国際裁判管轄の配分は、裁判の公正、適正・迅速という裁判の理想とする価値を出発点とし、当該事件における具体的事実を配慮して決定されるべきである。本件についてみると、裁判の公正という点では、受動的に訴えられる被告の立場を配慮し、被告の保護がはかられるべきところ、被告の本店（ドイツ・ケルン）があり、被告の主要業務が行われているドイツに裁判管轄権があるというべきであるし、裁判の適正・迅速という点でも、原告らの給与体系は被告とドイツの労働組合との間で締結された労働協約に基づくものであり、支給額の算定はドイツ・ハンブルグにある被告の給与算定部で行われていることに照らせば、証拠方法の収集が容易なドイツが裁判管轄権を有するというべきである。また、法解釈は、準拠法所属国の裁判所が最も適正になし得るところ、後記（２の（二）の（２））のとおり、本件の準拠法はドイツ法というべきであるから、この点からもドイツが裁判管轄権を有すべきである。
被告は日本において東京営業所を有するが、同営業所は、本件の争点となるような人事、給料の決定、算定に関する業務を担当するものではないから、民訴法九条にいう当該事件の内容たる主たる業務を担当する「営業所」には当たらず、本件の国際裁判管轄を決定する要因とはなり得ない。
２　争点２（準拠法）について
（一）　原告ら
（１）　国際労働契約の準拠法について当事者の明示の意思がない場合は、労務給付地を基準として、法例七条一項により当事者の黙示の意思を探求し、当該契約に「最も密接（重要）な関連を持つ法」を準拠法とすべきである。そして、国際運送業務に従事する労働者のように労務給付地が複数国にまたがる場合は、ホームベース（勤務基地）の所在地を労務給付地とみるべきである。仮に、労務給付地が明確に確定できないとされた場合は、その他の事情から「より密接な関連」を探求することになるが、被告のように国際的に事業を展開する企業がその営業活動に関係する国の法律を調査し熟知していることは当然のことであるのに対し、一労働者が母国法あるいは居住地法ではない外国法の内容を認識したうえで国際労働契約を締結することは、予め使用者から説明がなされるなど特段の事情がない限り通常は考えにくいから、「より密接な関連」の有無は、労働者の国籍、居住地など労働者にとってより親近性があると思われる要素に比重を置いて判断すべきである。（２）　本件では、原告らのホームベースの所在地は日本であるから、労務給付地は日本というべきであり、したがって、本件各雇用契約に最も「密接な関連」を持つ法は日本法である。仮に労務給付地が明確に確定できないとされた場合でも、原告らの国籍及び住所地はいずれも日本であること、原告らに対する募集は日本で行われ、東京営業所のクルーコーディネーターが書類選考し、日本で面接試験が行われたこと、面接試験合格後、被告との契約（原告ａ及び原告ｃについては、正式の雇用契約に先立つ研修契約、原告ｂについては、研修契約及び雇用契約）は日本で締結されたこと、ホームベースはそこに生活・居住の基盤があることを指すものであること、雇用契約上、被告は原告らを極東ルートのみに利用する権利を留保しており、原告らの乗務は日本・ドイツ間に限られていること、原告らがフライトスケジュールを受け取るのは成田空港であること、成田空港には東京（成田）ベースの日本人エアホステス用の機内免税品販売の売上金金庫があること、原告らの乗務以外の労務（ミーティング、ＱＣ行動、健康診断、救難訓練、被告のＰＲ活動等）は日本で行われていること、原告らが妊娠した場合は日本での地上勤務となること、原告らの給与は東京営業所から振り込まれていること、原告らは日本の社会保険に加入していることなどに照らせば、本件各雇用契約に「より密接な関連」を有するのは日本法である。したがって、準拠法は日本法と解すべきである。原告らは被告との間で、被告の乗務員のための労働協約に依拠する旨合意しているが、それは、労働協約を引用して雇用契約の内容を定めているだけのことであり、何ら抵触法的な意味を持つものではない。また、付加手当は労働協約とは別に東京ベースの日本人エアホステスとの間で個別に合意された給与項目であるから、労働協約の解釈・運用とは関連ない。
（二）　被告
（１）　雇用契約の準拠法についての当事者の黙示の意思は、労務給付地だけでなく、労務の提供をめぐる諸要素からこれを推認すべきである。（２）　本件では、原告らは被告との間で、被告とドイツの労働組合との間で締結された労働協約に依拠することを合意しており、その結果、原告らの給与体系はドイツ式に定められ、賃金もドイツマルクで合意され、昇給も賃金協約に従ってなされている。これら協約は、労働協約自治の原則を定めるドイツ労働法に独特の規定に基づくものであるから、当事者間では、ドイツ法の適用が黙示的に合意されていたというべきである。
右の事情に加えて、原告らの募集、採用の手続、決定はフランクフルト本社の客室乗務員人事部の担当者によるものであること、原告らの労働条件の交渉は、労働協約により援用されているドイツの経営組織法の規定に基づきフランクフルト本社の従業員代表を通じてなされ、労働協約の適用を受けない個別の労働条件についても、直接又は間接にフランクフルト本社の客室乗務員人事部と交渉し、東京営業所が実質的に関与することはないこと、労働協約によれば、ホームベースはエアホステスのフライトスケジュールを立てる際の居住地とみなされる場所であり、休養、休日、宿泊などに関係する概念であって、労務給付地とは特に関係がないこと、原告ら東京（成田）ベースのエアホステスが常時労務を提供するところは航空機内であり、これが被告に属する以上、労務給付地はドイツというべきであること、原告らの給与の支給額の算定はハンブルグの給与算定部でドイツマルクによって行われた後、東京営業所に送付されること、原告らに対する具体的労務管理及び指揮命令はフランフルト本社の客室乗務員人事部で行い、フライトスケジュールの作成はミュンヘンの乗務員配置計画部門で行っていることなどの事情に照らしても、ドイツ法を準拠法とすべきであり、日本法を準拠法とする理由はない。３　争点３（日本法を準拠法とした場合の付加手当撤回の有効性）について
（一）　原告ら
（１）　本件留保条項自体の無効
賃金は最も重要な労働条件の一つであるから、使用者にその一方的変更権を与えるような契約条項を無条件に有効と解することはできず、撤回権の留保条項は、撤回権行使の具体的要件（付加手当の支給目的とそれに対応した撤回理由、撤回、削減の段階づけ、撤回される付加手当の額等）が明示されていなければ無効というべきである。本件留保条項には、撤回権の具体的内容が明示されていないから、賃金対等決定の原則ないし信義則に照らし、又は公序良俗に反するから、それ自体無効である。
（２）　撤回権行使の無効


仮に本件留保条項自体は有効であるとしても、これに基づく撤回権の行使が権利の濫用にわたる場合は無効であり、撤回が権利の濫用に当たるか否かは、事業運営の必要性と労働者の被る不利益とを比較衡量して判断すべきである。本件では、付加手当は、単なるインフレ手当でもなければ、一般的な生計維持手当でもなく、交通費等、東京ベースのエアホステスがドイツベースのエアホステスと比較して、ホームベースを異にすることによる労働条件上の不利益を補填するための手当であって、東京ベースの日本人エアホステスの給与所得がドイツで課税されることによる賃金の手取額の減少を補填するものではないから、ドイツにおける給与所得に対する課税方法の変更によって原告らの賃金の手取額が増加したからといって、付加手当を撤回する理由にはならない。他方、付加手当撤回による減額は月額五万五〇〇〇円と大きく、労働者の被る不利益は大きい。また、賃金の減額は労働者の経済生活に多大な影響をもたらすから、権利濫用の判断に当たっては、使用者が代償措置や緩和措置のほか、少なくとも不利益の大きい労働者（空港への遠隔地通勤者など）への経過措置を講じたり、説明や意向の打診など一定の手続的配慮をすることが要請されるというべきであるが、本件ではそのような措置や配慮はなされていないから、権利濫用に当たり、無効である。
（二）　被告
（１）　一般に、手当はその支給目的が消滅した場合、当然撤回・削減されるものである。被告は、付加手当の支給目的消滅に伴う撤回・削減を予想して撤回・削減権を留保したものであって、かつ、これを原告らが承諾している以上、本件留保条項自体が公序良俗に反し無効となることはない。
（２）　原告らに対する付加手当の撤回は、後記（４の（一）の（２））のとおり、合理的理由があった。
４　争点４（ドイツ法を準拠法とした場合の付加手当撤回の有効性）について
（一）　被告
（１）　ドイツ法の解釈
ドイツ民法三一五条は雇用契約についても適用がある。契約条件の一方的変更権の留保は、「撤回権の留保」として分類され、同条の「給付の確定」の概念に含まれると解されているが、雇用契約における撤回権の留保は、法律に定められた「解約保護」の概念から逸脱する場合は無効となる。解約保護から逸脱が生じるのは、撤回権の留保によって契約の本質的要素が一方的に変更され、その結果、給付と反対給付の均衡を失する場合である。
したがって、原告らに対する付加手当の撤回が有効となるためには、次の三つの要件を充たしていることが必要である。①撤回権の留保が公正な裁量を条件として定められていること、②撤回によって雇用契約の本質的要素が一方的に変更されることがなく、給付と反対給付の均衡が根本的に変わらないこと、③撤回権を行使するに当たって、実際に公正な裁量に基づいて行われたこと。（２）　原告らに対する付加手当の撤回が有効であること原告らに対する付加手当の撤回は、次のとおり右の三要件を全て充たしており、有効である。
ア　要件①について
本件留保条項には、「公正な裁量」という概念は明示されていないが、ドイツ民法三一五条三項により、公正な裁量の限りにおいて、かつ、その範囲内でのみ使用者に撤回・削減権を与える趣旨であると解される。よって、この要件は、特別な合意を待つことなく充足される。
イ　要件②について
付加手当は、東京ベースのエアホステスに生じたインフレや交通費といった生計維持費を補うために導入・増額されたものであるが、それは、例えばタクシー代などの特別経費に対する特別補償ではなく、特別な名目のない補助的な一般的生計維持手当であるし、かつ、ドイツ連邦労働裁判所は、基本給の二五パーセントの額の付加的給付でも雇用契約の本質的要素でないとしているところ、本件の付加手当は基本給の二〇パーセントを大幅に下回っているのであるから、付加手当は雇用契約の本質的要素ではなく、公正な裁量の範囲内で行われる撤回・削減は、雇用契約における給付の基本的枠組みを崩すものではない。
ウ　要件③について
ドイツにおける原告らの給与所得に対する課税方法の変更によって、原告らの税負担はほぼ半減し、給付の手取額は、撤回された付加手当の額以上に増加した。すなわち、付加手当を撤回した後である平成四年度の月例給与の手取額（実際額）と、課税方法が変更されず付加手当が継続されたと仮定した場合の同年度の月例給与の手取額（仮定額）を比較すると、原告ａにつき四万九〇八二円、原告ｂにつき九万四五〇五円、原告ｃにつき六万〇一三六円それぞれ増加した。給与の手取額がこれだけ顕著に増加している以上、生計維持費としての付加手当はもはや給付枠組みの本質的要素とはみなされ得ないし、その撤回が給付の枠組みを崩すこともない。むしろ、同じ協約賃金で同じ業務に携わっているドイツベースのエアホステスとのバランスを保ち、エアホステス全体の給付枠組みを維持するために、付加手当の撤回は不可欠であった。
したがって、原告らに対する付加手当の撤回は公正な裁量にかなっているといえる。
（二）　原告ら
（１）　ドイツ法の解釈
原告らに対する付加手当の撤回の有効性は、①撤回権の留保が有効になされたか否かの問題（内容コントロール）と、これが有効になされたことを前提とする②撤回権行使の適法性の問題（権利行使コントロール）とを区別して検討しなければならない。そして、本件留保条項の内容コントロールは、連邦通常裁判所がドイツ民法二四二条を通じて一般民事契約における撤回権の留保について発展させてきた約款規制法理に従って行われるべきである。約款規制法理によれば、撤回権の留保条項は、撤回権行使の具体的要件が明示されていない限り、無効である。（２）　原告らに対する付加手当の撤回が無効であること
ア　内容コントロールについて
本件留保条項は、付加手当の撤回・削減の要件が明示されておらず、撤回理由については何ら根拠・限定がないから、ドイツ民法二四二条による約款規制法理によって無効である。
仮に、本件留保条項の内容コントロールについて民法三一五条によるとした場合でも、本件留保条項には「自由な裁量に基づき」という文言はないが、そうであるからといって「公正な裁量」による制限を内包しているということにはならないから、無効である。
イ　権利行使コントロールについて
仮に、本件留保条項が「公正な裁量」という制限を内包した一応有効なものであるとしても、付加手当は、原告らの給与所得がドイツで課税されることによる賃金の手取額の減少を補填するものではなく、交通費補填の趣旨を含むものであるから、ドイツにおける給与所得に対する課税方法の変更によって原告らの賃金の手取額が増加したからといって、付加手当を撤回する理由にはならず、撤回権行使の要件が充たされたことにはならない。
また、原告らに対する付加手当の撤回は、前記（３の（一）の（２））のとおり、公正な裁量にかなうものとはいえない。


５　争点５（原告らが受けるべき付加手当等の額）について
（一）　原告ら
（１）　未払賃金
ア　原告ａ
平成三年八月分から退職した平成五年六月分までの付加手当合計一二六万五〇〇〇円と平成三年一二月、平成四年六月、同年一二月、平成五年六月の一時金のうち
付加手当分合計一一万円
イ　原告ｂ
平成三年八月分から平成九年四月分までの付加手当合計三七九万五〇〇〇円と平成三年一二月、平成四年六月、同年一二月、平成五年六月、同年一二月、平成六年六月、同年一二月、平成七年六月、同年一二月、平成八年六月、同年一二月の一時
金のうち付加手当分合計三〇万二五〇〇円
ウ　原告ｃ
平成三年八月一日から平成五年五月二六日までの付加手当合計一二八万七九四五円及び平成七年二月九日から平成九年四月末までの間の付加手当合計一四七万〇三三三円と平成七年六月、同年一二月、平成八年六月、同年一二月の一時金のうち付
加手当分合計一一万円
（２）　将来請求分
原告ｂ及び原告ｃは現在も被告に勤務しており、今後被告に就労している限り、雇用関係が終了するまで、毎月五万五〇〇〇円の付加手当の支払を受ける請求権並びに毎年六月一〇日及び一二月一〇日限り、各々付加手当の〇・五か月分二万七五〇〇円の支払を受ける請求権を有しているが、被告は、原告らの請求にもかかわらず支払を拒否しているから、将来発生するものについても支払わない可能性が高い。
（３）　よって、原告らは被告に対し、右未払の付加手当及び一時金の合計額並びに遅延損害金の支払を求めるとともに、原告ｂ及び原告ｃについては、平成九年五月分以降の付加手当及び一時金の付加手当相当部分の支払を求める。
（二）　被告
争う。
６　争点６（本件清算条項の効力）について
（一）　被告
仮に本件の付加手当の撤回が無効であるとしても、原告ａは、本件清算条項により、本件請求に係る未払賃金請求権を放棄した。
（二）　原告ａ
原告ａの差し入れた本件清算条項のある合意書は、ドイツ語で作成されているところ、同原告はドイツ語を解せず、被告の総務担当者から「保険の文書で、退職に際し皆サインするものである。」と言われたため、事務的な書類であると誤信し、内容を全く理解しないまま署名したものであって、本件清算条項についての合意は成立していない。
第三　争点に対する判断
一　争点１（国際裁判管轄）について
１　本来国の裁判権はその主権の一作用としてなされるものであり、裁判権の及ぶ範囲は原則として主権の及ぶ範囲と同一であるから、被告が外国に本店を有する外国法人である場合はその法人が進んで服する場合のほか日本の裁判権は及ばないのが原則である。しかしながら、その例外として、わが国の領土の一部である土地に関する事件その他被告がわが国となんらかの法的関連を有する事件については、被告の国籍、所在のいかんを問わず、その者をわが国の裁判権に服させるのを相当とする場合のあることも否定しがたいところである。そして、この例外的扱いの範囲については、この点に関する国際裁判管轄を直接規定する法規もなく、また、よるべき条約も一般に承認された明確な国際法上の原則もいまだ確立していない現状のもとにおいては、当事者間の公平、裁判の適正・迅速を期するという理念により条理にしたがって決定するのが相当であり、わが民訴法の国内の土地管轄に関する規定、たとえば、被告の居所（民訴法二条）、法人その他の団体の事務所又は営業所（同四条）、義務履行地（同五条）、被告の財産所在地（同八条）、不法行為地（同一五条）、その他民訴法の規定する裁判籍のいずれかがわが国内にあるときは、これらに関する訴訟事件につき、被告をわが国の裁判権に服させるのが右条理に適うものというべきである（最高裁判所第二小法廷昭和五六年一〇月一六日判決・民集三五巻七号一二二四頁）。
２　これを本件についてみると、被告は、ドイツ法に準拠して設立され、ドイツに本店を有する会社であるが、日本における代表者を定め、東京都内に東京営業所を有するというのであるから、たとえ被告が外国に本店を有する外国法人であっても、被告をわが国の裁判権に服させるのが相当である。
二　争点２（準拠法）について
１　雇用契約の準拠法については、法例七条の規定に従いこれを定めるべきであるが、当事者間に明示の合意がない場合においても、当事者自治の原則を定めた同条一項に則り、契約の内容等具体的事情を総合的に考慮して当事者の黙示の意思を推定すべきである。
２　そこで、本件各雇用契約の準拠法についての黙示の合意の成立について検討する。


前記争いのない事実等１ないし３、証拠（甲第二〇ないし第二二、第四四、第四五号証、乙第六、第一八、第二二、第四一号証、証人ドクター・ｄの証言、原告ｂ本人尋問の結果）並びに弁論の全趣旨によれば、本件各雇用契約においては、被告と各原告らとの間で、原告らの権利義務については、社団法人ハンブルグ労働法協会（ＡＶＨ）とドイツ被用者労働組合（ＤＡＧ）及び公共サービス輸送交通労働組合（ＯＴＶ）との間で締結された被告の乗務員に関する労働協約に依拠することが合意されていること、右労働協約により、原告ら被告の乗務員の勤務時間、乗務時間、飛行時間、休憩時間、休日、給与の支給項目、手当、休暇、定年などの基本的な労働条件全般が定められ、また、右労働協約に基づく賃金協約により、給与の支給に関する乗務員の分類・等級、昇給等も定められていること、右労働協約は、労働協約自治の原則を定めるドイツ労働法に独特の規定に基づくものであり、その内容もドイツの労働法等の法規範に基づいていること、右労働協約の適用を受ける労働条件の交渉は、労働協約により援用されているドイツ経営組織法の規定に基づき、フランクフルト本社の従業員代表を通じてなされていること、本件の付加手当等の右労働協約の適用を受けない個別的な労働条件についても、原告らはフランクフルト本社の客室乗務員人事部と交渉してきたこと、原告らに対する具体的労務管理及び指揮命令は右客室乗務員人事部が行っており、フライトスケジュールの作成はミュンヘンの乗務員配置計画部門で行い、東京営業所はこれらの伝達等をするにとどまり、原告らに対する労務管理や指揮命令を行っていないこと、原告らの給与は雇用契約上ドイツマルクで合意され、ハンブルグにある被告の給与算定部でドイツマルクにより算定され、これにドイツの健康保険料及び年金保険料の各使用者負担分が付加されて支給総額が算定され、この中からドイツの所得税、年金保険料、衣服費を控除した後、残額がドイツマルクで東京営業所に一括して送金され、東京営業所において国外所得として所得税、住民税及び社会保険料が控除された後、手取額が日本円で原告らに送金されていること、原告らに対する募集及び面接試験は日本で行われたが、フランクフルト本社の客室乗務員人事部が東京ベースのエアホステスの募集を決定し、同人事部の担当者が来日して面接試験を行い、採用決定をしたもので、東京営業所のクルーコーディネーターは同人事部が提示した募集条件を充たす者を書類選考するなど補助的に関与したにすぎないこと、原告ａ及び原告ｃはドイツにおいて雇用契約書に署名しており、原告ｂは日本において雇用契約書に署名しているが、署名した雇用契約書は東京営業所を通じて被告のフランクフルト本社客室乗務員人事部に返送しており、原告らの雇用契約はいずれも被告のフランクフルト本社の担当者との間で締結されていることが認められる。右に認定した諸事実を総合すれば、本件各雇用契約を締結した際、被告と各原告との間に本件各雇用契約の準拠法はドイツ法であるとの黙示の合意が成立していたものと推定することができる。
３　原告らは、原告らのホームベースの所在地は日本であるから、原告らの労務給付地は日本というべきであり、また、原告らの指摘する事情に照らせば、本件各雇用契約に密接に関連するのは日本法であり、したがって、準拠法は日本法と解すべきである旨主張する。
しかし、証拠（乙第四一号証、証人ドクター・ｄの証言）及び弁論の全趣旨によれば、原告らの主たる勤務の内容は搭乗業務であり、成田、フランクフルト等の空港における勤務は待機時間も含めていずれも約二時間程度であって、原告らの勤務の大半は被告の航空機内において、多国間の領土上空を通過しつつ実施されていることが認められ、準拠法についての黙示の意思の推定の関係では、原告らの労務給付地は多国間にまたがっていて、単一の労務給付地というものはないというべきである。また、本件においては、前記のとおり、原告らに対する具体的労務管理及び指揮命令はフランクフルト本社の客室乗務員人事部で行われていて、東京営業所は原告らの労務管理を行っておらず、ホームベースは労働協約上も休養時間、休日等の取得場所としての意味しかないこと（乙第六、第四一号証、証人ドクター・ｄの証言）が認められ、ホームベースが日本であることのみでは、原告らと被告との間に本件各雇用契約の準拠法を日本法とする合意が成立していたと推認するには足りない。
さらに、原告らは日本においてミーティング、ＱＣ活動、健康診断、救難訓練、広報活動等に従事することがあり（甲第二四、第二五証、第二六ないし第二九号証の各一、二、第四四号証、原告ｂ本人尋問の結果）、給与も一旦東京営業所に送金され、所得税、住民税及び社会保険料が控除された後、手取額が日本円で原告らに送金されているが、これは原告らが日本に居住していることから、被告や原告ら各人の便宜のために実施されているのであって、本件各雇用契約の本質的な要素とは言いがたく、右のような諸事情をもって、本件各雇用契約の準拠法を日本法とする合意が成立していると推認することはできない。
三　争点４（ドイツ法を準拠法とした場合の付加手当撤回の有効性）について
１　ドイツの判例
証拠（乙第三七、第五二号証）によれば、連邦労働裁判所（ＢＡＧ）に確立した判例は、以下のとおりであることが認められる。
（一）　撤回留保の合意は原則として有効であるが、撤回の対象が雇用契約の本質的な要素であり、撤回権を行使すれば雇用契約における給付と反対給付の均衡を損なう結果となるような場合は、強行法規である「解約保護の回避」に当たり、民法一三四条（法律上の禁止に反する法律行為は無効とする。ただし、法律によって他の結果を生ずるときはこの限りでない。）により無効となるので、撤回は雇用契約の本質に関係しない付加的合意に限定される。そして、賃金の一部の撤回権を留保した契約条項について、その対象が賃金協約外の付加的給付であるときは、連邦労働裁判所は一貫して「解約保護の回避」には当たらないとしており、撤回の対象となった付加的給付が給与総額の一五ないし二〇パーセントを占める場合においても撤回留保を有効としている。


