しかし、以下に述べるとおり、被告の主張は理由がない。まず、乙二五ないし二七号証（本件製造記録、なお、枝番号の記載は省略する、以下同じ）は、レック社における実際の工場生産の過程を記載したものと認めることはできない。次に、①市場から入手したカイロック錠、②被告の提出した本件製造記録の条件を適宜改善することによって得られたシメチジン、③本件特許発明の技術的範囲に属する方法（オキシ法）で製造されたシメチジン、の各不純物分析の結果によれば、カイロック錠原末は、被告の主張に係るイ号方法によって製造されたものではなく、むしろ、本件特許発明の技術的範囲に属する方法（オキシ法）により製造されたものと推認することができる。
したがって、右いずれの理由からも、「被告製剤に使用されているシメチジン原末が本件特許方法により製造されたものではない」との立証が尽くされたものということはできない。
一　本件製造記録の信憑性について
１　まず、乙二五ないし二七号証を検討する。
乙二五号証は、平成二年二月一〇日から同年四月二五日にかけて製造されたロット番号Ｍ―四五九〇四九〇の総量七五五キログラムのシメチジン製造記録、乙二六号証は、平成三年四月一四日から同年六月三日にかけて製造されたロット番号Ｍ―四六六四〇六九一の総量七五六キログラムのシメチジン製造記録、乙二七号証の一、二は、平成四年三月五日から四月一五日にかけて製造されたロット番号Ｋ―四六八二〇四九二の総量七五〇・五キログラムのシメチジン製造記録であるとされている。右各証拠及び乙二九号証によれば、本件製造記録は、（１）出発原料であるＯＴの合成工程記録、（２）Ｇの合成工程記録（ＯＴからＩＳを合成しＩＳからＧを合成）、（３）粗シメチジンの合成工程（ＨＭからＢＭを合成しＢＭからＣＳを合成し、ＣＳとＧからシメチジンを合成）、（４）シメチジン結晶化工程（シメチジンをエタノールから再結晶）、（５）シメチジン混合整粒前工程（精製シメチジンを減圧下で乾燥）、（６）シメチジン混合整粒工程（複数ロットを合わせて均一化し、整粒して昀終シメチジン一ロットとする）の計六工程の製造記録から構成されていることが認められる。また、乙二八号証（陳述書）には、本件製造記録がレック社の製造記録の原本そのものの写しであって、何の改竄も加えていないと記載されている。
しかし、本件製造記録は、その記載内容からして、次のような不自然な点が多く存在し、レック社におけるシメチジンの製造過程を記録したものと認めることは、到底できない。
２　各工程での原料比、原料と収量との関係について
本件製造記録の記載によれば、①Ｇの合成工程におけるＯＴとＫＥＡの量、②Ｇの合成工程において使用されたＯＴの量とＧの量、③シメチジン合成時のＣＳの量とＧの量、④Ｇの合成工程において使用されたＩＳの量とＧの量、⑤ＣＳとＧの量と粗シメチジンの収量が、それぞれ同じ工程下でもロット番号ごとにばらつきがあることが認められ、その関係を図示すれば、別紙グラフ①ないし⑤のとおりである。
小規模の単発的製造とは異なり、恒常的に大規模な工場生産を行う場合には、製造効率の昀も良い条件を設定して、それに従って製造を継続するのが通常であるところ、高収率、高純度、安価かつ安全に医薬品原料の供給を目的とする製薬会社が、右のように一定しない条件下で製造を継続することは、極めて不自然である。さらに、乙二二号証（レック社の研究開発責任者の陳述書）によれば、レック社は、昭和五一年からシメチジンの生産開発研究を開始し、昭和五八年には工場生産を始め、レック法を昭和六二年に導入して収量及び純度の改善を達成したことが認められ、そうすると、本件製造記録が作成されたとする平成二年ないし四年ころは、レック法が導入されてから三年以上経過した時期であり、レック法によるシメチジン製造は既に確立され安定した状態に入っていると考えられるところ、本件製造記録にあるような不確定な製造条件で、収率も一定しない状況下で、シメチジン製造が、長期間継続されていたとするのは不自然である。この点について、被告は、各工程の合成物の収量は水を含む重量であるから、単に収量と原料の比を問題とするのは意味がないと主張する。しかし、本件製造記録によれば、ＯＴ、Ｇ、ＣＳいずれも各工程で遠心分離処理がなされていることが認められ、この点の被告の主張は前提を欠き、失当である。なお、仮に、原料と生成物との間の相関関係にばらつきがあることの理由が、水分の含有率が一定していないということによるものであったとしても、確立した工場生産において、このような収率の一定しない状況で、恒常的に実施していたものと考えることは到底できない。結局、被告の主張は失当である。
３　撹拌時間、遠心時間等について
本件製造記録の記載によると、Ｇ合成工程における撹拌時間と遠心分離時間、ＣＳ合成工程における環流冷却時間と撹拌時間、シメチジン合成工程における反応時間等に、ばらつきがみられる。
この点について、被告は、撹拌時間は遠心分離の準備や作業者の労働能力等の要因によって作業時間のばらつきがでるし、遠心分離は溶媒流出がなくなるまで実施するために一定でないことによる旨反論し、乙四〇号証及び乙四九号証（陳述書）には、これに沿った内容が記載されている。
しかし、前記のとおり、小規模の単発的製造であるならばともかく、恒常的に大規模な工場生産を行う場合には、製造効率の昀も良い条件を設定して、それに従って製造を継続するのが通常であるところ、作業を継続するか停止するかについての客観的な基準を設けず、作業能力の異なる作業者の主観にまかせることは、不合理、不自然であって、本件製造記録に記載されていたような方法が実施されていたものと解することはできない。
二　不純物分析について


１　同一の化合物を製造するのに複数の方法がある場合において、得られた目的物が同一であったとしても、原料やこれを処理する工程が異なることにより、目的物中に含まれる不純物（残存原料、中間生成物、副生成物）に相違が生ずる。他方、同一の原料を使用して、同一の条件の下で、同一の目的物質を製造した場合には、実施の規模にかかわらず、同じ不純物が残存するものと考えられる。したがって、同一の化合物であっても、それらの組成を分析した結果、異なる不純物が見出されれば、それらの化合物の製造方法は、同一ではなかったと推測される。そこで、右の観点から、被告製剤中の不純物を分析・比較することにより、被告製剤が、被告主張に係るイ号方法によって製造されていたか否かを、以下に検討することにする。
２　甲二二、二九、三五号証を総合すれば、以下のとおりの事実が認められる。（一）被告が販売し、市場に流通するカイロック錠（以下「カイロック原末」という場合がある。）、被告の提出した本件製造記録の条件を適宜改善することによって得られたシメチジン（以下「レック法原末」という。）及び本件特許発明の技術的範囲に属するいわゆるオキシ法で製造されたシメチジン（以下「オキシ法原末」という。）の各不純物を分析すると、以下のとおりの特徴が得られる。（二）　カイロック原末からは、１―メチル―２―シアノイミノイミダゾール（前記「Ｓ３４」）とビス［（５―メチル―１Ｈ―イミダゾール―４―イル）メチル］サルファイド（前記Ｓ６８）の二つの不純物は、検出されなかったが、Ｎ―シアノ―Ｎ’Ｎ’’―ビス［２―［［（５―メチル―１Ｈ―イミダゾール―４―イル）メチル］チオ］エチル］グアニジン（前記ＳＫ＆Ｆ９２５０６）及び１’１―ビス［［２’―［（Ｎ’―シアノ―Ｎ’’―メチル）グアナデイニル］エチル］チオ］メタン（前記ＳＫ＆Ｆ１０５７７９）の二つの化合物が不純物として検出された。また、レック法原末からは、Ｓ３４とＳ６８の二つの不純物が検出されたが、ＳＫ＆Ｆ９２５０６とＳＫ＆Ｆ１０５７７９は検出されなかった。さらに、オキシ法原末からは、カイロック原末と同様に、Ｓ３４とＳ６８の二つの不純物が検出されなかったが、ＳＫ＆Ｆ９２５０６とＳＫ＆Ｆ１０５７７９とが検出された。
３　右の不純物分析の結果、すなわち、カイロック原末は、レック法で製造された場合には、Ｓ３４とＳ６８が検出されるものと考えられるところ、これらの不純物は検出されず、他方、同法で製造された場合には、ＳＫ＆Ｆ９２５０６とＳＫ＆Ｆ１０５７７が検出されることはないと考えられるにもかかわらず、検出されていることに照らすならば、カイロック原末は、少なくとも、レック法では、製造されていないことが推認される。
特に、Ｓ３４に着目するならば、同物質はＧの分解物であること、Ｇは分解されやすく、高温条件の下で分解されることからすると、レック法原末において、特異的な不純物として存在すると解するのが合理的であるというべきところ（乙四二、一六二号証）、Ｓ３４がカイロック原末からは全く検出されないことは、右結論を明らかに裏付けるものといって差し支えない。
被告は、不純物分析の結果について、縷々反論するが、いずれも、的確な証拠に基づくものでなく、理由がない。
以上の不純物分析の結果を総合すると、被告製剤に用いられているカイロック原末は、単にレック法により製造されたものではないというだけでなく、本件特許の技術的範囲に属するオキシ法によって製造されたものであることが推認される。４　被告は、ＧＳＳＧがレック法に特徴的な不純物であると主張する。しかし、乙四二号証、四六号証によれば、レック社及び被告は、ＧＳＳＧはシメチジンの分解によって生じるとしていることが認められる。そうすると、ＧＳＳＧはシメチジンが存在するすべての反応、したがって、すべてのシメチジン製造方法において副生する可能性があるということになる。結局、ＧＳＳＧはレック法によるシメチジンに特徴的な不純物ではあり得ないから、カイロック錠からそれが検出されたからといって、その原末がレック法によって製造されたことにはならない。被告のこの点の主張は理由がない。
第四　被告の責任について
一　以上によれば、被告製剤に用いられているシメチジンは、本件特許方法によって製造されたものと推定されるから、被告がレック社から右シメチジン原末を輸入してこれを被告製剤に使用し、販売する行為は、本件特許権の侵害に当たり、さらに、原告ＳＢＳの独占的通常実施権の侵害に当たる。また、被告は、右侵害行為をするに当たり、少なくとも過失があったものということができる。したがって、被告は、不法行為に基づき、同原告の被った損害を賠償すべき義務がある。
また、被告は、特許権者である原告ＳＫＦに対し、被告製剤の製造販売について相応の実施料を支払う義務があるというべきところ、正当な理由なくこれを免れているので、被告は、原告ＳＫＦに対し、実施料相当額の不当利得返還義務を負う。二　ところで、被告は、原告ＳＢＳが本件特許の独占的通常実施権者ではないとして、原告ＳＢＳには損害賠償請求権が発生しない旨主張する。すなわち、被告は、原告ＳＫＦは、本件特許の存続期間中に訴外株式会社三和化学研究所、同菱山製薬株式会社、同高田製薬株式会社、同大正薬品工業株式会社、同株式会社龍角散及び同富山化学工業株式会社にシメチジン製剤を販売させていることに照らせば、原告ＳＢＳは独占的通常実施権者ではない旨主張する。そこで、この点を先に判断する。


右各社が、本件特許の存続期間中シメチジン製剤を販売していたことは当事者間に争いがなく、また、甲五九号証、乙八〇、一一二号証（添付資料）及び弁論の全趣旨によれば、①原告ＳＫＦは、平成二年以降、少なくとも二六社のシメチジン製剤の後発製造業者に対し、右製剤の製造販売差止仮処分を申請したこと、②このうち、訴外大東交易株式会社に対する仮処分申立ては和解により終了したが、原告ＳＫＦは、右大東交易からシメチジン原末を購入していた右三和化学研究所が在庫として持っていたシメチジン原末を処分することを認めたこと、③右三和化学研究所を除く残りの五社は、訴外三井石油化学工業株式会社が他の業者に製造させていたシメチジン原末を購入してシメチジン製剤を製造していたところ、原告ＳＫＦは、一連の仮処分申立てを行う前に右三井石油化学工業と話し合いの場を持ち、必ずしも本件特許権の侵害とは断定できないながらも対価を得て、右三井石油化学工業及び同社からシメチジン原末の提供を受けている五社に対しては訴訟を提起しない旨の合意が成立したこと等の事実が認められる。
右認定した事実によれば、右三和化学研究所外五社によるシメチジン製剤の製造販売は、本件特許権の侵害又はその疑いに対する原告らの対応の一環として許容されたものと認められ（右三和化学研究所については在庫に限ってシメチジン原末の製剤化が許された。）、原告ＳＫＦと右六社が本件特許権に関し、通常の取引として実施権契約を締結したものと解することはできない。そして、原告ＳＫＦと原告ＳＢＳとの関係からすれば、当然かかる合意の際には、原告ＳＢＳの意向も反映されていると解されるが、もし、このような和解における互譲の一態様としてシメチジン製剤の製造販売を許容した結果、原告ＳＢＳの独占的通常実施権者としての地位に変動が生じるとするならば、先行する特許権侵害者と特許権者ないし独占的通常実施権者との和解によって、後行侵害者は何ら独占的通常実施権者からの損害賠償請求を受けないという不合理な結果を放置することになり、独占的通常実施権者の不利益の下で不誠実な者の利益を擁護する結果となる。したがって、本件特許の存続期間中に右六社によるシメチジン製剤の製造販売が行われていたとしても、原告ＳＢＳの独占的通常実施権者としての地位には何ら影響がないと解すべきである。
第五　損害賠償請求及び不当利得返還請求の額について
一　被告製剤の販売量について
１　甲一一号証及び弁論の全趣旨によれば、以下のとおりの事実が認められる。昭和六一年から平成五年までの間、我が国で旧ユーゴスラビア（現スロベニア）からシメチジンを輸入しているのは被告のみであること、旧ユーゴスラビア（現スロベニア）から輸入したシメチジンの量は、少なくとも、以下のとおりであること、したがって、被告が輸入したシメチジンの量も、これと同量であることが認められる。
昭和六一年　二五〇〇キログラム
昭和六二年　四七五〇キログラム
昭和六三年　七五〇〇キログラム
平成元年　二万三〇五〇キログラム
平成二年一月ないし六月　九〇〇〇キログラム
同年七月ないし一二月　一万九〇〇〇キログラム
平成三年　四万九〇〇〇キログラム
平成四年　二万一〇〇〇キログラム
平成五年一月ないし六月　二万五〇〇〇キログラム
同年七月及び八月　一万〇〇〇〇キログラム
２　そこで、被告が販売したカイロック錠の数量について、右輸入量を基礎として算定すると、以下のとおりとなる（なお、被告は、一錠中にシメチジンが〇・二グラム含有する錠剤及び一グラム中〇・四グラムのシメチジンが含有されている細粒を製造販売しているが、すべて錠剤に換算した。）。
すなわち、製剤を製造する場合、原末の損失が発生することから、右損失の輸入量全体に対する比率を五パーセントとし、また、輸入量のすべてが、製剤の製造に使用されないで、一部は、在庫とされる点があることから（但し、時間的間隔はあるものの、一時的に在庫とされた原末も、順次、製剤とされるので、在庫率そのものではない。）、在庫のままとされた量の輸入量全体に対する比率を一五パーセントとして、輸入量全体の八〇パーセントが、製剤とされたものとして算定すると、以下のとおりとなる。
昭和六一年　一〇〇〇万錠
昭和六二年　一九〇〇万錠
昭和六三年　三〇〇〇万錠
平成元年　九二二〇万錠
平成二年一月ないし六月　三六〇〇万錠
同年七月ないし一二月　七六〇〇万錠
平成三年　一億九六〇〇万錠
平成四年　八四〇〇万錠
平成五年一月ないし六月　一億〇〇〇〇万錠
平成五年七月、八月　四〇〇〇万錠
３　これに対して、被告は、被告が昭和六一年一二月から平成五年八月までに販売した被告製剤の販売量及び使用したシメチジン原末量は、「被告の主張」３（一）記載のとおりであると主張する。
確かに、乙八五号証ないし九二号証（いずれも薬事工業生産動態統計調査結果）には、右販売数量について、被告主張に沿った記載がある。しかし、本件において、①被告から、被告製剤の販売量に関する会計帳簿の提出がないこと、右各書証は、いずれも書面全体の一部分を除いて他の部分が隠されて提出されていること等の理由から、右各書証の記載内容について、真偽を検討することができないこと、②輸入量と比較すると、その在庫量があまりに大量であって（二年分を超える在庫量が認められる。）、極めて不自然であること等の点を考慮すると、被告の主張を採用することはできない。
二　原告ＳＢＳの損害賠償請求権について
１　平成二年七月から平成五年六月までの侵害行為に係る損害原告ＳＢＳは、被告が被告製剤を販売したことにより、原告ＳＢＳによるタガメット錠の売上が減少したので、同原告は、タガメット錠の一錠当たりの利益額と同額の損害を被ったと主張するので、この点を検討することにする（以下、損害額の算出に当たっては、すべて、月単位で計算する。）。
（一）　甲一五、五九号証によれば、以下のとおりの事実が認められる。（１）　原告ＳＢＳにおけるタガメット錠の売上は、以下のとおりである（一万円未満は切り捨て、以下同じ）


平成二年七月ないし一二月　一二〇億五五六〇万円
平成三年　二〇二億四六〇七万円
平成四年　一七二億五二七七万円
平成五年一月ないし六月　八四億六一六〇万円
（２）　原告ＳＢＳにおけるタガメット錠の製造、販売に係る直接経費（原末代、製剤、包装費、特許実施料、配送・販売管理費）の合計及び売上額に占める割合は、以下のとおりである（なお、期間全体の平均値は、平成二年及び平成五年につき、半年分として算定した。以下同じ）。
平成二年七月ないし一二月　五二億八四六二万円（四三・八％）
平成三年　九一億五六一九万円（四五・二％）
平成四年　八一億四三七七万円（四七・二％）
平成五年一月ないし六月　三六億六二三一万円（四三・二％）
期間全体の平均値　（四五・二％）
（３）　原告ＳＢＳにおける一般管理費（甲一五号証とは異なり、タガメットとの関連性を有しない一般経費も含めて示した。したがって、原告ＳＢＳにおける「一般管理費及び販売費」から（２）の「直接経費」分のみを控除した額である。）は、以下のとおりである。
平成二年七月ないし一二月　一〇四億五五七四万円
平成三年　一七三億二一九九万円
平成四年　一八二億四四四七万円
平成五年一月ないし六月　八六億九四一〇万円
（４）　原告ＳＢＳにおける全製品の売上高に占めるタガメットの売上高の割合は、以下のとおりである。
平成二年七月ないし一二月　七六・四％
平成三年　七四・五％
平成四年　六一・四％
平成五年一月ないし六月　五四・八％
（５）　また、原告ＳＢＳにおけるタガメット錠の平均販売単価は、以下のとおりである。
平成二年七月ないし一二月　平均三八・〇二円
平成三年　平均三五・一〇円
平成四年　平均三二・三四円
平成五年一月ないし六月　平均三三・六九円
期間全体平均　平均三四・四三円
（二）　原告ＳＢＳは、前記のとおり、独占的通常実施権者であるというべきところ、被告が被告製剤を販売したことにより、被告製剤の販売数量と同数量だけ、原告ＳＢＳによるタガメット錠の売上が減少したものということができる。そこで、同原告が被った逸失利益の額を算定するに当たり、タガメット錠の一錠当たりの利益額を検討する。
先ず、利益額を算定するに当たり、原告ＳＢＳにおけるタガメット錠の売上額から、製造、販売等に係る直接経費（原末代、製剤・包装費、特許実施料、配送・販売管理費）を控除すべきことは当然である。直接経費率の期間全体の平均値が、四五・二パーセントであることから、売上額の四五パーセント（小数点二桁未満を切り捨て）を直接経費分として控除するのが相当と解する。次に、原告ＳＢＳは、一般管理費として、「販売促進費及び宣伝広告費」、「給料手当」、「委託研究費」、「交際費」、「福利厚生費」、「交通費」その他の諸経費を計上しているところ、①これらの経費の中には、タガメット錠の売上と全く関連性のない経費や、売上額に応じて、増減するものとは必ずしもいえない経費が、数多く含まれており、これらの経費相当分は、逸失利益の算定に当たって控除すべきではないといえるが、他方、②原告ＳＢＳにおいては、これらの一般管理費が極めて多額であり、また、同原告の業態をみると、タガメットの売上額の全製品の売上額に占める比率が高いこと（七六パーセントから五四パーセントの間を推移している。）等の事実に照らすならば、逸失利益の算定に当たり、一般管理費のすべてについて、タガメット錠の製造、販売に寄与していないものとして、全く考慮しないことは、必ずしも適切ではないものというべきである。結局、民事訴訟法二四八条の趣旨に照らして、タガメット錠の売上額の四〇パーセントに相当する一般管理費に限り、その売上額に比例して増減する性質を有するものとして控除するのが相当である。
そうすると、タガメット錠一錠当たりの平均販売単価は、三四・四三円であるから、一錠当たりの利益額は、その一五パーセント（直接経費分四五パーセントと一般管理費分四〇パーセントの合計を控除したもの）に当たる五・一六円（少数点二桁未満は切り捨て）となる。したがって、被告が被告製剤を販売したことにより、原告ＳＢＳは、平成二年七月から平成五年六月までの間に、四億五六〇〇万錠のタガメット錠の販売数量が減少したものということができるから（因果関係の判断については後記のとおり）、原告ＳＢＳは、合計二三億五二九六万円（五・一六円×四億五六〇〇万錠）を下らない損害を被った。
三四・四三×〇・一五＝五・一六
四億五六〇〇万錠×五・一六＝二三億五二九六万円
２　平成五年七月以降の侵害行為に係る損害
（一）　平成五年七月、八月分の損害について
前記のとおり、平成五年七月、八月のカイロック錠の販売量は、錠剤換算で四〇〇〇万錠であると認められ、これによって原告ＳＢＳが被った損害は、前記と同様の算定により、二億〇六四〇万円となる。
三四・四三×〇・一五＝五・一六
四〇〇〇万錠×五・一六＝二億〇六四〇万円
したがって、原告ＳＢＳの平成二年七月から平成五年八月までの損害の合計額は、二五億五九三六万円となる。
（二）　平成五年九月ないし同年一二月分の損害について本件特許の期間満了後に被告が被告製剤を販売したことによる損害賠償請求は理由がない。


主　　　　文
本件は、逃亡犯罪人を引き渡すことができる場合に該当する。
理　　　　由
Ａ（以下、単に本人ということがある。）は、一九八九年一二月一六日午前一〇時三五分（北京時間）中国北京発上海経由アメリカ合衆国ニューヨーク行きの中国国際航空公司ＣＡ九八一便二四四八号機（乗客及び乗員合計二二三名、実際の離陸時間は同日午前一〇時五一分ころ）に乗客として搭乗していたものであるが、同機離陸の約二〇分後、飛行中の同機機内において、同機機長Ｂらに対し、「南朝鮮に着陸させろ。三分以内に答えがなければ航空機を爆破する。」と記載した紙幣を示した上、「おれは南朝鮮に行きたいんだ。おれは六両のＴＮＴ爆薬を持っている。」、「一〇〇回も実験した。二両だけでレールを爆破できる。死ぬ覚悟だ。」、「おれを騙すな。騙したら航空機を爆破する。」などと申し向け、着衣の左胸に右手を差し入れてあたかも起爆紐を引きかねないように装い、その要求に応じないときは同機を爆破して破壊する気勢を示して脅迫し、同機長らをその旨畏怖させて抵抗不能の状態に陥れ、同機長らをして航空機と乗客全員の安全を守るため韓国へ向かうことを余儀なくさせたものの、韓国国内の空港が着陸に同意しなかったため、同機を燃料不足により墜落しかねない危険な状態に陥れ、同日午後二時五二分（日本時間）ころ、日本国福岡市内の福岡空港に同機を着陸させるのやむなきに至らしめ、その間、ほしいままに、同機の運行を支配したとの罪を犯し、同年一二月二三日北京市公安局から逮捕状が発せられている者である。そして、本人は、日本国内に逃亡した逃亡犯罪人であるとして、中華人民共和国（以下、単に中国ということがある。）から日本国に対し、仮拘禁の請求があり、逃亡犯罪人引渡法（以下、単に法ということがある。）第二五条第一項による仮拘禁許可状により平成元年一二月三一日仮拘禁され、現に東京拘置所に拘束されている者であるところ、同二年二月二二日、中華人民共和国から日本国に対し、同人に対する引渡しの請求があり、同月二三日東京高等検察庁検察官から当裁判所に対し、法第八条により、右逃亡犯罪人引渡しについての審査の請求がされた。<要旨第一>第一　以下にその検討をするが、引渡しの可否をめぐる個別的論点の検討に先立ち、まず、本件審査請求に対</要旨第一>し、裁判所が法に基づいて行う判断の性質について一言しておくこととする。それは、端的に言えば、法上、逃亡犯罪人引渡しの審査請求に対して裁判所がする判断は、逃亡犯罪人を請求国へ引き渡すのが相当か否かの点に関するものではなく、法上引き渡してはならない旨定められている制限規定に該当するか否かの点に関するものであるということについてである。
すなわち、逃亡犯罪人を引き渡すのが相当か否かの審査・決定は、法上、法務大臣がその権限と責任において行うべきものと定められている（法第四条、第一四条）。それは、逃亡犯罪人の引渡しが、通常、請求国に対する外交的配慮、国内の法秩序維持上の必要、当該逃亡犯罪人の人権保護その他の行政的判断を総合考慮してなされるものであり、本来行政機関がその責任において昀終的、総合的判断を行うべき事務であるという事柄の性質上、当然のことと考えられる。ただ、法は、引き渡すのが相当であるか否かを行政機関の裁量的判断のみに委ねず、引渡しを相当とするためには、あらかじめ法律で一定類型の制限規定を定め、個別の事案がそれに触れていないかどうかについてさきに司法機関の判断を経由することとしているのである（法第八条、第九条、第一〇条）。問題がすぐれて人権に関する法律的判断であることに着目しての手続規定である。したがって、この場合、司法機関の判断は、審査対象となっている個別の事案が、引渡しを制限する規定に触れていないかどうか、具体的には法第二条各号が挙示する引渡し制限規定のいずれかに該当しないかどうかの点に関してなされるにとどまり、法が定める右の制限規定に触れていない場合に、総合的な見地から見て引き渡すのが昀終的に相当であるか否かの判断には及ばないのである。すなわち、司法機関が、個別事案につき審査した結果、これを引渡しえないものとしてあらかじめ法定されている類型にあたると判断した場合には、その判断に行政機関も拘束されるから、いかに行政機関が外交的配慮や国内の法秩序維持上の必要、その他の行政的判断を総合考慮して引き渡すのを相当であると考えたとしても、引き渡すことはできないこととなる。しかし、逆に、司法機関が、引渡しの制限規定にあたらないと判断した場合には、これによって引き渡すことに国内法上の制約はないことが明らかとなり、以後行政機関としては、引き渡すかあるいは引き渡さないかをその裁量に委ねられた状態となるので、関係の行政機関、具体的には法務大臣がその当否に関する昀終的判断をすることとなる。逃亡犯罪人を引き渡すのが相当であるか否かの点は、わが国の関係法上は、以上に述べた意味において、行政機関がその立場から昀終判断をすべきこととされているのである。そこで、当裁判所としては、逃亡犯罪人の引渡しに関する司法機関と行政機関の役割分担が、法上、右のとおり定められていることを前提とし、これによって定まる権限と責任の範囲に応じて、本件は、法が引渡しを制限している類型のいずれかにあたるか否かを審査することとする。
第二　そこで、関係書類を調査し、当裁判所の審問及び取調べ結果を合わせて検討する。まず、中国から引渡しを求められている逃亡犯罪人Ａ（別名Ａ（Ａ））は、現在東京拘置所に拘禁され、かつ、当裁判所の審問期日に出頭したＡと同一人物と認められ、かつ、本件引渡請求は、法の定める手続に合致していると認められる。法第四条によれば、法務大臣が東京高等検察庁検事長に対し審査請求をなすべき旨を命じることができるのは、同条第一項各号に該当する例外的事由がない場合に限られるとされているが、本件は、政治犯罪を理由として「明らかに引き渡すことができない場合」に該当するとはいえないし、また、中国法の適用罰則に後記の類推定罪が含まれていることを理由として「引き渡すことが相当でない」場合に該当するともいえず、要するに審査請求をするまでもなく引き渡すことができないことが明らかであるとはいえないから（その点は、後述するとおりである。）、法務大臣が東京高等検察庁検事長に対し審査請求をなすべき旨を命じたこと自体に手続上の違法があるということはできない。
一　本件行為と双方可罰性


