸歯状部が形成されており、上板と下板の間に鉄骨等の片を挟み、締付けネジを締め付けてネジ先端のくぼみ先と下板の鋸歯状部により鉄骨等の構造材の片を強固に挾持固定するようになっている。このように、原告製品一の形態は、技術的機能に由来するものである。
(2)　原告製品二について
原告製品二は、リップみぞ形鋼の立ち上がった折曲片に引っかけて、うず形の係合溝の切り込みに沿って取り付けられるものであって、その形態は、技術的機能に由来するものである。
(3)　原告製品三について
原告製品三は、リップみぞ形鋼の対向する折曲片の間に脚片を挿入して係止するものであり、上面の孔はクリップの取付けやねじ止めに利用されるものであるから、その形態は、技術的機能に由来するものである。
(4)　原告製品四及び五について
原告製品四及び五は、鉄骨等の構造物に固定された取付金具に取り付けられ、電線管等を固定するための配管用クリップ金具である。この配管用クリップ金具は、二つの金属主片からなる。金属主片は、電線管を挟むための湾曲部を持ち、その上端には、鉄骨等の構造物用の取付金具のクリップ取付孔に挿入係止するための外向きの屈曲部が形成され、下端には、他方の金属主片と係合するための締付けボルト挿着孔が穿設されている。この配管用クリップ金具は、一対の金属主片の上端の外向き屈曲部を取付金具のクリップ取付孔に挿入係止し、相対向する湾曲部に電線管をゆるく挟んだ状態で、下端の締付けボルト装着孔にボルトを装着し、ナットを螺合して緊締することにより、取付金具に取り付け固定される。この場合、締付ボルト挿通孔に挿着されたボルトをナットで締め付けていくに従い、湾曲部が電線管を強固に挾持し、かつ電線管の反発力により、挺子の原理で外向きの屈曲部が外方へ作用し、取付金具のクリップ取付孔への取付固着も強固に行われる。このように、原告製品四、五の形態も技術的機能に由来するものである。
(5)　原告製品六について
原告製品六は、建築物の鋼管構造材等に電線管を固定するための電線管支持金具である。この電線管支持金具は、鋼管構造材に適合するために一組の湾曲鈑が形成され、その上端は、各々側鈑を介して方形の保持鈑により一体に連結されており、該保持鈑にはクリップ金具用の取付孔が形成され、一方、湾曲部下端には鋼管構造材を締付固定するための螺着鈑が設けられ、螺着手段が形成されている。このように、原告製品六の形態も技術的機能に由来するものである。(四)　原告製品一に係る原告の登録意匠は、昭和五四年九月に無効となっているから、このような形態による周知性獲得の主張は信義則上許されない。
２　争点２について
（原告の主張）
被告製品の形態は、原告製品と実質的に同一である。
（被告の主張）
原告の右主張は争う。
３　争点３について
（原告の主張）
(一)　混同とは、二つの商品表示間に、経済的または組織的になんらかの関連があると誤認させることをも含むと広く解されているところ、被告製品は、周知な形態を有する原告製品と実質的に同一であるから、被告が被告製品を製造販売するならば、原告と被告との間に、被告が原告から正当なライセンスを受けているなど特別な法律関係があるかのように誤認され、出所について混同が生じることは必至である。
(二)被告製品の一部は、原告商標であるパイラックの標章を付されて、大手ホームセンターにおいて販売されている。このことは、一般需要者以上に知識を有するはずの販売店であっても原告製品と被告製品を誤認混同していることを示している。その他、電設資材卸売業者、電気工事業者においても、原告製品と被告製品との誤認混同が現に生じている。


(三)　なお、被告製品には「National」のブランド名が刻印されているが、電気工事関係者が本件製品を使用するに当たり、商品に表示された刻印を一つ一つ確認することは現実的にあり得ない。また、被告製品は、ホームセンターなど小売店を通じてユーザーにバラ売りされる場合があるが、この場合、商品が小さいため、品番や社名が、無造作に貼付された価格ラベルに覆われて販売されており、その結果、原告製品と区別することが不可能になる。さらに、商品の購入が箱単位で行われ、その箱にメーカー名や品番名が明記されている場合もあるが、被告製品が梱包されるのは取引の最終段階であるから、その時点で右のような箱に梱包されても、出所の混同を防止できるものではない。
（被告の主張）
(一)　混同とは、両者間に親会社、子会社の関係や系列関係などの緊密な営業上の関係又は同一の表示の商品化事業を営むグループに属する関係が存すると誤信させる行為を包含すると解されるが、原告の主張のように単にライセンスを受けていると誤信される場合までは含まれない。そして、本件では、原告と被告との営業規模の違いから、右のような混同が生じることはそもそもあり得ない。(二)被告製品は、全て被告代理店を通じて工事業者に販売されるが、代理店は、被告と直接取引をするし、被告製品を十分に認識しているので、代理店において、被告製品の形態によって出所の誤認混同を生じることはあり得ない。また、本件のような製品は、代理店の店頭に陳列して販売されるのではなく、工事業者からの品番や品名を特定した注文により、配送や店頭渡しで販売されるから、工事業者において、被告製品の形態によって出所の誤認混同を生じることはない。なお、被告製品や原告製品は、有資格者でなければ使用しないものであり、一般消費者が購入することはない。
(三)　本件のような製品は、一般に箱単位で取引されるが、原告製品と被告製品は、梱包される段ボール箱や小箱の形状、模様、色彩が全く異なっている上、箱に会社名や品番が目立つ態様で表示されている。また、原告製品には「NGRS」又は「NEGUROSU」と、被告製品には「National」と、それぞれ商標が刻印されているところ、被告の商標は被告の著名なブランド名である。このような自他商品の混同防止手段を付している場合には、出所混同を生じることはあり得ない。(四)　被告製品がホームセンターで販売されていたことはあるが、極めてわずかな数量である上、被告が直接販売したものではなく、また、被告製品のみが陳列されていたのであって、原告製品と混然と並べられていたわけではない。なお、右被告製品の中には、「パイラック止め金」との表示がされていたものもあるが、「パイラック」はすでに一般名称化しており、右表示も一般名称としての表示にすぎない。
４　争点４について
（原告の主張）
被告は、他の形状、寸法を採用して電路支持材を製造、販売することができたにもかかわらず、原告製品と形状、寸法、素材の色等の外観において実質的に同一というべき被告製品を製造し、原告製品との品番対比表を作成、配布し、かつ、値段を原告製品よりも大幅に下げるなどの不公正な方法で、被告製品を販売している。これは、原告が、全技術と能力を傾注して作りあげた商品形態について、営業努力の結果蓄積した無形の財産を、故意に、取引における公正かつ自由な競争として許される限度を逸脱した不当な手段によって横取りしたものであって、不法行為を構成するというほかない。
（被告の主張）
被告の行為は、自由競争の範囲内であって、違法性を帯びるものではない。
５　争点５について
（原告の主張）
(一)　不正競争防止法に基づく請求
(1)　被告は、被告製品の製造、販売が、不正競争防止法二条一項一号に該当することを知りながら、右製造、販売行為を行った。
(2)　被告は、被告製品を原告製品よりも大幅に低い価格で販売しているため、原告は、原告製品を値引きして販売せざるを得なかったところ、平成六年九月から平成九年三月までの値引きによる原告の損害額は、三億六二八一万五〇〇〇円である。(3)　原告は、被告の被告製品の販売行為により、顧客の減少に恐怖を感じ企業としての存立が脅かされたことによる精神的損害を被ったところ、右損害額は五〇〇万円を下らない。
(4)　原告は、本訴提起に当たり、訴訟代理人に対し、弁護士報酬として五〇〇万円を支払う旨約したので、右同額の損害を被った。
(二)　不法行為に基づく請求
被告の不法行為は、日々継続的に行われていることから、右(一)と同額の損害が発生した。
（被告の主張）
損害の発生及び額については争う。
第四　争点に対する判断
一　争点１について
１　商品の形態は、本来商品の出所表示を目的とするものではないが、特定の商品形態が他の業者の同種商品と識別しうる特別顕著性を有し、かつ、右商品形態が、長期間継続的かつ独占的に使用され、又は短期間でも強力な宣伝が行われたような場合には、結果として、商品の形態が、商品の出所表示の機能を有するに至り、商品表示としての形態が周知性を獲得する場合があるというべきである。２　そこで検討するに、以下の証拠によると、次の事実が認められる。(一)　有限会社ネグロス協電社は、昭和三三年ころ、パイラックの名称で電路支持材の製造販売を開始した。同社を吸収合併したネグロス電気株式会社から電材部門が独立したネグロス電材工業株式会社は、昭和三八年ころから、原告製品を、パイラックシリーズとして製造販売するようになり、昭和四四年にネグロス電気株式会社とネグロス電材工業株式会社が合併して原告となった後は、原告が、原告製品をパイラックシリーズとして製造販売するようになった。原告製品の各製品ごとの販売開始時期は、別紙販売開始時期一覧表記載のとおりであり、原告製品の平成四年から平成一〇年までの間における売上額及び販売数量は、別紙原告製品売上一覧表記載のとおりである。（甲三七、四三、四四、弁論の全趣旨）原告製品は、昭和五一年ころには、同種商品中で全国の九〇パーセント近いシェアを有し、模造品が出回るなどした。平成九年ころにおいても、全日本電設資材卸業協同組合連合会の組合員数一〇九〇社中卸売業者四二八社（その支店・営業所ごとに数えるなどすると一一八五）及び工事業者七七二が原告製品を購入していた。（甲九の一ないし三、甲一七、一八、甲一九の一ないし三、甲二〇の一ないし一九五七）


昭和四〇年には、原告製品が日本電設工業会技術奨励賞を受賞し、昭和四九年には、原告代表者が、パイラック製品等の考案により、電気保安に功績のあった者に贈られる渋沢賞を受賞した。（甲二一の一ないし三、甲三七）(二)　原告は、昭和三八年以来、製品の総合カタログを作成し、その冒頭にはパイラック製品を載せていたが、右カタログは、電気設備業界・空調衛生業界の工事業者、電設資材の卸売業者、設計事務所、官公庁・総合建設業の電気設備担当者等に配布され、平成二年から平成九年の間に、右カタログは一年間に一五万部ないし二八万部印刷された。（甲二二ないし三三（いずれも枝番をすべて含む）、甲三六の一及び二）また、原告は、パイラック製品の発売三〇周年に当たる昭和六三年から平成二年まで、記念キャンペーンを実施し、およそ一〇万部のちらしを作成して全国の電気工事業者、電設資材の卸売業者に配布し、一万一六二九名からの景品の応募を得た。（甲三四、三五、甲三六の一及び三）(三)　原告製品一及び四は、電気工事士の試験において、問題として取り上げられ、写真が掲載された。しかし、右各試験問題において、右写真の製品が原告の製品であることは記載されておらず、右試験問題の中には、パイラックという語句を一般名詞のように用いているものがある。（甲四の一ないし四、甲七の一ないし三、甲八の一ないし四、乙三六の一及び二）　また、原告製品一及び四の写真は、右試験の模擬試験にも用いられているが、これらの模擬試験においても、原告の製品であることの記載はない。右模擬試験において、原告製品と基本的形態を同じくする他社の製品の写真を載せているものがあり、その中には、写真の製品について「商品名ではパイラックとの名がある。」と記載しているものや写真の製品についてパイラックという語句を一般名詞のように用いているものがある。（甲五の一ないし三、甲六の一ないし三、乙三五の一ないし三）さらに、原告製品一及び四は、第二種電気工事士資格取得のための通信教育の教科書や電気工事関係の書籍でも取り上げられているが、これらの教科書や書籍の中には、右原告製品と基本的な形状を同一にする電路支持材の図を掲載しつつも、それが原告の製品であることを明らかにしないものや、パイラックという語句を一般名詞のように用いているもの、パイラックという呼称を用いず、単に「軽量形鋼用支持金具」とか、「パイプ取付金具」などと記載しているものがある。「パイラックは商品名ではあるが一般化している。」と記載しているものもある。（甲三の一ないし三、甲九ないし一六（いずれも枝番をすべて含む）、乙三六の一、二、乙三七）。
３　原告製品一について
(一)　原告製品一は、鉄骨やアングル材等の構造物に電線管等を位置自在に固定するための配管取付金具である（甲二二ないし三三（いずれも枝番をすべて含む）、乙三九の一）が、その形態的特徴は、次のとおりである（争いのない事実）。(1)　一枚の鋼板で構成されている。
(2)　左側面からみて、中央部が大きい曲率半径をもつ湾曲を有し、両縁部がより小さい曲率半径をもつ湾曲を有する形状（以下「Ｃ字形」という。）をなしている。(3)　Ｃ字形の文字幅は、製品の大きさにより異なり、約一〇ないし一四ミリメートル程度である。
(4)　Ｃ字形の上辺が下辺よりやや短い（四・五ないし一〇ミリメートル程度）。(5)　Ｃ字形の下辺の前部から縁部にかけ歯状の小切込みが複数個ある。(6)　正面からみて締付けねじを除外した基本形状は、左右及び上下が対称であり、上面、背面及び底面の両側に連続する顕著なビード（七ないし一二ミリメートル程度）がある。
(7)　Ｃ字形の上部に締付けねじがあり、背面及び底面部の左右ビードを除いた幅一杯に大きく丸い取付け孔が存在する。
(二)　証拠（乙三九の一）及び弁論の全趣旨によると、原告製品一の以下の形態的特徴は、次のとおり技術的機能に由来するものと認められるから、原告製品一の形態的特徴の主な部分は、技術的機能に由来するものということができる。(1)　原告製品一のＣ字形の形状は、上面と底面との間に構造材を挟み込むための形態であり、また、Ｃ字型の丸みは、一枚の金属板を屈曲して右形状を形成することから必然的に生じるものである。
(2)　原告製品一の下辺の前部から縁部に、歯状の小切込みが複数個あるのは、締付ねじの圧接とともに、強く構造材等を挟持固定するためである。(3)原告製品一の上面、背面及び底面の両側にあるビードは、金具全体の強度を補強するためのものである。
(4)　原告製品一のＣ字形の上部に締付けねじがあるのは、上面と底面との間に挟んだ鉄骨等の構造物を挟持固定するためであり、また、右ねじの先端中心部は窪み、隆起縁が設けられているが、これは、締付け圧接部分のすべりを防止するためのものである。
(5)　原告製品一の背面及び底面部にある大きく丸い取付孔は、電線管を挟持固定するためのクリップ金具を方向自由に取り付けるためのものである。(三)　以下の各証拠及び弁論の全趣旨によると、次の各事実が認められる。(1)　昭和二六年に外国で発行され、昭和三一年に日本の国立国会図書館に受け入れられた雑誌には、次の各特徴を有する配管取付金具の広告が掲載されている。（乙七、三一）
ア　Ｃ字形をなしている。
イ　Ｃ字形の上辺が下辺より短い。
ウ　正面からみて締付けねじを除外した基本形状は、左右が対称であり、上下も対称である。
エ　上面、背面及び底面の両側に連続する顕著なビードがある。オ　Ｃ字形の上部に締付けねじがあり、底面部及び背面に丸い孔が存在する。(2)　昭和三五年に外国で発行され、同年に日本の国立国会図書館に受け入れられた雑誌には、右(1)アないしオの各特徴を有する配管取付金具の広告が掲載されている。（乙九、一一、三〇）
(3)　昭和五八年に日本で発行された雑誌には、右(1)アないしウ、オ及びＣ字形の下辺の前部から縁部にかけて歯状の切込みあることの各特徴を有する配管取付金具の写真が掲載されている。（乙三五の一ないし三）


(4)　日本において、右(1)ア、ウ、エ及びＣ字形の上辺が下辺よりやや短い、Ｃ字形の下辺の前部から縁部にかけて歯状の小切込みが複数個ある、Ｃ字形の上部に締付けねじがあり、底面部及び背面に大きく丸い取付孔が存在するとの各特徴を有する配管取付金具が、複数の会社から販売されている。その中の一つは、遅くとも昭和六〇年ころには販売されており、他の一つは、遅くとも昭和六一年ころには販売されていた。（乙一二の二、乙一三、一四）
(5)　右(4)の配管取付金具を販売している会社のうちの一社である株式会社昭和コーポレーションは、平成五年九月一〇日、右(1)アないしエ及びＣ字形の下辺の前部から縁部にかけて歯状の小切込みが複数個ある、Ｃ字形の上部に締付けねじがあり、背面に大きな丸い孔が存在するとの各特徴を有する意匠につき、物品を「吊具」として、意匠権の登録を受け、この意匠は、意匠公報によって公開された。
（乙一四、乙四三の一）
(四)　以上の事実によると、原告製品一は、その形態的特徴の主な部分が技術的機能に由来するものであり、基本的な形状を同じくする同種の製品が古くから存し、遅くとも昭和六一年ころには、日本において、原告製品一と形態が酷似した複数の製品が販売されており、基本的な形状を同じくする意匠に関する他の者の意匠権も登録、公開されているものと認められる。
確かに、右２認定のとおり、原告製品一は、昭和三八年から販売されているもので、その販売数量等も少なくない上、原告は、製品のカタログを配布するなどして、宣伝を行っており、また、原告製品一の写真は、試験問題等にも取り上げられたことが認められる。しかし、試験問題等においても、必ずしも原告の製品として取り上げられているわけではない。
以上述べたところを総合すると、右２認定の事実を考慮したとしても、原告製品一の形態が、同種製品と識別しうる特別顕著性を有するもので、商品表示として周知であるとまでは認められない。
４　原告製品二及び三について
(一)　証拠（甲二二ないし三三（いずれも枝番をすべて含む））と弁論の全趣旨によると、原告製品二及び三は、リップみぞ形鋼に電線管等を固定するための配管取付金具であって、係合溝、固定ねじ、取付孔等から構成されていること、係合溝は、それにリップみぞ形鋼の折曲片を挿入して係止するためのものであり、固定ねじは、リップみぞ形鋼の折曲片に固定するためのものであり、取付孔は、電線管を挟持固定するためのクリップ金具を取り付けるためのものであること、以上の事実が認められるから、その形態的特徴の主な部分は、技術的機能に由来するものであるということができる。
(二)　証拠（乙一三）によると、遅くとも昭和六一年ころには、日本の他の会社が、原告製品二及び三と基本的な形状を同じくする製品を販売していたことが認められる。
(三)　右２認定のとおり、原告製品二は昭和五二年に販売が開始されたものであるが、その年間の販売数量は数万個程度、売上額は一〇〇万円ないし二〇〇万円程度であり、原告製品三は昭和三八年に販売が開始されたものであるが、その年間の販売数量は一〇数万個程度、売上額は七五〇万円ないし一一〇〇万円程度である。また、右２(三)のとおり、原告製品のうち試験問題となったり、書籍で取り上げられていたのは、原告製品一及び四であって、原告製品二及び三が書籍等で取り上げられたことを認めるに足りる証拠はない。
(四)　以上の事実によると、原告製品二及び三は、その形態的特徴の主な部分が技術的機能に由来するものであり、基本的な形状を同じくする同種の製品が遅くとも昭和六一年ころには日本において販売されていた上、その販売数量等も決して多くはなく、書籍等で取り上げられるなどしたことがあるとも認められないから、原告製品二及び三の形態が、同種製品と識別しうる特別顕著性を有するもので、商品表示として周知であるとは認められない。
５　原告製品四及び五について
(一)　原告製品四は、鉄骨等の構造物に固定された取付金具の取付孔に取り付けられ、電線管等を固定するための配管用クリップ金具である（甲二二ないし三三（いずれも枝番をすべて含む）、乙三九の二）が、その形態的特徴は、次のとおりである（争いのない事実）。
(1)　正面からみて左右同形の縦長の頭部と、楕円状にふくらみをもつ胴部があり、その下には、左右に張り出した二本の脚片（以下両者を併せて「脚部」という。）がある。頭部の丈は脚部の丈よりやや高い。
(2)　頭部にはねじとナットが取り付けられている。(3)　外側面からみて、頭部と胴部の両縁には連続して二ないし三ミリメートル程度のリブがある。
(4)　外側面からみて、脚部は胴部より小さい曲率半径をもって湾曲を有し、脚片の幅は胴部より数ミリメートル程度狭いが、別紙原告製品目録一四の製品に限り、九ミリメートル程度狭い。脚片の先端部は半円形である。ただし右目録一四及び一五の製品は同半円形の先がさらに平らに切られている。
(二)　原告製品五は、鉄骨等の構造物に固定された取付金具の取付孔に取り付けられ、電線管等を固定するための配管用クリップ金具である（甲二二ないし三三（いずれも枝番をすべて含む）、乙三九の二）が、その形態的特徴は、次のとおりである（争いのない事実）。
(1)　正面からみて左右同形の半円形状を合わせた環状の胴部があり、その上部に小さい縦長の頭部がある。胴部の下に左右に張り出した小さい脚部がある。(2)　頭部にはねじとナットが取り付けられている。(3)　外側面からみて、頭部及び胴部の両縁にリブはない。(4)　外側面からみて、脚部は胴部より小さい曲率半径をもった湾曲を有し、脚片の幅は胴部より八ミリメートル程度狭く、先端は半円形である。(5)　胴部が大きくなるにしたがい、胴部の全体形状は真円に近づく。(三)　証拠（乙三九の二）及び弁論の全趣旨によると、原告製品四及び五の以下の形態的特徴は、次のとおり技術的機能に由来するものと認められるから、形態的特徴の主な部分は、技術的機能に由来するものということができる。(1)　原告製品四及び五のふくらみをもつ胴部は、一対の金属主片で電線管等を挟むためのものである。
(2)　原告製品四及び五の頭部に小孔が設けられ、ねじとナットが取り付けられているのは、一対の金属主片をねじとナットで緊定するためのものである。(3)　原告製品四の頭部と胴部の両縁にあるリブは、強度を増し、変形を防止するためのものである。


