本号は行政内部における意思形成過程の情報について規定するものであるが、意思形成の段階における情報（いわゆる行政の「手の内情報」）は、検討過程における未成熟・不正確な情報や検討素材として特に公にしないことを条件として外部から任意に提供された情報であるから、これが開示された場合には、県民に不正確な理解や誤解を与えたり、一部の利用者が不当な利益を得たり、外部との信頼・協力関係が毀損されたり、自由な意見交換が妨げられたりするおそれがあるので、かかる弊害を防止するために本号が設けられたものである。
（２）　本号前段について
本号前段に規定する情報とは、行政の意思形成過程における特定の企画、審議、検討、調査、研究、協議、調整、相談打合せ等に関する情報に限定されるものである。仮に、右情報に施策立案のための一般的な基礎資料まで含めると解した場合には、行政は何らかの施策立案のために行政認識をし、諸資料を収集するのであるから、行政の手持ち資料は全て本号前段に規定する情報に該当することとなり、不当である。
ところで、原告が開示を求める本件情報は、福岡県立高等学校学則その他の法令ないし職務命令に基づき、各県立高校から毎年定期的、義務的に報告される確定した数字であって、一般的な現状認識のための統計資料にすぎないから、行政内部の何らかの特定の企画、審議等における意思形成過程における資料でもなければ、これに直接使用するために収集作成した資料でもない。
したがって、本件情報は、本号前段に規定する情報には該当しない。
（３）　本号後段について
本号後段に規定する「開示することにより著しい支障を生ずるおそれがあるもの」とは、「未成熟・不正確な情報」、「一部の利用者に不当な利益を与えるおそれのあるもの」、「外部から任意に提供された資料で公にしない条件明示のあるもの」、「自由な意見交換が妨げられるおそれのあるもの」、「その他審議等に著しい支障を生ずるおそれのあるもの」に限定される。
ところで、本件情報は、毎年定期的に作成される確定した統計資料であるから、県民に不正確な理解を与えるおそれはなく、その開示によって誰かに不正な利益が発生することもない。また、義務的に作成されるものであるから、提供者との間の信頼関係が損なわれて情報が得られなくなることもない。さらに、その開示が自由な意見交換の場を生み出すことはあっても、自由な意見交換を妨げるおそれはない。以上のように、本件情報が公開されたとしても、本号後段にいう企画、審議、検討、調査研究等に著しい支障を生ずるおそれはない。
なお、公立学校の費用負担をし、これに子供の将来を託そうとしている県民としては、公立学校の教育環境を知ることができるのであり、又、学校及びその指導責任を負う教育委員会としては、これを県民に知らせる義務があるというべきであるから、その実情が批判を招くほどに悪化しているとしても、その事実を秘匿することはできないのであって、これに反する被告の主張は失当である。（４）　以上より、本件情報は、条例九条三号に該当しない。
（三）　条例九条五号不該当
（１）　本号の趣旨
条例九条五号は、「県の機関又は国等の機関が行う取締り、監督、検査、許可、試験、入札、交渉、渉外、争訟その他の事務事業に関する情報であって」（前段）、「開示することにより、当該事務事業の実施の目的が失われ、その公正かつ適正な執行に著しい支障を生ずるおそれがあるもの又は当該事務事業に関する関係者との信頼関係もしくは協力関係が著しく損なわれ、その円滑な執行に著しい支障を生ずるおそれがあるもの」（後段）と規定する。
本号の趣旨は、対立的当事者、即ち、相手方が予定され、一定の情報が相手方に漏れると、その事務事業の目的を達することのできない種類の事務事業について、かかる弊害を防止することにある。
（２）　本号前段について
本号前段に規定する情報とは、（１）取締り、監督、検査の計画、方針、内容等に関する情報、（２）許可、認可、特許、免許、取消、停止等の行政処分に関する情報、（３）試験の問題や採点基準、（４）入札の予定価格といったように、いずれも、これらの情報が相手方に漏れると、その事務事業の目的を達することのできない情報である。
そして、本号が対象とする文書とは、具体的には、（１）取締りの日時・体制等を記した文書、試験問題、入札予定価格など、その開示が事業実施目的そのものを失わせることになるもの、（２）設計単価表、損失補償標準書など、反復継続される同種の事務事業の公正かつ適正な実施を困難にするおそれがあるもの、（３）用地買収交渉記録、企業誘致折衝記録、民間給与実態調査個表なと、開示することにより、関係当事者の信頼・協力関係を著しく害すると認められるもの等であって、事業実施と文書の非公開が一体不可分の関係にある、いわば「行政の手の内」として事業自体の性質上本質的に非公開とされるべき文書である。しかしながら、本件情報は、右のような情報ではないから、本号前段に該しない。なお、被告は、本件情報が「被告の行う試験・監督に関する情報」に当たると主張するが、本号前段に規定する試験・監督に関する情報とは、監督の計画、方針、内容に関する情報、資格試験、採用試験等における試験の問題や採点基準又はこれに準ずる情報でなければならないところ、本件情報は右のような情報ではない。
（３）　本号後段について
本件情報が開示されたとしても、教育行政に著しい支障を生ずることはなく、むしろ、教育行政に地域住民・父母等の教育への参加を促すという積極的効果を生ずるものである。
したがって、本件文書の開示により「当該事務事業の実施の目的が失われ」、「その公正かつ適正な執行に著しい支障を生ずるおそれ」又は「当該事務事業に関する関係者との信頼関係もしくは協力関係が著しく損なわれ、その円滑な執行に著しい支障を生ずるおそれ」はない。
なお、被告は、中途退学者や原級留置者の人数のみの公開では、住民等に当該高等学校についての誤解が生じると主張するが、右人数の公開を契機として、住民等が中途退学や原級留置の原因についての関心を有することとなり、積極的に教育に参加する道が開かれるのであって、教育行政上も望ましい結果が生じる。また、仮に、右の誤解が生じるとしても、被告としては、前記人数の生じた原因・問題点等も同時に公開して、正しい理解を求める措置を講ずれば足りるのであり、その場合には、より一層の効果が期待できるものである。
（４）　以上より、本件情報は、条例九条五号に該当しない。
３　本件一部変更決定の違法性と不当性
（一）　条例外措置の違法性
原告が本件異議申立の対象としたものは、本件公文書（「昭和六〇年度の各県立高校の中途退学者数及び原級留置者数」）の非開示処分であるから、右異議申立の対象に対応すべき裁決として、被告が取り得る措置は、条例上、本件公文書の開示または非開示（条例七条）もしくは部分開示（条例一〇条）に相当する裁決でなければならない。


しかしながら、本件一部変更決定の「主文」は、「当初の処分を一部変更」するとして、原告が申立の対象として掲げた本件公文書とは別個の公文書である「昭和六〇年度の県立高等学校の学年別、理由別及び地区別の中途退学者数及び原級留置者数」を開示するというものであって、被告は、原告が開示を請求した本件公文書についての開示または非開示の裁決をなしたものでもなく、また、被告が「一部変更」と称して開示したものは、異議申立以降に被告において独自に作成した文書であって、各県立高等学校が作成した本件公文書とは別個の文書であるから、条例一〇条にいう部分開示にも該当しない。
よって、原告の異議申立の対象に対する裁決を行わず、右異議申立の対象文書である本件公文書とは別個の文書の開示を決定した本件一部変更決定は、条例に違反する違法な法的処分であるといわなければならない。
（二）　情報公開審査会の答申を無視した不当性
（１）　県民の開示請求権の救済を保障するためには、「適用除外事項」に該当するか否かについての行政庁の判断・決定に対し、速やかに不服を申立て、遅滞なく公正な審査が行われ、行政庁の違法・不当な処分などに関し、簡易迅速な手続による権利利益の救済を目的とする行政救済制度が必要であるところ、条例においても、右の審査を行う機関として、情報公開審査会を設置している（条例一三条）。（２）　情報公開審査会は、非開示処分に対する申請者の不服申立等に際し、「権利利益の救済を図る」ことが目的であるから、その機関の構成はできる限り第三者的になされ、公正な専門的審査が行われ、かつ、審査結果が行政庁により尊重されるなど、権利救済システムとして行政庁に対する事実上の拘束力を有するものであることが前提であり、そのように制度的に運用される必要があるところ、条例一一条は、非開示決定に対し、行政不服審査法の規定に基づく不服申立があった場合には、実施機関は「遅滞なく福岡県情報公開審査会の議を経て、当該不服申立についての決定をしなければならない」と規定し、また、条例一三条五項に基づき定められた福岡県情報公開審査会規則三条は、その組織構成に関して「審査会の委員は地方自治及び情報公開制度に関して優れた識見を有する者のうちから知事が任命する」と規定している。
したがって、実施機関は、情報公開審査会から、非開示決定の理由である適用除外事項の適用に関する実施機関の判断の違法性・不当性の有無についての審議結果の報告を受けたときは、その意見を尊重しなければならないものである。しかるに、被告は、本件に関する情報公開審査会の答申を結果的に無視したのみか、答申前において既に、被告の意向に反する答申がなされた場合には当該答申を拒否するとの意向さえ表明していたのであって、かかる被告の態度は不当であるといわなければならない。
４　原告の請求は権利の濫用であるとの主張に対して
（一）　原告は、条例に規定する「県民の公文書の開示を求める権利」に基づき、条例上の手続に従って権利を行使するものであるから、右原告の行為は権利の濫用とならない。
（二）　福岡県情報公開条例解釈運用基準によれば、条例四条（利用者の責務）について、「この条例によって得た情報が不適正に利用されたことが確認されたときは、実施機関は、当該不適正利用者に注意するとともに、以後の請求に対して特に慎重な対応をするものとする」として、事後的な措置を取り得るにすぎないことを明記しているのであって、何らの文書も開示していない段階で、条例九条から離れて「権利の濫用」のみを理由として開示請求を棄却し、事前差止を行うことは許されないのである。
（三）　原告は、現在、生徒の学習権を中心に教育法の研究に従事している者であるが、現在の学校制度の持つ矛盾が各高等学校における中途退学や原級留置の問題として具体的に現れたものと考え、学校制度の改革と学校運営のあり方の改善に役立てる目的で、中途退学や原級留置の問題の発生原因を各高等学校別に多角的に調査、研究するために、本件開示請求を行ったものである。被告は、福岡県における教育行政の責任者として、中途退学者や原級留置者を減らすための政策に取り組み、学区制や入試制度を改善して学校格差の解消に努め、学校や学級規模の適正化をはかるなどして、行き届いた教育を実施するための諸条件を具体的に整備確立する責務を有するものであるが、中途退学及び原級留置の問題を解決するための具体的政策を全く立てず、長年放置してきた。そこで、前記の諸問題を解決し、生徒の豊かな成長と学習権の保障に役立つ教育政策を樹立し、実施するためには、教育行政への住民参加の基盤を確立することが重要であって、本件開示請求もその趣旨に沿うものである。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　本件非開示決定及び一部変更決定について
一　本件各決定に至る経過
請求原因１ないし５項は当事者間に争いがなく、右当事者間に争いのない事実と、成立に争いのない甲第三号証、原本の存在、成立ともに争いのない甲第一、二号証、第四ないし第八号証、第一四号証の一ないし一九、第一五号証、証人Ａ、同Ｂの各証言、原告本人尋問の結果を総合すれば次の事実が認められる。１　原告は、現在福岡県内に居住する者であり、昭和二八年東京大学法学部を卒業後、福岡県立高校に勤務するかたわら、昭和四六年に日本教育法学会会員、昭和五六年に全国高等学校教育法研究会会員、常任委員となり、同年福岡県高等学校教育法研究会を結成し、同会長となり、昭和六〇年四月からは西日本短期大学教授となり、現在に至り、主として生徒の学習権保障等をテーマにして教育法の研究をし、研究雑誌等に論文等を発表してきた者である。
２　近年、全国的に高等学校における中途退学者及び原級留置者が増加する傾向にあり、このことが現在の高等学校教育における重要な問題点の一つであると認識されるに至っている。そして、その原因が教育関係者の関心を集めるとともに、中途退学者及び原級留置者の数を減少させることが、高等学校教育の一つの課題とされている。このことは福岡県においても同様である。そこで、原告は、中途退学者及び原級留置者の発生・増加に関する制度的要因を究明するための一資料として、本件情報を活用しようと考えた。すなわち、各県立高校別の中途退学者数、原級留置者数を求め、これに対して、その高校の置かれた詣条件を調査、検討、分析して対比させることにより、その原因を究明しようと考えた。そこで、原告は、昭和六二年四月二八日、被告に対し、条例五条一項一号、六条に基づき、福岡県内における昭和六〇年度各県立高校の中途退学者数及び原級留置者数を記録した公文書の開示を請求した。


３　被告は、原告の右請求に対し、昭和六二年五月一二日、条例九条一号本文、三号、五号該当を理由にして、条例七条一項による本件非開示決定をした。これに対し、原告は、右非開示決定を不服として、昭和六二年七月一三日、被告に対する異議の申立をした。
４　被告の諮問を受けた情報公開審査会は、審査の結果、昭和六二年一一月五日、本件開示請求は、条例九条一号本文、三号、五号のいずれにも該当せず、また、同条の他の各号にも該当しないとして、本件公文書をいずれも開示すべき旨、被告に答申した。右答申後、福岡県労働組合評議会、福岡県地方公務員労働組合共闘会議、学者・文化人五三名などから本件情報を開示せよという陳情・要望が出され、福岡県公立高等学校長協会（以下「校長会」という。）、福岡県高等学校父母教師会連合会などから本件情報の開示に反対する旨の陳情・要望がそれぞれ出された。５　右答申を受けた被告は、昭和六二年一二月二三日、本件各高校別の中途退学者数、原級留置者数の開示請求はいずれもなお条例九条一号本文、三号、五号に該当するとしながらも、当初の処分を一部変更して、昭和六〇年度の県立高等学校の学年別、理由別及び地区別の中途退学者数及び原級留置者数を開示する旨の、本件一部変更決定をした。
その内容は、県下の約一一〇の高校を四地区に分けた各地区の中途退学者及び原級留置者の総数及び学級別、理由別の総数を開示するというものである。しかし、原告は、前記認定のとおり、学術研究の資料として、各高校別の中途退学者数、原級留置者数を求め、これとその高校の置かれた諸条件を調査、検討、分析してその中途退学、原級留置の原因を究明しようとするものであるから、その目的からすれば、県下の約一一〇の高校を四地区に分けた各地区の総数を明らかにするだけでは殆どその目的を達せず、また、学級別、理由別の総数は、むしろ原告の請求していない数値の開示であり、高校別の数値の代わりになり得るものとも考えられない。なお、後記認定のとおり、被告は、既に地区別、学年別、理由別の数値については、各県立高校に通知し、文部省に報告するとともに、報道機関に対しても公表しているものであるから、改めてこれを開示する意味はない。したがって本件一部変更決定は、原告にとって、実質上は、全面的非開示に等しいものであった。
二　本件情報公開制度の制定の経緯について
成立に争いのない甲第九ないし第一二号証によれば、次の事実が認められる。１　昭和五八年一〇月に、福岡県の委託を受けた、五名の学者からなる情報公開制度研究会は、福岡県における情報公開制度のあり方について、諸外国の先例、わが国の他の地方公共団体の動向、学説・判例等を検討して、昭和五九年三月に「福岡県における情報公開制度のあり方について」と題する報告書（甲第一〇号証）を提出し、福岡県に望まれる情報公開制度についての基本的な考え方とその制度化への課題を明らかにした。
２　ついで、昭和五九年七月に福岡県下各界から委嘱された二〇名の者からなる福岡県情報公開審議会が設けられ、県知事の諮問を受けて、前記研究会の報告書、情報公開に関する県民の意識調査、先進都県の実地、経験等を基に検討、審議した結果、昭和六〇年三月三〇日に「福岡県における情報公開制度の在り方について」と題する答申（甲第一一号証）をし、情報公開制度の基本的な考え方、その内容、具体的方策等が示された。その主旨は、県民の情報の公開を求める権利を制度化することを中心として、県政に係る行政情報を広く県民に開示・開放すべきであるとするものであった。
３　福岡県は、この答申の趣旨を踏まえて、情報公開制度の準備を進め、昭和六〇年一一月「福岡県の情報公開制度の大綱」（甲第一二号証）と題して右制度の骨子を発表した。その主旨は、（１）県民の公文書の開示を求める権利を明らかにすること、（２）情報提供施策の拡充及び情報公開制度の拡充、（３）情報公開の総合的窓口の設置等が示された。
４　そして、これらの趣旨に則り、昭和六一年三月三一日、本件福岡県情報公開条例（同年福岡県条例第一号）が公布され、同年九月一日施行された。県は、右施行に先立ち同年八月条例の趣旨、解釈及び運用について、「福岡県情報公開条例解釈運用基準」（甲第九号証、以下単に「解釈運用基準」という。）なるものを作成して県の各出先機関にその趣旨を徹底するよう通達している。
三　本件公文書の意義、作成、保管
原本の存在及びその原本の成立に争いのない甲第一四号証の一ないし一九、第一五号証、第三一号証、成立に争いのない甲第一三号証の一、二、第一七号証の一ないし五、第二三ないし第二九号証、乙第一二五号証、原告本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第三〇号証、証人Ａの証言により真正に成立したものと認められる乙第一ないし第一一号証、第一二号証の一ないし三、第一三ないし第一六号証、第一七号証の一、二、第一八ないし第二九号証、第三〇号証の一ないし五、第三一ないし第三七号証、第三八号証の一、二、第三九ないし第四五号証、第四六号証の一ないし四、第四七ないし第六一号証、第六二号証の一、二、第六三ないし第九五号証、第九六号証の一ないし三、第九七ないし第一一八号証、第一二一、第一二二号証、証人Ｂの証言により真正に成立したものと認められる乙第一二九号証の三、同証言により原本の存在及びその原本が真正に成立したものと記められる乙第一三一ないし第一三四号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一二六号証、第一二七号証の一ないし五、第一二八号証の一、二、第一二九号証の一、二、第一三〇号証の一ないし四、証人Ａ、同Ｂの各証言、原告本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められる。１　被告による中途退学者及び原級留置者に関する調査
（一）　調査の目的、法的根拠等
被告は、県立高校における教育を適切に運営するための政策立案にあたっての一般的な基礎資料及び個々の県立高校に対する具体的な指導に用いるための基礎資料を収集する目的で、地方自治法二条三項一五号、地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地教行法」という。）二三条一七号、五四条一項に基づいて、各県立高校における中途退学者数及び原級留置者数の調査（以下「本件調査」という。）を実施している。


被告における本件調査の担当部署は、福岡県教育庁教育第一部高校教育課（以下「高校教育課」という。）であり、同課において本件調査に関する事務の全てが処理されている。なお、同課課長は、本件調査によって得られた情報についての開示請求に対する開示・非開示等の決定の決裁専決権を有している。
（二）　調査の実施方法
本件調査は、各県立高校において、被告から配布された報告書の調査項目に該当する生徒数を記載し、これを被告に提出するという方法で、全県立高校を対象に、毎年度実施されている。
右報告書には、当該県立高校における調査年度の中途退学者数及び原級留置者数を学年別及び細かく分類された各理由別に記載することとされている。その理由別の項目は、中途退学については、（１）学業不振、（２）学校生活・学業不適応、（３）進路変更、（４）病気・けが・死亡、（５）経済的理由、（６）家庭の事情、（７）問題行動等、（８）その他の各項目に分類され、また、原級留置については、（１）成績不振、（２）出席日数不足、（３）その他の各項目に大別されたうえで、特に出席日数不足の項目については、ａ怠学、ｂ登校拒否・心身症等、ｃ病気・けが、ｄ家庭の事情、その他の各項目に細かく分類されている。各県立高校は、右報告書の各項目にそれぞれ該当する生徒数を記載して、被告に提出するが、中途退学及び原級留置の理由は、実際には前記の類型化された理由のうちのいくつかが複雑に絡まりあい、競合している場合が多いので、当該県立高校において、該当生徒にとっての主たる理由と考えられるものを選択して報告しているのが実情である。なお、右報告書には、それぞれの項目に該当する生徒氏名・住所・生年月日等直接にその者を特定し得る事項は記載されない。被告宛に提出された右報告書は、高校教育課において受理された後、様々な形式に整理、集計されて、県立高校における中途退学及び原級留置に関する資料の附表や集計表等が作成される。右報告書及びこれに基づいて作成された文書等は、全て同課において保管される。
（三）　調査によって収集した情報の活用状況
高校教育課において整理・集計された前記情報のうち、地区別、学年別、理由別等の全県的な数値については、教育委員会会議において、各教育委員に報告される。また、被告は、地区別、学年別、理由別の数値については、各県立高校に通知し、文部省に報告するとともに、報道機関に対しても公表しているが、各県立高校ごとの調査結果について、これを全て列挙した一覧表という形式で公表することはない。
被告は、中途退学者や原級留置者が多数生じている県立高校に対しては、個別に指導主事等を派遣して、中途退学者や原級留置者の発生を減少させる努力を尽くすよう指導しているものの、前記情報を活用して中途退学・原級留置問題を解決するための具体的な政策を立案・検討したことはなく、前記情報は、継続的な調査によって得られた統計資料として、保管されているにすぎない。
２　本件公文書の内容等
本件公文書は、前記報告書のうちの昭和六〇年度における調査によって収集されたもの及びこれを整理・集計して作成された昭和六〇年度における各県立高校の中途退学者数及び原級留置者数に関する資料の附表、集計表等の公文書によって構成されている。
本件公文書には、様々な項目にわたって分類・整理された各県立高校における中途退学者及び原級留置者の人数が記載されているのみで、中途退学者及び原級留置者の氏名・住所・生年月日等直接にその者を特定し得る事項の記載はない。
３　本件公文書が開示された場合に予想される影響等
（一）　福岡県における県立高校の状況
福岡県には約一一〇校の県立高校が存するが、これらの県立高校の間には、入学試験の難易度や大学等への進学状況に関する学校間の格差が存しており、その内容については、被告はこれを公表していないものの、入学試験対策用の参考書等を通じて、高等学校を受験しようとする中学生、その父母及び中学校の教師等には広く知られているのが実情である。
また、右の学校間の格差と各県立高校における中途退学者・原級留置者の人数との間には、例外はあるものの、ある程度の相関関係が存すると考えられている。
（二）　本件公文書が開示された場合の影響について
被告は、教育委員会会議等における協議の結果、本件公文書が開示された場合に生ずる弊害として、以下のような事由を想定した。
（１）　入学時における生徒の資質、学習意欲、興味関心等については各県立高校間に非常な差異が存すること、高等学校在学期間は生徒間に非常な能力差を生じる時期であること、各県立高校ごとに中途退学や原級留置の基準（必修単位、必要出席日数、学習の到達度や生徒の生活態度に対する基準）が異なっていること等から、各県立高校ごとの中途退学者や原級留置者の数値を比較しても無意味であり、単に誤解を招くだけである。
（２）　教職員や生徒は、その学校における中途退学者や原級留置者の氏名を知っていることが多いから、本件情報の公表をきつかけとして、当該学校の教職員、級友等を通じて、中途退学者や原級留置者の氏名が周囲に知らされる可能性がある。（３）　中途退学者等が多い県立高校については、現に存する社会的偏見等を悪い方向に助長し、その社会的評価を一層低下させ、その結果、生徒が学習意欲や愛校心を失って、教育活動に著しい障害が生じるとともに、在校生や生徒、卒業生に対する誤解、偏見が生じ、就職、結婚等について不利益が降りかかるなどの社会的な問題が生じるおそれがある。
（４）　中途退学者等が多い県立高校については、社会的な圧力に負けて、中途退学や原級留置の基準を緩和することによりその数を減らすなどの姑息な措置をとることによって真相を覆い隠すおそれがある。
（三）　被告に対する陳情について
情報公開審査会が被告に対し、本件公文書を開示すべきであるとの答申をなした後、福岡県における県立高校校長の全員が加入している団体である校長会から被告に対して、本件公文書の開示に強く反対する旨の陳情がなされたが、その理由とするところは、（１）県立高校間の序列が明確になること、（２）中途退学者数等の多い県立高校に対して地域社会、父兄からの圧力が加えられ、中途退学者等の基準に関する従来からの方針を維持できなくなること、（３）中途退学者数の多い県立高校について悪い印象を抱かれる結果、生徒の就職等に不利益が生じ、かつ、当該県立高校への入学志願者が減少すること等であった。
また、その後、各県立高校における父母教師会、保護者会及びこれらの全県的な組織である高等学校父母教師会連合会（以下、これらを総称して「ＰＴＡ等」という。）からも、同趣旨の陳情がなされた。


（四）　県立高校に関する各種情報の開示状況とその影響被告は、毎年、各県立高校の入学試験の定員、志願者数、受験倍率等について、報道機関に公表しており、その内容は新聞等で報道されているまた、各県立高校の入学者数、卒業者数についても公文書等によって公にされており、これらの数値を参考として、各県立高校における中途退学者数等をある程度推測することが可能である。なお、かって、右の推測された数値が、ある新聞によって報道されたところ、その内容が社会に大きな反響を呼び、右数値の多い特定の県立高校に対して、地域住民、報道機関等からの批判、激励、協力の申出等が寄せられたことがあった。
（五）　他の都道府県での実状等
東京都では、都教育委員会が毎年度作成する公立学校統計調査報告書「東京都公立学校一覧」の中に、生徒数、学級数、教職員数、施設の状況、編転入転出・休学者数等と並んで、各高等学校ごとの原級留置者、中途退学者の数が記載され、これは一般都民に閲覧可能な情報コーナー等に備え付けられている。また、昭和六三年三月一一日茨城県教育委員会に対してなされた昭和六一年度中途退学者数及び原級留置者数の開示請求に対して、同年三月二五日同県教育委員会は一旦一部（学区別、理由別、学年別の数）を開示する旨の決定をしたが、請求者の異議申立により、平成元年三月二八日請求どおり高校別の数を開示した例がある。
第二　被告の本案前の主張について
一　本件非開示決定及び一部変更決定の取消請求について前記認定のとおり、本件非開示決定は、原告の異議申立により、情報公開審査会の答申を経て、被告は、本件に関する当初の決定を一部変更する旨の本件一部変更決定をしたことが明かである、したがって、本件非開示決定は、既に一部変更決定により変更されているから、原告の本件非開示決定の取消請求は、その一部変更決定によって変更された非開示決定（以後、この一部変更決定によって変更された本件非開示決定のことを、単に「本件非開示決定」と呼ぶことにする。）の取消しを求めるものと解される。そうすると、右非開示決定の取消しのほかに本件一部変更決定そのものの取消しを求める利益はなく、また、右一部変更決定は、非開示決定を原告に有利に変更したものであるから、原告にはその取消しを求める利益はないといわざるを得ない。よって、原告の本件一部変更決定の取消しを求める請求は、訴えの利益がないものとして却下を免れない。
二　本件非開示決定が取消訴訟の対象に該当するか否かについて被告は、本件非開示決定は行訴法三条二項にいう「行政庁の処分その他の公権力の行使に当たる行為」に該当せず、取消訴訟の対象とならないから、これの取消しを求める原告の訴えは不適法であると主張するので、以下検討する。行訴法三条二項にいう「行政庁の処分その他の公権力の行使に当たる行為」とは、国または公共団体の行う行為のうちで、その行為により直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものと解すべきである。よって、これを本件非開示決定について考察する。
まず、その根拠となった本件情報公開条例の規定をみると、第一条は、「この条例は、県民の公文書の開示を求める権利を明らかにし、併せて情報公開の総合的な推進に関し必要な事項を定めることにより、県民の県政への参加のより一層の促進を図るとともに、県政に対する県民の理解と信頼を深め、もって地方自治の本旨に即した公正で開かれた県政の発展に寄与することを目的とする。」と規定し、第五条は、請求権者等として、福岡県内に住所を有する者、県内に事務所又は事業所を有する個人、法人、団体、その事務所、事業所に勤務する者、県内の学校に在学する者、その他実施機関が行う事務事業に利害関係を有する者を、公文書の開示を請求できる者として列挙し、第六条は、その請求の具体的方法を定め、第七条は、右公文書開示の請求があったときは、実施機関はすみやかに開示するかどうかの決定をしなければならないこととし、第九条は、その判断基準として、請求に対し、開示しないことができる場合を制限的に列挙し、第一一条は、実施機関は、非開示決定に対し行政不服審査法による不服申立があった場合は、当該不服申立が明らかに不適法であるときを除き、遅滞なく、福岡県情報公開審査会の議を経て、当該不服申立についての決定をしなければならないと規定している。このような条例の規定内容、特に、（１）右条例の目的として、明確に県民の「公文書の開示を求める権利」を明らかにすると規定していること、（２）一定の例外的場合（第九条）を除いて、原則として実施機関にその管理する公文書を開示すべきことを義務づけていること、（３）非開示決定に対して行政不服審査法による不服申立ができることを前提としていること、及び前記認定のとおり、右条例制定までの経過において、本件情報公開制度の主たる意義・目的は、民主政治の発展をより効果的にするため、住民の「知る権利」を制度的に保障することにあるとされていたこと、などを総合すると、条例は、県民の県政への参加を促進するという目的達成のため、県内に居住する者等第五条に列挙する者は当然に県の行政に利害関係を有するものと認め、これらの者に、実施機関に対する公文書の開示を求める個別的、具体的な請求権を付与しているものと解するのが相当である。そして、公文書の開示請求に対して実施機関のする非開示の決定は、公権力の行使により右開示請求権を制限するものであるから、これが抗告訴訟の対象としての行政処分性を有することは明かである。よって、被告の前記主張は理由がない。
三　訴えの利益について
被告は、原告は本件公文書の開示を求める法的な権利を有していないから、本件訴えは、行訴法九条にいう「法律上の利益」を欠くものであり、不適法であると主張する。
しかし、前項で判示したとおり、条例は、県民の公文書の開示を求める権利を、県民に個別的、具体的に保障しているものと解され、原告は、県民として、右権利に基づき、本件公文書の開示を求めているものであるから、原告は、本件非開示決定によって、自己の有する右権利を侵害されたものとして、右非開示決定の取消しを求めるにつき法律上の利益を有するものといわざるを得ない。よって、被告の右主張は理由がない。


