○　主文
一　原告の請求を棄却する
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
原告が別紙物件目録記載の家屋（以下「本件家屋」という。）に対する平成六年度固定資産課税台帳登録価格（以下「本件登録価格」ともいう。）について行った審査の申出に対して、被告が平成六年六月九日付でした右申出を棄却する旨の決定は、これを取り消す。
第二　事案の概要
一　事案の要旨
本件は、沖縄県宜野湾市長（以下「宜野湾市長」という。）が本件家屋に対する平成六年度固定資産課税台帳登録価格を金四億〇九〇〇万四〇〇〇円と定めたことにつき、同価格が高すぎるから不服であるとして、原告が、被告に対し審査を申し出たが、被告は、右申出を棄却する旨の決定（以下「本件決定」という。）をしたので、原告が右決定の取消しを求めた事案である。
二　争いのない事実等
１　原告は、本件家屋を所有している。
２　本件家屋は、平成五年一月二二日に新築された鉄筋コンクリート造の非木造家屋である。
３　宜野湾市長は、平成六年度の本件家屋の固定資産評価額を金四億〇九〇〇万四〇〇〇円と決定し、これを固定資産課税台帳に登録し、縦覧に供した。４　原告は、平成六年四月二七日、右登録価格を不服として、被告に対し、審査の申出をしたが、被告は、同年六月九日、右申出を棄却する旨本件決定をし、そのころ、原告に送達した。
三　争点
原告は、本件家屋について宜野湾市長が決定した本件登録価格は適正なものでないから、これを適正であるとした本件決定は取り消されるべきである旨主張する。したがって、本件の争点は、宜野湾市長が決定した本件家屋の価格が適正であるか否かであり、原告は、宜野湾市長の右決定の基礎となった宜野湾市固定資産評価員がした本件家屋の評価方法等には、下記１ないし５の違法事由があると主張するので、これらが違法であるか否かである。
１　本件家屋について、物価水準による補正率として一・〇〇を適用したこと（一）　本件登録価格は、東京都の特別区における物価水準を基にして自治省が作成した固定資産評価基準（地方税法三八八条一項。昭和三八年一二月二五日自治省告示第一五八号。その後に改正されたものを含も。）の「非木造家屋再建築費評点基準表」（別表第１２）に基づいて算定されている。
（二）　しかし、非木造家屋に係る物価水準による補正率は、昭和三九基準年度において、全国の市町村について同一の物価水準にあるものと推定し、全市町村とも一・〇として決定され、平成六基準年度に至るまでその推定を継続して適用されているものであるが、昭和三九年当時に比べて、非木造家屋についても、木造家屋と同様、建築様式等の変化が大きくなっているのであるから、それに基づいて補正率を一・〇とすることは違法である。
（三）　固定資産評価基準第２章第３節二４（２）においては、「各市町村の単位当たり工事費等の実態からみて特に必要があるものについては、その実態に適合するように所要の補正をして適用するものとする。」とされているが、東京都の特別区と沖縄県の建物価格、資材費及び労務費などには、大きな地域格差があるから〔例えば、日本建築学会建築経済委員会固定資産評価小委員会の「木造家屋及び非木造家屋に係る設計管理費等による補正率の決定並びに物価水準による補正率の決定についての基礎資料の作成について」（甲第二五号証）によれば、非木造家屋の東京と沖縄の地域的格差は、建築価格で六八・二パーセント、労務費で五三・二パーセントと大変大きい。〕、その実態に適合するように減点補正すべきである。（四）　沖縄県においては、離島県であるがゆえに資材費等は東京都に比べて高いにもかかわらず、木造家屋の「物価水準による補正率」は〇・九〇と定められているのであるから、非木造家屋についても、「物価水準による補正率」は、〇・九〇以下にすべきである。
２　本件家屋について、「病院、ホテル用建物」の経年減点補正率を適用したこと（一）　固定資産評価基準の「非木造家屋経年減点補正率基準表」（別表第１３）において、非木造家屋は、用途別及び構造別に区分され、それぞれ、経年減点補正率が定められている。
しかしながら、経年減点補正率とは、減価償却費と同様な考え方である以上、耐用年数が決定されれば、その補正率は、木造と非木造あるいはその用途や構造によって異にすることなく、同一とするのが正当である（社団法人日本建築学会建築経済委員会固定資産評価小委員会も、「『平成三年度』木造家屋およびプレハブ方式住宅用建物の再建築費評点基準表の改正に関する調査研究」（甲第二四号証）において、「初期減価値を建物の構造別に木造と非木造に区別する必要はない」としている。）。
したがって、全ての非木造家屋について経年減点補正率を同一とするのが相当である。
（二）　仮にそうでないとしても、本件登録価格は、本件家屋全体を「病院、ホテル用建物」と認定して、「店舗及び病院用建物」の経年減点補正率（〇・九八四）により算定されているが、本件家屋は、居宅兼診療所であり、居宅部分が三七一・六六平方メートルあるから、その部分については、「住宅、アパート用建物」の経年減点補正率（〇・八〇〇）により算定されるべきである。この点、被告は、兼用建物の場合、一棟の中で占める割合が多い主たる用途により決定するのが適当であるとするが、原則としては、建物の用途ごとに経年減点補正率を決定するのが相当である。
３　本件家屋について、見積書に基づいて鉄筋及びコンクリートの使用量が明確な
建物として評価したこと
（一）　本件登録価格は、本件家屋の面積が五〇〇平方メートルを超えていることや見積書の提出協力があったことから、コザ県税事務所が、鉄筋及びコンクリートの「使用量が正確な建物」として不動産取得税の評価をした額を引用して算定されている。
しかし、沖縄県の各市町村においては、鉄筋コンクリート造等の非木造家屋の主体構造部の評価は、一般的に、「使用量が不明確な建物」として評価されており、「使用量が不明確な建物」として評価されるよりも、課税庁に協力して見積書などを提出したことによって「使用量が明確な建物」として評価されると損失を被るという不合理を生じる。
したがって、本件家屋の評価も、宜野湾市が一般的に行っている「使用量が不明確な建物」としての評価方法により算出すべきである。


（二）　また、本件登録価格は、本件家屋建築のための鉄筋使用量について、見積書の使用量を基にして算定されているが、家屋の各部分別の単位当たりの施工における標準量とは、標準的な家屋の基礎とされた使用量、形式等を指すものであり、通常、家屋の建築においては、特別な事情がない限り、見積書の使用量に比べて実際の使用量が少なくなることが常識であるから、当該基礎とされた使用量の把握は、見積書の見込使用量によるべきではなく、現実の使用量（通常、見積書の見込使用量よりも一〇パーセント程度少なくなる。）によるべきである。（三）　鉄骨造建物については、見積書等の使用量から一平方メートル当たり五キログラム程度の控除をしているので、鉄筋の使用量についても、鉄骨造建物と同様に控除して評価すべきである。
４　本件家屋について、台風や潮風の被害があることに基づく損耗減点補正率を適用しなかったこと沖縄県は、台風常襲地域であり、かつ、四方を海に囲まれた島であって潮風の被害の大きい地域である。「固定資産評価基準の取扱いについての依命通達」（昭和三八年一二月二五日自治乙固発第三〇号。以下「依命通達」ともいう。）においても、台風や潮風の被害による損耗の大きい家屋については、損耗減点補正率を適用してよいことになっているから、本件家屋についても、損耗減点補正率を適用して評価すべきである。
５　本件家屋について、県知事が通知した評点数に基づいて、これを平成六基準年
度の評点数に置き換えて評価したこと
（一）　不動産取得税は、土地又は家屋を取得した事実に対して課税するものであるから、課税対象となる土地又は家屋の評価は随時取得の現況において行われる。そこで、固定資産税の課税に際しては、当該土地又は家屋について固定資産税の賦課期日までの間にその価格が変動するものもあるから、そのような場合には、不動産取得税の課税のために道府県知事がした通知価格に基づいて固定資産税の課税対象を評価することは、評価の適正を欠くものと言わざるを得ない。このような場合には、当該土地又は家屋について、地目の変換、改築、損壊その他特別の事情があるために通知価格によりがたい場合と同様に、固定資産評価員は独自に評価すべきである。
本件家屋の場合、固定資産税の賦課期日までの間に価格が変動して時価が下がっているから、県知事のした通知価格に基づいた固定資産の評価方法は適正を欠く。（二）　平成元年を基準年として平成四年から平成六年までの物価の動向をみた場合、価格は値下がりしているにもかかわらず、建設資材の価格は、前基準年度より一二・二パーセント増という評価がされている。
本件家屋は、平成五年一月に完成しており、建物価格の値下がり時に新築されているから、前基準年度の評点数を減額補正すべきである。
第三　当裁判所の判断
一　固定資産の価格の評価について
１　（一）固定資産の課税標準となるべき価格は、固定資産の賦課期日（毎年一月一日）における価格で、固定資産課税台帳に登録されたものである（地方税法三五九条、三四九条、三四九条の二）。
（二）　そして、この価格は、適正な時価をいうとされているところ（地方税法三四一条五号）、固定資産の評価の適正化と地域的な均衡化を確保するため、自治大臣は、固定資産の評価の基準並びに評価の実施方法及び手続について、固定資産評価基準（昭和三八年一二月二五日自治省告示第一五八号。その後に改正されたものを含む。以下「評価基準」ともいう。一を定め、これを告示しており（地方税法三八八条一項）〔なお、その具体的な取扱いについて、「固定資産評価基準の取扱いについての依命通達」（昭和三八年一二月二五日自治乙固発第三〇号一及び「固定資産評価基準に基づき自治大臣が別に指示する事項について」（昭和五三年一一月一六日自治固第一五八号一が定められている。〕、市町村長が固定資産の価格を決定するには、右評価基準に従ってしなければならないとされている一地方税法四〇三条一項）。
２　したがって、特定の家屋の評価が適正な時価を超えていないかどうかは、当該家屋の評価が評価基準に従って行われたか否か、また、そもそも、当該評価基準に定められた評価方法が合理的なものであるか否かによって判断すべきものと解する。
ただし、後者については、憲法上、いかなる課税標準を採用するかについては、すべて法律によるものとされているから（憲法八四条）、課税標準としていかなる評価方法を採用するかは立法政策の問題として広く立法府の合理的な裁量に委ねられているものと考えられ、したがって、それが著しく妥当性を欠くなどの特段の事情のないかぎり、立法裁量の範囲内にあるとして、これを合理的なものと考えるのが相当である。
二　本件登録価格について
１　評価基準によると、本件家屋のような非木造家屋の場合、当該家屋の再建築費（当該家屋と全く同一のものを評価の時点でその場所に再建築するとした場合に必要とされる建築費）を基礎とし、これに時の経過によって生ずる当該家屋の損耗状況による減価を考慮し、さらに、必要に応じて、需給事情による減価を考慮して、当該家屋の価格を算出する。
すなわち、具体的には、家屋の構造別及び用途別に区分して定められている「非木造家屋再建築評点基準表」（別表１２）によって、家屋の各部分ごとの評点項目に対応する標準評点数について、補正項目について定められている補正係数を乗じて得た数値に、その計算単位（例えば、延べ床面積など）の数値を乗じて算出した各部分別の再建築費評点数を合計することによって再建築費評点数を算出し、これに家屋の損耗の状況による減点補正率（経年減点補正率又は損耗減点補正率）を乗じ、さらに、必要がある場合には、需給事情による減点補正率を乗じて、当該家屋の現在の再建築費評点数を付設し、これに、評点一点当たりの価額を乗ずることによって評価額を算出する。


２　なお、固定資産税の課税標準となるべき価格は、土地及び家屋の場合には、原則として、基準年度（昭和三三年度及び同年度から起算して三年度ごとの年度、三四一条六号）の価格が翌年度（「第二年度」という。）及び翌々年度（「第三年度」という。）まで三年間据え置かれることとされており（地方税法三四一条六号、三四九条）、新築した家などのように、第二年度、第三年度において新たに固定資産税が課せられるものは、基準年度の価格がないので、その土地又は家屋に類似する土地又は家屋の基準年度の価格に比準する価格で課税台帳に登録されたものが課税標準とされる（地方税法三四九条四項、六項）。また、固定資産を評価する場合において、道府県知事が地方税法七三条の二一第三項によって当該固定資産の所在地の市町村長に通知した価格があるときは、固定資産評価員（地方税法四〇四条一項）は、道府県知事がその評価をした後に当該固定資産について地目の変換、家屋の改築、損壊その他その通知された価格によりがたい特別の事情がない限り、その通知された価格に基づいて当該固定資産を評価しなければならない（地方税法四〇九条二項）。
３　成立に争いのない乙第二ないし第七号証に弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　本件家屋は、平成五年一月二二日に完成した。したがって、本件家屋の不動産取得税の課税標準となるべき価格は、取得時の平成五年一月二二日現在の価格となるが、平成五年度は平成三基準年度の第三年度にあたるため、コザ県税事務所は、本件家屋を平成三基準年度の固定資産評価基準に従って評価した（地方税法三四九条六項）。
（二）　そして、沖縄県知事は、地方税法七三条の二一に基づき、宜野湾市長に対し、右価格を通知した。
（三）　そこで、宜野湾市固定資産評価員は、基準年度（地方税法三四一条六号）にあたる平成六年度の本件家屋の価格について、県知事から通知された前記価格を平成六基準年度の価格に評価替えした。
すなわち、まず、本件家屋は、固定資産評価基準の「非木造家屋再建築費評点基準表」（別表１２）における「鉄筋コンクリート造」の「病院、ホテル用建物」に該当するとした上で、別紙のとおり、県知事通知の各部分別の標準評点数を基準年度である平成六年度の標準評点数に置き換えて再建築費評点数を一四万〇一〇二点と算出し、これに、経年減点補正率（〇・九八四）及び評点一点あたりの価額（一・一〇円）をそれぞれ乗じて、本件家屋の評価額を金四億〇九〇〇万四〇〇〇円と算定した。
なお、平成六基準年度における固定資産評価基準の「非木造家屋再建築費評点基準表」（別表１２）における「鉄筋コンクリート造」の「病院、ホテル用建物」の標準評点数が別紙記載のとおりであることは当事者間に争いがない。
三　争点について
１　原告の主張１について
（一）　依命通達第三章第一節二によれば、「物価水準による補正率」については、家屋の資材費、労務費等の工事原価の地域的格差等を考慮して、木造家屋及び非木造家屋の別に定められており、木造家屋については、東京都（特別区の区域）を一・〇〇として、指定市及び指定市以外の市町村を通じ一・〇〇、〇・九五及び〇・九〇の三段階に区分して定められているが、非木造家屋については、東京都（特別区の区域）を一・〇〇として、指定市及び指定市以外の市町村を通じて東京都（特別区の区域）と同一の率とするとされており、例外は認められていない。これは、非木造家屋における地域的格差は、その資材である砂、砂利等について若干の地域的格差があるものの、木造家屋の建築費の地域的格差に比較して極めて少なく、非木造家屋の建築費の地域的格差の平準化の傾向は、木造家屋の建築費の地域的格差に比してよりその傾向が強いこと、当該建物を建築する請負業者も木造家屋の場合に比較すれば極めて限定されており、現実の建築費においても地域的格差は少ないのが通常であり、特に、工事原価における地域的格差は極めて少ない範囲にとどまっているものと推定されることによるものであり（成立に争いのない乙第九号証）、右通達が明らかに不合理であるとはいえず、右通達に従って、沖縄県において東京都（特別区の区域）の数値をそのまま採用したことも、明らかに合理性を欠くとまではいえない。
なお、原告は、成立に争いのない甲第二五号証によれば、東京と沖縄では建築費及び労務費に大きな地域的格差がある、すなわち、これらについては沖縄は東京よりも安いと主張するが、前掲甲第二五号証によると、資材費についてはそれらとは反対の地域的格差が東京と沖縄にはあること、すなわち、資材費については沖縄は東京よりも高いことが認められ、これらを総合して考慮すると、一概に、原告の主張のとおりであるということはできない〔なお、前掲甲第二五号証においても、「現行の非木造家屋に係わる『物価水準による補正率』（一・〇）を積極的に改正する理由は強いて見いだすことはできない。」とされている。〕。（二）　したがって、本件家屋を評価するに際し、物価水準による補正率として一・〇〇を適用した点に違法はなく、原告の主張は理由がない。
２　原告の主張２について
（一）　固定資産評価基準第２章第３節三及び依命通達第三章第二節八によると、非木造家屋の損耗の状況による減点補正率は、原則として、「非木造家屋経年減点補正率基準表」（別表第１３）によって求めるものとされており、「非木造家屋経年減点補正率基準表」（別表第１３）は、建物を用途別及び構造別に区分し、それぞれにつき、経年減点補正率を定めている。
これは、家屋の経年に伴う減価は、その構造及び用途の違いによって、その強度や耐久性及び陳腐化の進行度等が異なることによるものであり、右基準が明らかに不合理であるとの立証はない。
（二）　また、一棟の建物が複数の用途に使用されている場合の取扱いについては、地方税法及び固定資産評価基準に明確な規定はなく、したがって、これは、解釈、運用に関する問題である。かかる場合、原告主張のように、用途部分ごとに経年減点補正率を適用すべきであるとする立場と、被告主張のように、一棟の中で占める割合が多い主たる用途に適用すべき経年減点補正率によるのが相当であるとする立場とが考えられ、いずれの解釈によるべきかについては、法律に規定されているものではないから、当不当の問題は生じても、適法違法の問題を生ずるものではない。そこで、行政事務の簡便性を考慮して後者の立場を採用することも相当と考える（成立に争いのない乙第一二号証の一によれば、実務上も、このように取り扱われていることが窺われる。）。


そして、前掲乙第五号証によれば、本件家屋の場合、総床面積二六九七・〇九平方メートルのうち、住宅部分が三〇五・六五平方メートル（約一一・三パーセント）、病院部分が二三九一・四四平方メートル（約八八・七パーセント）であることが認められる。
（三）　以上によれば、本件家屋を「病院、ホテル用建物」として、その経年減点補正率（〇・九八四）を適用して評価したことは適正であり、原告の主張は理由がない。
３　原告の主張３について
（一）　前記のように、再建築費評点数は、家屋の構造及び用途別区分に応じて、非木造家屋については九種類定められている「再建築費評点基準表」（別表１２）により、家屋の各部分ごとの評点項目に対応する標準評点数に、補正項目について定められている補正係数を乗じて得た数値に計算単位の数値を乗じて算出した部分別再建築費評点数を合計することによって求める。
そして、評価基準第２章第３節二４（４）は、「各部分別に再建築費評点数を求める場合において、各部分の使用資材等の数量が明確なときは、該当標準評点数及び当該数量を基礎として当該部分の再建築評点数を求めるものとする。」としている。
（二）　そして、この場合において、使用資材の種類や使用量、仕上げ面積が、建物工事見積書や設計図等によって把握できるときは、それを基礎として、その部分の再建築費評点数を求めることができるとするのが相当であり、成立に争いのない乙第一二号証の二、第一四号証によれば、実務上も、このように取り扱われていることが窺われる。
（三）　弁論の全趣旨によれば、宜野湾市固定資産評価員は、家屋を評価するにあたって、見積書や設計図面等を取り寄せて、使用資材の使用量を把握し、現況を確認して評価し、類似の建物等と比較して極端な評価が出たものについては、施工業者等に聞き取りを行い、施工程度による補正をしていることが認められるつ（四）　したがって、本件家屋につき、見積書に基づいて「使用量が明確な建物」として評価したことは適正であり、原告の主張は理由がない。（五）　なお、鉄筋の使用量について鉄骨造建物と同様に控除すべきである旨の原告の主張は、その根拠が不明であり、採用し得ない。
４　原告の主張４について
（一）　前記のように、固定資産評価基準第２章第３節三によると、非木造家屋の損耗の状況による減点補正率は、原則として、「非木造家屋経年減点補正率基準表」（別表第１３）によって求めるものとされ、天災、火災、その他の事由により、当該非木造家屋の状況からみて、非木造家屋経年減点補正率基準表によって損耗の状況による減点補正率を求めることが適当でないと認められる場合、又は、当該非木造家屋の経過年数が明確でない等の事由により、非木造家屋経年減点補正率基準表によることができない場合には、当該非木造家屋の部分別に、「非木造家屋部分別損耗減点補正率基準表」（別表第１４）によって求めるものとされている。そして、非木造家屋経年減点補正率基準表によって損耗の状況による減点補正率を求めることが適当でないと認められる場合とは、天災、火災その他家屋の改築等の理由により、経年減点補正率によって当該家屋の損耗の状況による減点補正率を求めることが適当でないと認められる場合をいうと解するのが相当であり、かかる場合においては、当該個々の家屋の損耗の状況に応じて損耗減点補正率を求めるものとされていることからすれば、台風常襲地域等一定地域に所在する家屋について、一律に一定率の損耗減点補正率を適用する等の画一的な取扱いは法は予定していないものというべきである。
（二）　そこで、本件家屋についてみるに、本件家屋は、台風又は潮風の被害を被り、経年減点補正率を適用すると不当な結果を招来することになる建物であると認めるに足りる証拠はなく、また、経過年数が明確でない等の事情も認められないから、原告の主張は理由がない。
（三）　したがって、本件家屋の評価に際し、原則どおり、経年減点補正率を適用した点に違法はなく、原告の主張は理由がない。
５　原告の主張５について
（一）　地方税法三五九条は、固定資産の賦課期日を当該年度の初日の属する年の一月一日と規定している。そして、同法四〇九条一項は、当該市町村に所在する土地又は家屋の評価をする場合には、同条に掲げる表の区分に応じて評価しなければならないと規定している。
なお、土地及び家屋の場合、固定資産の課税標準となるべき価格は、基準年度の評価額を三年間据え置くこととされているが、これは、土地及び家屋にあっては、その資産の数は多く、一方、それらの資産の価格の変動は比較的少ないと考えられるところから、税負担の安定を期すると共に、課税事務の簡素化を図るためであり、合理的である。


主　　　　文
一　被告会社株式会社Ａ１、同株式会社Ｂ１、同Ｃ１株式会社、同Ｄ１株式会社及び同株式会社Ｅ１をいずれも罰金六〇〇〇万円に、被告会社株式会社Ｆ１、同Ｇ１株式会社、同Ｈ１株式会社及び同株式会社Ｉ１をいずれも罰金四〇〇〇万円にそれぞれ処する。
二　被告人Ａ２、同Ａ３、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｃ２、同Ｃ３、同Ｄ２、同Ｄ３、同Ｅ２、同Ｅ３、同Ｆ２、同Ｆ３、同Ｇ２、同Ｇ３、同Ｈ２、同Ｉ２及び同Ｉ３をいずれも懲役一〇月に、被告人Ｊ１を懲役八月にそれぞれ処する。右被告人一八名に対し、この裁判の確定した日からいずれも二年間それぞれその刑の執行を猶予する。
理　　　　由
（罪となるべき事実）
被告会社株式会社Ａ１、同株式会社Ｂ１、同Ｃ１株式会社、同Ｄ１株式会社、同株式会社Ｅ１、同株式会社Ｆ１、同Ｇ１株式会社、同Ｈ１株式会社及び同株式会社Ｉ１は、いずれもＪ２発注に係る電気設備工事の請負等の事業を営む事業者であり（以下いずれもその社名のみを記す。）、被告人Ａ２は、Ａ１の公共営業本部公共営業推進部部長代理、同Ａ３は、同社の電力事業本部調査部部長代理として、同Ｂ２は、Ｂ１の情報処理・制御システム事業本部公共システム事業部公共システム第一部長、同Ｂ３は、同社の同事業本部情報処理・制御システム調査部受変電機器グループ担当部長代理として、同Ｃ２は、Ｃ１の機電事業本部公共事業部公共営業推進部長、同Ｃ３は、同社の同事業本部重電調査部第二課長として、同Ｄ２は、Ｄ１のプラント営業本部公共営業本部水処理営業推進部主席、同Ｄ３は、同社のプラント営業本部計画部第二課長として、同Ｅ２は、Ｅ１の取締役営業総本部水処理本部長、同Ｅ３は、同社の営業総本部営業推進本部調査部担当部長として、同Ｆ２は、Ｆ１の公共事業部全国営業担当部長、同Ｆ３は、同社の産電事業部営業調査部担当課長として、同Ｇ２は、Ｇ１の公共営業本部営業推進グループ部長、同Ｇ３は、同社のＧ４支社総務部業務課長として、同Ｈ２は、Ｈ１の営業総本部営業企画部調査担当課長として、同Ｉ２は、Ｉ１の公共事業部営業統括部長、同Ｉ３は、同社の営業推進部部長として、それぞれが所属する被告会社において電気設備工事の受注等の業務に従事していたもの、被告人Ｊ１は、Ｊ２の工務部次長として、Ｊ２において電気設備工事の発注等の業務に従事していたものであるが（以下いずれもその姓のみを記す。）、
第一　被告人Ａ２、同Ａ３、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｃ２、同Ｃ３、同Ｄ２、同Ｄ３、同Ｅ２、同Ｅ３、同Ｆ２、同Ｆ３、同Ｇ２、同Ｇ３、同Ｈ２、同Ｉ２及び同Ｉ３は、同一被告会社に所属する被告人らにおいては相互に共謀の上、それぞれの所属する被告会社の業務に関し、平成五年度にＪ２が指名競争入札の方法により新規に発注する電気設備工事について、平成五年三月一〇日ころ、東京都千代田区ａｂ丁目ｃ番ｄ号Ｃ１本社において、被告会社九社が同年度のＪ２発注に係る電気設備工事の工事件名、予算金額等を基に一定の比率等に従って配分し受注することとして配分比率、配分手続等を定め、さらに、被告人Ｊ１から右の工事件名、予算金額等の教示を受けて、これを相互に連絡するなどした上、同年六月一五日、同区ｅ町ｆ丁目ｇ番ｈ号Ｄ１本社において、教示を受けた工事件名、予算金額等を基に、さきに定めた配分比率、配分手続等に従い、前記の新規発注に係る電気設備工事を被告会社九社にそれぞれ配分して受注予定会社を決定するとともにその受注予定会社が落札して受注できるような価格で入札することを合意し、もって被告会社九社が共同して相互にその事業活動を拘束することにより、公共の利益に反して、平成五年度にＪ２が指名競争入札の方法により新規に発注する電気設備工事の受注に係る取引分野における競争を実質的に制限して、不当な取引制限をし、第二　被告人Ｊ１は、前記のとおり、被告人Ａ２ら一七名がそれぞれの所属する会社の業務に関し、平成五年度にＪ２が指名競争入札の方法により新規に発注する電気設備工事について、工事件名、予算金額等を基に、あらかじめ定めた配分比率、配分手続等に従い、右の新規発注に係る電気設備工事を被告会社九社にそれぞれ配分して受注予定会社を決定するとともに受注予定会社が落札して受注できるような価格で入札することを合意するに際し、その情を知りながら、同年五月中旬ころ、東京都港区ｉｊ丁目ｋ番ｌ号Ｊ２事務所において、被告人Ｄ２らに対し、工事件名、予算金額等を教示し、もって同被告人ら一七名の前記犯行を容易にしてこれを幇助した。
（証拠の標目）（省略）
（争点に対する判断）
注　以下に「関係弁護人」とは、被告会社及びその所属の被告人の弁護人をいう。
一　はじめに
被告会社Ａ１の関係弁護人及び同Ｆ１の関係弁護人並びに被告人Ｊ１の弁護人を除き、その余の被告会社の関係弁護人らは、いずれも判示第一の犯罪の成立を争っている。その理由は様々であるが、次の二つが主要なものである。第一は、本件における受注調整がＪ２の主導ないし主宰で行われたということを強調して、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）二条六項所定の「一定の取引分野」における「競争を実質的に制限する」旨の要件のいずれか又は双方を欠くとする主張である（被告会社Ｂ１、同Ｃ１、同Ｄ１、同Ｅ１、同Ｇ１、同Ｈ１及び同Ｉ１の各関係弁護人）。第二は、受注調整のルールに関する合意が既に平成二年に成立したということを強調して、本件受注調整が不可罰的事後行為に当たるとする主張である（被告会社Ｂ１、同Ｄ１、同Ｅ１及び同Ｇ１の各関係弁護人）。


