それ故、乙第二号証には、どこにもカリクレイン様物質産生阻害能を測定し得る方法が記載されていないのであり、乙第二〇号証の１における「そのクエン酸ナトリウム添加時の産生したカリクレイン値とヘパリンナトリウム添加時の産生したカリクレイン値の差は、ヘパリンナトリウムが示すカリクレイン様物質産生阻害能といえます。」との結論は誤りであり、したがって、乙第二八号証において、同号証記載の実験データをもって「乙第二号証のＴａｂｌｅのデータでカリクレイン様物質産生阻害活性が測定されていることが確認できた。」（乙第二八号証六頁）としている結論もまた誤りである。
（四）　被告主張のイ号方法を追試したという乙第八号証（【Ｇ】・【Ｈ】作成の平成五年三月二日付「イ号方法による追試実験報告書」）には被告主張のイ号方法の実験条件が記載されているが、被告主張のイ号方法が決して正確かつ定量的なカリクレイン産生阻害活性の測定方法であり得ないことは、甲第三五号証（【Ｃ】作成の平成六年九月二〇日付陳述書（Ⅱ））により明らかである。（五）　乙第一九号証（【Ｆ】作成の平成五年一二月二〇日付実験報告書Ⅱ）が誤りであることは、甲第三八号証（【Ｅ】作成の平成六年一〇月五日付「コメント」と題する書面）及び甲第三九号証（大阪大学名誉教授【Ｂ】作成の平成六年一〇月七日付「実験報告書Ⅱに対するコメント」と題する書面）により明らかである。なお、甲第三二号証（原告の【Ｃ】及び同じく生物活性科学研究所生化学部生化学研究室医学博士【Ｊ】〔以下「【Ｊ】」という。〕作成の平成六年九月九日付実験報告書（Ⅰ））及び甲第三三号証（同人ら作成の同日付実験報告書（Ⅱ））にも同様の批判が述べられている。
【被告の主張】
（一）　被告主張のイ号方法は乙第二号証記載の方法を応用したものであるので、阻害剤を全く用いなくても被検薬のカリクレイン様物質産生阻害能を測定することが可能である（乙第八号証、第九号証、第一三号証）。（二）　原告は、ＬＢＴＩのような阻害剤を使用しなければ、一定反応時間後においてもカリクレイン生成反応が停止せず連続して進行することとなり、測定点におけるカリクレインの生成量を特定することができない旨主張するが、一般に行われているカリクレイン測定法においても、二次反応中に少量のカリクレインが生成したり、活性型血液凝固第ⅩⅡ因子、血漿中の別の酵素活性等諸因子の影響も受けると考えられ、被告主張のイ号方法に対する原告の論難がそのままあてはまるはずである。しかし、実際には、実験目的から無視できるものとされたり、補正により処理されており、特異的阻害剤を用いることなしにカリクレイン測定は広く実施されている。
第二次反応中にカリクレインの生成があるとしても、また、活性型血液凝固第ⅩⅡ因子による合成基質の分解が生じるとしても、第一次反応から第二次反応への移行を直ちに行うことによりその影響を無視できるのである。また、被告主張のイ号方法で使用される合成基質（Ｄ－Ｐｒｏ－Ｐｈｅ－Ａｒｇ－ｐＮＡＳ－２３０２）は、他の合成基質と比較してカリクレインに対する特異性が極めて高く、活性型血液凝固第ⅩⅡ因子による影響は他の合成基質よりも僅少であり、右因子の存在が被告主張のイ号方法による測定を不可能ならしめることはない。
原告は、ＬＢＴＩの添加により、カリクレインの生成反応は完全に停止し、その時点におけるカリクレインの生成量が増減なく特定されると主張するから、原告の主張に従えば、一次反応終了後に反応液を放置し時間が経過しても、生成したカリクレイン量は安定的に維持されるはずであるが、以下のとおり、原告の主張は単なる理論的な仮説にすぎず、誤りであることが実証されている。（１）　乙第二一号証（【Ｇ】・【Ｈ】作成の平成六年八月二三日付「カリクレイン様物質産生阻害活性測定法の追試実験報告書（リマ豆トリプシンインヒビターについての検討）」）の実験結果によれば、一定時間の経過によりＬＢＴＩ存在下でも三〇分ないし二時間放置すると、カリクレイン量は時間により大幅に変動し、決して安定してはいないことが確認された。
甲第三二号証（【Ｃ】・【Ｊ】作成の平成六年九月九日付実験報告書（Ⅰ））の実験では、ＬＢＴＩ添加後０℃の条件下で二〇分経過まではカリクレイン活性は安定しているとし、乙第二一号証の実験において検討された放置時間及び温度等の実験条件の設定はおよそあり得ない常識の範囲を逸脱したものであるとしているが、乙第二一号証の実験は室温及び０℃の条件下で三〇分経過後のカリクレイン活性を測定した結果変動していることを確認しているのであるから、甲第三二号証の実験結果は乙第二一号証とは実験条件が異なり、同号証の実験結果を揺るがすものではない。本件明細書の実施例では、二次反応は三〇℃の条件下で行われているのであるから、三〇℃の条件下での実験結果でなければ反証として不十分である。（２）　乙第二九号証（【Ｇ】・【Ｈ】作成の平成六年一〇月三一日付「追試実験報告書（ＬＢＴＩ添加による産生された血漿カリクレイン活性の保持）」）は、ＬＢＴＩを添加し、乙第二一号証とも甲第三二号証とも異なる条件下で、すなわち、二±一℃の条件下で二〇分経過後のカリクレイン活性を測定したものであるが、これにより、原告の仮説に反し、ＬＢＴＩを添加した場合でもカリクレイン活性は変動し、安定していないことが確認された（酵素活性の測定は氷水浴中で行われることが多いが、氷水自体は０℃であっても、試験管内は甲第三二号証の実験のように０℃の条件下とはならず、二＋－一℃の条件となる。本件発明の明細書の実施例では一次反応は氷水浴中で行われている。）。


（三）　原告は、ＬＢＴＩのような阻害剤を使用しなければ、「カリクレインの生成と反応時間の間に実質的に直線的な関係が成立する時間」が何時から何時までかということを確認することができないと主張するが、失当である。「直線的な関係が成立する時間」とはカリクレイン生成と反応時間との間に正比例関係が成立するとみなすことができる酵素化学的意味での直線関係が認められる時間を意味するのであって、幾何学的な意味での直線ではない。原告は、乙第二号証の図１において、反応時間五分と一〇分との二つの測定点が示されておりこの二点が線分（直線）で結ばれているが、測定点を増加してより細かい時間間隔で測定しそれらの測定点をプロットしたうえで結べば、直線で結ばれていた部分も決して直線とならない旨主張するが、誤りは明白である。プリカリクレインが活性化することによりカリクレインが生成するが、特異的阻害剤を用いることなく、カリクレイン生成と反応時間の間に実質的に直線的な関係が成立する時間は明確に示されているのである。
乙第三〇号証（【Ｇ】及び【Ｈ】作成の平成六年一一月四日付「実験報告書〔イ号方法における二次反応の反応時間による直線性〕」）の実験により、ＬＢＴＩを添加しない条件下（被告主張のイ号方法の特徴である。）で、第二次反応進行時に、生成したカリクレインが反応時間の経過に伴って直線的関係をもって合成基質を水解することが確認された。すなわち、ＬＢＴＩを用いなくても、被告主張のイ号方法の第二次反応により、安定的にカリクレイン測定ができ、カリクレイン様物質産生阻害活性を測定できることが実証されたのである。（四）　ＬＢＴＩのような特異的阻害剤を用いなくても被検薬のカリクレイン様物質産生阻害活性を測定することは可能であり、右阻害剤を用いた場合と同等の測定結果が得られることは、乙第八号証（【Ｇ】・【Ｈ】作成の平成五年三月二日付「イ号方法による追試実験報告書」）、乙第九号証（【Ｆ】作成の平成五年四月二六日付実験報告書）、乙第一五号証（【Ｇ】・【Ｈ】作成の平成六年三月二五日付「イ号方法追試実験報告書〔他社製品での検討〕」）、乙第一九号証（【Ｆ】作成の平成五年一二月二〇日付実験報告書Ⅱ）によって実験的に確認されているところである。
（五）　原告は、甲第四二号証、第四三号証を引用して、乙第二号証（「血中カリクレインの簡易測定法」と題する論文）記載の方法によりへパリンナトリウムのカリクレイン様物質産生阻害活性を測定したとする乙第二〇号証の１及び乙第二八号証は誤りである旨主張する。
（１）　しかし、甲第四三号証（「アンチスロンビンⅢ及びヘパリンによる精製血漿カリクレインの阻害」と題する論文」）は、その表題に示されているとおり、精製された試薬を用い、それ以外の酵素等生体由来物質の存在しない条件下のものであり、ヒト血漿自体を使用した実験による乙第二号証の実験条件とは全く相違する。ヒト血漿中には様々な生体由来物質が存在するのであるから、生体内におけるカリクレインの挙動をみるためには、甲第四三号証の右のような条件だけでは不十分である。
（２）　甲第四三号証中原告が訳文を提出しなかった箇所（乙第三二号証）には、「今日では、血奬カリクレイン活性は、内在性凝固系の開始段階の正常な活性化に必須であることが認められており、これらの結果は、試験管内（ｉｎ　ｖｉｔｒｏ）において、おそらく血液凝固第ⅩⅡ因子の活性化はヘパリンを添加した血奬で阻害され、生体内（ｉｎ　ｖｉｖｏ）においてもその可能性がヘパリン投与中にあることを意味している。」（二二五頁）との記載があり、ヘパリンを血奬に添加したとき、血液凝固第ⅩⅡ因子（ハーゲマン因子）の活性化を阻害することが知られているのである。血液凝固第ⅩⅡ因子が活性化した活性型血液凝固第ⅩⅡ因子が、血奬中のプレカリクレインを転化してカリクレインを産生するのであるから、ヘパリンが血奬中で血液凝固第ⅩⅡ因子の活性化を阻害することは、すなわちカリクレインの産生を阻害することである。このようにヘパリンはカリクレインの産生を阻害するものであり、クエン酸ナトリウムやＥＤＴＡ―２Ｎａを用いた場合のカリクレインの測定値とのの差は、カリクレイン様物質産生阻害活性とみることができる。
（３）　本件特許方法においても被告主張のイ号方法においても、カリクレイン様物質産生阻害活性の測定は、被検薬の存在下と非存在下でのカリクレイン活性の測定値の差を計算する方法によっている。厳密にいえば、測定値の差が存在しても、その差は、プレカリクレインの活性化を阻害してカリクレインの量が低下したことによるのか、一旦生成したカリクレインを分解等により阻害してカリクレインの量が低下したことによるのかは確定できず、当該測定法自体では判らないということになる。原告の主張は、ヘパリンにはカリクレイン様物質産生阻害活性がないのでこれを測定できないというものであるから、そのように仮定したとしても、乙第二号証の方法によって他の被検薬のカリクレイン様物質産生阻害活性を測定することができる事実は動かない。
３　被告主張のイ号方法中のエタノール抽出処理により、ワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液のカリクレイン様物質産生阻害活性は失活するか（争点２（三））。
【原告の主張】


被告主張のイ号方法は、ワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液につきエタノール抽出処理を行うものであるため、右抽出液中のカリクレイン様物質産生阻害活性を示す成分が失活する（甲第一三号証〔原告の生物活性科学研究所第一天然有機部部長【Ｋ】作成の平成五年一二月一七日付陳述書〕、甲第一四号証の１・２〔厚生省薬務局新医薬品課長作成の平成五年一一月一〇日付証明書〕）という欠陥を有しており、被告主張のイ号方法によって被告医薬品（ローズモルゲン注）につきカリクレイン様物質産生阻害活性を確認することができたとする実験結果（乙第八号証）は、右のエタノール抽出処理により注射薬である被告医薬品中の塩化ナトリウムが試料溶液中に溶出し、その結果、試料溶液の昀終塩濃度がカリクレイン様物質産生反応のための至適塩濃度の範囲を外れることによる影響ではないかと考えられ、定性的な確認試験の方法としても信頼性を欠くものといわなければならない（甲第九号証の１・２〔【Ｅ】作成の平成五年九月二日付実験報告書〕、甲第二三号証〔同人作成の平成六年五月一四日付陳述書〕、甲第三八号証〔同人作成の平成六年一〇月五日付「コメント」と題する書面〕）。
この点は、乙第一三号証、第一五号証の試験においても共通にみられるところである。
【被告の主張】
原告は、被告主張のイ号方法中のエタノール抽出処理によりワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液中のカリクレイン様物質産生阻害活性を示す成分が失活する旨主張するが、塩化ナトリウムはエタノールに極めて溶けにくく、エタノール抽出は脱塩のために行うものであるから、原告の主張は失当である。エタノール抽出は前処理であって、被告主張のイ号方法が本件特許権と抵触するか否かの判断とは無関係な操作であり、必要であれば、エタノール抽出に代わる脱塩方法を実施することも可能なのである。また、原告が自らの確認試験の前処理の内容を秘匿したまま、被告主張のイ号方法を論難するのは公正ではない。原告自身も脱塩のためにエタノール抽出処理をしているかもしれないからである。原告の主張は、要するに被告主張のイ号方法ではエタノール抽出処理により、塩化ナトリウムの濃度が上昇してカリクレイン活性の測定に影響を及ぼし、カリクレイン様物質産生阻害活性の測定ができなくなるというものであるが、乙第三一号証（【Ｇ】・【Ｈ】作成の平成六年一二月五日付実験報告書〔脱塩操作の違いによるカリクレイン様物質産生阻害活性の検討〕）の実験では、被告医薬品をエタノール抽出により脱塩した試料と、マイクロ・アシライザーにより脱塩した試料（原告の主張する塩化ナトリウム濃度の上昇は起きない。）のそれぞれについて、カリクレイン様物質産生阻害活性を測定したところ、エタノール抽出により脱塩した試料とマイクロ・アシライザーにより脱塩した試料とにおいて同等のカリクレイン様物質産生阻害活性の存在が確認された。このように乙第三一号証の実験により、エタノール抽出により脱塩してもカリクレイン様物質産生阻害活性を正確に測定できることが立証され、また、マイクロ・アシライザーにより脱塩した試料について、ＬＢＴＩを用いることなくカリクレイン様物質産生阻害活性が測定できることも立証されたのである。
三１　原告が原告医薬品の製造承認申請書の「規格及び試験方法」の欄に記載したカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法（争点３（一））
【原告の主張】
原告は、原告医薬品の製造承認事項一部変更申請に当たり、本件特許方法によるカリクレイン様物質産生阻害活性の測定方法を適用した試験データを添付し、本件特許方法により定量的にカリクレイン様物質産生阻害活性を測定する方法を一部変更申請書中の「規格及び試験方法」の欄に記載して申請し、厚生大臣から承認を受けた（甲第一五号証、第一七号証）。したがって、一部変更申請書中に記載の原告医薬品の確認試験の方法は本件特許方法と同じである。
【被告の主張】
原告援用の甲第一五号証、第一七号証は、前処理の方法、各種試薬の具体的データのほとんどが秘匿されているから、客観的な追試が不可能であり、これらによっても一部変更申請書中の「規格及び試験方法」の欄に記載したカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法が本件特許方法と同じであることが証明されたとはいえない。
２　被告が被告医薬品の製造承認申請書の「規格及び試験方法」の欄に記載したカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法（後発医薬品である被告医薬品の製造承認申請書記載の「規格及び試験方法」は、先発医薬品である原告医薬品の製造承認書記載の「規格及び試験方法」と内容的に同じでなければ、厚生大臣から製造承認を受けることができないか。この点に関する厚生省の審査実務はどうなっているか。）（争点３（二））
【原告の主張】
（一）　一般論として言えば、「医薬品の確認試験方法については、その目的に照らし、先発医薬品の製造承認書記載の『規格及び試験方法』と同等又はそれ以上の精度のものであることが証明できるものであれば、異なる試験方法を採用しても差し支えない。したがって、後発医薬品が製造承認を受けるためには、その製造承認申請書記載の『規格及び試験方法』が先発医薬品のそれと同一内容である必要はない。」との見解は決して誤りではない。
（二）　しかし、前記のとおりワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液及びそれを有効成分とする医薬品の「規格及び試験方法」としては、原告医薬品の製造承認事項一部変更申請書中の「規格及び試験方法」の欄に記載した方法すなわち本件特許方法以外には、その「力価規格」の決定を可能とする試験方法は存在しない。すなわち、先発医薬品である原告医薬品の一部変更申請書中の「規格及び試験方法」の欄に記載した方法と「同等又はそれ以上の精度をもつ試験方法」は存在していないから、本件では、右（一）の見解の適用される余地はあり得ず、結局、後発医薬品である被告医薬品は、その製造承認申請書記載の「規格及び試験方法」が先発医薬品である原告医薬品の製造承認書記載の「規格及び試験方法」と同一でなければ、製造承認を受けることができない、ということになる。（三）　被告は、カリクレイン様物質産生阻害活性試験は力価を決定するためのものではないと主張するが、原告医薬品（ノイトロピン特号３ＣＣ）において、その製剤中の原薬定量法としてはＳＡＲＴストレスマウスの鎮痛係数より求めたＥＤ５０値が力価として使用されているものの、原薬そのものの力価を測定するためには、更にカリクレイン様物質産生阻害活性の測定値が使用されているのである（改訂した医薬品インタビューフォームである甲第三一号証参照）。
【被告の主張】


（一）　被告が本訴で開示した被告主張のイ号方法は、被告医薬品の製造承認申請書の「規格及び試験方法」の欄の「確認試験」の項に記載されているカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験に係る記載内容については何ら言及したものではなく、被告は被告主張のイ号方法と右申請書の記載内容とが実質的に同一であると主張するものではない。
（二）　被告は、被告医薬品の製造承認申請書の右記載内容を開示する意思はない。医薬品の製造業者にとって医薬品の製造承認申請書の内容は重要な営業上の秘密とされている。その中には、特許を受けることができるような発明であっても公開を欲しないために敢えて特許出願をしていない技術事項もあれば、そうでなくとも製造上の様々な秘訣（ノウハウ）も含まれている。また、それ自体は一般に知られた技術であっても、当該技術を採用することにより厚生大臣から医薬品製造承認を受けたということが重要な営業秘密に当たる場合もある。一般に、医薬品の製造業者は、厚生大臣から医薬品の製造承認を受けるために多大の時間、労力及び費用を投入しており、当初の申請内容のままで製造承認されることはむしろ稀であって、実際には厚生省の係官から様々な指導や注文がなされ、資料を追加提出し、申請書の記載内容の補充・訂正を重ねた上でようやく承認にこぎつけているのである。ところが、民事訴訟記録は第三者も閲覧することが可能であるから、本件訴訟において被告が被告医薬品の製造承認申請書の記載内容を開示し第三者がこれを知った場合、それに基づき時間、労力及び費用を要せずに被告医薬品と類似の医薬品について厚生大臣から製造承認を受けることができるのである。しかも、原告医薬品の製造承認申請書の記載内容については、被告も全く知らされてはいない。
なお、被告主張のイ号方法の内容も、本訴の判断に必要かつ十分な限度でこれを開示したものにすぎず、現実にこれを業として実施する際には更に詳細な条件設定が必要であることはいうまでもない。
（三）　一般に、医薬品の確認試験方法については、その目的に照らし、先発医薬品の製造承認書記載の「確認及び試験方法」と同等又はそれ以上の精度のものであることが証明できるものであれば、異なる試験方法を採用しても差支えないのである。原告も、一般論としてこのことを認めている。
そのうえで、原告は、ワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚抽出液及びそれを有効成分とする医薬品の「規格及び試験方法」としては、原告医薬品の製造承認事項一部変更申請書中の「規格及び試験方法」の欄に記載した方法すなわち本件特許方法以外には、その「力価規格」の測定を可能とする試験方法は存在しないと主張するが、乙第一七号証（原告作成の医薬品インタビューフォーム）の記載に照らしても誤りであることが明らかである（カリクレイン様物質産生阻害活性試験は原告医薬品〔ノイトロピン特号３ＣＣ〕の多項目から成る確認試験の一項目であって、力価を決定するためのものではない。）。
３　被告が被告医薬品の製造承認申請書の「規格及び試験方法」の欄に記載したカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法と、被告が現実に業として被告医薬品について実施しているカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法の内容とは、必ず同じ方法でなければならないか（医薬品の製造業者は、現実に業として医薬品を製造する際、当該医薬品の確認試験の方法を変更することは許されるか。）（争点３（三））
【原告の主張】
厚生大臣による医薬品の製造承認に当たり製造承認事項の一項目として確認試験の方法が特定されている場合、医薬品の製造業者は、医薬品の製造に当たり、当該方法を実施することが義務づけられる。
もっとも、当該方法と同等又は同等以上であることが十分に確認される場合には、当該方法と異なる方法を実施することが許される。しかしながら、原告医薬品について定められているカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法と同等又は同等以上と認められる右阻害活性の測定方法がないのであるから、被告は、被告医薬品の製造承認事項として定められているカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法（これは、原告医薬品の製造承認事項として定められているカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法と同一の方法、すなわち本件特許方法に該当するものと推定する外はない。）を実施する外なく、したがって、現実にこれを業として実施しているものとみなければならないのである。
【被告の主張】
乙第一四号証（株式会社薬事日報社昭和六〇年一〇月二八日発行の厚生省薬務局監視指導課監修「ＧＭＰ事例集」医薬品の製造管理及び品質管理に関する基準事例集一九八五年版）によれば、製造承認書記載の確認試験方法は、異なる試験方法で代用できることが明記されている。例えば、そのＳ３―１７の問答（四七頁）によれば、「製造承認書記載の確認試験方法と異なる試験方法を、相関性等を十分に確認した上で原料の確認試験方法として用いてもよいか（例えば、赤外吸収スペクトルで官能基の確認試験が代替できる場合や薄層クロマトグラムのＲｆ値で、成分の確認試験に代替する場合等）。」との問に対し、「用いてもよい。ただし、根拠等を製品標準書等に明記しておくこと。」との答がなされている。この外、Ｓ３―１８、１９、２０、２２（四七頁～四九頁）等の問答からも同様に製造承認書記載の確認試験方法の変更が許されることが明らかである。確認試験は医薬品に含有されている主成分などの特性に基づいて確認するための試験であるから、代替方法を用いることも許されているのである。
したがって、被告が被告医薬品の製造承認申請書の「規格及び試験方法」の欄に記載したカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法の内容と、被告が現実に業として被告医薬品について実施しているカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法の内容とは、必ず同じ方法でなければならない、ということはない。
第四　争点に関する判断
一　本件特許方法は、ワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液及びこれを有効成分とする製剤の品質規格の検定のためのカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法として現在までに知られている唯一の方法であるか（争点１）。１　本件発明の出願前に次の（一）ないし（六）の文献が刊行されており、当該文献にはそれぞれ以下のような記載がある。
（一）　昭和五二年一〇月三〇日発行の「薬理と治療」第五巻臨時二号（乙第一号証）所載の【Ｌ】らの「序論―Ｋａｌｌｉｋｒｅｉｎ－Ｋｉｎｉｎ　Ｓｙｓｔｅｍ
の昀近の知見」と題する論文


「　Ｋａｌｌｉｋｒｅｉｎは糖を含有する蛋白質で、作用上からｐｒｏｔｅａｓｅに分類されるｅｎｚｙｍｅである。薬理作用は、Ｋａｌｌｉｋｒｅｉｎ自体には降圧作用はないが、血中のＫｉｎｉｎｏｇｅｎに作用して活性ｐｅｐｔｉｄｅ（ｋａｌｌｉｄｉｎ）を遊離し、末梢血管抵抗を減じて降圧作用を示すことが知られている。Ｋａｌｌｉｋｒｅｉｎはその起源（種・部位）によって性質や基質特異性が異なることが報告されている。またブタ膵臓からは、ＫａｌｌｉｋｒｅｉｎＡ、Ｂ、イヌの尿からは、ＫａｌｌｉｋｒｅｉｎＢ１～Ｂ４などのｉｓｏｅｎｚｙｍｅも報告されている。Ｋａｌｌｉｋｒｅｉｎに関する詳細な研究は、膨大な報告があり、それらを集大成した綜説にゆずる。」（３頁）
「第ⅩⅡ因子（昀上位酵素として作用）はＨａｇｅｍａｎ　ｆａｃｔｏｒで、血中Ｋａｌｌｉｋｒｅｉｎの活性化も合わせて司どることが知られている。」（６頁）（二）　昭和五六年六月二五日発行の臨床化学第一〇巻第二号所載の【Ａ】らの「血中カリクレインの簡易測定法」と題する論文（乙第二号証）の緒言「　血中カリクレインは通常不活性な前駆体であるプレカリクレインとして存在し、生体の変化によってハーゲマン因子が活性化を受け、次いでプレカリクレインがカリクレインに活性化される。
血中カリクレインはγ―グロブリン画分の高分子キニノーゲンに作用し、ブラジキニンを作成することが知られるが、昀近は血液凝固・線溶系への関与や、プロレニンの活性化に関与することが示唆されている。近年Ｆｌｅｔｃｈｅｒ　ｆａｃｔｏｒ（プレカリクレイン）の欠損症、キニノーゲン欠損症（Ｆｌａｕｊｅａｃ　ｔｒａｉｔ）が発見され、血中カリクレイン―キニン系の生理学的、病理学的な役割りに関する研究が注目され、血中カリクレイン活性の簡便な測定法の開発が要望される。


従来、血中カリクレインの測定はエステル合成基質（ｔｏｓｙｌａｒｇｉｎｉｎｅ　ｍｅｔｈｙｌｅｓｔｅｒ：ＴＡＭＥ）を用いる方法、ｐ－ｎｉｔｒｏａｎｉｌｉｄｅにペプタイドを結合させた合成基質（Ｈ・Ｄ・ｐｒｏｐｙｌ－ｐｈｅｎｙｌ－ａｌａｎｙｌ－ａｒｇｉｎｉｎｅ－ｐ－ｎｉｔｒｏａｎｉｌｉｄｅ）を用いる方法が利用されているが、特異性において未だ十分であるとは言い難い。本報では、【Ｍ】らにより報告された血中カリクレインに特異性の高いペプタイド結合蛍光合成基質（Ｃａｒｂｏｂｅｎｚｏｘｙ－ｐｈｅｎｙｌａｌａｎｙｌ－ａｒｇｉｎｉｎｅ－７－ｍｅｔｈｙｌ　ｃｏｕｍａｒｉｎ　ａｍｉｄｅ：Ｚ－ｐｈｅ－ａｒｇ－ＭＣＡ）を用い、簡易な血中カリクレイン、プレカリクレイン測定法の基礎的検討を行い、血中カリクレイン活性測定法を確立したので報告する。」（三）　昭和五八年六月一五日発行の臨床科学第一九巻第六号所載の【Ａ】らの「カリクレイン活性」と題する論文（乙第三号証）の「測定法」の項「　カリクレインの測定法は従来より種々の方法が報告されている（表２）。ここでは酵素化学的定量法で、血中と尿中用のペプチド合成基質（Ｐｒｏ－Ｐｈｅ－Ａｒｇ－ＭＣＡ、Ｚ－Ｐｈｅ－Ａｒｇ－ＭＣＡ）を用いた測定法を紹介する。（中略）２　血中カリクレイン測定法　血中カリクレインは、通常、大部分が不活性のプレカリクレインとして存在している。そこで活性化されているカリクレイン活性と、活性化操作を行って活性化されてくるプレカリクレインを分離定量する。」（四）　昭和五五年六月一日発行の「血液と脈管〈日本血栓止血学会誌〉」第一一巻第二号所載の【Ｎ】らの「蛍光基質を用いたヒト血漿中プレカリクレインの測定法とその応用」と題する論文（乙第四号証）の「方法」の項「　プレカリクレインの測定法を図示すると、図１に示すように活性化とアミド分解の二段階より成る。ヒト血漿はプラスチック試験管に１／１０容量の三・八％クエン酸ナトリウム液で採血後、二〇〇〇ｇで一五分間遠心し分離後ただちに使用するか、または－７０℃に保存し、使用直前に融解して用いる。１）プレカリクレインのアセトン・カオリンによる活性化：五〇μｌの血漿を八五〇μｌのアセトン、Ｂｕｆｆｅｒ　Ⅰ混液（一五〇μｌのアセトンと七〇〇μｌのＢｕｆｆｅｒⅠを混じたもの）によく混和室温（２５°）に一〇分置く。ＢｕｆｆｅｒⅠ；０．０２Ｍ＋ｔｒｉｓ・ＨＣ１―０．１５ＭＮａｃⅠ，ｐＨ８．０．次いでカオリン混濁液（１０ｍｇ／ｍｌ　ｉｎ　ＢｕｆｆｅｒⅠ）一〇〇μｌを加え一五秒間良く攪拌する。室温で三〇、六〇、一二〇分放置後二〇μｌをとって次の操作を行う。
２）ａｍｉｄｏｌｙｓｉｓ：試験管Ａには四〇μｇの大豆トリプシンインヒビターを含む５×１０のマイナス５条ＭのＺ・ｐｈｅ－ａｒｇ－ＭＣＡ液（ＢｕｆｆｅｒⅡ：０．０５Ｍ　ｔｒｉｓ・ＨＣｌ，０．１Ｍ　Ｎａｃ，０．０２Ｍ　Ｃａｃｌ２，ｐＨ８．０に溶解）一ｍｌをあらかじめ加え、試験管Ｂには四〇μｇのリマ豆トリプシンインヒビターを含む基質液一ｍｌを加えておく。先の反応後二〇μｌをおのおのに加え、三七℃で一〇分ｉｎｃｕｂａｔｅ後、二ｍｌの一七％酢酸溶液を加え反応を止める。生成されたアミノメチルクマリン（ＡＭＣ）量を蛍光光度計を用い、３８０（ｅｘｃｉｔａｔｉｏｎ）、４６０（ｅｍｉｓｓｉｏｎ）ｎｍで測定する。ＡとＢの読みの差をプレカリクレインの値とする。活性はｌｕｎｉｔ＝１０のマイナス７乗Ｍ　ＡＭＣ／１０ｍｉｎとして表す。」（二三五頁～二三六頁）（五）　昭和四九年九月一五日発行の日本薬学会「ファルマシア」第一〇巻第九号所載の【Ｏ】の「ヒト血漿プレカリクレイン研究の昀近の進歩」と題する論文（乙
第六号証）の「活性測定法」の項