また、被告は、昭和六〇年度に全日制の県立高校に在学していた生徒は既に卒業しており、また、当時、県立高校に勤務していた教諭の半数程度は入れ替わっているから、本件開示請求の目的である調査、検討、分析の対象が存在しないとして、本件訴えには、本案判決をする具体的な利益がないと主張する。しかし、原告が本件非開示決定によって侵害されたとする法律上の利益とは、本件公文書の開示請求権そのものであるから、右公文書が被告によって任意に開示されたり、原告が何らかの方法で右公文書の記載内容と同様の情報を得ることによって、右公文書が開示されるのと同様の状況に至らないかぎり、原告としては、前記公文書の開示を受けるために本件非開示決定の取消しを求める利益があるというべきである。しかも、前記認定のとおり、原告は、各高校別の中途退学者数、原級留置者数を、その高校の置かれた詣条件を調査、検討、分析することによりその中途退学や原級留置の原因を究明しようとするのであるから、仮に当時高校に在学していた生徒が卒業し、当時高校に勤務していた教諭の半数程度が入れ替わったとしても、直接生徒又は教諭に当たって調査することが多少困難になることはあっても、その他の方法による調査、検討、分析が不可能になるとは考えられない。本件全証拠によっても、本件非公開示決定の取消しを求める具体的利益が喪失したことを窺わせる事情は何ら認められない。よって、いずれにしても、被告の右主張は理由がない。
四　本件訴えは行訴法一〇条一項に反するとの被告の主張について前判示のとおり、原告は、条例に基づく公文書の開示請求権の行使として本件開示請求をし、被告の本件非開示決定により自己の有する右権利を違法に侵害されたとして、右決定の取り消しを求めるものであるから、これは正に自己の法律上の利益に基づくものであり、これをもって自己の法律上の利益に関係しない違法を主張するものということはできない。
よって、被告の右主張は理由がない。
五　本件訴えは行訴法四二条に反するとの被告の主張について被告は、本件非開示決定の取消しを求める訴えは、行訴法五条に規定された民衆訴訟に該当すると主張するが、本件訴えは、前示のとおり、原告が右決定によって侵害された自己の具体的な法律的利益の救済を目的として、その取消しを求める訴え（行訴法三条）であると解されるから、行政の法適合の確保を目的として、自己の法律上の利益にかかわりなく提起できる民衆訴訟とはその類型を異にする。よって、本件訴えが民衆訴訟に該当することを前提とする被告の主張は失当である。六　以上のとおり、本件非開示決定の取消しを求める訴えに対する被告の本案前の主張はいずれも理由がない。
第三　本案についての判断
一　条例の解釈、運用について
１　条例三条前段によれば、「実施機関は、県民の公文書の開示を求める権利が十分に尊重されるように条例を解釈・運用するものとする。この場合において、実施機関は、個人に関する情報がみだりに公にされないように昀大限の配慮をしなければならない。」とされている。
そして、条例は、前期認定のとおり、基本的には、憲法二一条等に基づく「知る権利」の尊重と同法一五条の参政権の実質的確保の理念に則り、それを県政において実現するために制定されたものであって、県の有する情報については公開を原則とするものと解される。また、県が実施機関等に示した前記解釈運用基準においても、「原則公開の立場から適正に解釈し、及び運用しなければならない。」としている。
２　条例は、右のように、県の有する情報は公開を原則としながらも、条例九条一号ないし七号において、例外的に公開しないことができる公文書についての各非開示事由を列記しているところ、前記の条例の趣旨、目的、理念に照らせば、右非開示事由に該当するか否かの判断は、条文の趣旨に即して、厳格に解釈されなければならないものと解すべきである。
特に、主として県の行政執行上の利益の保護を図って制定されたと考えられる九条三号ないし五号の解釈に当たっては、そこで保護されるべき利益が実質的に保護に値する正当なものであるか否か、また、その利益侵害の程度が行政機関の主観においてそのおそれがあると判断されているにすぎないか、あるいはそのようなおそれが具体的に存在することが客観的に明白であるといえるか、さらに右のようなおそれがあるとしても、逆にそれを非公開とすることによる弊害は存しないか、また、公開することによる有用性や公益性はないか等を総合的に検討することが必要である。
なお、条例三条後段には、「実施機関は、個人に関する情報がみだりに公にされないように昀大限の配慮をしなければならない。」と規定して、個人のプライバシー等の保護には昀大限の努力を払うことを要求しているから、前記非開示事由該当性の判断にあたっても、個人のプライバシー等が十分に保護されるように配慮すべきである。
３　ところで、被告は、本件情報が学校教育に関する情報であることを理由として、他の一般的な行政情報とは異なった配慮のもとに開示の適否を判断すべきものと主張するのであるが、情報の開示を原則とする条例の解釈に当たっては、ことさら、九条各号に明記された非開示事由以外に当該情報の開示を拒否できる場合を認めることは許されず、また、右非開示事由該当性の判断においても、特に条例で認められたものの他には、その情報の性質等を理由として、特別に緩やかに判断することが容認されるわけではない。
よって、単に学校教育の特殊性等を理由に公文書開示の限界を緩やかに設定すべきであるという被告の主張は採用できない。
４　そこで、以上のような観点から、本件公文書が条例九条各号に定められた非開示事由に該当するか否かについて、以下順次検討する。
二　本件公文書の条例の非開示事由該当性について
１　九条一号該当性について
（一）　条例九条一号本文は、「個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって、特定の個人が識別され、又は識別され得る」情報が記録されている公文書については、これを開示しないことができる旨定めている。


そこで、県の定めた前記解釈運用基準を参考としつつ、本号の趣旨を考察するに、本号は、条例三条でうたわれている個人のプライバシーの保護を目的としたものであり、個人の尊厳の確保、基本的人権の尊重のため、個人のプライバシーは昀大限に保護されるべきであるとの観点に立ちつつ、プライバシーが一旦侵害されると、当該個人に回復困難な損害を及ぼすこと、また、プライバシーの概念は法的にも未成熟、不明確であるため、個人のプライバシーを侵害するおそれをあらかじめ予防するために、個人に関する情報の記載された公文書を原則的に非開示として、実施機関に非公開の権限を付与したものであると解される。（二）　本号によって、「開示しないことができる」情報というためには、当該情報が、（１）個人に関する情報であること及び（２）特定の個人が識別され、又は識別され得るものであることの二つの要件を満たすことが必要である。（三）　「個人に関する情報であること」の要件について前述の本号の趣旨に照らせば、本号にいう「個人に関する情報」とは、当該情報の内容が開示された場合に個人のプライバシーが侵害されるおそれのある情報に限定されるものではなく、およそ個人に関係する情報であれば、全て「個人に関する情報」の要件に該当するものと考えるのが相当である。具体的には、思想、宗教、意識等の個人の内心の秘密に関する情報、体力、健康状態等の個人の身体に関する情報、資格、学歴、犯罪歴等の個人の経歴に関する情報、職業、家族、交遊関係等の個人の生活状況に関する情報、財産、所得等の個人の財産状況に関する情報がこれに該当すると考えられる。
ところで、前記認定のとおり、本件公文書には各県立高校ごとの中途退学者及び原級留置者の人数が記載されているのみで、生徒個人の氏名、住所、生年月日等直接に当該生徒を特定し得る事項の記載はないから、文書の表記上は、本件情報は生徒個人に関する情報というよりは、各県立高校に関する情報というべき内容のものであるが、各県立高校ごとに集計された右の数値の意味するところは、結局、個々の生徒個人に関する中途退学や原級留置の事実の集合ともいうべきものであるから、一応、本件情報も「個人に関する情報」に含まれるものと解するのが相当である。（四）　「特定の個人が識別され、又は識別され得るものであること」の要件につ
いて
「特定の個人が識別され、又は識別され得る」とは、特定の個人が当該情報から識別できること、又は識別できる可能性のあることをいう。一般的には、特定の個人を識別する要素は、氏名、住所、生年月日等であるから、これらの要素が含まれている情報は、特定の個人が識別できる情報に該当する。また、右の要素がそもそも記載されていなかったり、削除・抹消されていたとしても、当該情報中の他の部分から特定の個人が推測できたり、本件公文書以外の他の情報と結合することによって、特定の個人が推測できる情報については、特定の個人が識別できる可能性があるというべきである。
そこで検討するに、前記のとおり、本件公文書には特定の個人に関する氏名、住所、生年月日等直接に特定の個人が識別できる要素の記載はないから、本件情報は、「特定の個人が識別され」る情報には該当しない。また、本件公文書には人数の記載しかないから、通常、かかる数値のみの情報から特定の個人を推測して識別することは不可能であると解される。
さらに、本件情報を他の情報と結合することによって特定の個人が推測できる可能性について検討するに、本件情報は単なる数値による情報であるから、特定の個人がその数値の中に含まれることが推測できるためには、これを推測しようとする者が現実に中途退学や原級留置となった者の氏名を認識していることが必要であるところ、その場合には、本件情報が存在しなくとも、推測しようとする者にとっては誰が中途退学や原級留置となったかは明らかであるから、かかる場合においては、もはや本件情報を非開示とする必要は認められない。よって、本件情報は、他の情報と結合することによって特定の個人が推測できる情報にも該当しない。以上により、本件情報は、「特定の個人が識別され得る」情報には該当しない。（五）　なお、被告は、本件公文書が開示されることを契機として、中途退学者や原級留置者の周囲の者が、当該生徒の氏名を広く公表したり、また、第三者が当該生徒の氏名の調査を開始する可能性があり、その結果、当該生徒の氏名が明らかとなり、特定の個人が識別される事態が生じると主張する。しかし、本件全証拠によってもそのような客観的な可能性を認めることができないのみならず、仮にそのような可能性があったとしても、本号に規定する非開示事由の判断については、そのような極めて例外的、間接的な事情についてまで考慮することは相当でない。（六）　以上により、本件公文書は、条例九条一号に該当しないというべきである。
２　九条三号該当性について
（一）　条例九条三号は、「県の機関内部もしくは機関相互間又は県の機関と国又は他の地方公共団体その他の公共団体（以下「国等」という。）の機関との間における審議、検討、調査研究等に関する情報であって、開示することにより、当該又は同種の審議、検討、調査研究等に著しい支障を生ずるおそれがある」情報が記載されている公文書については、これを開示しないことができる旨定めている。そこで、前記解釈運用基準を参考としつつ、本号の趣旨を考察するに、本号は、行政における内部的な審議、検討、調査研究等が円滑に行われることを確保する観点から、非開示事由を定めたものであると解される。即ち、県民参加の県政の推進という情報公開制度の趣旨・目的に照らせば、行政における内部的な審議等の意思形成過程における情報は可能なかぎり開示されるべきであるが、それらの情報の中には、当該審議等が行政における内部的な意思決定に至るための検討段階であったり、自由な意見交換の場であったりするために、未成熟・不正確な情報であることや検討素材として利用するために特に公にしないという条件を付して、外部から信頼関係や協力関係に基づいて任意に提供された情報であることも多く、そのような情報が開示された場合には、県民に不正確な理解や誤解を与えるおそれや一部の利用者に不当な利益を与えるおそれが生じたり、あるいは、将来の同種の審議等において自由闊達な意見交換を阻害したり、第三者との信頼・協力関係が毀損され、以後の情報収集に支障をきたすおそれを生じることがあるので、本号は、かかる弊害の発生を防止するために設けられたものであると解される。（二）　本号によって開示しないことができる情報というためには、（１）県の機関内部もしくは機関相互間又は県の機関と国等の機関との間における審議、検討、調査研究等に関する情報であること、（２）開示することにより、当該又は同種の審議、検討、調査研究等に著しい支障を生ずるおそれがあることの各要件を見たすことが必要である。


（三）　「県の機関内部もしくは機関相互間又は県の機関と国等の機関との間における審議、検討、調査研究等に関する情報であること」の要件について（１）　まず、「県の機関」とは、県の全ての機関をいい、条例に定める実施機関ばかりでなく、執行機関、議決機関、それらの付属機関（職員）や事務局（職員）、執行機関の設置する補助機関をも包含するものであり、「国等の機関」も同様の趣旨である。なお、「国等」には国、地方公共団体及び他の公共団体が含まれる。
したがって、本件情報が本号に規定された非開示事由に該当するためには、本件情報が右に掲げた各機関の内部又は相互間における「審議、検討、調査研究等」に関する情報であることが必要である。
（２）　「審議、検討、調査研究等」について
前記（一）において検討したところの本号の趣旨に照らせば、本号にいう「審議、検討、調査研究等」とは、行政の意思形成過程における企画、審議、検討、調査、研究、協議、調整、相談、打合せ等をいい、これらに「関する情報」とは、審議等に直接使用するために作成、取得した情報及び審議等に関連して作成、取得した情報をいうものと解されるところ、前記第一、三、１に認定したとおり、本件情報は、被告における政策立案のための一般的な基礎資料としての性格も有するものではあるが、行政内部の意思形成過程における特定の企画、審議等に用いることを主たる目的としたものではなく、一般的な現状認識のための確定的な統計資料にすぎないものであって、本号にいう「審議、検討、調査研究等に関する情報」には該当しないものというべきである。
したがって、本件情報は、前記の要件に欠けるものと解するのが相当である。（四）　また、仮に、本件情報が、広い意味での「審議、検討、調査研究等に関する情報」には該当するものとしても、以下検討するとおり、本件情報を開示しても、「当該又は同種の審議、検討、調査研究等に著しい支障を生ずるおそれ」は存在しないから、本件情報は本号に規定する情報に当たらない。前記（一）において検討したところの本号の趣旨に照らせば、本号にいう「著しい支障を生ずるおそれ」とは、（１）未成熟・不正確な情報のために、開示することによって県民に不正確な理解や誤解を与えるおそれのあるもの、（２）開示することにより、一部の利用者に不当な利益を与えるおそれのあるもの、（３）外部から任意に提供された資料で公にしない条件を明示しているもの、（４）開示することにより、自由な意見交換が妨げられるおそれのあるもの、（５）その他開示することにより、審議等に著しい支障を生ずるおそれのあるもの等を意味するものと解される。
しかしながら、前記認定のとおり、本件情報は、毎年定期的に作成される確定した統計資料であるから、県民に不正確な理解や誤解を与えるおそれや一部の利用者に不正な利益が発生するおそれもない。また、本件情報は、各県立高校から被告に対し、地教行法等の規定に基づいで義務的に提供された情報であって、各県立高校が任意に提洪したものではないから、被告と各県立高校の関係及び調査の根拠法令の存在に照らせば、仮に本件情報が開示されたとしても、今後、同種の調査において、各県立高等学校が被告に対する協力を拒み、報告を拒否したり、不正確な報告を行うような事態が生じるものとは解されない。さらに、本件情報を開示することによって、自由な意見交換が妨げられたり、その他審議等に支障が生じるおそれも認められない。よって、本件情報は、前記の要件に欠けるものと解するのが相当である。
（五）　以上により、本件公文書は、条例九条三号に該当しないというべきである。
３　九条五号該当性について
（一）　条例九条五号は、「県の機関又は国等の機関が行う取締り、監督、検査、許可、試験、入札、交渉、渉外、争訟その他の事務事業に関する情報であって、開示することにより、当該事務事業の実施の目的が失われ、その公正かつ適正な執行に著しい支障を生ずるおそれがあるもの又は当該事務事業に関する関係者との信頼関係もしくは協力関係が著しく損なわれ、その円滑な執行に著しい支障を生ずるおそれがある」情報が記録されている公文書については、これを開示しないことができる旨定めている。
そこで、前記解釈運用基準を参考としつつ、本号の趣旨を考察するに、本号は、事務事業の公正かつ適正な執行又は円滑な執行を確保する観点から、非開示事由を定めたものであると解される。即ち、事務事業に関する情報を開示することによって、当該事務事業の実施の目的が失われたり、当該事務事業の公正性、適切性に著しい支障を生ずる場合があること、また、第三者との信頼関係、協力関係に基づいて、当該第三者から任意の協力による情報の提供を得て、事務事業の円滑な執行を行っている場合には、当該情報を開示することにより、一方的に信頼関係や協力関係を著しく損なうおそれを生じる場合があるので、本号は、かかる弊害の発生を防止するために設けられたものであると解される。
（二）　本号によって、「開示しないことができる」情報というためには、（１）県の機関又は国等の機関が行う取締り、監督、検査、許可、試験、入札、交渉、渉外、争訟その他の事務事業に関する情報であり、かつ、（２）開示することにより、当該事務事業の実施の目的が失われ、その公正かつ適正な執行に著しい支障を生ずるおそれが存すること、または、（３）当該事務事業に関する関係者との信頼関係もしくは協力関係が著しく損なわれ、その円滑な執行に著しい支障を生ずるおそれが存することの要件を満たす必要がある。
（三）　「県の機関又は国等の機関が行う取締り、監督、検査、許可、試験、入札、交渉、渉外、争訟その他の事務事業に関する情報であること」の要件について前記（一）において検討したところの本号の趣旨に照らせば、本号にいう「事務事業」とは、当該事務事業に関する情報が開示された場合に、（１）当該事務事業の実施の目的が失われたり、その公正性、適切性に著しい支障を生ずるおそれを生じるような事務事業、あるいは、（２）当該事務事業の執行について第三者から任意の協力による情報の提供を得ている場合であって、当該第三者との信頼関係、協力関係を著しく損なうおそれを生じるような事務事業でなければならない。しかしながら、前記のとおり、本件情報は確定的な統計資料であって、特別の政策立案等に用いられるものではないから、これを開示することによって、その実施の目的が失われたり、その公正性、適切性に著しい支障を生ずるような事務事業は存在しないと考えられる。また、本件情報は被告が地教行法等の規定を根拠に各県立高校に対して義務的に報告を求めた情報であって、第三者から任意に提供された情報ではないから、これを開示することによって、信頼関係や協力関係が著しく損なわれるような第三者は存在しないというべきである。そうすると、本件情報が、本号にいうところの「事務事業」に関係する情報であるとは解されないから、本件情報は本号にいう「事務事業に関する情報」には該当せず、前記の要件に欠けるものと解するのが相当である。


なお、被告は、本件情報が被告の行う「試験・監督に関する情報」にあたると主張するが、前述の本号の趣旨に照らせば、本号に規定する「試験に関する情報」というためには、具体的には、資格試験、採用試験等における試験の問題や採点基準又はこれに準ずる情報でなければならず、また、「監督に関する情報」というためには、具体的には、行政が権限に基づいて実施する監督における計画やその方針、内容等に関する情報でなければならないところ、本件情報は右のような情報ではないことは明らかであるから、被告の右主張は採用できない。（四）　また、以下検討するとおり、本件情報を開示しても、「当該事務事業の実施の目的が失われ、その公正かつ適正な執行に著しい支障を生ずるおそれ」及び「当該事務事業に関する関係者との信頼関係もしくは協力関係が著しく損なわれ、その円滑な執行に著しい支障を生ずるおそれ」は存在しないから、本件情報は本号に規定する情報に当たらない。
（１）　前記第一、三３（四）で認定したところによれば、本件情報が開示され、これが報道機関等を通じて社会に広く報道された場合には、大きな反饗を呼び、多数の中途退学者や原級留置者が生じている県立高校に対しては、地域住民、報道機関等からの批判、激励、協力の申出等が寄せられることが予想されるものであるが、かかる反響が生じる前提としては、本件情報が報道機関等を通じて社会に広く報道されることが必要であるところ、前記認定のとおり、本件情報公開制度では、情報は請求者のみに開示されることになっているところ、前記第一、一２認定のとおり、原告は、本件情報を中途退学や原級留置の問題を研究するための資料として利用するものであって、本件情報自体を一般に公表する目的を有するものではない。そして、仮に原告が研究発表等で、特定の高校の中途退学者数又は原級留置者数を公表することがあるとしても、原告自身教育者の一人として、常に学校や生徒に与える影響に十分配慮すると考えられるから、できるかぎり特定の高校名まで明記することは避けることが期待でき、仮に特定の高校名が推認できるとしても、原告の研究の成果（中途退学、原級留置の原因の究明）とともに発表されることになれば、被告らが危惧するような、いたずらに関係者の誤解を招来するような事態の発生する可能性は極めて少ないものと考えられる。本件全証拠によっても、他に、被告らが危惧するような事態が確実に生じるものと解すべき特別の事情の存在は認められない。本件情報が開示されることによって、前記の社会的反響が生じる可能性は少ないものといわざるを得ない。
仮に、かかる社会的反響が生じたとしても、多数の中途退学者や原級留置者の存在することは、それ自体無視し得ない社会的問題であるから、そのような社会的反響が生じることはむしろ当然のことであり、被告としては、当該県立高校とともに、そのような反響に答えて、問題の根本的な解決に努力すべきであって、このような反響の生じること自体を弊害視したり、このような反響の生じることを避けるために現状を糊途することは許されない。
また、その反響の内容は、単に当該県立高校を誹謗中傷し、圧力を加えて中途退学や原級留置の基準を緩和させ、これらに該当する生徒の減少を強要する性質のものばかりではなく、より根本的に問題の解決を図るための批判や協力の申出というような当該県立高校の教育にとって有益な反響も多く寄せられることも予想されるのであって、弊害のみが生じるものとはいえない。
以上によれば、本件情報が開示されたとしても、被告ないし県立高校の行う事務事業の実施の目的が失われ、その公正かつ適正な執行に著しい支障を生ずるおそれがあるものとは解されない。
（２）　県によって設置された教育機関である県立高校とこれを指導・監督すべき立場にある被告との間の関係に照らせば、本件情報が開示されたとしても、被告と県立高等学校との間の信頼関係や協力関係が著しく損なわれるとは考えられず、また、被告ないし県立高校の行う試験・監督の事務事業について、本件情報の開示によって、前記のような支障を生ずるような関係者を想定することも困難である。（五）　なお、被告は、本件情報が開示された場合には、前記（四）で検討したこと以外にも様々な弊害が生じると主張するので検討する。まず、前記第一、三、３で認定したとおり、被告及び校長会、ＰＴＡ等の関係者中には、本件情報を開示することによって県立高校の教育について様々な悪影響が生じるものと推測し、危惧している者も存在するが、右の推測ないし危惧はいずれも本件情報が原告に対して開示されるだけではなく、報道機関等を通じて、各高校別の中途退学者数、原級留置者数のみが広く一般に公表されることを前提とするものであるところ、前記認定のとおり、本件情報公開制度では、情報は請求者のみに開示されることになっているところ、原告の本件情報の利用目的が学術研究の資料とするためであること、原告自身が教育者、研究者であり、学校や生徒に与える影響等について十分に配慮することが期待できること、等に照らせば、被告や学校関係者らが危惧するような前記の弊害を招来するような事態の発生する可能性は少ないものと考えられる。本件全証拠によっても、他に、被告らが危惧するような事態が確実に生じるものと解すべき特別の事情は認められない。むしろ、本件情報公開制度の趣旨からすれば、本件情報が開示され、原告らによって有効に活用された場合には、県立高校の教育についての県民の関心を喚起し、教育行政に対する県民の積極的な参加を促す効果を生ずることが期待できるのであるから、本件情報の開示には、教育行政上も望ましい面が存するものというべきである。さらに、県民は、県立高校の運営に要する経費を昀終的に負担するとともに、県立高校に自己の子弟の教育を託すことも予想されるのであるから、かかる立場にある県民が、県立高校の教育環境を知ろうとすることは当然の要求であり、県立高校及びその指導責任を負う被告には、むしろこれを広く県民に知らせる責務があるというべきであり、仮に、その教育の実情が県民の批判を招くほどに悪化しているとしても、これを隠蔽することは望ましくないといわざるを得ない。以上によれば、本件情報が開示されたとしても、被告の主張するような弊害が生ずるとは認められず、また、これを開示した場合の利益等を考慮すれば、ある程度の弊害の発生の可能性が予測されたとしても、それを理由に本件情報について本号の非開示事由の存在を肯定することは相当ではない。
（六）　以上により、本件公文書は、条例九条五号に該当しないと解すべきである。
４　以上のとおり、本件公文書は、条例九条の規定する非開示事由のいずれにも該当しない。
三　被告の権利濫用の主張について


