なお、本件議決の際の議事録である甲三二には、審議の際、議員協の目的等右の諸事項についての明示的な説明がなされたことを認めるに足りる記載はなく、また、前記の事業計画案や予算案は、右審議の際に提出はされなかったことが認められる（被告町長兼被告Ａ本人）。しかしながら、他方、甲三二によれば、その内容は明らかではないものの、被告Ａ町長が、一般行政報告として議員協に関する説明を行い、また、幌延町の財政課長から本件補助金の支出に関する事項を含む平成元年度幌延町一般会計補正予算案について、また、同町の振興課長からも、議員協の目的や事業内容及びそれを遂行するに必要な経費等について、それぞれ提案理由の説明がなされていること、原告Ｂにおいても、議員協の設立の目的につきある程度の認識を持ちつつ質疑を行っていることが認められるほか、原告Ｂ以外の同町議会議員はすべて議員協の構成員となっていること（争いのない事実）、右審議の際までに、議員協は工学センターの立地の推進を図ろうとする一市七町村の議会議員で構成されることは明らかになっていたこと（弁論の全趣旨）に照らせば、将来正式に発足する議員協に対し、補助金を交付することの公益上の必要性を判断する上で必要な事情は、右議決の際に現に考慮されていたものというべきである。（三）　次に、原告らは、本件補助金交付決定が、それ自体として地自法二三二条の二に違反する理由として、前記第二、２、（一）、（３）記載のとおり、るるこれを主張しているところ、それぞれの主張が別個独立の主張なのか、それとも本質的に同じ主張を表現を変えてしているに過ぎないのか、必ずしも明確ではない。しかしながら、その全体を通して、本件のように、幌延町の工学センター立地問題に関して賛否の意見対立が極端に存在する中で、工学センターの誘致推進という民意の形成を目的とし、かつ、地方公共団体に設置された議会の議員のみにより構成された団体に対し、他の地方公共団体の議会に一定の議決をなさしめ、あるいは一定の世論を形成させる目的で補助金を交付することは、民意の形成過程に対する公権力の介入であり、また、一党一派の政治的団体に対する補助金の交付という側面からは言論の自由市場に対する公権力の介入であり、憲法や地自法が定める議会制民主主義の理念に反するゆえに、地自法二三二条の二所定の公益上の必要性は認められない旨の主張をしていると解されるので、まずこの点について検討する。（１）　憲法は、九三条において、地方公共団体に議会を設置すること並びに地方公共団体の長及び右議会の議員は、その地方公共団体の住民が直接選挙することとし、地方公共団体の議会議員のみならず、首長の公選制をも明示するとともに、九二条において、地方公共団体の組織及び運営に関する事項は地方自治の本旨に基づいて法律で定めるべきことを定め、これを受けた地自法は、地方公共団体の住民に対し、当該地方公共団体に対して直接請求をする権利、すなわち、条例の制定改廃請求権（七四条）、監査請求権（七五条）、議会の解散請求・投票権（七六条）、議会の議員及び首長の解職請求・投票権（八〇、八一条）を有することを定めているのであって、地方公共団体の組織及び運営に関する事項を定めるにあたり、憲法九二条に定める「地方自治の本旨」をよりよく体現するためには、地方公共団体の意思決定の形成過程に住民が直接参画することを認める右のような制度を採用することが必要であるとの認識のもとに、このような制度が導入されているものと解される。このような制度が採用されている結果、地方公共団体が採るべき政策に関する意思決定は、その住民が直接選挙した議会の議員で構成される議会及び直接選挙した首長によって行われるといういわゆる代表民主制の制度のほか、その地域内の住民も直接これに参画することを認める直接民主制の制度も採用されているのである。
（２）　ところで、地方公共団体の政策に関する住民の意思決定は、代表民主制下においては、個々の有権者による地方公共団体の議会議員及び首長（以下「地方公共団体議会議員等」という。）の立候補者への投票行為の総体としての選挙において表明されるところ、地方公共団体議会議員等の選挙手続を定める公職選挙法によれば、地方公共団体議会議員等の選挙に当たり、複数の候補者が立候補した場合には（ただし、地方公共団体の議会議員については、同法四条、地自法九一条等による定員以上の立候補者が立候補した場合）、同法一〇〇条の規定は適用されず、選挙人名簿に登録された有権者が同法所定の手続にしたがって投票を行い、当選人は、一定票数以上の法定得票数を得ることを条件に、最多投票を得た者を当選人とする（公職選挙法九五条）という比較多数票主義によって決定され、決定された当選人は、特段の事情のない限りは、何らの意思表示をも要することなく、当該公職の身分を取得することとされている（公職選挙法一〇二条ないし一〇四条）。右のような選挙形態においては、複数の立候補者が、個々の選挙運動（公職選挙法第一三章）を通して、それぞれ自己が正当と信ずる政策を有権者に知らしめ、他方、個々の有権者は、複数の立候補者の政策を比較吟味し、その結果、自らの代表者として行動するに値すると考えた候補者に対して投票を行うことを当然の前提としている。したがって、地方公共団体の政策決定に当たる地方公共団体議会議員等の候補者は、このような個々の有権者の投票を総合して、法定得票数以上の得票を得さえすれば、有権者ないしは有効投票の過半数に満たなくとも、地方公共団体の議会議員については得票数の多い者から順次定数に達するまでの候補者が、地方公共団体の首長については最も多数の住民が支持した政策を掲げた候補者が当選人となって原則的に当該公職の身分を取得することになり、もって、当該地方公共団体の住民の代表者たる地位を取得することになる。
そして、地方公共団体議会議員等が行う当該地方公共団体の政策決定に対しては、前記（１）で説示したとおり、住民が、直接請求の方法により、その過程に参画することができることに徴するならば、住民の代表者である地方公共団体議会議員等は、政策決定の過程において、国会議員等の場合に比べて、より有権者たる住民と緊密で直接的な関係にあり、それだけにいつそう強く、自己が選挙運動中に明らかにした見解ないし政策を現実に実行に移すべき政治的責任を負うものといわなければならない。
他方、当該当選人が明らかにした政策に対して反対の意見を持つ住民も、前記の直接請求の方法により、当該地方公共団体の意思決定に直接参画し、もって、自らの意見を直接地方公共団体の意思決定過程に反映させる余地があり、特に、当選人が有効投票の過半数を獲得できなかったような場合には、これらの方法による意思の反映が、より有効に機能するということができる。
（３）　原告らは、前記のとおり、本件補助金の交付は、民意の形成過程に対する公権力の介入である旨主張するところ、原告らが主張する「民意」とは、幌延町の住民の意思という意味と、隣接市町村の住民の意思という意味を指称しているものと解される。


ア　しかしながら、前記１、（二）で認定したとおり、幌延町内においては、昭和五七年一二月二六日に、当該誘致の対象とされていた低レベル核廃棄物処理施設の幌延町内への誘致の当否を争点とする同町長選挙が行われ、誘致の推進政策を採るべきだとの見解を明らかにしていたＦ町長が有効投票数の六五パーセント強を獲得して当選し、また、Ｆ町長が右誘致の対象を高レベル核廃棄物貯蔵施設（工学センター）とする旨明らかにした後、幌延町議会が昭和五九年七月一六日に右施設の誘致を決議する等の経過の後に実施された昭和六一年一二月七日の同町長選挙においても、施設の安全性の検討や周辺市町村の理解が必要としながらも、右施設の誘致の推進政策を採るべきだとの見解を明らかにしていた被告Ａ町長が当選したところ、被告Ａ町長の獲得票数と、同じく推進の意見を明らかにしていたＦ町長との合計は、有効投票総数の七三パーセントを占め、更に、昭和六二年四月二六日に行われた同町議会議員選挙においても、誘致推進の政策を明らかにしていた議員の獲得票は、有効投票総数のうち八六・三パーセントを占めていたことが認められる。また、本件補助金交付決定後ではあるが、平成二年一二月二日に行われた同町長選挙においても、右施設の誘致推進の政策を明らかにした被告Ａ町長が、有効投票数のうち五三パーセントを獲得して当選していることが認められる。このような事実及び前記１、（二）に認定した幌延町内におけるその余の投票結果や住民に対するアンケート調査の結果に徴すれば、幌延町の住民のうち、少なくともその過半数は、同町内への高レベル核廃棄物貯蔵施設（工学センター）の誘致政策が一般に明らかになった昭和五九年四月ころ以降、その実現に至る手順ないし態様の問題は別にして、工学センターの誘致自体については、一貫してこれを推進すべきだとの意思表明をしてきたものと認めるのが相当である。前記１、（二）で認定した昭和六二年四月二四日に行われた北海道知事選挙の際の投票結果は、右選挙の性格に鑑み、幌延町への工学センター立地の是非のみが争点であったとは認め難く、右認定を左右するものではない。
したがって、右のような住民による投票行為を内容とする選挙の結果、当選した被告Ａ町長や幌延町議会の議員としては、住民の過半数の意思に合致し、かつ、自らもその正当性を選挙運動期間中に主張していた幌延町への工学センター誘致のための政策を、自らの行政目的として積極的に実現していくべき政治的責任を、いつそう強く幌延町の住民に対して負っているというべきであり、逆に、右責任を放棄し、あるいはこれを怠ることは、取りも直さず、住民らによる解職請求等の直接請求を惹起するおそれを生じさせるということができる。本件補助金交付決定は、被告Ａ町長によって、幌延町への工学センターの誘致を推進するという過半数の住民の民意に添う政策の一環として、かかる政策の推進に協力する議員協の経費を助成負担することが、全体的にみて右政策を推進するために望ましいとの政治的決断のもとになされたものであることは、前記第二、一、２、（二）で認定の本件補助金交付要綱の目的から明らかであるから、原告らによる本件補助金交付決定が、幌延町の住民の民意形成過程に対する侵害であるという主張は、要するに、幌延町への工学センター誘致に反対する意見を持つ同町住民の少数に対する侵害であるということを意味するに止まるか、あるいは、未だ反対意見が同町内の住民の中に存在するにもかかわらず、本件補助金交付決定をしたことは、工学センター誘致の推進という行政目的を実現するための手法として不当だということを意味するに過ぎない。しかしながら、後者は、仮に不当という見解が成り立ち得るとしても、何ら違法適法の問題を生じ得ないし、前者についても、前記のとおり、工学センターの誘致を推進すべきであるとの見解を明らかにした上、幌延町の住民の投票によりそれぞれの身分を取得した被告Ａ町長や幌延町の町議会議員は、幌延町の過半数の住民が、右選挙において、幌延町内への工学センター誘致を推進すべきである旨の意思表示をしている以上、自らの右見解を政策を実行すべき政治的責任を同町内の住民に負っているのであるから、議員協に対する本件補助金交付決定によって、右政策の推進を図ることにより、結果的に工学センターの誘致に反対する意見を持つ住民の意思が右政策に反映されない事態が起こるとしても、選挙により多数の得票を得た者を自らの代表者とし、議会に対してこれに条例や予算の議決権等を与え（地自法九七条）、また、首長に対して行政の管理執行権や代表権を与える（地自法一四七条、一四八条）という現行地方自治制度や、地方公共団体の議会が過半数によって議事を決定する（地自法一一六条）という民主主義の原則を肯認する以上、不可避的に生じる問題である。更に、本件補助金交付決定が、原告らを含めた工学センターの誘致に反対する意見を有する住民らの活動を抑圧したり、その切り崩しを図る目的でなされたものであることを認めるに足りる証拠はなく、工学センターの誘致を推進する運動を助成することを目的としていたに過ぎないことは、前記認定説示のとおりである上、被告Ａ町長において、むしろ、右反対の意見を有する住民らの集会等に対しても、同町公民館等の公共施設の使用を許可していること（乙一二）に照らすならば、被告Ａ町長がした本件補助金決定が、幌延町の住民の意思に対して違法な介入と目し得る行為であるとは到底解することができない。なお、甲七（一一七頁）、二〇中には、幌延町の住民らによる選挙の際の右意思表示は、幌延町の住民が、工学センターの安全性について十分な情報を与えられた上で行われたということはできないから、選挙において表明された同町の住民の意思は未だ確定的ではないかのような記載がある。


しかしながら、前記１、（二）で認定のとおり、幌延町は、その広報誌等を通して、工学センターの安全性等について住民に対して説明を繰り返しているのみならず、昭和五七年三月ころ以降は低レベル核廃棄物貯蔵施設の誘致に対し、また、昭和五九年四月ころ以降は工学センターの誘致に対して、それぞれ反対の意見を持つ住民らによる誘致反対活動も活発に行われていたと認められるほか、前記各選挙の際には、いずれも右施設の誘致に反対する意見の立候補者もいたのであるから、住民が十分な情報を与えられずに投票行為を行ったとの右主張は、その前提を欠くものというべきである。ひるがえって考えるに、そもそも、選挙における有権者の投票行為が、いかなる情報のもとに、いかなる意思決定の過程を経てなされたか、あるいは、異なった意見を十分に比較吟味して行われたか否かということは、何人も事後これを検証することはできないのであって、他方、各候補者の意見について吟味に吟味を重ねて投票行為の内容を決定した有権者の投票も、各候補者の意見に対する十分な検討をせずに投票行為の内容を決定した有権者の投票も、その価値においては平等と扱うというのが普通選挙の理念である。してみると、選挙においては、各有権者の投票行為の結果自体が、自らの代表者を選ぶ意思表示として、また、地方公共団体の政策決定に対する意思表示として、その意味を持つというべきであり、公権力等による情報操作あるいは弾圧のもとに選挙が行われたなど、右のように解することを妨げるべき特段の事情が外形的に認められない限りは、いかなる情報のもとに、いかなる意思決定の過程によりその投票行為の内容を決定したかを問題すること自体無意味といわざるを得ない。本件において、右のような特段の事情に該当するような事情は全くうかがわれない。
イ　次に原告らは、本件補助金交付決定は、幌延町の周辺市町村の民意の形成過程に対する侵害である旨主張していると解されるので、この点について検討するに、原告らの右主張は、議員協が、周辺市町村の議会において工学センターの誘致を推進すべきであるとの議決を得ること及び周辺市町村において工学センターの誘致を推進すべきであるとの世論の形成を図ることを目的する団体であることを前提とし、かつ、これを重要な根拠としているものと解される。なるほど、仮に、本件補助金交付決定が、これら周辺市町村の議会において誘致賛成の議決をし、あるいは、隣接市町村の住民の多数の意思を誘致賛成に向かわせることを目的とする団体に対して交付されたと認められる場合には、他の地方公共団体における民意の形成過程あるいは他の地方公共団体の議会の議決過程に対する干渉を目的する団体に補助金が交付されたものとして、当該団体に対する補助金交付決定が違法と判断される余地がないではない。
しかしながら、たとえ当該被補助団体が右のような目的をもっていたとしても、かかる目的が当該被補助団体内において占める重要性の程度や、当該被補助団体が右目的に資するための活動内容ないしは活動計画の態様と右目的との関係等の諸事情如何によっては、当該団体に対する補助金交付が適法と解される余地もあるのであるから、本件補助金交付決定が、他の普通地方交共団体の住民の意思に対する違法な干渉といえるか否かは、これらの点を総合的に考慮して判断するほかはない。これを本件についてみると、前記１、（二）で認定のとおり、本件補助金交付決定がなされた当時は、周辺市町村の議会においては、豊富町議会を除き、工学センターの立地ないし建設の当否については未だ何らの決議もなされていないか、あるいは、むしろこれに反対する議決の方が多くなされている状況にあったことが認められ、また、このような事実に徴すれば、隣接市町村の住民で工学センターの立地に否定的な意見を持つ者が広範囲に存在していたものと推認されること、一方、被告Ａ町長は、前記１、（二）、（１７）で認定のとおり、科学技術庁や動燃の職員から、幌延町を含めた周辺の八市町村の過半数が工学センター誘致に賛成の議決をすれば、工学センターの着工に踏み切りやすい旨の発言を受けていたこと、前記１、（二）、（１９）及び１、（三）、（１）で認定のとおり、議員協が右八市町村に該当する幌延町、天塩町、中川町、中頓別町、浜頓別町、猿払村、豊富町、稚内市の各議会議員で構成されている上、その事業内容として、「関係市町村の理解と協力を得るための運動展開」を挙げていることのほか、被告Ａ町長が、本件議決を審議する過程において、原告Ｂの質問に対し、議員協としては、いずれ工学センターの誘致に対して賛成の議決を得れば、その運営費用を負担する意向を有している旨答弁していること（甲三二）、証人Ｄも、あいまいながらも、議員協の目的が、周辺の市町村において、誘致推進の決議を得ることであることを否定していないことなどの諸事情を総合すれば、議員協が、右八市町村において、工学センターの誘致に対する賛成の世論を形成し、またそれぞれの議会において、工学センターの誘致に対する賛成の議決を得ることをその究極の目的にしていたことがうかがわれなくはない（もっとも、被告Ａ町長は、あたかも議員協に右に認定した目的が全くないかのような供述をしているが、右の諸事情に照らすといかにも不自然であり、信用することはできない。）。
しかしながら、他方、議員協の設立総会で正式に議決された議員協の平成元年度の事業計画は、前記１、（二）、（１９）及び１、（三）、（１）で認定のとおり、北海道や北海道議会、北海道開発庁等の国の機関、動燃、政党の本部等のほか、周辺市町村の首長及び議会議長に対する工学センターの立地促進の陳情を実施することのほか、下部組織の支援及び各市町村ごとに説明会や勉強会を実施することや北海道レベルで工学センター計画の誘致期成会づくりをすすめること等が挙げられているにもかかわらず、議員協の平成元年一一月二一日から平成二年三月三一日までの活動内容は、前記１、（四）、（１）で認定のとおり、会議のほかは、隣接市町村の首長や議会議長に対する挨拶まわりと、札幌市や東京都への工学センター立地要請のための陳情をしているに過ぎず、このような事情は、前記１、（六）で認定のとおり、その後の議員協の活動においても同様である。右のような事情に照らすならば、議員協が、前記のとおり、八市町村において、工学センターの誘致について賛成の世論を形成し、またそれぞれの議会において、工学センターの誘致に対する賛成の議決を得ることを究極の目的にしていたことがうかがわれるといっても、現実に行っている活動に徴する限り、札幌市や東京都における関係行政庁や北海道議会、あるいは幌延町の隣接市町村の首長や議会議長に対する陳情活動を行うことをその具体的かつ主要な存在目的とする団体と認めざるを得ないのであって、右認定を前提とする限り、かかる陳情活動がいかなる意味においても、他の地方公共団体における民意の形成過程に介入するものとは到底いえないことは明らかである。


もっとも、前記認定のとおり、議員協は、幌延町の周辺市町村の住民に対して、工学センターの誘致について賛成の意見を持たせ、また、周辺市町村の議会において、右誘致について賛成の議決を得る目的をも併せ有する団体であることは否定し得ず、このことに照応して、前記１、（二）、（１９）記載の「各市町村ごとに説明会や勉強会を実施すること」や「誘致期成会づくりをすすめる」ことが事業計画として挙げられたものと推認される。しかしながら、本件の全証拠によっても、議員協が現実に右の事業計画に添う活動を行ったことや、右事業計画に挙げられたこと以外に、右目的の実現に向けて、周辺市町村の住民や議会の議員に対して何らかの具体的な行為に及んだことはうかがわれないし、右事業計画立案時あるいは決定時に、右事業計画を実施する上で、あるいは、右の事業計画以外に右目的を達成するために、議員協又はそれを構成する各議会議員が、幌延町の周辺市町村の住民や議会の議員に対し、具体的にいかなる行動を行うことを計画していたかということも証拠上明らかではない。したがって、「各市町村ごとに説明会や勉強会を実施すること」や「誘致期成会づくりをすすめること」の方策としては様々な態様や方法が想定され得るのであるから、議員協が前記のような事業計画ないし目的を有していたからといって、そのことから直ちに議員協が周辺市町村における民意の形成過程に対する介入を目的とするものと即断することはできず、むしろ、前記認定のとおり、議員協が、関係諸機関等に対する陳情活動を主たる目的とする団体であることに鑑みると、議員協が、幌延町の周辺市町村の住民に対して、工学センターの誘致について賛成の意見を形成させ、また、周辺市町村の議会において、右誘致について賛成の議決を得るという目的を併せ有するといっても、それは議員協の構成員が行う活動の直接的な目的というよりは、議員協の構成員による様々な具体的な活動の結果、幌延町の周辺の住民らによる自主的な意思決定に基づき、結果的に達成されるべき目標に過ぎないものというべきである（証人Ｄの供述はこのような認定と矛盾するものではないし、甲三二中の被告Ａ町長の前記答弁部分は、議員協の目的に関する答弁というよりは、むしろ、主として議員協の費用を幌延町のみが負うべきか否かという点に関してなされたものであるから、その限度での答弁に止まり、必ずしも右認定の妨げにならないというべきである。また、証人Ｓは、議員協が周辺市町村の議会において工学センターの誘致賛成決議を得ることが直接的な目的であるかのような証言をしているが、同人は平成三年七月に至るまで議員協の会議に出席したことはなく、また、議員協の活動内容も知らないというのであるから、その信用は低い。）。
してみると、幌延町が、その地方公共団体の事務として、工学センターの誘致に関する政策をおよそ採ることができないというならば格別、幌延町がこの点について何らかの政策を採り得ることを原告らが何ら争っていない本件においては、幌延町の住民の過半数の意思を政策として実現するために、右のように関係諸機関に対する陳情活動を主たる目的とし、かつ、そのような活動のみを現実に行っている団体に対し、補助金を交付することには、何らの違法性もないというべきである。（４）　また、原告らは、工学センターの誘致の当否について、住民間で争いがあるにもかかわらず、誘致を推進すべきだとの意見を持つ者のみで構成されている団体に対し、補助金を交付することは箸しく不公平であり、違法である旨主張する。しかしながら、一つの地方公共団体にとって、何が公益か、また、複数の想定し得る公益の中で、そのいずれを優先的に実施していくべきかは、憲法九二条に定める地方自治の本旨に則り、具体的には、その決定は、公職選挙法等に定められた手続による選挙における候補者への投票や、地自法に定められた直接請求の方法により、当該地方公共団体の住民が決定すべきものであることは、すでに説示したとおりである。
本件においては、工学センターの幌延町への誘致の当否に関し、幌延町内のみならず、周辺の市町村や北海道の住民、あるいは国民の内部において、右施設を誘致することとしないことのいずれが公益に合致する所以であるかについて、意見が対立していることは、前記１、（二）で認定した各事実より明らかであるが、前記１、（二）で認定したとおり、幌延町の過半数の住民は、工学センターの誘致の当否が大きく争点として争われた同町の町長選挙や議会議員選挙において、工学センター誘致がもたらす経済的波及効果と原子力関連施設の安全性への不安という功罪の有無及びその程度について政治的判断をした結果、その具体的な実施態様は別にしても、幌延町による工学センターの誘致自体はこれをすべきであるとの意見を表明しているものとみられるのであり、このことは、同町の住民の過半数は、同町に工学センターを誘致することが、同町の公益に合致するとの意思表示をしているものということができるのである。したがって、右のような意見を明らかにして当選した被告Ａ町長や同町の議会議員は、幌延町の住民に対して、右施設を誘致するための政策を実施すべき政治的責任を負っているのであり、このような立場にある被告Ａ町長や同町議会が、同町の過半数の住民の意思にしたがって、そのための政策を実施し、当該政策の推進実現に協力する者の団体に対してその経費等を助成することが、全体としてみて右政策の実現にとって必要であると判断することは、そのような政策を実施することが幌延町の事務に含まれると解し得る限り、むしろ民主主義の基本原則に叶うものであり、その結果として、工学センターを誘致すべきであるとの意見が、これに反対すべきであるとの意見に比べて、政策の決定及び実行手続上有利に扱われることになるのはやむを得ないところであって、何ら違法ということはできないというべきである。
もとより、議決機関や行政権の執行機関が、その政策を決定するに当たり、また、一定の政策を実行するに当たり、住民間の平等を害することのないように配慮すべきことは当然であるが、行政の本質が、多様化する価値観の中で、住民ないし国民から寄せられる様々な政治的要請について、その優先順位を選択決定した上で具体的な政策を実行し、もって、国民や住民の福祉を実現していくことにあることに照らすと、議決機関や執行機関が、全ての価値観をおよそ形式的に平等に取り扱うことはあり得ないし、むしろ、一定の価値観を相互に比較検討してその優先順位の判断を行うからこそ、限られた予算の範囲内で、個々の具体的な政策を実現していくことができるのであり、このような判断をすることなく、全ての価値観をおよそ形式的に平等に取り扱いながら、一定の行政目的を達成することは不可能である。このような事理は、住民相互間の平等といった問題とは全く次元を異にする問題である。