そこで、まず、本件犯行に至る経緯を概観し、次いで、それに基づき右の二つの主張について検討し、併せてその他の主張についても判断を示す。
二　本件犯行に至る経緯について
前掲の各証拠のほか当裁判所が取り調べた関係証拠を総合すると、以下の各事実を認めることができる。
１　Ｊ２は、下水道事業を推進するために設立された認可法人である。その前身は、昭和四七年一一月に設立されたＪ３であるが、昭和五〇年八月に現在のＪ２に拡充改組されたものである。
その業務内容は、市町村等の地方公共団体（以下「自治体」という。）からの要請に基づき、終末処理場、ポンプ場等の下水道施設の建設、維持管理等を行うことであり、その大半は、自治体から委託を受け、その受託費を財源として行う受託業務で占められている。本件受注調整は、下水道施設の電気設備工事について行われたものであり、その大部分が受託業務であった。
Ｊ２内部における電気設備工事の実施に関する業務は、工務部電気課の所管とされ、工務部次長がその事務を担当していた。
２　被告会社九社は、Ｊ２発注に係る電気設備工事の大部分を受注し、施工していた。このうち、大手の被告会社Ａ１、同Ｂ１、同Ｃ１、同Ｄ１及び同Ｅ１を「五社」と呼び、中堅の同Ｆ１、同Ｇ１、同Ｈ１及び同Ｉ１を「四社」と呼び、その総称として「九社」という言葉が使われていた。
被告会社九社のほかに、Ｋ１株式会社など四社がＪ２発注に係る電気設備工事の受注及び施工に加わっていたが、その件数や金額は「九社」に比べてごく少なく、平成五年度を例にとると、件数にして全体の約八パーセント、金額にして全体の約七パーセントを占めるにすぎなかった。これらの四社は、「九社」の側から「アウトサイダー」又は「アウト」と呼ばれていた。
３　被告会社九社は、Ｊ２の前身のＪ３の時代から、電気設備工事について受注調整を行ってきた。すなわち、指名競争入札の方法により発注される分について、入札施行前に話合いにより工事件名ごとに受注予定社を決めた上、その予定社が確実に落札し、受注できるように協力し合っていたのである。ところで、Ｊ２が自治体から工事を受託する際、自治体の側からその工事を特定の業者に施工させてほしい旨の要望が付けられることがしばしばあった。この自治体からの要望を被告会社九社の受注調整担当者は「意向」と呼び、受注予定社を決めるに当たっては、「意向」を獲得したのがどの被告会社であるかが昀も重視されてきた。
一方、Ｊ２においても、自治体はいわば顧客であってその「意向」に沿うことが業務の円滑な遂行とその拡大につながるという配慮から、工事発注担当者の工務部次長らが、被告会社九社による右のような「意向」中心の受注調整を承知した上で、各被告会社の受注調整担当者に「意向」の有無及び内容を伝えるなどしていた。そのため、各被告会社の営業の重点が、自治体に働きかけてその「意向」を獲得することに置かれ、その間の受注実績に「意向」獲得の多寡による格差が生じるようになった。殊に、「五社」のうち被告会社Ｂ１が昭和五〇年代後半から受注実績を伸ばし、同Ｄ１がこれに追随し、昭和六三年度には、両社の受注金額の合計が全体の半分を超えるまでに至った。これに対し、被告会社Ａ１は、営業に立ち後れ、昭和六〇年前後の受注実績は「五社」の昀下位で、「四社」の同Ｆ１又は同Ｇ１に劣後するという状態にまで落ち込んでいた。
４　昭和六三年二月に被告会社Ａ１の公共営業推進部長に就任し、同社のＪ２関係の営業活動を担当していたＡ４は、受注格差が生じた昀大の原因は、一部の被告会社が自治体の「意向」を獲得するために政治家を利用するなど過度の営業を行っていることにあると判断し、これをやめさせる方法として、各被告会社の受注高に上限を定める案を思い付き、併せて「五社」の上限を均等にすることにより、自社の受注を高めることもできると考えた。そして、この案を他の被告会社に受け入れさせるためＪ２の力を借りようと考え、平成元年初めころ、当時Ｊ２の工務部次長であったＪ４に対し、「五社」均等の上限を設けることを発案した。Ｊ４は、当初はこれに難色を示したものの、政治家を利用した過度の営業活動により自治体やＪ２も迷惑を受けている実情を憂慮して、次第に賛成の態度に変わっていき、平成元年四月上旬、「五社」の役員をＪ２に集め、当時工務担当理事であったＪ５から、政治家利用の営業を慎まれたいとの要望を伝えてもらった。そして、同月下旬、「五社」の営業担当の部長を集め、「九社」が一定の上限枠に従って受注し、特に「五社」の受注は均等にすることを提案した。そこで、「五社」は、各被告会社内部で対応を協議し、また、従来から受注調整の連絡を取り合っていた各被告会社の調査部門の担当者間で意見交換を行った。その結果、被告会社Ａ１はもとより、受注が下降気味であった同Ｅ１が賛成の立場を取り、また、同Ｃ１と同Ｄ１は特に反対の態度を示さなかったため、積極的に反対の立場を取るのは同Ｂ１のみとなったが、同社も結局受入れの方向に変わり、「五社」の間において、各社均等受注の合意が整った。
その後、「九社」間の協議に移ったが、「五社」と「四社」のシェア（取り分比率）をどのように振り分けるかについて、双方が厳しく対立したまま話がまとまらなかった。そのような状態の中で、Ｊ４が、「五社」と「四社」のシェアを八〇対二〇に分けたらどうかと提案し、平成二年三月ころ、これに沿う方向で妥協が成立し、さらに、被告会社九社は、「運用手順」というシェア枠やその対象となる工事の範囲、受注予定社決定の手続などを定めた受注調整のルールを作った。５　平成二年の「運用手順」の要点は、以下のとおりである。（一）　Ｊ２発注の工事を、Ａ物件（新規物件＝新規に発注する工事）、Ｂ物件（継続新規物件＝既設物件の竣工から三年以上経過した後に発注する継続工事）、Ｂ′物件（Ｊ２新規物件＝自治体発注工事の継統分をＪ２が受託して新規に発注する工事）、Ｃ物件（Ｂ、Ｂ′以外の継続物件＝既設物件の竣工から発注までの期間が三年未満の継統工事）に分け、このうちＡ、Ｂ、Ｂ′各物件をシェア枠の対象とする。
（二）　シエア枠は、「五社」全体で八〇パーセント、「四社」全体で二〇パーセントとし、「五社」については各社均等にするが、「四社」については過去の受注実績に基づき各別の比率を定める。


（三）　各被告会社のシェア枠から受注予定のＢ及びＢ′各物件の工事予算金額の合計を差し引いた残りの額をＡ物件の取り分額とし、各被告会社はその取り分額の範囲内でＡ物件を選択し、その物件の受注予定社となる。（四）　「九社」の幹事は、Ａ物件の各受注予定社をＪ２の工務部次長に報告する。
この「運用手順」による受注調整を円滑に行うためには、被告会社九社の側で、事前に、Ｊ２が発注する予定の全工事名と各工事の予算金額、各工事に関する自治体の「意向」の有無及び内容を把握していることが必要であり、Ｊ４は、「九社」の幹事に対しこれらを教示することを約束した。
なお、Ｊ２発注の新規工事については、指名競争入札の方法により受注業者が決められていた。他方、継続工事については、電気設備工事の性質上既設業者に受注させるのが相当であることから、入札によらず既設業者と個別に契約する随意契約の方法によるのが原則とされたが、例外的に、Ｂ、Ｂ′各物件については、指名競争入札の方法が取られていた。とはいえ、Ｂ、Ｂ′各物件についても、慣行として既設業者が受注することになっていた。
６　右の「運用手順」に従って、平成二年度にＪ２が発注した工事について、「九社」間の受注調整が行われ、受注予定社が決められて、それがＪ２の工務部次長に報告された。同様のことが、平成五年度の工事に関する本件受注調整まで毎年繰り返された。その間の平成三年四月に、Ｊ２の工務部次長がＪ４から被告人Ｊ１に交替したが、被告人Ｊ１は、上層部の指示によりＪ４から受注調整に関する事務の引継ぎを受け、引き続き、受注調整に協力する役割を果たしていった。被告会社九社間において、「運用手順」は毎年会計年度末の三月ころに見直してこれを改訂し、新年度から実施することが了解事項になっていた。主要な改訂点を挙げると、平成三年度の「運用手順」では、従前のＣ物件をＣ物件（平成二年度以降にシェア枠に入れられた物件の継続物件）とＤ物件（それ以外の継続物件）とに分け、前者をシェア枠の対象に含めることや、「九社」の担当者が一堂に会して受注予定社を決める会議（ドラフト会議）を開くことが決められ、平成四年度の「運用手順」では、「五礼」と「四社」の全体的なシェア枠の比率を七五対二五に変更することが決められた。
７　被告会社九社は、受注調整を行うについて幹事社を決め、毎年「五社」のうちの二社が持ち回りで正、副の幹事に当たっていたが、平成四年度からは「四社」からも一社を副幹事として出すことになった。
また、各被告会社の受注調整担当部署は、営業部門と調査部門に大別され、営業部門の担当者の役割は、全国の営業ラインの活動状況を把握した上で、当該年度の「運用手順」と調査部門の担当者からもたらされるＪ２の発注予定工事に関する情報とを踏まえ、自社が受注予定社となるべき物件を選定して、これを調査部門の担当者に伝えることにあった。さらに、幹事社の営業部門の担当者は、Ｊ２との連絡及び交渉を行い、Ｊ２から得た情報を自社の調査部門の担当者に橋渡しする役割も担っていた。
これに対して、調査部門の担当者の役割は、「運用手順」の見直しのための「九社」間の協議に加わるとともに、幹事社の調査部門の担当者を通じてＪ２の発注予定工事に関する情報を入手し、新しい「運用手順」や工事に関する情報を営業部門の担当者に伝えて、物件選定の手助けをし、さらに、ドラフト会議に出席して自社が受注予定社となる物件の決定にあずかることにあった。これに加えて、幹事社の調査部門の担当者は、自社の営業部門の担当者から渡されたＪ２の発注予定工事に関する情報を整理した上、これを他の被告会社の調査部門の担当者に伝え、また、ドラフト会議の司会をするという役割も担っていた。
このように営業部門と調査部門とは、表裏一体の緊密な連携を保ちながら、受注調整に向けた作業を行ってきた。
８　平成四年度は、景気浮揚政策の一環として下水道建設にも大型の補正予算が割り当てられ、Ｊ２が自治体から受託して追加発注する工事（補正物件）の予算金額も多額に上った。
「運用手順」による受注調整は、各年度の本予算による工事を対象にして行われていたものであるが、その後追加発注される補正物件についても、従来、幹事社を中心にした受注調整が行われていた。ただ、従前は、補正物件の件数も金額もそれほど多くなかったため、その会計年度限りのこととして処理され、特に問題にされることもなかった。
しかし、平成四年度の補正物件は件数も金額も多かったため、受注調整の過程でこれにもシェア枠の考え方を及ぼすことの必要性が論じられるようになった。そして、「九社」間の協議の結果、平成四年度の補正物件は、平成五年度のシェア枠の先取りとして、受注額を算入する方向で話がまとまり、平成五年二月中旬ころ開かれた「九社」の会議でその合意を見た。同会議では、そのほかに、平成元年度の受注額がシェア枠に達しなかった被告会社につき、不足分を平成五年度に補填することや、ドラフト会議の手続の細目の変更についても合意された。そして、この会議を受けて、判示第一のとおり平成五年三月一〇日ころ、年度末の「九社」の会議が開かれ、そこで、平成五年度の「運用手順」が確定されるに至ったものである。


三　独占禁止法二条六項の要件を欠くとの主張について<要旨第一>１　弁護人らの主張は、要するに、本件では、専らＪ２の指示ないし主宰により受注調整が行わ</要旨第一>れ、Ｊ２自らの行為により被告会社相互間に受注競争のない状態が生じたものであって、このような場合には、「一定の取引分野」における「競争の実質的な制限」なるものを観念することができず、したがって、独占禁止法二条六項及び三条にいう「不当な取引制限」はなかった、というのである。Ｊ２の指示ないし主宰の中身として、弁護人らは、特に、「１」シェア枠による受注調整のシステムは、Ｊ２の指示により成立したものであること、「２」各工事の受注予定者は、すべてＪ２の指示に基づいて調整され、Ｊ２の承認を得て決定されていたものであることの二点を指摘している。２　「１」の点について見ると、シェア枠による受注調整のシステムの成立については、確かに、前記二４で認定したように、被告会社Ａ１のＡ４の発案を受けて、Ｊ２の当時の工務部次長のＪ４が、このシステムの導入を被告会社九社に提案したことは事実である。そして、各被告会社は、この提案について社内で検討するとともに他の被告会社と連絡し合い、これを受け入れるに至ったものである。その際、「九社」とりわけ「五社」から被告会社Ａ１を除いた大手四社が賛同するについては、工事の発注者であり入札参加者の選定権限を持つＪ２に逆らい難いとの配慮が働いたであろうことは、容易に推認される。しかしながら、証拠関係から見て、それだけではなく、同時に、シェア枠を定めることにより受注の安定の確保ができるという思惑も働いたといえる。シェア枠の制度は、受注額の上限を画することに主眼があるとしても、他面では、その枠一杯の受注額をその時々の営業力の強弱にかかわりなく保障するという機能を持っており、当時受注率が低下気味であった被告会社Ａ１、同Ｅ１はもとより、他の被告会社においてもその機能を肯定的に評価していたと認められるからである。さらに、前記二３で認定したとおり、受注調整はＪ３の時代から行われていたものであるところ、シェア枠制度の導入に反対することにより受注調整そのものを破綻させ、あるいは「九社」から外されるのではないかとの危惧を各被告会社が抱いていたことも認められ、殊に、「五社」のうち唯一反対の立場を鮮明にしていた被告会社Ｂ１がそれに固執しなかったのは、このような危惧が強く働いたためと推認される。その他、被告会社Ｂ１、同Ｄ１の関係者の検察官に対する供述調書によると、シェア枠を定めても営業努力によってそれを超える受注も可能であるし、シェア枠制度は長続きしないであろう等の楽観的な考え方や見通しが両被告会社の中にあったことも看取することができる。
結局、以上を踏まえた損得計算に各被告会社の力関係が加わり、妥協の産物として、シェア枠による受注調整システムの導入の合意に達したものであって、Ｊ４の提案は、右の合意を導いた重要ではあるが一つの要素にすぎなかったというべきである。同様のことは、「五社」と「四社」のシェアの振り分けについてもいえることである。前記二４で認定したとおり八〇対二〇の振り分けの合意はＪ４の提案に沿うものではあるが、双方は長い間それを巡って対立し続けてきたことが証拠上明らかであり、Ｊ４は、その狭間に立たされて双方から都合よく利用された面が多分にあり、得られた合意は、双方の力関係を基本にして、前述のような損得計算が絡まり、妥協の産物として成立したものと認められる。なお、前記二６で認定したとおり、平成四年度の「運用手順」で右の比率が七五対二五に変更されており、これについては被告人Ｊ１が「五社」と「四社」の間の交渉に関与したことが認められるが、右変更の合意の成立も、力関係を基本とした前同様の妥協の産物と認めることができる。
３　「２」　の各工事の受注予定者の決定については、Ｊ４も被告人Ｊ１も、「九社」の幹事に対し、発注予定の全工事につき、その件名や予算金額、さらには、自治体の意向の有無及び内容を教示するなど、その決定の過程に深く関わり、重要な役割を果たしていたことは、前記二５、６で認定したとおりである。しかし、シェア枠制度が導入される前の自治体の意向を中心とした受注調整の時代においても、「意向」以外の要素も加味して「九社」間で受注予定社の割り振りを協議していた形跡がうかがわれるところであるが、シェア枠制度の導入後は、協議の範囲は質的にも量的にも拡大したものと認められる。すなわち、シェア枠の設定により、一方では自社が意向を獲得した工事の合計金額がシェア枠を超える被告会社もあれば、他方ではその金額がシェア枠に達しない被告会社もあるという事態が生じ、各被告会社が受注金額をシェア枠に合わせるために、受注調整の過程でかなり複雑な意思決定と駆け引きを行わざるを得なくなったのは、必然の成り行きである。
その結果、自治体の「意向」と異なる受注予定社が決まるケースが、多々生じることになったが、その報告を受けたＪ４や被告人Ｊ１の態度は、関係被告会社に対し、自治体から苦情が出ないよう手当しておくこと（いわゆる終戦処理）を求めるのが通例であったと認められる。もっとも、数件の工事については、Ｊ４や被告人Ｊ１から、「意向」に沿う方向に受注予定社を変更するよう要請することがあったが、これは、「意向」が強固で終戦処理が困難であると考えられる場合に、例外的に行われたものであり、要請を受けた被告会社もその事情を察しておおむねこれに応じていたが、あくまで決定にこだわって要請を拒否する例もあったことが認められる。また、受注予定社の変更が行われた場合でも、後日代替物件の譲渡を行うなどして、関係被告会社間で損得の帳尻を合わせる作業をしていた例も見受けられる。
こうして見ると、受注調整の過程において、各被告会社はそれぞれの利害を計算して意思決定や他の被告会社との駆け引きを行っていたものであり、また、受注調整の結果について例外的にＪ４や被告人Ｊ１が変更を要請する場合においても、各被告会社は自己の利害計算に基づいた対応を取っていたものと認められる。したがって、受注調整がすべてＪ２の指示に基づいて行われていたということも、受注予定社がＪ２の承認を得て決定されていたということもなかったというべきである。４　以上によれば、弁護人ら指摘の「１」、「２」の各点は、いずれも採用することができず、各被告会社はその相互間に存在すべき受注競争を自ら制限したものであるから、本件において「不当な取引制限」がなかったという主張も理由がないことに帰する。なお、弁護人らは、前記二５で述べたＢ及びＢ′各物件、あるいは、「アウト」の四社に割り当てられたいわゆるＥ物件との対比から、本件の受注調整の対象になったＡ物件についても実質的な競争制限がなかったという指摘もしているが、Ｂ、Ｂ′各物件あるいはＥ物件について実質的な競争制限があったか否かはさておき、Ａ物件について被告会社九社が実質的な競争制限を行ったことは、これまで検討したところから明らかであるから、右の指摘も採用の限りでない。


四　不可罰的事後行為の主張について
<要旨第二>１　弁護人らの主張は、要するに、受注調整のルールに関しては、平成二年に基本的な合意が成立してお</要旨第二>り、仮にこの合意が不当な取引制限に当たるとしても、その時点で独占禁止法違反の犯罪は既遂に達していると見るべきであり、その後の本件受注調整は、その合意の内容が実施に移されたものにすぎないから、不可罰的事後行為である、というのである。２　前記二４、５で認定したとおり、シェア枠による受注調整のルールは、平成二年三月ころ、被告会社九社の間でその合意に至ったものであるが、このルールは、シェア枠の配分比率や、その対象となる工事の範囲に加えて、受注調整の手続等を定めたものであり、前記二６で認定したとおり、毎年の会計年度末に見直して改訂することが了解事項になっており、実際にも毎年度末に見直し及び改訂の作業が行われてきたものである。
受注調整の対象とされたのは、毎年度Ｊ２が新規に発注する電気設備工事であって、工事の種類、件数、予算の額、発注の時期などは、国の政策や社会状況等により変化するものであり、他方、受注する側の重電機業界の状況も変化していくため、年度ごとにルールの見直しと改訂が行われることになったと考えられ、実際にも、前記二６、８に認定した各年度のルールの改訂の内容は、当時の状況を踏まえて、いずれもシェア枠の配分比率やその対象範囲などの重要な事項に関わるものとなっている。
３　受注調整の実施状況を段階を追って見ると、前記ルールすなわち「運用手順」の改訂と並んでＪ２の工務部次長から新年度発注工事の件名、予算金額等の教示を受けることが必要不可欠の事柄であり、このルールの改訂と工事件名等の教示を巡り、前記二７で認定したとおり、各被告会社の営業部門と調査部門の各担当者が作業を分担するとともに密接な連携を保ちながら、ドラフト会議に向けての準備を行った上、ドラフト会議で受注予定社の決定に至るというものである。４　以上のルールの見直し及び改訂の状況と受注調整の実施状況とを併せ考えると、本件においては、受注調整による取引制限は、各年度ごとに独立して行われていることは明らかであり、各年度におけるルールの改訂からドラフト会議までの一連の作業をもって取引制限の実行行為と見るのが相当というべきである。したがって、平成二年における受注調整のルールの合意により犯罪は既遂に達し、その後の行為はすべて不可罰的事後行為であるという弁護人らの主張は、採用することができない。
５　本件受注調整については、前記の罪となるべき事実のとおり、平成五年三月一〇日ころのルールの改訂（これに至る経過は前記二８で認定したとおりである。）に始まり、同年六月一五日のドラフト会議における受注予定社の決定等に至るまでの一連の各被告会社所属の被告人一七名の行為が実行行為であり、これにより不当な取引制限が成立して犯罪は既遂になったものと認められる。この関連で付言すると、弁護人らは、三月一〇日ころのルールの合意のみが実行行為であり、それについて告発を欠き、あるいはその後の六月一五日までの行為は不可罰的事後行為であるなどと主張するが、既に述べたとおり、三月一〇日ころから六月一五日までの一連の行為を実行行為と見るべきであるから、右の主張は前提を欠き失当である。また、前記３で述べたとおり、同一被告会社の営業部門と調査部門の各担当者は、ルールの改訂からドラフト会議までの一連の実行行為につき、作業の分担と連携により共同して手続の進行を図っているのであり、その全体について右各担当者間に共謀が成立することに問題はない。
五　その他の主張について
１　Ａ物件のみをもっては「一定の取引分野」に当たらないとの主張について被告会社Ｂ１、同Ｄ１及び同Ｅ１の各関係弁護人は、本件では、平成五年度のＡ物件、すなわち同年度のＪ２発注に係る新規の電気設備工事が、取引制限の対象とされているが、Ａ物件のみをもって「一定の取引分野」に当たるとすることはできないと主張している。
確かに、平成五年度にＪ２が発注した工事は、Ａ物件だけでなく、Ｂ、Ｂ′、Ｃ、Ｄ等の各物件もあったことが認められ、また、「運用手順」によると、シェア枠の対象にＡ物件のみならずＢ、Ｂ′、Ｃの各物件が含められていたことは既に認定したとおりである。しかし、前記二５、６で認定したとおり、Ｃ、Ｄの各物件は、継続工事であるため既設業者との随意契約が行われ、また、Ｂ、Ｂ′の各物件は、一応指名競争入札の方法が取られていたものの、既設業者が受注することが慣行になっていたため、各被告会社の関心は専らＡ物件の受注予定社になることに向けられ、「意向」の獲得もドラフト会議による選定もすべてＡ物件のみを対象としていたことが認められる。また、シェア枠の対象にＢ、Ｂ′、Ｃの各物件が含められていたのは、Ａ物件の選定をする際の基準として、Ｂ、Ｂ′、Ｃの各物件の受注額を考慮するということを意味するにすぎないと認められる。そのほか、Ａ物件の規模が全国的であり、予算金額も巨額であることを併せ考えると、このような状況の下では、Ａ物件のみをもって「一定の取引分野」と認めるのが相当であるから、弁護人の主張は、採用することができない。
２　期待可能性がないとの主張について
被告会社Ｄ１、同Ｅ１、同Ｇ１及び同Ｉ１の各関係弁護人及び被告人Ｈ２の弁護人は、当該被告会社及びその所属の被告人あるいは当該被告人について、当時置かれていた状況にかんがみ、適法行為に出ることを期待するのは不可能であった、と主張するが、関係証拠を検討しても、以上の被告会社及び被告人らのいずれについても、期待可能性の不存在を招来するまでの事情はなかったと認められるから、弁護人の主張は、採用することができない。
（法令の適用）
一　被告会社九社の判示第一の各所為は、いずれも独占禁止法九五条一項一号、八九条一項一号、三条に該当するので、その所定金額の範囲内で、被告会社Ａ１、同Ｂ１、同Ｃ１、同Ｄ１及び同Ｅ１をいずれも罰金六〇〇〇万円に、被告会社Ｆ１、同Ｇ１、同Ｈ１及び同Ｉ１をいずれも罰金四〇〇〇万円にそれぞれ処することとする。


二　被告人Ａ２、同Ａ３、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｃ２、同Ｃ３、同Ｄ２、同Ｄ３、同Ｅ２、同Ｅ３、同Ｆ２、同Ｆ３、同Ｇ２、同Ｇ３、同Ｈ２、同Ｉ２及び同Ｉ３の判示第一の各所為は、いずれも独占禁止法九五条一項一号、八九条一項一号、三条（被告人Ｈ２を除くその余の被告人一六名については、更に平成七年法律第九一号による改正前の刑法六〇条）に該当するところ、所定刑中いずれも懲役刑を選択し、その所定刑期の範囲内で、右被告人一七名をいずれも懲役一〇月に処し、情状により右改正前の刑法二五条一項を適用してこの裁判の確定した日から二年間それぞれその刑の執行を猶予することとする。
三　被告人Ｊ１の判示第二の所為は、平成七年法律第九一号による改正前の刑法六二条一項、独占禁止法九五条一項一号、八九条一項一号、三条に該当するところ、所定刑中懲役刑を選択し、右は従犯であるから右改正前の刑法六三条、六八条三号により法律上の減軽をした刑期の範囲内で同被告人を懲役八月に処し、情状により同法二五条一項を適用してこの裁判の確定した日から二年間その刑の執行を猶予することとする。
（量刑の事情）
一　本件は、被告人Ｊ１を除く、被告会社九社に所属する被告人ら一七名が、その業務に関し、認可法人であるＪ２が指名競争入札の方法により発注する平成五年度新規電気設備工事について、受注調整を行って不当な取引制限をしたという独占禁止法違反と、Ｊ２工務部次長の被告人Ｊ１が、工事の件名、予算金額等を他の被告人らに教示してその犯行を容易にしたという同幇助の事案である。二　独占禁止法は、事業活動の不当な拘束を排除することにより、公正かつ自由な競争を促進するなどし、もって、一般消費者の利益を確保するとともに、国民経済の民主的で健全な発達を促進することを目的として定められた経済活動に関する基本法である。昨今、国の内外から同法の遵守が強く叫ばれる社会情勢の下にあって、平成四年の法改正により事業者に対する罰金額が大幅に引き上げられ、同法の抑止力の強化が図られた経緯がある。
しかるに、重電メーカーである被告会社九社は、従来から長年にわたり慣行的に行ってきた受注調整を背景にして本件犯行に及んだのであって、殊にそれが右の法改正の直後に行われたものであるだけに、重い責任を問われる立場にある。三　本件犯行の内容を具体的に見ると、次の諸点を指摘することができ、その犯情は悪質である。
１　本件犯行主体の被告会社九社は、わが国を代表する大手及び中堅の重電メーカーであり、率先して独占禁止法を遵守すべき立場にあるのに、その責務に違背したものであること。
２　本件の不当な取引制限は、Ｊ２が全国の自治体から受託した下水道施設の電気設備工事について行われたものであり、国民の日常生活の根幹に関わる公共事業を対象とした犯行である上、本件受注調整が行われた平成五年度の新規工事は予算金額が巨額であるなどその規模も大きいこと。
３　本件においては、発注者であるＪ２の担当者が、受注調整のシステムの成立に深く関わり、かつ、その実施面でも重大な役割を果たしており、公民一体となった犯行であること。
４　ルールの改訂から受注予定社決定のためのドラフト会議までの一連の受注調整の過程において、各被告会社の営業部門と調査部門の各担当者は、業務を分担した上、自社内及び他の被告会社並びにＪ２の担当者との重層的な連携作業を手際よく着実に遂行していたものであり、周到に準備された計画的な犯行といえること。四　しかしながら、他方、次のような情状も認められる。１　本件受注調整のシステムの成立及びその実施について、発注者側においてこれを助長し、かつ、これに加担していた点は、被告会社九社及びその所属する被告人一七名にとって酌量すべき事情といえること。
２　本件犯行の発覚後、被告会社九社は、事の重大性を認識して深く反省し、組織の改廃及び人事異動を進め、あるいは、独占禁止法遵守のマニュアル作成や社員教育を行うことにより、再犯防止の徹底を期していること。また、それぞれ公正取引委員会から多額の課徴金の納付を命じられてこれを支払い、官公庁からの指名停止処分を受けるなど、相応の社会的制裁を受けていること。
３　被告会社九社に所属する被告人一七名は、いずれも、組織の一員として本件犯行に加担し、しかも、本件の発覚後は社内で懲戒処分に付されるなど、相当の不利益を受けていること。
４　被告人Ｊ１は、横浜市職員からＪ２に出向し、Ｊ２上層部の指示により前任者のやり方を引き継ぐことを余儀なくされ、本件受注調整に関与したものであって、懲役刑に処せられることにより地方公務員の身分に関連した制裁や不利益を受けざるを得ない立場にあること。
五　以上の諸般の事情を総合勘案し、被告会社九社については、その規模とそれに応じた受注調整における利得の大きさ等を考慮して、「五社」と「四社」ごとに罰金額を定め、被告人一八名については、その刑事責任の重みにかんがみ、懲役刑を選択して主文のとおりの各刑期を定めた上、その刑の執行を猶予することとしたものである。
よって、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　神田忠治　裁判官　小出錞一　裁判官　金山薫　裁判官　永井敏雄　裁判官　飯田喜信）