○　主文
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　平成三年四月七日に行われた愛知県議会議員選挙の効力に関する原告ら（原告Ａを除く。）の異議申出に対して被告が同年五月八日になした却下の決定を取り消す。
２　右選挙のうち、別紙選挙区目録記載の各選挙区における選挙を無効とする。３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
１　原告らの訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案の答弁）
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　当事者
原告らは、それぞれ、平成三年四月七日に行われた愛知県議会議員選挙（以下「本件選挙」という。）の別紙当事者目録に付記したとおりの選挙区の選挙人であり、被告は、本件選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会である。
２　本件選挙に対する原告らの異議申出と被告の決定
（一）　本件選挙は、平成三年三月二九日に告示され、同年四月七日に投票が行われた。
（二）　原告らは、本件選挙は約五倍の投票価値の較差のもとに行われたのであるから違憲、違法であって、別紙選挙区目録記載の選挙区における選挙が無効であるとして、公職選挙法（以下「公選法」という。）二〇二条一項の規定に基づき、法定の期間内にそれぞれ被告に対して異議申出をした（原告Ａを除く。ただし、同原告の属する名古屋市千種区選挙区については、原告Ｂが異議申出をしている。）。（三）　被告は、同年五月八日、右異議申出を却下する旨の決定（以下「本件決定」という。）をなし、公選法二一五条の規定に従って、右原告らにそれぞれ決定書を交付するとともに、その要旨を告示した。
（四）　本件決定の理由は、議員定数の配分を定めた県条例それ自体の瑕疵を理由とする異議申出は、たとえ被告が選挙を無効として再選挙を実施したとしても、その瑕疵を是正し得ないから、公選法二〇二条の規定の趣旨に合致しない不適法なものであるとして却下せざるを得ないというものである。
３　本件選挙の無効
（一）　日本国憲法は、有権者の選挙権の実質的内容、すなわち投票価値の平等を強く要求している。このことは、憲法一四条一項、一五条一・三項によるほか、地方議会については同法九二条、九三条一・二項により明らかである。そして、公選法一五条七項本文も、地方議会の議員定数について、各選挙区の「人口に比例して、条例で定めなければならない。」旨、人口比例の原則を定めている。
（二）　ところで、地方議会の議員定数を定めるに際しては、当該立法の内容において地方自治の本旨、即ち住民自治に適合するものでなければならないところ、投票価値の平等の要請は、住民の意思を直接に選挙結果に反映させるために必要不可欠の要請であるから、投票価値の較差が、有権者一人に対して二票を与える結果となる一対二を超える場合は憲法に違反するものといわなければならない。この意味において、選挙区の人口が議員一人当たりの人口の半数に達しないときは、壱該選挙区を隣接する選挙区と合区すべき旨を定める公選法一五条二項の規定は、一票について三倍程度の較差を許容する点において、また、特別の事情のあるときは、おおむね人口を基準とし、地域間の均衡を考慮して定めることができるとして、非人口的要素によって議員定数に較差を設けることを定める同法一五条七項ただし書の規定は、条例によって恣意的に議員定数を定めることをも許容してしまい、人口の多い選挙区の方が人口の少ない選挙区よりも定数が少ないといういわゆる逆転現象（以下「逆転現象」という。）を生み出す原因となる点において、いずれも憲法に違反するものというべきである。
（三）　しかるところ、愛知県議会は、平成二年一〇月、愛知県議会議員定数の配分を定めた「愛知県議会の議員の定数並びに選挙区及び各選挙区の議員の数に関する条例」（昭和三八年愛知県条例第二号、以下「本件条例」という。）を改正し（平成二年愛知県条例第三一号、以下、右改正後の議員定数配分規定を「本件定数配分規定」という。）、これに基づき本件選挙が行われたが、本件選挙は、平成二年国勢調査人口によれば、現在全国の都道府県議会の中でも最悪である五・〇二倍もの投票価値の較差（西尾市選挙区と南設楽郡選挙区との間の較差、別表一のとおり）のもとに行われたものであり、また、本件定数配分規定による定数配分では、逆転現象が二二通りにものぼっているのであって、本件定数配分規定は憲法の前記条項及び公選法一五条七項本文に違反して無効であるから、これに基づいて行われた本件選挙も無効である。
（四）　右のような投票価値の較差を生じさせているのは、本件条例が、公選法二七一条二項の「昭和四一年一月一日現在において設けられている都道府県の議会の議員の選挙区については、当該区域の人口が議員一人当たりの人口の半数に達しなくなった場合においても、当分の間、同法一五条二項の規定にかかわらず、条例で当該区域をもって一選挙区を設けることができる」（この規定による選挙区を「特例選挙区」という。）の規定により北設楽郡選挙区と南設楽郡選挙区の二選挙区を特例選挙区として存置したことにもよるのであるが、以下のとおり特例選挙区の存置は違憲、違法である。
（１）　方自治を民主制の基本と規定した憲法条項は、地方議会の代表選出過程が民主的であるべき旨を厳格に要請しているものであって、この憲法上の要請を満たす必要不可欠の要素として、投票価値の平等は極めて例外的な場合を除いて維持されなければならない。したがって、特例選挙区の設置が投票価値の平等の例外として許容されるのは、地理的条件等の特別な事情によって、有権者が候補者の識見、政見に触れることが困難で有意的な投票行動をとることが困難な場合に限られなければならない。


ところが、公選法二七一条二項の規定は、投票価値の平等の例外を許容し、参政権という民主制を維持するうえで基本となる重大な権利に制限を設けるものでありながら、文言上条例制定権の範囲について何らの限定もなく、地方議会に広範な立法裁量の余地を許容しているものである。しかし、民主制の根幹にかかわる重大な権利を法律で制限する場合には、その制限内容、範囲が限定され、かつ、これが当該法律に明記されなければならないのが憲法上の大原則であり、規制立法の内容が過度に広範な場合には、当該法律は違憲、無効である。
よって、公選法二七一条二項の規定は、投票価値の平等の例外を無限定に認めるものであるから、明らかに憲法に違反する無効な法律である。（２）　仮に公選法二七一条二項の規定を憲法に違反しないよう限定解釈をするとすれば、本規定は、離島であるとか、峻険な山岳に囲まれているというような地理的条件の特別な事情によって、有権者が候補者の識見、政見に触れることが困難で有意的な投票行動をとることが困難な場合について規定したものと解釈するほかなく、このように本規定を限定的に解釈することにより、初めて本規定を憲法の要請に適合させることができるというべきである。しかるに、北設楽郡選挙区と南設楽郡選挙区は、隣接しており、歴史的に一体性が見られるにもかかわらず、本件条例によって特例選挙区とされたものであって、両選挙区にはいずれも右のような特別な事情は認められないのであるから、両選挙区を特例選挙区として存置した本件条例は憲法に違反するものである。
（３）　仮に（１）及び（２）が認められないとしても、公選法二七一条二項による特例選挙区の設置は、これを無制限に認めたものではなく、その設置に合理性が認められる場合でなければならない。
ところが、平成二年国勢調査人口によれば、北設楽郡選挙区と南設楽郡選挙区の配当基数（各選挙区の人口を議員一人当たりの人口で除して得た数）は、それぞれ〇・三一二二、〇・三一一六であり、〇・五を著しく下回っているばかりか、三分の一をも下回るに至っており、また、両選挙区は地理的に隣接しており、その合区は極めて容易であるのに、四半世紀に及ぶ長期間にわたって特例選挙区として存置されており、同条項の「当分の間」に限るとの明文にも反しているのであって、両選挙区を特例選挙区として存置する合理性はない。したがって、両選挙区を特例選挙区として存置した本件条例は公選法二七一条二項に違反するといわざるを得ない。
４　よって、原告らは被告に対し、公選法二〇三条に基づき、違法な本件決定の取り消しを求めるとともに、原告らの選挙区である別紙選挙区目録記載の各選挙区における本件選挙を無効とする旨の判決を求める。
二　被告の本案前の答弁
１　本件訴えは、本件定数配分規定は違憲、違法であるから、公選法二〇三条により本件選挙を無効とすることを求めるというものである。２　しかしながら、公選法二〇三条による地方公共団体の議会の議員の選挙の効力に関する訴訟は同法二〇二条による都道府県の選挙管理委員会の決定又は裁決に対してのみその選挙管理委員会を被告として提起すべきものと定めていること、右訴訟は公選法その他の選挙法規の規定に違反して施行された選挙の効力を失わせ、改めて適法な再選挙を行わせることを目的とするものであり、同一の選挙法規に基づく適法な再選挙が可能であることを前提としていると解されることなどを考えると、公選法二〇三条に基づく訴えは、選挙の管理執行上の瑕疵によりその効力を失わせるべき場合を念頭において制定されたものであり、当該選挙の基礎となった条例の違憲、違法を理由として選挙の効力を失わせることまでは予定していないものである。
３　そうとすれば、本件訴訟は行政事件訴訟法五条の「選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起する」民衆訴訟であり、民衆訴訟は法津に定める場合において法律に定める者に限り提起することができる（行政事件訴訟法四二条）ところ、法律に定めのない本件訴えは、不適法な訴えとして却下されるべきである。
三　請求の原因に対する被告の認否
１　請求の原因１及び２の事実は認める。
２　（一）　同３（一）及び（二）は争う。
（二）　同３（三）のうち、愛知県議会が平成三年一〇月本件条例を改正し本件定数配分規定を定めたこと、平成二年国勢調査人口によれば、本件選挙における西尾市選挙区の議員一人当たりの人口は南設楽郡選挙区のそれの五・〇二倍となり、また、逆転現象の組合せが二二通りとなることは認めるが、その余は争う。（三）　同３（四）のうち、平成二年国勢調査人口によれば、北設楽郡選挙区の配当基数が〇・三一二二であり、南設楽郡選挙区のそれが〇・三一一六であることは認めるが、その余は争う。
四　被告の主張
１　憲法上の投票価値の平等
憲法一四条一項、一五条一項・三項、九二条、九三条一項・二項は、投票価値の平等を直接明記しているわけではない。しかし、右諸条項を総合的に考慮すれば、選挙権の平等とは実質的な投票価値の平等をも含むものであると解されるが、一票の完全な平等までも要求しているものではない。
憲法は、一五条、九二条及び九三条で、地方公共団体の組織及び運営に関する事項を地方自治の本旨に基づき法律で定めることとし、議会の議員の選挙制度についても、当該地方公共団体の構成員たる住民が直接選挙によって議員を選出すると定める以外に特段の制約事項を定めていない。このような憲法の規定のありかたは、地方自治が民主主義の実現のため不可欠なものであると同時に、本来、地方公共団体は、その構成員たる住民の自由で闊達な自治意識によって運営されるべきものであるとして、住民により、具体的にはその代表者である長並びに議会の意思決定によって地方公共団体が自主的に運営されるべきであるとの崇高な自治の理念を示しているのである。したがって、憲法は、このような理念の下に、実質的な投票価値の平等の法律等による合理的実現を要求しているといわなければならない。
２　都道府県議会議員の定数に関する法律の規定
（一）　都道府県議会議員の総定数
地方自治法九〇条は、人口に基づく都道府県議会の議員定数の算出方法及びその定限を一二〇名と定め（同条一項）、議員定数は条例で特に右上限より減少することができる（同条三項）としている。
愛知県議会議員定数は、昭和六〇年国勢調査人口に基づいて算定すると一二三名となるため、定限の一二〇名を上限とするが、行財政改革等の趣旨を踏まえ、本件条例は、制定以来地方自治法九〇条三項を適用しでおり、平成二年一〇月の改正によって一一〇名としている。
（二）　選挙区の決定方法


（１）　公選法は、一五条で、都道府県議会の議員の選挙区は郡市の区域による（同条一項）ことを原則とし、当該郡市の区域の人口が当該都道府県の人口を当該都道府県議会の議員定数で除して得た数（以下「議員一人当たりの人口」という。）の半数に達しないときは、条例で隣接する他の郡市の区域と合わせて一選挙区を設けなければならない（強制合区規定、同条二項）としつつ、当該郡市の区域の人口が議員一人当たりの人口の半数以上であっても議員一人当たりの人口に達しないときは、条例で隣接する他の郡市の区域と合わせて一選挙区を設けることができる（任意合区規定、同条三項）とし、また、一つの郡の区域が他の郡市の区域により二以上の区域に分断されているときは、当該各区域又はそれらの区域を合わせた区域を郡の区域とみなすことができる。（飛地規定、同条四項）と規定しており、合区選挙区を設ける場合においては、行政区画、衆議院議員の選挙区、地勢、交通等の事情を総合的に考慮すべき（同条六項）ことを要求している。かかる制度の下においては、各選挙区に最低一人の定数を配分する関係上、定数が一人で人口が最も少ない選挙区と他の選挙区とを比較した場合、それぞれの議員一人当たりの人口に一対三程度の較差が生ずることがありうるが、それは右に述べた公選法の選挙区割りに関する規定に由来するものであって、当該議員定数配分規定をもって同法一五条七項の規定に違反するものということはできない。（２）　公選法はまた、二七一条二項において「昭和四一年一月一日現在において設けられている都道府県の議会の議員の選挙区については、当該区域の人口が当該都道府県の人口を当該都道府県の議会の議員の定数をもって除して得た数の半数に達しなくなった場合においても、当分の間、一五条二項の規定にかかわらず、条例で当該区域をもって一選挙区を設けることができる。」として、同法一五条二項の強制合区規定の特例を規定している。同条項の趣旨は、産業経済構造の変化に伴う昭和三〇年代後半以降の急激な都市等への人口集中による人口の地域的偏在の現状をそのまま都道府県議会の議員定数配分の基礎とすることは、過疎地域の意思を十分かつ効果的に都道府県議会に反映し得なくするおそれがあり、都道府県議会の議員に都道府県全体の奉仕者であると同時に、その選挙区を原則として歴史的、地域的まとまりである郡市の区域とすることによりその区域の代表的性格をも帯びさせ、かかる代表を議会において確保しようと意図した都道府県議会議員選挙制度が十分には生かされず、都道府県政上均衡のとれた長期的な展望の下での政策の展開及び推進の妨げともなりかねないことを考慮し、当分の間、強制合区の例外的措置として議会の裁量において従前の選挙区を存置することができるとしたものである。このような趣旨の右条項は、憲法の地方自治の本旨を具体化する適切かつ合理的なものであり、憲法に違反するものではない。最高裁判所も、右条項については、「いわゆる高度経済成長下にあって社会の急激な工業化、産業化に伴い農村部から都市部への人口の急激な変動が現れ始めた状況に対応したものとみられるが、また、都道府県議会議員の選挙区制については、歴史的に形成され存在してきた地域的まとまりを尊重し、その意向を都道府県政に反映させる方が長期的展望に立った均衡のとれた行政施策を行うために必要であり、そのための地域代表を確保する必要があるという趣旨を含むものと解される。」（千葉県議会議員定数不均衡訴訟についての平成元年一二月一八日最高裁判決）として、合憲を前提にして地域代表の確保の趣旨を判示している。
（三）　議員定数の配分方法
公選法は、一五条七項で「各選挙区において選挙すべき地方公共団体の議会の議員の数は、人口に比例して、条例で定めなければならない。ただ、特別の事情があるときは、おおむね人口を基準とし、地域間の均衡を考慮して定めることができる。」と規定し、各選挙区への議員定数の配分は、人口比例によることを原則としつつ、ただし書において、特別の事情が存することを理由にその原則を緩和することを認めている。公選法一五条七項ただし書の趣旨は、都道府県の役割が、市町村行政の補完及び広域行政の推進にあることを前提に、近年の著しい人口変動の結果、都市部の人口が急増する一方、郡部の人口は減少の一途を辿り、地域人口と当該地域の行政需要が必ずしも対応しない状況が顕在化してきたことに伴い、定数配分を人口に比例して機械的に行うのではなく、地域の特殊性に応じた均衡ある地域代表を議会の裁量により確保しようとするものである。このように、議会が地方自治の本旨に沿って地域の具体的な特殊事情を、政策目的との関連において適切な範囲において考慮し、機械的な人口比例原則の適用を緩和して地域間の均衡を図りつつ、長と議会がともに住民を直接代表する二元的代表制の原則に則った公正かつ効果的な代表を、具体的選挙制度において確保しようとすることは、憲法の許容するところである。
このように、地方自治法及び公選法は、議員定数、選挙区及び選挙区別定数について、条例主義をとっているのであるが、当該条例の適否は、憲法、地方自治法及び公選法との関係上、その条例に基づく議員定数配分が極端に不平等である場合、すなわち地域間の均衡を図るため通常考慮し得る諸般の要素を斟酌してもなお一般的に合理性を有するものと考えられない程度に達しているときは格別、それ以外は常に立法政策すなわち議会の裁量の問題である。
（四）　地方自治法及び公選法上の人口
地方自治法二五四条は、「この法律における人口は、官報で公示された最近の国勢調査又はこれに準ずる全国的な人口調査の結果による人口による。」と規定しており、公選法施行令一四四条も同趣旨を規定している。右にいう「官報で公示された最近の国勢調査又はこれに準ずる全国的な人口調査の結果による人口」とは、国勢調査人口であっても、数値に変更の可能性があるいわゆる速報値ではなく、確定値によるものをいう。したがって、本件の場合、平成二年一二月二一日付の官報で公示された「平成二年国勢調査の結果のうち市区町村要計表により算出した同年一〇月一日現在の全国の人口並びに都道府県別及び市区町村別の人口」は、市区町村要計表を集計したいわゆる速報値に過ぎず、かつ、同調査に基づく愛知県人口の確定値の官報による公示は、本件選挙の施行前になされないと確実視されたことにより、本件条例の改正に当たっては、直近の確定値である昭和六〇年国勢調査人口に基づくべきものといわなければならない。
３　本件条例の改正の経緯
（一）　本件条例は、昭和三八年制定以来本件選挙に至るまで一七回の改正を経ているが、昭和四二年の改正において、昭和四〇年国勢調査人口に基づき、区域人口が議員一人当たりの人口の半数に達しなくなった南設楽郡選挙区を合区せずに特例選挙区として存置し、また、昭和五三年の改正において、昭和五〇年国勢調査人口に基づき、同様に区域人口が議員一人当たりの人口の半数に達しなくなった北設楽郡選挙区を特例選挙区として存置した。


（二）　平成二年の本件条例の改正により、昭和六〇年の国勢調査人口によれば、特例選挙区を除いた場合の議員一人あたりの人口（投票価値）につき最大較差を示していた高浜市選挙区と稲沢市選挙区との間の一対三・〇二という三倍以上の状態が解消され、投票価値の較差は、別表二のとおり、いずれの選挙区をとっても三倍未満となった。また、人口の多い選挙区の定数が人口の少ない選挙区の定数より少ない逆転現象は、改正前においては、定数二名以上の差のある顕著な逆転現象一通りを含んだ二四通りであったが、同改正の結果、顕著な逆転現象の解消は勿論のこと、一挙に半減され一二通りとなった。
４　特例選挙区存置の合理性
（一）　南設楽郡選挙区
南設楽郡選挙区は、愛知県の東端に位置する鳳来町と作手村の一町一村であり、愛知県の七・四パーセントを占める面積三八〇・七一平方キロメートルの南設楽郡全域からなり、標高五〇〇メートルから一〇〇〇メートル級の山々が連なっている。南設楽郡の昭和六〇年国勢調査人口は一万九五九二人で、昭和三五年に比べ七二七七人減少したが、近年では、若年層世帯の転入が増える傾向にあり、作手村では昭和五五年から昭和六〇年にかけて人口増加に転じるなど横這いの傾向を示しつつある。
年齢別人口は、昭和六〇年国勢調査によれば、〇歳から一四歳までの年少人口が三七五五人、一五歳から六四歳までの生産年齢人口が一万二二七五人、六五歳以上の老年人口が三五六二人で、老年人口割合は一八・二パーセントに達し、集落によっては五〇パーセントを超えているところもあり、社会的機能の低下は深刻な事態となっている。
就業人口は、過疎、高齢化の進行とともに減少しているが、産業別には、第一次産業の減少、第二次産業の増加という傾向にあり、第三次産業については、常住地従事者数では増加しているが、就業地従事者数では減少している。南設楽郡内の地域産業においては、第一次産業の顕著な不振と、その不振を第二次産業と第三次産業では補完しきれず、通勤流動における流出超過という形で郡外の新城市、豊川市、豊橋市などのいわゆる下流域に就職先を頼っている。
南設楽郡は、林業が地域の基幹産業であったが、エネルギー革命や外材の輸入増加等により不振に陥り、産業経済構造の根本的な転換を迫られ、昭和三〇年代以降工業開発において着実な伸びを示したが、まだまだ不十分である。経済状況は、農業粗生産額伸び率は国の値には及ばないが県の値を上回り、製造品出荷額伸び率は国、県の値をいずれも上回っている。しかし、個人の指標としては、農業専従者一人当たり生産農業所得、人口一人当たり製造品出荷額、人口一人当たり商業年間販売額、人口一人当たり市町村民所得のいずれにおいても、国、県の値を下回っている。これらは、南設楽郡の生活基盤の脆弱さ、地域経済の沈滞を示しているが、製造品出荷額伸び率の値に注目すれば、新城市を中心とする東三河内陸部の産業集積の傾向を窺わせるものがある。
地目別土地利用は、昭和六二年現在で、森林が全体の九〇・七パーセントを占め、他方、農用地三・八パーセント、宅地等一・〇パーセントとその面積は極めて少なく農用地は年々漸減している。道路は、全体面積の二・一パーセントに過ぎず、全体の五二・五パーセントの町村道が自動車交通不能の状態にある。以上の状況下において、南設楽郡の鳳来町と作手村の財政力はいずれも極めて脆弱である。
（二）　北設楽郡選挙区
北設楽郡選挙区は、愛知県の北東端に位置する設楽町、東栄町、豊根村、富山村、津具村、稲武町の三町三村であり、その面積は愛知県内の一五郡中最大であり、県域の一二・七パーセントを占める六五二・五九平方キロメートルで、愛知県の屋根と呼ばれる北設楽郡全域からなっている。北設楽郡内の国道を軸に県道や町村道の整備が進められているが、急峻な地形は山間に点在する集落を結び付ける道を隘路としてしまい、町村道の約四分の一が自動車交通不能であり、交通の便は極めて貧弱である。
北設楽郡の昭和六〇年国勢調査による人口は二万〇二一五人で、昭和三五年に比べ一万五七八四人減少し、過疎化が進行しているが、現在の過疎化の進行は、出生数の減少によりもたらされているものであり、極めて深刻である。北設楽郡は、佐久間ダム等の建設に伴い、水没関係者の移転による急速な過疎化の進行を経験しているため、北設楽郡の過疎対策には、水資源地対策を併せた行政課題の難解さとそれゆえの大なる行政需要の必要性がある。
年齢別人口は、生産年齢人口が減少する一方、老年人口が増加し、老年人口割合は二一・二パーセントに達し、人口減少の著しい集落では五〇パーセントに達しつつあり、社会的機能の低下は深刻な事態となっている。北設楽郡の高齢化の程度は南設楽郡のそれを凌いでおり、高齢者のための生活環境の充実の必要性は一層切実である。
就業人口は、過疎、高齢化の進行とともに減少しているが、産業別には、第一次産業及び第三次産業の減少、第二次産業の増加という傾向にある。第一次産業の大幅な減少は林業の不振によるものであるが、それを第二次産業及び第三次産業で補い得ないのが現状である。
北設楽郡は林業が基幹産業であったが、エネルギー革命や外材の輸入増加等により不振に陥り、産業経済構造の根本的な転換を工業開発等に求めた結果、人口の流出防止にもそれなりに成果をあげ、製造品出荷額は着実に伸びを示したが、まだまだ不十分である。
北設楽郡の経済状況は、農業粗生産額伸び率及び製造品出荷額伸び率が国及び県の値のいずれも上回っており、特に高冷地の特性を生かした野菜などの栽培に積極的に取り組んだ成果による農業粗生産額伸び率は顕著なものがある。しかし、個人の指標としては、農業専従者一人当たり生産農業所得、人口一人当たり製造品出荷額、人口一人当たり商業年間販売額、人口一人当たり市町村民所得はいずれも国及び県の値を下回っている。
地目別土地利用の推移をみると、昭和六二年現在で、森林が全体の九〇・九パーセントを占める一方、農用地は三・〇パーセント、宅地等は〇・六パーセントであり、農用地は年々減少している。道路は、山岳を中心とした急峻な地形のため、十分な整備がなされておらず、郡内の道路整備は地域活性化の基盤的条件として、大きな行政課題の一つとなっている。
以上の状況下において、北設楽郡の三町三村の財政力はいずれも極めて脆弱である。


（三）　このように、南設楽郡及び北設楽郡は、いずれも郡内全町村が過疎地域に該当し、依然として高齢化を随伴しつつ過疎化の進行する生活基盤や生活環境等の脆弱な地域であって、総合的かつ計画的な地域格差是正及び振興施策を必要とする行政需要の極めて大きな地域である。。しかも、両郡との間には標高七〇〇メートルから一〇〇〇メートルの山々が連なって自然の境界を成しており、両郡は、それぞれ郡制が施行されて以来現在に至るまで独立した郡として存在してきたものである。一方、昭和六〇年国勢調査人口によれば、南設楽郡選挙区及び北設楽郡選挙区の配当基数は、それぞれ〇・三三三九及び〇・三四四五であり、未だ〇・五を著しく下回るものではない。愛知県議会は、平成二年の本件条例の改正に当たり、以上のような諸事情に照らし、両郡それぞれの代表を確保する必要があるとして、両郡を特例選挙区として存置したものであり、右処置は県議会の適切な裁量によるものであって、何ら違憲、違法とされるものではない。
５　議員一人当たりの人口の較差と逆転現象
昭和六〇年の国勢調査によれば、特例選挙区を除いた場合の配当基数が最小となる高浜市選挙区を一とした場合の各選挙区の指数は、別表二指数（２）のとおりであり、議員一人当たり人口の最大較差は、江南市選挙区との間で一対二・九四を示すにとどまっている。また、特例選挙区の存置に違憲、違法とされる事由のないことは前記のとおりであるところ、特例選挙区を含んだ場合の配当基数が最小となる南設楽郡選挙区を一とした場合の各選挙区の指数は、別表二指数（１）のとおりであり、その最大較差は江南市選挙区との間の一対四・七〇となる。また、逆転現象については、平成二年の本件条例の改正により、定数二名以上の差のある顕著な逆転現象はなくなり、逆転現象の数も二四通りから一二通りに半減した。しかして、このような較差及び逆転現象は、いずれも公選法の選挙区割及び各選挙区への議員定数配分に関する規定に由来するものであるから、本件定数配分規定による議員定数配分は適法であるといわなければならない。６　以上のとおり、本件定数配分規定は、地方自治の本旨、平等原則、人口比例原則、地域代表の確保といった憲法、地方自治法、公選法の精神に沿って、愛知県議会の適切な裁量権の行使により定められたものであり、その規定する議員の総定数、選挙区の決定、議員定数の配分等はいずれも合理的であり、違憲、違法性を帯びることはない。
したがって、本件定数配分に基づき施行された本件選挙は有効である。
五　被告の主張に対する原告らの反論
１　公選法上の人口について
平成二年国勢調査人口の確定値によると、日本の総人口は一億二三六一万一一六七人とされ、速報値との差は三七四人に過ぎず、誤差の率は僅か約〇・〇〇〇三パーセントであり、また、愛知県の人口は六六九万〇六〇三人とされ、速報値との差は一六三人に過ぎず、誤差の率は僅か約〇・〇〇二パーセントである、。これらのことは、速報値人口によって定数是正を行うことが実際上も何ら支障を生じさせないことを示し、法律上も、速報値人口が公選法施行令一四四条本文の要件を満たすことは明らかである。したがって、本件選挙の適法性を判断するに当たっては、昭和六〇年国勢調査人口によるのではなく、本件選挙前に公表され官報告示されていた平成二年国勢調査人口の速報値によるべきである。
２　特例選挙区存置の合理性について
南・北設楽郡の道路の利用状況は、両郡から新城市、豊川市、豊橋市、浜松市等への通勤としても使われ、今後の道路整備としては、南・北設楽郡各市町村の要所を結ぶ広域幹線道路体系が策定されているほか、三遠南信自動車道、第二東名自動車道の建設が予定されており、両郡の交通事情は良好である。また、南・北設楽郡は、明治一一年の郡区町村編制法の施行によって初めて成立したものであり、それ以前は少なくとも一〇世紀以降一〇〇〇年にわたって「設楽郡」として一つの郡を構成していたものであり、文化的にも一体性が見られるものである。両郡の合区は極めて容易であり、両郡をそれぞれ特例選挙区として存置する合理性はない。
第三　証拠関係省略省略）
○　理由
第一　本件訴えの適法性
一　原告らは、別紙当事者目録に付記したとおり、それぞれ本件選挙の別紙選挙区目録記載の選挙区における選挙人であり、被告は、本件選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会であること、本件選挙は、平成三年三月二九日に告示され、同年四月七日に投票が行われたこと、原告Ａを除く原告らは、本件選挙は約五倍もの投票価値の較差のもとに行われた違憲、違法なものであって、別紙選挙区目録記載の選挙区における選挙が無効であるとして、公選法二〇二条一項に基づき法定の期間内にそれぞれ被告に対し異議申出をした（ただし、原告Ａについては、同原告の属する名古屋市千種区選挙区につき原告Ｂが異議申出をした。）こと、これに対し被告は、同年五月八日、右異議申出を却下するとの本件決定をなし、右原告らにそれぞれ決定書を交付するとともに、その要旨を告示したことは当事者間に争いがない。
二　被告は、公選法二〇三条に基づく訴えは、選挙の管理執行上の瑕疵によりその効力を失わせるべき場合を念頭において制定されたものであるから、当該選挙の基礎となった地方公共団体の議会の議員の定数配分を定めた条例の規定の違憲、違法を理由として選挙の効力を失わせる本件訴えは、不適法な訴えとして却下されるべきであると主張する。