Ａが、先述の引渡犯罪を犯したこと、すなわち、一九八九年一二月一六日、飛行中の北京発上海経由アメリカ合衆国ニューヨーク行きの中国国際航空公司ＣＡ九八一便の機内で、同機を爆破して破壊する気勢を示して機長らを脅迫・畏怖させ、やむなく同機を当初韓国へ向かわせ、同国で着陸の同意を得られなかった後は、同機を燃料不足により墜落しかねない危険な状態に陥れ、福岡空港に着陸させるまでの間、同機の運行を支配したとの本件事実（以下、単に本件ハイジャツク行為ということがある。なお、へーグ条約第一条にいう航空機の不法奪取又は管理、わが国の航空機の強取等の処罰に関する法律第一条にいう航空機の強取又は運行支配を含めて、一般的にハイジャックということもある。）は、同機の機長Ｂ、同乗務員Ｃ１、同Ｃ２、同乗客Ｄ１、同Ｄ２、Ａの妻Ｅらの北京市公安局担当官に対する各証人供述調書（いずれも謄本であるが、以下、関係書類についてその点の表示をとくにしない。）、Ａの福岡県警察本部司法警察員に対する供述調書その他の関係書類によって明らかであり、その事実についてはとくに争いもない。なお、右事実のうち、同機が、同日午後二時一三分壱岐上空に到着して旋回待機後、同三一分残存燃料があと四五分分しかないとの理由で早期着陸を求め、同三五分受け入れ許可となったこと、同機の航行燃料が、福岡空港着陸時に約七トンしか残っておらず（消耗量は一時間約一二トンとされている。）、同機の油量昀低限を超えていたため着陸先を他の空港に変えることができなかったこと等については、関係書類中、前記機長Ｂの北京市公安局担当官に対する供述調書（一九八九年一二月一八日付け）や同空港の先任管制官Ｆの司法警察員に対する供述調書等によって明らかである。<要旨第二>ところで、法第二条第三号、第四号によれば、逃亡犯罪人を請求国に引き渡すためには、引渡犯罪が請求国<／要旨第二>の法令により死刑又は無期若しくは長期三年以上の拘禁刑にあたり、かつ引渡犯罪にかかる行為がわが国において行われたとした場合において、わが国の法令により死刑又は無期若しくは長期三年以上の懲役若しくは禁錮に処すべき罪にあたることが必要とされている。そこで、本件ハイジャック行為に対する両国の処罰規定を見ると、まずわが国において、右の行為は、航空機の強取等の処罰に関する法律第一条の罪にあたり、無期又は七年以上の懲役刑によって処罰されることはいうまでもない。他方、中国の処罰規定は、わが国の処罰規定ほど簡明ではないが、同国の刑法典及び関係法令に関する同国外交部条約法律司副司長Ｇ作成名義の「法律鑑定書」、法務省局付検事三浦守作成名義の報告書その他の関係書類等によれば、同国では、右の行為は、「航空機の不法な奪取の防止に関する条約」（へーグ条約）第一条（ａ）及び中国刑法第一〇条に該当する犯罪行為であり、同国刑法第七九条により、第一〇七条に照らして航空機不法奪取罪として犯罪を確定し、同条に規定されている刑である「三年以上一〇年以下の有期懲役」の範囲内で処罰される定めとなっていることが認められる。この点をもう少し詳説すると、「１」中国はへーグ条約に加盟し、同条約第一条は「飛行中の航空機内における次の行為は、犯罪とする。（ａ）暴力、暴力による脅迫その他の威嚇手段を用いて当該航空機を不法に奪取し又は管理する行為（未遂を含む。）……」と規定しているところ、同国の法律制度によれば、右条約の規定は同国では国内法的効力を持ち、したがって右条約が規定している犯罪は、国内法が規定している犯罪と同じと認められている。「２」中国刑法第一〇条は、「国家の主権と領土保全に危害を及ぼし、社会主義革命と社会主義建設を破壊し、社会秩序を破壊し、全人民所有の財産又は勤労大衆の集団的所有の財産を侵害し、公民の私的所有の合法的財産を侵害し、公民の人身の権利、民主的権利その他の権利を侵害し、更にその他社会に危害を及ぼす行為で、法律に基づいて刑罰による制裁を受けなければならないものは、すべて犯罪である。」と規定しているが、ハイジャック行為は、民航機の航行の安全を直接に脅かし、乗客の生命と機内の財産を直接に脅かし、社会の公共安全に危害を与える行為であるから、同国国内法においても当然犯罪として処罰されるべきことが刑法の大前提とされている。「３」処罰する場合の具体的罰条と刑罰は、ハイジャック行為が反革命目的でなされた場合は、同国刑法第一〇〇条（同条は、「反革命を目的として、次の破壊活動のうちの一つを行った者は、無期懲役又は一〇年以上の有期懲役に処する。情状の比較的軽い者は、三年以上一〇年以下の有期懲役に処する。」としたうえ、「（３）船舶、軍艦、飛行機、汽車、電車及び自動車を乗っ取った者」と規定している。）になるが、それ以外のハイジャック行為については、刑法の各則に明文規定はない。しかし、そのような場合に備えて、同国刑法第七九条は、「本法の各論に明文の規定がない犯罪については、本法各論の昀も類似した条文に照らして罪を認定し、刑を言い渡すことができる。」と規定しているので、この規定に基づいて犯罪と刑罰を確定し処罰することとなる。航空機の墜落等の重大な結果を生じていない場合について昀も類似する規定は刑法第一〇七条であると考えられている。すなわち、同条は、「汽車、自動車、電車、船舶、航空機を破壊し、汽車、自動車、電車、船舶、航空機に転覆と損壊の危険を与えるほど破壊を加えるも、いまだ重大なる結果をもたらすにいたらざる者に対し、三年以下一〇年以下の有期懲役に処する。」と定めているところ、航空機が物理的に破壊されていない場合であっても、へーグ条約第一条が規定するような犯罪行為、すなわち、飛行中の航空機内における暴力、暴力による脅迫その他の威嚇手段を用いて航空機を不法に奪取し又は管理するハイジャック行為は、航空機を物理的に破壊する行為と同程度の危険、すなわち、「公共の安全に対する危険」を生じさせるから、そのように考えられるとされている（なお、ハイジャック行為により重大な結果を生じた場合は、刑法第一一〇条一項の、「交通手段、交通設備、電力、ガス設備又は燃えやすく爆発しやすい設備を破壊して重大な結果をもたらした者は、一〇年以上の有期懲役若しくは無期懲役又は死刑に処する。」という規定が昀も類似した条文であるとされている。）。本件は、中国の捜査結果によれば、本人が反革命目的を有していたものとは認められず、犯行態様や結果から判断して、第一〇七条が昀も類似すると認められる。ほぼ以上に述べたような理由で、本件は、中国においても、長期三年以上の拘禁刑にあたる犯罪とされているというのである。そうすると、本件は、以下に述べる諸点のほか、他に特別の理由がない限り、法第二条第三号及び第四号が規定する双罰性の要件を具備していると認めるのが相当である。


もっとも、中国側のこのような法解釈に対しては、本件補佐人らの意見書中にもあるとおり、例えば航空機を破壊していないのに、それを「航空機に転覆と損壊の危険を与えるほど破壊を加える」のと同じであると解釈するのは無理であるとか、そもそも右のように刑法の各則に明文規定がない場合に、刑法各則中の昀も類似した条文に照らして罪を確定し、処罰するなどということは、近代刑法の基本原則である罪刑法定主義に反し許されないとか、その他多くの批判があり得よう。実際、近代刑法の立場からすれば、中国における右の規定は、いかに同国が人口の多い多民族国家であり、各地の状況も千差万別で、変化発展の途上にあり、刑法典のみですべてを遺漏なく規定するのが至難で、その必要があるとはいえ、了解困難な規定であることに違いはない。しかし、それらの批判は、いずれも中国以外の法制度を前提とし、その立場に立って中国の法制度を批判しているに過ぎないことに留意しなければならない。法第二条第三号の適用上必要とされているのは、直接には、本件引渡犯罪が、中国の法令のもとにおいて死刑又は無期若しくは長期三年以上の拘禁刑にあたるものとされているか否かの点である。それは、基本的には、中国において正当と認められている同国の法解釈によれば右のとおりであるか否かを問題とする趣旨であって、中国におけるそのような法解釈が、わが国の憲法規定等の立場からみても正当と評価できるか否かの法的判断を積極的に含む趣旨ではないと考えられる。したがって、仮に、中国の法解釈にわが国やその他の国と違っている点があるとしても、そうした違いは独立国家間のことであるという事柄の性質上ある程度はやむを得ないこととしなければならないであろう。ともかく現に同国の法域内において、本件のような行為は、前述したような考え方に基づき、三年以上一〇年以下の有期懲役刑によって処罰されるとの統一的な解釈・適用が正当なものとして広く行われているのが事実であるとすれば、わが国の逃亡犯罪人引渡法第二条第三号の解釈上もその事実を無視することはできず、本件引渡犯罪は、中国においても長期三年以上の拘禁刑にあたるものと受け止め、これによって右法条が規定する要件は具備されていると考えるのが、わが国の憲法規定その他による法秩序と積極的に抵触しない限り、相当と考えられる。ところで、類推定罪と罪刑法定主義との関係について、前記のＧ作成名義の「法律鑑定書」では、ハイジャック行為は、中国では、関係ある国際公約と国内法に基づいて既に犯罪とされており、したがって類推定罪は、この前提のもとでいかに法律を適用するかを解決するための一種の方式にすぎず、決して犯罪になっていない行為を犯罪と推定したのではない。類推の濫用を防ぐため、類推によって刑を言い渡す場合には、同国では必ず昀高人民法院に報告してその認可を得なければならず、さもなければその判決は効力を発することができないこととされ、これが中国では正当な解釈とされている旨説明されている。そして、それだけでなく、法務省局付検事三浦守作成名義の前記報告書及びこれに添付の中華人民共和国昀高人民法院の刑事裁定書、黒竜江省ハルピン市中級人民法院の刑事判決書等によれば、同国では本件のような場合に刑法第一〇七条を類推して罪を確定するという法令の解釈・適用が本件に限らず実務上行われていて、現にその先例として、一九八五年一二月一九日、ソ連の国内便に副パイロットとして乗り組んだソ連人が、刃物を用いて機長を脅迫し、航空機をハイジャックして中国国内に着陸させたという本件類似の事件について、黒竜江省ハルピン市中級人民法院が、一九八六年三月四日、刑法第一〇条、第七九条により同法第一〇七条に照らして航空機不法奪取罪として犯罪を確定し、同条の定める刑の範囲内で懲役八年の刑を言い渡したところ、昀高人民法院は一九八六年三月二八日この法律適用及び刑罰について刑法第七九条の認可をした事例があるとされている。右の法解釈のうち、中国法において、ハイジャック防止に関する前記のような国際条約の規定が国内法の犯罪確定にあたって直接適用できると解釈されている点は、わが国の一般的法解釈とは異なっている。もっとも、条約がそのまま国内法的効力を持つこととしても、それは実質的には適用される法律の形式に関する違いに過ぎないといえなくはない。また、類推定罪は、一般的にいえば、中国でも、法の拡張解釈の限度を超えたところで初めて適用されると解釈されているようであるから（Ｈ主編「中国刑法適用」第四節）、その意味で近代刑法の原理と合わない点があることは否定できない。しかし、拡張解釈までは各国の法解釈においても時に行われており、もとより類推解釈とは別物ではあるけれども、両者の限界は必ずしも常に明瞭とはいい難い性質のことである上、とくに類推がハイジャックに関してなされる場合には、中国が批准している前記条約中にすでに犯罪行為が明示され、締約国としてはその行為について国内的に処罰する義務を負い、これによって処罰の範囲が予め想定されている等、類推の根拠基準が明瞭となっている場合であるから、類推による弊害は、このような基準がない場合に較べれば、非常に少ないと考えられる。もとより、犯罪時に犯罪構成要件の内容自体が不明であったのに、犯行後にその内容を確定し、それによって処罰するという趣旨のものではないと考えられる。そして、ハイジャック行為に対する右のような法律の解釈・適用は、右のとおり、中国では、本件発生前から実務上確立した解釈・適用として統一的に行われていたところであって、本件に関して突然とられた解釈ではないから、その意味での不意打ちはない。もっとも、類推定罪の運用については、「一案一報を堅持すべきで、地方各級法院が勝手に過去の許可された類推案件による判決を進めてはならない」とされているようであるが（前記Ｈ主編「中国刑法適用」）、それは事柄の性質に照らせばむしろ当然のことであって、そのことによって、先例の予告的効果がまったくなくなるものとは考えられず、そのことは前記のＧ作成名義の「法律鑑定書」にも現れているところであるから、刑罰法令の遡及的適用の問題を生じるものではない。以上述べた点を総合考慮すると、類推定罪といわれるような罰則適用をわが国で行うことはもとより許されないが、そうではなく、ハイジャックに対する中国法による処罰が、逃亡犯罪人引渡法第二条第三号の定める「引渡犯罪が請求国の法令により、……長期三年以上の拘禁刑にあたる」との要件を満たしているか否かを検討するにあたって、中国での処罰状態、すなわち、同国ではハイジャックに対して類推定罪と呼ばれるような罰則適用が実際に正当なものとして行われ、その結果、長期三年以上の拘禁刑にあたる罪としての処罰が行われているとの事実を認定し、この処罰状態は、わが国の逃亡犯罪人引渡法が、引渡犯罪を一定以上の刑の重い罪に限ることとした要件を満たしていると判断することが、それだけで直ちに、わが国の憲法規定その他による法秩序と積極的に抵触し違法としなければならないものとまではいえないと考えるのが相当である。また、航空機を爆破して破壊するという、いわば暴力を威嚇手段とする脅迫行為が、前記条約第一条の定める犯罪にあたらないとすべき合理的な理由は、文理的にも実質的にも、見あたらないので、その点に関する補佐人の主張はあたらない。


以上述べたところによれば、本件は、法第二条第三号、第四号、第六号が定める逃亡犯罪人を引き渡すことができない制限規定のいずれにもあたらないと考えられる。
二　本件行為と「政治犯罪」
法第二条第一号は、引渡犯罪が政治犯罪であるときは、その逃亡犯罪人を請求国に引き渡してはならないと定めている。そこで、本件ハイジャック行為がここにいう「政治犯罪」にあたるか否かを次ぎに検討しなければならない。「政治犯罪」については犯人の引渡しに応じないという右と同趣旨の規定は、逃亡犯罪人引渡に関する各国の国内法の中にも、また逃亡犯罪人引渡に関する各種の条約の中にも、通常見られるところであるから、このような原則ないし主義が、各国において広く認められていることは疑いない。しかし、「政治犯罪」という概念は、実際にはきわめて多義的、不確定的であり、それが具体的にどの範囲の犯罪を指すかは、各国の国内法上も、また国際条約上もほとんど明確でない実情にあり、その結果、逃亡犯罪人引渡にあたって、個々の事案が「政治犯罪」にあたるか否かは、請求を受けた国の判断に委ねるほかない現状にある。「政治犯罪」をめぐるこのような概念の不明確さはわが国の逃亡犯罪人引渡法についても同様であり、それによればあたかも立法者は右の点について明確な定義をすることを避け、むしろその規定の適用が問題になったときに、個々の事案の性質に応じた適切な判断を司法機関に委ねる趣旨のように見える。そこで、本件が、法上、犯人の引渡しを禁じられている「政治犯罪」にあたるか否かを決するためには、一方で政治犯罪の意義、範囲の検討をするとともに、他方で引渡しを求められている当該犯罪にどの程度の政治的性質があるかを具体的な事実関係に即して確定し、その上で総合的に判断することが必要である。
<要旨第三>１　まず、法第二条第一号（及び第二号）が規定する「政治犯罪」の意義、範囲を検討するにあたっては、政</要旨第三>治犯罪一般の概念を検討しなければならないが、それだけでは充分でない。ここで問われているのは、法上、引き渡してはならないと定められている「政治犯罪」とは、一般的に政治犯罪といわれるもののうちどの範囲のものを指すかということだからである。ところで、一般に、政治犯罪とは、一国の政治体制の変革を目的とし、あるいはその国家の内外政策に影響を与えることを目的とする行為であって、その国の刑罰法規に触れるものをいい、通常、純粋政治犯罪と相対的政治犯罪（関連的政治犯罪）とに分けられる。前者は、もっぱら政治的秩序を侵害する行為を指し、例えば反逆の企図、革命やクーデターの陰謀、禁止された政治結社の結成など、構成要件それ自体が政治的な意味を持ち犯罪とされている場合であり（内乱罪、外患罪の一部など）、後者は、政治的秩序の侵害に関連して、道義的又は社会的に非難されるべき普通犯罪が行われる場合である。そして、相対的政治犯罪の中には、さらに、政治的目的のために例えば君主を殺害する場合のように、単一の行動が政治犯罪と普通犯罪の両者を同時に構成する複合犯罪の場合と、政治的目的のために例えば放火や略奪をする場合のように、二つ以上の犯罪があって、政治犯罪と普通犯罪とが結合している結合犯罪（牽連犯罪）の場合があるとされる。ところで、右のうち、純粋政治犯罪については、多くの国の国内法上も、また国際条約上も政治犯罪とされ、引渡しを行わないのが国際的慣行であると認められるから、法第二条第一号（及び第二号）にいう「政治犯罪」の解釈にあたっても、同様に考えるのが相当である。しかし、相対的政治犯罪（関連的政治犯罪）については、各国の解釈が必ずしも一致していないだけでなく、特定の国においても、その解釈や政治犯罪の認定範囲は、時代と共に揺れ動いている現状にある。したがって、前記法条の解釈にあたっては、事案毎の個別的事情を多角的に検討し、その行為がどの程度に強く政治的性質を帯びているか、それは政治的性質が普通犯的性質をはるかに凌いでいるかを明らかにした上で、健全な常識に従って個別的に判断するほかはない。その判断にあたって比較的重要なメルクマールになると思われるのは、差しあたり、その行為は真に政治目的によるものであったか否か、その行為は客観的に見て政治目的を達成するのに直接的で有用な関連性を持っているか否か、行為の内容、性質、結果の重大性等は、意図された目的と対比して均衡を失っておらず、犯罪が行われたにもかかわらず、なお全体として見れば保護に値すると見られるか否か等の諸点であると考えられる。２　本件引き渡しにかかる犯罪は、民間航空機に対するハイジャックであるから、これが純粋政治犯罪にあたらないことはいうまでもない。残る問題は相対的政治犯罪といえるか否かの点だけであるが、その点の判断にあたっても、そのような本件犯罪の基本的性質を見失わないことが重要である。政治犯罪の概念を論じ、その適用に頭を痛めた各国の先例も、それぞれの事案で問題となった引渡犯罪の具体的内容及びその性質を離れては正当に理解できないと考えられるからである。まず、本件ハイジャックについて、逃亡犯罪人とされるＡ本人は、本件が前記条項にいう「政治犯罪」にあたると主張する理由として、一九八九年六月に中国でおこったいわゆる天安門事件に参加したことで同年一〇月一一日、中国の公安官憲に逮捕されて取調べを受けたので、翌一一月六日釈放後、南朝鮮を経由して台湾へ政治亡命しようとしたからであると述べている。これに対して検察官は、請求国である中国政府側から送付された関係書類（本件審査請求時に提出されたもののほか、その後の追加資料を含む。）にもとづき、Ａは、天安門事件とは全く無関係な人物である、同人は本人主張の日時に甲市公安局・乙区支局に逮捕され、その後釈放されているが、その逮捕は、同人が工場長をしていた勤務先で不法手段によって公金着服等をしていた事実が発覚したためであると主張し、右の関係書類のほか国内資料を補足的に提出し、双方の主張は完全に対立している。そこで、それらの関係証拠に基づき、まず本人の政治活動歴、天安門事件との関係、本件ハイジャックの犯行状況等の具体的事実関係を概観し、その上で、それらの事実によれば本件は「政治犯罪」と見られるか否かを検討することとする。
「１」　本人の略歴は、中国側提出の関係書類及び補佐人である弁護士に対する本人の陳録取書、当裁判所の審問期日における本人の陳述等によれば、およそ次のとおりである。本人は、河北省甲市の小学校を卒業後、同地で農業に従事し、一九七二年にバルブ工場の労働者、一九七九年に自動車修理工場勤務、一九八五年に旅館の自営等をし、一九八六年一二月に甲市所在の綿加工機械工場副工場長に、次いで一九八七年一〇月に工場長に各就任、その直後の同年一二月に工場長の地位を失い、以後農業に従事していた者である。なお、本人は、工場長の地位を失った後すぐビルマへ行き、一九八九年四月まで同地で軍隊関係の参謀長をしていた旨、本件ハイジャック後あまり経っていない時期にわが国の警察官に対する供述調書（平成元年一二月三〇日付け）中で述べたことがあるが、その後はこの点に触れていない。


「３」　いわゆる天安門事件当時の本人の行動に関しても、右同様に、証拠上不透明な点が多い
すなわち、本人は、前記陳述録取書や審問期日における陳述中で、一九八九年三月、四月、五月ころに何度か北京へ行ったのに続いて、五月二九日から翌三〇日ころと、六月三日から同月五日頃にかけて北京へ行き、天安門付近のデモ隊に加わったこと、その際本件で証人となったＬに初めて会ったほか、旧知の同志であるＭ１やＭ２らとも出会い、とくに六月三日ころＭ２の依頼で、そのころ北京にできていた「Ｖ連合会」の内部組織である「Ｗ隊」の一隊の長になったといい、天安門付近の当時の状況、例えば軍隊等の動きや学生、労働者との衝突経過、軍隊の発砲状況、その後の学生らの撤退状況その他について詳細な供述をしている
ところが、本人のこのような供述に対して、妻であるＥらはこれを否定し、「天安門事件が起きた一九八九年に本人が北京へ出かけたのは、同年八月に一回限りであった
行った目的は、わが家の生活を保証するため、本人の就職問題を解決して貰いたいというもので、具体的には、村の党支部書記Ｎが本人に仕事を与えてくれないことに関して国務院に陳情するためであった
本人は自宅でその手紙を書いた
北京には二・三日滞在して帰宅した
同年四月から六月に北京へ行ったことは絶対にない
」と述べ、六月一日から四日を中心とする北京動乱の頃には、「本人は、甲市内所在の自宅にいて、六月はじめ自宅へやって来た・乙区公安局一科のＯ１科長とＯ２さん、またＰ局長と甲市公安局一処のＱ処長らから、外出しないで約束どおり前記工場の会計帳簿の整理、決算をするように命じられ、それに追われていた
」、「毎日家にいて、自宅で食事をし、テレビで北京動乱のニュースを見たりしてぶらぶらしていた、現地でもデモがあったが、本人は参加しなかった
」と述べ、その他本人が同年三月から六月初め頃、甲市・乙区丙村に在村していた旨の、隣家の住人その他近隣の多くの旧知の者の証言記録が提出されている
もとより、事柄の性質上、近隣の者の証言をそのまま信用することは危険であろう
しかし、それらの中には、妻の証言の裏付けとなっているものがある
例えば、Ｅの証言にでてくるＱは、「一九八九年四月から六月までの間、本人の自宅へ行き、村の責任者立会いの上で、本人が村の綿機械工場の請負をしていた期間中の会計帳簿を調査し、決算した
妻のＥもずっとその場にいた
」と述べ（一九九〇年二月二七日付け証言供述）、同じくＯ１もほぼ同趣旨の供述をしている（同日付け証人供述）
そして、それらはいずれも甲市・乙区人民検察院が本人に対する公金着服の汚職罪について立件した後、本人を逮捕するに至るまでの捜査中のことにあたっていて、本人に対するその後の捜査につながったものと見え、当時、本人が置かれていた立場と客観的に合致している
また、前記Ｅの供述は、本年二月二〇日に中国でなされたものであるが、本人とＮら幹部との間で不正告発をめぐる対立があったことについては、本人自らその後の陳述録取書中で認めており、妻の前記供述内容と一致し、それを裏付けることとなっている
こうしてみると、右の点に関する妻の供述は真実を述べたものとして信用するほかなく、そうすると、これら関係者の供述が中国政府の管理下になされたものではないという保証はないとする本人側の主張を考慮しても、妻や近隣の者の供述のすべてを信用できないとするのは疑問と思われる
さらに、天安門事件当時の状況に関する本人の供述がきわめて詳細であることはさきに述べたとおりであるが、以下に述べる点を考慮すれば、その信用性についてはいま一歩立ち入った検討が必要と考えられる
すなわち、同事件の全体的、客観的な状況については、当時中国国内でも、新聞やテレビを通じて相当広汎、詳細な報道がされていたようであり、Ｅの証言記録によると、本人は、天安門事件のテレビ報道等を自宅でよく見ていたとされているから、その概略の経過、状況や、その中でも特徴的な場面のこと等について本人がある程度詳細な供述をすることができたからといって、それは本人がその場へ行っていたことの証明に必ずしもなるものではない
また、このような場合、後で聞き知ったことをあたかも自ら経験した事実であるかのように供述することがとかくありがちであり、またそれは一般的な事実に関してならば格別困難なことではないことを考慮しておかねばならないであろう（当時の中国国内における天安門事件に関する新聞報道の内容については、検察官作成の平成二年四月四日付け報告書参照）
そう考えると、本人の陳述内容のうち、事件全体の推移について供述する部分と、本人の個別行動に関して供述する部分とは、信用性を一応別個に検討するのが適当と見られる
そこで、本人自身の行動に着目してみると、証人Ｌは、当裁判所の審問期日における証言中で、一九八九年五月二九日、天安門付近で本人に声をかけられて話をし、「Ｖ連」の事務所を尋ねる同人にそれを教え、責任者であるＲに会うことを勧めて別れた、Ａという名前が同証人の従兄弟と同じであったので覚えている、また、翌五月三〇日、「Ｖ運」事務所の中庭にＷ隊の赤い腕章をした同人の姿を見た、さらに天安門事件当日である六月四日朝、広場を走り回る本人の姿を見た等と証言している
当時、多数の人に会う立場にあったＬが、本人のことを右のように詳細に覚えているというのも疑問であるが、仮に右の証言どおりであるとすると、その証言内容からみて、天安門事件当時その付近へ行っていたという本人の供述は、妻の否定的供述にもかかわらず、右の限りで一応の裏付けを得ていることとなりそうに見える
しかし、右のＬ証言自体には以下に述べるような疑問があるほか、本人の陳述にあらたに疑問を生じさせる点もないではない
例えば、当裁判所における本年三月二三日の第一回審問期日後、四月四日の第二回審問期日までの間にあたる三月二七日から同月三一日の間に、中国側当局において作成された「Ｖ運」幹部の証人供述調書その他によると（右の供述調書は、四月四日中国側からわが国の外務省へ送付され、翌日検察庁から提出され、その段階で補佐人の閲覧に供された