主　　　文
一　原決定を取り消す。
二　抗告人が、水戸地方裁判所平成一〇年（行ウ）第一一号違法確認請求及び損害賠償請求事件について同事件被告らを補助するために参加することを許可する。三　本件補助参加申立てに対する異議申立てによって生じた費用及び抗告費用は、いずれも相手方らの負担とする。
事実及び理由
第一　本件抗告の趣旨及び理由
抗告人は、主文同旨の決定を求め、抗告の理由として、原決定は、補助参加の利益を限定的に解釈する点で裁判例に反しているし、参加の利益を判断するに当たって、住民訴訟の位置付けに関する最高裁判例に違反し、住民訴訟において自治体の被告側への補助参加を認めた裁判例及び株主代表訴訟において会社の被告側への補助参加を認めた裁判例にも違反するもので、誤った法的判断に基づく違法なものであると主張した。
第二　当裁判所の判断
一　本案事件は、つくば市民である相手方らが原告となり、つくば市長である被参加人Ａ及び同市財務部長である被参加人Ｂ各個人を被告として、平成八年度つくば市一般会計市税不納欠損処分額合計金一億二六五六万八〇三一円相当が、抗告人（つくば市）の損害であるとして、地方自治法二四二条の二第一項四号後段の規定に基づき、抗告人に代位して、被告らに対し抗告人への損害賠償を求めた住民訴訟である。相手方らは、その理由として、つくば市では徴税吏員による市税滞納者に対する督促や財産の差押えが僻怠された上、時効中断の措置がとられないまま漫然と平成八年度一般会計において、一三二七件分の合計金一億二六五六万八〇三一円の市税不納欠損処分がなされ、多額の租税債権が時効消滅したが、これは、被告らの職務僻怠によるものであると主張している。
住民訴訟については、地方自治法二四二条の二第六項、行政事件訴訟法四三条、七条により、地方自治法及び行政事件訴訟法に定めのない事項については民事訴訟の例によるとされているから、補助参加の適否については民事訴訟法四二条が準用されることとなる。同条の一般的な解釈については、原決定三頁二行目から四頁七行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。しかし、住民訴訟は、行政事件訴訟の一種として民事訴訟とは異なった性質を有するのであるから、これに民事訴訟法の規定を準用するに当たっては、その性質を十分に考慮し、解釈上、適切な変容を加えることも必要となるというべきである。二　そこで、まず、本件住民訴訟と類似した形態を有する債権者代位訴訟とを比較することとする。
債権者代位訴訟においては、債権者は債務者が有すると考える債権を債務者に代位して行使するのであるが、仮に、債務者が当該債権の不存在を主張する第三債務者の言い分が正しいと考えていたにもかかわらず、その存在を前提とする債権者勝訴の判決があったとしても、その判決は債務者に対し当該債権の存在を確定する効果を及ぼすにすぎず、債務者をめぐる他の法律関係に影響を及ぼすものではない上、債務者は当該債権を行使する義務を負うものでもないから（そのために債権者は金銭債権を代位行使する際には直接自己への給付を求め得るとされている。）、債務者は、自己の意に反する判決を受けたという精神的な不利益は受けるものの、法律的には特に不利益を受けるものではない。このことから、債権者代位訴訟の被代位者である債務者は、原告である債権者と利益を共通にするものであり、これが被告である第三債務者のために補助参加をすることは、対立当事者の一方が他方に補助参加するに等しく、民事訴訟の基本的な訴訟構造に反するものと解されているのである。
三　これに対し、本件住民訴訟のように住民が公金の賦課徴収を怠った当該職員個人に対して自治体に代位して地方自治法二四二条の二第一項四号後段に基づき損害賠償請求をした場合において、自治体が当該損害賠償債権の不存在を主張する長個人の言い分が正しいと考えていたにもかかわらず、その存在を前提とする住民勝訴の判決があったときは、自治体は営利を目的とする団体ではないのであるから、自己が不存在と考えている債権を有していることになることが法的に見て利益となるか否かにも疑問があるし、他方、自治体は、私人とは異なり、債権を有する以上これを行使すべき公法上の義務を負うと解すべきであるから（地方自治法二四〇条二項参照。同項はこれを長の義務として規定しているから、直接の行為義務を負うのは機関としての長と解すべきであるが、機関としての長には法人格はないのであるから、右公法上の義務はその機関の属する行政主体としての自治体に帰属すると解すべきである。）、右住民勝訴の判決は、仮にそれが誤りであったとすると、新たに債権行使義務を発生させるという自治体にとってはむしろ不利益を生じさせることとなる。そればかりか住民勝訴の判決の効力については、地方自治法二四二条の二第六項、行政事件訴訟法四三条三項、四一条一項、三三条一項により、その理由中の判断も関係行政庁を拘束し、関係行政庁は同一の処分を繰り返すことを禁止されると解されており、ここでいう関係行政庁とは行政処分を行うべき機関としての長などを指すのであるが、当該機関自体には法人格はないのであるから、右拘束力によって生ずる公法上の義務は結局その機関の所属する行政主体としての自治体に帰属するのであって、自治体は、住民勝訴の判決の理由中の判断により、将来の行動を制約されることとなる。
四　このように自治体は、債権者代位訴訟における私人としての被代位者とは異なり、仮に誤って住民勝訴の判決がされると、その地位の性質から判決の主文自体からも不利益を受けるばかりか、行政事件訴訟特有の効果として判決理由中の判断からも法的不利益を受けることになるのであって、これらはいずれも事実上あるいは反射的な不利益にとどまるものとはいい難いものであり、その法的な立場は、原告である住民と同一とはいい難いものである。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴人は、原審認容金額の外、被控訴人ａに対し六七六六万一二七二円、被控訴人ｂに対し五九八八万八三八三円、被控訴人ｃに対し六一○四万○二九○円、被控訴人ｄに対し二四四二万六六七六円をそれぞれ支払え。三　控訴人は、被控訴人ａに対し、三三万四一一六円に対する昭和六○年三月二二日から、別表第一の昭和六○年四月二一日から平成元年一月二一日までの各合計欄記載の金員に対する各対応の期日欄記載の日の翌日から及び別表第九の各残額欄記載の金員に対する各対応の期日欄（「得べき賃金」、「得べき一時金」、「得べきベア遡及差額」についてのもの）記載の日の翌日から、それぞれ支払い済みに至るまで各年五分の割合の金員を支払え。
四　控訴人は、被控訴人ｂに対し、二六万九三七二円に対する昭和六○年三月二二日から、別表第二の昭和六○年四月二一日から平成七年七月二一日までの各合計欄記載の金員に対する各対応の期日欄記載の日の翌日から、被控訴人ｃに対し、二四万八○四八円に対する昭和六○年三月二二日から、別表第三の昭和六○年四月二一日から平成八年五月二一日までの各合計欄記載の金員に対する各対応の期日欄記載の日の翌日から、それぞれ支払い済みに至るまで各年五分の割合の金員を支払え。五　控訴人は、被控訴人ｄに対し、別表第四の各請求金額欄記載の金員の九割相当額（円未満切り捨て）に対する各対応の期日欄（「得べき賃金」、「得べき一時金」、「得べきベア遡及差額」についてのもの）記載の日の翌日から、それぞれ支払い済みに至るまで各年五分の割合の金員を支払え。
六　控訴人は、被控訴人ａに対し、本判決確定に至るまで、平成九年一○月二一日から毎月二一日限り、月額四九万二四七二円の割合の金員を支払え。七　被控訴人らのその余の当審における拡張請求を棄却する。八　控訴費用は控訴人の負担とする。
九　この判決は、第二項及び第六項の月額の六割相当額（円未満切り捨て）に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決中、控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの原審における請求をいずれも棄却する。３　被控訴人らの附帯控訴をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
１　本件控訴を棄却する。
２　被控訴人らの附帯控訴に基づき、原判決主文二項を次のとおり変更する。（一）　控訴人は、被控訴人ａに対し九四三九万七八○二円、被控訴人ｂに対し六八三八万二四七五円、被控訴人ｃに対し六八○二万九○九七円、被控訴人ｄに対し三四七○万九二七七円をそれぞれ支払え（請求の拡張と従前請求の一部減縮）。（二）　控訴人は、被控訴人ａに対し別表第一の、被控訴人ｂに対し別表第二の、被控訴人ｃに対し別表第三の、被控訴人ｄに対し別表第四の、各支払期日から支払い済みに至るまで、各未払賃金に対する各年五分の割合の金員を支払え。（三）　控訴人は、被控訴人ａに対し、本判決確定に至るまで、平成九年八月二一日から毎月二一日限り、月額四九万二四七二円を支払え。３　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
一　当事者の主張は、次のとおり付加・訂正するほか、原判決事実「第二　当事者の主張」記載のとおりであるから、これを引用する。
二（原判決の補訂）
１　原判決四枚目裏一○行目の「金額」の次に「ただし、被控訴人ｃにつき六九八万八八○七円の限度で、被控訴人ｄにつき七五六万八五二五円の限度で）」と改める。
２　原判決八枚目表二行目の「（４）」を「（３）」と、同一○枚目表四行目の「右労働契約」を「被控訴人らを教諭として勤務させる旨の労働契約」と、同一一枚目表四、五行目を「（３）その（３）は争う。」と、それぞれ改める。
三（当審における新主張）
１　控訴人
（一）　懲戒解職処分を緩和した本件降職処分
仮に本件各降職処分が降職処分それ自体として無効であるとしても、本件各処分は、就業規則所定の懲戒解職事由ある場合に、端的に「懲戒解雇」のみをしないで、これと同時に緩和措置として新たに「被控訴人らに対しいずれも非常勤講師としての地位を提供すること」を付加する処分をしたものである。
（二）　懲戒解職の意思表示
仮に被控訴人らに対する本件各降職処分が懲戒解雇としての効力の有無について判断されないのであれば、控訴人は、被控訴人らに対し、就業規則六九条に基づき平成二年一○月一日到達の準備書面で、被控訴人らを懲戒解職する旨の意思表示をした。
（三）　普通解職の主張
仮に、右懲戒解雇の主張がいずれも認められないとすれば、被控訴人らに対する本件各降職処分の意思表示には、予備的黙示的に普通解職の意思表示が含まれていると解すべきである。そして、被控訴人らについて既に本件各降職処分事由として主張した事由は、いずれも就業規則（乙一）六○条二号の「勤務成績又は能力が劣悪なとき」、同三号の「人格の欠陥又は学力の不足等により当校の職員として、適格性を欠くものと認められたとき」、同四号の「その他前各号に準ずる事項があったとき」を充足することが明らかであるので、普通解職である本件各降職処分により、被控訴人らは昭和五七年四月一日以降、それぞれ控訴人の教員としての地位を喪失したものである。
仮に、以上の主張がいずれも認められないときは、控訴人は、被控訴人らに対し、就業規則六○条に基づき平成九年一○月二日到達の準備書面で被控訴人らを普通解職する旨の意思表示をした。
（四）　被控訴人らの賃金請求権の不存在


被控訴人らの各所為が懲戒解職事由に該当し、かつ、これが就業規則上同人らを本件各処分に付し得るものと控訴人が判断したことに無理からぬものがあったから、控訴人には民法五三六条二項本文の「責に帰すべき事由」がなかった。現に、本件に対応する仮処分事件においては、本件各降職処分の効力を維持する判決がなされている。
（五）　中間収入の控除
仮に、被控訴人らの賃金請求権が発生しているとしても、同人らは高松校で教諭として稼働しなかった期間、塾経営、他の学校への勤務（被控訴人ａの場合）等による中間収入が各対応期間あったものであるから、平均賃金の四割及び賞与（一時金）の全額を限度として、請求金額から控除されるべきである。被控訴人らは昭和五七年四月一日から平成九年七月二一日まで、特段の事情のなき以上、少なくとも各年の標準生計費に相当する別表第五ないし第八記載のとおりの中間所得を得ていたと推認すべきである。なお、別表第五ないし第八の「世帯人員」とは、本人と扶養手当支給対象者の数である。
そうすると、被控訴人ａにつき四四一七万五六○八円（平成九年七月分まで、翌八月から本件口頭弁論終結時点まで毎月一八万六八九六円の割合の金員を付加）、被控訴人ｂにつき三三一一万四五○八円（平成七年七月まで）、被控訴人ｃにつき三四三六万三三六六円（平成八年五月二一日まで）、被控訴人ｄにつき七三三万三○二九円（五九年一二月まで）が、それぞれの賃金等から控除されるべきである。仮に、被控訴人らが右の標準生活費相当の賃金を得ていないとしても、これを他所において獲得することは容易であって、これを怠ったのであれば、同人らの責めに帰すべきであるから、信義則上、これらが控訴人の支給することとなる賃金額から控除されるべきである。
（六）　被控訴人ａは、昭和六三年末、控訴人を任意退職してニュージーランドに渡航し、現在に至っており、平成元年一月以降、同被控訴人の本訴請求は理由がない。
（七）　右（一）ないし（六）の主張が認められない場合、被控訴人ら主張の未払賃金等（後記２（一））は大要において認める。ただし、被控訴人ｄについては、現実に同人に支給され、同人において受領したものが全額であって、これらを超える金額部分は全て争う。なお、本件各懲戒処分の結果、控訴人は、被控訴人らを控訴人の職員としての身分なきものとして扱って来ているため、また、それらについての懲戒処分が係争中であるため、あるいはその他の理由により、それらを理由として昇給延伸等の措置がとられていない被控訴人らの従来のすべての非違行為に基づき、将来昇給延伸等の措置を取り得る権限を留保する。
２　被控訴人ら
（一）　未払賃金等（諸手当を含む。）
被控訴人らの未払い賃金等は、原審の認容額のほか、別表第一ないし第四請求金額一覧記載のとおり、被控訴人ａにつき昭和六○年三月一○日から平成九年七月二一日までの間の八四六七万五七四三円、被控訴人ｂにつき昭和六○年三月一○日から平成七年七月二一日までの間の五九八八万八三八三円、被控訴人ｃにつき昭和六○年三月一○日から平成八年五月二一日までの間の六一○四万○二九○円、被控訴人ｄにつき昭和六○年三月二一日から平成八年五月二一日までの間の二七一四万○七五二円である。
右各金額と各原審の認容額の合計額は、被控訴人ａにつき九四三九万七八○二円、被控訴人ｂにつき六八三八万二四七五円、被控訴人ｃにつき六八○二万九○九七円、被控訴人ｄにつき三四七○万九二七七円となる。控訴人に対し、被控訴人らは、当審において、各原審の認容額に加えて、その後の上記各未払い賃金等の支払いを請求するとともに、後者につき別表第一ないし第四請求金額一覧の請求金額欄の各金員に対する当該支払期日から完済まで各年五分の割合の金員の支払と、被控訴人ａは、本判決確定に至るまで、平成九年八月二一日から毎月二一日限り、月額四九万二四七二円の支払を請求する。（二）　控訴人の当審における主張（一）ないし（四）は争う。被控訴人らには懲戒解職事由はない。また、控訴人の普通解職の主張は、まさに時機に遅れたものであって、失当である。
（三）　中間収人の不存在
控訴人の当審における主張（五）を否認する。
被控訴人ら（ａを除く。）の生活費については、原則的に、生計を維持するに必要昀低限の金額を組合から貸し付けられてきた。右被控訴人らは、長期かつ膨大な訴訟費用の一部に充てるため、塾経営を企画したが、その収入は被控訴人らに直接所得として配分されたことはなく、東京と高松で行われている裁判や労働委員会のための費用や旅費、書証の謄写や電話代などの事務経費、支援呼びかけのための宣伝行動などの活動費に全額支出した。
平成六年度の活動費が約六○○万円であるのに対し、塾収入は一○○万円程度であった。なお、塾経営も大手の塾に押され、平成七年度に閉鎖している。被控訴人ａは、平成元年二月からニュージーランドのカウェラウ高校に勤務したのち、平成五年一月以降現在に至までマナワツ・ポリテクで教鞭をとっており、次のとおりの収入を得ていることは認める。
（１）　平成元年二月ないし同年一○月（カウェラウ高校勤務、週給四二五ニュージーランドドル）
総額一八、二七五ニュージーランドドル（日本円に換算すると一五九万一○○○円（２）　平成元年一一月ないし平成四年一二月（同勤務）総額七九、七七三ニュージーランドドル三一セント（日本円に換算すると六二八万○九六四円）
（３）　平成五年一月ないし平成七年一○月（マナワツ・ポリテク勤務、週給六○○ニュージーランドドル）
総額一一四、六○○ニュージーランドドル（日本円に換算すると七六四万円）（４）　平成七年一一月ないし平成九年七月（同勤務）総額五五、四八八ニュージーランドドル六二セント（日本円に換算すると六二八万○九六四円）
（四）　控訴人の当審における主張（六）は否認する。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　請求原因１（被控訴人らが教諭として控訴人に雇傭された事実）及び同２（被控訴人らに対する本件各降職処分がなされた事実）は、当事者間に争いがない。


第二　前提となる事実（以下この事実は、当事者間に争いがないか、末尾記載の証拠によって認められる。）
一　高松校に勤務する教職員で組識する香川県大手前高松（中）学校教職員組合（以下「組合」という。）は、昭和五二年九月一○日、結成され、被控訴人らは組合結成時からの組合員である（甲五九五の４）。
昭和五二年九月一二日、組合の執行委員長のｅ（以下「ｅ委員長」という。）ら組合執行部役員七名は、控訴人理事長ｆ（以下「ｆ理事長」という。）に対し、組合結成の通告を行った。
その際、ｆ理事長は、「組合とは、利益が相反する。行くところまで行く。」、「何やら知れん、得体の知れんもんとは、団交できん。」等と発言し、組合に対する嫌悪感を示した（甲八一）。
控訴人と組合との間では、組合結成後間もない昭和五二年九月一九日に開催された団体交渉において、労使双方の交渉人員について意見の対立があり、要求内容について交渉が行われない状態が続いた。その後、団体交渉ルールについての交渉が行われたが、昀終的に香川県地方労働委員会（以下「香労委」という。）の斡旋があり、同年一二月一三日付けで団体交渉ルールを内容とする協定が締結された（甲一一二）。
二　控訴人は、組合活動につき、高松校内では時間内外を問わず、特に許可した場合を除き、全面的に禁止する方針をとり、組合ニュースの配付や職場内での集会等の活動について、数多くの警告書を発したり処分を行って右方針を厳格に完遂しようとした（甲一二三、乙六八）。
組合は、控訴人が就業時間外における職員室でのビラ配付を認めない等の不当労働行為を行ったとして、次の事実につき、香労委に対し、救済命令の申立てをした。
①　昭和五二年九月一二日以降に行われた組合ニュース等の配付に対し、控訴人が合計八件の警告書を交付した。
②　同月二一日以降行われた職場集会のための小会議室の使用に対して控訴人が合計五件の警告書を交付した。
③　同月一八日、ｆ理事長が組合員ｇの父親を丸亀校に呼出し、父親に対してｇの退職を強要した。
④　昭和五三年三月一○日に行われた卒業式終了後の職員祝賀会における組合の抗議行動に対して、控訴人はｅ委員長ほか一名に対し訓告処分を行った。⑤　昭和五二年九月一六日付け要求書における要求事項である公立並待遇の早期実現に関しての前歴計算及び同年末ボーナス査定に関する団体交渉において、控訴人が誠実に対応しなかった。
⑥　昭和五三年二月下旬、父兄に対する「私学助成をすすめる会」への入会勧誘に際して、生徒を使ったことに対して、控訴人が、ｅ委員長ほか一名に対し訓告処分を行った。
これに対し、香労委は、昭和五八年一二月一○日、右①ないし⑤につき、不当労働行為の成立を認めて救済命令を出したが、⑥については不当労働行為の成立を認めなかった（甲二八）。
控訴人の再審査申立てに対し、中労委は、平成五年五月一九日、右①ないし③及び⑤につき初審命令を維持したが、④については不当労働行為に当たらないと判断した（甲五一七）。控訴人の訴えの提起により、東京地裁は、平成九年二月二七日、右命令を基本的に維持した（甲五七八）。
三　控訴人は、昭和五三年四月、ｈ教諭を教頭補佐に任命し、組合対策労務担当にあたらせた（以下「ｈ労務担当」という。）。
控訴人は、昭和五四年三月三一日付けで、組合員のｉに対し、紙筒闘争、リボン闘争並びに理事長及び校長への要請行動等を理由として、教諭から常勤講師に降職する処分を行った。
昭和五四年四月からｆ理事長の娘婿であるｊ（以下「ｊ校長」という。）が新たに高松校校長として赴任した。
控訴人は、昭和五四年六月二七日、組合員のｋに対し、生徒に対する体罰事件に関して、教諭から非常勤講師に降職する処分を行った。四　組合は、昭和五四年六月二九日、単独では労使関係を正常化することは困難であると考え、日本労働組合総評議会香川県地方評議会（以下「県総評」という。）に加盟した。
県総評は、昭和五四年七月以降、組合、控訴人間の労使紛争解決のため、控訴人と折衝を重ねたり、団体交渉を申入れたが、控訴人は団体交渉になじまない事項もあり検討する等として結局これに応じなかった。
また、県総評は、同年八月ころ、高松校ＰＴＡに事態解決への協力を求めた。同ＰＴＡは、同年九月以降数回にわたり、組合及び控訴人と三者会談を持ち、ｉの告訴取下げ及び校内の組合活動を中心議題として話合解決を目指したが、同年一一月不調に終わった。
その後、県総評は、同年一一月下旬から同五五年三月まで、ｉの降職処分の撤回及び労使関係正常化のための話合の場を作るため、控訴人と数回にわたり折衝したが、控訴人は同処分を撤回できないなどと主張して、事態は進展しなかった（弁論の全趣旨）。
五　昭和五四年度中、組合と学園との間では、月一回程度の団体交渉が行われたが、ｉの降職処分、同ｅ及び同ｋに係る懲戒処分等に関する団体交渉の申入れに対し、控訴人は、個人の処分問題については団体交渉に応じる義務はない、団体交渉の議題にはならない等として、一切これに応じなかった（弁論の全趣旨）。六　このように、県総評あるいは組合が要求する団体交渉等に控訴人が応じない状況が続く中で、県総評は、事態の打開のためにはより広範な支援組織が必要と考え、昭和五五年三月二四日、組合、高松地区労働組合連合会、日本社会党香川県本部等二三団体を構成メンバーとする大手前高松高等（中）学校教職員組合不当処分撤回支援共闘会議（以下「共闘会議」という。）を結成した。共闘会議は、控訴人の組合員に対する不当処分の撤回と正常な労使関係の回復を目的に、ビラ貼り、宣伝車等の宣伝活動を行った。
共闘会議は、同年四月一日、二三日、同年五月一七日、同月二四日、及び同年七月八日に、控訴人の所在地周辺及び高松市内の電柱等に「不当解雇反対」、「学園の私物化反対」、「入学金の先取りを止めろ」、「大手前ｆ理事長は高い学費で私腹を肥やすな　共闘会議」、「大手前ｆ理事長は　教育をもうけの手段にするな」等の文言を記載した縦約五五センチメートル、横約二○センチメートルの大きさのビラを相当数貼付した。


また、共闘会議は、同年四月から七月までの間、高松市内及び丸亀市内を、県総評等の宣伝車で走行しながら、ラウドスピーカーにより、不当処分の撤回と組合との話合に応じることを主旨とする（一部「大手前では学校を金儲けの手段と考え、」とする部分があった。）録音テープに収録した宣伝文句で宣伝活動を行った。
これに対して、控訴人は、昭和五五年八月九日及び一○日、ｅ委員長ほか六名に対し、右ビラの貼付をしたこと、又は宣伝車による宣伝が控訴人の社会的信用を失墜させ、名誉を傷つけたとして、一○日間の出勤停止処分を行った（六につき、乙五二○、五三八）。
七　昭和五五年三月頃、組合は、高松校の所在地番を書いた組合宛の郵便物が届かなくなったことに気付き、調べたところ、控訴人が約三ヵ月間、一○通を超える組合宛の郵便物を留置していたことが判明し、それら郵便物は組合の要請で引渡された。
その後、控訴人は、現在まで、組合宛の郵便物については、高松校の所在地番には宛名の者はいない旨の附箋を付けて、差出人に返送している（甲五九五の２０の１、乙五二○）。
八　昭和五五年三月末、控訴人は、ｉを、講師の雇用期間満了を理由として、雇い止めとした。
昭和五五年八月、組合員以外の者四六名が参加した大手前教育研究会（会長ｌ教頭補佐）が発足した（甲四五）。
中労委は、昭和五八年一一月一六日、「控訴人は、組合の昭和五五年一一月八日付昭和五五年度冬季ボーナスに関する要求について、ｉが交渉委員として出席することを理由として団体交渉を拒否することなく、団体交渉の開催場所を学校外とすることに固執することなく、資料を提出するなどして、誠意を持って団体交渉に応じなければならない。」との救済命令を発し（甲二七）、昀高裁判所は平成二年一○月に同命令を支持した判決を言い渡した（甲五一二、五一四、五二○）。九　昭和五六年三月三一日、控訴人は、高松校における生徒数の減少に対処するためという理由で、ｅ委員長に対し休職処分を行った。これに対して、組合は控訴人に対し団体交渉を求めたが、控訴人は個人の問題であり団体交渉になじまないとして、これに応じなかった（弁論の全趣旨）。
一○　昭和五七年三月三一日、控訴人は、被控訴人ら四名に対し、本件降職処分をなすとともに、ｅ委員長の休職期間の満了とともに退職となった旨通知して同人の復職を認めず、また、ｋの非常勤講師としての雇傭を雇い止めとした。そして、ｅ委員長につき、同年四月一日からの非常勤講師として取り扱った。一一　控訴人は、高松地裁の仮処分決定に基づき、昭和六○年一月、被控訴人ｄを仮に教諭として取り扱うことにしたが、同被控訴人に対し教員としての本来の授業を担当させず、給料も基本給しか支払わず定期昇級もさせなかったため、一○年経過しないうちに初任給よりも低い給与となった（甲五六三）。一二　香労委は、平成元年九月、被控訴人ら四名に対する本件降職処分並びにｅ委員長に対する休職処分及びｋに対する降職処分後の雇い止めがいずれも不当労働行為であるとして、バックペイの支払と原職（被控訴人ら四名及びｅ委員長につき教諭、ｋにつき非常勤講師）への復帰を命じ（甲五○九、五一○）、中労委もこれを維持した（甲五五三、五七一）。東京地裁は、平成七年六月及び平成八年二月、右各命令取消し訴訟において、中労委の緊急命令申立てを認容し、同被控訴人らの原職復帰とバックペイを命じた（甲五六一、五六八）。
しかし、控訴人は同年八月被控訴人ら四名、ｅ委員長及びｋを復職させ、バックペイを支払ったものの、同人らを原職に復帰させなかったため、中労委は緊急命令不履行通知を高松地裁に行い、同地裁は平成九年一月二○日、控訴人に対し五○○万円の過料を課す決定をし、右決定は確定した（甲五八一、五八二）。
第三　被控訴人らの教諭たる地位の確認請求について
一　本件降職処分の効力
被控訴人らは、使用者が就業規則の懲戒規定に基づいて労働契約の基本的内容を一方的に変更することは許されないから、本件降職処分は無効である旨主張するので、以下検討する。
１　控訴人の高松校の就業規則（抜粋）が原判決添付の別紙のとおりであることは、当事者間に争いがない。
この争いのない事実に証拠（原審証人ｊ）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。
（一）　控訴人は、高松校の職員を就業規則により懲戒することとし（六六条）懲戒の種類として、譴責（訓告、戒告、厳告）、減給、出勤停止、降職、懲戒解職の五種類を設け、降職とは、「始末書を提出させ、身分又は職階を下げ若しくは剥奪する。身分又は職階に対し特に支給した給与は、降職により支給しない。」旨定めている（六七条）。
降職、出勤停止、減給又は譴責の処分事由は、各処分毎でなく各処分に共通に個別具体的に規定され、情状により右の処分を選択することが予定されている（六八条）。いずれも始末書を提出させることとしている（ただし、訓告、戒告を除く。）。
懲戒解職事由は右とは別個に規定され、その事由があるときでも情状により降職又は出勤停止にとどめることができる（六九条）。
（二）　職員の身分及び職務は、就業規則上、教育職員、その他の職員、雇員に大別された上、教育職員については校長、教諭、養護教諭、助教諭、講師に、その他の職員については、事務職員、技術職員に細別されている（五二条）。更に慣行上、教育職員につき、校長と教諭との間に、副校長、教頭、教頭補佐の職階を設けられ、講師については、常勤講師と非常勤講師とに区分されている。（三）　職員は、満六○歳に達したとき、定年退職となる（六二条）。これに対し、就業規則上には明示の規定はないが、常勤講師も非常勤講師も雇傭期間は一年間とし、更新しない限り、その期間の経過により講師の身分を失うこととされていた。
常勤講師の待遇はほぼ教諭に準じ、給与は月給であるが、非常勤講師の給与は時間給である。


