しかしながら、職務専念義務は、全体の奉仕者としての地方公務員の基本的な義務であって、その免除は、法律又は条例に特別の定がある場合に限って認められる例外的なものであることからすると（地方公務員法三五条）、職免規則二条八号に基いてなされる職務専念義務の免除の承認（免職条例三条）も、市長の完全な自由裁量に委ねられているというわけではなく、同条項の他の号にあるような事由あるいはこれに準じその延長線上にあるような事由がある場合（公務優先の原則のもとにおける、職員の個別的な特殊事情との衝突の回避、福利厚生の実現、職員団体等の活動の保護、行政運営上の目的あるいは他の公法上の要請の実現等といった要請との調整等の必要がある場合）になされることが要請されており、そうした要件を著しく逸脱して免除を承認することは、市長に委ねられた裁量の範囲を超え違法となるというべきである。
（三）　そこで、検討する。
（１）　前記（一）（１）及び（２）で認定したとおり、本件措置は、労働時間の短縮を求める社会情勢等を背景に、国家公務員及び地方公務員について、当時の昀終目標であった完全週休二日制による週四〇時間勤務制の実現へ向けて、職員の交代による四週五休制、四週六休制、第二及び第四土曜日を原則として閉庁とする四週六休制の実施等種々の試がなされつつあるなか、完全週休二日制による週四〇時間勤務制実現に向けての試行（暫定的措置）として実施されたもので（その結果、週平均の実質的な勤務時間は四〇時間三七分余となった）、勤務時間条例及び勤務時間規則の改正という地方公務員法二四条六項に定める「職員の給与、勤務時間その他の勤務条件は、条例で定める」という原則に則った方法をとらず、職免条例二条四号、三条及び職免規則二条八号に基づく職務専念義務の免除の承認という方法をとったのは、平成二年三月一一日当時は完全週休二日制による週四〇時間勤務制の実現に向けて種々の試がなされている段階で、近い将来に右勤務制の実現が期待されてはいたものの勤務時間条例を改正して直ちにそれを実施するといった段階にまで至っていなかったことに加えて、自治省から勤務時間短縮の方法として職務専念義務の免除の承認という方式を示唆されていたこと、実際にも、八千代市の近隣にある複数の自治体において、右試行の一方式として職務専念義務の免除という方式が採用されていたこと、給与水準を維持したままで勤務時間の短縮をすれば、諸手当の基礎となる額が上昇してこれらの手当に対する支出が増加する可能性もあったことなどの事情があった等の事実があったからであって、そうした事実が存したことと、本件措置による勤務時間の短縮は、公務優先の原則のもとにおける職員の福利厚生の実現といった要請との調整手段として職免制度の趣旨と全く乖離したものではないことを合わせ考慮すると、少なくとも、完全週休二日制による週四〇時間勤務制が実施されるまでの間の試行的な措置としてなされた本件措置が職免規則二条八号の趣旨を著しく逸脱してなされた違法な措置であったとまでは認められず、したがって、右期間については、職務専念義務の免除の承認がなされたことをもって給与条例一五条に定める給与減額の原則に対する例外としての「任命権者の承認」があったとして本件支出をなしたことを違法と断ずることはできない。（２）　本件措置が右勤務制を実現するまでの試行的な措置としてなされたものであること、八千代市においては、勤務時間条例及び勤務時間規則を改正し、平成五年二月二八日から完全週休二日制による週四〇時間勤務制を実施したことは前記２（一）（２）及び（４）で認定したとおりであり、したがって、右勤務制が実現された時点において、本件措置の試行的な措置としての目的は達成され、勤務時間短縮の方便として職免規則二条八号に基づいて行われた本件措置を合法化（正当化）し得る根拠は失われるに至ったものと認められる。そして、本件措置を継続すれば、職員の実質的な勤務期間は、改正された勤務時間条例二条及び勤務時間規則一条、三条の規定とは異なり週三八時間四五分となるのであるから、被告は直ちに本件措置を廃止すべきであったのである。
したがって、被告が平成五年二月二八日以後も本件措置を継続し、全職員に対して一律に職務専念義務の免除の承認（職免規則三条）を与えたことは、職免条例二条四号及び職免規則二条八号により被告に与えられた裁量の範囲を著しく逸脱してなした違法な措置であって、右承認により給与条例一五条に定める給与減額の原則に対する例外としての「任命権者の承認」がなされたものとして本件支出をなしたことは違法であると認めざるを得ない（なお、八千代市においては、前記第二、一２（一）で認定したとおり、平成六年一一月二二日に勤務時間条例を改正し、職員の勤務時間を週四〇時間以内としているが、平成五年七月から平成六年六月までの本件支出を問題とする原告の本訴請求との関係では、右の点は問題とならない）。（四）　原告は、本件措置の違法性について前記第二、二１（一）（１）のとおり主張するが、完全週休二日制による週四〇時間勤務制が実施された後についてはそのとおりであるが、それ以前の時点においても違法であったとまでいえないことは右（二）及び（三）で認定説示したとおりであって、原告の右主張を採用することはできない。なお、職務専念義務の免除の承認を得る為の手続については、職免規則二条四号は、在籍出向の場合を想定している規定と解されるところ、そうした場合には、形式上はともかく、実質的には、出向命令と同時に職務専念義務が一方的に免除されることになるのであるから、職免条例や職免規則は、職員からの申出がない場合において職務専念義務を免除することを必ずしも想定していないとはいえないと解される―職免条例はそのことについては何も定めていないし、職免規則三条は、職員が職務専念義務の免除について承認を受けるべきことを定めているにすぎない―。したがって、本件措置において、職員からの申出がなされていないことは、必ずしも職免規則に違反するものであるということはできず、この点に関する原告の主張も採用できない。
一方、被告は、平成五年二月二八日以降も本件措置を継続して実施したことについて前記第二、二１（一）（２）のとおり主張するが、完全週休二日制による週四〇時間勤務制の実現に向けての試行的な措置として是認されるに過ぎない本件措置が、右勤務制が実現した後においても是認されるとする根拠が既にないことは右（三）において認定説示したとおりであって、被告が主張する右のような事実があったとしても平成五年二月二八日以降の本件措置の違法性を排除する理由とすることはできない。
二　争点②について


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人は、「ＡＬＷＡＹＳ」なる欧文字又は「オールウェイズ」なるカタカナ文字からなる標章について、これをコーラの缶に付し、又は右標章を付した缶入りコーラを販売若しくは販売のために展示してはならない。被控訴人は、前項の標章を付したコーラの缶を廃棄せよ。被控訴人は、控訴人に対し、一〇〇万円及び平成九年六月四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
との判決及び仮執行宣言
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり当審における控訴人の主張を付加するほかは、原判決の事実及び理由の第二　事案の概要のとおりであるから、これを引用する。
（当審における控訴人の主張）
一　争点１について
１　原判決は、「コカ・コーラについては、従前様々なキャンペーンが実施され」たことを殊更問題にしている。しかし、ある標章が商標として使用されているかどうかについては、当該標章の使用態様を客観的に判断すべきであって、被控訴人が従前行っていた広告活動や目的は全く関係がないから、このようなことは、本件欧文字表記及び本件カタカナ表記が商標として使用されていることの論証にはなり得ない。
２　原判決は、「ザ・コカ・コーラ・カンパニー」が「Ａｌｗａｙｓ　Ｃｏｃａ－Ｃｏｌａ（オールウェイズ　コカコーラ）キャンペーン」を「日本でも、毎年五〇億円を超える広告宣伝費を費やして広告宣伝活動が行われた」と認定した。しかし、右の広告宣伝活動の主体が「ザ・コカ・コーラ・カンパニー」であるとの認定を裏付ける証拠はなく、同社が本件欧文字表記や本件カタカナ表記が記載された缶を使用しているわけでも、そのような缶に入った清涼飲料を販売しているわけでもないから、なぜ、同社の宣伝活動が関連するかについても明確にされていない。また、被告が広告宣伝費をいくら使ったということは、本件を判断する上で意味がない。
更に、毎年五〇億円を超える広告宣伝費を費やしたことや、その費用が「Ａｌｗａｙｓ　Ｃｏｃａ－Ｃｏｌａ」「キャンペーン」のために使用されたことを認定できる証拠はないし、広告宣伝の中に本件欧文字表記又は本件カタカナ表記が使用されたとしても、それは当該広告宣伝の僅か一部であり、当該広告宣伝が本件欧文字表記又は本件カタカナ表記に向けられた費用は僅かである。３　原判決は、被告図柄一、同二を「Ａｌｗａｙｓ　Ｃｏｃａ－Ｃｏｌａ」の「キャッチフレーズ」が表記された図柄であると認定した。しかし、「Ａｌｗａｙｓ」や「オールウェイズ」と「Ｃｏｃａ－Ｃｏｌａ」の表記は、同一態様で横一線に配置されているわけではないのであって、これを一体と見なければならない必然性はないし、「Ａｌｗａｙｓ　Ｃｏｃａ－Ｃｏｌａ」という語順で読むべき必然性はない。
４　原判決は、被告図柄一について、「缶の一か所に、ごく小さく、「Ｃｏｃａ－Ｃｏｌａ」という文字の上部に「ＡＬＷＡＹＳ」という文字が記載されて」いるにすぎないから、これ「に接した一般の取引者、需要者は、本件欧文字表記とコカ・コーラ商標とが一体の表記であるとの印象を受ける」と認定した。しかし、「Ａｌｗａｙｓ」の表記は容易に判読できるし、同表記の背景は水色であって、他の部分が赤色であることも相まって、非常に目立つものであるから、「ＡＬＷＡＹＳ」の表記が「Ｃｏｃａ－Ｃｏｌａ」の表記と一体であるとみなすことはできない。また、原判決は、一般の取引者、需要者というけれども、一般の取引者、需要者の大多数を対象とすべきであるところ、本件の場合には、到底大多数の者がこのような印象を受けることはない。
５　原判決は、被告図柄二について、「カタカナ「オールウェイズ」、英語「Ａｌｗａｙｓ」、スペイン語「Ｓｉｅｍｐｒｅ」、ポーランド語「ｚａｗｓｚｅ」、フランス語「Ｔｏｕｊｏｕｒｓ」が小さく記載されて」いると指摘する。
統計をとってみれば、コカ・コーラの需要者のうち、
「Ａｌｗａｙｓ」の意味が分からない者はかなりの割合となるはずである。また、大多数の日本人は、スペイン語、ポーランド語やフランス語は全く判読できない。したがって、右の言語が表記されていることは、本件との関係では全く無意味である。
原判決は、被告図柄一の場合は、「ＡＬＷＡＹＳ」が一か所しか記載されていないことを表記の一体性を認定するための事実とする一方、被告図柄二の場合は、「Ａｌｗａｙｓ」に相当する語が複数箇所に表記されていることを表記の一体性を認定する理由としており、矛盾している。


ある標章が商標として使用されているかどうかについて判断するに当たっては、ほとんどすべての者が標章の意味を了解し、商標的使用ではないと判断することが必要であるというべきである。したがって、少なくとも、「Ａｌｗａｙｓ　Ｃｏｃａ－Ｃｏｌａ」の「キャッチフレーズ」が裁判所において立証が不要な程度に著名であり、裁判所にとって顕著な事実であることが必要である。６　原告をザ・コカーコーラ・カンパニー、被告を控訴人とする審決取消請求事件において、ザ・コカーコーラ・カンパニーは、①「ＡＬＷＡＹＳ」なる標章を商標として使用する意図をもって商標登録出願をしたこと、②実際に商標として使用していること、③同社が使用する商標が本件登録商標と類似していることを認めた。本訴においては、同社が被控訴人に代わって手続を行っている（被控訴人代理人は、口頭弁論期日において、同社の指示を受けて本訴の訴訟手続を行っていることを認めている。）ことは明らかであるから、被控訴人が右審決取消請求事件における主張と矛盾するような主張をすることは信義則上許されないし、これと反する被控訴人の主張は信用することができない。
二　争点２について
１　被告図柄一について
（一）　「ＡＬＷＡＹＳ」の部分が「Ｃｏｃａ－Ｃｏｌａ」の部分に比して小さく表記されていることは事実であるが、「ＡＬＷＡＹＳ」と「Ｃｏｃａ－Ｃｏｌａ」とは、全く異なる表記態様により表記されている。したがって、「ＡＬＷＡＹＳ」の部分を独立した商標と解することには、何ら問題はない。（二）　図柄と言葉は表現方法が異なるのであって、原則として図柄と言葉とが不可分一体と見られることはない。
（三）　コカ・コーラ商標が著名であることは、図柄の要部とは無関係である。コカ・コーラ商標が著名であるからこそ、コカ・コーラの瓶の図柄と「Ｃｏｃａ－Ｃｏｌａ」なる筆記体の表記が不可分一体と見られるのであって、従前使用されていなかった「ＡＬＷＡＹＳ」は、これらとは一体と見られないということができる。「ＡＬＷＡＹＳ」は実際に使用されている商品（清涼飲料）と密接に関連するとはいえないから、本件欧文字表記及び本件カタカナ表記は、出所の特別標識となり得ると考えることができるのである。
（四）　缶の表面に記載してある標章の一つだけを商標としてとらえなければならない理由はない。そこで「中心的」でなくとも識別力を有する部分を商標としてみることに何らの問題があるとは考えられない。
２　原判決の判示内容が失当であることは、右１で述べたとおりである。原判決は、「Ａｌｗａｙｓ　Ｃｏｃａ－Ｃｏｌａ（オールウェイズ　コカ・コーラ）」キャンペーンが長期にわたり大規模に行われていることも、被告図柄二と本件登録商標との類否を判断するに当たって考慮すべきであると判示した。しかし、そもそも、このようなキャンペーンが開始された時点で類似と判断された標章が、その後の商標法違反を構成する大規模な使用によって商標法上適法になるというのは、明らかに奇妙な議論である。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人の本訴請求は理由がないと判断するところ、その理由は、次の一の項のとおり訂正し、二の項のとおり当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは、原判決の事実及び理由の第三　争点に対する判断と同じであるから、これを引用する。
一　原判決の訂正
二六頁三行目から四行目にかけての「その」を「コカ・コーラの原液の」と改め、三一頁二行目の「特に」から四行目末尾までを削る。
二　当審における控訴人の主張に対する判断
１　争点１について
（一）　控訴人は、ある標章が商標として使用されているかどうかについては、当該標章の使用態様を客観的に判断すべきであって、被控訴人が従前行っていた広告活動や目的は全く関係がないと主張する。しかし、ある標章が商品を特定する機能ないし出所を表示する機能を果たす態様で用いられているか否かについて、その標章が使用されるに至った経緯が全く関係がないということはできない。例えば、従前コカ・コーラについて様々なキャンペーンが実施され、各キャンペーン毎に、様々なキャッチフレーズが使用され、それを使用した広告宣伝活動が大規模に行われてきた以上、これらのキャンペーンとキャッチフレーズは一般顧客によって認識されているものと推認されるところ、右認識は、本件欧文字表記及び本件カタカナ表記が商品を特定する機能ないし出所を表示する機能を果たす態様で用いられているか否かを判断するに当たり、全く関係がないということはできないところである。したがって、控訴人の主張は失当である。
（二）　控訴人は、前記引用に係る原判決の事実及び理由の第三　争点に対する判断において、広告宣伝活動の主体が「ザ・コカ・コーラ・カンパニー」であると認定したことを前提として、これを裏付ける証拠はないと主張するけれども、右原判決の事実及び理由の第三　争点に対する判断においては、控訴人主張のような認定をしているわけではないから、控訴人の主張はその前提を欠くものである。また、控訴人は、被控訴人が広告宣伝費をいくら使ったということは、本件を判断する上で意味がないと主張するけれども、多額の費用をかけた広告宣伝がキャンぺーンとして一般の取引者、需要者に認識されないとは解されないから、これが意味がないということはできない。
更に、控訴人は、毎年五〇億円を超える広告宣伝費を費やしたことや、その費用が「Ａｌｗａｙｓ　Ｃｏｃａ－Ｃｏｌａ」「キャンペーン」のために使用されたことを認定できる証拠はないと主張するけれども、右事実は、前記引用に係る原判決の事実及び理由の第三　争点に対する判断一１の認定に用いた証拠により、優に認定できるところである。なお、控訴人は、


当該広告宣伝が本件欧文字表記又は本件カタカナ表記に向けられた費用は僅かであると主張するけれども、これを認めるに足りる証拠はない。（三）　控訴人は、「Ａｌｗａｙｓ」や「オールウェイズ」と「Ｃｏｃａ－Ｃｏｌａ」の表記は、同一態様で横一線に配置されている訳ではないから、これを一体と見なければならない必然性はないし、「Ａｌｗａｙｓ　Ｃｏｃａ－Ｃｏｌａ」という語順で読むべき必然性はない旨主張する。しかし、「Ａｌｗａｙｓ」や「オールウェイズ」と「Ｃｏｃａ－Ｃｏｌａ」の表記は、同一態様で横一線に配置されていなければ、一体とみることができないとか、「Ａｌｗａｙｓ　Ｃｏｃａ－Ｃｏｌａ」という語順では読めないというものではない。
また、控訴人は、被告図柄一について、「ＡＬＷＡＹＳ」の表記は容易に判読できるし、同表記の背景は水色であって、他の部分が赤色であることも相まって、非常に目立つものであるから、「ＡＬＷＡＹＳ」の表記が「Ｃｏｃａ－Ｃｏｌａ」の表記と一体であるとみなすことはできないと主張する。しかし、「ＡＬＷＡＹＳ」の表記が非常に目立つということはできないし、その表記が容易に判読できるとしても、そのことによって「ＡＬＷＡＹＳ」の表記が「Ｃｏｃａ－Ｃｏｌａ」の表記と一体とみることができないものではない。
そして、被告図柄一及び二の態様によれば、被告図柄一及び二に接した一般の取引者、需要者が、本件欧文字表記及び本件カタカナ表記とコカ・コーラ商標とが一体であるとの印象を受けることは、前記引用に係る原判決の事実及び理由の第三争点に対する判断、（三）の認定のとおりである。
（四）　控訴人は、本件の場合には、到底大多数の者が本件欧文字表記及び本件カタカナ表記とコカ・コーラ商標とが一体であるとの印象を受けることはない旨主張する。しかし、控訴人のいう「大多数」がどの程度の割合をいうのか必ずしも明らかではないけれども、一般の取引者、需要者が本件欧文字表記及び本件カタカナ表記とコカ・コーラ商標とが一体であるとの印象を受ける以上、これらが一体的に記載されているというべきものである。
（五）　控訴人は、統計をとってみれば、コカ・コーラの需要者のうち、「Ａｌｗａｙｓ」の意味が分からない者はかなりの割合となるはずであると主張する。控訴人の主張するかなりの割合とは、どの程度をいうのか明らかではないけれども、我が国においては、義務教育である中学校教育において英語が必修とされていることは当裁判所に顕著な事実であるところ、乙第一六号証の一、二、第一七、第一八号証によれば、コカ・コーラの需要者は、高校生以上の者がその約九〇パーセント以上を占めていること及び「Ａｌｗａｙｓ」は中学程度において学習される英語であることが認められるから、コカ・コーラの一般顧客は、「Ａｌｗａｙｓ」の発音及び意味を知っていると認めることができ、したがって、「Ａｌｗａｙｓ」ないし「オールウェイズ」が「常に、いつでも」を意味することは、コカ・コーラの一般顧客に知られているものと認めることができるところである。控訴人は、原判決は、被告図柄一の場合は、「Ａｌｗａｙｓ」が一か所しか記載されていないことを表記の一体性を認定するための事実とする一方、被告図柄二の場合は、「Ａｌｗａｙｓ」に相当する語が複数箇所に表記されていることを表記の一体性を認定する理由としており、矛盾していると主張する。しかし、「ＡＬＷＡＹＳ」や「Ａｌｗａｙｓ」ないしこれに相当する語の記載の個数の違いによって、一体の表記であるとの印象を受けるか否かの判断が異ならなければならないものではない。そして、原判決は、被告図柄一、二に接した一般の取引者、需要者が、本件欧文字表記及び本件カタカナ表記とコカ・コーラ商標とが一体の表記であるとの印象を受けると認定判断するに当たり、単なる「ＡＬＷＡＹＳ」や「Ａｌｗａｙｓ」ないしこれに相当する語の記載の個数ではなく、被告図柄一、二の態様を根拠としているのであるから、右各認定は矛盾するものではない。更に、控訴人は、ある標章が商標として使用されているかどうかについて判断するに当たっては、ほとんどすべての者が標章の意味を了解し、商標的使用ではないと判断することが必要であるというべきであるから、少なくとも、「ＡｌｗａｙｓＣｏｃａ－Ｃｏｌａ」の「キャッチフレーズ」が裁判所において立証が不要な程度に著名であり、裁判所にとって顕著な事実であることが必要である旨主張する。しかし、商標として使用されているものではないことの立証について、これが裁判所に顕著な事実に限られるということはできないし、また、右キャッチフレーズが裁判所にとって顕著な事実であることが必要であるというものでもないから、控訴人の主張は失当である。


主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人らは、控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり付加するほかは原判決事実摘示並びに原審及び当審各証拠関係目録記載のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人の追加的主張）
抗告訴訟の対象となるためには、当該権利が法律的意味における権利でなければならないが、公文書公開条例による公文書を開示する請求権の性質は、特定の権利の主体に帰属するものではなく、したがって、法律的意味における権利ではない。公文書公開条例による公文書開示請求権は、個人の市民的権利義務を内容とするものではなく、市民たる地位に基づき、住民の何人にも認められるものであるから、非開示処分の取り消しを求める訴えは、民衆訴訟の一類型というべきである。民衆訴訟は、法律によって認められた場合に限って訴えの提起が許されるのであり（行政事件訴訟法五条）、したがって法律に訴えの提起をすることができる旨の規定がなければそのような性質を有する訴えは不適法なものであるところ、現行法制上そのような規定はない。また、国、地方公共団体は、法令によって開示を義務付けられた場合以外は住民に対して、公文書を開示すべき義務を負わないことは、国が今なお公文書開示を認めていないこと、地方公共団体についても地方自治法上公文書開示義務を定めた規定はなく、昭和五七年頃から公文書開示請求を認める地方公共団体があらわれ始めたが、現在その数は、全地方公共団体約三四〇〇のうちわずか一七〇ほどであって、その余は従前どおり開示を認めていないことから明らかである。これらのことを背景として公文書開示条例の性質を考えるならば、公文書開示は地方公共団体のいわゆる随意事務であって、その条例は法令上制定が義務付けられたものでないことが明らかである。
（控訴人の追加的主張に対する、被控訴人らの認否）
控訴人の追加的主張は争う。
理　　　　由
一　被控訴人らがいずれも長野市に住所を有する住民であること、被控訴人らは、平成二年三月七日、控訴人に対し、長野市公文書公開条例（昭和五九年長野市条例第五八号）（以下「本件条例」という。）五条一項に基づき、「昭和六〇年七月二六日発生の地附山地滑り後、ａ団地内宅地の固定資産評価替えのため行った不動産の鑑定結果及びその内容」を記載した文書（以下「本件公文書」という。）の公開を請求したところ、控訴人は、同月二〇日、被控訴人らに対し、前記文書については公開条例七条二号に該当するとの理由により公開しない旨の決定（以下「本件非公開決定」という。）をしたこと、被控訴人らは、平成二年五月一六日、控訴人に対し、本件処分について異議申し立てをしたが、控訴人は同年一二月二七日異議申し立てを棄却する旨の決定をしたことは、当事者間に争いがない。
二　控訴人の本案前の主張について
控訴人は、本件非公開決定は行訴法三条二項にいう「行政庁の処分その他の公権力の行使に当る行為」に該当しないから抗告訴訟の対象とならず、被控訴人の本件訴えは民衆訴訟の一類型に属するものであり、そのような訴えを許容した法律上の規定も存しないから、被控訴人らの本件訴えは不適法であると主張する。そこで検討するに、本件条例によれば、第一条は「この条例は、市民の公文書の公開を求める権利を明らかにすることにより、市民の市政参加を一層推進し、市民の市政への理解と信頼を深め、もって公正な市政の進展に寄与することを目的とする。」と規定し、第二条は「実施機関は、市民の公文書の公開を求める権利が適正に保障されるようにこの条例を運用するものとする。」とし、第五条は、請求権者として「市内に住所を有する者、市内に勤務する者、市内に在学する者、市税の納税者、及び市内に事務所または事業所を有する法人その他の団体は、実施機関に対し、公文書の公開を請求することができる。」とし、第九条はその請求の具体的方法を定め、第一〇条は、右公文書公開の請求があったときは実施機関は速やかに開示するかどうかの決定をしなければならないこととし、第六、七条は公開をしないことができる公文書及び公開してはならない公文書を制限的に列挙し、第一四条は、実施機関は、非公開決定に対し行政不服審査法による不服申立てがあった場合は、当該不服申立てを却下する場合を除き、遅滞なく長野市公文書公開審査会に諮問しその議を経て、当該不服申立てについての採決または決定をしなければならないと規定している。
以上のような条例の規定内容によれば、本件条例は、市政運営に関する公文書を幅広く公開することにより市民の市政運営参加を促進するという目的のため、市民の「公文書の公開を求める権利」の範囲、性格、手続等を明確にし、一定の例外的場合（第六、七条）を除いては、原則的に実施機関にその管理する公文書を公開すべきことを義務付けているものと解することができる。さらに、非公開決定に対する救済手続としては行政不服審査法による不服申立てができることを前提としているのであり（第一四条）、これらの規定を総合すれば、本件条例は、第五条に列挙する者に、公文書の公開を求める個別的、具体的な請求権を付与しているものと解するのが相当である。
なるほど、本件条例の目的とするところは、請求権者の市民生活上の利益保護ないしその追求にあるのではなく、市民等に可能な限り市政に関する情報を提供し、もって市政の透明性を高め、その適正な運営を図るという一般公共的利益の実現にあるとは考えられるが、そうだからといって、市民等に対して、個別的具体的権利として公文書の公開を請求し得る権利を付与することが、右のような目的を達成するうえで、無益であり、無価値ないし不相当となるものではない。右のような目的実現に向けて、市民等にどのような内容、程度の公文書の公開を求める権能ないし権限を認めるかは、ひとえに立法政策上の問題に帰すると考えられる。このように、本件条例は、市民等に対して個別的、具体的権利として公文書の公開を請求し得る権利を付与しているものと解せられる。そうだとすれば、被控訴人らの本件公文書公開請求に対して、実施機関たる控訴人が行った本件非公開決定は、公権力の行使により右公開請求権を制限するものであるから、いわゆる行政処分性を有し、右非公開決定に対してその処分の取り消しを求める本件訴えは民衆訴訟ではなく、行政事件訴訟法三条所定の適法な抗告訴訟であると考えるのが相当である。
したがって、控訴人の本案前の主張は理由がない。
三　本案についての判断