しかしながら、地方公共団体の議会の議員の定数配分を定めた条例の規定の違憲、違法を理由とする地方公共団体の議会の議員の選挙の効力に関する訴訟が公選法二〇三条の規定による訴訟として許されることは、最高裁判所大法廷判決（昭和四九年（行ツ）第七五号同五一年四月一四日判決・民集三〇巻三号二二三頁、昭和五六年一巾第五七号同五八年一一月七日判決・民集三七巻九号一二四三頁、昭和五九年（行ツ）第三三九号同六〇年七月一七日判決・民集三九巻五号一一〇〇頁一の趣旨に照らして明らかであり（最高裁昭和五八年（行ツ）第一一五号同五九年五月一七日第一小法廷判決・民集三八巻七号七二一頁、同昭和六一年（行ツ）第一〇二号同六二年二月一七日第三小法廷判決・裁判集民事一五〇号一九九頁、同昭和六三年（行ツ）第一七六号平成元年一二月一八日第一小法廷判決・民集四三巻一二号二一三九頁、同平成元年（行ツ）第一五号同年一二月二一日第一小法廷判決・民集四三巻一二号二二九七頁参照）、この点に関する当裁判所の見解も、右最高裁判所の判決が説示するところと同一であるから、被告の右主張は採用することができない。第二　選挙権の平等と都道府県議会議員の選挙制度
一　憲法一四条一項は、都道府県議会の議員の選挙に関し、その住民が選挙権行使の資格において平等に扱われるべきであるとともに、選挙権の内容、すなわち投票価値においても平等に扱われるべきであることを要求していろものと解するのが相当である。
二　他方、憲法九二条は、地方公共団体の組織及び運営に関する事項は、地方自治の本旨に基づいて、法律でこれを定めると規定し、これを受けて、都道府県議会の議員の定数、選挙区及び選挙区への定数配分について、現行法は、次のとおり定めている。
先ず、地方自治法九〇条一項によれば、都道府県議会の議員の定数は、人口七〇万未満の都道府県にあっては四〇人とし、人口七〇万以上一〇〇万未満の都道府県にあっては人口五万、人口一〇〇万以上の都道府県にあっては人口七万を加えるごとに各々議員一人を増し、一二〇人をもって定限とするとされているが、同条三項によれば、右一項の定数は、条例で特にこれを減少することができるとされている。次に、公選法一五条一項は、都道府県議会の議員の選挙区は、郡市の区域によると定め、ただし、その区域の人口が議員一人当たりの人口（当該都道府県の人口を当該都道府県の議員定数で除して得た数）の半数に達しないときは、条例で隣接する他の郡市の区域と合わせて一選挙区を設けなければならず（同条二項）（強制合区）、その区域の人口が議員一人当たりの人口の半数以上であっても議員一人当たりの人口に達しないときは、条例で隣接する他の郡市の区域と合わせて一選挙区を設けることができるとされており（同条三項）（任意合区）、これら合区選挙区を設けるにあたっては、議会が行政区画、衆議院議員の選挙区、地勢、交通等の事情を総合的に考慮して合理的におこなわなければならないとされている（同条六項）。もっとも、強制合区については例外が認められており、昭和四一年一月一日現在において設けられている選挙区については、当該区域の人口が議員一人当たりの人口の半数に達しなくなった場合においても、当分の間、条例で当該区域をもって一選挙区を設ける（特例選挙区）ことができる（同法二七一条二項）とされている。このようにして定められた各選挙区において選挙すべき議員の数は、人口に比例して、条例で定めなければならないが一同法一五条七項本文一、特別の事情があるときは、おおむね人口を基準とし、地域間の均衡を考慮して定めることができるとされている（同項ただし書）。
しかして、公選法一五条七項本文の右規定は、憲法一四条一項の要請をふまえ、地方公共団体の議会が、その議員の定数配分を定めるに当たっては、人口比例の原則をもっとも重要かつ基本的な基準とし、各選挙人の投票価値が平等であるべきことを強く要求しているものと解される。
三　もっとも、右人口比例の原則も、選挙区制をとる都道府県議会議員の選挙の場合には、選挙区をどのように設定するかにより影響を受けるものであり、選挙区の設定については法律上定められ（公選法一五条一、二項）、原則として都道府県議会がこれを任意に設けることはできないこととなってはいるが、前記法律の規定によれば、都道府県議会は、任意合区をするかどうか、特例選挙区を設けるかどうか等を決定する裁量権が与えられているものと解され、こうした裁量権の行使により選挙区に変更を加えることが可能であり、その結果は人口比例原則にも修正が加えられることとなる。
ところで、特例選挙区の設置を認めた公選法二七一条二項は、昭和三七年法律第一一二号の公選法の改正により設けられたものであり、当初は島部を区域とする選挙区についてのみ強制合区の例外を認めていたに過ぎなかったが、昭和四一年法律第七七号による改正により、島以外の選挙区についても右例外を認めるに至ったものである。その趣旨とするところは、いわゆる高度経済成長下にあって産業構造の変化等に伴う急激な人口異動により生じた過疎地に対応し、また、都道府県議会議員の選挙区制については歴史的に形成され存在してきた地域的まとまりを尊重し、その地域住民の意向を都道府県政に反映させる方が、長期的展望に立った均衡のとれた行政施策を行うために必要であり、そのための地域代表を確保する必要があるというところにあると解される。そして、その趣旨は、合理性を有すると認めることができるから、右規定自体が憲法に違反するものとは必ずしもいえないというべきである。


しかしながら、公選法二七一条二項の規定は、憲法一四条一項、公選法一五条七項により要請される選挙人の投票価値の平等の原則に対する例外規定であるから、特例選挙区設置に関する都道府県議会の裁量権も無制限ではあり得ず、その合理性が認められる場合に限られるというべきであるが、具体的にいかなる場合に特例選挙区の設置が認められるかについては、結局、前記した公選法二七一条二項の制定の趣旨に照らして、当該都道府県の行政施策の遂行上当該地域からの代表確保の必要性の有無・程度、隣接の郡市との合区の困難性の有無・程度等を総合判断して決することにならざるを得ないところ、それには当該都道府県行政における複雑かつ高度な政策的考慮と判断を必要とするものであるから、特例選挙区設置の合理性の有無は、この点に関する都道府県議会の判断がその裁量権の合理的な行使として是認されるかどうかによって決することとなるというべきである。もっとも、都道府県議会の議員の選挙区に関して公選法一五条一項ないし三項が規定しているところからすると、同法二七一条二項は、当該区域の人口が議員一人当たりの人口の半数を著しく下回る場合、すなわち、配当基数が〇・五よりも著しく下回る場合には、原則として特例選挙区の設置を認めない趣旨であると解される。ところで、配当基数が〇・五を著しく下回る場合とはそれがいかなる数値を示すに至った場合をいうかという点については、当該選挙区の配当基数が、議員一人を配置すべき平均的な数値である配当基数一にし投票価値が三倍の較差となる三分の一以下に達した場合をいうものというべきであり、したがつで、この場合には特例選挙区の設置を認めるべき特段の合理性がない限りその設置は認められないものといわなければならない。
四　そして、以上のようにして定められた選挙区に対し、公選法一五条七項が、都道府県議会の議員の定数配分につき、人口比例を日取も重要かつ基本的な基準とし、各選挙人の投票価値が平等であるべきことを強く要求していることは前示のとおりであるが、一方、公選法は、人口比例の原則を形式的に適用するのみでは、かえって相当でない場合があることに鑑み、特別の事情があるときは、おおむね人口を基準とし、地域間の均衡を考慮して定めることができるとして、都道府県議会に人口比例の原則を修正して選挙区別の議員定数を決定する裁量権を認めていることが明らかである（同法一五条七項ただし書）。しかしながら、右ただし書の適用について客観的基準が在するものでもないので、議員定数の配分を定めた条例の規定（以下「定数配分規定」という。が公選法一五条七項の規定に適合するかどうかについては、都道府県議会の具体的に定めるところがその裁量権の合理的な行使として是認されるかどうかによって決するほかはない。したがつで、定数配分規定の制定又はその改正により具体的に決定された定数配分の下における選挙人の投票の有する価値に不平等が在し、あるいはその後の人口の変動により右不平等が生じ、それが都道府県議会において地域間の均衡を図るなめ通常考慮し得る諸般の要素を斟酌してもなお、一般的に合理性を有するものとは考えられない程度に達しているときは、右のような不平等は、もはや都道府県議会の合理的裁量の限界を超えていろものと推定され、これを正当化すべき特別の理由が示されない限り、公選法一五条七項違反と判断されざるを得ないものというべきである。第三　本件定数配分規定の違法性
一　本件条例改正の経緯等について
成立に争いのない甲第一二号証、第一四号証、第二六号証の一ないし四、第四〇号証、乙第一号証、第四、五号証、第七号証の一ないし一八、原本の存在及び成立に争いのない甲第一一号証、第四九、五〇号証、証人Ｃ及び同Ｄの各証言並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
１　本件条例は、昭和三八年制定公布され、以来本件選挙に至るまで一七回の改正を経ているものであるが、昭和四二年の改正においで、昭和四〇年国勢調査人口に基づき、配当基数が〇・五を下回った南設楽郡選挙区を特例選挙区として合区せずに存置し、また、昭和五三年の改正において、昭和五〇年国勢調査人口に基づき、同様に配当基数が〇・五を下回った北設楽郡選挙区を特例選挙区としで存置した。２　昭和六二年、愛知県議会は、本件条例を改正し、愛知県における昭和六〇年の国勢調査人口が昭和五五年のそれより増加したことに伴い、議員総定数を一名増の一〇七名としたが、南設楽郡選挙区及び北設楽郡選挙区を特例選挙区として残した。
３　平成二年、本件選挙を控え、特例選挙区存置の問題を含め本件条例の改正が検討されたが、愛知県議会は、南設楽郡選挙区及び北設楽郡選挙区についてはこれを特例選挙区として残すこととし、同年一〇月九日、昭和六〇年国勢調査人口に基づき、議員総定数を三名増の一一〇名とし、選挙区定数を四増一減（名古屋市緑区、稲沢市、半田市、春日井市の各選挙区の定数を各一名増し、名古屋市中村区の定数を一名減ずる、ごとする条例改正案を可決し、同月一二日改正条例（本件定数配分規定）が公布された。本件定数配分規定による選挙区別議員定数は別表二のとおりであり、議員一人当たりの人口の較差は、特例選挙区を除いた場合に最大一対二・九四（高浜市選挙区対江南市選挙区）（公選法一五条七項本文の人口比定数により算出した最大較差も同様である。）、特例選挙区を含めた場合に最大一対四・七〇（南設楽郡選挙区対江南市選挙区）となり、人口の多い選挙区の方が人口の少ない選挙区より議員定数が少ないいわゆる逆転現象も一二通りみられた（ただし、逆転差が二人の顕著な逆転現象はない。）。もっとも、平成二年国勢調査人口によれば、本件定数配分規定による議員一人当たり人口の較差は、別表一のとおりであり、特例選挙区を除いた場合の最大較差は一対二・八九（名古屋市中区選挙区対西尾市選挙区）、特例選挙区を含めた場合の最大較差は一対五・〇二（南設楽郡選挙区対西尾市選挙区）となる。そして、本件定数配分規定に基づき、平成三年四月七日、本件選挙が施行された（以上のうち、平成二年一〇月本件条例が改正され、本件定数配分規定が定められたこと、平成二年国勢調査人口によれば、本件定数配分規定による議員一人当たりの人口の較差の特例選挙区を含んだ場合の最大較差が一対五・〇二となることは当事者間に争いがない。）。
二　特例選挙区存置の違法性について


１　成立に争いのない甲第一〇号証、第二八号証、第五三ないし第六六号証（第一〇号証、第二八号証、第五四ないし第五六号証、第六〇、六一号証、第六四ないし第六六号証については原本の存在も争いがない。）、乙第二、三号証、第一四ないし第一八号証（第一五号証、第一八号証については原本の存在も争いがない。）、前掲甲第一一、一二号証、第一四号証、第五〇号証、乙第五号証、証人Ｅ及び同Ｆの各証言並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。（一）　南設楽郡選挙区は、愛知県の東端に位置する南設楽郡全域の鳳来町、作手村の一町一村からなり、その面積は愛知県の七・四パーセントを占め、北設楽郡選挙区は、愛知県の北東端に位置する北設楽郡全域である設楽町、東栄町、稲武町、豊根村、富山村、津具村の三町三村からなり、その面積は愛知県の一二・七パーセントを占めている。両郡とも、五〇〇メートルから一〇〇〇メートル前後の山々を擁する山間地であり、林業を基幹産業としていたが、エネルギー革命や外材の輸入増加などによる木材関連産業の低迷のため、産業経済構造の根本的な転換を迫られている。また、両郡とも、人口減少率は低下しつつも依然として過疎化が進行する一方で、老年人口の割合が増加しており、過疎化及び高齢化対策のための総合的かつ計画的な施策が要求されている。なお、東三河地域の水需要に対応する抜本的な対策として、北設楽郡に設楽ダムの、南設楽郡に大島ダムの建設計画、推進が愛知県政の課題となっているが、ダム建設のもたらす過疎化進行への影響が一方で問題ともなっている。
（二）　もっとも、南設楽郡と北設楽郡は前記のとおり山間の地ではあるが、いずれも他の地域と道路交通網により結ばれているうえ、両郡間でみても、両郡は隣接しており、その東部の一部ではあるが、交通機関としてＪＲ飯田線が通っており、また、国道一五一号線、同二五七号線及び同四二〇号線が両郡内を縦横断している。また、両郡は、歴史的及び文化的側面において、全く別個独立の地域を形成しているわけでもなく、両郡内の町村が新城市とともに広域市町村圏としてまとまりをみせたうえ、地域経済の活性化を模索しようとする動きもあり、両郡の東端に沿って走る高速道路の建設も計画されている。
（三）　本件条例の昭和六二年改正による定数配分における両選挙区の配当基数は、南設楽郡選挙区が０・三二四八、北設楽郡選挙区が〇・三三五一（いずれも昭和六〇年国勢調査人口による。）であり、平成二年一〇月改正による定数配分（本件定数配分規定）におけるそれは、昭和六〇年国勢調査人口によれば、南設楽郡選挙区が〇・三三三九、北設楽郡選挙区が〇・三四四五であるが、平成二年国勢調査人口によれば、南設楽郡選挙区が〇・三一一六、北設楽郡選挙区が〇・三一二二と更に低い数値を示している（右のうち、平成二年国勢調査人口によれば、南・北設楽郡各選挙区の配当基数がそれぞれ〇・三一一六、〇・三一二二となることは当事者間に争いがない。）。
２　右認定の事実によれば、本件定数配分規定における南設楽郡選挙区と北設楽郡選挙区の配当基数は、同規定制定当時の人口である平成二年国勢調査人口によれば、いずれも三分の一を下回っているのであるから、前示のとおり、両選挙区を特例選挙区として存置すべき特段の合理性がないかぎり、両選挙区の特例選挙区としての存置は許されないものといわなければならない。ところで、両郡が、山間部の過疎地であり、生活基盤や生活環境等を強化し地域を活性化するための施策を必要とする行政需要の高い地域であることは右１（１）の事実から認められるが、通常他地域にも相応の行政需要が存することに鑑みると、両郡の必要とする右のような行政需要は絶対的なものではなく、愛知県政全体の中で考慮されるべき相対的なものに過ぎないから、これをもって両選挙区の配当基数の数値如何にかかわらず代表を確保すべき事由とすることができないことは明らかである。また、右１（二）にみたところによれば、両郡はいずれも、地理的条件のため他地域から隔絶された辺境の地であるともいい難く、両選挙区を合区することにさほどの困難も見出し難いといわざるを得ない。以上によれば、本件定数配分規定制定当時、南設楽郡及び北設楽郡の各選挙区は、平成二年国勢調査人口によるかぎり、配当基数が〇・五を著しく下回る一方で、地域代表を確保すべき特段の合理性も認められないというべきであるから、両選挙区を特例選挙区として存置したことに合理性を認めることはできないといわざるを得ない。


もっとも、原本の存在及び成立に争いのない甲第四二号証及び第四七号証によれば、平成二年国勢調査人口については、いわゆる速報値（平成二年国勢調査の結果のうち市区町村要計表により算出した平成二年一〇月一日現在の全国の人口並びに都道府県別及び市区町村別の人口）が公示されたのは同年一二月二一日であり、また、その確定値の公示は平成三年一〇月四日であることが認められるから、平成二年一〇月の本件条例の改正時には右国勢調査人口はその速報値を含め明らかではなかったといえ、したがって、愛知県議会は昭和六〇年国勢調査人口に基づき定数配分のための条例改正を行わざるを得なかったというべきである（なお、国勢調査人口については、仮に確定値の公示を待つ暇がない場合には速報値により必要な条例改正を行うべきであるとの見解に立つとしても、速報値の公示日と本件選挙の施行日との間には三か月余の期間しかなかったのであるから、速報値の公示を待って本件条例の改正を行うことは時間的にみて無理があったといわざるを得ない。）。しかしながら、昭和六二年条例改正による定数配分規定において、南設楽郡選挙区の配当基数は既に〇・三二四八と三分の一を下回り、北設楽郡選挙区のそれは〇・三三五一とほぼ三分の一の数値を示しており、昭和六〇年国勢調査人口による本件定数配分規定によっても、南・北設楽郡各選挙区の配当基数はそれぞれ〇・三三三九、〇・三四四五とほぼ三分の一か三分の一をわずか上回るに過ぎなかったことは前記１（三）に認定したところから明らかである。ところで、愛知県議会が特例選挙区存置の是非を判断するに当たり昭和六〇年国勢調査人口によらざるを得なかったとしても、投票価値の平等の要請の重大性や特例選挙区の設置がこれに大きな影響を及ぼすことに鑑みると、右国勢調査人口のみによっては客観的に正確な人口による判断とは異なる結果となることが容易に看取し得る場合には、右国勢調査人口に依拠せざるを得なかった故をもって、特例選挙区存置に関する判断を合理化することはできないものといわなければならない。しかるところ、南・北設楽郡の過疎化が進行していたことは前記認定のとおりであり、他方大都市周辺人口の稠密化現象は公知の事実であるに対し、南・北設楽郡選挙区の配当基数は、昭和六二年条例改正時から既に三分の一を下回っていたか、ほぼ三分の一の数値を示していたうえ、平成二年の条例改正によってもほぼ三分の一か、これをわずか上回るに過ぎなかったのであるから、愛知県議会は、平成二年の本件条例の改正に当たり、本件定数配分規定のもとでは、その当時における正確な人口によれば、南・北設楽郡各選挙区の配当基数の正確な数値までは知り得ないにしても、それが三分の一を下回っていたことはこれを容易に推測し得たものというべきである。したがって、昭和六〇年国勢調査人口により本件条例の改正に当たらざるを得なかったとしても、南・北設楽郡選挙区を特例選挙区として存置したことに合理性を認めることはできず、両選挙区の特例選挙区としての存置は違法であるといわざるを得ない。
三　本件定数配分規定の違法性について
二にみたとおり、南・北設楽郡各選挙区は特例選挙区としてその存置が認められないのであるから、その配当基数からみれば右各選挙区へ議会定数を配分することはできないというべきである。ところで、公選法一五条七項は定数を配分すべき選挙区としては適法な選挙区を前提としていると解されるから、本件定数配分規定は、特例選挙区としての設置が認められない選挙区へ議員定数を配分した点において、同条項に違反するものであるといわなければならない。その結果、本件定数配分規定においては、平成二年国勢調査人口による各選挙区人口（別表一）によれば、投票価値につき最大一対五・〇二（南設楽郡選挙区対西尾市選挙区）の較差が生じ、本件条例改正に当たり依拠せざるを得なかった昭和六〇年国勢調査人口による各選挙区人口（別表二）によっても、一対四・七〇の投票価値の最大較差（南設楽郡選挙区対江南市選挙区）が生ずるとともに、江南市選挙区以外にも南設楽郡選挙区との関係で右最大較差に近い較差を生ずる選挙区も数選挙区一豊田市及び東加茂郡、西尾市、知多郡第二の各選挙区など）に上ることが明らかである。そして、本件定数配分規定におけるこのような較差が示す投票価値の不平等は、南・北設楽郡各選挙区が特例選挙区として存置されず、公選法一五条二項に従い、それぞれ他の選挙区に合区されていれば、生じ得ない較差であるというべく、したがって、右不平等状態もまた同法一五条七項の投票価値の平等の要求に反するものであるといわなければならない（、前掲甲第五〇号証及び別表二を総合すると、本件定数配分規定においては公選法一五条七項ただし書が適用されている（西区、中区、岡崎市、豊田市及び東加茂郡、蒲郡市、海部郡の六選挙区）が認められるが、前記一３に認定したとおり、本件定数配分規定の下では、投票価値の最大較差（特例選挙区を除く。）は人口比定数により算出した最大較差と同じ一対二・九四であり、いわゆる逆転現象も一二通り程度で顕著な逆転現象も見られず、平成二年国勢調査人口によって投票価値の最大較差（特例選挙区を除く。）は一対二・八九となるのであるから、同条項ただし書の適用によって生じた右のような投票価値の不平等は、愛知県議会において地域間の均衡を図るため通常考慮し得る諸般の要素を斟酌してもなお、一般的に合理性を有するものとは考えられない程度に達していたものとはいえない。このようにして右ただし書の適用自体は同議会に与えられた裁量権の合理的な行使として是認することができる。）。
そうとすれば、本件定数配分規定は、本件選挙当時、公選法一五条七項の規定に違反するものであったと断定せざるを得ない。そして、本件定数配分規定の違法性は、特例選挙区として存置すべきでない選挙区への定数配分に由来するものであり、右違法状態を解消するためには、南・北設楽郡各選挙区が両選挙区の合区をも含めそれぞれ他の選挙区と合区することが必要であるが、右合区による新たな選挙区の創設は、合区相手の選挙区のみならず、他の選挙区の定数配分にも密接かつ微妙な影響を及ぼすものであるから、本件定数配分規定は全体として不可分の一体をなすものと解すべきであり、したがって、公選法一五条七項に違反する部分のみならず、その全体が違法の瑕疵を帯びるものというべきである。
第四　本件選挙の効力


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、別紙目録（一）及び（二）記載の各種菌を、有償で譲渡し、又は、有償で譲渡する目的をもって生産してはならない。３　被控訴人は、控訴人に対し、金一億一九九七万五五六〇円及びこれに対する平成三年一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
５　仮執行宣言
二　被控訴人
主文と同旨の判決
第二　請求の原因
一　控訴人は、別紙（四）記載のとおりの品種登録に係るえのきたけ（以下「本件登録品種」又は「Ｍ―五〇」という。）の品種登録者である。二１（一）　本件登録品種の品種登録簿には、当該植物体の重要な形質に係る特性として、別紙（五）のような記載がある。
（二）　右（一）に記載されたＭ―五〇の各特性は、農水省農蚕園芸局の昭和五四年度種苗特性分類調査事業の調査委託により行われ、昭和五五年三月全国食用きのこ種菌協会により公表された「昭和五四年度種菌特性分類調査報告書きのこ（えのきたけ）」の品種の審査基準の各項目に対応するものであって、種苗法一条の二第四項にいう「重要な形質に係る特性」を構成するものである。２　種苗法一二条の五（品種登録の効力）にいう登録品種の植物体の全部又は一部といえるか否か（以下「同一性」ともいう。）は、ある品種の栽培において、①従来栽培している方法とは著しく異なる栽培方法による品種、②従来の品種の形態とは見た目が異なる、あるいは品質が異なる品種、
③従来の品種とは遺伝的な因子の存在が異なる品種、
と判断される場合に、異品種と扱うべきである。
３（一）　すなわち、もともと同一性の判断においては、いかなる根拠・理由で何を基準として重視すべきか、基準とされたものにどの程度の差異があると重視されるのかが必ずしも明らかにされていないことに困難性があるが、新品種保護の目的
からすれば、
従来存在している品種の栽培において、自殖又は栄養増殖の過程で、通常相当程度の発生を見込むことができる栽培条件、きのこの形態、品質、温度対応性等の変化の枠内では、品種の同一性を肯定すべきであり、これらにつき通常予測できないような著しい変化を生じた場合には、従来の品種とは異なる遺伝因子を有する場合と同じく、異品種として扱うべきである。
なお、遺伝的因子が異なることで、栽培方法、形態、品質、温度対応性が必ずしも変化するわけではないが、異なる遺伝的因子を有する以上、同一性がないものとすることも、科学的な基準を品種の一つの要素として入れる以上、やむを得ない選択と考える。
（二）　種苗法一条の二第四項（品種の定義）が、重要な形質に係る特性において十分に類似していること、と規定していることは、同一品種であっても、重要な形質に係る特性において変異する幅があることを意味しており、特性が完全に一致することを要求するものではない。
（三）　前記調査報告書（甲第二号証）は、品種の審査の対象となる育種方法については、交雑育種のものを対象とすることとし、登録の品種のセルフ（品種内交配）による場合は対象外としているのであり、元来、品種内交配すなわち自殖交配によるものは、新しい品種とは認めないのが原則である。亀倉―五、亀倉―七が自殖交配であるにもかかわらず新品種として認められた理由は、明確ではないが、親品種とは形態的特性の菌柄の接着度が異なる等の理由が考えられる（乙第一〇号証）。
（四）　また、寒天培地上の菌糸の最適生長温度の点での差異は、考慮されるべき要素の一つにすぎず、右温度の点だけで区別しているものはない。（五）　第八四回国会における農産種苗法の一部を改正する法律案に対する衆議院農林水産委員会の附帯決議は、その六項において、民間の個人による育種が農業の発展に寄与してきたこれまでの功績を評価し、国がその助長に努め、「無性繁殖等の新品種については、品種登録者の許諾なく不当に増殖販売されることのないよう制度の趣旨徹底、運営の適正化に努めること」とし、参議院農林水産委員会の附帯決議は、その七項で、「無性生殖等の新品種については、品種登録者の許諾が行われずに増殖譲渡されることがないよう、品種登録者の効果の適正な確保・運用に努めること」とされている。このような決議は、日本農業のきのこ栽培の実態が、他人の作り出したきのこを増殖し、別の新しいものとして生産販売してきていることが多い等の実態を踏まえてされたものである。
また、国際的な動向も、新ＵＰＯＶ条約では、「従属の原則」が国際的にも強化の方向に向かっている（甲第六八号証）。
三　山ノ内町農業協同組合（従前の被告。以下「本件農協」という。）は、平成二年三月一日、山ノ内種菌センター（山ノ内町菌茸類種苗生産組合が名称変更されたもの。以下、変更の前後を問わず、「本件種菌センター」という。）を合併してその権利義務を承継した。
被控訴人は、平成七年九月一日、本件農協と山ノ内町平穏農業協同組合とが合併して設立された農業協同組合であり、右合併により本件農協の権利義務を承継するとともに、本件訴訟手続を受継した。
四１　本件種菌センター、これを承継した本件農協及び更にそれを承継した被控訴人は、遅くとも昭和六三年ころから、別紙目録（一）記載の種菌（以下「夜間瀬一号」という。）を増殖し、これを種苗として栽培農家に販売している。２　本件種菌センター、これを承継した本件農協及び更にそれを承継した被控訴人は、遅くとも昭和六三年ころから、別紙目録（二）記載の種菌（以下「ＴＫ」という。）を増殖し、これを種苗として栽培農家に販売している。五１　次の事実を総合すれば、夜間瀬一号とＴＫは全く同一であり、夜間瀬一号及びＴＫは、Ｍ―五〇（本件登録品種）の自殖交配の結果による品種であり、Ｍ―五〇と同一性を有すると認めるべきである。すなわち、