（５）　なお、原告らは、議員協が政治的活動をその活動内容としていること、また、議員協が政治的団体であることを理由に、本件補助金交付には公益性がない旨主張するが、政治的団体に対する地方公共団体の補助金支出を規整する根拠規定は、地自法二三二条の二以外には存在しない（最高裁昭和五三年八月二九日第三小法廷判決・判時九〇六号三一頁）のであり、このことは、政治的活動を行う団体に対する補助金についても同様に解し得るから、議員協が政治的団体か否か、政治的活動を行うか否かを判断する意味はない。
もっとも、原告らのこの点の主張は、要するに、被告町長は、幌延町の執行機関として、工学センターの同町内の誘致の当否に関する全ての意見を平等に取り扱わなければならないのに、特定の政策の遂行を目的とする団体に対してのみ補助金を交付することは、民主主義の理念に反するという趣旨と解されるところ、右主張に対する当裁判所の判断は、前記（３）、（４）において説示したところと同一であって、本件補助金決定は何ら民主主義の理念に反するものではなく、むしろ、民主主義の理念に叶うものというべきであるから、到底採用することができない。（四）　次に、原告らは、本件補助金交付決定が、それ自体として地自法二三二条の二に違反する理由として、議員協は、その構成員の七〇パーセントが、幌延町以外の地方公共団体の議会議員であるから、このような団体に対する補助金の交付は、同町の公益に合致せず、また、議員協は、周辺市町村の活性化をもその目的とするから、その活動は幌延町の公益には合致しない旨主張する。しかしながら、前記認定のとおり、幌延町内の過半数の住民は、工学センターを同町へ誘致することが、同町の公益に合致すると考えているのであり、一方、本件補助金交付決定が、工学センターの誘致を実現するための方策の一環としてなされたことも前記認定説示のとおりであるから、右施設の誘致を実現するための活動を行う団体に対して補助金を交付するのであれば、その構成員に他の地方公共団体の議会議員や住民が含まれているか否か、あるいは、これらの者がいかなる動機によって議員協の構成員となったかということは何ら関係がないものというべく、この点の主張は失当である。
また、議員協の目的として、周辺市町村の活性化をもその目的することは、前記１、（二）、（１９）及び１、（三）、（１）で認定のとおりであるが、その趣旨は、幌延町が抱える過疎や産業不振といった問題は、周辺市町村においてもその程度の差異はあれ、同様に抱えているのであり、このような事情からすれば、幌延町のみの努力によって右の問題を解決することには限度があり、工学センターを幌延町に誘致することにより、同町と周辺市町村を全体として活性化させ、もって、同町が抱える右問題を解決するということを意味する（被告Ａ兼被告町長本人、弁論の全趣旨）のであるから、この点について、かかる目的を持った議員協に対する本件補助金交付決定が幌延町の公益上の必要性があるとした被告Ａ町長の判断には、何ら不合理な点はなく、原告のこの点の主張も理由がない。（五）　更に、原告らは、議員協が、その収入の大部分を幌延町の補助金で賄う団体であるから、このような経済的な自助努力がされていない団体に対する補助金支出は、際限のない濫費に陥る可能性があることを理由に、本件補助金交付決定には公益性がない旨主張するところ、なるほど、議員協の収入の大部分が同町の補助金によって構成されていることは前記１、（二）、（１９）や１、（三）、（１）、また、１、（四）、（２）及び１、（六）で認定したとおりであるが、本件補助金交付要綱によれば、議員協に対する補助金の申請は、事業計画案及び収支予算書を添付してこれをなし、被告町長において、その当否を審査して補助金の額を決定するとされている（甲二、乙一三の１ないし４）のであるから、被告町長による右審査が適正に行われている限り、際限のない濫費に陥ることはないといえるし、また、前記１、（四）、（２）及び１、（六）で認定した議員協の支出をみれば、明らかに公益性がないとまで、断定し得る支出はないといわざるを得ないから、補助金がその収入の大部分を占めるとの一事をもって、議員協の活動に公益性がないとはいうことはできない。
（六）　前記１、（二）で認定した事実及び右（一）ないし（五）で認定説示したところによれば、本件補助金交付決定は、幌延町内に工学センターを誘致すべきか否かが争点となった選挙において、右施設を誘致すべきであるとの意見を表明して当選した被告Ａ町長が、同じく右の点を争点とした選挙において右施設を誘致すべきであるとの見解を表明して当選した議員一三名及び右施設を誘致すべきではないとの見解を表明して当選した議員一名（原告Ｂ）とから構成される同町議会の議決に基づき、右施設誘致という政策を実現するための方策の一つとして、右誘致の推進実現に協力するべく関係省庁等に対する右施設の立地促進の陳情をすることを目的とする議員協に対し、その経費を助成することが、全体としてみて右政策の実現にとって必要であるとの政治的判断にしたがってなされたものであること、また、工学センターの誘致の当否について、幌延町の過半数の住民は、昭和五九年四月ころ以降一貫してこれに賛成の意見、すなわち、同町に右施設を誘致することが同町の公益に合致するとの意見を有し、選挙等においてその旨の意思表示をしていることが明らかであること、しかも、被告Ａ町長が、工学センターの誘致によって、雇用機会の増加や人口増加等、同町の利益に資するところがあることを考慮し、工学センターの誘致が必要であると判断していること（乙二四、被告町長兼被告Ａ本人）に照らし、右判断は尊重されるべきであることを総合勘案すると、本件補助金交付決定の際、被告Ａ町長がした公益性があるどの判断には、何らの裁量権の逸脱又は濫用も認められず、本件補助金交付決定自体が地自法二三二条の二に違反するとの原告らの主張はいずれも失当である。
３　更に、原告らは、本件議決及び本件補助金交付決定は、地自法二〇四条の二に違反している旨主張する。しかしながら、原告ら自身、議員協が法人格なき社団であることを認めている上に、議員協は、前記１、（二）、（１９）や１、（三）、（１）、また、１、（四）及び１、（六）で認定したとおり、その設立以後、目的や構成員、議決機関、予算等について規約を定め、また、毎年の総会を開催して当該年度の事業計画及び予算を議決し、更に、札幌市や東京都等において、陳情活動等を行う等の組織実体を十分に備えている。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告は、別紙目録記載の梁吊金物（以下「被告製品」という。）を製造販売し、若しくは販売のために展示してはならない。
二　被告は、被告製品を廃棄せよ。
三　被告は、原告に対し、四〇〇〇万円及びこれに対する昭和六三年四月二八日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　本件は、原告において、被告による被告製品の製造販売行為が原告の有する本件判決添付の実用新案公報記載の実用新案権（ただし、登録日は昭和六二年七月七日、登録番号は第一六八七三四七号、以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）及びその仮保護の権利を侵害するものであるとして、その行為の差止め及び損害賠償の支払いを求め、被告において、これを争うとともに、先使用による通常実施権の存在を主張している事案である。
二　争いがない事実
１　原告は、本件実用新案権を有している。
２　被告は、被告製品を業として製造販売している。
三　争点
本件の争点は、被告製品のナット４３´の構造が、本件考案のナットの構成に関する要件を充足しているか否かである。すなわち、本件考案におけるナットは、「該クランプのボルトに螺合される雌螺子孔を有する筒状の螺子体」と「前記ボルトに遊嵌される管体」が「螺看」されている構成であるところ、被告製品におけるナット４３′は、「吊金物のボルト３に遊嵌される無螺子孔部分４７と前記ボルト３に螺合される雌螺子孔部分４５とを有する管体４３」と「管体４１」が一体に「溶着」されている構造であり、この被告製品の構造が本件考案の前記要件を充足するか否かである。この点に関する当事者の主張は、次のとおりである。
１　原告
本件考案における「螺着」は、本件考案の出願当時の技術水準から「螺着」という方法で「固着」という構成を代表させようとしたものである。また、本件考案においては、二つの管体が固着されていれば、それが「螺着」であろうと「溶着」であろうと、その作用効果に相違をも来さないのであるから、「螺着」は、「固着」を意味するものと考えるべきである。仮に、被告製品の「溶着」という構成が、本件考案の「螺着」という要件を充足しないとしても、被告製品は、本件考案のその余の要件は全て充足し、しかも本件明細書に記載された本件考案の作用効果を全て満たしており、単に本件明細書に記載されていない「環体の着脱が容易である」という作用効果を奏しないという不都合があるにすぎないものであるから、これは、本件考案のいわゆる改悪実施であり、本件考案の技術的範囲に属するものである。
２　被告
本件考案においては、「筒状の螺子体」と「管体」とは螺着され、容易に分離可能な構成となっており、これが大きな特徴になっているが、被告製品においては、荷重がかかる管体４３が一体成型され、管体４１は環体４２の脱落防止作用を有するにすぎず、このことから両者は作用効果において大きな違いがある。
第三　争点に対する判断
一　本件明細書の実用新案登録請求の範囲には、「該クランプのボルトに螺合される雌螺子孔を有する筒状の螺子体の一側外周が縮径段状とされ、且つ段状部に雄螺子が設けられていると共に該段状部には、前記雄螺子に螺合する雌螺子を有し、且つ、前記ボルトに遊嵌される管体が、螺着されているナット」と記載されていることが認められる。そうすると、本件考案におけるナットは、クランプのボルトが嵌通する部分が、ボルトが螺合する雌螺子孔を有する部分（雌螺子孔部分）と雌螺子孔がなく、ボルトが遊嵌される部分（遊嵌部分）とに分離され、それぞれが別個の部品からなり、この雌螺子孔部分の外周に刻設された雄螺子と遊嵌部分に刻設された雌螺子とが「螺着」されてなる構成であることが明らかである。一方、被告製品におけるナット４３′は、別紙目録の記載によれば、「ボルト３の遊嵌される無螺子孔部分４７と前記ボルトに螺合される雌螺子孔部分４５とを有する管体４３」というものであって、クランプのボルトの嵌通する部分は、雌螺子孔部分と遊嵌部分
が二個の部品に分けられることなく、
一体として成型された構成であることが明らかである。したがって、被告製品は、この点において、本件考案の右要件を充足しないものというべきである。更に、本件考案においては、前記のとおり、クランプのボルトが嵌通する部分の雌螺子孔部分である「筒状の螺子体」と遊嵌部分である「管体」とが「螺着」されていることを要件とするものであるところ、別紙目録の記載によれば、被告製品においては、ナット４３′は、雌螺子孔部分と遊嵌部分とが一体成型された管体４３の外周側に、環体４２の脱落防止のために管体４１が溶着されている構造であることが認められる。右によれば、本件考案と被告製品では「螺着」と「溶着」という点において相違するものであり（原告は、本件明細書中に固着手段として螺着と溶着とをそれぞれ別個の固着方法としてに使い分けていることが明らかであり、これを同意義のものと解することはできない。）、仮に「螺着」と「溶着」とを同意義に解することができるとしても、被告製品において「溶着」されているのは、本件考案における筒状の螺子体と管体の双方の性質を併せ持つ管体４３と、環体４２の脱落防止のための管体４１なのであって、本件考案のように雌螺子孔部分である筒状の螺子体と遊嵌部分である管体ではないのであるから、この点において、両者の技術的思想は異なるものであるというほかはない。
以上のとおり、被告製品は、その余の構成要件について検討するまでもなく、本件考案の技術的範囲に属さない。
二　以上によれば、原告の本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
目録
第一図は、斜視図で示した梁吊金物、第二図は、同要部部品を断面で示した梁吊
金物であって、
右梁吊金物は、板状鉄材１の略中央の面に穴が開設され、この穴にボルト３が挿入されて頭部分３ａを鉄材１に溶着し、さらにこの頭部分３ａを跨ぐように倒Ｕ字状の桿２を前記板状鉄材１に貫設されている一対の孔に該桿２の両端を嵌挿溶着し


○　主文
一　被告が平成三年四月一〇日に原告に対してした在留期間更新の不許可処分の取消しを求める訴えを却下する。
二　被告が平成三年八月一五日に原告に対してした在留期間更新の不許可処分の取消しを求める請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告の請求の趣旨
１　被告が平成三年四月一〇日に原告に対してした在留期間更新の不許可処分を取り消す。
２　被告が平成三年八月一五日に原告に対してした在留期間更新の不許可処分を取り消す。
二　被告の答弁
１　本案前の申立て
主文一項と同旨
２　請求の趣旨に対する答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
第二　事案の概要
一　本件処分の経緯等
１　原告は、ウガンダ共和国の国籍を有する外国人であり、昭和五九年八月三一日、東京入国管理局成田支局入国審査官から平成元年法律第七九号による改正前の出入国管理及び難民認定法（以下、右改正前の同法を「旧入管法」といい、右改正後の同法を「入管法」という。）四条一項四号に該当する者（観光等の目的をもって、短期間本邦に滞在しようとする者）としての在留資格及び在留期間九〇日の上陸許可の証印を受けて、本邦に上陸した（以上の事実のうち、原告がウガンダ共和国の国籍を有する外国人で昭和五九年八月三一日に本邦に上陸したことについては当事者間に争いがなく、その余の事実は甲二号証及び同四号証により認められる。）。
２　被告は、原告からの昭和五九年九月二〇日の難民認定の申請に対し、同年一二月二七日、難民の認定をしないとの処分をした。原告は、右の処分を不服として、東京地方裁判所に右難民不認定処分の取消しを求める訴えを提起したが、平成元年七月五日、請求棄却の判決が言い渡され、右判決は、平成二年一〇月一六日に最高裁判所において原告の上告が棄却されたことにより、確定した。（以上の事実については当事者間に争いがない。）
３　右難民認定申請中の昭和五九年一一月二六日に原告が在留資格変更の申請を行ったので、被告は、昭和六〇年二月二二日、在留資格を旧入管法四条一項一六号、平成二年法務省令第一五号による改正前の出入国管理及び難民認定法施行規則（以下、右改正前の同規則を「旧入管法施行規則」といい、右改正後の同規則を「入管法施行規則」という。
）二条一項三号に該当する者（法務大臣が特に在留を認める者）とし、在留期間を一年とする変更を許可した。その後、被告は、原告からの在留期間更新の申請に対し、昭和六〇年一二月二日、昭和六一年一二月一日、昭和六二年一一月二七日、昭和六三年一一月二八日及び平成元年一一月二九日、それぞれ在留期間を一年として在留期間の更新を許可した。（以上の事実のうち、原告の在留資格の点及び原告が平成元年一一月二九日に在留期間を一年とする在留期間の更新の許可を受けている点については当事者間に争いがなく、その余の事実は甲二号証ないし同五号証により認められる。）。なお、その後、原告の右の在留資格は、平成二年六月一日施行の前記法律第七九号附則二項により、「定住者（入管法別表第二）」とみなされることとなっている。
４　原告は、平成二年一一月二八日、在留期間更新の申請をしたが、被告は、平成三年四月一〇日、更新を適当と認めるに足りる相当の理由がないとして右申請を許可しない処分（以下「本件第一処分」という。）をした（この事実については当事者間に争いがない。）。
原告は、前記第一の一の原告の請求の趣旨の１項において、右の本件第一処分を不服として、その取消しを求めている。
５　その後、原告は、平成三年四月二四日、在留資格変更の申請及び在留期間更新の申請をしたので、被告は、同日、原告の在留資格を入管法別表第一の三の「短期滞在」とし、在留期間を九〇日（在留期限は同年二月二七日まで）とする在留資格の変更を許可するとともに、更に原告からの在留期間更新の申請に対し、在留期間を九〇日（在留期限は同年五月二八日まで）とする期間更新の許可をした。次いで、原告は、平成三年五月二三日、被告に対し、本件訴訟が係属中であることを理由として在留期間更新の申請をしたが、被告は、同年八月一五日、更新を適当と認めるに足りる相当の理由がないとして右申請を許可しない処分（以下「本件第二処分」という。）をした（以上の事実については当事者間に争いがない。）。原告は、前記第一の一の原告の請求の趣旨の２項において、右の本件第二処分を不服として、その取消しを求めている。
二　本件の争点
１　本案前の争点（本件第一処分の取消しを求める訴えの適否）（一）　被告は、まず、原告の前記の「定住者」としての在留資格は、前記平成三年四月二四日の在留資格変更の許可により既に「短期滞在」に変更されてしまっており、現時点で本件第一処分を取り消してみても、もはや右の「定住者」の在留資格での在留期間更新の許可が行われる余地はなくなっているから、本件第一処分の取消しを求める訴えは、訴えの利益を欠く不適法なものであると主張している。（二）　これに対し、原告は、右の「短期滞在」への在留資格変更の申請は、被告からその申請手続を取らないときは退去強制手続や処罰の対象となるとの警告がされたため、不法在留となることを避けるためやむを得ず行ったものであるから、右の在留資格の変更によって本件第一処分の取消しを求める訴えの利益がなくなるものではないと主張している。
２　本案の争点（本件第一処分及び本件第二処分の適否）（一）　原告は、原告の所持している旅券は既に失効しているが、日本国内にウガンダ共和国の政府機関がないため有効な旅券の取得が不可能であること、ウガンダ共和国に帰国することに身の危険を感じていること、本邦に在留できないと原告と同時に日本に入国し日本人と婚姻している弟とも離別せざるを得なくなること等の理由から、本件各処分がいずれも被告が有する裁量権の範囲を逸脱してされた違法なものであると主張し、更に、本件第二処分については、これによって原告の本件第一処分の取消しを求める訴訟の追行が妨げられることになることからも、違法なものであると主張している。


主　　　　文
一　原判決を破棄する。
二　被上告人の本訴請求中、香労委昭和五三年（ツ）第一号不当労働行為救済申立事件について上告人のした昭和五七年六月二五日付け命令の主文第３項に関する部分（退職勧奨関係）につき、本件を高松高等裁判所に差し戻す。三　その余の部分につき被上告人の控訴を棄却する。
四　前項の部分に関する控訴費用及び上告費用は被上告人の負担とする。
理　　　　由
上告代理人佐藤進、同土草繁夫、同野崎浩、同森勉、同近藤芳博の上告理由及び
上告参加代理人三野秀富の上告理由について
一　事実関係
原審の認定した事実関係等の概要は、次のとおりである。１　被上告人は、丸亀市に香川県大手前高等学校及び香川県大手前中学校（以下、両者を併せて「丸亀校」という）、高松市に香川県大手前高松高等学校及び香川県大手前高松中学校（以下、両者を併せて「高松校」という）を設置している学校法人である。上告参加人は、昭和五一年一〇月に丸亀校の教職員をもって結成された労働組合であり、執行委員長にはＡ（昭和五四年五月まで在任）、次いでＢ（同年六月以降在任）が就任している。
２　上告人は、上告参加人の申立てに係る香労委昭和五三年（ツ）第一号不当労働行為救済申立事件について、昭和五七年六月二五日付けで、被上告人に対し、次のような命令を発した。(１)　被上告人は、上告参加人の執行委員長であったＡに対する無許可ビラ配布を理由とする昭和五三年五月九日付けの訓告処分及び同月一六日付けの戒告処分（以下、これらを併せて「本件各懲戒処分」という）を撤回しなければならない（救済命令主文第１項。以下、原判決の用語例に従い「本件救済命令(一)」という）。(２)　被上告人は、組合掲示板の設置について、誠意をもって上告参加人との団体交渉に応じなければならない（同主文第４項。以下、原判決の用語例に従い「本件救済命令(二)」という）。(３)　被上告人は、学級担任の決定に当たって、上告参加人執行委員長Ｂを、組合員である故をもって他の教員と差別することなく、速やかに学級担任に復帰させなければならない（同主文第２項。以下、原判決の用語例に従い「本件救済命令(三)」という）。(４)　被上告人は、上告参加人の組合員Ｃに対し、組合員である故をもって退職を勧奨することにより、組合の運営に支配介入してはならない（同主文第３項。以下、原判決の用語例に従い「本件救済命令(四)」という）。
３　本件各懲戒処分関係
(一)　被上告人の就業規則一四条一二号は、職員の遵守事項として「書面による許可なく、当校内で業務外の掲示をし、若しくは図書又は印刷物等の頒布あるいは貼付をしないこと」と定めている。
(二)　上告参加人は、組合結成の当初から職場ニュースと題する機関紙（ビラ）の配布活動を行っていたものであるところ、配布予定の職場ニュースを被上告人に提出し、その許可を得てから、放課後（午後四時一五分以降）に丸亀校の職員室内で職場ニュースを配布したことがあったが、配布予定の職場ニュースの記事の内容に疑問があるとして被上告人から不許可になるということがあり、このことを契機として校門外で配布するようになった。
(三)　上告参加人は、昭和五二年三月一七日及び同年一〇月一五日に行われた団体交渉で、被上告人の許可なく、校内で就業時間外に職場ニュースを配布することを認めてもらいたい旨要求したが、被上告人は、就業規則一四条一二号の規定を根拠として、上告参加人が許可を得ずにそのような組合活動をすることは一切認めない旨を述べてこれを拒否した。上告参加人は、後記のとおり、同日及び昭和五三年五月九日の団体交渉において、組合掲示板を丸亀校内の生徒が余り出入りしない場所に設置することを認めてもらいたい旨の要求も行ったが、被上告人側は右要求をも拒否した。
(四)　上告参加人は、以下のとおり、昭和五三年五月八日、九日、一六日に、いずれも被上告人の許可を得ることなく、丸亀校の職員室内で職場ニュースを配布した。
(１)　上告参加人は、同月八日、始業時刻（午前八時二五分）前の午前七時五五分から八時五分までの間に、職員室内の各教員の机上に職場ニュースの印刷面を内側に二つ折りにして置く方法で配布した。右職場ニュースの記事は、香川県下の数校の私立学校教員の昭和五三年度の賃上げについての労使間の妥結額や交渉状況等を内容とするものであった。同日、被上告人丸亀校の校長（当時）Ｄは、Ａ執行委員長に対し、このような配布行為をしないよう注意した。(２)　上告参加人は、翌九日の午前八時から八時五分までの間に、職員室内の各教員の机上に表面を内側に二つ折りにして置く方法で職場ニュースを配布した。右職場ニュースは両面印刷のもので、表面の記事は同日予定されていた団体交渉の議題等が中心であり、裏面の記事は不当労働行為について労働組合法七条を引用して説明したものであった。
(３)　上告参加人は、同月一六日の午前八時から八時一〇分までの間に、職員室内の各教員の机上に印刷面を内側に二つ折りにして置く方法で職場ニュースを配布した。右職場ニュースの記事は、九日に行われた被上告人との団体交渉の結果を報告するものであった（以上の三枚の職場ニュースを併せて「本件各ビラ」、これらの配布を併せて「本件ビラ配布」という）。
(４)　この三回の本件ビラ配布中に配布をめぐってトラブルが生じたことはなく、また、本件ビラ配布によって始業時刻から職員室で開かれた職員朝礼に支障が生じたこともなかった。
(五)　Ｄ校長は、五月九日の午前一一時ころＡに対し、同月八、九日にされた職場ニュースの配布は就業規則一四条一二号に違反するとして、同規則六七条一号所定の譴責のうち訓告（書面注意）に付する旨の懲戒処分をした。さらに、同月一六日、Ｄ校長はＡに対し、同日の職場ニュースの配布は就業規則一四条一二号に違反するとして、前記譴責のうち戒告（書面で注意し将来を戒める）に付する旨の懲戒処分をした（本件各懲戒処分）。
(六)　上告参加人は、同年六月一九日の団体交渉で、本件各懲戒処分の撤回を要求したが、被上告人側は、「校内での組合活動は一切否定する」、「労組法よりも就業規則が憲法だ」などと述べてこれを拒否した。
４　団体交渉拒否関係


(一)　上告参加人は、昭和五二年一〇月一五日に行われた団体交渉において、被上告人に対し、丸亀校内の生徒が余り出入りしない場所に組合掲示板を設置するのを認めてもらいたい旨要求したが、Ｄ校長は、(１)　校内で生徒の目に触れないところはおよそ存在しない、(２)　組合掲示板にどのような掲示がされても被上告人はこれに介入することができないので、許可に踏み切ることができないなどとして右要求を一切拒否し、具体的事項についての協議に入らないまま短時間で交渉を打ち切った。
(二)　上告参加人は、昭和五三年一月ころ、高松校の教職員を構成員とする労働組合（以下「高松校労働組合」という）が高松校内の組合掲示板の設置を認められた旨聞き知ったことから、同年五月九日の団体交渉において、被上告人に対し、再び、丸亀校内の生徒が余り出入りしない場所に組合掲示板を設置することを認めてもらいたい旨要求したが、Ｄ校長は、前回同様これを拒否し、具体的事項についての協議に入らないまま交渉を打ち切った。
(三)　被上告人は、高松校労働組合に対して、高松校内での組合掲示板の設置を認めていたが、右組合掲示板に掲示されたビラの記事内容が被上告人と同組合との間の労使紛争の原因となったことがある。
５　学級担任の不選任関係
(一)　Ｂは、昭和四七年四月被上告人丸亀校に採用されたものであるところ、昭和五一年一〇月の結成当初からの上告参加人の組合員であって、翌五二年四月ころその執行委員となり、同年一一月から翌五三年三月まで計四回開かれた団体交渉に毎回交渉委員として出席するなどしていた。
(二)　Ｂは、被上告人に採用されて以来、数学の授業を担当し、昭和四九年度から昭和五一年度まで、順次、高校一年ないし三年の学級担任に選任され、翌五二年度には退職者の後任として中学二年の学級担任となった。(三)　Ｂは、昭和五三年度の学級担任に選任されるものと予期していたところ、同年四月に配布された校務分掌表の学級担任の欄に自己の名がなかったため、学級担任を外されたことを知った。
(四)　丸亀校においては、中学又は高校の一、二年の学級担任に選任されていた教員は、特別の事情のない限り、次年度には、進級後の学年の学級担任に選任されるものであり（いわゆる持上り）、中学又は高校の一、二年の学級担任であった者が、その翌年度に進級後の学年の学級担任に選任されないということは異例のことであった。もっとも、学級担任であった者が何らかの事情で進級後の学年の教科を担当しなくなる場合には、当該学年の学級担任にも選任されないこととされていた。
(五)　丸亀校の学級担任の選任は、毎年度末に副校長や教頭などのメンバーで原案を作成し、これを主任会（教科主任、学年主任及び各課主任で構成）に諮った上、校長が決定するものとされていた。
(六)　丸亀校において、上告参加人の結成直後である昭和五十二、三年度中、前年度に学級担任をしていて次年度の学級担任に選任されなかった者は合計五名であったが、このうち中学三年の学級担任であった一名を除く他の四名は、その全員が上告参加人の組合員であった。反対に、昭和五十二、三年度中、前年度には学級担任でなかったのに新たに学級担任となった者は共同担任を含めて合計一〇名であったが、その全員が上告参加人の組合員以外の者であった。(七)　Ｂの数学の授業には被上告人の内部基準と比較して相当程度の授業進度の遅れがあったが、昭和五十一、二年度を通じ、被上告人によってこのことが問題とされたことはなかった。ところが、昭和五二年度末に行われた翌年度の校務分掌の決定において、Ｂに中学三年の数学を担当させると前記内部基準による教育に支障があるとしてＢに中学三年の数学を担当させないこととされ、前記慣例に従って同学年の学級担任にも選任しないこととされた。しかし、Ｂは、数学の授業を外されたわけではなく、昭和五三年度の高校一年及び中学二年の数学を担当するものとされた。
６　退職勧奨関係
(一)　Ｃは、昭和五〇年四月社会科の教員として被上告人丸亀校に採用された者で、上告参加人の組合員である。
(二)　Ｃは、昭和五二年六月、高校一年一組の生徒編集の学級新聞（同月三〇日発行）の紹介記事のために生徒が行ったインタビューに応じて、進学中心主義の被上告人の教育方針には反対である旨答えたが、学級新聞が生徒に配布される前に理事長Ｅらの知るところとなり、記事の内容が修正された。(三)　Ｃは、昭和五二年一月までの間の授業中に、生徒に対し、被上告人は教職員の給与を低額に抑えていながら他方では土地を買い占めているとして、被上告人の経営を非難した。Ｄ理事長は、その後これを知って、昭和五三年三月ころＣの身元保証人であるＦに対し、Ｃが右のような言動を続けるのであれば解雇するほかないが、Ｃにその旨伝えて任意に退職するよう勧めて欲しい旨述べ、Ｃに対して間接的に退職の勧奨をした。
(四)　Ｃは、本件救済申立て後の昭和五五年四月八日付けの職場ニュースに、事実無根のことで被上告人から退職を強要され、そのことが原因でＣの父が死亡したとの趣旨の署名記事を掲載した。
(五)　Ｄ理事長が右の署名記事に関してＣの弁解を聞いたところ、同人はすべて真実に基づいて書いたものである旨述べて自己の非を認めなかった。このため、同理事長は、右記事と前記の各行為とを併せ考えると、Ｃは教諭としての適格性に欠けるものと判断し、同日、通常解雇の前段階として、同人に退職の勧奨をした。(六)　Ｃは、昭和五六年三月、右退職勧奨に関し、他の組合員らの意見を容れて、自分の未熟さのため誤解を招くこともあったが、不徳のいたすところで、今後誠意職務に精励する旨の書面を提出した。Ｄ理事長はその文言になお不満があったがＣが反省したものとみてこれを受領し、退職勧奨を事実上撤回した。
二　原審の判断
原審は、右事実関係につき、次のとおり判断した。


