○　主文
本件申立てを却下する。
申立費用は申立人の負担とする。
○　理由
一　本件申立ての趣旨及び理由は申立人代理人作成に係る別紙「一般旅券返納命令処分執行停止申立書」及び「意見書」記載のとおりであり、本件申立に対する相手方の意見は相手方指定代理人作成に係る別紙「意見書」記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
１　本件申立ては、相手方が申立人に対して昭和六一年一二月一六日に発給した一般旅券（数次旅券。旅券番号＜省略＞。以下「本件旅券」という。）につき、昭和六三年七月二九日付でした返納命令（以下「本件処分」という。）の効力を本案事件の判決が確定するまで停止することを求めるというものである。２　ところで、処分の効力の停止は、当該処分により生ずる回復の困難な損害を避けるため緊急の必要がある場合に限りこれを求めることができる（行政事件訴訟法二五条二項）。そして、本件において、右の必要があるとする申立人の主張は、要するに、申立人は、本件旅券を所持しておればいつでも海外渡航をすることができるが、本件処分によってその地位を奪われることとなった。海外渡航の自由は憲法二二条によって保障された基本的人権であって、今日のような国際社会においては、単なる経済的自由権に止まらず、精神的自由権の性格をも有する重要な人権であり、しかも海外渡航の自由が保障されていて初めて具体的渡航計画を立てることも可能となるものであるから、本件処分により申立人の被っている海外渡航ができないという損害は回復が困難なものであって、これを避ける緊急の必要性がある、というものであると解される（なお、右の点に関する申立人の主張は必ずしも明確ではなく、本件旅券の有効期限は平成三年一二月一六日までであり、かつ、同日までに本案事件の判決がなされる可能性は低いから、本件旅券の有効期限が経過してこれが失効することにより、申立人に海外渡航ができなくなるという回復困難な損害が生じ、これを避けるための緊急の必要があるというように主張しているとも見られるが、仮に、申立人の主張がそのような趣旨であるとすれば、申立人の主張する回復困難な損害は、単に期間の経過により生ずるものであって、本件処分によって生ずるものではないことになるし、期間経過後は新たに一般旅券発給を申請することも可能であるから、本件処分によって現在海外渡航をすることができない状態に置かれていることをもって回復困難な損害と主張しているものと解せざるを得ない。）。
３　そこで検討するに、本件処分によって、申立人のいつでも海外渡航をすることのできる地位ないし海外渡航の自由に制約が加わることとなったとしても、かかる地位ないし自由に対する制約は、申立人に現実に海外渡航をしようとする具体的な計画がなければ、申立人に精神的な不満感ないし不充足感等をもたらすことはあるとしても、それ以外の現実的な支障や損害をもたらすものではないことは、事柄の性質上、明らかである。そして、具体的な海外渡航の計画があってはじめて、当該渡航の目的ないし必要性の内容、程度によって、申立人にその渡航ができないことによって回復困難な損害が生ずるか否か、あるいはこれを避けるための緊急の必要があるか否かが決せられるものというべきであり、右のような精神的な不満感ないし不充足感等が生ずることは、それ自体としては、なお回復困難な損害とまで評価することができないし、また、これを避けるための緊急の必要がある場合に当たるとすることもできない（なお、申立人は、海外渡航の自由が保障されていて初めて具体的渡航計画を立てることも可能となる旨主張するが、その程度の海外渡航計画であれば、その必要性からみて、やはり、回復困難な損害には当たらず、また、これを避けるための緊急の必要がある場合にも当たらないというべきである。）。しかるところ、申立人は、右のような具体的な海外渡航の計画及びその目的ないし必要性について何ら主張疎明をしないから、本件申立てはその余の点につき判断するまでもなく、失当であるものといわざるを得ない。
４　よって、本件申立てを却下することとし、申立費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　中込秀樹　石原直樹　長屋文裕）
別紙
一般旅券返納命令処分執行停止申立書
当事者の表示
別紙当事者目録記載の通り
一般旅券返納命令処分執行停止申立事件
申立の趣旨
一、被申立人が申立人に対し、一九八八（昭和六三）年七月二九日付でなした一般旅券返納命令処分の効力を、本案判決確定まで停止する
二、申立費用は被申立人の負担とする
との裁判を求める。
申立の理由
第一　一般旅券返納命令処分の存在
一、申立人は、被申立人より、一九八六（昭和六一）年一二月一六日、一般旅券（旅券番号ＭＨ三二八一〇四七、以下「本件旅券」という。）の発給を受けた。二、しかるに、被申立人は申立人に対し、一九八八（昭和六三）年七月二九日付で左記の通り、一般旅券返納命令処分（以下「本件処分」という。）を行い、同日付「一般旅券返納命令書について」と題する書面により、同年八月一日午後四時三〇分ころ、これを通知した。
１、返納すべき理由
申立人が一九八二（昭和五七）年以来北朝鮮工作員と認められる人物と海外において接触しその指示により情報収集活動を行っていた等の事実にかんがみ、申立人は旅券法一三条一項五号にいう著しく且つ直接に日本国の利益又は公安を害する行動を行う虞れがあると認めるに相当の理由がある者であることが本一般旅券の発行の後に判明した。
２、返納期限
一九八八（昭和六三）年八月一日午後五時三〇分
三、本件旅券は、当時、横浜地方検察庁に押収中であったため、右八月一日に「横浜地方検察庁から外務大臣に引き継ぐ」という形式で、本件旅券の返納が行われた。
四、なお、申立人は、一九八八（昭和六三）年九月二八日、本件処分につき、被申立人に対して異議申立をなしたが、被申立人はこれを放置したため（なお、その後被申立人は、一九九〇〔平成二〕年三月二三日付で異議申立を棄却した）、申立人は、一九八九（平成元）年四月一七日に、横浜地方裁判所に対し、本件旅券の返納命令処分の取消等を求めた行政訴訟を提起した。右訴訟は東京地方裁判所に移送されて、現在審理中である（同裁判所民事第三部係属、事件番号・平成元年（行ウ）第二一九号事件）。
第二　本件旅券返納命令処分の違憲・違法性
一、旅券法の違憲性について


被申立人は、旅券法一九逢一項二号、同一三条一項五号に基づいて、本件処分をなしたものであるが、旅券法のいずれの規定も憲法に反し、無効な規定である。１、旅券法一三条一項五号の違憲性（憲法二二条違反）被申立人は、旅券法一九条一項二号、同一三条一項五号に基づいて、本件処分をなしたものであるが、旅券法一三条一項五号は、海外渡航の自由を保障する憲法二二条に違反し、違憲・無効な規定である。
すなわち、海外渡航の自由は、憲法二二条によって保障された基本的人権であり（根拠条文を同条一項と解するか二項と解するかの争いはあるが、同条により保障されることに争いはない）、今日のような国際社会における海外渡航の自由は、単なる経済的自由権にとどまらず、外国の文化や人々とのコミュニケーションを通して精神的に豊かな人格の形成を図るために必要不可欠な手段として、精神的自由権の性格を有するものと解されるので、最大限の尊重が必要であり、その制約は必要最小限度のものでなければならない。
ところで、現在、外国へ渡航しようとする者は、必ず旅券を所持していなければならないのであるから、国民が外務大臣から旅券の発給を受け、それを所持することは、憲法二二条が保障する国民の海外渡航の自由の保障そのものの内容として厚く保障されなければならない。
しかるに、旅券法一三条一項五号は、旅券の返納を命ずることができる要件として、「前各号に掲げる者を除く外、外務大臣において、著しく且つ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞れがあると認めるに足りる相当の理由がある者」という極めて漠然かつ不明確な規定を設けているが、これは外務大臣の恣意的な判断の余地を大きく残すものであり、憲法二二条の保障する海外渡航の自由が無に帰せられる危険性をはらんでいる。したがって、かかる漠然・不明確な規定で海外渡航の自由を制限することは、憲法二二条に反するものであり、「漠然性の故に無効の法理」により文面上無効と解すべきである（漠然性の故に無効の法理につき、佐藤幸治『憲法訴訟と司法権』〔日本評論社、一九八四年〕　一七〇～一七九頁参照）。
２、旅券法一九条一項二号の違憲性（憲法三一条違反）また、旅券法一九条一項二号は、憲法三一条にも反し、違憲・無効である。すなわち、旅券返納命令処分は、憲法上保障された基本的人権である海外渡航の自由を特別に奪う不利益処分であるから、旅券返納命令処分を行うには、憲法三一条が規定するデュープロセスの保障の趣旨に則った適正な手続が憲法上要請されると言うべきである。
したがって、旅券返納命令処分を行うには少なくとも告知・聴聞の手続が必要であると解すべきである。
しかるに、旅券法一九条一項二号は、対象者に告知・聴聞の機会を全く与えておらず、一方的に旅券返納命令処分に応ずる義務を規定しているだけである。かかる規定は、憲法三一条に反するものであり、違憲・無効と言うべきである。３、よって、右に述べた違憲・無効な旅券法一九条一項二号、同一三条一項五号に基づき行われた本件処分は、当然に違憲・無効である。
二、認定手続の違憲・違法性
１、申立人は、一九八八（昭和六三）年五月二五日に、有印私文書偽造・同行使の被疑事実により、神奈川県警外事課により逮捕され、同月二七日に、横浜地方検察庁検察官により公正証書原本不実記載・同行使の被疑事実が追加されて勾留請求がなされ、横浜簡易裁判所裁判官により一〇日間の勾留決定が、同年六月三日には勾留延長決定がなされ、同年六月一五日に、右公正証書原本不実記載・同行使の公訴事実にて罰金五万円の略式処分を受けて釈放され、右有印私文書偽造・同行使については同年七月二一日に不起訴処分となった。
２、申立人についての右刑事事件は、「本件」なき別件捜査（逮捕、勾留、捜索・押収）という違憲・違法な処分であった。
すなわち、めざす本命の事件（本件）につき、逮捕の要件が具備していないのに、その取調べに利用する目的で、逮捕の要件の具備している別件でことさら逮捕する捜査方法は「別件逮捕」と呼ばれているが（田宮裕編著『刑事訴訟法Ｉ』〔有斐閣大学双書、一九七五年〕二七一頁）、「別件逮捕」は、違憲・違法であるとされている（田宮裕・前掲書二七六頁）。
その理由は、第一に、本件については、逮捕の理由も必要性もなく、逮捕に伴う諸権利の保障及び告知がなく、令状主義が潜脱され、令状主義（憲法三三条、三四条）に反するからであり、第二に、逮捕は嫌疑が認められるときに、逃亡や罪証隠滅を防止するという消極的機能を果すために行われるものであるが、別件逮捕の場合には、本件についての自白を獲得するという本来許されない目的のために利用されるという点で違法（刑事訴訟法六〇条一項違反）だからである。なお、めざす本命の事件（本件）のために、「別件」を名目として行われる別件勾留や別件捜索・差押についても、令状主義（憲法三四条、三五条）の精神から、「別件逮捕」と同様に違憲・違法と解すべきである。
３、本件各処分は、形式的には、有印私文書偽造・同行使及び公正証書原本不実記載・同行使を被疑事実とするものであったが、神奈川県警や検察官が真に意図していたのは、申立人が、北朝鮮工作員とみられる人物と接触し、その指示を受けて情報収集活動を行っていたとの予断のもとに、その嫌疑につき、申立人を取り調べることであった。
ただ、万が一申立人が北朝鮮工作員と接触したり、その指示を受けて情報収集活動を行った事実があったとしても、そもそも我が国においてはそのような行為は何らの犯罪行為を構成しないのであるから、その意味において、本件各処分は、一般に言われている「別件逮捕」等と異なり、「本件」が存在しない点にきわだった特色がある。
４、しかし、申立人や参考人に対して行われた本件各処分については、「本件」すら存在しないにもかかわらず、申立人の身柄拘束を含む多数の強制処分等を行って著しい人権侵害を行った点で、通常の「別件逮捕」等の場合以上に強い理由で違憲・違法であると言うべきである。


すなわち、第一に、本来警察権を発動すること自体が許されない北朝鮮工作員との接触や情報収集活動の事実関係について、強制的に申立人を取り調べるために刑事手続を利用した点は、令状主義（憲法三三条）に反するとともに、適正手続の保障（憲法三一条）に反する重大な憲法違反があり、第二に、本来、逮捕・勾留は、逃亡や罪証隠滅を防止するという消極的な目的のために行われるものであるが、申立人の逮捕・勾留は、北朝鮮工作員との接触や情報収集活動についての申立人の「自白」を獲得するという本来許されない目的のために逮捕・勾留が利用されているという点で違法（刑事訴訟法六〇条一項違反）だからである。５、よって、申立人に対する有印私文書偽造・同行使及び公正証書原本不実記載・同行使を被疑事実とする刑事手続全体が、憲法の保障する令状主義（憲法三三条ないし三五条）の精神に根本的に反する違憲・違法な手続であったと評価すべきであり、本件処分は、この違憲・違法な手続により獲得された証拠のみに基づいて、事実認定がされ、処分が決定されたのである。
旅券法は、処分要件の認定は処分庁である外務大臣が行う旨規定しているが、実際には、申立人は外務大臣から呼出しを受けたり、処分事実に関して事情聴取を受けた事実は存在しない。これは、警察・検察により違憲・違法な手続によって獲得された証拠のみに基づいて、申立人に対する本件処分が決定されたことを物語っているものである。
しかし、このような違憲・違法な手続により獲得された証拠のみに基づき、しかも、告知・聴聞の機会を全く与えることなく行われた本件処分は、憲法三一条のデュープロセスの保障に反する違憲・違法な処分で無効と言うべきである。
三、旅券法一三条一項五号の不該当性
仮に、旅券法一三条一項五号が憲法二二条に反し違憲・無効でないとしても、同規定の「著しく且つ直接」とは害悪の発生が明白かつ顕著であることを要し、そこにいう「行為」とは原則として犯罪行為、たとえば、内乱罪、外患罪、国交に関する罪、麻薬取締法違反等の重大な違法行為であり、また、これらの行為を行うという可能性が十分な根拠によって予測される者に厳しく限定（合憲限定解釈）すべきである（佐藤功『憲法（上）』ポケット註釈全書〔一九八〇年〕三九九頁参照）。申立人は、もともと、北朝鮮工作員との接触など全くなく、万が一そのような行為があっても我が国では何ら法律に触れる犯罪行為でないのであるから、いずれにせよ、申立人が旅券法一三条一項五号に該当しないことは明らかである。四、通知書の根拠法条並びに処分理由の記載の明白かつ重大なる瑕疵１、被申立人は申立人に対し、本件処分から一年七カ月経過した一九九〇（平成二）年三月一日付「一般旅券返納命令訂正通知書」をもって、「貴殿に交付した昭和六三年七月二九日付一般旅券返納命令書において、命令本文の『旅券法第一九条第一項第二号の規定に基づき（中略）返納することを命じます。』との記載は、『旅券法第一九条第一項第一号の規定に基づき（中略）返納することを命じます。』との誤記であるので訂正します。」と通知した。２、しかし、公権力の行使である行政処分の通知書に誤記があるときは、原則として表示主義により記載通りの処分があったと解すべきであり（兼子仁『行政法総論』〔筑摩書房、一九八三年〕　一八五頁）、本件処分についても、旅券法一九条一項二号に基づく処分であると解すべきである。
実際に、申立人に対する本件処分がなされた直後の一九八八（昭和六三）年八月六日付で別の女性五人に対しても旅券の返納を命じ、同日付官報にて公告しているが、その返納命令処分においては、「返納すべき理由」として、申立人に対するものとほぼ同様の事実関係が記載された上、処分の根拠規定として、申立人と同様に「旅券法第一九条第一項第二号の規定に基づき」とあり、本件処分の通知書だけが誤記であったとは到底考えられないのである。
３、しかるに、本件処分の通知書は、特定の法規（旅券法一九条一項二号）と、その法規の要件に該当するとされる事実との関係が明らかに食い違っており、本件処分は、旅券法の適用を誤った重大な瑕疵がある違法・無効な処分と言うべきものである。
そもそも、根拠法条の記載は法令上も必ずしも必要的記載事項とはされていないが、処分の理由付記と一体となるものと言うべく、処分の理由付記については、事由の有無についての外務大臣の公正妥当を担保してその恣意を抑制するとともに、その理由を被処分者に知らせることによってその不服申立てに便宜を与える趣旨から認められるものとされ（最高裁第三小法廷一九八五（昭和六〇）年一月二二日判決、民集三九巻一号一頁以下）、その手続的意義からすれば、瑕疵の治癒は認められないとされていることに鑑みると（兼子仁『行政法総論』〔筑摩書房、一九八三年〕　一八九頁、市原昌三郎「理由付記」『行政判例百選ＩＩ（第二版）』二六七頁参照）、根拠法条の誤りについても、瑕疵の治癒を認めるべきではないと言うべきである。
４、なお、仮に、旅券法一九条一項一号への訂正が認められるとしても、被申立人は申立人に対し本件旅券を発給する以前から、被申立人が言うところの北朝鮮工作員なる者の生年月日、国籍、地位・役割及び活勲の詳細が判明し、一九八二（昭和五七）年ころ同工作員が海外で日本人複数と一緒に行動していたとして、その工作員の活動を把握していたことになり、「旅券の発行の後に判明した」のではなく、それ発行以前から、工作員の活動の実態を把握していたと言うのであるから、旅券法一九条一項一号にも該当しないのであり、いずれにせよ、本件処分は、旅券法の適用を誤った重大な瑕疵がある違法・無効な処分と言うべきである。
第三　回復困難な損害と緊急の必要性について
一、本件処分は、国民の基本的人権である海外渡航の自由に対する重大な侵害であり、現に、申立人は三年間もの間、全く海外渡航することができなくなっており、その被った損害は重大である。
二、また、本件旅券は、一九九一（平成三）年一二月一五日をもってその有効期限が終了するのであり、本案訴訟の経過では、その有効期限までに結審及び判決がなされる可能性は低く、申立人が提訴している本件処分取消訴訟の本案の確定を待っていたのでは、申立人は旅券を喪失し、海外渡航ができなくなるという回復困難な損害を発生させることが確実であるので、緊急の必要もあると言うべきである。
第四　本件処分における執行停止決定の効力


執行停止決定には、取消判決の効力と同様に（行政事件訴訟法三三条四項）、行政庁に対し、決定の判断内容を尊重し、その事件について、決定の趣旨に沿って行動し、再度同一の処分をしたり、その他決定の判断内容に矛盾する行為をしてはならないことを義務付ける効力（拘束力）を有する。
そして、執行停止決定は、将来に向かって処分の効力がない状態におくものであるから、行政庁としては、決定後なお当該処分自体について、その効力のある状態を存続させることは許されないこととなり、これと矛盾する状態があれば、それが決定前に生じたものであっても、これを将来に向かって排除し、処分の効力がない状態をもたらすための措置を講ずべき義務があると解すべきである（以上、藤田耕三他『行政事件訴訟法に基づく執行停止をめぐる実務上の諸問題』司法研究報告書第三四輯第一号〔一九八三年〕八〇～八二頁）。
したがって、本件処分についての執行停止が認められたときは、被申立人は申立人に対し、本件旅券を返還しなければならない（右同書八二頁参照）。
第五　結語
よって、申立人に対してなされた一九八八（昭和六三）年七月二九日付の一般旅券返納命令処分の効力を、本案判決確定まで停止するとの執行停止が、速やかに認められるべきである。
一九九一年八月一日
右申立人代理人
弁護士　久連山　剛　正
同　本田敏幸
同　　梅　澤幸二郎
同　　高橋理一郎
同　大島正寿
同　池田　昭
同　木村哲也
同　山下幸夫
東京地方裁判所民事部　御中
疎明方法、付属書類、別紙当事者目録（省略）
別紙
平成三年（行ク）第二八号
申立人　　　　　Ａ
被申立人　　　　外　務　大　臣
平成三年八月三〇日
被申立人指定代理人
名取俊也
石井貴明
齋藤　隆
開山憲一
篠崎哲夫
菊池　斉
大久保　惠美子
東京地方裁判所民事第三部　御中
意　　見　　書
被申立人は、申立人の一般旅券返納命令処分執行停止の申立てに対し、以下のとおり意見を述べる。
第一　申立ての趣旨に対する意見
本件申立てを却下する
申立費用は申立人の負担とする
との裁判を求める。
第二　申立ての理由に対する意見
一　申立ての理由に対する認容及び反論
１　「第一　一般旅券返納命令処分の存在」について
本件処分に対する異議申立てを被申立人が放置したとの点は否認し、その余は認める。
２　「第二　本件旅券返納命令処分の違憲・違法性」について
一　旅券法の違憲性の主張について
一の主張はすべて争う。
この点についての被申立人の主張は、本件申立ての本案である一般旅券返納命令処分取消請求事件（東京地方裁判所平成元年行ウ第二一九号。以下「本案事件」という。）における被告第一準備書面（疎乙第一号証）の第一の一及び二（三ないし一一ページ）に記載したとおりであるから、これを援用する。
二　認定手続の違憲・違法性の主張について
二の主張中１の事実は認め、その余はすべて争う。
１　本件なき別件捜査によって収集した証拠に基づく処分であるとの点について申立人は、警察官及び検察官による逮捕・勾留請求・捜索・押収等の捜査手続につき、専ら北朝鮮の工作員と見られる人物と接触し、その指示を受けて情報収集活動を行っていたとの事実の取調べに利用する目的で、別件である有印私文書偽造・同行使、公正証書原本不実記載・同行使の被疑事実で捜査を行ったものであるから、「本件」である犯罪の存在しない「別件捜査」であり、違憲・違法である旨主張する。
しかしながら、警察官及び検察官が捜査の対象としたいわゆる「本件」は、申立人に対する有印私文書偽造・同行使（昭和六〇年五月二九日、神奈川県横須賀市内において、架空人名義の貸室賃貸借契約書を作成・行使しかもの）、公正証書原本不実記載・同行使（同六一年一二月一一日、同市役所係員をして、住民票原本に新住所に転入した事実がないのに転入した旨不実の記載をさせ、真正なものとして備え付けさせ行使したもの）の各被疑事実そのものであり、違法な別件捜査のそしりを受けるいわれはない。すなわち、およそ犯罪捜査に当たっては、被疑事実の罪体部分はもちろんのこと、それのみならず犯行の動機、原因、犯行に至るまでの経緯、背後関係、共犯関係等犯罪の軽重及び情状に関する諸事実についても捜査を遂げる必要があり、これを遂げなければ、事案の真相を解明し、適正妥当な終局処分を決し得ないところ、申立人に対する右各被疑事実においては、犯行動機、背後関係等終局処分を左右しかねない情状に関する事実にあいまいな点が認められたことから、これを解明し、各被疑事実について適正妥当な終局処分をすべく捜査が遂行されたものであって、その過程において、申立人と北朝鮮工作員との接触状況、情報収集活動等に関する捜査が行われたことに何ら違法はなく、申立人の右主張は全く的外れというほかない。申立人は、犯行の動機、目的、背後関係に関する諸事実がそれ自体で独立の犯罪を構成しなければ、これらについて捜査をすること自体が違憲・違法であると主張するもののようであるが、これは、右各事情が罪体と密接に関連し、終局処分の決定又は量刑判断の上で極めて重要な要素を構成するものであることを看過した議論であるといわなければならない。このように、申立人の主張は、その前提にわいて誤っていることが明らかであるから、その余の点について論ずるまでもなく失当である。
２　告知・聴聞の機会を与えなかったとの点について
この点についての被申立人の主張は、本案事件における被告第一準備書面（疎乙第一号証）の第一の二（八ないし一一ページ）に記載したとおりであるから、これを援用する。
三　旅券法一三条一項五号に該当しないとの主張について三の主張はすべて争う。
この点についての被申立人の主張は、本案事件における被告第一準備書面（乙第一号証）の第二（二一ページ以下）に記載したとおりであるから、これを援用する。四　本件一般旅券返納命令書に記載された処分理由の瑕疵の主張について四の主張中１の事実は認め、その余はすべて争う。
申立人は、適用法条の記載を誤った本件処分には重大な瑕疵があり、その瑕疵は訂正通知によっても治癒されない旨主張する。


しかし、そもそも本件一般旅券返納命令書においては、その本文に「貴殿に発行した一般旅券を下記により返納することを命じます。」として命令主文を記載した上、「記」の欄の「２返納すべき理由」の項に処分理由たる事実及びこれに対する法的評価を「貴殿が昭和五七年以来北朝鮮工作員と認められる人物と海外において接触しその指示により情報収集活動を行っていた等の事実にかんがみ、貴殿は旅券法第一三条第一項第五号にいう著しく且つ直接に日本国の利益又は公安を害する行動を行う虞れがあると認めるに相当の理由があるものであることが本一般旅券の発行の後に判明した。」と具体的に記載しており、これに照らせば、被申立人は、本件処分に当たって、申立人に関する本件旅券発行前からの事実を認定し、右事実が本件旅券発行後に判明したことから、旅券法一九条一項一号に該当するものと判断し、これをもって本件処分の理由としていることが明かであって、返納命令書本文冒頭の「旅券法第一九条第一項第二号の規定に基づき」との部分が誤記であることは明白である。そうすると、被申立人が法律関係をより明確にすべく念のため発した訂正通知の有無にかかわらず、本件処分にはこれを取り消し又は無効とすべき瑕疵は存しないというべきであるから、申立人のこの点に関する主張は失当というほかない。
また、右のとおり被申立人は本件旅券発行の後に申立人が旅券法一三条一項五号に該当する者であることを知るに至ったものであるから、旅券発行以前から被申立人がこれを把握していたことを前提とする申立人の主張も失当である。３　「第三　回復困難な損害と緊急の必要性」についてすべて争う。
申立人は、本件処分により海外渡航の自由を侵害されており、本件旅券の有効期限（なお、本件旅券が本年一二月一五日の満了により失効するとあるのは、同月一六日の誤りである。）の経過によって回復困難な損害を被るので、その損害を避けるため、本件処分の執行を停止する緊急の必要性がある旨主張する。しかしながら、後に詳述するように、単に抽象的な海外渡航の自由を制約されるというだけでは「回復の困難な損害」に当たらないと解されるところ、申立人は、本件旅券の有効期限内に必要とされる海外渡航の具体的内容を明らかにしないばかりでなく、緊急の必要性の有無についても、主張・疎明しないのであるから、既にこの点において申立人の主張は失当であるといわざるを得ない。
二　失効停止の可否に関する被申立人の意見
前述したことから明らかなように、本件においては、そもそも申立人が本件処分が違法であるとして指摘する諸点はことごとく理由がなく、かえって、疎明資料によれば、前記の処分理由たる事実が優に認められるのであるから、行政事件訴訟法二五条三項所定の「本案について理由がないとみえるとき」に該当するばかりでなく、以下に述べるように、執行停止を命じ得る積極的要件ともいうべき同条二項所定の「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」にも該当せず、本件申立てが失当であることは明らかであるといわなければならない。まず、右の「回復の困難な損害」とは、一般に、処分を受けることによって被る損害が金銭賠償不能あるいは現状回復不能のもの、又は著しい損害でなくとも、社会通念上それを被ったときはその回復は容易ではないとみられる程度のものを指すと解されているが（杉本良吉・行政事件訴訟法の解説八八ページ、南博方編・条解行政事件訴訟法六二一ページ以下等）、これを具体的事案において認定するためには、損害の性質・程度、本案判決による救済の可能性、国家賠償等による金銭的補償の可否等の諸要素を具体的に考慮すべきことが指摘されている（藤田＝井関＝佐藤・行政事件訴訟法に基づく執行停止をめぐる実務上の諸問題三八ページ以下、南・前掲六二一ページ以下）。
これを本件についてみるに、申立人の主張する被侵害利益は「国民の基本的人権である海外渡航の自由」であるというのであるが、具体的な渡航計画もないまま、単にかような抽象的な権利・自由を制約されるというだけでは、執行停止により回避すべき損害ということはできないというべきである。けだし、執行停止制度は、行政事件訴訟法の採用する執行不停止原則（同法二五条一項）に対する重大な例外であり、行政の円滑な遂行の要請と国民の権利利益の救済の必要性との調整を図りながら一定の要件の下に例外的に運用されるべきものであるところ、これにより救済されるべき国民の権利利益は救済の必要性に迫られた具体的なものであることを要し、海外渡航の自由を行使し得ないという抽象的な侵害の可能性だけでは足りないと解すべきであるからである。そして、旅券を返納したためその有効期限内に海外渡航し得ないという立場に置かれたことにより何ほどかの精神的損害を受けたとしても、それが具体的なかつ真に必要な渡航計画を阻止されたという場合でない限りは、その損害は軽微であるといって差し支えなく、かような軽微な損害については執行停止を認める必要性はないというべきである（損害の大小が執行停止の必要性の判断に大きい影響を与えており、軽微な人格的な損害については右必要性が否定されることもやむを得ないことを指摘するものとして、藤田ほか・前掲書四四、五二ページ参照）。
次に、執行停止が認められるためには、「緊急の必要」が存しなければならないが、前記詣事情、殊に申立人が具体的な渡航計画すら明らかにしていないことに徴すれば、現時点において執行停止を直ちにしなければならない緊急の必要性も存しないといわざるを得ない。
以上の次第であるから、本件申立ては、その余の点を論じるまでもなく理由がなく、速やかに却下されるべきである。
疎明方法（省略）
別紙
平成三年（行ク）第二八号　一般旅券返納命令処分執行停止申立事件
意　　見　　書
申立人　　　Ａ
被申立人　　外　務　大　臣
頭書事件につき、被申立人の一九九一年八月三〇日付意見書に対する申立人の意見は左記の通りである。
一九九一年九月二日
右申立人代理人
弁護士　久連山　剛　正
同　本田敏幸
同　　梅　澤　幸二郎
同　　高橋理一郎
同　大島正寿
同　池田　昭
同　木村哲也
同　山下幸夫
東京地方裁判所民事第三部　御中
第一　処分理由たる事実の疎明の不十分性について