（一）　夜間瀬一号及びＴＫは、Ｍ―五〇の種菌が提供された後間もなく、提供先近辺に居住する栽培農家から変異株が発見されたとして、被控訴人又は長野県野菜花き試験場に持ち込まれたものであり、育成の過程に疑問がある。（二）　着色しない形質を有する固定品種のえのきたけは、Ｍ―五〇が初めてのも
のであり、
画期的な品種であった。Ｍ―五〇と夜間瀬一号及びＴＫとは、Ｍ―五〇の特色を決定づけた純白系品種として同一であり、同一の栽培条件で実用品種とされている。（三）　自殖交配ならば、親の形態的に関する遺伝子をすべて有するため、温度特性による違いはあるとしても、基本的な栽培条件及び形態的特性は同じとなる。Ｍ―五〇と夜間瀬一号及びＴＫは、これらの点で基本的に同じであり、特に子実体であるきのこの段階では、三者を外見上区別できない（甲第二八号証）。（四）　Ｍ―五〇の自殖株の中から、通常の方法で夜間瀬一号及びＴＫと同じ温度特性を有する菌株を選抜できる（甲第一六号証）。
（五）　自殖による場合、交配型因子の構成が逆になる場合が二分の一の確率で生ずる。そうすると、少なくとも夜間瀬一号及びＴＫがＡ１Ｂ１Ａ２Ｂ２の交配型範囲を有するきのこ（Ｍ―五〇もその一つである。）の交配（自殖もその一例）によって発生したことは、明らかである。
（六）　きのこの品種の同定に用いられるエステラーゼ・アイソザイム分析において、バンドの数及び位置が一致する。
エステラーゼ・アイソザイム分析は、シイタケの菌株の同一性の判断に有用であると学会誌（甲第一七号証）に報告されている。右分析は、遺伝的な微細な差異を発見するものであり、そのバンドパターンが一致すれば、自殖交配であるという客観的かつ学問的知見が確立しているとはいえない。しかしながら、甲第一七号証の報告がされて一〇年ほど経過しても、右論文の結論に疑問を投げかける文献や研究報告は存在しないのであるから、右結論を現在のところ同じ菌であるえのきたけ種菌の同定、識別に利用することが、科学を前提とした判断である。エステラーゼは、えのきたけに含まれる多数（一〇〇〇種以上）の酵素の一つであるから、この一つが同一であるからといって、他の酵素も同じであるということはできない。ただ、前記甲第一七号証の論文では、シイタケではバンドパターンは「四〇株全てで異なっていた」のであり、人間におけるＡ、Ｂ、Ｏ式による血液型の区別よりははるかに細かい区別ができる方法である。長野県野菜花き試験場が関与して作成された書物（甲第四七号証二五三頁）においても、母菌の同一性の検定にアイソザイム分析を利用している。（七）　これに対し、被控訴人の主張する上小新二号から夜間瀬一号のような品種が生じる確率は、ほとんど無視してよいほどの確率でしかない（甲第三号証五頁）。
２（一）　被控訴人は、長野県野菜花き試験場の試験結果（乙第一号証の一ないし三、第二号証の一、二、第三号証）においてバンド染色の濃淡の相違等があると主張するが、エステラーゼ・アイソザイム分析において、バンド染色の濃淡は、菌糸の培養日数、培地組成の違い等の後天的、環境的要因の影響を受けるため、判別の根拠としないことが学会の共通常識とされている（甲第三及び第五号証）（二）　被控訴人は、長野県野菜花き試験場の試験結果に基づきＭ―五〇と夜間瀬一号との比較を行っているが、Ｍ―五〇の品種特性は、種苗登録の際に提出した特性こそが基準とされるべきである。Ｍ―五〇の品種登録簿（甲第一号証）によれば、寒天培地上の最適生長温度は二五℃とされている。（三）　また、長野県野菜花き試験場は、昭和六二年五月から昭和六三年三月にかけて、Ｍ―五〇は夜間瀬一号とは別品種である旨の判定を下していたものであり、同試験場の試験結果は、公正な立場からの試験とはいえない。（四）　さらに、長野県野菜花き試験場の試験は、五度刻みのものであり一度刻みの試験をしていないから、方法として失当であり、その結果も信用性に欠ける。測定に使用された機器の違いによっても、二度程度の温度差は生じてしまう。また、その温度条件は、設定可能な多くの温度条件からただ一つの温度条件の選択によって行われた結果であり、温度条件の影響を受けやすいきのこの場合、客観的な結果が出るとはいえない。
（五）　そして、長野県野菜花き試験場の試験結果によっても、Ｍ―五〇と夜間瀬一号との温度特性の差は約摂氏二度である。その他の違いも、ほとんど温度特性が二度違うことから派生するものにすぎない。
すなわち、長野県野菜花き試験場の試験結果も、審査基準（甲第二号証）の選択肢で選択し、かつ、Ｍ―五〇系統と夜間瀬一号系統をそれぞれ平均化すれば、両系統が同一の選択肢で選択する項目が多数となり、異なる選択肢となるのは、①菌かきから原基形成までの期間、②有効茎数、③収量の三点にすぎない。右三点が異なったのは、要するに、培養段階の期間設定及び温度設定に原因があったのである。控訴人試験（甲第二八号証）のように、種菌の培養期間を設定し、かつ、本培養において、審査基準どおりの温度設定が維持されているならば、菌かきから原基形成までの期間、有効茎数、収量の点についても、Ｍ―五〇と夜間瀬一号の両者で同一の選択肢が選択されたことは、明らかである。
控訴人試験（甲第二八号証）は、長野県野菜花き試験場の試験結果よりも、種菌培養の期間が合計七、八日長い。審査基準は、この期間について何も示していないが、もし種菌それ自体が十分培養されるまでの必要な期間を設定しなければ、本培養の培養も培養が十分でないため、子実体も十分生育しなくなる。また、おがくず培地における種菌培養温度は、長野県野菜花き試験場の試験では二〇度（プラスマイナス一度）であり、控訴人試験では一七度である。種菌培養の温度について、審査基準は何も示していないが、温度が低ければ培養に必要な日数は延びることになる。
本培養（子実体の形成段階）の設定温度は、長野県野菜花き試験場の試験では一八度から二〇度、控訴人試験では一八・五度から一九・五度であり、控訴人試験の方がやや低めである。審査基準では、二〇度プラスマイナス二度となっており、いずれも基準内の設定である。


控訴人試験では、審査基準の示すとおり、一試験区一五本であり、同時に同一培養室で栽培しているビン数は三系統合計四五本である。一ブロック一五本で三回繰返し（甲第二号証審査基準二頁）とは、文字どおり、三回繰り返すことを意味する。被控訴人の主張のように、三ブロック同時実施ならば、端的に「一ブロック一五本で三ブロック実施」とすれば足りる。
他方、長野県野菜花き試験場の試験では、一試験区一六本を各系統について三ブロック同時に栽培し、六系統を同一の培養室で培養しているから、同時に二八八本存在し、さらに、約二〇日間は二回目の本培養と重なっているため、その間は五七六本のビンが存在していたことになる。このことは、不可避的に発生する熱、炭酸ガス等により設定温度の管理がかなり困難であったことを示すものである。栽培ビンを入れたコンテナの並べ方も、長野県野菜花き試験場の試験では二段積みである。控訴人試験では、コンテナは重ねずに並べている。そうすると、いかに一二日目で天地返しをしても、各ブロックにある各培養ビンの生育環境条件の差が多く発生することになる。
長野県野菜花き試験場の試験では、五頁（乙第二号証の一）で試験項目を審査基準に準拠し正確に挙げているが、その他では同基準に即した表示及び分かりやすい対比をしていない。他方、控訴人試験では、同基準に即した表示及び明確な対比を行っている。
（六）　仮に、温度特性が異なるとしても、実際の栽培において栽培農家が採る温度等の栽培条件は、Ｍ―五〇も夜間瀬一号も同一である（甲第一三ないし第一五号証）。
（七）　遺伝的特性での判断に用いられる菌叢の濃淡差に有意差が認められるといっても、同一菌株にも差があることから見ても、培養条件の差としている学者もおり（甲第二四号証）、必ずしも重要な差とはいえない。なお、純白系品種相互では、菌叢の濃淡差が区別性に用いられている登録品種はない。六１　種苗法一二条の五第一項三号は、品種登録者以外の者が業として固定品種である登録品種の植物体と他の固定品種の植物体とを交雑させて得られる種子又は胞子を種苗として有償譲渡すること等を禁止しているところ、右条項の存在はその当然の前提として、交雑する親品種が同一でかつ登録品種である場合には、親品種の登録により、制限されることを予定していることが明らかであるから、えのきたけにおいて、登録品種の自殖交配により品種の育成が行われた場合には、固定品種育成者の保護という右規定の趣旨がより強く妥当するから、登録品種の自殖交配により育成された品種については、品種としての同一性を問わず、その種菌を当該登録品種の品種登録者以外の者が栄養生殖によって増殖し有償譲渡することは右規定により禁止されると解すべきである。
すなわち、登録品種と登録品種、登録品種と未登録の固定品種、いずれも未登録の固定品種（登録品種の場合と同じように、自殖とそれ以外の交雑がある。）同士の交配によって得られたものは、交雑品種である。ただ、その交雑品種は、栄養生殖によって培養拡大し維持されるから、品種登録の際には、固定品種として扱われるだけである。
被控訴人の主張によれば、自殖交配によって得られた交雑品種であって、多少とも親品種と特性が異なっていれば、その親品種が登録品種でも種苗法一二条の五第一項三号による規制を受けないこととなるが、栄養生殖する植物体については、一代雑種につき、種子により繁殖する植物体と比較して大幅に保護される範囲が減少してしまうこととなるが、そのことを正当化する実質的根拠はない。２　夜間瀬一号及びＴＫが本件登録品種を自殖交配させた結果育成されたことは、前記五に記載のとおりである。
七　控訴人は、別紙目録（三）記載のとおり、本件種菌センター及びこれを承継した本件農協の行為により損害を被った。
八　よって、控訴人は、被控訴人に対し、
（一）　種苗法一二条の五第三項に基づき、夜間瀬一号及びＴＫの各種菌の有償譲
渡及び有償譲渡を目的とする生産の差止め、並びに、
（二）　不法行為に基づく損害賠償の一部請求として損害金一億一九九七万五五六〇円及びこれに対する不法行為の後である平成三年一月一日から支払済みまで民法
所定年五分の割合による遅延損害金の支払
を求める。
第三　請求の原因に対する認否及び反論
一　認否
１　請求の原因一は認める。
２　同二１（一）は認め、（二）は争う。同２は争う。同３は争う。３　同三は認める。
４　同四１のうち、本件種菌センター及びこれを承継した本件農協が夜間瀬一号を増殖し、これを種苗として栽培農家に販売していたことは認め、その余は争う。同四２のうち、本件農協がＴＫを増殖し、これを種苗として栽培農家に販売したことは認め、その余は争う。
５　同五ないし七は争う。
二　請求の原因二に対する反論
１　種苗法一条の二第四項は、固定品種とは、同一の繁殖段階及び異なる繁殖の段階に属する植物体のすべてが、①重要な形質に係る特性（以下単に「特性」という。）において十分に類似していること、②一又は二以上の特性によって他の植物体と明確に区別されること、と定義し、同条五項は、農林水産大臣は右重要な形質を定め、これを公示すると規定している。えのきたけは、種苗法施行規則一条別表により「しいたけ等」に区分されているところ、右規定を受けた「種苗法の規定に基づく重要な形質」（昭和五三年一二月二七日農林水産省告示第六〇二号）において、①菌さん及び菌しゅうの形・色等、②菌柄の形等、③子実体の発生時期・温度適応性等、④乾物率及び収量性、が定められている。
右に示されている「一又は二以上の特性」によって他の植物体と明確に区別されれば、それは異品種ということになる。
２　控訴人は、自殖交配により育成されたものは新しい品種と認められない旨主張するが、そのように解すべき根拠はない。


亀倉―五及び亀倉―七は、いずれも登録品種である中野ＪＡ同士を自殖交配して育成された品種であるが、種苗法により現に登録がされている。控訴人の主張する調査報告書（甲第二号証）の「登録品種のセルフ（品種内交配）による場合は、対象外とした。」との記載は、既に抹消されている。３　最適生長温度は、重要な特性である。すなわち、登録品種を見ても、最適生長温度は、二二度から二五、六度の範囲にあり、その中での二、三度の違いは大きな違いとなる。ホクトＭ―七〇（寒天培地上の菌糸の最適生長温度二二度）は、登録に際してのＭ―五〇（同二五度）との区別性につき、最適生長温度が低い点が挙げられている（乙第六号証の七）。ホクトＭ―八〇（寒天培地上の菌糸の最適生長温度二五ないし六度）、大分きのこ研―二三〇一（同二五度）及び大分きのこ研―二三〇二（同二五度）についても、いずれもホクトＭ―七〇との区別性につき、最適生長温度が高い点が挙げられている（乙第八、第九号証）。
三　請求の原因五に対する反論
１　夜間瀬一号は、下高井郡＜以下略＞においてえのきたけの栽培を行っている【Ａ】が、「上小新二号」栽培中の昭和六一年一一月下旬、未接種のまま培養室に放置してあったビンのうちに菌が繁殖し始めているビンを発見し、これよりきのこを発生させたところ、「上小新二号」とは異なり、また当時の他品種とも形質の異なるえのきたけが収穫できたため、本件種菌センターに持ち込み、同所で組織分離、選抜、育成されたものである（甲第一〇、第一四、第一五、第二〇号証）。なお、この当時、同人は、Ｍ―五〇の栽培は全く行っていない。２　長野県野菜花き試験場は、公的機関であり、えのきたけの研究水準としてはトップクラスにあり、また、同試験場で試験を行うことは本件控訴人及び被控訴人の合意によるものであり、その供試体も、当事者立会いの下各三系統が用いられているものであり、長野県野菜花き試験場の試験結果（乙第一号証の一ないし三、第二号証の一、二、第三号証）は信用性がある。同試験結果によれば、Ｍ―五〇と夜間瀬一号とは、温度適応性のほか、子実体の発生に要する期間、収量性等、告示「種苗法に基づく重要な形質」に掲げられた多くの諸要素において本件登録品種と異なっている。すなわち、
（一）　Ｍ―五〇の寒天培地上の菌糸の最適生長温度は二〇度寄りにあるのに対し、夜間瀬一号のそれは二五度寄りにあると推定される（乙第一号証の一第一三ないし二二頁）。
控訴人は、Ｍ―五〇の品種登録簿（甲第一号証）の記載を重視すべきである旨主張するが、長野県野菜花き試験場の試験結果は、Ｍ―五〇と夜間瀬一号につきそれぞれ培養経過の異なる三種類の供試材料（乙第一号証の一第四頁）により実施され、同一品種内の右三菌株は菌糸伸長速度のピーク温度も各温度におけるパターンもともに同一であるのに対し、両品種の比較においてはこれらが明らかに異なっているものである（前同一五、一六頁）。これに対し、控訴人の主張は、単に登録内容によるというのみである。しかも、えのきたけは生物であるから、同一の菌糸を同一の温度条件で培養しても全く同じ速度で伸長するわけではない。厳密な比較としては、同一条件の下で実際に両品種につき試験をして比較してみなければならないのである。
また、控訴人は、五度刻みの試験でないことを不当と主張するが、五度刻みの試験で差異が認められるならば、一度刻みでないことは非難の理由とはなり得ない。（二）　寒天培地上の菌糸の生長速度は一〇度から三〇度の各温度において、夜間瀬一号の方がＭ―五〇より速く、培養温度、菌糸生長の最適曲線は、両品種間で明らかに異なっている（前同）。
（三）　このような温度特性の違いは、栽培的特性としての菌回り日数にも大きな差を生じさせ、審査基準に準拠した試験結果では、夜間瀬一号は一九ないし二〇日であるのに、Ｍ―五〇は更に長く、調査期間中に菌回りは終了しなかった。このため、結果欄には日数は掲げられていない（乙第二号証の一第七頁第１表）。また、菌回りについて、Ｍ―五〇は高温障害の特徴であるまだら様の菌回りをするため、同結果欄に「否」と記されているのに対し、菌回りの正常な夜間瀬一号は「良」となっており、この点も両者を容易に識別できる明らかな特徴として、従来から栽培者の間で認められていた。これらの結果は、写真で見た場合歴然としている（乙第二号証の二の写真１ないし１０）。
（四）　Ｍ―五〇は温度に敏感な品種であり、栽培実験上も実際の栽培上も、夜間瀬一号との違いは歴然としている。
（五）　さらに、子実体の発生に要する期間についても、菌かきから原基形成を経て収穫に至る日数は両品種で明確に異なり、そもそも原基形成率に大きな差が認められる（乙第二号証の一第七頁第２表、乙第二号証の二写真１１以降）。（六）　また、収量性については、試験結果による一ビン当たりの収量は、夜間瀬一号はＭ―五〇の二倍近く、有効茎数における差はそれ以上である（乙第二号証の一第八頁第３表）。
しかも、右収量は、収穫できたビンのみに関する比較であり、Ｍ―五〇は収穫できたビン自体がわずかであるため、収穫不能ビン率（前同七頁第２表）をも考慮に入れると、一作当たりの両品種の収量差は更に大きくなる。（七）　さらに、遺伝的特性では、夜間瀬一号とＭ―五〇の対峙培養において、菌叢の濃淡差が認められた旨記載されている。
シナノ三号については、Ｒ２との対峙培養において菌叢の濃淡差が認められる点が特記されており（乙第六号証の四）、菌叢の濃淡差は同一性の判断に当たり重要な点である。
３（一）　控訴人は、「一ブロック一五本で三回繰返し」（甲第二号証審査基準二頁）の意味を、一回一五本で試験し、これを三回行うことの意味であると主張するが、そのように解すると、「一ブロック」の概念が意味を持たなくなってくる。「繰返し」とは、統計学上の概念であり、一ブロック一五本のものを三ブロック設けることを意味する。この方法により、ブロック内の一五本相互と、ブロック間の有意差を比較するものである。機会を別にすれば条件が異なってくるため、統計的処理、検討ができなくなる。


しかも、ビンの本数が多くなっても、温度調節は適切に行われたものである。（二）　控訴人が長野県野菜花き試験場の試験結果を批判する根拠とする控訴人の試験結果（甲第二八号証）は、Ｍ―五〇の品種登録簿の記載とも異なるし、当事者である控訴人が一方的に行い、遺伝的特性及び生理的特性に関する部分が全面的に欠落しているなど信用性がない。
４　これまでに品種登録されたえのきたけ（被控訴人の原審平成七年八月三一日付け準備書面別表参照）のうち、シナノブラウン及びシナノ三号を除くすべてが純白系である。Ｍ―五〇は子実体形成後、光照射下で生育させても着色しないという一つの形質だけで存在が知られているすべての品種と明確に区別されたものであるとは到底いえない。
５　えのきたけの栽培品種は、そのほとんどが信濃一号から変遷してきているため、交配型因子はＡ１Ｂ１Ａ２Ｂ２とＡ１Ｂ２Ａ２Ｂ１の二種類しかないのであり、交配型が右の二つのうちいずれかであるかは、特別の意味はない。６（一）　栽培上又は品質上重要な特性とエステラーゼ・アイソザイム分析の結果とは通常直接結びつかない。また、アイソザイム分析は、審査基準の項目にも掲げられておらず、また、特性の違いの有無という種苗法の品種異同の判断基準がアイソザイム分析の結果により左右されるものでもない。
（二）　アイソザイム分析は、長野県野菜花き試験場の試験（乙第一号証の一）においても行われており、高分子量側のバンド位置の差及びＭ―五〇の高分子量帯域での黒く染色された部位の発現という差異が生じている（乙第三号証Ａ２②、③）。
四　請求の原因六に対する反論
１（一）　種苗法一二条の五第一項一号、三号の規定の解釈上、①登録品種の植物体を育種素材として利用して別の品種を育成すること及び育成された別の品種を有償譲渡することは自由にできる。②例外として、一代雑種の種子を生産するためにその親として登録品種の植物体を利用するときは、その一代雑種の種子の有償譲渡等に品種登録の効力が及ぶ。しかし、えのきたけは、固定品種であるから、そもそも交雑品種についての②の例外にはなり得ず、①の原則によるのである。（二）　交配によって得られたものは、交雑品種であるとの控訴人の主張は、種苗法の定義する交雑品種を誤解するものである。種苗法にいう交雑品種は、一代雑種と呼ばれる品種で、特性の異なる両親の間の子の特性が、各々の親の特性よりも強いものとして現れる雑種強勢を利用した品種であるから（乙第四号証二七頁）、親がなければ種苗としてその後の繁殖ができないものである。すなわち、種苗法は、交雑品種と固定品種について、その品種がどのようにして育成されるかではなく、どのようにして増殖されるかに着眼して定義構成されているのである。２　夜間瀬一号及びＴＫが本件登録品種の自殖交配により育成されたものでないことは前記のとおりである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一（控訴人がＭ―五〇の品種登録者であること等）、同二１（一）（品種登録簿の記載）は、当事者間に争いがない。
二１　請求の原因三（被控訴人の地位）は、当事者間に争いがない。２　請求の原因四１（夜間瀬一号の販売）のうち、本件種菌センター及びこれを承
継した本件農協が夜間瀬一号を増殖し、
これを種苗として栽培農家に販売したことは、当事者間に争いがない。また、請求の原因四２（ＴＫの販売）のうち、本件農協がＴＫを増殖し、これを種苗として栽培農家に販売したことは、当事者間に争いがない。３　弁論の全趣旨によると、本件農協及びこれを承継した被控訴人は、夜間瀬一号及びＴＫを増殖してこれを種苗として栽培農家に販売していることが認められる。三１　種苗法一二条の五第一項一号は、品種登録者以外の者が登録品種の植物体の全部又は一部を種苗として有償譲渡する等の行為を禁止しているが、ある植物体が特定の登録品種に属するか否か、すなわち植物体間の品種としての同一性が認められるか否かを判断するに当たっては、種苗法一条の二第四項にいう、一又は二以上の重要な形質に係る特性によって他の植物体と明確に区別されることという区別性の要件を判断する必要がある。
種苗法一条の二第五項は、農林水産大臣は右重要な形質を定め、これを公示する旨規定している。えのきたけは、種苗法施行規則一条別表により、植物の種類の「しいたけ等」に区分されているところ、右規定を受けた「種苗法の規定に基づく重要な形質」（昭和五三年一二月二七日農林水産省告示第六〇二号）において、①菌さんの形、菌さんの大きさ、菌さんの色、菌さんの厚さ、菌さんの肉質、菌しゅうの形、菌しゅうの色、菌しゅうの並び方、菌しゅうの幅及び菌しゅうの密度、②菌柄の形、菌柄の長さ、菌柄の太さ、菌柄の色及び菌柄の肉質、③子実体の発生時期、子実体の発生型、温度適応性、子実体の発生に要する期間及び培地適応性又は厚木適応性、④乾物率及び収量性（ただし、えのきたけについては、乾物率は問題とならない。）が定められている。
さらに、原本の存在及び成立につき争いのない甲第二号証、原審証人【Ｂ】の証言並びに弁論の全趣旨によれば、右「種苗法の規定に基づく重要な形質」を更に詳細にかつ具体化したものとして、農水省農蚕園芸局の昭和五四年度種苗特性分類調査事業の調査委託により、全国食用きのこ種菌協会によって行われ、昭和五五年三月公表された「昭和五四年度種菌特性分類調査報告書きのこ（えのきたけ）」（甲第二号証）の審査基準があり、種苗登録の実務は、この審査基準に則って行われていることが認められる。


そうすると、ある植物体が種苗法一二条の五第一項一号の登録品種の植物体の全部又は一部に当たるかは、右「種苗法の規定に基づく重要な形質」及び右審査基準に掲げられた項目の相違の有無及び程度を総合して判断するほかはない。２　控訴人は、自殖交配により育成されたものは新しい品種とは認めないのが原則である旨主張するが、控訴人が主張する調査報告書（甲第二号証）自身、「また、審査の対象となる育種方法については、交雑品種のものを対象とすることとし、登録品種のセルフ（品種内交配）による場合は、対象外とした。」と記載しているのみで、その記載自体が自殖交配により育成されたものを原則として新しい品種と認めないことの根拠となるとは解し得ないし、原審証人【Ｃ】の証言（第一回）により真正に成立したものと認められる甲第三号証（六頁）及び弁論の全趣旨によれば、右記載自体、現在では削除されていることが認められ、他に自殖交配により育成されたものを除外し、これを新品種とは認めないとの点を認めるに足りる的確な証拠はないから、控訴人の右主張は採用できない。また、控訴人は、新品種保護の目的からすれば、従来存在している品種の栽培において、自殖又は栄養増殖の過程で、通常相当程度の発生を見込むことができる栽培条件、きのこの形態、品質、温度対応性等の変化の枠内では、品種の同一性を肯定すべきであり、これらにつき通常予測できないような著しい変化を生じた場合には、従来の品種とは異なる遺伝因子を有する場合と同じく、異品種として扱うべきである旨主張するが、その意味が、自殖交配により育成された場合は異品種と認められる場合を他の場合よりも限定して解すべきであるとの主張であれば、現行種苗法上そのように解すべき根拠はないから、控訴人の右見解は採用できないといわなければならない。また、控訴人は、科学的な基準を品種の同一性判断における一つの要素とすべきである旨主張する。確かに、科学的な研究の進展がえのきたけ等の遺伝的因子等の判断を容易にしているものであり、これらの研究成果も可能な限り品種の同一性の判断に取り入れることは望ましいことではあるが、種苗法が、飽くまで「重要な形質に係る特性」によって区別性を判断する建前を採っていること（一条の二第四項）、さらに、科学的な研究が表面に顕れた特性と遺伝的因子とのつながりをすべて解明しているわけではないと認められることに照らすと、科学的な基準は飽くまで特性によって区別性を判断するに当たり、補助的な位置を占めるものと解さざるを得ない。
四　種苗法一二条の五第一項一号に基づく請求について
１　夜間瀬一号について
（一）　原審証人【Ｂ】の証言並びにこれにより真正に成立したものと認められる乙第一号証の一ないし三、第二号証の一、二及び第三号証によれば、長野県野菜花き試験場の試験結果は、以下に記載するＭ―五〇と夜間瀬一号との品種比較試験の結果を踏まえて、Ｍ―五〇と夜間瀬一号は異品種であると判断していることが認められる。
（１）　遺伝的特性
（ａ）　寒天培地による対峙培養において、帯線形成、嫌触反応は、グループ内あるいはグループ間で無か弱であったが、菌叢の濃淡差は、Ｍ―五〇グループと夜間瀬一号グループとの間において、中ないし強であった。（ｂ）　アイソザイム分析（非特異的エステラーゼ）において、Ｍ―五〇グループと夜間瀬一号グループとの間においては、一部バンド幅にブロード・タイトの違いが見られるものの、類似した泳動パターンが示された。しかし、高分子量側の一部のバンド位置に差が認められた。両グループとも、高分子量帯域で黒く染色された部位が現れ、特にＭ―五〇グループで顕著であった。
（ｃ）　交配型検定において、Ｍ―五〇グループの交配型は、Ａ１Ｂ１Ａ２Ｂ２と考えられたが、夜間瀬一号グループの交配型は、Ａ２Ｂ１Ａ１Ｂ２と考えられた。
（２）　生理的特性
（ａ）　菌糸の生長に関する温度特性において、菌糸生長速度は一〇ないし三〇℃の各温度において、夜間瀬一号グループのほうがＭ―五〇グループより速く、そのピークは、Ｍ―五〇グループは二〇℃、夜間瀬一号グループは二五℃であった。菌叢表面及び裏面の色は、いずれも無であり、気中菌糸の発達程度にいずれの菌株も普通であった。
（３）　栽培的、形態的特性
（ａ）　菌糸伸長率は、Ｍ―五〇グループより夜間瀬一号グループが高く、特に接種後一五日目ではＭ―五〇グループの菌糸伸長率が低下し、両者の差が拡大した。（ｂ）　菌回りは、培養二〇日目で夜間瀬一号グループは完了したのに対し、Ｍ―五〇グループでは完了しなかった。
（ｃ）　伸長菌糸濃淡は、Ｍ―五〇グループが「濃」で、夜間瀬一号グループは「やや濃」であった。また、種菌菌糸の強弱は、Ｍ―五〇グループが「やや弱」、夜間瀬一号グループが「やや強」であった。
（ｄ）　菌床の色、硬度は、Ｍ―五〇グループが淡褐色でやや軟らかい状態であったのに対し、夜間瀬一号グループは褐色で中程度であった。（ｅ）　菌かきから原基形成までの期間は、Ｍ―五〇グループが一六ないし一七日間、夜間瀬一号グループは七日間であった。（以下、一回目、二回目試験の菌株間の平均値で示す。）
（ｆ）　原基形成率及び良否は、Ｍ―五〇グループが一九ないし二五％で「否」、夜間瀬一号グループが一〇〇％で、「中～やや良」であった。（ｇ）　接種から収穫までの日数は、Ｍ―五〇グループ五六ないし五八日、夜間瀬一号グループが四七ないし五〇日であった。
（ｈ）　収穫ビン率は、Ｍ―五〇グループが一九ないし二七％、夜間瀬一号グループが九六ないし一〇〇％であった。
（ｉ）　収量は、Ｍ―五〇グループが五三ないし五六ｇ、夜間瀬一号グループが一〇八ないし一〇九ｇであった。
（ｊ）　菌柄長は、Ｍ―五〇グループが一〇・八ｃｍ、夜間瀬一号グループが一三・〇ないし一三・四ｃｍであった。
（ｋ）　菌柄太、菌傘の大きさは、両グループ間に差は認められなかった。（ｌ）　菌傘、菌柄、菌柄基部の色は、両グループ間に差が認められなかった。（ｍ）　水キノコの発生率は、Ｍ―五〇グループが〇ないし三％、夜間瀬一号グループが一二ないし二七％であった。


