本件譲渡資産の譲渡に要した弁護士費用二〇〇万円をａの金額の被告主張譲渡収
入金額に対する割合をもって按分した金額
ｄ　特別控除額　　　　　　　　　一〇〇万円
措置法三一条四項によるもの
（２）　分離課税の長期譲渡所得の金額に対する税額は、（１）記載の譲渡所得金額について措置法三一条一項二号の規定に基づき、八〇〇万円と（１）記載の譲渡所得金額から四〇〇〇万円を控除した金額の一〇〇分の二五に相当する金額との合計額四一〇九万三二五〇円である。
（３）　右によれば、原告Ｐ２は、平成元年分の所得税に係る課税標準及び納付すべき税額を過少に申告していたもので、通則法六五条四項の正当な理由もないから、同条一項、同法一一八条三項の規定に基づき計算すると、過少申告加算税は六六万七〇〇〇円となる。
２　相続税関係
亡Ｐ３の相続において原告らが取得した財産及び債務の内容及び金額は別表５の１記載のとおりであり、土地等の明細は別表６記載のとおりである。このうち亡Ｐ３取得資産（甲土地のＰ３持分、本件取得借地権）及び乙土地底地権のうち事業用部分（別表６符号５、６）以外の財産及び課税価格については、当事者間に争いがなく、債務の額（別表５の１順号８、９、１０）のうち、所得税関係における亡Ｐ３に対する更正に対応するもの以外のものの金額については当事者間に争いがない。
（一）　本件計算特例は、個人が相続により取得した財産で相続開始前三年以内に被相続人が取得した土地等（被相続人の居住の用に供されていた土地等、一定の要件に該当するものを除く。）がある場合には、相続税法一一条の二に規定する相続税の課税価格に算入すべき価額は、同法二二条の規定にかかわらず、その土地等の取得価額によるとするものであり、この土地等の取得価額は、土地等にあっては、土地等の取得に要した金額及び改良費の合計額とされている（令四〇条の二第三項）。
亡Ｐ３取得資産及び乙土地の底地権は、いずれも相続開始前三年以内に取得されたものであるから、本件計算特例の適用があり、右の取得につき改良費の出捐はなかったから、相続税の課税価格に算入すべき価額は、その取得に要した金額となる。
（二）　本件取得資産の取得に要した金額は、本件取得土地の価額六億三七五〇万円及び本件取得借地権の価額一億四〇七〇万円の合計額である七億七八二〇万円と一致する。
そうすると、亡Ｐ３取得資産の取得価額は、本件取得土地の価額六億三七五〇万円に持分割合四分の三を乗じた四億七八一二万五〇〇〇円と本件取得借地権の価額との合計額である六億一八八二万五〇〇〇円となり、これに乙土地底地権の取得価額一六〇六万七六一〇円を加算した六億三四八九万二六一〇円が亡Ｐ３取得資産及び乙土地底地権の取得価額となる。
したがって、右取得価額に亡Ｐ３の事業の用に供されていた部分の割合六九二・六七分の六一九・七四を乗じて算出した金額五億六八〇四万五八八九円が別表６符号６記載の事業用部分の取得価額となり、これに措置法六九条の三第一項一号に規定する一〇〇分の四〇を乗じた二億二七二一万八三五六円が右部分の価額となる。（三）　右によれば本件相続に係る課税価格は別表５の１記載のとおりとなり、相続税法一五条ないし一七条及び一九条の三の各規定に基づき、原告らの納付すべき税額を計算すると（別表５の２参照）、別表５の１順号１６のとおりとなる。（四）　以上により、算出した税額は、いずれも相続税関係の各更正の額を上回るから、右各更正は適法であり、また、原告らに税額を過少に申告していたことについて通則法六五条四項に規定する正当な理由も存しないから、同条一項、同法一一八条三項の規定に基づき、右各更正により新たに納付すべきこととなった税額に一〇〇分の一〇を乗じた金額が過少申告加算税額となるから、右各金額による過少申告加算税の各賦課決定も適法である。
第四　争点及び当事者の主張
一　亡Ｐ３の所得税に関する各更正の理由附記の要否及び亡Ｐ３らに対する更正の
理由変更の可否（所得税関係）
１　原告らの主張
（一）　亡Ｐ３は、生前、個人の所得税について東京上野税務署長から青色申告の承認を受けており、亡Ｐ３の本件譲渡資産に関する譲渡所得の申告は青色申告によって行われた。そして、青色申告は各種所得ごとにされるものではなく納税者についてされるのであり、理由附記の対象には譲渡所得を含む総所得金額の更正も含まれ、ただ、これが「不動産所得の金額、事業所得の金額及び山林所得の金額以外の各種所得の金額の計算」（所得税法一五五条一項）についての誤りがあったことのみに基因する場合が除外されるにすぎないから、理由附記の趣旨に照らして、その例外となるのは、理由附記なしで理由附記の制度目的を達成することができる場合に限定するべきである。
しかし、亡Ｐ３の譲渡資産の所得に関する更正は右例外に該当するものではなく、右更正には、「調査しましたところ」として更正の結論が示されているのみで、本件譲渡資産の譲渡価額の算定理由は明らかでないから、右更正は理由の附記を欠く違法なものである。
（二）　本件譲渡資産の時価に関する被告の主張は、所得税関係に係る亡Ｐ３らに対する本件各更正では明らかではなく、その後、本件取得資産の価額と本件差金との合計額であるとしながら、本件取得資産の時価を、異議決定では八億〇七五〇万円、裁決では八億一五六三万一七八二円、本件訴訟の主張では七億七八二〇万円としているが、かかる理由の変遷は理由附記の趣旨に沿わないばかりか、原告らの訴訟上の防御を困難ならしめ、訴訟の長期化という不利益を与えていることを考慮すれば、このような理由の変更は許されない。
２　被告の主張


（一）　青色申告以外の申告について更正をする場合には、理由附記は法律上の要件とされていない。そして、個人の所得で青色申告が承認されるのは、不動産所得、事業所得及び山林所得を生ずべき業務に係る場合に限られており（所得税法一四三条）、本件で亡Ｐ３の所得税についての更正の基因となった所得は分離課税の長期譲渡所得であるから、これに対して青色申告が承認されることはあり得ない。（二）　課税処分の審理の対象は、処分時に客観的に存在した税額を処分に係る税額が上回るか否かを判断するために必要な事項のすべてに及ぶのであり、税額を算出する根拠となる事実は攻撃防御の方法にすぎないから、当該処分に係る税額の適法性を維持するために訴訟の段階で課税の根拠に係る新たな主張をすることも当然許される。
二　本件譲渡資産の譲渡の対価（所得税関係）
１　被告の主張
（一）　本件においては、①本件取得資産の取得及び本件差金の交付は、本件譲渡資産の譲渡の交渉過程において原告Ｐ２の夫であったＰ４が亡Ｐ３らの代理人として要求したものであり、亡Ｐ３らとヤマハ企画との間で、本件取得資産及び本件差金を本件譲渡資産の対価として、各契約が締結されたこと、②Ｐ４が代替地の要求をした後、本件取引に至るまで、亡Ｐ３らは本件譲渡資産及び本件取得資産の各価額についてヤマハ企画と交渉したことはなかったこと、③本件譲渡資産と本件取得資産を等価で交換する旨の確約書（乙第八号証）は、Ｐ４の確認を得て作成されたものであること、④本件譲渡資産の売買代金額は、国土法との関係で不勧告となりそうな届出価額として決定されたもので、本件取得資産の価額も右届出価額から本件差金の額を控除して決められたものにすぎないことが認められるのであって、これらの事情に照らせば、本件譲渡資産の譲渡と本件取得資産の取得に関する取引は、不可分一体の補足金付交換契約というべきである。（二）　したがって、本件譲渡資産の譲渡による所得（所得税法三三条一項）は、その対価である本件取得資産及び本件差金の合算額である。そして、本件取得資産の価額は、本件取得土地については、これをヤマハ企画に売却したマルカワ商事株式会社（以下「マルカワ商事」という。）の購入金額六億三七五〇万円、本件取得借地権については、右価格に借地権割合〇・七を乗じて算定した単位面積当たりの価格に地積を乗じた一億四〇七〇万円と解すべきである。
２　原告らの主張
（一）　次の事実経過に照らして、本件譲渡資産に係る売買契約及び本件取得資産に係る売買契約が関連しており、取引として対価的にバランスのとれたものであるということはできるが、これは各契約の動機ないし背景にすぎず、各契約は、その形式においても関係当事者の認識においても、それぞれ別個に締結された独立の契約である。そして、当事者の客観的意思において個別の売買であるものを税法上別異と認定することは、不意打ちを容認することとなり、租税法律主義に反する。（１）　本件取引については、ヤマハ企画が株式会社トップアソシエイツ（以下「トップアソシエイツ」という。）の専務取締役であったＰ５に本件譲渡資産の取得を依頼し、昭和六二年ころより、Ｐ４がＰ５と交渉するようになったが、交渉の当初においては、亡Ｐ３が本件譲渡資産に強い愛着を有しており、亡Ｐ３の側に売却の意思はなかったところ、その後の周辺の地上げの進行による環境の悪化から、亡Ｐ３の側としても適当な代替地の取得ができるのであれば、本件譲渡資産の売却もやむなしと考えるに至った。
（２）　昭和六三年初秋ころ、Ｐ５は本件取得土地を代替地として提示したが、Ｐ４は地形が悪いことを指摘し、本件取得借地権と併せて取得できるのであれば、本件譲渡資産の売買交渉に応ずる可能性があることを示した。（３）　その後、Ｐ５は、本件取得資産を確実に取得するため準備に時間を要したが、本件取得資産の代価を六億三七五〇万円とする亡Ｐ３らと丸紅不動産株式会社（以下「丸紅不動産」という。）との売買契約書が亡Ｐ３らの了解の下に作成されたことはなく、ヤマハ企画が本件取得資産の取得のためにいかなる価額でどのような方法を取るかについてＰ４が関与したことはない。
（４）　本件譲渡資産の代金は、国土法の届出に基づいて総額七億三三一三万円と合意され、この金額を前提に譲渡所得税を試算し、Ｐ４において、本件取得土地の価額を三億五七〇〇万円、本件取得借地権付建物の価額を七七〇〇万円とすることをＰ５に提案し、これにヤマハ企画が同意して、本件取得資産の価額が確定したものである。この間、亡Ｐ３らの代理人であったＰ７重男弁護士（以下「Ｐ７弁護士」という。）が本件金員取得の申出をしたり、本件取引における代金額を申し出たこともない。
（５）　ヤマハ企画にとって、本件譲渡土地の取得が是非とも必要であったこと、そのためにヤマハ企画において積極的に取引条件を提示したこと、バブル経済の絶頂期にあった本件取引当時には、地上げの一環として仕入価額を下回る価額で土地の譲渡を行うということが合理性を持つという事態が十分に起こり得たのであって、本件取得資産の代金額がヤマハ企画の購入価額を下回ったとしても、その故に、本件取引の性質を一体的なものと解する理由にはならない。（６）　以上の経過を経て、平成元年三月二三日、亡Ｐ３らからヤマハ企画へ本件譲渡資産を譲渡する旨の売買契約書、ヤマハ企画から亡Ｐ３らに対して本件取得土地を売却する旨の売買契約書、ヤマハ企画から亡Ｐ３らに対して本件取得借地権付建物を売却する旨の売買契約書を各別に作成し、各契約締結直後に、Ｐ４は、本件譲渡資産の代金から本件取得資産の代金を控除した差額二億九九一三万円に相当する小切手の交付を受け、各売買代金は相殺され、各売買契約に対応した領収書が授受された。


（二）　右のとおり、本件取引は、本件譲渡資産及び本件取得資産に関する各別の売買契約からなるものであって、一体不可分の補足金付交換契約と解することはできないから、本件譲渡資産の対価は契約金額そのものと解すべきであり、本件取得資産の価額及び本件差金の額の合算額と解すべきではない。また、国土法の定めにより、本件譲渡資産を不勧告価額以上で売却することは許されないのであるから、不勧告価額に適合するように定められた本件譲渡資産の売買契約書記載の価額をもって譲渡価額とすべきものである。そして、本件取引が対価的にバランスのとれたものであること及び本件譲渡資産の代価は右不勧告価額に従うべきことからすれば、本件取得資産の価値は不勧告価額に従った本件譲渡資産の譲渡代金額七億三三一三万円から本件差金の額二億九九一三万円を控除した四億三四〇〇万円となるのであって、本件取引は本件取得資産の時価を圧縮した取引ではなく、本件譲渡資産の対価は本件取得資産の代価と本件差金の額との合計額である契約金額となるのである。
なお、被告は、本件取引に先行する本件取得土地の取引価額をもって本件取得資産の価額を算定するが、当時の経済情勢の下において、マルカワ商事の購入価額等は時価を示すものではなく、本件取得資産の公示価格を基準として本件取引当時の時価を算定すれば、本件取得資産の価額は四億五一八二万三四二五円となるのであり、本件譲渡土地と本件取得土地とがほぼ同等であるとすることもできないのである。
なお、仮に、本件取得資産の価額が被告の主張するとおり七億七八二〇万円であるとしても、本件取得資産の時価を知り得ない亡Ｐ３らの立場からは、本件取得資産の近隣土地の平成元年一月一日の公示価格の各相続税路線価に対する割合を本件取得資産の路線価に乗じ、本件取引時までの時点修正を加えて算定した本件取得資産の価額四億五一八二万三四二五円と売買価格との差額の利益を得たというべきであり、右各価額の乖離は本件取得資産の公示価格ベースによる評価額の三・九パーセント程度であって、かかる利益は、取引上、無視すべきものである。（三）　また、本件取引により、亡Ｐ３が本件譲渡資産の時価を上回る経済的利益を得たとしても、これは法人からの贈与により取得する金品として一時所得になるべきものであり（所得税基本通達三四－１－（５））、譲渡所得を増加させるものではない。
三　本件取引への本件計算特例の適用（相続税関係）
１　被告の主張
（一）　本件取引は、既に述べたとおり、本件譲渡資産と本件取得資産との補足金付交換取引である。
（二）　租税法律主義の一内容に課税要件明確主義があるが、法を客観的、合理的に解釈したときに、租税の種類、課税根拠、課税要件を定めた規定として一般的に是認し得るものであれば、租税法律主義に反するものではない。本件計算特例における「取得に要した金額」の意義が当該財産を取得するために現実に出捐した金額を意味することは文言上明らかであり、本件計算特例を交換に適用する場合であっても、交換取得資産の取得に要した金額が現実に出捐された交換譲渡資産の金額を意味することも明らかである。そして、交換譲渡資産の金額を交換譲渡資産につき当事者間で実現した価額（実現価額）と解するか交換譲渡資産の時価と解するかは法解釈の問題であり、右実現価額の検証方法が多様であることはある程度の幅をもった範囲内での価額として観念される土地等の価額についての認定方法の問題であり、いずれも租税法規の一義性・明確性を害するものではない。（三）　したがって、本件計算特例は本件取引についても適用がある。
２　原告らの主張
（一）　本件取引は、各個別の売買契約と代金相殺からなるのであって、本件取得資産の取得に要した金額は売買契約における代金額である。（二）　仮に、補足金付交換取引であるとしても、交換に本件計算特例を適用する場合の被告の主張は、取得価額の意義につき「実現価額」なる不文の概念を持ち込むばかりか、予備的に「時価」概念を主張するなど一義性を欠き、その取得価額の意義を明らかにするために長期間における主張の変遷をみたものである。しかも、本件計算特例の適用において、負担付贈与の場合には、負担額に相当する部分についてのみ本件計算特例を適用し、その余の部分は一般の評価によるのに対して（租税特別措置法通達六九の四－一一）、低額譲受けの場合には、被告の主張によれば、当該取引に係る財産につき本件計算特例の適用を全面的に否定することになる。このような不均衡が生ずることも考えれば、少なくとも交換取引又は低額譲受けに本件計算特例を適用することは、課税要件明確主義に反するものである。四　亡Ｐ３がその取得資産の「取得に要した金額」はいくらか（相続税関係）
１　被告の主張
（一）　交換により取得した資産の「取得に要した金額」とは、交換譲渡資産の金額である。
そして、取得のために現実に出捐した金額により課税するという本件計算特例の趣旨からすれば、売買においては当事者が合意した代金額が取得に要した金額であるのと同様に、交換による取得においては交換譲渡資産につき当事者間で客観的に実現した価額を意味するものである。これは、多くの場合、そのものの時価に等しい。
本件においては、本件譲渡資産そのものの金額を検証することから実現価額を認めることが困難であるところ、本件譲渡資産の価値は本件取得資産の価額及び本件差金の額の合計額と対価的バランスを有するものであるから、本件譲渡資産の実現価額は本件取得資産の価額及び本件差金の額との合計額から算定することが可能であり、右取得資産の価額については評価時点に近接した時期の売買実例価額をもって算定することができる。すなわち、本件取得土地については、丸紅不動産からマルカワ商事、マルカワ商事からヤマハ企画への売買実例、一旦は締結されようとした丸紅不動産から亡Ｐ３らへの売買が存在し、Ｐ４が作成した買付証明書に記載された金額等をも考慮すれば、丸紅不動産からマルカワ商事への譲渡価額である六億三七五〇万円を適正な時価とすることができる。
よって、本件譲渡資産の実現価額は、本件取得土地の時価六億三七五〇万円に本件取得借地権の価額一億四〇七〇万円及び本件差金の額二億九九一三万円を加算した一〇億七七三三万円となり、本件取得資産の取得に要した金額は、右実現価額から本件差金の額を控除した七億七八二〇万円となる。


（二）　仮に、交換取得資産の取得に要した金額を交換譲渡資産の時価で算定すべきであるしても、本件譲渡資産の価額は、本件取得資産の価額及び本件差金の額との合計額と対価的バランスを有すると解されるから、本件取得資産の価額七億七八二〇万円に本件差金の額二億九九一三万円を加算した一〇億七七三三万円となるのである。
（三）　この点につき、原告らは、本件譲渡資産の価値は本件取得資産の価額及び本件差金の額との合計額と対価的バランスを有すること及び本件譲渡資産の時価は七億三三一三万円であることから、本件取得資産の取得に要した金額は、七億三三一三万円から本件差金の額を控除した四億三四〇〇万円であるとする。しかし、原告らの主張する本件譲渡資産の時価は国土法の不勧告通知に係る金額にすぎず、これが時価に等しいとはいえず、本件取引当時において不勧告価額を超えた取引がされていたことは明らかであり、公示価格が常に時価と一致するものではなく、本件取引時には公示価格と時価との乖離が生じていたことから、公示価格から本件取得資産の価額を評定することは理由がなく、また、本件取得資産に関する本件取引における売買契約価額が本件取得資産の不勧告価額から決定されたものであって、これを根拠となし得ないことは既に述べたとおりである。（四）　したがって、亡Ｐ３取得資産の取得に要した金額は、第三、三、２、（二）に記載したとおり六億一八八二万五〇〇〇円となり、これに乙土地の底地権の価額を加算した金額は六億三四八九万二六一〇円となる。
２　原告らの主張
（一）　亡Ｐ３取得資産の価額とは、亡Ｐ３取得資産の対価の額、右取得のための仲介手数料等の額及び亡Ｐ３取得資産の改良費の額の合計額であるところ、仲介手数料等及び改良費の支出はないから、結局、取得の対価の額のみとなる。（二）　本件取引においては、対価的バランスがとれているから、本件取引を補足金付交換契約と解するときは、本件取得資産の取得価額は本件譲渡資産の実現価額から本件差金の額を控除したものであり、本件譲渡資産の実現価額とは本件取得資産の実現価額を基礎とすることになるが、いわゆるバブル経済期における異常な価格又は地上げ価格であるマルカワ商事の購入価額をもって、算定基礎とすべきではない。しかも、被告がマルカワ商事の購入価額を適正であることの一根拠とする亡Ｐ３らと丸紅不動産間の六億三七五〇万円での取得資産の売買なるものに亡Ｐ３らは関与していないうえ、本件取得資産の公示価格を基準として時価を算定しても、本件取得資産の価額は四億五一八二万三四二五円であるから、本件取得資産の客観的価額は、右金額又はこれと近似した本件取引における売買契約金額であると解すべきである。
（三）　そして、被告の論理によっても、本件譲渡資産の価値は国土法の不勧告価額に近似するものと解すべきであるから、これを七億三三一三万円とみるならば、本件取引においては、右金額から本件差金の額を控除した四億三四〇〇万円をもって本件取得資産の取得価額と解すべきことになる。すなわち、本件譲渡資産の時価に基づいて取得資産の「時価」を算定しても、右同様の結果となるほかないのである。
また、被告の主張は、本件取得資産の価額が七億七八二〇万円であることを前提とするが、マルカワ商事の購入価額が本件取引においても維持されていたとの事実及びマルカワ商事が本件取得資産を他に右金額で売却可能であったことについては何らの立証もない。
（四）　したがって、本件取得資産のうち亡Ｐ３取得資産の取得に要した金額は、本件取得土地の代金に亡Ｐ３の持分を乗じた二億六七七五万円と取得借地権代金七七〇〇万円とを合算した三億四四七五万円となる。
第五　証拠
本件記録中の書証目録及び証人等目録記載のとおりであるから、これを引用する。
第六　争点に関する判断
一　本件取引の経過
証拠（甲第一〇及び第一一号証の各一ないし三、第二一号証、第二七号証、第三一号証、乙第三ないし第六号証、第一三、第一四号証、証人Ｐ４及び同Ｐ５）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
１　本件取引は、昭和六二年初めころ、本件譲渡土地の周辺の土地の地上げをしていたヤマハ企画の依頼を受けたトップアソシエイツの役員であったＰ５及び地元不動産業者である神定孝行が本件譲渡資産の購入方の交渉に訪れ、Ｐ４が亡Ｐ３らの代理人としてその交渉に当たったことから始まり、Ｐ４とＰ５との間で交渉が進められた。
当時、亡Ｐ３はＤ建物に居住しており、愛着もあったことから、売却の意思はなく、Ｐ４としても、坪当たり五〇〇〇万円あるいは六〇〇〇万円という金額を示して売却意思がないことを表明した。
２　しかし、周辺土地の地上げが進行し、本件譲渡資産周辺の居住環境が悪化し、本件譲渡資産が地上げ対象範囲の重要な部分を占めており、ヤマハ企画の購入意思も強かったことから、亡Ｐ３らは、適切な代替資産があり、譲渡価額をもって代替土地及び代替建物の建築費用及び税金を支払ってなお利益のある価額で譲渡できるならば譲渡に応ずる旨の意向を、Ｐ４を通して、Ｐ５に対して表明した。３　昭和六三年に入ってから、Ｐ５は、亡Ｐ３らの意向を受けて、本件譲渡土地の代替地として本件譲渡土地と同一の路線に面し、相互の距離が一二〇メートル程度であった本件取得土地を提示したが、Ｐ４は表通りに面する間口が狭いことから難色を示し、本件取得借地権対象地と共に一体的に取得し、利用することができれば、代替地となる得る旨の意向を示した。
４　昭和六三年五月ころ、Ｐ４は、Ｐ５の求めにより、丸紅不動産が本件取得資産を他に売却しないよう、代金を六億三七五〇万円とする丸紅不動産に対する本件取得土地の買付証明書を亡Ｐ３の名義で作成した。なお、亡Ｐ３らの捺印はないが亡Ｐ３らが丸紅不動産から本件取得土地を購入する旨の昭和六三年六月一七日付けの不動産売買契約書（乙第一号証添付資料）が存在するが、これは交渉の過程でＰ５が作成したものであり、亡Ｐ３ら又はＰ４が右契約書の作成に関与したことはなかった。


５　このころ、Ｐ４は、Ｐ５に対して、丙建物の明渡しができる状態になれば、亡Ｐ３が本件譲渡資産の譲渡に応ずる可能性がある旨を告げた。Ｐ５は、本件取得土地及び本件取得借地権の取得に努めた。Ｐ４としては、本件取得資産と本件譲渡資産とはほぼ見合った価値であると認識していた。また、交渉に当たったＰ５の認識においても、土地としての利用価値は本件譲渡土地よりも代替地（甲土地及び乙土地）の方が高かった。
なお、この点につき、Ｐ４は、その証人尋問において、原告代理人の質問により譲渡資産の方が価値が高かったと証言を変更し、同趣旨の陳述書（甲第三一号証）を提出しているが、その趣旨は、本件譲渡資産の代価をもって代替土地及び代替建物の建築費用及び税金を支払ってなお利益のある価額とならなければ売却する意思がなかったという主観的な価値をいうものであって、客観的な交換価値において、甲土地及び乙土地が本件譲渡土地を下回るものであったとするものではなく、右認定を覆すに足りるものではない。
６　本件取得土地は、昭和六三年八月一日、丸紅不動産からマルカワ商事へ代金六億三七五〇万円（一平方メートル当たり七五六万二二七七円）で売却され、平成元年三月二三日、マルカワ商事からヤマハ企画が代金七億一四〇〇万円（一平方メートル当たり八四六万九〇〇〇円）で取得した。また、ヤマハ企画は、平成元年二月二八日、Ｐ６から本件取得借地権付の丙建物を代金一億七〇〇〇万円（建物価格を無視し、借地権割合を〇・七とするときは、一平方メートル当たり九一三万六〇〇〇円）で購入取得した。
７　前記のとおり、本件取引に先立つ、昭和六三年一一月二一日、本件譲渡土地については、更地一平方メートル当たり七七二万六九九九円として国土法の届出がされ、不勧告の通知がされた。
８　本件譲渡資産の価額については、国土法の制約があったことから、国土法によって許容される上限額と解される総額七億三三一三万円をもって、譲渡価額を決めることとなったが、Ｐ４としては、右譲渡価額を取得することのみを目的として本件譲渡資産を売却するという意思はなく、代替地である甲土地及び乙土地の借地権の取得があったが故に本件各契約を締結したものであり、地上げを急ぐヤマハ企画に対して亡Ｐ３らが本件取引の進行に関するイニシヤティヴを持っていたことから、契約の形式については、亡Ｐ３らにおいて本件譲渡資産、本件取得土地及び丙建物（本件取得借地権付き）に関する各個別の売買契約とし、本件取得資産の価額については、譲渡価額をもって代替土地及び代替建物の建築費用及び税金を支払ってなお利益のある価額となるよう、Ｐ４において計算し、その結果、本件取得土地の価額を三億五七〇〇万円、本件取得借地権付の丙建物の価額を七七〇〇万円とすることをＰ５に提案し、これにヤマハ企画が合意して、本件取得資産の売買価額が確定した。
９　かくて、平成元年三月二三日、本件取引に係る各契約書を作成して、取引は終了した。
１０　本件譲渡資産と本件取得土地との位置関係についてみると、本件譲渡土地と本件取得土地とは同一路線に面し、相互の距離は一二〇メートル程度であり、都市計画法上の規制については同一の地域にあることは当事者間に争いがなく、本件譲渡土地は東京都台東区台東三丁目に所在する全体で九四・八八平方メートルをなす一団の土地であり、本件取得土地（甲土地）及び本件取得借地権の底地（乙土地）は同区台東四丁目に所在する全体で一一〇・八八平方メートルをなす一団の土地であるから、それぞれの近隣環境、接道条件、画地要件はほぼ同等と認められ、ビル建築用地としては、一般的には本件取得資産が面積、地形において優ると認められる。
１１　本件取引当時は、いわゆるバブル経済の進行中であり、土地価格の上昇傾向は持続していた。そして、国土法の適用のない土地については当該土地が適用土地であった場合に予想される勧告額を超える取引が横行し、国土法の適用のある土地についても、勧告額による代価の外に、裏リベートといった形で経済的対価の供与が行われる事態も生じていた。
二　以上の事実によれば、次のとおり認めることができる。１　契約の内容は契約当事者の自由に決し得るところであるが、契約の真実の内容は、当該契約における当事者の合理的意思、経過、前提事情等を総合して解釈すべきものである。
ところで、既に認定した本件取引の経過に照らせば、亡Ｐ３らにとって、本件譲渡資産を合計七億三三一三万円で譲渡する売買契約はそれ自体で亡Ｐ３らの経済目的を達成させるものではなく、代替土地の取得と建物の建築費用等を賄える経済的利益を得て初めて、契約の目的を達成するものであったこと、他方、ヤマハ企画にとっても、本件取得資産の売買契約はそれ自体で意味があるものではなく、右売買契約によって亡Ｐ３らに代替土地を提供し、本件譲渡資産を取得することにこそ経済目的があったのであり、本件取得資産の代価は本件譲渡資産の譲渡代金額から亡Ｐ３らが希望した経済的利益を考慮して逆算されたものであることからすれば、本件取引は本件取得資産及び本件差金と本件譲渡資産とを相互の対価とする不可分の権利移転合意、すなわち、ヤマハ企画において本件取得資産及び本件差金を、亡Ｐ３らにおいて本件譲渡資産を相互に相手方に移転することを内容とする交換（民法五八六条）であったというべきである。
もっとも、本件では本件取引によって契約の履行も完了しているから、合意の不可分一体性を論ずることは当事者間では無意味であるが、本件取引の性質を検討するために本件各契約の履行が時を異にした場合を想定すれば、亡Ｐ３らにとって、本件譲渡資産の売買契約の履行として不勧告通知に係る価額の金銭を給付され、別途、自らの責任と判断において代替土地を取得するというのでは、本件譲渡資産の売買目的を達成することはできず、他方、ヤマハ企画としても、本件取得資産を四億三四〇〇万円で売却するというだけでは、その売買契約の目的を達成することはできないのであって、本件取引は、相互の権利移転を同時に履行するという関係を当然に前提とし（履行の同時性が確保されないときは、意思解釈の問題として同時履行の要否が問題となり得るものであり）、一方の履行不能は他方の履行を無意味ならしめるという関係にあったというべきである。
なお、原告らは、Ｐ４が本件譲渡資産の売却に積極的ではなかった事実、本件取得資産の取得経過に関与していない事実、当時の経済情勢の下では取得価額以下で本件取得資産を譲渡することもヤマハ企画にとって経済的合理性を有した事実等を主張するが、これらの事実も、右認定を左右するものではない。
２　本件譲渡土地及び本件取得土地の価額について