「　カリクレインの活性測定法に関しては、既に多くの方法が開発されているので、プレカリクレインの測定は活性化後、これに倣って行なわれている。即ち、プレカリクレインをトリプシンやハーゲマン因子（またはそのフラグメント）で活性化して生じたカリクレインを、１　生物学的に又は、２　合成基質を用いて化学的に測定する。前者には頸動脈血圧下降度測定法、血流増加測定法、摘出平滑筋による方法などがあり、信頼性の高い測定法ではあるが、高度の技術と経験を要するという欠点がある。後者の化学的測定法は、Ｎ－αほｂｅｎｚｏｙｌａｒｇｉｎｉｎｅ　ｅｔｈｙｌ　ｅｓｔｅｒ（ＢＡＥＥ）やＮ－α－ｔｏｓｙｌａｒｇｉｎｉｎｅｍｅｔｈｙｌ　ｅｓｔｅｒ（ＴＡＭＥ）等の合成基質を用いてエステラーゼ活性を測定するもので精製された酵素活性の測定には簡便で応用範囲も広い。Ｃｏｌｍａｎらは血漿とカオリンとを接触させるとカリクレイン活性が出現し、その活性が共存するインヒビターによって速やかに失活して行く過程をＴＡＭＥを基質としたエステラーゼ活性を指標に追跡しそれを血漿プレカリクレインの活性測定に応用した。」（六六五頁）。
（六）　昭和五〇年八月二〇日発行の日本生化学会編「生化学実験講座５　酵素研究法（上）」（乙第七号証）の「プレカリクレイン活性化酵素（ハーゲマン因子）
の測定法」の項
「　血中でプレカリクレインを活性化してカリクレインに変換する酵素は、内因系の血液凝固をひき起こすハーゲマン因子（第ⅩⅡ因子）と同じであり、したがってキニン遊離活性からも、血液凝固活性からも測定できることになる。ハーゲマン因子は、ガラス、カオリンやエライジン酸などで活性化されるほか、トリプシンやプラスミン、カリクレインによっても活性化される。ヒトのハーゲマン因子の場合、トリプシンなどの作用により、分子量三万の活性のあるフラグメントになり、これはもとの分子量約九万のハーゲマン因子に比べてプレカリクレインを活性化する活性が、血液凝固活性よりも強いとされている。ハーゲマン因子の活性を血液凝固活性で測定するには、ハーゲマン因子を欠く血漿を用いる必要があり、この患者は比較的まれであるので、入手の点で難点がある。プレカリクレインを基質として用いる場合は、活性化されたカリクレインをすでに記した方法で測定することができる。またかなり精製した活性化ハーゲマン因子を用いると、エステラーゼ活性があるので、カリクレイン同様、合成基質を用いて測定することもできる。プレカリクレインを用いる方法　プレカリクレインはヒトおよびウシの血漿から精製されている。図７・６に、ウシのハーゲマン因子によるウシのプレカリクレインの活性化曲線を示した。ハーゲマン因子の量を変えて、〇・一五単位（ＴＡＭＥを基質としたときのエステラーゼ単位）のプレカリクレインと、〇・四Ｍトリス―塩酸緩衝液（１０のマイナス５乗Ｍエライジン酸を含む）〇・九ｍｌ中で反応させ、三七℃で放置後、リママメトリプシンインヒビター四〇μｇを加えて、活性化ハーゲマン因子を失活させる。活性化されたカリクレインの活性はヒドロキシルアミン法で測定する。」（九六頁～九七頁）。
２　右各文献の記載に照らすと、本件発明の出願当時本件発明と全く同じ技術思想に基づいて被検物質のカリクレイン生成阻害能を測定する方法が当業者間に知られていたかどうかは別として、ヒト血漿中のカリクレイン活性の測定法として種々の方法が報告されており、しかも、カリクレイン活性に対し特異性のある発色性又は蛍光性合成基質や、反応を抑止するために酸やリマ豆トリプシンインヒビターなどのような阻害剤を使用して、昀終的に反応液中に遊離生成するｐＮＡ（ｐ―ニトロアニリン）の吸光度を測定すること、あるいは遊離生成するＭＣＡ（７―アミノ―４―メチルクマリンアミド）の蛍光を測定することによって、生成したカリクレイン活性を測定する方法も既に知られていたことが認められる。そして、本件発明の明細書によれば、本件発明における被検物質のカリクレインの生成阻害能の測定は、直接カリクレインの生成阻害能を測定するというものではなく、第一次反応で生成したカリクレインを第二次反応において定量することにより行うものとされるが、その生成カリクレインの定量の方法についてはこれを直接定義するような記載は存在せず、カリクレインの活性（酵素量）を血漿中に存在する高分子キニノーゲン、合成基質等、カリクレインに対する特異的基質を用いて測定する方法が好ましいものとされ（公報７欄３０行～８欄３３行）、実施例では、発色性合成基質Ｄ－Ｐｒｏ－Ｐｈｅ－Ａｒｇ－ｐＮＡを用いてこれとカリクレインとの反応により昀終的に遊離生成するｐＮＡ（ｐ―ニトロアニリン）の四〇五ｎｍにおける吸光度を測定する方法、及び蛍光性合成基質Ｚ－Ｐｈ－Ａｒｇ－ＭＣＡを用いてこれとカリクレインとの反応により昀終的に遊離生成するＭＣＡ（７―アミノ―４―メチルクマリンアミド）の蛍光（Ｅｘ－３８０ｎｍ，Ｅｍ４６０ｎｍ）を測定する方法が示されている（なお、ｐＮＡの遊離量〔発色量〕から酵素活性を求める方法には、基質分解に伴う吸光度変化を連続的に観察し、一分間の吸光度変化量を求める方法〔初速度法又はレートアッセイ法〕と、吸光度が直線的に増加している範囲内で一定時間反応させた後、五〇％（Ｖ／Ｖ）酢酸などを用いて酵素反応を停止してから吸光度を測定し、一分間当たりの変化量を求める方法〔エンドポイント法〕とがあるが〔甲第一八号証・昭和五七年七月一日株式会社講談社発行の講談社サイエンティフィク「カリクレイン・キニン」二三七頁、二三八頁〕、前示のとおり本件発明の第一次反応も酵素反応であって、測定点はカリクレイン活性が飽和してしまう前の、カリクレイン生成と反応時間との間に実質的な直線関係が成立する時間内に設定されるから、生成カリクレインの活性をエンドポイント法で測定するものということができる。）。


一方、原告が原告医薬品の製造承認申請書の「規格及び試験法方法」の欄に記載した原告医薬品の品質規格検定のための確認試験の方法は、甲第一五号証（原告の研究開発本部薬事企画部部長【Ｐ】作成の平成六年三月四日付報告書）及び甲第一七号証（原告作成の昭和六二年一一月二〇日付医薬品製造承認事項一部変更承認申請書による申請のとおり承認する旨の厚生大臣作成の平成四年五月一一日付医薬品製造承認事項一部変更承認書）によれば、「本品一〇〇ｍｌを正確に量り取り、水二〇ｍｌを正確に加えた後、この液一〇〇ｍｌを正確……、水を加えて正確に二〇ｍｌとし、試料溶液とする。試料溶液〇・二ｍｌと〇・五Ｍ塩化ナトリウム溶液〇・二ｍｌをガラス製以外の試験管にとり、氷水中で冷却した後、これにあらかじめ氷水中で冷却した乾燥人血漿希釈液〇・一ｍｌを正確に加えて振り混ぜ、直ちにあらかじめ氷水中で冷却したカオリン懸濁液〇・五ｍｌを正確に加えて振り混ぜ、氷水中で正確に二〇分間放置する。この液〇・四ｍｌを、あらかじめリマ豆トリプシンインヒビター溶液〇・二ｍｌを正確に量り氷水中で冷却した試験管に正確に加えて振り混ぜ、氷水中に保存する。この液〇・一ｍｌを、あらかじめ発色性合成基質溶液〇・三ｍｌを正確に量り、三〇＋－〇・五度の水浴中で加湿した遠沈管に正確に加えて振り混ぜ、三〇＋－〇・五度の水浴中に正確に二〇分間放置した後、クエン酸溶液（一↓一〇〇）〇・八ｍｌを正確に加えて振り混ぜる。氷冷した後、遠心分離し、上澄液を試料溶液とする。別に試料溶液の代わりに水を用いて、試料溶液と同様に操作して、対照比色液とする。得られた試料比色液及び対照比色液につき、水を対照として波長四〇五ｎｍにおける吸光度を測定するとき、試料比色液と対照比色液の吸光度差は、ｐ―ニトロアニリン標準溶液の波長四〇五ｎｍにおける吸光度よりも大きい。ただし、試料比色液及び対照比色液はそれぞれ二検体ずつ調製し、その平均値をそれぞれの吸光度とする（カリクレイン様物質産生活性）。」というもの、すなわち、被検物質を加えた条件下で得られた試料比色液と被検物質を加えない条件下で得られた対照比色液の吸光度差をｐ―ニトロアニリン標準溶液の波長四〇五ｎｍにおける吸光度と対比することにより被検物質のカリクレイン生成阻害能を測定するものであることが認められるが、本件発明の明細書には、そのように試料比色液と対照比色液の吸光度差をｐ―ニトロアニリン標準溶液の波長四〇五ｎｍにおける吸光度と対比することにより被検物質のカリクレイン阻害能を測定するという技術思想は全く開示されておらず、実施の一例として、第二次反応で遊離生成するｐ―ニトロアニリンの四〇五ｎｍにおける吸光度を測定するまでが示されているにすぎない。また、本件明細書の第１図（本件発明の測定法によって種々の鎮痛剤のカリクレイン生成阻害活性を測定した結果を示したグラフ）には、カリクレイン生成阻害率（％）と被検薬濃度（ｍＭ）との関係が示されているが、右のカリクレイン生成阻害率（％）の算出方法に関する技術的事項は全く開示されていない。
したがって、本件発明の生成カリクレインの定量方法自体は、結局、第二次反応において昀終的に遊離生成するｐ―ニトロアニリンの波長四〇五ｎｍにおける吸光度を光学的に測定することに外ならないのであって、従来のカリクレイン活性測定技術と異ならないといわざるを得ず、前記原告医薬品の品質規格検定のための確認試験の方法においては、更にそのようにして定量した試料比色液と被検物質を加えない条件下で得られた対照比色液の吸光度差をｐ―ニトロアニリン標準溶液の波長四〇五ｎｍにおける吸光度と対比することにより被検物質のカリクレイン産生阻害能を測定する方法が行われるものの、これは、本件発明によって定量した生成カリクレインの吸光度測定値をどのように評価するかという評価方法の問題であって、本件発明自体には含まれないものといわなければならず、従来のカリクレイン活性測定法であっても、精度の点はさておき、カリクレイン産生阻害能を測定（定量）すること自体は可能であったと認められる（精度の点については、後記二２説示のとおり）。
３　この点について、
甲第三七号証（九州大学名誉教授【Ｄ】作成の平成六年九月三〇日付陳述書）中には本件特許方法は従来の公知の単なるカリクレイン測定法ではない旨の記載があるが、それは血漿カリクレイン様物質産生阻害能という概念を定立した点の新規性について言及しているにすぎないものと認められるから、前記２の認定判断を動かすものではない。
また、原告は、被告が被告医薬品につき厚生大臣から製造承認を受けたカリクレイン様物質産生阻害活性の測定方法がいかなるものであるかについては主張せず、医薬品製造承認申請書の提出も拒んでいることについて種々論難するが、医薬品の製造業者にとって営業秘密に属するとみられる医薬品製造承認申請書の記載内容についてまで主張又は証拠提出をすべき義務を課せられる法律上の根拠は見い出し難い（原告も、本訴において原告医薬品につき製造承認を受けたカリクレイン様物質産生阻害活性の測定方法がいかなるものであるかについてその内容を全面的に開示しているわけではないし、その医薬品製造承認申請書の全体を証拠として提出しているものでもない。）。被告が現に業として実施している被告医薬品の品質規格の検定のためのカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法については、原告に主張立証責任があるのであるから、原告の右論難は当を得たものとはいえない。４　したがって、本件特許方法はワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液及びこれを有効成分とする製剤の品質規格の検定のためのカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法として現在までに知られている唯一の方法であるとする原告の主張は、採用することができない。
二　被告主張のイ号方法は、本件特許方法と同等又はそれ以上の方法としてそれに代替し得る方法とはなり得ないか（争点２）。
１　被告主張のイ号方法は定性的試験方法か、定量的試験方法か（争点２（一））。


（一）　被告主張のイ号方法は、別紙目録（四）及び乙第八号証（被告の【Ｇ】・【Ｈ】作成の平成五年三月二日付「イ号方法による追試実験報告書」）によれば、「Ａ　試料溶液に生理食塩液で希釈したヒト正常血漿溶液を加えた後、緩衝液（〇・〇五Ｍトリス塩酸緩衝液）で調製したカオリン懸濁液を加えて混和し、氷水中に二〇分間放置する（以上、第一次反応）。直ちに、この反応液を、水浴中で三〇℃に保温した緩衝液（〇・一Ｍトリス塩酸緩衝液）と合成基質溶液（Ｈ－Ｄ－Ｐｒｏ－Ｌ－Ｐｈｅ－Ｌ－Ａｒｇ－ｐＮＡ・２ＨＣｌ）との混液に加えて、二〇分間反応させた後、一％クエン酸溶液を加えて反応を停止させて遠心分離を行い、その上澄液の波長四〇五ｎｍにおける吸光度を測定して試料吸光度（ＡＴ）を求める。Ｂ　一方、試料溶液の代わりに〇・二五Ｍ塩化ナトリウム溶液を、カオリン懸濁液の代わりに緩衝液（〇・〇五Ｍトリス塩酸緩衝液）を用いて、前記の場合と同様に操作して、吸光度を測定して試料ブランク吸光度（ＡＴＢ）を求める（以上、第二次反応）。Ｃ　別にカリジノゲナーゼ（別名、カリクレイン）標準品に緩衝液（〇・〇五Ｍトリス塩酸緩衝液）を加えて溶かし標準溶液とする。この標準溶液を、水浴中で三〇℃に保温した緩衝液（〇・一Ｍトリス塩酸緩衝液）と合成基質溶液（Ｈ－Ｄ－Ｐｒｏ－Ｌ－Ｐｈｅ－Ｌ－Ａｒｇ－ｐＮＡ・２ＨＣｌ）との混液に加えて、以下前記の第二次反応と同様に操作して、吸光度を測定して標準吸光度（ＡＳ）を求める。Ｄ　一方、標準溶液の代わりに緩衝液（〇・〇五Ｍトリス塩酸緩衝液）を用いて、標準溶液の場合と同様に操作して、吸光度を測定して標準ブランク吸光度（ＡＳＢ）を求める。Ｄ　前記各々の吸光度につき、試料吸光度（ＡＴ）から試料ブランク吸光度（ＡＴＢ）を引いた値と、標準吸光度（ＡＳ）から標準ブランク吸光度（ＡＳＢ）を引いた値とを比較し、前者の値が後者の値より小さいときは、本品は規格に合格とする。」というもの、すなわち、試料吸光度（ＡＴ）から試料ブランク吸光度（ＡＴＢ）を引いた値（ＡＴ―ＡＴＢ）と、標準吸光度（ＡＳ）から標準ブランク吸光度（ＡＳＢ）を引いた値（ＡＳ―ＡＳＢ）を算出して両者の大小を比較することにより品質規格適合の有無を判定するものであることが認められる。
（二）　しかして、本件発明の構成要件（３）にいう「定量」の意義については、前示のとおり本件発明の明細書にはこれを直接定義するような記載は存在せず、カリクレインの活性（酵素量）を高分子キニノーゲン、合成基質等、カリクレインに対する特異的基質を用いて測定する方法が好ましいものとされ、実施例では、発色性合成基質Ｄ－Ｐｒｏ－Ｐｈｅ－Ａｒｇ－ｐＮＡを用いてこれとカリクレインとの反応により昀終的に遊離生成するｐＮＡ（ｐ―ニトロアニリン）の四〇五ｎｍにおける吸光度を測定する方法、及び蛍光性合成基質Ｚ－Ｐｈｅ－Ａｒｇ－ＭＣＡを用いてこれとカリクレインとの反応により昀終的に遊離生成するＭＣＡ（７―アミノ―４―メチルクマリンアミド）の蛍光（ＥＸ－３８０ｎｍ，Ｅｍ４６０ｎｍ）を測定する方法が示されているにとどまるのであり、したがって、本件発明の構成要件（３）にいう「定量」とは、結局、第二次反応において昀終的に生成するｐＮＡの吸光度又はＭＣＡの蛍光を測定することを意味し、前記原告医薬品の品質規格検定のための確認試験の方法における、試料比色液と対照比色液の吸光度差をｐ―ニトロアニリン標準溶液の波長四〇五ｎｍにおける吸光度と対比するという評価の方法は含まないというべきである。
してみれば、被告主張のイ号方法の構成のうち本件発明に対応する部分である構成Ａも、試料溶液の波長四〇五ｎｍにおける吸光度を測定するものであるから、被告主張のイ号方法も、本件発明のいう意味では定量法であるということになる（但し、被告主張のイ号方法は、本件発明の構成要件（２）を欠くから、この点で本件発明の技術的範囲に属しないことはいうまでもない。）。（三）　もっとも、このようにして測定した試料溶液の吸光度測定値の評価方法において、被告主張のイ号方法と前記原告医薬品の品質規格検定のための確認試験の方法とは異なるが、昀終的に遊離生成するｐ―ニトロアニリンの吸光度を一定値と対比することによりカリクレイン様物質産生阻害活性を判定している点は共通するから、右原告医薬品の品質規格検定のための確認試験の方法を定量的試験方法と言うのであれば、被告主張のイ号方法もまた定量的試験方法と言って差し支えないものというべきである。
いずれにしても、被告主張のイ号方法をもって定性的試験方法と言うか定量的試験方法と言うかは、用語の問題に過ぎず、要は被告主張のイ号方法が本件特許方法と同等又はそれ以上の方法としてそれに代替し得る方法となり得ないかどうかであるから、次の２以下で検討する問題に帰着することになる。２　ＬＢＴＩのような生成したカリクレイン活性には実質的に無影響で活性型血液凝固第ⅩⅡ因子活性のみを特異的に阻害する阻害剤を用いない被告主張のイ号方法は、生成カリクレインを定量するための測定法とはなり得ないか（争点２（二））。


（一）　被告主張のイ号方法では、カリクレインの生成を停止させるために、ＬＢＴＩのような生成したカリクレイン活性には実質的に無影響で活性型血液凝固第ⅩⅡ因子活性のみを特異的に阻害する阻害剤をカリクレイン生成と反応時間の間に実質的に直線的な関係が成立する時間内に加える、という本件発明の構成要件（２）を欠いていることは明らかである。
原告は、この点について、ＬＢＴＩのような阻害剤を使用しなければ、①　一定反応時間後においてもカリクレイン生成反応が停止せず連続して進行することとなり、測定点におけるカリクレインの生成量を特定することができず、②　まして、定量的測定法に必須の前提条件たる「カリクレインの生成と反応時間の間に実質的に直線的な関係が成立する時間」が何時から何時までかということを確認することができず（乙第二号証の図１において、反応時間五分と一〇分との二つの測定点が示されておりこの二点が線分〔直線〕で結ばれているが、測定点を増加してより細かい時間間隔で測定しそれらの測定点をプロットしたうえで結べば、直線で結ばれていた部分も決して直線とならないのである。）、③　生成カリクレインの定量に用いられる合成発色基質は活性型血液凝固第ⅩⅡ因子（ＦⅩⅡａ）によっても分解され、カリクレインと同様に発色するので、反応系中で生起するこのような副次的な反応をトリプシンインヒビターのような阻害剤によって抑制しない限り、右のような直線的な関係が成立する正確な定量的カリクレインの産生検量線を求めることは不可能である旨主張する。
（二）　まず、①及び③の主張について検討するに、第二次反応については、被告主張のイ号方法においても原告医薬品の品質規格検定のための確認試験の方法においても、酸（クエン酸）を阻害剤として添加することにより測定時点以降の反応の進行を停止させてカリクレイン活性を測定していることからみても、第一次反応においても、測定時点以降の反応の進行を停止させた方が測定時点での反応生成物の量をより正確に測定できることは明らかである。したがって、第一次反応における測定時点で活性型血液凝固第ⅩⅡ因子ＦⅩⅡａの作用を停止させないと、第一次反応の測定時点以降第二次反応の測定時点までの間に余分なカリクレインが生成されることになるので、カリクレイン活性の測定値は実際の値よりも大となるし、またＦⅩⅡａの発色性合成基質に対する影響によってもカリクレイン活性の測定値は実際の値よりも大となると解されるから、ＬＢＴＩのような阻害剤を用いた場合に昀終的に遊離生成するｐ―ニトロアニリン（ｐＮＡ）の吸光度の測定値よりも、これを用いない場合に昀終的に遊離生成するｐ―ニトロアニリン（ｐＮＡ）の吸光度の測定値の方が大きくなることは明らかであって、ＬＢＴＩのような阻害剤を用いない場合には、これを用いて場合よりも第一次反応の測定時点におけるカリクレイン生成量の測定の正確度において劣るものと解される。
乙第八号証、第九号証によっても右判断は左右されない。（三）　次に、②の主張について検討するに、前記乙第二号証（昭和五六年六月二五日発行の臨床化学第一〇巻第二号所載の【Ａ】らの「血中カリクレインの簡易測定法」と題する論文）及び乙第三号証（昭和五八年六月一五日発行の臨床科学第一九巻第六号所載の【Ａ】らの「カリクレイン活性」と題する論文）に記載された従来の測定方法は、被検物質の活性を測定するのではなく単に血漿中のカリクレイン量を測定する方法であるが、第一次反応における測定時点でＬＢＴＩを用いずに第二次反応を行って活性測定をしていること、乙第二号証に、「カオリン懸濁稀釈活性化法では六・二五ｍｇ／ｍｌで二〇分後に昀高活性を示し」（一四二頁右欄）との記載があり、乙第二号証の図１からカリクレイン活性の飽和時間を読み取ることができることが認められる。また、乙第四号証（昭和五五年六月一日発行の「血液と脈管〈日本血栓止血学会誌〉」第一一巻第二号所載の【Ｎ】らの「蛍光基質を用いてヒト血漿中プレカリクレインの測定法とその応用」と題する論文）及び乙第七号証（昭和五〇年八月二〇日発行の日本生化学会編「生化学実験講座５　酵素研究法（上）」）によれば、従来の測定技術でも第一次反応の測定時点でＬＢＴＩを用いて第一次反応を停止させる場合があると認められるけれども、乙第四号証に、（基質Ｚ－ｐｈｅ－ａｒｇ－ＭＣＡは）「このように血漿カリクレインに対し特異性が高い基質であるが、ａｍｉｄｏｌｙｓｉｓの時に大豆トリプシンインヒビターとリマ豆トリプシンインヒビターを加え、血奬カリクレインに対する特異性をさらに高めた（血漿カリクレインは大豆トリプシンインヒビターにより抑制されるがリマ豆トリプシンインヒビターでは抑制されない）。」（二三六頁右欄）と記載されているように、ＬＢＴＩをカリクレインの発色基質特異性を増すため（つまり正確なカリクレイン生成量を測定するため）に用いる旨記載されていることからみて、ＬＢＴＩを用いないがカリクレインの生成量を定量することは（ＬＢＴＩを用いた場合より正確度において劣るものの）可能と考えられるから、第一次反応における測定時点の設定も可能というべきである。
原告は、前記乙第二号証の図１において、反応時間五分と一〇分との二つの測定点が示されておりこの二点が線分（直線）で結ばれているが、測定点を増加してより細かい時間間隔で測定しそれらの測定点をプロットしたうえで結べば、直線で結ばれていた部分も決して直線とならない旨主張するが、右原告張事実を認めるに足りる証拠はない。


（四）　以上のように、被告主張のイ号方法では、先発医薬品である原告医薬品の品質規格指定のための確認試験の方法のようにＬＢＴＩのような阻害剤を用いた場合よりも、第一次反応の測定時点におけるカリクレイン生成量の測定の正確度において劣るものと解されるが、ＬＢＴＩのような阻害剤を用いた場合に比べ、昀終的に遊離生成するｐ―ニトロアニリン（ｐＮＡ）の吸光度が大となる、すなわちカリクレイン活性が大となり、被検物質の活性が劣る数値を示すことになるのであるから、被告主張のイ号方法でも、比較対象となる標準吸光度（ＡＳ）の値の設定いかんによっては、被検物質につき原告医薬品と同等又はそれ以上のカリクレイン様物質産生阻害活性を有するものと判断し得る可能性はあると考えられる。したがって、ＬＢＴＩのような阻害剤を用いなくとも実用に耐え得る生成カリクレイン定量の方法が存在する可能性があるから、原告主張のようにＬＢＴＩのような阻害剤を用いない被告主張のイ号方法は生成カリクレインを定量するための測定法とはなり得ないとまで断定することはできない。
３　被告主張のイ号方法中のエタノール抽出処理により、ワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液のカリクレイン様物質産生阻害活性は失活するか（争点２（三））。
（一）　甲第九号証の１（【Ｅ】作成の平成五年九月二日付実験報告書）の「Ⅳ考察・判定」の項には、「今回の実験結果から、試験方法Ａにより処理・測定した場合、ノイロトロピン群とコントロール群の吸光度差の大部分が、実際上の対照群とも言える生理食塩液群でも認められた。従って、ノイロトロピンを試験方法Ａにより処理・測定した場合は、ノイロトロピン由来の血漿カリクレイン様物質産生抑制作用がほとんど認められず、本抑制作用を評価するための試験法としては、試験方法Ａは適当ではないと判断できる。」との記載がある。また、甲第一三号証（原告の生物活性科学研究所第一天然有機部部長【Ｋ】作成の平成五年一二月一七日付陳述書）は、ノイトロピン錠の医薬品製造承認申請に際し原告が昭和六一年九月八日厚生省に提出した「ノイロトロピン錠指示事項回答概要（２）」（甲第一四号証の２）に掲載したＮＳＰ（ワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液）のエタノール分画実験の結果について説明したものであるが、その中には、「測定の結果、ＮＳＰ中のＫＰＩ活性はエタノール易溶性のＴ―３画分に移行せず、エタノール難溶性画分であるＴ―２画分に移行し、その間にその活性（量）はＮＳ画分に比べ顕著に低減していました（同二三頁）。また、『図３再混合による活性回収率の変動』（同二三頁）に示す通りＴ―１、Ｔ―２及びＴ―３画分を再混合しても元のＮＳ画分のＫＰＩ活性に回復しなかった（同二三頁）ことから、ＮＳＰのＫＰＩ活性はエタノール抽出により失活すると結論づけました。『ＮＳＰのＫＰＩ活性はエタノール分画によって失活する』という私共の実験結果は、カリクレイン―キニン系領域の研究で著名な神戸学院大学薬学部【Ｅ】教授の『実験報告書』（甲第九号証）の実験結果によっても裏付けられています。」との記載がある。
（二）　原告は、これらの記載を根拠に、被告主張のイ号方法はワクシニアイウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液につきエタノール抽出処理を行うものであるため、右抽出液中のカリクレイン様物質産生阻害活性を示す成分が失活するという欠陥を有しており、被告主張のイ号方法によって被告医薬品（ローズモルゲン注）につきカリクレイン様物質産生阻害活性を確認することができたとする実験結果（乙第八号証）は、右のエタノール抽出処理により注射薬である被告医薬品中の塩化ナトリウムが試料溶液中に溶出し、その結果、試料溶液の昀終塩濃度がカリクレイン様物質産生反応のための至適塩濃度の範囲を外れることによる影響ではないかと考えられる旨主張する。
しかし、乙第三一号証（被告の【Ｇ】・【Ｈ】作成の平成六年一二月五日付実験報告書〔脱塩操作の違いによるカリクレイン様物質産生阻害活性の検討〕）によれば、エタノール抽出により脱塩した試料溶液とマイクロ・アシライザーにより脱塩した試料溶液とにおいて同等のカリクレイン様物質産生阻害活性の存在が確認されたことが認められ、また、右甲第一三号証の図Ａ（エタノール分画法）の操作と図Ｂ（エタノール抽出操作〔イ号方法〕）の操作とは、エタノール処理に至る過程が異なり、厳密にはエタノール処理自体も異なるものであるから、右主張は採用することができない。
三　原告が原告医薬品の製造承認申請書の「規格及び試験方法」の欄に記載したカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法（争点３（一））、被告が被告医薬品の製造承認申請書の「規格及び試験方法」の欄に記載したカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法（後発医薬品である被告医薬品の製造承認申請書記載の「規格及び試験方法」は、先発医薬品である原告医薬品の製造承認書記載の「規格及び試験方法」と内容的に同じでなければ、厚生大臣から製造承認を受けることができないか。この点に関する厚生省の審査実務はどうなっているか。）（同（二））、右（二）の方法と、被告が現実に業として被告医薬品について実施しているカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法とは、必ず同じ方法でなければならないか（医薬品の製造業者は、現実に業として医薬品を製造する際、当該医薬品の確認試験の方法を変更することは許されるか。）（同（三））。１　以下の事実は本件訴訟手続上明らかである。