１　長野市が本件条例に関し「公開しないことができる及び公開をしてはならない公文書の運用基準」（以下「運用基準」という。）を定めていること、右運用基準の内容、本件公文書はａ団地の標準宅地三個所について地滑り災害前の昭和六〇年七月一日時点での価格と地滑り災害後の昭和六一年七月一日現在の価格を不動産鑑定士に評価させたものであり、その構成は、評定調書、評価書、評定調書補足説明となっていることなど、本件公文書の内容、体裁等の事実の概要は、原判決一〇枚目表一一行目から一二枚目表末行目までと同一であるから、これを引用する。２　本件公文書が条例第七条一号「通常他人に知られたくない個人に関する情報」に該当するか。
当裁判所も、本件公文書の内容は、条例第七条一号に規定する「通常他人に知られたくない個人に関する情報」には当らないと判断するものであるが、その理由は、原判決一三枚目裏三行目から一四枚目表初行目までを次のとおり改めるほかは、原判決の理由説示（原判決一二枚目裏二行目から一五枚目裏三行目まで）と同一であるから、これを引用する。
<要旨>３　控訴人は、本件公文書には、鑑定の対象となった土地の所有者の氏名は記載されていないが、当該土地の</要旨>地番及び登記地積が記載されており、公図や当該土地の写真が添付されているので、登記簿や住宅地図を調べれば当該標準宅地の所有者や占有者の氏名が容易に判明するから、個人所有の宅地についての評価すなわち財産状態に関する情報が記載されており、これは条例第七条一号に規定する「個人が通常他人に知られたくない情報」に該当すると主張する。たしかに、弁論の全趣旨によれば、本件公文書の内容は、土地所有者の名前自体は明記されていないとはいえ、他の付属資料などと照合すれば、所有者が誰で、どの土地について評価したものであるかが容易に判明し得ることが認められる。そして、本件公文書が個人所有の土地に関するものであり、かつ、所有者が識別され得るものであるから、当該個人の財産状態をその限りで表示するものであって、これが直ちに「個人に関する情報」でないとは必ずしもいえない。しかしながら、もともと、土地所有に関していえば、その社会的な性格に鑑み、土地登記簿は万人に公開され、その評価についても、相続税路線価はもとより、一部が公開されている長野市の路線価のように特定土地の価格を示さないにしても当該土地のそれぞれの行政目的に即したおおよその価額の目安を示すものが公刊されており、公示価格や東京都基準地価格のように特定の地点を示した価格さえも公表されている例があるのであり、このような点からみれば、土地の権利関係やその価格については、個人情報としてのプライバシー性は比較的希薄であるというべきである。しかも、本件公文書に含まれる土地の評価は、被控訴人らが公開請求を行った平成二年三月七日より数年前の、昭和六三年度固定資産税資産評価替えの目的のために行った昭和六〇年七月一日及び昭和六一年七月一日現在の標準地の時価の鑑定評価であって、個人の財産状態を示す指標としてはその重要性は一層希薄と評さざるを得ないのである。
さらに、本件の不動産の評価は、長野市が不動産鑑定士に委託して行った不動産鑑定士による第一次的な評価にすぎないのであって、それが当然に固定資産課税台帳に記載される土地の価格となるものではないから、右評価がなされたからといって、当該土地所有者の利害に直接関わるものでもない。これらを総合すると、本件公文書に含まれる土地の評価は、個人の財産状態に関する情報といっても、その個人情報としての価値を、個人の心身、生活、経歴、成績、資産・債務の具体的内容（個人の収入、所得、税額、滞納額等を含む）などに関する個人情報と同列に置いて考えることは相当でないというべきである。そうすると、本件公文書の土地の評価は、条例第七条一号にいう「通常他人に知られたくない個人に関する情報」に該当しないと解するのが相当であり、他に控訴人の主張を相当と認めるべき特段の事情も本件証拠上認めがたいから、本件公文書の公開請求に対して、条例第七条一号に該当することを理由としてこれを不許可とすることはできないと解するのが相当である。」
３　本件公文書は、条例第七条二号「法令に基づき明らかに公開できない情報」
に該当するか
次に、控訴人は、本件公文書に含まれる情報は、条例第七条二号にいう「法令の規定に基づき明らかに公開することができない情報」に該当するとし、具体的には、本件公文書の公開は、地方税法二二条により漏洩を禁止されている「事務に関して知り得た秘密」を漏らすことになる、と主張するので、以下検討する。いうまでもなく、条例は法令に違反しない限りにおいて地方公共団体が制定できるものである（地方自治法一四条一項）。
ところで、地方税法二二条は「地方税に関する調査に関する事務に従事している者又は従事していた者は、その事務に関して知り得た秘密をもらし、又は窃用した場合においては、二年以下の懲役又は三万円以下の罰金に処する。」としており、また、地方公務員法三四条一項は「職員は、職務上知り得た秘密を漏らしてはならない。その職を退いた後も、また、同様とする。」として、違反者に一年以下の懲役又は三万円以下の罰則を課している（同法六〇条）。本件条例は、前記のように行政の遂行過程における情報公開のため、公文書を可能な限り公開することにより行政の適正な執行を図る目的を有するものであり、一方、地方税法二二条や地方公務員法三四条は職務上知り得た秘密を守るべき地方公務員の服務規律を定めたもので、それぞれ法の趣旨、目的、範囲を異にしている。しかし、いかに条例立法者が上記目的のために実施機関に一定範囲の公文書の原則的公開を命じたとはいえ、その公開行為が地方税法二二条違反または地方公務員法三四条違反を構成すると考えられる場合にまで公開を命じたものとは到底解せられない。けだし、条例は法令に違反してはならないし、本件条例制定の前後で地方税法二二条または地方公務員法三四条の守秘義務の範囲に特に変更が生ずるとは解せられないからである。したがって、当該公文書に含まれる事項が地方税法二二条または地方公務員法三四条に定める「事務に関しまたは職務上知り得た秘密」に該当し、その公開が同法違反となると認められる場合には、当該情報は、条例第七条二号の「法令の規定に基づき明らかに公開することができない情報」に該当するものというべきであり、それによる公文書公開不許可処分は正当なものと解せられる。ところで、地方税法二二条にいう秘密とは、地方税調査の対象事項のうち、実質秘すなわち一般に知られていない事実であって本人が他人に知られないことについて客観的に相当の利益を有すると認められる事実を指し、いわゆる形式秘、行政庁が秘密にすべきであると判断し、指定権者を通じて秘密と指定したものを意味しないと解するのが相当である。


主　　　文
一　本件抗告を棄却する。
二　抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　由
第一　本件抗告の趣旨及び理由
抗告人は、「原決定を取り消す。相手方の申立てを却下する。申立費用は第一、二審とも相手方の負担とする。」との裁判を求め、その理由として別紙抗告理由書及び抗告理由補充書（二通）のとおり主張した。
第二　当裁判所の判断
一　抗告理由中本件執行停止申立てがその利益を欠き不適法である旨の主張について１　記録によれば、次の事実が認められる。
（一）　相手方は、平成八年一月二八日施行の川島町議会（抗告人）議員選挙に立候補し、一票差の次点とされたが、異議・審査手続及び訴訟の結果、最下位当選者とされていたＡと得票数が同じであるとされたことから、公職選挙法（以下「公選法」という。）九五条二項の規定に基づき、平成九年七月六日、くじにより当選人と定められ、抗告人の議員（任期は平成一二年二月一〇日まで）となった。（二）　抗告人は、平成一〇年一月一九日の臨時会において、相手方が、平成九年一二月一六日の定例会で行った一般質問の際、「解放同盟はえせ同和行為だ」などと部落差別を助長する発言をしたこと及び特定の業者名を挙げてその利益を誘導する発言をしたことを理由に、相手方を除名する旨の懲罰（以下「本件除名処分」という。）をした。
（三）　抗告人の議長は、公選法一一一条一項三号の規定に基づき、平成一〇年一月一九日、川島町選挙管理委員会（以下「町選管」という。）に対し、本件除名処分により議員の欠員が生じた旨の通知（以下「本件欠員通知」という。）をした。（四）　町選管は、公選法一一一条二項の規定に基づき、当該選挙長に対し、右欠員の旨を通知し、同選挙長は、同法一一二条五項並びに八項及び一〇一条の三第一項の規定に基づき、平成一〇年一月二三日、選挙会を開き、繰上補充によりＡを当選人と定めた上、その旨を町選管に報告し、町選管は、同法一〇一条の三第二項の規定に基づき、同日、右の定めを告示した。
（五）　相手方は、地方自治法二五五条の三の規定に基づき、平成一〇年二月六日、徳島県知事に対し本件除名処分取消しの審決を申請したが、同年五月一日これを棄却されたため、同年七月一日、本件除名処分の取消しを求める訴えを提起し（徳島地方裁判所同年（行ワ）第一〇号事件。以下「本案事件」という。）、併せて、同月三一日、本件除名処分の効力停止を申し立てたところ、本件除名処分の効力を本案事件の判決確定に至るまで停止する旨の原決定がされた。２　ところで、行政事件訴訟法二五条二項に基づく処分の効力、処分の執行又は手続の続行の停止（以下「執行停止」という。）は、処分の効力それ自体あるいはその執行力又は手続の続行の基礎となる効力がない状態をもたらし（形成力）、かつ、当事者たる行政庁その他の関係行政庁を拘束する（同法三三条四項、一項）ところ、その効力は将来に向かってのみ生ずるものであり、執行停止自体の効力によっては、執行停止がされる前に当該処分を前提として既になされている後続処分及びこれによって形成された法律関係の効力に対して何ら影響を及ぼさないと解される。本件においては、前記のとおり、原決定がされる前に、法定の手続きを経て、繰上補充によりＡが当選人と定められたのであるから、原決定は、右の定めによりＡが抗告人の議員たる地位を取得した法律関係自体に対して何ら影響を及ぼさないというべきである。そして、抗告人の主張するように、Ａが抗告人の議員たる地位を確定的に取得したことにより、本件除名処分の効力を停止しても、法律上、相手方が抗告人の議員たる地位を回復する余地が全くないと解されるのであれば、本件執行停止申立ては、その利益を欠き不適法とされる余地がある。しかしながら、執行停止は、将来に向けてその対象となった処分の効力がない状態に置くものであるから、当事者たる行政庁その他の関係行政庁は、執行停止の有する前記拘束力に基づき、将来に向けて執行停止の趣旨に従って行動すべき義務を負うのであって、当然にはそれまでに生じた状態を原状に回復すべき義務を負うことにはならないものの、執行停止後において当該処分の効力があるような状態を存続させることは許されず、そのような状態があればこれを将来に向かって排除し、処分の効力がない状態をもたらすための措置を講ずるべきものと解するのが相当であり、そのように解しても、執行停止に遡及効がないことと何ら矛盾するものではないというべきである。


平成１１年（行ケ）第１４７号審決取消請求事件（平成１１年１１月８日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　渡邉　惇
同　　　　弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　【Ｃ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｄ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成９年審判第２１１５８号事件について、平成１１年４月１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、「ばんどう太郎」の文字を横書きしてなり、第３２類「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品（他の類に属するものを除く）」（平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令の区分による。以下同じ。）を指定商品とする登録第２５０３１８９号商標（平成２年５月２２日登録出願、平成５年２月２６日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は、平成９年１２月１５日、原告を被請求人として、商標法５０条（平成８年法律第６８号による改正前のもの、以下同じ。）の規定に基づき、本件商標の登録を無効とする旨の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成９年審判第２１１５８号事件として審理した上、平成１１年４月１日、「商標法５０条の規定により、登録第２５０３１８９号商標の指定商品中『うなぎの蒲焼き及びそれに類似する商品』についてはその登録は、取り消す。」との審決をし、その謄本は、同年４月２８日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件商標が、日本国内において、継続して３年以上、指定商品中「うなぎの蒲焼き及びそれに類似する商品」について被請求人（注、本訴原告）により使用されていたものとは認められず、かつ、使用されていなかったことについて正当な理由があるものとは認められないから、商標法５０条２項の規定により、上記商品についてその登録を取り消すべきものとした。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決の理由中、本件商標が「ばんどう太郎」の文字を横書きしてなり、第３２類「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品（他の類に属するものを除く）」を指定商品とすること、当事者の主張の認定は、いずれも認める。審決は、本件商標が、日本国内において継続して３年以上、指定商品中「うなぎ
の蒲焼き及びそれに類似する商品」
について使用されていないと誤って判断している（取消事由）ので、違法として取り消されるべきである。
１　審決は、「うなぎの蒲焼き」が加工水産物の一種として取り扱われる商品であると認定（審決書１９頁１８～２０行）しながら、「本件取り消し請求に係る『うなぎの蒲焼き』と被請求人（注、本訴原告）が本件商標を使用するものとして立証し主張している『すし』とは、・・・その製造者、販売店等を著しく異にする非類似の商品と認められるものである。」（同１９頁１６行～２０頁３行）と判断したことは、現実の流通機構についての認識を誤ったものである。すなわち、今日、「うなぎの蒲焼き」は、うなぎ料理専門店のみならず、一般和食料理店あるいはスーパーや惣菜店などで仕入商品又は自家商品として販売されている。他方、「すし」も、すし専門店のみならず、一般和食料理店あるいはスーパーや惣菜店などで、仕入商品又は自家商品として握りずしの形態で販売されている。このように「すし」と「うなぎの蒲焼き」とは、製造者や販売店等を著しく異にするわけではなく、むしろ共通とする場合が多いのであるから、非類似商品ということはできない。
さらに、「すし」には、ネタとして蒸しあなご・蒸し海老・うなぎの蒲焼きが使用されており、加工水産品が多用されていること等からみても、「うなぎの蒲焼き」は、少なくとも第３２類「すし」に跨がって類似性が認められるべきである。２　原告が、平成２年から継続して、原告が代表者である株式会社坂東太郎の経営する店舗「ばんどう太郎」において、ＴＡＫＥ・ＯＵＴ商品としての「にぎりずり」を、同じく同社経営の店舗「かつ太郎」で「海老フライ（海老かつ・折詰御飯付き）」及びその他の「持ち帰り和食料理品」を提供し、それらの宣伝用パンフレット、手提げ袋などに本件商標を使用していることは、審決が認定しており（審決書２０頁４～１０行）、証拠（審判乙第２～第９号証、本訴甲第２号証の３～１０）によっても立証されているから、本件商標が当該指定商品について使用されていることは明らかである。
それにもかかわらず、審決が、「上記請求人（注、本訴原告である被請求人の誤り。）が各店舗で供する商品は、折り詰めされたり、土産物として人々が随時購入できる状態となっているものではないから、商標法上の商品とは認められないものである。」（審決書２０頁１１～１４行）と判断したことは誤りである。すなわち、料理品においては、鮮度が生命線であり、サンプルあるいはカタログ展示はあるとしても、受注後若干の時間内に加工製造するのが一般的であるから、このような加工製造方式を随時性がないとするのは、甚だしく常識に欠けるものである。


なお、上記のようなＴＡＫＥ・ＯＵＴ商品を扱う業者は、店内飲食のサービス面で役務商標の登録をし、場外売り商品については商品商標の登録を取得しているのが一般的であり、両商標が相まって営業上の信用が完全に維持されていくことになる。原告も、かかる観点から、「ばんどう太郎」標章について商品商標（本件商標）及び役務商標（登録第３０８１５０１号商標）を取得しているのである。３　しかも、「うなぎの蒲焼き」が加工水産品の一種であることは、前記のとおり、審決も認めるところであり、同じく加工水産品の一種である「寿司えび、剥き甘えび、いかそうめん」について、本件商標の使用が認められる（甲第９号証）以上、当然、本件商標の登録の取消しは免れるべきである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり、原告の主張の取消事由は理由がない。１　原告は、スーパーなどで「すし」も「うなぎの蒲焼き」も販売されているのであるから、両商品は類似する関係にあると主張するが、現在のスーパーの食料品売場では、あらゆる食料品が同じフロアで販売されているのであり、そのことをもって商品の類似関係を判断するなら、ほとんど全ての食料品が類似商品になるという不合理な結論に達する。
「すし」も「うなぎの蒲焼き」も、我が国の伝統料理として長い歴史があり、専門性の強い商品であることは需要者の間に定着しており、いずれについても、商品に付する商標が専門店の屋号である場合が圧倒的であるということも顕著な事実である。
また、「うなぎの蒲焼き」は、製造者や販売店等が専門化されているのみならず、原材料となる「うなぎ」のほとんどがうなぎ専門の問屋を介して特定のルートで流通するなど、原材料の生産・流通から製造・販売の全てにおいて独自の世界が作られており、類似範囲の狭い個性的な商品である。
したがって、「すし」と「うなぎの蒲焼き」とが、製造者、販売店等を著しく異にする非類似の商品であると認定した審決の判断（同１９頁１６行～２０頁３行）に誤りはない。
２　原告は、本件商標をＴＡＫＥ・ＯＵＴ商品に使用している旨主張するところ、「にぎりずし」については、それが所載されているメニューの表紙に記載されている「ばんどう太郎」の標章が、「飲食物の提供」という役務に関する使用に該当し、商品「すし」についての使用とは認め難い。
しかも、前記のとおり、「すし」と「うなぎの蒲焼き」とは非類似の商品である。「海老フライ」については、持ち帰り用メニューに「びっくり海老かつ弁当」の記載があるが、単品の「海老フライ」は、店内飲食用にその場で客に提供する商品として記載されているのみであり、持ち帰り用メニューには記載されていない。店内での飲食用に客に供する商品は、折り詰めされたり、土産物として人々が随時購入できる状態となっていないことが明らかであり、商標法上の商品とは認められない。
「和食料理品」についても、これが記載されていると原告が主張する折り込みパンフレット（甲第２号証の９）には、どこにもそのような商品は記載されていない。しかも、「和食料理品」というのは、具体性のない抽象的な表示であって、具体的にどのような商品を指すのか不明確であるから、「うなぎの蒲焼き」との商品の類似性は論じようがない。
したがって、この点に関する審決の判断（審決書２０頁４～１４行）に誤りはない。
３　以上のとおり、「うなぎの蒲焼き」は、「すし」はもちろん、「海老フライ」、「寿司えび、剥き甘えび、いかそうめん」のいずれとも、原材料・製造部門・販売部門を著しく異にする非類似の商品である。
第５　当裁判所の判断
１　審決の理由中、本件商標が、「ばんどう太郎」の文字を横書きしてなり、第３２類「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品（他の類に属するものを除く）」を指定商品とすること、「うなぎの蒲焼き」が加工水産物の一種として取り扱われる商品であること（審決書１９頁１８～２０行）は、いずれも当事者間に争いがない。
２　取消事由について
１　原告は、審決が、「本件取り消し請求に係る『うなぎの蒲焼き』と被請求人が本件商標を使用するものとして立証し主張している『すし』とは、・・・その製造者、販売店等を著しく異にする非類似の商品と認められるものである。」（審決書１９頁１６行～２０頁３行）と判断したことは、現実の流通機構についての認識を誤ったものであり、「うなぎの蒲焼き」が、うなぎ料理専門店のみならず、一般和食料理店あるいはスーパーや惣菜店などで仕入商品又は自家商品として販売されている一方、「すし」も、すし専門店のみならず、一般和食料理店あるいはスーパーや惣菜店などで、仕入商品又は自家商品として握りずしの形態で販売されているから、非類似の商品ということはできないと主張する。
しかしながら、酢などで調味した飯に魚介や野菜等の様々な食品を加えた「すし」と、捌いたうなぎに「たれ、みりん、しょうゆ」等を付けて焼いた「うなぎの蒲焼き」とは、その材料、形態、品質、味等の面において全く異なる食品であることはもとより、その通常の流通経路が相違しており、この食品のみを専門的に取り扱う「すし屋」と「うなぎ屋」とが、世上多数存在していることから、通常の取引者・需要者が、これらを明らかに異なる食品として認識していることは、当裁判所に顕著な事実といわなければならず、その結果、両者が、類似する商品でないことも明らかといえる。そして、このような取引者・需要者の認識が、一部のスーパーや惣菜店において、「にぎりずし」と「うなぎの蒲焼き」とが同一店舗内の食料品売場で取り扱われていることや、一部の和食料理店において、「すし」と「うなぎの蒲焼き」とが提供される場合があることによって、覆されるものでないことは明らかであるから、これらを非類似の商品とした審決に誤りはなく、原告の主張を採用する余地はない。　また、原告は、「すし」にも、ネタとして蒸しあなご・蒸し海老・うなぎの蒲焼きが使用されており、加工水産品が多用されていること等からみて、「うなぎの蒲焼き」は、少なくとも商品区分「すし」に跨がって類似性が認められるべきであると主張する。
しかし、仮に、「すし」のネタとしてうなぎの蒲焼きが使用される場合があるとしても、そのような例外的ともいうべき事柄によって、「すし」と「うなぎの蒲焼き」とを別異の食品とする前記の取引者・需要者の認識が、左右されるものでないことも明らかであり、類似する商品ということはできないから、この原告の主張も到底採用することができない。


平成一〇年(ワ)第一三二三六号　著作権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一一年七月二一日）
判　　　　　　決
原告　　　　　　　　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　山本隆司
同　　　　　　　　　　　　　　足立佳丈
被告　　　　　　　　　　　　　キューピー株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　升永英俊
同　　　　　　　　　　　　　重田樹男
同　　　　　　　　　　　　　池田知美
同　　　　　　　　　　　　　中原　徹
同　　　　　　　　　　　　　松添聖史
右補佐人弁理士　　　　　　　　【Ｃ】
主　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙物件目録一記載のイラストを商標、商品包装、商品容器、テレビ番組及びインターネット・ホームページにおいて複製してはならない。二　被告は、別紙物件目録一記載のイラストを複製した商標、商品包装又は商品容器を使用する商品を頒布してはならない。
三　被告は、別紙物件目録一記載のイラストを複製した商標、商品包装又は商品容器を使用する商品を廃棄せよ。
四　被告は、別紙物件目録一記載のイラストを複製したテレビ番組を放送してはならない。
五　被告は、別紙物件目録一記載のイラストを複製したインターネット・ホームページをインターネット・サーバーにアップロードしてはならない。六　被告は、別紙物件目録二記載の人形を複製し、又は複製した人形を頒布してはならない。
七　被告は、別紙物件目録二記載の人形の複製物を廃棄せよ。八　被告は、商号に「キューピー」の表示を使用してはならない。九　被告は、昭和三二年九月一一日東京法務局中野出張所において商号変更登記した商号「キューピー株式会社」のうち「キューピー」部分の抹消登記手続をせよ。一〇　被告は、商標に「キューピー」又は「kewpie」の表示を使用してはならない。
一一　被告は、その製造又は販売に係る商品に「キューピー」もしくは「kewpie」の表示を使用し、又は右表示を使用した商品を販売してはならない。一二　被告は、「キューピー」又は「kewpie」の表示を使用した商品を廃棄せよ。一三　被告は、インターネット・サーバーのドメインネームに「kewpie.co.jp」を使用してはならない。
一四　被告は、原告に対して金一〇億円及びこれに対する平成一〇年六月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告が、①キューピー人形について著作権を有するので、被告によるキューピーの図柄等の複製行為等が著作権（複製権、翻案権）の侵害に当たる旨、及び②「キューピー」との商品等表示が原告の著名な商品等表示に当たり、被告による右使用行為が不正競争を構成する旨を主張して、被告に対し、右各行為の差止め、損害賠償及び不当利得返還を求めた事案である。
一　前提となる事実（証拠を示した事実以外は争いがない。）被告は、マヨネーズソースその他一般ソース類の製造販売等を目的とする株式会社である。
被告は、別紙物件目録一記載のイラスト（以下「被告イラスト」という。）を、被告商品の商標、商品包装、商品容器、テレビ番組及びインターネット・ホームページにおいて、複製して使用している。被告は、背中に「キューピーマヨネーズ」との被告商標を付した別紙物件目録二記載の人形（以下「被告人形」という。）を、自己の製造したマヨネーズ商品と共に配付している（甲一一、一六）。被告は、その商品に、「キューピー」(kewpie)の商品等表示（以下「本件商品等表示」という。）を付して製造・販売している。
被告は、昭和三二年九月一二日、その商号を「食品工業株式会社」から「キューピー株式会社」に変更し、以来その商号に「キューピー」の文字を使用している。被告は、現在、「kewpie.co.jp」というインターネット・ドメインネームを有しており、インターネットにホームページを開設し、自社及び自社製品の宣伝広告を行っている。
二　争点
１　本件人形の創作・発行
（原告の主張）
米国人【Ｄ】は、一八七四年六月二五日米国ペンシルバニア州ウイルケス・バレ市で生まれ、一九一三年一一月二〇日、その創作した別紙著作物目録記載の「キューピー」(Kewpie)人形（以下「本件人形」という。）を米国にて発行するとともに、我が国においてもこれを製造販売し、これについて、我が国における著作権（以下、著作権の成否が争点とされている場合を含めて「本件著作権」という。）を取得した。
（被告の反論）
米国著作権局著作権追加登録証（甲一号証）は、キューピーの小彫像の絵（ただし、絵が紛失したため、どのような絵かは不明である。）が米国著作権局に登録番号Ｈ一〇四〇として登録されたという事実を示すのみである。右絵と本件人形が同一である根拠は全く示されていない。
本件人形は、【Ｄ】の許諾を得ずに製作された人形であって、【Ｄ】の著作物ではない。本件人形に付されたマークは、【Ｄ】の許諾を得ていないキューピー人形に付されたとされるものと同一である。【Ｄ】自身、無許諾の日本製キューピー人形について警告を発している。