本件譲渡土地は、取引の事情によっては、国土法による不勧告通知に係る金額以上での価額で評価されるという事態も生じ得る土地であったといえるが、国土法の勧告は権利移転の予定対価の額が近傍類地の取引価格等を考慮して政令で定められるところにより算定した相当な対価に照らして著しく適性を欠く場合等にされるものであり（国土法二四条一項）、勧告の不遵守に対しては公表という不利益が予定されている（国土法二六条）のであるから、正常な取引においては、勧告額を無視した取引は期待し得ないものというべきである。そうすると、本件においては、不勧告通知に係る金額をもって適正な価額と推認することができるというべきであり、本件譲渡土地の更地価格は不勧告通知に係る更地金額（一平方メートル当たり七七二万六九九九円）とすることが相当である。
また、本件取得土地も本件譲渡土地とほぼ同様の価格要素を有したことは前記認定のとおりであり、本件譲渡土地の価額を一平方メートル当たり七七二万六九九九円と解すべきことは右にみたとおりであり、本件取得土地をマルカワ商事が昭和六三年八月に取得した際の単価は一平方メートル当たり七五六万二二七七円であり、ヤマハ企画が平成元年三月にこれを取得した際の単価は一平方メートル当たり八四六万九〇〇〇円であったことからすると、本件取得土地の価額は、本件取引当時において少なくともマルカワ商事の購入価額を超えるものであったと推認することができる。また、本件取得借地権についても、乙土地が甲土地と一体利用すべき土地であること及びヤマハ企画が本件取得借地権を取得した代価の額に照らして、乙土地の単位面積当たりの価額は少なくとも本件取得土地のそれと同様であると解することに合理性があるというべきであるから、右マルカワ商事の購入価額に係る単価を前提として、借地権割合を〇・七として計算すれば、本件取得借地権の価額は少なくとも一億四〇七〇万円と評価することができる。
この点につき、原告らは、本件取引が対価的バランスのとれたものであることを理由に、本件取得資産の価額は本件譲渡資産の代金額から本件差金の額を控除した金額、すなわち、本件取得資産の代金額と一致すると主張するが、これは当事者間で主観的な対価的バランスがとれていたことをもって直ちに客観的な価額の等価性と代置するものであって、本件において、かかる前提を採用することができないことは、次に説示するとおりである。また、原告らは、公示地価との対比において本件取得資産の時価は四億五〇〇〇万円余となると主張し、これに沿う甲第二四号証を提出するが、参照すべき地価公示地の存する範囲内には本件譲渡土地も存するところ、原告らの公示価格からの試算額は原告らが適切であるとする本件譲渡土地の不勧告通知に係る額とも乖離すること、公示価格は評価基準時前の資料によらざるを得ないために実勢価格の変動に遅れる傾向は否めず、原告らも指摘するとおり、本件取引当時はいわゆるバブル経済の中で地価の騰貴が進行していたというのであって、公示価格は取引価格の時価よりも低額となっていたことが推認できることからすると、本件取得土地の近隣公示地価から算定した金額をもって直ちにその時価であったと認めるには足りない。また、本件取引における本件取得資産の売買契約代金は、それ自体の価格要素から決定したものではなく、国土法の制約の下にあった本件譲渡資産の代価から本件差金の額を考慮して算定されたものであることは既に認定したとおりであり、かかる契約代金をもって、その時価と認定する根拠とすることはできないというべきである。
３　本件取引は、地上げの目的達成のため本件譲渡資産の取得が必須であるという事情下にあるヤマハ企画と本件譲渡資産の譲渡を希望する事情が存しないという亡Ｐ３らとの間で、換言すれば、地上げの目的達成による経済的利益との関係で市場価値を超えた価額で本件譲渡資産を取得することに経済的合理性を有するヤマハ企画側と、単なる等価交換では本件取引に係る有形、無形のさまざまな負担の見合いがとれないとし、これらの諸負担に相当する対価を取得して始めて譲渡の意味が生ずる亡Ｐ３らとの間で、市場価値としてはほぼ等価と解される本件譲渡資産と本件取得資産の相互的な権利移転に加えて本件差金の授受が行われたものである。すなわち、周辺土地の地上げという経済目的の下に本件譲渡土地を評価するヤマハ企画にとっては、本件取引が本件譲渡資産をその時価以上で取得することも経済的な合理性を有すると認識したものであり、他方、亡Ｐ３らにとっても、本件譲渡資産とほぼ等価といえる本件取得資産の取得に加えて本件差金をもって譲渡の対価とすることは、本件取引の経過に照らして経済的な合理性を有すると認識し得たものということができる。
したがって、本件取得資産及び本件差金と本件譲渡資産とは本件取引当事者間において対価性を有し、かつ対価的なバランスを有していたということができる。しかし、右の意味での対価的バランスとは、譲渡資産についての売手市場価格という本件取引の個別事情の下での経済的合理性を意味するものであって、客観的時価としての等価性を意味するものではないことはいうまでもない。この点につき、原告ら及び被告はそれぞれの立場から本件取引が対価的なバランスを有していたこと、あるいは独立当事者間の取引においては一般に対価的なバランスが推認されるべきことを前提とする立論を展開する。しかし、本件譲渡資産又は本件取得資産の時価そのものについて争いがあることは、本件当事者の主張に照らして明らかであり、対価的なバランスなる観念も各当事者の時価算定を基礎づける事情にすぎず、かつ、対価的なバランスといった評価的概念について裁判所の認定を拘束する自白が成立するものではないのであって、各当事者がそれぞれの立場から対価的バランスなる用語を用いているとしても、本件取得資産と本件譲渡土地とに客観的等価性があることについて自白が成立したり、これが裁判所の認定を拘束したりするものではない。
三　所得税関係


１　理由附記の違法及び理由変更の違法の有無について（一）　不動産所得、事業所得又は山林所得を生ずべき業務を行う居住者は、青色申告の承認を得ることにより、右業務につき所定の帳簿書類を備え付け、記録、保存し、申告書に明細書の添付をしなければならない（所得税法一四三条、一四四条、一四八条、一四九条）。しかし、その反面、税務署長は、その帳簿書類の実額調査によらないで更正することができず、その更正に当たっては、それが帳簿書類に基づいていること、あるいは帳簿書類の記載を否定することができるほどの信憑性のある資料によったことを具体的に明確にして更正の理由を附記すべきものとされている（所得税法一五五条）。もっとも、右青色申告の制度が不動産所得、事業所得又は山林所得を生ずべき業務を行う居住者に対するものであることに対応して、その更正が不動産所得、事業所得又は山林所得の金額以外の各種所得の計算等について誤りがあったことのみに基因するときは、右帳簿書類の調査及び理由附記の義務は除外されている（同条一項一号、二項）。
これを本件についてみると、亡Ｐ３は所得税について青色申告の承認を受けていたことは当事者間に争いがないが、亡Ｐ３の所得税に関する各更正は亡Ｐ３が分離長期譲渡所得の金額の計算を誤りこれを過少に申告していたことのみに基因するから、右理由附記を欠いたことをもって更正の違法事由とすることはできない。この点につき、原告らは青色申告の承認を受けた居住者については、譲渡所得に関する更正であっても、理由附記の制度趣旨に照らして、理由附記なしでその処分者の恣意の抑制、納税者への理由の開示という目的を達成することができる場合にのみ、理由附記が不要となるにすぎない旨の主張をするが、法の文理に照らしてかかる解釈を採用する理由は見出せない。
（二）　原告らは、本件譲渡資産の時価に関する被告の主張の変遷をとらえて、亡Ｐ３らの所得税に関する更正を違法ならしめるとするが、課税処分取消訴訟の審判の対象は処分時に客観的に存在した税額が右処分に係る税額を上回るか否かであり、審理の範囲はこれを判断するために必要な事項のすべてに及ぶのであり、税額算定の根拠となる攻撃防御方法が処分庁又は不服審査庁における判断と異なったとしても、それによって処分が違法となるものではない。
２　本件譲渡資産の譲渡の対価
（一）　譲渡所得における資産の譲渡とは有償無償を問わず資産を移転させる一切の行為をいうものであり、譲渡所得に対する課税は、資産の値上がりによるその資産の所有者に帰属する増加益を所得として、その資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会に、これを清算して課税することをその趣旨とするものである。いわば、資産の取得時から譲渡の時までの期間内に経済的事情の変化等によって、その取得資産の価値が増加した場合、その増加価値部分を譲渡価額と取得価額の差額によって認識し、その資産を譲渡したときに課税するものであって、資産の所有期間内の価値の増加に対する清算課税ということができる。そして、所得税法三六条一項は、金銭以外の物又は権利その他経済的な利益をもって収入とする場合の収入金額は、その金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額とする旨を規定し、同条二項は、金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額は、当該物若しくは権利を取得し又は当該利益を享受する時における価額によるものと規定している。右価額とは一般に適正と承認され得る時価ということができるから、不動産については、正常な取引において形成されるべき客観的交換価格によるべきである。
（二）　前記説示のとおり、亡Ｐ３らは、本件取引を介して、本件譲渡資産の対価として、本件取得資産に相当する経済的利益及び本件差金を取得したことになるところ、甲土地及び乙土地の更地としての時価は一平方メートル当たり少なくとも七五六万二二七七円をもって相当とするから、右金額に基づいて本件取得資産の価額を七億七八二〇万円と算定し、これに本件差金の額を合算した一〇億七七三三万円をもって本件譲渡資産の譲渡収入金額とした被告主張を是認することができる。これによって、被告の主張する課税根拠（前記第三、三、１）に記載された法令の規定に従えば、亡Ｐ３らの分離長期譲渡所得の金額及びこれに対する算出税額は別表３の④及び⑨並びに別表４の⑤及び⑩のとおりとなるので、所得税関係の各更正に違法はなく、また、右各更正により納付すべき税額に照らして、右各更正に係る各過少申告加算税の賦課決定にも違法はないというべきである。なお、原告らは、本件取引により、亡Ｐ３が本件譲渡資産の時価を上回る経済的利益を得たとすれば、国土法の規制に反する事実を前提とし、また、法人からの贈与として一時所得に該当し、譲渡所得を構成するものではないと主張する。しかし、亡Ｐ３らが本件譲渡資産の対価としてその時価以上の利益を取得したことが国土法の趣旨に反するとしても、そのことの故に本件取得資産の時価が変更されるべきものではなく、また、本件においては、亡Ｐ３らは本件譲渡資産の譲渡の対価として、これと同様の利用が可能な取得土地と地上建物の建築費等をも考慮した本件差金を取得したものであって、贈与を受けたとの認識はなく、また、ヤマハ企画も、本件譲渡資産を取得する対価としてこれとほぼ等価の本件取得資産及び本件差金を提供したものであって、当事者間において贈与が行われたものではない。また、本件においては、みなし贈与（相続税法七条）の規定の適用が主張されているものでもない。
四　相続税関係
１　本件取引への本件計算特例の適用


相続税法二二条は、相続等により取得した財産の価額は、当該財産の取得の時における時価によるべき旨を規定しているが、本件計算特例によれば、個人が相続によって取得した財産で当該相続の開始前三年以内に被相続人が取得した土地等（土地及び土地上の権利）について相続税の課税価格に算入すべき価額は、相続税法二二条の規定にかかわらず、当該土地等の取得価額として政令で定めるものの金額によるものとされ、令四〇条の二第三項は、右政令で定める取得価額の金額を、土地等にあっては当該土地等の取得に要した金額及び改良費の額の合計額としている。すなわち、本件計算特例においては、当該財産の相続開始時の時価ではなく、その取得時において取得のために要した金額をもって課税価格に算入すべき価額としているのであり、右に規定された「取得」とは、対価の種類を問わないから、交換によって取得した場合も、右計算特例の適用を受けるものと解すべきである。そして、交換とは金銭の所有権ではない財産権を相互に移転する合意であり、契約の内容から「取得に要した金額」を直接確定することはできないが、本件計算特例が不動産の実勢価額と相続税評価額との乖離に基づく相続税の負担回避問題に対処するために設けられたことに照らせば、交換における「取得に要した金額」とは、当事者間の価額に関する思惑に拘束されることなく、資産取得のために現実に出捐された資産の時価、すなわち交換譲渡資産の客観的時価をいうものと解すべきである。このように解する限り、本件計算特例の趣旨は明確であり、課税要件の確定に欠けるところはないというべきであり、不動産の交換契約において取得の対価として給付された譲渡不動産の価格の認定について複数の方法があるとしても、これは事実認定に付随する不確定性そのものであり、そのことの故に課税要件が明確性、一義性を欠くに至るものではない。また、本件取得資産及び本件差金の対価として給付された本件譲渡資産の価額について被告の主張に変遷があることは、被告にとっての問題の困難性をうかがわせる事情であるとしても、課税要件たる「取得の対価の額」なる概念の明確性、一義性を損なうものではない。この点につき、原告らは、負担付贈与の場合には、通達により、負担に相当する部分についてのみ本件計算特例が適用され、その余の部分には本件計算特例の適用が除外され一般の相続税評価によることになる（租税特別措置法通達六九の四－一一）のに、措置法六九条の四第一項、令四〇条の二第二項五号によれば、相続税法七条に規定する著しい低額譲受けとして贈与とみなされる場合の土地等には全面的に本件計算特例の適用がないとする被告主張の不均衡を主張する。たしかに、法人からの贈与は贈与税の課税の対象とはならないが（相続税法二一条の三第一項一号、所得税法九条一項一五号）、相続税法七条の文言は贈与者を個人に限定していないから、法人からの低額譲渡でも相続税法七条の文言に該当する土地等については本件計算特例の適用は排除されることになる。しかし、低額譲渡についても対価関係にある部分について本件計算特例を適用するとの説が想定できないものではなく、また、贈与によって取得した財産については取得の対価がないが故に本件計算特例を適用することはできないが、負担付贈与にあっては少なくともその負担に対応する部分の取得には取得の対価を観念することができ、一方、譲渡による取得として本件計算特例の対象となるべきものであっても、著しい低額譲渡であって相続税法上贈与とみなされる場合には、私的法律関係を配慮しつつ課税の公平を図るために本件計算特例の適用の対象から除外するというものであって、経済的には同様の財貨の移転であっても、それぞれ異なる私法関係を前提として本件計算特例との調整を図るものであるから、両者の取扱いに差異が生ずることが本件計算特例の明確性、一義性を損なうものではなく、いわんや、交換による資産の取得について本件計算特例を適用することを違法ならしめるものではない。
２　亡Ｐ３が本件取得資産の取得に要した金額
既に検討したとおり、本件譲渡土地の更地価格は国土法の不勧告通知に係る一平方メートル当たり七七二万六九九九円とすることが相当であるから、亡Ｐ３らは七億三三一三万七六六五円の出捐をもって、本件取得資産及び本件差金を取得したことになり、改良費の支出はない。したがって、本件取得資産の取得に要した金額は、右金額から本件差金二億九九一三万円を控除した四億三四〇〇万七六六五円となり、借地権割合を〇・七として、右金額を按分すると、本件取得土地価額は三億五五五三万六五六九円、本件取得借地権価額は七八四七万一〇九六円となり、亡Ｐ３取得資産の取得価額は、本件取得土地の四分の三である二億六六六五万二四二六円に本件取得借地権価額を合算した三億四五一二万三五二二円であり、相続財産としては、これに乙土地の底地権価額一六〇六万七六一〇円を合算した三億六一一九万一一三二円が甲土地の亡Ｐ３持分及び乙土地の取得に要した金額となる。この点につき、被告は、交換における取得資産の取得に要した金額とは交換譲渡資産の価額であり、交換譲渡資産の価額とは交換譲渡資産につき当事者間で客観的に実現した価額であるとし、本件においては、本件取得資産の価額及び本件差金の額の合計額と本件譲渡資産の価額が対価的均衡を有することを前提に、本件譲渡資産の実現価額は本件取得資産の価額及び本件差金の額との合計額であり、本件取得資産の取得に要した金額は、本件譲渡資産の実現価額から本件差金の額、すなわち、本件取得資産の適正時価をもって、本件取得資産の取得に要した金額であるとする。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　原告が別紙物件目録記載の建物に係る昭和六〇年度固定資産評価額及び課税標準額についてした不服審査の申出に対し、被告が昭和六〇年九月九日付でした原告の審査の申出を棄却する旨の決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前）
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（本案）
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）を所有している。
２　広島市長は、本件建物について昭和六〇年度固定資産税の課税標準額である価格を一億一〇八七万〇二〇〇円と決定した（以下「本件評価決定」という。）。３　原告は、被告に対し、昭和六〇年四月三〇日付で、右決定につき審査の申出をしたが、被告は、昭和六〇年九月九日付で、右審査申出を棄却する旨の決定（以下「本件審査決定」という。）をし、右決定はそのころ原告に送達された。４　しかし、以下に述べる事由により、本件審査決定は違法である。
（一）　固定資産評価基準の法的拘束力について
（１）　憲法九二、九四条は、地方公共団体の自治権の一内容として自治財政権を定め、これを受けて地方税法（以下「法」という。）三条は、「地方団体は、その地方税の税目、課税客体、課税標準、税率、その他賦課徴収について定をするには、当該地方団体の条例によらなければならない」と規定しているところからすると、法三八八条一項により自治大臣が定める固定資産評価基準は、固定資産の評価という技術的、専門的、経費的な観点及び地方公共団体間の整合性という面を考慮して国の援助・協力を定めたものにすぎず、市町村長の固定資産価格決定に対する法的拘束力を有しない。
（２）　仮に右評価基準に法的拘束力を認めるとしても、極めて詳細で自治体の判断の余地を入れない現行の評価基準は憲法九二、九四条、法三条に違反する。（３）　右評価基準は課税要件のうちの課税標準全部を自治大臣が作成し、地方自治体の裁量の余地がないので、委任立法の限界を越え、課税要件法定主義を定めた憲法八四条、法三条に違反する。
（４）　また、「固定資産評価基準に基づき自治大臣が別に指示する事項について」と題する通達（昭和五三年自治固第一五八号及び昭和五九年自治固第一〇七号の各自治省税務局長通達。）は、法三八八条一項の要求する告示でなく法律の委任なくして課税標準を決めるものであり、憲法八四条、法三条に違反する。したがって、右評価基準及び右通達のみに基づいてなされた本件建物の評価決定は違法である。
（二）　本件評価決定の違法について
本件建物は昭和五五年に建築された貸マンション、事務所、住居用のビルであるが、昭和五七年度の前回の評価の時点より三年の経過をみて古くなっている。また、本件建物の東、南側に一〇階建以上の高層ビルが建築されたことにより日照条件が悪化し、その結果家賃収入が減少し、本件建物自体の収益力、価値は低下している。広島市においては建築費も下降している。これらにより本件建物の評価は七〇〇〇万円が相当であるが、広島市は前回よりも高い一億二七八三万〇七二六円、但し据え置き措置により前回と同じ一億一〇八七万〇二〇〇円と評価額を決定した違法がある。
評価基準も「通常生ずる損耗（経過年数に応ずる補正）」のほか、「損耗の程度による評価損」と「需給事情による評価損」の二つを認めているが、広島市は右日照不良等による本件建物の価値の減少を全く考慮せず、減点補正をしなかった違法がある。
（三）　本件評価決定における手続違反
（１）　実地調査の実施について
法四〇八条は、市町村長に固定資産評価委員または固定資産評価補助委員をして、固定資産の状況を毎年少なくとも一回実地調査させることを義務づけている。そして、右調査の実施にあたっては、家屋に取り付けられて一体となっている物の評価のために、あるいは損耗の程度による減点補正率を考慮する前提として、評価対象である建物を詳しく調査する必要がある。しかるに、広島市は第一回の新築時のほか、この実地調査を全く怠っている。仮に行っていたとしても、単に建物の外部のみ、それも建物の大きな損壊、欠落の有無しか判断しない実地調査は、調査の実態をなさず、法四〇八条に違反する。
（２）　また、法四〇九条四項は、評価員に対し評価調書の作成を義務づけているが、右評価調書も作成されていない。
（四）　口頭審理手続における違法
（１）　被告のＡ書記（当時）が本件建物に関して作成し口頭審理の際に評価委員に提示した資料（乙第一二号証、第一三号証の一ないし三、第一四号証の一、二、第一五号証）は、実地調査の必要性の判断並びに本件審査決定の基礎にされたが、右資料は口頭審理の正式な資料とされておらず、原告に提示されなかったので、原告は右資料に関する反論の機会が与えられなかった。法四三三条五項は原告を含も審査関係者に右資料を閲覧させなければならないことになっているが、これもしていない。
（２）　原告が収益力の低下に基づく建物の価値減少という具体的事実に関連する不服事由を述べていたのに被告は一回の審理で裁決まで終了し、実地調査も行わず、原告に充分な反論の機会を与えなかった。以上に基づき、口頭審理及びこれに基づく本件審査決定には重大な違法がある。
（五）　以上、いずれの点からみても、本件審査決定は違法であるから、その取消しを求める。
二　本案前の主張
１　原告は被告に対し昭和六〇年一二月一二日本件建物についての昭和六〇年度の固定資産評価決定額を取消し、これを七〇〇〇万円に訂正することを求める訴えを提起した。
２　原告は昭和六一年五月一三日右請求を本件審査決定の取消しを求める訴えに交換的に変更する申立てをした。
３　しかし、旧請求に係る訴えは不適法な訴えとして却下を免れえないのであり、新請求がなされた時点で始めて適法な訴えが提起されたといえる。４　したがって、出訴期間の遵守については、本件訴えは昭和六一年五月一三日に提起されたものと解すべきところ、原告に対し審査決定が送達されたのは昭和六〇年九月一四日であるから、本件訴えは出訴期間を徒過した不適法な訴えというべきである。


５　仮に右２が訴えの変更にあたるとしても、新請求と旧請求はそれぞれ異なる行政主体が行う異なる行政処分の取消しを求めているから、新請求を当初の訴え提起の時に提起されたものと同視しうる事情がなく、出訴期間遵守の有無は右訴えの変更時を基準にこれを決すべきである。
三　本案前の主張に対する反論
原告は、本件審査申出の段階から一貫して本件評価額の不当性を争って被告にその救済を求めており、本件請求の趣旨の変更は被告に対する請求を正確なものに訂正したものであり、訴訟物の同一性もある。
四　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし３の事実は認める。
２　同４（一）は争う。
３　同４（二）のうち、本件建物が昭和五五年建築の事務所、居住用のビルであることは認め、その余は争う。
４　同４（三）は争う。
５　同４（四）（１）のうち、Ａ書記が原告主張の資料を作成し、口頭審理の際に評価委員に提示したこと及び右資料が口頭審理の正式な資料とされず、原告に提示されなかったことは認め、その余は争う。本件資料は口頭審理前にＡ書記が被告の委員に対して原告側の審査申出内容を説明するための資料にすぎず、口頭審理において特に意味をもつものではない。また、そもそも右資料については、必ずしも口頭審理に上程することを要しない。
６　同４（四）（２）の事実のうち、本件口頭審理が一回の審理だけであったこと及び実地調査が行われなかったことは認める。原告が充分な反論の機会が与えられなかったことは否認する。
７　同４（五）は争う。
五　被告の主張（本件審査決定の適法性）
１　固定資産評価基準の法的拘束力について
（一）　昭和三七年法律第五一号による改正前の法第四〇三条一項の、「市町村長は、・・自治大臣が示した評価の基準等に準じて固定資産の価格を決定しなければならない。」との規定が、同改正法によって、現行の、「市町村長は・・法三八八条一項の評価基準によって固定資産の価格を決定しなければならない。との規定（法四〇三条一項）に改められた改正経過及び現行法の文言に照らせば、固定資産評価基準に法的拘束力があることは明らかである。
（二）　また、右のように解しても、憲法八四条には反しない。憲法八四条は、あらたに租税を賦課するには法律又は法律の定める条件によることを必要とすると定めており、同条の趣旨を徹底する観点からは、できるだけ法律で規定するのが望ましい。しかし、租税法の対象とする経済事象は極めて多種多様であり、しかも激しく変遷していくので、これに対応する定めを法律の形式で完全に整えておくことは困難であり、現実に公平課税等の租税原則を実現するために具体的な定めを命令に委任し、事情の変遷に伴って機動的に改廃していく必要がある。それゆえ、課税上基本的な重要事項は法律の形式で定め、具体的・細目的な事項は命令の定めるところに委ねることは、憲法上許容されていると解される。固定資産税の課税標準については、法三四九条一項で明記し、単にその具体的・細目的・技術的な算定基準を自治大臣の定める評価基準に委ねたものにすぎず、合憲である。
２　原告主張の通達の合憲性
右通達は、固定資産評価基準第２章第４節一及び二により自治大臣が別に定めたものであり、右評価基準と一体になったものである。したがって、法律の委任に欠けるところはない。
３　本件評価決定の適法性
（一）　建物の固定資産評価は、評価基準に従って、建築費評点数に経年減点補正率及び自治大臣の指示する評点一点当たりの価格を乗じて求められる。この方法は評価の対象となった家屋と全く同一のものを、評価の時点において、その場所に新築するものとした場合に必要とされる建築費（再建築費）を求めるものである。本件建物は、非木造家屋であるから、評価基準第２章第３節二の規定を適用して、別表第１２非木造家屋再建築費評点基準表により昭和五九年度における本件建物の再建築費評点数を求めると一三八、八六七、八〇〇点となる。これは昭和五八年度及び昭和五九年度における評価替え事由がないことから昭和五七年度の再建築費評点数と同じである。次に、評価基準第２章第４節二の経過措置を適用し、右評点数に再建築費評点補正率一・〇七を乗じて昭和六〇年度の再建築費評点数一四八、五八八、五四六点が求められる。そして、右数値に経年減点補正率〇・七八二一（同別表１３、本件建物は昭和五五年建築の鉄骨鉄筋コンクリート造であるから経過年数五年の率となる。）及び自治大臣の指示による評点一点当たりの価格（広島市は一・一円）を乗じて昭和六〇年度の理論評価額一億二七八三万〇七二六円が算出されるが、評価基準第２章第４節三により、昭和五九年度評価額一億一〇八七万〇二〇〇円が据え置かれる。
したがって、広島市長が決定した本件建物の昭和六〇年度評価額一億一〇八七万〇二〇〇円は適正である。
４　請求原因４（二）に対する反論
（一）　固定資産税は、固定資産そのものの有する資産価値に着目して課される物税ゆえ、建物の収益力の低下は固定資産評価基準上考慮すべきではない。
（二）　損耗減点補正率の適用について
通常の維持管理のもとにおかれた家屋について、その年数の経過に応じて生ずる減価については経年減点補正率の適用によって処理される。損耗減点補正率は、天災、火災、その他の事情により、経年減点補正率の適用によることが適当でないと認められる場合に例外的に適用される補正率である。本件建物については、天災、火災等に匹敵する程度の特別な損耗は認められず、損耗減点補正率を適用する余地はない。
（三）　需給事情による減点補正率の適用について
需給事情による減点補正率は、建築様式が著しく旧式となっている家屋、所在地域の状況によりその価額が減少すると認められる家屋等について適用される補正率である。本件建物は昭和五五年に建築した鉄骨鉄筋コンクリート造りの建物であり、建築様式が著しく旧式とはいえず、また、本件建物の所在する地域は家屋の価額が減少すると認められる地域に所在しているともいえない。したがって、本件建物には、需給事情による減点補正率は適用されない。
原告主張の日照による収益力の低下については、広島県内はもとより、高層建築物が林立する地域を多くかかえる東京都、政令指定都市のような大都市においても需給事情による減点補正率が適用されている例はないのは、右結論を前提に運営されているものである。