「２」　本件前の政治活動歴については、中国政府側の関係書類上、本人は、政治活動歴のない無党派とされているが、本人自身は、前記陳述録取書や審問期日における陳述中で、古くから中国民主化のための活動をしていたといい、その内容を詳しく述べている。それによると、本人が北京での政治活動に初めて参加したのは一九七九年春のことで、その頃あったいわゆる「北京の壁」付近へ行って民主化要求の演説をしたり、そのような路線の雑誌「Ｙ」の販売を手伝ったりしたことがあり、さらにあるときは政治の改革を求める仲間と共に国務院へ押し掛け、逮捕中の北京大学女子学生の釈放を求めたために公安当局に逮捕され、身柄を拘束されて取り調べられたことがあり、その取調べの際には拷問を受けたとしてその具体的内容を述べ、その時の傷跡の一部が現在も身体に残っているとも述べている。そして、北京でのこうした活動のほか郷里の甲でデモに積極的に参加したり、工場労働者にストライキの呼掛けをしたりしたと述べ、古くからこうした政治的活動歴があることを強調し、本件を政治犯罪であるとする主張の伏線としている。これに対し、本人の身内の者や自宅近辺の者らはすべて、本人は経済問題と呼ばれている後記の汚職事件で逮捕されたほかには逮捕歴はないと述べて本人の政治活動歴を否定している。例えば、妻のＥは、一九七五年に本人と結婚して以来のことについて、本人は「政治には無関心で、誰が政権をとっても私たちには何の関係もないという考えでいた、甲で学生デモがあったときもこれに参加せず、仕事探しに夢中であった、また関心を持つ余裕もなかった。」と述べ、父で郵便局定年退職者であるＩも「本人は、政治的な誤りを犯して処分を受けたことはない、一九八九年の一〇月経済問題で逮捕された後釈放された。」と述べ、長兄で郷里で警察官をしているＪも、本人はこれまで「一度も政治に対する不満を示す言論をしたことはなく、そのことで処分を受けたこともない。一九八九年の一〇月に経済問題で逮捕され約二〇日間拘禁された後、釈放されたことがあるだけである。」旨、父とほぼ同様の供述をし、次兄で郷里で輸送ステーションに勤めているＫの供述もほぼ同旨である。本人が、身内の者が多数住む甲でデモに参加したり、ストライキの呼掛けや指導をしたりし、さらに列車で八時間もかかるという郷里の甲と北京との間を、仮にその供述にあるように政治活動のため頻繁に往来していたとするならば、そのことを妻や身内の者に全く知られないでいるということは考え難いから、これらの者の供述か本人の供述かのいずれかに事実でない点があることが疑われる。また、本人は、一九七九年四月一日若しくは二日に北京へ行き、五日に前記女子学生逮捕の事態が持ち上がり、その釈放を求めて同月末に再度北京へ行って、先述のとおりの活動をし逮捕されたと述べているところ、そのころ本人が勤めていた甲市・乙区Ｕバルブ工場財務科保存の出勤状況を示す「考勤表」には、本人がそれらの日及びその前後の期間を通じて、いずれも同工場へ出勤していた記録が残っていたとして、それが今回中国側から提出されており、同時に「工場での仕事ぶりは一般で、反党反社会主義の言論はなく、政治問題で処分されたことも一切ない。」とされているので、その点の違いについても同様の疑問が持たれる。これに対して、本人は、右「考勤表」は中国当局によって偽造されたものであろうという。本人の筆跡や指紋が残されているものではないから、本人の右主張を否定する根拠もないが、多数の者の出勤状況が記載された中にその一部として本人の出勤状況が記録されている体裁からみると、簡単に偽造といって無視できる性質のものでもない。
以上述べたところによれば、本人が天安門事件当時その付近へ行き、デモ等に参加したというのが真実であるか否かについては疑問があるものの、参加したという同人の供述を仮に信用するとしても、それはせいぜい一参加者としての行動の域を出るものとは見られない。それ以上の同人の関与行為につてはむしろ不明というほかない。


「４」　本人は、一九八九年一〇月一一日、汚職罪で逮捕され（河北省甲市公安局・乙区支局長作成の一九八九年一〇月一一日付け逮捕状、同市・乙区人民検察院作成の一九九〇年二月二三日付け証明書）、同年一一月六日保釈された（河北省甲市・乙区人民検察院作成の同日付け保釈決定書、同市・乙区人民検察院作成の一九九〇年二月二三日付け証明書）。右の汚職罪とは、本人が、甲市所在の綿加工機械工場の工場長在任中の一九八七年一二月頃、職権を悪用して、共犯者Ｔ３らとともに、領収書の偽造、他人の名義による金銭の横領、鉄板の横流しによる公金の私物化などの不法手段で、公金約九六〇〇元を横領した中から、本人分として約五五〇五元を着服したというもので、中国刑法一五五条の規定に触れ、汚職罪を犯すというものであった（甲市・乙区人民検察院検察長作成の立件決定書、前記保釈決定書、甲市公安局作成の一九九〇年二月二三日付け報告書）。右事実に関する捜査と本人逮捕の経過を中国政府側提出の関係書類によって見ると、まず甲市・乙区検察院は、一九八八年四月、工場長任期中のＡに汚職問題があることを発見し、同年一〇月七日立件捜査を決定し、同月一一日本人を逮捕して取り調べたところ、本人は、身柄拘束中（一九八九年一〇月二三日付け「被告尋問記録」二通）に自供しただけでなく、釈放後においても（同年一一月二二日付け）、取調官に対して大筋において事実を認め、一部争ったのは、共犯者Ｔ３と共同で小切手を使って引き出した外部加工賃六四〇〇元の分配額の点についてだけであったように窺われる。そして、その後本人の着服金額のうち五〇〇〇元を妻であるＥが返済したので（同人の一九九〇年二月二〇日付け「証言記録」）、その事実及び本人が期限内に汚職行為を自供し、みずから進んで汚職金を返上した態度がしん酌されて、一一月六日、中国法にしたがって保釈裁判待機となり、釈放されたというのである。この事実に関しては、五〇〇〇元の返済をした妻のＥがその経過を北京市公安局係官に供述しているだけでなく（前記証言記録）、先述した本人の親、兄弟その他身辺の者らの中にも、右の身柄拘束が本人の経済問題による取り調べのためであったことを知っていて、その旨述べている者が少なくない（次兄Ｋの甲市公安局・乙区分局係官に対する一九九〇年三月一日付け証言記録、長兄Ｊの甲市・乙区公安分局係官に対する一九九〇年三月一日付け証言記録）。これに対して、本人は、陳述録取書や当裁判所の審問期日における陳述中で、公金着服の事実を否認し、逮捕中に公金着服について取り調べられたのは僅かで、多くは天安門事件に関与していないかどうかについてであった、着服事実も天安門事件への関与事実もともに否認し、その後取調官に金二万元余の賄賂を提供してようやく釈放された、着服事実を認めている三通の尋問記録は、取調官に責められて再逮捕の心配を感じたので、釈放後に署名した、と述べている。この時の取調べについて、本人は、郷里の責任者の汚職を国務院に告発したことの報復であるとも主張しているが、妻の供述中に、そのようなことが動機となって天安門事件後の八月に北京へ陳情に行ったと述べる部分もあることであるから、幹部の不正やこれを指摘したことによる関係者との対立等の事情があったことは、ある程度推知されるところである。しかし、それらの者に本人がいう不正行為があったか否かは別として、本人の不正に対する右の捜査が、公金着服に名を借りて、天安門事件の追及をしょうとするものであったというのは証拠上直ちに信用し難いというべきである。犯行時期と逮捕時期との間にかなりの間隔があることは事実であり、補佐人指摘のような疑問を持つ余地があるというのは一っの見方であるが、そうであるとしても、本件の資料をもとにして一連の捜査経過に疑問があるということはまだ困難である。本人の着服金額のうち五〇〇〇元を妻であるＥが返済したと同女自身が認めている点は無視できない。むしろ、本人の供述に不自然さの目立つ点がある。例えば、本人は、中国の捜査官に対する三通の「被告尋問記録」中で、公金着服の事実を具体的な関係者の名前を挙げて認めている。その認め方も、事実を概括的に認めるのではなく、共犯者間における着服金の分配額を争い、その点については共犯者程の供述と合致しないままに終わっている。だから、本人としては主張すべき点は主張し、逆に認めるべき点については、程のほかにも関係者の名前を挙げて、具体的に認めていたとされてもやむを得ない供述内容とみられる。そこには、本人が取調官に脅されてやむなく事実を全体的に漠然と認めたというような様子は少しも窺えない。さらに、本人は、三通の尋問記録への署名は、取調べ当日にしたのではなく、釈放後の一一月二二日に一括してしたと審問時に補佐人に聞かれて一旦述べたが、検察官から、一〇月二三日付けの尋問記録二通の署名がいずれも「Ａ」となっているのに対して、一一月二二日付けの尋問記録では「Ａ」となっている違いを指摘されると、内二通ともう一通の各署名は同じ日ではあったが別の場所でした、署名した名前が同じでないが、その点はあまり意識せずそのようになったと、不自然な弁明をし、その説明経過にはことさらな印象が強い。さらに、本人はこの時の取調べの中心が北京へ行って天安門事件に参加したのではないかという点にあったといい、だから追及が厳しかったと述べながら、賄賂を提供するとすぐに釈放されたというのは、いかに外国でのことで証拠の制約上その真偽に分かりにくい点があるとはいえ、不自然で容易に信用できる状況にはない。


「５」　本人は、出国のため本件ハイジャックに及んだ経過について、前記陳述録取書や陳述中で、天安門事件後の一九八九年六月から一〇月にかけて、三回にわたり、ビルマ、台湾、香港へ向けて、家族を残したまま単身での脱出を試みたが、国境の警備が厳しくあるいは海へ出ることも困難で目的を達することができず、その後ハイジャック以外には方法がないと考えるようになったと述べている。しかし、本人から外国行きを打ち明けられたという妻のＥは、出国の事情について、これと全く違う供述をしている。すなわち、それによると、「本人は、一九八九年一〇月に汚職罪で逮捕されたが、一一月に保釈された後に、私に、自分は冤罪を蒙り、辛い思いをしたので、一緒に外国に行こう、ここにいてはつまらないといいだした。私は、昀初賛成しなかったが、本人がダイナマイトを作り、飛行機をハイジャックして外国へ行くんだと言い、度々外国行きの話を持ち出したので結局同意した。」（同人の北京市公安局における一九八九年一二月一七日付け証人供述調書）とか、あるいは「本人は、一九八九年一一月保釈された後、長く仕事がみっからなかったので、いらいらして私に生計を立てるため外国へ行きたいといった。」（同人の北京市公安局公共交通分局係官に対する一九九〇年二月二〇日付け証言記録）等と供述している。このように、妻は、本件ハイジャックによる出国の動機として、本人が汚職罪を摘発され辛い思いをした点や生計の都合を挙げるのであるが、その供述内容は、本人が同罪による摘発を受けた客観的事実や、同人がそのことに強い不満を持ち、郷里に住み辛くなったと述べている事実とも符合するように考えられる。これに対して、本人は、出国の目的について、そのまま中国に留まるのは危険なので、一旦自由主義国に出て、中国の現状を世界の人々に知らせるとともに、国外の反共勢力と連合して中国の改革をしたい点にあったという。しかし、もとより右の活動について現実的な予定があった訳ではなく、本人のそれまでの活動歴等を考え合わせると抽象的に過ぎるから、自然に考えれば、国内にいて公金着服事実または政治活動を理由とする摘発を受け、これによる処罰を受けるよりも、国外に脱出して処罰の危険を免れた上で生活したいとの点にあったのではないかと理解するのが自然である。
「６」　本人は、さきに述べたとおり、本件ハイジャックの行動に出て機長らを畏怖させた際、爆薬を持っているとの嘘を言い、着衣の左胸に右手を差し入れて起爆紐を引きかねない態度を装った。その後判明したところでは、航空機内では爆薬等は所持していなかったが、終始用意していなかったのではないと認められる。すなわち、本人のわが国の捜査官に対する供述調書によると、本人は、故郷の甲市で爆薬を入手し、手製で、一〇センチメートル×五センチメートル位の長方形の爆弾をつくり、一〇回くらい実験して鉄道のレール三本をいっぺんに吹き飛ばせるほどの威力があることを確認済みであり、北京市へ来るまでの間これを腰に巻き付けて所持していたが、飛行機に乗る直前の一二月一二日から一六日まで宿泊した北京市のＸ旅館で、風呂に入ろうとして着衣を脱いだ時に落として濡らしてしまい、役に立たなくなったので同旅館のトイレに捨てたため、機内に持ち込むことができなかった、と述べているのである（福岡県警察本部警察官に対する平成元年一二月一六日付け及び同月三〇日付け各供述調書）。そして、次のような事実によれば、右供述内容の真実性は高いと見られる。すなわち、本人が自宅でダイナマイトを扱っているところや、今回北京へ来たときにいつもダイナマイトを詰めた布帯を腰に巻いていたのを目撃した旨Ｅが供述していること（一九八九年一二月一七日付け証人供述調書）、また北京市で泊まった旅館で、風呂に入ろうとした際濡らし、役に立たなくなったので同旅館のトイレに捨てたという本人の供述は、自ら言わなければわが国の警察官には全く分からない説明であって、警察官の誘導による供述とは到底見られないこと、加えて、本件ハイジャックの犯行当日である一二月一六日、即日甲市・乙区所在の本人方の捜索を行った結果、同人方から、黒色火薬約二八三グラム、銀色火薬約一五グラム、燐の切れ若干量その他が発見されたが、一方同じ日に本人はわが国の警察官に対して、本件爆弾は手製であり、雄黄、煙溌、銀粉の三種類を混合して作ったと供述している事実があって、これによれば同じ日に中国と日本で格別に入手された証拠が、爆薬の存在及びそれが三種類の物を含んでいることの点で相互に一致し、到底否定できない状況にあるからである。この点について、本人は、前記陳述録取書や陳述中で、爆弾を用意したことはない、日本の警察官に対して爆弾を用意したように述べたのは、本件ハイジャックに失敗した直後の意識がもうろうとしている時に、爆弾を用意したろうとしつこく聞かれたのでこれを認め、甲で兎狩りをするとき火薬を紐で腰に縛り付けることを思い出して、爆弾を腰に縛り付けたと供述したためである、と弁明している。しかし、本人は、ハイジャック当日である平成元年一二月一六日付け供述調書だけでなく、その次に作成された同月三〇日付け供述調書中でも同趣旨のことを重ねて述べており、とくに実験をしたことについても述べているのであるから、これを合わせてみれば、前記の弁明によっても否定することは到底できない。また、本人は、自宅から爆薬等が発見、押収された点について、そのような物を自宅に持ってはいなかったから、自宅で発見したという中国側の書類及び写真は偽造であるともいう。しかし、右は日中双方の捜査当局にとって、ハイジャック当日の、まだ事件の全体像を把握する時間的余裕も充分にはなかったと見られる時期に行われたものであり、しかも、これには本人の次兄であるＫが立会っているのであるから、その信用性に格別の疑問はないというべきであり、むしろ本人の前記弁明こそ不自然すぎて信用できないと考えられる。こうしてみると、本件では、爆薬の機内持込みによる危険性は高度であったのであり、これを避けることができたのはまったくの偶然に過ぎなかったと見られる。
「７」　本件ハイジャックの犯行時における本人の行動は、概略さきに述べた審査請求事実記載のとおりである。


関係証拠上明らかなそれ以外の周辺事実を若干付加、指摘すれば、本人は、本件航空機に、妻であるＥ及び一三歳の子供の三人連れで搭乗していたが、他に共犯者と見られるものはいなかったこと、本人は、機内で審査請求事実のとおり機長らを畏怖させて同機の運行を支配したが、畏怖させるにあたっては、紙幣に脅迫文言を記載してこれをスチュワーデス等を介して機長に渡し、爆薬を持っていると嘘を言いながら、着衣の左胸に右手を差し入れて起爆紐を引きかねない態度を装い、ほか二、三の脅迫文言を口にしたほかは、終始自己の座席に着席したままであったこと、同機に搭乗していた乗客の中には、例えばＤ２のように、機内の様子に異変を感じ、スチュワーデスに事情を尋ねたのを拒否されて死の問題を考えるほどの恐怖感をいだいたと明確に述べている者がおり、また、他にも同様の恐怖感をいだいた乗客がいたことは、同機に乗っていたアメリカ行きの乗客一〇二人中一四名が、福岡空港で予定を変更して同機を降りていることからも推知できること（乗客の中には、福岡空港着陸後はじめてハイジャックの事実を知り、それ故航行中パニックを感じなかったという者がいたとしても、その事実は右認定と矛盾しない。）、福岡空港に着陸後、乗務員らの案内で本人ら三人は後部右側ドア方向へ行き、既に開けられていたドアから外を確認するよう乗務員に言われるまま外を見て振り返ろうとしたところ乗務員の一人に後ろから押され、本人だけ機外に突き落とされたこと等である。昀後の点を見ると、本件は、ハイジャックという発想の大胆さに比して、実行にあたってはやや用意周到さに欠け、政治犯としてはやや犯行内容に稚拙さが目立つ点があると感じられる。
「８」　ところで、本人の供述は、当初、わが国の警察官に対してなされ、ついで担当弁護士に対してなされ、その後当裁判所においてなされているが、それらの供述の中には、供述が誇大過ぎたり、あるいは不自然さが目立ったりして、信用性につきやや検討を要する点があるように思われる。
まず、一連の供述の中で本人の主張の基本的骨格を示すものとして注目を要するのは、本人が、本件に関する各種報道その他によって複雑な思惑を生じる余地のない時期に述べたと思われる本件犯行直後の供述である。すなわち、本人は、本件ハイジャック当日の平成元年一二月一六日、救急車で収容された先の福岡市内の病院で、福岡県警察本部の警察官に、通訳人を介して、本件犯行の動機として、「天安門事件のとき、私はデモに参加し、その罪で一〇月一一日に拘束され、はっきりした罪名も告げられないまま、一一月六日まで投獄されていました。このため工場長の職務を追われてしまいました。それが直接の動機です。」と述べ（同日付け司法警察員に対する供述調書）、また、その約二週間後の同月三〇日にも、同様に「今年の天安門事件の時のデモに参加したことで捕まって取調べを受けたことがありますが、それ以外にはありません。今回ハイジャックをした理由は、天安門事件でも分かるように中国には自由がないので、自由を求めて南朝鮮を経由して台湾に行くためにしました。」と述べている（同人の同日付け司法警察員に対する供述調書）。後者の供述時には、「一〇月一一日、公安局に連れて行かれ、甲市で暴乱を組織したということで逮捕され、厳しく取り調べを受けました。」と述べていたこと（司法警察員作成の同日付け事情聴取報告書）を合わせて考えると、ここに天安門事件の時のデモというのは、北京でのデモを指す趣旨であるのか、甲市でのデモを指す趣旨であるのか必ずしも明らかでない点がある。この点を暫く別としても、右の供述において、本人は、一九八九年一〇月一一日に天安門事件のときのデモ参加を理由として逮捕されたかのように述べるのであるが、先述のとおり、一〇月一一日は、本人が公金約五五〇五元を着服したとの汚職罪を理由として逮捕された日であり、一一月六日は、同罪の保釈によって出獄した日であった。右事実が動かし難いことは先述のとおりであり、本人が天安門事件で逮捕されたと主張する日時がこれと全く合致しているだけに、本人がことさら直接の逮捕事であった公金着服の事実について供述せず、天安門事件によるかのように内容を差し替えて供述した点に疑念をいだかせるところがある。これに対して、本人は、さきに述べたとおり、公金着服による逮捕は捜査のための口実であって、実際には天安門事件に関する取調べであったという。また、本人は、逮捕が天安門事件によるものであったことを強調したいためか、警察官に対する前記供述中で、この時には罪名も告げられないまま一一月六日まで投獄されたと供述している。しかし、同人が右のとおり逮捕されていた間に行われて作成された同人の「被告尋問記録」によれば、同人は、公金着服の被疑事実について取り調べられ、捜査官に対して、具体的にその事実を認める自供をし、それを調書に記載され、その記載内容が間違いないことを確認した上で署名しており、署名した事実自体は当裁判所の審問期日における陳述中でも認めている。その署名経過に関する本人の弁明が信用し難いことについてはさきに述べたとおりである。そうすると、少なくとも右が公金着服事実についての取調べであったことを述べているのでなければ、余りにも正確さを欠き、誇張が過ぎるとされてもやむを得ない。また、罪名も告げられないまま投獄されたという本人の前記供述には、むしろ事実をことさら曲げて供述しているのではないかとの不審さえ生じかねない。さらに、本人が、陳述録取書中で、右の供述は取調官に供述を強制されてやむなく認めたものであると述べるが、その点がそのとおり信用し難いことについては、さきに述べたとおりである。本人は、同じ供述の中で、天安門事件で逮捕されたために工場長の職務を追われたとも供述しているが、その点も関係書類によると真実ではない。すなわち、関係書類によれば、同人は、一九八七年一〇月工場長に就任し、同年一二月その地位を失い、以後農業に従事していたと認められるから、天安門事件によって逮捕後に職を追われたかのようにいうのは、工場長の地位を失った理由の点でも、また、その時期の点でも、真実ではないと考えざるを得ないのである。


ところで、国家の政治体制や政治的秩序と全く無縁な民間人乗客・乗務員を理由もなく恐怖のどん底に陥れ、これと引き換えに、国外逃亡その他の個人的目的の達成を図ろうとするハイジャック事犯の根絶をはかるためには、本来、その犯人を本国に引き渡し、ハイジャック行為について正当な処罰が行われるようにする国際的合意の成立が有効かつ必要と考えられる
したがって、その場合、政治犯罪であること等を理由として、この要請を犠牲にしてでも犯人不引渡しの原則を適用するのが正当であるとするためには、多数の一般乗客等がハイジャックによる不利益を受けながらなおこれを忍ぶのもやむを得ないとするだけの充分な理由、すなわち、その犯罪に、逃亡犯罪人引渡法上、一般人乗客等が受けた深刻な不利益より以上に保護されるべき正当な利益が認められることが必要というべきである
政治犯罪人不引渡の原則にも、それなりの沿革と理由があり、尊重されなければならないことはもとより当然であるが、ハイジャックのように一九六〇年代後半から急速に増加し、重大な国際問題となっている犯罪の防止をはかる必要上は、この点を緩やかに考えることは適当ではない
そこで、これを、まず本件行為の目的についてみると、本件犯行は、犯行自体又はその波及効果として、国の政治体制の変革や内外政策に影響を与えることその他を直接の狙いないし目的とするものではなかった
それは直接には、本人とその家族の国外逃亡を目的とするものであって、国家に対して向けられた犯罪行為という政治犯罪に特有の性質をほとんど持っておらず、主として民間人に向けられた犯罪行為と見るのが適当である
本件が政治犯罪であるかどうかを検討するにあたっては、ハイジャック行為によって生じた本件被害のこのような性質を充分考慮しなければならない
っぎに、本件行為が政治目的達成の上でどの程度の効果を持つ行為であるかを見ると、本件ハイジャック行為は、客観的には、本人の逃亡効果以外に、政治目的との間で直接的な有用性ないし関連性を有していたとは認められない
本人が国外へ脱出した上で、民主的な新中国を建設しようとする団体に参加し、あるいはかような団体を新たに組織して中国共産党の独裁政権を変革し、中国の民主化に寄与する目的であったといってみても、そのことに現実的な裏付けがあったわけではなく、政治目的との有用性ないし関連性はあまりにも間接的に過ぎる
結局のところ、本人の供述を前提としても、天安門事件に絡む国内での処罰回避を、直接かつ中心的な目的とする犯行であったと見るほかはない
もっとも、この場合、中国からの脱出目的が、天安門事件に関与したことによる政治的な迫害を受けるのを回避する点にあったとすれば、その限りで犯行の動機にある程度政治的な事情が関係しているということはできる
そして、昀近の中国にみられるような政治体制の国家から右の点を理由として個人的に脱出する際に犯す犯罪を逃亡犯罪人引渡法上いかに考えるかは非常に微妙で困難な問題であるが、犯行の動機に政治的事情が関係していれば直ちに全体として政治犯罪になるとは考え難いだけでなく、そのすべてを政治犯罪と認めることは、政治犯罪について犯罪人不引渡しを定める規定の趣旨に照らし、きわめて疑問というべきである
このことは、天安門事件の関与者が、同事件の責任追及を免れるため個々的に本件のような犯罪を犯した場合、その全てに政治犯罪不引渡しの保護を認めるのが適当か否かを考えてみれば自ずから明らかであろう
その点は、次に述べる目的と手段との均衡等の点と合わせて考慮するほかないであろう
ところが、本件ハイジャック行為によって生じた侵害行為の深刻さと、本人がこれによって昀終的に目指した目的とを対比した場合、その間に必要な均衡が保たれていないことが本件ではきわめて明白であり、この点は本件ハイジャックとの関係で昀も重視しなければならない点である
本件行為に際して、本人は、機体爆破の趣旨を機長に伝えただけで、実際には爆発物はもとよりその他の武器を所持していなかったし、乗客、乗員等に対する暴力行使に及んでもおらず、結果的にみると危険性の度合が低いハイジャックであったことはそのとおりである
しかし、ハイジャックの場合、武器携帯、機内における暴力行使の恐怖もさることながら、それ以上に重要なのは航空機全体の危険である
機内での武器使用の有無を、機体全体の安全性以上に重視するのは疑問である
本件民航機の場合も、一旦本人の指示で韓国へ向かったが、同国内のどの空港からも着陸の同意を得られず、戦闘機四機に追われ、やむなく本人にさとられないようにして飛行先を変更し、残存燃料で航行可能な福岡空港へ向かったもので、同空港が着陸を受け入れたためにことなきを得たとはいうものの、同空港において韓国同様に着陸の同意を得られなければ、すでに燃料不足で他の空港へ向かうことはできず、同機全体が大きな危険に直面するところだったことを見逃してはならない
また、本人は、天安門事件の関係で中国官憲に逮捕されることを恐れ、陸路での脱出を試みたが、監視が厳しくて目的を達することができなかったために、国外脱出のための昀後の手段としてハイジャックを敢行したという
しかし、中国側の関係書類によれば、中国官憲は、当時本人が天安門事件に関与したとは考えていなかったようであり、また、妻の供述からみても、少なくとも同事件による逮捕や処罰が切迫しているとして本人がそれを恐れていた様子はあまり窺、えない
仮に、その点を暫くおき、右の危険があり、かつ国外脱出の方法が他に容易に見っからなかったとしても、だからといって、自己の脱出目的達成のためであれば、どのように重大な犯罪手段に訴えることも、逃亡犯罪人引渡法上保護されると考えるのは根拠がない
一般的に考えると、中国の現在の政治体制を嫌い、その政治的圧力を免れるために国外脱出を図ろうとすることは、脱出に際してとられる手段や方法の内容如何によっては、すなわち、とられた手段が目的との間で相当性を保っていると認められるときは、それが仮に違法行為であっても、全体として見ると政治的性質の方がはるかに強いと考えられ、逃亡犯罪人引渡法上保護される場合がないとはいえないであろう
しかし、脱出手段として民間航空機をハイジャックするというような、多数の者に対するきわめて危険性が高く重大な犯罪行為にでるときは、両者間の均衡が余りに失われ過ぎる点からみて、政治犯罪としての保護を受け難くなるのはやむを得ないというべきである（補佐人の意見書中には、本件に類似する外国の先例として、ユーゴスラビアの旅客機の乗務員が他の乗務員を監禁して航空機を乗っ取り、スイスに脱出したカヴィッチ事件について、スイス連邦裁判所が引渡しを拒否した判決が引用されている
補佐人主張の事実関係を前提とした場合には、他の多くの外国の先例の中では本件に比較的類似する事件とみることができる
しかし、右は一九五二年のものであり、ハイジャックが急激に増加した一九六〇年代後半を基準としてみると、それより遥か以前の異なった社会事情のもとでなされた判断である


