しかしながら、別紙監査請求書の内容によれば、原告らは、本件監査請求において、平成六年度の本件厚生諸費振替制度に対する補助金支出による損害賠償を求める外、導入が準備されている本件厚生諸費振替制度が違法であるとして、「当該行為を防止、是正する」ことを求めていることが認められ、原告らが主張する違法理由を考慮すると、平成六年度の補助金に限らず、制度が存続することを当然の前提として、平成七年度以降の補助金の交付についても監査を求めているものと認められる。そして、証拠（証人ｃ）によれば、本件厚生諸費振替制度に係る費用のうち被告互助会が負担するものは、県の補助金によって賄われていると認められるから、県から被告互助会に対する本件厚生諸費振替制度に係る補助金の支出は、同制度が存続する限り、平成六年度以降もなされることが当然予想される行為であると認められる。
したがって、平成七年度以降の県から被告互助会に対する本件厚生諸費振替制度に係る補助金支出の差止めは、住民監査請求を前置していると評価できるものである。
３　被告互助会に対する補助金は年度ごとに予算に従って支出されるものであり、財務会計行為としては、各年度分ごとに存在する。このことからすると、原告らの請求は、各年度ごとの補助金の支出の差止めを併合請求していると解すべきものである。
そうすると、将来分について、財務会計行為が確実に行われるものに限って差止めが認められるところ、本件厚生諸費振替制度は、本件給与振込制度が存続する以上継続すると思われるものの、費用負担の態様、程度が将来にわたって不変であるとはいえない。本件口頭弁論終結時まで、補助金の支出について変更がないと認められることに照らし、平成一四年三月末までの支出に限って差止めの訴えを適法と認める。
４　既に執行が終わった財務会計行為について執行の差止め求める訴えは不適法である。よって、本件口頭弁論終結日までに支出された補助金の支出の差止めを求める訴えは不適法である。
五　本件協定の履行等の違法性について
１　原告らは、本件協定の締結が違法であることを理由に、同協定の履行等の差止めを求めている。
しかし、仮に本件協定の締結が財務会計法規上違法であるとしても、同協定の私法上の効力が無効とされない場合には、愛知県は東海銀行に対して同協定に基づく債務を履行する義務を負うのであり、その履行行為自体を違法と評価することはできない。
したがって、口座振込業務の委託契約である本件協定の私法上の効力が無効でない限り、仮に同協定に基づく経費の負担をした結果、愛知県が損害を被るような場合があったとしても、同協定の締結をした当該職員に損害賠償を求めることは格別、同協定の履行行為である経費の支払自体を差し止めることはできないものと解される。
なお、前記のとおり、本件協定の履行は口座振込の方法による給与の支払そのものを意味するものと解されるし、本件協定は片務契約であり、愛知県は委託する義務を負担しないから、その履行の差止めを求めることができなくなるものではない。また、本件協定の更新及び更改は、同協定に基づく義務であるとは認められないから、更新することが違法であると評価できる場合には、その差止めを求めることができる。
２　地公法二五条二項違反について
（一）　原告らは、本件給与振込制度は、地公法二五条二項に違反すると主張する。
地公法二五条二項が、職員の給与について、通貨払い、直接払い及び全額払いの原則（以下「支給三原則」という。）を規定した趣旨は、給与は勤労者である職員の生活の資であるから、これが確実に職員の手に渡ることを保障し、その生活を保護するためである。
ところで、現代においては、金融機関等の口座への振込は、債務支払方法の一つとして定着しており、給与が自己の保有する口座に振り込まれた場合に、職員は、その給与を確実に通貨として引き出すことができるから、口座振込は通貨払いと同視できること、預金口座はその保有者の支配下にあるから、職員名義の口座に振り込む場合には直接払いということができること、振り込まれた給与の全額が、所定の給与支払日に払い出し得る状況にあれば、全額払いということができる。もっとも、地公法二五条二項は、現実の通貨払いを念頭に置いた規定であることは、疑う余地がないから、①給与の口座振込が職員の意思に基づいていることを要件に、②職員が指定する本人名義の預金又は貯金の口座に振り込まれること、③振り込まれた給与の全額が、所定の給与支払日に払い出し得る状況にあることという要件を具備した場合には、地公法二五条二項の通貨払い、直接払い及び全額払いの原則に反するものではないと解され、同条項の例外を定める「条例」は不要であると解される。
（二）　そこで、検討するに、争いのない事実等記載のとおり、県では、支給方法規則等で、給料等は、「職員の申出」により、その全部又は一部を「その者の預金又は貯金の口座へ」の振込の方法により支給することができると規定しており、規定上、小中学校教職員に対する給与振込は、給料等の口座振込が職員の意思に基づくものであること、職員が指定する本人名義の預金又は貯金の口座に振り込まれることという要件を満たしている。
（三）　また、証拠（甲八の五の一と二と五、九の六と七、乙一五、一七）によれば、以下の事実が認められる。
（１）　県教委は、平成六年六月以降、本件給与振込制度の導入に当たって、説明会を実施したが、その際、小中学校教職員に対し配布された給与口座振込事務流れ図においては、給与口座振込を行うためには、職員の振込申出が必要と記載されていた。
（２）　県教委教職員課給与計算担当者は、平成六年六月二九日付けで、各事務担当者に対し、「給与振込制度導入に関するＱ＆Ａの配布について」と題する書面を、事務処理の参考に供するため配布したが、その書面には、「給与振込は職員本人の希望で行うものです。したがって、今までどおり現金支給を希望される職員には現金で支払われます。また、現金支給事務の簡素化を図るため千円未満の端数振込にも協力を依頼してください。」という記載がある。（３）　「給与口座振込制度の概要」と題する書面には、振込方法として、「教職員の希望に基づき、その希望する金額を本人名義の普通預貯金口座に振り込む。ただし、千円未満の端数額については、全職員に協力を依頼する。」という記載がある。
（４）　教職員の給与振込実施要綱（平成七年二月一日施行）には、以下の規定がある。


三条　給与振込の対象となる職員は、電子計算機による教職員給与事務処理要綱（昭和五七年四月一日施行）第１章第２（２）に定める職員（注：小中学校教職員も含まれる。）のうち、給与振込を希望する者とする。六条　第四条に掲げる給与等は、同条各号に掲げる給与等の種別ごとにその全部又は一部を、職員からの申出内容に従い、職員の普通預貯金口座に振り込むものとする。
八条　職員が給与振込を受けるために設ける口座は、職員名義の普通預貯金口座とし、その数は三口座以内とする。
一○条　振り込まれた給与等は、特にやむを得ないと認められる事情がある場合を除き、給与等の支給日の午前一〇時から引き出せるものとする。一二条　給与振込の申出は、職員が「給与口座振込申出書」を所属長に提出することにより行うものとする。
一三条　給与振込の申出内容の変更又は申出の取消しをする場合、その手続及び開始の時期は、前条の規定を準用する。
一八条　指定金融機関は、磁気テープに記録された内容に基づき、給与振込口座に給与等の支給日の午前一〇時までに振り込むものとする。（５）　平成七年六月現在で、本件給与振込制度を全く使用せず現金支給を受けている愛知県公立学校教職員は、四万九三三三人中二六九人存在した。また、本件給与振込制度と現金支給を併用している者も併せると、その人数は、八八一九人となる。さらに、同月の愛知県公立学校教職員に対する給与支給総額は一七六億一〇八〇万七四三九円であるが、うち現金支給総額は一七億〇〇八三万〇〇三五円である。
以上の事実からすると、小中学校教職員に対する給与振込は、運用上も、①給与の口座振込が職員の意思に基づいていること、②職員が指定する本人名義の預金又は貯金の口座に振り込まれること、③振り込まれた給与の全額が、所定の給与支払日に払い出し得る状況にあることという、三要件を満たしているものと認められる。
なお、県教委としては、千円未満の端数は、口座振込を利用してほしいという意向があり（（２）及び（３）参照）、教職員に対し、その協力を要請していたようであるが、平成七年六月現在でも千円未満の端数を現金で受領している教職員が存在することが認められるから、右協力の要請は、あくまでも教職員の同意を得るためのものであったと認められ、千円未満の端数について口座振込を利用することを強制したものとは認められない。
（四）　原告らは、給与振込を希望しない教職員に対しては、様々な嫌がらせが行われており、教職員の意思に基づくものと推量することは困難であると主張しているが、そのような嫌がらせの事実を認めるに足る証拠はない。また、原告らは、職員の意思に基づくものではないことの証拠として、本件給与振込制度の利用率の高いことを挙げているが、今日において給与振込制度は、教職員にとっても一般的に便利な制度であると考えられるから、その利用率の高いことをもって、職員の意思に基づくものではないと推し量ることはできない。（五）　原告らは、Ｃ口座へは厚生諸費分の給与は振り込まれず、Ｃ口座通帳には事後的に振込・引き落し金額が印字されているだけであって、給与全額を、所定の給与支払日に払い出し得る状況にはないと主張する。
証拠（乙九、一一、一二、二二、二五、証人ｃ）によれば、厚生諸費の口座振替の方法は、振替希望者が申し出た厚生諸費を、給与支払日に、電算処理により、登録したＣ口座から被告互助会の口座に振り替え、被告互助会の口座から各厚生諸費収納団体の口座に振り替える方法により行われていることが認められる。したがって、教職員が、給与の支払日に、Ｃ口座に振り込まれた給与を引き出そうとしても、Ｃ口座に振り込まれた給与は、給与の支払日に電算処理により、被告互助会の口座に振り替えられるから、現実に、Ｃ口座から引き出すことはできない（甲一四、一五）。
しかし、これは、当該口座の名義人である教職員が、被告互助会に対し、口座振替を依頼している結果であり、Ｃ口座から被告互助会の口座へ給与が振り替えられるのは、給与が現実にＣ口座に振り込まれている結果である。すなわち、いったん職員の支配下であるＣ口座に厚生諸費相当額の給与が振り込まれるからこそ、職員の依頼によって、被告互助会の口座に厚生諸費相当額が振り替えられるのである。したがって、職員本人がＣ口座から給与を払い出すことができないことをもって、Ｃ口座への入金は実際にはなされておらず、Ｃ口座通帳には事後的に振込・引き落し金額が印字されているだけであるというのは、原告らの独自の見解という他はなく、採用することができない。
なお、原告らは、県と被告互助会とを一体視して、本件厚生諸費振替事業を、結局県の事業として位置づけ、県による天引きと同視しているが、後述するように、実質的にも、本件厚生諸費振替事業を県の事業と解することはできないから、原告らの主張を採用することはできない。
（六）　以上より、県が、小中学校教職員に対する給与を、本件給与振込制度に基づき支給していることは、通貨払い、直接払い及び全額払いの原則に反しないから、本件給与振込制度を条例で規定していないことが、地公法二五条二項に反すると解することはできない。
３　地公法二五条三項違反について
（一）　前記２記載のとおり、本件給与振込制度は、地公法二五条二項に反するものではないが、同法二四条六項は、「職員の給与、勤務時間その他の勤務条件は、条例で定める。」と規定し、同法二五条三項は、「給与に関する条例には、左の事項を規定するものとする。」と規定し、給与の支給方法は同項七号により条例決定事項とされている。
争いのない事実等記載のとおり、本件給与振込制度は、支給方法規則等に規定されているため、地公法二五条三項に違反するか否かを検討する。（二）　地公法二四条六項及び二五条三項が給与条例主義を定めているのは、地方財政の中で大きな比重を占める職員の給与を住民の代表である議会が制定する条例で定めることにより住民自治を達成するとともに、その地位の特殊性ゆえに労働基本権が制限されている職員の勤務条件を保障する代償措置として給与を地方公共団体における昀高の意思決定で保障し、職員に対する給与を権利として保障するためである。


右給与条例主義の趣旨からすれば、地公法二五条三項に列挙されている事項を全て条例で直接定めなければならないとまで解する必要はなく、条例において、住民自治と職員に対する権利の保障が害されるおそれがない範囲を定めて、規則等に委ねることは許容されているものと解される。そして、条例の委任を受けた規則等が委任の範囲において定められている限り、当該規則等に定められた事項は、地公法二五条三項に反するものではないと解される。
（三）　本件では、職員に対する給与の口座振込の可否が問題となっているが、それは、職員に対する給与の具体的な額等が決定した後の問題であり、住民自治の観点からコントロールする必要はない。また、既に判示したように、地公法二五条二項が支給三原則を定めているところ、本件給与条例には支給三原則の例外規定が置かれていないと認められる以上、本件給与条例は、支給三原則に則った支給方法を選択していると解され、同条例八条六項の「前五項に定めるもののほか、給料の支給方法に関し必要な事項は、人事委員会規則で定める。」とある規定は、「前五項に定めるもののほか、給料の支給方法に関し必要な事項は、支給三原則に反しない範囲で、人事委員会規則で定める。」と解するのが相当である。そして、右解釈は本件給与条例中給料以外の諸手当の支給方法について定めた規定についても同様である。したがって、本件給与条例は、支給三原則に反しない範囲で、給与の支給方法を人事委員会規則に委任しているものと解されるから、職員に対する権利の保障という観点からも、本件給与条例の委任に問題があるとは解されない。そして、既に判示したとおり、支給方法規則等の規定は、地公法二五条二項に反するものではないから、支給方法規則等は、本件給与条例の委任の範囲において定められているものである。
以上より、支給方法規則等により本件給与振込制度が規定されていることをもって、地公法二五条三項に違反するものと解することはできない。この点、原告らは、通貨払いの特例たる給与振込制度が人事委員会規則に定め得るほどの細目であるはずはないと主張しているが、既に判示したように、本件給与振込制度は、地公法二五条二項の例外には当たらないものと解されるから、原告らの主張はその前提を欠くものである。
４　地方教育行政の組織及び運営に関する法律違反について地方教育行政の組織及び運営に関する法律第二五条は、「教育委員会及び地方公共団体の長は、それぞれ前二条の事務を管理し、及び執行するに当っては、法令、条例、地方公共団体の規則並びに地方公共団体の機関の定める規則及び規定に基かなければならない。」と定めているところ、本件給与振込制度は、県の執行機関である人事委員会（自治法一八○条の五第一項三号）が定めた支給方法規則等に基づき行われているから、地方教育行政の組織及び運営に関する法律二五条に違反するものではないことは明らかである。
５　以上より、本件協定の締結が違法であるとは認められないから、原告らの本件協定の履行等の差止めを求める請求は理由がない。
六　補助金支出の違法性について
１　自治法二三二条の二は、「普通地方公共団体は、その公益上必要がある場合においては、寄附又は補助をすることができる。」と定めているが、この「公益上必要がある場合」とは、客観的にも、公益上必要であると認められなければならないが、公益上必要かどうかは、抽象的で外延の広い概念であり、実際の運用に当たっては、長及び議会が、社会的見地から補助金支出の目的、趣旨、補助対象事業の内容、補助対象団体の目的、構成員、活動状況等の諸要素を総合的に勘案の上、事例ごとに判断するものであるから、そこには一定の裁量があるものと解され、裁判所がその判断の違法性を検討するに当たっては、その判断が裁量を逸脱したと認められる場合に限って、違法と評価すべきである。
２　原告らは、被告互助会は、本件厚生諸費控除事業に関しては、県教委のダミーであり、本件厚生諸費控除事業は、実質県教委の事業であって、地公法二五条二項に違反するから、同事業に対する補助金の支出は違法であると主張する。（一）　証拠（乙五ないし八、証人ｃ）によれば、以下の事実が認められる。（１）　被告互助会は、共済条例一条一項の趣旨を実現するため、愛知県教育職員の福利増進を図り、もって愛知県教育の振興発展に寄与することを目的とする団体であり、福利厚生等に関する資金の給付及び貸付事業等の当該目的を達成するために必要な事業を行っている（共済条例三条、寄附行為三条、四条）。（２）　被告互助会の事業は、会員の掛金及び県費補助金その他の収入によって運営することとされ、県は、被告互助会に対し毎年度予算の範囲内で補助金を交付するものとされている（共済条例四条）。
（３）　被告互助会の会員は、①教育長及び教育委員会事務局の職員並びに教育委員会の所管に属する学校以外の教育機関の職員、②県立学校の教職員、③法に基づく公立学校共済組合愛知支部の組合員で①②に掲げる職員以外の者、④被告互助会に常時勤務する者である（財団法人愛知県教育職員互助会運営規程一一条）。被告互助会には、会長、副会長、委員（会長及び副会長を含む）、運営審議会委員等の役員が置かれており、会長には愛知県教育委員会教育長の職にあるものが充てられている（寄附行為一二条）。
（４）　被告互助会の委員は、理事会を構成し、会務の執行を決定し、運営審議会委員は、運営審議会を構成し、必要な事項を審議することとされている（寄附行為一四条一項、四項）。具体的には、理事会は事業計画の決定等を議決し、運営審議会は理事会が附議する事項について審議することとされ、ともに過半数をもって議決することとされている（寄附行為二一条、二二条、二六条）。本件厚生諸費振替事業についても、被告互助会において、平成六年六月初めころ、運営審議会の審議を経て、理事会で議決され、被告互助会の事業として行うことが決定された。
（５）　知事は、被告互助会の事業を監督し、必要な報告を求めることができ、被告互助会の会長は、毎年三月に翌年度の予算書を、六月に前年度の事業報告書及び決算報告書を知事に提出しなければならないとされている（共済条例九条、同条例施行規則八条）。


（二）　以上のことからすると、被告互助会に対する県の関与は監督の限度にとどまり、被告互助会は、独自の議決機関により、愛知県教育職員の福利増進を図り、もって愛知県教育の振興発展に寄与することに適う事業を決定しており、本件厚生諸費振替事業も、被告互助会の独自の議決機関により、被告互助会の事業とすることが決定されたことが認められる。また、本件厚生諸費振替制度は、被告互助会の会員である教職員が、本来、本件給与振込制度によって振り込まれた給与を、受取口座から現金として引き出して、それぞれの厚生諸費の担当者若しくはその指定した支払口座に個別に振り込まなければならないところ、右支払の事務的手間を簡便にする制度であると評価することができ、教職員の便宜に資する制度であると解されるから、実質的にも、愛知県教育職員の福利増進に役立つものであり、被互助会の掲げる目的に適うものである。
したがって、本件厚生諸費振替事業を、実質県教委の事業であると見ることはできない。
原告らは、本件厚生諸費控除事業が、全額県からの補助金で賄われていることを理由に、実質県教委の事業であると主張する。
しかし、県費補助金が被告互助会の収入の一定部分を占めることは、共済条例上予定されたものであること、補助金は、原則として事務又は事業を対象に交付されるものであること（愛知県補助金等交付規則（乙一九）三条一項二号、五条一号、三号、一六条参照）、証拠（証人ｃ）によれば、本件厚生諸費振替事業が全額補助金で賄われているのは、被告互助会が、会員の掛金（共済条例施行規則三条により月額給料の一定額に定められている。）を同事業費に充てることは、本件厚生諸費振替制度を利用する会員とそうでない会員との公平から、望ましくないと考え、同事業費全額を補助金の額として申請したからであると認められることからすると、同事業が、全額県からの補助金で賄われていることを理由に、同事業が実質県教委の事業であるとは認めることはできない。
（三）　以上より、原告らの右主張は採用することができない。３　原告らは、本件厚生諸費控除事業は、職員団体の活動に対し経理上の援助を与えるものであり、不当労働行為の法理に照らして違法であると主張する。しかし、右主張は、本件厚生諸費振替事業が、実質県の事業であるとの主張を前提としており、右前提が成り立たないことは、既に判示したとおりである。したがって、原告らの右主張は採用することができない。４（一）　原告らは、本件厚生諸費控除事業において、厚生諸費控除対象口座であるＣ口座は東海銀行に限定されているが、これは不公正な取引方法〔昭和五七・六・一八公正取引委員会告示一五号〕④所定の取引条件等の差別取扱い「不当に、ある事業者に対し取引の条件又は実施について有利な取扱いをすること」又は⑩所定の抱き合わせ販売等「相手方に対し、不当に役務の供給に併せて他の役務を自己又は自己の指定する事業者から購入させ、その他自己又は自己の指定する事業者と取引するように強制すること」に該当し、独禁法に違反すると主張する。（二）　証拠（乙一〇、一一、二五）によれば、小中学校教職員が、本件厚生諸費振替制度を利用する場合の手順について以下の事実が認められる。（１）　本件厚生諸費振替制度の利用を希望する互助会会員兼教職員（以下「希望会員」という。）は、東海銀行との間に預金口座振替依頼契約を締結する。（２）　希望会員は、「預金口座振替依頼書」を所属長、被告互助会を経由して銀行に、「厚生諸費の口座振替払に関する届出書」、「厚生諸費支払申出書」を所属長に、それぞれ提出する。
（３）　所属長は、厚生諸費を選定の上、「厚生諸費（所属項目）登録報告書」を作成し、毎月二日までに被告互助会に提出する。
（４）　所属長は、希望会員から「厚生諸費の口座振替払に関する届出書」又は「厚生諸費支払申出書」を受理した場合は、その内容を確認し、受理した月の末日までの分について、「厚生諸費（所属項目）口座振替報告書」を作成し、毎月二日までに被告互助会に提出する。
（５）　被告互助会は、所属長から受理した各報告書を電算処理者に送付し、必要なデータの処理をさせ、所定の磁気テープを作成させる。（６）　被告互助会は、希望会員に対する厚生諸費の預金口座振替収納事務を東海銀行に対して、東海銀行の本店公務部を取りまとめ店として委託している。（７）　被告互助会は、作成した磁気テープを東海銀行に提出する。（８）　東海銀行は、被告互助会から受け取った磁気テープにより、振替指定日に希望会員の指定口座から被告互助会の口座へ厚生諸費相当額を振り替え、被告互助会の口座から各厚生諸費収納団体の口座へ厚生諸費相当額を振り替える。（三）　被告互助会はＣ口座を東海銀行に限定しているため、希望会員は、本件厚生諸費振替制度を利用するための預金口座振替依頼契約を東海銀行との間でしか締結することができないが、証拠（乙九ないし一一、二五、証人ｃ）によれば、その理由は、Ｃ口座から被告互助会の口座への振替ができない場合のうち、Ｃ口座が給与の支払日までに解約されていたなどＣ口座に厚生諸費相当額の給与が振り込まれないことが給与振込日に判明する場合には、被告互助会の口座から各厚生諸費収納団体の口座への振替データを無駄にしないために、被告互助会が各厚生諸費収納団体に対する支払を立て替える必要があるが、その場合に振替不能となった会員に対し、厚生諸費相当額を被告互助会の口座に振り込むよう請求するなどの後処理を迅速に行うためには、被告互助会の組織規模からいって、Ｃ口座を開設できる金融機関を一行に限定する必要があったこと、東海銀行は、愛知県内に多数の支店網を有しており、他の金融機関に限定するよりも教職員の便宜に資するものと考えられたこと、被告互助会の取扱銀行が東海銀行である関係で、Ｃ口座を開設できる金融機関を東海銀行に限定すれば、希望会員のＣ口座から被告互助会の口座、被告互助会の口座から各厚生諸費収納団体の口座への各振替の際に本来発生するはずの手数料が免除されることとなったことからであると認められる。
（四）　一般指定④該当性


（１）　独禁法一九条は、「事業者は、不公正な取引方法を用いてはならない。」と規定しているが、ここにいう「事業」とは、何らかの経済的利益の供給に対応して反対給付を反復継続して受ける経済活動をいうものと解される。しかし、本件厚生諸費振替制度において、直接、東海銀行に口座振替を依頼しているのは、希望会員であり、希望会員は、東海銀行に対して何らかの経済的利益の供給に対応して反対給付を反復継続して受ける経済活動を行っていないから、独禁法一九条の「事業者」に該当しない。
したがって、希望会員が東海銀行に口座振替を依頼することは、独禁法一九条に違反しない。
（２）　もっとも、希望会員がＣ口座を東海銀行に限定しているのは、被告互助会がＣ口座を東海銀行に限定したためであるから、一般的指定④の「取引」の主体を被告互助会と解する余地もあり得る。
しかし、そのように解するとしても、被告互助会がＣ口座を東海銀行に限定したのは、被告互助会が本件厚生諸費振替事業を行うに当たって、昀も同事業を行うのに適した金融機関を多数の金融機関から選択した結果であるから、何ら公正な競争を阻害するおそれがあるとはいえず、一般指定④には該当しない。
（五）　一般指定⑩該当性
（１）　原告らは、被告互助会が、希望会員に対して厚生諸費控除という役務の供給に併せて、Ｃ口座を東海銀行に指定するよう強制していると主張する。しかし、被告互助会が希望会員に対して行う本件厚生諸費振替事業に伴い被告互助会が負担する費用は、既に判示したとおり、愛知県からの補助金で賄われており、希望会員から反対給付を反復継続して受ける経済活動であるとは認められないから、被告互助会は、希望会員に本件厚生諸費振替事業を行うという関係では事業者に該当しない。
（２）　また、前記のとおり、被告互助会が厚生諸費振替という役務を提供するに当たっては、被告互助会としては希望会員の振替口座を東海銀行に限定する必要があったのであり、希望会員が東海銀行に振替口座を設定することは本件厚生諸費振替事業にとって必要不可欠な条件となっているものと認められる。一般指定⑩が抱き合わせ販売等を不公正な取引方法に指定しているのは、抱き合わせる従属的役務が独自に有する競争力によらないで顧客を獲得することに公正な競争の阻害があると解されるからである。したがって、一見、二つの役務が存するように見えても、それらが、密接不可分であり、実質的には一つの役務と解されるような場合には、一方の役務を供給するためには、他方の役務を供給することが不可欠であるから、何ら公正な競争を阻害するものではなく、一般指定⑩には該当しないものと解される。
したがって、被告互助会が、厚生諸費振替という役務を提供するに当たって、希望会員に対し振替口座を東海銀行に限定したことは、一般指定⑩には該当しない。（六）　以上より、原告らの独禁法違反との主張は採用できない。
５　動機の不正
原告らは、県が、本件厚生諸費控除事業に補助金支出をしているのは、県が同事業を自己の事務として遂行した場合に問われる責任を回避するためであるから、同事業に対する補助金支出の動機は不正であり、資金補助行政において認められた裁量の限界を超えていると主張する。
しかし、右主張は、本件厚生諸費振替事業は実質県の事業であるという主張を前提としており、右主張を採用することができないことについては、既に判示したとおりである。また、既に判示したとおり、本件厚生諸費振替事業は、希望会員である教職員の利便に資するものであると解されるが、そのように教職員の職務外の環境を整えることも、ひいては愛知県教育の振興発展に寄与するものであり、公益性を有する事業であると認められる。
したがって、原告らの右主張は採用することができない。
６　比例原則違反
原告らは、各職員団体は団体保険を取り扱うことにより、各保険会社から所定のマージンを取得する一方で、各職員団体は、本件厚生諸費控除制度の導入準備費用及び維持・運行費用について応分の負担をしていないから、当然節減すべき額を節減しておらず、補助金の支出は比例原則に違反し、そのことを考慮せずに補助金を支出することは、資金補助行政において認められた裁量権を越え違法であると主張する。
しかし、各職員団体が各保険会社から所定のマージンを取得している点については、被告互助会が関知しない各職員団体と各保険会社との契約によって決せられる事柄であり、その額の多寡によって、被告互助会と各職員団体間の費用負担が左右されるものではない。
そして、証拠（乙一○、三〇の一ないし五、証人ｃ）によれば、被告互助会は、本件厚生諸費振替制度の利用を希望する職員団体との間で、「厚生諸費振替事務に関する協定」を締結し、同協定五条により、当該職員団体は、同協定に基づく被告互助会の取扱いに要する経費を全て負担することとされていること、当該職員団体が被告互助会に毎月報告する厚生諸費支払データは、当該職員団体の費用により所定の磁気テープに収められており、厚生諸費支払データを磁気テープ化する費用は、各職員団体が負担していることが認められる。
もっとも、証拠（二八の一と二、二九）によれば、被告互助会は、東海銀行に対し、各希望会員ごとにまとめられた、Ｃ口座から被告互助会に対する振替データ及び被告互助会から各厚生諸費収納団体に対する振替データを、磁気テープで作成しなければならないため、同被告は、セントラルシステムズ株式会社（以下「セントラルシステムズ」という。）に対し、右磁気テープの作成を依頼しているところ、右磁気テープの作成によりセントラルシステムズに対し負担する委託料は、被告互助会が負担しており、本件厚生諸費振替制度の利用を希望する職員団体は負担していないものと認められる。
しかし、被告互助会がセントラルシステムズに対し依頼している磁気テープの作成においては、その作成システムを構築した後においては、厚生諸費支払データを磁気テープ化することに昀も費用が掛かり、磁気テープ化した後に所望の形式にデータを組み替えることには比較的費用は掛からないものと解され、本件厚生諸費振替制度の利用を希望する職員団体にどの程度の負担を求めるのが適切な基準か不明である。また、証拠（証人ｃ）によれば、被告互助会が福利厚生事業として取り扱っている福祉貯金を、本件厚生諸費振替制度によって振り替えることを前提とした場合、被告互助会以外の収納団体のデータを取り扱うことによって、余分に掛かる経費は僅少なものであると認められる。
以上のことからすると、セントラルシステムズに対し負担する委託料は、被告互助会が負担しており、本件厚生諸費振替制度の利用を希望する職員団体は負担していないことをもって、被告互助会が当然節減すべき額を節減しておらず、補助金の支出は比例原則に違反し、そのことを考慮せずに補助金を支出することは、資金補助行政において認められた裁量権を越え違法であるとまで解することはできない。よって、原告らの右主張は採用することができない。
七　結論