１　本件ビラ配布は就業規則一四条一二号に違反するものであるから正当な組合活動に当たらず、本件各懲戒処分は組合員であることによる不利益取扱い又は労働組合に対する支配介入のいずれにも当たらない。したがって、被上告人が本件各懲戒処分によって組合員であることによる不利益取扱い及び上告参加人に対する支配介入をしたものと認めた本件救済命令(一)は誤りで、これを取り消すべきである。２　労使間の紛争につき事実に基づかない記事を内容とするビラが組合掲示板に掲示されてこれが生徒の目に触れることにより教育を阻害するおそれがあり、また、被上告人が組合掲示板の設置を認めた高松校では掲示されたビラの記事内容が労使紛争の原因となったことがあるというのである。したがって、被上告人が組合掲示板の設置を認めないことには合理的な理由があり、被上告人が、組合掲示板の設置に関して上告参加人との間で更に重ねて団体交渉に応ずる義務があるとはいえず、組合掲示板の設置についての団体交渉の拒否を正当な理由がないとした本件救済命令(二)は誤りで、これを取り消すべきである。
３　Ｂが中学三年の数学を担当すれば遂には被上告人の定めた進度基準での教育に破綻を生ずることは必定であるから、授業進度の遅れを理由として同人に中学三年の数学を担当させないものとした被上告人の取扱いは首肯することができ、その結果Ｂは同学年の教育に関与しなくなったのであるから、そのような場合にはいわゆる持上りの学級担任の選任をしないとする丸亀校における慣行もまた合理的な理由に基づくものということができる。したがって、同人を昭和五三年度の中学三年の学級担任に選任しないこととした被上告人の取扱いは業務上の必要に基づくものであって、これを組合員であることを理由とする不利益取扱いと認めた本件救済命令(三)は誤りで、これを取り消すべきである。
４　被上告人が、Ｃに対して教諭としての適格性に欠けると判断して退職勧奨をした行為は相当であり、被上告人が上告参加人の運営を支配しこれに介入する意思があったとの事実を推認することはできないから、労働組合法七条三号の不当労働行為に当たるとしてＣに対する退職勧奨を禁止した本件救済命令(四)は誤りで、これを取り消すべきである。
三　当裁判所の判断
１　本件各懲戒処分関係
(一)　前記事実関係の下において、本件ビラ配布は、許可を得ないで被上告人の学校（丸亀校）内で行われたものであるから、形式的には就業規則一四条一二号所定の禁止事項に該当する。しかしながら、右規定は被上告人の学校内の職場規律の維持及び生徒に対する教育的配慮を目的としたものと解されるから、ビラの配布が形式的にはこれに違反するようにみえる場合でも、ビラの内容、ビラ配布の態様等に照らして、その配布が学校内の職場規律を乱すおそれがなく、また、生徒に対する教育的配慮に欠けることとなるおそれのない特別の事情が認められるときは、実質的には右規定の違反になるとはいえず、したがって、これを理由として就業規則所定の懲戒処分をすることは許されないというべきである（最高裁昭和四七年（オ）第七七七号同五二年一二月一三日第三小法廷判決・民集三一巻七号九七四頁参照）。
右の見地に立って本件ビラ配布について検討すると、本件各ビラは、いずれも職場ニュースと題する上告参加人の機関紙であるところ、本件各ビラの内容は、香川県下の私立学校における労使間の賃金交渉の妥結額（五月八日配布のもの）、被上告人との間で予定されていた団体交渉の議題（同月九日配布のもの）、右団体交渉の結果（同月一六日配布のもの）など、上告参加人の労働組合としての日ごろの活動状況及びこれに関連する事項であって、違法不当な行為をあおり又はそそのかす等の内容を含むものではない。また、本件ビラ配布の態様をみると、本件ビラ配布は丸亀校の職員室内において行われたものではあるが、いずれも、就業時間前に、ビラを二つ折りにして（特に五月八日及び一六日配布の片面印刷のものは、印刷面を内側にして）教員の机の上に置くという方法でされたものであって、本件ビラ配布によって業務に支障を来したことを窺わせる事情はない。また、生徒に対する教育的配慮という観点からすれば、ビラの内容が労働組合としての通常の情報宣伝活動の範囲内のものであっても、学校内部における使用者と教職員との対立にかかわる事柄をみだりに生徒の目に触れさせるべきではないということもできるが、本件ビラ配布は、始業時刻より一五分以上も前の、通常生徒が職員室に入室する頻度の少ない時間帯に行われたものであって、前記の教育的配慮という一般的見地を余りに強調するのは、本件事案の実情にそぐわない。したがって、本件ビラ配布については、学校内の職場規律を乱すおそれがなく、また、生徒に対する教育的配慮に欠けることとなるおそれのない特別の事情が認められるものということができ、本件各懲戒処分は、懲戒事由を定める就業規則上の根拠を欠く違法な処分というべきである。そして、校内での組合活動を一切否定する等の被上告人側の前示組合嫌悪の姿勢、本件各懲戒処分の経緯等に徴すれば、本件各懲戒処分は被上告人の不当労働行為意思に基づくものというほかなく、本件各懲戒処分は、労働組合法七条一号及び三号の不当労働行為を構成するものというに帰する。
(二)　以上により、本件各懲戒処分につき不当労働行為の成立を否定した原判決には、労働組合法七条一号及び三号の解釈適用を誤った違法があり、右の違法は判決に影響を及ぼすことが明らかであって、原判決は、この点において破棄を免れず、被上告人からの本件救済命令(一)の取消請求を棄却した第一審判決は正当であるから、被上告人の控訴はこれを棄却すべきである。
２　団体交渉拒否関係
(一)　前記事実関係によれば、組合掲示板の設置の承認を求める上告参加人の要求に対する被上告人側の対応は、校内で生徒の目に触れないところはおよそ存在しないし、また、組合掲示板にどのような掲示がされても被上告人はこれに介入することができないから許可に踏み切れないなどという一方的かつ原則論的な主張に終始して、交渉事項についての実質的な検討に入ろうとしないものであって、上告参加人との合意達成の意思を最初から有していないに等しいとの非難を免れないであろう。
組合掲示板が校舎内に設置されるものであるからといって、生徒に対する教育的配慮の観点から一切これが認められないということにはならないのであって、被上告人としては、そのために必要と考えられる規制について上告参加人との間で種々の話合いをするのが、労使間のあり方として当然の要請というべきである。また、被上告人が組合掲示板の設置を認めた高松校労働組合との関係で、掲示されたビラの記事内容が労使紛争の原因となったことがあるとしても、だからといって、それが組合掲示板の設置を求める上告参加人との団体交渉を拒否する正当な理由となり得ないことはいうまでもないところである。


したがって、被上告人の団体交渉の拒否は、正当な理由を欠くものとして、労働組合法七条二号の不当労働行為を構成するものというに帰する。(二)　以上のとおり、団体交渉の拒否につき不当労働行為の成立を否定した原判決には、労働組合法七条二号の解釈適用を誤った違法があり、右の違法は判決に影響を及ぼすことが明らかであって、原判決は、この点において破棄を免れず、被上告人からの本件救済命令(二)の取消請求を棄却した第一審判決は正当であるから、被上告人の控訴はこれを棄却すべきである。
３　学級担任の不選任関係
(一)　丸亀校において、中学又は高校の一、二年の学級担任に選任されていた教員は、特別の事情のない限り、次年度には進級後の学年の学級担任に選任されるものとされており、学級担任に選任されないことは、丸亀校の教員間の一般的認識の上で、学級担任としての適格性に消極的評価が示されたという受止め方がされていたことを窺うことができる。
そして、昭和五十一、二年度を通じて被上告人によってＢの数学の授業進度の遅れが問題にされたことがなく、昭和五三年度の校務分掌の決定において中学三年の数学を担当させないこととされた後もＢを他の学年の数学の担当に充てるものとされていること、昭和五十二、三年度において、前年度に学級担任をしていて次年度に学級担任に選任されなかった者は、中学三年の学級担任であった者一名を除き全員が上告参加人の組合員であり、反対に、前年度に学級担任でなかったのに新たに学級担任に選任された者は、全員が上告参加人の組合員以外の者であったこと、Ｂが上告参加人の執行委員となり団体交渉の交渉委員に就任するなどして積極的に組合活動に従事していたこと等の事情に徴すれば、他に特段の事情の認められない本件においては、被上告人がＢを中学三年の学級担任に選任しなかったのは、不利益取扱いとして、Ｂの組合活動を嫌悪する不当労働行為意思に基づくものといわざるを得ず、被上告人がＢを学級担任に選任しなかった行為は、労働組合法七条一号の不当労働行為を構成するものというに帰する。
(二)　以上により、Ｂに対する前記不選任行為につき不当労働行為の成立を否定した原判決には、労働組合法七条一号の解釈適用を誤った違法があり、右の違法は判決に影響を及ぼすことが明らかであって、原判決は、この点において破棄を免れず、被上告人からの本件救済命令(三)の取消請求を棄却した第一審判決は正当であるから、被上告人の控訴はこれを棄却すべきである。
４　退職勧奨関係
(一)　上告人及び上告参加人は、本訴において、Ｄ理事長は、上告参加人の組合員であるＣに対し、(１)　昭和五二年一月二〇日、(２)　Ｆを介して同年七月八日、(３)　昭和五五年七月一六日、(４)　昭和五六年三月一九日の四回にわたって退職勧奨をしたが、これら退職勧奨は、いずれも被上告人の職員からＣを排除して上告参加人の運営を支配しこれに介入しようとするもので、上告参加人に対する不当労働行為に当たる旨の主張をしている。そして記録によれば、前記(１)ないし(４)の退職勧奨につき、第一審における被上告人代表者Ｅ本人の供述及び証人Ｃの証言等、上告人及び上告参加人の主張に副うものが存在し、これに基づいて第一審は、右(１)ないし(４)の退職勧奨が支配介入として不当労働行為に当たるとし、本件救済命令(四)を是として被上告人の本訴請求を排斥したことが記録上明らかである。
しかるに原審は、右の経緯及び証拠の存在にもかかわらず、上告人及び上告参加人主張の(１)ないし(４)の退職勧奨につき何ら判断を示すことなく、これと全く時点を異にする（ア）昭和五三年三月ころ及び（イ）同五五年四月八日の退職勧奨を認定した上、それが不当労働行為意思に基づくものでないとの理由で、本件救済命令(四)を違法とし、被上告人の請求を排斥した第一審判決を取り消すべきものとしたのである。
右は本件救済命令申立て以来の経過を無視して当事者の主張（争点）につき判断を示さないまま被上告人の請求を認容したもので、審理不尽、理由不備、判断遺脱の違法を冒したことが明らかである。
(二)　原判決はこの点において破棄を免れず、本件救済命令(四)の点につき改めて審理させるため、本件を原審に差し戻すこととする。よって、行政事件訴訟法七条、民訴法四〇八条、三九六条、三八四条、四〇七条一項、九六条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
最高裁判所第三小法廷
裁判長裁判官　　　　可　　　部　　　恒　　　雄
裁判官　　　　園　　　部　　　逸　　　夫
裁判官　　　　大　　　野　　　正　　　男
裁判官　　　　千　　　種　　　秀　　　夫
裁判官　　　　尾　　　崎　　　行　　　信


平成九年(ワ)第八七一一号損害賠償請求事件
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　ジャパン・ノップ株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　宮　　内　　　　　　勉
同　　　　　　　　　　　　宮　　内　　　俊　　江
同　　　　　　　　　　　　吉　　田　　　保　　之
被　　　　　　　告　　　　日本仮設株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　伊　　東　　　　　　孝
同　　　　　　　　　　　　水　　沼　　　　　　功
主　　　　　　文
一　被告は、原告に対し、金七〇万円及びこれに対する平成九年九月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、これを七分し、その一を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
四　この判決は、第一項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
被告は、原告に対し、金五〇〇万円及びこれに対する平成九年九月二七日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
（争いのない事実）
一　当事者
１　原告は、建設用型枠資材の製造、販売等を目的とする株式会社である。２　被告は、建設用資材の製造、販売等を目的とする株式会社である。二　原告は、原告代表者が有する特許権（発明の名称「コンクリート用連結型枠及びその連結支持金具」、特許番号第一九三三二五四号）の専用実施権を有し（以下「本件専用実施権」という。）、昭和五八年より右型枠（以下「本件製品」という。）に「ノップ（Ｎ・Ｏ・Ｐ）」なる名称を付して製造、販売をしている。三　原告は、被告との間で、平成元年八月一五日、「業務提携に関する覚書」により、本件製品の継続的売買基本契約を締結した（乙１。以下「本件業務提携」という。）。その内容は、概要、次のとおりである。
１　原告は北海道を営業の対象地域としない。（一条Ａ一項）２　原告は東京地域（関東甲信越）においては被告と競合しないように配慮する。
（一条Ａ二項）
３　被告は関西地区を営業対象範囲としない。（一条Ａ四項）４　被告は、北海道以外の地区で使用するＮＯＰ工法に係る資材等を北海道地区から持込まない。（一条Ｄ一項）
四　原告と被告は、平成三年七月一八日に、「売買契約書」と題する書面により、本件製品の継続的売買基本契約を締結した（乙２。以下「本件契約」という。）。その内容は、概要、次のとおりである。
１　契約期間は二年とし、期間満了時に双方に異議がない場合には更新される。
（一条一項）
２　被告は、本件製品を製造しない。（三条一項）
３　被告は、北海道より本件製品の持ち出しをしない。また、被告が北海道の業者に販売及びリースをする際は、その業者が本州地域に持ち込みをしないように指導する。（三条二項）
４　被告は、北海道以外の地域において本件製品についての営業行為を行わない。
（四条二項）
５　原告は、北海道において本件製品についての営業行為を行わない。（四条三項）
五　被告は、平成八年七月ころから平成九年六月ころまで、北海道建設新聞社発行の北海道建設新聞に「ノップ（Ｎ・Ｏ・Ｐ）製造発売元」なる名称を表示した本件製品の広告（以下「本件広告」という。）をした（甲１、８ないし10、12、33）。
（原告の請求）
被告が本件広告を掲載したことは、不正競争防止法二条一項一一号の虚偽事実流布行為に該当し、同行為により原告の信用が毀損されたとして、原告は、被告に対し、同法四条に基づき損害賠償（無形損害）を求めている。
（争点）
一　原告と被告は、本件広告が掲載された当時、不正競争防止法二条一項一一号にいう「競争関係」にあったか。
二　本件広告により原告の信用は毀損されたか。
三　被告が損害賠償責任を負うとした場合、その額。
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点一（原告と被告は「競争関係」にあったか）について
【原告の主張】
不正競争防止法二条一項一一号所定の「競争関係」にあるというためには、現実に商品販売上の具体的な競争関係にあることを要せず、両者がともに広く同種の商品・役務に係る業務関係にあればよいと解釈すべきであり、当該商品の営業地域や市場が競合するか否かは競争関係の存否を左右しないというべきである。原告と被告は、ともに建築用資材あるいは建築用型枠資材の製造、販売という点では現実に営業地域が競合しており、本件製品の販売に関しても両者が現実に競合した経緯があるのであって、継続的売買基本契約により両者の本件製品についての営業区域が区分されているとしても、原告と被告とは、本件広告が掲載された当時、競争関係にあったことに変わりはない。
【被告の主張】


不正競争防止法二条一項一一号にいう「競争関係にある」というためには、営業上顧客又は供給者を共通にする関係をいい、営業地域が重なり合っていることが必要であり、少なくとも、営業地域の拡大や需要の動向などによって顧客が共通化するという、潜在的競争関係が存することが必要である。本件契約には、被告は北海道以外の地域において、原告は北海道において、それぞれ本件製品の販売行為を行わないとの約定があり、これは、本件広告が掲載された当時、遵守されていた。
したがって、原告と被告は市場が全く競合しなかったから、不正競争防止法二条一項一一号の「競争関係」には該当しない。
二　争点二（本件広告により原告の信用は毀損されたか）について
【原告の主張】
１　本件製品に付されたノップという名称は、原告が昭和五八年から継続的に使用してきたものであり、建設業界では著名である。
２　北海道建設新聞は、一日平均発行部数が約一万六〇〇〇部で、業界において広く購読されており、北海道外へも一日平均八〇部が発行されている。したがって、本件広告は、北海道内のみならず、北海道外の建設業者の目にも触れることになる。
３　本件広告により、原告が倒産し、本件製品の製造販売権を喪失したかのごとき印象を与え、原告の信用が毀損されたことは、次のとおり明らかである。(一)　原告は、平成七年ころ、取引先代表者から、北海道の関連会社から派遣された社員が、本件広告により被告が本件製品のメーカーだと思っていたと話していた旨聞かされた。
(二)　原告は、平成八年六月二〇日ころ、株式会社遠藤工務店から本件製品の見積依頼を受けて見積書を提出したところ、同社から、原告は倒産して本件製品の製造販売権を被告に譲渡していることが土木業界に広く伝わっており、業界紙にもそのような広告がされていると言われ、工事を受注することができなかった。(三)　平成九年八月ころ、原告と取引関係のある建設会社の札幌支店勤務の社員が、本件広告を見て、本件製品にかかる特許権が被告に譲渡されたかについて原告に問い合わせをしてきた。
(四)　原告は、平成九年九月五日ころ、総成建設株式会社から本件製品に関する見積依頼を受けて見積書を提出したところ、原告は本件製品の製造販売権を被告に譲渡して倒産した、業界に通じている被告が業界紙にノップ（Ｎ・Ｏ・Ｐ）の製造発売元である旨の広告をしているとして、工事を受注することができなかった。４　特許権に関する専用実施権、通常実施権の性質等については、一般社会人には知られていないのが実情であるから、本件広告により、原告が本件製品にかかる特許権に関する権利を有しなくなったと理解するのが通常である。
【被告の主張】
１　原告代表者は、被告代表者らに対し、平成元年四月一日から平成二年九月末日までの間、何回も、「被告がノップの北海道の育ての親なので、北海道におけるノップについては一切を任すからメーカーの立場で営業して欲しい。ノップを北海道で育てて欲しい。」旨述べたので、被告はその意向を汲んで、メーカーを代行したＰＲの一環として、拡販のために本件広告を行っていたものであり、本件広告は原告の要請、許諾に基づいたものである。なお、本件広告には、設計監理を原告がしている旨も併せて表示している。
２　北海道内にしか配布されない北海道建設新聞に、設計監理者を原告と表示するとともに、被告の名称を本件製品の製造発売元として掲載したからといって、北海道内において余り知られていない原告が倒産したとか、本件製品の製造権を喪失したとか認識されることはあり得ない。北海道建設新聞が北海道外に発行されているとしても、一日八〇部ではほとんど出ていないに等しく、しかも地方業界紙の地方広告欄に関心を持って購読しているのは稀であると考えるべきであるから、本件広告による影響はほとんどない。
また、特許権は通常実施権により実施される場合もあるから、製造元と称する者が原告の外にいたとしても、特許権を他に譲渡等したとまで認識されることはない。
４　原告の主張は不合理である。
原告が倒産して本件製品の製造販売権を被告へ譲渡したと需要者が認識しているのならば、原告へ見積もりを依頼すること自体が不合理であるし、被告へ見積依頼をしてこなかったことも不合理である。また、北海道で発行頒布されている新聞に掲載された本件広告によって、原告と従前から営業上のつながりがある株式会社遠藤工務店等からの受注ができなくなるとは考えられない。三　争点三（本件広告により原告が受けた損害の額）について
【原告の主張】
本件広告により、本件製品の製造元として確固たる地位を築いていた原告の信用は著しく害された。
これを金額に換算すると、五〇〇万円を下らない。
【被告の主張】
原告が仮に主張のとおりの損害を被ったとしても、右損害と被告の行為との間に何ら因果関係はない。
第四　当裁判所の判断
一　争点一（原告と被告は「競争関係」にあったか）について１　争いのない事実記載のとおり、原告は、建設用型枠資材の製造、販売等を目的とする株式会社であり、被告は、建設用資材の製造、販売等を目的とする株式会社であるから、両者は、同種の商品及び役務に係る業務を行っていることが認められる。
２　被告は、本件契約に基づき、被告は北海道以外の地域において、原告は北海道において、それぞれ本件製品の販売行為を行わないとの約定があり、同約定は遵守されていたから、市場競合性がなく、競争関係がないと主張する。しかし、不正競争防止法二条一項一一号は、「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し、又は流布する」営業誹謗という行為態様を不正競争行為と位置づけたものであるところ、同法は公正な競争秩序を維持することを目的とすること（同法一条参照）から、同号においても「競争関係にある」ことが要件とされたものと解される。そして、必ずしも現実の市場における競合が存在しなくとも、市場における競合が生じるおそれがあれば、公正な競争秩序を維持する必要性は認められるから、同号にいう競争関係も、市場における競合が生じるおそれがあれば足りるものと解すべきである。


証拠（甲20の資料２）と弁論の全趣旨によれば、本件広告が掲載された当時、本件契約に基づき、原告は北海道において本件製品を販売しておらず、被告は北海道においてのみ本件製品を販売していたと認められるから、本件製品に関する限り、原告と被告は現実の市場において競合していなかったものと認められる。しかし、それはあくまでも本件製品に限定されたものである。また、本件製品に関して競合していなかったのは、原告と被告の双方が、本件契約に基づく不作為義務を履行していたからにすぎず、原告は、被告と本件業務提携を結ぶまでは、自ら北海道において本件製品の営業活動を行っていたと認められること（甲20、被告代表者）、被告は、本件契約締結以前は、東京営業所において本件製品の営業活動を行っていたと認められること（甲20、乙１、15）からすると、原告は北海道において、被告は北海道以外において、本件製品に関する営業活動を行う客観的能力を十分有していたものと認められる。
したがって、原告と被告は、本件広告が掲載された当時、市場において競合するおそれがあったものと認められるので、不正競争防止法二条一項一一号の「競争関係」があったものというべきである。
二　争点二（本件広告により原告の信用は毀損されたか）について１　証拠（甲20、乙７、原告代表者）と弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(一)　原告は資本金一〇〇〇万円で定款に株式譲渡制限の規定が設けられているいわゆる小規模閉鎖会社である。
(二)　原告は、本件製品の販売開始以来、本件製品を、独占的に製造していた。(三)　原告は、昭和六〇年一〇月二二日、旧商号の「清和エンジニアリング株式会社」から現在の商号に変更したが、それは本件製品名を使用したものであった（なお「Ｎ・Ｏ・Ｐ」は、「New　Original　Paneling」の頭文字を並べて作った名称である。）。
(四)　原告は、昭和五八年以降、自ら本件製品を多数販売し、本四連絡橋関連や阪神高速道路関連を初めとする各種公共事業関連工事に多数採用され、その数は昭和五八年に一六件、同五九年に二九件、同六〇年に二四件、同六一年に二八件に及んでおり、また納入先も、大手ゼネコンの共同企業体が多くを占めていた。昭和六二年以降は、被告の受注による主として北海道方面での工事への納入が多くなっているが、原告による受注も各種公共事業関連工事を中心に継続して行われている。右事実からすると、原告の会社規模と比較して本件製品は相当程度の信用を有し知名度があったものと認められ、原告が本件製品の製造元であるということは、原告の建設業界における信用・名声・評価の基盤となる重要な要素であると認められる。
２(一)　そして、本件広告には製造元として被告が記載されているので、被告が本件広告を掲載することは、虚偽の事実を流布することになるところ、本件製品は原告が独占的に製造しているとの認識を有している者が、本件広告を読んだ場合には、原告は何らかの原因により、本件製品の製造権を喪失したとの認識を生じるものと解されるから、本件広告は、原告の営業上の信用を毀損したと認められる。このことは、証拠（原告代表者）によれば、平成九年八月ころ、原告と取引関係のある大豊建設の札幌支店勤務の社員が、本件広告を見て、原告に対し、本件製品にかかる製造権を被告に譲渡したのかと問い合わせをしてきたことがあると認められることからも首肯できる。
(二)　被告は、特許権は通常実施権により実施される場合もあるから、製造元と称する者が原告の外にいたとしても、特許権を他に譲渡等したとまでは認識されることはないと主張する。
右主張のうち、特許権を他に譲渡したとの認識が生じるためには、その前提として、本件広告を読む者が本件製品は特許権の実施品であるとの認識を有していることが必要であるところ、そのような事実が原告の取引関係者等に知られていたと認めるに足る証拠はないから、本件広告により、特許権を他に譲渡等したとの認識が生じるとは認められない。
しかし、右主張が、本件広告を読んだ場合に、被告は通常実施権により本件製品を製造しているのであって、原告が何らかの原因により、本件製品の製造権限を喪失したとの認識が生じるとは限らないとする趣旨であれば、失当である。なぜなら、既に判示したとおり、本件製品は本件特許権の実施品であるとの事実が原告の取引関係者等に知られていたと認めるに足る証拠はなく、また、原告は、本件広告が掲載された当時、本件製品を独占的に製造していたのであるから、そのような状況で、本件広告を読んだ者が、被告は本件特許権の通常実施権の設定を受けたと想到するとは考え難いからである。
(三)　他方、原告は、本件広告により、原告が倒産したと認識され、自己の信用が毀損されたと主張する。
しかし、右主張の根拠として、原告は、本件広告が掲載された時よりも前の事情を主張しており（第三、二【原告の主張】３(一)及び(二)）、右事情が本件広告の掲載と因果関係のないことは明らかである。また、原告代表者自身、原告が倒産する危険があると言われ取引を拒絶されたのは、建設業の不況で、どこが倒産するか全く分からない状況で、①原告の代表者の息子は被告に勤務しているから原告は被告に吸収された、②原告は昭和建材リースの不渡り手形をたくさんもらっているから資金がない、③原告の代表者に社員がついてこないということを理由にされたと供述し、本件製品の製造権限を被告に譲渡したということを理由に挙げられたことはなかったと明確に供述している。
したがって、仮に原告が倒産するとの風評が生じたことにより原告の信用が毀損されたとしても、それは本件広告とは因果関係のないものである。３(一)　被告は、本件広告は原告の要請、許諾に基づいたものであり、本件広告には、設計監理を原告がしている旨も併せて表示しているから、原告の信用を毀損していないと主張する。


