（二）　被告は、財政赤字を解決するには人件費の削減、要員削減が重要であるとするが、これは虚構の主張である。国鉄の財政危機の真の要因は、利子・原価償却などの資本関係費が異常に増大したことによるもので、採算を無視した借入金による山陽・東北新幹線などの設備投資の実施、政府の道路偏重の交通政策、公共負担のしわよせ、公共的使命を帯びながら政府などによる公的助成金が少ないことなどの構造的要因に基づくものである。国鉄は、昭和三九年までは、黒字経営を続けてきたのに、その後高度経済成長に対応して輸送力増強のための膨大な設備投資が開始され、その後の赤字経営を余儀無くされ、借入金とそれに伴う利子の支払がふくらんでいった。それにもかかわらず、国鉄の公共的性格から国がその費用を負担すべきであるのにこれを怠ったため国鉄の財政的破綻を招いたのである。本来、国が穴埋めすべき赤字分を、誤った人員削減策で補填したものである。この人員削減策により、労働条件の悪化、安全性の無視といった問題が生じている。本件担務指定は、この誤った人員削減論を前提にした必要性のないものである。（三）　本件担務指定は、配属期間の終期が特定されておらず、ローテーション方式で十分であるのにこれを採らず、特定の職員のみ固定的に配置するものであること、担当させられる業務は、草むしり、清掃、クラフト作り、自転車置き場の整理、用地管理業務といった今までの本来業務とは関係のない意味のない労働を無理やり作ったものが多く、不合理なものであるばかりか、人材活用センターに配属された者は本務から切り離されて生きがいを奪われ、無意味な労働を押しつけられたのである。大阪保線所における人材活用センターによって押しつけられた職務は、枕木、用地杭、線路防御柵、バラスト止板、防音壁などの調査など、本務と無関係で、かつ、すでに以前調査済みで調査の必要性のないものであり、現に調査結果書類は未だ検討されずに放置されている。
（四）　本件担務指定は、対象者の選定につき、合理的選別基準のない恣意的なものであり、原告らの所属する国労潰しを狙ったものである。（五）　以上のとおり、本件担務指定は、合理的必要性がなく、恣意的な措置であるから、人事権の濫用であって無効である。
（原告らの追加請求原因その一（以下、右請求原因による請求を第一新請求という。））
１　第一次原告らは、新幹線総局長名で大阪保線所大阪支所鳥飼分所在勤を免じられた昭和六一年七月一〇日から大阪保線所長名で人材活用センターに本件担務指定された前日の同月二〇日までの間、同所長が右原告ら三名に対し仕事を指示せず、右原告らは、会議室で無為に過ごすこととなり、疎外感を味わうと共に、労働を通して自己実現を図る機会を奪われた。右の行為は、国鉄による不法行為である（以下、本件担務指定前の不法行為という。）。
２　国鉄は、昭和六二年三月一〇日、人材活用センターを廃止したが、原告らを本件担務指定前の職場に戻さず、同月三一日まで営業部などの従来従事していなかった職種への配属をした。これは、国労組合員である原告らへの差別的取扱であり、右の行為により原告らは、不安と疎外感を与えられたが、右の行為は、不法行為である（以下、人材活用センター廃止後の不法行為という。）。３（一）　本件担務指定前の不法行為は、原告らが当初から主張する昭和六一年七月一〇日付けの担務指定に基づくものである。
（二）　本件担務指定前の不法行為及び人材活用センター廃止後の不法行為は、原告らの当初からの請求の訴訟物の範囲に含まれている。そして、右の各行為の存在及び右行為に基づく損害については、既に本件審理の過程で主張・立証されているところであるから、時機に遅れた攻撃・防御方法でもないし、訴訟手続を遅延させるものでもない。
４　原告らの追加請求原因その一による損害賠償請求権に対する被告の時効消滅の主張は争う。
原告らが損害及び加害者を知ったのは、平成五年一一月一九日であるから、三年の消滅時効は完成していない。
仮に、右消滅時効が完成しているとしても、被告が右抗弁を提出することは信義則に照らし許されない。
（原告らの追加請求原因その二（以下、右請求原因による請求を第二新請求という。））
第一次原告らに対し昭和六一年七月一〇日から同月二〇日まで何らの業務をさせなかった国鉄の行為（以下、本件担務指定前の債務不履行という。）、本件担務指定により原告らを人材活用センター担当に指定して前記業務に従事させた国鉄の行為（以下、本件担務指定による債務不履行という。）及び原告らに対し昭和六二年三月一〇日から同月三一日まで本件担務指定前の業務に戻さなかった国鉄の行為（以下、人材活用センター廃止後の債務不履行という。）は、いずれも労働契約上ないし信義則上の適正配置義務に違反する債務不履行に該当する。
三　被告の主張
（原告らの当初の請求原因について）
１　本件担務指定が手続上違法であるとの主張について本件担務指定は、配置転換ではなく就業規則に基づき所属長ないし現場長が命じ得るもので、個々の職員の同意を要しない。本件担務指定を行うに当たって原告ら所属の国労との団体交渉を経ていないが、右担務指定は、団体交渉の対象ではなく不要である。
２　本件担務指定が不当労働行為であるとの主張について（一）　国鉄が国労の弱体化を意図し、国労の差別的取扱いなどの不当労働行為を行った事実はない。
（二）　国鉄は、昭和五九年七月、余剰人員調整策として、退職前提あるいは復職前提の休職、派遣制度などを提案し、国労との間で同六〇年四月までに妥結したが、国労は「退めない・休まない・出向かない」の「三ない運動」を展開してこれを妨害した。国鉄は、国労に対し、雇用安定協約の再締結をこのままではできない旨通告した。国労は、「三ない運動」の中止を表明したが、下部機関において、その方針が十分実行されていなかったため、雇用安定協約は再締結されなかったものである。
（三）　政府は、昭和六〇年一二月、国鉄の余剰人員雇用対策として、国鉄職員を公的部門で三万人採用することを目標として全力で取り組むことを明らかにした。そこで、国鉄は、公的部門への転出希望などの把握を主目的として進路希望アンケートを実施したものである。


（四）　労使共同宣言は、雇用の場の確保が昀重要課題であるとの共通認識に立ち、国鉄改革が成就されるまで、労使は信頼関係を基盤に、諸法規を遵守し、サービスとモラルの向上に務める、余剰人員対策を積極的に推進するとの内容を労使の共通認識として確認したもので、労働基本権を制限するものではない。これは、鉄労・動労・全施労などの労働組合との間に昭和六一年一月以降調印され、国鉄は、国労にも参加を呼び掛けたが、拒否されたものである。（五）　昭和六一年三月に実施された広域異動は、余剰人員規模の地域的偏りを調整し、余剰人員対策を適正・公正に行うため、北海道・九州地区の職員を対象に、東京・大阪などの地区への転勤を大規模に実施することを内容とするものであり、これに応じることと、ＪＲグループ各社への採用とは性格の異なるものである。（六）　企業人教育は、企業の存立基盤とその中の自らの位置づけ・役割を自覚し、企業人としてふさわしい考え方と行動力を身につけさせるため約七万人を対象として実施したものであり、企業忠誠心を植付けさせるための洗脳教育ではない。（七）　昭和五七年一一月のダイヤ改正に関し、国鉄が鉄労・動労・全施労と「五七・一一ダイヤ改正の実施に伴う労働条件に関する協定」を先行妥結し、国労との妥結が遅れたが、これは、国労が、国鉄本社前での座り込みや集会を行い、集団交渉を要求し、国鉄が拒否すると、順法闘争に突入し、その間事態打開のための努力が続けられ、ようやく団体交渉を再開して妥結に至った経過があるためである。（八）　昭和五七年当時の国鉄の職場規律の乱れは著しいものがあり、このために生産性の低下をもたらし、国鉄経営の悪化の原因となっていた。昭和五七年三月から昭和六〇年一〇月にかけて八次にわたり全国の現業機関において職場総点検を実施したことにより、職場規律の改善は進んだ。さらに、職員個々の勤務実態を統一的に把握すべく、これまでの地方機関毎の職員管理台帳の作成に加えて職員管理調書を作成し、職員の意識・意欲を含めた現状把握を行い、あわせて職場規律の総点検の集大成をすることにしたのである。職員管理調書の評価項目は、勤務成績などを評価するに当たり妥当なものである。すなわち、組合活動そのものを評価の対象とするものではなく、勤務時間中の組合活動、ワッペン着用行為など違法な活動をマイナス評価の対象とするのであって当然のことである。（九）　人材活用センターは、余剰人員を一括して集中管理し、これを安定的、継続的に運用し、増収、経費削減等の業務に従事させてその有効活用を図る趣旨で設置されたものであり、本件担務指定とＪＲグループ各社への採用ないしは被告清算事業団への振り分けとは関係がない。現に、本州、四国のＪＲグループ各社においては、ほとんどの職員がほぼ希望どおりに採用されているし、前記のとおり原告らについても昭和六二年三月に退職した原告Ｐ29、同Ｐ18、同Ｐ30を除いて全員ＪＲグループ各社に採用された。さらに、人材活用センターは、各職場に設置されているから組合活動の支障も生じないものであり、人材活用センターの設置が国労敵視政策の一貫であるとの主張は根拠がない。
（一〇）　昭和六一年九月一日現在で、国労大阪地方本部所属組合員のうち、人材活用センターに配置された職員の数は八四一名で、そのうち国労組合員は六六一名であり、その割合は約七八パーセントと、国労組合員の組織比率に比べて高いが、これは、たまたま国労組合員の数が多かったのに過ぎず、国労に所属していたことを理由に差別したものではない。
３　本件担務指定が人事権の濫用であるとの主張について（一）　国鉄の財政危機の原因は、高度経済成長により、マイカー・トラック・航空機など他の交通機関が急速に発展し、国鉄中心の輸送構造に大きく変化が生じたにもかかわらず、これに即応した経営の重点化や生産性の向上が立ち遅れたためである。国鉄は、昭和五〇年以降の輸送量の減少に対応して輸送の効率化、作業の近代化を進め、要員縮減を行って来た合理化努力のあらわれとして余剰人員が生じたものであり、余剰人員が作り出されたとの原告らの主張は理由がないし、これに対応する雇用安定策も施している。そして、人材活用センターの設置は、この余剰人員対策として行われたものであり、設置に必要性が認められる。大阪保線所においても、昭和六一年一一月現在、所要員が二七七名であるのに対し、現在員が三七八名となり、過員は一〇一名にものぼっており、余剰人員が現に生じているのである。
（二）　従来、余剰人員は、ほとんどの場合、短期のローテーションをもって運用していたが、これでは期間が短いためにどうしても腰掛け的になり、当該業務に専念して充実した仕事をするところまでいかず、また、直営売店やセールスなどではある程度の長期間従事しなければ実績を上げるところまでは至らないという問題点があった。右事情から、鉄道の本来業務には所要に見合う現在員を配置し、着実に業務が遂行できる体制をとるとともに、所要を上回る人員については、継続した安定的運用をして、増収、経費削減、教育による多様化を図るべく人材活用センターを設置したのである。
（三）　人材活用センターにおける業務のうち、車掌区における特別改札、旅客駅における案内、運転職場における外注業務の直営化などは明らかに本来業務そのものか、それに密接に関連する業務であって、今までの仕事と無関係なものとはいえないし、増収や経費削減に役立っている。駅などでのオレンジカードの販売、直営売店における販売活動、駐車場管理などは明らかに増収に著しい効果をあげており、その他の作業内容もいずれも国鉄の業務に関連した有用なもので、直接・間接に増収・経費削減の効果を有するものであるから、結局人材活用センターにおける業務は十分意味のあるものである。


（四）　大阪保線所における業務は、新幹線の線路及び線路附帯施設などの保守・管理であり、具体的にはレール、枕木、バラストなどの保守・管理・交換などや、線路に附帯する構造物（橋梁や架道橋など）や附帯施設（バラスト止め、線路防護柵など）の維持・管理、線路に附帯する用地の保守などである。これに対し、人材活用センターにおける業務は、用地杭調査及び用地図との照合、用地柵調査、線路防護柵調査、架道橋調査、ロングレール保守台帳調査、バラスト止調査、枕木調査、防音壁調査、線路特別警備、パソコン教育である。そうすると、人材活用センターにおける業務は、これらの本来業務を円滑に施行していくうえで基本的な調査ないし管理作業というべきで、本来業務と密接な関連がある。しかも、人材活用センターにおける作業の成果は、その後ＪＲ東海において有効に利用されている。（五）　人材活用センター配置の選定基準については、通常の人事異動と同様、日常の勤務成績などを総合的に判断し、所属長がその権限と責任において適材適所の観点から選定したものである。すなわち、効率的な要員体制をとるべき諸施策が進められている状況下において、資質・能力に優れ勤務成績の優秀な者を鉄道の本来業務に従事させることは、公平ないし企業秩序維持の要請から当然である。人材活用センターへは、鉄道の本来業務に就く以外の者を直営店業務や、多能化のための教育など、活用の内容に応じて配置している。したがって、国労組合員をことさら選別して人材活用センターに配属している事実はない。（六）　以上のとおり、人材活用センターの設置には合理性があり、配属の選定も適正に行われているから、人事権の濫用はない。
（原告らの追加請求原因その一について）
１　原告らの当初の請求（旧請求）と追加された右請求原因に基づく請求（第一新請求）とは、別個の訴訟物であり、訴えの追加的変更に当たるというべきであるところ、両者には請求の基礎の同一性がない。仮に、同一性があるとしても、現段階における訴えの変更は、著しく訴訟手続を遅滞させる。２　被告は、平成五年一一月二四日の口頭弁論期日において、第一新請求につき、不法行為についての三年の消滅時効を援用する。
（原告らの追加請求原因その二について）
１　原告らの右請求原因の追加は、被告が第一新請求に対し、消滅時効の抗弁を主張したことに対する対策としてなされたものであり、かつ、訴訟の終結段階においてなされたものであって、訴訟法上の信義則に違反して許されない。２　また、第二新請求は、訴えの追加的変更であるところ、本件旧請求と第二新請求との間には、請求の基礎の同一性がなく、仮に、これがあるとしても、現段階における訴えの変更は、著しく訴訟手続を遅滞させるものである。また、仮に、訴えの変更に当たらないとしても、時機に遅れた攻撃防御方法の提出であって、故意過失により遅れたものであるから許されない。
３　さらに、右訴えの変更が許されるとしても、国鉄は、原告らに対し、人事権に基づいた配置を行えるのであり、労働契約上適正配置義務なるものを負っておらず、これを前提にした債務不履行責任の主張は失当である。
四　主たる争点
（当初の請求（旧請求）について）
１　本件担務指定が不法行為を構成するかどうか。
（一）　本件担務指定は、手続上違法であるか。
（二）　本件担務指定は、不当労働行為であるか。
（三）　本件担務指定は、人事権を濫用して行われたものか。
（第一及び第二新請求について）
２　原告らの第一及び第二新請求の追加は適法か。
３　適法であるとして、その請求の当否。
（全請求について）
損害の発生の有無（被侵害利益の存在）が争点である。
第三　証拠（省略）
第四　判断
一　まず、原告らの当初の請求（旧請求）につき判断するに当たり、本件担務指定をめぐる事実関係について検討する。
前記争いのない事実等に証拠（甲一ないし三、一五、一七、一九ないし二二、二六、二九、三〇、三一の１・２、三二、三三、三八ないし四五、四六の１ないし３、五〇、五一、五四ないし五六、六〇、六二、六七、六八の１・２、六九、一〇八、一〇九の１・２、一一六、一一九、一四三の１ないし３、一四四、一四五、一五三ないし一七五、乙一ないし一一、一二の１・２、一三ないし一五、一六の１・２、一七ないし一九、二〇の１・２、二一、二二、二三の１・２、二四ないし二八、二九の１ないし４、三〇の１・２、三一の１ないし６、三二、三三、三九、四〇、四一の１ないし１６、四二ないし四七、五二、五三、五四の１・２、五五ないし六三、六四の１ないし３、六五の１ないし５、六九、七一、七三ないし七八、八一の１・２、証人Ｐ31、同Ｐ3、同Ｐ4、原告Ｐ1、同Ｐ2、同Ｐ14及び弁論の全趣旨）を総合すると、次の事実を認めることができる。
１　人材活用センター設置に至る経緯
（一）　国鉄の財政状況は、昭和三九年までは黒字経営を続けてきたが、その後赤字経営に陥り、以降悪化の一途を辿った。昭和六〇年度における実質的赤字は、単年度だけで一兆八四七八億円にものぼり、同年度末における繰越欠損金が一四兆一二一二億円、長期負債残高が二三兆五六一〇億円の巨額に達した。その原因として、まず、昭和三〇年代以降の高度経済成長に伴い、産業構造の変化、国民所得の向上が生じ、自家用車、貨物自動車、航空機などの他の交通機関が急速に発展し、国鉄のシェアが低下したこと、また、昭和五〇年以降は輸送量も減少し、国鉄がこれが的確に対応した経営の合理化、生産性の向上が立ち遅れてできなかったことがあげられる。すなわち、国内旅客輸送における国鉄のシェアは、昭和三五年度に五一パーセントであったものが、昭和五九年度には二三パーセントにまで減少しており、国内貨物輸送では昭和三五年度に三九パーセントであったものが、昭和五五年度には五パーセントにまで激減している（乙二）。また、以上のような国鉄の地位の低下にもかかわらず、新幹線の建設などの設備投資が次々に行われ、その資金の大部分を借入金に依存し、公的助成が余り行われなかったことも経営悪化の一因となったとの指摘もある。


（二）　国鉄及び国は、右のような経営の悪化に対処するため、昭和四四年度以降において、第一次、第二次及び第三次の再建対策を講じたが、いずれも大きな成果を得ることができなかった。そして、国鉄は、昭和五四年に国鉄再建の基本構想を発表し、同年に閣議で「日本国有鉄道の再建について」が了承され、昭和五五年にはこれに基づき、赤字ローカル線の廃止と国鉄職員三五万人体制（当時約四二万人）の実現を骨子とする「日本国有鉄道経営再建促進特別措置法」が制定され、昭和五六年には国鉄総裁から運輸大臣に対して「経営改善計画」が提出され、承認された。
昭和五六年に発足した第二臨時行政調査会は、昭和五七年七月三〇日、国鉄事業を再生させるためには過去の延長線上の対症療法によるのでは不可能であり、国鉄の経営形態を抜本的に改革する必要があるとの見地に立つ第三次答申を政府に提出し、五年以内の国鉄の分割・民営化を基本方策とし、それまでの緊急措置として、職場規律を確立し、ヤミ協定や悪慣行の是正などの緊急一一項目をあげ、強力な実行推進体制を整備するため、国鉄再建監理委員会を設置することを提案した。右答申に基づき、昭和五八年六月に「日本国有鉄道の経営に関する事業の再建の推進に関する臨時措置法」が制定され、同法に基づき国鉄再建監理委員会が発足した。右委員会は、六人の委員をもって構成され、その内訳は、委員長ほか一名が民間人、二名が国鉄の元常務理事、二名が労働組合（国労、鉄労）の元委員長である。右委員会は、昭和五八年のいわゆる第一次提言において、国鉄の人件費は、運輸収入の七一パーセントに達しており、国鉄職員の生産性は私鉄と比較して著しく低いことから、私鉄並の生産性を目指して現場の要員数を減らす必要があり、その実効性を上げるために配置転換の促進などを図るべきであると指摘し、昭和五九年の第二次緊急提言においても、同様の指摘をし、職員の多能的運用などの合理化措置により大幅な所要定員の縮減を行う必要があると指摘している。また、同委員会は、昭和六〇年七月二六日、国鉄の分割・民営化を基本とする昀終答申を出し、その中で過剰な要員体制を改め、民営化後は要員を当初約二〇万人とすること、昭和六二年度の予測在籍職員約二七万六〇〇〇人に対し、新事業体の適正要員規模は約一八万三〇〇〇人であるので余剰人員は約九万三〇〇〇人になることを指摘している（乙一）。
また、昭和五九年には、行政管理庁は、国鉄が充分な過員活用策を実施していないとし、余剰人員を一括・集中して管理し、これを安定的、継続的に運用し、増収及び経費節減などの業務に従事させてその有効活用を図るべきであると指摘している（乙七）。
（三）　国鉄は、国鉄再建監理委員会の指摘等を受けて、昭和五九年のダイヤ改正に伴う貨物の大幅な合理化を始めとして経営効率の改善・合理化に取り組み、また、昭和五七年度をピークにして退職者が減少し、これらに伴い余剰人員が生じ、拡大してきた。国鉄の昭和六一年四月における人員は約二七万七〇〇〇人であるが、余剰人員は、昭和六一年度期首で約三万八〇〇〇人で、そのうち、他企業への派遣者約一万人余や休職者を除くと約二万一五〇〇人が全国の職場で余剰人員となっていた。そして、国鉄が当時進めていた合理化が完了する昭和六一年一一月時点での予想余剰人員は八万人を超えていた。
国鉄は、余剰人員対策として、売店の営業活動、乗車券などの販売、自動車の整備などの職種に配置したり、教育訓練などへの配置を行い、昭和五九年以降はいわゆる余剰人員調整三対策として、派遣、退職前提休職、復職前提休職などに関する措置を実施し、閣議決定を経て政府機関等の公的部門への転出を進め、昭和六一年には日本国有鉄道の経営する事業の運営の改善のために昭和六一年度に緊急に講ずべき特別措置に関する法律に基づいて特別給付金の支給を受けて二万人の目処の職員の退職募集を行ってきたが、各職場に広汎に生じた余剰人員を活用しきれず、いわゆるブラ日勤と称し、公式には待命日勤といわれる、職場において管理者らの業務指示待ちの状態にある者が多数生じた。しかも、余剰人員は、急増する事態となり、このまま放置すると職場秩序に弛緩、経営効率の悪化を招くことにもなりかねない事態となった。従来、国鉄は、余剰人員を鉄道の本来業務と余剰人員対策との間で、短期のローテーションをもって運用してきたが、期間が短いために腰掛け的になって、当該業務に専念して充実した仕事ができないし、売店やセールスではある程度長期間従事しないと実績をあげられないものもあった。そこで、行政管理庁の前記指摘を踏まえ、鉄道の本来業務には、所要に見合う人員を配置し、所要を上回る人員については、これまで各地方機関でそれぞれ行っていた運用方式を統一的に整理し、人材活用センターとの統一的呼称のもとで集中的に配置し、今後の事業の活性化に備えて新しい事業分野の展開に努めたり、職員の多能化を図って、継続した安定的運用を行うことを意図して人材活用センターを設置することとなった（乙九）。
（四）　国鉄は、右の決定を受けて昭和六一年六月二四日、国労に対し、人材活用センター設置の趣旨、内容等を説明して理解を求め、国労との間で交渉を続けたが、国労は、労使間の合意が得られるまで人材活用センターの設置を留保することを求めるなど、容易に理解を示すところとはならず、同年七月五日、右交渉を打ち切った。これに対し、国労は、公労委に調停を申し立て（乙一一）、同年八月二一日、同委員会から「雇用問題の重要性についての共通認識のもと、人材活用センターへの職員の配置は余剰人員の特定化を目的とするものでないことをふまえ、調停案一五二号（昭和五九年七月二四日付）により対処すること」との調停案が提示された（乙一二の１）。なお、調停案一五二号（乙一二の２）の内容は、「いわゆる過員にかかわる要員運用策の実施に伴い労働条件に変更が生ずる場合には、労使は、中央および地方の対応機関において、具体的に問題を提起し、団体交渉などにより、その事案の早期解決に努めること」というものである。国鉄は、右調停案は「要員運用策の実施」自体について団体交渉の対象とすることを求めていないから、国鉄の見解が是認されたと理解し、国労から具体的労働条件についての申入れがないため、それ以上の団体交渉を実施しなかった。
２　人材活用センターへの職員の配属について


（一）　国鉄の就業規則（乙一〇）によると、人事上の異動に関し、同規則一八条が、職員の人事上の異動（転勤、転職、昇職、降職、昇格、降格、昇給、降給、休職、復職、派遣、休業、復業、退職及び免職）については、所属長又はその委任を受けた者が行う旨、同一九条が、業務上必要ある場合は、職員に人事上の異動を命じ、職員は、正当な理由なくして人事上の異動を拒むことはできない旨、同二〇条一項が、所属長は、人事上の異動のうち職員の転勤、転職、降職及び免職（懲戒免職は除く。）を行う場合には、文書をもって通知する旨、同条二項が、職員は、前項の通知の内容について、苦情を有するときは、その解決を簡易苦情処理会議に請求することができる旨を規定し、職制について、同規則二四条が、現場機関等の各職の責任及び指揮命令系統を確立し、業務の円滑かつ能率的運営を図ることを目的として職制を定める旨、同二五条が、職制の内容について、各職の職名、主な職務内容及び指揮命令系統をいい、現業機関等における職制等は、就業規則の別表で詳細に定める旨（一、二項）、職員は、職制の定めるところに従い、職務を遂行しなければならない旨（三項）、そして、同二六条が、所属長は、職員に対し、その所属する現業機関等に関する職制に定める職のうち、その者が従事する職の発令を行い（一項）、現業機関の長は、必要に応じて担務を指定することができる（二項）旨を規定している。また、同規則二七条、二八条は、現業機関等の職員を、職制に定める主な職務内容に明示していない業務に、また、一時的に本来業務でない他の職務に従事させることができる旨も規定している。
以上のように職員は、所属長から職制に基づいて職名の発令を受けるが、その職名の中でも、具体的職務を遂行する上で、特に具体的職務を指定されることがあり、この担当業務の指定が「担務指定」と呼称されている。そして、国鉄において行われた人材活用センターへの職員の配属は、就業規則二六条二項に基づいて、現業機関等の長によって行われる担務指定をもって行われた。なお、原告Ｐ22、同Ｐ23、同Ｐ24、同Ｐ25以外の原告らについては、所属長である新幹線総局長から在勤を命じないし在勤を免じる旨の発令が人材活用センターへの担務指定と同時になされている。これらは、明文で定められていないが、慣行的に同一現業機関（本件では大阪保線所）内における執務場所を変更する際に用いられものであり、就業規則一八条、二〇条にいう転勤が所属（本件では新幹線総局）外にわたる勤務場所の異動をいうのに対し、担務指定は所属内における勤務場所の異動をいうものである。そして、在勤発令については、右就業規則の規程から明らかなように、事前通知は不要であるが、職員に有利に図るため、慣行的に、所属長が事前通知を発し、簡易苦情処理手続に乗せていた。
（二）　人材活用センターへの職員の配属は、通常の人事異動と同様に日常の勤務成績などを総合的に判断し、所属長がその権限と責任において適材・適所の観点から選定したもので、資質・能力に優れ、勤務成績優秀者と判断された者を鉄道の本来業務に就かせた。
３　人材活用センターにおける業務について
人材活用センターにおいて担当した業務は、①増収施策として、団体旅行などの募集、記念乗車券の臨時販売、街頭宣伝、ポスター、パンフレットなどの作成、貨車解体・改装、駐車場などの管理、直営売店、車内販売、文鎮作り、灰皿磨きなど直営売店での販売品の製作、②経費節減策として、清掃や印刷などの外注業務の直営化、不用建造物等撤去、コンテナ新装、こ線橋、天井クレーン等の製作、自動車の整備、除雪作業、その地の雑作業、③教育として、資格取得教育、ＯＡ教育、他系統への多能化教育、④その他として、用地管理業務、クリーン作戦など様々なものがある。これらの業務は、本来業務に含まれるもの、あるいはそれに密接に関連するものもあれば、人材活用センターに配置された職員にとって、従来従事してきた業務と直接関連しないものもあったが、右のような業務を人材活用センターの業務とした目的には、厳しい財政状況を幾分でも緩和するための増収施策あるいは経費節減策、さらには職員の教育等として考えられたものであって、右業務中には、増収及び経費節減策並びに教育等として有用なものもあった。
４　大阪保線所における余剰人員の存在について
大阪保線所（支所を含む）における余剰人員は、昭和六一年四月段階では所要員が三四六名に対し、現在員が三六四名で一八名が過員、同年八月段階では所要員が三四六名に対し、現在員が三七〇名で二四名が過員、同年一一月段階では、所要員二七七名に対し、現在員が三七八名で一〇一名が過員となっており、余剰人員が急速に増大している。これは、新幹線総局においても合理化が進められ、昭和六一年六月には国労に対して、大阪保線所の要員縮減を含む合理化案が提案され、団体交渉を経て、要員が縮減されていることなどの経緯によるものである。５　大阪保線所における人材活用センターの設置及び同センターにおける業務につ
いて
（一）　大阪保線所における人材活用センターは、当初、昭和六一年七月段階では大阪支所に一か所設けられ、第一次原告らが配置され、同年一一月には、大阪支所、京都、神戸の各支所に一か所ずつ設けられ、右三支所の人材活用センターに原告らが配置された。新幹線総局長及び大阪保線所長は、原告らを右人材活用センターに配置するに当たっては、職員管理調書、職員各人の現場での勤務状況を記載した職員管理台帳等に基づき、勤務成績を把握し適材適所の観点から決定した。（二）　原告らが人材活用センターにおいて命じられた業務は、別表（三）記載のとおり、用地杭調査、用地柵調査、線路防護柵調査、架道橋調査、ロングレール調査、バラスト止め調査、枕木調査、防音壁調査、線路特別警備及びパソコン教育である。これらの業務は、大阪保線所の本来の業務であるか、密接に関連した業務である。
右各業務の内容等を見てみると、次のとおりである。
（１）　用地杭調査
新幹線の線路用地及び車両基地等の用地を管理するために隣地との境界に設置された用地杭が正しく建植されているか、欠損・脱落がないか、用地が侵害されていないか等を用地図（乙二三の１・２参照）と照合しながら調査するとともに、雑草等を除去して用地杭の所在を目立たせる作業をし、現存する用地杭の頭部に赤で塗色して以後の確認を容易にする措置をした。右調査によって、用地杭の欠損状況が判明し、昭和六二年度に予算措置を講じ、順次建植された。