仮に日照による収益力の低下につき、需給事情による減点補正率が適用されるとしても、本件建物についての日照低下の程度は低い。また、本件建物は広島市の中心部に位置しており、都市計画法上の商業地域及び防火地域に属し、建築基準法上の建ぺい率は一〇〇パーセント、容積率は六〇〇パーセントとされ、経済企業活動が非常に活発な地域であるうえ、交通、上下水道等の施設も整い、極めて生活の利便性の高い地域にある。このような地域においては、若干の日照低下の事情のみによっては、需給事情による減点補正率が適用される余地はない。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　本案前の申立てについて
原告は、昭和六〇年一二月一二日提起の訴状で、請求の趣旨として、被告は原告に対し、本件建物について昭和六〇年度固定資産評価決定額一億二七八三万〇七二六円を取り消し、七〇〇〇万円とすると記載していたのを、同六一年五月一三日、本件審査決定を取り消すとの内容に変更する旨の準備書面を提出し、訴えの交換的変更をしたが、原告は右訴状に請求原因として、「被告は昭和六〇年九月九日原告の審査の申出を棄却する旨の決定をしたが、同決定は違法であるから取り消されるべきである。」と記載して右決定をした被告を相手方として訴えを提起したのであるから、また、固定資産評価額に不服があるとき審査申出後は被告の決定に対する取消し訴訟によってしか争うことができない（法四三四条）ことからしても、請求の趣旨としては当然に審査決定の取消しを求めるべきであったが、原告は誤って右のように評価決定額の取消しを求めていたので、請求原因に合致させるとともに適法な訴えに変更したものといえる。右訴状の記載、経過等からすると、原告は訴え提起の時から被告に対し本件審査決定の取消しを求める趣旨を表明していたということができるから、訴え変更後の本件審査決定の取消しの訴えは、出訴期間の関係においては、当初の訴え提起の時から既に提起されていたものと同様に扱うべきであり、出訴期間の遵守に欠けるところがないと解するのが相当である。
第二　本案について
一　請求原因１ないし３の事実は当事者間に争いがない。二　成立に争いがない甲第二号証及び乙第二号証によると、広島市長は固定資産評価基準を適用して本件建物の価格を決定したことが認められるので、先ず、右評価基準の法的拘束力について判断する。
１　固定資産評価基準は自治大臣が法三八八条一項に基づき定めた告示であり、法四〇三条一項は、市町村長は右評価基準によって固定資産の価格を決定しなければならない旨を規定している。右規定は昭和三七年改正前の法四〇三条一項が、市町村長は自治大臣が示した評価の基準並びに評価の方法及び手続に準じて固定資産の価格を決定しなければならないとしていたのを改正して定められたものであり、右現行の規定及び右改正経過からすると、市町村長は固定資産評価基準によって評価することが義務づけられているといえる。
２　憲法九二条は地方自治の基本原則を、同九四条は地方公共団体の権能を定めているが、その具体的内容は法律で定めることとされ、市町村の課税権については法二条により地方税法に定められている枠の中で認められている。したがって、地方税法で固定資産税の課税標準を固定資産の適正な時価とし、その評価の方法等については自治大臣の定める固定資産評価基準によると定め、右評価の方法等について詳細に定めて市町村長の裁量を入れる余地がないものにしなとしても、右自治体の有する課税権そのものを何ら否定するものではなく、また、右評価基準により評価させる趣旨は、全市町村を通じて評価の均衡適正化をはかるものであり、固定資産評価基準により評価することを市町村長に義務づけたとしても、何ら地方自治の本旨に反せず、憲法九二条、九四条、法三条に違反しない。３　憲法八四条は租税を課すには法律又は法律の定める条件によることを必要とすると定めているが、課税上基本的な重要事項は法律で定め、細目的事項は命令などに委任することも許容していると解すべきであるところ、地方税法は固定資産税の課税標準を適正な時価と定め、その細目的・技術的な事項といえる右適正な時価の評価の基準並びに評価の実施の方法及び手続を自治大臣の告示に委任したものであるから、右委任に基づき定められた固定資産評価基準は憲法八四条、法三条に違反しない。
４　現行の固定資産評価基準は、第４節経過措置の中で、評点一点当たりの価額算定の基礎となる金額及び再建築費評点補正率について自治大臣が別に指示することを定めており、これに基づき原告主張の通達が発出されているが、右通達は右評価基準の定めている評価の方法そのものを変更するのではなく、前年の価額に据え置かれている家屋について適正な価額に補正したり、再建築費について単に時点修正するだけのものであって、極めて限定された技術的な事項について通達に委任しており、法三八八条一項が自治大臣の告示に委任した趣旨を逸脱するものとはいえないから、右通達は右評価基準を補充する効力を有するというべきである。したがって、右通達は原告主張のように憲法八四条、法三条に違反するものではない。５　固定資産税の課税標準は適正な時価とされ、法三八八条一項はその算定手続及び方法の作成を自治大臣に委任し、固定資産評価基準が作成されたのであるから、その評価基準が右適正な時価を算定する基準ないし方法として不合理なものであれば、右評価基準に法的拘束力を認めるのは相当でない。原告は、本件建物は前回の昭和五七年より古くなり、しかも建築費が下降しているのに評価額は高くなっている、日照阻害による収入の減少及び建物の価値低下が考慮されていない点を指摘して評価基準の不合理性を主張しているともいえるので、これらについて検討する。（一）　成立に争いのない乙第六号証、第一四号証の各一、二、第一五号証及び証人Ａの証言によれば、国民生活センター及び建設工業経営研究会がそれぞれ調査した標準建築費指数を基に昭和六〇年度固定資産評価基準の再建築費評点基準表の積算の基礎となる昭和五五年一月から同五八年一月までの間の広島市における建築費についてみると、右のいずれの指数によっても昭和五八年一月の方が同五五年一月より建築費が上昇していることが認められ、右の間において原告主張のように建築費が下降している事実を認めるに足りる証拠はない。


建物が年数の経過により古くなって減価しても、それ以上に建築費が上昇すれば、在来の建物についてもその資産価値は上昇する。固定資産評価基準によれば、年数の経過によって通常生じる減価については経年減点補正率基準表によって補正され、本件建物の場合建築後五年経過していることは当事者間に争いがないのでその補正率は〇・七八二一、昭和五七年の前回の評価の時は建築後二年経過していたので補正率は〇・八五であったから三年間で約八パーセント（＝１－０．７８２１／０．８５）減価される。一方建築費の上昇による補正は非木造家屋についてその率を一・〇七とされている（成立に争いがない乙第五号証によれば、昭和五五年一月から同五八年一月までの建築費の上昇が過去に例をみない極めて低率で安定的に推移しているとして昭和六〇年度の評価替えは再建築費評点基準表の改正は行わず、再建築費評点補正率という一定率を現行の再建築費評点基準表によって付設された評点数に乗ずる方法によって実施することとされ、非木造家屋については右の期間の建築費が七パーセント強上昇していることを考慮して、右補正率が一・〇七と定められたことが認められる。）が、建築費の上昇より経年により減価される割合の方が大きいので、本件建物の場合今回の評価額（据置措置適用前のもの）の方が前回のそれより低くなっている（弁論の全趣旨によれば、前回も、計算上の評価額は一億二九八四万一三〇〇円であったが、据置措置により昭和五六年度評価額と同額の一億一〇八七万〇二〇〇円に決定されたことが認められ、そのため、その評価額よりは今回の右評価額が高くなったのである。）。建築費の上昇が比較的に安定していれば、このように経年により評価額が低下する仕組になっており、原告主張のような不合理はない。
（二）　固定資産評価基準によれば、建物の損耗の状況による減点補正のほかに、建築様式が著しく旧式となっている家屋、所在地域の状況によりその価額が減少すると認められる家屋等について、その減少する価額の範囲において需給事情による減点補正率を求めて、減点補正を施すこととされている。これは、建物の価額は建物の損耗以外の事情によっても減価することがありうることを前提に、建築様式が著しく旧式となっている家屋や所在地域の状況によりその価額が減少すると認められる家屋のように減価要因が客観的に把握され、需給事情に影響を与えることが明らかな場合には減点補正を施すことを定めたものと解することができる。したがって、日照阻害についても、日照が殆ど全部阻害され、そのため、同じような地域にある他の同種の建物と比較し、当該建物については需給事情に影響を与え、その結果その価額が減少していることが客観的に明白に認められる場合には、固定資産評価基準の右定めにより減点補正を施すべきであると解するのが相当である。法三八八条一項で固定資産の適正な時価の算定の方法等について自治大臣の定める固定資産評価基準に委ねた趣旨からしても、法は建物の価格形成に影響を与える一切の要因を考慮して評価額を決定することを要求しているとは解されないのであり、固定資産評価基準は日照阻害について前記程度に至っている場合には考慮することとされていると解することができるから、原告主張のような不合理はない。
（三）　家屋の評価は再建築価格を基準として評価する方法が取られているが、これは、賃貸料等の収益を基準として評価する方法は個別的な種々の事情に大きく影響されて適当でなく、その他の評価方法にもそれぞれ短所があるのに対し、再建築価格は家屋の価格の構成要素として基本的なものであって、その評価の方式も比較的容易であることから採用されているのであり、したがって、このため家屋の収益力の低下が考慮されないことになっても特段不合理であるとはいえない。（四）　その他本件建物の価格算定の基準として固定資産評価基準が不合理であることを窺わせる事情は認められない。
以上により固定資産評価基準は法的拘束力を有するということができる。三　そこで、次に、広島市長は固定資産評価基準に従って本件建物の価格を決定したかについて判断する。
固定資産評価基準によれば、家屋の評価は再建築費を基準とし、これに当該家屋の時の経過によって生ずる損耗状況による減価並びに必要に応じて更に需給事情による減価を考慮して算定されるが、具体的な計算は、各家屋に評点数を付設し、これに減点補正率及び評点一点当たりの価額を乗ずることによって評価額が算出される。
本件建物の場合、再建築費評点数は、固定資産評価基準第４節に定める経過措置により、同第３節一の算式によって得られる再建築費評点数一三八、八六七、八〇〇点（成立に争いがない乙第三、第一七号証、証人Ｂの証言により原本の存在及び真正に成立したことが認められる乙第九、第一〇号証及び証人Ｂ、同Ｃの各証言並びに弁論の全趣旨により同評点数になることが認められる。）に再建築費評点補正率一・〇七を乗じた一四八、五八八、五四六点となる。天災、火災その他の事由による特別の損耗を認めるに足りる証拠はないので、損耗の状況による減点補正率は、非木造家屋経年減点補正率基準表（評価基準別表１３）により、前記のように〇・七八二一となる。
次に、原告は日照条件の悪化による本件建物の価値の低下を主張しているので、これが需給事情による減点補正を施すべき場合に当たるか否かについて検討する。成立に争いがない甲第一一号証、乙第二〇号証の一、原告代表者Ｄ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第一〇号証、第一三号証の三、本件建物及びその附近を撮影した写真であることに当事者間に争いがなく、証人Ａの証言により昭和六〇年五月七日に撮影された写真であることが認められる乙第一三号証の一ないし三及び右原告代表者本人尋問の結果によると、本件建物のある場所は広島市の中心部にあって商業地域に指定されているが、本件建物の南側には隣接して五階建の藤原ビル、その南側に木造二階建の建物、その南側に五階建の丸新ビル、その南側に一〇階建の山陽ビル（本件建物から西側で約三〇メートル位、東側で約二〇メートル位離れている。）があり、東側には右山陽ビルの八階建の駐車塔、北側には幅数メートルの駐車場をはさんで七階建の理研産業ビルが建っているが、西側は道路に面し、その西側は大手町商業高校のプールがある程度で日照を妨げる建物は存在しないこと、右山陽ビル及び東側の駐車塔によって冬至日における午前八時から午後四時までの間の本件建物の日影時間は、西側部分で六時間位東側部分で八時間近くになるが、本件建物の建築前からある南側に隣接する前記藤原ビルによって本件建物の五階位までの日照は相当程度制限されていたこと、原告自身も商業地域であることから右程度の日照阻害は受忍すべき限度内であると考えていることが認められる。


してみると、本件建物は冬期においては相当程度日照の阻害を受けるとはいえ、西側は道路に面して日照を妨げるものは全くないなど本件建物附近の状況及び本件建物のある場所は広島市中心部の商業地域であること等を考慮すれば、右認定程度の日照阻害は、本件建物について需給事情に有意な影響を与えるとは考えられず、前記二５（二）の需給事情による減点補正を施すべき場合には到底当たらない。なお、収益の低下について固定資産評価基準は考慮するようにしておらず、それをしなくても不合理でないことは前記二５（三）で説示したとおりである。固定資産評価基準及び自治大臣が別に指示する事項についての通達によれば、評点一点当たりの金額は一・一円であるから、本件建物の評価額は一億二七八三万二二一二円（＝１４８．５８８．５４６×０．７８２１×１．１）となるが、昭和五九年度の評価額一億一〇八七万〇二〇〇円（同金額については原告は明らかに争わないから自白したものとみなす。）を超えるから、固定資産評価基準の経過措置によって、昭和六〇年度の本件建物の評価額は同金額に据え置かれる。したがって、広島市長は固定資産評価基準に従って適正に本件建物の価格を決定したということができる。
四　法四〇八条の実地調査を実施せず、法四〇九条四項の評価調書も作成していな
い違法があるとの主張について
法が実地調査の実施及び評価調書の作成を義務づけているのは、これが固定資産の状況を的確に把握して適正な評価を行うための有効な一つの手段であるとして規定されていると解すべきであるから、右実地調査等をしなかったとしても、それだけで直ちに評価決定自体を違法として取消すべき事由になるものではない。右調査等をしなかったために固定資産評価基準が正しく適用されず、評価額が不適正なものとなればそれを理由として取消されるべきものである。のみならず、前掲乙第九、第一〇号証、証人Ｃ、同Ｂの各証言によれば、新築家屋についての実地調査としては、市の固定資産補助委員が現地に赴き、当該家屋の外部及び内部を観察し、所有者から建築確認書や工事請負契約書等を見せてもらったり、所有者に質問したりして、主体構造部の使用資材の数量、品質、各部分の仕上げの状況等について綿密に調査していること、在来家屋の調査としては、年に一度現地に赴いて家屋の状況を外部から観察し、建物の外形図、外部建具の記載されている図面及び間取り図などが記載されている見取り図と建物を照合し、増改築、滅失、一部毀損等の異動が認められた場合その他特に疑義があった家屋については、所有者に対する質問や内部調査を行っていること、評価調書については、自治省令の定めるところにより家屋の所有者、構造、用途、階層、床面積、評価額等を記載した調書を作成していることが認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
したがって、右の点に関する原告の主張は理由がない。そして、前記認定によれば、本件建物について作成された評価調書は右様式で要求される事項は記載されていたと認められる。
以上により、本件評価決定は違法とは認められず、原告の主張は理由がない。
五　口頭審理手続における違法の主張について
（一）　被告のＡ書記が原告主張の資料を作成し、口頭審理の際に審査委員に提示した事実は当事者間に争いがない。
法四三三条五項並びに広島市固定資産評価審査委員会条例及び同委員会規程によれば、原告は審査に用いられた資料等を閲覧することが認められており、これにより右資料に関する反論、証拠の提出ができるから、被告が右資料を判断の基礎として採用し、審査の申出を棄却する場合でも、右資料を口頭審理に上程するなどの手続を経ることは要しないものと解すべきである。
また、乙第一二号証は住宅地図、第一三号証の一ないし三は本件建物及びその附近を撮影した写真であり、本件審査決定の内容から明らかなように右各資料は右決定の資料とされていない。乙第一四号証の一、二はくらしの統計であって、原告が反論書（甲第四号証）で引用しており、その内容については原告が承知していた資料である。乙第一五号証は、証人Ａの証言によれば、同人が右くらしの統計及び建設工業経営研究会が調査した資料に基づき計算した広島市の標準建築費指数であることが認められる。しかし、本件決定内容に照らせば、被告は右乙第一四号証の一、二、第一五号証とも広島市長のした本件評価決定の適否の判断の資料としておらず、原告の主張が間違っていることを参考までに指摘するために使用したにすぎないものといえる。したがって、右各資料はその内容からみても口頭審理に上程して原告に反論の機会を与えるのを相当とするような資料であるともいえない（原告はこれらの資料に対し本訴においても何ら反論していない。）。なお、原告が前記閲覧の請求をし、被告がこれを拒否したことを認めるに足りる証拠はない。
（二）　実地調査を行うか否かは被告の判断に委ねられているから、右調査をしなかったからといって違法な措置ということはできない。また、実地調査の必要性の判断の資料を原告に提示しなければならないものではない。（三）　成立に争いのない甲第二ないし第五号証、乙第一一号証、証人Ａの証言及び原告代表者Ｄ本人尋問の結果によれば、被告は原告に対し口頭審理期日前に、広島市長から提出された答弁書及び弁明書を送付し、右弁明書に対して原告は被告に対し反論書を提出したこと、更に、被告は原告に対し口頭審理期日前に、広島市長から提出された再弁明書を送付したこと、右再弁明書には本件評価決定の根拠、計算方法等が記されていたこと、口頭審理期日において、原告代表者Ｄには発言の機会が与えられたことが認められる。
してみれば、原告が充分な反論の機会を与えられなかったという主張は理由がなく、口頭審理手続における違法は認められない。
六　以上によれば、本件審査決定は適法であり、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　吉岡　浩　内藤紘二　柴田美喜）
物件目録（省略）
広島市＜地名略＞


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「特許庁が昭和五八年審判第一三〇二六号事件について平成元年三月二二日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文第一、二項同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和五六年一二月二三日、漢字八文字を一連に縦書した「合資会社八丁味噌」なる商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を、第三一類「調味料香辛料　食用油脂　乳製品」として商標登録出願（昭和五六年商標登録願第一〇七五一〇号）をしたが、昭和五八年三月三一日拒絶査定を受けたので、同年六月九日審判を請求し、同年審判第一三〇二六号事件として審理された結果、平成元年三月二三日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年五月一日原告に送達された。
二　審決の理由の要点
１　本願商標の構成、指定商品及び商標登録出願日は、前項記載のとおりである。２　これに対し、原査定は、『本願商標は、会社名の一種で普通に使用される「合資会社」の文字に、みその種類の一種で大豆を原料とする豆味噌で愛知県岡崎市を主産地とする「八丁味噌」の文字とを結合して「合資会社八丁味噌」と書いてあるにすぎないものであるから、このようなものを指定商品について使用しても需要者が何人かの業務に係る商品であるかを認識することができないものと認める。したがつて、この商標登録出願に係る商標は、商標法第三条第一項第六号の規定に該当する。』と認定して、その登録を拒否したものである。３　よつて按ずるに、本願商標は請求人（原告）の名称（商号）と同一のものであるところ、自己の名称（商号）をもつて自他商品の識別標識となす場合があることを否定するものではないが、その場合においても通常の商標と同様に、該名称が特別顕著な部分を有して取引上識別機能を果し得るものでなければならないことは当然である。
しかして、本願商標についてみれば、その構成する文字中、「合資会社」の文字は、法人の企業形態の中の無限責任社員と有限責任社員各一名以上からなる会社を表示する場合の名称中に付加して使用する必須の文字であり、また、「八丁味噌」の文字は、愛知県岡崎市＜以下略＞を主産地とし、ダイズを原料とする豆味噌の一種（総合食品辞典第三版　【Ａ】編　同文書院発行）を指称する語、すなわち該商品の普通名称と認められるべきものであること明らかである。したがつて、これらの単に前記組織の法人会社であることを表示するにすぎない文字と商品の普通名称のみを結合してなる本願商標「合資会社八丁味噌」の文字をその指定商品たる「八丁味噌」その他近似の商品に使用した場合、取引者、需要者においては該文字より主として「八丁味噌」の製造若しくは販売する営業内容の法人会社を表示する名称（商号）であることを理解し得るのみで、先に述べたごとく、このように特別に記載されて取引に使用され得べき顕著な識別部分がない場合は、商品に対して、他人の同種商品とを識別するための標識であるとは認識し得ないものとするのが相当である。
４　してみれば、本願商標は、何人の業務に係る商品であるかを認識することができない商標といわざるを得ないから、本願商標は商標法第三条第一項第六号に該当すると認定して、その登録を拒否した原査定は妥当であつて取り消すかぎりでない。
よつて、結論のとおり審決する。
三　審決の取消事由
審決は、本願商標を「合資会社」と「八丁味噌」とに分断し、前者の文字部分は、法人の企業形態を表示するにすぎないものであり、後者の文字部分は商品の普通名称であるから、このようなものを結合して成る本願商標は需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができないものであると認定、判断している。
しかしながら、本願商標は、商号商標である。商号は一体のものとして登記され成立するものであつて、これを分断することはできないものである。したがつて、商号商標の登録審査に当たつてはこれを分断することなく、一体のものとして判断すべきである。
ところで、みそ醸造、販売の業界において、「合資会社八丁味噌」なる商号は原告をおいて他になく、せいぜい商品名に「八丁味噌」の名称又は名称を冠したものが、原告と密接な関係を有する合名会社太田商店にあるにすぎない。このことは、「八丁味噌」が原告代表社員【Ｂ】の祖先である二代目【Ｂ】が二百五十年前に発明した独特の味噌であり、その商標であることが広く知られているためである。したがつて、このような商号を商標とした本願商標は、それが何人かの業務に係る商品であるかを識別し得るものである。
また、審決は「八丁味噌」を普通名称であると判断しているが、「八丁味噌」は前記したとおり二代目【Ｂ】が二百五十年前に初めて製造し、以来早川久右衛門商店が製造、販売してきた独特の高級味噌であり、現在も原告会社と合名会社太田商店のみが製造しているものであつて、これが味噌の普通名称でないことは明らかである。したがつて、「八丁味噌」なる文字は需要者間において他の商品と区別され、十二分に商標としての機能を果たし得るものである。
第三　請求の原因に対する認否及び反論
一　請求の原因一及び二の事実は認める。
二　同三は争う。審決の認定、判断は正当であり、審決に原告主張の違法はない。商号商標においても自他商品の識別標識としての機能を有しないものは商標として登録することができないことは自明のことであつて、本願商標における分断しての判断は当然であり、本願商標を商標法第三条第一項第六号に該当するとした審決の判断に誤りはない。
また、原告は、「八丁味噌」は、味噌の普通名称でないと主張するが、辞書、事典（乙第一号証ないし第四号証）、著作物（乙第五号証、第六号証）には「八丁味噌」が普通名称として使用されており、原告においても指定商品を「八丁味噌」として登録を受けている事実があることからして、「八丁味噌」の文字自体を普通名称とみるを相当とし、このように判断した審決に違法はない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）及び同二（審決の理由の要点）の事実は、当事者間に争いがない。


○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　平成七年四月九日に行われた名古屋市議会議員一般選挙（以下「本件選挙」という。）の効力に関する原告らの審査申立てについて被告が同年八月一〇日にした棄却裁決のうち、別紙選挙区目録記載の選挙区に関する部分を取り消す。２　本件選挙のうち別紙選挙区目録記載の各選挙区に関する部分を無効とする。３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前の答弁）
１　原告らの訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案の答弁）
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　当事者
原告らは、平成七年四月九日に行われた本件選挙において別紙原告目録に付記したとおりの選挙区の選挙人である。
２　本件選挙に対する原告らの異議申出及び審査申立て（一）　原告らは、公職選挙法（以下「公選法」という。）に違反する現行定数配分規定の下で行われた本件選挙は無効であることを理由として、公選法二〇二条一項に基づき、名古屋市選挙管理委員会に対し、本件選挙の効力に関する異議の申出をしたところ、同委員会は、平成七年五月一七日、現行定数配分規定が「現時点で推定される各選挙区の選挙人の数に照らすと不自然・不合理な状態にあると考えざるを得ないので、名古屋市議会において議員定数配分に関する所与の裁量権を適正に行使し、公選法一五条八項本文の趣旨に沿った是正を速やかに行うよう期待することを特に付記する」としながらも、異議申出を却下するとの決定をした。（二）　原告らは、公選法二〇二条二項に基づいて、同年六月七日、被告に対し、右決定の取消しを求めて審査の申立てをしたところ、被告は、同年八月一〇日、これを棄却するとの裁決をした。
３　本件選挙の無効
（一）　憲法及び公選法上の原則
日本国憲法は、選挙権の実質的内容、すなわち投票価値の平等を強く要求している。
公選法一五条八項本文も、地方議会の議員定数につき、各選挙区の「人口に比例して、条例で定めなければならない」と人口比例の準則を明文で定めている。特に、市議会議員選挙においては、国政選挙や都道府県議会議員選挙におけるような過密・過疎地区の問題があるわけではないから、より厳格な平等性が求められるべきであり、定数配分は右人口比例の準則をできる限り正確に取り入れた形で定められることが適正である。
（二）　現行定数配分規定
本件選挙は「名古屋市議会の議員の定数及び各選挙区において選挙すべき議員の数に関する条例」（昭和四二年名古屋市条例第四号。以下、平成二年の改正前のものを「定数条例」といい、右改正後のものを「現行条例」という。）に基づく現行定数配分規定の下で行われたが、各選挙区の現行定数は、別表二の「現行定数」欄に記載のとおりである。
（三）　現行定数の違法性
平成二年国勢調査人口に基づいて公選法一五条八項本文に則り算出すると、各選挙区の定数は、別表二の「人口比定数」欄記載のとおりでなければならなかった。右人口比定数によれば、議員一人当たりの人口の較差（以下「投票価値の較差」又は「較差」ともいう。）は最大で一・四三倍となり、人口の多い選挙区の方が人口の少ない選挙区よりも定数が少ないという逆転現象（以下「逆転現象」という。）は生じない。
ところが、現行定数配分規定によれば、投票価値の較差は最大で一・七三倍となり、別表三のとおり、逆転現象は一四通り生じており、うち定数二人の差のある逆転現象（以下「顕著な逆転現象」という。）も四通りある。これは、本件選挙当時、全国の政令指定都市の中で最多である。また、別表二のとおり、一六選挙区中一〇選挙区において人口比定数と現行定数が一致せず、現行定数が人口比定数より二人不足する選挙区が二選挙区存在する。
さらに、平成七年四月の本件選挙の時点では、平成二年一〇月の国勢調査時から四年半の経過により、別表四のとおり各区の人口は大きく変動していた。このように国勢調査人口と最新の人口とが異なる結果になることが明らかな場合には、最新の人口資料も参照して議員定数配分を検討すべきである。現に、平成二年一二月の本件条例改正時には、平成二年一〇月の国勢調査人口が告示される前であったが、五年前の昭和六〇年一〇月の国勢調査人口によることなく、平成二年九月一日現在の住民基本台帳の人口を参照して検討されたのである。
そして、本件選挙の告示直前の平成七年三月一日現在の人口によれば、投票価値の較差は最大で一・八二倍、逆転現象は二〇通り、うち顕著な逆転現象は九通りに及んでいた。
右のような投票価値の較差、逆転現象及び人口比定数と現定数のかい離を生じている現行定数配分規定は、公選法一五条八項に違反するものである。（四）　ところが、名古屋市議会は、平成二年国勢調査人口が明らかになった後も合理的期間内に現行定数配分規定を改正しないまま、本件選挙に至ったのであるから、本件選挙は違法であり、無効である。
４　よって、各原告は、被告に対し、公選法二〇三条の規定に基づき、それぞれ本件選挙において選挙人であった別紙原告目録に付記した各選挙区について、本件棄却裁決の取消しを求めるとともに、各選挙区における本件選挙を無効とする旨の判決を求める。
二　被告の本案前の主張


