また、第二の実施例においては、「図14に示される如く、第１の例におけるガス通路制御部25の場合と同様にして、ガス通路制御部62が、その弁部材27によって弾丸供給用ガス通路22が閉塞されるとともに弾丸発射用ガス通路21が開状態とされる状態をとるものとされ、さらに、ピストン部材35の弁部35ａが、連結ガス通路36の他端部を開状態となす位置におかれて、弾丸発射用ガス通路21とケース30内に設けられた蓄圧室33（図13）とが連通状態とされ、蓄圧室33からのガス圧が、下方ガス通路37、連結ガス通路36、上方ガス通路38、コイルスプリング48により付勢された可動筒状シール部材47により形成される連結部分、共通ガス通路23、中央空間部20及び弾丸発射用ガス通路21を通じて装弾室４ａ内に供給される状態が得られる。その際、共通ガス通路23を通じて中央空間部20に供給されるガス圧が、中央空間部20から微小ガス通路61を通じて弾丸供給用ガス通路22における段部に供給されるが、ガス通路制御部62がその弁部材27によって弾丸供給用ガス通路22を閉塞するもとにあっては、ガス通路制御部62におけるロッド63の端部63ｂが、弾丸供給用ガス通路22に設けられた段部内における弾丸供給用ガス通路22の端部に当接するものとされ、それにより、弾丸供給用ガス通路22に設けられた段部に供給されたガス圧が、段部を経てさらに弾丸供給用ガス通路22内に供給される事態が阻止される。」（本件公報一七欄三四行目ないし一八欄八行目）、「蓄圧室33からのガス圧が弾丸発射用ガス通路21を通じて装弾室４ａ内に供給されることにより、図14に示される如くに装弾室４ａに装填された弾丸ＢＢが、蓄圧室33からのガス圧によって、図15に示される如く、環状突出部４ｂを越えて、銃身２内と弾丸発射用ガス通路21とを遮断する状態をもって環状部材４の前方側部分に移動せしめられる。斯かる際、弾丸供給用ガス通路22を閉状態となす弁部材27に作用する蓄圧室33側のガス圧は、弁部材27に作用する弾丸供給用ガス通路22における段部側のガス圧より、ロッド63のコイルスプリング24の付勢力に従う移動を阻止するに充分とされる程度に高く、従って、弁部材27の弾丸供給用ガス通路22を閉状態となす位置が維持される。」（本件公報一八欄一三行目ないし二六行目）とされており、右記載によると、第二の実施例のガス通路制御部62は、いずれもその一部である弁部材27及びロッド63の端部63ｂにより、第１状態において第２ガス通路（弾丸供給用ガス通路22）を閉状態に制御する構成となっていることが認められる。このように、本件明細書で示された二つの実施例のいずれにおいても、そのガス通路制御部は、第１状態において第２ガス通路を閉状態に制御する構成となっているのであり、したがって、ガス通路制御部に関する前記のような解釈は、本件発明の各実施例との関係からみても首肯すべきものである。（４）　以上を総合すると、構成要件Ｈ（２）を充足するガス通路制御部というためには、第１状態において第２ガス通路を閉状態に制御する構成を有することが必要であるというべきである。
（二）　被告製品の皿形弁６が構成要件Ｈ（２）を充足するか否かについて（１）　被告製品におけるガス通路の制御状況について、被告製品の作動状況に関する原告の主張（前記第二、三１（一）（１））を前提にして検討すると、バルブ32によって蓄圧室37からのガス通路が開状態とされる当初の時点（別紙図３）においては、ガス通路38、可動部材３内を経て装弾室39に至るガス通路（本件発明の「第１ガス通路」に相当するもの）のみならず、ガス通路38、可動部材３内を経て受圧部41に至るガス通路（本件発明の「第２ガス通路」に相当するもの）も開状態とされており、その後、蓄圧室37から装弾室39へのガス圧により弾丸35が発射されるに至るまで（別紙図４及び５）、右第２ガス通路に相当するガス通路は終始開状態のままとされていることが明らかである。
したがって、被告製品の皿形弁６は、本件発明の第１状態において第２ガス通路を閉状態に制御するものではないことになるから、前記（一）で述べたところに照らせば、本件発明の構成要件Ｈ（２）を充足するガス通路制御部ということはできない。
（２）　原告は、被告製品につき、第１状態において、第２ガス通路が終始開状態とされ、蓄圧室37からのガスが受圧部41にかかっているとしても、これによる影響は、装弾室39からの弾丸移動時にスライダ１がわずかに後方に微動する程度のことであり、これによって、装弾室から発射される弾丸がスライダ部の移動による影響を受けてその弾道に狂いが生じることとなる事態を回避するという本件発明の作用効果を害することはないから、被告製品が構成要件Ｈ（２）及び（３）を充足することが妨げられることはない旨を主張する。
しかしながら、ここで問題となるのは、被告製品の構成が、本件発明の目的とされる作用効果を現に害しないものであるかどうかではなく、本件発明が右作用効果を達成するための構成として特許請求の範囲において採用した構成を、被告製品が具備しているかどうかであるところ、前記（一）で述べたとおりの諸事情を総合すれば、本件発明は、その構成要件Ｈ（２）において、右のような作用効果を達成するためのガス通路制御部の具体的な構成として、第１状態において、スライダ部の移動の原因となり得る受圧部へのガス圧を排除するために、第２ガス通路を閉状態に制御するという構成を採用したものと解するのが相当というべきであるから、前記（１）記載のとおり、右構成を有しない被告製品の皿形弁６が構成要件Ｈ（２）を充足しないことは明らかであり、仮に、原告が主張するとおり、被告製品における弾丸移動時の具体的なスライダ１の動きが弾道の狂いを生じさせる程のものではないとしても、それによって、右の結論が左右されるものではない。（３）　以上のとおり、被告製品の皿形弁６は、原告の主張に係る被告製品の作動状況を前提にしても、構成要件Ｈ（２）を充足しないのであるから、被告製品が本件発明の技術的範囲に属するとの原告の主張が認められないことは明らかである。二　以上によると、原告の本訴請求は、その余の点につき判断するまでもなく理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第四六部


○　主文
一　被告尼崎市立尼崎高等学校長ａが平成三年三月一九日原告に対してした入学不許可の処分を取り消す。
二　被告尼崎市は、原告に対し、金一〇〇万円を支払え。三　原告の被告尼崎市に対するその余の請求を棄却する。四　訴訟費用中、原告と被告尼崎市立尼崎高等学校長ａとの間に生じたものは同被告の負担とし、原告と被告尼崎市との間に生じたものは、これを二分し、その一を原告の負担とし、その余は同被告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
一　主文第一項と同旨。
二　被告尼崎市は、原告に対し、平成三年四月一日以降原告が尼崎市立尼崎高等学校への入学が許可されるまで一か月につき金二〇万円の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
原告は、平成三年度の尼崎市立尼崎高等学校（以下「本件高校」という。）の入学を志願し、学力検査を受検したところ、調査書の学力評定及び学力検査の合計点において合格点に達していたが、進行性の筋ジストロフィー症に罹患していて、高等学校の全課程を無事に履修する見込みがないと判定されて、入学不許可の処分（以下「本件処分」という。）を受けた。
本件は、原告が、被告尼崎市立尼崎高等学校長（以下「被告校長」という。）に対し、本件処分が身体的障害を唯一の理由としたもので、憲法二六条一項、一四条、教育基本法三条一項などに反し違法であるとして、その取消しを求めるとともに、国家賠償法一条一項に基づき、被告尼崎市（以下「被告市」という。）に対し、本件処分後である平成三年四月一日から原告の本件高校への入学が許可されるまで一か月につき二〇万円の割合による慰謝料の支払を求めたものである。
一　争いのない事実
１　当事者
（一）　原告は、平成三年三月に尼崎市立南武庫之荘中学校（以下「南武庫之荘中学」という。）を卒業したが、これに先立ち、本件高校への入学を希望し、同年二月二三日に入学願書を提出し、同年三月一五日に本件高校の学力検査を受けた。（二）　被告校長は、本件高校への入学許否の処分をする権限を有する者である。被告市は、本件高校を設置管理し、被告校長を任用している。
２　本件高校の入学選抜制度
（一）　入学許可権限の所在
学校教育法四九条は、高等学校に関する入学に関する事項は監督庁がこれを定めるとしており、これを受けて学校教育法施行規則（昭和二二年文部省令一一号）五九条で、高等学校の入学は、調査書その他必要な書類、選抜のための学力検査の成績等を資料として行う入学者の選抜に基づいて学校長がこれを許可するものと定めていて、本件高校の入学を許可する権限は被告校長が有する。被告校長のする入学の許可、不許可の処分は、被告市の付与する権限に基づく公権力の行使に当たるものである。
（二）　本件高校における入学者選抜方法
兵庫県教育委員会（以下「県教委」という。）は、高等学校の入学に関する事項につき管理し、執行する権限を有する（地方教育行政の組織及び運営に関する法律二三条四号、三三条一項）。そして、県教委は、平成三年度における兵庫県の公立高等学校の入学者の選抜について、「公立高等学校の入学者選抜について」と題する通知（昭和五九年七月二〇日付文初高二八三号文部省初等中等教育局長通知、以下「選抜通知」という。）に則って、平成三年度兵庫県公立高等学校入学者選抜要綱（以下「選抜要綱」という。）を定めている。
本件高校を含む尼崎市内の八校の公立高等学校においては、同年度の入学者の選抜は、選抜要綱一〇一項の別途指示に基づき、入学者の選抜を各高等学校毎に行わず、前記八校の公立高等学校全体で総合調整の上、各高等学校の入学者を選抜する総合選抜制度によって実施された。
（三）　総合選抜制度の概要
（１）　入学志願
入学志願をする者は、一校一学科に限り、出願することができる。出願に当たっては、志願者の中学校長が、入学願書、調査書、学級学習評定一覧表、学年学習評定配分表など所定の書類を提出する。
（２）　総合選抜管理委員会
入学者の選抜は、右の書類や学力検査の結果をもとに、総合選抜管理委員会が行うが、同委員会には、次のような委員会が設けられており、その構成、任務は次のとおりである。
（１）　調査書審査委員会
関係高等学校長が任命した委員で組織され、委員の互選で委員長が決定されるが、中学校長から送付された調査書の記載事項を厳格に審査し、判定資料Ａ及びＢを作成し、合否判定委員会に報告する。
判定資料Ａは、調査書中、学習の評定の記録中の第三学年の「国語」「社会」「数学」「理科」「英語」の五教科の評定及び「音楽」「美術」「保健体育」「技術・家庭」の四教科の評定を一定の割合で総和したもので、「総配点五〇〇点満点中何点」というように表される。
判定資料Ｂは、調査書中、各教科の学習の評定の記録以外の諸記録を総合したもので、「身体の記録」もこの資料に含まれ、「各高等学校の教育課程の履修の可否についての観点から評定する」ものとされている。
（２）　学力検査成績審査委員会
関係高等学校長が任命した各校同数の委員で組織され、委員の互選で委員長が決定されるが、各高等学校が実施した学力検査（学力検査実施科目は「国語」「社会」「数学」「理科」「英語」の五教科で、各教科の配点は一〇〇点で、総配点は五〇〇点である。）の結果を教育委員会の定めた方法によって採点し、判定資料Ｃを作成し、合否判定委員会に報告する。
（３）　面接委員会
受検者の進路に対する意思の確認等調査書の記載事項と関連して受検者に対する理解を一層深める必要がある場合に面接が実施されるが、平成三年度の本件高校の入学者の選抜においては、原告を含めて面接は実施していないので、右委員会は開催されていない。
（４）　合否判定委員会
関係高等学校長で組織（総合選抜管理委員会の委員の中から若干名の補助委員を任命することもできる。）され、委員の互選で委員長が決定（平成三年度の当該委員会の委員長は被告校長であった。）されるが、前記資料に基づいて、入学者の選抜を行う。
（３）　合否判定委員会の判定方法


（１）　合否判定委員会は、中学校の校長から送付された調査書その他必要な書類、選抜要綱に基づいて実施される学力検査の成績等を資料として合否を判定する。判定に当たっては、学力検査の成績（判定資料Ｃ）と調査書の学習評定（判定資料Ａ）との比重が同等（総配点はいずれも五〇〇点）となるようにし、合否を判定する。
その際、判定資料Ｂは参考として用い、総合判定になるように留意するものとされており、また、特別活動、部活動等の記録において顕著な内容がある場合にはその内容を各高等学校の特色に応じて評価して特別に取り扱ってもよい。（２）　次に、各高等学校募集定員の一〇パーセントについては、成績上位の者から順に志望校を優先し、残り九〇パーセントについては、住居を優先し、交通事情・特殊事情を勘案して、各高等学校長が協議をした上、それぞれの学校の入学者を決定する。
（４）　入学許否処分
各高等学校長は、右合否判定委員会の合否判定に基づいて、それぞれ自校の入学拒否処分をする。
３　本件入学不許可処分に至る経緯
（一）　原告は、平成三年二月二三日、南武庫之荘中学校長ｂ（以下「ｂ校長」という。）を通じて本件高校に、入学願書を提出し、さらに、同年三月一日、本件高校の校医ｃ（以下「ｃ校医」という。）に紹介された国立刀根山病院のｄ医師（以下「ｄ医師」という。）作成の診断書（以下「本件診断書」という。）を被告校長に提出した。
ｂ校長は、同年三月四日、本件高校に対し、調査書を提出した。（二）　原告は、平成三年三月一五日、本件高校において、学力検査を受検した。（三）　平成三年三月一八日、平成三年度の合否判定委員会が開催された。原告に関する判定資料Ａ及びＣの合計点は合格ラインに達していたものの、同委員会を構成する校長らは、判定資料Ｂ及びこれに関して原告らから前もって提出された診断書などの記載、ｃ校医の意見その他諸般の事情から、原告の疾患の特性、障害の程度、学校の受入れ態勢等を教育的見地から総合判断した結果、全員一致で原告の身体的状況が高等学校の全課程を無事に履修する見通しがないものとして不合格と判定し、同月一九日、被告校長は、右合否判定委員会の判定に従って、本件処分をした。
二　争点
本件の主な争点は、本件処分が被告校長の有する本件高校への入学許否の処分をする権限に基づく裁量の範囲内にあったか否かであり、その前提として、（１）原告の身体的状況が高等学校の全課程を無事に履修する見通しがないと判断できるようなものであったか否か、（２）合否判定委員会が選抜要綱とは別個に合否判定基準を設けることが許されるか否か、（３）合否判定に際して手続上の瑕疵（使用してはならない資料の使用又は資料の使用方法の違反）があったか否かが問題となる。そして、賠償請求に関しては、被告校長に故意又は過失があったか否か、原告の損害の有無及び程度も問題となる。
第三　争点に対する判断
一　原告の高等学校における全課程の履修可能性について
１　高等学校入学許否処分の性質
（一）　地方公共団体が設置する公立の高等学校は、中学校における教育の基礎の上に、心身の発達に応じて、高等普通教育及び専門教育を施すことを目的とする（学校教育法四一条）営造物であり、高等学校への入学は、生徒と高等学校の設置者との間に、高等普通教育等を実施する目的を達成するため教育施設の利用関係を設定する行為である。
高等学校の入学に関する事項は、監督庁である文部大臣が定めるもの（学校教育法四九条、一〇六条）とされているが、法令上は、その入学の方法について、調査書その他必要な書類、選抜のための学力検査の成績等を資料として行う入学者の選抜に基づいて学校長が許可する（学校教育法施行規則五九条一項）との定めがあるだけである。これを受けて、選抜通知では、入学者選抜は、右資料に基づき、各高等学校、学科等の特色に配慮しつつ、その教育を受けるに足りる能力・適性等を判定して行うとしているが、入学選抜の方法や許可の基準については、なんら具体的に定めていない。したがって、高等学校への入学について、その許否処分自体はもちろん、どのような入学選抜方法をとるかについても、前記高等学校における教育目的実現のための教育的見地からする学校長の裁量的判断に任されているものと解することができる。
（二）　しかしながら、入学許否の処分が高等学校長の裁量に委ねられているとしても、その判断が憲法その他の法令から導き出される諸原則に反するような場合には、その処分が違法となることがあるのは当然である。また、県教委では入学選抜の準則として選抜要綱を定めているが、選抜要綱自体は、兵庫県における公立高等学校の入学選抜の手続に関する内部的準則に過ぎず、右要綱に反する手続によって入学許否処分をしたとしても直ちにその処分が違法となるものではない。しかし、右要綱に定められた手続を著しく逸脱したような場合は、裁量権の逸脱又は濫用としてその処分が違法となると解せられる。さらに、処分が事実の誤認に基づいていたり、その内容が社会通念に照らして著しく不合理であったりするような場合にも、裁量権の逸脱又は濫用としてその処分が違法となることはいうまでもない。（三）　原告は、この点について、学力が高等学校の教育を受けるに適した水準であることが、入学許可の原則的要件であって、選抜要綱に定める合否判定の方法から明らかなとおり、合格者は中学校での学力の評定及び学力検査の成績の合計点数で決定されるのが原則であり、それ以外の資料については、せいぜい合否判定の境界線上にある者についてしか判定資料になり得ない旨主張する。ところで、学校教育法施行規則五九条一項は、高等学校の入学者の選抜において、学力検査の成績とともに中学校長から送付された調査書等を資料として用いることができると定めている。調査書には、通常、中学校における学習の評定と並んで、学力とは直接関係のない学習の評定以外の記録も記載されているが、入学者の選抜において、送付された調査書を具体的にどのように取り扱うかについて定める規定は、法令上特に存在しない。この点について、前記選抜通知では、入学者の選抜に当たり、学力検査とともに、調査書を判定の資料として重要視する必要性を強調し、調査書中の学習評定以外の記録についても、これを積極的に利用することをうたっている。したがって、入学者の選抜において、調査書に記載されている学習評定の記録とともに、学習評定以外の記録を資料として用いることが禁じられていると解することはできず、学力とは直接関係のない学習評定以外の記録をどのように扱うかについては、合否判定の権限を有する各高等学校長の裁量に委ねられていると解せられる。


兵庫県では、選抜要綱において、判定資料Ａ（調査書中、学習の評定）及びＣ（学力検査の結果）とを同等に扱い、合否を判定するが、その際、判定資料Ｂ（調査書中、学習の評定以外の記録）を参考として用い、総合判定となるよう留意するとしている。そうすると、兵庫県の公立高等学校の入学者の選抜に当たっては、全ての受検者について、その合否の判定において、学力以外の判定資料である調査書中の学習評定以外の記録を用いることを認めているということができる。むろん、高等学校の入学については、義務教育とは異なり、入学者選抜制度がとられており、その選抜は、「各高等学校、学科等の特色に配慮しつつ、その教育を受けるに足る能力・適性を判定して行うものとする。」（右選抜通知）とされているのであり、合否判定の判断基準は、高等学校教育を受けるに十分と認められる能力・適性を有しているか否かである。そして、専門教育ではない、高等普通教育を目的とする本件高校にあっては、その教育を受ける能力・適性とは、第一次的に高等普通教育を受けるに足りる学力を指しており、右学力をもって、合否判定の基準とすることが客観的な基準として合理性を有することは、原告が主張するとおりである。
しかし、教育を受けるに足りる能力・適性というのは、全人的なものであるから、それを判断するために、学力に加えて、学力以外の要素を判断の資料として用いることは認められて然るべきである。したがって、調査書に記載された学力以外の本人の記録、例えば、身体の記録、出欠の記録、特別活動の記録、行動及び性格の記録等を、学力を補充する資料として、使用することは許されないものではなく、選抜要綱で定められているように、調査書中の学習評定以外の記録を合否の判定の参考資料として用いることは可能であると解せられる。
但し、以上に述べたところからも明らかなように、選抜要綱が定めているとおり、兵庫県の公立高等学校における入学者の選抜に当たっては、第一次的に調査書中の学習の評定の記録（判定資料Ａ）と学力検査の成績（判定資料Ｃ）とによるべきであり、調査書中の学習の評定以外の記録（判定資料Ｂ）については、原則として参考資料とすることができるにとどまり、特別の理由がないのに、判定資料Ａ及びＣを超える比重を与えて、これを重視した場合には、裁量権を逸脱し又は裁量権を濫用したとして、合否の処分が違法となることがあると解せられる。（四）　被告らは、「高等学校の全課程を履修する見通しがある」ことを合否判定の基準として掲げている。この基準は、昭和三八年八月二三日文初中三四〇号の文部事務次官通知（乙第一一号証）が、学校教育法施行規則五九条一項につき、「高等学校の入学は、高等学校の目的に照らして、心身に異常があり修学に堪えないと認められる者その他高等学校の教育課程を履修できる見込みのない者でないかどうかを判定して許可するものである。」としていること及び県教委が定める選抜要綱の四〇六項において、「（学習の評定以外の記録のうち）身体の記録については、各高等学校の教育課程の履修の可否についての観点から評定する。」としていることによるものであると認められる。
前者は、文部事務次官から各都道府県教育委員会等に宛てて出されたもので、法的拘束力を有するものではないが、右通知にいうように、調査書に記載されたところに基づいて、一定の学力に達している者でも、他の理由により高等学校の全課程を履修できないとの見込みが認められる場合に、その事情を考慮して合否の判定をすることが、直ちに、学校長の裁量権を逸脱し又は裁量権を濫用していると解せられるものではない。また、後者の選抜要綱が定めているとおり、高等学校の課程の履修の可否の判断に際し、身体の記録を参考としたとしても、そのことから、直ちにその判断が違法不当なものとなるわけではない。
（五）　ところで、被告らは、学校教育法四一条に「高等学校は、中学校における教育の基礎の上に、心身の発達に応じて、高等普通教育及び専門教育を施すことを目的とする。」とあるのを捉えて、高等学校教育を受けるに足りる能力には身体的能力が含まれるとしたうえ、身体的能力が発達しているか否かを入学者の選抜において判断資料とすることができるとも主張している。一般論として、右の説示に反対するものではないが、同法四一条に「心身の発達に応じて」とあるのと同じ文言が小学校（同法一七条）及び中学校（同法三五条）の場合にも用いられており、これらの規定は、各学校がそれぞれ児童生徒の心身の発達に応じた教育を行うことを目的とすると定めた当然の規定であり、被告らの主張が、身体障害を理由として、高等学校の入学を一切拒否することができるとするものであれば、そのような考え方に与することはできない。
そもそも、学校教育法施行規則二六条は、小学校の児童が心身の状況によって履修することが困難な各教科は、その児童の心身の状況に適合するように課されなければならないと規定し、同規則六五条は、高等学校の生徒についても右二六条を準用しているので、身体障害などのため体育などの履修が困難であっても障害の程度に応じて柔軟に履修方法を工夫すべきであり、障害児の高校受入れに当たっては障害のため単位認定が困難というだけの理由でその受入れを拒否することのないようにすべきであるとの障害児教育に関する国としての指針を示しているものと解され、改定された高等学校学習指導要領の第一章第六款の六の七にも、「・・・・・・心身に障害のある生徒などについては、各教科・科目の選択、その内容の取扱いなどについて必要な配慮を行い、生徒の実態に即した適切な指導を行うこと。」と規定され、障害の程度に応じた適切な指導が要求されているのである。したがって、「高等学校の全課程を履修する見通しがある」ことを合否判定の基準とすることができるとしても、身体に障害を有する受検者について右のような基準を適用し、障害のため単位認定が困難という理由で不合格の判断をするなど、障害者に対する不当な差別を招来することのないよう留意しなければならないことはいうまでもない。
２　履修可能性を認定する方法について
（一）　被告校長は、前述のとおり、判定資料Ｂ及びこれに関して原告らから前もって提出された診断書などの記載、本件高校の校医の意見その他諸般の事情から、原告の疾患の特性、障害の程度、学校の受入れ態勢等を教育的見地から総合判断して、原告の身体的状況が高等学校の全課程を無事に履修する見通しがないとした合否判定委員会の認定（以下「本件認定」という。）に基づいて本件処分をしたものである。
（二）　原告の身体的状況が高等学校の全課程を無事に履修する見通しがあるか否かということは、一定の評価をしたうえで初めて認定できる評価的な事実である。そして、その評価には、教育的な専門知識が必要で、かつ、将来の予測を含んでいる点で、被告校長の教育的観点からする専門的、技術的裁量の余地があることは否定できない。


しかし、この事実は、教育的効果の有無や教育環境・条件の優劣などの純粋に教育的な評価が必要な事実とは異なり、身体的状況という日常的な経験的要素も強く、また、医学的見地からする評価も重要な要素を占める事実であるということができる。
したがって、本件認定が、事実に基づかない場合はもちろん、前提事実を評価するに際して教育的裁量の側面だけを重視して日常経験的、医学的な側面を軽視するなどその評価過程に著しい不合理があるような場合にも、事実誤認があるということができる。
３　本件認定に至る経緯等について
以上に述べた見地に立って、本件処分の前提になる合否判定委員会のした本件認定に誤りがあるかどうか、すなわち、原告の身体的状況が高等学校の全課程を無事に履修する見通しがないと判断できるようなものであったか否かについて検討する。証拠によると、本件認定に当たって使用した資料、本件認定に至る経緯などについて、次の各事実が認められる。
（一）　原告の南武庫之荘中学における状況
（１）　南武庫之荘中学における原告に対する受入れ態勢（甲第一号証、第四号証、証人ｅの証言）
原告が昭和六三年四月に南武庫之荘中学に入学した際、職員会議で原告の受入れ態勢について話合いが行われ、施設の面については、スロープ及び車椅子の昇降を補助するに便利な手すりの設置を市に要請することにし、この要請に応じて、それらの施設、設備が設けられた。その他の面では、原告配属の学級の教室を一階とすること、原告の学級担任を体力のある若い体育の教師とすること、教室の移動を手伝ってもらえるよう原告の小学校の同級生を同じクラスになるように学級編成することなどが決められた。
二年目以降も、原告の所属する学級の編成に際しては、原告と親しくしている生徒を中心に編成するようにし、かつ、一階にある教室をホームルームとして割り当てるように配慮した。
（２）　南武庫之荘中学時代の原告の身体状況（甲第一号証、第二二号証、証人ｅの証言、原告法定代理人ｆの尋問の結果）
原告は、昭和五五年にデュシェンヌ型筋ジストロフィー症との診断を受け、昭和六一年に小学校五年生に進級するころから常に車椅子を必要とする状況になった。原告の機能障害の程度は、中学校三年間で進行し、腕を挙げることができなくなり、背柱の弯曲が顕著になり、同一姿勢の保持が困難になったほか、少し筆圧が弱くなった。しかし、頁をめくる、読む、書く等の動作には全く支障がなく、書いた文字も全て判読できる状況であった。
原告の体重は、現在は怪我をして入院したために減少し三六・八キログラムであるが、本件高校受検当時は約四〇キログラムであった。
（３）　南武庫之荘中学における原告の生活状況（甲第一号証、第四号証、第二二号証、証人ｅの証言、原告法定代理人ｆの尋問の結果）原告の南武庫之荘中学時代の登下校は、三年間を通して、原告の母親が車椅子を押して介助した。
右中学での原告の教室移動は、水平移動については、一階にスロープが設置されていたので誰か一人が車椅子を押せばそれで足りたが、二階以上の階にある音楽室並びに体育館、多目的教室、図書館等を利用するため垂直移動が必要な授業の際は、車椅子を扱い慣れている生徒が中心になり多数の生徒がチームを組んで介助し、三人で車椅子を支え、二名程度で学習道具を運ぶようにしていた。原告の母親は、学校の中では、昼休みころに用便の介助をする程度で、それ以外の時間は、教室の隣の小部屋で待機していた。
（４）　南武庫之荘中学における原告の出席状況（甲第五号証の一ないし三、証人ｅの証言、原告法定代理人ｆの尋問の結果）
右中学在学中、原告が風邪や腹痛のため欠席した日数は、一年生時が一九日、二年生時が一五日、三年生時が九日であり、原告の母親が健康であったため、母親の病気で登校できなかったことはほとんどなかった。
（５）　南武庫之荘中学における原告の学業履修状況（甲第四号証、第五号証の一ないし三、証人ｅの証言）
右中学では、原告をできるだけ他の生徒と同様に扱う方針を立て、実際にも、原告は、一般の教科については何の支障もなく授業を受け、週二時間の体育実技だけはその場で見学していた。
（６）　その他の南武庫之荘中学での活動（甲第四号証、第五号証の一、二、証人ｅの証言）
原告は、文化祭などの行事についても、運動会で見学した他は全てに参加し、日帰りの遠足やハチ高原での一泊の野外活動にも参加していた。原告は、放課後のクラブ活動については、母親の都合で参加できなかったが、一、二年生時は、社会科委員として、ペーパーテストの回収や次回の授業予定の連絡等をしていた。
（二）　本件高校における障害者等の受入れ実績について（１）　Ａの本件高校への入学（乙第七号証、証人ｇ、同ｈの各証言）本件高校では、昭和六一年四月に筋ジストロフィー症（ただし、病名は原告と異なり、ウルリッチ型である。）のため車椅子を必要とするＡを受け入れて三年後に無事卒業させたことがある。
Ａの入学が決定する前に、職員会議において、当時の本件高校の校長ｉ（以下「ｉ校長」という。）は、筋ジストロフィー症で車椅子が必要なＡが受検するということを紹介し、Ａの中学時代の生活状況について話したが、特にＡの受検を疑問視する意見はなかった。
（２）　本件高校でのＡの受入れ態勢（甲第六号証、第七号証の三ないし一〇、第一七号証、第二一号証の一ないし三、第二五号証、乙第一九号証、証人ｇ、同ｈ、同ｃの各証言）
（１）　人的な受入れ態勢
昭和六一年四月の昀初の職員会議で、ｉ校長からＡが合格したから協力してほしいとの要請があり、Ａの受入れ態勢について話し合われた結果、具体的なＡの学校生活については主としてＡの所属する学年で協力をすることになった。Ａの介助に関しては、中学時代からＡに協力してきた生徒が多数いることなどから、日常の教室の移動などは特に当番を決めるということをせずにできるだけ教師、生徒の自主的な協力に任せてＡを支えていくことになった。
（２）　施設、設備面での受入れ態勢