（２）　用地柵（用地進入防止柵）調査
新幹線の線路用地等を明示するために同用地等と隣地との境界に設置された用地柵について、破損箇所、台帳と変更になっている箇所などを現地と台帳とを照合しながら、形式、延長等を確認して用地柵台帳を整備した。
（３）　線路防護柵調査
新幹線用地内に進入できないように設置された防護柵であり、これが取替え、修繕されている箇所が多くあるのに、その管理台帳が整理されていないため、現地と台帳とを照合して整備した。
（４）　架道橋調査
新幹線の線路と道路との立体交差箇所に設けられた橋梁について、建設時から道路面が舗装されたこと等によって高くなった箇所や道路状況が変更になった箇所等において、新幹線の桁と道路面との空間を測定する等した。
（５）　ロングレール調査
新幹線に使用されているロングレールの保守台帳と現地敷設ロングレールの実情との照合を行い、保守台帳の修正と電算機入力データの補正を行うとともに、現地レールに番号を記入した。
（６）　バラスト止め調査
随時施行されていたバラスト止めについて、管理台帳が未整備であったので、実態を調査し管理台帳の作成を行った。
（７）　枕木調査
枕木の種別毎の敷設延長が保守台帳に整備されていなかったので、その整備を行った。
（８）　防音壁調査
防音壁を施行してきたが、その位置、数量に不明な点があるため、構造、種別毎の数量の確認・調査をして管理台帳を整備した。
（９）　線路特別警備
当時、いわゆる過激派による新幹線線路設備に対する妨害を防止するため、昼間には自動車により門扉巡回を行い、夜間には確認車に添乗して線路警備を行った。
（１０）　パソコン教育
今後、国鉄における事務処理手続のＯＡ化が進展していくことに対応していくため、技術力向上をはかって、助役等が講師となって指導を行った。以上の業務によって台帳が整備されたことにより、その後の資料とできたし（なお、この点に関し、作成した台帳等を焼却したとの原告Ｐ1の供述は、同人の供述を総合検討した結果あるいは弁論の全趣旨に徴し、採用しない。）、現に用地杭については、その調査の結果に基づき整備されていることが推認できる。また、パソコン教育を受けた原告らのうち少なからずの者がその後業務遂行過程において有効に活用している。
６　国鉄労使及び人材活用センターをめぐる諸事情について
（一）　国鉄と国労との関係について
（１）　国鉄における組合及び国鉄と国労の関係
国鉄の労働組合としては、国労の他に、動労、鉄労、全施労、全動労、真国鉄労（真国労）があったが、その後、全施労、真国労等を統合して日本鉄道労働組合（日鉄労）が結成され、さらに、動労、鉄労、日鉄労は昭和六二年に鉄道総連を結成し、同年には国労脱退組合員により鉄産労が結成された。国労は、これまで国鉄との間に次のとおり、長年の対立関係にあった。まず、国労は、昭和四四年、当時のいわゆる国鉄による合理化推進、生産性向上を目的としたいわゆるマル生運動に反対し、結局、国鉄は、マル生運動を中止した。また、国労などは、昭和五〇年、いわゆるスト権奪還のためにストライキを決行したのに対し、国鉄は、右ストライキによる損害賠償を求めて国労及び動労を相手に、二〇二億円の損害賠償訴訟を提起したが、昭和六一年に至り、動労に対する右訴訟を取り下げた。
（２）　職場規律総点検と国労
後記昭和五七年以降の職場総点検の実施について、国労は、一方的実施には反対したが、国鉄は、職場規律の是正のため、就業時間内の組合活動の禁止などの規制措置をとるようになった。
（３）　国鉄の民営・分割化の方針と国労
昭和五七年の第二臨時行政調査会の第三次答申で国鉄の民営・分割化の方針が打ち出されてから、国労は、終始この方針に反対すると共に、国鉄がその後に合理化政策を推進した際、国労は、この方策には、労働条件の悪化や要員の削減につながるとして反対した。
昭和五七年三月、国鉄分割・民営化に反対すべく、国労・動労・全施労・全動労の四組合は、共闘会議を発足させ、以後共同して活動した。ところが、昭和五七年一一月のダイヤ改正に対し、動労・全施労・全動労の三組合は、国鉄との間で「五七・一一ダイヤ改正の実施に伴う労働条件に関する協定」を一方的に締結してしまった。動労は、昭和六一年二月ころからは、国鉄分割・民営化容認の立場をとるようになり、また、鉄道総連、鉄産労は、前記のように国鉄分割・民営化の動きが始まってから結成され、これを容認する立場を採った。
（４）　現場協議協定の失効
昭和五七年七月、国鉄は、各組合との間に締結していた現場協議に関する協約について、改定案を提示し、動労らはこれを受け入れたが、国労及び全動労はこれに対し、結局、同年一二月以降、両組合との間では右協約は失効した。
（５）　各種闘争に対する処分


国労は、前記のとおり昭和五七年ころから一貫して国鉄の分割・民営化に反対し、ストなどの闘争を行ってきたが、国鉄は、国労組合員に対し、昭和五九年八月四日、同年五月一三日のストと同年七月六、七日の順法闘争に参加したことを理由に二六〇〇名の処分を、同年九月八日に、右順法闘争に参加したことを理由に一六八〇名の処分を、同年一一月二四日に、同年八月一〇日のストに参加したことを理由に約二万三三〇〇名の処分を、昭和六〇年一〇月五日に、同年三月一九日、同年八月五日のストに参加したことなどを理由に約六万四一三〇名の処分を、ワッペン着用闘争を行ったことを理由に、同年九月一一日に約五万九二〇〇名の処分を、昭和六一年五月三〇日に約二万九〇〇〇名の処分をそれぞれ通告した。（６）　国鉄の雇用調整策提案と国労の態度及び雇用安定協約の非締結国鉄は、昭和五九年六月に、前記退職制度の見直し、休職制度の拡充、派遣制度の拡充という三つを柱とした余剰人員対策としての雇用調整策を提案し、国労との間で昭和六〇年四月までに妥結したが、国労は、「退めない、休まない、行かない」といういわゆる三ない運動を展開し、そのため右雇用調整策は円滑に進まなかった。国鉄は、当時、余剰人員の雇用調整は国鉄再建にとって死活問題であるとの認識を抱いていたので、国労に対し、雇用調整策に対する右のような態度を取り続けるならば、昭和六〇年一一月三〇日に期限切れとなる雇用安定協約を再締結できない旨通告した。これに対し、国労本部は、昭和六〇年一一月に入り、右運動の中止を決定したが、下部組織には徹底せず、右運動中止の実行が十分になされなかった。そのため、国鉄は、雇用安定協約を再締結せず、国労との間では同年一二月一日から無協約となったが、動労・鉄労・全施労との間には同年一一月一三日に雇用安定協約を締結した。
（７）　職場掲示板等の使用制限
国鉄は、各地方機関の労務担当課長あてに、昭和六〇年七月一一日付けで「施設の使用等に関する便宜供与の見直しについて」を、昭和六一年二月一九日付けで「施設の使用等に関する便宜供与についての取扱いについて」を通知し、右通知に基づき国労の掲示板の撤去を求めたり、掲示板の撤去を行った。
（８）　労使共同宣言の提示と国労の拒否
国鉄は、昭和六一年一月、国労に対し、労使共同宣言を提示してその締結を求めたが、国労はこれを拒否した。
（９）　国鉄幹部の発言
国鉄本社Ｐ26職員局次長は、昭和六一年四月、広域異動した人や企業人教育を受けた人は本人の希望が優先されるとの趣旨の、Ｐ27国鉄総裁は、同年七、八月の動労、鉄労、全施労の各大会において、国労や昔の路線の動労と手を組めば国鉄改革どころではないとして、これら組合の協力を求め、同年一〇月二一日、衆議院特別委員会において、労使共同宣言に反対である組合には信頼を持つてない旨の発言をした。
（１０）　国労の組織率の低下
国労は、いわゆるマル生闘争の際、全職員に対する組織比率を低下させ、その後約六割台を維持していたが、昭和六一年七月以降には月一万人前後の脱退者が生じ、同年度中に約一三万人の組職員の減少が生じ、同年五月には組織率は五八・三パーセントであったのが、同年一〇月には五割を割り、昭和六二年三月には二七・九パーセントとなるなど組織率を大きく低下させた。大阪保線所においても、人材活用センター発令前には三〇一名の国労組合員がいたが、発令後には三三名減少した。
（１１）　分会の活動
分会は、昭和四六年のマル生運動に対する反対行動、昭和四七年ころからのじん肺疾病についての活動、昭和五二年の大阪保線所での死亡事故を契機とした安全対策の協約化などの活発な組合活動を行ってきている。
（二）　人材活用センターへの配属者の組合別構成について人材活用センターへの配属者の組合別構成をみると、昭和六一年一一月現在で、約一万八五〇〇名の職員が配属されたうちで、国労が一万四九六〇人で八一パーセント、動労が一三七〇人で七パーセント、鉄労が一〇九〇人で六パーセント、全動労が四三〇人で二パーセント、その他が六六〇人で四パーセントの割合であり、当時の国労の組織率が四八パーセントであることからすると、国労組合員、なかでも役職者の比率が高くなっている。
昭和六一年九月時点で、国労大阪地方本部管内でみると、人材活用センターへ配属された職員は全体で八四一名、そのうち国労組合員は六六一名で約七八パーセントであり、国労大阪の組織比率が昭和六一年八月現在で四九・四パーセントであることを考えると国労組合員の比率が高くなっている。
大阪保線所においても、昭和六一年一一月段階において、組合所属者三一四名中、国労組合員は三〇一名で、組織率は九五・八パーセントであり、大阪保線所においては六二名が人材活用センターへ配属され、そのうち六一名が国労組合員であるから、その割合は九八・三パーセントであり、国労組合員の比率がやや高くなっている。また、二二名の国労役員中一七名が配属されている。
（三）　原告らのＪＲ各社への採用等について
国鉄事業が民営・分割化されたことにより、ＪＲ東海に採用された原告は一六名、ＪＲ西日本に採用された原告は六名である。原告Ｐ30は、いずれのＪＲグループ各社に採用されていない。国鉄において、昭和五八年四月以降停職六か月以上の懲戒処分を受けた者は、日本国有鉄道改革法によるＪＲグループ各社採用基準の「日本国有鉄道在職中の勤務の状況からみて、当社の業務にふさわしい者であること」に該当しないとして同法所定の採用候補者名簿に登載されないところ、原告Ｐ30は、昭和五九年九月一四日停職一〇か月の懲戒処分を受けていることから、右名簿に登載されず、ＪＲグループ各社に採用されなかった。なお、大阪保線所においては、人材活用センターに配置された職員六二名のうち、ＪＲグループ各社に採用された者は五一名である。
（四）　国鉄における職場規律の乱れについて


昭和五七年当時の国鉄の職場規律の乱れは著しいものがあったことから、国鉄は、これが生産性の低下をもたらし、国鉄経営の悪化の原因となっているものと考え、昭和五七年三月から昭和六〇年一〇月にかけて八次にわたり全国の現業機関において職場総点検を実施した。その結果、右現業機関において多数の様々な悪慣行、ヤミ休暇、ヤミ手当の存在が判明し、ヤミ手当等の廃止、職員に対する返還請求、ヤミ協定・悪慣行の破棄・廃止、勤務時間内入浴の禁止等の勤務の厳正化等の職場規律の改善が進められた。当時、このような悪慣行は、現場協議といわれる昭和四三年に生まれた労使の現場での意思疎通の場がいわゆるマル生運動以降に現場管理者のつるし上げの場となって、現場管理者がやむなくヤミ協定に応じた結果であった。また、当時は、職場の三悪ともいわれる突発休（ポカ休）が蔓延し、現場管理者は代替要員の確保に苦慮していた。
（五）　職員管理調書の作成について
右職場総点検により一定の成果はあげられたが、なお、職員の意識・意欲にかかわる問題は残されており、管理者の個人把握が不十分であったため、国鉄としては、職員個々の勤務実態を統一的に把握し、これまで地方機関ごとに作成していた職員管理台帳に加えて職員管理調書を作成し、職員の意識・意欲を含めた現状把握を行い、あわせて職場規律の総点検の集大成をすることを考えて、昭和五八年四月から昭和六一年三月を評価の対象機関として昭和六一年に職員管理調書を作成することとした。
職員管理調書の評価項目は、勤務成績などを評価する際の資料になっており、人材活用センターへの配属を決定する際の資料ともなっている。職員管理調書の調査項目は、基本事項、特記事項、評定事項の三つに区分されている。特記事項には労働処分の記載欄があり、評定事項の中には、９・協調性、１１・職場の秩序維持、１２・服装の乱れ、１３・指示・命令、１４・態度・言葉使い、１５・勤務時間中の組合活動、１６・勤務に対する自覚、責任感、１８・信頼、２０・現状認識の項目がある。特記事項の項目の中には、労働処分も含まれているが、組合活動そのものを評価の対象とするのではなく、勤務時間中の組合活動、ワッペン着用行為など違法と評価される活動をマイナス評価の対象とするものである。また、違法な組合活動を行えば、評定事項の中でマイナス評価を受けることがあり得る。
（六）　余剰人員の雇用対策等について
昭和六〇年一二月、政府は、国鉄の余剰人員の雇用対策について閣議決定を行い、雇用確保の場を国や公共団体に求め、政府は公的部門への国鉄職員の採用数の目標を三万人とし、達成に全力をあげて取り組む旨表明した。これに対応して、国鉄は、全職員に対し、公的部門への再就職の意向を把握する趣旨で、希望アンケート調査を行ったが、公的部門への希望の強さを把握して今後の転出事務に反映するため、他の部門への選択枝も合わせて設定し、進路全般についての希望を調査することとした。
（七）　広域異動について
昭和六一年三月、国鉄は、余剰人員の地域的偏りを調整し、余剰人員に対する具体的施策を全社的に適正・公正に行うため、北海道・九州地区の職員を対象に東京・大阪などの地区への転勤を大規模に実施することを内容とする広域異動を行った。なお、それにもかかわらず、北海道・九州のいわゆるＪＲグループ各社では、その後国鉄職員から多数の不採用者が生じることとなった。
（八）　企業人教育について
国鉄再建監理委員会による、第一次提言においても、職員はサービス事業に従事する職業人としての自覚を持つべきであり、国鉄は、右観点からの教育を充実させる必要がある旨、第二次提言においても、国鉄は、職員に対し、職業人としての自覚の保持・コスト意識の喚起を目指した教育を充実して、企業への帰属意識と職場改善意欲の高揚を図る必要がある旨の指摘がなされていた。昭和六一年四月から、国鉄は、再建に当たりこれまでの親方日の丸意識を払拭し、国鉄の置かれた状況の認識と職責の自覚等の涵養のため、企業人としてふさわしい考え方と行動力を身につけさせるため、約七万人を対象として一回あたり三ないし四日間の企業人教育を実施した。
そして、企業人教育を受けた職員を中心にグループが形成された。
（九）　多能化教育について
国鉄は、昭和六一年七月二一日、鉄道事業の効率化を期する目的で職員に他の系統の職務を遂行する能力を身に付けさせるため、多能化教育を実施することを表明し、実施した。


二　主たる争点１（一）（本件担務指定は手続上違法か）について前記及び右認定の事実によると、国鉄においては、現場機関等の各職の責任及び指揮命令系統を確立し、業務の円滑かつ能率的運営を図ることを目的として職制を定め、その職制の内容として、各職の職名、主な職務内容及び指揮命令系統を定め、職員は、職制の定めるところに従い、職務を遂行することとし、職制の現場機関における適用として、所属長が職員に対し、その所属する現業機関等に関する職制に定める職のうち、その者が従事する職の発令を行うとともに、現場機関の長が必要に応じて担務を指定することができることとされているところ、右担務指定の法的性質は、国鉄の労務指揮権に基づいた同一職名下においてなされる担当業務に関する業務命令であって、職員の勤務場所又は職種につき、将来にわたって変更をきたす人事異動である、いわゆる配置転喚とは異なるものと解することができる。本件担務指定は、就業規則二六条二項の規定に基づき、原告らの所属長である大阪保線所長による担務の指定としてなされたものであるところ、具体的にその内容をみてみると、原告らに対し発令されている職名は、別紙一覧表（一）職名欄記載のとおり重機保線係、保線副管理長、技術係、保線管理係であり、その職務内容は、同表業務内容欄記載のとおりの業務内容であるほか、重機保線係においては、「線路、線路附帯の建造物及び用地に関する作業」が、保線副管理長においては、「線路の検査、線路及び線路附帯の建造物及び用地の監視」が、技術係においては、「線路及び線路附帯の建造物の保守及び施工に関する技術業務」が、保線管理係においては、「線路の検査及びこれに関連する修繕作業並びに線路、線路附帯の建造物及び用地の監視、線路及び線路附帯の建造物の保守及び施工に関する技術業務」がそれぞれその職務内容として定められているのである。これに対し、原告らが配属された人材活用センターにおける業務内容は、別紙一覧表（三）業務内容欄記載の業務であるところ、これを原告らが発令されている職名の職務内容と対比すると、人材活用センターにおける業務の主たるものは線路ないし附帯設備の検査・調査や用地管理業務であって、このような業務は、原告らが発令されている職名の職務内容に含まれるか密接な関連性を有するものであり、原告らに対し、既に発令されている職名下において担当させるべき業務として指定することに何ら問題とされるべきところはなく、したがって、本件担務指定を行う際においては原告らの同意は不要であるというべきである。
また、原告らは、人材活用センターの設置及び本件担務指定に当たり、国鉄が国労との団体交渉を行わなかったことを違法であると主張するが、前記認定の事実によると、国鉄は、人材活用センター設置に当たり国労に説明しその理解を求めようとしたが、国労は、労使間の合意が得られるまで人材活用センターの設置を留保することを求めるなど、容易に理解を示すところとはならずに右交渉を打ち切り、その後公労委に申し立てられた調停において、同委員会から示された調停案につき、国鉄は、「要員運用策の実施」自体について団体交渉の対象とすることを求めていないとの理解の下に、国労から具体的労働条件についての申入れがないため、それ以上の団体交渉を実施しなかったとの事実を認めることができる。しかして、公労委の調停案からも明確でないごとく、人材活用センターの設置自体について、団体交渉の対象とし得るかは大いに疑義のあるところであるし、かつ、国労から具体的労働条件に関する団体交渉の申し出がなされなかった故に国鉄が団体交渉を行わなかったからといって、国鉄の右対応を違法視することはできないし、また、本件担務指定に当たり国労又は分会との間で団体交渉を手続上必要とすると解すべき資料は見当たらず、右組合との団体交渉を経ることが労使慣行とされていることを認めるに足りる証拠もない。
また、担務指定に伴い原告Ｐ22、同Ｐ23、同Ｐ24、同Ｐ25以外の原告らになされた在勤の免除・命令は、同一現業機関内部での執務場所の変更であり、所属外にわたる勤務場所の異動である転勤についても就業規則上、職員の同意は不要とされているのであるからこれより狭い範囲での執務場所の変更にすぎない在勤の免除・命令については、右原告らの同意は不要であると解すべきである。そして、在勤の免除・命令について、組合との団体交渉は手続上必要とは解されず、組合との団体交渉を経ることが労使慣行とされていることを認めるに足りる証拠はない。原告らは、本件担務指定が配置転換に当たるとして、それを前提に本件担務指定が違法である旨るる主張するが、本件担務指定及び在勤の免除・命令は、原告らの執務場所について、大阪保線所の同一支所内の支所・分所・管理室間の変更をもたらすものに過ぎず、前記のとおり職務内容に著しい変更がなされたわけでもなく、異動期間も第一次原告らは八か月弱、第二次原告らは四か月強であるに過ぎないのであるから、実質的にみても配置転換には当たらないというべきであり、原告らの主張は、右の点からも理由がない。
したがって、本件担務指定には、原告ら主張の手続上の違法を認めることはできない。


三　主たる争点１（二）（本件担務指定は不当労働行為か）について原告らは、本件担務指定は原告らの組合活動を嫌悪した国鉄が国労の弱体化と、ＪＲグループ各社からの排除を狙って原告らを差別して不利益取扱をなし、支配介入をした不当労働行為である旨主張するので検討する。１　前記及び右認定の事実によると、国鉄においては、昭和四〇年度から赤字経営に転じ、悪化の一途を辿ったが、遂に昭和六〇年度における長期負債の残高が二三兆五六一〇億円に達し財政破綻状態に陥ったこと、国鉄は、右のような経営悪化の状態に対応するため、昭和五四年には国鉄再建基本構想を発表し、同年に閣議で「日本国有鉄道の再建について」が了承され、昭和五五年にはこれに基づき、赤字ローカル線の廃止と国鉄職員三五万人体制（当時約四二万人）の実現を骨子とする日本国有鉄道経営再建促進特別措置法が成立し、昭和五六年には国鉄総裁から運輸大臣に対して「経営改善計画」が提出・承認され、さらに、昭和五六年に発足した第二臨時行政調査会は、昭和五七年に第三次答申を政府に提出し、五年以内の国鉄の分割・民営化を基本方策とし、それまでの緊急措置として、職場規律を確立し、ヤミ協定や悪慣行の是正などの緊急一一項目をあげ、国鉄再建監理委員会の設置を提案したこと、右答申に基づき、昭和五八年に国鉄再建監理委員会が発足し、同委員会による昭和五八年及び同五九年のいわゆる第一次、第二次提言において、国鉄の人件費は、運輸収入の七一パーセントに達しており、国鉄職員の生産性は私鉄と比較して著しく低いことから、私鉄並の生産性を目指して現場の要員数を減らす必要があり、その実効性を上げるために配置転換の促進などを図るべきであること、職員の多能的運用などの合理化措置により大幅な所要定員の縮減を行う必要があることが指摘され、同委員会が昭和六〇年に出した昀終答申においては、国鉄の分割・民営化を基本とすることとし、その中で過剰な要員体制を改め、民営化後は要員を当初約二〇万人とすること、昭和六二年度の予測在籍職員約二七万六〇〇〇人に対し、新事業体の適正要員規模は約一八万三〇〇〇人であるので余剰人員は約九万三〇〇〇人になることを指摘したこと、また、昭和五九年には、行政管理庁によって、国鉄が充分な過員活用策を実施しておらず、余剰人員を一括・集中して管理し、これを安定的、継続的に運用し、増収及び経費削減などの業務に従事させてその有効活用を図るべきであるとの指摘がなされたこと、国鉄は、右のような国鉄再建監理委員会等の指摘を受けて、経営効率の改善・合理化に取り組み、また、昭和五七年度をピークにして退職者が減少した結果、余剰人員が生じ、昭和六一年度期首で約三万八〇〇〇人、昭和六一年一一月時点での予想余剰人員は八万人を超えることとなったこと、国鉄は、余剰人員対策として、売店の営業活動、乗車券などの販売、自動車の整備などの職種への配置、教育訓練などへの配置をはじめとする右認定にかかる種々の余剰人員対策を講じたこと、しかし、このような対策を講じたにもかかわらず、各職場に広汎に生じた余剰人員を活用しきれず、職場において管理者らの業務指示待ちの、いわゆるブラ日勤の状態にある者が多数生じ、しかも、余剰人員は急増する事態となり、このまま放置すると職場秩序の弛緩、経営効率の悪化を招くことにもなりかねない事態となったこと、このような状況に対し、従来、国鉄で余剰人員対策として採ってきた、鉄道の本来業務と余剰人員対策との間で、短期のローテーションをもって運用してきた方法では、その期間が短いために当該業務に専念して充実した仕事ができないし、売店やセールスではある程度長期間従事しないと実績をあげられないとの考えと行政管理庁の前記指摘を踏まえ、鉄道の本来業務には、所要に見合う人員を配置し、所要を上回る人員については、これまで各地方機関でそれぞれ行っていた運用方式を統一的に整理し、人材活用センターとの統一的呼称のもとで集中的に配置し、今後の事業の活性化に備えて新しい事業分野の展開に努めたり、職員の多能化を図って、継続した安定的運用を行うことを意図して、人材活用センターを設置することとなり、国鉄は、昭和六一年六月二一日付けで各地方機関に人材活用センターを設置することを指示する通達を出したこと、そして、大阪保線所においても、右通達に従い昭和六一年七月及び一一月に人材活用センターが設置され、大阪保線所における業務に含まれるか密接な関連性を有する業務等を行わせることとしたこと、大阪保線所（支所を含む）でも余剰人員が発生し、その人数は、昭和六一年四月段階では一八名、同年八月段階では二四名、同年一一月段階では一〇一名が過員となったこと、新幹線総局長及び大阪保線所長は、原告らを右人材活用センターに配置するに当たっては、職員管理調書、職員各人の現場での勤務状況を記載した職員管理台帳等に基づき、勤務成績を把握して決定したことを認めることができる。
右の事実と新幹線総局長及び大阪保線所長が原告らに本件担務指定を行うに当たって、原告らが国労組合員であることあるいは組合活動をしていること等を理由に人材活用センターへの配属を決定したこと及び国鉄が新幹線総局長及び大阪保線所長に右のような指示をしたことを認めるべき証拠がないことを総合勘案すると、国鉄は、国鉄再建監理委員会や行政管理庁の指摘を基に、国鉄再建に当たって種々対策を講じた結果生じた余剰人員対策の一環として人材活用センターの設置を決定し、大阪保線所に設置された人材活用センターへの原告ら職員の配属に当たっては、新幹線総局長及び大阪保線所長は、原告らの従来の勤務成績等を勘案し、適材適所の観点から原告らに対し、本件担務指定を行ったものであり、右人材活用センターの設置には相当の必要性、合理性があり、かつ、本件担務指定についても合理性があることを認めることができる。