後記のとおり、留保された撤回権の具体的な行使は「公正な裁量」に適合しなければならないが、その前提として、撤回留保条項に「公正な裁量」の文言あるいは撤回の具体的要件が明示されていることを要するかについて、連邦労働裁判所は、これを否定し、撤回留保条項に「公正な裁量」の文言あるいは撤回の具体的要件が明示されていない場合にも、撤回留保条項自体を無効とするのではなく、撤回留保は公正な裁量の範囲において有効となるか、又は部分的に有効であり、撤回権は公正な裁量に基づいてさえいれば行使できるとしている。（二）　留保された撤回権の行使は、民法三一五条による制約を受け、公正な裁量に適合する場合にのみ有効であり、具体的な撤回権の行使が公正な裁量に適合しているといえるためには、撤回理由が当該付加的給付の支給目的と関連性を有していることを要する。
また、撤回権の行使により平等な取扱いが実現されることが撤回の許容性の重要な基準となるだけでなく、平等取扱いの必要性自体が撤回理由になり得る。
２　本件留保条項の有効性
前記（争いのない事実等４の（一）、（二）及び（四））のとおり、本件の付加手当は賃金協約外で原告ら東京ベースのエアホステスと個別に合意された付加的給付であり、付加手当が撤回された当時、原告らの月例給与総額に占めるその割合は、約一〇ないし一三パーセントであったことからすると、付加手当は雇用契約の本質的要素とはいえず、付加手当が撤回されたとしても、本件各雇用契約における給付と反対給付の均衡を損なう結果となり、強行法規である解約保護の回避に当たるものとは認められない。もっとも、ドイツ民法三一五条一項に照らし、本件留保条項は、被告に公正な裁量の範囲内における撤回権の行使を認める趣旨と解するのが相当であり、その範囲において有効というべきである。なお、原告ｂにおいては、付加手当の支給を開始する旨の同原告宛て昭和四九年一一月八日付けの通知書に本件留保条項が記載されていること、右通知書は被告からの一方的意思表示にすぎないが、原告ｂはその後平成三年八月に付加手当が撤回されるまでの約一七年間、右留保条項について一度も異議を唱えることなく付加手当の支給を受けていたことからすると、原告ｂにおいて、右留保条項を黙示に承諾したものと認められる。
３　撤回権行使の有効性
前記（争いのない事実等４の（一））のとおり、本件の付加手当は、日本の空港の駐車料金、高いガソリン代・食料品代・タクシー代等、東京ベースのエアホステスがドイツベースのエアホステスにはない出費を余儀なくされることから、これを補填する趣旨で導入・増額された経緯があり、付加手当にインフレ手当、すなわち東京とドイツの生活費等の差異を補填する意味合いがあることは、当事者間に争いがない。他方で、その支給、増額の経緯からして、割高なタクシー料金を背景に交通費支給の意味合いを有することも明らかであるが、被告は、ドイツベースのエアホステスには交通費を支給していないことから、付加手当の支給目的を交通費に限定することには一貫して否定的な姿勢をとってきたこと、付加手当は、各人の個別事情を問うことなく東京（成田）ベースの日本人エアホステスに対して一律に一定額が支給されていることに照らすと、その支給目的は、交通費そのものの補填ではなく、東京ベースの日本人エアホステスがドイツベースのエアホステスに比べ高額な生活費の負担を余儀なくされていることから、これを補填し、もってドイツベースのエアホステスとの間に給与の実質的平等を確保することにあったものと認められる。
そして、被告が原告らに対する付加手当を撤回した理由は、前記（争いのない事実等４の（三））のとおり、原告らの給与所得に対する課税方法の変更により、原告らの給与の手取額が増加したからであるところ、証拠（乙第五四号証の一ないし三、第五五ないし第六一号証）及び弁論の全趣旨によれば、付加手当を撤回した後である平成四年度の原告らの月例給与の手取額（実際額）は、原告らの給与所得に対する課税方法が変更されず、付加手当五〇〇マルクの支給が継続されたと仮定した場合の同年度の原告らの月例給与の手取額（仮定額）より、原告ａにつき約四万九〇〇〇円、原告ｂにつき約九万四五〇〇円、原告ｃにつき約六万円それぞれ多いことが認められる。
そうすると、原告らは、課税方法の変更後は、五〇〇マルクの付加手当が支給されなくても、課税方法の変更前に付加手当が支給されていたとき以上の手取給与を取得することが可能になったのであるから、ドイツベースのエアホステスと比べ原告ら東京（成田）ベースのエアホステスが負担している高額な生活費を補填し、もってドイツベースのエアホステスとの間に給与の実質的平等を確保するという付加手当の支給目的は、課税方法の変更後は付加手当が支給されなくても充足され、かつ、付加手当の支給を継続すれば、ドイツベースのエアホステスに比べて東京（成田）ベースのエアホステスを優遇することになり、平等取扱いの原則に反することにもなるから、原告らに対する付加手当の撤回は、公正な裁量に適合しているものと評価でき、有効というべきである。
四　結論
以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、原告らの請求はいずれも理由がないからこれを棄却して、主文のとおり判決する。
（裁判官　萩尾保繁　白石史子　西理香）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告株式会社中央公論社は、別紙目録記載の書籍を出版、販売、頒布してはならない。
２　被告株式会社中央公論社は、発行済みの右１記載の書籍を廃棄せよ。３　被告らは、原告に対し、連帯して三〇〇〇万円及びこれに対する昭和五九年一一月一五日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　右３について仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、昭和四一年三月、明治大学文学部仏文学科を卒業し、同四三年一〇月から同五二年一二月末までパリに滞在し、その間、パリ第七大学において、同四七年に現代文学士と同等の資格を、同四八年に現代文学修士号をそれぞれ取得し、同四九年から同五一年までの間、在仏日本大使館に勤務していたものである。被告株式会社中央公論社（以下「被告中央公論社」という。）は、我が国における著明な出版社であり、被告【Ａ】（以下「被告【Ａ】」という。）は、被告中央公論社書籍第六部に勤務する者である。
被告【Ｂ】（以下「被告【Ｂ】」という。）は、昭和四八年から同五五年にかけてパリに滞在し、その間、ガイド、通訳、エール・フランス職員を経験し、フランス・ミステリーの翻訳をするほか、エッセィストとしても活躍している者である。２　原告は、昭和五八年二月から、かねてより関心をもち、研究をしていたフランスの作家【Ｃ】の作品の一つで、一九五五年に出版された「Ｌａｎｕｉｔ　ｄｅＳａｉｎｔ－Ｇｅｒｍａｉｎ　ｄｅｓ－Ｐｒｅ′ｓ」（以下「本件原書」という。）の翻訳を始め、同五九年一月初めころまでにその翻訳を終え、「サン・ジェルマン・デ・プレの夜」という題号を付した（以下右翻訳文を「原告翻訳文」という。）。
３　被告【Ｂ】は、本件原書の翻訳であるとして別紙目録記載の書籍（以下「被告翻訳書」という。）を執筆し、被告中央公論社は、これを出版した。４　被告中央公論社は、被告【Ａ】を介し、被告【Ｂ】に原告翻訳文を利用させて被告翻訳書を執筆させ、被告【Ｂ】は、原告翻訳文を利用して被告翻訳書を執筆したものである。したがって、被告翻訳書は、被告らが、原告の原告翻訳文について有する複製権を侵害することによって、執筆、出版されたものであり、このことは、次の事実から明らかである。
（一）　原告は、昭和五九年一月三日、原告翻訳文が被告中央公論社に採用されることを期待して、執筆を終えたばかりの原告翻訳文の原稿を被告中央公論社あてに送付し、右原稿は、同月八日ころ、被告中央公論社に届いた。そして、原告は、同月九日、被告中央公論社の担当者である被告【Ａ】から電話を受けたが、その内容は、被告中央公論社においては、既に本件原書を含む【Ｃ】の作品の翻訳出版が予定され、本件原書の翻訳も進んでいる、原告翻訳文の採否は、検討するので、しばらく預からせてほしいが、同じ本が二社から出版されるのはマイナスになるので、原告から他社には話を持ち込まないでほしい、というものであった。その後、原告には、被告中央公論社から何の連絡もなかったが、同年三月一〇日、被告【Ａ】から、原告あてに原告翻訳文の原稿が返還送付され、同封の書簡には、原告の希望に添いかねる旨記載されていた。被告中央公論社は、同年二月二〇日、同月二八日及び二九日、被告【Ｂ】執筆の被告翻訳書の原稿を印刷会社に渡し、被告翻訳書は、同年五月一〇日に出版された。
被告中央公論社は、右のように原告翻訳文を採用しないのであれば、直ちにこれを原告あてに返送すればよいのに、約二か月もの間、これを留め置き、その間、被告【Ｂ】に原告翻訳文を利用させて被告翻訳書を執筆させたものである。（二）　原告は、前記１のとおりの経歴を有し、フランス滞在中、フランス人の文学者、哲学者、芸術家などと親交を深め、パリの人々の生活の中に奥深く入り、フランス人の気質、機微に触れることができ、しかも、原告が使用する辞典は、大部分が仏仏辞典であることからも明らかなように、高いフランス語の能力を有する。また、原告は、【Ｃ】の著書を十分に研究しているのみならず、【Ｃ】本人とも親密な関係を有している。このように、原告は、【Ｃ】の作品を翻訳するにふさわしい能力及び経験を有しているのである。
一方、被告【Ｂ】は、フランス語に関する正規の教育を受けておらず、例えば、別表一のように、被告翻訳書の七頁から三二頁までのわずかな中でも多くの初歩的な誤訳をしており、また、【Ｃ】の別作品「Ｃｏｒｒｉｄａａｕｘ　Ｃｈａｍｐｓ－Ｅ′ｌｙｓｅ′ｅｓ」を翻訳し、「シャンゼリゼは死体がいっぱい」という題号で被告中央公論社から出版しているが、同書籍には、別表二のとおり、数多くの単純な誤訳が存在する。このように、被告【Ｂ】は、フランス語の能力が極めて低い。そして、【Ｃ】の文章は、その長い人生経験、フランス人独特の鋭い感覚及び人の心の奥底まで達する深い洞察力に基づく難解なものであって、被告【Ｂ】程度のフランス語の能力では、これを理解し、正確に翻訳することは不可能であるから、被告【Ｂ】は、本件原書を翻訳するにふさわしい者であるとはいえないのである。


（三）　原告は、かねてより、将来、仏和翻訳家辞典ともいうべきものを作成する目的をもって、翻訳をするに際し、珍しい表現や難しい単語、あるいは難しい文書に出会ったときに、これらを辞典の形式でアルファベットの順に整理し、これを「語彙」と題するノートに記載してきた。ところが、被告翻訳書には、右のノートに記載されている原告の独創的な訳語が、例えば、別表三のとおり、第一章の中に一〇か所、別表四のとおり、第七章の中に一五か所、別表五のとおり、第一三章の中に二五か所というように数多く使用されている。また、そのほかにも被告翻訳書には、原告翻訳文に使用されている訳語あるいは訳文が、例えば、別表六のとおり、第一章の中に五〇か所、別表七のとおり、第七章の中に六〇か所、別表八のとおり、第一三章の中に六五か所というように、また、その他全体を通じ、別表九のように数多く使用されている。
（四）　原告翻訳文にはもともと誤訳は少ない。しかし、被告【Ｂ】は、被告翻訳書において、たまたま存在した原告翻訳文の誤訳部分をそのまま使用している。すなわち、別表一〇のとおり、原告は、ｆｕｓｓｉｅｚが接続法であるにもかかわらず、これを条件法であると誤解し、「あらせられるが…。」と誤訳したが、被告【Ｂ】は、これと同様の誤訳をしている。
（五）　そもそも、同一の著者の作品においては、同じ表現の原文は、原則として同趣旨に翻訳されるべきである。ところが、被告【Ｂ】は、別表一一ー１及び２のとおり、前記「シャンゼリゼは死体がいっぱい」において、多くの単純な誤訳をしているにもかかわらず、本件原書の同様の表現について、原告翻訳文の訳を使用している。
５　被告らの右３及び４の行為は、共同して、原告が原告翻訳文について有する複製権を侵害するものであり、しかも、被告翻訳書には原告の氏名を表示していないから、原告の氏名表示権を侵害するものでもある。
６　被告らの右著作権侵害及び著作者人格権侵害の行為は、被告らの故意又は過失に基づくものである。
７　被告らの右著作権侵害及び著作者人格権侵害の行為によって原告が被った損害は、合わせて三〇〇〇万円を下らない。
８　よって、原告は、被告中央公論社に対し、著作権及び著作者人格権に基づき、被告翻訳書の出版等の差止め及びその廃棄を、被告らに対し、右各権利の侵害に基づく損害賠償として三〇〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和五九年一一月一五日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１のうち、原告に関する部分は知らないが、その余の事実は認める。
２　同２は知らない。
３　同３は認める。
４　同４のうち冒頭の部分は否認する。同４（一）のうち、原告翻訳文が原告主張のころ被告中央公論社に送付されて来たこと、被告【Ａ】が原告に電話をかけたこと、被告中央公論社が原告に原告翻訳文を返還したこと、被告中央公論社が原告に原告の希望に添いかねる旨通知したこと、被告翻訳書が原告主張のころ出版されたことは認めるが、その余は否認する。同４（二）のうち、被告翻訳書に一部誤訳があること（ただし、原告主張の部分のすべてではない。）は認めるが、その余は否認する。同４（三）のうち、被告翻訳書には、原告が各別表で指摘するような表現が使用されていることは認めるが、その余は否認する。同４（四）は否認する。同４（五）のうち、被告【Ｂ】が原告主張のような訳をしていることは認めるが、その余は否認する。
５　同５ないし７は否認する。
三　被告らの主張
１　被告翻訳書は、原告翻訳文とは全く無関係に被告【Ｂ】によって執筆された原稿に基づいて出版されたものである。すなわち、被告中央公論社は、かねてよりフランスの作家のミステリー小説の翻訳書を出版する企画を立てていたところ、昭和五八年三月末ころまでに、本件原書を含む【Ｃ】の作品四点の出版を決定し、被告【Ｂ】及び訴外【Ｄ】に対し、各二点の翻訳を依頼した。被告【Ｂ】は、被告翻訳書の原稿を順次完成させ、同年六月一三日及び同年七月二二日の二回に分けて、これを被告中央公論社の担当者である被告【Ａ】に手渡した。被告中央公論社は、右の原稿を検討したうえ、これを昭和五九年二月二〇日及び二九日の二回に分けて印刷所に送った。一方、被告【Ｂ】は、同年一月九日、パリに向けて出国し、同月二八日に帰国しているのである。そうすると、被告【Ｂ】が原告翻訳文に接することが可能な期間は、同年一月二八日から同年二月一九日までの間にすぎない。このような短期間内に、原告翻訳文を使用し、これに基づいて被告翻訳書の原稿を作成することは、技術的に不可能である。
２　被告翻訳書は、全体を通じ、原告翻訳文に比べて、文が短く区切られ、改行を多用している。その結果、被告翻訳書は、ハードボイルドの作品にふさわしい歯切れのよい文体になっている。これに対して、原告翻訳文は、直訳が多く、翻訳調であり、また、文語調である部分が多い。別紙一は、原告翻訳文と被告翻訳書の冒頭部分を対比したものであるが、これによれば、両者の表現の相違は、極めて明らかであり、このことも、被告翻訳書が原告翻訳文とは無関係に作成されたことを裏付けるものである。
３　原告は、被告翻訳書には、原告の独創的な訳語が使用されていると主張するが、別紙二ないし四のとおり、原告の指摘する部分は、なんら特異なものではなく、原告が独自に創作したものとはいえない。また、原告が被告翻訳書において原告の独創的な訳語を使用したと指摘する部分を、その前後の文章を含めて原告翻訳文と対比してみると、別紙五のとおりであり、これによれば、文章の表現は全く相違していることが明らかである。


４　右のほか、原告が、被告翻訳書において、原告翻訳文の訳が使用されていると主張する部分は、いずれも、単語ないし短い章句の訳が類似しているというにとどまるところ、このことは、一般にフランスで使用されているフランス語の語句を、一般に日本で使用されている日本語の語句に置き換えた当然の結果であって、同じ原書の翻訳においては普通にみられることである。原告が指摘するフランス語は、原告の訳語に依拠しなくても、何人でも同様に訳せるのである。５　原告は、同じ表現の原文は、原則として同趣旨に翻訳されるべきであるというが、状況に応じて、最もふさわしい語句を訳者の判断によって選択することは当然のことであり、これによって同じ原文であっても異なる訳になることが十分にありうるのである。原告翻訳文においても、同一語に異なる訳を付している部分がある。
６　原告の主張は、結局、原告以外のものは、【Ｃ】をまともに訳せるわけはないという原告の自負と、自分より劣ると考える被告【Ｂ】の翻訳が被告中央公論社から出版されたことへの原告の嫉妬に基づくものである。ちなみに、原告が、被告翻訳書における単純な誤訳と主張するものの多くは、別紙六のとおり、誤訳ではなく、一方、原告翻訳文にも別紙七のとおり、単純な誤訳がある。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因１のうち、被告中央公論社及び被告【Ｂ】に関する事実は、当事者間に争いがなく、また、その余の事実は、原告本人尋問の結果並びにこれにより真正に成立したものと認められる甲第一八号証、第一九号証の一、二及び第二三号証によりこれを認めることができる。
二　成立に争いがない甲第一、第二号証及び原告本人尋問の結果によれば、請求の原因２の事実を認めることができ、同３の事実は当事者間に争いがない。三　そこで、右争いのない請求の原因３の被告らの行為が、原告が原告翻訳文について有する複製権及び氏名表示権を侵害するものであるか否かについて判断する。１　被告【Ｂ】及び同【Ａ】の各本人尋問の結果並びに右被告【Ａ】の本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる乙第八ないし第一九号証、第二三号証、右被告両名の各本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる乙第二四号証、成立に争いがない甲第一四号証の二、乙第二〇号証を総合すれば、（１）被告中央公論社は、昭和五七年九月ころまでに、同被告が発行する新書判の「Ｃノベルズ」というシリーズに翻訳物のミステリーを加える企画を立てた、（２）担当者の被告【Ａ】は、かねて被告中央公論社が翻訳を依頼するなどしていた東京外国語大学の訴外【Ｅ】の紹介で、同年九月二七日ころ、被告【Ｂ】と会い、同被告に対し、出版に適したフランスミステリーの原作の推薦を依頼したところ、被告【Ｂ】は、【Ｃ】を含む何点かを推薦した、（３）その後、被告【Ａ】は、同年一〇月一四日ころ、被告【Ｂ】から、本件原書を含む【Ｃ】のシリーズが適当である旨の推薦を受けたが、被告中央公論社では被告【Ｂ】に執筆を依頼したことがなかったところから、被告【Ｂ】に対し、試訳の執筆を依頼した、（４）そこで、被告【Ｂ】は、本件原書の冒頭部分の翻訳原稿を執筆した、（５）被告【Ａ】は、この試訳を検討したうえ、翻訳として適当であると判断し、同年一二月一一日、被告【Ｂ】に対し、【Ｃ】の作品の翻訳を正式に依頼した、（６）被告中央公論社は、まず、本件原書を含む【Ｃ】の作品四点の翻訳を刊行することとし、昭和五八年三月末日までの間に、翻訳を依頼した被告【Ｂ】及び訴外【Ｄ】との間の打合せを経て、本件原書を最初に刊行することに決定した、（７）被告【Ｂ】は、同年四月から、右の試訳の部分に続けて本件原書の翻訳作業を進め、同年六月一三日及び同年七月二二日の二回に分けて、被告【Ａ】に対し、完成した原稿を交付した、（８）そのころ、被告中央公論社は、「Ｃノベルズ」等、新書判による翻訳物の売行きが期待どおりでなかったことから、本件原書を含む【Ｃ】のシリーズを当初の企画のように「Ｃノベルズ」として発行するかどうかについて再検討することとし、他の版形で発行するかどうかといった点を含め、社内の打合せその他に時間がかかったために、被告【Ｂ】の右原稿に基づく書籍の発行が遅れることになった、（９）そして、被告中央公論社は、同年一一月ころまでに、右の【Ｃ】のシリーズを、文庫判によって、翌五九年五月に発行することに決定し、そのころ、被告【Ａ】は、被告【Ｂ】に対し、その旨通知した、（１０）右の決定に従い、被告【Ｂ】の執筆した右原稿は、同年二月二〇日、二八日及び二九日に、被告中央公論社から訴外三晃印刷に入稿され、校正その他出版のための諸作業を経て、被告翻訳書は、同年五月一〇日に発行された、（１１）一方、原告は、原告翻訳文に自己紹介と原告翻訳文の検討方を依頼する書簡を付して、昭和五九年一月三日、被告中央公論社あてに発送し、原告翻訳文は、同月九日、被告中央公論社内の被告【Ａ】の許に届けられた、以上の事実が認められる。


右認定の事実によれば、被告翻訳書は、被告翻訳文が完成し、被告らがこれに接することができるようになった時より前に、被告【Ｂ】によって既に執筆された原稿に基づいて発行されたものであることが明らかであるから、原告翻訳文に基づいて再製されたものではない、といわなければならない。２　右１の認定判断は、次の事実からも裏付けることができる。（一）　被告【Ｂ】本人尋問の結果並びに同本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる乙第五号証、前掲甲第二号証及び乙第二四号証によれば、（１）昭和五七年一二月一〇日に、訴外ダイヤモンドフリードマン社が発行した雑誌「エンジョイ・グラフィティー」一二月号には、被告【Ｂ】執筆に係る「ミステリー界も復古調の気分」と題する文章が掲載されているところ、被告【Ｂ】は、その中で【Ｃ】を紹介し、本件原書の翻訳文の一部を、「〈エショデ通り〉は、あの親愛なる呑んべえ、【Ｆ】が、脳味噌の洗濯に足しげく通った、彼を車に例えるなら、さしずめ、ガソリン・スタンドという按配の飲み屋があったところだ。」と書き抜いている、（２）また、被告中央公論社から訴外三晃印刷に入稿された被告翻訳書の原稿のうち右に対応すると思われる部分（ただし、その前後の部分を含める。）は、「触れ合わんばかりに、ぴったりと寄り添った二軒のビストロの間がエショデ通り。かつては、あの親愛なる呑んべえ、【Ｆ】が、脳味噌の洗濯に足しげく通つた、彼を車に例えるならさしずめガソリン・スタンドという按配の、飲み屋があった路地である。しかし今の私には、涼しさと静けさをもたらしてくれるオアシスのように思える。」というものである、（３）一方、原告翻訳文における右に対応する部分は、「両角で屁をひり合っている二つのビストロの間の、【Ｆ】（一九世紀のフランスの詩人。放蕩癖があつた。）のお気に入りでその精を抜くサービス・ステーションのあった細いレショデ通りが、涼しさと静けさのオアシスのように思われた。」というものである、以上の事実が認められる。右認定の事実によれば、被告【Ｂ】は、被告翻訳書の原稿とほぼ同一の内容の翻訳文を、原告が原告翻訳文の執筆を始めたと主張する昭和五八年二月より以前に発表していたのであり、しかも、その内容は、原告翻訳文の当該部分と比べ、同一の原書の翻訳文としては、非常に異なる文体の表現であると認められる。このことは、右三１の認定判断のうち、被告【Ｂ】が、昭和五七年中に本件原書の初めの部分を試訳し、これが被告翻訳書の原稿として使用されたという事実に符合するものである。
（二）　前掲甲第二号証（原告翻訳文）及び乙第一号証（被告翻訳書）によれば、原告翻訳文と被告翻訳書の各表現を対比すると、例えば、別紙一及び五のとおりであつて、両者の表現は、文体及び語調等において、同一の原書の翻訳文としては非常に異なるものであるといわざるをえず（右（一）で認定した部分も同様である。）、また、右各別紙で引用した部分以外の部分も、その表現は右と同程度相違するものであると認められる。ところで、複数の翻訳文が存在する場合、基にした原書が同一である限り、互いに他を複製したものでなくとも、内容や用語自体の多くが同一の表現となることは、むしろ当然ともいえるのであり、右の点に同一の部分があるからといつて、それだけで直ちに両者のどちらかが他を複製したものと認めることはできないところ、右認定のとおり、原告翻訳文と被告翻訳書は、その文体及び語調等の表現が非常に異なるものであり、その表現の相違自体からも、両者は、全く別個に執筆されたものであると推認するに十分である。この認定判断も、右三１の認定判断と符合するものである。
（三）　成立に争いがない乙第二二号証（被告【Ｂ】の旅券）及被告【Ｂ】本人尋問の結果によれば、被告【Ｂ】は、昭和五九年一月九日に成田からパリに向けて出国し、同月二八日に成田から入国していることが認められる。そして、前三１の認定のとおり、原告翻訳文が被告【Ａ】の所に届いたのは同年一月九日、被告翻訳書の原稿が訴外三晃印刷に入稿されたのは同年二月二〇日であるから、被告【Ｂ】が原告翻訳文に接しえたのは、右の帰国後入稿までの間ということになる。仮に被告翻訳書の原稿が原告主張のように、原告翻訳文を複製して執筆されたものであるとすると、被告【Ｂ】は、日本に帰国後、直ちに原告翻訳文を参照し、右（二）認定のような異なる文体にすべて書換え、これを入稿したということになるが、そのようなことは、時間的に極めて困難を伴うものといわざるをえず、もし、かかる複製行為をするのであれば、入稿を右のように急がせる必然性は全くないものといわなければならない。
四　以上の点に関して、原告は、請求の原因４（一）ないし（五）のとおり主張するので、右主張について検討する。
１　原告は、請求の原因４（一）において、原告が原告翻訳文を被告中央公論社あてに送付してからの被告らの行為について主張しているが、被告翻訳書の企画から発行に至る経緯及び同経緯に照らし被告翻訳書が原告翻訳文に基づいて再製されたものでないことは前三１の認定判断のとおりである。したがって、原告の右主張は、採用することができない。
２　次に、原告は、被告翻訳書には多くの誤訳があり、被告【Ｂ】のフランス語の能力は低いから、被告【Ｂ】は、【Ｃ】の作品を翻訳するにふさわしい者ではない旨主張する。そこで、審案するに、原告の主張する部分がすべて誤訳か否かについては、被告らの争うところであり、この点の判断は暫く措くとしても、この誤訳が多いとの主張は、当該部分に対応する原告の訳は正しく、被告【Ｂ】の訳とは異なるということを前提とするものと解されるところであり、結局、多くの部分の訳が原告翻訳文と被告翻訳書とでは異なっていることを自認することに帰着するのであって、右事実は、むしろ、被告翻訳書が原告翻訳文の複製物ではないことを裏付けている。また、被告【Ｂ】が翻訳者としてふさわしい者であるか否かは、翻訳書の出版社が決めることであって、少なくとも、被告翻訳書が原告翻訳文の複製物であるか否かの判断とは無関係であるといわざるをえない。したがって、原告の右主張も、採用の限りでない。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
被告が原告に対し平成七年一一月一六日付けでした情報非開示決定を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告が、東京都杉並区個人情報保護条例（昭和六一年杉並区条例第三九号。以下「本件条例」という。）一八条一項に基づき、被告に対し、自己に関する個人情報（以下「自己情報」という。）として、原告の子の出生届の受理に関し東京法務局長から被告にあてられた指示文書の写しの交付を請求したところ、被告が、自己情報の非開示事由を定めた同条二項三号に該当することを理由として、右請求に応じない旨の決定をしたため、原告が、これを不服として、右決定の取消しを求めている事案である。
一　本件条例の定め
本件条例は、個人に関する情報であって、特定の個人が識別され得るもので、文書、図画、写真、フィルム及び磁気ディスク（これに類するものを含む。）に記録されるもの又はされたものを「個人情報」と定義した上（二条一号）、一八条一項において、何人も、実施機関（区長、教育委員会、選挙管理委員会、監査委員及び農業委員会をいう（二条二号）。以下同じ。）が管理している自己に関する個人情報（自己情報）の閲覧又は写しの交付（以下「閲覧等」という。）を請求することができる旨規定し、個人に対し、実施機関が管理する当該個人に係る自己情報の閲覧等の請求権を認めている。そして、本件条例は、一八条二項において、実施機関は、次の１ないし３に掲げる同項各号のいずれかに該当する自己情報については、閲覧等の請求に応じないことができる旨規定し、自己情報の非開示事由を定めている。
１　一号
法令に定めがあるもの
２　二号
個人の評価、診断、判定、指導、相談、推薦、選考等に関するものであって、本
人に知らせないことが明らかに正当であるもの
３　三号
取締り、調査、交渉、照会、争訟等に関するものであって、閲覧等の請求に応ずることによって、実施機関の公正又は適正な行政執行を著しく妨げるおそれがある
と認められるもの
二　前提となる事実
（以下の事実のうち、証拠等を掲記したもの以外は、当事者間に争いがない事実である。）
１　自己情報開示請求
原告は、平成七年一一月二日、被告に対し、本件条例一八条一項に基づき、自己情報として、「請求者（原告）の息子の出生届の受理にともなう東京法務局からの文書での区長宛回答書」の写しの交付を請求した（以下、この請求を「本件開示請求」という。）。
２　非開示決定等
（一）　被告は、本件開示請求に係る文書を、平成七年九月一二日付け二戸三丙第四五二号の「出生届及び認知届受理伺いについて（指示）」と題する文書（以下「本件文書」という。）と特定した上、同年一一月一六日付けで、本件条例一八条二項三号に該当することを理由として、本件開示請求に応じない旨の決定（以下「本件非開示決定」という。）をし、これを原告に通知した。（二）　本件非開示決定の通知書には、本件条例一八条二項三号に該当する理由として、「戸籍事務は、国の機関委任事務であって、全国統一的な事務処理が求められるため、本件情報については、監督局である東京法務局より非開示の指示がなされている。そのため、本件情報を開示することは、全国的な戸籍事務の統一的な事務処理体系を国の意思に反して変更することとなり、また戸籍事務の取扱いに係る解釈・運用について国民に誤解、混乱を招くなど全国的に公正、適正な戸籍事務の執行を確保することが非常に困難になるおそれがあると認められる。」と記載されていた。
（三）　なお、原告は、同年一二月二一日、本件非開示決定を不服として、被告に対し異議申立てを行ったが、被告は、平成八年一二月六日付けで、右異議申立てを棄却する旨の決定をした。
３　本件文書取得の経緯等
（一）（１）　原告と事実上の婚姻関係にあるＡは、昭和五八年一一月一九日、被告に対し、原告とＡとの間に同月七日出生した男子であるＢの出生届（以下「第一出生届」という。）を提出した。第一出生届は、「生まれた子の父と母」欄に、Ａを父、原告を母と記載し、子の氏名を「Ｂ」とし、「父母との続き柄」欄及び世帯主との続き柄を未記入のまま、Ａが、父としての届出人資格に基づいて提出したものであった（甲一二、乙五、八、弁論の全趣旨）。
（２）　被告は、第一出生届は、民法七九〇条二項、戸籍法四九条二項一号、五二条二項及び同法施行規則五五条一号の各規定に違反するものとして、Ａに対し補正をするよう指導したが、同人がこれに応じなかったため、同月二一日付けで、当時の戸籍法施行規則七一条（なお、同条は、平成六年法務省令第五一号により、八二条に繰り下げられている。）に基づき、東京法務局長に「出生届受理伺い」を送付したところ、同法務局長から、同月三〇日付けで、第一出生届について、次のア、イ記載のとおり取り扱うよう指示する指示文書の交付を受けた（甲四、七、一二、乙五、弁論の全趣旨）。
ア　届出人がその資格を同居者と訂正しない限り受理すべきでないこと。イ　その他の事項については、補正を指導し、これに応じない場合は、子の氏を「Ｃ」と、父母との続き柄を「嫡出でない子、男」と、世帯主との続き柄を「妻（未届）の子」と、父に関する記載は余事記載とそれぞれ認める旨の記載をした付せんを届書にちょう付してこれに代えて差し支えないこと。（３）　被告は、右指示文書に基づいて、Ａに対し、所要の補正をするよう指導したが、同人が右補正に応じなかったため、同年一二月五日、第一出生届は法令に規定する要件を具備していないので受理しなかったことを証明する旨の不受理証明書を同人に交付した（甲一二、乙五）。