施設面においても、本件高校には従来から身体障害者用のトイレがあり、Ａの受検に際して車椅子用の通路の段差を解消するためのスロープが設置されていたが、Ａの合格後、そのトイレの手すりをＡにあわせて改修したり、Ａのホームルーム教室のドアレールを埋め込み型にして車椅子が通り易いようにしたり、Ａの体格にあった低い机を購入したりしたが、これらの改善された設備は現在もそのまま残されている。
（３）　その他の本件高校の配慮
Ａの学習する教室については、ホームルーム教室はトイレに近い教室を当てるようにし、また、選択科目の教室もできるだけＡがそのホームルーム教室で学習できるように編成する等の配慮をした。
Ａの在学中三年間は、その診察、治療などの健康管理についてはｃ校医が当たり、また、ｊ医師の助言に従い、急性心不全など急性の病変がおこる事態に備えて、ｃ校医の紹介で近くの近畿中央病院循環器科のｋ医師に緊急時の援助を依頼していた。
（３）　Ａの身体状況（甲第一七号証、乙第八号証、第一八号証の一、二、証人ｈ、同ｃの各証言、被告ａ本人尋問の結果）
（１）　入学当時
Ａは、入学当時、身長約一三〇センチメートル、体重約二四キログラム、胸囲約六二センチメートルであり、脊柱が腰の部分から前屈が強く拘縮が見られ真つ直ぐに延びない状態であったが、背もたれを利用せずに右足を立て膝をした状態で体を支えて座位の状態を保持することは可能であった。
Ａは、授業の内容をノートに筆記することができたが、本件高校入学当時から、独立して歩くこと、自分で車椅子を移動することはできなかった。
（２）　卒業時
Ａの卒業時の状況は、身長約一四四センチメートル、体重約二〇キログラム、胸囲約六〇センチメートルで、座位を支えるのに右足だけを使っていたため股関節が腱鞘炎となり立て膝をすることができなくなり、前屈が大きくなった。（４）　本件高校におけるＡの生活状況（甲第一七号証、第二〇号証の一ないし三、乙第一七号証、証人ｇ、同ｈの各証言、被告ａ本人尋問の結果）
（１）　登下校
入学当初は母親がＡの学校への送り迎えの介護をしていたが、二年生の初めから母親が家庭の事情でＡの登校時の介護をすることができなくなったので、Ａの住居に近い教師を中心として四人で毎週当番を決めてＡの登校の介助をすることになった。
（２）　校内での移動
Ａの教室は三年間を通じて二階以上の階にあったが、垂直移動が必要な場合はその場に居合わせた教職員又は生徒のうち四人が協力してＡの車椅子による移動を手伝い、水平移動の場合は誰か一人が車椅子を押してＡの移動を手伝った。
（３）　学校生活一般
用便の介護については、一年生のときはＡの母親がしていたが、二年生以降は、ｌ養護教諭（以下「養護教諭」という。）が中心になって協力を呼び掛け、女性教諭が自主的に協力した。
Ａは、三年時には、しばしば保健室で休養をとるようになり、食事も保健室ですることが多くなった。
（４）　事故等について
Ａの在学中の事故としては、一年生の一〇月にチョコレートのアーモンドを喉に詰めて三〇分ほど苦しんだこと、同じく一二月に玄関近くにある五センチメートルくらいの段差のところで車椅子ごと倒れて顔面を打ち、病院へ運ばれたことがあった。幸い転倒事故によるＡの怪我は軽傷で済み、その段差にはすぐスロープがつけられた。
（５）　Ａの出席状況（証人ｇの証言）
Ａは、三年間無事通学したが、二年生の秋に虫垂炎で入院して合計一〇日ほど欠席したほかは、ほとんど欠席したことがなく、他生徒と大差なく、単位の取得、進学に影響のない程度であった。
（６）　Ａの学業履修状況（証人ｇ、同ｈの各証言、被告ａ本人尋問の結果）
（１）　一般教科
Ａの授業態度は極めて良好で、熱心に授業を受け、ノートもしつかり整理していたが、三年時には、保健室でテストを受けたこともあった。
（２）　体育実技
改定された高等学校学習指導要領第一章第六款の六の七は「心身に障害のある生徒などについては、各教科・科目等の選択、その内容の取扱いなどについて必要な配慮を行い、生徒の実態に即した適切な指導を行うこと。」としている。本件高校でも、生徒の身体の状況等によって必ずしも体育実技に参加できなくともその生徒にできる限りのことをさせ、その都度話合いをしてその生徒にあった方法を考えて柔軟に単位の認定をするようにしており、体育実技の見学は出席扱いにしている。過去には、身体障害以外にも内臓疾患などのために体育実技ができない生徒が在籍していたことがあり、レポートの提出や審判員をしたり、一緒に運動場で見学したりして、体育実技に参加している。
Ａの体育実技については、当初は、刀根山病院のｊ医師及び原告の母親と相談の上、可能な限り参加させることにしていたが、ｊ医師とｃ校医から運動をすることは好ましくないとの意見がでたので、方針を変更した。Ａは、体育実技については、一年時には、巻尺を巻いたり、バレーボールやテニスボールで五メートルくらいの的当てなどを、一、二年時には、浮輪を付けて水泳などをし、また、体育大会や競技会では放送部に所属していた関係でアナウンスをする方法で体育実技に参加したほかはほとんど見学であったが、何ら問題なく体育実技の単位の認定を受けた。
（３）　その他
学年末には全体の単位認定についての審議会が開催され、多い年には延べ一〇〇人くらいが問題になることもあるが、Ａは、在学中三年間を通じて一度も単位認定について問題になったことがなかった。
（７）　Ａの野外活動等への参加（甲第一七号証、乙第一九、第二〇号証、証人ｇ、同ｈ、同ｃの各証言）
Ａの野外活動参加については、二年時のスキー旅行では、主治医のｊ医師も難しいと判断したが、教職員、主治医、ｃ校医がトイレ、緊急時の場合の連絡方法、バス、宿舎などについて打ち合せや下見をし、旅行先で悪くなった場合にそこの医療機関で治療を受けるためにｊ医師に詳しい情報提供書を作成してもらい、養護教諭に酸素吸入の仕方を教えて、校医の診療所からその道具を持参させるなどして、母親の付添いのうえＡを野外活動に参加させた。
（８）　Ａ以外の車椅子の生徒について（甲第一七号証、第一九号証、証人ｇの証言）


本件高校では、Ａ以外にも車椅子の生徒Ｂが在籍したことがあった。Ｂは、三年生であった平成二年五月ころ、突然原因不明の高熱によって三か月ほど車椅子の生活を余儀無くされ、その間、病院から本件高校の教師二名の介助によって通学したが、Ａの入学に際して改善された施設等を利用し、Ａの場合と同様に校内の移動やトイレなどについて生徒及び教師の介助を得て、体育についても見学の形で参加し、無事卒業した。
（三）　原告の本件高校受検に至る経緯
（１）　本件高校の受検希望の経緯（証人ｅの証言、原告法定代理人ｆの尋問の結果）
原告は、母親の登下校の介護の便宜上自宅から学校まで近いことが望ましいこと、また、南武庫之荘中学の同級生と一緒に勉強をしたいことなどから、住居から一番近く、右中学の多数の卒業生が受検する本件高校への進学を希望し、大学進学の希望も有している。
（２）　被告校長が原告の受検を知った経緯（証人ｅの証言、被告ａ本人尋問の結果）
被告校長は、平成二年七月二日、尼崎市の課外活動検討クラブ委員会において、原告の南武庫之荘中学の担任ｅ教諭（以下「ｅ担任」という。）から、非公式に、筋ジストロフィー症で車椅子が不可欠であるが成績は良好な男子生徒が本件高校を受検する意向を持っていることを告げられて、原告の受検を初めて知ったが、この話に対し、前例もあるので検討しておくと答えた。
（３）　原告の受検を知った以後の準備（被告ａ本人尋問の結果）そこで、被告校長は、Ａに関する保健カード、保健日誌及び小学校・中学校から提出された種々の資料などの記録を検討したほか、養護教諭、当時の学年主任、副主任、学級担任、体育担当の教諭からＡについての事情を聴取した。その中で、各教諭から、事故への対処方法及びその責任の所在が昀大の問題であり、そのためには現在の施設、設備では無理があり、エレベーター、エスカレーター、階段のスロープなどの設備を設けることと、介護員、介助員を付けることが必要だと告げられた。
（４）　本件高校における総合選抜事務準備会（被告ａ本人尋問の結果）その後、平成二年一〇月末ないし一一月ころ、総合選抜事務の管理校として、総務、教務の部長及び副部長並びに受検の担当者が中心になって選抜事務の準備会を開いた。その際、被告校長は、原告が本件高校を受検する希望を持っていること及び筋ジストロフィー症で車椅子が不可欠であるが成績は良好であることを話して担当者の意見を求めたところ、病名をはつきり知る必要がある、Ａの三年間の生活についてＡを担当した教師から話を聞いた方がよいという意見が出された。（５）　尼崎市内八高等学校の校長打合せ会（被告ａ本人尋問の結果）平成二年一二月一一日に開かれた同市内八校の公立高等学校校長の第一回目の打合せ会において、被告校長は、車椅子を不可欠とする筋ジストロフィー症の男子生徒が本件高校の受検を希望していることを報告し、他の七校における類似の特別受検の例の有無を尋ねたところ、他校ではまだ中学校からそのような報告はないという回答であった。平成三年一月一〇日にも校長打合せ会が開かれたが特にその問題の進展はなかった。
（６）　本件高校での面接の申入れ（甲第四号証、証人ｅの証言）その後、ｂ校長は、被告校長に対し、正式に原告が本件高校への入学を希望していることを伝えた。その結果、原告とｂ校長は、平成三年二月七日に本件高校を訪問することになった。
（７）　二月五日の校務運営委員会（被告ａ本人尋問の結果）平成三年二月五日に開催された校務運営委員会において、被告校長は、原告の受検に関し、南武庫之荘中学のｂ校長から同月七日午後に原告を連れていくとの連絡があったので、被告校長、教頭及び養護教諭で対応すると説明した。この時点では原告の病名が筋ジストロフィー症中のどのような病型であるかが判明していなかったので、出席委員から、よく原告を観察してほしい、Ａとの違いも見ておいてほしいとの意見が出された。
（８）　二月七日の原告の本件高校への訪問（甲第一号証、第四号証、証人ｅの証言、原告法定代理人ｆ、被告ａ本人の各尋問の結果）
平成三年二月七日、南武庫之荘中学から原告、原告の母親、ｂ校長、ｅ担任の四人が本件高校を訪問し、本件高校では被告校長、教頭及びｌ養護教諭が応対した。ｂ校長から原告が本件高校を受検したいので来校したとの説明があったが、原告の日常生活などについての立ち入った説明もなく、原告やその母親から特に発言もなかった。本件高校側からは、原告に対し、本件高校受検の希望の有無、握力の程度などについて質問があり、ｂ校長及びｅ担任に対し、本件高校については、教室が二階以上にあること、選択科目の増加で教室の移動が非常に多くなること、体育実技の単位認定には難しい問題があること、尼崎市内の八公立高等学校では平成二年度から全科目について単位認定規準が厳しく変更され、各科目とも五分の四以上の出席日数が必要で、遅刻又は早退は三回で一欠課とすることになったことなどの説明がされた。その後、原告らは、本件高校の教頭らに案内されて、保健室やトイレ等の設備を見学した。
（９）　養護学校受検の手続（甲第四号証、証人ｅの証言、原告法定代理人ｆの尋問の結果）
ｅ教諭は、本件高校訪問後しばらくして、ｂ校長から養護学校の併願が本件高校を受ける条件であるかのような説明を受け、受検手続をするように指示された。同教諭は、原告が養護学校への入学を希望しておらず、また、原告の成績であれば本件高校に合格可能であると思っていたので不審に感じたが、一応、原告の母親を通じて尼崎市立尼崎養護学校（以下「尼崎養護学校」という。）受検の手続だけはするようにと原告に連絡した。
（１０）　原告の生活状況を記した書面の提出（甲第四号証、乙第二号証、証人ｅの証言、被告ａ本人尋問の結果）


平成三年二月一二日ころ、ｂ校長から、被告校長が求めていた原告の生活内容についての報告書（乙第二号証）が提出された。同報告書には、「１　病名　進行性筋ジストロフィー、２　姿勢・状態　全身運動神経不全（車椅子不可欠）、３　知能・精神　温和、知的、精神状態極めて良好、４　昼食　友人と共に楽しく食べている、５　用便　排便は常に母親がおこなっている。排尿は、別室で母親により容器で処理。６　教室移動　水平移動は、友人が（三年間付いてくれた友もいた）手伝ってくれていた。上下移動は二階、体育館、三階、音楽室、多目的教室も同級生が手伝ってくれた。７　授業時等　テストの時は、用紙は後ろへ配れないので、担当教師の配慮が必要。同室、同時間内で実施。８　登下校時　登下校時は、母親により、完全管理により心配はない。（雨天時用として「尼養」より車椅子を一台借用）　９　母親待機　別室にて下校時間まで待機（保健室又は小室）　欄外　ＨＲ教室　一、二年＝南館一階、三年＝北館一階」などの事項が記載されていた。この文書には、筋ジストロフィー症の具体的な病名が記載されていなかったので、校内から、校長あるいは校務運営委員会で更に詳しく調べる必要があるとの意見が出された。
（１１）　被告校長の南武庫之荘中学への訪問（被告ａ本人尋問の結果）そこで、被告校長は、南武庫之荘中学へ赴いてｂ校長に会い、原告の病名など報告書の記載について、さらに詳細な説明を求めた。ｂ校長は、その中で、原告の生活状況として、筆圧が弱くなってきている、握力が弱まっている、着替えその他身の回りのことができない、母親以外の者は身の回りの世話をしていない、との説明をし、また、母親が送迎できないときには登校していないのではないかと話した。（１２）　二月二〇日の校務運営委員会及び職員会議（証人ｇ、同ｈの各証言、被告ａ本人尋問の結果）
平成三年二月二〇日に、校務運営委員会が開催され、被告校長は、原告が本件高校を訪れた際の様子、ｂ校長との話の内容などを伝えた。ｈ教諭その他の委員は、体育実技や日常の学校生活に必要な事項について意見を述べた。それまで本件高校では、特定の受検生について入学前に職員会議で議論になったことはなかったが、被告校長は、同日開かれた職員会議で、原告のことを初めて議題として取り上げ、車椅子が必要な筋ジストロフィー症の男子生徒が受検する予定であること、その生徒は体重五〇キログラムぐらいであり、排便の世話は母親がしていることを説明した。
この説明に対し、七〇名の職員中六、七人くらいの教職員から発言があり、無条件で積極的に受け入れるべきだという意見も一人あったが、他の意見は、現状の設備あるいは先生の力量に頼って受け入れるのは大変だ、原告を介助しながら階段を昇り降りするのは非常に危険を伴うのでエレベーターの設置は必要である、Ａの場合祖母が急に倒れて母親による通学の介助ができなくなったりして昀初の状況と異なった状況が多々あったので、今回は介護人員や教員の配置を増やすことを要請する必要があるとするものであった。また、教職員の方から、原告の病名についての詳しい診断や保護者の介助がどの程度見込めるかなども含めて原告に関する詳しい資料が必要だという意見が出された。
（１３）　診断書提出の経緯
（１）　ｄ医師への診断書作成の依頼（証人ｅ、同ｃの各証言、原告法定代理人ｆ、被告ａ本人の各尋問の結果）
被告校長は、ｂ校長に対し、職員会議での説明資料として正式の診断書及び診断した医師の意見の提出を求めた。しかし、原告がこれまで筋ジストロフィー症の専門医の治療を受けておらず、県立塚口病院の小児科の医師の診断を受けていたのみであったため、被告校長は、原告の住居近くで診療所を開いている本件高校のｃ校医に専門医の紹介を受けるようにｂ校長に勧めた。
ｂ校長から診断書の提出方を告げられた原告は、母親と一緒に、ｃ校医を訪れたが、ｃ校医は、原告の病歴を質問をした後、特に診察することもなく、直ちに刀根山病院の副院長に連絡を取って、筋ジストロフィー症を専門にしているのはｄ医師であることを知り、同病院のｄ医師宛に紹介状を書いた。右紹介状は、名刺に、原告が本件高校進学を希望しておるのでご高診をお願いするという趣旨を記載したものであった。
原告は、平成三年二月二八日、刀根山病院神経内科筋ジストロフィー症専門外来で、ｄ医師の診察を受けた。
ｄ医師は、二〇ないし三〇分くらいの時間をかけて原告を診察したが、提出期限が迫っており、原告が診断書の即日交付を希望したので、臨床所見だけで本件診断書を作成した。
本件診断書には、「傷病名　デュシェンヌ型筋ジストロフィー。上記疾患により、現在歩行・起立が不能で車椅子生活の状態です。内科的診察では、呼吸不全、心不全を示す徴候は見られず就学可能と考えます（高校三年間の就学は可能と考えますが、定期的に検診が必要です）。」と記載されていた。（２）　デュシェンヌ型の病型について（甲第一三、第一四号証の各三、乙第九号証、第一三、第一四号証の各三、四）
筋ジストロフィー症は、骨格筋の筋肉そのものに異常が生じ、次第に栄養障害になる結果、上下肢などを動かすような動作ができなくなる病気であり、デュシェンヌ型はその中で症例が昀も多く、昀も進行が早い病型である。デュシェンヌ型筋ジストロフィー症では、病気の進行に伴い脚や腕の筋肉だけでなく肋間筋、横隔膜などの呼吸運動に必要な筋肉群や心臓の筋肉も障害され、呼吸不全や心不全などの合併症の状態に進展していくことが多い。かぜ症候群も、痰をだす力が弱っている筋ジストロフィー症患者の場合は油断できず、肺炎にも進展しやすく、また、かぜ症候群などによる呼吸不全急性増悪は、若年患者の主な死因となっている。
以上のような合併症が見られない時期でも、合併症を早期に発見して対応ができるよう、三か月に一度は定期的に筋ジストロフィー症専門の医療機関で受診することが必要とされている。
（３）　本件診断書の記載内容について（乙第一号証、証人ｃの証言、被告ａ本人尋問の結果）


平成三年三月一日に、ｅ担任は、本件高校に、原告の病名に関する本件診断書を持参した。被告校長は、即日本件診断書を見たが、そこに記載されていたデュシェンヌ型筋ジストロフィー症という病名は初めて聞くものであったので、原告の受検及び入学後の事項に対する配慮並びにＡが罹患していたウルリッチ型筋ジストロフィー症との異同を知るため、養護教諭を通じてｃ校医に説明を求めた。養護教諭から説明を求められたｃ校医は、ウルリッチ型は非常に遅滞型であるが、デュシェンヌ型は定期的に非常に進行が早く短命な病型の筋ジストロフィー症であると説明した。ｃ校医は、デュシェンヌ型筋ジストロフィー症の患者を見たのは初めてであり、原告を診察したこともなく、ｄ医師に診断書の記載について確認したこともなかったが、Ａのときの経過、経験も踏まえた上で、文献で調べたデュシェンヌ型筋ジストロフィー症の病型から確率的に判断し、デュシェンヌ型筋ジストロフィー症の場合普通高校で三年間就学することは非常に困難で、養護学校の方が医療施設、電動車椅子及びそれに見合った施設、エレベーター、空調設備が整っていて、介助についても配慮が行き届いているので優れているという意見を述べた。被告校長は、尼崎市教育委員会（以下「市教委」という。）にもこのことを報告した。（１４）　三月二日の第三回校長打合せ会（被告ａ本人尋問の結果）平成三年三月二日に三回目の高等学校長打合せ会が開かれ、被告校長が原告の診断書が提出されたことを報告したところ、他の校長から、その疾患の内容を詳しく知りたいという意見が出された。
（１５）　三月七日の校務運営委員会（乙第二三号証、被告ａ本人尋問の結果）平成三年三月七日に開かれた校務運営委員会において、被告校長は、原告の病名について報告し、養護教諭を介してｃ校医から受け取ったデュシェンヌ型筋ジストロフィー症の分かりやすい説明書の写し（乙第二三号証）を回覧した。ｃ校医からは、専門的な文献（乙第二二号証）も受け取っていたが、非常に難解であったので、委員会では提出しなかった。
（１６）　市教育委員会との交渉（被告ａ本人尋問の結果）被告校長は、教職員から出された設備と増員の要望について市教委と三、四回交渉したが、市教委から、エレベーター、エスカレーター、二階又は体育館へのスロープの設置及び介護員の配置は無理であるが、階段の滑り止め及び手すり並びに小さな段差解消のためのスロープを設けることは可能である、トイレは座敷タイプのトイレを設置することはできるが、それを使用することができないのならば、部屋を仕切って控室を用意することができる、ステアエイド（キャタピラー付きの階段を昇る道具）が必要ならば予算に計上するが、それは、合格が決定してからの作業になるという返事を得た。
（１７）　三月一三日の職員会議（証人ｇ、同ｈの各証言、被告ａ本人尋問の結果）
平成三年三月一三日の職員会議において、原告の受検が議題となったので、被告校長は、就学が可能であるとの本件診断書の内容を読み上げ、原告が車椅子に腰掛けたおとなしそうな生徒であったとの面談の際の印象、原告の体重は五〇キログラムであること、中学校では母親が送迎できないときは原告は欠席していたことの説明をしたが、ｃ校医から提供された医学書の写しは配付しなかった。また、被告校長は、施設、設備等の設置やステアエイドの購入など前記の市教委との交渉結果についても説明した。
そこでの職員の意見の主なものは、前回と同様、エレベーターの設備が必要であること、介護員を配置するべきであること、そのことを市教委に申し入れてどの程度の成果があったか、単位の認定は本当に可能であるのか、エレベーターは早急に設置されるのかというものであった。
（四）　本件処分の経緯
（１）　総合選抜制度の運用実態（被告ａ本人尋問の結果）選抜要綱四一一項（１）アには、「判定資料Ｂは参考として用い」ると定められているが、実情としては判定資料Ｂを加えて総合的な判定となるように留意し運用されている。
判定資料Ｂで留意すべき事項として、実際の運用においては、身体状況以外に、特別活動の状況、欠席多数、過年度卒業その他特定不良科目が挙げられている。判定資料Ａ、Ｂ、Ｃは全て一枚の成績個人票にまとめて記載され、判定資料Ｂのうち審議に必要な項目には付箋が付けられ、合否判定委員会の場所へは、この成績個人票だけが持ち込まれ、その作成に使用した資料は補助委員が保管して会議室で待機し、必要があれば右委員会が取り寄せるようになっていた。また、合否判定委員会の判定は、八公立高等学校長の全員一致で決定される慣行になっていた。以前、欠席日数が非常に多かった場合などに、判定資料ＡとＣの合計では合格ラインに達していたが、判定資料Ｂを加えて総合判定した結果不合格になったことがあり、逆の例もあった。
（２）　合否判定委員会（被告ａ本人尋問の結果）
平成三年度の尼崎学区における合否判定委員会は、被告校長が議長となり、平成三年三月一八日に本件高校の応接室で開催された。原告の場合、成績個人票の記載は、判定資料ＡとＣのみで上位一〇パーセント以内に入っていたが、判定資料Ｂについて身体的状況が合否判定の審査対象となる印の付箋が付いていた。そこで、被告校長は、原告の身体状況に関する資料を会議室から取り寄せ、右委員会で、原告の身体的状況について、原告の中学校における生活、同年三月一日に提出された診断書、受検の特別配慮、副申書等が提出された上で無事受検したこと、被告校長が原告を観察した印象、中学校のｂ校長との話合いの内容などを話した。他の校長から原告の罹患している病名、症状、行動可能な範囲、ｃ校医の意見、校内の施設についての市教委の回答などについての質問が出されたので、被告校長は、本件診断書や「ｍの学校での状況」と題する書面などの写しを各委員に配付した上、病名、疾患については、「家庭の医学」の該当部分を読み上げ、希望者に文書を回覧し、本件高校の受入れ態勢について、エレベーターが必要であるが現在は備わっていないと説明した。
また、他の校長から、他校での身体障害者の実例について、宝塚市内では軽度の筋ジストロフィー症で自分で着替えができ体育にも出席し弓道部にも入っている男子生徒が車椅子と松葉杖とを併用して通学していること、尼崎市内では、下半身麻痺で車椅子で通学しているが上体はしつかりしていて着替えをして体育にも参加しており訓練によって松葉杖との併用も可能な生徒がいること、過去に尼崎市内の高等学校で体育の授業中の怪我で下半身が麻痺して休学していた生徒が訓練の結果車椅子通学が可能だとして復学することになったが、本人が復学に自信がないといって辞退したことなどの話が出された。