２　以上のように認めることができるところ、原告ら主張のように、本件担務指定は、原告らの組合活動を嫌悪した国鉄が、国労の弱体化と、ＪＲグループ各社からの排除を狙って原告らを差別して不利益扱いをなし、支配介入をするとの不労働行為意思を有してなしたものかどうかについて検討する。（一）　本件で問題とすべきは、原告らに対する本件担務指定に当たり、これを行った新幹線総局長及び大阪保線所長が原告ら主張のような意図を有して行ったか、あるいは国鉄がそのような意図の下に新幹線総局長及び大阪保線所長に指示をして行わせたかである。そして、前記認定説示のとおり人材活用センター設置の経緯等に徴し、右設置には相当の必要性、合理性があること及び本件担務指定についても合理性が認められることからすると、原告ら主張のような意図が認められないと判断せざるを得ないところ、右認定を覆して、本件担務指定をもって原告ら主張のような不当労働行為であるとの認定に至るには、本件担務指定に向けての個別具体的な不当労働行為意思が新幹線総局長及び大阪保線所長又は国鉄に存在することを要するというべきである。そこで、原告ら主張の過去における国鉄の行為又は国鉄と国労との関係等から右のような意図を推認できるかについて検討を加える。（１）　右認定の事実によると、国鉄と国労とは、長年にわたり労使対立の関係にあり、本件人材活用センターが設置された時期においては、国労は国鉄の分割・民営化に反対し、他の組合と比較しても国鉄と対立関係にあったこと、分会においてもこれまで活発な組合活動を行なってきたこと、国労の組織比率と比較して国労組合員の人材活用センターへの配置割合が高いこと、職員管理調書には労働処分の項目があることから、組合員が違法な組合活動により処分を受けていれば、勤務成績に影響するような結果を生じること、国労組合員は、前記のとおり違法な組合活動を行ったことを理由に、多くの処分を受けているから、これをもって勤務成績が芳しくないとの評価を受けるであろうことを推認でき、右の事実によると、国鉄が国労組合員を他の者に比し低位に評価し人材活用センターへの配属を決定する結果となったことは推認できなくはないが、右の事実をもって、本件担務指定を行うに当たって、新幹線総局長及び大阪保線所長又は国鉄が国労の弱体化とＪＲグループ各社からの排除を狙って原告らを差別して不利益扱い等を行うという不当労働行為意思が存在したとまで認めることはできない。
加えて、国鉄あるいは新幹線総局長及び大阪保線所長が具体的に原告ら個々との関係で、原告らの組合活動を嫌悪すべき状況があったかについては必ずしも明確でないこと、国労組合員の人材活用センターへの配置比率が比較的高いとの一事をもって、人材活用センターへの配属が国労つぶしを狙っていると直ちに断定できないこと、大阪保線所においては、人材活用センターへの配属割合は、国労組合員が高いということはできるが、それは右保線所における国労組合員の組織率が九五・八パーセントと高いことによるとも考えられること、昭和六一年から同六二年にかけて国労組合員が大量に脱退している事実が認められるが、当時、組合員が国鉄の施策に反対を続けていた国労に不安を感じて脱退したこともうかがわれないではなく、それ故右脱退の事実をもって直ちに人材活用センターへの配置と関連するものと結び付けることはできないこと、前記のごとく国鉄においては当時余剰人員が大量に存在し、国鉄事業が分割・民営化されるまでこれらの人員を活用する方策が当面必要であることから、人材活用センターの設置自体の必要性・合理性が認められること、余剰人員が大量に存在する中でこれを活用するための増収施策・経費節減策等として種々の業務が用意され、中には従来従事していた本来業務と直接関連しないものもあるが、厳しい財政状況を幾分でも緩和するため、余剰人員活用策として策定されたという事情を考慮するとやむを得ない措置といわざるを得ないし、また、右の業務の中には増収施策・経費節減策等として有効なものもあったこと、大阪保線所における原告らの人材活用センター配置後の仕事は本来業務かこれに密接に関連するものであり、必要性がないとはいえず、まして、無意味であるとか無益であるとまではいえないものであること、職員管理調書の項目に労働処分の記載欄等があることが人材活用センターへの配属に影響することがあるとしても、右調書作成の主たる目的は、職員個々の勤務実態、すなわち職員の意識・意欲を含めて現状を統一的に把握し、職場規律の総点検を集大成することによって、これを確立することにあり、当時の国鉄の職場の現状に徴すると、これを作成する必要性及び合理性が認められるので、職員管理調書の存在が直ちに国労つぶしに結びつくものとはいい難いこと、原告らのうち、ＪＲグループ各社への採用を希望した者のうち一名を除いてすべてＪＲグループ各社に採用されており、右の結果からすると、人材活用センターへの配置がＪＲグループ各社からの閉め出しを意図したものとは必ずしもいい難いこと、以上の諸事情を総合勘案すると、原告らに対する本件担務指定をもって、新幹線総局長及び大阪保線所長又は国鉄が国労の弱体化とＪＲグループ各社からの排除を狙って原告らを差別して不利益扱い等を行うという意図の下に行った不当労働行為であるということはできない。


（２）　原告らは、国鉄が国労組合員に対して国労脱退工作を行った旨主張し、これに沿う供述（甲五一）や同旨の認定をしている地労委などの救済命令（甲七、一八二）を提出するところ、今右証拠を信用するとしても、前記認定の人材活用センター設置の経緯及び同センターへの職員の配属等に関する事実に徴すると、過去において、国鉄が国労組合員に対し、国労脱退工作を行ったことをもって、これが人材活用センターが設置されたことや国労組合員をことさら人材活用センターに配属することにまで関連しているとは認めるに足りないというべきである。（３）　原告らは、国鉄役員や管理職員が国労に対する不当労働行為発言をした旨主張するところ、右に認定したＰ26国鉄本社職員局次長やＰ27国鉄総裁の発言は、当時の国鉄の危機的状況下における発言であることや、動労などの他組合の大会における発言であることを考慮すれば、右発言をもって国労に対する不当労働行為意思を表明したとまではいえない。また、原告が主張するＰ26国鉄本社職員局次長が五月二一日に「・・私はこれから、Ｐ32の腹をブンなぐってやろうとおもっています。みんなを不幸にし、道連れにされないようにやっていかなければならないと思うんでありますが、不当労働行為をやれば法律で禁止されていますので、私は不当労働行為をやらないという時点で、つまり、やらないということはうまくやるということでありまして・・・」との原告ら指摘の発言をした旨の記載が、また、Ｐ28東京建築工事局次長が八月一一日に「今のところ一〇〇人ちょっと欠けるという脱退者ということで、是非過半数までもっていきたい、とこう思っています」との原告ら指摘の発言をした旨の記載がいずれも甲第六〇号証にあるが、右の反訳文の記載だけからでは、その発言がなされた経緯や趣旨が必ずしも明白ではないし、国鉄及び右Ｐ26自身その発言あるいはその趣旨を否定している（甲六一の１ないし３）ことに徴し、右Ｐ26及びＰ28が国労に対し不当労働行為意思を表明したとの事実を認めるには至らないし、右の発言が人材活用センターを設置したことや国労組合員をことさら人材活用センターに配置することに関連しているとまではいえない。
（４）　原告らは、国鉄が希望アンケート調査、広域異動、企業人教育、多能化教育を行ったことを捉えて、これらも国鉄の不当労働行為意思をうかがわせる事実として指摘する。
しかし、右認定の事実によると、希望アンケート調査、広域異動、企業人教育、多能化教育は、当時、国鉄が経営改善の努力を行う過程でその一方策として実施したものであり、実施についての必要性や合理性が認められることからすると、右の国鉄の行為を捉えて国鉄の国労に対する不当労働行為意思の現れであるとはいい難いし、まして大阪保線所の人材活用センターの設置及び本件担務指定を行うに当たって新幹線総局長及び大阪保線所長又は国鉄が不当労働行為意思を有していたことを推認させる事実とはいい難い。
また、原告ら主張の現場協議協定の失効、各種闘争に関する処分、雇用安定協定の非締結、損害賠償訴訟の提起と動労に対する右訴訟の取下げ、職場掲示板の使用制限、企業人教育後のグループの形成及び分会の活動等については、右のとおり認めることができるところ、右認定にかかる国鉄の状況、国鉄と国労の関係及び国労の姿勢等を前提として、これらの事実をみると、大阪保線所の人材活用センターの設置及び本件担務指定を行うに当たって新幹線総局長及び大阪保線所長又は国鉄が不当労働行為意思を有していたことを推認させるには至らない。（５）　さらに、原告らは、ＪＲグループ各社設立後も国労に対する種々の差別的取扱の不当労働行為が繰り返されていると主張するが、国鉄が分割民営化され、ＪＲグループ各社が設立された後の右ＪＲグループ各社による国労に対する差別的取扱が、それ以前の別法人である国鉄による人材活用センターの設置や国労組合員をことさら人材活用センターに配置するとの点に結びつくとは直ちにはいえない。（二）　以上のとおり、本件担務指定は、原告らに対し、新幹線総局長及び大阪保線所長の権限に基づき、国鉄の業務上の必要から設置された人材活用センターへ配属させるためになされたものであって、そこに不当労働行為意思が存在するとは認められないから、本件担務指定をもって不当労働行為であって違法な行為であるとの原告らの主張は採用できない。
四　主たる争点１（三）（本件担務指定は人事権の濫用か）について１　前記及び右認定の事実によれば、昭和六一年当時、国鉄においては多数の余剰人員が存在し、その対策の一つとして人材活用センターを設置して職員を集中的に配置し、事業の活性化等を図ることは、財政破綻状態に陥りその再建を図ることを要請されていた国鉄として、必要な施策であったし、合理的なものであったということができるし、全国的傾向と同様に余剰人員の存在していた大阪保線所においても、国鉄の右方針に従って人材活用センターを設置したことには、必要性と合理性が認められる。また、原告らに対する本件担務指定は、勤務成績などを基に人選された結果であり、それが恣意的になされたことを認めるに足る資料がないこと、本件担務指定が国労つぶしを狙い、新会社からの排除を意図した原告らに対する不当労働行為であるといい難いことは前記認定説示のとおりであること、大阪保線所の人材活用センターにおける業務内容は、本来の業務あるいはそれと密接な関連性を有すること、人材活用センターへの配置は、従来採られていたようなローテーション方式を取っていないが、これはある程度腰を落ち着けて仕事に就かせるのが妥当であるとの考え方に基づくものであったこと、原告らの人材活用センターへの配属期間は、昭和六二年三月に人材活用センターが廃止されたことによって終了し、結局、さほど長期間にわたらなかったことを認めることができ、これらの事実を総合勘案すると、本件担務指定が人事権を濫用してなされたものとは到底いうことができない。


原告らは、余剰人員は政策的かつ極めて意図的、人為的に作り出されたものである旨主張するが、余剰人員が発生した経緯は前記認定のとおりであり、右の事実からすると、これが政策的かつ極めて意図的、人為的に作り出されたものであるという右主張は到底採用できるものではない。また、原告らは、原告らが余剰人員ではなかった旨主張するが、被告がいう余剰人員というのも原告らが個別に余剰人員であるというのでないから、右主張はその点から失当といわざるを得ないし、また、大阪保線所における余剰人員の存在は前記認定のとおりであって、原告らは、前記認定のような経緯で大阪保線所の人材活用センターへ配属されたのであるから、原告らの右主張が理由のないことは右の説示から明らかである。また、事案の概要二、３、（二）記載の原告らの主張は、一方の見解に基づくものということができるとしても、これに反して国鉄が採った前記認定のような再建策をもって誤ったものであり、その施策の一環としてなされた人材活用センターの設置と本件担務指定を誤った施策を前提にした必要性のないものとの原告らの右主張は、独自の見解であって到底採用することはできない。さらに、事案の概要二、３、（三）、（四）記載の原告らの主張が理由のないことは前記認定説示のとおりである。
２　以上のとおり、本件担務指定が人事権を濫用した違法な行為であるとの原告らの主張は採用できない。
（主たる争点１についてのまとめ）
以上説示のとおり、原告ら主張の本件担務指定が違法であるとの主張は理由がなく、本件担務指定は不法行為を構成するものでないから、原告らの当初の請求は理由がない。
五　主たる争点２（第一新請求及び第二新請求の追加の適否）について１　原告らの追加請求原因その一（第一新請求）について（一）　原告らの旧請求は、被告の被用者である新幹線総局長及び大阪保線所長が本件担務指定をなし、人材活用センターにおいてその業務に従事させたことをもって、不法行為に当たるとし、民法七〇九条又は七一五条に基づき損害賠償を請求するものであるところ、右請求原因は、第一新請求の請求原因事実とは、不法行為の行為態様、行為の行われた時期及び損害発生の態様も異なるから、原告らの第一新請求は、旧請求とは訴訟物を異にするものというべきである。なお、第一次原告らは、第一新請求のうち本件担務指定前の不法行為にかかる事実は既に当初から主張している旨主張するが、第一次原告らが訴状において主張したのは、右の一部である昭和六一年七月一〇日に鳥飼在勤を免じられ、「人材活用センター担当に指定する」との意思表示がなされたとの事実主張があるだけであって、本件担務指定前の不法行為にかかる事実である「人材活用センター担当に指定する」との意思表示が撤回されたが、ほかの勤務を指定されなかったとの事実は主張されていないのであるから、結局のところ、本件担務指定前の不法行為にかかる事実は主張されていないというほかない。
したがって、原告らの右請求原因の追加は、訴えの追加的変更に当たるというべきである。
（二）　そこで、右訴えの変更が適法かどうかについて検討する。訴えの変更が許されるためには、旧請求と新請求との間に請求の基礎が同一であることを要するところ、本件旧請求と本件第一新請求のうち本件担務指定前の不法行為とは、行為の時期、内容を異にするが、旧請求は、本件担務指定により人材活用センターにおいて職務に従事させたことが不法行為であるとされるのに対し、本件担務指定前の不法行為は、昭和六一年七月一〇日付けで鳥飼在勤を免じ、かつ、同日付け担務指定の事前通知が撤回されたが、改めて本件担務指定がなされるまでの間担務指定がなされなかったことを不法行為であると主張するものであって、いずれも人材活用センターへの担務指定をめぐって生じた紛争であるということができるから、本件旧請求と本件第一新請求のうち本件担務指定前の不法行為とは、請求の基礎を同一にするというべきである。
しかしながら、右訴えの変更は、旧請求についての審理が終局段階に至ってからなされたものであり、本件担務指定前の不法行為に関する審理については、被告側において、右担務指定の事前通知を撤回した事情、その後本件担務指定がなされるまでの間に担務指定がなされなかった事情及びその間の第一次原告らに対する処遇内容等についての主張及び立証準備のために相当期間を要し、更に右事実関係についての立証のために相当期間を要することが見込まれることを認めることができるから、本件担務指定前の不法行為を原因とする請求を追加することによって、著しく訴訟手続が遅滞することは明らかであるといわざるを得ない。よって、本件担務指定前の不法行為に関する訴えの追加的変更は許されない。（三）　次に、第一新請求のうち人材活用センター廃止後の不法行為は、人材活用センター廃止後に本件担務指定前と同一の職務に従事させなかったことを不法行為とするものであり、時期的には人材活用センター廃止直後のものであるが、本件担務指定が直接の原因となっているものではなく、本件担務指定の解除を原因とするに過ぎないから、旧請求とは発生原因事実を異にするものであり、請求の基礎に同一性がないといわざるを得ない。
よって、右訴えの変更は許されない。
仮に、右両者について請求の基礎に同一性があるとしても、本件訴えの変更は、旧請求についての審理が終局段階に至ってからなされたものであり、人材活用センター廃止後の不法行為に関する審理については、被告側において、原告らを本件担務指定前と同一の職務に従事させず、新たな職務に兼務発令等して従事させた理由及びその正当性等についての主張及び立証準備のために相当期間を要し、更に右事実関係の立証のために相当期間を要することが見込まれると認めることができるから、人材活用センター廃止後の不法行為を原因とする請求を追加することによって、著しく訴訟手続が遅滞することは明らかであるといわざるを得ず、いずれにしても、人材活用センター廃止後の不法行為に関する訴えの追加的変更は許されない。
（四）　なお、原告らは、第一新請求について、既に主張立証を尽くした旨主張するので、現段階において、原告らの右新請求が認められるかどうかについて判断する。
（１）　本件担務指定前の不法行為について


前記の事実に証拠（甲一五三、一五七、原告Ｐ1、弁論の全趣旨）を総合すると、新幹線総局長らは、第一次原告らに対し、昭和六一年七月三日、同月一〇日付けで元の職場である鳥飼分所の在勤を免じ、人材活用センター担当に指定する旨の事前通知をしたため、第一次原告らは、翌日、国鉄の苦情処理会議において異議を述べたこと、大阪保線所長は、人材活用センターへの担務指定についての事前通知を撤回したものの、新幹線総局長は、元の職場の在勤を免じる旨の事前通知を撤回せず、同月一〇日、第一次原告らに対し、その旨の発令通知を行ったこと、第一次原告らは、そのため、元の職場には出勤できず、何らの業務指示もなされなかったため、大阪保線所大阪支所の会議室で待機するのみの状態が本件担務指定により人材活用センターへ配置される前日である同月二〇日まで続いたことを認めることができる。
右の事実によると、第一次原告らは、人材活用センターへの担務指定に対し異議を述べたことにより、人材活用センターへの担務指定が一時保留となり、具体的な業務に従事できなかったことを認めることはできるが、それをもって直ちに違法であるということはできず、かつ、右の処置が不法な目的をもってなされたなどの事実を認めるべき資料もないことからすると、いまだ右の事実のみをもって不法行為を構成するとまではいうことはできない。
（２）　人材活用センター廃止後の不法行為について
前記の事実に証拠（甲一五三、一五六、一五八ないし一六四、一六六、一六七、一七〇、一七二、一七四、原告Ｐ1、同Ｐ2、弁論の全趣旨）を総合すると、原告らは、人材活用センター廃止後の昭和六二年三月一〇日から同月三一日までの間、原告Ｐ10、同Ｐ12、同Ｐ13、同Ｐ14、同Ｐ18、同Ｐ21及び同Ｐ25を除くその余の原告らにおいては、営業部に兼ねて所属し、時刻表の運賃計算をするなどの業務に携わったり、三日間、三島学園において教育研修を受けたこと、原告Ｐ10、同Ｐ12、同Ｐ13、同Ｐ14、同Ｐ18、同Ｐ21及び同Ｐ25においては、従前の勤務場所とは異なる前記認定の部署へ発令されたことを認めることができる。右の事実によると、原告Ｐ10、同Ｐ12、同Ｐ13、同Ｐ14、同Ｐ18、同Ｐ21及び同Ｐ25は、従前の勤務場所とは異なる部署への発令ではあるものの、原告ら主張のように他職種というわけでないから、これをもって不法行為を構成するものとは到底いうことはできない。また、原告Ｐ10、同Ｐ12、同Ｐ13、同Ｐ14、同Ｐ18、同Ｐ21及び同Ｐ25を除くその余の原告らにおいては、営業部に兼ねて所属され、右認定のような従来の職務とは異なる業務に従事したことを認めることはできるが、右の扱いが原告ら主張のように、新幹線総局長らあるいは国鉄において、右原告らを国労の組合員である故に差別的取扱いを行い意図で行ったものと認めるに足りる証拠はなく、ほかに右の処置をもって不法行為を構成する事情を認めるに足りる証拠もない。
よって、原告らの第一新請求は理由がない。
２　原告らの追加請求原因その二（第二新請求）について（一）　原告ら主張の本件担務指定前の債務不履行、本件担務指定による債務不履行及び人材活用センター廃止後の債務不履行を原因とする請求（第二新請求）は、本件旧請求とは、その請求根拠を異にする請求であるから訴訟物を異にし、右各債務不履行を理由とする新請求の追加は、訴えの追加的変更に当たるというべきである。
そして、訴えの変更が許されるのは、旧請求と新請求との間に請求の基礎に同一性がある場合であることは前記判示のとおりである。
（二）　本件担務指定による債務不履行に基づく請求について原告らは、本件担務指定による債務不履行に基づく請求において主張するところは、本件旧請求において原告らを本件担務指定によって人材活用センターにおいてその業務に従事させたことをもって不法行為と主張したと同一の事実をもって、労働契約上ないし信義則上の適正配置義務違反があるというものであるから、右各請求原因事実の間には、請求の基礎に同一性があるということができる。そして、本件担務指定による債務不履行に基づく請求原因事実の追加が本件訴訟の終結段階になされたものであって、その点からはいささか訴訟上の信義に反するとの非難を免れないが、後記判示のような右請求の内容及び本件旧請求との関係に徴すると、右請求の追加を著しく訴訟手続を遅滞させるとしてこれを許されないとすることは相当でないので、右訴えの追加的変更は許可することとする。（三）　本件担務指定前の債務不履行に基づく請求及び人材活用センター廃止後の
債務不履行に基づく請求について
（１）　右各請求は、本件担務指定前の不法行為に基づく請求及び本件人材活用センター廃止後の不法行為に基づく請求の追加的変更が許されないとして前記各判示したと同様の理由で、本件旧請求と本件担務指定前の債務不履行に基づく請求との間に請求の基礎の同一性を認めることはできるものの、著しく訴訟手続を遅滞させるものであるから訴えの追加的変更は許されないし、本件旧請求と本件人材活用センター廃止後の債務不履行に基づく請求との間に基礎の同一性を認めることはできず、また、著しく訴訟手続を遅滞させるものであるから訴えの追加的変更は許されない。
（２）　仮に、右追加的変更が許されるとしても、被告が原告らに対し、個別的に適正配置義務を負っていることを認めることができないことは後記説示のとおりであるし、また、本件担務指定前の債務不履行として主張する行為及び人材活用センター廃止後の債務不履行として主張する行為が違法といえないことは前記認定説示のとおりであることからすると、いずれにしても原告らの本件担務指定前の債務不履行に基づく請求及び人材活用センター廃止後の債務不履行に基づく請求は理由がない。
六　争点３（第二新請求のうち、本件担務指定による債務不履行を理由とする請求の当否）について


平成９年（行ケ）第３１９号審決取消請求事件（平成１１年９月２０日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社日本テクノ
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　湯浅正彦
同　　　　弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　オリエンタルエンヂニアリング株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｃ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成７年審判第１９３９７号事件について、平成９年９月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　被告は、名称を「鋼の熱処理方法」とする特許第１２４２６３１号発明（昭和５２年１０月１４日出願、昭和５９年４月１２日出願公告、昭和５９年１２月１４日設定登録、以下「本件発明」という。）の特許権者である。原告は、平成７年９月６日に被告を被請求人として、上記特許につき無効審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成７年審判第１９３９７号事件として審理したうえ、平成９年９月３０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１１月５日、原告に送達された。
(2)　被告は、平成１１年３月９日、本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載を訂正する旨の訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を平成１１年審判第３９０２５号事件として審理したうえ、同年４月１５日、上記訂正を認める旨の審決をし（以下、同訂正審決に係る訂正を「本件訂正」という。）、その謄本は、同年５月７日、被告に送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正前の特許請求の範囲の記載
鋼を雰囲気熱処理するために、熱処理炉内にキャリヤガスとエンリッチガスとの均一な混合雰囲気を形成し、鋼の表面炭素濃度に相当する前記雰囲気のガス成分の値と目的の鋼表面炭素濃度とを比較して自動制御する鋼の熱処理方法において、前記熱処理炉内でキャリヤガスを生じる成分管理された有機液体又はこの有機液体に水を添加した液体を炉内に直接又は気化して供給し、エンリッチ用のガスとして一般式ｎ≦４のパラフィン系炭化水素ガスを炉内に送入し、炉内のガス中のＣＯ２、Ｈ２Ｏ、Ｏ２のうちいずれか一つの濃度を測定し、その測定値と当該熱処理で要求される鋼表面炭素濃度に相当するＣＯ２、Ｈ２Ｏ、Ｏ２のうちいずれかの値とを比較して前記パラフィン系炭化水素ガスの炉内送入を自動制御し炉気を制御する方法。
(2)　本件訂正に係る特許請求の範囲の記載
鋼を雰囲気熱処理するために、熱処理炉内にキャリヤガスとエンリッチガスとの均一な混合雰囲気を形成し、鋼の表面炭素濃度に相当する前記雰囲気のガス成分の値と目的の鋼表面炭素濃度とを比較して自動制御する鋼の熱処理方法において、前記熱処理炉内でキャリヤガスを生じる成分管理された有機液体又はこの有機液体に水を添加した液体を炉内に直接又は気化して供給しながら、エンリッチ用のガスとして一般式ｎ≦４のパラフィン系炭化水素ガスを炉内に送入し、炉内のガス中のＣＯ２、Ｈ２Ｏ、Ｏ２のうちいずれか一つの濃度を測定し、その測定値と当該熱処理で要求される鋼表面炭素濃度に相当するＣＯ２、Ｈ２Ｏ、Ｏ２のうちいずれかの値とを比較して前記パラフィン系炭化水素ガスの炉内送入を自動制御し炉気を制御する方法。
（注　下線部が訂正個所である。）
３　審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件発明の要旨を本件訂正前の特許請求の範囲記載のとおりと認定したうえ、本件発明が、昭和４７年９月１日発行の「実務表面技術」第２２４号所収の【Ｇ】の論文「ガス浸炭における反応」（審決甲第１号証、本訴甲第３号証、以下「引用例１」という。）、特公昭３９ー７１１９号公報（審決甲第２号証、本訴甲第４号証、以下「引用例２」という。）、昭和４１年発行の「島津評論」第２３巻第２号所収の【Ｈ】の論文「カーボマーグ　プロセスによるガス浸炭法およびその自動制御についての新しい考察」（審決甲第３号証、本訴甲第５号証、以下「引用例３」という。）及び昭和４１年３月１５日発行の「工業加熱」第２巻第３号所収の【Ｉ】の論文「新しいドリップフィード法によるガス浸炭について」（審決甲第４号証、本訴甲第６号証、以下「引用例４」という。）に、それぞれ記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたから、特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであるとする請求人（原告）主張の無効理由に対し、本件発明がこれらの証拠に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものということはできず、請求人の主張する理由及び証拠方法によっては、本件特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決の理由中、引用例１、２及び４の各記載事項の認定並びに同３の記載事項の認定のうち摘示ル（審決書１５頁５～１０行）を除くその余の部分の認定、本件発明に係る技術課題、本件発明の目的及び解決した事項等についての明細書の記載の認定（同１８頁１２行～２０頁１０行）のうち、下記の本件発明の特徴についての認定を除くその余の部分は認める。
本件発明の要旨の認定、本件発明が「変成炉を用いない熱処理方式を前提として、キャリアガスについては滴注方式を、エンリッチ用の浸炭剤についてはガス送入方式を採用し、これを一体不可分のものとして結合させたところに特徴を有するものであって、当該構成を採用することにより、従来変成炉方式の問題点と滴注方式の問題点を同時に解決した」（同２０頁３～９行）との認定、引用例１～４に、キャリアガスについては滴注方式を、エンリッチガスの送入についてはガス送入方式を採用して、それらを組み合せるという構成について記載がないとの認定、引用例２～４に、プロパンが、有機液体として添加する場合には基本的に操業を困難化する物質として記載されているとの認定、及び引用例１～４の記載事項から、本件発明が容易に想到し得たものであるとすることはできないとの判断は争う。審決は、本件審判手続において、被請求人（被告）の提出した答弁書が、審決謄本の送達の後に請求人（原告）に送達されるという手続違背がある（取消事由１）とともに、本件発明の要旨の認定を誤り（取消事由２）、本件発明の特徴を誤って認定し（取消事由３）、また、引用例１～４の記載事項から本件が容易に想到し得たものであるとすることはできないと誤って判断した（取消事由４）ものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（審判の手続違背）
本件審判の手続においては、被告から平成７年１１月２９日付の答弁書が提出されたにもかかわらず、その後、平成９年９月５日付の審理終結の通知を経て、同年１１月５日に原告に対する審決謄本の送達がなされた後である同月７日に至って、原告に対する答弁書副本の送達がなされた。
かかる答弁書副本の送達が特許法１３４条３項に違反するものであることは明らかであり、この手続違背の結果、原告は、十分な主張立証の機会を得られず、そのために、審決には、取消事由３に係る本件発明の特徴の誤認が生じたものであるから、この手続違背が審決の結論に影響を及ぼすものであることは明らかである。
２　取消事由２（本件発明の要旨の誤認）
審決は、本件発明の要旨を本件訂正前の特許請求の範囲記載のとおりと認定したが、訂正審決の確定により特許請求の範囲が上記のとおり訂正されたため、該認定は誤りに帰したことになるので、審決が違法であることは明らかである。
３　取消事由３（本件発明の特徴の誤認）
審決は、本件発明につき、「変成炉を用いない熱処理方式を前提として、キャリアガスについては滴注方式を、エンリッチ用の浸炭剤についてはガス送入方式を採用し、これを一体不可分のものとして結合させたところに特徴を有するものであって、当該構成を採用することにより、従来変成炉方式の問題点と滴注方式の問題点を同時に解決したものと認められる。」（同２０頁３～１０行）と認定したが、誤りである。
すなわち、キャリアガスについては滴注方式を、エンリッチ用の浸炭剤についてはガス送入方式を採用し、これを結合させる方式は本件出願前に既に存在していたのであって、本件発明の特徴は、そのこと自体にあるのではなく、そのような方式を前提として、エンリッチ用の浸炭剤として、特にキャリアガスと異なる分解後の成分比を有するプロパン等のｎ≦４の炭化水素ガスをガス送入する方式を採用し、これをキャリアガスについての滴注方式と結合した点にある。そのことは、被告自身が、本件審判の答弁書において、「ガス浸炭の技術においては、キヤリヤガス組成と分解後の成分比が同じガス又は液体をエンリツチ用として使用するのが鉄則であるから、そのように鉄則に反するような選択をするインセンティブはなかったのである。それを敢えて選択したところに本件特許発明の当業者における意外性があり、それによって前述した顕著な効果を得ることができたところに、本件特許発明の進歩性が認められるのである。」（甲第８号証２４頁１５～２０行）と主張していること、被告自身の出願に係る特開昭５０ー１５９４２７号公報（甲第１２号証、以下「引用例５」という。）により、本願出願当時、キャリアガスについては滴注方式を、エンリッチ用の浸炭剤についてはガス送入方式を採用した技術が公知であったことに照らしても明らかである。
４　取消事由４（進歩性の判断の誤り）
(1)　審決は、本件発明と引用例１に記載された事項との対比判断において、「甲第１号証（注、引用例１）には、・・・エンリッチガスの炉内への送入については、何ら記載がないから、甲第１号証には、本件特許発明が主たる特徴とする、キャリアガスについては、滴注方式を、エンリッチ用のガスの送入については、ガス送入方式をそれぞれ採用し、これらを組み合せるという構成については記載がなく、また、示唆する記載も認められない。」（審決書２０頁１２行～２１頁３行）と認定し、さらに、引用例１には、本件特許発明の必須の構成である「熱処理炉内でキャリヤガスを生じる成分管理された有機液体又はこの有機液体に水を添加した液体を炉内に直接又は気化して供給」する構成及び「エンリッチ用のガスとして一般式ｎ≦４のパラフィン系炭化水素ガスを炉内に送入」する構成が記載されているとの原告の主張（同２３頁９～１７行）に対し、「甲第１号証の該当個所である第４４３頁右欄１０行～第４４４頁左欄２９行を見る限り、その前段において、エンリッチガスの添加は、変成ガスについてのみ記載されているから、『またエンリッチガスとして生のＣ３Ｈ８、Ｃ４Ｈ１０などを添加した場合はこれらのガスの熱分解反応も考えなければならない。』との記載は、変成ガスを用いる場合を前提としていることは明らかであり、したがって、この記載を滴注式について述べたものであるとする請求人の主張は採用することができず」（同２４頁１～１１行）と判断するが、いずれも誤りである。
すなわち、ガス浸炭法においては、変成炉方式と滴注方式の２方式が存在するところ、両方式においてキャリアガスの発生場所及び発生方法は異なるものの、キャリアガス自体の組成は基本的に異ならず、いずれの方式においても、浸炭
炉内では、
２ＣＯ　　　［Ｃ］＋ＣＯ２