（二）（１）　Ａは、平成六年六月一〇日、被告に対し、再度、Ｂの出生届（以下「本件出生届」という。）を提出し、同時に、Ｂを子として認知する旨の認知届（以下「本件認知届」という。）を提出した。本件出生届は、第一出生届に再提出日を書き加え、届出人の住所欄等に若干の訂正を加えたものであったが、被告が以前に補正を指導した箇所については、何らの訂正も加えられていなかった。そのため、杉並区の戸籍担当職員は、Ａに対し、前回と同様に補正を求めたが、Ａは、今回は認知届を同時に提出しているので同人とＢの間に実際の親子関係があることは明らかであり、父としての届出人資格のまま本件出生届を受理するよう求めて、補正に応じなかった（甲一二、乙五、八、九）。
（２）　ところで、子が学齢に達した後に届け出られた出生届については、昭和三四年八月二七日付け民事甲第一五四五号民事局長通達により、原則として、その受否について、監督法務局、地方法務局又はその支局の長の指示を求めることとされており、また、本件出生届については、前回と異なり、認知届が同時に提出されていることから、被告は、平成六年六月一四日付けで、東京法務局長に対し、「出生届認知届受理伺い」を送付し、本件出生届及び本件認知届の取扱いに関してその指示を仰いだ（乙五、弁論の全趣旨）。
（３）　平成七年九月一三日、東京法務局から、本件出生届及び本件認知届の受理伺いに対する指示について連絡があったので、同月一八日、杉並区地域振興部戸籍住民課長Ｄ（以下「Ｄ戸籍住民課長」という。）が同課の職員二名と共に、東京法務局に赴き、同法務局民事行政部戸籍課長Ｅ（以下「Ｅ戸籍課長」という。）から、右受理伺いに対する処理方法を記載した本件文書の交付を受けた。その際、Ｅ戸籍課長から、Ｄ戸籍住民課長らに対し、本件文書は、機関委任事務上取得した国の事務に関する内部連絡文書であり、届出人にその写しを交付することは適当でない旨、及び、情報公開条例又は個人情報保護条例に基づいて本件文書の開示請求があったとしても、機関委任事務については、地方自治体に条例制定権がないから、本件文書は、情報公開条例等による開示の対象外のものであり、閲覧等に応じることは適当でない旨の指示（以下「本件非開示の指示」という。）があった（乙五）。
（４）　本件文書の内容は、本件出生届に関し補正を求めた事項について具体的な記載内容を指示し、かつ、その具体的な記載内容を一定の形式の書面として作成し、これを本件出生届及び本件認知届に添付の上、右各届出を受理すべき旨を指示したものであり、被告は、右指示に基づき、本件出生届及び本件認知届を受理し、Ｂに関する戸籍事務を処理した（甲三、弁論の全趣旨）。（５）　Ｂに係る戸籍の記載によれば、Ｂは、原告の戸籍に入籍しており（したがって、その氏は「Ｃ」である。）、身分事項欄には「昭和五拾八年拾壱月七日・・・・で出生平成六年六月拾日父届出平成七年九月拾八日入籍」、「平成六年六月拾日・・・・Ａ認知届出平成七年九月拾八日記載」と記載され、父母欄には、Ａを父、原告を母とする記載があり、父母との続き柄欄には「男」と記載されている（甲三）。
（６）　被告は、同年一一月三〇日、戸籍法施行規則四八条二項に基づき、本件文書の原本を東京法務局に返送しており、現在は、本件文書の写しを保管している（弁論の全趣旨）。
三　争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は、本件文書が本件条例一八条二項三号に定める非開示事由に該当するかどうかであるが、その前提となる法律問題として、そもそも、本件文書が本件条例一八条一項に基づく閲覧等の請求の対象となり得るものであるかどうかも問題となる。
これらの点に関する当事者の主張は、次のとおりである。
（被告の主張）
１　市町村長（戸籍法四条により、区長を含む。）が行う戸籍に関する届書の受理、戸籍の記載、戸籍謄抄本の発行等の戸籍事務の執行は、国の機関委任事務とされているが、少なくとも戸籍事務の処理に伴って生じる内部事務処理文書の管理については、国の機関委任事務には属さず、市町村の自治事務に属するものである。本件文書は、本件出生届及び本件認知届の取扱いに関して、被告が行った「受理伺い」に対して作成された東京法務局長からの指示文書であって、当該文書には原告に係る個人に関する情報が記載されているから、内部事務処理文書として本件条例の実施機関である被告が管理する原告の「自己情報」であるとともに、本件条例一八条二項三号前段の「照会」に関する情報に該当するものである。２　ところで、本件文書については、Ｅ戸籍課長から「本件文書は、機関委任事務上取得した国の事務に関する内部連絡文書であり、機関委任事務については地方自治体に条例制定権はないから、本件文書は条例の対象外、すなわち、開示の対象外である」旨の本件非開示の指示がなされているが、右指示は、本件文書が内部事務処理文書の性質を有している以上、その管理は区の自治事務に属し、本件文書は本件条例の対象となるものであるから、本件条例の実施機関である被告に対し法的な拘束力を有するものではない。
しかしながら、本件非開示の指示に法的な拘束力はないといっても、戸籍事務が日本国民の国籍及び身分関係を登録、公証する事務であり、そのため戸籍事務処理については全国的な統一性が強く要請されるところから、単なる内部連絡文書の取扱いについても、本件文書の作成者である国の意見を特に重んずべき理由があるといわなければならない。したがって、本件文書を開示するか否かの判断に当たっては、本件文書の性質のみによって判断することはできず、非開示という国の意思を最大限尊重する必要がある。
３　右２の点に加え、被告が戸籍事務を処理するに当たっては恒常的に国との連携が不可避、不可欠であることからすれば、被告が本件文書を国の明示の意思に反して原告に開示すると、国との基本的な信頼、協力関係に支障を生じることになることは必然であり、したがって、本件文書を原告に開示することは、今後において、国との基本的な信頼関係を前提とする被告の戸籍事務の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれがあるといわなければならない。


また、本件文書を原告に開示することは国の明示の意思に反する結果となるのであるから、被告は国から非難ないし注意を受けることは必定であり、その結果、被告の戸籍事務の処理について住民の不信を招くことにもつながりかねないのである。
４　したがって、本件文書は本件条例一八条二項三号に該当するものというべきであるから、本件非開示決定は適法である。
（原告の主張）
１　本件条例は、「自己に関する個人情報の閲覧、訂正等を求める区民の権利を保障する」ことにより、「区民の基本的人権の擁護と信頼される区政の実現を図ることを目的と」したものである（本件条例一条）。そして、右の「自己に関する個人情報の閲覧、訂正等を求める区民の権利」は、憲法一三条によって保障された基本的人権である「プライバシーの権利」を個人情報閲覧等請求権として具体化したものである。
右のとおり、本件条例一八条一項による個人情報閲覧等請求権は憲法上の保障を受けるものであり、したがって、その内容、制限等については、憲法が同権利を保障している趣旨に従って解釈されなければならず、右の個人情報閲覧等請求権を制限する同条二項各号の非開示事由の解釈に当たっては、非開示となる情報が必要最小限となるような厳格な解釈が求められることになる。２　ところで、本件条例一八条二項三号は、その規定上、単に「公正又は適正な行政執行を妨げるおそれがあると認められるもの」ではなく、「公正又は適正な行政執行を著しく妨げるおそれがあると認められるもの」を非開示とすることができる旨定めている。本件条例が、右のように「著しく」という要件を付加しているのは、国民の「プライバシーの権利」の重要性から、非開示とする自己情報を必要最小限にするためであり、この文言を無視するような解釈、すなわち、単に「公正又は適正な行政執行を妨げるおそれ」があるだけで、本号に該当するという解釈は許されない。「著しく」というのは、その文言からも、要件としては非常に厳格であり、「著しく妨げるおそれ」が客観的に主張、立証されなければならないものである。
この点に関し、被告は、Ｅ戸籍課長から、「本件文書は条例の対象外、すなわち、開示の対象外である」として、本件文書を開示してはならない旨の本件非開示の指示があったことを根拠として、本件文書が本件条例一八条二項三号に該当する旨主張している。
しかしながら、機関委任事務に関する文書であっても、その文書の管理自体は自治体の固有事務であり、本件文書も本件条例の対象となるものであるから、本件非開示の指示は、誤った見解に基づくものである。しかも、Ｅ戸籍課長は、本件文書が開示されることによる具体的な支障等非開示とすべき合理的な理由は何ら示していないのであって、このような指示に従わなかったからといって、そもそも被告と国との間にあるべき信頼、協力関係に支障が生じるとはいえず、まして、被告の戸籍事務の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれがあるとは到底いえないものである。
被告のように、国の非開示を求める指示の合理性を問わず、その指示に従わないと、国との信頼、協力関係に支障が生じるとの考え方をとると、個人情報の内容を問わず、国が開示すべきでないと一言いうと、すべての個人情報を非開示とすべきこととなってしまい、憲法上のプライバシー権である「自己情報のコントロール権」を認めた本件条例が全く無意味となってしまうのである。３　右のとおり、被告は、本件文書を開示することにより被告の戸籍事務の公正又は適正な執行を著しく妨げるおそれがあることについて立証ができておらず、したがって、被告の主張はそれ自体として理由のないものである。のみならず、以下の点にかんがみれば、本件文書を開示しても、およそ被告の戸籍事務の公正又は適正な執行を妨げるおそれはないというべきである。
（一）　本件文書の内容は、本件出生届に関し補正を求めた事項について具体的な記載内容を指示し、かつ、その具体的な記載内容を一定の形式の書面として作成し、これを本件出生届及び本件認知届に添付の上、右各届出を受理すべき旨を指示したものであり、被告は、右指示に基づき、本件出生届及び本件認知届を受理し、Ｂに関する戸籍事務を処理したというのである。したがって、本件文書の内容がいかなるものであるかは、本件出生届及び本件認知届、Ｂの戸籍の記載並びに第一出生届の受理伺いに対して東京法務局長から発せられた指示文書（後記のとおり、この指示文書の写しは、原告に交付されている。）の記載内容を対照すれば、その内容を推察できるものである。そして、これらによれば、本件文書の内容は、法令及び通常の実務上の処理に沿った指示であると推察されるし、通常の実務上の指示が明白でなくとも、戸籍の記載内容等から指示内容が推察できるものであって、本件文書の内容が開示されることにより、戸籍事務の処理に具体的な支障が生じるなどということは考えられない。
（二）　さらに、従前、被告は、Ａに対し、第一出生届の受理伺いに対して東京法務局長から発せられた指示文書の写しを交付しており、また、東京都中野区において、同区の個人情報の保護に関する条例に基づき本件文書と同様の出生届に関する受理伺いについての指示文書の開示が求められた事案において、非開示決定に対する異議申立てによる決定により、右指示文書が開示されているが、これらの文書を開示した後に、実施機関の公正又は適正な行政執行が妨げられたという事実は存在しない。戸籍事務が、日本国民の国籍及び身分事項を登録、公証する事務であり、そのため戸籍事務処理について全国的な統一性が要請されるとしても、右の開示実例が存することに照らせば、本件文書を開示することによって、右の要請に反する結果が生ずることは全く考えられない。
４　以上のとおり、本件文書が本件条例一八条二項三号に該当しないことは明らかであるから、本件非開示決定は違法な処分として取り消されるべきである。
第三　当裁判所の判断
一　本件文書が本件条例一八条一項に基づく閲覧等の請求の対象となり得るもので
あるかどうかについて


１　戸籍事務は、日本国民の国籍及び親族的な身分関係を登録、公証する事務であり、その性質上全国的な統一性が強く要請され、また、国籍という公法上の身分関係にもかかわるものであることなどから、国の事務とされているものである（法務省設置法二条五号、三条七号参照）。戸籍法一条によれば、戸籍に関する事務は、市町村長（同法四条により区長を含む。以下同じ。）がこれを管掌するものとされているが、これは、国民の利便等の観点から、市町村長が国の機関としてその事務を処理することとしているものであって、市町村長が管理執行する戸籍事務は、地方公共団体の事務ではなく、国の機関委任事務に属するものである。２　本件文書は、本件出生届及び本件認知届に関する被告の受理伺いに対し、東京法務局長が右各届出の取扱い方法を指示した指示文書であって、国の機関委任事務である戸籍事務の管理執行に係る内部事務処理文書としての性質を有するものである。
ところで、このように国の機関委任事務を通じて保有するに至った文書を地方公共団体の条例により情報開示の対象とすることができるかどうかについては、国の機関委任事務に関しては、法律で特に委任された場合を除き、地方公共団体は条例を定めることができないと解されていることから、地方公共団体の条例制定権の限界との関係で問題となり得るところである。
しかしながら、地方公共団体における公文書の管理そのものは、その管理自体が機関委任事務とされているなど、法令に特段の定めがない限り、当該文書を機関委任事務を通じて保有するに至ったものであるか、それ以外の事務を通じて保有するに至ったものであるかを問わず、地方公共団体の固有事務としての性格をもつものであり、それらの開示も、公文書の管理の一態様として同じくその固有事務としての性格をもつものというべきである。したがって、地方公共団体は、法令の規定に反しない限り、国の機関委任事務を通じて保有するに至った文書であっても、その条例によりこれを情報開示の対象とすることができるものと解するのが相当である。
もっとも、国の機関委任事務については、主務大臣等の指揮監督を受けるものであり（国家行政組織法一五条、地方自治法一五〇条）、機関委任事務を通じて保有するに至った文書の開示は、それ自体としては、地方公共団体の固有事務としての性格をもつものであるとしても、機関委任事務の管理執行に支障を及ぼすことがあるものであり、そのおそれがある場合に主務大臣等がこれを回避するため必要な措置をとるべきことは当然であるから、その限りで、主務大臣等の指揮監督権は右文書の開示の可否について及ぶものと解さなければならない。そして、主務大臣等は、右指揮監督権の行使として当該文書の開示の可否について指示をするに当たっては、法令に特段の定めのない限り、当該機関委任事務の運用にかかわる政策的な判断等に基づき、その裁量により、当該文書の開示を認めるか否かを決することができると解するのが相当である。
３　国の機関委任事務を通じて保有するに至った文書を地方公共団体の条例により情報開示の対象とすることができるかどうかについての一般論は、右のとおりであるが、戸籍事務に関しては、次のような点から、国の機関委任事務一般の場合とは別異に解すべき必要があるかどうかが問題となる。すなわち、戸籍事務については、戸籍法一〇条及び一二条の二により、戸籍ないし除かれた戸籍の謄本、抄本等の交付請求権が規定され、また、同法四八条二項により、利害関係人による届書その他市町村長の受理した書類の閲覧請求権等が規定され、さらに、同法一二五条の規定を受けて同法施行規則において戸籍に関する帳簿その他の書類の管理について詳細な規定が設けられており、これらの規定等にかんがみると、戸籍事務については、文書の開示を含め文書の管理に係る事項は、すべて戸籍法及びこれに基づく法令により規定され、条例によって戸籍事務に関する文書を情報開示の対象とすることは許されないのではないかとの疑義があるのである。そして、この点に関しては、証拠（乙六、七）によれば、本訴が提起された後、被告が東京法務局長に対し、本件文書を非開示とすることについての意見を求めたところ、同法務局長は、「・・・・戸籍事務については、戸籍法令によって、戸籍事務処理の方法、戸籍に関する帳簿等の管理、公開すべき書類の範囲、公開の要件、不服申立ての方法等が体系的かつ網羅的に規定されていることから、戸籍事務に関する文書の開示についても、戸籍法令の規定によってのみ公開の可否が定まることになる。したがって、市区町村の制定する条例によって戸籍事務に関する文書を開示することを認める余地はない。」旨の意見を書面により明らかにしていることが認められる。
しかしながら、戸籍法及びこれに基づく関係法令には、本件文書のような、戸籍事務の処理の過程で作成ないし取得された内部事務処理文書の開示の可否については、明文の規定が設けられておらず、しかも、これらの内部事務処理文書の種類、内容は、千差万別であって、戸籍法が右の内部事務処理文書の開示を一律に禁止していると解すべき合理的な根拠はないといわざるを得ない。したがって、少なくとも戸籍事務を通じて保有するに至った本件文書のような内部事務処理文書については、個人情報保護条例等の市区町村の条例により、開示の対象とすることができるものと解するのが相当である。
４　そこで、さらに進んで、原告が、本件条例一八条一項に基づき本件文書の閲覧等を請求することができる地位にあったかどうかについて検討する。前記第二の一記載のとおり、本件条例一八条一項は、個人に対し、実施機関が管理する当該個人に係る自己情報の閲覧等の請求権を認めているものである。そして、本件開示請求がされた当時、本件文書が本件条例の実施機関である被告の管理下にあったこと、また、本件文書には、原告に関する個人情報が記録されていることは当事者間に争いがないのであるから、原告は、本件条例一八条一項に基づき、原告の自己情報として、本件文書の閲覧等を求めることができる地位にあったものというべきである。
なお、前記第二の二３（二）（６）記載のとおり、被告は、本件非開示決定をした後の平成七年一一月三〇日、本件文書の原本を東京法務局に返送し、現在は、本件文書の写しを保管しているにすぎないが、仮に本件非開示決定が違法であるとして取り消された場合には、被告はその保管する本件文書の写しから、更にその写しを作成することにより、本件開示請求によって求められた本件文書の写しの交付をすることができるのであるから、被告が本件文書の原本を所持していないからといって、原告において本件非開示決定の取消しを求める利益が失われるものではないというべきである。
二　本件文書が本件条例一八条二項三号に定める非開示事由に該当するかどうかに
ついて


１　前記第二の一記載のとおり、本件条例一八条二項三号は、「取締り、調査、交渉、照会、争訟等に関するものであって、閲覧等の請求に応ずることによって、実施機関の公正又は適正な行政執行を著しく妨げるおそれがあると認められるもの」を自己情報の非開示事由の一つとして定めているが、本件文書が同号前段の「照会・・・に関するもの」に該当することは明らかである。したがって、本件文書が本件条例一八条二項三号に定める非開示事由に該当するかどうかは、本件文書が同号後段の「閲覧等の請求に応ずることによって、実施機関の公正又は適正な行政執行を著しく妨げるおそれがあると認められるもの」に該当するがどうかによって決せられることになるので、以下この点について検討する。
２　前記第二の二３（二）（３）記載のとおり、東京法務局民事行政部のＥ戸籍課長は、被告の補助職員に対し、本件文書を交付する際に、「情報公開条例又は個人情報保護条例に基づいて本件文書の開示請求があったとしても、機関委任事務については、地方自治体に条例制定権がないから、本件文書は、情報公開条例等による開示の対象外のものであり、閲覧等に応じることは適当でない」旨の本件非開示の指示をしている。
東京法務局民事行政部戸籍課は、同法務局において戸籍に関する事項を所掌事務としているものであり（法務局及び地方法務局組織規程一四条一項二号参照）、同課の課長がその所掌事務に関して行った本件非開示の指示について、東京法務局長の指示としてされたものではないと認めるべき特段の事情は認められないから、右指示は、同法務局長の指示としてされたものと認めることができる（なお、本訴提起後、東京法務局長が、本件文書の開示の可否に関し、本件非開示の指示と同旨の見解を書面により明らかにしていることは前記一３において認定したとおりである。）。
３　ところで、市区町村長の管掌する戸籍事務については、当該市役所若しくは区役所又は町村役場の所在地を管轄する法務局又は地方法務局の長の監督に服するものであるが（戸籍法三条、四条）、前記一２において、機関委任事務を通じて保有するに至った文書の開示と主務大臣等の指揮監督権の関係について説示したところは、戸籍事務を通じて保有するに至った内部事務処理文書の開示と右の法務局又は地方法務局の長の監督権の関係についても同様にあてはまるものであるから、法務局又は地方法務局の長は、戸籍事務を通じて保有するに至った内部事務処理文書を市区町村の条例に基づき開示することが、戸籍事務の管理執行に支障を及ぼすおそれがある場合には、戸籍法三条に基づく監督権の行使として、その裁量により、市区町村長に対し、当該内部事務処理文書の開示の可否を指示することができるものというべきである。
そして、本件文書は、事実上の婚姻関係にある男女の間に出生した子について、父としての届出人資格に基づいてされるなど法令の規定に適合しない出生届をどのように取り扱うかといった、戸籍事務の管理執行に直接かかわる内容の文書であり、これを開示することにより、今後の同種案件の取扱いなど戸籍事務の管理執行に支障が及ぶ可能性があることは否定できず、右の観点からすれば、東京法務局長が被告に対し、その裁量判断により本件文書について非開示の指示をしたことは、戸籍法三条に基づく正当な監督権の行使と認められるべきである。４　本件非開示の指示のうち、本件文書が情報公開条例等の開示の対象となり得ないとの点については、前記一３で説示したところからすれば、戸籍法その他の関係法令の解釈を誤るものといわざるを得ないが、いずれにせよ、本件非開示の指示が、前記３に説示した趣旨を含めて本件文書を開示してはならないという指示であることは容易に推察できることである。
したがって、被告が、本件文書の作成者であり、かつ、被告の戸籍事務の監督権者である東京法務局長の指示に反して本件文書を開示することは、被告が今後、戸籍事務を適正に管理執行する上で不可欠の前提となる東京法務局長ないしは国との基本的な信頼関係を損なうことになるのみならず、本件文書を開示すること自体が、戸籍事務に関する東京法務局長の正当な監督権の行使をないがしろにし、ひいては法令に基づいて統一的になされるべき戸籍事務の管理執行に支障を及ぼすおそれがあるものであり、戸籍事務を通じて保有するに至った内部事務処理文書の開示に係る事務の執行としてその適正さを著しく欠くものといわざるを得ない。本件条例一八条二項三号の文理及び趣旨からすれば、同号後段の「閲覧等の請求に応ずることによって、実施機関の公正又は適正な行政執行を著しく妨げるおそれがあると認められるもの」とは、当該文書を開示することが実施機関の今後における公正又は適正な行政執行を著しく妨げるおそれがある場合のみならず、当該文書を開示すること自体が当該実施機関の行政執行として著しく公正又は適正さを欠くことになる場合をも含むものと解するのが相当であり、したがって、本件文書は、同号後段に該当するものというべきである。
５　この点に関し、原告は、本件文書を開示しても、およそ被告の戸籍事務の公正又は適正な執行が妨げられるおそれはないから、本件文書は本件条例一八条二項三号に該当しない旨主張する。
しかしながら、前示のとおり、本件文書を開示すること自体が、戸籍事務を通じて保有するに至った内部事務処理文書の開示に係る事務の執行としてその適正さを著しく欠くことになる点が、本件条例一八条二項三号の要件該当性の根拠となるものであって、本件文書を開示することにより被告の戸籍事務の公正又は適正な執行が著しく妨げられるおそれがあるかどうかのみによって、本件文書の右条項該当性が決まるわけではないのであるから、原告の右主張は失当というべきである。６　以上によれば、本件文書は、本件条例一八条二項三号の非開示事由に該当するものというべきである。
三　そうすると、被告が、本件文書が本件条例一八条二項三号に該当することを理由として、本件開示請求に応じないこととした本件非開示決定は適法というべきである。
第四　結論
よって、原告の本件請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第三部
裁判長裁判官　青柳馨
裁判官　増田稔
裁判官　篠田賢治