（ｎ）　茎数は、Ｍ―五〇グループが一六三ないし一七一本、夜間瀬一号グループが四六八ないし四六九本であった。
（ｏ）　株の開張度、菌傘断面は、両グループ間に差が認められなかった。（ｐ）　子実体の揃いは、Ｍ―五〇グループが「否ないしやや否」、夜間瀬一号グループが「中」であった。
（ｑ）　菌柄の分岐程度は、Ｍ―五〇グループが「やや少」、夜間瀬一号グループが「中」であった。
（ｒ）　菌柄の接着程度は、Ｍ―五〇グループが「やや少」、夜間瀬一号グループが「中ないしやや多」であった。
（ｓ）　菌柄のねじれの程度、断面の形は、両グループ間に差は認められなかった。
（ｔ）　奇形は、両グループとも発生した。
（ｕ）　屈折計示度は、Ｍ―五〇グループが九・二ないし九・七、夜間瀬一号グループが七・二ないし八・〇であった。
（４）　結論
以上の結果、遺伝的特性試験（対峙培養、アイソザイム分析、交配型検定）から、Ｍ―五〇グループと夜間瀬一号グループは同一ではないと考えられた。生理的特性（菌糸生長速度及び温度ピーク）では、Ｍ―五〇グループと夜間瀬一号グループの差は大きく、両者は異品種と考えられた。栽培的、形態的特性では、多くの点でＭ―五〇グループと夜間瀬一号グループの差が認められ、中でも菌回り日数、生育日数及び収量の差は大きく、両者は異品種と考えられた。
総合的にみて、Ｍ―五〇と夜間瀬一号は異品種と判断された。（二）　控訴人は、右長野県野菜花き試験場の試験結果の信用性を争うが、控訴人の批判する点を考慮しても、菌叢の濃淡差、エステラーゼ・アイソザイム分析におけるバンド位置の差、交配型の違い、温度特性の違い等の点で相違点が残るといわなければならない。すなわち、
（１）　控訴人は、長野県野菜花き試験場の試験結果は、設定可能な多くの温度条件からただ一つの温度条件を選択して行われた結果であり、温度条件の影響しやすいきのこの場合、客観的な結果が出るとはいえない旨主張する。確かに、ある温度条件の下では、両者間の差が強く生じ、他の温度条件では両者間の差が生じにくいことがあり得ると認められる。本件においても、原審証人【Ｃ】の証言（第二回）及びこれにより真正に成立したものと認められる甲第二八号証によれば、控訴人が行った試験（甲第二八号証）においては、おがくず培地における種菌培養温度は、一七度であり、長野県野菜花き試験場の試験における二〇度（プラスマイナス一度）より低く、本培養（子実体の形成段階）の設定温度も、一八・五度から一九・五度であり、長野県野菜花き試験場の試験における一八度から二〇度より低めとしていることが認められ、この温度条件を採用することによって、Ｍ―五〇と夜間瀬一号及びＴＫとの間に栽培的特性、形態的特性の差が生じにくいことが認められる。また、原審証人【Ｂ】の証言によれば、長野県野菜花き試験場の試験結果で前記のような差が生じたのは、培養段階において菌糸が高温障害等を受けていたためと理解することも可能であることが認められる。そうすると、その後の菌回りに要する期間、菌かきから原基形成までの期間、接種から収穫までの日数、収量等の差は菌糸の高温障害等に基づくものだと解することが可能である。しかしながら、長野県野菜花き試験場の試験結果における温度条件が通常採用される温度条件の範囲内であることは控訴人も争うものではなく、また、高温障害等を受けやすいか否か等ある温度条件で生じた特性の差が両品種の同一性判断における一要素であることに変わりはなく、他の温度条件では差が生じないか否かと総合して、異品種か否かを判断すれば足りるものである。
（２）　控訴人は、長野県野菜花き試験場の生理的特性の試験結果は、五度刻みのもので一度刻みの試験をしていないから、方法として失当であり、その結果も信用性に欠ける旨主張するが、五度刻みの試験であっても、同一の温度条件の下で特性の違いが明らかになるかどうかが問題であり、一度刻みの試験でないことから、信用性に欠けることにはならない。
そして、原審証人【Ｄ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第五号証、前期乙第一号証の一（第一三頁ないし一六頁）、原審証人【Ｄ】の証言及び原審証人【Ｃ】の証言（第一回）によれば、寒天培地における菌糸の最適生長温度をカーブ・フィッティングの方法で求めると、夜間瀬一号がＭ―五〇よりも少なくとも摂氏二度高いこと、少なくとも二五度以上の菌糸生長の比較では、夜間瀬一号グループとＭ―五〇グループとの間に有意差があり、夜間瀬一号には高温に耐性を示す遺伝子構成が存在することがうかがわれることが認められる。（３）　控訴人は、測定に使用された機器の違いによっても、二度程度の温度差は生じてしまう旨主張するが、本件においてそのようなことが生じたことを疑うべき事情は認められない。
「一ブロック一五本で三回繰返し」（甲第二号証審査基準二頁）の意味を同時に三ブロック行う意味か、時期を異にして三回行う意味かは、本件に現れた証拠のみではいずれとも決し難いが、同時に多数のビンを栽培室に入れたため温度条件の設定が困難であった等の事情は認められないし、別の機会に三回行った試験ではないためＭ―五〇グループと夜間瀬一号グループとの特性の違いを判断するに当たり、再現性がない等の事情も認められない。特に、温度条件等の設定の困難さがＭ―五〇グループと夜間瀬一号グループとに対し異なった温度条件、炭酸ガス濃度等をもたらしたと認めるに足りる証拠はない。
（４）　控訴人は、菌叢の濃淡差は、培養条件の差とも考えられる旨主張するが、甲第二四号証（【Ｅ】私信）自身、三〇度において濃淡差があることを認め、その他の温度では差がみられないこと以外に「培養条件により変わることが予想される」ことの根拠を挙げていないし、前記甲第五号証及び原審証人【Ｄ】の証言によれば、「わずかな」とはいえ「遺伝的差異を内蔵している」こと及び有意差が認められる濃淡差があることが認められるから、控訴人の右主張は採用できない。（５）　控訴人は、エステラーゼ・アイソザイム分析において、バンド染色の濃淡は、菌糸の培養日数、培地組成の違いにより後天的、環境的要因の影響を受けるため、判別の根拠としないことが学会の共通常識とされている旨主張する。仮にその点が控訴人主張のとおりであるとしても、長野県野菜花き試験場の試験結果が指摘する「高分子量側の一部のバンド位置に差が見られた」との点は依然として差として残るものと認められる。


（６）　控訴人は、Ｍ―五〇の品種特性は、種苗登録の際、提出した特性こそが基準とされるべきであり、Ｍ―五〇の品種登録簿（甲第一号証）によれば、寒天培地上の最適生長温度は二五℃とされている旨主張する。しかしながら、実験毎に厳密に同一の実験条件を再現することは困難であり、多少の温度条件等の差が存在すると認められるから（甲第四〇号証参照）、異なる時点で全く同一の実験条件で行われたとは認めることのできない種苗登録時の試験結果をそのまま採用することはできないといわなければならない。同一条件の下で実際に両品種につき試験をして行われた長野県野菜花き試験場の試験結果の方がより信用できるというべきである。したがって、この点の控訴人の主張は採用できない。
（７）　控訴人は、長野県野菜花き試験場は、既にＭ―五〇は夜間瀬一号とは別品種である旨の判定を下していたものであり、同試験場の試験結果は公正な立場からの試験とはいえない旨主張するが、そのことのみから同試験場の試験結果が直ちに信用できないものと解することはできないから、この点の控訴人の主張は採用できない。
（三）　成立に争いのない甲第二〇号証、原審証人【Ｂ】の証言、原審証人【Ｆ】の証言及び弁論の全趣旨によれば、実際の栽培においても、Ｍ―五〇は温度に敏感な品種であり、菌糸培養の温度管理において二度程度低く設定する必要があることが認められる。甲第一四、第一五及び第四七号証の記載の一部は、右に認定のより詳細な温度特性が認識される前の知見が記載されているものと認められ、これらの証拠からＭ―五〇と夜間瀬一号の実際の栽培における差はないと認定することはできないと認められる。
（四）　成立に争いのない乙第六号証の一ないし七、原本の存在及び成立につき争いのない乙第八ないし第一〇号証によれば、品種登録されたえのきたけの寒天培地上の菌糸の最適培養温度は、二二度ないし二五、六度の幅の中にあり、品種登録に際して、ホクトＭ―七〇については、Ｍ―五〇との区別の理由の一つとして、寒天培地上の菌糸の最適生長温度が低い点が挙げられ、ホクトＭ―八〇、大分きのこ研―二三〇一及び大分きのこ研―二三〇二についても、いずれもホクトＭ―七〇との区別の理由の一つとして、寒天培地上の菌糸の最適生長温度が高い点が挙げられていることが認められる。
（五）　以上のＭ―五〇と夜間瀬一号との相違点、特に少なくとも二度の温度特性の違いによれば、控訴人の主張する、Ｍ―五〇と夜間瀬一号とは純白系品種として同一であること、Ｍ―五〇と夜間瀬一号は基本的な栽培及び形態は同じであり、特に子実体であるきのこの段階では三者を外見上区別できないこと、Ｍ―五〇の自殖株の中から通常の方法で夜間瀬一号と同じ温度特性を有する菌株を選抜できること、自殖による場合交配型因子の構成が逆になる場合が二分の一の確率で生ずること等の事情、更にはエステラーゼ・アイソザイム分析においてバンド位置が一致することが仮に認められるとしても、現行種苗法の下では、夜間瀬一号はＭ―五〇（本件登録品種）との間で同一性を有すると認めることはできない。右認定に反する控訴人の主張は採用できない。
２　ＴＫについて
ＴＫについては、控訴人は夜間瀬一号と同一であると主張するところ、夜間瀬一号とＭ―五〇との間で同一性を認めることができないことは前記１に説示したとおりであり、他にＴＫがＭ―五〇との間で同一性を有することを示す的確な証拠もないから、ＴＫがＭ―五〇（本件登録品種）との間で同一性を有すると認めることはできない。
３　したがって、控訴人の種苗法一二条の五第一項一号に基づく請求は理由がない。
五　種苗法一二条の五第一項三号に基づく請求について控訴人は、えのきたけにおいて登録品種の自殖交配により品種の育成が行われた場合には、その種菌を当該登録品種の品種登録者以外の者が栄養生殖によって増殖し有償譲渡等することは種苗法一二条の五第一項三号により禁止されると解すべきである旨主張する。
しかしながら、登録品種の植物体を育種素材として利用して別の品種を育成すること及び育成された別の品種を種苗として有償譲渡等することは、種苗法一二条の五第一項一号に該当せず、一般的には自由になし得るところ、種苗法一二条の五第一項三号は、その例外として、両親が純系の別々のものである場合には、両親の優性な特性が現れ兄弟間では特性が均一となること（雑種強勢）を利用して生産された一代雑種の種子、胞子の有償譲渡等に品種登録の効力が及ぶこととしたものであると認められる。そして、控訴人主張のえのきたけの自殖交配は、この雑種強勢を利用したものと認めることはできないから、それによって得られたものの有償譲渡等は種苗法一二条の五第一項三号の規定に当たらないといわなければならない。また、成立に争いのない乙第一一号証の二及び弁論の全趣旨によれば、えのきたけにおいては、栄養生殖で種苗が取り扱われるものであることが認められ、控訴人主張の自殖交配によって得られた種子又は胞子をそのまま種苗として譲渡するものではないから、この点からも、種苗法一二条の五第一項三号の規定する要件を満たさないと解される。
右に反する控訴人の主張は採用できない。
したがって、控訴人の種苗法一二条の五第一項三号に基づく請求は、理由がない。
六　以上によれば、控訴人の請求はその余の点について判断するまでもなく理由がないからこれを棄却すべきところ、これと同旨の原判決は相当であるから本件控訴を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九五条本文、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　伊藤博　濱崎浩一　市川正巳）
別紙（一）
目録（一）
一　夜間瀬一号と称する種菌
右種菌を培養繁殖させて得た植物体（えのきたけ）が、傘の形はまんじゅう形であり、色は白に近い淡黄白色であって、茎のねじれは少なく、茎の断面はほぼ円形で基部の着色は極めて少なく、茎の太さは三ミリメートル位で、株の開帳度は直立型であり、有効茎数が五〇〇本前後という特性を持つもの。
別紙（二）
目録（二）
一　ＴＫと称する種菌


○　主文
一　原判決主文第一、第二項を次のとおり変更する。
１　控訴人の被控訴人Ａ及び被控訴人Ｂに対する本件各訴えのうち八街町中央公民館の使用料免除による金六万二九〇〇円の各請求に関する部分並びに被控訴人Ｃ及び被控訴人Ｄに対する本件各訴えをいずれも却下する。２　控訴人の被控訴人Ａ及び被控訴人Ｂに対する各請求のうち前項記載の各請求を除くその余の各請求をいずれも棄却する。
二　控訴人が当審において拡張した各請求に関する本件各訴えをいずれも却下する。
三　訴訟費用は、第一、第二審を通じて、控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　控訴人の被控訴人Ｂに対する本件訴えのうち補助金の交付による金二〇〇万円の請求に関する部分並びに被控訴人Ｄに対する本件訴えのうち補助金の交付による金二〇〇万円の請求に関する部分及び八街町中央公民館の使用料免除による金六万二九〇〇円の請求に関する部分をいずれも千葉地方裁判所に差し戻す。３　被控訴人Ａ及び被控訴人Ｃは、連帯して八街町に対し、金二八五万二四一六円を支払え。
４　被控訴人Ｂは、八街町に対し、金八五万二四一六円を支払え。５　被控訴人Ｄは、八街町に対し、金七八万九五一六円を支払え。６　訴訟費用は、第一、第二審とも、被控訴人らの負担とする。（控訴人の被控訴人らに対する以上の各請求のうち香典、花輪代の支出による金四万円及び減額すべき給与の支給による金五〇万円の各請求部分は、当審で追加された。）
二　控訴の趣旨に対する答弁
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴人の被控訴人Ｃ及び被控訴人Ｄに対する本件各訴えのうち控訴人が当審で拡張した各請求に関する部分をいずれも却下する。
３　控訴人が当審で拡張した各請求をいずれも棄却する。４　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　控訴人は、千葉県印旛郡＜地名略＞（以下、単に「町」ともいう。）の住民である。また、昭和五九年当時、被控訴人Ａは同町町長、被控訴人Ｃは同町助役、Ｂ
は同町収入役、
被控訴人Ｄは同町総務課長であった。
２　昭和五九年一一月三日、八街町の元町長Ｅが死去し、町では葬儀委員会が設置され、同月一六日、八街町中央公民館において右葬儀委員会による町民葬が執り行われた。また、同年一二月一〇日、元町長Ｆが死去し、その際にも町では葬儀委員会が設置され、同月二四日、右公民館において右葬儀委員会による町民葬が執り行われた。（以下、以上の二回の町民葬をあわせて「本件各町民葬」という。）３　本件各町民葬に当たり、八街町は、各葬儀委員会に対し、補助金各一〇〇万円を交付し（以下「本件補助金交付」という。）、香典各金一万円及び花輪代各金一万円を支出し（以下「本件香典等の支出」という。）、町の職員をのべ一〇〇名（Ｅ分として管理職二九名、一般職員一二名、Ｆ分として管理職二五名、一般職員三四名）を勤務時間中及び勤務時間外に右各町民葬の準備、執行のために派遣した（以下「本件職員派遣行為」という。）。そして、町は、右各町民葬のために派遣された職員らの勤務時間中の給与はその間公務に従事しなかったものとしてこれを減額すべきであり、また、勤務時間外の手当はこれを支給すべきでないにもかかわらず、右職員らに対し、減額すべき給与相当額合計金五〇万円（一名当たり一日金五〇〇〇円）の給与を支給するとともに、時間外手当合計金二四万九六一六円を支給した（以下、両者をあわせて「本件給与等の支給」という。）。さらに、町は、右各葬儀のための公民館の使用料合計金六万二九〇〇円（Ｅ分金三万〇四〇〇円、Ｆ分金三万二五〇〇円）を徴収しなかった（以下「本件公民館使用料免除」という。そして、以上の各公費の支出、免除を全部をあわせて「本件支出行為等」という。）。
４　しかしながら、本件支出行為等は、次のとおり違憲、違法である。
（一）　本件支出行為等の違憲性
（１）　前記各葬儀委員会は、町の条例上の根拠や町議会の議決なくして設けられた町の附属機関である。
すなわち、Ｅの葬儀における葬儀委員会は、町の特別会議室において、町長である被控訴人Ａが招集し、総務課長である被控訴人Ｄや議会事務局長らが職務上出席した会議において、被控訴人Ａが委員長に就任し、事務局を町役場の総務課に設け、
また、
右葬儀委員会において本件補助金の額や町職員による仕事の分担を相談し、職員の出向を求めたものであるから、右葬儀委員会は町の附属機関である。また、Ｆの葬儀における葬儀委員会は、右Ｅの葬儀における葬儀委員会がそのまま存続しているものとして、右と同様の構成で、右と同様のことを行った。（２）　ところで、人の死亡から埋葬に至るまでのすべての宗教儀式（通夜、密葬、火葬、告別式、埋葬等）を総括したものが葬式であるから、葬式は宗教儀式であり、宗教行事である。
本件各町民葬は、このような葬式のうちの告別式に該当するものであるところ、Ｅ及びＦの各葬儀は、いずれもそれぞれの遺族の希望する仏教宗派の祭壇を設け、僧侶が経文を唱え、焼香をし、法名を与えて成仏を祈り、会葬者が故人の冥福を祈ったものであって、宗教行事そのものであった。
（３）　このような宗教行事を町の機関である葬儀委員会が執り行ったことは、国及びその機関はいかなる宗教的活動をもしてはならないとした憲法二〇条、特定の者に法の下の平等に反して特権を与えることを禁止した同法一四条及び公務員が特定の一部の者に対し奉仕することを禁止した同法一五条にそれぞれ違反する。したがって、右各葬儀のために町が行った本件支出行為等はいずれも違憲である。（４）　本件補助金交付及び本件香典等の支出は、公金を宗教上の組織に支出するものであるから、憲法八九条に違反する。


（５）　本件職員派遣行為は、町の職員を宗教上の行事に参加することを強制したものであるから、憲法二〇条に違反する。また、町職員に町民葬に係る事務を担当させたことは、公務員が一部の者の奉仕者となったことであるから、憲法一五条に違反する。
（６）　本件公民館使用料免除は、公の財産を宗教上の団体の利用に供したものであるから、憲法八九条に違反する。
（二）　本件支出行為等の違法性
（１）　本件補助金交付について
ア　地方自治法二三二条の三は、普通地方公共団体の支出負担行為は、法令又は予算の定めるところに従い、これをしなければならないと規定するところ、本件補助金交付の決定は、八街町補助金交付規則に則した手続がなされていないから、同法条に違反する。
イ　地方自治法二三二条の二は、普通地方公共団体は、その公益上必要がある場合においては、寄付又は補助をすることができると規定するところ、本件補助金交付は、私人の葬式という私事に対する寄付又は補助であるから、公益上必要がある場合には該当しないので、同法条に違反する。ウ　葬儀委員会は、前記のとおり町の附属機関であり、町の附属機関の設置には町議会の議決が必要であるところ、これを経ていない前記各葬儀委員会の設置は無効であり、したがって、右各葬儀委員会に対する本件補助金交付も無効である。
（２）　本件香典等の支出について
本件香典等は、交際費、消耗品等には該当せず、また、香典等の支出に関する条例は存在しないから、本件香典等の支出は、条例に基づかない支出であり、地方自治法一四条に違反する。
（３）　本件給与等の支給について
本件各町民葬に係る事務処理は、地方自治法二条の範囲を逸脱した事務の処理であり、違法であるから、本件給与等の支給は違法である。また、勤務時間外における町民葬への職員の派遣は、時間外勤務には該当しないから、本件時間外手当の支給は違法である。
（４）　本件公民館使用料免除について
社会教育法二三条は、公民館は、特定の宗教を支持し、又は特定の教派、宗派もしくは教団を支援してはならないと規定し、八街町公民館の設置及び管理に関する条例八条は、社会教育法二三条に違反したときは、使用許可を取り消し、又は停止を命ずることができると規定しているところ、本件公民館を本件各町民葬に使用させたことは、私人の宗教儀式である葬式、すなわち私的かつ特定の宗教を支持、支援したものであるから、同法二三条、同条例八条に違反する。また、本件公民館使用料免除は、八街町公民館使用料徴収条例に定める使用料の免除基準に該当しないから、違法である。
５　（一）被控訴人Ａは、町長として、本件補助金交付を決定し、本件香典等の支出決定をなし、本件各町民葬に対し、職員の派遣を命して本件給与等を支給することを命令し、中央公民館長に対し、同公民館の使用及び使用料免除を命じたものであるから、それらの違憲、違法行為により、八街町に対し、補助金相当額金二〇〇万円、香典及び花輪代合計金四万円、減額すべき給与相当額金五〇万円、時間外手当相当額金二四万九六一六円、公民館使用料相当額金六万二九〇〇円の合計金二八五万二五一六円の損害を与えた。
（二）　被控訴人Ｃは、町長の補助機関である町助役として、地方自治法一六七条及び八街町役場事務決裁規程三条、四条に基づき同規程別表助役専決事項に掲げられた権限を有するものであるところ、その権限に基づき本件支出行為等を遂行させ、その結果、八街町に対し、右（一）と同額の合計金二八五万二五一六円の損害を与えた。
（三）　被控訴人Ｂは、町収入役として、被控訴人Ａ等のなした前記各支出負担行為についてそれが違憲、違法な支出命令であるか否かを確かめる義務があったにもかかわらず、これを怠り、本件公民館使用料免除を除く本件支出行為等について違法な支出をなし、また、本件支出行為等について被控訴人Ａの命令遂行を補佐し、その結果、八街町に対し、右（一）と同額の合計金二八五万二五一六円の損害を与えた。
（四）　被控訴人Ｄは、町総務課長として、地方公務員法三〇ないし三三条、三五条に違反して、葬儀委員会事務局を町役場の総務課に設け、部下職員に命じて補助金交付申請書作成等補助金交付についての手続、本件香典等の支出手続、公民館使用についての一切の手続及び葬儀の執行に係る総ての事務を被控訴人Ａの命令に従って指揮し、本件職員派遣行為及び本件給与等の支給を行い、その結果、八街町に対し、右（一）と同額の合計金二八五万二五一六円の損害を与えた。６　そこで、控訴人は、本件支出行為等（但し、香典及び花輪代の支出による合計金四万円並びに減額すべき給与の支給による金五〇万円の各請求については、監査請求をしていない。）につき、前記の違憲、違法理由があるとして、昭和六〇年一〇月三一日付けで八街町監査委員に対し、地方自治法二四二条に基づく監査請求をしたが、同町監査委員は、同年一二月二七日付け書面をもって、控訴人に対し、右監査請求に係る措置は必要がない旨の監査結果を通知した。７　よって、控訴人は、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、八街町に代位して被控訴人らに対し、同人らが連帯して前記損害金のうち金二八五万二四一六円を八街町に支払うことを求める（右各請求のうち、減額すべき給与相当額金五〇万円及び香典、花輪代金四万円の合計金五四万円の各請求は、控訴人が当審でこれを追加した。）。
二　被控訴人らの本案前の主張
１　本件支出行為等の権限について
（一）　補助金の交付について
八　街町補助金交付規則四条一項は、補助金交付の決定権限を町長に与えている反面、同規則、地方自治法その他の法規上、町の助役、収入役又は総務課長に対し補助金交付の決定権限を与えた規定は存在しない。
（二）　職員の派遣及び時間外手当の支給について