公選法二〇三条が、地方公共団体の議会の議員の選挙の効力に関する訴訟は同法二〇二条による都道府県の選挙管理委員会の決定又は裁決に対してのみその選挙管理委員会を被告として提起すべきものと定めていること、右訴訟は公選法その他の選挙法規の規定に違反して施行された選挙の効力を失わせ、改めて適法な再選挙を行わせることを目的とするものであり、同一の選挙法規に基づく適法な再選挙が可能であることを前提としていると解されることなどを考えると、公選法二〇三条に基づく訴えは、選挙の管理執行上の瑕疵によりその効力を失わせるべき場合を念頭において制定されたものであり、当該選挙の基礎となった条例の違憲又は違法を理由として選挙の効力を失わせることまでは予定していないものである。したがって、本件訴訟は行政事件訴訟法五条の「選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提訴する」民衆訴訟であり、民衆訴訟は法律に定める場合において法律に定める者に限り提起することができるところ、法律に定める場合ではないので、本件訴訟は不適法な訴えとして却下されるべきである。
三　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　同３のうち、（二）の事実は認める。
（三）　の事実のうち、平成二年国勢調査人口に基づいて公選法一五条八項本文に則り算出すると、各選挙区の定数が別表二の「人口比定数」欄記載のとおりとなり、現行定数配分規定によれば、投票価値の較差は最大で一・七三倍となり、逆転現象が一四通り、うち顕著な逆転現象が四通りあること、平成七年三月一日現在の人口によれば、投票価値の較差は最大で一・八二倍、逆転現象は二〇通り、うち顕著な逆転現象が九通りに及んでいたことはいずれも認める。
四　被告の主張
１　憲法及び公選法上の原則
日本国憲法において、選挙権の平等とは、実質的な投票価値の平等をも含むものであると解されるが、それは、一票の価値の完全な平等までも要求しているものではない。
そして、公選法一五条八項は、地方公共団体における各選挙区への議員定数の配分は人口比例によることを原則としつつ、そのただし書において、「特別の事情があるときは、おおむね人口を基準とし、地域間の均衡を考慮して定めることができる」として、原則を緩和することを認めている。
２　指定都市議会議員の定数に関する法律の規定及び名古屋市議会議員の定数憲法九二条によれば、地方公共団体の組織及び運営に関する事項は地方自治の本旨に基づき法律で定めることとされ、これを受けて、市町村議会の議員の定数については、地方自治法で議員定数及びその算定方法並びに定限等が定められ（同法九一条）、公選法で選挙区及び各選挙区への配分方法が定められている。名古屋市議会議員の定数は、本件選挙当時において直近の国勢調査人口（平成二年一〇月一日現在）に基づいて算定すると八八人となるが、行財政改革等の趣旨を踏まえ、現行の定数条例は、制定以来地方自治法九一条二項を適用して議員定数を上限より減じており、平成二年の改正後は七八人となっている。３　議員定数配分に関して地方公共団体の議会が有する裁量権及び公選法一五条八
項ただし書の趣旨
（一）　憲法は、一五条、九二条及び九三条で、地方公共団体の組織及び運営に関する事項を地方自治の本旨に基づき法律で定めることとし、その議事機関たる議会の議員の選挙制度についても、当該地方公共団体の構成員たる住民が直接選挙によって議員を選出すると定める以外に特段の制約事項を定めていない。このような憲法の規定のあり方は、地方自治が民主主義の実現のため不可欠なものであると同時に、本来、地方公共団体は、その構成員たる住民の自由で闊達な自治意識によって運営されるべきものであるとして、そのためには法の制約は最小限にとどめて、住民により、具体的にはその代表者である長並びに議会の意思決定によって地方公共団体が自主的に運営されるべきであるとの崇高な自治の理念を示しているものである。
したがって、憲法は、このような理念の下に、実質的な投票価値の平等の法律等による合理的実現を要求しているといわなければならないのであり、地方公共団体の議会の議員の選挙制度に関し、人口比例の原則を絶対とせず、人口比例によりつつもある程度これを緩和する地域代表的性格を加味する選挙制度の採用をも許容しているといわなければならない。
要するに、人口比例の要素は、尊重されねばならないが、各種議員制度に応じた公正、かつ、効果的代表制度の確立こそ、憲法上の普遍的原理といわなければならない。
（二）　昭和四四年の改正によって設けられた公選法一五条八項ただし書の趣旨は、近年の著しい人口変動の結果、地域人口と当該地域の行政需要が必ずしも対応しない状況が顕在化してきたことに伴い、定数配分を人口に比例して機械的に行うのではなく、地域の特殊性に応じた均衡ある地域代表を議会の裁量により確保しようとするものである。
なお、現行法制度においては、議員定数及び各選挙区別定数は条例で定めることとされており（地方自治法九一条二項、公選法一五条八項）、第三者的機関においてではなく、議会自体により自律的に決定することとされている。しかも、議会が様々な地域あるいは政策を代表する議員による合議体であることから、総定数を減ずることや一部の選挙区の定数を変更することは、現実には容易なことではない。そのような意味からも、議員定数に関する法制度は議会の相当程度の裁量権を制度的に内在していると考えられる。
（三）　したがって、定数条例は、当該地方公共団体の議会が十分に住民の意思を反映し、統合・調整して自治体の意思形成をした所産であるから、その条例に基づく議員定数配分における選挙人の投票の有する価値の不平等が地域間の均衡を図るため通常考慮しうる諸般の要素をしんしやくしてもなお、一般的に合理性を有すると考えられない程度に達しているときは格別、それ以外は立法政策すなわち議会の裁量の問題である。
４　議員一人当たりの人口の較差


（一）　公選法における各選挙区への議員定数の配分については、一五条八項本文で人口比例によることを原則とし、ただし書において特別の事情が存することを理由にその原則を緩和できることを規定しているものの、各選挙区間における議員一人当たりの人口の較差について、具体的な許容限度を数値で示す規定はない。しかし、公選法の規定から同法が許容する限度を数値で推し量ることができる。（二）　各選挙区への議員定数配分の方法は、選挙区の人口を当該地方公共団体における議員一人当たりの人口で除して得た数（以下「配当基数」という。）に基づいて配分するのを原則とするが、都道府県議会においては当該数値が〇・五以上一未満の郡市については独立の選挙区として置くことが原則であり、例外的に任意合区規定を適用して合区を行わない限り、議員定数は最低一人は配分されることになる。一方、配当基数の端数が大きい順に切り上げられて定数が配分されるため、配当基数が一・五以上であっても総定数との関係で定数が一しか配分されないことがある。
その結果、配当基数が〇・五で定数一を配分される選挙区と配当基数が一・五を超えても一しか配分されない選挙区が生ずることになり、これらの選挙区間では議員一人当たりの人口に一対三以上の較差が生ずることが予想される。また、配当基数が〇・五未満の郡市については強制合区をすることとしているが、このことは理想的な配当基数に対して、少なくとも二倍の較差を超えるまでは、合区を強制しないで任意とする、すなわち少なくとも二倍以内であれば、議会の裁量権の範囲内であるということが公選法の法意として窺うことができる。
５　投票価値の平等についての違法性の判断要素
（一）　議員一人当たりの人口と逆転現象との関係
定数配分の違法性の判断要素としては、公選法一五条八項の立法趣旨が投票価値の平等にあり、それを実現する手段として人口比例を最も重要、かつ、基本的な基準とする「配当基数に基づく定数配分」を規定していることから、議員一人当たり人口の最大較差が最も重要であり、逆転現象などの他の要素は付随的・補充的な判断要素であるにすぎないと解される。
けだし、逆転現象は、選挙区間の相対的な現象であって、現行定数が人口比定数よりも抑えられている選挙区の人口順位によって左右される（人口順位の高い選挙区においては逆転区となりうる対象区が多いのに対し、人口順位の低い選挙区では逆転区となりうる対象区が少ない。）し、逆転現象は各選挙区の人口の順位と定数の関係であるため、名古屋市のように選挙区間の人口が近接している場合には、人口順位が容易に移動し、逆転が生じやすいからである。顕著な逆転についても、急激な人口の移動により数選挙区を跨ぐような順位の移動がある場合に生じうるが、同様に言える。
（二）　有権者による「議員一人当たりの人口」の較差公選法は定数配分の基礎を「人口」に置いているが、これには未成年者、外国人、登録されていない住民など、投票できない者が含まれている。しかし、違法性について議員一人当たりの人口の較差を検討する場合、投票価値の平等という面から、実際に投票する有権者数を検討することに相当の合理性があるというべきである。有権者数を基礎として定数配分を試算してみると、名古屋市の場合、平成二年国勢調査時に近い同年九月二日現在の有権者数は別表五のとおりであり、別表六のとおり、最大較差は一・五七倍となって縮小し、逆転現象は七通りとなって半減し、顕著な逆転現象はなくなるのである。
（三）　人口比定数による最大較差と現行定数による最大較差の状況過去の県議定数不均衡訴訟において、人口比定数による最大較差より現行定数による最大較差が拡大していることを違法性の判断の要素とされた例があるが、そこで問題とされたのは都道府県議会の選挙区として公選法一五条三項による任意合区や同法二七一条により定められた特例選挙区であって、本来配当基数が一に満たない選挙区に配分することを前提とした修正された人口比定数であった。したがって、任意合区や特例選挙区の規定の適用がない指定都市の選挙については、たとえ人口比定数を拡大する形で定数配分がなされていても、その較差が相当な範囲内である限り、違法性の判断要素とはならない。
（四）　人口比定数と現行定数のかい離の評価
人口比定数では配当基数に達しない端数を切り上げ又は切り捨てて配分するため、現行定数との間でかい離があると評価されることがあるが、人口が近接した両区の間で人口比定数に差がある場合、実際の人口の差よりも人口比定数により擬制された人口の差が拡大されて見えるにすぎない。別表七にみるように、人口比定数で東区は三人、中区と熱田区は二人であり、中区と熱田区の現行定数は三人であるため、人口比定数とかい離があるとされるが、東区と中区の人口差は約三〇〇〇人にすぎない。したがって、人口比定数と現行定数が一致しないことを殊更に違法性の判断要素とすることには疑問がある。
（五）　議員の総定数と較差の関係
議員定数配分の合理性を判断するに当たっては、総定数を減員させることによる影響を含めて判断すべきである。
総定数を仮に法定数の上限である八八人とし、平成二年国勢調査人口に基づき人口比例による較差を算出した場合、別表八のとおり議員一人当たりの人口は二万四四八六人となり、各選挙区中、議員一人当たりの人口が最大の二万六九五五人（天白区）と最小の二万一九三一人（熱田区）との較差は一・二二倍となる。このことは現行定数で総定数を七八人に抑えていることが右較差を一・四三倍に拡大していることを意味する。
したがって、現行定数による較差を検討する場合、この法定数より減少させていることで最大較差が拡大したことを考慮すべきである。
なお、総定数を仮に五〇人とすれば、別表九のとおりで、最大較差は一・九九倍となる。この較差は人口の最も少ない選挙区が一人区になることにより生ずる較差であるが、このように較差二倍程度までは人口比例により配分しても制度上生ずる較差である。
６　名古屋市議会における議員定数配分に関する条例の改正経緯等の概要名古屋市の定数条例は、四度の改正を経て現在に至っており、それらの改正の概要は次のとおりである。
（一）　昭和四二年の定数条例制定
昭和三九年一二月一日の有松町及び大高町との合併により、昭和四〇年国勢調査人口は一九三万五四三〇人と増加し、これに基づく法定議員数は八四人となった。昭和四二年一二月、総定数を七六人に据え置き、これを人口に比例して各区に配分する内容の本件条例案が四会派共同の議員提出議案として議決され、公布された。
（二）　昭和五〇年の定数条例改正


昭和四五年国勢調査人口は二〇三万六〇五三人で、これに基づく法定議員数は八四人であった。この結果に基づき議会運営委員会理事会で協議がされ、議員定数は従来どおり七六人とし、名東区及び天白区の分区に伴い、各区議員配当数を人口比例により再配分する一部改正条例案が市長から提出され、昭和五〇年二月議決され、同年三月公布された。
（三）　昭和五四年の定数条例改正
昭和五〇年国勢調査人口は二〇七万九七四〇人で、これに基づく法定議員数は八四人であった。この結果に基づき、幹事長会で、更に引き続き議会運営委員会理事会で検討され、総定数七六人を人口比例配分すると、人口一七万九三一三人の中村区（配当基数六・五五二六）は定数七のままなのに、人口一七万九三一一人の南区（配当基数六・五五二五）は一人減で定数六となるため、総定数を一人増加の七七人とし、南区を定数七のままとする一部改正条例案が市長から提出され、昭和五四年三月に議決され、公布された。
（四）　昭和五八年の定数条例改正
昭和五五年国勢調査人口は二〇八万七九〇二人で、これに基づく法定議員数は八四人であった。この結果に基づき、団長・幹事長会議、議会運営委員会理事会での協議を経て、総定数を二人減の七五人とし、人口減少の著しい南区及び中村区を各一人減員し、人口増加区の定数増を見合わせることで多数会派の意見が一致し、市長から一部改正条例案が提出され、昭和五八年三月に議決され、公布された。
（五）　昭和六二年の一般選挙
昭和六〇年国勢調査人口は二一一万六三八一人で、これに基づく法定議員数は八八人であった。この結果に基づき、団長・幹事長会議、議会運営委員会理事会での協議を経て、総定数を七五人に据え置く、各選挙区の配当数は現行どおりとし、定数条例の改正はしないということで多数会派の意見が一致し、改正に至らなかった。
（六）　平成二年の定数条例改正
平成三年四月の名古屋市議会議員一般選挙に向けて、平成二年七月に開かれた団長・幹事長会議において、議員定数について検討、協議する場を設置することを決め、各会派の団長・幹事長及び市民クラブの代表者から成る名古屋市会議員定数問題協議会が設置された。
同協議会では、七回にわたり協議を重ねた外、他都市の調査も行い、同年一二月三日に、一票の較差を最大二倍以内とし、逆転現象を減少させるなどの観点から、名東区・緑区・天白区について各一名増員して、総定数を七八人とするとの意見を集約した（基礎となる人口数は、公選法施行令一四四条によれば平成二年国勢調査人口によるべきであったが、定数条例の検討期間や改正手続等を踏まえると、平成二年一二月二一日に公示された同年の国勢調査の速報値を用いることができず、平成二年九月一日現在の住民基本台帳人口を基礎として検討した。ただし、平成三年四月七日施行の選挙の「基礎条例人口」欄では昭和六〇年国勢調査とされている。）。なお、同協議会において、今回の改正では抜本的な是正にはならないので、平成七年の一般選挙をめどに、公選法一五条八項本文の適用を念頭に置き、平成三年秋に確定する国勢調査人口を踏まえ、議会内に検討機関を設置し、学識経験者等の意見をも聴取し、できるだけ速やかに議員定数の抜本的改正に努めるとの確認がなされ、意見書及び確認書が議長に提出された。
これにより、平成二年一二月一八日、市長から一部改正条例案が本会議に提出され、同日全会一致により議決され、同月二五日公布された。この条例改正の結果、平成二年国勢調査人口で試算すると、改正前においては、逆転現象は一九通りで、そのうち定数三人の差のある逆転現象が三通り、定数二人の差のある逆転現象が八通り存在することになるものが、改正後においては、逆転現象は一四通りで、そのうち定数二人の差のある逆転現象が四通りあるものの、定数三人の差のある逆転現象は生じないこととなった。
（七）　平成三年一二月名古屋市会議員定数検討協議会の設置平成二年の国勢調査人口の確定値が告示されたことに伴い、平成三年一二月、団長・幹事長会において、平成二年一二月に議長あてに提出した確認書の趣旨を受けて、議員定数について検討・協議する場として、議会運営委員会を構成する会派の団長・幹事長をメンバーとし、議会運営委員会を構成しない会派はオブザーバーとして出席する名古屋市会定数検討協議会が設置された。以後、同協議会は六回にわたって協議を重ねた結果、条例の改正を要しないとの結論に達し、平成七年四月二四日、同年一〇月に行われる国勢調査で人口に急激な変動があった場合及び区の再編が予想される場合には新たに検討協議会を設置することを内容とする報告書を議長に提出して、解散した。
（八）　以上の改正の概要をまとめると、別表一〇のとおりである。
７　名古屋市における「特別な事情」について
これまでの改正経過にみるとおり、名古屋市議会としては、国勢調査の結果が判明した場合、定数是正について検討を重ね、必要と認めた場合には改正をしてきた。しかしながら、平成二年国勢調査人口が判明したにもかかわらず、名古屋市議会が定数条例の改正を見送り、本件選挙に至ったことが議会の合理的な裁量権の行使であるかが問題となるので、以下これについて述べる。
（一）　名古屋市各区の沿革
明治二二年一〇月、名古屋に市制が施行され、戦後、昭和三〇年四月愛知郡猪高村を千種区、天白村を昭和区の区域に、同年一〇月西春日井郡楠村を北区、山田村を西区の区域に、海部郡富田町を中川区、南陽町を港区の区域に編入した。昭和三八年守山市及び愛知郡鳴海町を編入し、それぞれ守山区及び緑区とし、全市を一四区とした。昭和三九年、知多郡有松町及び大高町を緑区の区域に編入した。次いで、昭和五〇年、千種区及び昭和区の区域を変更し、新たに名東区及び天白区を設置し、全市を一六区とし、現在に至っている。
（二）　名古屋市のまちづくり


戦後、名古屋市のまちづくり（基盤整備）は、戦災により大きな被害を被った都心部（中区、熱田区、東区、西区の一部、北区の一部、中村区の一部）は復興土地区画整理事業により、昭和三〇年以降に合併された新市域である周辺部（守山区、名東区、天白区、緑区）は民間組合土地区画整理事業により、その間に挟まれた旧町並みが残る都心部周辺の市街地は地区総合整備事業により行われた。そして、都心部は市及び中部圏の中心として発展し、各種都市型機能の集積と活発な人的活動を有することとなった。また、周辺部においては、良好な宅地が供給され、道路・公園・学校等の公共施設、地下鉄の誘致など住宅環境の整備が進み、都心部や市外からの人口の移動が顕著に見られる。
（三）　名古屋市における人口の動向と行政需要等
名古屋市の常住人口は、昭和四四年に二〇〇万人を突破した後、横ばいに転じたが、昭和五〇年代後半から再び増加傾向に転じている。区別の人口については、都心部で減少傾向が止まり、微増ないし横ばいであるが、都心を取り巻く地域では、鎮静化しつつあるものの、減少傾向が続いており、周辺部においては憎加傾向が続いている。
都心部は、市及び中部圏の中心であり、主要官庁・民間企業の本社機能が集中し、交通網が整備され、産業・経済・情報機能が高度に集積している。このため、別表一一のとおり、昼間人口は、常住人口に対し、中区で約五倍、東区で約一・八倍、中村区で約一・八倍、熱田区で約一・五倍である。この区域の市税負担は大きく、別表一二のとおり、中区と東区の税収を合わせると全市税の約三分の一を占めている。このような各種機能の高度集積と活発な人的活動は、都市的施設の集積をもたらし、同地域の行政需要も複雑多様、膨大なものとなっており、これに対応するため、別表一三のとおり、都心部の区役所職員数は、周辺部の区役所よりも多い割合で配置されている。
（四）　名古屋市における有権者数
平成二年九月二日現在の名古屋市の有権者数については前記のとおりであるが、右有権者数によって配当基数を算出し、人口比定数を求めると、別表六のとおりとなり、議員一人当たりの人口の較差は縮小し、現行定数との差も縮小する。
（五）　定数配分に対する議会の対応
以上の事情から、名古屋市議会の現行条例における各区に対する議員の定数配分は、議会自身の自己規制による総定数抑制の下で、人口の移動による常住人口と行政需要との不均衡や人口に占める有権者の割合という特別の事情により、実質的な地域間の均衡を考慮し、かつ、政治的安定性に配慮して、定めたと認められる。８　本件選挙にむける議員一人当たりの人口の較差と逆転現象について（一）　議員の総定数を法定数よりも減少させるかどうか、議員定数の配分に当たり人口比例の原則を修正するかどうかについては、議会にこれを決定する裁量権が原則として与えられていると解され、総定数を法定数より減少させていることを踏まえての定数配分の合理性を判断すべきものである。
（二）　現行条例による総定数は、全国の指定都市一二市のうち減員数が最も多いが、仮に総定数を法定数の上限である八八人として、平成二年国勢調査人口に基づき算出した配当基数に応じて配分した人口比定数は、別表一四の「人口比定数」欄に記載のとおりであり、人口比定数と現行条例による定数との差は同表の「比較」欄に記載のとおりである。
（三）　右の表からも、都心部に対する配分を重視し、周辺部への配分を抑えるという観点から定められたことが確認できる。
しかして、公選法一五条八項ただし書の定めるところにより、議員定数配分に当たり地域間の均衡を考慮し非人口的要素を勘案することができることから、逆転現象が生ずることは、公選法の予定するところといえる。そして、定数配分の違法性を判断するに当たっては、議員一人当たりの人口の最大較差が憲法及び公選法の許容する限度内にとどまっているかどうかによるべきであり、最大較差がこの範囲内にとどまる限り、逆転現象が生ずることがあっても、それをもって直ちに違法ということはできない。
（四）　そして、名古屋市議会は、定数条例改正の要否を判断するに当たり、最大較差二倍以内であるかどうかを基準としたと思われるが、現行定数の平成二年国勢調査による議員一人当たりの人口の最大較差は一・七三倍であるから、公選法の決意からして議会に与えられた裁量権の範囲内と考えられるのであり、名古屋市議会が現行条例を改正しなかったことは明らかに不合理であるとはいえず、違憲、違法とはいえない。
９　本件訴訟の不合理性
原告らは、定数配分規定は不可分一体のものであり、その一部が違法であるときは定数配分規定全体を無効ならしめ、その規定に基づいて行われた選挙は無効であると主張していると解される。
しかし、たとえ定数配分規定自体が違法であるとしても、本来の人口比定数より少なく配分されている選挙区、つまり不利益に取り扱われている選挙区の選挙のみが無効とされるべきであり、人口比例により適切に配分された選挙区の選挙まで無効となるものではない。
１０　以上のとおりであるから、本件選挙は有効である。
五　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　被告の主張２は認める。
２　同３の（一）の第一段落は認める。第二、第三段落は争う。（二）は争う。３　同４の（二）は認める。
４　同５の（一）は争う。逆転現象は、最大較差より以上に有権者に大きな不公平感を抱かせるものであるから、定数配分の違法性判断の要素として重視されるべきである。とりわけ、顕著な逆転現象は、定数是正をかなりの長期間怠らなければ生ずるものではないから、決定的に重要であり、公選法一五条八項ただし書の「おおむね人口を基準とし」という許容範囲を逸脱していることが明らかである。（二）　は争う。
（五）　について。配当基数に対する人口比定数は、配当基数〇・五以上一・五未満は人口比定数一、一・五以上二・五未満は二のようになるから、一人区がある場合には最大較差は三倍程度になりうるが、二人区以上であれば最大較差は一・六倍程度以内に収まり、三人区以上であれば一・四倍程度以内に収まることになる。実際に本件の場合も、人口比定数配分なら一・四三倍にしかならない。このように、最小選挙区の定数が大きい場合ほど最大較差を小さくすることが可能になり、また、そうすべきことは当然である。
５　同６の（一）ないし（八）の事実は認める。


６　同７の（一）の事実は認める。（二）の事実は知らない。（三）の第一文から第四文までは認めるが、その余の事実は知らない。（五）は争う。７　同８の（二）の事実は認めるが、（一）及び（三）は争う。８　同９について。定数配分の適否は全選挙区について不可分一体とみるべきであって、過少配分の選挙区のみについて違法無効とすべきというのは独自の見解である。
もっとも、定数配分が違法である場合にも、人口比定数と等しい選挙区については、違法ではあるが、事情判決とし、そうでない選挙区については違法、無効とすることは、考慮に値する。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　本案前の主張について
一　請求原因１及び２の事実は当事者間に争いがない。右の事実によれば、原告らが、本件選挙中天白区を除く他の一五選挙区における各選挙（各原告につき、各原告がその選挙人であるところの選挙区に関するもの）について、名古屋市選挙管理委員会に対し、本件現行定数配分規定の下で行われた本件選挙の無効を理由とする公選法二〇二条一項に基づく異議申出をし、同選挙管理委員会が平成七年五月一七日、これを却下する旨の決定をし、原告らが、被告に対し、公選法二〇二条二項に基づき右決定の取消しを求めて審査の申立てをし、被告が同年八月一〇日、これを棄却する旨の裁決をしたところ、原告らが裁決書の交付を受けてから三〇日以内の同年九月七日に本件訴訟を提起したことは記録上明らかであるから、本件訴訟は公選法二〇三条の訴えとして適法である。二　本件訴訟について、被告はこれを不適法であると主張して、その却下を求めるけれども、都道府県議会議員の定数配分規定の違憲・違法を理由とする選挙の効力に関する訴訟が公選法二〇三条による訴訟として許されることは最高裁判所の判例（最一小判昭和五九年五月一七日民集三八巻七号七二一頁、最三小判昭和六二年二月一七日裁判集民事一五〇号一九九頁ほか）の示すところであり、指定都市議会議員の定数配分規定の違憲・違法を理由として指定都市議会議員選挙の効力を争う訴訟も公選法二〇三条による訴訟として同様に許されると解するので、右被告の主張は採用することができない。
第二　本件条例による定数配分規定の適法性について
一　指定都市議会議員選挙における選挙区、議員定数及び各選挙区の定数配分名古屋市は地方自治法二五二条の一九第一項の指定都市（以下「指定都市」という。）であるから、名古屋市議会議員の定数は同法九一条一項の規定によって定められ（その定数は、乙一三号証によれば、昭和四〇年から平成二年までの五年ごとの国勢調査時の名古屋市の人口が別表一〇の「計」の欄に記載のとおりと認められるので、同表に記載のとおり、昭和五八年四月施行の一般選挙までは八四人であり、昭和六〇年の国勢調査以降は八八人である。）、この定数は条例でこれを減少することができる（同法九一条二項）ものの、議員定数を変更することができるのは一般選挙の場合に限られ（同条三項）、新たに指定都市の区域の設定又は廃止があった場合に限り、議員の任期中においても、これと関係がある選挙区について、その選挙区において選挙すべき議員の定数を変更することができる（公選法施行令七条、五条）にすぎない。
次に、指定都市の選挙区については、区の区域をもって選挙区とされ（公選法一五条五項ただし書。ただし、平成六年法律第二号による改正前のもの。以下において「公選法一五条」というときは、右改正前の規定を指す。）、都道府県の場合のような合区に関する規定はなく、特例選挙区を設けることも認められていない。そして、各選挙区において選挙すべき議員の数は、人口に比例して、条例で定めるべきもの（公選法一五条七項（平成六年の改正後の現行規定では八項）本文）とされるが、特別の事情があるときは、おおむね人口を基準とし、地域間の均衡を考慮して定めることができる（同項ただし書）。
なお、右人口比例原則にいう「人口」とは、官報で公示された最近の国勢調査又はこれに準ずる全国的な人口調査の結果による人口を指す（公選法施行令一四四条本文）が、官報公示の人口の調査期日以後において都道府県、郡市又は市町村の境界に変更があった場合においては地方自治法施行令一七六条又は一七七条の規定によって都道府県知事が告示した人口による（公選法施行令一四四条ただし書）ことになる。
二　公選法一五条七項の趣旨及び投票価値の平等についての違法性の判断要素１　公選法一五条七項ただし書は、昭和四四年の公選法改正の際に加えられたものであるが、その趣旨は、近年における激しい都市化現象によって各地において人口の著しい不均衡を生じ、都市部においても、都心では昼間人口は増加しているのに常住人口は減少し、周辺部においてはこれと逆の状況を呈するようになり、常住する住民の数とその地域の行政需要とが必ずしも対応しない事例が生じてきて、議員の定数を単に機械的に人口に比例して配分したのでは、かえって地域間の実質的な不均衡が増大し、広域的補完的見地からする地方公共団体の行政の円滑な推進を期することが困難となるおそれもあるため、単に人口のみを定数配分の基礎とすることなく、おおむね人口を基準としつつも、地域間の均衡を考慮してそれぞれの地域がその特殊性に応じた地域の代表を確保するような定数の配分をすることも可能にすることにある。
この規定により、地方公共団体の議会は、特別の事情があることを要件として、議員定数配分規定を定めるに当たり、人口比例により算出される数に地域間の均衡を考慮した修正を加えて選挙区別の定数を決定する裁量権を有することが明らかである。そして、どのような事情があるときに右の修正を加えるべきか、また、どの程度の修正を加えるべきかについて客観的な基準が存在するわけではないから、議員定数配分規定が公選法一五条七項の規定に適合するかどうかについては、地方公共団体の議会の具体的に定めるところがその裁量権の行使として是認されるかどうかによって決する外はない。