本件人形は、アメリカ輸出用のものであり、日本において販売されたことはない。原告自らも、アメリカ輸出用の「キューピー」人形が日本で作られたと主張している。日本で販売される人形に、わざわざ英語で「madeinJapan」と記すということは、一九一三年当時には考えられない。また、長年のキューピー人形のコレクターである原告が、右日本製のキューピー人形を日本で発見することができず、一九九二年ころになって米国でこれを発見することができたということは、本件人形が日本で販売されていないことを示す。日本において、一九一三年当時、本件人形が存在していたという根拠はない。
２　本件人形の創作性の有無
（原告の主張）
(一)　本件人形の特徴は、以下のとおりである。すなわち、①裸で立っている、②全身が三頭身である、③掌を広げている、④頭は丸い、⑤髪の毛は中央部でとんがりをつくり、さらに額にまで細く流れる、⑥耳のそばにカールした髪がある、⑦顔は頬がふっくらと丸い、⑧目は丸くパッチリしている、⑨眉毛は小さく目との間隔が広い、⑩鼻は小さく丸い、⑪口は微笑んでいる、⑫背中に小さな翼がある、⑬お腹が膨れている、⑭性別は判別できない。
本件人形における特徴は、単に、子供、天使、キューピッドないしキューピッド（プット）の表現として不可避ないし一般的なものに止まるものではない。本件人形が創作される以前の作品から明らかなとおり、子供、天使、キューピッドないしキューピッド（プット）という同一の題材を扱った作品であっても、その表現形態は相互に異なる。同じ題材について美術的作品を作るとしても、その表現形態は作者の個性・才能・技法によって異なり、個性的表現の幅は大きい。(二)　本件人形は、【Ｄ】の創作した先行著作物（被告主張に係るもの）の複製物ないし二次的著作物には当たらない。本件人形について創作性を欠くことはない。なお、キューピーは、一九〇九年以降に【Ｄ】が創作した著作物群である。これらすべての著作物について、二〇〇五年（平成一七年）まで著作権が存続している。原告は、後記のとおり、これらすべての著作権について譲渡を受けているので、被告が本件人形は先行著作物の二次的著作物であることを主張することは意味がない。
(1)　一九〇三年作品①（甲四四）
甲四四号証記載のイラストは、【Ｄ】によって創作され、一九〇三年一一月に発行された作品（以下「一九〇三年作品①」という。）である。これは、日米著作権条約の発効前に発行されたため公有に帰している。
しかし、この作品を見て「子供」、「プット」を感得することはあっても、「キューピー」と感得されることはないから、本件人形は同作品の二次的著作物ではない。すなわち、一九〇三年作品①は本件人形と異なり、①髪の毛が豊かであり、②目の形も横に長いなど顔も写実的に描かれており、③背中についた羽根も本件人形のように生えかけの芽のような目立たないものではなく、④頭の突起が、後頭部から後ろに向けて伸びており、横向きの図柄においては、正面から突起が目立たない。本件人形のように頭頂部から上に向けて伸びているのとは異なる。むしろ、従来の「プット」を描いた作品と共通の特徴を備えている。
(2)　一九〇三年作品②（乙一四）
乙一四号証記載のイラストは、【Ｄ】によって創作され、一九〇三年一二月に発行された作品（以下「一九〇三年作品②」という。）である。一九〇三年作品②は、【Ｄ】が「プット」のイラストを描いている期間に創作されたものであり、他の「プット」イラストと同様の特徴を備えている。
しかし、一九〇三年作品②を見て、「子供」、「プット」と感得されることはあっても、「キューピー」を感得することはない。すなわち、一九〇三年作品②は、本件人形と異なり、①生え際が描かれている等髪の毛が豊かであり、②目は黒目が点で描かれ、③眉毛は描かれていないか、眉毛に相当するものが描かれているとしても、つり上がり、目に接触している。本件人形において、眉毛が目からかなり離れて描かれているのと大きく異なる。④口は点で描かれている。本件人形において、左右に伸びた曲線で微笑みを表現しているのと異なる。⑤怒ったような表情ないし暗い表情である。⑥背後に描かれている双翼状のものは、不明確である。⑦頭部の突起は、後頭部から後ろに向かって伸びており、うつむいた状態ではじめて見える位置に描かれている。本件人形において、頭頂部から上に向かって伸びているのと異なる。⑧頭部の突起は、角であるのか、髪の毛であるのかが明らかでない。本件人形において、頭部の突起は、髪の毛が突起の頂点に向けて渦を巻くように描かれているのと異なる。⑨頭部の突起は、一か所だけ描かれている。本件人形において、突起は頭頂部、左右の耳の上及び後頭部の首の付け根の四か所に描かれているのと異なる。⑩人物の姿勢は、ひざまずいて手を胸の前で合わせ祈りを捧げており、既存の天使を描いた図柄と同様に宗教的色彩が強い。本件人形において、宗教的色彩がないのと異なる。
(3)　一九〇五年作品（乙一七）との対比
乙一七号証記載のイラストは、【Ｄ】によって創作され、一九〇五年一二月に発行された作品（以下「一九〇五年作品」という。）である。これも、日米著作権条約が発効される前に発行されたため公有に帰している。しかし、この作品を見て「子供」、「プット」と感得されることはあっても、「キューピー」と感得されることはないから、本件人形は同作品の二次的著作物ではない。すなわち、一九〇五年作品は本件人形と異なり、①髪の毛が豊かであり、②目は横に長く描かれ、顔は写実的に描かれており、③頭部の突起は、後頭部から後ろに向けて伸びており、横向きの図柄においては、正面からは突起が目立たない。本件人形において、頭頂部から上に向けて伸びているのとは異なる。むしろ、従来の「プット」を描いた作品と共通の特徴を備えている。
(4)　一九〇六年作品（乙一八）


乙一八号証記載のイラストは、【Ｄ】によって創作され、一九〇六年七月に発行された作品（以下「一九〇六年作品」という。）である。これは、日米著作権条約が発効された後に発行されたため公有には帰していない。しかし、この作品を見て「子供」、「プット」と感得されることはあっても、「キューピー」と感得されることはないから、本件人形は同作品の二次的著作物ではない。すなわち、一九〇六年作品は本件人形と異なり、①髪の毛が豊かであり、②頭の突起部分が、本件人形のように頭頂部から上に向けて伸びているのではなく、後頭部から後ろに向けて伸びており、正面方向の図柄においては、正面から突起が目立たない。本件人形において、頭頂部から上に向けて伸びているのとは異なる。むしろ、従来の「プット」ないし子供の「キューピッド」を描いた作品と共通の特徴を備えている。
（被告の反論）
(一)　原告の挙げる本件人形の特徴は、①裸で立っている、掌を広げている等の「姿勢」、②耳の上の髪の毛の有無等の「髪の毛の有無、量」、③口の大きさ、眉毛の位置等の「表情」、④頭頂部の「突起の存在」、⑤三等身の体型、頭の形等の「幼児体型」、⑥「背中の双翼の存在」である。
しかし、右の要素は、いずれも「かわいらしい幼児の天使の立像」の一般的特徴に他ならないのであって、創作的な表現形態とはいえない。右④の突起についても、同様の突起は他の著作物にも多く認められ、一般的な表現にすぎない。(二)　本件人形は、一九〇三年作品②等の複製物にすぎず、右作品と別個独立の新たな創作的な表現はない。
日米間での最初の著作権保護に関する条約である日米著作権条約の批准交換の日である一九〇六年四月二八日以前に発行された著作物が日本において保護される根拠はない。本件人形は、既にパブリック・ドメインとなった一九〇三年作品②等の複製物にすぎないのであるから、被告イラスト及び被告人形は、本件人形の複製物とはいえない。
(三)　【Ｄ】が、イラストレーターとして本格的に仕事を開始したのは、一八九六年である。その後、人気イラストレーターとして活躍した時期に、一九〇三年作品②が、雑誌「コスモポリタン」（Cosmopolitan）の「クリスマス・コートシップ（ChristmasCourtship）」という短編小説の挿絵として描かれた。同作品は、本件人形の特徴である①先の尖った頭髪、②背に付された小さな双翼、③ふっくらした幼児の体型のすべてを備え、いわゆる「キューピー」の姿が描き尽くされており、本件人形の原著作物に当たるといえる。
【Ｄ】は、右作品に登場する人物をキューピーと呼んで、その後も一九〇九年までの長年の間、たびたびキューピーの図柄を描いて雑誌に発表した。【Ｄ】は、一九〇五年一一月、「AmericanIllustratedMagazine」に掲載された「TheExpansionofAlphonse」中で、一九〇五年作品を発表した。右作品も、本件人形の創作的特徴をすべて備えている。さらに、【Ｄ】は、一九〇六年七月、「HAPER'SBAZAR」に「ANIGHTWITH   LITTLESISTER」中で、一九〇六年作品を発表した。右の三つの作品から明らかなとおり、本件人形は、一九〇九年以前の長期間にわたって、【Ｄ】がたびたび描き、キューピーと呼んでいたものの複製物にすぎない。
その後、【Ｄ】は、キューピーのイラストを挿絵として利用した物語を発表した。これが、原告が「キューピー」誕生と主張している「レディース・ホーム・ジャーナル（Ladies'HomeJournal）」誌一九〇九年一二月号の「クリスマスのキューピー達の戯れ（TheKewpies'Christmas   Frolic）」（乙一五）である。右イラストが発行される直前、【Ｄ】は、雑誌の編集者に対して手紙（乙一六）を送っている。その中で、【Ｄ】は、後頭部上に先の尖った頭髪を持ち、背に小さな双翼を付けた、ふっくらした幼児の体型の人物のイラスト（そのイラストの人物は容易にキューピットを連想させる。）を描いて、そのイラストの人物を「これらの人物」（thesepersons）と指し示し、一九〇九年のかなり前（fora   longtime）から、「この人達」をキューピットの愛称である「キューピー」と呼んできたことを明らかにしている。このことからも、本件人形が従前から【Ｄ】が描いていたものの複製物であることが明らかである。
３　著作権法上の保護の有無（量産品・応用美術）
（原告の主張）
(一)　本件人形は、量産品であるが、応用美術には当たらない。すなわち、本件人形は、大量に複製されたが、家具、装身具、文鎮等何らかの実用品に応用される、いわゆる応用美術ではない。
(二)　昭和四五年改正前の著作権法（旧著作権法）においても、応用美術は保護されていた。昭和四五年著作権法改正のために開かれた著作権制度審議会において、旧著作権法下で、応用美術が保護の対象とされていたことが前提とされていた。また、現行著作権法において、保護の対象となる応用美術は一点製作の美術工芸品に限定されているわけではなく、美術作品が応用されている物品の実用性から離れて、独自の美的表現が認められるものは応用美術であっても、著作権法上保護されると解されている。
本件人形は、確かに大量に複製・頒布されたが、そのことは本件人形の美的鑑賞性を損なうものではない。本件人形は、著名なイラストレーターである【Ｄ】により創作された、極めて美的鑑賞性に富む美術作品であり、著作権の保護の対象となる性質を有する。
（被告の反論）
(一)　本件人形は【Ｄ】自らが作成したものではなく、【Ｅ】ら人形の製作者が、【Ｄ】の創作した図柄等に基づいて、大量生産に適した金型を用いて機械的に製造した玩具たる人形である。本件人形は、機械的に量産されたものであるから、原図又は原型を離れて、【Ｄ】独自の著作物として著作権法上の保護を受けることはない。
(二)　本件人形が製作された一九一三年当時、旧著作権法下においては、工業上の利用を目的とするものについては、旧著作権法の適用はなく、意匠に関するものであれば意匠法で保護し、美術品と工芸品は、工業上の目的に使用しないものに限って、旧著作権法で保護されると解されていた。したがって、工業的に大量生産を目的として生産された玩具にすぎない本件人形（その原図・原型等を含む。）は、工業上の目的に使用するものとして、専ら意匠法によって保護され、旧著作権法下では著作権の対象とはならない。
万国著作権条約の実施に伴う著作権法の特例に関する法律（以下「万国条約特例法」という。）一一条は、旧著作権法によって保護され得る著作物に適用される規定であるから、右一九一三年に生産された本件人形に万国条約特例法一一条が適用される余地はない。


(三)　現行著作権法は、二条二項で、「この法律にいう「美術の著作物」には、美術工芸品を含むものとする。」と規定するのみであり、応用美術に対しては、美術工芸品（壺・壁掛けなどの一品製作の手工的な美術作品）に限って著作物として保護されると解すべきである。
本件人形は、工業的に大量生産することを目的に作成された実用品たる玩具である。本件人形は、美術工芸品ではない応用美術であり、その保護は専ら意匠法にゆだねられるのであって、著作権法の保護の対象にはならない。なお、仮に、専ら美の表現を追求して制作された応用美術に限って、著作権法による保護を認めると解したとしても、本件人形は、当初から、玩具として使用される目的で工業的に大量生産されたものであって、本件人形が、専ら美の表現を追求して制作されたものとはいえない。
４　米国著作権の成否
（被告の主張）
一九一三年当時の米国法の下では、著作者が、ある作品について、デザインパテント（意匠特許権）につき申請、取得した場合には、著作権法上の保護を受けることはできないとされていた。すなわち、米国特許法の目的は、デザインパテントの保護期間終了後に、公衆にデザインの利益を享受させる点にあることに照らし、同一の美術的デザインに対する特許権と著作権の双方による保護は許されるべきではないと解されていた。
右の「著作権とデザインパテントとの間の二者択一の理論」は、制度的には、デザインパテントの特許公報に著作権表示を付すことを禁止するという米国著作権局の方針に現れている。一九〇九年米国著作権法の下では、著作権表示は、発行著作物の著作権を取得し維持するための必須の要件であった。そのため、デザインパテントの特許公報に著作権表示を付さずに発行したことによって著作権は喪失することになり、「著作権とデザインパテントとの間の二者択一の理論」を制度的に補完する機能を有していた。
【Ｄ】は、本件人形と同一内容のデザインについて、一九一三年三月四日にデザインパテント登録をし、特許局はデザインパテントの登録公報に著作権表示を付していない。【Ｄ】が、本件人形のデザインについてデザインパテントによる保護を受けることを選択した以上、本件人形に対しては、著作権法上の保護は与えられない。
（原告の反論）
本件人形についての著作権に関しては、万国条約特例法一一条及び同附則２により、日本国著作権法上は内国民待遇が与えられている。著作権表示の有無は、本件人形が日本国著作権法上保護されるか否かという問題と関係しないことになる。すなわち、本件人形が発行された一九一三年当時、日米両国は、日米著作権条約により、相互に内国民待遇を与えていた。米国人が創作した著作物が日本国著作権法で保護されるためには、日本人と同様に何らの方式も必要なく、単に著作物を創作するだけで足りた。
５　著作権の保護期間
（原告の主張）
(一)　【Ｄ】は、本件人形について、日米著作権条約の下で、旧著作権法に基づき、日本において著作権を取得した。旧著作権法上、本件著作権の存続期間は、著作者の死後三八年であった（三条、五二条）。
日本国との平和条約の発効に伴い日米著作権条約は廃棄された（平和条約七条）が、平和条約一二条(b)(1)(ii)、日米暫定協定、外務省告示第四号（昭和二九年一月一三日）に基づき、米国人の著作物に対して昭和二七年四月二八日から四年間、内国民待遇が与えられ、昭和二七年四月二七日までは、日米著作権条約が有効であるとみなされた。
また、昭和三一年四月二八日以降は、万国条約特例法一一条に基づき、本件著作権は引き続き内国民待遇を受けている。
米国は一九八九年に文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約（以下「ベルヌ条約」という。）に加盟したが、万国条約特例法の施行前に発行された本件人形については、万国条約特例法一〇条の適用が排除さると解すべきである（附則二項）。
現行著作権法上、著作権は、著作者の死後五〇年間の保護期間が設けられており（五一条）、また、連合国及び連合国民の著作権の特例に関する法律四条に基づき、三七九四日（一〇年五月弱）の戦時加算がある。
ところで、【Ｄ】は、一九四四年四月六日、米国ミズーリ州スプリングフィールド市にて死去した（甲三、甲四）。
よって、本件著作権は、二〇〇五年五月まで存続する。(二)　米国がベルヌ条約に加盟した現在においても、本件著作権については、万国条約特例法一一条が適用される。
万国条約特例法は万国著作権条約（以下「万国条約」という。）との関係でのみ適用される法律ではない。
万国条約特例法の規定には、万国条約以外の条約との関係で定められたものが多くある。平和条約一二条及び日米暫定協定が国際法的に失効した後においても、「既得権尊重という一般法律理念」及び「国際信義」の観点から、国際法上は保護義務を負わなくなるそれらの著作物を引き続き国内法上保護するとしたのが万国条約特例法一一条である。したがって、同条に対応する国際法は、万国条約一九条ではなく、平和条約一二条及び日米暫定協定であるから、万国条約とベルヌ条約の優先関係と、万国条約特例法一一条の適用の有無とは切り離して解すべきである。(三)　万国条約特例法一一条が規定する「同法による保護」は、著作権法五八条による相互主義の制限付きの保護ではない。
昭和四五年改正前万国条約特例法一一条は、既得権尊重という一般法律理念及び国際信義に基づいて、平和条約一二条及び日米暫定協定に基づく内国民待遇を維持した規定であるが、その趣旨は昭和四五年の万国条約特例法の改正においても維持されている。すなわち、著作権法を改正し、日本国民の著作物について新法による保護を与える場合には、万国条約特例法一一条に定める著作物についても、新法による保護を与えざるを得ない、と考えられた結果、右改正がされた。したがって、改正特例法一一条の趣旨に照らして、「同法による保護」が著作権法五八条の相互主義による制限付きの保護を意味するとは解されない。
（被告の反論）


(一)　本件著作権の我が国における保護期間は、一九四一年一一月二〇日の経過をもって満了した。ベルヌ条約上、本件人形は、ベルヌ同盟国たる米国を本国とする著作物とされるため、著作権法五八条の適用により、その保護期間の算定に当たっては、我が国の著作権法上の保護期間（著作者の死後五〇年、我が国の著作権法五一条）及び米国著作権法上の保護期間（更新及び延長なき限り、最初の創作時から二八年、一九〇九年米国連邦著作権法二三条）の双方を比較した上で、より短い保護期間が適用されることとなる（ベルヌ条約三条(1)、五条(4)）。したがって、本件著作権の我が国における保護期間は、一九〇九年米国連邦著作権法に基づき、最初の創作の日である一九一三年一一月二〇日から二八年後の一九四一年一一月二〇日の経過をもって満了した。
(二)　万国条約特例法一一条は、本件著作権について適用されない。ベルヌ同盟国である日本と米国との間で保護が問題となっている本件著作物について、万国条約の適用の余地はないから（万国条約一七条、及び同条に関する附属宣言）、万国条約一九条の国内における解釈規定にすぎない万国条約特例法一一条も、本件著作権に関して適用される余地はない。
(三)　仮に、万国条約特例法一一条が本件著作権について適用されると解した場合であっても、同条は、単に内国民待遇の原則（すなわち、我が国の著作権法五八条を含めた全条文が適用されること）を定めたものである。我が国の著作権法は、ベルヌ同盟国を本国とする著作物については、一律に内国民待遇の例外として、保護期間の相互主義を採用しているのであるから、本件人形もベルヌ同盟国たる米国を本国とする著作物として、保護期間の相互主義の適用を受け、米国において保護期間の満了した一九四一年一一月二〇日の経過をもって、我が国における著作権の保護期間は満了したものと解すべきである。つまり、万国条約特例法一一条が、本件著作権について認めている保護は、米国がベルヌ条約に加盟することを条件に保護期間の相互主義の適用を受ける、いわば解除条件付の権利であると解される。
６　原告による著作権の承継取得の有無
（原告の主張）
本件著作権は、【Ｄ】の死後、同人の遺産の管理を目的とするローズ・オニール遺産財団（以下「遺産財団」という。）に承継された。原告は、平成一〇年五月一日、右遺産財団から本件著作権を譲り受けた。
（被告の反論）
原告は、遺産財団から本件著作権を「有効かつ有価の対価を代償とした売買」により取得したと主張する。原告が、本件著作権を譲り受けた原因関係が売買契約であると主張するのであれば、売買契約の具体的内容、すなわち、申込及び承諾の意思表示の内容として欠くことのできない本質的な要素である具体的な代金額を主張すべきである。原告からこの点の主張がない以上、原告の主張は失当である。
７　著作権の喪失の有無
（被告の主張）
遺産財団の三代目の管財人である【Ｆ】は、遅くとも一九四八年六月五日までに、布製のキューピーの抱き人形以外のキューピーに関する著作権を、ペンシルバニア州ポートアレガニーにあるカメオ・ドール・プロダクツの【Ｅ】に譲渡した。したがって、遺産財団は、本件著作権を喪失した。
右譲渡がされたことは、以下の事実から明らかである。すなわち、①当時の遺産財団の管財人【Ｆ】自身が手紙の中で明言していること、②遺産財団が一九六四年一月一六日に清算されたときには、現金六一二・四七ドル以外財産的価値のあるものは何一つ存在しなかったこと、③同時期に発行された「ワン・ローズ」に掲載されているキューピーのイラスト及び人形等の著作権者として【Ｅ】が表示されていること、④「Kewpies-Dolls&Art」が、【Ｅ】に対する著作権の譲渡の存在を明記していること等の事実から明らかである。
（原告の反論）
遺産財団から【Ｅ】に対してキューピーに関する著作権が譲渡されたとする被告の主張は根拠がない。
管財人の【Ｆ】も【Ｅ】も米国人であるので、米国法が適用されるところ、一九四七年当時施行されていた一九〇九年著作権法では、著作権譲渡の登録は、対抗要件としての効果のみならず、それを怠れば権利を失うという効果を有していたから、著作権の譲渡があれば、当事者は、必ず譲渡証書を米国著作権局に登録した。【Ｅ】は、人形メーカーを経営し、自らデザインした人形も製造販売する等キャラクターマーチャンダイジング事業を展開し、著作権登録や著作権譲渡証書の登録を行った経験があり、当然このことを知っていた。しかし、【Ｅ】への著作権譲渡があった旨の登録は存在しないので、被告の主張に係る事実は存在しないと考えるのが相当である。
８　著作権放棄の意思表示の有無
（被告の主張）
本件著作権は、【Ｄ】、遺産財団及び【Ｅ】のいずれによっても、一九四一年の時点で米国法上の更新手続を採られなかったので、米国著作権法上は、一九四一年一一月二〇日に消滅した。
更新手続を採らなかったことは、以下の経緯をあわせると、我が国における著作権を放棄したものと評価できる。すなわち、①【Ｄ】は、既に一九一七年三月の段階で、同人の許諾を得ていない日本製のキューピー人形が存在していることを知っていたこと、②【Ｄ】及び【Ｅ】の両名共に更新懈怠により（米国）著作権が消滅するという効果について熟知していたこと、③本件著作権の権利者は、本件訴訟提起まで、何らの権利行使をせずに放置していたことに照らすならば、権利者は、我が国における本件著作権を放棄する意思を有していたものと評価できる。したがって、一九四一年一一月二〇日をもって、本件著作権は、日本法上においても消滅している。
（原告の反論）
争う。
９　依拠の有無
（原告の主張）
被告イラスト及び被告人形が、本件人形に依拠して作成されたものであることは、以下の経緯から明らかである。
本件人形が一九一三年ころ以降、我が国において販売され、大流行したことは、【Ｇ】「キューピー讃歌」（甲三）、日本キューピークラブ「JapanKewpieClubNEWS1」（甲一四）等により明らかである。
被告（当時の商号　食品工業株式会社）の実質的な創業者であった【Ｈ】は、キューピー人形が我が国において人気を博していた時期に、マヨネーズを売り出すのに、愛と幸せを運ぶというキューピーのイメージと合致すると考え、登録商標に「キューピー」を採用し、また、社名を「キューピー株式会社」に変更した。右の経緯から明らかなとおり、右商標は、本件人形と実質的同一性を有している。被告イラスト及び被告人形の作成が本件人形に依拠したものであることは明らかである。


（被告の反論）
被告は、当時、本件人形の存在及び内容を知らなかったのであるから、被告イラスト及び被告人形の作成に当たり、本件人形に依拠したということはあり得ない。本件人形が我が国で販売されていたという根拠はない。仮に本件人形が我が国で販売されたとしても、通常人の知るところではない。キューピー研究家である【Ｇ】でさえ、この時代の日本におけるキューピー人形の存在について知らない旨を述べている。
当時、日本において、キューピー人形として流通していたものには、本件人形の複製物に当たらない多種多様の形態のものも含まれていた。被告イラスト及び被告人形の作成者が、他に多数存在していた「キューピー」と称される作品ではなく、正に本件人形又はその複製物に依拠して、被告イラスト等を作成したということはできない。
原告は、一九〇三年作品②（乙一四）及び一九〇五年作品（乙一七）はもとより、一九〇六年作品（乙一八）に至るまで、本件人形とは別個独立の著作物であると主張しているのであるから、被告イラスト及び被告人形は、一九〇三年作品②、一九〇五年作品又は一九〇六年作品に依拠したのではなく、本件人形に依拠したことを明らかにすることが必要である。
10　類似性の有無
（原告の主張）
被告イラスト及び被告人形は、通常人が見た場合、本件人形の内容及び形式を覚知させるに足りるものであり、又は少なくとも本件人形の本質的な特徴を直接感得することは明らかである。したがって、被告イラスト及び被告人形は、本件人形の複製又は翻案に当たる。被告の指摘する相違は、些細な点の相違にすぎない。前記３記載のとおり、本件人形は、被告が挙げる先行著作物との関係において二次的著作物に当たらない。右先行著作物の存在は、同一性、類似性についての結論を左右しない。
（被告の反論）
被告イラスト及び被告人形と本件人形と対比すると、①眉毛の有無、目、鼻、口の形状、②突起の形状、位置、数、③双翼の大きさ、正面からの視認性のいずれにおいても、大きく異なるから、本件人形と同一ないし類似とはいえない。仮に、本件人形が、前記３の先行著作物に対して、何らかの創作的部分が新たに付加されたものであるとしても、本件人形は、これらの先行著作物を原著作物とする二次的著作物に当たる。本件著作権は、かかる新たに付加された創作的部分のみについて生じ、原著作物と共通しその実質を同じくする部分には生じない。そして、本件人形が、先行著作物に新たに付加された創作的部分であり、かつ、被告イラスト及び被告人形において再生されているようなものは一切ないから、被告イラスト及び被告人形が、本件人形の複製物であると解する余地はない。
11　不正競争
（原告の主張）
【Ｄ】は、一九一三年、本件人形を「キューピー」(kewpie)と名付け、その複製物に「キューピー」(kewpie)の商品等表示（本件商品等表示）を付して、製造、頒布した。「キューピー」(kewpie)という本件商品等表示は、我が国において、キューピーに関する歌が作られ、小説に登場するなどの事実から明らかなとおり、著名な商品等表示となった。原告は、本件著作権を譲り受けた結果、その複製物に本件商品等表示を付す利害関係をも承継した。
被告は、本件商品等表示の著名性にただ乗りすることを目的として、その商品に、「キューピー」(kewpie)の商品等表示を付して製造・販売し、商号を「キューピー株式会社」に変更して以来その商号に本件商品等表示を使用し、インターネット・ドメインネーム（「kewpie.co.jp」）に営業表示として本件商品等表示を使用している。被告の右行為は、不正競争防止法二条一項二号に該当する。
（被告の反論）
「キューピー」という名称は、【Ｄ】、同遺産財団又は原告の商品ないし営業を示す表示として周知とはいえない。原告らがどのような営業活動を行っているのかすら明らかでない。
仮に、被告の行為が不正競争防止法二条一項二号に該当するとしても、被告は、「キユーピー」（KEWPIE)という商品等表示を、一九二二年に商標登録し、改正不正競争防止法施行前の一九二五年より今日まで、マヨネーズその他の被告商品に継続して使用し続けているから、同法附則三条により、被告の右行為について差止請求及び損害賠償請求をすることは許されない。
また、ドメインネームは被告の営業表示ではない。
12　権利失効の有無
（被告の主張）
本件著作権は、以下の経緯に照らすと、被告に対する関係で失効したと解されるので、原告が本件著作権に基づき、権利行使することは許されない。被告は、一九二二年に「キユーピー」の文字及びイラストを商標登録した上で、一九二五年にマヨネーズを発売して以来現在に至るまで七〇年以上にわたり、右文字及びイラストを商標等として使用し続けてきた。また、被告は、米国においてもマヨネーズ等の販売を行っていた。
【Ｄ】及びその承継人は、平成八年一二月までの長期間、被告その他の日本所在の各企業に対し、本件著作権に基づく権利行使も、抗議もしたことはない。【Ｄ】及びその承継人が七〇年以上もの長期間、権利行使を行わなかったことを正当化し得る理由はない。
被告が、被告商標等を使用し始めた一九二五年当時は、多数の「キューピー」に関連する製品が独自に開発、販売されており、「キューピー」という語も普通名称として認識されていた。遺産財団は、一九六四年に、現金六一二・四七ドル以外には財産的価値のあるものは一切存在しないとして清算手続を終了した。多数の資料が、遺産財団は、もはや本件著作権を有していないことを示しており、被告が被告商標等を正当に使用していることについて信頼すべき正当な事情が生じているというべきである。したがって、被告商標等に使用されているイラスト等についてパブリック・ドメインとして公衆に使用が許されているものと信ずるのが当然の状況である。
また、被告は、七〇年以上にわたり、被告商標の上にのれんを積み上げてきた。被告商標等は、日本の経済社会において、既に確固たる信用を築いており、権利行使を正当化すべき事情は存在しない。
原告は、日本において約二〇年間も、業として、キューピーに関連する商品等を製造、販売し、本件著作権に基づく権利行使を怠っていたこと、被告がキューピー商標を周知させたこと等を十分に認識しながら、（その主張によれば）あえて本件著作権を譲り受けた。
以上のとおりの経緯に照らすならば、権利失効の原則により、原告が被告に対して本件著作権に基づく権利を行使することは許されない。
（原告の反論）