しかし、仮に、原告と被告が本件業務提携を締結する際、原告代表者が被告代表者に対し、「被告がノップの北海道の育ての親なので、北海道におけるノップについては一切を任すからメーカーの立場で営業して欲しい。ノップを北海道で育てて欲しい。」というような趣旨の発言をしたとしても、争いのない事実記載のとおり、本件契約三条一項において、被告は、本件製品を製造しないと定められていることからすると、右発言は、原告が北海道における本件製品の販売を被告に独占的に任せるに当たって、北海道において本件製品の販売の拡充は被告の営業努力にかかっているから、単なる販売店という気持ちではなくメーカーと同じくらいの意気込みで責任をもって本件製品の販売に当たって欲しいという原告代表者の気持ちの表れであった認めるのが相当であり、右発言がそのような意図であったということは被告代表者も十分承知していたものと認められる。右認定に反する被告代表者の供述は信用することができない。
したがって、右発言から、被告が対外的にも製造元であると表明しても良いという承諾があったとは認められないから、被告の右主張は採用することができない。なお、製造元と設計監理とは異なり、設計監理を原告がしていると表示していることをもって、原告が製造権限を喪失したとの認識が本件広告から生じなくなるわけではないから、右事実は、原告の信用が毀損されたとの認定を左右するものではない。
(二)　被告は、北海道建設新聞に、本件広告を掲載したからといって、北海道内において余り知られていない原告が、本件製品の製造権を喪失したと認識されることはあり得ず、本件広告による影響はほとんどないと主張する。証拠（甲32）によれば、北海道建設新聞は、本件広告が掲載された当時、各号約一万六五〇〇部程度配布されていたが、北海道外に配布されていたのは約八〇部のみであったことが認められる。
しかし、本件製品が多く使用されている公共事業において、被告の直接の取引先はいわゆるゼネコン会社、又はその下請会社になると認められるところ、そのような会社は全国的に事業を展開していて、北海道にも支店を有していることは十分考えられること、事実、本件広告を見て原告に対し本件製品の製造権を被告に譲渡したのかと問い合わせてきた大豊建設も全国的に事業を展開しているいわゆるゼネコン会社であったことからすれば、本件広告が北海道内で主に販売されている新聞であったことは、原告の信用毀損が生じたとの前記認定を左右するものではない。もっとも、被告の右主張は、次項で損害額を認定するに当たっては考慮する必要がある。
三　争点三（損害の額）について
以上のとおり、被告の行為は不正競争防止法二条一項一一号の不正競争に該当するところ、前記事情からすれば、被告が右行為を行うに当たって少なくとも過失があったことは明らかである。
ところで、既に判示したように、原告が本件製品の製造元であるということは、原告の建設業界における信用・名声・評価の基盤となる重要な要素と認められる一方で、(1)原告が倒産するとの風評が生じ原告の信用が毀損されたとしても、それは本件広告とは因果関係のないものであること、(2)本件広告により原告の信用が毀損されたといえるためには、本件広告を読む者が、原告に本件製品の製造権があると認識していた必要があるが、①本件広告が掲載された北海道建設新聞は、主に北海道内に配布されていたところ、②原告は、本件業務提携締結以降、北海道においては本件製品の営業活動を行っておらず、③本件広告を読んで本件製品の製造権に関して原告に直接問い合わせをしたのは、大豊建設一社しか認められないこと、④被告にも本件製品の製造権に関して問い合わせはなかったものと認められること（被告代表者）からすると、原告が月刊建設工業新聞で本件製品の広告をしていることは認められるものの（甲６及び７の各１と２。ただし、平成三年六月二一日付け新聞の広告には、原告は製造元ではなく、総販売元として記載され、製造元としては原告の関連会社の宗清資材株式会社が記載されている。）、本件広告を読んだ者のうち、原告が本件製品の製造権を有しているとの認識を有していた者は、北海道においては北海道以外の地域と比較してそれほど存在せず、本件広告を読むことにより、原告が本件製品の製造権を喪失したと認識した者は、北海道建設新聞の配布部数と比較してそれほど存在しなかったと推測される。以上の事実その他本件に現れた一切の事情を総合考慮すれば、被告が本件広告を掲載し原告の信用を毀損したことにより賠償すべき損害の額は、金七〇万円と認めるのが相当である。四　以上より、本件請求は、原告が被告に対し損害賠償として金七〇万円及びこれに対する不法行為後で本件訴状送達の日の翌日である平成九年九月二七日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから、これを認容し、その余は理由がないから棄却することとし、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成一一年六月一〇日）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　　　　小　　　松　　　　一　　　雄
裁判官　　　　高　　　松　　　　宏　　　之
裁判官　　　　安　　　永　　　　武　　　央


主　　　文
一　被告が原告に対して平成七年二月二六日付けでした法人税の更正処分のうち法人税額一億八五一三万九五〇〇円を超える部分及び右更正処分に係る過少申告加算税の賦課決定処分のうち右部分に対応する部分を取り消す。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対して平成七年二月六日付けでした法人税の更正処分（以下「本件処分」という。）のうち法人税額九八五〇万七〇〇〇円を超える部分及びこれに対応する過少申告加算税の賦課決定処分の一部を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、不動産の売買等を業とする株式会社であり、青色申告の承認を受けて法人税の申告をしていた。
２　原告は、平成四年五月二九日、平成三年四月一日から平成四年三月三一日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）に係る法人税について、所得金額を一億九八七六万八七〇五円、所得金額に対する税額を七三七七万八〇〇〇円、控除所得税額等を八五万二二六六円、法人税額を七二九二万五七〇〇円とする青色の申告書による確定申告をし（以下「本件申告」という。）、右同日、右申告に係る法人税を納付した。
３　被告は、平成七年二月六日、原告の本件事業年度の法人税について、所得金額を二億六四七一万二六三五円、所得金額に対する税額を九八五〇万七〇〇〇円、課税土地譲渡利益金額を三億七四〇四万六〇〇〇円、右利益金額に対する税額を一億一二二一万三八〇〇円、控除所得税額等を八五万二二六六円、法人税額合計を二億〇九八六万八五〇〇円、差引納付すべき法人税額を一億三六九四万二八〇〇円とする本件処分、及びこれに係る過少申告加算税の税額を一六八五万二〇〇〇円とする過少申告加算税の賦課決定処分をした。
４　原告は、被告に対し、平成七年二月二〇日、本件処分及び右過少申告加算税の賦課決定処分について、異議申立てをしたところ、被告は、原告に対し、平成七年五月一二日、右異議申立てをいずれも棄却する旨の異議決定を、同月二五日、右異議決定の理由を訂正する旨の異議訂正をした。
その理由は、（一）　原告が株式会社博多興産から取得した栃木県那須郡所在の別紙土地目録一ないし一〇の各土地（以下「保有土地」という。）に係る負債利子六五九四万三九三〇円は、博多興産が法人税法五一条の圧縮記帳の規定の適用を受けていないため租税特別措置法（平成八年法律第一七号による改正前のもの。以下「措置法」という。）六二条の二第一項により損金に算入されない、（二）　原告が博多興産から取得して株式会社総合開発に譲渡した三重県伊勢市＜以下略＞（現在の同所＜以下略＞）ほか四三八筆の土地（地積合計一一万六〇四八・三三平方メートル。以下「本件土地」という。）の売却益に対する税額は、博多興産が法人税法五一条の圧縮記帳の適用を受けていないため、租税特別措置法施行令（平成三年政令第八八号による改正前のもの。以下「措置令」という。）三八条の五第一一項による取得日の引継ぎがなく、措置法六三条の二により一億一二二一万三八〇〇円となる、（三）　右（一）（二）の金額が加算される、というものであった。５　原告は、平成七年五月二四日、国税不服審判所長に、右棄却決定に対する審査請求をしたところ、国税不服審判所長は、平成九年三月七日、右審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をし、右の裁決書謄本は、そのころ原告に送達された。６　しかし、本件処分のうち法人税額九八五〇万七〇〇〇円を越える部分は違法である。
７　よって、原告は、被告に対し、本件処分のうち右６の部分及び本件処分に係る過少申告加算税の賦課決定処分のうち右部分に対応する部分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし５の事実は認める。
２　同６は争う。
三　被告の主張
１　本件土地の売却益、並に、保有土地の取得に係る負債利子の損金算入の点を除いて、本件事業年度における原告のその余の所得金額は一億九八七六万八七〇五円である（別紙１①）。
２　本件処分の理由となった本件土地の売却益及び保有土地の取得に係る負債利子の損金算入についての事実関係は、次のとおりである。（一）　株式会社山善（以下「山善」という。）は、昭和四八年七月一日、本件土地を取得した。
（二）　山善は、昭和五二年一一月二一日、一〇〇パーセントの金銭出資をして株式会社博多興産（以下「博多興産」という。）を設立し、その後、設立時の予定に基づいて、同年一二月二〇日、博多興産に対し、本件土地及び保有土地を譲渡した。その評価額は、本件土地と保有土地と併せて二四億七〇九四万四四七二円であった。
（三）　博多興産は、平成二年四月二六日、更に、一〇〇パーセントの金銭出資をして株式会社である原告を設立した。博多興産は、平成二年五月七日、原告に対し、原告設立時からの予定に基づいて、本件土地及び保有土地を譲渡した。（四）　右（三）の保有土地及び本件土地の譲渡は、いずれも、原告と博多興産との間の次のとおりの変態現物出資（以下「本件変態現物出資」という。）の一内容をなすものである。


①　博多興産は、本件土地及び保有土地を総額一二億七八八五万一〇〇〇円で原告に譲渡する。そのうち本件土地の評価額を一億八一三七万六〇〇〇円とする。②　右代金のうち一二億七八八五万一〇〇〇円について、原告が博多興産の山善からの同額の借入金債務を免責的に引き受けることでこれに充てる。③　原告は、残金一〇〇〇万円を、博多興産に支払う。（五）　博多興産は、右（二）ないし（四）に基づき、売上高を一二億八八八五万一〇〇〇円、売上原価を二四億七〇九四万四四七二円と帳簿に記帳し、譲渡損失として一一億八二〇九万三四七二円を計上した。したがって、博多興産は、法人税法五一条の圧縮記帳の適用を受ける処理はしていない。
（六）　博多興産は、平成二年五月三一日解散決議をし、同年八月三一日、山善に対して原告の株式全部を含む博多興産の残余財産すべてを譲渡し、同年一〇月一六日清算結了登記が経由された。
（七）　原告の保有土地に係る負債の利子で、措置法六二条の二第一項一所定の利子率により計算した額は別紙２の⑧のとおりであり、同項の二所定の負債利子額により計算した額は別紙２の⑫のとおりである。
（八）　原告は、保有土地については、本件事業年度の末日である平成四年三月末日までこれを保有していた。
（九）　原告は、平成三年一一月七日、本件土地については、これを五億八四一四万円で株式会社総合開発（以下「総合開発」という。）に売却し、別紙３のとおり、本件事業年度内に三億七四〇四万六一三五円（別紙３の⑦）の利益を得た。（新規取得土地等に係る負債の利子の課税の特例について）３　右２（三）の博多興産から原告への保有土地の譲渡は措置法六二条の二第三項一号イの贈与、出資及び政令で定めるもののいずれにも該当しないから、保有土地は、同号の「新規取得土地等」に該当する。そうすると、同条の二第一項の規定により、保有土地に係る負債の利子のうち、同条の二第三項で定義する「負債利子損金不算入期間」、すなわち、保有土地を新規に取得した日から四年を経過する日までの分は損金に算入することはできない。本件事業年度については、別紙２のとおり、その負債利子の額のうち、⑧と⑫の金額の少ない金額である⑧の金額の合計六五九四万三九三〇円は損金に算入できない。
なお、平成元年直法二・七国税庁長官通達（平成三年課法二・四による改正前のもの。以下「本件通達」という。）六二の二（１）・三は、①　法人税法五一条の特定現物出資に準じて出資した資産とみなされる変態現物出資を定めた法人税基本通達（昭和四四年五月一日直審（法）二五国税庁長官通達）一〇・七・一の要件に該当し（以下「①要件」ともいう。）、かつ、②　法人税法五一条の規定の適用を受ける土地等の取得（以下「②要件」ともいう。）は、措置法六二条の二第三項イの「出資によるもの」に該当するものと定め、①の要件を充たすいわゆる変態現物出資で、②の要件を充たすことによって譲渡資産がそのまま新設法人に内部的にとどまる実質を有する場合には、かような変態現物出資たる土地の譲渡も現物出資に準じて、右の「出資によるもの」に該当するとの取扱がされている。しかし、博多興産から原告への右の保有土地の譲渡は、右①の要件を充たしているが、博多興産は法人税法五一条の規定による圧縮記帳の規定の適用を受けていないから②の要件を欠き、結局、「出資によるもの」に該当するとはいえない。（本件土地の譲渡利益と超短期土地の特別税率について）４　原告の本件土地の保有期間は二年以下であり、原告の株式会社総合開発に対する売却は超短期所有土地等に係る土地の譲渡に当たる。したがって、原告の本件事業年度の所得に対する法人税額に加算すべき金額は、措置法六三条の二第一項、第二項により、別紙３の⑦の金額に一〇〇分の三〇の割合を乗じて計算した一億一二二一万三八〇〇円（別紙３の⑧）となる。
なお、措置令三八条の五第一一項で準用される措置令三八条の四第二五項三号は、法人税法五一条一項の規定の適用の対象とされた同項に規定する特定出資により受け入れた資産に含まれている土地等については、当該特定出資をした法人が当該土地を取得した日において新設法人もこれを取得したものとみなす旨を規定している。ところが、博多興産は、法人税法五一条に規定する圧縮記帳をしておらず、のみならず、本件土地の売却の際、博多興産はすでに原告の株式を全く保有していなかったのであるから、いずれにしても右措置令の規定（取得日の引継ぎ）の要件を充たしていない。
５　控除所得税額は八五万二二六六円である。
６　原告の本件事業年度における納付すべき法人税額は、別表１のとおり、右１と右３と右４の合計額から右５を差し引いた二億〇九八六万八五〇〇円となり、その範囲内でされた本件処分及びそれに係る過少申告加算税の賦課決定処分はいずれも適法である。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１及び同２（一）ないし（六）、（八）（九）の事実は認める。２　同３は争う。
３　同４は争う。山善の博多興産に対する変態現物出資及び博多興産の原告に対する本件変態現物出資は、いずれも、措置令三八条の五第一一項が準用する措置令三八条の四第二五項三号の規定する特定出資に該当する。したがって、博多興産は山善の、原告は博多興産の本件土地の取得日をそれぞれ引き継ぐから、原告の本件土地の取得日は昭和四八年七月一日となり、本件土地は超短期所有土地には当たらない。
４　同５は認める。
理　　　由
一　請求原因１ないし５、被告の主張１、２の（一）ないし（六）、（八）（九）の事実、同５、以上は、当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、被告の主張２の（七）の事実が認められる。


二　被告の主張３（新規取得土地等に係る負債の利子の課税の特例）について検討する（なお、この点は、原告は、口頭弁論において争わない旨の陳述をしたことがあるが、弁論の全課程を通じて争っていると解されるし、かような法律判断については、裁判所は、当事者の主張には拘束されないと解される。）。１　博多興産の原告に対する保有土地の譲渡は、博多興産が原告を設立してから間もなく当初の予定に従ってされたもので、これは、設立された法人である原告に対する土地の譲渡であって、出資ではないが、いわゆる変態現物出資と呼ばれるもので、本件通達の①要件には該当するが、博多興産が法人税法五一条所定の圧縮記帳をして同条の適用を受けていないから、本件通達の②要件を充たしておらず、本件通達に従えば、被告の主張どおり、保有土地に係る負債利子のうちの「負債利子損金不算入期間」分は損金に算入できないことになる。そして、被告は、保有土地の右の譲渡は、本件通達の①要件と②要件の両方を充たさない以上、措置法六二条の二第三項イの「出資によるもの」に該当することはない旨を主張する。２　しかしながら、いわゆる変態現物出資について、本件通達が措置法六二条の二第三項一イの出資に準じることのできる要件として、出資法人が法人税法五一条一項の圧縮記帳による課税の繰り延べ措置の適用を受けたことを挙げていることは、同項イが出資を「新規取得土地等」から除外した趣旨に照らしても合理性が見当たらず、むしろ、同項の解釈としては、法人税法基本通達一〇・七・一の（１）ないし（３）の各要件を充たす変態現物出資は、それだけで同項イの出資に含まれると解して良いと考えられる。その理由は、次のとおりである。３　措置法六二条の二の新規取得土地等に係る負債の利子の課税の特例は、法人が昭和六三年一二月三一日以後に取得した土地等に係る借入金利子の損金算入を一定期間にわたり制限する制度である。この制度は、それ以前は、一般に、法人が支払う借入金の利子は、企業会計上の期間費用として、その支払った事業年度の損金に算入することができるとの扱いであったところ、企業がこれを利用して借入金による土地取得を通じての税負担の回避行為をしたため、それに対処する必要と、あわせて不要不急の土地の取得による地価高騰の抑制を図る観点から創設されたものである。
そして、措置法六二条の二第三項一号イは、他の者から贈与によって取得した土地のほか、出資により取得した土地、すなわち現物出資により取得した土地を「新規取得土地等」から除外している。これは、出資により法人が取得した土地は、法人が設立される場合においても、すでにある法人が増資する場合においても、取得のための新たな資金コストは生じないと考えられるから、かような場合にまでこの特例を適用するのはこの制度の趣旨に沿わないと解される。右規定の趣旨が以上のようなものである以上、「新規取得土地等」の解釈としては、出資による土地の取得ではなくても、実質的に出資による取得と同視できる土地の取得、特にいわゆる変態現物出資による土地の取得の場合には、右規定の類推解釈として出資による場合に準じて「新規取得土地等」に該当しないものと解して良いと考えられ、本件通達も基本的にはそのような趣旨から定められたものと考えられる。４　ところで、法人税法五一条一項は、親会社が、新たに子会社たる法人を設立するため発行済株式の一定割合以上を保有することになる現物出資（特定出資）をした場合に、取得した株式につき差益金の額として政令で定めるところにより計算した範囲内でその帳簿価格を損金経理により減額したときは、その減額相当の金額を損金に算入する旨を定める。
これは、かような現物出資は、会社分割の一方法として行われるものであり、実質的には、特定出資の対象となった土地等の資産も子会社の株式に変わったに過ぎず、親会社は、子会社の株式を保有することによって出資資産を引き続き保有しているとみることもできるから、必ずしも譲渡利益が親会社に実現したものとして課税する必要がないからである。すなわち、このような場合には、親会社と子会社を一体と見て右の出資の際には課税関係を生じさせずに、出資した法人に課税の繰り延べを認める趣旨である。
この課税の繰り延べの規定の適用も、出資の場合ではなくても、実質的に出資と同視できるような変態現物出資の場合にも同項に含まれるものと解釈できる場合があり、それを定めたのが法人税基本通達一〇・七・一である。そして、右通達には、いわゆる変態現物出資が、出資法人が新設法人の設立時の発行済株式の総数を有すること、当該資産の譲渡がその出資の時において予め予定されていたものであり、かつ、新設法人の設立後遅滞なく一時に行われること、新設法人が譲渡を受けた当該資産のそれぞれについて法人税法施行令九三条二号の金額に準ずる金額をその帳簿価格としたこととの要件を充たすものであるときは、特定出資と同視して法人税法五一条による課税の繰り延べを認めるとの扱いがされているところである。この場合も、変態現物出資による譲渡も親会社と子会社との間の内部関係における問題であるとみることができる実質があるからである。５　このように、右のような変態現物出資である資産譲渡が親会社から小会社にあったとしても、親会社についての法人税法五一条一項所定の圧縮記帳による課税の繰り延べ措置と、小会社についての措置法所定の負債利子の損金への不算入の問題とは、その趣旨も観点も異なるものであり、措置法六二条の二第三項一イの出資は会社の新設の際の出資だけでなく増資の場合も含むものと解すべきであり、これに対し、法人税法五一条一項の規定による措置は、親会社が子会社を新設する場合に限られる。そして、子会社についての右の負債利子の損金の不算入の要件としての出資の解釈に当たって変態現物出資を出資と同視できるかどうかの判断においては、親会社において右の課税の繰り延べ措置があったかどうかの点は、特に意味を持たないものといわざるを得ない。本件通達が、負債利子の損金不算入の消極的要件として、出資法人について法人税法五一条の課税の繰り延べの措置の適用を受けたことを定めた趣旨は不可解であって、本件通達の右の部分は誤りであるというほかない。
６　そうすると、本件通達の規定にかかわらず、少なくとも法人税法基本通達の（１）ないし（３）に定める要件を充たす変態現物趣旨については（前記のとおり法人新設の場合にも限定されないというべきであるが、それはともかく）、「新規取得土地等」に該当しないというべきで、それに係る負債利子は、原則に戻って、当該事業年度の損金に算入できると解すべきである。


７　本件においては、前記一の事実関係の下において、博多興産は、原告設立時から保有土地を原告に譲渡することを予定しており、原告設立後一〇日余りという短期間のうちに譲渡したもので、保有土地は、不動産の売買等を業とする原告がいわゆる変態現物出資により取得したものであり、法人税法基本通達一〇・七・一の要件に該当するのであるから、本件通達の規定に拘わらず、原告の保有土地の取得は「新規取得土地等」に当たらないと解するのが相当である。８　保有土地は新規取得土地等に当たらないから、別紙２の⑬欄の合計額を加算することはできない。被告の主張３は理由がない。
三　被告の主張４（本件土地の譲渡利益と超短期土地の特別税率）について検討する。
１　前記一の事実関係によれば、原告は、平成二年五月七日に本件土地を博多興産から譲渡を受けて取得し、平成三年一一月七日これを総合開発に売却したのであるから、本件土地は、原告が他の者から取得した土地であり、かつ、原告が取得した日から引き続き所有していた土地で、取得の日の翌日から売却の日の属する年の一月一日までの所有期間は二年以下である。したがって、措置法六三条の二の準用する措置法六三条の規定によって、右の売却は、超短期所有土地等に係る土地の譲渡に該当するものというべきである。
２　この点につき、原告は、山善の博多興産に対する変態現物出資及び博多興産の原告に対する本件変態現物出資は、いずれも、措置令三八条の五第一一項が準用する措置令三八条の四第二五項三号の規定する特定出資に該当するから、博多興産は山善の、原告は博多興産の本件土地の取得日をそれぞれ引き継ぐことになり、原告の本件土地の取得日は、結局、昭和四八年七月一日となり、本件土地は超短期所有土地には当たらないと主張する。
３　しかしながら、原告の右の主張は採用できない。その理由は、次のとおりである。
確かに、措置令三八条の五第一一項が準用する措置令三八条の四第二五項は、措置法六三条一項に規定する土地等が、次に掲げる土地等である場合には、当該土地等は当該法人により当該各号に掲げる日に取得されたものとみなして同条の規定を適用する旨規定し、同項三号は、法人税法五一条一項の規定の適用の対象とされた同項に規定する特定出資により受け入れた資産に含まれている土地等は、当該特定出資をした法人が当該土地等の取得をした日とする旨規定している。しかし、措置令三八条の四第二五項三号の規定によれば、出資法人の土地等の取得日を引き継ぐための要件として、出資法人が法人税法五一条一項の規定の適用を受けて課税の繰り延べの措置をしたこと、及び、譲渡時に出資法人が新設法人の発行済株式総数の九五パーセント以上を有していることが必要であることは、その規定上明かである。
しかしながら、前記一の事実関係によれば、博多興産において本件土地の評価額がその取得価額を著しく下回っており、博多興産に譲渡益が生じる余地が全くなく、博多興産が法人税法五一条一項所定の圧縮記帳による課税の繰り延べ措置を採る余地はなく、現に、同項は適用されていないし、博多興産は、譲渡損を計上している。また、博多興産は、原告が本件土地を売却した平成三年一一月七日当時、既に原告の株式を譲渡し、それを全く有していなかったのであるから、原告は、いずれにしても、右の各規定による出資法人の取得日を引き継ぐことはできないというべきである。
原告は、この点につき、措置令三八条の四第二五項三号は、出資法人においてその対象となった資産について差益金が生じるか否かとは無縁であると主張する。しかし、法人税法五一条一項は、法人が特定の現物出資をした場合に、右出資の時価が帳簿価格を上回った場合に右出資により生じた差益金についての課税の繰り延べ措置であって、右の差益金が発生しない以上、課税の繰り延べを認める余地はそもそもない。そして、取得日の引継ぎに関する措置令三八条の四第二五項三号は法人税法五一条一項の規定の適用の対象となった出資であることを要件としており、右の措置令の定めは、措置法六三条の二第一項、第二項の趣旨及び前判示のとおりの法人税法五一条一項の規定の趣旨に照らしても合理的であると考えられるから、原告の右主張を採用することはできない。
４　前記一の事実関係によれば、本件土地の譲渡による収益の額は五億八四一四万円、これに対応する原価の額は一億八一三七万六〇〇〇円となるから、本件譲渡による利益金額は、別紙３のとおり三億七四〇四万六一三五円となり、原告の本件事業年度の所得に対する法人税額に加算すべき金額はこれに一〇〇分の三〇の割合を乗じて計算した一億一二二一万三八〇〇円となる。
四　以上によれば、原告の本件事業年度における差引き合計法人税額は、別紙１の①の金額に対する法人税額七三七七万八〇〇〇円と⑥の金額の合計額から控除所得税額八五万二二六六円を差し引いて一〇〇円未満の端数を切り捨てた一億八五一三万九五〇〇円となる。
五　結語
原告の請求は、本件処分のうち差引き法人税額一億八五一三万九五〇〇円を超える部分の取消し及び右部分に対応する過少申告加算税の賦課決定処分の取消しを求める限度で理由があるから、右各部分を取り消し、その余の部分は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について行訴法七条、民訴法六一条、六四条ただし書を適用して主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第七民事部
裁判長裁判官　八木良一
裁判官　北川和郎、裁判官和田典子は、いずれも転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　八木良一