八　街町役場事務決裁規程四条及び同規程別表各課共通課長専決事項４は、町の課長の専決できる事項として、時間外勤務及び特殊勤務の命令に関することを挙げているから、総務課長である被控訴人Ｄは、専決事項として職員の時間外勤務及び特殊勤務を命ずることができた。そして、同規程二条二号によれば、専決とは、町長がその責任において、その権限に属する特定の事務の処理について、補助機関に意思決定させることをいうと規定しているから、課長の専決できる事項は、本来町長の権限に属するものである。
（三）　公民館の使用料免除について
八　街町公民館の設置及び管理に関する条例七条は、公民館の使用の許可は教育長が行うことを規定し、同条例一一条は、使用料については別に定めると規定しており、八街町教育委員会教育長の所掌事務の一部を八街町中央公民館長に委任する規程二条一一号は、教育長は使用料の徴収の事務を館長に委任すると規定し、さらに、八街町公民館使用料徴収条例五条は、八街町（町の各機関を含む。）、国又は公共団体が公務上使用するときは使用料を免除することができ、それ以外にも、特に町長が認めたときは、使用料を減免することができると規定している。したがって、公民館の使用料の免除は、館長の権限であり、ただ免除決定をするには、町長がこれを認める必要があるにすぎない。
２　被控訴人Ａについて
本件公民館使用料免除は、館長の権限に属するから、町長であった被控訴人Ａはその権限を有しておらず、したがって、同被控訴人は地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」には該当しないから、同被控訴人に対する本件訴えのうち本件公民館使用料免除による請求に関する部分は不適法である。
３　被控訴人Ｃについて
被控訴人Ｃは、当時助役であったところ、八街町役場事務決裁規程五条によれば、助役は、町長が不在のときはその事務を代決する権限を有し、さらに同規程四条によれば、同規程別表の助役専決事項についてもこれを専決する権限を有したが、控訴人の主張する各行為時には、いずれも町長は不在でなかったから、助役には代決する権限はなかったし、また、これらの行為は助役専決事項にも該当しない。したがって、同被控訴人は右にいう「当該職員」には該当しないから、同被控訴人に対する本件訴えは全部不適法である。
４　被控訴人Ｂについて
当時収入役であった被控訴人Ｂは、本件公民館使用料免除の権限を全く有しておらず、右にいう「当該職員」には該当しないから、同被控訴人に対する本件訴えのうち本件公民館使用料免除による請求に関する部分は不適法である。
５　被控訴人Ｄについて
被控訴人Ｄは、当時総務課長であったが、本件補助金交付及び本件公民館使用料免除については、全く権限を有しておらず、また、職員の派遣及び時間外勤務を命ずることについては、これを専決する権限を有していたが、専決は、町長がその責任において、その権限に属する特定の事務の処理につき、補助機関に意思決定させることであり、したがって、同被控訴人が総務課長として職員の派遣等を命じたことは、町長の責任において町長の権限としてなしたものにすぎないから、同被控訴人は右にいう「当該職員」には該当せず、同被控訴人に対する本件訴えは全部不適法である。
６　監査請求を経由していないことについて
控訴人の各請求のうち、香典及び花輪代合計金四万円の支出並びに減額すべき給与相当額金五〇万円の支給による各請求については、地方自治法二四二条に基づく監査請求を経由しでいない。したがって、控訴人の被控訴人らに対する右香典及び花輪代合計金四万円の支出及び右給与相当額金五〇万円の支給による各請求に関する本件各訴えは、いずれも不適法である。
三　請求原因に対する被控訴人らの認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　請求原因２の事実は認める。
３　請求原因３のうち、本件各町民葬に派遣された職員の勤務時間中の給与合計金五〇万円を減額すべきであり、勤務時間外の手当合計金二四万九六一六円を支給すべきでないとの主張は否認し、その余の事実は認める。４　請求原因４の冒頭の主張は争う。
（一）　（１）請求原因４（一）（１）のうち、各葬儀委員会が町の附属機関であるとの主張は否認するが、その余の事実は認める。
（２）　請求原因４（一）（２）のうち、本件各町民葬が広義の葬式のうちの告別式に該当するものであること、Ｅ及びＦの各葬儀において、それぞれの遺族の希望する仏教宗派の祭壇を設け、僧侶が経文を唱え、焼香をし、法名を与えて成仏を祈り、会葬者が故人の冥福を祈ったことは認めるが、その余の主張は争う。（３）　請求原因４（一）（３）の主張は争う。
町民葬の実施については、法令、条例上の根拠はないが、町の発展に数多くの業績や功績を残した人に対し、それに報いるため各葬儀委員会が設置され、同委員会の呼びかけで、町、各種団体、町民各層が合同で故人及びその遺族を慰めるために行ったものである。それは、町のために功績のあった人が故人になったとき、町としてもその功績に応えるべきであるとの一般の認識に支えられて慣習化してきたものであって、町による宗教的活動としての認識は弱い。そして、町民葬は、特定の宗教の儀式で行われ、宗教的な色彩を帯びる部分もあるが、これは遺族の選択によるものであり、葬儀委員会自体は、宗教的儀式や僧侶等の援助を目的とするものではない。
最高裁判所昭和五二年七月一三日大法廷判決・民集三一巻四号五三三頁によれば、憲法の政教分離の原則は、国が宗教となんらかの関わり合いを持つことを全く許さないものでなく、宗教との関わり合いをもたらす行為の目的及び効果に鑑み、その関わり合いがわが国の社会的、文化的諸条件に照らし、信教の自由の保障の確保という制度の根本的目的との関係で、相当とされる限度を超えるものと認められる場合にこれを許さないとするものと解すべきであり、ある行為が宗教的活動に該当するか否かは、当該行為の主宰者、順序作法などの外形的側面のみにとらわれず、当該行為の行われる場所、当該行為に対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度、当該行為の一般人に与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し、社会通念に従って、客観的に判断すべきものである。


本件の場合、Ｅは、八街町に合併前の川上村村長を勤めた後、八街町町長を三期一二年勤め、町の生活環境、産業振興、福祉の増進、教育文化、スポーツの充実に尽くし、昭和五八年に勲四等瑞宝章の栄誉を受けているものであり、また、Ｆは、八街町町長を五期、県議会議員を二期勤め、水道事業、農業協同組合の体制整備等を通じて、農業経営の発展に尽くし、昭和四七年に勲四等瑞宝章、昭和四八年に町の名誉町民の栄誉を受けているものである。そして、このように、ＥもＦも、町の発展に尽くしたことから、葬儀委員会が設置され、これが主催者となって町民葬を執り行うことになったのである。町民葬は仏式で行われたが、それは、遺族の希望によりその方式で行われたにすぎないから、町が葬儀委員会に補助金を出したり、町民葬の設営、準備のために職員を派遣して、その職員に給与及び時間外手当を支給したり、公民館の使用料を免除したりしても、一般人の宗教的評価からすれば、これが憲法二〇条、八九条に違反するものではない。
（４）　請求原因４（一）（４）ないし（６）の主張はいずれも争う。（二）　請求原因４（二）の主張はいずれも争う。
（１）　本件補助金交付について
地方自治法二三二条の二は、普通地方公共団体は、その公益上必要がある場合においては寄付又は補助をすることができることを想定し、これに基づき、八街町では、八街町補助金交付規則を定めているところ、本件補助金は、右法条及び右規則に基づき交付されたものであり、かつ、本件補助金交付は、公益上必要がある場合に該当するから、本件補助金交付は、適法である。
（２）　本件香典等の支出について
香典は町長交際費から、花輪は総務課の消耗品として、いずれも公職関係者弔慰金等贈呈要綱に基づき、支出されたものであり、その支出は適法である。
（３）　町職員の派遣及び本件給与等の支給について
本件各町民葬への町職員の派遣は、八街町役場事務決裁規程四条及び同規程別表各課共通課長専決事項４に基づき、総務課長であった被控訴人Ｄの命令によってなされたものであり、適法である。したがって、右各町民葬へ派遣された職員に対する給与等の支給も適法である。
（４）　本件公民館使用料免除について
八　街町公民館使用料徴収条例五条は、八街町（町の各機関を含む。）国又は公共団体が公務上使用するときは使用料を免除することができ、それ以外にも、特に町長が認めたときは、使用料を減免することができると規定しているところ、本件公民館使用料免除は、この規定により、町長が使用料を免除することを認めたため、これに基づいて館長が使用料を免除したものであり、所走の手続を経てなされたものであるから、適法である。
５　請氷原因５の主張はいずれも争う。
６　請求原因６の事実は認める。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
第一　被控訴人らに対する本件各訴えの適否について
一　監査請求前置の有無について
成立に争いのない甲第六号証の一、二によれば、控訴人は、昭和六〇年一〇月三一日付けで町監査委員に対し、監査請求をなし、その中で本件各町民葬に当り、町が各葬儀委員会に対し各金一〇〇万円の補助金を支出したこと、右各葬儀に町職員を派遣してその手当を支給したこと及び右各葬儀の場所として中央公民館を無料で使用させたことはいずれも違憲、違法であるとして、当該行為に関与した町長、助役、収入役及び職員等が右各支出金を町へ返還し、中央公民館の使用料を町へ支払う措置をとるよう請求したこと、町監査委員は、右請求について監査をした上、昭和六〇年一二月二七日付けで控訴人に対し、右監査請求については措置をとる必要がない旨の監査結果を通知したことを認めることができる。そうすると、本件各請求のうち、当審で拡張された各請求を除くその余の各請求については、適法な監査請求を経由しているものと認めることができる。
しかしながら、当審で拡張された各請求については、適法な監査請求を経由しているとは認められない。すなわち、控訴人は、当審で請求を拡張して、被控訴人らが本件各町民葬に当り、香典及び花輪代合計金四万円を違法に支出するとともに、勤務時間中であるにもかかわらず右町民葬の準備、執行のため派遣した町職員の給与相当額合計金五〇万円を減額せず違法に支出したとして、これらの支出による損害賠償の請求をも追加しているが、右追加請求に係る各支出行為についての監査請求を経由していないことは、当事者間に争いがないとともに、前掲甲第六号証の一、二によれば、前記の監査手続においても、右追加請求に係る各支出行為についての監査はなされていないことが明らかである。そうすると、当審で拡張された右各請求に関する本件訴えは、適法な監査請求を経由していない不適法な訴えであるというべきである。
二　「当該職員」への該当性の有無について


１　本件各訴えは、いずれも地方自治法二四二条の二第一項四号所定の「当該職員」に対する損害賠償の請求として提起されたものと解されるところ、右にいう「当該職員」とは、当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有する者又はこれらの権限を有する者から適法な委任を受けるなどしてその権限を有するに至った者を指すと解するのが相当であるから、被告とされている者がこのような権限を有する者に該当しない場合には、その者に対する訴えは、法により特に出訴が認められる住民訴訟の類型に属しないものとして、不適法な訴えであると解すべきである（最高裁判所昭和六二年四月一〇日第二小法廷判決・民集四一巻三号二三九頁参照。）。また、被告とされている者が抽象的には右のような権限を有する場合であっても、その者が、その権限に基づき、自ら又は補助職員を介して、当該訴訟においてその適否が問題とされている具体的な財務会計上の行為を行った（権限の行使を怠る場合を含も。以下同じ。）と認められないときには、その者は、当該財務会計上の行為については、右にいう「当該職員」に該当しないものといわざるを得ないから、その者に対する訴えも、右の場合と同様に、不適法な訴えであると解すべきである。２　そこで、まず、被控訴人Ａ及び同Ｂに対する本件各訴えの適否について判断するに、本件各町民葬が行われた当時、被控訴人Ａが八街町町長であり、被控訴人Ｂが同町収入役であったことは、当事者間に争いがない。そして、後記第二の一で認定の事実関係からすれば、本件補助金交付及び本件時間外手当の支給については、右被控訴人らがそれぞれ町長又は収入役として財務会計上の権限を有し、かつ、その支出行為に関与したことは明らかである。
しかしながら、本件公民館使用料免除については、右被控訴人らには財務会計上の権限はなかったものと解すべきである。すなわち、成立に争いのない乙第二七号証によって認められる八街町公民館の設置及び管理に関する条例七条によれば、公民館の使用の許可は教育長が行うことを規定し、同条例一一条によれば、使用料については別に定めると規定しており、成立に争いのない乙第二八号証によって認められる八街町教育委員会教育長の所掌事務の一部を八街町中央公民館長に委任する規程二条一一号によれば、教育長は、使用料の徴収に関する事務を館長に委任すると規定しており、さらに、原本の存在及び成立に争いのない乙第二六号証によって認められる八街町公民館使用料徴収条例五条は、使用料の免除は、八街町（町の各機関を含む。）、国又は公共団体が公務上使用するときにできるとし、それ以外にも、特に町長が認めたときは、使用料を減免することができると規定している。そして、右各規定によれば、八街町の町長は、公民館の使用科の減免につきこれを認めるかどうかの認定権限を有するが、財務会計上の行為である公民館の使用料免除自体についての最終的決定権限は教育長または教育長から権限の委任を受けた館長がこれを有しているといわざるを得ないから、本件公民館使用科免除については、町長は財務会計上の権限を有していなかったものというほかない。また、右各規定からすれば、収入役が右権限を有していなかったことも明らかである。そうすると、被控訴人Ａ及び同Ｂは、本件補助金交付及び本件時間外手当の支給による損害賠償請求に関する本件訴えについては、いずれも地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」に該当するが、本件公民館使用料免除による損害賠償請求に関する本件訴えについては、右にいう「当該職員」に該当しないものというべきであり、したがって、右被控訴人らに対する本件各訴えのうち、本件公民館使用科免除に関する部分については、いずれも法により特に出訴が認められる住民訴訟の類型に属しないものとして、不適法な訴えであると解すべきである。３　次に、被控訴人Ｃに対する本件訴えの適否について判断するに、本件各町民葬が行われた当時被控訴人Ｃが八街町の助役であったことは、当事者間に争いがない。
そして、地方自治法一五二条一項によれば、助役は、普通地方公共団体の長に事故があるとき、又は長が欠けたときは、その職務を代理すると規定しており、また、原本の存在及び成立に争いのない乙第二三号証によって認められる八街町役場事務決裁規程五条は、町長が不在のときは、助役がその事務を代決すると定めている。さらに、右規程二条、四条及び同別表は、専決とは、町長がその責任において、その権限に属する特定の事務の処理について、補助機関に意思決定をさせることをいうと定めたうえ、助役の専決事項として、手数料及び使用料の減免に関すること、国・県負担金、補助金及び委託金の請求に関することなどを定めており、また、弁論の全趣旨によって認められる八街町財務規則は、助役は、その専決事項として、一定額以内の経費の流用、予備費の充当、支出負担行為の確認、支出命令をなし得ることを定めるとともに、長が不在のときは、長の権限に属する事務について代決し得ることを定めている。
しかしながら、被控訴人Ｃが、当時町の助役として有していた右各権限に基づき、本件訴訟においてその適否が問題とされている本件支出行為等の財務会計上の行為の全部又は一部を行ったとの事実、すなわち、同被控訴人が、町長の事故、不在等に基づく町長の職務の代理ないし代決行為として、又は助役の専決事項の執行行為として右財務会計上の行為の全部又は一部を行ったとの事実は、控訴人の請求原因においてもこれを具体的に主張していないのみならず、本件の全証拠によってもこれを認めることができない。
そうすると、被控訴人Ｃは、本件支出行為等の財務会計上の行為については、地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」には該当しないというべきであるから、同被控訴人に対する本件訴えは、いずれも法により特に出訴が認められる住民訴訟の類型に属しないものとして、不適法な訴えであると解すべきである。４　最後に、控訴人Ｄに対する本件訴えの適否について判断するに、本件各町民葬が行われた当時被控訴人Ｄが八街町の総務課長であったことは、当事者間に争いがない。
しかしながら、本件の全証拠によっても、当時町の総務課長にすぎなかった被控訴人Ｄが、本件訴訟においてその適否が問題とされている本件支出行為等の財務会計上の行為の全部又は一部について、これを行う権限を法令上本来的に有していたこと、又はこれらの権限を有する者から適法な委任を受けるなどしてその権限を有していたことを認めるに足りる証拠はない。


なお、前記の八街町役場事務決裁規程四条及び同別表によれば、町の総務課長は、その専決事項として、時間外勤務及び特殊勤務の命令に関する権限を有していたことが認められ、被控訴人Ｄによる本件職員派遣行為はその権限に基づいてなされたものと解すべきである。しかしながら、本件職員派遣行為自体は、地方自治法二三二条の三所定の支出負担行為等の財務会計上の行為に当るとは解し得ない。そうすると、被控訴人Ｄは、本件支出行為等の財務会計上の行為については、地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」には該当しないというべきであるから、同被控訴人に対する本件訴えは、いずれも法により特に出訴が認められる住民訴訟の類型に属しないものとして、不適法な訴えであると解すべきである。第二　被控訴人Ａ及び同Ｂに対する本件各請求の当否について
一　本件各町民葬及び本件支出行為等の経緯
１　請求原因１及び２の事実並びに本件各町民葬において、八街町が、葬儀委員会に対し、それぞれ補助金各一〇〇万円を交付し、町の職員のべ一〇〇名（Ｅ分については管理職二九名、一般職員一二名、Ｆ分については管理職二五名、一般職員三四名）を勤務時間中及び勤務時間外に本件各町民葬の準備、執行のために派遣し、右職員らに対し、時間外手当合計金二四万九六一六円を支給したこと、Ｅの葬儀における葬儀委員会は、町の特別会議室において、町長である被控訴人Ａが招集し、総務課長である被控訴人Ｄや町議会事務局長らが職務上出席した会議において、被控訴人Ａが委員長に就任し、事務局を町役場の総務課に設け、また、右葬儀委員会において本件補助金の額や町職員による仕事の分担を相談し、職員の出向を求めたこと、Ｆの葬儀における葬儀委員会は、右Ｅの葬儀における葬儀委員会がそのまま存続しているものとして、右と同様の構成で、右と同様のことを行ったことは、当事者間に争いがない。
２　そして、右争いのない事実に原本の存在及び成立に争いのない甲第一、第二号証の各一、二、乙第一、第二号証、第四、第五号証、第九ないし第一二号証、第一六号証、第一九ないし第二二号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第一七、第一八号証の各一、二並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。
（一）　昭和五九年一一月三日午前、元町長のＥが死去した。そこで、同日午後、町役場の特別会議室に町長の被控訴人Ａ、助役の被控訴人Ｃ、収入役の被控訴人Ｂ、町議会議長、同副議長、議長経験者三名、総務課長の被控訴人Ｄと町議会事務局長が集まって協議した結果、Ｅの葬儀を町民葬で行うこと、葬儀の日時は一一月一六日午後一時、場所は中央公民館とすること、その葬儀のために葬儀委員会を設置し、構成員は、町長、助役、収入役、町教育長、町議会議長、同副議長、町教育委員会委員長、町農業委員会会長、八街商工会議所会頭、町農業協同組合長、町区長会長、町消防団長、町連合婦人会長、民生委員総務の一四名とすることを決めた。そして、右葬儀委員会は、町役場の特別会議室で会議を開き、葬儀委員長に町長の被控訴人Ａ、副委員長に町議会議長と助役の被控訴人Ｃを選任し、町からは葬儀委員会に補助金を出してもらい、これを委員会の予算として執行すること、葬儀は遺族の希望に従い遺族が依頼した僧侶七名で行うこと、香典は遺族に全額を渡し、香典返しは遺族で用意すること、葬儀社は遺族の希望する会社に依頼すること、通知文、会葬礼状の発送は葬儀委員長、副委員長と喪主らの共同で行うことなどを決めた。
（二）　右葬儀委員会は、委員長の被控訴人Ａ名で一一月一二日町教育委員会教育長に対し、町中央公民館の使用申請書を提出し、町中央公民館長は、同日、被控訴人Ａに対し、使用料を無料として公民館の使用を許可する旨を通知した。なお、公民館の使用料は有料の場合には金二万八四〇〇円であった。（三）　同月一六日、町中央公民館においてＥの町民葬が執り行われたが、同葬儀には、県内の国会議員、県知事（代理）、市町村長、遺族をはじめ約七〇〇人が参列した。そして、葬儀は仏式で進められ、導師式衆入場、開式の辞、総礼、読経、引導、追悼のことば、弔辞、弔電奉読、焼香、唱題、回向、葬儀委員長挨拶、親族代表謝辞、閉式の辞、導師退場の順序で行われた。
（四）　右葬儀委員会は、同月一九日に町長に対し、補助金として金一〇〇万円の交付申請書を提出し、町長である被控訴人Ａは、同日専決処分により金一〇〇万円の補助金を交付する旨の決定をした。そして、収入役である被控訴人Ｂは、これを右葬儀委員会に交付して、支出した。また、そのころ、被控訴人Ｂは、被控訴人Ａの命令に基づき、Ｅの町民葬への派遣職員に対し、前記時間外手当を支給して、支出した。
（五）　さらに、同年一二月一〇日、元町長のＦが死亡した。そこで、同月一一日午後、町役場の特別会議室で、葬儀委員会が開かれ、葬儀は町民葬で行うこと、日時場所としては、同月二四日午後一時から町中央公民館で行うこと、町からの補助金の交付、葬儀の方式等はＥの葬儀の場合に準じて行うことなどを決定し、委員長には町長の被控訴人Ａ、副委員長には町議会議長と町農業協同組合長を選任した。なお、今回の葬儀委員会は、Ｅの葬儀のための葬儀委員会がそのまま存続しているものとして行われ、その構成員は、Ｅの葬儀委員会の構成員のうち、町農業委員会会長が同会長代理と交代したほか、町農業協同組合専務が新たに加わり、一五名であった。


（六）　右葬儀委員会は、委員長の被控訴人Ａ名で同月二〇日町教育委員会教育長に対し、町中央公民館の使用申請書を提出し、町中央公民館長は、同日、被控訴人Ａに対し、使用料を無料として公民館の使用を許可する旨を通知した。なお、公民館の使用料は有料の場合には金二万八四〇〇円であった。右葬儀委員会は、さらに同日、町長に対し、金一〇〇万円の補助金の交付申請書を提出し、町長である被控訴人Ａは、同月二四日右葬儀委員会に対し金一〇〇万円の補助金を交付する旨の決定をした。そして、収入役である被控訴人Ｂは、これを右葬儀委員会に交付して、支出した。また、そのころ、被控訴人Ｂは、被控訴人Ａの命令に基づき、Ｆの町民葬への派遣職員に対し前記時間外手当を支給して、支出した。（七）　同月二四日、町中央公民館においてＦの町民葬が執り行われたが、同葬儀には、県内の国会議員、県知事（代理）、市町村長、遺族をはじめ約一〇〇〇人が参列した。そして、葬儀は仏式で進められ、導師式衆入場、開式の辞、総礼、嘆徳、追悼のことば、弔辞、弔電奉読、焼香、回向、葬儀委員長挨拶、親族代表謝辞、閉式の辞、導師退場の順序で行われた。
（八）　なお、町においては、昭和五四年に元商工会議所会頭で、名誉町民になっていたＧが死去した際、初めて町民葬と称する葬儀が行われた。そして、その際にも、当時の町長を委員長とする葬儀委員会が設置されるとともに、町からの補助金が交付され、町の中学校体育館において仏式による葬儀が行われた。
二　憲法違反の主張について
控訴人は、本件各町民葬の際に設置された葬儀委員会は、町の附属機関であり、右各町民葬は、町が行う宗教儀式に該当するから、これに対する本件補助金交付等の支出行為は、憲法一四条、一五条、二〇条、八九条に違反し、無効であると主張するので、以下これらの主張について検討する。
１　葬儀委員会の性格について
前記認定のとおり、Ｅの町民葬を主催した葬儀委員会は、町長ら町役場の三役と町議会議長、同議長経験者らが協議して、その設置及び構成員を決定したものであり、その構成員は、町役場及び町議会の関係者が半数を占め、町長が委員長となっており、事務局を町役場の総務課に設け、また、右葬儀委員会において本件補助金の額や町職員の仕事の分担を相談し、職員の出向を求めたものである。しかしながら、町には、町民葬の施行や葬儀委員会の設置に関する条例、規則上の定めは存在しないうえ、右葬儀委員会が設置されるにいたった経緯、葬儀委員会の目的、内容、構成員の顔ぶれ等に照して考えると、右葬儀委員会は法形式的には私的な組織ないし団体であるとみるべきであって、右葬儀委員会を公的な町の附属機関と解することはできない。そして、このことは、Ｆの町民葬を主催した葬儀委員会についても、同じことがいえるから、その葬儀委員会も法形式的には町の附属機関と解することはできない。
したがって、前記各葬儀委員会が町の附属機関であり、町自身が本件各町民葬を執り行ったことを前提として、本件補助金交付等の支出行為が憲法二〇条、一四条、一五条に違反する旨の控訴人の主張はその前提を欠くものであり、理由がないというべきである。
２　憲法二〇条違反の主張について
法形式的には、町自身が本件各町民葬を執り行ったものでないことは、右に述べたとおりであるが、前記各葬儀委員会は、前記認定のとおり、本件各町民葬を実施する目的で、町長、助役や町議会議長らが構成員となり、町長が委員長となって、結成されたものであり、しかも、町は、本件各町民葬のために本件補助金を交付し、町中央公民館の使用を許可するとともに、その使用料を免除し、さらに、本件各町民葬の準備、執行のために町職員を派遣したものであるから、実質的には、町が本件各町民葬の実施を積極的に支持し、援助したことが明らかである。そこで、本件各町民葬の実施が、憲法二〇条三項にいう「宗教的活動」に該当するか否かについて検討する。
（一）　憲法二〇条及び八九条が定める政教分離の原則は、国家が宗教的に中立であることを要求するものであるが、国家が宗教となんらかの関わり合いをもつことを全く許さないとするものではなく、宗教との関わり合いをもたらす行為の目的及び効果に鑑み、その関わり合いがわが国の社会的、文化的諸条件に照らし、信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で、相当とされる限度を超えると認められる場合にこれを許さないとするものであると解すべきである。そして、憲法二〇条三項は、国及びその機関は、宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならないと規定するが、ここでいう宗教的活動とは、右政教分離の原則に照らしてみれば、およそ国及びその機関が宗教との関わり合いをもつすべての行為をさすものではなく、その関わり合いが右にいう相当とされる限度を超えるものに限られるというべきであって、当該行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為をいうものと解すべきである。そして、ある行為が右にいう宗教的活動に該当するかどうかを検討するにあたっては、当該行為の主宰者が宗教家であるかどうか、その順序作法（式次第）が宗教の定める方式に則ったものであるかどうかなどの当該行為の外形的側面のみにとらわれることなく、当該行為の行われる場所、当該行為に対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度、当該行為の一般人に与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し、社会通念に従って、客観的に判断しなければならないものと解すべきである（最高裁判所昭和五二年七月一三日大法廷判決参照。）。
（二）　そこで、右の見地に立って、本件各町民葬の実施が憲法二〇条三項によって禁止されている宗教的活動に当るかどうかについて検討する。本件各町民葬は、いずれも仏教の僧侶が所定の服装で、仏教に固有の方式に則って行ったものであるから、それが宗教と関わり合いをもつものであることは明らかである。