(一)　「権利失効の原則」が適用されるためには、①長期間の権利の不行使、②もはや権利行使を受けないとの正当な信頼、及び③権利を行使することが信義則に反すると評価し得る権利者の帰責性が必要である。長期間権利を行使しなかったことをもって②、③の要件を充たすものと評価するのは相当でない。(二)　本件において、被告には、本件著作権が行使されないと信頼したことにつき「正当」な理由はない。
【Ｄ】及び遺産財団と被告との間に契約関係はなく、本件著作権の単なる不行使が、権利がもはや行使されないものと信頼すべき正当の理由を生じさせるような信頼関係はそもそも存在しない。
日本において大流行したキューピー人形のうち、【Ｄ】の許諾を得て複製したものには、著作権者が【Ｄ】である旨の著作権表示のほか、米国特許庁にも意匠登録がされている旨の表示がされていた。【Ｄ】は、著作権を主張して米国著作権局に著作権登録を行っている。したがって、「キューピー」の作者が【Ｄ】であるということは、日本においても公知の事実であり、被告は、本件著作権がいずれは行使されるかもしれないことを予想すべきであった。
(三)　【Ｄ】及び遺産財団の被告に対する権利行使は困難であったから、その権利行使が信義誠実に反するものと評価することはできない。「キューピー」発表前後の日米間の国際関係は良好ではなく、不安定な国際状況の下で、米国の個人が日本において、事業活動を展開したり、権利を行使することは困難であった。被告イラスト及び被告人形の使用は日本国内に限定されていたから、遺産財団には右のような情報を知る余地はなかった。(四)　「権利失効の原則」に基づく権利行使制限の法的効果は、人的に相対的に解すべきである。原告は、遺産財団から本件著作権の譲渡を受けて、直ちに権利行使をしているので、少なくとも原告との関係では同原則が適用される余地はない。
13　権利濫用の有無
（被告の主張）
原告が本訴において、本件著作権に基づいて請求することは、以下の経緯に照らすならば、権利の濫用に当たり許されない。
(一)　原告は、昭和五四年ころから、キューピーのデザインに関する事業を開始し、今日まで、自らデザインしたキューピー人形等を、製造、販売して生計を立てている。すなわち、原告は、自ら、本件訴えにおいて著作権侵害及び不正競争防止法違反であると主張している行為を、業として行い、生計を立てていた者である。(二)　原告は、遺産財団から、本件著作権を含めた権利を譲り受けたとしているが、右譲渡は、弁護士法に違反するか、又は訴訟信託に該当する可能性の高いものである。遺産財団の管財人として、【Ｉ】が新たに任命される以前であり、原告の主張によっても権原を取得できない時期に、原告は、本件著作権を有することを前提として、被告その他の第三者に対して、本件著作権に基づく権利行使をしている。原告は、一方で、第三者に対して、著作権使用料の支払いを求め、他方で、自らの事業のために、（原告の主張によれば）正当な著作権者に対して、著作権使用料を支払うことなく、営業活動を継続していた。
（原告の反論）
著作権侵害を行った者であっても、後に適法に著作権の譲渡や許諾を受けて権利行使をすることができるのは当然である。原告は、現在では本件著作権を適法に譲り受けた上で本件人形を複製しているのであり、正当な活動ということができる。本件人形及びキューピーという表示を著名にしたのは、被告ではなく、【Ｄ】である。被告は既に著名になっていた本件人形及びキューピーという表示の顧客吸引力にただ乗りしたにすぎない。被告は、本件著作権がいずれは行使されるかもしれないことを予想すべきであったのであり、本件著作権がパブリックドメインに帰したとの信頼には正当な理由がない。
以上のとおり、原告が本件著作権に基づいて、権利行使をすることは、権利の濫用には該当しない。
14　訴訟信託
（被告の主張）
原告は、遺産財団から本件著作権を売買により譲り受けた旨主張する。しかし、遺産財団から原告への権利移転は、訴訟信託に該当するので無効である。すなわち、①原告が本件著作権の権利移転の要件事実や経緯について主張をしないこと、②原告は、本件著作権の正当な対価を支払っていないと推測されること、③原告は、権利移転の直後に訴えの提起をしていること、④原告が著作権の譲渡を受けた動機は、被告らに対し訴えの提起をするためと考えられること等に照らすならば、右権利移転は、訴訟信託に該当することは明らかである。
（原告の反論）
遺産財団は、原告に本件著作権を譲渡する以前に、原告訴訟代理人を代理人に選任して、本件人形の違法複製者に対する警告及び訴訟提起を行っていた。訴訟信託を目的として、原告に本件著作権を譲渡する必要はない。原告が本件著作権を取得し行使した経緯は、以下のとおりである。原告は、長年にわたり、キューピーについて研究し、その結果、平成七年四月、遺産財団の存在を知った。原告は、キューピーに込められた【Ｄ】の想いを啓蒙することに努めたいと考え、権利者の許諾を受けた正当なキューピー人形を日本でも製造・販売するため、権利者からライセンスを受けた。しかし、原告がライセンスを受けたことを信用してもらえず、原告自身のキューピーに関する営業活動に支障が生じたため、本訴を提起した。訴訟を提起するため権利を譲り受けたのではない。
15　不法行為、不当利得の成否
（原告の主張）
被告は、故意又は重過失に基づき、本件著作権侵害行為を行い、また、法律上の原因なくして本件著作権により利益を受け、そのため著作権者に損失を及ぼした。被告は、特定の商品ではなくその営業全体について被告イラスト及び被告人形を使用している。被告の過去一〇年間の売上は、年間一四三四億円ないし二六〇〇億円であるから、これに対する通常受けるべき使用料に相当する額は年間一億円を下らない。
原告は、平成一〇年五月一日、【Ｄ】財団から本件著作権及びその侵害により発生したすべての請求権の譲渡を受けた。
よって、原告は、被告に対して、損害賠償請求権及び不当利得返還請求権基づく金員の支払いの一部として、過去三年分について損害賠償三億円及びそれ以前の七年分について不当利得七億円の合計一○億円の支払を求める。
第三　争点に対する判断
一　争点10（類似性）について
１　まず、被告イラスト及び被告人形が、本件人形に係る本件著作権を侵害する複製物等であるか否か（著作権の成否、著作権の帰属、保護期間の満了による著作権の消滅の有無の点はさておき）について検討する。


本件人形に関しては、【Ｄ】によって創作された先行著作物があること、その一例として一九〇三年作品②及び一九〇五年作品が存在すること、右各作品は、いずれも日米著作権条約の効力発生前に発行され、我が国においてその著作権は保護されないことは、いずれも当事者間に争いがない。
ところで、原告が著作権法上の保護を求める著作物について、当該著作物が先行著作物を原著作物とする二次的著作物であると解される場合には、当該著作物の著作権は、二次的著作物において新たに加えられた創作的部分についてのみ生じ、原著作物と共通しその実質を同じくする部分には生じないと解すべきである。二次的著作物が原著作物から独立した別個の著作物として著作権法の保護を受けるのは、原著作物に新たな創作的要素が付加されたためであって、二次的著作物のうち原著作物と共通する部分は、何ら新たな創作的要素を含むものではなく、別個の著作物として保護すべき理由がないからである（最高裁平成九年七月一七日第一小法廷判決・民集五一巻六号二七一四頁参照）。
以上の点に鑑みて、後記のとおり、本件人形は一九〇三年作品②及び一九〇五年作品の二次的著作物であると認められるから、被告イラスト及び被告人形と本件人形との類否を判断するに当たっては、第一に、原告が本件において保護を求める本件人形と一九〇三年作品②及び一九〇五年作品とを対比して、本件人形において創作的部分があるか否か、あるとして創作的部分はどの部分かを検討し、第二に、被告イラスト及び被告人形と本件人形とを対比して、右の創作的部分において共通するか否かを検討することとする。
争いない事実及び弁論の全趣旨によれば、以下のとおりの事実が認められ、これを覆す証拠はない。
２　本件人形と一九〇三年作品②及び一九〇五年作品とを対比する。(一)　本件人形も、一九〇三年作品②及び一九〇五年作品も、古くから連綿と描き続けられた「子供の姿をした天使」を題材にした作品の特徴を有している。また、子供の身体に羽が生えているという表現形態は、既に多数存在していた。(1)　本件人形の特徴は、以下のとおりである。
全体的な特徴としては、①ほぼ直立の人形である。②乳幼児の体型であり、頭部が全身と比較して大きく、概ね三頭身である。③裸である。④性別がはっきりせず、中性的である。⑤ふっくらとしている。⑥体格、骨格は、欧米人のようである。
細部の特徴としては、⑦頭部の骨格について、後頭部の中心が後方に突き出したように張っている。⑧頭の中央部分及び左右の部分にとがった形状の髪の毛が生えており、中央部分の毛は前に垂れており、頭部のその他の部分には髪の毛がない。⑨顔は、縦長の楕円形状であり、頬はふっくらしている。⑩目は、丸く大きい。瞳は、左方向（向かって右）を向いている。⑪眉は、目から離れた位置に点のように描かれている。⑫鼻は、目立たず、小さく丸い。⑬口は、唇につき、細く長い下向きの円弧状に描かれ、微笑んでいるような表情に描かれている。⑭青く彩色された小さな双翼が、首の後方部左右に付けられている。⑮両手は、腕を伸ばし、掌を広げている。⑯腹部は、下腹部が前方に突き出ている。⑰胴は、中央が最も太い。⑱背中部分は、平坦であり、尻部は、下方に向けて窄まっている。(2)　これに対し、先行著作物の特徴は、以下のとおりである。(ア)　一九〇三年作品②の特徴は、以下のとおりである。全体の特徴としては、①正面向きでひざまづいた姿勢の図柄である。②乳幼児の体型であり、頭部が全身と比較して大きい。③裸である。④性別がはっきりせず、中性的である。⑤ふっくらとしている。⑥体格、骨格は、欧米人のようである。細部の特徴としては、⑦頭の中心の部分にとがった形状の髪の毛が生えており、それが前に垂れているように描かれ、頭部のその他の部分には髪の毛がない。⑧顔は、縦長の楕円形状であり、頬はふっくらしている。⑨目は、必ずしも明らかでない。瞳は点状に描かれている。⑩眉は、上瞼に接して描かれているようであるが、必ずしも明らかでない。⑪鼻は、点状に小さく描かれている。⑫口は、点状に描かれ、目立たない。⑬双翼が、後頭部ないし首の部分から左右に付けられている。⑭手を前で合わせて、祈りを捧げているような姿勢である。⑮腹部は、突き出ているように描かれている。⑯胴は、中央部が最も太い。
(イ)　一九〇五年作品の特徴は、以下のとおりである。全体の特徴としては、①横向きで正座したやや前屈みの姿勢の図柄である。②乳幼児の体型であり、頭部が全身と比較して大きい。③裸である。④性別がはっきりせず、中性的である。⑤ふっくらとしている。⑥体格、骨格は、欧米人のようである。
細部の特徴としては、⑦頭部の骨格について、後頭部の中心が後方に突き出したように張っている。⑧頭の中心部分にとがった形状の髪の毛が生え、前頭部に垂れているように見え、横の耳の上部に髪の毛が生えており、頭部のその他の部分には髪の毛がない。⑨目は、下を向き、うつむき加減である。⑩眉は、目から離れた位置に点状に描かれている。⑪鼻は、小さく目立たない。⑫双翼が、後頭部から首の部分に横に向かって付けられている。⑬腕は、下方に伸ばし、手を膝頭に置いている。


(3)　そうすると、本件人形と一九〇三年作品②及び一九〇五年作品とは、以下の点で共通する。すなわち、全体的な特徴として、①乳幼児の体型であり、頭部が全身と比較して大きい。②裸である。③性別がはっきりせず、中性的である。④ふっくらとしている。⑤体格、骨格は、欧米人のようである。細部の特徴として、⑥頭部の骨格について、後頭部の中心が突き出したように張っている（ただし、一九〇三年作品②は正面向きなので、この点はない。）。⑦頭の中央部分及び左右の部分にとがった形状の髪の毛が生えており、中心部分の毛は前に垂れており、その余には髪の毛がない（ただし、一九〇五年作品は横向きなので、横の部分の髪の毛の形状ははっきりしない。）。⑧顔は縦長の楕円形状であり、頬はふっくらしている（ただし、一九〇五年作品は横向きなので、この点はない。）。⑨鼻は目立たず、小さく丸い。⑩双翼が、後頭部から首の部分に左右に付けられている。⑪腹部が突き出ている。胴の中央が最も太い（ただし、一九〇五年作品は横向きなので、この点ははっきりしない。）。
(二)　以上のとおり、本件人形は、一九〇三年作品②及び一九〇五年作品と比較して、目、眉、口、手の形状に相違がある（なお、立像かイラストかは相違点として重要とはいえない。）が、この相違点を考慮しても、前記のとおり多くの共通点があり、とりわけ、頭部の極めて特徴的な頭髪と背部の双翼とを備えている裸の中性的なふっくらした乳幼児を表現したという特徴において共通していることに鑑みれば、本件人形は、既に一九〇三年作品②及び一九〇五年作品において表現された特徴のほとんどすべてを備え、新たに付加された創作的要素は、些細な点のみといえる。本件人形と両作品とは類似するといえる。本件人形は、立体的な人形とした点で、両作品の二次的著作物に当たるものということができる（なお、本件人形と両作品は、いずれも、【Ｄ】によって作成されたものと認められるから、本件人形が両作品に依拠して作成されたものと推認される。）。
３　右の前提に立って、本件人形と被告イラスト及び被告人形が類似するか否かについて検討する。
(一)　まず、被告人形について検討する。
(1)　被告人形の特徴は、以下のとおりである。
全体的な特徴としては、①直立の人形である。②乳幼児の体型であり、頭部が全身と比較して際だって大きく概ね二・五頭身である。③裸である。④性別がはっきりせず、中性的である。⑤ふっくらとしている。
細部の特徴としては、⑥頭の中央部分及び左右の部分にとがった形状の髪の毛が生えており、中心部分の毛は前に垂れており、頭部のその他の部分には髪の毛がない。髪の毛は、茶色に彩色されている。⑦顔は、縦がやや長く、頬がふっくらしている。⑧目は丸く大きい。目全体が黒く塗りつぶされている。⑨睫毛は、長細く、明瞭に描かれている。⑩眉は、目から離れた位置に、円弧状にやや厚みをもって描かれている。⑪鼻は、目立たず、小さく丸い。⑫口は、唇が短く厚みをもって描かれ、微笑んでいる表情に描かれている。⑬貝殻形状の双翼が、両肩から上向きに付けられ、茶色に彩色されている。⑭両手は、腕を伸ばし、掌を広げている。⑮腹部は、全体が前に張り出している。⑯胴は、尻のあたりが最も太い。⑰背中は平坦であり、尻は背中部分と比べ後方に突き出ている。
(2)　そうすると、本件人形と被告人形は、以下のような共通点を持つ。　　全体的な特徴として、①ほぼ直立の人形である。②乳幼児の体型であり、頭部の割合が大きい。③裸である。④性別がはっきりせず、中性的である。⑤ふっくらとしている。細部の特徴としては、⑥頭の中央部分及び左右の部分にとがった形状の髪の毛が生えており、中央部分の毛は前に垂れており、頭部のその他には髪の毛がない。⑦頬がふっくらしている。⑧目は丸く大きい。⑨眉は、目から離れた位置に描かれている。⑩鼻は目立たず、小さく丸い。⑪口は、やや微笑んでいる表情に描かれている。⑫双翼が付けられている。⑬両肩に両手は、腕を伸ばし、掌を広げている。⑭腹部は、前に張り出している。しかし、右共通点のうち、②ないし⑦、⑩、⑫、⑭の点は、一九〇三年作品②及び一九〇五年作品と共通であり、①の点は重要な特徴とはいえない。
これに対し、本件人形と被告人形とは、以下のような相違点がある。①全身のプロポーションについて、前者は概ね三頭身であるのに対し、後者は概ね二・五頭身である。②髪の毛は、前者は僅かに彩色が施されているのに対し、後者は茶色に彩色されている。③瞳について、前者は左方向を向いているのに対し、後者は黒色で大きく塗りつぶされている。④睫毛について、前者は全く描かれていないのに対し、後者は明瞭に描かれている。⑤眉について、前者は点のように描かれているのに対し、後者は円弧状にやや厚みをもって描かれている。⑥口について、前者が唇が細く長い、下向きの円弧状に描かれているのに対し、後者は短く厚みをもって描かれている。⑦双翼について、前者は後頭部から首の後方部左右に、青く彩色されて付けられているのに対し、後者は両肩部に、茶色に彩色された貝殻状のものが付けられている。⑧胴について、前者は中央が最も太いのに対し、後者は尻の当たりが最も太い。⑨尻について、前者は背中部分から突き出すことなく連続して、下方に向けて窄まっているのに対し、後者は背中部分に比べ後方に突き出ている。以上のとおり、本件人形と被告人形は、共通点を有するが、その共通点のほとんどは、既に一九〇三年作品②及び一九〇五年作品に現われているし、本件人形に付加された新たな創作的部分とはいえないこと、他方、右認定したとおり、両者には数多くの相違点が存在すること等の事実を総合判断すると、被告人形は、本件人形における本質的特徴を有しているとはいえず、両者は類似していないと解するのが相当である。
(二)　被告イラストについて検討する。


(1)　被告イラストの特徴は、以下のとおりである。全体的な特徴としては、①立った姿勢が描かれている。②乳幼児の体型であり、頭部が全身と比較して大きく、約三頭身位である。③裸である。④中性的である。⑤ふっくらとしている。⑥極めて平板に描かれている。細部の特徴としては、⑦頭の中央部分にとがった形状の髪の毛らしいものが生えており、中心部分の毛は前に垂れているようにも見えるが、その他の部分には（左右の部分も含めて）髪の毛がない。⑧顔は、やや縦長の楕円形状に描かれ、顎が膨らんでいるが、頬の膨らみはほとんどない。⑨目は丸く大きい。瞳は、左下（向かって右側）を向いているように描かれている。⑩眉は描かれていない。⑪耳は、大きく丸みを帯びて表現されている。⑫鼻は、浅いＶ字型の線として描かれている。⑬口は、短めの唇が線で表現されている。⑭肩越しに丸みを帯びた双翼状のものがある。⑮腕は、ほぼ水平方向に伸ばして、掌を広げている。⑯へそが、下腹部にはっきりと描かれている。⑰胴から両足に掛けての輪郭線は、円弧状に連続的に描かれている。⑱足は、乳幼児特有のくびれは描かれず、直線的に表現されている。(2)　以上のとおり、本件人形と被告イラストは、以下のような共通点を持つ。全体的な特徴としては、①乳幼児の体型であり、頭部の割合が大きい。②裸である。③中性的である。④ふっくらとしている。細部の特徴としては、⑤頭の中央部分にとがった形状の髪の毛が生えており、中心部分の毛は前に垂れている。⑥目は丸く大きい。⑦鼻は目立たず、小さい。⑧口は、線により表現されている。⑨双翼状のものが描かれている。⑩腕を伸ばして掌を広げている。しかし、右共通点のうちで、①ないし⑤、⑦、⑨の点は、既に一九〇三年作品②及び一九〇五年作品に表現されている。
これに対し、本件人形と被告イラストには、以下のような相違点がある。①髪の毛について、前者は頭の左右の部分にとがった形状の髪の毛が生えているのに対し、後者は頭の左右の部分に髪の毛がない。②顔について、前者は頬がふっくらと表現されているのに対し、後者は頬の膨らみは強調されず、顎の膨らみが目立つ。③眉について、前者は目から離れた位置に点のように描かれているのに対し、後者は描かれていない。④耳について、前者は（描かれていないか）ほとんど目立たないのに対し、後者は大きく、丸みを帯びて描かれている。⑤唇について、前者が細く長い下向きの円弧状に描かれ、頬の描き方と相まって微笑んでいるような表情に描かれているのに対し、後者は単に線として表現されているのみで、必ずしも微笑んでいるような表情に描かれていない。⑥腹部は、前者がへそが目立たないのに対し、後者はへそが強調されて描かれている。⑦胴から両足に掛けての部分について、前者は乳幼児特有のくびれが表現されているのに対し、後者は輪郭線が円弧状に連続的に描かれ、くびれは描かれていない。⑧全体の印象として、後者は極めて平板な印象を与えるように描かれている。
以上のとおり、本件人形と被告イラストは、共通点を有するが、その共通点のほとんどは、既に一九〇三年作品②及び一九〇五年作品に現われているし、本件人形に付加された新たな創作的部分とはいえないこと、他方、右認定したとおり、両者には数多くの相違点が存在すること等の事実を総合判断すると、被告イラストは、本件人形における本質的特徴を有しているとはいえず、両者は類似していないと解するのが相当である。
二　争点11（不正競争）について
原告は、「キューピー」(kewpie)という商品等表示（本件商品等表示）が著名であるとして、不正競争防止法二条一項二号が適用されるべきであると主張する。しかし、本件商品等表示が、原告ないし【Ｄ】関係者の商品ないし営業を示す商品表示ないし営業表示として著名ないし周知であることを認めるに足りる証拠はない。したがって、この点についての原告の主張は理由がない。
三　争点13（権利濫用）について
以上のとおり、原告の本件請求は、その余の点を判断するまでもなく失当であるが、権利濫用の点についても、付加して検討する。
１　証拠（甲二〇ないし二二、五一、乙一、八ないし一〇、五六、五七、一〇一ないし一〇四）、当裁判所に職務上顕著な事実及び弁論の全趣旨をあわせれば、以下の事実が認められる。
(一)　原告は、昭和五四年ころから、キューピーの図柄等のデザインに関連する業務を行い、また、自己がデザインしたキューピーに関連する商品を販売している。原告は、ハマナカ株式会社、キクチ株式会社及び株式会社オビツ製作所等とキューピーに関連する商品等の取引を行った。ハマナカ株式会社が昭和五四年から五六年に掛けて発行した手芸作品集には、原告がデザインしたキューピーの図柄が掲載されている。平成七年に原告がデザインし、同社が発売したキューピー商品には、原告の指示により、「designedby<Ｃ>Kewpie   Club」、「OMOIDEKOUBOU<Ｃ>」という表示が付されている。原告は、右商品の取引に関連して、同社から、少なくとも六〇万円の支払を受けている。原告は、キクチ株式会社とも取引を行い、同社は、平成三年ころ、原告がデザインしたキューピー人形を製造した。原告は、株式会社オビツ製作所とも取引を行い、同社は、平成五年ころから、原告がデザインしたキューピー人形を製造した。
また、原告は、昭和六三年、京都市に「想い出博物館」を開設し、自ら収集したキューピー人形を含む古いおもちゃ類等を展示し、土産品の販売を行うなどしたり、平成六年、神戸市にキューピー専門の博物館兼販売店である「キューピークラブ　イン　神戸」を開設したりした。原告は、平成六年ころから、「インターナショナルローズオニール協会（I.R.O.C.）」日本支部を自称する「日本キューピークラブ」を主宰し、「JapanKewpieClub   News」なる機関紙を発行した。この機関紙には、【Ｄ】が作成したとされるキューピーのイラストが多数掲載されたり、キューピーの関連商品、Ｔシャツ等を有償で販売する案内が紹介されたりしている。ところが、原告は、平成一〇年ころに至って、ハマナカ株式会社及び株式会社オビツ製作所に対し、原告がキューピーの著作権について独占的使用権を取得したとして、キューピーに関する商品（原告の制作するキューピーに関する商品に限らない。）について、使用許諾料の請求をするなどした。


平成一〇年(ワ)第三三七号　実用新案権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一一年七月二六日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　丸順重工株式会社
右代表者代表取締役　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　上村正二
同　　　　　　　　　　　　石葉泰久
同　　　　　　　　　　　　石川秀樹
同　　　　　　　　　　　　松村　武
右補佐人弁理士　　    　　Ｂ
同　　　　　　　　　　　Ｃ
被　　　　　　　告　　　　株式会社松本製作所
右代表者代表取締役　　　　Ｄ
右訴訟代理人弁護士　　    相澤光江
同                        藤本美枝
同　　　　　　　　　　　　富岡英次
同　　　　　　　　　　　　宮垣　聡
同　　　　　　　　　　　山宮慎一郎
右訴訟復代理人弁護士      石井邦尚
右補佐人弁理士　　　　    Ｅ
同　　　　　　　　　　　Ｆ
主　　　　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
一　被告は、別紙物件目録記載のフォーク組立体を製造、販売、使用又は展示してはならない。
二　被告は、その本社又は営業所に保管する別紙物件目録記載のフォーク組立体を廃棄し、市中に出回っている右フォーク組立体を回収せよ。三　被告は原告に対し、金六七五〇万円及びこれに対する平成一〇年一月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、別紙物件目録記載のフォーク組立体（以下「被告物件」という。）を製造、販売する被告の行為が原告の有する実用新案権を侵害するとして、原告が、被告に対して、被告物件の製造等の差止めと損害賠償等を求めた事案である。一　前提となる事実（証拠を示した事実を除き、当事者間に争いはない。）
１　原告の有する実用新案権
原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）を有している。
(一)　考案の名称　アイアンフォークと土工機械本体アームの連結構造
(二)　出願日　　　平成二年九月五日
(三)　登録日　　　平成八年一二月二〇日
(四)　登録番号　　第二五二九二六八号
(五)　実用新案登録請求の範囲
一対の開閉フォーク部材を有するアイアンフォークと土工機械本体アームの連結構造において、油圧シリンダによって開閉駆動される上側フォーク部材の基端部と下側フォーク部材の基端部を相対する方向へ回動自在に連結し、この連結部から離隔した位置に形成した下側フォーク部材の取付孔をアーム先端の取付孔に軸着し、アームの先端取付孔の後方に軸着した作動リンクの先端部を前記上側フォーク部材のシリンダロッド連結ステイに軸着することを特徴とするアイアンフォークと土工機械本体アームの連結構造。
訂正後の明細書（以下「訂正明細書」という。）記載のとおりである。
２　本件考案の構成要件
本件考案の構成要件を分説すると、次のとおりである。①一対の開閉フォーク部材を有するアイアンフォークと土工機械本体アームの連
結構造において
②油圧シリンダによって開閉駆動される上側フォーク部材の基端部と下側フォーク部材の基端部を相対する方向へ回動自在に連結し③この連結部から離隔した位置に形成した下側フォーク部材の取付孔をアーム先
端の取付孔に軸着し
④アームの先端取付孔の後方に軸着した作動リンクの先端部を前記上側フォーク部材のシリンダロッド連結ステイに軸着することを特徴とする⑤アイアンフォークと土工機械本体アームの連結構造
３　被告の行為
被告は、平成七年三月以降、被告物件を業として製造し、販売している（乙二一）。
４　被告物件の構成
ａ　一対の上側フォーク１及び下側フォーク２並びに連結金物13及び補助リンク部材18を有し、作動リンク連結孔14と、補助リンク部材18に連結する前部連結孔15と、下側フォークに連結する下脚部連結孔19とを有する連結金物13を有し、上側フォークの基端部７と下側フォークの基端部８とを、相対する方向へ回動自在にピ
ンにより連結し、
ｂ　上側フォークは、基端部に下側フォークとの連結用取付孔21と、中間位置外側に、取付孔17において補助リンク部材18と連結する連結ステイ16とを有し、ｃ　下側フォークは、基端部に上側フォークとの連結用取付孔９と、該取付孔９から先端側に離隔した位置に、建設機械のアームの先端取付孔に軸着するための取付孔11と、該取付孔11の後方に、連結金物13と連結する取付孔20とを有し、ｄ　補助リンク部材18は、連結金物13の前部連結孔15と上側フォーク１の中間位置外側に設けられている連結ステイ16の取付孔17とを、それぞれピンによって連結
し、