さらに、この供述中では、天安門事件の時のデモに参加したことで捕まったことがあるだけで、その他には取調べを受けたことはないと供述していたのに、当裁判所の審問時には、一九七九年に逮捕されたことがあると積極的に主張している点や、一九八七年暮れに工場長の地位を失ってすぐ、内戦状態のビルマへ行って「二旅」の参謀長兼技術員（麻酔薬関係）をし、一九八九年四月に耶邸に戻ったと供述していたのに、その後の当裁判所での審問時には、その間に北京市内ほかで政治活動をしていたように供述し、あるいは爆弾の知識はないと述べたりしているのも、解せない点の一っである（本人は、難民認定申請書には、何故かこの点だけを記載していない）。その他、中国の指導者であったＴ４から直筆の手紙がきて、その依頼で同人宛に毎日報告をしていたと述べたり、毛沢東思想兵団という、公安当局にも察知されていない組織があって、これに加わり中国の現政権打倒を企てていると述べたりしている点（司法警察員作成の平成元年一二月三〇日付け事情聴取報告書）は、到底そのまま信用することはできず、むしろ本人にはやや誇大に述べる性格傾向があるのではないかとの不審をいだかせるものがあるとさえいえる点である。
これらの供述を通覧すると、個別事項毎の供述の相違もさることながら、本人の供述には、供述全体の信用性に関して疑問を持たせる点が少なくない。「９」　以上に述べたところを総合すると、本件では、中国政府側提出の関係書類の内容、本人の陳述録取書ないし陳述、これと符合する証人Ｌの証言ないし同人の陳述録取書、その他関係書類の内容とが大きく違い、対立している点が際だって目立っており、その何れをどの程度で信用できると見るかについては事項毎に慎重な検討を要するが、全体としてみると、本人の供述は、内容は詳細であるけれども、よくよく検討してゆくと信用性に疑問の残る点が多い。ただ、本件ハイジャックの政治的性質を考える上で必要な範囲に焦点をあわせて見ると、仮に天安門事件に関与したという本人の供述を信用するとしても、それは個別参加者という域を超えるものではなく、それ以上の関与程度に関する本人の陳述はやや誇張し過ぎとの印象を拭えない。
<要旨第四>３　本件ハイジャック行為に至るまでの経過、犯行の状況、これに関する双方の主張等の概略は右に述べたと</要旨第四>おりである。そこで、これらの事情を基にして、本件が相対的政治犯罪と考えられるか否かを、さきに述べた主要なメルクマール等に照らして検討しなければならない。まず、右の点の判断にあたって昀も重要なことは、本件は民間航空機をハイジャックし、政治目的と無関係の二二〇人を超える一般人乗客及び乗務員を危険にさらした犯罪であるという点である。航空機による国際間の往来が大衆化し、これに合わせて機材が大型化しかっ便数も飛躍的に増加した現在、民間航空機に対するハイジャック行為は、これまでには予想もできなかったほど多数の一般乗客及び乗務員らに生命の危険や恐怖を与える凶悪な犯罪と考えなければならない。また、それ以外にも航空機及び航空施設その他の財産等の安全を害し、航空業務の運営に深刻な影響を及ぼし、航空の安全についての諸国民の信頼感を損なうこと大なるものがあり、それが現代の社会に与える不安、悪影響には計り知れないものがある。とくに、航空機は、乗務員に対する加害行為等によって運行管理能力を失った場合はもちろん、進路変更等によって飛行時間に狂いを生じ燃料不足等の事態を生じた場合にも、一歩誤れば墜落して機体とともに多数の生命を失わせる危険を常にはらんでいることを忘れてはならない。航空機は、この点で船舶等の場合と大きく事情を異にしているのであるから、その運行の安全性確保のため特別に手厚い配慮が必要である。これを本件でハイジャックされた中国民航機の場合について見ても、先述のとおり、着陸を希望した韓国の各空港からその同意を得ることができず、燃料切れによる危険を前にして福岡空港に急遽着陸した事実が認められ看過できない。同機に搭乗していた乗客の中に、飛行中死の問題を考えるほどの恐怖感をいだいた旨述べている者がいるだけでなく、同機に乗っていたアメリカ行きの乗客一〇二人中一四名が、予定を変更して福岡空港で同機を降りていることからも事態の深刻さを推知することができる。本件はそのような事案であったことを、以下の判断の前提としてまず念頭においておかなければならない。
以上に述べた諸点を総合して考えると、本件犯行の目的が、中国政府側の関係書類にあるとおり、汚職罪という、通常の刑法犯を犯した上でこれによる処罰や不利益を嫌い出国しようとする点にあったときはもちろん、そうではなく、本人の供述どおり、天安門事件の際のデモその他の政治的活動への参加を理由として官憲に逮捕され、処罰を受ける事態を回避する点にあったとしても、そのことによって、本件ハイジャック行為に、逃亡犯罪人引渡法上、一般人乗客・乗務員が受けた被害より以上に保護されるべき利益があるとは考えられない。本件の事実関係を前提とし、良識にしたがって総合的に判断すると、本件は、政治的性質が普通犯罪的性質をはるかにしのぎ、そのために逃亡犯罪人引渡法上保護を要する犯罪であるとは認められない。
一般に、「政治犯罪」であることの立証責任は、通常これを主張する者の側にあるとされているが、これに厳格な立証を求めることは、その者の置かれている立場からみて酷に過ぎることがあると思われる。そこで、その点に適切な配慮をした上で考えても、民間航空機に対するハイジャックという本件犯罪の性質に照らして考えると、本件は、法第二条第一号の「政治犯罪」にはあたらないと考えざるを得ない。
三　引渡し後の別罪による処罰
法第二条第二号は、引渡しの請求が、逃亡犯罪人の犯した政治犯罪について審判し、又は刑罰を執行する目的でなされたものと認められるときは、その逃亡犯罪人を引き渡してはならないと定めている。そこで、つぎに、本件引渡しの請求は、中国刑法第七九条、同第一〇七条によって確定されるハイジャック行為とは別の政治犯罪について審判等するためになされたものと認められるか否かの点を検討しなければならない。
本件において、前記第七九条、同第一〇七条によって確定されるハイジャック行為とは別の政治犯罪による審判として危倶されるのは、同刑法第一〇〇条の反革命目的によるハイジャック罪による処罰、第一一〇条の交通手段破壊罪による処罰及び本人が主張する天安門事件の際のデモ参加その他本件犯行前の行為による処罰の点である。


１　法第二条第二号の「引渡しの請求が、逃亡犯罪人の犯した政治犯罪について審判し、又は刑罰を執行する目的でなされたものと認められるとき」であるか否かの判断は、引渡し請求を外形的に観察するだけでなく、その犯罪の基礎ないし背景にある事情を客観的、実質的に観察、検討してなされるべきであると考えられるところ、本件証拠中、補佐人から当裁判所へ提出された関係証拠、例えば証人Ｌの証言と陳述録取書、本人の陳述と陳述録取書等によって本件発生の基礎ないし背景にある客観的事情を検討するときは、本件引渡請求は、外形上中国刑法第七九条、同第一〇七条によって確定されるハイジャック罪とされているけれども、これとは別の政治犯罪（もっとも、その内容は明確でないが）による審判を目的とするものではないかという補佐人の主張にも根拠がないわけではないように見える。２　しかし、検察官から提出された法務省刑事局付検事三浦守作成の報告書によると、平成二年一月一九日、二〇日の両日、この件に関する中国政府代表団として、同国外交部条約局法律司副司長のＧ、昀高人民法院刑事審判庭審判員Ｔ５、昀高人民検察院刑事検察庁逮捕処副処長Ｔ６らが来日し、外務省及び法務省の日本側担当者と協議した席で、中国側が、本人の引渡しを求めるのは航空機のハイジャックという重大な犯罪について、中国の司法手続に従って適正な刑罰を科すためである、その際の適用法令は、へーグ条約第一条（ａ）、刑法第七九条、第一〇七条であり、したがってこれに対する刑罰は懲役三年以上一〇年以下の有期懲役刑の範囲内である、本人が反革命の目的を持っていたとは認められないから無期懲役を含む同国刑法第一〇〇条は適用されず、また重大な結果をもたらしたものではないから死刑を含む第一一〇条も適用されず、したがって死刑適用の余地はなく、本件ハイジャック行為をそれ以外の規定で処罰することも、また、ハイジャック以外の犯罪の捜査を新たに行って刑罰を科すこともない、この点は、ここで明確に保証する、と明確に表明した事実を確認することができる。右の保証は、中国政府から日本政府に対して公式の保証としてなされたものと理解されるところ（外務省アジア局長作成の平成二年三月一六日付け回答書）、その後、当裁判所における審問状況に留意したという中国政府から、わが国の外務省に対して、右の協議経過を踏まえて、重ねて口上書（一九九〇年四月三日付け口上書）をもって、中国側は本件を政治目的によるものと理解せず、また本人が引き渡される前に犯したハイジャック罪以外の罪について、その刑事責任を追及しないことを公式に表明してきた事実がある。右口上書は、それまでの協議経過を含めて見ると、今回のハイジャック行為を中国刑法第一〇〇条、第一一〇条で訴追、処罰せず、また天安門事件による捜査、訴追、処罰をしないことを中国政府として確約するとの趣旨であり、その点に関する中国政府の正式保証と認めるに充分である。そして、請求国が犯罪人引渡しについて右のような保証を正式にしたときは、請求国において、引渡しを受けた犯罪人にっき、当該引渡犯罪以外の犯罪事実で処罰することはできないとするのが国際法上の慣行であり、中国政府もそのことを充分承知の上で本件引渡し請求及び前記の保証をしているものと理解されるから、特別の理由がない限り、右は一国から他国に対してなされた責任ある約束として国際慣行上信用すべきが当然である。そして、請求国がこのような保証を正式にしたことは、法第二条第二号の判断にあたっても考慮されるべきであり、むしろその上にたって、その点の確実な履行を注目して見守るのが相当と考えられる（右の席上において、中国側は、本件後帰国した本人の妻子は、同国内において、従来と変わることのない通常の生活を送っている旨を報告しているが、その後の四月五日、中国側から外務省に送付され、同月六日付けで検察官から提出されたビデオテープには、妻子がそれまで住んでいた自宅で一緒に生活し、中央電子台記者のインタビューに元気に答えている様子が撮影されている。）。中国側の右公式保証の事実を含めて考えると、引渡し後の本人に対する処罰は、へーグ条約第一条（ａ）、刑法第七九条、第一〇七条であり、したがってこれに対する刑罰は懲役三年以上一〇年以下の有期懲役刑の範囲内にあり、それ以外には及ばず、補佐人が主張する死刑はもちろん、一〇年を超える刑が適用される余地も全くないことが公式に保証されたこととなるから、本件引渡請求は、引渡犯罪とは別の政治犯罪について審判等するためになされたものと認めることはできず、法第二条第二号にあたる場合とはいえない。


四　逃亡犯罪人引渡しと市民的および政治的権利に関する国際規約第七条１　補佐人の意見書中には、わが国が批准している「市民的および政治的権利に関する国際規約」（いわゆる国際人権Ｂ規約）第七条は、「何人も、拷問又は残虐な、非人道的な若しくは品位を傷っける取扱い若しくは刑罰を受けない。」と定めているから、本人を中国に引き渡した場合に同人が同国において右規約の趣旨に反する扱いを受けることが予見されるときは、わが国としてはこれを中国に引き渡してはならない、また、中国における刑事裁判手続は「公正な裁判を求める国際的な準則」を保障しておらず、本人を同国に引き渡すことは、その過程で非人道的な取扱を受けるおそれが強く、前記国際規約の趣旨に同様に反することとなるから、その点からも本人を中国に引き渡してはならない、労働矯正処分制度の運用に関しても同様のことがいえると主張する点がある。そして、そのような場合の逃亡犯罪人引渡法上の対応措置について、右のような事由は、現行の法第二条各号に掲げられておらず、直接の規定を欠いているが、法の規定は、憲法が条約及び確立された国際法規の誠実な遵守を定めていること及びこれによって尊重されるべきこととなる前記国際規約の内容と抵触しないように解釈、運用されるべきものであるから、その立場からすれば、法第一〇条第一項第二号の「逃亡犯罪人を引き渡すことができない場合」に該当するとの解釈、運用をすべきである、というのである。国際人権規約が要請するように、人権及び自由の普遍的尊重及び遵守はもとより当然のことであるし、本件においてもこれは当然の前提にしなければならない。そして、本件が、民間航空機に対するハイジャックであるという犯罪の性質上、犯人不引渡しの保護を受けることができないとしても、その結果本人の引渡し先となる中国の人権保護に関する一般的状態が前記人権規約の定める趣旨に反すると予見されるとき、その事態にわが国の逃亡犯罪人引渡法上いかに対応すべきかは、これとは別個に検討されるべき問題である。ハイジャック事犯に対しては一般的に厳しい対応をし、多くの場合に犯人を引き渡すことになるのはやむを得ないとしても、その引渡し先が人権保護に関する一般的状態の良い国であれば問題は比較的少ないけれども、本件では、引渡し先が、たまたま関係証拠上人権保護に関する一般的状態に問題があるとされる中国であるために、そこに困難で、悩みの深い別の問題を生じているという面が強いと考えられるからである。もとより、国際人権規約は、直接には締約国に対してその管轄内における人権の遵守を求めるものであって、当然には締約国が他国に対して条約上の基準を守るよう求めるための手段となることを目的としてはいないし、とくに中国のような非締約国の国内行為を規律する効力を有するものでもない。しかし、本人を引き渡した場合、その引渡し先となる国で国際人権規約の趣旨に反する扱いが生じるかも知れないことを予見しながら同国からの引渡しに応じることは、もとより引渡し行為自体に規約違反の性質はなくても、同規約を批准しているわが国の人権尊重の態度として首尾一貫するかどうかやはり一考を要する点である。
そこで、本人を中国に引き渡した場合に、同国内で国際人権規約の趣旨に反する扱いが生じることが予見されるか否かについてみると、当裁判所へ補佐人側から提出された各種の証拠その他の書類、なかでも公安官憲による捜査手続及び刑事裁判手続の各運用の実情に関する本人の陳述と陳述録取書、証人Ｌの証言と陳述録取書、Ｔ７の陳述録取書等のほか、アムネスティー・インターナショナル刊行の関係資料、ジェローム・コーエン著「天安門事件と法の支配」、「中共中央文件」（雑誌「Ｚ」一九八九年一〇月号）、その他右の点に関する中国の実情を伝える多くの資料によれば、中国において、とくに公安関係の犯罪者に対して捜査官憲による行き過ぎた取調べが事実上行われ、刑事裁判手続においても「公正な裁判を求める国際的な準則」が保障されておらず、それらの傾向は特に天安門事件以後顕著であるとされ、したがって、本人をいま同国に引き渡すと、同人に対して国際人権規約の趣旨に反する扱いがなされるおそれが予見されると指摘するものが少なくない。これに対して、中国側の資料中には、右の指摘を理由がないとしてその点に関する本人側の危倶を払拭し、また本人についてそのような事態が生じるおそれがないことを保証するに足りるだけの明確な資料は見あたらない。そうすると、これらの点に未解決の問題が伏在していたままとなっていることは否定できない。ただ、わが国の逃亡犯罪人引渡法上、引渡しに関する審査は、裁判所及び行政府を代表する法務大臣の両者が分担する制度となっている。冒頭に述べたとおり、本件が法第二条で引き渡すことができないと定められている制限規定のいずれかに該当しないか否かの判断を裁判所がまず行い、つぎに、制限規定には該当しないと判断されたものについて、引き渡すのが相当であるか否か（引き渡すことの可否を含めて）を法務大臣が昀終的に審査し、その権限において決定するものと定められているのである（法第一四条第一項）。そして、同法制定の当初から、裁判所が判断すべき法第一〇条第一項第二号にいう「逃亡犯罪人を引き渡すことができない場合」とは、同法の文理上、引渡しの請求が引渡条約に基づかないものである場合には、もっぱら法第二条各号に該当する場合を指すと解釈され、引渡しの当否に影響するその他の事由、例えば当該犯罪がわが国において裁判権を行使しうるものである場合にこれを行使しないことが相当であるかどうか、当該犯罪の性質が政治犯罪にあたらないとしてもこれに準ずるような性質のものでないかどうか、わが国と請求国とで法的評価が極端に異なるものでないかどうか、逃亡犯罪人にかかる請求国の刑事手続が特に人権保障に欠けるものでないかどうか等の点についての判断は、法務大臣の審査・決定事項とされてきたのである。それは、将来の事実の予測を内容とすることであるから、証拠による司法的認定に適さず、むしろ行政的判断に適していると考えられたためであろう（人権条約によって設置されている人権裁判所などとは、設置の趣旨も、権限の範囲、性質も異なっているから、同じに考えることはできない。）。補佐人が指摘する前記の諸点は、将来の事実の予測に掛かる点でこれらと同質の問題と考えられる。当裁判所がその点の審理に深入りしなかった理由の一っはその点にもあり、さきに述べた審査手続における判断権限の分担の枠組みを個々の事案によって動かすことはできないと考えたためである。補佐人の意見中に、中国では捜査、裁判に付随して人権侵害の事実があるとの主張があるからといって、それを法制上認めているわけでもない相手国内の実情調査をこの手続内ですべきものとは考え難い。したがって、本件の犯人を、人権保護に関する一般的事実状態に問題があり、国際人権規約の定める趣旨に反する扱いがされるかも知れないとの疑いが解消されない国へ引き渡すことが、同規約を批准しているわが国の態度として相当であるか否かの点について、当裁判所は直接判断したり触れたりするものではないが、なお事柄の重要性に鑑み、当裁判所の審理に現れたかぎりでこれを指摘し、その点の慎重な審査・決定は、法の定める手続きによって処理されるべきものと考える。


２　補佐人の意見書中には、本件は、本人が被請求国であるわが国で処罰を受ければ、法定刑上、死刑になることはないのに、請求国である中国に引き渡された場合には死刑に処せられる可能性があり、さらに、同国では死刑適用の過程で非人道的な取扱いがされる可能性がある、だから本人を中国へ引き渡すことは国際人権Ｂ規約第七条違反である、と主張する点がある。
しかし、本人を請求国である中国に引き渡した後、同国で本人に適用される刑罰法令は、へーグ条約第一条（ａ）、中国刑法第七九条、第一〇七条であり、その場合の法定刑は、右第一〇七条に規定されている「三年以上一〇年以下の有期懲役」であり、それ以外にはないと認められる。その点についてはさきに述べたとおりである。すなわち、中国政府は、日本政府に対し、代表団を通じての公式表明のほか、重ねて口上書を提出して、本件ハイジャックについて、右以外の規定、例えば反革命目的による飛行機の乗っ取りその他を処罰する同法第一〇〇条（同条の昀高刑は無期懲役であるが、同第一〇三条で、危害が特に重大で、情状が特に悪質な者は死刑に処することができるとされている。）、交通手段その他を破壊し、重大な結果をもたらした場合を処罰する第一一〇条（同条の昀高刑は死刑）等で訴追しあるいは処罰することはない、またそれ以前の行為について捜査を行って訴追しあるいは処罰することもないことを確約し、正式に保証している。これが一国から他国に対して公式になされた責任ある約束として国際信義上信用すべきものと考えられること等についてもさきに述べたとおりである。そうすると、引渡し後本人に対して適用される刑は、三年以上一〇年以下の有期懲役刑のほかには考えられないのであって、補佐人が主張する死刑はもちろん、一〇年を超える刑が適用される余地も全くないと認められる。中国側が、わが国に対して公式にした約束の誠実な履行を疑問であるとする特別の理由はないから、これを前提として判断すべく、これを信用できないとし、死刑の適用を前提としてこれに伴う引渡しの当否を論ずるのは適当ではない。
五　逃亡犯罪人引渡しと難民の地位に関する条約第三三条第一項補佐人の意見書中には、わが国は「難民の地位に関する条約」、「難民の地位に関する議定書」（以下、双方を含めて単に難民条約という。）に加入しているが、本人は、中国政府による迫害を受けることについて充分に根拠のある恐れがあるために国外脱出を図ったもので、同条約にいう難民に該当する、中国脱出の際のハイジャック行為は政治的犯罪であり、かつ、重大な犯罪に該当すると考える相当な理由はない、したがって、難民である本人を迫害のおそれがある中国に引き渡すことは、難民条約に違反するから、右は逃亡犯罪人引渡法上は同法第一〇条第一項第二号にいう「逃亡犯罪人を引き渡すことができない場合」に該当すると考えるべきである、と主張する点がある。
難民問題の社会的及び人道的性格を認識すれば、難民条約による庇護の精神を尊重しなければならないことはもとより当然であるが、国際社会の現状に徴すると、問題の解決をこれに期待するにも限度があることを遺憾ながら否定できない。ところで、難民の範囲についてはいまだ国際社会に共通の定義があるわけではなく、各条約や国際機関の関係組織規定にそれぞれの定義規定があるに過ぎないが、その中で難民条約は、同条約上難民と規定されているものに関して、締約国は、「１」不法入国したか否かを問わず、締約国の領域内にいる難民を、原則として、人種、宗教、国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見のためにその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の国境へ追放し又は送還してはならないという、いわゆるノン・ルフルールマンの原則を中核として（同条約第三三条）、「２」締約国の領域に合法的にいる難民を、国の安全又は公の秩序を理由とする場合を除くほか、追放してはならないこと（同第三二条）、「３」合法的に滞在する難民に対しては、各種の権利が与えられること等を規定している。それによれば、難民条約は、締約国の国内に、特に合法的にいる難民に対して相当に手厚い保護措置を定めているといえるが、それにもかかわらず難民の入国、滞在を認めるか否かについては何等の規定もおいておらず、その点は伝統的な国家主権の発動としての庇護権の行使に委ねられている。それによれば、本国において、なんらかの理由で官憲の追及を受け、他国の領域に逃れた者が、その国に庇護を求めた場合にも、その国としては、条約によってその者を本国に引き渡すことを命じられ、あるいはその国の国内法によって庇護を与えることを命じられていない限り、その者に庇護を与えることとしても、また、庇護を与えないこととしても、国際法に抵触することはないとされているのである。しかも、難民条約によって右のとおり保護されるべき難民の範囲に関連して、同条約第一条Ｆ項（ｂ）は、「難民として避難国に入国することが許可される前に避難国の外で重大な犯罪（政治犯罪を除く。）を行った」と考えられる相当な理由がある者については同条約を適用しないことを定めている。右条項に該当する場合には、難民条約による先述した程度の保護も受けられないこととされているのである。したがって、本件について同条約の適用による保護及びこれに合致するような逃亡犯罪人引渡法の解釈を主張するためには、その前提として、まず、本件が同条約の右条項にいう「重大な犯罪（政治犯罪を除く。）を行った」と考えられる相当な理由がある場合に該当していないことが必要であるとしなければならない。ところが、その点を本件について見ると、本件は、民間航空機に対するハイジャック事犯であって、重大な犯罪と考えられるべきものであり、かつ、政治犯罪にあたらないと考えられることはさきに説明したとおりである。そうすると、本件は、同条約の右条項に該当し、同条約の適用を受け得ない場合であると認めるほかないから、同条約の適用があることを前提として、本件は法第一〇条第一項第二号によって「引き渡すことができない場合」に該当すると主張するのはあたらない。
六　結論


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告が原告に対して昭和五九年一二月一八日付けでした労働者災害補償保険法による遺族給付及び葬祭給付を支給しない旨の処分を取り消す。二　訴訟費用は被告の負担とする。
第二　事案の概要
一　争いのない事実
１　原告の夫Ａは、株式会社集英社に勤務し、昭和五八年二月ころは同社の月刊誌「プレイボーイアイズ」の編集主任として巻頭グラビアとその他数本のレギュラー記事を担当していたところ、同月一九日午前四時二五分ころ同社を退社し、オートバイで帰宅途中同四時三五分ころ首都高速七号線下り線両国インター付近の照明ポールに衝突して死亡した。
２　原告は、右Ａの死亡は通勤災害に該当するとして、被告に対して労働者災害補償保険法による遺族給付及び葬祭給付の請求をしたところ、被告は、昭和五九年一二月一八日付けで通勤災害とは認められないとして、右遺族給付及び葬祭給付の不支給処分をした。
原告は、右処分を不服として東京労働者災害補償保険審査官に対して審査請求をしたところ、同審査官は、昭和六〇年七月一五日付けでこれを棄却する旨の決定をした。原告は、更にこの決定を不服として労働保険審査会に対して再審査請求をしたが、同審査会において昭和六二年五月二八日付けでこれを棄却する旨の裁決がされ、右裁決書は昭和六二年六月二日又は三日に原告に送達された。３　そこで原告は、被告のした不支給処分の取消しを求めて昭和六二年九月一日本訴を提起した。
二　争点
本件の争点は、Ａの死亡が通勤災害といえるか、に尽きるが、この点に関する当事者双方の主張は、次のとおりである。
１　原告の主張
（一）　Ａは二月一八日午後四時三〇分ころまで社内で勤務した後、社外に出て深夜帰社しているが、その間の社外でのＡの行為は、すべて業務行為というべきであり、帰社後もＡは、海外ロケの準備等の仕事をしていたのであるから、帰宅行為と業務との間に関連性があることは明らかである。
（二）　Ａは、オートバイを運転した際酒気を帯びてはいたが、泥酔の状態ではなく、時間を節約するためオートバイを利用したのであるから、合理的通勤方法であったといえる。
２　被告の主張
（一）　Ａの帰宅行為は、労働者が就業に関して住居と就業の場所を往復したものということはできず、業務との関連性がない。すなわち、Ａは、二月一八日午後九時ころ業務行為を終了していたもので、その後は私的に飲食してから会社に戻り、休憩するなどした後翌一九日午前四時二五分ころ退社したのであるから、帰宅行為と業務との関連性は失われている。
（二）　Ａの帰宅行為は、合理的通勤方法ということができない。すなわち、酒酔い酩酊の状態で、二月の厳寒の朝に、会社で禁止されているオートバイを運転したもので、通勤手段として危険であり、不適当であったといわざるを得ない。
第三　争点に対する判断
一　本件災害発生前のＡの行動については、乙第一号証、第六号証ないし第一三号証、第一七号証、第一八号証、第一九号証の一ないし四、証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅの各証言によると、次の事実が認められる。
１　Ａは、昭和五八年二月一八日午前一一時二六分ころ集英社に出勤し、午後四時三〇分ころまで同社内で勤務した後、午後五時三〇分ころ渋谷区＜以下略＞所在のＦカメラマンの事務所に赴き、海外ロケの打合せ等を行った。Ａは、同事務所に午後七時三〇分ころまでいたが、その際打合せ終了後ビール一本とラーメンを飲食した。
２　野村事務所を出たＡは、モデルのＧと同モデルのマネージメントを依頼することとしてた株式会社エステー企画の代表取締役Ｄの待つ新宿の料理屋「かかし」に行き、午後八時近くから同モデルの海外ロケ等の打合せを行った。右打合せをしながら、Ａは、ビール一、二本、ウイスキーの水割り二杯位、焼おにぎり等を飲食し、午後九時ころまで「かかし」にいた。
３　「かかし」を出た後、ＡとＤは、モデルのＧと別れ、二人で同じビルにあったクラブ「エル」に行き、午後一一時三〇分ころまで飲食したが、その間Ａは、ウイスキーの水割り三杯位を飲んだ。「エル」では、ギャラの問題や着用する水着をどうするかなどＧのロケに関する細かい打合せや、別の企画についての相談など仕事上の話もする一方、雑談したり、カラオケで歌ったりした。４　ＡとＤの二人は、「エル」を出て帰途に着いたが、途中でお茶漬け屋に寄り、お茶漬けを食べて暫く雑談をした後、一二時三〇分近くになって別れた。５　Ｄと別れたＡは、一九日午前一時ころ集英社に戻ったが、社内に入る時、裏側受付から一階に通じる段階の途中で帰宅途中の同僚Ｅと出合った。その際、Ｅが一緒に帰ろうと誘ったところ、Ａは、「どうしようかな」と言って迷う素振りを示したが、結局社内に入って行った。
６　その後Ａは、午前二時三〇分ころ、再び社外から戻り、裏側受付から社内に入るところで帰宅途中の同僚Ｃと出合ったが、酔っていたため一階への階段を登る際に足をもつれさせ、前に転んだところをＣに目撃されている。７　Ａは前記のとおり二月一九日午前四時二五分ころ退社し、同三五分ころ死亡したものであるが、同日午前一〇時一五分ころ警視庁の死体検案に際し採取したＡの心臓血からは、血液一ミリリットルにつき一・四一ミリグラムのアルコールが検出された。


