ところで、国際平和フォーラムに出演した本件講師ら三名の氏名は既に明らかとなっており、原告が公開を求める行政情報は、国際平和フォーラムに出演した三名の講師のうち報償金額の明らかにされていない一名の講師の報償金額と各報償金額ごとの三名の講師名に関する行政情報であるので、これが公開された場合には、本件講師が支払を受けた具体的な報酬額が明らかとなり、本件講師の収入がつまびらかとなるものであるから、個人の収入に関する情報に該当するというべきである。したがって、右行政情報は、個人のプライバシーに属する行政情報として、本件条例第六条第一項第一号本文により、公開しないことができる範囲のものというべきである。そして、被告が、公開することができないとした本件非公開文書には、文書の様式、内容、記載形式等に照らすと、いずれも、国際平和フォーラムに出演し、当該報償金の支払を受けた本件講師の氏名あるいは本件講師に対して支払われた具体的な報償金額が記載されていると推認されるので、右行政情報は、前示のとおり、いずれも個人の収入に関する情報であって、既に公表されている部分の行政情報と結び付けると特定の講師らに支払われた報償金額が明らかとなるから、本件条例第六条第一項第一号本文が定める個人に関する情報であって、個人が識別され、又は識別され得る行政情報に該当すると認めるのが相当である。２　ところで、個人に関する情報であって、特定の個人が識別され、又は識別され得るものであっても、法令又は条例の規定により、何人でも閲覧をすることができる情報については、公開しなければならないが（本件条例第六条第一項第一号ただし書イ）、埼玉県が施行した記念行事等に出演した講師に対して支払われた報償金額について、これを公開できるとした法令又は条例の定めはないので、本件非公開文書に記載された行政情報が、これに該当するものでないことは明らかである。本件非公開文書は、前記のとおり、国際平和フォーラムに出演した本件講師に対して支払われた報償金額に関する行政情報が記載されたものであるが、本件非公開文書は、国際平和フォーラムに出演した講師らに対して報償金を支出することの可否及び右支出を議決し、右報償金の支払を実行するために作成された文書であるから、これが当初から公表することを目的として作成し、又は入手した情報でないことは明らかであり（同号ただし書ロ）、また、法令等の規定に基づく許可、免許、届出等の際に作成し、又は入手した情報で、公開することが公益上必要であると認められる情報でないことも明らかである（同号ただし書ハ）。３　したがって、原告が公開を求めた本件申請文書のうち、被告が公開することができないとした本件非公開文書にかかる行政情報は、いずれも本件条例第六条第一項第一号本文に該当する個人に関する情報であって、特定の個人が識別され、又は識別され得る情報であり、同号ただし書に該当する情報でないから、県政情報センター所長が、本件非公開文書が本件条例第六条第一項第一号本文に該当する行政情報に該当するとして、これらを非公開とした本件処分は適法であり、被告の前記主張は、理由がある。
三　原告の本件処分に関する主張について
原告は、埼玉県が開催した国際平和フォーラムのスポンサーとしての立場にあるから、国際平和フォーラムに出演した本件講師に対し妥当な報償金が支払われたか否かをチエックするために、本件条例第六条第一項第一号本文の規定に該当する行政文書であっても、本件条例第一条あるいは憲法第二一条第一項に基づいて本件非公開文書の公開を求めることができると主張する。
本件条例第一条は、県民の行政情報の公開を求める権利を保障することにより、県政の公正な執行と県民の信頼の確保を図るとともに、県民の県政参加を一層推進し、もって地方自治の本旨に即した県政の発展に寄与することを目的とする旨本件条例の目的を明らかにし、本件条例第三条の規定と併せて本件条例の解釈、運用の指針を定めた一般規定であり、行政情報公開請求の根拠規定とはなり得ないから、県民がスポンサーであることを理由として講師らに支払われた報償金に関する行政情報の公開を求める場合には、本件条例第六条第一項第一号本文にもかかわらず、本件条例第一条が優先するというべきであるという原告の前記主張は、採用することはできない。ところで、原告は、本件において、本件条例第五条第一項に基づいて国際平和フォーラムに出演した本件講師に対して支払われた報償金に関する行政情報の公開を求めているところ、本件条例自体が、前記のとおり、個人の尊厳という憲法の理念に従ってプライバシーを保護すべきであるとの見地から、個人に関する情報であって、特定の個人が識別され、又は識別され得るものについては、本件条例第六条第一項第一号ただし書に該当する情報を除いて非公開として取り扱うべきことを定め、実施機関が公開しないことができる行政情報の範囲等を定めている以上、公開を求める行政情報が、公開しないことができる行政情報の範囲に属するものである場合に、実施機関が、これを非公開とする旨の処分をすることができることは、当然である。
また、原告は、憲法第二一条第一項に基づいて、住民は、行政情報の内容を知る権利が保障されているのであるから、本件条例第六条第一項第一号本文に該当するとして非公開とされた本件非公開文書であっても、憲法第二一条第一項により公開することを求めることができると主張する。原告の主張する右権利が憲法第二一条第一項に由来するとしても、同条は、一般原理を抽象的に定めるにとどまり、実施機関に対して行政情報公開を求める権利は、本件条例によって創設されたというべきであるから、本件条例により公開しないことができる行政情報を、憲法第二一条第一項の規定に基づいて直接実施機関に対し行政情報の公開を求めることができるとする原告の前記主張も、理由がない。
四　よって、原告の本件請求は、いずれも理由がないので、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第六一条を適用して、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成一○年七月六日）
浦和地方裁判所第四民事部
裁判長裁判官　星野雅紀
裁判官　小島浩
裁判官　桧山麻子
別紙目録一
以下の各文書（但しいずれも添付書類を含む。）
一　埼玉県の支出負担行為兼支出命令書（平成八年一一月一四日決裁）（支出負担行為番号○〇三五一）のうち、講師謝金に係る部分
二　同支出負担行為兼支出命令書（平成八年一一月二六日決裁）（支出負担行為番号〇〇三七九）のうち、講師謝金に係る部分
三　同支出負担行為決議書（平成八年一一月八日決裁）（支出負担行為番号〇〇三八三）
四　同支出負担行為決議書（平成八年一〇月一一日決裁）（支出負担行為番号〇〇三八二）
別紙目録二
一　埼玉県の支出負担行為兼支出命令書（平成八年一一月一四日決裁）（支出負担行為番号〇〇三五一）
１　受領証の様式書の非公開部分
全部
２　起案書の写しの非公開部分


平成１０年（行ケ）第３４号審決取消請求事件（平成１１年９月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　　ニッカ株式会社
代表者代表取締役　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　佐藤治隆
同　　　　弁理士　　　　Ｂ
同　　　　　　　　　　　Ｃ
被　　　　　　告　　　　ボールドウィン　グラフォテック　ゲーエムベーハー
代表者　　　　          Ｄ
訴訟代理人弁理士　　　　Ｅ
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成７年審判第２７３３８号事件について、平成９年１２月１７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「印刷機のゴムブランケット洗浄装置」（後に「印刷機のブランケットシリンダ洗浄装置」と補正）とし、昭和５４年９月２５日に出願された特願昭５４－５０１６０４号（以下「原出願」という。)の一部を昭和６２年６月３０日に分割出願（以下「本件分割出願」という。)した特許第１７４６６００号発明(平成２年１０月１５日出願公告、平成５年３月２５日設定登録。以下「本件特許発明」という。)の特許権者である。
原告は、平成７年１２月１８日、本件特許発明の特許登録を無効とする旨の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を、平成７年審判第２７３３８号事件として審理した上、平成９年１２月１７日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、平成１０年１月７日、原告に送達された。
２　本件特許発明の要旨
１　本件特許発明の出願公告決定時の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「第１特許発明」という。)の要旨
洗浄用布と、該洗浄用布をブランケットシリンダに押し付け又は引き離す機構と、洗浄用布を移送する機構と、洗浄液を供給する給液手段と、洗浄用布に対向して配置され、洗浄用布のほぼ全幅に洗浄液を与える孔が設けられた管状部材と、前記給液手段からの洗浄液を管状部材に送る液体ラインと、洗浄液を管状部材に供給するための圧縮空気を送る圧縮空気ラインと、から構成された印刷機のブランケットシリンダ洗浄装置において、複数の液体ラインと、前記管状部材と複数の液体ラインおよび圧縮空気ラインとを接続する共通の入口用連結部材と、前記各液体ラインに配置され、入口用連結部材に定量の洗浄液を導入させる液体計量手段と、入口用連結部材と各液体計量手段とを結ぶ液体ラインに配置され、前記入口用連結部材に導入された洗浄液が液体ラインに戻るのを阻止する逆流防止手段と、圧縮空気ラインに配置され、入口用連結部材に導入された洗浄液を管状部材へ押し出すための圧縮空気を供給する圧縮空気供給手段と、定量の洗浄液を入口用連結部材で混合させた後、圧縮空気を送って前記定量の洗浄液を洗浄動作ごとに管状部材から洗浄用布に与えるように前記各液体計量手段および圧縮空気供給手段を制御する手段と、を具備する印刷機のブランケットシリンダ洗浄装置。
２　同請求項２に記載された発明（以下「第２特許発明」という。)の要旨洗浄用布と、該洗浄用布をブランケットシリンダに押し付け又は引き離す機構と、洗浄用布を移送する機構と、洗浄液を供給する給液手段と、洗浄用布に対向して配置され、洗浄用布のほぼ全幅に洗浄液を与える孔が設けられた管状部材と、前記給液手段からの洗浄液を管状部材に送る液体ラインと、洗浄液を管状部材に供給するための圧縮空気を送る圧縮空気ラインと、から構成された印刷機のブランケットシリンダ洗浄装置において、複数の液体ラインと、前記管状部材と複数の液体ラインおよび圧縮空気ラインとを接続する共通の入口用連結部材と、前記各液体ラインに配置され、入口用連結部材に定量の洗浄液を導入させる液体計量手段と、入口用連結部材と各液体計量手段とを結ぶ液体ラインに配置され、前記入口用連結部材に導入された洗浄液が液体ラインに戻るのを阻止する逆流防止手段と、圧縮空気ラインに配置され、入口用連結部材に導入された洗浄液を管状部材へ押し出すための圧縮空気を供給する圧縮空気供給手段と、洗浄動作の最後に圧縮空気を所定時間だけ入口用連結部材に供給する手段と、定量の洗浄液を入口用連結部材で混合させた後、圧縮空気を送って前記定量の洗浄液を洗浄動作ごとに管状部材から洗浄用布に与えるように前記各液体計量手段および圧縮空気供給手段を制御し、かつ洗浄動作の最後に前記圧縮空気供給手段を所定時間だけ動作させる制御手段と、を具備する印刷機のブランケットシリンダ洗浄装置。
３　審決の理由


審決は、別添審決書写し記載のとおり、１第１特許発明が、原出願の当初明細書及び図面を記載した特表昭５６－５０１１９７号公報（甲第１号証、以下、刊行物としては「引用例１」といい、その記載内容に言及する場合は「原明細書」という。）、特開昭５１－５６３０６号公報（甲第２号証、以下「引用例２」という。）及び実開昭４９－９３０２号公報（甲第３号証、以下「引用例３」という。）に記載された発明から容易に発明することができたものであり、特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであって、同法１２３条１項１号の規定により無効とされるべきであるとの請求人（本訴原告）の主張について、引用例１が、第１特許発明の出願前に頒布された刊行物ではなく、当業者が引用例２及び３に記載された発明に基づいて容易に第１特許発明を想到することができたものではないとし、２第２特許発明が、引用例１及び特公昭４９－５２８１号公報（甲第４号証、以下「引用例４」という。）に記載された発明から容易に発明することができたものであり、特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであって、同法１２３条１項１号の規定により無効とされるべきであるとの請求人の主張について、引用例１が、第１特許発明の出願前に頒布された刊行物ではなく、当業者が引用例４に記載された発明に基づいて容易に第２特許発明を想到することができたものではないとし、３本件特許発明が、特許法３６条４項又は５項の規定する要件を満たしていない特許出願に対してなされたものであり、同法１２３条１項３号の規定により無効とされるべきであるとの請求人の主張について、当該主張は、公告決定後に補正された特許請求の範囲に記載された構成要件に基づくものであり、前示第１及び第２特許発明の要旨に基づかない主張であるとし、請求人が主張する理由及び提出した証拠方法によっては、本件特許発明を無効とすることはできないとしたものである。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決の理由中、本件特許発明の要旨の認定、当事者の主張の認定、出願公告後の補正の適否の判断（審決書２４頁９行～２６頁４行）、本件分割出願の分割要件についての判断の一部（審決書２６頁７行～２９頁２行、３１頁４行～３２頁２０行）は、いずれも認める。
審決は、本件分割出願が適正な分割要件を有するものと誤って判断する（取消事由１）とともに、本件分割出願後の平成２年５月７日付けの手続補正書による補正（以下「本件補正」という。）が発明の要旨を変更しないと誤って判断し（取消事由２）、本件特許発明の出願日が本件分割出願の日（昭和６２年６月３０日）ではなく原出願の出願日（昭和５４年９月２５日）に遡及するとして、引用例１が本件特許発明の出願前に頒布された刊行物ではないと認定し、その結果、本件特許発明の進歩性の判断を誤ったものであるから、違法として取り消されなければならない。１　取消事由１（分割要件の判断の誤り）
１　液体計量手段について
審決は、本件分割出願後の特許請求の範囲に記載された「入口用連結部材に定量の洗浄液を導入させる液体計量手段」の構成要件が、原明細書に記載された「各洗浄動作毎に正確に量が調整された洗浄液がノズルビームに導入される」機能を、「～手段」で表現したものであり、原明細書に開示された特許請求の範囲を拡張するものではないと判断している（審決書２９頁１６～２０行）が誤りである。すなわち、その根拠として審決が認定した原明細書の記載箇所（審決書２９頁５～１５行）には、正確に洗浄液量を調整する機能をもつ必要性があることが示されているだけであって、このような機能を実現するために、発明が講じている技術的手段は示されていない。そもそも、単に「機能」が示されているだけで、その機能を実現するものとして認識され原明細書に開示された技術的手段を超えて、あらゆる技術的手段を含む広義の「液体計量手段」として構成要件を記載することは許されてはならない。発明の保護は、発明者の認識の限度に止まるべきであり、分割出願と認められるのは、出願日の遡及効果がある以上、原出願の明細書に記載されている範囲に止まるべきだからである。
具体的にみると、原明細書では、高圧ポンプによる供給ではノズルから噴射される液体の量を正確に制御できないことを従来技術の欠点として記載しており、この圧縮ポンプに代え、好適な実施例である技術的手段としてストローク調整可能なピストンポンプが示され、これが「各洗浄動作毎に正確に量が調整された洗浄液がノズルビームに導入」する機能を実現するのである。したがって、この範囲を超えて、あらゆるポンプ手段までを包含する「液体計量手段」とすることは、明らかに原明細書の開示の範囲を逸脱している。しかも、この「液体計量手段」には、「入口用連結部材に定量の洗浄液を導入させる圧縮ポンプ」も包含されるから、原明細書で、従来技術の圧縮ポンプを用いることによる不具合を技術的課題として掲げていることと矛盾するものである。
２　圧縮空気供給手段について
審決は、本件分割出願後の特許請求の範囲に記載された「圧縮空気ラインに配置され、入口用連結部材に導入された洗浄液を管状部材へ押し出すための圧縮空気を供給する圧縮空気供給手段」の構成要件が、原明細書に記載された「圧縮空気ラインを加圧し、入口用連結部材内の液体をノズルビーム、つまり、管状部材に圧縮空気により押し出す」作用を、「～手段」で表現したものであり、原明細書に開示された特許請求の範囲を拡張するものではないと判断している（審決書３０頁１５行～３１頁３行）が誤りである。
この構成要件の場合も、前記液体計量手段の場合と同様に、単に「機能」が示されているだけで、その機能を実現するものとして認識され原明細書に開示された技術的手段は、「バルブ２５」だけである。これに対し、圧縮空気供給手段の概念はバルブの概念を超えた、あらゆる技術的手段を含む広義の手段であることは明確であり、このような拡張された概念である「圧縮空気供給手段」への変更は、許されるものではない。
原明細書では、技術的手段としてバルブ２５を提示し、これが「各ポンプ１６がそのストローク端に達するや否や開通させる」ように開閉駆動することにより「入口用連結部材に導入された洗浄液を管状部材へ押し出す」作用を発揮するのであって、この範囲を超えて、あらゆる圧縮空気手段、例えばコンプレッサや圧縮ポンプなどまでを包含する「圧縮空気供給手段」とすることは明らかに開示の範囲を逸脱している。
３　以上のとおり、本件特許発明の構成要件としての「液体計量手段」と「圧縮空気供給手段」は、原明細書において、前者が「ピストンポンプ」であり、後者が「バルブ」としてのみ記載され、それ以上の上位概念を示すような態様についての開示は一切なく、液体を計量するための全ての技術的要素、あるいは圧縮空気を供給するための全ての技術的要素を、原明細書中に見出すことができず、また、推測することもできないのである。


特に、本件特許発明は装置発明であり、ある目的とする機能や作用をなす「～手段」として記載された構成要素は、装置発明の構成要件たり得ない。本件特許発明は、液体計量手段や圧縮空気供給手段の構成要件を掲げ、それらの制御関係を説明して課題を解決したように見えるが、上記液体計量手段や圧縮空気供給手段の語は、極めて抽象的な表現であって、具体的にいかなる装置構成を有すればその手段たり得るかについては、特許請求の範囲の記載のみによっては判然としない。発明による保護は、もともと発明開示による代償として与えられるもので、単なる究極的な技術的課題そのものを提示しているのみで発明を開示したことにはならないのである。そもそも、発明要件が開示の範囲を超えて上位概念として記載されていると認識するためには、開示されている実施例（ピストンポンプやバルブ）の範囲を超えて、拡張される外縁を特定するに必要な少なくとも複数の具体的開示を必要とするものである。
したがって、本件分割出願は、その要件を満たしていないので出願日の遡及効果を得られず、現実の分割出願日である昭和６２年６月３０日に出願されたものとすべきであり、本件特許発明は、その出願前に公開された引用例１～４に記載された発明に基づいて容易に発明できたものである。
２　取消事由２（要旨変更の判断の誤り）
審決は、本件分割出願は適法な分割出願と認められるから、手続補正書が提出された平成２年５月７日に特許出願されたものではないと認定している（審決書３３頁１２～１７行）が誤りである。
本件特許発明において発明の要旨変更があるか否かは、昭和６２年６月３０日付け分割出願の基準明細書（甲第５号証、以下「基準明細書」という。）と、その後の平成２年５月７日付けの手続補正書（甲第８号証、以下「本件補正書」という。）による本件補正の内容変更との関係で判断されるものであって、分割出願の適法性の問題とは相互に関係しないからである。
ただし、本件では、原明細書（甲第１号証）と基準明細書（甲第５号証）が基本的に記載内容を同じくし、本件分割出願後の本件特許発明の要旨を記載した出願公告決定時の明細書（特公平２－４６３８８号公報、甲第１０号証、以下「公告明細書」という。）と本件補正書との記載内容が同一であることから、本件補正の違法性については、原明細書と公告明細書とを対比した上記取消事由１の分割出願に関する判断の誤りが、そのまま当てはまるものである。
すなわち、基準明細書には、「ピストンポンプ」及び「バルブ」とのみ記載され、それ以上の上位概念を示すような具体的態様についての開示がないにもかかわらず、本件補正によって、公告時の当該構成要件は、「液体計量手段」及び「圧縮空気供給手段」という内容に拡張されたものであり、本件補正は、基準明細書に開示された範囲を超えてなされた要旨変更に相当する。
したがって、本件補正は発明の要旨を変更するものであり、本件特許発明は、特許法４０条（平成６年法律第１１６号による削除前のもの）の規定により本件補正の行われた日（平成２年５月７日）に出願されたものとみなすべきであって、その出願前に公開された引用例１～４に記載された発明に基づいて、容易に発明できたものである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であって、原告主張の審決取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１について
１　液体計量手段について
原明細書には、「各洗浄動作毎に正確に量を調整された洗浄液が上記ノズルビーム（１１）に導入される」（甲第１号証１頁左下欄６～８行）、「各洗浄動作毎に少なくとも一度は正確に量を調整された洗浄液がノズルビームに導入される」（同２頁右上欄９～１０行）と記載され、特許請求の範囲第１項及び発明の目的において、正確に量を調整する装置としてピストンポンプのみに特定していない。この装置の限定した構成については、特許請求の範囲第１項の従属項である第３項において、ストローク調整可能なピストンポンプを特定していることからも、洗浄液の量を正確に調整する手段は、ピストンポンプ以外のポンプなどにより構成される他の液量を正確に調整する装置も示唆していることは明らかである。そして、発明の詳細な説明及び図面において、ストローク調整可能なピストンポンプが、洗浄液を極めて正確に計量する場合に最適であることを明示している。したがって、本件特許発明の構成要件である「液体計量手段」は、原明細書に記載された「各洗浄動作毎に正確に量を調整された洗浄液がノズルビームに導入される」機能を、構成上において明確にするための用語として使用したものであって、その機能を超えて拡張したものではない。
原告は、単に「機能」が示されているだけで、その機能を実現するものとして認識され原明細書に開示された技術的手段を超えて、あらゆる技術的手段を含む広義の「液体計量手段」として記載することが許されてはならないと主張するが、発明者が、実施例のピストンポンプを必須の技術手段とした狭義の発明思想を認識していないことは、上記の理由から明らかであり、本件特許発明では、洗浄液の量を正確に調整し、それをノズルビームに導入させる機能を持つ液体計量手段という、技術的にみてごく常識的な意味で「液体計量手段」という用語が使われているにすぎない。
また、原告は、「液体計量手段」には「入口用連結部材に定量の洗浄液を導入させる圧縮ポンプ」も包含されると主張するが、従来の洗浄液の供給は、高圧ポンプにより洗浄液を加圧しノズルから噴射させて行われる、いわゆる一流体ノズルによるものであって、そのための高圧ポンプは、ノズルビームの内容積に関係なく洗浄液を供給するから、それ自体が定量の洗浄液を入口用連結部材に供給する機能を持つものでなく、そもそも本件特許発明における「液体計量手段」には該当しない。
２　圧縮空気供給手段について
原明細書には、特許請求の範囲第１項において、「ビーム（１１）がその内部における一定量の液体を吹き出すために圧縮空気ライン（２２）に接続されている」（甲第１号証１頁左下欄８～１０行）、同第２項において、「ノズルビーム（１１）と上記圧縮空気ライン（２２）の間に、上記の一又は複数のポンプ（１６）が停止した時に開通し、該ポンプが作動した時に遮断されるよう構成された圧縮空気ライン（１５）が存在すること」（同１頁左下欄１２～１５行）と記載されており、一定量の洗浄液を吹き出すための圧縮空気を供給する手段の存在を開示している。
そして、その手段は、発明の詳細な説明及び図面において、バルブ２５による実施例によって裏付けされており、この実施例では、圧縮空気供給手段が圧縮空気ラインに配置されたバルブに相当するものであり、その開閉を制御装置によって操作することで、圧縮空気が入口用連結部材に供給又は供給停止されることになる。したがって、圧縮空気供給手段は、前述した機能を持った装置として圧縮空気ラインに配置されたもので、その機能は入口用連結部材に導入された洗浄液を管状部材へ押し出すための圧縮空気を供給することで特定されているから、「圧縮空気供給手段」という用語のみを取り出して、圧縮空気の供給機能を持つ要素のすべてを含む上位概念であるとする議論は意味がない。


３　本件特許発明は、ノズルを備えたノズルビーム内に残存する液体がポンプの作動によりノズルから押し出されるという、従来の洗浄液供給方法の欠点を解消するため、「ノズルビームは各噴霧動作毎に自動的に且つ完全に液体が抜き取られ、且つそれにも拘わらず極めて簡素な構成であり、また現在使用されているシステムを本発明で示されたものを利用するよう改良すること」を目的とし、この目的を、「各洗浄動作毎に少なくとも一度は正確に量を調整された洗浄液がノズルビームに導入されると共に、ノズルビームには一定量の洗浄液を吹き出すために圧縮空気ラインが連結される」ことによって実現している。
その主要な構成として、各洗浄動作毎に正確に量を調整された一定量の洗浄液をノズルビームに導入する技術的手段と、導入した一定量の洗浄液を吹き出すための圧縮空気を供給する技術的手段とが必要であることは明白であり、本件特許発明は、上記の技術的手段について、「液体計量手段」と「圧縮空気供給手段」という用語を使用したにすぎない。
そして、装置発明の技術思想の表現として「～手段」の語を用いても、その手段が何をするのかを特定してあれば、当業者は、開示された実施例の装置構成やそれに使われている機械部品の役割などにより、発明を十分理解できるのであるから、単に「～手段」を用いたことをもって、発明が不明確になって再現できなくなるものではない。
したがって、本件分割出願は、適法になされたものであり、原出願の出願日である昭和５４年９月２５日に出願されたものとみなされるものであるから、引用例１は本件特許発明の出願前に公開されたものでなく、本件特許発明は、その出願前に公開された引用例２～４に記載された発明に基づいて容易に発明できたものではないとする審決の判断（審決書３３頁１８行～３６頁１４行）に、誤りはない。
２　取消事由２について
以上のとおり、本件補正においては、各洗浄動作毎に正確に量を調整された一定量の洗浄液をノズルビームに導入する技術的手段を、「液体計量手段」と表現し、導入した一定量の洗浄液を吹き出すための圧縮空気を供給する技術的手段を、「圧縮空気供給手段」と表現し、発明思想を明確にしたものであるから、この補正は、基準明細書に開示された範囲内のものであって、発明の要旨を変更するものではない。
したがって、本件特許発明は、適法になされた分割出願であるとともに、その出願後の補正が要旨を変更するものではないので、原出願の出願日である昭和５４年９月２５日に出願されたものとみなされるのであるから、この点に関する審決の判断（審決書３３頁１２～１７行）に、誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　分割要件の判断の誤り（取消事由１）について
審決の理由中、本件特許発明の要旨の認定、当事者の主張の認定、出願公告後の補正の適否の判断（審決書２４頁９行～２６頁４行）、本件分割出願の分割要件についての判断の一部（審決書２６頁７行～２９頁２行、３１頁４行～３２頁２０行）は、いずれも当事者間に争いがない。
１　液体計量手段について
本件分割出願前の原明細書（甲第１号証）には、その特許請求の範囲に「少なくとも一つのポンプにより洗浄液が供給され・・・各洗浄動作毎に正確に量が調整された洗浄液が上記ノズルビーム（１１）に導入される」（同号証１頁左下欄３～８行）と記載され、さらに、発明の詳細な説明として、「この装置はノズルビームを有し、該ノズルは上記布を濡らすために少なくとも１つのポンプにより洗浄液が供給されるよう構成されている。従来の一般的傾向における技術方法では、ノズルを備えたビームは高圧ポンプにより洗浄液を供給されるので、ノズルは常に洗浄液で満たされた状態にあり、ポンプを作動させると同時に液体が押し出されるのである。・・・また通常の印刷状態において、ノズルから噴射される液体の量を正確に制御できない欠点がある。」（同２頁左上欄７～２５行）、「各洗浄動作毎に少なくとも一度は正確に量を調整された洗浄液がノズルビームに導入されると共に、ノズルビームには一定量の洗浄液を吹き出すために圧縮空気ラインが連結されるのである。」（同頁右上欄９～１２行）、「本発明の更に有益な発展の一部としては、洗浄液のポンプとして調整可能なストロークを有するピストンポンプが採用されていることであり、そのため極めて正確に計量された液体が、しかも印刷機の作動のための要請に適合せしめられて供給されるのである。」（同頁左下欄１７～２１行）、「各場合においてポンプ(16)は最適のピストンポンプが採用されている。」（同３頁左上欄２４～２５行）、「入口用連結部材(14)とこれに接続されたノズルビーム(11)は一定量の洗浄液を吸収することができ」（同３頁右上欄８～９行）と記載されている。
これらの記載によれば、原明細書では、従来、ノズルを備えたビームは高圧ポンプにより洗浄液を供給されるため、ノズルから噴射される液体の量を正確に制御できないという課題が認識され、この課題解決のために、各洗浄動作毎に正確に量を調整された洗浄液がノズルビーム及び入口用連結部材に導入されるようにする技術手段を採用することと、その具体的手段として、調整可能なストロークを有するピストンポンプが最適であることが示されているものと認められる。そして、一定量の液体を正確に計量して供給するための液体計量手段は、上記のピストンポンプに限定されるものでなく、これ以外の技術手段も存することは、当然の技術常識といわなければならない。