ｅ　連結金物13の下脚部連結孔19と下側フォーク２の後方位置の取付孔20とをピン
によって連結している、
ｆ　フォーク組立体
二　主要な争点
１　構成要件の充足性
（原告の主張）
被告物件は、以下のとおり、本件考案の構成要件をすべて充足する。
(一)構成要件②について
構成要件②においては、油圧シリンダによって開閉駆動される上側フォーク部材の基端部と下側フォーク部材の基端部を相対する方向へ回動自在に連結するものであれば足り、その手段は限定されない。
被告物件においては、下側フォーク２が油圧シリンダロッドのストロークを受け、上側フォーク１と下側フォーク２の連結用取付孔９が下側フォーク取付孔11を軸として時計回りに回転するから、これに対応して上側フォーク１も開閉するのであって、上側フォーク部材の基端部と下側フォーク部材の基端部を相対する方向へ回動自在に連結しているということができる。
したがって、被告物件の構成「ａ」は、構成要件②を充足する。
(二)構成要件③について
構成要件③における「連結部から離隔した位置」の意義について、被告主張のように、連結部から離隔し、かつ、フォークを全開した状態において、下側フォーク部材の取付孔（軸着部）が、上側フォーク部材と下側フォーク部材の取付孔（連結部）よりも前方位置に位置するものと限定して解釈すべき根拠はない。連結部が軸着部を中心に反時計回りに回転して、前方に押し出されフォークが開きすぎるかは、軸着部と連結部と上側フォーク部材の連結ステイに形成したピン孔と結んだ直線より、連結部が前方（左側）に出るか否かにかかっている。したがって、上側フォークの連結ステイを該フォークの先端方向に移動することにより、連結部が軸着部の真上若しくは前面に出ることはあり得るのであるから、被告主張のように限定して解釈すべきでない。
被告物件は、両フォーク部材の連結部９から離隔した位置に、下側フォーク部材２の取付孔11をアーム先端の取付孔に軸着しているから、被告物件の構成「ｃ」は、構成要件③を充足する。
(三)構成要件④について
被告物件は、下側フォークに油圧シリンダロッドのストロークを伝達するために連結金物13を設けたが、右部材だけでは上側フォーク１と下側フォーク２がうまく開閉しないため、さらにこれに補助リンク部材18を設けた。被告物件の構成「ｃ」、「ｄ」は、構成要件④に、連結金物及び補助リンク部材を単に付加したものであり、何らの特別な効果はなく、本件考案の単なる利用に過ぎない。被告物件の構成「ｃ」、「ｄ」は、構成要件④を充足している。
（被告の主張）
(一)構成要件②について
訂正前の明細書における「考案の詳細な説明」欄の「考案の作用」、「実施例」の各記載及び添付の図面に照らすと、本件考案の「上側（主動）フォーク部材」とは、油圧シリンダロッドのストロークを直接受けて開閉動作を行い、その動きを下側（従動）フォーク部材に伝えるもの、また「下側（従動）フォーク部材」とは、上側（主動）フォーク部材の動作を介して油圧シリンダのストロークの伝達を受け、動作を行うものをいうと解すべきである。
他方、被告物件においては、油圧シリンダロッドのストロークは、直接的には連結金物13に伝達されてから、上側フォークと下側フォークにそれぞれ同時かつ別個に伝達されている。
よって、被告物件の構成「ａ」は、構成要件②を充足していない。
(二)構成要件③について
構成要件③における「下側フォーク部材の取付孔」は、「連結部から離隔した位置に形成される」ものであるが、右「連結部から離隔した位置」とは、連結部から離隔し、かつ、フォークを全開した状態において、下側フォーク部材の取付孔（軸着部）が、上側フォーク部材と下側フォーク部材の取付孔（連結部）よりも前方位置に位置すると限定して解釈すべきである。すなわち、本件考案では、両フォーク部材の連結部は、フォークの開閉に必要な力を上側フォーク部材から下側フォーク部材に伝達する機能を有しているところ、この構成で、連結部がフォークを開いた際に軸着部と並ぶほど前面に出る仕組みを採用すると、フォークが開きすぎてしまい、物体を挟持するというフォーク組立体としての作用効果を全く奏しないこととなってしまうので、フォークの全開時に、両方のフォーク部材の連結部が、軸着部（下側フォーク部材の取付孔）の後方に位置することが必要となるからである。他方、被告物件は、フォークを全開した状態において、上側フォークと下側フォークの取付孔（連結部）が、下側フォークの取付孔（軸着部）の略真上若しくは前方に位置しており、後方には位置していない。これは、被告物件が連結金物を介して、シリンダロッドのストロークを下側フォークに伝達する構成を採用したことによって、フォークの全開時、連結部９を軸着部である取付孔11の略真上に位置するまでフォークを開くことを可能にし、これによってフォークの開く角度を大きくとるとともに、連結部９と取付孔11の間の距離をフォークの開き幅に加えることを可能にしたためである。
以上のとおり、被告物件の構成「ｃ」は構成要件③を充足しない。
(三)　構成要件④について
構成要件④は、油圧シリンダロッド、上側フォーク部材、下側フォーク部材という経路を辿って、油圧シリンダロッドのストロークが伝達すること、部材数を必要最小限度の上側フォーク部材と下側フォーク部材の二つに絞っている。したがって、作動リンクが軸着されるシリンダロッド連結ステイは、上側フォーク部材と一体化されている必要がある。
他方、被告物件は、上側フォーク１が、補助リンク部材18及び連結金物13を介して油圧シリンダロッド５からの力を受け、作動リンク12と軸着されていない。作動リンク12の先端は連結金物13であり、主動フォーク部材と一体化された連結ステイに軸着されているのではない。
したがって、被告物件の構成「ｃ」、「ｄ」は、構成要件④を充足しない。
２　損害額
（原告の主張）
被告は、平成七年六月ころから、被告物件を含む挟持解体装置を、一台平均約二七万円で年間約一〇〇〇台製作、販売している。右被告物件の販売に係る利益は、装置全体の約二五パーセントである。したがって、被告は被告物件を製作、販売することにより約六七五〇万円の利益を上げ、原告は右と同額の損害を被った。
（被告の反論）
原告の主張は争う。
第三　争点に対する判断
一　被告物件と本件考案の構成の対比について
１構成要件②について
(一)構成要件②の解釈


訂正明細書の実用新案登録請求の範囲には、「油圧シリンダによって開閉駆動される上側フォーク部材の基端部と下側フォーク部材の基端部を相対する方向へ回動自在に連結し」たものと記載され、訂正明細書の【考案の詳細な説明】欄の［考案の作用］欄には、「本考案は上記構造になるので、基端を開閉自在に連結した一対のフォーク部材の下側フォーク部材の取付孔を本体アーム先端の取付孔に軸着し、アーム作動リンクと油圧シリンダロッドを上側フォーク部材のステイに軸支するだけで本体アームへのアイアンフォークの連結作業が完了する。そして、油圧シリンダロッドのストロークにより上側フォーク部材を操作すると一対のフォーク部材の連結開閉支点位置が下側フォーク部材の取付孔を支点として回動することにより下側フォーク部材及び上側フォーク部材を相対する方向へ回動させ、アイアンフォークの開閉操作がなされる。」と記載され、［考案の実施例］欄には、「この実施例では油圧シリンダ２が圧縮された状態では第１図実線で示すように上側フォーク部材８と下側フォーク部材９が全開となる。この状態から油圧シリンダ２が伸長ストロークに入ると上側フォーク部材８は作動リンク５に案内されながら油圧シリンダ２のロッド・によって前方に押出される。一対のフォーク部材８、９の開閉支点（ピン10）が下側フォーク部材９のアームへの回動支点（ピン３）よりも後方位置に離隔しているので、上側フォーク部材８がリンク５によって押出されながら図の下方に降りてきて、両フォーク部材８、９の先端連結部（ピン10）の位置が下降するとテコ作用により下側フォーク部材９の先端は取付孔13のピン３を支点として上方へ回動し、これにより両フォーク部材８、９は第１図の鎖線位置に閉鎖する。油圧シリンダ２の圧縮ストロークではこれと逆に作動し、アイアンフォークの開閉操作がなされる。」と記載され、さらに「考案の効果」欄には、「以上のように本考案は、基端部を連結した一対のフォーク部材の下側フォーク部材をアームに軸着し、リンクと油圧シリンダロッドを上側フォーク部材に軸着するだけで連結作業が終了し、且つ、両フォーク部材とリンクの３つの部材だけで開閉操作がなされる。」と記載されている。
以上によると、本件考案は、油圧シリンダロッドが上側フォーク部材に軸着され、上側フォーク部材の基端部と下側フォーク部材の基端部とは、相対する方向へ回転自在に連結しており、油圧シリンダロッドのストロークが直接上側フォーク部材を操作し、上側フォーク部材が操作されると、一対のフォーク部材の連結開閉支点位置（連結ピン）が下側フォーク部材の取付孔を支点として回動し、両フォーク部材が相対する方向へ回動して、アイアンフォークが開閉する構造を示しているものと解される。したがって、構成要件②における「上側フォーク部材」とは、構造上装置の上側に配置され、かつ、右のように、油圧シリンダロッドのストロークが直接伝達されるフォーク部材のことであり、「下側フォーク部材」とは、構造上装置の下側に配置され、かつ、右のように、その基端部が上側フォーク部材の基端部と、相対する方向へ回転自在に連結し、上側フォーク部材が操作されることにより、連結開閉支点位置（連結ピン）が回動して、上側フォーク部材と相対する方向へ回動するフォーク部材であると解される。
なお、訂正明細書は、平成一一年一月一九日付審判請求が認められたものであるが、訂正前明細書においては、「上側フォーク部材」が「主動フォーク部材」、「下側フォーク部材」が「従動フォーク部材」と表記されていた（甲二、一〇（枝番号は省略する。以下、同様とする。）、一三）。右部材名は、上側フォーク部材及び下側フォーク部材が、前記のような作用、機能を有することを前提として付けられた部材名であると解され、右訂正を認めた審判においても、同様に解されている（甲一三）。
(二)　被告物件の構成「ａ」と構成要件②との対比
被告物件における「上側フォーク」は装置の上側に、「下側フォーク」は装置の下側に、それぞれ配置され、「上側フォークの基端部７と下側フォークの基端部８とを、相対する方向へ回転自在に図示省略のピンにより連結し」ているので、下側フォークの基端部は、上側フォークの基端部と相対する方向へ回転自在に連結している。
しかし、被告物件においては、油圧シリンダロッドを連結した場合、油圧シリンダロッドは直接連結金物と連結し、連結金物は補助リンク部材を介して上側フォークに連結すると共に、下側フォークとも連結している。すなわち、油圧シリンダのストロークは、直接的には連結金物13に伝達されて、下側フォーク２に伝達されると同時に、補助リンク部材18を介して上側フォーク部材１に伝達されることになる（上側フォーク１の開閉動作を遅延させるような遊びが設けられている構造ではないと解される。）。　以上のとおり、被告物件の構成「ａ」における「上側フォーク１」は、油圧シリンダロッドのストロークが直接伝達されるフォーク部材でないから、また、同構成における「下側フォーク」は、上側フォークが操作されることにより、連結開閉支点位置（連結ピン）が回動して、上側フォーク部材と相対する方向へ回動するフォーク部材ではないから、それぞれ構成要件②の「上側フォーク部材」、「下側フォーク部材」に該当しない。
したがって、被告物件の構成「ａ」は構成要件②を充足しない。
２構成要件④について
(一)構成要件④の解釈
訂正明細書の【考案の詳細な説明】欄の［考案が解決しようとする課題］欄には、本体アームの先端取付孔とリンク取付孔を利用してアイアンフォーク組付用のホルダを連結し、このホルダにアイアンフォークのフォーク部材とリンクを所定の位置関係に組付けて所定の開閉作動がなされるようにされている従来技術において、従来の連結構造は部品点数が多く、製作コストが高くなるだけでなく、アーム本体への着脱に手間がかかると、その問題点を指摘した上で、「本考案の目的はホルダや連繋リンクを用いず、しかも本体アームの先端取付孔との作動リンクだけで一対のフォーク部材を開閉させることができるアイアンフォークと本体アームの連結構造を提供することにある。」と記載されている。
また、前記のとおりの［考案の作用］欄の記載がある他、［考案の効果］欄には、「本考案は、基端部を連結した一対のフォーク部材の下側フォーク部材をアームに軸着し、リンクと油圧シリンダロッドを上側フォーク部材に軸着するだけで連結作業が終了し、且つ、両フォーク部材とリンクの３つの部材だけで開閉操作がなされる。従って、ホルダーや連係（繋）リンクなどの追加部材を一切必要としないので構造が簡単で部品点数が少なくてすみ、着脱も容易になる。」と記載されている。


○　主文
原告の被告法務大臣に対する訴えをいずれも却下する。原告の被告国に対する請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告法務大臣が昭和六一年六月六日に原告に対してした在留期間更新許可処分を取り消す。
２　被告法務大臣は原告に対し、在留期間を三年とする在留期間更新許可処分をせよ。
３　被告国は原告に対し、金一〇〇万円を支払え。
４　訴詑費用は被告らの負担とする。
５　３項につき仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する被告らの答弁
（本案前の答弁）
本件訴えをいずれも却下する。
（本案の答弁）
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　仮執行免脱の宣言
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告の地位及び本件処分に至った経緯
（一）　原告及びその両親の在留経過
（１）　原告の父Ａは、大正一四年に韓国に生まれ、昭和二年にその父とともに渡日したが、在日朝鮮人に対する徴兵令により昭和一九年に強制的に朝鮮半島で徴兵され、日本軍の兵役につくとともに、同年、原告の母Ｂと婚姻し、日本の敗戦後は、一旦出身地に帰って農業に従事しようとしたが、後述のような日本の植民地支配の後遺症により農地を所有又は使用することができず、生活が困窮し、やむなく、昭和二三年二月、妻子を残して再渡日した。
（２）　Ｂは、大正一五年に韓国に生まれ、Ａとの婚姻後、昭和三〇年一一月、既に渡日していたＡを追って、長男（原告の兄）Ｃを伴って渡日し、Ａとともに日本で生活するようになった。
（３）　原告は、昭和三四年九月二四日にＡ及びＢの間の二男として新潟県において出生し、その後、東京都内の小学校、千葉県内の中学校及び高等学校を卒業して、昭和五五年に早稲田大学第一文学部に入学したが、昭和六〇年に中退し、現在は学習参考書のフリーの編集者として稼働している。
（二）　原告の在留資格の取得
原告の家族は、当初日本での在留資格を取得していなかったため、摘発を受けて違反調査手続を経たが、昭和三七年三月一九日にＡ、Ｃ及び原告に対し、同年四月一六日にＢに対し、いずれも昭和五六年法律第八六号による改正前の出入国管理令（以下「入管令」といい、右改正後の出入国管理及び難民認定法を以下「入管法」という。）五〇条一項三号に基づく在留特別許可が付与され、入管令四条一項一六号、二項、旧特定の在留資格及びその在留期間を定める省令（昭和二七年外務省令第一四号）　一項三号、二項三号に基づく期間一年の在留資格が認められた。原告は、以後、数回に渡る在留期間更新を経て、昭和四九年六月二一日以降、在留期間が三年となり、その後、昭和五二年、昭和五五年、昭和五八年に在留期間更新手続を経た（なお、右入管令の改正により、原告の在留資格は、入管法四条一項一六号、同法施行規則二条三号に基づくものとなった。）。これらの在留期間更新手続は、いずれも在留期間更新許可申請書に所定の事項を記入して提出すれば、形式的審査のみで、更新が許可されてきたものである。
（三）　原告の指紋押捺拒否行為
原告は、紛失した外国人登録証明書の再交付を受けるため、昭和六〇年六月二七日、その居住する行政区域を管轄する東京都杉並区役所に赴いて再交付申請を行ったが、窓口職員から指紋の押捺を求められた際に、これを拒否し、指紋押捺のない登録証明書を受領して、再交付手続を終了した。
原告が右のように指紋押捺を拒否したのは、指紋押捺制度の違憲性を自覚し、当時同じように指紋押捺を拒否していた同世代の者とともに同制度の撤廃を求めたいと考えたからであった。
（四）　本件処分の存在
右（二）の昀終の在留期間更新に伴う原告の在留期限は、昭和六一年三月一九日までであったので、原告は、同年三月一四日に入管法二一条に基づき、東京入国管理局（以下「東京入管局」という。）を通じて被告法務大臣に対し、在留期間更新許可申請（以下「本件申請」という。）をした。本件申請は、原告が出生以来日本に居住していて、すべての生活基盤が日本にあり、従来どおり日本において生活を続けたいという理由によるものであった。
ところが、被告法務大臣は、本件申請に対し、従来の取扱いとは異なり、審査の資料に供するためとしてさらに詳細な理由書及び原告の経歴書の追加提出を求め、その提出を受けた上、同年六月六日、東京入管局に出頭した原告に対し、同入管局Ｄ審査課長を通じて原告の在留期間を昭和六二年三月一九日までとし、在留期間を従来の三年から一年へ短縮する在留期間更新許可処分（以下「本件処分」という。）をした。
なお、本件処分に関し、法務省のＥ資格審査課課長補佐は、同年六月一二日に原告に対し、原告が外国人登録法（以下「外登法」という。）一四条（ただし、昭和六二年法律第一〇二号による改正前のもの）に基づく指紋押捺を拒否していることの制裁として、在留期間を短縮したものであることを明らかにした。
２　入管法二一条三項に基づく本件処分の違法性
（一）　入管法の適用除外


（１）　原告の両親及び原告が日本に在留するに至った経緯は１の（一）のとおりであり、他の多くの在日韓国人・朝鮮人の場合と同様、戦前の日本の朝鮮半島に対する植民地支配に起因するものである。すなわち、日本は明治四三年の日韓併合を契機に朝鮮半島の植民地支配に乗り出し、朝鮮人を日本帝国臣民としてその支配隷属下におき、土地の収奪、人民の徴用を組織的系統的に行って、これに反抗する者に対しては苛烈な武力弾圧を加えた。そして、日中戦争が本格化した昭和一二年以降は日本国内の労働力不足を補うため、多数の朝鮮人を日本に強制連行して鉱山等における危険な作業に就かせたのであり、その結果、昭和二〇年には日本に居住する朝鮮人は二百数十万人にも及んだが、他方、右強制連行により主要な動き手を失った朝鮮の農家はますます疲弊し、昭和二〇年の日本の敗戦後も、依然右のような植民地支配の後遺症で朝鮮の農村や国内産業は荒廃したままで、帰郷した者の中には、原告の両親を始め、生活が立ち行かず生活の糧を求めて日本に渡らざるを得なかった者も多数いたのである。日本政府が自らの犯した右行為に基づいて発生した在日韓国人・朝鮮人の在留について責任を負わなければならないことは自明である。原告の日本在留が、日本政府の行為に起因するＡ及びＢの渡日によって生じたものである以上、日本政府は原告の日本在留を無条件に認めるべき義務を負っているのであり、原告の在留権のそもそもの根拠はここにある。２　昭和二六年に制定された入管令は、諸外国との人的交流を管理する出入国管理の一般法として制定されたもので、日本に入国、上陸し、一時的に日本で在留する外国人を対象としており、制定当時日本国籍を有するとされていた韓国人・朝鮮人・台湾人には適用されなかった。
ところが、日本政府は、日本国との平和条約（昭和二七年条約第五号）の発効を目前とした昭和二七年四月一九日に同日付け民事甲四三八号民事局長通達（以下「四三八号通達一という。）を発して、「朝鮮及び台湾は、条約発効の日から日本国の領土から分離することになるので、これに伴い、朝鮮人及び台湾人は内地に在住しているものを含めてすべて日本国籍を喪失する」とし、一片の通達をもってこれらの者の日本国籍を喪失させ、入管令の適用があるとしたのである。四　三八号通達は、日本国との平和条約によって日本が朝鮮の独立を承認する以上、朝鮮に属する者は当然に日本国籍を失うはずであり、日本国憲法の下で法律より上位の効力を有する条約が右のように定めている以上、通達で日本国籍を失うこととしても、それは単に右条約の執行にすぎないから、憲法一〇条に反するものではない、ということを根拠とするものである。
しかしながら、日本国との平和条約が韓国人・朝鮮人の日本国籍を日本法上の戸籍の基準により喪失せしめるという趣旨を含んでいなかったことは明白である。すなわち、日本は、右条約二条（ａ）項により、連合国（条約締結国）に対し、朝鮮の独立を承認して、朝鮮に対するすべての権利、権原及び請求権を放棄する義務を負い、また、同条約二一条により、朝鮮に対しても同様の義務を負うところ、朝鮮の独立を承認する義務とは、より具体的には、朝鮮の民族自決権の行使に対して積極的な干渉を差し控え、右の民族自決権行使の国際的効果を承認することを意味するものであり、これを国籍についていえば、朝鮭民族が自民族を主とする国民国家を形成していく上において自国民の確定（国籍の確定）は必須の一過程をなすのであるから、日本としては、朝鮮の自国民確定を承認し、独立国朝鮮に帰属するとされた者に対しては、その者に対する朝鮮の対人主権と両立し難い日本の対人主権の主張を差し控えるべきことを意味するものであるが、それ以上に、日本と朝鮮との間の国籍問題を解決する趣旨を含むものではなく、他に同条約に日本と朝鮮との間の国籍条項は存在しないのであるから、日本が四三八号通達をもって国内法上の基準により勝手に朝鮮に属すべき者の範囲を確定し、日本国籍を喪失せしめたのは、同条約の朝鮮独立承認義務とは全く相容れないものである。日本としては、本来であれば、朝鮮の民族自決権行使としての国民確定を受け入れ、その結果朝鮮国民たることが明らかな者について、憲法一〇条に従い法律をもって日本国籍を喪失せしめるという手続を取るべきであったのである。したがって、四三八号通達による日本国籍喪失の措置は憲法一〇条に違反する違憲無効なものである。そうすると、韓国人・朝鮮人は、少なくとも潜在的には依然として日本国籍を有し、二重国籍の状態にあることになるから、「外国人」を適用の対象とする入管令、入管法の適用を受けることはなく、当然に日本に居住し続ける権利を有するものである。
したがって、韓国人の一人である原告に対して入管法二一条に基づいてされた本件処分はその根拠を欠き違法である。
（二）　入管法二一条三項の適用除外
仮に、原告に対して一定の場合に入管法の適用があるとしても、その適用は極めて制限的にされなければならない。
すなわち、ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件に基づく外務省関係諸命令の措置に関する法律（昭和二七年法律第一二六号、以下「法律一二六号」という。）二条六項によれば、昭和二〇年九月二日から同法施行の日（同法附則一号により日本国との平和条約の昀初の効力発生の日である昭和二七年四月二八日）まで引き続き日本に在留していた韓国人・朝鮮人等及び昭和二〇年九月三日から昭和二七年四月二七日までに日本で出生したその子は、入管令二二条の二第一項にかかわらず、別に法律で定めるところによりその者の在留資格及び在留期間が決定されるまでの間、引き続き在留資格を有することなく本邦に在留することができるものとされており（以下、法律一二六号二条六項の適用を受ける者を「一二六－二－六該当者」という。）、また、入管法四条一項一六号、同法施行規則二条二号、三条七号によれば、法律一二六号の施行日以後日本で出生した一二六－二－六該当者の子については、在留期間を一律に三年とし、三年毎に更新される特定の在留資格が付与されている（以下、入管法四条一項一六号、同法施行規則二条二号、三条七号の適用を受ける者を「四－一－一六－二該当者」という。）。これは、日本政府が四百三八号通達をもって入管令が在日韓国人・朝鮮人に適用されるとしながらも、これらの者が日本に在留するに至った歴史的経緯及び日本定住の実態からして、その全面適用は不可能と考えていたことを示すものであるが、日本政府は、Ａのように、右の間一旦朝鮮半島に戻って、再度日本本土に来た者については、これを一二六－二－六該当者としないものとしている。


しかしながら、第一に、日本政府は、「朝鮮は、（日本国との平和）条約発効の日から日本国の領土から分離することになる」（四三八号通達）としているのであるから、これによれば、同条約発効の日まで、朝鮮半島は国際法上日本の領土であった訳であり、したがって、Ａが朝鮮半島に帰っていたとしても、同人を法律一二六号二条六項にいう昭和二〇年九月二日以前から同法施行の日まで引き続き日本に在留していた者としなければならず、同人を一二六－二－六該当者でないとする解釈は成り立たない。第二に、朝鮮半島に一時戻ったかどうかという偶然の事情によって在留権という重大な事柄に差異を設ける取扱いは極めて不合理である。第三に、昭和二九年七月一四日の衆議院法務委員会の外国人の出入国に関する小委員会の「終戦前相当の期間日本に居住し、戦争末期に強制疎開その他の事由で朝鮮、台湾に疎開等したが、終戦後、日本の旧住宅に現状回復したような場合」にはその在留を特別に認めるべきであるとした決議や、同年九月二日の同小委員会における内田藤雄入国管理局長の「朝鮮とか台湾とかいうのは従来日本の領土であったと、朝鮮人、台湾人というのは日本人として日本に長く居住するに至った理由等が日本自体がむしろ責任を負わなければならない場合も多々あることは、われわれも十分承知しております。したがいまして、これらを国際関係の変化に従いまして直ちにほかの外国人と同じように取り扱うというようなことは、到底なし得べきことではないと考えております。したがいまして、長く日本に在住しておる者に対しては、その事実を十分われわれは考慮しなければならない」という発言などから明らかなように、日本国自身、朝鮮半島に一時帰った者は一二六－二－六該当者とならないとしながらも、このような者に対して入管法を全面的に適用し、ほかの外国人と同じに取り扱うのは到底なし得べきことではないとしていたのである。したがって、Ａのような経過をもって昭和二七年の日本国との平和条約発効の日までに日本に在留するに至った者を一二六－二－六該当者と区別して、法の適用関係を律するのは誤りである。そうであれば、Ａの在留権は、一二六－二－六該当者として、又はこれに準じてこれと同様に、無条件に認められなければならず、また、原告に対しては、四－一－一六－二該当者として、又はこれに準じてこれと同様に、覊束的に期間三年の在留資格が認められ、かつその在留期間更新許可申請に対しては、入管法二一条三項は適用されず、必ず更新されなければならないものである。したがって、入管法二一条三項に基づく本件処分は違法である。
（三）　在留期間更新許可処分の覊鵜束裁量性
（１）　仮に、原告の在留期間更新許可申請に対して入管法二一条三項の適用があるとしても、原告のごとき立場にある在日韓国人からの同条一項に基づく在留期間更新許可申請に対する法務大臣の同条三項に基づく更新許可処分は羈束裁量行為である。