他の校長からは、原告について、握力、体幹の点で学習に非常に困難を伴う、介助の点でも非常に困難であろう、進路を決定する時期である二年生後半から三年生にかけては原告へのボランテイア活動も十分に行きかねる面も出てこないか等の話が出され、本件診断書については、「高校三年間」というのは尼崎市内の公立普通科高等学校を考えているのかという意見も出た。
以上の論議の結果、委員会では、身体障害のある受検者の合否判定の基準について、養護学校の高等部への進学基準に準じて、（１）自力で水平移動できること、（２）着替え、食事、トイレ等の身の回りのことは自分でできること、（３）全日制普通高等学校の教育目標に従って三年間の全課程の履修が可能であること、の三点が昀低限必要であることを確認した。
合否判定委員会は、原告の合否を一旦保留とし、その後、昀終的に、原告の疾患及びそれに伴う障害のため高等学校三年間の通学は困難である、本件高校の施設面及び人員面では原告の受入れが困難である、ボランテイア活動では三年間の継続は困難であること等を総合考慮して、不合格とすることにした。
（３）　合格発表（被告ａ本人尋問の結果）
本件高校の合格発表は平成三年三月一九日午後三時に行われる予定であったが、被告校長は、原告が唯一の特別配慮を要する受検生であり、また、養護学校を併願しているので、できるだけ早く知らせる必要があると考え、合格発表の少し前に南武庫之荘中学に行き、ｂ校長に原告が不合格になったことを報告した。（五）　不合格後の被告校長への抗議（証人ｅの証言、原告法定代理人ｆ、被告ａ本人尋問の各結果）
ｅ担任らは、原告が不合格とされた後、南武庫之荘中学としてなにをすべきかを話し合い、このようなことではこれから中学校で障害者を受け入れて進路指導をすることができなくなるとして、有志で被告校長に抗議文を提出した。合格発表の翌日である平成三年三月二〇日、原告の父親は、本件高校を訪れて被告校長に不合格の理由を尋ねたところ、被告校長は、学科の成績については申し分なかったが、諸々のことを勘案して総合判定の結果残念ながら不合格になったと答え、現状では来年受検してもだめだろうと話した。
（六）　養護学校の面接（甲第四号証、証人ｅの証言、原告法定代理人ｆの尋問の結果）
原告は、本件処分後の平成三年三月二三日、尼崎養護学校の面接を受け、その際、簡単なテストを受けたが満点だった。原告が、面接時に、大学進学の希望を告げたところ、養護学校側は、養護学校のカリキュラムは自立を促すことを中心にしているので大学への進学の保証及び学力修得の保証はできず、進学指導もしていないと答えた上、同学年には原告と同様の病気の生徒が一人入学するが、その生徒はかなり虚弱で週に三回程度しか出席を期待できないと話した。（七）　その後の事情（原告法定代理人ｆの尋問の結果）平成三年四月二日、支援団体の人達から原告の本件高校への入学の実現について努力することの励ましがあり、また、原告が怪我をしたため、原告の両親は、原告の養護学校への入学を断った。
４　原告の履修可能性について
争いのない事実及び前記認定事実を総合すると、次のように解することができる。（一）　原告の南武庫之荘中学時代の学習状況に基づく判断（１）　原告は、南武庫之荘中学において、母親の登下校及びトイレの介護、学校側のスロープ及び階段の手すりなどの施設、設備の改善や友人を中心としたクラス編成、一階の教室の割当などの配慮並びに教職員及び生徒による教室の移動その他の介護などの協力を得て無事三年間の課程を修めた。
（２）　被告らは、この点について、義務教育を施す中学校と高等学校との違いを、（１）高等学校では、学習の到達度が一定の水準に達しない場合や一定時間以上授業に欠席する場合などにはその教科・科目の単位習得が認められず、本件高校において体育は必修科目となっていること、（２）高等学校では、全科目の三分の一以上が選択科目であり教室の移動回数が多く、教師や級友などの介助にだけ期待をかけることは困難で、重大事故の発生の可能性も否定できないとして、中学校で可能であったからといって、高等学校でも同じであるということはできないと主張する。
（３）　原告の場合、出席日数は全く問題がなく、学習の到達度についても、中学三年間を通して上位の成績を維持し、入学選抜の学力検査においても十分の成績を修め、判定資料Ａ及びＣの合計点数で受検者中上位一〇パーセント以内に入っていたのであるから、問題は体育実技にあることになる。
しかしながら、既に述べたとおり、学校教育法施行規則二六条、六五条に基づき、身体障害などのため体育などの履修が困難であっても障害の程度に応じて柔軟に履修方法を工夫すべきであり、改定された高等学校学習指導要領の第一章第六款の六の七も、「・・・・・・心身に障害のある生徒などについては、各教科・科目の選択、その内容の取扱いなどについて必要な配慮を行い、生徒の実態に即した適切な指導を行うこと。」として、障害の程度に応じた適切な指導を要求しているのである。これを受けて、本件高校においても、簡単な手足の運動、審判員としての参加、レポートの提出、見学などその生徒の心身の状況に適合した方法をその都度考えて体育実技の単位を認定しており、現に、前述のＡも一、二年時はボールによる的当てや水泳などの方法で参加し、三年時は全て見学であったが、何ら問題なく体育実技の単位の認定を受けている。
（４）　また、Ａの場合、カリキュラム編成の際に、Ａが選択する教科で使用する教室をできるだけＡのホームルーム教室で行えるよう配慮しており、このような配慮は現在でもそれほど困難ではないと推測されるから、教室の移動回数は必要昀小限に済ますことが可能であろう。
カリキュラムの内容と原告の選択科目の選択次第では、若干の教室の移動は避けられないかもしれないが、多少の移動であれば、南武庫之荘中学時代でも他の生徒らの協力によって克服してきたのであるから、高等学校において特に事情が異なるとは考えられない。
（５）　以上のように、障害を有する生徒が在籍する場合には、各教科、科目の選択、その内容の取扱いなどについて必要な配慮をすることが要求されているのであり、それは中学校と高等学校との間で基本的に変わるところはないというべきである。したがって、中学校と高等学校の違いを必要以上に強調して、原告の高等学校における履修の可能性を否定することはできない。
（二）　本件高校におけるＡ受入れの実績
（１）　本件高校では、過去に車椅子を必要とするＡが、学校側の配慮並びに教員及び生徒の協力を得て無事卒業している実績がある。


（２）　被告らは、（１）Ａの疾患はウルリッチ型筋ジストロフィー症で、原告の罹患している進行型のデュシェンヌ型筋ジストロフィー症とは異なること、（２）Ａは二年生の時点でも水泳が幾分可能であり原告とは障害の程度が異なっていること、（３）Ａでも辛うじて卒業したことを挙げ、Ａが履修可能であったからといって原告が可能とはいえないと主張する。
（３）　右の（１）（３）については、医学的な問題となるので後に詳述するが、右の（２）については、たしかに、Ａは高校二年生のときでも浮輪を着けて泳げるほど運動機能が残っていたが、体育実技については前述のように見学でも単位の認定を受けることができたのであるから、障害の程度で問題となるのは、むしろ学校生活を送るための日常的な機能についてであろう。
（４）　この点については、Ａと原告の疾患は病名が異なるもののどちらも筋ジストロフィー症に属する難病であり、中学卒業時原告は既に脊柱の弯曲が顕著で同一姿勢の保持は困難であって、Ａも筋肉の拘縮により脊柱が腰の部分から強く前屈し、体を支えるには立て膝した右脚にもたれなければならず、両名とも車椅子が不可欠であり、用便の際に母親らの介助を必要としたのであるが、ノートの筆記などは両名ともできたのであるから、高等学校生活を送る上で両名の障害の程度に本質的な違いを認めることはできない。
（５）　また、被告らは、原告とＡとの体重差による原告の介護の困難も主張する。
たしかに、Ａの体重は入学当時二四キログラム、卒業時二〇キログラムであり、他方、原告の南武庫之荘中学卒業時の体重は約四〇キログラムであるから、相当の違いがあることは否定できない。しかしながら、原告の南武庫之荘中学在学中でも原告の友人らが原告の移動の介護をしていたのであり、高校生になると体力が増加するのは公知の事実であるから、原告の介護に余裕ができこそすれ、南武庫之荘中学時代以上に困難になるとは考えられない。
（三）　本件高校における原告受入れ態勢
（１）　本件高校では、Ａが入学した際、既存の身体障害者用のトイレや段差解消のためのスロープを設け、ホームルーム教室のドアレールを埋め込み式にするなどして施設、設備を改善したが、それらの施設等がまだ残されており、車椅子のための昀小限の設備が備わっている。
また、Ａを受け入れた際、Ａの所属する学級のホームルーム教室としてトイレに近い教室を当て、Ａの選択科目の教室もＡのホームルーム教室に当てるなどＡの移動が昀小限で済むように配慮し、登校や教室の移動などについては、教師、生徒、ボランテイアらの自主的な協力で、Ａの近所に住んでいる教師を中心としてＡの登校を介護するローテーションを組んだり、四人一組で車椅子の垂直移動を介護するなどしてＡの支援態勢をとったことがあり、本件高校にはその対応の仕方が蓄積されていること、南武庫之荘中学からは毎年本件高校に多数の卒業生が入学しており、平成三年度は原告の就学に協力した級友の多くも本件高校に入学することが見込めることなどから、本件高校には、人的な面での原告受入れ態勢も備わっている。（２）　この点、被告らは、高等学校長には入学した生徒が安全に学校生活を送り必要課程を無事履修して卒業できるようにする責任があるが、職員増員の権限はなく設備を設けるにも限定的な権限しか有しないから、入学に際してはその時点における学校の受入れ態勢を前提に履修が可能かどうかについて判断できるのみだとしたうえ、（１）スロープがあるといっても段差を解消しうる程度のもので垂直移動を可能にするものではなく、安全な移動のためにはエレベーターが必要である、（２）教職員や生徒の介助は善意に基づくものであるから十分な期待をかけることはできないと主張する。
（３）　たしかに、エレベーターがあることが望ましいのはいうまでもないが、南武庫之荘中学時代の原告及び本件高校におけるＡは、エレベーターなしで、特に階段事故もなく学校生活を送ることができたのであるから、本件高校における原告についてのみエレベーターが不可欠ということはできず、階段の昇りについてはステアエイドの使用により、労力を低減させることも可能である。（４）　原告の介護についても、本件高校では、Ａのときの経験に照らし、生徒や教職員の自主的な協力を見込むことができ、相当数の者が原告に協力することは十分期待することができる。
（５）　被告校長は、善意の協力が期待できない裏付けとして、被告校長が職員会議や校務運営委員会で原告の受入れ態勢を確認した際、教職員全体としては消極的であったと供述する。
たしかに、職員会議等において、何らの留保もなく原告の受入れを主張した教員もいたものの、そこでの多くの意見は、エレベーターの設置等の施設、設備の改善及び原告の介護等のための人員の増加を求めるものであり、右施設等の改善及び人員の増加という要求が、全面的に直ちに実現可能なものではないという実状を踏まえると、右のような意見は、ある面では、原告の受入れにつき、やや消極的と評することもできる。
しかしながら、右の意見は受入れ自体に対するものではなく、受入れ態勢の確認に対するものであるから、施設改善等の要求という言葉の意味を超えて、全体として、原告の受入れ自体について消極的な意見であると解すべきものではなく、現に原告の受入れにつき積極的に反対する意見は全くなかったのであるから、その改善の要求等を原告受入れの条件にした意見と解することはできず、これをもって、教員の協力を期待できない根拠とすることはできない。
（６）　以上のように、本件高校における原告受入れ態勢は、従来障害者の受入れを目的としていないから十分とはいえないが、原告を受け入れるための必要昀小限の態勢としては整っているということができ、現に、Ａの卒業後、突然の病気で三か月間の車椅子生活を余儀無くされたＢも、右改善された施設等を利用し、生徒、教師の協力を得て無事卒業しているのである。
むろん、被告らが主張するように、養護学校の方が、障害者の介護、介助のための諸設備を備えていることはたしかであり、他方、本件高校のそれは、身体に障害を有する者にとって、必ずしも十分な設備が完備されているということはできないであろう。
しかし、障害者を受け入れたときには、その障害者の障害の程度、当該学校の実状にあわせて、介護、介助のための諸設備を整えていけばよいのであって、現在不十分であるならば、それを改善するためにはどのような諸方策が必要であるかを真剣に検討する姿勢に立つことが肝要であり、現在の施設、設備が不十分なことは、入学を拒否する理由とならないことはいうまでもない。
（四）　原告の身体状況について
（１）　南武庫之荘中学卒業後の原告の身体的状況の見通しについては、筋ジストロフィー症専門の臨床医であるｄ医師による高校三年間の就学が可能であるとの診断書がある。


（２）　この「高校三年間」という文言について、ｃ校医は、医師は誤解を受けないようはつきり書くように訓練を受けているから、普通高校を指すのであるなら「普通高校三年間」と書くはずであり、普通高校だけでなく、養護学校や療養施設に付属する養護学校のことをも含める趣旨であると解釈したと証言する。しかし、本件診断書は、被告校長が専門医の診断書を希望し、ｃ校医に専門医を紹介させる目的で、原告にｃ校医の診療所へ行くように指示し、その意を汲んだｃ校医が、本件高校の校医の肩書で、筋ジストロフィー症の専門医であるｄ医師に対して原告が本件高校への進学を希望しているので診察を依頼する旨の紹介状を書き、それに応じてｄ医師が原告を診察のうえ作成したものであるから、その「高校」というのは、当然のことながら普通高校、それも本件高校のことを指すと解さざるを得ない。
（３）　次に、被告らは、本件診断書の「内科的診察では、呼吸不全、心不全を示す徴候はみられず就学可能」との記載について、専門医の意見は医学的見解の範囲に止まり、ひとつの判断材料として、更に教育的判断が必要だと主張する。身体的状況の判断には、教育的判断といっても前述のように医学的見地からの判断が中心とならざるを得ないが、被告校長は、この点については、既に認定したとおり、本件診断書の記載ではなく、医学書の記載及びｃ校医の意見を重視したものといえる。
しかし、ｃ校医は、かっては循環器、それも動脈硬化症の疫学的研究を専門にし、現在は、尼崎市内で診療所を開設する傍ら本件高校の校医をしているのであって、それまでデュシェンヌ型筋ジストロフィー症の患者を診察したことがないばかりか、本件認定に際しても原告を診察したことさえなく、被告校長に伝えたデュシェンヌ型筋ジストロフィー症の知識は医学書から得た単なる一般論にすぎない。他方、ｄ医師は、原告を診断した時間は短時間で、臨床所見だけで本件診断書を作成しているが、筋ジストロフィー症に関して定評のある国立刀根山病院の専門の臨床医として、呼吸音や心音の異常すなわちデュシェンヌ型筋ジストロフィー症患者の予後を左右する呼吸不全や心不全の徴候がみられないという内科的診断の結果を参考にして、筋ジストロフィー症専門の臨床医の経験から高校三年間の就学可能との診断内容を記載した（甲第二六号証の一、二）のであるから、医学書や校医の一般論でこの判断を覆すことはできない。
そもそも、被告校長は、校医の判断では足りず、専門医の医学的判断が必要であるとして、ｃ校医にｄ医師を紹介させたのであるから、いずれの判断を優先すべきかは自ずと明白である。
なお、被告らは、Ａの罹患しているウルリッチ型筋ジストロフィー症と原告の疾患であるデュシェンヌ型筋ジストロフィー症との類型的な違いを強調し、さらに、Ａでさえ辛ろうじて卒業できたのであるから、急速に病状の悪化するデュシェンヌ型の原告の場合は一層高等学校の全課程を履修する見通しがないと主張する。しかし、同じデュシェンヌ型筋ジストロフィー症であっても、病状の進行の速度は患者により相当の開きがある（甲第一四号証の四）から、履修が可能かどうかということは個別的に検討する必要があるところ、原告の本件高校受検当時の身体状況については本件診断書があり、これを重視すべきことは前述のとおりである。（五）　以上検討したように、原告の南武庫之荘中学時代の学習状況、本件高校におけるＡの学業履修状況、本件高校における身体障害者の受入れ態勢、さらに、原告の身体状況等を総合すれば、原告が本件高校の全課程を履修することは十分可能であると認めるのが相当である。
（六）　養護学校について
（１）　なお、被告らは、原告の障害の程度は、自力で水平・昇降移動ができないのをはじめ、自力で排便・排尿等いわゆる身辺の処理すらできず、昭和五五年に厚生省筋ジス班で作成されたデュシェンヌ型筋ジストロフィー機能障害度表の歩行不能期ＶＩＩに該当する可能性が高く、このような筋ジストロフィー症の進行状況にある患者にとっては、その生命、身体の維持が何よりも重要であり、その高等普通教育を担うのは養護学校であり、本人の成長発達のためには、そのほうが望ましいうえ、原告住居の近くには尼崎養護学校があり、同校の障害者を受け入れるための人的及び物的条件は普通高校に比べてはるかに優れていて、このような中で原告が母親等の介助から離れ、日常生活を含む社会的自立を目指した教育を受けることは原告にも望ましいと主張する。
これは、本件処分との関係でいうならば、原告には養護学校が望ましいから本件高校への入学拒否は正当であるという主張と解せられる。（２）　憲法二六条はすべての国民に能力に応じてひとしく教育を受ける権利を保障し、これを受けた教育基本法は、人格の完成をめざし、平和的国家及び社会の形成者として、個人の価値を尊び心身とも健康な国民を育成することを目的とし（一条）、すべての国民はひとしくその能力に応ずる教育を受ける機会を与えられねばならない（三条一項）と定めている。
障害を有する児童、生徒も、国民として、社会生活上あらゆる場面で一人の人格の主体として尊重され、健常児となんら異なることなく学習し発達する権利を保障されているのであり、このことは「世界人権宣言」や「障害者の権利宣言」を待つまでもないことである。
（３）　この点、被告らは、障害児の能力に応じてひとしく教育を受ける権利は、当然に普通高校で教育を受ける権利を意味するものではなく、障害の程度によっては、普通高校で教育を受けられないこともあり、身体能力の点で劣る者のうち、体幹の機能の障害が体幹を支持することが不可能又は困難な程度のものや下肢の機能の障害が歩行をすることが不可能な程度の者のひとしく教育を受ける権利を実現するための学校が養護学校であると主張する。


（４）　確かに、障害を有する個々の児童、生徒につき、具体的にどのように教育を受ける権利が実現されるべきであるかについては議論があるところであり、当裁判所も、障害を有する児童、生徒を全て普通学校で教育すべきであるという立場に立つものではない。しかし、本件に関していえば、学校教育法施行令二二条の二は、その上位規範である学校教育法七一条、七一条の二からも明らかなように、少なくとも高等学校入学の学齢に達した障害者につき養護学校等へ就学させる義務を規定したのではなく、障害者の普通高等学校への入学を否走する法令も存しない。そして、たとえ施設、設備の面で、原告にとって養護学校が望ましかったとしても、少なくとも、普通高等学校に入学できる学力を有し、かつ、普通高等学校において教育を受けることを望んでいる原告について、普通高等学校への入学の途が閉ざされることは許されるものではない。健常者で能力を有するものがその能力の発達を求めて高等普通教育を受けることが教育を受ける権利から導き出されるのと同様に、障害者がその能力の全面的発達を追求することもまた教育の機会均等を定めている憲法その他の法令によって認められる当然の権利であるからである。（５）　以上のとおり、原告は、その中学時代の通学状況、学習能力、身体能力及び成績並びに本件高校における過去の身体障害者受入れの実績、施設及び教科履修などの点からしても、本件高校の全課程を履修することは可能であると認められるにもかかわらず、養護学校の方が望ましいという理由で本件高校への入学を拒否することは、万難を排して本件高校へ入学し、自己の可能性を昀大限に追求したいという原告の希望を無視することになり、その結果は、身体に障害を有する原告を不当に扱うものであるといわなければならない。
５　結論
（一）　以上のように、本件処分は、「高等学校における全課程の履修可能性」の判断に際し、その前提とした事実又は評価において重大な誤りをしたことに基づく処分であって、被告校長が本件高校への入学許否の処分をする権限の行使につき、裁量権の逸脱又は濫用があったと認めるのが相当である。以上について述べたところから明らかなように、本件処分は、違法な処分であるといわなければならないが、以下他の争点についても付言することとする。（二）　まず、前記第二の二の争点（２）の合否判定委員会が選抜要綱とは別個に合否判定基準を設けることが許されるかであるが、前記認定によれば、被告校長を始めとする合否判定委員会が設定した判定基準とは、（１）自力で水平移動できること、（２）着替え、食事、トイレ等の身の回りのことは自分でできること、（３）全日制普通高等学校の教育目標に従って三年間の全課程の履修が可能であること、の三点である。
しかし、右基準のうち、（３）については、既に述べたとおり、このことを基準とすること自体に、特に違法な点は認められない。しかし、（１）及び（２）の基準については、乙第三二号証の一ないし四によれば、養護学校教育研究調査懇話会が兵庫県教育委員会に提出した「精神薄弱者の後期中等教育の在り方について」と題する報告書に顕れているものであると推測されるところ、右の基準は、あくまでも障害者のうち、精神薄弱者に適用されることを念頭において作成されたものであって、一口に障害者といっても、その状況は、千差万別であって、右の報告書に記載された基準を、原告の場合にまで当てはめようとすること自体、賛成することができないし、また、その基準を具体的に見ても、かなり恣意的なものと評することができる。
よって、この点について、被告校長が設けた基準を本件に当てはめたことは裁量権を逸脱したか又はこれを濫用したといわなければならない。（三）　次に前記第二の二の争点（３）について検討する。前記に認定のとおり、被告校長は、合否の判定に当たり、判定資料Ｂ及びこれに関連して原告から事前に提出された診断書、本件高校の校医の意見、その他諸般の事情を総合判断しているところ、原告は、兵庫県の公立高等学校の入学者の選抜に当たっては、選抜要綱四一一項が合否の判定に用いることのできる資料を限定して定めているのに、被告校長が選抜要綱に定めのない資料に基づいて合否の判定を行ったと主張する。
選抜要綱は、既に述べたとおり、兵庫県の公立高等学校の入学者の選抜について、その具体的な合否判定の手続を定めたものであり、これによって、選抜方法の公正、公平を担保しようとしている。そして、同要綱では、合否判定の資料としては、調査書中の学習の記録（判定資料Ａ）と、学力検査の成績（判定資料Ｃ）とを同等に扱い、調査書中の学習の評定以外の記録（判定資料Ｂ）を参考として用い、総合判定するとし、判定資料としては、それ以外の資料について用いることを認めていない。
本件において、被告校長が参考とした資料のうち、原告から事前に提出された診断書については、調査書中の学習評定以外の記録のうち、身体の記録を補うものとして、中学校長を通じて提出されたものであり、それ自体は、調査書の記載を補完するものに過ぎず、これを参考としたことが、直ちに違法となるものではない。これに対し、本件高校の校医の意見や、同校医から受領した医学書の記載等は、選抜要綱に定める手続によらないで、被告校長自身が収集したものである。しかし、これらは、判定の資料を収集したというよりは、医学について専門知識を有していない被告校長が、医学上の一般的な知識を収集したものと評価することができる。そうすると、被告校長がこれらの知識を修得し、それを参考としたことをもって、直ちに違法不当ということはできない。
しかし、右のような知識は、単なる知識でしかないが、合否の判定に当たり、そのようにして得られた一般的知識を専門医の意見、判断よりも優先し、その結果、原告について、高等学校の全課程を履修することができないと判断したことは、裁量権を逸脱し又はこれを濫用したといわなければならない。
二　被告校長の故意・過失について
１　前記のとおり、被告校長のした本件処分は、その前提となった事実又はその評価を誤ってされたものであり、裁量権の逸脱又は濫用により違法である。ところで、被告校長は、原告が本件高校の全課程を履修することができない身体状況にあったと認定したのであるが、前記の履修が可能であるという認定を基礎付ける事実の重要な部分についての判断は、ｂ校長の提出した「ｍの学校での状況」と題する書面、ｂ校長からの説明、本件診断書の記載などによっているのであり、本件処分をするに当たり違法性を基礎付ける事実の存在についての認識及びその事実の評価について誤りがあったのであるから、少なくとも過失があったものといわなければならない。


２　この点について、被告らは、障害者の教育を受ける権利が普通高校においてどこまで実現されるべきであるかという法的な基準がないのであるから、学校教育法施行令二二条の二の表に掲げる障害を超える程度の障害を有する原告について、高等学校の全課程を無事に履修する見通しがなく普通高等学校においては受入れが不可能であると認定したとしても、責任を問うことはできないと主張する。しかし、本件において問題にされているのは、一般的な障害者の教育を受ける権利についてではなく、本件処分に際して被告校長がした事実の認識又はその評価に誤りがあったかどうかであり、前記のように被告校長が認識している事実を合否の判定権者として有すべき通常の注意を払いながら評価していくと、被告校長のとったような結論にならないはずであるから、被告校長は、本件処分をするに際し、その職務上要求される注意義務を怠ったものといわなければならない。
３　被告校長の責任
被告校長は、本件処分は、前記総合選抜制度の下において、八人の関係高等学校長によって構成された合否判定委員会が全員一致で下した合否判定の結果に従ったものであるから、故意、過失はないと主張する。
たしかに、高等学校長は、合否判定委員会の判定に基づいて合否を決定する（選抜要綱四一二項）のであるから、被告校長は合否判定委員会の判定に拘束されるという捉え方が出てくる可能性がある。
しかしながら、総合選抜制度をとっている尼崎市内の八校の公立高等学校においては同委員会の委員は各高等学校の校長であり、本来各校ですべき合否の判定を学校間格差の是正という総合選抜の目的達成のため同一の基準に基づいて八人共同して合否を判定しながら同時に各校の校長が許否の処分をする制度になっており、本件処分においても、成績個人票以外の原告の診断書その他の書類、医学文献、校医の意見、被告校長の所見は全て被告校長から委員会に出されたものであるから、実質上、合否判定委員会の判断は被告校長の判断ということができる。したがって、合否判定委員会の判定に従ったからといって、被告校長はその責任を免れることはできない。
三　原告の受けた損害
１　原告は、本来原告の成績及び身体状況であれば十分本件高校に入学できたのに、本件処分によって、平成三年四月に本件高校に入学することができなくなり、少なくとも一年間は本件高校において教育を受ける権利を侵害されたということができる。
２　原告は、健常者と一緒に切磋琢磨することが可能な普通高校で勉学し、更に大学に進学したいという通常の希望を実現するため、デュシェンヌ型筋ジストロフィー症による前記のような障害を負っていたにもかかわらず、父母の励ましと献身、教師や級友の協力のもとに、一般人の想像をはるかに超える本人の努力によって中学校の全課程を無事修了するとともに、少なくとも本件高校に十分合格することが可能な程度の学力を修得したのであるが、本件処分によって、少なくとも一年間は本来適うべきその希望の達成が遅れたのである。
デュシェンヌ型筋ジストロフィー症という進行性の難病に罹患している原告にとって、この一年間の空白が原告の将来に与える影響を考慮すると、本件高校への入学を拒否されて勉学の場を奪われたことによる無念さは筆舌に尽くし難いものであることは容易に推測することができ、原告の受けた精神的苦痛は著しいものであるといわざるを得ず、この苦痛を慰謝するためには一〇〇万円をもって相当であると認める。
なお、本件口頭弁論終結後に原告が被る損害については、将来の損害賠償請求権発生の要件となる事実について、現在の事実関係及び法律関係から一義的に明確にすることができないから、これを認容することができない。３　被告らは、原告の主張する精神的苦痛が教育を受ける権利を侵害されたものであるとしても、（１）高等普通教育は養護学校においても受けることが可能であるから、養護学校に入学することによって高等普通教育を受ける機会の喪失としての損害を回避することができた、（２）健常者とともに勉学することは教育を受ける権利の内容となるものではなく法律上保護の対象となる利益とはならない、（３）養護学校へ入学し卒業すれば大学進学も可能となるから、原告の主張する損害が発生する余地はないと主張する。
４　しかし、憲法、教育基本法の定める教育を受ける権利は、能力に応じて教育を受ける権利であり、原告はその能力に応じた高校として本件高校を選んだところ、その能力を十分に有するにもかかわらず、本件高校への進学を妨げられたのであるから、教育を受ける権利が侵害されたことは否定できない。また、平成三年度の尼崎養護学校で、原告の級友となることが予定されていたのは僅か一人だけであって（乙第二六号証）集団教育の成果を期待することはできないし、また、養護学校を卒業すると大学受験資格が得られるとしても、養護学校では大学進学のための特別の指導は用意されていないのであるから、原告の精神的苦痛は養護学校に入学したとしても癒されることはないと認められる。したがって、被告らの右主張は採用することはできない。
第四　むすび
以上のとおりであって、被告校長がした本件処分は違法であるから、その取消しを免れず、被告校長を任用している被告市は、国家賠償法一条一項により、違法な右処分によって原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料一〇〇万円を支払わなければならない。
よって、原告の被告校長に対する本件請求は、理由があるからこれを認容し、原告の被告市に対する本件請求は、慰謝料一〇〇万円の支払を求める限度で相当であるから認容し、その余は理由がないので棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法八九条、九二条本文を適用し、原告の被告市に対する勝訴部分の仮執行宣言については、相当でないからこれを付さないこととし、主文のとおり判決する。
（裁判官　辻　忠雄　吉野孝義　北川和郎）