（一）　原告は、平成五年三月六日付調査嘱託の申出書により、原告は、被告医薬品の薬事法に基づく医薬品製造承認書中の「規格及び試験方法」の欄に原告主張のイ号方法が記載されていることを確認するために、平成四年六月一〇日弁護士法二三条の二に基づき東京弁護士会を通じて厚生省薬務局審査課長に照会したが、それに対する回答は、「医薬品製造（輸入）承認申請は、申請者が薬事法に基づく承認を受けるためのものであり、薬事法により義務付けられている表示事項以外の内容については回答することはできない。本事項については、当該製造業者に直接照会されたい。」というものであり、一方、被告は本件訴訟において被告医薬品の製造承認において承認を受けた試験方法は被告主張のイ号方法であると主張しているので、右承認を受けた方法は被告主張のイ号方法であるか原告主張のイ号方法であるかにつき、厚生省薬務局に調査の嘱託をするよう申出をした。（二）　当裁判所は、平成五年三月一七日、右調査嘱託の申出を採用し、厚生省薬務局に対し民訴法二六二条に基づき次の事項につき調査の嘱託をしたが、厚生省薬務局審査課長は、同年四月二二日付で、右嘱託については、「申請者が承認審査のために提出したものであり、その内容に関する資料は、国家公務員法（昭和二二年法律第一二〇号）一〇〇条一項の「職務上知ることのできた秘密」に該当すると考えられるので、回答できない。」旨回答した。
（調査嘱託事項）
被告株式会社フジモト・ダイアグノスティックスが、薬事法第一四条第一項に基づいて取得した「ローズモルゲン注」並びにその有効成分たる「ＦＮ原液『フジモト』」の医薬品製造承認書中、「規格及び試験方法」の項に記載されている測定方
法は、
（１）　別紙（四）記載の方法（被告主張のイ号方法）ですか、別紙（三）記載の方法（原告主張のイ号方法）ですか。
（２）　右いずれでもないときは、どのような方法ですか。（三）　原告は、平成五年六月一一日付文書提出命令申立書及び同年九月一四日付訂正補充書により、次の各文書（記載部分）は被告が本件訴訟において民訴法三一二条一号所定の引用をした文書に該当するとして文書提出命令の申立をしたが、当裁判所は、平成六年一月一八日、右各文書（記載部分）は同条同号所定の文書に該当するとは認められないとして原告の右申立を却下した。販売名「ローズモルゲン注」に係る厚生大臣の平成四年二月二一日付「医薬品製造承認書」中、添付の「医薬品製造承認申請書」の「規格及び試験方法」欄表示の「別紙（１）」中、「確認試験」の項に記載されているカリクレイン様物質産生阻
害活性の確認試験に係る記載部分
販売名「ＦＮ原液『フジモト』」に係る厚生大臣の平成四年二月二一日付「医薬
品製造承認書」中、右同様の記載部分
（四）　当裁判所は、平成六年一月一二日、被告に対し、以下の三点について釈明を求めた。
「（１）　被告主張のイ号方法は、原告指摘の被告医薬品に係る医薬品製造承認申請書の規格及び試験方法欄表示の別紙（１）中「確認試験」の項に記載されているカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験に係る記載のものと実質的に同一であるという主張か。
（２）　前項が否定の場合、被告は、右医薬品製造承認申請書記載の方法を開示する意思はあるか。
（３）　前二項とも否定の場合、被告が被告主張のイ号方法を開示したことの意義は何か（本件訴訟においていかなる意味があるのか。何ら意味がないことではないか。）。
これに対し、被告は、平成六年一月一八日付第六準備書面で、以下のとおり釈明した。
「（１）　実質的に同一であると主張するものではない（詳細は第三の三２【被告の主張】（一）記載のとおり）。
（２）　被告は、現時点においては、右医薬品製造承認申請書記載の方法を開示する意思はない（詳細は同（二）記載のとおり）。
（３）　被告によるイ号方法の開示は、被告が本件特許方法を実施しているとの原告主張に対する積極否認の意義を有するとともに、本件特許方法がカリクレイン様物質産生阻害活性能の唯一の測定法であるとの原告主張についての積極否認の意義をも有する。」
（五）　当裁判所は、平成六年一月一八日、当事者双方に対し、次の見解の可否について意味を求めた。
「【見解】
ローズモルゲン注（被告医薬品）がノイロトロピン特号３ｃｃ（原告医薬品）と同等性のある医薬品であることを、次記の方法により一応証明することができる。但し、ワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液は両者とも同一の方法で作成した同一濃度のものとする。
記本件特許公報二三六頁以下に記載の実施例１又は実施例２に記載の方法を基本的に適用するが（各場合とも被検薬以外は同一条件に設定）、但し、①同方法にある、ＬＢＴＩ溶液（生成したカリクレイン活性には実質的に無影響で活性型血液凝固第ⅩⅡ因子活性のみを特異的に阻害する阻害剤）関係の物質は添加しないこととし、②被検薬水溶液として、原告医薬品を〇・一ｍｌ、〇・二ｍｌ、〇・三ｍｌ、〇・四ｍｌ、〇・五ｍｌ・・・、・、被告医薬品を〇・一ｍｌ、〇・二ｍｌ、〇・三ｍｌ、〇・四ｍｌ、〇・五ｍｌ・・・とする場合に分け、各反応時間を一五分、二〇分、三〇分・・・とする場合に分け反応させて、各場合のカリクレイン生成量を、各対応の数値毎に対比し、そのいずれの場合も被告医薬品が原告医薬品と同等と評価できることが判明する場合。」
これに対し、原告は、平成六年三月一五日付回答書で、被告主張のイ号方法も、求釈明の「記」に記載されている方法も、先発医薬品たるノイロトロピン特号３ｃｃにつき承認されたカリクレイン様物質産生阻害活性測定法とは全く異質の方法であって、得られた結果が同じであるからといって、これをもって異質の測定法に基づく測定結果を比較することは意味がなく、まして医薬品の同等性を云々することはできない旨釈明した。
一方、被告は、平成六年三月一四日付第七準備書面で、右【見解】は正当であるが、右【見解】が妥当するのは、カリクレイン様物質産生阻害活性以外の規格及び試験方法を総合して、同等と評価されていることが前提である旨釈明した。（六）　当裁判所は、平成六年二月二五日、当事者双方に対し、次の二点について釈明を求めた。


「（１）　ノイロトロピン特号３ｃｃ（原告医薬品）の製造承認申請に際し、本件「カリクレイン様物質産生阻害活性測定法」を適用してカリクレイン様物質産生阻害活性が測定確認されたこと及びその具体的測定値を示して承認を受けたことを明らかにする証拠が、当審に提出されているかどうか。提出されている場合はその証拠番号。
（２）　前回平成六年一月一八日付求釈明書の【見解】中の但書「但し、ワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液は両者とも同一の方法で作成した同一濃度のものとする。」を削除した場合に、同書面「記」についての意見」これに対し、原告は、平成六年三月一五日付第二回の回答書で、（１）の点については、甲第三号証により明確になっているが、今回新たに甲第一五号証を提出する（第三の三１【原告の主張】参照）、（２）の点については、平成六年一月一八日付求釈明書の「記」に記載されている試験方法は被告医薬品の「規格及び試験方法」として成立の余地のない方法である旨釈明した。
一方、被告は、平成六年三月一四日付第七準備書面で、（１）の点については、原告は、そのような証拠は提出していない、（２）の点については、平成六年一月一八日付求釈明書に示された【見解】は、但書を削除した場合でも、正当である旨釈明した。
（七）　当裁判所は、平成六年三月一八日、原告の平成六年三月一五日付第二回の
回答書中の
「（１）　『後発医薬品たる被告の『ローズモルゲン注』は、その先発医薬品たる『ノイロトロピン特号３ｃｃ』の『規格及び試験方法』に合致したが故に後発品として承認されたものである。・・・『ローズモルゲン注』が『ノイロトロピン特号３ｃｃ』と同一の医薬品であるか否かを確認する唯一の試験方法は、『ノイロトロピン特号３ｃｃ』の製造承認申請書の『規格及び試験方法』の欄に記載されている試験法（それはとりもなおさず本件特許方法である）でなければならない。」との
記載について、
原告に対し、
「右記載は、被告の『ローズモルゲル注』の製造承認申請書の『規格及び試験方法』が、その先発医薬品たる『ノイロトロピン特号３ｃｃ』の製造承認申請書の『規格及び試験方法』の欄に記載されているものと全く同一の規格及び試験方法でなければ、製造承認されないとの趣旨か。それとも、それが昀も製造承認を得られ易い方法であるから、被告もそのようにしたに違いないとの趣旨か。前者の場合は、何故製造承認され得ないかその理由を明らかにされたい。」と、
被告に対し、
「被告は、原告主張の右記載を事実と認めるか。認めない場合は、その理由。」と
各釈明し、
「（２）　『ＬＢＴＩの如きトリプシンインヒビターが用いられなければ、『カリクレイン生成と反応時間の間に直線的な関係が成立する時間』（特許請求の範囲の記載参照）が何時から何時までかということを確認することができないので、生成カリクレインを定量するための測定法にはならない。他方、生成カリクレインを定量するために用いられるＤ－Ｐｒｏ－Ｐｈｅ－ｐＮＡの如き発色基質は活性型第ⅩⅡ因子によっても分解され、カリクレイン同様発色する。反応系中で生起するこのような副次的反応を、トリプシンインヒビターの如き阻害剤によって抑制しない限り前記の如き『直線的な関係が成立する』精確な定量的カリクレインの産生検量線を求めることは不可能である。」との記載について、
原告に対し、
「生成カリクレインを定量するために用いられるＤ－Ｐｒｏ－Ｐｈｅ－ｐＮＡの如き発色基質は活性型血液凝固第ⅩⅡ因子によっても分解され、カリクレイン同様発色する、ということは、トリプシンインヒビターの如き阻害剤によって抑制しない場合には、一定量の活性型血液凝固第ⅩⅡ因子を一定量のヒト血漿に加えたとき、反応開始時でカリクレインが全く生成していないものも、カリクレインが十分に生成したものも、生成カリクレインを定量するためのＤ－Ｐｒｏ－Ｐｈｅ－ｐＮＡの如き発色基質による測定では同一の測定結果となり、測定結果に差異は出ないということか。」と、
被告に対し、
「被告は、原告主張の右記載を事実と認めるか。認めない場合は、その理由。」と各釈明した。
これに対し、原告は、平成六年四月二一日付第三回回答書で、（１）の点については、被告医薬品の製造承認申請書の「規格及び試験方法」が、先発医薬品たる原告医薬品の製造承認書中の「規格及び試験方法」の記載と同一でなければ、被告医薬品は製造承認を受けることができない、との趣旨である、（２）の点については、第三の二２【原告の主張】（二）の末段記載と同旨の釈明をした。一方、被告は、平成六年四月二〇日付第八準備書面で、（１）の点については、原告主張事実は否認する（詳細は第三の三３【被告の主張】のとおり）、（２）の点については、原告主張は誤りである（詳細は第三の二２【被告の主張】（三）及び（二）第三段参照）旨釈明した。
（八）　当裁判所は、平成六年四月二五日、当事者双方に対し、「当裁判所は、職権で、本件につき、厚生省薬務局に対し、次の事項につき調査嘱託をする予定である。」として、右調査嘱託をすることについて意見を求めた。
（調査嘱託事項）
「当該医薬品がワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚抽出液のような有効成分が明確でない医薬品の場合、後発医薬品が、先発医薬品と同等のものと認められ、製造承認を受けるための実務上の取扱いに関して、次の見解が対立している。いずれの見解が正しいか。なお、両説とも正しくないときは、貴局の取扱いを御教示下さい。
（甲説）　後発医薬品の製造承認申請書記載の「規格及び試験方法」が、先発医薬品の製造承認書記載の「規格及び試験方法」と同一でなければ、後発医薬品は製造承認を受けることができない。なお、ここにいう、「同一の規格及び試験方法」とは、右製造承認申請書又は製造承認書記載の「規格及び試験方法」が同文であることまでは必要としないが、「規格」としても、「試験方法」としても内容が同じでなければならないという意味である。


（乙説）　一般に、医薬品の確認試験方法については、その目的に照らし、先発医薬品の製造承認書記載の「規格及び試験方法」と同等又はそれ以上の精度のものであることが証明できるものであれば、異なる試験方法を採用しても差し支えない。したがって、後発医薬品が製造承認を受けるためには、その製造承認申請書記載の「規格及び試験方法」が先発医薬品のそれと同一内容である必要はない。」これに対し、原告は、平成六年五月九日付求意見に対する意見書により、一般論として言えば、乙説は決して誤りではないが、本件では乙説の適用される余地はあり得ず、甲説が正当である旨述べた（詳細は第三の三２【原告の主張】（一）及び（二）記載のとおり）うえ、それ故嘱託書記載の調査嘱託事項は次の（１）及び（２）記載の事項に改められるべきである、とした。
「（１）　被告主張のイ号方法は、原告医薬品の製造承認申請書中の「規格及び試験方法」に記載されている検定方法と「同等又はそれ以上の精度のもの」に該当するか否か。
（２）　後発に係るワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液又はそれを有効成分とする後発医薬品の製造承認申請に当たってカリクレイン様物質の産生阻害活性を検定する方法として申請書の「規格及び試験方法」に記載されている方法としては、ワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液を有効成分とする先発医薬品たる「ノイロトロピン特号３ｃｃ」あるいは「ノイロトロピン錠」の製造承認申請に当たって申請書の「規格及び試験方法」に記載されている方法と異なる検定法を記載することで承認が得られるか。」
一方、被告は、平成六年五月九日付意見書により、原告は前記平成六年五月九日付意見書により乙説の正当性を承認し、この点について当事者間に争いがなくなったので、右調査嘱託についてはその必要性がない旨の意見を述べた。（九）　当裁判所は、職権により、平成六年五月九日付で厚生省薬務局に対し前項記載の事項について民訴法二六二条に基づき調査の嘱託をし、同年七月一五日付書面により回答予定日の照会もしたが、厚生省からは現在に至るまで回答がない。２　株式会社薬事日報社昭和六〇年一〇月二八日発行の厚生省薬務局監視指導課監修「ＧＭＰ事例集」医薬品の製造管理及び品質管理に関する基準事例集一九八五年版（乙第一四号証）は、医薬品の製造管理及び品質管理規則等の各条文等に関する具体的な運用事例について、問答形式で解説を加えたものであるが、そのＳ３―１７の問答（四七頁）には、「製造承認書記載の確認試験方法と異なる試験方法を、相関性等を十分に確認した上で原料の確認試験方法として用いてもよいか（例えば、赤外吸収スペクトルで官能基の確認試験が代替できる場合や薄層クロマトグラムのＲｆ値で、成分の確認試験に代替する場合等）。」との問に対し、「用いてもよい。ただし、根拠等を製品標準書等に明記しておくこと。」との答が記載されており、製造承認書記載の確認試験方法は異なる試験方法で代用できることが明記されている。
また、平成五年三月改訂・作成の原告医薬品（ノイロトロピン特号３ｃｃ）の医薬品インタビューフォーム（乙第一七号証）の「原薬の確認試験法」の欄（３頁）には、「＊日局・１　アミノ酸クロマトグラフ法による〔アミノ酸〕　＊日局・１２　吸光度測定法〔紫外部吸収物質、λｍａｘ２６８～２７２ｎｍ〕　＊モリブデン酸アンモニウム／１―アミノ―２―ナフトール―４―スルホン酸〔リン〕　＊ＨＰＬＣ法（オクタデシルシリル―シリカゲル／０．０１Ｍリン酸二水素カリウム・ｐＨ５．５）〔核酸塩基〕　＊カリクレイン様物質産生阻害活性試験」との記載があり、「原薬の純度試験法」の欄（４頁）には、「＊日局・２３　重金属試験法・第２法　＊日局・４０　ヒ素試験法・第３法・装置Ａを用いる方法　＊塩化第二鉄試験〔フェノール〕＊トリクロル酢酸溶液（１↓５）〔たん白質〕」との記載があり、「製剤中の原薬確認試験」の欄（６頁）には、「＊日局・１　アミノ酸クロマトグラフ法による〔アミノ酸〕　＊日局・１２　吸光度測定法〔紫外部吸収物質、λｍａｘ２６８～２７２ｎｍ〕　＊モリブデン酸アンモニウム／１―アミノ―２―ナフトール―４―スルホン酸〔リン〕　＊ＨＰＬＣ法（オクタデシルシリル―シリカゲル／０．０１Ｍリン酸二水素カリウム・ｐＨ５．５）〔核酸塩基〕　＊カリクレイン様物質産生阻害活性試験」との記載があり、「製剤中の原薬定量法」の欄（６頁）には、「ＳＡＲＴストレスマウスを用いて鎮痛係数を求める生物検定法による３―３用量検定法」との記載がある。
３　以上によれば、争点３（一）については、原告が原告医薬品の製造承認申請書の「規格及び試験方法」の欄に記載したカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法は前記一２説示のとおりであると認められるものの、争点３（二）の、被告が被告医薬品の製造承認申請書の「規格及び試験方法」の欄に記載したカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法（後発医薬品である被告医薬品の製造承認申請書記載の「規格及び試験方法」は、先発医薬品である原告医薬品の製造承認書記載の「規格及び試験方法」と内容的に同じでなければ、厚生大臣から製造承認を受けることができないか。この点に関する厚生省の審査実務はどうなっているか。）については、証拠上不明という外はない。
争点３（三）については、前記２前段認定の事実によれば、被告が被告医薬品の製造承認申請書の「規格及び試験方法」の欄に記載したカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法と、被告が現実に業として被告医薬品について実施しているカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法とは、必ずしも同じ方法であることを要しない（医薬品の製造業者は、現実に業として医薬品を製造する際、当該医薬品の確認試験の方法を変更することは許される）ものと認められ、これを覆すに足りる証拠はない。
第五　結語
以上のとおりで、被告が被告医薬品の品質規格検定のためのカリクレイン様物質産生阻害活性の確認試験の方法として（本件特許方法に該当する）原告主張のイ号方法を実施しているとの事実は、本件全証拠によるも認められないから、原告の本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がないものとして棄却を免れない。
別紙　省略


○　主文
一　被告が、原告に対し、平成七年八月二四日付け魚市第一八四号をもってなした原告の鹿児島市中央卸売市場魚類市場水産物部売買参加者承認申請につき非承認とした処分を取り消す。
二　訴訟費用は、被告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
本件は、原告が、被告がなした主文掲記の処分（以下「本件処分」という。）は鹿児島市中央卸売市場業務条例施行規則（以下「施行規則」という。）二九条三項の裁量権の範囲を逸脱してなされたものであって違法であるなどと主張して、その取消しを求めたのに対し、被告が、本件処分は、原告が売買参加者の非承認事由を規定した鹿児島市中央卸売市場業務条例（以下「業務条例」という。）二八条四項二号の「卸売の相手方として必要な信用」を有しない者に該当し、あるいは、施行規則二九条三項に基づく裁量権の合理的な範囲内でなされたものであるから、適法であるなどと主張して、これを争っている事案である。
一　争いのない事実及び証拠上容易に認められる事実
１　当事者の地位（争いがない、弁論の全趣旨）
原告は、昭和五四年四月二日に、鮮魚卸売業、鮮魚仲買及び販売等を目的として大分県津久見市（以下「津久見市」という。）において設立された有限会社であって、津久見市においては、ぶりの養殖業を主体とした事業を行い、鹿児島市においては、同五五年一〇月ころから営業所を設置して、鹿児島市中央卸売市場の仲卸業者から買い受けた水産物を県外の卸売市場の卸売業者に販売する業務を行ってきたものであるが、平成七年六月二六日に本店を鹿児島市に移転している。
２　本件処分（争いがない）
原告は、被告に対し、平成七年七月七日、業務条例二八条に基づいて、鹿児島市中央卸売市場魚類市場水産物部売買参加者（以下「売買参加者」という。）の承認申請をした（以下「本件申請」という。）。
これに対して、被告は、同年八月二四日付け魚市第一八四号をもって右申請を非承認とする旨の本件処分をし、同日、これを原告に通知した。原告は、被告に対し、同年九月一三日付け申立書をもって、本件処分の取消しを求めて異議申立てをしたが、被告は、同八年一月三一日付け魚市第三二六号をもって、原告は津久見市から鹿児島市に本店を移転して間もないこと及び原告が売買参加者として承認されることにより、今後、魚類市場への県外の大手水産業者の参入に連なり、仲卸業者の経営を圧迫し倒産を招きかねないなどの理由で、関係団体から反対の意向の申入れがなされていることから、本件申請を承認したならば、取引の適正化及び流通の円滑化を阻害するおそれがあり、いたずらに市場内の混乱を招く結果になりかねないことを理由として、右異議申立てを棄却した。
３　争点以外の要件の充足（争いがない）
原告は、被告に対し、本件申請に際して、業務条例二八条三項、施行規則二九条一、二項及び魚類市場売買参加者承認要領（以下「承認要領」という。）五条所定の承認申請書及び添付書類を提出したが、原告の本件申請は、業務条例二八条四項一、三及び四号の非承認事由に該当しないものであった。
二　争点
本件処分は、裁量権を逸脱した違法なものであるかどうか。
（被告の主張）
１　鹿児島市中央卸売市場の目的、特質等
（一）　鹿児島市中央卸売市場の開設目的
中央卸売市場は、生鮮食料品等の流通及び消費上特に重要な都市及びその周辺の地域（以下「開設区域」ともいう。）における生鮮食料品等の円滑な流通の確保及び右地域外の広域にわたる生鮮食料品等の流通の改善を目的とし（卸売市場法）、二条。以下、同法を単に「法」という場合がある。）、鹿児島市は、農林水産大臣によって中央卸売市場開設区域（五条）と指定されて、鹿児島市中央卸売市場を開設しているから（八条）、鹿児島市中央卸売市場の目的は、鹿児島市における生鮮食料品等の円滑な流通の確保及び鹿児島市外の広域にわたる生鮮食料品等の流通の改善にある（以下「開設目的」ともいう。）。そして、鹿児島市は、平成八年二月ころ、農林水産大臣の定めた第六次中央卸売市場整備計画（平成八年度を初年度とし、同一七年度を目標年度とするもの。同八年三月二五日公表）の資料として中央卸売市場整備計画書を作成し、鹿児島市中央卸売市場のうち、魚類市場について鹿児島県内に第一ないし三次供給圏（第一次供給圏には鹿児島市を含む。）を設定している。
（二）　鹿児島市中央卸売市場の特質
鹿児島市中央卸売市場は、上場される魚介類の約八割が鹿児島県内で消費され、生産市場としての性格よりも消費市場としての性格が強い市場であるから、前記開設目的は十分尊重されなければならないところ、売買参加者の承認が緩やかに行われれば、競争原理の導入による適正な価格の形成が期待できる反面、前記供給圏外の大手の業者が不定期に多量の魚介類を買い付けて、供給圏内の消費者に対し、多種多様の魚介類を適正な価格で安定的に供給することができなくなり、かつ、生産者に対して継続的、安定的な販売ルートを確保できなくなるし、売買参加者の過度の増大は、せり・入札の能率的かつ適正な運用を阻害することにもなる。したがって、売買参加者の承認、非承認の判断は、市場の実態を基本に見据えつつ、鹿児島県内における魚介類の流通の円滑化、競争原理の導入による適正な価格の形成等の対立しかねない様々な社会的利益に十分配慮して、総合的になされなければならない。
（三）　承認要領の改正に至る経緯
（１）　積送業者
中央卸売市場においては、通常、せり権を有しない者の卸売場への入場は認められないが、鹿児島市中央卸売市場魚類市場においては、右入場制限が徹底されず、せり権を有しない者の卸売場への入場が放置されてきたために、せり権を有しない者が卸売場内で仲卸業者に対して競り落とさせる魚介類の種類、数量及び値段を具体的に指示し、仲卸業者が競り落とした右魚介類を購入して鹿児島県外の市場に出荷するという形態の業者、即ち積送業者が発生した。
しかし、せり権を有しない者の卸売場への入場を放置したために、卸売市場の秩序が保てず、取引が遅延し、記帳漏れや盗難が頻発するとともに、卸売場内の衛生管理が徹底できないという問題が生じた。
（２）　承認要領の改正
そこで、右問題点を解消するため、平成五年四月一日以降はせり権を有しない者の卸売場への入場規制を徹底し、積送業者について特別入場許可を与える一方で、一定の範囲の積送業者について売買参加者としてせり権を付与する方向での承認要領の改正作業が進められた。


