一　本件申立ての理由は、別紙執行停止申立書及び執行停止申立書補充書記載のとおりである。
二　相手方らの意見は、別紙意見書、意見書（二）及び同（三）記載のとおりである。
第四　当裁判所の判断
一　申立人の相手方東京入管主任審査官に対する本件申立ての適法性について１　相手方らは、本件申立ての本案訴訟において、本件不許可処分の取消しを求める請求と本件退令の取消しを求める請求とは、行政訴訟法（以下「行訴法」という。）一三条一項の各号に該当する関連請求に当たらないから、これらを併合して訴えを提起することはできず、本件退令発付処分の取消しを求める請求に係る訴えは不適法であって、各請求は独立の訴えとして取り扱われるべきものであるところ、各独立の訴えに対する執行停止の申立てもそれぞれ別個にされるべきものであるから、本件のように一個の申立てにおいて申し立てることはできないと主張する。
２　そこで検討するに、法は、在留期間更新不許可処分がなされた場合、当然に退去強制手続が開始されることを予定するものではないが、本件は、本件不許可処分の結果、法二四条四号ロ（「在留期間の更新を受けないで在留期間を経過して本邦に残留する者」）該当性の嫌疑が生じた申立人に対して、右嫌疑が認められて本件退令発付処分がされたという事案であるから、本件各請求は、事実に関する争点が
相当程度共通し、かつ、各請求の基礎となる社会的事
実が同一ないし密接に関連するということができ、本案訴訟において各請求を併合審理すれば審理の重複と裁判の矛盾抵触を回避できることは明白である。そうすると、本案訴訟における右各請求は、行訴法一三条一項六号の「その他当該処分又は裁決の取消しの請求と関連する請求」に該当するというべきであり、本件退令発付処分の取消しを求める請求が不適法であるということはできない。したがって、本件申立てが不適法であるとする相手方らの主張は、その前提を誤ったものであるから、これを採用することができない。
二　本件不許可処分の執行停止について
１　本件不許可処分の執行停止を求める申立てが不適法か否かについて（一）　相手方法務大臣は、本件不許可処分の執行停止を求める申立てが不適法であると主張するところ、この点に関する相手方法務大臣の主張の要旨は、以下のとおりである。
（１）　一般に、申請に対してこれを不許可とし、あるいは拒否する行政処分については、それ自体何ら積極的な内容を有しておらず、その効力を停止してみても、単に当該行政処分がなされていない状態、すなわち申請時の状態に戻るに止まり、それ以上に行政庁に対する申請が認められたのと同一の状態が形成されることにはならないから、執行停止の申立ての利益を欠くと解される。（２）　在留期間の更新許可申請に対する不許可処分が行われた本件についても、右と別異に解すべき理由はなく、仮に本件処分の効力が停止されたとしても、停止の時点から将来に向かって不許可処分の効力がない状態に置かれるだけであって、不許可処分の効力の停止により許可があった状態が形成されるわけではないから、申立人は、本件処分の効力の停止を求める法的利益を有しないものといわなければならない。
すなわち、法は在留期間の更新許可申請に対して、法務大臣がこれを許可することによって初めて外国人の当該法律上の地位が形成されるとの立法政策をとっており、したがって、在留期間の更新許可申請状態にあることでもって何らかの法的保護が認められるというものではなく、当該申請者が同申請時に有している在留資格及び在留期間には何ら変化はないから、在留期間の経過により退去強制手続が開始されることに変わりはない。
（二）　そこでこの点について検討するに、申請に対してこれを不許可とする行政処分の執行停止決定は、行政庁に対して、当該執行停止決定の趣旨に従った処分をし直す義務を課すものではなく、在留期間更新不許可処分の効力が停止されても、そのことから当然に、外国人が法務大臣の許可なしに本邦に在留する権利を取得するということはできず、単に、不許可処分がなかったのと同じ状態、すなわち、在留期間更新の申請がなされた状態が作出されるに止まるものであると解される。