(4)　原告製品四及び五の脚片は、胴部より小さい曲率半径をもって湾曲しているが、これは、クリップ金具を取付孔に挿入係止するためのものである。(四)　証拠（乙一二の一、二、乙一三、二一、四〇）及び弁論の全趣旨によると、以下の特徴を有する、鉄骨等の構造物に固定された取付金具の取付孔に取り付けられ電線管等を固定するための配管用クリップ金具は、古くは昭和三年のドイツ特許公報に記載されているほか、遅くとも昭和四九年ころには、日本の他の会社が販売しており、昭和六一年ころには、日本において、複数の会社が販売していたものと認められる。
(1)　正面からみて左右同形に、小さい縦長の頭部と、環状にふくらみをもつ胴部があり、その下には、左右に張り出した二本の脚片がある。(2)　頭部にはねじとナットが取り付けられている。(3)　外側面からみて、脚部は胴部より小さい曲率半径をもった湾曲を有し、脚片の幅は胴部より狭い。
(五)　以上の事実によると、原告製品四及び五は、その形態的特徴の主な部分が技術的機能に由来するものであり、基本的な形状を同じくする同種の製品が古くから知られていて、遅くとも昭和四九年ころには日本において販売されていたものと認められる。
(六)　確かに、右２認定のとおり、原告製品四は、昭和三八年から販売されているもので、その販売数量等も少なくない上、原告は、製品のカタログを配布するなどして、宣伝を行ってきており、また、原告製品四の写真は、試験問題等にも取り上げられたことが認められる。しかし、試験問題等においても、必ずしも原告の製品として取り上げられているわけではない。
(七)　以上の(五)(六)で述べたところを総合すると、右２認定の事実を考慮したとしても、原告製品四の形態が、同種製品と識別しうる特別顕著性を有するもので、商品表示として周知であるとまでは認められない。
(八)　また、右２認定のとおり、原告製品五は、昭和三八年に販売が開始されたものであるが、その年間の販売数量は数万個程度、売上額は五〇〇万円未満である上、書籍等で取り上げられたことを認めるに足りる証拠もないから、これらに右(五)で述べたところを総合すると、原告製品五の形態が、同種製品と識別しうる特別顕著性を有するもので、商品表示として周知であるとは認められない。
６　原告製品六について
(一)　原告製品六は、建築物の鋼管構造材等に電線管を固定するための電線管支持金具である（甲二二ないし三三（いずれも枝番をすべて含む）、乙三九の三）が、その形態的特徴は、次のとおりである（争いのない事実）。(1)　一枚の鋼板で構成され、正面からみると鞍形の上面が平らであり、その幅は二九ミリメートル程度である。
(2)　上部から一一ミリメートル程度下がったところからややふくらみを有する胴部があり、その長さは約二三ミリメートル又は三一ミリメートル程度である。その下に脚部があり、約一七ないし一八ミリメートル程度の長さを有し、その先端はやや外側に反っている。脚部の中央にねじとナットがあるが、これを除けば、全体として左右対称である。
(3)　胴部下方から脚部上方にかけて、左右に二本のビードがあり、その幅は四ミリメートル、長さは一一ミリメートル程度である。
(4)　上部中央に丸く大きな取付孔があり、縁取りされている。(二)　証拠（乙三九の三）及び弁論の全趣旨によると、原告製品の以下の形態的特徴は、次のとおり技術的機能に由来するものと認められるから、形態的特徴の主な部分は、技術的機能に由来するものということができる。(1)　原告製品六の胴部のふくらみは、電線管の外周面に適合するためのものである。
(2)　原告製品六の上部中央に丸く大きな取付け孔があり、上面と胴部との間にやや間隙があるのは、クリップやボルト等を挿通するためのものである。(3)　原告製品六の脚部の形態及び脚部中央のねじは、螺着手段により電線管を固定するためのものである。
(4)　原告製品六の胴部下方から脚部上方にある左右二本のビードは、補強のためである。
(三)　以下の各証拠によると、以下の各事実が認められる。(1)　以下の特徴を有する、建築物の鋼管構造材等に電線管を固定するための電線管支持金具が、昭和九年のアメリカ合衆国特許公報に記載されているほか、その後の時期において外国の雑誌やアメリカ合衆国特許公報に記載されている。（乙二、三、一一、二三、四〇）
ア　正面からみると鞍型の上面が平らである。
イ　上部からやや下がったところから、ややふくらみを有する胴部があり、その下に脚部がある。脚部の中央にねじとナットがあるが、これを除けば、全体として左右対称である。
ウ　上面の中央には、丸い取付孔がある。
(2)　遅くとも昭和六一年ころには、日本の他の会社が、右(1)ア、イ及び脚部の先端がやや外側に反っている、胴部下方から脚部上方にかけて左右に二本のビードがある、上部中央に丸く大きな取付け孔があり、縁取りされているとの各特徴を有する、建築物の鋼管構造材等に電線管を固定するための電線管支持金具を販売していた。（乙一三）
(四)　以上の事実によると、原告製品六は、その形態的特徴の主な部分が技術的機能に由来するものであり、基本的な形状を同じくする同種の製品が古くから知られていて、遅くとも昭和六一年ころには日本において原告製品六と形態が酷似した製品が販売されていたものと認められる。
また、右２認定のとおり、原告製品六は、昭和三八年から販売されているものであるが、その年間の販売数量は数万個程度、売上額にしても二五〇万円ないし三三〇万円程度である上、原告製品六が書籍等で取り上げられたことを認めるに足りる証拠もないから、原告製品六の形態が、同種製品と識別しうる特別顕著性を有するもので、商品表示として周知であるとは認められない。７　以上によると、原告製品の各形態が原告の商品表示として周知であるとは認められない。
そうすると、その余の点を判断するまでもなく、被告による被告製品の製造販売は、不正競争行為に該当しない。したがって、原告の不正競争防止法に基づく請求はいずれも理由がない。
二　争点４について
１　原告は、被告が原告製品と外観において実質的に同一ともいうべき被告製品を製造し、原告製品との品番対比表を作成、配布し、かつ、原告製品よりも低い価格で販売したことを不法行為であると主張する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は、全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人伊藤博史及び同大塚一男が提出した各控訴趣意書、弁護人大塚一男が提出した控訴趣意補正書及び「控訴趣意にもとづく弁論要旨」と題する書面に、これに対する答弁は、検察官提出の答弁書にそれぞれ記載してあるとおりであるから、これらをここに引用する（なお、以下においては、弁護人両名が連名で提出した平成五年一月二五日付意見書、弁護人両名がそれぞれ提出した各弁論要旨及び検察官提出の弁論要旨の内容をも適宜参酌しつつ判断することとし、弁護人が提出したこれらの書面に記載された主張をも含めて「所論」ということがある。）。
第一　大塚弁護人の控訴趣意第二点中憲法違反の論旨について論旨は、原判決が本件に適用した平成三年法律第五二号による改正前の銃砲刀剣類所持等取締法（以下「銃刀法」という。）二条二項、三条一項、三一条の四第一号は、その規定内容が甚だしく漠然としていて、罪刑法定主義の大原則にもとり、憲法三一条に違反する、というのである。
そこで、検討するのに、銃刀法三条一項、三一条の四第一号によりその所持が禁止、処罰される「刀剣類」とは、「刃渡十五センチメートル以上の刀、剣、やり及びなぎなた並びにあいくち及び四十五度以上に自動的に開刃する装置を有する飛出しナイフ」をいうとされているところ（同法二条）、右定義にいう「刀」とは、（１）鋼質性の材料をもって製作され、（２）人畜を殺傷する用具としての機能を有する（又は、ある程度の加工等により右のような性能を有するに至る）刃物で、（３）社会通念上、「刀」というにふさわしい形態を有するものを指称すると解すべきであって、これに該当するか否かは、通常の判断能力を有する一般人が通常容易に判断することができると認められるから、銃刀法の前記規定の内容が甚だしく漠然としているとはいえず、右規定が憲法三一条に違反するとは認められない。論旨は、理由がない。
第二　伊藤弁護人の控訴趣意一及び大塚弁護人の控訴趣意第一点について各論旨は、いずれも、「原判決は、本件刃物を銃刀法三条一項所定の刀にあたると認めたが、右刃物は、日本料理の伝統的儀式であるＡ流の包丁儀式のための特殊な包丁であって、刀としての形態を備えていないから、これを刀と認めた原判決は、事実を誤認したか、法令の適用を誤ったものである。」というのである。そこで、各所論と答弁にかんがみ、記録と証拠物を精査し、当審における事実取調べの結果をも加えて検討する。
<要旨第一>一　関係証拠によると、被告人が製作、所持した原判示刃物七本（「脇差し七振り」として押収してあるも</要旨第一>の。以下「本件各刃物」という。）は、いずれも、原認定のとおり、
（ア）　刃渡り約三二・二ないし三三・四センチメートル、柄に近い部分の刀身の幅約三・五センチメートル、柄に近い部分の刀身の棟（むね）の厚み約〇・四センチメートルで、先端（切先）の鋭利な鋼鉄（炭素鋼）製の刃物で、（イ）　片面から研磨された鋭利な刃と鎬（しのぎ）及び刃文があり、（ウ）　鍔はないが、刀身とほぼ同じ幅の白木の柄に目釘で固定され、はばき
（・）があって、白木の鞘に収められ
たものであることが認められる。
これによると、本件各刃物は、いずれも、社会通念上刀（脇差）というにふさわしい形態を備え、かつ、人を殺傷する十分な性能を有すると認められる。二　これに対し、所論は、まず、「本件各刃物は、Ａ流の包丁儀式（いわゆる「包丁式」）に使用するために製作された特殊な包丁であるから、銃刀法の規制の対象とはならない。」と主張する。
１　そこで検討するのに、関係証拠によると、次の事実が認められる。（一）　日本料理の世界では、Ｂ流その他の各流派の伝統的行事として、古来「包丁式」という儀式が行われている。これは、料理人の六根清浄と天下泰平・五穀豊饒を祈願しつつ、料理材料に対して感謝の意を捧げるため、一定の所作に従って料理を行う儀式であって、右手に包丁を、左手に俎箸を持ち、俎板の上の料理材料には一切手を触れることなく行うものである。右儀式においては、一般の家庭用の包丁とは異なる特殊な形態の刃物（儀式包丁）が使用されており、なかでも、Ａ流の包丁式においては、本件各刃物とほぼ同型の儀式包丁が用いられている。（二）　被告人は、肩書住居地に本店を置く有限会社Ｃの代表取締役として、業務用刃物、はさみ、工業用特殊工具、包丁等の刃物の製作、販売業を営む者であるが、昭和六一年六月ころ、Ｃの営業担当者であるＤことＤを通じ、横浜市在住の調理師でＡ流に属するＥから、本件各刃物とほぼ形態を同じくする見本を示されて、これと同じ儀式包丁を製作してほしいとの注文を受けた。被告人は、右注文に応じ、注文どおりの刃物一本を製作してＥに販売するとともに、同型の刃物一本を製作し、これを見本としてＤに渡した。Ｄは、その後、各地の旅館、割烹店等の調理師に対し、「このような儀式包丁がある。」と言って右見本を示し、注文を取っては、これを被告人に取り次いだ。被告人は、その都度、本件各刃物を製作し、原判示の日時ころ、これらをそれぞれ注文主に発送した。
２　以上の事実によると、被告人は、本件各刃物をいずれも儀式包丁として販売する目的で製作したものと認められる。
しかし、そのように儀式包丁として製作されたものであっても、その刃物が、素材、形態及び性能に照らして銃刀法上の刀に当ると認められる場合には、同法による規制を免れないと解すべきである。
３　所論は、長年の文化的遺産、習俗の産物である儀式包丁は、そもそも銃刀法の処罰の対象たり得ないと主張する。
しかし、包丁式そのものは、古い伝統に基づくものではあっても、そこで用いられる儀式包丁の形態は、流派等によって様々であり、普通の包丁に似た形態（以下「包丁型」という。）の儀式包丁を用いる流派も多く、本件刃物のような形態（以下「刀型」という。）の儀式包丁を用いるのが古来からの確立した伝統であるとは認め難い。


また、仮に、特定の流派の流儀として、銃刀法上の刀に当るような儀式包丁を用いる必要があるというのであれば、同法四条一項七号により都道府県公安委員会の許可を受けた上、これを所持すべきものとすれば足りると考えられる。所論の解釈に従えば、実質的に銃刀法の刀に当る危険な刃物が、「儀式包丁」であるということだけで全く同法の規制の外に置かれることとなるが（その結果、例えば、暴力団の幹部が兇器として多数の「儀式包丁」を所持することをも放任せざるを得ないことになるであろう。）、同法の文理及び立法趣旨に照らすと、到底そのような解釈をとることはできない。
三　所論は、次に、本件各刃物は、刀としての形態を備えていないと主張する。１　本件各刃物は、前記一のとおり、社会通念上刀（脇差）というにふさわしい形態を備えていると認められるのであるが、これに対し、所論は、本件各刃物にお
ける次の特徴、すなわち、
（ア）　反りがないこと、
（イ）　刀身の片面を研磨して刃が付けられていること、（ウ）　なかご（茎又は中子。刀身の柄に入った部分）の幅が狭く、あご（和包丁などにおいて、刃体となかごの幅が異なるため、その間にできる段差）があるこ
と、
（エ）　鍔がないこと、
の諸点を指摘、強調し、これらは、正に和包丁の特徴であり、このような点から見て、本件各刃物は刀の形態を備えているとはいえないと主張する。２　しかし、当審証人Ｆの供述等によると次の事実が認められる。（一）　太刀及び刀（日本刀の分類上、長さが六〇センチメートル以上のものをいう。後記（二）においても同じ。）には、必らず反りがあるが、一尺を少し過ぎる位の小さな脇差又は短刀には、反りのないもの又は反りが小さいものがある。（二）　太刀、刀、脇差及び短刀のいずれにおいても、刀身の両面を研磨して刃を付けたものが多いが、南北朝時代以降の各時代を通じ、片面を研磨して刃を付けたものもある。これを片切刃といい、特に脇差及び短刀に作例が多い。（三）　刀身を保持するために白鞘を用いる場合には、鍔を付けないのが普通である。
以上の事実が認められ、これによると、前記１の（ア）（イ）及び（エ）の諸点は、本件各刃物が刀（脇差）の形態を備えていることを否定すべき要素とはなり得ない。本件各刃物は、反りの極めて小さい片切刃の脇差で、白鞘に納められたものと認められるのである（所論は、本件各刃物には反りがないと主張するが、僅かながら反りはあると認められる。）。
３　次に、なかごの幅が狭い点（前記（一）の（ウ）前段）について検討する。本件各刃物のうち、符号１の刃物のなかごの幅は、普通の脇差のそれに比べ、僅かに狭い程度に止まるが、符号２ないし７の各刃物のなかごの幅は、刀身に近い部分において約二・〇ないし一・六センチメートルと、刀身部分の幅の半分前後であり、普通の脇差や短刀のそれが、刀身部分の幅と余り違わないのと比べると、かなり狭いことが明らかである。
しかし、なかごの形状、大きさは、必ずしも、ある刃物が刀かどうかを判断する上で、決定的な要素となるものではないと考えられる（前記Ｆ証人の供述参照）。もとより、なかごが余りに貧弱で、刀で斬りつけ又は突き刺した際、容易にその部分が折れたり曲ったりし、人の殺傷の用に立たないようでは、刀としての性能に欠けるといわなければならないが、なかごの形状、大きさ等を全体的に観察し、人の殺傷の用に耐え得る強度があると認められるならば、多少その幅が狭いなど、普通の刀と形状、大きさを異にするところがあったとしても、そのことは、直ちに、その刃物が刀であることを否定すべき根拠とはならないと解される。このような観点から、本件各刃物について検討すると、符号１の刃物はもとより、符号２ないし７の各刃物のなかごも、普通の脇差に比べるとかなり狭いとはいえ、なお前記程度の幅をもつ上、長さは約一二・五センチメートルと十分であり、また、目釘穴があって、目釘で太い柄にしっかり固定される構造となっている。本件各刃物の刀身が約三二・二ないし三三・四センチメートルと脇差の中でも比較的短いこと等をも考慮すると、本件各刃物のなかごには、人の殺傷の用に耐え得る強度があると認められる。
４　本件各刃物（符号１のものを除く。）には、はばき（・）によって覆い隠されてはいるが、刀身となかごの間にあご状の段差がある（前記（一）の（ウ）後段）。そして、所論が強調するとおり、刃体となかごの間にあごがあることは、和包丁における顕著な特徴であり、料理人は、これに指を添えて自在に包丁を操るものとされている。
しかし、本件各刃物においては、いずれも、はばきによってあご状の段差が完全に覆われているので、右のようなあご本来の効用を発揮すべくもなく、また、これがために刀としての外観、性能が損われるものでもない。５　以上の検討によると、本件各刃物は、符号１のものを除き、なかごの幅が狭い点及びはばきに隠れた部分にあご状の段差がある点において、普通の刀とやや異なった特徴が見られるが、これらの点は、いずれも、本件各刃物が刀であることを否定すべき要素ではなく、本件各刃物を全体として観察すれば、社会通念上刀というにふさわしい形態を備えていると認められる。
四　所論は、更に、被告人が本件各刃物を刀の製法によらず包丁の製法によって製作したこと、及び、その素材にも不純物が多いことを指摘し、本件各刃物が銃刀法上の刀に当らないことの論拠としている。
証拠によると、刀と包丁とでは、使用する素材、鍛造法など製法にちがいがあり（包丁の方が不純物のやや多い素材を使用し、鍛接時の温度もやや低い。）、その結果、製品の性能も、刀は、「折れたり曲ったりしにくく、刃こぼれがしにくいが、切れ味は落ちる。」という特徴を有するのに対し、包丁は、「切れ味は鋭いが、刃がもろく、刃こぼれがし易い。」という特徴を有すること、被告人は、本件各刃物を包丁用の素材を用いて包丁の製法で製作したので、右各刃物は、右包丁の性能上の特徴を備えていることが認められる。
しかし、銃刀法上の刀というためには、前記一指摘の各要件を充足すれば足り、必ずしも、それが一般の刀の製法によって製作されたものであることを要しないと解される。また、前記のとおり、本件各刃物は、鋼質性で鋭利な切先及び刃を有する上、刀の製法とも共通する折返し鍛錬などを経て製作されたもので、人を殺傷するに足りる十分な強度を有すると認められるから、それが、一般の刀と比べ、切れ味は鋭いが刃こぼれし易い等の特徴をもつからといって、銃刀法上の刀でないとはいえない。


五　以上のとおりであって、本件各刃物を銃刀法上の刀であると認めた原判決に、所論の事実誤認、法令適用の誤り等はなく、論旨は、理由がない。六　なお、所論は、原判決が認定の用に供したＧ作成の鑑定書六通（以下「Ｇ鑑定書」という。）は、包丁と刀の区別を認識しない鑑定人によって作成されたもので、本件各刃物を刀と鑑定した理由も理解し難いものであるから、このような証拠に基づき本件各刃物を刀と認めた原判決には、認定した事実と証拠との間に理由のくいちがい又は理由不備の違法がある、とも主張している。しかし、原判決は、ほぼ前記１ないし４と同旨の事実認定及び判断に基づいて、「本件各刃物は、社会通念上いわゆる片切刃造りの「刀」の中の「脇差し」にあたる」と認めたものと解されるのであって、その理由の説示中に何ら前後矛盾するところはなく、また、その掲げる証拠と認定事実との間にも矛盾はないと認められる。所論は、ひっきょう、Ｇ鑑定書の信用性を論難するものに過ぎず、原判決の理由の不備ないしくいちがいの主張を構成するものではない。原判決に、所論の事実誤認及び法令適用の誤りはなく、論旨は、理由がない。第三　伊藤弁護人の控訴趣意二並びに大塚弁護人の控訴趣意第二点中事実又は法
律の錯誤をいう論旨について
伊藤弁護人の論旨は、「被告人は、本件刃物をＡ流の包丁式に使用するものとして製作し、所持したのであって、右所持が違法であるとの意識はなく、包丁式及び儀式包丁に関する被告人の知識からすれば、被告人が違法性の意識を持たなかったのは誠にもっともなことであるから、原判決が、『被告人はただ安易に違法でないと思ったにすぎない。』としたのは事実を誤認したものである。」というのであり、大塚弁護人の論旨は、「被告人は、本件刃物を包丁製作に用いる素材で包丁を作る工法に従って、儀式包丁を製作するという確信のもとに製作したのであるから、仮に、その結果製作された物が刀であったとしても、右は、事実の錯誤をもって論ずべき場合であり、被告人に故意責任を問うことはできない。また、仮に右錯誤が事実の錯誤でないとしても、被告人のこれまでの経験や知識からすれば、被告人は本件刃物は刀でないと考えたことには、相当な理由、根拠があったから、やはり被告人の故意を認めることはできない。したがって、被告人を銃刀法の前記規定により処罰した原判決は、刑法三八条の解釈、適用を誤り、犯意なき行為を犯罪と断ずる事実誤認を冒したものである。」というのである。そこで、以下、検討する。
一　まず、事実の錯誤をいう大塚弁護人の所論について考える。本件において、被告人は、包丁式用の儀式包丁を製作する意図のもとに、本件各刃物を製作したのであるが、製作された各刃物は、その素材、形態及び性能に照らし、銃刀法上の刀（脇差）に当ると認められるものであったのである。そして、被告人は、その際、各刃物の素材、形態及び性能を誤認していたわけではなく、各刃物が銃刀法上の刀に当るかどうかの判断を誤り、儀式包丁であるから刀には当らないと信じたというに過ぎない。したがって、被告人の誤信は、いわゆる法律の錯誤（あてはめの錯誤）であって、事実の錯誤ではないといわなければならない。所論は、採用することができない。
二　大塚弁護人のその余の所論及び伊藤弁護人の所論は、本件各刃物の所持について、被告人には違法性の意識がなく、それがないことに相当な理由があったと主張して、相当な理由がなかったと認めた原認定を争うものである。<要旨第二>１　そこで、検討するのに、関係証拠によると、被告人は、Ｄを通じ、Ｅから、本件各刃物とほぼ形態</要旨第二>を同じくする見本を示されて、これと同じ儀式包丁を製作してほしいとの注文を受けた際（前記第一１（二）参照）、その見本の刃物が鋼質性の材料をもって製作され、社会通念上刀と見られる形態を備え、人を殺傷する性能を有するものであることを認識しながら、伝統のある包丁式に用いる儀式包丁であるから、これを製作、所持することは許されると考えて、Ｅの注文に応じ、その後も、Ｄが取り次いでくる顧客の注文に応じて、次々と本件各刃物を製作、所持したものと認められる。
２　そして、被告人が右のように考えた根拠については、次のような諸事情があったと認められる。
（一）　Ｅから注文を受けた際、同人から示された刃物は、著名な刃物業者であ
る浅草の「Ｈ」の銘のあるものであったこと、
（二）　その際、Ｄが持参したＩ組合Ｊ社発行のパンツフレットの「会報」に、右見本と同様の「儀式用包丁」を使用した包丁式の写真が何枚か掲載されていたこ
と、
（三）　被告人は、かつて、京都Ｂ流に属する奈良市在住の調理師（以下「奈良Ｂ流の調理師」という。）から注文を受けて、儀式用包丁を数本製造、販売したことがあり、また、他の刃物業者（Ｋ交易及びＬ製作所）の通信販売用のパンフレット中に、Ｅから見本として示された刃物とほぼ同型の刃物が「儀式包丁」として掲載されていることを知っていたこと。
３　以上のような事情に基づき、被告人は、包丁式用の儀式包丁として本件各刃物を所持することが社会的に公認されていると考えたというのであるが、そのように考えるべき相当の理由があったとは認められない。包丁式は、公衆の面前で行われることもあるが、社会的に広く知られた儀式ではない上、包丁式において用いられる包丁の形状等について格別世人が注目するような状況でもなかったのであるから、一部の包丁式において刀型の儀式包丁が用いられることがあったからといって、直ちに、銃刀法上の刀に当るような危険な儀式包丁の所持が社会的に公認されていると推定すべきものではない。刃物業者の一部に刀型の儀式包丁を製作、販売している者があったこと等の状況を併せ考えても、右結論を動かすには足りない。４　もともと、本件各刃物は、鋼質性の材料をもって製作され、社会通念上刀（脇差）と見られる形態を備え、人を殺傷するに十分な性能をもつことが明らかであって、包丁式に関する知識のない通常の人々がこれを見れば、おそらくほぼ全員が「刀である。」と判断するであろうと思われる物である。また、包丁式について知識をもち、被告人から本件各刃物を購入した調理師の中にも、これが銃刀法の刀に当るのではないかとの疑いを拭い切れず、警察に相談に行った者や返品の申出をした者がある。


そして、被告人は、刃物の製作、販売を業とする者であるから、前記のような素材、形態及び性能をもつ危険な刃物を製作、販売するに当っては、右刃物が銃刀法上の刀（脇差）に当るか否かについて、特に慎重な検討と判断を求められる立場にあったといわなければならない。また、その検討に当っては、結局、銃刀法の解釈が最も重要な問題となることが明らかであるから、この点については、関係官庁（警察）の助言、指導を求め、又は、弁護士に鑑定を依頼するなどして、自らの判断に誤りのないことを期する周到な用意が必要であったといわなければならない。ところが、被告人は、そのような用意に欠け、前記のような事情から、本件各刃物が銃刀法の規制の対象にならないと軽信して、これを製作、所持したものである。したがって、被告人が右の所持を違法でないと考えるにつき、相当な理由があったとは認められない。
５　所論は、更に、（ア）被告人は、Ｍ流の包丁式でも同種の儀式包丁が使用されているのをパンフレットで知っていた、（イ）被告人は、かつて奈良Ｂ流の調理師の依頼により本件と同種の儀式包丁を数本製作・販売したが、これまでに警察から注意喚起や指導を受けたことはないし、他の者がそのような処分を受けたと聞いたこともないなどと主張して、これらの点も、被告人が違法性の意識を欠いた理由として考慮されるべきであると主張する。
しかし、証拠によると、右（ア）指摘のＭ流の包丁式で使用されている儀式包丁は、先端が四角に切れて切先がなく、また、（イ）指摘の被告人が奈良Ｂ流の調理師に製作・販売した刃物は、先端が三角形でやはり切先がなく、いずれも、本件各刃物とはその形状を異にし、殺傷能力にも大きな差があって、同列に論じ得ないものであることが明らかである。したがって、右の点に関する所論の指摘も、前記結論を左右するものではないと認められる。
６　その他、所論に即して検討しても、被告人が違法性を意識しないことに相当な理由があったとは認められないとする原判決に、所論の事実誤認はなく、論旨は、理由がない。
第四　伊藤弁護人の控訴趣意四及び大塚弁護人の控訴趣意第二点中刑法三五条の
適用をいう論旨について
伊藤弁護人の論旨は、「被告人が、本件各刃物を製作するに至った経緯、本件各刃物と同種の儀式包丁に対する従前の取締りの実状等のほか、被告人により本件各刃物の販売方法等からみて、被告人による本件各刃物の所持は可罰的違法性を欠き、銃刀法二条二項の構成要件該当性を欠くか、あるいはその違法性が阻却されるべきものである。したがって、被告人を有罪と認めた原判決は、事実を誤認したか、法令の適用を誤ったものである。」というのであり、大塚弁護人の論旨は、「本件における被告人の行為を全体として考えれば、右は刑法三五条所定の正当業務行為と理解されるべきであるから、被告人を有罪と認めた原判決は、法令の解釈、適を誤ったものである。」というのである。
しかし、
一　被告人は、前記のように殺傷能力が十分にあり、銃刀法上刀として規制の対象とされる刃物七本を、他へ販売する目的で製作して所持したものであって、この行為の違法性は、決して小さくないと認められる。
したがって、被告人の本件行為は、所論が指摘するような本件各刃物の製作、所持に至る経過等を考慮しても、可罰的違法性に欠け、又は刑法三五条により違法性が阻却されるものではないと認められる。これと同旨の原認定に所論の事実誤認等はない。
二　所論は、被告人がＤに対し、販売先をＡ流の者に限定するよう指示したとか、Ｄの現実の販売先も、決して無差別ではなく、料理店の板長ないしこれに次ぐ幹部に限られているなどと主張して、原認定を争っているが、そもそも、本件で処罰の対象とされているのは、銃刀法上の刀に当る危険な刃物を、許可なくして販売目的で所持したこと自体であって、所論のような販売の方法に関する事情は、右行為の違法性を大きく左右するものではない。その上、Ｄが現実に販売した相手方の中には、調理師としての経験が短い者や、覚せい剤やシンナーの使用により懲役刑に処せられた者も含まれている。被告人がＤに対し、販売先を限定する指示を与えていたにしても、右指示が現実には守られていなかったことは明らかであり、右のように、現実に守られないような指示を与えたことによって、被告人の行為の達法性が大幅に軽減されるとは認められない。
三　以上のとおりであって、論旨は、理由がない。
第五　伊藤弁護人の控訴趣意三について
論旨は、「原判決は、公訴提起に関する検察官の裁量権の逸脱が公訴の提起を無効にする場合があるとしても、それは、『その逸脱が極めて著しく、極限的な場合にのみ認められると解すべきであ』り、被告人の場合はこれにあたらないことが明らかであるとして、弁護人の公訴棄却の主張を排斥したが、公訴を棄却すべき場合としては、訴追裁量権の逸脱が、社会正義上、あるいは公平の原則上、一般人が到底容認することができないものと社会通念上考えられる程度で足りると解すべきである。そして、本件以前に、本件と同じ型の儀式包丁を用いた包丁式が、各地の神社等で、大衆の面前で大々的に行われてきたのに、当局が、これを全く放置してきたこと等を考慮すれば、本件は、まさに前記基準により公訴を棄却すべき場合にあたる。したがって、原判決は、検察官の訴追裁量に関する解釈とその適用を誤り、また、刑訴法一条、憲法三一条にも違反するものである。」というのである。
しかし、
一　公訴提起に関する検察官の裁量権の逸脱が公訴を無効にする場合として、原判決が掲げる基準は、最高裁判所の判例（最一判昭和五五年一二月一七日刑集三四巻七号六七二頁）の判旨に副うものであって、当裁判所も、右見解を正当と考える。
所論は、右と異なる基準により公訴の無効を主張するものであって、採用することができない。
二　所論は、更に、被告人が本件で訴追される以前に、伊勢山皇大宮、鶴岡八幡宮、神奈川県民ホール等で、大衆の面前で、大々的に本件と同じ形状の儀式包丁を用いた包丁式が行われてきたのであり、捜査当局は、おそらくそうした事実を知りつつも、全く問題意識を持つことなく放置してきたとして、本件公訴提起を「選別的、差別的起訴」であると論難している。
証拠によると、所論指摘の神社等において、公衆の面前で、本件各刃物と似た形態の儀式包丁を用いた包丁式が行われた事実が認められる。しかし、その際、警察が、右儀式包丁の所持が銃刀法に違反することを認知しながら、これを放置していたことを認めるに足りる証拠はない。