というブードア反応を利用して浸炭処理を行っているから、浸炭炉に着目すれば、両方式に特段の差異は存在しない。特に、滴注方式が、本件発明の要旨の「気化して供給し」との文言に該当する場合には、変成炉に対応する分解炉を使用することになるので、両方式の相違はより一層存在しない。
このように、浸炭炉に着目すれば、変成炉方式と滴注方式に特段の相違がない故に、引用例１は、その２ー１項（甲第３号証４４３頁右欄１１行～４４４頁左欄２９行）において、変成炉方式と滴注方式の双方について説明したうえで、その最後に、両者を区別しないで、「以上のように現在使用されているガスふん囲気は，Ｎ２が鋼への浸炭反応，酸化還元反応に無関係な希釈ガスと考えて除外すれば，ＣＯとＨ２，それに微量のＣＨ４，Ｈ２Ｏ，ＣＯ２の相互反応と，ＦｅへのＣの浸入について考えればよいことになる．またエンリッチガスとして生のＣ３Ｈ８，Ｃ４Ｈ１０などを添加した場合はこれらのガスの熱分解反応も考えなければならない．」（同４４４頁左欄２１～２９行）と記載しているのであり、この「エンリッチガスとして生のＣ３Ｈ８，Ｃ４Ｈ１０などを添加した場合はこれらのガスの熱分解反応も考えなければならない．」との部分は、変成炉方式だけでなく滴注方式においても妥当する記載である。審決は、「その前段において、エンリッチガスの添加は、変成ガスについてのみ記載されている」ことを理由に、上記部分の記載が変成ガスを用いる場合を前提としていると判断するが、その前段の記載、すなわち「現在，実用化されているガス浸炭は天然ガス（メタンを主成分），プロパン，ブタンなどの炭化水素ガスをニッケル触媒を用いて吸熱反応によって変成した吸熱反応ガスに，エンリッチとして少量の炭化水素ガスを添加したふん囲気を使用している．」（甲第３号証４４３頁右欄１２～１７行）との記載にあるように、変成炉方式においてエンリッチガスを添加することが常に予定されている以上、上記部分の記載が変成ガスを用いる場合を前提としているのであれば、「エンリッチガスとして生のＣ３Ｈ８，Ｃ４Ｈ１０などを添加した場合は」というような限定的な記載にはなり得ない。
したがって、引用例１には、「熱処理炉内でキャリヤガスを生じる成分管理された有機液体又はこの有機液体に水を添加した液体を炉内に直接又は気化して供給」する構成（滴注方式）において、「エンリッチ用のガスとして一般式ｎ≦４のパラフィン系炭化水素ガス」であるプロパン（Ｃ３Ｈ８）、ブタン（Ｃ４Ｈ１０）を「炉内に送入」することが記載されているというべきである。(2)　審決は、本件発明と引用例２～４に記載された事項との対比判断において、「甲第２、３及び４号証（注、引用例２～４）のいずれにも、キャリアガスについては、滴注方式を、エンリッチ用のガスの送入については、ガス送入方式をそれぞれ採用し、これらを組み合せるという構成については記載がなく、また、示唆する記載も認められない。さらに、甲第２、３及び４号証には、本件特許発明において、エンリッチガスとしてガス送入されるプロパンについて、有機液体として用いた場合には、ガス組成が不安定化し、浸炭のプロセス制御が困難化すること・・・や、すすの発生を防ぐため特に慎重な注意が必要である・・・ことが記載されており、・・・プロパンについて、有機液体として添加する場合には、基本的に操業を困難化する物質とされている。」（審決書２１頁１５行～２２頁１０行）と認定し、さらに、引用例３には、エンリッチガスとしてプロパンをガス状態で用いることが記載されているとの原告の主張に対し、「甲第３号証（注、引用例３）の該当個所である第３３頁右欄第１０行～第３４頁左欄第３７行を見る限り、請求人（注、原告）が主張のよりどころとする、『添加浸炭剤は、プロパンのようなガスであっても・・・』という構成は、ガス発生炉方式を前提としたものであり、滴注方式を前提とするものではないから、請求人の主張を採用することはできない。」（同２４頁１１～１８行）と判断するが、いずれも誤りである。(イ)　引用例２には「公知の一方法によれば、クラツキングによってメタノールから生じたガスが純粋なプロパン蒸気と混合され、この混合物が炉に供給される。・・・著しく変動するＣＯ含有量により又それに伴つて強制的に変化された他のガス成分の体積比により、この方法は実地に於て論議の価値がない程多くの不確実な因子が測定に持込まれるものである。」（甲第４号証５頁左欄１９～２７行）との記載がある。


この「公知の一方法」とは、引用例２に「(ａ)　浸炭ガスは適当なガス発生器中で作られ、熱処理炉中へ既に必要な組成を以て或は担体ガスとして単に弱い浸炭作用を伴つて導入される。この後者の場合はもつと強い浸炭作用を行なうガスが炉に供給される。」（同１頁左欄下から６～３行）と記載されている公知方法であると考えられるところ、引用例２には、この方法につき、「前記(ａ)項の方法はガス発生器の駆動が多くの場合過大な経費を必要とするという大きな欠点を有する。又ガス浸炭に対して、担体ガスとしてほぼ1/3ＣＯ＋2/3Ｈ２の組成、場合によりＮ２で希釈された組成を有するガスを用いることは公知である。更にガス乃至蒸気乃至クラツキング又は熱分解によつて生成されたガスで例えばプロパンの如く強力な浸炭特性を有するガスを用いることも公知である。」（同頁右欄８～１４行）との記載があり、この記載において担体ガス（キャリアガス）として用いるとされているガスは、「メタノールは理論的反応に従い８００℃以上の炉内温度に於て、主として1/3のＣＯ及び2/3のＨ２より成る混合物に分解する」（同４頁右欄２４～２６行）とあるとおり、その「1/3ＣＯ＋2/3Ｈ２の組成」がメタノールを高温によって分解した場合の組成に合致することに照らして、また、引用例１の第１表（甲第３号証４４３頁右欄）に記載されているとおり、変成炉で炭化水素ガスを変成させたガスであれば、４０～４７％のＮ２が含まれていて更にＮ２で希釈する必要がないのに、場合によりＮ２で希釈することが記載されていることに鑑みても、分解炉においてメタノール等を高温で分解させて発生したガスを指すものであると解され、結局、「(ａ)項の方法」とは、上記のようにして発生させたガスに、場合によって希釈ガスとしてＮ２を添加し、さらにエンリッチガスとして、プロパンガス等を添加して浸炭炉に送給する方法を指すものということができ、そう解することにより、上記「公知の一方法によれば、クラツキングによってメタノールから生じたガスが純粋なプロパン蒸気と混合され、この混合物が炉に供給される。」との記載とも合致する。
そうすると、この方法は、変成炉で炭化水素ガスを変成させてキャリアガスを得る変成炉方式ではなく、浸炭炉に直接メタノールを滴注し、高温によって分解させてキャリアガスを発生させる滴注方式とも異なるが、該滴注方式の方法と、分解炉でメタノールを高温で分解させて発生したキャリアガスを浸炭炉に導入する方法とは、キャリアガスの発生場所が異なるだけで、基本的な方法としては何ら異ならず、当業者であれば容易に置換できるものであるから、この方法は、滴注方式の亜種ともいうべきものである。したがって、引用例２には、キャリアガスについては滴注方式を採用し、エンリッチガスの送入についてはプロパン等のガス送入方式をそれぞれ採用し、これらを組み合せる構成が示唆されているというべきである。
ところで、引用例２は、上記のとおり、「著しく変動するＣＯ含有量により又それに伴つて強制的に変化された他のガス成分の体積比により、この方法は実地に於て論議の価値がない程多くの不確実な因子が測定に持込まれるものである。」として、この方法を評価していないが、それは、次の理由によるものである。すなわち、基本的にガス浸炭におけるカーボンポテンシャルはガス中のＣＯとＣＯ２の比によって決定されるが、現実には浸炭炉内の両者の含有量は常に変化しているにもかかわらず、ＣＯの含有量は一定であるとの仮定の下にＣＯ２の含有量のみを測定した結果に基づいてカーボンポテンシャルの制御をしていることから、引用例２の特許請求の範囲に記載された発明（滴注方式の一種であるカーボマーグプロセス）は、エンリッチガス発生用の滴注剤につき、その分解後の組成がキャリアガス発生用の滴注剤とほぼ同じものを選択して、ＣＯの含有量が一定であるとの仮定を維持しようとしているところ、仮にエンリッチ剤としてプロパンを添加した場合には、それが分解した際にＨ２が生じ、ＣＯの含有量が低下するために、上記の方法が評価されなかったものである。


しかしながら、実際の操業過程において、エンリッチ剤は１～２％程度しか用いず、また、ＣＯ含有量の変化をもたらす要因としては、浸炭炉の密封不完全による外気の影響等他にも存在することを併せ考えれば、プロパンを使用することが他のエンリッチ剤の使用の場合と比較して極端な差異をもたらす訳ではなく、結局、エンリッチ剤としてプロパンを使用できるかどうかは、制御精度をどこまで要求するかということと関連する問題であり、要求される制御精度の程度によっては、プロパンが「操業を困難化する物質」とはいえないのである。なお、審決は、引用例２が「プロパンについて、有機液体として添加する場合には、基本的に操業を困難化する物質とされている。」としているが、クラツキングによってメタノールから生じたガスが「純粋なプロパン蒸気と混合され」との記載から、引用例２には、プロパンが蒸気、すなわち気体として用いられることが記載されていることは明らかであり、また、浸炭炉にプロパンを液体で供給しようと、ガスで供給しようと浸炭反応に変わるところはない。(ロ)　引用例３には「添加浸炭剤は，プロパンのようなガスであっても，またイソプロパノール，アセトン，エチル　アセテートのような有機液体の場合であっても，これらは炉の雰囲気中で分解しメタンの生成にすすむと考えられる。」（甲第５号証３４頁左欄３４～３７行）との記載があるところ、審決は、上記のとおり、「２．ガス浸炭におけるキャリア　ガス法」（甲第５号証３３頁右欄１０行）として、この記載を含み、「メタンガス，プロパンあるいは都市ガスは空気と混合され，外部から加熱されると不完全燃焼をおこす。・・・メタンの生成にすすむと考えられる。」（同３３頁右欄１１行～３４頁左欄３７行）とある記載をみる限り、上記「添加浸炭剤は，プロパンのようなガスであっても，またイソプロパノール，アセトン，エチル　アセテートのような有機液体の場合であっても，これらは炉の雰囲気中で分解しメタンの生成にすすむと考えられる。」という構成が、ガス発生炉方式（変成炉方式）を前提としたものであり、滴注方式を前提とするものではないと判断する。しかしながら、浸炭炉に着目すれば、変成炉方式と滴注方式に特段の相違がないことは前示のとおりであり、また、変成炉方式においてはプロパンのようなガスを、滴注方式においてはイソプロパノール等の有機液体を添加浸炭剤（エンリッチ用剤）として使用することが多いことを併せ考えれば、該記載が変成炉方式のみを前提としたものであるとは到底解されないものであり、変成炉方式と滴注方式の双方を前提としたものと解すべきである。また、引用例３には、「３．新しいドリップ　フィード法によるガス浸炭（カーボマーグ　プロセス）」として、滴注方式の一種であるカーボマーグプロセスによるガス浸炭法の説明があり（同３４頁右欄１５行～３５頁右欄１１行）、図１（同３４頁右下欄）を含むその説明中に、キャリアガスを発生させる液体としてメタノールを用いるとともに、浸炭剤としてプロパンを用いることが記載されている。該図１につき、審決は、「ル．図１には、『炉の雰囲気中の一酸化炭素含有量に与えるメタノールと浸炭液の混合比の影響（理論値）』と題して、浸炭液としてプロパンを用いた場合に、一酸化炭素含有量（％）が、３３％から０％まで変動することが記載されている。」（審決書１５頁５～９行）と認定しているところ、確かに、図１には「炉の雰囲気中の一酸化炭素含有量に与えるメタノールと浸炭液の混合比の影響（理論値）」との説明が付され、また、図１のグラフの横軸には「浸炭液（％）」との表示があるが、いずれも常温で液体であるメチルアセテート（ＣＨ３ＣＯＯＣＨ３）、エチルアセテート（ＣＨ３ＣＯＯＣ２Ｈ５）、アセトン（ＣＨ３ＣＯＣＨ３）、イソプロパノール（Ｃ３Ｈ７ＯＨ）を浸炭剤（エンリッチ用剤）として使用する場合には液体として用いることになるとしても、沸点が－４２．１℃であるプロパン（Ｃ３Ｈ８）を、沸点以下に冷却して液体として用いることは技術常識に反するものである。引用例３には上記のとおり、「添加浸炭剤は，プロパンのようなガスであっても，またイソプロパノール，アセトン，エチル　アセテートのような有機液体の場合であっても」との記載もあることから、当業者であれば、図１を含む上記記載から、滴注式ガス浸炭において浸炭剤としてプロパンを用いるときに、常温でガス体として用いることは容易に想到することができるものである。
したがって、引用例３には、キャリアガスについては滴注方式を採用し、エンリッチガスの送入についてはプロパン等のガス送入方式をそれぞれ採用し、これらを組み合せる構成が示唆されているというべきである。ところで、引用例３には、「図１は種々の有機浸炭剤が，ＣＯが1/3，Ｈ２が2/3であるメタノールの分解ガス組成におよぼす影響を示すものである。プロパン(Ｃ３Ｈ８)による浸炭では，この図によるとＨ２のみガス状で発生している。浸炭剤としてプロパンを用い，キャリア　ガスとしてメタノールを用いると非常に変化しやすい組成のガスを供給する結果になる。そのためにＣＯ２，あるいは露点の測定によって浸炭のプロセスを制御することは，・・・まったく困難なものとなるであろう｡」（甲第５号証３４頁右欄３３行～３５頁左欄３行）との記載がある。このように、キャリアガスとしてメタノールを用い、浸炭剤（エンリッチ用剤）としてプロパンを用いることが評価されていない理由は、上記(イ)の引用例２についての場合と同様であり、したがって、上記記載があるからといって、プロパンが「操業を困難化する物質」であるということはできない。
(ハ)　引用例４には、「カーボマーグプロセスでは浸炭用有機液体としてカーボン当量の低いエチルアセテート，メチルアセテート＋アセトン及びイソプロパノールなどを使用するが，このほかにもカーボン当量の低い浸炭用有機液体としては次のものが考えられる。(1)　プロパン（Ｃ３Ｈ８）、(2)　メタン（ＣＨ４）」（甲第６号証３５頁左欄末行～右欄６行）と記載されており、滴注方式の一種であるカーボマーグプロセスにおいて、浸炭剤（エンリッチ用剤）として、プロパンやメタンを用いることが記載されている。
ここには、プロパンが「浸炭用有機液体」とされているが、上記(ロ)において述べたと同様、当業者であれば、この記載からプロパンを気体として使用することに想到することは容易であり、また、プロパンが「操業を困難化する物質」であるということはできないことも、上記(イ)で述べたとおりである。したがって、引用例４には、キャリアガスについては滴注方式を採用し、エンリッチガスの送入についてはプロパン等のガス送入方式をそれぞれ採用し、これらを組み合せる構成が示唆されているというべきである。
第４　被告の反論の要点


審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（審判の手続違背）について
本件審判の手続において、被告からの答弁書の提出、審理終結の通知、審決書謄本の送達及び原告への答弁書の送達の経緯が原告主張のとおりであったことは認める。
しかしながら、本件審判の手続においては、審判体が双方の主張立証を審理検討して然るべき心証が得られ、もはや弁駁書の提出の必要がないものと判断した結果、審理終結の通知がされたものであるが、原告に対する審決謄本の送達は審理終結の通知から６６日後になされており、原告において、必要があれば、審理再開の申立てをして主張立証をする機会は十分にあった。
したがって、原告に対する答弁書の送達が審決謄本の送達の２日後であったとしても、そのこと故に原告の主張立証の機会が奪われたとはいえず、審決を違法とするほどの手続違背があったとすることはできない。
２　取消事由２（本件発明の要旨の誤認）について
本件訂正は、審決の認定した本件発明の特徴をより明確にするものであって、審決の認定、判断、結論に些かも影響を及ぼすものではないから、本件訂正によって審決が違法であるとする原告主張は誤りである。
３　取消事由３（本件発明の特徴の誤認）について
原告は、被告が本件審判において提出した答弁書の記載を引用して、本件発明の特徴が、キャリアガスについては滴注方式を、エンリッチ用の浸炭剤についてはガス送入方式を採用してこれを結合する方式を前提として、エンリッチ用の浸炭剤として、特にキャリアガスと異なる分解後の成分比を有するプロパン等のｎ≦４の炭化水素ガスをガス送入する方式を採用し、これをキャリアガスについての滴注方式と結合した点にあると主張するが、該答弁書は、全体として、審決の認定するとおり、本件発明が「変成炉を用いない熱処理方式を前提として、キャリアガスについては滴注方式を、エンリッチ用の浸炭剤についてはガス送入方式を採用し、これを一体不可分のものとして結合させたところに特徴を有するものであって、当該構成を採用することにより、従来変成炉方式の問題点と滴注方式の問題点を同時に解決した」点において新規であり、かつ、進歩性を有することを主張するものであって、そのような発明が本件出願前に存在していたことを認めたものではない。また、原告は、引用例５に基づいて、本願出願当時、キャリアガスについては滴注方式を、エンリッチ用の浸炭剤についてはガス送入方式を採用した技術が公知であったと主張するが、引用例５は本件審判に提出された証拠ではなく、審決は、引用例５との対比において、本件発明の新規性又は進歩性について判断していないから、本件においてかかる主張をすることは許されない。のみならず、引用例５に記載された発明は、密閉した炉内を減圧した後、有機溶剤を滴注して復圧し、炉内に僅かに残留している酸素を除去して、短時間でキャリアガスを満たす点に特徴があり、エンリッチガスは、滴注を停止した後、時間的間隔を置いて送入するものであるから、キャリアガスの滴注復圧とエンリッチガスの送入は技術的に一体不可分ではなく、「キャリアガスについては滴注方式を、エンリッチ用の浸炭剤についてはガス送入方式を採用し、これを一体不可分のものとして結合させたところに特徴を有する」本件発明とは異なるものである。
４　取消事由４（進歩性の判断の誤り）について
(1)　原告は、ガス浸炭法における変成炉方式と滴注方式とが、浸炭炉に着目すれば特段の相違がなく、特に、滴注方式が「気化して供給」する場合には、分解炉を使用することになるので両方式の相違はより一層存在しないとしたうえで、引用例１の２ー１項（甲第３号証４４３頁右欄１１行～４４４頁左欄２９行）の「以上のように現在使用されているガスふん囲気は，Ｎ２が鋼への浸炭反応，酸化還元反応に無関係な希釈ガスと考えて除外すれば，ＣＯとＨ２，それに微量のＣＨ４，Ｈ２Ｏ，ＣＯ２の相互反応と，ＦｅへのＣの浸入について考えればよいことになる．またエンリッチガスとして生のＣ３Ｈ８，Ｃ４Ｈ１０などを添加した場合はこれらのガスの熱分解反応も考えなければならない．」（同４４４頁左欄２１～２９行）との部分が、変成炉方式だけでなく滴注方式においても妥当する記載であると主張する。
しかし、引用例２～４にも記載されているとおり、滴注方式は、ガス浸炭の操業において、それまでの変成炉方式の技術課題を解決すべく開発された進歩したものであり、滴注方式が「気化して供給」する場合であっても、分解炉においては、成分管理された有機液体又はこの有機液体に水を添加した液体を滴注して分解するものであって、変成炉とは全く異なるものであるから、変成炉方式と滴注方式に特段の相違がないとする原告の主張は失当である。
また、引用例１の２ー１項においては、「現在実用化されているガス浸炭は・・・ふん囲気を使用している．」（同４４３頁右欄１２～１７行）として、変成炉方式におけるキャリアガスとエンリッチガスの送入方式を説明し、次いで、「最近開発されたドリップフィード法も・・・ふん囲気ガスを作っている．」（同４４３頁右欄１７行～４４４頁左欄２行）として、滴注方式について説明した後、論述の都合上、最後の部分に、「現在使用されているガスふん囲気」、すなわち変成炉方式におけるガス雰囲気に関する説明として、原告の摘示する記載をしているのであるから、該記載が変成炉方式に関するものであることは明白であり、滴注方式においても妥当する記載であるとする原告の主張は誤りである。なお、原告は、変成炉方式においてエンリッチガスを添加することが常に予定されている以上、上記部分の記載が変成ガスを用いる場合を前提としているのであれば、「エンリッチガスとして生のＣ３Ｈ８，Ｃ４Ｈ１０などを添加した場合は」というような限定的な記載にはなり得ないとも主張するが、エンリッチガスは、炉内雰囲気のカーボンポテンシャルを加減するために送入量を増減し、あるいは送入停止をするものであり、該記載は、その加減操作の一場合を述べているにすぎないのであるから、「添加した場合」とされているからといって、この記載が滴注方式を含むものであるということはできない。
(2)　原告は、審決のした本件発明と引用例２～４に記載された事項との対比判断を争うが、失当である。