ところで、在留期間の更新を受けようとする外国人は、在留期間の満了する日までに法務大臣に対し文書をもって更新許可の申請をしなければならず、法務大臣は当該外国人が提出した文書により、在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるときはこれを許可することができることとされていること（法二一条一項ないし三項、出入国管理及び難民認定法施行規則二一条一項）に徴すれば、法は、在留外国人に対して在留期間更新許可の申請権を認め、これに対応して適法な在留期間更新の申請に対しては許否いずれかの処分をなすべきことを法務大臣の義務としているのであって、在留期間更新許可の申請をした者は、その申請が権利の濫用にわたるなど特段の事情がない限り、許否いずれかの処分がなされるまでは、たとえ旅券に記載された在留期間が徒過した後においても、不法残留者としての責任を問えないという意味において、本邦に残留することができるものと解するのが相当である。
そうすると、在留期間更新不許可処分の効力の停止は、当該申請人に対して右のごとき法的状態を回復させるものであるから、右不許可処分を受けた者は、その執行停止を申立てる利益を有するというべきである。
右のように解し、右不許可処分について、執行停止を申立てる利益を肯定したとしても、その執行停止は、申立人に対し、法の定めにより在留期間更新申請をした者と同一の法的地位を付与するにすぎず、申立人に対して在留期間の更新が認められたと同一の地位を創設し、あるいは、従前の地位とは異なった新たな地位を実質的に認める効果をもたらすものではない。
（三）　以上によれば、本件不許可処分の執行停止を求める申立てが不適法であるとする相手方法務大臣の主張は採用することができない。２　本件不許可処分の執行停止につき、「回復困難な損害を避けるための緊急の必
要性がある」（行訴法二五条二項）か否かについて
（一）　この点に関する申立人の主張は以下のとおりである。（１）　申立人が出国させられるときは、申立人は、本案訴訟の訴えの利益を失い、または事実上本案訴訟の追行の目的を失い、処分の違法を争うことができなくなる。さらに、たとえ本案訴訟において勝訴の確定判決を得たとしても、執行停止前に置かれていた原状を回復し得る制度的な保障がなく、再入国が困難である。これらの損害は、事後的に回復が困難である。
（２）　申立人は、平成七年四月から大東文化大学経済学部に在籍する成績優秀な学生で、平成一一年度に卒業予定であり、既に卒業に必要な単位一二四のうち一一六を取得している。しかし、このまま収容が継続されれば、本年度の授業の履修が不可能となり、仮に本案訴訟で勝訴して処分が取り消されたとしても、既に本年度の授業を受けることができなくなる。


（二）　そこで検討するに、申立人の主張する右の損害は、本件不許可処分がなされたことにより直接に生じるものではなく、本件退令が執行されることにより生じるもの又は現に本件退令により収容されていることにより生じるものであって、いずれも、本件退令の執行を直接の原因とする損害であるところ、退去強制令書が既に発付されている本件においては、本件不許可処分の執行を停止することにより回避することが可能な損害であるということはできない。そして、他に本件において「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に該当する事実の主張及び疎明はない。
（三）　以上によれば、本件不許可処分の執行停止を求める申立ては、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
三　本件退令に基づく収容の執行停止について
１　本件退令に基づく収容の執行停止につき、「回復の困難な損害を避けるため緊
急の必要がある」か否かについて
（一）　退去強制令書の執行による収容は、退去強制事由（法二四条各号）に該当すると認定された外国人に対して行われるものであって、単に送還のために身柄を確保するのみならず、退去強制令書の発付を受けた者を隔離し、その者の我が国における在留活動を禁止する趣旨をも含むものであると解される。したがって、法は、退去強制令書の執行による収容により、被収容者が収容に伴う自由の制限や精神的苦痛等の不利益を受けることを当然に予定しているものというべきところ、その不利益が収容に通常伴う程度のものにとどまる限りにおいては、これによる損害は事後的な金銭賠償によって回復が図られるべきであり、退去
強制令