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　原告らの請求
一　被告Ａ、被告Ｂ及び被告Ｃは、各自、東京都に対し、二〇億円及びこれに対する平成八年三月一四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告Ａ、被告Ｄ及び被告Ｃは、各自、東京都に対し、二〇億円及びこれに対する平成九年四月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　コスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業に要する経費を補助す
るため、平成九年度以降、
１　被告東京都知事及び被告東京都労働経済局長は、社団法人東京都信用組合協会に対し、補助金の交付決定をしてはならない。
２　被告東京都知事及び被告東京都労働経済局総務部計理課長は、社団法人東京都信用組合協会に対して交付する補助金の支出命令を発してはならない。
第二　事案の概要
本件は、東京都知事（以下「都知事」という。）の認可を受けて設立された信用組合であるコスモ信用組合の経営が破綻したことに伴い、東京都、大蔵省、日本銀行等の間において策定された右の破綻処理のための処理スキームに基づき、東京都が、社団法人東京都信用組合協会（以下「東京都信用組合協会」という。）との間で、右の破綻処理に伴う同協会の債権管理回収事業に要する経費の一部を補助するため、平成七年度から平成一六年度までの一〇年間で総額二〇〇億円の補助金を交付する旨の協定を締結し、右協定に基づいて、平成七年度及び平成八年度にそれぞれ二〇億円の補助金を交付したことに関し、東京都の住民である原告らが、右各補助金の交付決定及び支出命令は法的根拠のない違法なものであるなどとして、地方自治法（以下「法」という。）二四二条の二第一項四号に基づき、東京都に代位して、右各補助金交付当時、都知事等の職にあった者らに対し右各補助金の交付によって東京都が被った損害について賠償を求めるとともに、同項一号に基づき、都知事等に対し、右協定に基づく平成九年度以降の補助金の交付決定及び支出命令の差止めを求めている住民訴訟である。
一　前提となる基本的な事実関係
（以下の事実のうち、証拠等を掲記したもの以外は、当事者間に争いがない事実である。）
１　当事者
（一）　原告ら
原告らは、東京都の住民である。
（二）　被告ら
（１）　被告Ａは、平成八年三月及び平成九年三月当時、都知事の職にあった者である。
（２）　被告Ｂは、平成八年三月当時、東京都労働経済局長（以下「労経局長」という。）の職にあった者である。
（３）　被告Ｄは、平成九年三月当時、労経局長の職にあった者である。（４）　被告Ｃ被告Ａ、被告Ｂ及び被告Ｄと併せて「被告Ａら」という。）は、平成八年三月及び平成九年三月当時、東京都労働経済局（以下「労経局」という。）総務部計理課長（以下「計理課長」という。）の職にあった者である。（５）　被告都知事は、東京都の長として、その財務会計上の行為（支出負担行為及び支出命令）を行う権限を法令上本来的に有する者である。（６）　被告労経局長は、東京都事案決定規程（昭和四七年訓令甲第一〇号。以下「事案決定規程」という。）四条一項、別表八の項に基づき、労経局の所管に係る一〇〇万円以上の補助金の交付につき専決権限を有する者である。（７）　被告労経局計理課長（以下「被告計理課長」といい、被告都知事及び被告労経局長と併せて「被告都知事ら」という。）は、東京都会計事務規則（昭和三九年規則第八八号。以下「会計事務規則」という。）六条一項、東京都組織規程（昭和二七年規則第一六四号）二七条の「総務部」の「計理課」の項により、労経局に属する収入及び支出の命令に関する事務につき都知事から権限の委任を受けている者である。
２　コスモ信用組合の経営破綻
（一）　コスモ信用組合は、中小企業等協同組合法に基づき、都知事の認可を受けて信用組合として設立され、その業務を行っていたが、いわゆるバブル経済の時期に不動産関連事業に多額の融資を行ったことから、バブル経済崩壊後、土地価格の大幅な下落に加え、景気の長期低迷の影響をまともに受けて、不良債権が増加して経営内容が悪化し、さらに、平成七年三月及び同年六月末に同信用組合の経営悪化に関する報道がされたこともあり、同年七月に入ってからは資金繰りが一層ひっ迫し、同月三一日、午前九時の営業開始後一時間で約一二八億円もの多額の払戻しがされ、同日一日で預金総額の一七パーセント近くに当たる約七三〇億円もの預金が流出する事態となった（乙七）。
（二）　こうした状況により、コスモ信用組合の手元流動資金が不足するに至ったことから、都知事は、平成七年七月三一日午後七時、預金者の混乱を回避するため、協同組合による金融事業に関する法律六条の規定により準用される銀行法二六条の規定に基づき、コスモ信用組合に対し、流動性預金と満期が到来した定期性預金の払戻し等の業務を除き、業務の一部停止を命令した。
３　経営破綻の処理スキームの策定
東京都は、右２（二）記載の業務停止命令以来、預金者の保護と信用秩序の維持の観点から、コスモ信用組合の破綻処理に関し、大蔵省及び日本銀行に協力を要請するとともに、関係金融機関等関係者とも協議を進めた結果、平成七年八月二八日、東京共同銀行（平成八年九月二日、「整理回収銀行」に改組）を受け皿の金融機関とする概要次のとおりの処理スキーム（以下「本件処理スキーム」という。）について、関係者間で基本的な合意を得るに至った（乙四、弁論の全趣旨）。（一）　コスモ信用組合における資産は、正常資産が二二五〇億円であり、不良債権は、回収可能な延滞債権が一三〇〇億円、回収不能と思われる債権が二五〇〇億円である。この不良債権のうち、一五〇億円は、コスモ信用組合が自己資本をもって償却する。また、回収可能な延滞債権一三〇〇億円については、コスモ信用組合が東京都信用組合協会にこれを有償譲渡する。
（二）　コスモ信用組合は、右（一）記載の処理を終えた上、東京共同銀行に業務の全部を譲渡し、解散する。
（三）　東京共同銀行に対しては、次の関係者が資金贈与等の財政支援を行い、不良債権の償却を図る。


（１）　日本銀行
収益支援　二〇〇億円程度
（２）　預金保険機構
資金援助　一一〇〇億円程度
（３）　コスモ信用組合への貸付金融機関
貸付債権放棄　六三〇億円（貸付額の六〇パーセント相当額）
収益支援　二二〇億円
（４）　信用組合業界
資金贈与　一八〇億円
（５）　泰道前コスモ信用組合理事長及びエスエスグループ
贈与　五億円＋α（支援を要請中）
（四）　東京都及び東京都信用組合協会は、同協会内に設置される債権回収機関が行う前記（一）記載の回収可能な延滞債権一三〇〇億円の債権回収を促進するため、次の財政支援を行う。
（１）　東京都
資金援助　二〇〇億円
（２）　東京都信用組合協会
資金援助　二〇億円
４　本件処理スキームに基づく東京都の措置等
（一）　平成七年九月二九日、平成七年東京都議会（以下「都議会」という。）第三回定例会において、本件処理スキームに基づき東京都が負担する資金援助分として、平成七年度の補助金二〇億円、債務負担行為一八〇億円（期間・平成八年度ないし平成一六年度）とする第二二七号議案平成七年度東京都一般会計補正予算（第三号。以下「平成七年度補正予算」という。）が付帯決議付きで可決された。
（二）　東京都は、平成八年三月四日、平成七年度東京都信用組合緊急特別対策事業に係る執行計画を策定し、法二三二条の二の規定に基づき、コスモ信用組合の経営破綻処理のうち、不良債権の回収事業に係る費用を対象に東京都信用組合協会に対する補助を行うこととし、同月五日、右事業を実施するに当たり、「東京都信用組合緊急特別対策補助金交付要綱（同日付け七労経計信第四一二号）」（以下「本件補助金交付要綱」という。）を制定した。
本件補助金交付要綱一条（補助金交付の目的）によれば、東京都信用組合緊急特別対策補助金は、東京都信用組合協会が行うコスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業に要する経費の一部を補助することによって、コスモ信用組合の破綻処理を円滑に促進し、もって地域の信用秩序の維持に資することを目的とするとされている。
（三）　東京都信用組合協会は、本件処理スキームに基づき、平成八年三月一一日、コスモ信用組合からその不良債権（回収可能な延滞債権一三〇〇億円）の譲渡を受け、その回収事業を実施することとなった（甲一〇、乙九、一四の１）。（四）　東京都は、平成八年三月一一日、東京都信用組合協会との間で、本件補助金交付要綱四条に基づき、「コスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業に要する経費に係る補助金の交付に関する協定」（以下「本件補助金交付協定」という。）を締結した。
本件補助金交付協定三条（補助金交付の期間及び金額）によれば、東京都が東京都信用組合協会に交付する補助金は、平成七年度から平成一六年度までの一〇年間で総額二〇〇億円とし、各年度の交付額については、別途協定を締結し、東京都信用組合協会からの請求に基づき交付するものとされている。（五）　東京都は、平成八年三月一一日、東京都信用組合協会との間で、本件補助金交付協定三条に基づき、平成七年度及び平成八年度における補助金の交付額をそれぞれ二〇億円とする旨の「コスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業に要する経費に係る平成七年度及び平成八年度分の補助金の交付額に関する協定」（以下「本件補助金交付額協定」という。）を締結した。（六）　東京都信用組合協会は、平成八年三月一二日、東京都に対し、本件補助金交付額協定に従い、平成七年度東京都信用組合緊急特別対策補助金二〇億円（以下「平成七年度の本件補助金」という。）の交付を申請し、東京都は、同日、右補助金の交付決定をした。
平成七年度の本件補助金の交付決定は、当時、労経局長の職にあった被告Ｂが、事案決定規程四条一項、別表八の項に基づき、専決により行ったものである。（七）　東京都は、平成八年三月一三日、東京都信用組合協会に対し、平成七年度の本件補助金として二〇億円を交付した。
平成七年度の本件補助金の交付に係る支出命令は、当時、労経局計理課長の職にあった被告Ｃが、同日、会計事務規則六条一項による権限の委任に基づき行ったものである。
（八）　平成八年三月二八日、平成八年都議会第一回定例会において、第一号議案平成八年度東京都一般会計予算（以下「平成八年度当初予算」という。）が付帯決議付きで可決された。
（九）　東京都信用組合協会は、東京都に対し、本件補助金交付額協定に従い、平成八年度東京都信用組合緊急特別対策補助金二〇億円（以下「平成八年度の本件補助金」といい、平成七年度の本件補助金と併せて「本件各補助金」という。）の交付を申請し、東京都は、平成九年三月二六日、右補助金の交付決定をした。平成八年度の本件補助金の交付決定は、当時、労経局長の職にあった被告Ｄが、事案決定規程四条一項、別表八の項に基づき、専決により行ったものである。（一〇）　東京都は、平成九年三月三一日、東京都信用組合協会に対し、平成八年度の本件補助金として二〇億円を交付した。
平成八年度の本件補助金の交付に係る支出命令は、当時、労経局計理課長の職にあった被告Ｃが、同月二七日、会計事務規則六条一項による権限の委任に基づき行ったものである。
５　監査請求の前置
原告らは、平成八年四月一二日、法二四二条一項に基づき、東京都監査委員に対し、コスモ信用組合の経営破綻処理に伴う東京都信用組合協会に対する平成八年度以降の補助金の支出を防止するために必要な措置を講ずべきこと、及び被告Ａらに対し平成七年度の本件補助金の支出により東京都が被った損害の補てんのために必要な措置を講ずべきことを求める監査請求を行ったが、同監査委員は、平成八年六月六日付けで、原告らに対し右監査請求を棄却する旨通知した。
二　争点及び争点に関する当事者の主張
１　代位による損害賠償請求について
（一）　本件各補助金の交付決定及び支出命令の違法性の有無（争点１ー（一））
（原告らの主張）
（１）　法的根拠のない補助金の交付


以下のとおり、本件各補助金は、法的根拠がないにもかかわらず交付されたものであり、本件各補助金の交付決定及び支出命令は違法である。ア　平成七年都議会第三回定例会における、コスモ信用組合の経営破綻処理に伴う東京都の財政支出についての都知事及び労経局長の答弁によれば、右の財政支出は、預金者を保護することにより信用不安を回避するとともに、都民や中小企業への影響を最小限にとどめるための緊急避難的措置として実施するもので、法二三二条の二の規定に基づき補助金として支出するものであるとされている。また、本件補助金交付要綱一条によれば、東京都信用組合緊急特別対策補助金は、東京都信用組合協会が行うコスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業に要する経費の一部を補助することによって、コスモ信用組合の破綻処理を円滑に促進し、もって地域の信用秩序の維持に資することを目的とするとされている。
しかしながら、法二三二条の二の規定により、普通地方公共団体が補助金を交付することができるのは、普通地方公共団体の「公益上必要がある場合」に限られ、しかも、公益上必要がある場合であるか否かの判断は、当該普通地方公共団体の長等の自由裁量行為ではなく、客観的に判断されるべきものであるところ、以下のとおり、本件は、「公益上必要がある場合」に該当しないから、右の規定を根拠として東京都信用組合協会に対し本件補助金を交付することは許されないものである。①　コスモ信用組合の経営破綻処理に伴う東京都の財政支出の目的とされている「預金者の保護」、「信用不安の回避」、「信用秩序の維持」などといったようなことは、国、日本銀行、金融機関がなすべきことであって、一普通地方公共団体である東京都には何らの関係もないことであるから、右のようなことは、そもそも東京都の公益に該当しないものである。
②　仮に預金者を保護すること、信用不安を回避すること等が東京都の公益に当たるとしても、東京都信用組合協会が行うコスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業に要する経費の一部を補助することによって、なぜ、預金者が保護され、信用不安が回避され、都民や地域の中小企業者への金融上の影響を最小限に止めることになるのかその関係が全く不明であり、目的と手段が明らかに齟齬している。
③　のみならず、客観的事実として、東京都が補助金を支出することによって保護しなければならないとする預金者は存在しなかったし、また、東京都が補助金を支出することによって回避しなければならないとする信用不安や右支出によって最小限に止めなければならないとする都民や地域の中小企業者への金融上の影響は生じなかったのであるから、本件各補助金の支出が東京都の公益上必要がある場合に該当しないことは明らかである。
すなわち、コスモ信用組合に対する都知事の業務停止命令が発せられた平成七年七月三一日の翌日以降、日本銀行がコスモ信用組合の預金の払戻資金について平成九年法律第八九号による改正前の日本銀行法二五条に基づく特別融資を行ったことなどにより、コスモ信用組合の預金者は預金の払戻しを受けることができたのであり、同信用組合以外の金融機関の預金者が払戻しを受けられなくなるという事態も生じず、平成七年九月以降、平成七年度の本件補助金が交付された平成八年三月ころまでに、東京都が補助金を支出することによって保護しなければならないとする預金者は存在しなかったのである。
また、コスモ信用組合の員外預金の比率、不良債権率、預貸率等にみられるその営業実態に照らせば、コスモ信用組合は異常な金融機関というべきものであり、経営破綻は当然の帰結であった。そして、このことは社会一般によく知られていたことであったから、コスモ信用組合の経営が破綻しても信用不安は生ずるはずもなく、現実に、平成七年九月以降、平成七年度の本件補助金が交付された平成八年三月ころまでに、東京都が補助金を支出することによって回避しなければならないとする信用不安は生じなかったのである。
さらに、平成八年度の本件補助金が交付された平成九年三月当時、東京都が補助金を支出することによって保護しなければならないとする預金者は存在しなかったし、また、東京都が補助金を支出することによって回避しなければならないとする信用不安が生じていなかったことは公知の事実である。なお、平成八年法律第九六号による改正後の預金保険法附則一六条及び一七条によれば、平成八年六月二一日から平成一三年三月三一日までは、金融機関が破綻しても、預金は全額保護されることになるので、東京都は、少なくとも、平成八年六月二一日から平成一三年三月三一日までは、預金者の保護、信用秩序の維持等のために補助金を支出する必要は全くないのである。
イ　ところで、法二条三項一号によれば、地方公共の秩序を維持し、住民及び滞在者の安全、健康及び福祉を保持することは、普通地方公共団体の処理する事務とされており、法二三二条一項によれば、普通地方公共団体は、当該普通地方公共団体の事務を処理するために必要な経費を支弁するものとされているから、普通地方公共団体は、それが当該普通地方公共団体の住民の福祉を保持するために必要であるというのであれば、その経費を支弁することができるものである。しかしながら、コスモ信用組合の経営破綻によりペイオフが実施され一〇〇〇万円を超える預金者に経済的損失が生じたとしても、そのことから直ちに当該預金者が経済的に困窮するということにはならず、右の経済的損失の発生を防止することと東京都の事務としての住民の福祉の保持とは関係がないのであって、コスモ信用組合の経営破綻の処理は、右の「福祉の保持」には当たらないというべきである。ウ　さらに、普通地方公共団体の収入は、まず法二三二条一項所定の経費の支弁に充てられるべきものであるから、寄附又は補助は、当該地方公共団体の財政に余裕のある場合に初めてこれを支出することができるのであって、寄附又は補助の公益上の必要性を判断するに当たっては、当該地方公共団体の財政の余裕の程度を勘案しなければならないものと解すべきである。
本件についていえば、現在の東京都の財政は、非常に厳しい事態に直面しており、このままでは、平成九年度には約五〇〇〇億円の財源不足が予測され、その後も引き続き巨額な財源不足が生じることが見込まれるという、正に財政危機の状況にあり、平成七年度及び平成八年度に各二〇億円、さらには平成一六年度までに一六〇億円もの巨額の公金を補助する余裕はあるはずもないのである。したがって、この点からみても、本件各補助金の交付決定及び支出命令は違法である。
エ　被告らは、本件各補助金の支出については、都議会における予算の議決を経ているものである旨主張する。
しかしながら、本件各補助金の支出について、都議会における予算の議決を経ていないというべきことは後記（２）に記載するとおりである。また、仮に、右予算の議決を経たものとしても、これによって違法な支出が適法な支出となるものではない。
（２）　法二三二条の三違反


法二三二条の三は、普通地方公共団体の支出の原因となるべき契約その他の行為（支出負担行為）は、法令又は予算の定めるところに従い、これをしなければならない旨規定している。そして、支出負担行為が予算の定めるところに従っているといえるためには、支出負担行為を裏付ける支出科目としての目及び節が予算に設定されていなければならないところ、次のとおり、本件各補助金の交付決定は、これを裏付ける支出科目としての目及び節が予算に設定されていないから、法二三二条の三の規定に違反する違法なものであり、これに基づく本件各補助金の支出命令も違法なものである。
ア　平成七年度の本件補助金について
平成七年度補正予算説明書によると、予算上設定されている款は労働経済費、項は商工業振興費、目は経営指導費、節は負担金補助及び交付金であり、計上説明では、信用組合緊急特別対策に要する経費を計上とされているところ、右補正予算の目の「経営指導費」は、都知事が、国の機関として、信用組合等の中小企業に対し監督権限を有し（法一四八条一項、二項、別表第三（九八）、（九九））、東京都がこの事務を管理し、又は執行するために必要な経費を支弁するものとされていることから（法二三二条一項）、この経費を賄うために計上されたもの、すなわち、都知事が、国の機関として行う信用組合等の中小企業の指導のために必要な経費として計上されたものである。
被告らは、「経営指導費」には、機関委任事務を処理する経費と東京都の固有事務を処理する経費とが分けて計上されているわけではなく、また、これらの経費を分けて計上しなければならないとの法令上の根拠はない旨主張する。しかしながら、支出科目の設定に関しては、法二二〇条一項及び法施行令一五〇条一項の規定を受けて定められた東京都予算事務規則（昭和四〇年規則第八三号。以下「予算事務規則」という。）五条四項には、歳出予算の款、項及び目は、事業の目的に従い、組織との関連を考慮して、事業内容が明らかになるように定めなければならない旨規定されており、歳出予算（予定支出）の款、項、目の区分については、款は機能別に、項は事業目的別に、目はできるだけ具体的な事業計画ごとに分類し、かつ、組織との関連を考慮して決定しなければならないのであるから（東京都予算事務規則の施行について（昭和四〇年四月一日・四〇財主調発九依命通達））、法令上、事業目的の全く異なる機関委任事務に係る経費と固有事務に係る経費を同じ目に計上することは許されないものであり、経営指導費が固有事務に係る経費を含むものでないことは明らかである。被告らの右主張は失当である。したがって、平成七年度の本件補助金については、予算説明書の計上説明欄にその説明項目がないことになるが、計上説明は、節の説明であり、節と一体をなすものであるので、計上説明欄にその説明項目がないということは、平成七年度の本件補助金の交付決定は、これを裏付ける支出科目としての目及び節が設定されていないということになる。
イ　平成八年度の本件補助金について
被告らによれば、平成八年度の本件補助金の交付目的は、平成七年度の本件補助金の目的と同じというのである。
しかるに、平成八年度の本件補助金は、平成八年度当初予算の款が労働経済費、項が商工業振興費、目が経営指導費、節が負担金補助及び交付金という支出科目から支出されている。
前述したとおり、右の「経営指導費」は、都知事が、国の機関として行う信用組合等の中小企業の経営指導のために必要な経費として計上されたものであり、固有事務に係る経費を含むものでないことは明らかである。また、平成八年度当初予算説明書の右の「経営指導費」の計上説明欄には、平成八年度の本件補助金についての説明項目は全くないから、いずれにしても、平成七年度の本件補助金の交付決定と同様に、平成八年度の本件補助金の交付決定は、これを裏付ける支出科目としての目及び節が設定されていないということになる。
（３）　補助金の交付手続の違法
東京都においては、補助金等の交付の申請、決定その他補助金等に係る予算の執行に関する基本的な事項を規定することにより、補助金等に係る予算の執行の適正化を図ることを目的として、東京都補助金等交付規則（昭和三七年規則第一四一号。以下「補助金等交付規則」という。）が制定されているが、以下のとおり、平成七年度の本件補助金の交付は、同規則に定める手続に従わずにされたものであるから、平成七年度の本件補助金の交付決定及び支出命令は違法である。ア　補助金等交付規則五条一項によれば、補助金等の交付に際しては、あらかじめ、補助金等の交付を受けようとする者をして所定の事項を記載した申請書を提出させなければならないとされている。
しかしながら、平成七年度の本件補助金に関しては、右の所定の事項を記載した申請書は提出されていない。しかも、右規定によれば、申請書はあらかじめ提出されなければならないとされているのに、平成七年度の本件補助金に係る申請書は、平成八年三月一二日に提出され、同日、その交付決定がされているのであって、平成七年度の本件補助金の交付決定及び支出命令は、補助金等交付規則五条一項に違反する違法なものというべきである。
イ　補助金は、その交付を受けようとする者からその交付の希望が表明されてはじめて内部手続が開始されるべきものであるにもかかわらず、本件においては、東京都信用組合協会の意向とは関係なく、東京都が勝手に補助金の交付及び交付額を決定したものである。
平成七年度の本件補助金の交付は、本来の補助金の交付と異なり、単に補助金の交付という形式をとった公金の支出であり、その交付決定及び支出命令も形式的なものにすぎず違法といわざるを得ない。
ウ　補助金等交付規則六条一項によれば、同規則五条の補助金等の交付の申請があったときは、当該申請に係る書類等の審査及び必要に応じて行う現地調査等により、当該申請に係る補助金等の交付が法令及び予算の定めるところに違反しないかどうか、補助事業等の目的及び内容が適正であるかどうか、金額の算定に誤りがないかどうか等を調査し、補助金等を交付すべきものと認めたときは、すみやかに補助金の交付決定をしなければならないとされている。
しかしながら、平成七年度の本件補助金に関しては、補助金の交付申請書の提出があったその日に補助金の交付決定がされており、補助金等交付規則六条一項でいう「審査」及び「調査」がされたとはいえず、この点においても、平成七年度の本件補助金の交付決定及び支出命令は違法なものというべきである。
（被告Ａらの主張）
（１）　補助金支出の法的性格について
地方公共団体が補助金を支出することは、法二条二項に定める「公共事務」に該当するものであるが、補助金支出の根拠法令に基づき、具体的にどのような公益上の目的のために、いかなる団体や私人に補助金を支出するかは、当該地方公共団体の裁量にゆだねられているものと解される。


すなわち、法二三二条の二は、地方公共団体は、公益上必要がある場合においては、寄附又は補助をすることができると定めるにとどまり、その内容については何ら具体的に定めていないから、地方公共団体が補助金を支出するに当たっては、その公益上の必要性について、諸般の事情を勘案して総合的に判断すべきであって、その判断は、当該地方公共団体の裁量にゆだねられており、その裁量を尊重することが地方自治の本旨に合致するものと考えられる。
地方自治行政の運営においては、当該地方公共団体の自主、自律の体制を強化するとともに、国及び他の地方公共団体との協力関係を確立し、これを推進していくことも重要であり、地方公共団体の事務処理の如何が、国家的な利害にかかわり、このため、当該地方公共団体の住民のみならず、国民全体の利害にかかわるものが少なくないから、当該地方公共団体における行政運営に当たっては、当該地方公共団体の地域を超えて拡大する社会的、経済的諸活動に対応していくことも、また必要なことである。そして、このような状況にある地方公共団体において、補助金の必要性があるかどうかの判断は、当該地方公共団体が、その時における社会的、経済的状況や補助金支出の目的、その支出の相手方やその活動能力の有無等、諸般の事情を総合的に勘案して、決定することができるものであるから、右の判断は、当該地方公共団体の裁量にゆだねられているものと解すべきである。したがって、地方公共団体がその裁量においてなした補助金の支出が、その支出の必要性を判断するに当たって認定した前提事実に著しい誤りがあるとか、著しく不公正であるとか、あるいは、その目的が法令に違反しており、このため、社会通念上著しく妥当性を欠いている場合でない限り、当該補助金の支出については、当該地方公共団体の裁量の範囲内にあるものとして、違法の問題は生じないものというべきである。
そうすると、地方公共団体の補助金の支出の適否を判断するに当たっては、裁判所は、当該地方公共団体と同一の立場に立って、補助金を支出すべきであるかどうかについて判断すべきではなく、当該地方公共団体の補助金の支出が、社会通念上、著しく妥当性を欠き、裁量を逸脱したと認められる場合に限り、違法であると判断すべきである。
（２）　信用組合の経営破綻処理と公益上の必要性について信用組合の経営破綻処理は、金融システム内で最大限の負担により行われることが原則であるが、ひとたび信用不安が生ずると、預金者は自らの預金を一挙に引き出そうとし、また、このために、預金を通じて行われている各種取引の決済が麻痺し、膨大な数の個人、企業、金融機関等に甚大な悪影響が及ぶことが予想されるものである。
東京都は、コスモ信用組合の経営破綻を受け、かかる事態を回避し、地域経済全般の安定を確保するためのコストとして、公的資金による財政支援を行うことによって、金融システムの安定性を確保することが、金融機関、預金者のみならず、地域経済全般の安定の基礎となるものであり、預金者をはじめとする地域の信用不安を回避し、都民や地域の中小企業者への金融上の影響を最小限に止めることが、ひいては都民の福祉に資することになるとの公益上の判断から、本件処理スキームに係る合意に基づき、東京都信用組合協会が行う、コスモ信用組合から譲渡された不良債権の回収の経費の一部に充てるため、同協会に対し補助金を交付することとしたものである。
右のとおり、本件各補助金の支出については、法二三二条の二にいう「公益上の必要」があるというべきであり、補助金支出の公益上の必要性についての東京都の判断は、その裁量の範囲内でされたものであって、何ら違法となるべきものではない。
この点に関し、原告らは、平成七年九月以降、平成七年度の本件補助金が交付された平成八年三月ころまで、さらには、平成八年度の本件補助金が交付された平成九年三月ころまでに、コスモ信用組合ないしはそれ以外の金融機関の預金者が払戻しを受けることができなくなるような事態や信用不安は生じなかったから、本件各補助金の交付には公益上の必要がなかった旨主張する。しかしながら、右のような事態が生じなかったのは、東京都がコスモ信用組合の経営破綻処理に関し大蔵省及び日本銀行に協力を要請するとともに、関係金融機関等の関係者とも協議を進めた結果、平成七年八月二八日、本件処理スキームについて、右関係機関との間で合意を得るに至り、その履行のための予算措置として、同年九月二九日、平成七年都議会第三回定例会において、東京都が負担する資金援助分として平成七年度の補助金二〇億円、債務負担行為として一八〇億円（平成八年度から平成一六年度までの期間）をその内容とする平成七年度補正予算が可決されたこと、また、本件処理スキームに係る合意の内容に従って、日本銀行をはじめとする関係金融機関等の資金援助が迅速に実施されたことによるものであるから、預金者が払戻しを受けることができなくなるような事態や信用不安が生じなかったからといって、東京都が、本件処理スキームに係る合意により負担することとした資金援助分として、本件各補助金を交付する公益上の必要性が失われたものということはできない。
なお、原告らは、平成八年法律第九六号による改正後の預金保険法により金融機関が破綻しても預金は全額保護されることになるから、東京都が預金者の保護、信用不安の回避、信用秩序の維持のために補助金を支出する必要はなくなった旨主張するが、コスモ信用組合は、本件処理スキームに従い、平成八年二月一六日、右改正前の預金保険法六四条一項に基づき、預金保険機構から一二五〇億円の資金援助を既に受けており、しかも、同組合は、本件処理スキームに従い、同年三月二五日、東京共同銀行（現整理回収銀行）に対し、その事業を譲渡し、同日、都知事の命令により解散しているので、右改正後の預金保険法の適用はないものである。
（３）　予算との関係について
都知事は、本件処理スキームに基づき、東京都が負担する資金援助金（二〇〇億円）を計上するため、平成七年都議会第三回定例会において、「信用組合緊急特別対策に要する経費」として、「款」を労働経済費、「項」を商工業振興費、「目」を経営指導費、「節」を負担金補助及び交付金として二〇億円並びに平成八年度から平成一六年度までの間の債務負担行為一八〇億円を計上した平成七年度補正予算を提出し、右補正予算は、補助金の支出目的等について都知事及び労経局長により補充的に説明がされた上（その説明内容の一部は、前記（原告らの主張）（１）アに都知事及び労経局長の答弁内容として記載されたとおりである。）、平成七年九月二九日、付帯決議付きで可決された。
また、平成八年度の本件補助金に係る予算は、「款」を労働経済費、「項」を商工業振興費、「目」を経営指導費、「節」を負担金補助及び交付金として、二〇億円が平成八年度当初予算に計上され、右予算は、平成八年三月二八日、都議会において付帯決議付きで可決された。