一、外務大臣の一九九一年八月三〇日付意見書（以下、「被申立人意見」という。）は、「疎明資料によれば、前記の処分理由たる事実が優に認められる」とするが（一四頁）、被申立人が意見書とともに提出した疎明資料だけでは、何ら「北朝鮮工作員と認められる人物と海外において接触しその指示により情報収集活動を行っていた」との事実（以下「本件処分事実」という。）は何ら疎明されていないと言わなければならない（本案訴訟においても、被申立人は、被申立人意見に添付した疎明資料に加えて、証人二名、鑑定等の立証を請求しようとしているのであって、それは、被申立人自身、なお証明不十分であると認識していることを物語っているのである）。
二、被申立人が、本件処分事実が認められるとしている根拠は、要するに、神奈川県警外事課から警察庁外事課に、申立人につき照会したところ、申立人がコペンハーゲンで、Ｂなる人物と接触したと回答したことだけである（疎乙第一八号証　捜査報告書）。しかし、警察庁外事課がそのように認定した根拠は何ら示されておらず、一官庁がそのように認定したことのみを、本件処分事実の認定根拠とすることはできないと言うべきである。
三、それ以外には、捜査段階における申立人の司法警察員及び検察官に対する供述調書における申立人の供述しか根拠らしきものは存在しないが、申立人の供述調書は、申立書第二、二に詳論したように、「本件なき別件捜査」によって強制的に「自白」させたものであり（疎甲第四三号証　陳述書（２））、違法な手続によって得られた証拠であって、そのような証拠に基づいて、申立人に対する不利益処分を認定することは、憲法三一条が保障する適正手続に反するとともに、そもそも任意でない供述なのであって、証拠能力を欠く証拠と言うべきである。四、さらに、右供述調書には、原告がある人物と付き合っていたことが詳細に記載されているが（この記述の多くは強制による不任意の「自白」ではあるが）、この人物とＢなる人物が同一人であり、そのＢなる人物が北朝鮮工作員であることを示す客観的な疎明資料は何一つ存在していないのである。五、このように、被申立人は、本件処分事実が存在するということを、疎明資料によって何ら疎明できていないのであって、旅券法一九条の規定の違憲性はともかくとしても、処分事実が存在しないが故に、被申立人の処分は無効と言うべきである。
第二　「本件なき別件捜査」の違憲・違法性について
一、申立人は、申立書第二、二において、本件処分事実の認定に使用された証拠の取得過程が「本件なき別件捜査」に基づくもので、違憲・違法な手続によるものである旨主張したが、被申立人意見は、申立人に対する各被疑事実につき、犯行動機、背後関係等終局処分を左右しかねない情状に関する事実につき、適正妥当な終局処分をするために、申立人と北朝鮮工作員との接触状況、情報収集活動等に関する捜査が行われたことに何ら違法はないと主張する（六～八頁）。二、犯罪の情状については、犯行動機や背後関係の事実の究明も必要ではあるが、それはあくまで罪体の事実認定に付随する限度で行われるべきものである。しかるに、本件においては、申立人の取調べ自体の比重も北朝鮮工作員との接触についてのものがそのかなりの割合を占めるとともに（疎甲第七号証乃至第一六号証　供述調書）、申立人が経営していたカフェバー「夢見波」の顧客や申立人の知人・友人等を参考人として一〇〇通以上もの調書が作成されていることなどに照らすと（疎甲第一七号証　報告書）、警察・検察当局による捜査の主眼は、本来我が国では犯罪となりえない北朝鮮工作員との接触や情報収集活動等に関する捜査にこそあったと言うべきであり、被申立人意見は、その捜査実態とは全くかけ離れた空論と言う他ない。警察・検察当局による本件捜査は、本来許された捜査の範囲を遥かに逸脱した違憲・違法な捜査だったと言うべきであり、それに基づいて取得された証拠に基づく本件処分事実の認定は違憲・違法と評価すべきである。第三　「回復の困難な損害を避けるための緊急の必要性」について一、行政訴訟法二五条二項は、執行停止の要件として「回復の困難な損害を避けるための緊急の必要性」を挙げており、被申立人意見は、本件申立はこの要件に該当しないと主張する（一二～一八頁）。
二、しかし、まず、この要件については、あまり厳に解することは制度の利用価値を減殺する虞があるため、現行法は旧法よりも緩和した表現に改めたという制定経過を尊重すべきである（被申立人意見も引用する藤田耕三他『行政事件訴訟法に基づく執行停止をめぐる実務上の諸問題』司法研究報告書第三四輯第一号〔一九八三年〕三九～四〇頁注二参照）。
三、ところで、被申立人意見は、要するに、申立人の主張する被告侵害利益が「海外渡航の自由」という抽象的なものであるに過ぎないと主張するものであるが、申立書第二、一、１で指摘した通り、海外渡航の自由は、憲法二二条によって保障された基本的人権であって、今日のような国際社会における海外渡航の自由は、単なる経済的自由権にとどまらず、外国の文化や人々とのコミュニケーションを通して精神的に豊かな人格の形成を図るために必要不可欠な手段として、精神的自由権の性格を有する重要な人権であると考えるべきものである。そして、申立人が有していた旅券は数次旅券であり、本来、具体的な渡航計画の有無にかかわらず取得できるものであるとともに、海外渡航に際しても、一々、その具体的渡航計画を外務大臣に示して許可を得るべきものではない。つまり、海外渡航の自由とは、いつでも行きたい時に海外に渡航できる自由であって、また、このような海外渡航の自由が保障されていて初めて具体的渡航計画を立てようとするのであって、違憲・違法な手続によって申立人の海外渡航の自由を一般的に奪っておいて、そのために具体的な渡航計画を立てる術もない者に対して、「具体的な渡航計画もないまま」など主張するのは本末転倒であり、国家権力をふりかざす倣慢な主張と言うべきである。四、その上、本件旅券は、本年一二月一六日までに更新手続をしなければ、その経過により失効することになっており、それまでに本案判決が出る可能性が低い以上、本件旅券による海外渡航の自由を失なう虞があるということは、優に「回復の困難な損害を避けるための緊急の必要性」があると評価できると考えるべきである。
五、なお、被申立人意見は、「具体的なかつ真に必要な渡航計画を阻止されたという場合でない限り、その損害は軽微であるといって差し支えなく、かような軽微な損害については執行停止を認める必要性はない」と主張しているが、著しい損害がなければ執行停止の必要性が認められないと考えることは、損害の執行停止の要件を旧法より緩和しようとした現行法の制定経過に反すると指摘されていることに注意すべきである（被申立人意見が引用する藤田耕三他『行政事件訴訟法に基づく執行停止をめぐる実務上の諸問題』司法研究報告書第三四輯第一号〔一九八三年〕五二頁参照）。
第四　結語


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者が求めた裁判
一　控訴人（第一審被告）
「原判決中、控訴人敗訴部分を取り消す。被控訴人の請求をいずれも棄却する。訴訟費用は一、二審共被控訴人の負担とする。」との判決
二　被控訴人（第一審原告）
主文同旨の判決
第二　請求の原因
一　【Ａ】はニブリング金型機構を考案し、同考案につき昭和四七年九月二五日、実用新案の登録出願をした。被控訴人は、そのころ右実用新案に係る登録を受ける権利を右【Ａ】から代金二〇〇〇円で譲り受けたところ、右出願は昭和五五年一二月二五日出願公告され、同五六年一〇月三〇日、被控訴人を権利者として実用新案登録番号第一四〇四六六二号をもって登録された（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）。
二　本件考案の実用新案登録出願の願書に添付した明細書の実用新案登録請求の範囲の記載は以下のとおりである。
「ダイ３に備えたダイ孔と係脱自在のパンチチップ１５を下端部に固定したパンチボデー１を板押え５内に摺動自在に嵌合して設けるとともに、板押え５から突出したパンチボデー１の上端部と板押え５との間にスプリング１１を弾装して設け、前記パンチチップ１５を板押さえ５の下端部にて摺動自在に囲繞支持するとともに、前記パンチチップ１５の周囲に設けた適数の溝１７に、該溝１７と前記板押え５の下端部内周面との間において摺動自在に案内され、かつパンチチップ１５の下面より下端部が突出自在のパンチヒール１９を係合して設け、前記パンチチップ１５による打ち抜き加工時に板押え５とダイ３により加工材Ｗを挟圧固定するとともに、少なくとも一つのパンチヒール１９がパンチチップ１５に先行してダイ３に係合し、打ち抜き加工時における側圧をダイ３により受けるために、前記パンチヒール１９の下端部をパンチチップ１５の下端部より突出して設け、前記パンチチップ１５と複数のパンチヒール１９とを含む断面形状を、前記ダイ３のダイ孔の形状とほぼ同一寸法の形状に形成して設けたことを特徴とするニブリング金型機構」
（別紙図面（一）参照）
三１　本件考案の構成要件を分説すれば、以下のとおりである。（一）　ダイ３に備えたダイ孔と係脱自在のパンチチップ１５を下端部に固定したパンチボデー１を板押え５内に摺動自在に嵌合して設けるとともに、（二）　板押え５から突出したパンチボデー１の上端部と板押え５との間にスプリ
ング１１を弾装して設け、
（三）　パンチチップ１５を板押え５の下端部にて摺動自在に囲繞支持するととも
に、
（四）　パンチチップ１５の周囲に設けた適数の溝１７に、該溝１７と前記板押え５の下端部内周面との間において摺動自在に案内され、かつパンチチップ１５の下面より下端部が突出自在のパンチヒール１９を係合して設け、（五）　前記パンチチップ１５による打ち抜き加工時に、板押え５とダイ３により
加工材Ｗを挟圧固定するとともに、
（六）　少なくとも一つのパンチヒール１９がパンチチップ１５に先行してダイ３
に係合し、
（七）　打ち抜き加工時における側圧をダイ３により受けるために、前記パンチヒール１９の下端部をパンチチップ１５の下端部より突出して設け、（八）　パンチチップ１５と複数のパンチヒール１９とを含む断面形状を、ダイ３のダイ孔の形状とほぼ同一寸法の形状に形成して設けたことを特徴とする
（九）　ニブリング金型機構
２　本件考案の作用効果は以下のとおりである。
本件考案は、打ち抜き加工時に、打抜きによる剪断部分を境として生じる傾向にある材料の流れを極力抑えることができるとともに、打抜部の縁に発生するだれの半径を小さくでき、精度の高い打ち抜き加工ができる。また、打ち抜き加工時には、パンチチップ及びパンチヒールは板押えの下端部によって案内されるものであるから、正確な打ち抜き加工ができるとともにパンチヒールがパンチチップの溝から離脱するように折れ曲がることを阻止することができる。さらに、パンチチップ等による打ち抜き加工に先立って、少なくとも一つのパンチヒールがダイに係合し、打ち抜き加工時にパンチチップに作用する側圧をダイで受けるので、パンチチップが曲げられる傾向にあるのを阻止することができ、パンチチップの曲がりによるダイとの干渉を防止し、右干渉によるパンチチップ等の破損を防止できる作用効果がある。
四　控訴人は、昭和五五年一二月二五日以降、本件実用新案権の存続期間が満了する同六二年九月二五日までの間（なお、控訴人の昭和五五年当時の商号は「株式会社コニック社」であった。）、別紙図面（二）記載の金型一・二五インチ角型シャープルーフ（以下「イ号物件」という。）及び同一・二五インチ丸型シャープルーフ（以下「ロ号物件」という。）を業として製造し、控訴人がその地位を承継する前の第一審被告であるコニック販売株式会社がこれらの製品を業として販売していた。なお、コニック販売株式会社は控訴人に合併され、控訴人がその権利義務の一切を承継した（以下、控訴人及びコニック販売株式会社の両名に係る事項については、一括して「控訴人ら」という。）。
五　イ号物件及びロ号物件の技術的特徴及び効果は以下のとおりである。
１　両物件の技術的特徴


①ダイｃに備えたダイ孔と係脱自在のパンチチップｐを下端部に固定したパンチボデーａを板押えｅ内に摺動自在に嵌合して設けるとともに、②板押えｅから突出したパンチボデーａの上端部ｇと板押えｅとの間にスプリングｋを弾装して設け、③パンチチップｐを板押えｅの下端部にて摺動自在に囲繞支持するとともに、④パンチチップｐの周囲に設けた適数の溝に、右溝と板押えｅの下端部内周面との間において摺動自在に案内され、かつ、パンチチップｐの下面により下端部が突出自在のパンチヒールｓを係合して設け、⑤パンチチップｐによる打ち抜き加工時に板押えｅとダイｃにより加工材ｗを挟圧固定するとともに、少なくとも一つのパンチヒールｓがパンチチップｐに先行して、ダイｃに係合し、打ち抜き加工時における側圧をダイｃにより受けるために、パンチヒールｓの下端部をパンチチップｐの下端部より突出して設け、⑥パンチチップｐと複数のパンチヒールｓを含む断面形状を、前記ダイｃのダイ孔形状とほぼ同一寸法の形状に形成して設けたことを特徴と
するニブリング金型機構
２　両物件の効果
このように、イ号物件及びロ号物件は本件考案の前記構成要件をすべて充足しているから、その効果も本件考案と同じである。
六　被控訴人は、イ号物件及びロ号物件についての控訴人らの前記製造販売活動により、次の損害を被った。
１　侵害期間
昭和五五年一二月二五日以降、本件実用新案権の存続期間が満了する同六二年九
月二五日までの六年九箇月間
２　損害額
実用新案法二九条一項により、以下に述べる控訴人らの得た利益が被控訴人の損害と推定される。
（一）　被控訴人の本件考案に係る製品の年間売上量は二〇〇〇本であり、これに対する控訴人らの市場占有率は二〇パーセントであるから、被侵害量は年間四〇〇本となり、これに製品一本当たりの単価である五万円及び前記侵害期間を乗ずると侵害総売上高は一億三五〇〇万円となるところ、これに純利益率一〇パーセントを乗ずると控訴人らの得た利益は一三五〇万円となる。
（二）　前項が認められないとしても、控訴人らは次の利益を得ている。
昭和五六年一月～同　年三月　一三万一九五〇円
同　五六年四月～同五七年三月　四四万九二〇〇円
同　五七年四月～同五八年三月　二三万九七五〇円
同　五八年四月～同五九年三月　一四六万五五〇〇円
同　五九年四月～同六〇年三月　一一八万七五五〇円
同　六〇年四月～同六一年三月　二三九万四二〇〇円
同　六一年四月～同六二年三月　四五六万七七五〇円
同　六二年四月～同六三年三月　二八四万三四〇〇円
以上合計　一三二七万九三〇〇円
なお、後記のように、仮に昭和六〇年一一月二一日以前の分が時効によって消滅したとすると、右期間以降の損害額は、これを期間計算すると八二六万三八七八円となる。
（三）　仮に、昭和六〇年一一月二一日以前の損害賠償請求権が時効によって消滅したとしても、控訴人らは悪意により昭和五六年一月から同六一年一一月二一日まで被控訴人の本件実用新案権により実施料相当の利益を受け、これにより被控訴人に同額の損失を与えているところ、右期間中の控訴人らの売上高は前項記載の利益額の一〇倍であり、これに五パーセントの実施料率を乗ずると、被控訴人の受けた損失は二五〇万七七一〇円となる。
七　よって、被控訴人は控訴人に対して、主位的に不法行為に基づく損害賠償請求として一三五〇万円及び不法行為後の日である昭和六三年一二月一〇日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の、予備的に昭和五六年一月から同六〇年一一月二一日までの期間については不当利得返還請求権に基づき二五〇万七七一〇円及びこれに対する利得の日以後の日である六三年一二月一〇日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による利息の各支払い並びに日本経済新聞及び日刊工業新聞の各全国版に第一審判決添付の別紙第一及び第二記載の謝罪広告を行うことを求める。
第三　請求の原因に対する認否
一　請求の原因一ないし五は認める。
二　同六は争う。なお、控訴人らのイ号及びロ号の各物件の売上高は次のとおりである。
昭和六〇年一一月～同六一年一〇月　イ号物件　一三五二万四九〇〇円
ロ号物件　八八万二〇〇〇円
同　六一年一一月～同六二年一〇月　イ号物件　九七七万〇八〇〇円
ロ号物件　一二六万円
同　六二年一一月～同六三年一〇月　イ号物件　七二八万三〇〇〇円
ロ号物件　六八万九〇〇〇円
そして、被控訴人は本件実用新案権を実施していなかったから、仮に控訴人が損害賠償義務を負うとしても、その額は前記売上高に対する実施料相当額にすぎない。
第四　抗弁
一　本件考案は、以下に述べるように、その実用新案登録出願前、全部公知の考案である。
１　いずれも本件考案の実用新案登録出願前に頒布された外国刊行物である一九六七（昭和四二）年二月一五日以前の作成に係る米国ユニパンチプロダクト社のカタログ（乙第二号証、）一九六八（昭和四三）年八月に作成された同社のカタログ（乙第三号証）及び同年九月に作成された同社のカタログ（乙第四号証、以下、右各カタログを一括して「ユニパンチカタログ」という。）には、金型に関し、以下の技術が開示されている。


（一）　ユニパンチカタログには、「ユニプレス二五〇　ずれ防止コンビネーションホール、ニブリングパンチとダイ」の表題のもとに、パンチチップに組み込まれた一つ又はそれ以上のバネ加重された挿入片が加工物によりカバーされないダイ開口部に入り込み、パンチとダイを整序する。七／八インチ角穴パンチング時には、四つの挿入片すべてはパンチ底面と同一平面にある。」と記載されている。右記載は、右金型（以下「ユニパンチ金型」という。）においては、①挿入片（本件考案のパンチヒールに相当）は、ａ　バネ加重されている、ｂ　パンチチップに組み込まれている、ｃ　前回の打ち抜き穴が開いているため加工材によりカバーされない部分からダイ開口部に入り込んで、パンチボデーとダイを整序する、ｄパンチング時には、パンチボデーの底面と同一平面となる、②ユニパンチ金型は、「ずれ防止」用のコンビネーションホール、ニブリングパンチとダイである、ことをそれぞれ示している。なお、乙第三、第四号証ユニパンチカタログには、同カタログ掲載の金型はノッチング、ニブリング及びパンチングの各機能を有すること並びに四つのバネ加重された挿入片の一つ又はそれ以上がパンチチップに組み込まれ、ダイ中で常にパンチとダイを整序し、パンチのずれを防止するとの記載が付加されている。
（二）　本件実用新案権の登録出願当時におけるニブリング金型の従来技術（本件考案のパンチヒール以外の構成）を基にして、ユニパンチカタログに掲載された写真を図解すると別紙図面（三）のとおりであり、ユニパンチ金型の構成が以下のとおり開示されている。
①　パンチボデー１０１は、ａ　ダイ１０３に備えたダイ孔と係脱自在のパンチチップ１１５を下端部に固定し、ｂ　板押え１０５内に摺動自在に嵌合して設けられている。②　スプリング１１１は、板押え１０５から突出したパンチボデー１０１の上端部に蝶着されたパンチヘッド１０７と板押え１０５の上端部に挿嵌されたリテーナーカラー１０９との間に弾装して設けられている。③　挿入片１１９、１１９、１１９、１１９は、ａ　パンチチップ１１５を板押え１０５の下端部にて摺動自在に囲繞支持するとともに、ｂ　パンチチップ１１５の縦方向四面に設けた四本の溝１１７に、該溝１１７と前記板押え１０５の下端部内周面との間において摺動自在に案内され、ｃ　パンチチップ１１５の下面より下端部が突出自在であり、ｄ　パンチチップ１１５による打ち抜き加工時にⅰ　板押え１０５とダイ１０３により加工材Ｗを挟圧固定し、ⅱ少なくとも一つの挿入片１１９がパンチチップ１１５に先行してダイ１０３に係合し、打ち抜き加工時における側圧をダイ１０３により受けるために、前記挿入片１１９の下端部をパンチチップ１１５の下端部より突出して設けられている。④　パンチチップ１１５と四本の挿入片１１９とを含む断面形状は、前記ダイ１０３のダイ孔の形状とほぼ同一寸法の形状に形成して設けられている。
２　本件考案の構成要件は、以下のとおりである。
①　パンチボデー１は、ａ　ダイ３に備えたダイ孔と係脱自在のパンチチップ１５を下端部に固定し、ｂ　板押え５内に摺動自在に嵌合して設けられている。②スプリング１１は、板押え５から突出したパンチボデー１の上端部と板押え５との間に弾装して設けられている。③　パンチヒール１９は、ａ　パンチチップ１５を板押え５の下端部で摺動自在に囲繞支持するとともに、ｂ　パンチチップ１５の周囲に設けた適数の溝１７に、該溝１７と前記板押え５の下端部内周面との間において摺動自在に案内され、ｃ　パンチチップ１５の下面より下端面が突出自在であり、ｄ　パンチチップ１５による打ち抜き加工時に、ⅰ　板押え５とダイ３により加工材Ｗを挟圧固定し、ⅱ　少なくとも一つのパンチヒール１９がパンチチップ１５に先行してダイ３に係合し、打ち抜き加工時における側圧をダイ３により受けるために、前記パンチヒール１９の下端部をパンチチップ１５の下端部より突出して設けられている。④　パンチチップ１５と複数のパンチヒール１９とを含む断面形状は、前記ダイ３のダイ孔の形状とほぼ同一寸法の形状に形成して設けられている。
３　ユニパンチ金型と本件考案との比較
前記１（二）のユニパンチ金型の構成と前項の本件考案の構成を対比すると、１（二）の①ないし④はそれぞれ前項の①ないし④とそれぞれ同一であり、両者の作用効果もニブリングの際のずれ防止であるから、同一である。以上によれば、本件考案は、その出願前に頒布されていたユニパンチカタログ（乙第二ないし第四号証）に記載されたユニパンチ金型と全く同一であるから、全部公知の考案であり、全く新規性を有しない。
二　出願前全部公知の実用新案権の技術的範囲
１　本件考案の技術的範囲は、本件明細書記載の実施例に限定されるべきである。すなわち、本件考案は、前述したように出願前全部公知であるから、その技術的範囲は本件考案の掲載された出願公告公報（甲第二号証）の実施例（考案の詳細な説明欄の記載及び第１図、第２図）に限定されるべきであるところ、右実施例と対比すると、イ号物件は以下の（一）ないし（八）の、ロ号物件は同（一）ないし（六）の各相違点があるから、イ号及びロ号の各物件は右実施例に限定された本件考案の技術的範囲に属さない。
（一）　本件考案のスプリング１１は断面略円形であるが、イ号物件及びロ号物件のスプリングｋは、断面角型である。
（二）　本件考案のスプリング１１はパンチヘッド７及びリテーナーカラー９の内側に挿嵌されているが、イ号物件及びロ号物件のスプリングｋは、パンチヘッドｇ及びリテーナーカラーｊの外側と同一面をなしている。（三）　本件考案の板押え５と該板押え５の上部のパンチヘッド７、スプリング１１及びリテーナーカラー９との長さの比は、約一〇対七であるのに対し、右部分に対応するイ号物件及びロ号物件の長さの比は、八対六・五である。（四）　本件考案のパンチヘッド７の上端は、中央に向かって勾配があるが、イ号物件のパンチヘッドｇの上端は水平である。


（五）　本件考案のリテーナーカラー９の外周の厚みはパンチヘッド７のそれの厚みと同じであるのに対し、イ号物件及びロ号物件のリテーナーカラーｊの外周の厚みはパンチヘッドｇのそれの厚みの半分である。
（六）　本件考案のパンチヘッド７の上端からパンチチップ１５の下端までの長さとダイ３の高さの比は、一〇・八対二であるのに対し、イ号物件及びロ号物件のパンチヘッドｇの上端からパンチチップｐの下端までの長さとダイｃの高さの比は、一七・四対三である。
（七）　本件考案のパンチチップ１５とパンチヒール１９を含む断面形状は円形であるのに対し、イ号物件のパンチチップｐとパンチヒールｑを含む断面形状は正方形である。
（八）　本件考案のパンチヒール１９の本数は六本であるが、イ号物件のパンチヒールは四本である。
２　本件考案の技術的範囲は不確定である。すなわち、実用新案権は、新規性のある考案に対して与えられる権利であるところ、考案の技術的範囲を公知技術を包含する形で認定することは、右の実用新案の基本原理と反するものである。したがって、本件考案のように、全部公知の考案についてはその技術的範囲を実用新案登録請求の範囲の記載に基づいて確定することは許されず、結局、本件考案の技術的範囲を確定することはできない。したがって、本訴請求は侵害の有無を判断できないから、右事実の立証がないものとして棄却されるべきである。３　本訴請求は、権利の濫用である。本件考案は、既に述べたように、全部公知の考案であるところ、被控訴人は、以下に述べるように、本件考案について出願登録する以前に本件考案が公知の技術であることを知悉していながら、登録出願したものである。すなわち、被控訴人の関連会社であるアマダツールは、米国ユニパンチ社と遅くとも昭和四六年四月に技術提携をしているのであり、この事実からすると、被控訴人が、本件考案の出願前に前記ユニパンチ社のカタログに記載された金型を知悉していたことは明らかである。被控訴人は、かかる事情を知りながら本件考案について実用新案権の登録を受けたものであるから、本訴請求は権利の濫用である。
４　イ号物件及びロ号物件はいずれも公知技術の実施品であるから、右実施に対し本件実用新案権の効力は及ばない。すなわち、本件実用新案登録出願時に存在したユニパンチカタログに、前記第四、一、１、（一）に記載したとおりの技術内容が開示されていることは前述したとおりであり、これに対して、イ号物件及びロ号物件の構造上の特徴は、以下のとおりである。
①パンチボデーａは、ダイｃに備えたダイ孔と係脱自在のパンチチップｐを下端部に固定して設け、板押えｅ内に摺動自在に嵌合して設けられている。②スプリングｋは、板押えｅから突出したパンチボデーａの上端部に蝶着されたパンチヘッドｇと板押えｅの上端部に挿嵌されたリテーナーカラーｊの間に弾装され、③パンチヒールｓは、パンチチップｐを板押えｅの下端部にて摺動自在に囲繞支持するとともに、パンチチップｐの周囲に設けた溝ｑに、該溝ｑと板押えｅの下端部内周面との間において摺動自在に案内され、かつ、パンチチップｐの下面より下端面が突出自在である。パンチチップｐによる打ち抜き加工時に、板押えｅとダイｃにより加工材Ｗを挟圧固定するとともに、一つのパンチヒールｓがパンチチップｐに先行して、ダイｃに係合し、打ち抜き加工時における側圧をダイｃにより受けるために、パンチヒールｓの下端部をパンチチップｐの下端部より突出して設けられている。④パンチチップｐと四本（ロ号物件は六本）のパンチヒールｓとを含む断面形状を、前記ダイｃのダイ孔形状とほぼ同一寸法の形状にして形成して設けたことを特徴とするニブリング金型機構であるところ、右①ないし④は前記第四、一、１、（二）に記載された①ないし④とそれぞれ同一である。したがって、イ号物件及びロ号物件は、いずれもユニパンチカタログに開示された公知技術の実施品であるから、本件実用新案権の効力は及ばない。
５　仮に、被控訴人が損害賠償請求権を有したとしても、本訴の提起は昭和六三年一一月二二日であるから、右損害賠償請求権のうち三年を経過した昭和六〇年一一月二一日以前に発生した分は時効により消滅したので、控訴人は本訴において右消滅時効を援用する。
第五　抗弁に対する認否及び反論
一　抗弁に対する認否
１　抗弁の１うち、（一）のユニパンチカタログに控訴人主張の記載があることは認めるが、その余は争う。
２　同２は認める。
３　同３、
４は争う。
４　同５のうち、本訴の提起が控訴人主張の日であることは認めるが、その余は争う。
二　反論
１　ユニパンチカタログには、本件考案の構成は開示されていない。すなわち、本件考案において、パンチチップ１５はパンチボデー１と異なる部材から成り、パンチボデー１の下端部に固定されているのに対し、ユニパンチ金型においてはパンチチップがパンチボデーと別部材とされていない。また、ユニパンチカタログに掲載されたユニパンチ金型においては、本件考案におけるパンチチップ１５の周囲に適数ある溝に相当するもの及びパンチヒールに相当するものの各存在が不明である。さらに、本件考案では、打ち抜き加工時に板押え５とダイ３により加工材Ｗを挟圧固定するが、ユニパンチカタログからは右動作は不明であるし、パンチヒール１９がパンチチップ１５に先行してダイ３に係合する動作に対応する動作も不明である。本件考案では、パンチチップ１５とパンチヒール１９とを含む断面形状はダイ孔の形状とほぼ同一寸法であるが、この点もユニパンチカタログからは不明であり、以上からすれば、本件考案の構成がユニパンチカタログに開示されているとはいえない。