書の収容部分の執行停止を求める申立てにおいて、行訴法二五条二項にいう「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に該当するというためには、被収容者の身体的状況、収容所の環境その他の理由から、収容が継続されることにより、被収容者が収容に通常伴う程度の不利益を受けるというにとどまらず、収容の継続を不相当とするような特別な損害を被るおそれがあることを要するものと解するのが相当である。
（二）　そこで本件について検討するに、申立人は、前記二２（一）（２）記載のとおり、本件退令による収容により、事後的に回復することが困難な損害を被っている旨主張する。
この点、一件記録によれば、申立人は、日本において経済学等を学ぶことを目的として約七年前に来日し、最初の二年間は日本語学校で日本語を勉強し、城西大学別科で一年勉強した後、大東文化大学経済学部に入学したこと、入学後は、子の出産のため休学した一年間を除いては、勉学を続け、三年次を終了した段階で既に卒業に必要な単位の大部分を取得したこと、専門科目のゼミの担当教授からも日本人学生の模範とされるほどの高い評価を得ていること、大東文化大学では、休学期間は一年以内とし、当該学年限りとすること、特別の事情がある場合には一年を限度として引き続き休学を許可することがあるも、休学期間は通算して四年を超えることができないとされていること（同大学学則三二条）がそれぞれ認められる。右の事実を基に判断するに、申立人が在籍中の大学において学士号を取得できるかどうかは、申立人の今後の生活に多大な影響を及ぼす事柄であることは否定できないものの、申立人の収容が今後継続され、大学の授業に出席できない状態が一定の期間続いたとしても、当面は、休学制度を利用するなどすれば、直ちに除籍処分を受けることなく、後に単位を追加取得すれば卒業することのできる状態を維持することが可能であるといえるから、申立人が収容に伴い被る損害は、現段階においては、収容の継続を不相当とする特別な損害とまでいうことはできないし、また、当該損害を回避するために本件退令に基づく収容の執行を停止すべき緊急の必要があるということもできない。
２　したがって、申立人の本件申立てのうち、本件退令に基づく収容の執行停止を求める部分は、「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に該当す
るとの点の疎明がなく
、その余の点について判断するまでもなく、理由がないというべきである。
四　本件退令に基づく送還の執行停止について
１　本件退令に基づく送還の執行停止につき「回復の困難な損害を避けるため緊急
の必要がある」か否かについて
本件において、本件退令に基づき申立人が中国に送還された場合には、申立人と訴訟代理人との間で本案事件の訴訟追行のための十分な打合わせができなくなるなど、申立人が本案事件の訴訟を追行することが著しく困難になることは明らかであり、また、申立人の場合、送還後一年を経過すれば本案事件の訴えの利益がなくなり、本案判決による本来の救済を受けることができなくなってしまうものである。さらに、仮に申立人が本案事件について勝訴判決を得ても、その送還前に置かれていた原状を回復する制度的な保障はないことをも考慮すれば、申立人は、本件退令に基づく送還の執行により回復の困難な損害を被るものと認められ、本件においては、右の損害を避けるため本件退令に基づく送還の執行を停止すべき緊急の必要があるというべきである。
２　「本案について理由がないとみえるとき」（行訴法二五条三項）に該当するか
どうかについて
（一）　法所定の在留資格を有する外国人も、当然に我が国で在留を継続する権利を有するものではなく、相手方法務大臣において、在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があると判断した場合に在留期間更新の許可が認められるのであり、右の要件が具備されているかどうかは、国内の治安と善良の風俗の維持などの国益の保持の見地から、当該外国人の在留中の行状や国内外の情勢など諸般の事情を総合的に勘案して的確に判断されるべきであり、かかる判断は、事柄の性格上、国内及び国外の情勢について通暁し、出入国管理の衝に当たる相手方法務大臣の裁量に委ねられているものと解される。