しかし、専ら鹿児島県外の他市場への出荷を業務とする積送業者は、そもそも前記開設目的を阻害するおそれを有する存在であるので、積送業者へのせり権の付与という目的と右開設目的との調和を図るために、法人の場合にはその主たる事務所の所在地が鹿児島市内にあり、またはその主たる事務所の所在地が鹿児島市内を除く鹿児島県内にあり、鹿児島市内に支店又は営業所を置いていること（承認要領二条三号）、継続して三年以上の事業実績があること（同三条四号）、申請に係わる取扱品目の部類に属する物品の仲卸業者からの前年の年間買受額が一億二〇〇〇万円以上であること（同三条六号ウ）などの制限を設けて、鹿児島県内の一定規模以上の積送業者について売買参加者として承認することとされたものである。右承認要領の改正は、平成七年七月一日から施行された。
２　業務条例二八条四項二号の該当性
（一）　業務条例二八条四項二号力意義
業務条例二八条四項は、一ないし四号に非承認事由を限定列挙し、二号は申請者が「卸売の相手方として必要な信用」を有しない者であることを規定しているが、右「卸売の相手方として必要な信用」には、前記開設目的を阻害しないことという意味での信用も含まれるのであり、施行規則二九条三項も、売買参加者の承認に際して「取引の適正化及び流通の円滑化に資するよう十分配慮」すべき旨を規定している。したがって、被告は、右「信用」の有無の判断について裁量権を有しているというべきであるところ、右裁量権に基づいて、承認要領二条に右信用を有する者を限定列挙したのであるから、同条に該当しない者は業務条例二八条四項二号に該当し、売買参加者の承認申請は非承認とされることになる。
（二）　本件処分の適法性
承認要領二条三号は、前記１（三）記載のとおり、前記鹿児島市中央卸売市場の開設目的と積送業者の保護及び競争原理の導入による市場の活性化とを調和するために、鹿児島県内の業者に限定してせり権を付与する趣旨で設けられた規定であるから、同号の「主たる事務所」とは、登記簿上の本店では足りず、全般の営業を統括することができる組織と権限を有する事務所であることを要すると解される。原告は、平成七年六月二七日に本店所在地を津久見市から鹿児島市に移転しているが、原告の業務の基盤は津久見市でのぶりの養殖業にあり、積送業は業務全体の一割にも満たなかったこと、従業員二七名中二五名は大分県内に在住し、代表者の住所も大分県内であったこと、移転された本店所在地は従前営業所が設置されていたマンションの一室と同じであること、積送業に要する車両の運行を鹿児島市内の現在の本店で管理しているとは考え難かったこと、鹿児島水産物取引精算株式会社（以下「精算会社」という。）における買受代金の決済は津久見市の従前の本店との間で行われていたことから、現在の本店は、売買参加者の承認を受けるために名目的に移転されたものにすぎず、全般の営業を統括することができる組織と権限を有する事務所であるとは認められない。なお、本件訴訟において、原告は、買い受けた魚介類の全部または大半を株式会社朝生水産に販売していて、鹿児島県外の他市場に直接出荷していないことも判明している。
したがって、原告は、承認要領二条三号に該当せず、業務条例二八条四項二号の「申請者が卸売の相手方として必要な信用」を有しない者に該当するのであって、本件申請について非承認とした本件処分は適法である。
３　施行規則二九条三項による合理的裁量権の行使
（一）　施行規則二九条三項
仮に、業務条例二八条四項二号所定の「信用」に前記開設目的を阻害しないことという意味での信用が含まれないとするならば、業務条例二八条四項各号は売買参加者の非承認事由を限定列挙したものではないと解されるが、その場合には、施行規則二九条三項は、供給圏内における魚介類の流通の円滑化、卸売場におけるせり・入札の適正な運用、競争原理の導入による適正な価格の形成等の対立しかねない様々な社会的利益に十分配慮し、鹿児島市内にある申請者の営業所等の実体も勘案しながら、総合的に売買参加者の承認、非承認の判断を行わなければならない旨を規定したものであって、被告には、前記開設目的の範囲内での広範な裁量権が付与されているというべきであるから、業務条例二八条四項各号所定の非承認事由に該当しない場合であっても、右裁量権の合理的な範囲内で非承認とすることができるものである。そして、被告は、右裁量権に基づいて、承認要領二条に前記鹿児島中央卸売市場の開設目的を阻害しない者を限定列挙し、また、三条本文において、市場における取引の能率化と流通秩序の保持を阻害するおそれのないものでなければならない旨を規定している。
（二）　本件処分の適法性
原告は、前記２（二）記載のとおり、承認要領二条三号に該当しないし、本件申請を承認した場合には、不定期に多量の魚介類を買い付けて、供給圏内の消費者に対して多種多様の魚介類を適正な価格で安定的に供給することができなくなり、かつ、生産者に対して継続的、安定的な販売ルートを確保できなくなるおそれがあるから、前記開設目的を阻害するおそれがあるのであって、承認要領三条の「市場における取引の能率化と流通秩序の保持を阻害するおそれのないもの」にも該当しない。したがって、本件申請について非承認とした本件処分は、前記開設目的の範囲内での合理的裁量権の行使であって、適法である。
（原告の主張）
１　売買参加者、積送業者の役割等
（一）　鹿児島市中央卸売市場の特質
中央卸売市場の目的は、被告主張のとおり、開設区域における生鮮食料品等の円滑な流通の確保及び右区域以外の広域にわたる生鮮食料品等の流通の改善にあるが、鹿児島市中央卸売市場における右「広域」とは、開設区域である鹿児島市を除いた鹿児島県内に限定されるのではなく、全国の中央卸売市場をも視野に入れた区域を意味するのであって、供給圏なるものは、農林水産大臣が中央卸売市場の計画的配置の当否を把握するための資料として便宜的に設定させているにすぎない。（二）　鹿児島市中央卸売市場において売買参加者、積送業者の果たす役割等仲卸業者及び売買参加者は、いずれも中央卸売市場における卸売業者からのせり権を有する買い手であるが、仲卸業者には、開設区域外の広域にわたる生鮮食料品等の円滑な流通の改善という機能が期待されているのに対して、売買参加者には、卸売市場における買い手としての適切な取引、公正妥当な価格形成等への寄与並びに卸売業者・仲卸業者の専横の抑制及び卸売市場の公開的、開放的運営の維持への寄与が期待されているにすぎない。ただ、売買参加者が過度に増大すると、多種多様の物品の迅速な集中取引の場としての中央卸売市場の機能が阻害されるおそれがある。


また、鹿児島市中央卸売市場は、背後に生産地を控えていて、上場された魚介類等を被告主張の供給圏外である他市場に出荷すること（以下「市場間転送」ともいう。）が当初から予定されている卸売市場であり、市場間転送が円滑になされなければ、生産者に対して継続的、安定的な販売ルートを確保できず、市場における価格が値崩れして生産者が衰弱し、ひいては、供給圏内の消費者に対して魚介類を適正な価格で安定的に供給することも困難になる。鹿児島市中央卸売市場における市場間転送の役割は、専ら積送業者が担ってきたのであり、鹿児島市中央卸売市場の活性化に大いに貢献してきたものである。
（三）　承認要領の改正に至る経緯
卸売場の混乱防止等のために、平成五年四月一日以降はせり権を有しない者の卸売場への入場を規制することになったが、それでは積送業者も入場できなくなり、積送業者を相手として取引をしてきた仲卸業者の業務にも支障が出て、円滑な取引が阻害されるために、年間取扱高が一億円以上であることなどの一定の条件を満たした原告を含む九名の積送業者には卸売場への入場が許可され、同七年七月の売買参加者承認申請時に右許可を受けた積送業者について売買参加者として承認するという方針で鹿児島市、鹿児島市中央卸売市場の関係各団体において協議されて、同月一日施行の承認要領の改正に至ったものである。
２　業務条例二八条四項二号の該当性について
（一）　承認要領二条三号の「主たる事務所」の意義
承認要領二条三号は、積送業者を売買参加者として承認するために新設されたものであるから、同号にいう「主たる事務所」とは、積送業をするのに必要な事務所であれば足り、法人の場合には、登記簿上の本店所在地をもって「主たる事務所」に当たるというべきである。
そして、従前、鹿児島県外の大手業者が不定期に多量の魚介類等を買い付けて、供給圏内の消費者に対する多種多様の魚介類を適正な価格で安定的に供給することが阻害されたことはないばかりか、鹿児島県内では供給過剰のために小売業者が販売不振に喘いでいるのが実情である。また、承認要領三条四号は鹿児島市中央卸売市場における継続して三年以上の事業実績があることを、同条七号は精算会社に買受人として登録し、買受代金の支払について保証する者があることをそれぞれ資格要件と規定しているところ、精算会社買出入登録規則六条二号においては、原則として鹿児島県内に、店舗、加工場等営業の拠点を有する者であることが登録の要件とされ、卸売業者、仲卸業者、売買参加者及び小売業者の各団体によって構成される登録委員会の審議を経て買受人として登録することが適当と認められなければならず、名目的に本店所在地を鹿児島県内に移転したにすぎない県外業者が精算会社に買出入として登録されることはないから、「主たる事務所」を右のように解しても、直ちに大手県外業者の参入に連なるわけではなく、供給圏内の消費者に対する多種多様の魚介類の適正な価格による安定的供給が阻害されるおそれはない。
（二）　本件処分の違法性
原告は、昭和五五年一〇月ころから、鹿児島市内に事務所を設置し、原告取締役Ａ外従業員二名を常駐させて、鹿児島市中央卸売市場で積送業者として仲卸業者から買い付けた魚介類を他市場に出荷してきたのであり、本件申請時の本店所在地は鹿児島市であるから、承認要領二条三号に該当する。
また、原告が承認要領の改正及び本件申請に先立って本店所在地を鹿児島市に移転させたのは、被告の行政指導に基づくのであって、原告では、それを受けて、平成七年七月三日までに新たに株式会社朝生水産を設立してぶりの養殖業を引き継ぎ、原告の業務は本店における積送業のみとなったから、実質的にも現在の本店が原告の主たる事務所であり、被告が、右本店移転が名目的であって、原告の現在の本店を「主たる事務所」と認められないと主張することは、信義則ないし禁反言の法理に反する。したがって、同号不該当を理由として本件申請を非承認とした本件処分は違法である。
なお、原告が、鹿児島市中央卸売市場で買い受けた魚介類を株式会社朝生水産に販売する形態をとっているのは、本件決定後の事情である上に、原告本店の鹿児島市への移転及び株式会社朝生水産の設立に伴う事務の混乱を防止するための便宜上の処理であって、これをもって、原告の「主たる事務所」が鹿児島市内にないということはできない。
３　施行規則二九条三項等による裁量権の範囲の逸脱
（一）　被告の裁量権の範囲
仮に、施行規則二九条三項、承認要領三条が、売買参加者の承認、非承認の判断について、被告にある程度の裁量を認める趣旨であるとしても、施行規則二九条三項の趣旨は承認要領に具体化されているから、右承認、非承認の判断について被告に自由裁量を認める趣旨ではないというべきであって、業務条例、施行規則及び承認要領の現定する要件を具備する場合には、売買参加者承認の申請は承認されなければならないし、また、前記１（一）記載のとおり、被告が売買参加者の承認、非承認の判断に際して考慮しうるのは、売買参加者の過度の増大による多種多様の物品の迅速な集中取引の場としての中央卸売市場の運営を阻害するおそれの有無に限られるというべきである。
（二）　被告による裁量権の範囲の逸脱
原告は、鹿児島市中央卸売市場において、過去一五年間にわたって、積送業者として毎年約二億円に及ぶ魚介類を仲卸業者から買い付けて他市場に出荷してきたのであるから、本件申請を承認することによって鹿児島市中央卸売市場の運営が阻害されるおそれはない。
しかるに、被告は、本件申請の承認は県外大手水産業者の参入に連なり、積送業者が直接卸売業者から魚介類を買い受けることになると、仲卸業者の経営を圧迫し、倒産を招きかねないとして関係団体が反対の意向を申し入れていることを考慮して本件処分をなし、それに対する原告の異議申立てを棄却したのであるから、施行規則二九条三項、承認要領三条本文に基づく裁量権の範囲を逸脱している。また、平成五年四月一日以降も卸売場への入場を許可された積送業者九名については、内八名が同七年七月一日施行の改正によって新設された年間取扱高が一億二〇〇〇万円以上であることという要件を満たし（承認要領三条六号ウ）、被告は、八名のうち、七名の売買参加者の承認申請を承認しながら、原告の本件申請のみを非承認としており、前記のとおりの原告の鹿児島市中央卸売市場における取引歴等に照らせば、承認された七名と原告とを区別すべき合理的理由はないから、本件処分は、憲法一四条の平等原則にも反する。
したがって、被告は、施行規則二九条三項及び承認要領三条本文において認められた裁量権の範囲を逸脱し、あるいは、裁量権を濫用して本件処分をなしたものであるから、違法である。
第三　争点に対する判断
一　証拠及び弁論の全趣旨によれば、以下の各事実が認められ、これらを覆すに足りる証拠はない。


１　鹿児島市中央卸売市場の概要（甲五、一五、乙一、一二、一三、一四ないし一六、証人Ｂ）
（一）　鹿児島市中央卸売市場の役割、供給圏等
鹿児島市中央卸売市場作成の「魚類市場案内」によれば、中央卸売市場の役割ないし機能としては、（１）大量の魚介類の能率的、衛生的な集分荷、（２）公開の場所での法に基づく公正な取引による適正な価格形成、（３）消費者に対する多種多様の新鮮な魚介類の供給、（４）生産者に対する継続的、安定的な販売ルートの確保、（５）明確な信用決済に基づく取引が挙げられている。また、鹿児島市は、平成八年二月ころ、中央卸売市場整備計画（案）作成の手引きに基づき、施設の必要規模の算定基礎として、供給対象人口及び取扱量について地方卸売市場の取扱量等も含む様々な観点からの数値を記載して、中央卸売市場整備計画書を作成したが、そこにおいては、鹿児島市近郊圏域を第一次供給圏、鹿児島湾岸部及び鹿児島市周辺地区を第二次供給圏、鹿児島県内陸部等及び離島地区を第三次供給圏と位置付けている。
なお、第二、三次供給圏内には、一四の地方卸売市場及び四八の小規模卸売市場が存在する。
（二）　市場入荷・配分状況
鹿児島県水産振興課作成の「鹿児島県水産物卸売市場年報平成六年度版」の「第１４表　平成六年市場入荷・配分状況」によれば、鹿児島市中央卸売市場は消費地市場と分類され、その入荷状況は、鹿児島県内の地元外船の水揚げが一三パーセント、県外の地元外船の水揚げが二六パーセント、陸送分が六一パーセントであり、配分状況は、地元加工向け（鹿児島市内については大半が消費向け）が三六パーセント、地元向け（鹿児島市を除く鹿児島県内の消費向け）が四三パーセント、県外出荷向けが二一パーセントである。
右のとおり、鹿児島県外からの陸送分（特に、鰺、鯖等の青物、貝類等の近海物）は約六割を占め、県外からの入荷がない場合には、入荷量は通常の二割にも満たない。逆に、直接水揚げされる品目（鰹、小しび、しいらなと）の入荷が多い場合には、積送業者の存在が重要な意味を持ち、卸会社から買付けの要請を受けることもある。
（三）　売買参加者数
平成七年六月時における九州の中央卸売市場魚類市場水産物部における売買参加者数は以下のとおりである。
取扱金額　　　　　　　仲卸業者数　　売買参加者数
（１）　北九州市　　　四三八億二三〇〇万円　　　二三業者　　　五一一名（２）　福岡市　　　一〇〇二億一四〇〇万円　　　五三業者　　　三四九名（３）　久留米市　　　一〇四億六七〇〇万円　　　　五業者　　　二一五名（４）　佐世保市　　　一二七億五五〇〇万円　　　二三業者　　　一四五名（５）　大分市　　　　一二一億二七〇〇万円　　　一四業者　　　二三四名（６）　宮崎市　　　　一〇九億二四〇〇万円　　　一七業者　　　二五一名（７）　鹿児島市　　　二六〇億八二〇〇万円　　　四一業者　　　　八八名なお、「魚類市場案内」によれば、同八年四月時における鹿児島市中央卸売市場魚類市場の仲卸業者は三九業者、売買参加者は一二二名である。２　積送業者（甲一五、乙一六、一七、証人Ｂ、同Ｃ、証人Ｄ）中央卸売市場においては、通常、仲卸業者が当該中央卸売市場に直接水揚げされた品目の一部を他市場へ出荷する業務を担当している。
しかし、鹿児島市中央卸売市場においては、消費市場である上に、県外出荷の対象となる直接の水揚げ量が減少してきていたために、専門的に出荷をする仲卸業者が育成されにくかったこと、せり権を持たない者の卸売場への入場を事実上容認してきたこと、鹿児島市外の業者は、生産者として郡部で水揚げされた魚介類を鹿児島市中央卸売市場に出荷する業務を行っていて、その一貫として鹿児島市中央卸売市場から他市場への出荷を業務とすることに親しみやすかったことなどの諸事情が相俟って、昭和五〇年ころ以降、右郡部業者を中心として、卸売場内で仲卸業者に購入を希望する魚介類を具体的に指示してせり権を行使させ、仲卸業者がせり落とした魚介類を買い受けて、県外の他市場へ出荷することを中心的業務とする積送業者が、鹿児島市中央卸売市場に独自の業者として発生、成長してきた。そのために、鹿児島市中央卸売市場において、他市場への出荷業務を担当している仲卸業者は数業者にすぎない。
３　卸売場への入場規制等（甲八の１ないし４、６ないし８、九の１ないし４、一一ないし一三、一五、乙一六、一七、証人Ｂ、同Ｃ、同Ｅ、同Ｄ、弁論の全趣旨）
（一）　取引改善委員会の設置
鹿児島市は、平成三年一〇月ころ、鹿児島市中央卸売市場整備計画による卸売場仲卸売場の施設整備終了に伴って、取引改善の要請を関係各団体に打診したところ、関係各団体では、同年一一月ころに大分中央卸売市場を視察し、同月二〇日、卸売業者二社（鹿児島県漁業協同組合連合会・鹿児島魚市株式会社）、鹿児島市水産物卸売協同組合、鹿児島魚類市場売買参加者協同組合、小売組合団体三社（鹿児島鮮魚協同組合・鹿児島県水産物商業協同組合・鹿児島県魚介類移動販売商業組合）等で構成される鹿児島市中央卸売市場魚類市場連絡協議会（以下「連絡協議会」という。）が開催され、その結果、取引改善委員会を設置して、右要請について協議することとなった。
取引改善委員会は、連絡協議会を構成する各団体から常任委員一九名を選任して構成され、委員長には鹿児島県魚介類移動販売商業組合理事長のＦが、副委員長には鹿児島鮮魚協同組合理事長のＣがそれぞれ就任した。
（二）　卸売場への入場規制
（１）　取引改善委員会は、平成四年一月一〇日から同五年四月までに合計三〇回開催されて、種々の問題について協議したが、その中心的議題は、卸売場への入場規制の手法（特に積送業者の取扱い）と代金精算業務の合理化の問題であり、特に、同五年一月ころからは、せり権を有しない者の卸売場への入場規制の必要性について議論された。


しかし、せり権を有しない者の卸売場への入場を規制すると、積送業者も入場できないことになって、従前行われてきた取引が停滞するおそれがあるため、取引改善委員会では、積送業者に対して特別に入場許可を与える必要性について議論され、Ｆにおいて、Ｂ鹿児島市中央卸売市場魚類市場長（以下「Ｂ市場長」という。）にその旨を伝えた。
Ｂ市場長らは、取引改善委員会に対し、（１）積送業者の定義付け、（２）次回（平成七年）の売買参加者の承認時期に積送業者を売買参加者として承認する方向で検討し、その方向性が定まった場合には、その旨の要望書を関係各団体の代表者名義で提出されたいこと、（３）次回売買参加者の更新時に、仲卸業者保護のために年間買上額の引き上げなどについて検討することの要否、（４）売買参加者のあるべき姿の検討の要否、（５）次回売買参加者として承認する方向であれば、積送業者に移行期間条件付きとして入場を認める意向であることを指示ないし示唆した。
（２）　これを受けて、原告を含む一五名（内一三名は鹿児島県内の業者である）の積送業者が、Ｆに対し、平成五年二月ころ、「入場規制に伴う特別入場許可要望書」を作或、提出したので、そのころ、取引改善委員会は、Ｂ市場長らに対し、右申請のあった積送業者について特別の入場許可を与えるように要請するとともに、「せり売場への特別入場許可証の交付について」と題する書面を作成し、取引改善委員会において右要望は適切な理由があると判断したので、開設者である鹿児島市の管理事務所に対し、特別入場許可証の発行を依頼した旨を知らせる文書を作威して、右積送業者に交付した。
また、取引改善委員会は、Ｂ市場長に対し、同月二二日ころ、取引改善委員会（委員長Ｆ）、鹿児島水産物卸売業者協会（会長Ｇ）、鹿児島市水産物卸売協同組合（理事長Ｈ）及び鹿児島魚類市場売買参加者協同組合（理事長Ｉ）の各作成名義で「積送業者への売買参加者資格許可証授与に関するお顧いの件」と題する書面を作成、提出して、特別入場許可証の発行を依頼した積送業者については、次回の承認時期（平成七年）には売買参加者の資格を与えることが適切であり、市場の発展にもつながると判断し、行政当局にもその旨の検討をして欲しい旨を要望した。その一方で、Ｂ市場長らにおいても、「積送業者の定義」と題する書面を作成して、（１）せり参加の意思のある者、（２）市場で買い入れ、直接他市場へ出荷する者（他市場への買受けと見合う出荷証明が必要）、（３）大口需要者（一億円以上取り扱う者であることの仲卸業者の証明）、（４）市内に居住または事務所・営業所を有し、常駐する職員がいること（住民票・納税証明）、（５）開設区域内に店舗を有していない者、（６）仲卸業者と競合しない者（供給圏内で伸卸行為をしないこと）、（７）資力・信用のある者（精算会社に登録のある者）を積送業者と定義付けて、右に該当する者に卸売場への特別の入場許可を与えることについて検討していた。
（三）　積送業者に対する卸売場への特別入場許可
鹿児島市は、平成五年三月中に、申請のあった積送業者一五名のうち、前記白記載の基準に合致する九名（但し、一名は六月ころに追加されたもの）について、卸売場への入場を許可した。
そこで、取引改善委員会は、右許可を受けた積送業者に対し、同月二九日付けで、「特別入場許可証授与にあたっての注意事項について」と題する書面を作成、交付し、また、各積送業者には誓約書を差し入れさせて、せり場の規律を乱さないことについての注意を促し、それを誓約させた。
（四）　精算会社の設立
代金精算業務の合理化の問題については、取引改善委員会における協議の結果、各取引における代金決済の迅速化、確実化を目的としで、平成五年四月ころ、鹿児島魚市株式会社、鹿児島県漁業協同組合連合会、鹿児島市水産物卸売協同組合、鹿児島魚類市場売買参加者協同組合、鹿児島県魚介類移動販売商業組合、鹿児島鮮魚協同組合、鹿児島県水産物商業協同組合が設立発起人となって、魚類市場における売渡代金の集金の代行業務等を目的とする精算会社が設立された。精算会社買出入登録規則によれば、鹿児島市中央卸売市場魚類市場で取引を行うには、精算会社に買出入登録をしなければならず、右登録を受けるには、登録に関する業務のために設置される登録委員会における審議を経て、買出入として登録することが適当であると認められることを要するが、右規則は、資格要件として鹿児島県内に店舗等営業の拠点を有する者であることなどを規定している。なお、原告は、平成五年四月以降、精算会社に買出入としての登録をして、積送業者としての取引を継続している。
４　承認要領の改正作業（甲一〇、一五、乙五ないし七、一五、一六、一七、証人Ｂ、同Ｃ、同Ｅ、同Ｄ）
（一）　承認要領改正の必要性
被告は、売買参加者の承認、非承認の判断について、承認要領を作成して、売買参加者の承認対象、資格要件、承認時期、提出書類等を規定していたが、旧承認要領（平成七年七月一日施行の改正前）は、売買参加者の承認対象を鹿児島市内の小売業者または大口需要者、一定の加工設備等を有する加工業者に限定していた（旧承認要領二条一、二号）ため、前記卸売場への特別入場許可を受けた積送業者を売買参加者として承認するには、承認要領の改正が必要となった。Ｂ市場長らは、右改正作業に際して、右積送業者にせり権を与える方法として、仲卸業者としての許可では、業務条例において最高限度を四五名とする数の制限があり、卸売市場内の店舗にも余裕がないことから、売買参加者として承認して、せり権を付与する方向で検討した。
（二）　改正に伴う問題点
Ｂ市場長らは、仲卸業者は卸売市場内に店舗を有して地元と密着しているから、他市場への出荷業務に際して、供給圏内における魚介類の流通を大きく乱すことはないであろうと期待できるが、積送業者が自らせり権を行使するとなると、その動向次第で供給圏内における魚介類、特に鮪類、白身の魚である瀬物の流通に大きな影響が出るおそれがあることを懸念していた。
また、旧承認要領二条一号の申請者の「住所」ないし「所在地」については本店所在地と解していたが、積送業者について、本店所在地が鹿児島県内にあれば足りるとすると、県外の大手業者が名目的に本店を移転して売買参加者の承認を受けることになってしまうと苦慮した。


そこで、積送業者を売買参加者の承認対象とするについては、鹿児島県内の業者に限定するために、全般の営業を統括することができる組織と権限を持つ事務所を鹿児島県内に有することが必要であるとして、旧承認要領とは別に、「主たる事務所」という概念を用いて、承認対象としての積送業者の選択をすることとした。
（三）　関係各団体からの意見聴取等
Ｂ市場長らは、平成六年夏ころから、承認要領の改正について、関係各団体からの意見聴取を始め、当初、仲卸業者及び売買参加者から売買参加者の承認対象を広げるべきではないとして反対の意向が示されるなどしたが、最終的には、市場の活性化のためには、一定範囲の県内業者まで承認対象を広げるのは止むを得ないということで了解を得た。
また、同七年一二月ころ、鹿児島市議会定例会において、承認要領の改正に関する個人質疑が行われ、経済局長は、「市外の者は受け入れるが、県外の業者については受け入れない方向で業界と取り決めている」旨を答弁した。そして、同年四月ころには、連絡協議会の同意を得て、承認要領の改正内容が確定して、改正され、同年七月一日に施行された。
右に至る過程における関係各団体等との議論の中心は、県内業者のうちいかなる範囲の業者まで承認対象とされるのかという点であり、県外の積送業者を承認対象としないことについては、関係各団体の認識も一致していて、殆ど議論されることはなかった。
（四）　承認要領の改正点
（１）　二条三項
前記（二）記載のとおりの「主たる事務所」という概念を用いて、売買参加者の承認対象となる積送業者を、個人の場合にあってはその住所が県内にあり、法人の場合にあってはその主たる事務所の所在地が鹿児島市内にあり、または、市内を除く鹿児島県内に主たる事務所の所在地があり、市内に支店又は営業所を置き、県外の他市場に出荷することを業務とする者と規定した。
なお、高知市の売買参加者承認要綱は、開設区域内に原則として独立した店舗を有する者を承認対象とする旨規定し、浜松市中央卸売市場売買参加者承認要領は、そのような制限を設けていない。
（２）　三条六項
二　条三項に基づく積送業者の仲卸業者からの前年の年間買受額は、卸売場への特別入場許可の際には一億円とされていたが、一億二〇〇〇万円以上とされて、引き上げられた。
５　交渉の経過等（甲一五、一六、乙一五、一七、証人Ｂ、同Ｃ、同Ａ、同Ｄ）
（一）　平成五年一〇月ころ
Ｃは、平成五年一〇月ころ、Ｆから原告も承認の対象になったとの話を聞いて、Ｂ市場長に確認したところ、条件が整えば、承認対象者であると説明された。
（二）　Ｊ及びＡとＢ市場長
Ａは、Ｋから、原告が売買参加者となることについて一部の仲卸業者から強い反対があるとして、原告代表者が仲卸業者の従業員どしてせり参加人の資格を取得してはどうかとのアドバイスを受けたことがあった。
そこで、Ａは、積送業者の代表である有限会社牧野水産のＪと相談したところ、原告が右アドバイスに従うと、他の積送業者の売買参加者の承認にも影響を及ぼすおそれがあるということになり、Ｂ市場長を訪問したが、卸売場への特別入場許可を受けた原告を除く八名の積送業者についての売買参加者の承認の確約は得られなかった。
（三）　平成七年五月二九日
Ｄ鹿児島市中央卸売市場魚類市場業務係長（以下「Ｄ業務係長」という。）は、平成七年五月二九日、連絡協議会において、承認要領の改正案の骨子として、県外の積送業者は売買参加者の承認対象とならないことなどを説明したところ、その直後にＣから原告の件で話を聞きたいとの電話があり、鹿児島鮮魚協同組合の事務所に呼び出された。
右事務所では、Ｃ、Ａ、鹿児島鮮魚協同組合事務長Ｌが同席し、Ｃから、原告は鹿児島市中央卸売市場で一五年も取引実績があるのだから承認してはどうかと申し入れられたが、Ｄ業務係長は、承認要領を満たさなければ駄目である、原告は主たる事務所が鹿児島県内にないと答えた。
すると、Ａから、原告と同一内容の新会社を設立したら承認されるかとの提案があったが、Ｄ業務係長は、原告と新会社とは別会社であり、取引実績がないから駄目だと思うと答えた。
さらに、Ｃから、重ねて、鹿児島市中央卸売市場での取引実績が一五年もあるのだから、市場活性化のために認めて欲しいと要請されたが、Ｄ業務係長が被告が決めることであると答えると、Ｃは憤激して大声を出すなどしたので、Ｄ業務係長は退席した。
なお、同業務係長は、Ｂ市場長に対し、右申入れの件を報告した。
（四）　平成七年五月三一日
Ｃ、Ｇ小取引改善委員会委員長。Ａ及びＪは、平成七年五月三一日、Ｂ市場張を訪ねて鹿児島市中央卸売市場魚類市場管理事務所市場長室に赴き、Ａから、原告と同一内容の新会社を設立すれば承認されるかとの話が出たが、Ｂ市場長は、取引実績等の要件を満たさないと承認対象とはならないと答え、前記（三）記載と同様のやりとりがなされた。
その後、Ｄ業務係長が市場長室に呼び出され、Ｃらから、原告の本店所在地を鹿児島市に移転すればよいのかと迫られたが、Ｂ市場長らは、承認要領の要件を満たさなければ駄目であると答えた。
６　本件処分とその前後の経過（甲三の２、一五、一六、証人Ｂ、同Ｃ、同Ｅ）
（一）　仲卸業者の反対
仲卸業者の団体である鹿児島市水産物卸売協同組合は、原告が売買参加者として承認されることに反対であった。そこで、Ｅ（鹿児島市水産物卸売協同組合理事長）らは、平成七年四、五月ころ、鹿児島県移動販売商業協同組合の顧問であった森山市議会議長を訪ねて、仲卸業者としては、県外業者が売買参加者として承認されることには反対である旨の陳情をした。
（二）　本件処分
原告は、平成七年六月二六日に本店所在地を津久見市から肩書住所地に移転した上、同年七月七日、業務条例二八条三項及び施行規則二九条一、二項所定の様式による承認申請書及び添付書類を提出して本件申請をなしたが、被告は、原告の本店は「主たる事務所」に当たらないと判断して、本件申請について非承認とする旨の本件処分をなした。
（三）　積送業者からの要望