主　　　　文
被告人両名について原判決を破棄する。
被告人両名に対する本件各被告事件を津地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
被告人Ａの控訴趣意は、弁護人石川貞行及び同木村良夫が連名で作成した控訴趣意書に記載のとおりであるから、これを引用するが、その要旨は、「原審裁判所が被告人Ａと被告人Ｂとに対し同一の弁護士を国選弁護人に選任したのは、刑訴規則二九条二項、弁護士法二五条一号等に違反する措置であり、判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反である。原判決には、原判示第三の殺人の動機及び共謀に関する部分と原判示第五の強盗殺人で被告人Ａが犯行を昀終的に決意した状况に関する部分について、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認がある。原裁判所は被告人Ａを死刑に処したが、死刑制度は憲法三一条、一三条、二五条、三六条等に反するし、量刑不当でもある。」というものである。また、被告人Ｂの控訴趣意は、弁護人神田勝吾作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから、これを引用するが、その要旨は、被告人Ｂを死刑に処した原判決の量刑は重すぎて不当である、というものである。これらに対する検察官の答弁は、検察官江幡豊秋作成の答弁書に記載のとおりであるから、これを引用するが、その要旨は、被告人両名の各控訴趣意はいずれも理由がない、というものである。そこで、まず、被告人Ａの控訴趣意のうち、原審裁判所が被告人両名に対し同一の弁護士を国選弁護人に選任した点について、一件記録を調査して検討する。
本件公訴事実の概要は、被告人両名が
第一　Ｃと共謀の上、平成六年一月二七日、愛知県東海市所在の株式会社ＤＥ営業所事務所内において、同社代表取締役Ｆ管理にかかる現金六一四万八五六七円位
等在中の金庫一個（時価三万円相当）を窃取し
第二　Ｇ、ＨことＨ、Ｃ及びほか一名と共謀の上、平成六年三月二九日、岐阜県加茂郡ａ町所在のＩ方居宅において、同人の妻Ｊ（当時七三歳）を羽交い締めにし、顔面、両足にガムテープを巻き付け、両手を後ろ手にして手錠をかけて反抗を抑圧し、右居宅内にあったＩの長男Ｋ所有の現金一〇〇万円等在中の耐火金庫一台
（物品時価合計一二万円相当）を強取し
第三　Ｇと共謀の上、前記Ｃ（当時四三歳）を殺害しようと企て、平成六年四月五日、三重県四日市市所在のＬビルＭ号室の被告人Ａの居室において、あらかじめ睡眠導入剤を混入した缶入りコーヒーを飲ませておいたＣの後頸部をアイスピックで突き刺し、頸部にビニール紐を巻いて絞め付け、即時同所において同人を右絞頸
により窒息死させて殺害し
第四　Ｇと共謀の上、平成六年四月六日、岐阜県加茂郡ａ町所在のｂダム内のｃ橋の上から、布団袋で包みロープで縛るなどして梱包し、これにコンクリートブロックを取り付けた前記Ｃの死体を湖水に投棄して遺棄し第五　共謀の上、古美術商Ｎ（当時五〇歳）を殺害して所持金を強取しようと企て、平成七年三月三〇日、前記第三の被告人Ａの居室において、こもごも、Ｎの後頭部をアイスピックで突き刺し、左側頭部をスパナで殴打し、更に頸部にビニール紐を巻いて絞めつけ、即時同所で右絞頸により窒息死させて殺害した上、同人所有
又は管理にかかる現金約四三〇万円を強取し
第六　共謀の上、平成七年三月三〇日、前記第四のｃ橋の上から、衣装函に詰めこれにコンクリートブロックを結び付けた前記Ｎの死体を湖水に投棄して遺棄したというものである。
被告人Ａは、平成七年五月一一日前記第五及び第六の各事実により起訴され、原審裁判所は、同月一九日同被告人の国選弁護人として弁護士松葉謙三を選任したが、同年六月二日に被告人Ｂが第五及び第六の各事実で起訴されると、この事件を右被告人Ａの事件に併合した上、同月一二日同弁護士を被告人Ｂの国選弁護人にも選任した。その後、同年七月三日に第二の事実が、同年九月五日に第三及び第四の各事実が、同月二二日に第一の事実が、いずれも被告人両名について起訴されたが、これらの事件も順次右第五及び第六の事件に併合され、その結果、公訴事実全部について同弁護士が被告人両名の国選弁護人になった。その間の同年六月三〇日に第一回公判が開かれ、被告人両名はいずれも第五及び第六の各事実を認め、検察官請求の各証拠に同意し、当該各証拠の取調べが行われ、同年八月四日の第二回公判で被告人両名はいずれも第二の事実を認めた。そして、同年九月二九日の第三回公判で被告人両名はいずれも第一、第三及び第四の各事実を認め、第一ないし第四の各事実に関する検察官請求の各証拠に同意し、その取調べが行われた。その後、第四回公判では第五及び第六の被害者Ｎの妻の証人尋問が行われ、第五回公判では被告人Ｂの被告人質問が行われ、第六回公判では被告人Ａの現在の心境についての上申書の取調べと同被告人に対する質問が実施され、第七回公判では裁判官の交替に伴う公判手続きの更新がなされた上、被告人Ａへの質問と同被告人の情状証人の取調べが行われ、第八回公判では被告人Ｂの情状証人の取調べが行われた。そして、第九回公判の検察官の論告、第一〇回公判の弁護人の弁論及び被告人両名の昀終陳述を経て、平成九年三月二八日の第一一回公判において、原審裁判所は被告人両名に対しいずれも死刑を言い渡し、同日弁護入が被告人両名について控訴を申し立てた。この間の手続きを通じて、被告人両名の国選弁護人は同一のままであったが、被告人両名や弁護人から国選弁護人の選任に関し異議の申立て等があった形跡は窺われない。
以上のとおり、本件については、被告人両名は原審公判を通じ一貫して各公訴事実を認めており、国選弁護人の選任に関しても異議の申立て等があったとは認められないのであるから、これらの点のみをとらえれば、被告人両名の利害は相反しないとみえなくもない。


<要旨>しかしながら、本件は、公訴事実のうち、前記第五は法定刑が死刑又は無期懲役の強盗殺人罪に該当し、第</要旨>三もまた法定刑が死刑又は無期若しくは三年以上の懲役の殺人罪に当たるのであるから、有罪になれば被告人両名とも死刑を含め極めて重い刑に処されることが予想される事案である。したがって、このような事件の弁護人としては、担当する被告人がすべての公訴事実を認めていても、各犯行、とりわけ第三及び第五の各犯行の動機、犯行に至る経緯、犯行態様、結果等について、当該被告人の言い分を十分聴取した上、少しでも被告人に有利となりうる事情は公判廷において主張、立証することが特に必要であることはいうまでもない。そして、本件はいずれも共同正犯の場合であるから、犯行の各場面において果たした役割がどの程度のものであったかが、当該被告人の宣告刑を決定する上で重要な要素となる。ところが、被告人両名の捜査官に対する各供述調書によれば、前記第三及び第五の各事実について、被告人両名の言い分には次のような食い違いがみられる。　まず、前記第五の強盗殺人においては、「１」どちらがこの犯行を実行しようと言い出したのかについて、被告人Ａは、「平成六年春ころに、Ｂが私に対し、ｄの方に住むＮという骨董品等のブローカーに焼き物の売り物があると話せば一千万や二千万円を持ってこさせることができるので、殺して金を取る、という話しをしたことがあり、そのときは私が乗り気ではなく進展しなかったが、平成七年三月中旬ころ、再び被告人Ｂが、Ｎをやろか、と言い出し、私も事業を始めるための資金が欲しくてこれに賛成したのである。」と言い、被告人Ｂが言い出したと述べるのに対し、被告人Ｂは、「平成六年春ころに、私がＡに持ちかけたことがあり、そのときはＡは誘いに乗ってこず、すっかり忘れていたが、平成七年三月中旬ころ、Ａと私の二人で強盗をすることを話し合っていた際、Ａが、前の骨董屋の話しはどうだ、と言い出したので、よしやろか、と答えた。」と言い、直接的には被告人Ａが言い出した旨述べている。「２」次に、犯行当夜、昀終的に犯行を決意した経緯について、被告人Ａは、「私は、Ｂの話しと違い、Ｎの夫婦仲がよさそうで、Ｎの所在がわからなくなれば、妻からすぐ警察に捜索願いが出されるのではないかなどと不安を感じて、やる気をなくし、Ｂに対し中止にしようという合図を出したが、Ｂが、こたつの中で自分の足を蹴ったり、スパナをこっそり見せたり、Ｎが席をはずした間に、これを帰したら、二度とこんな大金を持って誘いに乗ってくることはないぞ、と言って、決行を促したため、決意した。」と言い、被告人Ｂが積極的で自分はこれに引きずられた旨述べるが、被告人Ｂは、「こたつの中で動かした足がＡの足に当たったかもしれない。」などと言って、合図を送っていない旨述べ、言葉で決行を促したことについては、「Ａが、どうするの、やるの、と聞くので、家賃の目処は立ったか、と言うと、いいや、と言うので、それならしようないやろう、と答えた。」と言い、被告人Ｂの積極性がより減じられた供述をしている。「３」また、被害者Ｎの死因となった絞頸を行ったのは誰かについて、被告人Ａは、「Ｂがビニール紐を二回位巻き付けて絞め付け、Ｎが床の上に倒れ込んだので死んだと思ったが、その後Ｎがいびきをかいていたため、Ｂから、もう一回絞め直さないかん、やれ、と命じられて、私が絞めたが、力が入らなかったので、すぐＢが代わって更に絞めた。」と言い、自分の関与は少なく、ほとんどは被告人Ｂが行った旨述べるのに対し、被告人Ｂは、「私が紐をＮの頸部に巻き付け、Ａがその一端を持ち、他の一端を私が持って二人で引っ張り合って絞めたところ、Ｎは床の上に崩れたが、しばらくしていびきをかいているのに気付き、Ａと私が、絞め直さないかん、と言い合って、まずＡが絞め、力が入らん、と言うので、代わって私が絞めた。」と言い、被告人両名が同程度の関与をした旨述べている。「４」分配金についても、被告人Ａは、「奪ったのは四五〇万円ないし五五〇万円であったが、ほとんどはＢが持ち出し、分配する際Ｂが出したのは合計三二〇万円であり、私が受け取ったのは約一六〇万円である。残りはＢが取ったものと思う。」と言うのに対し、被告人Ｂは、「奪ったのは五〇〇万円位であったが、Ａが運び出し、分配時にＡが出したのは三二〇万円しかなく、このうち私は一六〇万円しか受け取っていない。残りはＡが取ったものと思う。」と言っていて、互いに相被告人の方が多額の金員を得た旨述べている。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役二年六月に処する。
この裁判確定の日から四年間右刑の執行を猶予する。
被告人から金二、二七〇万円を追徴する。
訴訟費用中、別紙第一記載の分は被告人の負担とする。
理　　　　由
原審弁護人の控訴の趣意は、弁護人伊藤卓藏、同八代宏連名作成名義の控訴趣意書及び弁論要旨に、これに対する答弁は、検察官長井博美が提出した検察官佐渡賢一、同山本修三、同長井博美連名作成名義の答弁書に各記載されたとおりであり、検察官の控訴の趣意は、検察官長井博美が提出した検察官甲斐中辰夫作成名義の控訴趣意書及び検察官長井博美作成名義の弁論要旨に、これに対する答弁は、弁護人伊藤卓藏、同八代宏連名作成名義の答弁書に各記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　本件公訴事実及び原判決事実認定の各要旨
一　本件公訴事実の要旨
被告人は、昭和五八年七月五日から昭和六一年六月一六日までの間、文部省初等中等教育局（以下「初中局」という。）の局長（以下「初中局長」という。）として、教育課程・学習指導法等初等中等教育のあらゆる面について、教育職員その他の関係者に対し、専門的・技術的な指導と助言を与えること、初等中等教育における進路指導に関し、援助と助言を与えること、文部大臣の諮問機関である教育課程審議会に関することなどの同局の事務全般を統括する職務に従事し、その後、同月一七日から昭和六三年六月一〇日までの間、文部事務次官として、文部大臣を助け、省務を整理し、同省各部局等の事務を監督するなどの職務に従事していたものであるが、昭和六一年九月三〇日ころ、東京都千代田区霞が関三丁目二番二号所在の文部省文部事務次官室等において、高校生向けの進学・就職情報誌を発行して、これを高校生に配布するなどの事業を営む株式会社Ａ１の代表取締役社長をしていた原審分離前相被告人Ａ２及びＢ１株式会社の代表取締役社長をしていた原審相被告人Ｂ２から、Ａ１が、被告人から、同社の行う右進学・就職情報誌の配布に関して高校の教育職員が高校生の名簿を収集提供するなどの便宜を与えていることについての対応及びＡ１の事業遂行に有利な同社役職員の前記教育課程審議会等文部省所管の各種審議会・会議の委員等への選任につき、種々好意的な取計らいを受けたことに対する謝礼並びに今後も同様の取計らいを受けたい趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら、同年一〇月三〇日に社団法人Ｃ１協会に店頭売買有価証券として店頭登録されることが予定されており、右登録後確実に値上がりすることが見込まれ、Ａ２らと特別の関係にある者以外の一般人が入手することが極めて困難である株式会社Ｄ１の株式を、右店頭登録後に見込まれる価格より明らかに低い一株当たり三、〇〇〇円で一万株譲り受けて取得し、もって自己の前記職務に関して賄賂を収受した。
二　原判決事実認定の要旨
１　認定した犯罪事実の要旨
被告人は、前記公訴事実記載の職務に従事していたものであるが、昭和六一年九月上、中旬ころ、同記載の文部省事務次官室において、Ａ２及びＢ２から、Ａ１の行う進学情報誌の発行事業の遂行にとって利益となる同社役職員の教育課程審議会等文部省所管の各種委員会・会議の委員への選任に対する謝礼及び今後も同様の取計らいを受けたい趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら、同記載のＤ１の株式を、右登録後に見込まれる価格より明らかに低い一株当たり三、〇〇〇円で一万株譲り受ける旨了承し、同月三〇日これを取得し、もって自己の前記職務に関して賄賂を収受した。
２　本件公訴事実中、一部の職務行為が認定できないとした理由の要旨本件公訴事実中には、Ａ２及びＢ２の被告人に対する本件Ｄ１株譲渡の趣旨として、前記１で認定した「Ａ１の事業遂行に有利な同会社役職員の前記教育課程審議会等文部省所管の各種審議会・会議の委員等への選任につき、種々好意的な取計らいを受けたことに対する謝礼並びに今後も同様の取り計らいを受けたい趣旨」のほか、「Ａ１が行う進学・就職情報誌の配布に関して高校の教育職員が高校生の名簿を収集提供するなどの便宜を与えていることについての被告人の対応に対する謝礼並びに今後も同様の取計らいを受けたい趣旨」が挙げられているところ、検察官は、対象情報誌を高校生向け進学情報誌に限定した上、被告人の「右対応」の点につき、その内容を敷衍して、「Ａ１の高校生向け情報誌は、その内容に誇大なものがあったこと、無認可校の生徒募集広告が混然と掲載されていること、同情報誌が宅配されるため高校教諭がその内容を把握できないこと、高校生リストを特定私企業に提供することには生徒のプライバシー保護の面においても問題があることなどが指摘され、批判されていたのであるが、文部省としては、高校生リストの提供等について実態調査を行い、これらの問題を是正するための各種の行政措置を採ることができたにもかかわらず、数次にわたり、国会での質疑やマスコミ報道によって問題点を指摘されても自ら積極的に実態を把握しようとはせず、Ａ１の高校生向け情報誌事業に影響を与えるような措置を何ら採らなかった」として、被告人の不作為の問題性を主張する。


しかし、検察官主張の不作為としての職務行為のうち、進学情報誌における誇大広告掲載問題及び無認可校広告掲載問題については、文部省としての対応が行われている。すなわち、文部省は、「１」昭和五九年四月ころ以降、財団法人専修学校教育振興会が進学情報誌の誇大広告問題に対処するため、高校側と専修学校側が協力して公的な専門学校情報誌の発刊を検討するための「専門学校進学情報委員会」を設置することにつき、専修学校教育の振興に関する事務を所掌する管理局企画調整課専修学校企画官を関与させるとともに、設置後は、同企画官及び初中局職業教育課進路指導担当教科調査官を右委員会の会議に助言指導者として出席させていた。「２」　初中局職業教育課において、昭和六〇年六月開催の文部省主催の各学校の進路指導主事を対象とした中央講座のカリキュラムに専修学校情報等についての講義を盛り込み、また、同年一〇月に文部省が発行した「中学校・高等学校進路指導の手引　第一六集　主体的な進路選択力を育てる進路指導―進学指導編―」（以下「進路指導の手引」という。）に、「情報企業の提供による資料に依存しすぎている実態がある。」、「独自の進路指導の手引を作成するなど創意工夫が望まれる。」、「多数の媒体業者により提供される情報資料の量は多いが、高等学校側にとって進路指導上必要な情報の内容に関するものが少ない。」等の記載をした。「３」高等教育局においても、予算化を得て、昭和六一年一月二三日、専修学校の生徒募集の適正化や高校における専修学校への進路指導の充実のための方策等を調査研究することを目的として、同局に「専修学校教育の改善に関する調査研究協力者会議」を設置したところである。したがって、これらに関して不作為があったとの指摘は当たらない。
問題は、原判示第三章第一の一４（一）ないし（五）に認定した批判からも明らかなように、高校生リスト収集にまつわる諸弊害に対処するための行政措置（実態調査を含む。）を採らなかったことの不作為が賄賂罪における「職務」に該当するかどうかである。
文部省は、本件を含むいわゆるＡ１事件発覚後の平成元年二月一三日、初中局長（Ｅ１）名義で各都道府県教育委員会教育長、各都道府県知事等宛「高等学校における進路指導の充実について」との通知を発出し、これに関する留意事項の一つとして、「企業の行う進路希望調査については、生徒の名簿等を利用することにより営利を得ることを目的としているものには協力しないようにすること。」との指摘をし、右通知の本文には、「最近、いわゆるＡ１問題に関連した種々の報道がなされており、生徒に対する指導や保護者との連絡を進める上で、進路指導の在り方について見直しを行うなどの必要が生じております。」との記載があり、この通知発出のころは、文部省、とりわけ初中局において、検討がなされた結果として、進路指導のあり方について見直しを行う必要性が現出していたとの状況認識があったものと推認することができる。
ところが、本件は、右を遡る三年近く前における文部省内の動向が問題とされているのであって、本件全証拠によっても、当時、高校生リスト問題について、局議、課議等で議論、検討等された事跡は全くなく、いわんや被告人が、事務次官若しくは初中局長として右問題を承知しながらことさら検討を回避させる指示等を行った事跡もない。検察官の主張は、平成元年当時の右通知発出の事実を捉えて本件当時にもこのような通知を発出できた筈だというのであるが、問題は、文部省において、当時、この種の通知を発出するなどの行政措置を講ずるのを相当とする状況認識に至っていたかどうかである。確かに高校生リスト収集問題に対する批判が公刊物に掲載され、これが文部省内にも達していたと推認できる上、前記進路指導担当教科調査官は、頻繁にＡ１関係者等と接触していることにより、この問題の所在を把握し、同調査官なりの対策等を課内の者に話したことも認められるが、これが職業教育課、ひいては初中局においてとりあげられることもなく、右リスト問題を検討対象とする動きが当時文部省内にあったか疑いが残るといわざるを得ない。換言すれば、何らかの行政措置を、義務として採るべきか、裁量として採るのが相当かどうかを検討するに適する状況があったとは認め難いと考えられる。してみると、何らかの行政措置を採るのが相当であったとして、当該行政組織を掌理する立場にある被告人の不作為を職務行為として捉えるのは困難であると解するほかなく、検察官のこの点に関する主張は失当である。
第二　本件事実関係
本件においては、弁護人及び検察官双方の各控訴趣意書等を通じて、本件事実関係の諸点につき、異なる見解が主張されているため、まず、本件事実関係全体について、これを把握する必要があるところ、原審記録及び証拠物を精査し、当審における事実調べの結果をも併せて検討し、関係証拠を総合すると、以下の事実が認め
られる
一　Ａ１進学情報誌事業の実態
１　進学情報誌事業と教育機関広報事業部の新設
Ａ１は、従来、企業から掲載料を得て、大学・高校等の卒業予定者を対象とする求人広告誌を発行し、これを大学・高校の卒業予定者に無料で配布する事業を行ってきたが、昭和四五年九月、私立の大学・短大、専修学校・各種学校等（以下「専修学校等」という。）から掲載料（広告料）を得て、進学希望の高校生向けの生徒募集広告等を掲載する進学情報誌「Ａ１進学ブック」を発行し、これを高校の進学希望者に無料で配布する事業を開始し、同年一二月、右事業の担当部署として、教育機関広報事業部を新設し、教育機関広報事業に本格的に乗り出したところ、昭和五一年に、学校教育法が改正されて、専修学校が法的に制度化された後、専修学校等が飛躍的に増加したことから、専修学校等を広告主とする進学情報誌事業に力を注ぐようになった。
２　「高校生リスト」「宅配方式」
そして、昭和五四年ころから、進学情報誌を高校生に効率よく配布し、利用度も高める方法として、各高校の進路指導担当教諭の協力を得て、生徒（二年生）を対象として、氏名・住所・進学希望校等を記入させる進路希望アンケートを実施し、回収した回答紙（「局校生リスト」又は「リスト」と称していた。）に基づいて、当該生徒の希望に副った進学情報誌を自宅に直接配達するいわゆる「宅配方式」による配布を開始した。この「宅配方式」は、Ａ１にとって、余分な情報誌を発送しないで済むので、コストが抑えられ、また、高校生側からみても、進路希望に応じた情報誌が配布されるので、利用度も高まり、さらに、専修学校等側からみても、広告効果が高まるという大きな利点があり、効率的なものであった。
３　進学情報誌事業の伸張


また、昭和五七年一一月には、高校生向け進学情報誌配布の担当部署として、進路情報部を新設し、リスト収集・宅配を全国的に展開し、大量のリストを入手し、宅配を効果的に行ったことなどから、これらが専修学校等の顧客に対する大きなセールスポイントとなり、昭和五八年春に広告掲載料金を約一・四倍に値上げしても、専修学校等からの広告受注高は順調な伸びを見せ、教育機関広報事業部門の売上は、昭和五五年度＝約六九億円（前年比約三三パーセント増）、同五六年度＝約八二億円、同五七年度＝約九七億円、同五八年度＝約一二一億円、同五九年度＝約一三二億円と年々増大し、同六〇年度には、高校卒業予定者約一六七万人の七二・四パーセントに当たる約一二一万人分のリストを収集して、約一八六万部を宅配し、その売上高は、Ａ１全体の売上高一、三〇六億円の約一一・三パーセントを占める約一四八億円にも達し、そのシェアも、業界第二位の株式会社Ｆ１（年商約三六億円）を遥かに引き離し、全国的規模で展開する独占的事業となっていった。（なお、その後の売上高は、同六一年度＝一四九億円、同六二年度＝約一六一億円、同六三年度＝約一八五億円と、伸び続けたが、いわゆるＡ１問題発覚後の平成元年度は、約一三五億円となり、初めて前年度を下回るに至った。）
４　「高校リレーション」「Ｇ１リレーション」
しかして、Ａ１進学情報誌事業においては、高校生リスト収集が最重要視され、そのためには、各高校の進路指導担当教諭の継続的な協力を得ることが不可欠であったことから、Ａ１は、各高校の進路指導担当教諭等との親密な関係を築いて、事業遂行に必要な支援や協力を求めるとともに、有益な情報を入手することに努め、「高校リレーション」と称して、進路情報部所属の社員が、各高校を頻繁に訪問し、進路指導担当教諭等に、リスト収集への協力方を依頼し、文房具や、Ａ１発行の進路指導担当教諭向け情報誌「キャリアガイダンス」を無料で配布するなどの活動をしていた。また、全国の高校の進路指導担当教諭らが組織する任意団体であるＧ１会や、その傘下のブロック組織であるＧ２会等は、現場の進路指導担当教諭に対して影響力を持つため、昭和五八年一月ころから、いわゆる「Ｇ１リレーション」と称して、その有力幹部（Ｇ３Ｇ１事務局長、Ｇ４Ｇ２常任理事等）に対して、いわゆる「べちょべちょ作戦」と称する飲食接待や、中元・歳暮等の贈答を行い、Ｇ１・Ｇ２等が催す大会等において、賛助金の拠出、会議場等の無償提供（例えば、昭和五八年及び五九年の各Ｇ１大会に、Ａ１ビル会議室を提供した。）、案内状の発送、湯茶の提供、大会後の懇親会の設営等を行うなどして、Ｇ１幹部らとの間では、極めて親密な関係をつくりあげていた。
５　「文部省リレーション」
さらに、Ａ１は、昭和五七年ころから、「文部省リレーション」と称して、高校における専修学校等への進路指導問題を所管する初中局職業教育課所属の職員（課長、課長補佐、教科担当調査官等）や専修学校等に関する事項を所管する高等教育局私学部私学行政課の専修学校企画官等に対して、飲食・ゴルフ等の接待を頻繁に行うようになり、また、文部大臣官房長・初中局長・文部事務次官を歴任した被告人に対しても、高級料亭・ゴルフ場等の接待をはじめ、中元・歳暮・年賀等の贈答を行い、被告人の昇任・子息の結婚等に祝儀を贈ったりした。そして、昭和五九年一〇月ころからは、Ａ１進路情報部のＡ３次長が、文部省の初中局長室に、月に一、二回、予約なしに出入りし、被告人に、「キャリアガイダンス」等を届け、その内容を説明するなどして接触し、Ａ１は、これらにより、文部省との間にも、親密な関係をつくりあげるとともに、文部省職員から、進学情報誌事業に関する情報等を得ることにも努めていた。
二　Ａ１進学情報誌事業に対する各方面からの問題指摘・批判等
１　行政管理庁の監察
行政管理庁は、昭和五二年度に、専修学校等の設置運営状況等についての地方監察を実施した結果に基づき、昭和五三年四月一九日付行政監察局長名義の文部大臣官房長宛「専修学校及び各種学校の設置、運営に関する地方監察の結果（参考通知）」と題する書面により、文部省に対し、「専修学校の募集広告中に、入学者に誤解を与えるおそれのあるものが存在する」旨を通知し、また、昭和五五年度の定期調査を行った結果に基づき、昭和五六年三月、行政管理庁行政監察局作成名義の「昭和五五年度新規行政施策の定期調査結果（Ｉ）」と題する書面により、文部省に対し、「専修学校の中には、基準を遵守しておらず、必ずしも制度の趣旨が活かされていない実態もみられるので、入学者が不利益を被ることにならないよう専修学校の運営の実態把握に努めるとともに、必要に応じて適切な指導を行う必要がある」旨を通知した。
２　高校教諭等の批判
Ａ１が宅配を開始した昭和五四年ころから、一部の高校教諭等より、Ａ１に高校生リストを提供することは、特定の私企業に対する便宜提供となり、高校生のプライバシー保護の面でも問題がある（以下「高校生リスト収集問題」という。）、進学情報誌が高校生の自宅に直接宅配されることにより、進学情報誌の内容を高校教諭が把握できないため、生徒に対する適切な進路指導教育が阻害される（以下「宅配問題」という。）、Ａ１の進学情報誌には、誇大な広告が掲載されている（以下「誇大広告掲載問題」という。）、無認可校が認可校と誤解されるような広告が掲載されている（以下「無認可校掲載問題」という。）などの問題点が指摘されるに至っていたところ、昭和五七年四月ころ、かねてから、Ａ１進学情報誌事業に批判的であった埼玉県所沢地区の高校一一校の進路指導担当教諭らが、Ｈ１高校のＨ２教諭をリーダー格として、所沢地区進路指導協議会を結成し、Ａ１に協力しない旨の申合せを行い、同年九月ころ、Ａ１に対するリスト提出拒否の動きが生ずるに至った。