○　主文
一　本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告らの請求
一　被告東京都新宿区長（以下「被告区長」という。）は、平成元年七月二二日から同月二四日までの間に東京都新宿区＜地名略＞に所在する国立予防衛生研究所建設予定地（以下「本件建設予定地」という。）において発見された人骨（以下「本件人骨」という。）の火葬又は埋葬に係る支出負担行為（以下「本件支出負担行為」という。）、支出命令（以下「本件支出命令」という。）及び公金の支出（以下「本件支出」という。なお、本件支出負担行為、本件支出命令及び本件支出を合わせて「本件支出負担行為等」という。）をしてはならない（以下「請求一にという。）。
二　被告東京都新宿区助役（以下「被告助役」という。）は、本件支出負担行為をしてはならない（以下「請求二」という。）。
三　被告東京都新宿区収入役一以下「被告収入役」という。）は、本件支出をしてはならない。
第二　事案の概要
一　墓地、埋葬等に関する法律一以下「墓地法」という。）九条一項は「死体の埋葬又は火葬を行う者がないとき又は判明しないときは、死亡地の市町村長が、これを行わなければならない」と定めている。
本件は、東京都新宿区（以下「区」という。）が、右規定に基づき、区内に所在する本件建設予定地で発見された本件人骨の火葬又は埋葬に係る費用を予算に計上したところ、区の住民である原告らが、被告らに対し、本件支出負担行為等が違法であるとして、地方自治法（以下「地自法」という。）二四二条の二第一項一号に基づき、本件支出負担行為等の差止めを求めて提訴した住民訴訟事件である。
二　当事者間に争いのない事実
１　原告らは、いずれも区の住民である。
被告区長は、本件支出負担行為の権限を有する者であり、被告収入役は、本件支出の権限を有する者である。
２　本件人骨は、平成元年七月二二日から同月二四日までの間に、旧陸軍軍医学校の跡地である本件建設予定地において発見された。
３　区は、平成五年度予算において、本件人骨の火葬又は埋葬に係る費用として、人骨処理委託費合計四四九万五〇〇〇円（以下「本件人骨処理費」という。）を計上した。
４　原告らは、区監査委員に対し、地自法二四二条一項に基づき、被告らが本件人骨の火葬又は埋葬に係る支出をしないよう相当の措置を求める旨の監査請求をしたところ、同委員は、平成五年八月一二日、これを棄却する旨の決定をした。三　本件支出負担行為等の違法性についての原告らの主張１　本件建設予定地には、昭和四年から昭和二〇年までの間、旧陸軍軍医学校が所在し、細菌戦の研究、人体実験等をしていたいわゆる第七三一部隊と関連の深い防疫研究室が併設されていた。
また、区が、札幌学院大学教授Ａに対し、本件人骨の鑑定を委託したところ、本件人骨の中には医学標本と推測されるものが含まれること、本件人骨は、少なくとも六二体分、推定一〇〇体分以上の多数人の人骨であること、その大部分はモンゴロイド系の複数の人種に属すること、本件人骨の土中経過年数は数十年以上一〇〇年以下と想定されること、頭骨には、脳外科手術等に類似する人為的な加工の痕跡や、切創、刺創、銃創の疑いのある痕跡等の損傷があるものが含まれていること、四肢骨の多くは、骨休のいろいろな位置で鋸断されていることなどが明らかになった。
右のような本件建設予定地の使用の経緯及び本件人骨の鑑定結果に照らすと、本件人骨は、旧陸軍軍医学校又は第七三一部隊の活動と深くかかわるものである疑いが強い。
２　このように、本件人骨は、戦争犯罪にかかわる捕虜、文民等の遺骨である可能性が極めて高いから、これを火葬又は埋葬することは違法である。その理由は、次のとおりである。
（一）　被告らが本件人骨を火葬又は埋葬するための法令上の根拠がない。ア　本件人骨については、自ら遺族であると主張し、客観的にも遺族である可能性を示す証拠を有する者らが、その返還を申し出ているから、墓地法九条一項にいう「死体の埋葬又は火葬を行う番がないとき又は判明しないとき」には該当しない。イ　墓地等の構造設備及び管理の基準等に関する条例（昭和五九年東京都条例第一二五号）一四条は、墓地又は納骨堂の管理者が無縁の遺体又は遺骨を発掘したときは、埋葬又は火葬しなければならない旨定めているところ、本件人骨は、右のとおり、「無縁の遺体又は遺骨」には該当しないし、本件人骨を発掘したのは「墓地又は納骨堂の管理者」でもない。
ウ　墓地法及び右条例にいう「死体」、「遺体」又は「遺骨」には、本件人骨のように遺棄されてから相当の年月を経過した白骨は含まれないと解すべきである。
エ　「白骨の取扱方について」（昭和三二年衛環第五三号厚生省環境衛生部長回答）は、建築工事の地下発掘により偶然発見された人骨等について墓地法九条を準用するものとしているところ、右回答は、本件人骨のように、その形状自体から異常な事情の下で遺棄されたことが明らかなものや戦争犯罪にかかわる人骨を予想して、その取扱いを回答したものではないから、本件人骨の処理には適用されないというべきである。
（二）　本件人骨について、死者を識別するための検査及び死因等に関する公の調査を行わずに、これを火葬又は埋葬することは、国際法上、日本及びその公務員に課せられた義務に違反するものであり、違法である。
（三）　本件人骨は、戦争犯罪及び人道に対する罪に関する重要な証拠になり得るものであるから、これを火葬又は埋葬して証拠としての使用を不可能又は困難にする行為は、刑法所定の証憑漂滅罪に該当するものであり、違法である。（四）　本件人骨の火葬又は埋葬を目的とする本件支出負担行為は、次のとおり、公序良俗（民法九〇条）に反し、無効、違法であるから、その後行行為である本件支出命令及び本件支出も違法である。
ア　本件人骨は、第二次世界大戦における日本の歴史を解明する上で極めて価値の高い歴史資料であるから、有形文化財に該当するものであり、これを火葬又は埋葬することは、文化財保護法の精神に反する。
イ　本件人骨を、遺族らの意思、祭紀方式、埋葬慣習等を顧慮せずに火葬又は埋葬することは、遺族らの遺骨所有権及び人格権を侵害するものであり、公共の利益を害する。


ウ　本件人骨を火葬又は埋葬すれば、本件人骨が形成された事情、戦争犯罪の事実等を調査、解明する道が閉ざされることになり、公共の利益に反するばかりでなく、区及び区民の名誉と信義を毀損する。
エ　本件人骨を火葬又は埋葬しないことによる不利益は、何ら存在しない。
四　争点
本件においては、本案前の問題として、請求一及び同二に係る訴えは、被告とすべき者を誤っているか否か及び本件各請求に係る訴えには、地自法二四二条の二第一項柱書中のただし書にいう「回復の困難な損害を生ずるおそれ」があるか否かが争われている。この点に関する当事者双方の主張の要旨は、次のとおりである。１　請求一及び同二に係る訴えは、被告とすべき者を誤っているか否か。
（一）　原告らの主張
（１）　請求一に係る訴えについて
地方公共団体の長は、当該地方公共団体を代表する者であり（地自法一四七条）、当該地方公共団体の条例、予算その他の議会の議決に基づく事務その他公共団体の事務を自らの判断と責任において誠実に管理し及び執行する義務を負い（同法一三八条の二）、広範な財務会計上の行為を行う権限を有する者であり（同法一四九条）、その職責及び権限の内容にかんがみると、長は、その権限に属する一定の範囲の財務会計上の行為をあらかじめ特定の職員に委任している場合であっても、当該行為を行う権限を法令上本来的に有するものとされている以上、当該行為の適否が問題とされている代位請求訴訟（同法二四二条の二第一項四号）において、同号にいう「当該職員」に該当すると解すべきである。
そして、右代位請求訴訟と差止請求訴訟（同条同項一号）は、いずれも、地方公共団体の職員による財務会計上の行為の適正を確保するという趣旨に基づくものであるから、同号にいう「当該執行機関又は職員」についても、同様に解すべきである。
そうすると、本件支出命令の権限が、被告区長から区福祉部管理課長に委任されているとしても、被告区長は、右権限を法令上本来的に有するとされている者である（同法二三二条の四第一項、一四九条五号）から、本件支出命令に関し、同法二四二条の二第一項一号にいう「当該執行機関又は職員」に該当するというべきである。
また、被告収入役が本件支出の権限を有するとしても、被告区長は、本来的に広範な予算執行権を有する者であり、本件支出は、被告区長の支出命令があって初めてなし得る（同法二三二条の四第一項）のであるから、被告区長は、本件支出に関し、同法二四二条の二第一項一号にいう「当該執行機関又は職員」に該当するというべきである。
したがって、請求一に係る訴えは、いずれも適法である。
（２）　請求二に係る訴えについて
東京都新宿区事案決定規程（昭和五六年東京都新宿区訓令第一号、以下「事案決定規程」という。）別表二三項は、二五〇万円を超え一〇〇〇万円以下の業務の委託等について、被告助役が事案の決定を行う旨を定めているから、被告区長は、被告助役に対し、右規程により、本件支出負担行為の権限を委任しているというべきである。
仮に、右規程が、被告区長が被告助役に対して専決権限を与えたものにすぎないとしても、一般的に、専決権限を与えられた補助職員は、内部的には、一定の重要事項に関するものを除き、最終的な意思決定を行うものであるから、被告助役は、本件支出負担行為の権限を有しているというべきである。したがって、請求二に係る訴えは、適法である。
（二）　被告らの主張
（１）　請求一に係る訴えについて
地自法二四二条の二第一項一号にいう「当該執行機関又は職員」とは、差止めの対象である当該行為をなすべき権限を有する当該地方公共団体の執行機関又はその補助機関としての職員をいうものと解すべきである。
しかるに、本件支出の権限を有するのは被告収入役であって、被告区長は、右権限を有しない。
したがって、請求一に係る訴えのうち、被告区長に対し、本件支出の差止めを求める部分は、被告とすべき者を誤っており、不適法である。
（２）　請求二に係る訴えについて
被告区長は、本件支出負担行為の権限を有しているところ、東京都新宿区契約事務規則（昭和三九年東京都新宿区規則第一五号、以下「契約事務規則」という。）三条及び別表第一によれば、右権限は被告助役に委任されていない。なお、事案決定規程は、助役その他の補助機関が、被告区長の事務に係る決定権限について、内部的に補助執行するための事務分担を定めたものであり、被告区長の権限の委任を定めたものではない。
したがって、被告助役は、本件支出負担行為の権限を有しないから、請求二に係る訴えは、被告とすべき者を誤っており、不適法である。２　本件各訴えには、地自法二四二条の二第一項柱書中のただし書にいう「回復困難な損害を生ずるおそれ」があるか否か。
（一）　原告らの主張
当該財務会計上の行為が適法なものである限り、地方公共団体に損害が発生することはあり得ないことにかんがみると、地自法二四二条の二第一項柱書中のただし書にいう「回復困難な損害を生ずるおそれ」とは、差止請求訴訟における実体的な請求を理由あらしめる実体要件であると解すべきである。また、同項の文言解釈からも、右のように解するのが妥当である。
そして、本件においては、次のとおり、本件支出負担行為等が事前に差し止められなければ、回復の困難な損害を生ずるおそれがあるというべきであるから、本件各訴えは、いずれも適法である。
（１）　本件人骨が火葬又は埋葬されると、本件人骨の具体的由来や遺族らとのつながりを明らかにすることが不可能になり、それによる損害を回復することは困難となる。
また、区が十分な調査をしないまま本件人骨を火葬又は埋葬すれば、本件人骨の遺族らが、区に対し、損害賠償請求訴訟を提起し、それにより、区が損害賠償債務を負うことになるのが必至であるし、区は、右訴訟への応訴のため、長期間にわたり労力と費用を要することになる。
（２）　本件人骨処理費は、約五〇〇万円であり、通常人の負担能力に照らし、容易に弁済できる金額ではない。


仮に、右損害が少額であり、又は、被告らが右損害を填補し得る負担能力を有するとしても、事後的な代位請求訴訟によって、区が右損害の回復を図ることは困難である。というのは、被告らは、区議会による予算の議決に基づいて本件支出負担行為等をするものであるから、被告らに対し、不法行為に基づく損害賠償請求が認められるか否かは疑問であるし、本件人骨を火葬又は埋葬しても何人にも利益が生じないため、不当利得返還請求権も発生し得ないからである。（３）　被告らは、区が、本件人骨処理費を支出しても、右費用は、本来、東京都が負担するものであり、東京都から全額が補填されるから、区に回復の困難な損害を生ずるおそれはない旨主張する。
しかしながら、前記三２（一）のとおり、被告らが本件人骨を火葬又は埋葬するための法令上の根拠はないから、東京都が、区に対し、墓地法等に基づいて本件人骨処理費を補填することはあり得ないし、仮に、本件人骨の火葬又は埋葬に墓地法等が適用されるとしても、必要最小限度の実費しか弁償されないことなどから、右費用の全額が補填されるか否かは不明である。
また、本件人骨の火葬又は埋葬に伴って具体的な支出負担行為がされ、区から公金が支出される以上、損害が補填されるか否かにかかわりなく、住民訴訟の対象となり得るというべきである。不適正な財務会計上の行為がされても、損害が事後的に補填されることによって住民訴訟を提起できないとすれば、地方公共団体の財政の適正な運営の確保という住民訴訟の趣旨が全うされないことになり、妥当ではない。
（二）　被告らの主張
地自法二四二条の二第一項柱書中のただし書にいう「回復の困難な損害を生ずるおそれ」があることは、同項一号に定める差止請求訴訟における訴訟要件であると解すべきである。そして、区が本件支出負担行為等をしても、次のとおり、区に回復の困難な損害を生ずるおそれがないから、本件各訴えは、いずれも不適法である。（１）　住民訴訟の趣旨及び目的に照らすと、回復の困難な損害とは、財産上の損害をいい、原告らが主張するような、本件人骨の具体的由来等を明らかにすることが不可能になるという非財産的な損害が含まれないことは明らかである。なお、原告らは、本件人骨の遺族らが区に対して損害賠償請求訴訟を提起することにより、区が損害賠償債務を負うこと及び区が右訴訟への応訴のため労力や費用を要することをもって、回復の困難な損害を生ずるおそれがある旨主張する。しかし、それらの損害は、住民監査請求の対象とされた公金の支出には含まれていない上、具体性を欠き、本件人骨処理費とは直接関係がないものであるから、回復の困難な損害には当たらないというべきである。
（２）　区が、本件支出負担行為等によって本件人骨処理費を支出しても、右費用は、本来、東京都が負担するものであり、東京都から全額が補填される。すなわち、墓地法九条二項及び行旅病人及行旅死亡人取扱法一三条によれば、市町村長が墓地法九条一項により死体の埋葬又は火葬を行ったときは、市町村は、行旅死亡人に関する公告後六〇日を経過してもなお行旅死亡人取扱費用の弁償を得ない場合には、行旅死亡人の遺留物品を売却してその費用に充つることができ、それでも足りない場合には、勅令の定める公共団体が右費用を負担するとされている。そして、行旅病人死亡人等ノ引取及費用弁償二関スル件（明治三二年勅令第二七七号）一条は、右公共団体は行旅死亡人の取扱いをした地の都道府県であると定め、これを受けて、東京都行旅病人、行旅死亡人等の救護または取扱費用の弁償に関する規則（昭和三六年東京都規則第八九号）は、特別区が、行旅死亡人の取扱いに要した費用のうち、東京都が弁償する費用の種目及び限度額を定め、仮土葬及び火葬に関する諸費については最小必要限度の実費を弁償する旨定めている（同規則一、二条）。
したがって、区に回復の困難な損害を生ずるおそれはない。
第三　争点に対する判断
一　争点１（請求一及び同二に係る訴えは、被告とすべき者を誤っているか否か。）について
１　地自法二四二条の二第一項一号に定める差止請求訴訟は、違法な財務会計上の行為がされる前に、当該行為の差止めを求めるものであるから、同号にいう「当該執行機関又は職員」とは、その性質上、差止めの対象となる行為をする権限を現実に有する者をいうものと解するのが相当である。
この点について、原告らは、地方公共団体の職員による財務会計上の行為の適正を確保するという住民訴訟の趣旨に照らし、同号にいう「当該執行機関又は職員」とは、同項四号にいう「当該職員」と同様、その権限に属する財務会計上の行為をあらかじめ特定の職員に委任している者も含まれると主張する。なるほど、同項四号に定める代位請求訴訟については、違法な財務会計上の行為がされた場合に、住民が事後的に損害賠償等を代位請求して、当該地方公共団体が被った損害の回復を図ろうとするものであるから、その権限に属する財務会計上の行為を委任し、当該行為について指揮監督権限を有するにすぎない者であっても、右委任により処理された当該行為の適否が問題になった場合には、指揮監督上の義務違反に基づき、損害賠償等の責任を負うこともあり得るものであり、その限りで同項四号にいう「当該職員」に該当するということができる。しかしながち、同項四号にいう「当該職員」とは、損害賠償等の責任を負うことになる職員個人を意味する一方、同項一号にいう「当該執行機関又は職員」とは、差止めの対象となる行為をする機関を意味するものと解されるから、これを同一に論ずることはできないところ、差止請求訴訟は、前記のとおり、違法な財務会計上の行為がされる前に、当該行為の差止めを求めるものであるから、差止めの対象となる行為をするか否かを決定する権限を現実に有している者を被告としなければ、右訴えを提起する目的を実現することが困難であるといわざるを得ない。仮に、住民が、指揮監督権限を有する者に対し、右権限を行使して、財務会計上の行為の受任者である職員の違法な行為を予防するよう求める差止請求訴訟を提起するとしても、右権限は、それ自体財務会計上の行為に該当するわけではないから、同号が右のような訴えを許容しているということはできないというべきである。そうすると、その権限に属する財務会計上の行為をあらかじめ特定の職員に委任している者は、当該行為をする権限を失っているのであるから、同号にいう「当該執行機関又は職員」には該当しないというべきであり、これに反する原告らの右主張は採用することができない。
そこで、以下、請求一及び同二に係る訴えの各被告が、同号にいう「当該執行機関又は職員」に該当するか否かについて検討する。
２　請求一に係る訴えについて


被告区長は、本来、支出命令の権限を有する（地自法二三二条の四第一項、一四九条二号、二八三条一項）ところ、東京都新宿区会計事務規則（昭和三九年東京都新宿区規則第一四号）五条の二により、部に属する支出命令の権限は、部の予算を主管する課長に委任されていること及び本件人骨処理費は福祉部に配当されていること（東京都新宿区組織規則（昭和五六年東京都新宿区規則第一号）二条、五条一項及び一四条）が認められる。そうすると、本件支出命令の権限は、右委任によって、同部管理課長が有することとなる。
また、被告収入役は、当該地方公共団体の会計事務をつかさどる者（地自法一七〇条一項、二項、二八三条一項）であり、本件支出が同被告の権限に属するものであること自体については、当事者間に争いがない。
したがって、請求一に係る訴えのうち、被告区長に対し、本件支出命令及び本件支出の差止めを求める部分は、被告区長の権限に属しない行為の差止めを求めるものであるから、被告とすべき者を誤っており、不適法であるというべきである。
３　請求二に係る訴えについて
被告区長が本件支出負担行為の権限を有していることについては当事者間に争いがないところ、右権限は、契約事務規則三条及び別表第一によれば被告助役に委任されていないことが認められる。
原告らは、右権限は、事案決定規程により助役に委任されている旨主張するが、事案決定規程は、被告区長の事務に係る決定権限について、内部的に補助執行するための事務分担を定めたものにすぎず、右権限の委任を定めたものではないと解される。
なお、原告らは、被告助役が、本件支出負担行為の専決者であるから、地自法二四二条の二第一項一号にいう「当該執行機関又は職員」に該当する旨主張するかのようである。しかし、仮に専決者に対する差止請求が認容された場合においても、現に権限を有する者は、これに拘束されることなく当該行為をなし得るものであり、他面、現に権限を有する者に対する差止請求が認容された場合には、専決者は、これに拘束されて当該差止めに係る行為をすることができないことになるわけであるから、前記の差止請求訴訟の趣旨、目的に照らせば、同号にいう「当該執行機関又は職員」とは、差止めの対象となる行為をする権限を現実に有する者に限られ、専決者はこれに含まれないものと解すべきである。
したがって、請求二に係る訴えは、被告とすべき者を誤っており、不適法であるというべきである。
二　争点２（本件各訴えには、地自法二四二条の二第一項柱書中のただし書にいう「回復の困難な損害を生ずるおそれ」があるか否か。）について１　地自法二四二条の二に定める住民訴訟は、地方公共団体の執行機関又は職員による違法な財務会計上の行為又は怠る事実が、究極的には当該地方公共団体の構成員である住民全体の利益を害するものであることから、同法二四二条に定める住民監査請求と相まって、これを予防又は是正し、もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的として設けられたものである。このように、住民訴訟は、個人の具体的な権利義務又は法律関係の存否に関する紛争を前提として私権の保護を図るいわゆる主観訴訟ではなく、住民全体の利益のために法が特に創設したいわゆる客観訴訟のうちの民衆訴訟であるから、法律に定める場合において、法律に定める者に限り、提起することが許されるものである（行政事件訴訟法四二条）。そこで、地自法二四二条の二をみると、同条一項各号は、当該財務会計上の行為の種別や段階に応じて住民訴訟の各種類型を定め、既に違法な財務会計上の行為がされた場合に、その是正又は回復を図る手段として、行政処分の取消訴訟等（同項二号）、怠る事実の違法確認訴訟（同項三号）及び代位請求訴訟（同項四号）を定めるとともに、違法な財務会計上の行為を事前に予防する手段として、差止請求訴訟（同項一号）を定めている。また、同項柱書中の本文や同条二項ないし七項は、監査請求手続の前置、出訴期間、管轄等の右各号訴訟に共通する訴訟要件その他の手続を定めている。そして、これらの規定の中にあって、同条一項柱書中のただし書は、訴えをもって請求できる同項一号の差止請求は、当該行為により地方公共団体に回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合に限る旨定めている。右のような民衆訴訟としての住民訴訟の性質及び同法二四二条の二の規定の仕方に照らすと、同条は、行政事件訴訟法四二条を受けて、住民訴訟として提起することが許される各種訴訟類型、その訴え提起の要件その他の手続を定めたものであると解するのが相当である。そして、差止請求訴訟については、代位請求訴訟等の事後的な請求によっては地方財務行政の適正な運営を確保できない場合を考慮して設けられた訴訟類型である一方、財務会計上の差止請求訴訟の提起を軽々に認めた場合には、当該地方公共団体の行政作用の円滑な運営に重大な影響を及ぼしかねないことにかんがみ、それを提起することができる場合を限定するために、特別の要件を定めたものであるということができる。このことは、同法二四二条一項の「当該行為がなされることが相当の確実さをもって予測される場合を含も。」との文言から、右にいう行為がなされることの蓋然性が、差止請求訴訟の適法要件であると解されていることからも明らかである。
したがって、同法二四二条の二第一項柱書中のただし書にいう「回復の困難な損害を生ずるおそれ」がある場合とは、差止請求訴訟にわける訴訟要件であると解すべきである。
２　そこで、本件において、回復の困難な損害を生ずるおそれがあるか否かについて検討する。
（一）　前記のとおり、差止請求訴訟は、違法な財務会計上の行為を予防し、地方財務行政の適正な運営を確保することを目的として設けられた訴訟類型であるから、回復の困難な損害を生ずるおそれがあるか否かについては、当該行為を差し止めないことによって、当該地方公共団体の財政にどのような損害を及ぼすかという観点から判断されるべきであることはいうまでもない。もっとも、前記のとおり、法は、違法な財務会計上の行為を予防又は是正するための手段として、住民訴訟の各種訴訟類型を定めており（地自法二四二条の二第一項各号）、違法な財務会計上の行為がされた後であっても、代位請求訴訟を提起するなどして、当該地方公共団体が被った損害を回復する可能性があることにかんがみると、回復の困難な損害を生ずるおそれがあるか否かを判断するに当たっては、他の手段により事後的に損害が回復される可能性があるかという点を合わせ考える必要があるというべきである。


○　主文
一　原告らの請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和六〇年三月一五日付けで建築基準法四二条一項四号に基づいてした、昭和五〇年四月二六日東京都世田谷区告示第四七号で決定された区域を道路区域とする道路の指定（指定番号第四号）を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は、昭和六〇年三月一五日付けで建築基準法四二条一項四号に基づいて請求の趣旨１掲記の道路の指定（以下、この指定を「本件道路指定」といい、また、この指定に係る道路を「本件道路」という。）をし、同月一六日付けでこれを告示（東京都世田谷区告示第四〇号）した。
２　本件道路指定については、道路法による新設の事業計画のある道路で二年以内にその事業が執行される予定のものであることがその要件となっている（建築基準法四二条一項四号）。ところが、本件道路指定は、次のとおり右の要件を欠いているから、違法なものというべきである。
（一）　本件道路に対しては、生活環境保全の立場から周辺住民の圧倒的多数の者がその計画に反対しており、また、本件道路はその一部が学校法人恵泉女学園の校舎敷地にかかることになるが、同法人としても、右敷地を道路用地に提供することが絶対にでき得ない状況にある。したがって、本件道路については、二年以内にその事業が執行されることが客観的に不可能であるから、本件道路指定は、右の要件を欠く違法なものというべきである。
（二）　また、本件道路指定は、その前提となる区道の路線認定及び区域決定の処分に、次のとおり道路法等に違反する点があるから、この点からしても違法なものというべきである。
（１）　道路法八条の規定によれば、市町村長等が路線認定しようとする場合にはあらかじめ議会の議決を経なければならないものとされている。ところが、本件道路については、議会の議決もなくしたがって未だ路線の認定もない段階で、道路予定の区域を定め用地の買収を行うという手続が取られてしまっている。このように、地域住民の利害に深くかかわる道路の開設について、住民の代表によって構成される議会の議決に先行して道路用地の買収等を行うことは、右の法の趣旨に反することは明らかである。
（２）　本件道路が開設されると、その区域に居住する住民はもとより、近隣周辺の住民も、大量の車両が通過することによる交通事故の危険、排気ガスによる大気汚染、騒音、震動等による被害を被ることとなり、その安全平穏な生活が脅かされるに至ることは必定である。このような結果をもたらすことが明らかな処分は、地方公共団体が住民の安全、健康及び福祉を保持する事務を処理すべきことを定めた地方自治法二条二項及び三項一号の規定に違反するものというべきである。また、本件道路の計画に対しては住民の圧倒的多数の反対があることは前記のとおりであり、しかも、本件道路は、その構造上、いわゆる通過道路としてしか機能せず、地域住民の生活の利便にはなんら役立たないものである。したがって、右処分は、地方公共団体がその事務を処理するに当たって住民の福祉の増進に努めるべきことを定めた地方自治法二条一三項の規定にも違反するものというべきである。（３）　更に、本件道路の南端部分（世田谷区＜地名略＞付近）は、南から北に向かって急坂を成し、かつ頂上付近でカーブする設計になっているが、これは車の通行上極めて危険な構造であり、道路の構造の安全性を定めている道路法二九条の規定に違反する。また、本件道路の北端部分は、東西に通ずる赤堤通りと東南から北西に通ずるすずらん通りとの交差点となっているため、本件道路が開通すると、この部分は変形交差点となり、安全かつ円滑な交通を適法に確保することが不可能となる。このような事態は、道路の構造が安全かつ円滑な交通を確保することができるものであることを要求している右二九条の規定に違反するものというべきである。
のみならず、道路法三〇条は道路の種類ごとに道路の構造の技術的基準を道路構造令で定めるものとしているが、本件道路については、その地形が南端から北に向かって登り勾配になっているため、その南端及び北端の両交差点の取付け部分を除いた部分を急角度の坂道とせざるを得ないこととなり、道路構造令に定められた構造の基準に適合する形の道路を敷設することが技術的にみて不可能な事情がある。所詮、本件道路は、その構造からしても、実現の見込みの立たないものといわざるを得ないのである。
したがって、本件路線認定及び本件区域決定は、この点からしても違法なものというべきである。
３　原告らは、いずれも、本件道路の区域内の土地又は建物の所有権者その他の権利者であって、によって、その権利の行使に制約を課せられている。４　そこで、原告らは、東京都世田谷区建築審査会に対し、昭和六〇年五月四日、本件道路指定について審査請求をしたが、同審査会は、昭和六一年三月二六日、右審査請求を棄却する旨の裁決をした。
５　よって、原告らは、被告に対し、本件道路指定の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１は認める。
２　同２のうち、道路法による新設の事業計画のある道路で二年以内にその事業が執行される予定のものであることが道路指定の要件とされていること、本件道路の設置について周辺住民の反対があること、区域決定された道路の区域内に学校法人恵泉女学園の校舎敷地が存在することは認めるが、その余の事実は否認し、本件道路指定が違法であるとの主張は争う。
３　同３及び４は認める。
三　被告の主張
１　本件道路指定の経緯は次のとおりであり、本件道路指定は適法になされたものである。
（一）　世田谷区においては、昭和三九年ころから本件道路開設の準備を始め、昭和四一年三月ころからその用地の買収を進めてきた。その後、昭和四八年一一月三〇日になって、世田谷区議会は、本件道路について、道路法八条二項の規定に基づく路線認定の議決をした。