しかしながら、地方公共団体の議会の議員の選挙に関し、当該地方公共団体の住民が選挙権行使の資格において平等に取り扱われるべきであるにとどまらず、その選挙権の内容、すなわち投票価値においても平等に取り扱われるべきであることは、憲法の要求するところであると解される。そして、公選法一五条七項の規定は、憲法の右要請を受け、地方公共団体の議会の議員の定数配分につき、人口比例を最も重要かつ基本的な基準とし、各選挙人の投票価値が平等であるべきことを強く要求しているものと解される。したがって、議員定数配分規定の制定又はその改正により具体的に決定された定数配分の下における選挙人の投票の有する価値に不平等が存し、あるいは、その後の人口の変動により右不平等が生じ、それが地方公共団体の議会において地域間の均衡を図るため通常考慮しうる諸般の要素をしんしやくしてもなお、一般的に合理性を有するものとは考えられない程度に達しているときは、右のような不平等は、もはや地方公共団体の議会の合理的裁量の限界を超えているものと推定され、これを正当化すべき特別の理由がない限り、このような議員定数配分規定は、公選法一五条七項に違反するものと判断せざるを得ない。もっとも、制定又は改正の当時適法であった議員定数配分規定の下における選挙区間の議員一人当たりの人口の較差が、その後の人口の変動によって拡大し、公選法一五条七項の選挙権の平等の要求に反する程度に至った場合には、そのことによって直ちに当該議員定数配分規定が同項に違反するという結果をもたらすものと解すべきではなく、同項の規定により要求される定数の是正が、人口の変動の状態を考慮してもなお合理的期間内に行われなかったというときに初めて、当該議員定数配分規定が同項の規定に違反するものと断定すべきである（前掲最）小判昭和五九年五月一七日、最三小判昭和六二年二月一七日はか）。
２　ところで、議員定数配分規定が投票価値の実質的平等を損なうものとして違法であるかを検討する場合、議員一人当たりの人口の最大較差、逆転現象、人口比定数と条例定数のかい離などが問題となる。
（一）　議員一人当たりの人口の最大較差は、投票価値の形式的不平等を明確に示す要素である。しかして、都道府県の選挙区においては、配当基数が一未満でも〇・五以上であれば合区せずに独立の選挙区として置くこととする（その結果、定数一が配分される。）一方で、配当基数が〇・五未満の郡市については強制合区をすることとしているから、公選法は、都道府県について、理想的な配当基数に対して二倍の較差を超えるまでは合区を強制しないで、議会の裁量に委ねているものといえる。
しかしながら、右のことから仮に公選法が都道府県の選挙区について議員一人当たりの人口の最大較差を二倍までは地方公共団体の議会の裁量の範囲内として許容しているといえるとしても、指定都市についてはこのような規定が定められていないし、都道府県のように、行政区域の範囲が広く、各地域ごとにその地理的条件、歴史的成り立ち、産業構造、人口密度、社会的条件などが異なる地方公共団体と比較すれば、その行政区域の範囲が狭く、その地理的条件や人口密度においても都道府県の場合ほど地域によって異なるものではないと考えられる指定都市については、許容される最大較差も都道府県の場合ほどのものとはならないものと考えられる。殊に、前記最大較差は、いわゆる最大剰余方式においては、配当基数の端数が大きい順に切り上げられて定数が配分されるため、原告らの主張するとおり、最小定員区が一人区である場合よりも二人区の場合の方が縮小しやすく、最小定員区が三人区であれば更に縮小しやすいといえるところ、名古屋市においては、後に示すとおり、人口比定数によっても最小定員区は二人区となり、一人区が生ずる実情にはないのであるから、最大較差二倍までは公選法上許容されているとの被告の主張は採用することができない。なお、最大較差は、人口順位の低い区の配当基数の端数部分が〇・五を下回る程度が強いほど、また、人口比定数と条例定数とのかい離が大きいほど、拡大しやすい傾向を示す。したがって、右の条件に該当する選挙区について前記特別の事情の存否が問題とされることになる。（二）　原告らは、逆転現象は最大較差より以上に有権者に大きな不公平感を抱かせるものであるから、定数配分の違法要素として重視されるべきであると主張する。
確かに、人口比定数配分によれば逆転現象は生じないことになるし、投票価値の平等の面からは逆転現象が存在しないことが望ましいことはいうまでもないけれども、公選法一五条七項が人口比例原則に対する例外を許容している以上、議会が右ただし書を適用して定数配分をした場合には逆転現象が生じやすいし、殊に、人口順位の高い選挙区において条例定数が人口比定数を下回る場合には、比較対象区が多くなる結果、逆転関係が多く生じやすいという関係にあるし、逆転現象が存在するというだけで直ちに定数配分が違法となるわけではなく、問題は議会の裁量権の行使が地域間の実質的平等を図るものとして合理的といえるかどうかにかかるものといえる。
もっとも、顕著な逆転現象があってもなお違法でないというためには、それだけ強い合理的根拠が必要とされるものと解される。
（三）　人口比定数と条例定数とのかい離は、逆転現象がある場合には必ず存在し、逆転現象がなくても存在しうるものであるが、指定都市のように都市化現象が激しい地域においては人口の変動に伴って生じやすいものであるとはいえ、人口比例原則からすれば、かい離ができるだけ少ないことが望ましく、定数に二人の差のあるかい離が違法でないというためには、顕著な逆転現象についてと同様に、強い合理的根拠が必要とされるものと解される。
三　名古屋市議会議員定数及び定数条例改正の経過
名古屋市における議会議員定数及び定数条例改正の経過は、事実欄第二の四の６のとおりであって、この事実は当事者間に争いがない。
このほか、乙三〇号証によれば、昭和四二年の定数条例改正に当たり、この条例案を審議した名古屋市議会においては、市政の実情、財政事情、市民世論の動向、他都市の実情等を理由として総定数を現状維持の七六人とする議案と法定数の八四人とする議案とがともに審議され、投票の結果前者が可決されて、定数条例制定に至ったことが認められる。
四　平成二年一二月の定数条例改正時の定数配分規定の適法性１　昭和六〇年国勢調査の結果、名古屋市の各選挙区の人口が別表一に記載のとおりであったことは当事者間に争いがない。
また、公選法一五条七項本文の人口比例原則に基づく各選挙区への定数配分についてはいわゆる最大剰余方式が採られているところ、この方式により配分された総定数七八についての人口比定数は、昭和六〇年国勢調査人口を基礎とすれば別表一の「人口比定数」欄に記載のとおりであること、平成二年の定数条例改正後の各選挙区ごとの定数は別表二の「現行定数」欄及び別表一〇の「条例定数」欄に記載のとおりであることは、いずれも当事者間に争いがない。


２　そして、乙一二号証の三、四、二三号証、二八号証、証人Ａの証言及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
右改正に当たっては、平成二年の国勢調査人口がまだ公示されず（乙二三号証によれば、確定値が公示されたのは平成三年一〇月四日である。）、速報値も平成二年一二月二一日に公示されたにすぎなかったため、名古屋市会議員定数問題協議会においては、昭和六〇年国勢調査人口以降相当の人口変動が予想されたことから、平成二年九月一日現在の住民基本台帳人口を基礎として検討した。右検討において、総定数七五人の当時の定数配分では、一票の較差が熱田区を一として名東区、天白区で二を超えており、逆転現象が一九通りで、そのうち定数に三人の差のある逆転現象が三通り、定数二人の差のある逆転現象が八通り存在したことと、次の一般選挙が平成三年四月に迫っていたことから、当面、一票の較差を二倍以内とし、三人逆転区を解消するという観点から改正案がまとめられたが、右協議会においては、この改正案のみでは抜本的な是正にはならないので、「平成七年の一般選挙を目途に、公選法一五条七項本文の適用を念頭に置き、平成三年秋に確定する国勢調査人口を踏まえ、議会内に検討機関を設置し、学識経験者の意見を聴取し、できるだけ速やかに議員定数の抜本的是正に努めることを確認する」との趣旨の「議員定数の抜本是正に関する確認書」が平成二年一二月三日付で協議会の名の下に作成され、市会議長に提出され、同協議会は解散した。３　しかして、右改正の結果、昭和六〇年国勢調査人口に基づく議員一人当たりの人口の較差は、人口比定数で最大一・四五倍（熱田区三万二五一〇人対中区二万二四二六人）、条例定数で最大一・六四倍（名東区三万五五三六人対熱田区二万一六七三人）となり、逆転現象は別表一記載の五通りとなり、顕著な逆転現象は消滅することとなった。
なお、平成二年国勢調査人口で試算すると、別表七のとおり、較差は、人口比定数によれば最大で一・四三倍（中区対東区）、改正条例定数によれば一・七三倍（名東区対中区、熱田区）、逆転現象は一四通り（そのうち、緑区と他の区との間で生じているもの五通り、名東区と他の区との間で生じているもの四通り）で、そのうち顕著な逆転現象が四通り（緑区と北区、名東区と中村区及び西区、守山区と西区）、人口比定数より条例定数が二人少ない選挙区が二（緑区、名東区）となる。４　右によれば、平成二年一二月の定数条例改正は、昭和六〇年国勢調査人口に基づく外はなかったものであり、右人口に基づく改正条例による定数配分の結果は、最大較差が一・六四倍で人口比定数の最大較差一・四五倍を上回っているとはいえ、公選法一五条七項ただし書を適用して定数を配分した場合には、最大較差が同項本文に則り人口比例配分をした場合のそれを上回ることは生じうるところであって、右国勢調査人口による限り、顕著な逆転現象は消滅し、逆転現象も五通りに減少したのであるから、右条例改正当時において、右のような議員一人当たりの人口の較差が示す投票価値の不平等は、名古屋市議会において地域間の均衡を図るため通常考慮しうる諸般の要素を勘酌してもなお、一般的に合理性を有するものとは考えられない程度に達していたものとはいえず、同議会に与えられた裁量権の合理的な行使として是認することができ、したがって、右改正にかかる定数配分規定は公選法一五条七項に違反するものではなく、適法であったものというべきである。
五　本件選挙における定数配分規定の適法性
１　平成二年一〇月の国勢調査人口確定値が平成三年一〇月四日に官報で公示されたこと、右確定値が別表二及び一〇に示すとおりであること、右確定値によれば、最大較差は人口比定数の一・四三倍に対し条例定数は一・七三倍となり、一六選挙区中逆転現象が一四通り、そのうち顕著な逆転現象が四通り生ずることとなったことは前記のとおりである。
そこで、右の結果により定数条例を改正すべきものであったとすれば、改正のためには検討のための期間を含み約一年程度の期間を要するとしても、本件選挙に至るまでの間に改正のために必要な合理的な期間は十分あったものといえるから、本件選挙の施行前の右合理的期間内に名古屋市議会が右改正をしなかったことが公選法の許容する裁量権の合理的行使として是認できるか否かが問題となる。そこで、この点について検討する。
２　甲八号証、乙一二号証の五、一六、一七、三二、三三、四一号証、証人Ｂ及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。


（一）　平成三年一〇月に平成二年の国勢調査人口が公示された後、同年一二月、名古屋市議会では、平成二年一二月の確認書が提示した問題を引き継ぎ、各党の団長・幹事長から成る名古屋市会議員定数検討協議会を設けて、議員定数問題を検討した。同協議会では、総定数を八八人として逆転現象を是正すべしなどの意見もあったが、各区の昼間人口と常住人口の対比、市の中心部では人口中の有権者の割合が多く、周辺部ではその割合が少ないことなども資料により検討し、平成二年国勢調査人口による較差が平成二年の協議会で検討した平成二年九月一日現在の住民基本台帳人口による較差と大差がなかったこと、平成二年に総定数を三人増加したことから議員定数を再度増加することについての市民感情を懸念したこと、中区については定数を減ずるべきではないとの意見があったことなどから、定数増加が市の厳しい財政事情に対する影響をも考慮して、最大較差一・七三倍は是正を要するほどのものではないとの意見が多数であり、平成七年の国勢調査の結果急激な人口変動があったり、逆転現象が増加した場合には新たに検討協議会を設置すれば足りるとの意見を集約し、定数配分是正見送りの意見をまとめて、解散した。（二）　名古屋市においては、中心部に都市的施設が集中して都市機能が高度に集積し、周辺部が住宅地区となっているので、中心部の中区、東区、中村区、熱田区において常住人口より昼間人口が相当に多く（その詳細は別表一一のとおり）、平成二年における右四区の昼一間人口は約八一万人で、昼間人口の合計二五一万人の約三二パーセントを占め、昼間人口の絶対数においては中区及び中村区が顕著であり、平成五年度の市税収入に占める割合においては、中区、北区、中村区が上位にあって、その合計は四三パーセントを占めている。したがって、中心部の各区においては、人口は少ないものの、行政需要が少ないわけではなく、区役所の職員数を比較すると、別表一三のとおりであって、人口の少ない中区の職員数は人口の多い緑区、名東区及び天白区のそれを上回っている。
また、各区の有権者数は、平成二年九月二日現在で別表五のとおりであって、定数配分の基礎となる人口には選挙権のない未成年者、外国人、住民基本台帳に登録されていない住民も含まれるため、有権者数からみた最大較差は人口によるそれとは異なってくる。右有権者数によってみれば、別表六のとおり、最大較差は一・五七倍（名東区対熱田区）で、逆転現象は七通りであるが、顕著な逆転現象はない。（三）　名古屋市における各区の人口の変動の状態は別表一〇のとおりであるが、おおむね中心部では一貫して減少、周辺部では一貫して増加の傾向がみられるものの、分区による影響が大きい千種区及び昭和区は別としても、北区及び西区のように、一時期増加しながらその後減少に転じた区、東区のように増減が一定でない区もある。
そして、人口順位の変動は顕著であり、昭和六〇年の国勢調査人口（別表一及び一〇）と平成二年の国勢調査人口（別表二及び一〇）により各区の人口順位の変動をみると、人口急増区である緑区は五位から二位ヘ、名東区は八位から六位へ、港区は九位から七位へ、守山区は一〇位から九位へ、天白区は一二位から一一位へ、それぞれ順位を上げ、千種区は三位から五位へ、中村区は六位から八位へ、西区は七位から一〇位へ、瑞穂区は一一位から一二位へ、それぞれ順位を下げている。こうした人口順位の変動が人口順位の高い区で生ずると逆転現象に影響が出やすいことば前示のとおりである。
３　原告らは、本件選挙当時においては投票価値の不平等が平成二年国勢調査当時よりも一層増大し、最大較差は一・八二倍、逆転現象は二〇通り、そのうち顕著な逆転現象は九通りに及んでいたと主張する。
しかしながら、条例の定数配分規定を改正するためには、改正の要否の検討を含めて、手続に少なくとも一年程度の期間を要するものとみなくてはならないから、投票価値を判断する基準時を本件選挙の時点に求めるのは相当ではない。のみならず、公選法一五条七項にいう人口とは、原則として国勢調査人口をいうものであることは前示のとおりであって、条例を改正するに際して右人口によるほか最新の住民基本台帳上の人口を参酌して定数を配分したとしても、その結果次の国勢調査による人口との間に著しい相違を生じ、定数配分が不相当であったことにならない限りは、公選法の前記原則に直ちに反することにはならないものと解されるけれども、公選法は、市議会が国勢調査によらない人口動態を不断に把握して定数改定に備えることまでを予定しているものではないと解されるから、定数配分規定の公選法適合性を判断する上においては、直近の国勢調査人口に基づくことで足りるというべきである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
（申立）
控訴人は、「原判決を取り消す。（主位的請求）被控訴人は、控訴人に対し、昭和六三年四月二一日から原判決別紙物件目録記載の建物の明渡済みまで一か月四二万円の割合による金員を支払え（同審において減縮）。（予備的請求）被控訴人は、控訴人に対し、昭和六三年一二月七日から右建物の明渡済みまで一か月四二万円の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決及び仮執行の宣言を求め、被控訴人代理人は、主文第一項と同旨の判決を求める。
（主張）
次のとおり付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決二枚目表一〇行目から未行にかけての「本件建物」を「原判決別紙物件目録記載の建物（以下『本件建物』という。）」と、同四枚目表九行目の「Ａ」を「Ａ」とそれぞれ改め、同裏五行目の「被控訴人から」を、七行目の前の「を求める訴訟」をそれぞれ削り、同行の後の「訴訟」を「訴え」と、同五枚目表七行目の「被告」から「不当訴訟」までを「右訴えの提起は不当」と、一〇行目の「組み」を「組んだまま」と、同裏一行目の「外部」を「外壁」と、同六枚目表二行目の「不当訴訟」を「不当な訴え提起及び仮処分申請」と、後の「訴訟」を「訴え」と、四行目の「前記訴訟」を「右訴えの提起及び仮処分の申請」と、七行目の冒頭から同行の後の「訴訟」までを「右寄託金及び工事代金返還の訴えの提起」と、同行の「外部」を「外壁」と、未行の「前記」から同裏二行目の「対する」までを「控訴人の右損害賠償請求に対する被控訴人の抗争は不当であり、これら」と、七行目の「終了後」から八行目の「一一日」までを、「終了の後の日である昭和六三年四月二一日」とそれぞれ改める。
二　同七枚目表一行目を「１　請求原因１の事実は、（四）の定めを除いて認める。」、二行目の後の「２」を「同２」と、同裏三行目から四行目にかけての、八行目の各「訴訟」を「訴え」と、同八枚目表一行目の「組み」を「組んだまま」と、三行目の「除去」と、七行目から八行目にかけての「不当訴訟、不法行為である」を「不法な訴え提起であり、不法行為に該当する」と、九行目の「訴訟」を「の訴え」と、同裏六行目の「訴訟」を「訴え」と、同行から七行目にかけての「不当訴訟、不法行為である」を「不当な訴え提起及び仮処分申請であり、いずれも不法行為に該当する」とそれぞれ改める。
三　同一一枚目裏二行目から六行目までを、削り、七行目の「４」を「２」と、九行目の「右２、３の債務不履行を理由として」を「被控訴人が昭和五七年四月一〇日の期間満了後の契約更新料を支払わなかったこと及び昭和五五年一月二六日以降の賃料の支払をしないことを理由として」と、未行の「５」を「３」と、同一二枚目表二行目の「６」を「４」と、四行目の「７」を「５」とそれぞれ改め、同行の「翌日」を削る。
四　同一二枚目表八行目の後「１」を「請求原因１」と、未行の「３」を「２」と、同行の「４ないし６」を「同２ないし４」とそれぞれ改め、一〇行目を削り、同裏六行目、同裏六行目、八行目の各「弁済」の前に「更新料として」を加える。五　同一三枚目表八行目の冒頭「１」を、未行の次に行を改めて次のとおりぞれぞれ加える。
「２　本件賃貸借は、昭和五五年一月二六日の契約解除により終了しており、被控訴人がそれを無視し、賃料を供託しているとして本件賃貸借の存続を主張することは公序良俗に反し権利の濫用に当たる。」
六　同一三枚目裏二行目の「事実中」を「１のうち」と、六行目の「ほぼ同じく」を「同様の」とそれぞれ改めめ、同一四枚目表八行目の「他方」を同行の「契約」をそれぞれ削り、同裏六行目、一〇行目、同一五枚目表六行目、一〇行目の各「訴」を「訴え」とそれぞれ改め、同一四枚目裏一行目の「同公証人から」の次に「同年二月六日」を、七行目から八行目にかけての「第一〇〇一号」の次に、同一五枚目表一行目の「第一〇二八号」の次に「、」をそれぞれ加え、同一五枚目裏七行目の「発布」を「発付」をと、同一六枚目表末行の「契約の昭和五五年一月二六日」をにつき昭和五五年一月二六日にした」とそれぞれ改める。七　同一六枚目裏一〇行目の「１の事実中、」を「再々抗弁１のうち」と、同一七枚目表一行目の後の「２」を「同２」と、二行目の「３の事実中、」を「同３のうち」と、四行目の「４の事実中、」を「同４のうち」と、六行目の「発布」を「発付」と、七行目の後の「５」を「同５」とそれぞれ改める。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一　当裁判所も、控訴人の請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決が理由において説示するとおりであるから、これを引用する。


１　原判決一八枚目表四行目の「争いがない」を「争いがなく、礼金についての説示は原判決理由第一、二、５のとおりである」と、一〇行目の「乙第一」から同裏二行目の「並びに」までを「弁論の全趣旨により原本の存在が認められ、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したと認められるから真正に成立したと推定される乙第一号証、第三号証（第三五号証は同じもの）、第七号証、第三四号証、第五〇号証、第六五、六六号証及び」と、三行目の「ほぼ同じく」を「同様に」と、五行目、九行目の各「明渡訴訟」を「明渡しを求める訴え」と、同一九枚目表六行目から七行目にかけての括弧の部分を「（乙第三号証、第七号証）」と、九行目の「乙第三」から同裏九行目の末尾までを「乙第三号証（第三五号証）、第七号証、成立に争いのない甲第二三号証の二、原本の存在及び成立に争いのない乙第一二、一三号証、第五六、五七号証、官署作成部分の成立については争いがなく、弁論の全趣旨により原本の存在及びその余の部分の成立が認められる乙第二二ないし第三〇号証、第四八号証、弁論の全趣旨により原本の存在が認められ、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したと認められるから真正な公文書と推定される乙第五八、五九号証、第六一号証、弁論の全趣旨により原本の存在が認められ、右乙第五八号証により成立の認められる乙第一四号証の一、二、第一五ないし第二〇号証、第二一号証の一、二」とそれぞれ改め、同二〇枚目表六行目の「被告は」の次に「、振込み先の通知依頼をした同年一月二八日付の内容証明郵便を差し出した上、」を加える。
２　同二〇枚目裏五行目の「乙第三」から八行目の「第三三号証」までを「甲第二三号証の二、乙第三号証（第三五号証）、第七号証、第五八、五九号証、成立に争いのない甲第三三号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第四号証（第四三号証は同じもの）、第三三号証」と、同二一枚目裏八行目の「乙第四」から同二二枚目表五行目の「認められる。）」までを「甲第二三号証の二、第三三号証、乙第四号証（第四三号証は同じもの）、第七号証、第五六号証、第五八、五九号証、本件建物の写真の写しであることにつき争いがない乙第三一、三二号証（弁論の全趣旨により、第三一号証は昭和五四年八月ころ、第三二号証は昭和五六年二月ころ撮影されたことが認められる。）、前掲乙第五七、五八号証により原本の存在及び成立の認められる乙第四一号証、右乙第五八号証により昭和五七年四月ころ撮影した本件建物の写真の写しでることが認められる乙第五五号証」とそれぞれ改める。３　同二三枚目裏一〇行目の「第四」から末行の「第五九号証」までを「第四号証（第四三号証）、第七号証、第五六号証、第五八、五九号証」と、同二四枚目表四行目の「本件全証拠」から七行目の末尾までを「前示２に認定した本件賃貸借契約締結の経緯によれば、水道工事の申請を訴外会社の代表者であるＡ名義でしたからといって控訴人との信頼関係を破壊するものというに足りない。」と、九行目の「各訴訟」を「訴え」と、同裏六行目の「訴訟」を「訴え」と、八行目の「乙第四」から九行目の「第三三号証と」までを「甲第二三号証の二、第三三号証、乙第四号証（第四三号証）、第七号証、第五八、五九号証」と、一〇行目の「甲第三八号証」を「第三八号証」と、同二五枚目裏九行目の「当たる」から一〇行目の「当たる」までを「当たり、信頼関係を破壊するものである」と、同二六枚目表三行目の「乙第四」から一〇行目の「認められる。）」までを「甲第二三号証の二、乙第四号証（第四三号証）、第七号証、第五八、五九号証、弁論の全趣旨により原本の存在が認められ、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正に成立したと推定される乙第四四、四五号証、官署作成部分については成立に争いがなく、前掲乙第五八号証により原本の存在及びその余の部分の成立が認められる乙第四九号証の一、前掲乙第五八号証により昭和五四年七月ころの本件建物の写真の写しであることが認められる乙第五四号証」と、同裏五行目の「提訴」を「なものである」と、一〇行目の「訴訟」を「訴え」と、同二七枚目裏一行目の「第四五号証」を「四五号証」とそれぞれ改める。４　同二八枚目表二行目の「事実」から五行目の末尾までを「点を除き当事者間に争いがなく、」と改め、六行目の「そして」からを五行目の末尾に続け、同裏一行目の「しかし、」を「抗弁１及び２のうち被控訴人がその主張どおり昭和五五年二月分以降の賃料及び更新料名目の金員を弁済供託したことは当事者間に争いがなく、」とそれぞれ改める。
５　同二九枚目表三行目から同三四枚目表一〇行目までを次のとおり改める。<要旨>「１　控訴人は、被控訴人のした前示弁済供託が控訴人の得た供託金取戻請求権に対する債権差押・転付</要旨>命令に基づく取戻しにより弁済の効力を喪失したと主張するが、前示のとおり賃料及び更新料債務者である被控訴人において賃料及び更新料債務の弁済に充当すべきことを指定して有効な弁済供託をしている以上、賃料債権者である控訴人が別個の債権に基づき供託金取戻請求権に対し強制執行をすることによって自ら供託金の取戻しを行い、これにより右債権の満足を得て弁済供託の効果を覆すことは、弁済充当の規定に反し許されないというべきである。控訴人の右主張はそれ自体失当である。
２　控訴人の公序良俗違反及び権利濫用の主張は、前示主位的請求において判示したとおり、控訴人のした本件賃貸借契約解除は効力がないというべきであるから、その前提を欠き失当である。」
二　以上の次第で、控訴人の請求は、その余について判断するまでもなく理由がなく、これを棄却した原判決は相当であり、本件控訴は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。