すなわち、Ａ及びその子である原告のような経緯で日本に居住するに至った韓国人については、第一に、（一）の（１）で述べた在日に至る歴史的経緯がその在留期間更新に当たって当然考慮されなければならない。第二に、入管令は、（一）の（２）のとおり、諸外国との人的交流を管理する出入国管理の一般法として昭和二六年に制定されたもので、基本的に日本に入国、上陸し、一時的に日本で在留する外国人を対象とするものであり、その制定時に既に日本に存在し、生活の本拠を日本に置く者を対象とすることは予想していない体裁をとっているのに対し、在日韓国人・朝鮮人は、入管令制定当時日本国籍を有しており、四三八号通達によって、日本国との平和条約発効時に始めて外国人とされたのであるから、在日韓国人・朝鮮人は、入管令が規制対象とする「外国人」とは異質な存在であって、当然、法的に格別の措置が取られるべきであったところ、法律一二六号二条六項はかかる措置の一環ではあるが、仮にＡがその適用対象である一二六－二－六該当者に当たらず、したがって原告が四－一－一六－二該当者に当たらないとしても、右のような性格を有する入管令及びその承継法である入管法がそのまま形式的に適用されるべきでないことは当然であって、（二）の衆議院法務委員会の外国人の出入国に関する小委員会の決議や入国管理局長の発言はこのことを明らかにし、また、従前多くの裁判例が在日朝鮮人・韓国人に対する入管法二四条の適用に消極的であるのも、入管令、入管法のこれらの者への形式的適用がこれらの者の在留実態に合致しないからである。第三に、日本国に居住する大韓民国国民の法的地位及び待遇に関する日本国と大韓民国との間の協定（昭和四〇年条約第二八号、以下「日韓地位協定」という。）並びにこれに基づく日本国に居住する大韓民国国民の法的地位及び待遇に関する日本国と大韓民国との間の協定の実施に伴う出入国管理特別法（以下「日韓地位協定の実施に伴う出入国管理特別法」という。）によって、昭和二〇年八月一五日以前から引き続き日本国に居住する韓国人又はその直系卑属で同月一六日以後日韓地位協定発効の日（昭和四一年一月一七日）から五年以内に日本国で出生し、その後引き続き日本国に居住する韓国人が、所定の期間内に法務大臣に永住許可の申請をしたときには、必ず右許可がされて永住資格を取得することができ、さらに、右の永住資格取得者の子で日韓地位協定発効の日から五年経過後に日本国で出生した韓国人が所定の期間内に永住許可の申請をした場合も同様とされ（以下、日韓地位協定及び日韓地位協定の実施に伴う出入国管理特別法により永住許可を取得した者を「協定永住者」という。）また、昭和五六年法律第八五号による改正後の入管法附則七項によって、一二六－二－六該当者で日本国との平和条約の発効後引き続き日本に在留しているもの又は一二六－二－六該当者の一定範囲の直系卑属で出生後引き続き日本に在留しているものが所定期間内に申請をすれば、必ず永住許可を取得することができることとされており（以下同法附則七項により永住許可を取得した者を「特例永住者」という、。）、在日韓国人・朝鮮人の多くは、協定永住者又は特例永住者として永住資格を取得し、これらの者の在留については、被告法務大臣が在留許可の際に判断するとされている在留資格該当性及び在留状況が被告法務大臣の裁量判断の対象となることはないところ、原告のように、これらの永住者に近い地位を有する定住外国人も、法形式上の在留資格は入管法四条一項一六号、同法施行規則二条三号に基づくものであるとはいえ、その在留資格該当性を問われることなく在留することが認められており、また、その在留状況を問う必要のないことも永住者と変わるところはないのであるから、かかる定住外国人の在留期間更新許可申請に対する判断においては、一般の外国人同様に在留資格該当性と在留状況とを判断して更新の許否及び在留期間を決定するという入管法二一条三項の構造がそのまま妥当することはないというべきで、在留資格該当性や在留状況を問わず、昀長の三年間を在留期間とする在留期間更新許可処分が付与されなければならない。これらの諸点を考慮すれば、原告のごとき立場にある在日韓国人から在留期間を三年とする在留期間更新許可申請があった場合には、法務大臣は、原則として申請のとおりの更新許可処分をしなければならず、これを不許可とし、あるいは在留期間を短縮する処分はし得ないものであるし、また、処分に当たって、原告の在留資格該当性、在留状況などを他の外国人と同様に考慮することは原則として許されないものである。
（２）　被告らは、後記二（被告らの本案前の主張）の１の（一）の（２）のとおり、昀高裁昭和五三年一〇月四日大法廷判決（民集三二巻七号一三二三頁）を援用し、外国人の入国及び在留の許否は専ら当該国家の裁量によって決定し得るのであって、特別の条約がない限りは、外国人を自国内に受け入れるかどうか、また、受け入れる場合にいかなる条件を付するかを、当該国家が自由に決定できるというのが国際慣習法上認められた原則であり、憲法及び入管法上、外国人に在留の権利ないし引き続き在留することを要求し得る権利が保障されている訳ではないとし、在留期間更新許可処分については法務大臣に広範な裁量権が認められていると主張するが、右主張は、以下のとおり、少なくとも在日韓国人である原告に対する在留期間更新許可処分については誤りである。


ア　ａ　日本は、右昀高裁判決の翌年である昭和五四年に、経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約（昭和五四年条約第六号、以下「国際人権現約Ａ規約」又は単に「Ａ規約」という。）並びに市民的及び政治的権利に関する国際規約（昭和五四年条約第七号、以下「国際人権規約Ｂ規約」又は単に「Ｂ規約」という。）を批准し、Ａ規約及びＢ規約とも、同年九月二一日に日本において発効した。しかして、Ａ規約二条二項及びＢ規約二条一項は、ともに、各規約上の権利が国籍による差別なく保障されることを定め、さらにＢ規約二六条は国籍による差別なく法律による保護を受ける権利及び右差別に対し法律による保護を受ける権利が保障されることを定めた上、Ａ規約が、相当な生活水準についての並びに生活条件の改善についての権利（一一条一項）、労働に関する権利（六条ないし八条）、社会保障を受ける権利（九条）、母性・児童の保護を受ける権利（一〇条）、健康を享受する権利（一二条）、教育に関する権利（一三条及び一四条）、文化的生活に参加する権利（一五条）などを保障しているほか、Ｂ規約一三条が「合法的にこの規約の締約国の領域内にいる外国人は、法律に基づいて行われた決定によってのみ当該領域から追放することができる。」と定め、一旦国内に在留を認められた外国人が恣に国外に追放されることのない権利を保障している。そして、右Ｂ規約一三条の「法律に基づいて行われた決定」とは、右決定が法律に定められた正当な理由及び適正な手続によってされるべきことを意味するものであるところ、一旦入国を許可された外国人は、国内で様々な生活関係を築き、国内に生活基盤を得ている可能性があり、かかる外国人にとっては、右のＡ規約で保障された諸権利も国内に留まる権利が認められて初めて実現できるものであることを考慮すると、この正当な理由とは、Ａ規約で保障された前記諸権利を不当に侵害するものであってはならないことは当然であり、さらに、Ｂ規約七条の非人道的取扱いの禁止及びＢ規約二三条一項の家族の保護に関する各規定に抵触するものであってもならない。ｂ　また、その後、日本は、昭和五六年に難民の地位に関する条約（昭和五六年条約第二一号）に加入し、同条約は、昭和五七年一月一日に日本において発効した。同条約加入によって、日本は、少なくとも難民に関しては、他民族の日本移住を広く認める方向に転換し、また、外国人の入国には旅券所持を必要としてそれに反して入国しようとすれば、不法入国、不法在留として刑事処罰の対象としていた入国管理行政は大きく変貌を遂げたが、それのみならず、同条約三三条一項は、締約国に対し、難民を人種、宗教、国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見のためにその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の国境へ追放又は送還することを禁じ、これに伴って入管法五三条は送還先を限定した。
ｃ　さらに、前記昀高裁判決の後、日本国内に居住する外国人の数は急速に増加し、日本国内の経済、社会、文化において重要な要素を占めるに至り、また、逆に、海外に旅行する日本人の数や海外に在留して生活を営む日本人の数も飛躍的に増加した。そして、このような社会的実情の変化は、単に量的増加に止まらず、既に日本が多数の外国人の日本滞在を前提とする社会に質的に転換していることを示すものである。
ｄこのように、前記昀高裁判決以後の国際条約への加入や社会の国際化により、右昀高裁判決において、「国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく、特別の条約がない限り、外国人を自国内に受け入れるかどうか、また、これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを、当該国家が自由に決定することができる」とされた国際慣習法は、重大な変化を遂げているのであり、一旦受け入れた外国人をどのように処遇するかについては、人類としての普遍的権利を保障する観点から決定されなければならないのである。
イ　在日韓国人・朝鮮人の在日に至る歴史的経緯や日本国籍との関係並びにこれを背景として、一二六－二－六該当者や四－一－一六－二該当者はもとより、それ以外の長く日本に在留する韓国人・朝鮮人について、他の外国人とは異なる取扱いがされてきたことについては、（二）のとおりであるが、それに加え、日韓地位協定が、昭和四一年一月十七日に発効したことにより、日本と韓国との間には、前記昀高裁判決にいう「特別の条約」が存在することになり、日本は、在日韓国人に関する限り、受け入れるかどうか、また受け入れる場合にいかなる条件を付するかを自由に決定することができなくなったことは明らかである。ウ　在日韓国人・朝鮮人のような日本に定住する外国人にとって、日本に在留することは生活全般に渡って前提となっており、万一、日本在留が認められなくなれば、家族も労働の場も、時として言語さえ失うことになり、人間らしく生きていく権利が奪われることになる。このような定住外国人についての在留期間更新の許否の判断において、他の外国人と同一の基準に基づく裁量権を行使することが不当であることは明白である。したがって、定住外国人である在日韓国人の在留期間更新許可申請は、入管法二四条に列挙された各事由に準ずる場合であって、申請のとおり許可すると日本の社会に混乱をもたらすことが具体的に認められる場合にのみ、期間の短縮若しくは不許可とすることができ、そうでない場合には、これを許可すべきものと解すべきである。
エ　以上のとおり、在日韓国人である原告の在留期間更新許可申請に対して、法務大臣に広範な裁量権があるとする被告らの主張は誤りであることが明らかである。（３）　しかして、本件処分は、次のとおり、被告法務大臣が右のような羈束裁量性を誤ってこれをした違法がある。
ア　一般に、在留期間更新許可申請があって、被告法務大臣においてこれを許可するか否かを判断する際には、法務大臣がこれを自由な裁量により決し得るとの立場に立って、在留資格該当性に係わる事情、すなわち、従来の在留資格に適合するかどうか、今後その安定性、継続性があるかどうかという点と、在留状況に係わる事情、すなわち、現在の生活状況とか素行、経歴、在留歴、家族・親族状況とかを総合判断して決定するとされている。そして、原告に対する本件処分も、これと同様の考慮の下に行われ、在留期間を一年とした理由は、原告に出入国管理行政上忌避すべき法律違反である指紋押捺拒否の事実があり、当時の指紋押捺拒否に関する社会状況からこれをマイナスに厳しく評価するとともに、原告が日本で生まれ育ち、家族も日本に適法に在留していることをプラスに評価し、一年間の在留状況、特に指紋押捺拒否運動への関わりをチェックする必要があったことによるとされているものであるが、その他に、指紋押捺拒否運動に積極的に関与してきた原告の在留期間を短縮することによって、右運動の鎮圧を意図していたことが窺えるものである。


イ　しかしながら、本件処分は、原告の在留期間更新許可申請に対して、被告法務大臣が自由な裁量によりこれを決定できるという立場でされている点で、入管法二一条三項の羈束裁量性を逸脱している。
ウ　次に、本件処分は、考慮すべきでない事項を判断の基礎としてされた違法がある。
すなわち、第一に、本件処分は、原告が指紋押捺拒否をした事実を考慮してされたものであるが、指紋押捺制度が違憲であることは後述のとおりである。のみならず、原告の指紋押捺拒否行為は個人の良心に基づく行為であるから、これを考慮することは原告の良心に対する干渉となり、また、原告の指紋押捺拒否行為に対して刑の確定はもちろん、犯罪としての捜査さえも行われていない状況で、本件処分に当たってこれを考慮するのは、刑事処分の先取りであって行政処分としての範囲を逸脱しており、さらに、在留期間を一年として、原告の指紋押捺拒否運動に対する関わりをチェックするという点は、原告の政治的思想、信条を不利益な処分の事由とするものである。第二に、本件処分は、指紋押捺拒否運動の鎮圧を意図してされたものであるが、原告に対する在留期間更新許可処分に当たって、このような政治的意図が考慮されてはならないことは明白である。
エ　本件処分には、考慮すべき事項を考慮しなかった違法がある。すなわち、第一に、本件処分は、１の（一）並びに２の（一）の（１）及び（二）のＡ及び原告が日本に在留するに至った経過、そして、その歴史的意味を全く考慮せずにされたものである。第二に、原告は、日本で生まれ、日本で成長し、その全生活の基盤を日本に置くにもかかわらず、その在留資格は、父であるＡのそれを全面的に受け継ぐ入管法四条一項一六号、同法施行規則二条三号に基づくものとされ、それ自体不安定なものであるが、本件処分によって、従来の三年の在留期間が一年に短縮されることにより次のような重大な不利益を受けることになる。すなわち、まず、在留期間が短いことを理由に、就職に際して不利な地位に置かれたり、各種資金の融資を受けられなかったりするなど、未だ日本社会に根深い在日韓国人に対する差別意識に基づく差別的不利益取扱いがさらに強度となり、あるいは、再入国許可との関係で、一年を超える国外渡航が実質上不可能となるなど、実生活上様々な不利益を受ける。
のみならず、今後も日本において、その社会との結びつきの中で将来の生活上及び職業上の計画を有する原告は、その前提たる在留資格が将来剥奪されるかも知れないという不安に曝されることとなり、このこと自体原告の生き方の否定につながるものであって、原告のごとき定住外国人にとっていわば退去強制に等しい重大な不利益であるが、さらに、本件処分が原告の指紋押捺拒否行為という政治的、思想的、人格的行為を理由とするものであること及び法文上はどのような事由によってどのような不利益が課されるのかが明らかでないことから、原告は、将来課されるかもしれない不利益を回避するために、本来自由であるべき思想、政治的理念を自ら規制しなければならず、このような事態が憲法上保障された原告の諸権利を侵害し、原告に重大な精神的負担及び不利益をもたらすことは明らかである。本件処分は、それが原告に及ぼす右のような不利益を全く顧慮せずに行われたものである。
３　指紋押捺拒否行為を理由とする本件処分の違法性
（一）　本件処分が、原告が外登法一四条（ただし、昭和六二年法律第一〇二号による改正前のもの）に基づく指紋押捺を拒否していることの制裁としてされたものであることは１の（四）のとおりである。
（二）　指紋押捺制度の導入の経過、運用実態等
（１）　外登法の制定及び指紋押捺制度の導入の経過
ア　敗戦時に日本に在住した二〇〇万人以上の朝鮮人のうち、戦後の日本政府及び連合国昀高司令官総司令部（以下「ＧＨＱ」という。）の帰還政策にもかかわらず、これに従わないで、あるいは、帰還したものの、２の（一）の（１）のような朝鮮半島の経済状態の下で生活ができず、再度日本に入国して、日本に在留することになった者は五〇万人以上に上り、このように多数の朝鮮人が日本に在留定着する傾向が明らかとなるにつれ、日本政府及びＧＨＱは在日朝鮮人に対する取締り姿勢を強化していったが、このような中で昭和二二年に外国人登録令（昭和二二年勅令第二〇七号、以下「外登令」という。）が公布施行された。外登令は、外国人の在留管理に関する戦後初めての法令であり、出入国管理の規定をも併せ持つもので、入国外国人に対する一般法であるかのような体裁をとっているが、台湾人のうち法務総裁の定めるもの及び朝鮮人に対し、これを同令の適用については当分の間外国人とみなす旨の規定を置くとともに、外国人登録を強制しており、その結果、当時日本国籍を有していた在日朝鮮人は、一方では食料配給、課税等の分野においては日本国民と同一の地位に置かれ、他方では外国人とみなされて外登令の取締り管理の対象とされたのである。そして、外登令の制定経過、日本国籍を有する在日朝鮮人・台湾人をあえてその対象としたこと及び当時の在日外国人の数は在日朝鮮人・台湾人の数に比較して微々たるものであったことを考慮すれば、外登令が在日朝鮮人・台湾人の治安管理のために制定されたことは明らかである。なお、外登令による在日朝鮮人の一斉登録は、朝鮮人諸団体の反対により登録期間を延長しながら昭和二四年八月から九月にかけて強行実施された。
イ　その後、昭和二四年に、不法入国、不正登録又は登録証明書不携帯に関する罰則を強化又は新設するとともに、登録証明書に有効期間を設け、期間経過に伴って切り替える制度の導入等を主な改正点とする外登令の改正がおこなわれ、右改正令に従って、昭和二五年二月、昭和二七年一〇月、昭和二九年一〇月に一斉登録切替（ほぼ同時期に登録した多数の在日韓国人・朝鮮人等の登録証明書の有効期間が同時期に経過するためにこれらの者の登録の切替が一時に集中することをいう、）が行われた。


ウ　昭和二七年四月二八日の日本国との平和条約の発効により、外登令が廃止されると同時に、外登法が公布施行されたが、四三八号通達によって、同条約により日本国籍を喪失するとされた在日韓国人・朝鮮人・台湾人は、その時点で、在日外国人の九四パーセント余を占め、外登法が主として在日韓国人・朝鮮人を管理取締りの対象とすることに変わりはなかった。しかして、右外登法により、指紋押捺制度が新設された（但し、指紋押捺義務を定めた同法一四条及び指紋不押捺罪を定めた一八条一項八号の施行は昭和三〇年四月二七日）が、指紋押捺制度が何のために導入され、また、押捺された指紋がどのように管理保管されるかは、同法自体からは明らかではなかったのみならず、その後の昭和三三年法律第三号による同法の改正までは、登録又は登録の書換え等の申請の際に指紋の押捺をするものとされていたのが、右改正後は、交付又は書き換えて返還を受ける登録証明書の受領と同時に指紋押捺をするものとされ、ここにおいて、指紋の押捺は、登録証明書作成交付の要件でさえもなくなり、外国人登録の事務から切り離されて、外登法の他の手続とは無関係に指紋を収集する制度となった。
以上のことからも窺われるように、指紋押捺制度は、外国人登録手続における手続的必然性を有さず、専ら、在日韓国人・朝鮮人の治安取締りの観点から発想され、後述するとおり、公安警察による在日韓国人・朝鮮人の情報収集のためにのみ、その目的及び機能を有するものであって、今日、何ら合理的な立法事実を有しないものである。
（２）　本件処分当時の指紋押捺制度の運用実態
本件処分当時施行されていた昭和六二年法律第一〇二号による改正前の外登法一四条に基づく、指紋押捺制度の運用は次のとおりであった。ア　外登法に基づく外国人登録事務は、法務省を主務官庁とする国の事務であるが、個々の外国人の登録の申請の受理、登録証明書の交付、指紋の採取の事務等は、機関委任により市区町村長の事務とされ、現実には各市区町村の担当者が外登法、同法施行規則、外国人登録法の指紋に関する政令、外国人指紋押捺規則等の法令とともに、法務省入国管理局長通達による取扱要領（以下「取扱要領」という。）に基づいて取り扱っているところ、外登法一一条（ただし、昭和六二年法津第一〇二号による改正前のもの）の確認申請手続（登録証明書の切換交付手続）を例にとれば、市区町村の担当者は、出頭した申請書の提出する登録証明書及び市区町村に保管されている登録原票にそれぞれ貼付されている写真と申請者が新たに提出する写真及び申請者自身の顔とを見比べ、あるいは、登録原票、登録証明書及び申請書の各記載を検討することにより、登録原票にされた者と申請者とが同一人であること及び新たに提出を受けた写真が当該申請者の写真であることを確認して、新しい登録証明書を作成し、その交付に際して、登録原票及び新しい証明書の各所定欄に左手ひとさし指の指紋の押捺を求めていたのであり、右取扱いは、取扱要領が、申請の受理に際して写真などにより本人であることを確認しなければならない、としていたこと、外登法一四条五項（ただし、昭和六二年法律第一〇二号による改正前のもの）が、指紋は申請に伴って交付される登録証明書の受領と同時に押す、と定め、また、取扱要領が、申請受理後、登録証明書を交付するときに、原票、登録証明書及び指紋原紙の所定欄に、左手ひとさし指の指紋を押捺させなければならない、としていたことと符合していたものである（なお、後述のとおり、指紋原紙への押捺は省略されていた。）。このように、市区町村の担当者は、写真によって申請者の同一人性を確認していたのであり、新しい登録証明書を交付する段階で始めて押捺するものとされていた指紋は、右手続において、申請者の同一人性確認の手段として使用されていなかった。そのために、市区町村の担当者に対し指紋照合の知識技術を習得させるための研修等も実施されておらず、指紋照合のための物的設備等も市区町村の窓口には全く存しない。
イ　外登法一四条一項（ただし、昭和六二年法律第一〇二号による改正前のもの）、外国人指紋押捺規則六条（ただし、昭和六三年法務省令第八号による改正前のもの）によれば、同法一一条（ただし、昭和六二年法律第一〇二号による改正前のもの）の確認申請手続の際にも、申請者は指紋原紙に指紋を押捺することを要し、右指紋原紙は、法務省当局に送付されることとされていた。しかしながら、法務省当局は、昭和四五年に指紋原紙により送付された指紋の換値分類体制を廃止し、さらに、昭和四九年八月一日以降は、新規登録の際に指紋を押捺したことがある場合には、指紋原紙への指紋押捺は省略することとし（昭和四九年四月二三日付け法務省管登第三三六一号通達）、確認申請手続の際に指紋の押捺がされた指紋原紙が法務省当局に送付されることもなくなったので、法務省当局において右手続の前後の指紋原紙の指紋を照合することにより確認申請者の同一人性を確認することは不可能となった。指紋原紙の法務省送付は、昭和五七年に突如再開されたが、右の中断期間の存在及びこの間の昭和五五年及び右中断期間後の昭和六〇年にそれぞれ一斉登録切替期が到来したことにより、事実上、昭和四九年から昭和六〇年まで指紋照合不可能の期間が存在しており、さらに、換値分類制度は廃止されたままなのであるから、法務省当局においても、指紋照合の体制は整っていなかったものといわざるを得ない。
ウ　他方、取扱要領によれば、市区町村長は、司法警察職員等の公務員から法令の規定に基づき登録原票の閲覧請求、原票の写しの交付請求その他登録事項の照会があった場合にはこれに応じるものとされている。
そもそも、指紋による個人識別法は、犯罪捜査の手段として研究開発されてきたものであり、世界各国で犯人の特定や前科前歴の発見等に一般的に利用されているなど、指紋と犯罪捜査との間に密接な関係があることは広く認識されている。また、指紋押捺制度の制定経過において、Ｆ国務大臣は、昭和二八年五月二八日の参議院法務委員会で、指紋の採取が治安上の理由によるものである旨を率直に述べ、また、警視庁のＧ刑事部長は、昭和二六年五月二五日の衆議院行政監察特別委員会で、警察側としては、犯罪の防止その他で指紋採取が制度化されることが必要であるという意見であることを述べており、指紋押捺制度が専ら公安警察による在日韓国人・朝鮮人等の情報収集の目的及び機能を有することは明らかである。
（３）　外国人登録行政上の指紋押捺制度の無意義性


右（１）のイの昭和二五年の一斉登録切替時には約五万人の、昭和二七年の一斉登録切替時には約三万人の登録人員の減少が見られ、法務省当局は、右の登録人員の減少を二重登録等の不正登録の減少と分析しているところ、右不正登録の減少は、登録切替制度導入の成果とは評価し得ても、昭和三〇年に導入された指紋押捺制度との有意的関連性は見い出し難い。そして、その後の昭和二九年の一斉登録切替時には登録人員の減少はほとんどみられず、また、指紋押捺制度導入後に発見された不正登録者の数は僅少であり、ことに昀近は皆無に近い上、その発覚が指紋の照合によったものであるかどうかは明らかではなく、不正登録者の発見と指紋押捺制度との間に関連性が存在するものでもない（（２）のイのとおり、昭和四九年から昭和六〇年までは、法務省当局において指紋の照合をすることが不可能であった。）。
なお、昀近において、不法入国者及び不法残留者等が増加する傾向があるとしても、その大半は、短期在留の外国人労働者であって、直接には指紋押捺制度の対象者でないと考えられるから、右不法入国者等の増加と指紋押捺制度の存在意義との関連性は認められない。
このように、外国人登録行政において、指紋押捺制度が具体的にどのような意義を有し、どのような役割を担っているのかは全く明らかではないのみならず、仮に、不正登録者の発見と指紋押捺制度との間に何らかの関連性があったとしても、ごく僅少の不正登録者を発見するために、約六一万人にも及ぶ在留外国人（しかも、その大部分は定住外国人である。）に指紋の押捺を強制するのはいかにも不合理である。
（４）　諸外国の指紋押捺制度の状況
法務省当局が、昭和五九年一月までに五〇か国について調査した結果によると、アメリカ、スペイン、ポルトガル、韓国、メキシコ、ペルー、ホンジュラス、ニカラグア、ヴェネズエラ、エクアドル、パラグアイ、ウルグアイ、コスタリカ、ドミニカ、フィリピン、タイ、香港、インドネシア、マレーシア、ブラジル、アルゼンチン、チリ、コロンビア、ビルマの二四か国が外国人に対して指紋押捺義務を課し、また、イギリス、フランス、西ドイツ等九か国が部分的に指紋押捺義務を課しているとされている。
しかしながら、まず、右の指紋押捺義務を課しているとされる二四か国のうち、いわゆる先進国はアメリカのみであり、人権意識が比較的発達している先進国において指紋押捺制度がいかに例外的なものであるかは明らかである。また、右二四か国のうち、スペイン、ポルトガル、韓国、メキシコ、ホンジュラス、ヴェネズエラ、パラグアイ、コスタリカ、香港、インドネシア、マレーシア、アルゼンチン、チリ、コロンビア、ビルマの一五か国は、自国民に対しても、旅券又は身分証明書に指紋の押捺を義務付けているのであって、その当否はともかく、外国人に対し自国民に対すると同じ取扱いをしているのであるから、日本とは事情が異なる。さらに、右二四か国のうち、アメリカ、メキシコ、ペルー、ホンジュラス、ニカラグア、ヴェネズエラ、エクアドル、パラグアイ、ウルグアイ、コスタリカ、ドミニカ、フィリピン、タイ、ブラジル、アルゼンチン、チリ、コロンビアの一七か国は、国籍について出生地主義を採用しているのであるから、その国で出生し、定住を続ける者に対しては外国人登録制度は適用されず、指紋押捺を強制される外国人の多数が在日韓国人・朝鮮人であり、かつ、その大半が日本で生まれ育った者であるという事情を抱える日本とは異なるものである。
なお、右の部分的に指紋押捺義務を課しているとされている九か国は、識別可能な署名のできない場合（イギリスの例）、有効な旅券を所持せずに入国した場合（フランスの例）、あるいは、強制的な鑑識調査として身分又は国籍に関して疑いのある場合（西ドイツの例）等、それぞれ特異な場合にのみ指紋押捺を義務付けるものである。
そうすると、外国人のみに指紋押捺を義務付け、かつ、その外国人の大半が定住外国人であるという事情を有するのは、ひとり日本だけであり、日本の指紋押捺制度が、国際比較からも特異な制度であることが明白である。
（５）　指紋押捺制度による不利益
指紋は、個人識別の昀有効手段とされ、個人についての様々な情報のうち昀も価値の高いプライバシーの一種であり、さらに、（２）のウのとおり、指紋と犯罪捜査との間には密接な関係があるから、犯罪捜査と人権との関係に徴しても、指紋は自ら管理すべき重要な情報であって、現に、刑事手続関係諸法令においては、指紋採取について厳格な取扱いがされている。それなのに、外国人であるというだけで、右のような意識を有する指紋が、国家によってみだりに採取、管理されることになれば、個人は、自己の生活が国家によって管理されているという意識を常に植え付けられ、その私生活の平穏は危殆に瀕するといわざるを得ない。また、このような指紋採取の受忍を外国人にのみ義務付けることは、外国人に強い屈辱感と差別感とを与えるものであり、このことは、とりわけ原告のように周囲の日本人と同様に生まれ育ってきた者にとっては、ひとしおである。
（三）　指紋押捺制度の違憲性、違法性及び本件処分の違憲性、違法性（１）　右（二）のとおり、指紋押捺制度は、在留外国人の同一人性の確認及び身分関係の特定という目的のためには、そのために指紋押捺制度を必要とするような立法事実が存在せず、かつ、制度の運用実態に照らしても、関係諸機関において、右のような目的に合致するような体制がとられておらず、また、これに合致するような運用もされていない。指紋押捺制度は、在日韓国人・朝鮮人を対象とした治安管理という不合理かつ差別的な意図をもって導入されたものであり、その後においても、公安警察による在日韓国人・朝鮮人に対する情報収集、捜査のためにのみ、その目的及び機能を有し、これがため、現在に至るまで、維持、運用されてきたものである。他方、指紋押捺制度は、その対象とされる外国人に著しい精神的苦痛と不利益とを与えるものであり、仮にこれが在留外国人の同一人性の確認及び身分関係の特定という立法目的を有するものであるとしても、その立法目的を達成するために必要昀低限の人権に対する制約であるとは到底いい得ない。また、国際比較からも、日本の指紋押捺制度は特異かつ不合理である。
（２）　右のとおりであるから、指紋押捺制度は、個人の尊厳を著しく侵害するもので憲法一三条に違反し、また、国際人権規約Ｂ規約七条の「品位を傷つける取扱い」に該当するものであるから、同条にも違反するものであり、さらに、在日韓国人・朝鮮人その他の在留外国人を、何らの合理的な理由なく、不当に日本国民と差別して取り扱うものであるから、憲法一四条一項及び国際人権規約Ｂ規約二六条に違反するものでもある。
（３）　したがって、原告が外登法一四条（ただし、昭和六二年法律第一〇二号による改正前のもの）に基づく指紋押捺を拒否していることの制裁として、原告の在留期間を短縮した本件処分も、また、違憲、違法であるというべきである。