本件各補助金の交付決定は、右の各予算の定めるところに従って行われたものであるから、本件各補助金の交付決定及びこれに基づく支出命令が予算との関係で違法とされる理由はない。
この点に関し、原告らは、平成七年度補正予算説明書の計上説明欄には、「信用組合緊急特別対策に要する経費を計上」とされているだけであり、平成八年度当初予算説明書の該当の計上説明欄には、平成八年度の本件補助金の交付を裏付ける説明項目がないから、本件各補助金の交付決定については、それを裏付ける支出科目としての目及び節が設定されていないことになる旨主張する。しかしながら、予算説明書に記載される計上説明は、予算計上に当たっての概括説明にすぎないものであり、また、すべての事業内容についての説明を予算説明書の該当の計上説明欄に記載すべきものとされているわけではないから、計上説明欄にその説明項目がないからといって、予算が計上されていないということにはならず、原告らの右主張は失当である。
なお、東京都の歳出予算は、事業目的別に、組織との関連を考慮して、「款」、「項」、「目」に分類しているものであるところ（予算事務規則五条四項参照）、右にいう事業目的別による分類とは、どのような行政施策に使用するかというような予算使用の目的に従う分類であって、国の機関委任事務の経費として支出されるのか、地方公共団体の事務の経費として支出されるのか、その事務の権限が国にあるか地方公共団体にあるかによって分類されるものではない。したがって、これらの事務の分類に従って、予算科目として「款」、「項」、「目」が設定されているわけではないし、原告らが主張するように、予算において機関委任事務に係る経費と固有事務に係る経費を別個に計上しなければならないとする法令上の根拠も存しない。
（４）　補助金交付手続の適法性について
東京都においては、補助金の交付に関して補助金等交付規則が定められているが、個別具体的な目的のためにする補助金の支出に当たっては、その交付手続を客観化、明確化するために要綱を定め、これにより交付することが合理的であることから、東京都は、本件補助金交付要綱を定めており、本件各補助金はこれに基づいて交付されたものであって、本件各補助金の交付手続に何ら違法とされるべき点はない。
なお、原告らは、平成七年度の本件補助金の交付決定が右補助金の交付申請書が提出された日に行われていることを問題としているが、東京都は、平成七年度の本件補助金に係る申請書を受領する以前に、東京都信用組合協会が提出する申請書について、あらかじめその形式や記載内容について、審査、調査をして検討し、誤りのないことを確認した上、平成八年三月一二日付けで提出させ、これを適法なものとして受理したものであり、右申請書の記載内容については申請書提出以前に検討されていたから、同日付けで右補助金の交付決定をしたものであって、右手続に何ら違法とされるべき点は存しない。
（二）　被告Ａらの故意・過失（重過失）の有無（争点１ー（二））
（１）　被告Ａについて
（原告らの主張）
ア　普通地方公共団体の長からその権限に属する財務会計上の行為を専決により処理することを任された補助職員が、当該財務会計上の行為を専決により処理した場合において、長が、右補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し、故意又は過失により右補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったときは、長は、普通地方公共団体に対し、右補助職員がした財務会計上の行為により当該地方公共団体が被った損害につき賠償責任を負うものである。
また、普通地方公共団体の長からその権限に属する財務会計上の行為の委任を受けた吏員が委任に係る当該財務会計上の行為を処理した場合において、長が、右吏員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し、故意又は過失により右吏員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったときは、長は、普通地方公共団体に対し、右吏員がした財務会計上の行為により当該地方公共団体が被った損害につき賠償責任を負うものである。イ　本件各補助金の交付決定及び支出命令が違法であることは、前記（一）（原告らの主張）記載のとおりであるところ、被告Ａは、被告Ｂ、被告Ｄ及び被告Ｃが違法な本件各補助金の交付決定及び支出命令をすることを阻止すべき指揮監督上の義務があったにもかかわらず、その義務に違反し、故意又は過失により、右職員らが違法な本件各補助金の交付決定及び支出命令をすることを阻止しなかったのであるから、右違法行為により東京都が被った損害を賠償すべき責任がある。
（被告Ａの主張）
右（原告らの主張）イ記載の主張は争う。
（２）　被告Ｂについて
（原告らの主張）
ア　支出負担行為をする権限を有する職員又はその権限に属する事務を直接補助する職員で普通地方公共団体の規則で指定したものが故意又は重大な過失により法令の規定に違反して当該行為をしたことにより普通地方公共団体に損害を与えたときは、その損害を賠償しなければならないものである（法二四三条の二第一項後段）。
イ　被告Ｂは、労経局長として、平成七年度の本件補助金の交付決定が、前記（一）（原告らの主張）記載のとおり違法であることを知りながら、又はその違法であることを容易に知り得たにもかかわらず、重大な過失により、違法な右交付決定を漫然と行って、違法な公金の支出をさせ、これによって東京都に損害を与えたのであるから、その損害を賠償する責任がある。
（被告Ｂの主張）
右（原告らの主張）イ記載の主張は争う。
（３）　被告Ｄについて
（原告らの主張）
ア　支出負担行為をする権限を有する職員又はその権限に属する事務を直接補助する職員で普通地方公共団体の規則で指定したものが故意又は重大な過失により法令の規定に違反して当該行為をしたことにより普通地方公共団体に損害を与えたときは、その損害を賠償しなければならないものである（法二四三条の二第一項後段）。
イ　被告Ｄは、労経局長として、平成八年度の本件補助金の交付決定が、前記（一）（原告らの主張）記載のとおり違法であることを知りながら、又はその違法であることを容易に知り得たにもかかわらず、重大な過失により、違法な右交付決定を漫然と行って、違法な公金の支出をさせ、これによって東京都に損害を与えたのであるから、その損害を賠償する責任がある。
（被告Ｄの主張）
右（原告らの主張）イ記載の主張は争う。
（４）　被告Ｃについて
（原告らの主張）


ア　支出命令をする権限を有する職員又はその権限に属する事務を直接補助する職員で普通地方公共団体の規則で指定したものが故意又は重大な過失により法令の規定に違反して当該行為をしたことにより普通地方公共団体に損害を与えたときは、その損害を賠償しなければならないものである（法二四三条の二第一項後段）。イ　被告Ｃは、労経局計理課長として、前記（一）（原告らの主張）記載のとおり、本件各補助金の交付決定が違法であり、これに基づく本件各補助金の支出命令も違法であることを知りながら、又はその違法であることを容易に知り得たにもかかわらず、重大な過失により、違法な本件各補助金の支出命令を漫然と行って、違法な公金の支出をさせ、これによって東京都に損害を与えたのであるから、その損害を賠償する責任がある。
（被告Ｃの主張）
右（原告らの主張）イ記載の主張は争う。
（三）　損害の有無及びその金額（争点１ー（三））
（原告らの主張）
被告Ａらの違法行為によって、東京都は、本件各補助金の金額（合計四〇億円）に相当する損害を被った。
（被告Ａらの主張）
原告らの主張は争う。
２　補助金の支出の差止請求について
（一）　本件補助金交付協定に基づく平成九年度以降の補助金の支出の違法性の有
無（争点２ー（一））
（原告らの主張）
コスモ信用組合の経営破綻処理のために東京都が補助金を支出することにつき法的根拠がないことは、前記１（一）（原告らの主張）（１）記載のとおりであり、本件補助金交付協定に基づき、平成九年度以降、東京都信用組合協会に対し補助金を支出すること（補助金の交付決定及びこれに基づく支出命令）は違法であり許されない。
平成八年法律第九六号による改正後の預金保険法によって、平成八年六月二一日から平成一三年三月三一日までは、金融機関が破綻しても預金は全額保護され、その間は、東京都が補助金を支出する必要は全くないのであるから、少なくとも、平成九年度以降平成一二年度までの補助金の支出は当然に差し止められるべきである。
（被告都知事らの主張）
コスモ信用組合の経営破綻処理のために東京都が本件補助金交付協定に基づき補助金を交付することが適法であることは、前記１（一）（被告Ａらの主張）（１）、（２）記載のとおりである。
（二）　回復困難な損害が生ずるおそれの有無（争点２ー（二））
（原告らの主張）
本件補助金交付協定に基づき平成九年度以降の補助金が支出された場合、東京都が被ると予想される損害額の大きさからみて、法二四二条の二第一項四号に基づいて職員、相手方等に対して損害賠償の請求をすることによってその損害を回復することは非常に困難である。
（被告都知事らの主張）
原告らの主張は争う。
第三　当裁判所の判断
一　代位による損害賠償請求について
１　争点１ー（一）（本件各補助金の交付決定及び支出命令の違法性の有無）につ
いて
（一）　法二三二条の二違反の有無について
（１）　法二三二条の二は、普通地方公共団体は、その公益上必要がある場合においては、寄附又は補助をすることができる旨規定し、地方公共団体が補助金を支出することができるのは、当該地方公共団体の公益上必要がある場合に限られることを明らかにしている。
もっとも、「公益上必要がある場合」というのは、法律要件としては極めて抽象的なものであり、その要件該当性については一義的に決定できるものではない。すなわち、普通地方公共団体において何が公益であるかについては、当該地方公共団体が置かれた経済的、社会的状況等により変わり得るものであり、また、ある事項が当該地方公共団体の公益といえるとしても、その公益を実現するために補助金の支出が必要であるか否かについては、当該地方公共団体の政策的判断によらざるを得ない面があることは否定できない。「公益上必要がある場合」に当たるか否かは、結局のところ、当該地方公共団体が置かれている社会的、経済的状況を前提として、補助金の交付を受ける相手方と当該地方公共団体との関係、補助金の交付が当該地方公共団体ないしその住民にもたらす利益、効果、その程度、交付される補助金の額がそれに見合うだけの利益をもたらすものかなど諸般の事情を総合的に勘案して決するほかないものであるが、かかる総合的な判断をする場合においては、事柄の性質上、裁量が機能する余地を否定することはできないのであって、法は、「公益上必要がある場合」に当たるか否かの判断については、当該地方公共団体の長の合理的な裁量にゆだねているものと解するのが相当である。したがって、普通地方公共団体がその公益上必要があるとして補助金の支出をした場合において、当該地方公共団体がした公益上必要があるとの決定が考慮要素とされた諸般の事情に照らして客観的合理性を有するときは、当該補助金の支出は「公益上の必要性がある場合」に該当するものとして、法二三二条の二の規定違反の問題は生じないものというべきである。
（２）　そこで、右の観点から、本件各補助金の支出（本件各補助金の交付決定及び支出命令）が法二三二条の二の規定に違反するか否かについて以下検討する。ア　前記第二の一記載の事実と証拠（甲二、六、八ないし一〇、一四、乙四、五、七ないし九、一〇ないし一四の各１、２、一五の１ないし３、一八）及び弁論の全趣旨によれば、次の各事実が認められる。


①　コスモ信用組合は、中小企業等協同組合法に基づき、都知事の認可を受けて、昭和二七年七月三〇日信用組合として設立され、その業務を行っていたが、いわゆるバブル経済の時期に不動産関連事業に多額の融資を行ったことが災いして、バブル経済崩壊後、土地価格の大幅な下落に加え、景気の長期低迷の影響をまともに受けて、不良債権が増加して経営内容が悪化し、さらに、平成七年三月及び同年六月末に同信用組合の経営悪化に関する報道がされたこともあり、同年七月に入ってからは資金繰りが一層ひっ迫した。そして、同月二九日（土曜日）にコスモ信用組合の自主再建が困難であるとの報道がされたことから、東京都としては、同月三一日の払戻資金不足は必至であるとの認識の下に、全国信用協同組合連合会にコスモ信用組合に対する緊急融資を要請し、預金の流出に備えたが、同日、午前九時の営業開始後一時間で約一二八億円もの多額の払戻しがされ、同日一日で預金総額の一七パーセント近くに当たる約七三〇億円もの預金が流出する事態となった。②　このため、都知事（被告Ａ）は、平成七年七月三一日、大蔵大臣及び日本銀行総裁と緊急会談を行い、コスモ信用組合の自主再建は不可能との判断で一致し、預金者の混乱を避けるため、同日午後七時、協同組合による金融事業に関する法律六条の規定により準用される銀行法二六条の規定に基づき、コスモ信用組合に対し、流動性預金と満期が到来した定期性預金の払戻し等の業務を除き、業務の一部停止を命令した。そして、東京都、大蔵省、日本銀行は、コスモ信用組合の破綻処理策について具体的検討に入るとともに、日本銀行は、コスモ信用組合の預金の払戻資金を確保するため、同年八月一日から、平成九年法律第八九号による改正前の日本銀行法二五条に基づく特別融資を行うことになった。
③　ところで、我が国の金融機関は、バブル経済崩壊後、多額の不良債権を抱え、その経営状態が全般的に悪化していたが、特に、信用組合など経営基盤の弱い中小の金融機関においては、経営破綻に陥るものが出現するようになった。すなわち、平成五年一一月には、大阪府民信用組合（大阪府）の経営が破綻し、その後、信用組合岐阜商銀（岐阜県）、東京協和信用組合（東京都）、安全信用組合（東京都）、友愛信用組合（神奈川県）というように経営破綻に陥る信用組合が相次いだ。コスモ信用組合の経営破綻はこれらに続いて起きたものであったが、コスモ信用組合は、当時の預金残高が約四三〇〇億円（なお、このうち約七三パーセントが東京都内に住居ないし事務所を有する者の預金である。）と都内最大規模の信用組合であり、その経営破綻による影響は、右の各信用組合の経営破綻に比較してはるかに大きなものとなることが予想された。
④　コスモ信用組合の経営が破綻した当時の預金保険法に基づく預金保険制度においては、一〇〇〇万円までの預金元本のみが保護の対象とされていたため、コスモ信用組合の破綻処理がペイオフ、すなわち、預金保険の支払という方法によって行われた場合においては、一〇〇〇万円を超える預金元本について預金者に損失が生ずることになるところ、中小の金融機関の破綻が相次ぐという信用不安が醸成されやすい状況の中でペイオフを実施した場合、連鎖的な信用不安が生ずるおそれがあったため、東京都、大蔵省及び日本銀行は、預金者の保護と信用秩序の維持の観点から、コスモ信用組合の破綻処理をペイオフにより行うのではなく、同信用組合の事業を第三者に譲渡する案を軸に破綻処理策について検討し、関係金融機関等関係者とも協議を進めた結果、平成七年八月二八日、東京共同銀行を受け皿の金融機関とする、概要前記第二の一３記載のとおりの本件処理スキームについて、関係者間で基本的な合意を得るに至った。
そして、その後、本件処理スキームに合意した関係者がその内容となっている財政支援を行うなどして、本件処理スキームに基づく破綻処理が進められている。⑤　本件処理スキームにおいて、東京都は、東京都信用組合協会がコスモ信用組合から譲り受ける回収可能な延滞債権一三〇〇億円の債権回収を促進するため、同協会に対し二〇〇億円の資金援助を行うものとされたが、東京都としては、コスモ信用組合の経営破綻処理について、預金者を保護することにより、信用不安を回避し、都民や地域の中小企業者への影響を最小限にとどめることが東京都の公益に合致し、そのために財政支出が必要であると判断し、本件処理スキームに基づく資金援助を行うことを決定したものであった。
⑥　東京都は、本件処理スキームに基づく資金援助を行うため必要な予算措置をとった上、平成八年三月五日、東京都信用組合協会が行うコスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業に要する経費の一部を補助することによって、コスモ信用組合の破綻処理を円滑に促進し、もって地域の信用秩序の維持に資することを目的として、平成七年度から平成一六年度までの一〇年間で総額二〇〇億円の補助金を交付することなどを定めた本件補助金交付要綱を制定した。そして、東京都は、同月一一日、東京都信用組合協会との間で、本件補助金交付要綱に従って本件補助金交付協定を締結し、さらに、平成七年度及び平成八年度の補助金交付額を各二〇億円とする旨の本件補助金交付額協定を締結した上、同月一三日、同協会に対し、平成七年度の本件補助金として二〇億円を交付した。さらに、東京都は、平成九年三月三一日、東京都信用組合協会に対し、本件補助金交付協定及び本件補助金交付額協定に基づき、平成八年度の本件補助金二〇億円を交付した。
イ　右認定のとおり、本件処理スキームは、預金者の保護と信用秩序の維持の観点から、コスモ信用組合の経営破綻をペイオフによらずに処理するために関係者間で合意された方策であり、東京都としては、預金者を保護することにより、地域の信用不安を回避し、都民や地域の中小企業者への影響を最小限にとどめることが東京都の公益に合致し、そのために財政支出が必要であるとの判断に基づき、本件処理スキームに基づく資金援助を行うことを決定し、本件処理スキームに係る合意の履行として本件各補助金を支出したものである。


しかして、コスモ信用組合は、東京都を基盤とする都内で最大規模の信用組合であり、その破綻処理がペイオフにより行われた場合には、都内に居住し、あるいは都内で事業を営む多数の預金者が損失を被ることになることは容易に予想できること、中小の金融機関の経営破綻が相次ぐ中で、コスモ信用組合についてペイオフによる破綻処理が行われれば、信用不安が格段に高まることは必至であり、そのような事態になれば、都内の経営基盤の弱い信用組合をはじめとする中小の金融機関で取付け騒ぎが起こり、その結果、連鎖的な金融機関の経営破綻が生じ、そのような金融機関との間で取引を行っている都民や地域の中小企業者に深刻な影響が生ずるおそれがあることは否定できないこと、本件処理スキームに基づいて東京都が行う二〇〇億円という資金援助の金額は、日本銀行、預金保険機構、関係金融機関その他の関係者がコスモ信用組合の経営破綻処理のために行う資金援助等の財政支援の金額（前記第二の一３参照）と比較して、格段高額なものとなっているわけではなく、また、補助金の交付も、一金融機関に対して行うものではなく、東京都に基盤を有する信用組合の協会である東京都信用組合協会に対して行うものであることなどを勘案すると、東京都が、預金者を保護することにより、地域の信用不安を回避し、都民や地域の中小企業者への影響を最小限にとどめることが東京都の公益に合致し、そのために財政支出が必要であるとの判断に基づき、本件処理スキームに基づく資金援助を決定したことについては、その判断に客観的合理性を認め得るものである。
もとより、本件処理スキームは、コスモ信用組合の破綻処理の基本的枠組みを定めたものにすぎないから、本件処理スキームに係る合意により、直ちに東京都が本件処理スキームに基づく資金援助を行うべき法律上の義務を負うものではないが、東京都が本件処理スキームの構成要素となっている右資金援助を履行しないことは、コスモ信用組合の破綻処理の方策について協議し、そのための財政支援を約束した関係当事者間の信頼関係を著しく損なうのみならず、本件処理スキームに基づく同信用組合の破綻処理そのものの遂行に支障が生ずるおそれがあることを考えれば、本件処理スキームに係る合意の履行として本件各補助金を支出したことについて、東京都の公益上の必要性を肯定し得るものというべきである。ウ　この点に関し、原告らは、預金者の保護、信用不安の回避、信用秩序の維持などといったようなことは、国、日本銀行及び金融機関がなすべきことであって、一普通地方公共団体である東京都には何らの関係もないことであるから、右のようなことは、そもそも東京都の公益に該当しない旨主張する。しかしながら、前示のとおり、コスモ信用組合は、東京都を基盤とする都内で最大規模の信用組合であり、その破綻処理がペイオフによって行われた場合に、都内に居住し、あるいは都内で事業を営む多数の預金者が損失を被ることになることは容易に予想できるところであり、また、中小の金融機関の経営破綻が相次ぐ中で、コスモ信用組合についてペイオフによる破綻処理が行われれば、信用不安が格段に高まることは必至であり、そのような事態になれば、都内の経営基盤の弱い信用組合をはじめとする中小の金融機関で取付け騒ぎが起こり、その結果、連鎖的な金融機関の経営破綻が生じ、そのような金融機関との間で取引を行っている都民や地域の中小企業者へ深刻な影響が生ずるおそれがあることは否定できないところであって、預金者を保護することにより、地域の信用不安を回避することが、そもそも東京都の公益に該当しないということはできないというべきである。また、原告らは、東京都信用組合協会が行うコスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業に要する経費の一部を補助することによって、なぜ、預金者が保護され、信用不安が回避されることになるのかその関係が全く不明であり、目的と手段が明らかに齟齬している旨主張する。
しかしながら、東京都が、東京都信用組合協会が行うコスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業に要する経費の一部を補助することは、コスモ信用組合の経営破綻処理をペイオフによらずに行うための方策として決定された本件処理スキームに係る合意の履行として行われるものであり、本件処理スキームが実施されることにより、ペイオフによる破綻処理が行われた場合に生ずる預金者の損失と信用不安の発生を回避することが可能になるのであるから、預金者の保護を通じて地域の信用不安を回避することと、東京都が、東京都信用組合協会が行うコスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業に要する経費の一部を補助することとの間には、目的と手段の関係があるということができるものである。さらに、原告らは、東京都が補助金を支出することによって保護しなければならないとする預金者は存在せず、東京都が補助金を支出することによって回避しなければならないとする信用不安や右支出によって最小限に止めなければならないとする都民や地域の中小企業者への金融上の影響は生じていなかったのであるから、本件各補助金の支出が東京都の公益上必要があるとはいえないことは明らかである旨主張する。