そして、Ｇ１が毎年夏に開催する全国高等学校進路指導研究協議大会（以下「全高進大会」という。）の昭和五八年大会第三分科会（専修学校進学）において、Ｈ３高校のＨ４教諭から、「高校生リスト収集問題」、「誇大広告掲載問題」等をとりあげて、Ａ１を批判する意見が述べられ、これに同調する形で、Ｈ２教諭が、助言者として出席していたＡ１のＡ４進路情報部長に対し、「Ａ１進学情報誌は、広告掲載料金が高すぎ、誇大広告が掲載されている」、「業者がＧ１大会の助言者として出席しているのは問題である」などと発言し、Ｈ５高校のＨ６教諭及びＨ７高校（埼玉県）のＨ８教諭からも、同様の発言が出るに及び、現場の高校教諭間におけるＡ１進学情報誌事業に対する批判が激化するに至った。また、Ｇ１昭和五九年大会第三分科会において、千葉県Ｈ９高校のＨ１０教諭から、「千葉県での専修学校・各種学校等の入学者に対するアンケート調査実施について」と題する資料に基づき、後記Ｇ５会が実施したアンケートの結果についての説明が行われた。
ところで、千葉県内の高校の進路指導担当教諭が組織するＧ５会（約二〇〇校が加入するＧ１及びＧ２傘下の団体。）は、昭和五九年二月から五月にかけ、その前年及び前々年に県内高校を卒業して、専修学校等に進学した者を対象に、進学先を決定する際に参考とした資料及び進学後の学習状況について、アンケートを実施し、その結果を同年一二月に公表したが、それによると、東京都内の専修学校等に進学した者のうち、約七一パーセントが、進学情報誌の広告によって進学先を知り、入学したこと、また、進学情報誌に掲載された広告では、認可校と無認可校との区別が暖昧であったため、無認可校へ入学した者のうち、約七〇パーセントが、自分の入学した学校が認可校であると誤解して入学した、などの実態が明らかとなった。そして、昭和六〇年五月一日のＧ５会理事会において、Ｈ１０教諭から、前記アンケートの結果を踏まえて、「Ｇ５会は、『進学情報誌の生徒への宅配は一切認めない』『生徒名簿は利潤追求を目的とする組織には提供しない』『教育研究機関以外の組織が行う生徒対象の進路希望調査には一切応じない』などの申合せをすべきである」旨の提案がされた。
しかし、その後、Ｈ１０教諭の右提案は、後記四３のとおり、Ａ１によるＧ５会の有力者に対する働き掛けが行われたため、多数の支持を得るに至らず、同年六月七日ころ、同理事会において最終的にまとまった申合せ案は、Ｈ１０教諭の当初の提案から後退した「アンケート・名簿提供には、原則として協力しないが、具体的には、各高校において十分検討の上対応する」旨の内容となり、これが、同月一二日、主事会総会に提案されて、採択されるに至った。
さらに、同年七月三〇・三一日開催のＧ１昭和六〇年大会第三分科会において、Ｈ１１高校のＨ１２教諭から、「専門学校進学指導の現状と課題」と題する資料に基づく研究報告が行われ、その中で、業者に対する生徒名簿提供をやめるべきである旨の意見が表明され、また、同大会に参加したＨ１０教諭が、第三分科会及び全体会において、前記Ｇ５会の申合せの内容を紹介し、「高校側から進学情報誌発行業者に生徒名簿を提出することを禁止すべきである」旨の発言をしたが、後記四４のとおり、Ａ１によるＧ１の有力者らに対する働き掛けが行われたため、いずれもとりあげられるに至らなかった。
３　マスコミの批判等
Ａ１進学情報誌事業に対するマスコミの批判等は、昭和五六年ころから行われるようになったが、その主なものは、以下のとおりである。
（一）　業界紙
「１」　Ｉ１８新聞は、昭和五六年ころから、継続的に、Ａ１批判記事を掲載した。例えば、昭和五六年三月一日付「進学情報誌に無認可校と認可校を一緒くたに掲載すべきでない」、同年一二月一五日付「無認可校Ｈ１３学院の倒産・無認可校を認可校と誤認」、昭和五七年一月一五日付「進学情報誌の宅配を問題視」、同年八月一五日付「Ｇ１大会第三分科会における広告情報誌の不正確をめぐる議論」、昭和五八年二月一五日付「同年二月八日の埼玉県高等学校進路指導協議会における議論内容」、同年四月一五日付「進学情報誌の宅配問題を問う」、同年六月一五日付「無認可校の広告問題」、同年七月一五日付「一〇〇万人の名簿をちらつかせる大手業者商法を非難」、同年九月一五日付「同年のＧ１大会における宅配・名簿提供批判発言」、「生徒名簿登録を断て」、昭和五九年一二月一五日付「Ｇ５会の昭和五九年アンケート結果・無認可校在籍者七割が認可校と錯覚」、昭和六〇年六月一五日付「Ｇ５会の同月一二日申合せ・生徒名簿の外部提供を認めず」等がある。「２」　Ｉ１９新聞は、昭和五八年九月一日付紙面に、ガイドブック等の問題点を指摘するＨ１２教諭の「専門学校に関する情報収集とその活用」と題する投稿を掲載した。
「３」　Ｉ１新聞は、昭和五九年九月二四日付紙面に、Ｊ１協会のＪ２事務局長の「広告については基本的な広告倫理綱領を作成する必要がある」旨の論説を、昭和六〇年三月一八日付紙面に、衆議院予算委員会における議論を報ずる「専修学校、誇大広告、国会でも論議」との見出し記事を、同年六月二四日付紙面に、Ｇ５会の申合せを報ずる「カタログ類は学校経由で」との見出しの記事を、各掲載した。
（二）　一般紙
「１」　Ｉ２新聞は、昭和五六年一二月一日付紙面に、「倒産した無認可校Ｈ１３学院は、進学情報誌への広告費が過大であった」旨の記事を掲載し、昭和六〇年八月から九月にかけて、「新潟版」（八月二一日付）、「山形版」（同月二五日付）、「宮城版」（同月二七日付）、「栃木版」（同月二九日付）、「茨城版」（同日付）、「岩手版」（九月一日付）等に、Ｇ５会の申合せの内容を、各掲載した。


「２」　Ｉ３新聞は、昭和六〇年二月二六日から同年三月七日まで「見直される専修学校」との表題で、専修学校制度を取り巻く問題点を取り上げて連載し、その中で、Ｇ５会のアンケート結果を引用し、「専修学校のカタログ集は、マユにツバをつけて見なければならないことは自明の事実である」、「これまで文部省は、専修学校については自由競争に任せてきた、その結果が問題校の存在となって現われている」旨の記事を掲載し、同年三月二一日付朝刊で、「認識を深めたい専修学校制度」との表題で、Ｇ５会のアンケート結果を紹介し、進路指導に当たる教諭に一層の研究を期待したい旨の社説を掲載し、同年六月三〇日付紙面に、「専修学校発展へ努力を」との題で、Ｇ５会の申合せの内容と解説記事を掲載した。
（三）　単行本
「１」　昭和五七年九月一〇日（Ｉ４社発行）Ｉ５・Ｉ６（Ｉ３新聞）、Ｉ７（Ｉ８通信）、Ｉ９（Ｉ１０新聞）共著「徹底取材・選ぶまでのチエックポイント」は、専修学校への進路指導の実態や進学ガイドブックの宅配の実態を批判的に紹介している。
「２」　昭和五九年一月二五日（Ｉ１１出版発行）Ｉ１２著「ダメな専門学校採点」は、Ａ１が進学情報誌宅配のために、高校側から生徒名簿登録カードを入手しているが、なぜ一民間業者であるＡ１の営業活動に教師が手を貸さなければならないのか疑問であるとしている。
「３」　昭和六一年七月三〇日（Ｉ１３出版発行）Ｉ１４著「専門学校良い校悪い校普通の校（広告ガイドブックにだまされない）」は、Ａ１進学ブックの広告掲載料金が高額で、誇大広告・無認可校が掲載されていることを指摘している。
（四）　週刊誌
「１」　昭和五八年三月三一日号の週刊Ｉ１５は、「落ちこぼれ受験生を待ち受ける専門学校の甘い罠」との見出しで、Ａ１進学ブックの内容、宅配のための名簿作りを批判する記事を掲載した。
「２」　昭和六〇年一〇月一日号の週刊Ｉ１６は、「短大・専修学校の選び方」との見出し記事の中で、Ｇ５会の申合せの内容を掲載した。「３」　昭和六〇年一〇月二九日号の週刊Ｉ１７は、Ａ１がリストを商売に利用していることを指摘し、Ｇ５会の申合せに関する記事を掲載した。
４　国会における質疑
（一）　昭和五九年四月六日の参議院文教委員会において、Ｊ１議員（Ｊ２党）から、「進学情報誌に掲載されている専修学校等の生徒募集に誇大広告があり、高校生の進路指導の情報としては問題があるのではないか」旨の質問が行われ、また、同月二〇日の衆議院文教委員会において、Ｊ３議員（Ｊ４党）から「準学校法人として認可を得ているのに、実態が杜撰な専修学校が存在するが、文部省はどのような措置をとっているか」旨の質問が行われ、政府委員のＪ５文部省管理局長は、右各質問に対して、いずれも、「文部省は、各都道府県に対する主管課長会議等で（専修学校の監督官庁である）各都道府県を指導すると同時に、専修学校の団体等に対してもいろいろと注文をつけている」、「最近、専修学校等の情報提供の場として、東京都の専修学校団体と高校教師との間で、年に何回か協議会を開いて、情報交換をしており、この傾向はさらに広がって、専修学校側と全国の高校進路指導協議会との間での協議も始まっている」旨の答弁を行った。（二）　そして、昭和六〇年三月七日の衆議院予算委員会第三分科会において、Ｊ６議員（Ｊ４党）から、「Ｇ５会が昨年実施したアンケートによれば、専修学校に進学した生徒のうち、その七一パーセントがカタログでその専修学校の存在等の情報を得ており、進路指導担当の教師から情報を得て入学した者は僅か六パーセントにすぎないという結果が出ているが、高校の教師が適切な進路指導を行えるようにするために、信頼できる第三者機関を設置して情報を提供する必要があるのではないか」、「専修学校の募集について、仲介業者が出している分厚い豪華な進学ガイドブックがあるが、その中には、無認可校を認可校と誤解させるような広告や、施設設備・指導教育陣・就職先の成果等の点で誇大な広告が掲載されている。抜本的な対策を検討すべきではないか」旨の質問が行われ、これに対して、政府委員のＦ３文部省高等教育局私学部長は、「第三者機関を作ることについては、私どもでどうこうできる問題ではない。問題は、生徒の進路指導に関して的確な情報を提供する点にあり、（文部省は）専修学校の正確な情報を提供するということで、かねてから指導しているが、東京都内の専門学校と関東近県の高校教師とが合同して専門学校進学指導研究会を設け、そこで情報交換をしている例もあり、また、専修学校関係者で構成している財団法人専修学校教育振興会とＧ１とが協力して専門学校進学に関する情報委員会を設けるという動きもある」、「文部省の専修学校振興に対する力点は、教育条件の整備、質的な向上等にあり、（文部省は）六〇年度予算で八〇〇万円程度の調査研究費を計上しており、これにより、行政サイド、各県の担当者、団体関係者、高校の進路指導担当者等を集めて、専修学校の質的向上、進路指導のための情報提供等の点を検討していただくことになっている」旨の答弁を行った。
（三）　さらに、同年四月二日の参議院文教委員会において、前記Ｊ１議員から、「専修学校等の条件整備と誇大広告に対する対応策」についての質問が行われ、また、同月一七日の衆議院文教委員会において、前記Ｊ３議員から、前記３（二）「２」のＩ３新聞の連載記事を引用して、専修学校認可設置基準、私学振興助成法の適用及び進学情報誌の誇大広告についての質問が行われ、いずれも、前記Ｆ３私学部長が、「専修学校等の誇大広告については、主管課長会議等で適正な指導をお願いしている」旨の答弁を行った。
（四）　なお、被告人は、右（一）ないし（三）の各委員会のすべてに、文部省初中局長の立場で、政府委員として出席していた。
５　総務庁の行政監察


総務庁は、総務庁設置法（昭和五八年法律七九号）により、総理府と行政管理庁の統合再編成によって、総理府の外局として設置され、昭和五九年七月一日同法の施行に伴い、同日、総理府設置法の一部を改正する等の法律（昭和五八年法律八〇号）二条により、廃止された行政管理庁が行っていた事務をつかさどるに至ったものであるところ、総務庁行政監察局は、各行政機関の業務の実施状況を監察し、必要な勧告を行うことを任務とし、文部省に対しては、概ね年に一度、行政監察を行って、勧告を行うのを常としており、その監察項目は、国会において問題とされたり、地方の監察局から提案されてくるものなどを参考として、今日的な問題を採り上げることとしていたが、昭和六〇年度に文部省に対して行う監察のテーマについては、前記１の行政管理庁当時、昭和五六年に文部省に通知した「専修学校の中には、基準を遵守しておらず、必ずしも制度の趣旨が生かされていない実態が見られる」との事項について、その後、改善が十分なされていないとみられたこと、専修学校制度が発足して一〇年になること、などの点から、昭和六〇年三月ころ、昭和六〇年度については、「専修学校の管理運営に関する行政監察」を行うことに決定した。
そして、同年一〇月から一一月にかけて事前調査を、同年一一月から一二月にかけて計画策定をそれぞれ行い、同年中に、文部省私学部に対し、その旨連絡の上、必要な資料を取り寄せ、昭和六一年一月から三月にかけ、北海道、宮城、埼玉、東京、神奈川、愛知、大阪、兵庫、福岡の九都道府県の合計一三一校の専修学校を対象として実地調査を行った。その結果、専修学校における生徒募集に当たっての虚偽・誇大広告等適切を欠くものが多くあり、至急改善措置を講ずる必要があるものと判断され、その旨の勧告を行うことが決定された。
そこで、総務庁行政監察局は、昭和六一年一〇月に勧告案の原案を作成し、同月三一日、文部省に対し、「文部省は、「１」専修学校の入学案内、募集広告に、学科ごとの授業内容・取得可能な資格・卒業生の進路等の情報が的確に記載されるよう指導指針を作成すること、「２」都道府県に対し、専修学校における入学案内・募集広告の内容の適正化を図ることなどの点につき指導すること、などの改善措置を講ずる必要がある」旨を内容とする「専修学校の管理運営に関する行政監察結果報告書（案）」と題する書面を提示して意見を求めた。そして、同年一一月二〇日から三回にわたって、文部省側（窓口は、高等教育局私学部私学行政課）と「事実確認」（正式な勧告前に、勧告案を相手方省庁に提示して意見を求める手続）を行ったところ、文部省側は、総務庁が実地調査した虚偽・誇大広告等があるとの専修学校の実状については、指摘どおり認めたものの、「文部省が指導指針を作成するのではなく、専修学校団体が自主規制の動きを見せているので、自主規制を側面から援助する方がよい」との考えを示して、「虚偽・誇大広告を防止するためには、自主規制に任せるという考えは生ぬるいから、文部省が指導指針を作成すべきである」とする総務庁側の見解を受け容れず、同年一二月二日付で、総務庁に対し、「文部省が、専修学校運営の細部にわたる指針を定めて指導することは適切でない。貴庁におかれては、行政上必要と思われる改善事項の摘示に止められ、勧告を受け具体的な行政措置をどう講ずるかについては、当省に委ねられるのが相当である」旨を内容とする文部省高等教育局私学部私学行政課作成名義の「専修学校の管理運営等に関する行政監察結果に基づく勧告（案）について」と題する書面（被告人が事務次官として決裁）を提示した。しかし、総務庁は、その見解を変更せず、昭和六二年一月一二日付総務庁長官名で文部大臣に対し、「専修学校の管理運営等に関する行政監察の結果（勧告）」と題する書面により「文部省が指導指針を作成すべきである」旨を内容とする勧告を行った。
三　文部省の対応
１　文部省の権限及び被告人の職務権限
文部省は、国家行政組織法三条二項、文部省設置法三条一項により設置された政府機関であり、同省（被告人が文部事務次官在任当時）には、大臣官房及び初等中等教育局（初中局）、教育助成局、高等教育局、学術国際局、社会教育局、体育局の六局が設置されており（国家行政組織法七条一項、昭和六三年六月一七日改正前の文部省組織令一条）、同省は、文部省設置法五条に基づき、同省初中局の後記所掌事務のほか、専修学校教育の振興及び基準の設定に関すること（文部省設置法五条六三号、昭和六三年六月一七日改正前の文部省組織令四六条三号及び四号）、同省が所管する大学審議会（文部省組織令四一条六号）をはじめ、各種の審議会等に関することなどの事務を所掌している。
初中局は、初等教育（小学校及び幼稚園における教育＝文部省設置法二条二号）及び中等教育（中学校及び高等学校における教育＝同条三号）に関し、学校管理、教育課程、学習指導法、生徒指導その他初等中等教育のあらゆる面について、教育職員その他の関係者に対し、専門的、技術的な指導と助言を与え、研究集会等を主催し、又はこれに参加すること（文部省組織令八条三号イ、ロ）、初等中等教育における進路指導に関し、援助と助言を与えること（同条七号）、教育課程審議会に関すること（同令一四条一項五号、二九条六号）などの事務を所掌しているところ、右進路指導に関する指導、援助等の中には、高校の進路指導教育における進学情報誌の取扱等に関する指導、助言、援助等も含まれている。そして、初中局は、右権限に基づき、都道府県教育委員会や都道府県知事を通じて、又は「指導書」（進路指導の手引）等の作成・頒布、全国の進路指導担当教諭を対象として「中央講座」と称する研修会や都道府県等の教育委員会の進路指導担当指導主事を対象とした研究協議会等を主催し、Ｇ１大会等の教諭の自主的協議会等に講師や助言者等を派遣するなどして、各種の方法で高校の進路指導教諭等に対し、進路指導のあり方についての文部省の指針等を周知徹底させ、必要に応じて、随時、都道府県教育委員会等に対し、通達・通知等を発出して、実態調査の実施を要請したり、不適正な点の是正を求めるなどの指導、援助等を行っている。なお、文部省高等教育局（私学行政課）は、専修学校教育の振興に関し、企画し、及び援助と助言を与えることなどの事務を所掌している（文部省組織令四六条三号、四号）。


そして、被告人は、初中局長在任中（昭和五八年七月五日から同六一年六月一六日までの間）は、初中局の右所掌事務につき、原議書の決裁等の方法により、部下職員を指揮するなどして、これら事務を統括する権限を有していたものであり、事務次官在任中（昭和六一年六月一七日から同六三年六月一〇日までの間）は、機関の長たる（文部）大臣を助け、省務を整理し、各部局及び機関の事務を監督する権限を有し（国家行政組織法一七条の二第二項）、文部省各部局の所掌事務全体を統括掌理していたものである。
２　行政管理庁の監察についての対応
文部省は、前記二１のとおり、行政管理庁行政監察局長から、昭和五三年四月一九日付で「専修学校の募集広告中に、入学者に誤解を与えるおそれのあるものが存在する」旨の監察結果通知を受けたことに対応して、同年六月二七日付で都道府県知事等宛に、管理局長名義の「専修学校募集広告等に適切な指導を行うこと」旨の通知を発出し、また、昭和五六年三月、行政管理庁行政監察局から、「専修学校の中には、基準を遵守していない実態もみられるので、実態把握に努めるとともに、必要に応じて適切な指導を行う必要がある」旨の監察結果通知を受けたことに対応して、同年四月三日付で都道府県知事宛に、管理局長名義の「教員数及び年間授業時間数の不足等設置基準等の不遵守等の不適切な事例に対しては、必要な指導を行うとともに、専修学校に対する指導の徹底を一層図る必要がある」旨の通知を発出した。
３　高校教諭等及びマスコミの批判等についての対応
文部省は、毎年、Ｇ１大会には、初中局長が来賓として出席して祝辞を述べ、職業教育課の課長・課長補佐・進路指導担当教科調査官や高等教育局私学部私学行政課専修学校企画官らが全体会・分科会の助言者として出席しており、前記二２のＡ１進学情報誌事業の問題点を指摘する高校教諭らの各発言を直接見聞しているが、これらの問題指摘及び前記二３のマスコミの批判等について、直接的な対応措置をとったことはなく、一般的な対応としてみられるものとしては、「専門学校進学情報委員会」への関与が挙げられる。
すなわち、昭和五八年夏ころ、全国の専修学校等が組織するＧ６のＧ７事務局長から、「Ｇ１側から、『信頼できる専修学校等の情報誌（専門学校概要）を作ろう』との話がきているので、その調整役をしてほしい」旨の依頼があり、これを受けて、当時管理局企画調整課（昭和五九年八月以後、高等教育局私学部私学行政課）の専修学校企画官（専修学校教育の振興に関する事務を担当）のＥ４が、その組織づくりに関与し、昭和五九年四月一八日に、Ｇ６傘下の組織である財団法人専修学校教育振興会内に「専門学校進学情報委員会」が設置された。そして、Ｇ６及びＧ１双方から各五名の委員が選出され、文部省側からは、Ｅ４企画官（昭和五九年九月以降は後任のＥ５企画官）及び初中局職業教育課教科担当調査官のＥ６が、助言指導者として派遣（被告人が最終決裁）されて、昭和六〇年三月ころまで専修学校等の情報誌「専門学校概要」の作成、誇大広告問題等についての協議・検討がされた。
しかし、同委員会においては、専門学校案内の統一様式等については検討されたものの、Ａ１等の媒体業者排除の意見や、信頼できる進学情報誌「専門学校概要」の発刊に向けての議論はなく、Ｅ４・Ｅ５企画官やＥ６調査官からも、右の点につき問題指摘等が行われることなく、結局、当初目的の信頼できる進学情報誌の発行には至らなかった。
なお、文部省は、前記二４（一）、（二）のとおり、国会審議における答弁で、Ｇ６とＧ１の右動向をとりあげ、「最近、専修学校等の情報提供の場として、東京都の専修学校団体と高校教諭との間で、年に何回か協議会を開いて情報交換をしており、この傾向はさらに広がって、専修学校側と全国の高校の進路指導協議会との間での協議も始まっている」旨の答弁を行っている。
４　労働省の「新規高校卒業者の職業紹介業務取扱要領」改定問題についての対応労働省は、昭和五八年から、「新規高校卒業者の職業紹介業務取扱要領」について、「新規高校卒業者の職業紹介は、職業安定所が統一的に行う」とする方向で改定することを検討し、昭和五九年二月ころから、文部省の所管部局である初中局職業教育課との間で、改定内容取りまとめの協議を続けた。しかし、文部省は、労働省の案に対して、「同案では、学校が主体的に職業紹介ができることを定めた職業安定法三三条の二が骨抜きにされる」旨主張し、同年四月二三日付でこれに反対する意見書を労働省に通知するなどして、折衝が行われた結果、同年七月末ころ、労働省側が、従来どおり、学校において高校生就職斡旋業務を行うことを認めることにより、この問題は文部省の意向が通った形で決着した。
５　国会における質疑についての対応
（一）　専修学校教育の改善に関する調査研究協力者会議文部省は、前記二４（一）のとおり、昭和五九年四月六日の参議院文教委員会におけるＪ１議員の質問、同月二〇日の衆議院文教委員会におけるＪ３議員の質問が各行われた後、昭和六〇年度の予算要求において、専修学校等の問題点の検討を行うための「専修学校教育の改善に関する調査研究協力者会議」（以下「専修学校改善協力者会議」という。）を設置する予算要求をし、これが八〇〇万円の予算額で認められた。


その後、昭和六一年一月三二日付の高等教育局長裁定「専修学校教育の改善に関する調査研究の実施について」に基づき、同局に、専修学校改善協力者会議を設置した。同会議の調査研究事項は、「１」社会的要請に応えうる専修学校の教育内容・方法等のあり方について「２」適正な生徒募集のあり方について「３」中学校及び高等学校における進路指導の充実について、などと定められ、進学情報誌における「虚偽・誇大広告掲載問題」、「高校生リスト収集問題」、「宅配問題」等も含めて検討されることとなった。同会議の主管は、高等教育局私学部私学行政課であったが、調査研究事項が、初中局所管の中学・高校における進路指導のあり方も含まれていたことなどから、準備段階で、Ｅ６調査官も委員選任等に関与した。選任された委員一五名は、専修学校理事長（Ｇ６幹部）四名、高校校長・教諭四名（Ｇ１幹部等）、中学校教諭二名（全中進幹部）、大学・短大教授三名、行政関係者二名で構成され、Ｅ６調査官の推薦で、座長には、Ａ１から度々接待を受け、親Ａ１派と目されるＧ８Ｇ９大学教授（Ｇ１０会会長が就任し、文部省側からは、事務局として、高等教育局私学部長、私学行政課長、Ｅ５企画官（昭和六一年四月からはＥ６企画官）ら私学行政課の職員が出席し、Ｅ６調査官もオブザーバーとして列席し、会議の内容を、その都度、職業教育課課長補佐に報告した。そして、同会議は、昭和六二年六月まで九回の協議を重ねたが、その概要は、次のとおりである。　第一回（昭和六一年一月二九日）では、事務局から関係資料が配布された後、Ｇ１１委員（Ｇ６副会長）から、南関東ブロック専修学校等広告倫理綱領委員会（Ｇ６傘下のＧ６南関東ブロック会議＝東京、神奈川、千葉、埼玉の専修学校等の組織が、昭和六〇年一〇月三〇日の総会で、虚偽・誇大広告等の自主規制案策定を目指して設置したもの）において、自主規制案を作成中である旨の紹介があった。第二回（同年三月一七日）では、Ａ１進学ブック等が資料として回覧され、「Ａ１進学ブックには無認可校も掲載されている」等の記載がある私学行政課作成の資料が配布され、Ｈ１２委員（都高進常任理事）が、同人作成の資料「専門学校に関する情報の現状と問題点」を配布し、Ａ１を名指しで、広告掲載料が高く、誇大広告があるなどと批判するとともに、「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」についても検討すべきである旨の意見を述べた。第三回では、都内の専修学校の視察が行われた。第四回（同年七月一七日）では、Ｇ１１委員が、南関東ブロック専修学校等広告倫理綱領委員会作成の「専修・各種学校の表示に関する自主規約案」に基づき、「広告倫理綱領は、法的規制にはせず、あくまで自主規制で行っていきたい」旨のＧ６の立場に立った意見表明をした。第五回（同年九月二五日）では、中学校における進路指導等についての意見交換等が行われた。第六回（同年一一月一七日）では、Ｇ１１委員が、南関東ブロック専修学校等広告倫理綱領委員会において、九月四日に決定された「専修学校・各種学校の表示に関する自主規約（中間答申案）」を資料として提出し、その内容の説明を行った。第七回（昭和六二年一月二六日）では、Ｇ１１委員から、前記「専修・各種学校の表示に関する自主規約」についての説明があり、事務局から、「行政監察結果報告書（前記二５）」と「専修学校教育の改善について」と題する報告案骨子（生徒募集の誇大広告に対する方策としては、専修学校が自主規制を行っていくことが最も望ましい旨の内容）が配布され、説明が行われた。第八回（同年三月二四日）では、事務局から、前記報告案骨子と同一内容の中間報告案が配布され、これについての意見交換が行われた後、Ｇ８座長から「中間報告を、Ｇ６及び各都道府県に送付し、意見照会をした上、報告書をまとめることとしたい」旨の提案があり、了承された。そして、その後、Ｈ１２委員は、事務局から提示された中間報告案には、「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」がとりあげられていなかったので、同案がそのまま最終報告になることを危倶した上、同年六月五日付で、「中学校・高等学校における専修学校への進路指導のあり方の部分に、『業者による生徒名簿の提出の依頼に対しては、生徒を保護する立場から、応じないようにすることが望ましい』という趣旨の文言を入れられればと思う」旨の「中間報告に対する意見書」を提出したところ、後記第九回会議の二、三日前に、Ｅ６企画官から、電話で、「意見書は受け取ったが、既に中間報告書を元にして最終報告を印刷中であり、先生（Ｈ１２）の意見を報告書に盛り込むことはできないので、第九回の会議で意見を発表していただいて、議事録に留めることで了承してほしい」旨告げられた。第九回（同月一八日）では、事務局から、最終報告案が示され、Ｈ１２委員から、前記意見書に基づき、「中・高校の教員は、業者による生徒名簿の提出依頼に対しては、応じないようにすることが望ましい」旨の意見が述べられ、意見交換が行われた後、Ｇ８座長から、Ｇ１２私学部長に対し、前記中間報告案と同一内容の「専修学校の進学情報誌等における生徒募集等の記載内容については、一部に誇大又は不正確なものがあり、そのため、広告表示の適正化を早急に図る必要があるが、その方策としては、専修学校が自らの問題として、一定の基準を策定し、自主規制を行っていくことが最も適切である。」などを内容とする「専修学校教育の充実向上について」と題する報告書が提出され、Ｇ１２私学部長は、「Ｈ１２委員の意見を踏まえて、今後文部省として専修学校の施策に当たっていきたい」旨の挨拶をした。そして、結局、この専修学校改善協力者会議においては、「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」をとりあげることを強く求めたＨ１２委員の意見が出たにもかかわらず、他の委員から右に関連して目立った意見が出ず、また、文部省側からも、企画官らから特段の助言や提言もないまま、「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」については、全く明示的にとりあげられていない前記内容の報告書が提出されるに至ったものである。
（二）　中央講座のカリキュラム新設と進路指導の手引の改定国会における前記二４の質疑後、初中局職業教育課は、進路指導教育の適正化を図る観点から、次の各行政措置をとった。