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対し、
（一）　平成元年三月一〇日付けでした昭和六〇年分ないし昭和六二年分の各所得
税の更正及び過少申告加算税賦課決定、
（二）　平成元年四月二一日付けでした昭和六三年分の所得税の更正及び過少申告加算税賦課決定（ただし、平成元年六月二七日付減額更正後のもの）をいずれも取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和六〇年ないし六三年（以下「係争年」という）分の所得税につき、申告期限までに、別表１の１欄及び２欄に記載のとおり確定申告をした。被告は、原告に対し、平成元年三月一〇日付けで原告の昭和六〇年ないし六二年分の各所得税につき、平成元年四月一二日付けで原告の昭和六三年分の所得税につき、所得額及び納付すべき所得税額を同表３欄及び４欄に記載のとおりとする旨の更正（以下「本件更正」という）をし、同表５欄に記載のとおり過少申告加算税賦課決定（以下、本件更正とあわせて「本件処分」という）をした。なお、昭和六三年分の所得税に関する本件処分は、減額更正を経てその一部が取り消されている。
２　しかしながら、本件更正は、原告の所得を過大に認定した違法なものであるから、原告は、本件処分の取消を求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１の事実は認めるが、同２は争う。
三　抗弁（本件処分の適法性）
１　原告は、昭和二〇年九月に東京工業大学を卒業後、同大学の助手、助教授、教授となり、昭和五八年三月に同大学教授を退官したものである。原告の家族は、別紙家族関係図記載のとおりである（以下、原告の家族を名前のみにより「Ａ」などという）。
２　原告の係争年分の所得金額
（一）　原告の係争年分の所得金額は、別表１の６の「本訴における被告主張の原告の所得」欄に記載のとおりであって、いずれも本件更正において認定された所得金額を上まわる。その内訳は、配当所得、給与所得、不動産所得又は雑所得であって、その額は、それぞれ同表の６の（１）ないし（３）の該当欄及び（４）の「雑所得」欄に記載のとおりである。
右の雑所得のうち公的年金の額は、同表の６の（４）ア欄に記載のとおりである。右の雑所得のうちの株式の売却による所得に関し、係争年の信用取引による株式売却の収入金額は、同表の６の（４）イ「収入金額」欄に記載のとおりであり、その取得原価及び経費は、同表の６の（４）イ「取待原価及び経費」欄に記載のとおりであって、係争年に原告が信用取引による株式売却で得た利益は、右の収入金額から取得原価及び経費を控除した額で、同表の６の（４）イ「信用取引に係る株式売却益」欄に記載のとおりである。なお、原告は、右信用取引の大部分を、山和証券株式会社大岡山営業所（以下「山和証券」という）に開設された妻Ａ名義の取引口座を使用して行っていた。
布の雑所得のうちの株式の売却による所得に関し、係争年の現物取引による株式売却の収入金額は、同表の６の（４）ウ「収入金額」欄に、その取得原価は、同表の６の（４）ウ「取得原価」欄にそれぞれ記載のとおりであり、その明細は別表２に記載のとおりであって、係争年に原告が現物取引による株式売却で得た利益は、右収入金額から取得原価を控除した額で、別表１の６の（４）ウ「現物取引に係る株式売却益」欄に記載のとおりである。
（二）　右のうち取得原価について、所得税法施行令一一八条は、現物取引による株式の譲渡所得が、二回以上にわたって取得した同一銘柄の有価証券を譲渡したことによって生じた場合には、同令一〇五条一項一号に掲げる総平均法に準ずる方法によって算出することと規定されている。総平均法は、ある銘柄の株式の売却までに取得された当該銘柄の取得原価総額を取得株式総数で除した数値を、一株当たりの取得原価（以下「平均原価」という）とするものである。保有株式全部を一度にではなく多数回にわたり分割して売却した場合で、かつ、売却と売却の間に当該銘柄の買入れがある場合には、第一回目売却後に残存する株式数にその平均原価を乗じた額とその後第二回目売却までに取得した株式の購入代金総額との合計額を、第二回目売却時の当該銘柄の保有株式総数で除した数値が、第二回目売却時における平均原価となり、第三回目売却以降も同様にして平均原価を算出する。本件更正における株式の現物取引による譲渡所得の算定は、係争年分の現物取引による株式の売却収入金額から、総平均法により算出された各銘柄ごとの取得原価を控除することによって行われたものである。
３　本件の株式の現物取引による所得金額の認定経過右所得金額の算出のために、被告は、山和証券の顧客勘定元帳（乙第一一号証の一ないし三）及び新日本証券株式会社亀戸支店（以下「新日本証券」という）の顧客勘定元帳（乙第二五号証の一、二）の記載によって、各銘柄ごとにその購入された金額及び売却された金額を認定し、これを各銘柄ごとに整理して乙一九号証（株式取引の明細書その一）を作成し、次いで、前記総平均法により、各銘柄ごとに売却の都度の売却株式の取得原価を算定し、これによって売却損益を算定して、その結果を乙第二〇号証（株式取引の明細書その二）に記載した。右のとおりの株式の各銘柄ごとの売却損益の算出経過を示す書証及びその該当部分は、別表４に記載のとおりである。例えば、日本鋼管については、同表「証券会社の顧客勘定元帳の別」欄に記載の山和証券の顧客勘定元帳（乙第一一号証の一ないし三）の記載によって同表「株式取引の明細書その１、その２（被告作成の株式売買経過及び売却損益の算定に関する明細書）のページ数」欄に記載の乙第一九号証及び乙第二〇号証の各一ないし三ページを作成した。以下同様である。


ただし、同表「顧客勘定元帳に記載されていない株式の移動に関する書証」欄に記載のある銘柄については、右顧客勘定元帳に記載のある株式の購入及び売却の他に、原告が増資による有償又は無償による株式の割当て（名義は、原告、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆのいずれかによる）を受けており、その一部又は全部について買取請求を行いこれを譲渡するという取引をしているので、これら銘柄については、同表の同欄に記載の書証により、右の元帳記載以外の取引を認定したうえで、株式の現物取引の所得金額を認定した。
４　本件の株式の現物取引による所得金額や取得価額の算定総平均法により株式の取得原価を算定するためには、売却直前の保有株式数及びその取得原価の合計額を把握しなければならないが、原告は、係争年以前から株式取引を行っているため、原告について右保有株式数及び取得原価の合計額を把握するためには、銘柄ごとに、その取引開始時まで遡る必要がある。しかし、被告は、原告の株式の現物取引全部について直接的な資料や証拠を収集できないうえ、原告の取引開始時から被告による調査までに相当の日時が経過しており、調査自体も著しく困難である。そこで、被告は、入手し得た資料に即し、必要に応じ推計せざるをえない場合はこれを行って、右の数額を算出した。すなわち、東京建物、東京電力、関西電力及び東北電力については、前記山和証券の顧客勘定元帳（昭和四八年一〇月一日以降のもの）によれば、右の日以降のある一定期間（その期間の終期を「基準日」という）に原告が売却した株式の総数より、その期間に原告が購入した株式の総数の方が少ないという結果になる。現物取引においてこのように売却超過となることは理論上ありえないから、原告は、これら銘柄については、昭和四八年一〇月一日以前においても取引を行っていたと考えられる。そこで、同日における右の各銘柄の保有株式数及び取得原価を別表３記載のとおり推計し、その結果により原告の株式現物取引による所得金額を算出した。その推計の方法は次のとおりである。
（一）　東京建物については、基準日（同表の「基準日」欄に記載のとおり昭和六〇年六月二五日）当時における保有株式数は、同表（１）「基準日における保有株式数」欄記載のとおり三万九二四四株である（同欄のかつこ内は、これを認定した書証である。以下も同様である）が、昭和四八年一〇月一日以降右基準日までの間の売却超過株式数は、同表（２）「４８・１０・１以降基準日までの売却超過株式数」欄記載のとおり一万九一五〇株であり、この間に同表（３）「４８・１０・１以降基準日までの無償増資株式数」欄に記載のとおり増資を原因として合計八二三二株が取得され、これは顧客勘定元帳に記載がない。したがって、原告が昭和四八年九月三〇日において保有していたと推認できる株式数は、右（１）の株式数に右（２）の株式数を加え、これから右（３）の株式数を控除したものと推認され、これが同表（４）「４８・９・３０時点の保有株式数」欄に記載の五万〇一六二株である。
原告は、本訴において、東京建物株を昭和四二年一一月頃に取得したことを自認しているから、取得開始時を右の時とし（同表「取得開始時」欄記載のとおり）、昭和四八年九月三〇日までの右株式の取得単価を昭和四二年一一月から昭和四八年九月の間の東京証券取引所における月中終値の平均である二五〇円二六銭（同表「取得開始月から４８・９月までの月中終値平均値」欄記載のとおり）を取得原価と推計した。
（二）　その余の銘柄についても同様に同表記載のとおり推計した（これらについては、基準日までの間に東京建物株にあった（３）の増資株の取得はなかった。また、原告は、これらについては、本訴において、昭和三七年以降に取得したことを自認している）。
石取得原価の算定については、原告の現物取引による売買回数が約三四〇〇回と極めて多いため、コンピューターの現物取引の所得金額計算システムによって行った（端数処理は小数点第三位以下を切捨て）。
５　原告の妻等家族名義での株式の現物取引による売買損益の原告への帰属（一）　原告は、昭和三六年六月にＡと結婚して間もなく、勤務先に近い山和証券にＡ名義の株式取引口座を開設し、以後同口座を通じて株式取引を継続していた。本件更正の対象とする株式の現物取引による売買は、大半がＡ名義の右口座を通じて行われているが、その外に、新日本証券のＡ名義口座及び原告名義口座（以下、これら三つの口座を「本件口座」という）を通じて行われた株式の現物による取引並びに本件口座を通さずに行われた増資による株式取得及びその譲渡を対象がある。これら係争年に現物取引により売買された株式には、原告の外に、Ａを始めとする原告の家族名義のものが多数含まれているが、これらの株式の売買による損益は、次のとおりの株式売買の状況からすれば原告に帰属するものと認められる。
（二）　株式売買の状況
原告は、Ａと結婚後間もなくから、自らの判断により、自らが証券会社を指図して、自己及びＡ名義の取引口座により株式の現物取引による売買を行っていたものである。Ａは、専業主婦であって固有の収入を持たず、株式取引の資金は、原告の給与、賞与、退職金等原告の資金によって賄われていた。
（三）　現物株式の取引状況と株式名義書換え状況
原告は株式の信用取引による損益は自己に帰属することを自認するところ、係争年に現物取引により売買された原告及び家族の名義の株式は、信用取引の決済として現物引受け（現引き）の方法で取得されたものが殆どである。しかも、現引きした株式を誰の名義にするかという点についても、原告が自由に決定し、妻Ａ名義の株式を子供名義に書き換えるなどしており、特定の家族の出捐に対して相応の株式を与えるという関係には全く立っていない。
したがって、信用取引の決済によって取得された現物株式の売買の経済的効果は原告に帰属すべきというべきである。
（四）　株式購入資金及び株式売却代金の出入金状況


係争年の株式の現物取引による売買の大半が行われた山和証券のＡ名義の取引口座への昭和五八年以降同六三年末までの大口の入金は、三菱銀行亀戸支店及び自由が丘支店の原告名義の預金口座から行われたものが大部分を占めており、その原資は、原告の東京工業大学からの退職金（その額は三三〇〇万円余り）や原告の日本証券金融株式会社からの借入金（その借入元本は四九〇〇万円）等である。右取引口座へのその外の入金には、Ａ名義の銀行預金口座やＥ及びＢ名義の銀行口座からのものがあるが、家族名義の資金が渾然一体となって右取引口座で株式取引に使用されている。また、右取引口座からの出金も、原告の銀行預金口座へ振り込まれたり、原告の信用取引の委託保証金に充てられたり、原告とＡとの共有名義の別紙物件目録記載一及び二の不動産の購入資金に充てられたりしている。このように、右取引口座での家族名義の資金運用は、名義人ごとに区分して管理されていない状態にあり、原告がそれら資金を自由に運用し使用していたのである。しかも、日本証券金融株式会社からの右四九〇〇万円の借入金の弁済資金の一部には、原告の関西電力株一九〇〇株の外、Ｆ、Ｇ、Ｃ及びＤ名義の関西電力株二一〇〇株の売却代金を充てているのである。そして、それら関西電力株の売却が行われたのは、平成二年一〇月であり、ＧとＦが離婚した後なのであるから、原告は、家族名義の株式を自己の用途に自由に処分しえる立場にあった。
（五）　Ａの特有財産の使途
原告は、Ａ名義の株式の購入資金として、原告とＡの結婚の際のＡの持参金を使用したと主張し、Ａには、他に実父の遺産三六〇万円があると主張するが、これらの財産がＡに帰属していることを証明する証拠は、原告の陳述以外にはないし、仮にこれがあったとしても、Ａは、原告と結婚後、次のとおり不動産を購入しているから、その資金の出所が明らかにならない限り、持参金や遺産などはその購入資金に充てられたものと推認すべきであり、Ａの右の財産は、これらの不動産に化体したものとみるべきである。したがって、本件におけるＡ名義の株式は、原告がその名
義を借りているに過ぎず、
その実態は原告所有の株式である。
（１）　Ａは、昭和四七年六月一日千葉県安房郡鋸南町役場から別紙物件目録記載三の宅地を代金四七五万二〇〇〇円で買い受け、同土地上に建物を約三〇〇万円で建築し、それらを所有した。
（２）　原告及びＡは、昭和五七年八月二日住宅都市整備公団から同目録記載の二の建物を代金四六一八万五二〇〇円、原告共有持分一〇分の七、Ａ共有持分一〇分の三で買い受けた（原告は、右Ａの実父からの遺産のうち二〇〇万円をこれに充当した旨主張している）。
（３）　原告及びＡは、昭和六三年一二月九日付けの契約により同目録記載一の建特を代金九八〇万円、原告共有持分一〇分の六、Ａ共有持分一〇分の四で買い受けた。
（六）　確定申告の状況
Ａは、山和証券の自己名義の取引口座を有するものであるが、係争年の株式の譲渡所得につき一度も確定申告をしていない。他方、原告は、係争年の確定申告においてＡを配偶者控除の対象としている。また、原告は、本件処分に対する異議申立て及び審査請求の段階では、Ａ名義の取引口座における株式売買の損益がＡに帰属する旨の主張を全くしていない。原告自身がこれら損益が自己に帰属することを認識していたのである。
（七）　以上のとおり、本件口座による株式の現物取引による売買の損益、本件口座外におけるＡ等家族名義の株式売買の損益は、いずれも原告に帰属するものと認められる。
６　過少申告加算税の賦課決定
被告は、係争年分につき、国税通則法（ただし、昭和六〇年分及び六一年分については、昭和六二年法律第九六号による改正前の同法であり、昭和六二年分については昭和六三年法律第一〇八号による改正前の同法である）の規定に基づき、本件更正によって新たに納付すべき税額（ただし、昭和六三年分については、平成元年六月二七日付減額更正後のものであり、各年分とも同法一一八条三項により一万円未満の端数切捨て後の額）に対し、同法六五条一項の規定に基づき、昭和六〇年分及び昭和六一年分についてはそれぞれ一〇〇分の五の、昭和六二年分及び昭和六三年分についてはそれぞれ一〇〇分の一〇を乗じた額に、同条二項の規定に基づき、本件更正によって新たに納付すべき税額のうち五〇万円を超える部分に相当する税額にそれぞれ一〇〇分の五を乗じて計算した額を加算した金額を、過少申告加算税として賦課決定した。
７　結論
よって、本件処分はいずれも適法である。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１の事実は認める。
２　同２の事実中、別表１の６の（１）ないし（３）、（４）ア及びイの事実並びに原告が信用取引を山和証券に開設された妻Ａの名義の取引口座を使用して行っていたことは認め、同表の６の（４）ウは否認する。


多数回にわたり株式を購入しこれを譲渡したことによって得られる所得は、年間平均売却株価と年間平均取得株価との差に、売買株数を乗じることによって算定するのが最も合理的である。総平均法で取得原価を算出して株式の譲渡所得を算出する場合には、株価急騰時や株価暴落時に架空の損益が計上される結果となり、事実の損益計算とは無関係な数値が所得となってしまうという不合理な結果となる。また、株式売買は、現金持込みによる株式買付けによって始まり、その後の現物株の売却、買付け及び現引代金、信用取引の損金及び益金、信用配当金、現金持込み及び持出し、名義書換科などの出入りを通じて、前年度末の繰越資産と当該年度末の資産の増減（損益）が判明する。株式取引に対する課税は、このような損益に対するものでなければならない。総平均法は、このような株式取引の実質を無視し、実質利益が生じていないのに譲渡所得を発生させる計算方法である。例えば、現物株式売却と同時に信用取引の買建てをし、この信用買建てを現引きすれば、前後を通じて保有株の変動はない。しかし、総平均法によれば、経済的利益にならないこのような取引にも利益が計上されることになる。このような不合理な計算方法を定める法の規定は個人の財産権を保障した日本国憲法二九条に違反し、これによって課税することは国民の生存権を保障した同法二五条に違反するものとしていずれも無効である。
３　同３の事実中、原告は、名義を別として、山和証券及び新日本証券と取引をしており、その各顧客勘定元帳にその取引の記載があること、右に記載のある取引の外に被告主張の名義によって有償又は無償の増資による株式の割当てを受けていることは認め、取得原価の計算は争う。
４　同４の事実中、被告主張の四銘柄について昭和四八年一〇月以前から取引をしていることは認め、推計方法は争い、その結果認定された株数は否認する。総平均法による株式取得原価の認定は前記のとおり違憲無効である。また、平均原価は、取引の最初からの顧客勘定元帳がなければ算出できないのであって、東証の平均株価から取得原価を推計する方法は合理性に欠けるものである。５　（一）　同５（一）の事実中、原告名義以外の名義によって行われた現物取引による株式売買の損益が原告に帰属するとの事実を否認し、その余は認める。現物株式の帰属は株式の名義の書換えによって確定するのであり、原告の家族である者の名義の書き換えられた株式は当該名義人である者に帰属することになる。これが後日原告を通じて売買されたとしても、その売買損益は、当該名義人である者に帰属するのであって、原告に帰属するのではない。したがって、家族である者の名義の株式の現物取引による売買を含め、原告が行った株式売買の損益の全部が原告に帰属するものではない。
（二）　同５（二）の事実は否認する。Ａには若くして病死した夫があり、Ａは、原告と再婚した昭和三六年当時、先夫の遺産などを含め約二〇〇万円の持参金を有していた。原告は、Ａの持参金を有利に運用するために、Ａのために株式取引を行ったのであり、そのために、勤務先に近い山和証券にＡ名義の口座を設けたのである。さらに、Ａは、昭和五七年一月、実父の遺産分割により三六〇万円を取得し、これも財産の取得に使用されている。右のとおり、右取引口座での売買は、実質上Ａの資金で行われたものである。
（三）　同５（三）の事実中、信用取引の決済（現引き）によって取得された現物株式の売買の経済的効果が原告に帰属するとの事実を否認し、その余の事実は認める。
（四）　同５（四）の事実中、家族名義の資金が渾然一体となって使用されているとの点、家族名義の資金運用が名義人ごとに区分して管理されていないとの点及び原告が家族名義の株式を自己の用途に自由に処分しうる立場にあったとの点を否認し、その余は認める。
（五）　同５（五）の事実中、原告が被告主張のような主張をしていること、Ａが（１）ないし（３）のとおりの不動産を取得していることは認め、その余は否認する。
（六）　同５（六）の事実中、原告がＡ名義の取引口座を使用して行った株式売買の損益が自己に帰属することを認識していたとの事実を否認し、その余は認める。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実、抗弁１の事実並びに同２の事実中、別表１の６の（１）ないし（３）、（４）ア及びイの事実、原告が信用取引を山和証券に開設された妻Ａの名義を使用して行っていたことは、当事者間に争いがない。二　被告は、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｇ、Ｄ、Ｅ及びＦ等家族名義の株式の現物取引による売買の損益が原告に帰属する旨主張する。
よって判断するに、右争いのない事実に成立に争いのない別表４記載の書証、甲第八号証、乙第一三ないし第一五号証、第三八ないし第四五号証及び第四九号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第一三、第三一号証並びに弁論の全趣旨を総含すれば、以下の事実が認められる。
１　原告が昭和三六年六月にＡと結婚した際、Ａには二〇〇万円程度の持参金があったので、原告は、これによって東京電力などの電力会社その他基幹産業の株式を購入することとした。これらの株式は、原告の勤務先に近い山和証券にＡの名義の預かり口座を設けてＡ名義で取得された。しかし、その後、右の持参金によって取得された株式は、Ａの特有財産として、その売買による損益を原告の収入によって行われた他の株式の取引と明確に区別して運用され管理される取扱いがされることはなかった。
２　原告は、昭和三七年以降、自己に支給された賞与等を資金として、Ａ名義の口座を利用して株式の取引を始め、昭和三九年五月には、同様にＡ名義の信用取引口座を開設して株式の取引を行うようになった。原告は、新日本証券にも、原告名義及びＡ名義の取引口座を開設したが、昭和六四年一月に山和証券に原告名義の取引口座を設けるまでの間、大部分の取引を山和証券のＡ名義の口座を利用して行った。もっとも、Ａは専業主婦であり独自の収入を有していなかったから、昭和三七年以降の株式取引は全部原告の収入、すなわち、原告の給与、賞与、退職金又は借入金で賄われており、右信用取引口座の開設手続を始め、証券会社への株式の売買の指図、口座への入金や出金手続などは、すべて原告の判断により原告自身の手によって行われていた。


３　本件更正の対象となった現物の株式は、本件口座を通じて行われた信用取引における現引きによって取得されたものであるが、原告は、信託銀行を通じて、取得した株式の名義を自己や家族名義に分散して書き換えていた。しかしながら、昭和三七年以降の株式取引資金の供給者は原告しかなく、Ａやその他の家族が拠出した株式取引の資金の代償として原告が当該資金に見合う株式を資金拠出者に割り当てるという名義書換えが行われたわけではなく、どのように名義書換えを行うかは、原告の一存で決定されていた。また、一旦家族名義で株式が取得されても、これがその名義人である者によって管理されていたわけではなく、名義人ごとにその者の資産として他と区別して管理されていたわけでもなかった。すなわち、株式の家族間での名義の移動も行われたし、原告は、これら家族名義の株式を自由に売却したり、信用取引の保証として提供したり、売却代金を原告の借入金の弁済に充てたりしていた。Ｇ名義で取得された株式も、同女に与えられたわけではなく、同女が昭和六三年一〇月にＦと離婚した後、原告において自由に処分していた。４　Ａは、昭和四七年六月、代金四七五万二〇〇〇円で、別紙物件目録記載三の土地を自己の名義で取得し、翌年、その地上に代金約三〇〇万円で建物を建築した。この土地建物代金は、山和証券を通じての株式の売買によって得られた収入によって賄われた。原告とＡは、昭和五七年八月、代金二七四〇万円で、原告の共有持分一〇分の七、Ａの共有持分一〇分の三の割合にて（共有割合に応じてＡの負担すべき代金は八〇〇万円余りとなる）、別紙物件目録記載二の不動産を購入した。Ａは、昭和五七年一月、実父の父の遺産分割により現金三六〇万円を取得したが、そのうち二〇〇万円を右不動産の住宅ローンの繰上げ弁済に使用した。なお、右不動産の住宅ローンは、昭和六三年三月一四日までに、山和証券での株式売却代金等によって全額繰上げ弁済が行われた。
さらに、原告とＡは、昭和六一年一二月、代金五九八〇万円で、原告の共有持分一〇分の六、Ａの共有持分一〇分の四の割合にて（共有割合に応じてＡの負担すべき代金は二四〇〇万円足らずとなる）、別紙物件目録記載一の不動産を購入した。その代金支払のために、昭和六三年までにＡ名義の東京建物の株式一万一〇〇〇株が売却されている。なお、昭和六三年一二月三一日時点におけるＡ名義の株式の時価総額は、同月の東証平均株価によれば三三〇〇万円余りであった。５　原告は、昭和三九年五月に山和証券のＡ名義の取引口座を開設して以降、極めて多数回かつ多額の株式取引を行ったが、係争年分を含め、原告名義でも家族名義でも一度も株式譲渡所得の申告をしていない。また、原告は、係争年分の確定申告において、Ａを配偶者控除の対象としていた。
三　１　前記の争いのない事実及び右認定事実に照らせば、本件史正の対象となった原告及び家族名義の現物株式は、原告の収入によって取得されたものであり、かつ、原告によって支配、管理が行われていたものと認められるから、その売買による損益も原告に帰属するものといわなければならない。２　原告は、家族名義で取得された株式は原告の資産ではなく、その売買の損益も原告に帰属するものではないと主張する。しかしながら、他人の名義を使用して経済活動を行うことは常に見られるところであって、このような場合に資産や財貨の帰属はその実質的な主体が誰であるかによって決定されるのであり、名義人が誰であるのかのみによって決定される訳ではないことはいうまでもない。殊に、現物株式の場含には、株主権行使の必要がなければ名義の書換えが全く行われないまま転々と受渡しが行われることも多いうえ、不動産のように名義が直接に課税に結び付くものでもないから、名義移動の有無は、権利の帰属を判断する際に特段に重要な要素となるともいえないのである。現物株式の帰属の問題は、他人名義が使用された経過その他諸般の事情を斟酌し、誰が資産財貨の取得のために出捐したのか、誰が資産財貨に対する管理処分を行い、誰が資産財貨から得られる利益を享受しているかという観点から判断すべきである。
そして、本件の場合、昭和三七年以降の新規の株式取引は原告の収入のみによって行われたこと、原告が家族名義の現物株式を自由に管理処分し、自己の判断でその売却代金を使用していたこと、株式取得資金や売却代金の管理が家族名義ごとに区分して行われておらず、家族名義の株式譲渡所得の申告も行われなかったことが認められるのであるから、家族名義の株式は原告の保有する株式であり、それらの取引は原告に経済的効果が帰属するものとして行われたとみるべきである。そして、所得税は、実質的な経済的利益の帰属するところに担税力を認めて課税されるものであるから（所得税法一二条）、家族名義の株式を含め、原告の行った株式の現物取引による売買の損益が原告に帰属することを前提として行われた本件更正は、所得の帰属の認定について誤りはないこととなる。
３　なお、Ａは、昭和三六年の原告との結婚時、約二〇〇万円の持参金を保有しており、これによりＡ名義の株式が取得されたものであるが、前記のとおり、Ａの右持参金は、Ａの特有財産として、原告の収入による株式投資とは別個に管理運用されることがなかったのである。しかも、別表２の現物株式売買は、原告が昭和三九年に信用取引を開始した後に信用取引の決済によって取得した株式の売買なのである。したがって、本件更正の認定の基礎となった株式の現物取引による売買のうちＡ名義のものが、Ａの右特有財産によってもたらされたものとするのは困難である。
また、昭和五七年一月に取得した三六〇万円の遺産分割金については、そのうち二〇〇万円が別紙物件目録記載二の不動産共有持分の取得に用いられたのであり、その余の部分の使途は必ずしも明らかではない。
Ａは、昭和四七年及び四八年には、別紙物件目録記載三の土地及びその地上建物の全部を自己の固有財産として取得し、その後、同目録記載一及び二の不動産共右持分を自己の固有財産として取得したものと認められるが、これ以外の多額（昭和六三年末の段階で三〇〇〇万円以上）の株式財産がＡの特有財産に由来するものということはできない。要するに、Ａの右特有財産の存在は、株式の現物取引による売買の所得の帰属の判断を左布するものとはいえない。


四　前記別表４に記載の書証及び弁論の全趣旨にによれば、被告は、右所得金額の算定のために、山和証券及び新日本証券の各顧客勘定元帳の記載によって、各現物取引にかかる株式の銘柄ごとにその購入された金額及び売却された金額を認定したこと、原告は、右顧客勘定元帳に記載のある取引の外に、別表４の「顧客勘定元帳に記載のない株式の移動に関する書証」欄に記載のある銘柄につき、原告、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ又はＦのいずれかの名義によって、増資による有償又は無償による株式の割当てを受け、その一部は買収請求によってこれを譲渡し、一部は買収請求を行わずこれを保持したこと、被告は、これらの取引を各銘柄ごとに整理して乙第一九号証（株式取引の明細書その一）を作成したこと、顧客勘定元帳に記載された各銘柄ごとの各係争年の売却金額に、右増資によって割当てを受けた株式のうち各係争年に売却したものの売却金額を合計すると、別表２の各銘柄ごとの各係争年の「収入」欄に記載の金額となるごとが認められる（その計算過程を明らかにするためには乙第一九号証の内容を掲げる必要があるが、内容が膨大であるため省略せざるを得ない）。
五　１次に、所得税法施行令一一八条の定めるところにより、総平均法によって、右各銘柄の取礎原価を算定するためには、それぞれについて売却直前の保有株式総数及びその取得価額の合計額を把握しなければならない。原告は、係争年以前から株式取引を行っているため、原告について右保有株式総数及び取得価額の合計額を把握するためには、銘柄ごとに、その取引開始時まで遡る必要が生じる。しかし、弁論の全趣旨によれば、本件口座の顧客勘定元帳は、昭和四八年一〇月一日以降のものしか保存されておらず、それ以前の株式取引について、原告も正確な資料を所持している訳ではなく、他にこれを認めるべき証拠のないことが認められる（もっとも、原本の存在と成立に争いのない甲第七号証及び弁論の全趣旨によれば、山和証券から原告に昭和四八年七月から九月までの顧客勘定元帳の写しが送付されたことが認められるが、被告は、これを用いても株式売買による所得が本件更正の課税価格を下回ることはないためこれを資料としなかったと主張しており、甲第七号証によれば、右元帳の写しの記載によって、被告の課税根拠に関する主張に影響が及ぶものではないことが窺われるから、右写しの存在は、以下の判断に影響を及ぼすものではない）。
２　被告が入手しえた別表３のかつこ内に記載の書証（いずれも成立に争いがない）によれば、昭和四八年一〇月１日以降同表「基準日」欄記載の基準日までの間の同表記載の銘柄の売却株数は、同期間中の購入株数よりも同表（２）「４８・１０・１以降基準日までの売却超過株式数」欄に記載の株数だけ多くなって不合理な結果となることが明らかである。したがって、右各銘柄の昭和四八年九月三〇日以前の時点における保有株式数は、これを合理的に推認すれば、右の超過株式数を基準日における保有株式数に加えた数（東京建物については、これから同期間中の増資による取得株数－同表（３）「４８・１０・１以降基準日までの無償増資株式数」欄に記載の八二三二株－を差し引く）、すなわち同表（４）「４８・９・３０時点の保有株式数」欄に記載の数と認められる。
これらの株式については、右のとおり、取得時期や取得原価を直接的な資料によって認定することができない以上、総平均法によって必要経費を算出するために合理的な方法による推計が不可欠であって、このような課税標準の認定は、所得税法一五六条の認めるところである。そして、本件において原告の自認するところによれば、原告は、東京建物については昭和四二年一一月ころ以降、東京電力、関西電力及び東北電力については昭和三七年以降株式の取得を始めたものと認められる。したがって、東京建物につき昭和四二年一一月から、東京電力、関西電力及び東北電力につき昭和三七年一月から昭和四八年九月までの間の、東京証券取引所における月中終値の平均値（成立に争いのない乙第二六号証によれば、その数値は、別表３の「所得開始月から４８・９月までの月中終値平均値」欄に記載したとおりである）を用いて、昭和四八年九月三〇日以前に取得された株式の取得原価を推計する方法には、合理性がある。
よって、被告の行った右別表３に記載の各銘柄の株式の昭和四八年九月三〇日時点における取得原価の認定に誤りはない。