２　右認定の懲戒事由の規定の仕方とその内容、職員の身分及び職務の区分とその内容、始末書の機能が「懲戒を行う場合でも、将来の労働関係のスムースな展開を考慮して、可能な限り本人の納得のうえでこれを行おうとしている」ことにあることを考慮すると、控訴人の高松校の職員に対する懲戒は、労働契約を終了させない（労働契約の同一性を前提とする）譴責、減給、出勤停止、降職の各処分が、労働契約の終了を前提とする懲戒解職（これに降職処分が含まれるかは後述する。）の処分がそれぞれ予定されていると解される。労働契約の同一性を前提とする降職処分とは、例えば、教諭として採用された者が教頭に就任している場合に、教頭の地位を剥奪するような場合である。
ところで、被控訴人らに対する降職処分は、教諭から非常勤講師に降職する内容であるが、右認定事実によれば、満六○歳までの終身雇用の教諭としての地位を雇用期間一年間で月給でなく時間給の非常勤講師の地位に降ろすものであって、労働契約の基本的内容を変更するものであるから、社会通念上労働契約の同一性を有すると解することはできない。
したがって、本件降職処分は、懲戒解職と新たな講師としての労働契約の申込みの実質を有するものであり、労働契約の同一性を前提とする降職処分ではないから、就業規則六八条所定の懲戒事由を処分事由として降職処分を行うことは許されないと解される。
３　もっとも、控訴人は、被控訴人らには、そもそも「懲戒解雇」に足りる非違事由が存し、懲戒解職するに足るだけの条件が備わっている場合において、これを緩和する措置として、かつ労働者がこの下げられた職に拘束されない（下げられた職が不満なれば辞職できる。）場合に、降職処分が許される旨主張するので検討する。
右のとおり、高松校の就業規則上、降職処分は身分を剥奪することも予定し（六七条四項）、懲戒解職事由があるときに情状により降職処分にとどめることができる（六九条）旨規定されているところからすると、懲戒解職事由を具備し懲戒解職を行うことができるときは、例外的にこれを緩和する措置として、教論から講師への降職も許される（労働者は講師として労働契約を締結するか否かの自由があるので、不利益な処分ではなく、懲戒手続に特段不利な事情は認められない。）と解するのが相当である。
そうすると、被控訴人らに対する本件降職処分は、懲戒解職と新たな講師としての労働契約の申込みの実質を有するものであるから、懲戒解職処分を緩和する降職処分として、懲戒解職事由があるか否かを検討してその効力の有無を判断していくこととする。
二　被控訴人ａ・ｂに対する降職処分につき、懲戒解職事由の有無
１　控訴人主張の被控訴人ａ・ｂの非違行為等
争いのない事実並びに証拠（甲六、八、一○、一四、一七、五○ないし五二の各１ないし３、五三の１、２、六一の１ないし、二三二、二六七ないし二六九、五○一、五○二、五○七、五○八、五六○の２ないし６の各１、五六○の６の２４、五八六、乙二、三、一六、二四、二六、三六、四二ないし四五、五九ないし六二、六五、六六、一一五、五○一、五○三、五○四、五二○、五二一、五二五、五二七、五二八、五三○、当審証人（尋問途中で控訴人代表者となる。）ｊ、当審における被控訴人ｂ本人）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。（一）　被控訴人ａは、昭和四六年三月、早稲田大学社会科学部を卒業し、同年四月、高松校の社会科教諭として採用され、高校の日本史等の教科を担当していた。被控訴人ｂは、昭和四七年三月、神戸市外国語大学英米学科を卒業して、昭和四八年四月、高松校の英語科教諭として採用され、英語の教科を担当していた。（二）　被控訴人ａは、組合結成以来、昭和五二年度は書記長、昭和五四年度は副委員長、昭和五五年度は書記長を務めていた。被控訴人ｂは、組合結成以来、昭和五三年度は会計監査、昭和五四年度は書記長、昭和五五年度は書記次長を務めていた。なお、組合の年度は、当年九月から翌年八月末までの期間である。（三）　高松校において、校務分担として、校長、教頭の下に、生徒指導部が設けられ、同部のなかに生活指導係、交通安全係、生徒会活動、クラブ活動等の分野別に生徒を指導する教諭が配置されていた。
生徒指導部は、昭和五四年度に控訴人の承認を受けて「服装についての指導基準」を作成し、同基準は、同五五年度以降生徒に配付されてきていた。昭和五五年度において、高松校在校生の服装の乱れや遅刻が目立ち始めたため、輪番制による遅刻指導を行ったが、これについて控訴人から特に異議が述べられることはなかった。
（四）　ｊ校長は、昭和五六年四月三日開催の職員会議の席上、新年度の校務分掌表を発表するとともに、生徒の服装が乱れてきたことの対策として、同分掌表で生徒指導部の生徒指導係（校内担当）に指名された組合員ｍ、被控訴人ａ・ｂ及びｎの四名中、女性で養護教諭であるｎを除いた三名に対し、翌四日以降当分の間、毎朝高松校の玄関前で、就業規則で定められた始業時刻より一五分早い午前八時一五分から四○分まで生徒の服装指導をするように命じた（以下「本件早朝生徒指導命令」という。）。右「当分の間」とは、ｊ校長は、一年間の趣旨で指示したものであり、被控訴人ａ・ｂもその趣旨に受取った。
その際、被控訴人ａ・ｂは、それぞれ、「突然言われても困る。家の都合がある。」などと発言したが、司会をしていたｏ教頭が「さらに意見があれば後にして下さい。」などと発言して、次の議題に移り、その後この点についてのやりとりがないまま、職員会議が終わった。
なお、高松校では、当日の学校行事に関する注意事項等が伝達される職員朝礼が毎朝午前八時三○分から三五分にかけて行われていたので、被控訴人ａ・ｂは職員会議に参加できなくなる。


ところで、高松校の校務分掌については、校長が決定し、毎年度の第一回目の職員会議で発表されるのが例であった。ただ、従前の校務分掌では、生活指導部の生活指導係の下にさらに細かく分掌が分けられることはなかったが、昭和五六年度からは同係が校内担当と校外担当に分けられることになった。（五）　一方、被控訴人ａ・ｂが構成員である生徒指導部（ｐ部長）は、昭和五六年四月九日開催の部会において、同五六年度は、生徒指導は全員の教師が一致して行うことにより高い教育効果が生まれること、校務分掌上他に受け持っている仕事との関係で特定個人に負担がかからないようにすることが必要であること等から、生徒の服装指導や遅刻指導について、生徒指導部員の輪番制による指導を行うこととし、同月一三日から一八日までの期間、毎朝午前八時一五分から九時四○分まで高松校の玄関前で、同八時四○分から五○分まで同校の二・三号館二ないし四階非常扉前等で、同八時四○分から九時四○分まで視聴覚教室で、それぞれこれらの指導を行うことを内容とした「昭和五六年度四月生徒指導（校内）計画」を作成し、これを実施した。
しかし、その後、ｊ校長から同計画が、被控訴人ａ・ｂら三名が毎朝玄関前で生徒指導を行うことになっていないとして、右計画は採用されなかった。生徒指導部は、その後も同五七年三月まで、遅刻指導及び服装指導について午前八時四○分前の指導を含む輪番制による生徒指導計画を逐次作成し、実施した。もっとも、控訴人は、同年六月頃、右指導計画書も被控訴人ａ・ｂが毎朝玄関前で服装指導をすることになっていないとして正規指導の計画と認めなかったが、結局、生徒指導部では午前八時四○分前の指導を、被控訴人ａ・ｂを含んで輪番制で続行した。ただし、同年九月、一○月だけは、体育祭の準備等で多忙なため、生活指導部からクラス担任・副担任による指導へと指導形態が変わった（甲一○）。（六）　昭和五六年五月一日の始業時刻前、被控訴人ａ（当時組合書記長）は、職員室において、教頭補佐ｈに団体交渉を申入れ、居合わせたｊ校長にも同様の申入れをしたが、ｊ校長は「玄関前のところで指導をしていなければいかん時間じゃないですか。」と述べ、被控訴人ａは、それは四月三日以来保留されているはずである旨答えた。
（七）　ｊ校長は、同年五月被控訴人ａ・ｂに対し、それぞれ個別に校長室に呼んで早朝生徒指導命令に従うように指示した。
これに対し、被控訴人ａ・ｂは、生徒指導部が作成した輪番制による生徒指導計画に従って指導を実施しているので、それについては生徒指導部と話をして欲しい旨、及び本件早朝生徒指導命令には就業時間の変更等労働条件に係わる問題も含まれているので、組合とも交渉して欲しい旨述べた。
（八）　組合も、本件早朝生徒指導命令による労働時間の変更は労働条件に関する問題であるとして、同年五月、六月、同命令に伴う就業時間変更等を議題とする団体交渉を申し入れたが（甲六一の２ないし５）、控訴人は個人の問題であるので団体交渉になじまないとしてこれに応じなかった。
控訴人は、被控訴人ａ・ｂに対し、昭和五六年七月八日、同被控訴人らが右命令に違反している旨の警告書を交付した上、同年八月四日、就業規則六八条五号により、同月五日から同月一○日まで出勤停止処分に付した（乙五九ないし六二）。組合は、右各出勤停止処分に抗議するとともに、何度も右各処分を議題として団体交渉の開催を申し入れたが（甲六一の７ないし１９）、控訴人はいずれもこれに応じなかった。
被控訴人ａ・ｂはその後も昭和五六年度末に至るまで右命令を無視し、輪番制による早朝生徒指導を実施したものの、毎日の指導まではこれを行わなかった。控訴人は、被控訴人ａ・ｂの右行為は、就業規則六八条五号（正当な理由のない遅刻）、九号（業務上の命令違反）及び一○号（勤務の怠慢による業務阻害）に該当するとして、右被控訴人らを本件降職処分に付した。
２　本件早朝生徒指導命令の有効性
被控訴人ａ・同ｂは、本件早朝生徒指導命令は、就業規則一五条本文に違反するもので無効である、即ち、同条ただし書で定める勤務時間変更命令は、短期的、一時的な場合にのみ適用され、本件のように一年間にわたるような勤務時間の変更命令に同条ただし書は適用されない旨主張する。
よって検討するに、証拠（甲五六○の６の１、２４）によれば、就業規則一五条ただし書の規定は、本件早朝生徒指導命令が発令されるまでは、修学旅行、入学試験等の一日又は数日程度の勤務時間変更のような臨時的な必要が生じたときに限って適用されていたことが認められる。
しかし、前記のとおり、高松校の生徒の服装の乱れに関して適切に指導を行うため勤務時間を繰り上げてその実施をする必要性があり、その繰り上げた時間も年間を通じて一五分で社会的に著しい負担を伴うものではなく、学校における業務にこのような対応を要する場合があることは否定できないから、従前は臨時的な必要があるときに限り適用されてきたとしても、本件早朝生徒指導命令が就業規則一五条ただし書の予定しないところで無効であるとまで解することはできない。
３　懲戒解職事由の有無
以上によれば、被控訴人ａ・ｂに対する早朝指導命令は有効であり、同じ事由で出勤停止処分後も同命令の不履行があり、結果的に一年間にわたって断続的に同命令に従わなかった右被控訴人らの行為は、就業規則六八条五号（正当な理由のない遅刻）、九号（業務上の命令違反）及び一○号（勤務の怠慢による業務阻害）に該当する非違行為であって、職場規律を維持する上で軽視し難いものがあるといわなければならない。


しかしながら、本件早朝生徒指導命令は、勤務時間の変更を伴う命令であって、組合員の労働条件にかかわる事柄であり、個人の問題であるので団体交渉になじまないとして団体交渉を拒絶することは許されないにもかかわらず、控訴人は、本件早朝生徒指導命令の対象者の人選や輪番制よりも適当とする理由につき何らの説明をせず、組合の団体交渉の申入れにも応じなかったこと、控訴人の意思には反するものの、事実上生徒指導部の策定した生徒指導が行われており、被控訴人ａ・ｂの命令不履行の影響は重大なものとは評価できないこと、本件早朝生徒指導命令が労使関係が険悪化しているところで、事前の打診もなく突然組合幹部が指名されるなど、控訴人の姿勢に被控訴人ａ・ｂが疑いを持ち、反発することも無理からぬ点があること等の事情に照らすと、右被控訴人らの右非違行為は、就業規則六九条所定の懲戒解職事由には該当しないと解するのが相当である。よって、被控訴人ａ・ｂに対する降職処分はいずれも無効である。三　被控訴人ａ・ｂに対する降職処分の不当労働行為性１　前記第二に認定したとおりで、ｅ委員長ら組合執行部七名がｆ理事長に対して組合結成の通告を行った際の言動、高松校内での組合活動については勤務時間の内外を問わず、特に許可された場合を除いては全面禁止の方針をとり、組合ニュースの配付や職場内での集会等の活動について、処分や警告を発して右の方針を厳格に完遂しようと努めていたこと、処分を受けた組合員の処遇についての団体交渉の申入れに対し、個人の処分問題については団体交渉になじまない等として一切応じていないこと、昭和五五年三月頃には、控訴人が組合宛の郵便物を約三か月間留置していたこと等に照らすと、控訴人は、組合の結成当初から組合及び組合員の活動を嫌悪していたものと認められる。
２　右事実に前記第二、第三の二のとおり、被控訴人ａは、組合結成以来、昭和五二年度は書記長、昭和五四年度は副委員長、昭和五五年度は書記長を務めていたこと、被控訴人ｂは、組合結成以来、昭和五三年度は会計監査、昭和五四年度は書記長、昭和五五年度は書記次長を務めていたこと、被控訴人ａ・ｂには懲戒解職事由がなかったにもかかわらず本件降職処分がなされたこと、本件早朝生徒指導命令はそれまでに例がない長期間の勤務時間の変更を伴うもので、事前の協議もなく校長から突如命じるもので他意を窺われるものがあること、輪番制による生徒指導にも合理性があるのに本件早朝指導命令を適当とする理由につき、控訴人らは何らの説明をせず、組合の団体交渉の申入れにも応じなかったこと、被控訴人ａ・ｂに対する本件降職処分時に、同時にその他の被控訴人二名に対する降職処分を行うとともにｅ委員長の復職を認めず、ｋの非常勤講師としての雇用を雇い止めとしたことを併せ考慮すると、控訴人は、被控訴人ａ・ｂの組合活動を嫌悪して不利益処分である本件降職処分をしたと認められる。
四　被控訴人ｃに対する降職処分につき懲戒解職事由の有無
１　控訴人主張の被控訴人ｃの非違行為等
争いのない事実並びに証拠（甲二、五、七、一一、一五、一八、二四、一七三、二三三、五○二、五○三、五七七の１ないし６の各１、五七七の６の２、五八八、五九九、六○○、六二二ないし六二四、乙四ないし一四、二八、三七、四二、四六、五○、五○一、五○二、五二九、当審証人（尋問中に控訴人代表者となる。）ｊ、当審における被控訴人ｃ本人）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。
（一）　被控訴人ｃは、昭和五一年三月広島大学文学部を卒業し、同年四月高松校の教諭として採用され、中学歴史及び高校世界史を担当し、放課後の部活動では、採用された年からバトミントン部の顧問に任命され、ｑ教諭とともにバトミトン部の生徒を指導した。ｑは昭和五六年四月に丸亀校に転任した。（二）　被控訴人ｃは、組合結成からの組合員であり、組合の役員として、昭和五四年度は会計監査、同五六年度及び同五七年度は執行委員を勤め、また組合の写真記録係を務める等活発に組合活動をしていた。
（三）　高松校では、開校以来「六年制コースの生徒の部活動については、対外試合への参加は高校一年までとする。」との規則で運営していたが、体育学部志望の生徒については、当該生徒、父母、部顧問、学級担任の了解があれば、右規則の例外を認めてきた（甲二三三）。
（四）　被控訴人ｃは、バトミントン部の顧問をしていたが、昭和五六年四月二六日、二九日の県協会杯バトミントン大会に生徒を参加させるため、事前にｏ教頭の了解を得て、右大会の申込みをした。そして、同年四月一八日、ｏ教頭に対し、右バトミントン大会に、六年制コース高二の女子生徒（以下「Ｎ」という。）外数名の生徒を試合に参加させたいとの許可申請書を提出した（甲六二四）。右申請書には、Ｎの親もＮが体育大学を志望し、右大会に出場許可の申出書が添付されていた（甲一七三）。Ｎは従前から医学部の進学を希望していたので、体育学部との併願志望の形となった。Ｎは、右大会でシングルスとｒとペアを組んだダブルスに出場する予定で熱心に練習していた。
右申請書には、部活動のｓ教諭、体育科主任のｐ教諭、ｏ教頭が目を通していたが、特に異論はなかった。
（五）　しかし、ｊ校長は、大会前日の四月二五日になって、顧問の被控訴人ｃに対し、Ｎの体育学部進学に疑問を持ち、Ｎは体育学部のみの進学希望者でないとの理由で、Ｎの出場を認めない旨伝えた。同時に、「この春卒業したある生徒は、規則を乱用して、対外試合に出場したが、体育系大学に進学するという約束を破ってしまった。Ｎの件も規則の悪用にならないように、普段から生徒を指導するように」と注意した。これに対して、同被控訴人は、Ｎが相当ショックを受けるので例外的に明日の大会に出場することを求めたが、認められなかった。Ｎは右試合に出場したい気持ちが強く、クラス担任の説得にも耳を貸さず、同校長に直接面談を求めた。


そこで、ｊ校長は、Ｎを同女の叔母とともに校長室に入れて話し合ったが、Ｎは相当に興奮して泣き声で試合に参加させない同校長を非難した。その際、同校長は、Ｎが今は体育学部志望と言っていながら、後になってそうではないと言っても校長として他の学部の内申書を書けない旨厳しく諭し、Ｎの大会出場を認めなかった。
Ｎは、ｔ教諭に対し、同年五月二日にも体育学部に進学したいので、県総合体育大会に出場したい旨申し出たが、同月七日その意を翻し、勉強に専念することとし、結局現役で医学部に進学した。
（六）　被控訴人ｃは、バトミントン部の生徒への指導を充実させるために部誌「ＮＥＴ・ＩＮ」（以下「ＮＥＴ・ＩＮ」という。）を発行することとし、第一号を同五三年五月に発行し、それ以降、毎年二号、各二○ないし三○部宛発行し、部員である生徒及びその父兄並びにバトミントン部に協力している教職員に配付していた。
被控訴人ｃは、昭和五六年七月、一四丁からなる「ＮＥＴ・ＩＮ」七号（本件冊子）を発行し右のとおり配付したが（甲五七七の６の２）、その構成内容は、バトミントン部の紹介（三丁）、大会成績報告（四ないし六丁）、同部の会計報告（六丁）、夏休み練習予定表（八丁）、新入部員の抱負（九、一○丁）、部顧問生徒の住所録（一三、一四丁）のほか、次の事項が記載されていた。①　ｊ校長がＮに対して行った個人指導について、「★六年制のメリット？デメリット？」と見出しを付けてその個人指導の内容を公表し、三年制の生徒は高二の秋まで大会出場を認めるのに対し、六年制の生徒は体育学部専願でなければ高二から出場を認めないという学園の方針について、生徒の父母に賛否を問う形をとってこれに疑問を投じた（一、二丁）。
②　右個人指導のなかで、校長が「体育学部ということで大会に参加しても構わないが、受験時に他学部へ志望変更しても絶対に内申書は発行しない。」と明言した。
③　また、「★今夏からクラブ活動に制約」との見出しを付け、クラブ顧問会議で、校長がクラブ活動の洗い直しを行い、今夏から新しい方針を打ち出したこと、クラブで勉強合宿を計画したが、勉強合宿はクラス単位で許可することがあるとの理由で不許可になったことも紹介している（二丁）。
④　部員顧問名簿の末尾にｑの名前を記載し（一四丁）、バトミントン部紹介の記事の欄外に「ｑ先生早くもどってきて下さい。」と被控訴人ｃの願望を表現した（三丁）。
右「ＮＥＴ・ＩＮ」の発行について、被控訴人ｃは、学園の許可を受けていない。なお、ｊ校長のＮに対する指導内容については、Ｎ本人が被控訴人ｃをはじめ複数の教員やバトミントン部員に限らず広く友人にも話していた。（七）　本件冊子は、バドミントン部の生徒（同年七月当時の部員数は二九名）及びその父母、並びに同部に協力している教職員に配付されたが、ｊ校長は、本件冊子を同年八月二一日入手し、初めて「ＮＥＴ・ＩＮ」の存在を知って驚いた。控訴人は、六年制一貫教育を目標に掲げて生徒募集に力を入れていた。（八）　控訴人は、高松校において、中高六年間の一貫教育を重視し、これを対外的に広報宣伝していた（甲四ないし一三）。
（九）　控訴人は、被控訴人ｃに対し、昭和五七年三月三○日付け内容証明郵便で、①部活動顧問の立場を利用して「ＮＥＴ・ＩＮ」を無断で発行し、生徒及び父母に配付したこと、②本件冊子の中で業務上の秘密を漏らして高松校の教育方針を公然と批判し、かつ、高松校の信用を傷付けたことにつき、就業規則六八条二号、九号、六九条四号、五号、七号、一○号を適用して、同被控訴人を同月三一日付けで教諭から非常勤講師に降職する旨の降職処分通告書を送付した（甲二）。
２　懲戒解雇事由の有無について
（一）　右認定のとおり、ｊ校長のＮに対する個人指導は、その内容において被控訴人ｃが指摘する問題点があるとしても、Ｎに対し高松校生徒の対外試合に参加の方針を納得させ、ひいてはＮの進路指導をする教育業務の一内容をなすものであり、その指導内容には生徒の極めて徴妙な心理的な葛藤を強いる場合があり、その一部だけを取り上げ公表することは、世間の誤解を招きかねない内容を含むことがあり、プライバシーとしての保護も必要であるから、関係者の同意なくこれを書面で公にすることは、就業規則六九条四号所定の「業務上の秘密を漏らした」ことに該当すると解されないではない。
しかしながら、ｊ校長のＮに対する個人指導内容については、Ｎ本人が複数の教員や広く友人にも話していたこと、本件冊子はバトミントン部の生徒とその父母等限られた範囲で配付されたものであること、Ｎの大会出場については関係者の了解のもとにｏ教頭の事前の了解まで得ていたのに、大会前日になってＮのそれまでの練習や心情に対する特別の配慮をせずに大会出場を認めなかった校長に対し、部顧問の被控訴人ｃがその指導内容を取り上げたことにつき無理からぬ点も認められることを考慮すると、本件冊子の執筆発行を理由として教諭の身分を剥奪しなければならないほど悪質重大な懲戒解職事由としての「業務上の秘密を漏らした」ものとは解されない。


（二）　なお、控訴人高松校の就業規則六九条各号の懲戒解職事由の内容に徴するとき、同条項にしたがい被控訴人ら職員を解職するには、単に同条各号の該当する非違行為があるだけでは足りず、非違行為が、学校の秩序維持上、職員を学校外に放逐しなければならないほど重大かつ悪質であり、情状の重い場合でなければならないと解するのが相当であり、右の事由も右見地から懲戒解職事由に該当しない。そして、就業規則六八条各号の労働契約の同一性を前提とする各種懲戒処分事由が、同六九条一四号の懲戒解職事由に当たるといえるためには、本来の懲戒解職事由との均衡上、特に情状が重い場合でなければならないと解すべきである。（三）　また、控訴人は、高松校の教育方針を公然と批判し（同六九条一○号）、かつ、控訴人の信用を傷つけた（同六九条五号）と主張するので、検討する。右認定のとおり、高松校では、開校以来「六年制コースの生徒の部活動については、対外試合への参加は高校一年までとする。」との規則で運営し、これを教育方針としていたから、ｊ校長がこの方針に従いＮを個人指導したことに関し、被控訴人ｃが「★六年制のメリット？デメリット？」との見出しを付けてＮに対する個人指導の内容を公表し、生徒の父母に大会出場の期限に関する指導方針についての賛否を問う形をとり、控訴人の教育方針に疑問を投じたことはこれを批判したものと受け止められてもやむを得ない面があると解される。
しかしながら、右の指導方針も体育学部を併願する生徒につき必ずしも明確でなく、関係者の了解のもとに大会出場も許されてきた経緯もあったこと、クラブ活動に参加している生徒にとって、大会出場の可否は大きな関心事であると考えられることから、右記事は、ｊ校長のＮに対する指導内容が高松校の新しい方針を示したものと受け止めた被控訴人ｃが、バトミントン部の顧問としての立場から、この新しい方針を部員及びその父母等に周知させる意図により掲載したものであると認められる（甲六○○）から、右記事を掲載した本件冊子の発行・配付によって、控訴人の部活動の制限を批判したことが、懲戒解職事由としての控訴人の教育方針に違反し、控訴人の信用を傷つけたものとまでは認められない。（四）　部員顧問名簿の末尾にｑの名前を記載し、バトミントン部紹介の記事の欄外に「ｑ先生早くもどってきて下さい。」と被控訴人ｃの願望を表現した記事も、転勤直後のｑを顧問名簿に記載した点に控訴人の人事を批判したと解されないではないが、これをもっては懲戒解職事由である控訴人の教育方針に違反し、控訴人の名誉又は信用を傷つけたものと認めることはできない。（五）　控訴人は、被控訴人ｃがバトミントン部顧問という地位を濫用して（就業規則六八条二号）、控訴人の許可なく業務外の文書である本件冊子を発行した（同六九条七号）と主張するが、本件冊子の内容・構成に照らし、被控訴人ｃのバトミントン部顧問としての教育上の配慮から発行されたものと認められ、記事の中に控訴人の教育方針に対する若干の批判が含まれているとしても、本件冊子全体としてみれば、就業規則一四条一二号に規定する、書面による許可を要する「業務外文書」であると認めることはできない。なお、校長の検閲・許可がなければ、全て就業規則六九条七号の懲戒解職事由としての「業務外文書」となると解するのは同規則上及び社会通念上相当でない。
また、本件冊子の発行・配付の意図、記事の内容及び配布先に照らし、本件冊子の発行・配付が懲戒解職事由としての「職員の身分又は資格を濫用した」とまで認めることはできない。
（六）　以上によれば、被控訴人ｃに対する降職処分は、懲戒解職事由がないから無効といわざるを得ない。
五　被控訴人ｃに対する降職処分の不当労働行為性
前記二、三１、四のとおり、被控訴人ｃは、組合結成からの組合員であり、組合の役員として、昭和五四年度は会計監査、同五六年度及び同五七年度は執行委員を勤め、また組合の写真記録係を務める等活発に組合活動をしていたこと、同被控訴人には懲戒解職事由がなかったにもかかわらず降職処分がなされたこと、控訴人はかねてから組合及び組合活動を嫌悪していたこと、被控訴人ｃに対する本件降職処分時に、同時にその他の被控訴人三名に対する降職処分を行うとともにｅ委員長の復職を認めず、ｋの非常勤講師としての雇傭を雇い止めとしたこと等を併せ考慮すると、控訴人は、同被控訴人の組合活動を嫌悪して不利益処分である本件降職処分をしたと認められる。
六　被控訴人ｄに対する降職処分につき懲戒解職事由の有無
１　控訴人主張の被控訴人ｄの非違行為等について
証拠（甲四、九、一二、一六、一九、二七六、五○四ないし五○六、五六四の１、２の各１、五六四の３の１、２、五七七の２の４、５、六二八、六三一、六三二、乙一五、一九、二一の１、２、二二の１、２、二三の１ないし３、二九、三一ないし三三、三五、五三一、五三二、五三四、当審証人（尋問途中で控訴人代表者となる。）ｊ、当審における被控訴人ｄ本人）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。
（一）　被控訴人ｄは、昭和五一年三月東北大学理学部数学科を卒業し、同年四月高松校の教諭として採用され、高校及び中学の数学を担当した。（二）　被控訴人ｄは、組合結成当時からの組合員であり、昭和五四年度から同六二年度まで連続九期にわたり執行委員を務め、主に組合の会計、教研部の仕事に携わり、活発に組合活動をしていた。
（三）　ｊ校長が、昭和五四年九月五日、校内を巡回中、被控訴人ｄの担当する中二の授業が騒がしかったので教室に入ったところ、同被控訴人は、同校長に対し、生徒達が自由に話せなくなる旨抗議した。同被控訴人は、右授業で、二、三人をグループにしてお互いに分からないところを教え合う形で問題演習をさせていたので、普段の授業よりも騒がしく聞こえたものである。
また、ｊ校長が、昭和五五年九月一六日校内を巡回中、同被控訴人の担当する高二の六組の授業が騒がしかったので教室に入ったところ、同被控訴人は、同校長に対し、黙って入って来られては困る旨抗議した。もっとも、生徒の目から見ると、右授業は普通の状態で、特に騒がしい授業ではなかった（乙二三の１ないし３）。同校長は、同日放課後同被控訴人に右授業態度を注意したところ、同被控訴人は、突然教室に入って来られたのでは授業がやりにくい、参観されるのなら前もって知らせて欲しい旨述べた。