しかし、その裁量権の行使が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかなときは、その判断は、法二一条三項により相手方法務大臣に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又はその濫用があったものとして違法になるものと解するのが相当である。
そして、在留期間更新申請を不許可とする処分が違法として取り消されるべき場合に、その処分を前提として、法二四条四号ロに該当することを理由としてされた退去強制令書発付処分が違法となることはいうまでもない。
（二）　申
立人は、本件不許可処分が違法である根拠として、以下のとおり主張する。（１）　本件不許可処分は、申立人が第三者の不法出入国をほう助したとの事実認定に基づいて行われているところ、右は事実誤認であるから、本件不許可処分は違法である。


主　　　　文
原判決中、控訴人敗訴の部分を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文と同旨
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被控訴人の妻訴外亡Ａは、控訴人との間で、昭和六一年七月一日、次の内容の積立女性保険契約（以下「本件契約」という。）を締結した。
（１）　保険契約者　　　　Ａ
（２）　保険者　　　　　　控訴人
（３）　被保険者　　　　　Ａ
（４）　死亡保険金受取人　Ａの法定相続人
（５）　保険金　　　　　　事故による死亡の場合は一〇〇〇万円（６）　保険期間　　　　　昭和六一年七月一日午後四時から同六六年七月一日
午後四時まで
２　Ａは、昭和六三年九月二八日、事故のため死亡した。３　Ａの相続人は、原判決別紙身分関係図記載のとおり、配偶者である被控訴人と兄弟姉妹（代襲相続人も含む。）の合計一〇名であり、被控訴人の法定相続分は、四分の三である。
４　保険契約者であるＡは、口頭により死亡保険金受取人を法定相続人と指定した。そして、保険契約者が受取人を法定相続人と指定した場合には、保険金請求権はその発生時の法定相続人に、その時点における法定相続分に従って帰属すると解するのが、契約者の推認される合理的意思に適合するものであり、ことに、Ａは、兄弟姉妹とのつきあいがなく、夫である被控訴人に保険金の多くを帰属させる意思を有していたと推測されるから、被控訴人に帰属した保険金請求権の額は、その法定相続分に従い、七五〇万円である。
仮に、Ａが死亡保険金受取人を指定しなかったとしても、受取人は、本件契約に適用される保険約款により被保険者である同人の法定相続人となり、この場合における契約当事者の推認される意思は、右の場合と同様であるというべきであるから、被控訴人に帰属した保険金請求権の額は、右同様に七五〇万円である。５　控訴人は、被控訴人を含むＡの相続人全員から保険金の請求を受けたが、その権利が各相続人に均等に帰属するとの考えに従って、平成二年三月三〇日、被控訴人に金一〇〇万円を支払ったのみで、被控訴人の受領すべき保険金の残額六五〇万円については、その支払いを拒絶した。
６　このため、被控訴人は、被控訴人代理人に本訴の提起を委任し、着手金及び成功報酬を支払うことを約束したが、このうち、右六五〇万円の一割に当たる六五万円は、この履行遅滞による被控訴人の損害に該当する。よって、被控訴人は、控訴人に対し、保険金請求権の残額六五〇万円と控訴人の履行遅滞による損害賠償金六五万円の合計七一五万円及びこれに対する履行期後である平成二年三月三〇日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。もっとも、このうち（４）の死亡保険金受取人については、後記４のとおり、Ａが指定をしなかったため、被保険者の法定相続人を受取人とする本件契約に関する保険約款の定めによることとなったものである。２　請求原因２の事実は認める。
３　請求原因３の事実は認める。
４　請求原因４の事実のうちＡが死亡保険金受取人を法定相続人と指定したことを否認する。その余の点は争う。本件契約においては、受取人の指定がされなかったので、本件契約に関する保険約款により、保険金は被保険者の法定相続人に支払うべきものであった。そして、この場合には、当該相続人は、保険金請求権を原始的に取得し、被保険者から相続により取得するものではないから、その取得額は、法定相続分によるのではなく、民法四二七条の規定に基づき、各自平等の割合によることとなる。