そうすると、当業者は、洗浄液を正確に計量してノズルビーム及び入口用連結部材に導入するという技術的課題を把握するとともに、当該課題を解決するための液体計量手段として、例示されたピストンポンプを認識するだけでなく、他の液体計量手段をも適宜選択できると理解するものと認められる。したがって、原明細書には、上記技術課題の解決手段として、ノズルビームに接続された「入口用連結部材に定量の洗浄液を導入させる液体計量手段」の技術思想が、ピストンポンプという具体的実現手段とともに開示されているものといわなければならない。一方、本件分割出願後の公告明細書（甲第１０号証）には、その発明の要旨である「入口用連結部材に定量の洗浄液を導入させる液体計量手段」について、〔発明が解決しようとする課題〕として、ノズルを備えた管状部材には、高圧ポンプにより洗浄液を供給されるので、ノズルは常に洗浄液で満たされた状態にある。・・・通常の印刷状態において、洗浄用布に与える洗浄液の量を正確に制御できない。」（同号証２頁３欄２９行～４欄４行）、「この発明の目的は、・・・入口用連結部材に導入される計量された洗浄液を、管状部材の内部に残さずに洗浄用布に与えることのできる印刷機のブランケットシリンダ洗浄装置を提供することである。」（同頁４欄１２～１７行）と記載され、〔実施例〕として、「管状部材１１に導入される洗浄液の量の正確な制御を行うため、各ポンプ１６はピストンポンプとして設計されるのが最適である。」（同４頁７欄５～８行）、「入口用連結部材１４とこれに接続された管状部材１１は、計量された洗浄液を収容することができ、洗浄液を収容する空間は、図において符号２４で示されている。・・・各ポンプ１６は、・・・一定の量を調整された洗浄液を管状部材１１に送り込むために作動する。この目的のため、本実施例においては、ポンプ１６は夫々一ストローク移動する。特別な場合に必要とされる液体の量にポンプのストロークを正確に適合させることを可能とするため、ポンプストロークの寸法は調整可能とするのが最適である。」（同４頁７欄２０～３２行）、「洗浄液のポンプに調整可能なストロークを有するピストンポンプを採用することができ、こうすると、きわめて正確に計量された洗浄液が、印刷機の作動のための要請に適合せしめられて供給される。」（同５頁９欄２９～３３行）、「洗浄動作に必要な量の洗浄液を入口用連結部材に導入するための液体計量手段が設けられ、計量後の洗浄液が圧縮空気によって全部洗浄用布に与えられるので、ブランケットシリンダの汚れの状況に応じた最適な洗浄液量を洗浄用布に与えることができ、洗浄液の節減が図れる。」（同５頁１０欄１０～１５行）と記載されている。
これらの記載によれば、公告明細書では、適切な洗浄液量を洗浄用布に与えるために、ノズルを備えた管状部材（ノズルビームと同義である。）に導入する洗浄液の量を正確に制御することを技術課題として、ノズルを備えた管状部材に接続された「入口用連結部材に定量の洗浄液を導入させる液体計量手段」を発明の構成要件としており、その具体的実現手段としてピストンポンプを採用することが開示されているものと認められる。
そうすると、公告明細書に規定された「入口用連結部材に定量の洗浄液を導入させる液体計量手段」の構成要件については、原明細書に記載された技術事項と同一内容が記載されているものと認められるから、本件分割出願における上記構成要件は、原明細書に、各洗浄動作毎に正確に量を調整された洗浄液をノズルビームに導入させる技術思想が機能として示され、かつ、機能実現の具体的手段としてピストンポンプの裏付けがなされている技術事項に基づいて規定されたものといわなければならない。
原告は、単に「機能」が示されているだけで、その機能を実現するものとして認識され原明細書に開示された技術的手段を超えて、あらゆる技術的手段を含む広義の「液体計量手段」として構成要件を記載することは許されないし、実施例として開示されるピストンポンプの範囲を超えて、あらゆるポンプ手段を包含する「液体計量手段」とすることが、原明細書の開示の範囲を逸脱していると主張する。しかし、前示のとおり、原明細書には、洗浄液の量を正確に制御できないという課題の解決手段として、各洗浄動作毎に正確に量を調整された洗浄液がノズルビームに導入されるという機能を備える液体計量手段が開示され、かつ、この課題解決の液体計量手段の実施例としてピストンポンプの裏付けがなされており、当業者は、これを上記機能を実現する具体的手段の１つとして認識するだけでなく、他の液体計量手段をも適宜選択できると理解するものと認められるから、原明細書には、本件分割発明でいう「入口用連結部材に定量の洗浄液を導入させる液体計量手段」が、実質的に記載されていたものということができ、原告の主張を採用する余地はない。
また、原告は、この「液体計量手段」には、「入口用連結部材に定量の洗浄液を導入させる圧縮ポンプ」も包含されるから、原明細書で従来技術の圧縮ポンプを用いることによる不具合を技術的課題として掲げていることと矛盾すると主張する。しかし、圧縮ポンプに定量の液体を導入させる機能がないことは、原明細書及び公告明細書の前記記載からみても明らかであり、このような技術手段が、本件特許発明の「入口用連結部材に定量の洗浄液を導入させる」機能を有する液体計量手段に包含されるものでないことはいうまでもないから、原告の主張はその前提において誤りがあり、到底採用できない。
以上のとおり、審決が、本件分割出願後の特許請求の範囲に記載された「入口用連結部材に定量の洗浄液を導入させる液体計量手段」の構成要件が、原明細書に記載された「各洗浄動作毎に正確に量が調整された洗浄液がノズルビームに導入される」機能を、「～手段」で表現したものであり、原明細書に開示された特許請求の範囲を拡張するものではないと判断した（審決書２９頁１６～２０行）ことに誤りはない。
２　圧縮空気供給手段について


本件分割出願前の原明細書（甲第１号証）には、特許請求の範囲に「ビーム（１１）がその内部における一定量の液体を吹き出すために圧縮空気ライン（２２）に接続されている」（同号証１頁左下欄８～１０行）、「ノズルビーム（１１）と上記圧縮空気ライン（２２）の間に、上記の一又は複数のポンプ（１６）が停止した時に開通し、該ポンプが作動した時に遮断されるよう構成された圧縮空気ライン（１５）が存在する」（同頁左下欄１２～１５行）と記載され、さらに、発明の詳細な説明として、「従来の一般的傾向における技術方法では、ノズルを備えたビームは高圧ポンプにより洗浄液を供給されるので、ノズルは常に洗浄液で満たされた状態にあり、ポンプを作動させると同時に液体が押し出されるのである。そのため、ノズルを備えたビームは常にその内容積に等しい量の液体で充満されることになって、該ビームを印刷機から取り除く場合には先づ、液体をビームから抜き取らなければならず、これがこの作業をかなり複雑にし且つ手間をとらせるのである。」（同２頁左上欄１１～１９行）、「各洗浄動作毎に少なくとも一度は正確に量を調整された洗浄液がノズルビームに導入されると共に、ノズルビームには一定量の洗浄液を吹き出すために圧縮空気ラインが連結されるのである。」（同頁右上欄９～１２行）、「ビーム内の液体は各洗浄動作において略完全に抜き取られるため、後に液体が流出し、場合によってはその化学的性質のため損害を引き起こすというような危険性がない。・・・圧縮空気の使用は洗浄液の噴霧状態を最良の状態に維持し、これによって一様な散布状態が得られる。」（同頁右上欄１７～２４行）、「圧縮空気ラインは、・・・供給部材に接続されている。」（同３頁左上欄１８～１９行）、「この充填動作の後、圧縮空気ライン（１５）が加圧状態におかれ、ノズルビーム及びこれに接続された入口用連結部材内の液体が圧縮空気によりその流入に従って押し出される。この目的のため圧縮空気ライン（１５）にバルブ（２５）が具備されているが、このバルブは詳細に図示しない制御装置により、各ポンプ（１６）がそのストロークの終端に達するや否や開通せしめられる」（同３頁右上欄２５～左下欄６行）と記載されている。
これらの記載によれば、原明細書では、従来、ノズルを備えたビームは高圧ポンプにより洗浄液を供給され、ノズルが常に洗浄液で満たされた状態にあるため、ビームを印刷機から取り除く場合には、洗浄液をビームから抜き取らなければならず、作業が複雑で手間をとらせるという課題が認識され、この課題解決のために、ビーム内の液体が各洗浄動作において略完全に抜き取られるように、洗浄液を圧縮空気により押し出すという技術手段を採用することと、その具体的手段として、圧縮空気の供給のために圧縮空気ラインにバルブを具備させることが示されているものと認められる。そして、圧縮空気の供給源から圧縮空気ラインに圧縮空気を供給する手段は、上記のバルブに限定されるものでなく、これ以外の技術手段も存することは、当然の技術常識といわなければならない。
そうすると、当業者は、ビーム内の液体を各洗浄動作において略完全に抜き取られるようにするという技術的課題を把握するとともに、当該課題を解決するための圧縮空気供給手段として、例示されたバルブを認識するだけでなく、他の圧縮空気供給をも適宜選択できると理解するものと認められる。したがって、原明細書には、上記技術課題の解決手段として、「圧縮空気ラインに配置され、入口用連結部材に導入された洗浄液を管状部材へ押し出すための圧縮空気を供給する圧縮空気供給手段」の技術思想が、バルブという具体的実現手段とともに開示されているものといわなければならない。
一方、本件分割出願後の公告明細書（甲第１０号証）には、その発明の要旨である「圧縮空気ラインに配置され、入口用連結部材に導入された洗浄液を管状部材へ押し出すための圧縮空気を供給する圧縮空気供給手段」について、〔発明が解決しようとする課題〕として、「ノズルを備えた管状部材には、高圧ポンプにより洗浄液が供給されるので、ノズルは常に洗浄液で満たされた状態にある。この洗浄液はポンプを作動させたときにノズルから押し出される。・・・管状部材を印刷機から取り出す場合には、先づ洗浄液を管状部材から抜き取らなければならない。これは、この作業をかなり複雑にし、且つ手間を取らせるものである」（同号証２頁３欄２９～４１行）、「この発明の目的は、・・・洗浄液を、管状部材の内部に残さずに洗浄用布に与えることができる印刷機のブランケットシリンダ洗浄装置を提供することである。」（同２頁４欄１２～１７行）と記載され、〔実施例〕として、「圧縮空気ライン１５は、・・・その供給源に接続されている。」（同３頁６欄４３行～４頁７欄１行）、「この充填動作の後、圧縮空気ライン１５は加圧状態におかれ、入口用連結部材１４内の液体が圧縮空気により管状部材１１に押し出される。この目的のため、圧縮空気ライン１５にはバルブ２５が具備されている。このバルブ２５は、制御装置２８により、各ポンプ１６がそのストロークの終端に達するや否や開通せしめられる」（同４頁７欄４３行～８欄５行）、「バルブ２５、制御装置２８は圧縮空気の供給を制御する手段を構成している。」（同４頁８欄１６～１８行）と記載され、さらに〔発明の効果〕として、「洗浄動作に必要な量の洗浄液を入口用連結部材に導入するための液体計量手段が設けられ、計量後の洗浄液が圧縮空気によって全部洗浄用布に与えられるので、ブランケットシリンダの汚れの状況に応じた最適な洗浄液量を洗浄用布に与えることができ、洗浄液の節減が図れる。」（同５頁１０欄１０～１５行）と記載されている。これらの記載によれば、公告明細書では、洗浄液を管状部材の内部に残さずに洗浄用布に与えることを技術課題として、「圧縮空気ラインに配置され、入口用連結部材に導入された洗浄液を管状部材へ押し出すための圧縮空気を供給する圧縮空気供給手段」を発明の構成要件としており、その具体的実現手段として、バルブを採用することが開示されているものと認められる。
そうすると、公告明細書に規定された「圧縮空気ラインに配置され、入口用連結部材に導入された洗浄液を管状部材へ押し出すための圧縮空気を供給する圧縮空気供給手段」の構成要件については、原明細書に記載された技術事項と同一内容が記載されており、上記構成要件は、原明細書に、洗浄液を管状部材の内部に残さずに押し出すための圧縮空気を供給する技術思想が機能として示され、かつ、機能実現の具体的手段としてバルブの裏付けがなされている技術事項に基づいて規定されたものといわなければならない。
原告は、「液体計量手段」の場合と同様に、単に「機能」が示されているだけで、その機能を実現するものとして認識され原明細書に開示された技術的手段を超えて、あらゆる技術的手段を含む広義の「圧縮空気供給手段」として構成要件を記載することは許されないし、実施例として開示されるバルブの範囲を超えて、あらゆる空気供給手段を包含する「圧縮空気供給手段」とすることが、原明細書の開示の範囲を逸脱していると主張する。


しかし、前示のとおり、原明細書には、洗浄液をノズルを備えたビームの内部に残さないという課題の解決手段として、入口用連結部材に導入された洗浄液をノズルビームから押し出すための圧縮空気を供給するという機能を備える圧縮空気供給手段が開示され、かつ、この課題解決の圧縮空気供給手段の実施例として、バルブが圧縮空気ラインに配置されることが開示されており、このバルブは、圧縮空気ラインに対する圧縮空気供給源との接続を開閉するという一般的作用を有するだけであって、それ以上の格別の技術的意義を有しないことも明らかである。したがって、当業者は、これを上記機能を実現する具体的手段の１つとして認識するだけでなく、他の圧縮空気供給手段をも適宜選択できると理解するものと認められるから、原明細書には、本件分割発明でいう「入口用連結部材に導入された洗浄液を管状部材へ押し出すための圧縮空気を供給する圧縮空気供給手段」が、実質的に記載されていたものということができ、原告の主張を採用する余地はない。以上のとおり、審決が、本件分割出願の特許請求の範囲に記載された「圧縮空気ラインに配置され、入口用連結部材に導入された洗浄液を管状部材へ押し出すための圧縮空気を供給する圧縮空気供給手段」の構成要件が、原明細書に記載された「圧縮空気ラインを加圧し、入口用連結部材内の液体をノズルビーム、つまり、管状部材に圧縮空気により押し出す」作用を、「～手段」で表現したものであり、原明細書に開示された特許請求の範囲を拡張するものではないと判断した（審決書３０頁１５行～３１頁３行）ことに誤りはない。
３　さらに、原告は、本件特許発明が装置発明であり、ある目的とする機能や作用をなす「～手段」として記載された構成要素が、装置発明の構成要件となるものでなく、上記液体計量手段や圧縮空気供給手段の語も、極めて抽象的な表現であって、具体的にいかなる装置構成を有すればその手段たり得るか特許請求の範囲の記載のみによっては判然としないから、このような上位概念を認識するためには複数の具体的開示を必要とすると主張する。　しかし、当業者が、当該発明の特許請求の範囲における機能的記載によって、それを実現する具体的構成を想定し、容易にその発明を実施できる場合には、課題解決の手段として常に具体的構成を記載すべき必要はなく、技術思想として把握できる機能又は作用を用いて発明を表現することも許されるものというべきである。そして、本件特許発明においては、前示のとおり、原明細書の実施例に、洗浄液を正確に計量してノズルビーム（管状部材）に導入する手段として、ピストンポンプが例示され、洗浄液をノズルビームから押し出すための圧縮空気の供給手段として、バルブが圧縮空気ラインに配置されることが例示されており、当業者は、これらを機能を実現する具体的手段の１つとして認識するだけでなく、他の液体計量手段や圧縮空気供給手段をも適宜選択できると理解するものと認められる。
したがって、原告の上記主張もこれを採用する余地はない。以上のとおり、本件分割出願は、適法になされたものであり、原出願の出願日である昭和５４年９月２５日に出願されたものとみなされるのであるから、引用例１は本件特許発明の出願前に公開されたものでなく、本件特許発明は、その出願前に公開された引用例２～４に記載された発明に基づいて容易に発明できたものではないとする審決の判断（審決書３３頁１８行～３６頁１４行）に誤りはない。
２　要旨変更の判断の誤り（取消事由２）について
原告は、本件補正において、本件特許発明の発明の要旨変更がある旨主張するところ、原明細書（甲第１号証）と基準明細書（甲第５号証）が基本的に記載内容を同じくし、本件分割出願後の本件特許発明の要旨を記載した公告明細書（甲第１０号証）と本件補正書（甲第８号証）との記載内容が同一であることは、当事者間に争いがなく、したがって、本件補正の違法性については、原明細書と公告明細書とを対比した上記取消事由１の分割出願に関する判断が、そのまま当てはまるものであることも当事者間に争いがない。
そうすると、本件特許発明の公告明細書の記載と本件補正書の記載が、いずれも基準明細書に記載されていた事項の範囲内であることは、前示の取消事由１に関する判断と同様であり、原告の上記主張を採用できないことは明らかである。そして、本件特許発明は、適法になされた分割出願であるとともに、分割出願後の本件補正が要旨を変更するものではないので、原出願の出願日である昭和５４年９月２５日に出願されたものとみなされる。
この点について、審決は、「本件特許分割出願は、上記１で述べたとおり、原出願の当初明細書および図面に記載された事項に基づいて、昭和５４年９月２５日に出願されたとみなされる適法な分割出願と認められるから、手続補正書が提出された平成２年５月７日に特許出願されたものではない。」（審決書３３頁１２～１７行）と判示するのみであり、原明細書と基準明細書との記載内容及び公告明細書と本件補正書との記載内容が基本的に同一であることに関する認定を明示しておらず、本件分割出願の適否と本件補正の要旨変更の問題を明確に区別していないから、その説明が不十分であるといわざるを得ないが、結論において誤りがないことは前示のとおりである。
３　以上のとおり、原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく、その他審決に取り消すべき瑕疵はない。
よって、原告の本訴請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官田中康久
裁判官石原直樹
裁判官清水　節


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告【Ａ】に対し、三八五万六六五五円、原告元旦ビューティ工業株式会社に対し、一七〇万一五一七円、原告舩木商事有限会社に対し、二一万二六八九円並びに右原告【Ａ】に対する請求額の内金二七一万七〇七八円については訴状送達の日の翌日から、同内金一一三万九五七七円については原告らの平成四年一月二〇日付準備書面送達の日の翌日から、右原告元旦ビューテイ工業株式会社及び原告舩木商事有限会社に対する請求額については訴状送達の日の翌日から各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担にする。
３　右１の項について仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告【Ａ】の実用新案権に基づく請求
（一）　原告【Ａ】（以下「原告【Ａ】」という。）は、次の実用新案権を有している（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）。
考案の名称　面構造材の連結装置
出願日　昭和五五年八月一一日（実願昭六〇―二九六五七）公告日　昭和六二年九月二八日（実公昭六二―三七八六四）登録日　昭和六三年一一月二四日（登録番号一七四九二八五）実用新案登録請求の範囲　本判決添付の実用新案公報（以下「本件公報」という。）の該当項記載のとおり
（二）　本件考案の構成要件は、次のとおりである。
Ａ　左右に並ぶ面構造材の継目部分の裏面に捨板を添設し、該継目部分の表面にカバーを被着するようにした面構造材の連結装置において、Ｂ　面構造材には上縁に係合部を、下縁に係止部を設け、Ｃ　捨板には表面に平坦状部分を形成するとともに下縁には面構造材の係止部内に
嵌入する嵌入部を設け、
Ｄ　カバーには左右側縁を裏面側に重合するように折り返し状にした折込片と、該折込片の先端から更に裏面側に折り返して上記折込片とほぼ平行にした折返片とにより横方向に開口する差込部を左右に形成するとともに下縁には面構造材の係止
部の外面に被着する嵌合部を設け、
Ｅ　面構造材の継目部分の裏面に捨板を添設してカバーを被着した状態で捨板の嵌
入部が面構造材の係止部内に嵌入され、
Ｆ　カバーの各差込部内には各面構造材の側縁が挿入されてカバーの嵌合部が面構
造材の係止部の外面に被着され、
Ｇ　カバーの折返片が捨板の平坦状部分に密接状になっているＨ　面構造材の連結装置。
（三）　被告は、業として、昭和六二年暮頃、山武中央会館の屋根を施工し（施工面積一七一七平方メートル）、また、その後、大網白里町立増穂中学校（施工面積二〇八二平方メートル）及び佐倉市立西中学校（施工面積一八五〇平方メートル）の屋根を施工したが、その施工に当たり、別紙第一物件目録記載の面構造材の連結装置（以下「第一物件」という。）を使用した。
（四）　第一物件の構造は、次のとおりである。
ａ　左右に並ぶ面構造材３（数字は、別紙第一物件目録記載のものを指す。第一物件につき以下同じ。）の継目部分の裏面に捨板１を添設し、該継目部分の表面にカバー１０を被着するようにした面構造材３の連結装置において、ｂ　面構造材３には上縁に係合部６を、下縁に係止部７を設け、ｃ　捨板１には表面に平坦状部分８を形成するとともに下縁には面構造材３の係止
部７内に嵌入する嵌入部５を設け、
ｄ　カバー１０には左右側縁を裏面側に重合するように折り返し状にした折込片１２と、該折込片１２の先端から更に裏面側に折り返して上記折込片１２とほぼ平行にした折返片１３とにより横方向に開口する差込部１４を左右に形成するとともに下縁には面構造材３の係止部７の外面に被着する嵌合部１１を設け、ｅ　面構造材３の継目部分の裏面に捨板１を添設してカバー１０を被着した状態で捨板１の嵌入部５が面構造材３の係止部７内に嵌入され、ｆ　カバーの１０の各差込部１４内には各面構造材３の側縁が挿入されてカバー１０の嵌合部１１が面構造材３の係止部７の外面に被着され、ｇ　カバー１０の折返片１３が捨板１の平坦状部分８に密接状になっているｈ　面構造材３の連結装置。
（五）　第一物件の構造ａないしｈは、本件考案の構成要件ＡないしＨにそれぞれ該当するので、第一物件は、本件考案の技術的範囲に属する。（六）　被告は、第一物件を使用する行為が本件実用新案権を侵害するものであることを知り、又は過失によりこれを知らないで、第一物件を使用したものであって、原告【Ａ】は、本件考案の実施に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額を自己が受けた損害の額として、その賠償を請求することができるところ、右の本件考案の実施に対し通常受けるべき金銭の額は、被告の第一物件を使用した屋根の施工面積五六四九平方メートルに、被告の一平方メートル当たりの工事平均単価一万一五一九円と屋根工事額に対して本件実用新案権が占める金銭的割合八〇パーセントとを乗じた額の七パーセントである三六四万三九六六円である。（七）　よって、原告【Ａ】は、被告に対し、不法行為に基づく損害賠償として、三六四万三九六六円及び内金二三五万四八三六円に対する訴状送達の日の翌日から、内金一二八万九一三〇円に対する原告の平成四年一月二〇日付準備書面送達の日の翌日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
２　原告らの意匠権に基づく請求


（一）　原告【Ａ】、原告元旦ビューティ工業株式会社（以下「原告株式会社」という。）及び原告舩木商事有限会社（以下「原告有限会社」という。）は、次の意匠権を有している（以下「本件意匠権」といい、その登録意匠を「本件意匠」という。）。
意匠に係る物品　建築用板材の連結具（捨板）
出願日　昭和六〇年三月八日（意願昭六〇―八八八九）登録日　昭和六二年一二月九日（登録番号七二九八二二）登録意匠の範囲　本判決添付の意匠公報の図面記載のとおりなお、本件意匠権は、昭和六三年三月二七日までは、原告【Ａ】と原告有限会社の持分各二分の一の共有であったが、同月二八日、右原告両名の持分の一部を原告
株式会社に移転し、同日から、
原告【Ａ】及び原告有限会社の持分各一〇分の一、原告株式会社の持分一〇分の八となった。
（二）　本件意匠は、平板状部分のほぼ中央に段状に下る平坦状部分を形成し、左右の側縁には上方に折り返すように水返し部を設け、後縁には屈曲片を、前縁には嵌入部を形成した形状であり、本件考案の面構造材の連結に用いられるものである。
（三）　被告は、業として、前記１（三）のとおり、昭和六二年暮頃以降、山武中央会館、大網白里町立増穂中学校及び佐倉市立西中学校の屋根を施工したが（施工面積は三五一七平方メートル）、その施工に当たり、別紙第二物件目録記載の建築用板材の連結具（捨板）（以下「第二物件」という。）を使用した。（四）　第二物件の形状は、平板状部分１のほぼ中央に段状に下る平坦状部分２を形成し、左右の側縁には上方に折り返すように水返し部３、３を設け、後縁には屈曲片４を、前縁には嵌入部５を形成したものである。
（五）　第二物件の形状は、本件意匠と全く同一である。（六）　被告は、本件第二物件を使用する行為が本件意匠権を侵害するものであることを知り、又は過失によりこれを知らないで、第二物件を使用したものであって、原告らは、被告の第二物件の使用により、本件意匠権の実施により挙げることができたはずの利益を喪失した。本件意匠権が屋根工事額に占める金銭的割合は一五パーセントであり、また、原告株式会社は本件意匠権の実施によって屋根工事額の三五パーセントの利益を挙げることができ、原告【Ａ】及び原告有限会社は右利益の各一〇パーセントの利益の配分を受ける権利を有するところ、工事平均単価は一平方メートル当たり一万一五一九円であるから、原告株式会社が挙げうる利益の額は、一万一五一九円に施工面積三五一七（平方メートル）、本件意匠権が屋根工事額に占める金銭的割合〇・一五（一五パーセント）及び利益率〇・三五を乗じた二一二万六八九六円となる。そして、原告らの利益の分配割合によると、原告【Ａ】及び原告有限会社の逸失利益は、その一割である各二一万二六八九円、原告株式会社の逸失利益は、その八割である一七〇万一五一七円となる。（七）　よって、不法行為に基づく損害賠償として、被告に対し、原告【Ａ】及び原告有限会社は、各二一万二六八九円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から、原告株式会社は、一七〇万一五一七円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から各支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。３　以上のとおりであるから、原告【Ａ】は、被告に対し、三八五万六五五円及び内金二七一万七〇七八円に対する訴状送達の日の翌日から、内金一一三万九五七七円に対する平成四年一月二〇日付準備書面の送達の日の翌日から各支払済みに至まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金、原告株式会社及び原告有限会社は、被告に対し、それぞれ一七〇万一五一七円、二一万二六八九円及びこれらに対する訴状送達の日の翌日から各支払済みに至まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求の原因に対する認否
１（一）　請求の原因１（一）及び（二）は認める。
（二）　同１（三）は否認する。
（三）　同１（四）のうち、第一物件がａないしｃ、ｈの構造を備えていることは認めるが、その余は否認する。その余の構造は、次のとおりである。ｄ　カバー１０には左右側縁を裏面側に重合するように祈り返し状にした折込片１２と、該折込片１２の先端から更に裏面側に折り返して上記折込片１２とほぼ並行にした折返片１３の先端がさらに折込片１２の裏面に当接するように斜め上方に折曲された圧着片１５とにより差込部１４を左右に形成するとともに下縁には面構造材３の係止部７の外面に被着するくの字型の嵌合部１１を設け、ｅ　面構造材３の継目部分の裏面に捨板１を添設して、表面にカバー１０を被着した状態で捨板１の嵌入部が面構造材３の係止部７内に嵌入され、ｆ　カバーの１０の各差込部１４内には各面構造材３の側緑が挿入されてカバー１０の嵌合部１１が面構造材３の係止部７の外面に嵌合され、ｇ　カバー１０の折込片１３が捨板１の平坦状部分８に配置されるようになっている。
（四）　同１（五）及び（六）は否認する。
２（一）　同２（一）のうち、
原告【Ａ】及び原告有限会社が本件意匠について登録を受けていることは認めるが、その余は知らない。
（二）　同２（二）は認める。
（三）　同２（三）ないし（六）は否認する。
三　被告の主張
１（一）　本件考案は、「カバーには左右側緑を裏面側に重合するように折り返し状にした折込片と、該折込片の先端から更に裏面側に折り返して上記折込片とほぼ並行にした折返片とにより横方向に開口する差込部」及び「カバーの折返片か捨板の平坦状部分に密接状になっている」を構成要件とするものである。本件考案の願書に添付した明細書の考案の詳細な説明の項の記載を参酌すると、本件案の右構成要件は、次のとおり解される。