（四）　昭和五四年度から同五六年度にかけて、被控訴人ｄがしばしば出勤簿への捺印を数日間連続して怠っていた（乙二一、二二の各１、２）ことがあったので、ｏ教頭は、同被控訴人に対し数回口頭で注意した。
なお、職員の毎日の出勤状況の確認については、教頭が、職員室の黒板の出欠欄に記載される出欠勤の予定、出勤簿等の記載を参考にしながら、職員の現実の出勤状況を把握して学級日誌に記載していた。
（五）　被控訴人ｄは、昭和五六年度の一学期の終わりに提出すべき実施記録と二学期の初めに提出すべき学習指導計画の控訴人への提出を怠り、これらを遅れて二学期末に提出した。同被控訴人の提出した学習指導計画及び実施記録（以下これらを総称して「進度表」という。）は、同年度一学期分について毎週の反省・記録欄がほとんど空白であり、一学期全体の進度や学習指導上の感想、意見欄への記入は皆無という状況だった（乙五三四）。
このため、ｊ校長は、同被控訴人に対し、提出された進度表については不備があるとして、反省・記録欄にも書くよう指示した。
もっとも、被控訴人ｃの昭和五五年度、五六年度の進度表（甲五七七の２の４、５）の反省・記録欄も、期末考査の日時とその平均点を記載しているところが被控訴人ｄの進度表のそれと異なるだけであった。ただし、被控訴人ｃの進度表の学習指導上の感想、意見欄には相応の記載がある。
（六）（１）　被控訴人ｄは、昭和五六年一○月二四日、ｏ教頭に対し、同月三一日（土）及び同年一一月二日（月）の両日年次有給休暇を取ることの承認申請書を提出した。被控訴人ｄは、高一の四組にはプリントの準備をし、高三の五組には、数学を入試科目としている生徒は使用中の問題集を解くこと、そうでない生徒には入試に必要な科目を学習するように課題を指示した。高三の五組は私立文科系を志望するクラスで数学を受験教科として必要がない生徒が大半を占めており、三か月後の入試に向けて、クラスの実状を考慮したものであった。（２）　しかし、ｏ教頭は、被控訴人ｄに対し、同年一○月三○日、高三の五組についても数学のプリント作成を準備するように指示した。同被控訴人は、右の教育的配慮をしている旨述べた。
（３）　同被控訴人が休暇を取得した同年一一月二日の授業について、高一の四組では同被控訴人の準備したテストが実施されたが、高三の五組では自習教材が作成されないまま同被控訴人指示のとおりの自習が行われた。ｊ校長は、同被控訴人に対し、同月四日、年次有給休暇を取って休む場合には、事前に振替授業を行うか少なくともプリントを用意して生徒が自習できるようにとの注意、指導を行った。
（４）　控訴人は、昭和六一年度から、自学学習の制度を実施することにし、高校三年二学期より、私立大学受験者は受験に必要のない教科の授業は受講せずに、受験に必要な教科を各自自習する制度で、被控訴人ｄの本件欠講時の指示と同趣旨のものである（甲六三二）。
また、控訴人は、同年度から欠勤等が予め分かっているときは、原則として振替え授業を行い、それが困難なときは自習用のプリント・課題等を作成しておく旨を内規に明文化した（甲六三一）。
（５）　高松校では、従来より、右内規のとおりの教育的配慮が慣行として一般に行われていたかについては、これに沿う証拠もあるが、これを否定する証拠（甲五九五の４、六二八）もあり、右慣行の事実を認めるに足りない。（七）　被控訴人ｄは、昭和五六年一一月一五日の日曜日に日直当番に当たっていたが、所定時刻より遅れて登校し、午前九時二○分頃職員室に着いた。同日、控訴人が小学生を対象に開催している日曜教室の準備のため職員室に来ていたｊ校長がこれを見咎め、同被控訴人に遅刻を注意するとともに、直ちに巡視を行うように指示し、同被控訴人は校内を巡視した。
高松校において、日曜日直時間が午前八時三○分から午後五時までと定められ、巡視を行うことになっていたが、日直開始時刻及びその巡視については、必ずしも徹底厳守されていたものではなかった（甲六二八）。
ｊ校長は、翌日の朝礼で、全職員に対し、日曜日直担当者は午前八時三○分に出勤し、校内を巡視するように周知徹底した。
（八）（１）　被控訴人ｄは、昭和五六年度は高一の二組の副担任をしていたが、主担任のｇと相談のうえ、生徒の実態を把握して今後の指導に役立てるため、当初高一の二組についてアンケートの実施を企画した。その後、アンケートの実施に数名の教員が賛同したので、同被控訴人は、これらの教員と共同で調査表を作成し、校外の業者に必要部数を印刷させた（以下「本件アンケート」という。甲五六四の１の５）。
（２）　同被控訴人らは、昭和五七年三月八日の三時限目に行われたホームルームの時間中に、高一の二組並びに右教員らが主担任を務める高一の三組、四組及び高二の二組ないし五組において、クラスの生徒全員を対象とした本件アンケートを実施した。同アンケートは、四三の項目からなっており、一部に学園の全体的印象や教師に対する印象を問うものもあったが、全体としてみれば、進学、授業、生徒の生活実態等を問うものであった。
（３）　本件アンケートの実施を知ったｊ校長は、同年三月中旬以降同アンケートを実施したクラスの主担任又は副担任を順次校長室に呼んで事情聴取し、同被控訴人についても、同月二三日に事情聴取したところ、同被控訴人らが控訴人に無届けで本件アンケートを実施したことを認めたため、同校長は、同被控訴人らに対し、生徒が記入したアンケート用紙の全てを提出するように命じた（甲五六四の３の２）。これに対し、一クラス担任はこれに応じて同用紙を提出したが、同被控訴人は、主担任のｇと相談する旨を回答し、ｇと相談したが、本件降職処分のなされた同月三○日までその提出をしなかった。その間、控訴人から本件アンケート用紙の提出について督促を受けたことはなかった。
（４）　控訴人は、高松校に対する一般的感想を述べさせたり、入学の動機等をアンケートする際、方法如何により自校での学園生活についての誇りを傷つけたり、その結論が対外的に発表され父母その他に誤った学校観を与える可能性があることを極力避けてきたところで、例えば少年育成センターから毎年依頼されていた生徒指導のためのアンケートも断っていた。


もっとも、本件アンケートを実施した他のクラスの主任又は副主任については、控訴人から事情聴取をされたのみで注意すら一切受けなかったし、その実施につき生徒や父母からの苦情はなかった。また、本件アンケートは、結局その集計結果がまとめられて活用されることもなかった。
（九）　控訴人は、被控訴人ｄに対し、昭和五七年三月三○日付け内容証明郵便で、同被控訴人を同月三一日付けで教諭から非常勤講師に降職する旨の降職処分に付したが、その事由として、①欠講時間用の教材の準備について、校長等の指導に従わなかった（就業規則六九条一○号、六八条九号）、②日直当番に遅れたにもかかわらず、反省の態度を示さなかった（同六八条五号）、③無断で本件アンケートを実施し、同アンケート用紙を提出を怠り、その使用目的の説明を拒否した（同六八条二号、八号、九号、一○号、六九条七号）、④出勤簿の捺印をしばしば長期にわたって怠った（同六八条七号、九号、一○号）⑤進度表の提出を怠り、その内容が不備である（同六八条七号、九号、一○号）⑥担当する授業が騒がしく、生徒の管理が不十分である、これに対する校長の注意に反省の態度がみられない（同六八条九号、一○号）と指摘した（甲四）。
２　よって、右①ないし⑥の指摘事由が懲戒解職事由になるかを、右１の時系列順に検討する。
（一）　⑥につき、被控訴人ｄの担当する授業が騒がしいことがあったので、教室に入ったｊ校長に対し、同被控訴人がこれに抗議したことにつき、同被控訴人のｊ校長に対する言動には適当でないものがあるが、同被控訴人の担当する授業が騒がしかったことが、右１（三）の認定事実に照らし、控訴人が処分理由として挙げる就業規則六八条一○号の「勤務怠慢」によるものと直ちに認めることができない。したがって、ｊ校長がこれを指導したにもかかわらず同被控訴人がこれを聞き入れなかったとしても就業規則六八条九号（指示違反）にあたるとはいえない。（二）　④につき、右１（四）のとおり、教頭の注意にもかかわらず、被控訴人ｄがしばしば出勤簿に捺印を数日間連続して怠った行為は、就業規則六八条九号（指示違反）にあたるといわざるをえない。しかし、毎日の出勤状況は教頭が毎朝確認し、出勤簿は補助的な確認手段であることを考慮すると、右非違行為は懲戒解職事由にはあたらない。
（三）　⑤につき、右１（五）のとおり、被控訴人ｄには、進度表の提出の遅れと記載不備の行為があり、右行為は、就業規則六八条七号（書類の提出の怠り）、九号（指示違反）、一○号（勤務の怠慢）に該当するが、右認定事実関係のもとでは、懲戒解職事由とすることはできない。
（四）　①につき、右１（六）の事実関係のもとで、被控訴人ｄは、ｏ教頭から年次有給休暇取得の際、プリント作成を準備するように指示され、高三の五組についてプリントの作成をしていないが、同被控訴人がクラスの実情に配慮して欠講時の課題を与えているところであって、年次有給休暇取得に伴う教育的配慮をしていると認められるから、就業規則六八条九号（指示違反）にまであたるとはいえないし、特に悪質で懲戒解職事由にしなければならないものではない。また、高松校において、当時欠勤等が予め分かっているときは、原則として振替え授業を行い、それが困難なときは自習用のプリント・課題等を作成しておく旨慣行が確立していたといえないので、就業規則六九条一○号所定の「高松校の教育方針に違反した」にも該当しない。
（五）　②につき、右１（七）のとおり、被控訴人ｄの日直当番への遅刻行為は、就業規則六八条五号（正当の理由のない遅刻）に該当するが、右認定事実のもとでは到底懲戒解職事由にはあたらない。
（六）　③につき、右１（八）の本件アンケートの実施について検討するに、一般に、教師が生徒の教育、指導に役立てるため、その担任するクラスにおいて、ホームルームの時間にアンケートを実施することは、当該教師の裁量に属するものということができる。
本件アンケートの調査内容は、全体としてみれば、生徒の生活実態等を問うものであり、特段生徒に教育上重大な影響を与え、控訴人の対外的印象を傷つける危険性のあるものとまでは認められないこと、本件アンケートの目的が生徒の実態を把握して今後の指導に役立てることにあったこと、生徒やその父母から本件アンケートの実施について苦情が出たの事実も認められないことに照らし、本件アンケートは、就業規則六九条七号に規定する「書面の許可を要する業務外文書」であるとは認められない。したがって、同六八条二号（身分の濫用）、八号（勤務時間中の私事）、一○号（勤務の怠慢）にもあたらない。本件アンケートの使用目的の説明を拒否した事実は認めるに足りない。
また、ｊ校長が生徒の記入したアンケート用紙の提出を命じることができるとしても、同用紙を業務外文書として取扱い、本件アンケート結果を利用させないことを意図しての業務命令であったこと及び被控訴人ｄが主担任と相談する旨答え、同担任と相談して間もなかったことに鑑みれば、同被控訴人がその提出を怠ったことは、就業規則六八条九号（業務上の命令違反）に該当するとは一応いえるとしても、懲戒解職事由には到底当たらない。
（七）　以上検討したとおり、被控訴人ｄには、右２（二）ないし（六）の非違行為があり、職場規律を図る上で軽視できないところであるが、個々の非違行為はそれ自体懲戒解職事由に当たらないし、それらの内容及び程度に照らし、それらを総合しても、教諭としても身分を剥奪しなければならない程重大悪質な懲戒解職事由があるとは解されない。
よって、被控訴人ｄに対する降職処分は無効である。
七　被控訴人ｄに対する降職処分の不当労働行為性
前記二、三１、六のとおり、被控訴人ｄは、組合結成当時からの組合員であり、昭和五四年度から同六二年度まで連続九期にわたり執行委員を務め、主に組合の会計、教研部の仕事に携わり、活発に組合活動をしていたこと、同被控訴人には懲戒解職事由がなかったにもかかわらず降職処分がなされたこと、控訴人はかねてから組合及び組合活動を嫌悪していたこと、被控訴人ｄに対する本件降職処分時に、同時にその他の被控訴人三名に対する降職処分を行うとともにｅ委員長の復職を認めず、ｋの非常勤講師としての雇傭を雇い止めとしたことを併せ考慮すると、控訴人は、同被控訴人の組合活動を嫌悪して不利益処分である本件降職処分をしたと認められる。
八　控訴人の当審における主張（普通解職）について


本主張は、控訴提起後七年余を経過した当審昀終の第二四回口頭弁論期日において初めて主張されたものであって、このような主張自体法律上許されるか議論の分かれているところであり、普通解職事由の存否とともにさらに双方の主張、立証を要することは明らかであるから、民事訴訟法第一三九条に該当するものとして、却下することとする（なお、既に被控訴人らに関する本件降職処分の存否について検討したところからみても、被控訴人らにつき控訴人主張ような普通解職事由に当たる事由があるものと解するのは困難というべきであり、また、平成九年に至って一○数年前の解職事由を云々することにも疑問がある。）。
第四　被控訴人らの賃金等請求について
一　控訴人の当審における主張（四）（民法五三六条二項本文の「責に帰すべき事由」の不存在）について
第三に説示したところによれば、被控訴人らに対する本件各降職処分は、いずれも懲戒解職を緩和した降職処分であり、懲戒解職事由が必要であるのにこれが存在せず、かつ不当労働行為に該当するところであるから、控訴人が本件各処分を付し得るものと判断したことにつき、民法五三六条二項本文の責に帰すべき事由がなかったということはできない。
もっとも、証拠（乙五○五、五○六）によれば、本件に対応する仮処分事件においては、被控訴人ｄを除く被控訴人らにつき、本件各降職処分の効力を維持する判決がなされたことが認められる。しかし、仮処分手続は、本案に附随する手続で迅速な処理を要するものであり、また、そこでなされる処分は暫定的なものである（立証も疎明でよい。）から、仮処分事件で逆の判断がなされたというだけでは、控訴人のなした本件各懲戒処分が民法五三六条二項本文の責に帰すべき事由がなかったということもできない。
二　被控訴人ａの任意退職（控訴人の主張（六））について控訴人は、被控訴人ａが昭和六三年末に任意退職してニュージーランドに渡航した旨主張するので検討するに、証拠（甲五八五及び乙五一七の１、２、五一八、五一九）によれば、同被控訴人は控訴人から昭和六○年三月実質解雇されたため、生活に困り緊急措置として平成元年ニュージーランドに渡り日本語等の教師をしていること、右就職に際し、昭和六三年一二月、控訴人に対し、在職証明書の交付を求めたことが認められる。
しかし、右認定をこえて被控訴人ａが控訴人を任意退職したと認めるに足る証拠はない。
三　被控訴人らの賃金等請求について
１　被控訴人らが教諭として控訴人から受取ることのできた昭和五七年四月分から昭和六○年二月分までの賃金は、（被控訴人ｃ、同ｄが請求を一部減縮したことで）当事者間に争いがない。
２　当審における拡張請求分
被控訴人ａの昭和六○年三月一○日から平成九年七月二一日まで、被控訴人ｂの昭和六○年三月一○日から平成七年七月二一日まで、被控訴人ｃの昭和六○年三月一○日から平成八年五月二一日までの未払賃金等（諸手当等を含む。）の額は、控訴人において大要認めるところであり、弁論の全趣旨によれば、その請求額を認めることができる。
被控訴人ｄは、当審における拡張請求において昭和六○年三月二一日以降の未払賃金を請求しているが、同被控訴人はこの時点ではすでに前記のように仮処分決定により控訴人に職場復帰している。このような場合、復職後の給与、賞与については、控訴人の主張するように、現に勤務している以上、他の職員に対するのと同様に、勤務評定により、特別昇給の有無、昇進延伸及び勤勉手当の成績等を定めざるを得ない（弁論の全趣旨）から、被控訴人ｄの主張する「得べき賃金」ないし「得べき一時金」をそのまま認容額の基礎とすることは相当ではない。その正当額について特に控訴人からの主張、立証もない本件では、その額を確定するに足りる的確な証拠はないと言わざるを得ない（将来において前記の評定を基に具体的な額が確定されるべきである。）が、甲六六八の記載及び弁論の全趣旨によると、被控訴人ｄの未払賃金等は右の点を考慮してもその主張の請求額の一割を控除した金額を下らないものとみるのが相当である。従って、被控訴人ｄの請求については、その請求額の九割の限度（合計二四四二万六六七六円）で認容することとする。３　右１、２の未払賃金の合計は、被控訴人ａにつき九四三九万七八○二円、被控訴人ｂにつき六八三八万二四七五円、被控訴人ｃにつき六八○二万九○九七円、被控訴人ｄにつき三一九九万五二○一円であり、弁論の全趣旨によれば、被控訴人ａの平成九年八月分の賃金及び諸手当の月額合計額は、その主張の四九万二四七二円を下らないことが認められる。
四　被控訴人の当審における主張（五）（中間収入の控除）について１　控訴人は、被控訴人らに塾経営による収入があるので、これを控除すべきである旨主張するが、被控訴人ら各自の収入及び期間につき具体的な主張立証がないので、採用できない。
なお、被控訴人ａを除く被控訴人三名は、解雇期間中の生活費は、原則的に生計を維持するに必要昀低限の金額（月額昀低一○万円から昀高一七、八万円）を組合から借受け、その余の生計費は専ら妻の収入に頼っていたこと（甲六四四）、被控訴人ｃの平成五年から平成七年の町・県民税課税・所得証明書（甲六四七、六四八の各１ないし３）によれば、同被控訴人は控訴人からの給与収入以外に所得がなかったこと、被控訴人ｂの平成四年から平成六年の町・県民税課税・所得証明書（甲六四五、六四六の各１ないし３）によれば、同被控訴人は控訴人からの給与収入以外に所得はないことが認められる。
被控訴人らは、同人ら（被控訴人以外の解雇者を含む。）の企画した塾の収入は、訴訟の費用の一部に充てられ、被控訴人らに直接所得として配分されことはない旨反論するところである。なお、被控訴人らの非常勤講師として得た収入も中間収入となるが、これは、請求金額から既に控除済みである。また、被控訴人らは昭和五七年四月一日以降、特段の事情のなき以上、少なくとも各年の標準生計費に相当する中間所得を得ていたと推認すべきである旨控訴人は主張するが、被控訴人ａを除く被控訴人らは、組合から生活費を借受けて生計を立てていたところであって、右の推認をすべき根拠はなく、右主張は採用できない。控訴人は、被控訴人らが現実に右所得を得ていない場合においても信義則上右標準生計費に相当する所得を控除すべき旨主張するが、独自の見解であって採用できない。


平成八年(ワ)第一五九七号特許権に基づく差止等請求事件
判　　　        決
原　　　　　　　告      ローム株式会社
右代表者代表取締役　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士      村林    隆一同　　　　　　　　      今中    利昭同　　　　　　　　      吉村      　洋同　　　　　　　　      浦田    和栄同　　　　　　　　      松本      　司同　　　　　　　　      辻川    正人同　　　　　　　　      岩坪      　哲同　　　　　　　　      田辺    保雄同　　　　　　　　      南          聡同　　　　　　　　      冨田    浩也同　　　　　　　　      酒井    紀子同　　　　　　　　      深堀    知子
右補佐人弁理士　　      【Ｂ】
被　　　　　　告　　　アオイ電子株式会社
右代表者代表取締役　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士      伊原    友己
右補佐人弁理士　　　    【Ｄ】
主　　　        文
一　被告は、別紙一ないし八記載のサーマルヘッドを製造し、販売し、販売のために展示してはならない。
二　被告は前項のサーマルヘッドを廃棄せよ。
三　被告は原告に対し、金二億三〇三〇万円及びうち金一億九一〇七万五〇〇〇円に対する平成八年六月二三日から、うち金九五七万九〇〇〇円に対する平成九年四月一日から、うち金二九六四万六〇〇〇円に対する平成一〇年四月一日から各支払い済みまで年五分の割合による金員を支払え。
四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用はこれを六分し、その一を被告の、その余を原告の負担とする。六　この判決の原告勝訴部分は仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　主文一、二項同旨
二　被告は原告に対し、金二〇億〇五五四万六五三一円及びうち金六億八〇五六万三〇一一円に対する平成八年六月二三日から、うち金五億二六八五万〇六〇一円に対する平成九年四月一日から、うち金七億九八一三万二九一九円に対する平成一〇年四月一日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　基礎的事実等
以下の事実は、当事者間に争いのない事実、文中記載の証拠及び弁論の全趣旨によって認定した事実で、争点判断の基礎となるものである。
１　原告の権利
(一)　原告は、左記の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件特許発明」という。）を有している。
発明の名称　　サーマルヘッド
出　願　日    昭和六二年七月三一日〔特願平三－二九〇一二〇号（特願昭六二－一九三四六四号の分割）〕
出願公開日    平成六年一二月一三日（特開平六－三四〇一〇四号）出願公告日    平成七年三月二二日（特公平七－〇二五一七八号）
登　録　日    平成七年一二月二〇日
登録番号　　二〇〇〇六一九号
特許請求の範囲
「ヘッド基板の上面に、発熱抵抗体と、該発熱抵抗体に対するコモンリードとを、略平行に延びるように形成したサーマルヘッドにおいて、前記コモンリードを、下層の金による配線パターンと、上層の金と同程度か或いはそれより小さいシート抵抗の金属による配線パターンとの二層構造にし、上層の配線パターンにおける幅方向の一部を、前記ヘッド基板の上面のうち下層の配線パターンが形成されていない領域に形成したことを特徴とするサーマルヘッド。」〔別添特許明細書（甲二、以下「本件明細書」という。）参照〕。
(二)　本件特許発明の構成要件（以下「構成要件Ａ」等という。）は、以下のとおり分説するのが相当である。
Ａ　ヘッド基板の上面に、発熱抵抗体と、該発熱抵抗体に対するコモンリードとを、略平行に延びるように形成したサーマルヘッドにおいて、Ｂ　前記コモンリードを、下層の金による配線パターンと、上層の金と同程度かあるいはそれより小さいシート抵抗の金属（以下「低抵抗金属」ということもある。）による配線パターンとの二層構造にし、
Ｃ　上層の配線パターンにおける幅方向の一部を、前記ヘッド基板の上面のうち下層の配線パターンが形成されていない領域に形成した
Ｄ　ことを特徴とするサーマルヘッド
(三)　本件特許発明は、右の構成を採ることによって、左記の作用効果（以下「作用効果ａ」等という。）を奏する（甲二）。
ａ　コモンリードとして、上層の低抵抗金属による配線パターンの一部を、下層の金による配線パターンの形成されていない領域に形成したことによって、金以外の低抵抗領域が形成され、コモンリード全体の抵抗値を低下させることができる。これにより上層の配線パターンの膜厚を薄くすることができ、印刷・焼き付け回数の低減及び材料コストの低減を図ることができる（本件明細書５欄７行～15行）。
ｂ更に、上層の配線パターンは一部が基板表面に直接接触するため、ペーストに含まれるガラス成分と基板表面との結合が強固となり、密着力が向上する。このため、用紙との接触による配線パターンの剥がれを防止することができる（同欄15行～19行）。
２　原出願にかかる発明と本件特許発明の出願経過
本件特許発明の出願については、原出願となる特許発明の出願があり、本件特許発明はその分割出願にかかるものであるが、その経過は、以下のとおりである。


(一)　原出願（出願日・昭和六二年七月三一日）にかかる発明の当初の特許請求の範囲は、「基板上でコモンリードと個別リードとの間に発熱抵抗体を形成したサーマルヘッドにおいて、コモンリードの一部を二層構造にし、下層を金による配線パターン、上層を低抵抗金属による配線パターンで構成するとともに、上層の配線パターンの一部を下層の配線パターンの形成されていない領域に形成したことを特徴とするサーマルヘッド。」というものである（乙一五＝公開特許公報）。(二)　原告は、平成三年三月一四日付で出願審査請求を行い、同年七月一〇日、早期審査に関する事情説明書（乙一六）を提出した。右事情説明書の中で、特許請求の範囲を「ヘッド基板の上面に、発熱抵抗体と、該発熱抵抗体に対するコモンリードとを、略平行に延びるように形成したサーマルヘッドにおいて、前記発熱抵抗体と略平行に延びるコモンリードを、下層の金による配線パターンと、上層の銀による配線パターンとの二層構造にし、上層の配線パターンにおける幅方向の一部を、前記ヘッド基板の上面のうち前記下層の配線パターンが形成されていない領域にずらせて形成し、このずらせた非重なり部分における横幅寸法を、前記下層の配線パターンに対する重なり部分における横幅寸法よりも大きくしたことを特徴とするサーマルヘッド。」と補正する予定であることを述べている。原告は、右事情説明書の中で、従来技術の問題として「サーマルヘッドにおいて、その発熱抵抗体の長手方向に沿って延びるコモンリードを、その長手方向に沿っての抵抗値を下げる目的で、下層の金による配線パターンと、上層の銀による配線パターンとの二層構造に構成する場合、下層の金による配線パターンに上層の銀による配線パターンを単に重ねただけの構成であると、その長手方向に沿っての抵抗値が金と銀との相互拡散等によりさほど低下しないと言う現象が発生するために、長手方向に沿っての抵抗値を低くするには、前記上層の銀による配線パターンにおける厚さを相当厚くしなければならず、従って、印刷・焼き付けの回数を増やさねばならないからコストが大幅にアップする」ことを挙げ、前記特許請求の範囲記載の構成（補正後）を採ることにより、「下層の金による配線パターンに対して上層の銀による配線パターンを、その全長にわたって電気的に接続でき、この状態で、前記上層の銀による配線パターンのうち広幅の非重なり部分が、導電性の良い状態、つまり、長手方向に沿っての抵抗値が低い状態でコモンリードの一部を構成することになるから、前記上層の銀による配線パターンの厚さを厚くすることなく、コモンリード全体における長手方向に沿っての抵抗値を大幅に低減できる。」という作用を奏し、その結果、本願発明によると、「ａ上層の銀による配線パターンにおける厚さを厚くすることなく、コモンリード全体における長手方向に沿っての抵抗値を大幅に低減できることができ、これにより、上層の銀による配線パターンを形成することに要する印刷・焼き付け回数の低減及び材料コストの低減を確実に図ることができるから、発熱抵抗体の全長にわたって印字濃度差の少ないサーマルヘッドを、安価に提供できる。　ｂ上層の銀による配線パターンは、その幅方向の一部がヘッド基板の表面に直接接触するため、この銀ペーストに含まれるガラス成分と基板表面との結合が強固となり、密着力が向上する。このため、用紙との接触による配線パターンの剥がれを防止できて、耐久性を向上することができる。」との効果を奏するものとし、出願前公知の先行技術は、「コモンリードにおける長手方向に沿っての抵抗値を低くすることのために、前記コモンリードを、下層の配線パターンとその上層の配線パターンとの二層構造に構成することが記載されているものの、下層の金による配線パターンに、上層の銀による配線パターンを重ねる場合に、抵抗値がさほど低下しないと言う現象が発生することを防止するために、本願発明のように、『上層の配線パターンにおける幅方向の一部を、前記ヘッド基板の上面のうち前記下層の配線パターンが形成されていない領域にずらせて形成する。』こと、及び、『前記ずらせた非重なり部分における横幅寸法を、前記下層の配線パターンに対する重なり部分における横幅寸法よりも大きくする。』ことは、一切、記載されていないのであるから、本願発明の構成及び作用・効果を示唆するものではない」から、本願発明はこれら先行技術に対し進歩性を有する旨主張した。
(三)　原告は、平成三年一〇月三〇日付で、特許庁審査官から拒絶理由通知書（乙一七）を交付され（その理由は「特許請求の範等囲（「範囲等」の誤記と認める。裁判所注記）の記載が不明瞭である。」というものである。）、右同日、手続補正書（意見書に代る）（乙一八）を提出して、特許請求の範囲を前記記載のとおり減縮した。
(四)　特許庁審査官は、平成三年一一月八日、原出願につき出願公告の決定をした（乙一九、二〇）。