卸売場への特別入場許可を受けて、新規に売買参加者として承認された積送業者七名は、被告に対し、連名で平成七年八月三〇日付け売買参加者承認についての要望書を提出し、本件処分について納得できず、原告についても承認されたいと要望した。
７　原告の取引歴等（甲一の１ないし４、１２、１３、一四、一六、乙九、一〇、証人Ａ、同Ｄ）
（一）　平成七年六月ころまでの原告の状況
原告は、設立前である昭和五三年ころから、仲卸業者である合名会社田辺商会との取引を開始し、同五五年九月ころにはＡが家族とともに鹿児島市に居住して、遅くとも昭和六〇年四月五日以降は、肩書住所地のマンションの一室に営業所を設置し、主として鮪の買付けを行う積送業者として取引を行ってきた。原告の従業員は二七名であったが、鹿児島市内に住所を有する者はＭ及びＮの二名
であり、
右二名とＡとで積送業を行ってきた。
配送車は、運送業者を使ったり、津久見市からぶりを搬送してきた車両を利用するなどした。
なお、Ａは、一旦、子供の就学先の関係で平成三年三月に名目上住民登録を大分県佐伯市に移したが、同六年一月一日付けで鹿児島市に再移転した。
（二）　原告の仕入額と出荷先等
本件申請における売買参加者承認申請書添付書類によれば、原告の平成六年四月から同七年三月までの間の売上額は二四億五〇八〇万七六四五円であるところ、原告の鹿児島市中央卸売市場における仕入額は、同四年度は一億八〇〇〇万円、同五年度は一億六九四七万九七〇三円、同六年度は二億一二七四万二九五八円であり、主な出荷先等は、宮崎県延岡市の小売業者に一億二八〇〇万円余、大分市内の業者に七五〇〇万円余、別府市の地方卸売市場に五八〇〇万円余である。また、積送業者一〇社（うち七社は、売買参加者として承認された。）中では、平成六年度で四番目の取扱高である。
また、資産調書及び貸借対照表によれば、資産と負債は同額である。
（三）　株式会社朝生水産の設立
原告の本店所在地を津久見市から鹿児島市に移転するには、津久見市における漁業権の問題等が存在したものの、平成七年六月二二日に本店所在地を従前営業所を設置していた肩書住所地に移転し、Ａらは、同年七月三日、生鮮魚介卸売業、魚介類の養殖等を目的とする株式会社朝生水産を津久見市に設立して、ぶりの養殖、販売等の業務を引き継ぎ、原告の業務は、鹿児島市における積送業のみとなったが、原告は、鹿児島市中央卸売市場において買い受けた魚介類を株式会社朝生水産に販売するようになり、他市場への出荷は株式会社朝生水産としてなされている。但し、買受代金の決済は、津久見市に在住しているＡの妻が、原告の従業員として株式会社朝生水産において行っている。
なお、株式会社朝生水産の設立は年度途中であったことから、従業員、搬送用トラック等の引継は、同八年四月になって行われた。
二　売買参加者の承認、非承認における被告の裁量権の有無１　本件処分は、前記第二の一２、第三の一６（二）に認定のとおり、承認要領二条三項の「主たる事務所」に該当しないことなどを理由としてなされたものであるが、この点について、被告は、業務条例二八条四項二号の「卸売の相手方として必要な信用」は、鹿児島市中央卸売市場の開設目的を阻害しないことという意味での信用も含もものであり、右信用の有無の判断については被告に裁量権が認められ、右裁量権に基づいて制定された承認要領二条は、右信用を有する者を限定列挙したものである、あるいは、施行規則二九条三項に基づいて、被告には鹿児島市中央卸売市場の開設目的の範囲内での広範な裁量権が認められ、右裁量権に基づいて制定された承認要領二条は、右開設目的を阻害しないものを限定列挙したものであるなどと主張するので、まず、被告の裁量権の有無等について判断する。
２　被告の裁量権の有無
（一）　中央卸売市場の目的ないし機能
卸売市場法は、卸売市場の整備を計画的に促進するための措置、卸売市場の開設及び卸売市場における卸売その他の取引に関する規制等について定めて、卸売市場の整備を促進し、及びその適正かつ健全な運営を確保することにより、生鮮食料品等の取引の適正化とその生産及び流通の円滑化を図り、もって国民生活の安定に資することを目的とするから（同法一条）、卸売市場には、全国各地で生産される多種大量の生鮮食料品等を消費地に効率的、継続的に集分荷させ、生産者には生鮮食料品等の安定的な販路を提供し、消費者には生活上不可欠な生鮮食料品等の安定的な供給を確保するための拠点ないし担い手となり、かつ、大量の売買取引を適正迅速に処理して、公正妥当な価格を形成させるという役割ないし機能が期待されている。
そして、中央卸売市場は、生鮮食料品等の流通及び消費上特に重要な都市及びその周辺の地域における生鮮食料品等の円滑な流通を確保するための生鮮食料品等の卸売の中核的拠点となるとともに、当該地域外の広域にわたる生鮮食料品等の流通の改善にも資するものとして開設される卸売市場であり（同法二条三項）、農林水産大臣が定めた中央卸売市場整備計画において生鮮食料品等の流通及び消費上特に重要な都市で中央卸売市場を開設することが必要と認められる都市及びその周辺地域であって、その区域内における生鮮食料品等の流通事情に照らし、その区域を一体として生鮮食料品等の流通の円滑化を図る必要があると認められる一定の区域が同大臣によって開設区域と指定され（同法七条）、同大臣の認可を受けて右開設区域内に開設されるから（同法八条）、主として開設区域内における多種大量の生鮮食料品等の能率的集配機能の中核的拠点となり、その適正かつ健全な運営の確保による公正妥当な価格の形成という役割ないし機能が期待されているということができる。
（二）　卸売市場法の規定内容
卸売市場法は、卸売市場を計画的に整備するために、卸売市場整備基本方針（同法四条）、中央卸売市場整備計画（同法五条）等について規定し、中央卸売市場の適正かつ健全な運営を確保するために、その開設、卸売業者等、売買取引について規定（同法第三章第（ないし三節）している。


ところで、中央卸売市場における卸売は、卸売業者と仲卸業者及び売買参加者との間でなされるところ（同法三七条）、卸売市場法は、売手である卸売業者については、農林水産大臣による許可制を採用して、その申請、許可基準等について詳細に規定し、特に、申請者が当該中央卸売市場において卸売の業務を開始するときは、当該中央卸売市場の卸売業者の間において過度の競争が行われ、その結果当該中央卸売市場における卸売の業務の適正かつ健全な運営が阻害されるおそれがあると認められる場合には、許可しないことができると規定するとともに（一七条二項二号）、卸売はせり売又は入札の方法によることを原則とし（三四条）、仲卸業者及び売買参加者等に対する不当な差別的取扱いを禁止する（三六条一項）などしている。他方、買手のうちの仲卸業者については、開設者による許可制を採用し（三三条一項）、その許可基準等を業務規程に委任するなどと規定し（同条三項）、同じく買手である売買参加者については、「業務規程で定めるところにより開設者の承認を受けた者」と規定する（三六条一項）のみである。
（三）　業務条例
法九条一項は、同法八条一号又は二号に該当する地方公共団体が同条の認可を受けようとするときは、業務規程及び事業計画を定め、これを申請書に添えて、農林水産大臣に提出しなければならない旨を定め、同法九条二項は、中央卸売市場の位置及び面積（同項一号）のほか、施設の使用料（同項七号）等を業務規程に定めるべきものとし、各開設地方公共団体は、右法にいう業務規程として、右各事項を定めた業務条例を制定しているが、鹿児島市においても、同条二項に関する事項及び施設の使用、監督処分等について定め、その適切かつ健全な運営を確保することにより、生鮮食料品等の取引の適正化とその生産及び流通の円滑化を図り、もって市民等の生活の安定に資することを目的として、業務規程に当たる業務条例を制定し、これとともに農林水産大臣による市場開設の認可を受けている。そして、仲卸業者については、法三三条三項所定の事項について規定するとともに、市場における仲卸の業務を適正かつ健全に運営し、取扱物品についての公正かつ妥当な評価及び経営の近代化に努め、公正明朗な取引を推進しなければならないと規定している（業務条例二七条）のに対し、売買参加者については、二八条三項所定の承認申請書を被告に提出して、市場及び取扱品目の部類ごとに被告の承認を受けなければならず（同条）、二項）、被告は、同条四項一ないし四号に該当する場合を除き承認しなければならないと規定する。そして、右各号の要旨は、申請者が破産者で復権を得ていないものであること（一号）、卸売の相手方として必要な知識及び経験又は資力信用を有しないものであること（二号）、卸売業者・仲卸業者であるとか、その役員ないし使用人であること（三号）、条例に違反するなどして承認の取消しを受けてから一年を経過していない者であること（四号）であり、右一、三、四号の意味内容は一義的に明らかである。
（四）　被告の裁量権の有無
以上によれば、卸売市場法は、本来、自由競争原理に支配された公開の市場において行われるべきである生鮮食料品等の取引について、生鮮食料品等の取引の適正化、その生産及び流通の円滑化、国民生活の安定の確保という公共の利益を確実実現するために、その補助と規制のもとに多種大量の生鮮食料品等の能率的集配機能の中核的拠点としての中央卸売市場を地方公共団体に開設させ、その適正かつ健全な運営を確保することにより、中央卸売市場において大量の取引を適正、かつ、確実迅速に処理させることを目的としているところ、卸売業者及び仲卸業者については、卸売市場法及び業務条例において詳細に規定しているのに対し、売買参加者については、卸売市場法は何らの規定もせずに開設者の業務規程に委任しており、右業務規程に当たる業務条例も、承認申請書の記載事項、前記のとおりの内容の非承認事由について規定するのみであるから、卸売市場法及び業務条例は、主として卸売業者及び仲卸業者に対する公的規制を通して中央卸売市場の適正かつ健全な運営を確保しようとしているのであって、買手にすぎない売買参加者に対して特段の規制を及ぼす趣旨ではないと解される。もっとも、中央卸売市場の開設は、地方公共団体が市場を提供してその求めによりなされ、開設認可後は、使用者である卸売業者から使用料を徴収するほか、その市場入場の許可等を通じて当該地方公共団体所有の市場の管理を行うこととされている（業務条例第四章　市場施設の使用）のであるから、売買参加者の承認は、行政財産の使用許可の性質を含む処分行為というべきであるが、その業務条例自体も開設認可の資料とされ、内容の変更をしようとするときは農林水産大臣の認可を受けなければならない（法一一条）のであるから、売買参加者についての定めである業務条例二八条四項各号も、これを規制等によって別異に解釈することは許されないというべきであり、右各号は、例外的な売買参加者の非承認事由を限定列挙したものと認めるのが相当である。したがって、被告は、申請者が業務条例二八条四項各号に該当しない限り、売買参加者の承認をしなければならないのであって、右各号に該当しないにもかかわらず、売買参加者の承認をしないといういわゆる効果裁量は認められない。ただ、業務条例二八条四項二号については、「卸売の相手方として必要な知識及び経験又は資力信用を有しない者」の意味内容が一義的に明らかではなく、被告には、右要件該当性の認定判断についていわゆる要件裁量が認められることになるが、仲卸業者の許可の要件としても同旨が掲げられており（一九条四項四号）、同号は、多種大量の生鮮食料品等の能率的集配機能の中核的拠点としての中央卸売市場における大量の取引の適正、確実迅速な処理の確保という観点から規定された非承認事由というべきであるから、右裁量権は、この観点からのみ行使することが許されるにすぎないというべきである。
被告は、第二の二の被告の主張２及び３記載のとおり主張するが、業務条例二八条四項二号の「資力信用」を別義に解すべき理由はなく、施行規則は被告が業務条例の施行に関し必要な事項を規定したものにすぎず（業務条例八六条）、承認要領も被告の内部準則にすぎないから、業務条例二八条四項二号、施行規則二九条三項、承認要領三条本文のいずれをもってしても、業務条例二八条四項各号不該当の場合にも売買参加者の承認申請について非承認とすることができるという被告の広範な裁量権の根拠とすることはできないのであって、これに反する被告の主張は採用することができない。
三　本件処分がその裁量権を逸脱したか否かについて
１　そこで、本件処分について判断するに、前記第二の一３記載のとおり、原告が業務条例二八条四項一、三、四号に該当しないことについては当事者間に争いがないから、同項二号の該当性のみが問題となる。


２　前記二（四）に認定説示のとおり、「卸売の相手方として必要な知識及び経験又は資力信用を有しない者」が売買参加者の非承認事由とされたのは、卸売業者と仲卸業者及び売買参加者との間でなされる卸売については、仲卸業者と買出入との間で行われる小売取引と異なり、中央卸売市場をして多種大量の生鮮食料品等の能率的集配機能の中核的拠点として機能させるために、大量の取引を適正、かつ、確実迅速に処理する必要があり、売買参加者を無限定に増大させることはできないからである。したがって、「卸売の相手方として必要な知識及び経験又は資力信用を有しない者」に該当するかどうかの判断は、売買参加者の承認を受けようとする取扱品目の部類に属する物品について一定期間以上の取引経験を有し、右物品を適正に評価しうる専門的技能経験を有するかどうか、年間買受額が一定金額以上であるかどうか、買受代金を確実迅速に決済するために必要な資産を有するかどうかといった観点からなされなければならず、被告が、その内部準則である承認要領三条において、売買参加者の資格要件として、市場における売買取引について必要な知識を有する者（一号）、年齢満二〇歳以上の者で、申請に係わる取扱品目の部類に属する物品の販売又は加工等の業務について五年以上の経験を有すると認められる者（二号）、申請者が法人である場合にあっては、常時取引に参加する者が、一、二号の要件を備えている者（三号）、一定の店舗、事務所、工場又は、事務所を有し継続して三年以上の事業実績がある者（四号）、申請者が市場関係業者に対し著しく遅延した支払債務のない者（五号）、申請に係わる取扱品目の部類に属する物品の仲卸業者からの前年の年間買受額が二〇〇〇万円ないし一億二〇〇〇万円以上であると認められること（六号）、精算会社に買受人として登録し、買受代金の支払について保証する者があること（七号）などを規定していることは、前記裁量権の合理的範囲内であるとして是認し得るものである（もっとも、承認要領に規定された期間ないし金額が合理的なものであるかどうかも別途問題となりうる。）そして、原告については、前記一７に認定のとおり、鹿児島市内に営業所を設置して、鹿児島市中央卸売市場魚類市場水産物部において、設立当初から一五年以上にわたって積送業者として取引を継続し、本件申請時までの過去三年間の年間買受額はいずれも一億五〇〇〇万円以上であり、資産状況は資産と負債が同額であるが、右の長年に及ぶ多額の買受代金の決済が著しく遅延したなどの事情は認められないから、承認要領三条三ないし六号の要件をいずれも充足している。３　しかして、被告は、申請者である原告が新たに定められた承認要領二条三号に該当しないとして本件処分をしたものであるが、右承認要領は、前記のとおり、新たに積送業者を売買参加者として加えることとし、同号において申請者の主たる事務所の所在地が鹿児島市内あるいは鹿児島県内にあることとして承認対象者を制限し、一方、同要領三条六号においては、二条三号の申請者の開設地域への近接度合いに応じて取扱高を定め、申請資格をより厳しくしたものであって、結局、帰するところは、開設地域に住所を有する業者らを優遇し、県外積送業者を排除する趣旨のものであって、前記のとおり、中央卸売市場がその開設を希望する地方公共団体によりなされ、その行政財産たる市場を使用して卸売業務が行われることに照らせば、かかる差異のある取扱いを定めること自体が業務条例二八条の趣旨を逸脱したものとは言い難い。また、施行規則二九条三項の「取引の適正化、流通の円滑化への配慮」も地域性の考慮、開設地域の保護を一次的とし、この保護を考慮すべしとの趣旨と解されるところ、原告の鹿児島市への本店移転は、申請直前である上、原告は、前記マンションの一室を営業所とし、買い受けた鮮魚類は県外で売却するなどしていたのであるから、その申請の当否については、業務条例や各規制等の審査に当たって検討し、考慮すべきものということができる。しかしながら、業務条例二八条四項が市場内の売買の確実迅速な処理の確保の観点から規定されたものであることは前記のとおりであり、これを原告が資力信用を有するか否かの実質面から直截に検討すれば、原告は、同承認要領三条六号に定める取扱高を大きく超えて取引をし、平成六年度取扱高は積送業者中、四番目である上、鹿児島市中央卸売市場では、買出入らは、精算会社に登録した者であってはじめて市場における買出し等ができるのであり、原告の代金決済は、津久見市からの送金によりなされていたものの、平成五年四月からは精算会社に買出入登録をして決済してきたのであるから、他の承認された積送業者と比較し、原告が特に資力信用を有しないということはできない（なお、前記積送業者の卸売市場への特別入場許可に際し、精算会社に登録のある者は資力信用があるとして扱われていたことは前記認定のとおりである。）。


主　　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審を通じ、被控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
主文同旨
二　控訴の趣旨に対する答弁
控訴棄却
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被控訴人は、宇都宮地方裁判所栃木支部昭和六三年（ヌ）第三五号不動産強制競売事件において、控訴人所有の別紙物件目録一記載の土地（以下「本件土地」という。）の買受人となり、平成元年五月一二日、その代金を納付して所有権を取得した。
２　本件土地上には、控訴人所有の別紙物件目録二記載の建物（以下「本件建物」という。）が存在しているところ、宇都宮地方裁判所栃木支部平成二年（ワ）第九八号賃料確定請求事件において、平成二年一二月二〇日、次のとおりの裁判上の和解が成立した。
（一）　控訴人と被控訴人は、本件土地につき本件建物のため法定地上権が成立したこと、右法定地上権（以下「本件地上権」という。）の期間は、平成元年五月一二日から三〇年であること、本件地上権の地代は月額金三万八〇〇〇円であることを相互に確認する。
（二）　控訴人は、被控訴人に対し、平成二年一二月末日までの未払地代として、七八万円の支払義務あることを認め、これを平成三年一月末日限り、被控訴人指定の銀行口座に振り込んで支払う。
（三）　控訴人は、被控訴人に対し、平成三年一月以降、毎月末日限り、右地代を被控訴人指定の銀行口座に振り込んで支払う。
（四）　控訴人が、右（二）の七八万円の支払を怠った場合、又は、地代の支払を三か月分以上怠った場合には、被控訴人は本件地上権の消滅を請求することができる。
３　右２（四）の和解条項（以下「本件和解条項」という。）は、催告を要せず本件地上権の消滅請求ができるとの趣旨である。すなわち、本件和解条項作成に当たり、被控訴人代表者と被控訴人代理人の新井弁護士は、催告を要せず本件地上権の消滅請求ができるとの記載を求めたが、控訴人代理人の山田弁護士は、今後は自分が付いているので、絶対に遅滞はさせない、万一遅滞したときは、無催告で消滅請求されてもやむを得ない旨述べ、無催告による消滅請求を了解したが、あえて和解条項に記載する必要がない旨主張したため、裁判所の説得もあって、和解条項には記載されなかったものであり、本件和解条項の趣旨が催告を要しないとするものであることは当事者間で了解されていた。
４　控訴人は、平成三年四月分以降の右地代の支払をせず、その遅滞が三か月分になつたので、被控訴人は控訴人に対し、同年七月九日控訴人に到達した内容証明郵便で、本件地上権の消滅を請求した。なお、右消滅請求については、滞納地代支払いの催告はしていない。
５　被控訴人が本件土地を買い受けてから前記２の和解が成立するまでの一年半余りの間、控訴人は地代を全く支払わず、供託もしなかったことなど、本件和解成立の経緯に照らすと、本件地上権の消滅請求に当たり催告をしなくてもあながち不合理とはいえない事情があった、というべきである。
６　よって、被控訴人は控訴人に対し、本件地上権の不存在確認と、本件土地の所有権に基づき、本件建物の収去と本件土地の明渡しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　同３の事実は否認する。本件和解条項に催告不要の特約を入れるか否かの応酬はなかった。
３　同４の事実は認めるが、その効果は争う。
４　同５は争う。
（一）　控訴人が、地代の支払を遅滞したのは、その支払を担当した控訴人の二女Ａが、平成三年一月二三日に延滞分の七八万円を支払った後、月々の支払は、同年四月末日から開始されると誤解していたことによるものであり、四月以降は継続して地代の支払をしていたし、同年七月八日、被控訴人からの通知を受け取ったのちは、同月二九日、同年九月五日、同年一〇月四日と、遅滞分を加算して支払い、その後、同月三一日からは、月々約定の三万八〇〇〇円に一〇〇〇円を加算した三万九〇〇〇円の支払を続けている。
（二）　このように控訴人の地代滞納は単なる誤解によるものであり、被控訴人の側で領収書に何月分と記載するなどしてその誤解を正すとか、催告により履行の機会を与えるとかすれば、直ちに履行したのであるから、無催告による消滅請求が認められるような事情があったとはいえない。
三　抗弁
民法二六六条により準用される同法二七六条によれば地上権の消滅請求のためには本来二年分以上の地代の滞納が要件とされること、本件地上権は三〇年という長期間のものであることなどからすれば、その消滅請求のためには権利を消滅させるに値する債務不履行が必要であるところ、本件ではその債務不履行の期間はわずか三か月であり、その原因も、右二４のように控訴人の二女Ａの誤解によるものであるのに、被控訴人は、その発行した領収書に何月分という特定をするなどの方法により控訴人の誤解を正すこともせず、約定の三か月の徒過を見計らったかのごとく、何らの催告もなく突然本件地上権の消滅請求をしたものであるから、被控訴人の本件地上権消滅請求は信義則に反し、権利の濫用として許されない。
四　抗弁に対する認否
抗弁は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　請求原因１、２の事実はいずれも当事者間に争いがない。二　請求原因３について判断する。
１　本件和解条項の効力


<要旨第一>本件和解条項は、三か月分以上の地代の滞納を要件として、本件地上権の消滅を請求できるというも</要旨第一>のであるところ、民法二六六条により準用される同法二七六条は、地代の定めのある地上権についてその不払いを理由に地上権の消滅請求をするには二年分以上の地代の不払いを要件としている。しかし、右民法の規定は必ずしもそれと異なる特約を許さない趣旨とは解されないし（大審院明治三五年一月二九日判決・民録八輯一巻九〇頁、同明治三七年三月一一日判決・民録一〇輯二六四頁参照）、右民法の規定は、地上権あるいは永小作権の特質に基づき地代あるいは小作料支払義務の不履行による権利の消滅を一定の要件の下に限定して、一般に地上権者あるいは小作人の地位の確保を期する趣旨に出たものであるが、民法立案当時と異なり、現行の借地借家法、同法施行前の借地法（以下「旧借地法」という。）や農地法によって、地上権及び建物所有を目的とする土地賃借権や永小作権及び農地の賃借権については、民法の諸規定が大きく修正され、地上権者等の保護が図られている現在、民法二六六条によって準用される同法二七六条の規定を強行規定と解する実質的根拠はない。なお、地上権も賃借権と同様に継続的権利関係であり、ことにそれが地代の支払を伴うときは、地主との間の信頼関係が権利の存続の基礎となることに鑑みれば、右規定に反する特約を認めることによって生じる不都合、たとえば一か月分の地代不払いによっても、地上権の消滅請求がなされうる旨の特約に基づく地上権の消滅請求については、賃貸借の解除の場合と同様に信頼関係破壊の法理を適用することによって事案に即した解決をはかることが可能である。ところで、本件和解条項は、三か月分以上の地代の滞納を要件とするものであり、ある程度永続的な性質を持つ地上権の消滅事由として必ずしも不合理なものではないこと、また、裁判上の和解によって定められたものであるうえ、後記のような和解に至る経緯、和解内容全体の趣旨に照らせば、右民法の規定と異なる特約ではあるけれども、その効力を否定する理由はないというべきである。
２　地上権消滅請求に当たっての催告の要否
（一）　前記のように、民法二六六条によって準用される同法二七六条によれば、地代の定めのある地上権についてその不払いを理由に地上権の消滅請求をするには、本来、二年分以上の地代の不払いが要件とされているところ、この場合の消滅請求の意思表示には事前の催告は要しないと解される（大審院明治四〇年四月二九日判決・民録一三輯四五二頁、同大正元年一〇月四日判決・民録一八輯七八五頁参照）。
<要旨第二>（二）　民法は、物権たる地上権について、地代不払いによる権利の消滅事由を、二年分以上の地代の不払</要旨第二>いを要件として定めているが、そのような義務違反があった場合には催告を要せず、その消滅を請求することができるものと解されており、債権たる賃借権の場合と消滅要件を異にしている。しかし、現行借地借家法、旧借地法等は、建物所有目的の土地賃借権を同目的の地上権とともに借地権として同一に扱い、これに種々の面で強い保護を与え、その結果、土地賃借権は、譲渡性等の点を除けば、ほとんど地上権と変わらない効力を持つものとされていること、地上権も賃借権と同様に継続的権利関係であり、ことにそれが地代の支払を伴うときは、地主との間の信頼関係が権利の存続の基礎となること、賃借権の債務不履行による解除には原則として事前の催告が必要とされるところ、債務者に履行の機会を与えるという催告の必要性は地上権も賃借権も変わりはないことなどからすれば、地上権の消滅について、民法二六六条により準用される同法二七六条所定の要件を緩和し、地代不払いの期間を短縮する特約がある場合には賃貸借契約の賃料不払いによる解除の場合と同様に原則として催告を要するものと解するのが相当である。
（三）　次に、このような催告を不要とする特約の効力について考えるに、賃貸借契約の場合と同様、右のような特約も原則として有効であるけれども、地上権も賃借権と同じく当事者間の信頼関係を基礎とする継続的権利関係であることに鑑みれば、右のような特約は、その不払いの程度、態様等からみて、無催告で消滅請求をすることがあながち不合理とは認められないような事情が存在する場合には、無催告で消滅請求することができる旨を定めた約定であると解するのが相当である。
３　本件和解条項の趣旨
前記当事者間に争いのない事実に加え、成立に争いのない甲第一、第五、第六号証、乙第六号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第七号証、乙第一号証、当審における被控訴人代表者尋問の結果及び証人Ａの証言に弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められる。
（一）　被控訴人は、不動産強制競売手続において、本件土地の買受人となり、平成元年五月一二日、代金五四〇万円を納付して所有権を取得したが、本件土地上には建物所有を目的とする本件地上権が存在するところから、控訴人代理人の山田弁護士と、その処理について折衝を重ねることになった。その過程で、控訴人は、本件土地を買い取ることを希望したが、代金の面で折り合いがつかず、また、地代についても双方の提案する金額に開きがあったため、被控訴人は、平成二年七月、民事執行法八一条に基づき、控訴人を相手方とする地代確定の訴えを宇都宮地方裁判所栃木支部に提起した。
（二）　右事件は、平成二年一二月二〇日の第四回口頭弁論期日において、請求原因２の（一）ないし（四）の内容の裁判上の和解が成立したが、右和解期日に出席した被控訴人代表者及び被控訴人代理人の新井弁護士は、右訴訟事件提起前の控訴人代理人の山田弁護士との交渉が長引いたうえ、被控訴人が本件土地を買い受けた後、右和解成立時までの一年半余の間、本件土地の地代は全く払われておらず、供託もされていなかったこと、さらに和解成立後も、それまでの延滞地代分は直ちに支払われるわけではなく、翌年の一月末日まで期限が猶予されたことなどから、今後地代の支払が三か月分以上遅滞したときは、催告を要せず直ちに本件地上権の消滅を請求できるとの和解条項を入れることを強く主張した。これに対し、右控訴人代理人は、今後は自分が控訴人を監督して遅滞のないようにすること、また、三か月分以上の遅滞があったときは、催告なしに消滅請求されてもやむを得ないが、その趣旨は了解したから、あえて和解条項に記載するまでの必要はない旨述べて譲らなかったため、本件和解条項には、催告を要せずという文言は記載されないことになった。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　原告（請求の趣旨）
１　平成一一年四月一一日に行われた千葉県議会議員一般選挙（以下「本件選挙」という。）のうち八千代市選挙区における選挙を無効とする。２　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　被告（本案前の抗弁の趣旨）
本件訴えを却下する。
三　被告（請求の趣旨に対する答弁）
主文同旨
第二　主張
一　原告（請求の原因）
１　原告は、平成一一年四月一一日に行われた千葉県議会議員一般選挙（本件選挙）の八千代市選挙区における選挙人であり、被告は、本件選挙に関する事務を管理した選挙管理委員会である。
２　原告は、平成一一年四月二〇日、被告に対し、本件選挙のうち八千代市選挙区における選挙を無効とする決定を求めて、公職選挙法（以下「公選法」という。）二〇二条一項に基づき異議を申し出た（甲第一号証）。３　被告は、同年五月一八日、原告の異議の申出を却下する決定をし、同月二〇日、右決定書を原告に交付した（甲第二号証）。
４　原告は、同月二六日、公選法二〇三条一項に基づき本件選挙のうち八千代市選挙区における選挙を無効とする判決を求めて、本件訴訟を提起した。５　本件選挙は、千葉県議会議員の選挙区等に関する条例及び千葉県議会議員の定数を減少する条例の一部を改正する条例（平成一〇年千葉県条例第四六号。以下「本件改正条例」という。）に基づいて行われたが、本件改正条例は、印旛郡選挙区からαの区域を選挙区として独立させ、前回選挙前に分区した松戸市の南北選挙区を松戸市一本の選挙区に戻し、議員の総定数を一増したものである。本件改正条例は、自由民主党の提案によるもので、平成一〇年一二月一五日に千葉県議会において可決されたが、その際、他の政党の提案による特例選挙区の廃止等を内容とする条例案は否決された。本件改正条例は、次のとおり公選法一五条八項に違反しており、本件改正条例の制定は千葉県議会の裁量権の合理的行使には該当せず、その権限の濫用であるから、本件選挙は、選挙の規定に違反して行われたものである。第一　提案者の自由民主党所属議員は、議員定数の配分に当たって投票率を判断材料にして本件改正条例の内容を決めたことを認めているが、地域により異なる投票
率を判断材料にすることは、議員定数の人口比例原
則を定めた公選法一五条八項に違反する。
第二　提案者の自由民主党所属議員は、本件改正条例において議員の総定数を一増したのは、自由民主党の党内事情によると述べているが、党内事情というのは党利党略にほかならず、公選法一五条八項ただし書の特別の事情に該当しない。第三　八千代市選挙区（定数二人）は、海上郡選挙区に対して議員一人当たりの人口較差が三・四九倍（平成七年国勢調査人口）になるから、人口比例原則に従って定数を三人にするべきところ、二人にとどまっているが、このことに公選法一五条八項ただし書の特別の事情はない。
二　被告（本案前の抗弁の理由）
本件選挙は、公選法、千葉県議会議員の選挙区等に関する条例（昭和四九年千葉県条例第五五号）、千葉県議会議員の定数を減少する条例（昭和五三年千葉県条例第五三号。以下、両条例を合わせて「本件定数条例等」という。）及び本件改正条例等に基づき適法に執行された。ところで、原告は、本件選挙は平成一〇年一二月一五日に千葉県議会において可決された本件改正条例に基づいて行われたが、本件改正条例は公選法一五条八項に違反するものであり、また、千葉県議会の裁量権の合理的行使には該当しないので、本件選挙は無効であると主張しているものと解される。しかし、公選法二〇三条一項の訴訟に関する規定は、同法に基づき執行された選挙の管理執行上の瑕疵があった場合にこれを無効とし、早期に適正な再選挙を実施して選挙の自由と公正とを確保しようとするために設けられたものであるから、選挙の管理執行上の瑕疵でなく、条例自体の瑕疵を理由とする訴訟は、同法二〇三条一項の規定により争い得るものとは認められず、本件訴訟は、不適法なものとして却下を免れないものである。
三　被告（請求の原因に対する認否）
１　請求の原因１ないし４の事実は認める。
２　請求の原因５の事実のうち、本件選挙が本件改正条例に基づいて行われ、本件改正条例が印旛郡選挙区からαの区域を選挙区として独立させ、前回選挙前に分区した松戸市の南北選挙区を松戸市一本の選挙区に戻し、議員の総定数を一増したものであること、本件改正条例は自由民主党の提案によるもので、平成一〇年一二月一五日に千葉県議会において可決され、その際、他の政党の提案による特例選挙区の廃止等を内容とする条例案は否決されたこと、八千代市選挙区（定数二）は海上
郡選挙区に対して議員一人当
たりの人口較差が三・四九倍（平成七年国勢調査人口）になること、八千代市選挙区の定数は人口比例原則に従えば三人になるが二人にとどまっていることは認め、その余は否認ないし争う。
四　被告（本件選挙が選挙の規定に違反してないことについての主張）
１　都道府県議会議員の定数配分に関する法律の規定
都道府県議会議員の定数配分については、地方自治の基本法である地方自治法において、議員定数の上限を定め（同法九〇条）、公選法において、選挙区の決め方及び各選挙区に対する定数の配分方法を定めている（同法一五条及び二七一条）。
（一）　県議会議員の総定数
地方自治法九〇条においては、直近の国勢調査人口に基づき議員定数の上限数（以下「法定数」という。）の算出方法が定められ、また、その法定数に対し条例で特に減少することができる旨が定められている。
千葉県では、直近の国勢調査（平成七年一〇月一日現在）における人口に基づいて算定すると、法定数は一一四人であるが、千葉県議会は、平成一〇年一二月県議会で議員の総定数を九八人とした。
（二）　選挙区の決定方法