主　　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、第一・二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　（予備的反訴として）控訴人・被控訴人間のアメリカ合衆国テキサス州ベクサー郡第二八八司法区地方裁判所第八三―ＣＩ―一四〇六一号事件につき、同裁判所が平成元年一一月一三日に言い渡した判決に基づいて強制執行をすることは許さない。
４　訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二　当事者の主張
一　本訴関係
１　請求原因
（一）　当事者
控訴人は日本の国籍を、被控訴人はアメリカ合衆国の国籍をそれぞれ有する者である。
（二）　外国判決の存在
（１）　控訴人と被控訴人とは、一九八二年七月三日、アメリカ合衆国テキサス州の法令に従い婚姻して同州に居住し、同年九月一六日、長女ａ１をもうけたが、一九八四年五月一一日にされた同州ベクサー郡第二八八司法区地方裁判所（以下「本件外国裁判所」という。）の離婚判決（一）Ｄｅｃｒｅｅ　ｏｆ　Ｄｉｖｏｒｃｅ以下「本件離婚判決」という。）によって離婚した。（２）　本件外国裁判所は、本件離婚判決において、控訴人をａ１の単独支配保護者（ソール・マネージング・コンサーバターＳｏｌｅ　Ｍａｎａｇｉｎｇ　Ｃｏｎｓｅｒｖａｔｏｒ）すなわち保護親（カストディアル・ペアレソトＣｕｓｔｏｄｉａｌｐａｒｅｎｔ）、被控訴人を本件離婚判決において定める夏休み等の一定期間中だけａ１をその保護下に置くことができる一時占有保護者（ポゼッソリー・コンサーバターＰｏｓｓｅｓｓｏｒｙ　Ｃｏｎｓｅｒｖａｔｏｒ）と定め、かつ、本件外国裁判所の許可なくして州外へ子を移動させることを禁じた。（３）　控訴人は、その後、本件外国裁判所の制限付きの許可を得て、一九八九年五月、ａ１を連れてテキサス州から日本に転居した。（４）　本件外国裁判所は、被控訴人から控訴人に対するａ１の親子関係に関する訴え（右（２）の単独支配保護者等に関する決定及び右（３）の転居許可決定の修正変更等を求めることを内容とするもの。以下「本件外国判決事件」という。）に基づき、陪審裁判による事実審理を遂げた上で、同年一一月一三日、ａ１の単独支配保護者を控訴人から被控訴人に、一時占有保護者を被控訴人から控訴人にそれぞれ変更するとともに、控訴人に対し、特定の期間を除いて、ａ１を被控訴人に引き渡すこと、及び養育費を支払うことなどを命ずる判決（以下「本件外国判決」という。）を言い渡した。


（５）　本件外国判決は、同日、同裁判所判決綴第八二九Ａ巻六二二頁ないし六三四頁に登録され、控訴人が法定の期間内に上訴しなかったため確定した。（三）　民事執行法二四条及び民事訴訟法二〇〇条の要件該当性（１）　本件外国判決は、民事執行法二四条にいう外国裁判所の「判決」、民事訴訟法二〇〇条にいう外国裁判所の「確定判決」に当たる。外国裁判所の裁判が民事執行法二四条、民事訴訟法二〇〇条にいう「判決」に当たるか否かは、ある国で認められた権利の他の国における実現を保障し、また、私的法律関係の国際的安定を確保しようとする外国判決承認制度の趣旨からみて、実体私法上の法律関係につき、当事者双方の審問を保障する手続により、裁判所が終局的にした裁判であることをもって足りると解すべきである。本件外国判決は、ファイナル・ジャッジメントと称する裁判であり、本件外国裁判所が当事者である控訴人・被控訴人間の子の監護をめぐる民事上の争訟について、当事者双方の申立及び主張に基づき、証拠開示手続を終えた上で、陪審による事実審理を経て、その評決に基づいて宣告された終局的民事裁判であることは明らかである。したがって、本件外国判決は、前記の外国裁判所の「判決」に当たる。本件外国判決が言渡後の事情の変化によって変更可能であることは、後の裁判によって形成的に裁判の内容が変更される可能性があるというにすぎず、言渡時における最終判断であるという本件外国判決の性質をいささかも変えるものではない。（２）　本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条一号所定の要件を具備している。わが国の国際民事訴訟法理論によれば、未成年の子の親権者の指定・変更、監護者の指定・変更等については、子の現実の居住国の裁判管轄権を認めるべきであるとしても、民事訴訟法二九条によれば、管轄決定の標準時は起訴時とされているので、国際裁判管轄権についても、同条の類推により、外国訴訟の起訴の時点での判決国の一般管轄権が肯定されるかどうかの判断によるべきである。本件外国判決事件につき、被控訴人が本件外国裁判所に提訴した時点においては、ａ１はアメリカ合衆国テキサス州に居住していたのであるから、本件外国裁判所が本件外国裁判事件につき管轄権を有していたことは明らかである。（３）　本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条二号所定の要件を具備している。本件外国判決事件の審理には、控訴人代理人弁護士ラワン・ホーランド及び同キャロル・ホーランドが出頭しているので、同号の要件を満たしている。（４）　本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条三号所定の要件を具備している。「１」　外国判決の内容が公序良俗に違反するか否かは、判決の主文のみについて判断すべきか、判決理由をも判断の対象とすべきかについては争いがあるが、後者の立場も、判決主文の導かれるに至った基礎認定事実をも考慮すべきであるとするに止まり、判決理由で認定されていない事実をも斟酌し得るとするものではない。控訴人の主張する事実は、いずれも本件外国判決の認定していない事実であるか、本件外国判決宣告後の事情であって、本件外国判決が公序良俗に違反するか否かの判断に当たっては斟酌することのできないものである。「２」　仮に、民事訴訟法二〇〇条三号の「公ノ秩序」に手続的公序が含まれるとの立場に立ったとしても、手続的公序に違反するとされるのは、文明国に共通する民事訴訟の基本原則に反する不公正な事由があった場合であり、もとより各国の訴訟手続はその司法制度との関連により異なるので、判決国の訴訟手続がわが国の訴訟手続と異なっていること自体は問題とすべきではない。家事審判規則五条は、本人の原則的出頭義務を規定したに止まり、裁判所が本人の陳述を聞かないで裁判をすることができないとの趣旨を含むものではない。そして、本人の陳述を聞かないでした裁判が同条に違反するが故に瑕疵ある裁判になるわけでもない。いずれにせよ、本人の原則的出頭義務の規定が文明国に共通する民事訴訟の基本原則を示すものでないことは明らかであり、本件外国判決が下されるに当たって、控訴人の代理人弁護士が出頭したに止まり、控訴人本人及びａ１が一度も出頭しなかったとしても、かかる事実は、文明国に共通する民事訴訟の基本原則に反する不公正な事由に当たるということはできない。
「３」　控訴人は、テキサス州における裁判中に、保証金を積んで一時的に同州の外に出る許可を得たものの、判決当日に本件外国裁判所に出頭しなかったので、控訴人が積んだ保証金は没収されるとともに、控訴人に対して右裁判所から出頭命令違反により人身保護令状が発行されているのである。控訴人は、右裁判所の判決の執行を免れるために日本に逃亡してきたのであり、逃亡後の事情をもって、公序良俗違反を云々するものであって許されない。
（５）　本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条四号所定の要件を具備している。「１」　テキサス州の民事訴訟手続及び救済方法に関する法律（以下「民事訴訟手続法という。）三六・〇〇四条は、金銭の支払に関する外国判決の執行について、不承認事由に該当しない限り執行可能であるとし、三六・〇〇五条の定める不承認事由は、重要な点で民事訴訟法二〇〇条各号所定の条件と異ならない。また、同州家族法一一章Ｂ節統一未成年子監護権裁判法は、一一・六三条において、アメリカ合衆国の他州の監護権判決（Ｏｕｔ―ｏｆ―ｓｔａｔｅ　Ｃｏｓｔｏｄｙ　Ｄｅｃｒｅｅｓ）のテキサス州における執行力を極めて緩やかな条件で広く認め、かつ、一一・七三条において、これを一般的に合衆国外の国際的領域に適用している。したがって、本件外国判決と同種類の判決につき、わが国とテキサス州との間に相互の保証があるというべきである。
「２」　同法一四・三一条は、執行に関する手続規定であり、外国判決の内容を再審査するものではないので、相互保証の要件があることを認める妨げとはならない。
２　請求原因に対する控訴人の答弁及び主張
（一）　請求原因（一）の事実及び同（二）のうち（１）ないし（４）の事実を認め、同（５）のうち、登録及び確定の事実は不知。
（二）　同（三）について


（１）　本件外国判決は、民事執行法二四条にいう外国裁判所の「判決」及び民事訴訟法二〇〇条にいう外国裁判所の「確定判決」に当たらない。テキサス州家族法一四・〇八条（ｃ）は、次のように規定しており、単独支配保護者の決定が変更可能なものであること、及び変更の要件が通常の確定判決に対する再審の要件とは大きく異なることが明らかである。
「裁判所は、審問（ｈｅａｒｉｎｇ）の後、以下のような要件のもとに、命令（ｏｒｄｅｒ）又は判決の一部（ａｐｒｅｔｉｏｈ　ｏｆ　ｄｅｃｒｅｅ）を修正することができる。
単独支配保護者を指定したものについては、
（Ａ）　当該子、単独支配保護者、一時占有保護者、又は当該判決若しくは決定に利害関係を有するその他の者の事情が、修正さるべき当該判決若しくは決定が下
された日以降、大きくかつ実質的に変化し、かつ、
（Ｂ）　現在の単独支配保護者を維持することが当該子にとって有害であり、か
つ、
（Ｃ）　新たな単独保護者を指定することが当該子にとって積極的な改善をもた
らす場合」
このような裁判は、外国での執行判決をすることを認めても法律関係をいたずらに混乱させるのみであるから、民事訴訟法二〇〇条にいう「確定判決」には該当しないと解すべきである。
（２）　本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条一号所定の要件を具備していない。
わが国の国際民事訴訟法理論においては、親権者の指定・変更ないし子の監護処分については、子の住所地に管轄権を認めるものとされているところ、子であるａ１は、一九八九年四月一二日に下された判決による許可に基づき、同年五月一七日に来日し、住居を日本に移していたのであるから、本件外国判決事件の提起された同年九月六日にはアメリカ合衆国に住所を有していなかったので、本件外国裁判所は、わが国の国際民事訴訟法の下では管轄権を有しなかったというべきである。なお、子の福祉を実現するという観点から裁判所が後見的に判断を下す子の監護処分については、裁判管轄権の所在を当事者の意思に委ねて合意管轄ないし応訴管轄を認めることはできないというべきである。
（３）　本件外国判決事件の審理に被控訴人の主張する者が出頭したことを認める。
（４）　本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条三号所定の要件を具備していない。
「１」　本件外国判決のように、陪審の下した結論のみを記載した判決については、手続中に現れた資料から公序良俗違反性を認定し得るし、また、本件のように子の引渡請求に関しては、現に当該子の居住しているわが国としては、その子の福祉に対して関心と責任を持つことを要求されるので、外国判決の承認・執行の是非を判断する際には、判決後の事情を含めて子の福祉に係わる一切の事情を考慮すべきものと解するのが相当である。
「２」　本件においては、次に述べるような事情があるので、本件外国判決を承認・執行することは、わが国の公序良俗に違反する。
ａ　本件外国判決がａ１の単独支配保護者を被控訴人に変更したのは、アメリカ人と日本人との間の子として生まれたａ１が、日本において混血児として差別を受けるであろうという日本社会に対するいわれなき偏見に基づく証言に陪審が影響を受けたことによるものであり、不当な考慮に基づくものである。ｂ　本件外国判決が下されるに当たって、本件外国裁判所の法廷に控訴人の代理人弁護士が出頭したに止まり、控訴人本人及びａ１は一度も出頭していない。日本においては、家事審判規則五条が本人出頭主義を採用しているところ、これは家事事件においては事件の実相を把握することが特に重要であるとの考慮に基づくものであり、本人出頭主義は手続上の公序を構成するものと解される。したがって、本件外国判決はかかる手続上の公序に違反してされたものである。ｃ　被控訴人は、「偏執症」の性格を有する者であって、大学からドロップアウトしたり、職を転々としたりしており、社会生活を送る上で問題が多いと評価されている。現に被控訴人は、両親と絶縁状態にある上、控訴人との離婚後に再婚した女性とも離婚し、その間にもうけた子の監護をめぐる訴訟に関して同女を脅迫するなどの行為に出ている。被控訴人は、離婚判決後、ａ１が被控訴人方を訪れた際、ポルノ雑誌をａ１の目に触れるような場所に散乱させておくなど、その成育に有害な行動をしていた。これらの事実に、ａ１は、来日後既に三年を経過し、日本社会に完全に順応して安定した生活を営んでいる反面、英語をほとんど解し得なくなっているため、アメリカ合衆国に連れ戻された場合にはかえって順応が困難となることなどを併せ考えると、本件外国判決を承認・執行することは、ａ１に明白な害をもたらすものである。
ｄ　被控訴人は、最近勤務先から解雇され、定期的な収入を期待できない状態となった。そのため、被控訴人は、後妻との間の子に対する扶養料の減額を裁判所に申し立てており、その弁護士費用も支払えない状態である。ｅ　被控訴人は、ａ１が日本に移住した後、弁護士を介して政治家に金銭を渡し、その政治的圧力ないしコネクションを利用してａ１をアメリカ合衆国に連れ戻そうと企て、素性の知れない人物を雇って控訴人宅の周辺で聞き込みをさせたり、また、一九九三年四月三〇日には、被控訴人自らが来日して、突然控訴人の留守宅を訪れ、更にはａ１の通っている小学校にまで赴いて、嫌がるａ１に面会を強いるなど、不当な手段によりａ１との接触を図っている。
（５）　本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条四号所定の要件を具備していない。


「１」テキサス州家族法一一・五二条（２）は、「監護権決定（ｃｕｓｔｏｄｙｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ）」には、「未成年子の扶養若しくはそのほかの者の金銭的義務に関する判決（ｄｅｃｉｓｉｏｎ　ｒｅｒａｔｉｎｇ　ｃｈｉｌｄｓｕｐｐｏｒｔ　ｏｒ　ａｎｙ　ｏｔｈｅｒ　ｍｏｎｅｔａｒｙ　ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ　ｏｆ　ａｎｙ　ｐｅｒｓｐｎ）」を含まないとしている。他方、同州民事訴訟手続法三六・〇〇一条（２）（Ｂ）は、「夫婦ないし家族間の扶養（ｓｕｐｐｏｒｔ　ｉｎ　ａ　ｍａｔｒｉｍｏｎｉａｏｌ　ｏｒ　ｆａｍｉｌｙ　ｍａｔｔｅｒ」に関する外国判決を承認・執行の対象から除外している。したがって、「未成年子の扶養……に関する判決」は、テキサス州家族法ばかりでなく、同州民事訴訟手続法によっても、承認・執行できないことにならざるを得ず、テキサス州とわが国との間には、民事訴訟法二〇〇条四号にいう「相互の保証」は存在しないというべきである。
「２」　テキサス州家族法によれば、子の扶養、占有等に関する裁判所の命令の執行については、当該命令、決定又は判決の執行を求める申立によって手続が開始され（一四・三一条）、裁判所が審問を行った上（一四・三一四条（ａ））、当事者の主張及び証拠に基づいて、右申立について判断すべきものとされているところ（一四・三二条（ａ））、その判断に当たっては、当事者や証人の証言により、命令の執行により子の最善の利益が実現されるかどうかを考慮すべきことが予定されている（一四・三二条（ｃ））。したがって、同州では、子の占有等に関する外国判決の執行が申し立てられた場合にも、裁判所が審問をし、そこで得られた証言をもとに、当該外国判決の執行により子の最善の利益が実現されるかどうかを判断することになる。こうした手続は、実質上外国判決の内容を再審査してその執行の是非を判断するものであり、民事訴訟法二〇〇条四号にいう相互の保証の要件に合致しないものといわざるを得ない。
二　予備的反訴関係
１　請求原因
仮に、本件外国判決後に生じた事情がその承認・執行の要件該当性の判断における事由としては考慮されないとしても、予備的反訴としての請求異議の訴えにおける異議事由としては考慮されるべきである。この意味において、前記一２（二）（４）に述べた事情のうち、本件外国判決後に生じた事情は、請求異議事由に該当する。
２　請求原因に対する被控訴人の答弁
（一）　本案前の答弁
請求異議の訴えは執行力のある債務名義の存在を前提とするものであるところ、本件外国判決は、民事執行法二二条各号のいずれにも該当せず、執行力のある債務名義であるということはできない。
したがって、控訴人の予備的反訴は不適法である。
（二）　本案の答弁
争う。本件外国判決は、被控訴人をａ１の単独支配保護者に任命し、この監護権に基づいてａ１の引渡等を命ずるものであるところ、控訴人の主張する事由は、被控訴人のａ１に対する監護権の喪失事由には当たらないので、主張自体失当である。
理　　　　由
第一　本訴関係
一　当事者
請求原因（一）の事実は当事者間に争いがない。なお、証拠（乙一二）によれば、ａ１はアメリカ合衆国の国籍を有することが認められる。
二　外国判決の存在
請求原因（二）のうち、（１）ないし（４）の事実は当事者間に争いがなく、証拠（甲三）によれば、同（５）の事実が認められる。
三　民事執行法二四条及び民事訴訟法二〇〇条の要件該当性１　本件外国判決は、民事執行法二四条にいう「判決」及び民事訴訟法二〇〇条にいう外国裁判所の「確定判決」といえるか。
（一）　民事執行法二四条は強制執行に関する規定であるから、同条にいう「判決」は、強制執行に親しむ具体的な給付請求権を表示してその給付を命ずる内容を有した判決のみを指し、それ以外の判決を含まないことは明らかであるが、その余の点では、民事訴訟法二〇〇条にいう「判決」と異ならないと解される。そして、同条にいう「判決」に当たるかどうかは、法廷地法たる日本法によって決定すべきものであるから、実質的な観点から判決に該当するか否かで判断されるべきものであり、実体私法上の争訟すなわち一方より他方に対する権利主張について、相対立する当事者双方に審理に出頭する機会が保障されている手続により裁判所が終局的にした裁判であれば足り、その形式や名称は問わないものと解するのが相当である。そして、民事訴訟法二〇〇条にいう「確定」とは、判決国法上、形式的に確定していること、すなわち、通常の不服申立方法が尽きた状態にあることを意味するものと解される。
右の意味における争訟に当たらない事件についての裁判が非訟事件の裁判であるということができるところ、これについては、民事訴訟法二〇〇条が直接適用されるものではないと解される。そして、非訟事件の裁判についても、これによって請求権が形成されると同時にその給付を命ずるいわゆる形成給付の裁判及びそれに従たる非訟手続の費用確定の裁判については、民事執行法二四条が類推適用ないし準用され、執行判決を得て強制執行をすることができ、また、民事訴訟法二〇〇条一号及び三号の要件を具備するときには、外国裁判は承認されるものと解するのが相当である。
（二）　これを本件についてみるに、証拠（甲一、五、乙一二、一三）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（１）　本件離婚判決は、次の事項等を定めている。
「１」　控訴人と被控訴人とを離婚すること。


「２」　控訴人をａ１の単独支配保護者と定めること。親権者は、一時占有保護者に許された権利、特権、義務及び権限に従いつつ、他方の親を排除し、親としてのすべての権利、特権、義務及び権限を有すること。「３」　被控訴人をａ１の一時占有保護者に任命すること。一時占有保護者は、本件離婚判決の掲げる一定の期間、ａ１に対する占有保護及び面会の権利を有すること。
「４」　単独支配保護者は、各占有保護期間の始めに、一時占有保護者に対してａ１を引き渡すこと。
「５」　一時占有保護者は、各占有保護期間の終わりに、直ちに単独支配保護者に対しａ１を返還すること。
「６」　一時占有保護者は、占有保護期間中、本件離婚判決の掲げる一定の権利、特権、義務及び権限を有すること。
「７」　単独支配保護者及び一時占有保護者のいずれも、本件外国裁判所の事前の承認なく、ａ１をテキサス州及び同裁判所の司法管轄の外へ移動させないこと。「８」　被控訴人は、ａ１の養育費として毎月二二五ドルを控訴人に対して支払うこと。右の養育費は、一九八四年三月一五日に最初の分割払い込み期限が到来し、その後、ａ１が一八歳に達するか、保護から解放されるまで、毎月一五日限り同額が支払われるべきこと。
「９」　控訴人及び被控訴人は、それぞれ本件離婚判決の掲げる一定の財産を分与されること。
（２）　被控訴人は、一九八八年八月一八日、本件外国裁判所にａ１の単独支配保護者を控訴人から被控訴人に変更すること等を求める親子関係に関する訴訟の変更の申立をした。
（３）　控訴人は、一九八九年三月二二日、本件外国裁判所の審問に代理人とともに出頭し、単独支配保護者の住所変更の許可命令等を求める申立をした。（４）　本件外国裁判所は、同年四月一二日、控訴人が、命令が署名されてから三〇日以後に保証金を積むことを条件に、日本へ、当初は東京都江戸川区ｂ１ｃ１―ｄ１―ｅ１へ住所を変更することを許可する決定をした。（５）　被控訴人は、同年五月一日、親子関係に関する訴訟の変更の第一回修正申立をした。
（６）　控訴人は、同月一七日、ａ１とともに日本に上陸し、以後、東京都江戸川区ｂ１ｃ１―ｄ１―ｅ１に居住している。
（７）　本件外国裁判事件については、同月八日、控訴人代理人から控訴人の供述録取書が提出され、同年九月六日に陪審員団が選任され、同月七日から同月一三日まですべての証拠が取り調べられ、同月一四日に陪審説示が与えられて陪審の評決がされ、同年一一月一三日に本件外国判決が言い渡された。（８）　本件外国判決は、親子関係に関する前命令を修正する最終判決（ＦＩＮＡＬ　ＪＵＤＧＥＭＥＮＴ　ＭＯＤ　ＩＦＹＩＮＧ　ＰＲＩＯＲ　ＯＲＤＥＲＳＩＮ　ＡＦＦＥＣＴＩＮＧ　ＴＨＥ　ＰＡＲＥＮＴ―ＣＨＩＬＤ　ＲＥＬＡＴＩＯＮＳＨＩＰ）との表題のもとにされ、その主たる内容は、次に掲げる部分及び控訴人に弁護士費用の支払を命ずる部分である。
「１」　控訴人は、単独支配保護者を解かれ、被控訴人を新たに、一時占有保護者としての控訴人に対して認められた権利、特権、義務及び権限を除き、親としてのすべての権利、特権、義務及び権限を有する単独支配保護者として任命すること。
「２」　被控訴人は、本件外国判決に記載された控訴人の占有保護権の各期間の初めに、被控訴人の住居において、ａ１を控訴人に引き渡すべきこと。「３」　控訴人は、その占有保護権の終了する時に、被控訴人の住居において、ａ１を被控訴人に引き渡すべきこと。


「４」　控訴人は、ａ１の養育費として、一九八九年一二月からａ１が一八歳に達し又は死亡するまで、毎月一日限り三〇〇ドルを支払うべきこと。（三）　右の事実によれば、本件外国判決は、本件離婚判決等において定められたａ１の監護権及び扶養料の支払等に関する事項等を修正変更することを主たる内容とする紛争について、当事者の申立及び主張に基づき、陪審による事実審理を経て、その評決に基づいて宣告された終局判決であることが明らかである。そして、証拠（甲二、乙三）によれば、アメリカ合衆国テキサス州家族法一一章Ｂ節統一未成年子監護権裁判権法（ＵＮＩＦＯＲＭ　ＣＨＩＬＤ　ＣＵＳＴＯＤＹ　ＪＵＲＩＳＤＩＣＴＩＯＮ　ＡＣＴ）一一・五二条（２）　は、「監護権決定（ｃｕｓｔａｄｙ　ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ）」とは、面接権を含め、未成年子の監護権についての裁判所の判決、命令及び指示（ｉｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎｓ）を意味するが、未成年子の扶養若しくはそのほかの者の金銭的義務に関する判決を含まない旨を定めており、また、同法一一・六二条は、監護権判決（ｃｕｓｔｏｄｙ　ｄｅｃｒｅｅ）は、テキサス州において送達を受けたか若しくは通知を受けたすべての当事者又は本件外国裁判所の管轄権に服し、審問の機会を与えられたすべての当事者を拘束する旨、並びに右の当事者に対し、それが修正されない限り、すべての法律上及び事実上の争点について確定的なものである旨を定め、更に、同法一四・〇八条（ｃ）は、一定の要件のもとに、単独支配保護者を指定した決定又は判決を変更することができる旨を定めていることが認められる。そうすると、本件外国事件は、単独支配保護者である親と一時占有保護者である親との間の監護権の争い並びにそれに伴う子の引渡請求及び扶養料の支払請求に関する紛争であり、わが国においては、非訟事件裁判によって判断されるべきものであるから、本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条にいう「確定判決」には当たらないものと解すべきであるが、同条一号及び三号の要件を充足する場合には、そのうちの給付を命ずる部分については、民事執行法二四条の類推適用ないし準用により、執行判決を求めることができるものと解するのが相当である。
２　本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条一号所定の要件を具備しているか。前認定の事実によれば、本件外国判決は、それに先行して本件外国裁判所によってされた控訴人・被控訴人間の離婚判決（テキサス州の法令に基づいて婚姻し、同州に居住していた控訴人及び被控訴人を離婚する旨の判決）に含まれていたアメリカ合衆国の国籍を有し、かつ、テキサス州に居住していた未成年者であるａ１の単独支配保護者等の定めに関する判決等並びにその後に本件外国裁判所がしたａ１及び控訴人の住所変更等の許可決定の修正変更を求めて、被控訴人が控訴人を相手方として提起した訴訟において、本件外国裁判所がテキサス州法に基づき、陪審による事実審理を経て宣告したものであり、また、右提訴の当時、控訴人及びａ１はいずれも同州に居住しており、しかも控訴人は右訴訟に応訴しているものであるから、本件外国判決事件につき、本件外国裁判所に裁判管轄権があったことは明らかである（もとより、わが国の法令又は条約において、右の事柄に関する本件外国裁判所の裁判管轄権を否定しているものは見当たらない。）。このことは、右事件の提訴後、控訴人及びａ１が日本に居住するようになった事実によっては左右されないというべきである。
したがって、同条一号の要件が充足されていることは明らかである。３　本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条三号所定の要件を具備しているか。（一）　民事訴訟法二〇〇条三号の要件が充足されているか否かを判断するに当たっては、当該外国判決の主文のみならず、それが導かれる基礎となった認定事実をも考慮することができるが、更に、少なくとも外国においてされた非訟事件の裁判について執行判決をするか否かを判断する場合には、右裁判の後に生じた事情をも考慮することができると解するのが相当である。外国裁判が公序良俗に反するか否かの調査は、外国裁判の法的当否を審査するのではなく、これを承認、執行することがわが国で認められるか否かを判断するのであるから、その判断の基準時は、わが国の裁判所が外国裁判の承認、執行について判断をする時と解すべきだからである。なお、本件外国判決には、判決主文を導き出した基礎となる事実の認定がされていないが、このような場合には、審理において提出された証拠資料をも参酌して、判決主文を導き出した基礎となる事実を推認して考慮することができるものと解するのが相当である。このように解しても、外国裁判の当否を判断することにはならないし、また、このように解しなければ、右判決が公序良俗に反するか否かの検討をすることができないからである。
（二）　これを本件についてみるに、証拠（乙一、五、七の一、乙一八ないし二一、二六、二七、控訴人本人尋問）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（１）　「１」　ａ１には、普通の会話には問題がないが、高音部が聞こえ難いという聴覚の障害がある。
「２」　ａ１は、控訴人と被控訴人が離婚した一九八四年五月（ａ１一歳時）から控訴人のもとで養育されており、日本に居住するようになった一九八九年五月（ａ１六歳時）から東京都江戸川区立の小学校に通学しているところ、最初のうちは、日本語が理解できず苦労をしたが、小学五年生の現在では、言語の障害もかなり少なくなり、明るく通学している。なお、ａ１は、現在は英語の会話や読み書きはできない状態である。
「３」　控訴人は、現在、ａ１とともに控訴人の母親の持ち家に居住し、会社員として勤務しながらａ１を養育している。
「４」　ａ１は、現在、被控訴人に対しては恐い人であるとの感じを抱いて同人を嫌っており、被控訴人のもとに行く意思はなく、控訴人のもとに止まりたい意向である。