主　　　文
一　原告の主位的請求をいずれも棄却する。
二１　被告は、その販売する家庭用テレビゲーム機ネオジオ用コントローラーに、別紙商品表示目録（一）ないし（四）記載の各表示を使用し、又はこれを使用した家庭用テレビゲーム機ネオジオ用コントローラーを販売してはならない。２　被告は、前号のコントローラーの容器箱、包装紙又はその広告に別紙商品表示目録（一）ないし（四）記載の各表示を使用してはならない。３　原告の予備的請求にかかる差止請求中、その余の部分を棄却する。三　被告は原告に対し、金一億二一八〇万円及び内金四〇六〇万円に対する平成六年一月五日から、内金三一八七万一〇〇〇円に対する同年四月一九日から、内金四九三二万九〇〇〇円に対する平成七年三月二四日から、それぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
四　被告の反訴請求を棄却する。
五　訴訟費用は、本訴反訴を通じてこれを五分し、その一を原告の、その余を被告の各負担とする。
六　この判決の第三項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　本訴
（主位的請求）
１　被告は、別紙物件目録記載の商品を販売してはならない。２　被告は、別紙物件目録記載の商品及び同商品の製造の用に供する金型、同商品を構成する部品である基板、レバー、ボタン、一五本ピンコネクター、ボディーを廃棄せよ。
３　被告は原告に対し、金一億二一八〇万円及び内金四〇六〇万円に対する平成六年一月五日（訴状送達の日の翌日）から、内金三一八七万一〇〇〇円に対する同年四月一九日（同月四日付訴えの変更申立書送達の日の翌日）から、内金四九三二万九〇〇〇円に対する平成七年三月二四日（同月二三日付訴えの変更申立書送達の日の翌日）から、それぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
４　仮執行の宣言
（予備的請求）
１　被告は、その販売する家庭用テレビゲーム機ネオジオ用コントローラーに、「ＮＥＯ」又は「ネオ」の表示を使用し、又はこれを使用した家庭用テレビゲーム機ネオジオ用コントローラーを販売してはならない。
２　被告は、前項のコントローラーの容器箱、包装紙又はその広告に「ＮＥＯ」又は「ネオ」の表示を使用してはならない。
３　主文第三項と同旨
４　仮執行の宣言
二　反訴
１　原告は被告に対し、金一億二七四八万二三二〇円及び内金一億二二二六万八四四〇円に対する平成六年二月九日（反訴状送達の日の翌日）から、内金五二一万三八八〇円に対する同年四月一四日（同月一九日付訴えの追加的変更申立書送達の日の翌日）から、それぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　仮執行の宣言
第二　事案の概要
一　原告の本訴請求は、昭和五三年七月二二日に設立された電子技術応用ゲーム機のハード及びソフトウエアの研究、開発、製造、販売を主たる業務とする株式会社で、平成二年三月から（甲六三、証人【Ａ】）家庭用テレビゲーム機「ネオジオ（ＮＥＯ・ＧＥＯ）」（検甲一。本体とコントローラーからなるもの。以下「本件ゲーム機」という）及び業務用テレビゲーム機「ネオジオ（ＮＥＯ・ＧＥＯ）」を製造、販売している（争いがない）原告が、平成五年一二月一七日から本件ゲーム機本体にのみ接続可能な専用コントローラー（別紙物件目録一記載のもの。以下「被告製品（一）」という）に「ファイティングスティックＮＥＯ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯ）」という表示を使用して販売し、平成六年一二月二八日からその新製品として同様に本件ゲーム機本体にのみ接続可能な専用コントローラー（別紙物件目録二記載のもの。以下「被告製品（二）」という）に「ファイティングスティックＮＥＯⅡ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯⅡ）」という表示を使用して販売している（争いがない）被告に対し、次の各請求をするものである（主位的請求（一）ないし（三）は選択的併合）。
１　主体的請求
（一）　映画の著作物の著作権に基づく請求
本件ゲーム機と「餓狼伝説」「餓狼伝説２」「餓狼伝説スペシャル」「サムライスピリッツ」「龍虎の拳」等（甲七）本件ゲーム機によってのみ映し出すことのできる専用の各種ゲームソフトウエア（以下「本件ゲームソフトウエア」という）によって受像機に映し出される影像の動的変化（動画）又はこれと音声によって表現されるものは、著作権法一〇条一項七号の映画の著作物に該当するところ、本件ゲーム機本体に接続されるコントローラーである被告製品（一）及び被告製品（二）（以下、合わせて単に「被告製品」という）を使用して影像の動的変化を映し出すことは、映画の著作物の上映（同法二六条一項）に当たり、被告が被告製品を製造、販売することは自ら右映画の著作物を上映したものと評価されるから、原告の専有する上映権を侵害するものであると主張して、同法一一二条一項、二項に基づき、被告製品の販売の差止め並びに被告製品及びその製造に供する金型、各部品の廃棄を求めるとともに、著作権侵害の不法行為に基づき損害賠償を請求する。
（二）　著作者人格権（同一性保持権）に基づく請求
本件ゲームソフトウエアはプログラムの著作物（著作権法一〇条一項九号）として、その上映による影像及び影像の動的変化は映画の著作物（同項七号）として、それぞれ保護されるから、その著作者である原告は、本件ゲームソフトウエア並びにその上映による影像及び影像の動的変化について同一性を保持する権利（同法二〇条一項）を有するところ、被告は、被告製品にいわゆる連射機能を付加していることにより、右同一性保持権を侵害しているものであると主張して、同法一一二条一項、二項に基づき、被告製品の販売の差止め並びに被告製品及びその製造に供する金型、各部品の廃棄を求めるとともに、著作者人格権侵害の不法行為に基づき損害賠償を請求する。
（三）　不正競争防止法二条一項一号に基づく請求


本件ゲーム機によってのみ映し出すことのできる本件ゲームソフトウエアの特徴的なキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化
の態様は、本件ゲーム機、
ひいては原告が別売りしている対戦モード（二人のプレイヤーが対戦することにより格闘競技が楽しめるもの）用コントローラー（本件ゲーム機本体とセットになっているものと同一の商品。以下「原告製品」という）が原告の商品であることを示す自他商品識別機能及び出所表示機能を有する商品表示に該当し、遅くとも平成四年一二月中にはテレビゲームのユーザー及び取引者の間でいわゆる周知性を取得したところ、被告製品を本件ゲーム機本体に接続して受像機に映し出される各種影像とこれら影像の変化の態様は、原告製品を本件ゲーム機本体に接続して受像機に映し出されるものと同一であるから、被告が被告製品を販売する行為は、原告の商品であるかのように混同を生じさせるものであり、不正競争防止法二条一項一号の不正競争行為に該当すると主張して、同法三条一項、二項に基づき、被告製品の販売の差止め並びに被告製品及びその製造に供する金型、各部品の廃棄を求めるとともに、同法四条に基づき損害賠償を請求する。
２　予備的請求（不正競争防止法二条一項一号）
原告が本件ゲーム機及び別売りの原告製品に使用している「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示は、遅くとも平成四年中には、原告の製造、販売する本件ゲーム機及び原告製品が原告の商品であることを示す商品表示としてテレビゲームのユーザー及び取引者の間で周知性を取得したところ、被告が本件ゲーム機本体にのみ接続可能な被告製品（一）に「ファイティングスティックＮＥＯ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯ）」という表示を、被告製品（二）に「ファイティングスティックＮＥＯⅡ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯⅡ）」という表示を使用して販売する行為は、原告の商品であるかのように混同を生じさせるものであり、不正競争防止法二条一項一号の不正競争行為に該当すると主張して、同法三条一項に基づき、被告製品についての「ＮＥＯ」又は「ネオ」の表示の使用及びこれを使用した被告製品の販売の差止め並びに被告製品の容器箱、包装紙、広告についての「ＮＥＯ」又は「ネオ」の表示の使用の差止めを求めるとともに、同法四条に基づき損害賠償を請求する。
二　被告の反訴請求は、原告の本訴請求にかかる訴えの提起・維持及びこれを本案とする被告製品の販売の停止等を求める仮処分の申立て（当庁平成五年（ヨ）第四一〇五号）は、いわゆる不当訴訟として被告に対する不法行為を構成し、また、本訴における原告の主張は被告の名誉を毀損するものであると主張して、民法七〇九条に基づき損害賠償を請求するものである。
三　基礎となる事実
１　本件ゲーム機は、前記のとおり本体とコントローラーによって構成され、その本体に別売りの本件ゲーム機専用の本件ゲームソフトウエアのカセットを差し込み、かつ、本体を家庭用テレビ等の受像機に接続することによって、ゲーム機として使用できることになる。
本件ゲーム機本体及びコントローラー（原告製品）並びに本件ゲームソフトウエアのそれぞれの意義、機能は次のとおりである（甲二、六一、弁論の全趣旨）。
（一）　本件ゲーム機本体
本件ゲーム機本体は、コンピュータのＣＰＵ（Ｃｅｎｔｒａｌ　Ｐｒｏｃｅｓｓｉｎｇ　Ｕｎｉｔ　中央演算処理装置）を内蔵しており、プレイヤーがコントローラーを操作することにより発せられるゲーム操作情報（電気信号）及びそのゲーム操作情報に対応して本件ゲームソフトウエアから発せられるゲーム情報（電気信号）をＣＰＵが読み取り、これを高速で合成処理して、ビデオ回路を通じて影像信号を、音声回路を通じて音声信号を受像機に出力し、もって受像機の画面上に映し出される影像を変化させ、併せてスピーカーから音声を発生させる。
（二）　コントローラー（原告製品）
コントローラーは、本件ゲーム機本体の端末と電気的に接続されていて、電気信号により、ゲーム操作情報を本件ゲーム機本体にあるコンピュータのＣＰＵに入力する機器である。
（三）　本件ゲームソフトウエア
本件ゲームソフトウエアは、ゲームカセット内に収納されていて、プログラムメモリーに、各テレビゲームのキャラクターや背景の形・色の影像情報、効果音やＢＧＭの楽器音の音声情報、及びキャラクターをどの場面でどのように動かし、影像に合わせてどのような音楽を発生させるかを指示し、またゲームプレイヤーのコントローラー操作に対応してゲームストーリーを変化させる多数多種の命令情報を記憶しており、右影像情報、音声情報及び命令情報を本件ゲーム機本体に指示するものであって、テレビゲームのあらゆる情報は、すべて本件ゲームソフトウエアに規定され蓄積されている。


プレイヤーが本件ゲームソフトウエアの収納されているゲームカセットを本件ゲーム機本体に差し込みスイッチボタンを押すと、当該テレビゲームのデモンストレーション画像が画面上に規則的に繰り返し映し出される。そして、コントローラーのスタートボタンを押すと、本件ゲームソフトウエアに規定、蓄積された情報の範囲内で、影像が変化し、ゲームストーリーが展開していく。本件ゲームソフトウエアのうち平成三年一二月発売の「餓狼伝説」は、いわゆる格闘ゲームの一種であるが、「マーシャルアーツ」（格闘技の一流派）の達人「テリー・ボガード」ら三人の主人公キャラクター及び対戦相手キャラクターを設定し、右主人公キャラクターが史上昀強の武闘会「キング・オブ・ファイターズ」に出場し、「必殺技」及び「超必殺技」を駆使して対戦相手キャラクターである七人の格闘家との格闘を勝ち抜き、昀後に仇敵「ギース・ハワード」との宿命の戦いに挑むというストーリー展開のものであり、平成四年一二月（甲三二）及び平成五年七月（甲三〇）にはテレビアニメ化されてフジテレビ系で全国放映された。２　被告は、平成五年一二月一七日から「ファイティングスティックＮＥＯ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯ）」という表示を使用した被告製品（一）を二万個販売し、平成六年三月八日にこれを追加販売し（その個数については争いがあり、原告は二万個と主張し、被告は九九〇〇個と主張する）、また、平成六年一二月二八日から「ファイティングスティックＮＥＯⅡ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯⅡ）」という表示を使用した被告製品（二）を二万四三〇〇個販売した（平成六年三月八日の被告製品（一）の追加販売数を除き、争いがない。但し、平成五年一二月一七日からの被告製品（一）の販売数については、自白の撤回の問題がある）。
四　争点
１　被告が被告製品を製造、販売することは、本件ゲームソフトウエアに蓄積された情報に従って本件ゲーム機により受像機に映し出される影像の動的変化又はこれと音声によって表現されるものの上映に該当し、原告の専有する上映権を侵害するものであるか（本訴主位的請求の映画の著作物の著作権に基づく請求）。２　被告製品にいわゆる連射機能を付加していることは、本件ゲームソフトウエア並びにその上映による影像及びその動的変化について原告が有する同一性保持権を侵害するものであるか（同じく著作者人格権〔同一性保持権〕に基づく請求）。３　本件ゲーム機によって受像機に映し出される本件ゲームソフトウエアのキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様は、本件ゲーム機ないし原告製品が原告の商品であることを示す商品表示として周知性を取得したものであり、被告が被告製品を販売する行為は、原告の商品であるかのように混同を生じさせるものであるか（同じく不正競争防止法二条一項一号に基づく請求）。
４　本件ゲーム機及び原告製品に使用された「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示は、原告の商品表示として周知性を取得したものであり、被告が被告製品（一）に「ファイティングスティックＮＥＯ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯ）」という表示を、被告製品（二）に「ファイティングスティックＮＥＯⅡ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯⅡ）という表示を使用して販売する行為は、原告の商品であるかのように混同を生じさせるものであるか（本訴予備的請求〔不正競争防止法二条一項一号に基づく請求〕）。５　右１ないし４のいずれかにより、被告が損害賠償義務を負うとした場合に、原告に対し賠償すべき損害の額。
６　原告の被告に対する本訴請求にかかる訴えの提起・維持及びこれを本案とする仮処分の申立ては、いわゆる不当訴訟として不法行為を構成し、また、本訴における原告の主張は被告の名誉を毀損するものであるか（反訴請求）。７　右６により原告が損害賠償義務を負うとした場合に、被告に対し賠償すべき損害の額。
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（被告が被告製品を製造、販売することは、本件ゲームソフトウエアに蓄積された情報に従って本件ゲーム機により受像機に映し出される影像の動的変化又はこれと音声によって表現されるものの上映に該当し、原告の専有する上映権を侵害するものであるか）について
【原告の主張】
原告が本件ゲーム機専用に創作し、著作権を有する本件ゲームソフトウエアに蓄積された情報に従って、本件ゲーム機により受像機に映し出される影像の動的変化又はこれと音声によって表現されるものは、後記１のとおり映画の著作物（著作権法一〇条一項七号）に該当するから、原告は、その上映権（同法二六条一項）を専有するところ、被告は、２のとおり、本件ゲーム機専用のコントローラーである被告製品を製造、販売することにより、被告製品を購入したユーザーを被告の手足又は道具として利用して、右映画の著作物を上映しているものであるから、原告の上映権を侵害するものである。
１　本件ゲームソフトウエアのプログラムが著作権法によって保護される著作物であることは明らかであるが、本件ゲームソフトウエアに蓄積された情報に従って、本件ゲーム機により受像機に映し出される影像の動的変化又はこれと音声によって表現されるものは、本件ゲームソフトウエアとは別に、映画の著作物（著作権法一〇条一項七号）に該当し、著作権法による保護を受ける（いわゆる「パックマン事件」に関する東京地裁昭和五九年九月二八日判決・判例時報一一二九号一二〇頁、判例タイムズ五三四号二四六頁。以下「パックマン事件判決」という）。すなわち、右影像の動的変化又はこれと音声によって表現されるものは、映画の著作物として認められるための次の各要件を充足している。
（一）　表現方法
本件ゲームソフトウエアは、本件ゲーム機を操作することによって、テレビの受像機の画面上に影像が動きをもって見えるという効果を生じさせるものであって、「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され」ている。
（二）　存在形式


映画の著作物は、「物に固定されている」ことが必要であるところ、本件ゲームソフトウエアに蓄積された情報に従って本件ゲーム機により受像機に映し出される影像及びその動的変化は、すべてゲームカセット内のプログラムメモリーに電気的に記憶・蓄積され、固定されている。プレイヤーによるコントローラーのレバー及びボタン操作により受像機の画面上に映し出される影像にいかなる変化が生じてゲームストーリーが展開してゆくか、それに連動していかなる音声が発せられるかは、すべて情報としてプログラムメモリーに規定され蓄積されたところによるのであって（したがって、プレイヤーが本件ゲームソフトウエアのプログラムから独立して絵柄、文字等をコントローラーの操作により新たに描くことは不可能である）、理論上はプレイヤーが全く同一のレバー及びボタン操作を行えば、受像機の画面上に映し出される影像の変化も全く同一であるから、その意味で本件ゲームソフトウエアの情報に従って受像機に映し出される各テレビゲーム固有の影像及びその動的変化は同一性を保って存続し、かつ、再現可能な状態でプログラムメモリーに固定されている。
（三）　内容
「餓狼伝説」等の本件ゲームソフトウエアには、それぞれに特有のキャラクター（登場人物など）、キャラクターの影像の変化及びそれに連動して発せられる音に関する情報が収納されており、コントローラーから入力されるゲーム操作情報とそれに対応して本件ゲームソフトウエアのプログラムから発せられるゲーム情報が本件ゲーム機の本体に内蔵されたＣＰＵにより合成処理され、もって受像機に映し出される影像が変化しゲームストーリーが展開していくのであるから、かかる影像及び音声によって表現されるものは、本件ゲームソフトウエアのそれぞれに特有のものであり、知的文化的精神活動の所産として産み出されたものである。なお、本件ゲームソフトウエアは多種類に及び（甲七）、その全部が被告製品の
操作により上映可能であるため、
「映画の著作物」を一種類に特定できないが、被告製品を接続した本件ゲーム機により上映できるのは本件ゲームソフトウエアに明確かつ限定的に特定され、しかも被告製品を購入したユーザーは、本件ゲームソフトウエアのいずれかを例外なく上映するのであるから、映画の著作物を一種類に特定できなくても、被告による上映権侵害を認定する上で全く問題とならない。
２　被告は、右１のとおり映画の著作物たる、本件ゲームソフトウエアに蓄積された情報に従って本件ゲーム機により受像機に映し出される影像の動的変化又はこれと音声によって表現されるものの上映に必要不可欠な機器たるコントローラーとして、原告製品の情報入力システムを盗用し同一の情報入力システムを持つ複製品たる被告製品を不特定多数のユーザーに製造、販売することにより、これを購入したユーザーを手足ないし道具として利用して右映画の著作物を上映せしめているのであるから、ユーザーではなく被告が、上映の主体すなわち上映権（著作権法二六条）の侵害行為者である。
（一）　コントローラー（原告製品）は、受像機に映し出される影像及びその動的変化の上映には必要不可欠の機器である。
（１）　本件ゲーム機を実行してテレビゲームを行う場合、受像機に映し出される影像及びその動的変化との関連において、コントローラー（原告製品）は以下の役割を果たしている。
①　コントローラーのレバーは、プレイヤーの選択したキャラクターを受像機の画面上においてレバーを倒した方向（上下左右）に移動させる機能等を持っており、四つのゲーム操作用ボタンは、各ボタン別にキャラクターに所定の行動を起こさせる機能等を持っている。
②　コントローラーの入力操作により本件ゲーム機の本体に電気信号が入力されると、ＣＰＵがこれを読み取り、そのゲーム操作情報に対応したゲーム情報、すなわちプレイヤーの選択したキャラクター及び相手キャラクターを移動・行動させたり、場面及び背景を変化させる情報等が本件ゲームソフトウエアから発せられ、これらの全情報をＣＰＵが合成処理して昀終的に受像機の画面上の影像を変化させる。このように、
プレイヤーがコントローラーを操作していかなる入力信号をどのようなタイミングで送るかにより、本件ゲームソフトウエアから発せられるゲーム情報が決定されて影像が変化しゲームストーリーが展開する仕組みになっており、その意味で、コントローラーは受像機の画面上に映し出される影像の変化とゲームストーリーの展開を決定づける条件入力機能を果たすものということができる。そのため、前記のとおり理論上はプレイヤーが全く同一のコントローラー操作を行えば、受像機の画面上に映し出される影像の変化も全く同一となる。
③　対戦モード用コントローラー（原告製品）を本件ゲーム機本体に追加して接続し、ゲーム開始時に対戦モードにしておくことにより、二人のプレイヤーによるテレビゲームのプレイが可能である。この場合、二人のプレイヤーの操作するコントローラーが発する電気信号はＣＰＵによりそれぞれ独立して読み取られ、それぞれのプレイヤーが選択したキャラクターが移動・行動したり、場面及び背景が変化する情報等が本件ゲームソフトウエアのプログラムから発せられ、これらの全情報をＣＰＵが合成処理して昀終的に受像機に映し出される影像を変化させる。したがって、影像の動的変化は、すべて本件ゲームソフトウエアに規定されているとはいえ、コントローラーは、対戦モード用の原告製品を含め、これをプレイヤーが操作して入力信号を送ることで有限な影像の動的変化のうちの一つの影像の動的変化を決定づける機能を果たしており、受像機に映し出される影像及びその動的変化の上映には必要不可欠の機器ということができる。（２）　被告はコントローラーをもって本件ゲーム機本体から全く独立した周辺機器にすぎない旨主張する。しかし、そもそもテレビゲーム機のシステムをどのような回路構成にし、どのような信号をどのような形態で入出力する仕様とするかは、ハードウエアの設計いかんによるのであって、かかる回路構成等が全体として一つのシステムを構築しているのであり、情報入力回路部分もそのシステムの構成部分にすぎない。ただ、本件ゲーム機においては、
テレビゲームをする上での操作性の観点から、情報入力回路の部分を他の回路から分離してコントローラーという別個の機器とし、コネクターにより本件ゲーム機本体の回路に接続してそのハードウエアのシステムを完結するという設計にしているのである。したがって、本件ゲーム機の専用コントローラー（原告製品）は本件ゲームソフトウエアを上映する本件ゲーム機のハードウエアの基本的な構成部分であり、本件ゲーム機本体から完全に独立した周辺機器というようなものではない。（３）　また、被告は、原告の主張する右「システム」の意味を単に本件ゲーム機本体、コントローラー及び本件ゲームソフトウエアによって構成されていることと曲解して、右システムそれ自体は顕著な事実であるとか、コントローラー自体に新規性はないと主張するが、右の三つからなる構成にすることのみがシステムではなく、本件ゲームソフトウエアにいかなる情報をどのように蓄積させるか、本件ゲーム機本体及びコントローラーをどのような回路構成等にすることによりいかに効率的な情報の入出力及び合成処理を可能とするかが正にシステムの中核をなすのであるから、被告の主張は誤りである。
被告は、コントローラーは単なるスイッチであるとも主張するが、コントローラーが単にスイッチの機能を有するにとどまらないことは、以上に述べたところから明らかである。


（４）　更に、被告は、それがなければ動画を上映できないという意味における機能的一体性という点では、テレビこそ不可欠なものであり機能的一体性を有するものであるとして、被告製品の製造販売が著作権侵害になるならテレビの製造販売も著作権侵害になるはずである旨主張するかのようであるが、テレビは、その入力信号の種類、形態及び入出力端子部分が統一的に規格化され、かつ一般的に周知となっており、その入出力端子にはすべてのゲーム機メーカーのテレビゲーム機のみならず、オーディオ機器一般が接続できる上、それ自体で一つの完結したシステムを
形成した独立の機器であるのに対し、後記のとおり、
専用コントローラーを含む本件ゲーム機のハードシステムは一般的・統一的に規格化されておらず、被告製品は本件ゲーム機本体にのみ接続・対応することを目的として、原告製品の情報入力システムを盗用して製造されているため、現に本件ゲーム機本体以外には接続・対応できないものであるから、テレビの製造販売は著作権侵害にならないが、被告製品の製造販売は著作権侵害になるのである。（二）　テレビゲーム機は、ゲーム機メーカー各社がそれぞれ独自に開発、設計しており、そのハードウエア及びソフトウエアは、一般的・統一的に規格化されていない。そのため、原告が開発、設計した本件ゲーム機本体に接続できるコントローラーは、本件ゲーム機本体のために原告が開発、設計した専用コントローラーだけであり、他のゲーム機メーカーのコントローラーを本件ゲーム機本体に、また原告の専用コントローラーを他のゲーム機メーカーのテレビゲーム機にそれぞれ接続することはできず、仮に接続できたとしても正常な入力動作は不可能である。しかるに、被告は、以下のとおり、原告製品の情報入力システムを盗用することにより、同一の情報入力システムを持つ複製品たる被告製品を製造、販売しているものである。
（１）　原告が本件ゲーム機本体及びコントローラーの回路構成等の仕様を公開していないにもかかわらず、被告製品は、本件ゲーム機専用に製造されたコントローラーであり、他のゲーム機メーカーのゲーム機には接続することができず、仮に接続できたとしても正常な入力動作は不可能なものである。（２）　被告製品が原告製品の複製品であることは、被告製品の回路図（甲一一）を原告製品の回路図（甲一二）と比較することによっても明らかである。まず、本件ゲーム機本体との接続部である一五本ピンの端子（コネクター）をはじめ、連射機能を果たす回路部分を除いたその余の回路は、被告製品内部に三個のコネクターが使用されている以外は全く同一である。右被告製品内部の三個のコネクターは、単に回路をつなぐものにすぎず、また、連射機能を果たす回路は、ゲーム操作用の四個のボタンのうち一個をプレイヤーが規則的に繰り返し押すことにより本件ゲーム機本体に規則的に同一の電気信号を入力する代わりに、連射ボタンを押してターボ状態（乙一〇の６）にすることにより右操作を行ったのと同様の電気信号を本件ゲーム機本体に入力できるというものにすぎず、右コネクターと連射機能用回路は単に原告製品の回路に付加されているにすぎないから、原告製品の回路と被告製品の回路の同一性を何ら損なうものではない。更に、原告製品の回路図の（Ａ）の部分は、コントローラーの認識信号の発信回路であり、本件ゲーム機の開発当初、このコントローラー認識信号をゲーム機本体に帰すことにより原告製品が接続されていることを本件ゲーム機本体が認識できるようにするために設けられた回路であるが、右認識信号が送られなくても原告製品が接続されているものと本件ゲーム機本体が判断するようにその仕様を変更したため、現在は全く不必要な回路になっている。それにもかかわらず、被告製品中にも同じ発信回路が存在することは、被告が右発信回路の必要性について特段の考慮を払うことなく、原告製品の回路構成等を模倣して被告製品を製造したことを示す動かし難い証拠である。原告製品のコネクターにおける所定の機能を持つ一五本のピンの配置の仕方についても、一五階乗すなわち一兆三〇七六億七四三六万八〇〇〇とおりもあるから、被告製品のコネクターにおける各ピンの配置が原告製品のコネクターにおける各ピンの配置と全く同一になる確率は、被告が意図的に原告製品の情報入力システムを盗用しない限り、殆どゼロに等しいところ、両者のピン配置は全く同一である。
（三）　映画の著作物たる本件ゲームソフトウエアに蓄積された情報に従って本件ゲーム機により受像機に映し出される影像の動的変化又はこれと音声によって表現されるものの上映の主体すなわち上映権の侵害行為者は、ユーザーではなく被告である。
（１）　被告が被告製品を製造、販売するについて意図したところは、被告製品の購入者等がユーザーとなって、被告製品を本件ゲーム機本体に接続して操作（使用）し、
他のプレイヤーとともに「餓狼伝説２」等の本件ゲームソフトウエアの対戦モードプレイをすることであり、一方、被告製品を購入するユーザーは、被告製品をもっぱら本件ゲーム機本体に接続して使用することによって他のプレイヤーとともに本件ゲームソフトウエアの対戦モードプレイをするという動機づけのもとに購入するのであるから、かかるユーザーに対する被告製品の販売は、必然的にユーザーが被告製品を本件ゲーム機本体に接続して使用し、他のプレイヤーとともに本件ゲームソフトウエアの対戦モードプレイをするという結果をもたらすのである。したがって、被告製品の購入者による本件ゲームソフトウエアの上映は、被告製品の製造販売行為と映画の著作物の上映という著作権侵害の結果を結びつける単なる因果の流れにすぎないということができるから、このような必然的因果の流れを前提として、不特定多数のユーザーをして本件ゲームソフトウエアの対戦モードをプレイできるようにする目的で被告製品を製造、販売する行為は、当然に不特定多数のユーザーによる被告製品を使用しての映画の著作物の上映という著作権侵害の結果を惹起せしめる行為であり、かかる行為は、法的には正に被告による著作権侵害行為と評価することができる。
そして、本件ゲーム機を使用して本件ゲームソフトウエアの対戦モードをプレイする二人は、同時に対戦モードのゲームストーリーの展開を楽しむ観衆に該当するので、被告は、二人の観衆たるプレイヤーのうち一人を手足ないし道具として使用し、もって被告製品を実行して本件ゲームソフトウエア（対戦モード）を公に上映した、と評価されるものである。なお、現実には二人のプレイヤーのうち一人が被告製品を使用するにすぎないが、ハードシステムの盗用は、その対象が全部であるか一部（必要不可欠な部分）であるかによって差異を生じないと解すべきであるから、一人のプレイヤーによる被告製品の使用は、他のプレイヤーによる原告製品の操作と相まって、本件ゲーム機によりテレビに対戦モードの動きのある影像を映し
出したこととなり、このような行為を促えて、
法的には被告による本件ゲームソフトウエア（対戦モード）の上映と評価することができるのである。
ここで、本件ゲームソフトウエア（対戦モード）の上映に供された被告製品は、対価をもって購われたものであり、その対価は、被告製品なくしては対戦モードのプレイができないため、観衆が本件ゲームソフトウエアの対戦モードのゲームストーリーの展開を楽しむために支払う料金の一括前払いに該当するから、右上映行為が著作権法三八条一項にいう「営利を目的としない」上映に当たらないことは明らかである。