公選法によれば、議員の選挙区は郡市の区域によるとされている（同法一五条一項）。そして、当該選挙区の人口が、当該都道府県の人口を当該都道府県の議会の議員定数をもって除して得た数（以下「議員一人当たりの人口」という。）の半数に達しない場合には、条例で隣接する他の郡市と合わせて一選挙区を設けなければならないことが原則とされている（強制合区規定。同法一五条二項）。また、当該選挙区の人口が議員一人当たりの人口の半数以上あるが、議員一人当たりの人口には達しないときは、独立した選挙区とするか、あるいは条例で隣接する他の郡市と合わせて選挙区を設けるかは当該都道府県議会の裁量に委ねている（任意合区規定。同条三項）。なお、合区選挙区を設けるにあたり、どのような郡市をもって合区選挙区とするかについても当該都道府県議会の裁量による（同条七項）。さらに、公選法二七一条二項では、昭和四一年一月一日現在において設けられている選挙区については、強制合区の対象となった場合でも、当分の間、強制合区の規定にかかわらず、当該区域をもってそのまま選挙区として設けることができる旨を規定している。この規定は、いわゆる高度経済成長下に生じた都市部ないし大都
市周辺部への急激な入口集中、農山漁村の過疎化
の現象をそのまま定数配分に反映させることが、過疎地域の活力の一層の低下を招いたり、一貫性、継続性のある施策を遂行する妨げになったりすることを考慮し設けられたものである。
千葉県において、海上郡、匝瑳郡及び勝浦市の三選挙区は、強制合区の対象となるが、この二七一条二項の規定を適用し、独立の選挙区として存置されている。
（三）　議員定数の配分方法
公選法は、議員定数の配分方法について、各選挙区に対する定数配分は原則として人口比例とするが、特別な事情がある場合には地域間の均衡を考慮して人口以外の諸要素を総合勘案して行うことができる旨を同法一五条八項ただし書で定めている。この規定は、都市部における人口の増加、一方の郡部における入口の減少により、住民の数と地方公共団体の行政需要が必ずしも対応していない状況を踏まえ定められたものであり、具体的には、各地域の社会経済事情に著しい格差が生じ、このため各地域が当該地方公共団体全体の発展の上で占める重要さの程度や各地域の積極的な行政上の施策を必要とする程度が、必ずしも人口に比例しなくなっていること、また、都道府県の行政の役割が市町村、特に小さい市町村の行政を補完すること及び広域にわたる行政を推進することにあることから、その公正かつ円滑な運営を期するため、各選挙区に対する定数を機械的に人口に比例して行うのではなく、人口比例原則に特例を設け、それぞれの地域の代表をそれぞれの地域の特殊性に応じて確保し、均衡のとれた配分を議会の裁量により可能にしようとして設けられた規定である。
２　今回の議員定数条例等の改正について
（一）　改正経緯について
今回の、千葉県議会議員の選挙区等に関する条例及び千葉県議会議員の定数を減少する条例（本件定数条例等）の改正に当たっては、平成一〇年一〇月六日に「千葉県議会議員定数等検討委員会」が設置された。この委員会は、自由民主党一〇人、民主・未来二人、公明党、日本共産党、政策研究会ちば２１各一人の計一五人で構成されたものであり、平成一〇年一〇月一三日から同年一二月九日にかけて五回にわたり開催された。具体的な検討に当たっては、千葉県議会議員の法定数が前回の議員定数決定時よりも三増して一一四となったところではあるが、県民の行政改革への要請と地方財政を取り巻く厳しい状況に配慮し、増員を必要最小限度に抑
えるといった方針のもとに、各選挙
区間の較差の事情、印西市の市制施行による印旛郡選挙区の区域の変更等の個別の事情及び平成八年一二月千葉県議会において採択された松戸市南選挙区と松戸市北選挙区の合区の請願に対する対応等について協議、検討が重ねられたところである。そして、各会派の意見の一致がみられなかったため、平成一〇年一二月一五日、千葉県議会には、自由民主党案と他の会派案の二案が上程され、自由民主党案が可決されるに至った。
（二）　改正内容について
右県議会において可決された定数条例等の改正（本件改正条例）の結果、印旛郡の区域については、公選法一五条四項の適用により、印西市により分断されたαの区域とその他の区域をそれぞれ独立の郡とみなすこととされ、αを除く区域は印旛郡選挙区として従前の印旛郡選挙区と同じ定数二人が配分され、αの区域はα選挙区として定数一人が配分されることとなった。また、松戸市の区域については、前述した請願に沿って、同条五項の適用が廃され、同条一項の規定により、市全域の区域をもって松戸市選挙区とされ、両選挙区の定数を合わせた定数七人が配分されることとなった。
以上により、総定数は一増の九八人となったものである。
（三）　印旛郡選挙区の分割と総定数の一増について
印旛郡選挙区は、平成六年の定数条例等の改正時に、定数が一増となり定数三人とされたところであるが、平成八年四月一日の印西市の市制施行に伴い、印西市選挙区に定数一人が配分されたため、定数は二人となった。また、前述したように印西市の市制施行により印旛郡選挙区はαの区域とその他の区域に分断されることとなったものである。平成七年の国勢調査におけるαの人口は四万七四五〇人、その他の区域の人口は一一万二一三〇人であり、αは現在は人口五万人を超え、次回の国勢調査後に市制を施行することが予想されているところである。こうしたαの状況を踏まえ、αの区域を独立の選挙区として定数一人が配分され、αを除く印旛郡の区域については人口一〇万人を超えることから定数一人とすると他の選挙区との較差が著しくなるため定数二人を配分することとされたものである。これらの結果として、千葉県議会の総定数が一増するに至ったわけであるが、これは、以上述べた合理的な理由によるものであり、原告が主張するような理由によるものでないことは明らかである。
３　公選法一五条八項ただし書適用選挙区の合理性
について


千葉県は、全国有数の入口増（社会増）の著しい県である。昭和三五年以降、高度経済成長に伴う人口の大都市圏への集中により、首都近郊の千葉・東葛飾地域を中心として著しい人口の増加がみられ、昭和三五年当時（約二四〇万人）から昭和五五年までの二〇年間で倍増し約四七〇万人となり、その後も更に増加を続け、現在、五八〇万人を超えるに至っている。また、千葉県における人口増はそのほとんどが千葉市、市川市、船橋市、松戸市、八千代市等の首都近郊の地域（以下「近郊内地域」という。）の市町村に集中しており、人口が微増ないし横這い等の市町村の多い首都近郊外の地域との格差が著しく、千葉県の発展に大きな不均衡をもたらしているところであり、これらの両地域間の格差是正が県政上の重要な課題の一つとなっているところである。
このような千葉県の実情が考慮され、本判決別表（千葉県議会議員定数較差等一覧）の人口比定数のみにより定数を配分するのではなく、地域間の均衡を図るべく、一部の選挙区については人口比定数とは異なる配分がされているところであり、これは、前述した公選法一五条八項ただし書の趣旨に適合した措置である。以下、公選法一五条八項ただし書が適用されている各選挙区の特別の事情及び合理性について述べることとする。
（一）　長生郡選挙区
本選挙区は、昭和二二年、二六年の県議会議員一般選挙においては、それぞれ四人、三人の定数であったが、昭和二七年の茂原市の市制施行により同市が分離独立（定数一人）し、その後、昭和三〇年の県議会議員一般選挙では三人の定数が維持されたが、三四年の県議会議員一般選挙以降は定数二人となり、今日に至っている。
この地域は、千葉市から約三五キロのβ平野の南部に位置し、六町村から構成されている。主たる産業は農業で、首都圏の食糧基地として重要な役割を果している。しかし、後継者不足による農家数の減少が目立ち、全人口に占める六五歳以上人口の割合は県平均の約二倍と高齢化が進んでいる。また、首都圏中央連絡自動車道をはじめとする各種道路の整備や観光の核となる施設の設置等が課題とされているところである。
以上から、今後とも行政需要の増大が見込まれること、それを実現する町村の財政力も弱いこと、配当基数の低下が近郊内地域の人口増大による相対的なものであること等を総合的に勘案し、特に地域間の均衡を図る観点から公選法一五条八項ただし書を適用したことは合理性を有するものである。
（二）　山武郡選挙区
本選挙区は、昭和二二年、二六年の県議会議員一般選挙においては、五人の定数であったが、昭和二九年に東金市が市制施行により分離独立（定数一人）したことに伴い、昭和三〇年、三四年の県議会議員一般選挙では定数四人に、さらに昭和三八年以降は定数三人となり、今日に至っている。
この地域は、千葉市から約三〇キロのβ平野の中央に位置し、八町村で構成されている。海岸部はβ海岸が続いている。また、成田空港の南東に位置し、圏域北部（γ、δ、ε、ζ）は航空機の飛行コースとなっており、地域の一部に空港用地が含まれている。主たる産業は第一次産業であり、農業は水稲、野菜、施設園芸等が行われており、林業は「山武杉」の名で知られる杉の生産等が行われており、鰯漁を中心とした水産業も盛んである。地域内を通過しているＪＲ総武本線、東金線は単線であり、東京・千葉方面への運行本数も少なく、その改善が望まれている。また、芝山鉄道の整備促進、首都圏中央連絡自動車道の整備等が課題とされているところである。
以上から、今後とも広域的な行政対応が必要なこと、行政需要の増大が見込まれること、それを実現する町村の財政力も弱いこと、地域内人口が増加傾向にあること等を総合的に勘案し、特に地域間の均衡を図る観点から公選法一五条八項ただし書を適用したことは合理性を有するものである。
（三）　香取郡選挙区
本選挙区は、昭和二二年の県議会議員一般選挙においては六人の定数であったが、昭和二六年に佐原市が市制施行により分離独立（定数一人）した。その後、昭和二六年、三〇年の県議会議員一般選挙では定数四人となり、さらに三四年以降は定数三人となり、今日に至っている。
この地域は、千葉市から約四〇キロの千葉県の北東部、北総台地に位置し、九町で構成されている。主たる産業は農業であるが、農業就業者の減少、高齢化、後継者不足等の問題を有しており、地域外に就業の場を求める者も多い。また、生産性の高い快適な農村空間の創造を目的とした各種施策の実施、首都圏中央連絡自動車道をはじめとする各種道路の整備及び上水道の普及促進等が課題とされているところである。
以上から、今後とも地域の行政需要の増大が見込まれること、それを実現する町の財政力も弱いこと、配当基数の低下が近郊内地域の人口増大による相対的なものであること等を総合的に勘案し、特に地域間の均衡を図る観点から公選法一五条八項ただし書を適用したことは合理性を有するものである。
（四）　夷隅郡選挙区
本選挙区は、昭和三〇年までの県議会議員一般選挙においては三人の定数であったが、昭和三三年に勝浦市が市制施行により分離独立（定数一人）したことに伴い、昭和三四年の県議会議員一般選挙以降、定数二人となり、今日に至っている。この地域は、千葉県の東南部、千葉市から約四五キロに位置し、五町で構成されている。主な交通機関として、ＪＲ外房線及び「いすみ鉄道」があるが、いずれも単線である。外房線は完全複線化が強く要請されており、また、「いすみ鉄道」については、その経営安定化のための支援が望まれているところである。一方、この地域内のηは過疎地域活性化特別措置法による過疎地域となっており、また、同町及びθの町内では、辺地に係る公共的施設の総合整備のための財政上の特別措置等に関する法律に基づき辺地対策が進められている。
以上から、今後とも地域の活性化を図る必要性が高いこと、それを実現する町の財政力も弱く県行政の果たすべき役割が大きいこと等を総合的に勘案し、特に地域間の均衡を図る観点から公選法一五条八項ただし書を適用したことは合理性を有するものである。
（五）　安房郡選挙区
本選挙区は、昭和三〇年の県議会議員一般選挙までは五人の定数であったが、昭和三四年の県議会議員一般選挙において定数四人となり、その後、昭和四二年の県議会議員一般選挙以降は定数三人となった。昭和四六年の鴨川市の市制施行により鴨川市・ι選挙区が分離独立（定数一人）したことに伴い、昭和五〇年以降は定数二人となり、今日に至っている。


この地域は、千葉市から約七〇キロの房総半島の南部に位置し、八町村で構成されている。基幹産業は農漁業の第一次産業と観光であるが、交通体系の立ち遅れにより産業経済は伸び悩んでいる。このため地域内人口は減少を続けており、全人口に占める六五歳以上の人口の割合は、県平均の約二・三倍と著しく高い割合となっている。このような中で、東関東自動車道館山線をはじめとする各種道路の整備、水道の広域的整備による安定供給確保のための事業等の推進が課題とされているところである。
以上から、今後とも地域の行政需要の増大が見込まれること、それを実現する町
村の財政
力も弱く県行政の果たすべき役割が大きいこと等を総合的に勘案し、特に地域間の均衡を図る観点から公選法一五条八項ただし書を適用したことは合理性を有するものである。
（六）　銚子市選挙区
本選挙区は、昭和二二年の第一回県議会議員選挙以来、昭和三四年及び三八年の県議会議員一般選挙時（定数三人）を除き定数二人が配分され、今日に至っている。
同市は、千葉市から約七〇キロの県の東北端に位置し、北は利根川、東は太平洋に面し、全国有数の水揚高を誇る銚子漁港を有し、水産業、農業及び醤油醸造、水産加工を主とする製造業を主産業として発展してきた東総地域の中核都市である。しかし、袋小路のような地理的条件、ＪＲ総武本線、成田線は単線で利便性に劣ることなどが定住を阻害する要因となっている。このため、同市の入口は昭和四〇年国勢調査時をピークに減少し続けており、人口の高齢化を招いている。このような中で、銚子新大橋有料道路の整備、銚子総合漁業基地化の推進及び名洗港「銚子マリーナ」の整備等が課題とされているところである。
以上から、今後とも地域の行政需要の増大が見込まれること、それを実現する市の財政力も弱いこと等を総合的に勘案し、特に地域間の均衡を図る観点から公選法一五条八項ただし書を適用したことは合理性を有するものである。
（七）　茂原市選挙区
本選挙区は、昭和二七年に市制を施行し長生郡選挙区から分離独立し、昭和三〇年の県議会議員一般選挙以降、定数一人となっていたが、平成三年一月の条例改正により同年四月の県議会議員一般選挙から定数二人となり、今日に至っている。同市は、千葉市から約三〇キロ弱の県中央部に位置し、天然ガスが産出され、これを利用した工業都市として発展し、現在は地域の商業中心地となっている。また、同市には、長生郡市のごみ処理、水道、し尿処理、病院等の事業を行っている長生郡市広域市町村圏組合、県の長生支庁、長生土木事務所、茂原保健所等の主要な施設が置かれている。
以上から、県の中央地域の行政の中核として重要な地域であること、選挙区内人口も増加を続けていること等を総合的に勘案し公選法一五条八項ただし書を適用したことは合理性を有するものである。
（八）　成田市選挙区
本選挙区は、昭和二九年に市制を施行し印旛郡選挙区から分離独立し、昭和三〇年の県議会議員一般選挙以降、定数一人となっていたが、平成三年一月の条例改正により同年四月の県議会議員一般選挙から定数二人となり、今日に至っている。
同市は、千葉市の北東約三〇キロ弱にあり、古くから成田山新勝寺の門前町として発展し地域の中核都市となっている。同市には、新東京国際空港が開港され、現在も平行滑走路等の整備について引き続き取り組まれており、県では企画部に空港地域振興課を置くなどして、航空機騒音等の諸問題にも対処しているところである。また、成田空港の開港により国際的な人の交流、物流の拠点を持つこととなったため成田国際物流複合基地事業及び成田国際観光モデル地区の整備等の推進が課題とされているところである。
以上から、県行政の果たすべき役割が大きいこと、選挙区内人口も増加を続けていること等を総合的に勘案し、公選法一五条八項ただし書を適用したことは合理性を有するものである。
一方、市川市、船橋市、松戸市、習志野市、柏市、市原市及び八千代市の各選挙区の定数は、総定数の枠の中、郡又は市の区域を単位として選挙区を定めることを原則とする公選法のもとで、同法一五条八項ただし書を適用し各選挙区の定数が定められた結果、人口比定数と比較すると、船橋市では二人、それ以外の市では各一人の不足となっているところである。
原告が住所を有する八千代市選挙区は、昭和四二年に市制が施行され、昭和四二年の県議会議員一般選挙以降定数一人となっていたが、昭和六一年一二月の条例改正により定数二人となり、現在に至っている。この地域は、県北西部の近郊内地域に位置し、昭和三〇年以降、住宅団地や工業団地の建設が全国に先駆けて行われ、東京のベッドタウンとして急激に人口が増加し、現在は一六万人を超える人口となっている。
県内には、八千代市等の人口が急増した近郊内地域とは逆に、前述したように立地条件、交通事情等から人口が横這いあるいは微増にとどまっている地域がある。これらの地域の中には、近郊内地域との社会経済事情の著しい格差により、県全体の均衡のある発展をめざす上で、より積極的な行政上の施策の推進が必要とされる地域が存在しており、これらの地域の選挙区に対しては、公選法一五条八項ただし書の適用により人口比定数よりも多い定数が適法に配分されているところである。現行の都道府県の制度においては代議制民主主義が採用されており、都道府県民の多様な声が議会で十分に反映されることが重要である。また、地方自治を市町村とともに担う都道府県は、市町村を包括する地方公共団体であり、国と市町村の中間に位置し、その機能は市町村とは異なり、広域にわたるもの、統一的な処理を必要とするもの、市町村の行政を補完する必要のあるもの等を処理するものとされている。
このような点等を前提とし、非人口的要素をも勘案して定数配分がなされた結果、一部の選挙区において人口比定数と異なる定数が配分されるに至ったものであり、各々の定数配分に当たっては公選法一五条八項ただし書における「特別な事情」が存することは以上のとおり明らかである。
４　特例選挙区について
（一）　配当基数について


前述したとおり千葉県においては、海上郡、匝瑳郡及び勝浦市の三選挙区が公選法二七一条二項の適用による特例選挙区として存置されている。昭和六二年四月一二日施行の県議会議員一般選挙の際の選挙区人口を議員一人当たりの人口で除して得た数（以下「配当基数」という。）は、海上郡選挙区が〇・三五五、匝瑳郡選挙区が〇・三五七、勝浦市選挙区が〇・四一五であった（昭和六〇年国勢調査人口による）。これに対し、最高裁判所昭和六三年（行ツ）第一七六号平成元年一二月一八日第一小法廷判決は、「もっとも、都道府県議会の議員の選挙区に関して公選法一五条一項ないし三項が規定しているところからすると、同法二七一条二項は、当該区域の人口が議員一人当たりの人口の半数を著しく下回る場合、換言すれば、配当基数（すなわち、各選挙区の人口を議員一人当たりの人口で除して得た数）が〇・五よりも著しく下回る場合には、特例選挙区の設置を認めない趣旨であると解される。（中略）しかも、右の程度の配当基数によれば、いまだ特例選挙区の設置が許されない程度には至っていないものというべきである。したがって、本件条例（千葉県議会議員の選挙区等に関する条例）のうち右三選挙区を特例選挙区として存置したことは適法である。」と述べている。また、平成三年四月七日施行の県議会議員一般選挙の際の配当基数は、海上郡選挙区が〇・三六四、匝瑳郡選挙区が〇・三六三、勝浦市選挙区が〇・四一九であった（平成二年国勢調査人口による）。これに対し、最高裁判所平成四年（行ツ）第九四号平成五年一〇月二二日第二小法廷判決は「海上郡、匝瑳郡、勝浦市の三選挙区の配当基数は、いまだ特例選挙区の設置が許されない程度にまでは至っていないものというべきであり、他に、千葉県議会が平成三年改正後の本件条例において右の三選挙区を特例選挙区として存置したことが社会通念上著しく不合理であることが明らかであると認めるべき事情もうかがわれないから、同議会が、右の三選挙区を特例選挙区として存置したことは、同議会に与えられた裁量権の合理的な行使として是認することができる。したがって、平成三年改正後においても本件条例（千葉県議会議員の選挙区等に関する条例）が右の三選蓬挙区を特例選挙区として存置したことは適法である。」と述べている。
平成七年国勢調査人口によれば、今回の配当基数は、海上郡選挙区が〇・三七四、匝瑳郡選挙区が〇・三七五、勝浦市選挙区が〇・四一一と、海上郡選挙区及び匝瑳郡選挙区については共に数値が上がっており、また、勝浦市選挙区については若干数値が下がっているもののほぼ横這いといった状況である。したがって、これらの最高裁判所の判決の趣旨と本件選挙時の三選挙区の配当基数の状況を照らし合わせれば、これら三選挙区を特例選挙区として存置したことが適法であることは明白である。
以下、三選挙区の状況について述べる。
（二）　海上郡選挙区
この選挙区は、昭和二二年、二六年の県議会議員一般選挙の際は、一二町村で構成され定数二人であったが、昭和二九年から三一年にかけて行われた町村合併により、旭市、海上郡κ及びλの三市町が誕生し、旭市は昭和二九年市制施行により独立選挙区（定数一人）となった。以来、海上郡選挙区は、κ及びλによって構成され、今日に至っている。この間、選挙区の人口は、国勢調査結果では、昭和三〇年から昭和四五年まで人口流出により減少を続けてきたが、その後、わずかながら増加に転じている（昭和四五年一万九八二四人、昭和五〇年二万〇一八七人、昭和五五年二万〇七六四人、昭和六〇年二万一五三二人、平成二年二万二〇三〇人、平成七年二万二一六七人）。しかし、昭和五〇年の県議会議員一般選挙から、配当基数が〇・五を下回る（〇・四六五）こととなり強制合区の対象となったが、この低下が主に近郊内地域の人口急増による相対的なものであること、この地域の行政需要、地域の特殊性、議員選出の歴史的経緯等が勘案され、特に近郊内地域との均衡を図る観点から、昭和四九年九月千葉県議会において、公選法二七一条二項の適用
により独立選挙区として存置することが決定さ
れ、平成一〇年一二月千葉県議会においても同様の観点から引き続き独立選挙区として存置することが決定されたものである。
この選挙区は、東京から約八〇キロ、千葉市から約五〇キロ、県の東北端に位置し、農業・水産業を主産業に発展してきたところであるが、農業、水産業の後継者不足、それに伴う就業者の高齢化等の問題を抱えているほか、地域内に就業の場が少なく若年層の流失等による地域内人口の高齢化が進んでおり、所得水準も低く、町の財政力も弱いものになっている。
以上、今後とも地域の行政需要の増大が見込まれること、地域内人口も昭和四五年国勢調査以降微増を続けていること、配当基数の低下が近郊内地域の人口増加による相対的なものであること等を総合的に勘案し、近郊内地域との均衡を図る観点から独立選挙区として存置されている。
（三）　匝瑳郡選挙区について
この選挙区は、昭和二二年、二六年の県議会議員一般選挙の際は、一四ないし一八町村で構成され定数二人であったが、昭和二九年の町村合併により、八日市場市、匝瑳郡μ及びνの三市町が誕生し、八日市場市は、昭和二九年市制施行により独立選挙区（定数一人）となった。以来、匝瑳郡選挙区は、μ及びνによって構成され、今日に至っている。この間、選挙区の人口は、国勢調査結果では、昭和三〇年から四五年まで人口流出により減少を続けてきたが、その後わずかながら増加に転じている（昭和四五年二万〇二六五人、昭和五〇年二万一〇四三人、昭和五五年二万一二九四人、昭和六〇年二万一六六三人、平成二年二万一九三〇人、平成七年二万二二三四人）。しかし、昭和五〇年の県議会議員一般選挙から、配当基数が〇・五を下回る（〇・四七五）こととなり、強制合区の対象となったが、この低下が主に近郊内地域の人口急増による相対的なものであること、この地域の行政需要、地域の特殊性、議員選出の歴史的経緯等が勘案され、特に近郊内地域との均衡を図る観点から、昭和四九年九月千葉県議会において、公選法二七一条二項の適用により独立選挙区として存置することが決定され、平成一〇年一二月千葉県議会においても同様の観点から引き続き独立選挙区として存置することが決定されたものである。
この選挙区は、東京から約七〇キロ、千葉市から約四〇キロ、県の北東部に位置し、主たる産業は、農業であるが、昨今、農業の後継者不足、それに伴う就業者の
高齢化等の