（２）　一九八八年六月一七日に心理学的評価を命ぜられた臨床、心理学者医学博士ジャック・Ｇファレル、ジュニア（Ｊａｃｋ　Ｆｅｒｒｅｌｌ，ＪＲ）は、控訴人はａ１の支配保護者に任命されるべきであり、被控訴人は一時占有保護者に任命されるべきであるとの勧告をした。
（３）　「１」　被控訴人は、本件外国判決事件について、控訴人から送達された質問書に対する答弁書を一九八九年八月一四日控訴人に送達したが、これには、次のような問答が記載されており、本件外国判決事件の提訴の理由が、日本社会における人種差別及び障害を持った者に対する差別並びに激しい受験競争の故に、ａ１が日本においては社会に適応できないことにあることが明らかである。（質問）　一九八四年三月一一日以降、あなた、ｆ１又は（及び）ａ１に関して生じた重要な事情の変更をすべて挙げて下さい。
（答弁）　ｆ１はａ１を日本に連れて行ってしまった。これにより私が娘に接し得る機会は劇的に減少した。ａ１は異質な文化のもとに置かれ、そこで彼女は差別され、適応上の問題を抱えるであろう。彼女の言葉の問題と学習の問題を抱えるであろう。学校の問題も抱えるであろう。
（質問）　一九八四年三月一一日の離婚判決以降、子供又は親の事情が大きくかつ実質的に変わったとあなたが考えるのであれば、いかに変わったかを詳しく述べて下さい。
（答弁）　被申立人は、ａ１を日本に連れて行ったが、そこで彼女はひどい差別に苦しみ、日本語を適切に話すことができるようにはなれないであろう。日本の学校制度は極度に競争の厳しいものであり、ａ１のように軽い障害を持った子供でも、日本社会では最も卑しい立場につくためのトレーニングを強要されるのである。日本でａ１は、以下の三つの打撃を受ける。（１）人種差別、（２）日本語を学習する能力の欠如、（３）ａ１のような些細な問題を持った外国人の児童が、社会で最も卑しい地位につかざるを得ないような社会。
「２」　本件外国判決事件の陪審法廷において、証人ｇ１は、日本の学校制度が非常に競争の激しいものであること、日本においては様々な偏見があること、ａ１が日本に居住するようになった場合には、周囲の子供達から差別されること、完全な日本人には見えず、日本語を話せず、キリスト教を信じる傾向を持ち、他にも問題を抱える子供は、いわゆる「出る釘」として打たれること、ａ１はアメリカ合衆国で暮らすよりも日本で暮らす方が困難であることなどを証言した。「３」　同法廷において、証人ｈ１は、日本におけるキリスト教迫害の歴史、日本における少数民族に対する偏見、混血児に対する偏見・差別は、アメリカ合衆国よりも日本の方が著しいこと等を証言した。
<要旨>（三）　右の事実によれば、本件外国判決は、ａ１が日本で生活するようになった場合には、ａ１の聴</要旨>覚障害、日本における少数者に対する偏見・差別、激しい受験競争等の事情から、アメリカ合衆国において生活するよりも適応が困難になるので、アメリカ合衆国で生活させる方がよりａ１の福祉に適うとの理由により、ａ１の単独支配保護者を控訴人から被控訴人に変更し、それに伴って、控訴人に対し、被控訴人へのａ１の引渡及び扶養料の支払等を命じたものであり、他には右の変更を基礎付ける事由はないものと推認されるところ、ｆ１が日本に居住してから既に四年余を経過しており、同人は、最初のうちは、日本語が理解できず苦労をしたが、小学五年生の現在では、言語の障害もかなり少なくなり、明るく通学しており、かえって、現在では英語の会話や読み書きができない状態にあるのであるから、いま再び同人をしてアメリカ合衆国において生活させることは、同人に対し、言葉の通じないアメリカ合衆国において、言葉の通じない支配保護者のもとで生活することを強いることになることが明らかである。ａ１が幼児であるならばいざ知らず、本件口頭弁論終結時において、問もなく一一歳になろうとしているのであるから、このようなａ１を、現時点において、右のような保護状況に置くことは、同人の福祉に適うものでないばかりでなく、かえって、同人の福祉にとって有害であることが明らかであるというべきである。したがって、ａ１の単独支配保護者を控訴人から被控訴人に変更した本件外国判決を承認し、これを前提とした本件外国判決中の給付を命ずる部分を執行することは、ａ１の福祉に反する結果をもたらすもので公序良俗に反するというべきである。
以上のとおりであるから、本件外国判決は、全体として民事訴訟法二〇〇条三号の要件を欠くというべきである。
四　結論
以上に述べたところによれば、本件外国判決のうちａ１の引渡を命じた部分につき執行判決を求める被控訴人の主位的請求は理由がない。また、本件外国判決全部について執行判決を求める被控訴人の予備的請求は、執行判決が給付を命ずる外国判決についてされるものであることからすると、本件外国判決のうち給付を命ずる部分について執行判決を求める趣旨であると解される（そうでない場合には、給付命令以外の部分につき執行判決を求める訴えは不適法というべきである。）ところ、この部分についても民事訴訟法二〇〇条三号の要件を欠くというべきであるので、いずれも棄却を免れない。
第二　予備的反訴関係
以上のとおり、被控訴人の本訴請求はいずれも棄却すべきものであるから、控訴人の予備的反訴については判断を要しない。
よって、右と異なる原判決は相当でないからこれを取り消した上、被控訴人の本訴請求をいずれも棄却することとし、民事訴訟法三八六条、九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
一　被告が原告に対して昭和六二年六月二九日付けでした労働者災害補償保険法による遺族補償年金給付及び葬祭料を支給しない旨の処分を取り消す。二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文と同旨
第二　事案の概要
本件は、原告において、訴外株式会社美濃かしわ（以下「訴外会社」という。）の従業員であった亡夫ａ（以下「ａ」という。）が勤務中に倒れ、搬送された病院で死亡したことが業務上の死亡に当たるとして、被告に対し労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づく遺族補償年金給付及び葬祭料支給を求めたところ、右死亡は業務上の事由によるものと認められないとして、不支給の処分がなされたことから、右処分の取消しを求めた事案である。一　前提事実（争いのある事実については、各項末尾に証拠を掲記する。）
１　被災者の経歴等
原告の夫であったａ（昭和七年五月三〇日生）は、昭和五九年一〇月八日、鶏肉の製造加工業を営む訴外会社（所在地・岐阜県関市＜以下略＞）に雇用（昭和六〇年五月一六日から本採用）され、以来同会社敷地内にある従業員寮に単身で寄宿（三食を訴外会社の食堂でとっていた。）しながら、鶏の解体作業に従事していた。（弁論の全趣旨）
２　訴外会社の業務内容及び作業工程の流れ
訴外会社における鶏肉製造・加工の作業工程の概略は次のとおりである。
（一）　第一工程
集荷された生鳥鶏を、シャックル（回転式鶏掛け装置）に足から吊り下げ、機械で自動的に頸動脈を切り、血抜きをし、スプレイスコルダー内で約六〇度の霧状の湯に浴びせて温め、機械で脱毛する。
脱毛後、当日の注文数に応じて屠体（内蔵を取り除かないもの）と中抜き（内蔵を取り除いたもの）とに区分し屠体は、シャックルから外し、容器（数が多いときは水槽、少ないときはかご）に保管する。
中抜きの対象とする鶏は、シャックルに吊ったまま、機械で尾、頭を切り落とした後、首皮切り（包丁を用いて鶏の首皮を切り取る。）を行う。その後、自動的に内臓が取り出される。（乙十七、十八、二一、証人ｂ、検証の結果）
（二）　第二工程
第一工程を終えた鶏は、自動的にシャックルから外れて水の流れる第一スピンチラーに落ち、ここを通ることにより洗浄・予備冷却され、更に氷水の流れる第二スピンチラーを通ることにより本冷却される。
その後、冷却した鶏を手作業によりシャックルに吊るし、包丁を使って鶏のモモ部分などに切り口を入れ、関節を外す（以下この作業を「前処理作業」という。）。
前処理作業は、①筋入れ、②玉出し（関節を外す）、③スプーン状のナイフで肉をえぐる、④モモを外すという四工程に別れ、八人が二人一組で右四工程にあたる。
前処理作業を終えた鶏を、流れ作業で、モモラインでもも肉を外し、次にムネラインで胸肉を取り、ササミラインでささ身を取り、ガラ（骨）を外す。昀後にこれらのもも肉、胸肉、ささ身を真空パックにする。（前記に同じ）
３　訴外会社の労働時間及び作業環境等
所定労働時間は、就業規則上、休日（日曜日、国民の祝日、一月一日から一月三日まで）を除き、始業午前八時、終業午後五時とされ、休憩は、午後零時から午後一時までの一時間と午後三時から午後三時一五分までの一五分間と定められている（実労働時間七時間四五分）。なお、午前中の休憩時間の定めはなく、交代で適宜トイレ休憩をとっている（乙一、二）。
作業環境は、食品衛生上、鶏肉が傷むことを避けるために、工場内には暖房設備はなく、冬でも暖房を入れずに作業を行っている（証人ｂ）。４　ａの訴外会社における昭和六〇年六月一六日から昭和六一年三月四日までの間の勤務状況は、別表１勤務状況一覧表記載のとおりである。
５　発症から死亡までの経過
ａは、昭和六一年三月四日午前九時四〇分ころ、第一スピンチラー横の研磨室入口の柱の角にもたれかかるような状態でいるところを発見され、救急車で岐阜県厚生農業協同組合連合会総合病院中濃病院に搬送され、脳動脈瘤破裂によるクモ膜下出血と診断されて治療を受けたが、同日午後四時二〇分にクモ膜下出血により死亡した。
６　本件処分等
（一）　原告は、昭和六二年三月三一日被告に対し、ａの死亡は労災保険法七条一項一号に規定する業務上の死亡であるとして、同法一六条による遺族補償年金及び同法一七条による葬祭料の給付請求をしたところ、被告は、昭和六二年六月二九日付けで「業務上の災害（死亡）とは認められない」として不支給の処分（以下「本件処分」という。）をし、原告に通知した。（甲四の一、四の六）（二）　そこで、原告は、本件処分を不服として、岐阜労働者災害補償保険審査官に対し審査請求をしたが、右審査官は、昭和六二年一一月一二日付けで右審査請求を棄却する旨の決定をした。
（三）　原告は、右決定を不服として、労働保険審査会に対し再審査請求をしたが、同審査会は、平成三年二月四日付けで再審査請求を棄却する旨の裁決をした。
二　争点
ａの死亡が業務上の事由によるものといえるか否か。
１　原告の主張
（一）　業務起因性について
（１）　業務起因性の意義について
労働者災害補償保険制度（以下「労災補償制度」という。）は、使用者の負う無過失の災害補償責任の担保ではなく、労働者とその家族の生活の安定にある。したがって、業務起因性があるというためには、業務と死亡等の災害との間に合理的関連性が存すれば足りる。
仮に、相当因果関係を要するとしても、労災補償制度の目的が労働者とその家族の生活保障に重点が置かれていることに照らすと、それは債務不履行や不法行為の損害賠償で要求される相当因果関係よりはるかに緩やかなもので足りる。そして、疾病の発症の原因が複数競合する場合には、業務が当該傷病等の発生に相対的に有力であることは必要ではなく、業務が基礎疾患などを誘発または増悪させて発症の時期を早めるなど、基礎疾患等と共働原因となって発症等の結果を招いたと認められれば、相当因果関係があるというべきである。
（２）　認定基準について


労働省労働基準局長の通達である認定基準は、昭和六二年に改訂されたもの（後記被告の主張で述べられる新認定基準）も、従来の災害主義を踏襲するものであり、業務と疾病等との間に超相当因果関係とも呼ぶべき厳格な因果関係を要求するもので不当である。
特に、過重負荷労働の対象期間を原則として発症前一週間までに限定していることは、慢性的な長時間労働による疲労の蓄積が脳動脈瘤の形成・進展に影響を与えることを軽視するもので、医学上の根拠がない。
そもそも、認定基準は、業務上外認定処分を所管する行政庁が処分を行う下部行政機関に対して運用の基準を示した通達に過ぎず裁判所を拘束するものではない。
（二）　ａの業務内容
（１）　発症当時の所定労働時間内における作業内容は、始業時から午前九時ないし同一〇時ころまで第一工程における首皮切り作業、その後、第二工程における鶏掛け作業や、前処理作業、モモライン、ムネラインにおける解体作業であった。それ以外にも、休憩時や作業開始前に解体品をかごに取り、原料冷蔵庫に搬入・搬出する作業にも従事していた。
（２）　ａの従事した時間外労働のうち、早出作業の内容は次のとおりである。昭和六〇年一一月一六日からは、無資格であったにもかかわらず、始業時（通常午前八時、繁忙期は午前七時）の一時間（夏季以外）ないし三〇分（夏季）前にボイラーを点火して湯を沸かし、沸騰させてからバルブを廻して水槽に湯を送り込む作業（以下「ボイラー点火作業」ともいう。）に従事した。さらに、急速冷凍庫で冷凍し保管されていた鶏を一〇〇ないし二〇〇ケース箱詰めする作業や前夜冷蔵庫から出して解凍した鶏の真空パック詰め作業に従事していたほか、前日に解体したモモの骨抜き作業に従事することもあった。（３）　ａの従事した終業時間後の残業の労働内容は、主としてモモの骨抜き作業が中心であり、他に、出荷のための準備作業、冷凍品を解凍のため並べるなどの作業もあった。
（三）　ａの慢性的長時間労働・過密労働について
次のとおり、過重な労働に長時間従事し、疲労を増幅・蓄積させてきた結果、その過労とストレスがａの血管の変化、動脈瘤の形成・進展を促してきた。
（１）　恒常的な長時間労働
①　拘束時間
発症前九か月間（昭和六〇年六月一日から同六一年二月二八日まで、以下「発症前九か月間」という。）の総労働時間（拘束時間・退勤時刻から出勤時刻を差し引いた時間）は、三〇八一時間二五分であり、これを年間の拘束時間に換算すると、四一〇八時間三三分となり、日曜、祭日も含めて年間を通して毎日約一一時一五分もの時間、訴外会社の労働に拘束されていた。
②　実労働時間
発症前九か月間の実労働時間（右の拘束時間から、休憩時間、食事時間を控除したもの）の合計は、二七五七時間五四分であり、これを年間の総実労働時間に換算すると、三六七七時間一二分となる。
昭和六〇年度の日本の労働者の平均年間総実労働時間は二一〇九時間であるから、ａは、当時の日本の労働者の平均の一・七四倍余の時間の労働に従事していたことになる。ａは発症当時五四歳という向老者の労働者であったことを考えれば、このような恒常的な長時間労働は、格別に過酷なものであったことは明らかである。
（２）　生理的な限界を超える長時間労働
発症前九か月間のうち、一日の拘束時間が一二時間以上の労働日が各月の総労働日に占める割合が八〇パーセントを超える月が二か月、七〇パーセントから八〇パーセントの月が二か月、六〇パーセント台が二か月、五〇パーセント台が一か月であり、五〇パーセントを下回るのは、僅かに発症前月の昭和六一年二月のみである。
このような、長時間労働による疲労は、労働時間の延長とともに加速度的に高まるものである。一日の労働時間を八時間とする考え方は、生理学的、労働科学的根拠を有するものであって、人間の生体リズムを無視して長時間労働に従事させることは、生体にとって疲労を蓄積させる有害なものとなることは明らかである。
（３）　休日のない連続労働
発症前九か月間において、一か月に二日ないし五日の休日出勤をし、それにより二週間ないし三週間の連続勤務を頻繁に繰り返している。その中でも、昀も過酷な勤務は、昭和六〇年一二月九日から同月三一日までの二三日間にわたる連続勤務である。この間、ａは、三日間の休日出勤をし、一二月二〇日の午前五時五一分から翌二一日の午前二時三〇分までの二〇時間三九分の徹夜の連続勤務と三時間一七分の休息時間をおいた後の一四時間二二分の長時間労働に従事していた。
右のような過酷な連続勤務による疲労とその後の疲労回復期間の不足がａの疲労を蓄積させたといえる。
（４）　休息期間の不足
発症前九か月間の勤務間隔が八時間未満の事例は、昭和六〇年六月が一一回、同年七月が七回、同年八月が六回、同年九月が六回、同年一〇月が八回、同年一一月が一回、同年一二月が五回、昭和六一年一月が四回である。
（５）　過密な業務
ａの従事していた前記作業は、全て立ち作業であり、シャックルの流れに合わせて遂行を求められる過密労働であった。
（四）　ａの精神的ストレスについて
（１）　単身赴任
ａは、所謂単身赴任者であるが、単身赴任者がそうでない者に比べてより多くの心配事、悩み事を抱えていることは、労働省の特別健康調査の結果からも明らかである。
しかも、ａの寄宿していた従業員寮は、二人一部屋で、室内には幅が九九センチメートルの備え付けの二段ベッドがあるのみで、テレビなどの娯楽施設もなく手足を広げてくつろぐことも困難な環境であった。
さらに、ａは、訴外会社の工場敷地内にある従業員寮に寄宿していたため、いわば二四時間訴外会社の支配管理下にあり、いったん退社して寮に帰った後も業務処理のため呼び出されることもあるなど、過酷な残業を強いられていた。
（２）　ボイラー点火作業
ボイラー点火作業は、ボイラーが作動して熱湯が供給されないと工場の操業が開始できないという意味で責任の重い仕事であり、しかも訴外会社のボイラーは、昭和四一年製の古いものであったため、点火が困難な状態にあり、その点火にあたって、急遽上司に応援を求めることもあり、ａに大きな精神的負荷を与えるものであった。
（３）　また、ａは、発症の直前ころから、職場の対人関係においても精神的ストレスを抱えていた。
（五）　発症当日の業務
ａが発症当日である昭和六一年三月四日に従事した業務の内容は次のとおりである。


（１）　午前六時一六分に出勤してボイラー点火作業に従事した。第二解体ライン責任者のｃ（以下「ｃ」という。）が午前七時三〇分ころ出勤し、食堂へ行ったところ、ａは日ごろ交わす挨拶もせずに食事をしていた（右事実は、ａが発症当日かなり疲労していたことを窺わせる。）。
始業時の午前八時から午前九時ころまで、第一工程の首皮切り作業に従事し、午前九時ころから第二工程の鶏掛け作業を行った後、ｃの右隣で前処理作業に従事した。
（２）　右作業後、第二工程内の入口近くにおいて移動式水槽から冷やした屠体をかごにあげる作業を行った（以下、この作業を「屠体の移し替え作業」ともいう。）。
この作業は、移動式水槽の中で氷や氷水をかけて冷蔵庫に保管していた屠体を冷蔵庫から運び出し、前屈みの姿勢で、手袋をしないまま両腕を氷や氷水の入っている水槽に肘まで浸けて、屠体を一度に二羽ないし四羽掴み、かごに移し替えるものである。
（３）　ａの発症当日の業務と血圧上昇との関係
発症直前の作業である屠体の移し替え作業は、急激な血圧上昇による脳動脈瘤破裂を招く可能性の極めて高いものである。
仮に、右作業が水槽の脇に片手を置いて氷水を抜いたうえで中抜きの鶏を移し替えるものであったとしても、頭部を下げて一定の重量物を持ち上げる姿勢とその際の「りきみ」（怒責）、冷たい鶏に触れることなど、これら一連の作業が血圧上昇原因となり、脳動脈瘤破裂発症の原因となった。
しかも、この作業に加えて、ａの発症当日の作業経過は、氷点下の気温での出勤の後、ボイラー点火作業により採暖、輻射熱に暴露され、温度、湿度の高い第一工程での首皮切り作業、暖房の入っていない第二工程での前処理作業、屠体の移し替え作業という順序であり、寒冷、温熱、寒冷暴露を繰り返し、発症時には、温熱暴露後の氷水寒冷暴露となって、通常以上の血圧上昇作用を強化した。ａは、軽度の高血圧症という基礎疾病を有していたから、このような血圧上昇が正常者よりも大きく作用した。
（六）　脳動脈瘤破裂に関する医学的知見
（１）　脳動脈瘤破裂の発症の機序
脳動脈瘤破裂の発症の機序は、先天的な動脈の中膜筋層の欠損ないし形成不全という弱点に、血管内の圧力の上昇や激しい変動、血流の乱れなどが作用し、血管壁が薄くなって動脈瘤が形成され進展し、遂には血管内圧の僅かな変動でも容易に破れるというものである。
（２）　疲労・ストレスと脳動脈瘤破裂との因果関係
疲労・ストレスは、神経系と内分泌系の両方に働いて血圧を上昇させ、血管を弱くして、先天的な弱点である中膜形成不全部からの動脈瘤の発生や進展を促し、血管の破綻への病理過程を進行させる。そして、昀終的に動脈瘤の破裂を招く要因は、血管内の圧力つまり血圧の上昇である。
（七）　ａの基礎疾患等について
ａは、正常と高血圧の中間に位置する境界域高血圧であったが、他に異常所見はみられなかった。疫学的な追跡調査結果によると、四〇歳から五三歳の間の高血圧者の予後は極めて良好であるから、ａの高血圧症の自然経過として脳動脈瘤破裂が発症したとはいえない。
仮にａに未破裂の脳動脈瘤があったとしても、自然経過の中における破裂率は年間平均二・一パーセント、五〇歳台の者の未破裂動脈瘤の生涯発生率が一〇・三パーセントであることなどからみると、自然経過により破裂したとは考えられない。
（八）　まとめ
ａの死亡は、以上のような長時間労働等による肉体的、精神的疲労の蓄積が、同人の高血圧症を急激に増悪させるとともに、脳動脈瘤壁の脆弱性を増大させ、それに直前の屠体の移し替え作業による急激な血圧上昇が機転となって脳動脈瘤破裂が発症したものであるから、業務起因性がある。
２　被告の主張
（一）　業務起因性について
（１）　業務起因性の意義について
業務起因性とは、当該業務に通常生ずる一般的な危険が具体化したものであり、業務起因性が認められるためには、まず当該業務に従事していたことにより、当該傷病等が発生したという条件関係の存在が必要であり、さらに、条件関係の存在を前提として当該疾病の発症が当該業務に内在ないし通常随伴する危険の現実化と認められる相当因果関係が必要である。
（２）　相当因果関係の判断基準について
そして、疾病の発症の原因が複数競合する場合に、業務が疾病に対して通常内在ないし随伴する危険の現実化と認められる関係にあるというためには、当該業務が当該疾病に対して、他の原因と比較して相対的に有力な原因となっていることが必要である。
（３）　脳・心臓疾患等と業務起因性
脳・心臓疾患は、通常、高血圧や動脈硬化等による血管の病変、または脳動脈瘤、心筋の変成などの基礎的病態があり、それが加齢や喫煙、飲酒などの種々の一般生活上の要因や食生活における要因によって増悪し、発症に至るものと考えられている。また、現在の医学的知見としては、発症の準備段階で血管病変等の形成に労働が直接関与するものではないと考えられている。
そのため、脳・心臓疾患が業務に起因して発症したとされるためには、現代の医学的知見等からみて、業務によって労働者の有していた基礎疾患が自然経過を超えて急激に著しく増悪し、発症したと明らかに認められなければならない。これら脳・心臓疾患等に係る業務上外認定を医学的経験則に照らして適正かつ公平に判断するため、労働省労働基準局長は、「認定基準」を策定し、行政通達の形で明示している（なお、昭和三六年二月一三日付け基発第一一六号の通達で示された認定基準は、昭和六二年一〇月二六日付け基発第六二〇号「脳血管疾患及び虚血性心疾患等の認定基準について」（以下「新認定基準」という。）で改訂された。）
新認定基準によると、業務に起因することの明らかな脳血管疾患とは、以下の①及び②のいずれの要件をも満たすことが必要とされる。①　次に掲げるイまたはロの業務による明らかな過重負担を発症前に受けたことが認められること。
イ　発症状態を時間的及び場所的に明確にし得る異常な出来事（業務に関連する出来事に限る。）に遭遇したこと。
ロ　日常業務に比較して、特に過重な業務に就労したこと。②　過重負荷を受けてから症状の出現までの時間的経過が医学上妥当なものであること。