（二）　被告世田谷区長は、昭和五〇年四月二六日、地方自治法二八一条二項、二八一条の三第一項及び二八三条二項並びに道路法八条一項の規定に基づき、本件道路について路線の認定（以下「本件路線認定」という。）をして、所定の事項を公示し、同日、道路管理者の長として、道路法一八条一項及び九七条の規定に従い、右路線に属する道路の区域の決定（以下「本件区域決定」という。）をした。（三）　その後、昭和六〇年三月九日、本件道路の開設を担当する世田谷区土木部長から、被告の事務を補助する世田谷区建築部長に対し、本件道路について建築基準法四二条一項四号の道路指定をするよう依頼があった。その時点において、本件道路開設の事業計画については、その道路用地面積の四〇パーセントを超える土地を取得済みであり、その一部の仮舗装などの整備も行われろという事業執行の実績が既に存在しており、その余の事業の執行期間は昭和六〇年度から昭和六四年度までの五か年計画とされ、昭和六〇年度における道路用地取得の予算措置も講ぜられていて、昭和六一年度末までには全体の七〇パーセントを超える面積の道路用地の取得が子定されていた。
そこで、被告は、道路法による新設の事業計画のある道路で、既にその事業の執行に着手されており、近い将来において道路の開設が完了することが予想できるものとして、本件道路について本件道路指定を行ったものである。２　原告は、本件路線認定及び本件区域決定が道路法等に反する違法なものであるから、それに基づく本件道路指定も違法であると主張する。しかし、建築基準法四二条一項四号による道路の指定は、道路法による新設の事業計画のある道路であることを要件として行われるものであって、右事業に係る具体的な道路法上の路線の認定又は区域の決定が実体法上瑕疵のないものであることまでを要求しているものではないと解すべきところ、原告らが指摘する違法事由は、いずれも本件路線認定又は区域決定に関するものに他ならず、本件道路指定自体の違法事由とはなり得ないものである。
また、道路法上の路線の認定及び区域の決定と建築基準法上の道路の指定とは、それぞれ目的及び要件を異にする別個の行為であって、前者の違法性が当然に後者に承継されるものでもないし、道路法に基づく路線の認定又は区域の決定が行われれば当然に建築基準法に基づく道路の指定が行われることとなっているわけでもなく、法律上両者の間には、一方が他方の直接の原因となるという関係も、密接不可分の関係も存在しない。したがって、本件路線認定又は区域決定が違法であるからといって、本件道路指定が違法となることはない。
３　更に、原告らが本件道路指定の違法事由として主張する事由の多くは、いずれも原告らの個人的利益の保護とは関係のないものであるから、行政事件訴訟法一〇条一項の規定により、本件道路指定の取消しを求める理由とはなり得ないものというべきである。
四　被告の主張に対する原告らの認否及び反論
１　被告の主張１（一）のうちその主張の日に世田谷区議会の路線認定の議決があったこと及び同（二）は認める。ただし、本件道路については、もともとその開設の必要性は全くなかったものを、当時の世田谷区政担当者の、区民を無視した、区政の私物化ともいうべき契機から、その開設が発案されたものである。また、右区議会の議決も、本件道路用地買収費用の支出が違法であるとする住民訴訟を提起されていた当時の区長らが、自らの違法行為による責任の追及を免れるために議会の一部議員と結託して行わせたものであり、不純な動機に基づくものであるばかりか、必要な調査や審議も経ずに行われた手続的にも違法なものである。２　同１（三）は否認する。
原告Ａが自宅の改築のために世田谷区建築主事に対して建築確認申請を行ったのが昭和六〇年三月一一日であり、このことを知った被告が右申請を退けるための手段として急遽本件道路指定を行ったものであることは、客観的な事実経過からして明らかである。この点で、本件道路指定は、被告の権利濫用によって行われたもので、違法なものである。
また、本件道路計画に反対する近隣住民は依然大多数であり、道路開設についてのコンセンサスが得られていないことからして、近い将来に道路の開設が完了することを予想することは到底不可能な状況である。本件道路については、二年以内はもとより、将来的にもその開設が実現する可能性はなかったものというべきである。３　同２の主張は争う。
建築基準法四二条一項四号は、道路法による新設の事業計画のある道路であることを本件道路指定の要件としているのであるから、本件道路指定が適法であるためには、その前提となる道路法による路線認定及び区域決定が適法であることを要することは当然であり、本件路線認定及び本件区域決定が違法であれば、本件道路指定も違法となるものというべきである。
４　同３の主張は争う。
本件道路指定によって、原告らは、その所有する土地上に建築物を新築することが不可能となったばかりか、既存の建物等についても改造、補修が自由にできなくなっている。そのうえ、その所有土地を他に処分することも、事実上極めて困難となっている。更に、本件道路が完成すれば、それに伴う様々な生活環境の悪化や危険が予測される。これらの事情は、原告らの法律上の利益にかかわる重大な問題である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被告が昭和六〇年三月一五日付けで本件道路指定をして同月一六日付けでこれを告示したこと、原告らがいずれも本件道路の区域内の土地又は建物の所有権者その他の権利者であって本件道路指定によってその権利の行使に制約を課せられていること、原告らが東京都世田谷区建築審査会に対し昭和六〇年五月四日に本件道路指定について審査請求をしたが、同審査会が昭和六一年三月二六日に右審査請求を棄却する旨の裁決をしたこと、以上の事実については、いずれも当事者間に争いがない。
二　そこで、本件道路指定に原告らが主張するような違法事由があるかどうかについて検討する。
１　まず、原告らは、本件道路指定の前提となった路線認定及び区域決定に道路法等に反する違法な点があるから、それに基づく本件道路指定も違法であると主張する。


しかしながら、道路法による道路の開設（路線認定、区域決定等）と建築基準法による道路の指定が、それぞれその目的、効果等を異にする別個の行政処分とされていることは関係法規の定めからしても明らかなところであり、またその処分の主体の面でも、本来的にその権限が同一の行政主体に付与される建前になっているわけでもない。このような事実からすれば、被告が本件道路指定を行うに当たっては、専ら道路法による新設の事業計画のある道路であるか否か等の建築基準法四二条一項四号が規定する要件の有無のみを判断することが要求されているものと解されるのであって、当該道路に係る具体的な路線認定及び区域決定の適否についてまで改めて審査を行うことは、本来予定されていないものというべきである。すなわち、道路法に基づく路線認定及び区域決定と建築基準法に基づく道路指定は、それぞれ別個の独立した行為であって、路線認定及び区域決定が違法であるからといって、当然に本件道路指定が違法となるものでもないと考えられる。したがって、被告としては、仮に本件路線認定及び本件区域決定に原告が主張するような違法事由があったとしても、道路法による新設の事業計画のある道路であるという要件を充たす限り、適法に本件道路指定を行うことができるものといわざるを得ないのである。もっとも、右の路線認定や区域決定に、何人の目から見ても明らかなような重大な違法事由があり、そのために右の路線認定等が無効であると認められるような場合には、これを前提として行われる本件道路指定も違法となるという事態が考えられないわけではない。しかし、本件路線認定や区域決定の違法事由として原告らの主張するところは前記のとおりであり、仮にその主張するような事実関係が認められたとしても、それが右路線認定等を無効ならしめるものとは到底考えられないことは、その主張自体からして明らかなものといわなければならない。したがって、いずれにしても、この点に関する原告らの主張は、それ自体失当なものというべきである。
２　次に、原告らは、本件道路指定から二年以内はもとより将来においても右道路新設の事業計画が執行されることは客観的に不可能であるから、本件道路指定は違法であると主張する。
そもそも、建築基準法四二条一項四号が二年以内にその事業が執行される予定のものであることを道路指定の要件としている趣旨は、道路法等の規定に基づいて道路が新設される場合、当該事業計画上道路の予定位置が決定されてから築造工事を経て現実に道路が完成するまでには相当な期間を要することが多いため、その間に計画道路を前提として築造される建築物について接道要件を欠く等の支障を与えないようにするとともに、他方では、計画道路の敷地内に建築物が建築されるような事態を避け、道路新設事業の円滑な施行を図るということにあるものと考えられる。ただ、右の道路指定がなされると、その道路部分に建築物を建築することが許されなくなるという私権制限の法的効果が発生することから、道路開設事業の具体的な執行の見通しが立っていない場合についてまで右の道路指定を行うことは相当でないものとして、二年以内にその事業が執行される予定であることをその要件としたものと解されるのである。右のような規定の趣旨からすれば、この「二年以内にその事業が執行される予定のもの」とは、二年以内にその事業の執行に具体的に着手される予定があるものであることを意味するものと解するのが相当であり、二年以内にその事業が完成されることが予定されていることまでを要するとすることは相当でないものというべきである。
これを本件について見ると、乙第三号証、同第五号証及び同第一一号証並びに証人Ｂの証言によると、本件道路指定の際には、既に世田谷区においてはその道路用地の一部を取得済みであり、その仮整備も行われていたことが認められる。右事実によれば、本件道路指定の時点において、既にその事業の執行の具体的な着手があったものというべきである。したがって、本件道路指定については、二年以内にその事業が執行される予定のものという要件を充たしていたことは明らかであり、原告らのこの点に関する主張も理由がないこととなる。
３　また、原告らは、本件道路指定は、被告がその権限を濫用して行った違法なものであるとも主張する。しかし、被告が原告Ａからの自宅改築のための建築確認申請を退けるための手段として本件道路指定を行ったとの原告ら主張の事実については、これを認めるに足りる証拠はない。かえって、乙第九号証及び第一〇号証並びに証人Ｂの証言によれば、被告が本件道路指定を行うに当たっては、関係部局間で必要な協議や審査等が行われていたところ、原告Ａの右建築確認申請の行われるより前の昭和六〇年三月九日に世田谷区土木部長から建築部長に対して右道路指定を行われたいとの正規の依頼があり、これに基づいて右道路指定が行われたものであることが認められる。右事実からしても、被告が本件道路指定を行うに当たって原告らの主張するような方法でその権限を濫用したものと認めることは困難である。したがって、この点に関する原告らの主張も理由がないというべきである。４　以上のとおり、本件道路指定には原告らが主張するような違法事由はないから、本件道路指定は適法になされたこととなる。
三　よって、原告らの請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　涌井紀夫　市村陽典　小林昭彦）


主　　　文
一　被告が、原告の平成一〇年四月二四日付け公文書公開請求について、平成一〇年五月八日にした一部（総務部財政課の平成一〇年三月のタクシー使用料に関する請求書に添付された使用済みタクシーチケット）不受理処分を取り消す。二　本件その余の訴えを却下する。
三　訴訟費用は、これを四分し、その一を原告の負担とし、その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
（主位的請求）
一　主文一項と同旨
二　被告は原告に対し、総務部財政課の平成一〇年三月のタクシー使用料に関する請求書に添付された使用済みタクシーチケットを公開せよ。
（予備的請求）
一　被告が、原告の平成一〇年四月二四日付け公文書公開請求について、平成一〇年五月一五日にした一部（総務部財政課の平成一〇年三月のタクシー使用料に関する請求書に添付された使用済みタクシーチケット）不受理処分を取り消す。二　被告は原告に対し、総務部財政課の平成一〇年三月のタクシー使用料に関する請求書に添付された使用済みタクシーチケットを公開せよ。
第二　事案の概要
一　本件は、原告が愛知県公文書公開条例（以下「本件条例」という。）に基づいてした使用済みタクシーチケット等に関する公文書の公開請求に対し、被告が使用済みタクシーチケットは公文書に該当しないとする回答をしたため、原告がその取消しを求めるとともに、公開を求めた事案である。
二　争いのない事実等
１　当事者
原告は愛知県の住民であり、被告は愛知県知事として本件条例二条一項の実施機関である。
２　本件処分
（一）　原告は被告に対し、平成一〇年四月二四日、本件条例七条に基づき、総務部財政課の平成一〇年三月のタクシー使用料に関する支出金調書、請求書及び請求書に添付された使用済みタクシーチケットの公開請求（以下「本件公開請求」という。）をした（甲一）。
（二）　愛知県総務部長は、原告に対し、平成一〇年五月八日、本件公開請求のうち、総務部財政課の平成一〇年三月のタクシー使用料に関する請求書に添付された使用済みタクシーチケット（以下「本件使用済みタクシーチケット」という。）は、本件条例二条二項に規定する公文書に該当しないため、当該部分に関する請求は受理できないと回答した（甲二。以下「本件回答」という。）。（三）　被告は、原告に対し、平成一〇年五月一五日、本件公開請求のうち、総務部財政課の平成一〇年三月のタクシー使用料に関する支出金調書及び請求書に関し、一部公開する旨の公文書部分公開決定をなし（以下「本件決定という。）、通知した（乙一）。
３　本件条例（抜粋）
（一）　この条例において「公文書」とは、実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書、図画、写真及びスライド（これらを撮影したマイクロフイルムを含む。）であって、決裁、閲覧等の手続が終了し、実施機関が管理しているものをいう（二条二項）。
（二）　実施機関は、前条に規定する請求書を受理したときは、当該請求書を受理した日から起算して一五日以内に、請求に係る公文書の公開をするかどうかの決定をしなければならない（八条一項）。
（三）　実施機関は第八条第一項の決定について、行政不服審査法（昭和三七年法律第一六〇号）の規定に基づく不服申立てがあったときは、当該不服申立てが不適法であるときを除き、遅滞なく、愛知県公文書公開審査会の審査を経て、当該不服申立てについての決定をしなければならない（一一条）。
三　争点及び争点に対する当事者の主張
１　被告の各行為が、抗告訴訟の対象となる公権力の行使に該当するといえるか。
（原告の主張）
（一）　本件回答は、本件条例に基づいて原告に権利として認められた申請行為を拒否するものであるから、不受理の行政処分として、抗告訴訟の対象となる。（二）　仮に、本件回答が、事実の通知であって行政処分ではないとしても、被告は、原告の本件公開請求に対し、本件決定をなしているところ、同決定は、本件使用済みタクシーチケットは公文書ではなく、その部分について受理されないということを前提に、それ以外の公文書についてのみ一部公開を決定したものであり、本件決定において、本件使用済みタクシーチケットの公開請求に対する不受理処分が行われたというべきである。
（被告の主張）
（一）　本件回答は、次のとおり、事実の通知に過ぎず、抗告訴訟の対象となる公権力の行使には当たらない。
（１）　抗告訴訟の対象となる公権力の行使とは、「公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう」と解される（最高裁昭和三九年一〇月二九日判決民集一八巻八号一八〇九頁）。（２）　本件条例の定める公文書公開請求権は、憲法二一条で保障された権利そのものではなく、あくまでも公正で開かれた県政の実現を目的として、本件条例によって具体的に創設された権利であり、その法的な性格の解釈に当たっては、本件条例の規定する文理及び趣旨に則してなされなければならない。ところで、その行政庁の行為の根拠となる法規によれば、その行為によって発生するものとされる法律上の効果が、なお、一般的抽象的な性格が強く、行政処分性が基礎付けられるほどに法律上の地位に対する影響が生じるものであるかどうかに疑問の余地があるが、立法政策として、そのような行為に対する行政不服審査法による不服申立て等を認め、争訟性があるものとすることによって、その行為を抗告訴訟の対象たり得るものとする場合がある。


本件条例一一条は、実施機関が本件条例八条一項に基づいてなした請求に係る公文書を公開しない等とする決定に対する行政不服審査法に基づく不服申立ての手続を規定しているが、本件条例がこのように行政不服審査法による不服申立て等を認め、争訟性があるものとしているのは、あくまでも本件条例二条二項において定義する「公文書」の公開請求に対する決定についてであって、右定義の範疇から外れる文書の公開請求という、本来本件条例が県民等の権利として認めていない行為に対し、愛知県において事実上応答することに対してまで、行政不服審査法による不服申立て等を認め、争訟性を与えているものではない。（３）　本件条例に基づく公文書公開請求の対象となる「公文書」とは、①実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した、②文書、図画、写真及びスライド（これらを撮影したマイクロフィルムを含む。）であって、③決裁、閲覧等の手続が終了し、④実施機関が管理しているもの、という四つの要件を満たした文書をいうものとされている（本件条例二条二項）。
本件使用済みタクシーチケットは、①②及び④の要件は満たすが、③の要件を満たさない。すなわち、愛知県情報公開懇談会（以下「情報公開懇談会」という。）の報告書に記載された理由及びこの考え方に沿ってなされた愛知県議会の総務企画委員会における審議等、立法過程の検討経緯に照らすと、公開の対象となる公文書とは、県が当事者として責任を持ち得る情報が記載された文書、つまり、決裁、供覧等の公的処理の対象となる文書であって、当該手続を終えることによって機関意思が加わった公文書に限定する趣旨であることが明白であるから、③の「決裁、閲覧等の手続が終了」とは、愛知県事務決裁規程、愛知県文書管理規程のような、実施機関において定めている事案決定等に係る手続の対象となる文書であって、当該手続が終了した文書をいうと解され、「決裁、閲覧等」の「等」には閲覧に準ずる「供覧」及び「回覧」が含まれているにすぎないのである。ところが、本件使用済みタクシーチケットは、債権者から提出された請求書の利用日、金額等の内容のチェックに用いられるものの、以後の支出命令発出の手続においては、愛知県財務規則六四条二項に基づき、右請求書のみが添付され決裁に回されるのであり、決裁、閲覧等の手続に供されないから③の要件を満たさないのである。（４）　よって、本件公開請求のうち、本件使用済みタクシーチケットの公開を求める請求は、本件条例が定義している「公文書」に該当しない文書の公開を求めるものであるから、本件条例八条一項所定の「請求に係る公文書の公開をするかどうかの決定をしなければならない」場合には当たらない。（５）　本件回答は、愛知県総務部長が、原告に対して、本件公開請求のうち、本件使用済みタクシーチケットの公開を求める請求は、本件条例所定の公文書公開の要件に該当しないので受理できない旨の内容を伝える事実の通知にすぎない。このことは、「本件回答は、手続的にも、公開、部分公開、非公開の決定通知書とは異なる様式・方法によって請求者に通知されていること、実施機関の長とは別の愛知県総務部長名で通知されていること、不服申立ての教示もないことなどから明らかである。
（二）　本件決定は、本件公開請求のうち、本件条例所定の「公文書」に該当する支出金調書及び請求書の公開請求について、それが適法なものであるとの前提の下に、右各公文書中に本件条例六条一項二号、三号及び六号に該当する部分があるとの理由によって、それらの部分を除いた部分を公開する旨の決定である。したがって、本件決定では、本件使用済みタクシーチケットの公開非公開についての決定は何らされていないから、本件決定は、本件使用済みタクシーチケットの公開請求に対する不許可処分ではない。
２　本件使用済みタクシーチケットは、本件条例二条二項の公文書に該当するか。
（原告の主張）
本件使用済みタクシーチケットは、実施機関の職員が職務の範囲内において取得した文書であり、単なる備忘的メモや参考資料ではない。また、本件条例二条二項の「決裁、閲覧等の手続が終了し」としているのは、決裁及び閲覧という形式にこだわらず、所定の手続が終了したことを求めているにすぎない。同項が、決裁、閲覧の手続が終了する前の文書を公開請求の対象となる公文書から除いているのは、決裁、閲覧の手続が終了していない段階、すなわち事案が未処理の段階にある文書については、事案の適正な処理のために未だ公開に適さないと考えられるからであり、そのような文書も決裁、閲覧の手続が終了すれば公開請求の対象となる。そして、決裁、閲覧の手続の終了した文書を公開しながら、決裁、閲覧の手続が予定されていない文書を公開の対象から除外すべき合理的理由はないから、同項は、決裁、閲覧の手続の予定されていない文書については、その終了を要件とせず、事案処理のための使用が済めばその段階で公開の対象となる公文書に含める趣旨であると解すべきである。
本件使用済みタクシーチケットは、決裁の手続が予定されていないものの、実施機関の職員が職務上取得し、請求書と照らし合わせてチェックされたうえで保管されている文書であるから、所定のチェック手続が済んだ段階から、公開の対象となる公文書に含まれる。
以上のように、本件使用済みタクシーチケットは、本件条例二条二項の要件を全て満たすものであるから、本件条例において公開の対象となる公文書に含まれる。なお、被告は、対象情報の内容について、県が当事者として責任を持ちうるものでなければならないとの要請があると主張するが、それは、職務性の要件として考慮されるべきことであり、これをもって「決裁、閲覧等の手続を終了し」の文言の解釈を限定することは許されない。
（被告の主張）
争点１（被告の主張）（一）（２）（３）のとおり
３　請求二について、無名抗告訴訟（義務付け訴訟）の要件を満たしているか。
（原告の主張）
義務付け訴訟は、行政庁の第一次的判断権を侵害するから、明自性の要件、緊急性の要件、補充性の要件を満たす場合でない限り認められないとされているが、本件においては、次に述べるとおり右三つの要件を全て満たす。（一）　住民から公文書公開請求がなされた場合、実施機関は、当該文書に本件条例六条一項各号所定のいずれかの情報が記載されていなければ、当該文書を公開しなければならないのであって、そこに実施機関の自由裁量の働く余地は全く無い。本件使用済みタクシーチケットに記載されている情報は、乗車日時、乗車区間、料金、使用者名（職員）、タクシー会社名であって、これらは本件条例六条一項各号所定のいずれの情報にも該当しない。


したがって、本件においては公開を命じたとしても実施機関の第一次的判断権を侵害するものではなく、明白性の要件を満たしている。（二）　総務部財政課の保管する使用済みタクシーチケットは、従来、タクシー会社への支出がなされて間もなく廃棄されていたものであり、平成一〇年三月分以降、監査委員会の要望で一年間保管されることとなったものである。被告は、かつて、従前の使用済みタクシーチケットの公開請求に対し、すでに廃棄されて存在しないことを理由に不受理処分をし、その後なされた本件公開請求においては、本件使用済みタクシーチケットを廃棄したと主張することができないため、公文書ではないという理由で本件回答又は本件処分をした。このような被告の徹底した情報非開示の姿勢からするならば、被告が、本件訴訟を長引かせ、あるいは、本件回答又は本件処分の取消しが確定した後、非公開情報に該当するとの理由で非公開決定を行うなどして、本件使用済みタクシーチケットの公開を先延ばしにし、その間に保管期間が過ぎたとして本件使用済みタクシーチケットを廃棄してしまうおそれが極めて大きい。そうなれば、不受理処分の取消しは全く無意味になってしまうのであって、不受理処分の取消しと合わせて公開を命ずる判決を求める必要性が極めて大きいとともに、それ以外に原告の公文書公開請求権を実現する適切な救済方法はない。
したがって、本件においては、緊急性の要件及び補充性の要件も満たしている。
（被告の主張）
（一）　わが国の行政事件訴訟法は、原告たる者の救済と行政の遂行の便宜のバランスをいかに確保するかに関して、明確に取消訴訟中心主義に立脚しているのであり、原告が請求二において求めているような、申請満足型義務付け訴訟は、原則として許されず、現行法上は、申請拒否処分の取消訴訟の途をとるべきである。本件回答あるいは本件決定が、抗告訴訟の対象となる公権力の行使としての性質を有しているとすれば、原告はすでに請求一において、その取消しを求めているのであるから、それ以上に申請満足型義務付け訴訟の性格を有する請求二のような請求をすることは不適法な訴えの提起として許されない。（二）　仮に、（一）が認められないとしても、請求二は、次のように、明白性・緊急性・補充性の三要件を満たしていない。
（１）　本件使用済みタクシーチケットが「公文書」であるとされた場合には、実施機関はこれを公開するか否かを判断するに当たっては、本件条例六条一項各号所定のいずれかの情報が記載されているか否かの判断をすることとなるが、本件使用済みタクシーチケットには、乗車日時、乗車区間、使用課室名、発行責任者氏名、使用者名、車種類、料金、車両番号、運転者名等々の記載がされているのであるから、そこに直接本件条例六条一項各号所定のいずれかの情報が記載されているか、あるいはそこに記載された情報によって間接的に右のような情報が明らかになる場合があり得る。したがって、本件使用済みタクシーチケットの公開非公開の決定に当たっても、行政庁に裁量の余地が残されているのであって、かような行政庁の第一次判断権は尊重されなければならない。よって、明白性の要件は満たされていない。
（２）　原告は、請求一が認められても、請求二が認められないと、実施機関が、更に非公開情報に該当するとの理由で非公開決定を行うなどして、本件使用済みタクシーチケットの公開を先延ばしにし、その間に保管期間が過ぎたとして本件使用済みタクシーチケットを廃棄してしまうおそれが極めて大きいから、緊急性及び補充性の要件を満たすと主張しているが、原告が主張するような事情は、当該公文書の保管期間の長短にかかわらず、保管期間経過間際の公文書について、常に起こり得る事柄であり、そのような場合には常に請求二のような義務付け訴訟が認められなければならないことになり、そのこと自体不合理である。また、本件条例六条一項各号所定のいずれかの情報が記載されているか否かの判断にどれだけの時間がかかるかは、当該対象文書の枚数等具体的な事情によって異なるのであり、原告が主張する不都合なるものも単に事実上のものにすぎず、事前救済が認められなければ重大な損害が発生するものとは到底言えない。したがって、緊急性及び補充性の要件も満たされていない。
第三　争点に対する判断
一　被告の各行為が、抗告訴訟の対象となる公権力の行使に該当するといえるか（争点１）。
１　抗告訴訟の対象となる公権力の行使とは、「公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう」と解される（最高裁昭和三九年一〇月二九日判決民集一八巻八号一八〇九頁）。２　前記争いのない事実等に記載したように、本件回答（甲二）は、愛知県総務部長が、原告の本件公開請求に対し、本件使用済みタクシーチケットが本件条例二条二項に規定する公文書に該当しないとして、当該部分に関する請求は受理できないと回答するものであり、その後、実施機関である被告が行った本件決定（乙一）においては、本件使用済みタクシーチケットに関する請求について判断されていないことからすると、本件回答をもって、被告は、本件使用済みタクシーチケットに関する公文書公開請求に対する意思決定を行ったものと解される。３　愛知県民は、本件条例に基づき、実施機関に対し、公文書の公開を請求する権利を有するものであり、本件回答により、原告は、本件条例で認められる右効果を受けられなくなるのであるから、本件回答は、直接国民の権利を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められたものとして、公権力の行使に該当すると解される。
４　被告は、本件条例の定める公文書公開請求権は、憲法二一条で保障された権利そのものではなく、本件条例によって具体的に創設された権利であるものであるので、その権利の法的な性格の解釈に当たっては、本件条例の規定する文理及び趣旨に則してなされなければならないところ、本件条例一一条が、行政不服審査法による不服申立て等を認め、争訟性があるものとしているのは、本件条例二条二項において定義する「公文書」の公開請求に対し、実施機関が本件条例八条一項に基づいてなした決定についてのみであり、本件使用済みタクシーチケットは、決裁、閲覧等の手続が終了したという要件を満たさないので「公文書」ではないから、本件条例で争訟性があるものではないと主張する。
５　しかし、愛知県民は、本件条例により、公文書の公開を請求する権利を有するのであり、それが、本件条例六条に定める公開しないことができる公文書に該当するかどうかと同様に、公文書であるかどうかについて不服申立てができるものと解さなければ、その効力を争う方法がないものであり、実施機関において公文書でないとした場合に争訟性がないものとはいえない。
したがって、本件回答は、本件条例所定の公文書公開の要件に該当しないので受理できない旨の内容を伝える事実の通知に過ぎないものではなく、不受理処分と評価できるものである。