(五)　右公告決定に対しては、平成四年六月四日株式会社東芝から、同月五日三菱電機株式会社から、異議申立がされ（乙二一ないし二四）、原告は、平成五年二月一九日、特許請求の範囲を「ヘッド基板の上面に発熱抵抗体と、該発熱抵抗体に対するコモンリードとを、略平行に延びるように形成すると共に、前記コモンリードの両端への駆動電流の接続部を形成し、前記コモンリードを、下層の金による配線パターンと、上層に銀による配線パターンとの二層構造にして成るサーマルヘッドにおいて、前記発熱抵抗体と略平行に延びるコモンリードにおける上層の銀による配線パターンにおける幅方向の一部を、前記ヘッド基板の上面のうち前記コモンリードにおける下層の金による配線パターンが形成されていない領域にずらせて形成し、このずらせた非重なり部分における横幅寸法を、前記下層の配線パターンに対する重なり部分における横幅寸法よりも大きくしたことを特徴とするサーマルヘッド。」と減縮する（乙二五＝手続補正書）一方、三菱電機株式会社に対する特許異議答弁書（乙二七）において、「本願発明のように、非重なり部分の横幅寸法を重なり部分の横幅寸法より大きくした場合には、前記した『ａ』の作用・効果（「上層の銀による配線パターン(9)における厚さを厚くすることなく、コモンリード(3)全体における長手方向に沿っての抵抗値を大幅に低減できることができ、これにより、上層の銀による配線パターン(9)を形成することに要する印刷・焼き付け回数の低減及び材料コストの低減を確実に図ることができるから、発熱抵抗体(2)の全長にわたって印字濃度差の少ないサーマルヘッドを、安価に提供できる」こと。裁判所注記）を奏するものであり、この作用・効果は、非重なり部分の横幅寸法と重なり部分の横幅寸法とをほぼ等しくした甲第一号証（乙二四添付の特開昭六一－二六〇六〇三号。裁判所注記）のものに比べて、格別顕著である」としている。(六)　特許庁審査官は、平成七年六月三〇日、前記各特許異議の申立に理由がない旨の決定をした（乙二八、二九）。その理由は、いずれも、異議申立人の主張する公知技術には「本願発明の必須の要件である『コモンリードを、下層の金による配線パターンと、上層の銀による配線パターンとの二層構造にして成る』構成及び『コモンリードにおける上層の銀による配線パターンにおける幅方向の一部を、コモンリードにおける下層の金による配線パターンが形成されていない領域にずらして形成し、このずらせた非重なり部分における横幅寸法を、前記下層の配線パターンに対する重なり部分における横幅寸法よりも大きくした』」構成は記載されていないこと、分割後の原出願の発明は、右構成要件を具備することにより、「上層の銀による配線パターンにおける厚さを厚くすることなく、コモンリード全体における長手方向に沿っての抵抗値を大幅に低減することができ、これにより、上層の銀による配線パターンを形成するに要する印刷・焼き付け回数の低減及び材料コストの低減を図ることができるから、発熱抵抗体の全長にわたって印字濃度差の少ないサーマルヘッドを、安価に提供できる」という格別の効果を奏することを挙げている。そして、分割後の原出願は同日特許査定を受けた（乙三〇）。(七)　原告は、平成三年一一月六日、本件特許発明の分割出願をした（弁論の全趣旨）。
３　被告の行為
被告は、別紙一ないし八記載のサーマルヘッド（以下、順に「イ号物件」「ロ号物件」「ハ号物件」「ニ号物件」「ホ号物件」「ヘ号物件」「ト号物件」「チ号物件」といい、包括して「被告物件」という。なお、別紙一ないし八は、本件訴訟において、当事者が別紙(一)、(三)、(六)、(七)、(八)、(九)、(一〇)、(一一)と表示していたものと順次対応するものであり、別紙「被告製品の売上・利益一覧表」「被告製品年度別売上一覧表」の物件名の記載も右のとおり読み替えるものとする。）を製造した。被告がイ号物件、ハ号物件、ニ号物件及びチ号物件を販売したことについては争いがなく、被告がその余の被告物件を販売したか及び現在被告物件を販売しているかについては争いがある。
二　請求の概要
原告は、被告物件は本件特許発明の技術的範囲に属し、被告は現在も被告物件を製造販売しており、被告の右行為は本件特許権（出願公告後の仮保護の権利を含む。）を侵害するとして、被告物件の製造、販売、販売のための展示の差止（停止ないし予防）、廃棄を求めるとともに、本件特許発明の出願公開日である平成六年一二月一三日から出願公告日の前日である平成七年三月二一日までの補償金請求権として六〇〇万円、出願公告日である同月二二日以降の損害賠償請求権として一九億九九五四万六五三一円の合計二〇億〇五五四万六五三一円、右のうち補償金及び平成八年三月期分の損害六億七四五六万三〇一一円の合計六億八〇五六万三〇一一円に対する平成八年六月二三日から、平成九年三月期分の損害五億二六八五万〇六〇一円に対する平成九年四月一日から、平成一〇年三月期分の損害七億九八一三万二九一九円に対する平成一〇年四月一日から各支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
三　（争点）
１　被告物件は本件特許発明の技術的範囲に属するか。２　本件特許権が明白な無効原因を有する等の理由で原告の請求は権利濫用となるか。
３　被告物件が製造販売された時期及び売上高
４　被告は、本件特許権の出願公開日である平成六年一二月一三日から出願公告日の前日である平成七年三月二一日までの間、出願公開がされた特許出願に係る発明であることを知って被告物件の製造・販売をしていたか。５　被告に過失がないと認められるか。
６　被告が補償金支払義務を負う場合の補償金の額。被告が損害賠償責任を負う場合に、原告に賠償すべき損害の額。
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（被告物件は本件特許発明の技術的範囲に属するか。）
【原告の主張】
１　被告物件は、いずれも次の特徴を有している。
(一)　構造上の特徴
(1)　基板２の上面に、発熱抵抗体４に対するコモンリード５、７を略平行
に延びるように形成したサーマルヘッドであり、
(2)　右のコモンリードを、下層の金による配線パターン５と、上層の金とそれより小さい抵抗の銀配線パターン７との二重構造にし、(3)　上層の配線パターンにおける幅方向の一部を、前記ヘッド基板の上面のうち下層の配線パターンが形成されていない領域に形成した(4)　ことを特徴とするサーマルヘッドである。
(二)　効果


本件特許発明と同じである。
２　以下のとおり、被告物件は、本件特許発明の技術的範囲に属する。(一)　右構造上の特徴(1)は、構成要件Ａと同一である。(二)　右構造上の特徴(2)は、構成要件Ｂと同一である。(三)　右構造上の特徴(3)は、構成要件Ｃと同一である。(四)　右構造上の特徴(4)は、構成要件Ｄと同一である。(五)　その効果も同じである。
【被告の主張】
１　本件特許発明の技術的範囲については、原出願にかかる発明（特に分割後の原出願の発明）及び本件特許発明の出願経過に照らし限定して解釈されるべきであり、そうすると、被告物件は、いずれも本件特許発明の技術的範囲に属しない。
(一)　原出願にかかる発明の出願経過
(1)　原出願にかかる発明の当初の特許請求の範囲では、「コモンリードの一部を二層構造に」するについて、その配線パターンの材質については「下層を金」で「上層を金と同程度かそれより小さいシート抵抗の金属」にするというだけで上層を銀に限定せず、二層構造の態様についても「上層の配線パターンの一部を下層の配線パターンの形成されていない領域に形成した」というだけでそれ以上の限定を付していない。
(2)　しかるに、原告は、平成三年七月一〇日付の早期審査に関する事情説明書において、従前の特許請求の範囲を補正することを予定し、補正後の特許請求の範囲では、「コモンリードの一部を二層構造に」するについて、その上層の材質を「銀」に限定し、二層構造の態様について「幅方向の一部」について非重なり部分が存在し、「下層の配線パターンが形成されていない領域にずらせて形成し」、「非重なり部分における横幅寸法を、前記下層の配線パターンに対する重なり部分における横幅寸法よりも大きく」すると限定する予定であることを明らかにし、同年一〇月三〇日付で手続補正書を提出して、右のとおり補正している。(3)　そして、原告は、右事情説明書における特許請求の範囲の補正理由及び分割後の原出願の出願公告決定に対する異議申立に対する答弁書において、非重なり部分の横幅寸法と重なり部分の横幅寸法がほぼ等しい程度では公知技術の範疇から脱却せず、非重なり部分の横幅寸法が重なり部分の横幅寸法より大きいという構成でなければ、分割後の原出願の発明の作用効果を奏しない旨断言している（前記第二の一２(二)、(五)）。
(4)　ところが、原告は、右減縮のわずか一週間後である平成三年一一月六日、これと裏腹に、別途、減縮で分割後の原出願の発明の特許請求の範囲から切り捨てたはずの広い特許請求の範囲で分割出願した（このような分割出願がされたことは、分割後の原出願の発明を審査する審査官は関知し得ない。）。これが本件特許発明である。
(5)　分割後の原出願の発明の特許請求の範囲では、「コモンリードの一部を二層構造に」するについて、その上層の配線パターンの材質を「銀」に限定していたが、本件特許発明では上層の配線パターンの材質について「金と同程度かそれより小さいシート抵抗の金属」（銀も包含することになる。）として、原出願にかかる発明の当初の特許請求の範囲と同様に拡大されている。また、分割後の原出願の発明の特許請求の範囲では、二層構造の態様について①「幅方向の一部」について非重なり部分が存在し、②「下層の配線パターンが形成されていない領域にずらせて形成し」、③「非重なり部分における横幅寸法を、前記下層の配線パターンに対する重なり部分における横幅寸法よりも大きく」すると限定していたのを、本件特許発明では、①のみ存続させ、②③を削除した。
以上により、本件特許発明の特許請求の範囲は、原出願にかかる発明の当初の特許請求の範囲に近いものとなった。
(二)　本件特許発明の技術的範囲の解釈
(一)の経緯を経て、原出願にかかる特許権と本件特許権は、別個独立に独占的権利範囲を有するものとして並立することになった。しかし、両者の関係は、本件特許発明が分割後の原出願の発明を包含するかたちとなっている。かかる事態は、特許法の全く予定しないところであるが、このようなことになった以上、両者の技術的範囲は、それぞれの出願経過を参酌するなどして、合理的に調整して解釈されなければならない。
(1)　原告は、分割後の原出願の発明の出願経過において、「コモンリードの一部を二層構造に」するについて、下層を金による配線パターン、上層を銀による配線パターンと選択した限りにおいては、金と銀との相互拡散等の現象が生じることから、分割後の原出願の発明の特許請求の範囲のとおり限定した技術的構成によって初めて技術的課題を解決し、公知技術から脱却できると宣明し、また、審査官も、これを容れて、右構成によりはじめて所期の作用効果を奏し得るものとして、分割後の原出願の発明を特許すべきものとした以上、包袋禁反言の原則により、「コモンリードの一部を二層構造に」するについて、下層を金による配線パターン、上層を銀による配線パターンと選択したものに関し、侵害訴訟において、今さら右限定を不要のものと扱うことは許されない。
換言すれば、「コモンリードの一部を二層構造に」するについて、下層を金による配線パターン、上層を銀による配線パターンと選択したものに関しては、もっぱら分割後の原出願の発明の技術的範囲に属するもので、本件特許発明の対象外というべきである。
よって、被告物件は、いずれも本件特許発明の技術的範囲に属しない。
(2)　また、仮に、本件特許発明の技術的範囲に、「コモンリードの一部を二層構造に」するについて、下層を金による配線パターン、上層を銀による配線パターンとしたものも含まれるとしても、分割後の原出願の審査手続において、分割後の原出願の発明の特許請求の範囲によって規定された構成要件をすべて充足しなければ公知技術の範疇から脱却しない旨原告が主張し、これが容れられて分割後の原出願に特許権が付与されたことは前記のとおりであるから、包袋禁反言の原則により、また、原出願にかかる特許権との整合的解釈の必要及び新規な創作部分に独占権を付与するという特許法の根本理念から、分割後の原出願の発明の構成を充足しない技術については、本件特許発明の技術的範囲に属しない。被告物件は、いずれも、分割後の原出願の発明の構成である「非重なり部分における横幅寸法を、前記下層の配線パターンに対する重なり部分における横幅寸法よりも大きく」することを充足しないから、本件特許発明の技術的範囲に属しない。


２　イ号物件及びチ号物件は構成要件Ｂを充足しない。構成要件Ｂは、構成要件Ｃの一層構造の部分以外の領域については下層の金による配線パターンと、上層の低抵抗金属による配線パターンとの二層構造であることが必須要件であるが、イ号物件及びチ号物件（以下「櫛歯状物件」という。）は、下層の櫛歯状の金による配線パターン（以下「櫛歯状部分」という。）と上層の銀による配線パターンが重なっている部分では二層構造であるものの、櫛歯状部分相互の間の領域においては銀による配線パターンのみの一層構造となっており、構成要件Ｂの「二層構造」を充足しない。
３　櫛歯状物件は構成要件Ｃを充足しない。
構成要件Ｃは、上層の配線パターンの「幅方向の一部」を下層の配線パターンが形成されていない領域に形成することが必要であるが、櫛歯状物件は、櫛歯状部分の間の領域について、上層の配線パターンの幅方向の「一部」ではなく、「全部」において下層の配線パターンが形成されておらず、構成要件Ｃを充足しない。
櫛歯状物件が本件特許発明の効果を奏することは認めるが、これは、櫛歯状物件が、本件特許発明の構成とは全く異なる下層の配線パターンを櫛歯形状とする構成を採用したことによるものである。櫛歯の構成を採用したことによる作用効果は、本件発明よりも一層顕著であり、櫛歯状物件は、本件特許発明とは別発明である。
原告は、本件特許発明においては、低抵抗金属による上層の配線パターンの幅方向の「少なくとも一部」を、下層の金による配線パターンが存在しない領域に形成すれば足りる旨主張するが、特許請求の範囲の文言が一義的に明確でないような場合に、発明の詳細な説明等を参酌してこれを明らかにする必要がある場合があることは否定しないが、「幅方向の一部」なる客観的に明確な文言について、同様の参酌をして「幅方向の全部」も含むなどという拡大解釈をすることは許されない。
なお、原告は、本件特許発明の実施例に、上層と下層の配線パターンをずらして積層するのではなく、各層の配線位置を同一にしつつ下層の金による配線パターンにスリット５ｅを形成し、スリット５ｅを覆うように上層の銀による配線パターン７ａを形成したものが開示されている（本件明細書４欄39行～46行）ことを足掛かりに本件特許発明の技術的範囲について拡大解釈を行うが、このような実施例にしても、スリット部分においては幅方向の「一部」に下層の金による配線パターンと上層の低抵抗金属による配線パターンの非重なり部分があるのであるから、右主張は失当である。
４　ロ号物件、ヘ号物件及びト号物件は構成要件Ｃを充足しない。(一)　構成要件Ｃは、上層の配線パターンの「幅方向の一部」を下層の配線パターンが形成されていない領域に形成することが必要であるが、ロ号物件、ヘ号物件及びト号物件（以下「「印刷ずれ」物件」という。）については、下層の配線パターンが形成されていない領域とされるものは製造工程で不可避的に生ずる「印刷ずれ」によって生じたものであって、このようなものについては上層の配線パターンの「幅方向の一部」が下層の配線パターンが形成されていない領域に形成されていることにならず、構成要件Ｃを充足しない。
下層の金による配線パターンの製造工程が金という材質の特性から精密な加工が可能である「エッチング法」という技法によって行い得るのに対し、上層の銀による配線パターンの製造工程は精密度の劣る「印刷法」によって行われるので、このような印刷ずれが生じるのである。原告自身、本件明細書３欄34行以下において、「銀電極などの場合、サーマルヘッドの発熱部分の微細なパターンをエッチングにより形成することは困難である。」としている。(二)　本件特許発明は、元来、下層と上層の配線パターンが全部の領域において重なっているものについては従来技術であるとした上で、幅方向の一部について重ならない領域を形成することによって課題を解決することを謳っているものである。その意味で、コモンリードにおいて単純に二層構造を採ることは公知技術であり、本件特許発明の技術的範囲に属しない。
ところで、公知技術である単純な二層構造を採用してサーマルヘッドを製造する場合でも、上層の銀による配線パターンを基板上面に印刷形成するに際しては、微細な製品であるだけに、±〇・一㎜程度の印刷ずれが生じることは技術的に不可避である。
そして、このことは、原告を含む当業者には自明のことである。原告が、それにもかかわらず、このような「印刷ずれ」物件まで本件特許発明の技術的範囲に属する旨主張するのは、原告が出願時に際して前提とした公知技術にまで本件特許発明の技術的範囲を押し広げるものであって全く容認できない。
(三)　±〇・一㎜程度の印刷ずれによって、コモンリードの抵抗値を下げたり、印刷コストが低減できたり、上層の配線パターンが基板に直接接触することによる密着力の強化が図れるなどという作用効果を奏することはおよそない。原告がそのような場合でも作用効果を奏するとする分析・試験報告書（甲一二）には、実験に使用された金ペーストの素材が特定されず、銀パターンの厚さの記載がなく、また、実験結果（抵抗値の数値）が本件特許発明の対象製品との関係でいかなる意義を有するのか示されていないという問題がある。
特許発明は、発明対象製品との関係で優れた作用効果を奏しなければならないはずであり、本件特許発明でいえば、何らかの抵抗値の低減があれば事足りるものではない。上層の銀による配線パターンと、下層の金による配線パターンの重なりのずれが幾ばくか存在し、コモンリードの抵抗値が多少低減しても、実際の製品特性（印字性能）に有意的な影響を及ぼさない（乙三六）。このような知見を前提に、原告は、分割後の原出願の発明において、上層に銀による配線パターンを設ける場合には、金パターンと昀低二分の一以上ずらせる（「ずらせた非重なり部分における横幅寸法を、前記下層の配線パターンに対する重なり部分における横幅寸法よりも大きく」する）ことが作用効果を奏するために必要であるとしたものと考えられる。「印刷ずれ」物件のように「印刷ずれ」があるに過ぎないものについて右のような作用効果を奏することはおよそない。
(四)　原告は、「印刷ずれ」物件の非重なり部分が「印刷ずれ」によるのであれば、反対方向へ「印刷ずれ」したものも存在すべきであるところ、そのようなものはない旨主張するが、「印刷ずれ」は製品ごとに生ずるのではなく、一時期に製造された数量単位（ロット）ごとにほぼ同様のずれが生ずるのであり、原告収集にかかる被告製品が同一のロットに属していたから、反対方向への「印刷ずれ」がないというだけの話である。
５　原告自身の出願にかかる左記特許権（以下「後願特許権」といい、その発明を「後願特許発明」という。）の存在及びその出願経過を参酌すると、櫛歯状物件は本件特許発明の技術的範囲に属しない。
発明の名称　　厚膜型サーマルヘッド


出　願　日    平成二年四月二五日〔特願平八－一九〇二一九号（特願平二－一〇九〇八九号の分割）〕
出願公開日    平成八年一二月一〇日（特開平八－三二四〇一三号）
登　録　日    平成一〇年八月一四日
登録番号　　二八一五三三八号
特許請求の範囲（請求項１）
「基板上に帯状の発熱抵抗体を設け、この発熱抵抗体と前記基板エッジとの間に帯状の金による共通電極を設け、この共通電極の一部分に銀による膜（銀膜）を重ねてなるサーマルヘッドにおいて、前記共通電極と銀膜とは、共通電極から前記発熱抵抗体の長手方向に直交する方向に分岐する複数の分岐部で重なるように構成したことを特徴とする厚膜型サーマルヘッド。」（乙三七、以下「後願明細書」という。）
(一)　後願特許権の存在は、原告自身が、櫛歯状部分を有するサーマルヘッドについては本件特許発明とは異なるものであり、それ自体が新規性、進歩性を有する別個の発明として後願特許発明を出願し、特許庁もこれを認めて（後願特許権の特許公報には、原出願にかかる発明の公開特許公報が公知文献として掲げられている。）、特許査定をしたことを意味する。
同一出願人である原告が先願である本件特許発明とは別個のものとして後願特許発明につき特許出願した事実は、外形的に後願特許発明は本件特許発明の技術的範囲に属しないと解されるような行動をとったことにほかならず、このような場合は、禁反言の法理によりこれと矛盾する主張をすることは許されない。後願特許発明の内容を参酌することにより、本件特許発明について原告がどのような認識であったのかということにとどまらず、権利設定者である特許庁が、出願書類から客観的にどのような技術が出願されたと受け止めたか、そしてこれに対していかなる幅の権利を設定したのかということが明瞭となる。(二)　後願特許発明は、先願である本件特許発明に対して選択発明の関係にある。
先願の上位概念の発明に包含されると思われる技術であっても、先願の発明の実施例に記載がない実施形式について特段の技術的意義が認められる場合には、その部分だけが別途選択発明として特許され得る。選択発明と、先願の上位概念の発明の構成をそっくり取り込んで、さらにこれに他の技術を付加した場合において、付加したことによる構成全体に特段の技術的意義を有するとして特許される「利用発明」とは、前者が先願の発明の実施形式の一態様であるのに対し、後者が先願の発明の構成に付加的構成が付け加わっているという点で異なる。選択発明は、先願の発明に包含されるとしても、その実施形式によることは、先願の明細書では開示されておらず、また、先願出願時点の当業者にとっては、容易推考性がないことを理由として初めて特許されたものであるから、この部分の実施形式は、先願の発明の技術的範囲から抜け落ちていたものである（穴あき説）。そうすると、選択発明の技術的範囲に属するものは、先願の発明の技術的範囲に属しないことになる。
後願特許発明は、先願である本件特許発明の一つの実施形式、すなわち幅方向の一部において下層の金による配線パターンのないところに上層の銀による配線パターンを形成する一つのバリエーションであったとしても、このような実施形式（下層の金による配線パターンを櫛歯状にすること）は、格別の技術的意義があると認められ、本件特許発明の出願時点の当業者（原告も含めて）には容易に推考できないということで特許として成立した選択発明である。そうすると、櫛歯状物件は、後願特許発明の技術的範囲に属するものであって、本件特許発明の技術的範囲には属しない。
【被告主張に対する原告の反論】
１　原出願にかかる発明の参酌について
ある出願について特許庁が拒絶理由を通知してきたときに、出願人が当該拒絶理由を克服するために補正等をしたことによって特許査定がされた場合に、包袋禁反言の原則により出願経過が参酌されることはあり得るが、本件特許発明の技術的範囲を解釈するについて、別個の出願である原出願にかかる発明の出願経過を参酌する理由は全くない。本件特許発明の技術的範囲は、あくまでも本件特許権の明細書と特許請求の範囲の記載に従って決定すべきである。２　櫛歯状物件が構成要件Ｂを充足しないとの点について構成要件Ｂは、コモンリードを下層の金による配線パターンと上層の低抵抗金属による配線パターンとの二層構造にすることを要件とするのみであって、上層の低抵抗金属による配線パターンが全面にわたり下層の金による配線パターンと二層構造であることを要件としていない。
３　櫛歯状物件が構成要件Ｃを充足しないとの点について(一)　被告は、構成要件Ｃは、上層の配線パターンの「幅方向の一部」を下層の配線パターンが形成されていない領域に形成することが必要であるが、櫛歯状物件は、櫛歯状部分の間の領域について、上層の配線パターンの幅方向の「一部」ではなく、「全部」において下層の配線パターンが形成されておらず、構成要件Ｃを充足しない旨主張する。
しかし、明細書の特許請求の範囲の文言の意味内容を解釈・確定するに当たっては、発明の詳細な説明の欄に記載された発明の目的、その目的達成の手段としてとられた技術的構成及びその作用効果をも参酌し、その文言により表された技術的意義を確定したうえで、客観的・合理的に解釈すべきであり、このような観点からは被告の主張は失当である。
(二)　本件特許発明は、従来のコモンリードを積層化したサーマルヘッドの場合、「上層の導体材料としてシート抵抗の小さい銅や銀を用いることが考えられるが、例えば金電極上に銀電極を形成した場合のシート抵抗は、基板上に同一厚みの銀単体の電極を形成した場合に比較してシート抵抗が高くなる。これは、金電極と銀電極の境界面にて、双方のペーストに含まれているガラス成分の反応などにより絶縁性の領域が形成されるためであると考えられる。したがって、上層の銀電極の厚みを相当厚くしなければならない。そのために印刷回数が増えるという問題があった。」（本件明細書３欄24行～33行）ことに鑑み、「材料コスト、製造コストを低減し、しかも電圧降下による問題を解消したサーマルヘッドを提供する」（同欄38行～40行）ための手段として、「コモンリードの一部を二層構造にし、下層を金による配線パターン、上層を金と同程度かあるいはそれより小さいシート抵抗の金属による配線パターンで構成するとともに、上層の配線パターンの一部を下層の配線パターンの形成されていない領域に形成し」（同欄44行～49行）、そのことによって作用効果ａｂをもたらすのである。