２　控訴人は、本件考案が全部公知であることを前提とした上で、イ号物件及びロ号物件が本件実用新案権を侵害しない旨を主張するが、右主張は、以下のとおり失当である。まず、本件考案の技術的範囲が、実施例に限定されるべきである旨主張するが、考案の技術的範囲を実施例のみならず図面にまで限定するとの裁判例は従来なかったところであるし、そもそも考案の技術的思想と関わりのない単なる設計上の問題をとらえて、実用新案権の保護範囲とするとの主張は、実用新案権を限定して解釈する立場ではなく、その権利性を否定するものであって、失当である。また、控訴人は、本件考案の技術的範囲の確定は不能であると主張するが、右技術的範囲は本件明細書の実用新案登録請求の範囲に記載されたとおりであり、何ら不明確な点はない。さらに、控訴人は、被控訴人は本件考案について出願登録前に本件考案が公知の技術であることを知悉していながら、登録出願したものであるから、本訴請求は権利の濫用であると主張するが、被控訴人が右事情を知悉していたことはないのであるから、右主張は前提を誤っているものであり、失当である。
第六　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因一ないし五の各事実はいずれも当事者間に争いがない。二　そこで、抗弁について判断する。
１　抗弁一１（一）（ユニパンチカタログの記載内容）については、当事者間に争いがなく、右カタログに掲載された写真を図示すると別紙図面（三）記載のとおりとなることは、右別紙の記載内容と原審証人【Ｂ】の証言により成立の認められる乙第二ないし第四号証の各写真とを対比すれば、明らかであるから、以下、右別紙記載の符号を用いて本件考案とユニパンチ金型とを比較対照することとする。２　当事者間に争いのないユニパンチカタログの前記記載内容及び原本の存在及び成立に争いのない甲第二号証（本件考案に係る実用新案公報）によれば、別紙図面（三）記載の部材１０３が本件考案のダイ３に、同１０５が本件考案の板押え５に、同１１１が本件考案のスプリング１１に、同１１５が本件考案のパンチチップ１５に、同１１９が本件考案のパンチヒール１９にそれぞれ相当することが認められ、他にこれを左右する証拠はない（部材１０１と本件考案の対応関係については後に検討する。）。
そして、本件考案の構成が請求の原因三１に分説したとおりであることは前記のとおり当事者間に争いがなく、以上によれば、ユニパンチ金型が本件考案の前記構成の（二）及び（四）ないし（八）を具備することが認められる。３　そこで、まず、ユニパンチ金型が本件考案の構成（三）を具備するか否かについて検討する。当事者間に争いのない本件考案の登録請求の範囲には、構成（三）として、「パンチチップ１５を板押え５の下端部で摺動自在に囲繞支持する」と記載されており、また、構成（一）として、「パンチチップ１５を下端部に固定したパンチボデー１を板押え５内に摺動自在に嵌合する」と記載されているところであり、この記載によれば、本件考案においては、パンチボデー１全体が板押え５と摺動自在に嵌合するのに対し、その下端部に固着（固定）されたパンチチップ１５はその下端部では板押え５内に摺動自在に嵌合（囲繞支持）されているが、その上端部では板押え５内に摺動自在に嵌合（囲繞支持）されていない構成とされているものと認めることができる。これに対し、前掲乙第二ないし第四号証及び別紙図面（三）によれば、ユニパンチ金型においては、本件考案におけるパンチチップ１５に相当する部材１１５の全体が本件考案における板押え５に相当する部材１０５内に摺動自在に嵌合しているものと認められるから、ユニパンチ金型が本件考案の構成（三）を具備しないことは明らかであり、この点において、既に、両者は構成を異にするものといわざるを得ない。
４　次に、ユニパンチ金型が本件考案の構成（一）を具備するか否かについて、パンチボデー１、パンチチップ１５、パンチヒール１９との構成上の関連において、検討する。
（一）　まず、本件考案の構成（一）についてみると、本件考案の前記登録請求の範囲の記載及び本件公報（前掲甲第二号証）によれば、パンチボデー１は、板押え５内に摺動自在に嵌合しており、板押え５より上方に突出したパンチボデー１の上端部にはパンチヘッド７を蝶着し、その下端部にはボルト１３を介してパンチチップ１５が固着されている。パンチチップ１５の周囲には適宜な間隔に設けた溝１７があり、右溝にはそれぞれ周面の一部が円弧状に切欠きされたパンチヒール１９が摺動自在に係合し、右パンチヒール１９は、パンチチップ１５の鍔部１５′に設けた孔２１を貫通してその頭部１９′はパンチボデー１に設けた孔２３内に挿入され、その頭部１９′とパンチボデー１との間に弾装したスプリング２５により下方向に押圧されてパンチチップ１５に保持されている旨の記載が認められ、他にこれを左右する証拠はなく、これらの記載からすれば、本件考案におけるパンチボデー１とは、その外側が板押え５に摺動自在に嵌合するとともに、その内部にパンチチップ１５に保持されたパンチヒール１９の頭部１９′とスプリング２５とを挿入保持するもので、その上端部は別部材であるパンチヘッド７の蝶着部を、その下端部は別部材であるパンチチップ１５の固着部をそれぞれ構成するものということができる。しかして、本件考案の登録請求の範囲の記載自体からは、パンチチップ１とパンチヒール１９との構成上の関連は明らかではないが、本件公報の前記記載が唯一の実施例として示されている別記図面（一）に即しての説明であり、また、パンチヒール１９の有する打抜き機能、パンチチップ１５の曲がりによるだれ防止機能等の確保の点からみて、本件考案は、パンチチップ１５の周囲の溝に係合して設けられたパンチヒール１９が、頭部より下端部はパンチチップ１５内で保持されるが、頭部はパンチチップ１５を固着しているパンチボデー１内の弾装したスプリング２５により下方向に押圧されて保持される構成を前提としているものと認めることができる。
また、本件考案におけるパンチチップ１５は、前記のように、その上端部をパンチボデー１への固着部とし、その上端部でパンチヒール１９を保持し、板押え５の下端部で摺動自在に囲繞支持されているものということができ、また、当事者間に争いのない本件考案の登録請求の範囲の記載によれば、パンチチップ１５はパンチヒール１９の下端部を含む周囲をダイ３のダイ孔と同じ断面形状としているものであることが認められる。


（二）　次に、ユニパンチ金型をみると、前記当事者間に争いのないユニパンチカタログの記載内容中には、本件考案のパンチヒール１９に相当する四個の挿入片１１９につき、右挿入片がパンチチップに組み込まれていること、右挿入片はバネ加重されていること、右挿入片は加工物によりカバーされないダイ開口部に入り込み、パンチとダイを整序する機能を果たす旨の記載があることが認められるところ、これと別紙図面（三）とを対比してみると、前記のとおり部材１１５がパンチチップの構成部分であることは明らかである。
そして、右カタログ掲載の写真によれば、部材１０１と同１１５との間に細線の存在が認められるところである。しかしながら、
右細線は文字どおり極めて細いもので右各部材が別部材であるのか同一部材であるのかは、右写真からは判然としないといわざるを得ないし、別部材とした場合の両者の連結固定手段も明らかではない（本件考案においては、前述したようにパンチボデー１の下端部に設けたボルト１３を介してパンチチップ１５がパンチボデー１の下端部に固着されているが、ユニパンチ金型のパンチチップ下端面には小さな孔が右写真から看取されるが、右孔の径は小さくこれが両部材の連結固定手段をなすとは認めがたいところである。）。
（三）　そうすると、本件考案は前述したようにパンチボデー１とパンチチップ１５を別部材とし、それぞれ前記のような機能を有するものとして構成されていることからすると、ユニパンチ金型の部材１０１と同１１５が別部材ではないのであれば、右各部材が本件考案のパンチボデー１、パンチチップ１５と対応するとしても、既にこの点において構成を異にするものというべきであるが、以下においては、両部材が別部材である場合をも念頭において検討を進めることとする。ところで、前記写真によれば、部材１０１の上端部は螺子部を構成しているところ、右螺子部は部材１０７に螺合するものと認められるので、この限りにおいては部材１０１は本件考案のパンチボデー１と同様の機能を果たしているものとみることができる。しかしながら、部材１０１の構造は、右写真から明らかなように、径の太い部分の幅は極めて短い上、径の細い部分の直径は挿入片１１９の配置されている位置の同芯仮想円のそれよりも小さいものと認められること、前記のように、ユニパンチカタログには「バネ加重された挿入片がパンチチップに組み込まれている」と記載されており、右記載によれば、本件考案のパンチチップ１５に相当する部材１１５片が挿入片とこれを押圧するバネを保持しているものと解されることからすると、部材１０１の内部に挿入片１１９やこれをバネ加重するためのスプリングを挿入保持しているものと推認することは困難というべきである。しかも、部材１０１及び１１５が本件考案における板押え５に相当する部材１０５内を摺動するとき、部材１０１と部材１０５と摺接する部分は同１１５のそれに比べて少ないため、部材１０１、１１５及び１１９の全体のための嵌合支持機能は主として部材１１５が果たしているものであり、部材１０１の果たす役割は僅かなものというべきである。
以上からすれば、ユニパンチ金型における部材１０１は、本件考案におけるパンチヘッド７に相当する部材１０７に螺合する蝶着部の機能、ひいては部材１１５と同１０７を接続する機能のみを果たすにすぎないものと認められる。換言すれば、ユニパンチ金型においては部材１１５が本件考案におけるパンチチップ１５とパンチボデー１の両機能を兼有しているものと認められる。ところで、本件考案におけるパンチボデー１は、前述したように、その外側が板押え５に摺動自在に嵌合するとともに、その内部にパンチヒール１９の頭部１９′とスプリング２５とを挿入保持するもので、その上端部はパンチヘッド７の蝶着部を、その下端部はパンチチップ１５の固着部をそれぞれ構成するものであるから、前記のような構成と前記のような機能しか有しないユニパンチ金型の部材１０１を本件考案のパンチボデー１と同視することはできない。（四）　したがって、ユニパンチ金型は本件考案の構成（一）をも欠くものといわざるを得ない。
５　前記３及び４に説示したところによれば、本件考案はユニパンチカタログに記載された考案と同一であり全部公知であるとはいえないから、これを前提とする控訴人の抗弁二の１ないし３は、その余の点について判断するまでもなく、その前提を欠くものとして失当である。
６　次に控訴人は、イ号物件及びロ号物件はいずれも本件実用新案登録出願時に存在したユニパンチカタログに記載された公知技術の実施品であるから、右実施に対し本件実用新案権の効力は及ばないと主張する（抗弁二の４）ので、検討する。前記各物件が本件考案の構成要件をすべて具備することは当事者間に争いがなく、本件考案の構成要件のすべてがユニパンチカタログに記載されていないことは、既に説示したとおりであるから、前記各物件をユニパンチカタログに記載された公知技術の実施品とみることはできないものというべきであり、控訴人の右抗弁は前提を欠くものであって、失当である。
三　進んで、被控訴人の不法行為に基づく損害賠償請求及び不当利得返還請求について判断する。


１　主位的請求（不法行為に基づく損害賠償請求）について前記のように、控訴人らがイ号物件及びロ号物件を製造販売していたことは当事者間に争いがないところ、以上によれば、イ号物件及びロ号物件は本件実用新案権の技術的範囲に属するものであるから、控訴人らには右行為につき少なくとも過失があったものと推定される。そこで、以下、損害について検討する。（一）　まず、実用新案法二九条一項に基づく主張についてみると、右条項の適用を受けるためには、実用新案権者が自ら当該実用新案権を実施していること要するところ、この点に関して原審証人【Ｃ】の証言中には、被控訴人が一時期、本件考案に係る製品を販売した旨の証言が存するが、右証言は具体性に乏しく、右証言のみから被控訴人が本件実用新案権を実施していたものと認定することは困難であり、他にこれを裏付ける的確な証拠はないから、結局、被控訴人が本件実用新案権を実施していた事実を認めるに足りる証拠はないものというほかない。したがって、前記条項の適用を求める被控訴人の主張は、その余の点について検討するまでもなく、採用できず、損害額の算定は実施料相当額によるべきである。（二）　ところで、仮に被控訴人主張の損害賠償請求権が発生したとしても、控訴人は消滅時効を主張しているので最初にこの点をみておくと、本訴の提起が控訴人主張の日であることは当事者間に争いがなく、控訴人が原審第八回口頭弁論期日において消滅時効を援用したことは記録上明らかであるから、これによれば、本件損害賠償請求権のうち昭和六〇年一一月二一日以前に発生した分は時効により消滅したものというべきであり、右抗弁は右の限度で理由があるものというべきである。以上によれば、損害賠償額の算定を要するのは昭和六〇年一一月二二日から請求の終期である同六二年九月二五日までということになる。
２　予備的請求（不当利得返還請求）について
（一）　控訴人らはイ号物件及びロ号物件を製造販売することにより本件実用新案権を実施していたものであることは、これまで述べてきたところから明らかというべきである。したがって、控訴人は請求の始期である昭和五六年一月一日以降同六〇年一一月二一日までの間の右実用新案権の実施料相当額の利得をし、被控訴人は右期間に右利得額に相当する損失を被ったものということができ、この間に因果関係があることは明らかである。
（二）　また、原審証人【Ｂ】の証言によれば、控訴人会社は昭和五三年に設立された金型の製造を専門とする法人であることから、右設立当初から同業各社の扱う製品については実用新案権の有無等も含めて承知していたことが認められるところ、右証言によれば、承継前第一審被告コニック販売株式会社は控訴人製品の販売を担当する子会社として昭和五九年に設立されたことが認められるから、同社についても右事情は同様であるものと推認されるところであり、これによれば、控訴人らは、本件実用新案権の存在について悪意であったものというべきである。３　次に損害額及び損失額について、検討する。
前記１及び２に説示したところによれば、控訴人は被控訴人に対し、昭和五六年一月一日から同六〇年一一月二一日までは不当利得として、同月二二日から同六二年九月二五日までは不法行為に基づく損害賠償として、いずれも本件実用新案権の実施料相当額を支払う義務がある。
成立に争いのない甲第一七号証によれば、本件実用新案権の実施料は売上高の五パーセントと算定するのが相当であると認められる。
そこで、右実施料算定の基礎となるイ号物件及びロ号物件の売上高をみるに、まず、被控訴人の損害額に関する主張２（一）を認めるに足る証拠はないから同（二）について検討するに、成立に争いのない甲第三号証及び証人【Ｃ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第一六号証並びに同証言によれば、年間のパンチプレスの実働台数（別紙（四）Ａ欄）と各パンチプレスが必要とするニブリング金型の台数（同Ｂ欄）からニブリング金型の販売台数を推定し（同Ｃ欄）、ニブリング金型の製造販売業者が被控訴人と控訴人らに限られていることから、右販売台数から被控訴人の販売台数（同Ｄ欄）を控除して控訴人らの販売台数を推定し（同Ｅ欄、なおＦ欄はイ号物件、Ｇ欄はロ号物件である。）、イ号物件の販売台数（同Ｆ欄）には単価五万円を、ロ号物件の販売台数（同Ｇ欄）には単価三万九五〇〇円をそれぞれ乗じて控訴人らの売上高を算出し推定したものが同Ｈ欄（Ｉ欄はイ号物件、Ｊ欄はロ号物件の各売上高）であり、この算出方法は合理的であると認められる。したがって、別紙（四）のＨ欄記載の額を基礎として実施料を算定すべきである。
まず、控訴人が不当利得として返還すべき期間である昭和五六年一月一日から同六〇年一一月二一日までの間の売上高は、昭和六〇年四月一日から同六〇年三月三一日までの売上高二三九四万二〇〇〇円を日割計算して算出した昭和六〇年四月一日から同年一一月二一日までの売上高一五四一万四七一二円に、その余の期間である昭和五六年一月一日から同六〇年三月三一日までの売上高三四七三万九五〇〇円を加えた五〇一五万四二一二円であり、控訴人が支払うべき実施料相当額はその五パーセントである二五〇万七七一一円となる。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とし、当審の参加によって生じた分は補助参加人らの負担とする。
事　　　実
一　控訴人は「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は主文と同旨の判決を求めた。
二　当事者双方の主張は、控訴人及びその補助参加人らが当審において以下の主張を追加したほか、原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
（控訴人の主張）
１　本件について原審裁判所が不当労働行為の成立を肯定したのかどうか判然としないが、その考え方には数多くの疑問点がある。
第一は、労組法七条一号「不利益取扱」を「差別的待遇」と同義であるかのように狭く理解し、且つ、「組合活動を弱体化させる」ことを要件としている如くに見られる点である。
第二は、管理職に起用しないことにつき、「企業の側からする合理的な人事権の行使」という観点をも加えて考察すれば、たとえそれが組合員であることによる場合であっても、「不利益取扱」に該当しないと判断しうるとしている点である。そのように判断しうるのは、右管理職が使用者の利益代表者に該当する場合だけである。
第三は、原判決が被控訴人において明確に主張していない事由、即ち、Ａを加工課長に起用しなかったのは、「同人のそのような職場での在り方、勤務態度を上級職制たる加工課長にはふさわしくないと判断した結果であるともみることをができる」との事由を取上げて、弁論主義、当事者主義の原則を無視している点であり、右括弧内の事由が具体的に何を指したものかも全く不明である。第四は、本来労働組合の範囲は組合員自らが決定すべきものであるのに、この問題につき労使間で合意に達していないときは、使用者側が自らの判断でこれを決しうるかの如く判示している点である。これを是認すれば、組合が自主的に決定すべき事項に使用者が容喙する「支配介入」を許すことになる。第五は、Ａが課長職待遇を受けているので経済的不利益はなくなったとし、課長に起用されることによって得るであろう職務上の期待感や社会的使命感の発揮等の機会を失うという精神的不利益に関する判断をしていない点である。２　不当労働行為が人事権の行使という形で行われた場合における労働委員会の救済命令の内容ないし方法は、同委員会に与えられた広い裁量権の下で種々あるわけであるが、使用者の右行為が解雇とか配転ではなくて昇格差別である場合の最も適切な救済方法は、人事権が正当に行使された場合のあるべき状態にすること、即ち昇格をさせることである。尤も、昇格人事が人事権の中心部分であるので、救済としての昇格命令を発するに当っては、使用者の有する人事権との調和を図る必要がある。この必要性は昇格する地位の上下と紛争の具体的事情によって自ずから厚薄濃淡の差が生ずるわけであるが、本件の加工課長職は使用者の利益代表者には該当しないので、労働委員会の裁量権の及ぶ範囲内であるということができる。しからば後段の具体事情はどうかというに、本件のＡは曽て総務課長、加工課長を歴任したことがあるほか、昭和五七年六月の機構改革により課長補佐になったものの、昭和五九年六月末に当時の加工課長が定年退職した際には、当然その後任に任命された筈の者であり、決して、下位の職制から順々に昇格して更に新たに課長職への任命を求めるという事案ではないのである。従って、一般的に問題とされている昇格差別の事案とはその具体的事情において大きな差異がある。
（補助参加人らの主張）
１　被控訴人の昭和五七年六月の機構改革に伴い、加工課及び給油課が廃止され、加工課課長のＡは課長待遇の購買課課長補佐に、給油課課長のＢは課長待遇の事業課課長補佐に任命されたが、Ｂは昭和五九年五月の機構改革と同時に給油課が名称変更になった燃料課課長に復帰したのであるから、Ａを加工課課長に復帰させないのは差別待遇であって、不利益取扱に当たる。
２　被控訴人がその職員を課長或いは支所長の待遇職に任命するのは、定年退職時期を目前にしている者についての場合以外は懲戒処分の一種と看做されており、Ａを課長待遇職のままにおいたのは、事実上労働組合員を理由にした懲戒処分というべきであって不当である。
三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　当裁判所も、次のとおり付加、補正し、当審における控訴人及び控訴人補助参加人らの主張に対する判断を追加するほか、原判決の説示と同じ理由により、本件救済命令の取消を求める被控訴人の請求は認容すべきであると判断するので、これを引用する。
１　原判決理由二の１（一）に掲げる証拠として、更に「成立に争いのない乙第六号証の一二、原審及び当審における証人Ａの証言、弁論の全趣旨」を加える。２　原判決一二枚目表六行目の「Ａは、」の次に「昭和四三年一一月旧脇本農業協同組合の職員として採用され、昭和四四年四月同農協等が合併して被控訴人が設立されたのに伴い被控訴人の職員になり、」を挿入し、同面七～八行目の「農協労書記長及び分会長」を「農協労の組合員であるとともに農協労本部書記長及び被控訴人の職員で構成されている農協労男鹿市分会長」に改め、同丁裏一行目の「なお、原告と農協労との間には、」を「なお、被控訴人においては、昭和五〇年頃被控訴人が農協労組合員である課長補佐、支所長補佐職にある者の組合活動に介入したとして労使紛争が起こり、農協労側は秋田県地方労働委員会に不当労働行為救済申立をなし（秋田県地方労働委員会昭和五一年（不）第三号男鹿市農業協同組合不当労働行為救済申立事件）、結局、被控訴人と農協労との間には、同事件につき、」に改め、同面七行目の末尾に続けて「なお、その当時農協労においては、加工課長は事業所の課長であって右『本所事務所内の課長』には含まれず、従って依然非組合員であるとの見解であった。」を加える。


３　同一三枚目表四行目の「分会を」を「分会長を辞任し」に改め、「同月二一日」を「同月三一日」に訂正し、四～五行目の「農協労をそれぞれ脱退した」を「農協労及び分会にそれぞれ脱退届を提出して脱退した」に改め、同面六行目の「一一月二日」を「一一月二一日」に訂正し、同丁裏一～二行目の「他の課長に対しても」を「同年一二月末農協労への加入勧誘ビラを作成し、他の課長、支所長らにこれを配布して農協労への」に改め、三行目末尾に続けて「同年二月四日農協労中央執行委員会でＡの農協労加入の正式決定があった。」を加え、同面五行目の「課長職にありながら」の次に「他の課長、支所長職にある者らに対して」を挿入し、同面末行末尾に続いて、「同裁判所は昭和六〇年四月一五日、Ａの総務課長が使用者の利益代表とまでいうことはできず、Ａの右行為が総務課長としての職責に反するとも、著しく信義に反するともいえないとの理由でＡの請求を認める判決を言渡した。これに対して被控訴人が控訴し、控訴裁判所は平成元年一月三〇日、Ａの総務課長は使用者の利益代表者に該当し、組合員となって組合活動を行うことは好ましいことではないが、Ａの右行為が出勤停止処分に付するほどの背信性があるとは認められないとの理由で、結局被控訴人の控訴を棄却する判決を言渡した。」を加える。
４　同一四枚目表七行目の「機構改革により、」の次に「部制が廃止され、指揮命令系統が参事から課長に直結する体制になり、職員の担当業務の決定、職員の早出、残業、休日出勤の決定など、従来の部長が有していた権限の一部が課長に委譲された。そして、」を加え、同丁裏一〇行目の末尾に続けて「その後加工課長には昭和六〇年五月にＣが、昭和六三年四月にＤが任命されており、Ａは昭和六一年四月まで課長待遇の加工課長補佐を勤め、同年五月に支所長待遇の五里合支所長補佐になった。」を加える。
５　原判決理由二の１（二）に掲げる証拠として、更に「成立に争いのない甲第三、第四号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第六号証の二五、当審証人Ｅの証言」を加える。
６　同一五枚目裏八行目の「役付職員は」を「役付職員で、被控訴人にあって監督又は管理の業務に従事する者と就業規則、職制規程で定められているのは」に改め、一六枚目表八行目の末尾に続けて「加工課の業務に関しては、その計画樹立及び実績検討を立案する権限、原材料受入及び現品管理、製品販売促進、配送計画、委託加工業務及び加工管理等の決定権限を有している。」を加え、その後に行を改めて「（３）　被控訴人では、月一回各月の業務推進状況等を検討する月例検討会が開かれ、組合長、専務理事、参事、課長、支所長がこれに出席しており、その外に週一回組合長、専務理事、参事も出席して課長打合会議が開かれ、行事予定や各課の問題点、事業の促進等についての検討がなされている。また、月一回開かれる理事会にも課長は出席して、理事会に資料や情報の提供を行っている。」を加え、同面九行目の項目番号「（３）」を「（４）」に改め、同丁裏九行目の「昭和六三年」を「昭和六〇年」に訂正する。
７　同一七枚目表六行目の次に行を改めて「（５）　被控訴人では昭和五四年四月から平成三年五月までの間に農協労組合員から課長、支所長等に発令された者がＡ以外に三十数名おり、多くは分会長、中央執行委員等農協労の役職に就いた経験がある者であるが、そのすべてが右発令後農協労を脱退している。」を加える。８　同一七枚目表末行の「不利益取扱」の次に「及び同条三号にいう支配介入」を加える。
９　同一七枚目裏三行目の「差別的待遇」以下同行末尾までを「差別的待遇をするのが典型的場合であるが、複数労働者間の比較における差別だけに止まらず、本来労働者に与えられるべき正当な待遇を与えないことが客観的に明らかなことである。」に、同面四行目の「（１）、（２）」を「（１）ないし（３）」に、八行目の「（３）」を「（４）」に、一八枚表目八行目の「組合を止めないＡを嫌悪」を「組合から脱退しようとしないＡにいかに対処すべきかについて腐心」に、同丁裏初行の「なっているが、」から同面五行目末尾までを「復帰したのに、Ａは課長補佐のままに留め置かれた。」に、同面九行目の「形成し、企業の人事権に本来委ねられるべきもの」を「形成するもの」に各改め、一九枚目表初行の「条件」の次に「、即ちその能力、適性、それまでの実績、採用年次、年齢等の諸条件」を挿入し、同面四行目の「必要であり」から八行目末尾までを、「必要であるが、もともと管理職のポストは数が少く、従って″そのような昇格がほぼ例外なく行われている″というようなことはありえないのが通常であるほか、右諸条件のうち能力及び適性を具備しているか否かの判断は微妙且つ困難なものを含んでいるので、たやすく″待遇上の公平を欠く″ということはできないからである。」に改める。１０　同一九枚目表一〇行目の「入物」を「人物」に訂正し、同丁裏六行目の末尾に続けて、「特に昭和五九年の機構改革により、専務理事、参事からの指揮命令系統が課長に直結するようになった結果、課長の権限が拡大し、課長はいわゆる中間管理職として、参事からの指揮命令を課長補佐以下の課員に伝達して、課員及び課の業務を監督、管理する立場にあるのであって、本来的には労働組合員とは両立するのが困難な職制であるということができる。それは、農協労においても昭和五四年一一月以前は課長職が非組合員であることを容認し、加工課長についてはその後昭和五五年一一月まで同様に見ていたと考えられること、被控訴人では農協労の組合員から課長に任命された者でＡを除くすべてが農協労を脱退していること、これらの事情からも窺いうるところである。」を加え、同面八行目の「課長になっても」から一〇～一一行目の「みることもできる。」までを、「同人の従来からの態度からして、課長に任命されても組合から脱退することはないであろうと予測した上で、前記のとおり実際上課長職が組合員の立場と両立するのが困難な職制であることに照らし、結局同人には課長としての適性がないと判断したためであると推認することができる。」に改める。