主　　　　文
原判決中反訴請求部分を次のとおり変更する。
一　控訴人は、被控訴人に対し、別紙物件目録（一）記載の各土地を明け渡せ。
二　控訴人は、被控訴人に対し、昭和六二年七月二二日から右土地明渡しずみまで一か月金五万六九二〇円の割合による金員を支払え。三　被控訴人のその余の反訴請求をいずれも棄却する。四　訴訟費用中、反訴について生じた部分は、第一、二審ともこれを二分し、その一を控訴人の負担とし、その余を被控訴人の負担とする。五　この判決は、右一、二項に限り、仮に執行することができる。
事　　　　実
第一　申立て
一　控訴人
１　原判決中反訴請求部分を取り消す。
２　被控訴人の反訴請求を棄却する。
３　反訴について生じた訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　主張
一　被控訴人の反訴請求原因
１　原判決添付物件目録記載の各土地（以下「本件土地」という。）は訴外亡Ａの所有であった。
２　Ａは、昭和五五年四月、被控訴人に対し、本件土地を贈与し、被控訴人はこれを譲り受けた。
３　仮に右贈与が認められないとしても、被控訴人は、次のとおり、昭和五六年七月一〇日、Ａの死亡による相続によって、本件土地のうち別紙物件目録（一）（以下「目録（一）」という。）記載の各土地の所有権を取得した。（一）　Ａは、昭和五〇年五月三一日当時、別紙物件目録（二）（以下「目録（二）」という。）の（１）ないし（９）記載の各土地を所有していたが、同日、大阪法務局所属公証人Ｂ作成同年第一四二六号遺言公正証書（乙第二七号証、以下「本件公正証書」という。）で目録（二）の（１）ないし（３）、（５）ないし（７）記載の各土地を被控訴人に相続させる旨の遺言（以下「本件遺言」という。）をした。
（二）　Ａは、昭和五二年七月二一日、目録（二）の（１）ないし（３）記載の各土地を合筆して目録（二）の（１０）記載の土地とし、目録（二）の（４）ないし（９）記載の各土地を合筆して目録（二）の（１１）記載の土地とし（以下目録（二）の（４）記載の土地を「旧ａ番ｂの土地」と、目録（二）の（５）記載の土地を「旧ａ番ｃの土地」と、目録（二）の（６）記載の土地を「旧ａ番ｄの土地」という。）、同年同月二五日、目録（二）の（１０）記載の土地を分筆して目録（二）の（１２）及び（１３）記載の各土地とし（以下目録（二）の（１２）記載の土地を「新ｅ番ｆの土地」という。）、目録（二）の（１１）記載の土地を分筆して目録（二）の（１４）及び（１５）記載の各土地とし（以下目録（二）の（１４）記載の土地を「新ａ番ｂの土地」という。）、同年八月二日、目録（二）の（１３）及び（１５）記載の各土地を訴外株式会社ダービー社（以下「ダービー社」という。）に売り渡した。
（三）　目録（一）の（１）記載の土地は、前記のとおり目録（二）の（１）ないし（３）記載の各土地が合筆及び分筆された結果生じた新ｅ番ｆの土地であり、別紙図面（一）のイ、ロ、ハ、ニ、イの各点を順次直線で結んだ範囲内の実測面積九四・六二平方メートルの土地である。なお、同図面のハ点とニ点を結ぶ直線は、新ｅ番ｆの土地の西側にある水路敷との境界線である。（四）　目録（一）の（２）記載の土地部分は、前記のとおり目録（二）の（４）ないし（９）記載の各土地が合筆及び分筆された結果生じた新ａ番ｂの土地の一部であり、旧ａ番ｃの土地と旧ａ番ｄの土地のうち前記ダービー社に売り渡した土地を除く部分を合わせた土地であり、別紙図面（一）のホ、へ、ト、チ、ホの各点を順次直線で結んだ範囲内の実測面積九三・五六平方メートルの土地である。なお、同図面のホ点とへ点を結ぶ直線は、新ａ番ｂの土地とその東側にある水路敷との境界線であり、同図面のト点とチ点を結ぶ直線は、旧ａ番ｃ及び旧ａ番ｄの各土地と大阪市ｇ区ｈｉ丁目ａ番ｊの土地（以下同所ｉ丁目の土地については地番のみで表示する。）及び旧ａ番ｂの土地との境界線である。（五）　被控訴人は、Ａの子であるが、Ａが昭和五六年七月一〇日死亡したことにより、本件遺言に基づき、目録（一）記載の各土地の所有権を取得した。４　控訴人は、少くとも昭和五七年四月一日以降、本件土地を自動車置場及び通路として使用、占有している。
５　本件土地の昭和五七年四月一日以降の相当賃料は月額一五万円を下らない。また、目録（一）記載の各土地の同日以降の相当賃料は月額一〇万四七五七円を下らない。
６　よって、被控訴人は、控訴人に対し、所有権に基づき、本件土地の明渡しと昭和五七年四月一日から本件土地明渡しずみまで賃料相当の一か月金一五万円の割合による損害金の支払を求め、仮に被控訴人が目録（一）記載の各土地だけを所有するものとすれば、右各土地の明渡しと同日から右各土地明渡しずみまで賃料相当の一か月金一〇万四七五七円の割合による損害金の支払を求める。
二　控訴人の認否及び主張
１　反訴請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は否認する。
３　同３の事実中、（一）、（二）の事実及び被控訴人がＡの子であり、Ａが昭和五六年七月一〇日死亡したことは認めるが、その余の事実は争う。本件遺言の対象となった目録（二）の（１）ないし（３）及び（５）ないし（７）記載の各土地は、被控訴人主張のとおり合筆及び分筆を経た結果現在存在せず、その範囲も特定できないから、本件遺言は執行できないものとなった。４　同４の事実は認める。


５　同５の事実は否認する。
三　控訴人の抗弁
１　本件遺言の効力について
（一）　本件遺言は、民法一〇二三条二項により撤回されたものというべきである。すなわち、Ａは、本件公正証書作成後、前記反訴請求原因３（二）のとおり、目録（二）の（１）ないし（３）記載の各土地及び目録（二）の（４）ないし（９）記載の各土地をそれぞれ合筆及び分筆し、本件遺言の対象物件のうち主要な部分である目録（二）の（１３）及び（１５）記載の各土地をダービー社に売り渡し、その際本件土地も右各土地とともにダービ―社に売り渡そうとし、さらに、これにより本件遺言が失効したものとして、昭和五六年には、新たに本件土地を含む財産につき遺言書を作成することを考慮していた（乙第七号証参照）ことに照らすと、Ａは、本件公正証書作成後において、本件遺言を撤回する意思を有していたことは明らかであり、右のような生前行為により本件遺言は撤回されたものというべきである。したがって、仮に本件土地と被控訴人が本件遺言によって取得すべき土地との間に重なり合う部分があったとしても、その範囲で本件遺言が有効なものとして扱われる余地はない。
（二）　Ａは、昭和五六年七月九日、大阪法務局所属公証人Ｃ作成同年第一五七〇号遺言公正証書（乙第七号証、以下「昭和五六年の公正証書」という。）により、本件公正証書によってなした本件遺言は取り消されたものとする旨の遺言をしたところ、昭和五六年の公正証書による右遺言を無効とする大阪地方裁判所昭和五七年（ワ）第五二三〇号証書真否確認請求事件の判決は、昭和六三年一二月二〇日言渡しの昀高裁判所判決（昭和六三年（オ）第一三二八号）によって確定した。したがって、いったん取り消された本件遺言は、民法一〇二五条によりその効力を復活しないから、効力を有しないものである。
２　仮に、被控訴人が、贈与又は遺贈により本件土地の所有権を取得したものであるとしても、被控訴人は、右所有権の取得につきその旨の登記を経由していないから、控訴人に対し、右所有権を対抗できない。
３　控訴人の占有権原について
仮に被控訴人が本件土地の所有権を有するとしても、控訴人は、次のとおりＡとの間で、本件土地につき地上権設定契約、賃借権設定契約、地役権設定契約若しくは使用貸借契約を締結し、又は地上権、賃借権若しくは地役権を時効取得したものであるところ、被控訴人は、相続により、本件土地についてのＡの地位を承継したから、控訴人は本件土地を使用する権利がある。
（一）　控訴人は、昭和一九年創業以来、本件土地を、隣接する他の土地（原判決添付図面に「ｅ―ｋ，ｅ―ｌ，ｅ―ｍ，ａ―ｎ，ａ―ｏ，ａ―ｐ，ａ―ｑ」と表示されている土地）と共に、工場、社屋等の工作物を所有するため一体不可分の土地として使用してきたものであり、本件土地上には、昭和四〇年六月従業員用食堂及び風呂場を、昭和五二年八月物置をそれぞれ建築した。Ａは、控訴人の創業者である訴外亡Ｄの妻であり、昭和四九年一一月Ｄが死亡したとき控訴人との間で、本件土地を従前と同様に控訴人が利用することを認め、昭和五二年八月、目録（二）の（１３）及び（１５）記載の各土地をダービー社に売り渡した際にも、本件土地を控訴人のために留保し、さらに、昭和五三年九月、控訴人が本件土地の使用権原を明確にするため、本件土地の出入口に新たに門扉及び看板を設置した際にも、これを承認した。
控訴人は、本件土地使用の対価として、Ａに対し、控訴人が使用していた前記隣接土地の分と併せて賃料を支払ってきたが、さらに、昭和五六年三月から本件土地の使用料として別途月額五万円を支払う旨約し、これをＡのために積み立てて支払った。
仮に右賃料の支払が認められないとしても、Ａは控訴人の取締役であり、かつ、多くの株式を有する株主であったから、控訴人の経営努力、換言すれば、控訴人の全従業員の労務を期待して本件土地の使用を許諾していたものであり、右労務そのものが本件土地使用の対価と考えることができるから、この点からも控訴人は、本件土地使用の対価をＡに支払っていたものというべきである。以上の事実によれば、控訴人は、創業当初から本件土地につき地上権又は賃借権を有していたものというべきであるが、そうでないとしても、Ａが昭和五二年八月、本件土地をダービー社に売却しないで控訴人のために留保した時点、又は昭和五三年九月、控訴人の門扉及び看板の設置を承認した時点において、Ａと控訴人との間に、控訴人を権利者とする地上権又は賃借権が設定されたものというべきである。
仮にそうでないとしても、控訴人が昭和五六年三月、Ａに対し、本件土地の使用料として月額五万円を支払う旨約した時点において、Ａと控訴人との間に、控訴人を権利者とする地上権又は賃借権が設定されたものというべきである。仮に右地上権又は賃借権の設定契約が認められないとしても、控訴人は、Ａが本件土地の所有権を取得した昭和三三年以降、本件土地を平穏、公然、善意、無過失で使用し、かつ、その間賃料を支払い続けてきたから、それから一〇年後の昭和四三年の経過により本件土地の地上権又は賃借権を時効取得したものであるが、仮にそうでないとしても、控訴人が本件土地の入口に門扉及び看板を設置した昭和三七年から一〇年後の昭和四七年の経過により本件土地の地上権又は賃借権を時効取得した。
（二）　仮に、控訴人が本件土地につき地上権又は賃借権を有するものと認められないとしても、控訴人は、ｅ番のｋ、ｌ、ａ番のｎ、ｏ、ｐ、ｒ等の各土地上に社屋、社宅及び工場を所有して営業してきたものであるが、本件土地を、右各土地上において営む業務の運営上必要な荷物の搬出入口、従業員の出入口及び自動車の駐車場等として使用してきたものである。したがって、控訴人が昭和四六年に本社ビルを建築した際本件土地に向けて出入口を設け、本件土地に控訴人及びその関係者の自動車が駐車するようになり、Ａがこれを黙認した時点、又はＡが昭和五二年八月、本件土地を控訴人のために留保した時点において、Ａと控訴人との間に、控訴人が建物を所有する右各土地を要役地とし、本件土地を承役地とする地役権が設定されたものというべきである。


仮に右地役権設定契約が認められないとしても、右のとおり控訴人は、昭和四六年以降本件土地を平穏、公然、善意、無過失で自己の右業務の運営のために使用してきたものであるから、それから一〇年後の昭和五六年の経過により、控訴人が建物を所有する右各土地を要役地とし、本件土地を承役地とする地役権を時効取得した。
（三）　仮に、控訴人が本件土地につき地上権、賃借権又は地役権を有するものと認められないとしても、前記（一）及び（二）の事実によれば、Ａは、遅くとも昭和五三年九月、控訴人が新たに門扉及び看板を設置した時点において、控訴人との間で、本件土地を、控訴人がその業務のために必要とする間、期間を定めず無償で使用させる旨の使用貸借契約を締結したものというべきである。４　仮に、被控訴人が本件土地を所有し、かつ、控訴人が本件土地を使用する権原を有しないものであるとしても、被控訴人は控訴人の取締役であった者であり、控訴人の本件土地の利用の経緯及び必要性を十分認識していたものであるところ、専ら控訴人に損害を与える目的で本件土地の明渡請求に及んだものであるから、右請求は信義則違反又は権利の濫用として許されない。
四　抗弁に対する被控訴人の認否
１　抗弁１について
（一）抗弁１（一）の事実は争う。
民法一〇二三条は、遺言と遺言後の生前処分その他の法律行為とが抵触する場合に、その抵触する部分につき遺言を取り消したものとみなす規定である。したがって、本件遺言のうちダービー社に売り渡した土地についての遺言部分が取り消されたものとみなされるのは当然であるが、右売買の対象外の土地についての遺言にまで右売買の効力が及ぶいわれはない。Ａは、昭和五六年の公正証書による遺言で、本件遺言により被控訴人に相続させようとした目録（一）記載の各土地よりも更に広い範囲の本件土地を被控訴人に相続させようとしていたもので、Ａが被控訴人に目録（一）記載の各土地を相続させる意思を維持していたことは明らかである。（二）　同（二）の事実は争う。
控訴人は、本件遺言は昭和五六年の公正証書による遺言で取り消されたから、民法一〇二五条により復活しない旨主張するが、右取消しの効力が生じるのは、昭和五六年の公正証書による遺言が有効であることが前提であるから、右主張は失当である。
２　抗弁２の事実は争う。
３　抗弁３について
（一）　抗弁３（一）の事実中、Ａが控訴人の創業者であるＤの妻であり、もと控訴人の取締役であり、株主であったことは認めるが、その余の事実は争う。控訴人は、本件土地に隣接するＤの所有地につき賃料を支払っていたが、Ａの所有地につき賃料を支払ったことはない。控訴人が昭和五六年三月以降、月額五万円ずつを銀行に積み立てていたことはＡの関知しないことであり、当然Ａは右積立金を受け取っていない。控訴人は、Ａに無断で本件土地を使用していたにすぎないから、控訴人が地上権又は賃借権の設定を受けたり、地上権又は賃借権を時効取得することはあり得ない。
（二）　同（二）の事実は否認する。
（三）　同（三）の事実は否認する。
控訴人は、本件土地を無断で使用し、Ａはこれに異議を述べなかっただけであるから、本件土地につき使用貸借契約は存在しないが、仮にそうでないとしても、右使用貸借契約は使用収益の期間及び使用の目的を定めないものであるから、被控訴人はいつでも本件土地の返還を請求し得るものである。４　抗弁４の事実は否認する。
被控訴人は、昭和五六年、控訴人の取締役副社長の地位を失ったものであるが、Ａの遺言の遺言執行者である西村捷三弁護士のとりなしで、控訴人から毎月七〇万円ずつ給料の仮払いを受ける約束をしたところ、控訴人は、昭和五九年三月、右給料の仮払いを突如中止した。そこで、被控訴人は、右給料の仮払いをするよう要求したが、控訴人がこれを無視したため、本件土地を利用して生計を維持しようと考え、本件土地の明渡請求に及んだものである。したがって、本件土地明渡しの請求はなんら信義則違反又は権利の濫用となるものではない。
五　被控訴人の再抗弁
仮に、本件土地についての使用貸借が控訴人において本件土地を駐車場として使用する目的のものであったとしても、控訴人は、Ａを控訴人の取締役から退任させ、Ａに対する退職金を支払う旨の約束を履行せず、Ａの死後は、被控訴人を控訴人の取締役から解任し、さらに、前記のとおり被控訴人に対する給料の仮払いも中止した。以上の事実は、本件土地の借主である控訴人に使用貸借における信頼関係を破壊する行為があったものというべきであるから、被控訴人は、控訴人に対し、昭和六二年七月二一日の本件口頭弁論期日において、右使用貸借契約を解約する旨の意思表示をした。
六　再抗弁に対する控訴人の認否
右再抗弁事実は争う。
Ａは自ら控訴人の取締役を辞任したものであり、Ａに対する退職金の支払が遅滞したのは、オイルショック前後の不景気で控訴人の経営が不振となったためで、そのことはＡにも十分説明し納得してもらった。また、被控訴人が控訴人の取締役の地位を喪失したのは任期満了によるものである。したがって、控訴人には使用貸借における信頼関係を破壊する行為は全くない。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　反訴請求原因１（Ａの本件土地の所有）及び４（控訴人の本件土地の使用、占有）の各事実は当事者間に争いがない。
二　被控訴人は、昭和五五年四月、Ａから本件土地を譲り受けて所有権を取得した旨主張するので判断する。
原審における被控訴人本人尋問の結果中には右主張に沿う供述があり、また、成立に争いのない乙第四号証の一ないし六及び原審における被控訴人本人尋問の結果によれば、被控訴人が昭和五五年以降本件土地の固定資産税を支払っていたことが認められる。しかしながら、右乙号各証によれば、被控訴人による右固定資産税の支払はＡの代納者としての支払であること、及び成立に争いのない乙第七、第一四号証によれば、Ａは生前、本件土地を所有するものとしてこれを被控訴人に相続させる意思を有していたことがそれぞれ認められるから、被控訴人本人の右供述はにわかに措信し難く、また、被控訴人が本件土地の固定資産税を支払っていたことだけで、被控訴人の右主張事実を認めることはできず、他に右主張事実を認めるに足りる証拠はないから、右主張は失当である。


三　被控訴人は、Ａの死亡による相続により目録（一）記載の各土地の所有権を取得した旨主張するので判断する。
１　反訴請求原因３（一）（本件公正証書による本件遺言）及び（二）（Ａによる土地の合筆、分筆及び土地の売渡し）の各事実は当事者間に争いがない。２　右争いのない事実に、当審証人Ｆの証言により真正に成立したものと認められる甲第四八号証の二ないし九、乙第二八、第三〇、第三三号証（ただし、乙第二八号証については原本の存在も認められる。）、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第三四、第三五号証及び当審証人Ｆの証言並びに弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
（一）　Ａによる前記土地の合筆及び分筆の状況は別紙図面（二）記載のとおりであり（ただし、同図面の点線は右合筆前の各土地の境界線である。）、本件土地の東側には公道、新ｅ番ｆの土地と新ａ番ｂの土地との間には幅一・八三メートルないし一・八一メートルの水路敷がそれぞれ存在するが、右水路敷は、現況では宅地となっていて、右各土地と水路敷とを識別するものはなく、また、右道路及び水路敷の位置は右合筆及び分筆の前後を通じて変化がない。（二）　本件遺言（乙第七号証）により被控訴人が相続するものとされた目録（二）の（１）ないし（３）記載の各土地は、前記合筆、分筆及び目録（二）の（１３）記載の土地がダービー社に売り渡された結果、目録（二）の（２）記載の土地と同（３）記載の土地の一部とが一体となって新ｅ番ｆの土地となり、これがＡの所有として残った。そして、新ｅ番ｆの土地は、その東側と西側は右公道と水路敷によって区画され、南側は右合筆前と同じ境界線でｅ番ｌの土地と接し、北側は右分筆による境界線で目録（二）の（１３）記載の土地と接している。（三）　本件遺言により被控訴人が相続するものとされた目録（二）の（５）ないし（７）記載の各土地は、前記合筆、分筆及び目録（二）の（１５）記載の土地がダービー社に売り渡された結果、旧ａ番ｃの土地と旧ａ番ｄの土地の一部とが旧ａ番ｂの土地の一部と一体となって新ａ番ｂの土地となりこれがＡの所有として残った。そして、新ａ番ｂの土地の一部となった旧ａ番ｃの土地と旧ａ番ｄの土地の一部は、その東側は前記水路敷によって区画され、南側は右合筆前と同じ境界線でａ番ｐの土地と接し、西側のうち南の部分は右合筆前と同じ境界線でａ番ｊの土地と接し、西側のうち北の部分は旧ａ番ｂの土地との境界線で区画され、北側は右分筆による境界線で目録（二）の（１５）記載の土地と接している。（四）　前記合筆及び分筆の際の境界線は大阪法務局Ｇ出張所備付の各地積測量図（前掲甲第四八号証の二ないし九はその写し）によって特定でき、新ｅ番ｆの土地（目録（一）の（１）記載の土地）の位置は別紙図面（一）のイ、ロ、ハ、ニ、イの各点を順次直線で結んだ範囲内の実測面積九四・六二平方メートルの土地であり、新ａ番ｂの土地となった旧ａ番ｃの土地及び旧ａ番ｄの土地の一部（目録（一）の（２）記載の土地）の位置は別紙図面（一）のホ、へ、ト、チ、ホの各点を順次直線で結んだ範囲内の実測面積九三・五六平方メートルの土地部分である。以上の事実が認められ、右認定に反する甲第四八号証の一中の記載部分は採用できないし、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
３　被控訴人がＡの子であり、Ａが昭和五六年七月一〇日死亡したことは当事者間に争いがない。
<要旨第一>ところで、遺言において被相続人が特定の財産を共同相続人の一人に「相続させる」旨の意思表示をし</要旨第一>た場合に、これを遺産分割方法の指定（民法九〇八条）とみるか、遺贈（同法九六四条）とみるかは見解の分かれるところであるが、被相続人の意思が明確に遺贈であると解されない限り前者であると解するのが相当である。これを本件についてみると、成立に争いのない乙第二七号証によれば、Ａは、昭和五〇年五月三一日作成の本件公正証書において、独り被控訴人だけでなく、Ａの相続人六名全員に各別の財産を「相続させる」旨の意思表示をしていることが認められるから、被控訴人に対してのみ明確に遺<要旨第二>贈の意思であったものと認定することは不相当である。しかしながら、右のように被相続人が相続人に特</要旨第二>定の財産を「相続させる」旨の遺言をすることによって遺産分割方法の指定をした場合には、右財産についての被相続人の意思は、遺留分の規定に反する場合を除いては絶対的に優先するものというべきであるから当該遺言において相続するものとされた相続人がその優先権を放棄する場合を除いては、審判若しくは判決によっても被相続人の意思を無視することはできないものというべきである。被控訴人は、本件反訴において、本件遺言によって相続するものと指定された前記各土地の一部分に当たる目録（一）記載の各土地の所有権を取得する意思を表明しているのであるから、Ａの相続人間において遺産分割の協議又は審判を経るまでもなく、被控訴人が原裁判所においてその所有権の取得を主張したことが記録上明らかな昭和五九年一二月四日には、目録（一）記載の各土地の所有権を取得したものというべきである。
四　本件遺言の効力について
１　控訴人は、Ａが本件公正証書作成後、本件遺言の重要な部分である目録（二）の（１３）及び（１５）記載の各土地を売り渡し、さらに、昭和五六年には新たに遺言書の作成を考慮していたことなどの事実に照らすと、本件遺言は民法一〇二三条二項により撤回されたものというべきである旨主張するので判断する。Ａが本件公正証書作成後、目録（二）の（１）ないし（３）記載の各土地及び目録（二）の（４）ないし（９）記載の各土地をそれぞれ合筆及び分筆し、本件遺言の対象物件から目録（二）の（１３）及び（１５）記載の各土地をダービー社に売り渡したことは当事者間に争いがなく、前掲乙第七、第一四号証、原審証人Ｈの証言及び原審における被控訴人本人尋問の結果によれば、Ａは、ダービー社に土地を売り渡すにあたり、当初は本件土地も含めて売却することを考えていたこと及び昭和五六年には新たに本件土地を含む財産について遺言書を作成しようとしていたことが認められる。


しかしながら、民法一〇二三条二項は、遺言と遺言後の生前処分その他の法律行為（以下「生前処分」という。）とが抵触する場合には、その抵触する部分につき遺言を取り消したものとみなす旨を定めたものであるが、その法意は、遺言者が生前処分により表示した昀終意思を重んずることにあると解すべきところ（昀高裁判所昭和四三年一二月二四日第三小法廷判決、民集二三巻一三号三二七〇頁参照）、前掲乙第七、第一四号証、原審証人Ｈの証書及び原審における被控訴人本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、Ａは、右のとおりいったんは本件土地を含めてダービー社に売り渡すことを考えていたが、被控訴人の姉Ｈの説得などから、当時控訴人の副社長であった被控訴人の立場も考慮して本件土地の売却を思いとどまり、その後昭和五六年には、目録（一）記載の各土地を含む本件土地全部を被控訴人に相続させる旨の遺言書の作成を希望していたこと及びＡがダービー社に売却した土地は、Ａが本件遺言により相続人ら六名全員にそれぞれ相続させるため指定した全財産の一部にすぎないことが認められ、これらの事実に前記三２で認定のとおり目録（一）記載の各土地が他の土地と明確に区別し得る土地であることを併せ考えると、本件遺言のうち目録（二）の（１３）及び（１５）記載の各土地についての部分が、右各土地の売却という生前処分によって取り消されたものとみなされるのは当然であるが、右売却の対象外である目録（一）記載の各土地及び本件遺言のその余の部分については、右生前処分となんら抵触するものではないから、これが取り消されたものとみなされるいわれはない。
<要旨第三>また、土地の合筆・分筆等の登記手続は、土地そのものの処分とはいえないから、合筆、分筆等により</要旨第三>土地の特定が極めて困難となり、かつ、遺言の内容を実現するのにとくに支障となるような事情のある場合は格別、そうでない場合においては、合筆、分筆等の登記手続により、その部分の遺言が無効となるものではないと解すべきである。そして本件の場合には、被控訴人に相続させるべき土地の特定について、前記認定のとおりとくに支障を生ずることもないから、目録（一）記載の各土地に関する本件遺言が無効となることはないというべきである。
したがって、本件遺言が撤回されたものとする控訴人の主張は失当である。２　控訴人は、Ａは昭和五六年の公正証書（乙第七号証）により本件遺言は取り消されたものとする旨の遺言をし、同遺言はその後無効であるとの判決が確定したけれども、民法一〇二五条により、いったん取り消された本件遺言の効力は復活しない旨主張するが、同条は、遺言の取消しがいったん有効にされた場合の規定であって、先の遺言を取り消す旨の遺言が当初から効力を有しない場合には、遺言の撤回そのものが効力を生じていないのであるから、同条の適用はあり得ないものというべきである。成立に争いのない甲第三四、第四六、第五〇号証によれば、昭和五六年の公正証書による遺言が無効とされたのは、右公正証書作成当時、Ａに有効な遺言をし得る精神能力が欠如していたと判断されたためであることが認められるから、控訴人の右主張は失当である。
五　控訴人は、被控訴人が本件遺言により目録（一）記載の各土地の所有権を取得したものであるとしても、被控訴人は右所有権の取得につき登記を経由していないから、控訴人に対し右所有権を対抗できない旨主張するが、前記認定のとおり、被控訴人は相続により右各土地の所有権を取得したものであるから、登記を経由しなくても、右所有権の取得をもって第三者に対抗し得るものというべきである。したがって、控訴人の右主張は失当である。
六　控訴人の占有権原について
１　控訴人は、控訴人とＡとの間に、本件土地につき、控訴人を権利者とする地上権が設定されたが、仮にそうでないとしても、控訴人は右地上権を時効取得した旨主張するので判断するに、控訴人がＡとの間にその主張するような地上権設定契約を締結したものと認めるに足りる証拠はなく、また、控訴人が本件土地の地上権を自己のためにする意思をもって行使したものと認めるに足りる証拠はないから、右主張はいずれも失当である。
２　控訴人は、控訴人とＡとの間に、本件土地につき、控訴人を借地権者とする賃借権が設定されたが、仮にそうでないとしても、控訴人は右賃借権を時効取得した旨主張するので判断するに、控訴人がＡとの間にその主張するような賃借権設定契約を締結したものと認めるに足りる証拠はなく、また、控訴人が本件土地を賃借する意思でＡに対し賃料を支払っていたものと認めるに足りる証拠はないから、右主張はいずれも失当である。
控訴人は、Ａに対し、本件土地の使用の対価として昭和五六年三月から月額五万円を支払う旨約し、これをＡのために積み立てて支払った旨主張するところ、成立に争いのない乙第五号証、原審証人Ｉの証言、原審における控訴人代表者及び被控訴人本人の各尋問の結果によれば、控訴人は昭和五六年三月から、本件土地に関し、Ａに支払う目的で、毎月五万円ずつを、被控訴人名義で大阪商工信用金庫に定期積金として預金していたことが認められるが、右各証拠によれば、右預金は、当時控訴人の副社長であった被控訴人の提案で、Ａに本件土地を無償で使用させてもらっている謝礼として、小遣又は盆、暮の中元、歳暮の名目で、Ａに対し適宜交付するために積み立てたにすぎず、Ａとしては賃借権が生じることをおそれて、終始賃料とみなされるような金員を受け取る気持がなく、現実に控訴人からＡに右積立金が支払われたこともなかったことが認められるから、右のように金員を積み立てたからといって、控訴人がＡに本件土地の賃料を支払ったものということはできない。
また、控訴人は、Ａは控訴人の取締役であり、かつ、多くの株式を保有する株主であったから、控訴人の全従業員の労務を期待して本件土地の使用を許諾したものであり、右労務そのものが本件土地使用の対価と考えることができる旨主張するが、たといＡが控訴人の取締役であり、その株式を保有する株主であったとしても、控訴人の従業員の労務そのものが本件土地使用の対価となるものとは到底認め難いから、右主張は失当である。
３　控訴人は、控訴人とＡとの間に、本件土地を承役地とする地役権が設定されたが、仮にそうでないとしても、控訴人は右地役権を時効取得した旨主張するので判断するに、控訴人がＡとの間に、その主張するような地役権の設定契約を締結したものと認めるに足りる証拠はなく、また、控訴人が本件土地を承役地とする地役権を自己のためにする意思をもって行使したものと認めるに足りる証拠はないから、右主張はいずれも失当である。