平成１１年（行ケ）第１６６号審決取消請求事件（平成１１年１１月８日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　リーバイ　ストラウス　アンド　カンパニー
代表者　　　          Ａ
訴訟代理人弁護士　　　関根秀太
同　　　　　　　　　　後藤康淑
同　　　　　　　　　　石村善哉
同　　　　　　　　　　岩本昌子
同　　　　　　　　　　伊藤　毅
被　　　　　　告　　　株式会社ビッグジョン
代表者代表取締役　　　Ｂ
訴訟代理人弁護士　　　大野聖二
同　　　　弁理士　　　Ｃ
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成９年審判第２０４３４号事件について、平成１１年１月１９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、別添審決書写し別紙「１本件商標」のとおりの構成よりなり、第１７類「被服、布製身回品、寝具類」（平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令の区分による。以下同じ。）を指定商品とする登録第２７１６４４３号商標（昭和６３年２月２５日登録出願、平成８年９月３０日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は、平成９年１２月２日、被告を被請求人として、本件商標につき登録無効の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成９年審判第２０４３４号事件として審理した上、平成１１年１月１９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年２月１０日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件商標が、同写し別紙「２引用商標」のとおりの構成よりなり、第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）、布製身回品（他の類に属するものを除く）、寝具類（寝台を除く）」を指定商品とする登録第１５９２５２５号商標（昭和４６年２月２４日登録出願、昭和５８年５月２６日設定登録、以下「引用商標１」という。）及び同別紙「３引用商標」のとおりの構成よりなり、第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）、布製身回品（他の類に属するものを除く）、寝具類（寝台を除く）」を指定商品とする登録第２００６２４４号商標（前同日登録出願、昭和６２年１２月１８日設定登録、以下「引用商標２」といい、引用商標１及び２をまとめて「引用商標」という。）と、外観、称呼及び観念のいずれの点からみても相紛れるおそれのない非類似の商標であり、本件商標をその指定商品に使用しても、その出所について混同を生じるおそれはないから、商標法４条１項１１号及び１５号のいずれの規定にも違反して登録されたものということはできず、その登録を無効とすべきではないとした。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決の理由中、本件商標が、別添審決書写し別紙「１本件商標」のとおりの構成よりなり、第１７類「被服、布製身回品、寝具類」を指定商品とすること、引用商標１が、同別紙「２引用商標」のとおりの構成よりなり、引用商標２が、同別紙「３引用商標」のとおりの構成よりなり、両商標が、第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）、布製身回品（他の類に属するものを除く）、寝具類（寝台を除く）」を指定商品とすること、両当事者の主張の認定、本件商標と引用商標との類否判断の一部（審決書１３頁９～１２行、１４頁１４～２２行（ただし、評価に関する部分を除く。）、１５頁５～６行、１５頁１５～１７行）は認める。審決は、本件商標と引用商標との、外観上の類否判断を誤る（取消事由１）とともに、本件商標が、商品の出所について混同を生ずるおそれがないと誤って判断している（取消事由２）から、違法として取り消されるべきである。
１　外観上の類否判断の誤り（取消事由１）
１　審決が、「本件商標と引用商標は、・・・いずれも実線とその内側に実線に沿って二重の破線を配した左右相対の五角形の外形とその外形を上下に二分するように横断する二重破線を配した図形からなるものである。」（審決書１３頁９～１２行）と認定したことは認めるが、「この種業界においては、前記五角形の外形そのものは、ありふれたものであり、自他商品識別力がないか又は極めて弱いものであって、その内部に表された形状が自他商品識別の際の重要な要素になるものといわなければならない。」（同１４頁９～１３行）と判断したことは誤りである。確かに、本件商標及び引用商標における「実線とその内側に実線に沿って二重の破線を配した左右相対の五角形」の部分は、ジーンズのヒップポケットの形状を素材とするデザインであるが、ジーンズのヒップポケットの形状には、五角形の下側部分が円弧状であるもの、五角形の縦と横のバランスが異なるもの、ポケットの外周の内側に二重破線をデザインとして利用していないものなどがあり、本件商標及び引用商標における五角形の部分が、直ちに「ありふれたもの」、あるいは「識別力の弱いもの」とはいえないのである。


そして、外周の二重破線部分とその「内部に表された形状」とは、同じ色と太さの波線、かつ、二重の波線間の間隔もほぼ同じものからなり、それら両者の配列が、一体としたデザインとして認識される。このように一体として観察された際に、両商標が類似のものとして認識される以上、あえて「内部に表された形状」が要部であり「実線とその内側に実線に沿って二重の破線を配した左右相対の五角形」が付加的な部分として分離する必要性・合理性はない。しかも、ヒップポケットの図案の商品識別力ひいては商標の類似性を考える場合、五角形の「内部に表された形状」のみの類似性を考えるのではなく、五角形の「内部に表された形状」の位置、その「内部に表された形状」が五角形全体の中で占める割合を重視した、全体のイメージが非常に重要となるのである。従前の特許庁における登録異議の申立てについての決定（甲第１６～第１９号証）においても、五角形の形状を含む全体としての構成に同一性があることが理由とされており、このことからしても、ヒップポケットの図案の類似性判断において、五角形の形状を含む全体の構成が重要視されるべきことが明らかである。２　審決が、「本件商標と引用商標は、いずれも前記五角形の形状を基調とするものであるが、・・・その五角形の外形を上下二分するように横断する二重破線を配した形状において、本件商標は大部分が直線であり、中央で湾曲している部分もその曲がり度合いがわずかで、しかも交差することなく下方部分が離れているのに対し、引用商標は全体が曲線になっており、中央部において左右両方向からの曲線の末端が交差し、その交差部分に小さな三角形を配置した如き形状をしているという差異を有し」（審決書１４頁１４～２２行）と認定したことは認めるが、「これらの差異が全体に与える影響が決して少なくなく、両者は全体として看者に別異の印象を与えるものである。」（同１４頁２２行～１５頁２行）と判断したことは、両商標の細部の相違点を強調する一方で、全体の類似点を前記のとおりあまりに軽視しており、妥当な判断手法とはいえない。
すなわち、両商標において、横断二重破線は、五角形の中段部を横断する形で位置しているのであり、五角形の上下の空間部分と比べて、この横断二重破線が五角形の内側で占める割合は、それほど大きくない。そして、引用商標において、横断二重破線は、五角形の両端から交わることなく中心部に向かい並行な関係を保ちながら下方に湾曲している。他方、本件商標の横断二重破線も、五角形の両端から中心部までの約３分の２の部分は並行な直線であるが、残りの３分の１の部分は、並行な関係を保ちながら下方に湾曲している。そして、両商標において、横断二重破線が中心部で交差するときの交差角度は、いずれも鈍角である。このような五角形の内部の横断二重破線を五角形全体の配列の中でみるとき、本件商標において看者の印象に残るのは、二重の破線が並行しながら、五角形の両端中段部から中心部に向かって下方になだらかな曲線を描いているというイメージであり、引用商標との相違点である、破線の交差点において下方部分が離れている点や、破線の両端３分の２が直線であるという点は、全体の印象の中で非常に小さなものにすぎないのである。
２　商品の出所についての混同のおそれ（取消事由２）ジーンズは一般の消費者向けの衣料品であり、その主要な消費者は、十代を中心とした若年層又はこれらを子供に持つ主婦層等のごく一般の人々であり、商品に対する専門的な知識を有する者ではないといえる。このような一般の消費者が本件商標を見た場合、その外観より原告の商品であると識別し、商品を購入するものと考えられ、両商標の差異を認識するのは、特別な商品知識を持った業者や収集家に限ったものといえる。
そうすると、本件商標と引用商標とは、前示のとおり、図形の細部において若干の差異はあるものの、その構成が同一であり、両商標を隔離的に全体としてみた場合にこれらの差異は微差にすぎないから、両商標は、外観において相紛れるおそれの高い類似の商標であり、本件商標をその指定商品に使用すると、取引者・需要者が、該商品を原告又は原告と経済的・組織的に何らかの関係がある者の製造販売に係る商品と誤認し、商品の出所の混同を生じるおそれも高いといえる。したがって、審決が、「本件商標をその指定商品に使用しても、これに接する取引者、需要者が請求人（注、本訴原告）又は同人と経済的・組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかの如くにその出所について混同するおそれはない」（審決書１５頁１９～２２行）と判断したことは誤りである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり、原告の主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１について
１　この種商標において、五角形の外形の部分は、自他商品識別機能を有しておらず、この機能を有するのは、五角形を除いた部分である。したがって、審決が五角形の部分を除いて要部観察を行ったことに誤りはない。また、本件商標及び引用商標は、原告が主張するような、特殊な五角形をしておらず、しかも、デザインの一体性と要部観察は、次元を異にする問題であり、デザインが一体的に捉えられたとしても、要部観察が否定されるものではない。原告が主張する登録異議の申立てについての決定と、本件は事案を異にしており、本件の要部観察の手法が誤りであるとの理由にはならない。したがって、この点に関する審決の認定（審決書１３頁１３行～１４頁１３行）に誤りはない。
２　審決が認定するように「本件商標は大部分が直線であり、中央で湾曲している部分もその曲がり度合いがわずかで、しかも交差することなく下方部分が離れている」から、本件商標について、看者の印象に残るのは、二重の波線が並行しながら、直線的に横断しているイメージであり、引用商標とは大きく異なるものである。
したがって、両商標の相違点は決して小さなものではなく、この点に関する審決の認定（審決書１４頁１４行～１５頁４行）にも誤りはない。
２　取消事由２について
審決が認定するように「自他商品の識別において、前記五角形の外形よりもむしろその内部に表された形状が重要な要素を占めるというこの種業界の実情」（審決書１５頁１６～１９行）に鑑みれば、一般の消費者といえども、本件商標と引用商標の五角形内部の形状の大きな相違については、容易に看取できるといえるから、混同を生じるおそれは全くない。
したがって、この点に関する審決の認定（審決書１５頁１５行～１６頁１行）にも誤りはない。


第５　当裁判所の判断
１　審決の理由中、本件商標が、別添審決書写し別紙「１本件商標」のとおりの構成よりなり、第１７類「被服、布製身回品、寝具類」とすること、引用商標１が、同別紙「２引用商標」のとおりの構成よりなり、引用商標２が、同別紙「３引用商標」のとおりの構成よりなり、両商標が、第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）、布製身回品（他の類に属するものを除く）、寝具類（寝台を除く）」を指定商品とすること、本件商標と引用商標とが「既成の称呼及び観念を生ずるものともいえない」（審決書１５頁５～６行）ことは、いずれも当事者間に争いがない。
２　取消事由１（外観上の類否判断の誤り）について
１　本件商標と引用商標とが、「いずれも実線とその内側に実線に沿って二重の破線を配した左右相対の五角形の外形とその外形を上下に二分するように横断する二重破線を配した図形からなるものである」（審決書１３頁９～１２行）ことは、当事者間に争いがない。
ところで、商品広告雑誌である「ホットドッグ・プレス」の昭和５７年４月１０日付け抜粋（審決甲第９号証、本訴甲第１１号証）によれば、細綾織りの綿布製のズボン、すなわち、ジーンズについては、原告・被告を含むジーンズメーカー１０社がいずれも、ジーンズの背面後部に位置するヒップポケットを、上部が水平であり、左右両辺が下方に垂直かやや窄まりながら垂下し、その下端が内側に折曲又は湾曲して下部を形成し、その下部の中心に頂点を有する左右対象な五角形又はこれに極めて近似した形状としており、その内側周囲を二重のステッチによって縫い付けているものと認められ、この共通する五角形又はこれに極めて近似した形状の内側に設けられたステッチのデザインが、各ジーンズメーカーにより、それぞれ異なっているものと認められる。
そうすると、審決が、「ジーンズを取り扱う業界においては、ジーンズのヒップポケットが実線とその内側に実線に沿って二重の破線を配した左右相対の五角形の外形をしており、その内側のステッチデザインがメーカーによって異なることが認識されているものといえるし、前記五角形の図形に接する取引者、需要者は、それがジーンズ以外の商品について使用されたとしても、それをヒップポケットの形状を表した図形と認識し理解するというのが相当である。」（審決書１３頁１９行～１４頁４行）と判断したことに誤りはないといわなければならない。また、前記第１７類を指定商品とする登録第１６７３８２４号商標（審決及び本訴乙第１号証）、登録第２３１６１３４号商標（同第２号証）、登録第２４５３２４０号商標（同第３号証）、登録第２６８７２７３号商標（同第４号証）、登録第２６８７２８１号商標（同第５号証）、登録第２６８７２８２号商標（同第６号証）、登録第２６９４３８７号商標（同第７号証）、登録第２６９４９８９号商標（同第８号証）及び登録第２７１９１８６号商標（同第９号証）並びに平成３年政令第２９９号による改正後の商標法施行令の区分による第２５類を指定商品とする登録第３１７１１１５号商標（同第１０号証）、登録第３１８６５１８号商標（同第１１号証）、商公平８－５３９０９号公報（同第１２号証）、商公平８－７３７７０号公報（同第１３号証）、商公平８－５３９１０号公報（同第１４号証）及び商公平８－７３７７４号公報（同第１５号証）によれば、前記の各ジーンズメーカーに共通する五角形又はこれに極めて近似した形状を実線により形成し、その実線の内側に沿って二重の破線を配した図形において、その内部に二重破線等により工夫を凝らした様々な模様を形成したものが、本件商標の属する指定商品を取り扱う多くのメーカーによって、商標登録され、あるいは商標登録出願されているものと認められる。
そうすると、審決が、「この種業界においては、前記五角形の外形そのものは、ありふれたものであり、自他商品識別力がないか又は極めて弱いものであって、その内部に表された形状が自他商品識別の際の重要な要素になるものといわなければならない。」（審決書１４頁９～１３行）と判断したことにも誤りはないものといわなければならない。
原告は、ジーンズのヒップポケットの形状には、五角形の下側部分が円弧状であるもの、五角形の縦と横のバランスが異なるもの、ポケットの外周の内側に二重破線をデザインとして利用していないものなどがあり、本件商標及び引用商標における五角形の部分が、直ちに「ありふれたもの」、あるいは「識別力の弱いもの」とはいえないと主張する。
確かに、ジーンズのヒップポケットの形状を、特に些細な点にまで注意して観察すれば、原告主張のような形状のものも認められるが、その基本的な構成態様はいずれも、前示のとおり、上部が水平であり、左右両辺が下方に垂下し、その下端が内側に折曲又は湾曲して、その下部の中心に頂点を有する左右対象な五角形又はこれに極めて近似した形状を有するものであり、多数のジーンズメーカーにおいてその内側周囲を二重のステッチによって縫い付けているものと認められる以上、そのような構成を採用する本件商標及び引用商標のようなヒップポケットの形状において、前記五角形の部分が、看者に強い印象を与えるものでないことは明らかであり、この部分の有する自他商品識別力が弱いものであることも当然といえるから、原告の主張を採用する余地はない。
また、原告は、外周の二重破線部分とその「内部に表された形状」とは、同じ色と太さの波線、かつ、二重の波線間の間隔もほぼ同じものからなり、それら両者の配列が、一体としたデザインとして認識される以上、「内部に表された形状」が要部であり「実線とその内側に実線に沿って二重の破線を配した左右相対の五角形」が付加的な部分として分離する必要性・合理性はないと主張する。しかし、図形を主とする商標の類否判断において、当該商標の属する指定商品の分野における多数の商標登録又は商標登録出願により既にありふれた形状となっている部分と、工夫を凝らした様々な模様を形成した部分とが認められ、図形上、両者を分離して認識することが可能である場合、後者の部分を看者の注意を惹く要部として把握し、この点を重視してその類否判断を行うことは当然であり、これを非難する原告の主張に理由がないことは明らかである。


以上の認定事実等に照らして、原告の、前記五角形の「内部に表された形状」の位置及びこれが五角形全体の中で占める割合を重視した全体のイメージが非常に重要であるとの主張、従前の特許庁における登録異議の申立てについての決定において、五角形の形状も含む全体としての構成に同一性があることが理由とされていたとの主張が、いずれも採用できないことは明らかといわなければならない。２　本件商標と引用商標とが、「いずれも前記五角形の形状を基調とするものであるが、・・・その五角形の外形を上下二分するように横断する二重破線を配した形状において、本件商標は大部分が直線であり、中央で湾曲している部分もその曲がり度合いがわずかで、しかも交差することなく下方部分が離れているのに対し、引用商標全体が曲線になっており、中央部において左右両方向からの曲線の末端が交差し、その交差部分に小さな三角形を配置した如き形状をしているという差異」（審決書１４頁１４～２２行）を有していることは、当事者間に争いがない。そして、前記のとおり、本件商標及び引用商標の属する指定商品の分野において、前記五角形の外形がありふれた形状であるのに対し、その内側の部分が、工夫を凝らして形成された要部と認められる以上、その部分における上記の差異は、商標全体の印象に大きな影響を及ぼすものといわなければならず、その結果、両商標は、看者にとって外観上別異のものと認識されることが明らかである。原告は、本件商標において看者の印象に残るのが、二重の破線が並行しながら、五角形の両端中段部から中心部に向かって下方になだらかな曲線を描いているというイメージであり、引用商標との相違点である、破線の交差点において下方部分が離れている点や、破線の両端３分の２が直線であるという点は、全体の印象の中で非常に小さなものにすぎないと主張する。
しかし、前示争いのない事実のとおり、五角形の外形を上下二分する横断二重破線が、本件商標では、大部分が直線であって、中央の湾曲部分もその曲がり度合いがわずかであり、全体として直線状のものと強く印象づけられるのに対し、引用商標では、その二重破線の全体が曲線で形成され、左右に２つの湾曲状態であることが明瞭に認識できるから、両商標が別異のものと看取されることが明らかであり、この点に反する上記原告の主張は、これを採用することができない。したがって、審決が、「これらの差異が全体に与える影響が決して少なくなく、両者は全体として看者に別異の印象を与えるものである。」（審決書１４頁２２行～１５頁２行）と判断したことに誤りはなく、その結果、「両商標は外観において彼此紛れることなく、区別し得るものというのが相当である。」（同１５頁３～４行）と判断したことにも誤りはない。
３　取消事由２（商品の出所についての混同のおそれ）について以上のとおり、本件商標と引用商標とは、相紛れるおそれのない別異のものであり、また、ジーンズを取り扱うこの種業界において、前記五角形の外形よりむしろその内部に表された形状が、自他商品の識別上、重要な要素を占めるものと認められる。
そうすると、審決が、「本件商標をその指定商品について使用しても、これに接する取引者、需要者が請求人又は同人と経済的・組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかの如くにその出所について混同するおそれはない」（審決書１５頁１９～２２行）と判断したことに誤りはないものといわなければならない。
原告は、本件商標と引用商標における図形の細部に若干の差異はあるものの、その構成が同一であり、両商標を隔離的に全体としてみた場合にこれらの差異は微差にすぎないから、両商標は、外観において相紛れるおそれの高い類似の商標であり、本件商標をその指定商品に使用すると、取引者・需要者が、該商品を原告又は原告と経済的・組織的に何らかの関係がある者の製造販売に係る商品と誤認し、商品の出所の混同を生じるおそれが高いと主張する。
しかし、両商標の構成が同一であり、両商標を隔離的に全体としてみた場合これらの差異は微差にすぎないとする主張自体が誤りであることは、前示のとおりであるから、原告の上記主張は、その余の点について検討するまでもなく、到底これを採用することができない。
また、原告は、ジーンズの主要な消費者が、十代を中心とした若年層又はこれらを子供に持つ主婦層等のごく一般の人々であり、商品に対する専門的な知識を有する者ではないから、このような一般消費者が本件商標を見た場合、その外観より原告の商品であると識別し、商品を購入するものと考えられ、両商標の差異を認識するのは、特別な商品知識を持った業者や収集家に限られると主張する。しかし、前示のとおり、本件商標及び引用商標における前記五角形の外形が、ジーンズのヒップポケットにおけるありふれた形状であり、その内部に表された形状が自他商品の識別力を有するものと認められる以上、原告の主張する一般の消費者においても、商品を識別するためには、当然、この内部の形状の相違に着目しており、引用商標が付された原告商品に対しても、前記五角形の内部に表された形状が他の商標と異なることを認識し、この認識に基づいて原告の商品であることを識別しているものと推認されるから、本件商標と引用商標の差異を認識するのが特別な商品知識を持った業者や収集家に限定されるものでないことは明らかであり、原告の主張を採用する余地はない。
４　以上によれば、原告主張の取消事由はいずれも理由がなく、審決が、「本件商標は、商標法第４条第１項第１１号及び同第１５号のいずれにも該当しない」（審決書１６頁２～３行）と判断したことは正当であり、他に審決を取り消すべき瑕疵はない。
よって、原告の本訴請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担並びに上告及び上告受理の申立てのための付加期間の指定につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、９６条２項を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　田中　康久
裁判官　　石原　直樹
裁判官　　清水　　節


主　　　文
一　被告は、別紙第二目録記載の缶容器を使用した「ＲＯＹＡＬ　ＭＩＬＫ　ＴＥＡ　ロイヤルミルクティー四二〇ｇ缶」を販売してはならない。二　被告は原告に対し、金一一八万六七七〇円及びこれに対する平成八年六月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、これを一〇分し、その一を原告の、その余を被告の各負担とする。
五１　この判決の第一項は、原告において金二五〇万円の担保を供したときは、仮に執行することができる。
２　この判決の第二項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　主文第一項と同旨
二　被告は原告に対し、金九八八万九七五〇円及びこれに対する平成八年六月五日（平成八年五月一〇日付「訴え変更の申立書」陳述の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　仮執行の宣言
第二　事案の概要
本件は、コーヒー、紅茶類の商品開発、製造及び販売を業とする株式会社である原告が、原告が平成四年九月二一日から販売している別紙第一目録記載の「ミルク紅茶　ＭＩＬＫ　ＴＥＡ　四二〇ｇ缶」（以下「原告商品」という）の商品表示たる缶容器（以下「原告容器」という）は、遅くとも平成五年末には原告の商品表示として一般消費者の間に広く認識されるに至っていたところ、被告が平成六年一一月に販売を開始した別紙第二目録記載の「ＲＯＹＡＬ　ＭＩＬＫ　ＴＥＡ　ロイヤルミルクティー四二〇ｇ缶」（以下「被告商品」という）の商品表示たる缶容器（以下「被告容器」という）は原告容器と類似し、原告商品との混同を生じさせているから、不正競争防止法二条一項一号の不正競争行為に該当すると主張して、同法三条一項に基づき被告容器を使用した被告商品の販売の差止めを求め、同法四条、五条に基づき被告が平成六年一一月から平成七年八月三一日までの間に被告商品を販売したことによって原告の被った損害の賠償を求めるとともに、損害賠償請求については、更に、被告容器は、原告容器を模倣したものであり、原告商品の形態を模倣したものとして同法二条一項三号の不正競争行為にも該当すると選択的に主張するものである。
一　基礎となる事実
１　当事者
原告は、アメリカ合衆国に本店を置くＨＩＬＬＳ　ＢＲＯＳ　ＣＯＦＦＥＥ　ＩＮＣ．との提携により、ユーシーシー上島珈琲株式会社の関連会社として昭和五四年一一月に設立された会社であり、右ユーシーシー上島珈琲株式会社がその発行済株式の全てを保有している（甲一六、弁論の全趣旨）。被告は、主として食品類の製造、販売等を業とする会社である（争いがない）。
２　原告商品の販売（甲一、二の１・２、一六）
原告は、平成四年九月二一日、インスタント粉末飲料である「モダンタイムスシリーズ」の一つとして、ミルク珈琲四二〇ｇ缶及びミルクココア五二〇ｇ缶とともに、原告容器を使用した原告商品（ミルク紅茶）の販売を開始した。
３　被告商品の販売（争いがない）
被告は、原告商品と同種のインスタント粉末ミルクティーとして、原告商品発売後の平成五年、「ミルクティー二七〇ｇ缶」なる商品（以下「被告旧商品」という）の販売を開始し、平成六年一一月、被告容器を使用した被告商品の販売を開始し、現在に至っている。
被告商品の平成六年一一月から平成七年八月三一日（原告が原告商品の販売を開始した平成四年九月二一日から三年の期間が満了する以前の日）までの間の被告商品の総売上金額（返品額及び値引額を差し引いた正味売上金額）は、三九五五万九〇〇〇円であり、右総売上金額に対する粗利益率は二五％を下らないから、被告が被告商品の販売により得た粗利益の額は、九八八万九七五〇円を下らない。同じく純利益率は三％を下らないから、被告が被告商品の販売により得た純利益の額は、一一八万六七七〇円を下らない。
二　争点
１　原告容器は、原告の商品表示として周知性を取得しているか。２　被告容器は、原告容器と類似し、原告商品との混同を生じさせているか。３　被告容器は、原告容器を模倣したものであり、原告商品の形態を模倣したものといえるか。
４　被告が損害賠償義務を負う場合に、原告に対し賠償すべき損害の額。
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（原告容器は、原告の商品表示として周知性を取得しているか）について
【原告の主張】
原告容器は、以下のとおり、遅くとも平成五年末には原告の商品表示として一般消費者の間に広く認識されるに至ったものである。
１　インスタント粉末ミルクティー市場における原告商品の占有率等（一）紅茶商品には、リーフティー（紅茶の葉そのものを商品化したもの）、ティーバッグ（紅茶の葉を特殊な紙製の小袋に少量ずつ小分けしたもの）、リキッドティー（通常、缶やペットボトル入りの、紅茶を抽出した液体の状態で販売するもの）及びインスタント粉末ティー（砂糖のほか、ミルク、レモン、アップルなどのフレーバーエキスが予めミックスされた粉末状の紅茶商品で、お湯等を注ぐことにより直ちに飲むことができるもの）があり、一般的にいえば、リキッドティーと粉末ティーは主として便利さを、リーフティーは主として味などの品質をそれぞれ追求した商品であり、ティーバッグは品質と便利さをともに追求した中庸の商品であるということができる。