まず、昭和六〇年六月の文部省主催の都道府県教育委員会の進路指導担当主事及び各中学・高校の進路指導担当主事を対象とした中央講座のカリキュラム中に、「専修学校情報に関する講座」を新設した。しかし、その講師には、Ｅ６調査官の推薦で、Ａ１のＡ５教育機関広報事業部企画課長及びＡ３次長が選任されており、右両名は、昭和六二年一月の総務庁による行政監察勧告（前記二５）が行われるまで在任した。
つぎに、昭和六〇年一〇月、文部省発行の進路指導の手引中に、進路指導教育における進学情報誌の取扱上の留意点を指摘し、高校生向け進学情報誌の取扱いについて注意を促す記載をした。しかし、右記載は、進路情報の収集・活用上の問題点として、「情報企業の提供による資料に依存しすぎている実態がある。独自の進路指導の手引を作成するなど創意工夫が望まれる」旨、また、高校における専修学校等への進学指導上の問題点として、「多数の媒体業者により提供される情報資料の量は多いが、高校側にとって進路指導上必要な情報の内容に関するものが少ない」旨、いずれも内容が抽象的であって、「誇大広告・無認可校掲載問題」、「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」については、直接触れるところがなかった。
６　総務庁の行政監察についての対応
昭和六〇年一二月、Ｅ５企画官（Ｅ４企画官の後任）は、総務庁行政監察局担当官から、専修学校の管理運営に対する行政監察を行うために必要な資料の提供を求められ、専修学校の関係資料を交付した。その後、行政監察局は、前記二５のとおり、昭和六一年一月から同年三月にかけ、九都道府県の合計一三一校の専修学校を対象として実地調査を行ったところであるが、文部省としても、これに関心を持ち、右九都道府県の各担当課に対して、右実地調査結果の取り寄せ依頼を行っており、もとより被告人は、同年六月一七日事務次官に就任当時、この間の経緯についての報告を受けている。
そして、文部省は、同年一〇月三一日、総務庁行政監察局から、前記二５のとおり、「文部省は、「１」専修学校の入学案内、募集広告に、学科ごとの授業内容・取得可能な資格・卒業生の進路等の情報が的確に記載されるよう指導指針を作成すること、「２」都道府県に対し、専修学校における入学案内・募集広告の内容の適正化を図ることなどの点につき指導すること」などを内容とする勧告案の提示を受け、三回にわたり、いわゆる「事実確認」を行ったが、「専修学校団体の自主規制を側面から援助する方がよい」との見解を撤回せず、被告人が決裁した同年一二月二日付高等教育局私学部私学行政課作成名義の文書で、総務庁に対し、「文部省が、専修学校運営の細部にわたる検討を定めて指導することは適切でない。具体的な行政措置については当省に委ねられるのが相当であると考えられる」旨の強硬な意見を記載した書面を提示した。
しかし、総務庁長官は、昭和六二年一月一二日付で、文部大臣に対し、「専修学校の管理運営等に関する行政監察の結果（勧告）」と題する書面により、「文部省が指導指針を作成すべきである」旨を内容とする勧告を行うに至ったところ、その後、文部省においては、指摘された「指導指針」の作成を検討することなく、都道府県教育委員会に対し、「専修学校における募集広告等の内容については、適正なものとするよう必要な指導を行うこと。このことは、専修学校の自主規制により行われることが最も有効かつ適正な措置であると考えられるので、積極的に奨励援助するよう努めること」を指導するに止まった。
７　Ａ１進学情報誌事業の問題点についての認識状況
文部省において、昭和五三年六月当時、既に、一般的に、専修学校等の募集広告中に、入学者に誤解を与えるおそれのあるものが存在することについて認識していたことは、前記二１及び三２の行政管理庁の監察結果通知と文部省の対応のとおりである。
そして、Ａ１進学情報誌事業の問題点、すなわち「高校生リスト収集問題」、「宅配問題」、「誇大広告掲載問題」及び「無認可校掲載問題」の各問題点については、前記二２及び三３のとおり、Ｇ１大会における文部省幹部職員の全体会・分科会の助言者としての出席を通じて、昭和五八年夏の同大会以降、現場の教諭からの批判発言を直接見聞し、認識しているところである。また、前記二３のマスコミの批判等については、業界紙のＩ１８新聞、Ｉ１９新聞、Ｉ１新聞等が、文部省各部署の課長補佐以上に配布されていること、殊に、事務次官室では（被告人在任中を含め）、一般紙の「Ｉ２、Ｉ３、Ｉ１０、Ｉ２０、Ｉ２１、Ｉ２２」、業界紙の「Ｉ１新聞、Ｉ２３新聞、Ｉ２４等」が講読されているとともに、広報関係部門から、Ｉ１０、Ｉ２４関係の新聞記事の切り抜きが届けられて閲覧に供されていることなどに徴して、これを十分に認識し得る状況にあったものである。
さらに、国会における質疑とその対応については、前記二４及び三５のとおりであり、総務庁の行政監察とその対応については、前記二５及び三６のとおりであって、いずれもＡ１進学情報誌事業の問題点を認識し、これを踏まえた上での対応である。
８　Ａ１役職員を各種委員に選任した状況
文部省は、法律又は政令に基づいて、その所掌事務を処理するに当たり、特定の事項について学識経験者等に調査審議等を行わせるため、「大学審議会」「教育課程審議会」等の審議会等を設置しているほか、同省の各部局においても、その所管事務遂行の一環として、その事務を効率的かつ的確に処理する目的で、学識経験者等を委員に委嘱し、特定の事項について検討させるための各種協力者会議を設置しているところ、文部省が、Ａ１役職員を、その所管する審議会、協力者会議等（以下「審議会等」という。）の委員に選任した状況は、以下のとおりである。（一）　Ａ２を、「１」昭和五四年六月二二日から同五五年三月まで「専修学校生徒に対する修学援助に関する調査研究会（大学局学生課所管）」、「２」昭和五九年四月一三日から同六一年三月三一日まで「大学入学者選抜方法の改善に関する会議（高等教育局大学課所管）」、「３」昭和五九年一〇月二二日から同六一年九月九日まで「学校法人運営調査委員＾高等教育局学校法人調査課所管）」、「４」昭和六〇年九月一〇日から同六三年七月一一日まで「教育課程審議会（初中局小学校課所管）」、「５」昭和六二年九月一日から同六三年三月三一日まで「第二国立劇場設立準備協議会（文化庁文化普及課所管）」、「６」昭和六二年九月一八日から同六三年七月一一日まで「大学審議会（高等教育局企画課所管）」の各委員に選任した。


（二）　Ａ５教育機関広報事業部企画課長を、「１」昭和五四年九月から同五九年七月まで「中学校・高等学校進路指導の手引作成協力者会議（初中局職業教育課所管）」（以下「手引作成協力者会議」という。）、「２」昭和六〇年四月二六日から同六二年三月三一日まで「教員資格認定制度等に関する調査研究協力者会議（教育助成局教職員課所管）」、「３」昭和六三年五月二六日から同年一二月一二日まで「進路指導の総合的な実態に関する調査研究協力者会議（初中局職業教育課所管）」の各委員に選任した。
（三）　Ａ３次長を、「１」昭和五九年八月二二日から同六一年九月一六日まで（Ａ５企画課長の後任として）「手引作成協力者会議」、「２」昭和六〇年九月五日から同六二年三月三一日まで（後記Ａ４進路情報部長の後任として）「産業教育の改善に関する調査研究協力者会議（初中局職業教育課所管）」（以下「産業教育改善協力者会議」という。）の各委員に選任した。
（四）　Ａ４進路情報部長を、昭和六〇年五月二七日から同年九月四日まで「産業教育改善協力者会議」の委員に選任した。
（五）　Ａ６専務取締役を、昭和六一年九月二四日から同六三年七月三一日まで（Ａ２の後任として）「学校法人運営調査委員」に選任した。被告人は、初中局長在任中（昭和五八年七月五日から同六一年六月一六日までの間）に、初中局職業教育課所管の「手引作成協力者会議」委員の委嘱・再委嘱の原議書の最終決裁（昭和五八年七月一五日付Ａ５企画課長の再委嘱〔前記（二）「１」〕、昭和五九年八月二二日付Ａ３次長の委嘱、同六〇年九月一七日付同人の再委嘱〔前記（三）「１」〕）、「産業教育改善協力者会議」委員の委嘱・再委嘱の原議書の最終決裁（昭和六〇年五月二七日付Ａ４進路情報部長の委嘱〔前記（四）〕、同年九月五日付Ａ４の後任としてＡ３次長の委嘱、同六一年四月四日付同人の再委嘱〔前記（三）「２」〕）及び「教育課程審議会」の委員選任原議書の決裁（昭和六〇年八月三〇日付Ａ２の任命〔前記（一）「４」〕）を各行い、文部事務次官在任中（昭和六一年六月一七日から同六三年六月一〇日までの間）に、「教育課程審議会」の委員再任の原議書の最終決裁（昭和六一年九月二日付及び同六二年九月三日付Ａ２の各再任〔前記（一）「４」〕）、「学校法人運営調査委員」の選任原議書の最終決裁（昭和六一年九月一〇日付Ａ６専務取締役の委嘱〔前記（五）〕）及び「大学審議会」の委員選任原議書の最終決裁（昭和六二年九月一一日付Ａ２の委嘱〔前記（一）「６」〕）を、各行った。
９　被告人とＡ１との関係
被告人は、昭和五一年、専修学校が、学校教育法の改正（昭和五〇年法律五九号、同五一年一月施行）により制度化された当時、専修学校等の問題を所管する文部省管理局振興課の課長として、右法改正に関与しており、専修学校等の制度に関する行政上の問題点（「教育内容の向上」「教育環境の整備」「教員の質的向上」等）があること、専修学校は、設置基準が厳しくなく、数も多いため、その中には、定員以上の生徒を入学させたり、生徒募集につき虚偽・誇大広告を行うなどする問題の多い学校が存在することなど、専修学校等の実態を十分認識していた。そして、被告人は、昭和五一年五月、右法改正に係わったという立場から、Ａ１主催の専修学校等の経営者らを対象とした「各種学校セミナー」で講演を行い、以後、Ａ１と接触するようになった。　被告人は、初中局審議官をしていた昭和五二年ころ、新宿所在のスナック「Ｋ１」において、Ａ１のＡ６専務取締役と知り合い、以後、同店等で同人と交際するようになった。
被告人は、管理局審議官をしていた昭和五五年四月一一日、Ａ１創業二〇周年記念式典に招待されて出席し、また、社会教育局長をしていた同年一二月九日、Ａ１の教育機関広報事業一〇周年記念式典に招待され、「Ａ１進学ブックは、専門学校等の振興に大きく貢献している」旨の祝辞を述べ、そのころ、Ａ６専務を介して、Ａ２と知り合った。
被告人は、昭和五五年四月、社会教育局長に就任し、以後、Ａ１から、中元・歳暮を、昭和五七年七月文部大臣官房長就任以後は、右に加えて、年賀（自宅に伊勢海老等）、昇任祝儀、子息の結婚式（昭和六一年一月）の祝儀等の贈呈を受けるようになり、昭和五八年以降は、高級料亭等での飲食（主なものとして、昭和五九年三月一四日割烹「Ｋ２」、昭和六一年八月六日料亭「Ｋ３」、昭和六二年二月一二日料亭「Ｋ４」、同年六月一五日料亭「Ｋ５」等）、ゴルフ（昭和五九年一〇月六・七日岩手県「Ｋ６」、昭和六〇年九月七・八日右「Ｋ６」、昭和六一年八月一五日から一七日岩手県「Ｋ７」、昭和六二年八月二三日「Ｋ８倶楽部」等）の接待を受けた。
また、被告人は、昭和五九年一〇月ころから、前記一５のとおり、月に一、二回初中局長室に自由に出入りしていたＡ１Ａ３次長から、Ａ１発行の「キャリアガイダンス」を受け取り、同人から、「Ａ１進学ブックは、大学進学用とか専門学校進学用など、高校生の進学別に分かれており、各高校で生徒から進学希望をとり、その結果に応じて大学進学希望者には大学進学用のものを、専門学校進学希望者には専門学校進学用のものを、学校や生徒の自宅に届けている」、「自分が所属している進路情報部は、Ａ１進学ブックの配本を担当しているが、大方の先生方はＡ１進学ブックのことを大変喜んでくれており、配本にも協力いただいている」などの説明を受けていた。


Ａ３次長は、昭和六一年三、四月ころ、初中局長室において、被告人から、「子供の無人島体験という企画があり、スポンサーのＬ１が、今年降りたので、今年はＡ１でどうか」などと言われて、財団法人Ｌ２協会への賛助金の拠出方を依頼され、Ａ７教育機関広報事業担当重役と相談の上、「被告人からの協力依頼であり、今後のことを考えて、是非協力したい」旨の禀議書を作成し、その後、Ａ２の決裁を得て、同年五月三一日、前記協会に一〇〇万円を寄付した。
四　Ａ１の対応
Ａ１は、前記一１ないし５のとおり、自社の進学情報誌事業において、最重要視される「高校生リスト収集」、利用度と広告効果の面で効率的な「宅配方式」等について、前記二１ないし５のとおり、各方面からの問題指摘・批判等が続出したため、事業自体の存亡に係わる危機感を抱き、総力を挙げて、「高校生リスト収集」と「宅配方式」を存続・維持させる方向で、それぞれの対応を講ずるに至った。
１　高校教諭等の批判についての対応
Ａ１の進学情報誌事業に対する批判は、前記二２のとおり、昭和五八年夏のＧ１大会におけるＨ２教諭らの発言によって、激化したが、Ａ１のＡ４進路情報部長らは、右大会終了後、前記二２のＨ２・板倉・Ｈ６各教諭と面談し、Ａ１に対する理解を求めるとともに、その後、Ａ１に批判的な教諭らに対して、中元・歳暮等を届けるなどの対策をとった。
２　専門学校進学情報委員会についての対応
また、Ａ１は、昭和五九年四月、Ｇ６及びＧ１双方から各五名の委員が選出されて、前記三３のとおり、信頼できる専修学校等の情報誌の発刊を目的とした「専門学校進学情報委員会」が設置されるや、同委員会が存続した昭和六〇年三月ころまでの間、同委員会のＧ１側有力者のＧ３委員及び文部省から助言指導者として派遣されていたＥ６調査官に対して、多数回にわたる飲食接待を行った（ちなみに、Ａ１接待伝票によると、右期間中、Ｅ６調査官に対しては、少なくとも七〇回以上、Ｇ３委員に対しては、少なくとも三五回以上の飲食接待が行われ、右のうち、右両名同席の接待は、少なくとも六回にのぼることが認められる。）。
３　Ｇ５会の申合せについての対応
Ａ１は、前記二２のとおり、昭和六〇年五月一日のＧ５会理事会において、Ｈ１０教諭が、「業者に対して生徒名簿提供をしない、宅配は一切認めない、などの申合せをすべきである」旨の提案をしたとの情報を逸早く入手し、そのような申合せがされることを阻止するため、進路情報部が、大阪方面の社員の応援も得るなどして、組織を挙げて対応することとし、同月下旬ころ、Ａ３次長とＡ８高校課長らが、Ｇ５会の有力者であるＧ４理事に面談し、「全面禁止ではなく、『原則として』との表現を入れて、各高校の判断の余地が残る形の申合せにしてもらいたい」旨の要請をして働き掛け、これに応じた同人から、Ｈ１０案に対する対案として同人作成の申合せ案のコピーを受け取り、さらに、同年六月五日ころにも、Ａ３次長とＡ８課長が、Ｇ４理事を寿司店で接待し、前同様の要請をし、同人から、「まあ、こういうことになる」などと告げられて、最終案のコピーの交付を受けた。また、Ａ１は、Ｇ５会の有力者であるＧ１３副会長、Ｇ１４元副会長らにも働き掛けをしたほか、同年五月下旬ころ、大阪から応援のため派遣された社員が、Ｈ１０教諭を訪問して、「私が来たことをお酌み取り願いたい」などと言って、Ａ１への理解方を求めた。
しかして、Ａ１のＧ４理事らへの働き掛けなどが功を奏し、前記二２のとおり、Ｇ５会は、同年六月一二日、Ｈ１０教諭の提案より後退した内容の申合せを採択するに至った。
しかし、Ａ１は、右申合せが、「高校は、業者からのアンケート調査依頼・生徒の名簿提供に原則として協力しない」という厳しい内容であったこと、また、右申合せが、教諭個人レベルの批判ではなく、Ｇ１傘下のＧ５会という公的色彩の強い団体の総会で決定されたものであること、右申合せの内容が、前記二３のとおり、Ｉ１８新聞等の業界紙はもとより、Ｉ２・Ｉ３等の一般紙によっても広く報道されたことなどから、この動きが全国的に波及することになれば、文部行政にも影響を及ぼしかねず、また、Ａ１進学情報誌事業に深刻な影響をもたらすことになりかねないものとして危機感を抱き、その後も、Ａ３次長、Ａ８課長らが中心となって、対応策を検討した。
そして、同年七月九日のＡ１取締役会において、Ａ７取締役、Ａ３次長ら作成の「進学ブック配本をめぐる社会環境の変化について」と題する書面に基づいて、Ｇ５会の申合せへの対応策を検討した結果、「情報提供サービスの充実等で親Ａ１高校を増やす。各県主事会、工業・商業・普通校等の校種別会等の複合的なリレーションを作るなどの対策を講ずること」などを決定した。その後、進路情報部所属の社員が、千葉県内の高校教諭、都道府県単位の進路指導担当主事会、Ｇ１幹部等を訪問して、前記申合せの影響等を探るとともに、Ａ１への理解方を求めることに努めた。
４　昭和六〇年Ｇ１大会についての対応


さらに、Ａ１は、同年七月三〇・三一日開催のＧ１大会において、Ｇ５会の申合せ問題が議論されることを懸念していたところ、Ｈ１０教諭が、第三分科会（専修学校進学）に出席するとの情報を事前に得たことから、同教諭が、右分科会及び全体会において、右の申合せ問題に関連した提案ないし発言をすることを予測して、その動きを封じ込めることを画策した。そして、Ａ３次長が、後記Ｇ１理事会の前に、Ｇ３Ｇ１事務局長に対し、「今度の全国大会には、Ｇ５会のＨ１０先生が出席するそうですので、千葉の申合せに関連して意見が出るかと思いますが、なるべくＧ１としてとりあげない方向でご配慮願います」などと述べて働き掛けたところ、これに応じたＧ３事務局長は、大会前の同月五日開催の常任理事会で、Ｈ１０教諭が参加予定の第三分科会の司会者に、Ａ１に理解を示すＧ１東海ブロックのＧ１５会長（Ｈ１４高校校長）を指名するよう配慮した。また、右理事会終了後、Ａ１進路情報部Ａ９は、のちに右Ｇ１５とともに第三分科会の議長となったＧ１６東海ブロック事務局長（Ｈ１４高校教頭）に対し、「なるべくＨ１０教諭の意見がとりあげられないように上手く議事を運んで下さい」などと述べて働き掛け、同人の了解を得た。
そして、Ｇ１大会当日、第三分科会において、前記二２のとおり、Ｈ１２教諭が、「専門学校進学指導の現状と課題」と題する資料に基づく研究報告を行い、その中で、業者に対する生徒名簿提供をやめるべきである旨を強調し、また、Ｈ１０教諭も、予想どおり、右と同様の発言をしたが、Ａ１からの働き掛けを受けた議長団（前記Ｇ１５・三輪田）から、「賛成・反対の意見がある」という形でまとめられたため、議論にまで至らなかった。さらに、翌日の全体会において、Ｈ１０教諭は、「高校生リスト提供問題等について、Ｇ１でも音頭をとって千葉県のような申合せをやってほしい」旨提案したが、前同様にＡ１からの働き掛けを受けたＧ３事務局長が、「千葉県でとりあげている問題なら、関東ブロックを通して、そこからＧ１に提案してほしい」などと応じて、Ｈ１０教諭の提案は、結局、議論されずに終わった。
なお、Ａ１は、Ｇ３事務局長の要請により、右Ｇ１大会に、賛助金二〇〇万円を拠出したが（例年一〇万円程度）、これは、Ｇ５会の申合せの影響が他県に広がるのを阻止するために、昭和六〇年大会におけるＧ１との関係を一層配慮する必要があるものと判断したためである。
５　労働省の「新規高校卒業者の職業紹介業務取扱要領」改定問題についての対応Ａ１は、昭和五八年末ころ、労働省が就職情報誌を規制する方向で職業安定法（以下「職安法」という。）の改正を検討している旨の情報を入手したが、情報の内容は、高校生の就職斡旋業務に対して、労働省が管理監督を強化するというものであり、そのような改正が行われると、労働省から、Ａ１の就職情報誌の内容を規制されたり、配本時期を制限されるなどして、就職情報誌事業に深刻な打撃を及ぼしかねない事態が予測された。
そこで、Ａ１は、この問題に対応するため、昭和五九年一月、社内に、Ａ１０専務取締役を責任者とする「職安法対策プロジェクトチーム」を設置し、同年四月二七日の取締役会において、この問題を所管し、労働省と対立の立場にある文部省初中局職業教育課に対し、労働省の検討する「新規高校卒業者の職業紹介業務取扱要領（以下「業務取扱要領」という。）」の改正を阻止してもらうよう働き掛けることを決定した。そして、Ａ１のＡ６専務及びＡ１１教育機関広報事業部次長は、同年五月一日、被告人（初中局長）を、飲食店「Ｋ９」等で接待し、「業務取扱要領」問題についてのＡ１の考え方を説明するなどして、理解を求めるとともに、また、前記Ａ１０専務、Ａ４進路情報部部長及びＡ３次長らは、同月一八日、Ｅ６調査官を料亭「Ｋ１０」で接待し、Ａ１に対する協力方を求めた。さらに、Ａ１は、Ｇ１が、労働省の「業務取扱要領」の改正に反対の立場をとっていたことから、Ｇ３事務局長に、Ｇ１大会で改定に反対の決議をしてもらいたい旨働き掛け、Ｇ１は、同年七月の大会において、反対の決議をした。
６　文部省の動向についての対応
（一）　Ｇ５会の申合せ採択後の文部省の動向についての対応当時、Ａ１において、文部省リレーションの中心的担当者であったＡ３次長は、昭和六〇年Ｇ１大会終了の一週間位後、Ｅ６調査官を訪問し、Ｇ５会の申合せを話題にするなどして、同人から文部省の反応を探り、同人から「（千葉以外の）ほかの県の動きは聞いていない」、「課長、局長（被告人）からは、何も聞いてないから、何も考えていないと思う」などと告げられ、また、同年九月七日・八日に被告人（初中局長）とＥ４職業教育課長をゴルフに接待して反応を探ったが、具体的な話が出なかったことから、文部省には、各高校に対しリスト収集に協力しないよう指導する動きはないものとの感触を得て、その結果を上司のＡ７取締役に報告するなどした。
（二）　専修学校改善協力者会議についての対応
文部省高等教育局は、前記三５（一）のとおり、昭和六一年一月二三日、専修学校改善協力者会議を設置したが、Ａ３次長は、右会議の設置前に、Ｅ６調査官から、会議の主な調査研究項目が「専修学校における適正な生徒募集のあり方」「高校における専修学校への進路指導の充実のための方策」と定められたこと、同会議の座長には、前記Ｇ８が選任される予定であり、Ｅ６調査官もオブザーバーとして同会議に列席することになっている旨の情報を得た上、同会議の右調査研究項目の内容及び委員一五名中に、反Ａ１の立場をとる者もいるとみたことなどから、同会議が、Ａ１進学情報誌の「誇大広告・無認可校掲載問題」、「高校生リスト収集問題」、「宅配問題」等をとりあげる可能性があるものと危倶し、同年一月二四日及び三月一〇日のＡ１教育機関広報事業本部会において、前記会議の調査研究項目について説明した上、「同会議の今後の動向を慎重に見守っていく必要がある」などと報告した。