１１　同二〇枚目表一～二行目の「含まれるかどうかについては、」の次に「昭和五一年の不当労働行為救済申立の経緯からして、被控訴人においては従前課長補佐、支所長補佐職までは組合員であって、課長以上の職制は非組合員との取扱いになっており、」を、同面五行目の「懸案であったのである。」の次に「しかし、被控訴人において、農協労が和解協定を破棄した昭和五四年一一月以前はもとより、それ以後も農協労組合員で課長、支所長に任命された者は農協労を脱退するのが慣行となっていたほか、被控訴人がＡに対してした出勤停止の懲戒処分の効力を巡って昭和五六年二月から平成元年一月までＡと被控訴人との間に訴訟が係属していたという事情もある。」を各加える。
１２　同丁裏四行目の次に行を改めて「また、このように解しても、労働組合が自主的に決定すべき組合員の範囲につき、使用者が容喙し支配介入するのを許すことにはならない。けだし、組合が労組法二条一号所掲の者を除く課長職等を組合員の範囲内に含めている場合に、使用者が組合員を課長等に任命したのち、或いはそれを含みとする打診の段階で、組合からの脱退を求めるというような積極的行為をしたのであれば、それは正に支配介入になるといって妨げないであろうが、本件では既に縷述した如く、課長職が実際上組合員たる立場と容易に両立し難い地位であること及びＡの適性に関する判断に基づいて同人を課長に起用しなかっただけであると推認することが可能であって、被控訴人が右の如き積極的行為に出たわけではないことのほか、このような組合規約と使用者の人事に関する実際の運用状況の中で、いずれを選択するかは究極のところ労働者各個人の生き方、考え方の問題であり、労働組合の生成発展ないしその阻害とは別のことであるといいうるからである。」を加え、同面六行目の「不利益取扱、」から八行目の「疑問がある」までを「不利益取扱行為及び同法三号にいう支配介入行為に当るとはいい難い」に改め、一〇行目の「不利益取扱」の次に「ないし支配介入」を加える。１３　同二二枚目裏末行の次に行を改めて次の説示を加える。「もっとも本件における問題は、Ａを全く新たに課長職に昇格させるということではなく、曽て加工課長に起用されていたのに機構改革で加工課が廃止されたのに伴い購買課課長補佐に任命換となったＡをその後の機構改革で復活した加工課の課長に昇格させるかどうかである。しかしながら、Ａが加工課長であった当時は部制がとられていたが、その後の機構改革で部制が廃止されて、指揮命令系統が参事から課長に直結する体制になり、課長の権限も拡大し、Ａが加工課長をしていた当時とは事情が変り、しかも同人との間に訴訟が係属していたのは前述のとおりである。そして、人の能力、適性についての評価は変りうるものであるほか、過去に加工課長の経験を有する者が存在するとはいえ、その時点で加工課長に誰が最適任かということは、まさに使用者がその責任において決定すべき人事権の行使であって、経営責任を負う使用者の専権事項であり、選考対象者のうちの一人が加工課長の経験を有しているということは右人事決定の際考慮されるかもしれない一つの事情にすぎないものであり、本件のような事情があったとしても、労働委員会においてＡについて加工課長への昇格命令を発することがその裁量権の範囲に属すると解することはできない。」
１４　同二三枚目表初行の「直ちに」から二行目の「疑問があるばかりか」までを「不当労働行為であると認定し、」に改める。
１５　控訴人の当審における主張に対する判断
これについては、原判決に加除補正をした中で既に明らかにしたところであるが、精神的不利益云々の点に関して付言するに、本来の義務以外の義務なきことをするように強要されたとか、或いは逆に全く仕事を与えられないとかであれば精神的不利益にも該当しようが、一方で管理職としての期待感を味わいたいとし、他方で組合員としても活動したいというのは、二兎を追うのにも似て、その二つを共に得られないことを目して社会通念上それを精神的不利益であるということはないと考える。
１６　控訴人補助参加人らの当審における主張に対する判断その第一点に関しては、当審証人Ａの証言及び弁論の全趣旨によれば、ＢはＡより五歳年長で、勤務年数も課長経験も五年程長いことが認められ、また、Ａには前記説示の事情があるのであって、昭和五九年の機構改革でＢを課長に復帰させてＡを課長に復帰させなかったからといってこれが差別待遇に当るとはいえない。また、待遇職にすることが懲戒処分的性格をもっているとの点については、成立に争いのない甲第五号証及び当審証人Ｅの証言並びに弁論の全趣旨によれば、被控訴人には昭和五二年以降待遇職を発令された者がＡを含め九名いるが、事実上の懲戒処分として降格されて待遇職になった者はなく、むしろ課長、支所長ポストが限られている関係上、給与面で課長などと同等に取扱うための職制という面が強いと見られるのであり、待遇職に発令されたからといって、これが懲戒処分的性格をもつ不当なものであるとは認められない。
二　よって、本件控訴は理由がないので棄却することとし、民事訴訟法三八四条、九五条、八九条、九三条、九四条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　小林啓二　田口祐三　木下秀樹）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年八月に処する。
原審における未決勾留日数中一八九日を右刑に算入する。押収してあるビニール袋入り覚せい剤四袋（原審平成三年押第四一〇号の一ないし四、当庁同年押第二八五号の一ないし四）を没収する。本件公訴事実中、被告人が平成二年八月一一日ころ覚せい剤を使用したとの点（平成二年一二月一九日起訴に係る公訴事実）については、被告人は無罪。
理　　　　由
第一　本件公訴事実並びに訴訟の経過の概要等
一　公訴事実
本件公訴事実は、
「被告人は、法定の除外事由がないのに、
第一　平成二年八月一一日ころ、大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のホテル甲客室において、フェニルメチルアミノプロパンを含有する覚せい剤結晶約〇・〇九グラムを水に溶かして自己の身体に注射し、もって覚せい剤を使用し（平成二年一二月一九日起訴の公訴事実）
第二　同年一二月九日ころ、同市ｆ区ｇｈ丁目ｉ番ｊ号ホテル乙丙階Ｂの丁号室において、フェニルメチルアミノプロパンを含有する覚せい剤結晶約〇・〇九グラムを水に溶かして自己の身体に注射し、もって覚せい剤を使用し第三　前同日午後一時三〇分ころ、同区ｇｋ丁目ｌ番ｍ号大阪府西成警察署において、フェニルメチルアミノプロパンを含有する覚せい剤結晶約〇・三七〇グラムを所持し（以上、平成二年一月二一日起訴の各公訴事実）たものである。」というものである。
二　被告人の犯行の発覚、被告人の逮捕・勾留及び本件訴訟の経過の概要被告人は、平成二年八月一三日（以下、平成二年についてはその記載を省略する場合がある。）大阪市ｆ区ｎｏ丁目ｐ番ｑ号簡易宿泊所ホテル戊前付近道路で警察官に職務質問され、西成警察署（以下「西成署」という。）に同行されて尿を提出し、その日はいったん帰宅したが、その尿の鑑定の結果、覚せい剤反応が出たため、警察では被告人を覚せい剤使用の容疑で逮捕状を請求してその発付を受け、被告人の所在を捜していたところ、一二月九日、たまたま警ら中の警察官が被告人を見つけて同人を通常逮捕し西成署に引致したところ、その際被告人が覚せい剤を所持していたのが発覚し、さらに、尿の任意提出を受けて鑑定嘱託をした結果、再び覚せい剤が検出された。
被告人は一二月一一日最初の覚せい剤の使用容疑で勾留され、その後各犯行を自白し、身柄拘束のまま一二月一九日前記公訴事実第一の事実で起訴され、平成三年一月二一日前記公訴事実第二、第三の事実で追起訴されたものである。ただし、追起訴事実については改めて逮捕・勾留の手続は採られていない。原審の第一回公判は、平成三年一月二四日開かれ、その時には一二月一九日起訴分についてのみ審理され、冒頭手続で被告人及び原審弁護人は公訴事実を認め、同事実に関する検察官申請の書証をすべて同意し、これらは同日直ちに証拠決定され取調べられた。その中には、尿の捜索差押調書、その尿の鑑定結果等も含まれている。第二回公判は平成三年二月四日開かれ、弁護人は、前回の主張を変更し、本件の捜査手続の違法を主張して改めて公訴事実第一について無罪を主張し、前回取調べられた書証全部について違法収集証拠として排除決定を求めた。そして、追起訴の事実については、その冒頭手続において、被告人は事実を認めたものの、原審弁護人は、検察官が追起訴の事実を立証するために証拠請求する書証もすべて当初の違法捜査から得られたものとして証拠能力がないので同事実は立証不能であるとして無罪を主張し、検察官が新たに追起訴の立証のために請求した書証についてすべて不同意とした。
原審は、これらの訴訟経過にかんがみ証人調等を実施した結果、後記のとおり警察官の本件当初の被告人の職務質問、任意同行は手続的に違法ではあるが、その違法の程度が最高裁の判例に照らして本件各書証又は証拠物の証拠能力を失わせる程重大なものではないとして、結局弁護人の求めた証拠排除決定はなさず、その他の留保中の書証についても証拠に採用し、被告人を各公訴事実について有罪と認め、被告人を懲役二年（検察官の求刑、懲役三年六月）、未決勾留日数中一八〇日を右刑に算入する等の判決の言い渡しをしたものである。これに対して被告人から控訴の申立がなされた。
第二　控訴趣意に対する判断
一　本件控訴の趣意は、弁護人村地勉作成の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用するが、控訴趣意としては、訴訟手続の法令違反及び量刑不当を主張するものである。
二　控訴趣意中、訴訟手続の法令違反の主張について
論旨は、原判決が証拠の標目に挙示している原判示第一（前記公訴事実第一）に関する技術吏員作成の鑑定書の鑑定資料である被告人の尿の採尿手続には、警察官が警察官職務執行法（以下「警職法」という。）二条一項の要件もないのに、白昼堂々と通りを歩いていた被告人を呼び止めて職務質問を開始し、同法二条二項の要件に違反して被告人をパトカーに暴力的に乗車させて西成署に強制連行し、その後における被告人の退去要求を無視して長時間同署に留め置いて尿の提出を迫り、被告人がこれを拒絶し続けたので、その間に得られた資料に基づいて被告人の強制採尿のため捜索差押許可状を得て被告人を採尿に応じさせたものである。右一連の警察官の捜査の違法は、令状主義の精神を没却するような重大なものであり、将来における違法な捜査の抑制の見地からしても、前記鑑定書の証拠能力は当然否定すべきものであり、また、右鑑定書に基づき得られた逮捕状により、逮捕・勾留されたもとでの被告人の検察官及び警察官に対する各供述調書、写真撮影報告書、ビニ―ル袋入り覚せい剤及びその他の証拠も違法収集証拠であって証拠能力を認めることができない。そうすると、本件各犯行で被告人を有罪とすることは不可能で、原判決がこれら証拠能力のない証拠を事実認定に供したのは、判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反がある、というものである。そこで、所論にかんがみ記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果をも併せ検討する。
１　本件の事実関係


（一）　被告人の原・当審公判における各供述及び原審における証人己の証言（ただし、以下の認定に反する部分は除く。）によれば、被告人が八月一三日西成署で尿を警察官に提出するまでの事実関係は、後に指摘する点を除くとほぼ原判決が「弁護人の主張に対する判断」の中で認定しているとおりであり、その主要な点を所論に対する判断に必要な限度で摘記すると、以下のとおりである。（１）　大阪府警察本部警ら隊所属の己巡査部長は、庚巡査長と共に、八月一三日午後四時二五分ころ、パトカーに乗車して、前記大阪府ｆ区ｎｏ丁目付近路上に差しかかったところ、前方を歩行していた被告人を見かけたが、被告人はサングラスをかけ、うつむきかげんで、顔に艶がなかったことから、覚せい剤使用の疑いがあると考え、被告人を職務質問することにした。
（２）　そこで、己は、パトカーから降り、被告人に、「どこへ行くんや。」と聞いたところ、被告人は、「事務所に行くんや。」と答えた。己は、被告人に氏名、住所を尋ねたところ、「辛」などと答えたので、同人が以前職務質問をしたことがあり、覚せい剤に関係していると風聞のある本件被告人であることが分かった。そこで、同人に対し、「ちょっと話を聞かしてほしい。車に乗ってほしい。」と言って、パトカーの左後部ドアーを開けた。しかし、被告人は、「忙しいからだめだ。」などと言ってこれを拒否した。
（３）　そこで、己は、庚と共に、被告人の頭、肩やズボンのベルトをつかんで、「はよう乗れ。」と言って、パトカーに押し入れようとした。被告人は、己と庚に体をつかまれ半分位パトカーに入れられた段階で、「どけ、入るわ。」と言って自分から中に入った。
（４）　被告人は、パトカーの後部座席右側に座り、己は被告人の左側に座り、庚が運転席に座って直ちに西成署に向けてパトカーを発進させた。パトカーの中で、己は、被告人に所持品を見せるように言ったが、被告人は拒否した。被告人は、己らに「わしは用事がある。早く帰してくれ。」と言ったが、己らは、「西成署へ行って小便を出してくれ。」と言って説得した。その間、庚は被告人の前歴照会をし、被告人に前歴があることが判明した（注、ただし、その罪名は明らかでなく、また、被告人には当時覚せい剤取締法違反罪などで逮捕状は出ていないことが分かった。以下、注は当裁判所の補足説明ないし付加して認定する事実である。）。その後、パトカーは（注、午後四時三〇分ころ。なお、この時刻について、己は原審公判で午後四時四〇分ころと証言しているが、被告人は原審第三回公判で午後四時半すぎにはトイレに行ったと供述しており、司法巡査作成の平成二年八月一三日付け写真撮影報告書（検８）には、午後四時三〇分ころ西成警察署で被告人に対する写真撮影が実施された旨の記載があるので、このように認定）西成署に到着した。
（５）　西成署到着後、被告人と己らは、防犯捜査室に入った。そこで己ら警察官は被告人に対し、「時間がかからないので協力してほしい。」などと言ったところ、被告人は「早く頼みます。」と言いながら、警察官らの要求するまま、所持品を警察官に見せ、遅くともそのころまでに、両腕を見せたが、所持品の中には注射器があり、両腕には注射痕が見られた。注射痕について、警察官が「これは何の跡か。」と尋ねたところ、被告人は、「糖尿病の注射の跡や。」と答えた。その後、被告人は、何度か「帰してくれ。」と言ったが、警察官は、これに応ぜず、被告人に小便を出すよう何度も説得した。その結果、被告人はいったんこれに応じるような態度を示し、警察官から採尿コップを受け取ってトイレに行ったが、これに水を入れて警察官に渡した（注、すぐ警察官に見破られた。）。警察官に注意され、被告人は、「肝臓病と糖尿病のために小便出えへんのや。」と言った。警察官は、午後五時三〇分ころから、強制採尿のための捜索差押許可状を請求するため資料を作り始めた（注、被告人はその間、二度「帰る。」と言って立ち上がって入口の方に帰りかけたが、その都度警察官らに押し戻された。また、被告人は故意に鑑定もできないほどの少量の尿を警察官に差し出したりした。なお、帰るという被告人を押し戻した事実については、被告人が原審（第七回）及び当審各公判で供述しているところ、これに対して己は被告人の方で帰らしてくれと言ったことは二回くらいあるものの、それ以上に部屋を立って出て行こうとしたことはない旨証言しているが、本件当初からの経緯に照らすと、この証言部分を信用して被告人の右弁解を直ちに排斥することは相当でない。）。午後七時一三分ころ、令状請求に警察官が出発し、午後八時前ころ、令状の発付を受けて西成署に戻って来た。そして、警察官が被告人に令状を示したところ、被告人は自分で出すと言って、午後八時二〇分ころ、自ら小便を出し、警察官がこれを差し押さえた。（二）　また、原判決は認定していないが、一二月九日の被告人の逮捕の状況、その際の前記公訴事実第三（原判示第三）の罪にかかるビニール袋入り覚せい剤四袋の押収手続及び公訴事実第二（原判示第二）の罪に関わる採尿経過は、前掲各証拠及び被告人の司法警察員に対する一二月二七日付け供述調書並びに身柄関係記録などによると次のとおりである。
（１）　被告人は、一二月九日大阪市ｆ区ｇｒ丁目付近路上で顔見知りの警察官に見つかり、先に公訴事実第一（原判示第一）の罪で逮捕状が出ていたことから、警察官らは直ちに被告人を逮捕しようとしたが（逮捕状の緊急執行と推認される。）、被告人は逃走を図ったりしたものの結局応援にかけつけた警察官も手伝って同所で逮捕され、西成署に引致された。なお、この逮捕に関わったのは己や庚とは異なる警察官である。
（２）　被告人は、当時ズボンの左外ポケットに入れていた小銭入れの中に公訴事実第三の覚せい剤を入れていたので、そのままでは覚せい剤所持の余罪が発覚すると思い、西成署内に着くとすぐ警察官の隙をみて、小銭入れを取り出しこれを自分の足元に落として右足でこれを踏んで隠そうとしたが、警察官に見つかり、即座に右覚せい剤は自分が捨てたものではないと弁解したものの、そのすぐ後でズボンの右ポケットから注射器が出てきたことなどから観念して事実を認めた。（３）　その後、被告人が逮捕されて一時間位して、警察官から「最近覚せい剤を使っているか。」と質問され、この時は「捕まるほんの少し前にも注射して使った。」と自白し、警察官の求めに応じて直ちに尿を任意提出し、その結果、前記公訴事実第二の事実も発覚するに至った。


以上の事実が認められ、右認定に反する原審公判における被告人及び証人己の各供述部分は信用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。２　本件採尿手続の適否及び右尿の鑑定結果を記載した鑑定書等原判示第一関係
の証拠の証拠能力について
（一）　まず、原判決は、要旨以下のとおり判示している。すなわち、ｆ区内で被告人を呼びとめ同人から尿の提出を受けるまでに警察官の採った一連の行為は、任意手段としての職務質問及び任意同行の範疇を逸脱した違法なもので、それを利用してなされた本件採尿行為も違法なものといわざるを得ない。そして、採尿手続の違法の程度が令状主義の精神を没却するような重大なものであり、証拠として許容することが、将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でないと認められるときに、その証拠能力が否定されるべきである（最高裁昭和六三年九月一六日決定参照）。これを本件についてみると、警察官が当初ｆ区内の路上で被告人と出会った時点で、同人には覚せい剤事犯の嫌疑が認められ、採尿等のため警察署への任意同行を求める必要性はあったこと、パトカー乗車等に際しての警察官らの被告人に対する有形力の行使は、被告人の執拗な拒否的態度に対応してなされたものであり、パトカー乗車に際しての一時的なものであること、被告人は、警察官からパトカーに乗せられる際、体が半分くらいパトカーに入った段階で、被告人は、「どけ、入るわ。」と言って、自分から入っていること、それ以後、警察官は被告人の身体に実力行使はしていないこと、本件警察署への同行から被告人が一応採尿に応じるような態度を示すまでは一時間程度であること、などを考慮すると、本件手続の違法は、令状主義の精神を没却するような重大なものとは認められず、結局尿の鑑定書を含めて本件各証拠は証拠能力を有する。以上のように判示している。<要旨第一>（二）　そこで検討するに、原判決の右認定判断については、違法の程度を過少評価した点において、その</要旨第一>前提としている事実認定の一部を含め首肯し難いものがあるといわざるを得ない。
己らがｆ区内の路上で出会った時点で、一応被告人には覚せい剤事犯の嫌疑があり、採尿等のため警察への任意同行を求める必要性があったことは否定し難い。また、被告人が任意同行に対して拒否的態度を示したことも明らかである。しかし、その嫌疑の根拠は顔色やサングラス、うつむきかげんといった程度のものであったから、己らはまず被告人の拒否的態度に遇って、同所で慎重に職務質問し被告人の嫌疑を十分確認する必要があったと思われる。しかるに被告人に対し、ほとんどその氏名、住所を聞いただけでいきなりパトカーに押し込み西成署に連行しているのである。原判決はパトカー乗車等に際しての警察官らの被告人に対する有形力の行使は、被告人の執拗な拒否的態度に対応してなされたものである、と判示しているが、パトカーに乗せようとする前に警察官が被告人に対し任意同行に応じるよう十分説得を行い、被告人がこれに執拗な拒否的態度を示したような状況は一切窺えない。被告人が執拗に抵抗したのは、警察官が無理やりパトカーに押し込もうとしたときである。己の原審証言によれば、己は被告人と顔見知りで、これまでに被告人を路上で職務質問して逃げられた経験があった事実が認められ、したがって、今回は有無を言わさずまず被告人を西成署に連行した上で、所持品検査をしたり被告人から採尿しょうとした疑いが濃厚で、それが許されないことは明らかである。己は原審で、労務者が集るようなことはまだ起きていなかったものの、その恐れもあり、また、現場は通行人も多く、車両の通行の妨害となる恐れがあった旨証言しているところ、関係証拠によると、付近は駐車車両もあり、パトカーを長時間同所に止めておけばあるいはそのような事態が発生する恐れもあったとも考えられるが、本件はそれ以前の段階で被告人をいきなりパトカーに乗せて強制的に連行しているのである。なお、司法警察員作成の平成三年四月一八日付け実況見分調書（検５４）によれば、この職務質問現場について同月一〇日午前一〇時三〇分から実施された実況見分時には、歩行者及び車両の通行もまばらであったことが認められ、通行人等に関する己の前記証言部分の信用性についても、おのずと限度があるといえる。
また、原判決は、被告人は、警察官からパトカーに乗せられる際、体が半分位パトカーに入った段階で、被告人は自分から入っている、と判示し、あたかも同時点で被告人が任意同行に応じたような認定をしているが、警察官二名にパトカーの中に半分ほど押し込められれば、乗車を拒絶することはほとんど不可能で、それ以上抵抗すれば、それこそ被告人が当公判廷で供述しているように、逆に公務執行妨害等の罪に問われる恐れもあり、被告人の採った措置は半ば諦めの気持ちによるものと認められ、これをもって被告人が任意同行に応じたとみることはできない。結局、警察官らが被告人に対する職務質問の方法として西成署に連行する際に採った諸措置は、警職法一条二項、二条三項の規定等に照らして職務質問の方法として許される限度を著しく越え、逮捕行為にも比すべきもので、その違法性は重大である。
次に原判決は、前記のとおり被告人の体がパトカーに半分くらい入った段階から警察官は被告人の身体に実力行使はしておらず、本件警察署への同行から被告人が一応採尿に応じるような態度を示すまでは一時間程度であった、と判示している。確かに、本件では警察官が被告人に対し殴る蹴るといった典型的な暴行、脅迫を加えた事実は一切ないものの、前認定のとおり、被告人は西成署でも終始尿の任意提出を拒み、警察官に執拗に退去させるよう要求し、二度実際に帰りかけたところを警察官に実力で阻止されているのである。原判決は、被告人が西成署に着いて約一時間後採尿に応じるような態度を示したと認定しているが、この時被告人が提出したのは水道の水であり、警察官も直ちにその事実を見抜いている。これによっても被告人の採尿に対する拒否の態度は明らかである。事実は、被告人は西成署に着いて約四時間後に令状を示されて、渋々尿を提出しているのであり、本件採尿に関しては検察官から被告人の尿の任意提出書等は一切証拠請求されておらず、かえって被疑者（被告人）の尿の捜索差押調書（検１）が作成されているところからみても、これは尿の捜索差押許可状の執行による採尿と認められる。したがって、本件採尿行為は、違法な連行に引き続き、かつ、これを直接利用してなされたもので、その違法性も重大であるといわなければならない。