新認定基準は、昭和五七年八月三〇日脳血管疾患、虚血性心疾患等のそれぞれの臨床、病理学、産業医学、生理学の医学専門家一三名からなる専門家会議が設置され、その後、合計三四回の会議による検討結果に基づいて作成されたもので、十分な合理性を有するものである。
（４）　業務過重性の判断基準について
新認定基準は、脳・心臓疾患等に係る業務上外の認定のための判断基準として「業務による明らかな過重負荷」の概念を用いてる。
過重負荷は、直接証明しえない業務と疾病との間の因果関係を経験則を用いて間接的に判断する場合の間接事実として位置付けされるものである。そして、業務過重性の判断は、判断の客観性を保つために、当該労働者ではなく、同僚・同種労働者を基準にすべきものであり、さらに、過重負荷の内容及び程度は、脳・心臓疾患の発症に関する医学的経験則に基づいて把握される必要がある。
現在の脳・心臓疾患の発症に関する医学的経験則によれば、単なる長時間労働による疲労の蓄積が労働者の基礎疾病を急激かつ著しく増悪させるということは、医学上確立した見解ではなく、一部の学者による仮説の域を出ないものである。したがって、単なる長時間労働による疲労の蓄積は、脳・心臓疾患という具体的な疾患との関係において、業務と発症との間の条件関係の存在を推認させるに足りる間接事実であるとはいえない。
（二）　ａの業務内容について
通常の業務内容は、首皮切り作業、前処理作業、第二工程全般の雑仕事であり、人手が足りない場合の鶏（中抜き）掛け作業であったが、いずれも単純な作業であり、第二工程全般の雑仕事は、工場全体の中でも軽易な仕事であった。また、昭和六〇年一一月一六日から、ボイラー点火作業にも従事していたが、ボイラーの点火は、燃料コックを開き点火ボタンを押して着火するもので、着火そのものは十数秒もあれば十分終わる軽作業であり、輻射熱に暴露されることはない。
（三）　ａの労働時間について
（１）　休日について
ａの昭和六〇年九月一六日から昭和六一年三月四日までの間の休日は、欠勤日数を合わせれば、一か月平均三・六日であり、特に休日が少なかったとは認められない。
（２）　時間外労働について
ａは、繁忙期である昭和六〇年九月から昭和六一年一月までは、月平均一三〇時間を超える時間外労働に従事していた。しかし、基本的に単なる長時間労働による疲労の蓄積は、脳・心臓疾患の発症との因果関係を推認させる「過重負荷」には当たらないから、長時間労働の点は業務起因性の判断から除外されるべきである。なお、ａの残業時間における勤務態度は能率的ではなく、残業代を稼ぐために仕事がないのに早く出勤していたことも窺われ、時間外労働が質的、量的に疲労を蓄積させ、脳動脈瘤破裂を発症させた原因であるとは到底いえない。また、ａは、休日の度に岐阜県郡上郡＜以下略＞での農作業に従事しており、このことは、ａの業務が疲労を蓄積させるような過重なものではないことを示す重要な間接事実である。
さらに、ａは、訴外会社の敷地内にある寮から出勤していたため、通勤時間はなく、訴外会社の食堂において三食提供されていたことからすると、自宅から通勤し、自ら食事の準備等をしなければならない通常の単身者とは大幅に条件が異なるので、この事実は、ａの労働時間の疲労の程度を考える上で十分斟酌されなければならない。
（四）　ａの発症前一か月間及び発症前一週間の勤務状況は、それ以前に比較して特に変化はなく、残業時間等も特に多くないから、右期間の業務が疲労の蓄積や緊張感を持続させるようなものとはいえない。
（五）　発症当日の作業について
ａの発症当日の仕事量及び仕事内容は通常どおりであり、ボイラーの故障等の突発的な出来事も発生していない。したがって、当日の業務がａの健康状態に影響を及ぼすほどの精神的、身体的負荷を与えるものであったとはいえない。
（六）　発症直前の作業について
原告は、ａが発症直前に屠体の移し替え作業に従事しており、右作業は急激な血圧の上昇による脳動脈瘤破裂を招く危険性の極めて高いものである旨主張する。しかし、前日の入荷羽数等からみると、発症日の三月四日の前日に処理できなかった鶏が存在することはあり得ないため、鶏の移し替え作業は存在しなかった。ａが右作業を行っていたことを裏付けるｄ（以下「ｄ」という。）の供述ないし証言は、右証言等に基づくａの作業場所が不自然不合理であることなどから、信用できない。
仮に、右作業があったとしても、水槽の水を抜いてから、片手を水槽に付けて、屠体ではなく中抜きを片手で取り出すものであるため、作業者の手が水に浸かることはなく、右作業の負荷はかなり軽いものである。
（七）ａの健康状態、健康管理状態について
遅くとも、昭和五七年五月四日以降、本態性高血圧症に罹患していたものであり、投薬等の治療により境界域高血圧に止まっていた。しかし、日常生活において、塩分の濃い食事をとるなど、健康に留意していなかった。
（八）　まとめ
以上のとおり、ａの脳動脈瘤破裂の発症は、業務が疾病の素因を急激に悪化させたものではなく、基礎疾患である脳動脈瘤が、もともと高血圧症であったことに加えて塩分摂取過多等の諸原因により自然的経過として偶発的に就業時間中に破裂出血したにすぎない。
よって、ａの脳動脈瘤破裂の発症は業務に起因するものとはいえない。
第三　証拠（省略）
第四　争点に対する判断
一　認定事実
１　ａの業務内容
証拠（甲一六、一九の二、三三、乙二、三、四、一五、一七、一八、二一、二四、証人ｂ、同ｅ、検証の結果）によれば、以下の事実が認められる。（一）　所定労働時間内における作業内容及び作業環境ａは、発症当時、始業時から午前九時ころまで第一工程における首皮切り作業に、次いで第二工程における前処理作業（右作業は、前記のとおり四工程に分かれているが、ａは、常時決まった工程の作業を行うのではなく、適宜そのうちの一工程の作業を行っていた。）、ムネラインにおける解体作業に、その後モモの骨抜き作業にそれぞれ従事していたほか、休憩前や作業開始前に解体品等をかごに取り、それをキャスターに積んで原料冷蔵庫（〇度前後）ないし製品冷蔵庫（〇度から五度）に入庫する作業にも従事していた。
右の各作業は、いずれも単純な作業であり、特に技術を要するとか緊張を強いられるものではなく、解体品等を冷蔵庫へ入庫する作業も、特に力を要せず、冷蔵庫内での作業時間もごく短いものであった。


しかし、全て立ち作業であり、首皮切り作業、前処理作業、ムネラインにおける解体作業は、鶏を吊るして流れるシャックルの速さに合わせて遂行することを求められていた。すなわち、前処理作業については、二人一組で四工程に分かれて一時間に約二〇〇〇羽の鶏を処理することを求められていたため、各工程の一人当たりの処理羽数は、一時間に約一〇〇〇羽となり、一分間に約一七羽、三・五秒で一羽を処理することになる。そして、その後も、同様の速さで送られてくる鶏について解体作業を行うことになる。
また、その作業環境は、第一工程は、湯を使うため温度・湿度ともに高く、第二工程は冬場も暖房を入れずに冷却した鶏を扱うため温度が比較的低い。以上の認定に対し、被告は、ａの通常の業務内容は、首皮切り作業、前処理作業以外は、工場全体の中でも軽易な第二工程全般の雑仕事であった旨主張し、右主張に沿う証拠として、乙三二、三三号証人及び証人ｅ（昭和六一年三月当時訴外会社製造工場長、現在管理室長）の証言があるが、同証人らが「雑仕事」というのは、ａが訴外会社において様々な作業に従事していたことを意味するのであって、表現としては適切ではない旨証言していることなどに照らすと、右各証拠は、採用することができない。
（二）　早出作業
ａは、昭和六〇年一一月一六日から、無資格であったにもかかわらず、始業時（通常午前八時、繁忙期の一二月は午前七時）の一時間（夏季以外）ないし三〇分（夏季）前にボイラーに点火して湯を沸かし、水槽（容積約〇・四立方メートル）二個（冬場は三個ないし五個）に給湯する作業に従事した。ボイラーの点火は、燃料コックを開き点火ボタンを押して着火するもので、点火後湯が沸くまで待機する必要はなく、その間に輻射熱に暴露されることもない。水槽への給湯の作業時間は、水槽一個につき約一五分であった。しかし、右作業は、ボイラーが作動して熱湯が供給されないと、工場の操業が開始できないという意味で、責任の重い仕事であった。また、訴外会社のボイラーは昭和四一年製の古いものであり、点火に困難を伴うこともあった。そのほか、ａは、急速冷凍庫（マイナス約三〇度）に冷凍・保管されていた鶏の一〇〇ないし二〇〇ケース箱詰め、さらに前夜急速冷凍庫もしくは冷凍保管庫から出庫して解凍した鶏の真空パック詰め作業にも従事していた。早出作業においては、午前六時三〇分以前に出勤したときは、午前七時三〇分から始業時までの三〇分間が朝食時間となっていた。
（三）　終業時間後の残業
終業時間後の残業の労働内容は、主としてモモの骨抜き作業が中心であり、他に、出荷のための準備作業、冷凍品を解凍のため並べるなどの作業もあった。そして、午後八時を超える残業の場合は、三〇分間の夕食時間がとられていた。
２　ａの勤務状況について
証拠（甲一三の一ないし一八、一九の一ないし一四、八二、証人ｂによれば、以下の事実が認められる。
（一）　発症前七か月間（昭和六〇年七月一日から同六一年一月三一日まで、以下単に「発症前七か月間」という。）の勤務状況
（１）拘束時間
発症前七か月間の拘束時間（退勤時刻から出勤時刻を差し引いた時間）は、別表２のとおりであり、その合計は約二四五〇時間であって、これを年間の拘束時間に換算すると、約四二〇〇時間となる。ａは、右期間、日曜、祭日も含めて年間を通して毎日一二時間近くもの時間訴外会社に拘束されていたことになる。
（２）　実労働時間
発症前七か月間の実労働時間（右の拘束時間から、休憩時間、食事時間を控除したもの）は、別表３のとおりであり、その合計は、約二一四五時間であって、これを年間の総実労働時間に換算すると、約三六七七時間となる。昭和六〇年度の日本の労働者の平均年間総実労働時間は約二一〇九時間である（右統計における実労働時間は所定内労働時間数に所定外労働時間数を加えたものであるが、右数値は、前記拘束時間数から休憩時間、食事時間を控除したものとほぼ等しいと考えられる。
）から、ａは、当時の日本の労働者の平均の約一・七四倍の時間の労働に従事していたことになる。
（３）　休日のない連続労働
発症前七か月間において、一か月に二日ないし五日の休日出勤をし、それにより二週間ないし三週間の連続勤務を頻繁に繰り返し、その間の昭和六〇年一二月九日から同月三一日までの二三日間は連続して勤務している。この間、三日間の休日出勤のほか、一二月二〇日の午前五時五一分から翌二一日の午前二時三〇分の二〇時間三九分の徹夜の連続勤務と三時間一七分の休息時間をおいた後の一四時間四四分の長時間労働もある。
（二）　発症前一か月間（昭和六一年二月一日から同年三月四日まで、以下「発症前一か月間」という。）の勤務状況は、別表４のとおりである。右時間の拘束時間の合計は約二九四時間、実労働時間の合計は約二五二時間、時間外労働時間の合計は六六時間四八分である。
訴外会社においては、繁忙期が一二月で、閑散期が二月であるため、ａの発症前一か月間の拘束時間数、実労働時間数、時間外労働数は、それ以前に比較して少なくなっている。
（三）　発症前一週間（昭和六一年二月二五日から同年三月三日まで、以下「発症前一週間」という。）の勤務状況は、別表４のとおりであり、右期間の実労働時間の合計は約五八時間である。早出時間はいずれも一時間程度に止まり、残業時間も二月二五日、同月二六日にそれぞれ約二時間三〇分ある以外は、ほとんど定時に退勤している。また、三月一日は一五時四三分に早退して名古屋市内の自宅に帰宅し、三月二日は休日のため勤務していない。
（四）　残業時間等に関しての被告の主張について
被告は、ａの残業時間における態度は能率的でなく、残業代を稼ぐため仕事がないのに早く出勤していたことが窺われる旨主張する。
確かに、乙三三号証には、早出作業は午前四時、五時、六時、七時と切りのいい時刻から開始していたこと、早出作業と残業は一人の者に任せることはなかった旨の記載部分があり、乙二八号証（訴外会社の社員の出勤状況調査結果）によると、一月四日、六日、七日、八日、九日は、ａ一人が午前五時台に出勤しており、一月一〇日、一七日、二一日、二三日、二四日、二五日、二月一日、二日、四日、七日は、ａ一人が午前四時台に出勤していることになる。


しかしながら、乙二八号証は、訴外会社の当時の従業員全てを網羅したものではないため、右証拠のみにより右各日にａ一人が午前四時台や五時台に出勤していたと断定することは困難であること、給与台帳（甲一九の五ないし一九の一四）上は、タイムカードを基礎に超過勤務時間を一五分単位で切り捨てて計算し、特にａの出勤時間について操作をしていないことなどから、右各証拠（乙二八、三三号証）によりａが仕事もないのに早く出勤していたと推認することはできない。また、ａの残業時間における態度が能率的でないとの被告主張に沿う証拠として乙四三号証があるが、右証拠は、乙二号証、証人ｂ、同ｅの各証言に照らして採用できない。仮に、ａの残業の動機が残業代を稼ぐためであったとしても、そのことから、ａの残業時間における態度が能率的でなかったと推認することはできない。
３　発症当日のａの業務
（一）　証拠（甲一三の一八、一六、一七）によれば、ａは、午前六時一六分に出勤し、ボイラー点火作業と少なくとも水槽二個への給湯を行い、午前七時三〇分ころから訴外会社の食堂で食事をとり、午前八時の始業時から第一工程での鶏の首皮切り作業に、午前九時ころから第二工程での鶏掛けの作業にそれぞれ従事し、その後、ｃの右隣で前処理作業に従事していたことが認められる。
（二）　発症直前の業務内容
証拠（甲一八　ｄの昭和六二年九月一〇日付け岐阜労働者災害補償保険審査官に対する聴取書）、乙八（ｄの平成三年一二月三日付け岐阜労働基準局に対する聴取書）、証人ｄ（以下、甲一八、乙八で述べている内容を「ｄ供述」といい、これに証人ｄの証言を加えたものを「ｄ証言等」という。）、甲二六（右証拠は、証人ｆの証言により真正に成立したものと認められる。）、乙二、乙三、証人ｆ（ただし後記採用できない部分を除く。）、検証の結果）及び弁論の全趣旨によれば、ａが発症直前の午前九時三〇分ころ、移動式水槽（外側で横一一〇センチメートル、縦七七・三センチメートル、高さ八〇センチメートル）に保管されていた中抜きの鶏（鶏自体は冷たい状態）を、水槽の氷水を抜いてから、片手を水槽の縁に置き、他方の片手（素手）で二羽ずつ掴んでかご（外側で横六七センチメートル、縦四六・七センチメートル、高さ一六センチメートル）に移す作業をしていたことが認められる。
すなわち、ｄは、訴外会社の従業員であったところ、その証言等の内容は、発症直前の午前九時三〇分ころ、当日の屠体の出荷数を聞くため第一工程から現場事務所に行こうとして第二工程入口近くを通った際、第一スピンチラーのオートドロッパー付近において、ａが台車の上の青いかごと移動式水槽の側に立っているのを目撃して、前日から未処理のまま水槽に保管されていた鶏をかごに移し替えているものと推測し、ａに「冷たいね。」と声をかけ、ａから「入れ物（水槽）が欲しいのか。」と尋ねられ、その後現場事務所から戻る途中、ａが第一スピンチラー横の研磨室入口の柱の角にもたれかかっているのを発見したというものである。右ｄ証言等は、その主要部分が終始一貫しており、記憶上曖昧なことについては推測を加えることもなく、自らの経験した事実のみを述べている姿勢が窺えることに加えて、ｄにことさら原告に有利な情況を供述しなければならないような事情もなく、当日以外の記憶と混同している可能性もないことなどからすると、十分信用することができる。
これに対し、証人ｅは、そもそも、訴外会社において、前日処理できなかった中抜きを水槽に保管するということは行っておらず、特に、ａの発症前日の三月三日の入荷羽数が六一六三羽（乙二二）と少ないことから、同日に未処理の中抜きが存在することはあり得ない旨証言し、乙三三号証（ｅの平成六年三月二三日付け岐阜労働基準局労働事務官に対する聴取書）においても、同旨の供述をし、証人ｆ（昭和六一年三月当時訴外会社製造第二主任）も、発症当日の午前九時三〇分ころに、前日処理できなかった中抜きを移し替える作業が存在することはあり得ない旨の証言をしている。
しかし、ｅは、乙三号証（平成三年九月一七日付け岐阜労働基準局労働事務官に対する聴取書）において、ｆも、甲二六号（平成元年一〇月二五日付け陳述書）において、いずれも、発症当日に前日処理できなかった鶏ないし中抜きの存在を否定することなく、ｄ供述に基づき鶏の移し替え作業の具体的内容を述べており、ｅ、ｆの供述等には変遷があるといえるところ、右変遷について何ら合理的な説明もされていないこと、ｅ、ｆの訴外会社における立場及び訴外会社においては一月から三月ごろまでは当日処理できなかった中抜きを水槽に入れて冷蔵庫等に保管していたとのｄの証言に照らすと、証人ｅ、同ｆの右各証言部分及び乙三三号証の記載部分は採用することができない。
さらに、被告は、ｄ証言等に基づくａの作業場所が不自然、不合理であるから、ｄ証言等は信用できない旨主張し、右主張に沿うかのような証拠（乙一八、二五、証人ｅ、検証の結果）もあるが、右証拠によっても、ｄ証言等の信用性を否定することはできない。
４　ａの健康状況、嗜好等
証拠（各項末尾に掲記する。）によれば、以下の事実が認められる。（一）　ａは、身長一六三・八センチメートル、体重六九・五キログラム（昭和六〇年九月二六日訴外会社で行われた健康診断の記録）で、酒は全く飲まなかったものの煙草を一日二〇本程吸っていた。（甲七、八、一〇、一五）なお、被告は、ａは日常生活において、塩分の濃い食事を取っていた旨主張し、右主張に沿う証拠として乙四二号証があるが、右証拠は反対尋問を経ていないものであって信用性に疑問があること、ａは勤務日は三食を訴外会社の食堂でとっていたことに照らし、採用できない。
（二）　ａの血圧値の推移は次のとおりである。（甲一〇、二四の一・二、三〇）
日　　時　　　　　　血　圧　値
昀高血圧　昀低血圧
昭和五七年　　五月　四日　　一六〇　　九五
昭和五八年　一一月　七日　　一五〇　　九〇
昭和五九年　　三月一五日　　一七八　　九八


同年　　　　　六月　四日　　一七六　一〇二
昭和六〇年　　七月二二日　　一五八　　九二
同年　　　　　九月二六日　　一五〇　　九〇
同年　　　　一〇月一一日　　一六八　　九〇
（三）　ａの高血圧の重症度は、ＷＨＯの本態性高血圧分類によると、正常と高血圧との中間にある境界域高血圧、東京大学第三内科の高血圧重症度判定基準でも、軽症の段階であったことが認められる。（甲六、一〇、二四の一・二、二七、三〇、七四、八六、証人ｇ）
これに対し、被告は、ａは、遅くとも昭和五七年五月四日以降本態性高血圧症に罹患していたもので、投薬等の治療により境界域高血圧に止まっていたと主張する。
そして、被告の右主張に沿う証拠ないし事実として、前記のａの血圧値の推移をＷＨＯの本態性高血圧分類に照らしてみると、昭和五七年五月四日、昭和五九年三月一五日、同年六月四日の各血圧値は高血圧に分類されること、昭和六〇年一〇月一一日和田医院において、医師に対し、血圧の高い時は昀高血圧一八〇、昀低血圧九五、平素は昀高血圧一六〇、昀低血圧八〇である旨述べていること（甲六、二四の一・二）、ａが投薬治療を受けていたことを窺わせる乙三二、四二号証、証人ｆ、同ｅの証言がある。
しかし、証人ｇは、ａの血圧値は高血圧のときもあるが、安定している時期は境界域高血圧であるから、臨床的には、境界域高血圧であると述べていること、和田医院受診の際のカルテ（甲二四の二）には、ａが高血圧の治療を受けていることを窺わせる記載がなく、かえって、医師が一過性の高血圧も考えられるので経過観察のために後日再検査するよう指示をしたことが認められること（甲六、二四の一・二）及びａが投薬治療を受けていることを否定する原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨（当初、被告は、ａは高血圧について何ら治療を行っていなかった旨主張していた。）に照らして、右各証拠は採用することができず、他に被告の右主張を肯認するに足る証拠はない。
（四）　高血圧症の予後
ＷＨＯの本態性高血圧分類を用いた各血圧区分の一三年間の追跡調査結果では、五〇代の正常血圧者、境界域血圧者の一三年後の生存率は約八〇パーセント、高血圧者の一三年後の生存率は約七〇パーセントである。（甲七四、証人ｇ）
（五）　未破裂の脳動脈瘤の予後
未破裂の脳動脈瘤の自然経過の中における破裂率は、研究者によって多少の差異があるものの、年間一パーセントから四・八パーセント、平均二・一パーセントであり、脳動脈瘤の年齢による破裂率を推計学的に考察した結果では、高齢者の生涯破裂率は若年者に比較して低く、五〇歳代では一〇・三パーセントである。（甲一〇九、証人ｇ）
５　ａの死亡と業務との関係についての医師の意見
（一）　ｈ医師の意見（甲二二の二）
発症当日のａの業務環境、気象状況等は従来に比べて特に変化は認められず、突発的な出来事もなく、業務内容も従来に比べて特に過激な業務に従事した事実はなく、業務に関連する強度の身体的努力または精神的緊張があって、これが起因してクモ膜下出血を発症したとは考えられず、発症前日までの就労状況を考察しても、クモ膜下出血の原因とみなし得るほどの業務による心身の強度の負担が重積していたことも考えられない。
ａのクモ膜下出血の発症は、体質性内因性の基礎疾患である脳動脈瘤の自然経過として偶発的に就業時間中に破裂出血したことによるものとみなすのが妥当であり、業務上の災害によるものとは考え難い。
（二）　ｇ医師の意見（甲二七、二九、八六、八七、証人ｇ）ａの脳動脈瘤破裂によるクモ膜下出血の発症には長時間労働等による慢性的な疲労、ストレスの影響が大きいと考えられる。そして、発症直前の作業は、水槽内の氷水に両肘まで漬けて鶏をかごに移し替えていたもので、氷水浸漬による寒冷暴露負荷、床から腰までの高さの水槽で体前屈しつつ行う不良姿勢、この不良姿勢の状態で行った鶏の把持、持ち上げによる怒責・負荷が共働して血圧上昇に寄与したと考えられる。
右発症直前の作業が大きな血圧上昇をもたらすことは、軽度の高血圧を有する被験者に体前屈姿勢による両腕への冷水負荷を与える実験を行ったところ、右負荷により血圧の大きな上昇（昀高血圧が五五から九五程度上昇した。）が見られたことからも裏付けられる。
しかも、ａの作業環境は、冷凍庫作業等の寒冷暴露作業とボイラー取扱作業、温水の注入作業等の温熱環境の作業の両方が混在しており、このような温度差の存在は、血圧上昇を一層強めたことが考えられる。
以上からみると、ａの発症直前の作業及びそれまでの業務内容、作業環境は、軽度の高血圧を有するａに急激な血圧上昇と脳血管及び動脈瘤壁の脆弱性の増大をもたらしうるものであり、脳動脈瘤破裂を発症させるに足りる負荷であったと考えられる。
なお、ａの発症直前の作業の内容が、水を抜いた水槽から屠体ではなく中抜きの鶏を水槽の縁に片手を置いて他方の片手で二羽（約五キログラム）ずつ掴んでかごに移し替えていたとすると、それによる血圧上昇は相当軽減するが、それでも、右作業が長時間労働等による慢性的疲労・ストレスを受けていたａに、脳動脈瘤破裂を招くに足る負荷となることは否定できない。
（三）　ｉ医師の意見（乙三七の一）
病理学的にいうと、脳動脈瘤壁の病的変化がある限界に達すると、いついかなる時でも破裂しえるのであり、過労が脳動脈瘤を作ることはないし、脳動脈瘤壁の変性に影響を与えることも考えられない。脳動脈瘤破裂と血圧との関係についても医学的定説はない。
被災者が猛烈な激務に従事していた場合に政策的に業務起因性を認めることは否定しないが、ａについては、猛烈な激務に従事していたとはいえず、ａのクモ膜下出血の発症は、業務上のものとは言えない。
二　業務起因性の判断基準について


１　労災保険法一条、七条一項一号にいう「業務上の事由による労働者の死亡」及び労働基準法七九条、八〇条にいう「労働者が業務上死亡した場合」とは、労働者が業務に基づく負傷又は疾病に起因して死亡した場合をいい、単に死亡の結果が業務の遂行中に生じたとか、あるいは、死亡と業務との間に条件的因果関係（事実的因果関係）があるというだけでは足りず、これらの間に法的にみて労災補償を認めるのを相当とする関係（相当因果関係）の認められることが必要である（昀高裁昭和五一年一一月一二日第二小法廷判決・集民一一九号一八九頁参照。）。そして、労災補償制度が、業務に内在又は随伴する危険が現実化した場合にそれによって労働者に発生した損失を補償するものであることからすると、当該発症が当該業務に内在する危険が現実化したことによるものと評価できる場合に、相当因果関係があるというべきである。
２　右因果関係の立証は、いずれも、一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく、経験則に照らして全証拠を総合検討し、特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認しうる程度の高度の蓋然性を証明することであり、その立証の程度は、通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ちうるものであることを必要とし、かつそれで足りる（昀判昭五〇年一〇月二四日民集二九巻九号一四一七頁参照。）ものというべきである。
よって、厳密な医学的判断が困難であっても、当該労働者の業務内容、就労状況、健康状態、基礎疾患の程度等を総合的に考慮し、それが、現代医学の枠組の中で、当該疾患の形成及び発症の機序として矛盾なく説明できるのであれば、業務と発症との事実的因果関係及び相当因果関係があるというべきである。
三　本件発症と業務との因果関係
ａの死因が脳動脈瘤破裂によるクモ膜下出血であることは、当事者間に争いがない。そこで、その発症と同人の業務との間の条件関係及び相当因果関係の有無を判断する。
１　脳動脈瘤破裂に関する医学的知見
証拠（甲五の六、五の七、五五ないし六〇、六二ないし六四、六六の一、六七ないし七八、八〇の二、八一、八六、証人ｇ）によれば、以下の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
（一）　脳動脈瘤の発生及び増大
脳動脈瘤の発生原因については未だ定説はないが、脳動脈の中膜筋層部分の欠損ないし形成不全という先天的要因に、加齢等による血管硬化及び血圧や血流（ことに血管分岐部に起こりやすい血液の乱流）による圧力負荷等の血行力学的な後天的要因が加わって発生するとの見解が一般的である。
そして、脳動脈瘤の増大の機序についても、十分に解明されたとはいえないが、脳動脈自体の加齢現象と血行力学的負荷が重要な関与を有していることが認められている。
（二）　脳動脈瘤破裂の原因
脳動脈瘤破裂は、脳動脈瘤の血管壁の脆弱化が原因となるほか、血圧上昇がその重要な危険因子と考えられている。
この点について、脳動脈瘤の破裂が、三分の一は睡眠中に、三分の一は通常の状態のときに、三分の一は特別な状況下（挙上・うつ向き、興奮、排便、性交等）に発症したとの統計があることから、脳動脈瘤破裂は、いついかなるときにも発症し、外的要因、とりわけ血圧上昇とは関係がないとの見解（前記ｉ医師の意見）もあるが、時間当たりの発生率をみると、睡眠中の発症に比べて外的要因による血圧上昇を伴う状況下での発生比率が高率であること、右統計結果と異なり睡眠中の発症は約六パーセントで、外的要因による血圧上昇を伴う状況下での発症が約七〇パーセントであったとする統計（甲六九）等もあることから、血圧上昇が脳動脈瘤破裂の重要な危険因子であると推認される。
ただ、動脈瘤が大きくなり、動脈瘤壁が脆弱化し非常に薄くなった状態があれば、その破裂の引金因子としての血圧の上昇はそれほど大きいものであることは必要でなく、僅かな血圧の変動や血流の乱れによっても破裂しうる。（三）　ストレスないし疲労の蓄積と脳動脈瘤破裂発症の機序以上のように、血圧上昇が脳動脈瘤発生・増大・破裂に重要な関与を有しているといえるが、このような血圧上昇の原因として作用するものとしては、加齢、遺伝、肥満、喫煙、飲酒、寒冷、食塩の摂取等があるが、挙上・うつ向きや重いものを持ち上げるという動作がその原因となることがあり、また、疲労ないしストレスが持続的又は断続的な血圧上昇をもたらすこともある。しかも、疲労ないしストレスは、正常者に比して高血圧症等の疾患を有するものにより大きく作用し、容易に血圧上昇を招く。
もっとも、疲労ないしストレスは、その発生や受容の程度及び身体の与える影響について個体差があることから、どの程度の疲労ないしストレスの蓄積により、どの程度血圧が上昇し、その期間がどの程度継続すれば、いかなる頻度で脳動脈瘤破裂が生じるかを厳密に医学的に証明することは困難である。しかしながら、法的な因果関係は前記のとおり必ずしも厳密な医学的証明を要するものではないこと、疫学的には、管理職等の精神的負担が大きい職種に就いている人及び長時間拘束労働者に脳心事故が多く発生している等、疲労の蓄積等の慢性の負荷である慢性ストレスと脳動脈瘤破裂との関連を窺わせる統計が多数紹介されていること（甲五七、五九六〇、六四、七〇、七二）、医学的には、ストレスが大脳皮質、視床下部を介し交感神経の興奮と各種ホルモンの分泌により、心拍出量を増加させ、血管を収縮、痙攣させて血圧を上昇させること、血圧の上昇により、又はストレスによる血管の収縮、痙攣が血流の変化をもたらし、それらが血管壁の脆弱化につながることは定説であることに照らすと、ストレスないし疲労の蓄積が脳動脈瘤破裂発症の危険因子の一つであると考えることは法的に十分合理性を持つものと解される。
２　１に判示したところによれば、ａの脳動脈瘤破裂とその業務との事実的因果関係、相当因果関係の有無を判断するには、その発症の前日及び発症前一週間以内に脳動脈瘤を自然的経過を超えて増悪させて脳動脈瘤破裂を発症させるような負荷を業務により受けたか否かだけでなく、それ以前の業務により受けたストレスないし疲労の蓄積が脳動脈瘤を自然的経過を超えて増悪させるものであったか否かについても十分考慮する必要がある。
そこで、ａの従事していた業務とそれによるストレス、右ストレスの与える影響について検討する。
（一）　ａの作業内容、作業環境によるストレスについて前に認定したとおり、ａの作業内容はいずれも単純作業であるが、機械の動きに規制される作業が多く、自ら作業の速さを制御できないことから、焦り（ストレス）が生じ、同じ動作を繰り返す単純反復作業もあって仕事に対する働きがいなどの低下、欠如によるストレスも生じうる。