４　控訴人は、Ａは控訴人との間で本件土地を、控訴人がその業務のために使用する間、期間を定めず無償で使用させる旨の使用貸借契約を締結した旨主張するので判断する。
成立に争いのない甲第一ないし第一四号証、第一七、第二八号証、第三五ないし第四〇号証、第四八号証の一〇ないし二七、原審における控訴人代表者尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第一八号証、原審証人Ｉの証言により真正に成立したものと認められる甲第三二号証の一、二、控訴人主張のとおりの写真であることに争いのない検甲第一ないし第九号証、当審における控訴人代表者尋問の結果により控訴人主張の写真であると認められる検甲第二七、第二八号証、第五〇ないし第六一号証、原審証人Ｈ、同Ｉの各証言並びに原審及び当審における控訴人代表者及び被控訴人本人各尋問の結果によれば、次の事実が認められる。（一）　控訴人は、Ａの夫Ｄが昭和一九年に設立した同人の個人企業的会社であり、同人が死亡した昭和四九年一一月二一日までは同人が代表取締役社長であったが、同人の死亡後はその長男であるＪと五男である被控訴人が共に代表取締役となり、Ｊが社長、被控訴人が副社長となった。Ａは、控訴人の株式多数を保有する株主で、昭和四五年二月から昭和五〇年五月までその取締役となった（Ａが控訴人の創業者であるＤの妻であり、もと控訴人の取締役で株主であったことは当事者間に争いがない。）。
（二）　目録（二）の（１）ないし（９）記載の各土地を含む一帯の土地は、もとＤの所有であり、控訴人においてこれを営業のために使用していたが、本件土地から北の部分は当初空地であったため、右空地部分を材料置場、通路、従業員のリクリエーションの場などとして使用していた。
（三）　Ａは、昭和三三年三月、Ｄから目録（二）の（１）ないし（９）記載の各土地等を譲り受けて所有者となったが、その後も右各土地の使用の状況は従前と同様であったところ、昭和四五年一〇月二六日、控訴人がＡから本件土地の南側に隣接するａ番ｏの土地を買い受け、昭和四六年、その土地上に四階建の本社ビルを建て、右建物の出入口を本件土地に向けて設けたが、Ａはこのことにつきなんら異議を述べなかった。
（四）　Ａは、Ｄの死亡後Ｊと不仲となり、昭和五二年に本件土地以北の土地（目録（二）の（１）ないし（９）記載の各土地）をダービー社に売却しようとしたが、長女であるＨの説得などもあり、本件土地を控訴人のために留保することとし、目録（二）の（１３）及び（１５）記載の各土地だけをダービー社に売り渡した。
（五）　控訴人は、昭和三七年ころから、本件土地の東西の出入口に門扉を設置し、そこに看板を掲げていたところ、前記各土地がダービー社に売り渡された後の昭和五三年八月ころ、右門扉及び看板を新しいものと取り替え、本件土地を駐車場等として使用するようになったが、Ａは、これにつき何ら異議を述べなかった。以上の認定事実によれば、Ａと控訴人との間に、昭和五三年八月ころまでに、控訴人が本件土地を、返還の時期を定めず、その業務のために無償で使用する旨の黙示の使用貸借契約が成立したものと認めるのが相当である。そして、被控訴人は、前記認定のとおり、相続によって目録（一）記載の各土地の所有権を取得したものであるから、それとともに右使用貸借契約上の貸主の地位も承継したものというべきである。
七　被控訴人は、控訴人には右使用貸借における信頼関係を破壊する行為があったので、右使用貸借契約を解約した旨主張するので判断する。被控訴人が昭和六二年七月二一日の本件口頭弁論期日において、控訴人に使用貸借における信頼関係を破壊する行為があったとして、控訴人に対し、目録（一）記載の各土地の使用貸借契約を解約する旨の意思表示をしたことは当裁判所に顕著な事実である。
前掲甲第一七、第二八号証、乙第七号証、成立に争いのない甲第二九、第三〇号証、乙第二五、第二六号証の各一、二、原審における被控訴人本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる乙第三号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第一〇号証の一、二、原審証人Ｈ、同Ｉの各証言並びに原審及び当審における控訴人代表者及び被控訴人本人の各尋問の結果並びに前記六４で認定した事実及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
１　Ａは、Ｄの個人的会社であった控訴人を、同人の死後Ｊが社長、被控訴人が副社長となり、両名が対等の立場で協力し、円滑に経営していくことを希望し、Ｊと被控訴人は、昭和五〇年五月一八日、Ａの右希望に沿う内容の「会社経営に関する覚書」（甲第二八号証）を作成した。
２　ところが、Ｊが控訴人の社長として先にＡと約束した同人の退職金等の支払を遅滞したことなどから、ＪとＡとの関係が不仲となっていった。そして、Ｊは、Ａが昭和五六年七月一〇日死亡した後、本件土地を被控訴人に相続させる旨等の遺言の記載された昭和五六年の公正証書が存在することを知るに及び、被控訴人をも嫌うようになり、昭和五七年五月一日、被控訴人を控訴人の代表取締役から解任し、次いで昭和五八年三月二二日、控訴会社の取締役からも退任させた。３　そのようなことから、被控訴人とＪ又は控訴人との間に種々の紛争が生じるようになったところ、控訴人は、Ａの遺言執行者となっ西村捷三弁護士のとりなしで、被控訴人の生活保障として、給料の仮払いの名目で月額七〇万円を支払う旨約したが、その後Ｊは、経理担当者に命じて、昭和五九年三月分及び四月分の仮払金の支払額をいずれも三〇万円とし、その後の分の支払を拒否させた。４　そのような紛争の過程で、被控訴人は、昭和五九年二月、控訴人に対し、本件土地の所有権を昭和五五年四月の贈与又は昭和五六年の公正証書による遺言で取得したとして、昭和五八年四月以降月額一六万円の地代の支払を要求したところ、控訴人がこれを拒否したので、昭和五九年五月八日、本件土地の東西の出入口の門扉に施錠する等の自力救済行為に及び、ここに本件訴え（本訴、反訴）が提起されるに至った。


以上の認定事実によれば、Ａの死亡後、控訴人の代表者であるＪと被控訴人との間に対立が生じ、それが次第に先鋭化し、そのために控訴人と被控訴人との間の使用貸借契約の当事者としての信頼関係がなくなり、目録（一）の各土地の貸主である被控訴人が、借主である控訴人に対し、右各土地を無償で使用させる理由は完全に失われるに至ったものと認めるのが相当である。したがって、被控訴人は、民法五九七条二項但書を類推して、右使用貸借契約を解約することができるものであると解する。
そうすると、目録（一）の各土地についての右使用貸借契約は、被控訴人が昭和六二年七月二一日にした前記解約の意思表示によって同日終了したものであり、被控訴人は、控訴人に対し、右各土地の明渡しを請求し得るものというべきである。八　控訴人は、被控訴人の目録（一）記載の各土地の明渡請求は信義則違反又は権利の濫用として許されない旨主張するので判断するに、前記七で認定した事実に、被控訴人が明渡しを請求し得る土地が本件土地全体でなく、目録（一）記載の各土地に限られていることを併せ考えると、被控訴人の右各土地の明渡請求は何ら違法となるものではないから、控訴人の右主張は失当である。九　以上のとおり、控訴人は、前記解約の意思表示をした日の翌日である昭和六二年七月二二日以降目録（一）記載の各土地を占有使用する権原を失ったものであり、同日以降、被控訴人に対し、右各土地の賃料相当の損害金を支払うべき義務があるところ、被控訴人は右各土地の相当賃料は月額一〇万四七五七円を下らない旨主張するので判断する。
（前掲甲第五号証、成立に争いのない乙第二〇号証及び弁論の全趣旨によれば、控訴人は、被控訴人を含むＤ・Ａ間の六名の子が共有するｅ番ｋの土地のうち独身寮の敷地部分四二・三五坪（一三九・九九平方メートル）の昭和六一年一月一日以降の相当賃料を坪当り月額一〇〇〇円とみなし、被控訴人ら共有者に対し、右割合によって計算した賃料を支払っているところ、被控訴人も異議なくこれを受取っていることが認められるから、右土地と立地条件の異ならない目録（一）記載の各土地の昭和六二年七月二二日当時の相当賃料も右と同じ坪当り月額一〇〇〇円であると推認すべきであり、右認定を覆すに足りる証拠はない（なお、前掲乙第二〇号証によれば、控訴人は、被控訴人を含むＤ・Ａ間の六名の子が共有する旧工場の土地建物の相当賃料を坪当り月額五〇〇〇円とみなして、右割合によって計算した賃料を被控訴人ら共有者に支払っていることが認められるが、右は建物の賃料を含むものであるから、目録（一）記載の各土地の相当賃料を認定する資料とはなし得ない。）。したがって、実測面積の合計が五六・九二坪（一八八・一八平方メートル）の目録（一）記載の各土地の賃料相当損害金は月額五万六九二〇円である。一〇　以上によれば、控訴人は、被控訴人に対し、目録（一）記載の各土地を明け渡し、かつ、昭和六二年七月二二日から右各土地の明渡しずみまで賃料相当の一か月金五万六九二〇円の割合による損害金を支払う義務があることとなり、被控訴人の反訴請求は右認定の限度で理由があるが、その余はいずれも失当として棄却すべきものである。
よって、これと異なる原判決の反訴請求部分を右のとおり変更することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条、九二条本文を、仮執行の宣言につき同法一九六条をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　日野原昌　裁判官　大須賀欣一　裁判官　加藤誠）
物件目録（一）
（１）　大阪市ｇ区ｈｉ丁目ｅ番ｆ
宅地　九二・〇九平方メートル
（ただし、実測面積は九四・六二平方メートル）
（２）　同所ａ番ｂ
宅地　一三九・六四平方メートル
右土地のうち、別紙図面（一）のホ、ヘ、ト、チ、ホの各点を順次直線で結んだ
範囲内の実測面積九三・五六平方メートル
物件目録（二）
（１）　大阪市ｇ区ｈｉ丁目ｅ番ｆ
宅地　八三・七一平方メートル
（２）　同所ｅ番ｓ
宅地　九六・一八平方メートル
（３）　同所ｅ番ｔ
宅地　一〇〇・九四平方メートル
（４）　同所ａ番ｂ
宅地　一二七・一〇平方メートル
（５）　同所ａ番ｃ
宅地　六七・四八平方メートル
（６）　同所ａ番ｄ
宅地　六二・八六平方メートル
（７）　同所ａ番ｕ
宅地　五三・九七平方メートル
（８）　同所ａ番ｖ
宅地　一五二・二二平方メートル
（９）　同所ａ番ｗ
宅地　六三・九五平方メートル
（１０）　同所ｅ番ｆ
宅地　二八〇・八五平方メートル
（１１）　同所ａ番ｂ
宅地　九二・〇九平方メートル
（１２）同所ｅ番ｆ
宅地　九二・〇九平方メートル
（１３）　同所ｅ番ｍ
宅地　一八八・七六平方メートル
（１４）　同所ａ番ｂ
宅地　一三九・六四平方メートル
（１５）　同所ａ番ｑ
宅地　三八七・九六平方メートル
別　紙　図　面　（一）
＜記載内容は末尾１添付＞
別　紙　図　面（二）
＜記載内容は末尾２添付＞


主　　　文
一　原告らの請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは、大阪府に対し、連帯して二億四六三八万六一五九円及びこれに対する平成八年三月九日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
二　本案前の答弁
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
三　本案の答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは大阪府（以下「府」ということがある。）の住民及び府内に住所を有する会社である。
被告日本下水道事業団（以下「被告事業団」という。）は、日本下水道事業団法に基づいて政府及び地方公共団体の出資により設立され、地方公共団体等の要請に基づき、下水道の根幹的施設の建設及び維持管理を行うこと等を目的とする法人である。
その余の被告ら（以下「被告九社」ということがある。）は、被告事業団発注に係る電気設備工事の請負等の事業を営む会社である。
２（一）　府は、平成三年七月一〇日、被告事業団に対し、同日付けの各協定（以下「本件委託協定」という。）によって左記の下水道施設の建設工事（以下「本件各工事」という。）を委託した。
（１）　田尻・泉南沿岸都市下水路吉見ポンプ場の電気設備工事（以下「吉見ポンプ場工事」という。）
（２）　泉南沿岸都市下水路中部ポンプ場の電気設備工事（以下「中部ポンプ場工事」という。）
（二）　被告事業団は、吉見ポンプ場工事については、平成三年八月八日までに指名競争入札を実施し、その結果に基づいて、同日付けで、被告日新電機との間で代金総額を五億四一七八万円とする請負契約を締結した。なお、このうち、汚水工事分は田尻町の負担となり、府の負担額は雨水負担分の四億九四四〇万円である。（三）　被告事業団は、中部ポンプ場工事について、平成三年八月六日までに指名競争入札を実施し、同日付けで、被告明電舎との間で、代金を四億一五六〇万五〇〇〇円とする請負契約（以下、右（二）の契約とともに「本件各契約」という。）を締結した。ただし、平成五年三月九日付け契約で請負代金総額は、四億一一〇三万三〇〇〇円に変更された。
（四）　府は、被告事業団の請求に基づき、右代金（直接費）に加えて、被告事業
団の管理諸費（間接費）を加算した金額を、被告事
業団に対し、別紙のとおり、委託料として支払った。
３（一）　被告事業団は、電気設備工事を受注する資格のある業者として、かねてから、被告九社と、松下電器産業株式会社、横河電気株式会社、東洋電機株式会社、株式会社日昇製作所の四社をあわせた一三社を指名対象業者に選定してきた。しかし、被告九社以外の四社は、社団法人日本下水道施設業協会に所属していないため、アウトサイダーと呼ばれ、従前から、被告事業団発注の電気設備工事のほとんどすべてを被告九社が受注してきた。
（二）　被告九社による談合は、被告事業団設立以来、平成元年度までは、個別の契約ごとに行われていたが、平成二年度からは、同一年度内に被告事業団が発注を予定しているすべての電気設備工事の受注予定者を一括して決定するという方式の談合が行われるようになり、この方式は公正取引委員会が立入検査を行った平成五年度末まで継続して行われた。
（三）　平成二年度から五年度までの間の談合は、（１）　毎年三月の会合における「談合ルール」の確認、（２）　毎年六月の会合（被告らは平成三年度からはこれを「ドラフト会議」と呼んでいた。）における新件工事受注予定者の決定、（３）　その後、各工事の発注までの間に（１）（２）の会合における決定事項を遵守するために行われる各種の措置（受注予定者から相指名者に対する入札価格の指示など）に大別される。
右「談合ルール」は、いわゆる継続工事については、被告事業団が従前の受注業者と随意契約を締結することに他社は干渉しないこと、及び被告九社の受注比率と、右比率計算の前提となる工事の範囲（新規工事の全部と継続工事の一部）についての合意等を主な内容としている。
（四）　被告事業団の工務部次長は、右の談合システムに関し、被告事業団が当年度において発注する予定の電気設備工事全部のリストを、各工事の予定金額とともに被告九社が構成する九社会の幹事に教示し、九社会における一括談合の成立を促進したばかりでなく、その後正式な予定価格が決定すると、その金額をも教示し、これによって受注予定者が予定価格一杯の価格で落札することを可能にした。（五）　被告事業団発注の電気設備工事に関しては、右の組織的談合により受注競争が全く排除される結果、事実上、受注予定者一社だけが被告事業団の契約の相手方となり、しかも、この受注予定者に対しては予定価格が教示される結果、本来は競争によって形成されるべき価格の上限を意味する予定価格がほぼそのまま落札価格となってしまう結果が生じた。
これらの実態は、被告九社及びその担当者らに対する私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）違反被告事件（以下「刑事事件」という。）につき、東京高等裁判所が平成八年五月三一日した判決により明らかになった。
４（一）　本件各工事についても、被告九社は、平成三年度のいわゆるドラフト会議において、共同して本件各工事の締結に関わる自由競争を排除し、被告明電舎及び、同日新電機を受注予定者をすることを合意し、その後、被告事業団の工務部次長が各予定価格を被告九社に教示し、被告らは、本件各工事の入札に際し、落札者を決定するとともに、契約価格を予定価格の限度一杯まで誘導して自由競争を排除するという不法行為を行った。
（二）　被告九社及び被告事業団は、被告九社の各担当者ないし被告事業団の工務部次長の不法行為につき、府に対し、民法七一五条に基づく使用者として責任を負う。
５（一）　仮に、被告らによる右不法行為が存在せず、本件各工事の入札が校正な競争に基づいて行われていたならば、本件各契約の契約価格は少なくとも二〇パーセントは低下していた筈であり、委託者たる府が被告事業団に支払うべき委託料も、その分だけ低下した筈である。


したがって、第一に、府は、吉見ポンプ場工事についての請負代金中、府負担分の四億九四四〇万円、中部ポンプ場工事についての請負代金中、府負担分の四億一一〇七万三〇〇〇円、総額九億〇五四七万三〇〇〇円の二〇パーセントに当たる一億八一〇九万四六〇〇円の損害を被った。（二）　第二に、府が被告事業団に平成三、四年度に管理諸費として支払った金額を他の建設工事等と比例按分すると、吉見ポンプ場工事に関する部分は二六七〇万九一七三円、中部ポンプ場工事に関する部分は一八五八万二三八六円で、合計四五二九万一五五九円となり、これらは府の被った損害となる。
（三）　府は、本件住民訴訟を通じて被告らから右損害の補填を受けた場合には、原告ら訴訟代理人たる弁護士らに対し報酬を支払う義務を負担しているところ、その報酬額は二〇〇〇万円をもって相当とする。
（四）　したがって、府は、右（一）、（二）、（三）を加算した二億四六三八万六一五九円の損害賠償請求権を被告らに対して有している。
６　原告らは、平成七年一一月二七日、大阪府監査委員に対し、府知事らは、被告らに対する不法行為に基づく右の損害賠償請求権の行使を怠っているとして、右損害補填の措置を講ずべきことを勧告することを求める監査請求（以下「本件監査請求」という。）を行った。監査委員は、平成八年一月二六日、本件監査請求を棄却し、そのころ、これを原告らに通知した。
７　よって、原告らは、地方自治法（以下「法」という。）二四二条の二第一項四号後段に基づき、府に代位して、怠る事実の相手方である被告らに対し、共同不法行為による損害賠償として、連帯して、二億四六三八万六一五九円及びこれに対する訴状送達の日の後である平成八年三月九日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　本案前の主張
１　原告らの本件監査請求における主張は、要するに、被告らの談合という不法行為により、府が被告事業団に支払う委託料に係る支出負担行為、支出命令及び支出という財務会計上の行為が違法であることに基づいて発生する実体法上の請求権について、その行使を怠っていることを理由とするものである。かような監査請求については、右の財務会計上の行為のあった日又は終わった日を基準に監査請求期間の規定が適用される（最二小判昭和六二年二月二〇日・民集四一巻一号一二二頁、以下「昭和六二年判決」という。）。
そして、右の財務会計上の行為は、遅くとも、本件各契約に基づく最終の委託料が被告事業団に支払われた平成五年九月一〇日には終了しているから、それから一年以上経過した平成七年一一月二七日にされた本件監査請求は、法二四二条二項所定の期間経過後にされたもので、不適法である。
そうすると、本件は、適法な監査請求を経たものではないから、不適法である（法二四二条の二第一項）。
この関係を詳論すると、次のとおりである。
（一）　原告らの主張に従って、委託料が不当に高額であったというのであれば、委託料に係る財務会計上の行為は、普通地方公共団体は必要最小限度の経費しか支出してはならない趣旨を定めた地方財政法四条、法二条一三項、同趣旨と解される法二三四条に違反することになる。また、本件委託協定も、民法九〇条、九一条により違法、無効であるか、又は、詐欺により取り消し得べき瑕疵を有するものとして違法ということになる。府は、本件委託協定について、右取消し又は錯誤無効若しくは公序良俗違反による無効を主張できることになるから、債務が確定していないのにした支出は法二三二条の四第二項に違反するともいえる。これらの違法は、財務会計職員の知不知にかかわらず成立する。このように、原告らの主張する損害は、結局、右の違法な財務会計上の行為がされて初めて発生するものであるといわざるを得ない。
（二）　法二四二条一項所定の怠る事実の監査請求については、同条二項所定の監査請求期間の規定の適用がない旨判示した最三小判昭和五三年六月二三日・集民一二四号一四五頁、判例時報八九七号五四頁（以下「昭和五三年金の納付を命じた。そして、右事実は、同年七月一三日付けの新聞各紙で報道された。そうすると、原告らは、遅くとも、平成七年七月一三日には委託料に係る財務会計上の行為が違法にされたことを知り得たのに、その後四箇月を経た後、本件監査請求をしたことになる。原告らが監査請求期間を徒過したことについて、法二四二条二項ただし書所定の正当な理由（以下「正当な理由」という。）もない。３　怠る事実についての違法性の存在は訴訟要件と解すべきところ、府には損害賠償請求権は発生し得ないし、府が損害賠償請求権を取得している可能性があっても、それを行使するか否かは裁量に属するから、怠る事実に違法性がない。三　本案前の主張に対する認否、反論
１（一）　原告らは、委託料に係る財務会計上の行為の違法を問題としているのではなく、右財務会計上の行為とは別個にされた談合の違法を問題としている。本件監査請求は、右談合が違法であることに基づいて発生する損害賠償請求権の行使を怠っていることを問題とするものである。
財務会計上の行為の違法とは、客観的違法では足りず、財務会計職員に対する帰責事由としての違法性を意味するところ、本件において、府の財務会計職員は、被告らが談合していたことを知り得なかったから、違法な財務会計上の行為は存在しない。
不真正怠る事実か真正怠る事実かは、財務会計上の行為の違法、無効を理由とする監査請求と怠る事実を理由とする監査請求とが表裏の関係にあるか否か、あるいは実質的に同一か否かで判断されるべきである。
被告らが主張するような財務会計上の行為（被告事業団との委任契約）の違法、無効を主張する場合は、当該財務会計上の行為の相手方すなわち被告事業団のみが
請求の相手方となり、予算執行


権限を有する財務会計職員に与えられた裁量を逸脱すること、すなわち、当該事務の目的、効果と関連しない支出であったり、社会通念上目的効果との均衡を欠く場合であることが必要となる。これに対し、原告らが代位して行使している請求権の相手方は、被告事業団のみならず、実際に落札して被告事業団と本件各契約を締結した被告明電舎、被告日新電機、更には、受注調整に協力した他の被告らすべてを含み、その要件は、談合という違法行為、関連共同性、故意、因果関係など、被告らがいう財務会計上の行為の違法、無効を主張する場合と異なる要件が加わる。このように、被告らがいう財務会計上の行為の違法、無効の主張と原告らの共同不法行為の主張は、要件、効果のいずれの点でも実体的に同一でなく、むしろ異なる請求である。
（二）　いわゆる不真正怠る事実について当該行為のあった日又は終わった日から監査請求期間の規定を適用するのは、財務会計上の行為の法的安定性を図るためであるとされるが、監査請求が財務会計上の行為の違法、無効又はこれを前提とする主張をするものでない以上、何ら財務会計上の行為の効力が左右されるものではないから、その法的安定性を害さない。法的安定性は、行為の相手方を保護するものではない。
（三）　仮に監査請求期間の規定を適用するにしても、現実に府が損害賠償請求権を行使できるようになった時点が起算点となるべきである（平成九年判決）。２　被告らの本案前の主張２は争う。仮に本件監査請求が監査請求期間を徒過したものであるとしても、法二四二条二項ただし書の正当な理由がある。被告らの談合の事実が一般にある程度明らかになったのは、被告事業団が発注する平成四年度及び平成五年度の工事について、公正取引委員会による起訴の後、東京高等裁判所において平成七年一一月二〇日、刑事事件の第一回公判期日において冒頭陳述がされた後である。しかも、右時点においても、談合の概要が充分把握されていたものでもない。
３　被告らの本案前の主張３は争う。
四　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１の事実は不知。
２　同２の事実は、府が被告事業団との間で、平成三年七月一〇日本件委託協定を締結したこと、及び被告事業団が吉見ポンプ場工事について被告日新電機と、中部ポンプ場工事について被告明電舎と、それぞれ請負契約を締結したことは認め、その余は不知。
３　同３ないし５は
否認ないし争う。
４　同６については、被告東芝、同高岳製作所、同明電舎、同安川電機、同富士電機、同日新電機は認め、被告三菱電機、同神鋼電機、同事業団、同日立は不知。
理　　　由
一　請求原因２の事実のうち、府が被告事業団との間で、平成三年七月一〇日、本件委託協定を締結したこと、被告事業団が吉見ポンプ場工事について被告日新電期間の制限に服するのに対し、違法又は不当に怠る事実を主張する監査請求については同項による監査請求期間に服さないことも明文上明らかである。怠る事実に係る監査請求について監査請求期間の制限がないことについては、昭和五三年判決がこれを明らかにしている。
３　ところで、監査請求人が特定の財務会計上の行為の違法を主張した監査請求において、右の財務会計上の行為が違法、無効であることにより地方公共団体が損害賠償請求権、不当利得返還請求権を有するに至る場合には、監査委員において、その是正措置として、右の各請求権を行使するように勧告できるもので、右の対象となる損害賠償請求権や不当利得返還請求権は、違法な財務会計上の行為の直接の相手方に対するものに限られず、財務会計上の行為が違法、無効であることに起因し、あるいはこれに関係するものも広く含まれるものというべきである。そうすると、特定の財務会計上の行為の違法を主張する監査請求は、通常、右の財務会計上の行為が違法、無効であることに基づく損害賠償請求権や不当利得返還請求権等の実体法上の請求権の行使を怠ることを主張する監査請求と表裏の関係になり、実質的には後者の監査請求も含まれているとみることができる。かような関係を前提とすると、監査請求人の主張の構成の仕方如何で、右の実体法上の請求権の行使を怠る事実のみを監査請求人が主張した監査請求について、前記の原則に従って監査請求期間の制限に服さないとすると、法が二四二条二項によって監査請求の期間の制限を設けた趣旨が没却されることは確かである。昭和六二年判決は、次のとおりの判示をしており、昭和五三年判決が妥当する監査請求を真正怠る事実と称するのに対し、かような場合を不真正怠る事実と称する。
（１）　「普通地方公共団体の住民が当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の財務会計上の行為を違法、不当であるとしてその是正措置を求める監査請求
をした場合には、特段の事情が認められない限り、右
監査請求は当該行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権を当該普通地方公共団体において行使しないことが違法、不当であるという財産の管理を怠る事実についての監査請求をもその対象として含むものと解するのが相当である。」
（２）　「普通地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとして法二四二条一項の規定による住民監査請求があった場合に、右監査請求が、普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし、当該行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは、当該監査請求については、右財務会計上の行為のあった日又は終わった日を基準として同条二項の規定を適用すべきものと解するのが相当である。」
４　ただし、不真正怠る事実の監査請求であっても、財務会計上の行為が違法、無効であることによる実体法上の請求権が財務会計上の行為がされた時点では未だ発生していない場合、又はこれを行使することができない場合には、財務会計上の行為がされた時点を基準にして監査請求期間の制限に服するとするのは明らかに不合理であるから、かような場合には、やはり不真正怠る事実であって監査請求期間の制限に服するのではあるが、その起算点は、右の実体法上の請求権が発生し、これを行使することができることになった日を基準とすべきことになると解される。この理を明らかにしたのが、平成九年判決である。