４　その他の理由による本件処分の違法性
（一）　憲法一四条一項違反
（１）　協定永住者との差別
被告法務大臣は、協定永住者であって、指紋押捺を拒否している者に対しては、刑事事件としてこれを起訴することはあっても、指紋押捺拒否を理由にその者の在留資格を不利益に変更することはしていない。
しかして、協定永住者に該当するか否かは、昭和二〇年八月一五日以前から引き続いて日本に居住していたか、一時帰国した事実があったか等、些細な事情によって決定されるものであり、戦前から日本に居住し、強制徴兵により一時帰国した事実はあるものの、日本に定住してきたＡの子で、出生以来日本に居住し、将来も居住する意思を有する原告を協定永住者である韓国人と区別すべき合理的理由は何ら存在しない。したがって、被告法務大臣が、原告の指紋押捺拒否を理由として、原告に対し在留期間を短縮する本件処分をしたことは、原告を協定永住者たる在日韓国人に比して不当に差別するものであり、憲法一四条一項に違反するものである。
（２）　他の指紋押捺拒否者との差別
原告と同様に、在留期間を限られて日本に居住する者で、過去に指紋押捺を拒否した者の中には、指紋押捺拒否の事実を、在留期間更新時の在留期間の決定に際して全く不利益に考慮されていない者が多数存在する。したがって、被告法務大臣は、指紋の押捺を拒否している外国人に対し、在留期間更新制度を恣意的に運用することによって、原告を不当に差別しているものであり、本件処分は、憲法一四条一項に違反するものである。
（二）　憲法一三条、二五条違反
（１）　憲法一三条の保障する個人の尊重、幸福追及の権利は、近代憲法の基本原理である個人主義、個人の尊厳から派生するものであって、日本国民であると否とを問わず、保障されるべき人権である。
また、憲法二五条の保障する生存権は、その社会権的側面が外国人に対しても保障されるかどうかについて議論が存するものの、その自由権的側面、すなわち、国家、行政の諸施策により生存を脅かされないよう求める権利は、個人の存立を確保するための昀低限の権利であり、かつ、その保障のために国の積極的な施策を必要としないから、日本国民と同様、外国人もこれを享受するものというべきである。（２）　しかして、本件処分は、２の（三）の（３）のエのとおり、原告がこれまで抱いてきた日本での永住の確信に動揺を与え、原告に、いつ在留期間更新を不許可とされるか解らないという不安を植え付けて、原告の指紋押捺拒否の確信を翻意させようと意図するものであるから、原告の幸福追及及び生存の前提たる在留に対する重大な侵害であり、他方、原告の指紋押捺拒否行為により害されるべき公共の福祉は考えられず、また、指紋押捺拒否行為に対し、刑事処分の外に、法令上明確な判断基準がない在留期間更新許可の制度を利用して更に制裁を加えることは、その必要性・合理性が乏しく、公共の福祉にかなう措置とは考え難いから、本件処分は、憲法一三条、二五条に違反するものである。
（三）　憲法三一条違反
在日外国人の生活に直接かつ重大な影響を及ぼす入国管理行政については、憲法三一条の規定する適正手続の保障の趣旨が厳格に適用されなければならず、そのために、被告法務大臣は、本件処分のような不利益処分をするに当たっては、事前に処分の具体的理由及びその判断基準並びにその判断の根拠となるべき手持資料を被処分者に開示し、かつ、被処分者に弁解、反論の機会を実質的に与えた後でなければ、処分をすることができないというべきである。
しかるに、被告法務大臣は、本件処分をするに当たって、原告に対し、事前に、在留期間を短縮する具体的理由及びその判断基準並びに判断の基礎となった手持資料を一切開示せず、原告に被告法務大臣の判断の誤りを指摘して反論する機会を全く与えなかった。したがって、本件処分は、憲法三一条に違反するものである。
（四）　指紋押捺拒否行為の法違反性の消滅
昭和六二年法律第一〇二号による外登法一四条の改正（昭和六三年六月一日施行）により、従来は確認申請や登録証明書の再交付申請の度に義務付けられていた指紋の押捺が、原則として新規登録申請の際に一回押捺すれば足りることとされるに至ったところ、原告のした指紋押捺拒否行為は、これが右改正後に行われたとすれば、何の法違反性をも問われる行為ではない登録証明書の再交付申請の際のものである。
また、右改正前における原告の指紋押捺拒否行為は、改正後といえども、なお、刑罰適用の対象とされていたが（昭和六二年法律第一〇二号附則五項）、右刑事責任も、昭和六四年の昭和天皇死去に伴う大赦令の発令によって免ぜられるに至った。このように、指紋押捺制度の改正及び大赦による刑事免責によって、法違反の内実を失った原告の指紋押捺拒否行為は、もはや、原告に対する不利益処分の根拠とはなり得ないものである。
５　本件処分による原告の損害
（一）　本件処分は、被告国の公権力の行使に当たる公務員である被告法務大臣がその職務を行うについてした行為である。
（二）　原告は、被告法務大臣の故意又は過失による違法な本件処分により、２の（三）の（３）のエのような不利益を受け、また、本件処分に係る一年の在留期間を経過した後は在留資格を失い、不法在留の状態にあって、甚大な精神的苦痛を被ったところ、この損害を金銭で評価すれば一〇〇万円を下るものではない。
６　本件訴訟の適法性
（一）　本件処分の取消しの訴えの法律上の利益
（１）　原告のごとき立場にある在日韓国人による在留期間を三年とする在留期間更新許可申請に対しては、必要的、羈束的に申請のとおり許可が与えられなければならないことは、２の（二）及び（三）のとおりであり、原告は、本件申請に対してその申請のとおりの許可処分を求め得る地位にあって、本件処分は、右地位に基づく原告の利益を侵害するものである。


（２）　入管法二一条一項、二項は日本に在留する外国人に対し、その在留期間更新の申請を認めているところ、同法施行規則二一条一項、別記三〇号様式（ただし、昭和六三年法務省令第六号による改正前のもの）によれば、右の申請は、新たに希望する在留期間を明示して行うことを要するとされており、また、在留期間更新許可申請をする外国人にとっては単に在留期間の更新が認められれば足りるものではなく、何年間在留することができるかが重大な関心事であるから、在留期間は右申請の不可欠の要素として申請権の内容をなすものである。したがって、本件処分は、在留期間を三年とする本件申請に対して、在留期間二年につきこれを拒否したものであり、法令に基づく原告の申請に対して不利益な法的効果を及ぼす拒否処分である。
（３）　本件処分は、原告に一年間の在留を許可する反面、機能的にみれば、原告に対し一年を超えて在留してはならないという権力的規制を加えるものであることは明らかであり、命令強制の要素と表裏一体である。
（４）　右のとおり、本件処分は原告の法的利益を規制、侵害するものであるから、原告が本件処分の取消しを求める訴えの法律上の利益を有することは明らかである。
（二）　在留期間を三年とする在留期間更新許可処分を求める訴えの法律上の利益（１）　抗告訴訟としての義務付け訴訟は、行政庁の作為、不作為の義務が法律上一義的に明瞭で、もはや行政庁の第一次判断権を留保する必要性の認められない場合であって、行政庁の作為又は不作為により国民に重大な損害ないし危険が切迫しており、かつ、他に救済を求める適切な方法がない場合に認められるものと解すべきである。
しかして、既に述べたとおり、被告法務大臣は、原告の本件申請に対して、羈束的に在留期間を三年とする在留期間更新許可処分をすべきことが法律上明白であり、もはや被告法務大臣の第一次判断権を留保する必要はなく、かつ、本件の判断によって本件処分が取り消されるに際し、在留期間を三年とする在留期間更新許可処分がされなければ、原告の日本での在留は不適法のものとなってその生活が直ちに危殆に瀕することになり、しかも原告を右損害から救済するためには、本件処分の取消しに加えて在留期間を三年とする在留期間更新許可処分がされる必要があるのであるから、原告には、右処分を求める訴えの法律上の利益が存するものである。（２）　仮に、本件申請に対する被告法務大臣の処分が羈束的であるとまではいえず、裁量の余地が残されているとしても、行政庁の第一次判断権は絶対不可侵なものではなく、直ちに義務付け訴訟が違法となるものと解すべきではない。すなわち、行政庁が違憲、違法な動機、目的に基づき、考慮すべきでない事情を考慮して裁量判断をした場合には、もはや行政庁に第一次判断権を委ねた所以である行政庁の責任体制が保たれていないのであるから、その裁量権の適正な行使は期待できず、被処分者の救済のためには、裁判所において、単に行政庁の原処分を取り消して新たな処分を期待するだけでなく、行政庁の裁量判断における違憲、違法な動機、目的を排除して、自ら適正な裁量権行使をしなければならない責務を有するものと解すべきである。
しかして、本件処分は、指紋押捺制度という違憲の制度に対する反対運動を圧殺し若しくは右制度に反対するものを威嚇するという政治目的のために、原告が右制度に違反したことを捉え、これを性格の全く異なる在留期間更新許可の判断においてことさら不利益に考慮したというものであって、まさに、行政庁の裁量判断が違憲、違法な動機、目的に基づいて処分がされた場合に該当するものであるから、義務付け訴訟が許容される場合に当たるものである。
（三）　損害賠償請求の訴えの適法性
（１）　原告の被告国に対する損害賠償請求の訴えは、行政事件訴訟法一六条一項に基づき、被告法務大臣に対する本件処分取消しの訴えの関連請求に係る訴えとして併合提起されたものであるが、（一）のとおり、本件処分取消しの訴えが適法であるから、損害賠償請求の訴えも適法であることは明らかである。（２）　仮に、本件処分取消しの訴えが不適法であるとしても、関連請求に係る訴えが独立に訴訟要件を備えているのであれば、右訴えは適法である。すなわち、行政事件訴訟法一六条一項が関連請求に係る訴えについて取消訴訟との併合を認めた趣旨は、審理の重複を避けて訴訟経済を図り、判断の抵触を避けるとともに、関連性のない訴えがむやみに併合されると逆に訴訟経済に悖る結果となることから併合の許される訴えを関連請求に係るものに限定したことにあるが、同項は単に併合要件を定めたにすぎない規定であって、取消訴訟が不適法である場合の関連請求に係る訴えの取扱いまで定めたものではない。そして、訴えの適法性は実体判決の要件ではあっても実体審理の要件とはされていないから、裁判所が、訴えの適法性とは別に、あるいは適法性判断の資料を得るために実体審理に入ることは何ら妨げられるものではない上、取消訴訟における適法性判断は微妙なものであることが多く、裁判所が適法性の審理と並行して実体審理を行うことも少なくないのであるから、関連請求に係る訴えが併合された取消訴訟が結果的に不適法であったとしても、取消訴訟を審理する裁判所が関連訴訟に係る訴えを独立した訴えとして審理判決することが、訴訟経済、判断の統一を害することにはならないのである。したがって、取消訴訟が不適法である場合にも、関連請求に係る訴えが、独立の訴えとしての訴訟要件を具備する以上、これが不適法な訴えとされるいわれは何ら存在しない。
しかして、原告の被告国に対する本件損害賠償請求の訴えが独立の訴えとしての訴訟要件を具備していることは明らかであるから、右訴えは、いずれにせよ、適法である。
７　結論
よって、原告は、被告法務大臣に対する関係で、本件処分の取消し及び在留期間を三年とする在留期間更新許可処分をすることを求めるとともに、被告国との関係で、国家賠償法一条一項に基づく損害賠償として金一〇〇万円を支払うことを求める。
二　被告らの本案前の主張
１　被告法務大臣の主張
（一）　本件処分の取消しを求める訴えについて
（１）　処分の取消しを求める訴えは、当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができる（行政事件訴訟法九条）。すなわち、処分の取消しの訴えの原告適格を有する者は、当該処分の法的効果として、自己の権利若しくは法律上保護された利益（当該行政処分の根拠法規によって個別具体的に保護された利益）を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者に限られ、かつ、処分の取消しの訴えについていわゆる狭義の訴えの利益を有するというためには、取消判決によって、右の権利利益が回復されるべき状態にあることが必要である。
（２）　原告は、本件処分によって侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある権利若しくは法律上保護された利益を有しない。


ア　原告は、入管法四条一項一六号、同法施行規則二条三号に基づく在留資格で日本に在留し、その在留期間が経過するために、同法二一条一項に基づいて在留期間更新許可申請をしたものであるところ、本件処分は、原告に対し右の在留資格で、一年間の在留を許可した処分であるから、本件処分によって原告の権利若しくは法律上保護された利益が侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあるというためには、原告が一年を超える期間（原告の主張によれば引き続き三年間）日本に在留することが、原告の権利として認められ、あるいは、本件処分の根拠法規である入管法上個別具体的に保護された利益として認められていることが必要である。しかしながら、外国人の入国及び在留の許否は、専ら当該国家の裁量によって決定し得るのであって、国家は、特別の条約のない限りは、外国人を自国内に受け入れるかどうか、また、受け入れる場合にも、どのような条件を付するかを自由に決定できるというのが国際法上の原則である。そして、憲法二二条一項も、外国人が日本に入国することについては何ら規定していないのであるから、憲法上、外国人が日本に入国する自由を保障されているものでないことはもちろん、在留の権利ないし引き続いて在留することを要求し得る権利を保障されているものではない（昀高裁昭和五三年一〇月四日大法廷判決・民集三二巻七号一二二三頁）。入管法二一条も、憲法の右規定を受けて、外国人が日本に在留することができるのは一定の在留期間に限られ、在留期間が経過したときは当然に在留資格を失うことを前提として、その延長の必要が生じた場合には期間の更新の申請をすることができるものとしており、かつ、この場合でも、同条は、その更新申請に対しては、法務大臣が在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限り更新を許可する建前をとっていて、在留目的等に照らして合理的な期間内は在留期間の更新を受けることを保障し、あるいは入管法五条の上陸拒否事由若しくは同法二四条の退去強制事由に該当しない限り当然に更新の許可を受けられるという建前をとっているものではない。したがって、入管法その他の法令上、従前の在留許可に基づく在留期間が経過したため在留期間更新許可申請をした外国人に対し、引き続いて一定期間在留することを権利として認め、あるいは個別具体的に保護された利益として認めたと解すべき根拠は、何ら存在しない。
イ　なお、右の点に関連し、原告は、原告のごとき立場にある在日韓国人からの在留期間を三年とする在留期間更新許可申請に対しては、被告法務大臣は、必要的、羈束的に申請のとおりの許可を与えなければならないと主張し、右許可処分についての被告法務大臣の裁量権を否定する。
しかしながら、アのとおり、法令上、在留期間の経過した外国人が引き続いて一定期間在留することを権利として認め、あるいは個別具体的に保護された利益として認めたと解すべき根拠は存在せず、逆に、入管法二一条三項が更新の事由を「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるとき」と、極めて概括的に定めていることのほか、外国人に対する出入国管理の制度は、国内の治安と善良の風俗の維持、保健・衛生の確保、労働市場の安定などの国益の保持を目的として行われるものであるところ、右の国益の保持の判断をするに当たっては、申請者の申請事由の当否のみならず、当該外国人の在留中の一切の行状、国内の政治・経済・社会等の諸事情、国際情勢などの諸般の事情を斟酌し、時宜に応じた的確な判断をしなければならないが、このような判断は、事柄の性質上、出入国管理行政の責任を負う被告法務大臣の裁量に委ねるのでなければ到底適切な結果を期待することができないことなどを考え併せれば、在留期間更新許可処分における被告法務大臣の裁量権は極めて広いというべきであって、右の裁量権を認めない原告の主張は失当である。
（３）　また、本件処分の法的効果として原告の権利利益の侵害が継続し、本件処分の取消しを求めなければその回復が図れないという状態は存在しない。すなわち、本件処分は、原告に対し入管法四条一項一六号、同法施行規則二条三号に基づく在留資格による一年間の在留期間の更新を許可するというものであって、その法的効果は、原告に一年間の在留の資格を付与するというものであり、かつ、これに尽きるもので、いわば受益処分というべきものであって、原告に何らの不利益をも与えるものではない。
原告は、本件処分によって、就職や各種資金の融資を受けるに際しての不利益取扱いや一年を超える国外渡航の実質的不能などの実生活上の不利益を受け、あるいは、将来原告の在留資格が剥奪されるかもしれないという不安などの精神的不利益を受ける旨主張するが、これらの不利益は、その発生自体が不確定であるのみならず、仮にそれが生ずるとしても、単に本件処分からもたらされる間接的な事実上の不利益にすぎないものであるか、又は主張の精神的不利益のごとく原告が指紋押捺拒否という違法行為をしたという、本件処分とは別個の事実に由来するもので、いずれにしても、本件処分の法的効果として当然かつ直接的に招来されるものではなく、したがって、本件処分を取り消したからといって、そのことにより回復が図られるという関係にはないのである。
（４）　以上のとおり、原告は、本件処分取消しの訴えにつき、処分の取消しを求める法律上の利益を有する者に該当しないから、右訴えは不適法である。（二）　在留期間を三年とする在留期間更新許可処分を求める訴えについて（１）　本件の在留期間を三年とする在留期間更新許可処分を求める訴えは、裁判所に対し、行政庁に一定の行政処分をすることを義務付けることを求めるいわゆる義務付け訴訟である。
いわゆる義務付け訴訟が三権分立制度との関係上、許容されるものであるかどうか、許容されるとしても、どのような要件の下で許されるかについては、議論の存するところではあるが、一般的には、行政庁の第一次判断権を害しないような場合、すなわち、行政庁が当該行政処分をすべきこと（又はすべからざること）が法律上羈束されていて、行政庁の自由裁量の余地が全く残されていないために第一次判断権を行政庁に留保することが必ずしも重要でないと認められる場合であることのほか、事前審査を認めないことによる損害が大きく、事前の救済の必要が顕著であり、しかも、他に適切な救済の手段がないことを必要とすると解されているところである。
（２）　しかして、原告が求める在留期間更新許可処分について、行政庁である被告法務大臣に広範な裁量権があることは（一）の（２）のイのとおりであり、被告法務大臣に自由裁量の余地が全く残されていないとは到底認められないのであって、本件が行政庁の第一次判断権を害しないような場合に当たらないことは明らかである。また、右訴えがその余の要件を欠いていることも明白である。したがって、本件の在留期間を三年とする在留期間更新許可処分を求める訴えは不適法である。
２　被告国の主張（損害賠償請求の訴えについて）
（一）　本件の被告国に対する損害賠償請求の訴えは、行政事件訴訟法一六条一項に基づき、被告法務大臣に対する本件処分取消しの訴えの関連請求に係る訴えとして併合提起されたものである。


しかして、行政事件訴訟法一六条一項が、取消訴訟と関連請求に係る訴えとの併合を許した趣旨は、これによって、審理の重複を避け、かつ、裁判所の判断の矛盾抵触を防止することにあるところ、かかる趣旨からすれば、一般に、取消訴訟が不適法である場合には、取消訴訟について実体的審理・判断に入るべきではないのであるから、審理の重複と判断の矛盾抵触を防止する意味はなく、したがって、取消訴訟が適法であって、これについて実体審理・判断がされる場合に始めて併合審理の意味があるものというべきである。また、本件のように、取消訴訟に関連請求に係る訴えとして損害賠償請求の訴えが併合された場合において、取消訴訟が不適法である場合にも損害賠償請求についてだけ審理を続行するとすれば、そのためにだけ、民事訴訟とは異種の行政事件訴訟の訴訟手続を利用することを許すことになって、明らかに不合理である。したがって、取消訴訟の関連請求に係る訴えとして損害賠償請求の訴えを併合して提起するためには、取消訴訟が適法であることを要件とするものと解すべきである。
（二）　しかるところ、本件において、本件処分取消しの訴えが不適法であることは、１の（一）のとおりであるから、これに併合して提起された本件の損害賠償請求の訴えも不適法である。
三　被告らの本案前の主張に対する原告の認否
１　（一）被告らの本案前の主張１の（一）のうち、（２）アのうちの、原告が入管法四条一項一六号、同法施行規則二条三号に基づく在留資格で日本に在留し、その在留期間が経過するために、同法二一条一項に基づいて在留期間更新許可申請をしたものであることは認め、その余は争う。
（二）　同（二）のうち、（１）のうちの、本件の在留期間を三年とする在留期間更新許可処分を求める訴えが義務付け訴訟であることは認め、その余は争う。２　同２のうち、（一）のうちの、本件の被告国に対する損害賠償請求の訴えが行政事件訴訟法一六条一項に基づき被告法務大臣に対する本件処分取消しの訴えの関連請求に係る訴えとして併合提起されたものであることは認め、その余は争う。
四　原告の請求の原因に対する被告らの認否
１　（一）（１）請求の原因１（一）の（１）うち、原告の父Ａが大正一四年に韓国に生まれ、昭和二年にその父とともに来日したが、昭和一九年に朝鮮半島で徴兵されて日本軍の兵役につき、また、同年原告の母Ｂと婚姻し、日本の敗戦後出身地に帰ったが、昭和二三年二月、妻子を残して再度日本に入国したことは認め、その余は不知。なお、Ａの再来日は、外登令一一条、三条に違反する不法入国である。（２）　同（２）のうち、Ｂの生年は否認し、その余は認める。同人の生年は大正三年である。また、Ｂは、入管令三条に違反して日本に不法入国したものである。（３）　同（３）のうち、原告が現在学習参考書のフリー編集者として稼働していることは不知。その余は認める。
（二）　同（二）のうち、原告の従前の在留期間更新手続において、形式的審査のみで更新が許可されてきたことは否認し、その余は認める。（三）　同（三）のうち、原告が主張の外国人登録証明書の再交付申請の際、指紋押捺を拒否したことは認め、指紋押捺制度が違憲であることは争い、その余は不知。
（四）　同（四）のうち、本件処分が原告の在留期間を三年から一年に短縮したものであること及びＥ資格審査課課長補佐が原告の指紋押捺拒否に対する制裁として在留期間の短縮をしたものである旨明らかにしたことは否認し、原告が本件申請をした理由は不知。その余は認める。
従前の在留期間更新許可処分に基づく原告の在留の資格は、その期間経過とともに当然失われるものであるところ、本件処分は、従前と同一の在留資格による一年間の在留期間更新を許可したものであり、既に許可されていた三年間の在留期間を中途で一年に変更したものではないから、在留期間を短縮する処分というのは当たらない。
２　（一）同２の（一）は争う。
（二）　同（二）のうち、一二六－二－六該当者及び四－一－一六－二該当者の存在及び衆議院法務委員会の外国人の出入国に関する小委員会において、主張の決議、発言があったことは認め、その余は争う。
（三）　（１）同（三）の（１）のうち、協定永住者及び特例永住者の存在は認め、その余は争う。
（２）　同（２）は争う、。
（３）　同（３）は争う。
３　同３ないし７は争う。
五　被告らの反論
１　裁量権の逸脱に関する主張に対する反論
（一）　在留期間更新許可処分における被告法務大臣の裁量が極めて広範なものであることは二（被告らの本案前の主張）の１の（一）の（２）のイのとおりであり、したがって、本件処分に裁量権の逸脱、濫用があるとして、これが違法であるとされるためには、被告法務大臣の判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により、右判断が全く事実の基礎を欠く場合であるか、又は、事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により、右判断が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限られると解すべきである。（二）　ところで、原告は、一（請求の原因）の１の（三）のとおり、外登法一四条（昭和六二年法律第一〇二号による改正前のもの）に基づく指紋の押捺を意図的かつ公然と拒否し、その後、本件処分に至るまで、その違法状態を継続していたものであって、出入国管理行政に責任を負う被告法務大臣としては、右事実を看過し難く、厳しく評価せざるを得ないものであるが、原告の在日歴、在留状況等をも総合考慮し、被告法務大臣に付与された裁量権に基づいて在留期間を一年とする在留期間更新許可処分である本件処分をしたものである。しかして、本件処分の基礎とされた重要な事実である原告の指紋押捺拒否行為については原告の自認するところであるから、事実誤認でないことは明らかであり、また、指紋押捺制度が憲法及び国際人権現約Ｂ規約に違反しないこと並びに出入国管理行政における同制度の重要性も後述のとおりであって、原告の指紋押捺拒否行為に対する被告法務大臣の評価、さらには、右行為に前記のその他の詣事情を総合考慮して行った判断が明白に合理性を欠くとは到底いい得ないものである。
（三）　したがって、本件処分をするについて、被告法務大臣に裁量権の逸脱がないことは明らかである。
２　指紋押捺制度及びその違憲性に関する主張に対する反論
（一）　外国人登録制度及び指紋押捺制度の沿革