また、ａの一日の作業環境は、ボイラーで湯を沸かして水槽へ給湯する作業（ただし、ボイラー点火による輻射熱は考えられない。）、温度と湿度の高い第一工程における首皮切り作業という温熱暴露作業と室温が低い中での冷却した鶏の解体作業や製品冷蔵庫、急速冷凍庫への解体品等の搬入・搬出作業という寒冷暴露作業環境が混在しており、このような温度差の存在は血圧上昇の一因となる。（甲六四、七二、証人ｇ）
（二）　ａの勤務状況によるストレスについて
（１）　発症前七か月間の勤務状況等
ａの訴外会社における昭和六〇年六月一六日から昭和六一年三月四日までの間の勤務状況は、別表１勤務状況一覧表記載のとおりであることは当事者間に争いがなく、右事実に照らすと、ａは、訴外会社において、昭和六〇年九月（算定期間は同年八月一六日から）から昭和六一年一月（算定期間は同年一月一五日まで）まで、月平均一三〇時間を超える時間外労働に従事していたことになる。甲八二号証によれば、昭和六〇年度の日本の労働者の所定外労働時間は年約一七七・六時間と認められ、これを月に換算すると、約一五時間となるから、ａは、右期間、過剰な時間外労働に従事していたといえる。
さらに、前記認定のとおり、ａの発症前七か月間の実労働時間数の合計が全労働者の平均年間総実労働時間の約一・七四倍であるというのは、非常に長時間の労働を行っていたといわざるを得ない。また、その拘束時間が年間を通して一日あたり約一二時間であったということは、日々の疲労回復の時間が確保できなかったといえるし、それに加えて休日出勤による労働日の連続のため、ますます疲労回復のための十分な休息をとることができなかったといえるから、ａは右期間の業務遂行により相当程度の疲労を蓄積させたことが推認される。
特に、昭和六〇年一二月九日から同月三一日までの二三日間にわたる連続勤務はａの疲労の程度を増大させたと認められる。
なお、被告は、ａが休日のたびに岐阜県＜以下略＞で農作業に従事していたことから、ａの業務が疲労を蓄積させるような過重なものではない旨主張し、右主張に沿う証拠として、乙三二、四〇の一ないし三、四一号証がある。しかし、右各証拠は原告本人尋問の結果等に照らして採用できないし、仮に右事実があったとしても、ａが右期間の業務により相当程度の疲労を蓄積させたとの推認を妨げるものではない。
また、ａは、訴外会社の敷地内にある寮から出勤していたため、通勤時間がなく、訴外会社の食堂において三食提供されていたことから、自ら食事の準備等をする必要もなかったが、右事情は前記認定を左右するものではない。
（２）　発症前一か月間の勤務状況等
前記認定のとおり、ａの発症前一か月間の拘束時間数、実労働時間数は、それ以前に比較して少なくなっている。
しかしながら、このような労働時間数の少ない右期間においても、その実労働時間数は、約二五二時間で、前記の昭和六〇年度の日本の労働者の平均年間総労働時間を月平均した約一七六時間の一・四倍余であり、相当な長時間労働であるといえる。また、月間の時間外労働時間数が五〇時間を超えると、一日の仕事が終わった後でとても疲れたと答えた労働者の割合が急増する旨の調査結果（甲九〇）があるところ、発症前一か月間のａの時間外労働時間数の合計は六六時間四八分である。右事実及び前判示の疲労の蓄積の程度などを総合すると、右期間中に、ａが前記の疲労の蓄積を解消することができず、さらに疲労を蓄積させ、発症前一週間前には、相当長期の休養をとらなければ疲労が回復せず、僅かな刺激により血圧が上昇しやすい身体的状態にあったと推認できる。
（３）　発症前一週間の勤務状況等
前記認定のとおり、発症前一週間の勤務状況は、早出作業時間、残業時間共に、それ以前に比べるとかなり少なくなっている。
しかし、一週間の実労働時間数が五〇時間を超えると、朝起きたときに前日の疲れを感じるなどの一般疲労感を訴える労働者が急増する旨の調査結果がある（甲九〇）ところ、右期間のａの実労働時間数は、約五八時間である。右事実及び前判示の疲労の蓄積の程度などを総合すると、ａは、右期間において、前記の疲労の蓄積を解消することができないまま発症当日に至ったことが認められる。（ａは、発症の二日前である三月二日に勤務しておらず、発症前日も残業を行わずに退勤しているが、右事実は右認定を左右するものではない。）
（４）　発症当日の作業について
前記認定のとおり、ａは、水槽への給湯作業、第一工程での首皮切り作業の後、第二工程での鶏掛け作業、前処理作業に従事し、その後、鶏を水槽からかごに移し替える作業を行った。
右作業環境は、温熱環境の後に寒冷作業を行うものであり、そのような作業環境が血圧上昇の一因となることは前判示のとおりである。そして、証拠（甲二七、八六、八七、証人ｇ）を総合すると、発症直前に行った鶏を水槽からかごに移し替える作業による負荷は、同人の血圧を相当程度に上昇させるに足りるものであったと認められる。
確かに、ｇ医師の前記実験においては、被験者が体前屈姿勢のまま、両腕を一分ないし三分間氷水に浸し続けるというものであるから、前記一３（二）で認定したａの作業内容そのものを再現したものとはいえない。
しかし、証人ｇは、ａの発症直前の作業の内容が水を抜いた水槽から、屠体ではなく中抜きの鶏を水槽の縁に片手を置いて他方の片手で二羽（合計約五キログラム）ずつ掴んでかごに移し替えていたとしても、右作業が長時間労働等による慢性的疲労・ストレスを受けていたａに、脳動脈瘤破裂を招くに足る負荷となることは否定できない旨証言する。
右証言は、右被験者が、右実験当時、ａのように疲労を蓄積させた状態にあったとは認められないこと及び右実験においては、鶏（二羽合計約五キログラム）の把持、持ち上げによる負荷は考慮されていないことから、仮に、ａの右作業内容が氷水の中にある鶏を体前屈しつつ持ち上げてかごに移し替えるものであった場合、右行為中の血圧上昇の程度は右被験者より相当程度大きかったものと推認されること、並びに、既に脳動脈瘤の血管壁が脆弱化し非常に薄くなっていた場合、その破裂の引金因子としての血圧上昇は、それほど大きいものであることは必要でないことに照らすと、十分信用できる。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二　事案の概要
本件は、被控訴人が控訴人に対し、地方税法（以下「法」という。）六〇三条の二の規定に基づき、パチンコ店の付属駐車場に供する土地の取得に係る特別土地保有税の納税義務の免除の認定を申請したが、控訴人がその認定をしない処分をしたので、右処分（以下「本件処分」という。）の取消しを求めた事案であり、原審は被控訴人の請求を認容した。
一　争いのない事実等（括弧内に掲げる証拠によって認定した事実以外の事実は当事者間に争いがない。）
１　本件土地の取得経緯等
（一）　被控訴人は、遊技場の経営等を目的とする株式会社であるところ、原判決
別紙第二物件目録記載一ないし
五　の土地（以下「Ａ土地」という。）、同目録（記載六及び七の土地へ以下「Ｂ土地」という。）並びに原判決別紙第三物件目録記載の建物（以下「Ａ建物」という。）を所有している（甲五ないし一一、一三、弁論の全趣旨）。（二）　被控訴人は、昭和五〇年ころから、Ａ土地上にあるＡ建物において、パチンコ店（以下「本件パチンコ店」という。）を営業しており、Ｂ土地を本件パチンコ店の来客専用の付属駐車場に供してきた（甲一四、弁論の全趣旨）。また、被控訴人は、昭和五一年ころから、Ａ土地に隣接する原判決別紙第二物件目録記載八の土地を賃借し、本件パチンコ店の来客専用の付属駐車場に供している（甲一六号証）。
（三）　被控訴人は、右の付属駐車場を拡張するため、昭和五六年六月から、Ｂ土地に隣接する原判決別紙第一物件目録記載の土地（合計二二八七・四一平方メートル。以下「本件土地」という。）を賃借していたが（甲一五）、平成二年六月一五日、その所有者である小倉誠から、本件土地を代金一六億五四四三万三六七〇円で買い受けた。
（四）　（１）本件土地等の各不動産の位置関係は原判決別紙図面のとおりであり、本件土地は、Ｂ土地に隣接し、公道（幅員六・五メートル、二車線で、本件土地側に幅員二・二メートル、Ａ土地側に幅員二・三メートルの歩道を有する。以下「本件公道」という。）を隔てて、Ａ土地及びＡ建物に対面する位置にあり（甲二、乙七の二、弁論の全趣旨）、本件土地の取得前と同様に、引き続き本件パチンコ店の来客専用の付属駐車場として供されている（以下「本件駐車場」という。）。
（２）　平成二年七月当時、本件駐車場は、アスファルトやコンクリート等による舗装はされておらず、地表には所々に陥没があり、雨水の滞留があったが、本件公道を除くその余の隣接地との境界は金網フェンスで画されており、砂利が敷かれ、駐車区画がロープで仕切られていた。
また、本件駐車場には、特に専用の管理室はなく、管理人も置かれていないが、本件パチンコ店の従業員が必要に応じて、フェンスや区画ロープの補修、駐車場の清掃等を行っていた（弁論の全趣旨）。
更に、右の当時、本件パチンコ店の来客による本件駐車場の利用は、ピーク時（午後三時ないし八時）には、駐車可能台数である一六〇台分が、ほぼ満車になる状態であった（弁論の全趣旨）。
（５）　なお、被控訴人は、平成三年一〇月、本件土地に二階建駐車場を建設した。
２　本件処分の経緯
（一）　被控訴人は、平成三年二月二八日、控訴人に対し、本件土地に係る特別土地保有税納付申告書を提出するとともに、右納税義務の免除の認定を申請した。（二）　控訴人は、同年五月八日、本件土地が免税対象土地に該当しないとして、納税義務の免除の認定をしない旨の決定をした。
（三）　被控訴人は、同年六月三日、東京都知事に対し、本件処分の取消しを求める審査請求をしたが、東京都知事は、平成四年九月一四日、右審査請求を棄却する旨の裁決をした。
３　特別土地保有税の免除の要件
（一）　法六〇三条の二第一項二号は、市町村（東京都の特別区にある土地については都（法七三四条））は、当該土地が、（１）　工場施設、競技場施設その他の施設（建物、構築物その他の工作物及びこれらと一体的に利用されている土地により構成されているものに限る。以下「特定施設」という。）のうち、その整備状況、利用状況等が恒久的な利用に供される特定施設に係る基準として政令で定める基準（以下「恒久性の要件」という。）に適合するものの用に供する土地で、かつ、（２）　当該土地の利用が当該市町村（都）に係る土地利用基本計画、都市計画その他の土地利用に関する計画に照らし、当該土地を含も周辺の地域における計画的な土地利用に適合する（以下「土地利用計画適合性の要件」という。）ものであることについて市町村長（都においては、都知事の委任を受けた都税事務所長（法三条の三））が認定した場合には、当該土地に係る特別土地保有税の納税義務を免除するものとしている。
なお、右の認定は、申告納付すべき日の属する年の基準日（本件については、平成二年七月一日）の現況によるものとされている（法六〇三条の二第七項、五八六条四項）。
（二）　法施行令（以下「施行令」という。）五四条の四七第二項は、恒久性の要件について、次のように定めている。
（１）　その整備状況が同一又は類似の用途に供される施設について通常必要とされる整備の水準と同程度の水準に達しているものであること。（２）　その利用が相当の期間にわたると認められること。（３）　その効用を維持するため通常必要とされる管理が行われると認められること。
（三）　昭和五三年四月一日自治固第三八号自治省税務局長通達「恒久的な建物、施設等の用に供する土地に係る特別土地保有税の納税義務の免除の取扱いについて」（乙四）は、施行令の定める恒久性の要件について、次のとおり定めている（第二－三－２）。


（１）　特定施設について通常必要とされる整備の水準は、施設の種類、その存する地域の状況等に応じて判定すべきものであるが、その場合、当該特定施設の設置改良のために要した資金の状況を参考にすることが適当である。
（２）　（省略）
（３）　特定施設の効用を維持するため、当該特定施設について維持補修等の物的な管理が行われることのほか、管理施設の設置又は管理人の配置等人的な管理も行われることを要するものである。
（四）　昭和五三年四月一日付け自治省税務局固定資産税課長向かん「恒久的な建物、施設等の用に供する土地に係る特別土地保有税の納税義務の免除の運用について」（以下「課長内かん」という。乙三）は、駐車場に係る恒久性の要件について、次のような運用指針を示している（一－１）。
ア　一定の工作物により駐車場の範囲が特定され、かつ、駐車するために必要な舗装等の整備がされていること。
イ　継続的に駐車場として利用されており、かつ、適切な管理が行われていること。
ウ　ピーク時における駐車台数が収容定数のおおむね五割以上であること。なお、工場施設等の特定施設内の空地を駐車場として利用している場合は、特別の工作物が設けられていない場合でも、継続的に利用され、その利用の程度が上記ウの基準に達するものと認められるときは、当該特定施設の一部として対象とすべきものであること（以下、この部分を「なお書」という。）。（五）　本件土地は、前記（一）（２）の土地利用計画適合性の要件を充足している。
二　争点（恒久性の要件の存否）に関する当事者の主張
１　被控訴人
特定施設が主たる構成要素である建物等（以下「本体部分」という。）とこれと一体的に利用される駐車場等の付属的な施設（以下「付属部分」という。）とからなる場合、これらは一体として一つの特定施設を構成するものであるから、恒久性の要件を充足しているか否かは、特定施設全体について判断されるべきであって、付属部分を別個の施設であるかのように考え、両者の関連性を無視して右要件の該当性を判断するのは誤りである。
確かに、具体的な判断プロセスは、本体部分と付属部分とについて個々に検討していくことになるとしても、恒久性の要件のうち、整備及び管理の規準については、両者が同一ではあり得ない。すなわち、本体部分に係る恒久性の要件は、施行令五四条の四七第二項に定めるものであるのに対し、付属部分に係る恒久性の要件は、付属部分が本体部分に従属してその効用を補完することによってこれと機能的に一体をなすものであることに鑑み、付属部分としての効用を維持するものと通常認められる程度の整備及び管理の水準であれば足りると解すべきである。課長内かんのアないしウは、独立した施設としての駐車場に係る恒久性の要件を規定し、なお書は、特定施設内の付属部分としての付属駐車場に係る恒久性の要件を規定したものと解すべきであり、付属駐車場に係る恒久性の要件は、専ら利用度が基準とされているというべきである。
そうすると、本件駐車場は、長期間にわたって高度に利用されているので、恒久性の要件を充足しているというべきである。
２　控訴人
当該土地が免除対象土地と認定されるためには、外形的、客観的に判断して、基準日において、恒久的な特定施設の用地として既に社会通念上相当の水準の利用がなされていることが必要である。
そして、特定施設が本体部分と付属部分とからなる場合に、当該付属部分が当該本体部分と公道を挟んで分離され、外形的、客観的に独立して設けられていると認められるときは、右付属部分については、独自に付属部分としての恒久性の要件を充足しているか否かを判断すべきであり、その場合、付属部分に係る恒久性の要件は、本体部分の恒久性の要件と同等の整備及び管理の水準であることを要するものと解すべきである。そうでなければ、付属部分に供されている土地は、整備及び管理が全く行われていない場合であっても、本体部分と付属部分が一体的に利用されているというだけで免除対象土地に該当することになり、最終的な需要に供されている土地のみを免除対象土地にしようとする免除制度の趣旨を没却するおそれがあるからである。
課長内かんは、施行令の定める要件を期間の点を除いて注意的に示したものであるから、付属部分としての付属駐車場は、課長内かんのアないしウに定める恒久性の要件を充足していることが必要であるというべきである。課長内かんのなお書は、工場施設等の敷地内に存する狭小な空地部分をたまたま駐車場として利用しているような場合に適用される規定にすぎないものと解すべきであり、付属駐車場についてアないしウの要件を緩和したものではない。
そうすると、本件駐車場は、単に砂利を敷いただけで舗装されておらず、地表の所々に陥没があり、雨水の滞留が見られ、地表の陥没の補修が十分なされておらず、管理事務所の設置や管理人の配置もないなど物的、人的管理状況が不十分であって、恒久性の要件を充足していない。
第三　当裁判所の判断
一　特定施設該当性について


本件土地及びＢ土地は駐車場であり、Ａ建物及びＡ土地はパチンコ店及びその敷地であって、しかも、その間には本件公道が介在しているので、本件土地及びＢ土地は駐車場として、Ａ建物及びＡ土地はパチンコ店施設として、利用上は主従の関係にあるとしても、それぞれ別個独立の施設として二つの特定施設を構成しているものと解する余地がないではない。しかし、控訴人は、終始、これらが全体として一個の特定施設を構成するものであることを認めており、二個の特定施設であることを理由としてそれぞれについて恒久性の要件を判断すべきものとはしていない。そして、前記第二の一１の事実によれば、本件土地並びにＡ土地及びＢ土地は近接した一団の土地であって、本件土地は被控訴人が取得する前の昭和五六年六月から本件パチンコ店の付属駐車場として使用されており、本件駐車場は、その整備及び管理の態様はごく簡単なものではあったが、本件パチンコ店の来客による利用度が高く、免除認定の基準時である平成二年七月一日当時、本件パチンコ店と一体的利用関係にあったものということができるし、また、本件パチンコ店の立地条件に照らすと、本件駐車場が、本件パチンコ店の付属駐車場としてその必要性が高く、過大にすぎるということもできない（控訴人は、本件駐車場が本件パチンコ店の敷地を大きく上回ることは指摘しているが、本件パチンコ店の付属駐車場として過大にすぎるとの主張はしていない。）。したがって、本件公道が介在することによっても、本件土地並びにＡ土地及びＢ土地の地理的一体性は損なわれておらず、また、Ａ建物と本件土地とは、パチンコ店とその付属駐車場という関係にあって、機能的にも一体として利用されているので、控訴人もこれを認めるように、Ａ建物、Ａ土地、Ｂ土地及び本件土地は、その全体が一つの特定施設（以下「本件特定施設」という。）に該当するものと認めるのが相当である。
二　恒久性の要件について
１　特別土地保有税は、土地保有に伴う費用の増大を通じて投機的な土地取引を抑制し、合わせて投機的に保有されている土地の放出を促すことを目的にして設けられたものであるが、法六〇三条の二に定める納税義務の免除は、右の課税目的に照らし、既に社会通念上相当程度の水準に達した利用がなされ、最終的な需要に供されている土地については、税負担を求めることが適当でないという趣旨に鑑み、課税の適正化を図るための措置として設けられた制度である。しかし、実際に免除の可否について判断するに当たっては、最終的な需要に供されている土地であるか否かを実質的に判定することには困難を伴うところから、同条一項各号において客観的な要件を定め、この要件を充足する土地を免除の対象とすることにしたものであると解される。
２　ところで、同項二号の「特定施設」とは、建物、構築物その他の工作物及びこれらと一体的に利用されている土地によって構成され、積極的に特定の効用を果たしている物的施設の総合体を意味するものであり、納税義務免除の対象となるのは、「特定施設で、その整備状況、利用状況等が……政令で定める基準に適合するもの」すなわち「恒久性の要件を充足する特定施設」の用に供する土地であるところ、一般的に言えば、右の恒久性の要件の存否は、特定施設全体を一体のものとして捉えた上で、総合体としての特定施設そのものについて判断すべきものとしていると解される。そして、特定施設が、土地自体の利用を主たる目的とするものではなく、建物又は構築物を主たる構成要素（本体部分）とし、土地を従たる構成要素（付属部分）とするものである場合には、付属部分である土地は、本体部分である建物等と地理的、機能的に一体となってその効用を補完するものであって、恒久性の要件の判断に当たり重点が本体部分に置かれることは当然のことであるから、特段の事情のない限り、本体部分が恒久性の要件を充足していれば、これと一体の関係にある付属部分を含めた特定施設全体について右の要件を充足するものであって、付属部分だけを取り出して、本体部分とは別個独立に右の要件の存否を判断しなければならないものではないと解するのが相当である。３　控訴人は、付属部分が本体部分と公道を挟んで分離され、外形的、客観的に独立して設けられている場合には、付属部分については、独自に付属部分としての恒久性の要件を充足しているか否かを判断すべきであり、付属部分に係る恒久性の要件は、本体部分の恒久性の要件と同等の整備及び管理の水準であることを要するものと解すべきであって、そうでなければ、付属部分に供されている土地は、整備及び管理が全く行われていない場合であっても、本体部分と付属部分が一体的に利用されているというだけで免除対象土地に該当することになり、最終的な需要に供されている土地のみを免除対象土地にしようとする制度の趣旨を没却するおそれがある旨、その他前記第二の二２に摘示したもののほかにも種々の理由を挙げて本件土地について独自に恒久性の要件を判断すべきであると主張する。確かに、本件のように本体部分と付属部分とが公道を挟んで分離されているような場合には、一見、控訴人主張のごとき見解が妥当するものと考えられないわけではない。しかし右の見解は、一方において本体部分と付属部分とが一体のものとして利用され一つの特定施設を構成することを肯定しながら、他方において恒久性の判断に当たっては、各個の構成要素ごとにこれをその対象とすべきものとするのであって、利用上の一体性を要件とする特定施設の概念と矛盾するものといわなければならない。けだし、当該土地が本体部分と地理的、機能的に一体となって本体部分の効用を補完し、一つの特定施設を構成するものであるか否かは、最終的な需要に供される土地を免除対象土地にしようとする制度の趣旨に照らし、本体部分との地理的関係、利用に至る経緯、利用状況等を総合して判断されるべきものであるから、このような判断過程において、特定施設に該当しないものとし、あるいは当該特定施設を構成するものではないとして、免除対象外の土地とすることがあるのは格別として、利用上一体の関係にある一個の特定施設であると認められるもの（本件土地が一個の本件特定施設を構成するものであることは前認定のとおりであり、控訴人も終始これを認めているところである。）について、たまたま公道を挟んでいるが故に恰も客観的、外形的に独立しているかのごとき外観を呈していることを理由に、その部分について恒久性の要件を別個に判断することができ、若しくは判断すべきであるとする明文の規定はないのみならず、法及び施行令の規定を素直に解釈すれば、その政策的当否は別として、一個の特定施設が全体として恒久性の要件を充たしていると認められれば足り、各個の構成要素ごとにこれを判断するものとはしていない趣旨のものと解されるのである。


主　　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　被控訴人の控訴人に対する昭和六一年一〇月一五日付け昭和六〇年度知事交際費現金出納簿の非開示決定のうち、本判決添付別表記載の「相手方が法人その他の団体」欄の二一九件及び「相手方が個人」欄中の「識別されないもの」欄の三三件合計二五二件に関する情報が記録されている同出納簿中の部分についてこれを非開示とした部分を取り消す。
２　控訴人のその余の請求（右決定のうち、右別表記載の「相手方が個人」欄中の「識別されるもの」欄の一七〇件に関する情報が記録されている右出納簿中の部分についてこれを非開示とした部分を取り消すべき旨の請求）を棄却する。
二　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを二分し、その一を被控訴人の負担とし、その余を控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の控訴人に対する昭和六一年一〇月一五日付け昭和六〇年度知事交際費現金出納簿（別表記載の「封筒代、葉書代等」欄の雑費一四件を除く四二二件に関する部分）の非開示決定を取り消す（当審で請求を減縮し、右一四件に関する部分についての訴えを取り下げた。）。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
控訴棄却（訴えの一部取下げに同意した。）
第二　当事者の主張
一　請求原因
原判決二枚目表六行目から同三枚目裏四行目までを引用する（ただし、同二枚目裏一行目の「六〇」を「六一」に改める。）。
そこで、本件処分（別表記載の「封筒代、葉書代等」欄記載の雑費一四件を除く四二二件に関する部分）は違法であるから、その全部の取消しを求める。仮に、本件処分の右全部の取消しが認められないとすれば、本件文書記載の情報の「１」年月日、「２」支出項目、「３」金額（Ⅰ項目ごと、Ⅱ個別）、「４」相手方（Ⅰ項目ごと、Ⅱ個別）の内、１、「１」ないし「４」Ⅰ、２、「１」ないし「３」Ⅱ、３、「１」ないし「３」Ⅰ、４、「１」「２」、の順序で部分取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
認める。
三　抗弁
原判決四枚目表一行目から同一八枚目表一行目までを引用する。ただし、次のとおり訂正する。
１　原判決六枚目表一行目の次に、次を加える。
「４　本件文書の内容の詳細は次のとおりである。
本件文書に記載された知事交際費の内訳及び摘要欄の支出項目の種別は、別表記載のとおりである（「相手方が個人」欄と「相手方が法人その他の団体」欄の区別は、当該交際の相手方が個人であるか法人その他の団体であるかによって区分したものであり、「相手方が個人」欄中の「識別されるもの」欄には、本件文書の摘要欄の記載から右交際の相手方である特定の個人が識別され、又は識別され得るものを記載し、「識別されないもの」欄には、右が識別されないものを記載してある。）。また、事業を営む個人に対してその事業に関して交際費を支出した例はないので、これに関する情報は、「相手方が個人」欄には記載されていない。各支出項目の内容は、次のとおりである。
（一）　祝儀は、知事が各種の式典、祝賀会、大会、会合等に招待され、あるいは各種スポーツ大会等に参加する選手団等から出陣のあいさつを受けた際、祝賀、協賛、激励等の趣旨で、金銭又は生花を贈ったものである。（二）　慶弔のうち、「香料」、「供物」及び「生花」は、知事が、関係者の弔事に際し、喪主等に対する弔意の趣旨で金銭、供物又は生花を贈ったものであり、「御見舞」は、関係者の病気、事故等に対する見舞いの趣旨で金銭または品物を贈ったものである。
（三）　懇談経費の「接伴」は、知事が、関係者との間で御礼や信頼、友好等の関係を深める趣旨で懇談等を行った際、会食等の費用を支出したものである。（四）　広告、賛助金等のうち、「広告」は、知事が新聞事業者等との信頼、友好等の関係を維持する等の趣旨で当該事業者等の発行する新聞等に登載する儀礼的な広告（知事の新年のあいさつ文等）の広告料を支出したもの、「賛助」は、公共的な活動を行っている民間団体から訪問、協力の要請等があった際、当該活動に賛同する趣旨で儀礼的に寄付を行ったものである。
（五）　せん別等の「餞別」は、知事が、関係者の転勤、海外渡航等に際し、それまでの協力等に対し謝意を表し、更に今後の信頼、友好等の関係の維持を願う趣旨で儀礼的に金銭を贈ったものである。
（六）　贈答品、みやげ等の「雑費」は、知事が関係者が来訪した際、信頼、友好等の関係を深める等の趣旨でみやげ等を贈ったもの、又は関係者のこれまでの協力等に対し謝意を表し、更に今後の信頼、友好等の関係の維持を願う趣旨で記念品等を贈ったものである。」
２　同一二枚目裏一〇行目の末尾に「（一九件）」を加える。３　同一四枚目表四行目の「情報」の次に、「（具体的には、別表記載の「相手方が個人」欄中の「識別されるもの」欄の一七〇件に関するもの）」を加える。４　同一四枚目裏一一行目の「情報」の次に、「（具体的には、別表記載の「相手方が法人その他の団体」欄かつ「広告」欄の二九件のうち、広告料が新聞事業者等の事業収入としての性格を有することが明らかであるものが二六件あり、これらに関するもの）」を加える。
５　同一七枚目表八行目から同裏一〇行目までを削除する。
四　抗弁に対する認否
否認する。
なお、原判決一八枚目表五行目から同二七枚目表九行目の「る。」までを引用する（ただし、原判決二二枚目表三行目の「八」を「六」に改める。）。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　請求原因について。
当事者間に争いがない。
二　抗弁について。
１　本件条例における公文書開示請求権について。