（三）　その他、全証拠を検討しても、本件強制連行及びこれに引き続いてなされた強制的採尿行為には正当化できるような事情は一切見出せない。このような態様の捜査について、単にこれを違法と宣言するだけで、その結果得られた証拠の証拠能力を認めることは、本件にみられるような覚せい剤使用事犯に対する捜査方法の常態化（被告人はこれが現実であると強調している。）を招くことになり、将来における違法な捜査を抑制するという見地からしても相当でない。もとより、覚せい剤使用事犯の捜査の困難性からみて、多様な捜査手段の必要なことはいうまでもないが、さりとて本件のような違法捜査が許されてよいはずはなく、こうした違法収集証拠の証拠能力を肯定することは相当でない。
したがって、少なくとも、本件採尿手続と密接に関連する原判示第一関係の鑑定書（検３）、司法警察員作成の捜索差押調書（検１）及び司法巡査作成の捜査報告書（検７、９）の証拠能力は否定せざるを得ない。
３　その他の証拠の証拠能力について
<要旨第二>しかし、原判示第二及び第三につき挙示された証拠すなわち、いわゆる第二次証拠の証拠能力につい</要旨第二>ては、結局は、第一次証拠の証拠収集の違法の程度、第二次証拠入手との関連性、第二次証拠の重要性、事件の重大性、捜査機関の意図等を総合的に判断して決すべきであるところ、前示のように違法に収集された第一次証拠に基づき発付された逮捕状による逮捕が証拠入手に先行しているとはいえ、逮捕状の被疑事実の嫌疑は十分で、発付につき司法判断を経由している上、逮捕の時点で覚せい剤が発見され、被告人の新たな覚せい剤の使用が発覚したのは全くの偶然であって、右逮捕状執行とは別に職務質問を行うことによっても発覚した可能性がなかったとはいえない。もとより、警察官において当初の職務質問、採尿行為又は逮捕状請求時点でこのような事態を予想したとは到底思われず、その意味では第二次証拠入手との関連性は希薄であるともいえる。また、第二次証拠である覚せい剤及び被告人の尿、その鑑定結果の証拠の重要性は明らかであり、追起訴にかかる覚せい剤の所持、使用はそれぞれに重い犯罪である。これらを総合すると、本件では、証拠の排除は前記程度に止め、追起訴にかかる証拠物である押収してあるビニール袋入り覚せい剤、逮捕後被告人から任意提出された尿、その鑑定結果並びに被告人の捜査段階の自白調書等の証拠については証拠能力を認めるのが相当である。
４　結論
以上によれば、原判決には原判示第一に関して、違法収集証拠である被告人の尿の鑑定書（検３）、司法警察員作成の捜索差押調書（検１）及び司法巡査作成の捜査報告書（検７、９）について証拠排除決定をなさず、犯罪認定に用いた点で訴訟手続の法令違反があり、これらの証拠を排除すると、同事実について被告人の覚せい剤を使用したとの捜査、公判の自白はあるけれども、それを補強する証拠がないことになり、結局被告人には前記公訴事実第一の事実について犯罪の証明がないことになり、その違反が判決に影響を及ぼすことは明らかである。本論旨は右の限度で理由があり、その余は理由がない。
しかし、原判決は原判示第一の罪とその余の原判示第二、第三の罪とが刑法四五条前段の併合罪の関係にあるものとして一個の刑を科しているので、原判決は全部について破棄を免れない。
そこで、量刑不当の控訴趣意に対する判断を省略し、刑訴法三九七条一項、三七九条により原判決を破棄して、同法四〇〇条但書により、更に次のとおり判決する。
第三　自判
一　有罪部分の理由
（罪となるべき事実及び証拠の標目）
原判決記載の罪となるべき事実第二、第三及び原判決挙示の同関係の証拠の標目のとおりであるから、これらを引用する。
（累犯前科）
原判決記載の累犯前科のとおりであるから、これを引用する。
（法令の適用）
被告人の原判示第二の所為は覚せい剤取締法四一条の二第一項三号、一九条に、原判示第三の所為は同法四一条の二第一項一号、一四条一項にそれぞれ該当するが、被告人には原判決記載の前科があるので刑法五六条一項、五七条により原判示第二及び第三の各罪の刑についてそれぞれ再犯の加重をし、以上は同法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により犯情の重い原判示第三の罪の刑に同法一四条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役一年八月に処し、同法二一条を適用して原審における未決勾留日数中一八九日を右刑に算入し（前示のとおり本件では、被告人に対し無罪部分である原判示第一の事実に対して勾留が認められ、検察官は有罪部分である原判示第二、第三の事実について勾留を請求していないが、両罪は平成三年二月四日の原審第二回公判期日において併合され、以後併合審理されてきたものであって、被告人の原判示第一の事実に関する勾留による身柄拘束の効果は現実には原判示第二、第三の事実についても及んでいたことは明らかであるから、無罪とした公訴事実による適法な勾留日数は他の有罪とした公訴事実の勾留日数として計算できるものと解せられ、右併合した日から原判決言渡し前日までの原審における未決勾留日数一八九日を本件の懲役刑に算入することとする。）、押収してあるビニール袋入り覚せい剤四袋（原審平成三年押第四一〇号の一ないし四、当庁平成三年押第二八五号の一ないし四）は、原判示第三の罪に係る覚せい剤で犯人の所有するものであるから、覚せい剤取締法四一条の六本文によりこれを没収し、原審及び当審における訴訟費用は、刑訴法一八一条一項但書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は覚せい剤の自己使用一件及び覚せい剤結晶約〇・三七グラムの所持の事案である。
被告人の覚せい剤の使用歴は相当に長く、これまでに累犯前科を含めて覚せい剤取締法違反罪で五回処罰されており、被告人は覚せい剤の常習的取扱者と認められる。
そうすると、被告人自身公判廷で反省の情を明らかにし、本件では捜査手続に違法が認められ、起訴された事実のうち一部が無罪となったこと、その他諸般の情状を斟酌しても、被告人の刑事責任を軽くみることはできず、主文の量刑が相当である。
二　無罪部分の理由
平成二年一二月一九日起訴に係る平成二年八月一一日ころの覚せい剤の自己使用の事実（原判示第一の事実）については、前示のとおり、被告人の自白はあるものの、それを補強する証拠がないので、結局、被告人の右公訴事実については犯罪の証明がないことになるから、刑訴法三三六条により被告人に対し無罪の言渡をする。
よって、主文のとおり判決する。


主　　　文
一　第一四号事件の訴えを却下する。
二　第一六号事件の訴え中、原告ａ及び同ｂの訴えをいずれも却下する。三　第一五号事件原告らの請求並びに原告ａ及び同ｂを除くその余の第一六号事件原告らの請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は、第一四号ないし第一六号事件を通じて、いずれも各事件原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（第一四号事件）
一　請求の趣旨
１　被告市長は、アイランドシティ整備事業に関して、事務費・委託料等名目を問わず一切の公金を支出し、契約を締結し若しくは履行し、又は債務その他の義務を負担してはならない。
２　被告ｃは、福岡市に対し、金一億七四三六万二九九二円及びこれに対する平成六年五月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　第２項につき仮執行宣言
二　本案前の答弁
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
三　本案の答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３（被告ｃ）
担保を条件とする仮執行免脱宣言
（第一五号事件）
一　請求の趣旨
１　被告市長は、福岡市が別紙埋立区域目録（一）記載の区域に計画している公有水面埋立に関し、埋立工事費用等一切の公金を支出してはならない。２　訴訟費用は被告市長の負担とする。
二　本案前の答弁
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
三　本案の答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
（第一六号事件）
一　請求の趣旨
１　被告市長は、アイランドシティ整備事業に関して、事務費・委託料等名目を問わず、一切の公金を支出し、契約を締結し若しくは履行し、又は債務その他の義務を負担してはならない。
２　被告ｃは、福岡市に対し、金一億七四三六万二九九二円及びこれに対する平成六年九月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　第２項につき仮執行宣言
二　本案前の答弁
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
三　本案の答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
３（被告ｃ）
担保を条件とする仮執行免脱宣言
第二　当事者の主張
（第一四号事件）
一　請求原因
１　当事者
（一）　原告は、福岡市による博多湾の人工島埋立計画とその決定、実現のプロセスに関心を持ち、会員相互間でこれを調査・研究するとともに、問題を社会に向かって適宜問い掛けること等を目的とした、福岡市に住所を有する権利能力なき社団である。
（二）（１）　被告市長は、右計画を策定し、現在、積極的に推進している。（２）　被告ｃは、昭和六一年一二月から現在に至るまでの間、福岡市長の地位にある。
２　人工島埋立計画の概要
（一）　福岡市は、平成元年七月、博多港港湾計画を改訂し、和白干潟の沖を全面的に埋め立てるという従来の港湾計画における方式から和白干潟を残した人工島を建設するという方式に転換した。
（二）　福岡市は、国（運輸省第四港湾建設局）及び博多港開発株式会社とともに、博多港ふ頭株式会社を設立し、第三セクター方式によって、アイランドシティ地区（和白干潟沖の南西水域）及び香椎パークポート地区（第二期工事地区）の水域を埋め立てることとし、これをアイランドシティ整備事業（以下「本件整備事業」というが、「本件埋立て」ということもある。）と命名して推進している。（三）　本件整備事業の目的は、九州の中枢都市として福岡市が果たすべき役割を見据えて、広域交流拠点機能の整備のための港湾機能の強化、福岡市の産業の高度化と人材の定着を図るためのサイエンスパークの形成、快適な生活空間創造のための住宅用地及び緑地の整備等を行うことにある。
３　本件整備事業の実施までには、昭和五九年八月二八日閣議決定に係る環境影響評価実施要綱（以下「実施要綱」という。）及び公有水面埋立法（以下「埋立法」という。）等に従って、概ね次の手続が踏まれている。（一）　環境影響評価に関する手続（以下「本件環境影響評価」という。）（１）　事業者（福岡市）による環境影響評価準備書（以下「本件準備書」という。）の作成
（２）　本件準備書の公告及び縦覧
（３）　説明会の開催
（４）　関係地域住民の意見書の提出
（５）　関係市町村長及び知事（福岡県知事）の意見
（６）　事業者による環境影響評価書（以下「本件評価書」という。）の作成
（７）　本件評価書の公告及び縦覧
（二）　埋立免許の付与に関する手続
（１）　港湾管理者の長（福岡市長）に対する埋立免許の出願（２）　出願の告示及び埋立願書等の書類の縦覧（告示日から三週間）
（３）　地元市町村長の意見
（４）　港湾管理者の長から主務大臣（運輸大臣）に対する認可申請
（５）　環境庁長官の意見
（６）　主務大臣の認可
（７）　港湾管理者の長による埋立免許の付与
４　本件整備事業には、次の（一）ないし（三）の諸点にかんがみれば、重大かつ明白な違法性が存在する。
（一）　埋立法四条一項二号違反
本件整備事業は、次の（１）ないし（３）の諸点において、環境保全につき十分な配慮をしたものとはいえないため、埋立法四条一項二号の免許許可事由が存在しない。
（１）　和白干潟の海生生物の保護について


和白干潟の汚泥化の進行によって一一年前と比較して鳥の餌になるゴカイ等の海生生物が激減しており、本件整備事業が右状況の悪化に拍車をかけることになるのは明白である。したがって、この点について何らの配慮もすることなく安易な予測に基づき実施される本件整備事業は、同号に照らしても免許が付与されるべき埋立てには該当しない。
（２）　和白干潟の鳥類の保護について
本件整備事業が博多湾の水質悪化・和白干潟の汚泥化に悪影響を与えるのは確実であり、その結果、鳥類の生息状況にも悪影響を与えるのは必至である。したがって、この点について何らの配慮もすることなく、鳥類の自然環境保全に厳しく配慮を求める本件準備書に対する福岡県知事及び環境庁長官の各意見を無視する形で、安易な予測に基づき実施される本件整備事業は、「特に水鳥の生息地として国際的に重要な湿地に関する条約」（以下「ラムサール条約」という。）の趣旨にも抵触し、同号に照らしても免許が付与されるべき埋立てには該当しない。
（３）　博多湾の水質悪化の危険について
福岡市の下水処理場における高度処理は、未だに処理技術開発中であり、アイランドシティ地区付近に流入する多々良川流域の下水道は、特に整備が遅れている。また、そもそも高度処理によってはプランクトン増加の原因の一つである窒素を除去することができないことはよく知られている事実である。このような実情を考慮することなく、実現の保障のない高度処理技術の導入を前提とした本件整備事業は、まさに同号の要件を満たさないものである。
（二）　憲法一三条及び二五条違反
本件整備事業は、世界的野鳥の宝庫であり、福岡市民にとっては家族連れで潮干狩りや野鳥の観察等を楽しむ絶好の場所として利用されてきた和白干潟の現況に重大かつ不可逆の悪影響を与えるものであるから、福岡市民の人間生活にとって必要不可欠ともいうべき良好な環境を支配し、これを享受する権利（環境権）（憲法二五条）を侵害するとともに、本件整備事業の工事に伴う騒音、振動等により付近住民の生活上の利益に甚大な影響を与える危険が極めて高いから、付近住民の人格権（憲法一三条）を侵害し、また、後記（三）（３）記載のとおり、本件整備事業による交通事情への影響に関する配慮を欠くことは福岡市民の幸福追求権（同条）をも侵害している。
（三）　地方自治法一三八条の二違反
社会的・政治的・経済的局面等において市民の利害及び価値観が多様化し、見通しの立てにくくなっている現在では、開発計画の策定からその実施に至る過程において、市民の利害及び価値観を反映させ、調整してゆくことがますます必要になってきており、右は地方公共団体の執行機関の誠実執行義務（地方自治法一三八条の二）の裁量を厳しく制約するものというべきであるところ、被告市長は、本件整備事業の実施に至る過程において、次の（１）ないし（４）のとおり、行政裁量権の適切な行使を怠ったものであり、右誠実執行義務に違反するから、本件整備事業は、手続的にも違法である。
（１）　本件環境影響評価の内容の不当性
イ　水質汚濁の防止に関する事項
①　本件準備書において、福岡市は、同市及び福岡県管轄の流域下水道全部について高度処理が導入されるとしていたが、本件準備書作成当時、同県は高度処理計画を有していなかったのであり、それにもかかわらず、同計画の存在を前提として本件評価書を作成した。
②　また、水質予測については、リンの高度処理により見誤らない保障があるとされるが、リンの高度処理が福岡県下において実施される計画はないし、水質汚濁防止のための高度処理については、窒素も対象にすることが必要であるところ、窒素については検証もされていないのであるから、水質予測を間違える可能性は十分にある。
③　さらに、潮流予測について、本件評価書では海底摩擦係数を用いていると説明するが、それだけでは、本当に海底摩擦係数が使用されたのか、使用された結果、どのようなことが分かったのかが明らかではないし、浅海域についての予測は水理模型実験を用いるべきであるとする意見に対しては、何の反論も答えもない。
ロ　自然環境の保全に関する事項
本件準備書に対する福岡県知事の意見は、鳥類の生息状況につき調査をすることを求めるものであったところ、福岡市は、本件評価書に、右意見が述べられる前に行われた調査をもって調査した旨の記載をしており、これは虚偽を記載したものといえる。
また、人工島建設予定地は博多湾に生息する魚類にとってなくてはならない場所であるから、右生息地をなくすことの影響について調査すべきであるのにこれをしないのは許されない。
ハ　過去の百道浜埋立ての環境影響評価においても水質は改善されるとしながら、実現されなかったにもかかわらず、本件整備事業の際には実現可能であるということについて納得できる説明がなく、各意見に対しても、新たな根拠や資料を示すことなく、説明にならない説明に終始している。
（２）　本件環境影響評価の手続の不当性
イ　実施要綱によれば、事業者は、関係住民の意見を聴いた上で環境影響評価（以下「評価書」という。）を作成するものとされているところ、右意見には当然反対意見も含まれると考えられるにもかかわらず、本件環境影響評価がなされる前に開催された福岡市民の意見発表会（以下「意見発表会」という。）において、本件整備事業の実施に対する反対意見が多数表明されたものの、本件評価書にはそれが全く反映されておらず、福岡市は、本件整備事業の実施に反対する住民の意見を昀初から無視していたものといわざるを得ない。
ロ　本件整備事業は福岡市民全体に関わりを持つにもかかわらず、本件準備書の縦覧場所及び説明会の場所が福岡市東区に限定された。
ハ　実施要綱によれば、環境影響評価準備書（以下「準備書」という。）に対する関係住民の意見書の提出期間は、縦覧期間及びその後二週間の間とされているところ、本件準備書にあっては右二週間の期間が六日間延長されたが、本件整備事業の規模に照らし、また、本件準備書の縦覧期間が年末年始に設定されたことからすれば、これでは短かすぎる。
ニ　水質汚濁に関する極めて重大な指摘がある福岡県知事の意見が出されてわずか八日後に本件評価書が縦覧に供されているから、その間に右指摘につきどの程度検討されたのか疑われるし、同知事が意見を述べる際の専門委員の顔触れが本件評価書を作成する際の専門委員と殆ど変わらない上、同知事の意見は本件準備書と異なるものであったことからすれば、本件評価書の作成過程には払拭し難い疑問が残る。
ホ　潮流予測の方法については、通常、本件整備事業のような大規模な埋立てについては財団法人海洋科学技術センターに調査が委託されるのに、本件整備事業では委託がなかったのは異例である。これは、その予測が不利であることを見越して、故意に避けたものである。
（３）　交通問題に関する福岡市の説明とその欺瞞性


本件整備事業は、アイランドシティ地区及び香椎パークポート地区に出入りする新たな交通量を生み出し、福岡市の東部地域の交通渋滞のみならず、都心の交通渋滞に悪影響を及ぼすことになる。被告らは、右の事情を熟知しながら全く言及せず、福岡市民に対しては、志賀島・海の中道地区と都心・香椎地区とが短距離・短時間で連絡できるようになることのみを強調して、人工島建設につき世論を賛成の方向に誘導してきたのであり、本件整備事業を推進するに当たって採ってきた被告らの手法は、極めて不誠実かつ詐欺的な手法である。
（４）　財政面における問題点
福岡市は、本件整備事業を推進するために、経済状況の変化等で合理性を失ったことの明らかな従前の資金計画を見直すこともせず、十分な判断資料を添付しないまま建設着工のための予算を議会に提出して、極めて形骸化された形で予算審議を進める一方、住民に対しては事実を曲げてまで財政的不安感を惹起しないような宣伝・広報活動を行っていたものである。
５　福岡市の被った損害額
被告ｃは、平成四年度本件整備事業関連予算については別紙平成四年度分人工島埋立計画関係出費一覧表記載のとおり、平成五年度本件整備事業関連予算については別紙平成五年度分人工島埋立計画関係出費一覧表記載のとおり、福岡市をして各支出させたが、本件整備事業は違憲違法であり、これに関する公金支出も違憲違法であるから、福岡市は、被告ｃによって右支出額の限度で損害を被ったことになる。
６　被告ｃの責任原因
被告ｃは、本件整備事業に前記違憲違法原因が存することを十分認識していたことは明らかであるから、福岡市に対し前記損害を与えたことにつき、故意又は過失がある。
７　住民監査請求の前置
（一）　平成六年三月一八日、原告は福岡市監査委員に対し、住民監査請求をしたが、同月三〇日、右請求は却下された。
（二）　右却下の理由は、原告が「法人格のない団体であり、法律上の行為能力が認められていないため請求人とはなりえない」ということであったところ、地方自治法は、住民監査請求人を自然人及び法人に明示的に限ってはいないし、実質的にも、個人にとって事実上容易でない行政実態の調査、検討等を伴わざるを得ない住民監査請求制度を実効あらしめるためには、法人のみならず権利能力なき社団も請求人たり得るとするのが合理的であるから、右住民監査請求は適法であるにもかかわらず、右監査委員がその判断を誤って違法に却下したものである。したがって、本件訴えは、住民監査請求を経たものとして適法であるというべきである。
８　結論
よって、原告は、被告市長に対しては、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づき、本件整備事業（実質的にはそのうちアイランドシティ地区における福岡市の埋立事業に限られる。）に関する公金支出等の差止めを、被告ｃに対しては、同項四号に基づき、福岡市に代位して損害賠償金一億七四三六万二九九二円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である平成六年五月二五日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める。
二　本案前の抗弁
１　訴訟法上の当事者能力の欠如
権利能力なき社団としては、団体としての組織を備え、多数決の原理が行われ、構成員の変更にかかわらず団体そのものが存続し、その組織において代表の方法、総会の運営、財産の管理その他団体としての主要な点が確定していることを要するところ、原告は、右要件を満たしていないから、権利能力なき社団には当たらず、したがって、訴訟法上の当事者能力を有しない。
２　原告適格の欠如
仮に原告が権利能力なき社団に当たるとしても、次の事由により、地方自治法二四二条の二に基づき住民訴訟を提起することができる「普通地方公共団体の住民」には当たらないから、原告適格がない。
（一）　「住民」とは「市町村の区域内に住所を有する者」であるが（地方自治法一〇条一項）、権利能力なき社団については住所の所在を認めるべき根拠を欠く。（二）　住民監査請求及び住民訴訟の提起を主たる活動目的として結成された原告に「住民」の地位を認めることは、個々の住民に住民監査請求権を付与した制度目的に反する。
３　適法な住民監査請求の欠如
住民訴訟の提起が適法であるためには、適法な住民監査請求を経ていることが必要であるところ、原告のした住民監査請求は不適法であるとして却下されており、右却下の判断は次の事由により適法であるから、本件訴えは適法な住民監査請求を経ていない。
（一）　原告は、権利能力なき社団には当たらない。
（二）　仮に原告が権利能力なき社団に当たるとしても、次の事由に照らし、住民監査請求をすることができる「普通地方公共団体の住民」には当たらない。（１）　権利能力なき社団は、住所の所在を認める根拠を欠く。（２）　権利能力なき社団に住民監査請求をすることができる住民の地位を認めることは、個々の住民に対し一定の財務会計上の非違行為の予防又は是正を果たす役割を認めた住民監査制度の目的に反する。
（３）　権利能力なき社団に住民監査請求をすることができる住民の地位を認めると、その構成員に住民監査請求の対象となる普通地方公共団体以外の普通地方公共団体の住民が含まれていた場合、当該普通地方公共団体の住民に限り認められるとする地方自治法二四二条一項の規定に反すると解されるところ、原告は構成員たる会員及び協力会員の資格として福岡市民であることを要件としておらず、また、会員に福岡市外の住民が含まれていることが認められるから、原告が住民監査請求をすることができるとすると、同項の規定に反することになる。（４）　権利能力なき社団の構成員全員が当該普通地方公共団体の住民であれば、住民たる右構成員とは別に当該社団に住民監査請求をすることができる地位を重ねて認めるべき合理的必要性ないし理由はない。
（三）　仮に、原告が権利能力なき社団に当たり、かつ、権利能力なき社団に住民監査請求をすることができる地位が認められるとしても、平成六年二月二八日、原告の構成員三三名は住民監査請求をしていたところ、原告は、同年三月一八日に右請求と同一内容の住民監査請求をしたのであるから、実質的には、同一住民による同一行為に対する再度の住民監査請求というべきものであり、許されない（昀高裁昭和六二年二月二〇日第二小法廷判決民集四一巻一号一二二頁参照）。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１（一）の事実のうち、原告が福岡市に住所を有する権利能力なき社団であることは否認し、その余は認める。同（二）（１）の事実は否認し（被告市長）、同（二）（２）の事実は認める（被告ｃ）。


２　請求原因２の事実のうち、（一）及び（三）は認め、（二）は否認する。本件整備事業は、昭和六三年四月に策定された福岡市総合計画及び平成元年七月に改訂された博多港港湾計画（以下「本件港湾計画」という。）に基づき、博多湾東部の公有水面を、別紙埋立区域目録（一）ないし（三）記載の区域（以下、一括して「本件埋立区域」といい、個別には「本件埋立区域（一）」などという。）に分けて、同市、博多港開発株式会社及び国（運輸省第四港湾建設局）がそれぞれ主体となって、アイランドシティ地区（別紙埋立区域図面のうち斜線部分の区域を指す。以下「本件人工島予定地」といい、右区域が埋め立てられたものを「本件人工島」という。）及び香椎パークポート地区（第二期工事地区）について、埋立てを行い、整備する事業をいう。福岡市は、平成六年四月一一日、本件埋立区域（一）について埋立法二条に基づく埋立免許（以下「本件免許」という。）を取得し、本件免許に基づき、埋立事業を行っている（以下「本件埋立事業」という。）。３　請求原因３の事実は認める。
４　請求原因４は争う。
５　請求原因５及び６は否認し、又は争う（被告ｃ）。６　請求原因７のうち、（一）の事実は認めるが、（二）は争う。
四　本案についての被告らの主張
１　原告は、公金支出行為や契約締結等の固有の違法性を主張せず、単にそれらの原因行為としての本件整備事業の違法性を主張するのみであるところ、本件整備事業のうち本件埋立事業は、事業者である福岡市が本件免許を適法に取得し、その権原に基づいて行っているものであるから、原告の請求は、事業者たる福岡市の右埋立権原を否定した上で初めて成立するものである。
しかるに、右埋立権原は免許という行政処分によって付与されたものであるから、これを否定するためには本件免許の取消訴訟を提起し、判決によって本件免許が取り消されることが必要であるが、そのような事実はないから、本件免許及び埋立権原は適法に存在するものと扱われることになる。
したがって、これに基づく本件埋立事業も適法であり、原告の右主張は主張自体失当といわざるを得ない。
２　もっとも、原告は、本件整備事業には重大かつ明白な違法性がある旨主張しているから、これを、行政処分である本件免許に重大かつ明白な瑕疵があるから無効であるとの主張、或いは仮にそうでないとしても、少なくとも本件免許が著しく合理性を欠き、そのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存在するとの主張であると理解した上で、原告の主張（請求原因４）に則して反論することとする。
（一）　埋立法四条一項二号違反との主張について
福岡市は、本件埋立事業の実施に際し、実施要綱、「運輸省所管の大規模事業に係る環境影響評価の実施について」（昭和六〇年四月二六日運環第二五号）で通知された「運輸省所管の大規模事業に係る環境影響評価実施要領」（以下「実施要領」という。）及び「埋立て及び干拓に係る環境影響評価指針」（昭和六一年三月二六日港管第七一六号。以下「指針」という。）に基づき、本件環境影響評価を適法に実施して本件評価書を作成し、環境への影響は小さいとの予測結果を得た上で、本件評価書を基に埋立法施行規則三条八号に規定された「環境保全に関し講じる措置を記載した図書」を作成し、公有水面埋立願書に添付し、本件免許の出願を行い、事業者たる福岡市とは別個独立の権限を有した港湾管理者の長、運輸大臣及び環境庁長官の各審査を受け、本件免許を取得した。
したがって、本件埋立事業は、埋立法四条一項二号に違反するものではない。原告の前記個別主張に対しては、次のとおり反論する。
（１）　和白干潟の海生生物の保護について
本件環境影響評価によると、本件埋立ての工事中は汚濁防止膜を展張して濁りの拡散を防止すること、さらに、将来下水処理場で高度処理（脱リン）が導入されること、和白下水処理場の放流口を本件人工島予定地の西端に変更することといった水質保全対策を講じることにより、和白干潟周辺の水質や底質は保全されると予測している。また、本件人工島予定地周辺は静穏な海域であること、潮流の変化による漂砂への影響も小さいことから、地形変化は殆どないと予測され、本件整備事業を実施しても和白干潟の海生生物への影響は殆どないと予測している。したがって、本件埋立事業が和白干潟の海生生物の生息状況を悪化させることはないと考えられる。
（２）　和白干潟の鳥類の保護について
本件環境影響評価によると、和白干潟の水質や底質は保全され、海生生物への影響は殆どないと予測されることなどから、本件整備事業を実施しても和白干潟の鳥類への影響は小さいと予測している。
したがって、本件埋立事業が和白干潟の鳥類の生息状況に悪影響を与えることはないと考えられる。
（３）　博多湾の水質悪化の危険について
本件環境影響評価によると、平成一二年度までに福岡市のすべての下水処理場で高度処理（脱リン）が導入されることにより、本件整備事業が竣功する平成一五年度において、博多湾内のリンが削減され、本件人工島予定地周辺の水質は向上すると予測している。また、福岡市では、既に平成五年度から和白、西部及び中部下水処理場への高度処理施設の導入を開始しており、今後各処理場への導入を順次進めてゆき、平成一二年度には福岡市のすべての下水処理場で高度処理導入を完了する計画であり、原告が主張するような「実現の保障のない高度処理技術の導入を前提とした」ものではない。さらに、福岡県が所管する流域下水道についても、高度処理の早期導入について福岡市から福岡県に要望してきたところであり、福岡県では平成六年度から三か年計画で「特定水域高度処理基本計画」を策定することとしている。
したがって、本件埋立事業が博多湾の水質を悪化させることはないと考えられる。
（二）　憲法一三条及び二五条違反との主張について