粉末ティーは、予めミックスされているフレーバー等が重要であり、そのフレーバー等の種類によりミルクティー、レモンティー、アップルティーの三種類が代表的なものであるが、その商品コンセプトが右のとおり主として便利さを追求した商品であるため、従来、味等の品質にはあまりこだわらない商品であり、その販売対象たる消費者を子供など味にこだわらない者に設定した、いわゆる安物のイメージが強いものであった。そして、特に、粉末ミルクティーは、平成四年九月に原告商品が販売される前は、ミルク成分と他の成分とを均一に混ぜることが技術上困難であったことや、ミルクがレモンやアップルと異なりそれ自体強いフレーバーを持たず、まろやかな味わいを付加する性質のものであるため、混入するミルクの質がそのまま味、香りの差となって顕れ、いわばごまかしのきかないものであったことなどから、実質的には殆ど存在しなかったのであり、粉末ティー市場は、実質上、粉末レモンティー市場と粉末アップルティー市場とで構成されていたといっても過言ではない。
（二）そこで、原告は、高品質で高級イメージを有する粉末ミルクティーを開発すれば十分に市場を開拓できると考え、従来のように植物性乳脂肪のみから成るものではなく、動物性乳脂肪をも含んだまま粉末化し、かつ、特殊な製法によってミルク成分と他の成分を分離させずに均一化させる技術を開発し、これによって、これまでの粉末ミルクティーの常識を破り、大人を含め紅茶を愛飲する者の嗜好にも十分に耐えうる高級感のある味わい高い粉末ミルクティーである原告商品を開発し、平成四年九月二一日にその販売を開始したのである。
幸い、右のような商品コンセプトは一般消費者に歓迎され、原告商品は、著しい反響を得てヒット商品となり、粉末ミルクティー市場（業務用である自動販売機用のもの〔流通経路を異にし、包装等も極めて簡素化されている〕を除く小売用の市場）における占有率は、販売開始から短期間であるにもかかわらず翌平成五年末には約四〇％に、更に、平成六年には約六〇％強にまで達し、年毎にその売上額を倍増させている。それとともに、粉末ミルクティー市場自体も、平成五年には総売上額で推定二億七〇〇〇万円であったのが、平成六年度には推定約三億六〇〇〇万円となり、この拡大傾向はその後も続いている。
（三）したがって、本件においては一般消費者向けの粉末ミルクティー市場に着目する必要があるのである。
被告は、粉末ミルクティーだけでなく、粉末レモンティー及び粉末アップルティーをも合わせた粉末ティー全体についての被告の販売高及び市場占有率を挙げて、他社の追随を許さないと主張するが、一般的に、粉末ミルクティーを購入しようとする者が、同じ粉末ティーであるからといって粉末レモンティーや粉末アップルティーを選択的に購入するということはなく、各商品間に一般的代替性はないから、粉末ティー市場全体を一つの市場とみるのは不合理であり、被告主張の販売高及び市場占有率は、本件において参考とはならない（なお、原告の粉末ティーの売上高は、平成六年で約三億円、平成七年で約四億円である）。
２　原告容器の特徴
原告容器は、原告商品の販売開始当初から現在に至るまで全く変わっておらず、その特徴は、「直径約一〇四ｍｍ、高さ約一二〇ｍｍの円筒密封型の缶容器で、上端には乳白色の透明のポリキャップが嵌着され、全体として濃い茶系統の地色を有し、正面視下段には紅茶を満たしたカップが表示され、正面視上段には、やや横長の幅広金モールによる角形の飾り枠を設け、その飾り枠内の地色を周りの地色よりも淡い色にし、その枠内及び缶上面のポリキャップ内に配置されたラベルに『ミルク紅茶　ＭＩＬＫ　ＴＥＡ』なる表示を付したミルク紅茶四二〇ｇ缶」というものである。
これを詳しく説明すると、次の（一）ないし（四）のとおりである。（一）容器のサイズとして食缶規格二号缶を採用したこと原告商品発売当時、一般消費者向けの粉末ティー商品の容器は、食缶規格二号缶より小型又は大型のサイズの缶が一般的に用いられてきた。したがって、原告が粉末ティー商品には一般的に用いられていなかった食缶規格二号缶を原告商品の容器として採用したことは、その商品イメージを変えることに役立つとともに、粉末ティー市場においては比較的斬新であったということができる。なお、被告は、被告商品については食缶規格二号缶を採用しているが、その主力商品である粉末レモンティー及び粉末アップルティーについては、現在においても従来の食缶規格三号缶及び食缶規格一号缶を用いている。
（二）容器の基本色を濃い茶系統の色にしたこと
従来、粉末ティーは、お湯等を注ぐことにより直ちに飲むことができる便利さというコンセプトから、どのようなフレーバー等（ミルク、レモン、アップル等）が付加されているかを消費者に直接訴えるため、その容器等には、その付加されたフレーバー等を彷彿させるデザインが一般に用いられてきた。例えば、粉末レモンティーであれば、その付加されたレモンのフレーバーを彷彿させるため、レモンを図案の中に入れ、かつ、レモン果汁の色である淡色系を用いるのが一般的であった（乙二）。
現に被告の粉末レモンティー及び粉末アップルティーもこのような考え方に沿ってデザインされている（甲一〇）。そして、粉末ミルクティーであれば、その付加されたミルクのイメージを前面に出すため、ミルクを容器の図案の中に入れたり、ミルクの色に似せた淡色系を用いるのが一般的であった。被告も、被告旧商品については、まさしくこの考え方に基づいてその缶容器をデザインしている（甲九）。これに対し、原告容器は、このような従来の考え方を採用せず、原告商品の属する「モダンタイムスシリーズ」の粉末コーヒーなど他の商品との統一を図るべく、粉末ティー商品としては異例の、ミルクのイメージとは全く異なる濃い茶系統の色を基本色として採用したものであり、そのことにより、粉末ティーにどうしてもつきまとっていたある種の安っぽさからの脱却をも図り、「モダンタイムスシリーズ」に共通する高級感を醸し出しているものである。
被告は、被告容器の地色である「モロッコレッド」は従来から紅茶の缶に用いている基本色の一つである旨主張するが、原告は、高級感のあるリーフティーやティーバッグについてそのような濃い色が用いられてきたことを否定するものではなく、粉末ティーについてこのような濃い地色を用いることが一般的でなかったと主張しているものである。
被告提出の乙第四号証に掲げられた各商品は、確かに容器の基本色に濃色系の色を採用しているが、原告容器と比べて全体的に野暮ったい上、日邦製菓の粉末レモンティー（現在、市場に僅かに出回っている）を除き、原告商品の発売より六年ないし八年前に販売された極めて古い商品であり、しかも、おおよそ二、三年の間に消滅した商品である。
（三）幅広金モール角形飾り枠及び乳白色の透明ポリキャップ原告は、原告商品について、安物のイメージが定着していた従来の粉末ミルクティーと同様のイメージを持たれることを避けるため、金色の幅広モールパターンで原告商品名の角形飾り枠を作り、更に乳白色のポリキャップを用いて高級感を演出した。
なお、被告旧商品のポリキャップは、黄色であった。
（四）ティーカップの表示


前記幅広金モール角形飾り枠の真下に、紅茶を満たしたティーカップと受皿を、下一部が切れ、上一部が幅広金モール角形飾り枠に重なる形で配置した。従来容器にティーカップの図柄が使用されてきたことは、原告も否定しないが、原告容器においては、ティーカップの撮影角度、缶容器の全体に対して占める割合、その配置位置、上部にある角形飾り枠との重なり具合、下部の切れ具合に特徴があるのである。
なお、被告旧商品においても缶容器にティーカップが表示されていたが、上部は飾り枠と殆ど重なっておらず、下部は殆ど切れていない図柄であった。被告提出の乙第二号証に掲げられた各商品は、雪印食品のミルクティーを除き、粉末レモンティー又は粉末アップルティーであるから、本件の参考にならない。右雪印食品のミルクティーの容器は原告容器と全く異なるものである。また、乙第五号証に掲げられた各商品におけるティーカップの表示は、それぞれ、全体のデザインに占める割合、位置関係、撮影角度、下部の切れ具合、上部の飾り枠との重なり具合、カップ自体のデザインや色調、模様が異なっている。被告は、右（一）ないし（四）の点をそれぞれ単独で取り上げ、あたかも原告容器の外観が粉末ティーの容器として特徴がないかのように主張するが、原告は、原告容器の外観、形状の全体を通じて、従来の粉末ティーにない高級感を求め、全体をデザインしたものであり、右の個々の特徴はそれぞれ単独で原告の商品表示として機能するのではなく、全体的に有機的に一体となって原告商品のコンセプトを実現したものである。
３　原告容器の商品表示としての周知性の取得
原告商品は、前記１のとおり、平成四年九月二一日の販売開始以来、大人を含め紅茶を愛飲する者の嗜好にも十分に耐えうる高級感のある味わいによりヒット商品となり、粉末ミルクテイー市場を拡大させながら、一般消費者に着実に認識されてゆき、これと相まって、原告商品の高級感ある仕上がりと符合する前記２の特徴を有する外観、形状の原告容器は、遅くとも、粉末ミルクティー市場における原告商品の占有率が約四〇％になった平成五年末には、原告の商品表示として一般消費者の間に広く認識されるに至った。
【被告の主張】
以下のとおり、被告は粉末ティー市場において他社の追随を許さない市場占有率を誇っていること、原告容器は特徴のあるものではないことからして、原告容器が原告の商品表示として一般消費者の間に広く認識されるに至っているとはいえない。
１　粉末ティー市場における被告の占有率等
（一）被告は、昭和二〇年に設立され（昭和三四年に株式上場）、昭和二九年から粉末飲料の販売を開始し、昭和四〇年からは粉末ティーの販売を開始したものであって、粉末ティーの販売高及び市場占有率は、平成五年において三〇億三〇〇〇万円、五〇・六％であり、平成六年において三〇億九〇〇〇万円、四七・六％であって、他社の追随を許さない。
一方、原告は、昭和五四年に設立された後発企業であって、しかも、ティー関連の売上高は二億円弱にすぎない。
（二）粉末ミルクティーはフレーバーバリエーションの一つにすぎないにもかかわらず、原告は、粉末ミルクティーのみを取り上げ、それ以外の粉末ティーとは別の市場を形成しているかのように主張するが、粉末ティーは、粉末ミルクティー、粉末レモンティー及び粉末アップルティーを含めた全体で一つの市場を形成しているから、その全体での市場占有率を捉えるべきものである。
２　原告が原告容器の特徴と主張する点について
（一）容器のサイズとして食缶規格二号缶を採用したこと被告は、従前から他の商品にも食缶規格二号缶を使用してきている。
（二）容器の基本色を濃い茶系統の色としたこと
粉末ティーの容器には紅茶をイメージする紅系又は茶系の色が従来から使用されており（乙四）、原告容器は後発的にこれを採用したものである。原告だけが紅茶の持つ色及びそれに類似する色を独占的に使用できる根拠はない。なお、被告容器の地色は、原告容器のような濃い茶色ではなく、従来から紅茶の缶に用いている基本色の一つである赤系の「モロッコレッド」であって、紅茶の持つ雰囲気を表現したものである。
（三）幅広金モール角形飾り枠及び乳白色の透明ポリキャップポリキャップを缶に付する方法は、被告は約二〇年の長きにわたり行っていることである。
（四）ティーカップの表示
缶正面の下部にミルクティーを満たしたティーカップを配置した図柄は、被告も約二〇年の長きにわたり使用してきたものである。他社の粉末ティーの缶容器にも同様の図柄が描かれており、ティーカップの撮影角度及びカップ下部の切れ具合もほぼ同一である（乙二、五）。
二　争点２（被告容器は原告容器と類似し、原告商品との混同を生じさせているか）について
【原告の主張】
被告容器は、以下のとおり、容器のサイズ、容器の基本色などの点で原告容器と類似し、原告商品との混同を生じさせていることは明らかである。
１　被告容器の特徴
被告容器の特徴は、「直径約一〇四ｍｍ、高さ約一二〇ｍｍの円筒密封型の缶容器で、上端には乳白色の透明のポリキャップが嵌着され、全体として濃い茶系統の地色を有し、正面視下段には紅茶を満たしたカップが表示され、正面視上段には、やや横長の幅広金モールによる角形の飾り枠を設け、その飾り枠内の地色を周りの地色よりも淡い色にし、その枠内及び缶上面のポリキャップ内に配置されたラベルに『ＲＯＹＡＬ　ＭＩＬＫ　ＴＥＡ　ロイヤル　ミルクティー』なる表示を付したミルクティー四二〇ｇ缶」というものである。
２　被告容器と原告容器との客観的類似性
被告容器は、前記一の２記載の原告容器の特徴をすべて備えており、一般消費者が誤認混同するほどに類似していることは明らかである。すなわち、容器のサイズ、ポリキャップの色が同一であること、容器の基本色が濃い茶系統の色であること、カップ表示と幅広金モール角形飾り枠を採用していることのほか、カップ表示と飾り枠の配色、大きさとその位置関係、カップ表示の撮影角度、カップ表示の下方部分の切れ具合と上方部分の飾り枠との重なり具合というように、被告容器と原告容器との同一性、類似性を示す点は枚挙にいとまがない。更に、原告商品及び被告商品は小売店、量販店等において同一陳列棚の同一場所に配置されうるものであり、このような状況下においては、原告容器と被告容器とは外観上区別し難いほどに類似しているといわざるをえない。被告は、原告容器と被告容器には異なる商品名が明示されているから、被告商品と原告商品との混同は生じない旨主張するが、右に述べた両容器の全体的な類似性及び両商品の陳列状況を勘案すれば、右商品名の表示が看者に与える印象は大きくなく、両容器が誤認混同を生じるほどに類似していることを否定することにはならない。
【被告の主張】
１　被告容器の特徴について


被告容器の特徴として原告の主張するところは、「濃い茶系統の地色」とある点を否認し、その余は概ね認める。被告容器の地色は前記のとおり「モロッコレッド」である。
２　被告容器と原告容器との客観的類似性について
粉末ティーの容器に紅茶をイメージする紅系又は茶系の色を使用すること、紅茶を満たしたティーカップを表示することなどは、従前から行われていたことであって、各社の粉末ティーの容器には多くの類似点がある（乙二、四、五）が、文盲率が低く商品知識の高い日本の一般消費者はこれらを混同することなく購入してきているのである。
原告容器には「ミルク紅茶」と日本字で表示され、被告容器には「ｍｅｉｔｏＲＯＹＡＬ　ＭＩＬＫ　ＴＥＡ」と英字で表示されており、その他種々の違いがあるから、文盲率が高く商品知識の至って低い市場においてはいざ知らず、日本の市場においては被告商品と原告商品との混同は生じない。三　争点３（被告容器は、原告容器を模倣したものであり、原告商品の形態を模倣したものといえるか）について
【原告の主張】
被告容器は、以下のとおり、被告が原告商品との販売競争において被告旧商品の競争力の劣勢を感じたため、原告商品の売上げ増に便乗して劣勢を挽回すべく、原告容器を模倣したものであり、原告商品の形態を模倣したものである。
１　被告旧商品
被告は、平成五年頃から粉末ティーとして、レモンティー二七〇ｇ缶・八〇〇ｇ缶、アップルティー二七〇ｇ缶・八〇〇ｇ缶とともに被告旧商品（ミルクティー二七〇ｇ缶）を販売していたが、その缶容器は、次の各点で原告容器と相違していたものであり、原告容器とは似ても似つかぬものであった。（一）サイズが直径約八五ｍｍ、高さ約一一五ｍｍであって、原告容器よりも一回り小さいサイズである。
（二）地色は、インスタント粉末ティーに一般的かつ支配的に用いられてきた淡色系の淡い黄色である。
（三）飾り枠は、草花飾り模様の楕円枠である。
（四）ポリキャップは、不透明の濃い黄色のものである。
２　原告容器の模倣
しかるに、被告は、粉末ティー市場において売上高、市場占有率とも伸び悩んでいたところ、急速に伸びつつあった粉末ミルクティー市場における原告商品との販売競争において原告商品の急激な市場占有率の拡大に被告旧商品の競争力の劣勢を感じたため、原告商品の売上げ増に便乗して劣勢を挽回すべく、急遽、平成六年一一月に被告旧商品の販売を中止し、原告容器を模倣した被告容器を使用した被告商品の販売を開始したものである。
被告が原告容器を模倣する主観的意図があったことは、前記１のとおり被告旧商品の缶容器は原告容器と似ても似つかぬものであったところ、粉末ミルクティーである被告旧商品のみの販売を理由なく中止して原告容器に酷似した被告容器を使用した被告商品の販売を開始している上（被告の販売する粉末ティーのうちレモンティー及びアップルティーは被告商品の販売開始後も従来の商品形態を維持している）、被告は被告容器の決定に際しいくらでも原告容器と異なるデザイン、形状のもの（たとえ部分的には類似したところがあっても、全体の組合せにおいて原告容器と類似しないもの）を選択しえたにもかかわらず、前記のように異常ともいえるほど原告容器に類似した被告容器を選択したことから、明らかである。
【被告の主張】
原告の主張事実は否認する。前記のとおり粉末ティー市場において他社の追随を許さない市場占有率を誇る被告が、後発企業でありティー関連の売上高も低い原告の商品形態を模倣する理由は全くない。
被告の販売する粉末ミルクティーには、セイロン紅茶を主原料とする平成五年九月発売の「ｍｅｉｔｏ　ＭＩＬＫ　ＴＥＡ」（被告旧商品）と、アッサム種紅茶を主原料とする平成六年一一月発売の「ｍｅｉｔｏ　ＲＯＹＡＬ　ＭＩＬＫ　ＴＥＡ」（被告商品）との二種類あり、両商品は、商品名も紅茶の種類も異なる別個の商品である。
四　争点４（被告が損害賠償義務を負う場合に、原告に対し賠償すべき損害の額）
について
【原告の主張】
１　前記第二の一３のとおり被告が被告商品の販売により得た粗利益の額は九八八万九七五〇円を下らないから、不正競争防止法五条一項により、原告は、右粗利益の額と同額の損害を被ったものと推定される。
不正競争防止法五条一項により侵害者の受けた「利益」の額をもって権利者（被侵害者）の被った損害の額と推定しうる根拠は、侵害行為がなければ侵害者が販売した競合商品とほぼ同数だけ権利者が売上げを伸ばすことができたとの経験則に基づくものであるが、このような同条項による推定の根拠を考えれば、少なくとも同法二条一項一号の不正競争行為に関しては、侵害者の受けた「利益」とは粗利益を指すと解すべきである。
すなわち、通常、権利者がある商品表示について周知性を取得した段階では、既に商品の開発、普及のための初期投資は終了しているから、一般的に、侵害行為以降、例えば販売費に分類される販売員の給料や広告宣伝費、一般管理費に分類される賃料等の固定費等の費用は、侵害行為がなかったと仮定した場合の権利者の商品の製造、販売の増加分について、その分だけ実際に権利者が支出した費用よりも支出が増えるとは考えられない。したがって、侵害行為がなければ権利者が得られたであろう逸失利益の額を算定するためには、侵害行為がなければ増えたであろう売上分について、侵害者側で支出した商品開発のための初期投資や販売費、一般管理費といった費用は除外する必要があり、結局、権利者の逸失利益は、侵害行為がなければ増えたであろう売上高からその商品を製造するため必要な製造原価を差し引いた粗利益の額に等しいものというべきである。
本件においても、原告商品が粉末ミルクティー市場において圧倒的に高い認知度と売上げを確立した後に被告商品が販売されたのであるから、侵害行為がなければ増えたであろう売上分について、製造原価以外に原告が特別な出費を必要としたとは考えられず、当該売上分について被告が出費した初期投資等の特別の費用を原告の負担に転嫁するような結論は妥当でない。
２　仮に、右粗利益の額をもって原告の被った損害の額と推定されないとしても、前記第二の一３のとおり被告が被告商品の販売により得た純利益の額は一一八万六七七〇円を下らないから、原告は、右純利益の額と同額の損害を被ったものと推定される。
また、周知商品表示たる原告容器又は商品形態としての原告容器の通常使用料は売上高の三％と考えられるから、被告容器を使用した被告商品の販売による通常使用料相当の損害金の額も、前記総売上金額の三％である一一八万六七七〇円ということになる。


第四　争点に対する判断
一　争点１（原告容器は、原告の商品表示として周知性を取得しているか）について
１　原告商品の開発経緯及び販売状況、市場占有率
証拠（甲一、二の１・２、三の１～１９、四ないし八、一四、一六、検甲一）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）原告は、その親会社であるユーシーシー上島珈琲株式会社及びその提携先であるＨＩＬＬＳ　ＢＲＯＳ　ＣＯＦＦＥＥ　ＩＮＣ．がいずれもコーヒー製品の製造、販売で知られた会社であったため、昭和五四年一一月の設立当初は品質に重点を置いたレギュラーコーヒー（コーヒー豆そのもの又はそれを細かく砕いて粉にした商品）を中心に製造、販売を行ってきたが、その後、取扱商品の種類の拡充を図るため紅茶製品への進出を試み、平成三年にはテトラバッグ商品（ティーバッグとリーフティーの中間形態のような商品で、三角錐状の紙製の小袋にリーフティーと同等の紅茶の葉を小分けして入れたもの）を開発し、次いで、平成四年三月頃から粉末ティー商品、特に粉末ティーの簡便さを活かしながら本格的な味わいのミルクティーの実現を目指して粉末ミルクティーの開発に取り組み、粉末ミルクコーヒー（ミルク珈琲四二〇ｇ缶）及び粉末ミルクココア（ミルクココア五二〇ｇ缶）とと
もに、
「モダンタイムスシリーズ」の一環として粉末ミルクティーを製造、販売することとした（その後、粉末アップルティーの個包装タイプのもの、カプチーノ二三〇ｇ缶、粉末ミルクティーの個包装タイプのもの、カフェ・オ・レ四二〇ｇ缶が「モダンタイムスシリーズ」に追加された）。
その容器についても、原告は、「モダンタイムスシリーズ」に共通するコンセプトのもとに、高級なイメージを表現するようなデザインを独自に創作し採用した（その詳細は後記のとおり）。
（二）こうして、原告は、平成四年九月二一日、粉末ミルクティーである原告商品の販売を開始したが、その売上額（小売価格）は、平成四年（九月二一日～一二月）で二〇一二万一三六〇円、平成五年で一億五一〇五万七二〇〇円、平成六年で二億九一七〇万六八〇〇円、平成七年（一月～三月）で一億六一五二万三六〇〇円というように順調に売上げを伸ばした（甲五）。そして、その卸売価格は、小売価格の約七割であるので、平成四年（九月二一日～一二月）で約一四〇八万円、平成五年で約一億〇五七四万円、平成六年で約二億〇四一九万円、平成七年（一月～三月）で約一億一三〇七万円である。
一方、日刊経済通信社発行の「酒類食品統計月報一九九五（平成七）年一月号」（甲六）によれば、わが国における粉末ティー（インスタントティー）全体の生産額（卸値）は、平成五年で約六〇億円（実績）、平成六年で約六五億円（実績見込み）であるところ、原告の推測によれば、そのうち原告商品を含む一般消費者向け商品（自動販売機用等の業務用商品を除いたもの）はその約六五％（平成五年で約三九億円、平成六年で約四二億二五〇〇万円と考えられ、更にそのうち粉末ミルクティーの占める割合は、平成五年で約七％、平成六年で約八・五％と考えられるので、一般消費者向けの粉末ミルクティーの生産額（卸値）は、平成五年で約二億七三〇〇万円、平成六年で約三億五九一三万円となる。
したがって、一般消費者向け粉末ミルクティー全体の生産額（卸値）に占める原告商品の割合（市場占有率）は、平成五年で約三九％（一億〇五七四万円を二億七三〇〇万円で除したもの）、平成六年で約五七％（二億〇四一九万円を三億五九一三万円で除したもの）ということになる。
（三）平成七年八月七日発行の「フードウイークリー（週刊食品）」（甲一七）には、「ティーミックス市場活気づく」との見出しの下に、「日本ヒルスコーヒーは一九九二年九月から「モダンタイムス」のブランドでミルク紅茶四二〇ｇ缶を発売しているが、併売のミルク珈琲、ミルクココアを含めたプレミックスタイプは前年同期比二〇〇％を上回る出荷ペースが続いており、中でもミルク紅茶のウエートが一番高い。同社ではミルクティー市場では、発売二年後の九四年には全体の六〇％強（自動販売機用は除く）のシェアを占めるヒット商品となっており、当然ながらミルクティー市場ではトップブランド。」との記事が掲載されている。また、平成八年一月二九日発行の同紙（甲一八）には、「一〇〇億円達成は間近ティーミックス　ミルクティー人気が支え」との見出しの下に、「ティーミックス市場は、これまで子供を対象にした製品開発であったが、品質の向上から大人を対象にしたティーミックス製品が登場して市場規模を一気に拡大しつつある。ティーミックスと言えば従来はレモンティーが中心的な製品であったが、このところミルクティーの需要が市場規模拡大に拍車をかけており、末端市場規模百億円超えは意外に早い、とも言われている。ミルクティーの登場で消費層が飛躍的に広がったことが急成長の要因でもある…。」「レモンティー市場では人気の高い名糖産業が９４年十一月からロイヤルミルクティー四二〇ｇ缶で市場に参入したほか、…。一方、ミルクティー市場ではトップブランドとなっている日本ヒルスコーヒー…」との記事が掲載されている。
また、平成八年二月二九日発行の「食料醸界新聞」（甲二〇）には、「ミルク系パウダードリンク好調！」との見出しの下に、「ミルクリッチのパウダードリンクが目立って増えてきたが、中でも伸び足を早めているのがミルクティーパウダーである。紅茶業界がＴＢ、ＬＴに次ぐ『第三の商材』としてティーパウダーの育成に急ピッチの展開であるが、伝統のレモンティーパウダーにオンする形になっているのがミルクティーパウダーである。ティーパウダーのけん引車として期待が高まっている。」「紅茶の場合、ミルクティーパウダーは代表メニューでのＩＴ普及ということで過去に何度もチャレンジがみられたが、ＬＴ、ＴＢで抽出したティーにミルクを入れた本格的味わいのものが技術的に仲々開発出来なかった。それが九二年にカプチーノが登場したのとほぼ同時期に、日本ヒルスコーヒー（モダンタイムス印）、和光堂といった企業からミルクリッチの嗜好品時代到来とみて本格品を開発、ミルクティーパウダーの歴史を画する製品でチャレンジしたのが契機で急増。」「九五年の家庭用市場の銘柄動向は、日本ヒルスコーヒーのモダンタイムス三品で小売ベース七億円強と見られ、シェアの五〇～六〇％を握っているもよう。あと日本リーバ・リプトン、ＡＧＦ・ワールドカフェテリアなどが混戦とみられる。」との記事が掲載されている。
２　原告容器及び従来の粉末ミルクティーの容器の形態証拠（甲九、一〇、乙二、四、七、一七、検甲一ないし三）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。