(イ)　原告は、引用例２に「公知の一方法によれば、クラツキングによってメタノールから生じたガスが純粋なプロパン蒸気と混合され、この混合物が炉に供給される。・・・著しく変動するＣＯ含有量により又それに伴つて強制的に変化された他のガス成分の体積比により、この方法は実地に於て論議の価値がない程多くの不確実な因子が測定に持込まれるものである。」
（甲第４号証５頁左欄１９～２７行）と記載されている「公知の一方法」について縷々主張するが、いずれにしても、該記載は、キャリアガスとエンリッチガスを混合して供給する方法が示されているだけであって、連続的にキャリアガスを炉内に供給する方式において炉内のＣＯを一定に保たなければならないという技術課題を解決するために、キャリアガスについては滴注方式を、エンリッチ用の浸炭剤についてはガス送入方法を採用し、これを一体不可分に組み合せたことを特徴とする本件発明の構成や技術課題を示唆するものではない。
(ロ)　原告は、引用例３の「添加浸炭剤は，プロパンのようなガスであっても，またイソプロパノール，アセトン，エチル　アセテートのような有機液体の場合であっても，これらは炉の雰囲気中で分解しメタンの生成にすすむと考えられる。」（甲第５号証３４頁左欄３４～３７行）との記載が、変成炉方式と滴注方式の双方を前提としたものと解すべきであると主張する。しかしながら、引用例３は、引用例２に記載された発明の発明者が当該発明、すなわち「ガス浸炭の新しい方法であるカーボマーグ　プロセス」（同３３頁要旨欄）について解説した論文であり、１．項の「まえがき」（同頁左下欄１行～右下欄９行）で、カーボンポテンシャルの自動制御が発生炉を必要とするキャリアガス法（変成炉方式）を基礎として積み上げられてきた旨を説明し、次いで、２．項の「ガス浸炭におけるキャリアガス法」（同３３頁右下欄１０行～３４頁右欄１４行）において、該キャリアガス法（変成炉方式）について一般的な説明をした後、３．項の「新しいドリップフィード法によるガス浸炭（カーボマーグ　プロセス）」の説明につなげているのである。原告の摘示する上記記載は、２．項中で、あくまで変成炉方式で得たキャリアガスに、浸炭剤としてプロパンガスを用いる方式や、イソプロパノール、アセトン、エチルアセテートを用いる場合について説明したものである。また、原告は、上記３．項の「新しいドリップ　フィード法によるガス浸炭（カーボマーグ　プロセス）」（同３４頁右欄１５行～３５頁右欄１１行）中の図１（同３４頁右下欄）の記載を根拠として、当業者であれば、滴注式ガス浸炭において浸炭剤としてプロパンを用いるときに、常温でガス体として用いることが容易に想到することができると主張する。しかしながら、引用例３の該部分の記載は、２液滴注方式のカーボマーグプロセスに係るものであって、図１には「炉の雰囲気中の一酸化炭素含有量に与えるメタノールと浸炭液の混合比の影響（理論値）」との説明が付されており、プロパンといえども実験的に冷却、加圧等により液体として供給した場合のことが記載されているとみるのが当然であるのみならず、「図１は種々の有機浸炭剤が，ＣＯが1/3，Ｈ２が2/3であるメタノールの分解ガス組成におよぼす影響を示すものである。プロパン(Ｃ３Ｈ８)による浸炭では，この図によるとＨ２のみガス状で発生している。浸炭剤としてプロパンを用い，キャリアガスとしてメタノールを用いると非常に変化しやすい組成のガスを供給する結果になる。そのためにＣＯ２，あるいは露点の測定によって浸炭のプロセスを制御することは，・・・まったく困難なものとなるであろう。」（同３４頁右欄３３行～３５頁左欄３行）との記載があって、２液滴注方式のカーボマーグプロセスに関連しては、プロパン自体を浸炭剤として使用することが技術的に否定されているのである。したがって、図１の記載から、滴注式ガス浸炭において浸炭剤としてプロパンをガス体として用いることが当業者に容易に想到できるとすることはできない。
(ハ)　原告は、引用例４の「カーボマーグプロセスでは浸炭用有機液体としてカーボン当量の低いエチルアセテート，メチルアセテート＋アセトン及びイソプロパノールなどを使用するが，このほかにもカーボン当量の低い浸炭用有機液体としては次のものが考えられる。(1)　プロパン（Ｃ３Ｈ８）、(2)　メタン（ＣＨ４）」（甲第６号証３５頁左欄末行～右欄６行）との記載から、キャリアガスについては滴注方式を採用し、エンリッチガスの送入についてはプロパン等のガス送入方式をそれぞれ採用し、これらを組み合せる構成が示唆されていると主張する。しかし、引用例４も、引用例２に記載された発明であるカーボマーグプロセスを解説したものであって、その内容は引用例２の域を脱していない。そして、上記記載も２液滴注方式のカーボマーグプロセスにおける浸炭用有機液体について述べたものであり、この記載から、プロパンを気体として使用することが当業者に容易に想到できるとすることはできない。
第５　当裁判所の判断
便宜上、取消事由２、同３、同４、同１の順に判断する。
１　取消事由２（本件発明の要旨の誤認）について
訂正審決が確定したことより、特許請求の範囲が前示のとおり訂正されたのであるから、審決が、本件発明の要旨を本件訂正前の特許請求の範囲記載のとおりと認定したこと自体は、その訂正の限度で誤りであったことに帰したものと認められる。


しかしながら、前示本件訂正前の特許請求の範囲の記載と本件訂正に係る特許請求の範囲の記載とを対比すると、本件訂正は、「熱処理炉内でキャリヤガスを生じる成分管理された有機液体又はこの有機液体に水を添加した液体を炉内に直接又は気化して供給する」ことと、「エンリッチ用のガスとして一般式ｎ≦４のパラフィン系炭化水素ガスを炉内に送入する」こととが、時間的に同時に実行されることを明確にしたものであることが認められるところ、審決は、その認定した本件発明の要旨の「前記熱処理炉内でキャリヤガスを生じる成分管理された有機液体又はこの有機液体に水を添加した液体を炉内に直接又は気化して供給し、エンリッチ用のガスとして一般式ｎ≦４のパラフィン系炭化水素ガスを炉内に送入し」との規定について、前示明確にされたものと同趣旨と理解したうえ、本件発明の特徴を「変成炉を用いない熱処理方式を前提として、キャリアガスについては滴注方式を、エンリッチ用の浸炭剤についてはガス送入方式を採用し、これを一体不可分のものとして結合させたところに特徴を有するものであって、当該構成を採用することにより、従来変成炉方式の問題点と滴注方式の問題点を同時に解決した」（審決書２０頁３～９行）との認定をしたものと認められ、かつ、後記２のとおり、該認定に誤りはないから、前示瑕疵は、審決の判断及び結論に全く影響を及ぼすものではなく、これによって審決が違法となるものではないと解すべきである。
２　取消事由３（本件発明の特徴の誤認）について
審決書１８頁１２行～１９頁１３行記載の、従来の鋼の熱処理方法（変成炉方式及び滴注方式）において解決すべき技術課題の認識及びその認識を前提とする本件発明の目的についての事項が、本件明細書に記載されていること、さらに、本件明細書には、本件発明が、「特に、『鋼に対し積極的な影響を与えないキャリヤガスを成分管理された液体の状態で直接又は気化してから炉内に供給し、ガスの状態で供給量の調整がし易いパラフイン系炭化水素を、ガスの状態で炉内に送入するようにしたことによって前述した従来の問題を全べて解決した。』・・・ものである」（審決書１９頁１６行～２０頁２行）旨が記載されていることは当事者間に争いがない。


そして、本件明細書の以上の記載、本件訂正に係る特許請求の範囲の記載が前示のとおりであって、前示１のとおり、「熱処理炉内でキャリヤガスを生じる成分管理された有機液体又はこの有機液体に水を添加した液体を炉内に直接又は気化して供給する」ことと、「エンリッチ用のガスとして一般式ｎ≦４のパラフィン系炭化水素ガスを炉内に送入する」こととが、時間的に同時に実行されることが明確にされたこと、さらに、「この発明の実施例タイムチャート」（甲第２号証６欄１７行）である第１図（同３頁下欄）の図示によれば、本件発明においては、炉内への有機液体の滴注、すなわち鋼に対し積極的な影響を与えないキャリアガスの生成（又は、有機液体を気化して得た同キャリアガスの炉内への送入）と、炉内へのプロパンガス（エンリッチ用のパラフイン系炭化水素ガス）の送入とが同時になされ、ガス浸炭炉の操業中、それらが相互協力的にガス浸炭に必要な所要組成の炉内雰囲気を形成・維持していることが認められ、審決が、本件発明につき、「変成炉を用いない熱処理方式を前提として、キャリアガスについては滴注方式を、エンリッチ用の浸炭剤についてはガス送入方式を採用し、これを一体不可分のものとして結合させたところに特徴を有するものであって、当該構成を採用することにより、従来変成炉方式の問題点と滴注方式の問題点を同時に解決したものと認められる。」（審決書２０頁３～１０行）と認定したことに誤りはない。原告は、本件審判において被告が提出した答弁書（甲第８号証）の「ガス浸炭の技術においては、キヤリヤガス組成と分解後の成分比が同じガス又は液体をエンリツチ用として使用するのが鉄則であるから、そのように鉄則に反するような選択をするインセンティブはなかったのである。それを敢えて選択したところに本件特許発明の当業者における意外性があり、それによって前述した顕著な効果を得ることができたところに、本件特許発明の進歩性が認められるのである。」（同号証２４頁１５～２０行）との記載及び引用例５（甲第１２号証）の記載を根拠として、本願出願当時、キャリアガスについては滴注方式を、エンリッチ用の浸炭剤についてはガス送入方式を採用した技術が公知であったとし、本件発明の特徴は、エンリッチ用の浸炭剤として、特にキャリアガスと異なる分解後の成分比を有するプロパン等のｎ≦４の炭化水素ガスをガス送入する方式を採用し、これをキャリアガスについての滴注方式と結合した点にあると主張する。しかしながら、引用例５（甲第１２号証）には、「ガス浸炭、浸炭窒化処理において密閉した炉内を真空排気装置で０．５～１トル（Torr）まで減圧し、その後炉内が大気圧近くに戻るまでメタノール等の有機溶剤を加熱室に滴注して分解させ、該分解ガス中のＣＯ及びＨ２等が炉内にわずかに残留している酸化性ガスと反応してこれを除去し、極めて短時間で炉内にキヤリアガスを満たすようにしたことを特徴とする密閉式ガス浸炭、浸炭窒化法。」（同号証特許請求の範囲１項）及び「ガス浸炭、浸炭窒化処理において密閉した炉内を真空排気装置で０．５～１トル（Torr）まで減圧し、その後炉内が大気圧近くに戻るまでメタノール等の有機溶剤を加熱室に滴注して分解させ、該分解ガス中のＣＯ及びＨ２等が炉内にわずかに残留している酸化性ガスと反応してこれを除去し、極めて短時間で炉内にキヤリアガスを満たし、しかる後赤外線分析計で炉内雰囲気ガス中のＣＯ２を測定し、その測定値と設定値を比較し、その偏差に応じてＣＨ４．Ｃ３Ｈ８．Ｃ４Ｈ１０等の生ガス用或は空気用の電磁弁を作動させ、生ガスを導入することによりＣＯ２を減少させ、又空気を導入することによりＣＯ２を増加させるようにしたことを特徴とする浸炭、浸炭窒化法。」（同号証特許請求の範囲２項）が記載されており、この記載によれば、引用例５の特許請求の範囲２項の発明は、ガス浸炭において、メタノール等の有機溶剤の滴注によって得たキャリアガスと、ガス体のメタン（ＣＨ４）、プロパン（Ｃ３Ｈ８）、ブタン（Ｃ４Ｈ１０）等のエンリッチ剤とを使用するものであるが、その使用態様は、密閉した炉内において、最初に滴注方式で生成したキャリアガスで炉内雰囲気を形成し、次いで、炉内雰囲気中のＣＯ２の測定値に基づいてメタン、プロパン等のエンリッチガス又は空気を炉内に送入して、ガス浸炭中、所要組成の炉内雰囲気を形成・維持するものであること、すなわち、滴注方式によるキャリアガスの生成と、ガス送入方式によるエンリッチガスの送入は、順次行われるものであることが認められ、そうであれば、引用例５に記載された発明は、前示のとおり、炉内への有機液体の滴注によるキャリアガスの生成（又は、有機液体を気化して得た同キャリアガスの炉内への送入）と、炉内へのエンリッチガスの送入とが同時になされ、ガス浸炭炉の操業中、それらが相互協力的にガス浸炭に必要な所要組成の炉内雰囲気を形成・維持するものであって、かかる趣旨でキャリアガスについての滴注方式とエンリッチ用浸炭剤についてのガス送入方式を一体不可分のものとして結合させたところに特徴を有する本件発明とは、明らかに異なるものというべきである。さらに、被告の答弁書の前示記載は、それ自体としては、ガスの生成方式又は送入方式の観点からではなく、所要組成の炉内雰囲気を形成・維持するガス組成の観点から、本件発明の進歩性を述べたものであることが認められるが、その内容自体、本件発明が前示特徴を有することを否定するものでないことは明らかであるのみならず、前示特徴を有する本件発明がその点において新規性・進歩性を有する旨は、該答弁書（甲第８号証）の他の部分において主張されているところである（例えば、同号証４頁１行～１６頁１６行には、本件発明の前示特徴をなす滴注方式とガス送入方式の組合せを動機付ける記載が引用例１～４の記載事項中にない旨が記載されている。）。
したがって、原告の前示主張を採用することはできない。
３　取消事由４（進歩性の判断の誤り）について


(1)　引用例１（甲第３号証）は、その２ー１項（同号証４４３頁右欄１１行～４４４頁左欄２９行）において、「ガス浸炭に用いられるふん囲気」として、変成炉方式と滴注方式の双方について、雰囲気ガスの生成及びその組成等につき説明したうえで、その最後に、「以上のように現在使用されているガスふん囲気は，Ｎ２が鋼への浸炭反応，酸化還元反応に無関係な希釈ガスと考えて除外すれば，ＣＯとＨ２，それに微量のＣＨ４，Ｈ２Ｏ，ＣＯ２の相互反応と，ＦｅへのＣの浸入について考えればよいことになる．またエンリッチガスとして生のＣ３Ｈ８，Ｃ４Ｈ１０などを添加した場合はこれらのガスの熱分解反応も考えなければならない．」（同４４４頁左欄２１～２９行）と記載しているところ、このうちの「以上のように現在使用されているガスふん囲気は，Ｎ２が鋼への浸炭反応，酸化還元反応に無関係な希釈ガスと考えて除外すれば，ＣＯとＨ２，それに微量のＣＨ４，Ｈ２Ｏ，ＣＯ２の相互反応と，ＦｅへのＣの浸入について考えればよいことになる．」との部分は、その文言に照らし、また、Ｎ２を除外した組成に係る「ＣＯとＨ２，それに微量のＣＨ４，Ｈ２Ｏ，ＣＯ２」との記載が、２ー１項中で引用する変成炉方式に関する第１表（同号証４４３頁右欄、注書きを含む。）及び滴注方式に係る第２表（同頁右下欄）のいずれの表示とも符合することからみて、変成炉方式及び滴注方式の双方に関するものであると認められる。しかしながら、これに続く「またエンリッチガスとして生のＣ３Ｈ８，Ｃ４Ｈ１０などを添加した場合はこれらのガスの熱分解反応も考えなければならない．」との記載は、改行されて独立の段落とされていることから、文章形式上も、前段同様に変成炉方式及び滴注方式の双方に関するものとは限らないのみならず、内容的に、エンリッチガスとして生のＣ３Ｈ８、Ｃ４Ｈ１０などを添加することではなく、これを添加した場合の考慮すべき事項（熱分解反応）を記載してあることから、エンリッチガスとして生のＣ３Ｈ８，Ｃ４Ｈ１０などを添加すること自体は、それ以前に記載されているものとみるのが自然であるところ、２ー１項全体において、明らかに変成炉方式に関する「現在，実用化されているガス浸炭は天然ガス(メタンを主成分)，プロパン，ブタンなどの炭化水素ガスをニッケル触煤を用いて吸熱反応によって変成した吸熱反応ガスに，エンリッチとして小量の炭化水素ガスを添加したふん囲気を使用している．」（同４４３頁右欄１２～１７行）との記載以外、そのような記載は存在しないから、結局、前示「またエンリッチガスとして生のＣ３Ｈ８，Ｃ４Ｈ１０などを添加した場合はこれらのガスの熱分解反応も考えなければならない．」との記載は、この記載を受けた変成炉方式に関するものとみるべきであり、変成炉方式及び滴注方式の双方に関するものとは到底解し得ない。
原告は、ガス浸炭法における変成炉方式と滴注方式とが、浸炭炉に着目すれば特段の相違がなく、特に、滴注方式が「気化して供給」する場合には、分解炉を使用することになるので両方式の相違はより一層存在しないことを理由として、前示記載が変成炉方式だけでなく滴注方式においても妥当する記載であると主張するが、引用例１の前示２ー１項の記載が、全体として変成炉方式と滴注方式とを異なる方式として紹介説明していることは明らかであるから、その一部である前示記載のみ両方式に特段の相違がないことを前提とするものと解することはできない。また、原告は、前示記載中の「エンリッチガスとして生のＣ３Ｈ８，Ｃ４Ｈ１０などを添加した場合は」との記載部分を捉え、変成炉方式においてエンリッチガスを添加することが常に予定されている以上、前示記載が変成ガスを用いる場合を前提としているのであれば、そのような限定的な記載にはなり得ないとも主張するが、前示記載中における「エンリッチガスとして生のＣ３Ｈ８，Ｃ４Ｈ１０などを添加した場合は」との記載が、「エンリッチガスとして生のＣ３Ｈ８，Ｃ４Ｈ１０などを添加する変成炉方式の場合は」という限定の趣旨であることも如上の説示から明らかであり、原告の該主張も採用し得ない。
したがって、審決が、「甲第１号証（注、引用例１）には、・・・エンリッチガスの炉内への送入については、何ら記載がないから、甲第１号証には、本件特許発明が主たる特徴とする、キャリアガスについては、滴注方式を、エンリッチ用のガスの送入については、ガス送入方式をそれぞれ採用し、これらを組み合せるという構成については記載がなく、また、示唆する記載も認められない。」（審決書２０頁１２行～２１頁３行）と認定し、さらに「甲第１号証の該当個所である第４４３頁右欄１０行～第４４４頁左欄２９行を見る限り、その前段において、エンリッチガスの添加は、変成ガスについてのみ記載されているから、『またエンリッチガスとして生のＣ３Ｈ８、Ｃ４Ｈ１０などを添加した場合はこれらのガスの熱分解反応も考えなければならない。』との記載は、変成ガスを用いる場合を前提としていることは明らかであり、したがって、この記載を滴注式について述べたものであるとする請求人の主張は採用することができず」（同２４頁１～１１行）と判断したことに誤りはない。


(2)(イ)　引用例２（甲第４号証）には、ガス浸炭の公知方法の一つとして、「(ａ)　浸炭ガスは適当なガス発生器中で作られ、熱処理炉中へ既に必要な組成を以て或は担体ガスとして単に弱い浸炭作用を伴つて導入される。この後者の場合はもつと強い浸炭作用を行なうガスが炉に供給される」（同号証１頁左欄下から６～３行）との方法が記載され、該方法につき、さらに、「前記(ａ)項の方法はガス発生器の駆動が多くの場合過大な経費を必要とするという大きな欠点を有する。又ガス浸炭に対して、担体ガスとしてほぼ1/3ＣＯ＋2/3Ｈ２の組成、場合によりＮ２で希釈された組成を有するガスを用いることは公知である。更にガス乃至蒸気乃至クラツキング又は熱分解によつて生成されたガスで例えばプロパンの如く強力な浸炭特性を有するガスを用いることも公知である」（同頁右欄８～１４行）旨が記載されており、この記載に係る公知方法には、ガス発生器中で作られる弱い浸炭作用を有する担体ガス（キャリアガス）と強い浸炭作用を行なうガス（エンリッチガス）とによって熱処理炉内の雰囲気を形成して浸炭を実施する方法が含まれていることが認められる。そして、当該キャリアガスの生成に係る「ガス発生器」が具体的にどのようなものであるかについては明確にされていないが、前示「担体ガスとしてほぼ1/3ＣＯ＋2/3Ｈ２の組成」が、前示引用例１の第２表掲記の滴注式浸炭炉におけるメタノール及びエチルアセテートの分解ガス成分の割合（ＣＯ３２％、Ｈ２６６％）とほぼ符合することに鑑みれば、メタノール、エチルアセテート等の有機液体を熱分解する熱分解炉がこれに含まれるものと認められ、さらに「公知の一方法によれば、クラツキングによってメタノールから生じたガスが純粋なプロパン蒸気と混合され、この混合物が炉に供給される。」（同号証５頁左欄１９～２１行）との記載によれば、引用例２には、メタノールを熱分解炉で熱分解して生成したキャリアガスと、エンリッチガスとしてのプロパン蒸気を混合し、当該混合ガスを浸炭炉内へ送給して、所要の炉内ガス雰囲気を形成し、浸炭を実施する方法が、その具体例として記載されているものと認められる。
ところで、原告は、該方法に関して、浸炭炉に直接メタノールを滴注し、高温によって分解させてキャリアガスを発生させる滴注方式の方法と、分解炉でメタノールを高温で分解させて発生したキャリアガスを浸炭炉に導入する方法とは、キャリアガスの発生場所が異なるだけで、基本的な方法としては何ら異ならず、当業者であれば容易に置換できるものであるから、この方法は、滴注方式の亜種ともいうべきものであると主張する。しかし、滴注方式（原告主張に沿って、エンリッチガスについてはガス送給方式を採用したものを想定する。）は、浸炭炉（熱処理炉）に直接メタノールを滴注してキャリアガスを発生させるものであるから、キャリアガスとエンリッチガスの混合は浸炭炉内で行われるのに対し、前示の方法は、浸炭炉への送給前にキャリアガスとエンリッチガスを混合し、その混合ガスを浸炭炉内へ送給する点において滴注方式と異なるものである。そして、この点の相違に基づき、滴注方式は、炉内に送給する有機液体であるメタノールの量とエンリッチガスの量の調整によって炉内ガス雰囲気の制御をするものであるのに対し、該方法においては、キャリアガスの量とエンリッチガスの量の調整によって炉内ガス雰囲気の制御をするものであるとの相違がもたらされることになるから、滴注方式と前示の方法とは、技術的な性格が異なるものといわざるを得ず、当業者が容易に置換し得るものとはいい難い。
のみならず、引用例２（甲第４号証）には、前示「公知の一方法によれば、クラツキングによってメタノールから生じたガスが純粋なプロパン蒸気と混合され、この混合物が炉に供給される。」との記載に引き続いて、「第４図の線図から明らかに見られることは、斯る方式が一つのガス成分、例えばＣＯ２の決定を経て調節さるべき場合には文献中で論ぜられた難点がこの線図に基くことである。著しく変動するＣＯ含有量により又それに伴って強制的に変化された他のガス成分の体積比により、この方法は実地に於て論議の価値がない程多くの不確実な因子が測定に持込まれるものである。」（同号証５頁左欄２１～２７行）との記載があるところ、該記載及び図面第４図の図示によれば、メタノール分解ガスにプロパンを添加した場合の炉内ガス雰囲気は、メチルアセテート、エチルアセテート等、他のエンリッチ用剤を添加した場合と比較して、エンリッチ用剤のメタノールに対する割合の変化に伴う炉内ガス中のＣＯ含有量の変化、すなわちカーボンポテンシャルの変化が著しく、したがって、エンリッチ用剤としてプロパンを用いることは、炉内ガスの組成制御を困難とする浸炭法であることが記載されているものと認められる。
原告は、この点について、エンリッチ用剤としてプロパンを使用できるかどうかは、制御精度をどこまで要求するかということと関連する問題であり、要求される制御精度の程度によっては、プロパンが「操業を困難化する物質」とはいえないと主張するが、前示のとおり、プロパンを添加した場合の炉内ガス中のＣＯ含有量の変化が、他のエンリッチ用剤と比べて著しいことは第４図の図示によって明らかであり、しかも、引用例２（甲第４号証）に、前示組成制御の困難性の改善を意図する技術事項の記載は格別見当たらないから、引用例２には、エンリッチ用剤としてプロパンを用いる方法が炉内ガスの組成制御を困難とする浸炭法としてのみ位置付けられていることは明らかである。
(ロ)　引用例３（甲第５号証）は、「ガス浸炭の新しい方法であるカーボマーグ　プロセス」（同号証３３頁要旨欄）等について解説した論文であり、その２．項として、「ガス浸炭におけるキャリア　ガス法」との標題を有する記載（同３３頁右下欄１０行～３４頁右欄１４行）があるところ、原告は、そのうちの「添加浸炭剤は，プロパンのようなガスであっても，またイソプロパノール，アセトン，エチル　アセテートのような有機液体の場合であっても，これらは炉の雰囲気中で分解しメタンの生成にすすむと考えられる。」（同号証３４頁左欄３４～３７行）との記載が、変成炉方式と滴注方式の双方を前提としたものであると主張する。


しかしながら、前示２．項は、その冒頭の「メタンガス，プロパンあるいは都市ガスは空気と混合され，外部から加熱されると不完全燃焼をおこす。その際に発生するガスは，原料ガスの種類によって異なるがその組成はおよそ表１に示す範囲のものである。表１に示すようなガスは通常キャリア　ガスと呼ばれ，弱い浸炭作用を持っている。そして，強い浸炭作用を持つ浸炭剤(炭化水素ＣｍＨｎが多い)のごく少量の添加を必要とする。・・・浸炭のプロセスについては物理的，化学的基礎理論があるが，ここでは操業上根本的に重要である事実のみについて総括して述べることにする。」（同３３頁右下欄１１行～３４頁左欄６行）との記載に引き続き、原告の摘示する記載を含む技術事項の説明がなされた後、「このようにしてカーボン　ポテンシャルの制御のために露点またはＣＯ２の測定を採用する場合に重要な前提が必要となるのである。その前提とは“基本になるガス組成はつねに一定でなければならない”ということである。この前提条件を満足する一定組成のガスを得ることは，１９４０年の終わりころまではコストの高い発生炉－キャリアガス法によってのみ可能であったのであるが，それにもまた限界があった。この期間においては，ＣＯ２またはＨ２Ｏの含有量を制御することのできる経済的なドリップ　フィード法は，実際には効果的に操業されていなかった。カーボマーグプロセスとして知られる新しいガス浸炭法がガス発生炉を用いずに，ドリップ　フィード法の原理を応用して発明され，ＣＯ２の含有量又は露点によりカーボン　ポテンシャルの制御を効果的におこなうことができるようになったのである。カーボマーグ　プロセスによって，ドリップ　フィード法の経済的利点と発生炉－キャリア　ガス法の技術的特長とが結合され，かつ，それぞれの欠点を補うことができるようになったのである。」（同３４頁左欄下から３行～右欄１４行）との記載で結ばれている。そして、前示冒頭の記載が、標題の「キャリア　ガス法」、すなわち変成炉方式についてのものであること、また、前示末尾の記載も「・・・それにもまた限界があった。」との部分までは変成炉方式についてのものであることがそれぞれ明らかであるから、２．項の記載は、変成炉方式を念頭に置いてガス浸炭に係る基本的な技術的事項について説明したうえで、変成炉方式に技術的な限界があることを示し、一転して、ドリップフィード法（滴注方式）の一種であるカーボマーグプロセスによってその解決を図り得ることを述べて、３．項の「新しいドリップフィード法によるガス浸炭（カーボマーグ　プロセス）」の記載（同３４頁右欄１５行～３５頁右欄１１行）につなげたものとみることができる。そうであれば、「ここでは操業上根本的に重要である事実のみについて総括して述べることにする。」として説明されている技術事項は、滴注方式においても妥当するものがあるとしても、専ら変成炉方式を念頭において記載されたものであると認められ、したがって、原告の摘示する前示記載も、引用例３のそのような文章構成上、変成炉方式を前提とするものであって、滴注方式を前提とすることが記載又は示唆されているものではないといわざるを得ない。したがって、審決が「甲第３号証（注、引用例３）の該当個所である第３３頁右欄第１０行～第３４頁左欄第３７行を見る限り、請求人（注、原告）が主張のよりどころとする、『添加浸炭剤は、プロパンのようなガスであっても・・・』という構成は、ガス発生炉方式を前提としたものであり、滴注方式を前提とするものではない」（審決書２４頁１１～１７行）としたことは正当であり、原告の前示主張を採用することはできない。
ところで、引用例３（甲第５号証）の前示３．項には、「カーボマーグプロセスは，２種類の有機液体を利用するのである。第１の有機液体は，普通，メタノール（ＣＨ３ＯＨ）を使用する。・・・第２の有機液体は通常エチルアセテート（ＣＨ３ＣＯＯＣ２Ｈ５）を使用する。これは浸炭剤であって，・・・一般的にそれぞれの液体の供給をたがいに無関係におこなえぱ，生成したガスの組成は不安定なものとなるが，カーボマーグ　プロセスにおいては，２種類の液体は，たがいによく調和してそれぞれの液体の分解ならびに浸炭反応の結果，正確な組成をもったガスができる。図１は種々の有機浸炭剤が，ＣＯが１/３，Ｈ２が２/３であるメタノールの分解ガス組成におよぼす影響を示すものである。」（同号証３４頁右欄１７～３４行）との記載があり、「炉の雰囲気中の一酸化炭素含有量に与えるメタノールと浸炭液の混合比の影響（理論値）」との説明が付された図１（同頁右下欄）には、メチルアセテート（ＣＨ３ＣＯＯＣＨ３）、エチルアセテート（ＣＨ３ＣＯＯＣ２Ｈ５）、アセトン（ＣＨ３ＣＯＣＨ３）、イソプロパノール（Ｃ３Ｈ７ＯＨ）とともに、プロパン（Ｃ３Ｈ８）に係るグラフがあり、メタノールとの混合比が０％から１００％となるに伴って、炉の雰囲気中の一酸化炭素含有量が約３３％から０％まで直線的に変化することが示されている。しかるところ、原告は、前示のとおり、図１において「浸炭液」とされているプロパンに関し、沸点が－４２．１℃であるプロパンを、沸点以下に冷却して液体として用いることは技術常識に反するものであり、また、引用例３には、前示「添加浸炭剤は，プロパンのようなガスであっても，またイソプロパノール，アセトン，エチル　アセテートのような有機液体の場合であっても」との記載もあることから、当業者であれば、図１を含む上記記載から、滴注式ガス浸炭において浸炭剤としてプロパンを用いるときに、常温でガス体として用いることは容易に想到することができると主張する。しかし、「添加浸炭剤は，プロパンのようなガスであっても，またイソプロパノール，アセトン，エチル　アセテートのような有機液体の場合であっても」との記載が変成炉方式を前提とすることは前示のとおりであるし、また、カーボマーグプロセスについての前示記載及び図１の説明文のとおり、図１は、浸炭剤についても有機液体の滴注方式を用いるカーボマーグプロセスにおける各種浸炭液のメタノール分解ガス組成に及ぼす影響を示すものであり、さらに、プロパンが、圧縮によって常温でも液体で存在し得ることは技術常識であることを併せ考えれば、図１を含む引用例３の記載に基づいて、当業者が滴注式ガス浸炭の浸炭剤としてプロパンを用いるときに、常温でガス体として用いることに容易に想到することができるものとは到底解されない。