そして、Ａ３次長は、Ｇ８座長を、従来、度々接待していたところ、座長就任前の同年一月七日に、Ｅ６調査官らと一緒に飲食接待し、就任後の同年二月二七日及び同月二八日にも、飲食接待を行った。その後、同年三月一七日開催予定の第二回専修学校改善協力者会議において、進学情報誌の誇大広告問題がとりあげられて議論されるとの情報を得たことから、同月一二日、Ａ７取締役らにも同席してもらい、Ｇ８座長を、Ｅ６調査官、Ｇ５会の有力幹部らと一緒に、「Ｋ１１」及び「Ｋ１２」で飲食接待し、その席上、「Ａ１では誇大広告については広告掲載基準を設けるなどの自主的対応をしている」などと言って、Ａ１への理解方を求め、さらに、同月一四日にも、「Ｋ１３」で飲食接待を行った。しかして、同月一七日の第二回専修学校改善協力者会議において、前記三５（一）のとおり、Ｈ１２委員が、同人作成の資料「専門学校に関する情報の現状と問題点」を配布し、Ａ１を名指しで、「広告掲載料が高い」、「誇大広告がある」、「無認可校の広告が紛れ込んでいる」などと批判するとともに、「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」についても検討すべきである旨の発言をした。そこで、Ａ３次長は、当日、会議終了後、会議内容等の情報を得るとともに、Ａ１への理解方を求めるため、Ｅ４課長及びＥ６調査官を、飲食店「Ｋ１４」で接待し、さらにＥ６調査官を飲食店「Ｋ１３」で接待し、同月一九日にも、Ｇ８座長及びＥ６調査官を、「Ｋ１３」で飲食接待した。また、Ａ３次長は、同年六月一三日、Ｇ８座長を、同会議のＧ１７委員と一緒に、「Ｋ１１」及び「Ｋ１３」で飲食接待し、Ａ３次長が大阪支社に転勤後も、同年九月一七日ころ、Ａ１教育機関広報事業本部のＡ１２が、Ｇ８座長を「Ｋ１３」で飲食接待し、同人から、その後の前記会議における審議内容等の情報を得た。
（なお、同会議が継続した昭和六一年一月から昭和六二年六月までの間において、Ａ１側がＥ６調査官に対し行った飲食接待は、Ａ１接待伝票によると、少なくとも四〇回以上であり、右のうち、Ｇ８座長と同席の接待が、少なくとも六回にのぼることが認められる。）
（三）　文部省の各種委員選任についての対応
Ａ１は、昭和五九年一月一八日の取締役会（じっくりＴ会議）において、当時、労働省が、業務取扱要領の改正を検討しているとの情報を入手し、これが就職情報誌を規制する方向で行われることを危倶していたこと、また、建設省に対しては、住宅情報誌事業との関係で、さらに、文部省に対しては、進学情報誌事業との関係で、いずれも右各省庁からの情報を得るとともに、各省庁と緊密な関係をつくりあげる必要があること、そのためには、Ａ１役職員が各省庁所管の審議会等の委員に選任されることが望ましく、これにより、Ａ１及び役職員に対する社会的評価等も高まること、などを理由として、Ａ１役職員が、労働省・建設省・文部省の三領域で、委員会組織へ積極的に参画する旨の方針を決定し、右決定の内容は、社内報誌「ＲＭＢ」にも掲載された。
そして、Ａ１役職員の文部省所管の審議会等の委員への就任状況は、右取締役会の決定前は、「専修学校生徒に対する修学援助に関する調査研究会委員」にＡ２が、「手引作成協力者会議委員」にＡ５教育機関広報事業部企画課長が就任していた程度であったところ、右決定後は、「大学入学者選抜方法の改善に関する会議委員」、「教育課程審議会委員」、「第二国立劇場設立準備協議会委員」及び「大学審議会委員」にＡ２が、「学校法人運営調査委員」にＡ２及びこれを引き継ぐ形でＡ６専務取締役が、「手引作成協力者会議委員」にＡ５企画課長の後を引き継ぐ形でＡ３次長が、「産業教育の改善に関する調査研究協力者会議委員」にＡ４進路情報部長及びこれを引き継ぐ形でＡ３次長が、「教員資格認定制度等に関する調査研究協力者会議委員」及び「進路指導の総合的な実態に関する調査研究協力者会議委員」にＡ５企画課長が、それぞれ就任しており、前記取締役会の決定以後、委員就任が大幅に増加した。
そして、Ａ１は、昭和六〇年九月四日発行の社内報「ＲＭＢ」の冒頭に、「Ａ２が、同年九月に教育課程審議会委員に就任することになり、同審議会委員には、Ｇ１８Ｈ１５大学学長、Ｇ１９Ｈ１６大学総長及びＧ２０Ｌ３株式会社会長も就任を予定されている」旨を掲載するとともに、新卒者採用のためのＡ１の事業案内にも、Ａ２の右肩書を掲載した。
また、Ａ１は、昭和六一年一月二二日の取締役会において、文部省等の各省庁及び経済団体等の委員就任に関する事項を、社長室において一括担当する旨を決定し、以後、委員就任状況を社長室において取りまとめ、その結果を各取締役に報告していた。
五　本件Ｄ１株の譲渡状況等
１　本件Ｄ１株の譲渡状況
Ａ２は、昭和六一年九月上旬ないし中旬ころ、Ａ１社長室から文部省事務次官室に電話をかけ、被告人に対し、「Ａ１のＡ２ですが、関連会社のＤ１の株式を近々店頭公開するので、次官にも一万株ほど持っていただけませんか。価格は一株三、〇〇〇円です。詳しいことは当社の関連会社であるＢ１のＢ２が説明に行きます」旨告げたところ、これに応じた被告人は、「わかりました。Ｂ２さんにお目にかかります」旨答えた。その後、Ａ２は、Ｂ２をＡ１本社に呼び、「文部省の高石さんにＤ１株を買ってもらうことになったから、融資の手続きをとってくれ。一万株で三、〇〇〇万円だ」旨告げて、被告人にＤ１株一万株を、Ｂ１（Ｄ１がマンションを販売する際に、顧客に融資することを目的としたＡ１の関連会社）の融資付きで譲渡する手続をするよう指示した。


そこで、Ｂ２は、直ちに、文部省事務次官室の被告人に電話をかけて、「Ａ２から話があったと思いますが、Ｄ１株の売買の件でお伺いしたい」旨告げ、被告人の了解を得た上、その翌日ころ、株の譲渡に関する「株式売買約定書」、Ｂ１からの融資に関する「金銭消費貸借契約書」等を準備して、文部省事務次官室に赴き、被告人に対し、右関係書類を示しながら、「Ａ２から話があったと思いますが、Ｄ１株を、一株三、〇〇〇円で一万株ご購入の希望があれば準備できます。資金は、ご希望があれば、Ｂ１から融資ができます」、「一応融資の期間は、一年間で、金利は七パーセント戴きますが、決してご損をおかけするようなことはありません」、「こことここに署名捺印をしていただければ結構です」などと説明した。被告人は、Ｂ２の右申出を承諾の上、右必要書類を受け取ったが、妻にも一言話しておかねばと思い、「後日連絡する」旨告げてＢ２を帰らせ、帰宅後、妻にその旨告げ、そのころ、右必要書類の所定欄に自己の署名・押印をし、同年九月中旬ころ、Ｂ２を文部省事務次官室に呼び、右必要書類を手渡した。本件で、被告人に譲渡されたＤ１株は、Ｄ１が、昭和六〇年中に第三者割当増資をした際に、Ｍ１株式会社（代表取締役Ｍ２。）が引き受け購入し、次いで、昭和六一年三月三〇日、同社の関連会社である株式会社Ｍ３（代表取締役Ｍ２。）に譲渡されたが、所有名義人は、変更されずに、Ｍ１のままとなっていた株を、Ａ２が、Ｍ３から買い戻したものの一部であるところ、被告人がＡ２に支払うべきＤ１株一万株の代金三、〇〇〇万円については、Ｂ１から、被告人に同株式を担保に貸付け、これをＡ２のＭ３に対する株買戻し代金として、被告人がＭ３に直接振込んで支払うこととした。
そこで、Ｂ２の指示で、Ｂ１は、昭和六一年九月三〇日、被告人に対し、本件株式を担保に三、〇〇〇万円を貸付け、これを全額、Ｎ１銀行Ｎ２支店のＭ３の当座預金口座に入金し、これにより、被告人は、代金の支払いを完了して、本件Ｄ１株一万株を取得した（なお、同日付で、Ｍ３が、被告人に、右株を三、〇〇〇万円で譲渡したとする株式売買約定書が作成されているが、本件株の譲渡の実体は、右のとおり、Ａ２が、Ｍ３から買戻した株を、被告人に譲渡したものである。）。そして、Ｄ１株は、同年一〇月三〇日、店頭登録されて、一株五、二七〇円の初値がつき、Ｂ２は、同日、被告人に電話をかけて、「Ｄ１株が五、二七〇円の値がついたが、どうしますか」旨株売却意思の有無を確認したところ、被告人は、まだ値上がりするとの期待から、一旦、「まだ売らない」旨答えたものの、その後、Ｂ１からの借入金を返済しようと考え、同年一一月中旬ころ、Ｂ２に電話をかけて、六、〇〇〇株の売却依頼をし、同月一二日を約定日として、六、〇〇〇株が、一株五、四四〇円で売却され、同月一七日、売却代金から手数料等を差し引かれた三、二一九万八、三二〇円が、Ｎ３銀行Ｎ４支店の被告人名義の普通預金口座に入金された。
しかして、被告人は、同日、右売却代金から、前記借入金の元利合計三、〇二八万一、九一七円を、Ｂ１の口座に振込送金をして弁済した（右金員は、翌一八日、Ｎ３銀行Ｎ５支店の同社の当座預金口座に入金された）。また、被告人は、そのころ、同社から、右借入金の担保として差し入れていた残りの四、〇〇〇株の株券を受け取ったが、その所有名義人をＭ１としたまま、名義変更手続きをとることなく保有していた。
２　Ｄ１株店頭登録前後における被告人の言動
Ｃ２証券株式会社Ｃ３支店のＣ５営業員は、被告人長男の大学時代の後輩で、被告人一家と親しく交際しており、昭和六〇年六月ころ、株の取引口座（被告人、妻及び長女名義）を設けるに至り、被告人方に足繁く出入りし、ほぼ毎日、被告人の妻に電話をかけて、株取引の注文を受け、また、被告人からも、同年九月一一日にＯ１株一、〇〇〇株、同年一一月一日にＯ２株一、〇〇〇株の注文を受けるなどしていたものであるが、昭和六一年夏ころ、被告人方を訪問した際、被告人から、「Ｄ１株が上場されるらしいんだが、詳しい情報を教えてほしい」旨依頼され、勤務先の上司等から情報を得て、被告人の妻に、「値上がりするのではないか」旨伝えたが、さらに、被告人の妻から、「知り合いにＣ６証券の偉い人がおり、その人にも聞いてみるが、Ｄ１株のことをもっと詳しく調べてほしい」、「被告人がＤ１株を買いたがっている。いくら位で買えるのか聞いておいてほしい」などと依頼された。
そして、右Ｃ５は、Ｄ１株が店頭公開される前日ころ、被告人の妻に、「（Ｄ１株が）五、〇〇〇円の前半の値がつくと思う」旨告げて、買い注文を促し、同女から、被告人名義で一、〇〇〇株の買い注文を受け、翌日、Ｃ２証券Ｃ３支店で五、一〇〇円台の指し値で買い注文を入れたものの、いわゆる「不出来」となって買うことができず、被告人の妻に、その旨報告した。
第三　弁護人の控訴趣意に対する判断


一　所論は、原判決において、文部省が、Ａ１進学情報誌発行事業の円滑な運営に関連する行政機関であり、その行政措置の内容如何が、Ａ１右事業の遂行に大きな影響を与える関係にあっから、Ａ１は、進学情報誌事業に関係する文部省の動向等の諸情報を逸早く入手し、適切な対策を講ずる必要性があり、Ａ１役職員を、文部省所管の審議会等の委員に選任するに当たり、その原議書を決裁した被告人の職務行為は、Ａ１進学情報誌事業に利益となる旨認定・説示しているが、文部行政とＡ１進学情報誌事業との間には、原判決認定の関係は存せず、Ａ１は、文部省から情報を収集する必要性がなく、Ａ１役職員が文部省所管の審議会等の委員に選任されたとしても、Ａ１になんら利益とはならず、また、当時、Ａ１は、教育情報企業として高い社会的評価を得ていたから、同社の社会的評価がより高くなることはないのであって、Ａ１役職員を、文部省所管の審議会等の委員に選任するに当たり、その原議書を決裁した被告人の職務行為は、Ａ１進学情報誌事業に利益となる便宜供与に該当しないというべきであるから、原判決には、右の点で、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある旨主張する。
そこで、検討するに、Ａ１役職員について、文部省所管の審議会等の委員に選任する原議書を決裁した被告人の職務行為が、Ａ１進学情報誌事業に利益となる便宜供与に該当すると判示した原判決の認定・説示は、弁護人の主張に対する判断の点を含め、これを正当として是認することができるところであって、原判決に、所論指摘の事実誤認は存しない。
すなわち、Ａ１進学情報誌事業においては、高校生リスト収集が最重要視され、その実施の面で、高校の進路指導担当教諭らの継続的な協力を得ることが必要、不可欠であったため、Ａ１は、右教諭らとの親密な関係を築いて、支援や協力を求めるべく「高校リレーション」を行い、また、右教諭らに影響力を持つＧ１やＧ２の有力幹部に対しても、飲食接待等の「Ｇ１リレーション」を行っていたことは、前記第二の一４のとおりであり、Ａ１進学情報誌事業に対して、高校教諭、マスコミ等から、「高校生リスト収集問題」、「宅配問題」、「誇大広告・無認可校掲載問題」等に関して、問題点の指摘や批判が行われ、また、国会の質疑において、右各問題点が指摘されて、文部省の進路指導現場に対する指導が求められ、さらに、行政管理庁・総務庁の行政監察結果を通じて、右各問題点が指摘され、結論として、文部省の指導指針を作成すべきである旨の勧告が行われたことは、前記第二の二１ないし５のとおりであり、文部省が、高校の進路指導教育における進学情報誌の取扱いに関して指導、助言、援助等を行う権限を有していること、初中局長、事務次官であった被告人が右事項に関して職務権限を有していたことは、前記第二の三１のとおりであり、そして、文部省は、前記第二の三７のとおり、昭和五八年以降、Ａ１進学情報誌事業の各問題点について十分認識した上で、前記第二の三８のとおり、被告人において、その権限に基づき、Ａ１役職員を文部省所管の審議会等の委員に選任しているのであって、これに対し、Ａ１においても、昭和五九年一月一八日の取締役会で、役職員を文部省所管の審議会等の委員会組織へ積極的に参画する旨の方針を決定していることは、前記第二の四６（三）のとおりである。しかして、以上の各事実に徴すれば、文部省が、Ａ１の進学情報誌事業に関連する行政機関であり、その行政措置の内容如何が、Ａ１の右事業の遂行に大きな影響を与える関係にあったことはいうまでもなく、Ａ１は、各方面からの批判等に対応するために、文部省の動向等の情報を入手し、その対策を講ずる必要があり、その観点から、役職員を文部省所管の審議会等の組織へ積極的に参画する旨の方針を採るに至ったことが明らかであり、したがって、Ａ１役職員について文部省所管の審議会等の委員に選任する原議書を決裁した被告人の職務行為が、Ａ１進学情報誌事業に利益となる便宜供与に該当することは、明白であるといわなければならないから、所論は採用することができない。


所論は、原判決において、文部省が、初等中等教育のあらゆる面において教育職員等に対し、「直接」援助と助言を与えることができる旨誤った説示をし、また、文部省が、進路指導に関する指導と援助を与える方法について、これをなんら限定していない点において、文部省組織令八条三号に違反しており、さらに、文部省の進路指導に関する法令上の権限と実務の運用とを区別せず、実務の運営について、全く判示するところがない点において、重大な事実誤認ないし判断遺脱がある旨主張するが、原判決の判文上、文部省が、初等中等教育のあらゆる面において教育職員等に対し、「直接」援助と指導を与えることができる旨判示しているものでないことは明らかであり、また、原判決は、初中局が所掌する権限の行使の方法を定めた文部省組織令八条三号を引用して、文部省が、高校の進路指導教育現場における進学情報誌の取扱い等に関して、指導、助言、援助を行う権限を有している旨説示しているところであって、権限行使の方法が無限定であるなどと判示しているものでないことが明らかであり、さらに、原判決は、前記したとおり、文部省が、法令上右権限を有していることを説示した上で、右権限に基づき、実務上の運用に当たっていることを認定しているところであるから、所論は採用することができない。所論は、文部行政とＡ１進学情報誌事業との間には何の関係もなく、Ａ１関係者は、当時、文部省が、高校生リスト収集等を禁止するなどの行政措置を採ることができるものと誤解していたものであるから、右の点を看過した原判決には、事実誤認があるなどと主張するが、文部省は、高校の進路指導教育における進学情報誌の取扱い等に関して、指導、助言等を与える権限を有し、その権限に基づいて種々の行政措置を講ずることができる立場にあることは、前記第二の三１のとおりであるから、所論は、その前提において失当であって、到底採用することができない。所論は、Ａ１が、進学情報誌事業を円滑に行うために、文部省から、情報を収集する必要があったとしても、その情報源は、初中局職業教育課の教科担当調査官とその上司である職業教育課長に限られており（他部局には、そのような情報があるはずもない）、Ａ１役職員が、原判示の教育課程審議会、学校法人運営調査会及び大学審議会の委員に選任されても、進学情報誌事業に役立つ情報収集をすることは不可能であるから、文部省がＡ１役職員を右審議会等の委員に選任したことはＡ１に対する便宜供与に該当しないのに、右の点を看過した原判決には、事実誤認がある旨主張するが、進学情報誌事業に関係する情報は、職業教育課以外の部局（例えば、高等教育局私学部私学行政課専修学校企画官等）からも得られることが明らかであり、また、Ａ１が得ようとしていた情報は、進学情報誌事業に直接関係する情報に限られず、広く、Ａ１の事業一般に関係ある情報をも含むものとみられるところであるから、所論は、もとより採用することができない。所論は、Ａ１役職員が審議会等の委員に選任されることは、同社の事業遂行上利益となるものではないから、これをＡ１にとって利益であると認定した原判決には、事実誤認がある旨主張するが、Ａ１は、昭和五九年一月一八日の取締役会において、文部省に対しては、進学情報誌事業との関係で、情報を得るとともに、緊密な関係をつくりあげるために、Ａ１役職員が文部省所管の審議会等の委員に選任されることが望ましく、これにより、Ａ１及び役職員に対する社会的評価が高まること、などを理由として、委員会組織へ積極的に参画する旨の方針を決定していることは、前記第二の四６（三）のとおりであり、そして、現に、Ａ１の昭和六〇年九月四日発行の社内報「ＲＭＢ」に、「Ａ２が、同年九月に教育課程審議会委員に就任することになり、同審議会委員には、Ｇ１８Ｈ１５大学学長、Ｇ１９Ｈ１６大学総長らも予定されている」旨の記事が掲載され、また、新卒者採用のためのＡ１事業案内にも、Ａ２の右肩書が掲載されていることなどに徴して、Ａ１役職員が審議会等の委員に選任されることは、Ａ１の事業遂行上、利益とみられるものであることが明らかであるから、所論は採用することができない。二　所論は、原判決が、被告人は、初中局長又は文部事務次官として、各種委員選任の原議書を決裁した旨認定している点について、被告人は、各種委員の人選に具体的には関係しておらず、決裁の多くは、被告人の具体的指示がないまま秘書・課長補佐等が代理決裁したものであり、また、被告人が自ら決裁したものは、課長段階で人選が確定している原議書に、体裁を整えるために決裁しただけであって、被告人が実質的に人選につき決裁をしたものではないから、右の点を看過した原判決には事実誤認がある旨主張するが、関係証拠によれば、被告人が各種委員の選任に関して、具体的に認識し、了解していたことは明らかであるとともに、そもそも、被告人が初中局長又は文部事務次官として行った原議書の決裁は、その職責上、決裁された事項について責任を負うべきことは当然であるから、所論は到底採用することができない。
三　所論は、本件Ｄ１株の譲渡は、Ａ２が、被告人との間の個人的な交際に基づき行ったもの、ないしは、被告人の政界進出の資金提供であって、被告人の職務行為との間に対価関係がない旨主張する。
そこで、検討するに、被告人は、昭和五一年五月、Ａ１主催の「各種学校セミナー」で講演を行い、昭和五五年四月、Ａ１創業二〇周年記念式典に招待されて出席し、同年一二月、Ａ１の教育機関広報事業一〇周年記念式典に招待されて祝辞を述べるなどし、そのころ、先にスナック「Ｋ１」で知り合い交際していたＡ１Ａ６専務を介して、Ａ２と知り合い、その後、Ａ１から、中元・歳暮・年賀、昇任祝儀等の贈呈、飲食・ゴルフ等の接待を受けるなどの関係が生ずるに至ったが、Ａ２とは、Ａ１の接待の場で接触したり、同人が出席する文部省の審議会等の公的な場で同席したにとどまり、同人と個人的交際をしていた形跡の窺われないことは、前記第二の三９のとおりである。


そして、本件Ｄ１株（一万株）の譲渡は、被告人が事務次官に就任した三ヶ月後に行われ、被告人は、右株のうち六、〇〇〇株を、店頭登録の約二週間後に換金し、Ｂ１に対する借入金の返済に充てていることは、前記第二の五１のとおりであり、被告人の政界進出を間近に控えた時期でないことはもとより、被告人とＡ２との間で、被告人の政界進出の話が出た形跡のないこと、などにも徴すると、本件Ｄ１株の譲渡が、Ａ２と被告人の個人的交際関係に基づき行われたもの、ないしは、被告人の政界進出資金として提供されたものと認めることはできないといわなければならないから、所論は採用することができない。
所論は、原判決が、被告人は、Ａ２及びＢ２から、本件Ｄ１株譲渡の話を持ち掛けられた際、近々公開予定の本件Ｄ１株が公開時確実に値上がりすることを認識していた旨認定している点について、被告人は、Ａ１の部外者であり、特別の情報を入手しておらず、株式投資に関する知識・経験が乏しかったから、本件Ｄ１株の株価が、店頭登録時に、確実に購入価格を上回るとの認識を持ち得るはずがないから、原判決には、右の点に関し、事実誤認がある旨主張する。しかしながら、被告人は、本件Ｄ１株を譲り受けるに先立って、Ｂ２から、購入資金をＢ１から融資することができる、融資期間一年・金利七パーセントで、損をすることは全くない旨を告げられ、これを了解した後、右金利で、三、〇〇〇万円の融資を受けた上、本件Ｄ１株を購入したこと、そして、被告人は、Ｄ１株店頭登録の二週間位後に、購入した一万株中の六、〇〇〇株を、一株五、四四〇円で売却し、手数料を差し引かれた三、二一九万八、三二〇円を手にした上、前記借入金全額を返済し、手元に四、〇〇〇株を保有していたことは、前記第二の五１のとおりであり、また、被告人は、昭和六〇年六月ころ、株の取引口座を開設し、二度、株の注文を出しており、日頃株に関心を持っていたものであること、被告人は、昭和六一年夏ころには、Ｄ１株の上場についても、証券会社の知人に情報提供を求めていたことは、前記第二の五２のとおりであって、右各事実に徴すると、被告人においては、事前にその情報を得て、確実に値上がりするものと認識した上、本件Ｄ１株を購入したものであることが明らかであるから、所論は採用することができない。
なお、所論は、原判決が、被告人の本件Ｄ１株譲受け状況の事実認定につき、右のような認定事実では、Ａ２から被告人に対する電話、Ｂ２と被告人との面談、被告人の必要書類への署名押印が同一日の出来事のように受取られるものであるから、杜撰な事実認定である旨主張するが、原判決は、昭和六一年九月上、中旬ころの事実として、所論指摘の一連の事実関係を認定しているものであることが、その判文上明かであり、原判決の右事実認定は、具体性を欠くものでないことが明らかであるから、所論は採用することができない。
その他所論は、原判決の事実認定を種々論難し、殊に、被告人を含め、本件関係者の各検察官調書の任意性・信用性を争うが、いずれも、証拠の評価に関する独自の見解であって、これを採用することができないものである。四　そして、以上検討してきたところを総合すると、Ａ１役職員を文部省所管の審議会等の委員へ選任することが、Ａ１進学情報誌事業の遂行にとって利益となるものであると認定し、被告人が、Ａ２及びＢ２から、右各種委員への選任に対する謝礼及び今後も同様の取計らいを受けたいとの趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら、本件Ｄ１株一万株を、店頭登録後に見込まれる価格より明らかに低い一株当たり三、〇〇〇円で譲り受けたとの事実を認定した原判決は、その限度において正当であるといわなければならないから、論旨は理由がない。
第四　検察官の控訴趣意に対する判断
一　検察官の控訴趣意は、要するに、原判決において、前記第一の一の本件公訴事実につき、前記第一の二１のとおり、「被告人は、Ａ１進学情報誌事業の遂行にとって利益となる文部省所管の審議会等の委員への選任につき、被告人から種々好意的な取計らいを受けたことに対する謝礼及び今後も同様の取計らいを受けたい趣旨のもとに、Ａ２及びＢ２から供与されるものであることを知りながら、本件Ｄ１株を譲り受けた」旨の事実を認定しながら、一方、前記第一の二２のとおり、本件公訴事実中、「被告人は、Ａ１進学情報誌の配布に関して、高校の教育職員が高校生の名簿を収集提供するなどの便宜を与えていることについての被告人の対応につき、種々好意的な取計らいを受けたことに対する謝礼及び今後も同様の取計らいを受けたい趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら、本件Ｄ１株を譲り受けた」旨の部分について、被告人の右対応を職務行為として認定することができない旨判示し、その理由として、本件当時の文部省においては、三年後の平成元年二月一三日に、「企業の行う進路希望調査については、生徒の名簿等を利用することにより営利を得ることを目的としているものには協力しないようにすること」などを内容とする初中局長通知が発出されたころの状況とは異なり、この種の通知を発出するなどの行政措置を講ずるのを相当とする認識状況に至っていなかったものであり、また、不作為としての職務行為を認定するためには、何らかの行政措置を、義務として採るべきか、裁量として採るのが相当かどうかを検討するに適する状況がなければならないところ、このような状況があったとは認め難い旨判示しているが、本件当時の文部省の認識状況についての認定に重大な事実誤認があるとともに、刑法一九七条一項にいう「職務」についての解釈適用を誤るものである、というにある。
二　そこで、判断するに、本件の昭和六一年九月当時、文部省及び被告人において、Ａ１進学情報誌事業が抱える重要な問題点、すなわち、各高校の進路指導担当教諭が、生徒（二年生）を対象として、氏名・住所・進学志望校等を記入させる進路希望アンケートを実施し、回収したリストをＡ１に提供することは、特定の業者に対する便宜提供となり、高校生のプライバシー保護の面でも問題がある旨指摘されている「高校生リスト収集問題」及び、Ａ１進学情報誌が高校生の自宅に直接配達されることにより、進学情報誌の内容を高校教諭が把握できないため、生徒に対する適切な進路指導教育が阻害される旨指摘されている「宅配問題」についての認識状況は、前記第二において認定した本件事実関係に徴して要約すると、以下のとおりである。


（１）　昭和五八年夏のＧ１大会において、現場の高校教諭らが、「高校生リスト収集問題」を指摘して、Ａ１進学情報誌に対する批判が激化した。（２）　昭和六〇年六月一二日、Ｇ５会において、「高校生リスト収集問題」に関して、「アンケート調査・名簿提供には、原則として協力しないが、具体的には、各高校において十分検討の上対応する」旨の申合せが採択された。（３）　昭和六〇年夏のＧ１大会においても、現場の高校教諭らが、（２）のＧ５会の申合せ等を踏まえ、「高校生リスト収集問題」を指摘して、業者に対する生徒名簿提供を禁止すべきである旨主張した。
（４）　業界紙のＩ１８新聞は、昭和五七年一月一五日付、昭和五八年四月一五日付で「宅配問題」をとりあげ、昭和五八年七月一五日付、同年九月一五日付、昭和六〇年六月一五日付で「高校生リスト収集問題」をとりあげた。（５）　Ｉ２新聞は、昭和六〇年八月から九月にかけて、新潟版、山形版、宮城版、栃木版、茨城版、岩手版等に、（２）のＧ５会の申合せの内容を各掲載した。（６）　Ｉ３新聞は、昭和六〇年二月二六日から同年三月七日まで、専修学校制度を取り巻く問題点を指摘し、文部省の対応についても批判した記事を掲載し、同年六月三〇日付紙面において、（２）のＧ５会の申合せの内容と解説記事を掲載した。
（７）　その他、「高校生リスト収集問題」をとりあげた週刊誌としては、週刊Ｉ１５（昭和五八年三月三一日号）、週刊Ｉ１６（昭和六〇年一〇月一日号）、週刊Ｉ１７（同年同月二九日号）がある。　（８）　文部省は、毎年、Ｇ１大会には、初中局長が来賓として出席し、職業教育課の課長・課長補佐・進路指導担当教科調査官や高等教育局の専修学校企画官らが全体会・分科会の助言者として出席しており、（１）及び（３）の各Ｇ１大会においても、同様であり、同各大会における現場の高校教諭らの「高校生リスト収集問題」の指摘と、Ａ１進学情報誌に対する批判については、これを直接見聞していたところであり、「高校生リスト収集問題」をとりあげたマスコミ等については、これを認識し得る状況にあった。以上の各事実に徴すると、文部省は、昭和五八年夏以降、Ａ１進学情報誌事業が抱える「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」について、これを十分認識していたものといわなければならず、また、被告人は、その当時、初中局長としての立場上、文部省の右認識状況と同様の認識状況にあったものといわなければならない。
そして、さらに、本件の昭和六一年九月当時における文部省及び被告人の右認識状況は、後記の諸事情に徴すると、より深められたものがあったといわなければならない。すなわち、原判決において、文部省の対応（行政措置）として評価されている点として、専門学校進学情報委員会への関与があり、これは、文部省が、昭和五八年夏ころ、Ｇ６の事務局長からの依頼を受けて、「信頼できる専修学校等の情報誌」の作成を目指し、Ｅ４企画官をして、Ｇ６とＧ１との関係を調整した組織づくりに関与させ、昭和五九年四月に、専門学校進学情報委員会が設置されたこと、同委員会が、Ｇ６及びＧ１双方から選出された各五名の委員で構成され、文部省側から、Ｅ４企画官（同年九月以降、後任のＥ５企画官）及びＥ６調査官が助言指導者として派遣されたものであることについては、ほぼ原判示のとおりである。ところが、同委員会における検討は、昭和六〇年三月ころまで継続したものの、その結果は、専門学校案内の統一様式等について検討された程度であって、当初目的とした「信頼できる進学情報誌」の発刊には至らず、文部省側からも、右点について、問題指摘等が行われなかったことは、前記第二の三３のとおりであり、しかも、この間におけるＡ１のＧ３Ｇ１側委員及びＥ６調査官に対する度重なる接待があったことは、前記第二の四２のとおりである。
そうすると、文部省の専門学校進学情報委員会への関与は、極めて不十分といわざるを得ないものであり、前記高校教諭等及びマスコミの批判等により指摘された進学情報誌の問題点についての文部省の対応として、これを積極的に評価することはできず、むしろＡ１進学情報誌事業に便宜を供与する結果となったものといわなければならない。
また、原判決において、前同様に評価されている点として、専修学校改善協力者会議があり、これは、文部省が、昭和六〇年度に、専修学校等の問題点の検討を行うための同会議に八〇〇万円の予算措置をとって、昭和六一年一月二三日付で、高等教育局に、同会議を設置したものであることは、原判示のとおりである。そして、同会議は、委員一五名の構成で、調査研究事項を、「１」社会的要請に応えうる専修学校の教育内容・方法等のあり方「２」適正な生徒募集のあり方「３」中学校及び高等学校における進路指導の充実等として、進学情報誌における「虚偽・誇大広告問題」、「高校生リスト収集問題」、「宅配問題」等も含めて検討することとし、昭和六二年六月まで九回の協議を重ねた概要については、前記第二の三５（一）のとおりである。