６　なお、被告は、本件回答が、手続的にも、公開、部分公開、非公開の決定通知書とは異なる様式・方法によって請求者に通知されていること、実施機関の長とは別の愛知県総務部長名で通知されていること、不服申立ての教示もないことから事実の通知に過ぎないと主張するが、通知の様式・方式は処分性の決定要素の一つに過ぎず、本件回答の名義が実施機関の長でないとしても、前記認定のとおり、本件回答が、本件請求に対する本件使用済みタクシーチケット部分についての、実施機関の意思決定と評価できるものであり、総務部長が実施機関の長からの委任を受けて処分を行ったものと評価できるし、不服申立ての教示がないことも処分性の決定要素の一つに過ぎないから、いずれも前記認定を左右するものではない。７　以上から、本件回答は、公権力の行使に該当するものと認められ、抗告訴訟の対象となる。
二　本件使用済みタクシーチケットは、本件条例二条二項の公文書に該当するか（争点２）。
１　本件条例において、「公文書」とは、①実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した、②文書、図画、写真及びスライド（これらを撮影したマイクロフィルムを含む。）であって、③決裁、閲覧等の手続が終了し、④実施機関が管理しているものをいう（本件条例二条二項）。
２　本件使用済みタクシーチケットが、①②及び④の要件を満たすことは当事者間に争いがない。
そこで、本件使用済みタクシーチケットが、③の要件を満たすかどうか、検討する。
３　証拠（乙二、五、六）及び弁論の全趣旨によれば、③の要件の内容に関し、次のような事実が認められる。
（一）　昭和六〇年三月二八日、愛知県に相応しい情報公開制度作りを推進するため、各界、各層の有識者二五名の委員をもって情報公開懇談会が設置された。情報公開懇談会は、六回にわたり、公開の会議で審議を行い、同年一〇月、その成果を報告書として取りまとめた（乙五）。
右報告書においては、「２　対象情報」として、「制度の対象とする情報は、実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書、帳票、図面、地図、写真、スライド、マイクロフィルム並びに磁気テープ及びコンピューターからの採録物で、決裁、供覧等を終えたもので、実施機関が保管、管理しているものとする。」と定義され、その理由を、記録媒体、職務性及び対象情報となる時期の三つの面から説明している。職務性の面では、「実施機関の職員が職務上作成し、又は取得したものに限定し、職員が職務に関連して個人的に作成し、又は取得した資料、メモ類等は、県として対外的に責任が持てないことから、除外することとした。」とされ、対象情報となる時期の面では、「この制度のもとでは、開示の可否は最終的に行政訴訟で争い得るものであるため、制度の対象とする情報は、県が当事者として責任を持ち得るものでなければならないと考え、決裁、供覧等の公的処理を終え、機関意思の加わった時点から対象とすることとした。」と説明している。（二）　愛知県は、情報公開懇談会の報告書を受けて、昭和六一年二月の定例愛知県議会に「愛知県公文書公開条例案」（以下「本件条例案」という。）を提出した。右条例案は昭和六一年三月一八日開催の総務企画委員会の審議に付され、同委員会において、本件条例案二条二項の「公文書」の規定について、「①決裁の意義を明らかにされたい。②閲覧終了文書について、どういう文書がどの段階でどうしたら閲覧完了となるのか。③閲覧等の等とは何か。④外部から提出された文書で閲覧完了までどの程度かかるのか明らかにされたい。」旨の質疑がなされ、これに対し、「①決裁とは、最終の決裁権者が行う決定処分をいう。②閲覧とは、意思決定を要しないような文書の存在、内容を県として了知し確認するための手続である。③審議会等における決定・合意を想定している。④把握していない。」との答弁がされた（乙六）。
同委員会において、本件条例案は賛成多数をもって原案どおり可決され、同月二六日の本会議において可決・成立し、同年一〇月一日から施行された。（三）　愛知県が作成した「公文書公開事務の手引」改訂版（乙三）によると、本件条例の解釈運用基準として、「決裁、閲覧等の手続」とは、愛知県事務決裁規程、愛知県文書管理規程のような、実施機関において定めている事案決定等に係る手続をいう。閲覧の手続の終了とは、供覧文書の回付が終了したことをいうとされている。
４　以上のように、立法過程において、制度の対象となる情報として、「決裁、閲覧等の手続が終了し」という要件を加えたのは、決裁、供覧等の公的処理を終え、機関意思の加わった時点から対象とすることとしたものであり、専らその時期を考慮して設けられたものであること、文言上も公文書の内容を限定するものと解するよりも、時期について述べたものと解することが自然であること、閲覧は県における意思決定を要しない文書について、その存在、内容を県として了知し確認する手続であり、それと対比すると、決裁の手続が終了というのは、その内容を限定するものではなく、機関意思が加わった段階を指すと考えられること、県が当事者として責任を持ち得るものでなければならないとの考慮は、職務性の観点から、実施機関の職員が職務上作成し、又は取得したものに限定し、職員が職務に関連して個人的に作成し、又は取得した資料、メモ類等を除外したことにより図られていること、以上を考慮すると、本件条例二条二項が、決裁、閲覧の手続が終了する前の文書を公開請求の対象となる公文書から除いているのは、決裁、閲覧の手続が終了していない段階、すなわち事案が未処理の段階で機関意思が加わっていない文書については、事案の適正な処理のために未だ公開に適さないと考えられるからであり、そのような文書も決裁、閲覧の手続が終了し、機関意思が加わった段階に至れば、公開請求の対象となるものとされているのである。
そして、決裁、閲覧の手続の終了した文書を公開しながら、決裁、閲覧の手続が予定されていないような文書を公開の対象から除外すべき合理的理由はないから、同項は、決裁、閲覧の手続の予定されていない文書については、その事案処理のための使用が終了し、かつ、その文書を基に作成された文書の決裁が終了した段階で機関意思が加わったものとして、公開の対象となる公文書に含める趣旨であると解すべきである。


○　主文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実及び理由
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が訴外Ａに対してなした昭和六三年一月七日付医療法七条による病院開設許可処分を取消す。
二　事実関係
次に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　控訴人ら
（原告適格）
（一）　病院開設許可においては、医療法（以下、単に「法」という。）七条三項により、その施設の構造設備及びその有する人員が法二一条及び二三条の規定に基づく省令の定める要件に適合するか否かが審査の対象となる。法施行規則のうち、周辺住民をも保護した規定と解釈できるものとして、一六条一項五号、六号、一二号ないし一四号、一六号、一七号を挙げることができる。これらの規定は、施設内部の人間のみならず、その周辺住民への被害の防止も必然的に含んでいると解される。また、法施行規則三〇条の一七等で「病院予定地の境界線」おける規制、「人が通行・停在する場所」でのいろいろな制限、「空気を汚染するおそれのある状態」、「廃液のもれにくい構造」等と規定していることからみて、これらは直接周辺住民を保護した規定でもあるといえる。
（二）　前記開設許可処分を受けた訴外Ａが建設を予定している病院（以下、「本件病院」という。）の場合、世上いわゆる「老人病院」とよばれているが、診療科目は「内科・整形外科・理学療法科・婦人科」の医療を行うことになっており、婦人科の中には性病・エイズ等の伝染病患者等を含もことは当然である。また、消毒施設・汚物処理施設等についても、当然に他を汚染する可能性が必然的に存在するのであるから、他を汚染するおそれがないような構造でなければならない。ところが、本件病院の場合に「老人病院」であり、伝染病患者・結核患者等はいないという理由で前記規則一六条に定める構造を有していないから法二一条、二三条違反である。
（三）　以上のように本件病院の付近住民である控訴人らにとって、本件病院の開設により、婦人科患者から生じる伝染病・病理細菌検査室の空気が風道を通じて付近住宅地へ流入すること、消毒施設の欠陥による有害物質の付近住宅地への流入・侵出、さらには汚物処理施設等の欠陥から「他を汚染する」危険性がある以上、付近住民には、自ら生命・身体・健康が侵害されない法律上の利益を受けているのであるから、原告適格を肯定すべきである。
（四）　少なくとも、本件病院からわずか約三ないし四メートルしか離れていない場所において居住している控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆについては本件取消訴訟の原告適格が肯定されるべきである。
２　被控訴人
（一）　法の保護法益について
（１）　法は病院開設予定地周辺住民の個別的、具体的な利益を保護することに主眼があるのではなく、控訴人らのような病院開設予定地周辺住民は、原則として病院開設許可処分にかかる公益保護の結果として生ずる反射的利益を有するにすぎない。
（２）　法二〇条、二一条、二三条、法施行規則一六条一項六号及び一二号には、入院患者以外の外部のものに対する保護規定もおかれているため、この規定を根拠として病院開設予定地周辺住民にも法律上保護された利益が認められるかのごとくであるが、法一条によれば病院開設予定地周辺の第三者は直接の保護対象とは読めず、外部の者に対する前記各保護規定は精神病院、伝染病院及び結核病院のように外部に悪影響を及ぼす可能性がある病院についての制限的な規定であって、病院一般に適用があるものとは解されないことに照らせば、本件のような一般の老人病院の開設予定地周辺住民には前記保護規定の適用はないというべきであり、控訴人ら周辺住民に法律上保護された利益を認めることはできない。（３）　法施行規則一六条一項五号、一三号、一四号、一六号及び一七号については、主として病院を利用する傷病者の利益を保護するために設けられたものというべきである。
（二）　控訴人らの被侵害利益について
（１）　本件病院の開設許可申請書によれば、法二〇条、二一条、二三条、法施行規則一六条に規定された構造設備をすべて有しており、控訴人らの生命、身体、健康を侵害されない法律上の利益が侵害される可能性は見当たらない。（２）　訴外Ａ医師が汚物処理施設・消毒施設を備えない病院を建設したとしても、法二七条の使用許可が受けられず、結局のところ汚物処理施設・消毒施設のない病院を開設することはできないこととなる。
（三）　控訴人らは、本件病院の開設によってどのような具体的利益を侵害されるのか、そしてその利益侵害が一体本件病院のどのような構造的欠陥に起因するものなのか等についての具体的な事実の主張及び立証を欠いている。
三　当裁判所の判断
行政事件訴訟法九条によれば、行政処分の取消しの訴えは、当該処分の取消しを求めるにつき法律上利益を有するものに限り、提起できるものと定められているところ、同条にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律条の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがある者をいうが、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含もと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれがある者は、当該処分の取消訴訟の原告適格を有するということができる（最高裁判所第三小法廷昭和五三年三月一四日判決・民集三二巻二号二一一頁、最高裁判所第一小法廷昭和五七年九月九日判決・民集三六巻九号一六七九頁参照）。そして、当該行政法規が、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規及びそれと目的を共通する関連法規の関連規定によって形成される法体系の中において、当該処分の根拠規定が、当該処分を通して右のような個々人の個別的利益をも保護すべきものとして位置づけられているとみることができるかどうかによって決すべきである（最高裁判所第二小法廷平成元年二月一七日判決・民集四三巻二号五六頁参照）。


そこで、右のような見地に立って、本件病院開設許可処分につき、控訴人らのような付近住民が、その主張のような不利益を受けることを理由として、その許可処分の取消しを訴求する原告適格を有するか否かをみるに、病院開設許可の根拠となる行政法規を検討しても、その許可処分を通して控訴人ら主張の付近住民の個別的利益をも保護すべきものとしていると解されるような規定を見出すことができない。すなわち、医療法は、医療を提供する体制の確保を図り、もって、国民の健康の保持に寄与することを目的とし、医療施設の計画的な整備、医療施設の人的構成、構造設備、管理体制等の規制、医療法人の規制等を行うものであり（一条）、同法七条三項・四項、二一条・二三条及びこれらの規定に基づく同法施行規則の関係規定に定められている病院開設の許可基準は、病院の法定人員及び施設の基準等、構造設備に関する衛生基準について病院を利用する傷病者が科学的で適正な診療を受け得るものとなるようにとの国民医療的観点に立って定められているものと解される。同法施行規則一六条一項六号や三〇条の一七の規定の病院外部に対する配慮の規定も、一般的、公益保護的見地からなされているものと解され、付近住民に対し控訴人ら主張のような利益を個別的、具体的に保護する趣旨の規定と解することはできない。その他、原告適格の根拠となるような規定は見当たらない。そうすると、控訴人らは原告適格を欠くから、本件訴えは、不適法として却下を免れない。したがって、原判決は相当である。
（裁判官　上田次郎　渡辺　貢　辻本利雄）
(原裁判等の表示)
○　主文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は、原告らの負担とする。
○　事実及び理由
一　本件請求の趣旨及び原告は、別紙のとおりである。
二　原告適格について
１　本件の老人病院が仮に営利を目的として開設されたとしても、ある病院で診察治療を受けるかどうかは個人の選択にかかるところであるから、そのことだけから、直ちに、同病院の近隣に居住する原告らが、同病院において科学的でかつ適正な診療を受けることができないという不利益を被るであろうとはとうてい予想することはできない。
２　医療法施行規則違反の主張については、前記病院について、具体的な同規則違反を基礎づける事実の主張を欠き、失当である。
３　医療法三〇条の七による被告の勧告は、被勧告者を法的に拘束するものではなく、被告の右勧告は、原告適格を基礎づけると解することはできない。４　仮に、原告らが本件土地上に前記病院を建設することについて差止請求権を有するとしても、そのことは、本件処分が医療法七条三項、四項に違反することを理由とする本訴請求とは何らの関連性を有しない。よって、原告らは、本件処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者とは認められない。三　よって、本訴請求は、いずれも、その余の点について判断するまでもなく、原告適格を欠くので却下し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法
九三条一項本文、八九条を適用して、
主文のとおり判決する。
別紙物件目録（省略）
別紙
請求の趣旨
一　被告が訴外Ａに対してなした昭和六三年一月七日付医療法七条による病院開設許可処分を取消す。
二　訴訟費用は、被告の負担とする。
請求の原因
一　行政処分
被告は、昭和六三年一月七日、訴外Ａ医師に対し、訴外株式会社伊賀屋が別紙第一物件目録記載の土地（以下「本件土地」という）上に建築する予定の第二物件目録記載の建物内において老人病院を開設することを許可した（以下「本件処分」という。）
二　本件処分の違法性
１　前記病院の構造・設備は、医療法二一条、二三条に違反するので、本件処分は、同法七条三項に違反する。
２　前記病院の実態は、株式会社伊賀屋が開設・経営・支配するものであり、かつ、同会社は営利を目的とする法人であるから、結局、同病院の開設もまた営利を目的とするというほかなく、それにもかかわらず、同病院の開設を許可した本件処分は、医療法七条四項に違反する。
三　原告適格
１　原告らは、いずれも本件土地の近隣に居住する者であり、同病院で診療を受ける可能性があるところ、もし前記病院が営利を目的として開設された場合、科学的でかつ適正な診療を受けることができない。
２　医療法施行規則上の機械設備（一六条一項五号ないし七号）、汚物処理施設（同項一四号及び二〇条一〇号）、放射線関係設備（第四章）に関する規定について違反があれば、原告らの生命・身体は、社会通念上著しい障害を受けることになる。
３　被告は、兵庫県医療審議会からの「本件許可にあたっては、地方住民・地元医師会・私立病院協会西阪神支部の了承について配慮する旨勧告せよ」との答申を受けて、医療法三〇条の七に基づき、訴外Ａに対して、その旨勧告した。右勧告については、病院の開設者は、公法上その勧告に従う義務を負う。４　原告らは、本件土地上に病院を建設することについて、旧住宅地造成事業に関する法律、都市計画法、土地所有権の濫用法理、事実たる慣習、原告らの土地所有権及び人格権等に基づき、その差止請求権を有している。よって、原告らは、本訴請求の原告適格を有する。


主　　　文
一　被告三重県知事が原告Ａに対して平成八年一一月一二日付けでなした、別紙文書目録１記載の文書のうち設計金額、工事価格、予定価格、入札書比較価格、制限価格、入札書比較価格の各金額欄を開示しないとの処分を取り消す。二　被告三重県企業庁長が原告Ｂ崇に対して平成八年一一月七日付けでなした、別紙文書目録２記載の文書のうち設計金額、工事価格、予定価格、入札書比較価格、制限価格、入札書比較価格の各金額欄を開示しないとの処分を取り消す。三　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第一　原告らの請求
主文同旨
第二　事案の概要
本件は、原告Ａが被告三重県知事に対し、原告Ｂ崇が被告三重県企業庁長に対し、それぞれ三重県情報公開条例に基づいて、別紙文書目録記載の入札予定価格調書の開示を請求したところ、被告らが予定価格等の金額欄を非開示とする本件処分をしたので、原告らがその取り消しを求めた訴訟である。
一　前提となる事実
１　当事者
（一）　原告Ａは三重県内の肩書地内に居住しているものであり、原告Ｂは本件処分当時、三重県津市内に法律事務所を開設していたものである。（二）　被告らは、三重県知事あるいは三重県企業庁長（地方公営企業管理者）として、三重県情報公開条例（以下「本件条例」という）二条一項の実施機関にあたるものである。
２　本件処分の存在
（一）　原告Ａは、被告三重県知事（以下「被告知事」という）に対し、平成八年一〇月二九日付けで、文書目録１記載の公文書の開示請求書を提出した。これに対し、被告知事は、平成八年一一月一二日、右公文書のうち、設計金額・工事価格・予定価格・入札書比較価格・制限価格・入札書比較価格の各金額欄については、本件条例八条五号に該当するとして開示せず、その余の部分を開示する旨の部分開示決定を行い、その旨原告Ａに通知した。
（二）　原告Ｂは、被告三重県企業庁長（以下「被告企業庁長」という）に対し、平成八年一〇月二九日付けで、文書目録２記載の公文書の開示請求書を提出した。これに対し、被告企業庁長は、平成八年一一月七日、右公文書のうち、設計金額・工事価格・予定価格・入札書比較価格・制限価格・入札書比較価格の各金額欄については、本件条例八条五号に該当するとして開示せず、その余の部分を開示する旨の部分開示決定を行い、その旨原告Ｂに通知した。
３　本件条例
本件条例八条は、「実施機関は、請求に係る公文書に次の各号のいずれかに該当する情報が記録されているときは、当該公文書を開示しないことができる」とし、同条五号は「検査、監査、取締り、入札、試験、交渉、渉外、争訟等の事務事業に関する情報であって、開示することにより、当該又は将来の同種の事務事業の公正又は適正な執行に著しい支障を生ずるおそれがあるもの」と規定している。（以上の事実は、当事者間に争いのない事実及び弁論の全趣旨により認めることができる）。
二　被告らの主張
１　本案前の主張
本訴は、原告Ａの被告知事に対する処分取消請求と、原告Ｂの被告企業庁長に対する処分取消請求を併合して提起されたものである。しかし、行政訴訟において数個の請求を併合提起するためには、行政事件訴訟法一六条（客観的併合）、一七条（主観的併合）の要件を満たす必要があるところ、本訴はそのいずれにも該当しない。つまり、右二つの請求は、事実関係も異なり何らの関連性もない。よって、本訴は不適法な訴訟であり、却下されるべきである。
２　本案についての主張
被告らが、本件処分で非開示とした設計金額、工事価格、予定価格、入札書比較価格、制限価格、入札書比較価格（以下「予定価格等」という）は、本件条例八条五号にいう、「開示することにより、当該又は将来の同種の事務事業の公正又は適正な執行に著しい支障を生ずるおそれがある」情報に該当するものである。よって、これを非開示とした本件処分は適法である。
（一）　各価格の意義
設計金額とは、発注者側が、最も妥当性があると考えられる標準的な施工方法を想定し、仕様書、設計書等に示された契約内容に基づいて、標準的な業者が施行する場合に必要と思われる適正な費用を算出して積算された金額のことである。設計金額の積算は、各種単価の決定、直接工事費の積算、工期の決定、共通仮設費の積算、現場管理費の積算、一般管理費等の積算をして合計し、これに消費税相当額を加算するというプロセスを経てなされる。工事価格は消費税相当額を加算する前の金額のことである。
予定価格とは、工事の請負にかかる競争入札の落札金額を決定するための基準となり、実質的に契約予定金額の上限としての性質を有する金額である。予定価格は、設計金額に基づき、契約担当者が一定の裁量的判断のもとに決定する。入札書比較価格は予定価格から消費税相当額を引いた金額のことである。制限価格とは、工事又は製造の請負の契約にかかる入札について、技術上常識で考えられないような低価格での落札による契約不履行という事態を防止し、工事等の品質や安全性等当該契約の内容に適合した履行を確保するための価格であり、制限価格を下回る価格で入札したものは失格となる。制限価格は、予定価格を基準にして、その三分の二以上、五分の四以下の範囲内で、裁量的に定めることになっている。入札書比較価格は制限価格から消費税相当額を引いた金額のことである。
（二）　予定価格の事前公表の弊害
予定価格を定めるメリットは、歳出予算等を超える契約の執行を防止し、不当不正な価格による契約を防止に資することにあり、その事前公表は、三重県会計規則六五条、三重県企業庁会計規程二〇二条により禁止されている。これは、予定価格が事前公表されれば、①予定価格と同額に落札価格が設定されるようになる可能性があり、競争を通じて、納税者の利益を最大限に実現するという競争契約制度を機能させなくなるおそれがあること、②業者の見積の努力のインセンティブを失わせ、予定価格直下への入札価格の集中をもたらすおそれがあることを理由とするものである。
（三）　予定価格等の事後公表の弊害


これに対し、予定価格等の事後公表を禁じた直接の法規は存在しないが、予定価格等を事後公表すれば、結局、入札参加業者は、その価格をもとに将来行われる同種工事の予定価格を類推することが可能になるから、予定価格を事前公表したのと同様の弊害が生じることになってしまう。また、制限価格についていえば、将来の制限価格の類推が可能になることにより、一部の業者による制限価格直上への意図的なダンピング受注の常態化といった弊害が生じてしまう。つまり、過去に実施されたのと同種工事であれば、事前に開示される設計図書や仕様書等の内訳において、同種の機器や作業内容等が含まれている場合が多いと考えられるから、過去の工事における設計図書、仕様書等と将来行われる工事におけるそれとを比較検討し、設計内容の類似点・相違点等を基準に加減して積算していけば、予定価格等の推測がより正確に行えるようになるのである。もっとも、公共工事の積算の仕方については公表されている部分もあるが、全ての数値が公刊物等によって公開されているわけではなく、公表されていない係数は多数あるから、業者が公刊物等で予定価格等を推測するには限界がある。もし予定価格等を公表すれば、公表しない場合に比較して類推の精度が増すことは間違いがないのである。
したがって、予定価格等を事後公表すれば、入札参加業者は、将来の工事についてその予定価格等の探索のみに熱中し、まじめに見積をする義務を怠ることになり、談合を誘発することにもなる。
また、仮に予定価格等を事後公表したとしても、それによって談合の事実を解明できるわけではない。予定価格が民間工事に比べて高額であることを検証できるわ
けでもない
三　原告らの反論
予定価格等は、本件条例八条五号にいう情報には該当せず、本件処分は非開示事由がないにもかかわらずなされた違法な処分である。
１　予定価格公表による弊害の不存在
（一）　予定価格等の事後公表が行われても、工事にはそれぞれ個性があるから、将来の同種工事における予定価格等を類推するには限度がある。すなわち、土木構造物や建築物には、同種のものであっても自然的条件及び社会的条件により工事に要する経費も大きく異なってくるという特徴があるうえ、工事に要する経費の積算は、各構造物の条件に照らして行われる個別性の強いものであり、しかも事前予測としての不確実性を免れないものである。加えて、そもそも原告らが公開を求めている予定価格調書は、平成七年及び平成五年にまで遡るものである。技術の開発・進歩の著しい工業界の現状からするならば、二年以上も前の予定価格等の公開が、今後に行われる工事の予定価格等を類推させるということは考えられない。しかも、公共工事の積算については、その仕方はかなり公表されているため、業者は現在でも相当程度、予定価格等を予測することが可能である。実際、入札業者は、ほとんどの入札において予定価格の九九パーセント台で落札している実情にあるので、仮に事後的に予定価格等を公表しても、将来の工事の予定価格をこれ以上類推できるということはほとんどありえない。
（二）　入札の競争性の確保は、入札参加業者間の受注調整行為＝談合を規制できるか否かの問題であって、予定価格等の公表とは直接関係がない。すなわち、入札参加者によって事前に受注調整が行われ、落札業者が決まっている場合には、それ以外の業者は指示された金額を入札するだけで、見積努力を行う余地がなくなる。これに対し、入札参加業者による事前の受注調整がない場合には、各業者が独自の積算に基づき、真剣な見積努力を行うはずであり、予定価格等の公表によって業者独自の見積努力が失われることはあり得ない。
２　予定価格公表のメリット
（一）　現在の入札制度では談合が蔓延しているが、落札価格と予定価格がともに公表され、その結果、落札価格が予定価格に近接した価格であることが判明すれば、予定価格の漏洩及び入札業者間の談合が強く推測される。このような事態が明らかになれば、談合に加わった業者を排除したうえで再入札を実現することも可能になるし、業者としても談合をしにくくなる。県民が談合の有無を検証することもでき、談合を防止するための対策に寄与するはずである。この意味において、予定価格の事後公表は、入札の競争性を回復し、落札価格を適正な価格まで引き下げることを可能にするのである。
（二）　最近は、発注官庁の積算能力低下に伴い、予定価格の積算は業者依存で行われているのが現状であり、予定価格が工事価格の高額化を防止するという意味は失われつつある。業者依存の積算による予定価格の高額化を改善し、公共工事における公費の浪費を防止するためには、少なくとも入札後に予定価格を公表し、通常の積算価格との比較を通じて、積算が適正に行われているかどうかを検証できるようにする必要がある。
（三）　制限価格が高すぎたために、安い入札を排除することとなり、本来なら安くできるのに、高い価格で落札させてしまうこともある。従って、このような高すぎる制限価格を県民がチェックするためにも、制限価格を事後公表することが必要である。
３　予定価格等の事後公表をめぐる動き
予定価格等を公表すべきであるとする世論は高まっており、政府は、平成一〇年度から予定価格を事後的に公表する方針を固めている。政府の方針転換の理由とするところは、原告らの主張と全く同趣旨のものである。このような事情は、本日現在のみならず、原告らが本件開示請求をした時点においても全く変わるところはなかったのである。
四　争点
１　本件訴えの適法性
２　過去の予定価格調書の設計金額、工事価格、予定価格、入札書比較価格、制限価格、入札書比較価格が本件条例八条五号に該当するか。
第三　争点に対する判断
一　本件訴えの適法性
本件訴えは、原告Ａの被告知事に対する処分取消請求に係る訴えと、原告Ｂの被告企業庁長に対する処分取消請求に係る訴えを併合して提起されたものである。被告らは、右各訴えは併合提起の要件を満たさない訴えであって不適法であるから、却下されるべきであると主張する。
そこで検討するに、行政事件訴訟法（以下「行訴法」という）一七条によれば、請求の主観的併合は、併合される請求が取消請求と行訴法一三条にいう関連請求の関係にある場合にのみ許されるものである。これに対し、原告Ａの請求と原告Ｂの請求は、同種の法的争点を含むものではあるが、処分相互に具体的な関連性があるわけではなく、行訴法一三条各号にいう関連請求に該当するとは解されない。すなわち、本件各訴えは、行訴法一七条の要件を欠くにもかかわらず、併合提起された訴えである。