（１）　本件考案の願書に添付の明細書の考案の詳細な説明の項には、「カバーの折返片と捨板の平坦状部分とが密接状になっているので、施工完成状態においてカバーが捨板を確実に支持することができて相互の位置にずれが生じない。」（本件公報二頁四欄二六行目ないし二九行目）と記載されており、右記載によれば、本件考案においては、カバーの折返片が折込片と平行になっていることにより、カバーが捨板の平坦状部分と密接し、この密接状態により、カバーの折返片が捨板との関係で相互に確実に支持され、相互の位置にずれが生じなくなっているものと解される。
（２）　また、考案の詳細な説明の項には、「カバーは折込片とと折返片とにより差込部を構成し、折返片が折込片とほぼ平行であるから、差込部に挿入される面構造材の側緑が安定して支えられて差込部から外れることがないばかりでなく、カバーも面構造材かから外れない。」（本件公報二頁四欄一九行目ないし二三行目）、「左右に並ぶ面構造材の継目部分を極めて簡単に施工することができ」（同一頁一欄二四行目ないし二五行目）、本考案によればビスや釘を使用しないし、カバーを面構造材の側緑に挿入するとともに捨板を継目部分の裏面にあてがうだけで施工できるので作業効率が著しく良好」（同二頁四欄三四行目ないし三七行目）と記載されており、右記載によれば、本件考案は、捨板の平坦状部分と密接状となることが
できるカバーを有し、かつ、
当該カバーが横方向に開口している差込部を有するという構成を採用したことにより、右の様な作用効果を奏するものと解される。
（３）　右（１）及び（２）を総合すれば、本件考案の「横方向に開口する差込部」という構成は、その常態において開口している差込部を意味するものというべきである。
（二）　これに対して、第一物件の構造は、次のとおりである。（１）　第一物件の差込部１４は、その先端が圧着面で弾性的に閉鎖されており開口していない。
（２）　第一物件における圧着面と折込片１２とで形成する差込部１４は、その弾性力により強く当接して圧着しているので、面構造材３をカバー１０に差し込む際には当該抵抗を排除する程度に強く押し込む必要があり、その分、作業効率は悪くなる（本件考案の作用効果を有しない。）。その反面、第一物件においては、一たん押し込んでしまえば、カバー１０と面構造材３とを一体にして持ち運ぶことができるほどその支持力は強く、捨板１との密接は必要ではなく、したがって、捨板１に平坦状部分を必要としない。
（三）　右のとおりであるから、第一物件は、本件考案の技術的範囲に属さないものというべきである。
２　本件考案は、屋根板などのカバー付き連結装置に係るものであって、面構造材、捨板、カバーの三部材の構成とその組合わせに関する技術的工夫であるが、面構造材にしても連結装置にしても、その周辺技術及び背景技術は、従前から無数に存在するのであり、これら公知技術と対比してはじめて、本件考案の新規性及び進歩性を理解することができる。そのためには、本件考案の出願から登録に至る過程を検討することが必要である。
（一）　本件実用新案権は、実願昭五五―一一二六〇三号出願（以下「原出願」という。）の分割出願に係る権利である。ところで、原出願は、昭和五五年八月一一日に出願され、そのまま実開昭五七―三八〇二四号として出願公開されたが、昭和五九年一一か月二二日、「捨板の構成が不明瞭である等」の理由で拒絶理由通知を受けた。
（二）　これに対して、原告【Ａ】（出願人）は、昭和六〇年三月四日、原出願の実用新案登録請求の範囲を補正し、同時に、本件実用新案権の出願に係る分割出願をした。
右分割出願については、昭和六〇年一一月一五日、原出願と実質的に同一であること、カバー材に差込部を形成することは、実開昭四九―九七九二〇号公報（以下「藤田式屋根連結構造」という。）に示されるように公知であること、実願昭五三―二〇〇四号（実開昭五四―ー〇六六一五）（以下「神田橋式屋根連結構造」という。）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフイルム及び藤田式屋根連結構造の考案から当業者がきわめて容易に考案をすることができたものと認められることを理由とする拒絶理由通知を受け、昭和六一年五月一四日付拒絶査定においても、同様の判断が示された。
（三）　原告【Ａ】は、昭和六一年七月一七日、右拒絶査定に対して審判請求したが、昭和六二年五月二六日付の「カバーの折返片を捨板に密着させたことによる効果が不明瞭である。」という拒絶理由通知を受け、右拒絶理由通知に対し、同日付手続補正書をもって、①カバーは、折込片と折返片とにより差込部を構成し、②折返片と折込片とがほぼ平行であるから、③差込部に挿入される面構造材の側縁が安定して支えられて差込部から外れることがないばかりでなく、カバー面構造材から外れない、④そして、雨水が面構造材の表面を伝わってカバーの内側に染み込んでも、カバーの差込部内や折返片を流れ出ることになる、⑤しかも、カバーの折返片と捨板の平坦状部分が密接状になっているので、施工完成状態においてカバーが捨板を確実に支持することができて相互の位置にずれが生じない、との補正をし、その結果、昭和六二年六月一日出願公告の決定を受けた。この出願後、株式会社カナメ及び大同鋼板株式会社から登録異議の申立があったが、本件考案は、捨板の平坦状部分に、裏面に、面構造材の端部を挿入する挿込部を一体に形成したカバーを載置し、面構造材の上下縁の係止部、係合部、捨板の下縁の嵌入部、カバーの下緑の嵌合部を係合することによりカバーを係止した点が従
来の公知技術にないところであるとして、
昭和六三年八月一八日登録異議の申立は理由がない旨の決定を受けるとともに、同日登録査定を受けた。


以上の経過、殊に原告【Ａ】の昭和六二年五月二六日付手続補正書から明らかなとおり、本件考案は、カバーの差込部の構成（開口した横向差込部）、カバーの折返片と捨板の平坦状部分とが密接状であることを必須の構成要件とするものである。これに対して、第一物件は、開口した横向差込部を有さず、カバーの折返片と捨板の平坦状部分とが密接状でないことは、前述のとおりである。また、右の経過から、本件考案は、捨板の平坦状部分に、挿入部のあるカバーを置き、面構造材、捨板、カバーを一体的に係合することによりカバーを係止する点に構成上の特徴があり、この点により、カバーや面構造材の安定性を保持し、雨じまいの良好性を得るという従来にない作用効果を奏するのである。これによると、本件考案のカバーの「横向差込部」は、それのみで面構造材を強固に支持する作用を有するというのではなく、差込部を有するカバーと捨板の平坦状部分とを密接することと、カバー、捨板、面構造材の三部材を一体的に係合することとにより、カバーや面構造材の安定性を保持するものである。これに対して、第一物件は、その差込部が閉鎖されている構成であり、右差込部は、面構造材の側縁を挿入するにとどまらず、圧着面の存在により、それだけで面構造材を強固に保持することができ、また、雨水の侵入を完全に防止することができるのである（なお、予想を上回る強い風雨やその他の原因により、万一、雨水が侵入しても、折込片１２、折返片１３、圧着片１５で作出される空間により遮断され、雨水の侵入が防止される。）。
３　第一物件は、ヤマコ商事株式会社（以下「ヤマコ」という。）及びその事業を継承した株式会社サンライン（以下「サンライン」という。）が製造販売していた屋根材であるが、サンラインにおいて、昭和五九年五月一一日、第一物件について実用新案登録出願を行ったところ、右出願は、平成三年六月一八日出願公告（実公平三―二八〇八九）された（以下これを「サンライン出願」という。）。第一物件が第一考案の技術的範囲に属さないことは、このことからも明らかというべきである。
なお、第一物件は、本件考案を利用するものではない。本件考案は、その「横向開口部」についても、それだけを取り出して考えれば、実用新案性等は初めから問題とならない陳腐なものであり、その「実用新案登録請求の範囲」に記載された構成全部が総括的に一体とされてはじめて、進歩性、新規性が認められたものである。
四　被告の主張に対する原告の反論
１　被告の主張１について
（一）　被告は、第一物件は、そのカバーの差込部が開口していないから、本件考案の技術的範囲に属さないと主張する。しかしながら、本件考案のカバーにおける差込部に関する実用新案登録請求の範囲の記載は、「横方向に開口する差込部」というだけであって、「横方向に開口している差込部」とは記載されていない。右記載は、結局、面構造材が挿入されるための「開口」部の存在を意味するのであるから、第一物件についても、差込部の先端が圧着面の存在で弾性的に閉鎖されていても、面構造材の挿入時には圧着面が開放し、「開口」するのだから、第一物件が本件考案の技術的範囲に属することは明らかである。
（二）　被告は、本件考案は、横向差込部のみで面構造材を強固に支持する作用を有するというのではなく、差込部を有するカバーと捨板の平坦状部分とを密接することと、カバー、捨板、面構造材の三部材を一体的に係合することとにより、カバーや面構造材の安定性が保持されるのに対し、第一物件は、横向差込部のみで面構造材を支持することができると主張する。
しかし、第一物件も、被告のいう本件考案の構成上の特徴（捨板の平坦状部分に、挿入部のあるカバーを置き、面構造材、捨板、カバーを一体的に係合することによりカバーを係止するという構成）を備えており、被告が主張する横向差込部だけで構成されるのではないし、作用効果の面においても、圧着面の弾性力によりカバーと面構造材を強固に支持することになるので、本件考案の作用効果をそのまま具備するのである。
また、第一物件の圧着面の存在による効果は、
被告の主張するほど大きいものではなく、カバーに面構造材をぶらさげることができるわけでもなく（その必要もない。）、雨水の侵入の防止も決して完全とはいえない。
２　被告の主張２について
被告は、本件考案の出願から登録までの過程を詳細に分析し、本件考案の新規性を、カバーの差込部の構成（開口した横向差込部）及びカバーの折返片と捨板の平坦状部分との密接に限定しようとするが、本件考案の技術的範囲は、その実用新案登録請求の範囲に記載された内容全体に及ぶのであり、被告主張のように限定する理由はない。
３　被告の主張について
被告のいうサンライン出願は、その名称及び実用新案登録請求の範囲から明らかなとおり、「長尺板の継手」についての考案であり、第一物件が本件考案の技術的範囲に属さないとする理由にはならない。第一物件が本件考案を利用するものではないという被告の主張も、難解であるばかりか、理解不能である。
五　抗弁（本件意匠権に基づく請求に対して）
１　先使用権
（一）　本件意匠は、原告【Ａ】を創作者、出願人として昭和六〇年三月八日に出願されたが、ヤマコは、右出願の数年前から第二物件を製造販売していた。第二物件の意匠は、ヤマネコが本件意匠を知らないで、自らその意匠の創作をし、本件意匠の登録出願の際、第二物件の意匠の実施である事業をしていたものである。右のとおりであって、ヤマコは、本件意匠について先使用による通常実施権を取得した（以下「本件先使用権」という。）。
（二）　ヤマコは、昭和六一年一月一〇日、サンラインを設立し、その設立と同時にヤマコが従前有していた屋根工事事業の一切をサンラインに移転し、本件先使用権もヤマコからサンラインに移転した。そして、被告は、サンラインから、第二物件を買い受けてきたものであるから、その行為は、本件意匠権を侵害しない。
２　権利の濫用
（一）　抗弁１（一）と同じ。
（二）　原告【Ａ】は、ヤマコが「ラインルーフ」と総称して販売していた屋根工事材料の一部である第二物件を知った後に、当該意匠の創作者に無断で、そのままの意匠を本件意匠として意匠登録出願したのであって、本件意匠は、本来、意匠法三条一項及び一七条の規定により、意匠登録を受けることができないものであった。
原告の請求は、本来無効とされるべき本件意匠権に基づくものであり、権利の濫用として許されない。
六　抗弁に対する認否
１（一）　抗弁１（一）のうち、本件意匠の出願の事実は認めるが、その余の事実は否認する。


（二）　同（二）の事実は否認する。
２（一）　抗弁２（一）に対する認否は、抗弁１（一）に対する認否と同様である。
（二）　同（二）の事実は否認する。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告【Ａ】の本件実用新案権に基づく請求について１　請求の原因１（一）及び（二）は、当事者間に争いがない。２　ところで、原告【Ａ】主張の被告が使用していたという面構造材の連結装置が、第一物件、すなわち、別紙第一物件目録に記載のとおりのものであるとしても、第一物件は、以下に認定判断するとおり、本件考案の技術的範囲に属さないものというべきである。
（一）　前１の当事者間に争いのない事実によれば、本件考案の実用新案登録請求の範囲は、本件公報の該当項記載のとおりであって、本件考案は、カバーには左右側縁を裏面側に重合するように折り返し状にした折込片と、該折込片の先端から更に裏面側に折り返して上記折込片とほぼ平行にした折返片とにより横方向に開口する差込部を左右に形成するとともに下縁には面構造材の係止部の外面に被着する嵌合部を設け（構成要件Ｄ）という構成を有するものである。これに対して、第一物件を示す別紙第一物件目録のイ号図面第４図によれば、第一物件は、カバー１０には左右側縁を裏面側に重合するように折り返し状にした折込片１２と、該折込片１２の先端から更に裏面側に折り返した折返片１３とにより差込部１４を左右に形成する構造を有するが、折込片１２と折返片１３とは、ほぼ平行にした構造を有しないものと認められる。すなわち、本件考案の構成要件Ｄにいう「折込片とほぼ平行にした折返片」の意義について検討するに、通常の用語例に例えば、「平行」と
は、
同一平面上の二直線あるいは空間の二平面がどこまで延長しても交わらないことを意味し、また、「ほぼ」とは、およそということを意味するものであるところ、成立に争いのない甲第一号証によれば、本件考案の願書添付の明細書の考案の詳細な説明の項には、本件考案は、「折込片とほぼ平行にした折返片」（本件公報一頁二欄二四行目及び二五行目）の構成を有するものである旨記載されており、また、「カバーは折込片と折返片とにより差込部を構成し、折返片が折込片とほぼ平行であるから、差込部に挿入される面構造材の側縁が安定して支えられて差込部から外れることがないばかりでなく、カバーも面構造材から外れない。」（同二頁四欄一九行目ないし二三行目）旨右構成による作用効果が記載されており、更に、願書添付の図面中、第四図には、実施例の折込片１２と折返片１３とが平行に図示されていることが認められ、右認定の事実によると、本件考案にいう「ほぼ平行」というのも、前示通常の用語例に従うものと認められる。そうすると、少なくとも、第一物件の折込片１２と折返片１３のように、両者のなす角度が一見して一〇度近くもあるものは、本件考案にいう「ほぼ平行」には含まれないものというべきである。（二）　また、前示本件考案の実用新案登録請求の範囲の記載によれば、本件考案は、カバーの折返片が捨板の平坦状部分に密接状になっている（構成要件Ｇ）という構成を有するものである。これに対して、別紙第一物件目録のイ号図面第４図によれば、第一物件は、カバー１０の折返片１３が捨板１の平坦状部分８と密接状になっている構造を有しないものと認められる。すなわち、本件考案の構成要件Ｇにいう「密接状」の意義について検討するに、通常の用語例に従えば、「密接状」とは、隙間なくぴったりとついた状態を意味するものであるところ、前掲甲第一号証によれば、本件考案の明細書の考案の詳細な説明の項には、本件考案は、「カバーの折返片が捨板の平坦状部分に密接状になっている」（本件公報二頁三欄六行目及び七行目）構成を有するものである旨記載されており、また、「カバーの折返片と捨板の平坦状部分とが密接状になっているので、施工完成状態においてカバーが捨板を確実に支持することができて相互の位置にずれが生じない。」（同二頁四欄二六行目ないし二九行目）旨右構成による作用効果が記載されており、更に、願書添付の図面中、第四図には、実施例のカバー１０の折返片１３が捨板１の平坦状部分８に隙間なくぴったりとついた状態が図示されていることが認められ、右認定の事実によると、本件考案にいう「密接状」というのも、前示通常の用語例に従うものと認められる。そうすると、第一物件のカバー１０の折返片１３と捨板１の平坦状部分８とは密接状になっていないものというべきである。（三）　以上によれば、第一物件は、本件考案の構成要件Ｄ及びＧを具備せず、ひいては、本件考案の作用効果を奏しないものである。したがって、第一物件は、本件考案の技術的範囲に属さないものというべきである。３　よって、原告【Ａ】の本件実用新案権に基づく請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がないものといわざるをいえない。
二　原告らの本件意匠権に基づく請求について
１　請求の原因２（一）のうち、原告【Ａ】及び原告有限会社が本件意匠について登録を受けていたことは、当事者間に争いがなく、そして、成立に争いのない甲第四号証によれば、その余の事実を認めることができる。また、請求の原因２（二）の本件意匠の内容については、当事者間に争いがない。２　被告の先使用権の抗弁について判断する。
成立に争いがない甲第一三号証の一ないし三、乙第二六号証、第五九号証、証人【Ｂ】の証言により原本が存在し、かつ、真正に成立したものと認められる乙第五五号証、右証言及び証人【Ｃ】の証言を総合すれば、ヤマコは、昭和五九年四月、本件意匠を知らないで第二物件を含む面構造材の連結装置（以下「ヤマコ物件」という。）の設計図を作成し、同年五月、ヤマコ物件について実用新案登録出願（いわゆるサンライン出願、実願昭五九―〇六七八六六。ただし、考案の名称は「長尺板の継手」となっており、また、添付図面における捨板の意匠は、本件意匠及び右設計図とは若干異なり、段状に下る平坦状部分を有していない。）をするとともに、ヤマコ物件の生産のための機械を発注し、同年一〇月、右機械が完成すると、ヤマコ物件の試作及び右試作品を使用した性能の検査などを行ったこと、昭和六一年一月一〇日サンラインが設立され、その設立と同時に、ヤマコが従前有していた屋根材の製造のための設備一切がサンラインに移転されたこと、被告はサンラインから第二物件を買い受けているものであることを認めることができる。


ところで、意匠法二九条にいう「事業の準備」とは、意匠登録出願に係る意匠の内容を知らないで自らその意匠若しくはこれに類似する意匠の創作をした者又はこの者から知得した者が、その意匠につき、いまだ事業の実施の段階には至らないものの、即時実施の意図を有しており、かつ、その即時実施の意図が客観的に認識される態様、程度において表明されていることを意味するものと解すべきところ（特許法七九条に関する最判昭和六一年一〇月三日民集四〇巻六号一〇六八頁参照）、右認定の事実によれば、ヤマコは、本件意匠権の意匠登録出願の日である昭和六〇年三月八日の前に、ヤマコ物件について設計図を作成していたばかりか、これについて実用新案登録出願をし、その生産のための機械を発注し完成させ、ヤマコ物件の試作及び性能検査をしていたというのであって、本件意匠権の意匠登録出願の際も、ヤマコにおける第二物件の製造販売に向けた態勢は継続していたものと推認することができ、また、ヤマコが第二物件に係る意匠について即時実施の意図を有していたことは、これらの行為の中で、客観的に認識されうる態様、程度において表明されていたものと認められる。そうすると、たとえ、第二物件の意匠が本件意匠又はこれに類似する意匠の範囲に属するとしても、ヤマコは、第二物件の意匠の実施及び右第二物件の製造販売という事業の目的の範囲内において、本件意匠権について先使用権を有するものというべきである。そして、前認定のとおり、ヤマコは、昭和六一年一月一〇日、サンライン設立と同時に、従前の屋根材の製造のための設備一切をサンラインに移転したのであるから、右実施の事業とともに右先使用権をサンラインに移転したものと認められる。次に、原告らが、先使用権者であるサンラインの製造した第二物件を買い受けて屋根を施工している被告に対して、本件意匠権侵害を主張しうるか否かについて検討するに、サンラインが現に第二物件の製造販売についての先使用権を有することは前認定のとおりであるから、原告らは、第二物件を買い受けた被告に対しても、これを使用して屋根を施工したことについて、本件意匠権の侵害を主張しえないものというべきである。なぜならば、先使用権者からその製造販売に係る物件を買い受けた第三者が、これを通常の用法に従って使用、収益、処分することは、先使用権者の事業自体が当然に予想しているところであって、これに対して意匠権者が意匠権侵害を主張しうるとすれば、先使用権者から当該物件を買い受ける者はいなくなり、先使用権者が右事業をすることができなくなって、先使用権を認めた趣旨が没却されることになるからである。
以上によれば、被告の先使用権の抗弁は理由があり、したがって、原告らの本件意匠権に基づく請求も、理由がないものというほかはない。
三　結論
よって、原告らの請求は、その余の点を判断するまでもなく、理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について民訴法八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　清永利亮　清水信雄　本吉弘行）
第一物件目録　（面構造材の連結装置）
一　構造の説明
別紙イ号図面で示すように、
（ａ）　左右に並ぶ面構造材３の継目部分の裏面に捨板１を添設し、該継目部分の表面にカバー１０を被着するようにした面構造材３の連結装置において、（ｂ）　面構造材３には上縁に係合部６を、下縁に係止部７を設け、（ｃ）　捨板１には表面に平坦状部分８を形成するとともに下縁には面構造材３の
係止部７内に嵌入する嵌入部５を設け、
（ｄ）　カバー１０には左右側縁を裏面側に重合するように折り返し状にした折込
片１２と、
該折込片１２の先端から更に裏面側に折り返して折込片１２とほぼ平行にした折返片１３とにより横方向に開口する差込部１４を左右に形成するとともに下縁には面構造材３の係止部７の外面に被着する嵌合部１１を設け、（ｅ）　面構造材３の継目部分の裏面に捨板１を添設してカバー１０を被着した状態で捨板１の嵌入部５が面構造材３の係止部７内に嵌入され、（ｆ）　カバー１０の各差込部１４内には各面構造材３の側縁が挿入されてカバー１０の嵌合部１１が面構造材３の係止部７の外面に被着され、（ｇ）　カバー１０の折返片１３が捨板１の平坦状部分８に密接状になっている面構造材３の連結装置。
二　イ号図面の簡単な説明。
第１図はカバーの一部を欠截して全体を分解した状態の斜視図、第２図は一方の面構造材を組立た状態の斜視図、第３図は左右の面構造材を組立た状態の斜視図、第４図は第３図Ⅳ～Ⅳ線の断面図である。
符号の説明。
１は捨板、３は面構造材、５は嵌入部、６は係合部、７は係止部、８は平坦状部分、１０はカバー、１１は嵌合部、１２は折込片、１３は折返片、１４は差込部。
（イ）号図面　第１図
＜８８８４－００１＞
＜８８８４－００２＞
第二物件目録
一　物品の名称
建築用板材の連結具（捨板）
二　ロ号図面の説明
図面は本物件の正面図、背面図、平面図、底面図、右側面図、及び平面図のＡ～Ａ線断面図を示す。
三　物品の説明
本物件は、添付した別紙ロ号図面で示すように、平板状部分１のほぼ中央に段状に下る平坦状部分２を形成し、左右の側縁には上方に折返すように水返し部３、３を設け、後縁には屈曲片４を、前縁には嵌入部５を形成した形状である。
（ロ）号図面
＜８８８４－００４＞
＜８８８４－００５＞
＜８８８４－００６＞
＜８８８４－００７＞
＜８８８４－００８＞
＜８８８４－００９＞