（２）　仮に、被告製品を購入したユーザーが本件ゲームソフトウエアの上映の主体であるとしても、被告もユーザーとともに上映の主体というべきである。すなわち、一般のビデオソフトウエアのようにどのビデオ機器メーカーの機器によっても上映できるものとは異なり、ユーザーによる本件ゲームソフトウエアの上映には、本件ゲーム機本体及びコントローラー（原告製品）の製造販売が必要である。そのため、原告製品のコピー商品である被告製品を購入したユーザーも、例外なく本件ゲームソフトウエアを上映するという必然的因果関係があるから、ユーザーが現実の上映者であるとしても、不特定多数のユーザーをして被告製品を使用して本件ゲームソフトウエアを上映せしめる意図のもとに、受像機に映し出される影像及びその動的変化の上映に不可欠な被告製品を製造、販売する被告もまた、同時にユーザーを手足ないし道具として本件ゲームソフトウエアを上映しているというべきである。
この場合、被告製品を操作して本件ゲームソフトウエアを上映する各ユーザーについては、公に上映しているわけではないから上映権の侵害とはならないが、これに対し、被告については、不特定多数のユーザーを手足ないし道具として本件ゲームソフトウエアを上映せしめ、もってその不特定多数のユーザーに見聞きさせているのであるから、被告が上映権の侵害行為者であるとすることに何ら問題はない。（四）　パックマン事件判決は、ビデオゲームのゲーム内容を表現するプログラム
自体を言語の著作物とみることとは別に、
ソースプログラムを記号語で書き、これを二進数の電気信号を発する形（機械語）にしたオブジェクトプログラムに転換してＲＯＭに収納し、これをコンピュータのＣＰＵで読み取らせることにより、ビデオゲーム機によるアウトプットとして受像機上に表現される影像の動的変化又はこれと音声（音楽及び効果音）によって表現されているもの（のゲームストーリーの展開）を「映画の著作物」と認定した上、ビデオゲーム「パックマン」の無断複製ビデオゲーム機を設置し、「パックマン」を上映することが「パックマン」の上映権を侵害する不法行為に当たるとしたものであり、その意義は、①「パックマン」の影像それ自体の映画の著作物の著作権（上映権）に基づき上映権侵害に対処できるので、不正競争防止法二条一項一号にいう商品表示として保護する場合と異なり、影像自体の周知性を要件としない、②「パックマン」の上映は、ビデオゲーム機のＲＯＭに収納されたプログラムをビデオゲーム機の実行により受像機上に影像をアウトプットすることであるから、ハードウエアであるビデオゲーム機自体が無断複製品であれば、その実行が無断上映に該当することになり、ＲＯＭに収納されたプログラムまでが「パックマン」の無断複製品（いわゆる海賊版）であることを要しない、とした点にある。ただ、パックマン事件判決は、顧客が「パックマン」の無断複製ビデオゲーム機を使用して動きのある影像を映し出す行為について、使用された無断複製ビデオゲーム機は、いかなる部分が再製されたものであるのか、全体が再製されたものであるのか、また、どのような方法により再製されたものであるかについては一切触れていない。しかし、ビデオゲーム機は、ソフトウエア及びハードウエアのシステムとして構成されており、ソフトウエアシステムのみならずハードウエアシステムも各メーカーが独自に開発、設計したものであって、ビデオゲーム機の無断複製品とは、ハードウエアシステムを盗用したものに外ならないから、パックマン事件判決は、ハードウエアシステムを盗用したビデオゲーム機による上映を無断上映と断じたものである。
そうすると、
本件において、本件ゲーム機本体に、専用コントローラー（原告製品）の外に、対戦モード用の原告製品の代わりに被告製品を接続し、ユーザーと他のプレイヤーの二人がテレビ画面上のプレイ画像の移動影像及び固定影像の変化を見ながら、ユーザーが被告製品を、他のプレイヤーが原告製品をそれぞれ操作して特定の影像をコントロールし、両影像の変化が表現しまたデモンストレーション画像が表現する対戦モードのゲームストーリーの展開に参加して楽しむことについても、二人のプレイヤーによる対戦モードの本件ゲーム機の使用には対戦モード用のコントローラー（被告製品）が必要不可欠であり、しかも被告製品は原告の開発、設計した専用コントローラー（原告製品）の情報入力システムを盗用した模倣商品であるから、かかる被告製品の操作による本件ゲーム機の使用は、顧客とユーザーの違いを考慮に入れないとすれば、ハードシステムの盗用の点でパックマン事件判決の事案における「パックマン」の無断複製ゲーム機の使用と同視することができる。仮に、パックマン事件判決がハードウエアシステムを盗用したビデオゲーム機による上映が問題になった事案ではなく、無断複製のゲームソフトウエア（海賊版）の上映が問題になった事案に関するものであるとしても、「パックマン」の著作権者の許諾なくして「パックマン」を上映する場合に該当するから、その上映権を侵害するものと目されるのである。
【被告の主張】
１　本件ゲームソフトウエアに蓄積された情報に従って本件ゲーム機により受像機に映し出される映像の動的変化又はこれと音声によって表現されるものが映画の著作物に当たるかどうかは不知。
２　仮に原告主張のように映画の著作物に当たるとしても、以下のとおり、被告が本件ゲーム機専用のコントローラーである被告製品を製造、販売することは、右映画の著作物について原告の有する著作権を侵害したことにはならないことが明らかである。
（一）（１）　原告は、コントローラーのレバー及びボタンは受像機の画面上においてキャラクターを移動、行動させる機能等を持っている旨主張するが、キャラク
ターを移動、
行動させるものは、本件ゲームソフトウエアであってコントローラーではない。コントローラーは、単に本件ゲームソフトウエアに規定された情報に従ってキャラクターを移動させるきっかけを与えるための信号を本件ゲームソフトウエアに入力する道具（いわばスイッチの集合体）にすぎない。
すなわち、原告も主張するように（【原告の主張】１（二））、プレイヤーによるコントローラーのレバー及びボタン操作により受像機の画面上に映し出される影像にいかなる変化が生じてゲームストーリーが展開してゆくか等は、すべて情報としてプログラムメモリーに規定され蓄積されたところによるのであって、プレイヤーが本件ゲームソフトウエアのプログラムから独立して絵柄、文字等をコントローラーの操作により新たに描くことは不可能である。あくまでも本件ゲームソフトウエアに規定、蓄積された情報の範囲内で、影像が変化し、ゲームストーリーが展開していくのである。
（２）　原告は、本件ゲーム機本体、コントローラー及び本件ゲームソフトウエアによる「システム」なるものを考え、右「システム」については他の製造販売業者の参入を全く認めないとするかのようである。しかし、右の三つにより構成される「システム」それ自体は顕著な事実であって、同業他社のテレビゲーム機にも同様の「システム」が利用されているから、右「システム」自体は、原告が排他的な権利を持つものとして保護の対象となるべきものではない。本件ゲーム機本体及び本件ゲームソフトウエアが著作権法によって保護されるか否かはともかく、それらと全く独立した、本件ゲーム機本体の周辺機器というべきハードウエアとしてのコントローラーは、元来コンピュータを作動させるために開発、製造、販売されてきた単なるスイッチであり、それ自体に新規性はなく、これについて特許権等の工業所有権又は著作権が成立しない以上、第三者の参入は自由であり、被告がコントローラーを製造、販売しても、原則として何ら法律上の問題は生じない。また、コントローラーは、このようにコンピュータ用に開発されたも
のであるから、


本件ゲーム機本体への接続部分を換えれば他のいくつかのゲームソフトウエアの動画でも上映することができる。したがって、本件ゲーム機本体に接続できるコントローラーは、本件ゲーム機本体のために原告が開発、設計した専用コントローラーだけであるとする原告の主張は、誤りである。
原告の主張は、何ら根拠を示すことなく、いうところの「ハードウエアシステム」や「情報入力システム」なるものが、法律上当然に保護されるとするかのような主張に帰するものである。
（３）原告は、コントローラーが動画の上映に必要不可欠の機器であるとして、コントローラーと本件ゲーム機本体との一体性を強調する。確かに、コントローラーもスイッチと同様の機能を果たすものであるから、いかなる電気製品もそのスイッチを入れなければ作動しないという意味では、受像機に動画を上映するために不可欠のものということができる。しかし、それがなければ動画を上映できないという意味における機能的一体性という点では、受像機たるテレビこそ、不可欠なものであり機能的一体性を有するものといわなければならない。ところが、原告といえども、テレビについてはその製造業者に対して著作権侵害であるなどと主張しないものと思われる。なお、コントローラーが構造的にも物理的にも本件ゲーム機本体と一体性を有しないことは明らかである。
（二）（１）　原告は、被告製品は原告製品の複製品である旨主張するが、被告製品は、連射機能という原告製品にはない機能を有しているから、複製品であるということはできない。仮にその一部に類似性が認められるとしても、原告主張の「回路」には新規性も創作性もなく、それを法的に保護して原告に独占的な使用権のようなものを認めるだけの価値はない。
（２）　被告製品において採用した一五本ピンのコネクターは、昔から任天堂によって使用されているものである。被告製品における原告主張の（Ａ）の回路については、多種のコントローラーから当該ゲーム機本体に適合するコントローラーを識
別できるという実益があり、更に、
被告の生産した多数のコントローラーの品質を検査する際に工程の一部を省略でき、時間を半分ぐらい節約できるという実益がある。
また、原告は、一五本のピンの配置の仕方が一五階乗とおりあるにもかかわらず、被告製品と原告製品のピン配置は全く同一である旨主張するが、一五本のピンの殆どどれを選んでも同様の機能を実現できる場合に、その中のどれを選ぶかは、特別の意味を持たない。原告製品の回路配置に特別の意味はなく、原告製品と同一の効果を得るためには原告製品の回路配置が必然的なものというわけではなく、単に回路をつないだだけであって、そこには著作権法で保護すべき何らの創作性もない。
（三）　被告製品を使用して本件ゲームソフトウエアに規定された情報をアウトプットした動的な影像をテレビの画面上に上映する主体は、あくまでユーザーである。
（１）　被告製品を購入して、原告の商品である本件ゲームソフトウエア及び本件ゲーム機本体を使用するユーザーは、本件ゲームソフトウエア及び本件ゲーム機本体を購入した者である。したがって、右ユーザーは、購入した本件ゲームソフトウエア及び本件ゲーム機本体を使用して、本件ゲームソフトウエアに規定された情報をアウトプットした動的な影像をテレビの画面上に上映する権原を有しているから、右ユーザーによる右影像の上映は、それが個人的使用の範囲にとどまる限り、右影像についての原告の上映権を侵害することにはならない。それ故、右ユーザーが右影像を上映する際に、コントローラーとして原告製品ではなく被告製品を使用したとしても、右ユーザーが上映権を有している以上、それが個人使用の範囲にとどまる限り、原告の上映権を侵害することにはならない。右ユーザーを被告の「手足」ないし「道具」と抽象化できないことは明らかである。
（２）　原告は、被告製品購入の対価は、観衆が本件ゲームソフトウエアの対戦モードのゲームストーリーの展開を楽しむために支払う料金の一括前払いに該当する旨主張するが、被告製品購入の対価は、あくまで被告製品に対する対価であって、原告主張のような料金の一括前払いではない。被告は、被告製品を販売したからといって、本件ゲームソフトウエアのテレビゲームを楽しんだユーザーから原告主張の料金（いわゆるロイヤリティー）を受領する権原はなく、現に受領していない。
（四）　パックマン事件判決は、以下のとおり本件と事案を異にするものであり、本件には射程が及ばない。
まず、パックマン事件判決は、ゲームソフトウエアに関するものであって、本件のような周辺機器であるコントローラーに関するものではない。また、パックマン事件は、業務用のビデオゲーム機が問題になったものであり、ゲームソフトウエアのカセットに該当する基板もコントローラーもモニターテレビもそのゲーム機の中に収納されているのに対し、本件は家庭用テレビゲーム機器が問題となっているものであり、構造的にも物理的にもコントローラーとゲーム機本体とは分離され、それぞれ独立の機器である。
更に、パックマン事件においては、不特定多数の顧客がコインを投入してパックマンのビデオゲームの影像を楽しむことはゲームソフトウエアの上映権を有しない者が影像を楽しむことなのであり、店舗経営者が右ビデオゲームの影像を右顧客らに楽しませることも上映権を有しない者の行為であるのに対し、本件においては、原告の製造、販売した本件ゲームソフトウエア及び本件ゲーム機本体を購入した消費者が個人使用の範囲で本件ゲームソフトウエア及び本件ゲーム機本体を使用してその影像を上映し、楽しむのであって、まさに上映権者が右影像の上映を行っているのである。
二　争点２（被告製品にいわゆる連射機能を付加していることは、本件ゲームソフトウエア並びにその上映による影像及びその動的変化について原告が有する同一性保持権を侵害するものであるか）について
【原告の主張】
本件ゲームソフトウエアはプログラムの著作物（著作権法一〇条一項九号）として、その上映による影像及び影像の動的変化は映画の著作物（同項七号）として、それぞれ保護されるから、その著作者である原告は、本件ゲームソフトウエア並びにその上映による影像及び影像の動的変化について同一性を保持する権利を有し、原告の意に反して右著作物の改変を受けないものとされている（同法二〇条一項）ところ、以下のとおり、被告が原告製品の機能、回路構成等を含めたシステムを模倣した上にいわゆる連射機能を付加した被告製品をユーザーに販売し、購入したユーザーをして被告製品により本件ゲームソフトウエアを上映させる行為は、本件ゲームソフトウエア並びにその上映による影像及び影像の動的変化（著作物）について原告が有する同一性保持権を侵害するものである。
１　テレビゲームにおける影像の変化及びゲームストーリーの展開は、ゲームソフトウエアのプログラムに規定されているゲーム情報に基づくが、そのキャラクターを移動、行動させるゲーム情報は、プレイヤーがコントローラーのレバー及び四個のボタンを操作していかなる入力信号をどのようなタイミングで送るかにより決定されるゲーム操作情報に基づいて、ゲームソフトウエアのプログラムから発せられる。


原告は、本件ゲーム機及び専用のゲームソフトウエアである本件ゲームソフトウエアの双方を開発、設計し、双方の内容及び機能を熟知しているメリットを昀大限生かし、コントローラーの機能を視野に入れて本件ゲームソフトウエアを開発、設計している。すなわち、原告は、本件ゲーム機のコントローラーとしては原告製品が使用されることを前提にして、テレビゲームの内容ないし難度を設定し、各ユーザーが昀適のテレビゲームを楽しめるよう調整して開発、設計しているのである。こうしたテレビゲームの内容及び難度は、本件ゲームソフトウエアの開発設計者である原告の思想及び感情を表現したものに外ならない。例えば、本件ゲームソフトウエアである「餓狼伝説シリーズ」や「龍虎の拳シリーズ」等には、キャラクターの移動、行動において「必殺技」「超必殺技」（原告は、「必殺技」はオープンにしているが、「超必殺技」は「裏技」としてオープンにしていない）と称する攻撃手段が組み込まれているが、これらの「必殺技」「超必殺技」は、コントローラー（原告製品）の特定のボタンを一定時間押し続けるこ
とによりオンが継続する状態になり、
本件ゲーム機本体中のＣＰＵの情報の中にパワー（ゲーム操作情報の一種）が蓄積された時に、原告製品のレバーとボタンの操作の組合せによりインプットされるゲーム情報に基づくものであり、このような攻撃手段の変化のあるゲーム情報は、テレビゲームのおもしろさを倍加させているのである。
２　ところが、被告製品にはレバー及び四個のボタンの外に「ターボスイッチ」が設置されているため、このターボスイッチをオンにすれば、四個のボタンのうちの一個のボタンを規則的に反復して押した場合と同様の動作をするので、プレイヤーは一個のボタンを繰り返して押す労力が省かれる。しかし、その反面、ボタンが反復して押され、オンとオフが繰り返される状態（ターボ状態）になっているので、一定時間ボタンが押し続けられオンが継続する状態になることがなく、本件ゲーム機本体に情報としてのパワーが蓄積されることがない。したがって、本来ならばレバーとボタンの操作の組合せにより本件ゲームソフトウエアのプログラムに規定されたパワー時のゲーム情報に基づき繰り出されるはずの「必殺技」「超必殺技」の攻撃手段が、被告製品では繰り出されることがない。もちろん、ターボスイッチを使用すれば、四個のゲーム操作ボタンを押すタイミングの妙によりテレビゲームを楽しむというようなことは求むべくもない（甲三三参照）。このように、被告製品の連射機能を使用することは、本件ゲームソフトウエアの開発設計において原告の意図した内容ないし難度を下げ、あるいは人気ゲームソフトウエア「餓狼伝説シリーズ」「龍虎の拳シリーズ」等における「必殺技」の攻撃手段を繰り出すことをできなくし、四個のゲーム操作ボタンを押すタイミングの妙によるテレビゲームとしての興味を削ぐなど本件ゲームソフトウエアのおもしろさを左右する重要な要素に影響を与え、本件ゲームソフトウエアのプログラムに込められた原告の思想及び感情を原告の意に反して改変してしまうものであるから、被告が連射機能を付加した被告製品をユーザーに販売し、ユーザーをしてその連射機
能用ボタンを操作させ、
本件ゲームソフトウエアを上映させる行為（ユーザーは被告の手足又は道具であり、被告の上映行為と評価される）は、本件ゲームソフトウエアの開発設計において原告の意図した内容ないし難度、ひいては本件ゲームソフトウエアに込められた原告の思想及び感情を被告が原告の意に反して改変し、同一性保持権を侵害する行為である。
【被告の主張】
本件ゲームソフトウエアについては同一性保持権は認められず、また、これが認められるとしても、被告製品の連射機能を使用することは、本件ゲームソフトウエアやその上映による影像及び影像の動的変化を改変するものではないから、同一性保持権の侵害とはならない。なお、被告が本件ゲームソフトウエアの上映の主体でないことは、前記一【被告の主張】２（三）のとおりである。１　著作物についての同一性保持権は著作者人格権の一つであって、著作者の思想、感情がより強く表現されるいわゆる文化財について認められるものであり、著作者の人格的利益を保護しようとするものである。これに対し、不断の進歩、改変が期待されるいわゆる産業財としてのプログラムには、著作者人格権を認める必然性はなく、適当でもない（著作権法二〇条二項三、四号参照）。したがって、本件ゲームソフトウエアについて同一性保持権を認めるべきではない。原告は、コントローラーの機能を視野に入れて本件ゲームソフトウエアを開発、設計していると主張し、あたかもハードウエア自体も同一性保持権によって保護されると主張するかのようであるが、ハードウエアが著作権法によって保護されることはない。
２（一）　被告製品における連射機能は、原告主張のとおり、ゲーム操作用の四個のボタンのうち一個をプレイヤーが規則的に繰り返し押すことにより本件ゲーム機本体に規則的に同一の電気信号を入力する代わりに、連射ボタンを押してターボ状態にすることにより右操作を行ったのと同様の電気信号を本件ゲーム機本体に入力でき（前記一【原告の主張】２（二）（２））、プレイヤーは一個のボタンを繰り返して押す労力が省かれる（二【原告の主張】２）というものにすぎない。プレイヤーが連射ボタンを押すのとゲーム操作用ボタンを押すのとでは、画像の動く速度に差が生じるが、その差のとおりに画像が動くのは、結局、本件ゲームソフトウエアのプログラムに規定された情報の範囲で本件ゲームソフトウエアのプログラムに従って画像が動いているからである。換言すれば、本件ゲームソフトウエアは、コントローラーから送られる電気信号の時間的間隔が短縮されると、それに応じて画面上のキャラクター等の動きが速くなるようにプログラムが制作されているところ、連射ボタンを押せば、本件ゲーム機本体に送られる電気信号の時間的間隔が短縮されるので、それに対応して本件ゲームソフトウエアのプログラムに規定された情報に従って画面上のキャラクター等が速く動くのである。したがって、連射機能を使用したからといって、本件ゲームソフトウエアとかけ離れた結果が発生しているわけではなく、まさに原告の期待したとおりの結果が発生しているのであって、本件ゲームソフトウエアを改変したことにはならない。被告が被告製品に連射機能を付加したのは、ゲームソフトメーカーが技能レベルの高い少数のユーザーの期待に応えて次第に高度な内容のゲームソフトウエアを供給するようになり、技能レベルの低い一般のユーザーはこのような高度な内容のゲームソフトウエアについていけなくなったため、技能レベルの低い一般のユーザーでも連射機能を使用することにより本来なら到底クリアーできないような難度の高いゲームを自分のレベルに合わせて楽しむことができるようにすることを狙ったものであって、ゲームソフトウエアの種類によって連射機能を使用した方が有利な場合とそうでない場合があり、これを使用するか否かはユーザーの選択に委ねられているものである。


（二）　原告は、被告製品の連射機能を使用することによって「必殺技」の攻撃手段を繰り出すことをできなくすることが、本件ゲームソフトウエアを改変したことになる旨主張するが、「必殺技」「超必殺技」は、原告主張のようにコントローラーの特定のボタンを一定時間押し続けることによりオンが継続する状態になり、本件ゲーム機本体中のＣＰＵの情報の中にパワーが蓄積されることによって可能となるように、本件ゲームソフトウエアのプログラムに規定されているものであるところ、連射機能はこれまた原告主張のとおりオンとオフが繰り返されるターボ状態を作り出すものであるから、連射機能を使用することによって「必殺技」「超必殺技」の攻撃手段を繰り出せなくなることは、単にプログラムの規定に従っているにすぎず、何ら本件ゲームソフトウエアのプログラムを改変しているものではない。また、原告は、連射機能を使用することによって四個のゲーム操作ボタンを押すタイミングの妙によるテレビゲームとしての興味を削ぐ旨主張するが、これは、ハードウエアとしてのコントローラーの問題であって、原告主張の著作物たる本件ゲームソフトウエアについての同一性保持権とは関係がない。しかも、連射機能は、これを使用するか否かはユーザーの選択に委ねられているのであるから、「必殺技」「超必殺技」を繰り出したいのであれば、また、原告主張の四個のゲーム操作ボタンを押すタイミングの妙によるテレビゲームとしての面白さを味わいたいのであれば、連射機能のスイッチを押さなければよいのである。三　争点３（本件ゲーム機によって受像機に映し出される本件ゲームソフトウエアのキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様は、本件ゲーム機ないし原告製品が原告の商品であることを示す商品表示として周知性を取得したものであり、被告が被告製品を販売する行為は、原告の商品であるかのように混同を生じさせるものであるか）について
【原告の主張】
本件ゲーム機によってのみ映し出すことのできる本件ゲームソフトウエアの特徴的なキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様は、本件ゲーム機ないし原告製品が原告の商品であることを示す強い自他商品識別機能及び出所表示機能を有する商品表示に該当し、「餓狼伝説シリーズ」等の本件ゲームソフトウエアが爆発的な人気を博して驚異的に売上げを伸ばし、これに随伴して本件ゲーム機もその売上げを伸ばしたことなどにより、平成四年一二月中にはテレビゲームのユーザー及び取引者の間で周知性を取得したところ、被告製品を本件ゲーム機本体に接続して受像機に映し出される各種影像とこれら影像の変化の態様は、原告製品を本件ゲーム機本体に接続して受像機に映し出されるものと同一であるから、被告が被告製品を販売する行為は、原告の商品であるかのように混同を生じさせるものであり、不正競争防止法二条一項一号の不正競争行為に該当するというべきである。
１　商品表示
（一）　不正競争防止法二条一項一号にいう「商品等表示」は、人の業務に係る商品又は営業について自他識別機能又は出所表示機能を果たすものであるから、同号に例示された氏名、商号、商標等だけでなく、要するに商品又は営業について自他を識別し、出所を表示するものであれば、商品等表示になりうる。家庭用テレビゲーム及び業務用ビデオゲームにおいては、ゲームソフトウエアのプログラムに従って受像機に映し出される影像によって展開されるゲームのおもしろさが、ゲーム機関係の商品の生命ないし核心をなしていることは、ゲーム業界における常識である。したがって、ユーザーは、一般に、商品名以上にテレビ（ビデオ）ゲームにおける各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様によって商品を識別しているという実態が存在する。
（二）　本件ゲーム機ないし原告製品についても、以下のとおり、本件ゲーム機によってのみ映し出すことのできる本件ゲームソフトウエアの特徴的なキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様が、昀も強い自他商品識別機能及び出所表示機能を有する商品表示に該当するものである。（１）　まず、本件ゲームソフトウエアの冒頭にも画面表示される「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品名を付した本件ゲーム機は、家庭用でありながら業務用並みの昀大容量三三〇メガのテレビゲームソフトウエアにも対応でき、画像及び音響の迫力と
リアリティにおいて業務用と同等であるという、
従来のテレビゲーム機にはない新規かつ画期的な能力及び特徴を有するものとして広くユーザーに知られているから、右「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品名が自他商品識別機能及び出所表示機能を有していることは明らかである。（２）　しかし、前記（一）のとおり、テレビゲームの生命ないし核心は、正にゲームソフトウエアのプログラムに従って受像機に映し出される各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様にこそあるのであり、ゲームソフトウエアがあくまでも主であって、これを上映するためのハードウエアは従たる存在にすぎない。このことは、本件ゲームソフトウエアの売上高が大幅に伸びるとそれに随伴して上映機器としての本件ゲーム機の売上高も大幅に伸びるという密接な関連性が認められることから明らかであり、そのため、原告は本件ゲーム機関係の広告宣伝費の大半を「餓狼伝説シリーズ」等の本件ゲームソフトウエアの広告宣伝に費やしており、ハードウエアである本件ゲーム機だけを単独で広告宣伝することはほとんどない。ユーザーも、「ＮＥＯ・ＧＥＯ」の一構成商品である「餓狼伝説シリーズ」等業務用並みの人気ゲームソフトウエアである本件ゲームソフトウエアを家庭で楽しみたいと思って、これらを上映できる唯一の機器として本件ゲーム機を購入するのである。
（３）　そして、原告によるテレビ、新聞、雑誌等を通じての本件ゲームソフトウエアの全国的な広告宣伝及び人気ゲームソフトウエアのテレビアニメ化とその全国放映等により、本件ゲームソフトウエアの特徴的なキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様が、強い自他商品識別機能及び出所表示機能を取得するに至ったのであり、本件ゲーム機は、本件ゲームソフトウエアを上映できる唯一の機器であるとして、人気ゲームソフトウエアの強い自他識別機能及び出所表示機能と一体となって全国的に周知となったものである。更に、本件ゲーム機は、本件ゲームソフトウエア、本体及びコントローラーの三
つで構成されるものとして宣伝、販売されており、