この場合、併合提起の要件が欠けていることをもって、訴えを不適法として却下すべきかどうかについて考えるに、併合提起の要件を欠くことは、直ちに訴え提起の要件を欠くことにはつながらないから、併合提起の要件欠如のみをもって訴えを不適法として却下することはできないといわざるをえない。併合提起の要件を欠く訴えは、それぞれ独立の訴えとして扱われることになるが、各訴えが独立の訴えとしての要件を備えている限りは、これを適法な訴えと解するのが相当である。そして、これを本件について検討するに、本件各訴えについては、独立の訴えとして要求される手数料が既に納付されており、他に独立の訴えとして必要な訴訟要件に欠けることを認めるに足りる証拠もない。以上によれば、本件各訴えは適法というべきであって、被告らの本案前の主張は採用することができない。二　過去の予定価格調書の設計金額、工事価格、予定価格、入札書比較価格、制限価格、入札書比較価格が本件条例八条五号に該当するか。１　乙二号証、三号証及び弁論の全趣旨によれば、予定価格調書の作成及び記載内容については、以下の事実が認められる。
（一）　予定価格調書とは、発注者が工事契約の入札に先立って作成する書面であり、本件開示請求の対象となった調書には、工事番号、工事名、工事場所、設計金額、工事価格、予定価格、入札書比較価格、制限価格、入札書比較価格が記載されている。設計金額は工事価格に、予定価格は入札書比較価格に、制限価格は入札書比較価格にそれぞれ消費税相当額を加えた金額である。予定価格調書は、作成されると封書され、開札の際に開札場所に置かれる（三重県会計規則六五条、三重県企業庁会計規程二〇二条）。
（二）　設計金額とは、発注者側の設計・積算担当者が、もっとも妥当性があると考えられる標準的な施行方法を想定し、仕様書、設計書等に示された契約内容に基づいて、標準的な業者が施行する場合に必要と思われる適正な費用を予め推測し算出した金額である。設計金額の積算は、各種単価の決定、直接工事費の積算、工期の決定、共通仮設費の積算、現場管理費の積算、一般管理費等の積算をして合計し、これに消費税相当額を加算するというプロセスを経て行われる。右積算は、公表されている土木請負工事工事費積算要領を用い、建設物価版や土木工事標準歩掛のような公表されている資料及び三重県が地域特性を考慮して独自に定めた項目により構成されている資料（単価表や歩掛表等）に基づいてなされる。このうち、直接工事費を積算する際の歩掛の数値や、共通仮設費・現場管理費・一般管理費等の算定に用いられる率分等には、公表されていないパラメーター等も含まれている。（三）　予定価格とは、普通地方公共団体が契約を締結する場合にあらかじめ作成する契約価格の基準となる価格のことである。普通地方公共団体は、競争入札に付する場合においては、予定価格の制限の範囲内で最低の価格をもって申込みをした者を契約の相手方とすること（地方自治法二三四条三項）とされているから、予定価格は実質的に契約予定金額の上限としての性質を有している。予定価格は、設計金額を基礎として、契約担当者の裁量的判断の下に金額が決定される。設計金額に対して予定価格がどのような比率・金額をもって設定されるかという基準は、公表されていない。
（四）　制限価格とは、それを下回る金額で入札した者が失格になる限度の金額のことであり、技術上常識で考えられないような低価格での落札による契約不履行という事態を防止し、工事等の品質や安全性等当該契約の内容に適合した履行を確保するための制度である（地方自治法二三四条三項但書、同法施行令一六七条の一〇第二項）。三重県においては、制限価格は、予定価格を基準として、その三分の二以上、五分の四以下の範囲内で定めることになっている（三重県会計規則六七条、三重県企業庁会計規程二〇四条）。予定価格に対して制限価格がいくらに設定されるのかは、右の範囲内で裁量的に決められている。
２　そこで、右認定事実をもとに、設計金額、工事価格、予定価格、入札書比較価格、制限価格、入札書比較価格が本件条例八条五号に定める非開示事由に該当するか否かについて検討する。なお、前記１認定によれば、これらの価格は相互に密接に関連しているものであって、被告らが主張する各価格の非開示事由も趣旨を同じくするものであるから、本件条例八条五号該当性については合わせて判断することとする。
（一）　被告らは、予定価格等を事後公表すれば、予定価格等を事前公表した場合と同様の弊害が発生し、三重県の入札事務の公正又は適正な執行に著しい支障が生じると主張する。なるほど、入札前に予定価格等が公表されれば、入札参加業者が予定価格に極めて近接した価格で工事を落札することを目指して、互いに談合を行う可能性を生むことになるのであり、そうなれば、入札事務の公正又は適正な執行に支障を生ずるおそれがあることは否定しえないところである。（二）　そこで次に、予定価格等を事後公表することにより、事前公表と同様の弊害が生ずるかどうかについて検討するに、被告らは、予定価格等を事後公表すれば、設計図書や仕様書を照らし合わせることにより、将来の同種工事における予定価格や制限価格を類推することが可能になってしまうと主張する。しかし、地方公共団体が行う工事は、様々な種類のものがあるうえ、同種の工事であっても、各工事の構造、仕様、材質、時期的・地域的条件など各個別の特殊性があるものであって、過去の予定価格等から将来の予定価格等を類推することには一定の限界がある。また、予定価格等を算定する際に基礎となる数値も、物価の変動、技術の進歩などにより日々変化しうるものであるから、過去の予定価格等が、将来の予定価格等の類推にどの程度役立ちうるのか明らかではない。さらに、現在でも公共工事の積算の仕方はかなりの部分が公開されているので、入札参加業者はこのような情報をもとに予定価格等をある程度推測することができるのであるが、予定価格等を事後公表することによって、その推測の精度にどの程度の差異が生じうるのかも不明である。したがって、予定価格等を事後公表したからといって、将来の同種工事における予定価格や制限価格を類推することが必ずしも可能になるわけではない。
むしろ、予定価格を事後公表すれば、県民は予定価格と実際の落札価格とを比較し、あるいは予定価格と民間工事価格とを比較することによって、競争入札制度が公正かつ適正に機能しているかどうか検証することができるようになるのであり、このような検証の手段が定着すれば、結果として談合を事前に抑止する効果も期待しうると考えられる。


平成１１年（行ケ）第５９号審決取消請求事件（平成１１年９月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　三和メーター株式会社
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
被　　　　　　告　　　　　三和テスメックス株式会社
代表者代表取締役　　　　　【Ｆ】
被　　　　　　告　　　　　三和エム・アイ・テクノス株式会社
代表者代表取締役　　　　　【Ｆ】
被　　　　　　告　　　　　三和電気計器株式会社
代表者代表取締役　　　　　【Ｆ】
上記３名訴訟代理人弁理士　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｈ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｉ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｊ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成９年審判第２１４４３号事件について、平成１１年１月１４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
２　被告ら
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、別添審決書写し別紙「本件商標」欄記載の「ＳＡＮＷＡ」の欧文字を横書きした構成よりなり、商標法施行令別表の区分による第９類「タクシーメーターその他の測定機械器具」を指定商品とする登録第３２１３５５１号商標（平成６年２月２１日登録出願、平成８年３月６日出願公告、同年１０月３１日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告らは、平成９年１２月２２日、原告を被請求人として、本件商標につき登録無効審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成９年審判第２１４４３号事件として審理したうえ、平成１１年１月１４日に「登録第３２１３５５１号商標の登録を無効とする。」との審決をし、その謄本は、同年２月３日、原告に送達された。
２　審決の理由の要旨
審決は、別添審決書写し記載のとおり、同写し別紙「引用商標」欄記載の「ｓａｎｗａ」の欧文字を横書きした構成よりなる商標（以下「引用商標」という。）が、本件商標の登録出願時に、請求人（被告ら）の業務に係る商品である回路計、温度計、回転計、照度計、光度計、光束計、表面粗さ測定器等の商品についての商標として、取引者・需要者の間に広く認識されるに至っていたところ、本件商標と引用商標とは、称呼、外観、観念が同一又は近似で互いに紛れるおそれのある類似した商標であり、引用商標の使用商品が測定機械、本件商標の指定商品も測定機械器具であることから、これらの商品が同一販売店、販売代理店等で取り扱われるであろうことが想定され、そうすると、本件商標が、その指定商品「タクシーメーターその他の測定機械器具」に使用されるときは、当該商品が請求人又は請求人と何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように、その出所について混同を生じるおそれがあり、商標法４条１項１５号に違反して登録されたものであるから、同法４６条の規定により、その登録を無効とすべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由のうち、本件商標と引用商標とが類似する商標であることは認める。
審決は、引用商標の著名性についての認定を誤り（取消事由１）、また、引用商標の使用商品の性質及び本件商標の指定商品に係る取引形態の各認定を誤って、引用商標の使用商品及び本件商標の指定商品についての販売店、需要者が共通する旨誤って認定した（取消事由２）結果、本件商標がその指定商品に使用されるときは、被告ら又は被告らと何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように、その出所について混同を生じるおそれがあるとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（引用商標の著名性についての認定の誤り）審決は、「請求人（注、被告ら）の引用商標は、遅くとも本件商標の登録出願時である平成６年２月２１日頃には、請求人の業務に係る商品である回路計、温度計、回転計、照度計、光度計、光速計（注、「光束計」の誤記と認められる。）、表面粗さ測定器等の商品についての商標として既にこれらの商品を取り扱う取引者、需要者の間に広く認識されるに至っていたとみるのが相当であり」（審決書１５頁３～１０行）と認定した。


しかしながら、引用商標は、被告らの主要商品である回路計（電気磁気測定器に属する。）を表示するものとして、その取引者・需要者の間で広く認識されてはいたが、測定機械器具としての温度計、回転計、照度計、光度計、光束計、表面粗さ測定器を表示するためのものとして、その取引者・需要者の間で広く知られていたとはいえず、特に、タクシーメーターの取引者・需要者の間で、被告らを想起する程に著名なものではないから、審決の上記認定は誤りである。２　取消事由２（引用商標に係る使用商品の性質等の認定誤り）(1)　審決は、「本件商標の指定商品『タクシーメーターその他の測定機械器具』と引用商標の使用商品である回路計、温度計、回転計、光度計、光速計（注、「光束計」の誤記と認められる。）、表面粗さ測定器等の商品とを比較すると、引用商標の使用商品は、その用途から見て測定機械であり、他方、本件商標の指定商品も測定機械器具であることから、これらの商品が同一販売店、販売代理店等で取り扱われるであろうことは想定するに難くなく、その需要者（ユーザー）も、例えば、タクシーメーターとタコメーター（回転計）とは自動車に取り付けられることがあり、自動車の製造業者・修理業者が取り扱う商品であることが想定されるところである。」（審決書１８頁１～１３行）と認定した。そして、商標法上の商品としては、この認定に係る引用商標の使用商品のうち、回路計が電気磁気測定器に、温度計、回転計、光度計、光束計、表面粗さ測定器が測定機械器具にそれぞれ属するものとされている。しかしながら、「温度計、回転計、照度計、光度計、光束計、表面粗さ測定器」などの表示は、取引の実際においては、商標法上の測定機械器具に属さない商品に用いられることもあるところ、被告らの商品カタログ（甲第４号証）には、被告らの取扱いに係る「回転計（タコメーター）」が、電気設備保守管理用測定器の項に、照度計、温度計、絶縁抵抗計、接地抵抗計とともに掲載されており、上記「回転計（タコメーター）」が電気機械器具の１種であることが理解される（なお、商標法４条１項１５号は、比較する商標が同一又は類似である場合には、その指定商品又は使用する商品が非類似であることが前提であるところ、本件商標と引用商標とが類似することは明らかであるから、審決は、引用商標の使用商品として被告らが現実に取り扱っている回転計（タコメーター）が、本件商標の指定商品であるタクシーメーターと非類似であり、商標法上の「測定機械器具」に属さない商品、すなわち電気機械器具に属するテスタの１種と認定したと考えられる。）。また、審決は、引用商標につき「請求人（注、被告ら）所有の商標登録第１３０１１０４号に係る商標と同一の商標」（審決書１２頁１８～２０行）と認定しているところ、当該登録第１３０１１０４号商標は、平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表に基づく類別（以下「旧類別」という。）による第１１類「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く）電気材料」を指定商品とするものである。
そうすると、引用商標は、測定機械器具ではなく、電気機械器具に使用されていたものと見るのが相当である。そして、電気機械器具と測定機械器具とは、同一販売店、販売代理店等で取り扱われることが一般的といえないし、需要者・取引者を異にするのが通例である。
のみならず、被告らの商品カタログ（甲第４号証）によると、被告らが、引用商標の使用商品の一つとして取り扱う回転計（タコメーター）は、その形状からして携帯用であり、自動車に取り付けられる商品でないことが認められ、また、その販売形態は被告ら自身又はその販売代理店を通じ、かつ、注文生産的に行われると考えられる。
他方、本件商標の指定商品である「タクシーメーター」は、運輸省により認可されたタクシー及びハイヤーにのみ取り付ける特殊な商品であって、主な需要者は、該商品に関する専門的知識を有するタクシー会社であり、取引形態も原告自身又は原告の販売代理店を通じ注文生産的に行われ、また、タクシー業界、タクシーメーター製造業界とも既存事業者からなる固定的な業界であって、取引系列も固定化している。
そうすると、本件商標を付した原告の取扱いに係るタクシーメーターと、引用商標を付した被告らの取扱い商品とが、同一販売店、同一販売代理店において取り扱われることはあり得ないし、需要者・取引者が、自己の取り扱う商品の出所を誤認するなどということも考えられないところである。したがって、審決の上記認定は誤りである。
(2)　被告らは、本件商標の指定商品において、タクシーメーターが測定機械器具の範疇に属するものとされているから、本件商標が商標法４条１項１５号に違反してなされたものであるかどうかは、タクシーメーターを含む測定機械器具の全部につき、本件商標の使用により被告らの引用商標との間に混同が生じるかどうかによって判断すべきであり、本件商標を使用する商品をタクシーメーターに限った主張が失当であると主張する。
しかしながら、商標登録無効審判は、商標登録に係る指定商品が２つ以上のものについては、指定商品ごとに請求することができること等によれば、仮に、指定商品の一部について無効原因が存在したとしても、指定商品全部についての登録を無効としなければならないものではない。
第４　被告らの反論の要点


審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（引用商標の著名性についての認定の誤り）について原告は、引用商標が、測定機械器具としての温度計、回転計、照度計、光度計、光束計、表面粗さ測定器を表示するためのものとして、その取引者・需要者の間で広く知られていたとはいえないと主張するが、誤りである。すなわち、昭和１６年に設立された三和電気計器製作所は、昭和２５年に、小型携帯用テスタ（回路計）の製造販売を担当する三和電気製作所（現在の被告三和テスメックス株式会社）、中型・大型テスタ及び電気計測器の製造販売を担当する三和電気計器製作所（現在の被告三和エム・アイ・テクノス株式会社）、無線測定器の製造販売を担当する三和無線測器研究所に分離され、昭和２８年１２月には、テスタの販売業務を統合して、その販売のみを担当する被告三和電気計器株式会杜が設立された。これら各社は、三和グループを結成し、被告３社のうち、被告三和電気計器株式会杜が商品の販売を、他の２社が商品の製造を担当している。その後、被告らは、昭和４４年以降温度計の、昭和３９年以降回転計の、昭和６１年以降照度計、光束計、光度計の、昭和５０年以降音響測定器の、平成３年以降表面粗さ測定器の、各製造販売を開始して、現在に至っている。そして、被告らは、昭和４９年から、引用商標を、被告各社の製造販売する全商品の共通の商標として用いており、各種テスタと同様、温度計、回転計、照度計、光度計、光束計、表面粗さ測定器についても引用商標を表示してその製造販売を行っている。被告らは、その商品を全国の代理店及び各代理店の系列の販売店等を介して需要者に販売しているが、これらの代理店、販売店は被告らの商品だけでなく、他の業者の計測機器、測定機器も取り扱っている。また、被告らの商品の需要者は、全国の大手企業から中小企業まで含むメーカー、建設業者、工事業者等であり、各種自動車、タクシーの修理業者も含まれている。被告らが製造販売する商品の販売形態は、商品カタログにより代理店を通じて注文を受けて販売するというものであり、そのため、総合カタログ及び個別商品のカタログは、毎年継続して、代理店を通じ全国の需要者に頒布されている。
これらの活動の結果、引用商標は、本件商標の登録出願当時、被告らの業務に係る、各種テスタ（電気磁気測定器）及び温度計、回転計、照度計、光度計、光束計、表面粗さ測定器（測定機械器具）等を示す商標として、日本全国の取引者・需要者に周知とされるに至っていたものである。
したがって、引用商標は測定機械器具としての温度計、回転計、照度計、光度計、光束計、表面粗さ測定器を表示するためのものとして、その取引者・需要者の間で広く知られていたものである。
２　取消事由２（引用商標に係る使用商品の性質等の認定誤り）について原告は、引用商標が、測定機械器具ではなく、電気機械器具に使用されていたと主張するところ、引用商標の使用商品のうち、回路計が電気磁気測定器として、電気機械器具に属する商品であることは認めるが、同様に引用商標を用いる温度計は温度を、回転計は回転の速さ及び／又は回転数を、照度計は照明される面に入射される光束の密度を、光度計は定量比較するために２つの光源の光度を、光束計はある面を単位時間に通過する光の量を、表面粗さ測定器は例えば切削加工面の表面の粗さを、それぞれ測定するものであって、いずれも測定機械器具に属する商品であるから、これらが全部電気機械器具であり、引用商標が測定機械器具に使用されていないとする主張は誤りである。
原告が、上記主張の根拠とする被告らのカタログ（甲第４号証）は、被告らの回転計（タコメーター）、照度計、温度計が、電気設備の保守管理用の測定器（テスター）としても利用できるよう設計されていることを説明しているにすぎない。
また、原告は、本件商標を使用している商品であるタクシーメーターが特殊な商品で、これと、引用商標を付した被告らの商品とが、同一販売店、同一販売代理店において取り扱われることはあり得ないとか、需要者・取引者が、自己の取り扱う商品の出所を誤認するなどということも考えられない等と主張するが、本件商標の指定商品は「タクシーメーターその他の測定機械器具」であり、タクシーメーターは、測定機械器具の範疇に属するものとされている。したがって、本件商標が商標法４条１項１５号に違反してなされたものであるかどうかは、タクシーメーターを含む測定機械器具の全部につき、本件商標の使用により被告らの引用商標との間に混同が生じるかどうかによって判断すべきであり、本件商標を使用する商品をタクシーメーターに限った主張はそれ自体失当である。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（引用商標の著名性についての認定の誤り）について昭和５６年発行と認められる４０周年記念誌「sanwaTHE40THANNIVERSARY」（乙第７号証の２）及び平成３年発行と認められる「創業５０周年記念誌　五十星霜」（乙第７号証の３）並びに被告ら代表者鴨下清作の報告書（乙第３４号証）によれば、被告らの沿革に関し、昭和１６年に設立された三和電気計器製作所（昭和２１年に三和電気計器株式会社に改組）は、昭和２５年に一旦解散したものの、同年その後身として、小型携帯用テスタ（回路計）の製造販売を担当する三和電気製作所（現在の被告三和テスメックス株式会社）、中型・大型テスタ及び電気計測器の製造販売を担当する三和電気計器製作所（現在の被告三和エム・アイ・テクノス株式会社）、無線測定器の製造販売を担当する三和無線測器研究所が設立され、昭和２８年１２月に、販売部門を担当する被告三和電気計器株式会杜が設立されたこと、被告３社は、被告三和電気計器株式会杜が商品の販売を、他の２社が商品の製造を担当して、当初は回路計（テスタ）の製造販売を行っており、昭和３９年にはその国内シェアが７５％を占め、また生産台数も昭和４３年に５００万台、昭和５７年には８００万台に達したこと、被告らは、昭和４０年代ころから、温度計等、回路計以外の各種測定機械器具の製造販売を開始し、また、昭和４９年にその製造販売する商品の商標として引用商標を採択したことが認められる。そして、販売会社である被告三和電気計器株式会社発行の引用商標が付された商品カタログの昭和５８年版（乙第８号証の１）には温度計及び照度計が、昭和６０年版（同号証の２）には温度計、照度計及び速度計（回転計）が、昭和６２・６３年版（同号証の３）、平成元年版（同号証の４）、平成２年版（同号証の５、６）、平成３年版（同号証の７）、平成５・６年版（同号証の８）及び平成６年版（同号証の９）には光パワーメータ（光束計）、温度計、照度計及び回転計が掲載されている。
そうすると、被告らは、その主力商品が回路計（テスタ）であるとしても、本件商標の登録出願日である平成６年２月２１日の相当以前から、引用商標を温度計、照度計、回転計、速度計、光束計等、回路計以外の各種測定機械器具に使用していたことが認められ、かつ、被告らの回路計に係る強力な販売力が相俟って、本件商標の登録出願日までには、引用商標が被告らの業務に係る商品である温度計、照度計、回転計、光束計等についての商標としてこれらの商品を取り扱う取引者、需要者の間に広く認識されるに至っていたものと推認することができる。したがって、審決が「請求人の引用商標は、遅くとも本件商標の登録出願時である平成６年２月２１日頃には、請求人の業務に係る商品である回路計、温度計、回転計、照度計、光度計、光速計（注、「光束計」の誤記と認められる。）、表面粗さ測定器等の商品についての商標として、既にこれらの商品を取り扱う取引者、需要者の間に広く認識されるに至っていたとみるのが相当であり」と認定したことは、回路計に関する以外に、少なくとも温度計、回転計、照度計、光束計等の測定機械器具について誤りがない。
なお、原告は、本件商標が、タクシーメーターの取引者・需要者の間で、被告らを想起する程に著名なものではないとも主張するが、タクシーメーターの取引者・需要者に限定して、その間で著名であることを要するものではないことは後記のとおりである。
２　取消事由２（引用商標に係る使用商品の性質等の認定誤り）について原告は、被告らの商品カタログ（甲第４号証、なお、乙第８号証の５（平成２年版）と同一のものと認められる。）に、「回転計（タコメーター）」が、電気設備保守管理用測定器の項に、照度計、温度計、絶縁抵抗計、接地抵抗計とともに掲載されていること、被告三和テスメックス株式会社が、旧類別による第１１類「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く）電気材料」を指定商品とする登録第１３０１１０４号商標（甲第２号証）を有しており、その構成態様が引用商標と同一であることを理由として、被告らの製造販売する回転計（タコメーター）が電気機械器具の１種であると主張し、さらに、引用商標は、測定機械器具ではなく、電気機械器具に使用されていたものと見るのが相当であるとも主張する。
しかしながら、前示商品カタログ（甲第４号証、乙第８号証の５の５９頁）の該回転計（タコメーター）に関する説明には、該回転計（タコメーター）が、電気又は磁気を測定の対象とする電気磁気測定器として、あるいはその他の理由で電気機械器具に含まれると考えるべき記載は見当たらない。また、該商品カタログにおける電気設備保守管理用測定器には、絶縁抵抗計、接地抵抗計のほかに電気磁気測定器には当たらない照度計、温度計も含まれているから、電気設備保守管理用測定器が、すべて電気磁気測定器であるわけでないことも明らかである。さらに、登録第１３０１１０４号商標と本件商標とが構成を同じくするとしても、別の商標であるから、被告三和テスメックス株式会社が登録第１３０１１０４号商標を有しているからといって、本件商標の使用商品のうちの、前示回転計（タコメーター）その他、温度計、照度計、光束計が電気磁気測定器として、あるいはその他の理由で電気機械器具に含まれると考えるべき理由はない（なお、原告は、審決が、商標法４条１項１５号を適用したことを根拠として、審決が該回転計（タコメーター）を、本件商標の指定商品であるタクシーメーターと非類似であり、商標法上の「測定機械器具」に属さない商品、すなわち電気機械器具に属するテスタの１種と認定したとも主張するが、審決には、該回転計（タコメーター）を測定機械器具に属さない商品と認定したこと、ましてテスタの１種と認定したことを示唆するような記載は全く存在しない。）


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　本件附帯控訴に基づき、原判決を次のとおり変更する。三　控訴人が被控訴人に対して行った平成元年一二月一九日付け譴責処分は無効であることを確認する。
四　控訴人は、被控訴人に対し、金二四万七九八三円及び内金八万三三一二円に対する平成三年一〇月九日から、内金九万〇二一二円に対する平成六年三月三〇日から、内金七万四四五九円に対する平成七年一一月二一日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
五　訴訟費用は、第一、二審とも、控訴人の負担とする。六　この判決は、主文第四項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。３　被控訴人は、控訴人に対し、一八万五七四三円及びこれに対する平成六年九月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者の主張は、原判決二枚目裏八行目の「支払い」を「支払」と、同三枚目表一〇行目の「組合休暇願い」を「組合休暇願」とそれぞれ改め、同裏一行目の「装置」を削り、同四枚目表二行目の「右処分に基づき」を「かつ、」と、同六行目の「別紙」を「本判決添付別紙」と、同一〇行目の「但書」を「ただし書」と、同裏三行目の「諸般事情」を「諸般の事情」とそれぞれ改め、次の一のとおり控訴人の、同二のとおり被控訴人の各当審における主張及び相手方の主張に対する反論を付加するほかは、原判決の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
一　控訴人の当審における主張及び被控訴人の主張に対する反論
１　研修中の年休取得
（一）　被控訴人は、国家公務員及び地方公務員の例を挙げて、研修中の年休取得について、労働者の年休権の保障と研修目的の達成との調整が必要になると主張する。しかしながら、被控訴人の挙げる国家公務員及び地方公務員の例においても、研修は、当該受講を命じられた職員の能力啓発にその本旨を置くものであり、他の職員による代替の余地はないとされ、あるいは、研修の期間中にこれを休むということは全く予定されていないとされており、そもそも研修中の年休取得は予定されていないのである。そして、あらかじめカリキュラムにおいて一定期間の休暇取得を想定しているような特殊な場合を除き、一般には、既に組まれたカリキュラムの一部でも欠席すれば、その分の研修目的が達成されないことは、自明の理であるから、研修中の年休取得と研修目的の達成との調整を図ることは不可能である。（二）　控訴人は、集合訓練への社員の参加を決するに当たり、あらかじめ社員に訓練中休まざるを得ない正当な事由があると認めるときは、当初から社員を訓練に参加させないこととして、休暇取得の必要性と研修目的の達成との事前調整をすることがある。
これを本件についていえば、平成元年一〇月中旬に交換課課長が被控訴人に対し本件訓練への派遣について打診したところ、被控訴人は、特段の事情の申出もせずにこれを受諾した。しかし、被控訴人は、内心においては、本件訓練のカリキュラムを見た上で、同年一一月九日の電話番号案内有料化反対のための要請行動に参加するか、訓練に参加するかを決める心づもりであったというのであり、事実、被控訴人は、その恣意的な判断に基づき、同日のカリキュラムは重要であるからとして訓練に参加したが、同月二一日のカリキュラムは重要でないからとして、同日の訓練を欠席した。
被控訴人の右のような考え方は、訓練参加者が当日のカリキュラムは重要でないと判断すれば自由に年休を取得することができるということにほかならず、研修目的の達成のために使用者が時季変更権を行使する余地を認めないというに等しいものである。
２　訓練中の年休取得事例
控訴人は、訓練中の年休取得を全く認めていないわけではなく、人道上の理由でやむを得ないと認められる場合には、訓練中の年休請求に対して時季変更権の行使を差し控えることがあるから、訓練中に年休を取得することも当然あり得る。そのため、訓練中に年休を取得した場合の事務処理要領等の書式が定められているのである。
３　本件年休請求と時季変更権の行使
社員就業規則（乙七八）第三九条は、社員からの年休請求に対する時季変更権は所属長が行使すると規定しているが、右所属長とは、社員就業規則等における所属長の範囲に関する規程（乙七八。以下「所属長規程」という。）別表一により、直属上長とされている。そして、直属上長は、所属長規程第一条第二項により、組織規程（乙九一）別表第四に定める管理組織職位にある直近の上長をいうとされており、同別表第四によれば、被控訴人の直属上長は、交換課課長ということになる。そして、所属長規程第五条第一項により、直属上長が不在のときは直属上長の直近の上長が、直近の上長が不在のときは順次その直近の上長が当該直属上長の職務を行うものとされている。
本件においては、被控訴人の直属上長である交換課課長が不在であったため、その上長である立川ネットワークセンタ所長が時季変更権を行使したものである。
４　不当労働行為
（一）　組合休暇の申請日
被控訴人は、組合休暇の申請日を平成元年一一月一七日から同月一六日に訂正することにより、控訴人の不当労働行為意思を根拠付けようと主張し、供述する。しかしながら、被控訴人は、原審において、交換課課長に対して組合休暇を申請したのは同月一七日であると供述し、また、その陳述書（甲一二）にも、そのように記載しているのであり、これを当審において改める被控訴人の右主張及び供述は、事実に反する。
（二）　被控訴人に対する差別