主　　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文と同旨
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
事案の概要は、次に記載するほかは、原判決と同じである。一　原判決三枚目裏一行目から同七行目までを次のとおり改める。「６　被告は、千葉地方裁判所松戸支部に対し執行力ある公正証書に基づき、Ａのクボタに対する本件建物の平成三年七月分以降の賃料債権の差押えの申立てをし（平成三年（ル）第一九九号）、同裁判所は、平成三年六月三日、右賃料債権を金二億一九三九万七二六〇円に満つるまで差し押さえた（乙第二号証）。７　右差押命令は、債務者兼所有者であるＡに対し平成三年六月一三日に、第三債務者であるクボタに対し同年六月五日送達された（乙第一号証）。」
二　争点に関する当事者の主張
本件の争点は、控訴人が本件建物の賃料債権について差押命令を得た後に、同建物について根抵当権の設定を受けた被控訴人が根抵当権に基づく物上代位として右賃料債権を差し押さえた場合、供託された賃料の配当手続において、物上代位権者である被控訴人に優先権があるか否かであり、この点に関する双方の主張は次のとおりである。
１　控訴人
被控訴人が本件建物につき根抵当権設定登記をしたのは、控訴人の債権差押命令が債務者及び第三債務者に送達された後の平成三年七月一九日である。債権差押命令は、債務者に対し、差押えに係る債権について取立てその他の処分を禁じるものであり、これに違反した処分行為は、差押債権者に対する関係では無効となる。
そうすると、右差し押さえ後に差押えに係る賃料債権か発生する基礎となる本件建物について、根抵当権設定という処分行為をしても、その処分行為は、賃料債権自体についての処分行為と同様に、差押債権者に対し、その効力を主張しえないことになる。
したがって、被控訴人は控訴人に対し、本件建物についての根抵当権設定自体を主張しえず、その結果、根抵当権の物上代位による賃料債権の差押えも控訴人に対しては主張しえないことになる。
２　被控訴人
根抵当権の目的不動産から生ずる賃料債権について、先に債権差押命令が発せられていたとしても、右賃料の債権者で不動産の所有者である貸主が、他の債務を担保するために、抵当権や根抵当権を設定することは妨げられるものではない。賃料債権の差押命令により貸主が制限を受けるのは、不動産の借主である第三債務者から賃料の取り立てができなくなるだけであり、そのほかの権利の行使については何らの制限を受けない。
したがって、被控訴人とＡとの間の根抵当権の設定契約は有効であり、それに基づき本件建物の賃料債権につき物上代位権を行使できることも当然である。そして、配当手続において一般債権者による差押えの権利よりも物上代位による差押えの権利が優先することは、原判決説示のとおりである。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所は、被控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおりである。
本件では、控訴人が、執行力ある公正証書に基づき、債務者Ａの第三債務者クボタに対する本件建物の賃料債権の差押命令を取得し、同命令が平成三年六月一三日債務者に、同月五日に第三債務者に送達されたところ、その後、被控訴人は、平成三年七月一九日、債務者Ａとの間で本件建物に根抵当権を設定し、同日その登記を経由していることが明らかである。
<要旨>ところで、賃貸借の目的建物の所有者が当該建物に抵当権を設定する行為は、建物所有権との関係では</要旨>これを対象とする換価権及び優先弁済権の設定の効力を生じるとともに、抵当権の効力として賃料に対する物上代位が許されることから（民法三七二条、三〇四条）、賃料債権との関係ではこれを対象とする換価権及び優先弁済権の設定の効力をも生じるものである。賃貸建物について抵当権の設定をする前に建物所有者が有する賃料債権について差押命令が発せられているときには、建物所有者は、差し押さえられた賃料債権を処分することが禁じられているのであるが（民事執行法一四五条一項）、禁止される処分行為には、目的物の違いから建物所有権を対象とする換価権及び優先弁済権の設定は含まれないが、目的としての権利が同一である賃料債権を対象とする換価権及び優先弁済権の設定は含まれる。したがって、賃貸建物について抵当権を設定し対抗要件としての登記を経由しても、その登記前に賃料の差押命令が第三債務者に送達されていたときは、差押えの処分禁止効により、当該賃料債権に対する執行手続では、建物抵当権による賃料債権に対する物上代位の権利はないものとして取り扱うべきであり、第三債務者が供託した賃料は、先行する差押えの対象となっているものである限り、上記の物上代位により差押えをした抵当権者に配当してはならないものである。このことは、先行する差押命令が一般債権者によるものであるかどうかによって異なるところはない。
本件において、被控訴人は、前記のとおり、控訴人の申立てによる賃料債権の差押命令が第三債務者に送達された後に、建物抵当権の設定登記を経由したものである。したがって、本件において供託された賃料は、控訴人と被控訴人との間では、控訴人の請求債権の限度で控訴人に配当し、被控訴人には配当するべきではなかったのである。
そうすると、被控訴人が供託された賃料全額の配当を受けるべきであったことを前提として、控訴人が配当を受けた金員を不当利得として返還を求める被控訴人の請求は、理由がなくこれを棄却するべきものである。
二　よって、被控訴人の請求を認容した原判決は、不当であるから、これを取り消し、主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役二月に処する。
この裁判確定の日から二年間右刑の執行を猶予する。
当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官清水博作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人川崎伸男作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
論旨は、法令の解釈適用の誤りを主張するものである。そこで、所論及び答弁にかんがみ、記録を調査し、当審における事実取調べの結果及び弁論をも参酌して検討する。
一　裁判の経過及び当事者の主張
１　本件公訴事実は、「被告人は、平成元年九月二四日午後一時三二分ころ、道路標識によりその最高速度が七〇キロメートル毎時と指定されている大阪府三島郡ａ町大字ｂ名神高速自動車国道本線上り四九八・五キロポスト付近道路において、その最高速度を九〇キロメートル超える一六〇キロメートル毎時の速度で普通乗用自動車を運転して進行したものである。」というものである（以下、「本件速度違反」という。また、右の場所を「第二現場」という。）。２　原審で取り調べた関係証拠によれば、右１の事実のほか、被告人は、「平成元年九月二四日午後一時二二分ころ、道路標識によりその最高速度が八〇キロメートル毎時と指定されている大阪府吹田市ｃｄ丁目名神上り五一七・九キロポスト付近道路において、その最高速度を六五キロメートル超える一四五キロメートル毎時の速度で普通乗用自動車を運転して進行した。」という道路交通法違反の罪により平成元年一二月八日大阪池田簡易裁判所で略式命令により罰金一〇万円に処せられ、この裁判は平成二年一月五日確定したことが認められる（以下、「別件速度違反」という。また、右の場所を「第一現場」という。）。３　ところが原判決は、本件速度違反及び別件速度違反の各事実を認めながら、この両者は動機が同一で両地点間の全行程を通じて一貫しているだけではなく、両地点の進行速度差は一五キロメートル、速度超過の差も二五キロメートル（被告人の認識を基準にすれば一五キロメートル）に過ぎず、両速度違反の日時・場所も、時間にして一〇分、距離にして約一九・四キロメートルと比較的近接しており、さらに、被告人は途中約四キロメートルの急カーブで時速約一〇〇キロメートルないしはそれを下回る速度に減速して進行した以外は、終始約一四〇ないし一六〇キロメートル毎時の高速度で進行し、しかも、右減速進行した理由は急カーブという自然的・物理的障害によるもので、右急カーブの地点で客観的には甚だしい速度違反の状態が一旦解消されているとはいえ、右地点で速度違反の犯意の断絶があった、すなわち、当初の速度違反の犯意が一旦解消され、右地点を過ぎる直前あるいは右地点を過ぎてから、新たに甚だしい速度違反の犯意が発生したとみるのは困難であるから、この両速度違反は、時間的・場所的に比較的近接した地点において、包括的犯意の下になされたものとして、包括一罪と評価するのが相当であり、したがって、本件速度違反については、包括一罪の一部につき既に確定裁判があったことになるから、確定判決を経たものとして、刑事訴訟法三三七条一号により、被告人に対し、免訴の言渡しをした。
４　検察官の主張
速度違反の罪はその保護法益や規定の仕方からみて即成犯と解すべきであるのに、原判決は、速度違反の罪は継続犯であるとの誤った前提に立ち、また、最高裁の判例、通説の示す包括一罪の判断基準を無視し、保護法益が単一であること、犯意が単一又は継続していること、行為の日時・場所が近接していることの要件を欠き、包括して一罪と評価すべき理由がないにもかかわらず、別件速度違反と本件速度違反とは包括一罪であるとする過ちを犯したものであって、これは道路交通法二二条一項、四条一項、一一八条一項二号及び刑法四五条ひいては刑事訴訟法三三七条一号の解釈適用を誤ったものであり、このような法令の解釈適用の誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
５　弁護人の答弁
速度違反の罪は即成犯ではなく、継続犯である、また、本件の二つの速度違反は、同一の構成要件であり、行為態様が同種であり、行為の日時、場所が極めて近接しており、保護法益は同一と言って良く、犯意の中断はなく、同一の動機の下に犯意は単一かつ継続しているから、仮に形式的に二罪であるとするなら、本件では包括一罪の法理か当然に適用されてしかるべきである。
二　当裁判所の判断
１　まず、本件の事実関係をみると、前記認定の一・１及び２の事実のほか、関係証拠によれば、こうした各速度違反が発生した名神高速自動車国道本線上りの関係部分における道路状況及び速度規制は別紙のとおりであり、なお、右各速度違反は各現場に設置されていた速度違反自動取締装置により写真撮影されるなどして検挙されたものであること、五〇一・七キロポストに設置の速度違反自動取締装置は当時作動を停止していたこと、豊中インターチェンシから天王山トンネルまでの右道路には、上り線用として、随所に、速度規制標識、同規制予告板が設置されているほか、速度違反自動取締装置の手前にはその警告予告板が、また長い下り坂では速度注意警戒標識、下り坂では速度注意板等が設置されていることの各事実が認められる。
また、被告人は、検察官に対する供述調書や原審公判で、「当日は、午後二時から同二〇分の間に、滋賀県下にある名神高速栗東インターチェンジ付近のＡで友人と待ち合わせる約束をしていたので、サングラスをかけ、私が買ったポルシェを運転して豊中インターチェンジから名神高速に入り、大体一〇〇キロメートルから一四〇、一五〇キロメートル毎時で進行した。右側車線を走り、前に遅い車がいたら車線を変え追い抜いて行った。レーダーの写真撮影には二回とも気付かなかった。名神高速は相当走っており、道路自体は良く知っているが、レーダーのある場所は知らなかった。第二現場の制限時速は七〇でなく八〇キロメートル毎時と思っていた。五〇五・三キロポストからカーブに入る直前では一〇〇キロメートル毎時で走った。速度計でなく、いつも回転計を見て走った。交通標識は見ていると思いますが、ここは八〇キロ、ここは七〇キロというように記憶に留めていない。私の車にはもともと一〇〇キロメートル毎時を超えると警告音を出す装置はついていない。」旨供述している。この供述が殊更嘘を言っているとは思われない。２　検察官は、原判決が速度違反罪を継続犯とみたのは誤りであると論難し、他方、弁護人は原判決の結論に賛同しつつも、原判決が速度違反罪を継続犯とみなかったのは誤りであると主張する。そこで、このような点を含めて、本件の罪数関係について考察する。


<要旨>思うに、道路交通法が公安委員会によって車両の最高速度を規制することができるとした趣旨にかんがみる</要旨>と、道路において車両の高速走行がもたらす危険の防止は、道路の個々具体的な状況に即して図られるべきものであるから、指定最高速度を超えて走行すればその危険が生じたものといわざるを得ない（道路交通法一条、四条参照）。したがって、指定速度違反の所為は、その性質上、ある程度の時間的幅、ひいては場所的移動を伴うことを否定できないとしても、いわば一時的、局所的なものとして把握されるべきものであって、車両を運転中、その走行速度が指定最高速度を超えたときには、速度違反の罪が直ちに成立すると解するのが相当であり、このような運転が一定時間以上継続し、あるいはその場所的移動が一定距離以上にわたることは、右罪の成立のために必ずしも必要ではなく、また、他方、こうした速度違反の走行が継続する限り一罪が成立するにとどまると解するのも相当でない（なお、これらのことは、法定最高速度違反罪についても同じであると解される。）。
もっとも、こうした速度違反の走行が継続した場合に、事案によっては、これを包括して一罪として処罰する余地のあることまで否定できないにしても、道路の個々具体的な状況等に照らし、新たな危険を生ずるに至らしめたと認められる場合には、犯意を新たにしていることも明らかであって、当然別罪を構成し、そのような場合にまて包括的に一罪として処罰するのは相当でない。３　これを本件についてみるに、前示認定のように、第一現場と第二現場は同じ名神高速自動車国道本線上り線上にあり、その間の距離も一九・四キロメートルであって、これは、高速自動車道でも決して短いものとはいえず（時間差は一〇分であるが、高速になればなるほど短縮されるので、問題とする余地は少ない。）、その間には、インターチェンジ二個所、ジャンクション一個所、トンネル二個所のほか上り坂、下り坂、左右のカーブ、等があり、第一現場における速度規制の目的が主として吹田インターチェンジや吹田ジャンクション及びその前後における危険の防止にあるのに対し、第二現場における規制の目的が主として天王山トンネルに高速で進入することから生じる危険の防止にあることは見易いところであるから（当審証人Ｂも同旨の供述をしている。）、第二現場における本件速度違反により、新たな危険が生じたといわなければならない。
また、前示のように、当時運転のポルシェには高速警告装置がないうえ、被告人は第一現場にある速度違反自動取締装置の写真撮影時における発光を感じていないというのであるが、しかし、前示認定のように、第一現場と第二現場の間に前示のような道路状況に加え、多くの速度規制標識、その予告板、その他の警告標識、注意看板等のほか、速度違反自動取締りの警告予告板まで設置されているのであるから、第一現場通過後、被告人において、こうした道路状況や標識等を視野に入れ、その趣旨を理解しつつ、アクセル、ブレーキ、ハンドル等を操作することによって自車を規制超過の高速で進行させ第二現場を通過したであろうことは被告人の前示原審等供述に照らしても推認するに難くない。本件速度違反と別件速度違反が犯意の点でも単一であるとは到底認められず、犯意を包括して一個と評価するのも相当でない。なお、原判決が一罪評価の根拠の一つにしている動機の同一性は右認定判断を左右するものとはいえない。
以上の次第で、本件速度違反は、別件速度違反と包括して一罪と評価する余地は全くない。本件速度違反罪は、別個独立の罪として成立し、別件速度違反の罪とは併合罪の関係にあると解するのが相当である。
三　結論
そうすると、本件速度違反につき別件速度違反に関する道路交通法違反罪の確定裁判を経たものとして被告人を免訴にした原判決には、所論のような法令の解釈適用に誤りがあり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決は破棄を免れない。論旨は理由がある。
よって、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄する。なお、原判決は本件公訴事実どおり本件速度違反の事実を認定しており、当審においても、事実の取調べが行われているのであるから、本件を原審に差し戻すまでの必要はなく、当審において自判するのを相当とし、同法四〇〇条但書によって、さらに次のとおり判決する。
四　自判
（罪となるべき事実）
被告人は、平成元年九月二四日午後一時三二分ころ、道路標識によりその最高速度が七〇キロメートル毎時と指定されている大阪府三島郡ａ町大字ｂ名神高速自動車国道本線上り四九八・五キロポスト付近道路において、その最高速度を九〇キロメートル超える一六〇キロメートル毎時の速度で普通乗用自動車を運転して進行したものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
被告人の判示所為は、道路交通法一一八条一項二号、二二条一項、四条一項、同法施行令一条の二第一項に該当するので、所定刑中懲役刑を選択した刑期の範囲内で被告人を懲役二月に処し、情状により刑法二五条一項を適用してこの裁判確定の日から二年間右刑の執行を猶予し、当審における訴訟費用については、刑事訴訟法一八一条一項本文によりこれを全部被告人の負担とする。よって、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　小瀬保郎　裁判官　高橋通延　裁判官　萩原昌三郎）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞


○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告らの請求
一　原告Ａ
被告が昭和六三年六月二九日付けでした原告Ａの昭和六一年分の所得税の更正のうち納付すべき税額三九四二万一〇〇〇円を超える部分及び被告が同日付けでした同原告の同年分の所得税の過少申告加算税賦課決定のうち過少申告加算税額四八万七四〇〇円を超える部分を取り消す。
二　原告Ｂ
被告が昭和六三年六月二九日付けでした原告Ｂの昭和六一年分の所得税の更正のうち納付すべき税額九九〇万〇八〇〇円を超える部分及び被告が同日付けでした同原告の同年分の所得税の過少申告加算税賦課決定を取り消す。
第二　事案の概要
一　争いのない事実
１　原告らは、昭和六一年一月三〇日、長野県南佐久郡八千穂村に対し、「八千穂日中青年の家」建設資金及び日中友好基金創設に充てる資金として、原告Ａが八〇〇〇万円、原告Ｂが四〇〇〇万円をそれぞれ寄付（以下、この寄付を「本件寄付」という。）した。
２　そこで、原告Ａは、昭和六一年分の所得税について、昭和六二年三月一四日、寄付金控除の額を八〇〇〇万円とし、納付すべき税額を二四三八万三四〇〇円とする確定申告（総所得金額一八五万一五四六円、分離長期譲渡所得の金額一億七五一四万五五六七円、寄付金控除以外の所得控除の額七一万七九九六円）をし、更に、昭和六三年三月一四日、寄付金控除の額を一億一〇〇〇万円とし、納付すべき税額を二九六七万一〇〇〇円とする修正申告（分離長期譲渡所得の金額を二億二一七〇万〇五五〇円と変更した。）をした。
ところが、被告は、同年六月二九日、所得税法の規定に従い、寄付金控除の額を五五八七万八〇二四円とする更正及び八八万八〇〇〇円の過少申告加算税を賦課する旨の決定をした。
そこで、原告Ａは、国税不服審判所長に対し、同年八月二五日、寄付金控除の額は八〇〇〇万円であり、納付すべき税額は三九四二万一〇〇〇円、過少申告加算税額は四八万七四〇〇円になると主張して審査請求をしたが、平成元年五月二二日、右請求は棄却された。
３　また、原告Ｂは、昭和六一年分の所得税について、昭和六二年三月一四日、寄付金控除の額を四〇〇〇万円とし、納付すべき税額を九九〇万〇八〇〇円とする確定申告（分離長期譲渡所得の金額八七五七万二七八四円、寄付金控除以外の所得控除の額六六万円）をした。
ところが、被告は、昭和六三年六月二九日、所得税法の規定に従い、寄付金控除の額を二一八八万三一九六円とする更正及び二五万五〇〇〇円の過少申告加算税を賦課する旨の決定をした。
そこで、原告Ｂは、被告に対し、同年八月二五日、寄付金控除の額は四〇〇〇万円であり、納付すべき税額は確定申告額の九九〇万〇八〇〇円になると主張して異議の申立てをしたが、同年一二月二日、その申立ては棄却された。更に、原告Ｂは、国税不服審判所長に対し、同月一六日、同様の主張をして審査請求をしたが、平成元年五月二二日、右請求も棄却された。
４　所得税法は、個人の国又は地方公共団体に対する寄付金の取扱いにつき、次のとおり定めている。すなわち、個人の国又は地方公共団体に対する寄付金は、原則として、特定寄付金に当たるものとされる（所得税法七八条二項一号）。そして、その年中に支出された特定寄付金の額の合計額については、その者のその年分の総所得金額、退職所得金額及び山林所得金額の合計額の二五パーセントに相当する金額を限度として、これから更に一万円を差し引いた額が寄付金控除としてその年分の総所得金額等から控除されることとなる（同条一項）。他方、法人税法は、法人の国又は地方公共団体に対する寄付金については、原則として、その全額を損金の額に算入すべきものとしている（法人税法三七条三項一号）。
二　争点


１　被告は、本件寄付につき、所得税法七八条の規定に従い、原告Ａの昭和六一年分の所得税に係る寄付金控除の額は、その総所得金額及び分離長期譲渡所得の金額の合計額二億二三五五万二〇九六円の一〇〇分の二五に相当する金額から一万円を控除した金額五五八七万八〇二四円となり、原告Ｂの昭和六一年分所得税に係る寄付金控除の額は、その分離長期譲渡所得の金額の一〇〇分の二五に相当する金額から一万円を控除した金額二一八八万三一九六円となると主張している。これに対し、原告らは、右のように寄付金控除の限度額を定めている所得税法七八条の規定は、法定限度額を設けていない法人税法三七条の規定と対比すると、法人と個人を著しく不合理に差別するものであって憲法一四条に違反し、また、合理性を欠く規定である点で憲法八四条に違反し、その限度で無効であるから、本件寄付の寄付金は全額が控除されるべきであると主張している。したがって、本件の争点は、専ら、所得税法七八条の規定が、法人税法三七条との対比で、憲法一四条、八四条に違反する無効な規定といえるかどうかの点にある。２　この点に関する被告の主張は、概ね次のとおりである。（一）　法人の場合、寄付金は、その支出が事業経営に必要な経費として経理されたものに限つで損金の額に算入されるものとされている。そのうえ、法人が寄付を決定するに当たっては、その是非、金額の多寡について取締役会等の機関決定を要し、その内容も、寄付金額の増大が株主、出資者の得るべき配当の減少をもたらすことから、株主、出資者に対して責任を負える妥当なものであることを要する等、寄付の是非、金額の多寡の決定に、自ずからなる制約が内在している。（二）　これに対し、個人が支出する寄付金については、そもそも、事業所得等の必要経費として支出されるもの以外は、本来これを課税所得から控除すべき理由はなく、専ら、特定の寄付に対する奨励措置という立場から政策的にこれを控除することとされているに過ぎない。そして、この場合、無制限に控除を認めると、この種の寄付金を多額に支出できる高額の所得者の課税所得が不当に減少し、これらの者に有利な制度となり、また、寄付金控除額の増大が納税額の減少を伴うため、本来国に納付されるべき税金の性質を持つ金員の使途を個人の意思にゆだねたのと変わらないような結果が生ずることとなることから、個人のする寄付については、特定寄付金の支出の奨励措置という要請と調和を図りながら一定の控除限度額を設けることが必要とされるのである。更に、個人にあっては、法人の場合と異なり、寄付金を支出するか否か、支出する場合の金額をいくらとするかの決定が全く個人の任意にゆだねられているから、個人の寄付金について控除限度額を設けない場合には、これらの点について何らの制約も働かないこととなり、前記のような内在的制約のある法人の場合と対比して衡平を失することになる。（３）　以上のとおり、国又は地方公共団体に対する寄付金について、法人税法の取扱いは、法人の寄付金については、控除限度額を設けず、その支出及び金額の決定をその法人内部の規制にゆだねることで足りるという判断に立って立法されたものであるのに対し、所得税法の取扱いは、個人の寄付金の場合は、法人の場合のような内在的な制約がないことから、外的制約として一定の控除限度額を定める必要があるとの判断に立って立法されたものであり、それぞれの特質に応じた取扱いをしているのである。
そもそも、租税の新設、改廃、課税標準の定め等をどのように行うかは、憲法三〇条及び八四条の規定によって法律にゆだねられているのであり、具体的な租税体系の組立ては、立法府の合目的的な裁量に任されているところである。したがって、租税関係法規の定めは、立法府がその裁量権を逸脱し又はこれを濫用して立法を行ったとみられるような特別の場合を除いては、違憲、無効とされることはないものというべきである。
そうすると、右のとおり合理的な理由のある所得税法七八条の規定について、これが憲法一四条、八四条に違反し無効であるとする原告らの主張には理由がない。３　これに対する原告の反論は、概ね次のとおりである。（一）　法人の場合も、国又は地方公共団体に対する寄付金が、当然に事業経営に必要な経費や事業に関連する損金に該当するわけではない。それにもかかわらず、法人税法が法人の国又は地方公共団体に対する寄付金の全額を損金に算入できることとしているのは、寄付の公共性、公益性に着目し、寄付を奨励しようとする立法目的によるものとしか説明できず、このような立法目的は、個人の寄付の場合も法人の寄付の場合も全く異なるところはないものというべきである。（二）　また、個人の場合にも、生活者という立場において、健康で文化的な最低限度の生活を営むための可処分所得を留保することが必要不可欠であることからすれば、寄付には自ずと内在的制約が存するのであって、この点においても、法人の場合と本質的な差異はない。
（三）　なお、被告は、個人の場合に寄付金について無制限の控除を認めると、この種の寄付金を多額に支出できる高額の所得者の課税所得が不当に減少し、これらの者に有利な制度となり、また、寄付金控除額の増大は納税額の減少を伴うので、本来国に納付されるべき税金の性質を持つ金員の使途を個人の意思にゆだねる結果となると主張するが、同様のことは法人にもそのまま当てはまるのであって、このことも個人と法人との間で取扱いに差異を設ける合理的理由にはなり得ない。（四）　そもそも、本件所得税法七八条の規定が法人税法三七条との比較で憲法に違反するか否かを審査するに当たっては、その立法目的との関係で、法人の寄付金については全額損金算入を認めながら個人の寄付金については控除限度を設けるという方法が、合理性と必要性とを備えており必要な限度を超える規制ではないといえるか否かが、慎重に審査されるべきであり、しかも、このような厳格な審査基準に照らして、右のような方法がその目的達成のために必要不可欠なものであることについては、国の側が立証責任を負うものと解すべきである。したがって、右のような合理性と必要性を基礎づける立法事実について被告側から主張、立証が行われない限り、右所得税法七八条の規定は違憲、無効なものと判断されるべきである。
第三　争点に対する判断