本件埋立事業は、本件環境影響評価において、環境保全が図られるとの予測結果を得て、埋立法四条一項二号の要件を満たしていることから本件免許を受けて実施されているものであり、さらに、本件埋立事業の実施に当たっては、適切な環境監視を行い、環境保全対策を講じることにより、環境に十分配慮して進めているところであるから、人格権及び環境権を侵害するものではない。（三）　地方自治法一三八条の二違反との主張についてそもそも、同条に規定する誠実執行義務は、市長等の地方公共団体の執行機関がその任務を遂行してゆく上での当然の心構えを明らかにしたもので、条理上負うべき一般的抽象的義務にすぎない上に、被告市長は、本件埋立事業の事業者たる福岡市の市長として、埋立法所定の手続に基づき、適正に本件免許を受け、また、本件環境影響評価についても、実施要綱等に基づき、適正な手続を経て本件評価書を作成するとともに、埋立免許出願に際し、環境保全に関し講じる措置を記載した図書として、埋立願書に添付し、港湾管理者の長、運輸大臣及び環境庁長官の各審査を経ているなど、いずれも適正に手続が行われている。
また、本件整備事業の計画策定の段階から意見発表会の開催など新たな手法を積極的に取り入れて市民意見の把握とそれの事業計画への反映、更には市民の合意形成に努めてきたところである。
なお、原告の個別主張に対しては、次のとおり反論する。（１）　「本件環境影響評価の内容の不当性」について
イの①及び②について
指針によると、環境影響評価の実施に際し、予測を行うに当たっては、「事業者等が公害の防止及び自然環境の保全のための措置を講ずる場合には、その措置を踏まえて行うことができる。」とされており、また、評価については、「国又は地方公共団体等が実施する公害の防止及び自然環境の保全のための施策を勘案することができる。」とされている。
ところで、リンの高度処理については、福岡市では、既に平成五年度から和白、西部及び中部下水処理場への導入を開始し、和白下水処理場では、平成八年度から高度処理施設が稼働している。また、福岡県では、平成六年度から平成八年度までの三か年計画で「博多湾特定水域高度処理基本計画」の策定が進められている。（２）　「本件環境影響評価の手続の不当性」について
イについて
意見発表会では一七二名から意見が述べられたが、福岡市は、清掃工場の設置、景観に配慮した港湾施設の整備、多世帯住宅・高齢者向け住宅の導入など様々な意見を取り入れた上でアイランドシティ基本計画を策定した。意見発表会で表明された反対意見のうち、環境への悪影響を理由とするものについては、その理由に十分の考慮を払って本件環境影響評価を実施したが、本件埋立ての工事、本件人工島の存在及び利用が環境に与える影響の範囲は本件人工島予定地及び浚渫区域の近傍に限られ、影響の程度も小さいことから、環境保全目標を満足するという評価結果を得たものである。また、本件埋立事業の必要性がないことを理由とした反対意見については、右理由を十分考慮検討した結果、その必要性が十分存在すると結論を得たところである。
事業者たる福岡市は、関係地域住民の意見及び福岡県知事の意見について本件準備書の記載内容を検討し、修正を加えた上で、本件評価書を作成し、住民の縦覧に供しているのであり、住民の意見を聴く姿勢がないとは原告独自の主張である。
ロについて
関係地域とは、実施要綱によれば、「対象事業の実施が環境に影響を及ぼす地域であって、当該地域の住民に準備書の内容を周知し、意見を把握することとなる等環境影響評価手続等を進めるに当たり基本となる地域であり、これを適切に定めることが当該手続等の円滑な進行を期する上で重要である。これを定めるに当たっては、対象事業が実施される地域の実情及び関係地方公共団体の長の意見を踏まえ、当該地域を含む住居表示による町、丁目、字等の区画等を用いて定めることができるものとする。」とされている。
事業者たる福岡市は、本件環境影響評価に係る関係地域の設定に当たり、右通達に基づき、事業実施による環境影響の予測結果等を基に、福岡県知事の意見も踏まえて、関係地域を福岡市東区としたものである。
右を前提として、福岡市は、説明会については、実施要綱において、事業者は準備書の縦覧期間内に、関係地域において、その説明会を開催することとされていることに基づいて、本件整備事業の関係地域である福岡市東区で開催したものであり、また、本件準備書の縦覧場所については、関係地域内である福岡市東区内の区役所に加え、事業者たる福岡市の事務所所在地である福岡市博多区の福岡市港湾局としたものである。
ハについて
本件準備書は、指針に基づき、記載すべき事項を網羅しつつできるだけ分かりやすくまとめて作成したものであり、本件準備書の縦覧に当たっては、実施要綱に基づいて、一か月間の期間を設けるとともに、公害の防止及び自然環境保全の見地からの関係地域内に住所を有する者の意見書の提出期間については、年末年始に掛かったことを考慮して、実施要綱で定められた「準備書の縦覧期間（一月間）及びその後の二週間の間」を六日間延長したものである。
また、実施要綱で定められた意見書の提出期間は妥当というべきであるから、事業者たる福岡市は、実施要綱に基づいて縦覧期間を定めて、本件準備書を縦覧に供したものである。
（３）　「交通問題に関する福岡市の説明とその欺瞞性」について本件人工島における道路の整備については、箱崎、香椎方面と同地区を経て雁の巣方面を結ぶバイパス機能を持つ道路の整備によって、本件人工島や香椎パークポート地区の発生集中交通量に対応するばかりでなく、箱崎、香椎方面から、本件人工島を経て雁の巣方面に抜ける通過交通も負担することから、本件整備事業により新たな交通渋滞を招くことはない。
（４）　「財政面における問題点」について
イ　資金計画書について
資金計画書の具体的内容については、免許権者である港湾管理者の長及び認可者である主務大臣が審査することになっており、資金計画書について議会で議決する制度にはなっていない（埋立法二条、三条及び四七条並びに埋立法施行令三二条三号及び三二条の二参照）。
なお、埋立法三条一項に関する関係通達によると、資金計画書は、少なくとも縦覧すべき関係図書には含まれない。また、資金計画書は、設計概要説明書と照らし合わせることにより、各年次ごとの工事の発注金額や設計金額が容易に推定され、公共事業の公正な執行に支障が生じる（競争入札に意味がなくなる。）ことから公表されていないのである。
ロ　財政負担について
本件整備事業は、埋立ての形式は変更されたものの、昭和三五年に策定された博多港港湾計画から計画されていたものであり、本件港湾計画に基づき、都市機能の強化を図るために長期的展望に立って実施しており、短期的な経済情勢の変動に左右されるものではない。
（第一五号事件）
一　請求原因


１　当事者
（一）　原告らは、いずれも福岡市の住民である。
（二）　被告市長は、福岡市の公金支出に関する昀終責任者である。
２　本件整備事業の概要
本件整備事業は、本件港湾計画に基づき、福岡市、同市の出資に係るいわゆる第三セクターである博多港開発株式会社及び国の三者の共同事業として、本件埋立区域（合計約四〇六・三ヘクタール）を約四六〇〇億円の費用と約一〇年の歳月をかけて埋め立てようとするものである。
このうち、福岡市の施行する部分は、本件埋立区域（一）（約二〇九・五ヘクタール）であり、事業費用は約二二〇〇億円である（なお、本件埋立区域（二）の約一九一・八ヘクタールは博多港開発株式会社の、本件埋立区域（三）の約五ヘクタールは国の各施行部分である。）。
３　公金支出の違法性
本件整備事業は、前記２のとおり、福岡市、博多港開発株式会社及び国の共同事業であるところ、各施行部分は不可分一体のものとなっているから、本件整備事業が違法であれば、本件埋立事業も違法である。そして、公金支出行為が違法となるのは単にそれ自体が直接法令に違反する場合のみならずその原因となる行為が法令に違反する場合も含まれるから、違法な本件整備事業のうち福岡市が施行する部分である本件埋立区域（一）の埋立てを原因とする被告市長の埋立工事費用等一切の公金支出（以下「本件公金支出」という。）も違法である。仮に、公金支出の原因となる行為が違法であってもその違法性が重大かつ明白でない限りは当該公金支出は違法にはならないとしても、本件公金支出における原因行為は、後記４の諸事情からして重大かつ明白な違法性を有する。
４　本件整備事業の違法性
（一）　和白干潟及びその前面浅海域の自然環境としての重要性（１）　干潟や浅海域などの水辺環境は、熱帯林と並んで、多様な生態系を豊かに育み、地球上の生物多様性を確保する上で重要な自然環境である。また、国境を越えて渡来する渡り鳥にとって、こうした環境は豊富な餌を提供する渡りの中継地・生息地となっており、渡り鳥の地球規模での渡りのルートを保護する上からも欠くことができない。さらに、干潟や浅海域などの水辺環境は、多様な生物の営みを通じて、水質を浄化する巨大な自然の浄化槽としての意義を有し、バードウォッチング、貝掘りなどのレクリエーションや自然の営みを学ぶ環境教育の場としても、水文学の上からも、限りない価値を有している。
（２）　博多湾は、シベリアから中国大陸、朝鮮半島を経由し、或いは日本列島を経由して、東南アジアやオーストラリア大陸へと渡って行く渡り鳥の、東アジアにおける国際的な渡りのルートが交錯するところに位置している。そのため、博多湾は多数の渡り鳥が渡来する日本有数の野鳥の宝庫となっており、クロツラヘラサギ、ズグロカモメ、カラシラサギなどの絶滅のおそれのある渡り鳥も定期的に渡来している。
（３）　和白干潟及びその前面浅海域（以下「和白干潟等」という。）は、博多湾における渡り鳥の中継地・生息地の中核として、東アジアにおける地球規模での渡りのルートの存続の上で、また、渡来してくる絶滅危惧種の渡り鳥を絶滅のおそれから守る上で、国際的に重要な自然環境である。それと同時に、住民に対しては、貝掘り、バードウォッチング、自然観察などの多様なレクリエーションと環境教育の場として、また、博多湾の豊かな水産資源を育む場として、さらに、汚染の甚だしい博多湾の水質を浄化する自然の浄化槽として、限りない自然の恵みを与え続けている。
（４）　我が国は、干潟や浅海域などの水辺環境を「湿地」と規定し、その保護を目的とするラムサール条約や、「渡り鳥及び絶滅のおそれのある鳥類並びにその環境の保護に関する日本国政府とオーストラリア政府との間の協定」、「渡り鳥及び絶滅のおそれのある鳥類並びにその環境の保護に関する日本国政府とアメリカ合衆国政府との間の条約」、「渡り鳥及びその生息環境の保護に関する日本国政府と中華人民共和国政府との間の協定」及び「渡り鳥及び絶滅のおそれのある鳥類並びにその生息環境の保護に関する日本国政府とソヴィエト社会主義共和国連邦との間の条約」（以下、一括して「各二国間渡り鳥条約」という。）を締結しているが、これらの条約を誠実に遵守するためにも、和白干潟等は重要である。
（二）　埋立法四条一項一号違反
本件整備事業の予定地の浅海域とその影響が及ぶ周辺の浅海域及び和白干潟は、前記（一）のとおり、福岡市民のみならず全国的・国際的に重要な自然環境であるので、合理的な必要性のない埋立ては、埋立法四条一項一号にいう「国土利用上適正且合理的」とは評価し得ないところ、本件整備事業の目的として掲げられている港湾施設整備、サイエンスパーク整備、住宅用地整備及び緑地整備はいずれも必要性がないし、また、本件整備事業により東部地域の交通渋滞が解消されることはあり得ず、福岡市民が余りに過大な事業費を負担することになるという財政上の観点からしても合理性がないものであるから、本件整備事業は同号に違反する。
（１）　港湾施設整備の必要性
工業地帯などの背後圏を持たない博多港においては、将来大幅に貨物量が増加する見通しはなく、生活港湾としての少々の貨物量の増加であれば、既存の港湾施設及びふ頭用地が十分に活用されていないので、これを活用することによって対応可能である。
貿易港としては、隣接する北九州港などでも港湾施設の整備が進められていることに照らせば、港湾整備は全体として過剰投資であることが明らかである。都市機能の分担という見地からは、浅海域のため大型船が出入りする近代的港湾に適さない博多港よりも、近代的港湾としての実績を積んでいる北九州港に今後の港湾施設整備を期待すべきであり、隣接港湾との貨物の奪合いという都市間競争を激化させることを前提とした港湾整備のための埋立てには合理性がない。
（２）　サイエンスパーク整備の必要性
サイエンスパークを構成するとされる工業用地、研究施設用地、交流施設用地のいずれも、計画どおりに企業や研究機関が進出してくる見通しはない。福岡市は、本件港湾計画の策定に際し、企業などに対するアンケート調査を実施したようであるが、抽象的な意向調査にすぎず、また、バブル経済真っ盛りの異常な経済状況下での調査であるから、右調査を根拠としたことは不合理である。
（３）　住宅用地整備の必要性
住民一人当たりの水資源量が少ないことでは日本でも屈指の福岡県の大都市であり、かつ、水不足、ゴミ処理問題などの都市問題を抱える福岡市にあっては、本来住宅問題は、いたずらな人工増加を抑制して福岡一極集中を是正しながら対応されなければならないのに、これを行わないまま埋立てによって住宅用地を造成するのはいかにも安易であり、合理的必要性がない。


また、少々の人口増加に対しては、旧国鉄香椎操車場跡地や九州大学跡地など、内陸部に十分なスペースがある上、現在空洞化しつつある福岡中心部における定住化の促進や福岡都市圏を構成する周辺市町村との機能分担などによって解決することが可能である。
さらに、近年施行されたシーサイドももちや香椎浜の埋立事業においても、住宅予測を誤ったため埋立地の用途変更がなされ、当初の目的とは別目的の利用がなされるに至った。この教訓を何ら明確にしないまま行われようとしている住宅目的の本件埋立てには、合理的必要性のないことが明らかである。
（４）　緑地整備の必要性
本件人工島内の住宅や港湾、研究施設の関係者の憩いの場としての緑地は、そもそも右住宅等の合理的必要性がないのであるから、緑地整備の必要性もない。
（５）　東部地域の交通渋滞解消
福岡市は、本件整備事業の目的の一つとして、東部地域の交通渋滞の解消を図ることを掲げているが、本件整備事業の完成によって多大な交通量が発生するから、交通渋滞が解消するどころか、一層悪化する危険性がある。
（６）　事業費の過大な負担
本件整備事業において岸壁や航路等の公共施設の整備に要する約一〇三四億円のうち、国の直轄事業以外の補助事業約四九〇億円の内訳には、福岡市の従前の説明と異なり、同市の一般財源約二七〇億円が含まれている。また、その余の約三五五四億円については、その一部を用地の売却による資金で賄おうとしているが、売却が思うように進まなければ、結果として同市の財政につけが回されてくることは明らかである。さらに、同市の財政は、平成六年度の公債比率において健全度の警戒ラインとされる一五〇パーセントを突破したり、起債の増加を抑制するため、本件整備事業の事業費の約四割を博多港開発株式会社の事業としたりするなど、真に火の車であるから、本件整備事業を実施する必要性はない。（三）　埋立法四条一項二号違反、人格権及び環境権侵害本件整備事業は、次のとおり、自然及び生活環境の著しい破壊を招くので、埋立法四条一項二号に違反するとともに、福岡市民の人格権及び環境権を侵害する。
（１）　本件埋立ての対象水域の消滅による悪影響
イ　鳥類の生息域の消滅
本件埋立てにより四〇一ヘクタールもの広大な面積が陸地化するところ、本件人工島予定地は、博多湾東部海域の中でも水鳥（カモ類、カンムリカイツブリ、シギ・チドリ類）の生息密度が高い水域であるから、この水域を営みの地とする右水鳥の生息地が奪われることになる。
右水鳥は残った付近の水域に移動すれば生存し得るというわけにはゆかない。この水域の水鳥は、通常水深三ないし五メートルの海底で採餌するため、潮の干満に合わせて、満潮時には和白・香椎沖に、干潮時にはやや深い西戸崎沖にそれぞれ移動して採餌するから、本件埋立てにより和白・香椎沖の浅海域が失われると、残された西戸崎沖では干潮時にしか採餌することができず、一日に必要なエネルギーを補給することができなくなる。気温が低くエネルギー要求が高い冬季には、餌が十分に取れなかった個体は死に至る。
したがって、本件埋立てが本件人工島予定地に生息する水鳥に致命的な打撃を与えることは確実である。
ロ　底生生物の生息域の消滅
本件埋立てによりその水域及び海底に生息する底生生物はすべて死滅する。例えば、和白干潟付近の潮間帯及びその周辺には、ハクセンシオマネキを初めとするエビ、カニ、ヤドカリなどの甲殻類が生息しているが、これらの甲殻類はプランクトン幼生期を浅海域で送るから、本件埋立てにより広範な浅海域が消滅すれば、この水域で幼生期を過ごす甲殻類も大きく減少する。
また、浅海域に生息する生物は有機物の代謝を通じて海水の浄化に大きな寄与をしているから、本件埋立てにより右浄化機能も失われてしまい、周辺水域の汚染を進行させることになるのは必至である。
（２）　周辺水域（特に本件人工島の背後水域である和白干潟沖）への悪影響
イ　和白干潟沖の外海水との水交換の悪化
本件埋立ては和白干潟の前面水域を対象にしているところ、これにより建設される本件人工島と香椎パークポートとの間の水路の幅はわずか一〇〇メートル、雁の巣海岸との間のそれは五〇〇メートルであるから、和白干潟沖は殆ど閉鎖水域となる。
ロ　背後水域の水質の悪化
もともと博多湾の水質は全体として悪化の一途を辿っているが、東部海域はその傾向が特に顕著である。湾奥部の水質測定地点における平成四年度ＣＯＤ七五パーセント値は一リットル当たり四・〇ミリグラムとなっており、福岡県環境白書（平成五年度版）は、これについて「湾奥部では外海水との交換が悪く、栄養塩類による内部生産も汚濁の要因となっている」と説明している。福岡市も、昭和四七年に改訂された博多港港湾計画において、本件整備事業のそれとほぼ同じ位置にほぼ同規模の人工島方式の埋立てを行うことを企図したことがあるが、背後水域の潮流が遅くなり、同水域が停滞水域となって水質が悪化するという理由で、昭和五三年に改訂された港湾計画では人工島方式の埋立てを断念した経緯がある。
ハ　背後水域の塩分濃度低下のおそれ
博多湾は、もともと海水の八割の交換に約二週間を要するというように交換の悪い水域であり、東部海域ほどその傾向が顕著である。そのため、博多湾では東部に行くにつれて塩分濃度が低下している（現在でも、本件人工島予定地付近は西部海域に比べて〇・一パーセントほど塩分濃度が低い。）が、本件埋立てによりその傾向が更に進むおそれがある。
塩分濃度の低下は、その水域に生息する魚類や底生生物の種類はもとより、生態系全体に大きな影響や変化を及ぼす。それが又、この水域の動物を餌として飛来する鳥類の生態に大きな影響を与えることになる。
ニ　背後水域の浅海化・陸地化のおそれ
本件埋立てにより全体的に背後水域の海水の流れが悪くなることは前記イのとおりであるが、周辺沿岸との狭い水路（本件人工島の南北及び香住ケ丘方面）では、特に干満の交代時には一時的かつ相対的に潮流が早くなることが予測される。これらの潮流は、本件人工島の背後水域に流入する河川や雨水排水管に混じっている多量の土壌性浮遊物質を撹拌し、それにより、互いに集まり大きな粒子となって次第に沈降する。また、水域の塩分濃度の低下は右浮遊物質の凝縮・沈降を促進する。
このようにして、現在でも見られる浅海化が、本件埋立てにより更に進み、将来的には陸地化してゆくことが予測される。
ホ　底質の悪化


近年、博多湾東部海域の底生生物、砂浜・干潟生物の個体数や生物相は大きく変化してきている。例えば、昭和六二年と平成二年の環境調査の結果によると、浅海域ではシズクガイなど泥質底を好む種が多数を占めるようになっている。個体数を見ても、平成二年には昭和六二年に比し約半分に減少しており、泥質を好む生物にとってさえ生息しにくい環境になりつつあることを示している。また、砂浜・干潟域では、個体数こそ約二倍になっているが、これは専ら泥質に群生するホトトギスガイの急増によるものである。昭和六二年の調査時には、泥地帯・転石帯に生息するミズヒキゴカイや砂地に生息するイトゴカイの仲間、砂礫泥質に生息するアサリなども多く見られたが、平成二年の調査では、アサリの個体数は半減し、イトゴカイの仲間やミズヒキゴカイは殆どいなくなっている。これは、砂浜・干潟域における泥質の堆積、そして汚染の進行を示唆するものである。本件埋立てがこのような傾向を更に促進することは明らかである。また、前記ニのようにして沈降する粒子には有機物その他の汚濁物質が付着しているので、これらの粒子の沈降は本件人工島の背後水域の底質を悪化（ヘドロ化）させてゆく。このような状況のもとでは、現在でも減少傾向にある底生生物は絶滅してゆくことが予測される。砂浜・干潟域でも、泥質を好む生物の増加など生物相の単調化に拍車がかかり、結局は生物数の大幅な減少がもたらされる。また、ハクセンシオマネキを初めとするエビ、カニ、ヤドカリなどの甲殻類も、残された浅海域の汚染の進行により大きく減少するであろう。
そして、右底生生物の減少は、浅海域・干潟の浄化能力の低下、ひいては右水域の汚染の進行につながり、それは更に底生生物を減少させるというような悪循環をもたらし、底質の悪化は加速度的になってゆくことが考えられる。
ヘ　鳥類の生息環境の消滅
前記ニのとおり和白干潟が陸地化すればもとよりのことであるが、そこまでゆかなくとも、本件人工島の背後水域の底生生物が減少・消滅してゆくことにより、これらを主要な餌とする百数十種の野鳥類はここを生息の場とすることができなくなる。そうすれば、和白干潟は渡り鳥の飛来地としての機能を失うことになる。
（３）　悪臭の発生
本件人工島の背後水域のヘドロ化や、富栄養化のため異常発生したアオサなどの腐食によって発生した悪臭は、周辺住民の生活環境を破壊する。
（４）　景観の破壊
博多湾においては、相次ぐ埋立てのため自然海岸が次々になくなり、わずかに湾の西部と本件人工島予定地周辺の湾東部に残るばかりとなっているところ、自然海岸にとって沖合はるかに見渡せる眺望はその価値を構成する重要な要素である。ところが、本件埋立てによって、周辺の香椎・香住ヶ丘・和白・奈多・雁の巣の広範な海岸線のすぐ目の前に本件人工島が建設され、そこに中高層建物や倉庫が建ち並ぶと、こうした眺望が奪われ、自然海岸の重要な要素である景観が破壊されてしまう。
（５）　交通渋滞の悪化による生活環境の破壊
本件埋立てによって、港湾業務などのため、一日当たり四万九〇〇〇台の新たな交通量が発生する。既に埋立中の香椎パークポートの埋立地が完成すると、一万四〇〇〇台の交通量が新たに発生するから、これと併せると、合計六万三〇〇〇台もの交通量が発生することになり、周辺の交通渋滞は一層甚だしくなる。その結果、交通事故の虞や交通騒音、大気汚染、外出時の利便性の悪化など、周辺の住環境は著しく悪化する。
（６）　災害発生のおそれ
埋立地においてはしばしば地盤沈下が生じているが、地盤沈下は、埋立地の構造物に影響を与え、とりわけ地震発生の際には埋立土砂の流動化などで取返しのつかない重大な被害を発生させる。
福岡市の周辺地域には内陸直下型地震の震源断層となりうる活断層があるから、本件整備事業においては大規模地震を想定した災害対策が必要であるところ、これをなさないまま本件整備事業が実施されようとしている。
（四）　埋立法四条一項三号違反
（１）　本件埋立ては環境基本法に基づく環境基本計画に違反する。政府は、平成六年一二月一六日、環境基本法一五条一項に基づき、環境基本計画を定めたが、そこでは、例えば、生物の多様性を確保するという観点から生物の多様性に関する条約に基づく国家戦略を策定するほか、「人間の活動により野生動植物に取り返しのつかない影響を与えないようにするため、各種事業の実施に際して、事業の特性や具体性の程度に応じ、事前に十分に調査・検討を行うとともに、影響を受ける可能性のある生物の生息・生育に関し適切な配慮を行う」こととしているところ、本件整備事業が右計画に違反することは明らかである。（２）　本件埋立ては生物の多様性に関する条約に基づく生物多様性国家戦略に違反する。
生物の多様性に関する条約は平成五年一二月二九日に発効し、これに基づき、平成七年一〇月に生物多様性国家戦略が策定されたところであるが、そこでは、例えば、「湿地については、人間の生活域周辺に存在し、人間活動の様々な影響を受けていることが多いから、これらの湿地生態系の特長を維持することを目的とした保護地域の設定を推進するための施策の展開を図る。また、我が国で開催された第五回ラムサール条約締結国会議の決議を受けて、渡り鳥の渡来地として国際的に重要な湿地のラムサール条約登録湿地としての登録を進めるとともに、その適切な管理に努める。」などと定められているところ、本件整備事業が右戦略に違反することは明らかである。
（五）　埋立法四条一項違反（自然保護に関する条約違反）本件埋立ては、国際的に重要な湿地の自然環境を破壊するとともに、各二国間渡り鳥条約に規定された保護すべき渡り鳥の生息地を破壊するので、ラムサール条約並びに各二国間渡り鳥条約に違反し、条約遵守義務を定めた憲法九八条二項に違反する。
なお、埋立法四条一項各号は、昀小限の免許基準を例示的に定めたものにすぎないところ、憲法九八条二項の条約遵守義務の趣旨からすると、条約違反の埋立ては、埋立法四条一項各号に規定されていなくとも、同項に違反する。
（六）　適正手続（憲法三一条）違反
本件整備事業のように、国際的価値を持つ市民共有の財産としての自然環境を改変する事業にあっては、その手続は十分な世論の合意と適正な環境影響評価手続を経て実施されなければならない（憲法三一条）ところ、本件整備事業は、次のとおり右のいずれをも欠いているから、違法である。
（１）　合意形成の欠如
本件整備事業は、昭和六三年四月に構想として発表された当初から、多くの市民の反対や見直しを求める声が上がったにもかかわらず、このような世論を無視して進められており、合意形成は全くできていない。
（２）　適正な環境影響評価手続の欠如