しかしながら、文部省は、前記第二の二４（二）のとおり、国会における度重なる質疑・答弁を通じ、前記問題を検討するための同会議の必要性・緊急性を強調するなどして、予算措置までとったにもかかわらず、同会議の設置までに約一〇か月を要しており、しかも、同会議の座長には、Ａ１から度々接待を受けているＧ８を就任させ、同人が、協議の間にも、Ａ１からの接待を頻繁に受け続けていたことは、前記第二の四６（二）のとおりである。そして、九回の協議を重ねた結果、Ｈ１２委員から、第二回及び第九回の各会議において、「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」を積極的にとりあげるべきであるとする意見が出されたにもかかわらず、これを明示的にとりあげることなく、「専修学校の進学情報誌等における生徒募集等の記載内容については、一部に誇大又は不正確なものがあり、そのため、広告表示の適正化を早急に図る必要があるが、その方策としては、専修学校が自らの問題として、一定の基準を策定し、自主規制を行っていくことが最も適切である。」などとして、「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」については、全く触れるところのない「専修学校教育の充実向上について」と題する報告書が提出されるに至ったものであることは、前記第二の三５（一）のとおりである。そうすると、同会議は、確かに進学情報誌における「虚偽・誇大広告掲載問題」については検討を行ったものの、「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」については、協議を尽くしたということができない状況であって、同会議設置趣旨の大きな柱の一つである「中学校及び高等学校における進路指導の充実」との関係で課題が残ったものといわざるを得ず、前同様の文部省の対応として、到底これを積極的に評価することはできず、むしろＡ１進学情報誌事業に便宜を供与する結果となったものといわなければならない。
このように、原判決において、文部省の対応（行政措置）として評価されている専門学校進学情報委員会への関与及び専修学校改善協力者会議の設置は、いずれも、文部省の対応としては不十分であって、これを積極的に評価することはできないものであるばかりか、文部省のこれらの対応を通じてみると、「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」については、これらを積極的にとりあげようとしない文部省の姿勢・対応が窺われるところであって、このような文部省の姿勢・対応が、Ａ１進学情報誌事業に便宜を供与する結果となっていることは明らかであるといわなければならない。
<要旨>そうすると、本件の昭和六一年九月当時における文部省及び被告人の「高校生リスト収集問題」及び「宅配</要旨>問題」についての認識状況は、単に、これらが抱える問題点を認識していたにとどまらず、これらの問題点について、文部省が何らかの行政措置（例えば、都道府県教育委員会等を通じて実態調査を行う。）をとることが、Ａ１進学情報誌事業に少なからぬ影響を及ぼすことを配慮した上、あえて積極的な対応をしなかったという認識状況にあったものといわざるを得ないのであって、原判決が、文部省の対応として評価した前記各点のほか、「リスト収集問題を検討対象とする動きが当時文部省内にあったか疑いが残る」旨認定しているところは、いずれも、本件当時の文部省の前記各問題についての認識状況に関する証拠の評価を誤り、事実を誤認したものといわなければならないから、これらの点に関する検察官の論旨は理由がある。
三　また、原判決が、平成七年法律九一号による改正前の刑法（以下「刑法」という。）、一九七条一項にいう「職務」について、不作為としての被告人の対応が、公務員の職務行為に当たるというためには、「何らかの行政措置を、義務として採るべきか、裁量として採るのが相当かどうかを検討するに値する状況の存在」が必要である旨判示している点について判断するに、原判決によれば、要するに、「高校生リスト収集問題」について何ら行政措置を採らなかった被告人の対応を「不作為」としてとらえ、これが刑法一九七条一項にいう「職務」に当たるものと判断されるためには、「何らかの行政措置を、義務として採るべきか、裁量として採るのが相当か」という作為義務又は作為相当性の存することが必要であるとした上、本件においては、右の作為義務又は作為可能性が存しなかった場合であるから、被告人の対応は、職務行為に当たらないと解する結論が導かれているのである。　しかしながら、賄賂罪は、公務員の職務の公正及びこれに対する社会一般の信頼を保護法益とするものであり、また、刑法一九七条一項にいう「職務」は、「公務員がその地位に伴い公務として取り扱うべき一切の執務」を意味するもの（最判昭和二八年一〇月二七日刑集七巻一〇号一九七一頁）であって、このような観点からすると、職務権限を有する公務員に対し金品が供与された場合において、それが、権限行使の対価として供与された場合であろうと、又は、権限不行使の対価として供与された場合であろうとで、公務員の職務の公正及びこれに対する社会一般の信頼を損なうという面では、何ら別異に取扱うべき必要がなく、したがって、公務員の職務上の対応が、作為であるか、不作為であるかにより、刑法一九七条一項にいう「職務」の解釈を別異にする理由は見当たらないというべきである。原判決の見解によると、公務員の不作為の態様における「職務行為」は、義務的なものに限定されることになりかねず、ひいては刑法一九七条一項にいう「職務」の範囲を不当に狭める結果となるものであって、公務員の職務の公正及びこれに対する社会一般の信頼を保護しようとする賄賂罪の本質に照らして、これに与することはできないといわなければならない。
これを本件についてみると、被告人において、本件当時、「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」について認識し、また、Ａ２らが、これらの問題に関して、Ａ１進学情報誌事業の遂行に支障を及ぼす行政措置を採らなかった「被告人の対応」に対する謝礼及び今後も同様の取計らいを受けたい趣旨のもとに供与するものであることについて了解して、同人らから、本件Ｄ１株を譲り受けたことが認定される場合、被告人は、刑法一九七条一項にいう「職務」に関して、本件Ｄ１株を収受したものであると断ずることができると解すべきである。しかして、原判決は、刑法一九七条一項にいう「職務」についての解釈適用を誤ったものであるといわなければならないから、この点に関する検察官の論旨は理由がある。
四　以上のとおり、所論が指摘する点は、いずれも理由があり、「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」についての「被告人の対応」を職務行為と認定することができないとした原判決の事実認定は、本件当時における文部省及び被告人の認識状況の点について、証拠の取捨選択及びその評価に重大な誤りがあり、その結果、事実を誤認したものであるとともに、刑法一九七条一項にいう「職務」についての解釈適用を誤ったものというべきであって、これらが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決は破棄を免れない。
よって、刑訴法三九七条一項、三八二条、三八〇条により、原判決を破棄し、同法四〇〇条但書を適用して、被告事件について更に判決をする。
第五　自判
（罪となるべき事実）


被告人は、昭和五八年七月五日から昭和六一年六月一六日までの間、文部省初等中等教育局の局長として、教育課程・学習指導法等初等中等教育のあらゆる面について、教育職員その他の関係者に対し、専門的・技術的な指導と助言を与えること、初等中等教育における進路指導に関し、援助と助言を与えること、文部大臣の諮問機関である教育課程審議会に関することなどの同局の事務全般を統括する職務に従事し、その後、同月一七日から昭和六三年六月一〇日までの間、文部事務次官として、文部大臣を助け、省務を整理し、同省各部局等の事務を監督するなどの職務に従事していたものであるが、昭和六一年九月上、中旬ころ、東京都千代田区霞が関三丁目二番二号所在の文部省文部事務次官室において、高校生向けの進学・就職情報誌を発行して、これを高校生に配布するなどの事業を営む株式会社Ａ１の代表取締役社長をしていた原審分離前相被告人Ａ２及びＢ１株式会社の代表取締役社長をしていた原審相被告人Ｂ２から、Ａ１が、被告人から、同社の行う右進学情報誌の配布に関して高校の教育職員が高校生の名簿を収集提供するなどの便宜を与えていることについての対応及びＡ１の事業遂行に有利な同社役職員の前記教育課程審議会等文部省所管の各種審議会・会議等の委員への選任につき、種々好意的な取計らいを受けたことに対する謝礼並びに今後も同様の取計らいを受けたい趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら、同年一〇月三〇日に社団法人Ｃ１協会に店頭売買有価証券として店頭登録されることが予定されており、右登録後確実に値上がりすることが見込まれ、前記Ａ２らと特別の関係にある者以外の一般人が入手することが極めて困難である株式会社Ｄ１の株式を、右店頭登録後に見込まれる価格より明らかに低い一株当たり三、〇〇〇円で一万株譲り受ける旨了承し、同年九月三〇日これを取得し、もって自己の前記職務に関して賄賂を収受したものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
被告人の判示所為は、平成七年法律九一号による改正前の刑法一九七条一項前段に該当するので、その所定刑期の範囲内で被告人を懲役二年六月に処し、情状により同法二五条一項を適用してこの裁判確定の日から四年間右刑の執行を猶予し、被告人が判示犯行により収受した賄賂は、没収することができないので、同法一九七条の五後段により、その価額を追徴すべきところ、被告人に譲渡された時点における本件Ｄ１株株式価格は、店頭登録日の現実の初値五、二七〇円と同一であると認められるから、これにより算出した価格である五、二七〇万円から株式取得に要した三、〇〇〇万円を控除した差額二、二七〇万円をその価額とし、被告人から右金額を追徴することとし、刑訴法一八一条一項本文により、別紙第一記載の訴訟費用は、これを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
本件は、当時、文部事務次官であった被告人が、専修学校等から掲載料を得て、進学希望の高校生向けの生徒募集広告等を掲載する進学情報誌の発行事業を営むＡ１のＡ２代表取締役及び同社の関連会社Ｂ１のＢ２代表取締役から、自己の職務に関し、本件Ｄ１株一万株を譲り受けて、二、二七〇万円の利益を取得したという事案である。
被告人は、将来の我が国を担う青少年を育成し、国家社会発展の基盤を築く教育行政を所管する文部省の最高官僚である事務次官として、文部大臣を助け、文部省各部局の所掌事務全体を統括掌理するという極めて重要な職責を有する立場上、より廉潔であるべきことが強く求められていたにもかかわらず、文部省が、高校の進路指導教育における進学情報誌の取扱等に関する指導等の文部行政面において、職務上の関係を有するＡ１から、中元・歳暮・年賀・昇任祝い等の贈答、高級料亭での飲食接待、ゴルフ接待等を受け続ける中で、前記Ａ２らから、本件Ｄ１株譲渡の申出を受けるや、自らの重要な職責に対する自覚を欠き、規範的意識を覚醒させることなく、私利私欲に走って、本件犯行に及んだものであり、その結果、文部行政、ひいては、国家公務一般に対する国民の信頼を著しく失墜せしめた次第であって、もとより厳しく非難されるべきものといわなければならない。殊に、被告人において、本件犯行中、Ａ１進学情報誌事業が抱える「高校生リスト収集問題」及び「宅配問題」について認識しながら、これに対応する行政措置を何ら採らなかった点は、高校の進路指導教育における進学情報誌の取扱等に関する指導等の文部行政面で、甚だ疑問のあるところといわざるを得ず、これが、教育現場の進路指導担当高校教諭らに及ぼした影響を軽視することはできないとともに、その反面、Ａ１進学情報誌事業に多大の便宜を供与する結果となったことは明らかである。もとより、被告人において、本件犯行中、Ａ１役職員を各種委員に選任した点も、Ａ１進学情報誌事業に便宜を供与する結果となったことは明らかであるが、右両者の便宜供与の結果をみると、Ａ１側が、進学情報誌事業の存亡に係わる危機感を抱き、総力で、高校生リスト収集と宅配方式の存続・維持のために対応した経緯からも認められるとおり、前記各問題を認識しながら行政措置を採らなかった被告人の対応には、右の各種委員選任の対応に比して、はるかに重大であって、より非難されるべきものがあるといわなければならない。しかるに、被告人は、本件Ｄ１株を譲り受けたことは認めるものの、これを一般の商行為として購入したものであるとか、これがＡ２との個人的交際に基づくものであるとか、そもそもＡ１進学情報誌事業は、文部行政に係わるものではないから、被告人の「高校生リスト収集問題」についての対応及びＡ１役職員を各種委員に選任する原議書の決裁は、Ａ１に対する便宜供与となり得ないものであるとか、さらに、Ａ１役職員の各種委員選任には関与しておらず、体裁を整えるために原議書を決裁したにすぎないとか、誠に不自然・不合理で、無責任極まりない弁解をするに及んでいるのであって、全く反省の態度が認められず、犯情において悪質であり、甚だ遺憾な事態にあるといわなければならない。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴人の当審で追加した請求を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、平成一〇年七月二一日が経過するまで、原判決別紙目録記載の医薬品を販売してはならない。
３（当審で追加した請求）
被控訴人は控訴人に対し、金三七五万〇五九一円を支払え。４　訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
５　仮執行の宣言
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事案の概要
本件は、控訴人が被控訴人に対し、本件特許権（平成八年一月二一日存続期間終了）に基づき、又は被控訴人による不法行為の効果として、平成一〇年七月二一日が経過するまで原判決別紙目録記載の医薬品（以下「本件製剤」という。）の販売の差止めを求め、さらに当審における追加的請求として、本件特許権存続期間中に被控訴人がした本件製剤の製造使用につき、本件特許権侵害による不法行為に基づく損害賠償を請求した事案である。
一　争いのない事実
１　当事者及び本件特許権については、原判決事実及び理由欄第二（事案の概要）の一（争いのない事実）の１、２項（原判決四頁末行から一七頁一〇行目まで記載のとおりであるから、これを引用する。
２　存続期間中の本件製剤の製造使用
被控訴人は、本件特許発明と同一のメシル酸カモスタットを含む医薬品である本件製剤につき薬事法一四条の定める製造承認の申請をするために、同法施行規則一八条の三により、その申請書に添付する必要のある、①規格及び試験方法、②加速試験、③生物学的同等性試験（以下、右①ないし③を併せて「各種試験」という。）に関する資料の作成を目的として、本件特許権存続期間中に、本件製剤を製造し、各種試験に使用した。
各種試験は、後発医薬品の製造承認申請において必要な資料を得るための試験であり、その試験内容は、次のとおりである。
（一）　規格及び試験方法
性状試験、確認試験、定量法試験、製剤試験等を含み、当該医薬品の製剤の性状、品質の規定、有効成分の組成、含量等の規定を試験するものである。
（二）　加速試験
一定の流通期間中の品質の安定性を短期間で推定するために実施する試験であり、市販の製品と同じ包装を施した状態の検体を、気温摂氏四〇度、湿度七五パーセントの条件下で六か月以上保存し、試験開始時を含め四時点で検体の状態を確認するために（一）の規格試験の一部を行うものである。
（三）　生物学的同等性試験
先発品と生物学的に同等であることを証明するために実施する試験であり、健康人に臨床投与経路で一回投与し、適切な休薬期間をおいた交叉試験によって血中濃度を測定し、先発品と比較するものである。
３　製造承認の取得及び製造販売の準備
被控訴人は、本件特許権存続期間中から、本件製剤の製造、販売のための準備を開始していたところ、平成八年三月一五日、本件製剤につき製造承認を受けた。
二　争点
１　被控訴人が、本件特許権存続期間中に、本件製剤を製造し、各種試験に使用した行為が、本件特許権の侵害に当たるか。
（一）　右行為が、本件特許発明を業として実施したことに当たるか。（二）　右行為が、試験又は研究のためにする本件特許発明の実施（特許法六九条一項）に当たるか。
（三）　被控訴人が右行為によって製造した本件製剤が、控訴人の販売する本件特許権に係るメシル酸カモスタット製剤と市場で競合することがない故に、右行為が実質的違法性を伴わないものといえるか。
２　被控訴人による本件製剤の製造及び各種試験への使用行為が、本件特許権の侵
害に当たるとした場合に、
（一）　控訴人は被控訴人に対し、本件特許権存続期間終了後に、本件特許権に基づき、又は本件特許権侵害の不法行為の効果として、平成一〇年七月二一日が経過するまで本件製剤の販売の差止めを請求することができるか。（二）　被控訴人が控訴人に対して支払うべき損害賠償額はいくらか。
三　争点に関する控訴人の主張の要点
１（一）　争点ｌ（一）について
物の発明において、その物を生産し、使用する行為は実施に当たり（特許法二条三項一号）、また、個人的あるいは家庭的な実施以外の実施を「業としての実施」と解するのが通説であるから、被控訴人が、製造承認申請のため、本件特許発明と同一のメシル酸カモスタットを含む医薬品である本件製剤を製造し、各種試験に使用したことが、本件特許発明の「業としての実施」に該当することは明白である。被控訴人は、特許法六七条二項の「その特許発明の実施」等と「業としての実施」が同じ意味であるとして、特許法の規定から本件製剤の製造、使用が「業としての実施」に該当しないと主張するが、それが同一の意味であるとは解されないものであり、そのように解する必要もない。
（二）　争点１（二）について


被控訴人が本件製剤を製造し、各種試験に使用したことは、試験又は研究のためにする本件特許発明の実施（特許法六九条一項）に該当しない。（１）　特許法六九条一項の文言上は、同項が、試験研究のための特許発明の実施一般に広く適用されるようにも読める。しかし、そのように解するとすれば、例えば、ある種の測定法に関する試験研究の方法そのものの特許発明に関しては、およそ侵害となるべき行為の想定が困難となり、あるいは大学や研究機関で行われる試験研究のすべてが特許権を侵害しないということにもなりかねない。このようなことから、特許法六九条一項は、特許発明の技術的内容を確認する行為に限定して適用されるべきであるとするのが一般的な学説であり、そのような行為として、具体的には、特許発明の技術的効果を確認するための調査、特許の対象となっている技術についての新規性、進歩性等の要件を確認するための調査、特許発明を迂回し特許権を侵害しないような技術を探索する行為、発明の改良を遂げ、より優れた技術を開発するために行われる調査等が挙げられている。これらの調査等は、特許法が、発明の開示を登録要件とし、特許発明の技術内容が当業者に理解されることを前提としていること、特許要件を具備しない技術が過誤登録されたときにこれを無効とすることは特許法の目的に沿うものであること、開示された技術を基礎として改良を加える行為は特許法の目的に照らして奨励されるべきものであることから、これらにつながるものとして特許権の効力の範囲外とされるのである。
これに対し、特許発明の経済的効果を確認する行為等については、将来の販売目的のみのための実施であり、特許発明の技術的効果の確認、特許の要件の存否の確認を目的とするものではなく、まして、何らかの技術進歩を目的とする行為でもないから、特許法六九条一項の対象外であると解すべきである。しかるところ、後発医薬品の製造承認申請において必要な資料を得るために行われる各種試験は、いずれも極めて単純な試験であり、本件製剤の製造承認を得るために、本件製剤が本件特許発明の化合物と同一であることを証明するデータを作成することのみを目的にして行われるものであって、これらの試験によって、本件特許発明の対象に何らかの改良、新しい知見ないし情報をもたらすものでないことは明白である。
仮に、服用しやすい剤型の工夫等の改良の端緒となる資料を得られる可能性があるとしても、その程度の本件特許発明の価値と比較してあまりにマイナーな改良にすぎないものは、特許権者の利益を犠牲にしてまで適法と評価されるような改良であるとはいい難く、特許法六九条一項の試験研究には当たらない。したがって、被控訴人が本件製剤を製造し、各種試験に使用したことは、特許法六九条一項の「試験又は研究のためにする実施」に該当する余地のないものであり、控訴人の本件特許権を侵害する行為であることは明らかである。被控訴人は、後発医薬品について、製剤化の検討（製剤の処方、製造方法の検討）及び各種試験の遂行の過程で、後発品メーカーは、各種ノウハウを獲得し技術水準を高めるのであり、これはひいては社会一般の技術進歩にも貢献すると主張するが、後発品の製剤の処方、製法については、極めて特殊なものを除き、先発品の製剤を購入して分析することによって、これを可能とするだけのデータが得られ、先発品と同じ製剤の製造をすることができるのであり、特別な検討は不要であるし、各種試験は、製剤化に関する新たな技術、ノウハウの開発とは無縁のものである。
（２）　昭和六二年法律第二七号による特許法改正の際に、特許権存続期間の延長登録制度（特許法六七条二項、右改正当時は同条三項）が設けられたことも、右の解釈の妨げとなるものではない。
すなわち、同制度は、医薬品等の発明については、特許権自体は成立しても、薬事法等の許可を得るまでは特許権者といえども製造販売をすることができず、事実上特許期間が侵食される結果となって発明のインセンティブが不十分となることから設けられたものであり、アメリカ合衆国において、先発品メーカーの業界と後発品メーカーの業界との政治的な駆け引きの結果、五年を限度として特許権の延長を認めると同時に、製造承認を得るための試験は侵害を構成しないとする規定、先発品メーカーの特許権存続期間中は製造承認申請を行い得ないとする規定が新設されたことが、立法のきっかけとなったものである。その立法の際、アメリカ合衆国の新制度を研究したうえで、我が国の医薬品業界の技術開発の実態に即してどの程度の期間の延長が必要であるかが検討されたのであるが、医薬品を中心とする規制産業において、どの程度特許期間の延長を認めるべきかという問題と、特許権存続期間終了前に製造承認を得るために必要な試験の実施や製造承認申請を認めるべきかという問題とは密接不可分の関係にあり、特許権存続期間中に後発品メーカーが製造承認に関わる行為を行い得る場合と禁止された場合とでは、製造承認を得るための審査に二年六か月かかる現状において、実質的に独占できる期間が変わってくるのであるから、この点も充分考慮されたものと考えられる。そして、当時、農薬取締法二条に基づく農薬登録を得る目的でなされた試験につき、技術の進歩を目的とするものでなく専ら販売を目的とするものである場合には、特許法六九条一項にいう試験研究たる実施に当たらないとした東京地裁昭和六二年七月一〇日判決（無体裁集一九巻二号二三一頁）が存在し、学説の多くの賛同を得ていたのであるから、仮に、立法者に、特許権存続期間中における後発品の製造承認申請のための試験を適法とする意思があれば、明文の規定を置くか、少なくとも疑義の生じないような手だてが講じられたはずである。それにもかかわらず、何らの措置も講じられなかったのであるから、右の当時の判例学説を前提として、特許権存続期間の延長登録制度が設けられたと解すべきであり、したがって、同制度が存在することは、被控訴人が本件製剤を製造し、各種試験に使用したことを違法と解することの妨げとなるものではなく、また、右の立法過程からみても、少なくとも既存の医薬品と同一であることを示すための生物学的同等性試験は、これを特許権存続期間中に行うことが違法であることは明白である。


（３）　各種試験の特許法六九条一項該当性を肯定した裁判例中には、薬事法における製造承認の公益性を、同項の解釈において考慮するものがあるが、控訴人は、薬事法上要求される試験が、特許権を侵害しないよう特許権存続期間終了後に行われるべきことを主張するにすぎないから、薬事法上の公益性を損なうものではなく、同項の解釈において薬事法上の公益性を考慮することは誤りである。仮に、特許法で公益性を考慮する必要があるとしても、それは特許制度との関わりで論じられるべき公益性に限られるべきであり、それ以外の公益性を特許法の解釈で考慮する理由はない。薬事法は、医薬品の品質、有効性及び安全性の確保を目的とし、特許法は、発明の保護及び利用を図ることにより発明を奨励し、産業の発展に寄与することを目的とするものであるから、両者で考慮されるべき公益性の内容は全く異なり、特許法の解釈において、薬事法で論じられるべき公益性を考慮すべき理由は全く存しない。もとより、特許法施行令一条の三の規定が、薬事法における公益性を、特許法六九条一項の解釈において考慮する根拠となるものではない。
（三）　争点１（三）について
特許法上、特許権者は業として特許発明の実施をする権利を専有するとされており（同法六八条）、実施とは、生産、使用、譲渡等をいうものである（同法二条三項一号）。すなわち、同法の趣旨、文理からいって、特許法六九条等明文の除外事由に該当しない限り、特許権存続期間中に特許権者の許諾なく特許発明を実施することが侵害に当たることは明らかであり、市場に出されるのが、特許権存続期間終了後であるからといって、特許権者が侵害を甘受しなければならない理由はない。したがって、被控訴人が、本件特許権存続期間中に、本件製剤を製造し、各種試験に使用した行為が、実質的違法性を伴わないということはできない。
２（一）　争点２（一）について
（１）　本件特許権に基づく差止請求権について
ア　被控訴人が、本件特許権存続期間中に本件製剤を製造し、各種試験に使用したことは、前記１のとおり、本件特許権を侵害する行為に当たるところ、被控訴人は、その侵害行為の結果として本件製剤につき製造承認を取得し、本件特許権存続期間終了後直ちに本件製剤を販売して利益を得ようとするものである。このように、被控訴人が、本件特許権存続期間中の侵害行為に基づいて、存続期間終了後にその成果を得ようとする場合においては、控訴人は、特許権存続期問終了後も、存続期間中の侵害行為がなかったとすれば、現在あるであろう状態に戻すという限度において、本件特許権に基づく差止請求権を行使することができるものと解すべきである。
そして、本件製剤のような、医療用の後発医薬品については、後記（二）のとおり、各種試験に着手してから製造承認を取得するまでに少なくとも二年六か月を要するので、被控訴人が、本件特許権を侵害することのないようにするため、その存続期間終了の日の翌日である平成八年一月二二日に各種試験に着手したとすれば、本件製剤につき製造承認を取得し得るのは、早くともその二年六か月後の平成一〇年七月二一日であり、被控訴人は、同日が経過するまでは本件製剤の販売ができないこととなる。
したがって、控訴人は被控訴人に対し、本件特許権に基づく差止請求権の行使として、平成一〇年七月二一日が経過するまで、本件製剤の販売の差止めを請求することができる。
イ　原判決は、特許権存続期間終了後は、もはや特許権に基づく差止請求権を行使することができないから、本件特許権に基づく差止請求が不適法である旨判示するが、それは誤りである。
すなわち、原判決は、特許権に基づく差止請求の訴えにおいて、特許権が有効に存続することを訴訟要件と解しているが、これは実体的な要件であって訴訟要件ではない。
のみならず、特許法は、発明について登録制度を設け、登録された発明に、一定期間に限り特許権という排他的独占的権利を付与するとともに、当該期間経過後は一般の自由利用に委ねることによって、発明の保護と発明の利用との調和を図り、発明への意欲を喚起して、社会の発展への寄与を確保しようとするものである。したがって、特許法は、特許権存続期間内に特許権侵害により排他的独占的利益が害されたときは、たとえ、その事実が存続期間終了後に判明した場合であっても、特許権者に右存続期間内の被侵害利益を回復することを認めているものと解すべきである。特許権に基づく差止請求権は、同じく特許法に根拠を有するとはいえ、特許権そのものとは別個の権利であるから、特許権消滅後も特許権に基づく差止請求権が存続し、元特許権者は、存続期間中の侵害行為による損害の拡大を防止するため、これを行使し得るものと解することが可能である。また、特許権存続期間終了後は特許権に基づく差止請求権を行使することができないとすれば、差止請求以外の特許権侵害に対する救済方法である不法行為に基づく損害賠償請求、不当利得返還請求が特許権存続期間経過後であっても認められることとの均衡を失する。この場合に、損害賠償請求、不当利得返還請求が存続期間経過後も認められる理由が、存続期間経過後である現在ないし将来の侵害行為ではなく、特許権存続期間中の侵害行為を対象とするからであるというのであれば、特許権存続期間終了後は特許権に基づく差止請求を容認できないとする理由も、特許権の不存在ではなく、現在ないし将来の侵害行為の不存在に求められるべきであるところ、本件において、被控訴人は、本来存続期間経過後に着手すべき後発品の製造販売の準備行為を存続期間経過前から開始しているという意味で、特許権存続期間中からの侵害行為が現在も継続しているのであり、現在ないし将来の侵害行為が不存在であるという事情は存在しないのである。
さらに、原判決は、特許権者が、特許権存続期間終了後も、後発品につき製造承認がされるまでの期間に相当する間に受ける利益を、事実上のものにすぎないと判示するが、被控訴人が本件製剤を製造し、各種試験に使用した行為は、特許権存続期間中の実施であって、特許権を侵害する違法な行為なのであり、特許権存続期間終了後直ちに後発品が販売されることによって控訴人が失う利益は、その特許権存続期間中の違法行為の結果であるから、事実上の利益として法的保護に値しないというものではない。
（２）　不法行為の効果としての差止請求権について