しかしながら、前記イで説示したとおり、コスモ信用組合は東京都を基盤とする都内で最大規模の信用組合であり、その破綻処理がペイオフにより行われた場合には、都内に居住し、都内で事業を営む多数の預金者が損失を被るおそれがあり、当時の状況の下では、ペイオフが行われれば、信用不安が高まり、都内の経営基盤の弱い信用組合をはじめとする中小の金融機関で取付け騒ぎが起こり、連鎖的な金融機関の経営破綻が生じ、ひいては、都民や地域の中小企業者に深刻な影響が生ずるおそれがあったことは否定できないところである。ペイオフが行われた場合に、損失を被る預金者を保護すべきものかどうか、保護すべきものとしてどの範囲の預金者を保護すべきものかどうかは、正に政策判断として都知事の合理的な裁量にゆだねられるべき事柄であり、また、ペイオフが行われた場合、又は本件処理スキームについて関係者の合意が成立しなかった場合に、信用不安が発生し、都民や地域の中小企業者に深刻な影響が生じる蓋然性が具体的にどの程度あるかを正確に予測することは困難であって、関係当局においては、そのおそれが否定できない以上、最悪の場合を想定して処理案を策定するほかないものと解される。本件処理スキームに基づく資金援助をする旨の東京都の決定が客観的合理性を有するか否か、すなわちその公益上の必要性を肯定し得るかどうかは、右の観点から判断すべきである（その公益上の必要性を肯定し得ることは前示のとおりである。）。さらに、本件処理スキームは、東京都の東京都信用組合協会に対する資金援助と他の関係者による各種施策が相互に補完し合ってコスモ信用組合の破綻処理が円滑に推進されるべく一体をなすものとして策定され、他の関係者との間で合意されたものであって、東京都が独自の立場で右合意を一方的に解消し、その資金援助を中止することは、関係当事者間の信頼関係を著しく損なうのみならず、本件処理スキームの実施に支障をもたらすことになるから、東京都としては、社会的・経済的事情や右合意の基礎となっていた事情に著しい変動を生じ、右合意をそのまま維持することが不相当になったなど特別の事情がない限り、右合意に従った措置をとるべき立場にあるものというべきである。したがって、本件処理スキームを合意したことに公益上の必要性が認められる以上、その履行としての本件各補助金の支出は、公益上の必要性が肯定されるべきであり、本件処理スキームの履行として補助金が現実に支出された時点において、保護の対象となるべき預金者が存在したか否か、あるいは回避すべき信用不安が生じていたか否かなどによって、右の公益上の必要性の有無が左右されることはないというべきである。
エ　原告らは、寄附又は補助は、普通地方公共団体の財政に余裕のある場合に初めてこれを支出することができるのであって、寄附又は補助金の公益上の必要性を判断するに当たっては、当該地方公共団体の財政の余裕の程度を勘案しなければならないものと解すべきところ、現在、東京都は財政危機の状況にあり、平成七年度及び平成八年度に各二〇億円、さらには平成一六年度までに一六〇億円もの巨額の公金を補助金として支出する余裕はあるはずもないから、この点からみても、本件スキームに基づく補助金の交付決定及び支出命令は違法である旨主張する。原告らの主張するとおり、法二三二条の二にいう「公益上の必要がある場合」に該当するかどうかの判断に当たっては、当該地方公共団体の財政の状況をも勘案すべきものと解されるが、しかし、寄附又は補助は当該地方公共団体の財政に余裕がある場合に初めて支出できるというものではなく、補助金等の支出の必要性の程度との兼ね合いの問題であり、当該地方公共団体の財政状況がよくない状況にあっても、補助金等の支出の必要性が高い場合には「公益上の必要性がある場合」に該当するものというべきである。本件についてみると、甲七によれば、バブル経済崩壊後、東京都の財政は厳しい状況にあることが認められるが、東京都が本件スキームに基づき資金援助を行うことを決定するに至った経緯にかんがみれば、右のような財政状況を考慮に入れても、右決定に客観的合理性がないということはできない。（３）　以上のとおり、本件各補助金の支出が東京都の公益上必要でなかったとする原告らの主張はいずれも採用することができず、本件各補助金の支出は、法二三二条の二により地方公共団体の長に与えられた裁量の範囲内で行われたものということができるから、本件各補助金の交付決定及び支出命令が右規定に違反するものということはできない。
（二）　法二三二条の三違反の有無について
（１）　原告らは、本件各補助金の交付決定は、予算の定めるところに従って行われたものではないから、法二三二条の三の規定に違反する違法なものであり、これに基づく本件各補助金の支出命令も違法である旨主張する。（２）　しかしながら、以下のとおり、本件各補助金の交付決定は、いずれも予算の定めるところに従って行われたものというべきである。
ア　平成七年度の本件補助金の交付決定について
平成七年度の本件補助金が、平成七年度補正予算に信用組合緊急特別対策に要する経費として計上された、款を労働経済費、項を商工業振興費、目を経営指導費、節を負担金補助及び交付金とする支出科目から支出されたものであること、右補正予算が議案として提出された平成七年都議会第三回定例会において、都知事及び労経局長が、コスモ信用組合の経営破綻処理に伴う東京都の財政支出は、預金者を保護することにより信用不安を回避するとともに、都民や中小企業への影響を最小限にとどめるための緊急避難的措置として実施するもので、法二三二条の二の規定に基づき補助金として支出するものである旨の答弁を行っていることは当事者間に争いがなく、乙五によれば、右都議会定例会において、右補正予算を可決する際に、「今回の信用組合緊急特別対策費は、信用組合の破綻に伴う、金融不安の回避や都内信用組合の経営基盤の安定化を図るため、社団法人東京都信用組合協会に対し、財政支援を行うものであること」などを確認する付帯決議がされていることが認められる。
右事実によれば、平成七年度の本件補助金が平成七年度補正予算に計上され、これについて都議会での議決を経た上、予算の定めるところに従って、平成七年度の本件補助金の交付決定がされたことは明らかというべきである。
イ　平成八年度の本件補助金の交付決定について
平成八年度の本件補助金が、平成八年度当初予算に計上された、款を労働経済費、項を商工業振興費、目を経営指導費、節を負担金補助及び交付金とする支出科目から支出されたものであることは、当事者間に争いがないところ、原告らは、平成八年度当初予算説明書の右の「経営指導費」の計上説明欄には、平成八年度の本件補助金についての説明項目が全くないから、平成八年度の本件補助金の交付決定は、これを裏付ける支出科目としての目及び節が設定されていないことになる旨主張する。


確かに、甲一四によれば、都議会に提出された平成八年度当初予算説明書には、右の「経営指導費」の計上説明欄に平成八年度の本件補助金の交付に係る具体的な説明項目が記載されていないことが認められるが、予算説明書の計上説明欄に当該事業に係る具体的な説明項目がないからといって、当該事業に係る支出が予算に計上されていないということはできないものである。
すなわち、法二一一条二項は、普通地方公共団体の長は、予算を議会に提出するときは、政令で定める予算に関する説明書を併せて提出しなければならない旨規定し、法施行令一四四条一項一号は、右説明書の一つとして、歳入歳出予算の各項の内容を明らかにした歳入歳出予算事項別明細書を掲げている。しかしながら、議会の議決の対象となる予算科目は、歳入歳出ともにその款項であり、歳入歳出予算事項別明細書に記載される目節は、議会の議決の対象となるものではなく（法二一六条参照）、法施行令一四四条二項の規定を受けて、歳入歳出予算事項別明細書の様式の基準を定めた法施行規則一五条の二の別記は、歳入歳出事項別明細書の歳出に係る目節の説明欄には、予算を計上した目の内訳その他参考となる事項を記載することができるとしているにすぎず、当該目に属するすべての事業について具体的な説明項目を記載しなければならないとしているわけではないのであるから、歳入歳出予算事項別明細書の目節の説明欄に当該支出に係る具体的な説明項目がないからといって、当該事業に係る支出が予算に計上されていないということはできないものである。
平成八年度の本件補助金の平成八年度当初予算への計上に関しては、乙一三の２（労経局の平成八年度当初予算明細書）によれば、平成八年度当初予算において、款を労働経済費、項を商工業振興費、目を経営指導費とする支出科目に信用組合緊急特別対策に要する経費として二〇億円が計上されていることが認められる。そして、右の信用組合緊急特別対策に要する経費が、平成八年度の本件補助金に係るものであることは、平成七年度補正予算の説明書の計上説明欄の記載に照らしても明らかであるから、平成八年度の本件補助金の交付決定は、予算の定めるところに従って行われたものということができる。
ウ　原告らは、法令上、事業目的の異なる機関委任事務に係る経費と固有事務に係る経費を同じ目に計上することは許されないものと解すべきところ、平成七年度補正予算及び平成八年度当初予算には款を労働経済費、項を商工業振興費、目を経営指導費、節を負担金補助金及び交付金とする支出科目が設けられているが、右の「経営指導費」は、都知事が、国の機関として行う信用組合等の中小企業の経営指導のために必要な経費を計上したものであり、これには固有事務に係る経費は含まれないから、本件各補助金の交付決定については、これを裏付ける支出科目が予算に設定されていないことになる旨主張する。しかしながら、原告らの右主張は、以下のとおり、その前提を誤るものであって失当というべきである。すなわち、法二二〇条一項によれば、普通地方公共団体の長は、政令で定める基準に従って予算の執行に関する手続を定め、これに従って予算を執行しなければならず、法施行令一五〇条一項三号は、右の規定を受けて、普通地方公共団体の長は、歳入歳出予算の各項を目節に区分するとともに、当該目節の区分に従って歳入歳出予算を執行することを予算の執行に関する手続として定めなければならない旨規定し、同条二項は、右の目節の区分は、自治省令で定める区分を基準としてこれを定めなければならない旨規定している。そして、右規定を受けて、法施行規則一五条一項は、「歳入歳出予算の款項の区分並びに目及び歳入予算に係る節の区分は、別記のとおりとする。」と規定し、同条二項は、「歳出予算に係る節の区分は、別記のとおり定めなければならない。」と規定している。東京都は、これらの規定を受けて、予算事務規則を制定し、同規則五条四項は、歳出予算の款、項及び目は、事業の目的に従い、組織との関連を考慮して、事業内容が明らかになるように定めなければならない旨規定しているが、法施行規則一五条一項の別記の定めをみれば、同規則が歳出予算の目を、当該経費が機関委任事務に係るものか、あるいは固有事務に係るものかという基準によって区分していないことは明らかである。そして、予算事務規則は、法施行規則一五条一項の別記の定めを当然その前提とするものであるから、予算事務規則五条四項が、当該経費が機関委任事務に係るものか、あるいは固有事務に係るものかという基準によって歳出予算の目を区分することを義務付けているものと解することは困難であり、他に機関委任事務に係る経費と固有事務に係る経費を歳出予算の同一の目に計上することを禁ずる法令上の根拠は存しないというべきである。
（３）　以上のとおり、本件各補助金の交付決定は予算の定めるところに従って行われたものということができるから、本件各補助金の交付決定が法二三二条の三の規定に違反し、これに基づく本件各補助金の支出命令も違法であるとする原告らの前記主張は採用することができない。
（三）　本件各補助金の交付手続の適否について
（１）　原告らは、平成七年度の本件補助金の交付は、補助金等交付規則に定める手続に従わずにされたものであって、平成七年度の本件補助金の交付決定及び支出命令は違法である旨主張する。


（２）　しかしながら、以下のとおり、平成七年度の本件補助金の交付手続の違法をいう原告らの主張はいずれも理由がないものというべきである。すなわち、原告らは、平成七年度の本件補助金の交付につき、補助金等交付規則五条一項に基づく所定の事項が記載された申請書が提出されていないことを問題としているが、補助金等交付規則は、補助金等の交付の申請、決定その他補助金等に係る予算の執行に関する基本的事項を規定するものであって（同規則一条）、いわば、補助金等の交付手続に関する原則的な規定というべきものである（同規則四条参照）。そして、補助金等交付規則のこのような性質にかんがみれば、同規則は、特定の目的のために交付される補助金について必要がある場合に、あらかじめ要綱を定め、その要綱の定める手続に従って補助金を交付することを禁ずるものとは解されないところ、東京都は、東京都信用組合協会が行うコスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業に要する経費の一部を補助するために本件補助金交付要綱を制定し、平成七年度の本件補助金は、右要綱に定めるところに従って交付されたものであるから、平成七年度の本件補助金の交付につき、補助金等交付規則五条一項に基づく所定の事項を記載した申請書が提出されていないという一事をもって、右補助金の交付決定及び支出命令が違法になるものということはできない。また、原告らは、前記第二の二１（一）（原告らの主張）（３）ア、ウ記載のとおり、平成七年度の本件補助金の交付決定が右補助金の交付申請書が提出された日に行われていることを問題としているが、地方公共団体が、補助金の交付を求める申請書を正式に受理する前に、その申請書の形式や記載内容について審査ないし調査をして検討し、誤りのないことを確認した上で、申請書を正式に受理することは、通常あり得ることである。本件においても、前記第二の一記載の事実に弁論の全趣旨を併せれば、東京都は、東京都信用組合協会が平成七年度の本件補助金の交付申請を行うに先立って、本件処理スキームに基づき東京都が支出することになった補助金の交付に関し、本件補助金交付要綱を制定し、同協会との間で、右補助金の交付に関して協議を行い、本件補助金交付協定及び本件補助金交付額協定を締結したこと、右補助金の交付申請は右各協定に基づき行われたものであることが認められ、右の経過及び弁論の全趣旨によれば、東京都は、本件補助金交付要綱の制定及び右各協定の締結の過程で申請の内容等については事前に審査及び調査を行ったものと認めることができるのであって、平成七年度の本件補助金の交付決定が右補助金の交付申請書が提出された日に行われているということから、右申請書があらかじめ提出されたものではなく、必要な調査ないし審査が行われていないとする原告らの主張は、採用することができない。
さらに、原告らは、平成七年度の本件補助金について、東京都信用組合協会の意向とは関係なく、東京都が勝手に補助金の交付及び交付額を決定したものであるから、右補助金の交付決定及び支出命令は違法である旨主張するが、右に説示したとおり、平成七年度の本件補助金は、東京都と東京都信用組合協会との間で締結された本件補助金交付協定及び本件補助金交付額協定に基づいて交付されたものであり、平成七年度の本件補助金について、東京都信用組合協会の意向と関係なく、東京都が勝手に補助金の交付及び交付額を決定したという事実は認められず、原告らの右主張はその前提を欠くものというべきである。
（３）　なお、原告らは明示的に主張していないが、平成八年度の本件補助金についても、その交付手続を違法とすべき事由は認められない。（四）　以上のとおり、本件各補助金の交付決定及び支出命令が違法であるとする原告らの主張はいずれも採用することができず、他に本件各補助金の交付決定及び支出命令を違法とすべき事由も認められない。
２　そうすると、原告らが、東京都に代位して、被告Ａらに対し損害賠償を求める請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がないというべきである。
二　補助金の支出の差止請求について
１　争点２ー（一）（本件補助金交付協定に基づく平成九年度以降の補助金の支出の違法性の有無）について
（一）　東京都は、本件処理スキームに係る合意の履行として、本件補助金交付協定に基づき、平成九年度から平成一六年度までに総額一六〇億円の補助金を東京都信用組合協会に対し交付することを予定しているものである。そこで、本件補助金交付協定に基づき平成九年度以降補助金を支出することが、法二三二条の二の規定に違反するか否かが問題となるが、東京都が本件処理スキームに基づく資金援助が東京都の公益上必要であると判断したことにつき、客観的合理性を認め得ること、東京都が独自の立場で本件処理スキームに係る合意を一方的に解消し、その資金援助を中止することは、関係当事者間の信頼関係を著しく損なうのみならず、本件処理スキームの実施に支障をもたらすことになるから、東京都としては、社会的・経済的事情や右合意の基礎となっていた事情に著しい変動を生じ、右合意をそのまま維持することが不相当になったなど特別の事情がない限り、右合意に従った措置をとるべき立場にあることは、前記一１（一）（２）イ、ウで説示したとおりであり、したがって、東京都の財政が厳しい状況にあることを考慮に入れても、本件処理スキームに係る合意の履行として平成九年度以降補助金を支出することについては、公益上の必要性を肯定し得るものというべきである。（二）　この点に関し、原告らは、平成八年法律第九六号による改正後の預金保険法によって、平成八年六月二一日から平成一三年三月三一日までは、金融機関が破綻しても預金は全額保護され、その間は、東京都が補助金を支出する必要は全くないのであるから、少なくとも、平成九年度以降平成一二年度までの補助金の支出は当然に差し止められるべきである旨主張する。
しかしながら、コスモ信用組合は、本件処理スキームに従い、平成八年三月二五日、東京共同銀行（現整理回収銀行）に対し、その事業を譲渡し、同日、都知事の命令により解散している（右事実は、乙一八及び弁論の全趣旨により認められる。）のであるから、コスモ信用組合の破綻処理に、同年六月二一日に公布され、公布の日から施行された平成八年法律第九六号による改正後の預金保険法が適用される余地はなく、右の預金保険法の改正は、本件処理スキームに基づくコスモ信用組合の破綻処理に直接影響を及ぼすものではないから、右の預金保険法の改正があったからといって、本件処理スキームに係る合意の履行として補助金を支出することについての東京都の公益上の必要性が否定されるものではないというべきである。


主     文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理     由
上告人らの上告理由について
民事事件について最高裁判所に上告をすることが許されるのは、民訴法三一二条一項又は二項所定の場合に限られるところ、本件上告理由は、違憲をいうが、その実質は原判決に公職選挙法二七一条二項、一五条二項、八項の解釈の誤りがあることを主張するものであって、民訴法三一二条一項及び二項に規定する事由に該当しない。
なお、原審の適法に確定したところによれば、東京都議会は、平成九年七月六日施行の東京都議会議員の選挙（以下「本件選挙」という。）に先立ち、同八年六月二六日、最近の国勢調査である同七年一〇月実施の国勢調査による人口に基づき、東京都議会議員の定数並びに選挙区及び各選挙区における議員の数に関する条例（昭和四四年東京都条例第五五号。以下「本件条例」という。）の一部改正（以下「本件改正」という。）をしたが、右国勢調査結果に基づく千代田区選挙区の人口を議員一人当たりの人口で除して得た数（以下「配当基数」という。）は〇・三七五であって、東京都議会は、本件改正に当たり、千代田区が我が国の政治的、経済的中枢として担っている独自の意義、役割及び特別区制度における地域代表としての議員の必要性等を考慮して、これを公職選挙法二七一条二項に基づくいわゆる特例選挙区として存置することにしたというのである。千代田区選挙区の右配当基数はいまだ特例選挙区の設置が許されない程度には至っておらず、他に、東京都議会が、本件改正後の本件条例において千代田区選挙区を特例選挙区として存置したことが社会通念上著しく不合理であることが明らかであると認めるべき事情もうかがわれない。したがって、同議会が同選挙区を特例選挙区として存置したことは、同議会に与えられた裁量権の合理的な行使として是認することができるから、本件改正後の本件条例が千代田区選挙区を特例選挙区として存置したことは適法である。そして、原審の適法に確定したところによれば、右国勢調査による人口に基づく特例選挙区を除いたその他の選挙区間における議員一人当たりの人口の最大較差は一対二・一五、特例選挙区とその他の選挙区間における右最大較差は一対三・九五であって、いわゆる逆転現象は二〇通りあるが、定数二人の顕著な逆転現象は二通りのみであり、右国勢調査による人口に基づく各選挙区の配当基数に応じて定数を配分した人口比定数（公職選挙法一五条八項本文の人口比例原則に基づいて配分した定数）による議員一人当たりの人口の最大較差は、特例選挙区を除くその他の選挙区間においても、特例選挙区とその他の選挙区間においても、本件条例の下における右の較差と同一の値となるというのである。公職選挙法が定める都道府県議会の議員の選挙制度の下においては、本件選挙当時における右のような投票価値の不平等は、東京都議会において地域間の均衡を図るため通常考慮し得る諸般の要素をしんしゃくしてもなお、一般的に合理性を有するものとは考えられない程度に達していたものとはいえず、同議会に与えられた裁量権の合理的な行使として是認することができる。したがって、本件改正後の本件条例に係る定数配分規定は、公職選挙法一五条八項に違反するものではなく、適法というべきある。よって、裁判官福田博の反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
裁判官福田博の反対意見は、次のとおりである。
一我が国憲法は、地方公共団体の組織に関する事項を法律で定めること及び議会の議員は当該地方公共団体の住民が直接選挙すること等を定めている（憲法九二条、九三条）が、ここに定める住民による直接選挙における投票の価値については、憲法一四条に定める法の下の平等が国会議員の場合と同様に要請されるのであって、有権者が当該地方公共団体の区域内のどこに住んでいるかによって投票価値に差異を設けることは本来想定されておらず、この点については常に厳格に判断することが必要である。近代民主主義国家における代表民主制（我が国憲法の定める代表民主制もその一つである。）にあっては、投票を通じて代表を選出する機会はそれぞれの有権者に平等に与えられなければならないのであって、この点こそが代表民主制を機能させていく上で最も重要な原則である。
もちろん現実に一人一票の原則を貫徹することが困難であること（特に地方議会については、公共の利益のためその例外を認めることが必要な場合があろう。）から、選挙制度の決定に当たり地方議会にある程度の裁量の余地が与えられているのが通例であるが、その裁量はあくまでも技術的なものの範囲にあることが原則である。地方議会にあって、その地方内の一部地域特有の問題に対応するために、当該一部地域の住民に代表を選出する権利を与えることが、その地方全体の公共の利益に資すると認められる場合（ある地域に特有の又は利害が特に密接な問題について議決を行うような場合が例として考えられよう。）にあっても、投票価値の平等が憲法の要求する基本原則であることには何ら変わりがないのであって、具体的にどのような例外が認められるかは、結局のところ個別の事例ごとに種々の要素を総合的に考慮して判断することが必要であるとはいえ、例外を認めるべき裁量の幅は極めて限られたものである。


公職選挙法は、都道府県の議会の議員の選挙区を、郡市の区域を単位とすることを原則としつつも（一五条一項）、配当基数が○・五未満の選挙区については、これを隣接する他の選挙区と合区すること（同条二項）、さらに、配当基数が○・五以上であっても一に満たない選挙区についても、任意合区が認められること（同条三項）を原則として規定している。これらの規定は、憲法の規定を受けて各選挙区を通じて選挙人の投票価値の平等をできる限り実現することを目的としたものと考えられるのであって、そもそも配当基数○・五を強制的な合区の基準とすることが適切かどうかの点を別としても、選挙区を合区するかどうかを決するに当たっては、当該選挙区の配当基数の数値が重要かつ基本的な要素となることを定めているということができよう。したがって、平成七年の国勢調査の結果によれば千代田区選挙区の配当基数が○・三七五となったにもかかわらず、平成八年改正の本件条例が、東京都議会議員の総定数については従前とほぼ同一の水準を保ちながら、公職選挙法二七一条二項に基づき、千代田区に対し引き続き特例選挙区として一の議席を認めたことが適法か否かは、同法の各規定及び憲法一四条に規定する投票価値の平等を損なうものとならないかの観点から慎重に見極めることが必要となる。二右原則に立てば、まず、地方議会議員の選挙にあって基本となる単一選挙区に少なくとも一人の議員を選出することを認めるべき事情がある場合には、投票価値の平等を確保するため、当該地方議会の議員の総定数を増加することにより他の選挙区の投票価値の平等を確保することが考えられる。しかし、法律（地方自治法九〇条二項）によれば、東京都議会の議員の総定数が既にほぼ限界に達しており、このような方法で千代田区を特例選挙区として存続させることはできない。次に、東京都の特別区部において昼間人口が夜間人口に比し最も多いのは千代田区である（平成七年の国勢調査によれば常住人口の二七倍にあたる九五万人が昼間人口である。）ことを根拠として千代田区を特例選挙区として議席を引き続き認めることが考えられる。千代田区における定住人口の減少は、国政の中心地であることや職住近接その他に基づく各種利便と公租公課等居住に係る経費、住民サービスの内容等とを比較し、他の地域を住居地とすることを選好する者が増え、しかも、職業上、昼間は都心に通勤しなければならない者が増えたことを示しており、そのこと自体は理解できない部分がないわけではないが、憲法に定める住民とはその選挙区に住所を有する有権者であることはあまりに明らかである上、隣接する中央区（平成七年の国勢調査によれば昼間人口は常住人口の約一一倍）、港区（同約五・九倍）等も程度の差こそあれ同一の状況にあるのであり、右のような理由による裁量が認められる余地は極めて小さいものというべきである。さらに、千代田区が国政の中心地であることを特例選挙区として認める理由にしようとする向きもあるが、東京都の特別区制が設けられて以降、千代田区は常に国政の中心地であったのであって、そのことで当初から特別扱いされてきたわけではなく、いずれにせよ、投票価値の平等という基本原則からの大幅なかい離を認める根拠とはなりえない。
三次に、公職選挙法が、配当基数が○・五を下回るときは原則として合区をすることとしているのをどのように考えるべきか検討する。都道府県議会の議員の定数、選挙区及び選挙区への定数配分に関する現行法の定めからすれば、配当基数〇・五は、衆議院議員又は参議院議員選挙の際問題とされる選挙区間における議員一人当たりの人口の較差に換算すれば、現実に最大一対三を超える較差の存在を認める数字に相当する。


投票価値の平等は憲法に定める代表民主制を担保する最も重要な原則であって、実務上不可避に生ずる偏差以外には各有権者の投票の価値は可能な限り一対一に近づけるべきであり、差異が認められるときでも国会ないし地方議会の裁量の余地は極めて限られているというのが私の考えであるから、配当基数が○・五を下回るという状態は、通常にあっては、もはや看過し難い程度にまで投票価値の平等が損なわれている場合に当たり、公職選挙法一五条二項に基づき当然に合区を行うべきものである。同法二七一条二項も基本的にこのような前提に立っているからこそ、右の合区の義務を猶予するための特例を法文上明記したものであって、急激な人口異動など過渡的状態に対応する必要な時間に限って緩和措置を認める趣旨の規定であると解される。したがって、同項は長期にわたり是正措置を講じないことを認めているわけではなく、憲法の定める投票価値の平等に照らせば、強制合区の例外が認められる極端な場合にも、過渡的な激変緩和措置として当該選挙区の存置を一回限り認めるといった理由にしかなりえない（そもそも同項が昭和四一年現在の選挙区についてそのような特例を例外として認める理由は明らかでない。）。ちなみに、若干の外国の例を見れば、米国連邦最高裁は、連邦議会下院議員選挙については、極めて厳格に一人一票の原則を追求するのに比して、地方議会については、その特殊性等を考慮してより柔軟に偏差の発生の余地を認めている。しかし、いくつかの判例を通じて見れば、偏差が大体一〇パーセントを超えないことを基準としているようであり（連邦最高裁ブラウン対トムソン事件一九八三年六月二二日判決・判例集四六二号八三五頁等）、これを超える偏差を認める例はわずかで、かつ、若干の幅にとどまっている。また、フランス憲法院は、従来から、選挙権の平等を確保するためには議決機関の議席の配分は人口比例を基本として行わなければならない旨判示しており、都市計画等に関する一定の事務を処理するため複数の市町村を構成員として設立される特別地方公共団体における議決機関の議席の当該各市町村への割当てについても、当該議席の配分は各市町村の人口に比例して割り当てられなければならないとした上で、小さな市町村にも最低一人の議席を配分するものとした法律の規定の合憲性につき、そのような配分方法も一定限度で公益にかなうものであるところ、立法者は併せて総議席数を増加の上その余の議席を大きな市町村に配分するものとしているのであり、これを全体としてみれば、各市町村への最低一議席配分という考慮は人口比例による議席配分の原則と対比して極めて限定されたものとなっているなどとして、当該法律の規定を合憲と判断している（憲法院一九九五年一月二六日判決九四―三五八ＤＣ四八節及び四九節）。要するに、これらの諸国の例に徴しても、配当基数〇・五は、投票価値の平等の観点からみて既に十分に緩やかな基準というべきであり、それを更に緩和する地方議会の裁量の幅はほとんど無いというべきである。公職選挙法一五条三項は、一方で配当基数○・五以上までは独立の選挙区の設定を否定しないという十分に緩やかな基準を法律上定めつつ、同時に配当基数が〇・五以上一・○未満の場合には任意合区が積極的に推進されることを予定し期待していたと解釈するのが妥当であり、かくして憲法一四条の要請との調和を図ったものと考える。私は、配当基数〇・五ないしそれを下回る選挙区を定めることは、ほとんどの場合、そもそも憲法で許される裁量の幅を既に超えているのではないかとの疑念を強く持つが、配当基数○・五を下回る選挙区を定めることが許される場合があるとの立場を採る場合であっても、それは特段の事情に基づく極めて例外的かつ暫定的な場合にのみその可否が検討されるべきもので（さもなくば適用違憲の問題を生ずる。）、憲法一四条の要請との抵触を避けるためには、公職選挙法二七一条二項による例外は、特に十分な必要性及び合理性がある場合に限り認められるものと解すべきである。本件条例が、千代田区について、その配当基数が〇・三七五であるにもかかわらず、十分な必要性の証明がなく、また、存置の期限も定めずに、特例選挙区として一議席を認め、その結果最大較差一対三・九五という大きな偏差を認めたことは、代表民主制で貫徹されるべき投票価値の平等原則を大きく損うものであって、東京都議会に与えられた合理的裁量の限界を明らかに超えており、違法と断ずべきものである。国政選挙であれ、地方選挙であれ、投票価値の平等原則からのかい離は、本来認められる余地は小さく、裁量による例外もあくまで極めて限定的にかつ時限的に認められるべきものである。さもなくば、結局のところ例外の積み重ね又は是正の遅れを生じさせ、そのような選挙によって選ばれたものがその裁量によって選ぶもの（有権者）の投票の価値の軽重を決定することになる。それはとりもなおさず現状の固定化又は現職者優位の制度を維持することにつながるのであり、司法がそのような裁量を認めることは、我が国憲法の定める代表民主制の基礎を揺るがすと私は考える。
四以上のとおり、本件改正後の本件条例に係る定数配分規定は違法であり、これを適法であるとした原審の判断には、法令の解釈適用を誤った違法があって、右違法は判決に影響を及ぼすことが明らかである。したがって、原判決は変更を免れないが、いわゆる事情判決の法理により、本件請求を棄却した上で、足立区選挙区における本件選挙が違法であることを主文において宣言するのが相当である。
最高裁判所第二小法廷
裁判官     河    合    伸    一
裁判官     福    田        博
裁判官     北    川    弘    治
裁判長裁判官根岸重治は、退官のため署名押印することができない。
裁判官     河    合    伸    一