イ　本件環境影響評価は実施要綱に基づき実施されているところ、そもそも実施要綱自体、既に国際的に確立された環境影響評価に関する準則を満たしていない。したがって、本件環境影響評価にも次のような欠陥があり、到底適正な環境影響評価たり得ないから、本件整備事業は適正な環境影響評価を経ているとはいえない。
①　代替案及びゼロサム案の欠如
環境影響評価に関する昀初の体系的な法制度として国際的に認められている米国の国家環境政策法（以下「米国環境法」という。）においては、本案と並んで代替案（本案よりも環境への影響が少ない案）及びゼロサム案（全く開発をしない案）の提示が義務付けられている。
環境影響評価は、そもそも開発・環境を巡る政策決定に住民の意向を反映させるという住民自治の理念に基づくものであるから、複数の選択肢を示して、それを住民自身に選捉させるという方法を採ってこそ、実効的なものになる。また、自然環境は極めて複雑なものであるから、開発が環境に及ぼす影響をいくら科学的に予測したとしても、単純化・抽象化した数値による計算に基づく以上、自ずと限界はある。そうであるからこそ、ある程度蓋然性をもった予測を複数の場合について行い、それを比較して選択・決定するということが重要なのである。しかるに、本件環境影響評価は、事業者が計画している本案についての予測がなされているだけである。
②　計画段階からの環境影響評価の欠如
本件整備事業は、本来、西部地区の埋立て及び香椎パークポートの埋立てと一体の事業であるところ、このような場合、米国環境法やヨーロッパの多くの先進国の制度においては、全体の事業計画が策定された段階で住民の意見を問うこととされているが、福岡市は、このような計画段階からの環境影響評価を行わず、それぞれの埋立事業を切り離して個別に環境影響評価を行っている。
③　内容を検証する第三者機関の欠如
米国環境法においては、環境影響評価が行われた場合、それが科学的な予測たり得ているか否かを審査する機関があり、その機関が科学的であると認めたもののみが住民に公開される。開発を行おうとしている事業者が自分で環境影響評価を行う場合、その客観性に疑問が生じるのは当然であるから、客観性・科学性を担保するために第三者機関による審査が必要となるのである。
これに対し、本件環境影響評価は、事業者である福岡市が行ったものであって、第三者機関による検証を経ていないままであり、これでは事業者の恣意をチェックするべくもない。
ロ　また、事業者が環境の現状と事業実施による環境への影響評価を記載した準備書を関係住民に縦覧し、関係住民や知事からの意見を求めて、自主的に環境への悪影響を防止しようという環境影響評価の目的を達成するためには、単に形式的に右手続を踏むのではなく、少なくとも、事業者が環境破壊を未然に防止する真摯な観点に立って適正な調査・予測を行い、これに基づいて準備書が作成されていること、住民が十分に検討して意見を述べられるように準備書の記載が配慮されていること、住民や知事の意見に対して真摯に耳を傾ける姿勢を事業者が持ち、それらの意見に道理があれば、調査・予測をやり直し、その結果、計画を変更又は中止することもあり得るという姿勢を持っていることなどが必要である。ところが、本件環境影響評価においては、次のとおり、到底右要件を満たしていない。
①　科学的に適正な調査・予測が行われていない。
②　本件準備書の縦覧期間が年末年始の住民が昀も多忙な時期に設定されていたり、本件準備書が膨大であるにもかかわらず、科学的検討に必要なデータが開示されていないどころか、逆に素人には理解し難いものになっていたり、説明会も、配布されたパンフレットをなぞるだけの運用がなされたりするなど、住民の意見を真摯に聴くという配慮に欠けている。
また、福岡市民全体の関心事であるにもかかわらず、関係地域が東区のみに限定され、広範な市民の声に耳を傾けるという姿勢が欠如している。③　住民はもとより福岡県知事からも再調査や再予測を求める意見が寄せられたにもかかわらず、福岡市はこれを無視した。
また、被告市長自らも、本件環境影響評価の手続開始直後から、世論を無視する発言をし、環境影響評価を形式的な手続としか位置付けていない姿勢を示している。
ハ　被告市長は、昭和五六年、内閣が国会に提出した環境影響評価法案が成立することを前提に、福岡市として環境影響評価条例の制定の必要性はないものと判断し、同市議会もこれを支持して住民の直接請求に係る右条例案を否決したものであるところ、右法案は廃案になり、その後も本件環境影響評価が実施されるまで制定されるに至っていないのであるから、同市としては、計画段階からの環境影響評価や代替案の検討、地域住民の意思の反映などの内容が盛り込まれた環境影響評価条例を制定した上、環境に配慮した社会的意思決定をすべき義務があったにもかかわらず、これを怠り、漫然と実施要綱にのみ依拠して、本件環境影響評価を実施した。
ニ　本件整備事業は昭和五三年に改訂された博多港港湾計画に基づくものであるところ、同計画は合計九四一ヘクタールにも及ぶ博多湾東部地域及び西部地域を埋め立てようとするものであるにもかかわらず、福岡市は、まず、昭和五六年に西部地域のみにつき、次に、昭和六一年に東部地域のうち名島地区につき、それぞれ細切れに環境影響評価を実施したばかりか、各環境影響評価において、後続の埋立事業がないことを前提に評価書を作成している。また、昭和四七年に改訂された博多港港湾計画において採用されていた人工島方式が、前記昭和五三年の港湾計画改訂の際に、周辺地域の環境を悪化させるという理由で陸続き方式に変更されたにもかかわらず、本件港湾計画において特段の根拠等も示さず突如として人工島方式が復活されている。
５　本件公金支出の相当の確実性
本件整備事業は、既に埋立工事に着工し、現在もなお進行中であるから、福岡市が工事請負契約などを締結し、これに公金を支出することは相当な確実さをもって予測されるところである。
６　回復困難な損害の発生
干潟や浅海域の自然環境は、一度破壊されてしまうと元には戻らない。また、本件埋立事業のために福岡市が支出する公金は、工事費用だけで約二二〇〇億円にも及び、後日、被告市長に対し損害賠償の代位請求をしても回収は不可能である。
したがって、本件公金支出が回復困難な損害を発生させることは明らかである。
７　住民監査請求及びその結果
平成六年三月二五日、原告らは福岡市監査委員に対し、地方自治法二四二条に基づき住民監査請求をし、同年五月一八日、右監査委員は原告らに対し、右請求には理由がない旨の通知をした。
８　結論
よって、原告らは、被告市長に対し、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づき、本件公金支出の差止めを求める。
二　本案前の抗弁（別訴禁止規定違反）


第一五号事件に先立ち第一四号事件が係属しているところ、第一五号事件の訴えは、第一四号事件における被告市長に対する請求と同一の請求をするものであるから、第一四号事件が適法に係属しているとすれば、第一五号事件の訴えは地方自治法二四二条の二第四項の規定に違反し不適法となる。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１、５及び７の各事実はいずれも認める。２　請求原因２の事実のうち、前段は否認し、後段は認める。３　請求原因３は争う。
４　請求原因４については、（一）（１）の事実のうち、干潟や浅海域などの水辺環境が、熱帯林と並んで、多様な生態系を豊かに育み、地球上の生物多様性を確保する上で重要な自然環境であること、国境を越えて渡来する渡り鳥にとって、豊富な餌を提供する渡りの中継地・生息地となっており、渡り鳥の地球規模での渡りのルートを保護する上からも欠くことができないこと、水質を浄化する機能を有することは認めるが、その余は知らない。同（２）の事実は認める（ただし、クロツラヘラサギが定期的に飛来するのは今津干潟である。）。同（３）の事実のうち、和白干潟等が、博多湾における渡り鳥の中継地・生息地の中核として、東アジアにおける地球規模での渡りのルートの存続の上で、また、渡来してくる絶滅危惧種の渡り鳥を絶滅のおそれから守る上で、国際的に重要な自然環境であることは認めるが、その余は知らない。同（４）の事実のうち、我が国がラムサール条約及び各二国間渡り鳥条約を締結していることは認めるが、その余は知らない。同（二）ないし（六）はいずれも争う。
５　請求原因６の事実は否認する。
四　本案についての被告市長の主張
１　本件整備事業は、福岡市、国及び博多港開発株式会社がそれぞれの施行区域に関し、それぞれが事業主体として埋立法二条一項に基づく免許又は四二条一項に基づく承認を受け、独自の事業として実施するものであり、国及び博多港開発株式会社が施行する埋立事業に関しては、被告市長は答弁する立場にない。したがって、以下、項を改めて、本件整備事業が違法であるとの原告らの主張（請求原因４）に対して順次反論するが、その際には、本件埋立事業に限って主張する。ただし、本件環境影響評価に関する部分は、これが本件整備事業について行われていることから、本件埋立事業にとらわれずに主張する。
２　埋立法四条一項一号違反との主張について
福岡市は、本件埋立事業を施行するに際し、法に基づく適正な手続を踏まえて本件免許を取得しているところであるが、港湾管理者の長が免許するに当たっては、免許の基準として埋立ての免許の出願が埋立法四条一項各号に適合することを判断しているし、また、埋立法四七条一項により、主務大臣（運輸大臣）の認可を受けることとされていて、ここでも、同様の判断がなされているから、本件埋立事業は埋立法四条一項一号の要件を満たしている。
また、本件埋立事業は次のとおり必要性がある。
（一）　港湾施設整備の必要性について
博多港は、福岡市を初めとする博多港背後圏の市民生活や都市活動に必要となる物資を中心に取り扱っており、北九州港との機能分担も踏まえて、本件港湾計画では平成一二年の将来貨物量を約二九六〇万トン（フェリーによる航送車両を除く。）と予測しているところ、平成七年における取扱貨物量は約三四一六万トンで、既に右将来貨物量を上回っているから、新たな港湾施設の整備が必要である。また、港湾法二条二項は国の利害に重大な関係を有する港湾で政令で定めるものを「重要港湾」と規定し、同法四二条二項は重要港湾のうち外国貿易の増進上特に重要な港湾で政令で定めるものを「特定重要港湾」としているところ、右政令によれば、九州地域では博多港及び北九州港が特定重要港湾と定められており、外貿コンテナバース等の整備の必要性があるのは明らかである。
（二）　サイエンスパーク整備の必要性について
（１）　サイエンスパークは、福岡市の産業構造の重層化、経済の自立性の確保や人材の定着を目的として、都市型製造業の住工混在の解消や育成強化、基礎研究から応用・開発研究に至る様々な研究施設の集積を図るもので、福岡市の将来にとって必要なものである。
なお、福岡市は、食料品製造業用地、出版・印刷・同関連産業用地及び金属機械器具製造業用地（以下「工業用地」という。）を事業者として整備することになっているが、研究施設用地及び交流施設用地については、博多港開発株式会社が事業者として整備することになっており、被告市長としては答弁する立場にない。
（２）　工業用地の必要性
福岡市の産業構造は、第三次産業に特化しており、製造業の構成比の急速な低下が見られるところ、同市がバランスある都市として成長してゆくためには製造業の育成・強化が急務となっている。また、同市の製造業事業所の立地状況は住工混在が著しくなっており、工場側には工場拡張の困難性や操業規制等の問題が、住民側には騒音や振動による生活環境の劣悪化の問題が生じている。したがって、住工混在を解消し、都市型製造業の育成強化を図ってゆくためには、工業用地の確保が必要である。
なお、福岡市は、昭和六三年五月に「福岡市東部地区産業立地意向アンケート」を実施したが、埋立ての規模を算定する一資料とするためのものであり、個々の企業の進出計画に応じて工業用地を確保しようとするものではない。
（三）　住宅用地整備の必要性について
福岡市は、福岡市総合計画において、平成一三年の人口を一四一万五〇〇〇人と予測しており、これに対応して水、ごみ処理や住宅地の確保等を計画している。将来の住宅地の確保に当たっては、既存市街地の高度利用や未利用地の活用、市街化調整区域から市街化区域への計画的編入によっても対応することができない人口について、臨海部での埋立てにより創出される土地で対応することにしている。
（四）　緑地整備の必要性について
港湾施設、サイエンスパーク等の整備のため埋立てを行う必要がある以上、そこで働き、住む人々のための憩いの場としての緑地は当然必要である。
（五）　東部地域の交通渋滞解消について
第一四号事件の四２（三）（３）に同じ。
（六）　事業費の過大な負担について
本件埋立事業の事業費について福岡市民の負担が過大であるか否かは財政運営上の政策に係る問題であり、被告市長が調製した予算（地方自治法一四九条二号）について、福岡市議会が議決（同法九六条一項二号）によってその是非を判断すべき事項である。
３　埋立法四条一項二号違反、人格権及び環境権侵害との主張について（一）　第一四号事件の四２（一）の冒頭部分に同じ。（二）　本件埋立ての対象水域の消滅による悪影響について


（１）　鳥類の生息域の消滅について
本件整備事業においては、和白干潟等の生態系の保全に配慮して干潟と一体となった約四七〇ヘクタールの海域が残されるし、本件埋立てによっても和白干潟周辺の水質や底質が悪化することはなく、海生生物への影響は殆どないことから、海域の一部消滅や本件埋立てに伴う工事による鳥類の生息状況への影響は小さい。海ガモ類やカイツブリ類は、潜水深度が主に一ないし三メートルであり、本件埋立てにより消滅する海域の平均水深が三・五ないし四メートルであることからすれば、干潮・満潮を問わずに和白・香椎沖で採餌することに支障はないし、また、仮に三メートルより深い海域で採餌しているとしても、消滅海域と同程度の水深の海域は、本件人工島予定地周辺に広く存在するから、水鳥の採餌場は保全されている。
（２）　底生生物の生息域の消滅について
エビやカニなどの甲殻類の幼生は、浮遊生活をする動物プランクトンの一種であり、潮の流れにより浮遊し、博多湾全域で見られるものである。そして、動物プランクトンは、本件埋立てにより分布域が減少するが、潮流の変化が本件人工島予定地近傍に限られ、水質の変化も殆どないので、プランクトンの生息状況への影響は殆どない。
なお、本件埋立てにより本件人工島予定地に生息する底生生物の生息域の一部が消滅するものの、和白干潟等には多くの底生生物が生息し、潮流の変化は本件人工島予定地近傍に限られ、水質及び底質の変化も殆どないことからその生息環境が保全されるので、底生生物への影響は小さく、水域の浄化機能への影響は少ない。（三）　周辺水域（特に本件人工島の背後水域である和白干潟沖）への悪影響につ
いて
（１）　背後水域の水質の悪化について
本件整備事業により本件人工島予定地と雁の巣、香住ヶ丘や香椎パークポートの間では潮流は多少速くなるが、和白、香椎、御島崎海域の海流は、本件人工島がない場合と比較して遅くなることはない。さらに、将来、下水処理場での高度処理が導入されること及び現在、和白海域に放流している和白下水処理場の放流口を本件人工島予定地の西端に変更することにより、本件人工島周辺海域の水質は、現状よりも改善される。
昭和五三年の博多港港湾計画の改訂においては、昭和四七年に改訂された港湾計画における人工島方式では、埋立地背後水域は当時の現況に比べ、流速が大きく低下して停滞水域となり、拡散についてもそれによる影響が認められたことから、埋立方式を陸続き方式に変更したものであるが、本件港湾計画における人工島方式では、背後水域が停滞水域となることはなく、本件人工島予定地周辺の水質保全を図ることができると予測されたことなどから、埋立方式を再び人工島方式に改めたものである。
（２）　背後水域の塩分濃度低下のおそれについて
和白下水処理場の放流口の変更に伴い、和白下水処理場の放流地先で一六・二パーミルが、〇・一ないし〇・三パーミル上昇する程度であり、本件整備事業による塩化物イオン濃度の変化は殆どない。
（３）　背後水域の浅海化・陸地化のおそれについて
本件人工島がある場合とない場合とでは、本件人工島予定地近傍の水路部における流速の差が多少あるものの、その他の海域では流速の変化は小さく、塩化物イオン濃度の変化も殆どない。また、本件人工島予定地周辺海域への河川からの流下土砂量は少なく、水質及び底質への影響も小さい。したがって、本件整備事業の実施によって本件人工島の背後水域の浅海化・陸地化が生じることはない。
（４）　底質の悪化について
一般に、底生生物や干潟・砂浜生物の個体数は、優占種の変遷や季節的な要因により大きな変動が見られるものといわれており、個体数の変動をもって直ちに底質が悪化しているとはいえない。
また、本件人工島の存在に伴う底生生物への影響については、生息域の一部消滅等により生息状況が変化するものと考えられているが、底生生物は周辺海域に広く分布していること及び潮流の変化は本件人工島予定地近傍に限られ、水質・底質の変化も殆どないことから、生息状況への影響は小さい。干潟生物についても、人工島方式により干潟を保全すること、潮流の変化は本件人工島予定地近傍に限られ、地形変化は小さいこと及び水質・底質への影響も殆どないことから、影響は殆どない。したがって、底生生物、砂浜・干潟生物の減少による浄化能力の減少や底質の悪化ということはない。
（５）　鳥類の生息環境の消滅について
前記（３）のとおり、和白干潟が陸地化することはなく、同干潟及びその前面浅海域で水質や底質が悪化することはない。したがって、餌生物の生息状況の変化も小さいから、鳥類の生息状況への影響は小さい。
（四）　悪臭の発生について
本件整備事業の実施に伴う水質や底質への影響は小さいから、底質の悪化やアオサの異常発生はなく、悪臭により周辺住民の生活環境が破壊されることはない。
（五）　景観の破壊について
本件評価書によると、本件整備事業の実施に当たっては、建物等の適正な配置を行うとともに、親水護岸や幅約四〇メートルの緑地を配置するなど、周辺の景観との調和を図るとともに、環境の保全に相応しい良好な全体景観を創出することから、景観変化の影響は小さいものと予測している。
さらに、福岡市は、専門家等の意見を聴いて景観形成ガイドラインを策定し、良好な景観の創造に努めることとしている。
このように、福岡市は、景観への十分な配慮を行うことにより、環境変化の昀小化に努めることとしている。
（六）　交通渋滞の悪化による生活環境の破壊について第一四号事件の四２（三）（３）に同じ。
（七）　災害発生のおそれについて
本件埋立てにおける埋立工事の設計に当たっては、「港湾の施設の技術上の基準を定める省令」（昭和四九年七月一六日付け運輸省令第三〇号）に基づき定められた「港湾の施設の技術上の基準・同解説」によるほか、運輸省港湾技術研究所や学識経験者等による博多港港湾整備事業推進協議会専門委員を設置し、災害発生対策に関しても技術的検討を十分に行いながら設計している。また、埋立土砂の流動化（液状化現象）とは、強い地震による振動で緩く詰まった砂質土の粒子の組合せが崩壊し、地盤が泥水のように流動化し、支持力がなくなる現象をいうが、本件埋立てにおいては、主に均一な砂とは異なるシルト及び粘性土を用いて行い、埋立て後、ボーリング調査を密に行い、その地盤状況及び土地の利用目的に応じた地盤改良を行って、よく締まった良好な地盤の埋立地を造成してゆくこととしている。
（八）　人格権及び環境権侵害について


第一四号事件の四２（二）に同じ。
４　埋立法四条一項違反（自然保護に関する条約違反）との主張について（一）　ラムサール条約は、各締約国の領域内にある湿地の保全とワイズユース（賢明な利用）を目的とする政府間の協定であり、そこには具体的な保護の手段が明示されておらず、それぞれの国内法に委ねられているところ、我が国では、鳥獣及び狩猟に関する法律、自然環境保全法及び自然公園法によって、湿地の保護の措置が講じられている。
（二）　また、各二国間渡り鳥条約は、渡り鳥がそれぞれの国に季節的に生息しており、鳥類の保全のためには両政府間の協力を欠くことができないものであることから締結されたものである。右条約には、「各政府は渡り鳥の捕獲及び卵の採取を禁止するものとする」と規定されており、我が国では鳥獣及び狩猟に関する法律によって渡り鳥の保護の措置が講じられている。
５　適正手続（憲法三一条）違反との主張について
（一）　「合意形成の欠如」について
事業者である福岡市は、埋立法所定の手続に基づき適正に本件免許を取得し、また、環境影響評価に関しても実施要綱などに基づき適正な手続を経て実施している。
また、本件整備事業の計画策定の段階から意見発表会の開催など新たな手法を積極的に取り入れて市民の意見の把握とそれの事業計画への反映、更には市民の合意形成に努めてきたところである。
（二）　「適正な環境影響評価手続の欠如」について
（１）　イ及びロについて
原告らの主張は、結局、我が国における環境影響評価制度に対する意見ないし批判というべきものであって、立法政策論に関わる事項にほかならないから、本件免許の埋立権原の有効無効を左右するものではない。
なお、ＯＥＣＤが行った加盟国に対する環境影響評価立法化の理事会勧告が、加盟国に対し法的拘束力を有しないものであることはいうまでもないが、原告らの主張する国際的な環境影響評価に関する準則なるものは、国際社会で一般的に承認・実行されている国際慣習法として確立されるまでには至っていないものであって、「確立された国際法規」（憲法九八条二項）には当たらず、また、その内容が国内行政に関する具体的定めを含んでいるものでもない。
（２）　ハ及びニについて
この点に関する原告らの主張は、本件埋立事業の手続的違法性を主張するものではないといわねばならないが、以下、念のため反論しておく。
ハについて
当時の福岡市長は、環境影響評価条例案の審議に際し、国の動向を踏まえる旨答弁したにすぎず、同条例の制定を公約したものではないし、そもそも条例の制定は、議会の議決によらねばならないことはいうまでもないことである。
ニについて
原告らの主張する埋立事業については、昭和五三年の博多港港湾計画の改訂に際して、港湾計画全体が実施された場合に環境に与える影響について、予測、評価し、環境への影響が小さいことを確認している。
また、個々の事業の実施に当たっては、埋立法、実施要綱などに従って、個別具体的に当該事業が環境に与える影響について予測、評価してきたところであり、個々の事業の実施時期については、各事業の成熟度、緊急性等を考慮した政策判断によるものである。
なお、本件整備事業は、本件港湾計画に基づくものであり、昭和五三年に改訂された博多港港湾計画に基づくものではない。
五　原告らの主張（本件環境影響評価及び本件評価書に対する批判）
１　水質汚濁について
（一）　潮流予測の誤り
（１）　本件評価書は、二次元二層非定常モデルというシミュレーションモデルを採用して潮流などの変化を予測し、また、右モデルを前提にしながら、「水深四メートル以上を上層、それ以下を下層」と定義している。（２）　しかしながら、本件人工島予定地のような水深四ないし五メートル程度の浅海域についての潮流変化や物質の拡散についての影響予測は、本来、水理模型を用いた実験結果によりなされるべきで、右モデルの浅海域への採用はそもそも原理的に誤っている。
また、右のような浅海域にあっては、前記定義を前提にする限りは殆どが上層に関する式のみを適用するという結果になってしまうが、これでは実質的には単層モデルによるシミュレーションということになり、運動方程式の下層の式のみに含まれている海底との摩擦に関する項は無視されてしまう。このような潮流変化予測は正しい影響予測にはなり得ない。
（３）　浅海域における計算式には、当然、風によって生じる吹送流も考慮しなければならない。とりわけ博多湾においては冬季の吹送流の影響が大きい。さらに、本件人工島の背後水域では、渦流エネルギーによる潮汐残差流という一種の環流が独自の流れとして発生することが多いし、また、反時計回りの環流の発生も予測される。


しかるに、本件評価書はこれらの点を全く無視している。（二）　リンの高度処理だけを問題にしていることの非科学性本件評価書は、リンだけを減らせば富栄養化が避けられるという前提に立っているが、そもそもその前提自体が誤っている。閉鎖性水域である博多湾における富栄養化の進行には、リンよりも窒素こそが重要な役割を果たしている。このことは、今や専門家の間では常識の部類に属するし、後記（三）（１）のとおり、本件免許に係る環境庁長官の意見においても、その点を踏まえた指摘がなされている。（三）　将来、博多湾のＣＯＤ値が環境基準を満足させられるという結論の欺瞞性（１）　本件評価書は、将来の下水道の普及率の向上及び下水の高度処理によるＣＯＤ負荷量や全リン排出量の削減という前提に立って右結論を導いている。本件免許に係る環境庁長官の意見も、本件埋立区域周辺の海域の水質保全に万全を期するために、「①水質予測の前提となっている博多湾の流域内の下水道の整備を計画的かつ確実に実施すること。②博多湾の流域内の下水道のすべての終末処理場において、水質予測の前提となっている高度処理を計画的かつ確実に導入すること。③上記の対策に加え、中・長期的かつ総合的な博多湾水質改善対策を検討し、実施すること。特に、博多湾の汚濁機構の解析として、ＣＯＤ、リン・窒素の陸域からの負荷、底泥からの溶出、内部生産等に関する検討を進めるとともに、発生源対策、湾内の有機物削減対策を検討し、実施すること。」を求めている。（２）　しかしながら、下水中の全リンの実用的な除去技術（ＭＡＰ法など）は現在開発中のものであるし、除去の結果発生する膨大な量のリン含有沈殿物の後処理問題などは未解決のままである。また、右高度処理に関する具体的な予算措置の裏付けも現時点ではない。特に福岡県は、その所管にかかる流域下水処理場の高度処理について未だ実施計画すら立てていない状況である。（３）　また、環境影響評価は、当該事業の完成直後の当該地域の状態を前提にしなければならず、当該対象行為以外の事業活動によりもたらされる地域の将来の環境状態の予測は、国又は地方公共団体から提供された入手可能な公的資料に基づいてなされなければならない。そして、そのような予測が困難な場合には現在の環境状態を前提に評価がなされなければならない。
ところが、前記事情に照らせば、本件整備事業の完成時に、本件評価書が前提にした高度処理が実施されているという保証は全くない。また、福岡市は、本件評価書の作成に際し、博多湾に注ぐ河川の福岡市以外の流域の下水処理を所管する福岡県から、高度処理に関する公的な資料の提供すら受けていない。（４）　さらに、本件評価書は、環境条件に基づく将来の水質について、ケース１として、和白下水処理場の放流口が本件人工島予定地の西端で、福岡市の全下水処理場のみにおいて高度処理を実施した場合、ケース２として、和白下水処理場の放流口が現状の位置で、福岡市の全下水処理場及び流域下水処理場において高度処理を実施した場合、ケース３として、和白下水処理場の放流口が現状の位置で、福岡市の全下水処理場のみにおいて高度処理を実施した場合を設定して検討しているが、右のうち、ケース１については、和白下水処理場の放流口が本件人工島予定地の西端に建設されるのは、本件人工島が建設された後、さらにその地盤の安定に要する五年以上の期間が経過してからのことであるが、このような迂遠な可能性を前提にすること自体非常識であり、適当ではないし、また、ケース２については、福岡県では河川流域下水処理場の高度処理について未だ実施計画すら立てていないのであるから、非現実的な条件を前提にしたものといわざるを得ない。昀も現実的なのはケース３であるが、これとて、中部下水処理場の用地不足が取り沙汰されているところからすると、その実現可能性には疑問がある。仮にその点を措くとしても、同ケースにおけるＣＯＤ七五パーセント値の予測結果は、いずれも一リットル当たり、湾奥部付近では四ミリグラム、和白干潟に近い雁の巣で三・八ミリグラム、香椎に昀も近い所でも同じ値であり、環境基準値の三ミリグラムをはるかに超えている（本件評価書四四七頁の図６―１―３７）。（５）　それにもかかわらず、本件評価書は、右ケースの場合をも含めて、前記のような結論を導いているのであるが、その際の環境基準点とされているＥ―２及びＥ―６はいずれも本件人工島予定地の周辺海域（特に、湾奥部）よりもはるかに水質条件のよい湾口部に位置しているのである（同書四四七頁の図６―１―３７、一七〇頁の表３―２―１４など参照）。このような基準点の選択は余りに恣意的というほかはない。
（四）　これまでの環境影響評価における福岡市の水質予測の無責任さ福岡市は、地行・百道地区（シーサイドももち）と小戸・姪浜地区（小戸マリナタウン）の埋立てに際して、昭和五六年に環境影響評価を行っているが、その水質予測では、平成二年の時点において全ての測定点で環境基準を満たす筈であった。ところが、平成三年度の調査結果によれば、博多湾内の九か所の測定点のうち八か所で環境基準を超え、しかも、そのうち七か所では過去昀悪の数値を示している。とりわけ本件人工島予定地の海域は昀も水質悪化が進んでいる。名島地区（香椎パークポート）の埋立てに際して、博多湾東部海域について昭和六一年に福岡市が行った環境影響評価における水質予測でもこれに類した結果になっている。したがって、福岡市の水質予測は到底信用することができない。
２　地形・地質の変化について
（一）　本件評価書は、本件人工島予定地周辺は静穏な海域であり、海岸付近の潮流の変化も小さいことからすると、地形の改変は殆どないものと考えられ、志賀島から海の中道に至るまでの貴重な地形に対する影響も殆どなく、砂浜干潟に対する影響も同様に殆どないものと考えられるとしている。
（二）　しかしながら、海岸の砂は漂砂現象によって常に移動しており、補給がなければ浸食が進み、障害物があれば堆積し、潮流が変われば移動量も変化する。地形変化を予測するには、こうした湾内の漂砂現象のメカニズムを正確に把握し、本件人工島が建設されることにより右現象にどのような影響が及ぶかを科学的に予測し、それによる汀線の変化を予測しなければならない。また、本件整備事業では、本件埋立てに伴い航路や泊地を浚渫することになっているから、これにより浚渫部分は水深が現在の二倍以上になる所も少なくない。このように水深が急激に深くなると、海岸から沖に向かって砂が移動し易くなり、その結果海岸が浸食され易くなる筈である。
ところが、本件評価書は、右のような予測を全く行うことなく、安易に前記のような結論を導いている。
３　生物について
（一）　総論的批判