（一）原告容器（検甲一）の形態は、次のとおりである。（１）直径約一〇四ｍｍ、高さ約一二〇ｍｍの円筒密封型の缶容器であり、これは、食缶二号缶という規格サイズである。
（２）缶容器周面の地色は、全体として濃い目のこげ茶色であるが、上方ほどその濃さの度合いが強く、下方に行くに従って濃さの度合いが弱まり、昀下方においてはやや明るい茶色を呈している。
（３）容器上端には半透明の白色ポリキャップが嵌着されており、右ポリキャップ内側にポリキャップの内周とほぼ合致する大きさの丸い赤地の紙片が入れられていて、金文字で中央に大きく「ミルク紅茶」と表示され、その上側に小さく「Ｍｏｄｅｒｎｔｉｍｅｓ」「モダンタイムス」、下側に小さく「ＭＩＬＫ　ＴＥＡ」などと表示されており、ポリキャップを通して右紙片の地色及び金文字がうすく見える。
（４）容器正面の上部には、やや横長で下側の長辺が容器正面の真ん中よりやや下方に位置する長方形の幅広金モールによる角形飾り枠（その下側の長辺中央部は、後記（５）のとおりティーカップの上方が重なっているため隠れている。また、その四角部分は、枠の幅が他の部分よりもやや広くなっている）が設けられ、右飾り枠の内側は、缶容器周面の地色よりもうすい、ミルクティーの色をイメージさせるようなうす茶色の地であって、中央に大きな黒い文字で「ミルク紅茶」と表示され、その上側に小さい茶色の文字で「Ｍｏｄｅｒｎ　Ｔｉｍｅｓ」「ＳＷＥＥＴＳＣＥＮＴＥＤ　＆　ＶＥＲＹ　ＴＡＳＴＹ」、下側に小さい黒い文字で「ＭＩＬＫ　ＴＥＡ」、その下方に小さい茶色の文字で三行にわたり「香り高いスリランカとアッサムのブレンド紅茶に、」「良質なミルクをたっぷり入れ、豊かな味わいの」「ミルク紅茶です。」と表示されている。
（５）容器正面の下部には、中央にミルクティーを満たし皿の上に載せたティーカップを斜め上方から見た図柄が描かれているが、右ティーカップの上方は前記（４）の角形飾り枠の下側の長辺中央部の上に重なって、これを隠しており、下方はティーカップの底部及び皿が一部切れている。
（二）原告商品が発売された平成四年九月二一日より前に販売されていた粉末ティーは、レモンティーがその主流を占めており、ミルクティーについては、過去の一時期販売され現在は販売されていないものを含めてもその種類は豊富でない（乙第二号証〔各メーカーの製品写真のコピー〕に掲げられた八種類の粉末ティーのうち、レモンティーは六種類に及ぶのに対し、ミルクティー及びアップルティーは各一種類にすぎず、乙第四号証〔前同〕に掲げられた九種類の粉末ティーも、必ずしもその種類が明らかでないものもあるが、明確にミルクティーであると分かるのは後記明治製菓株式会社の「ミルク紅茶」一種類にすぎない。なお、乙第五号証〔前同〕に掲げられた粉末ティーの中にもミルクティーが含まれているが、同号証掲記の粉末ティーはすべて平成六年になってから発売されたものであり、しかも個包装タイプのものであり、したがって、包装箱に入れられていて、缶容器には入れられていない）。
そして、昭和六〇年頃に発売された雪印食品株式会社の「雪印ミルクティー」（乙二）、昭和六一年頃に発売された明治製菓株式会社の「ミルク紅茶」（乙四）、昀近発売された和光堂株式会社の「ロイヤルミルクティー」（検甲三）の各容器の形態は、以下のとおりである。
（１）雪印食品株式会社の「雪印ミルクティー」の容器は、円筒密封型の缶容器であって、缶容器周面の地色が白色であり、缶上端に半透明の白色ポリキャップが嵌着されている。正面の上部には、横長惰円形の黒枠が設けられ、右黒枠内はクリーム色の地であって、黒色太字で「ＭＩＬＫ　ＴＥＡ」と表示され、これより小さい字で上側に「ＳＮＯＷ　ＢＲＡＮＤ」、下側に「雪印ミルクティー」と表示されている。そして、正面の下部には、中央にミルクティーを満たし皿の上にスプーンとともに載せたティーカップを斜め上方から見た図柄が描かれているが、その傍らにミルクを入れたピッチャーも描かれている。
（２）明治製菓株式会社の「ミルク紅茶」（乙四）の容器は、蓋付の細長い円筒形缶容器であって、缶周面は赤地のタータンチェックであり、正面のほぼ中央にやや縦長のほぼ長方形状の大きい白地部分があり、右白地部分には青い太文字で「ミルク紅茶」と表示され、その下側にこれより小さい赤い文字で「Ｍｉｌｋ　Ｔｅａ」と表示されている。その外、左下隅に黄色い花が描かれている。（３）和光堂株式会社の「ロイヤルミルクティー」（検甲三）の容器は、円筒密封型の四二〇ｇ缶（食缶二号缶）であって、缶容器周面の地色がミルクティーの色を彷佛させるうす茶系統の色であり、缶上端に半透明の白色ポリキャップが嵌着されている。正面の上部には、横長で上辺中央及び下辺両端に滴様の飾りが施されている白色二重線による四角枠があり、その内部は、渋い金色の地であって、白色文字で大きく「Ｒｏｙａｌ　Ｍｉｌｋ　Ｔｅａ」、その下側に小さく「ロイヤル　ミルクティー」と表示され、四角枠の外側上方に「ＷａＫＯＤＯ」と表示されている。そして、正面の下部にはアンティークな感じのテーブル及び椅子等の図柄が大きく描かれている。
（三）原告商品の販売開始後の平成五年五月に被告が販売を開始した被告旧商品（ミルクティー二七〇ｇ缶。甲九）の容器は、円筒密封型の二七〇ｇ缶であって、缶周面の地色が淡い黄色であり、缶上端に不透明の濃い黄色のポリキャップが嵌着されている。正面の上部には、横長の外周が四角形で内周が楕円形の草花模様の飾り枠があり、その内側に「ｍｅｉｔｏ」「ＭＩＬＫ　ＴＥＡ」「Ｒｉｃｈ　Ｔａｓｔｅ」と三段に表示されている。正面の下部には、中央にミルクティーを満たし皿の上に載せたティーカップを斜め上方から見た図柄が描かれている（ティーカップも皿も全体が描かれている）。


（四）なお、原告商品の販売開始前に販売されていた、粉末ミルクティー以外の粉末ティーのうち乙第二号証に掲げられたもの（昭和五二年七月販売の「名糖　レモンティー二七〇ｇ」、昭和五九年頃販売の「明治　レモンティー」、昭和六〇年頃販売の「雪印食品　レモンティー」、昭和六一年頃販売の「ハマヤ　レモンティー」、「フルタ　レモンティー」、昭和六二年頃販売の「ＡＧＦ　レモンテイー」、昭和六三年頃販売の「日東　アップルティー」）の容器は、いずれも、円筒密封型の缶容器であって、缶周面の地色が白色系の明るい色であり、缶上端に半透明の白色ポリキャップが嵌着され、正面の上部には、楕円形ないしそれに近いもの又はやや横長の長方形様で金色等の帯状の枠の中に商品名が大きく表示されており（但し、「ＡＧＦ　レモンティー」については枠がない）、正面の下部には、レモンティー又はアップルティーを満たし皿の上に載せたティーカップを斜め上方から見た図柄が描かれているが（但し、その斜めの角度はまちまちであり、正面下部における左右の位置及び上部の商品名が表示されている枠との位置関係はそれぞれ異なる）、加えてレモンティーの缶にはレモン図柄が、アップルティーの缶にはりんごの図柄が描かれている。
同じく乙第四号証に掲げられたもののうち、昭和五九年頃販売の「共同食品工業ｈｉ―ｈｉ　ｉｎｓｔａｎｔ　ＴＥＡ」、昭和六一年頃販売の「ＰＯＫＫＡ　Ｌｅｍｏｎ　Ｔｅａ」（缶入り）の容器は、いずれも円筒形缶容器であって、缶周面の地色が濃い赤系統の色であり、前者は、蓋付のもので、缶正面の上部に商品名が大きく表示され、下部にやや横長の長方形状の大きい白地の部分が設けられていて、紅茶を満たし皿の上にスプーン、レモンとともに載せたティーカップを斜め上方から見た図柄が描かれており、後者は、密封型のものであって、缶上端に半透明の白色ポリキャップが嵌着されており、正面の全体に商品名等のみが大きく表示されており（図柄は描かれていない）、昭和五九年頃販売の「ＰＯＫＫＡ　Ｌｅｍｏｎ　Ｔｅａ」（瓶入り）の容器は、濃い赤系統の色の蓋が付いた透明な瓶であって、周面のほとんど全体に地が濃い赤系統の色のシールが巻かれていて、正面の全体に商品名等のみが大きく表示されており（図柄は描かれていない）、いずれも粉末ストレートティーと思われる昭和五九年頃販売の「サントリー　ＴＥＳＳ」、昭和六一年頃販売の「ＡＧＦ　紅茶物語」（瓶入り）の容器は、いずれも蓋付の瓶であって、その周面は黒色であり、前者は、蓋の部分に金色の紙が被せられ、瓶正面に商品名等のみが大きく表示されており（図柄は描かれていない）、後者は、蓋の色は濃い赤系統の色であり、瓶正面の上部に商品名が表示され、正面の下部にティーを満たし皿の上に載せたティーカップを斜め上方から見た図柄が描かれている。その外、昭和五九年頃販売のコスモスの粉末ティーは、縦長の包装袋に入れた粉末ティーを複数透明な円筒形包装容器に収納したものであり、昭和六一年頃販売の「ＡＧＦ　紅茶物語」は、スティックタイプの包装袋に入れた粉末ティーを複数透明な円筒形容器に収納したもので、周面に地がオレンジ色のシールが巻かれていて商品名とティーを満たし皿の上に載せたティーカップが表示されており、現在も販売されている日邦製菓の「レモンティー」は、地が黒色の大きい長方形の包装袋に入れられたもので、商品名と紅茶を満たし皿の上に載せたティーカップを斜め上方から見た図柄及び真上から見た図柄が表示されている。また、被告が粉末ミルクティーを販売したのは被告旧商品が昀初であり、その前に被告が販売していた粉末ティー（乙第七号証別紙二）は、いずれもレモンティー、アップルティー又はオレンジティーであって（前記「名糖　レモンティー二七〇ｇ」の外、昭和四六年九月発売の「名糖　レモンティー」、昭和五四年一〇月発売の「レモンティーエクストラ３６」、昭和五九年三月発売の「アップルティー」、同年六月発売の「レモンティースティック」、昭和六〇年四月発売の「名糖アップルティー」、平成元年四月発売の「名糖　レモンティーゴールド」、平成元年八月発売の「レモンティーファインリー」、平成三年八月発売の「シャリマティー」、同年一二月発売の「オレンジティー」）、その容器は、包装箱入りの「レモンティースティック」を除き、いずれも蓋付の円筒形缶容器又は上端にポリキャップを嵌着した円筒密封型缶容器であるところ、その缶容器周面の地は白を基調とする明るい色であり、その正面は、横長長方形様の金色帯状枠の中に商品名等のみが表示されているもの（図柄は描かれていない。三種類）と、上部に商品名が表示され、下部にティーを満たし皿の上に載せたティーカップを斜め上方から見た図柄が描かれているもの（前記「名糖　レモンティー二七〇ｇ」を含む六種類）とがあるが、後者のうち右図柄が正面下部の中央に配置されているのは「名糖　レモンティーゴールド」及び「シャリマティー」のみであり（その他のものは、右図柄が正面下部の右か左かに寄っている）、「名糖　レモンティーゴールド」においては、商品名が表示された部分は地が濃い赤系統の色の太い帯状であり、「シャリマティー」においては、商品名が表示された部分は前記缶容器周面の地色のままであり、図柄が表示された部分は地が濃い紫色で、右図柄の後にオレンジが二個描かれている。
３　原告容器の商品表示としての周知性


（一）前記１（二）認定の事実によれば、原告商品は、平成四年九月二一日の販売開始以来、その売上額（小売価格）は、平成四年（九月二一日～一二月）で二〇一二万一三六〇円、平成五年で一億五一〇五万七二〇〇円、平成六年で二億九一七〇万六八〇〇円、平成七年（一月～三月）で一億六一五二万三六〇〇円（卸売価格では、それぞれ約一四〇八万円、約一億〇五七四万円、約二億〇四一九万円、約一億一三〇七万円）であるというように順調に売上げを伸ばし、一般消費者向け粉末ミルクティー市場における原告商品の市場占有率は、平成五年で約三九％、平成六年で約五七％であり（原告の推測によるものであるが、これに反する証拠はない）、原告は、粉末ミルクティー市場においていわゆるトップメーカーの地位を確立したばかりでなく、粉末ミルクティー市場全体の拡大にも貢献しているということができるのであって、このことは前記１（三）認定の各業界紙の記事からも窺うことができる。したがって、原告商品は、粉末ミルクティー愛好家等一般消費者に好評をもって受け容れられ、相当程度一般消費者に浸透したということができる。なお、被告は、粉末ティーは、粉末ミルクティー、粉末レモンティー及び粉末アップルティーを含めた全体で一つの市場を形成しており、その全体での市場占有率を捉えるべきところ、被告の粉末ティーの市場占有率は、平成五年において五〇・六％、平成六年において四七・六％であって他社の追随を許さない旨主張するが、粉末ティー市場は、全体で一つの市場を形成すると同時に、粉末ミルクティー市場、粉末レモンティー市場、粉末アップルティー市場というように細分化され独立した市場からなっており、それぞれの市場における占有率が問題とされることも否定できない（前記業界紙の記事参照）。けだし、これらの各商品は、同じ粉末ティーという上位概念で一括できるとしても、ミルクティーはレモンティーあるいはアップルティーとは風味、味が異なるものであって、各人によってそれぞれの好みが比較的はっきり分かれることが容易に推察できるところであり、粉末ミルクティーと粉末レモンティー及び粉末アップルティーとではその購買層が異なるともいえるからである。したがって、粉末ミルクティーである原告商品の容器（原告容器）の周知性が問題になっている本件において、粉末ティー市場全体でのみ市場占有率を捉えることは相当でないから、被告の右主張は採用できない（しかも、被告の主張する粉末ティーの市場占有率の数値自体、これを認めるに足りる証拠はない。甲第一四号証〔株式会社富士経済発行の「ＦＯＯＤ　＆　ＦＯＯＤ　ＳＥＲＶＩＣＥ」平成七年二月二〇日号〕によれば、インスタントティー全体における被告の市場占有率は、平成五年三四・五％、平成六年（見込）三〇・八％、平成七年（予測）二八・六％とされている）。
（二）そして、原告商品は、粉末ミルクコーヒー及び粉末ミルクココア等とともに「モダンタイムスシリーズ」の一商品であり、原告容器も「モダンタイムスシリーズ」の他の商品と共通するコンセプトのもとに統一されているところ、その形態は、前記２（一）認定のとおりであり、缶容器周面の地色を濃い目のこげ茶色とし、缶容器正面の上部にやや横長で下側の長辺が容器正面の真ん中よりやや下方に位置する長方形の幅広金モールによる角形飾り枠が設けられ、飾り枠の内側は缶容器周面の地色よりもうすい、ミルクティーの色をイメージさせるようなうす茶色の地であり、正面の下部中央にミルクティーを満たし皿の上に載せたティーカップを斜め上方から見た図柄が描かれ、容器上端には半透明の白色ポリキャップが嵌着されているなど、全体として落ち着いた中にも豪華な印象を与えるものとなっている。
（三）一方、前記２（二）認定のとおり原告商品の発売前に発売された粉末ミルクティーである昭和六〇年頃発売の雪印食品株式会社の「雪印ミルクティー」（乙二）、昭和六一年頃発売の明治製菓株式会社の「ミルク紅茶」（乙四）、及び昀近発売の和光堂株式会社の「ロイヤルミルクティー」（検甲三）の容器は、以下のとおり、原告容器とはその色彩等において全く異っており、異なる印象を与えるものといわなければならない。
すなわち、雪印食品株式会社の「雪印ミルクティー」の円筒密封型缶容器は、缶上端に半透明の白色ポリキャップが嵌着されており、正面の下部にミルクティーを満たし皿の上に載せたティーカップを斜め上方から見た図柄が描かれているなど、原告容器と共通する点もあるが、缶容器周面の地色が白色である上、正面の上部に設けられた、内部に商品名等が表示された枠が単なる横長楕円形の黒枠で、枠内の地色がクリーム色であって、全体に明るくシンプルな印象を与えるものである。明治製菓株式会社の「ミルク紅茶」の容器は、蓋付の細長い円筒形缶容器であって、缶周面は赤地のタータンチェックであり、正面のほぼ中央にやや縦長のほぼ長方形状の大きい白地部分があり、青い太文字で商品名等が表示されているなど、全体に温かい雰囲気を醸し出しているものである。
和光堂株式会社の「ロイヤルミルクティー」の円筒密封型缶容器は、四二〇ｇ缶（食缶二号缶）であって、缶上端に半透明の白色ポリキャップが嵌着されているなど、原告容器と共通する点もあるが、缶容器周面の地色がミルクティーの色を彷彿させるうす茶系統の色であり、正面の上部に横長で上辺中央及び下辺両端に滴様の飾りが施されている白色二重線による四角枠があり、その内部は渋い金色の地であって、白色文字で商品名が表示され、正面の下部にアンティークな感じのテーブル及び椅子等の図柄が大きく描かれており、右図柄のもたらす印象が大きく、全体として明るいアンティークな印象を与えるものである。
また、原告商品の販売開始後の平成五年五月に被告が販売を開始した被告旧商品（ミルクティー二七〇ｇ缶）の容器も、正面の下部にミルクティーを満たし皿の上に載せたティーカップを斜め上部から見た図柄が描かれているなど、原告容器と共通する点もあるが、そのサイズは二七〇ｇ缶であって原告容器よりも一回り小さく、缶周面の地色が淡い黄色であり、缶上端に嵌着されているポリキャップは不透明の濃い黄色であり、正面の上部の飾り枠は横長の外周が四角形で内周が楕円形の草花模様であるなど、原告容器と全く異なるものである。更に、原告商品の販売開始前に販売されていた、粉末ミルクティー以外の粉末ティー（当時粉末ティーの主流を占めていた粉末レモンティーの外、粉末アップルティー等。乙二、四）や被告が被告旧商品を販売する前に販売していた粉末ティー
（レモンティー、


アップルティー、オレンジティー。乙第七号証別紙二）についてみても、その容器は、缶上端に半透明の白色ポリキャップが嵌着されていたり、正面の下部にティーを満たし皿の上に載せたティーカップを斜め上方から見た図柄が描かれていたり、缶容器周面の地色が濃い赤系統であるなど原告容器と一部類似する部分のあるものもあるが、総合的に原告容器の形態上の特徴を備えたものは存在しないといわなければならない。
（四）このように、従来の粉末ミルクティーはもちろん、粉末レモンティー等その他の粉末ティーの缶容器にも原告容器の形態上の特徴を総合的に備えたものはなく、したがって、原告容器のように全体として落ち着いた中にも豪華な印象を与えるようなものはなかったというべきであり、その意味で原告容器の形態は斬新であったということができ、前記の原告商品の販売数量、粉末ミルクティー市場における市場占有率等と相まって、原告容器の特徴ある形態は、一般消費者に強く印象付けられ、遅くとも被告商品の販売が開始された平成六年一一月頃までには原告の商品表示として一般消費者の間に広く認識されるに至ったものと認めるのが相当である。
（五）被告は、①容器のサイズについて、被告は従前から他の商品にも食缶規格二号缶を使用してきている、②容器の基本色を濃い茶系統の色としたことについては、粉末ティーの容器には紅茶をイメージする紅系または茶系の色が従来から使用されており、原告だけが紅茶の持つ色及びそれに類似する色を独占的に使用できる根拠はない、③ポリキャップを缶に付する方法は、被告は約二〇年の長きにわたり行っていることである、④缶正面の下部にミルクティーを満たしたティーカップを配置した図柄は、被告も約二〇年の長きにわたり使用してきたものであり、他社の粉末ティーの缶容器にも同様の図柄が描かれており、ティーカップの撮影角度及びカップ下部の切れ具合もほぼ同一である、と主張する。確かに、①の容器のサイズについては、食缶規格二号缶は従来から存する規格サイズの缶容器であって、前記の和光堂株式会社の「ロイヤルミルクティー」にも採用されているものであり、また、④の缶正面の下部にミルクティーを満たしたティーカップを配置した図柄は、前記の雪印食品株式会社の「雪印ミルクティー」にも採用されているところであり、その撮影角度も原告容器の図柄とほぼ同じであるし、右図柄は、レモンティー等その他の粉末ティーの缶容器（乙二、四）を初め、各種粉末飲料の箱容器にもしばしば採用されるものであるから、いずれもそれ自体が一般消費者の注意を惹くとは考えられない。
しかし、缶容器の基本色を濃い茶系統の色としたことは、従来、粉末ミルクティーにおいてはもちろん、粉末レモンティーあるいは粉末アップルティーにおいても用いられたことがなく、昭和六〇年前後の一時期、粉末レモンティーの缶容器又は瓶容器に濃い赤系統の色が（共同食品工業　ｈｉ―ｈｉ　ｉｎｓｔａｎｔ　ＴＥＡ」、「ＰＯＫＫＡ　Ｌｅｍｏｎ　Ｔｅａ」〔缶入り〕、同〔瓶入り〕）、また、粉末ストレートティーと思われる粉末ティーの瓶容器に黒色が（「サントリー　ＴＥＳＳ」、「ＡＧＦ　紅茶物語」〔瓶入り〕）使用されたことがあるだけであったから、この点は、斬新であったというべきであり、缶容器正面の上部にやや横長で下側の長辺が容器正面の真ん中よりやや下方に位置する長方形の幅広金モールによる角形飾り枠を設けたことも、従来の粉末ティーの缶容器にはなかった特徴というべきであり（本件全証拠によるも、金色の帯状の角形枠が用いられていたことは認められるものの、幅広金モールの角形飾り枠が用いられていたことは認められない）、原告容器は、全体として落ち着いた中にも豪華な印象を一般消費者に強く与える特徴的なものとなっているのであるから、原告容器の形態の一部にありふれた部分が含まれているとしても、それがために原告の商品表示として周知性を取得している旨の前記認定を何ら左右するものではない。
二　争点２（被告容器は原告容器と類似し、原告商品との混同を生じさせているか）について
１　被告容器の形態
被告容器の形態（検甲二）は、次のとおりと認められる。（一）直径約一〇四ｍｍ、高さ約一二〇ｍｍの円筒密封型の缶容器であり、これは、食缶二号缶という規格サイズである。
（二）缶容器周面の地色は、赤みがかった濃い茶系統の色である。（三）容器上端には半透明の白色ポリキャップが嵌着されており、右ポリキャップ内側にポリキャップの内周とほぼ合致する大きさの丸い缶容器周面の地色と酷似した地色の紙片が入れられていて、金文字で中央に大きく二段にわたり「ＲＯＹＡＬ」「ＭＩＬＫ　ＴＥＡ」と表示され、その上側に小さく「ｍｅｉｔｏ」、下側に小さく「ロイヤル　ミルクティー」などと表示されており、ポリキャップを通して右紙片の地色及び金文字がうすく見える。
（四）容器正面の上部には、やや横長で下側の長辺が容器正面の真ん中よりやや下方に位置する長方形の四角を九〇度の扇形に内側に窪ませた幅広金モールの角形飾り枠（その下側の長辺中央部は、後記（五）のとおりティーカップの上方が重なっているため隠れている）が設けられ、右飾り枠の内側は、クリーム色の地であって、中央に缶容器周面の地色と同じ色の文字で大きく二段にわたり「ＲＯＹＡＬ」「ＭＩＬＫ　ＴＥＡ」と表示され、その上側に同じ色の文字で小さく「ｍｅｉｔｏ」、その下側に小さいやや赤みがかった文字で「ロイヤルミルクティー」、その下方に小さい黒い文字で二行にわたり「厳選された紅茶とミルクの豊かな味わい」「英国の香り漂うスタンダードテイスト」と表示されている。（五）容器正面の下部には、中央にミルクティーを満たし皿の上に載せたティーカップを斜め上方から見た図柄が描かれているが、右ティーカップの上方は前記（四）の飾り枠の下側の長辺中央部の上に重なって、これを隠しており、下方はティーカップの底部及び皿が一部切れている。
２　形態の類似性及び混同の有無


（一）右１認定の被告容器の形態を前記一２（一）認定の原告容器の形態と比較すると、被告容器の周面の地色は原告容器の周面の地色よりも赤みがかってはいるものの（被告は「モロッコレッド」と主張する）、全体的には濃い茶系統の色であり、一般消費者に非常に類似しているという印象を与えるということができ、被告容器の正面の上部にやや横長で下側の長辺が容器正面の真ん中よりやや下方に位置する長方形の幅広金モールによる角形飾り枠が設けられている点で原告容器と同じであり、被告容器においてはその四角を九〇度の扇形に内側に窪ませている点で原告容器と異なるものの、幅広金モールによる角形飾り枠が従来の粉末ティーの缶容器にはなかったことに照らせば、右の差異は微細なものであり一般消費者の注意を惹くものとはいえない。また、右角形飾り枠の内側の地色は、原告容器ではミルクティーの色をイメージさせるようなうす茶色であるのに対し、被告容器ではクリーム色であるが、いずれも缶周面の地色との対比ではかなりうすい色である点で共通している上、被告容器のクリーム色もミルクティーに入れるミルクの色を彷彿させるものであるから、右の相違は一般消費者の注意を惹くことはないというべきである。
更に、缶容器正面の下部にミルクティーを満たしたティーカップを配置した図柄自体は前記のとおりありふれたものであるが、これを斜め上方から見る角度や正面下部における左右の位置及び上部の商品名が表示されている枠との位置関係についてはいろいろなデザインを採用することが可能であるにもかかわらず、被告容器に描かれたティーカップは、正面下部の中央に位置し、その上方は角形飾り枠の下側の長辺中央部の上に重なってこれを隠しており、下方はティーカップの底部及び皿が一部切れているという点まで原告容器と一致しており、その外、被告容器が原告容器と同じ食缶二号缶を使用している点、及び缶上端に半透明の白色ポリキャップを嵌着し、ポリキャップ内側にポリキャップの内周とほぼ合致する大きさの丸い紙片が入れられていて金文字で商品名等が表示されている点も原告容器と一致している（これらの点はありふれた形態であるとしても、必然的に採用しなければならないものではない）のであって、以上の事情に照らせば、前記角形飾り枠内に表示された文字が、原告容器では「ミルク紅茶」「Ｍｏｄｅｒｎ　Ｔｉｍｅｓ」「ＳＷＥＥＴ　ＳＣＥＮＴＥＤ　＆　ＶＥＲＹ　ＴＡＳＴＹ」などであるのに対し、被告容器では「ｍｅｉｔｏ」「ＲＯＹＡＬ」「ＭＩＬＫ　ＴＥＡ」「ロイヤルミルクティー」などであることを考慮しても、被告容器は、一般消費者に対し全体として原告容器と酷似した印象を与えるといわなければならない。被告は、右のような表示された文字の相違を理由に、消費者の文盲率が低く商品知識の高い日本の市場においては被告商品と原告商品との混同は生じないと主張するが、採用することができない。現に、検甲第四号証（広島市内のスーパーマーケットで原告商品と被告商品とが同一の売場に一緒に並べて陳列されているところを撮影した写真）によれば、商品名等をよほど注意深く観察しない限り原告商品と被告商品との区別をつけるのは困難であるといわなければならない。時と所を異にする離隔的観察によればなおさらのことである。
（二）以上のように、被告容器は原告容器と類似しており、被告容器を使用した被告商品を販売することは、周知性を取得した原告容器を使用した原告商品との混同を生じさせるものとして不正競争防止法二条一項一号所定の不正競争行為に該当するというべきである。
そして、原告は右行為により営業上の利益を侵害されていると認められるから、原告は、同法三条一項に基づき被告容器を使用した被告商品の販売の差止めを請求することができるとともに、同法四条に基づき被告商品の販売によって原告の被った損害の賠償を請求することができるということになる（なお、損害賠償請求については、原告は同法二条一項三号の不正競争行為にも該当すると選択的に主張するが、これを理由とする損害賠償請求が認容されるとしても、その認容額が同条同項一号所定の不正競争行為を理由とする損害賠償請求の認容額を超えるものとは認められないから、右主張については判断しない）。
三　争点４（被告が損害賠償義務を負う場合に、原告に対し賠償すべき損害の額）
について
１　被告が平成六年一一月から平成七年八月三一日までの間に被告商品の販売により得た粗利益の額が九八八万九七五〇円を、純利益の額が一一八万六七七〇円をそれぞれ下らないことは、前記第二の一３記載のとおりである。２　原告は、不正競争防止法二条一項一号の不正競争行為に関しては、同法五条一項にいう侵害者が受けた「利益」とは粗利益を指すと解すべきであるとし、その理由として、通常、権利者がある商品表示について周知性を取得した段階では、既に商品の開発、普及のための初期投資は終了しているから、一般的に、侵害行為以降、販売費及び一般管理費は、侵害行為がなかったと仮定した場合の権利者の商品の製造、販売の増加分について、その分だけ実際に権利者が支出した費用よりも支出が増えるとは考えられず、したがって、侵害行為がなければ権利者が得たであろう逸失利益の額を算定するためには、侵害行為がなければ増えたであろう売上分について、侵害者側で支出した商品開発のための初期投資や販売費、一般管理費といった費用は除外する必要があり、結局、権利者の逸失利益は、侵害行為がなければ増えたであろう売上高からその商品を製造するため必要な製造原価を差し引いた粗利益の額に等しいものというべきであるところ、本件においても、原告商品が粉末ミルクティー市場において圧倒的に高い認知度と売上げを確立した後に被告商品が販売されたのであるから、侵害行為がなければ増えたであろう売上分について、製造原価以外に原告が特別な出費を必要としたとは考えられず、当該売上分について被告が出費した初期投資等の特別の費用を原告の負担に転嫁するような結論は妥当でない旨主張する。
しかしながら、本件において、原告は、被告による不正競争防止法二条一項一号に該当する不正競争行為がなければ原告が得られたであろう逸失利益の額を直接主張立証するのではなく、同法五条一項の推定規定の適用により、不正競争行為たる被告商品の販売により被告が受けた利益の額をもって原告の受けた損害の額と主張して、その賠償を請求をしているのであるから、原告容器が周知性を取得した段階では既に初期投資を終了しており、原告商品の販売が増加する分だけ原告商品についての販売費及び一般管理費の支出が増えるということには必ずしもならないとしても、かかる事情は、本件において立証の対象とされている被告商品の販売により被告が受けた利益の算定に当たっては直接関係のない事情であるといわなければならない。