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役二月に処する。
この裁判確定の日から二年間右刑の執行を猶予する。
理　　　　由
（控訴趣意及び答弁）
本件控訴の趣意は、大阪地方検察庁検察官検事清水博作成の控訴趣意書に記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人池田啓倫作成の答弁書に記載のとおりであるから、これらを引用する。
（検察官の論旨）
その要旨は、原判決は本件公訴事実にかかる速度違反は平成元年一二月一二日大阪簡易裁判所が被告人に対してした略式命令の確定裁判にかかる速度違反と単純一罪あるいは包括して一個の速度違反の罪を構成すべきものとし、刑訴法三三七条一号により被告人に対し免訴の判決を言い渡したが、右二個の速度違反の罪は別罪を構成し、併合罪の関係にあることが明らかであるのに、原判決がこれらを一罪と評価したのは道路交通法二二条一項、四条一項、一一八条一項二号及び刑法四五条、ひいては刑訴法三三七条一号の解釈適用を誤った違法があり、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、とうてい破棄を免れない、というのである。
（当裁判所の判断）
そこで、所論にかんがみ記録を調査し、当審における事実取調の結果をもあわせて検討するに、まず、本件の概要として、原審で取り調べた関係証拠及び原審公判調書中の被告人の供述記載によると、被告人は、普通乗用自動車を運転し、平成元年八月七日午前零時一九分ころ、滋賀県蒲生郡ａ町ｂ地先名神高速自動車国道下り四四六・七キロポスト付近道路（以下、「１」の地点とする）において、法定最高速度一〇〇キロメートル毎時を三八キロメートル超える時速一三八キロメートルの速度で進行し、同所に設置された速度違反自動取締装置で写真撮影されたが、これに気付かず、その後も少なくとも時速一〇〇キロメートル以上の速度で走行しているとの感じを持ちながら運転を継続し、同日午前零時四九分ころ、「１」の地点から約五九・四キロメートル離れた大阪府高槻市ｃｄ丁目名神高速自動車国道下り五〇六・一キロポスト付近道路（以下、「２」の地点とする）において、指定最高速度八〇キロメートル毎時を七一キロメートル超える時速一五一キロメートルの速度で進行し、再び、同所に設置された速度違反自動取締装置で写真撮影されるに至ったことが認められる。
このように本件は、被告人が高速自動車国道を普通乗用自動車を運転し走行中、連続して二回にわたり速度違反自動取締装置により検挙された事案に関するものであって、本件公訴事実はそのうち「２」の地点における二回目の速度違反にかかるものである。
これに対し原判決は、「１」の地点における最初の速度違反について被告人が同年一二月一二日大阪簡易裁判所で罰金五万円の略式命令を受け、同裁判は同月二七日確定しており、この略式命令の既判力が「２」の地点における二回目の速度違反に及ぶとして、刑訴法三三七条一号により被告人に対し免訴の判決を言い渡したが、その理由として、「もともと速度違反の罪においては、時間的、場所的に限定されたいわば一時的、一場所的な行為がその対象となっているが、同罪もある程度の時間的継続と場所的移動を伴う点で継続犯であるから、速度違反の状態が継続している限りいかにそれが長くても単純一罪であると解すべきである」と判示したうえ、本件では、「１」の地点における速度違反と「２」の地点における速度違反の間に「速度違反の違法状態が解消されたと認定できる積極的証拠は存しない」との判断を示す一方、「両違反地点間における計算上の平均時速が約一一八・八キロメートルであることから道路状況等によって一時的にせよ制限速度以下に減速されたことが全く考えられないではない」と言及し、更に「両違反の間には、時間にして約三〇分、距離にして約五九・四キロメートルの間隔があり、また両地点における違反速度も異なることなどに問題がないではない」と指摘しながらも、「仮に減速によって速度違反の状態が一旦解消されたとしても、それは一時的なものであったと考えられるし」、「両地点間における違反が、同一の動機（この点につき原判決は、深夜で交通量が少なかったことや、同乗中の母親が持病の肋間神経痛による痛みを訴えていたことで早く帰宅したいとの気持からであったと認定している）に基づく速度違反の包括的犯意の下に、同じ高速自動車国道上でなされたもので、走行速度自体の違いも一三キロメートル毎時に止まっていることなどの事情に鑑みれば、両地点の違反を包括して一罪と評価するのが相当というべきである」と説示し、「２」の地点における速度違反は「１」の地点における速度違反と「単純一罪あるいは包括して一個の速度違反の罪を構成すべきものであった」と判示している。


○　主文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　（主位的請求）被控訴人が控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ及び同Ｄに対し昭和三七年二月一七日付けで、控訴人Ｅに対し同年三月一六日付けでした各休職処分がいずれも無効であることを確認する。
３　（予備的請求）
（一）　被控訴人が控訴人らに対し昭和四二年一二月一〇日付けでした原判決添付別表（一）記載（一）欄の各格付処分がいずれも無効であることを確認する。（二）　被控訴人が控訴人らに対し、人事院規則九－八第二〇条の三による復職調整として、原判決添付別表（一）記載（二）欄のとおり調整する義務を負うことを確認する。
４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
次に訂正・付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
原判決三枚目裏七行目の最初の「判決」の次に「（以下「本件刑事判決」という。）」を、同じ行の「右起訴」の次に「（以下「本件起訴」又は「本件刑事訴追」という。）」を、同七枚目裏六行目の「出たもの」の次に「、すなわち、不当労働行為意思の発現」を、同九枚目表九行目の次に、改行して、「このように、本件各休職処分は、被控訴人の有する裁量権の範囲を明らかに逸脱するものである。」を、同裏二行目の「違法」の次に「、無効」をそれぞれ加え、同一五枚目表七行目の「施行」を「施工」に改める。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
第一　主位的請求について
一　控訴人らが昭和三七年当時、中国地建の職員であり、全建労の組合員であったこと、控訴人らが昭和三七年二月九日付け及び同年三月一六日付けで、暴力行為等処罰に関する法律違反の罪により広島地方裁判所に起訴され、昭和四二年一一月二五日、本件刑事判決の言渡しを受け、同判決が確定したこと、本件起訴にかかる公訴事実の要点、本件刑事判決における有罪・無罪の別及び有罪となった事実についての罪名・量刑が原判決添付別表（二）のとおりであること、被控訴人が本件起訴を理由として、控訴人Ｅに対しては昭和三七年三月一六日付けで、その余の控訴人らに対しては同年二月一七日付けで国家公務員法七九条二号による本件各起訴休職処分をしたこと、以上の各事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、本件各起訴休職処分に控訴人ら主張のような無効事由があるかどうかについて順次判断する。
１　請求原因４（二）（１）（不当労働行為該当）の主張について一　般に、行政処分が当然無効であるというためには、その処分に重大かつ明白な瑕疵のあることが必要であり、このことは、起訴休職処分に不当労働行為該当の瑕疵がある場合においても同様であって、その瑕疵が重大かつ明白なものであるときに限り、その起訴休職処分が当然無効になるものと解するのが相当である。そして、控訴人らは、本件起訴が中国地建当局の全建労破壊を目的とした事実無根の申立てに基づくものであり、本件各起訴休職処分も同様の目的のもとに不当労働行為意思の発現として行われたものである旨主張するところ、仮にそうであるとすれば、本件各起訴休職処分には重大かつ明白な瑕疵があるとみる余地があるので、まず、この点について検討する。
（一）　前記一の争いのない事実及び成立に争いのない甲第一号証（本件刑事判決）によれば、控訴人らは、原判決添付別紙「公訴事実の要旨」記載の公訴事実（以下「本件公訴事実」という。）について、昭和三九年法律第一一四号による改正前の暴力行為等処罰に関する法律一条一項違反として起訴されたことが認められる。


（二）　右刑事事件の発生に至る経緯及び背景に関する認定判断は、次に訂正・付加するほかは、原判決の理由二１（二）（原判決二〇枚目表九行目から同二七枚目表一行目まで）のとおりであるから、これを引用する。原判決二〇枚目表一〇行目の「成立」から同裏四行目までを「成立に争いのない甲第六、第七号証、第四八号証、第五一ないし第五七号証、乙第一ないし第六号証、第七号証の一ないし一四、第八号証の一ないし一〇、第一一号証の一ないし五、第一二号証の一ないし一〇、第一三号証の一ないし七、原審証人Ｆ、同Ｇの各証言、原審及び当審における控訴人Ｂ本人尋問の結果を総合すれば、次の各事実が認められ、右認定を覆すに足りる的確な証拠はない。」に改め、同二〇枚目裏一一行目の「加え、」の次に「とりわけ補助員には」を、同二一枚目裏一行目の「委員会」の次に「に出席するため」を、同六行目の「（１０）」の次に「その他、」をそれぞれ加え、同八行目の「特に」から同一〇行目の「承認できないとして」までを「特に人事についての事前協議に関する運用は、被控訴人の人事権を制約するものであって、承認できないとして」に、同二二枚目表九行目の「これ」を「右会計係長人事」にそれぞれ改め、同裏三行目の「Ｈは、」の次に「組合側の右申入れに対して何ら回答しないのまま、」を、同一一行目の「発生した。」の次に「なお、中国地建河川計画課長Ｉは、同月六日、郷川工事事務所管理者と全建労郷川支部との交渉に同席した際、組合役員に対し、郷川工事事務所の混乱状態が続くと事務所を閉鎖せざるを得なくなるとの趣旨の発言をした。」をそれぞれ加え、同二三枚目表二行目の「要求する」を「主張する」に、同裏一〇行目の「作成する」を「制定施行する」にそれぞれ改め、同二四枚目表六行目の「任命し」の次に「、また、建設大臣においても同月二四日、全建労本部との間で、郷川工事事務所における事態の収拾について交渉し、従来の労働慣行は破棄したうえ、新たに工事事務所管理者と組合との間で話し合うこと、組合は直ちに闘争態勢を解くことを骨子とする収拾案を提示し」を加え、同二四枚目裏六行目の「これ」を「使用伝票の提出」に改め、同八行目の「契機として」の次に「、当時郷川工事事務所に業務補助者として来所していた中国地建人事課任用係長Ｊが、Ｋ所長に対し、使用伝票を提出させるように入智恵したとして、組合側が右Ｊを追及した際に」を加え、同二五枚目表二行目の「前記」から同三行目の「方向で」までを「後記（９）の確認書と概ね同内容の収拾案により」に、同四行目の「その」を「右収拾案中の労働慣行の意義の」にそれぞれ改め、同裏三行目の「各号」を削除し、同五行目の「行い、」の次に「同日、処分の内容を記載した懲戒処分書及び処分の理由として右の趣旨を記載したにすぎない処分説明書を各被処分者あて郵送し、」を、同一一行目冒頭の「たが、」の次に「中国地建管理者側は、処分説明書の記載をもって足りるとし、非違行為の具体的な内容やこれが国家公務員法八二条各号のいずれに該当するかについての説明を拒否する態度に終始し、」をそれぞれ加え、同二六枚目裏六行目から同一〇行目にかけてのかつこ書を削除する。
（三）　次に、本件公訴事実（以下、本件公訴事実に関する番号は、原判決添付別紙「公訴事実の要旨」記載のものを指す。）に対応する事実の存否について、本件刑事判決の認定判断と対照しながら順次検討する。
（１）　本件公訴事実（一）（中国地建任用係長Ｊに対する行為）について本件刑事判決において、控訴人Ｃが右公訴事実（ただし、実行行為は共同暴行のみ）について有罪の認定を受けたことは、前記のとおり、当事者間に争いがなく、前掲乙第一二号証の四及び弁論の全趣旨によれば、右公訴事実に対応する事実のあったことが認められ、原審及び当審における控訴人Ｃ本人尋問の結果中、右認定に反する部分は容易に信用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。（２）　本件公訴事実（二）のうち、昭和三六年一二月一六日の行為について（１）　本件公訴事実（二）第一の一　（中国地建建設専門官Ｌに対する行為）控訴人Ａ、同Ｂ及び同Ｄが右公訴事実について無罪とされたことは、当事者間に争いがなく、前掲甲第一号証によれば、本件刑事判決は、右無罪の理由について、同控訴人らがＬに対して中国地建局長らの所在等を追及した際、Ｌの背広のえりを持ってゆすぶったり、肩を押すなどし、更に同人を押すようにして一メートル程後退させて書類棚の隅付近に押しつけたとの事実は認められるものの、同控訴人らがＬの胸や肩を突いたとの事実は認められないとしたうえ、右認定の行為も、抗議ないし追及行為に付随してなされた軽微な有形力の行使にすぎず、その行為の目的、手段及び態様に照らして可罰的違法性を欠くと判断したことが認められる。そして、前掲甲第五一号証及び乙第一、第二号証によれば、同控訴人らは少なくとも右認定の有形力の行使をしたことが認められ、原審（ただし、控訴人Ｄについては第一回）及び当審における同控訴人ら各本人尋問の結果中、右認定に反する部分は容易に信用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。（２）　本件公訴事実（二）第一の二（中国地建河川計画課長Ｉに対する行為）控訴人Ｄが右公訴事実について無罪とされたことは、当事者間に争いがなく、前掲甲第一号証によれば、本件刑事判決は、右無罪の理由について、控訴人ＤがＩに対して、局長室に入らない方がよい旨助言したものの、同人がこれに従わなかったため、「計画課長で責任がもてるなら来い。」といって、同人の背広のえりをつかみ、数メートル位引つ張るようにして歩いたとの事実は認められるが、右公訴事実のように、同控訴人がＩの背広のえりを両手でつかみ、局長室に引つ張り込んだとの事実は認めることができないと判断したことが認められる。そして、前掲甲第五五号証、乙第一号証及び原審（第一回）における控訴人Ｄ本人尋問の結果によれば、控訴人ＤがＩの背広のえりをつかみ、さほど強い力は加えなかったものの、数メートル位引つ張って歩いたことが認められ、右認定に反する証拠はない。（３）　本件公訴事実（二）第一の二（二）（中国地建人事課長補佐Ｍに対する行為）


控訴人Ｄが右公訴事実について、全建労の威力を示したとの点を除く単純暴行として有罪の認定を受けたことは、当事者間に争いがない。そして、前掲甲第五一号証、乙第一号証によれば、控訴人Ｄに右公訴事実に対応する暴行の事実（ただし、全建労の威力を示したとの点を除く。）があったことが認められ、原審における控訴人Ｂ、原審（第一）及び当審における控訴人Ｄ各本人尋問の結果中右認定に反する部分は容易に信用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。（２）　本件公訴事実（二）のうち、昭和三六年一二月一八日の行為について（１）　本件公訴事実（二）第二の一　（中国地建局長Ｈに対する行為）控訴人Ａ、同Ｂ及び同Ｄが右公訴事実について無罪とされたことは、当事者間に争いがないところ、前掲甲第一号証によれば、本件刑事判決は、右無罪の理由について、Ｈの前のテーブルにあぐらをかくように座っていたＮが、椅子から立ち上がって同人と相対していたＨの胸のあたりを押し、Ｈがよろけて椅子に腰をおろすと、同人が立ち上がったあとの椅子の左ひじかけに腰かけていた控訴人Ｂが、手や膝でＨの腰のあたりを持ち上げて立たせたということが数回あり、その際、付近にいた控訴人Ａ及び同ＤがＨの肩又はそのあたりを押した事実は認められるものの、控訴人Ａ及び同ＤがＨの胸を数回突いたとの事実や、控訴人ＤがＨの背広のえりをつかんでゆすぶったとの事実は、証明不十分であるとしたうえ、控訴人Ｂの右行為も、軽微な有形力の行使にすぎず、可罰的違法性を有しないと判断したことが認められろ。そして、前掲甲第五二号証、第五六、第五七号証、乙第一ないし第三号証、第五、第六号証によれば、控訴人Ａ、同Ｂ及び同Ｄには、少なくとも右に認定された程度の有形力の行使があったことが認められ、右認定を覆すに足りる的確な証拠はない。
（２）　本件公訴事実（二）第二の二（中国地建総務部長Ｏに対する行為）控訴人Ａ及び同Ｄが右公訴事実について無罪とされたことは、当事者間に争いがない。前掲甲第一号証によれば、本件刑事判決は、右無罪の理由について、組合員らが処分理由の説明をもとめてＯを追及した際、前記ＮがＯの背広のえりを持って立ち上がらせて数回ゆすぶり、次に、ＰがＯの背広のえりをつかんで前後にゆすぶり、次いで、控訴人Ｄが国公法八二条云々と抗議しながらＯの背広のえりをつかんでゆすぶったことが認められるが、進んで、右三名が前記公訴事実のようなかなり強度の暴行に及んだ事実は認めることができないし、控訴人Ａが前記公訴事実のような暴行をしたことも認められないとしたうえ、控訴人Ｄら三名の右行為は可罰的違法性を有しないと判断したことが認められる。そして、前掲甲第五四号証、乙第一号証、第四号証によれば、控訴人Ｄには、少なくとも右に認定された程度の有形力の行使があったことが認められ、当審における同控訴人本人尋問の結果中、右認定に反する部分はにわかに信用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。（３）　本件公訴事実（二）のうち、昭和三六年一二月二〇日の行為について（１）　本件公訴事実（二）第三の一　（前記Ｈに対する行為）控訴人Ｂ及び同Ｅが右公訴事実について無罪とされたことは、当事者間に争いがないところ、前掲甲第一号証によれば、本件刑事判決は、その理由について、同控訴人ら、Ｑ及びＧがＨに対し、懲戒処分について抗議し処分理由の説明を求めた際、それぞれ同人の背広のえりをつかみ、数回前後にゆすぶったことが認められるものの、これらの行為は可罰的違法性を有しないと判断したことが認められる。そして、前掲甲第五二号証、乙第一号証、第三号証によれば、控訴人Ｂ及び同Ｅには、少なくとも右に認定された程度の有形力の行使があったことが認められ、当審における控訴人Ｅ本人尋問の結果中、右認定に反する部分は信用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。


（２）　本件公訴事実（二）第三の二（中国地建人事課長Ｒに対する行為）右公訴事実について、控訴人Ｄが全建労の威力を示したとの点及び他二名と共同したとの点を除く、単独の単純暴行として有罪とされ、控訴人Ａ及び同Ｃがいずれも無罪とされたことは、当事者間に争いがない。前掲甲第一号証によれば、本件刑事判決は、控訴人ＤがＲに対し、膝で股間を数回突き上げたとの事実は認められるが、右公訴事実のように、同控訴人がＲのえり首を両手でつかんで押し倒したとの点及び同人の足を蹴った点は、証明不十分であるとし、また、右無罪の理由について、控訴人ＣがＲの背広のえりを両手でつかんで引つ張り、そのため同人が前に動いた事実のあったことが認められるが、控訴人ＡがＲの足を蹴ったとの点は、これを認めるべき証拠が不十分であるとしたうえ、控訴人Ｃの右行為は可罰的違法性を有しないと判断したことが認められる。そして、前掲甲第五六、第五七号証、乙第一号証、第五、第六号証によれば、控訴人Ｄ及び同Ｃについて、少なくとも右に認定された程度の暴行又は有形力行使の事実があったことが認められ、原審（第一回）及び当審における控訴人Ｄ本人尋問の結果中、右認定に反する部分は容易に信用できず、他に右認定を覆すに足りる的確な証拠はない。（３）　本件公訴事実（二）第三の三（中国地建用地課長Ｓに対する行為）控訴人Ｄが右公訴事実について無罪とされたことは、当事者間に争いがないところ、前掲甲第一号証によれば、本件刑事判決は、その理由について、同控訴人がＳの背広のえりを持って数回前後にゆすぶったことは認められるが、右行為は可罰的違法性を有しないと判断したことが認められる。そして、前掲甲第一号証及び弁論の全趣旨によれば、控訴人Ｄに、少なくとも右に認定された程度の有形力行使の事実があったことが認められ、当審における同控訴人本人尋問の結果中、右認定に反する趣旨に解される部分は信用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。（４）　本件公訴事実（二）第三の四（前記Ｏに対する行為）控訴人Ｅが右公訴事実について無罪とされたことは、当事者間に争いがないところ、前掲甲第一号証によれば、本件刑事判決は、その理由について、同控訴人、Ｑ及びＧがそれぞれＯの背広のえりをつかんで数回ゆすぶり、同人が一メートル半位動いた事実は認められるものの、右行為は可罰的違法性を有しないと判断したことが認められる。そして、前掲甲第五四号証、乙第一号証、第四号証によれば、控訴人Ｅに、少なくとも右に認定された程度の有形力行使の事実があったことが認められ、右認定を覆すに足りる的確な証拠はない。
（５）　本件公訴事実（二）第三の五（中国地建労務係長Ｔに対する行為）控訴人Ｃが右公訴事実について無罪とされたことは、当事者間に争いがないところ、前掲甲第一号証によれば、本件刑事判決は、その理由について、同控訴人及びＧがそれぞれ処分に抗議する言葉を発しながら、Ｔの背広のえりをつかんで数回ゆすぶったことが認められるものの、右行為も可罰的違法性を有しないと判断したことが認められる。そして、前掲甲第一号証及び弁論の全趣旨によれば、控訴人Ｃに、少なくとも右に認定された程度の有形力行使の事実があったことが認められ、右認定を覆すに足りる的確な証拠はない。
（四）　以上に説示したとおり、控訴人Ｃは、本件公訴事実（一）（ただし、実行行為は共同暴行の点のみ）について、また、同Ｄは、本件公訴事実（二）第一の二（二）についてＭに対する単純暴行として、同（二）第三の二についてＲに対する単純暴行としてそれぞれ有罪の認定を受けたものであり、右有罪の認定にかかる犯罪事実は、本件各証拠によっても十分にこれを肯認することができる。そしで、控訴人Ｃが罰金一万円に、同Ｄが罰金二万五〇〇〇円にそれぞれ処せられたことは、前記のとおり、当事者間に争いがない。
また、控訴人Ｃ及び同Ｄは、その余の各公訴事実について、その余の控訴人三名は、各公訴事実の全部についてそれぞれ無罪とされたものの、これらの各公訴事実に対応する外形的行為の存在さえ証拠上すべて否定されたのは、控訴人ＡのＯに対する行為（本件公訴事実（二）第二の二）及びＲに対する行為（同（二）第三の二）のみであって、その余の点については、程度・態様の違いは別論として、いすれも何らかの有形力の行使の事実が関係証拠によって認定されたうえ、右行為がその目的、程度及び態様等に照らして未だ可罰的違法性を有しないとの評価を受けて無罪とされたものであるにすぎず、そして、右に認定された程度の有形力の行使の
事実を本件各証拠上肯認し得ることも、
先に説示したとおりである。
控訴人らの右行為のうち、有罪の認定を受けた行為はもとより、無罪とされたその余の行為も、少なからず攻撃的で相手方の人格を軽視した態度の現れであって、実質的な被害が軽微であったこと及び右行為が行われた際の状況、特に、右行為が労働争議に随伴して、懲戒処分に対する抗議や処分理由の説明要求の際に行われたものであり、中国地建管理者側の、処分説明書の記載事項を超える具体的説明は一切拒否するというかたくなな対応にも問題がないではなく、これが一層控訴人らの感情を刺激して興奮・反発を招いたとの事情を参酌してみても、右行為の相手方が控訴人らによる犯罪の被害にあったとの認識を抱いたことは、無理からぬところであったというべきである。
したがって、Ｈ局長ら中国地建管理者が捜査機関に対し、控訴人らから本件公訴事実に対応する暴行等の被害を受けたとして、犯罪事実の申告をし、その被害状況を供述したことは、何ら異とすべきことではなく、これを事実無根の申立てというのは当たらないし、また、本件起訴ひいてはこれを理由とする本件各起訴休職処分が、全建労の破壊という目的のもとに不当労働行為意思の発現として行われたものと認めるのは、到底困難といわなければならない。この点に関する控訴人らの主張は採用することができない。
２　請求原因４（二）（２）（憲法二八条違反等）の主張について国家公務員法七九条二号に規定するいわゆる起訴休職制度は、公務員が刑事事件に関して起訴された場合、その公務員を引き続き職務に従事させると、職場秩序の維持に悪影響を及ぼし、官職に対する国民の信用を損ない、また、公務の正常な運営に支障を来すおそれがあるところから、その公務員を、身分を保有したまま一時的に職務から離脱させることによって、右弊害の発生を防止することを意図するものと解される。