一　租税は、国家が、その課税権に基づき、特別の給付に対する反対給付としてでなく、その経費に充てるための資金を調達する目的をもって、一定の要件に該当するすべての者に課する金銭給付であるが、およそ民主主義国家にあっては、国家の維持及び活動に必要な経費は、主権者たる国民が共同の費用として代表者を通じて定めるところにより自ら負担すべきものであり、我が国の憲法も、かかる見地の下に、国民がその総意を反映する租税立法に基づいて納税の義務を負うことを定め（三〇条）、新たに租税を課し又は現行の租税を変更するには、法律又は法律の定める条件によることを必要としている（八四条）。すなわち、課税要件及び租税の賦課徴収の手続は、法律で明確に定めることが必要であるが、憲法自体は、その内容について特に定めることをせず、これを法律の定めるところにゆだねているのである。
また、租税は、国家の財政需要を充足するという本来の機能に加え、所得の再分配、資源の適正配分、景気の調節等の諸機能をも有しており、租税法規の立法においては、財政、経済、社会政策等の国政全般からの総合的な政策判断を必要とするばかりでなく、極めて専門技術的な判断をも必要とすることが明らかである。したがって、具体的な租税法規の立法については、これを、国家財政、社会経済、国民所得、国民生活等の実態についての正確な資料を基礎とする立法府の政策的、技術的な判断にゆだねるはかなく、裁判所は、基本的には、その裁量的判断を尊重せざるを得ないものというべきである。そうすると、国又は地方公共団体に対する寄付について、寄付の主体が個人である場合と法人である場合とで税法上異なった取扱いをすることを定めた所得税法七八条と法人税法三七条との関係についても、そのような異なった取扱いをする立法に正当な理由がある場合には、その区別の態様が右の立法理由との関連で著しく不合理なものであることが明らかであるといった特段の事情が認められる場合でない限り、その合理性を否定することはできず、これを憲法一四条等の規定に違反するものということはできないものというべきである。
この点について、原告らは、右のような個人の寄付の場合と法人の寄付の場合とで税法上異なった取扱いをすることが、当該立法目的の達成のために必要不可欠なものであることが主張、立証されない限り、右のような扱いを定めた立法は違憲、無効なものと判断されるべきであると主張しており、甲第一四号証（Ｃ作成の鑑定所見書）には右主張にそう内容の記載がある。しかしながら、前記のような租税法規の立法の特質等からして、右主張は採用することができない。ニ１　ところで、乙第二号証（昭和三六年一二月七日付け税制調査会答申書）によ
れば、社会的に必要な公益的寄
付の奨励措置として、国及び地方公共団体に対する個人の寄付金について所得税からの控除制度を設けることには、次のようないくつかの問題点があることが認められる。
（一）　この種の寄付金は、いわば個人の所得の処分としてされるものであるから、純粋の税制上の立場からすると、これを課税所得から控除するという理論的根拠に乏しい。
（二）　この種の寄付金を多額に支出できる者は、実際上高額の所得者に限られるから、一部の高額所得者に有利な制度となるおそれがある。（三）　個人の寄付のその支出先団体に対する影響力は、概して法人におけるよりも大きくなりがちであり、種々の弊害も予想される。
２　また、乙第三号証（昭和四八年一二月二一日付け税制調査会答申書）でも、所得税法七八条一項の個人の特定寄付金の控除限度額の引上げの可否に関連して、総所得金額等の合計額の一〇〇分の二五というその控除割合は、諸外国の制度と比較しても相当の水準にあるものであり、この控除割合をあまり高く定めると、国に納付すべき税金の使途を個人の意思にゆだねる結果となって適当ではないとの指摘がなされていることが認められる。
３　更に、被告の前記主張にあるとおり、法人税法の適用対象となる営利法人の場合は、その活動が法人の設立目的にそうものに限定され、その意思決定機関の決定を経て行われる意思決定にも株主、出資者に対する責任が要請されること等からして、その行う寄付の是非や金額の多寡の決定についても自ずから制約が内在すると考えられるのに対して、所得税法の適用対象となる自然人たる個人の場合は、その活動の範囲が限定されず、その意思決定も各個人の意思によるところが大であるため、そのような個人の行う寄付については、寄付金を支出するか否か、また支出する寄付金の額をいくらにするかの決定について、法人の場合のような内在的制約が働かないということも、一般論としては十分に首肯できるところである。三　右のような諸事情を勘案すると、国又は地方公共団体に対する寄付について、その主体が個人である場合と法人である場合とで異なった取扱いをすることには、それなりの正当な理由があるものと考えられ、しかも所得税法七八条の規定と法人税法三七条の規定との対比で、右両者の取扱いの区別の態様が右の立法理由との関連で著しく不合理なものであることが明らかであるといった特段の事情も認められないものというべきである。そうすると、所得税法七八条の規定が憲法一四条一項あるいは憲法八四条に違反する無効なものとすることはできないものというほかない。
この点について、原告らは、国又は地方公共団体に対する寄付金について課税上の控除を認めようとする立法目的が公益的寄付を奨励しようとすることにある点で、法人の寄付の場合と個人の寄付の場合とで何らの差異もなく、また、このような寄付金控除の制度を認めることによって生ずると考えられる弊害等の点でも、法人の寄付の場合と個人の寄付の場合とで差異があるものとは考えられないとの理由で、所得税法七八条の規定が憲法一四条等に違反するものであると主張する。しかしながら、右のような立法目的や寄付金控除制度に伴う弊害等の点で、法人の寄付の場合と個人の寄付の場合とで基本的に共通する点が見られるにしても、その具体的な内容について前記のような差異が認められるものと考えられる以上、そのような差異に応じて両者について異なつな取扱いをする内容の立法が憲法上も許容されているものと考えられることは前記のとおりであるから、原告らのこの点に関する主張は理由がないものというべきである。
（裁判官　涌井紀夫　市村陽典　小林昭彦）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
一　控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人ａ町長は、埼玉県北葛飾郡ａ町大字ｂ字ｃｄ番地ｅ所在の幼児教室（代表Ａ）（以下「本件教室」という。）に対し、右教室経営のため、原判決別紙物件目録記載の土地及び建物（以下、右土地、建物を「本件土地」、「本件建物」といい、併せて「本件不動産」という。）を無償で使用させてはならない。被控訴人Ｂは、ａ町（以下「町」という。）に対し、金二五八万八〇〇〇円を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文と同旨の判決を求めた。二　当事者双方の主張は、原判決七枚目表五行目の「七万二〇〇〇円」を「七二〇〇円」と、同裏末行の「層倍」を「数倍」と各改め、同九枚目裏一行目の「（内訳は、別紙のとおり。）」を削除し、同四行目の「前記」の次に「二五八万八〇〇〇円」を加え、同一四枚目裏一行目の「代金」を「代表」と、同一六枚目表一行目の「賃貸」を「貸借」と、同一七枚目裏三行目の「（」から同末尾までを「同五１（二）（３）の事実は争う。基本金は株式会社の資本金に相当するもので事業所得の蓄積物ではない。」と各改め、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
（控訴人ら）
本件教室に被控訴人町長が本件不動産を無償で利用させ、補助金を支出したことは、憲法一四条、八九条、私立学校法五九条、私立学校振興助成法附則二条五項に違反している。すなわち、
１　私立学校法五九条は、国又は地方公共団体が学校法人に対して補助金を支出できる旨を規定し、私立学校振興助成法一〇条、私立学校振興助成法附則二条五項はその具体的な助成方法を規定しているが、これらの規定は、憲法八九条の規定を受けて定められたものであるから、国又は地方公共団体が自ら教育事業を行う場合を除いては、右の私立学校振興助成法等の規定に従ってしか教育事業に対する公費助成は出来ないと解すべきである。幼児教育が親の教育の自由として認められるからといって、それに対する公費助成が右の規制を免れるものではない。２　本件教室は、学校法人として設立されておらず、幼稚園としての認可を受けていないのに、学校法人である幼稚園と同様な教育の事業を行うものであり、これに対して、被控訴人町長は、本件不動産を本件教室に利用させ、昭和五一年度以降、本件教室のために、公金を支出しているが、右支出は、前記私立学校振興助成法等に違反し、公の支配に属しないものに公金を支出するものであり、憲法八九条に違反している。
３　しかも、本件教室の事業内容が現に学校教育で行われているものと同一であるのに、学校法人に対するより緩やかな規制しかされていないのは、憲法一四条に違反している。
（被控訴人ら）
控訴人らの主張のうち、被控訴人町長が本件教室に本件不動産を利用させ、公金を支出したことは認めるが、その余は争う。右は本件教室のみのためになされたものではない。
１　控訴人らの主張する私立学校法、私立学校振興助成法等の各法条は、私立学校振興助成法附則二条所定の教育事業以外の教育事業に対する公費助成を禁ずるものではない。
２　本件教室は、その組織、運営の面において私立学校法等の予定するものではないので、これらの法律の規制が及ばないのは当然である。私立学校法等の規制は、私立学校振興助成法等で認められた各種の恩恵を受けながら教育事業を営む者に対する規制であり、教育事業に公共的価値を認めるための必要昀小限度の規制ではなく、私立学校法上の公費助成以外に公費助成をすることを禁ずるものではない。
三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　当裁判所も、控訴人らの本訴請求は理由がなく、これを棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり、付加し、訂正し、削除するほかは、原判決理由説示のとおりであるから、これをここに引用する。
１　原判決二一枚目裏八行目の「、同五２」を削除し、同九行目の「証言」の次に「、被控訴人ら本人尋問の結果」を、同行目の「町長は、」の次に「共働き家庭の学童のための施設である」を各加え、同二二枚目裏二行目の「これが」から「とおり」までを「公有財産である」と、同二三枚目裏一行目の「あり」から同三行目末尾までを「ある。」と各改める。
２　同二三枚目裏一〇行目の「なく、」の次に「実質的には、」を加え、同末行の「する以上」を「して、」と改め、同二四枚目表一行目の「使用」の次に「の差止め」を加え、同二行目の「実質的」から同行末尾までを「地方自治法二四二条の二所定の住民訴訟の前提としての住民監査請求経由の要件を充足しているというべきである。」と改める。
３　同二五枚目表末行の「発足し、」の次に「公立の」を、同裏一行目の「年」の次に「当時」を各加え、同四行目の「と」から同五行目の「する。」までを「を中心とする組織で、幼児教室を行おうとする、」と改め、同二六枚目表七行目の「設置」の次に「（ａ町には公立の幼稚園も保育園もなかった。）」を、同二七枚目裏末行の「含む」の次に「。」を各加え、同二八枚目表七行目の「有し、以上は」を「有すること、以上の事項は本件教室の」と改め、同行目の「おり、」の次に「別に」を加える。


４　同二九枚目表三行目の「、後記五２」を削除し、同行目の「号証」の次に「、証人Ｃの証言」を、同裏二行目の「とおり、」の次に「同五八年度については二五八万八〇〇〇円の各」を各加え、同三〇枚目裏四行目の「月謝」を「保育料」と改め、同表六行目の「他の」から「なかった」までを、向裏六行目の「本件」から同三一枚目表一行目の「考え、」までを各削除し、同行目の「設置は」の次に「当面」を加え、同裏二行目の「月謝」を「保育料」と改める。５　同三二枚目表四行目の「こと、」の次に「保護者の負担する入園料、保育料が保護者の収入により差異がないこと、」を、同八行目の「が認められ」の次に「ることに照らして採用できず、他に被控訴人らの主張を求めるに足りる証拠はないから」を各加える。
６　同三二枚目表山一行目の「五」から同五二枚目表二行目末尾までを次のとおり改める。
「五　憲法八九条違反についての判断
１　被控訴人町長が町の公の財産である本件不動産を本件教室に無償で利用させていること、被控訴人Ｂが昭和五八年度に本件教室に対し本件支出（補助金として二五八万八〇〇〇円の町の公金の支出）をしたことは前示のとおりである。そして、前掲乙第五号証、成立に争いがない甲第五号証、証人Ｄの証言によれば、本件教室の事業は、その内容の決定につき、総会や運営委員会を通じて保護者の関与が広く認められていること、幼児が本件教室に通うのは週六日であり、一日の時間は、週のうち五日は五時間一五分、うち二日は三時間三〇分であることなど、学校教育法による幼稚園と若干は異なる部分があるが、幼稚園とほぼ同じように幼児を保育しているものであって、幼児を保育し、集団的な環境の下で、その心身の発達を助長することを目的とするものであること、本件契約により、本件建物及び本件土地が右の目的のために利用され、本件補助金が右の目的のために支出されたことが認められ、これを左右するに足りる証拠はなく、保育とは、幼児に対する保護と教育の有機的一体の働きと解されるところ、憲法八九条に規定する「教育の事業」とは、「人の精神的又は肉体的な育成をめざして人を教え、導くことを目的とする組織的、継続的な活動」をいうのであって、前示の認定事実によれば、本件教室の事業は右の「教育の事業」に当たると解されるから、本件不動産が本件教室の教育の事業に利用され、本件支出がその教育の事業のためになされたことは明らかである。
<要旨第一>２　ところで、憲法八九条は、「公金その他の公の財産は、宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若し</要旨第一>くは維持のため、又は公の支配に属しない慈善、教育若しくは博愛の事業に対し、これを支出し、又はその利用に供してはならない。」と規定する。そして、同条前段については、国家と宗教の分離を財政面からも確保することを目途とするものであるから、その規制は厳格に解すべきであるが、同条後段の教育の事業に対する支出、利用の規制については、もともと教育は、国家の任務の中でも昀も重要なものの一つであり、国ないし地方公共団体も自ら営みうるものであって、私的な教育事業に対して公的な援助をすることも、一般的には公の利益に沿うものであるから、同条前段のような厳格な規制を要するものではない。同条後段の教育の事業に対する支出、利用の規制の趣旨は、公の支配に属しない教育事業に公の財産が支出又は利用された場合には、教育の事業はそれを営む者の教育についての信念、主義、思想の実現であるから、教育の名の下に、公教育の趣旨、目的に合致しない教育活動に公の財産が支出されたり、利用されたりする虞れがあり、ひいては公の財産が濫費される可能性があることに基づくものである。このような法の趣旨を考慮すると、教育の事業に対して公の財産を支出し、又は利用させるためには、その教育事業が公の支配に服することを要するが、その程度は、国又は地方公共団体等の公の権力が当該教育事業の運営、存立に影響を及ぼすことにより、右事業が公の利益に沿わない場合にはこれを是正しうる途が確保され、公の財産が濫費されることを防止しうることをもって足りるものというべきである。右の支配の具体的な方法は、当該事業の目的、事業内容、運営形態等諸般の事情によって異なり、必ずしも、当該事業の人事、予算等に公権力が直接的に関与することを要するものではないと解される。控訴人らは、私立学校法五九条、私立学校振興助成法一〇条、同法附則二条五項の規定は、憲法八九条の規定を受けて定められたものであるから、国又は地方公共団体が自ら教育事業を行う場合を除いては、右の私立学校振興助成法等の規定に従ってしか教育事業に対する公費助成はできないと解すべきである旨主張する。確かに、私立学校法五九条、私立学校振興助成法一〇条、同法附則二条五項の規定は、憲法八九条の規定を受けたものであるが、右各規定は、私立学校法による学校法人という形態を採る場合の教育事業（その設立予定の場合を含む。）に対し、その公教育たる性格に着目し且つ私立学校の自主性を尊重しつつ、一定の基準に基づき助成することを定めたものにすぎず、教育事業に対する助成が右の各法による以外には許されないと解すべきものではなく、また、憲法八九条は、当該助成を受けた教育事業が「公の支配」に服していることを規定しているが、右規制が法律によるものであることまでを求めているものではないと解される。控訴人らの右主張は採用できない。
<要旨第二>３　前示四の事実、前掲乙第一ないし第四号証、同第七号証、成立に争いがない乙第一一、第一二号証、</要旨第二>証人Ｅ、同Ｄ、同Ｆ、同Ｃ、同Ｇの各証言、被控訴人ら本人尋問の結果によれば、次の事実が認められ、これを左右するに足りる証拠はない。
（一）ｂ団地自治会を中心とするａ町住民は、町議会に公立幼稚園の設置を請願し、右請願について審議した同議会の文教常任委員会は、右請願を趣旨採択し、公立幼稚園の開設は町の財政上困難であろうから、幼児教室の開設に積極的に協力すべきことを報告し、町議会においても、右報告が承認され、請願については全員一致で趣旨採択された。被控訴人町長は、右趣旨を受けて、本件土地を賃借し、これに本件建物を建て、これらを本件教室に利用（一部は学童保育室と共用）させ、土地賃料等の前示経費はすべて町が負担し、本件教室の設備、遊具の殆どは町の費用で設置された。


（二）　本件教室の運営資金は、保護者の負担金（入園料、保育料等）と町からの補助金でその大部分を賄い、右補助金は、本件教室の開設された昭和五一年度以降毎年支出されてきたが、昭和五五年度以降については、文部省の定める就園奨励費補助金要領を基準として全補助金額を算定し、そのうちの町の負担分相当額である三分の二が町の補助金として支出されたが、昭和五八年度においても本件教室の消費支出のうちの約一七パーセントを占めている。
（三）　本件教室は、本件教室の運営を目的とする権利能力なき社団を運営者とするが、その運営の目標として掲げるものは「保育の理念追及と低廉な保育料の実現」という幼児の保育一般に共通するもので特定の教育思想に基づくものでない。その機関として、幼児の保護者及び教員（規約上は「教諭」）の全員で構成する総会を昀高意思決定機関とし、運営委員会、監査委員の組織を有し、保護者の中から選出された代表委員を代表者としている。本件教室の維持、運営の業務は、本件教室の代表委員と運営委員会の渉外係が担当している。
（四）　町の補助金については、「補助金などの交付手続等に関する規則（昭和五三年八月二八日規則第一七号）が定められ、また、本件支出（昭和五八年度の本件教室への補助金支出）は、昭和五八年度幼児教室入室奨励費補助金交付要領に基づくものであり、右規則により、補助事業の適格性について町の調査を経た上、補助金を受けた者には、状況報告義務（一〇条）、実績報告義務（一二条）が課せられ、計画どおりの義務が遂行されない場合には、遂行命令（一一条）が出され、交付決定の内容、これに付加した条件に違反した場合には、交付決定の全部又は一部の取消し（一条）、当該取消しに係る部分の返還を命じられることがあり、また右要領により、補助事業完了後三〇日以内に実績を報告することとされている。また、町は、本件教室に対し、毎年、予算書及び決算書の提出をさせ、その監査をし、毎月月別収支表を提出させている。
（五）　本件教室の補助金については、町の監査委員は、必要があると認めるとき、又は町長の要求があるときは、本件教室の出納その他の事務の執行で当該財政的援助に係るものを監査することができ、また、監査のため必要があると認めるときは、関係人の出頭を求め、若しくは関係人について調査し、又は関係人に対し帳簿、書類その他の記録の提出を求めることができる（地方自治法一九九条六項、七項）。現に、本件教室は、その会計について町の監査を受けている。（六）　町において本件教室に係る業務を所管しているのは、「福祉課」であるが、同課の職員は、本件教室を月一、二回程度見回り、幼児の数、本件建物の修理の必要性の有無等本件不動産の利用状況を確認し（町に住所を有する幼児の保育を目的とし、本件不動産につき本件契約がなされていることは、前示のとおりである。）、本件教室の担当者から運営についての報告を受け、指導している。特に、昭和五五年ころには、町は、本件教室に対し、会計を保護者会計と本件教室の会計とに分け、運営委員会の構成員について、職員が全員その構成員であったのを三名にするように文書で勧告し、本件教室これを受け入れ、その構成員を保護者一〇名、職員三名に改めた。
４　３の事実を基に、町による本件教室に対する関与の程度について判断するに、本件教室は、開設当初から公立幼稚園の代替施設として設けられたものであり、本件土地、建物等その施設の大部分を町から無償で提供されており、経常経費についてもかなりの部分を町からの補助金で賄っており、財政面では公立の幼稚園と大差のないものであり、本件教室の存立自体が町の財政的負担に頼っているといえる。そして、右の公の財産の利用、支出については、補助金についての一般の規制のほか、本件教室に対する個別の指導により、公の利益に沿わないものに使用又は利用されないように規制、管理されているが、本件教室の予算、人事等については、本件教室に委ねられ、これについて町が直接関与することはない。しかし、それは、本件教室の目的が、幼児の健全な保育という町の方針に一致し、特定の教育思想に偏するものでなく、その意思決定について保護者による民主的な意思決定の方法が確保されているため、これに直接関与する必要がないためであり、本件教室と町との前示の関係を考慮すれば、本件教室の運営が町の助成の趣旨に沿って行われるべきことは、町の本件教室との個別的な協議、指導によって確保されているということができ、以上のような事情の下においては、本件教室についての町の関与が、予算、人事等に直接及ばないものの、本件教室は、町の公立施設に準じた施設として、町の関与を受けているものということができ、右の関与により、本件教室の事業が公の利益に沿わない場合にはこれを是正しうる途が確保され、公の財産の濫費を避けることができるものというべきであるから、右の関与をもって憲法八九条にいう「公の支配」に服するものということができる。したがって、控訴人らの憲法八九条違反の主張は採用できない。
７　同五二枚目表五行目の「の一、二」を削除し、同一〇行目の「予定」を「考慮」と改め、同五三枚目裏八行目の「国民」の前に「控訴人らは、本件使用、本件支出は、学校法人である幼稚園より有利に取り扱うもので、憲法一四条に違反すると主張する。しかし、」を加える。
８　同五四枚目表八行目の「前記」の次に「１」を、同裏七行目の「ない」の次に「ことは前示のとおりである」を各加え、同五五枚目裏三行目の「４」を「３」と改め、同五六枚目表一行目の「四５（二）」を、同二行目の「（」から同五行目末尾までを各削除する。
二　以上の次第であって、控訴人らの本訴請求は理由がなく棄却すべきであり、これと同旨の原判決は相当であって、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
「特許庁が平成５年審判第５２５１号事件について平成９年２月１４日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決。
２　被告
主文同旨の判決。
第２　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
被告は、「杵屋うどんすき」の文字を横書きしてなり、平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表第３２類「うどんめん、うどんめんを主材にした加工食料品」を指定商品とする登録第２３５０４５６号商標（昭和６３年３月１日商標登録出願、平成３年５月２４日登録査定、同年１１月２９日設定登録。以下、「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は、平成５年３月１６日被告を被審判請求人として本件商標の登録無効の審判を請求し、平成５年審判第５２５１号事件として審判された結果、平成９年２月１４日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決がなされ、その謄本は同年３月１０日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
（１）　本件商標の構成、指定商品、登録出願日、設定登録日等は、前項のとおりである。
（２）　請求人（原告）が本件商標の登録無効の理由に引用する登録第５５３６２１号商標（以下、「引用商標１」という。）は別紙（イ）に示す構成よりなり、第４５類「他類に属しない食料品及び加味品」を指定商品として、昭和３３年９月５日登録出願、昭和３５年７月２９日設定登録、その後２回にわたり商標権存続期間の更新登録がなされているものである。
同じく、登録第５１８５５９号商標（以下、「引用商標２」という。）は、別紙（ロ）に示す構成よりなり、第４７類「うどん、干しうどん、うどん玉及うどんの加味加工品」を指定商品として、昭和３２年８月１０日登録出願、昭和３３年４月１５日設定登録、その後２回にわたり商標権存続期間の更新登録がなされているものである。
同じく、登録第２１６７９３５号商標（以下、「引用商標３」という。）は、別紙（ハ）に示す構成よりなり、第３２類「うどん麺、うどんを主材にした加工食料品」を指定商品として、昭和６２年３月１３日登録出願、平成元年９月２９日設定登録されたものである。
（３）　よって按ずるに、本件商標は「杵屋うどんすき」の文字よりなるところ、構成中の「うどんすき」の文字は、「うどんを魚介類、鶏肉、野菜、その他の具と合わせて食べる鍋料理の一種」として慣用されている事実を、被請求人（被告）提出の乙号各証及び職権による調査により認め得るところである。これに対し、請求人は「『うどんすき』は、Ａ氏が、昭和３年から４年頃にかけて、Ｂ氏やＣ氏等の食通に試食を求め、じっくりと工夫を重ね完成させた料理であり、この料理にＡ氏自身が命名したとされている。このように『うどんすき』なる語は、Ａ氏が創作した料理の名称として考案された造語である。したがって、『うどんすき』なる語は、造語であり、被請求人が認識するような、うどんを主材料とする料理方法の一つ、を表す普通名称でないことは明らかである。」旨主張している。
そして、請求人の上記主張は正しいものであり、かつ、請求人が引用商標１ないし３を所有している事実も認め得るところである。
しかしながら、現在においては、「うどんすき」の文字は、「うどんを魚介類、鶏肉、野菜、その他の具と合わせて食べる鍋料理の一種」として一般に認識され、普通に使用されている事実を、被請求人（被告）提出の乙号各証及び職権による調査により認めざるを得ない。
そうとすれば、本件商標を構成する文字中の「うどんすき」の文字は、その指定商品との関係においては自他商品の識別機能を有しないものというべきである。してみれば、本件商標は、その構成文字に対応して、「キネヤウドンスキ」及び「キネヤ」の称呼のみを生ずるものと認められるものであるから、本件商標より「ウドンスキ」の称呼をも生ずるとし、それを前提として、引用商標１ないし３と称呼上類似すると主張する請求人の主張は認めることができない。また、本件商標からは「杵屋のうどんすき」の観念が生ずるものと認められるのに対して、引用商標１ないし３からは「美々卯のうどんすき」の観念を生ずるものであるから、両者は観念上も区別し得るものである。
さらに、両商標の構成は前記したとおりであるから、外観上は明らかに区別し得るものである。
してみれば、本件商標と引用商標１ないし３とは、その称呼、観念及び外観において区別し得る非類似の商標と判断されるものである。したがって、本件商標は商標法４条１項１１号に違反して登録されたものではないから、同法４６条１項により、その登録を無効とすることはできない。
３　審決の取消事由
引用商標１ないし３の構成、指定商品、登録出願日、設定登録日等は、審決の理由の要点（２）認定のとおりであることは認めるが、審決は、「うどんすき」の語が普通名称であり、慣用商標であると誤認した結果、本件商標と引用商標１ないし３とは非類似の商標であると誤って判断したものであるから、違法であって、取り消されるべきである。
（１）　商標の構成中の文字が商品の普通名称であるかは、特定の業界内の意識の問題であり、ある商標が極めて有名となって、それが一般人の意識ではその商品の普通名称だと意識され、通常の小売段階での商品購入にその商品の一般名称として使われていても、それだけではその商標は普通名称化したとはいえない。そして、その判断は、その商標登録当時の国内における当該商品の取引の実情にのみ従って決すべきである。


原告は、長年にわたり「うどんすき」の名称を使用して営業を続け、宣伝活動を行う一方、「うどんすき」の名称を使用する者に対しては、原告の所有する「うどんすき」の商標の権利侵害として使用の中止を要請し必要な処置をする等商標の管理を徹底する努力をしてきた。その結果、「うどんすき」は、取引界である飲食業界において、原告の業務に係る「うどんめん、うどんめんを主材料にした加工食料品」についての周知の商標であるとの認識が定着するに至っているから、自他商品の識別力を有するものであり、普通名称化したものでも、慣用商標化したものでもない。このことは、特許庁が第３２類「うどんすき」を指定商品とする商標登録出願の審理において、甲第１４及び１５号証記載のとおり、「うどんすき」は普通名称であるとはいえないと判断していること、さらに、甲第１６、１７号証の各１、２記載のとおり、第３１類を指定商品とする「うどんすき」の称呼を生じる商標について登録を認めていることからも明らかである。
したがって、本件商標中の「うどんすき」の文字は、自他商品の識別標識として機能するものであり、本件商標「杵屋うどんすき」からは「キネヤウドンスキ」及び「キネヤ」の称呼を生じるとともに、「ウドンスキ」の称呼をも生じ得るから、本件商標は、引用商標１ないし３と同じ称呼を生じる類似商標である。（２）　被告が飲食業界において、「うどんすき」の語が使用されていることを示す証拠として提出した乙第１８ないし１２６号証は、飲食店のメニュー、のれん、看板、チラシ等に提供する料理名として「うどんすき」が使われていることを示すものであり、このことは、これらの書証が役務の提供、すなわちサービスマークとして「うどんすき」が使用されていることを示すものであって、「うどんめんを主材にした加工食料品」について「うどんすき」が普通に使われていることを意味するものではない。また、飲食店を紹介する雑誌での使用を示す証拠として提出された乙第１２７ないし１３４号証は、各料理店において提供する料理名として、すなわちサービスマークとして「うどんすき」が使用されていることを示すにすぎない。さらに、食器業界での「うどんすき」の使用を示す証拠として提出された乙第１３５、１３６号証も「うどんすき」が「うどんめんを主材にした料理用の食器」に使用されている事実を示すものであって、「うどんめんを主材にした加工食料品」に普通に使用されている事実を示すものではない。（３）　仮に、「うどんすき」の語がサービスの分野において使用された結果、普通名称化しあるいは慣用商標化したとしても、その使用は、引用商標１ないし３の登録当時役務商標の制度がなかった法の不備のため原告において商標管理を徹底できなかったことによる悪意の使用であって、悪意をもって使用された結果慣用となっても慣用商標とも普通名称とも認められないことは判例（大審院昭和２年１０月２０日判決）の示すとおりである。
（４）　以上の理由により本件商標の「構成中の『うどんすき』の文字は、『うどんを魚介類、鶏肉、野菜、その他の具と合わせて食べる鍋料理の一種』として一般に認識され、普通に使用されている事実を、被請求人（被告）提出の乙号各証及び職権による調査により認めざるを得ない。」とした審決の認定判断は誤りであり、この誤った前提に基づいて本件商標中の「うどんすき」の文字の自他商品の識別機能を否定し、本件商標と引用商標１ないし３とは、外観、称呼、観念において非類似の商標であるとした審決は違法として取り消されるべきである。
第３　請求の原因に対する被告の答弁及び主張
１　請求の原因１及び２の事実は認める。審決の認定判断は正当であって、審決に原告主張の違法はない。
２　原告は、普通名称の判断には取引上においてどの程度ひろく商品の名称として使われているか、どのように取引されているか、取引の実情を勘案すべきであると主張し、商標管理の状況を縷々説明している。
しかしながら、審決は、原告の商標の使用及び商標管理の状況を看過しているのではなく、取引の実情、すなわち商品「うどんすき」を取り扱う業界における取引者、需要者の通常の注意力を勘案して、本件商標の「構成中の『うどんすき』の文字は、『うどんを魚介類、鶏肉、野菜、その他の具と合わせて食べる鍋料理の一種』として一般に認識され、普通に使用されている」と認定判断したものであって、その認定判断に何らの誤りも存しない。
普通名称とはその商品の一般的な名称であると意識されるに至ったものをいうのであり、慣用商標とは同種類の商品に関して同業者間に普通に使用されるに至った結果、自他商品の識別力を失ったものをいうのであり、商標が普通名称化しているという事実あるいは慣用されているという事実に対する取引者、需要者の意識は、当然時代とともに変化するものであって、３０年以上も前の審決例である甲第１４、１５号証が現在においてそのまま採用できるものではない。しかも、その後の審決例は、乙第２ないし８、１０、１１号証記載のとおり、「うどんすき」の語を「うどんを主役に色とりどりの季節の具を配したうどん料理」を指称し、かつ一般にもよく知られていると認め得る旨認定している。また、普通名称あるいは慣用商標を、それぞれの名称に相当する商品又は慣用商標が使用されている商品以外のものに使用した場合には、商品の識別標識として機能することが当然あり得るものであるから、指定商品を異にする甲第１６、１７号証の審査例をもって、直ちに「うどんすき」の語が普通名称あるいは慣用商標でなく、自他商品識別力を有するとはいえない。
第４　証拠関係（省略）
理　　　由
第１　請求の原因１（特許庁における手続の経緯）、同２（審決の理由の要点）の各事実並びに引用商標１ないし３の構成、指定商品、登録出願日、設定登録日等は、審決の理由の要点（２）認定のとおりであることは、当事者間に争いがない。第２　原告は、審決は、「うどんすき」の語が普通名称であり、慣用商標であると誤認した結果、本件商標と引用商標１ないし３とは非類似の商標であると誤って判断したものである旨主張するので、この点について判断する。１　原告は、本件審判手続において「『うどんすき』は、Ａ氏が、昭和３年から４年頃にかけて、Ｂ氏やＣ氏等の食通に試食を求め、じっくりと工夫を重ね完成させた料理であり、この料理にＡ氏自身が命名したとされている。このように『うどんすき』なる語は、Ａ氏が創作した料理の名称として考案された造語である。」と主張し、審決も「原告の請求人の上記主張は正しいものであり、かつ、原告が引用商標１ないし３を所有している事実も認め得るところである」と認定判断していることは、前記審決の理由の要点（３）のとおりである。