問題を抱えているほか、地域内入口の高齢化が進んでおり、所得水準も低く、町の財政力も弱いものになっている。
以上、今後とも地域の行政需要の増大が見込まれること、地域内人口も昭和四五年国勢調査以降微増を続けていること、配当基数の低下が近郊内地域の人口増加による相対的なものであること等を総合的に勘案し、近郊内地域との均衡を図る観点から独立選挙区として存置されている。
（四）　勝浦市選挙区について
勝浦市は、昭和三〇年四町村が合併し、昭和三三年の市制施行に伴い独立選挙区となり、以来、定数一人であった。この間、国勢調査入口は市外への流出により、昭和三〇年には三万一六四八人であったものが、昭和五五年には二万五四六二人にまで減少し、その後、昭和六〇年にかけては人口減少も鈍化（昭和六〇年二万五一五九人）したが、昭和五八年の県議会議員一般選挙から配当基数が〇・五を下回り（〇・四二五）、強制合区の対象となった。
しかし、この配当基数の低下が主に近郊内地域の入口急増による相対的なものであること、この地域の行政需要、地域の特殊性、議員選出の歴史的経緯等が勘案され、特に近郊内地域との均衡を図る観点から、昭和五七年一二月千葉県議会において、公選法二七一条二項の適用により独立選挙区として存置することが決定され、平成一〇年一二月千葉県議会においても同様の観点から引き続き独立選挙区として存置することが決定されたものである。
同市は、県の南東部、東京から約七五キロ、千葉市から約四五キロに位置し、農業と漁業の町として発展してきたところであるが、農業、水産業の後継者不足、それに伴う就業者の高齢化等の問題を抱えているほか、地域内に就業の場が少なく若年層の流失等による地域内人口の高齢化が進んでおり、所得水準も低く、市の財政力も弱いものになっている。
以上、今後とも地域の行政需要の増大が見込まれること、配当基数の低下が近郊内地域の人口増加による相対的なものであること等を総合的に勘案し、近郊内地域との均衡を図る観点から独立選挙区として存置されている。
５　定数配分について
（一）　投票価値の較差について
公選法は、前述したとおり、人口比例の原則に修正を認め、特別の事情があるときは、おおむね人口を基準とし、地域間の均衡を考慮して定めることができるとしている（公選法一五条八項ただし書）。
これにつき、投票価値の最大較差につ
いて最高裁判所平成四年（行ツ）九四号平成五年一〇月二二日第二小法廷判決は「そして、本件選挙当時における各選挙区の人口、配当基数及び配当基数に応じて定数を配分した人口比定数（公選法一五条七項（現第八項）本文の人口比例原則に基づいて配分した定数）は、原判決添付第三表のとおりであり、右人口比定数による特例選挙区を除くその他の選挙区間における議員一人に対する人口の最大較差は一対二・七六（八日市場市選挙区対君津市選挙区）となり、特例選挙区とその他の選挙区間の議員一人に対する人口の最大較差は一対四・〇七（匝瑳郡選挙区対君津市選挙区）となる。言い換えれば、公選法一五条七項本文に従って議員定数を配分したとした場合の議員一人に対する人口の最大較差は、特例選挙区を除いた場合には一対二・七六、特例選挙区を含めた場合には一対四・〇七となるはずのところを、千葉県議会が公選法一五条七項ただし書を適用して本件条例（千葉県議会議員の選挙区等に関する条例）の平成三年改正を行った結果、その最大較差は、右のとおり特例選挙区を除いた場合には一対二・四五、特例選挙区を含めた場合には一対三・四八になっており、いずれの較差も縮小されているということになる。」と述べ、本件選挙当時における投票価値の不平等は、千葉県議会に与えられた裁量権の合理的な行使として是認することができ、適法であるとされた。また、最高裁判所平成四年（行ツ）第一七二号平成五年一〇月二二日第二小法廷判決は「本件選挙当時においては、特例選挙区を除いたその他の選挙区間における議員一人に対する人口の最大較差は一対二・八九（名古屋市中区選挙区対西尾市選挙区。以下較差に関する数値は、いずれも概数である。）、特例選挙区とその他の選挙区間における右最大較差は一対五・〇二（南設楽郡選挙区対西尾市選挙区）であり、（中略）本件選挙当時における各選挙区の人口、配当基数は、原判決添付別表一のとおりであり、これに基づいて、配当基数に応じて定数を配分した人口比定数（公選法一五条七項（現八項）本文の人口比例原則に基づいて配分した定数）を算出してみると、右人口比定数による特例選挙区を除くその他の選挙区間における議員一人に対する人口最大較差は一対二・八四（高浜市選挙区対西尾市選挙区）となり、特例選挙区とその他の選挙区間の議員一人に対する人口の最大較差は一対五・〇二（南設楽郡選挙区対
西尾市選挙区）となることが計算上明らかである。そうしてみると、愛知県議会が公選法一五条七項ただし書を適用して本件条例（愛知県議会議員の選挙区等に関する条例）の平成二年改正を行った結果、同項本文に従って議員定数を配分したとした場合と比較して、特例選挙区を除くその他の選挙区間における議員一人に対する人口の最大較差は、わずかに拡大しているものの、特例選挙区を含めた場合の議員一人に対する人口の最大較差に変動はなく、右の一対五・〇二という較差は、南設楽郡選挙区を特例選挙区として存置したこと（その存置が適法であることは、前記説示のとおりである。）に由来するものということができる。」と述べ、本件選挙当時における投票価値の不平等は、愛知県議会に与えられた裁量権の合理的な行使として是認することができるとされ、特例選挙区を除くその他の選挙区間における最大較差について、人口比定数によった場合の較差よりも実際の選挙当時における較差が〇・〇五のわずかな拡大にとどまったものについても適法であるとの判示がなされているところである。
そこで、本件選挙についてみると、人口比定数により特例選挙区とその他の選挙区間の投票価値の最大較差を算出すれば、一対四・一四（海上郡選挙区対茂原市選挙区）となり、特例選挙区を除くその他の選挙区間における投票価値の最大較差は、一対二・七五六（八日市場市選挙区対茂原市選挙区）と計算上なるが、平成一〇年一二月に本件改正条例が可決された結果、投票価値の最大較差は、特例選挙区を含めた場合には一対三・七三（海上郡選挙区対千葉市ξ選挙区）と較差が縮小している。また、特例選挙区を除いた場合においても、一対二・七五八（安房郡選挙区対千葉市ξ選挙区）と、較差は〇・〇〇二の微増にとどまっており、これは、最高裁判例で適法とされた範囲内にあることは明らかである。


（二）　逆転現象について
人口の多い選挙区の定数が人口の少ない選挙区の定数より少ないといういわゆる逆転現象については、昭和五八年選挙時は五〇通りあったが、その後の改正により減少し、前回選挙時には二七通りとなり、今回の改正により、更に減少し二五通りとなっている。また、定数が二人以上の差のある顧著な逆転現象は生じていない。したがって、本件改正条例に係る定数配分規定は適法である。
五　原告（本案前の抗弁に対する答弁）
本件定数条例等の定数条例に
おける議員定数配分に関する訴訟は、東京高等裁判所昭和五八年七月二五日判決から最高裁判所平成一一年一月二二日第二小法廷判決まで、すべて適法と認めている。
理　　　由
一　原告が平成一一年四月一一日に行われた千葉県議会議員一般選挙（本件選挙）の八千代市選挙区における選挙人であり、被告が本件選挙に関する事務を管理した選挙管理委員会であること、原告が平成一一年四月二〇日被告に対し本件選挙のうち八千代市選挙区における選挙を無効とする決定を求めて公選法二〇二条一項に基づき異議を申し出たこと、被告が同年五月一八日原告の異議の申出を却下する決定をし同月二〇日右決定書を原告に交付したことは、いずれも当事者間に争いがなく、原告は同月二六日本件訴訟を提起しているから、本件訴訟は、公選法二〇三条一項に基づく訴訟として適法である。
本件訴訟について、被告は不適法であると主張するが、地方公共団体の議会の議員の定数配分を定めた条例の規定そのものの違法を理由とする地方公共団体の議会の議員の選挙の効力に関する訴訟が公選法二〇三条の規定による訴訟として許されることは、判例上明らかであるから、被告の本案前の抗弁は採用することができない。
二　そこで、本件選挙が選挙の規定に違反して行われたかどうかを原告の主張に即して判断する。
原告は、第一に、提案者の自由民主党所属議員が議員定数の配分に当たって投票率を判断材料にして本件改正条例の内容を決めたことを認めており、地域により異なる投票率を判断材料にすることは議員定数の人口比例原則を定めた公選法一五条八項に違反すると主張する。
しかし、本件改正条例の内容に投票率の高低に配慮して決められたと認めるべきところはないから、原告の右主張は採用の余地がない（なお、特例選挙区である海上郡選挙区、匝瑳郡選挙区及び勝浦市選挙区の投票率が他の選挙区の投票率より高かったとしても、このことによって、原告の右主張が立証されたことにはならないし、また、本件改正条例において特例選挙区の廃止を含まなかったことが違法となるものでもない。）。付言するに、千葉県定例県議会会議録（甲第三号証）によれば、条例案の提出者であるＡ議員から、過密地区では投票率が低く、投票権は大事だけれども投票権を行使することも大事であり、過密地区と過疎地区との間の定数
の配分については、これからも議論をしながら是正を
図っていきたいとの趣旨の発言があったことが認められ、この発言の前提に、過疎地区は投票率が高いから定数の配分上優遇するべきである、ないしは特例選挙区を存置するべきであるとの構想があるとしても、それが本件改正条例の内容に反映したと認めるべきところはない。
三　原告は、第二に、提案者の自由民主党所属議員が本件改正条例において議員の総定数を一増したのは自由民主党の党内事情によると述べており、党内事情というのは党利党略にほかならず公選法一五条八項ただし書の特別の事情に該当しないと主張している。
千葉県定例県議会会議録（甲第三号証）によれば、提出者である自由民主党のＡ議員から、党内事情によりまして結果的に一増ということになりましたとの発言があったことが認められ、この発言は、同議員提出の改正条例案（本件改正条例）が人口較差を是正し定数の増員を必要最小限に抑える方針のもとに、三選挙区を特例選挙区として存置することに問題はないとの立場で検討した結果が総定数の一増であり、この背景には自由民主党所属議員の利益を考慮せざるを得なかった事情があることを暗に述べたものと解される（甲第四、五号証参照）が、この発言が不穏当であることは別論として、改正条例案策定に至る経緯や当該改正条例案を提出した議員が審議中に述べた意見によって直ちに特例選挙区の廃止を含まない本件改正条例が違法となるいわれはないというべきである。したがって、原告の右主張は、公選法一五条八項ただし書の特別の事情について判断するまでもなく、失当である。四　原告は、第三に、八千代市選挙区（定数二）は海上郡選挙区に対して議員一人当たりの人口較差が三・四九倍（平成七年国勢調査人口）になり、人口比例原則に従って定数を三にするべきところ二にとどまっているが、このことに公選法一五条八項ただし書の特別の事情はないと主張している。
１　まず、特例選挙区として海上郡選挙区、匝瑳郡選挙区及び勝浦市選挙区が設置されていることについて検討する。
特例選挙区に関する公選法二七一条二項の規定は、社会の急激な工業化、産業化に伴い、農村部から都市部への人口の急激な変動が現れ始めた状況に対応したものであるが、また、都市が歴史的にも、政治的、経済的、社会的にも独自の実体を有し、一つの政治的まとまりを有する単位としてとらえ得ることに照らし、この地域
的まとまりを尊重し、これを構成


する住民の意思を都道府県政に反映させることが、市町村行政を補完しつつ、長期的展望に立った均衡のとれた行政施策を行うために必要であり、そのための地域代表を確保することが必要とされる場合があるという趣旨の下に、昭和四一年法律第七七号による公選法の改正により現行の規定になったものと解される。そして、具体的にいかなる場合に特例選挙区の設置が認められるかについては、客観的な基準が定められているわけではないから、結局、右のような公選法二七一条二項の規定の趣旨に照らして、当該都道府県の行政施策の遂行上当該地域からの代表を確保する必要性の有無・程度、隣接の都市との合区の困難性の有無・程度等を総合判断して決することにならざるを得ないところ、それには当該都道府県の実情を考慮し、当該都道府県全体の調和ある発展を図るなどの観点からする政策的判断をも必要とすることが明らかである。したがって、特例選挙区の設置を適法なものとして是認し得るか否かは、この点に関する都道府県議会の判断が右のような観点からする裁量権の合理的な行使として是認されるかどうかによって決するよりほかはない。もっとも、都道府県議会の議員の選挙区に関して公選法一五条一項ないし三項が規定しているところからすると、同法二七一条二項は、当該選挙区の人口を議員一人あたりの人口で除して得た数（配当基数）が〇・五を著しく下回る場合には、特例選挙区の設置を認めない趣旨であると解されるから、このような場合には、特例選挙区の設置についての都道府県議会の判断は、合理的裁量の限界を超えているものと堆定するのが相当である（最高裁判所平成四年（行ツ）第九四号平成五年一〇月二二日第二小法廷判決参照）。
ところで、平成三年四月七日施行の千葉県議会議員一般選挙に関して、右最高裁判所平成四年（行ツ）第九四号平成五年一〇月二二日第二小法廷判決は、事実関係を認定し、平成二年の国勢調査の結果による配当基数は海上郡選挙区及び匝瑳郡選挙区が〇・三六、勝浦市選挙区が〇・四二であったとした上で、海上郡、匝瑳郡、勝浦市の三選挙区の配当基数は、いまだ特例選挙区の設置が許されない程度にまでは至っていないものというべきであり、他に、千葉県議会が平成三年改正後の千葉県議会議員の選挙区等に関する条例において右の三選挙区を特例選挙区として存置したことが社会通念上著しく不合理であることが明らかであると認めるべき事情もうかがわれないから、同議会が右の三選挙区を特例選挙区として存置したことは、同議会に与えられた裁量権の合理的な行使として是認することができると説示して、平成三年改正後においても右条例が右の三選挙区を特例選挙区として存置したことは適法であるとの結論を導いている。そして、平成三年の千葉県議会議員一般選挙以後の本件選挙に至るまでの事情は、弁論の全趣旨により認められる本判決事実摘示第二、四２ないし４記載の事実に含まれているところ、平成七年の国勢調査人口による配当基数は、海上郡選挙区が〇・三七四、匝瑳郡選挙区が〇・三七五、勝浦市選挙区が〇・四一一である（平成三年と比べて海上郡選挙区及び匝瑳郡選挙区については共に数値が上がっており、また、勝浦市選挙区については若干数値が下がっているものの、ほぼ横這いである。）。以上を総合すると、本件選挙においても、海上郡、匝瑳郡、勝浦市の三選挙区の配当基数は、いまだ特例選挙区の設置が許されない程度にまでは至っていないものといぅべきであり、他に、千葉県議会が本件改正条例制定後の千葉県議会議員の選挙区等に関する条例において右の三選挙区を特例選挙区として存置したことが社会通念上著しく不合理であることが明らかであると認めるべき事情もうかがわれないから、同議会が右の三選挙区を特例選挙区として存置したことは、同議会に与えられた裁量権の合理的な行使として是認することができ、本件改正条例制定後においても千葉県議会議員の選挙区等に関する条例が右の三選挙区を特例選挙区として存置したことは適法であると解される。
２　次に、八千代市選挙区が海上郡選挙区に対して議員一人当たりの人口較差が三・四九倍（平成七年国勢調査人口）になっていること、ないし各選挙区における議員一人当たりの人口較差の公選法一五条八項適合性について検討する。公選法一五条八項は、憲法の要請を受け、都道府県議会の議員の定数配分につき、人口比例を最も重要かつ基本的な基準とし、各選挙人の投票の価値が平等であるべきことを強く要求しているものと解される。また、公選法一五条八項ただし書は、特別の事情があるときは、各選挙区において選挙すべき議員の数を、おおむね人口を基準とし、地域間の均衡を考慮して定めることができるとしているところ、右ただし書の規定を適用していかなる事情の存するときに右の修正を加え得るか、また、どの程度の修正を加え得るかについて客観的基準が存するものでもない。したがって、議員定数の配分を定めた条例の規定が公選法一五条八項の規定に適合するかどうかについては、都道府県議会の具体的に定めるところが右のような選挙制度の下における裁量権の合理的な行使として是認されるかどうかによって決するほかはない。しかし、定数配分規定の制定又はその改正により具体的に決定された定数配分の下における選挙人の投票の有する価値に不平等が存し、あるいはその後の人口の変動により右不平等が生じ、それが都道府県議会において地域間の均衡を図るなどのため通常考慮し得る諸般の要素を斟酌してもなお、一般的に合理性を有するものとは考えられない程度に達しているときは、右のような不平等は、もはや都道府県議会の合理的裁量の限界を超えているものと推定され、これを正当化すべき特別の理由が示されない限り、公選法一五条八項違反と判断されざるを得ないものというべきである（最高裁判所平成四年（行ツ）第九四号平成五年一〇月二二日第二小法廷判決参照）。


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を東京地方裁判所に差戻す。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官吉村弘作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、主任弁護人山下幸夫作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
検察官の論旨は、要するに、少年法の定める少年保護事件手続には不利益変更禁止の原則が適用される余地がないにもかかわらず、右原則を適用して本件公訴を棄却した原判決には、少年法の解釈、適用を誤った違法ないしそれによる訴訟手続の法令違反があり、その誤りないし違反が判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、破棄を免れない、というのである。
弁護人の論旨は、要するに、検察官の控訴趣意は理由がなく、原判決は正当であるから、本件控訴は棄却されるべきである、というのである。所論に鑑み、原審記録を調査して検討する。
一　本件公訴提起に至る経過と原判決の判断
東京家庭裁判所八王子支部は、平成五年六月二二日、当時少年であった被告人に対し、「被告人は、ほか六名らと共謀の上、平成五年三月一日午前零時三〇分ころ、東京都調布市ａｂ丁目ｃ番地ｄ駅南口広場横路上及び同広場内において、Ａほか四名に対し、こもごも、頭部等を多数回殴打したり足蹴りするなどの各暴行を加、え、もって、数人共同して暴行し、その際、右Ａに対し全治約三週間を要する外傷性虹彩炎等の傷害を負わせた。」という事実を非行事実として、被告人を中等少年院に送致する旨の決定（以下、本件中等少年院送致決定という。）をした。被告人は、この決定に対して、事実誤認を理由として抗告をし、抗告審である東京高等裁判所は、同年九月一七日、右決定には重大な事実誤認があるとしてこれを取消して、事件を前記支部に差戻す旨の決定をした。同支部は、新たに捜査機関から送付された証拠資料等の証拠調べをした上、同年一一月二五日、少年法二〇条により事件を検察官に送致する旨の決定（以下、本件検察官送致決定という。）をし、検察官は、右検察官送致決定を受けて、平成六年二月二八日、前記事実を公訴事実として、本件公訴を提起した。
原判決は、平成七年六月二〇日、右のとおりの経過を認定した上で、不利益変更禁止の原則は、明文の規定のない少年保護事件手続においても適用があると解すべきであり、少年法二〇条による検察官送致決定は、少年法上の保護処分決定と比較して不利益な処分というべきであるから、本件検察官送致決定は、本件中等少年院送致決定を当時少年であった被告人に不利益に変更したものであって、不利益変更禁止の原則に抵触する違法、無効な措置であり、さらに、本件検察官送致決定を受けた本件公訴の提起もまた違法、無効なものであるとして、本件公訴を棄却する旨の判決を言渡した。
二　少年保護事件手続における抗告と不利益変更禁止の原則まず、少年法の定める少年保護事件手続は、少年の健全な育成と保護を目的とするものである（少年法一条）が、右の目的のもとに行われる保護処分には、保護観察、教護院・養護施設送致、少年院送致などの処分がある（同法二四条一項）ところ、等しく保護処分とはいえ、少年の身体的自由の制約等の観点からみると、例えば、右の制約等を伴う少年院送致は、これを伴わない保護観察と比べて、少年にとって不利益な処分であるということができるのであり、その意味において、保護処分相互間で少年にとって利益・不利益を比較することは可能である。したがって、右の利益・不利益を比較することが不可能であることを論拠とする検察官の所論は、これを採用することができない。
また、少年法上の保護処分と刑事法上の刑事処分とは、質的に異なるものであるから、利益・不利益を比較することが不可能であることを論拠とする検察官の所論については、例えば、少年院送致決定を受けた少年側からこれを不服として検察官送致決定を求める抗告がされる事例、交通事犯における罰金刑を見込んだ検察官送致事例などの実情に照らし、保護処分と刑事処分とは質的に異なる手続にせよ、身体的自由の制約の面や罰金刑の運用面などから、少年にとって個別的・実質的に両手続の利益・不利益を比較することは可能であるというべきである。同様に、刑事法上の刑事処分の本質は応報であり、少年法上の保護処分の本質は教育・矯正であるから、前者は後者に比して、類型的に不利益であることを論拠とする弁護人の所論についても、右の実情に照らし、前記の観点から、少年にとって、観念的ではなく、個別的・実質的に両手続の利益・不利益を比較することは、やはり可能であるというべきである。
したがって、少年保護事件手続においては、保護処分相互間における利益・不利益の問題を検討する余地があるとともに、保護処分と刑事処分との間においても、個別的・実質的に利益・不利益の問題を検討する余地がある。ところで、少年法上、前記の基本理念のもとに、少年の権利保障の観点から、保護処分決定に対して、少年側からの抗告が認められている（少年法三二条）が、刑事訴訟法四〇二条のいわゆる不利益変更禁止に関する規定と同様の規定が置かれていない。
<要旨第一>なお、少年法上、抗告審においては、上級審が下級審の決定を取消して自判する場合は認められていない</要旨第一>（同法三三条二項）から、差戻し又は移送後の審判において、改めて決定を行うときに、差戻し前の取消された原決定との関係で、右の不利益変更禁止の原則が適用されるかどうかが問題となるのである。
そこで、刑事訴訟法四〇二条において、刑の不利益変更禁止の原則が採用されている理由は、被告人側のみから申立てられた上訴に対し刑の不利益変更が許されるとすれば、被告人が上訴権の行使を躊躇することを慮るところにあると解され、また、上告審が原判決を破棄して事件を控訴審に差戻した場合には、不利益変更禁止の原則は、原判決と差戻し後の控訴審判決との間に適用されるものと解される（最高裁昭和二七年一二月二四日大法廷判決・刑集六巻一一号一三六三頁参照）。このような刑の不利益変更禁止の原則が採用されている理由からすれば、少年法上の前記差戻し又は移送後の審判の場合においても、同様の理により同原則の適用を肯定することができる。すなわち、前記差戻し又は移送後の審判において、改めて行われる処分が原決定よりも少年側にとって不利益なものとなるならば、抗告したために、却って少年側に不利益な結果がもたらされたことになるから、少年側がこれをおそれて、抗告権の行使を躊躇するという事態が生じ得るところであり、このような事態になることを防ぎ、抗告権の行使を躊躇することなく適正に行使することができるようにするためには、やはり不利益変更禁止の原則の適用を肯定すべきものと解されるからである。


したがって、少年保護事件手続においては、少年法の解釈として、少年の権利保障の見地から、保護処分決定に対する抗告について、刑事訴訟法四〇二条と同様に、不利益変更禁止の原則の適用があるものと解するのが相当であり、この意味において、本件中等少年院送致決定に対する抗告についても、同原則の適用があるものと解される。
なお、検察官の所論は、少年保護事件手続に不利益変更禁止の原則が適用され、かつ、少年院送致決定と保護観察決定との間で前者が不利益であるとした場合、不都合が生じることからも、同原則の適用の余地がない旨主張し、その例として、保護観察決定が抗告審で取消されて差戻された後、少年の要保護性に大きな変化が生じ、収容処分が必要と判断される場合に、少年院送致決定が同原則に触れて許されないとすると、少年の保護育成の観点から不都合である点を指摘する。しかしながら、保護処分決定後に要保護性に大きな変化を生じることは、実務上少なからず生じ得る事態であり、このような事態に対しては、決定後の行状について新たに立件して対処しているところであって、所論指摘の場合も同様に対処することにより格別の不都合はなく、その他の場合を想定しても、右と同様の取扱いで差支えないものと考えられるから、所論は採用することができない。
三　検察官送致決定と不利益変更禁止の原則
少年保護事件手続において、家庭裁判所は、禁錮以上の罪に当たる事件について、調査の結果、その罪質及び情状に照らして刑事処分を相当と認めたときに、検察官送致決定を行う（少年法二〇条）が、検察官送致決定があると、家庭裁判所の少年保護事件は終局となる。
その後、送致を受けた検察官は、原則として公訴の提起を義務づけられるが、公訴を提起するに足りる犯罪の嫌疑がないか、犯罪の情状等に影響を及ぼす新たな事情を発見したため、訴追を相当でないと判断するときは、公訴の提起を義務づけられない（同法四五条五号）。
そして、検察官により公訴の提起がされた場合でも、刑事裁判所において、審理の結果、少年の被告人を保護処分に付するのが相当であると認めるときは、事件を家庭裁判所に移送することが予定されている（同法五五条）。さらに、刑事裁判所において、少年の実体的処遇について判断をする場合でも、無罪判決を言渡すときがあることはもとより、有罪判決を言渡すときであっても、罰金刑、執行猶予付禁錮・懲役刑などを言渡すときをも含めて、事案に応じ、多様な実体的処遇が考慮されるところである。
<要旨第二>このように、検察官送致決定は、家庭裁判所の処分としては、最終的決定であるが、事件を家庭裁判所から</要旨第二>検察官に送致するという手続上の中間的処分であって、少年の実体的処遇についての判断が行われたものではなく、この判断が行われるのは、公訴が提起されて、少年法五五条による移送があった場合は、移送を受けた家庭裁判所において審判が行われるときであり、それ以外の場合は、刑事裁判所において判決が言渡されるときであり、このようなときにはじめて、少年の実体的処遇に変動が生じると解されるのである。したがって、検察官送致決定自体によっては、少年の実体的処遇に変動がもたらされるものではなく、もとより少年に対し身体的自由の制約等の法益侵害が行われるものでもない。検察官送致の段階では、事件を家庭裁判所から検察官に送致する手続が行われるにとどまり、少年の権利侵害の問題が未だ生じていないと解されるところから、少年法上、検察官送致決定に対しては抗告が認められていないのである。
裁判実務上、例えば、交通事犯において、事案が比較的軽微であって、少年院送致よりも軽い処分を相当とする事案について、罰金刑を見込んだ検察官送致決定をする運用のあること、あるいは、交通事犯以外の一般事犯においても、少年院送致決定を受けた少年側が、これを不服として、執行猶予付き禁錮・懲役刑を受けるべく、検察官送致決定を求める抗告を行う事例のあること、などに徴すると、少年の実体的処遇に当たっては、保護処分・刑事処分の軽重、利益・不利益を形式的に解するのではなく、これを実質的に解して、身体的自由の制約等の法益剥奪の有無・程度をも含め、総合的な判断が行われているのであって、検察官送致は、そのための手続上の中間的処分として取り扱われているものと解されるのである。要するに、少年に対する中等少年院送致決定が抗告審で取消されて差戻され、差戻し後の家庭裁判所が検察官送致決定をした本件においては、手続上の中間的処分である本件検察官送致決定をもって、抗告審で取消される前の中等少年院送致決定と比較して、これが不利益変更に当たるかどうかについて判断することは相当でないというべきである。
原判決は、本件検察官送致決定は、これにより直ちに少年の実体的権利関係に変動をもたらすものではないが、少年を保護事件手続から除外して刑事手続に振り向ける起訴強制力のある決定であり、少年に対する検察官の起訴の有効要件、前提要件であって、少年の実体的権利関係の変動を目指す決定であるから、その不利益性を否定できない旨説示し、弁護人の所論も、同様の主張をする。しかしながら、本件検察官送致決定は、被告人に対する保護事件を家庭裁判所から検察官に送致する手続上の中間的処分であり、検察官がこれを受けて本件公訴を提起し、公判審理中に被告人が成人に達した本件においては、少年法五五条による移送を適用する余地がなく、結局、刑事裁判所の判決により被告人の実体的処遇が決せられることになるが、刑事裁判所の右の判断に当たっては、本件中等少年院送致決定に対する抗告に不利益変更禁止の原則が解釈上適用されることを考慮した上で、具体的・実質的に判断されるべきものと解されるから、手続上の中間的処分としての本件検察官送致決定については、この段階における不利益性を見出すことはできないというべきである。
四　結論
以上のとおりであって、少年法の定める少年保護事件手続において、少年法の解釈として、少年の権利保障の見地から、保護処分決定に対する抗告についても、不利益変更禁止の原則の適用があるものと解されるが、中等少年院送致決定が抗告審で取消されて差戻され、差戻し後の家庭裁判所が検察官送致決定をし、検察官が公訴を提起した本件においては、本件検察官送致決定自体は、事件を家庭裁判所から検察官に送致する手続上の中間的処分であり、少年の実体的処遇に変動をもたらすものではないから、これを不利益変更に当たるかどうかの対象としてみることはできないものである。
そうすると、本件検察官送致決定には、不利益変更禁止の原則に反する違法はなく、また、これを受けた検察官による本件公訴提起も有効であって、原判決か、本件検察官送致決定は不利益変更禁止の原則に抵触する違法、無効な措置であり、かつ、これを受けた本件公訴提起もまた違法、無効なものであるとして、本件公訴を棄却したのは、不利益変更禁止の原則に関する法の解釈を誤った結果、不法に公訴を棄却したものであり、原判決は破棄を免れないものであるから、結局、検察官の所論は理由がある。