そして、本件のように、公務員が団体交渉の過程で発生した行為について起訴された場合においても、その公務員を引き続き職務に従事させるときは、前同様の弊害の発生するおそれがあることには、何ら変わりがないというべきであるから、右の場合を特に区別して取り扱うべき合理的理由はないし、また、右の場合に起訴休職処分を行うことが労使対等の原則や憲法二八条の精神に反するものとは到底考えられない。この点に関する控訴人らの主張も採用することができない。３　請求原因４（二）（３）（無罪推定の原則違反）の主張について起訴休職制度は、起訴された公務員を有罪と推定して休職を命ずるものではなく、起訴により犯罪の嫌疑を受けた公務員を引き続き職務に従事させることによって、前記弊害発生のおそれがあることに鑑み、起訴されたこと自体を要件として休職処分に付するものであるから、刑事裁判におけるいわゆる無罪推定の原則に違反するものということはできない。この点に関する控訴人らの主張も採用し難い。４　請求原因４（二）（４）（裁量権濫用）の主張について公務員が起訴された場合において、その公務員を休職処分に付するかどうかは任命権者の裁量に委ねられているが、右裁量は純然たる自由裁量ではなく、起訴休職制度の前記趣旨・目的からくる一定の制約があるのであって、公務員を起訴休職処分に付するかどうかを決定するに当たっては、公訴事実の性質及び内容、その公務員の地位及び担当職務の内容、その公務員が起訴されたことにより職場秩序の維持や公務の正常な運営に支障を来すかどうか、また、官職に対する信用を損なうか否か等を個別具体的に判断する必要があり、その起訴休職処分が社会通念上著しく合理性に欠け、裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してなされたものと認められ、しかも、その瑕疵が重大かつ明白なものである場合には、その起訴休職処分は当然無効となるものと解するのが相当である。
そこで、右の観点から本件各起訴休職処分に無効事由があったかどうかを検討する。
（一）　本件公訴事実の性質・内容について
控訴人らに関する本件公訴事実の具体的内容、これに対する本件刑事判決の認定・判断及び本件公訴事実又はこれに関連する事実のうち、本件証拠によって認定できる事実については、先に説示したとおりである。そして、本件公訴事実に相当する行為は、いずれも前記改正前の暴力行為等処罰に関する法律一条一項に該当し、その法定刑は三年以下の懲役又は五〇〇円以下の罰金（ただし、右罰金額は、昭和四七年法律第六一号による改正前の罰金等臨時措置法三条一項二号により二万五〇〇〇円以下となる。）とされていたものである。また、本件公訴事実に相当する行為及びこのうち、本件刑事判決において有罪の認定を受けた行為はもとより、結論的には無罪とされた有形力行使の行為も、当事者がとかく興奮し感情的になりがちな団体交渉に付随して発生したものとはいえ、相当攻撃的で、相手方の人格を軽視し、少なからぬ屈辱感を与えるような態様の行為であって、公務員としての節度を超え、社会的非難を免れないものであったといわなければならない。
（二）　控訴人らの地位及び職務内容について
（１）　弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二三号証、原審及び当審における控訴人Ａ本人尋問の結果によれば、控訴人Ａは、本件起訴当時（特に断らない限りは、以下同じ。）、建設事務官で、中国地建河川部河川管理課管理係に所属し、河川等に関する工事以外の管理（維持を除く。）に関する事務、河川法及び砂防法に基づく直轄工事に関係ある工事又は行為の取扱規程（昭和二七年建設省令第四一号）に基づく事務、河川等に関する工事に伴う手続に関する事務等を担当し、主として、河川管理者（当時）である県知事からの、河川流域内における工事が治水上支障を来すかどうか等の照会に対して回答する文書案の作成等を行っていたことが認められる。
（２）　成立に争いのない甲第三三号証、原審証人Ｆの証言及び原審における控訴人Ｂ本人尋問の結果によれば、控訴人Ｂは、建設事務官で、郷川工事事務所庶務課会計係に所属し一般会計事務を担当すべき地位にあったところ、当時建設省においては、職員が全建労本部の組合業務に専従する場合には、所定の専従休暇手続をとることを要求していたが、全建労地方本部については、例外的にいわゆる「もぐり専従」として、右の手続をとることなく組合業務に専従することを容認する取扱いをしており（ただし、その後昭和三八年八月、もぐり専従を認めない旨の建設大臣訓示が出された。）、控訴人Ｂも、全建労中国地方本部書記長として、もぐり専従の形で組合業務に専従し、本来の職務には従事していなかったことが認められる。（３）　成立に争いのない甲第三六号証、原審及び当審における控訴人Ｅ本人尋問の結果によれば、控訴人Ｅは、建設事務官で、郷川工事事務所庶務課会計係に所属し、主として、物品購入契約に関する事務を担当していたことが認められる。（４）　原審及び当審における控訴人Ｃ本人尋問の結果によれば、控訴人Ｃは、建設技官で、郷川工事事務所庶務課庶務係に所属し、自動車運転の業務を担当していたことが認められる。
（５）　成立に争いのない甲第二二号証、原審（第一回）及び当審における控訴人Ｄ本人尋問の結果によれば、控訴人Ｄは、建設技官で、建設省広島機械整備事務所（後に広島技術事務所と改称）整備課に所属し、建設機械等の電気関係の修理等を担当すべき地位にあったが、当時全建労中国地方本部広島県協議会議長として、もぐり専従となり、本来の職務には従事していなかったことが認められる。
（三）　社会的影響について
成立に争いのない乙第一四号証、第一六ないし第二一号証及び弁論の全趣旨によれば、控訴人らに対する本件公訴事実を含む一連の刑事事件については、昭和三六年一二月二七日から翌三七年二月七日にかけて、中国新聞により、「全建労の集団暴行事件」、「全建労中国の暴行事件」等の見出しのもとに、被疑者として控訴人らの氏名や組合役職名を明記したうえ、かなり大々的に報道され、広島県下を中心に広く周知されたことが認められその社会的影響は決して小さいものではなかったと推認される。


（四）　起訴休職処分に付さなかった場合の弊害について以上の認定事実に照らして検討するに、控訴人らは、いずれも職務上の上級者に対して集団的に暴行又は脅迫を加えたとの嫌疑により起訴され、しかも、その捜査段階で右嫌疑の内容が広く新聞報道されたものであるうえ、特に控訴人Ａ、同Ｅ及び同Ｃの三名は、その職務の性質上、一般の業者や他の部署の職員と接触する機会が少なくなかったものと推認されるから、同控訴人らを本件起訴後も引き続き職務に従事されるときは、とりわけ職場の上司との関係において職場秩序ないし規律の維持に好ましからぬ影響を及ぼし、また、同控訴人らの所属する官署又は官職一般に対する国民の信用を損なうおそれがあり、ひいては公務の正常な運営に支障を来す可能性があったといわなければならない。もっとも、控訴人Ｂ及び同Ｄは、本件起訴当時、いわゆるもぐり専従として、全建労中国地方本部の組合業務に専従し、本来の職務から離脱していたから、他の控訴人らと比較すると、起訴休職処分に付さないことによる右弊害発生のおそれは、より小さかったということができるけれども、右専従者としての地位はあくまで一時的なもので、遠からず本来の職務に復帰することが予定され、また、希望すればいつでも右復帰が可能であったものと推認されるから、控訴人Ｂ及び同Ｄについても、その本来の職務に重点を置き、これを基準として考察すれば足り、したがって、前記控訴人三名について説示したところが概ね妥当するものというべきである。
ところで、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第五八号証、原審及び当審における控訴人Ａ、同Ｅ及び同Ｃ各本人尋問の結果中には、同控訴人らは、本件各起訴休職処分後も、従前どおり職場に出頭し、自席で組合事務を処理したり、忙時には他の職員の仕事を手伝うなどしたが、職場秩序の維持について格別問題が生じたことはなかったとの記載又は供述部分がある。しかしながら、これらは、右控訴人らの一方的な判断を述べたものであるにすぎないうえ、特に控訴人Ｅ及び同Ｃが配属されていた郷川工事事務所の職員は、管理者を除きすべて全建労に所属していたというのであるから、他の職員との関係で格別問題が生じなかったとしても、何ら不思議ではなく、そうであるからといって、本件各起訴休職処分当時において、客観的にみて、職場の上司との関係においても職場秩序の維持に何ら影響を及ぼすおそれがなかったことにはならないから、右の各証拠は先の判断を左右するに足りない。
また、控訴人らは、本件起訴にかかる刑事事件の公判期日への出頭については、年次有給休暇を利用することによって十分に対処することができたから、労務提供上支障を来すことはなかった旨主張するが、仮にそうであったとしても、右の事情は、専ら訴訟関係者の都合により結果的に生じた事情であるにすぎず、本件各起訴休職処分当時において被控訴人がこれを予測し得たものと認めるのは困難であるうえ、そもそも、本件起訴後の控訴人らの服務による前記弊害のおそれの有無を判断するに当たって、さほど重視すべき事情であるとは考えられないから、いずれにしても、前記判断に影響を及ぼすものではない。
そして、他に前記判断を左右するに足りる的確な資料証拠はない。（五）　右に説示したとおり、控訴人らに対する本件各起訴休職処分は、一応の合理的根拠を備えたものであって、被控訴人が任命権者として有する裁量権の範囲を逸脱し、若しくはこれを濫用してなされたものということはできない。この点に関する控訴人らの主張もまた採用することができない。
５　以上のとおりであるから、本件各起訴休職処分が無効であることの確認を求める控訴人らの主位的請求は、いずれも理由がないこととなる。
第二　予備的請求について
一　本件各格付処分の無効確認請求について
当裁判所も右請求はいずれも失当として棄却を免れないと判断するものであって、その理由は、次に訂正・付加するほかは、原判決の理由三１（原判決四〇枚目裏六行目から同四四枚目表四行目まで）のとおりであるから、これを引用する。原判決四一枚目表六行目の「休職」の次に「（いわゆる欠員待ち休職）」を加え、同四二枚目表一一行目の「違法となるであろう。」を「違法となり、」に改めたうえ、その次に「しかも、その瑕疵が重大かつ明白なものであるときは、右格付処分は当然無効となるものと解される。」を加え、同裏二行目から三行目にかけての「極めて」を「必ずしも」に改め、同三行目の「できない」の次に「うえ、その余の公訴事実についても、結論的には可罰的違法性を欠くとして無罪とされたものの、かなり攻撃的な有形力行使の事実があった」を、同五行目の「裁量権の」の次に「逸脱、」をそれぞれ加え、同四四枚目表一行目の「異にするのであるから、」の次に「これらを比較して均衡を論ずるのは、当を得た議論とはいい難く、したがって、」を加える。
二　復職調整をする義務の確認請求について
行政庁を相手方として一定の作為又は不作為義務があることの確認を求める訴えが許されるかどうか、また、許されるとして、どのような要件のもとに許されるかは、甚だ困難な問題であるが、この種の訴訟が許されるためには、行政庁に一定の作為又は不作為を命じても、その行政庁の有する第一次的判断権を害することとはならない場合であること、したがって、少なくとも、行政庁がその処分をすべきこと又はしてはならないことについて法律上覊束されており、自由裁量の余地が全く残されていないような場合であることが必要であると解するのが相当である。これを本件についてみるに、控訴人らは、本件各格付処分が無効であることを前提として、本件格起訴休職処分に伴う休職期間中の復職調整として、被控訴人が控訴人らに対し、原判決添付別表（一）記載（二）欄のとおりの調整をする義務があることの確認を求めているところ、右のような休職者の復職調整については、任命権者である被控訴人に裁量の余地が残されていることは、前項で説示したとおりであり（なお、昭和四四年改正後の現行人事院規則九－八第四四条も起訴休職者の復職調整について同旨の規定をしている。）、復職調整としてなすべき処分の内容が一義的に明確であるとはいえないから、右確認請求にかかる訴えは不適法というべきである（のみならず、右確認請求がその前提において失当であることは、前項の説示に照らして明らかである。）。
第三　結論
以上の次第であって、控訴人らの主位的請求及び予備的請求のうち、本件各格付処分の無効確認請求は、いずれも失当として棄却すべく、予備的請求のうち、復職調整をする義務の確認請求にかかる訴えは、いずれも不適法として却下すべきであり、これと同旨の原判決は相当である。よって、本件控訴は理由がないから、いずれもこれを棄却することとし、控訴費用の負担について民事訴訟法九五条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　山田忠治　安倉孝弘　矢延正平）


主　　　文
一　甲事件について
１　被告全日本海員組合及び被告Ｐ1は、各自、次の各金員を支払え。（一）　原告東海商船株式会社に対し、金一九七万三九七四円及びこれに対する昭和六二年一一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員（二）　原告ネプチューン・タウラス・シッピング・コーポレイションに対し金一五万〇六〇五円及びこれに対する昭和六二年一一月一日から支払済みまで年五分の
割合による金員
２　原告らの被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。
二　乙事件について
１　被告全日本海員組合及び被告Ｐ2は、各自、次の各金員を支払え。（一）　原告東海商船株式会社に対し金二四七万七五四七円及びこれに対する昭和六三年三月五日から支払済みまで年五分の割合による金員（二）　原告ネプチューン・ボランス・シッピング・コーポレイションに対し金二〇万〇八九一円及びこれに対する昭和六三年三月五日から支払済みまで年五分の割
合による金員
２　被告全日本海員組合及び被告Ｐ3は、各自、次の各金員を支払え。（一）　原告東海商船株式会社に対し金五三一万二六二九円及びこれに対する昭和六三年三月五日から支払済みまで年五分の割合による金員（二）　原告ネプチューン・パシフィック・シッピング・コーポレイションに対し金四一万七九四八円及びこれに対する昭和六三年三月五日から支払済みまで年五分
の割合による金員
３　原告東海商船株式会社の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。４　原告ネプチューン・ボランス・シッピング・コーポレイションの被告全日本海員組合及び被告Ｐ2に対するその余の請求並びに被告Ｐ3に対する請求をいずれも棄却する。
５　原告ネプチューン・パシフィック・シッピング・コーポレイションの被告Ｐ2に対する請求を棄却する。
三　訴訟費用の負担の裁判及び仮執行の宣言
１　訴訟費用は、甲事件及び乙事件を通じ、原告らと被告らとの間で、これを一〇〇分し、その一四を原告東海商船株式会社の負担とし、その二を原告ネプチューン・タウラス・シッピング・コーポレイションの負担とし、その二を原告ネプチューン・ボランス・シッピング・コーポレイションの負担とし、その二を原告ネプチューン・パシフィック・シッピング・コーポレイションの負担とし、その三二を被告全日本海員組合の負担とし、その一六を被告全日本海員組合と被告Ｐ1の連帯負担とし、その一六を被告全日本海員組合と被告Ｐ2の連帯負担とし、その一六を被告全日本海員組合と被告Ｐ3の連帯負担とする。
２　この判決は、第一項第１号並びに第二項第１号及び第２号に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
以下、甲事件原告及び乙事件原告東海商船株式会社を「原告東海商船」といい、甲事件原告ネプチューン・タウラス・シッピング・コーポレイションを「原告タウラス」といい、乙事件原告ネプチューン・ボランス・シッピング・コーポレイションを「原告ボランス」といい、乙事件原告ネプチューン・パシフィック・シッピング・コーポレイションを「原告パシフィック」といい、甲事件被告及び乙事件被告全日本海員組合を「被告全日海」といい、甲事件被告Ｐ1を「被告Ｐ1」といい、乙事件被告Ｐ2を「被告Ｐ2」といい、乙事件被告Ｐ3を「被告Ｐ3」という。
第一　請求
一　甲事件
被告全日海及び被告Ｐ1は、各自、原告東海商船に対し金二五七万四〇八七円及び原告タウラスに対し金二一万九〇六二円並びにこれらに対する昭和六二年一一月一日から支払済みまで年五分の割合による各金員を支払え。
二　乙事件
被告全日海、被告Ｐ2及び被告Ｐ3は、各自、原告東海商船に対し金七九七万六〇四一円、原告ボランスに対し金二〇万〇八九二円及び原告パシフィックに対し金四一万七九四八円並びにこれらに対する昭和六三年三月五日から支払済みまで年五分の割合による各金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告東海商船が外国法人から定期傭船中の船舶につき港湾で荷役を実施しようとした際、被告全日海が、右船舶は原告東海商船を実質的な船主とする便宜置籍船であるが、原告東海商船は被告全日海が加盟している国際運輸労連のブルー・サーティフィケイト（青色証明書）取得のための交渉に誠実に応じようとしないとして、右船舶を便宜置籍船対策キャンペーンの対象とすることを決定し、港湾労働者の組合の支援を得て荷役ボイコットを行うべく活動したところ、原告東海商船が、被告全日海の組合員らは、右船舶に対する荷役を実力で妨害した等と主張して、被告全日海及びその下部組織の（地方）（副）支部長個人に対し、不法行為による損害賠償を請求した事件である。
甲事件は、昭和六二年一〇月三一日、大阪港において、原告東海商船が原告タウラスから定期傭船中のバージニヤ号に対する荷役を実施しようとした際に、艀においてクレーンで船上に巻き上げようとしていた鋼材の上に被告全日海の近畿地方支部（昭和六三年三月一日をもって大阪支部と改められた。）組合員が乗って荷役を妨害したために、荷役を行えなかったことを理由とする不法行為による損害賠償事件である。
また、乙事件は、昭和六三年三月四日、大阪港において、原告東海商船が原告ボランスから定期傭船中のジャパン号に対する荷役を実施しようとしたが、被告全日海大阪支部の組合員がジャパン号の舷門付近にピケッティングを張り、荷役を行うことを妨げたことを理由とする不法行為による損害賠償請求事件と、右同日、神戸港において、原告東海商船が原告パシフィックから定期傭船中のパシフィック号に対する荷役を実施すべく、クレーンで貨物を巻き上げようとしたところ、被告全日海関西地方支部組合員が手で押さえたり、足をかけたりする等して、実力をもって荷役を阻止したことを理由とする不法行為による損害賠償請求事件である。
一　争点
（甲事件）


１　被告全日海近畿地方支部組合員らによる荷役妨害行為の有無（一）　バージニヤ号の積荷を監督するポートキャプテンＰ4（以下「Ｐ4」という。）が、原告東海商船本社の荷役実施の指示に基づき、昭和六二年一〇月三一日午前九時三〇分ころ、港湾作業（荷役作業）請負人訴外近畿港運株式会社（以下「近畿港運」という。）営業第一部長Ｐ5（以下「Ｐ5」という。）に対しバージニヤ号に対する荷役開始を指示し、Ｐ5の指示に基づき、下請の訴外大阪港湾作業株式会社（以下「大阪港湾作業」という。）の作業員がバージニヤ号の第二及び第四ハッチの艙口を開き、右舷側に接舷中の艀日新第二〇〇号及び大芳丸第四において、貨物に荷役用ワイヤーを掛けてクレーンで船上に巻き上げようとしていた際、被告Ｐ1の指示を受けた被告全日海組合員四、五名が、右各艀に乗り移り、既に荷役用ワイヤーを掛けてクレーンで船上に巻き上げようとしていた貨物の上に乗り、もって、荷役作業の続行を困難にし、これを妨害したものであるか。それとも、もともとＰ5は荷役を行う意思がなく、被告全日海は、Ｐ5から、「原告東海商船に対して荷役ができなかったことの言い訳とするため、貨物の鋼材の上に被告組合員が乗っている場面等の写真を撮りたい。」旨依頼を受け、これに応じることとし、被告全日海組合員四、五名が右のような場面の写真撮影に協力したにすぎず、被告全日海には荷役作業妨害の意図はなく、これを妨害したこともなかったものであるか。（二）　原告東海商船は、昭和六二年一〇月三一日午後、バージニヤ号に対する荷役を開始するよう指示し、近畿港運及び大阪港湾作業は、右指示を受け、荷役作業を開始しようとしたが、被告全日海の組合員が乗り組んだボートも右艀に接近し、厳重な態度でこれを監視する状況となり、もしこれ以上作業を続行すれば午前中に行われたと同様の妨害行為がされる状況となったため、原告東海商船は、船積作業の打切りを命じたものであるか。それとも、被告全日海は、バージニヤ号から一〇〇メートル位離れたボート上で荷役がなされるか見守ったにすぎず、被告全日海には荷役作業妨害の意図はなく、これを妨害したこともなかったものであるか。
２　損害の有無、金額
（乙事件）
１　被告全日海大阪支部組合員らによるジャパン号に対する荷役妨害行為の有無被告全日海大阪支部支部長である被告Ｐ2は、近畿港運に対し、あらかじめ荷役ボイコットを行う旨通告した上で、昭和六三年三月四日、被告全日海組合員一三、四名と共に、ジャパン号の舷門付近に被告全日海の旗数本を林立させる等してピケを張ったが、被告Ｐ2らの右行為は、近畿港運に荷役を行わせない気勢を示し、近畿港運をして同日予定していた鋼材、建築用機械の積込み作業を行うことを断念させ、荷役を妨害するものであったか否か。
２　被告全日海関西地方支部組合員らによるジャパン号に対する荷役妨害行為の有無被告全日海関西地方支部組合員らは、昭和六三年三月四日、支部長である被告Ｐ3の指示に基づき、パシフィック号上にクレーンで巻き上げ作業中の貨物を手で押さえたり、足をかけたりする等して、実力をもって荷役を阻止したか否か。
３　１、２による損害の有無、金額
二　前提となる事実
（証拠によって認められる事実を含む項については、証拠を各項の末尾に掲げる。）
１　当事者について
（一）　原告東海商船は海上運送業務を営む株式会社である。原告タウラス及び原告ボランスは、共に、パナマ共和国法に基づき設立され船舶運航業務に従事する外国法人である。原告パシフィックは、リベリア共和国法に基づき設立され船舶運航業務に従事する外国法人である。
原告タウラス、原告ボランス及び原告パシフィックは、それぞれ、機船バージニヤ・レインボー号（以下「バージニヤ号」という。）、ジャパン・レインボー号（以下「ジャパン号」という。）、パシフィック・レインボー号（以下「パシフィック号」という。）を所有し、原告東海商船は、右三原告から右三船をそれぞれ定期傭船している。右三船は、いずれも原告東海商船の便宜置籍船である。（二）　被告全日海は、日本における船員を構成員として組織されている全国組織の職能別単一労働組合であり、昭和二〇年一〇月に設立された。事件当時、被告Ｐ1は被告全日海近畿地方支部長、被告Ｐ2は被告全日海大阪支部長、被告Ｐ3は被告全日海関西地方支部副支部長であった。被告全日海は、昭和六三年三月一日をもって、近畿地方支部と神戸地方支部とを統合し、従前の近畿地方支部を大阪支部と、右のとおり統合した神戸地方支部を関西地方支部と改め、関西地方支部に所属する支部として大阪支部と和歌山支部とを配置した（バージニヤ号に対する便宜置籍船対策キャンペーンが行われた昭和六二年一〇月三一日の時点では、大阪支部は近畿地方支部という名称であった。以下、行為時に近畿地方支部、神戸地方支部の名称であった場合には、その名称を使用する。）。
（三）　被告全日海は、国際運輸労連（ＩＴＦ）に加盟している。国際運輸労連は、運輸関係の労働者等の国際的な利益保護を目的として設立された世界的規模を有する団体である。
（（二）につき弁論の全趣旨）
２　被告全日海の便宜置籍船対策活動（キャンペーン）について（一）　便宜置籍船（Ｆｌａｇ　ｏｆ　Ｃｏｎｖｅｎｉｅｎｃｅ　Ｖｅｓｓｅｌｓ´ＦＯＣ）とは、海運会社が、船舶に対する納税、船舶運航・安全管理の規制の回避、低廉な船員労働力の利用等の目的で、海外子会社を設立し、船籍をその国に置くこととした船舶のことをいう。


国際運輸労連は、便宜置籍船に関する諸対策を行っているが、その活動は主に以下の四つに分類される。第一に、国際運輸労連が承認する賃金水準、その他の労働条件を満たしている労働協約が適用され、かつ、右労連が世界の船員労働者のために設けている船員国際援助、福利、保護基金への拠出金納入などの要件が満たされている便宜置籍船には、それを証明する青色証明書（Ｂｌｕｅ　Ｃｅｒｔｉｆｉｃａｔｅ´ブルー・サーティフィケイト。以下「青色証明書」という。）を発行し、その船舶に携帯させる。第二は、有効な青色証明書を所持しない便宜置籍船の船主に対し青色証明書の取得を日常的に働きかけ、無理解、非協力的な船主が所有する便宜置籍船に対し、港湾労働者と連帯して荷役に協力しない等の抗議行動を実施する。第三に、世界の各港に入港する便宜置籍船を訪れ、青色証明書を携帯しているか、携帯している船舶については締結した労働協約が正しく実行されているかチェックし、携帯していない船舶については、乗組員に対する啓蒙活動と共に、船主に対し、青色証明書を取得するよう勧告するための専門委員（ＩＴＦインスペクター）を、その国の国際運輸労連加盟船員組合等の責任において常置させ、その専門委員制度を拡大強化する。第四に、国際労動機関（ＩＬＯ）等の国際機関の場において、便宜置籍船対策の目的を国際条約や勧告等を通して実現することを最大限重視し、可能な限り積極的な活動を進め、必要な条約批准の促進や、特定国の便宜置籍船に関する諸問題について、その国の政府機関や関係団体に対しその必要とする勧告や調査を行う。
（二）　被告全日海は、海上の安全、公正な海運活動秩序の維持、日本人船員の雇用、労働条件確保等の観点から、我が国海運業界の便宜置籍船拡大政策に反対し、国際運輸労連の便宜置籍船対策に関する方針を支持し、昭和五八年一〇月以降、毎年全国の主な港で国際運輸労連の方針に沿う便宜置籍船対策活動を展開してきた。その目的は、国際運輸労連が承認している労働条件を満たす労働協約が適用される等一定の要件が満たされている便宜置籍船には青色証明書を発行し、そうでない便宜置籍船には青色証明書の取得を求め、便宜置籍船に乗船している乗組員の職場環境、労働条件を改善することである。
（三）　被告全日海近畿地方支部は、大阪港湾労働組合協議会及び同盟交通運輸港湾協議会と共に、昭和六〇年三月二二日、国際運輸労連の方針に基づき、大阪港において便宜置籍船対策活動を行う旨の共同声明（乙第一一号証）を発表し、その中で、船主の対応いかんによっては執ることとなる対抗措置を実効あらしめるため、便宜置籍船対策連絡会を結成したことを表明した。また、大阪港湾労働組合協議会は、同年四月四日、大阪港運協会に対し、「便宜置籍船及びマルシップに関する申し入れ」と題する書面（乙第一二号証）をもって次のとおり申し入れた。すなわち、被告全日海が、便宜置籍船に対し、国際運輸労連の方針に基づき、安全、福利等の一定の条件を具備していない便宜置籍船のボイコットを決定し、具体的行動に入ることとしていることを受け、大阪港湾労働組合協議会は、被告全日海が大阪港において実践する便宜置籍船対策活動に賛意の立場を取ることを定期大会で決定し、右共同声明を発表したと述べた上で、「当協議会は、この全日本海員組合近畿地方支部のオルグ活動の過程で紛議が生じた場合、他組合の紛議に対しては不介入の原則に立ち、強行就労を行わないことを…（中略）…幹事会において機関決定した旨貴協会に連絡申し上げますと同時に、また、貴協会が傘下店社に影響をもたらすことが予測されますので、是非とも各位のご協力を賜わりますようご要請申し上げ、大阪港において無用のトラブルをさけるため強行作業を行なわせないよう傘下各店社への徹底方をはかられたくここに申し入れます。」というものであった。なお、港湾労働者の労働団体である大阪港湾労働組合協議会は、経営者団体である大阪港運協会と労使関係にあり、労働協約を締結している。（本項全部につき甲第一六号証、乙第一、第三、第四、第一一、第一二号証、第一三号証の一及び二、証人Ｐ6、同Ｐ7、同Ｐ8及び同Ｐ9の各証言）３　甲事件について（バージニヤ号に関する事実経過）（一）　原告東海商船は、原告タウラスとの間で、同社所有の機船で便宜置籍船であるバージニヤ号を定期傭船とする定期傭船契約を締結した。同船は、昭和六二年一〇月下旬、米国向け鋼材を船積みするため、大阪港に入港した。被告全日海は、同月二九日、船長を通じて原告東海商船に対し、同原告が国際運輸労連の青色証明書を取得するよう交渉したい等申し入れた。（二）　昭和六二年一〇月三〇日、バージニヤ号に対する船内荷役作業が行われた。原告東海商船は、近畿港運と、運航代理店契約及び港湾作業（荷役作業）請負契約を締結していた。近畿港運は、船内荷役業者である大阪港湾作業と下請契約を締結していたため、バージニヤ号における船内荷役作業は大阪港湾作業が行った。船内荷役作業は、積込みの場合、港内に停泊中の本船の舷側に接舷している艀に積載されている積荷を本船に備付けのクレーンを使って船艙内に積み込んでいく作業であり、本船の一ハッチ（艙）毎にギャングと呼ばれる一つのチームを作って行う。バージニヤ号の二組のギャングは、同日午前八時、ボートに乗り込んで出発し、午前八時二五分ころ、バージニヤ号に乗船した。同船には元請会社である近畿港運の荷役監督であるＰ10が乗船しており、積付けプランの照合を行った後、ギャングは、Ｐ10の指示で作業を開始した。荷役作業は午前八時三〇分から午後四時三〇分まで行われ、作業責任者はデッキ上や船艙内を行き来して、積付けプランに基づき積込みの具体的な指示をし、その他の作業員はこの指示に従って、クレーンで鋼材を艀から船艙内に移し、積み上げていった。荷役作業と並行して検数作業も行われた。検数作業は日本貨物検数協会大阪支部の検数員数名によって行われたが、それは、艀から本船に積み込まれる荷物に行先別の指図書を貼ったり、荷物の数をチェックしたり、積み込まれた荷物の船艙内の位置を図面上に記入したりする等積荷の管理や積卸しをスムーズにすることであった。