すなわち、本件明細書で開示されている技術思想は、サーマルヘッドにおいて、材料コスト・製造コストの低減及びシート抵抗の抑制という目的を達成するために、低抵抗金属による上層の配線パターンの幅方向の少なくとも一部を、下層の金による配線パターンが存在しない領域に形成するというに尽きている。コモンリードの一部分では上層と下層の配線パターンが重なり、他の部分においては幅方向の全部が下層の配線パターンと重ならないことによって前記目的を達するものを、ことさらに技術的範囲から排除するものではない。なお、本件特許発明の実施例には、上層と下層の配線パターンをずらして積層するのではなく、各層の配線位置を同一にしつつ下層の金による配線パターンにスリット５ｅを形成し、スリット５ｅを覆うように上層の銀による配線パターン７ａを形成したものが開示されている（本件明細書４欄39行～46行）ところ、右実施例はスリット（上層と下層の配線パターンの非重なり部分）と重なり部分を交互に並べる形状であり、櫛歯状物件もこれに当たる（単に、非重なり部分が右実施例よりも縦方向に伸びているだけである。）。
４　「印刷ずれ」物件は、構成要件Ｃを充足しないとの点について(一)　被告は、「印刷ずれ」物件については、上層の配線パターンの幅方向について下層の配線パターンが形成されていない領域とされるもの（被告もこれが〇・一㎜程度あることは認めている。）は製造工程で不可避的に生ずる「印刷ずれ」によって生じたものであって、このようなものについては上層の配線パターンの「幅方向の一部」が下層の配線パターンが形成されていない領域に形成されていることにならず、構成要件Ｃを充足しない旨主張する。(二)　そもそも本件特許発明において、上層の配線パターンの一部に下層の配線パターンが存在しない領域の広さには数値的な限定は一切ないから、約〇・一㎜の領域があれば構成要件Ｃを充足することは明らかである。また、上層の配線パターンの寸法は約一㎜であることからすると、下層の配線パターンが形成されていない領域〇・一㎜というのは精密機器たるサーマルヘッドにおいて決して無視できない数値である。
(三)　「印刷ずれ」物件が作用効果ａを奏することは、甲一二により、さらには被告提出の乙三三によっても明らかである。被告は、上層の銀による配線パターンと、下層の金による配線パターンの重なりのずれが幾ばくか存在することによって、コモンリードの抵抗値が多少低減しても、実際の製品特性（印字性能）に有意的な影響を及ぼさない（乙三六）旨主張するが、コモンリードの抵抗値の低減自体により、本件特許発明の作用効果を奏しているのである。発熱量の降下抑制、印字濃度のばらつきの解消は、本件明細書に記載された本件特許発明の効果を考察する上では、昀終目標ではあるが、二次的なものである。(四)　「印刷ずれ」物件の非重なり部分が「印刷ずれ」によるのであれば、反対方向へ「印刷ずれ」したものも存在すべきであるところ、そのようなものはないから（検甲四三ないし四八）、「印刷ずれ」物件の非重なり部分は、意図的に形成されたものである。
５　後願特許発明の存在及びその出願経過の参酌について(一)　発明が特許査定の確定、特許権の設定登録により権利として成立した以上は、もはや出願人の意図を離れた客観的存在となるのであり、その技術的範囲は客観的に確定すべきである。特許発明の技術的範囲が後願の発明によって左右され得るとすると、侵害訴訟の口頭弁論終結時までに出願された後願の発明は、須く原告の発明の技術的範囲を確定するための訴訟資料になってしまい、侵害訴訟は永久に終結し得ないという不都合がある。
あるいは、被告は、後願特許発明が出願されたことから、原告は本件特許発明の出願当時、後願特許発明に示された実施態様が本件特許発明に含まれるとの認識を有していなかったとの主張をする趣旨かもしれないが（認識限度論）、そのような解釈は誤っている。
(二)被告は、櫛歯状物件は、本件特許発明に対して選択発明の関係にある後願特許発明の技術的範囲に属するものであって、本件特許発明の技術的範囲に属しない旨主張する。
しかし、後願特許発明は、「上層の配線パターンにおける幅方向の一部を、前記ヘッド基板の上面のうち下層の配線パターンが形成されていない領域に形成」するという本件特許発明の構成をそっくりそのまま包含し、かつ、材料コスト、製造コストの低減、コモンリード全体の抵抗値の低下という本件特許発明の効果をことごとく奏するものであり、これに、「共通電極から分岐する分岐部と上層パターンの銀膜とを重ねるように構成する」という別の構成を付加したにすぎない。したがって、後願特許発明は、本件特許発明と利用関係に立つにすぎない。そうすると、後願特許発明も、ひいては後願特許発明の技術的範囲に属する櫛歯状物件も、本件特許発明の技術的範囲に属する。
なお、選択発明として特許性があるか否かの問題と、選択発明が先願の発明の技術的範囲に属するか否かの問題は別次元の問題であり、選択発明として特許されたから、先願の発明の技術的範囲に属しないという議論は成り立たない。二　争点２（本件特許権が明白な無効原因を有する等の理由で原告の請求は権利濫用となるか。）
【被告の主張】
１　原出願にかかる発明及び本件特許発明の出願経過は基礎的事実２のとおりである。
本件特許発明の分割出願が適法である要件として、まず、原出願にかかる発明の特許請求の範囲にもともと二個の発明が存在し、それが当業者において正確に理解し、容易に実施できる程度に記載されていたことが必要である。しかし、分割後の原出願の明細書と本件明細書を対比する限り、到底そのようには理解できず、また、分割後の原出願にかかる発明と本件特許発明とがそれぞれが独立した権利範囲（独占権）を有することになる関係で、別個の技術的範囲を有しなければならないはずであるにもかかわらず、相互に重複した技術的範囲を有する状態になっていることからすると、本件特許発明の分割出願手続自体が不適法であることは極めて明白であり、出願日遡及の利益は享受することができない。その結果、以下の結論が導かれる。
(一)　本件特許権は、先願主義による後願排除効により無効とされるべきである。
(二)　原出願の公開公報（平成元年二月七日）によって、本件特許発明の新規性は喪失し（分割出願日・平成三年一一月六日）、全部公知となり無効とされるべきである。


(三)　原告は、原出願にかかる発明の出願経過において、「コモンリードの一部を二層構造に」するについて、下層を金による配線パターン、上層を銀による配線パターンと選択した限りにおいては、金と銀との相互拡散等の現象が生じることから、幅方向の配線パターンの非重なり部分を重なり部分より大きくしなければ作用効果がなく、まさにその点において公知技術との差異がある旨を弁明していながら、本件特許発明については、下層の金による配線パターンと上層の銀による配線パターンの非重なり部分とされるものがありさえすればその程度を問わず（たとえ印刷ずれ程度の微細な非重なりであっても）技術的範囲に包含されるなどと矛盾した主張をするのであって、本件特許発明は明らかに発明性を欠如した技術事項までも取り込んだものであることになり、本件特許権は無効とされるべきである。すなわち、本件特許権は特許されるべきものではなく、無効とされる蓋然性が極めて高い。このような無効となるべき特許権に基づいて権利を行使するのは権利の濫用として許されるべきではない。
２　加えて、分割後の原出願においては、公知技術との関係で、原告自ら特許請求の範囲を減縮補正していることに鑑みれば、配線パターンの材質に金と銀とを選択した場合、非重なり部分が重なり部分より大きくなければ公知技術を権利範囲に包含することになり、新規性・進歩性がなく、到底特許査定されなかったものであるから、かかる特許されなかったことが明らかな部分に属する被告物件について、本件特許権を行使するのは、明らかに権利の濫用であって許されない。
【原告の主張】
被告は、特許庁に対して無効審判請求をし（平成八年審判第一三七九三号）、その中で、特許法四四条一項の「二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる」に規定する分割のための要件として、分割出願に係る発明と分割後の原出願にかかる発明とが同一でないことを要するが、本件特許発明は分割後の原出願の発明を包含するものであるから、この要件を充足しない旨主張した。しかし、特許庁は、「分割後の原出願の発明が、『非重なり部分における横幅寸法を、前記下層の配線パターンに対する重なり部分における横幅寸法よりも大きくした』という構成に限定した点に技術的な意義があるものであるのに対し、本件発明は、かかる構成に限定したものではなく、しかも、その明細書には、かかる技術的な意義について何ら記載されていないのであるから、下層を金による配線パターン、上層を銀による配線パターンで構成する場合でも、『非重なり部分における横幅寸法を、前記下層の配線パターンに対する重なり部分における横幅寸法よりも大きくした』ものを、唯一の実施例とするものでないばかりでなく、実施例の一つとするものでもないから、分割後の原出願の発明と同一でない。」として、本件特許発明の出願は適法な分割出願であるとし、被告主張のその他の無効事由も排斥して、無効審判請求は成り立たないとした（甲一三）。
そして、被告がこれを不服として提起した審決取消訴訟も棄却されている（東京高等裁判所平成一一年五月二六日判決、平成一〇年(行ケ)第二九号審決取消請求事件。甲二五）。
三　争点３（被告物件が製造販売された時期及び売上高）
【原告の主張】
１　被告は、被告物件を現在に至るまで製造販売している。そのうち、ハ号物件及びニ号物件の本件特許発明の出願公開日である平成六年一二月一三日から出願公告日の前日である平成七年三月二一日までの売上高は少なくとも二億円である。被告物件の平成七年度、八年度、九年度の売上高は、別紙「被告製品の売上・利益一覧表」記載のとおりである。
２　被告は、ハ号物件の製造販売時期は平成八年九月まで、ニ号物件の販売時期は平成五年一二月までである旨主張するが、被告は現在もこれらの物件を製造販売している（ハ号物件につき甲三、検甲二二の１ないし５、二三の１ないし５、二四の１ないし３。ニ号物件につき甲四ないし六、検甲二五の１ないし５、二六の１ないし５、二七の１ないし３）。
【被告の主張】
１　イ号物件の製造販売期間は平成七年四月から平成九年九月までである。ロ号物件についてはサンプルとしての無償提供があっただけで成約はない。ハ号物件の製造販売期間は平成六年一月から平成八年九月までである。ニ号物件の製造販売期間は平成三年一二月から平成五年一二月までである（乙五一）。ホ号物件、ヘ号物件についてはサンプルとしての無償提供があっただけで成約はない。ト号物件については、平成八年八月ころ、製造販売したことがある（個数はわずかである。）。チ号物件については平成七年七月から平成九年八月まで製造販売した。なお、櫛歯状物件の販売を中止したのは、もともと配線パターンが複雑な割に技術的なメリットがあまりないことが窺われ、平成九年夏ころから暫定的にその出荷を中止していたところ、外部試験データによる社内調査（乙三六）により、下層の金による配線パターンと、上層の銀による配線パターンの非重なりの割合・程度いかんがもたらす抵抗値の低減などは、微々たるものにすぎず、何らの製品上の技術的な意義に結びつかないことが改めて確認できたためである。２　原告は、被告がハ号物件及びニ号物件を現在も製造販売している旨主張する。しかし、検甲二三の４に撮影されているハ号物件の製品番号から、右ハ号物件が平成七年八月に被告が販売したものであることが、検甲二六の２に撮影されているニ号物件の製品番号から、右ニ号物件が平成四年九月に被告が販売したものであることがわかるので、原告の主張は理由がない。
３　被告物件の平成七年度、八年度、九年度の売上高は、別紙「被告製品年度別売上一覧表」記載のとおりである。
四　争点４（被告は、本件特許権の出願公開日である平成六年一二月一三日から出願公告日の前日である平成七年三月二一日までの間、出願公開がされた特許出願に係る発明であることを知って被告物件の製造・販売をしていたか。）
【原告の主張】
１　被告は、昭和四四年ころから、原告の子会社として原告の製品の製造の下請をしていた。
原告は、ハ号物件、ヘ号物件等の製造について、昭和六三年八月ころから被告に下請させていた。
２　したがって、被告は、本件特許発明の内容を知悉し、かつ、それが公開中であることを知って、業としてハ号物件、へ号物件等を製造販売していたことは明らかである。
【被告の主張】
１　原告は、昭和六三年六月二二日、原告保有の被告株式のすべてを被告代表者に一括譲渡し、被告が原告から独立する旨の合意が成立した（乙一）。しかし、原告、被告間の従前の取引に関しては、原告の商品の調達等の都合もあり、急に途絶させるわけにもいかず、一定期間継続して行う旨の取決めがされた。


そして、サーマルヘッドに関しては、平成二年六月二一日をもって取引が終了し（乙二）、平成三年九月三〇日にはＩＣに関する取引が終了し（乙三）、原告と被告との間の取引はすべて終了した。
２　被告の独立当時、イ号物件ないしニ号物件等はいずれも全く製造されておらず、原告からの下請の発注を受けたこともない。
３　被告は、本件特許発明の存在について、原告知的財産部所属の【Ｅ】作成の平成七年一〇月一〇日付「平成七年九月二八日のミーティングの件」と題する書面（乙四）において指摘を受けて初めて了知した。本件特許権の出願公開日である平成六年一二月一三日においてはもちろん、出願公告日である平成七年三月二二日においても全く知らなかった。
４　なお、本件特許権について正式に原告から知らされたのは、平成七年一一月二日付通知書（乙五）によってである。
五　争点５（被告に過失がないと認められるか。）
【被告の主張】
１　原告は、本件特許発明に対し選択発明の関係にある後願特許発明を出願し、特許権を得ている。
２　これは、原告自身が、後願特許発明を本件明細書では開示されていない実施形式であり、原告自身や被告を含めた当業者には容易に推考できないものであることを自認して出願し、また、特許庁もこれを認めて登録したものであるから、当業者である被告において、櫛歯状のものが本件特許発明の技術的範囲に属しないと判断したことに何の過失もない。
【原告の主張】
１　特許法一〇三条によって過失が推定される場合に、それを覆滅する事実とは、公報が発行されていない場合等、およそ特許公報に接する可能性がなく他者の権利との抵触の予見可能性が全くない場合をいう。
２　そのような場合でない限り、当業者は公報を見て権利侵害の可能性を調査する高度の調査義務を負い、客観的に（利用であると均等であるとを問わず）権利侵害が成立する場合には、技術的範囲の属否の判断に関する無過失の抗弁は認められない。
六　争点６（被告が補償金支払義務を負う場合の補償金の額。被告が損害賠償責任を負う場合に、原告に賠償すべき損害の額。）
【原告の主張】
１　被告は、ハ号物件及びニ号物件を平成六年一二月一三日から平成七年三月二一日まで合計二億円製造販売した。特許法等の一部を改正する法律（平成六年法律一一六条による改正前の特許法（以下「改正前特許法」という。）六五条の三第一項による補償金としては、右の三パーセントの六〇〇万円が相当である。２　被告が被告物件を製造販売したことによる平成七年度、八年度、九年度の利益は、別紙「被告製品の売上・利益一覧表」記載のとおりであり、右利益は特許法一〇二条二項により原告の損害と推定される。
なお、特許法一〇二条二項でいう利益は一般には純利益を意味するが、同項は、侵害製品を製造販売することによって侵害者が追加して得た利益を吐き出させる規定であるから、侵害者側が特許権侵害行為とは関係なく出捐を余儀なくされる経費（人件費、減価償却費）は控除されるべきでなく、販売費も侵害製品の販売に直接必要な部分が考慮され得るにすぎない。結局、侵害者の売上から控除されるのは、当該製品の仕入価格（労務費を除いた製造原価）と、直接要した販売費（具体的には運搬費程度）にすぎない。
また、損害額に関する権利者の立証責任を軽減する特許法一〇二条二項の趣旨を没却しないため、原告が被告の上げた粗利益について一応の立証を行った場合には、純利益を算出するための減額要素については被告に主張立証責任を負わせるべきである。
３　被告は、原告が本件特許発明を実施していないから特許法一〇二条二項は適用されない旨主張するが、原告は、分割後の原出願の発明の実施品（乙三六、検乙五、六）のみならず、本件特許発明の実施品（甲二一の①ないし④）も製造販売しているから、被告の主張は前提を欠く。
のみならず、特許法一〇二条二項の適用を、権利者が特許権を実施している場合に限定する理由はない。
そもそも、同項は、権利者が特許権を実施していることを要件とするものではなく、特許権侵害により損害が発生していることを要件とする規定である。たとえ権利者が特許権を実施していても、侵害者との間で商品が競合しない場合には、特許権侵害による損害発生の具体的現実性がないから同項の適用がないが、権利者と侵害者が競合商品を販売しており、その結果、特許権侵害によって現実の営業上の影響が生ずる関係が認められる場合は同項の適用がある。被告指摘の原告製品（乙三六、検乙五、六）はすべてファクシミリ用のサーマルプリントヘッドであり、被告物件と代替性のある競合品であるから、被告物件の製造販売により原告に損害が発生することは明らかである。４　被告は、被告物件の全体価格（製品単価）を基準に本件特許権侵害に基づく損害額を算定することはできず、全体利益に対し顧客吸引力に対する当該特許発明の寄与率ないし利用率を考慮して損害を決めるべきである旨主張するが、被告物件のうち一部が特許権侵害品である場合であっても、侵害品を含む製品全体の販売利益をもって、権利者の損害の額と推定すべきである。また、被告物件は、「印刷ずれ」物件を含め、コモンリード全体の抵抗値の低下という本件特許発明の作用効果を生じるものであるし、印字むらの解消にも一役買っている。したがって、被告物件において本件特許発明の寄与率（利用率）が低いとはいえない。
【被告の主張】
１　特許法一〇二条二項は、権利者が当該発明を実施している場合の規定であって、実施していない場合には同条三項が適用される。原告が製造販売しているのは、下層の金による配線パターンと上層の銀による配線パターンの非重なり部分が二分の一以上のものすなわち分割後の原出願の発明の実施品（乙三六、検乙五、六）のみであるから、本件特許権の侵害による損害賠償について特許法一〇二条二項は適用されない。
２　仮に、本件に特許法一〇二条二項が適用されるとしても、同項にいう利益は純利益をいう。
被告が被告物件を製造販売したことによる平成七年度、八年度、九年度の利益は、別紙「被告製品年度別売上一覧表」記載のとおりである。３　被告物件において、本件特許発明で問題となるコモンリード部分（下層の金による配線パターンと上層の銀による配線パターンの重なりの状態）については、サーマルヘッドという製品の配線の一部分にすぎず、また、金による配線パターンと銀による配線パターンのずれの度合いも、非重なり部分のない従来技術と同視し得る程度のわずかなものであり、製品特性に全く影響を与えていない（乙三二ないし三六）。


つまり、被告製品においては、金による配線パターンと銀による配線パターンの非重なり部分の存在によって、抵抗値の低下が図られて製品の性能が確保されたり、コストの低減が図れたりする事実はない。本件特許発明は、被告物件全体の存立や価格にほとんど影響を与えておらず、質的にも量的にも被告物件の市場性や顧客吸引力に全く寄与していない。
よって、被告物件の全体価格（製品単価）を基準に本件特許権侵害に基づく損害額を算定することはできず、全体利益に対し顧客吸引力に対する当該特許発明の寄与率ないし利用率を考慮して損害を決めるべきである。本件の場合、従来技術の存在、原告自身分割後の原出願の発明の出願経過において下層の金による配線パターンと上層の銀による配線パターンのわずかなずれでは作用効果を奏しない旨主張していること、銀による配線パターンの印刷の過程では印刷ずれが不可避的に発生すること等を考慮すれば、右寄与率、利用率は多くても全体利益の一〇パーセントを超えることはない。
第四　争点に対する判断
一　争点１（被告物件は本件特許発明の技術的範囲に属するか。）について
１　原出願の出願経過等の参酌について
(一)　被告は、原出願にかかる発明（特に分割後の原出願の発明）及び本件特許発明の出願経過等に照らし、被告物件は、いずれも本件特許発明の技術的範囲に属しない旨主張する。
一般に特許発明の技術的範囲は、願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基いて定めるべきものであるが（特許法七〇条一項）、当該発明の出願経過（審決取消訴訟を含む。）において、出願人が、当該発明が公知技術と抵触すると判断されることを避ける目的で当該発明の技術的範囲の解釈について限定的な陳述をし、それが特許庁や審決取消訴訟を担当する裁判所に容れられて、その結果特許権の設定登録に至った場合において、その後の侵害訴訟で、当該発明の技術的範囲が右限定的に主張したより広範なものであると主張することは、禁反言の原則に反し許されない（包袋禁反言の原則）と解される。
分割出願にかかる発明と分割後の原出願の発明は、別個独立のものであるから、右と同様に、分割出願にかかる発明の技術的範囲を確定するのに原出願の発明の出願経過を参酌するのは原則として相当でない（原出願の発明の出願経過において述べられたことは、分割出願にかかる発明に関して述べられたものとはいえない。）。ただ、分割出願にかかる特許権の成立が原出願と密接な関係にある場合において、分割出願の際に既にもととなった原出願の願書に添付された明細書又は図面の意味内容が原出願の出願経過の参酌により明らかになるような例外的な場合（この場合は、分割前の原出願の明細書の意味内容が確定されることにより、右明細書に記載されている分割出願にかかる発明の意味内容も分割出願の時に明らかになっていると評価することができる。）に限り、原出願にかかる発明の出願経過を参酌することができるというべきである。
(二)　基礎的事実２に基づき検討するに、本件特許発明と分割後の原出願の発明は別個独立に審査手続を経ているので、両者に密接な関係があるとは必ずしもいえない。また、特許庁審査官が特許異議の申立に理由がない旨の決定をしたのは、分割出願の後である平成七年六月三〇日であるから、分割出願の際に既にもととなった原出願の願書に添付された明細書又は図面の意味内容が原出願の出願経過の参酌により明らかになるという関係にはない。そうすると、本件特許発明の技術的範囲の確定について分割後の原出願の発明の出願経過を参酌するのは相当でないというべきである。
(三)　仮に本件特許発明の技術的範囲の確定について分割後の原出願の発明の出願経過を参酌するとしても、それによって本件特許発明の技術的範囲を限定的に解釈することはできないというべきである。
そもそも包袋禁反言の原則は、前記のとおり、出願人が当該発明が公知技術と抵触すると判断されることを避ける目的で当該発明の技術的範囲の解釈について限定的な陳述をした場合に適用されるものであるところ、原告の分割後の原出願の発明の出願経過における陳述は、特に分割後の原出願の発明の技術的範囲の解釈について限定的な陳述をするものではない（例えば、前記三菱電機株式会社に対する異議答弁書についてみると、「コモンリードにおける上層の銀による配線パターンにおける幅方向の一部を、コモンリードにおける下層の金による配線パターンが形成されていない領域にずらして形成し、このずらせた非重なり部分における横幅寸法を、前記下層の配線パターンに対する重なり部分における横幅寸法よりも大きくした」構成を採ったことによる顕著な作用効果を強調しているにすぎない。）。あるいは、被告は、原出願にかかる発明の当初の明細書に記載された特許請求の範囲と本件特許発明の特許請求の範囲が類似することから、原出願にかかる発明の当初の明細書に記載された発明を限定する関係にある分割後の原出願の発明及びこれについての出願経過の陳述は本件特許発明をも限定する旨主張するのかもしれないが、本件特許発明と分割後の原出願の発明が別個のものであることからすれば、そのように解すべき根拠に乏しい。
(四)　被告は、原出願にかかる発明の出願経過からして、下層を金による配線パターン、上層を銀による配線パターンと選択したものに関しては、「コモンリードの一部を二層構造に」するについて、分割後の原出願の発明の特許請求の範囲のとおり限定した技術的構成（非重なり部分の横幅寸法を重なり部分の横幅寸法より大きくする。）によるべきであり、包袋禁反言の原則により、「コモンリードの一部を二層構造に」するについて、侵害訴訟において、今さら右限定を不要のものと扱うことは許されない旨主張するが、原告の出願経過における陳述の意義についても誤解があるといわざるを得ない。
すなわち、原告の陳述は、早期審査に関する事情説明書（乙一六）においても、異議答弁書（乙二六、二七）においても、分割後の原出願の発明の構成を採ることで公知技術との関係で顕著な作用効果を奏することを強調する趣旨でされたものであって、右構成を採らなければ公知技術から脱却しないという趣旨ではないことは明らかである。また、原告が、特許庁審査官から、原出願にかかる発明の当初の特許請求の範囲の構成では原告主張の作用効果を奏しないと示唆されたことを認めるに足りる証拠もない（拒絶理由通知も、特許請求の範囲等が不明確であるというものである。）。
(五)　したがって、原出願にかかる発明及び本件特許発明の出願経過から、被告物件が本件特許発明の技術的範囲に属しないという被告の主張は採用できない。
２　櫛歯状物件の構成要件Ｂ充足について
(一)　被告は、構成要件Ｂは、構成要件Ｃの一層構造の部分以外の領域については、二層構造であることが必須要件であるが、櫛歯状物件は、櫛歯状部分相互の間の領域においては銀による配線パターンのみの一層構造となっており、構成要件Ｂの「二層構造」を充足しないと主張する。


(二)　ところで、サーマルヘッドにおいて、コモンリードを二層構造にすることについては、本件明細書において、「従来のサーマルヘッドにおいて、特にコモンリードの配線距離が長くなる場合に、コモンリードによる電圧降下が問題となる。すなわち図４に示したようにコモンリードの両端５ｂ、５ｃを介して駆動電流を供給した場合、発熱抵抗体に印加される実際の電圧は中央部ほど低くなる。このため、中央部ほど発熱抵抗体の発熱量が低下し、記録結果に濃度差が生じることとなる。そこで、このような場合に従来は、コモンリード全体の抵抗値を下げるために、コモンリードに更に導体層を積層している。図６はそのようなサーマルヘッドの主要部の平面を表している。図において７ａ、７ｂはコモンリード５ａ、５ｂの上部に積層された導体層であり、積層部分のシート抵抗を低下させることによって電圧降下を低減している。」（本件明細書３欄３行～16行）と指摘されているように、従来技術においても行われていたところである。
そして、本件明細書添付図６には、従来技術において金による配線パターンを下層に、銀による配線パターンを上層に積層したものの部分平面図が示されているが、面積的には銀による配線パターンの方が小さく、全面にわたって二層構造になっているわけではない（換言すれば、銀による配線パターンが形成されていない領域においては、下層の金による配線パターンのみが形成されていることになる。）。
以上を要するに、従来技術における積層ないし二層構造の意義は、上層の配線パターンを付加することにより、電流通路の断面積を広げ、それによってコモンリード全体の抵抗値を下げることにあるといえる。そして、上層の配線パターンの付加により電流通路の断面積が広げられている限り、上層の配線パターンと下層の配線パターンが全面にわたって二層構造である必要がないことは、右図６によっても明らかである。
(三)　また、本件明細書添付図１ないし図３に示された本件特許発明の実施例をみると、いずれも上層の配線パターンのみ形成され下層の配線パターンの形成されていない領域（本件特許発明の構成要件Ｃ）があるのは当然として、下層の金による配線パターンが形成されているが上層の銀による配線パターンが形成されていない部分もあり（平面図視個別電極側部分）、上層の配線パターンと下層の配線パターンが全面にわたって二層構造になっているわけではない。結局、本件特許発明においても、二層構造をとる目的自体は従来技術と変わらないものであり、上層の配線パターンの付加により電流通路の断面積が広げられている限り、全体として本件特許発明の構成要件Ｂにいう「二層構造」がとられているものと評価することができ、上層の配線パターンと下層の配線パターンが全面にわたって二層構造である必要はないと考えられる。そうすると、構成要件Ｂは、構成要件Ｃの一層構造の部分以外の領域については下層の金による配線パターンと、上層の銀による配線パターンとの二層構造であることが必須要件であるとの被告の主張はその前提を欠くものといわねばならない。
櫛歯状物件についてみると、櫛歯状部分の間の銀による配線パターンは、下層の配線パターン上に上層の配線パターンを積層することによって、櫛歯状部分の上の銀による配線パターンと一体連続に形成されたものであり、しかも、銀による配線パターンは、全体として、接続端子から各櫛歯状電極に至る電流通路を形成して、これによって電流通路の断面積を広げているのであるから、櫛歯状物件が本件特許発明の構成要件Ｂを充足することは明らかである。
３　櫛歯状物件の構成要件Ｃ充足について
(一)　被告は、構成要件Ｃは、上層の配線パターンの「幅方向の一部」を下層の配線パターンが形成されていない領域に形成することが必要であるが、櫛歯状物件は、櫛歯状部分の間の領域について、上層の配線パターンの幅方向の「一部」ではなく、「全部」において下層の配線パターンが形成されておらず、構成要件Ｃを充足しない旨主張する。
(二)　まず、構成要件Ｃにおける「幅方向」の意義について検討するに、本件特許発明の特許請求の範囲においては、「上層の配線パターンにおける幅方向の一部」と記載されているが、上層の配線パターンにおける「幅方向」とは、どの方向のことであるのかについて格別記載されてはいない。しかし、本件発明が対象とするサーマルヘッドは、一般に細長い矩形板状であり、上層の配線パターンも細長い帯状のものであるから、帯状導体の短辺方向を「幅方向」と表現したものと考えられる。