（１）　本件評価書では、自然を個々に分断して調査・分析しているだけで、自然を生態系として取り扱った調査・分析が実施されていない。例えば、貝、カニ、ゴカイなどは幼生時をプランクトンとして浅海域で生活しているが、本件評価書では、干潟生物、底生生物、プランクトンなどがばらばらに調査されているだけである。成体と幼生が別々に調査されている右の生物については、本件人工島の建設による影響を予測することができない。また、本件人工島の建設による潮流や流速の変化は地質・泥質に影響し、地質の変化は底生生物に影響し、底生生物の変化はそれを餌とする鳥類にも影響する。しかもそれぞれの影響の仕方は大きく異なる。常識的にも、巨大な本件人工島の建設により生息地を失うことになる生物たちへの影響は計り知れないものがあると考えられるのに、そのことについての専門家による本格的な調査は全く実施されていない。
（２）　本件評価書ではデータが意図的に操作されている。すなわち、本件環境影響評価で重要なのは、本件人工島予定地である博多湾の東部海域の特徴をつかむことであり、そのためには東部海域のデータと他の海域のそれとが比較されなければならない筈である。ところが、本件評価書は、そのような比較を避けて東部海域のデータと同海域を含む博多湾全域のデータの比較を行っている。これは東部海域の特徴が明らかにならないように、福岡市が都合良くデータを操作したものというほかはない（そのことが顕著なのは、底生生物の表と図である。）。また、本件評価書は、地域間の比較を異なった年度の調査結果で行ったり、計画的に調査が実施されていないなど、その杜撰さは目に余るものがあり、およそ環境影響評価と呼べるものではない。
（３）　さらに、本件評価書の昀大の問題点は、結論の前提となった基礎データが殆ど示されていないこと及び記載内容が著しく分かり難いことである。
（二）　各生物への影響について
（１）　プランクトン
本件埋立てに伴う工事により、水底の泥や栄養塩類が巻き上げられ、海水が濁ったり、赤潮が発生したりすることが考えられるが、本件評価書はこの点を無視している。
（２）　魚卵・稚仔魚
本件環境影響評価においては、表層に生息するものに対する調査しか実施されていないが、本来なら、表層、中層及び低層に分けて網を引いて調査すべきものである。
（３）　遊泳生物
本件環境影響評価では数種類の分布しか分かっていない。
（４）　底生生物
底生生物は、それぞれの種でかなり生息環境が異なるため、各種類ごとのきめ細かな調査が必要であるし、また、底質によってその分布が大きく影響されるため、底質の粒度分析が必要不可欠である。
ところが、本件環境影響評価では、右のような調査が殆ど行われていない。
（５）　潮間帯生物
潮間帯生物には幼生期をプランクトンとして浅海域で過ごすものが多く、本件埋立てにより影響を受ける筈であるのに、本件評価書には影響がないとの誤った結論が記載されている。
（６）　海草
本件埋立てによって今以上にアナアオサが和白干潟に堆積・腐敗し、付近の環境を悪化させることが考えられるのに、その分布・動態に関する詳しいデータは全く示されていない。
（７）　干潟生物
ゴカイ、アサリ、カニなどは幼生期をプランクトンとして浅海域で過ごすものが多く、本件埋立てにより大きな影響を受けることが予測される。また、カニ等の分布は、底質の粒度組成に大きく影響されるが、本件埋立てにより右生物の生息場所の底質が変化することは明らかであるのに、本件環境影響評価では、その点の調査すら行われていない。
（８）　鳥類
本件整備事業が鳥類の生息に及ぼす影響を予測するには、特に本件人工島予定地及び隣接地域において、日中だけではなく、二四時間の調査を、個体又は群れの位置と数、それぞれの行動、餌、移動経路などについて行い、その地域での鳥の生態を把握する必要があるが、本件評価書にはそのような情報が乏しく、本件環境影響評価では、その種の調査・分析が行われていない。
また、本件評価書は、鳥類に関してしばしば「主要生息地」という言葉を用いているが、その定義は曖昧なままであり、各鳥類の実際の分布を無視して本件人工島予定地からはずれた地域を主要生息域と判定するなど恣意的な判断をしている。
（第一六号事件）
一　請求原因
１　当事者
（一）　原告らは、いずれも福岡市に住所を有する住民である。（二）　第一四号事件の請求原因１（二）に同じ。
２　第一四号事件の請求原因２ないし６に同じ。
因みに、同２は人工島埋立計画の概要、同３は本件整備事業の実施に至る手続、同４は本件整備事業の違法性、同５は福岡市の被った損害額、同６は被告ｃの責任原因である。
３　住民監査請求の前置
平成六年二月二八日、原告らは福岡市監査委員に対し、住民監査請求をしたが、同年四月二六日、右監査委員は原告らに対し、右監査請求は理由がない旨の通知をした。
４　結論
よって、原告らは、被告市長に対しては、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づき、本件整備事業（実質的にはそのうち本件人工島予定地における福岡市の埋立事業に限られる。）に関する公金支出等の差止めを、被告ｃに対しては、同項四号に基づき、福岡市に代位して損害賠償金一億七四三六万二九九二円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である平成六年九月一七日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める。
二　本案前の抗弁
１　別訴禁止規定違反
第一六号事件に先立ち、第一四号事件が既に係属しているところ、第一六号事件は第一四号事件における請求と同一の請求をするものであるから、仮に第一四号事件が適法に係属しているとすれば、第一六号事件の訴えは地方自治法二四二条の二第四項の規定により不適法となるし、第一四号事件が不適法であり、第一五号事件が適法に係属している場合には、第一六号事件の訴えのうち被告市長に対する請求については、第一五号事件における請求と同一の請求をするものであるから、同項の規定により不適法となる。
２　原告適格の欠如


住民訴訟の原告は、訴え提起時だけでなく、訴訟係属中も当該普通地方公共団体の住民たる資格を要するから、訴訟係属中に住民の資格を失った場合には、原告適格を欠くに至るというべきであるところ、原告ａは平成八年一二月三〇日に滋賀県大津市に、原告ｂは同年四月一日に川崎市にそれぞれ転出し、福岡市の住民としての資格を喪失しているので、右原告らの訴えはいずれも不適法である。
３　適法な住民監査請求の欠如
原告らの被告ｃに対する請求は、適法な監査請求を経ていないから不適法である。すなわち、原告らの行った監査請求のうち、福岡市が被った損害を補填する措置の請求については、特定性に欠けるとして監査の対象から除外されている。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１（一）の事実のうち、原告ａ及び同ｂについては否認し、その余の原告らについては認める。同（二）の事実については、第一四号事件の請求原因１（二）に対する認否に同じ。
２　請求原因２については、第一四号事件の請求原因２ないし６に対する認否に同じ。
３　請求原因３の事実は認める。
四　本案についての被告らの主張
第一四号事件の本案についての被告らの主張に同じ。
理　　　由
第一　本案前の抗弁について
一　第一四号事件
１　原告の当事者能力の有無について
（一）　民事訴訟法二九条が権利能力なき社団についても訴訟当事者としての能力を認めているのは、権利能力なき社団においても、対外的な活動を行う場合、民事訴訟による紛争解決の手段を付与しておくことが、法人と同様に必要かつ相当であると考えられたからである。
右趣旨からすれば、同条に規定する権利能力なき社団といえるためには、団体としての組織を備え、多数決原理が支配し、構成員の変動にもかかわらず団体そのものが存続し、その組織によって代表の方法、総会の運営、財産の管理その他団体としての主要な点が確定していることを要するものと解するのが相当である（昀高裁昭和三九年一〇月一五日第一小法廷判決民集一八巻八号一六七一頁参照）。（二）　そこで、原告が右要件を充足しているかを具体的に見ると、証拠（甲イ三ないし七、九ないし一三、証人ｄ）によれば、次の事実が認められる。（１）　原告は、平成五年一二月二〇日、七名の個人の参加によって設立された団体であり、次の事項を定めた規約を有している。
イ　博多湾人工島問題を多面的に考察する場を設定し、種々の検討を行うことをその目的とし、①適宜研究会を開催し、相互に意見交換を行うこと及び②その他右目的を実現するため必要な活動を行うことが予定されている。ロ　会員及び協力会員から構成され、何人も、会員二名の推薦及び役員会の承認を受けることにより、会員となることができる。
ハ　総会（定例総会は年一回）及び役員会を開催し、いずれも出席者の過半数の同意により決議する。
ニ　役員として会長一名、事務局長一名及び運営委員若干名並びに会計監査一名を置き、いずれも会員の中から総会において選任される。ホ　会員及び協力会員は年会費を納める義務を負い、会計事務及び財産管理は事務局長が行う。
（２）　原告は、右設立後、平成六年三月一八日には本件訴えの前提となる住民監査請求をし、それが却下されると、同年四月二八日、本件訴えを提起し、同年六月には、福岡市議会に対し、人工島計画の見直しを求める請願書を提出したりするなどの対外的活動を行うとともに、会合を適宜開催しており、同年七月一日時点において、三五名の会員を有していた。
（３）　また、原告は、会員から徴収される年会費を主たる活動資金に充てることとしており、原告名義の銀行の普通預金口座を有するなど、個々の会員から独立した財産を所有している。
（三）　右認定事実によれば、原告は、前記（二）記載の要件を充足していることが認められるから、原告は権利能力なき社団に当たるものというべく、当事者能力に欠けるところはないというべきである。
２　原告適格の有無について
（一）　まず、一般に法人がその住所地のある普通地方公共団体の住民として住民訴訟の提起をすることができることについては概ね異論がないところ、権利能力なき社団においては、法人と異なり、住所地に関する法的根拠が必ずしも明らかではないことから、これを否定する見解もある。しかし、権利能力なき社団についても、法人と同様に、主たる事務所の所在地を住所地と考えて何ら不都合はない（地方税法三一七条の二第七項参照）から、主たる事務所の所在地が定められていれば、これを法人と区別して扱う理由はないといえる。
また、権利能力なき社団に原告適格を認めたからといって、個人たる住民は依然として住民訴訟を提起することができるのであるから、個々の住民に住民訴訟の原告適格を認めた意義が没却されるということにはならないし、権利能力なき社団であっても代表者の定めがあるものについては、法人同様に地方税を納付する義務を負っている（地方税法一二条参照）から、その活動区域が属する当該普通地方公共団体の財政の在り方に利害関係を有するという点では、当該普通地方公共団体の住民個人と何ら変わりはない。
そうすると、権利能力なき社団であるからといって、そのことの故のみをもって、原告適格を否定するのは相当でないものというべきである。（二）　もっとも、そうなると、当該地方公共団体の住民ではあっても、個人としては住民訴訟を提起する意思のない者たちが、専ら団体の名で住民訴訟を提起する目的で権利能力なき社団を結成したりすることも考えられないではなく、さらには、住民でさえない者たちが住民訴訟を提起する目的で参集して、権利能力なき社団を結成し、その主たる事務所を当該地方公共団体の区域内に置くことによって、右住民訴訟を提起することも可能となるが、このようなことは、住民訴訟の制度趣旨に反するものといわざるを得ない。したがって、権利能力なき社団の設立目的が右のようなものであると認められる場合には、当該社団の原告適格を否定するのが相当である。


そこで、原告が右場合に当たるかどうかについて検討すると、前記１（二）において認定した事実及び証拠（甲イ三、七、一〇、証人ｄ）によれば、原告は、設立後間もない平成六年三月一八日に住民監査請求をし、引き続き同年四月二八日に本件訴えを提起しており、設立時期と訴訟活動開始時期とが比較的接着していること、その後も、右以外にはさしたる活動を展開していないこと、会員資格を福岡市民に限定しておらず、現に福岡市民でない者が会員になっていることが認められるから、右事実に照らせば、原告の設立目的は専ら右監査請求や住民訴訟の提起にあったものであり、しかも、福岡市民ではない者にもこれに主体的に関与することを可能にすることを意図していたものと解するのが相当である。また、原告自身、福岡市の職員など、個人名を明かして住民訴訟を提起することが憚られる者の利便もあることを自認していることなどを総合的に考慮すると、原告については、右場合に当たるものということができる。
したがって、このような原告に原告適格を肯定することはできない。３　そうすると、その余の本案前の抗弁について判断するまでもなく、第一四号事件の訴えは不適法として却下を免れない。
二　第一五号事件
１　前訴と同一性が認められる後訴が禁止されるのは前訴が適法な場合に限られるものと解されるところ、前記一において判断したとおり、第一四号事件の訴えは不適法であるから、同事件が既に係属していることの故をもって、第一五号事件の訴えが禁止されるいわれはない。したがって、両事件の訴えの同一性の有無を判断するまでもなく、第一五号事件についての本案前の抗弁は理由がない。２　なお、付言すると、第一五号事件においては、差止めを求める対象として個々の公金支出行為が具体的に明示されていないことから、特定性を欠いていないかが一応問題となる。
しかしながら、特定の工事の完成に向けて行われる一連の財務会計上の行為についてその差止めを求める場合には、通常、右工事自体を特定することにより、差止請求の対象となる行為の範囲を識別することができ、また、右特定の工事自体が違法であることを当該行為の違法事由としているときには、当該行為を全体として一体と見てその適否等を判断することができるというべきであるから、右工事に関わる個々の行為の一つ一つを個別、具体的に摘示しなくとも、差止請求の対象は特定されているものというべきであり（昀高裁平成五年九月七日第三小法廷判決民集四七巻七号四七五五頁参照）、第一五号事件においても、原告らが差止めを求めているのは、本件埋立事業を原因とする被告市長の一切の公金支出であり、公金支出の原因となる工事自体は特定されているといえるから、請求対象の特定性に欠けるところはないというべきである。
三　第一六号事件
１　別訴禁止規定違反について
（一）　まず、第一四号事件との関係でいえば、両事件の訴えが同一性を有することは一見して明らかであるが、前記一において判断したとおり、前訴である第一四号事件の訴えが不適法であるから、同事件との関係で第一六号事件の訴えが地方自治法二四二条の二第四項違反を問われるいわれはない。（二）　ただ、被告市長に対する訴えについては、更に第一五号事件との関係が問題となる（なお、右訴えの請求の趣旨は、本件整備事業（実質的には本件人工島予定地における福岡市の埋立事業に限られる。）に関する一切の公金の支出、契約の締結若しくは履行又は債務その他の義務の負担の差止めを求めるものであって、公金支出等の原因となる工事自体は特定されているといえるから、請求対象の特定性に欠けるところはないというべきである。）。
そこで、両事件の訴えの同一性の有無を判断すると、このような場合には、単に請求の趣旨が同一であるか否かではなく、請求の対象となる行為が実質的に同一であるか否かによって決せられるものと解するのが相当である。ところで、第一五号事件の差止請求の対象は、本件埋立事業に係る公金支出であるのに対し、第一六号事件の方は、本件人工島予定地における福岡市の埋立事業に係る公金支出のほか、契約の締結及び履行並びに債務等の負担をもその対象としており、一見すると両者は完全に合致しているわけではないが、公金支出の対象事業の点では殆ど重なり合う関係にあるし、右公金支出以外の行為も昀終的には公金支出の原因となるものであって、実質的には将来の公金支出の差止めを求めているものということができるから、結局、両者の請求の対象は同一であるものと認められる。したがって、第一六号事件のうち被告市長に対する訴えは、地方自治法二四二条の二第四項に違反しているものといわざるを得ない。しかしながら、このような場合においても、後訴が住民訴訟としての他の要件を充足しているのであれば、民事訴訟法五二条の共同訴訟参加としての効力があるものとして扱うのが相当であるから、いずれにしても直ちに不適法として却下すべきではない。
２　原告適格の欠如について
住民訴訟を適法に提起することができる「普通地方公共団体の住民」たる資格は、訴え提起時のみならず、訴訟係属中も存続することを要するものと解すべきであるところ、証拠（乙五九の１及び２）によれば、原告ａ及び同ｂは、本件口頭弁論終結時において、福岡市に住所を有しないことが認められるから、右原告らについては、原告適格がないものというべきである。
したがって、右原告らの訴えは不適法として却下を免れない。
３　適法な住民監査請求の欠如について
福岡市監査委員は、原告らが監査対象となる財産会計上の行為について個別具体的な摘示をしなかったことを理由に、損害補填の措置請求を監査対象から除外している（甲イ一八）が、原告らの監査請求の趣旨は、本件整備事業が違法又は不当であるから、本件整備事業の実施に向けて行われた一連の準備行為に関する福岡市の公金支出が全て違法又は不当であるという点にあるものと認められる（甲イ一五、乙六）のであって、このような場合には、個々の財務会計行為を個別具体的に摘示してまで監査対象を特定しなければならない理由も必要もないというべきである。そうすると、監査委員としては右請求を監査対象から除外することなく監査すべきであったにもかかわらず、監査しなかったということになるが、このような場合には、適法な監査請求を経ているものとみなすのが相当である。
第二　本案について
一　前記第一の三１（二）において検討したところにより、第一五号事件の訴えと第一六号事件のうち被告市長に対する訴え（ただし、原告ａ及び同ｂの各訴えを除く。したがって、右原告らに関する事実主張についての判断も不要となる。）については、これを共同訴訟として取り扱い、ここで一括して判断することとする。１（一）　第一五号事件の請求原因１、５及び７の各事実並びに同２の後段の事実は、いずれも当事者間に争いがない。


同２の前段の事実については、証拠（乙四、一〇ないし一二）によれば、本件整備事業は、昭和六三年に策定された福岡市基本計画及び本件港湾計画に基づいて作成されたアイランドシティ基本計画に基づき、福岡市、国及び博多港開発株式会社の三者がそれぞれ本件埋立区域（一）ないし（三）の各区域の公有水面（合計四〇六・三ヘクタール）について、約四六〇〇億円の費用と約一〇年の期間を掛けて、一体として埋立・整備事業を施行するものであることが認められる。（二）　第一六号事件の請求原因１（一）及び同３の各事実は、いずれも当事者間に争いがなく、同１（二）のうち第一四号事件の請求原因１（二）（１）に同じ部分については、福岡市が本件整備事業を推進していることが認められる（乙一一）。
また、同２のうち第一四号事件の請求原因２（一）及び（三）並びに３に同じ部分の各事実は、いずれも当事者間に争いがなく、同事件の請求原因２（二）の事実については、前記（一）において認定したとおり、福岡市が、国及び博多港開発株式会社とともに、本件人工島予定地及び香椎パークポート地区の各水域を埋め立てる本件整備事業を推進していることが認められるが、福岡市が、国及び博多港開発株式会社とともに、博多港ふ頭株式会社を設立した事実を認めるに足りる証拠はない。
２　公金支出の原因となる行為の違法性と公金支出の違法性―公金支出の違法性判
断の前提問題（その一）
（一）　第一五号事件原告ら及び第一六号事件原告ら（以下、一括して「原告ら」という。）は、本件公金支出又は本件人工島予定地における福岡市の埋立事業に関する公金支出（以下、一括して「本件公金支出等」という。）の違法性を主張し、その根拠としていずれも当該公金支出の原因となる本件整備事業の違法性を論じるが、本件整備事業のうち福岡市の担当する本件埋立事業は本件免許に基づいて行われているものであるから、原告らの右主張は少なくとも本件免許の違法性を前提としたものと解するほかはない。
それにしても、原告らは、財務会計行為である本件公金支出等に固有の違法性については全く言及するところがないので、原告らの右主張について判断するための理論的前提として、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づく公金支出の差止めは、当該公金支出の原因となる行為（以下「原因行為」という。）に違法事由があれば足りるのか否かがまず検討されなければならない。（二）　地方自治法二四二条の二の規定に基づく住民訴訟は、普通地方公共団体の執行機関又は職員による同法二四二条一項に規定する財務会計上の違法な行為又は怠る事実の予防又は是正を裁判所に請求する権能を住民に与え、もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものである（昀高裁昭和五三年三月三〇日第一小法廷判決民集三二巻二号四八五頁参照）。そして、同法二四二条の二第一項一号に基づく差止請求訴訟は、このような住民訴訟の一類型として、財務会計上の行為を行う権限を有する当該執行機関又は職員に対し、職務上の義務に違反する財務会計上の行為の差止めを求めるものにほかならないから、右差止めの対象となる当該執行機関又は職員の財務会計上の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであることが必要であり、たとえこれに先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても、それのみでは足りず、更に右原因行為を前提としてされた当該執行機関又は職員の行為も違法と評価されるものでなければならないと解するのが相当である（昀高裁平成四年一二月一五日第三小法廷判決民集四六巻九号二七五三頁参照）。
（三）　ところで、原告らは、原因行為が違法であれば当該原因行為に基づく公金支出も違法となる旨主張し、その裏付けとして、昀高裁昭和五二年七月一三日大法廷判決民集三一巻四号五三三頁を挙げるが、同判決の事案は、原因行為が契約であって、それが憲法に違反するときには無効になるから、これに基づく公金支出も違法になるのは当然であって、後記（四）のとおり、原因行為が行政処分である本件とは事情を異にするものというべく、同判決を根拠にして、原告らの主張を採用することはできない。
もっとも、財務会計行為、とりわけ公金の支出にあっては、それ自体が固有の違法性を帯びるということは、支出の根拠を欠いているというような場合以外には通常は想定し難く、多くは原因行為が違法であることにより、それに基づく公金の支出の違法性が問われることになるものというべく、その限りにおいては原告らの主張もあながち理由がないとはいえない。
（四）　ただ、原因行為がいわゆる行政処分に該当するときは、行政事件訴訟法三条二項の取消訴訟により取り消されない以上、あくまで有効なものとして取り扱われるから、この場合には、単に原因行為が違法であることを主張するだけでは足りないことは明らかである。
そして、埋立法二条一項に規定する免許は、公共の用に供する水流又は水面で国の所有に属するものについて埋立てをする権利を設定する、講学上の特許たる性質を有する行為であるから、右取消訴訟の対象となる「行政庁の処分」に当たるものと解される。したがって、右免許は、取消訴訟により取り消されない以上は、一応有効なものとして取り扱われざるを得ない性質のものである（ただし、埋立法三二条一項は、免許権者は、同項各号に定める場合には、工事竣功認可の告示日前に限り、免許を取り消すことができる旨規定しているから、取消訴訟による取消以外にも、同項に基づく取消がなされる場合があり得る。）。そうすると、埋立免許を取得した者としては、右免許が取消訴訟などにより取り消されない以上は、これが有効であることを前提として振る舞ってよく、右免許が違法であるか否かを検討すべき法的義務を負っているとか、免許が違法であると判断したときはこれに基づく埋立工事を中止すべき義務を負っているなどと解することはできない。
なお、埋立免許を取得したからといって埋立工事を行うべき法的義務まで負うわけではない（埋立法三四条一項二号、一三条）から、免許取得者は自らの判断で埋立工事を行うか否かを選択することができるのは当然であるが、このことは右の結論を何ら左右するものではない。


（五）　右の理は、埋立免許を取得した者が地方公共団体であるときもそのまま当てはまるものというべく、したがって、右地方公共団体の長が右免許を踏まえて工事請負契約を締結するなどし、これに基づいて公金支出をしたからといって、右支出行為が直ちに違法となることはないと解すべきである。ただし、右免許が著しく合理性を欠き、予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵があるという場合には、右免許の有効性を前提とした財務会計上の措置を講じる義務はないばかりか、そのような措置を講じるべきではないのであって、それにもかかわらず当該措置を講じたときは、違法性があるものと解するのが相当である（昀高裁平成四年一二月一五日第三小法廷判決民集四六巻九号二七五三頁参照）。地方公共団体の長は、関係法令に基づき予算執行の適正を確保すべき責任を当該地方公共団体に対して負担するものであるところ、右のような場合には、地方公共団体の長の有する予算執行機関としての職務権限として、財務会計上の措置を講じるべきではないからである。
（六）　そこで、本件についてこれを見ると、証拠上、本件免許が取消訴訟で取り消されたとか、港湾管理者の長たる福岡市長が本件免許を職権で取り消したという事実は認められないから、本件免許は一応有効に存在しているものというべく、したがって、本件公金支出等が違法となるためには、本件免許が著しく合理性を欠きそのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵があることが必要である。
なお、原告らは、免許権者である港湾管理者の長と公金支出の昀終責任者とが、実質的には同一人であることから、免許基準の適合性を公正に審査することはできないのではないかと懸念しているようである。なるほど、埋立法二条一項は、公有水面の埋立てをしようとする者は、都道府県知事の免許を受けなければならないと定めているが、他方、港湾法五八条二項は、埋立法の規定による都道府県知事の職権は、港湾区域内の公有水面の埋立てに係る埋立地については港湾管理者の長が行うと定めているから、港湾区域内の公有水面の埋立ての免許は、港湾管理者の長が行うことになるところ、地方公共団体自体が港湾管理者となる場合（同法二条一項）において、公有水面の埋立てをしようとする者が右地方公共団体であるときは、埋立免許の出願者と同一の地方公共団体の長が港湾管理者の長として埋立法四条一項各号の要件に適合するか否かを判断するということになる。そして、同項各号の要件を満たすものとして免許を受けたときには、右地方公共団体は、右免許に基づき、工事請負契約等を締結したりして公金を支出するなどして、埋立工事を施行する運びとなるわけであるから、原告らの指摘に一定の根拠がないわけではない。しかしながら、他方で、埋立法四七条一項及び同法施行令三二条は、運輸大臣が甲号港湾として指定した港湾の埋立ての免許や埋立区域の面積が五〇ヘクタールを超える埋立ての免許などについては、運輸大臣の認可を受けなければならないものと規定し、また、埋立法四七条二項及び同法施行令三二条の二は、埋立区域の面積が五〇ヘクタールを超える埋立てなどについて運輸大臣が右認可をしようとするときは、環境庁長官の意見を求めなければならないものと規定している。これによれば、埋立法自体が、一般に大規模な埋立てで港湾の現状に相当程度の影響を及ぼすと予測されるものについては、免許権者のみならず、国のレベルでより広い視野から適正・妥当な埋立てであるか否かを審査することを予定しているのであり、本件埋立てもこれに該当するものであるから、原告らの右懸念は結局は当たらないというべきである。
３　検討の対象とすべき事業の範囲―公金支出の違法性判断の前提問題（その二）第一五号事件原告らは、本件整備事業全体を評価の対象としなければ、その違法性を判断することは不可能である旨主張し、他方、被告市長は、本件整備事業は、福岡市、国及び博多港開発株式会社の三者がそれぞれの担当区域を独立して埋立事業を施行するものであるとして、国及び博多港開発株式会社の各埋立事業については、関知しないとの態度をとっている。
確かに、国及び博多港開発株式会社は、それぞれの担当区域の公有水面を埋め立てるためには、各々埋立法所定の承認又は免許を受けなければならず、右承認又は免許に基づいて工事請負契約等を締結して事業を遂行するのであるから、仮に国又は博多港開発株式会社の施行する事業が違法であるとしても、そのことによって直ちに本件埋立事業が違法であるということにはならないが、前記１（一）及び（二）において認定したとおり、本件整備事業は、福岡市、国及び博多港開発株式会社の各担当区域の埋立て及び整備が完了することによって、初めて所期の目的が達成されることになるという意味において、一体性があるものということができるし、本件環境影響評価も、本件埋立事業以外の国及び博多港開発株式会社の各埋立事業をも含めて一体として実施されている（乙一二）ことなどに照らせば、以下の検討においても、本件整備事業全体を対象として考慮するのが相当である。４　和白干潟等の自然環境としての重要性―公金支出の違法性判断の前提問題（その三）
（一）　干潟や浅海域などの水辺環境が、熱帯林と並んで、多様な生態系を豊かに育み、地球上の生物多様性を確保する上で重要な自然環境であること、国境を越えて渡来する渡り鳥にとって、豊富な餌を提供する渡りの中継地・生息地となっており、渡り鳥の地球規模での渡りのルートを保護する上からも欠くことができないこと、さらに、多様な生物の営みを通じて、水質を浄化する機能を有することは、被告市長と第一五号事件原告らとの間においては争いがなく、第一六号事件原告らとの間においては弁論の全趣旨により認められる。
そして、証拠（甲ロ五四、証人ｅ）によれば、干潟及びその周辺浅海域の特長及び重要性として次の事実を認めることができる。
（１）　生物の多様性
自然環境が健全に保たれている干潟では、ある特定の種類の生物だけではなく、多種多様な生物が関わりを持ちながら生存している。つまり、食物連鎖の中で、多くの種類の生物がバランスよく生活し、生態系が保たれている。干潟は、生物相が豊かで、その生産性は熱帯雨林に勝るとも劣らない。主要な生物は、多毛類・貝類・甲殻類などの底生動物であるが、これらを食べるために鳥類や魚類も集まる。このように、陸から豊富な栄養分が流入する干潟には、餌が多く、酸素にも富んでいるので、多種かつ多数の生物が生息している。
（２）　水産資源的価値
干潟は、のり等の海草やアサリ等の貝類の生息場所であり、漁民や周辺住民にとっては、これらの海産物の採取場所として重要な場所である。食用になる魚類やカニ類にも稚魚や幼生時代を干潟やその周辺浅海域で過ごすものが多く見られるし、周辺海域からも餌を求めて魚類やカニ類がやってくる。このように、干潟やその周辺浅海域は、必要な水産資源を育む場所として貴重な場所である。