いずれか一つでも欠くと遊戯上全く意味をなさないという不可分一体の関係にあり、また、本件ゲームソフトウエアの特徴的なキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様を上映できる唯一かつ不可欠の機器であり、しかも右の三つが相互補完的に使用されることから、本件ゲームソフトウエアの特徴的なキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様及びその上映における右の三つの相互補完的な使用形態と遊戯方法が、本件ゲーム機の生命ともいうべき重要な構成要素であるということができ、本件ゲーム機本体に接続して使用する原告製品についても、かかる構成要素によってその個別性が識別され、原告の商品であることが表示されているのである。換言すれば、ユーザーは、本件ゲーム機が本件ゲームソフトウエア、本体及びコントローラーの三構成で成り立っているとの認識の下に、昀も強い自他商品識別機能及び出所表示機能を有する人気ゲームソフトウエアの影像を介して、原告製品はこれを本件ゲーム機本体に接続してその人気テレビゲームをする（影像と音声によるゲーム展開を楽しむ）ための機器としてもっぱら認識しているのである。なお、本件ゲーム機に使用される本件ゲームソフトウエアは一種類だけではなく、「餓狼伝説」や「餓狼伝説２」等複数存在するが、ユーザー等の需要者は、右各人気ゲームソフトウエアが本件ゲーム機によってのみ遊戯できることを認識しているから、複数の人気ゲームソフトウエアの各種影像とその変化の態様がすべて本件ゲーム機ないし原告製品の商品表示となるのであって、ゲームソフトウエアの影像が一種類であるか複数であるかは商品表示性の判断に何ら影響を及ぼさない。（４）　被告は、本件ゲームソフトウエアの特徴的なキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の動的変化の態様によって識別され又は出所が表示されるのは、本件ゲームソフトウエアそのものにとどまる旨主張する。しかし、本件ゲームソフトウエアの各種影像とその変化の態様は、本件ゲームソフトウエアのみでは映し出すことができず、本件ゲームソフトウエアのゲーム情報を読み取りテレビに出力するハードウエアが必要不可欠であり、このように本件ゲームソフトウエアとハードウエアが一体となって初めて各種影像とその変化の態様をテレビに映し出すことができるのであるから、本件ゲームソフトウエアの各種影像とその変化の態様は、本件ゲームソフトウエア自体だけではなく、本件ゲーム機本体及びコントローラー（原告製品）を含むすべてについて原告の商品であることを表示するものということができる。
２　周知性
（一）　平成二年当時、任天堂の家庭用ファミコン等家庭用テレビゲーム機のゲームソフトウエアの容量は一般に数メガにすぎず、画像及び音響の迫力とリアリティは業務用ビデオゲーム機に及ぶべくもなかった。原告は、右の状況に着目し、ゲーム場でのビデオゲーム感覚を家庭でも楽しめることをコンセプトに、前記のとおり家庭用でありながら業務用並みの昀大容量三三〇メガのゲームソフトウエアにも対応でき、画像及び音響の迫力とリアリティにおいて業務用と同等である本件ゲーム機を開発し、平成二年三月頃から日本全国及び海外で販売を開始した。本件ゲーム機は、その迫力とリアリティが従来の家庭用テレビゲーム機の常識を覆すものとして極めて新規かつ特殊なものであったため、業界の内外の注目を集め、原告も本件ゲーム機について継続的な宣伝広告を行った（甲二八ないし三二）。（二）　そして、原告が本件ゲーム機の高性能を十分に生かせるような「格闘技シリーズ」等、特にユーザーの爆発的な人気を得た「餓狼伝説シリーズ」「龍虎の拳シリーズ」等の本件ゲームソフトウエアを発売するとともに、平成四年九月頃から本件ゲーム機も急激に売上げを伸ばし、国内販売のみで同年一〇月が約一〇〇〇個、一一月が約二三〇〇個、一二月が約四一〇〇個というように倍々の売上げを記録した（甲一）。本件ゲーム機の迫力とリアリティが従来の家庭用テレビゲームの様相を一変させるとの高い評価を業界の内外で受け、専門誌、一般誌、新聞等で盛
んに取り上げられ、
極めて好意的に紹介されるとともに（甲四の１ないし４、二三ないし二七）、原告自身も、より積極的にテレビ、雑誌により本件ゲーム機及び本件ゲームソフトウエアの宣伝活動を展開した。
こうして、本件ゲーム機は、「餓狼伝説シリーズ」「龍虎の拳シリーズ」の爆発的人気と相まって更に売上げを伸ばし、平成五年三月には一万七六六〇個（売上額五億二三三二万七五三七円）、被告が被告製品を発売する直前である同年一〇月には二万三五〇九個（同六億九二七二万九六六四円）、一一月には二万三九三四個（同七億〇三八五万六一四〇円）、一二月には二万八〇四一個（同八億二四九六万八三九二円）という驚異的な売上げを記録した。
更に、人気ゲームソフトウエアの一つである「餓狼伝説２」の周知性は、警察及び検察庁という公的機関によっても承認されるところとなり（甲二三、二四、三七ないし三九）、一般新聞紙（甲二七、四〇ないし四二）においても端的に報道されている。
（三）　以上のとおり、遅くとも平成四年一二月中には、本件ゲームソフトウエアの影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様は、本件ゲームソフトウエアの上映における本件ゲーム機との相互補完的な使用形態と遊戯方法及び「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示とともに、本件ゲーム機ないし原告製品が原告の商品であることを示す商品表示としてユーザー及び取引者の間で広く知られるに至った。
（四）　なお、原告は、本件ゲームソフトウエアのうち数種をスーパーファミコン用等のゲームソフトウエアに移植することを許諾したが、それは、右のとおり影像とその変化が本件ゲーム機ないし原告製品が原告の商品であることを示す商品表示として周知性を確立した後に、その人気に着目した訴外タカラ等から要請を受け、相当な対価の支払を受けてそのテレビゲーム機用のゲームソフトウエアに「餓狼伝説シリーズ」「龍虎の拳」「サムライスピリッツ」を移植することを許諾したものであり、その結果、スーパーファミコン等他社のテレビゲーム機によっても右「餓狼伝説シリーズ」等の上映が可能になったというにすぎないから、既に確立された本件ゲーム機ないし原告製品についての周知性は何ら損なわれるものではない。
３　混同を生じさせる行為


（一）　不正競争防止法二条一項一号の「他人の商品・・・と混同を生じさせる行為」とは、同一又は類似の商品表示を使用した結果、ある商品と周知商品表示を使用した商品との間で混同を生じさせる行為又は商品の出所の混同を生じさせる行為のことであり、商品の出所の混同については、出所が同一と思わしめる混同（狭義の混同）だけでなく、ある商品の出所と周知商品表示を使用した商品の出所との間に営業上の系列関係、取引関係その他両者間に何らかの関係が存すると思わしめる混同（広義の混同）が認められれば足りるのであり、ここにいう混同とは、現実に混同が生じている必要はなく混同のおそれがあることで足り、そして、この混同のおそれの判断についていえば、一般的に、原告と被告の商品が同じ種類のものであればあるほど、また、両者の商品表示の類似性が高ければ高いほど、更に、原告の商品表示が特徴的で周知性が高いほど混同のおそれは強くなるのである。（二）　次の（１）ないし（１０）のような事実によれば、被告が被告製品を販売する行為は、被告製品を原告の商品であるかのようにユーザー及び取引者に混同を生じさせるものであることが明らかである。
（１）　本件ゲーム機は、本件ゲームソフトウエア、本体及びコントローラーの三つで構成されており、いずれか一つでも欠くと遊戯上全く意味をなさないという不可分一体の関係（相互補完的な使用形態）にある。
（２）　原告製品と被告製品は、単に原告の製造にかかる本件ゲーム機のコントローラーであるということで同種の機器であるというにとどまらず、本件ゲーム機本体に接続してのみ使用できるだけであり、他社製のゲーム機には使用できないという意味で用途が全く同一である。その意味で、被告製品は、本件ゲーム機本体がなければ何の役にも立たず、いうなれば対戦モード用としての原告製品の代わりに購入される代替品にすぎない。現に、ユーザー及び取引者は、被告製品を本件ゲーム機専用の商品として購入しあるいは取り扱っている。
（３）　被告製品は、原告製品の回路構成等の情報入力システムを盗用して製造されたものであり、連射機能部分を除けば、回路構成等の構造が原告製品と同一である。
（４）　原告製品と被告製品において、影像の動的変化を生じさせるためのゲーム操作用のレバー一個とボタン四個のそれぞれが持つ機能・役割及び配置は同一である。したがって、ユーザーは、被告製品の右レバー一個とボタン四個を原告製品と同様に操作することにより、原告製品によって生じる人気ゲームソフトウエアの影像の動的変化と全く同じ影像の動的変化を生じさせることができる。（５）　テレビゲームにおいては、ゲームソフトウエアのプログラムに従って受像機に映し出される影像によって展開されるゲームのおもしろさこそが生命であり、ユーザーは、一般に、商品名以上にその影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様によって、ゲームソフトウエアだけでなく、これを上映するためのハードウエアについても、その商品の個別性を識別している。（６）　「餓狼伝説シリーズ」「龍虎の拳シリーズ」等の本件ゲームソフトウエアは、家庭用でありながら画像及び音響の迫力とリアリティにおいて業務用のビデオゲームソフトウエアと同等であるという新規かつ画期的な特徴があり、また、テレビアニメ化され全国放映されるなどユーザーの間で広く知られている。（７）　「餓狼伝説シリーズ」等の本件ゲームソフトウエアが人気を得るのと連動して、本件ゲーム機の売上げが急増している。
（８）　被告製品を購入するユーザーは、本件ゲームソフトウエア及び本件ゲーム機に加えて対戦モード用コントローラーとして購入した被告製品を、本件ゲーム機本体に接続して人気テレビゲームを行うのであって、すなわち、被告製品を、本件ゲーム機本体に接続して影像及び音声によって展開される右人気テレビゲームを楽しむための機器として認識している。
（９）　本件ゲーム機ないし原告製品については、
本件ゲームソフトウエアの特徴的なキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様及びその上映における本件ゲームソフトウエア、本体及びコントローラーの相互補完的な使用形態と遊戯方法が、昀も強い周知性のある商品表示に当たるところ、被告製品を本件ゲーム機本体に接続して受像機に映し出される各種影像とこれら影像の変化の態様等は、右本件ゲーム機ないし原告製品のものと同一である。
（１０）　「ファイティングスティックＮＥＯ」なる名称の被告製品は、もともと「ファイティングスティックＮＥＯ・ＧＥＯ」という名称により、その出所が原告製品の出所と同一であるかのようにユーザー及び取引者に混同を生じさせることを前提とするものであったところ、現に、被告製品は販売店において「ＮＥＯ・ＧＥＯ」専用コーナーにおいて売られている。
４　「スペース・インベーダー事件判決」、「ワールド・インベーダー事件判決」
との対比
（一）　東京地裁昭和五七年九月二七日判決・無体集一四巻三号五九三頁（以下「スペース・インベーダー事件判決」という）及び大阪地裁昭和五八年三月三〇日判決・判例タイムズ四九五号一九六頁（以下「ワールド・インベーダー事件判決」という）は、テレビ型ゲームマシンの受像機に映し出される「インベーダーを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様」はそれ自体商品の出所を表示することを目的とするものではないが、取引上第二次的に商品出所表示機能を備えるに至ったものであると認定した上で、各事件における原告商品と被告商品のそれぞれの商品名及び形状が明らかに異なるにもかかわらず、これを全く問題にすることなく、右「インベーダーを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様」が同一ないし基本的に同一であるとして、各事件における被告の行為を商品の混同を生じさせる行為であると認めたものである。（二）　本件ゲーム機についても、右各判決の事案同様、「餓狼伝説シリーズ」等の人気ゲームソフトウエアの周知性故に本件ゲーム機によってのみ上映できるこれら本件ゲームソフトウエアの特徴的なキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様が昀も強い自他商品識別機能及び出所表示機能を有する商品表示に該当するところ、前記３（二）（８）のとおり被告製品を購入するユーザーは被告製品を、本件ゲーム機本体に接続して影像及び音声によって展開される右人気テレビゲームを楽しむための機器として認識しているから、被告は、原告が時間、費用、労力を費やして築き上げた本件ゲーム機の商品表示の有する顧客吸引力を、原告製品の代替品にすぎない被告製品を製造、販売することによって一部横取りしているのであり、正に不正競争行為に当たることは明らかである。


（三）　本件事案とスペース・インベーダー事件判決及びワールド・インベーダー事件判決の事案との相違点は、右両事件においては、ソフトとハードが一体となって一個の機器となっているのに対し、本件事案においては、本件ゲームソフトウエア、本体及びコントローラーの三つで構成されている点のみである。しかし、本件ゲーム機における本件ゲームソフトウエア、本体及びコントローラーは機能的には不可分一体となっており、右のように三個の機器の構成としたのは、もっぱら家庭における遊戯上の便宜であるにすぎず、そのコントローラーの機能・役割は、ゲームソフトウエア、本体及びコントローラーが一個の機器となっている業務用ビデオゲーム機におけるコントローラー部分と全く同一である。しかも、右（二）のとおり本件ゲーム機によってのみ上映できる本件ゲームソフトウエアの特徴的なキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様が昀も強い自他商品識別機能及び出所表示機能を有しており、かつ、ユーザーは、被告製品を、本件ゲーム機本体に接続して影像及び音声によって展開される人気テレビゲームを楽しむための機器として認識しているから、コントローラーがゲーム機本体及びゲームソフトウエアと物理的に一体となっているか否
かは、
本件ゲーム機のコントローラーについての自他商品識別ないし出所の表示に何ら影響を与えるものではない。
したがって、本件事案とスペース・インベーダー事件判決及びワールド・インベーダー事件判決の事案とは、不正競争防止法適用の観点からみる限り全く同一である。
５　「実用新案出願中」の表示
被告は、原告は原告製品について実用新案登録出願をしていないにもかかわらず、原告製品を国内販売するのに使用していた包装箱に「実用新案出願中」なる文字を記載していると主張するが、原告は、本件ゲーム機に関していくつかの実用新案登録出願をしているのであり、それを本件ゲーム機を入れる包装箱に表示したにすぎない。
【被告の主張】
１　商品表示
（一）　原告は、家庭用テレビゲーム及び業務用ビデオゲームにおいては、ユーザーは受像機に映し出される影像によって商品を識別している旨主張するが、右影像によって識別され又は出所が表示されるのは、右影像がアウトプットされる源となっている商品としてのゲームソフトウエアにとどまるのである。原告が「ゲームのおもしろさがゲーム機関係の商品の生命ないし核心をなしている」という場合の「商品」も、やはりゲームソフトウエアを意味すると考えられる。原告が「ゲームソフトウエアがあくまでも主であって、これを上映するためのハードウエアは従たる存在にすぎない」と主張している（１（二）（２））ことからも、原告がいかにゲームソフトウエアを重視し、ハードウエアを軽視しているかが理解できるとともに、ゲームソフトウエアの自他商品識別機能又は出所表示機能が定まればハードウエアの右各機能はこれに従属して必然的に定まるとの発想を原告が有していることが理解できるのである。
（二）　原告がいう「本件ゲームソフトウエアの特徴的なキャラクターを主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様」についても、これによって自他商品識別機能及び出所表示機能を取得しているのは、本件ゲームソフトウエアであって、これを上映するために使用する本件ゲーム機ではない。
原告は、
本件ゲームソフトウエアを上映できる唯一の機器が本件ゲーム機であるというだけで、本件ゲームソフトウエアについての右自他商品識別機能及び出所表示機能を本件ゲーム機、更には周辺機器たるコントローラー（原告製品）にまで及ぼそうとするが、論理必然的な帰結ではない（このことは、「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品名についても同様である）。現在のところは本件ゲームソフトウエアを上映することのできるゲーム機本体としては本件ゲーム機本体しかないと仮定しても、そのうちに本件ゲームソフトウエアを上映できる他の機器が出現することは予想できるところであり、資本主義社会における自由競争市場においては、独占的な利潤を一社が単独で享受しうる状態は長く続くものではなく、やがて第三者の参入によって消滅していかざるをえないのであって、それが自由市場経済の鉄則であり、消費者にとっても利益となるのである。原告がただ一社で独占的な利益を享受できるような状態を自然なものと考えているとすれば、そこに原告の考え方の基本的な誤りがあるといわざるをえない。現に、本件ゲームソフトウエアの一部（人気ゲームソフトウエア）は、スーパーファミコン等他社のゲーム機でも上映することができるのである。
本件ゲーム機が本件ゲームソフトウエア、本体及びコントローラーの三つで構成されるものとして宣伝、販売されているとしても、それは単に原告の都合にすぎない。原告は、右構成のうちの一つでも欠くと遊戯上全く意味をなさないという不可分一体の関係にあるとも主張するが、「遊戯上」、「不可分一体」の意味が不明確である。遊戯上全く意味をなさないという観点からいえば、受像機たるテレビこそまさにそうである。原告がいくら右の三つが不可分一体であると強調しても、ユーザーは、不可分一体とは思わないからこそ、被告製品を購入して、本件ゲームソフトウエア及び本件ゲーム機本体と一緒に使用してゲームを楽しんでいるのである。
更に、原告は、本件ゲームソフトウエア、
本体及びコントローラーの三つの相互補完的な使用形態と遊戯方法も本件ゲーム機の生命ともいうべき重要な構成要素であると主張するが、意味不明である。
２　周知性
本件ゲームソフトウエアの影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様は、本件ゲームソフトウエアの上映における本件ゲーム機との相互補完的な使用形態と遊戯方法及び「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示とともにユーザー及び取引者の間で広く知られるに至ったとの主張は争う。原告のいう相互補完的な使用形態と遊戯方法の意味は明確でないが、本件ゲームソフトウエア、本件ゲーム機本体及びコントローラーを使用してテレビゲームを楽しむという意味であるとすれば、かかるゲームの楽しみ方は他のメーカーのテレビゲーム機においても同じである。本件ゲームソフトウエアの周知性とハードウエアとしてのコントローラーの周知性とは全く別のものである。
３　混同を生じさせる行為
（一）　不正競争防止法二条一項一号にいう「混同」とは、現実に混同が生じている必要はなく混同のおそれがあることで足りるとしても、単に抽象的な危険があるだけでは足りず、具体的危険がなければならない。そして、混同の有無は、当該表示の方法、態様等諸般の事情に照らし、取引界の実情及び一般消費者の判断を基準にして具体的に決すべきであり、その判断に当たって基準となる注意力は、その商品の取引の実情の下における平均的な需要者又は取引者の注意力であるとされている。
（二）　原告は、被告製品の販売が原告の商品であるかのように混同を生じさせる事情として【原告の主張】３（二）（１）ないし（１０）のとおり主張するが、以下のとおり、これらはいずれも混同を生じさせる根拠となるものではない。（１）　本件ゲーム機が本件ゲームソフトウエア、本体及びコントローラーの三つで構成されていることについては、原告の都合によって右の三つがたまたまセットとして販売されているだけであって、実際上もコントローラーは別売りされており、不可分一体の関係にあるとはいえない。
コントローラー（原告製品）がなくても被告製品があればゲームを楽しむことができるのであるから、「いずれか一つでも欠くと遊戯上全く意味をなさない」ということはない。


（２）　被告製品が原告製品の代替品にすぎないとしても、代替品の製造販売自体は本来自由であり、何ら問題ではない。
（３）　被告製品は、連射機能という原告製品にはない機能を有しているから、複製品であるということはできない（前記一【被告の主張】２（二）（１））。（４）　被告製品におけるゲーム操作用のレバー一個とボタン四個の機能・役割が原告製品におけるそれと同一であることは、被告製品が原告製品の代替品としての機能を果たすものである以上当然のことである。配置は、同一とはいえない。なお、原告製品の形態自体が出所表示の機能を備えるに至ったとはいえない。（５）　原告は、ユーザーはゲームソフトウエアのプログラムに従って受像機に映し出される影像とその変化の態様によって、ゲームソフトウエアだけでなくこれを上映するためのハードウエアについてもその商品の個別性を識別している旨主張するが、影像とその変化の態様により個別性を認識されるのは商品としてのゲームソフトウエアであって、これによって何故、ハードウエアについてもその個別性が認識されるのか明確ではない。ハードウエアは、あくまでもハードウエアによってその個別性が認識されるというのが自然なのである。
（６）　原告の主張するところは、本件ゲームソフトウエアに関するものである。（７）　右（６）と同様である。
（８）　原告の主張するところはそのとおりである。
（９）　原告の主張するところは不明確で理解できない。（１０）　「ファイティングスティック」というのは、被告の商品として周辺機器業界では周知のものであり、「ファイティングスティック」という商標があればそれが被告の商品であることがユーザー及び取引者に容易に分かることであるから、「混同を生じさせることを前提とするものであった」というのは、全くの誤りである。被告製品をどのコーナーで販売するかは販売店が決めることであって、被告がとやかく言われる問題ではない。また、仮に「ＮＥＯ・ＧＥＯ」専用コーナーで売られているとしても、被告製品が原告製品の代替品である以上当然のことである。
４　スペース・インベーダー事件判決、ワールド・インベーダー事件判決との対比両判決の事案は、ビデオゲーム機メーカー同士の争いであり、両社ともにゲーム機本体及びそれに使用するゲームソフトウエアに基づく影像を保有しているのであり、かかるゲームソフトウエアを各受像機に映し出して表現された影像とその変化の態様の同一性を問題にしているのである。これに対し、本件は、影像の同一性について争うべき複数のゲームソフトウエア及びこれを制作した複数のメーカーは存在せず、ただ、本件ゲーム機の周辺機器であるコントローラーを製造するメーカーが存在するにすぎないから、事案を異にするものである。
５　「実用新案出願中」の表示
原告は、コントローラー（原告製品）について実用新案登録出願をしていないにもかかわらず、原告製品を国内販売するのに使用していた包装箱（乙一〇の３）に、「実用新案出願中」なる文字を記載している。かかる虚偽の表示をして原告製品を販売している原告には、被告製品の販売行為に対して不正競争防止法による保護を主張して差止めや損害賠償を求める資格のないことが明らかである。四　争点４（本件ゲーム機及び原告製品に使用された「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示は、原告の商品表示として周知性を取得したものであり、被告が被告製品（一）に「ファイティングスティックＮＥＯ（ＦｉｇｈｔｉｎｇＳｔｉｃｋ　ＮＥＯ）」という表示を、被告製品（二）に「ファイティングスティックＮＥＯⅡ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯⅡ）」という表示を使用して販売する行為は、原告の商品であるかのように混同を生じさせるものであるか）
について
【原告の主張】
原告が本件ゲーム機及び原告製品に使用している「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示は、遅くとも平成四年一二月中には原告の製造、販売する本件ゲーム機及び原告製品が原告の商品であることを示す商品表示としてテレビゲームのユーザー及び取引者の間で広く知られるに至ったところ、被告が被告製品（一）に「ファイティングスティックＮＥＯ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯ）」という表示を、被告製品（二）に「ファイティングスティックＮＥＯⅡ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯⅡ）」という表示を使用して販売する行為は、原告の商品であるかのように混同を生じさせるものである。１　「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示を使用した本件ゲーム機は、前記三【原告の主張】２（一）ないし（三）記載のとおり、画像及び音響の迫力とリアリティが従来の家庭用テレビゲーム機の常識を覆すものとして極めて新規かつ特殊なものであったため、業界の内外の注目を集め、原告も本件ゲーム機について継続的な宣伝広告を行い、「餓狼伝説シリーズ」「龍虎の拳シリーズ」等の本件ゲームソフトウエアが爆発的人気を得たことと相まって更に売上げを伸ばし、専門誌、一般誌、新聞等で盛んに取り上げられるなどした結果、右「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品表示は、遅くとも平成四年一二月中には、本件ゲーム機ないし原告製品（及び本件ゲームソフトウエア）が原告の商品であることを示す商品表示として、ユーザー及び取引者の間で広く知られるに至った（甲二七、四一、四二の各新聞記事からも明らかである）。
被告は、「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」の知名度は、せいぜい本件ゲーム機本体の商品名としての知名度にとどまる旨主張するが、本件ゲーム機の専用コントローラー（原告製品）自体の名称も「ＮＥＯ・ＧＥＯ」なのである（甲六、検甲三）。
２　被告は、被告製品に「ファイティングスティックＮＥＯ」及び「ファイティングスティックＮＥＯⅡ」という表示を使用していることにより、ユーザー及び取引者に原告の商品であるかのように混同を生じさせるものである。被告は、被告製品の発売に先立つ平成五年一〇月二一日、原告に対し、販売価格
の一・五％のロイヤリティを支払うとの条件で、


「ＮＥＯ・ＧＥＯ」の名称を使用して本件ゲーム機専用のコントローラーを製造、販売することの許諾を求めてきたのであり、右コントローラーの名称を「ファイティングスティックＮＥＯ・ＧＥＯ」とする予定とのことであったが、原告がこれを拒絶したところ、被告は、右名称から「ＧＥＯ」だけを外した「ファイティングスティックＮＥＯ」という表示を使用し、原告の同年一二月一三日到達の書面（甲五二の１）による警告を無視して被告製品（一）の発売を強行したものである。このことは、被告が当初から被告製品（一）に一般名詞の接頭語としての「ＮＥＯ」なる名称を使用しようとしたのではなく、原告の許諾が得られなかったために「ＮＥＯ・ＧＥＯ」から「ＧＥＯ」を外したにすぎず、被告が類似の名称を用いる意思を有していたことを示すものであり、もともと「ファイティングスティックＮＥＯ・ＧＥＯ」という名称によりその出所が原告製品の出所と同一であるかのようにユーザー及び取引者に混同を生じさせることを前提とするものであったことが明らかである。
被告製品は、現に、販売店において「ＮＥＯ・ＧＥＯ」専用コーナーにおいて売られており、また、被告が任天堂やセガのコントローラーを製造、販売するについては、一般にゲーム機メーカーにロイヤリティを支払うという取引関係にある事実が存在するから、「ファイティングスティックＮＥＯ」及び「ファイティングスティックＮＥＯⅡ」という表示の使用により、ユーザー及び取引者に少なくともその出所が原告との間の取引上の緊密な活動に基づくものとの混同を生じさせるものであることは明らかである。
【被告の主張】
１　「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」が本件ゲーム機の商品名であるとしても、その知名度は、せいぜい本件ゲーム機本体の商品名としての知名度にとどまるものと思われる。「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という商品名によって、コントローラーについてまで原告の独占的権利を認めるべき理由はない。２　テレビゲーム機本体に適合する周辺機器を製造、販売することは、他人の工業所有権により禁止される場合を除いて本来自由であり、したがって、本件ゲーム機本体に適合する周辺機器であるコントローラーを製造、販売することも、工業所有権により禁止されるものは何もないので、自由であることが原則である。この場合、右周辺機器には当然のことながらその対象となるゲーム機本体が存在するのであり、右周辺機器には、その対象となりこれと適合するゲーム機本体が明確に表示されなければ、消費者はその周辺機器がどのゲーム機本体に適合するか分からないから、特定のゲーム機本体の使用に適合することを示す表示、すなわち用途表示が不可欠である。他人の登録商標を使用する場合であっても、登録商標を自己の商品の商標として使用するのではなく、当該商品の使用マニュアルやパッケージ等に「○○○○用」（○○○○は登録商標）というように用途表示として記載するのであれば、商標法によって禁止されることはなく、また、少なくともゲーム機業界においては不正競争防止法に違反することもないと解されている。仮に用途表示を不正競争防止法によって禁止することになれば、右のとおり本来周辺機器の製造販売は自由であるにもかかわらず、用途表示のない周辺機器は実際上販売できないから、事実上右周辺機器の製造販売を禁止するのと同様の効果を生じることとなり、右周辺機器の製造販売を自由にすることによって技術革新を促進し併せて消費者にその利益を享受させようとする不正競争防止法の趣旨にも反することになる。まして、他人の登録商標そのものではなく、その一部又は略称を用途表示として使用する場合は、なおさら許容されることになる。被告が使用している「ファイティングスティックＮＥＯ」又は「ファイティングスティックＮＥＯⅡ」という表示は、被告製品が本件ゲーム機本体に適合するものであることを示す用途表示であって、被告製品の商標として使用しているものではなく、かつ、「ＮＥＯ・ＧＥＯ」そのものではなく、その一部であるから、かかる表示を付して被告製品を販売することは、何ら不正競争防止法二条一項一号の不正競争に該当するものではない。
平成五年一〇月二一日における被告の原告に対する申込みは、原告に対して「ＮＥＯ・ＧＥＯ」なるロゴを被告製品（一）につけて販売させてほしい旨申し込んだものにすぎない。
３　しかも、「ファイティングスティックＮＥＯ」又は「ファイティングスティックＮＥＯⅡ」という表示は、「ＮＥＯ・ＧＥＯ」という表示と類似せず、混同を生じない。
（一）　被告製品（一）及びそのパッケージにおいては、「ファイティングスティックＮＥＯ」又は「Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯ」のうち、「ファイティングスティック」又は「Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ」の部分と「ＮＥＯ」の部分は別の行に分けて二段に記載されており、字体及び文字の大きさも異なっている。これを客観的に観察すれば、「ファイティングスティック（ＦｉｇｈｔｉｎｇＳｔｉｃｋ）」と「ＮＥＯ」とは同価値ではなく、「ファイティングスティック（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ）」が主であり、かつ、被告製品の基本商標であって、「ＮＥＯ」は用途表示としての機能を持たせつつ付加されたものであるということができる。文字数や音節数を比べても、「ファイテングスティック（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ）」の方が「ＮＥＯ」よりも多いので、被告製品を識別するためには前者が要部として重視されることが理解できる。しかして、右要部たる「ファイティングスティック（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ）」は、「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」とは外観、称呼、観念いずれからみても類似しないことが明らかである。