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
主文と同旨
第二　事案の概要
一　本件は、他の共同相続人からその相続分の贈与を受けた共同相続人の一人である被控訴人が、相続財産である原判決別紙物件目録記載の農地について、相続分の贈与を原因とする持分全部移転登記申請（原判決にいう「本件登記申請」）をしたのに対し、千葉地方法務局富津出張所登記官がこれを却下する旨の決定をしたので、その処分の取消を求めている事案である。原審は、被控訴人の請求を認容した。
二　当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実は、原判決において「争いがない事実等」として摘示された事実（原判決四頁一行目から六頁六行目まで）のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決五頁七行目から八行目の「冨津」を「富津」に改め、同頁一〇行目末尾に「被控訴人は、本件登記申請に当たり、農地法三条一項の許可を証する許可書を提出しなかった。」を加える。
三　本件の争点は、本件登記申請に当たり、農地法三条一項所定の農業委員会の許可又は県知事の許可（原判決にいう「農地法三条の許可」）を証する許可書の提出が必要であるか否かであり、これについての当事者双方の主張の概要は、原判決において「当事者の主張」として摘示された事実（原判決六頁七行目から一四頁七行目まで）のとおりであるから、これを引用する。
第三　争点に対する判断
一　相続、相続後の相続分の譲渡及び遺産分割に伴う相続財産に関する登記手続一般並びに相続財産中に農地が含まれている場合の問題点については、原判決説示（原判決一四頁九行目から二五頁一〇行目まで）のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決一七頁四行目の「（そもそも」から六行目の「疑問なしとしない。）」までを削り、一八頁一〇行目の「再び」から「至ることとなろう」までを「相続開始の時に遡り、放棄をした共同相続人の法定相続分について、自己の法定相続分の割合による相続分を有しているということになる」に改める。二　そこで、相続財産中に農地がある場合に相続分を譲渡するためには農地法三条の許可を要するかどうかについて検討する。
１　農地法は、農地は耕作者自らが所有することを最も適当であると認めて、耕作者の農地の取得を促進し、その権利を保護して耕作者の地位の安定を図るため、農地の所有権等を移転する場合には、農地法三条の許可を要するものと定めており、農地の所有権等の移転を目的とする法律行為は、同法三条一項ただし書に定める除外事由に該当する場合を除き、その許可を条件として右移転の効力を生ずることになる。
２　相続分の譲渡は、引用した原判決説示のとおり、相続財産に対する包括的な持分（相続財産に関する債権債務を含む相続人としての地位）を一括して譲渡するものであって、個々の相続財産に対する共有持分の個別譲渡とは区分されるが、その目的及び効果を見るかぎり、相続財産を構成する個々の財産に対する共有持分の移転を内包する財産権に関する行為であって、農地法三条一項に定める農地の所有権等の移転を目的とする法律行為に該当するものと解するのが相当である。この場合に、その譲渡が共同相続人間で行われたかどうかによって取扱を異にする余地のないことは言うまでもない。
したがって、相続分の譲渡をするに当たり、相続財産中に農地を含む場合には、農地法三条一項ただし書所定の除外事由がない限り、農地法三条の許可がなければ、その農地に関する限り相続分の譲渡の効果を生じないと解すべきこととなる。ところが、相続分の譲渡を右除外事由と定める規定は存在しないから、原則どおり、相続分の譲渡によって相続財産に属する農地に対する共有持分の移転の効果を発生させるためには、農地法三条の許可を要するものというべきであり、本件登記申請に当たっては、これを証する許可書（不動産登記法三五条一項四号）の提出を要するものといわなければならない。
これに対し、被控訴人は、共同相続人間の相続分の譲渡については、個々の農地に対する共有持分権の移転を生ぜしめるものではなく、かつ、農地法三条一項の趣旨にも反しないから、農地法三条の許可は不要であると主張するが、相続分の譲渡が、農地法三条一項に定める法律行為に該当するものであって、共同相続人間で行われたかどうかによってその取扱を異にする余地がないと解すべきことは前記のとおりであり、そうであれば、同項ただし書に定める除外事由がない限りは、それが共同相続人間で行われるかどうかにかかわらず、同条所定の許可がなければ所有権移転等の効力を生じないと解すべきものである。
３　次に、被控訴人は、相続分の譲渡が、農地法三条一項七号に定める除外事由の一である遺産分割の前提として行われることを挙げて、農地法三条の許可を要しないと主張する。なるほど、共同相続人間における相続分の譲渡が、遺産分割の前提として行われることが多いであろうことは容易に想到しうるところではあるが、相続分の譲渡後に遺産分割が常に行われるというわけではないし、また、遺産分割とは無関係に相続分の譲渡が行われることも有り得ないわけではないことから考えると、被控訴人の右主張は採用することができない。また、遺産分割は、相続人全員の協議によって相続財産の帰属を決定し、その効果は相続開始の時に遡るものであるのに対し、相続分の譲渡は、相続開始後に、一部の相続人のみによって行うことができ、その効果も当然には相続開始の時に遡るわけではないなど、遺産分割と相続分の譲渡は、その主体及び効果を異にするものであるから、遺産分割が実質的には共同相続人において相続財産を構成する個々の財産について有していた共有持分を互いに移転し合うという側面があることを考慮しても、遺産分割に関する右除外規定を共同相続人間における相続分の譲渡の場合に類推適用することはできない。なお、相続分の譲渡が遺産分割の前提行為ないし先行行為としてされるため、それを有効とすることによって遺産分割の円滑な進行を期待し得る場合があるとか、相続分の譲渡について農地法三条の許可を要しないとしても、遺産分割について農地法三条の許可を要しないとした以上に弊害を生ずるおそれがないという原判決の指摘する点は、農地法三条の許可を不要とする除外事由を立法する際の理由とはなっても、その除外事由として定められた同条一項ただし書の解釈を直接基礎付けるものということはできない。


主　　　文
原判決を取消す。
被控訴人が控訴人に対して昭和四七年一〇月三一日付でした労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付及び葬祭料を支給しない旨の処分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張は、当審における補足的主張を次のとおり付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する（ただし、原判決四枚目裏四行目の「発生した」の次に「という」を加え、同七枚目裏二行目の「をもって」を「で」に、同一一枚目裏一行目の「ａ」から同四行目の「急死した」までを「右のような精神的緊張を伴い、かつ通常より厳しい業務の遂行が基礎疾病である冠状動脈硬化症、心肥大を増悪させ、ａに悪性の不整脈（心室細動）を生じさせ、同人を急死に至らせたもので、ａの死亡は、右基礎疾病とａの右業務の遂行による精神的緊張とが共働原因となって生じた」に、同一四枚目裏二行目の「詳目」を「細目」にそれぞれ改める。）。
（控訴人の当審における主張）
被災者であるａの有していた基礎疾病である冠状動脈硬化症、心肥大はそれだけで死に至るような重篤な状態にあるものではなかったが、次のような要因が複合し、それが相対的に有力な原因となって、右の基礎疾病を急激に増悪させ、ａを死に至らしめたものである。
１　本件作業現場は狭隘であったため、ミキサーとベルトコンベヤーを設置することができただけで、通常の足場をくむことができず、また、セメントもミキサーのわきに置くことができないので離れた場所に置かざるを得なかったため、練り方は、その作業開始前に必要なセメント袋をその都度セメント置き場から運搬しなければならず、また、練り作業を始める度ごとに一袋四〇キログラムのセメント袋を足元に積んだブロックに上って、持ち上げるようにしてこれをミキサー内に入れざるを得なかったのであり、いずれも努責（力み）を生じる静的筋活動を強いられ、筋収縮による血管圧迫、更に息こらえによる呼吸停止とそれによる胸腔内圧の高まりが生じ、ａの有していた基礎疾病が増悪する方向へと影響を及ぼした。２　ａの就労期間（昭和四七年六月三〇日から同年七月七日まで）の気象環境は最高気温、最低気温、平均気温がいずれも歴年と比べて異常気象ともいえるほどの高温状態で推移し、被災当日直前の七月五日、六日の夜間気象環境はいわゆる熱帯夜に近い状態にあり、ａの従事していた重労働による疲労の回復を阻害し、疲労の蓄積進行を著しいものとした。そして、このような疲労の蓄積のまま被災当日の就労に至り、高温下での本件作業の遂行はａの体内の血液水分含有量を減少させ、いわゆる水負債の状態が生じ、血液濃縮（血液粘調度増高）を来し、血液粘調度を増した血液は血管内壁との間に摩擦抵抗を起こして血液がスムースに流れなくなり、心・血管系（循環器）の活動をより亢進させた。そして、基礎疾病として冠状動脈硬化症がある場合は多少なりとも血管が狭窄していることを意味するから、血液の血管内通過抵抗を大きくし、ますます心・血管系の活動を亢進させ、基礎疾病を増悪させる結果となった。
３　本件作業は、重量物であるセメント袋の運搬作業、セメント袋を持ち上げてミキサー内にセメントを入れる作業、砂置場の砂をスコップでベルトコンベヤーに投入する作業、練り上がったモルタルを入れたバケツ二個を運搬する作業等の重労働ないし激労働に属し、特に被災当日は時間を短縮して右作業に従事し、また、被災直前には三階屋上まで階段の昇降をするという重労働をしており、このような重労働ないし激労働は酸素消費量を増大させ、基礎疾病を増悪へ導くことになった。（被控訴人の控訴人の当審における主張に対する反論）控訴人の当審における主張は争う。
ａは、昭和三三年頃から左官工事におけるモルタル練り作業に従事していた熟練工であって、本件工事における就労時間は午前八時から午後五時までで、その間午前一〇時からと午後三時頃から各三〇分間及び昼一時間の休憩時間があり、就労期間中の残業もなく、本件作業の内容も機械化が進んでおり、ａの年齢、体格、経験等に照らし、右作業が通常の屋外における肉体作業と比較して格別に過重とはいえない。また、その作業環境も、通常の左官工事現場に比べてやややりにくい状況にあったとはいえ格別に劣悪であったわけではないし、就労期間の気象環境も平年に比べ多少高温の日が続いたとしても格別異常といえるほどのものともいえず、これらがａの有していた基礎疾病を自然的経過を越えて急激に悪化せしめたと認めることは困難であり、ａは、たまたま業務遂行中に重篤な状態にあった基礎疾病の自然的増悪が限界に達して急性心臓死したものである。
（証拠関係）（省略）
理　　　由
一　控訴人の夫であるａ（昭和八年一二月二〇日生）が、坂田建設株式会社が元請として施工する本件工事を同社から下請した渡辺工業に雇用され、本件工事現場において本件作業に従事していたところ、昭和四七年七月七日午前一一時五五分ころ、本件作業現場で仰向に倒れているところを通りかかった同僚の大工に発見され、直ちに加藤病院に収容されたが、既に死亡していたこと、控訴人は、ａの妻であり、同人の死亡当時その収入によって生計を維持し、かつ、同人の葬祭を行うべき者であったので、被控訴人に対して、労災保険法に基づく遺族補償年金給付及び葬祭料の支給を請求したところ、被控訴人はａの死亡は業務上の事由によるものではないとして本件処分をなしたこと、ａが冠状動脈硬化症及び心肥大の基礎疾病を有していたことは、いずれも当事者間に争いがない。
二　ａが業務遂行中に死亡したことは明らかであるが、控訴人はａの死亡は労働基準法七九条及び八〇条の「労働者が業務上死亡したとき」に当たると主張するので、まず、その判断に必要な限度でａの死亡に至るまでの事情につき検討する。
１　就労の経緯、状況等


成立に争いのない甲第七号証、第一〇号証、乙第一一号証、原審証人ｂの証言により真正に成立したものと認められる乙第七号証及び第二五号証、同ｃの証言により真正に成立したものと認められる乙第八号証、同ｄの証言により真正に成立したもの認められる乙第一〇号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第三六号証、原審証人ｄの証言、原審及び当審における証人ｂの証原、原審における控訴人本人尋問の結果を総合すれば、ａは子供のころからの知合いで遠戚関係にもあったｄの紹介で昭和三三年ころからモルタル練り作業（いわゆる「練り方」）を主とする左官の仕事に従事するようになったこと、昭和四七年当時ａには定まった左官の仕事がなかったところ、左官業を主たる業務とする渡辺工業の現場監督の職にあったｄの紹介で同年六月末ころ渡辺工業に雇用され、本件工事の左官作業を担当することになったこと、ａは、仕事上の知合いであったｂ及びｅに渡辺工業を紹介し、本件工事の左官作業を右三名でいわゆるグループ請負の形で行うこととし、ａが練り方を他の二名がモルタルを塗る作業（いわゆる「塗り方」）を担当することになったこと、右左官作業に対する報酬の見積額は六〇万円程度でこれからセメント代一二万円を差し引いた残額を均等割りすることになっていたこと、右左官作業の工期は契約上は同年六月二五日から一ケ月となっていたが、現実には六月二七日からｂ及びｅが右作業に着手し、同日左官用具の搬入・据付等の準備作業を行い、以降、六月二八日は休み、二九日は主に屋上階段壁の下地ラスモルタル塗りをなしたこと、ａは他の仕事の関係から同月三〇日から本件作業に従事し、同日からは前記の分担に従って三名で右左官作業を行うようになり、同日は主に一階柱形の下地ラスモルタル塗り、七月一日は主に二階柱形の下地ラスモルタル塗り、二日は休み、三日は三階柱形及び梁の下地ラスモルタル塗り、四日は主に二階壁の付送り、五日は屋上目地張り、六日は主に三階壁の付送りを行い、ａ死亡当日の七日は屋上床の均しモルタル塗りを行っていたこと、この間のａの勤務時間は午前八時から午後五時までであり、通常、午前一〇時と午後三時ころから各三〇分程度、正午から一時間の各休憩をとり、特に残業はなかったこと、七月七日にａの死亡という事態が生じたため、本件工事現場の左官作業は翌八日及び九日と中止されたが、その後、ａの代わりに二名の左官の応援を得て、一〇日から作業が再開され、以後一六日及び二三日の休みを除き、三一日まで四名が右作業に従事し、同日、右左官作業は終了したことが認められる。
２　作業環境及び作業内容
前掲甲第七号証、第一〇号証、乙第七及び第八号証、第一〇号証、第二五号証、成立に争いのない甲第一一及び一二号証、乙第一一号証、第二四号証、原審証人ｃの証言により真正に成立したものと認められる乙第二〇号証、同ｄの証言により真正に成立したものと認められる乙第九号証、第一九号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第二七号証の一、乙第六号証、原審における証人ｂの証言を総合すれば、ａの従事していた本件工事現場におけるモルタル練り作業（「練り方」）は、セメント、砂、水を配合、練り上げてモルタルを作り、これを塗り方の左官の作業場所まで運搬する作業であり、その作業を効率化するため、右作業に必要なミキサー、ベルトコンベヤーを設置した後、作業がし易いように足場を組み、セメントもミキサーのそばに置き、電気系統のスイッチや水道の蛇口もミキサーの近くに設置するのが通常であること、しかし、ａの練り方作業は本件建物（敷地面積八五・八三三七平方メートル、建築面積五〇・七一五平方メートル）の一階玄関付近を作業現場とせざるを得なかったため、作業場としては狭隘で、足場を組むことができず、ブロック二段を積んで一応の足場代わりとし、セメントもミキサーのそばに置くことができず、三ないし一〇メートル離れた四ケ所にセメント置場を設け、作業の度に必要量をミキサーの所まで運ばざるを得なかったこと、また、電気系統のスイッチや水道の蛇口もミキサーの近くに設置することができず、総じて通常の作業現場に比較して練り方の作業を効率的に行うことができず、その作業をやりにくいものとしていたこと、ａの従事していたミキサー一回当りの主な作業は、①　セメント置場から一袋四〇キログラムのセメント袋をミキサーの設置場所まで運び（一回当り必要なセメントは四袋）、ミキサーとベルトコンベヤーの電源スイッチを入力して作動させ、足場代わりのブロックに上ってセメント袋を持ち上げるようにしてセメントをミキサーに投入し、セメント四袋分に配合する砂を砂置場から角スコップで四〇ないし六〇回程度すくってベルトコンベヤーに投げ入れ、ミキサーのそばに置いてあった水の入ったドラム缶から一八リットル缶で一、二杯に相当する水をバケツで一〇回ないし二〇回程度汲んでミキサーに投入してモルタルを作成し、②　次に、練り上がったモルタルを取り出して、これをスコップでバケツ二個に入れ、これをモルタル荷揚場まで運び、③　右荷揚場でバケツ二個をベビーウインチのフックに掛けた上、ベビーウインチのスイッチを入れてつり上げ（その際、風が強いときは、バケツが相互にぶつかり合ったりしないよう、また、建物の外壁等にぶつからないように介錯綱で調整することもあった。）、モルタルの荷揚げ作業をするというものであり、この間の作業時間は概ね四〇分から五五分程度であったことが認められる。
３　就労期間中の気象条件


前掲甲第一一号証、成立に争いのない甲第三号証、第五七号証の一、二、第五八号証、当審証人ｆの証言、鑑定人ｆの鑑定の結果を総合すれば、ａの就労期間を中心とする昭和四七年六月及び七月の気象庁観測による東京の気象条件の経日的変化及び昭和二六年から昭和五五年までの三〇年間の気象庁観測による東京の六月、七月、八月の最高・最低・平均の各気温の経日的変化を図示すると別紙図面のとおりとなること、これによれば、右就労期間の気象環境は最高気温、最低気温、平均気温がいずれも歴年と比べて高温で推移し、その期間の最高気温の平均が三〇・二度Ｃ、休日を除く実就労期間の最高気温の平均が三〇・五度Ｃとなり、いわゆる「真夏日」に当り、かつ、その間の最高・最低・平均の各気温の平均水準は右三〇年間の平年の最高・最低・平均の各気温の平均水準と比較するといずれも高温であったこと、また、ａの死亡前の二日間の最低気温は、七月五日が二四・九度Ｃ、七月六日が二四度Ｃと暑くて寝苦しい熱帯夜と呼ばれる最低気温二五度Ｃに近い気温となり、夜間気温の低下幅が少なかったこと、そしてａの死亡当日である七月七日の最高気温は三〇・九度Ｃ、平均気温は二七・三度Ｃ、最低気温は二四・四度Ｃで、ａの死亡前の同日午前九時の気温は二八・四度Ｃ、午前一一時には二九・五度Ｃとなり、死亡直後の正午には三〇・一度Ｃとなりいわゆる真夏日の暑さになっていたことが認められる。
４　健康状態、生活態度、就労期間中の家庭での様子
前掲乙第八ないし第一一号証、成立に争いのない甲第六二号証、原審証人ｄの証言、原審及び当審における証人ｂの証言、原審における控訴人本人尋問の結果を総合すれば、ａは、死亡当時（三八歳）、身長一七一ないし一七五センチメートル（東京都監察医務院の監察医であるｇが死体検案をなしたときのａの身長は一七一センチメートルであったが、死後硬直を起こしていた可能性が強く、妻である控訴人の記憶どおり一七五センチメートル程度であったものと思われる。）、体重八三キログラムで、体格的にはやや肥満であるが栄養は良好な状態にあったこと、体格的には筋肉質で頑健な印象を与え、控訴人と結婚した昭和四一年以降はぎっくり腰で一、二度接骨医に通院したことがあるだけで、他に特段の病気をすることもなく、妻である控訴人もａに健康上の問題があるとは思っていなかったこと、また、嗜好として、煙草を一日一五本程度、酒は好きな方で、毎日主としてウイスキーで晩酌し飲酒量は一ケ月大瓶三本程度であったこと、日常生活は、午前六時ころ起床し、朝食後六時三〇分から七時三〇分ころまでに出勤し、勤務が終えるとまっすぐ帰宅し、帰宅時間は午後七時ころで、すぐに夕食をとり、午後一〇時三〇分から一一時ころ就寝していたこと、本件工事現場で就労していた期間も家庭内で特に変わった様子もなかったが、控訴人に対して今度の仕事はいわゆる「受取」の仕事で七月二〇日までに仕上げなくてはならないので忙しいと話していたこと、ａについては健康診断等による資料がなく、その死亡前の健康状態（血圧等）については具体的に知り得ないこと、なお、ａの父は七二歳、母は八四歳で死亡し、ａは男二人、女五人の七人兄弟姉妹の第四子で次男であったが、心臓疾患のある者や肥満者はなかったこと、ただ、ａは、中学生のころ、マラソンの練習中に脈拍が二つ位消えるような状態になるとｄに話したことがあったが、その後、左官の仕事に就き、結婚した後に仕事仲間、控訴人等に不整脈を起こした旨を話した様子はないことが認められる。
５　死亡前日及び当日の家庭での様子
前掲乙第一一号証、原審における控訴人本人尋問の結果によれば、ａは、死亡前日も午後七時ころ帰宅し、通常通り、夕食を済ませ、ウイスキーを晩酌程度に飲んだ後、午後一〇ないし午後一一時ころ就寝し、死亡当日も、午前六時ころ起床し、朝食後、午前七時三〇分ころ出勤したが、この間特に変わった様子もなかったことが認められる。
６　死亡当日の就労状況、死亡前後の事情
前記当事者間に争いのない事実に前掲甲第七号証、第一〇号証、第三六号証、乙第七及び第八号証、第二五号証、成立に争いのない甲第一号証、第六号証、第一二号証、乙第四号証、原審証人ｄの証言により真正に成立したものと認められる乙第一九号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第三〇号証、原審証人ｄ、同ｃの各証言、原審及び当審における証人ｂの証言を総合すれば、死亡当日の七月七日、ａは、本件工事現場に到着した後、午前八時ころから本件作業（練り方作業）に取り掛かったが、現場の同僚に対しても通常通りの挨拶をなし特に変わった様子もなかったこと、当日予定されていた左官作業は前記の屋上床の均しモルタル塗り作業であり、ｂ及びｅが前日に続いて屋上床面に概ね三センチメートル程度のモルタルを塗り、この塗り方の作業状況に合わせてａが必要量のモルタルを作成する作業に従事していたこと、当日のａの具体的な作業内容も前記２のとおりであったが、当日は午前中の休憩をとらずに作業に従事したこと、ａは、午前一一時三〇分ころ、ｂ及びｅが塗り方作業をしている屋上へ階段を上って行き、塗り方作業の状況を見聞し、同人らに「午前中に屋上の土間が全部終わるな。きりのよいところにしよう。」と述べ、ｂが「モルタルがちょっと足りない。」と言うと、これに対し「下へ行って少し練ろう。」と答えて、階段を降りて行ったが、この間は五分弱程度であったこと、ａが階段を上って屋上に上がってきた右の時点でａがミキサー一回当りの本件作業を何回行っていたかは必ずしも判然としないが、右一回当りの作業時間は概ね四〇分から五五分程度であったから少なくとも三回は右作業を行い終えていたと推測されること、その後、ａは本件工事現場で練り方の作業を再開したが、昼食時間も近くなっていたので、昼食に出るために通りかかった加藤病院の医局員が「暑いね。ご苦労さん。」と声を掛けたのに対し「やー」と返事をし、また、昼食に出る大工作業員に「もう昼ですか。」等と述べていたこと、その後、午前一一時五五分ころ、通りかかった大工作業員がミキサー付近で半袖シャツ、ステテコ、地下足袋姿で仰向に倒れているａを発見し、直ちに隣接の加藤病院に収容したが、既に死亡していたこと、当時、右死亡現場のミキサー付近にはセメント二袋が置かれていたことが認められる。
７　死亡時の所見


前記当事者間に争いのない事実に成立に争いのない甲第四号証、乙第一号証、第二二号証の二、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二号証によれば、加藤病院の医師の診察の結果、ａには外傷も認められなかったので警察に連絡したところ、死体解剖することとなり、昭和四七年七月八日、東京都監察医務院の監察医ｇがａの死体を検案したが、同医師は、死亡年月日時分は昭和四七年七月七日午前一一時五五分ころと判断し、直接の死因を心肥大、その原因を冠状動脈硬化症と検案し、その剖検所見として昭和四八年九月一一日付の意見書（乙第二号証）において要旨「死斑強直は強度である。体表等に特記する外傷は認められない。心重量は四七〇グラムで剔出時流血量は約四〇〇ＣＣである。屍手拳より大きく、形は円錐形である。心外膜には脂肪の沈着が著明である。溢血点、腱斑は認められない。心冠状動脈は蛇行を認められないが、粥状硬化はやや著明で軽度石灰沈着が右回旋枝に認められる。左室軽度拡張している。心筋の厚さは左室で一・八センチメートル、右室で〇・三センチメートルである。組織学的には心筋うつ血間質増生が著明である。死因は冠状動脈硬化症に起因する心肥大。」としていること、同医師は、昭和四七年八月七日付の死体検案書（乙第一号証）及び解剖報告書（乙第二二号証の二）においても右剖検所見とほぼ同内容の解剖所見を簡略に記載しているが、冠状動脈硬化の程度については「冠状動脈粥状硬化強い」と簡潔に記載していることが認められる。
三　冠状動脈硬化症、心肥大
本件の争点はａの死亡が前記「労働者が業務上死亡したとき」に当たるかどうかであるが、これが肯定されるためにはａの死亡と業務との間に相当因果関係があること、すなわち業務起因性があることが必要であると解されるところ、前記ｇ医師の直接死因についての所見が冠状動脈硬化症に起因する心肥大とされているから、業務起因性の判断の前提として、冠状動脈硬化症、心肥大についての医学的知見について検討を加える。
前掲乙第二号証、成立に争いのない甲第一八ないし、第二四号証、甲第二五号証の一ないし一一、第三九号証、第四五号証、乙第二六号証の一、同号証の二の一、二、同号証の三、原審証人ｈ、同ｉ、同ｊの各証言を総合すれば次の事実が認められる。
１　冠状動脈硬化症は、動脈硬化が冠状動脈に生じる疾病であるが、冠状動脈病変の大部分は粥状硬化であり、それは内膜のアテローム形成が次第に血管内腔を狭窄、閉塞し、冠血流量を制限する。加齢とともに冠状動脈硬化は進行するが、動脈硬化病変が進行すると、高度の脂質の沈着とともにコレステロール結晶が沈着しアテローマ性硬化と呼ばれる内腔の狭窄が生ずることが多く、アテローマ性硬化による内腔の狭窄が七五パーセントを超え、更にアテローム内出血など急速に内腔を狭める要因が働くと末梢心筋の虚血性病変は非可逆性となり心筋梗塞を発生する。アテローマ性硬化に加齢変化が加わると石灰化が生じ、柔らかいアテローマ（粥腫）と硬い石灰板の間に血流刺激による歪みが働くとアテローマ内出血を誘発し、急激な内出血や血栓形成の病因となる。冠状動脈硬化による血管内腔の狭窄、閉塞は、その末梢域の心筋の酸素需要を充たし得ない段階に至ると心筋梗塞を含む虚血性心疾患を生ずる。冠状動脈硬化の程度は内腔の狭窄度によって示され、二五パーセントは軽度狭窄、五〇パーセントは中等度狭窄、七五パーセントは高度狭窄とされ、心筋に虚血を発生するに足りる狭窄は五〇パーセント以上の狭窄であり、虚血が心筋の一部が壊死するほど強くなるには七五パーセント以上の狭窄が必要で、五〇パーセントから七五パーセントの狭窄度では更に動脈のスパズム（攣縮または収縮）が加わるとか、心臓の拍動の強さや頻度が増加することなどの付加条件が加わったときに心筋に壊死が発生すると言われている。
冠状動脈硬化症は、臨床的には、狭心症、心筋梗塞、心不全、不整脈、ときには突然死亡する場合がある。
２　心肥大（心臓肥大）は、生理的肥大（スポーツ家に見られる心肥大）と病的肥大があり、病的肥大は、弁膜疾患、冠状動脈硬化症、心筋の疾患などの疾患に伴って心臓が常に過重の仕事を行わなければならないために心筋が肥大して生じ、慢性の心不全症を起こすと七〇〇から九〇〇グラムにまで肥大することも稀ではなく、大体五〇〇グラムが病的心肥大の目度とされている（通常、大人の心臓は二五〇グラム程度）。成人において、心肥大は心筋自体が肥大するから、肥大した心筋は酸素の供給、栄養素の供給がかなり悪いことになる。冠状動脈硬化症に心肥大が加わると、ことに悪循環が生ずる。すなわち、冠状動脈硬化症の場合には心筋の変性が起こり、最終的には心筋の壊死を起こし、死滅した心筋の中にこの間質の増生が生ずるが、残存している心筋は欠如した心筋の機能を補うために更に肥大して心臓の収縮を補わなければならず、このため、ますます心肥大が増加し、この結果、心不全症を引き起こし、心筋の変性が起こり易くなり、ついには心臓自身がいつも拡張している状態、すなわち代償性のない心肥大が起こり、このため心臓衰弱で死に至ることが多い。
３　心臓は、心身の興奮等に対して心筋の物質代謝の亢進並びに心筋内の血液循環の増加による調節によってその機能が補償されているが、冠状動脈硬化症によってこのような調節機能に障害が生ずると、心筋の不全症が起こり、特に、急激な身体労働や精神的興奮が生ずると、その不全状態はそれだけ著明となる。４　冠状動脈硬化症の危険因子（リスクファクター）としては、年齢（加齢化と併に高率化）、性（男性が高率）のほか、①　血清脂質異常、特に高コレステロール血症、②　高血圧、③　喫煙、④　糖尿病、⑤　肥満、⑥　虚血性疾患の若年発症の家族歴、⑦　心電図異常、⑧　食事、⑨　身体運動の不足、⑩　情動ストレス、⑪　高尿酸血症ないし通風などがあり、１から７の因子は特に重要なものとして主要な危険因子（メジャーリスクファクター）といわれている。
四　ａの死因についての医学的見地からの所見