のみならず、引用例３（第５号証）の３．項には、前示記載に引き続いて、「プロパン(Ｃ３Ｈ８)による浸炭では，この図によるとＨ２のみガス状で発生している。浸炭剤としてプロパンを用い，キャリア　ガスとしてメタノールを用いると非常に変化しやすい組成のガスを供給する結果になる。そのためにＣＯ２，あるいは露点の測定によって浸炭のプロセスを制御することは，(4)式と(5)式より判断して，まったく困難なものとなるであろう。」（同号証３４頁右欄３５行～３５頁左欄３行）との記載があり、この記載と図１の図示とによれば、メタノール分解ガスに浸炭液としてプロパンを使用した場合の炉内ガス雰囲気は、メチルアセテート、エチルアセテート等、他の浸炭液を用いた場合と比較して、浸炭液のメタノールに対する割合の変化に伴う炉内ガス中の一酸化炭素含有量の変化、すなわちカーボンポテンシャルの変化が著しく、したがって、浸炭液としてプロパンを用いることは、炉内ガスの組成制御を困難とする浸炭法であることが記載されているものと認められる。
この点につき、原告は、上記(イ)の引用例２についての場合と同様の理由で、プロパンが「操業を困難化する物質」であるということはできないと主張するが、前示のとおり、浸炭液としてプロパンを用いた場合の炉内ガス中の一酸化炭素含有量の変化が、他の浸炭液と比べて著しいことは第１図の図示によって明らかであり、しかも、引用例３（甲第５号証）に、前示組成制御の困難性の改善を意図する技術事項の記載は格別見当たらないから、引用例３に浸炭液としてプロパンを用いる方法が炉内ガスの組成制御を困難とする浸炭法としてのみ位置付けられていることは明らかである。
(ハ)　引用例４（甲第６号証）は、「新しいドリップフィード法によるガス浸炭について」と題し、カーボマーグプロセス、その他のガス浸炭法について解説した論文であり、その２．４項に「カーボマーグプロセスの浸炭用有機液体」との標題を有する記載（同号証３５頁左欄下から２行～３６頁左欄１５行）があるところ、原告は、そのうちの「カーボマーグプロセスでは浸炭用有機液体としてカーボン当量の低いエチルアセテート，メチルアセテート＋アセトン及びイソプロパノールなどを使用するが，このほかにもカーボン当量の低い浸炭用有機液体としては次のものが考えられる。(1)　プロパン（Ｃ３Ｈ８）、(2)　メタン（ＣＨ４）」（同３５頁左欄末行～右欄６行）との記載につき、滴注方式の一種であるカーボマーグプロセスにおいて、浸炭剤としてプロパンやメタンを用いることが記載されており、前示(ロ)の場合と同様、当業者がこの記載から「浸炭用有機液体」とされているプロパンを気体として使用することに想到することは容易であり、また、プロパンが「操業を困難化する物質」であるということはできないと主張する。しかし、浸炭剤についても有機液体の滴注方式を用いるカーボマーグプロセスにおいて、当業者が「浸炭用有機液体」とされているプロパンを気体として使用することに容易に想到し得るといえないことは、前示(ロ)で述べたと同様である。加えて、「第５図はカーボマーグプロセスによって得られる炉のふんい気のＣＯ含有量に与えるメタノールと各種浸炭用液体の混合比の影響を示している。第６図は同じくこの関係の理論値である。」（同３６頁１２～１５行）との記載のある第５、第６図（同頁右上欄）には、浸炭液としてプロパンを用いた場合の炉内ガス中のＣＯ含有量の変化が、他の浸炭液と比べて著しいことが示されており、浸炭液としてプロパンを用いることは、炉内ガスの組成制御を困難とする浸炭法であることが示唆されているものと認められる。
(ニ)　前示(イ)～(ハ)のとおりであるから、審決が「甲第２、３及び４号証（注、引用例２～４）のいずれにも、キャリアガスについては、滴注方式を、エンリッチ用のガスの送入については、ガス送入方式をそれぞれ採用し、これらを組み合せるという構成については記載がなく、また、示唆する記載も認められない。さらに、甲第２、３及び４号証には、本件特許発明において、エンリッチガスとしてガス送入されるプロパンについて、有機液体として用いた場合には、ガス組成が不安定化し、浸炭のプロセス制御が困難化すること・・・や、すすの発生を防ぐため特に慎重な注意が必要である・・・ことが記載されており、・・・プロパンについて、有機液体として添加する場合には、基本的に操業を困難化する物質とされている。」（審決書２１頁１５行～２２頁１０行）と認定したことに誤りはない。(3)　そして、そうであれば、「本件特許発明（注、本件発明）における必須の構成である、キャリアガスについては、滴注方式を、エンリッチ用のガスの送入については、ガス送入方式をそれぞれ採用し、これらを組み合せるという構成について，何らの記載もなく、また、示唆もなく、さらに、本件特許発明においては、エンリッチガスとして積極的にガス送入して用いるプロパン等のパラフィン系炭化水素ガスについて、有機液体で用いる場合には、種々問題点を有するとされる、甲第１～４号証（注、引用例１～４）の記載事項から、該構成を含む本件特許発明が容易に想到し得たものであるとすることはできない。」（審決書２２頁１１行～２３頁２行）とする審決の判断も正当である。
４　取消事由１（審判の手続違背）について
本件審判の手続において、被告から平成７年１１月２９日付の答弁書が提出されたにもかかわらず、その後、平成９年９月５日付の審理終結の通知を経て、同年１１月５日に原告に対する審決謄本の送達がなされた後である同月７日に至るまで、原告に対する答弁書副本の送達がなされなかったことは当事者間に争いがない。
しかして、特許法１３４条３項は、答弁書等同項所定の文書を受理した際には、その副本を遅滞なく審判請求人に送達すべき旨を定めた規定と解すべきであるから、本件審判における原告に対する答弁書副本の送達の手続には、同項に違背した瑕疵があるものといわざるを得ない。
しかしながら、該答弁書（甲第８号証）に記載された事項は、本件発明の特徴及び本件発明の進歩性についての原告主張に対する反論を中心としたものであって、その内容は、本件明細書並びに引用例１～４等原告が審判事件において提出した証拠に基づくものであることが認められ、原告が当然予期すべき範囲内のものであるということができる。


平成一〇年(ワ)第一〇〇五二号　不正競争行為等差止等請求事件
判　　　　決
原　　告　　　　　　　　　　　　松下電工株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　小松陽一郎
同　　　　　　　　　　　　　　　池下利男
右補佐人弁理士　　　　　　　　　Ｂ
同　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ
被　　告　　　　　　　　　　　　ソーゴトレイディング株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　Ｄ
被　　告　　　　　　　　　　　　有限会社大黒産業
右代表者取締役　　　　　　　　　Ｅ
右被告ら訴訟代理人弁護士　　　　筒井　豊
右補佐人弁理士　　　　　　　　　Ｆ
主　　　　文
一　被告ソーゴトレイディング株式会社は、原告に対し、金一六四五万九八七二円及びこれに対する平成一〇年九月二九日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告らは、原告に対し、連帯して金三七九万二〇〇四円及びこれに対する被告ソーゴトレイディング株式会社については平成一〇年九月二九日から、被告有限会社大黒産業については平成一〇年一〇月二日から、それぞれ支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は、原告と被告ソーゴトレイディング株式会社の間の生じたものについては、これを二分し、その一を被告ソーゴトレイディング株式会社の負担とし、その余を原告の負担とし、原告と被告有限会社大黒産業との間に生じたものについては、これを二〇分し、その三を被告有限会社大黒産業の負担とし、その余を原告の負担とする。
五　この判決の主文第一、第二項については、仮に執行できる。
事実及び理由
第一　請求
一　被告ソーゴトレイディング株式会社は、原告に対し、金一九八八万八一八七円及びこれに対する平成一〇年九月二九日（訴状送達の日の翌日）から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告らは、原告に対し、連帯して金二四八九万七〇〇四円及びこれに対する被告ソーゴトレイディング株式会社については平成一〇年九月二九日から、被告有限会社大黒産業については平成一〇年一〇月二日（前同）から、それぞれ支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告が、被告らに対し、被告らが販売していた窓拭き器の形態は、原告の商品表示として需要者に広く認識されている原告の製造、販売にかかる窓拭き器の形態と類似し、誤認混同を生じさせるとして、不正競争防止法二条一項一号、四条に基づいて、損害賠償を請求している事案である。
一　当事者間に争いのない事実
１　原告は、別紙目録一の部品と同目録二の部品を落下防止ひもで連結できるように組み合わせた窓拭き器（以下「原告製品」という。）を「ウラピカ」という商品名で製造、販売している。
２　原告製品の形態は、遅くとも平成九年一〇月までに、需要者の間に広く認識され、出所表示機能を有するものとなり、周知性を獲得した。３　被告ソーゴトレイディング株式会社（以下「被告ソーゴトレイディング」という。）は、平成九年一一月ころから、別紙目録三の部品と同目録四の部品を落下防止ひもで連結できるように組み合わせた窓拭き器（以下「イ号物件」という。）を、また、平成一〇年一月ころから、同目録五の部品と同目録六の部品を落下防止ひもで連結できるように組み合わせた窓拭き器（以下「ロ号物件」という。）を販売してきた。
被告有限会社大黒産業（以下「被告大黒産業」という。）は、被告ソーゴトレイディングと共謀して、平成一〇年一月ころから、ロ号物件を販売してきた。４　イ号物件の形態も、ロ号物件の形態も、原告製品の形態と同一又は類似しており、被告らは、右販売行為によって、少なくとも過失により不正競争を行い、原告の営業上の利益を侵害した。
二　争点
原告の損害額
【原告の主張】
１　イ号物件について
(一)　被告ソーゴトレイディングが販売したイ号物件の売上総額は、一億一六二二万一八二五円である。
(二)　被告ソーゴトレイディングが右販売に要した費用は、次の(1)ないし(6)の合計九六三三万三六三八円である。


(1)　被告大黒産業からの仕入額（返品分控除後）五四四四万九〇一〇円(2)　株式会社東和からの仕入額　　　　　　　　一七九八万六七九八円(3)　貸し倒れ損失（対サンビジョン）　　　　　一五五五万五七五〇円(4)　売掛債権放棄　　　　　　　　　　　　　　　二八〇万〇〇〇〇円(5)　出荷運賃倉庫料　　　　　　　　　　　　　　四二六万一八四八円(6)　組立・移動費用　　　　　　　　　　　　　　一二八万〇二三二円(三)　したがって、被告ソーゴトレイディングがイ号物件の販売により得た利益額は、一九八八万八一八七円であり、右金額は、不正競争防止法五条一項により、原告の損害と推定される。
２　ロ号物件について
(一)　被告ソーゴトレイディングが販売したロ号物件の売上総額は、五六三七万三九七五円である。
(二)　被告ソーゴトレイディングが右販売に要した費用は、次の(1)ないし(5)の合計三一四七万六九七一円である。
(1)　被告大黒産業からの仕入額（値引後）　　　二一〇〇万四二〇〇円(2)　知多コピー外二社からの仕入額　　　　　　　七八八万五四五一円(3)　貸し倒れ損失（対サンビジョン）　　　　　　　七一万八二〇〇円(4)　出荷運賃倉庫料　　　　　　　　　　　　　　一三三万三八七二円(5)　組立・移動費用　　　　　　　　　　　　　　　五三万五二四八円(三)　したがって、被告ソーゴトレイディングがロ号物件の販売により得た利益額は、二四八九万七〇〇四円であり、右金額は、不正競争防止法五条一項により、原告の損害と推定される。
【被告らの主張】
１　イ号物件について
(一)　イ号物件の売上総額が一億一六二二万一八二五円であることは認める。
(二)　イ号物件の販売に要した費用は、貸し倒れ損失一五五五万五七五〇円、売掛債権放棄二八〇万円は認める。その余の費用は、原告主張の金額を上回るから、争う。
２　ロ号物件について
(一)　ロ号物件の売上総額は三五二六万八九七五円であり、その限度で認める。
(二)　ロ号物件の販売に要した費用については、被告ソーゴトレイディングの被告大黒産業からの仕入額が二一〇〇万四二〇〇円であること、知多コピー外二社からの仕入額が七八八万五四五一円であること、貸し倒れ損失が七一万八二〇〇円であることは認める。その余の費用は、原告主張の金額を上回るから、争う。
第三　争点に対する当裁判所の判断
一　イ号物件について
１　被告ソーゴトレイディングのイ号物件の売上総額が一億一六二二万一八二五円であることは、当事者間に争いがない。
２　当事者間に争いのない事実と後掲各証拠によれば、被告ソーゴトレイディングが右販売に要した費用は、次の(一)ないし(六)の合計九九七六万一九五三円であると認められる。
(一)　仕入額（対被告大黒産業について）　　　　　五六〇一万〇一五〇円(1)　証拠（乙２の１ないし10）によれば、被告ソーゴトレイディングが被告大黒産業からイ号物件を仕入れた際の仕入額は、一億〇三二六万〇一五〇円であると認められる。
右仕入額に関し、甲４の２（原告補佐人Ｂの報告書）には、被告ソーゴトレイディングは、イ号物件の代金のうち、一万四八六八台分の消費税相当額である一五六万一一四〇円を被告大黒産業に対して支払っていない旨の記載がある。そこで、この点について検討すると、右記載が指摘するところは、乙２の４（被告ソーゴトレイディングの支払明細書）の平成九年一二月二二日分として計上されている「窓ふき名人」八四台及び一万四七八四台の合計一万四八六八台にかかる消費税相当額についてであると考えられるが、これは、その日付及び数量からロ号物件の仕入れについての記載であると認められ、かつ、右消費税相当額は、右支払明細書と締め切り日が同一であり、その体裁から続葉と認められる乙２の５に【税別仕入額】との表記のもとに計上されている一五六万八六四〇円の一部（一五六万一一四〇円）として、被告大黒産業に支払われているものと認められる。したがって、右報告書の記載は、前記イ号物件の売上総額について結論を左右するものではない。
(2)　そして、証拠（甲４の１、２）及び弁論の全趣旨によれば、被告ソーゴトレイディングは、イ号物件三万台を被告大黒産業に対して返品したことにより、イ号物件の仕入額から一台当たり一五〇〇円の三万台分、合計四七二五万円（消費税を含む）を減額する旨の合意をしたことが認められる。なお、証拠（乙２の10、３の１ないし６）によれば、この返品された三万台のイ号物件については、後述の原告がイ号物件を保管していた倉庫に保管され続け、被告ソーゴトレイディングと被告大黒産業との間でイ号物件の取引についての最終的な経理的処理がされた平成一〇年八月一〇日付で、被告大黒産業の仕入れ元である亜細亜貿易株式会社に直接返品されているものと認められる。したがって、右返品処理された三万台については、被告ソーゴトレイディングの不正競争行為（譲渡行為）に供されたものとは認められないから、以下の販売に要した費用の算定においては、これを考慮しないこととする。
(3)　そうすると、結局、被告ソーゴトレイディングが被告大黒産業からイ号物件を仕入れるために要した費用は、一億〇三二六万〇一五〇円から、返品された三万台分の四七二五万円を控除した、五六〇一万〇一五〇円であると認められる。


(二)　仕入額（対株式会社東和について）　　　　　一九八五万三九七三円証拠（甲４の１、乙４の１ないし９）によれば、被告ソーゴトレイディングが株式会社東和からイ号物件の付属品を仕入れた際の仕入額は、一九八五万三九七三円であると認められる。
この点、甲６（株式会社東和代理人の意見書）には、同社の被告ソーゴトレイディングに対する売上げは一七九八万六七九八円である旨記載されているが、本件全証拠によっても、右意見書に記載されている金額の根拠となる資料は存しないから、これを採用することはできない。
(三)　貸し倒れ損失（対サンビジョン）　　　　　　一五五五万五七五〇円イ号物件の販売に関し、被告ソーゴトレイディングのサンビジョンに対する貸し倒れ損失額が一五五五万五七五〇円であり、これがイ号物件の販売に要した費用であることは、当事者間に争いがない。
(四)　売掛債権放棄額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二八〇万円イ号物件の販売に関し、被告ソーゴトレイディングの売掛債権放棄額が二八〇万円であり、これがイ号物件の販売に要した費用であることは、当事者間に争いがない。
(五)　出荷運賃倉庫料　　　　　　　　　　　　　　　四二六万一八四八円
(1)　倉庫料について
①　証拠（乙３の５、６）によれば、被告ソーゴトレイディングがイ号物件を保管していたのは、アヤハ運輸倉庫株式会社であると認められる。②　証拠（甲７）によれば、アヤハ運輸倉庫株式会社における保管料は、一坪一か月当たり四〇〇〇円であることが認められる。③　前掲甲４の２には、イ号物件の保管に要する倉庫の広さの算定について、イ号物件を積載したパレットを、一坪当たり二パレット二段積み（一坪当たり四パレット）として、一パレット当たり二八〇台（一坪当たり一一二〇台）保管することができる旨の記載があるので、右算定の合理性について検討する。右算定においては、〇・五坪（一万六五〇〇平方センチメートル）の大きさのパレット一枚に、イ号物件を二八〇台収納する計算となる。仮に、一枚のパレット上に、イ号物件を一層四〇台七段積みで積載するとすれば、イ号物件一台当たり四一二・五平方センチメートル（一万六五〇〇／四〇）の面積が確保されることになる。これを、弁論の全趣旨により認められるイ号物件の用途（手で持ち上げて操作する窓拭き器）から想定される大きさに照らして検討すると、包装等による体積の増大を考慮に入れたとしても、イ号物件の保管のための充分な広さが確保されるものと認められる（例えば三〇センチメートル×一三・七五センチメートル）。そうすると、イ号物件を一坪当たり一一二〇台保管することができるとすることは、合理性を有するものと認められる。
④　そこで、これに基づいて、イ号物件の保管に要した費用を算定すると、証拠（乙２の１ないし10）によれば、被告ソーゴトレイディングは、イ号物件を三万五五六二台（返品された三万台を除く）仕入れたことが認められる。右仕入れ台数を、一坪に収納できる一一二〇台で除した上で、これに一坪一か月当たりの保管料である四〇〇〇円を乗じると、イ号物件の一か月当たりの保管料は、一二万七〇〇七円であると認めることができる。
そして、証拠（乙２の１ないし10、乙３の１ないし６）によれば、被告ソーゴトレイディングは、平成九年一〇月四日ころからイ号物件の取引（仕入）を開始し、遅くとも平成一〇年八月初めころまでには、その販売を中止したものと認められるから、被告ソーゴトレイディングがイ号物件を取り扱った期間における保管料は、一か月当たりの保管料一二万七〇〇七円に保管を要した期間である一〇か月を乗じた一二七万〇〇七〇円を上回ることはないものと認めるのが相当である。
(2)　出荷費用について
証拠（甲４の１）によれば、被告ソーゴトレイディングのイ号物件の販売先及び販売数量の状況を見ると、「角田無線」に対して七二八〇台、「富士パックス」に対して七六六〇台、「サンワ電業」に対して一三七五台、「サンビジョン」に対して四六一〇台、「バンドール」に対して一万〇一六〇台、その他の取引先に対して一八九〇台等であることが認められる。そうすると、前記認定のとおりのイ号物件の取引期間（約一〇か月）をも考慮すれば、被告ソーゴトレイディングの取引先に対するイ号物件の出荷は、数百台ないし数千台の単位で、一括して大量に発送したものと認めるのが相当である。
ところで、本件全証拠によっても、被告ソーゴトレイディングがイ号物件を出荷した際の発送先（取引先の所在地）、発送単位重量及び単位当たりの運送料金を、直接的に明確にする資料は存しない。そこで検討するに、証拠（甲８）によれば、原告が運送契約を締結している業者における運送料金は、一一キログラムから三〇キログラムまでの荷物を、イ号物件の保管場所であるアヤハ運輸倉庫株式会社の住所地である滋賀県（甲７、乙３の５、３の６）から関西地区に発送した場合には、荷物一個当たり五四〇円であり、同様に関東地区に発送した場合には荷物一個当たり七二〇円であることが認められる。そして、証拠（甲４の２）及び弁論の全趣旨によれば、イ号物件の重量は、一個当たり一キログラム内外であると認められるから、被告ソーゴトレイディングがイ号物件を出荷するに際して負担した運賃は、原告が運送契約を締結している業者を利用して、三〇キログラム（三〇台）単位で、イ号物件の需要者が多いと考えられる関西地区及び関東地区に発送した場合に要する費用を参考にして認定判断するのが相当である（なお、前記のとおり、被告ソーゴトレイディングによるイ号物件の発送は、数百台ないし数千台を一括発送したと考えられるから、その出荷に要した費用は右算定よりも少額になるとも考え得るが、少なくとも、三〇台単位で発送した場合の運送費用を上回ることはないと考えられる。）。
そこで、イ号物件の出荷に要した費用を算定すると、仕入総数である三万五五六二台を、すべて関西地区に発送したと仮定した場合、発送単位である三〇台で除した上で、発送単価五四〇円を乗じると、六四万〇一一六円となり、また、すべて関東地区に発送したと仮定した場合、発送単価を七二〇円として同様に算定すると、八五万三四八八円となる。


右の仮定に基づく運送費用の算定の結果を総合して、被告ソーゴトレイディングがイ号物件の販売に要した出荷運賃を判断すれば、これを最大に見積もったとしても、八五万三四八八円を上回ることはないものと認めるのが相当である。
(3)　そうすると、イ号物件について、被告ソーゴトレイディングが要した出荷運賃倉庫料は、倉庫料一二七万〇〇七〇円に最大に見積もった場合の出荷運賃八五万三四八八円を加算しても二一二万三五五八円となり、少なくとも、原告が認める四二六万一八四八円を上回ることがないものと認められる。(六)　組立費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　一二八万〇二三二円証拠（甲９）によれば、原告における原告製品の組立費用は、一台当たり三六円であることが認められる。
被告ソーゴトレイディングが、右金額を超えて組立費用を要したと認めるに足りる証拠はないから、被告がイ号物件について要した組立費用は、三万五五六二台に三六円を乗じた一二八万〇二三二円と認めるのが相当である。(七)　甲４の１（被告ソーゴトレイディング代表者作成のイ号物件についての収支計算書）には、被告ソーゴトレイディングが、株式会社東和に対し、名義借り料として四九四万六二五〇円を支払った旨の記載がある。そこでこの点についても検討しておくと、証拠（甲６）及び弁論の全趣旨によれば、被告ソーゴトレイディングは、イ号物件に販売元として株式会社東和の名称を表記することの対価として、同社に対し、名義借り料二五〇万円を支払ったことが認められる。しかし、被告ソーゴトレイディングが、株式会社東和に対し、名義借り料として右を上回る金員の支払をしたと認めるに足りる証拠はない。そして、証拠（乙４の５、４の７）によれば、右の株式会社東和に対する名義借り料二五〇万円は、被告ソーゴトレイディングの株式会社東和からの仕入額中に、イ号物件一台当たり五〇円、五万台分について、手数料として既に計上されているものと認められる。
３　よって、被告ソーゴトレイディングがイ号物件の販売により得た利益は、売上総額一億一六二二万一八二五円から、その販売に要した費用九九七六万一九五三円を控除した、一六四五万九八七二円であると認められる。不正競争防止法五条一項により、右被告ソーゴトレイディングの利益額は、原告の損害と推定される。
二　ロ号物件について
１　被告ソーゴトレイディングのロ号物件の売上総額は、三五二六万八九七五円の限度で当事者間に争いがなく、右金額を超えて、被告ソーゴトレイディングがロ号物件を販売したと認めるに足りる証拠はない。
甲５の２（原告補佐人Ｂ作成の報告書）には、甲５の１（被告ソーゴトレイディング代表者作成のロ号物件についての収支計算書）において、被告ソーゴトレイディングが販売したロ号物件のうち、一万〇〇五〇台が一台当たり一六〇〇円で販売された旨記載されていることについて、他のロ号物件の販売価格（三六五〇円から三八〇〇円）と比較して低額にすぎ、これらは少なくとも一台三六〇〇円で販売されたと見るべきである旨の記載がある。しかし、このロ号物件一万〇〇五〇台について、一台当たり三六〇〇円で販売されたと認めるに足りる証拠はなく、かえって、本訴提起が平成一〇年九月二二日であるのに対し、甲５の１の作成日付が平成一一年四月一二日であることを考えると、ロ号物件について廉価処分をした可能性も否定できず、右一万〇〇五〇台について、一台当たり三六〇〇円で販売されたと認めることはできない。
２　当事者間に争いのない事実と後掲各証拠によれば、被告ソーゴトレイディングがロ号物件の販売に要した費用は、次の(一)ないし(五)の合計三一四七万六九七一円であると認められる。
(一)　仕入額（対被告大黒産業について）　　　　　二一〇〇万四二〇〇円ロ号物件にかかる被告ソーゴトレイディングの被告大黒産業からの仕入額が二一〇〇万四二〇〇円であることは、当事者間に争いがない。(二)　仕入額（対知多コピー外二社について）　　　　七八八万五四五一円ロ号物件にかかる知多コピー外二社からの仕入額が七八八万五四五一円であることは、当事者間に争いがない。
(三)　貸し倒れ損失（対サンビジョン）　　　　　　　　七一万八二〇〇円被告ソーゴトレイディングは、サンビジョンに対するロ号物件の販売について、貸し倒れ損失として七一万八二〇〇円を負担したこと、右金員がロ号物件の販売に要した費用であることは、当事者間に争いがない。(四)　出荷運賃倉庫料　　　　　　　　　　　　　　　一三三万三八七二円
(1)　倉庫料について
①　証拠（乙３の５、６）及び弁論の全趣旨によれば、被告ソーゴトレイディングがロ号物件を保管していたのは、アヤハ運輸倉庫株式会社であると認められる。
そして、前記１(五)(1)で認定判断したとおり、アヤハ運輸倉庫における保管料は一坪一か月当たり四〇〇〇円であり、また、イ号物件とロ号物件の形態はほぼ同一であるから、一パレットにつき二八〇台を乗せて一坪に二段組四パレット（一一二〇台）を収納して保管できるとする保管料の算定方法は、合理性を有するものということができる。