（１）　戦後の外国人登録制度は、昭和二二年に公布施行された外登令に基づき、在留外国人（外登令の適用については台湾人のうち法務総裁の定めるもの及び朝鮮人は外国人とみなすこととされていた。）に対し登録を実施したことに始まり、昭和二四年政令三八一号による外登令の改正によって、登録証明書の有効期間を定めて三年毎にその交付申請をする制度が加えられたが、外登令は、指紋押捺制度は採用していなかった。
外登令の施行に伴い、約六〇万人の在留外国人（外国人とみなされる台湾人及び朝鮮人を含む。）に対し新たに登録が実施されて、戦後の混乱期において身分事項の必ずしも明らかでなかったこれらの者の在留の実態が把握されることとなったが、他方、当時、朝鮮半島から多数の不法入国者が流入していたこと、登録が戸籍謄本、旅券等客観的資料に基づくことなく本人の申立てのみによって行わざるを得なかったこと、一部地域において集団申請や代理人による申請が横行し、また、外国人登録が米穀通帳発給の基礎とされていたなどの事情があって、二重登録、幽霊登録等の不正が続出した。
（２）　その後、日本国との平和条約の発効を控えて、出入国管理制度を整備するために、入管令が施行されるとともに、昭和二七年四月二八日に、外登法が公布施行された。
外登法は、外登令を母体とするものであったが、続発する不正登録を是正するために従前三年とされていた登録証明書の有効期間を二年に短縮したほか、新たに指紋押捺制度を採用する等の整備が図られた（指紋押捺制度の実施は昭和三〇年四月）。
（３）　外登法は、制定以降数次の改正を経ているが、本件処分当時においては、外国人は上陸の日から九〇日（本邦で外国人となったものは六〇日）以内に居住地の市区町村に身分関係、居住関係等所定の事項の登録の申請をしなければならないこと、登録事項に変更が生じたときは変更登録の申請を行うこと、五年毎に確認申請を行うこと、登録証明書の交付を受け、常時携帯すること等を義務付けるとともに、後述の指紋の押捺をしなければならないとしていた。
（二）　外国人登録制度の役割
外国人登録制度は、日本に戸籍がなく住民登録を行っていない外国人について、氏名、生年月日等の身分事項や在留資格、在留期間あるいは日本における居住地、職業等を登録させ、その在留の実態を明確にしようとするものであって、その登録原票は日本に在留する外国人の居住関係及び身分関係を登録する唯一の公簿としての性格をも有するものであり、外登法が、在留外国人に（一）の（３）等の義務を課して、外国人登録の正確性を確保するために万全を期するとともに、在留外国人の身分事項、居住関係を即時的に把握できるように努めた結果、外国人登録制度は逐次整備され、現在ではほぼ完全な公簿としての体裁を整えつつある。そして、外国人登録は、登録済証明書の発給及び登録事項の照会等を通じ、出入国管理行政を始め、具体的に被疑事実の特定された犯罪の捜査、徴税、教育、医療、福祉等外国人に対する各種行政の適正な運用に資するとともに、外国人自身が就学、就職、結婚、商取引等に関し、自らを証明する重要な資料ともなっている。右のとおり、外登令及び外登法は、在留外国人を登録することにより、各種行政上の施策を実行するためその身分関係や居住関係等を正確に把握し、さらに外国人が当該登録された外国人と同一人であるか否かその同一人性を確認し、もって、外国人の公正な管理に資することを目的として制定施行されたものであり、刑事責任の追及を目的とする手続でないことはもとより、そのための資料収集に直接結び付く作用を一般に有するものでもないのであって、これを在日韓国人・朝鮮人の治安管理を目的とする制度であるとする原告の主張は理由がない。
（三）　本件処分当時の指紋押捺制度運用の実情
（１）　指紋押捺制度は、（一）のとおり、外登令施行当時続出していた不正登録に対処するため、外国人を誤りなく特定して登録し、その後の人物の同一人性（登録の一貫性）を確認する手段として、外登法の制定に際して新たに採用されたものであり、その後の同法の数次の改正を経て、本件処分当時においては、年齢一六歳以上の外国人（ただし、一年未満の在留期間を決定され、その期間内にある者を除く。）に対し、新規登録申請、確認申請等の際に、登録原票、指紋原紙及び登録証明書に左手人さし指の指紋を押捺することを義務付けていた。（２）　登録原票は、外国人の身分関係、居住関係等を記載して市区町村に保管される外国人に関する公簿（基本台帳）であるが、新規登録の際には、登録される外国人を誤りなく特定するために、写真を貼付するとともに、指紋欄に指紋を押捺させ、また、その後の確認申請等の際には、申請の前提として申請者が登録されている外国人と同一人であるか否かを確認するために、指紋の押捺を義務付けて、市区町村窓口で新旧二個の指紋を対比照合することにより、その同一人性を容易に確認きるようにしていた。
なお、登録原票には、所定の箇所に確認申請年度毎に押捺された鮮明な指紋が並んでいるのであり、このような指紋を照合してその同一性を確詔するには、格別の知識、経験、技術を必要とするものではない。


また、原告主張の取扱要領は「市区町村長は申請の受理又は登録証明書の交付等に際して出頭した者が本人である場合は写真などによりこれを確認しなければならない」として、指紋の照合を確認の手段として例示していないが、これはほとんどすべての申請に写真の提出が義務付けられているのに対し、指紋の押捺は必ずしも義務付けられていない場合があることを考慮して、例示としては写真のみを掲げたものにすぎず、指紋の押捺が義務付けられている場合においては、それが登録原票に新たに押捺された指紋を前回押捺された指紋と照合するためであり、その照合を怠っていいという趣旨でないことは自明である。なお、取扱要領が申請受理の段階だけでなく、登録証明書の交付等に際しても同一人性を確認しなければならないとしているのは、正に指紋の照合を含めて指示したものにほかならない。（３）　指紋原紙は、登録された外国人の指紋を中央に集中して管理し、再照合して人物の入れ代わり等の不正を発見するために、法務省当局に送付されるものであるが、法務省当局においては、指紋押捺制度発足後昭和四五年まで、指紋原紙の指紋を換値分類し、二重登録の発見、是正に効果を上げた。換値分類は、二重登録が減少したことに伴い、行財政事情から業務の簡素化を図る必要もあって、昭和四五年に中止されたが、その後は、法務省当局において、市区町村から送付される指紋原紙の指紋と前回同一人の押捺した指紋とを照合し、市区町村長の照合に誤りがないかどうかを補充的に点検するとともに、指紋原紙を整理して保管し、人物の同一人性に疑いが生じた場合における指紋の対比照合あるいは今後送付されてくるべき同一人の指紋原紙と照合する客体としていた。
（４）　登録証明書は、必要に応じ、在留外国人の身分関係及び居住関係事項を即座にかつ正確に把握するために、一六歳以上の外国人にその携帯が義務付けられているが、その登録証明書に押捺された指紋は、名義人と所持人との同一人性を即時に確認することができる有効な手段とされていた。
（５）　右（２）ないし（４）のほか、外国人登録制度上、市区町村及び法務省当局に集中管理されている指紋は、外国人の同一人性に疑問が生じた場合に、専門的鑑定によりその同一人性の有無を昀終的に確定することができるよう、保管しておくこと自体にも目的がある。そして、これが外国人に対し、二重登録、幽霊登録又は登録されている人物になりすますなどの不正を思い止まらせる抑止力としての役割を果たしている。
（四）　指紋押捺制度の必要性
（１）　右（二）のとおり、外国人登録制度は、外国人の居住関係及び身分関係を明確にして在留外国人の公正な管理に資することを目的とするが、その前提として、登録されるべき外国人を誤りなく特定して登録すること及び在留する個々の外国人が登録原票に登録された人物と同一人であることが確認されることが重要であることはいうまでもない。
ところで、外国人は、日本人と異なって、日本に在留することについて個別に許可を要するので、その許可を受けられなかった外国人が不正の手段で入国、滞在する場合においては、適法な在留者を装うために、適法在留者の登録証明書を不正入手するなどの事例が多く、将来もその危険性が多分にあり、また、外国人は、その氏名、生年月日等の身分関係事項に日本にとって不分明なところも多く、さらに、一般的にいって、外国人は日本での在留期間が短く、地縁、血縁が少ないなど日本との密着度が乏しいので、日本人のように人物を特定する様々な手段があるという訳でもない。したがって、外国人について、人物を特定して登録する必要性は日本人の場合よりもはるかに大きく、人物を確実に特定するために日本人と異なった取扱いをすることに十分の合理性があるのである。
なお、現在の外国人登録人口の約八二パーセントは、戦前から居住する朝鮮半島及び台湾の出身者とその子孫であり、しかも、その約八五パーセントは、日本で出生した二世、三世であるけれども、これらの者であっても、その親の身分関係が不明確で、現に親の氏名、本籍地等が訂正された結果、その子の姓や本籍地、所帯主が訂正される例も多いので、日本で出生したからといって日本人と全く同様の状態にあるということはできない。
（２）　指紋は、万人不同、終生不変という特性を有し、人物を特定する簡便かつ昀も確実な手段であり、外国人の特定におけるその有効性は明らかである。殊に、鮮明な平面指紋の照合は、二つの指紋を肉眼で対照することにより容易かつ迅速にその同一性を確認することが可能であり、肉眼では同一性を確認できない場合であっても、専門的鑑定によりその同一性を昀終的、科学的に確認することができるものである。
他方、本件処分当時の指紋押捺制度は、新規登録申請、五年毎の確認申請等の際に、顔写真の提出とともに左手人さし指一指の指紋を押捺することを義務付けていたに止まり、外国人にそれ程過重な負担を課していたものではない。また、指紋の押捺は、外国人を犯罪者扱いして屈辱感を与え、その人権を侵害するとの非難もあるが、指紋は人物特定の極めて有効な手段であって、犯罪捜査に利用されることが多いことから、指紋の押捺が犯罪との関連を想起させるにすぎず、外国人登録上の指紋の押捺がもともと犯罪捜査を目的とするものではないので、外国人に指紋の押捺をさせたからといって、これを犯罪者扱いにしたことにはならない。（３）　指紋に代って外国人を特定し、その同一人性を確認する手段としては、写真、署名、押印、身長等の身体的特徴の記載等の方法が考えられる。写真も人物特定のための有効な手段であり、比較的容易に同一人性を確認し得るという利点を有するほか、顔写真の貼付にはそれ程の心理的抵抗がないとされ、現在、旅券、運転免許証等各方面に広く利用されているし、外登法も、外国人の新規登録申請、確認申請等に当たり、顔写真を提出させてこれを登録原票及び登録証明書に貼付している。しかしながら、顔写真による特定は、結局は肉眼の判断のみに頼るものであり、年齢・髪型等による容貌の変化、兄弟姉妹間の相似や他人の空似という例もあって、人物特定について、指紋のような絶対性を有するものではないし、写真自体も撮影の角度、光線の強弱等によって微妙な差が生じ得るものであるから、顔写真のみでは、客観的な人物の特定、同一人性の確認の手段としては十分ではない。
その他の方法についても、署名は東洋人等には習慣として定着しておらず、かつ筆跡による同一人性の確認は不確実であり、また、押印は印鑑を他に交付することによって容易に他人が行使し得るものである上、その鑑定は容易ではなく、身体的特徴の記載も類似性の多いものであって確実に人物を特定する資料としては不十分である。
したがって、指紋のほか、これに代わって人物を特定し、同一人性を確認できる有効適切な手段は存在しないのである。


（４）　なお、（一）のとおり、指紋押捺制度は、外登令施行当時、朝鮮半島からの大量の不法入国者があり、不正登録や他人の登録証明書を入手してその名義人になりすますなどの不正が続出して、外国人登録が在留外国人の実態を正確に把握するものとは言い難い状況であったことに鑑み、外登法制定の際に、このような事態を改善して正確な登録の実現を図るために導入されたものであるところ、本件処分当時は、このような顕著な動向はなく一見平穏な状況下にあるようにみえるが、入管法に規定する退去強制事由に該当し、退去強制令書の発付を受付けて送還された外国人の数は過去五年間で三倍という急激な増加傾向にあって、本件処分のあった昭和六一年には、不法入国が上陸者が五九一人、不法残留者が八八九五人、在留資格外の活動を行った者が三四七人、その他刑罰法令に違反して処罰された者等が五八人に達しており、しかも、これは摘発し得た外国人の数であって、不法入国者や不法残留者で摘発を逃れている者の数はなお数万人に上ると推定されている。したがって、これらの者の摘発のためにも正確な外国人登録が必要である。（５）　以上のとおり、外国人登録制度の目的に鑑みれば、人物の特定及び同一人性の確認は不可欠であって、これを客観的にしかも絶対的に判断することができる体制を国の制度として整えておくことは、外国人の公正な管理のため必要なのであり、そのために、現在のところもっとも客観的、科学的な資料であり、しかも、万人不同、終生不変という特性を有する指紋を利用することは、十分に合理的な理由を有するものである。
（６）　なお、原告は、指紋押捺制度が在日韓国人・朝鮮人の治安取締りの観点のみから発想され、公安警察による在日韓国人・朝鮮人等の情報収集にのみ、その目的及び機能を有するものである旨主張し、外登法制定当時の国会における国務大臣等の答弁を引用する。
しかしながら、右の国務大臣等の答弁は、（一）のとおり、戦後間もなくの日本に大量の密入国者が流入し、外登令制定後も不正登録が続出するなど、在留外国人の実態を正確に把握し難い状態にあった当時の状況下において、外国人を誤りなく特定し、不法入国、不正登録等の違法を防止するために指紋押捺制度を採用する必要があるとの趣旨であって、在日韓国人・朝鮮人等の情報収集や一般犯罪捜査のために指紋が必要であるとの趣旨を述べたものではない。
しかして、外国人登録制度の登録原票は、（二）のとおり、日本に戸籍、住民登録等を有しない外国人の居住関係、身分事項等に関する唯一の公簿であって、出入国管理行政のみならず、各般の行政分野で活用されているものであるから、犯罪捜査を担当する警察官においても、外国人に対する捜査遂行上、その国籍、住所、氏名、生年月日等の事項を把握する必要があるときに、日本人についてであれば、身分関係事項の照会をすると同様、市区町村長に対し外国人登録事項の照会を行うという意味では、登録事項に関する警察を含む官公署からの市区町村又は法務省当局に対する照会は、日常的に行われている。そして、一般の行政分野においては、行政当局が直接市区町村に照会を行わず、当該外国人に、自己の登録済証明書の交付を受けさせ、これを提出させて、必要事項を確認するという方法があるので、行政当局から市区町村長に対する直接照会がされるのは、かかる方法によることが相当でない場合が必然的に多くなり、その結果、件数が相対的に多いのは警察からの照会ではある。しかし、外国人登録上の指紋は登録事項ではないので、法務省当局は、一貫して、外登法に直接関係する場合を除き、これを一般犯罪の捜査の利用に供しないことを明らかにしている。
右のとおりであるから、原告の主張が理由のないことは明らかである。（五）　指紋押捺制度と憲法及び国際人権規約Ｂ規約との関係
（１）　憲法一三条との関係
憲法一三条が指紋を採取されない自由を保障したものであるかどうかは、疑問の多いところであるが、仮に、同条がそのような自由ないし権利を保障したものであるとしても、右自由ないし権利が公共の福祉による制約に服すべきものであることは同条自体からも明らかであり、かつ、国際法上、一般に外国人の入国及び滞在の条件は国家の裁量に委ねられた事項であると認められているところ、外国人登録における指紋押捺制度は、立法機関たる国会が、右のとおり国家の裁量に委ねられた事項につき、日本を取り巻く国際環境と人的交流の実情及び在留外国人の実態等から、在留外国人の公正な管理を実施する上で必要不可欠と認めてこれを定めたものであり、公共の福祉による右自由ないし権利の制約というべきであるから、何ら憲法一三条に違反するものではない。
（２）　国際人権規約Ｂ規約七条との関係
原告は、外国人登録における指紋採取が国際人権規約Ｂ規約七条の「品位を傷つける取扱い」に該当すると主張するが、同規約の審議過程において同条が指紋採取と関連して討議されたという記録は見当たらないのであり、（四）のとおり、正当な理由のもとに適正に実施されていた指紋採取が同条に違反するとは到底認められない。
（３）　憲法一四条及び国際人権規約Ｂ規約二六条との関係一般に憲法一四条は、合理的な理由に基づく差別についてはこれを禁止していないものと解されているところ、指紋押捺制度は、（四）のとおりの、合理的な理由に基づいて、外国人に対し、その入国及び滞在の条件の一として指紋の押捺を義務付けたものであるから、同条に違反するものではない。
また、外国人登録における指紋押捺は右のとおり外国人の入国及び滞在の条件の一であるところ、国際人権規約Ｂ規約の審議過程においても、外国人に対し入国及び滞在の条件等を設けることのあることは自明のことと認識されており、外国人に対しある種の政治的又は市民的権利を与えることを拒否することは、同規約二六条の範囲で差別を構成するものではない。
（４）　以上のとおり、外登法上の指紋押捺制度は、憲法一三条、一四条及び国際人権規約Ｂ規約七条、二六条に何ら違反するものでないから、右違反を理由として本件処分の違法をいう原告の主張は、その前提を欠き、理由がない。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　本件処分の取消しを求める訴えの適否について
一　以下の事実は当事者間に争いがない。
１　原告の父Ａは、大正一四年に韓国に生まれ、昭和二年にその父とともに渡日したが、昭和一九年に朝鮮半島で徴兵されて日本軍の兵役につき、また、同年、原告の母Ｂと結婚し、日本の敗戦後出身地に帰ったが、昭和二三年二月、妻子を残して再渡日したこと。


２　Ｂは、韓国に生まれ、Ａとの婚姻後、昭和三〇年一一月、既に渡日していたＡを追って、長男（原告の兄）Ｃを伴って渡日し、Ａとともに日本で生活するようになったこと（なお、後記第四の一の１の（二）のとおり、Ｂの出生年は昭和三年であることが認められる。）。
３　原告は、昭和三四年九月二四日にＡ及びＢの間の二男として新潟県において出生し、東京都内の小学校、千葉県内の中学校及び高等学校を卒業して、昭和五五年に早稲田大学第一文学部に入学したが、昭和六〇年に中退したこと。４　原告の家族は、日本での在留資格を取得していなかったため、摘発を受けて違反調査手続を経たが、昭和三七年三月一九日にＡ、Ｃ及び原告に対し、同年四月一六日にＢに対し、いずれも入管令五〇条一項三号に基づく在留特別許可が付与され、同令四条一項一六号、二項、旧特定の在留資格及びその在留期間を定める省令一項三号、二項三号に基づく期間一年の在留資格が認められたこと。５　原告の在留期間は、その後の数回に渡る在留期間更新を経て、昭和四九年六月二一日以降、三年となり、さらに、昭和五二年、昭和五五年、昭和五八年に在留期間更新手続を経たが、入管令が改正されて入管法となったことにより、原告の在留資格は、入管法四条一項一六号、同法施行規則二条三号に基づくものとなったこと。
６　昭和五八年の在留期間更新に伴う原告の在留期限は昭和六一年三月一九日までであったので、原告は、同年三月一四日、入管法二一条に基づき、東京入管局を通じて被告法務大臣に対し在留期間更新許可を求める本件申請をしたところ、被告法務大臣は、審査の資料に供するためとしてさらに詳細な理由書及び原告の経歴書の追加提出を求め、その提出を受けた上、同年六月六日、本件申請に対し、原告の在留期間を昭和六二年三月一九日までの一年間とする在留期間更新許可処分である本件処分をしたこと。
二　ところで、処分の取消しを求める訴えは、当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができるものであるところ（行政事件訴訟法九条）、当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者とは、当該処分の法的効果として、自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうものと解される。しかして、本件処分は、本件申請に対し、入管法四条一項一六号、同法施行規則二条三号に基づく従前と同様の在留資格で、引き続き一年間在留することを許可した処分であるが、原告は、本件処分が原告の法的利益を規制、侵害するものであると主張するので、この点につき判断する。
１　（一）原告は、まず、Ａのような経過をもって日本に在留するに至った者の在留権は一二六－二－六該当者として、又はこれに準じて、無条件に認められなければならず、また、その子である原告に対しては、四－一－一六－二該当者として、又はこれに準じて、羈束的に期間三年の在留資格が認められ、かつ、その在留期間更新許可申請に対しては、入管法二一条三項は適用されず、必ず更新されなければならないから、原告は申請のとおりの許可処分を求め得る地位にあり、本件処分は、右地位に基づく原告の利益を侵害するものであると主張する。しかしながら、法律一二六号二条六項によれば、一二六－二－六該当者は「日本国との平和条約の規定に基づき同条約の昀初の効力発生の日（昭和二七年四月二八日）において日本の国籍を離脱する者で、昭和二〇年九月二日以前からこの法律施行の日（同法附則一項により昭和二七年四月二八日）まで引き続き本邦に在留するもの（昭和二〇年九月三日からこの法律施行の日まで本邦で出生したその子を含む。）」をいうものであるから、一の１のとおりの経歴を有するＡが、昭和二〇年九月二日以前から昭和二七年四月二八日まで引き続き本邦に在留するものに該当せず、したがって、一二六－二－六該当者に当たらないことは明白であり、また、法律一二六号二条六項は、入管法一九条一項、二二条の二項第一項の例外措置として、右のようにその要件を明確にして、在留資格を有することなく日本に在留することができる者を定めた規定であるから、これを厳格に解釈すべく、右要件に該当しない者について、一二六－二－六該当者に準じこれと同様の取扱いをすべきものと解することはできない。したがって、Ａの子である原告について、四－一－一六－二該当者として、又はこれに準じて期間三年の在留資格が認められると解することもできない。
（二）　右の点に関し、原告は、日本政府は四三八号通達により、朝鮮が日本国との平和条約発効の日から日本国の領土から分離することになるとしているのであるから、これによれば、同条約発効の日まで、朝鮮半島は国際法上日本の領土であった訳であり、したがって、Ａが朝鮮半島に帰っていたとしても、同人を法律一二六号二条六項にいう昭和二〇年九月二日以前から同法施行の日まで引き続き日本に在留していた者としなければならず、同人を一二六－二－六該当者でないとする解釈は成り立たないと主張する。
しかし、法律一二六号二条の規定は、同法一条による入管令の改正に伴う経過規定であって、入管令の規定と一体をなすものといい得るところ、入管令はその二条一号（昭和四六年法律第一三〇号による改正前のもの）に「本邦」の定義を置いているが、それによれば、朝鮮半島がその「本邦」に含まれないことは明らかである。そして、法律一二六号二条六号の「本邦」の意義をこれと別異に解すべき根拠は見出し難い。したがって、原告の右主張は失当である。
（三）　また、原告は、朝鮮半島に一時戻ったかどうかという偶然の事情によって在留権という重大な事柄に差異を設ける取扱いは極めて不合理であると主張し、さらに、昭和二九年七月一四日の衆議院法務委員会の外国人の出入国に関する小委員会の決議や同年九月二日の同小委員会における入国管理局長の発言などを引用して、日本国自身、朝鮮半島に一時帰った者に対して入管法を全面的に適用し、ほかの外国人と同じに取り扱うのは到底なし得べきことではないとしていたとも主張するけれども、前者の主張は立法政策の当否を述べるものとしか理解できず、また、後者の主張における決議、発言等がされたことは当事者間に争いがないが、それだけでは法律一二六号二条六項の適用範囲につき同項の文理を離れた解釈をすべき根拠とならないことは明らかである。


（四）　したがって、原告には四－一－一六－二該当者として、又はこれに準じて、羈束的に期間三年の在留資格が認められ、かつ、その在留期間更新許可申請に対しては、入管法二一条三項は適用されず、必ず更新されなければならないとする原告の主張は失当であり、右主張を前提として原告は申請のとおりの許可処分を求め得る地位にあり、本件処分は、右地位に基づく原告の利益を侵害するものであるとする主張が理由のないことも明らかである。
２　次に、原告は、原告の在留期間更新許可申請について入管法二一条三項の適用があるとしても、原告のごとき立場にある在日韓国人からの同条第一項に基づく在留期間更新許可申請に対する法務大臣の同条三項に基づく更新許可処分は羈束裁量行為であって、このような者の在日に至った歴史的経緯、在日韓国人・朝鮮人は入管令制定当時日本国籍を有していたこと、定住外国人は協定永住者又は特例永住者に近い地位を有することなどを考慮すれば、このような者から在留期間を三年とする在留期間更新許可申請があった場合には、法務大臣は、原則として申請のとおりの更新許可処分をしなければならず、これを不許可とし、あるいは在留期間を短縮する処分はし得ないものであるし、また、処分に当たって、原告の在留資格該当性や在留状況などを地の外国人と同様に考慮することは原則として許されないものであるから、原告は申請のとおりの許可処分を求め得る地位にあり、本件処分は、右地位に基づく原告の利益を侵害するものであると主張する。しかして、原告が、法務大臣の入管法二一条三項に基づく在留期間更新許可処分を羈束裁量行為であるとする趣旨は必ずしも分明であるとはいえないが、原告が主張する在留に至った経過その他の事情を根拠として、原告のごとき立場にある在日韓国人から在留期間を三年とする在留期間更新許可申請があった場合においては、法務大臣は、原則として申請のとおりの更新許可処分をしなければならないという限度で、更新許可処分をするかどうか、また、更新許可処分をする場合に在留期間をどの程度とするかについての法務大臣の裁量権限が制約されるとの趣旨の主張であるものとすれば、次のとおり、これを採用することができない。（一）　（１）国家は、外国人を受け入れる義務を負うものではなく、特別の条約がない限り、外国人を自国内に受け入れるかどうか、受け入れるとしてどのような条件を付するかを自由に決定できるものとするのが国際慣習法上現に認められている原則であり、また、そうであれば、右のような入国の条件として付された一定の在留期間が経過すれば当然には在留することはできないこととなるから、国際法上、外国人がさらに在留することを許可するかどうかも、入国の許否の問題と変わるところはなく、国家の自由な裁量に委ねられているものである。（２）　原告は、日本が、国際人権規約Ａ規約及びＢ規約を批准したこと、難民の地位に関する条約に加入したこと、日本国内に居住する外国人の数及び海外に旅行しあるいは海外に在留する日本人の数が増加したことを挙げて、（１）の国際法上の原則が変化している旨縷々主張するが、主張の国際人権規約Ａ規約及びＢ規約の各規定が、国際法上、国家に留保された右のような外国人の受入れ及び在留期間更新の許否に関する自由を制限する趣旨であるものとは到底解されず（なお、Ｂ規約一三条が在留期間経過後の不法残留者や退去強制事由該当者に対してまで、同条による保障を及ぼす趣旨でないことは文理上も明らかである。）、また、難民の地位に関する条約に加入したことによって右の国家の裁量に一定限度で制約が生ずるとしても、それが一般の外国人にまで及ぶものでないことも明らかであり、さらに、国内に居住する外国人や海外に旅行し、あるいは海外に居住する日本人の数が増加したことが、右のような国家の裁量に対し直接影響を及ぼすものでないことも明白である。
（３）　また、原告は、日韓地位協定の発効に伴い、日本と韓国との間には特別の条約があることとなり、日本は、在日韓国人に関する限り、受け入れるか否か、受け入れる場合にいかなる条約を付するかを自由に決定することができなくなった旨主張する。
しかして、日韓地位協定一条は、日本国政府は一定範囲の韓国人（協定永住者となり得る要件を満たす者）から所定の手続によって所定の期間内に永住許可の申請があった場合にはこれを許可することを、また、同協定三条は、協定永住者は一定の事由に該当することとなった場合のほか日本からの退去を強制されないことを、それぞれ定めるものであるから、日本は、同協定の規定の限度で、（１）の国家の裁量に対し条約上の制約を受けるものであって、同条約は（１）にいう特別の条約に当たるものであるけれども、同協定上、国家の裁量に対する制約がすべての在日韓国人に及ぶものでないことも右に述べたことから明らかであって、したがって、原告の、日本は在日韓国人に関する限り、受け入れるか否か、受け入れる場合にいかなる条件を付するかを自由に決定することができなくなった旨の主張は、右の限度で失当である。
（４）　さらに、原告は、日本に在留することが生活全般に渡って前提となっている定住外国人である在日韓国人の在留期間更新許可申請は、入管法二四条に列挙された各事由に準ずる場合であって、申請のとおり許可すると日本の社会に混乱をもたらすことが具体的に認められる場合にのみ、期間の短縮若しくは不許可とすることができ、そうでない場合には、これを許可すべきものと解すべきであるとも主張するが、単に、当該外国人が定住するということのみをもって、国際法上、国家に留保された外国人の在留期間更新の許否に関する自由が制約を受けるものと解すべき法的根拠を見出すことはできない。