したがって、「うどんすき」なる語は、訴外Ａが創作した料理の名称として考案した当時は、普通名称でなかったことは疑う余地がない。しかしながら、特定の商品に付された造語であっても、その語が長年使用されることにより、取引者、需要者に商品の一般的名称として認識されるに至る場合があり、その場合には、その語は、普通名称化したと認めざるを得ない。そこで、本件商標の登録査定時である平成３年５月２４日（このことは当事者間に争いがない。）を判断基準時として、「うどんすき」なる語が普通名称化していたかについて検討する。
原本存在及び成立に争いのない乙第１２号証（Ｄ１名編「実用特選シリーズ　毎日のおかず特選」株式会社学習研究社昭和６０年３月２５日発行）及び乙第１３号証（Ｅ編「たのしいクッキング　ご飯ものとめん料理」株式会社国際情報社昭和５０年発行）によれば、これら一般家庭向けの料理書籍には、「冬のおもてなしになる鍋　うどんすき」あるいは「和風・ウドン　ウドンすき」の項に、うどんを魚介類（大正えび等）、鶏肉、野菜（白菜等）、その他の具と合わせてだし汁を入れた鍋に煮立てて食する料理が記載されていること、原本存在及び成立に争いのない乙第１４号証（「カネテツデリカフーズ　かわら版」株式会社カネテツデリカフーズ平成元年７月２０日発行）によれば、食品販売会社の小売店向け情報紙には、「うどんすき」が「おでん、湯豆腐、すき焼、寄せ鍋」等とともに同社の販売する鍋物の一つとして紹介されていること、原本存在及び成立に争いのない乙第１６号証の５（「麺類百科事典」株式会社食品出版社昭和５９年６月１８日発行）によれば、麺類に関する専門的辞典には、「うどんすき」の項に「うどんを主役に色とりどりの季節の具を配したうどん料理」と記載されていること、原本存在及び成立に争いのない乙第１２７号証（「ＫＯＢＥ・ＯＳＡＫＡ・ＫＹＯＴＯグルメマニュアル８９」株式会社京阪神エルマガジン社昭和６３年発行）及び乙第１２８号証（「ぴあまんぷく図鑑９１」ぴあ株式会社平成２年発行）によれば、京阪神地区の料理店とその特徴的な料理品を紹介する一般需要者向けの書籍には、各店舗名とその特徴的料理品として「うどんすき」の記載があり、特に前者には、「うどんすき」の項に「うどんすきといえば元祖美々卯だが、ここではあまり固苦しく考えず、うどん入りの鍋料理ということでうどんすきをとらえたい」、「美々卯本店（大阪・本町）」の項に、「広く全国に名を知られた、押しも押されぬうどんすきの横綱。『うどんすき』という名称自体がこの店の登録商標であり、いつしか名前だけ一人歩きした―というエピソードは、大阪人なら周知の事実だ。」と記載されていること、がそれぞれ認められる。
上記認定事実によれば、「うどんすき」なる語は、訴外Ａが創作した料理の名称として考案した当時は原告の商品としての出所表示機能を有するものであったが、次第に京阪神地区を中心としてうどんを主材料とした鍋料理を意味する語として使用されるようになり、本件商標の登録査定時である平成３年５月２４日当時には、既に本件商標の指定商品である「うどんめん、うどんめんを主材にした加工食料品」の一般需要者はもとより、その専門的な加工販売業者等の取引者の間でも、「うどんを主材料とし魚介類、鶏肉、野菜類等の各種の具を合わせて食べる鍋料理」を意味するものと広く認識されるに至っていたものと認められる。２　原告は、「うどんすき」なる語が自他商品の識別力を有するものであり、普通名称化したものでも、慣用商標化したものでもないことは、特許庁が第３２類「うどんすき」を指定商品とする商標登録出願の審理において、甲第１４及び１５号証記載のとおり、「うどんすき」は普通名称であるとはいえないと判断していること、さらに、甲第１６、１７号証の各１、２記載のとおり、第３１類を指定商品とする「うどんすき」の称呼を生じる商標について登録を認めていることからも明らかである旨主張する。
しかしながら、成立に争いのない甲第１４及び１５号証によれば、特許庁は、指定商品を第３２類「うどんすき」とし、「瀬里奈のうどんすき」の文字を横書きしてなる商標の登録出願についての昭和４２年１０月１８日付登録異議決定及び拒絶査定不服の審判請求に対する昭和４５年１月１０日付審決において、「うどんすき」なる語が普通名称化しているとはいえない旨判断していることが認められるが、いずれも前記判断基準時の２０年以上前になされたものであり（成立に争いのない乙第３ないし８号証によれば、平成元年１２月ないし平成３年２月の間に特許庁のした商標登録出願に対する拒絶理由通知中には、「うどんすき」の語には自他商品の識別機能がない、あるいは商品の原材料、品質を表示するにすぎないものとの判断が示された例のあることが認められる。）、また、成立に争いのない甲第１６、１７号証の各１、２によれば、指定商品を第３１類「調味料（中略）食用油脂、乳製品」とし、「うどんすき」の仮名文字からなる商標の登録出願について平成１年３月２７日に設定登録がなされ、指定商品を第３１類「調味料、その他本類に属する商品」とし、「うどんすき」の変体仮名文字からなる商標の登録出願について平成８年１月３１日設定登録がなされていることが認められるが、いずれも本件商標の指定商品とは類を異にするのみならず、前記各証拠に照らし、これをもって前記認定事実を左右することはできない。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、原判決別紙目録記載（一）の標章をいちご及びいちごの包装に付し、又は同標章を付したいちごを譲渡し、引渡し、譲渡もしくは引渡しのために展示してはならない。
３　被控訴人は、控訴人らに対し、金一億三二七九万一八八〇円及びこれに対する平成五年七月一三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。５　第２項ないし第４項につき仮執行宣言。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者の主張の要点は、以下に訂正、付加するほかは、原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」記載のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人ら
１　原判決六丁表四行目末尾の次に、行を改めて、以下のとおり加える。「商標権が保護される理由が「商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、・・・需要者の利益を保護することを目的とする」（商標法一条）ことから、商標が自他商品識別機能を有する態様で使用されているか否かの判断は、標章を使用する者の主観的意図に基づくのではなく、当該商標を付された商品の最終需要者である一般消費者が自他商品識別機能を有すると認識し、その出所を混同する可能性があるか否かに基づくべきである。そして、自他商品識別機能を有することを前提とする誤認混同のおそれというためには、抽象的なおそれがあれば足りるのであるから、一般消費者が自他商品識別機能以外の機能のみを有すると認識することが明らかである場合を除くほかは、自他商品識別機能を有するものとして商標法の保護を与えるべきである。」
２　同七丁裏七行目の「到底いえず、」を以下のとおりに改める。「到底いえない。土壌改良剤であるカルゲンの販売量は、昭和五二年四月ころまでは高くなく、同年で約五五一九トン、また、ピークの昭和五四年でもせいぜい約一万一二〇三トンであり、昭和五四年以降はわずかな例外を除いて毎年減少している。これは、カルゲンと同じくカルシウムを含む肥料の一種である炭酸カルシウムの平成元年の生産量が一〇〇万トン以上であることからすると、肥料の販売量としては、カルゲンの販売量は微々たるものである。
また、カルゲンの製造元であるネオゲン株式会社は、昭和五二年以降「天然カルシウムカルゲン使用」と記載されたシールの作成を開始し、この時期以降、カルゲンを使用した生産品に右シールが付されることもあるようになった。しかし、シールの貼付はなかなか思うように進まなかったのであり、カルゲンを使用して栽培された野菜等に右シールが一般に貼付されていたとはいえない。さらに、ネオゲン株式会社の規模、組織が資本金わずか五〇〇万円、従業員数はアルバイトや事務職員も含めて二四、五名程度、営業所は東京と大阪の二か所のみという程度の小さなものであったことからしても、カルゲンが周知性を獲得することはありえない。」
３　同八丁表九行目冒頭の「ある。」の次に、以下のとおり加える。「右のとおり、一般消費者は「カルゲン」が土壌改良剤の名称であることを知らないのであるから、被控訴人標章中の「カルゲン」のみが目を引き、「カルゲン」の文字の表示態様と「天然カルシウム」「使用」の文字の表示態様とが大きく相違すること等からすると、「カルゲン」という言葉が「天然カルシウム」あるいは「使用」という上下の言葉とつながるものであることを認識するはずもなく、したがって、被控訴人標章が当該いちごに天然カルシウムカルゲンを使用していると理解することはおよそありえない。
一般消費者が被控訴人標章中でひときわ目立つ「カルゲン」の文字及び頂部のいちごの図形を目にした場合、被控訴人標章をもって当該いちごの商品商標であると認識するのが最も自然であり、そうでないとしても、当該いちごの販売業者の営業商標であると認識するものと解される。」
４　同一六丁裏六行目の「されている。」の次に、行を改めて、以下のとおり加える。
「本件における被控訴人標章の使用態様において重要なのは、①「博多とよのか」をはじめとする他の表示は（「天然カルシウム」「使用」を含め）透明な皮膜に白色で印刷され、
②唯一「カルゲン」のみが緑地を背景に白色で印刷されていること、③「カルゲン」の表示の位置は中央部やや右下の要部にいちごのイラストと共にあ
ること、
④その書体はデザイン化された書体であること、
⑤「天然カルシウム」「使用」の語は「カルゲン」の記載の上下にあるものの、緑地の外に置かれ、かつ通常のゴシック活字体が用いられ、カルゲンに較べ数段に小さく扱われていること、である。
したがって、被控訴人標章は、商品の要部にあり、かつ、特に目を引く「カルゲン」の文字によって、商標としての差別化を意図しているのに比し、「天然カルシウム」「使用」の語は看取されにくい存在にすぎないから、商品の生産方法を「普通に用いられる方法により表示する」ものでないことは明らかである。」
二　被控訴人
１　原判決一一丁表七行目末尾の次に、以下のとおり加える。「本件訴訟で問題とされるべきは、本件登録商標が登録された平成二年八月三〇日を基準日とし、それ以降、事実審の口頭弁論終結時までの間におけるカルゲンの使用、販売状況がどのようなものであったかである。その意味で、昭和五一、二年ころからカルゲンが多量に販売され、途中、一度も中断することなく、現在に至るまで二〇年近くの長きにわたり、販売使用されて、その生産物が出荷されている事実は重要である。
なお、控訴人らが販売量を比較して主張する炭酸カルシウムは、元来、汎用性の高い肥料であり、カルゲンとはその成分、用途、性質などカテゴリーを全く異にするものであるし、ネオゲン株式会社の営業規模も、カルゲンの周知性の有無とは関係がない。」
２　原判決一二丁表五行目の「気付く筈であり、」を以下のとおりに改める。「気付く筈である。また、「天然カルシウム」「使用」と「カルゲン」とでは、文字の大きさ、デザインに差異が存するが、三段組みの場合には、一般に上段、中段、下段と順次称呼されるのが自然であり、本件の場合も、「天然カルシウムカル
ゲン使用」と、
一連のものとして理解されるものである。」
第三　証拠（省略）
理　　　由


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
（控訴人）
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が昭和六三年六月二日付通知書をもってした控訴人に対する除名処分が無効であることを確認する。
３　控訴人が被控訴人の組合員であることを確認する。
（被控訴人）
本件控訴を棄却する。
第二　事案の概要
本件事案の概要は、原判決の「第二　事案の概要」の一ないし五に記載のとおりである（ただし、次のとおり訂正付加する。）から、これをここに引用する。一　原判決七頁六行目の「求める告発手続をとった」を「求め、告発が可能か具体的に相談をした」に、同頁九行目の「承認」を「議決」にそれぞれ改める。二　原判決一〇頁一行目の「与えなかった」の次に「、同手続きにおいて除名理由の有無を判断できるだけの資料を提出しなかった等の」を加える。三　原判決一七頁三行目の「である。」の次に「控訴人は、昭島警察署に告発が可能か否か相談に行ったのであり、告発手続はとっていない。控訴人が」を加える。四　原判決一八頁末行の次に改行して次のとおり加える。「（三）　被控訴人は本件除名を第四一回定期大会に提案するに当たって除名事由を調査し、大会代議員が除名理由の有無を判断できるだけの資料証拠を提出すべきであるのに、これをしなかったが、これは実体的にも除名事由のない処分であり、かつ手続き的にも違法である。」
五　原判決二五頁五行目の末尾の次に改行して次のとおり加える。「（四）　被控訴人は昭和五九年当時から、被控訴人多摩西部支部（以下「本件支部」という。）から控訴人の行動につき説明を受け、その後も調査を行っている。そして第四一回定期大会当日も、被控訴人本部の議案書のほかに、本件支部から説明資料が提出され、それらを踏まえて、右大会で全員一致で控訴人の除名が議決されたものであり、手続き上何ら問題はない。」
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人の被控訴人に対する本訴請求は理由がないと判断する。その理由は、次のとおり付加訂正するほか、原判決の「第三　争点に対する判断」に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
一　原判決二五頁九行目の「五一」の次に「、五七」を、同行目の「四六」の次に「、四八、四九」をそれぞれ加え、同二六頁六行目の「Ａの」を「被控訴人西多摩支部のＡが同年一月頃から独自に行っていた」に改め、同頁七行目の「原告」の前に「そのため、同年二月頃から」を加え、同頁九行目の全文を次のとおり改める。「同月七日の本件支部執行委員会で、会計上の問題は議論されなかったが、Ｂ副委員長から会計監査に外部監査を入れる提案がなされ、またＣ書記次長は同年三月六日個人的にＡの自宅を訪れて、同人に説明する等した。」二　原判決二七頁二行目の「等から」から同頁七行目の末尾までを次のとおり改める。
「、Ｄ常任執行委員、前記Ｅ及びＦ、国立の分会長Ｇ等から事情聴取をしたところ、Ｈ常務執行委員からＣ降ろしだという話が出たこともあって、会計上の不正を名目にしてＣを役員から降ろす目的の行動であるとの判断に至り、同月一七日の執行委員会においてその旨が報告され、さらに同月七日の執行委員会でＥが提起した書記の給与や残業代等の会計上の質問に対してもＣ書記次長により回答がされて、いずれも承認された。その間の同月一二日付でＡが、支部執行委員に対し、「常任委員各位殿」と題する書面（乙六号証）を配布して、Ｅが質問した前記疑問点につき数字を挙げて指摘し、これに答えることを要求したため、本件支部では、委員長、書記長、Ｃ書記次長が、Ａの属する被控訴人西多摩支部に対して、他支部の問題につき、機関を通じることなく機関を無視して発言することのないよう、Ａの右行動を指導するように申し入れた。」
三　原判決二七頁九行目の「税理士」の前に「Ｉ」を加え、同頁一〇行目の「うえ、」を「。Ｉ税理士は、Ａらが作成した前記書面（乙六号証）等も検討した上で、助手二名と共に監査を実施して、監査報告書を作成し、右監査報告書と」に改め、同頁一一行目の「大会で」の次に「昭和五八年度の決算は」を加え、同二八頁一行目の末尾の次に続けて次のとおり加える。
「なお、右支部大会での承認に先立ち、同月一六日頃に大会に向けて開催された分会議、群会議でも、右監査報告書及び決算報告書は検討されており、また本件支部大会では、一〇数人程度が参加する分散会で、執行部から提案された議案につき自由に発言する機会が確保されているが、右分散会においても、前記会計上の問題につき疑問は出されなかった。」
四　原判決三四頁七行目の「告訴」を「告発に向けての一連の」に改め、同三九頁二行目の末尾の次に続けて次のとおり加える。
「控訴人は、昭島警察署に告発手続をとっていないと主張する。しかし、控訴人は同警察署に告発が可能か否か相談に行った事実は認めているのであり、また、前示のとおり控訴人は、昭和六二年一〇月の「組合員の皆さん」と題する文書（乙七号証）や、「公開質問状を出すにあたって」と題する文書（甲六号証の二）で、被控訴人中央執行委員会や組合員に対し、本件会計上の問題につき刑事告発を行う旨意思を表明し、同年一一月二三日付の「声明」と題する文書（甲四号証）では、被控訴人中央執行委員会の刑事告訴をすべきではないとの意見を受け入れる旨を表明しながら、昭和六三年四月には、昭島警察署に若干の資料を携えて告発が可能か否か相談に行き、その結果、警察署から本件支部のＪ委員長とＫ書記長に呼び出しが掛かった。このような事実経緯によると、控訴人が、仮に捜査機関に正式な告発状を提出していないとしても、控訴人の申告に基づき捜査機関が捜査に着手したものと認められ、控訴人が実質的に告発手続を行ったものと認められるから、控訴人の前記主張は理由がない。」
五　原判決三九頁五行目の「判断」の次に「は正当であって、右判断」を加え、同行目の末尾の次に改行して次のとおり加える。


○　主文
一　原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃの訴えをいずれも却下する。二　その余の原告らの請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告が平成三年八月二八日付けで長野県に対してした長野県営松本空港の飛行場施設の変更許可を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　本案前の答弁
原告らの訴えをいずれも却下する。
２　本案の答弁
原告らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　長野県松本市＜地名略＞に所在する長野県営松本空港へ以下「本件飛行場」という。）は、二〇〇〇メートルないし三〇〇〇メートルの山々に囲まれた盆地（松本平）の中に位置し、長野県が設置し管理する空港整備法二条一項三号所定の第三種空港であって、昭和四〇年に供用が開始され、ＹＳ１１型旅客機（プロペラ機）の定期便が一日二往復就航していた。
本件飛行場の施設の概要等は別紙１の「旧（現状）」欄記載のとおりであったが、長野県は、本件飛行場の滑走路の長さを従前の一五〇〇メートルから二〇〇〇メートルに拡張してＭＤ８７型旅客機の規模のジェット機の離着陸を可能なものとするため、平成二年九月一七日、被告に対し、航空法（以下「法」という。）四三条一項の規定に従い、本件飛行場の施設を別紙１の「新（変更後）」欄記載のとおりとする旨の飛行場施設の変更（以下「本件施設変更」という。）の許可を申請した（以下「本件申請」という。）。
２　本件施設変更後の本件飛行場の着陸帯は、従前の着陸帯の北側三〇〇メートル、南側二〇〇メートルの範囲で拡張され、その長さが一六二〇メートルから二一二〇メートルとなり、航空法施行規則（以下「規則」という。）七五条所定の等級が「Ｄ」から「Ｃ」となることから、法二条七項及び規則二条二号の進入表面、法二条九項の転移表面に大きな変更はないものの、法二条八項及び規則三条一号の水平表面は、その半径が二五〇〇メートルから三〇〇〇メートルとなり五〇〇メートルの範囲で拡張されることになる。
本件施設変更後の本件飛行場の進入表面、転移表面及び水平表面（以下、これらを総称して「制限表面」という。）の状況は別紙２に図示したとおりであり、法四九条一項によれば、法四〇条（四三条二項において準用する場合を含む。）の告示があった後においては、何人も右制限表面の上に出る高さの建造物、植物その他の物件を設置し、植栽し、又は留置してはならないこととされている。３　ところが、本件飛行場周辺は北東側から南西側に向けて緩やかな上り勾配の傾斜地となっているため、別紙３のとおり、本件施設変更後の水平表面の南西部分において地盤が一〇三・五ヘクタールの範囲で水平表面の上に突出し、その突出地盤（水平表面の上に出る高さの最大値は一二・六メートル）の上には、東京電力株式会社所有の高圧送電線用（東京電力甲信幹線）の鉄塔一〇基及び昭和電工株式会社所有の高圧送電線用（昭和電工赤松線）の鉄塔一九基などが存在しているほか（それらの鉄塔の高さは一一・一メートルないし二七・九メートルであり、最高で水平表面の上方二九・六メートルまで突出している。）、右突出地盤に隣接する地域にも、東京電力甲信幹線の鉄塔六基及び昭和電工赤松線の鉄塔九基などが存在しており、そのうち別紙３の６３と表示された東京電力甲信幹線の鉄塔は、水平表面の上方二五・三メートルまで突出している（以下、本件施設変更後の水平表面の上に突出する右地盤、鉄塔及び高圧送電線を「本件鉄塔等」という。）。４　被告は、本件鉄塔等は本件飛行場への航空機の離着陸に支障がないものと判断して、平成三年八月二八日付けで本件申請を許可し（以下「本件処分」という。）、同年九月一一日、本件施設変更後の制限表面の範囲等を告示（法四三条二項、四〇条）した。
５　しかしながら、法は、飛行場に離着陸する航空機の航行の安全を確保するため、制限表面の上方を無障害物空間として確保すべきことを義務付けているのであり、水平表面の上に本件鉄塔等の障害物が突出することになる本件施設変更は、本件飛行場に離着陸する航空機の航行に支障を来す施設変更であり、法三九条一項一号及び規則七九条一項一号の要件を充足しないし、また、本件施設変更は、その後に就航が予定されているジェット機の騒音・振動によって近隣住民の権利利益に対する著しい侵害をもたらすものであるから、法三九条一項二号の要件も充足していないというべきであって、本件処分は違法である。
６　原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃを除く原告ら（以下「原告Ｄら一六名」という。）は、本件施設変更によって拡張された水平表面の投影面内に土地を所有する者であり、原告Ｂ及び同Ｃは、右拡張された水平表面の投影面内に土地を所有する者の妻であり、また、原告Ａは、本件施設変更前の水平表面の投影面内に土地を所有する者であって、いずれも本件施設変更後の本件飛行場の水平表面の投影面内の土地に居住し、違法な本件処分によって航空機の墜落の危険や航空機の騒音・振動にさらされる者であり、本件処分の取消しを求める法律上の利益を有する。７　よって、原告らは、本件処分の取消しを求める。
二　被告の本案前の主張
１　法が飛行場について重要な変更を行う場合には被告の許可を受けなければならないとしているのは、飛行場施設のあり方が航空機の航行の安全を確保する上で極めて重要であることなどから、右安全等について被告による審査を行う必要があることによるものであり、その審査の対象は、飛行場の位置、構造等の変更計画が所定の基準に適合しているか否か、飛行場施設の変更によって土地所有者等の利益を著しく害することとなるか否か、変更後の飛行場の管理計画が所定の保安上の基準に適合しているか否か等であって、飛行場の周辺住民が航空機の墜落や騒音等により平穏で安全な生活を営む利益を害されるかどうかという事項は審査の対象に含まれていないのである。


したがって、原告らが主張する航空機の墜落による危険にさらされない利益や騒音等の被害を受けないという利益は、本件処分の根拠法規が個々人の個別的利益として保護すべきものとしている利益ではなく、法律上保護された利益ということはできないから、原告らは、右利益の侵害を理由に本件処分の取消しを求める原告適格を有しない。
２　仮に、本件処分によって、水平表面が拡大したことにより従前以上に私権制限を受けることになる者につき、本件処分の取消しを求める法律上の利益が認められるとしても、原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃについては、本件処分によって、自己の財産権につき従前以上の制約を受けることになる者とはいえないから、本件処分の取消しを求める法律上の利益はない。
三　被告の本案前の主張に対する原告らの反論
１　定期航空運送事業免許に係る路線を航行する航空機の騒音によって社会通念上著しい障害を受けることになる飛行場周辺住民は、当該免許の取消しを求める法律上の利益を有するとされているが（最高裁第二小法廷平成元年二月一七日判決・民集四三巻二号五六頁）、これは、走期航空運送事業免許の付与の審査においては、飛行場周辺の環境利益を一般的公益として考慮するだけでなく、周辺住民が航空機の騒音によって著しい障害を受けないという利益を個別的具体的に考慮すべきであると解されているからであり、右最高裁判決の趣旨は、飛行場施設の変更許可の取消しを求める原告適格についても当てはまる。
法は、航空機の航行の安全を図り、もって航空の発達を図ることを目的としており（法一条）、飛行場施設の変更についての許否の審査は、飛行場に離着陸する航空機の航行の安全が確保されているかどうか、これが確保されていることにより飛行場周辺の個々の住民の安全が確保されるかどうかという観点から行われるべきであって、法四三条二項によって準用される法三九条一項二号所定の「他人の利益を著しく害することとならない」という要件も、飛行場に離着陸する航空機の墜落の危険や騒音等による被害を受けないで平穏・安全な生活を営むという飛行場周辺の住民の利益に対する障害がないことを含むものと解される。したがって、本件飛行場がジェット機の離着陸する飛行場に変更されることにより、航空機の墜落の危険にきられたり、航空機の騒音・振動被害にさらされることになる原告らは、右変更を許可する本件処分の取消しを求める法律上の利益を有するというべきである。
２　仮にそうでないとしても、本件処分により水平表面が拡大される結果、原告Ｄら一六名は、本件処分の法的効果によって、その所有地について水平表面による私権制限を受忍させられる者であり、また、原告Ｂ及び同Ｃも、夫の所有地について生じる私権制限により潜在的に自己の財産権の制限を受忍させられる者であるから、本件処分の取消しを求める法律上の利益を有するというべきである。
四　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし４の事実は認める。
２　同５は争う。
３　同６のうち、原告らの土地の所有関係は不知、その余は争う。なお、原告らが水平表面による私権制限を受ける者として原告適格が認められるとした場合であっても、航空機の墜落の危険や航空機による騒音・振動被害を主張して法三九条一項一号及び規則七九条一項一号並びに法三九条一項二号の各要件の充足を争うことは、本件処分の取消しを求めるにつき原告らに認められる法律上の利益（私権制限）とは何ら関係のない違法事由の主張であって、このような主張は行政事件訴訟法一〇条一項に照らし許されないというべきである。
五　被告の抗弁
１　本件施設変更後の本件飛行場の位置、構造等の設置の計画は、以下のとおり、運輸省令で定める基準に適合するものであり、本件申請は、法四三条二項によって準用される法三九条一項一号の要件を充足している。
（一）　規則七九条一項一号適合性
本件申請時には、本件施設変更後の本件飛行場の進入表面及び転移表面の上に突出する物件が存在していたが、それらの全ては、本件施設変更の工事完成予定期日までに確実に除去できるものであった（実際にも工事完成予定期日までに除去された。）。
また、本件申請においては、水平表面の上に突出する本件鉄塔等は除去されずに本件施設変更後も存続することとされていたが、長野県は、定期航空機の原則的な飛行方式である計器飛行方式の飛行経路を東側に限定するという前提で本件申請を行っており、その内容のとおり、周回進入区域及び旋回離陸上昇区域を本件飛行場の東側に限定することによって、本件鉄塔等は計器飛行方式をとる航空機の離着陸の支障とはならないと認められ、また、有視界飛行方式による飛行が許容されるのは気象条件が極めて良好な場合に限られるから、有視界飛行方式をとる航空機との関係でも、本件鉄塔等はその離着陸の支障となるものではないということができる。なお、原告らは、法が制限表面の上方を無障害物空間として確保すべきことを義務付けていると主張する。確かに、制限表面のうち、進入表面の上方は航空機の離着陸の安全を確保するため、転移表面の上方は緊急時や進入復行の際の航空機の安全を確保するため、いずれも無障害物空間として確保する必要があり、進入表面及び転移表面の上方空間の確保はいわば絶対的なものということができるが、水平表面は、航空機が離着陸に際して飛行場周辺を旋回飛行する場合の安全を図るために設けられたものであり、旋回飛行に支障のない場合には、必ずしもその円の上空全体を無障害物空間として確保する必要は乏しいということができ、規則七九条一項一号もそのことを前提とする規定であって、原告らの右主張は、水平表面の性質を正解するものとはいい難い。
（二）　規則七九条一項二号ないし五号の二、九号適合性本件施設変更後の本件飛行場の滞空旋回圏、滑走路、着陸帯及び誘導路、エプロン、飛行場標識施設はいずれも規則七九条一項二号ないし五号の二、九号の各基準に適合している。
２　本件においては、制限表面の拡大に伴う建造物等の高さ制限について関係者からの苦情はなく、本件施設変更は、これによって他人の利益を著しく害することにはならないものであり、本件申請は、法四三条二項によって準用される法三九条一項二号の要件を充足している。
３　本件施設変更後の本件飛行場の管理計画は法四七条一項の基準に適合し、また、長野県には本件施設変更後の本件飛行場を管理する能力があるなど、本件申請は、法四三条二項によって準用される法三九条一項三号ないし五号の要件を充足している。