②　証拠（甲５の２、乙２の４）によれば、被告ソーゴトレイディングが仕入れたロ号物件の台数は一万四八六八台であると認められる。そこで、右仕入台数を一坪に収納できる一一二〇台で除して、一坪一か月当たりの保管料である四〇〇〇円を乗じてロ号物件の保管に要した費用を算定すると、ロ号物件の保管に要した費用は、一か月当たり五万三一〇〇円であると認められる。③　被告ソーゴトレイディングがロ号物件の販売を開始したのは平成一〇年一月ころであることは当事者間に争いがなく、証拠（甲５の１）及び弁論の全趣旨によれば、被告ソーゴトレイディングは、遅くとも平成一一年四月ころには、ロ号物件の販売を中止したものと認められるから、ロ号物件の販売期間は、最も長くとも一五か月を上回ることはないものと認められる。そこで、ロ号物件を一か月保管するために要する倉庫料五万三一〇〇円に、保管期間である一五か月を乗じて、被告ソーゴトレイディングがロ号物件の保管に要した費用を算定すると、最大でも七九万六五〇〇円を上回ることはないものと認められる。
(2)　出荷運賃について
証拠（甲５の１）によれば、被告ソーゴトレイディングのロ号物件の販売先及び販売数量の状況を見ると、「角田無線」に対して一三〇台、「サンビジョン」に対して一八〇台、「バンドール」に対して四〇〇〇台、「大和無線」に対して三一〇台、その他の取引先に対して一万〇〇五〇台であることが認められる。そうすると、被告ソーゴトレイディングのロ号物件の販売は、前記のイ号物件の場合と比較すると、一取引に対する販売数量は相対的に少ないということができるが、なお、その販売期間（最大で一五か月程度）をも併せ考慮すれば、取引先に対して数十台ないし数百台を一括して出荷発送したと認めるのが相当であり、したがって、その出荷運賃を算定するに際しては、イ号物件における出荷運賃の算定方法と同様の方法を採用することは合理的であると認められる。そこで、イ号物件と同様にロ号物件の出荷運賃を算定すると、すべて関西地区に発送されたと仮定して試算した場合、仕入総数である一万四八六八台を発送単位である三〇台で除した上で、発送単価五四〇円を乗じて二六万七六二四円となり、また、すべて関東地区に発送されたと仮定して試算した場合、発送単価を七二〇円として同様に計算すると三五万六八三二円となる。これらを総合して検討すると、ロ号物件の販売において、被告ソーゴトレイディングが要した費用は、多く見積もったとしても、三五万六八三二円を上回ることはないものと認めるのが相当である。
(3)　そうすると、右算定に基づく倉庫料七九万六五〇〇円に、最大に見積もった運送費用三五万六八三二円を加算しても一一五万三三三二円であるから、被告らがロ号物件の販売のために要した出荷運賃倉庫料は、原告が認める一三三万三八七二円を上回ることはないものと認められる。
(五)　組立費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　五三万五二四八円前記認定のとおり、原告が原告製品の組立に要した費用は一台当たり三六円であるところ、被告ソーゴトレイディングがロ号物件の組立に、右金額を上回る費用を要したと認めるに足りる証拠はない。
したがって、被告ソーゴトレイディングがロ号物件の組立に要した費用は、一万四八六八台に三六円を乗じた、五三万五二四八円であると認めるのが相当である。
(六)　前掲甲５の１には、被告ソーゴトレイディングが、株式会社東和に対し、ロ号物件の販売手数料として七〇万〇五〇〇円を支払った旨の記載があるが、本件全証拠によっても、株式会社東和が、ロ号物件の販売に関与していたと認めるに足りる証拠はない。
したがって、被告ソーゴトレイディングが、ロ号物件の販売について、販売手数料を費用として要したとは認められない。
３　よって、被告ソーゴトレイディングがロ号物件の販売により得た利益は、売上総額三五二六万八九七五円から、その販売に要した費用三一四七万六九七一円を控除した、三七九万二〇〇四円であると認められる。不正競争防止法五条一項により、右被告ソーゴトレイディングの利益額は、被告ソーゴトレイディングがロ号物件を販売したことにより原告が被った損害の額と推定される。
三　結論
よって、原告の請求は、主文第一、第二項の限度で理由がある。
（平成一一年一一月四日口頭弁論終結）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官      渡　　　部　　　勇　　　次
裁判官      水　　　上　　　　　　　周


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　本件を東京地方裁判所に差し戻す。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文第一、二項と同旨
第二　当事者の主張
当事者の主張は、次のとおり付加訂正するほかは、原判決事実摘示（二枚目裏五行目から一二枚目表六行目まで）と同一であるから、これを引用する。一　原判決六枚目表二行目から同五行目までを次のとおり改める。「条約は、難民の認定については規定を設けておらず、また、難民の入国又は滞在を認めるべきことも義務づけていない。従って、締約国の国内にいる者のみを難民として認定できる法制度をとるか、あるいは国外にいる者をも難民と認定できる法制度をとるかは、締約国の立法政策に委ねられている。わが国は、国内にいる外国人のみを難民として認定できる法制度を採用したものである。条約が締約国に対し条約に定める保護措置を与えるべきことを義務づけているのは、各締約国の国内にいる難民についてであり、締約国の国外にいる難民に対してではないのであるから、法が国外にいるものを難民として認定しないこととしているからといって、条約に違反するものではない。」
二　原判決九枚目表七行目冒頭から同末行の「根拠とすることはできない。」までを次のとおり改める。
「しかし、法六一条の二の規定は、難民認定申請の受理要件を定める点に主眼があり、右規定から直ちに難民認定の申請後に当該申請者が本邦に引き続いていることまで要求されているものではないと解するのが、条約の精神にそう解釈であるというべきである。
また、法六一条の二の七は、本邦に在留する外国人で難民の認定を受けているものが、退去強制令書の発付を受けたときには、当該外国人は速やかに法務大臣にその所持する難民認定証明書及び難民旅行証明書を返納しなければならないと規定しているが、難民認定を受けた外国人は、退去強制令書の発付を受けたとしても、直ちに本邦に在留しないことになるわけではない。このことは、（１）法五二条五、六項の規定、（２）法五四条の規定、（３）法務大臣が退去強制令書の発布を受けた外国人からの再審査の嘆願を審査するいわゆる再嘆願制度が慣習法として認められていること、（４）法五三条三項によると、難民と認定された外国人をその本国に送還できるはずがなく、また、難民と認定された者は本国の旅券を有していない場合が殆どであり、簡単に送還できないこと、（５）条約三二条が合法的にその領域内にいる難民の追放を制限していること等に照らしても明らかである。したがって、難民認定を受けた外国人が退去強制令書の発付を受けたとしても、直ちに、当該外国人が本邦に在留しないこととなるものではなく、難民認定の効力が消滅することとなるものではないから、右六一条の二の七は、わが国において外国人を難民と認定するにはその外国人が本邦にあることを要件とすべきであるとする根拠となるものではない。」
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１及び２の各事実は、いずれも当事者間に争いがない。
二　本件訴えの適法性について
１　本件不認定処分を取り消す判決が確定した場合には、被控訴人は、改めて本件申請についての処分をしなければならないことになるから（行政事件訴訟法三三条二項）、控訴人は、法律上、本件申請を認容され、難民であるとの認定を受けることができる可能性を得ることとなる。控訴人のこのような法律上の可能性を得るという利益が、本件不認定処分の取消を求める訴えの利益であると解される。したがって、控訴人において難民認定を受けうる余地が全くなくなったことが明らかであるときには、本件訴えは、その利益を欠くものとして、不適法なものとなるというべきである。
２　ところで、条約は、難民の認定についての規定も、難民の入国もしくは滞在を認めるべきことを義務づける規定も設けておらず、締約国の国内にいる外国人のみを難民として認定する法制度をとるか、あるいは締約国の国外にいる外国人をも難民と認定できる法制度をとるかは、締約国の立法政策に委ねているものと解されるところ、わが国において、難民の認定等について規定している法第七章の二には、本邦にない外国人を難民として認定することができる旨を定めた規定は存在していない。
わが国において、難民と認定された外国人は、永住許可を受けるにつき他の外国人より有利に扱われ（法六一条の二の五）、原則として難民旅行証明書の交付を受けることができ（法六一条の二の六）、また、退去強制手続において他の外国人より有利に扱われる（法六一条の二の八）ほか、条約に基づきわが国からさまざまな庇護を受けることができることになるところ（条約三条ないし三四条）（以下、法及び条約が難民認定を受けた外国人に与える右のような立場を「難民庇護」という。）、難民庇護はわが国の領土主権に基づくものであるから、外国人がわが国から難民庇護を受けるためには、本邦にあることを要することはいうまでもないところであり、難民認定手続は、当該外国人が難民に該当するかどうかを審理判断するものであるが、難民に該当すると認定することは難民庇護を受けうる資格のある者に該当すると認定することにほかならないのであり、難民庇護を受けうる資格のある者に該当するとすることにこそ、法的意味があるのであるから、わが国において難民庇護を受けうる状況にない外国人を難民として認定することは、法的には無意味、不必要なことになることを考えると、法が本邦にない外国人を難民として認定できる旨を定めた規定を設けなかったことは、本邦にない外国人を難民として認定しない、すなわち難民認定を受けうるものを本邦にある外国人に限定する旨の政策を採用した結果を示すものにほかならないものと解すべきである。そして、このことは、法六一条の二第一項が、難民認定の申請者を本邦にある外国人に限定し、また、法六一条の二の七が、本邦に在留する外国人で難民の認定を受けているものであっても、所定の退去強制手続において退去強制令書の発付を受けたときには、当該外国人は法務大臣にその所持する難民認定書を返納しなければならないとしていることに照しても、明らかであるというべきである。
したがって、難民認定の申請時に本邦にあった外国人が、その後本邦外にいて本邦に戻る法的可能性がなくなったときには、右外国人を難民と認定することができないものというべきである。


３　（一）控訴人は、法六一条の二第一項の規定は、難民認定申請の受理要件を定める点に主眼があり、難民認定の申請後に当該申請者が本邦に引き続いていることまで要求するものではないと解するのが、条約の精神にそう解釈である旨主張するが、条約は、締約国の領域内に合法的にいる難民について庇護を与えるべきものとしているのであるから、前記のように解することは、条約又はその精神に反するものとはいえない。控訴人の右主張は採用することができない。（二）　また、控訴人は、難民認定の申請をした後に再入国の許可を受けて出国した外国人は、本邦にないにもかかわらず難民の認定を受けることができると解されるから、難民の認定を受けるにはその外国人が本邦にあることを要するものと解することはできない旨主張する。
しかしながら、法二六条所定の再入国の許可を受けて出国した外国人は、本邦に再度上陸しようとするに際しその旅券に日本領事官等の査証を要しないものとされ（法六条一項但し書）、上陸の許可を受ける場合に改めて在留資格及び在留期間の決定を受けることを要しないものとされているが（法九条三項但し書）、これらは、本邦に在留する外国人が一時出国した後に再び本邦に入国した場合に、上陸及び在留に関する手続を簡略化するとともに、再入国後の在留を出国前の在留の継続したものとみなすこととした規定であり、したがって、本邦在留中に難民認定の申請をした外国人が、再入国許可を受けて出国した場合、再入国許可有効期間中に再入国したときは、在留継続とみなされ、右申請の効力も消滅するものではないが、再入国許可有効期間中に再入国しないときには、先の在留条件存続の効果も消滅し、当該外国人は本邦に在留するものではないことになり、難民の認定を受けられないこととなるものと解すべきであるから、再入国の許可を受けて出国した外国人といえども、出国後再入国して本邦に在留することとならない限り、難民の認定を受けることはできないものというべきである。したがって、控訴人の右主張は失当というべきであり、採用することができない。
４　（一）その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第二一号証によれば、控訴人は、法務省福岡入国管理局主任審査官が平成元年一二月一一日に発付した退去強制令書の執行として、平成三年八月一四日に控訴人の国籍国である中国へ送還されたことが認められる。右事実によれば、控訴人は、現に本邦にあるものでなく、かつ、本邦に戻る法的可能性がなくなったものと認められるから、難民の認定を受けることができないことになったものというべきである。
したがって、判決によって本件不認定処分を取り消し、再度本件申請に対する処分をさせることとしても、その結果難民の認定がされることは法律上ありえないから、本件訴えは、その利益を欠くに至ったものというべきである。（二）　（１）控訴人は、控訴人を中国に送還したのは違法であるから、これによって本件訴えの利益がなくなったとすることはできない旨主張する。法第七章の二の新設についての国会の審議において、難民認定手続中の外国人については、本邦に在留することができるような措置を講じる旨の考えが政府委員から示されており（第九四回国会参議院法務委員会会議録第一一号一一頁参照）、このような措置を講じることが望ましいともいえるが、右のような考えは規定されるに至らなかったうえ、本邦にない外国人が難民の認定を受けることができないとされた前示のような理由に照らすと、本邦にない外国人が難民の認定を受けることのできないことは、当該外国人が本邦にない理由の如何にかかわらないものというべきであり、したがって、控訴人が本邦にいなくなるに至った経緯や、その適法かどうかといった事柄によって左右されるものではないというべきであるから、控訴人の右主張は採用することができない。
（２）　また、控訴人は、本件不認定処分の効果は、控訴人が中国に送還され本邦に在留しなくなった結果、国内法の効力のうち「所に関する法の効力」及び「人に関する法の効力」についての属地主義から、当然に消滅するから、行政事件訴訟法九条括弧書の適用により、本件訴えの利益があるものと解すべきである旨主張する。
しかしながら、右括弧書は、処分等の効果が期間の経過その他の理由によりなくなった後においてもなお処分等の取消によって回復すべき法律上の利益を有する者は、処分等の取消の訴えを提起することができる旨を規定したものであるところ、本件不認定処分は、控訴人が本邦にない事実によって、その効果が消滅するものではなく、控訴人にその効力が及ばない状態となるものにすぎないから、本件訴えの利益について、右括弧書の適用される余地はなく、控訴人の右主張も理由がないものというべきである。のみならず、右主張は、本邦にない外国人も難民の認定を受けることができるとの見解を前提とするものと解されるところ、そのような見解の採用できないことは前記２に説示したとおりであるから、右主張はこの点においても理由がないものというべきである。
三　以上のとおり、本件訴えは、その利益を欠く不適法なものであるから、却下を免れないものというべきである。したがって、これと同旨の原判決は相当であるから、本件控訴は理由がなく、これを棄却すべきものである。よって、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　柴田保幸　白石悦穂　犬飼眞二）


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　被告信光精機株式会社の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、本訴反訴ともにこれを三分し、その二を原告、その余を被告信光精機株式会社の各負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（本訴について）
一　原告の申立
１　被告らは、別紙第二目録及び同第二目録説明書記載の測定顕微鏡を製造販売してはならない。
２　被告らは、原告に対し、連帯して一三八六万二八〇〇円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　被告株式会社ベルデックスは、原告に対し、一〇八〇万二四〇〇円及びこれに対する訴変更申立書送達の日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　右２及び３について仮執行の宣言
二　被告らの申立
１　主文一と同旨
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（反訴について）
一　被告信光精機株式会社の申立
１　原告は、被告信光精機株式会社に対し、三〇〇万円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　原告は、日本経済新聞、日経産業新聞の各全国版に各一回ずつ、別紙第三目録記載の文案により、標題及び当事者双方の社名と原告代表取締役名は四号活字、その他の部分は五号活字を使用した広告を掲載せよ。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
４　右１について仮執行の宣言
二　原告の申立
１　主文二と同旨
２　訴訟費用は被告信光精機株式会社の負担とする。
第二　当事者の主張
（本訴について）
一　請求の原因
不正競争防止法一条一項一号の規定に基づく請求
１　原告は、工業用光学機器メーカーとして著名な、東京証券取引所の第二部に上場している会社である。原告は、昭和三〇年以降、別紙第一目録及び同第一目録説明書記載の測定顕微鏡（以下「原告商品」という。）を製造販売している。２　原告商品は、別紙第一目録及び同第一目録説明書記載のとおりの外観及び構造を有する測定顕微鏡である。
その外観上の特徴は、次のとおりである。
（一）　偏平長方体の両側面を中途箇所より後部に向かってやや幅狭に絞るとともに、各稜線箇所に丸みを施した形状よりなる台座１０の後端に、正面に対し背面をやや幅狭に絞るとともに、中途部より上方に向かって正面の垂直面を保ったまま相似形状に絞って先細とした形状よりなる支柱３０を、背面を同一線上に揃えて立設
した点
（二）　この支柱３０の正面に、平面を水平面に底面を後下向き斜面にそれぞれ形成し両側面には底面の後下向き斜面と略平行の位置関係を保って下方前後にコロ状の微動ハンドル４７ａ、４７ｂと車輪状の粗動ハンドル４６ａ、４７ｂをそれぞれ突出した角ブロック状のブラケット４５を接合し、このブラケット４５の正面に、上下端面を水平面とした断面蒲鉾形の垂直柱の根本より円柱状の傾斜柱をレ状に分岐した形状の鏡筒４０を段差が生じることなく連続的に接合し、この鏡筒４０の傾斜柱には、やや先細りの円柱状にして先端に接眼レンズ４２を接合した単眼チューブ４１を外径に段差を生じることなく両者相まって煙草のパイプ状の形状となるよ
う連続的に接合した点
３　原告商品の形態は、昭和六一年一〇月には、原告商品の販売について、原告の商品であることを示す表示として、日本全国にわたって、取引者及び需要者間に広く認識されるに至っている。すなわち、
（一）　原告商品には、右２で述べた外観上の特徴の故に形態上の特異性がある。第一に、原告商品の外観上の特徴は、原告商品の技術的機能から必然的に由来する唯一不可避のものではなく、全くの選択によるものである。測定顕微鏡において技術的機能から必然的に由来する形態とは、原告商品の右特徴との関連で述べれば、装置全体を支持可能な形状の台座より支柱が垂直に起立され、接眼レンズが正面に、対物レンズが底面に、鏡筒を上下動させるためのハンドルが側面にそれぞれ設けられた形状の鏡筒部がこの支柱正面に接合されるという上位概念的に把握されるものにとどまり、その具体的形態については、他社商品との差別化、需要者の嗜好への対応を考慮して多様のものを選択し得る余地が十分に存する。第二に、右の外観上の特徴は、決して無秩序に選択されたものではなく、需要者の嗜好への対応を考慮したうえで、その注意を引くべくデザイン的に工夫を施して創作されたものであり、外観上の特徴をもって取引者及び需要者の注意を喚起する作用を果たすものである。原告商品においては、台座及び支柱よりなるボデー部の正面から背面、底面より平面にかけては絞り込み方向に向かう流れるような軽快なラインが看取されるとともに、鏡筒部の背面より正面にかけては斜め上方に向かって躍動するかのようなラインが前後二段にわたって連続的に看取され、全体として台座正面に安定感を持たせつつ、他の方向には躍動を加味した軽快感を持たせたスマートかつコンパクトな印象を看者に与え、この印象は取引者及び需要者の脳裏に深く焼き付けられる。
第三に、右の外観上の特徴は、既存の形態を選択したものではなく、原告独自の創作に係るものであり、客観的にみても原告商品独自のものであって、現在までに市販された他社の同種商品には右の外観上の特徴を備えるものは皆無である。（二）　原告商品の形態は、昭和三〇年から今日に至るまで約三〇年間にわたり、基本的な変更をすることなく、継続的かつ独占的に使用されてきた。（三）　原告商品は、昭和三〇年から今日に至るまで、合計約一万五一二九台生産され、販売されている。
（四）　原告は、その間多大の費用をかけて原告商品の宣伝をした。また、その特異な形態は、専門文献に引用されるほどに著名である。（五）　測定顕微鏡のメーカーは、その数が限られ数社にすぎない。そして、各メーカーは、独自の形態上の特徴を工夫しているので、形態をみれば、どこのメーカーの商品か推測することができるものである。


４（一）　被告信光精機株式会社（以下「被告信光精機」という。）は、精密機械光学機器や測定機の製造販売を業とする会社であるが、原告の下請企業として原告から発注を受け、原告商品の部品の加工からその下組に至る製造を行っている。被告信光精機は、この発注の過程において、原告から治具、型、図面の貸与を受け、
また、部品の支給を受け、更に、
製造上のノウハウの開示を受けてきた。被告株式会社ベルデックス（旧商号　東邦電子工業株式会社。以下「被告ベルデックス」という。）は、光学機械器具及び電子装置の製造販売を業とする会社であるが、原告の製造販売する光学機械器具の電子部品を製造し、原告に納入している。そして、被告らは、いずれも原告の下請協力会の会員である。
（二）　被告らは、原告商品に酷似した測定顕微鏡を製造販売しようと企て、昭和六一年一〇月以降、別紙第二目録及び同第二目録説明書記載の測定顕微鏡（以下「被告商品」という。）を製造販売している。
５　被告商品は、別紙第二目録及び同第二目録説明書記載のとおりの外観及び構造を有する測定顕微鏡である。その外観上の特徴は、次のとおりである。（一）　偏平長方体の両側面を中途箇所より後部に向かってやや幅狭に絞るとともに、各稜線箇所に丸みを施した形状よりなる台座１０の後端に、正面に対し背面をやや幅狭に絞るとともに、中途部より上方に向かって正面の垂直面を保ったまま相似形状に絞って先細とした形状よりなる支柱３０、背面を同一線上に揃えて立設し
た点
（二）　この支柱３０の正面に、平面を水平面に底面を後下向き斜面にそれぞれ形成し両側面には底面の後下向き斜面と略平行の位置関係を保って下方前後にコロ状の微動ハンドル４７ａ、４７ｂと車輪状の粗動ハンドル４６ａ、４６ｂをそれぞれ突出した角ブロック状のブラケット４５を接合し、このブラケット４５の正面に、上下端面を水平面とした断面蒲鉾形の垂直柱の根本より円柱状の傾斜柱をレ状に分岐した形状の鏡筒４０を段差が生じることなく連続的に接合し、この鏡筒４０の傾注柱には、やや先細りの円柱上にして先端に接眼レンズ４２を接合した単眼チューブ４１を外径に段差を生じることなく両者相まって煙草のパイプ状の形状となるよ
う連続的に接合した点
６（一）　被告商品の右外観上の特徴は、原告商品のそれと全く同一であるばかりでなく、両者は、全体的な外観の細部にわたっても酷似しており、外観上紛らわし
く、両者を時と所を違えて離隔的に観察した場合に、
需要者がその出所について混同を生じることはもち論、通常の取引上の注意力をもって対比観察した場合でも、混同を生じるおそれがあるものであって、両者の形態は、類似している。
（二）　また、近年測定顕微鏡の分野においても、ＯＥＭ化が一般的となっている状況からすれば、被告商品をみて原告商品のＯＥＭ商品と判断するおそれが大である。このような面からも、被告商品が原告商品そのものであるとの誤認混同が生じている。
７　原告商品と被告商品とは、市場において、ほぼ完全な競合関係にあり、被告商品が原告商品と混同されることにより、原告は、その営業上の利益を現に害され、また、今後継続して害されるおそれがある。
８　よって、原告は、不正競争防止法一条一項一号の規定に基づき、被告らに対し、被告商品の製造販売行為の差止めを求める。
不正競争防止法一条の二の規定に基づく請求
１　被告らは、被告商品の製造販売が前記不正競争防止法一条一項一号の規定に基づく請求に述べる不正の競業になることを知りながら、昭和六一年一〇月以降、右各行為を行い、原告の営業上の利益を害したものであるから、原告に対し、右各行為によって原告が被った損害を賠償すべき義務がある。２　原、被告らは、市場において、原、被告商品の販売について完全な競業関係にあり、被告商品は、原告商品のコピー商品として販売されているから、被告らが被告商品の販売により挙げた利益が、原告が被った損害というべきである。そして、被告らが挙げた利益は、次のとおりである。
（一）　原告商品中、ＳＭ―２５は、定価六三万二〇〇〇円、卸価格四四万二四〇〇円、製造原価二四万〇四六六円である。すなわち、次の計算式のとおり、卸価格は、定価の〇・七〇、製造原価は定価の〇・三八である。
４４２，４００÷６３２，０００＝０．７０
２４０，４６６÷６３２，０００＝０．３８
ＳＭ―５０は、定価七〇万一〇〇〇円、卸価格四九万〇七〇〇円、製造原価二九万一三六五円である。
すなわち、次の計算式のとおり、卸価格は定価の〇・七〇、製造原価は定価の〇・四二である。
４９０，７００÷７０１，０００＝０．７０
２９１，３６５÷７０１，０００＝０．４２
そして、ＳＭ―２５とＳＭ―５０の製造比率は、七対三である。（二）　被告商品中、ＳＣＭ―Ｍ１の定価は五六万円、ＳＣＭ―Ｍ３の定価は六五万円である。そこで、右定価から、被告商品の卸価格及び製造原価を算定すると、次の計算式のとおり、ＳＣＭ―Ｍ１の卸価格は三九万二〇〇〇円、同製造原価は二一万二八〇〇円、ＳＣＭ―Ｍ３の卸価格は四五万五〇〇〇円、同製造原価は二七万三〇〇〇円となる。
５６０，０００×０．７＝３９２，０００
５６０，０００×０．３８＝２１２，８００
６５０，０００×０．７＝４５５，０００
６５０，０００×０．４２＝２７３，０００
（三）　被告らは、被告商品を七七台製造販売したものである。被告商品の内訳は、次の計算式のとおり、ＳＣＭ―Ｍ１は五四台、ＳＣＭ―Ｍ３は二三台である。
７７×０．７＝５４
７７×０．３＝２３
したがって、被告らの利益は、次の計算式のとおり、合計一三八六万二八〇〇円である。