被控訴人が、本件特許権存続期間中に本件製剤を製造し、各種試験に使用したことは、前記１のとおり、本件特許権を侵害する行為であり、控訴人に対する不法行為に当たる。そして、前記（１）のとおり、控訴人は、本件特許権存続期間終了後、各種試験に着手してから製造承認を取得するまでに要する少なくとも二年六か月間は後発品メーカーの参入を受けずに市場を独占し得る利益を有していたところ、被控訴人の右不法行為によってこの利益が侵害されているのであるから、控訴人は、不法行為の効果として、本件製剤の販売の差止めを求めることができる。原判決は、不法行為に基づく差止請求が、権利侵害が現に継続する場合に認められるとしながら、本件特許権が存続期間の終了によりすでに消滅しているから、本件において、不法行為の効果としての差止請求を認める余地はないとしたが、本件における被控訴人の不法行為たる侵害行為は、特許権存続期間中に本件特許権を侵害する意図の許に実行された本件製剤の製造、各種試験への使用から、特許権存続期間終了後の販売行為までの一連の一個の行為として捉えるべきであり、かかる侵害行為は現在まで継続しているのであるから、本件は権利侵害が現に継続する場合である。
（二）　争点２（二）について
被控訴人は、本件製剤の製造承認取得のため、本件特許権存続期間中に本件製剤を製造し、これを各種試験に使用して、本件特許発明を実施し、本件特許権を侵害したものであるから、控訴人は被控訴人に対し、平成一〇年法律第五一号による改正前の特許法一〇二条二項に基づき、少なくとも、本件特許発明の実施に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額を損害賠償として請求をすることができる。そして、本件における実施料相当額は、各種試験に使用するために製造された本件製剤の製造販売価額と本件特許権存続期間終了後二年六か月の期間中の本件製剤の製造販売価額を合計した額に、新薬の特許発明につき非独占的な実施権を付与する場合の通常の実施料率を乗じて算出すべきである。
すなわち、被控訴人は、本来本件特許権存続期間終了時より、各種試験に着手して後製造承認を取得するまでに要する期間の間は、本件製剤を製造販売できなかったのであり、その期間は、少なくとも加速試験に要する六か月と医療用後発医薬品の製造承認に係る承認申請受理から承認までの標準的処理期間二年を併せた二年六か月である。ところが、被控訴人は、本件特許権侵害行為によって、本件製剤を製造販売できない本件特許権存続期間終了後二年六か月の間に本件製剤を製造販売し、不当に利益を得ようとしているのであるから、実施料相当額を算定するに当たって、右期間中の本件製剤の製造販売額を考慮すべきは当然である。そして、これによって算出した実施料相当額は、次のとおりである。ア　各種試験に使用するために製造された本件製剤の製造販売価額①　各種試験に使用するための最低使用量（一錠当たり一〇〇ミリグラムとする）
規格試験　二七〇錠
加速試験　一〇八○錠
生物学的同等性試験　一六錠
合計　一三六六錠
②　被控訴人が各種試験を行った期間を含む平成二年四月一日から平成八年三月三一日までの間の控訴人が製造販売するメシル酸カモスタット製剤（フォイパン錠）
の薬価　一七三円
③　製造販売価額　二三万六三一八円（１７３×１，３６６＝２３６，３１８）イ　本件特許権存続期間終了後二年六か月の間の本件製剤の製造販売価額
実勢価格による推定販売価額　三七一四万二四〇〇円
ウ　実施料率
製造販売価額の一〇パーセント
エ　実施料相当額　三七三万七八七一円
（（２３６，３１８＋３７，１４２，４００）×０．１＝３，７３７，８７１）
四　争点に関する被控訴人の主張
１（一）　争点１（一）について
特許法六八条が「特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有する。」と定めることから、第三者の行為が「業としての実施」に該当するものでなければ、その行為はそもそも特許権の侵害行為に当たらない。そして、本件で、控訴人が本件特許権の侵害であると主張するのは、被控訴人が、本件製剤についての製造承認申請の添付資料を作成する目的で、本件製剤を製造し、各種試験に使用した行為であるが、被控訴人は、本件特許権存続期間終了後に本件製剤を製造、販売するため、当該製造承認申請をしたものであり、右のような製造承認申請のためにする行為を含めて、特許権存続期間終了後に実施をするための準備行為は、「業としての実施」に該当しない。
すなわち、「業としての実施」に該当しない典型例とされている個人的、家庭的実施は、それが市場において特許権と競業関係に立たず、権利者の独占の外に位置させても権利者に何らの損害も与えないから、「業としての実施」に該当しないものとされているのであるが、製造承認申請のためにする準備行為も、これと同様、特許権者に何らの損害も与えない。製造承認の取得は、行政法規で定められた義務であり、その取得を目的として、医薬品を製造し、各種試験に使用することはそれ自体利益を目的とした行為ではないし、各種試験のうち当該医薬品を人間に投与する生物学的同等性試験にあっても、投与は健康人に対してするものであって、患者に投与して治療するものではないから、特許権者と競業する行為ではなく、その点で個人的実施と何ら変わるものではない。
また、特許法六七条二項において「その特許発明の実施」が、医薬品の発明の場合には、製造承認の申請行為を含む準備行為を明らかに除外する意味で用いられており、特許法等を改正する法律である平成六年法律第一一六号の附則（改正附則）五条二項、特許法七九条においては、それぞれ「発明の実施である事業の準備をしている者」が「発明の実施である事業をしている者」と区別されているところ、ここでいう「その特許発明の実施」、「発明の実施である事業」が、特許法六八条の「業としての実施」と同じ意味であることは明らかであるから、特許法の規定からも、準備行為が「業としての実施」に該当しないことは明白である。
（二）　争点１（二）について
被控訴人が本件製剤を製造し、各種試験に使用したことは、試験又は研究のためにする本件特許発明の実施（特許法六九条一項）に該当する。（１）　特許法六九条一項は、特許発明の実施が「試験又は研究」を目的にする場合には、特許権の効力が及ばない旨を定めているところ、その「試験又は研究」がいかなる目的を有するかによる限定は何ら付されていないから、客観的に「試験又は研究」に該当するものであれば、そのための特許発明の実施には同項が適用される。


そして、各種試験は、たとえそれが製造承認申請において必要な資料を得るための試験であるとしても、自らが製造し将来市場に出そうとする製品の内容、性状、機能等を調べるものであるから、典型的な「試験」行為である。（２）　厚生省は、従前から、特許権存続期間終了後の実施に向けての製造承認申請を特許権存続期間中に受理していたが、同省薬務局審査課の各都道府県薬務主管課宛て平成七年六月二八日付事務連絡により、「先発品の特許期間満了日前の後発品の承認申請の取扱い」について、「特許期間の終了を見込み、承認審査の標準的処理期間を考慮して後発品の承認申請を行うことは差し支えないものとすること。」とした。このことからも、特許権存続期間終了前における製造承認申請のための準備行為が法的に問題のないことは明らかである。（３）　控訴人は、各種試験が極めて単純な試験であり、これらの試験によって、本件特許発明の対象に何らかの改良、新しい知見ないし情報をもたらすものでないと主張するが、各種試験は先発品によって確認された有効性及び安全性を単に追認するのではなく、後発品固有の技術開発並びに有効性及び安全性のある新たな製剤を生み出すという社会的寄与がある。
すなわち、後発品について、製剤の処方（有効成分を服用しやすくするための剤型や有効成分以外の配合物質を決定し、製剤化すること）とその製造方法を検討する「製剤化の検討」を経て、各種試験を遂行する過程で、後発品メーカーは、各種ノウハウを獲得し技術水準を高めるのであり、これはひいては社会一般の技術進歩にも貢献する。また、医薬品は、その宿命として、市販された後においても有効性及び安全性が絶えず監視されなければならないのであり、より多くのメーカーが、当該医薬品について試験をすることは、各社それぞれの技術開発に加え、有効性及び安全性の面でも社会一般の利益に貢献するものである。（４）　控訴人は、特許権存続期間の延長登録制度（特許法六七条二項）が設けられたことが、特許権存続期間終了前における製造承認申請のための準備行為を違法とする解釈の妨げとなるものではないと主張するが、医薬品特許に特有の薬事法上の実施制限のため、製造承認までの準備期間は特許発明の実施ができないことを理由として、その期問に相当する特許権存続期問の延長が制度的に確立したのであるから、後発会社の同じく製造承認申請のための準備行為を違法とするのは明らかに均衡を失するものである。控訴人は、特許権存続期間の延長登録制度が設けられた当時、東京地裁昭和六二年七月一〇日判決が存在していたのであるから、仮に、立法者に、特許権存続期間中における後発品の製造承認申請のための試験を適法とする意思があれば、明文の規定か疑義の生じないような手だてが講じられたはずであるとも主張するが、問題とされているのは、特許権存続期間終了後の実施に向けて同期間中に準備行為を開始することの適否であり、放置しておけば侵害者側が特許権存続期間中に製造販売を開始するおそれの十分あった事例に関する同判決とは、問題が異なる。
特許権存続期間終了後の実施に向けて同期間中に準備行為を開始することは問題なく行われていたのであり、そのことは、右（２）の事務連絡によっても明らかである。
（三）　争点１（三）について
特許権者が独占の利益を享受するのは、特許権存続期間中における市場競争の場においてであるところ、各種試験に供した本件製剤が市場で控訴人の製剤と競合することはないから、控訴人には何ら損害は生じない。したがって、被控訴人が本件製剤を製造し、各種試験に使用した行為は実質的違法性を欠くものである。
２（一）　争点２（一）について
（１）　本件特許権に基づく差止請求権について
本件特許権は、平成八年一月二一日に存続期間終了によって消滅したのであるから、本件製剤の製造承認申請のための準備行為が違法であるか否かを問わず、本件特許権に基づく差止請求が成立する余地がないことは明白である。そして、控訴人は、本件特許権がすでに消滅したことを自認しているのであるから、本件特許権に基づく差止請求の訴えは、訴えの利益を欠くものである。控訴人は、特許権存続期間中に侵害行為があった場合には、存続期間経過後においても、利益回復のために特許権に基づく差止請求が認められるとして縷々主張するが、法律上の根拠のない独自の議論であるにすぎない。
（２）　不法行為の効果としての差止請求権について
本件特許権は、平成八年一月二一日に存続期間終了によって消滅しており、その後の被控訴人の本件製剤販売行為が特許権侵害の不法行為を構成することはあり得ない。
控訴人は、特許権存続期間中の本件製剤の製造、各種試験への使用から、特許権存続期間終了後の販売行為までを一連の一個の行為として捉えるべきであると主張するが、なぜそのように捉えるべきなのかが明らかでないし、仮に一連の一個の行為として捉えられたとしても、特許権存続期間終了後の行為までが違法とされる理由はやはり明らかではない。
結局、控訴人の主張はおよそ採り得ない議論である。
（二）　争点２（二）について
控訴人の主張のうち、各種試験に使用するための使用量が一三六六錠であったこと、フォイパン錠の薬価が一七三円であったことは認め、その余は争う。
第三　争点に対する判断
一　争点ｌ（一）について
被控訴人が、本件特許権存続期間中に、本件製剤を製造し、各種試験に使用したのが、本件特許発明と同一のメシル酸カモスタットを含む医薬品である本件製剤につき、薬事法一四条の定める製造承認の申請をするためであったことは、前示第二の一の２のとおりである。したがって、被控訴人の右行為は、本件製剤を製造販売するための準備行為として、被控訴人の事業活動の一環としてなされたことは明白であるから、それが控訴人による本件特許発明の実施と市場において競業しないとしても、業として本件特許発明を実施したことに当たるものといわざるを得ない。特許法六七条二項の「その特許発明の実施」を同法六八条の「業としての実施」と同じ意味に解さなければならない理由はなく、また、平成六年法律第一一六号の附則（特許法改正附則）五条二項、特許法七九条の規定も被控訴人の右行為が業として本件特許発明を実施したことに当たるものと解することの妨げとなるものではない。
二　争点１（二）について


１　特許法六八条は、「特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有する。」旨定め、特許権が独占的排他権であって、特許権者の了解がなければ、業として特許発明を実施することは、原則としてできないとの特許権の効力を明らかにしている。そして、「特許権の効力は、試験又は研究のためにする特許発明の実施には、及ばない。」旨を定める同法六九条一項は、右のような原則に対して例外に当たる場合を定めたものであるところ、同項の「試験又は研究」という概念自体相当程度広範なものであるうえに、同項は、その「試験又は研究」の目的、「特許発明の実施」の態様等につき何らの限定も伴っていない。しかしながら、右のような限定がないからといって、およそ「試験又は研究のためにする特許発明の実施」の外形を有するあらゆる行為がこれに該当すると解することは相当ではない。なぜなら、特許法が特許権を独占的排他権として構成した趣旨又は目的との関係におい
て、
その例外たるべき合理的・実質的な根拠を伴わない特許発明の実施についてまで、特許権の効力を及ぼさないとする理由は見い出せず、同項がかかる場合までも同項該当行為に含める趣旨であるものとは考えられないからである。したがって、特定の特許発明の実施が、その「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当するものであるかどうかは、特許法が特許権を独占的排他権として構成した趣旨又は目的を考慮したうえで、当該特定の特許発明の実施が、右の趣旨若しくは目的に沿い、又はこれに反しないものであるかどうか、あるいは右の趣旨又は目的に対して劣後するものではないと考えられる何らかの法的利益を実現するものであるかどうか等を検討することによって決せられるべきものと解される。しかるところ、特許制度は、発明者にその発明を公開させ、その代償として、発明者に対し、一定の期間を限って、業としてその発明を独占的に実施する権利である特許権を付与することにより、発明に対する意欲を高め、発明を奨励するとともに、発明の公開をもって、社会一般の技術的進歩に役立たせることを制度の根幹の一つとするものであり、特許権が独占的排他権として構成される趣旨も、かかる制度目的に基づいて理解されるべきものである。
しかるときは、控訴人が主張する特許発明の技術的内容を確認する行為、具体的には、特許発明の技術的効果を確認するための調査、特許の対象となっている技術についての新規性、進歩性等の要件を確認するための調査、特許発明を迂回し特許権を侵害しないような技術を探索する行為、発明の改良を遂げ、より優れた技術を開発するために行われる調査等は、概ね控訴人が主張するとおり、右の特許権を独占的排他権として構成した趣旨ないしその前提をなす制度目的に沿うものであるか、又は、少なくとも、その制度目的との関係において、特許権を独占的排他権として構成した趣旨に反しないものとして、特許法六九条一項の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当するものと解される。しかしながら、同項の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当する行為が、右のような特許権を独占的排他権として構成した趣旨ないしその前提をなす制度目的そのものに由来するものに限られると解することはできない。なぜなら、発明者に対し、発明の公開の代償として、一定の期間を限って、業としてその発明を独占的に実施する権利である特許権を付与するものとする一方で、右の一定期間経過後は、何人も自由にその発明の実施をすることができるものとして、これを自由競争のための社会一般の財産に帰せしめることも特許制度の根幹の一つであって、特許法の枠内における解釈のみからしても、このような他の制度目的との関係において、同項の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当する行為の範囲を検討すべき場合があり得ることは当然であるのみならず、前示のとおり、特許法六九条一項の「試験又は研究」という概念が広範なものであり、また、同項が「試験又は研究」の目的、「特許発明の実施」の態様等につき何らの限定も伴わないことに鑑みれば、前示の特許法が特許権を独占的排他権として構成した趣旨又は目的が、直接には特許法がその目的とするところではない社会一般の利益、より具体的には、他の法令がその目的として保護する公益との比較衡量において、これに対し譲歩しても不当とは解されない場合として、同項の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当すると認めるべき行為も存在するものというべきであるからである。
控訴人は、特許法で公益性を考慮する必要があるとしても、それは特許制度との関わりで論じられるべき公益性に限られるべきであり、それ以外の公益性を特許法の解釈で考慮する理由はないと主張し、本件証拠中にもこれと同旨の見解を述べ、あるいは示唆する論考が存在する。しかし、特許制度は、もとより我が国の諸法制の一分野であって、他の諸法制と無関係に存在するものでないことはいうまでもなく、したがって、特許法に基づく特許権者の利益にしたところで、特許法を含む我が国の諸法制全体によって構成される種々の法益の一つとして、他の法益、なかんずく公益との調整を欠くことのできないものであるし、また、かかる調整があり得ることを前提として、その存在意義が認められるものである。このように特許法に基づく特許権者の利益であっても、特許法がその直接の目的とするところではない公益との調整を図ることが必要であることは、特許法上、一条の「この法律は、発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もって産業の発達に寄与することを目的とする。」との定めのうちに既に示唆されているものというべきであるし、公益との調整を図る見地から特許権の成立を否定し、あるいはその効力を制限する規定である同法三二条、六九条二項一号、三項、九三条等において現実化しているところである。とりわけ、同法六九条一項と同様、特許権の効力が及ばないとする文言の規定によってその制限がなされている同条二項一号、三項においては、その制限をすることによって保護しようとする公益の内容（国際交通の混乱の防止、医療の混乱の防止）が具体的に明らかとなっており、かつ、それが特許法が直接その目的とするところではない公益であることからみても、特許制度との関わりで論じられるべき公益性以外の公益性を特許法の解釈で考慮する理由はないとする控訴人の立論が成り立たないことは明白である。そうすると、「試験又は研究」の目的、「特許発明の実施」の態様等につき何らの限定も伴わない同法六九条一項は、これらの規定と同様に、他の法令がその目的として保護するものを含む公益との調整を図る見地から、特許権の効力を制限する趣旨も包含する規定であると解することが自然である。
２　そこで、被控訴人が、本件製剤を製造し、各種試験に使用した行為について、これが特許法六九条一項の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当するかどうかを検討する。


（一）　被控訴人が、本件特許発明と同一のメシル酸カモスタットを含む医薬品である本件製剤につき、薬事法一四条の定める製造承認の申請をするために、同法施行規則一八条の三により、その申請書に添付する必要のある各種試験（①規格及び試験方法、②加速試験、③生物学的同等性試験）に関する資料の作成を目的として、本件特許権存続期間中に、本件製剤を製造し、各種試験に使用したこと、各種試験が、後発医薬品の製造承認申請において必要な資料を得るための試験であることは、前示第二の一の２のとおりであり、各種試験の試験内容も前示第二の一の２の（一）ないし（三）のとおりである。これらの事実によれば、被控訴人が、各種試験のために、本件製剤を製造し、使用した行為は、「試験又は研究のためにする特許発明の実施」の外形を有するものと認められる。
（二）　ところで、薬事法は、医薬品の製造業の許可を受けた者でなければ、業として、医薬品の製造をしてはならない旨（同法一二条一項）、厚生大臣は、基準を定めて指定する医薬品を除き、医薬品を製造しようとする者から申請があったときは、品目ごとにその製造についての承認を与える旨（同法一四条一項）、製造業の許可の申請者が製造しようとする物が製造承認を要するものであって、製造承認を受けていないときは、その品目に係る製造業の許可を与えない旨（同法一三条一項）をそれぞれ定めており、これらの規定によれば、結局、業として医薬品を製造しようとする者は、厚生大臣が基準を定めて指定する医薬品を除き、品目ごとに厚生大臣の製造承認を得る必要があることになる。そして、同法一四条二項は、製造承認は、申請に係る医薬品の名称、成分、分量、構造、用法、用量、使用方法、効能、効果、副作用等を審査して行うものとし、同条三項は、製造承認申請をしようとする者は、厚生省令の定めるところにより、申請書に資料を添付して申請しなければならないとしており、本件製剤につき製造承認申請をしようとする被控訴人は、右各規定の定めに従って、厚生省令である薬事法施行規則一八条の三により申請書に添付する必要のある資料を得るために、本件製剤を製造して各種試験に使用したものである。
薬事法は、「医薬品、医薬部外品、化粧品及び医療用具の品質、有効性及び安全性の確保のために必要な規制を行うとともに、医療上特にその必要性が高い医薬品及び医療用具の研究開発の促進のために必要な措置を講ずることにより、保健衛生の向上を図ることを目的とする。」（同法一条）ものであって、同法が医薬品の製造につき製造承認を要するものとする規制を行い、その申請に係る医薬品について所定の審査を行うのは、医薬品の品質、有効性及び安全性を確保して、保健衛生の向上を図るためであると解される。そうすると、製造承認の申請者が、申請書に添付する必要のある資料を得るために行う各種試験の目的も、同じく、医薬品の品質、有効性及び安全性を確保することに帰着することは明らかである。控訴人は、後発医薬品の製造承認申請において必要な資料を得るために行われる各種試験は、いずれも極めて単純な試験であり、本件製剤の製造承認を得るために、本件製剤が本件特許発明の化合物と同一であることを証明するデータを作成することのみを目的にして行われるものであると主張するところ、仮に各種試験にその主張のような側面があるとしても、そのような各種訣験についての資料の添付が要求され、製造承認に係る審査の対象とされるのは、既に製造承認を経て医薬品としての品質、有効性及び安全性が確認されている先発医薬品に係るデータを利用しつつも、後発品自体についての品質、有効性及び安全性を確認して、将来後発品の投与を受けることとなる多数の者の安全を確保するためであることは明らかであり、その意味で、後発品についての製造承認のための審査や、その申請のために行う各種試験が、内容的に先発医薬品の場合と異なるからといって、薬事法におけるその意義の点で相違があるものということはできない。そして、このような製造承認による医薬品製造の規制、審査及びそのための各種試験が、薬事法の実現しようとする法的利益と直接関係するものであり、かつ、多数の者の生命身体の安全に直接関わる極めて公益性の強いものであることは論ずるまでもないところである。（三）　右のとおり、本件において被控訴人が実施した各種試験は、本件特許発明の実施に当たるものではあるが、薬事法の目的とする極めて強い公益の実現に関わるものである。それのみならず、前示の各種試験の内容等に照らすと、製造承認申請をしようとする者が各種試験を行うためにする特許発明の実施において、製造された製剤は、患者に投与されることなく各種試験を行う過程で費消されるのであるから、その特許発明の実施によって、製造承認申請をしようとする者に直接収益がもたらされるわけではなく、また、特許権者側の特許発明の実施と競業するものでもないから、特許権者が、その特許発明を実施するという側面において受ける実質的損害は皆無である。もっとも、この点は、特許権存続期間中に各種試験を経ることによって、後発品メーカーが存続期間終了後直ちに市場に参入することをもって特許権者の損害と捉えるのであれば別の結論に至ることになるが、そのように解することが許されないことは次に述べるとおりである。
（四）　製造承認を得るために、各種試験に着手してから製造承認申請を経て製造承認を取得するまでの間に、各種試験の期間及び審査期間等としてある程度の日時を要し、その間、医薬品の製造が規制されることはやむを得ないことであるが、仮に、特許権存続期間中に、製造承認申請を目的として、各種試験のために特許発明を実施することが特許権の侵害に当たる行為であるとすれば、製造承認申請をしようとする者は、特許権存続期間終了後に各種試験に着手しなければならず、その後各種試験の期間及び審査期間等を経て、当該薬剤の製造販売を行い得るまでには、控訴人の主張によれば二年六か月を要し、その間、特許権者であった者は、特許権存続期間が終了したにもかかわらず、その存続中と同様、当該発明を独占的排他的に実施し得る結果となる。しかしながら、先に述べたとおり、発明者に対し一定期間を限って、業としてその発明を独占的に実施する権利である特許権を付与するものとする一方で、右の一定期間経過後は、何人も自由にその発明の実施をすることができるものとして、これを自由競争のための社会一般の財産に帰せしめることも特許制度の根幹の一つであることを考えれば、医薬品の品質、有効性及び安全性を確保して保健衛生の向上を図るという、特許法の目的とは全く無縁というべき薬事法の目的に基づく規制が存するために、特許権者であった者が、特許権存続期間終了後においてまで、社会一般の財産となるべき発明を独占し、自由競争を阻害するようなこととなる事態は、特許法の観点からみても直ちに容認されるべきではないといわなければならない。