５　このようにみてくると、まず、地方公共団体の有する実体法上の請求権の中には、様々のものがあるが、例えば、公有財産の窃盗、横領、及び無断使用等による損害賠償請求権のように、契約その他の支出負担行為、支出命令及び支出等の財務会計上の行為が介在しない事実的侵害に基づくものについては、監査請求人は、右請求権の行使を怠っていることを主張する監査請求を、真正怠る事実に該当するものとして、法二四二条二項の期間の制限に服さずに消滅時効が完成するまですることができるのであり、この点については、ほぼ異論のないところと考えられる。６　次に、右の昭和六二年判決の前記判示（２）が妥当する不真正怠る事実の監査請求の範囲については、検討を要する。まず、前記判示（２）の説示のみに照らすと、監査請求人が怠る事実の対象として主張する実体法上の請求権が、監査請求人の具体的な主張の有無にかかわらず、法律的に財務会計上の行為が違法、無効であることを前提とする場合、すなわち、右実体法上の請求権の請求原因事実として、法律的に、何らかの違法な財務会計上の行為の存在を観念せざるを得ない場合には、すべて、不真正怠る事実の監査請求として、監査請求期間について、その財務会計上の行為を基準に法二四二条二項の期間制限に服するとの考え方もあり得るのではないかと考えられる。
しかしながら、期間制限に服する不真正怠る事実の監査請求とは、結局、特定の財務会計上の行為の違法、不当を主張する監査請求と表裏の関係にある監査請求に限られるものというべきであり、昭和六二年判決にいう「当該行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権」に該当するか否かの判断も、かような観点から決すべきものと考えられる。そして、少なくとも、具体的な欺罔行為による詐欺に基づいて地方公共団体が違法に高額の支出の原因となる契約を締結し、これにより地方公共団体が被った損害賠償請求権の行使を怠っていると監査請求において主張されるような場合には、確かに、地方公共団体が被った損害との関係で、契約代金が適正価格よりも高額であって、その代金を支出した事実が右損害賠償請求権の請求原因事実となる関係にあり、違法に高い金額で契約を締結したという財務会計上の行為が地方財政法四条等に違反して違法というべきであるけれども（違法判断には財務会計職員の主観的要素は考慮されない。なお、支出命令や支出の違法性は、後記のとおり契約の有効性に係る。最三小判昭和六二年五月一九日・民集四一巻四号六八七頁参照）、なお、真正怠る事実の監査請求として、監査請求期間の制限はないものと解すべきである。
けだし、昭和六二年判決は、前記のとおり、監査請求の対象は、監査請求人が自らの意思で決すべきものであるとの原則を前提とした上、特定の財務会計上の行為が違法であるとする監査請求をすれば、それには、通常、右の違法に基づく実体法上の請求権の行使を怠る事実の監査請求も実質的に含まれており、監査請求人としてはそれにより右の請求権の行使を怠ることによる監査請求の目的も達成する筈であること、にもかかわらず、後者の監査請求のみをした場合には監査請求期間の制限がないとすると右制限の趣旨を没却することになるとの観点から判示したものであると解される。ところが、前記のように詐欺に基づいて地方公共団体が違法に高額の契約を締結したことによる損害賠償請求権の行使を怠っていることを理由とする監査請求においては、そこで問題とされている監査請求の具体的対象は、具体的な欺罔行為の事実の有無とそれと因果関係を有する損害の有無、程度であって、かような監査請求が、単に財務会計職員が違法に高額の契約を締結したことのみを理由とする監査請求と表裏の関係にあるとは、言い難い。後者の監査請求において、法律上はともかく、実際に、前者の監査請求に係る損害賠償請求権の存在やその行使の勧告があることが果たして期待できるであろうか。監査委員が詐欺の存在の可能性に思い至ることが仮にあったとしても、監査期間には六〇日以内との制限があり（法二四二条四項）、監査委員には強制捜査権限はないのである。また、かような監査請求の対象である実体法上の請求権は、そもそも、違法に高額の契約を締結したことに基づくものではなく、地方公共団体に対する詐欺行為に基づく詐欺の行為者に対する損害賠償請求権にほかならないというべきであり、それ故、賠償責任の主体も要件も異なる。このような監査請求においては、単に契約を締結した者が適正価格でしたか否かを問題にするのではなく、欺罔行為の存在やそれによる損害を審査すべきもので、監査請求としては、実際に、かような是正措置が期待されているのである。このような監査請求は、むしろ、窃盗や横領により公有財産を侵害されたことに基づく損害賠償請求権の行使を怠っていることを理由とする監査請求と実質的にも同視できるのであって、このように解しても、財務会計上の行為の法的安定性を害することにはならないから、法が監査請求期間を設けた趣旨を没却することにはならないと考えられる。
７　かような観点から、本件監査請求及び原告らの主張を検討すると、次のとおりである。
本件監査請求の請求書（甲一〇）によれば、本件監査請求は、被告九社が被告事業団から工事の件名及び発注予定金額の提示を受けた上で受注予定者を決定し、入札価格を調整するという談合をしていたこと、仮に受注業者間の公正な競争が確保されていたとすれば落札価格は二〇パーセント以上は安くなっていた筈であること、被告らは談合という共同不法行為を通じて契約金額を不当につり上げることに
より工事委託者として最終的にこの契約代
金を負担した府に対して損害を与えたものであるから、府は不法行為者らに対して損害賠償請求権（以下「本件請求権」という。）を行使すべきである、ところが、府はその行使を怠っているということを理由としてされたものであることが明らかである。
このように、本件監査請求の対象である本件請求権は、結局のところ、被告らが府を欺罔して、公正な競争により契約金額が決定されたものと府を誤信させて高い委託料を支出させたことを内容とする不法行為に基づく損害賠償請求権であるから（原告らの主張する事実関係からすれば詐欺が成立することは、被告日立及び同安川電機も主張するところである。）、前判示したところに従えば、本件監査請求は、いわゆる真正怠る事実についてのものであって、法二四二条二項所定の監査請求期間は、その適用がないというべきである。


８　確かに、本件請求権は、府が結果的に違法に高い委託料を支払ったことによる損害賠償を求めるものであり、原告らの主張を前提とすると、府が被告事業団に特定の額の委託料を支払うことについての何らかの支出負担行為が観念できる筈であり（それが府と被告事業団との間の本件委託協定の締結を指すのか、それともそれ以外の代金を決定する何らかの支出負担行為があるのかは問題であり、後記のとおり、むしろ、証拠上は、被告事業団が実施した入札結果を府との間で反映させる行為が存在するとはいえないのであるが、ここでは、あくまでも原告らの主張を前提にする。）、結局、右の支出負担行為は違法であるということになるが、既に判示したとおり、この点があるからといって、本件請求権が右支出負担行為が違法であることに基づく実体法上の請求権ということにはならないと解される。なお、本件委託協定の委託料の支払についての支出命令及び支出は、本件委託協定が無効である場合に初めて違法となるものであるところ（前掲最三小判昭和六二年五月一九日）、本件請求権の請求原因事実として、本件委託協定が無効であること、すなわち、本件委託協定に無効事由があることは必ずしも必要ではないから、本件請求権が右の支出命令や支出の違法、無効に基づくものではないというべきである。三　被告らの本案前の主張３について
既にみたとおり、原告らは、本件監査請求においても、本件訴訟においても、本件請求権の行使を怠る事実が違法であることを主張しており、その違法性の有無は、本案において判断される事柄であるから、被告らの本案前の主張３は理由がない。
四　本案について
１　前記一の争いのない事実に、証拠（甲一一、一二、乙１一ないし八、調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨（なお、被告事業団は、その主張において、同被告が実施する入札結果如何によって、府が同被告に支払う委託料の額には影響がないことを自認している。）を総合すると、府の被告事業団に対する本件委託協定に基づく委託料の支払について、次のとおり認められる。
（一）　府は、平成三年七月一〇目、被告事業団との間で、本件委託協定を締結し、これによって、吉見ポンプ場工事及び中部ポンプ場工事を被告事業団に委託した。本件委託協定は、基本協定を締結した後に各年度の実施協定を締結するという方式ではなく、単年度協定方式によっている。
日本下水道事業団業務方法書（乙１の一）及び受託業務費用負担細則（乙１の二）によれば、被告事業団は、下水道施設の建設を行うときは、これに要する費用を委託地方公共団体に負担させるものとし、その費用の範囲は、①　工事の施行に直接必要な工事請負費、原材料費その他の工事費、②　工事の監督、検査その他工事の施行のため必要とする人件費、旅費及び庁費、③　建設業務の処理上必要とする一般管理費、④　その他建設業務の処理に伴い必要を生じた費用となっている。また、下水道施設の建設に係る受託費は、右①の合計額と金額により区分された一定の率（管理諸費率）を乗じて得た金額の合計額とされている（乙１の二の三条）。
また、本件委託協定の協定書（乙１の四、五）においては、本件各工事についての施行に要する費用の金額とその内訳（七条一項）、賃金又は物価の変動等により右金額では建設工事を完成させることが困難であると認めるときは、府と被告事業団が協議して、右金額を変更し、又は委託の対象若しくはその内容を変更するため、協定を変更するものとすること（七条二項）、施行に要する費用のうち平成三年度国庫補助対象額及び平成三年度府単独事業費に係る資金計画については、府と被告事業団とが協議してこれを定め、所要金額を決定すること（八条一項）、府は右の資金計画に基づき、被告事業団の請求により、所要金額を被告事業団に前金払いすること（八条二項）、施行に要する費用のうち債務負担行為額に係る資金計画
及び支払方法等については、別に府と被告事業団が協
議して定めること（八条三項）、被告事業団は、工事が完成したときには、費用の精算を行うこと（一一条）等が定められている。
（二）　被告事業団は、吉見ポンプ場工事について、平成三年八月八日までに、指名競争入札を実施し、被告九社らがこれに参加して、被告日新電機が落札した。被告事業団は、同日付けで、被告日新電機との間で、代金五億四一七八万円で工事請負契約を締結した（乙１の六）。
被告事業団は、中部ポンプ場工事について、同月六日までに、指名競争入札を実施し、同じく、被告九社らがこれに参加し、被告明電舎が落札した。被告事業団は、同日付けで、被告明電舎との間で、代金四億一五六〇万五〇〇〇円で工事請負契約を締結した（乙１の七）。
（三）　その後、本件各工事はいずれも完成し、府は、被告事業団に対し、委託料として、別紙のとおり、吉見ポンプ場工事について平成五年三月三一日までに合計四億九四四〇万円を、中部ポンプ場工事について平成五年九月一〇日までに合計四億一一〇七万三〇〇〇円を支払い、いずれも本件委託協定及び日本下水道事業団受託業務精算事務処理要領（乙１の三）に基づく精算も終了済みとして処理されている。
（四）　ところで、被告事業団と府との間においては、本件委託協定に基づく各委託料は、建設省（都市局）下水道機械・電気設備請負工事・工事費積算要領及び同積算基準等の所定の積算方法により、予定価格（直接費）と管理諸費（管理諸費率を乗じた金額）の合計額として、本件委託協定の締結時に既に具体的に決定されており、その後、予定されている精算とは、単に、右のとおり決定された金額と実際の支払額との過不足が精算されるだけで、被告事業団が工事業者（被告明電舎、同日新電機）に支払った各請負契約に基づく代金額の如何により、府が被告事業団に対して支払うべき委託料、又は府が被告事業団から支払を受ける精算金の額が変動するものとはされていない。
２　右１の認定事実によっても、被告事業団が実施する入札結果、すなわち、その落札金額が、府が被告事業団へ支払う委託料の額に反映される関係にあるとは認め難く、他に、右入札結果が委託料の額に反映する関係にあることを認めるに足りる証拠はない。
そうすると、既にみたように、原告らは、被告事業団の行う入札結果が府が被告事業団に支払う委託料の総額に反映されるものであることを前提とした主張をして
いるので


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は、被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人遠藤雄司作成名義の控訴趣意書、控訴趣意書補充書及び控訴趣意書再補充書に記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官野上益男作成名義の答弁書に記載のとおりであるから、これらを引用する。一　控訴趣意第一点（事実誤認、法令の適用の誤りの主張）について所論は、要するに、原判示第二及び第三の各事実に関し、テレホンカードの磁気記録部分は、電話機を作動させ或は残度数を表示する磁気情報の媒介物に過ぎず、この部分に権利が化体していると解するのは、無形の情報に権利化体性を認めるに等しく、無形の権利を有体物に化体させることを目的とする有価証券制度の本質に反するので、この部分は有価証券変造罪の客体たる有価証券に当たらず、したがって、磁気記録部分を改ざんしても有価証券変造罪に該当せず、また、これを交付しても変造有価証券交付罪に該当しないのに、本件各テレホンカードの磁気記録部分の改ざんが有価証券変造罪、その交付が変造有価証券交付罪に該当するとした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認があり、ひいては法令の適用の誤りがあるというのである。
そこで、原審記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも併せて検討すると、原判示第二及び第三の各事実に関し、原判決の事実認定及び法令の適用に所論主張のような誤りはなく、また、原判決が「補足的説明」の項において、テレホンカードの仕組み及びその機能について認定説示しているところ及びこれに基づき説示する法律判断も、概ね正当なものとしてこれを維持することができる。以下に若干補足して説明する。
１　まず、関係各証拠によれば、現在わが国において用いられているテレホンカードは、次のようなものと認められる。すなわち、テレホンカードは、Ａ株式会社が同会社の設置したカード式公衆電話機の利用者のために発行した、電話の役務の提供の代価の弁済の手段として用いられる前払式証票（プリペイドカード）であって、利用者は、Ａの各店舗、販売代理店等でその発行度数に対応して決められた価格に従い、代金を支払ってこれを購入し、カード式公衆電話機を利用するときはこれを電話機の挿入口に差し込むという方法によって、利用可能度数の範囲内で電話の役務の提供（相手方との通話）を受けることができるというものである。Ａが現在販売しているカードは、発行度数が五〇度、一〇五度、三二〇度及び五四〇度の四種類である。
テレホンカードの本体は、名刺大のポリエステル様素材で作られたカードである。そして、表面と裏面又はそのいずれかの面にＡのテレホンカードであること及び発行度数の表示と、パンチ穴によっておよその残度数を示すための度数カウンターとが印刷されており、また、裏面全体が磁性体で構成され、そのうちの磁気ストライプ部分には当該カードがＡの発行した正規のカードであることを識別するための固定情報すなわち発行情報として磁気の入力年月日、入力の通し番号及びエンコード（入力機械）番号情報並び秘密のプログラムによるパリティチェックを行うためのパリティビット、暗号及び暗号位置情報が印磁されているとともに、可変的な情報として残度数情報すなわちそのカードの利用可能度数情報が印磁されている。利用者がカード式公衆電話機に挿入口からテレホンカードを差し込むと、電話機に内蔵されたカードリーダーがカードに印磁された磁気情報を読み取って、パリティビットと暗号の二重のチェックによりそのカードがＡの発行した正規のカードであるかどうかを識別し（なお、電話機としては同時にカードの形状等の物理的特性や磁気記録の磁束密度によってもカードの真偽を識別する）、その際利用可能度数情報をいったん内蔵ソフトに転写するとともに、電話機の表示窓を通じて利用者が見ることのできる度数カウンターにその利用可能度数を赤色で表示し、これによって利用者が通話可能になる。そして、利用者が通話中は電話の使用量に従って電話機の内蔵ソフトに転写されている利用可能度数の数値が減算され、これに基づいて度数カウンターに表示されている残度数が漸次減少していき、通話が終了すると、その際の残度数が内蔵ソフトからカードの磁気記録部分に転写印磁され、一定度数に減ったときはカードにパンチ穴が開けられたのち、カードが返却口から外に出て来て、利用者に返還される。利用者は、残度数がある限りはテレホンカードをこのような形で何回でも繰り返して使用することができる。なお、テレホンカードは、これを所持している者がＡの店舗等で換金を求めることはできないが、他人との間の譲り渡し、譲り受けは自由であって、贈答に用いられることもあり、いわゆる金券屋に買い取らせたり、金券屋からＡの販売価格よりも安い価格で購入することも可能である。
２　関係各証拠によれば、原判示第二及び第三の各犯行において、被告人は、Ａが正規に発行した発行度数五〇度のテレホンカード約一六〇〇枚を利用し、その各カードの磁気記録部分に印磁されていた五〇度という度数情報を消磁し、そのあとにカード式公衆電話機の内蔵ソフトの最大許容量である一九九八度を印磁して、利用可能度数を改ざんし、こうして利用可能度数を改ざんしたテレホンカード約一六〇〇枚を他人に改ざんした旨告げて売り渡したものであることが明らかである。３　そこで、以上のような事実を前提に、テレホンカードが刑法に定める有価証券変造罪や変造有価証券交付罪にいう有価証券に当たるかどうかを検討する。刑法第一六二条・一六三条にいわゆる「有価証券」とは財産上の権利が証券に表示され、その表示された権利の行使につきその証券の占有を必要とするものをいい、その証券が取引上流通性を有すると否とは必ずしも問わないものと解される。そして、テレホンカードは、前記のとおり、電話の役務の提供の代価の弁済のために用いられる前払式証票であるところ、テレホンカードであることが券面に印刷されてその旨の表示がなされ、かつ、電話の役務の提供を受けるにあたっては必ず当該カードをカード式公衆電話機に差し込むという方法を取らなければならず、その意味で権利の行使にカードの占有が必要的であるから、電話の役務の提供を受ける財産上の権利を化体した証票として、右にいう有価証券の要件を備えているとみることが可能のように思われる。


ただ、そのカードで現に享受しうる権利の具体的な内容すなわちそのカードの利用可能度数は、可変的なものであって、かつ、磁気記録部分に磁気情報として記録されていることから、その表示についても、発行時点におけるものは発行度数として券面に印刷されているものの、その後に変化したときは券面上の表示からは具体的な権利内容を知ることができないという点にテレホンカードの特色がある。そしてこの点、所論は、権利の化体性という有価証券の本質に照らし、権利の表示も証券上、文字やこれに代わる記号・符号によってなされていなければならず、券面上の表示と磁気記録部分の度数情報が食い違うテレホンカードでは、権利の表示が不完全といわざるをえず、したがって有価証券性が否定されると主張している。たしかに有価証券を論ずるに当たって、従来は紙その他の物体の上に可視性又は可読性のある権利表示が必要といわれてきている。それは、従来は有価証券に財産的権利を化体させるに当たっては、印刷、筆記その他の方法を用いて文字やこれに代わる記号・符号でその権利内容や作成名義を紙その他の物体上に記録ないし表示させるほかに手段はなかったのであり、したがって、有価証券に表示される権利の行使或は移転等に際しても、これに関与する当事者らが権利内容や作成名義の真正について確認するのに、従来は人々が自らの五感の作用により、すなわち通常は目で見る、読むという手段によってこれを行うほかなかったことによる。この場合、有価証券上の記載によって権利の内容や作成名義などが明らかにされていなければならないのは当然である。しかし、現在においては、電磁的記録が物体上に人の意思・観念の表示を記録する方法として社会生活上重要な役割を果たすようになり、その作成名義人すなわち意思・観念の帰属主体の特定も可能であるうえ、その内容を確認するのも電子情報処理機器の助けを借りて容易に行いうるようになって来ている。
そして、テレホンカードの場合も、前記のとおり、当該カードを用いて電話の役務の提供を受けるに当たっては、磁気記録部分に記録された利用可能度数情報がまさにその権利を記録したものとしての役割を果たし、更にその時点における残度数が電話機の度数カウンターに表示されるので、いわば権利の行使に際しては刻々と変化するとはいえその権利の内容が度数カウンターを介して表示されているとみることができるのである。またその際、当該カードがＡの発行した正規のカードであるかどうか、すなわち真正に作成されたものであるかどうかについても、電話機に内蔵されたカードリーダーが行う当該カードに印磁された暗号情報等の読み取り、パリティチェックなどによって確認されることとなるのである。以上要するに、テレホンカードを購入したり、事実上の流通過程に置いたりするときは、磁気記録部分に記録されている具体的な権利内容は一見して視認可能な状態では表示されず、発行時に券面上に印刷された発行度数が表示されているに留まるものの、一般にＡの店舗などで購入するに際しては発行度数がそのカードの利用可能度数を表示しているものと信頼してよいものと考えられ、また、これをカード式公衆電話機に差し込んで残度数を確認することも容易であり、また、電話の役務の提供を受けるに当たっては、右に見たとおり、権利の内容が度数カウンターを介して表示され、その表示されたところに従って通話を行うこ<要旨第一>とができるのである。すなわち、テレホンカードは、券面上の表示と磁気記録部分に記録された磁気情報と</要旨第一>が一体となって、電話の役務の提供を受ける権利をカードに化体させたものとみることができ、しかも、社会生活上もそのようなものとして財産的価値が認められて事実上の流通性を持ち、かつ、使用されているのであるから、形式的な概念としてばかりでなく、社会的な実体としても刑法上有価証券として保護される実質を持つものと認めることができるのである。<要旨第二>４　有価証券の変造とは、真正に作成された有価証券に権限なくほしいままに変更を加えることをいうものと</要旨第二>解されるところ、以上にみたようにテレホンカードは刑法上の有価証券であって、テレホンカードの磁気記録部分に記録された利用可能度数を権限なく改ざんすることは、テレホンカードの記録表示している権利内容に変更を加えることにほかならないから、これが有価証券の変造に当たることはいうまでもない。すなわち、本件においても各テレホンカードの磁気記録部分の利用可能度数情報を五〇度から一九九八度に改ざんしたことは、有価証券であるテレホンカードの変造に当たるものと認められるのである。もっとも、所論は、テレホンカードは有価証券であっても権利の存在に関する社会の信頼は券面上の記載にあるのであるから、磁気記録部分の磁気情報を改ざんしても変造に当たらないという主張をしている。この点、テレホンカードの場合、券面上の表示と磁気記録部分に記録された磁気情報とが一体となって財産上の権利を化体させた有価証券であることは、以上に十分に検討したとおりであり、したがって、磁気情報を改ざんすることが有価証券に変更を加えることにならないという右主張は、まずその前提において採用できない。ただ、本件においては、券面上の度数表示は五〇度であるのに、磁気情報としての利用可能度数を一九九八度に改ざんしたことで、いわば外観と権利内容の記録表示である磁気情報との間に著しい食い違いが生じたことについて若干の問題がないわけではない。たしかにテレホンカードの場合も、流通過程においては券面に印刷された度数表示を信頼して取引するのが一般と考えられる。とはいえ、少なくとも流通の末端等においては、ある程度の枚数のカードを一括購入するときなど、電話機の度数カウンターを示されてこれに表示されている度数のカードであるなどと言われれば、これを信じ込む者もかなりいるであろうことが想定できる。したがって、右のような想定ができる以上、本件のような券面上の表示と著しい齟齬のある利用可能度数の改ざんも、単なる投棄等に留まらず、有価証券としてのテレホンカードに対する一般の信頼を害する変更と認められ、結局、本件の場合も外観との食い違いがあることによって変造に当たることが否定されるものではない。