（３９２，０００－２１２，８００）×５４＝９，６７６，８００（４５５，０００－２７３，０００）×２３＝４，１８６，０００９，６７６，８００＋４，１８６，０００＝１３，８６２，８００（四）　被告ベルデックスは、右（三）の他、昭和六二年九月から平成元年一一月までの間に、被告商品六〇台を製造販売したものである。被告商品の内訳は、次の計算式のとおり、ＳＣＭ―Ｍ１は四二台、ＳＣＭ―Ｍ３は一八台である。
６０×０．７＝４２
６０×０．３＝１８
したがって、被告ベルデックスの利益は、次の計算式のとおり、合計一〇八〇万二四〇〇円である。
（３９２，０００－２１２，８００）×４２＝７，５２６，４００（４５５，０００－２７３，０００）×１８＝３，２７６，０００７，５２６，４００＋３，２７６，０００＝１０，８０２，４００３　よって、原告は、不正競争防止法一条の二第一項の規定に基づき、被告らに対
し、
一三八六万二八〇〇円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の連帯支払い、被告ベルデックスに対し、一〇八〇万二四〇〇円及びこれに対する訴変更申立書送達の日の翌日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　被告ベルデックスの答弁
請求の原因（不正競争防止法一条一項一号の規定に基づく請求）について１　１のうち、原告が工業用光学機器メーカーであること、東京証券取引所の第二部に上場している会社であること及び原告商品を製造販売していることは認めるが、その余の事実は知らない。
２　２のうち、原告商品が原告主張の外観及び構造を有していることは認めるが、これらの外観が原告商品の特徴であるとの主張は否認する。３　３のうち、原告商品の形態が原告の商品であることを示す表示として広く認識されるに至っていることは否認する。３（一）、（二）及び（五）は否認する。３（三）及び（四）は知らない。
４　４（一）のうち、被告信光精機に関する事実中、型等の貸与、部品の支給、ノウハウの開示の事実は知らない。その余は認める。被告ベルデックスに関する事実は認める。４（二）は否認する。
５　５については、別紙第二目録及び同第二目録説明書記載のとおり外観及び構造を有する被告商品が一部原告主張の外観を有していることは認める。６　６は否認する。
７　７は否認する。
請求の原因（不正競争防止法一条の二の規定に基づく請求）について１　１は否認する。
２　２（一）は知らない。２（二）は否認する。２（三）のうち、被告商品の製造数は認め、その余は否認する。２（四）は否認する。
三　被告信光精機の答弁
請求の原因（不正競争防止法一条一項一号の規定に基づく請求）について１　１のうち、原告が著名な会社であることは知らない。その余は認める。２　２のうち、原告商品が別紙第一目録及び同第一目録説明書記載の外観及び構造を有する測定顕微鏡であることは認めるが、それらが外観上の特徴とする点は否認する。
３　３のうち、原告商品の形態が、
原告の商品であることを示す表示として、取引者及び需要者間に広く認識されるに至っていることは否認する。３（一）は否認する。３（二）は知らない。原告が原告商品の基本的形態の一つとして主張するような支柱の形状の商品は、四、五年前から販売されているにすぎない。３（三）は知らない。原告主張の生産台数には他の形態のものも含まれている。３（四）は知らない。３（五）のうち、測定顕微鏡のメーカーが数社であることは認めるが、その余は否認する。４　４（一）のうち、被告信光精機が精密機械光学機器や測定機の製造販売を業とする会社であり、原告の下請企業で、下請協力会の会員であったことは認めるが、その余は否認する。被告が下請として製造し、冶具、図面の貸与を受けたのは、本件の原告商品ではなく、他の商品（原告の呼称で「シグメット」、「ハイソメット」といわれるもの）である。４（二）のうち、被告信光精機が原告商品と酷似した測定顕微鏡を製造販売しようと企てたとすることは否認する。被告信光精機は、被告商品七七台を昭和六一年一〇月に一回限り製造したにすぎない。５　５のうち、被告商品が別紙第二目録及び第二目録説明書記載のとおりの外観及び構造を有する測定顕微鏡であることは認めるが、それらが外観上の特徴とすることは否認する。それらは、一般的な形態である。５（一）及び（二）は認める。６　６（一）は否認する。６（二）のうち、近年測定顕微鏡の分野においても、ＯＥＭ化が一般的になっている状況であることは認めるが、その余は否認する。７　７は知らない。
請求の原因（不正競争防止法一条の二の規定に基づく請求）について１　１は否認する。
２　２（一）は知らない。２（二）は否認する。２（三）のうち、被告信光精機が被告商品を七七台製造したことは認めるが、Ｍ１とＭ３の内訳（顕微鏡のベースの上に装着する測定ステージの種類、すなわち、二五ｍｍ作動のものか、五〇ｍｍ作動のものかによってＭ１とＭ３に区分される。）は知らない。
四　被告信光精機の主張
１　商品の形態が商品表示となりうることは、一般論としては承認されている。し
かし、


商品の形態は、本来的な表示ではないから、取引界において知られることによって表示としての機能を現実に帯有するに至らなければ、商品表示とは認められないし、周知といえる程度にまで需要者に知れわたらなければ、不正競争防止法一条一項一号の規定による保護を受けることはできない。そして、一般的に、商品の形態自体が保護を受けうる表示としての機能を現実に帯有するためには、その条件として、自他識別力を有していることが要求される。その判断のためには、その形態が特定の商品形態として永年継続的かつ独占的に使用されてきたか否か、その形態自体が強力に宣伝されたか否かなどの諸要素のほかに、その形態が極めて特殊かつ独自なものであるか否かについて判断することが必要である。形態がありきたりのものであるような場合には、その形態は、自他識別力を備えているとはいえないからである。このことは、不正競争防止法が競業の自由を認め、工業所有権による保護のない製品や外観の模倣は、原則的に自由であるということを建前としていることからも肯定される。
ところで、本件で問題とされている測定顕微鏡は、台座と、この台座より垂直に樹立された支柱と、この支柱に支持されているブラケットと、このブラケットに接合され、正面に接眼レンズを、底面に対物レンズを有する鏡筒と、この鏡筒の側面に位置し、これを上下動させるハンドルを備えているが、その形態は、極めてありふれたものであって（乙第一号証ないし第四号証）、原告が原告商品について外観上の特徴として主張する箇所及び部分は、到底自他商品識別力をもつ形態ということができない。そこで、仮に原告商品の形態に何らかの自他識別力があるとするならば、それは、原告商品の右以外の他の箇所に求めなければならない。そして、ここにいう他の箇所とは、取引者及び需要者にとって極めて印象深く認識されやすい箇所でなければならない。
以上の観点に立って原告商品をみると、最も認識されやすい第一の箇所として、台座の後端に樹立されている支柱の形態が挙げられる。これは、この種測定顕微鏡
を観察するとき、
最初に看者を強く引き付ける箇所であるからである。もっとも、前記のとおり台座の後端に支柱を樹立することは、ありきたりの形態であるから、その支柱の形態の特異性が注目されなければならない。そして、原告商品の支柱の特異性は、その背面が下部から全高の約半分の高さまでをほぼ垂直とし、これより上部を正面側に向かってほぼ直線的に傾斜させた点、下部より約六分の一の高さの位置から約二分の一の高さの位置にわたる長さと、奥行約半分の位置から支柱の幅の約三分の一の幅をもって長孔が窄ってある点の二点にある。次に認識されやすい第二の箇所として台座が挙げられる。これは、装置全体を支持するものであり、また、支持するに足りる形状とされている必要があるからであって、もし、これが貧弱な形態であれば、商品機能に疑いが持たれるといった基本的な箇所であるからである。そして、原告商品における台座の形態の特異性を考えるとき、この台座は、その両側面において、その後方約三分の一の部分より弧状に幅狭に絞るとともに、各稜線箇所に丸みを施しているということである。また、台座の正面にはメインスイッチとパイロットランプが、台座の側面には調光つまみが、台座の側面の後方にはスイッチ・プラグ・ソケット類がそれぞれ存するというように、台座の周面のほぼ全体にわたってスイッチその他が配置してあることも重要な形態である。これらスイッチ類は、使用者が常に自らの手によって操作するものであり、その存在箇所は、強く認識される。更に、台座の正面は、広い領域にわたって、断面をフ字状とする窪みを持つ形態となっている。台座の正面は、この種商品を全体的にみるとき、使用者に顕著に認識される箇所である。以上の各点が、原告商品における自他識別力を備えた形態であるといえる。原告主張のような、ブラケットの表面を水平に、底面を後下向き傾斜面とする形態、ブラケットの両側面に必要なハンドルを突出する形態、ブラケットの正面にある垂直柱より鏡筒をレ字状に分岐する形態、鏡筒の傾斜柱の先端に単眼チューブを接合する形態などは、いずれもこの種測定顕微鏡ではありふれた
形態であり（乙第二、"
第三号証）、これらの形態からは、自他識別力は何ら生じるものではない。２　次いで、原告商品と被告商品とを比較し、両者に誤認混同を生ぜしめるような類似性があるかどうかについて検討する。
（一）　台座の形態を平面からみると、原告商品では、全体が丸みを持つ形態が強く印象付けられるのに対し、被告商品では、各角部分及び稜線箇所が角とされているため、全体的に角張った形態として強く印象付けられている。すなわち、両者は、台座の形態においてその差が強く認識される。
（二）　支柱の形態を側面からみると、原告商品では、その支柱に窄設されている長孔の存在が強烈に印象付けられるが、被告商品では、このような長孔は存在しないので、原告商品から受けるような印象を全く受けない。また、原告商品の支柱は、その背面の傾斜面が支柱の高さのほぼ半分の高さから上方に存在しているのに対し、被告商品の支柱は、その背面の傾斜面が支柱の高さのほぼ六分の一の高さから上方に存在しており、したがって、原告商品の支柱は、全体としてずんぐりした形態の印象を受けるのに対し、被告商品の支柱は、逆にすんなりした形態の印象を強く受ける。
（三）　台座の正面の形態は、原告商品では、スイッチ類やツマミ類を台座の正面及び両側面にわたって分散した形態であるのに対し、被告商品では、台座の正面のみにスイッチ類やツマミ類をパネルを用いて配置させた形態である。また、原告商品は、台座正面のほぼ全域にわたる広さをもって、断面をフ字状とする窪みをもつ形態となっている。被告商品は、このような窪みのない形態であり、原告商品の前記した窪みに対応する箇所は、四か所でネジ止めされたパネルが位置する形態となっている。更に、被告商品では、台座の正面における下縁は、正面からみて両端を半円弧状とする横長の窪みをもつ形態としている。したがって、操作性や形態において、両者は、顕著に相違するため、認識の相違は極めて大きい。（四）　以上の理由から、被告商品は、原告商品の自他識別力を備えているとみなされる形態と顕著に相違するということができ、したがって、両商品を時と所を変
えて観察しても、


取引者及び需要者間で混同を生じるようなことはない。また、両商品を並べて対比観察した場合でも、両商品の形態上の差は歴然としている。（五）　特に、この種商品は、いわゆる消耗品ではないこと、一台が約六〇万円といった極めて高価なものであること、この種測定顕微鏡の使用目的上、その需要者は相当の知識を備えた技術者であることなどから明らかなことであるが、この種商品の需要者は、単にその形態を一見しただけで商品を選択購入するのではなく、その機能、出所などを多くの会社のカタログその他を取り寄せて相応に検討し、これを決するのが通常である。そのため、形態自体の出所識別力は、相対的に低くならざるをえないものである。右の観点に立って判断しても、原告商品と被告商品とは、その形態上特別な相違点が存在するものと意識される。（六）　更に、仮に原告商品に原告が主張するような特異性があり、それが被告商品と共通するとしても、この種商品が高性能の技術から構成されている測定顕微鏡であることからすれば、需要者は、その形態の背後にある技術的機能の説明を受け、これを理解したうえで購入するものであって、当初から技術を離れて形態自体に着目してその商品の出所を信用して購入することはほとんどないと考えられるので、両商品の特異性が共通しているからといって、直ちに両商品に混同が生じるおそれがあるとはいえない。
３　原告は、原告商品の外観上の特徴として、ボデー部の正面から背面、底面より平面にかけてのライン、鏡筒部の背面より正面にかけてのラインを主張している。しかし、このようなラインは、指摘されて初めて気付くようなラインであり、注意深く、かつ、微細に観察しなければ、容易に見落してしまう程度のものであって、原告が主張するように需要者らの脳裏に深く焼き付けられるような形態ではなく、また、他の測定顕微鏡と比較して形態上特別の相違点として意識されるほどのものでもない。したがって、原告商品は、このラインの存在をもって出所表示機能を備えているとはいえない。
４　被告信光精機は、被告商品を七七台製造したが、その後その製造を中止してお
り、
今後も製造する意思はない。同被告は、不正競争行為をなすものでないから、原告の同被告に対する差止請求権は消滅した。
５　仮に被告信光精機の行為が不正競争防止法一条一項一号の規定に該当するとしても、同被告が製造した被告商品七七台の収支計算は、次のとおり、約二五四万円以上の欠損となっている。
（一）　被告ベルデックスは、被告信光精機を相手方として、東京地裁昭和六二年（ヨ）第一三九五号仮処分申請事件について仮処分決定を得て、昭和六二年三月一八日にＳＣＭ測定顕微鏡（完成品及び仕掛品）七二台を執行官保管とした。（二）　被告ベルデックスと被告信光精機とは、昭和六二年五月二六日、次のとおりの和解契約を締結した。
（１）　被告信光精機は、被告ベルデックスに対し、ＳＣＭ測定顕微鏡及びその附属品等七七台セットの仕掛品を引き渡す。
（２）　被告ベルデックスは、被告信光精機に対し、契約金二三一〇万円及び追加加工賃等一〇四万二〇〇〇円の合計二四一四万二〇〇〇円から支給品、不良部品及び未加工部分に相当する金額合計一二三六万九〇〇〇円を控除した一一七七万三〇〇〇円（このうち七〇〇万円は、前受金として受領済みの約束手形を充当）を昭和六二年六月二五日に支払う（残金四七七万三〇〇〇円）。（三）　被告信光精機は、前受金として受け取っていた約束手形を次のように割り引き、二一万三〇八一円の利息を支払った。
（割引銀行）（額面金額）（日数）（利率）（割引利息）埼玉銀行　五〇〇万円　一八三日　六％　一五万〇四一〇円巣鴨信用金庫　二〇〇万円　一八三日　六・二五％　六万二六七一円（四）　その結果、被告信光精機が一台当たり取得した価格は、次のとおり一五万〇一二九円である。
１１，５５９，９１９（円）÷７７（台）＝１５０，１２９（円）（五）　これに対して、原価は、部品費が一台当たり一五万四〇五四円であり、部品費だけで、三九二五円の欠損となる。
（六）　更に、原価として、組立費、電装費及びレンズ調整費（合計約一万円程度必要）が加わり、その他継続生産を打切り、七七台で製造を中止しているため、開発費一四七万六〇〇〇円をこれに加算すると、合計約二五四万円以上の欠損となる。
五　被告信光精機の主張に対する原告の反論
１　１の主張について
被告信光精機は、本件で問題とされている測定顕微鏡は、台座と、この台座より垂直に樹立された支柱と、この支柱に支持されているブラケットと、このブラケットに接合され、正面に接眼レンズを底面に対物レンズを有する鏡筒と、この鏡筒の側面に位置し、これを上下動させるハンドルを備えているが、その形態は、極めてありふれたものである旨主張する。しかし、同被告の主張する右形態が極めてありふれていることは、原告も認めていることである。もっとも、右形態は、形態といっても上位概念的に把握されるアウトラインにすぎず、正確には構造というべき範疇のものであり、それを具体化した具体的形態には、ありきたりでない多様のものが創作可能であって、自他商品識別力が生じる余地は十分存するものである。商品は、機能上の制約により、外観に共通のアウトラインが存するところ、原告は、右機能上の制約より生ずるアウトラインを前提としたうえで、その制約の中で創作した原告商品の外観上の特徴は、請求の原因（不正競争防止法一条一項一号の規定に基づく請求）２（一）及び（二）の点にあり、それが多年にわたる独占的使用、販売実績及び広告宣伝活動により自他商品識別力を帯有するに至った旨主張しているのである。なお、同被告が提出する乙第一号証ないし第三号証には、このような外観的特徴を有する測定顕微鏡は何ら記載されておらず、これらの存在は、原告商品の外観及び形態上の特異性に何ら影響を及ぼすものではない。
２　２の主張について
被告信光精機は、原告商品と被告商品とは、台座の角及び稜線箇所、支柱の長孔の有無及び傾斜面の出発位置、台座におけるスイッチ類の配置及び正面の窪みの有無などが相違するから、両者は、非類似であると主張する。しかしながら、被告商品は、原告が主張する原告商品の外観上の特徴をことごとく備え、しかも、寸法関係に至るまでそっくりそのままである。仮に右のような相違点があったとしてもこ
れらは、
両者の物理的な同一性に影響を与えるものの、取引者又は需要者が相紛らわしいと感じる類似性には何ら影響を及ぼさない微差にとどまる。
３　３の主張について


原告は、原告商品の外観上の特徴として、被告信光精機が主張する点のみを主張しているのではない。原告は、原告商品の外観上の特徴は、請求の原因（不正競争防止法一条一項一号の規定に基づく請求）２（一）及び（二）の点にあると主張しているのである。ただ、原告は、この外観上の特徴が無秩序に選択されたものではなく、需要者らの注意を喚起するためにデザイン的に工夫を施して創作されたことを例証するために、同被告のいうラインの存在を挙げたにすぎない。
４　４及び５の主張について
被告信光精機の主張は争う。
（反訴について）
一　請求の原因
１　被告信光精機は、精密機械光学機器や測定機の製造販売を業とし、原告は、光学機械器具や測定機械の製造販売を業としており、両者は、その商品の名称は別として、同種商品（測定顕微鏡）をともに全国に販売し、現に競争関係にある。２　原告代表者は、昭和六二年一〇月初め頃、日経産業新聞の記者【Ａ】に対し、被告信光精機が製造販売した被告商品について、（一）「外観のよく似た製品を製造販売するのは違法だ。」、（二）「ユニオン光学独特の形状を真似たのはだれが見ても明らかだ。下請の行為としては、道議上許せない。」と話した。しかしながら、不正競争防止法は、競業の自由を認め、工業所有権による保護のない製品や外観の模倣を原則的に自由としているのであり、かつ、原告の製造販売する原告商品は、その形態が商品の出所表示機能を帯有するほどの特異性を有せず、極めてありふれたものであって、自他商品識別力を何ら生ずるものでなく、また、両者の形態上の差は、歴然としていて、誤認混同を生ずる類似性を有しないものである。原告代表者が前記のように話したことは、全く虚偽の事実を陳述したものといわなければならない。
３　原告代表者が【Ａ】記者に対して右の陳述をした結果、昭和六二年一〇月二日付日経産業新聞全国版一一頁に、「類似品どこまで違法？」の表題のもとに、「ユニオン光学下請２社提訴」、「法と道義はざまで論争」、「企業防衛のあり方問う」とし、「ユニオン光学が形状の類似した測定顕微鏡を売っている下請け二社を東京地裁に提訴、業界関係者の間で話題を集めている」、「ユニオンに同情の声」、「業界ではユニオンに肩を持つ声が多い」、「海外摩擦にも波紋」とし、「ここ一〇年ほど、『知的所有権を持っていなくても製品のデザインは保護されるべきだ』と解釈する判例が増えてきている。『欧米の発案をまねして安くつくり、大量に輸出するのはアンフェア（不公正）だ』とか『著作権やデザインのようなモノ以外の権利を軽視している』と海外から非難を浴びているわが国産業界。」という記事が掲載されたため、被告信光精機は、その信用を害され、営業上の利益を侵害されるに至った。
４　右のような新聞紙上への公表等は、被告信光精機の被告商品の製造販売行為が不正競争防止法一条一項一号の規定に違反することについて、高度の蓋然性を有すると信じた後においてされるべきものであり、これらの注意義務も尽くさないで、漫然新聞紙上に公表するのは、明らかに同被告の名誉と信用を毀損し、営業妨害をするものである。この名誉と信用の毀損を償うためには、三〇〇万円の支払いと謝罪広告の掲載が必要である。
５　よって、被告信光精機は、不正競争防止法一条一項六号、一条の二、第一、第三項（平成二年法律第六六号による改正前）の規定に基づき、原告に対し、慰藉料三〇〇万円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いと別紙第三目録記載の謝罪広告の掲載を求める。
二　原告の答弁
１　請求の原因１は認める。
２　同２のうち、原告代表者が、日経産業新聞の記者【Ａ】に対し、被告商品について話をしたことは認めるが、その余は否認する。
３　同３のうち、主張のような記事が掲載されたことは認めるが、その余は否認する。
４　同４は否認する。
第三　証拠関係〈省略〉
理　　　由
第一　本訴について
一　原告が別紙第一目録及び同第一目録説明書記載の測定顕微鏡（原告商品）を製造販売していること、被告らが別紙第二目録及び同第二目録説明書記載の測定顕微鏡（被告商品）七七台を製造又は販売したことは、当事者間に争いがない。二　原告は、原告商品の形態は原告の商品たることを示す表示であるところ、被告商品の形態は原告商品の形態と類似している旨主張するので、まず、原告の右主張について判断する。
１　原告は、原告商品の形態の特徴は、第一に、偏平長方体の両側面を中途箇所より後部に向かってやや幅狭に絞るとともに、各稜線箇所に丸みを施した形状よりなる台座１０の後端に、正面に対し背面をやや幅狭に絞るとともに、中途部より上方に向かって正面の垂直面を保ったまま相似形状に絞って先細とした形状によりなる支柱３０を、背面を同一線上に揃えて立設した点にあるところ、被告商品の形態も、右と同一の特徴を有する旨主張する。
２　そこで、審案するに、前示当事者間に争いのない原告商品の形態を表示する別紙第一目録及び同第一目録説明書の記載によれば、原告商品は、台座及び支柱よりなるボデー部、この支柱に上下動自在に摺嵌される鏡筒部、台座上に設けられる測定ステージ部よりなるものであって、原告が原告商品の形態の特徴として第一に主張する点は、ボデー部に関するものであるところ、後に認定する原、被告商品の形態上の相違を捨象すれば、原告商品は、原告が右に主張するような形態を有し、被告商品も、原告商品ほどに各稜線箇所に丸みはなく、どちらかといえば、角ばった感じがするものの、全体的には原告の主張するような形態を有するものと認められ、その限度においては、両商品の形態に類似性があるものといえる。しかしながら、別紙第一目録及び同第一目録説明書の記載によれば、原告商品のボデー部を形成している台座１０の正面には、電源を投入するためのメインスイッチ１３が右方に、この投入状態を視認するためのパイロットランプ１４が左方にそれぞれ並設され、台座１０の右側面には、反射若しくは斜光照明を調光するための調光つまみ１
５、


同照明を切り換えるための照明切り換えスイッチ１７、透過照明装置６１との接続プラグ６５が挿入されるべき二次コード用ソケット１９が前方より後方に向かって横一列に順次並設され、台座１０の左側面には、透過若しくは斜光照明を調光するための調光つまみ１６、同照明を切り換えるための照明切り換えスイッチ１８、装置全体に電気を供給するための電源ソケットが挿入されるべき一次コード用プラグ１２が前方より後方に向かって横一列に順次並設され、台座１０の背面中央には、被測定物を下方より照射するための透過照明装置６１が着脱自在に後部を露出して設けられ、この右上にはヒューズホルダー２１が設けられ、台座１０の平面には、支柱３０が後部に立設されるとともに、斜光照明装置６３との接続プラグ６７が挿入されるべき二次コード用ソケット２０ｂ及び２０ａがこの支柱３０を挟んで左右に対称的に設けられ、台座１０の底面には、装置全体を支持するためのゴム足１１が突設されており、また、支柱３０の正面には、鏡筒部のアリ溝が摺嵌されるべきアリ（突条）３２が上下方向に連続的に設けられ、支柱３０の平面には、反射照明装置６２との接続プラグ６６が挿入されるべき二次コード用ソケット３１が設けられている。これに対して、前示当事者間に争いのない被告商品の形態を表示する別紙第二目録及び同第二目録説明書の記載によれば、被告商品のボデー部を形成している台座１０の正面には、両側左右端に斜光照明を調光するための調光つまみ１６及び反射若しくは透過照明を調光するための調光つまみ１６が、この両つまみ間内側の左右に斜光照明を切り換えるための照明切り換えスイッチ１８及び反射若しくは透過照明を切り換えるための照明切り換えスイッチ１７が、更にその中央に電源を投入するためのパイロットランプ兼用のメインスイッチ１３がそれぞれ横一列に並設され、台座１０の背面中央には、被測定物を下方より照射するための透過照明装置６１が着脱自在に後部を露出して設けられ、この右上にヒューズホルダー２１が、右下に装置全体に電気を供給するための電源ソケットが挿入されるべき一次コ
ード用プラグ１２が、"
左下に透過照明装置６１との接続プラグ６５が挿入されるべき二次コード用ソケット１９がそれぞれ設けられ、台座１０の平面には、支柱３０が後部に立設されるとともに、斜光照明装置６３との接続プラグ６７が挿入されるべき二次コード用ソケット２０ｂ及び２０ａがこの支柱３０を挟んで左右に対称的に設けられ、台座１０の底面には、装置全体を支持するためのゴム足１１が突設されており、また、支柱３０の正面には、鏡筒部のアリ溝が摺嵌されるべきアリ（突条）３２が上下方向に連続的に設けられ、支柱３０の平面には、反射照明装置６２との接続プラグ６６が挿入されるべき二次コード用ソケット３１が設けられている。ところで、別紙第一目録及び同第一目録説明書並びに同第二目録及び同第二目録説明書の記載によれば、原、被告商品の台座１０の正面は、看者の注意を引く部分、つまり、要部であると認められるところ、これを両商品について対比するに、両商品の台座１０の正面の形態は、前認定のとおり、原告商品では、メインスイッチ１３が右方に、パイロットランプ１４が左方に並設されているのに対し、被告商品では、調光つまみ１６、１６が、この両つまみ間内側の左右にスイッチ１８、１７が、更にその中央にメインスイッチ１３がそれぞれ横一列に並設されているほか、原告商品では、断面をフ字状とする窪みを持つ形態であるのに対し、被告商品では、そのような窪みのない、パネルを用いてスイッチ類を並設した形態である。右の両商品の要部の形態の相違は、この種商品の取引者又は需要者において、両商品を異なる商品であると認識するに足りるものと認められる。次に、原、被告商品の支柱３０の形態に関する前認定の事実によれば、両商品の形態は、その認定の限度において類似しているものと認められる。しかしながら、別紙第一目録及び同第一目録説明書並びに同第二目録及び同第二目録説明書の記載によれば、原、被告商品の支柱３０の背面及び側面は、看者の注意を引く部分、つまり、要部であると認められるところ、これを両商品について対比するに、両商品の支柱３０の背面の形態は、原告商品では、"背面の下部から全高の約半分の高さまでを垂直とし、これより上部を正面側に向かって直線的に傾斜させているのに対し、被告商品では、背面の下部から全高の約五分の一の高さまでを垂直とし、これより上部を正面側に向かって直線的に傾斜させており、また、両商品の支柱３０の側面の形態は、原告商品では、長孔が窄設されているのに対し、被告商品では、このような長孔が存しないものである。右の両商品の要部の形態の相違は、この種商品の取引者又は需要者において、両商品を異なる商品であると認識するに足りるものと認められる。以上の認定判断によれば、仮に原告商品の形態が原告の商品たることを示す表示であると認められるとしても、両商品の形態は、そのほかの細部にわたる形態の類否について検討を加えるまでもなく、その要部において類似するものとは認められず、また、両商品を全体的に観察しても、類似しないものと認められる。
３　原告は、被告商品は、原告が主張する原告商品の外観上の特徴をことごとく備え、しかも、寸法関係に至るまでそっくりそのままであり、仮に台座や支柱に相違点があったとしても、これらは、両者の物理的な同一性に影響を与えるものの、取引者又は需要者が相紛らわしいと感じる類似性には何ら影響を及ぼさない微差にとどまる旨主張する。しかしながら、右２の認定判断によれば、原、被告商品の台座や支柱の形態の相違点は、右にいう微差にとどまるものとは認められず、したがって、原告の右主張は、採用することができない。なお、証人【Ｂ】は、被告らは、原告の下請企業として、原告商品を製造するために原告から交付されていた金型を用いて被告商品を製造したとの趣旨の供述をするが、原、被告商品の台座及び支柱の形態の相違に関する前認定の事実によると、少なくとも、被告商品の台座及び支柱は、原告商品の台座及び支柱の金型を用いて製造されたものでないことは明らかであって、証人【Ｂ】の右供述は、台座及び支柱に関しては採用の限りではなく、両商品の形態の相違に関する前認定を左右しない。