被控訴人は、控訴人が被控訴人の周囲の社員を被控訴人から遠ざけようと画策していたと主張する。しかしながら、被控訴人が右主張の根拠として挙げる事実は、いずれも認めることができない。すなわち、ａ（以下「ａ」という。）は、平成元年三月、立川ネットワークセンタに赴任するに際し、人事担当課長から、全電通の反主流派である被控訴人に注意するようにと言われたと供述するが、被控訴人は、既に昭和六二年に通信労組に加盟し、同年八月に同労組の東京支部執行委員に選ばれていて、平成元年三月当時は全電通の組合員ではないから、右供述は、事実に反する。また、ｂ（以下「ｂ」という。）は、入社当時、交換課課長から全電通とは違う流れの組合に近寄ってはならない、その組合には被控訴人が入っていると言われたと陳述するが、ｂが控訴人に入社したのは昭和六一年四月であり、被控訴人が通信労組に加盟したのは、前記のとおり昭和六二年であるから、右陳述は、事実に反する。
次に、被控訴人は、控訴人が被控訴人に設計・積算の仕事をさせようとしなかったと主張し、ａは、被控訴人に設計・積算の仕事をさせるように交換課課長に提案したが、採用されなかったと供述するが、事実に反する。すなわち、ａは、交換係長であり、被控訴人は、その下の交換係の工事主任であったから、交換課課長が職務分掌を超えて他の係の設計・積算業務を被控訴人に分担させないのは、当然のことである。また、被控訴人は、控訴人が被控訴人にスキル判定を受けさせなかったとも主張するが、スキル判定と昇格は無関係であり、殊更控訴人が被控訴人にスキル判定を受けさせない理由はなく、むしろ、被控訴人は、スキル判定を受ける前提としての研修を受けられる出勤状況になかったものである。
（三）　通信労組に対する差別
被控訴人は、差別黒書（甲一二〇）によれば、控訴人の通信労組に対する差別は、全国的規模で系統的に行われていることが明らかである。あるいは、多摩ネットワークセンタの災害・故障時等の連絡系統図（甲一一七。以下「連絡系統図」という。）に全電通の分会の連絡先を記載し、通信労組の分会の連絡先を記載しなかったこと及びその後通信労組からの通信労組の分会の連絡先をも記載するようにとの申入れを受けて全電通の分会の連絡先を連絡系統図から抹消し、通信労組の分会の連絡先を記載しなかったことを通信労組に対する差別であると主張する。しかしながら、差別黒書は、およそ裏付けのない一方的な主張を記載したにすぎないものであり、また、連絡系統図の記載の問題は、本件の被控訴人に対する時季変更権の行使があってから約五年八か月後のことであって、本件とは無関係の事柄である。
５　本件譴責処分の当否
（一）　本件譴責処分の経緯
（１）　控訴人における懲戒の種類には、懲戒解雇、諭旨解雇、出勤停止、減給、譴責がある（社員就業規則第七〇条、懲戒規程第四条）ところ、非違行為に対して公平妥当な処分を決定するため、懲戒規程の運用について（基準）（乙六八）第六条関係第一七項は、懲戒処分の量定は、故意か過失か、既遂か未遂か、手段又は行為の態様、結果、動機、非違者の年齢・在職年数・責任の程度、その他量定に必要な事項を総合的に判断し、公平に決定しなければならないと定めている。（２）　控訴人においては、懲戒処分を行うに当たっては、懲戒審査会を開催し、その答申を受けて懲戒権者が懲戒処分を実施することとされているが、懲戒処分の量定については、右（１）の各事項について懲戒審査会において総合的に判断されるとともに、その際、過去の同様の処分事例等を参考にし、全社的に公平な量定が実施されるように配慮し、懲戒権の恣意的運用の防止を図っている。（３）　本件の被控訴人の無断欠勤も懲戒処分の対象とされることから、立川ネットワークセンタ所長は、懲戒規程（乙六八）第六条に従い、中央ネットワーク支社に上申した。ところで、中央学園における訓練中は、原則として、中央学園の長が所属長になり得るが、本件の場合、被控訴人は、無断欠勤をする前から被控訴人の原局である立川ネットワークセンタにおいて、組合休暇の申請及び年休の請求をめぐるやりとりをしており、しかも、立川ネットワークセンタにおいて事前に無断欠勤は懲戒処分の対象になるとの警告を発していたこともあるなど、中央学園よりも立川ネットワークセンタが被控訴人の無断欠勤に至る経緯を把握していたことから、立川ネットワークセンタ所長が事案を調査して処分調書を作成し、上申したものである。
（４）　右上申を受けた中央ネットワーク支社は、無断欠勤が一日であっても、業務命令違反等積極的に職場規律を乱すものであれば減給とされることがあるが、減給については中央ネットワーク支社長に懲戒権がないところから、さらに、ネットワーク事業本部に上申した。
（５）　右上申を受けたネットワーク事業本部は、平成元年一二月一一日、懲戒審査会を開催し、本件の無断欠勤を譴責処分相当（減給処分不相当）と判断し、本件の無断欠勤に対する懲戒処分の量定を中央ネットワーク支社に差し戻した。（６）　右差戻しを受けた中央ネットワーク支社の懲戒審査会は、審査の結果、本件の無断欠勤は、上司の厳重な注意に反してされたものであり、被控訴人から始末書が提出されていないなど加重要素があるものの、欠勤日数が一日であり、被控訴人の日常の勤務態度に特段問題が見られないなど軽減要素もあることをも斟酌し、後述の過去の無断欠勤に対する懲戒処分例との平等取扱いの観点等を総合的に勘案し、譴責処分相当と判断した。
（二）　過去の無断欠勤に対する懲戒処分例
過去の無断欠勤に対する懲戒処分例の処分発令日、処分量定及び非違の概要は、次のとおりであり、これと比較しても、本件譴責処分は相当であって、行き過ぎとはいえない。
（１）　昭和五三年六月二〇日　戒告
訓練中、一日の年休請求があったが、時季変更権を行使し、出勤を命じたにもかかわらず、これを無視し、一日の無断欠勤をした。（始末書未提出）
（２）　昭和六一年一二月一日　減給
訓練中、辞職願（会社未承認）を提出し、その直後から六日と二時間四〇分にわたり無断欠勤をした。なお、事後、抑うつ状態と診断され、入院治療を受けた。
（３）　昭和六二年一月二三日　減給
訓練中、出勤日に飲酒して三時間四五分の無断欠勤をした。なお、本人は、アルコール依存症の病歴があり、以前にも三日間の無断欠勤をし、再三にわたり厳重な注意を受けており、勤務態度も不良であった。
（４）　昭和六二年一〇月一二日　減給


訓練中、理由もなく四日間の無断欠勤をした。なお、事後、抑うつ状態と診断され、入院治療を受けた。
（５）　昭和六三年三月一日　譴責
訓練中、出勤日自宅を出たまま理由もなく一日の無断欠勤をした。
６　定期昇給減額措置の正当性
控訴人においては、懲戒処分の有無にかかわりなく、無断欠勤をした社員は、社員就業規則（乙七八）第八四条及び社員給与規則（乙六九）第三二条により、職能賃金の定期昇給額が減額される。したがって、本件譴責処分の当不当にかかわらず、被控訴人の無断欠勤についてされた職能賃金の定期昇給の四分の二の減給は、正当である。
７　不就労による賃金カット
本件の時季変更権の行使が適法である以上、被控訴人の年休取得は認められず、被控訴人が欠勤した日は、不就労というほかない。したがって、この場合、本件譴責処分の当不当にかかわらず、社員給与規則第一三条に基づいて、被控訴人の一日分の賃金カットがされるのは、当然のことである。
８　仮執行宣言に基づき支払った金員の返還及び損害賠償（一）　控訴人は、被控訴人に対し、平成六年九月一日、仮執行宣言付きの原判決に基づき、一八万五七四三円（内訳は、原判決主文第二項の元本金額一七万三五二四円に遅延損害金一万二二一九円を加えたもの。）を支払った。（二）　よって、控訴人は、被控訴人に対し、民事訴訟法第一九八条第二項に基づき、右（一）の一八万五七四三円及びこれに対する平成六年九月一日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被控訴人の当審における主張及び控訴人の主張に対する反論
１　研修中の年休取得
研修中の年休取得と時季変更権の行使の関係については、年休取得は労働者の当然の権利であるが、研修中の場合、年休取得によって研修目的が達成されないことになってはならないので、年休権の保障と研修目的の達成との調整が必要となる。このことは、国家公務員及び地方公務員の場合も、研修中の年休取得が予定されていること、そして、時季変更権の行使が許されるかどうかは、研修計画全体から見て、これを阻害すると認められるかどうかによること、すなわち、研修目的の達成との調整にあることが認められる。
研修中の年休取得についての右のような考え方は、民間企業においては、より一層当てはまる。結局、研修中の年休取得が「事業の正常な運営を妨げる場合」とは、明らかに研修目的が達成されない場合と解すべきである。
２　訓練中の年休取得事例
電電公社時代の勤務票事務処理要領（甲一一三）によれば、学園集合訓練中に休暇を付与した場合の学園における処理方法等が明示されており、これは、控訴人が設立された後も変更されていない。
控訴人は、訓練中の年休取得は、人道上の理由のある場合のみ認めていると主張するが、次のとおり、訓練中に年休の請求があっても、ほとんどの場合、その理由を聞くことなく、年休取得を認めているのが実態であり、時季変更権を行使する場合は、年休取得を認めると訓練終了又は卒業と認められなくなる場合である。過去の訓練中の年休取得事例の社員名、訓練の期間、場所及び名称、年休取得期間並びに年休取得理由は、次のとおりである。
（一）　ｄ　昭和三七年七月中旬から三月間　東京学園
Ｃ４１・Ｃ５１クロスバー交換機の保守作業の訓練
一日間　登山
（二）　ｅ　昭和五二年一二月ころ　駒場学園
保全課電子交換機概要班の訓練
一日間　ゴルフ
（三）　ｆ　昭和六三年四月七日から同月一四日まで　東京研修センター
ディジタル交換機基礎Ａコース訓練
一日間　引っ越しの手伝い
（四）　ｇ　平成五年一二月七日から同月一〇日まで
ＣＵＳＴＯＭ一般実習者研修営業四日コースの訓練
一日間　ゴルフ
（五）　ｈ　昭和五八年八月中旬から同年一一月上旬まで
広島電気通信学園　保全補修科市内電話機械班の訓練
二日間
（六）　ｉ　昭和五九年ころ　広島電気通信学園
保全課電力班の訓練
（七）　ｊ　平成三年八月二七日から同年九月一三日まで中央研修センター　共通線上級１・ＳＴＰコースの訓練
（八）　ｋ　昭和四五年九月　駒場学園
Ｃ四〇〇クロスバー交換機班一ケ月コースの訓練
二時間　組合の選挙活動
（九）　ａ　昭和五九年四月から同年五月にかけての約三週間　中央学園
ディジタル交換機設計班の集合訓練
二日間　風邪
３　本件年休請求と時季変更権の行使
本件年休請求に対して時季変更権を行使したのは、立川ネットワークセンタ所長であるが、同所長は、次のとおり、本件訓練中は時季変更権を行使する権限を有しないから、本件の時季変更権の行使は、違法である。
すなわち、控訴人においては、中央学園で訓練中に年休を付与した場合は、中央学園で訓練生の休暇等の付与通知を作成して、原局へ送付する扱いであり、右通知の作成者は、中央学園の訓練部長とされているから、訓練中の時季変更権者は、中央学園の訓練部長である。
仮に訓練中の時季変更権者が中央学園の訓練部長でないとしても、少なくとも時季変更権を行使すべきか否かの判断は、中央学園がすべきである。
４　不当労働行為
（一）　組合休暇の申請日
被控訴人は、従前、組合休暇の申請日を平成元年一一月一七日であると主張してきたが、これは、同年一二月一一日、組合休暇の申請日を同年一一月一六日であると記載した「一九八九年十一月二十一日の年休申請について」と題する書面（甲一一六）を立川ネットワークセンタ所長に提出した後、同所長から組合休暇の申請日を同月一六日から同月一七日に訂正するよう執拗に求められ、錯誤に陥って、組合休暇の申請日を同日と勘違いしたためである。


被控訴人は、平成元年一一月一六日（木曜日）に中央学園から立川ネットワークセンタの交換課課長に電話をして、同月二一日に組合休暇を取る旨口頭で申請した。これに対し、交換課課長は、訓練中の組合休暇の申請であることを何ら問題とせず、同月一八日（土曜日）に事務手続を取るように指示した。また、被控訴人は、同月一七日（金曜日）、中央学園の担任教官に同月二一日に組合休暇を取る旨を伝えたが、担任教官は、職場に連絡するように指示した。このように、交換課課長も担任教官も、被控訴人が同月二一日に組合休暇を取ることを何ら問題視していなかったのである。しかるに、後日、立川ネットワークセンタ所長が組合休暇を認めないとし、さらに、年休請求に対して時季変更権を行使したのは、通信労組員であることを理由とした被控訴人に対する差別的取扱いにほかならない。
（二）　被控訴人に対する差別
控訴人は、次のとおり、被控訴人の周囲の社員を被控訴人から遠ざけようと画策していた。すなわち、ａは、平成元年三月、立川ネットワークセンタに赴任するに際し、人事担当課長から、全電通の反主流派である被控訴人に注意するようにと言われ、また、ｂは、入社するに際し、被控訴人が所属する組合の流れに近寄ってはいけないと言われ、さらに、被控訴人と昼休みにキャッチボールをしていると、管理職から、被控訴人とキャッチボールをするなと言われた。また、控訴人は、等しく社員の技術向上を図るべきであるにもかかわらず、被控訴人に設計・積算の仕事をさせないようにしたり、被控訴人が希望するスキル判定を受けさせなかった。
（三）　通信労組に対する差別
通信労組は、全国での通信労組に対する差別事例を集め、差別黒書（甲一二〇）としてまとめているが、これによれば、控訴人が通信労組に対して全国的規模で系統的に差別していることが明らかである。
通信労組に対する差別の具体例としては、控訴人側が通信労組浜松分会の新入組合員に対し会社をやめてもらうと発言したこと、平成六年三月、控訴人労務担当者が通信労組が設置した国民春闘立て看板を深夜破壊したこと、平成七年七月初め、控訴人は、連絡系統図（甲一一七）に全電通多摩ＮＷＣ分会の連絡先のみを記載し、通信労組立川分会の連絡先を記載せず、通信労組から通信労組立川分会の連絡先を記載するように申入れを受けるや、通信労組立川分会の連絡先を記載しないために全電通多摩ＮＷＣ分会の連絡先の記載を削除したこと、被控訴人らが通信労組のビラを配布している際、控訴人管理職らがビラをごみ箱に捨てるよう無言の圧力をかけていたこと等が挙げられる。
５　本件譴責処分の当否
控訴人は、本件譴責処分をするに当たり、懲戒事由の有無に関する検討を全く行わず、杜撰な審査をした。
また、懲戒規程（乙六八）第三条によれば、懲戒権者は、社長及び同規程第五条の規定により懲戒権の委任を受けた者であり、同規程第五条第一項によれば、事業本部長は、譴責処分をする権限の委任を受けているところ、本件譴責処分をしたのは、ネットワーク支社長である。控訴人は、譴責処分をする権限が事業本部長からネットワーク支社長に再委任されている（同規程第五条第二項）と主張するが、右再委任の手続がとられた事実が認められる証拠はなく、本件譴責処分は、手続上の要件を満たしていない。
さらに、学園訓練中に訓練生が非違行為をしたときは、学園の長が非違行為の調査及び処分の上申をすることとされているにもかかわらず、本件では、中央学園長ではなく、立川ネットワークセンタ所長が被控訴人の調査及び処分の上申をしたが、これは、被控訴人の年休取得に問題点を感じていなかった中央学園側を差し置いて、立川ネットワークセンタ所長が本件譴責処分を強行したということができるものである。
６　仮執行宣言に基づき支払った金員の返還及び損害賠償控訴人の当審における主張及び被控訴人の主張に対する反論８（一）の事実は、
認める
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　本件譴責処分の経緯
本件譴責処分の経緯についての当裁判所の認定は、次のとおり訂正、付加又は削除するほかは、原判決一二枚目表八行目から同一八枚目裏八行目までに記載のとおりであるから、これをここに引用する。
１　原判決一二枚目裏三行目の「結果」の次に「（原審）」を加える。２　原判決一四枚目裏五行目の「保証」を「保障」と改める。
３　原判決一六枚目表六行目から同八行目までを
「連結成大会に通信労組からの同大会の代議員及び傍聴者合計八名のうち、被控訴人を傍聴者として参加させることを決定した。これを受けて、被控訴人は、同月一六日午前中に中央学園から立川ネットワークセンタのｌ課長に電話をし、同月二一日に組合休暇を取らせてもらいたい旨申し出たところ、ｌ課長は、これを一応了解し、同月一八日に組合休暇の申請の事務手続を取るように指示した。そこで、被控訴人は、同月一六日夜に開催された通信労組東京支部執行委員会において、同月二一日に組合休暇を取ることの申請をして了解を受けたので、全労連結成大会に参加することが可能となったことを報告した。次いで、被控訴人は、同月一七日、中央学園の本件訓練の担任教官であるｍ教官（以下「ｍ教官」という。）に対し、同月二一日に組合休暇を取る旨を報告したところ、ｍ教官は、原局に連絡するように指示するとともに、中央学園においては組合休暇の取得につき別段の処理はないと答えた（以上、甲一二、八二の９、一一五の二、一一六、一二一、被控訴人供述、被控訴人本人尋問の結果（当審））。」
と、同一一行目の「宛て」を「あて」とそれぞれ改め、同裏一行目の「組合休暇願」の次に「（組合休暇の承認権者は、被控訴人の場合、立川ネットワークセンタ所長であった。）」を加え、同三行目の「宛て」を「あて」と、同七行目の「であった（甲九」を「であり、被控訴人が受けた後者の講義においては、共通線信号方式及び共通信号処理とそれぞれ題する二冊の教科書を使って講義が行われた（甲九、二三、二四の１、２」とそれぞれ改め、同八行目の「原告は」の次に「、同月二〇日」を加え、同行目の「（以下「ｍ教官」という。）宛て」を「あて」と改める。


４　原判決一七枚目表一行目の「いう」を「いう、被控訴人供述」と、同裏六行目の「言われた」を「告げた」と、同九行目から同一一行目までを「になった。被控訴人は、右同日の訓練は欠席したものの、本件訓練は終了したものとされ、本件訓練中の各科目の成績は、おおむね普通以上であった。その後、被控訴人は、ｃ所長の求めにより、同年一二月一一日、通信労組とも相談の上、「一九八九年十一月二十一日の年休申請について」と題する書面を控訴人に提出した。被控訴人は、右書面において、当初、組合休暇を申請した日を同年一一月一六日と記載していたが、提出の際にｃ所長から同月一七日の記憶違いではないかと指摘されて、よく確認しないまま、言われたとおりに組合休暇を申請した日を右同日と訂正した（以上、甲七、一二、二一、九二の１ないし３、一一五の２、一一六、乙三一、ｍ証言、被控訴人供述、被控訴人本人尋問の結果（当審）。」とそれぞれ改める。
５　原判決一八枚目表九行目の「譴責処分」を「本件譴責処分」と、同裏六行目の「支払い」を「支払」とそれぞれ改める。
二　争点に対する判断
１　本件譴責処分無効確認の利益について
本件譴責処分無効確認の利益についての当裁判所の判断は、原判決一九枚目表六行目の「被告」を「控訴人の」と、同裏六行目、同七行目及び同八行目の各「譴責処分」をいずれも「本件譴責処分」とそれぞれ改めるほかは、原判決一八枚目裏一一行目から同一九枚目裏九行目までに記載のとおりであるから、これをここに引用する。
２　時季変更権行使の適法性
時季変更無行使の適法性についての当裁判所の判断は、原判決二〇枚目二行目の「但書」を「ただし書」と、同二一枚目裏五行目の「というよりも」を「のみならず」とそれぞれ改め、同二二枚目表六行目の次に次のとおり加えるほかは、原判決一九枚目裏一一行目から同二二枚目表六行目までに記載のとおりであるから、これをここに引用する。
「（３）以上のとおり、急速な技術革新を遂げつつある電気通信の分野の事業を営む控訴人にとって、その職員に対し、普段から技術革新に即応した高度の知識を習得させ、その技能の向上を図ることは、控訴人の事業の遂行上不可欠であるから、そのための具体的な方法として、当該職員の勤務する職場内において、又は中央学園のような研修専門機関において実施する研修・訓練等（以下、これらを総称して「訓練」という。）は、控訴人の事業の遂行上必要な業務であるということができる。したがって、控訴人の各事業場が所属職員を訓練に参加させることは、当該事業場における業務であるということができ、また、訓練への参加は、直接的には参加を指名された当該職員の知識及び技能の増進、向上を目的とするものであるから、当該職員が自せ訓練に参加することに意義があり、訓練への参加の一部を他の職員をもって代替することは、訓練の趣旨に反することになり、許されず、その意味において、訓練への参加は、非代替的な業務であるということができる。そこで、訓練中の年休取得の可否について検討するに、右に説示したとおり、訓練への参加は、非代替的な業務ではあるが、このことから、直ちに、当該訓練への参加を命じられた職員が訓練中に年休を取得することがおよそ許されないと解するのは、相当ではない。けだし、年休取得により訓練の一部を欠席したとしても、当該訓練の目的及び内容、欠席した訓練の内容とこれを補う手段の有無、当該職員の知識及び技能の程度等によっては、他の手段によって欠席した訓練の内容を補い、当該訓練の所期の目的を達成することのできる場合もあるものと考えられるからである。したがって、訓練中の年休取得の可否は、当該訓練の目的、内容、期間及び日程と、年休を取得しようとする当該職員の知識及び技能の程度、取得しようとする年休の時期及び期間のほか、年休取得により欠席することになる訓練の内容とこれを補う手段の有無等の諸般の事情等を総合的に比較考量して、年休取得が当該訓練の所期の目的の達成を困難ならしめるか否かの観点から判断すべきである。例えば、極めて短期間で密度の濃い内容の訓練の場合には、年休取得の理由のいかんを問わず、短時間であろうとも訓練を欠席すれば、訓練の目的は達成されず、その結果訓練終了（卒業）の判定を受けることができないことが多いであろうが、他方、相当程度の期間が予定されている訓練の場合には、試験や実習などのようにどうしてもその時間に参加しなければならない訓練以外の訓練については、これを欠席したとしても、当該職員の有する知識・技能の程度あるいは欠席した訓練の内容を補う手段の有無等によっては訓練の目的を達成することができ、訓練終了（卒業）の判定を受けることが可能なこともあるものといえよう。そうすると、年休の取得は、労働基準法により保障された労働者の基本的な権利の一つであるから、訓練中はおよそ年休の取得が許されないとするのは相当でなく、訓練中の年休請求については、前掲の諸般の事情を総合的に比較考量して判断した結果、請求された時季に年休を付与することが当該訓練の目的の達成を困難にすると認められる場合に初めて、使用者は、時季変更権を行使することができるものと解すべきである。
なお、控訴人は、訓練中の年休請求については、人道上の理由がある場合には時季変更権の行使を差し控えることがあると主張するが、労働者は、年休取得の理由を明らかにしないで年休の請求をすることができるのであるから、訓練中の年休請求に対して時季変更権を行使すべきかどうかは、年休取得の理由を考慮して決すべきものではなく、年休取得が訓練の目的の達成を困難にするかどうかの観点から決すべきものであり、控訴人の右主張は、採用することができない。（４）　ところで、証拠（甲一〇〇ないし一〇四、一〇八、一〇九、一一四、一二一、一二二、一二四、一三四、乙八九、証人ｄの証言、同ｅの証言、同ｆの証言、ｎ証言、証人ａの証言、被控訴人本人尋問の結果（当審））によれば、控訴人におけるこれまでの訓練中の年休取得の主な事例の社員名、訓練の期間、場所及び名称、年休取得期間並びに年休取得理由は、次のアないしサのとおりであること、また、クのａの年休取得例をみると、同人は、風邪のため二日間年休を取り、体調が回復しないことから三日目も年休を取ろうとしたところ、担任教官から二日間を超えて年休を取ると卒業できなくなると言われて、風邪を押して訓練に参加したことが認められる。これによれば、控訴人においても、訓練中の年休取得は、控訴人主張の人道上の理由に限られ、それ以外の理由ではおよそ認めないというものではなく、訓練の期間にもよるが、おおむね一日間程度の年休の請求であれば、年休取得により訓練の目的が達成されなくなるとは判断されず、時季変更権が行使されることなく、請求どおり年休が付与されていたことが認められる。