４　右のとおりであり、本件申請は法四三条二項によって準用される法三九条一項所定の要件をすべて充足しており、法三九条二項所定の公聴会も開催されているから、本件処分は、実体的にも手続的にも何ら違法ではない。
六　抗弁に対する原告らの認否及び反論
（認否）
抗弁１ないし４は争う。
（反論）
１　本件飛行場に離着陸する航空機の飛行経路を水平表面の東側に常に限定することは不可能であり、水平表面の西側を旋回して離着陸する航空機の出現を防止することはできない。すなわち、ジェット機の定期便が就航する本件飛行場においては、パイロットが計器飛行方式を選択した場合にその飛行経路が水平表面の東側に限定されるだけであり、しかも、被告がその飛行経路を東側に限定できるのは進入限界高度（地上約三〇〇メートル）までであって、それ以下の高度では飛行経路を水平表面の東側に限定することはできないのであるから、航空機の飛行経路を本件飛行場の東側に限定することを前提に本件申請がされたからといって、そのような限定を前提にして離着陸に支障があるかどうかという規則七九条一項一号の要件を審査することは許されない。
したがって、本件処分は、採り得ない前提に立って規則七九条一項一号にいう離着陸の支障の有無を審査し、その判断を誤ったものであって、違法である。２　そもそも、航空機の墜落事故の大部分が離着陸のため低空飛行を行っている際に発生しているとの過去の事例に照らしても明らかなとおり、円周で囲まれた水平表面の上方を無障害物空間として確保することは、飛行場に離着陸する航空機の航行の安全上必要不可欠なものであり、法は、場合によっては水平表面の一部分の上方空間を無障害物空間として確保しないでよいとの恣意的な取扱いを許してはいないのである。
もっとも、法四九条一項ただし書及び規則九二条の二は、「仮設物」、「避雷設備」、「地形又は既存物件との関係から航空機の飛行の安全を特に害しない物件」が例外的に水平表面の上に突出することを許容しているが、この例外的取扱いを受ける物件は、その上を航空機が飛行しても安全上問題がないものを意味するのであって、広範囲（一〇〇ヘクタール以上）でその最高の高さも水平表面の上方約三〇メートルにまで達する本件鉄塔等のように、航空機がその上を避けて飛行するとの前提で安全性の審査をしなければならないような物件は、右の例外的取扱いを受け得る物件に該当しないことが明らかであり、本件鉄塔等が存在する以上、本件施設変更後の本件飛行場は、水平表面の上方を無障害物空間として確保しておらず、航空機の離着陸に支障があるというべきであって、その支障がないとの認定を前提とする本件処分は違法である。
３　しかも、本件飛行場は、二〇〇〇メートル以上もの高い山脈に囲まれた狭隘な盆地に位置し、山岳地帯特有の厳しい気象条件にあり、その地形から計器着陸誘導装置ＩＬＳも設置できず、また、本件鉄塔等以外にも、滑走路南端から南方約三・五キロメートル直進した付近に高圧送電線用の鉄塔が林立しているという危険な立地条件にあるものであるから、本件鉄塔等が航空機の離着陸に支障がないとは到底認定できないというべきであり、本件処分は違法である。４　また、原告らが居住する松本市＜地名略＞は、一〇〇〇戸以上の住宅に約五〇〇〇人の人々が暮らす集落であって、近年は松本市の住宅地として人家の密集度が高くなっている地域であるが、本件飛行場の滑走路の北側約二キロメートルの付近に位置しており、本件施設変更により、集落の家屋の直近上空を飛行するジェット機による著しい騒音・振動被害を受けることになるのであって、本件申請は、法三九条一項二号の要件を充足するものでもない。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　本件処分の取消しを求める原告適格について
一　行政事件訴訟法九条にいう処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい、当該処分を定めた行政法規が個人の具体的利益を個別的に保護することを目的として行政権の行使に制約を課していることにより保障されることになる利益も右にいう法律上保護された利益に当たるということができる。
二　飛行場施設の変更許可は、飛行場の設置者に対し、その施設を変更する権限を付与することを目的とする処分であるが、飛行場の範囲あるいは制限表面に変更を生ずる施設変更を許可したときは、被告は、許可に係る制限表面等について告示することとされており（法四三条二項によって準用される法四〇条）、公共の用に供する飛行場にあっては、右告示後は、何人も、制限表面の上に出る高さの建造物、植物その他の物件を設置し、植栽し、又は留置してはならないものとされている（法四九条一項）。
したがって、制限表面の範囲の変更を生じることとなる本件処分は、取りも直さず制限表面による私権制限の範囲を変更する法的効果をも有するものであり、これによって、新たにあるいは従前以上に、制限表面による私権制限を受けることとなる者は、本件処分により自己の権利を侵害される者として、本件処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有するということができる。
三　これを本件についてみるに、成立に争いがない乙第一〇号証及び弁論の全趣旨によれば、原告Ｄら一六名は、水平表面の拡大により従前なかった私権制限が生じる範囲に土地を所有するか、あるいは進入表面が三〇〇メートル北側に移動しその表面の高さが従前より低下したため、従前から存在した私権制限が強化された範囲に土地を所有する者であることが認められるから、原告Ｄら一六名は、本件処分によって、新たにあるいは従前以上に、制限表面による私権制限を受けることになった者として、本件処分の取消しを求める法律上の利益を有するものである。これに対し、前掲乙第一〇号証及び弁論の全趣旨によれば、原告Ａは本件飛行場の従前の水平表面の投影面内に土地を所有する者であること、原告Ｂ及び同Ｃは本件施設変更の前後を通じて本件飛行場の制限表面の投影面内に土地建物等の財産権を有する者ではないことが認められるから、これら原告三名については、本件処分により、新たにあるいは従前以上に、制限表面による私権制限を受けることになった者ということができず、本件処分の取消しを求める原告適格を肯定することはできない（原告Ｂ及び同Ｃは、夫の所有地について私権制限を受ける旨主張するが、夫の有する土地所有権が侵害されるからといって同原告らの権利利益が侵害されることになるものでないことはいうまでもない。）。


四　ところで、原告らは、本件飛行場に離着陸する航空機の墜落による危険や騒音・振動被害を受けることを理由に本件処分の取消しを求める法律上の利益があると主張するので、原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃについて、右の見地から原告適格を肯定し得るかどうかについて検討する。
前示のとおり、飛行場施設の変更許可は、飛行場の設置者に対し、その施設を変更する権限を付与することを目的とする処分であり、施設変更後の飛行場が航空機の離着陸並びに航空の利用に供する施設として法令所定の基準に適合しているかどうかを審査して許否を判断することとされているが（法四三条二項によって準用される法三九条一項、規則七九条）、法及び規則を検討しても、飛行場施設の変更の許否を審査する段階で、飛行場に離着陸が予定される航空機による騒音・振動被害の有無・程度を具体的に審査すべきことを義務付ける趣旨の規定は見当たらず、また、特に飛行場の周辺住民を対象に航空機の墜落による危険にさらされない利益を個別的具体的に保護しているとみられる規定も見当たらない（規則七九条一項一号は、当該飛行場における航空機の離着陸の安全を確保するためのものであるが、これは、離着陸時の事故の発生を防止し、人や物の安全を確保するという航空交通一般の安全のための規制を定めたものであって、この規定をもって、原告らが主張するように、特定地域（飛行場周辺）の住民の航空機の墜落による危険にさらされないという利益を個別的具体的に保護している規定とまで解することは困難である。）。
また、法四三条二項によって準用される法三九条一項二号によれば、飛行場施設の変更によって「他人の利益を著しく害することとならない」ことが要件とされているが、飛行場の範囲あるいは制限表面の変更を伴わない施設変更の場合には、利害関係人に意見を述べる機会を与えるべき旨を定めた法三九条二項の規定の準用が除外されていること（法四三条二項ただし書）を考えると、右「他人の利益を著しく害することとならない」との規定は、主として、制限表面等による私権制限の対象となる私人の財産権に対し配慮すべきことを定めたものであって、これをもって、直ちに原告らが主張するような飛行場周辺の個々の住民の安全・平穏な生活を営む利益を個別的具体的に保護する趣旨の規定と解することはできない。もっとも、飛行場施設の変更により当該飛行場に離着陸する航空機の運航状況の著しい変更が予想され、これに伴って航空機による騒音・振動被害が著しく拡大され、飛行場周辺地域の環境が明らかに激変することが見込まれる状況があるような場合には、その被害の拡大の程度やこれに対する対策という点をも考慮して、当該施設の変更が「他人の利益を著しく害することとならない」かどうかを判断する必要があると解する余地もないではないが、そのような場合であっても、施設変更の拒否の審査の段階においては、施設変更後の航空機の具体的な運航状況が確定されているわけではないのであるから（この点において、本件は、原告ら引用の最高裁判決と事案を異にしているものである。）、専ら一般的公益の確保の見地から、飛行場周辺地域一般の生活環境の変化の有無・程度、被害対策の規模といった事項を概括的に斟酌するにとどまらざるを得ないのであって、結局のところ、法は、飛行場施設の変更の拒否を審査する際に、飛行場の周辺住民が受ける騒音・振動被害の有無・程度を個別的具体的に斟酌すべきであるとまではしていないと解するほかない。
したがって、航空機の墜落による危険や騒音・振動被害を受けることを理由に本件処分の取消しを求める法律上の利益があるとする原告らの主張は採用することができず、原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃについては、この点からみても原告適格を肯認することができない。
五　なお、被告は、原告Ｄら一六名が本件処分について法三九条一項一号及び二号の要件の適合性を争うことは行政事件訴訟法一〇条一項に抵触する旨主張するが、原告Ｄら一六名は、前記認定したとおり、いずれも本件処分によって、新たにあるいは従前以上に、制限表面による私権制限を受けることになった者であるところ、右原告らは、本来、本件処分が法令所定の要件を充足する適法な処分であって初めてそのような自己の権利に対する実体法上の制限を受忍しなければならないこととなるのであるから、同原告らは、本件処分の違法事由として法三九条一項一号及び二号の要件を欠くことを争うことができるというべきであり、被告の右主張は失当である。
第二　本件処分の適否について
一　請求原因１ないし４の各事実はいずれも当事者間に争いがない。二　法三九条一項一号に基づく規則七九条一項一号適合性について本件施設変更後の本件飛行場が、法三九条一項一号により適合することが要求されている規則七九条一項一号の基準、すなわち、飛行場の周辺にある建造物、植物その他の物件であって、運輸大臣が航空機の離陸又は着陸に支障があると認めるもの（以下「離着陸支障物件」という。）がないとの基準を充足しているかどうかについて判断する。


１　右にいう離着陸支障物件とは、航空機が安全に離着陸できるために一般に必要とされる空間、すなわち制限表面及びこれに極めて近接する範囲にあってその離着陸の妨げとなる可能性があると認められる物件をいうものと解される。ところで、制限表面のうち、進入表面は、飛行場に離着陸する航空機が滑走路に正対して下降・上昇して飛行する空間を確保するために定められた平面であり、転移表面は、離着陸の際に滑走路の中心線から逸脱した航空機が進入復行する場合など緊急時に対応するための空間を確保するために定められた平面であり、水平表面は、航空機が離着陸に際し飛行場周辺の上空を旋回飛行する場合に備えてその空間を確保するために定められた平面であって、法は、それらの制限表面の上に出る高さの建造物等の設置等を原則として禁止し、同表面の上方の空間を確保することとしているが、進入表面及び転移表面は、航空機が常時あるいは緊急時にその上空を航行することが予定されている空間であって、法は、それらの表面の上に出る物件が存在することを許容していないと解すべきであるのに対し、水平表面については、その表面に出るものであっても、運輸省令の定める一定の物件（仮設物、建築基準法三三条の規定により設けなければならない避雷設備、地形又は既存物件との関係から航空機の飛行の安全を特に害しない物件）で、飛行場設置者の承認を受けた場合には、これを設置・留置することが許容されている（法四九条一項ただし書、規則九二条の二）。これは、水平表面が、離着陸の際の旋回飛行のために、飛行場の標点を中心とする固として設けられるもので、航空機が常に必ずその円内全部を飛行するという空間ではなく、自然の地形や航空援助施設の配置状況などから、航空機が飛行することの比較的少ない区域では、水平表面の上に突出する程度、規模などに照らし、その物件の設置を認めても航行の支障とならない場合があることによるものと解される（なお、昭和三五年法律第九〇号による法の改正前は、進入表面及び転移表面と異なり、水平表面の上に出る物件の設置が禁止されていたわけでなく、ただ航空障害灯の設置が義務付けられていたにすぎない。）。したがって、進入表面及び転移表面の上に出る物件は常に離着陸支障物件に該当するというべきであるが、水平表面の上に出る物件については、その存在が絶対に許されないというわけではないのであるから、本件のように飛行場施設の変更により水平表面の範囲が拡大することに伴い、新たに水平表面の上に出ることとなる物件が存在する場合でも、これをもって直ちに離着陸支障物件に当たるということはできないのであって、その位置や突出の程度、その規模、飛行の態様などに照らし、離着陸する航空機の航行の安全を特に害するものといえないときは、離着陸支障物件に当たらないと解すべきである。
２　成立に争いのない乙第二号証及び弁論の全趣旨によれば、本件申請当時、本件施設変更後の本件飛行場の進入表面及び転移表面の上に突出する電柱、樹木、建物などが存在し、その水平表面の東側には同表面の上に突出することになる東京電力株式会社所有の高圧送電線用の鉄塔二基（東京電力大町線）が存在していたこと、本件申請においては、それらの物件はすべて除去されることが予定されており、工事完成予定期日とされた平成六年三月二〇日までに確実に除去されるものと判断されたこと、実際にも右期日までにそれらの物件はすべて除去されたことが認められるから、規則七九条一項一号ただし書により、本件施設変更後の本件飛行場は、その進入表面、転移表面、水平表面の東側に関しては、離着陸に支障があると認められる物件はなく、同号の基準に抵触するところはなかったということができる。３　次に、前記争いのない事実によれば、本件施設変更後の本件飛行場の水平表面の西側に同表面の上に突出する本件鉄塔等が存在しているところ、前記争いのない事実に、前掲乙第二号証、第一〇号証、成立に争いがない乙第三号証、第二二、第二三号証、原本の存在及び成立に争いがない乙第二一号証、証人Ｅの証言によって真正に成立したものと認められる乙第一三号証、第一七号証、弁論の全趣旨によって真正に成立したものと認められる乙第一一、第一二号証、証人Ｅ、同Ｆの各証言を総合すれば、以下の事実が認められ、その認定を左右するに足りる証拠はない。（一）　本件施設変更後に本件飛行場に離着陸することが予定されていた航空機は、国内の空港との間の定期航空便として就航する株式会社日本エアシステムの小型ジェット機（ＭＤ８７型機又はこれと同程度の性能を有するジェット機）が主なものであるが、そのほかに、測量などを目的として従前から不定期に本件飛行場を使用していたプロペラ機などの小型機もあった。
本件申請は、本件鉄塔等が存在するため、本件飛行場に離着陸する航空機の周回進入区域を東側に限定することを前提としてされたものであり、本件申請時には、航空機に対して周回経路を表示するための地標航空灯台四基を本件飛行場の南東側に設置し、本件鉄塔等などに昼一間障害標識（法五一条の二）を設置することが予定されていた（なお、水平表面の西側には、本件鉄塔等のほかにも、水平表面の上に突出する建物や電柱等が存在しているが、その位置は本件鉄塔等と同じく水平表面の南西部であり、その中には、本件施設変更前の水平表面の範囲内にあるものも少なくなく、その突出する高さはいずれも本件鉄塔等の最も高いところを超えることはない。）。
（二）　本件鉄塔等の位置は別紙３に図示されたとおりで、水平表面から突出する程度は、最も高いところで二九・六メートルであり（別紙３のＣ１３）、また、本件飛行場の南側進入表面に最も近接している別紙３の６３の鉄塔は、水平表面の上に出る高さは二五・三メートルで、着陸帯縦方向の中心線の南西二二度の方向にあり、南側進入表面の中心線から約八〇〇メートル、同進入表面の西側の端から約五〇〇メートル離れている。本件鉄塔等のうち、別紙３のＣ７ないしＣ１１、Ｃ３１ないしＣ３６の鉄塔部分は、もともと本件施設変更前の水平表面の範囲内にあったものであるが、その余の鉄塔部分は、いずれも本件施設変更により水平表面が拡大した結果、水平表面の上に突出することとなったものである。（三）　本件飛行場周辺の空域には、飛行場の管制塔によって離着陸の管制業務が行われる「航空交通管制圏」（法二条一二項）に指定された空域はないが、本件飛行場の滑走路南端付近に設置された松本ＶＯＲ（超短波全方向式無線標識）を中心とする半径三六キロメートルの範囲では地表から二〇〇メートル以上の空域が、その外側においては地表から四五〇メートル以上の空域が、「航空交通管制区」（法二条一一項。以下「管制区」という。）に指定されており、管制区においては埼玉県所沢市所在の東京航空交通管制部（及び東京航空局松本空港出張所）との無線通信による航空路の航空交通管制が実施されている。


管制区においては、計器気象状態（有視界飛行方式が禁止される気象状態）であっても飛行することが許されるが、その場合には、必ず計器飛行方式によって飛行しなければならず（法九四条。なお、法一五四条一項六号の二は、その違反に対する罰則を規定している。）、計器飛行方式によって管制区を飛行する場合には、飛行経路その他の飛行方法について常時被告の指示に従うものとされ（法二条一五項二号、法九六条一項。なお、法一五四条一項八号は、その違反に対する罰則を規定している。）、飛行する際には飛行計画を被告に通報しその承認を受けなければならないとされている（法九七条。なお、法一五四条一項九号は、その違反に対する罰則を規定している。）。
本件飛行場に離着陸する航空機の場合には、地上視程が五〇〇〇メートル以上、雲高が地表から三〇〇メートル以上という良好な気象状態でなければ、計器飛行方式によらない飛行方式（有視界飛行方式）をとってはならないとされているが（法九四条、法二条一三項、規則五条四号、昭和五〇年一一月二九日運輸省告示五五八号）、本件飛行場に離着陸する小型ジェット機の殆どは、株式会社日本エアシステムの定期航空便として就航するものであり、通常、定期航空運送事業者が運行する航空機の場合には、被告が認可する運航規程（法一〇四条）により、有視界気象状態においても、原則として計器飛行方式による飛行を行うこととされている。（四）　航空機は、飛行場への離着陸の安全確保のため、飛行場及びその周辺における航行方法として被告が各飛行場ごとに規則一八九条二項に基づいて定めた飛行の方式や進入限界高度を始め、同条一項各号所定の飛行方法を遵守して航行しなければならず（法八三条。なお、法一五四条一項二号は、その違反に対する罰則を規定している。）、また、被告は、航空機乗組員に対し、各飛行場ごとに定めた飛行の方式、進入限界高度、飛行場における航空機の運航についての障害に関する事項など航空機の運航のために必要な航空情報を提供しなければならないものとされている（法九九条、規則二〇九条の二）。
なお、本件飛行場の場合、本件処分後に計器飛行方式で本件飛行場の離着陸する場合の飛行方式が四つ（進入方式二つ及び出発方式二つ）定められているが、そのうち進入の方式として定められた「滑走路１８進入方式」及び「松本ＶＯＲ／ＤＭＥ・Ａ進入方式」は、一旦、本件飛行場滑走路南端付近に設置された松本ＶＯＲの上空を南から北に通過した後一八〇度旋回したうえ高度を序々に下げて飛行場に近づくという飛行方式で、その際、滑走路南側から進入するために旋回する場合の飛行経路が滑走路の東側に限定されており、また、出発の方式として定められた「松本リバーサル１出発方式」及び「八方１出発方式」は、滑走路南側から出発する場合、滑走路の針路により高度約七七〇メートル以上に上昇し、距離約五・五キロメートル以内において左旋回を完了するものとされており、やはり飛行経路として滑走路の東側を旋回する飛行方式がとられている。
また、本件飛行場の場合には、計器飛行方式の場合の進入限界高度が飛行場の標点の高度（以下「標点高度」という。）の上方約三〇〇メートルと定められており、降下中の航空機が右高度に達した際にパイロットが地表面を視認できない場合には、それ以上着陸のための進入（降下）を継続することが禁止されている（規則一八九条一項三号）。
（五）　小型ジェット機が計器飛行方式によって本件飛行場の滑走路南側から着陸しようとする場合には、旋回のための飛行経路が東側に強制されるため、標点高度の上方四五〇メートル程度の高度で水平表面の東側の同表面やや外側を滑走路と並行に南下し、滑走路南端を通過する付近で右側に旋回を開始し、旋回及び進入経路を指示する地標航空灯台で航空機の位置を確かめながら徐々に降下し、標点高度の上方二〇〇メートル程度の高度で滑走路と正対し、南側の進入表面の中心線（着陸帯中心線の延長線）の上を進入角指示灯により三度の角度を保ちながら降下を続け、滑走路に着陸するという飛行を行うのが通常である。本件鉄塔等のうち右南側進入表面に最も近接している別紙３の６３の鉄塔の位置、同表面との距離からすると、右のような旋回飛行の際に多少通常の飛行経路を逸れたとしても、計器飛行方式で飛行中の小型ジェット機が右鉄塔付近の上空を通過するという事態が生じることは殆ど想定することができない。（六）　定期航空便として就航が予定されている小型ジェット機は、原則として計器飛行方式により右のような飛行方式を遵守して飛行するが、有視界気象状態の場合には、パイロットの判断によって有視界飛行方式を選択したうえ飛行場西側を旋回して本件飛行場に着陸する余地が残されており、この場合の通常の飛行経路は、東側を旋回する場合の右の飛行経路と対称のものとなり、殆どの場合は本件鉄塔等の上空を通過することはないが、同機の旋回半径に照らし最も内回りで旋回した場合を考えると、本件鉄塔等のうち別紙３のＣｉないしＣ５の鉄塔付近の上空を通過することもありえないわけではない（なお、Ｃ１２、Ｃ１３、６１、６２、６３の鉄塔付近の上空を通過することは想定できない。）。しかし、その場合であっても、右鉄塔等の上空を通過する際の高度は、標点高度の上方約四五〇メートル程度であって、その高度は、本件鉄塔等の最も高い部分（標点高度の上方約七五メートル）から三〇〇メートル以上も上空であることになる。（七）　本件飛行場に離着陸が予定されていた航空機のうち、プロペラ機などの小型機については、計器飛行方式をとらずに有視界飛行方式によって本件飛行場の水平表面の西側を飛行することが考えられるが、本件鉄塔等が本件施設変更前から存在していたにもかかわらず（なお、前記のとおり、鉄塔等の一部は本件施設変更前の水平表面の範囲内に存在していた。）、そのような小型機は、本件施設変更前も、本件鉄塔等が特に支障とならずに本件飛行場に離着陸していたものであり、右小型機にとっては、本件飛行場の滑走路が南側に二〇〇メートル、北側に三〇〇メートル延長されたとしても、本件飛行場への離着陸の条件に大きな変化はないといえる。
（八）　なお、本件飛行場のほかにも、水平表面の上に突出する物件が存在しているため、飛行の方法を障害物のない片側周回に限定することとしている飛行場として、岡山空港（第三種空港）、庄内空港（第三種空港）がある。４　右認定したところからすれば、本件鉄塔等は、本件飛行場の滑走路南側から出発する航空機の離陸直後の飛行の安全に支障があるとは考え難いし、また、本件施設変更前から本件飛行場に安全に着陸していたプロペラ機などの小型機については、本件施設変更後もその着陸のための条件が大きく変化したとはいえないのであるから、本件鉄塔等が右小型機の着陸のための飛行の安全を脅かすものとも考えられない。