被告全日海近畿地方支部は、原告東海商船及び近畿港運に対し、同月三〇日、バージニヤ号の積荷ボイコットを翌日（同月三一日）に行うことを通告した。（三）　被告Ｐ1は、昭和六二年一〇月三一日午前七時すぎころ、大阪通船すみよし丸に一〇数名の被告全日海近畿地方支部組合員を乗船させ、被告全日海の旗七、八本を林立させ、バージニヤ号付近に至り、同船の荷役を監視する態勢を取っていた。
他方、船内荷役作業員及び検数員は、午前八時すぎころ、バージニヤ号に乗船し待機した。船内荷役作業員は、午前九時三〇分ころ、バージニヤ号の第二船艙及び第四船艙の右舷に接舷中の二艘の艀内に積載された貨物の鋼材に荷役のためのワイヤーを掛けたが、その際、右各艀に乗り移っていた被告全日海近畿地方支部組合員四、五名が鋼材上に乗った。
被告全日海と原告東海商船及び近畿港運は、荷役作業につき協議を行い、被告全日海は、原告東海商船及び近畿港運側に対し、原告東海商船本社が被告全日海と青色証明書取得問題の件で協議すること等を求めた。原告東海商船側は、同日午後、近畿港運に対し、荷役作業を行うよう指示し、荷役のために必要な作業が行われたものの、結局、同日荷役は行われないまま、中止された。
４　乙事件について
（一）　ジャパン号に関する事実経過
原告東海商船は、原告ボランスとの間で、機船で便宜置籍船であるジャパン号を定期傭船とする定期傭船契約を締結した。同船は、昭和六三年三月一日、鋼材と建設用機械の積荷のため、大阪南港Ｃー六号岸壁に接岸したが、積荷が揃っていなかったため、同岸壁で係留待機した。
被告全日海大阪支部執行部員Ｐ6（以下「Ｐ6」という。）ら組合員は、同月二日、被告全日海の便宜置籍船の査察活動としてジャパン号に乗船し、船長に対し、国際運輸労連が発行する青色証明書取得の交渉を申し入れた。同日は、積荷作業が午後四時三〇分まで続行された。
同月三日も、ジャパン号で積荷作業が行われた。Ｐ6らは、同日午前中、ジャパン号に乗船し、右船長に対して青色証明書取得のための交渉をした。しかし、右船長は受諾の回答をしなかった。被告Ｐ2は、大阪港湾労働組合協議会議長Ｐ11及び全日本港湾運輸労働組合同盟副会長Ｐ12に対し、「第１６次ＦＯＣキャンペーンにおける荷役ボイコット対象船について」と題する書面をもって次のとおり通知した。すなわち、被告全日海大阪支部は、同月二日の査察の結果、右船長に対し、国際運輸労連の青色証明書を取得するよう話合いを求めたが船主等から何ら連絡がなかったため、同月四日午前八時から二四時間、大阪港南港岸壁（バース）Ｃー六号において、荷役ボイコットの対象とすることを決定した旨通知した。港湾運送事業会社の代表団体である大阪港運協会に対しても同様の通知がされた。被告Ｐ2は、同月四日午前七時三〇分ころ、被告全日海大阪支部組合員一三、四名と共に、ジャパン号の舷門付近の岸壁において、被告全日海の旗数本を林立させた。他方、船内荷役作業員、大工、検数員及び検査員らは、午前八時すぎ、船積作業のためジャパン号舷門前に到着した。しかし、これら作業員らは、終日待機したのみで、荷役作業は結局行われなかった。
（二）　パシフィック号に関する事実経過
原告東海商船は、原告パシフィックとの間で、機船で便宜置籍船であるパシフィック号を定期傭船とする定期傭船契約を締結した。原告東海商船は、元請荷受業者の株式会社上組（以下「上組」という。）との間で荷役作業の請負契約を締結し、上組は船内荷役業者の上津港運に荷役作業の下請を依頼した。同船は、昭和六三年三月三日、鋼材と建設用機械の積荷のため、神戸港六甲アイランド岸壁（バース）Ｋ・Ｌに接岸した。
船内荷役作業員二組らは、同月四日朝、船積作業の準備のため、パシフィック号に乗船した。被告Ｐ3ら被告全日海関西地方支部組合員は作業員らの乗船後に同船舷門付近に到着し、岸壁に被告全日海の旗数本を立てた。船内荷役作業員らは、パシフィック号第二船艙及び第四船艙で貨物積込作業のための準備を開始した。被告Ｐ3は、第二船艙及び第四船艙に被告全日海関西地方支部組合員を配置した。その後、第四船艙へ船積みするための貨物が地上から約五〇センチメートル持ち上げられたところで、（原告が何かはさておき）荷役作業は中止された。結局、同日は荷役作業は行われなかった。
第三　当事者の主張
（甲事件）
一　請求の原因
１（一）　原告東海商船は、昭和六二年一〇月二九日以前に、原告タウラスとの間で、同社所有のバージニヤ号を目的とする定期傭船契約を締結し、定期傭船者として同船を利用して海上運送業務を行っていた。パージニヤ号は、昭和六二年一〇月二九日、米国向け鋼材を船積みするため、大阪港に入港した。（二）　昭和六二年一〇月三〇日、バージニヤ号に対する船内荷役（船舶への貨物の積込みが行われた。原告東海商船は、近畿港運との間で、大阪地区の運航代理店契約及び港湾作業（荷役作業）請負契約を締結し、近畿港運は、船内荷役業者である大阪港湾作業と下請契約を締結していたため、バージニヤ号に対する船内荷役作業は大阪港湾作業が行った。
（三）　同月三一日も右の態勢でバージニヤ号に対する船内荷役が行われることになっていた。
２（一）　被告全日海近畿地方支部は、昭和六二年一〇月三〇日、原告東海商船及び近畿港運に対し、バージニヤ号に対する荷役ボイコットを行うことを通告した。（二）　被告Ｐ1は、被告全日海近畿地方支部地方支部長としての地位、権限に基づき、同月三一日午前七時すぎころ、大阪通船すみよし丸に一〇数名の被告全日海近畿地方支部組合員を乗船させ、被告全日海の旗七、八本を林立させ、バージニヤ号付近に至り、同船の荷役を監視する態勢を取った。


３（一）　大阪港湾作業取締役船内部長で荷役責任者であったＰ13（以下「Ｐ13」という。）は、昭和六二年一〇月三一日午前八時一〇分、原告東海商船の指示を受けた近畿港運の指示により、作業ボート船冨栄丸に船内荷役作業員二八名及び大工作業員六名を乗船させた。Ｐ13は、冨栄丸をバージニヤ号の右舷側に接舷させ、荷役作業を行うため船内荷役作業員らとともにバージニヤ号に乗船した。近畿港運営業部長Ｐ5外三名も、同日午前八時二五分、バージニヤ号に乗船した。（二）　バージニヤ号は既に原告東海商船のポートキャプテンＰ4が乗船していた。Ｐ4、Ｐ5は、予定どおり荷役を行う方針を確認した。（三）　バージニヤ号には、被告Ｐ1、被告全日海近畿地方支部副支部長Ｐ14（以下「Ｐ14」という。）及び同執行部員Ｐ6が乗船してきた。そこで、Ｐ4は、バージニヤ号右舷舷門付近において、被告Ｐ1及びＰ6らに対し、予定どおり荷役作業を行う旨を告げた。これに対し、被告Ｐ1らは、「被告全日海が便宜置籍船問題についてキャンペーン中であり、また国際運輸労運が発行する青色証明書を携帯していない船に対してボイコット行動を行うべく、大阪港湾労働組合協議会の協力を得て荷役ボイコット行動に出た、原告東海商船がバージニヤ号での荷役を強行すれば、被告全日海もそれ相当の覚悟で対処する。」旨主張した。
４（一）　原告東海商船は、昭和六二年一〇月三一日午前九時三〇分ころ、Ｐ4との電話連絡による状況把握の結果、「全日海側からの抵抗により、荷役が物理的に実行不可能な状態に立ち至らない限り荷役を行う」との方針を決定し、作業員に対して荷役開始を指示し、バージニヤ号の艙口を開き、荷役を開始しようとした。ところが、被告Ｐ1の指示を受けた被告全日海近畿地方支部組合員四、五名が、バージニヤ号の第二及び第四ハッチ右舷側に接舷中の艀目新第二〇〇号及び大芳丸第四に乗り移り、既に荷役用ワイヤーを掛けてクレーンで船上に巻き上げようとして準備していた貨物の上に坐り込み、荷役作業を妨害した。原告東海商船は、そのまま荷役作業を強行すれば人身事故も発生しかねない危険な状態となったので、右荷役作業をいったん中止せざるを得なくなった。
（二）　原告東海商船は、同日午後、バージニヤ号の現場から、被告全日海近畿地方支部組合員の動静について報告を受け、右組合員の動静を看取しながら荷役を開始するようＰ4に指示した。Ｐ4は、午後一時、その旨被告全日海に通告したが、これに対して、被告全日海から強硬な抗議の申し出があり、もし荷役を強行すれば午前中と同様な荷役妨害が繰り返されることが予測された。Ｐ13は、大阪港湾作業の業務命令であるとして、荷役作業員にバージニヤ号での荷役作業を開始するよう命じ、同作業員らを右艀に乗の組ませ、作業に取り掛からせようとした。右荷役作業員は、大阪港湾労働組合協議会傘下の組合員であったが、被告全日海の同船での荷役ボイコット行動にもかかわらず、派遣会社の指揮に基づき荷役を強行しようとした。
しかし、被告全日海の組合員が乗り組んだボートも右艀に接近し、厳重な態度でこれを監視する状況となり、もしこれ以上作業を続行すれば午前中に行われたと同様の妨行為がなされる状況となった。
（三）　そこで、原告東海商船は、同日午後三時四五分、荷役作業の打切りを命じ、バージニヤ号での船積作業要員は、同日午後四時、作業を打ち切り下船した。被告全日海の近畿地方支部組合員が乗り組んでいた右監視ボートも現場を去った。
５　被告らの責任
船舶に対する荷役ボイコットが正当として許容され得るのは、船主と乗組員との間に雇用条件に関する労働争議が存在する場合だけである。本件においては、船主と乗組員との間に労働争議は存在しなかった。また、被告全日海又はその近畿地方支部組合員は、バージニヤ号に関し、自らは原告らとの間に何ら労使関係がなく、乗組員やその所属組合から労働条件及び職場環境等の改善につき苦情の申出又は援助の申出を受けていたわけでもなかったのであるから、原告東海商船と団体交渉等を行う何らの法律上の権限がなかったにもかからわず、原告東海商船に対し、国際運輸労連が独自に設定したにすぎず強行法規性を有しない労働条件等の水準達成を一方的に要求し、これを受け入れようとしないことを理由に、便宜置籍船対策キャンペーンに名を借りて、前記のとおり、定期傭船者、その請負人である荷役業者が行っていた荷役作業を実力を行使して妨害したものである。かかる荷収妨害行為が正当として許容され得る余地はない。
被告全日海その他の国際運輸労連加盟の労働組合が、便宜置籍キャンペーンの手段として行う荷役ボイコットは、船主と乗組員との間に雇用条件に関する具体的な紛争がないのに、国際運輸労連の支配拡大を目的として行う政治的行動であって労働運動とはいえないから、違法である。
したがって、被告全日海による荷役ボイコット実行の決定及び指令、近畿地方支部長被告Ｐ1自身及び同被告の指示に基づく被告全日海近畿地方支部組合員の前記行為は、荷役妨害行為であり、被告Ｐ1は行為者として、被告全日海は民法七一五条に基づき、不法行為による損害賠償責任を負う。
６　原告らの損害
原告らは、被告らの前記不法行為により、以下の損害を被った。以下（一）ないし（三）の金額は、バージニヤ号の荷役作業が妨害され、関係作業員を待機させることにより不必要に支払った金額又は作業時間のずれにより支払わざるを得なくなった割増金額であり、これらは原告東海商船の損害となる。（四）記載の金額は原告タウラスの損害である。
（一）　昭和六二年一〇月三一日に待機させていた人員の報酬等相当額（１）　船内荷役作業員二組二六名（一組一三名）分の報酬相当額六五万五一四〇円（２）　荷役作業監督者の待機料相当額二万八七三〇円（３）　船内作業用大工六名分の報酬相当額一四万六四六〇円（４）　船内作業用フォークリフト四台賃借料相当額一四万二一七〇円（５）　貨物検査数員及び貨物積付計画図面作成員五名待機料相当額一三万五四五
〇円
（６）　貨物積込検査員一名待機料二万四五三六円
小計一一三万二四八六円
（二）　昭和六二年一一月二日夜間に行った荷役の割増料金等相当額（１）　船内荷役作業員割増料金（同年一一月二日一六時三〇分から二一時三〇分まで）
貨物一トン当たりの船積作業料金一二八二円の六〇パーセント割増料金、積荷四
二万二四〇〇キロトン分相当額三二万四九一〇円


（２）　荷役作業監督者一名割増料金（同年一一月二日一六時三〇分から同年一一月三日午前四時三〇分まで）相当額六万一四八〇円
（３）　船内作業大工一二名割増料金（一名当たり五万二二五〇円。同年一一月二日一六時三〇分から同年一一月三日午前四時三〇分まで）相当額六二万七〇〇〇円（４）　フォークリフト四台分割増賃借料（同年一一月二日一六時三〇分から二一時三〇分まで）相当額一四万七七〇〇円
四・五トン三台（単価三万二九〇〇円）九万八七〇〇円
六トン一台（単価四万九〇〇〇円）四万九〇〇〇円
合計一四万七七〇〇円
（５）　検数員割増料金（同年一一月二日一六時三〇分から二一時三〇分まで）相
当額
一トン当たり一一五円二〇銭の六〇パーセントの割合による四二万二四〇〇キロ
トン分二万九一九六円
（６）　荷役作業検査員割増料金（同年一一月二日一六時三〇分から二一時三〇分まで）相当額
一時間当たり二一三五円の割合による五時間分一万〇六七五円
小計一二〇万〇一九六円
（三）　港費関係
（１）　曳舟二隻分割増料金相当額
一回出港毎一隻につき七万七一〇〇円の六〇パーセントの割増による二隻分合計
九万二五二〇円
（２）　港内水先人割増料金相当額
一回の水先料七万四六二〇円の五〇パーセント増三万七三一〇円
（３）　大阪湾水先人料八万円相当額
（４）　岸壁綱取扱料割増料金相当額
一回綱取料四万二一〇〇円の七五パーセント増三万一五七五円
小計金二四万一四〇五円
よって、原告東海商船の損害は（一）ないし（三）の合計二五七万四〇八七円となる。
（四）　船舶不稼動関係
原告タウラスは、原告東海商船との間でバージニヤ号につき定期傭船契約を締結しており、原告東海商船から毎月米貨一〇万四七七三ドル五〇セント（一重量トン当たり米貨四ドル五〇セント）の傭船料の支払を受けていたが、被告らの前記不法行為による荷役妨害により、原告東海商船がバージニヤ号を使用できなくなったため、その不使用期間八時間（昭和六二年一〇月三一日午前八時三〇分より一六時三〇分、〇・三三三三三日間分について、原告から以下の金額の支払を受けられなくなった。よって、同金額相当分は原告タウラスの損害である。（１）　バージニヤ号の傭船料等相当額
米貨一二三二ドル五三セント
円貨換算（昭和六二年一〇月三〇日当時、一ドル当たり一四〇円二五銭）　一七
万二八六二円
（２）　船舶不稼働期間中飲料水代　一万二四五〇円
（３）　船舶不稼動期間中の岸壁使用料　三万三七五〇円以上のとおり、原告タウラスの損害は合計二一万九〇六二円である。
７　結論
よって、原告東海商船は、被告全日海及び被告Ｐ1に対し、不法行為による損害賠償請求権に基づき、被告らの不真正連帯債務として、前記損害二五七万四〇八七円及びこれに対する不法行為が行われた後である昭和六二年一一月一日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求め、並びに原告タウラスは、被告らに対し、不法行為による損害賠償請求権に基づき、被告らの不真正連帯債務として、前記損害二一万九〇六二円及びこれに対する不法行為が行われた後である昭和六二年一一月一日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１（一）、（二）及び（三）の各事実はすべて認める。２　同２（一）及び（二）の各事実は認める。
３　同３（一）の事実のうち、冨栄丸が機船バージニヤ号の右舷側に接舷したこと、船内荷役作業員が冨栄丸から機船バージニヤ号に乗船したことは認め、その余の事実は不知。（二）の事実は不知。（三）の事実は否認する。４　同４（一）の事実うち、被告全日海組合員四、五名が、艀日新第二〇〇号及び大芳丸第四に乗り移ったことは認め、被告全日海組合員四、五名が船積作業を妨害したことは否認し、その余の事実は不知。（二）の事実うち、被告全日海が強硬な抗議の申し出をし、もし荷役を強行すれば荷役妨害が繰り返されることが予測されたことは否認し、その余の事実は不知。（三）の事実のうち、被告全日海の近畿地方支部組合員が乗り組んでいたボートが現場を去ったことは認め、その余は不知。５　同５は争う。
６　同６の事実は不知。
７　同７は争う。
三　被告らの主張
１　バージニヤ号に関する便宜置籍船対策キャンペーンの経過（一）　被告全日海組合員のＰ6らは、大阪港入港後バージニヤ号に対し査察活動を行った結果、乗組員は台湾クルーとミャンマークルーから成る混乗クルーであること、台湾クルーは国際運輸労連加盟組合の組合員であること、雇入契約書は所持していないこと、青色証明書は取得していないこと、乗組員は東京の正和航業を通じて乗船しているが、実質的な船主は原告東海商船であることが確認された。Ｐ6らは、同船船長を通じ、青色証明書を取得するよう正和航業に申し入れた。正和航業は原告東海商船と連絡を取った上で回答すると約束した。被告全日海は、Ｐ5に対しても、バージニヤ号がキャンペーンの対象船にされ得る旨伝えた。Ｐ5は自分からも原告東海商船に被告全日海の申入れを伝える旨約した。（二）　昭和六二年一〇月三〇日、バージニヤ号に対する鋼材約一〇〇〇トンの荷役作業が行われた。被告全日海は、正和航業等から何ら連絡を受けなかったので、同日午後二時三〇分、翌三一日にバージニヤ号をキャンペーンの対象船にする旨決定し、大阪港湾労働組合協議会にその旨伝えるとともに、Ｐ5と大阪港運協会に対してもその旨伝えた。これは荷役元請業者及びその経営者団体である同協会にキャンペーンに対する協力を求めたものであった。


Ｐ5は、同日午後六時ころ、Ｐ6に対し、翌三一日は原告東海商船の指示で荷役を行わざるを得なくなったので、荷役作業員は午前八時ころにバージニヤ号に到着するが、キャンペーンには協力する、被告全日海が先に到着していれば、荷役はやらずに引き揚げる旨述べ、Ｐ6はそれを了解した。
（三）　前記ボイコットの方針は、大阪港湾労働組合協議会の傘下組合である大阪港湾労組大阪港湾作業支部及び日本貨物検数労組大阪支部を通じて、バージニヤ号で荷役作業と検数業務を行う作業員（全員が組合員）に対して、伝達された。すなわち、ギャングのチームリーダーであったＰ15（以下「Ｐ15」という。）は、昭和六二年一〇月三一日に出社した際、同人所属の大阪港湾労組大阪港湾作業支部長Ｐ16（以下「Ｐ16」という。）から、組合としてバージニヤ号に対する荷役を行わない指示を受けた。Ｐ15は、バージニヤ号に向うボートの中で、ギャングのメンバーで組合員である荷役作業員約二四名に対して、Ｐ16から右指示を伝えた。同ボートに乗船していたＰ13は、Ｐ15の右伝達に対して異議を述べることなく、荷役作業員に対して荷役を命じることもなかった。
他方、検数員のＰ17は、同月三〇日、バージニヤ号での検数作業終了後、同人所属の日本貨物検数労組大阪支部書記のＰ18から、翌日の同船での荷役作業は行われないので検数作業も行わない旨の指示を受け、同月三一日、ボートで出発するに際して、この指示を他の検数員全員に伝えた。こうして、荷役作業及び検数業務を行う各組合は、便宜置籍船対策大阪地方連絡会の方針として、荷役及び検数業務を行わないこととした。
（四）　被告Ｐ1ら一一名の被告全日海組合員は、同月三一日午前七時三〇分ころ、組合旗を立て、横断幕を掲げたボートでバージニヤ号に到着した。Ｐ5が乗ったボート及びＰ13ら荷役作業員が乗ったボートが、午前八時ころ到着したが、バージニヤ号船尾から右舷側に回ったので、被告全日海のボートもそれを追った。被告Ｐ1及びＰ6は、ボート上のＰ5に対し、被告全日海のボートが先に到着していれば作業員が引き揚げるという前日の約束を守らなかったことに抗議した。Ｐ5は船上での話合いを提案したので、被告Ｐ1、Ｐ14及びＰ6三人が乗船し、その余の組合員はボート上で待機することとなった。
被告Ｐ1ら三人は、舷門付近でＰ5、Ｐ4らと話し合い、約束を守らなかったＰ5に抗議するするとともに、Ｐ4に対して、キャンペーン活動の趣旨を説明し、青色証明書取得に応じるか原告東海商船本社に連絡するよう求めた。Ｐ5及びＰ4は右本社に連絡したが、役員が出社しておらず、それを待つこととなった。荷役作業と検数業務の作業員は、通常は午前八時三〇分に作業開始の指示があって荷役と検数の作業に取りかかるが、同日は作業命令は出されなかったので、デッキや船艙等の部署に就かなかった。被告Ｐ1らは船長室で船長とお茶を飲みながら右本社の返事を待った。
Ｐ5は、午前九時三〇分ころ、被告Ｐ1ら対し、「原告東海商船本社常務取締役のＰ19（注。Ｐ20のこと。以下「Ｐ20」という。）と連絡が取れたが、本社から物理的な妨害がない限り荷役を行うよう言われた。原告東海商船に対して荷役ができなかったとの言い訳のため、貨物の鋼材の上に被告組合員が乗っている場面等の写真を撮りたい。」旨申し入れた。被告Ｐ1は、右申入れが突飛で、馬鹿げたものであるとして激怒し、青色証明書取得に応じるかの回答するよう要求した。しかし、被告全日海は、右申れは、近畿港運が荷役事業者として港湾運送事業法に拘束される反面、被告全日海や大阪港湾労働組合協議会との間でシラブルを起こしたくないための策だと判断し、Ｐ5の意を察して右写真撮影の申し出に応じることとした。Ｐ4は、その場で青色証明書に理解を示し、Ｐ5の右申し出に異議を示さなかった。Ｐ14は、Ｐ6から右了解を伝えられ、他の組合員にもそのことを伝えた。Ｐ14ら五名は、最初四番ハッチの右舷側に横付けした艀の写真を撮ることとなったので、艀に乗り移り、Ｐ5及びＰ13から指示を受けた作業員は、艀に降りクレーンの配置に就いたが、鋼材を搬入する船艙内で作業する作業員は、船艙内に降りずデッキに止まった。
Ｐ6は、作業員が鋼材にロープを掛ける作業場面を撮影し、被告全日海が艀に乗り移って妨害している場面も撮影した。四番ハッチ側の艀での撮影終了後、二番ハッチ側の艀でも同様の撮影が行われた。午前一〇すぎころ、二番ハッチでの撮影が終了した。
Ｐ5は、写真撮影に謝意を述べ、原告東海商船には理由をつけて荷役はできなかったと取り繕っておく、当日はもう荷役は行わないと述べた。被告Ｐ1は、近畿港運の責任回避より青色証明書取得の交渉に応じるよう原告東海商船に伝えて欲しいことを再度要求した。Ｐ5は、引き続いて原告東海商船と連絡を取る旨約束した。大港労組大阪港湾作業支部の組合員である荷役作業員は作業する意思はなく、同支部の指示により荷役は行なわない旨の態度を表明した。右組合員四、五名にも、勿論、作業妨害の意図はなく、また右事情からその必要は全くなかった。大阪港湾作業支部の組合員であったクレーンのオペレーターは、荷役を行わないことを承知していたので、鋼材を引き上げる意思はなく、実際に引き上げなかった。近畿港運側から右オペレーターに対し、荷役の業務命令も発令されなかった。右引揚げがなされなかったのであるから危険な状態はなく、また被告全日海が荷役作業を妨害したということもなかった。