<要旨第三>なお、有価証券の行使は、その用法に従って真正なものとして使用することと解されているところ、所論</要旨第三>は、テレホンカードのその用法に従った使用は、利用者がテレホンカードを道具として機械を操作するものであり、その際磁気記録部分の磁気情報は電話機を作動させる道具ないし鍵の役目として機能しているに過ぎないから、有価証券に表示された権利の行使に当たらないという主張をしている。また、この点に関し、一般的に有価証券の「行使」について、これは人に対して行われなければならず、専ら機械のみに対して使用することは「行使」に当たらないとする議論もないではない。しかし、仮に「行使」は人に対するものでなければならないという前提に立っても、テレホンカードの本来的用法に従った使用すなわちカード式公衆電話機における使用も、この電話機を設置したＡに対して権利を行使したもの、いいかえると電話機を介し人に対して有価証券を行使したものと認めることができる。この点まず、利用者が実際にテレホンカードを使用しようとしてこれを電話機に差し込んだ場合、電話機内では内蔵ソフトによるカードの磁気情報の読み取り或は転写などという処理ないし操作が自動的に行われて通話が可能になるものであることは前記のとおりであるが、そのように電話機内で処理ないし操作が自動的に行われるのは、電話機の設置者（テレホンカードの発行者でもある。）が予め内蔵ソフトにそのような処理ないし操作を行うべきことを指示したプログラムを組み込んでいることによることも明らかである。その意味で、利用者がテレホンカードを電話機に差し込んで電話の役務の提供を求めるときは、設置者が内蔵ソフトにおけるプログラムの設定等の機械的手段を介してとはいえ、その意思に基づいてこれを提供しているものと認めることが可能である。加えて、作成の真正に係る判断についても、前記のようにテレホンカードには暗号情報等が印磁され、これに対応して電話機の内蔵ソフトにはその読み取りなどがプログラムに組み込まれ、Ａが正規に発行したものでなければ通話ができないという仕組みになっていることに照らし、このような仕組みを介して設置者がその判断を行っているものと考えることもできる。以上要するに、テレホンカードの所持者においてテレホンカードをカード式公衆電話機で使用することは、そのカードを道具として電話機を機械的に操作するというものではなく、電話機の設置者に対し自己の財産上の権利を行使しているものと認めることができ、一方、設置者においても、機械という補助手段を介してではあるものの、自らの判断と意思に基づいてその利用者に電話の役務を提供しているものと認められ、したがって、テレホンカードの使用が有価証券としてのテレホンカードの行使に当たることも十分肯認できるのである。更に、以上のことから、テレホンカードの変造或は変造したテレホンカードの交付に際し行使の目的を有していたかどうか考えるうえでも、自己が当該変造カードを真正なものとして公衆電話機で使用する目的又は他人に使用させる目的があれば、行使の目的を有していたものと認められることになる。そして、本件においても、被告人がテレホンカードの変造、交付に当たり右のような意味でも行使の目的を抱いていたものと認められることは、原判決が「補足的説明」の項で認定判示しているとおりである。
５　以上のとおりであるから、原判示第二及び第三の各事実に関し、原判決には所論指摘のような事実認定の誤りはなく、また、法令の適用の誤りもない。論旨は、理由がない。
二　控訴趣意第二点（量刑不当の主張）について
所論は、要するに、原判決の量刑は重過ぎて不当であり、刑の執行を猶予するのが相当であるというのである。
そこで、原審記録を調査し、当審における事実取調べの結果を考え合わせて検討すると、本件の量刑において考慮すべき点として原判決が「量刑の理由」の項で説示しているところは、正当として維持することができ、原判決の量刑が不当であるとは考えられない。すなわち、本件は、被告人が、コンピューター関係に詳しい知り合いの者からカード式公衆電話機の内蔵されたロムを改造することにより市販のテレホンカードの利用可能度数を簡単に改ざんできるという話を聞き、またそのころ、被告人の経営する飲食店でかつて働いたことのある者からも利用可能度数を改ざんしたテレホンカードの密売の話を聞いたことから、自分自身でテレホンカードを改ざんし、これを密売して利益を挙げようと企て、右コンピューター関係に詳しい者に電話機の改造方を依頼した上、平成元年四月二六日ころ、道路脇の店舗前駐車場に設置してあったカード式公衆電話機一台を窃取し、次いで、同人に改造して貰ったこの電話機を用いて、同月末ころ、Ａが正規に発行した発行度数五〇度のテレホンカード五九五枚を利用可能度数一九九八度のカードに改ざんして有価証券を変造し、右密売の話をしていた元従業員に情を打ち明けた上、この変造したテレホンカードを一枚当たり代金三五〇〇円の約定で売り渡して交付し、更に、同年五月上旬、前同様の方法で、発行度数五〇度のテレホンカード約一〇〇〇枚を利用可能度数一九九八度のカードに改ざんして有価証券を変造し、この変造したカード八〇〇枚を含む一九九八度に改ざんしたテレホンカード計一〇〇七枚を同人に代金合計三〇〇万円の約定で売り渡して交付したという事案である。被告人は、いわゆる金儲けをしたいという気持ちから、このように自ら公衆電話機を盗み、大量のカードの変造及び売り捌きを行っていたものであって、当時かなり多額の負債に苦しんでいたという事情はあるものの、その動機において特に同情の余地はなく、犯行の態様もいわば犯罪行為を営業的に反復していたというに等しく、更に本件及びこれに関連して、変造カードの売り渡し先から代金の一部支払いなどとして現金合計一二〇〇万円余りを受け取り、材料として使った正規のテレホンカードの購入代金や電話機を改造してくれた者に対する謝礼などを差し引いた九〇〇万円余りが被告人の実際の利得になっていることが窺え、また、大量のテレホンカードの利用可能度数が改ざんされ、これが密売されて世の中に出回ろうとしていたことが明らかになったことで、社会に与えた衝撃も無視することができず、これらの諸点を総合すると、被告人の刑事責任は重いものといわなければならない。そうすると、本件各テレホンカードはいずれも実際に使用されるに至らず、その意味でＡに多額の損害を与えるには至っていないこと、被告人は現在では深く反省後悔していること、被告人には昭和四五年に業務上過失傷害の罪で罰金刑に処せられたほかは前科がないことなど、所論指摘の諸般の事情を被告人のためにしん酌しても、被告人に対し刑の執行を猶予するのが相当であるとは認められず、刑期の点においても懲役二年六月に処した原判決の量刑はまことに止むを得ないものであって、それが重過ぎて不当であるとはいえない。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が、別紙物件目録記載の建物に付属するダストボックス置場（別紙図面１の朱色で表示の部分）から一般廃棄物を収集する義務を負うことを確認する。２　被告は、原告に対し、三〇〇万円及び平成五年二月九日から前項の一般廃棄物の収集が開始されるまで一か月当たり二四万円の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　２項につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
（一）　本件訴えを却下する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
２　本案の答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　本件建物の建築・使用
原告は、建築請負や不動産賃貸を主たる業務内容とする会社であるが、訴外有限会社Ａ（本店所在地・青梅市＜地名略＞、以下「訴外会社」という。）から別紙物件目録記載の共同住宅（単身者用住宅六四戸及び管理人用住宅一戸・以下「本件建物」という。）の建築工事を請け負い、平成五年一月末までに右建物を完成し、訴外会社に引き渡した。
そして、原告は、平成五年二月一日、訴外会社から、本件建物を期間平成五年二月九日から三〇日、賃料月額三九五万〇七三九円との約定のもとに一括して賃借したうえ、右二月九日以降、各戸を第三者に転貸し、それらの転借人を入居させるとともに、訴外会社に対し約定賃料の支払を続けている。
２　青梅市におけるごみの収集方法等
青梅市長（以下「市長」という。）が定めた一般廃棄物処理計画（以下「処理計画」という。）によれば、被告は、適宜の区域毎に「ダストボックス」と称する可燃ごみ及び不燃ごみ（以下「ごみ」という。）を投棄するための金属製の収納容器を設置したうえ、ここからごみの収集を行うという方法をとっている。そして、中高層建築物で二〇戸以上の住宅の建設事業等に適用される行政指導の基準として定められた「青梅市宅地開発等指導要綱」及び「青梅市宅地開発等指導要綱細則」（以下、一括して「指導要綱」という。）によれば、当該事業の事業主（以下、指導要綱の適用事業の事業主を「事業主」という。）は、建物に付属する
ごみ収集施設を設置すべきものとされ、
必要数のダストボックス及びその置場スペースを確保することが求められている。
３　ダストボックスの交付拒否
本件建物の建設は指導要綱による行政指導の対象となる事業であり、本件建物に付属するごみ収集施設の設置が求められることから、事業主であった訴外会社代表者のＢは、指導要綱に従い、本件建物の敷地内にダストボックス四個（可燃物用三個及び不燃物用一個）分の置場（別紙図面１の朱色で表示の部分。以下「本件置場」という。）を整備するとともに、市長に対し、ダストボックスの交付を受けたい旨申し出たが、市長は、Ｂとの間で指導要綱に基づく協議が成立していないことを理由に、右申出を拒絶し、ダストボックスの交付を行わなかった。
４　被告の本件収集義務の存在
（一）　廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」という。）によれば、市町村は、その区域内における一般廃棄物の処理について一定の計画を定め（同法六条一項）、その計画に従って、一般廃棄物を生活環境の保全に支障が生じないうちに収集し、これを運搬、処分しなければならないとされており（同法六条の二第一項）、一般家庭で生じる一般廃棄物については、市町村がその収集等を行う義務を負うこととされているのである。
（二）　したがって、被告としては、ダストボックスからごみが溢れるなどして生活環境の保全ができない事態とならないよう、一定数の住民が居住する一定の区域毎に必要数のダストボックスを設置しなければならないのであって、指導要綱が、一定規模以上の共同住宅について、敷地内にごみ収集施設を付属させることとしているのも、そこに入居した多数の住民が排出するごみを収集するためには、既存のダストボックスでは不十分となることを予想し、当該共同住宅の所定の場所にダストボックスを備え付けさせ、入居者の排出するごみを収集することを前提としているものである。
（三）　前記のとおり、本件建物には指導要綱に従った本件置場が整備されているのであるから、市長は、Ｂの申出に基づきダストボックスを交付すべきであり、被告は、本件置場からごみの収集を行う義務（以下「本件収集義務」という。）を負うというべきである。
しかるに、被告は、本件収集義務を負わない旨主張して、右義務を履行しようとしない。
５　本件置場からごみを収集しないことの違法性
Ｂは、ごみ収集施設については指導要綱に従ってこれを設置しているのであり、ただ指導要綱の要求のうち、駐車場の増設、防火水槽の設置、公共施設整備分担金の三点について応じられないとしているに過ぎないのであって、市長が、指導要綱に基づく協議の未成立を理由に、ダストボックスを交付しようとせず、本件収集義務に違反して、本件置場からごみを収集しないことは、本来、任意の協力を求めたうえで実現されるべき指導要綱による行政指導を強制する手段として行われた違法な行為である。
６　原告の損害
（一）　市長の故意又は過失に基づく右５の違法行為のために、本件建物の入居者のごみ処理に関する異常な状態が継続したことから、本件建物の入居者の募集は成果が上がらず、平成六年五月に至っても三〇室が空室の状態にあり、原告は、転借料を得ることができない右三〇室分の賃料相当分（月額一八〇万円、年額二一六〇万円）の損害を被るとともに、訴訟代理人に報酬を支払って、本件収集義務の確認を求める本件訴訟の提起を余儀なくされ、その結果、少なくとも合計三〇〇万円を下らない損害を被った。
（二）　市長の故意又は過失に基づく右５の違法行為のために、原告は、本件建物の転貸人として、転借人である入居者に対し衛生的な住環境を提供する責任上、本件建物の入居者が本件置場に排出するごみを近隣のダストボックスまで運搬しなければならず、平成五年二月九日の転貸の開始以降、少なくとも毎月八回の割合でその運搬を行っている。その結果、原告は、右運搬のために毎月合計二四万円（一回当たり三万円）の費用の支出を余儀なくされており、同額の損害を被っている。
７　結論


よって、原告は、被告に本件収集義務があることの確認を求めるとともに、国家賠償法一条に基づき、被告に対し、三〇〇万円及び平成五年二月九日以降一か月当たり二四万円の割合による損害賠償金の支払を求める。
二　被告の本案前の主張
廃棄物処理法が市町村の義務として定めている一般廃棄物の処理義務は、概括的責務であって、個々の住民に対し直接的・具体的に負担する義務ではないから、原告が同法を根拠として、被告に対し何らかの権利を主張することは失当である。また、原告は、本件建物を賃借しこれを転貸している者に過ぎず、青梅市の住民ではないから、被告の一般廃棄物の処理業務につき直接的な請求をすることはできない。
したがって、本件訴えは不適法な訴えとして却下されるべきである。
三　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１の事実は知らない。
２　同２の事実は認める。
３　同３の事実のうち、原告主張のとおり、本件建物の敷地内に本件置場が整備されていることは認めるが、その余は否認する。
なお、市長は、事業主との間で指導要綱による協議が成立した場合に、事業主のために、市長設置のダストボックスと同一規格のダストボックスの購入の斡旋を行っているものであって、原告が主張するように事業主に対しダストボックスを交付しているものではない。
４　同４の主張は争う。
原告主張の本件収集義務は、結局、本件建物から戸別収集を行う義務をいうものであるが、処理計画によれば、被告は、戸別収集を行うべきものとはされておらず、本件建物のような共同住宅が建築された場合も、当然に当該建物に付属するダストボックス置場からごみの収集を行う義務を負うことになるわけではない。本件建物の入居者は、最寄りの市長が設置したダストボックスにごみを投棄すればよいのであって、被告は、本件建物入居者の排出するごみの収集を拒否しているわけではない。
確かに、指導要綱により市長と締結した協議内容に基づき事業主が設置したダストボックス（以下「協議締結済みダストボックス」という。）は、市長が設置したダストボックスと同等の扱いを受けるものとされ、被告は、右協議締結済みダストボックスからもごみを収集することになることから、共同住宅にこの種のダストボックスが設置されれば、事実上、当該共同住宅のために戸別収集を行うのと同様の結果となる。しかし、これは、事業主が指導要綱に理解を示し被告の行政指導に協力したことによって得られる見返りであり、本件建物については、Ｂとの間で指導要綱に基づく協議が成立していない以上、右のような戸別収集の利便が与えられないことは当然である。
５　同５は争う。
Ｂ及び原告は、当初から指導要綱による行政指導を無視し、被告と誠実に話し合おうともせずに本件建物の建設工事に着手し、これを完成させたものであるし、被告は、本件建物入居者に対し他の一般の住民と同様の方法による収集を拒否しているものでもないのであって、何ら違法の咎め立てを受ける筋合のものではない。６　同６の（一）、（二）の事実は知らない。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　本案前の主張について
原告の被告に対する本件収集義務の存在確認の訴えは、ごみの収集義務という公法上の義務の存否に関する当事者訴訟と解され、本件建物の占有者である原告と被告との間に右義務の存否を巡って紛争が存在しており、その確認を求める以外に紛争解決のための適切な手段がない以上、原告は、右義務の存在確認を求める法律上の利益を有すると解するのが相当である。
被告は、一般廃棄物の処理義務は住民に対する直接的・具体的義務ではない旨主張するが、その点は、本件収集義務の存否に関する実体法上の問題であって、本件訴えを不適法とする理由にはなり得ないし、また、原告は、青梅市の住民ではないが、後記認定のとおり、一括賃借人として、本件建物を占有し、その共用部分等について管理すべき立場にある者であるから、被告に対し、本件収集義務の確認を求める適格を有しているというべきであって（なお、原告が青梅市の住民でなくても、被告に対し損害賠償を求める訴訟を提起し得ることはいうまでもない。）、本件訴えが不適法であるとする被告の主張は理由がない。
第二　本件収集義務の存否について
一　請求原因１の事実は、成立に争いのない甲第二号証、原告代表者本人尋問の結果及びこれによって真正に成立したものと認められる甲第三号証により、これを認めることができ（ただし、本件建物の賃借期間は平成五年二月九日から平成三五年一月三一日までである。）、また、同２の事実及び同３のうち原告主張のとおり本件建物の敷地内に本件置場が整備されていることは、いずれも当事者間に争いがない。
右各事実に、いずれも成立に争いのない甲第一号証、第四号証、第五号証の一、第六号証、乙第六号証、第九号証の一、第一一号証、第一三号証の一、第一五、第一六号証、第二三号証、いずれも原本の存在及び成立に争いのない甲第七号証、乙第一ないし第四号証、証人Ｃの証言、原告代表者本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められ、その認定を左右するに足りる証拠はない。１　被告の「青梅市廃棄物の処理および清掃に関する条例」（昭和四七年三月三〇日条例第一九号。なお、平成五年三月三一日条例第一五号により全部改正され、その名称も「青梅市廃棄物の処理および再利用の促進に関する条例」と改められた。）は、市長が一般廃棄物の処理計画を定めるものとしており（改正前の右条例五条、改正後の右条例二八条）、その処理計画によれば、被告は、青梅市内の土地・建物の占有者を対象として、可燃ごみにつき週三回、不燃ごみにつき週一回、いずれも市長が設置し可燃物用と不燃物用に区分けされたダストボックスから収集するものとし、各戸ごとあるいは各共同住宅ごとに戸別にごみを収集することとはしていない。そのため、青梅市内の住民は、その家庭から排出するごみを可燃物と不燃物とに分別したうえ、自らこれをダストボックスまで運び、その中にごみを投棄することが求められている。


２　一方、被告が、青梅市内における良好な市街地の造成を図るために、住民福祉の増進に必要な公共施設等の整備基準と負担区分を設け、事業主と協議することにより、地域の秩序ある整備を促進すること等を目的として定めた指導要綱は、一定規模以上の共同住宅等の建設を行おうとする事業主に対し、当該住宅の敷地内にごみ収集施設（住宅戸数に見合う数のダストボックス及びその置場）を確保すべきことを求めており、指導要綱に基づく市長との協議が成立した場合には（指導要綱は、該当する事項のすべてにわたり協議が調った場合に協議書を作成するとしている。）、市長は、事業主のために、市長設置のものと同一規格のダストボックスの購入方を斡旋し、これをうけて、事業主は、業者から必要数のダストボックスを購入し、敷地内の置場に備え付けることとなる。そして、処理計画によれば、このようにして備え付けられた協議締結済みダストボックスは、市長設置のダストボックスと同等の扱いを受けるものとされており、被告は、このダストボックスからもごみを収集することになる。
３　市長設置のダストボックスは、住民であれば誰でもごみを投棄できる公共のごみ収納容器であり、住民は、通常は最寄りのダストボックスにごみを投棄するであろうが、必ずしもそれ以外のダストボックスを利用してはならないという性質のものではない。また、協議締結済みダストボックスは、事業主によって購入されたものであるが、購入後は、被告が管理することになっており、その共同住宅の入居者以外の者が利用することが条例等で禁止されているわけではなく、その性質は、市長設置のダストボックスと異なるところはない。もっとも、協議締結済みダストボックスは、事業主が建設した共同住宅の敷地内という入居者にとっては極めて便利な場所に備え付けられているから、実際上は、その入居者がこれを専用する形で利用することになり、この場合は、あたかも当該共同住宅のために戸別収集が行われるのと同様の結果を呈することになるが、それはあくまで事実上の問題であって、これをもって被告が戸別収集を行っているということになるものではない。４　右のようなダストボックスによるごみの収集方法は、ごみ収集の現場を清潔に保ち、かつ、時間及び経費の点で効率的な収集ができるという利点を有するものであり、被告は、昭和四四年以降、青梅市内のほぼ全域で右収集方法を採用している。
平成四年における青梅市の人口は一三万〇二八八人であり、平成五年一〇月一日時点におけるダストボックスの数（市長設置のものと協議締結済みのものの合計数）は、可燃物用が三八〇八個、不燃物用が二二九八個であって、被告は、可燃物については直営の清掃車九台及び委託業者の清掃車一七台により、不燃物については委託業者の清掃車七台により、これらダストボックスからごみを収集している。また、本件建物周辺におけるダストボックスの設置状況は別紙図面２のとおりであり、本件建物の最寄りのダストボックスとしては、敷地から一〇〇メートル程度の距離のところに、市長設置のダストボックスと協議締結済みダストボックスが存在している。
５　ところで、指導要綱によると、事業主は、正式の協議申請に先立ち、当該事業に関する事前の審査を願い出たうえで被告の関係各課と折衝を行うこととされているところ、Ｂは、平成四年五月六日、本件建物に関する事前審査願を提出し、被告の都市計画課は、駐車場の増設など一二項目にわたって指導要綱に基づく審査内容について説明し、関係各課と協議するよう指導した。しかし、Ｂは、指導要綱に基づく行政指導のうち、（一）本件建物に付属させる駐車場を三三台分とすること（建設計画では一七台）、（二）丸型四〇トンの防火貯水槽一基を設置すること、（三）公共施設整備負担金六八万円を寄付すること、の三点については応じる意思がなく、被告の関係各課との協議がされないまま、本件建物の建設工事に着手し、結局、本件建物の建設工事が完了した平成五年一月末の段階でも、Ｂと被告との間で指導要綱に基づく協議が調わなかったため、市長は、Ｂに対し、本件建物敷地内に設置するダストボックスの購入を斡旋しないことにした。そのため、本件建物の敷地内には、指導要綱で必要とされる本件置場が整備されてはいるものの、そこにダストボックスが設置されていないという状況にある。６　原告は、Ｂの外にも青梅市内で三棟の共同住宅の建設を請け負っていたが、いずれについても指導要綱に基づく協議が成立しないまま工事を進めており、市長がこれら事業主のためにダストボックスの購入を斡旋しない姿勢を明らかにしたことから、これに対し、ダストボックスを交付しごみを収集するよう書面で抗議したが、市長は、協議締結済みのダストボックスを備え付けるためには指導要綱に基づく協議の成立が先行されなければならないとの姿勢を変えなかった。７　平成五年二月以降本件建物各戸への入居が開始されたが、入居者は、本件置場にダストボックスが設置されていないにもかかわらず、最寄りの一般のダストボックスにごみを投棄しようとせず、右置場にごみを放置したため、原告は、社員を使用して、それらの放置ごみを近隣のダストボックスまで運搬するという行為を繰り返していた。ところが、そのような行為の結果、近隣のダストボックスからごみが溢れるような事態も生じ、住民から被告に苦情が寄せられたことから、被告は、平成六年一月ころ以降、別紙図面２の朱線で囲んだ箇所のダストボックスからは、可燃物を毎日収集することにし（本来は週三回の収集）、その後はそれらのダストボックスからごみが溢れ出るという事態にはなっていない。二　清掃事業は、普通地方公共団体の固有事務であるが（地方自治法二条）、廃棄物処理法によれば、市町村は、一般廃棄物の適正な処理に必要な措置を講ずるよう努めなければならず（同法四条一項）、その処理に当たっては、厚生省令（同法施行令三条）の定める基準に適合するように一般廃棄物の処理計画を定め（同法六条一項ないし三項）、右処理計画に従って、その区域内における一般廃棄物を生活環境の保全上支障が生じないうちに収集し、これを運搬し、処分しなければならないとされている（同法六条の二第一項）。そして、土地又は建物の占有者は、市町村の定める右処理計画に従い一般廃棄物を適正に分別し、保管する等市町村が行う一般廃棄物の収集、運搬及び処分に協力しなければならないとされている（同法六条の二第四項）。


右のように、一般廃棄物の処理は市町村の義務とされているが、もとより右の義務は、水道事業における給水義務のように契約締結の強制を媒介として発生する特定の住民に対する個別的・具体的な義務とは異なり、専ら生活環境の保全及び公衆衛生の向上という公益を達成するために、市町村が公共サービスとして住民全体に対して負担する一般的な責務というべき性質のものであって、その内容も、当該市町村の財政状況や地域の実情等に応じて定めらるべきものであり、市町村は、それらの事情を総合考慮して、合理的な裁量判断により、収集の方法を含め処理計画の具体的な内容をどのようなものとするかを決定できるというべきである。三　前記のとおり、被告におけるごみの収集方法は、市長が設置したダストボックス及び協議締結済みダストボックスだけから収集を行うというものであり、青梅市の住民は、自宅前などの適当な場所にごみを出して収集してもらうということはできず、必ずダストボックスまでごみを運ばなければならないのである。右のような収集方法は、住民にある程度の負担をかけるものではあるが、住民も市町村の処理計画に協力すべき責務を負うものであり（同法六条の二第四項）、住民に右の程度の負担を求めたとしても特段不合理とはいえないし、収集作業の合理化・効率化、収集現場の清潔さの保持という点を考えれば、右のようなダストボックスによる収集方法をとることとした市長の判断には合理性があるということができる。そうすると、被告は、ダストボックスからごみの収集を行うだけであって、ダストボックスが設置されていない場所からごみを収集する義務はないのであるから、青梅市内の建物の占有者が、被告に対し、ダストボックスが設置されていない特定の場所からごみの収集を求めることができないことは明らかである。このことは、本件建物のような共同住宅が建設された場合でも同じであって、共同住宅の建設により予想されるごみの増加に対し、その地域に新たにダストボックスを増設するのか、収集回数を増やすなどの措置を講じるのかといったことは、市長の合理的な判断に委ねられているというべきであり、共同住宅の建設によってごみの排出量が増えるとの事情から直ちに、協議締結済みダストボックスが備え付けられていない共同住宅の占有者が、被告に対し、その敷地内からごみの収集をするよう求めることができると解することはできない（結局、本件建物の入居者は、既存のダストボックスまでごみを運ぶことになるが、前記のとおり、本件においては、本件建物の敷地から一〇〇メートル程度のところに市長設置のダストボックスと協議締結済みダストボックスがそれぞれ設置されているのであり、本件建物の入居者が住宅から右ダストボックスまでごみを運ぶという負担は、他の付近住民の負担と比較して特に過重なものとはいえないし、本件建物の建設によりごみが増加したことに対する措置としても、被告は、別紙図面２の朱線で囲んだ可燃物用のダストボックスから毎日収集を行うこととしているのであって、本件置場からごみが収集されないことによって、生活環境や環境衛生に特段の支障が生じていることもないのである。）。四　以上のとおりであって、被告には、本件置場からごみを収集する義務があるとは認められないから、被告に対し本件収集義務の存在確認を求める原告の請求は理由がない。
第三　損害賠償請求について
一　原告は、被告が本件収集義務に違反して本件置場からごみを収集しないことは違法である旨主張するが、本件収集義務が認められないことは既に検討したとおりであり、原告の右主張は、その前提を欠き失当である。二　また、原告は、被告が本件置場からごみを収集しないことは、指導要綱による行政指導を強制する手段として行われた違法な行為である旨主張する。しかし、前記のとおり、被告は、指導要綱の該当する事項のすべてにわたって協議が調った場合に、事業主との間で協議書を作成することとし、そのようにして成立した協議内容に基づいて設置されたダストボックス（協議締結済みダストボックス）を市長設置のダストボックスと同等に扱い、そこからごみを収集することとしているのであるから、指導要綱に基づく事業主との協議が戊立していない以上、市長が事業主に対しダストボックスの購入の斡旋を行わず、その結果、本件置場からごみの収集が行われないこととなるのは、協議締結済みダストボックスの設置そのものが右協議の成立によって行われるものであるという事柄の性質上当然のことであって、これをもって行政指導を強制する違法なものということはできない。のみならず、協議が成立しないために、本件置場にダストボックスが設置されず、そこからごみの収集が行われないとしても、そのことは、本件建物の入居者が敷地内にダストボックスが設置されている場合に受けるであろう利便を享受できないというだけのことで、それ以上に本件建物の入居者のためのごみの収集が行われないということではなく、入居者や事業主の権利、利益を特段制限するものではないことからすれば、市長がダストボックスの購入の斡旋を行わず、本件置場からごみの収集をしないことが、行政指導を強制する違法な行為であるということもできない。したがって、本件において、被告が本件置場からごみを収集しないことが行政指導を強制する違法なものであるということはできず、右違法をいう原告の主張は失当である。
三　そうすると、本件置場からごみを収集しないことの違法を理由に、被告に対し損害賠償を求める原告の請求は理由がない。
第四　結論
以上の次第で、原告の本訴請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　佐藤久夫　橋詰　均　武田美和子）
別紙物件目録、図面１、２（省略）


主　　　文
一　被告は、その取り扱うヘリコプターに関する広告に、別紙被告表示一覧表５（３）及び６記載の表示（標章）を附して展示し、又は頒布してはならない。二　被告は、その所有の一九八八年版「日本航空機全集」掲載の広告に附した別紙被告表示一覧表５（３）記載の表示（標章）から「ロビンソン」なる部分を、その所有のコンテナトラックの車体（コンテナ部分）に附した同一覧表６記載の表示（標章）から「ＲＯＢＩＮＳＯＮ」なる部分をそれぞれ抹消せよ。三　被告は、原告に対し、金一二万五〇〇〇円及びこれに対する昭和六三年四月一九日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用はこれを二分し、その一を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
六　この判決は、第一ないし第三項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告の請求の趣旨
１　被告は、その取り扱うヘリコプターに「ＲＯＢＩＮＳＯＮ」若しくは「ロビンソン」なる標章を附し、又は右標章を附したヘリコプターを譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡のために展示してはならない。
２　被告は、その取り扱うヘリコプターに関する宣伝用パンフレツトその他の広告、定価表又は取引書類に、「ＲＯＢＩＮＳＯＮ」若しくは「ロビンソン」なる標章を附して展示し、又は頒布してはならない。
３　被告は、「ＲＯＢＩＮＳＯＮ」若しくは「ロビンソン」なる標章を附したその取り扱うヘリコプターに関する宣伝用パンフレツトその他の広告、定価表又は取引書類を廃棄せよ。
４　被告は、原告に対し、金四五〇万円及びこれに対する昭和六三年四月一九日（本件訴状送達の日の翌日）から完済まで年五分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は被告の負担とする。
６　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する被告の答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　事案の概要
一　本件は、原告が商標権に基づいて、
被告が外国メーカーから輸入して日本国内において販売する等しているヘリコプターについて「ＲＯＢＩＮＳＯＮ」及び「ロビンソン」なる標章を使用するのは原告の商標権を侵害すると主張して、その使用差止と、右使用に伴う原告の損害として、主位的に商標法三八条一項に基づき被告が右ヘリコプター二機の売却により得た利益相当（売却代金の一割に当たる）損害金四五〇万円、予備的に同条二項に基づき原告の登録商標の通常使用許諾料相当損害金五〇万円の賠償を請求した事件である。
二　原告の権利（争いがない。但し、更新につき甲二）原告は、左記の商標権（以下「本件商標権」といい、その登録商標を「本件登録商標」という。）を有している。
登録番号　第五九三〇〇〇号
出願日　昭和三六年五月二日（商願昭三六年ー一三一五四号）公告日　昭和三七年三月一二日（商公昭三七ー八二〇二号）
登録日　昭和三七年七月一二日
登録商標　別紙商標目録記載のとおり
商品の区分　第一二類
指定商品　輸送機械器具、その部品及び付属品（他の類に属するものを除く）更新　昭和四八年八月二〇日と昭和五七年九月二二日に更新登録完了三　被告の営業活動（争いがない。）
被告は、昭和六〇年一〇月ころから、米国のヘリコプターメーカーであるロビンソン・ヘリコプター・カンパニー（以下「ロビンソン社」という。）からロビンソンＲ２２Ｂｅｔａ型ヘリコプター及び同Ｒ２２Ｍａｒｉｎｅｒ型（以下一括して「本件ヘリコプター」という。）を輸入し、日本国内においてこれを販売する等の営業活動を行っているが、昭和六二年一月七日及び同年九月二八日に本件ヘリコプターを各一機、一機当たり代金二二五〇万円で売却した。
四　本件ヘリコプターに関する被告の表示
本件ヘリコプターに関し使用されている表示で、「ＲＯＢＩＮＳＯＮ」又は「ロビンソン」なる文字を含み、これと一体的に認識できる表示は、別紙被告表示一覧表１ないし６記載のとおりである（後記五の各証拠。以下、右一覧表記載の各表示を一括して「被告表示」という。）。
五　被告表示の表示態様
被告表示の表示態様は、左記１ないし６のとおりである。１　航空機登録等における表示（被告表示（一）（１）、（２））被告表示（一）（１）、（２）は、別紙使用態様（一）（１）～（４）記載の態様で、本件ヘリコプターの登録原簿（謄本）（甲三の一～一八）、航空機登録証明書（乙二の一）、耐空証明書（同二の二）及び運用限界等指定書（同二の三）に表示されている（甲三の一～一八、乙二の一～三）。
２　機体等における表示（被告表示（二））
被告表示（二）は、別紙使用態様（二）（１）記載の態様で、本件ヘリコプターの機体後方外側の下部（排気口の上方）に、「Ｒ２２」、「ＴＯＲＲＡＮＣＥ．ＣＡＬＩＦＯＲＮＩＡ」の文字とともに、また、操縦席横部に貼付された銘板には、同（２）記載の態様で「ＴＯＲＲＡＮＣＥ．ＣＡＬＩＦＯＲＮＩＡ」、「ＭＯＤＥＬ　ＮＯ：Ｒ２２・ＢＥＴＡ」又は「ＭＯＤＥＬ　ＮＯ：Ｒ２２　ＭＡＲＩＮＥＲ」等の文字とともに表示されている。