しかしながら、本件各町民葬は、本来遺族の行う葬儀について、町としても、Ｅ及びＦがその生前町の発展に尽くした功績を讃えるために、町長をはじめ広く町内の各種団体、委員会等の代表者が構成員となって結成された葬儀委員会が主催者となって行う形式をとることにより、葬儀の格式を高め、規模を拡大するとともに、これに全町的な意義、性格をもたせようとしたものにすぎない。そして、本件各町民葬を執り行った場所も仏教の寺院ではなく、一般町民によって広く利用される八街町中央公民館であり、かつ、右各葬儀中の宗教的儀式の部分も、町が積極的に勧めたものではなく、いずれも遺族の要望により仏式と決めたものにすぎないのであって、本件各町民葬実施の意図ないし目的の重点は、宗教的儀式を実施するということよりは、Ｅ及びＦの生前の功績を顕彰することにあったものということができる。
また、葬儀は、通常何らかの宗教の方式に則って行われることが多く、その中には、故人又はその遺族が特定の宗教を信仰するがゆえに、特定の宗教儀式によって行われることもあると考えられる。しかしながら、現代においては、葬儀が特定の宗教の方式で行われても、その宗教的活動を行うこと自体を目的としてではなく、単に一般の習俗又は慣習に従い宗教の方式をとるにすぎない場合も少なくなく、これに対する一般人の宗教的評価ないし宗教的関心は稀薄化してきている。そして、葬儀が特定の宗教固有の方式で行われても、それは、必ずしも当該宗教に関する布教、教化、宣伝に寄与する目的、性格を有するものとはいえず、また、それによって参列者及び一般人の宗教的関心ないし意識が特に高められることになるものとも考えられない。したがって、このような葬儀の実施により、特定の宗教を援助、助長、促進するような効果をもたらすことになるものとは必ずしも認めがたいし、まして、他の宗教的活動に圧迫、干渉を加えるものとは認められない。以上の諸事情を総合的に考察して判断すると、本件各町民葬は、宗教の一つである仏教と関わり合いをもつものであることは否定しえないが、それを実施する意図、目的は、Ｅ及びＦの生前の功績を顕彰するため一般的慣習によって行われる私人の葬儀の格式を高め、規模を拡大するとともに、これに全町的な意義、性格をもたせようとすることにあったものであり、その効果においても、仏教における宗教的活動を援助、助長、促進したり、仏教以外の他の宗教に圧迫、干渉を加えたりすることになるものとは到底考えられないから、本件各町民葬の実施は、憲法二〇条三項によって禁止されている宗教的活動には当たらないものと解するのが相当である。
３　本件補助金交付の違憲性について
控訴人は、本件補助金交付は、公金を宗教上の組織に支出したものであるから、憲法八九条に違反すると主張する。しかしながら、前記認定したような本件各町民葬の目的、性格、効果及び支出金の性質、金額等から考えると、本件補助金交付が特定の宗教上の組織ないし団体に対する財政援助的な支出に当るとはいえないから、憲法八九条に違反するものとは解し得ない。したがって、控訴人の右主張は理由がない。
４　本件職員派遣行為の違憲性について
控訴人は、本件職員派遣行為は、町の職員を宗教上の行事に参加することを強制したものであるから、憲法二〇条に違反し、また、憲法一五条にも違反すると主張する。しかしながら、前示のとおり本件各町民葬の実施が宗教的活動に当らないものである以上、本件職員派遣行為が憲法二〇条に違反すると解する余地はなく、また、前記認定の事実関係からすれば、憲法一五条に違反する事実があったとも認められない。したがって、控訴人の右主張は理由がない。
三　法令違反の主張について
本件支出行為等が法令に違反するとの主張についての当裁判所の認定、判断は、次のとおり訂正、付加するほかは、原判決二二枚目表一行目の冒頭から同二六枚目裏二行目の末尾までに説示するところと同一であるから、これを引用する。１　原判決二二枚目裏七行目から同八行目にかけての「同年一二月一四日」を「後日」と改め、同九行目の「町長に対し」の次に「同月一九日付けで」を、同二三枚目表一行目の「町長に対し」の次に「同月二〇日付けで」をそれぞれ加える。２　原判決二三枚目表一一行目の「前掲の」の前に「前記認定の事実と、」を、同行目の「前掲の」の次に「甲第一号証の一、二、」をそれぞれ加え、同行目の「第一八号証の一、二、」から同末行の「甲第一号証の一、二に」までを「第一八号証の一、二及び弁論の全趣旨に」と、同裏三行目の「昭和二七年」を「昭和二三年」と、同一一行目から同末行にかけての「受けた。」を「受け、正六位に叙せられた。」と、同二四枚目表一〇行目の「なった。」を「なり、昭和五九年には従五位に叙せられた。」とそれぞれ改める。
３　原判決二五枚目表一〇行目と同一一行間の間に改行して次のとおり加える。「（三）なお、控訴人は、葬儀委員会は町の附属機関であるところ、附属機関の設置には町議会の議決が必要であるから、これを経ていない前記各葬儀委員会の設置は無効であると主張するが、右各葬儀委員会が町の附属機関といえないことは前記認定のとおりであるから、控訴人の右主張は、その前提を欠くものであり、理由がない。」
４　原判決二五枚目表末行の「原告は、」の次に「本件各町民葬に係る事務処理は地方自治法二条の範囲を逸脱した事務の処理であるから、違法であり、また、」を加え、同行の「参加は」を「派遣は」と改める。
第三　結論
以上に認定、考察したところからすれば、控訴人の被控訴人Ａ及び被控訴人Ｂに対する本件各訴えのうち、八街町中央公民館の使用料免除による金六万二九〇〇円の請求に関する部分並びに被控訴人Ｃ及び被控訴人Ｄに対する本件各訴えはいずれも不適法であるから、これを却下し、控訴人の被控訴人Ａ及び被控訴人Ｂに対する各請求のうち右金六万二九〇〇円の請求を除くその余の各請求はいずれも理由がないから、これを棄却し、さらに、控訴人が当審において拡張した各請求に関する本件各訴えはいずれも不適法であるから、これを却下すべきである。よって、これと一部結論を異にする原判決主文第一、第二項を本判決主文第一項のとおりに変更し、さらに、控訴人が当審において拡張した各請求に関する本件各訴えをいずれも却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　奥村長生　前島勝三　富田善範）
(原裁判等の表示)
○　主文


一　原告の被告Ｂに対する訴のうち、二〇〇万円の補助金交付に関する部分及び被告Ｄに対する訴のうち、右同補助金交付に関する部分、六万二九〇〇円の八街町中央公民館使用料免除に関する部分をいずれも却下する。二　原告の被告Ｂ、被告Ｄに対する訴のうち、その余の請求及び被告Ａ、被告Ｃに対する請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは八街町に対し連帯して金二三一万二四一六円を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は千葉県印旛郡＜地名略＞（以下「町」という）の住民であり、昭和五九年当時、被告Ａは同町町長、被告Ｃは助役、被告Ｂは収入役、被告Ｄは総務課長であった。
２　昭和五九年一一月三日、町の元町長Ｅが死去し、町では葬儀委員会が設置され、同月一六日八街町中央公民館（以下「公民館」という）において右葬儀委員会により町民葬が執り行われた。
また、その後の同年一二月一〇日、
元町長Ｆが死去し、その際も、右の葬儀委員会により同月二四日、公民館において町民葬が執り行われた。
そして、右二回の町民葬において、町は、葬儀委員会に対し、それぞれ補助金一〇〇万円ずつを交付し（以下これを「本件補助金交付」という）、町の職員を町民葬の準備、執行のために派遣し、その時間外手当として合計二四万九六一六円を支給し（以下これを「本件時間外手当支給」という）、公民館の使用料計六万二九〇〇円（Ｅ分三万〇四〇〇円、Ｆ分三万二五〇〇円）を徴収しなかった（以下これを「本件公民館使用料免除」という、なお以下、本件補助金交付、本件時間外手当支給、本件公民館使用料免除を一括して「本件支出行為等」ということがある）。３　しかしながら、本件支出行為等は以下に述べるとおり違憲、違法である。
（一）　本件支出行為等の違憲性
（１）　葬儀委員会は、条例上の根拠や議会の議決なくして設けられた町の機関である。
すなわち、Ｅの葬儀における葬儀委員会は、町の特別会議室において、町長たる被告Ａが招集し、総務課長たる被告Ｄや議会事務局長らが職務上出席した会議において、葬儀委員会の設置及び委員の選任がなされ、町長たる被告Ａが委員長に就任し、町の公印を使用し、また、葬儀委員会において本件補助金の額や町職員の仕事の分担を決定し、職員の出向を命じたのであるから、葬儀委員会は町の附属機関である。
そしてＦの葬儀における葬儀委員会は、右Ｅの葬儀における葬儀委員会が存続しているものとして行われた。
（２）　ところで、人の死亡から埋葬に至るまでのすべての宗教儀式（通夜、密葬、火葬、告別式、埋葬等）を総括したものが葬式であるから、葬式は宗教儀式、宗教行事である。
本件の各町民葬はこのような葬式のうちの告別式に該当するものであるところ、Ｅ、Ｆの各葬儀は、いずれもそれぞれ両家の遺族の希望する仏教宗派の祭壇を設け、僧侶が経文を唱え、焼香をし、法名を与えて成仏を祈り、会葬者が故人の冥福を祈ったのであって、宗教的行事そのものであった。
（３）　このような宗教的行事を町が執り行なうことは違憲であり、かかる行事への補助金の支出、町職員の派遣、公民館の使用は、憲法一四条、一五条、二〇条、八九条、九九条に違反する。
（二）　本件支出行為等の違法性
（１）　本件補助金交付は、地方自治法（以下「法」という）二三二条の二に適合せず、また、八街町補助金交付規則に即した手続きもなされていないから、法二三二条の三にも違反する違法な公金の支出である。
（２）　町民葬への職員の参加は時間外勤務に該当せず、したがって、職員に対する本件時間外手当支給は違法である。
（３）　本件公民館使用料免除は、八街町公民館使用料徴収条例に基づく免除に該当しないから違法である。
４　被告Ａは、町長として補助金の交付、職員の手当、公民館の使用料金の徴収について全責任があり、被告Ｃは補助機関である助役として、前記違法行為を遂行させ、被告Ｂは収入役として、支出負担行為について違法な支出であるかどうか確かめる義務があり、被告Ｄは総務課長として前記違法行為を指揮すると同時に、八街町法令審査委員会の委員長として、町及び町職員が法令に違反した事務をとらないように注意する義務があったにもかかわらず、被告らは前記のような違法な行為を行い、あるいはその義務に違反して違法行為を阻止しなかったのであり、これにより、町に対して補助金相当額二〇〇万円、時間外手当金相当額二四万九六一六円、公民館使用料相当額六万二九〇〇円、合計二三一万二五一六円の損害を与えた。５　原告は、本件支出負担行為等につき前記違法理由により、昭和六〇年一〇月三一日八街町監査委員に対し法二四二条に基づいて監査請求をしたが、同監査委員は同年一二月二七日付書面をもって、原告に対し、右監査請求は措置の必要がない旨の監査結果を通知した。
６　よって、原告は法二四二条の二第一項四号に基づき、八街町に代位して被告らに対し、前記損害金二三一万二五一六円の内金二三一万二四一六円を町に対して支払うことを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。


２　同２のうち、Ｅ分の公民館の使用料は否認するが、その余の事実は認める。３　同３のうち、葬儀委員会設置に至る経緯は認めるが、その余は争う。本件補助金支出は、町の補助金交付規則に基づいて支出されたものであり、また後記するところから明らかなようにそれは公益に沿うものであったから違法はない。また町の公民館使用料徴収条例五条二項によれば、「特に町長が認めたときは、使用料を減免することができる」旨規定されているところ、本件公民館使用料免除はこれに基づき、所定の手続を得てなされたものであるから違法ではない。更に、町民葬は、法令、条例上の根拠はないが、町の発展に数多くの業績や功績を残した人に対し、それに報いるため葬儀委員会が結成され、同会の呼びかけで町、各種団体、町民各層が合同で故人及びその家族を慰めるため行ったものである。それは功績のあった人が故人になったとき、町も何か応えるべきであるとの一般の認識に支えられ慣習化してきたもので、町の宗教活動としての認識は弱い。そして葬儀は特定の宗教の儀式で行われたり、宗教的な色彩を帯びる部分もあるが、これは遺族の選択によるものであり、葬儀委員会は宗教的儀式や僧侶等の援助を目的とするものではない。
最高裁判所昭和五二年七月一三日大法廷判決によれば、国が宗教となんらかのかかわり合いを持つことをまったく許さないものではなく、宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果に鑑み、そのかかわり合いが我が国の社会的、文化的諸条件に照し信教の自由の保障の確保という制度の根本的目的との関係で、相当とされる限度を超えるものと認められる場合にこれを許さないと解すべきであり、ある行為が宗教的活動に該当するか否かは、当該行為の主宰者、順序作法など外形的側面のみにとらわれず、当該行為の行われる場所、当該行為に対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度、当該行為の一般人に与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し社会通念にしたがって客観的に判断すべきものである。
本件の場合Ｅは八街町に合併前の川上村村長及び八街町町長三期一二年を勤め、町の生活環境、産業振興、福祉の増進、教育文化、スポーツの充実に尽くし、昭和五八年に勲四等瑞宝章の栄誉を受けているものであり、また、Ｆは八街町町長五期、県議会議員二期を勤め、水道事業、農業共同組合の体制整備等を通じ農業経営の発展に尽くし、昭和四七年に勲四等瑞宝章、昭和四八年に町の名誉町民の栄誉を受けているものであって、このように、ＥもＦも、町の発展に尽くしたことから、葬儀委員会が設置され、これが主催者となって町民葬を執り行うこととなったのである。葬儀は仏式で行われたが、それは遺族の希望によりその方式で行われたにすぎないから、町が葬儀委員会に補助金を出したり、町民葬の設営、準備のため職員を派遣し時間外手当を支給したり、公民館の使用料を免除したりしても、一般人の宗教的評価からして、これが憲法二〇条、八九条に反するものではない。また町がこのような時間外手当を支給することは憲法一五条にも違反しない。４　請求原因４は争う。
５　請求原因５の事実は認める。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件支出行為等がなされるに至った経緯
１　請求原因１の事実及び同２の事実のうち、昭和五九年一一月三日町の元町長Ｅが死去し、葬儀委員会が設置され、同月一六日公民館において右葬儀委員会により町民葬が執り行われたこと、同年一二月一〇日元町長Ｆが死去し、同月二四日右同様に葬儀委員会により公民館において町民葬が執り行われたこと、右二回の町民葬において、町から葬儀委員会に対し、それぞれ補助金一〇〇万円ずつが交付されたこと、町の職員が町民葬に関連するさまざまな準備、執行等を手伝い、町から右職員に対して、時間外手当として計二四万九六一六円が支払われたこと、町は公民館の使用料を徴収しなかったこと、ならびに同３のうち葬儀委員会設置に至る経緯については当事者間に争いがない。
２　右争いない事実に、原本の存在と成立に争いのない甲第二号証の一、二、乙第一、第二、第四、第五、第九ないし第一二号証、第一六号証、第一七号証の一、二、第一八号証の一、二、第一九ないし第二二号証及び弁論の全趣旨によると、次の事実を認めることができ、これに反する証拠はない。（一）　昭和五九年一一月三日午前、元町長のＥが死去し、町会議員等から町の対応を求める声が出たため、同日午後、町役場特別会議室に、町長の被告Ａ、助役の被告Ｃ、収入役の被告Ｂ、総務課長の被告Ｄと町議会議長、副議長、議会事務局長、および議長経験者三名が集まり、葬儀委員会を設置して町民葬を行うこと、葬儀の日時は同月一六日午後一時、場所は公民館とすること、葬儀委員会の構成員は町長、助役、収入役、町教育長、議長、副議長、町教育委員会委員長、町農業委員会会長、八街商工会議所会頭、町農業協同組合組合長、区長会長、町消防団長、町連合婦人会長、民生委員総務の一四名とすること、を決めた。（二）　そして同月七日、右特別会議室において、右構成員全員が集合して葬儀委員会々議が開かれ、委員長に町長の被告Ａ、副委員長に助役の被告Ｃと町議会議長が選出された後、葬儀の執行のために町から補助金の交付を受けて、これを葬儀委員会の予算として執行すること、式場の準備等は町職員が手伝うこと、香典は全額遺族側へ渡すこと、等を決定し、また遺族側と協議した上、その希望を容れて、葬儀は遺族側で依頼した僧侶七名により仏式で行うこと、祭壇は花祭壇とし、葬儀社も遺族側の希望する葬儀社に依頼すること、香典返しは遺族側で用意すること、葬儀の通知、会葬礼状は葬儀委員長、同副委員長と遺族側の喪主らの共同で行うこと等を了承した。
（三）　右葬儀委員会は、同月一二日に町教育委員会教育長に対し公民館使用申請書を提出し、同日、同公民館長から使用料無料による公民館使用許可通知がなされた。許可された公民館の使用時間は、大会議室、和室三部屋及び青年団体室が同月一五、一六日合計一二時間三〇分、中会議室、視聴覚室が八時間三〇分、小会議室が四時間であり、これに相当する使用料金は二万八四〇〇円であった。また、右葬議委員会は、同月一九日に町長宛一〇〇万円の補助金交付申請書を提出し、同日町長の被告Ａから補助金交付決定通知（八街町指令第一八四号）が出された。


（四）　同月一六日、公民館においてＥの町民葬が執り行われたが、同葬儀は祭壇を設け、開会の辞に続いて僧侶により読経、引導が行われ、追悼の言葉、弔辞、弔電奉読をはさんで焼香、唱題、回向が行われ、その後葬儀委員長挨拶、親族代表謝辞が行われて、閉会となった。
（五）　同年一二月一〇日に元町長のＦが死去し、翌一一日前記特別会議室において葬儀委員会々議が開催されたが、構成員は町農業委員会長に代って同代理、新たに町農業協同組合専務が加わった以外はＥの葬儀における構成員と同じであり、委員長には前回同様に町長の被告Ａ、副委員長には町議会議長と町農業協同組合組合長が選出された。
（六）　そして右葬儀委員会々議において、同月二四日午後一時に公民館において町民葬を行うこと、Ｅの場合と同じく町から補助金を出してもらうこと、町の職員に準備等を手伝ってもらうこと等が決定されたほか、葬儀方法については遺族とも相談の上、Ｅの町民葬の場合と概ね同様の方法で行うこととなった。（七）　右葬儀委員会は、同月二〇日、前記教育長に対し、公民館使用申請書を出し、同日、同公民館長から使用料無料による公民館使用許可通知がなされた。更に、同月二〇日町長に対し、一〇〇万円の補助金交付申請書を提出し、同月二四日町長から補助金決定通知（八街町指令第一九三号）が出された。（八）　同月二四日Ｆの町民葬が執り行われ、Ｅの場合と同様に僧侶により読経、焼香及び回向などが行われ、仏式で進められた。
（九）　なお、町においては、昭和五四年に元商工会議所会頭で、名誉町民になっていた者が死去した際、初めて町民葬と称する葬儀が行われたが、その際も時の町長を委員長とする葬儀委員会が構成され、町から補助金が交付され、町中学校において、仏式で行われた。
二　被告適格について
本件訴は、法二四二条の二第一項四号前段の「当該職員」に対する損害賠償請求であると解されるが、ここに「当該職員」とは、「当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するものとされている者及びこれらの者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至った者」を広く意味し、一方、右のような権限を有する地位ないし職にあると認められない者はこれに該当せず、被告適格を欠き、そのような者に対する訴は不適法であると解するのが相当である。
本件の場合、町の収入役については公民館使用料に関して、また総務課長については補助金交付及び公民館使用料に関して、いずれもその権限を有する旨定めた規定はなく、他にその権限を有すべき根拠も見当らないから、被告Ｂに対する訴のうち、本件公民館使用料免除に関する部分及び被告Ｄに対する訴のうち、本件補助金交付と本件公民館使用料免除に関する部分は、その余の点について判断するまでもなく不適法であり、いずれも却下を免れない。
三　憲法違反の主張について
原告は、本件葬儀委員会は町の附属機関であり、町民葬は町が行う宗教的儀式、行事に該当するから、これに対する本件支出行為等は憲法一四条、一五条、二〇条、八九条、九九条に違反し、無効である旨主張するので、まず、この点について検討する。
１　憲法二〇条、八九条違反の主張について
（一）　憲法は、二〇条一項において「いかなる宗教団体も、国から特権を受け・・・・・・てはならない」、同条三項において「国及びその機関は、・・・・・・いかなる宗教活動もしてはならない」、八九条において「公金その他の公の財産は、宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持のため、・・・・・・これを支出し、又はその利用に供してはならない」と規定し、いわゆる政教分離の原則を明らかにしている。
しかしながら、宗教も信仰という個人の内心的な事象にとどまらず、教育、文化、民俗、風習等広汎な面において社会事象と接触するのであり、一方国又は地方公共団体も社会的に存在する団体として様々な社会事象を通じて宗教と何らかのかかわり合いを生ずることを免れ得ない。
このような点に鑑みると、憲法が定めた右のような規定の趣旨は、国又は地方公共団体が宗教とかかわり合いをもつことを全く許さないとするものではなく、宗教とのかかわり合いの程度がわが国の社会的、文化的諸条件に照らし、国民の宗教の自由を保障することを確保するという制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものと認められる場合に限り、これを許さないとするものであると解するのが相当である。
したがって、同法二〇条三項により禁止される「宗教的活動」とは国、地方公共団体及びその機関の活動で宗教とのかかわり合いをもつすべての行為を指すものではなく、そのかかわり合いが右にいう相当とされる限度を超えるものに限られるというべきであって、当該行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉などになるような行為をいうものと解すべきである。よって、ある行為が右にいう「宗教的活動」に該当するか否かを検討するにあたっては、当該行為の主催者が宗教家であるかどうか、その順序作法（式次第）が宗教の定める方式に則ったものであるかどうかなど、当該行為の外形的側面のみにとらわれることなく、当該行為の行われる場所、当該行為に対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度、当該行為の一般人に与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し、社会通念に従って、客観的に判断されなければならない（最高裁判所昭和五二年七月一三日大法廷判決民集三一巻四号五三三頁参照）。
また、同法二〇条一項後段の「宗教団体」、同法八九条の「宗教上の組織若しくは団体」（以下これを一括して「宗教団体等」という）も宗教的活動を本来の目的とした組織、団体をいうものと解すべきであるからこのような目的を有しない団体が、その運営上たまたま宗教に関わりのある行為を企画実行したからといって、これが直ちに右の「宗教団体等」に該当すると解すべきではない。（二）　以上のような見地から、本件支出行為等が憲法二〇条、八九条に違反するものであるかどうかについて検討する。
（１）　本件町民葬の性格
原告は、Ｅ、Ｆの各町民葬（以下これを一括して単に「本件町民葬」という）は宗教的儀式、行事に該当すると主張する。


（イ）　葬儀は、通常何らかの宗教の方式に則って行われることが多いけれども、本来、葬儀それ自体は死者を葬るための儀式に過ぎず、宗教の布教や伝道を目的としたものでも、宗教に特有の儀式、行事でもなく、また必ず宗教の方式に則って行われるべきものとも解されない。その方式は、国、地方、民族等によって異なる場合があり、また確立された普遍の方式がある訳のものでもないから、独自の方式によって行うことも妨げないであろうし、宗教色を一切払拭して行うことも可能である。
従って、葬儀それ自体が本来的に宗教上もしくは宗教的な儀式または行事であるとは考えられない。
（ロ）　ところで、本件町民葬は、前示のとおり、Ｅ、Ｆの死亡に際し、町議会議員らから町の対応を求める声が出たことから、町長の被告Ａや町議会議長らの町、町議会幹部や町議会経験者らが会して、葬儀委員会を組織して町民葬を行うことの基本方針を決め、これに基づいて結成された葬儀委員会が主催者となって、これを行ったものであるが、右葬儀委員会は独自の立場で本件町民葬を行ったのではなく、遺族らと協議した上、主催者は右葬儀委員会とすること、しかしながら案内状や会葬礼状は喪主らと共同で行い、葬儀の方式、祭壇の設置等は遺族側の要望を容れて、遺族側で依頼した僧侶、その希望する葬儀社によって行うこと、香典返しは遺族側で準備することなどを了解して行われたのであり、その方式も、仏式による一般的な方式で行われたものであるから、本件町民葬は、世上、人の死に際して行われる一般的な葬儀と実質的に異るものでないことは疑いなく、ただそれは町内各界各層の代表者らによって組織された葬儀委員会が主催者となったこと、町公民館において行われたことの点において特色があったものである。もっとも本件町民葬は仏教の方式により行われたのであるから、宗教的色彩を有していたことは明らかである。
（ハ）　以上のような点に鑑みると、本件町民葬は、本来遺族が行うべき葬儀を、Ｅ、Ｆの功績を讃えるために、町の統括代表者である町長を始めとして、広く町内各種団体、委員会等の代表者が構成員となって結成された葬儀委員会が主催者となって行う形式をとることによって、格式を高め、規模を拡大するとともに、これに全町的な意義、性格をもたせようとしたものと理解される。
（２）　本件葬儀委員会の性格
原告はＥ、Ｆの本件町民葬を主催した各葬儀委員会（以下これを一括して単に「本件葬儀委員会」という）は町の附属機関であると主張する。（イ）　しかしながら、前示のとおり、Ｅの町民葬を主催した葬儀委員会は、町長や町議会議長、議長経験者らが参集した会合において、これを結成することおよびその構成員となるべき者の範囲が決定され、これに基づき構成員となるべき者が集合して結成されたものであるが、右町長らの会合は、それが開かれるに至った契機、会合の目的、内容、出席者の顔ぶれ等に照らし、私的な会合とみるべきであるし、また町には町民葬や葬儀委員会の施行、設置等に関する条例や規則もないから、右葬儀委員会は町の機関に属せず、更に附属機関ともいえない、私的、独立の存在とみるほかはない。
またＦの町民葬を主催した葬儀委員会は、Ｆの町民葬を行う目的で結成されたものであるから、Ｅの町民葬を主催した葬儀委員会と構成員が二名異るほかは同一であり、委員長も同じく町長の被告Ａが選任され、町民葬の日時も近接していたとしても、団体としては別個の存在であるといわざるを得ない。そしてその性格はＥの町民葬における葬儀委員会と同じく、町とは関係のない私的かつ独立の団体とみるべきである。
（ロ）　ところで、前示の事実関係から明らかなとおり、本件葬儀委員会は常設されていたのではなく、Ｅ、Ｆの町民葬を行うことのみの目的で、その都度結成され、またその限りで存続した団体であり、仏教その他の特定の宗教の方式による葬儀の執行を目的としたものでもない。本件町民葬が仏式で行われたのは、遺族の希望に従った結果であって、本件葬儀委員会が殊更にその方式で行うことを求めたものでもなかった。そして、本来、葬儀それ自体に宗教性はないと解されることは前示のとおりである。
以上のような点からすると、本件葬儀委員会が、仏教その他の特定の宗教の布教伝道等の宗教的活動を本来の目的とした団体に該当しないことは明らかである。したがって、本件葬儀委員会が、憲法二〇条一項後段、八九条に定める宗教団体等に該当するものでないことも明らかである。そして本件葬儀委員会が主催者として行った本件町民葬がたまたま仏教の方式で行われたからといって、そのことから本件葬儀委員会が右憲法に定める宗教団体等に該当すると解すべきものでもない。
（３）　町と本件町民葬とのかかわり合いについて
（イ）　原告は、本件町民葬は町が行ったと主張するけれども、既に認定説示したとおり、本件町民葬を主催者として行ったのは、町ではなく、本件葬儀委員会である。町は本件葬儀委員会に対して、補助金を交付し、町公民館の使用を許可するとともにその使用料を免除し、また本件町民葬の準備、執行のために、町職員を従事させただけであって、町自らが本件町民葬を行った訳ではない。しかしながら、前示の本件葬儀委員会結成に至る経緯、ことにそれは元町長等の要職にあったＥ、Ｆの葬儀を全町的な意義、目的で行うため、町長、助役ら町幹部職員が中心となって推進し、結成されたものであること、および町は、本件町民葬が宗教である仏教の方式により行われるものであることが明らかであったのに、本件町民葬の執行を積極的に支持し、援助する意図で本件支出行為等を行ったものであること、ならびに本件町民葬は、町長が本件葬儀委員会の委員長となり、町公民館を使用し、町職員がその準備、執行に従事する等町自身がこれに深く関与しているような外観を呈していたこと等からすると、町は宗教的な色彩を有する本件町民葬の執行を支持し援助する意図で本件支出行為等の行為を行った点において宗教とのかかわり合いを持つに至ったことは否定しえない。
（ロ）　そこで次に、そのかかわり合いの程度について考察する。前記認定説示のとおり、本件町民葬が仏式で行われたのは遺族の希望に従った結果であって、これを主催した本件葬儀委員会は「宗教団体等」に属するものではなく、これが行われた場所も宗教上の施設でない町公民館であり、またその対象も特定の宗教人や宗教の信仰者ではなく、広く町内外の一般人であったのである。そして本件町民葬の意義、目的も、それが宗教色を有することや宗教の方式で行われることにあったのではなく、遺族が行うべき葬儀に全町的な性格を持たせて行うことにあったのであるる。