まして、右のような薬事法の目的に基づく規制から医薬品を製造できない期間がやむを得ず生じることを根拠に、特許権存続期間終了後直ちに他者によって当該発明が実施され、特許権者であった者の発明の実施と市場において競合することが、あたかも、特許法によって特許権者に認められた期間的な利益を侵害するものであるかのようにいう控訴人の主張は到底許容されるものではない。薬事法上の規制は、医薬品の品質、有効性及び安全性を確保して保健衛生の向上を図るという同法の目的に基づくものであって、当該医薬品に係る特許権者がその製造販売を独占的に行うことを保障することを目的とするものではないから、仮にその規制の影響で特許権者に何らかの利益が生じるとしても、それは単なる反射的利益にすぎず、法的利益とはなり得ないものである。
（五）　以上の各点を総合すれば、薬事法が製造承認の制度を設けて保護しようとする公益の内容が、前示の特許権を独占的排他権として構成した趣旨ないしその前提をなす制度目的との比較衝量において劣後するものとは考えられず、特許権存続期間中に、薬事法に基づく製造承認申請を目的として、各種試験のために特許発明を実施しようとする場面においても、かかる限度に止まる限り、これに対し特許権の効力が及ばないものとすることにより、特許権を独占的排他権として構成した趣旨ないし制度目的が、右薬事法の実現しようとする公益の前に譲歩するものとすることが不当であるとは到底解されない。のみならず、特許権存続期間中に、薬事法に基づく製造承認申請の目的で各種試験のためにする特許発明の実施に対しては特許権の効力が及ばないものとすることは、一定の期間を限って、発明者に対し、業としてその発明を独占的に実施する権利である特許権を付与するものとする一方で、右の一定期間経過後は、何人も自由にその発明の実施をすることができるものとして、これを自由競争のための社会一般の財産に帰せしめるという特許制度の他の目的にも符合するものである。
そうすると、薬事法に基づく製造承認申請の申請書に添付する資料の作成を目的とし、そのために必要な各種試験のために特許発明を実施することは、特許法六九条一項の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当するものとして、特許権の効力が及ばないものと解するのが相当である。
３　昭和六二年法律第二七号により、特許権存続期間の延長登録制度（特許法六七条二項、六七条の二ないし同条の四）が設けられたことも、製造承認申請をしようとする者が特許権存続期間中に各種試験のために特許発明を実施することが、特許法六九条一項の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当することを裏付けるものということができる。
すなわち、特許権存続期間の延長登録制度は、薬事法に基づく製造承認を含む（特許法施行令一条の三第二号）「その特許発明の実施について安全性の確保等を目的とする法律の規定による許可その他の処分」を受けることが必要であるために、その特許発明の実施をすることが一定期間以上できなかった場合に、一定の限度内で当該期間に相当する期間、特許権存続期間を延長することをその趣旨とするものであるが、かかる制度が設けられた以上、特許権者は、特許権存続期間のうち、自らの製造承認申請のために侵食された期間に相当する期間の補填を受け、原則として特許法の定める特許権存続期間と同じ期間だけ当該発明の独占的排他的な実施を確保し得ることとなったのであるから（延長登録制度上の最長・最短期間の制限のために、現実には特許法の定める特許権存続期間と同期間とならないことがあり得るものとしても、それは同制度内部の問題であるにすぎない。）、その上さらに、製造承認申請をしようとする者が特許権存続期間中に各種試験のために特許発明を実施することが特許権侵害に当たるものとして、延長された特許権存続期間の終了後においてまで当該発明の独占的排他的な実施の期間を生じさせることは、およそ合理的な説明のなし難いことであるといわなければならない。この点につき、控訴人は、延長登録制度の立法当時、農薬取締法二条に基づく農薬登録を得る目的でなされた試験につき、技術の進歩を目的とするものでなく専ら販売を目的とするものである場合には、特許法六九条一項にいう試験研究たる実施に当たらないとした東京地裁昭和六二年七月一〇日判決（無体裁集一九巻二号二三一頁）が存在し、学説の多くの賛同を得ていたのであるから、仮に、立法者に、特許権存続期間中における後発品の製造承認申請のための試験を適法とする意思があれば、明文の規定を置く等の手だてが講じられたはずであるにもかかわらず、何らの措置も講じられなかったのであるから、右の当時の判例学説を前提として、特許権存期間の延長登録制度が設けられたと解すべきである等と主張し、本件証拠中にもこれと同旨の見解を述べる論考が存在するが、同項は、右立法前から、その「試験又は研究」の目的、「特許発明の実施」の態様等につき何らの限定も伴っていなかったことに鑑みれば、右立法当時の立法者意思が製造承認申請のための試験を同項から除外するというものであれば、むしろ、その旨を明文の規定により明らかにしたはずであると考えるのが自然である。また、主張の地方裁判所の判決一例があったからといって、それが一般論として説くところが当時の確立した判例であったといえないことも明白である。したがって、右主張は到底採用できるものではない。
また、本件証拠中には、特許法は、そもそも先発メーカーと後発メーカーとの間に二〇年（特許権存続期間）プラスαのタイム・ラグを予定しているものとして、特許権者であった者の延長された特許権存続期間の終了後の当該発明の独占的排他的な実施の期間を説明しようとする論考もあるが、特許法上、延長登録制度の適用を受ける特許権に限って、かかるプラスαが付与されることを相当とする実質的な根拠は見い出し難い。
４　以上のとおり、薬事法に基づく製造承認申請の申請書に添付する資料の作成を目的とし、そのために必要な各種試験のために特許発明を実施することは、特許法六九条一項の「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に該当するものと解すべきであるから、被控訴人が、本件製剤につき製造承認申請をするために、薬事法施行規則一八条の三により、その申請書に添付する必要のある各種試験に関する資料の作成を目的として、本件特許権存続期間中に、本件製剤を製造し、各種試験に使用して、本件特許発明の実施をしたことが本件特許権を侵害するものということはできない。
三　控訴人の本件請求は、いずれも、被控訴人が、本件特許権存続期間中に、本件製剤を製造し、各種試験に使用して、本件特許発明の実施をしたことが本件特許権を侵害するものであることを前提とするものであるから、右行為が本件特許権を侵害するものといえない以上、その余の点について判断するまでもなく理由がないものである。


○　主文
一　本件控訴はいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人北海道知事が、昭和五一年八月三一日付けで参加人北海道電力株式会社に対してした消防法一一条一項の規定に基づく伊達発電所移送取扱所の設置許可処分を取り消す。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　主張及び証拠関係
次のように付加、訂正するほか原判決の事実摘示の通りであるから、これを引用する。
一　原判決一三枚目表四行目の「凍結」の次に「の」を加え、同五四枚目裏末行の「本件」を「原、当審」に改める。
二　控訴人らの当審における主張
参加人の本件移送取扱所の構造、強度、設置工法等には欠陥があるから、本件移送取扱所が地震、地盤沈下、溶接欠陥、腐食等により破損して油が流出し、その結果火災、爆発等の災害が発生する蓋然性は高い。
また、控訴人らは本件移送取扱所から約一キロメートル以内に居住しており、そのうえ経済的理由により油種をＣ重油に限定することはできないから、原油を使用しないとの前提で被害発生の可能性を否定することは相当でない。したがって、送油管が破損して油が流出すれば、保安設備の信頼度が低いことも禍いして、火災、爆発等の災害が控訴人らの住居に及んで、その生命、身体及び財産に被害を与えるおそれが多分にある。
たとえ送油管が破損しなくとも、送油管の存在そのものが環境を破壊しているから、事故発生の有無にかかわらず、本件移送取扱所は控訴人らに被害を与えるものである。
昀近における大事故の発生は、科学技術への過信を背景とする巨大化と効率化が原因であって、本件パイプラインも例外たりえない。
工業の手法は、対象の平均的性質に着目してそれを標準的モデルで置きかえ、かつ部分の総和が全体を表現しうるという前提で成り立っている。この前提は、公害とか事故とかには適用できない。本件パイプラインの設計も同じ手法でなされているのであるから、工業的手法のもつ限界を免れることはできない。
１　控訴人らが原告適格を有しないとの判断の誤り
（一）　原判決は控訴人らの原告適格を否定して本件訴えを却下した。その理由の要旨は次のとおりである。
「本件処分の根拠となった消防法（以下単に「法」という）一一条一項等の規定は、公益の実現のみならず火災、爆発等の災害による生命、身体及び財産に対する被害を受けないという周辺住民の個人的利益の保護をも目的として行政権の行使に制約を課していると解することができる。したがって、本件移送取扱所において発生するおそれのある火災、爆発等の災害により生命、身体及び財産に被害を受け、或いは必然的に被害を受けるおそれのある周辺住民は、本件処分の取消しの訴えについて原告適格を有する。
しかしながら、本件移送取扱所の構造、強度、設置工法等に鑑みると、本件移送取扱所が地震、地盤沈下、溶接欠陥、腐食等により破損して油が流出し、その結果火災、爆発等の災害が発生する蓋然性は極めて低い。
また、本件移送取扱所ではＣ重油のみが移送されるという前提で原告らの被害発生の有無を検討すれば足りるというべきところ、Ｃ重油は流動点が高く常温では固化しており、引火点も高いという性状を有しているのであって、Ｃ重油のこのような性状、原告らの住居から本件移送取扱所までの距離（昀も近い者で三〇〇メートル、昀も遠い者で五〇〇〇メートル）及び本件移送取扱所に準備されている保安設備を合わせ考えると、仮に何らかの理由により本件移送取扱所の送油管が破損し油が流出するという事態を想定しても、火災、爆発等の災害が起こり、これが原告らの住居にまで及んでその生命、身体及び財産に被害を与えるおそれはないということができる。
したがって、原告らは本件訴えについて原告適格を有しない。
（二）　原判旨に対する反論
原判旨の前記法律判断は狭すぎて不当であり、その事実認定もまた誤りである。（１）　まず、原告適格に関する法律判断であるが、原判決は行訴法九条の「処分の取消を求めるにつき法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利又は法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあり、その取消しによってこれを回復すべき法律上の利益をもつ者をいうと解すべきである、とした。
しかし、原告適格の制限は、自己の利害に関係のない無用、無益な訴訟とか本案について理由のないことが一見して明瞭な訴訟などを排除することを目的とするものであるから、原判示のように「権利又は法律上保護された利益に限定する理由はなく、より広く「法的保護に値する利益」を侵害されるおそれのある者は原告適格を有すると解すべきである。
すなわち、右利益は、本件に即していえば、控訴人らの生命、身体、財産に限らず、良好な自然環境を享受する利益（環境権、詳述すると、送油管の存在そのものが環境を破壊しているのであるから、事故発生の有無にかかわらず、本件移送取扱所は、控訴人らに被害を与えるものである。）ないしパイプライン災害の不安におびやかされずに生活する利益なども、法的保護に値する利益といいうる。（２）　原判決は、本件パイプラインにより控訴人らが生命、身体、財産に被害を受けるおそれがないとして、控訴人らの原告適格を否定した。この事実認定の誤りは、後に詳述するが、それはともかく、原告適格の有無の判断のうえでは、利益侵害のおそれは、証明する必要はなく、主張ないし疎明すれば足りると解すべきである。
原判決のような、利益侵害のおそれを証明してはじめて原告適格が認められるとの見解は、原告適格の有無と本案の違法性の判断を混同することとなる。すなわち、控訴人らが本件パイプラインによりその生命、身体、財産に被害を受けるおそれがあることを証明することは、取りも直さず本件処分が法一一条二項の「危険物の貯蔵又は取扱いが公共の安全の維持又は災害の発生の防止に支障を及ぼすおそれがないもの」との許可要件に違反し、違法であることをも証明することに帰するからである。
原判決の立場では、原告適格が認められれば、それだけで、必ず本案でも勝訴するという奇妙な結論が導き出される一方で、処分のその他の違法事由（本件では、手続違反、技術基準違反など）の有無について、司法審査を受ける途を閉ざしてしまうこととなり、不当である。


（３）　原判決は、本件パイプラインが破損して油が流出し、その結果火災、爆発等の災害が発生する蓋然性は極めて低いうえ、Ｃ重油の性質、パイプラインと控訴人ら住居との距離（昀も短い控訴人Ａで三〇〇メートル）及び保安設備を考えれば、控訴人らの生命、身体、財産を害されるおそれはないと認定する。また、原判決は、パイプラインから流出した油（Ｃ重油のみと限定することは誤りである）が地表ないし地中を通って控訴人らの住居まで到達し、その油が燃えることにより住居も燃えるという事態のみを「被害」と想定しているもののようである。
しかし、パイプラインから油が流出し、火災、爆発が起きれば、数キロ程度の範囲の風下に、有毒ガスや火の粉が到達するし、延焼のおそれもある。控訴人らは、四六時中自宅に留っているものではない。本件パイプラインは控訴人らの生活圏内にある。日常生活の過程で控訴人らが本件パイプラインにより接近することがあるのは当然である。
ひとたび、パイプライン災害が発生すれば、生命、身体、財産に直接の被害を受けなくても、避難やそれによる生活形態の変更ということもありえよう。これらも被害である。
原判決の被害のとらえ方は一面的で狭すぎ、多種、多様な被害の可能性を看過する誤りを犯している。
（三）　新潟空港事件についての昀高裁平成元年二月一七日判決（判例時報一三〇六号五頁）は、従来の判例理論の大枠に従いながら、危険物、公害発生施設の許認可を争う付近住民の原告適格を広く認める趣旨を含む画期的な判断であり、本件においても尊重されるべきである。
すなわち、右判決が原告適格の基礎となる「法律上の利益」があるかどうかは、単に当該行政処分の根拠法規だけでなく、関連法規によって形成される法体系の中で決すべきものと判示し、また（飛行場周辺の）環境上の利益は、一般的公益にとどまるのではなく、個人的法益でもあると判示した点は、従来の狭い、実定法規基準説を実質的に修正したものといえる。
原判決は法一一条一項等の解釈から、移送取扱所の災害により被害を受けるおそれのある周辺住民は、その設置許可処分の取消しを求める原告適格を有する旨判示したが、この一般論自体は誤っていない。ただ、原判決は被害発生のおそれの有無の認定を誤った。
前記昀高裁判決にいう「当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者」の「必然的に侵害されるおそれ」とは当該行政処分自体によって現に被害を受けていなくとも、将来被害を受けるおそれがあるか、あるいは、当該処分自体によってではなく、それに通常伴う後続の処分ないし事実行為（本件に即していえば、パイプライン設置工事、油の移送）に起因して被害を受けるおそれを意味する。
原判決は、右の「必然的」の意味を被害発生の蓋然性が高く、切迫している意味と誤解していた疑いがある。
問題は、「被害を受けるおそれ」の程度である。
これは被害の質と被害発生の蓋然性の二つの要素のかね合いで判断すべきである。少なくとも、生命、身体という昀高の法益については、被害発生の蓋然性がかなり低くても（零でない以上）、原告適格を肯定すべきである。前記昀高裁判決は「その（航空機）騒音により障害が著しい程度に至ったとき」に原告適格を基礎づける利益侵害を認める旨判示する。これは、被害の質が騒音という単なる不快感から健康障害を生じさせるまでの程度の違いがありうるので、「著しい程度」との限定を付しているのであって、本件の石油類の爆発火災などによる生命、身体に対する侵害については、「著しい」かどうかなどは問うまでもない。本件においては、消防法上の危険物とされている重油又は原油が、控訴人らの生活圏内において（地中又は地上で）大量に圧送されているのである。パイプラインが破損し、爆発、火災の発生する蓋然性は絶無ではない。事故の確率を零とすることは、技術的に不可能である。
原告適格を基礎づける「被害発生のおそれ」の程度は、法一一条二項の「災害の発生の防止に支障を及ぼすおそれ」の程度とは同じではなく、前者は後者より低いレベルでよいと解すべきである。
さらにいえば、消防法自体、技術基準に適合した移送取扱所であっても、油の流出、爆発、火災等の事故の発生がありうることを予定し、保安距離の確保（技術基準）、応急措置の協議（法一二条の五）、応急措置の実施義務（法一六条の三）を定めている。
これを受けて、参加人が制定した予防規定中の「緊急時の応急措置（乙第二一号証）には、自衛消防隊の防災活動として、（１）油漏洩、飛散、流出等の拡大防止、（２）配管の防護、（３）地域住民に対する避難、誘導及び救護等を行うものとし、漏油時の処置として、ａ危険区域の設定（漏油の程度、付近の地形、可燃性ガスの発生状況その他周囲の状況を考慮し、危険区域を設定し、火気の使用を禁止するとともに安全ロープ等により立入禁止の措置をとる）、ｂ漏油拡散防止措置（土のう又は土砂により堤を築く）等を詳細に定めている。消防法は、事故の発生は避けられない（その確率の大小はともかく）との前提で、保安距離の確保、消火活動、住民避難等の措置により事故の被害を昀小限におさえようとの趣旨なのである。
２　災害発生と被害の蓋然性判断の誤り
原判決は、災害発生と被害発生の蓋然性の根拠について被控訴人知事の主張を鵜呑みにし、誤った判断を下している。
ここでは、原判決の判断の誤りについて要点のみを以下に述べることとする。
（一）　安全性検討の視点
（１）　事故とは何か
（あ）　ここ一～二年の間に、一九八五年八月日航機墜落、一九八六年一月スペースシャトル爆発、同年四月チェルノブイリ原発事故と大事故が相つぎ事故とは何かが改めて問われており、本件移送取扱所の安全性にも影を落している。人々の生活のスケールを超えた無理な巨大化と効率追求が科学技術への過信を背景に強行されてきた結末であって、その意味では、大型火力発電所の燃料輸送用高圧石油パイプラインの事故も例外とはいえない。
あるシステムが巨大化し、複雑となり、自動化されるほど、微細な異常が連鎖的に収拾しえない重大な結果をもたらす、といったことが多くの大災害にみられる。一つ一つの事象はとるに足らないトラブルであり、かつ極めて低い確率であったとしても、大災害はそれらの単なる総和として姿を現わすわけではない。個別のトラブル原因を除去することは、安全のために必要ではあっても、それだけでは決して十分とはいえない。


（い）　近代科学技術は、複雑な対象を単純なモデルに分解して、その平均的で再現性ある性質を数量化して扱う。それに対して事故は、そのようなモデル化から外れた要因が対象の動作にとって支配的となった現象であり、個別特殊な状態で起る、再現性のない数量化しにくい性質の発現である。それゆえ、近代科学技術は事故に適用しにくく、とくに、事故の可能性を示唆しえたとしても、その事故がいつ、どこで発生するかを予測することは不可能といえる。ただし、自然法則は機械装置や構造物が作られるときにも、それらが事故を発生させるときにも等しく貫徹しているので、事故が発生した後に、その事態を近代科学技術によって解釈することは可能なことが多い。
（う）　パイプラインを作る立場からは、全長にわたっての平均的な確率的な事故発生に関心があり、経済的には、建設費と運転維持費と事故対策費との合計を昀小にしようとする。それゆえ、若干の事故発生確率をもつようにしておくのが技術上昀適な設計施工となる。それに対してパイプラインの沿線住民にとっては、特定箇所の絶対的な事故発生に関心があり、オールオアナッシングの判断となる。したがって、住民は、突飛とも思える事態を想定して心配する。たとえば「伊方発電所原子炉設置許可処分取消請求事件の判決（松山地裁昭和五三年四月二五日判決（行裁例集二九巻四号五八八頁））は、二次冷却水系が故障で停止して炉心溶融につながる事故が起り得るとの住民側主張を「想定不適当事故」として斥けた。しかるに、周知のようにその一年後、一九七九年三月二八日スリーマイル島原子力発電所二号炉において、この住民側主張とほとんどそつくりの大事故が現実となったのである。
「予期せぬ事態」だから事故なのであって、予期されていたのであれば、はじめから壊れるように作られていたのである。
このことは、主観的には事故とならないように作ることが、事故を防ぐために必要ではあっても十分な条件ではないことを意味する。
作る側が「とならないように設計施工することとしている」という主張は、たとえその通り実行されたとしても、それのみでは事故発生防止を保証しない。
（２）　「技術上の基準」の意味
（あ）　技術基準と呼ばれるものは、個別具体的条件を捨象して一般的に規定しているからこそ「基準」なのである。それゆえ、災害を防止しようとするのであれば技術基準を満すことがもちろん必要なのであるが、それを満しているからといって災害防止に十分であるとは断定しえない。一般的にしか規定しえない「基準」である以上は、考えうるあらゆる個別特殊な状況を想定して具体的に規定してはいないからである。形式上基準を満していないからといって直ちに必ず災害が発生すると断定できないと同時に、基準を満していなければ災害発生の可能性が大きいと見込まなければならないし、個別状況を吟味しかつ総合的判断を下すことなしに形式的に基準を適用したのでは、決して安全性検討というに値しない。いわゆる基準を満しながら災害を発生させた事例は枚挙にいとまがない。（い）　法一〇条四項の「技術上の基準」に限ってみると、随所に「堅固で耐久力を有し」との文言がみられ、それは一般的規定の但し書き例外規定として使われている。これは、パイプライン設置者に抜け穴を用意してざる法化しているというだけでなく、このような一般的抽象的文言は技術的には無内容であって、このような文言を首肯していけば、極端にいえば、技術基準は唯一行「災害を生じない位置、構造及び設備とすること」で足りることとなろう。
少し内容に触れるなら、危険物の規制に関する技術上の基準の細目を定める告示（以下単に「告示」という）一三条に規定するいわゆる耐震設計なるものは、地盤の弾性振動による変位を対象に計算している。
しかるに、現実の地震時の埋設管の破損は、地割れ、段差、ずれなど地盤の塑性的な残留変位によっており、弾性振動によって損傷を受けた例は皆無といってよい。したがって、この規定は、地震時の送油管破損のモデルとは全く無縁のものであるといわねばならない。
告示一二条の配管に係わる応力度の計算方法も、内圧によって生じる円周方向（フープテンション）応力度を基本に想定しているが、現実に生じている埋設管の破損は、外力による軸方向曲げ応力度が許容値をこえることによって起る。この場合も、安全性と無縁なものがモデルとして基準にもりこまれている。（う）　前記のように安全性を保障するものとしての技術上の基準が不備であることがこれほど具体的かつ明白になっているにもかかわらず、原判決が「技術上の基準が不十分であり、かつ、誤りがあるとの原告らの主張を認めるに足りる証拠はない」ということの真意は理解しがたいものである。
（３）　保安設備等の信頼性
（あ）　システムの安全性を強調したいときには、一般に、フェールセーフ（異常が起ると安全側に作動するもの。たとえば、埋設管と付随している通信ケーブルが切断したときに直ちに送油ポンプが停止する如し）とか多重安全装置、自動検出、警報などが述べたてられることが多い。
本件移送取扱所に関しても、原判決においては多くの項目が列挙されている。しかしこれらのものは必ずしも安全を担保するものではない。保安設備をどんなに精緻に整備したとしても、結局のところどこかで人の手を必要とし、人の判断が介在するのであるから、人間である以上避けられない錯誤や人為ミスが混在し、それが事故に結びつく可能性が常にある。それどころか、保安設備やその点検作業がかえって人為ミスを誘発したり、拡大したりする例も少なくない（一九八七年二月一八日、東京管制部で無停電電源装置の点検作業をしたところ一時間の停電となり、全航空機が影響を受けたことがある）。（い）いうまでもなく、保安設備は異常な事態に備えるもので、そのときに作動することが期待されている。しかし、その日常的点検は正常な事態のもとでなされる。
たとえ模擬事故で点検したとしても、それは仕組まれた事故という形容矛盾となるか、あるいはチェルノブイリのように本物の事故を誘発しかねない。そして日常点検で作動していた保安設備も本番の異常事態では作動しないということにもなる。したがって、保安設備ができるだけ不要であるような設計になっていることが望ましい。多くの保安設備が必要だということは、すでにそのシステムが人間生活に不適合なほど複雑巨大化していることの証左であり、保安設備があるから安全なはずだという逆転した思考は、技術思想の頽廃を表わしている。
（４）　自治体の責務
自治体の長の責務に関して、地方自治法二条三項一号は「住民及び滞在者の安全、健康及び福祉を保持すること」と定める。
法一一条二項の許可に当たって、技術上の基準に適合するものであるかどうかの検討は、右により、住民の立場からなされなければならない。したがって、その地域の地形地質、気象などの自然条件並びに住居形態・生活スタイル・慣習などの社会的環境の特殊性を十分勘案して、住民の安全を確保しうる判断をなす責務を自治体の長は有する。
すでに指摘したように、被害を受ける可能性を有する住民が想定する事態は送油管設置によって利益を得る者の想定とは異なるものであるから、作る側に立つ専門家に安全審査を付託してはならない。


しかるに、被控訴人が安全性審査を付託した技術専門員会議のメンバーは、全員が「作る側に立つ」大学教授などであり、審査結果は、当然のことながら住民の立場からはおよそかけ離れたものであったし、専門員自身が責任を負いかねるものであった。
（二）　送油管破損と油漏洩の蓋然性判断への批判
（１）　地震の問題
（あ）　十勝沖に震源をもつ海洋型大地震あるいは有珠山の火山活動に伴う地震で、本件送油管の破損をもたらすような地震が起きる蓋然性は低いとする考え方の誤り。
過去において、伊達地方にもっとも大きな影響を与えた地震が一九一〇年の有珠山の火山活動に伴う地震であることは事実であるが、地震の記録はたえず更新されているから、右の地震に対して本件送油管が安全側にあるとする考え方がかりに正しいとしても、今後、伊達地方に本件送油管の破損をもたらすような地震が起きる蓋然性は低いということはできない。
（い）　十勝沖の海洋型巨大地震の震源地は、いずれも伊達地方から二〇〇キロメートル以上離れていることから、この種の地震に対して本件送油管が安全側にあるとする考え方の誤り。
マグニチュード八クラスの巨大地震の場合は、震央距離が二〇〇～三〇〇キロメートルであっても、震度がＶ～ＶＩに達することがあるから、右の考え方は誤っている。
（う）　有珠山の火山活動に伴う地震は予知が可能であるとする考え方の誤り。一九八六年一一月一五日以降の伊豆大島三原山の火山活動をみても、火山活動自身の予知も、それに伴う地震の予知も簡単にできるものでないことは明らかである。このことは、有珠山を含も他の諸火山についても一般的にいえることで、現に一九七七年八月以降の有珠山の火山活動に先立って起った地震についても、そのあとに起った火山活動についても、だれも予知できなかったのである。（え）　活断層についての認識の完全な誤り。
原判決は、現在知られている活断層は実在する活断層のごく一部であり、このことは伊達地方でも例外ではないという事実について、正しい認識をしていない。乙第三四号証の１が刊行されたころは、活断層を詳しく調べることの必要性が、地質学者の間でまだ十分に認識されていなかった。「活断層が再活動すると地震が起こる」という考え方が地質学者の間でまだ定着していなかったため、断層の死活の区別は、地質学者の研究テーマにはなっていなかったのである。参加人の調査によっても本件送油管の設置経路の周辺に活断層が存在するとの資料が認められなかったというが、参加人は地下に伏在しているかも知れない活断層まで調べたわけではないから、右のような資料が認められなかったことをもって、本件送油管の設置経路の周辺には活断層は存在しないとの結論を導くことは誤っている。
（お）　シルト層の存在が本件送油管の破損のおそれを大きくしていることはないという考え方の誤り。
シルトは水に対して不安定なので、本件送油管のルートが地下水面が非常に高い場所に多いことから、わずかの外的作用によって安定を失い、送油管に損傷を及ぼすおそれがある。
（か）　地震時に地盤の隆起、陥没が発生する蓋然性が低いとする考え方の誤り。地震時の地割れや段差やズレなと、いわゆる塑性変形が地盤に発生することは周知の事実であって、技術基準ではそのような塑性変形を対象としそれに耐えうるように規定してはいないのであるから、この技術基準に依拠して設計、施工されると称される本件送油管が地震時に破損する蓋然性は極めて高いというべきである。
（２）　地下水の問題
（あ）　本件工事による地下水の賦存状態の変化を事実上否定していることの誤り。
本件送油管のルートは概して地下水面が高く、しかも地形的には山裾に沿い、海岸が近い。それゆえ、本件工事によって地下水の賦存状態が影響をこうむる条件はそろっている。そして、すでに指摘したように地下水流の異変を疑わしめるような諸事実が周辺住民より指摘されているのであるから、地下水の賦存状態の変化を否定することはできない。
（い）　置換砂中の地下水の移動量は、一日あたり五〇センチメートル程度であるとする北村証言（原審）をそのまま肯認したことの誤り。地下水の流速は、とくに揚水井戸のあるところでは、地層の透水係数及び動水勾配に基づく計算値よりも実測値のほうがはるかに大きいことが各地で知られている。ゆえに、置換砂中の地下水の移動量についての北村証言（原審）をそのまま肯認した原判決は、明らかに誤っている。
（う）　置換砂の流出は、かなりあとになってから起こる場合もあることを事実上否定したことの誤り。
完成直後に、仮にルートすべてにわたって埋設時の状況にくらべ変化がなかったとしても、土の間隙中の水の流動によって徐々に微細な土粒子が流亡し、ついでそれより大きい土粒子も動かされて（すき間があくので）、ある程度の時間が経過してはじめて空洞形成など送油管に損傷を与えるような地盤内の変状が発生する、という可能性を否定することはできない。
（え）　完成後の掘り起こし調査で変状を認めないことにより置換砂流亡のおそれを否定することの誤り。
ある箇所の試験掘りによって何らかの変状が認められれば、他の箇所においても変状がありうるし、埋設管に危険を及ぼすほどの状態がありうることを推認させるに十分であるが、その逆は推認すべきでない。
（お）　透水係数の差が置換砂の流出をもたらすとはいえない、と断定することの二重の誤り。
「透水係数の差が必ず土砂の流出をもたらす」と控訴人らは主張しているのではなく、透水係数の差が土砂流出の誘因となってその可能性を否定できないと主張しているのである。また、たとえ透水係数に差がないとしても、微細な局所的不均質等によって「みずみち」が形成されることがありうることは、予期せざる道路陥没でみられるところである。
（か）　道路の亀裂・陥没といった現象の原因が確定できないことをもって破損のおそれがないと断定することの誤り。
本件工事とこれら現象との因果関係を否定するものがないのであるから、原判決でいう「単なる推測」は、現時点で、昀も合理的な因果関係の説明である。（き）　鋼矢板引抜跡の穴と空洞形成との関連性を否定した誤り。鋼矢板を埋め殺しにする場合に比し、引抜く場合には、鋼矢板自体の容積だけでなく、引抜きに伴って鋼矢板に付着する土砂も引き上げられるのであるから、地下空洞が一時的に形成され、その空洞が閉塞されるということは、空洞周囲地盤を緩めることになる。しかもこの緩みは周辺一様に生じるとは限らず、局所的な欠陥をもたらす可能性もある。控訴人らが提出した写真群は他の写真群とともに少なくとも施工のずさんさを示しており、右可能性を認めるに足りる証拠である。付言すれば、これらの写真は、地下水位が高く水で飽和された地盤の流動性が高いことを示す証拠ともなっており、地下空洞形成の（直接原因でないとしても）背景要因の存在を示している。
（３）　館山トンネルの出水と砂流出