(三)　次に、「幅方向の一部」の意味を解明するには、本件特許発明において構成要件Ｃの「上層の配線パターンにおける幅方向の一部を、前記ヘッド基板の上面のうち下層の配線パターンが形成されていない領域に形成した」という構成が採用された理由及びそれによる作用効果を検討することを要する。本件明細書には、従来技術として、「従来のサーマルヘッドにおいて、特にコモンリードの配線距離が長くなる場合に、コモンリードによる電圧降下が問題となる。すなわち、図４に示したようにコモンリードの両端５ｂ、５ｃを介して駆動電流を供給した場合、発熱抵抗体に印加される実際の電圧は中央部ほど低くなる。このため、中央部ほど発熱抵抗体の発熱量が低下し、記録結果に濃度差が生じることとなる。そこで、このような場合に従来は、コモンリード全体の抵抗値を下げるために、コモンリードに更に導体層を積層している。」（３欄３行～12行）ことが紹介され、しかしこのような従来技術には、「下地となる配線パターンは有機系の金ペーストの印刷・焼き付け及びエッチングによって形成されるが、その表面に同材料の金ペーストを用いて膜厚を厚くする場合、材料コストが増大する。そこで上層の導体材料としてシート抵抗の小さい銅や銀を用いることが考えられるが、例えば金電極上に銀電極を形成した場合のシート抵抗は、基板上に同一厚みの銀単体の電極を形成した場合に比較してシート抵抗が高くなる。これは、金電極と銀電極の境界面にて、双方のペーストに含まれているガラス成分の反応などにより絶縁性の領域が形成されるためであると考えられる。したがって、上層の銀電極の厚みを相当厚くしなければならない。そのために印刷回数が増えるという問題があった。勿論コモンリード全体を金以外の電極材料により形成できればよいが、銀電極などの場合、サーマルヘッドの発熱部分の微細なパターンをエッチングにより形成することは困難である。特に銀では、マイグレーションが発生し、信頼性の面で実用にはならない。」（３欄20行～37行）という問題があったことに鑑み、「材料コスト、製造コストを低減し、しかも電圧降下による問題を解消したサーマルヘッドを提供する」（同欄38行～40行）ための手段として、「コモンリードの一部を二層構造にし、下層を金による配線パターン、上層を金と同程度かあるいはそれより小さいシート抵抗の金属による配線パターンで構成するとともに、上層の配線パターンの一部を下層の配線パターンの形成されていない領域に形成し」（同欄44行～49行）た本件特許発明の構成が採られたものである。そして、この構成を採ったことにより、「コモンリードの一部に金以外の電極領域が形成される。上述のように上層電極層の膜厚が同一であっても、例えば金や銅単体の電極は金と銀の単純二層構造の電極よりシート抵抗が低いために、コモンリード全体の抵抗値が効率よく低下する。」（明細書４欄６行～10行）という作用を奏し、作用効果ａｂを奏する。以上のとおり、本件明細書を精査すれば、本件特許発明は、従来技術において、電流通路の断面積を広げ、それによってコモンリード全体の抵抗値を下げる目的を達しようとする場合、①下層の金による配線パターンにさらに金ペーストを用いて膜厚を厚くすると材料コストが増大する、②下層の金による配線パターンと上層の低抵抗金属による配線パターンを単純に積層する（上層の低抵抗金属による配線パターンの全部が、下層の金による配線パターンが形成されている領域に形成されることになる）場合は、金電極と例えば銀電極の接する面積が大きいので、その境界面での絶縁性領域の形成によって基板上に同一厚みの銀単体の電極を形成した場合に比較してシート抵抗が高くなる、③かといってコモンリード全体を銀などの金以外の電極材料により形成することもできないことから、下層の金による配線パターンの上に上層の低抵抗金属による配線パターンを積層する二層構造をとることにし（構成要件Ｂの採用による①、③の解決）、上層の配線パターンにおける幅方向の一部を、下層の配線パターンが形成されていない領域に形成することとした（構成要件Ｃの採用による②の解決）ものと考えられる。すなわち、構成要件Ｃは、金電極と例えば銀電極が接する面積を可及的に小さくする目的を達するために採られたものであるから、全体として上層の配線パターンと下層の配線パターンの二層構造が形成されている場合に、「上層の配線パターンの幅方向に、下層の配線パターンが形成されていない部分を設ける」ことを「上層の配線パターンにおける幅方向の一部を、前記ヘッド基板の上面のうち下層の配線パターンが形成されていない領域に形成した」と表現したものであり、上層の配線パターンの幅方向の全部が下層の配線パターンの形成されていない領域に形成される場合を排除するものではないというべきである。
被告は、「幅方向の一部」なる客観的に明確な文言について、発明の詳細な説明等の参酌をして「幅方向の全部」も含むなどという拡大解釈をすることは許されない旨主張するが、仮に本件特許発明の特許請求の範囲が上層の配線パターンの幅方向の全部が下層の配線パターンの形成されていない領域に形成された場合を排除する趣旨で「幅方向の一部」という表現を用いたとすると、そのような場合本件特許発明の解決しようとした問題点を解決できず、本件特許発明の作用効果を奏することができないので、意識的に「幅方向の一部」に限定したということになるが、右のような場合でも、金電極と例えば銀電極が接する面積を小さくすることができ、本件特許発明の作用効果を奏することは明らかであるから、そのような意識的限定がされたと認めることはできず、被告の主張は採用できない。(四)　櫛歯状物件は、下層の金による配線パターンの櫛歯状部分の幅方向の一部において上層の銀による配線パターンと積層されているから、全体として上層の配線パターンと下層の配線パターンの二層構造が形成されており、櫛歯状部分の間においては、幅方向の全部において下層の金による配線パターンが形成されていないとしても、前記(三)のとおり解釈された意味での本件特許発明の構成要件Ｃを充足するというべきである。
４「印刷ずれ」物件の構成要件Ｃ充足について
(一)　被告は、構成要件Ｃは、上層の配線パターンの「幅方向の一部」を下層の配線パターンが形成されていない領域に形成することが必要であるが、「印刷ずれ」物件については、下層の配線パターンが形成されていない領域とされるもの（±〇・一㎜程度）は製造工程で不可避的に生ずる印刷ずれによって生じたものであって、このようなものについては、構成要件Ｃを充足しないし、本件特許発明の作用効果を奏することもないと主張する。
(二)　まず、下層の金による配線パターンと上層の銀による配線パターンを単純に積層する従来技術の場合に、±〇・一㎜程度の印刷ずれが生じることが技術的に不可避といえるかについて検討する。


この点、昭和五八年二月一二日に発行されたニューロング精密工業株式会社の被告宛設計仕様書（ライトン樹脂上のスクリーン印刷に関するもの－乙一一）には、位置繰返精度±〇・〇一㎜、印刷精度±〇・〇二㎜との記載があり、大日本スクリーン製造株式会社の昭和五九年一〇月一七日付（昭和六〇年二月一四日変更）大型自動露光機仕様書（乙一二）には位置合せ精度として同一基板による再現性（基板の形状、精度が良好なもの）±二〇μ以下、基準ピンの再現性±一〇μとの記載が、中沼アートスクリーン株式会社の「スクリーン製版精度の件」と題する書面（乙一三）には、ピッチ精度として±一〇μ、パターン幅精度として±五μとの記載がある。
他方、乙三二は、被告が製造しているサーマルプリントヘッドであって、金の配線パターン上に銀の配線パターンを形成したもので、ずれなし、金の配線パターンの上端より〇・二㎜、〇・四㎜、〇・六㎜上方にずらせて形成したもの（銀パターン印刷一回のものを順次試料１ないし４、同二回のものを順次試料５ないし８とし、各試料につきＡからＦの六検体を対象とする。）の各々について、銀の配線パターンの位置ずれ量（各試料の左端と右端のそれぞれにつき測定）を、徳島県立工業技術センターが測定した成績書（平成一〇年五月二七日付）であり、この測定に供されたサーマルプリントヘッドは、被告が通常の製造工程と同じ技術精度で製造したものと考えられるから、右測定結果は、被告製品における通常の印刷ずれの程度を示すものであるとみることができるところ、測定結果②「金パターンと銀パターンの非重なり部の寸法測定」をみると、上層の銀による配線パターンを下層の金による配線パターンの上端より意図的に所定距離をずらせて形成した場合（試料２～４、６～８）の実測値の平均値と設計値との差（印刷ずれ）が昀大となるのは、上方では、試料６左端の〇・〇四九㎜、下方では、試料３右端の〇・〇四六㎜であり、検体別の昀大値は、試料４検体Ｂの右端で＋〇・〇七二㎜となっている。しかし、銀の配線パターンを金の配線パターンの上に形成する場合（下層の金による配線パターンと上層の銀による配線パターンを単純に積層する従来技術）では、平均値で＋〇・〇二二㎜（試料５左端）、検体別昀大値でも〇・〇四三㎜（試料５検体Ｆの左端）の印刷ずれが生じるにすぎない。
さらに、甲一二は、原告の依頼により、株式会社松下テクノリサーチが金の配線パターン上に銀の配線パターンを形成した導体の電気抵抗測定に関する分析・試験報告書（平成九年九月二二日付）であるが、報告書２「測定資料の作成」の部分に、上層の銀による配線パターンを下層の金による配線パターンの上端より〇・一㎜及び〇・二㎜ずらせて形成した試料Ｂ・Ｃ（各六検体）につき、金の配線パターン上端よりのずれを測定した実測値が示されているが、これによれば、実測値と目標値との差（印刷ずれ）が昀大となるのは、上方向がＣ－２左端の〇・〇三八㎜、下方向がＢ－６右端の〇・〇三二㎜である。
以上を総合すると、乙一一、一二は本件特許発明出願より相当前の資料であること、乙一三のピッチ精度±一〇μ、パターン幅精度±五μとの記載も、昀大限そのようなずれが生じ得るという趣旨であると考えられること、乙三二、甲一二のいずれの測定結果においても、銀の配線パターンを金の配線パターンの上に形成する従来技術の場合の印刷ずれは、平均値で〇・〇二㎜、昀大でも±〇・〇五㎜を超えないことからすれば、従来技術の場合に、±〇・一㎜程度の印刷ずれが生じることが技術的に不可避であるとの被告主張は成り立たないものというべきである。
(三)　被告は、±〇・一㎜程度の印刷ずれによって、本件特許発明の作用効果を奏することはおよそない旨主張するので検討する。甲一二によると、上層の銀による配線パターンと下層の金による配線パターンに〇・一㎜の非重なり部分を設けた試料（Ｐ－Ｂ）の抵抗値は、平均値で一・二七Ωであり、非重なり部分を設けない試料（Ｐ－Ａ)の抵抗値の平均値一・四五Ωに比べると、約八七・六％であり、抵抗値は、約一二・四％低下したといえる。被告は、甲一二には、実験に使用された金ペーストの素材が特定されず、銀パターンの厚さの記載がなく、また、実験結果（抵抗値の数値）が本件特許発明の対象製品との関係でいかなる意義を有するのか示されていないという問題がある旨主張するが、少なくとも参考にはなるものである。なお、甲一二には、銀の配線パターンの印刷回数が明記されていないが、後記乙三三の実験結果に照らし、一回印刷したものと推測される。


乙三三（依頼試験等成績書）は、乙三二の試料について、香川県工業技術センターが導体抵抗値を測定したもの（平成一〇年六月八日付）であるが、これによると、導体の両端間の抵抗値の平均値（平均値が昀大となる〇－八点を基準とする。）は、①上層の銀による配線パターンと下層の金による配線パターンに非重なり部分を設けない試料では、一・四五八Ω（試料１－一回印刷）、〇・五五四Ω（試料５－二回印刷）、②非重なり部分を〇・二㎜設けた試料では、一・〇八五Ω（試料２－一回印刷）、〇・四七五Ω（試料６－二回印刷）、③非重なり部分を〇・四㎜設けた試料では、〇・九三〇Ω（試料３－一回印刷）、〇・四二六Ω（試料７－二回印刷）、④非重なり部分を〇・六㎜設けた試料では、〇・七九八Ω（試料４－一回印刷）、〇・三八七Ω（試料８－二回印刷）であり、この測定領域において、抵抗値は、別紙「乙33分析」記載のとおり非重なり部分の増加に応じて、ほぼ直線的に減少しているといえる。被告は、±〇・一㎜程度の印刷ずれによって、本件特許発明の作用効果を奏することはおよそない旨主張しながら非重なり部分を〇・一㎜設けた試料についての抵抗値の実験結果を提出しないのであるが（非重なり部分がそれより大きいものでも本件特許発明の作用効果を奏しないという趣旨ではあろうが）、右のとおり抵抗値が非重なり部分の増加に応じてほぼ直線的に減少していることからすると、乙三二、三三と同様の試験で非重なり部分を〇・一㎜設けた場合の抵抗値は、試料１、２及び試料５、６の平均値にほぼ等しくなるものと考えられる。試料１、２及び試料５、６の平均値を計算すると、それぞれ、一・二七二Ω（一回印刷）、〇・五一五Ω（二回印刷）となる。これらの数値は、非重なり部分を設けない場合の抵抗値一・四五八Ω（一回印刷）、〇・五五四Ω（二回印刷）の約八七・二％（一回印刷）、九三・〇％（二回印刷）であり、非重なり部分を〇・一㎜設けると、抵抗値は、約一二・八％（一回印刷）、七・〇％（二回印刷）低下するといえる。
以上によれば、甲一二によっても、乙三三においても、非重なり部分を〇・一㎜設けると約一二％抵抗値が低下することが示されたが、この一二％という数値について検討するに、非重なり部分を設けない試料について、各試料の抵抗値と前記平均の抵抗値との昀大の偏差を求め、平均の抵抗値に対する昀大偏差のパーセンテージを計算すると、甲一二では、昀大偏差はマイナス〇・〇六Ωであり、平均の抵抗値に対するパーセンテージは、約四・一％であり、乙一二では、昀大偏差は、マイナス〇・〇五二Ωであり、平均の抵抗値に対するパーセンテージは、約三・六％である。これらの、約四・一％や約三・六％という数値は、配線パターンを印刷によって形成する過程において起こり得る昀大の誤差と考えられ、甲一二、乙三三のいずれにおいても五％を超えることはないものと思われる。そうすると、非重なり部分を〇・一㎜設けることによる抵抗値低下率一二％という数値は、配線パターンの印刷過程で生じる誤差の二倍以上であり、単なる誤差ということはできない。すなわち、抵抗値低下率一二％という数値は、製造技術的に意味のある有意な数値であり、〇・一㎜の非重なり部分によっても、コモンリード全体の抵抗値を低下させるという本件発明の作用効果を奏するものといえる。
被告は、上層の銀による配線パターンと、下層の金による配線パターンの重なりのずれによりコモンリードの抵抗値が多少低減しても、実際の製品特性（印字性能）に有意的な影響を及ぼさないと主張し、これを示す調査報告書（乙三六）を提出しており、これによれば、コモンリードの抵抗値の低下が印加エネルギーを増大させるものの、実際の印字濃度に対する影響度はかならずしも大きくなく、抵抗値が昀大の場合（上層と下層の重なりずれがない場合）でも被告の厚膜サーマルヘッドの仕様書（乙三四）に示された印字品質の濃度や濃度バラツキ規格を十分に満たしており、実用上の作用効果が大きいものではないことが窺われるが、明細書に直接記載されている本件特許発明の作用効果は「コモンリード全体の抵抗値を低下させること」であるから、実用上の作用効果の大小は、被告物件の侵害性を否定する根拠となるものとはいいがたい。
(四)前記(二)で検討したように、上層の配線パターンを印刷形成する過程で生じる「印刷ずれ」は、せいぜい±〇・〇五㎜であると考えられ、現に、被告は、非重なり部分のない製品の「印刷ずれ」を、二回印刷の場合でも、平均〇・〇二二㎜に抑える精度でサーマルプリントヘッドを製造しており（乙三二）、「印刷ずれ」物件における下層の金による配線パターンと上層の銀による配線パターンの非重なり部分が印刷ずれによるものとは想定しがたい。被告は、原告の「印刷ずれ」物件の非重なり部分が印刷ずれによるのであれば、反対方向へ印刷ずれしたものも存在すべきであるところ、そのようなものはない旨の主張に対し、印刷ずれは製品ごとに生ずるのではなく、一時期に製造された数量単位（ロット）ごとにほぼ同様のずれが生ずるのであり、原告収集にかかる被告製品が同一のロットに属していたから、反対方向への印刷ずれがないというだけの話である旨反論するが、乙三二をみると、試料４、５、８については、同一絶縁基板での「印刷ずれ」は同一方向に生じているのに対し、試料１では、同一の絶縁基板に印刷されたＡ～Ｆの６個の配線パターンの印刷ずれは、Ａ～Ｅがプラス方向に、Ｆの右端はマイナス方向に、試料２、６では、Ａ～Ｃの右端がプラス方向に、Ｄ～Ｆの右端はマイナス方向に、試料３、７では、Ａ～Ｄの左端がマイナス方向に、Ｅ～Ｆの左端はプラス方向にずれている。すなわち、乙三二では、八枚の絶縁基板で印刷ずれの方向が同じなのは、三枚であり、五枚は印刷ずれの方向が揃っていないということになる。このことは、一つの絶縁基板から多数個取りによって製造する場合でも印刷ずれの方向が必ずしも同一になるとはいえないことを示しており、被告の主張はただちに採用できない。(五)　以上によれば、「印刷ずれ」物件は構成要件Ｃを充足するものというべきである。
５　後願特許権の参酌について


(一)　被告は、後願特許権の存在及びその出願経過を参酌すると、櫛歯状物件は本件特許発明の技術的範囲に属しない旨主張する。しかし、特許権は、設定登録によって客観的存在となり、その技術的範囲は、願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定めるべきものであり、ことに前記認定のように、本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の参酌により、その意味内容が明らかになる本件特許発明のような場合には、その後に成立した特許権の存在ないし出願経過によってその技術的範囲を限定するのは相当でない。
(二)　被告は、後願特許発明は、本件特許発明に対し選択発明の関係にあるところ、選択発明は、先願の発明に包含されるとしても、その実施形式によることは、先願の明細書では開示されておらず、また、先願出願時点の当業者にとっては、容易推考性がないことを理由として初めて特許されたものであるから、この部分の実施形式は、先願の発明の技術的範囲から抜け落ちていたのであり（穴あき説）、選択発明の技術的範囲に属するものは、先願の発明の技術的範囲に属しないことになる旨主張する。
ところで、選択発明とは、上位概念で構成された先願特許発明に対し、その上位概念に含まれる下位概念であって、先願特許権の明細書に具体的に記載されていないものを構成要件として選択した発明をいい、選択発明であるからただちに先願特許発明の技術的範囲に属しないとするいわゆる穴あき説は相当でなく、個別具体的に先願特許発明との利用関係の成否を判断すべきである。そして、後願特許発明の請求項１の構成をみると、「前記共通電極と銀膜とは、共通電極から前記発熱抵抗体の長手方向に直交する方向に分岐する複数の分岐部で重なる」は、本件特許発明の構成要件Ｃ「上層の配線パターンにおける幅方向の一部を、前記ヘッド基板の上面のうち下層の配線パターンが形成されていない領域に形成した」の下位概念に当たり、かつ、本件明細書には具体的には記載されていないので、後願特許発明は本件特許発明に対し選択発明の関係にあると解する余地はある。
しかし、後願特許発明の請求項１の作用効果「(1)共通電極から分岐する複数の分岐部に銀膜が重なる構造であるため、両者（金膜と銀膜）との重なり面積を効率的に減少させることが可能となる。(2)銀膜の膜厚を小さくし、銀（ペースト）の使用量を減らしてコストの低減を図ると共に、印字濃度を上げて印字品位の向上及び駆動時の省エネルギ化を図ることができる。(3)共通電極の分岐部が発熱抵抗体の長手方向に直交する方向、即ち感熱記録紙やプラテンが当たる方向に延びているので、感熱記録紙やプラテンのサーマルヘッドへの当たりを良好にできる。」（後願明細書(3)頁右欄19行～29行）についてみると、(1)については、上層の配線パターンと下層の配線パターンの重なり面積が本件明細書において具体的に記載されていたものに比べ小さいにしてもそれは量的な差であって質的なものとはいえず、(2)についても、銀膜の膜厚を小さくすること、銀の使用量を減らすことは本件特許発明の作用効果であり、後願特許発明において質的に顕著な差が生じるとは考えがたく、印字濃度を上げること等は本件特許発明の作用効果そのものではないが本件明細書に記載されていた技術課題であり（３欄２行～10行）、先願発明の上位概念から右目的を達するために下位概念を選択するのが比較的容易であるといえ、(3)にしても、従来技術で「銀膜15と発熱抵抗体17との高低差が大きくなり、発熱抵抗体17へのプラテン（図示せず）の当たりが弱くなり、」（後願明細書(2)頁左欄33行～35行）という問題があったのを解決するものであるが、これは銀膜の厚さを薄くしたことの効果でもあって本件特許発明の発想と共通する部分があり、結局全体として後願特許発明は本件特許発明の利用発明に当たるというべきである（そして、右の検討によれば後願特許発明の請求項１は本件特許発明に比して顕著な効果を奏するといえるかどうかは疑わしく、その特許性に疑問があるといわざるを得ない。）。そうすると、櫛歯状物件が仮に後願特許発明の技術的範囲に属するとしても、本件特許発明の技術的範囲に属しないとはいえないというべきである。
６　争点１のまとめ
以上に検討してきたとおり、被告の主張（被告物件全体に対する原出願の出願経過等の参酌による本件特許発明の技術的範囲の限定解釈、櫛歯状物件（イ号物件及びチ号物件）についての「二層構造」の評価、「幅方向の一部」の解釈及び後願の出願経過等の参酌による限定解釈、「印刷ずれ」物件（ロ号物件、ヘ号物件及びト号物件）に関する指摘）は全て理由がなく採用できない。そして、被告物件の構造上の特徴とその効果を本件特許発明のそれらと比較検討すると、被告物件は全て本件特許発明の技術的範囲に属すると認めるのが相当である（ハ号物件、ニ号物件及びホ号物件については、構成要件充足性について争いがない。）。二　争点２（本件特許権が明白な無効原因を有する等の理由で原告の請求は権利濫用となるか。）について
１　被告は、本件特許発明は、分割出願手続自体が極めて明白に不適法であり、出願日遡及の利益は享受することができないので、①本件特許権は、先願主義による後願排除効により無効とされるべきであり、②原出願の公開公報によって、本件特許発明の新規性は喪失し、全部公知となり無効とされるべきであるとし、また、③本件特許発明は明らかに発明性を欠如した技術事項までも取り込んだものであるから、本件特許権は無効とされるべきである旨主張し、本件特許権は特許されるべきものではなく、無効とされる蓋然性が極めて高いから、このような無効となるべき特許権に基づいて権利を行使するのは権利の濫用として許されるべきではないと主張する。


特許権が無効審判の手続のみによって無効とされるべきものであることからすると、侵害訴訟において特許権に無効事由があるとしてその権利行使を制限することは、その無効事由が極めて明白でない限りできないというべきである。以下、その観点で被告の主張する①ないし③の無効事由について検討する。(一)　被告主張の無効事由①②は、本件特許発明の分割出願の手続が不適法であることを前提とするものであるところ、被告は、特許庁に対して無効審判請求をし（平成八年審判第一三七九三号）、その中で、特許法四四条一項の「二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる」に規定する分割のための要件として、分割出願に係る発明と分割後の原出願にかかる発明とが同一でないことを要するが、本件特許発明は分割後の原出願の発明を包含するものであるから、この要件を充足しない旨主張したところ、特許庁は、本件特許発明の出願は適法な分割出願であるとし、被告主張のその他の無効事由も排斥して、無効審判請求は成り立たないとし（甲一三）、被告がこれを不服として提起した審決取消訴訟も棄却されているのであって（東京高等裁判所平成一一年五月二六日判決、平成一〇年(行ケ)第二九号審決取消請求事件。甲二五）、弁論の全趣旨によれば被告が右判決に対し上告していることが認められるものの、本件特許発明に極めて明白な無効事由があるとは到底いえない（なお、右判決は、「本件発明と分割後の原出願の発明との対比において、上層の配線パターンが、分割後の原出願の発明は銀によるものに限定されるのに対し、本件発明は『金と同程度か或いはそれより小さいシート抵抗の金属』であればよく、実施例には銀によるもの以外に、銅によるものが記載されているほか、下層の配線パターンと上層の配線パターンとの相互関係について、分割後の原出願の発明は、上層の配線パターンの幅方向の一部を下層の配線パターンが形成されていない領域にずらせ、その非重なり部分における横幅寸法を、下層の配線パターンに対する重なり部分における横幅寸法よりも大きくする構成に限定し、かかる限定された構成に技術的意義を見い出しているのに対し、本件発明は、そのような限定を伴わないで、上層の配線パターンにおける幅方向の一部を、ヘッド基板の上面のうち下層の配線パターンが形成されていない領域に形成するという限度の構成に止めており、したがって、本件明細書には、特に「非重なり部分における横幅寸法を、下層の配線パターンに対する重なり部分における横幅寸法よりも大きくする」と限定することの技術的意義に関する記載はなく、さらに、本件明細書に記載された実施例に、そのような限定がなされた態様のものの記載はないのみならず、各層の配線位置を同一として、下層の金による配線パターンにスリットを形成し、このスリットを覆うように上層の配線パターンを形成させ、スリット部分が上層の電極単体となるようにした、分割後の原出願の発明に含まれない態様のものも記載されている。そして、そうであれば、本件発明の一態様として、分割後の原出願の発明と同一の構成となる場合であっても、それぞれの発明の基礎となる技術思想までが同一であると直ちにいうことはできない。」（二八頁11行～三〇頁１行）と判示しており、右判断は十分合理性を有するものである。
(二)　また、被告主張の無効事由③についてみると、原告の陳述は、早期審査に関する事情説明書（乙一六）においても、異議答弁書（乙二六、二七）においても、分割後の原出願の発明の構成を採ることで公知技術との関係で顕著な作用効果を奏することを強調する趣旨でされたものであって、右構成を採らなければ公知技術から脱却しないという趣旨ではないことは先に判断（一１(四)）したとおりであるから、その前提を欠き、採用できない。
２被告は、分割後の原出願においては、公知技術との関係で、原告自ら特許請求の範囲を減縮補正していることに鑑みれば、配線パターンの材質に金と銀とを選択した場合、非重なり部分が重なり部分より大きくなければ公知技術を権利範囲に包含することになり、新規性・進歩性がなく、到底特許査定されなかったものであるから、かかる特許されなかったことが明らかな部分に属する被告物件について、本件特許権を行使するのは、明らかに権利の濫用であって許されない旨主張するが、右主張が成り立たないことも、先の判断（一１(四)）に照らし明らかである。
三　争点３（被告物件が製造販売された時期及び売上高）について１　証拠（乙六の１・２、七、八ないし一〇の各１・２、四八ないし五〇、五二ないし五四）に弁論の全趣旨を総合すれば、被告物件の製造販売期間等については、以下のとおり認められる。
イ号物件　平成七年四月から平成九年九月まで製造販売（約一九九万六七〇〇本）
ロ号物件　平成八年一〇月から平成九年七月まで製造販売（七七〇本）ハ号物件　平成六年一月から平成九年一月まで製造販売（約二四万二〇〇〇本）
ニ号物件　平成三年一二月から平成五年一二月まで製造販売ホ号物件　平成八年一二月から平成九年一一月まで製造販売（一〇七本）ヘ号物件　サンプルとしての無償提供があっただけで成約はない。ト号物件　平成七年一〇月から平成九年七月まで製造販売（約一万六〇〇〇本）
チ号物件　平成八年二月から平成九年八月まで製造販売（約六万三八〇〇本）
右認定の事実によれば、被告は現在被告物件を製造販売していないことになるが、被告において、被告物件が本件特許発明の技術的範囲に属することを争っていることからすると、被告物件の製造販売をするおそれはあるといえ、侵害予防請求としての被告物件の製造、販売、販売のための展示の差止請求は認められるべきである。被告は、櫛歯状物件について配線パターンが複雑な割に効果が低いので製造販売を中止した旨主張するが、右認定判断を左右するものではない。２　証拠（乙三九ないし四四、四八ないし五〇、五二ないし五四）に弁論の全趣旨を総合すれば、被告物件の平成七年度、八年度、九年度の売上高は、別紙「被告製品年度別売上一覧表」記載のとおりであり、総額三七億八八九九万四〇〇〇円であることが認められる。
３　弁論の全趣旨によれば、ハ号物件の本件特許発明の出願公開日である平成六年一二月一三日から出願公告日の前日である平成七年三月二一日までの売上高は少なくとも二億円であることが認められる。
四　争点４（被告は、本件特許権の出願公開日である平成六年一二月一三日から出願公告日の前日である平成七年三月二一日までの間、出願公開がされた特許出願に係る発明であることを知って被告物件の製造・販売をしていたか。）について１　被告が、昭和四四年ころから、原告の子会社として原告の製品の製造の下請をしていたことについては、実質的に争いはない。