（二）　そもそも「ＮＥＯ」は、単に「新」という意味の接頭辞にすぎず、それ自体から直ちに「ＮＥＯ・ＧＥＯ」を想起させるものではなく、「ＮＥＯ」を含む登録商標は、被告の知りえた限りでも原告・被告の属する業界の商標分類第二四類だけでも二〇件に及ぶのであるから、「ファイティングスティックＮＥＯ（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯ）」という表示から「ＮＥＯ」なる部分を特に取り
出し、
その前についている「ファイティングスティック（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ）」という部分を故意に脱落させて「ネオジオ」又は「ＮＥＯ・ＧＥＯ」と混同を生じさせるとするのは全く根拠がない。
（三）　「ファイティングスティック」は、被告が平成四年七月三一日にスーパーファミコンに対応するコントローラーを「ファイティングスティック」の名称で発売して以来、「ファイティングスティックＰＣ」（平成五年六月一六日）、「ファイティングスティックマルチ」（平成五年九月三〇日）、「ファイティングスティックＮＥＯ」（平成五年一二月一七日）、「ファイティングスティックＮＥＯⅡ」（平成六年一二月二八日）、「ファイティングスティックＤＵＡＬ」（平成六年一一月一九日）、「ファイティングスティックＰＳ」（平成六年一二月一〇日）、「ファイティングスティックＳＳ」（平成六年一二月二二日）、「ファイティングスティックＤＵＡＬ　ＰＬＵＳ」（平成七年二月九日）というように「ファイティングスティック」シリーズとして販売し続けてきたものであって、「ファイティングスティック（Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ）」という商標は、被告の商品表示としてゲーム機業界及び顧客層の間で周知であるから、原告の商品であるとの混同は生じない。
（四）　更に、被告製品は、原告製品と具体的に次の点で異なるものであり、実際、ユーザーは、ユーザーの間でそのコントローラーが品質、操作性、デザインなどの点で優秀であることが周知の事実である被告の製造、販売したコントローラーであると認識して被告製品を購入するのであって、被告製品を原告の製造、販売したコントローラーであると誤認混同して購入するわけではない。
（１）　製品自体の相違（乙七）
外観について、被告製品は、スティック部分に凹凸がなく、セレクトボタン及びスタートボタンが赤く、トリガーボタンがグレーであり、表面に「ＨＯＲＩ」及び「Ｆｉｇｈｔｉｎｇ　Ｓｔｉｃｋ　ＮＥＯ」の表示があるのに対し、原告製品は、
スティック部分に凹部があり、
セレクトボタン及びスタートボタン並びにトリガーボタンがいずれもダークグレーであり、表面に「ＳＮＫ」及び「ＮＥＯ・ＧＥＯ」の表示がある。重さは、被告製品が約一三〇〇ｇであるのに対し、原告製品は約七五〇ｇであり、大きさも、被告製品の方が一回り大きい。この点は、対戦用コントローラーとしては決定的な相違点であり、操作の安定性という観点から、原告製品より被告製品の方が優れていることはユーザーには周知の事実である。被告製品には連射機能があるのに対し、原告製品にはない。
（２）　パッケージの相違
被告製品のパッケージは、ゲーム機器においてはパッケージが販売戦略上重要であることをよく理解して作成されていて優れており、パッケージの重要性について考慮が払われていない貧弱なデザインの原告製品のパッケージとは、記載された文字、色及びデザイン等において顕著な相違があり、一見して見分けられる。一般にゲーム機器の販売店では、周辺機器は各メーカーの商品が別段の規則性もなく上段又は下段にまとめて置かれているのが実情であるが、それでも、被告製品と原告製品とは、右のとおりパッケージが全く異なるため、混同されることはない。五　争点５（右１ないし４のいずれかにより被告が損害賠償義務を負うとした場合に、原告に対し賠償すべき損害の額）について
【原告の主張】
１　被告は、被告製品（一）の販売に先立って、原告から前記平成五年一二月一三日到達の警告書により被告製品（一）の販売の中止及び廃棄を求められたにもかかわらず、その警告を無視して被告製品（一）の販売を強行し、原告の営業上の利益を侵害したものであるから、被告には被告製品の販売につき少なくとも過失がある。
２（一）　被告は、平成五年一二月、被告製品（一）を一個当たり三九四四円で合計二万個販売し、一個当たり二〇三〇円の利益を得た（このことは、反訴に関する後記七【被告の主張】１（一）において被告自ら主張するところである）。したがって、被告が右の被告製品（一）の販売によって得た利益は合計四〇六〇万円である。
（二）（１）　被告は、平成六年三月、
被告製品（一）を一個当たり三九四四円で合計二万個追加販売した。被告は、右追加販売数は九九〇〇個である旨主張するが、右（一）の第一次製造販売数が二万個であったこと、被告は、反訴に関する後記七【被告の主張】１（一）において、被告の生産計画によれば被告は被告製品（一）二万個の製造を一〇日間で完了し、その二万個の販売を次の一五日間で完了する予定であったと主張していることから、被告による被告製品（一）の製造販売は二万個を一回当たりの単位としていたものと認められるから、右追加販売数も二万個であった蓋然性が高い。
また、被告は、平成八年一月二二日、裁判所から、損害の計算をするため必要な書類として総勘定元帳、売掛台帳、買掛台帳、売上元帳、仕入元帳及び売上伝票を提出するよう命じられたのに、正当な理由なく応じなかったから、文書不提出による効果として、民訴法三一六条の適用により、原告の証明主題、すなわち被告が被告製品（一）を二万個販売したことによって四〇六〇万円の利益を得たという事実が真実であると認められるというべきである。


仮に右主張が認められないとしても、原告は、裁判所が提出を命じた総勘定元帳、売掛台帳、売上元帳及び売上伝票には被告製品（一）の販売数が二万個である旨の記載があると主張するものであるところ、当該文書の記載内容に関する右原告の主張が民訴法三一六条によって真実と認められるべきである。（２）　そして、被告は、被告製品（一）の一個当たりの利益が二〇三〇円であることを自認しているから、被告が被告製品（一）を二万個追加販売したことによって得た利益は合計四〇六〇万円である。
（三）　被告は、平成六年一二月、被告製品（一）と全く同一の回路構成であり、わずかにボディやボタンの色を変えただけの被告製品（二）を合計二万四三〇〇個製造、販売した。
被告製品（二）は、右のとおり実質的に被告製品（一）と同一のコントローラーであり、小売価格も六八〇〇円と同一であるから、一個当たりの利益の額も被告製品（一）と同額である蓋然性が高い。原告は、この点に関し、裁判所が提出を命じ
た前記各文書において、
被告製品（二）の一個当たりの利益の額が二〇三〇円であること、及び（これが被告製品（一）の利益額と同額であることを裏付ける）仕入材料等の製造コスト及び製品出荷価格等に関して被告製品（一）と被告製品（二）との間で差異が認められない記載があると主張するものであるところ、かかる原告の主張自体が民訴法三一六条によって真実と認められるべきである。
したがって、被告製品（二）の一個当たりの利益も二〇三〇円であり、被告が被告製品（二）を二万四三〇〇個販売したことによって得た利益は合計四九三二万九〇〇〇円である。
（四）　以上によれば、被告は、被告製品（一）及び被告製品（二）の製造販売により右（一）ないし（三）の合計一億三〇五二万九〇〇〇円の利益を得たものであり、これは原告が被告の行為によって被った損害の額と推定されるが、原告は、本訴においてそのうちの一億二一八〇万円を請求するものである。
【被告の主張】
１　被告は、被告製品（一）を平成五年一二月一七日に一万九九〇〇個、平成六年三月八日に九九〇〇個、被告製品（二）を平成六年一二月二八日に二万四三〇〇個それぞれ販売した。その小売価格は、いずれも六八〇〇円である。２　原告の損害のついてのその余の主張は、すべて争う。六　争点６（原告の被告に対する本訴請求にかかる訴えの提起・維持及びこれを本案とする仮処分の申立ては、いわゆる不当訴訟として不法行為を構成し、また、本訴における原告の主張は被告の名誉を毀損するものであるか）について
【被告の主張】
１　原告は、平成五年一二月二〇日、被告製品販売の差止め等及び損害賠償を求める本訴請求にかかる訴えを提起するとともにこれを本案とする仮処分を申し立てた
が、その提起・
維持は、前記一ないし四における【被告の主張】のとおり何ら法律上の根拠がないのに、原告においてその慎重な検討を怠った過失のある不当訴訟として不法行為を
構成するから、
原告は、民法七〇九条に基づき被告に対しこれによって生じた損害を賠償すべき責任がある。
（一）　原告は、ソフトウエアとハードウエア、文化財と産業財との差異を全く認
識せず、また、
本件事案とパックパン事件判決等の事案とではその基礎事実が異なるにもかかわらず、目に付いた裁判例を強引に本件事案に当てはめようとし、更に、論理の前提となるコントローラーの定義についてさえ杜撰なものを設定したため、不合理な点や矛盾点が噴出したものである。
連射機能についていえば、テレビゲーム機用のコントローラーに連射機能やスロー機能を付加することは、業界及びユーザーの間では常識化し許容されていたのであるから、このような取引社会の通念と逆行するような主張、行動をあえてとる以上、十分な理論的根拠を持ち、それを裏付ける証拠資料を持たなければ軽々しく本訴請求にかかる訴え等に及ぶというような行動はとれないはずである。しかるに、原告は、十分な理論的根拠も証拠資料も持つことなく、慎重な検討を経ないで本訴請求にかかる訴え等の提起・申立てに及んだものであって、不当訴訟というべきである。
（二）　仮に本訴請求にかかる訴えの提起・申立ての当時はそのことに気付かなかったとしても、裁判所から四回に及ぶ文書による求釈明を受けた後も原告は本訴請求にかかる訴え等を維持し続けたのであるから、その維持につき過失がある。（三）　更に、原告は、平成六年四月四日付訴えの変更申立書により本訴請求の請求の趣旨を拡張したが、その追加した請求原因は、被告が同年三月八日に被告製品（一）を二万個追加販売したというものであり、相変わらず全く事実調査をしないまま、被告が被告製品（一）を二万個も追加販売したと過大な主張をしているから、本訴請求にかかる訴えは、なおさら不当訴訟であることが明らかである。２　原告は、平成六年三月一五日の第二回口頭弁論期日で陳述した同月一四日付第一準備書面において、被告は「原告製品のシステムを盗用」した、というように「盗用」という語を前後一一回にわたって使用している（前記一【原告の主張】２（二）参照）。
原告の主張する「システム」が著作権法により保護されるべき創作性のないものであることは前記のとおりであるが、それはさておき、「盗用」という語の意味は
「盗んで用いること」であると解され、
「盗む」とは、「横領」と異なり、相手方の占有を侵奪することを意味するから、原告は、被告が原告の占有を侵奪したことを公然と表明したことになる。しかるに、被告は、原告の占有下にある「システム」を侵奪し、これを被告の占有下においたことはないから、原告の主張は事実無根であり、被告に対する名誉毀損になることは明らかである。
仮に、「盗用」という語に占有侵奪という意味がないとしても、「盗用」という語は、「盗聴」あるいは「盗作」等と同じように反社会的で否定的価値判断を含んだ語であることは否定できないから、かかる反社会的な行為を被告が行ったということを公然と摘示することは、被告の名誉を毀損する行為であるというべきである。
【原告の主張】
被告の主張は争う。
原告による本訴請求にかかる訴え等の提起・維持には、何ら違法性及び故意・過失がなく、被告主張の損害との因果関係もない。
七　争点７（右６により原告が損害賠償義務を負うとした場合に、被告に対し賠償すべき損害の額）について
【被告の主張】
被告は、原告の本訴請求にかかる訴え等の提起・維持及び名誉毀損の不法行為により合計一億二七四八万二三二〇円の損害を被った。


１　本訴請求にかかる訴え等の提起・維持による分　一億一七六三万七三二〇円（一）　被告は、平成五年一二月一七日に被告製品（一）二万個の販売を開始し、更に、同年一二月末から翌平成六年一月初旬にかけて被告製品（一）を一万個販売することを予定し、既に部品の調達を完了し、いつでもこれを完成品に仕上げて販売できる体勢を整えていた。右平成五年一二月一七日販売開始の被告製品（一）の二万個は一二月中にその販売を完了し、問屋からの追加注文が届いたりしていたから、本訴請求にかかる訴え等の提起がなかったならば、被告は、右一万個分の部品を被告製品（一）（完成品）に仕上げ、その販売を完了していたことが明らかである。被告の生産計画によれば、被告は、被告製品（一）二万個の製造を一〇日間で完了し、その二万個の販売を次の一五日間で完了する予定であったから、平成五年一二月末から平成六年二月八日までの間を概算して四二日とすると、被告製品（一）を五万六〇〇〇個販売することが可能であったことになる。被告製品（一）の一個当たりのメーカー出荷価格は三九四四円であり、そのうち被告が得られる利益は二〇三〇円であるから、被告が右期間中に被告製品（一）を五万六〇〇〇個販売していたとすれば、被告は、これにより一億一三六八万円の純利益が得られたはずである。
しかるに、原告が平成五年一二月二〇日、本訴請求にかかる訴え等を提起、申し立て、その頃訴状及び仮処分申立書の副本が被告に送達されたため、被告は、被告製品（一）の製造販売を停止せざるをえなくなり、右得られるはずであった利益を喪失し、これと同額の損害を被った。
（二）　被告が本訴請求にかかる訴え等に応訴するについて支出した費用として、次の合計三九五万七三二〇円を支出し、同額の損害を被った。（１）　日弁連報酬規定により当初の本訴請求額六八〇〇万円を基準にして算定し
た着手金の標準額三五六万五〇〇〇円
（２）　交通費三九万二三二〇円（東京・大阪間の新幹線グリーン料金四往復分三万六〇六〇円×四＝一四万四二四〇円〔訴訟代理人分〕及び横浜・大阪間の新幹線グリーン料金延べ七人分三万五四四〇円×七＝二四万八〇八〇円〔被告分〕）２　前記六【被告の主張】２の原告の名誉毀損による分　五〇〇万円３　反訴請求のための弁護士費用　四八四万五〇〇〇円（右１及び２の合計額は一億二二六三万七三二〇円であるところ、日弁連報酬規定により一億円を基準にして算定した着手金の標準額）
第四　争点に対する判断
一　争点１（被告が被告製品を製造、販売することは、本件ゲームソフトウエアに蓄積された情報に従って本件ゲーム機により受像機に映し出される影像の動的変化又はこれと音声によって表現されるものの上映に該当し、原告の専有する上映権を侵害するものであるか）について
１　まず、本件ゲームソフトウエアが映画の著作物に該当するか否かについて検討する。
前記第二（事案の概要）の三（基礎となる事実）１によれば、本件ゲームソフト
ウエアは、
ゲームカセット内に収納されていて、プログラムメモリーに、各テレビゲームのキャラクターや背景の形・色の影像情報、効果音やＢＧＭの楽器音の音声情報、及びキャラクターをどの場面でどのように動かし、影像に合わせてどのような音楽を発生させるかを指示し、またゲームプレイヤーのコントローラー操作に対応してゲームストーリーを変化させる多数多種の命令情報を記憶しており、右影像情報、音声情報及び命令情報を本件ゲーム機本体に指示するものであり、プレイヤーがコントローラーを操作することにより発せられるゲーム操作情報（電気信号）及びそのゲーム操作情報に対応して本件ゲームソフトウエアから発せられるゲーム情報（電気信号）を本件ゲーム機本体内のＣＰＵが読み取り、これを高速で合成処理して、ビデオ回路を通じて影像信号を、音声回路を通じて音声信号を受像機に出力し、もって受像機の画面上に映し出される影像を変化させ、併せてスピーカーから音声を発生させるというものである。
しかして、著作権法にいう映画の著作物（一〇条一項七号）は、本来の意味における「映画」だけでなく、「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、かつ、物に固定されている著作物」（同法二条三項）を含むところ、本件ゲームソフトウエアと本件ゲーム機を使用することにより音声を伴って受像機に映し出される影像は、本来の意味における「映画」ではないが、音声を伴って影像が動きをもって見えるという視聴覚的効果を有しており、また、右影像の動的変化及び音声は、すべて本件ゲームソフトウエアに規定されているところによるのであり、これから離れて別の影像や音声を出力することは不可能であるから、ゲームカセット内のプログラムメモリー内に電気信号として取り出せる形で固定されているというべきである。このように本件ゲームソフトウエアにより受像機に映し出される影像の内容についていえば、たとえば「餓狼伝説」は、前記第二の三１（三）によれば、いわゆる格闘ゲームの一種であり、マーシャルアーツ（格闘技の一流派）の達人「テリー・ボガード」ら三人の主人公キャラクター及び対戦相手キャラクターを設定し、右主人公キャラクターが史上昀強の武闘会「キング・オブ・ファイター」に出場し、「必殺技」及び「超必殺技」を駆使して対戦相手キャラクターである七人の格闘家との格闘を勝ち抜き、昀後に仇敵「ギース・ハワード」との宿命の戦いに挑むというストーリー展開のものであって、平成四年一二月及び平成五年七月にはテレビアニメ化されて全国放映されたというのであるから、著作者の知的文化的精神活動の所産として産み出されたものというべきであり、弁論の全趣旨によれば、その他の本件ゲームソフトウエアの内容も同様に著作者の知的文化的精神活動の所産として産み出されたものと認められる。
したがって、本件ゲームソフトウエアに蓄積された情報に従って本件ゲーム機により受像機に映し出される影像の動的変化又はこれと音声によって表現されるものは、そのそれぞれがいずれも映画の著作物として認められるための前記法律上の要件を満たしており、映画の著作物に該当するというべきである。そして、証拠（甲六一、検甲五の２・５・８）及び弁論の全趣旨によれば、本件ゲームソフトウエアは、原告の発意に基づきその従業員が職務上作成したものであって、原告の著作名義の下に公表したものであることが認められるから（著作権法一五条）、原告がその著作者であるというべきである。したがって、原告は、映画の著作物の著作者として、その著作物を公に上映する権利を専有することが明らかである（同法二六条一項）。


２　原告は、被告は右のとおり映画の著作物たる、本件ゲームソフトウエアに蓄積された情報に従って本件ゲーム機により受像機に映し出される影像の動的変化又はこれと音声によって表現されるものの上映に必要不可欠な機器たるコントローラーとして、原告製品の情報入力システムを盗用し同一の情報入力システムを持つ複製品たる被告製品を不特定多数のユーザーに製造、販売することにより、これを購入したユーザーを手足ないし道具として利用して右映画の著作物を上映せしめているのであるから、ユーザーではなく被告が上映の主体すなわち上映権の侵害行為者である旨主張するところ、右原告の主張は、被告において被告製品を製造、販売する行為がすなわち映画の著作物である本件ゲームソフトウエアを上映する行為に当たるとの趣旨であると解されるので、以下この点について検討する。（一）　本件ゲームソフトウエアの上映に際しコントローラーの果たす役割についてみるに、前記１の事実及び甲第六一号証によれば、本件ゲームソフトウエアの各プログラムをプログラムメモリー内に固定したゲームカセットを本件ゲーム機本体に差し込みそのスイッチボタンを押すと、当該テレビゲームのデモンストレーション画像が規則的に繰り返し映し出されるが、コントローラーを本件ゲーム機本体にある端末と電気的に接続し、そのスタートボタンを押すとゲームが開始し、レバー、ボタンを操作すると本件ゲーム機本体にゲーム操作情報が電気信号として入力され、右ゲーム操作情報及びこれに対応して本件ゲームソフトウエアから発せられるゲーム情報を本件ゲーム機本体内のＣＰＵが読み取り、これを高速で合成処理して、受像機の画面上に影像の動的変化として出力する、というものである。右のとおり、コントローラーは、そのスタートボタンを押すことによりゲームを開始させ、レバー、ボタンを操作することにより、本体のＣＰＵを通じて本件ゲームソフトウエアからキャラクターに特定の動作をさせる等のゲーム情報を出させる機能を有するゲーム操作情報を本件ゲーム機本体に電気信号として入力するものであって、受像機の画面上に映し出される影像の動的変化ないしゲームの展開を決定づけるものであり、その意味では、本件ゲームソフトウエアを上映するのに必要不可欠の機器ということができる（但し、前記のとおりデモンストレーション画像の上映のためにはコントローラーは不要であるが、デモンストレーション画像の上映だけではテレビゲームとしての意味がない）。
（二）　このように、コントローラーは、
本件ゲーム機本体を使用して本件ゲームソフトウエアを上映するのに必要不可欠な機器といえるのであるが、問題は、このようなコントローラーである被告製品を製造、販売する被告の行為をもって、それ自体映画の著作物としての本件ゲームソフトウエアを上映する行為と同視できるか否かである。
（１）　被告製品を製造、販売する被告の行為は、行為自体を自然的に観察する限り、あくまでも被告製品を製造、販売する行為であって、その行為の性質上、直ちに本件ゲームソフトウエアの上映行為といえないことは明らかである。そして、甲第六一号証及び弁論の全趣旨によれば、本件ゲーム機は家庭用テレビゲーム機であって、ユーザーが、本体とコントローラー（原告製品と同じもの）がセットとして販売されている本件ゲーム機を購入し、これとは別に本件ゲームソフトウエアのうちの一種類又は数種類を購入してこれらを自宅等に持ち帰り、自ら本件ゲーム機本体をテレビに接続した上その端末にコントローラーを接続し、本件ゲーム機本体に本件ゲームソフトウエア（ゲームカセット）を差し込み、本体のスイッチを押すなどの操作をして初めて、テレビの画面上に影像が映し出されるものであること、被告製品は、主に右コントローラーに加えて対戦モード用に（ときとして右コントローラーが壊れた場合の補充用に）用意されている原告製品の代替品として販売され、購入されるものであり、本件ゲームソフトウエアを上映するための手順、作業も右と同様であって、すべてユーザーによってなされるものであることが認められる。すなわち、上映行為それ自体はもちろん、本件ゲーム機本体をテレビに接続した上その端末に被告製品を接続し、本件ゲーム機本体に本件ゲームソフトウエア（ゲームカセット）を差し込むというような上映のための準備作業もすべてユーザーによって行われ、その過程に被告の行為が介在する余地のないことが認められる。したがって、本件ゲームソフトウエアの上映については、被告が直接これに関与することはなく、形式上も実質上もユーザーによって行われているものとみるほかはない。
（２）　原告は、
被告は被告製品を不特定多数のユーザーに製造、販売することにより、これを購入したユーザーを手足ないし道具として利用して右映画の著作物たる本件ゲームソフトウエアを上映せしめている旨主張するのであるが、被告がユーザーを手足ないし道具として利用して本件ゲームソフトウエアを上映せしめているものとして、被告自ら本件ゲームソフトウエアを上映しているのと同視できるためには、単に被告製品を購入したユーザーがその購入目的からして必然的に被告製品を使用して本件ゲームソフトウエアを上映するに至ることが明らかであるというだけでは足りず、被告において、被告製品をユーザーに販売した後も、ユーザーが被告製品を使用して本件ゲームソフトウエアを上映することについて何らかの管理・支配を及ぼしていること、及び被告が被告製品を販売する目的がユーザーをして本件ゲームソフトウエアを上映させることそれ自体により利益を得ることにあることが必要であると解するのが相当である。
しかして、被告製品を購入したユーザーは、これを被告の管理・支配の全く及ばない自宅等に持ち帰り、被告の意思に関わりなくユーザー自身の自由意思をもって被告製品を本件ゲーム機本体に接続して本件ゲームソフトウエアを上映するのであって、本件全証拠によるも、ユーザーが被告製品を使用して本件ゲームソフトウエアを上映することについて被告が何らかの管理・支配を及ぼしていることは認められない。
また、被告が被告製品を販売する目的がユーザーをして本件ゲームソフトウエアを上映させることそれ自体により利益を得ることにあることも、これを認めるに足りる証拠はない。原告は、被告製品を購入する対価は、観衆たるユーザーが本件ゲームソフトウエアの対戦モードのゲームストーリーの展開を楽しむために支払う料金の一括前払いに該当する（から、「営利を目的としない」上映には当たらない）旨主張するが、被告製品の価格は本件ゲームソフトウエアの上映の対価そのものである、あるいはこれが被告製品の価格のうちに含まれていると認めるに足りる証拠はなく、かえって、ユーザーが被告製品を購入する時点では、既に購入済みの本件ゲームソフトウエアがある場合の当該ゲームソフトウエアを除き、本件ゲームソフトウエアのうちどのゲームソフトウエアを購入し、これを上映するかは具体的に確定しておらず、将来原告によって販売されることあるべき本件ゲームソフトウエアの種類も確定していないといわざるをえないから、被告がその価格に本件ゲームソフトウエアの上映の対価を含ましめることは不可能というべきであり、また、被告製品を販売した後は、被告製品を使用して本件ゲームソフトウエアの上映がどの程度なされるかは、今後の被告製品の販売数量の見通しに関する資料にはなるとしても、原則として被告に何らの利害関係ももたらさないものと考えられるから、被告製品の価格について、製造原価その他の必要経費に適当な利潤を上乗せした金額のほかに、本件ゲームソフトウエアの上映の対価が加算されているということはできない。