また、小型ジェット機については、殆どのものが計器飛行方式で進入のための飛行を行う結果、飛行経路が本件飛行場の東側に限定されており、その場合には、仮に小さい旋回半径により南側の進入表面の横（東側）から同進入表面上方に周り込んで進入又は進入復行のための飛行をすることがあるとしても、本件鉄塔等付近の上空を通過するとは考え難く、したがって、本件鉄塔等が本件飛行場の東側を旋回する小型ジェット機の着陸のための飛行の安全に支障があるとはいえない。次に、有視界飛行方式により本件飛行場の西側を旋回して本件飛行場に着陸しようとする小型ジェット機の場合には、通常想定される飛行経路をとって水平表面の西側を南進し左旋回して滑走路と正対するという飛行方法による限り、本件鉄塔等が飛行の安全の支障となるとは考えられない。しかも、小型ジェット機が西側旋回の飛行経路をとるのは有視界気象状態という気象条件が非常に良好な場合に限られているのであり、しかも、パイロットは予め航空情報の提供を受けて本件鉄塔等の存在を承知しているのであるから、パイロットとしては、昼面障害標識が施された本件鉄塔等を容易に視認しながら航行することができ、本件鉄塔等との接触を避けることが可能な状況下で飛行するものであることからすれば、仮に通常想定される西側旋回の飛行経路から外れ、本件鉄塔等の上を飛行する場合があるとしても、本件鉄塔等は、有視界飛行方式により西側旋回の飛行経路をとる小型ジェット機の着陸のための飛行の安全に特に障害となるとはいえない。
５　そうすると、原告Ｄら一六名が主張するように、本件飛行場が二〇〇〇メートル以上の山々に囲まれた盆地の中に位置しているという立地条件を考慮しても、本件鉄塔等は、本件飛行場に離着陸する航空機の航行の安全を特に害するものとは認められないから、それが離着陸支障物件に当たらないとした被告の判断は相当であって（なお、本件鉄塔等のほかに水平表面の上に突出する建物、電柱等もまた、以上と同様の理由により離着陸支障物件に当たらないということができる。）、本件飛行場の施設等は、規則七九条一項一号の基準を充たすものということができ、右基準に適合しない旨の原告Ｄら一六名の主張は採用することができない。三　法三九条一項一号に基づく規則七九条一項二号ないし五号の二、九号適合性及
び法三九条一項三号ないし五号の要件の充足について
前掲乙第二号証、成立に争いがない乙二四号証の一ないし三一、第二五号証及び弁論の全趣旨によれば、本件施設変更後の本件飛行場の施設が、法三九条一項一号所定の運輸省令で定める基準のうち規則七九条一項二号ないし五号の二、九号の各基準に適合すること、本件施設変更については法三九条三号ないし五号の要件を充足することが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
四　法三九条一項二号、二項の要件の充足について
ｌ　前掲乙第二号証、第一〇号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第一一号証、証人Ｅの証言並びに検証の結果によれば、本件飛行場の制限表面の投影面内には、人口・建物が密集し土地が高度に利用されている市街地はなく、民家が集まって集落を形成している地域の建物も概ね木造の低層建築物であり、集落以外の地域は、運動施設など公共施設の敷地、公園、工場団地、畑や果樹園などとして利用されていること、平成二年一二月一九日に開催された公聴会においても、拡大される制限表面によって建築物等の高さが制限されることについて特段異論を述べる利害関係人もなかったことが認められ、本件施設変更に伴う制限表面の拡大によって、飛行場周辺の土地建物の所有者等に酷となるような重大な私権制限が生じるとはいえないのであって、本件施設変更は法三九条一項二号にいう「他人の利益を著しく害することとならない」ものということができ、かつ、本件処分は、法三九条二項所定の公聴会を経て行われたもので、手続的に欠けるところもない。２　原告Ｄら一六名は、本件施設変更は航空機による騒音・振動被害を拡大するものであって法三九条一項二号の要件を充足していない旨主張する。前示のとおり、法三九条一項二号にいう「他人の利益」は、主として、制限表面等による私権制限の対象となる私人の財産権を意味するものであるが、飛行場施設の変更に伴い航空機による騒音・振動被害が著しく拡大され、飛行場周辺地域の環境が明らかに激変することが見込まれるような場合には、当該施設変更の必要性や被害対策の内容なども考慮して、同号の要件を充足しているかどうかを判断すべきであると解する余地もないではない。
しかしながら、前掲乙第二号証、甲第一一号証によれば、本件飛行場は、従前、ＹＳ１１型プロペラ機が大阪国際空港との間の定期便として一日二往復の割合で就航していたが、本件施設変更後は、株式会社日本エアシステムの小型ジェット機（ＭＤ８７型機又はこれと同程度の性能を有するジェット機）が国内のいくつかの空港との間の定期便として就航することを予定して本件施設変更が計画されたことが認められるところ、前記認定したとおり、本件飛行場周辺には人口・建物が密集した市街地はなく、民家が集まって集落を形成している地域のほかは、運動施設や工場団地、畑や果樹園などとして利用されているという状況に照らせば、本件においては、本件施設変更に伴い航空機による騒音・振動被害が著しく拡大され、飛行場周辺地域の環境が明らかに激変することが見込まれるとまでいうことはできないのであって、本件施設変更が法三九条一項二号の要件に欠けるということはなく、原告Ｄら一六名の前記主張は失当である。
五　以上のとおり、本件処分は、実体的にも手続的にも適法であって、その違法をいう原告Ｄら一六名の主張は理由がない。
第三　詰論
以上の次第で、原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃの訴えは、いずれも原告適格を有しない者が提起した不適法な訴えであるからこれを却下することとし、原告Ｄら一六名の請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　佐藤久夫　橋詰　均　徳岡　治）
別紙１、２（省略）


主　　　文
原判決中、第一審被告敗訴の部分を取り消す。
右取消部分にかかる第一審原告の請求を棄却する。
第一審原告の控訴を棄却する。
訴訟費用は、第一、第二審とも、第一審原告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　第一審原告
１　原判決中、第一審原告敗訴の部分を取り消す。
２　第一審被告が第一審原告に対し平成六年四月一日付け教学庶収第九一〇号をもってした公文書（小学校児童指導要録）の非開示決定のうち、「各教科の学習の記録」の「Ⅲ　所見」欄、「特別活動の記録」欄及び「行動及び性格の記録」欄を非開示とした部分を取り消す。
３　第一審被告の控訴を棄却する。
４　訴訟費用は、第一、二審とも第一審被告の負担とする。
二　第一審被告
主文と同旨
第二　事案の概要等
本件の事案の概要等は、次のとおり訂正、附加するほかは、原判決の「第二　事案の概要等」記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決五頁五行目に「秩序に」とあるのを「秩序の維持に」と改める。２　同一七頁五行目に「学校活動」とあるのを「学校生活」と改める。３　同一一頁末尾に行を改めて、「（六）　指導要録の取扱いに関する決定権限は、教育委員会にあるが、近時、川崎市教育委員会を始めいくつかの教育委員会は、指導要録の一部あるいは全部を開示している（甲第四一号証ないし第四四号証の各１ないし３、第四五号証の１、２、第四七号証、第五六号証の１ないし３、弁論の全趣旨）。」を加える。
４　同一二頁一行目に「（六）」とあるのを「（七）」と改める。
第三　当裁判所の判断
一１　原判決三六頁四行目の「適切な情報公開」から三八頁一行目末尾までをここに引用する。ただし三七頁八行目の「指導要録」から三八頁一行月末尾までを次のとおり改める。
「第一審原告は、本件条例は憲法二一条に基づく知る権利、一三条に基づくプライバシー権（自己に関する情報の流れをコントロールする権利）及び二六条に基づく公正な教育を受ける権利に具体的な権利性を付与したものであり、さらに、「児童の権利に関する条約」一三条に照らすと、児童の自己情報、特に教育情報に対するアクセス権が保障されなければならないから、本件条例一〇条に基づく自己情報の開示の請求は、憲法上の権利の行使であり、その制限は必要最少限度にとどめなければならず、具体的には、自己情報を本人に開示することによって生じる弊害が具体的に存することが客観的に明白でなければならないと主張するが、第一審原告の右主張は、これまで説示したところに照らして、その前提を欠くことが明らかであるから、失当として排斥を免れない。」
２　本件条例一条（目的）は、「この条例は、公文書の開示を求める区民の権利を明らかにするとともに、公文書の開示等に関し必要な事項を定めることにより、一層公正で開かれた区政の実現を図り、区民と区政との信頼関係を増進することを目的とする。」と、同三条（実施機関の責務）は、「実施機関は、公文書の開示を求める権利が十分に尊重されるようにこの条例を解釈し、運用するものとする。２実施機関は、この条例の解釈及び運用に当たっては、個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう最大限の配慮をしなければならない。」とそれぞれ規定している。
そして、本件条例一〇条（自己情報の開示）は、その本文において、「実施機関は、……請求権者……から、自己に係る情報について公文書の開示の請求があった場合は、当該情報を開示しなければならない。」と規定しているが、そのただし書において、右の開示すべき情報から「前条第二号から第七号までに規定する情報」（一号）及び「個人の指導、診断、判定又は評価等に関する情報であって、当該個人に開示しないことが正当と認められるもの」（二号）を除外している。３　「東京都大田区公文書開示条例の解釈運用基準（改訂版）」（乙第二号証　東京都大田区企画部の作成にかかるもの）は、本件条例三条について「プライバシーの権利は、近年「自己に関する情報の流れをコントロール（管理）する権利」という積極的な概念を持つようになってきている。この条例では、プライバシーの権利のそうした面を踏まえ、自己情報の開示を条例一〇条で定めた。」と説明し、本件条例一〇条について「本条本文は、条例第九条に規定する「開示しないことができる公文書」のうち、同条第一号に規定する個人情報にあっては、請求権者である当該個人から開示請求があつた場合は、原則として開示することを定めている。」、「本条第二号は、医療情報のように医者と患者の信頼と合意にかかわるものや、学校教育における内申書制度の個人評価情報のように、開示することにより、制度そのものをこわすおそれのあるもの等については、開示しないことができることを定めた。」と説明している。
４　以上によれば、本件条例一〇条二号は、プライバシーの権利が「自己に関する情報の流れをコントロール（管理）する権利」という積極的な概念を持つようになってきているという面を踏まえて自己情報を開示しなければならないこととする一方、自己情報のうち「個人の指導、診断、判定又は評価等に関する情報」のうちには、当該個人との間の信頼と合意の下に区の機関が作成し、取得したものや、もともと区の機関が公正な指導、診断、判定又は評価等を行うためにその内容を開示することが予定されていないものがあり、仮にこれらの情報が当該個人に開示されると、当該個人等に徒に誤解や混乱を与えてその信頼を損なったり、区の機関の公正な指導、診断、判定又は評価等が妨げられたりして、結局、当該区政そのものを破壊するおそれがあるので、「当該個人に開示しないことが正当と認められるもの」として、当該情報を開示しないことができることとしたものと解される。二１　本件指導要録は、東京都大田区立矢口小学校に在籍した第一審原告にかかる指導要録であるが、指導要録制度の趣旨・目的、本件指導要録の様式、記載内容等は、既に引用した原判決の「第二　事案の概要等」の二、３及び４（原判決九頁一行目から一九頁四行目まで）記載のとおりである。


２（一）　本件非開示部分が本件条例一〇条二号にいう「個人の指導、診断、判定又は評価等に関する情報」であることは当事者間に争いがない。（二）　そこで、本件非開示部分が同号にいう「当該個人に開示しないことが正当と認められるもの」に該当するかどうかについて検討する。（１）　さきに認定したように、指導要録は、成長過程にある児童について継続的に適切な指導教育をするために、校長（実際には担任教師）が当該児童のプラス面、マイナス面を問わず、総合的にかつありのままにその学習や生活状況等を記載した基礎資料であって、担任教師等の間で使用される内部文書としての性格が強く、当該児童又はその保護者等にも開示しないという前提で記載されている。（２）　とりわけ、指導要録のうち「各教科の学習の記録」欄、「特別活動の記録」欄及び「行動及び性格の記録」欄には、担任教師等が教育の現場等で知ることができた具体的な事実とこれに対する評価等（それらが常に家庭における児童の行動とこれに対する評価等と一致する訳ではない。）が、児童又はその保護者に開示されることを予定せずにマイナス面についてもありのままに記載されているから、仮にこれらの情報が開示されることになれば、当該児童又はその保護者が自尊心を傷つけられて、学習意欲や向上心を失い、あるいは担任教師、学校又は当該事実の関係者等に対して誤解や不信感を抱き、無用の反発を招く可能性もある。そして、そのような事態は、担任教師等ないし学校のその後の指導教育等に支障をきたすおそれを生じさせることになる。そればかりでなく、担任教師等においても右のような事態が生ずることを懸念して、マイナス面についてありのままに記載することを差し控えたり、画一的な記載に終始するなどし、その結果、指導要録の記載内容が形骸化、空洞化し、指導教育のための基礎資料とならなくなり、当該児童に対する継続的かつ適切な指導教育を困難にするおそれがある（そして、極端な場合には、指導要録が二重帳簿化するおそれすらないではない。）。（３）　また、指導要録のうち「標準検査の記録」欄は、標準化された知能検査等のうち妥当性、信頼性の高いものが正確に実施された場合に記入される（実施した検査の結果が必ずしもすべて記入されるものではない。乙第二七、第二八号証）が、右の知能検査等は、個々の児童を客観的、科学的に理解し、その指導の参考とするために実施されるものであって、もともと児童又はその保護者に内容を告知することは予定されていないことが認められる（乙第二七、第二八号証、弁論の全趣旨）。加えて、仮に標準検査の結果である知能指数、知能偏差値等が開示された場合には、当該児童ないしその保護者は、これを成長の過程における一検査として冷静に受け止めず、むしろ固定的、絶対的なものとして受け止める可能性を否定することができない。とりわけ当該標準検査の結果が良好でなかった場合には、当該児童ないしその保護者は、不快の念や落胆の念を抱いたり、自尊心を傷つけられる結果、学習意欲や向上心を失ったり、無用な反発をする可能性もある（乙第七号証、第二四号証、原審証人Ａの証言）。そして、そのような事態は、当該児童ないしその保護者と担任教師等ないし学校との信頼関係を損ない、その後の指導等に支障をきたすおそれがあるし、そのために、担任教師等においても右のような事態が生ずることを懸念して、あえて標準検査の結果の記載を差し控える結果、当該児童に対する継続的かつ適切な指導教育を困難にするおそれがある。３　以上にかんがみれば、本件非開示部分が開示されれば、そのことが当該児童ないしその保護者及び担任教師等ないし学校に無用の混乱をもたらし、成長過程にある児童の学習や生活状況等を総合的に把握し、継続的に適切な指導教育を行うという指導要録制度そのものを破壊するおそれ、ひいては学校全体の運営ないし教育行政事務の適正円滑な執行に支障をきたすおそれを生じさせる。そうすると、本件非開示部分は、本件条例一〇条二号にいう「当該個人に開示しないことが正当と認められるもの」に該当するというべきである。
三　そこで、以下において、第一審原告の主張について順次検討する。１　第一審原告は、右のような児童に対する継続的かつ適切な指導教育を困難にするおそれは、単に教育委員会ないし現場の教師が観念的に主張しているにすぎず、具体的、客観的に明らかにされているという訳ではない、現に多くの自治体で指導要録が開示されているにもかかわらず、具体的な弊害が生じたという報告はされていない、旨主張する。
確かに、右のようなおそれは、児童に対してより一層継続的かつ適切な指導教育をするという事柄の性質上、にわかに表面化することが少なく、具体的な事実をもって把握することが困難であると推認されるが、その故をもって、右のおそれがないということもそれが単に教育委員会ないし現場の教師の観念的な主張にすぎないということもできない。
そして、前記第二、３に記載したとおり、近時、川崎市教育委員会を始めいくつかの教育委員会が指導要録の一部あるいは全部を開示しているが、そもそもこれらの市町村ないし道府県における条例が、自己情報の開示につき、どのような趣旨で、どのような要件の下に、これを認めているかについては、必ずしもその軌を一にするものではない上、これらの市町村ないし道府県の例が指導要録の開示に関する市町村ないし道府県全体の取扱いを示すものと認めるに足りる証拠もない（ちなみに、「行政機関の保有する電子計算機処理に係る個人情報の保護に関する法律」一三条一項が、自己情報のうち学校教育法に規定する学校における成績の評価に関する事項については、その開示を請求することができない旨を規定していることに留意すべきである。）から、これらの例をもって、たやすく本件非開示部分が本件条例一〇条二号にいう「当該個人に開示しないことが正当と認められるもの」に該当するという判断を左右することはできない。
したがって、第一審原告の右主張は採用することができない。２　第一審原告は、担任教師等も感情的、情緒的な面を有しているから客観的かつ公正に児童を評価して指導要録を作成することは極めて困難であり、しかも、一旦指導要録が作成されると担任教師等はこれにより当該児童に対する先入観を抱きやすいとした上、①　仮に指導要録に児童に不利益な評価等が記載されているとしても、その評価等が真に客観的かつ公正なものであれば、それが開示されることによって、当該児童の指導教育に支障をきたすことにはならない、むしろ担任教師等ないし学校と当該児童及びその保護者との間の信頼関係を築き、指導教育上の効果をあげることができる、②　指導要録に記載された不利益な評価こそ当該児童及びその保護者に開示して、これに対する是正、チェックをさせなければ、当該児童は、将来にわたって、主観的、恣意的な評価を受け続け、いかなる不利益を受けるかわからない旨主張する。そして、当審証人Ｂは教育法学、教育行政学者の立場から、原審証人Ｃ及び同Ｄは教師の立場からそれぞれ指導要録の開示の必要性がある旨証言し、原審証人Ｅは、その子が実際に指導要録、内申書等に虚偽の事実を記載されたために中学校への進学等において不利益を被った経験があるとして、保護者の立場から指導要録の開示の必要性がある旨証言する。
（一）　よって、検討するに、教師による児童の評価等は、その基礎となる事実の認識とこれに対する判断とからなる。


そして、右の基礎となる事実は、一般に、担任教師等が教育の現場において直接認識し、必要に応じて児童本人や関係者に確認するなどして把握したものであるから、後にこれを記載した指導要録を開示して本人の言い分を聞くことは、事実の認識を確定する上で迂遠であるのみならず、かえって当該事実の関係者等とのかかわりにおいても無用の混乱を生じさせ、適切でない。それだからといって、担任教師等が自己の事実に対する認識を形成する前に常に児童の言い分を聴くことが相当であるということもできない。したがって、当該児童ないしその保護者へ指導要録を開示することが、評価等の基礎となる事実の正確な認識に資するところは少ない。また、右事実に対する判断は、担任教師等が、その責任を自覚し、専門的知識等に基づき、全人格的な判断によって誠実に行うべきものであって、児童ないしその保護者との議論によって初めて正しい判断に到達することができるというものではない。
逆に、児童又はその保護者に開示されることを前提としながら、指導要録に当該児童のプラス面、マイナス面を問わず、総合的にかつありのままにその学習や生活状況等を記載することも相当困難である。
（二）　そうしてみると、指導要録の開示がその公正な記載に資するのは、それが教師に対する心理的な規制となって、故意あるいは悪意による不公正な記載を抑止するような場合が中心となるが、右のような事態は実際上ほとんど考えられず、むしろその心理的な規制が働き過ぎて、前記二、２、（二）、（２）及び（３）に記載したように担任教師等が本来記載すべき事項を記載しなくなるおそれが強い。また、万一右のような不公正な記載がされたとしても、あるいは校長ないしその補助者等が指導要録を作成する際にこれを是正することにより、あるいは引継ぎを受けた後任の教師が、児童の実際の学習態度や生活行動に接し、指導要録の記載に疑義があるとしてその旨の指摘をする（その意味では、指導要録は当該児童の一定の時期における学習や生活状況等を記載した資料の一つにすぎず、たやすく指導要録が教師に先入観念を抱かせやすいと断定することはできない。）ことにより、一定の限度で、指導要録の記載の公正さを担保することができる（原審証人Ｃの証言、弁論の全趣旨）。したがって、そのような希有な事態があり得ることを理由として、指導要録を開示すべきものではない。
（三）　そればかりでなく、児童が自己のマイナス面の評価を冷静かつ率直に受け止めることができるようになるにはそれ相応に成熟していることが必要であるが、当該児童に直ちにこれを期待することはできないし、その保護者にとってもわが子のマイナス面の評価を冷静かつ率直に受け止めることは必ずしも容易なことではない。しかるに、指導要録には、児童又はその保護者に開示されることを予定せず、したがって特段の配慮等もされないままに、マイナス面も含めたありのままの評価等が記載されているから、指導要録を開示して、その内容について児童やその保護者との間で話し合うことは、かえって、正しい認識、判断の支障になることもある。
（四）　また、指導要録の記載の全部又は一部が家庭裁判所からの照会回答（少年法一六条二項）、高等学校等に送付する内申書（学校教育法四九条、同法施行規則五四条の三、五九条一項）等を作成するための直接的又は間接的な資料として取り扱われることがあることは否定できないが、このような資料としての取扱いは指導要録についてのみにみられるものではないし、指導要録の記載の全部又は一部を開示したからといって第一審原告の危倶する前記②の問題が直ちに解決するものでもない。そうすると、右のような事実をもって直ちに指導要録が本件条例一〇条二号後段に該当することを否定することはできない。
（五）　確かに、児童の心身のより一層の健全な成長に資するために、これまでに受けた教育上の指導、評価等に関する情報が当該児童ないしその保護者に開示されることが望ましい面があることは否定することができない（もっとも、これを過大に評価することもできない。）が、これまで説示してきたところにかんがみると、その開示の時期、方法、内容等については、児童の個性、成長段階等を踏まえた慎重な配慮を必要とし、その開示を前提としていない現行制度のもとでは、右の目的は、むしろ担任教師等と児童ないしその保護者との全体又は個別の面談、通知表、家庭連絡簿の授受等によりこれを達成すべきものである。（六）　したがって、第一審原告の右主張は、本件非開示部分を開示すべき理由となるものとはいえず、これを採用することはできない。３　第一審原告は、指導要録のうち主観的評価部分を開示しないと、担任教師等が児童に関する情報を独占し、当該児童に対して決定的な支配権をもつことになる、旨主張する。
なるほど、原審証人Ｄ、同Ｃ、同Ｅの各証言には、第一審原告の右主張に沿う部分があるが、右各証言をもっても第一審原告の主張する事実を認めるに足りず、他に第一審原告の主張する事実を認めるに足りる証拠も根拠もない。第一審原告の右主張は、独自の見解に基づくものとして、排斥を免れない。４　第一審原告は、多くの教育学者が知能検査の客観性について疑問を呈しているにもかかわらず、教師が、知能指数が低いと判定された児童に対して、指導を放棄し、養護学校や特殊学級に入ることを勧める事態が頻発しているから、指導要録のうち「標準検査の記録」欄を開示しないことの弊害は極めて大きい旨主張する。しかしながら、たとえ第一審原告の指摘するような弊害が存在するとしても、その主張自体から明らかなように、右弊害は、そのような知能検査を実施することによって生ずるものであって、「標準検査の記録」欄を開示しないことによって生ずるものではなく、しかも右弊害がこれまでに説示した指導要録中の「標準検査の記録」欄を非開示にすべき理由を否定するものではないから、第一審原告の右主張も、採用することができない。
５　第一審原告は、第一審原告が既に小学校の課程を修了したから、指導要録を開示したとしても、教育上著しい支障を生じる危険性がない旨主張する。確かに第一審原告は既に小学校の課程を修了したから、大田区立矢口小学校の担任教師等の第一審原告に対する指導教育自体を問題とする余地はほぼなくなったといえよう。しかし、たとえ当該児童（第一審原告）が小学校の課程を修了した後であっても、その指導要録の内容が開示されれば、さきに二、２、（二）、（２）及び（３）で説示したおそれは、右の指導教育自体を問題とする余地がほぼなくなったことを除き、ほとんど減ずることがないのであって、第一審原告の主張する事実をもって、本件非開示部分が本件条例一〇条二号にいう「当該個人に開示しないことが正当と認められるもの」に該当するとの前記判断を覆すことはできない。したがって、第一審原告の右主張も採用することができない。６　第一審原告は、仮に指導要録が本件条例一〇条二号に該当する情報であるとしても、知的障害を有する第一審原告が健常児とともに通学したときの評価等を知ることの有用性は図り知れないものがあるし、大田区立矢口小学校、同安方中学校の第一審原告に対する対応についての疑念を解消させるためにも本件非開示部分を開示すべきであるから、本件においては、例外的に本件非開示部分を開示すべき特別の事情がある旨主張する。


主　　　文
一　甲事件被告が中労委平成元年（不再）第四号及び第五号事件について、平成五年一二月一五日付けでした命令のうち、主文１項の１ないし６及びⅡ項を取り消す。
二　乙事件原告らの訴えを却下する。
三　訴訟費用は、甲事件及び乙事件を通じてこれを一〇分し、その九を甲事件被告・乙事件被告の負担とし、その余を乙事件原告らの負担とし、補助参加によって生じた費用は補助参加人らの負担とする。
事実及び理由
（当事者の略称）
甲事件原告日本貨物鉄道株式会社を「ＪＲ貨物」又は「貨物会社」、甲事件原告北海道旅客鉄道株式会社を「ＪＲ北海道」又は「北海道旅客会社」といい、これらを合わせて「原告ら」という。
甲事件被告補助参加人・乙事件原告国鉄労働組合を「国労」、甲事件被告補助参加人・乙事件原告国鉄労働組合札幌地方本部を「国労札幌地本」、甲事件被告補助参加人・乙事件原告国鉄労働組合青函地方本部を「国労青函地本」、甲事件被告補助参加人・乙事件原告国鉄労働組合旭川地方本部を「国労旭川地本」、甲事件被告補助参加人・乙事件原告国鉄労働組合釧路地方本部を「国労釧路地本」といい、これらを合わせて「参加人ら」という。
甲事件被告・乙事件被告を「被告」又は「中労委」という。
第一章　請求
一　甲事件
主文と同旨。
二　乙事件
被告が中労委平成元年（不再）第四号及び第五号事件（初審・北海道地労委昭和六二年（不）第六号事件）について、平成五年一二月一五日付けでした命令（以下「中労委命令」という。）のうち、Ｐ1、Ｐ2、Ｐ3、Ｐ4、Ｐ5、Ｐ6、Ｐ7、Ｐ8、Ｐ9、Ｐ10、Ｐ11、Ｐ12に関する部分を除いて取り消す。
第二章　事案の概要
本件は、参加人らが、日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）の分割民営化に伴い、昭和六二年四月一日に設立された原告らが国労組合員を採用しなかったのは、所属組合による差別の不当労働行為であるなどと主張して、北海道地方労働委員会（以下「道労委」という。）に対して不当労働行為救済申立てを行ったところ、道労委は、別紙一の主文のとおりの救済命令（以下「道労委命令」という。）を発した。これに対し、原告らは、中労委に対して再審査を申し立てたが、中労委は、別紙二のとおりの中労委命令を発した。そこで、原告ら及び参加人らの双方が、中労委命令の取消しを求めたものである。
第一　争いのない事実等
以下の事実は、末尾括弧内に摘示した証拠等によって認定した事実のほかは、当事者間に争いがないか、当事者が明らかに争わないと認められる事実、公知の事実又は当裁判所に顕著な事実である。
一　当事者等
１　ＪＲ貨物は、昭和六二年四月一日、日本国有鉄道改革法（昭和六一年法律第八七号。以下「改革法」という。）及び旅客鉄道株式会社及び日本貨物鉄道株式会社に関する法律（同年法律第八八号。以下「会社法」という。）に基づき、貨物鉄道事業等を経営することを目的に設立され、国鉄が経営していた貨物鉄道事業を引き継いだ従業員数約一万二〇〇〇名（道労委審問終結時。以下、一項中において同じ。）の株式会社であり、ＪＲ北海道は、同日、改革法及び会社法に基づき、旅客鉄道事業等を経営することを目的に設立され、主として北海道において国鉄が経営していた旅客鉄道事業等を引き継いだ従業員数約一万三〇〇〇名の株式会社である。