仮に、Ａが受取人を法定相続人と指定したとしても、このことにより、その取得割合についても、これを法定相続分とする指定をしたものということはできないから、これをもって民法四二七条にいう別段の意思表示があったと認めることはできない。したがって、この場合においても、相続人は、右同様に各自平等の割合により保険金請求権を取得するものである。
５　請求原因５のうち、控訴人が被控訴人に対し保険金として一〇〇万円を支払ったことを認めるが、その余は争う。
６　請求原因６の事実は知らない。なお、履行遅滞による損害の点は争う。
三　抗弁
仮に、保険金請求権が法定相続分の割合によって各相続人に帰属し、その結果、被控訴人を除く被保険者Ａの相続人九名に対して支払うべき保険金の合計額が、その法定相続分の合計の割合に基づく二五〇万円であるとしても、控訴人は、本件契約に基づく保険金を、被控訴人を含む被保険者の相続人一〇名に対し、平等に分割して一〇〇万円ずつ支払った。そして、被控訴人を除くＡの相続人九名に対して現実に支払った九〇〇万円から右二五〇万円を控除した六五〇万円については、本来の債権者に対する弁済ではなかったとしても、控訴人は、本件のように死亡保険金受取人の指定のない場合について、被保険者の法定相続人に、法定相続分に応じて保険金請求権が帰属することを否定した判例があり、また、他の保険会社のほとんどが均等の支払いをしている実情に鑑み、各債権者に対するその債権額に応じた弁済と考えて支払ったものであり、また、右事実によれば、控訴人はその支払いに当たり、善意、無過失であったというべきであるから、被控訴人の請求する保険金の残額である六五〇万円は、民法四七八条にいう債権の準占有者に対する弁済により消滅した。
四　抗弁に対する認否
控訴人主張の支払いがあったことは認め、その余は争う。死亡保険金受取人の指定のない場合について、法定相続分に応じて保険金請求権が帰属するとの判例もあり、また、そのように対応している保険会社もあるから、控訴人が善意、無過失ということはできない。
第三　証拠（省略）


理　　　　由
一　請求原因１ないし３の事実（ただし、Ａが死亡保険金受取人を指定したかどうかの点を除く。）及び、本件契約に適用される保険約款によれば、死亡保険金受取人の指定のないときは、被保険者の死亡時の法定相続人が受取人となることは、いずれも当事者間に争いがない。
被控訴人は、Ａが控訴人の担当者に対し口頭で保険金受取人を指定したと主張し、成立に争いのない甲第一号証によれば、本件契約に関する保険証券の死亡保険金受取人欄には「法定相続人」と記載されていることが認められる。しかしながら、本件契約の申込書（成立に争いのない乙第一号証）の死亡保険金受取人欄は空白（不記載）となっており、弁論の全趣旨によれば、保険契約申込書の死亡保険金受取人欄が空白となっている場合には、控訴人は、保険約款に基づき被保険者の法定相続人が受取人となることから、改竄防止等のため保険証券の死亡保険金受取人欄に「法定相続人」と記載していることが認められ、このことを考慮すると、前示甲第一号証によっては被控訴人の右主張を認めることができず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
<要旨>そして、保険約款に基づき被保険者の法定相続人が受取人となる場合には、被保険者の死亡時の被保険者</要旨>の法定相続人が受取人となると解されるから（最高裁判所昭和四八年六月二九日第二小法廷判決、民集二七巻六号七三七頁参照）、本件契約に基づく死亡保険金は、これに適用される保険約款によってＡの死亡時の法定相続人に帰属することとなる。
二　被控訴人は、Ａの法定相続人が相続分に応じて保険金請求権を取得したと主張する。しかし、死亡保険金は、相続財産ではなく、相続人の固有財産であって（最高裁判所昭和四〇年二月二日第三小法廷判決、民集一九巻一号一頁参照）、一旦保険契約者に帰属したうえで、相続によってその法定相続人に移転するものではないから、受取人である法定相続人が複数である場合には、民法四二七条により各相続人が均等の割合によってこれを取得すると解するのが相当である。そして、本件における保険約款の定めは、受取人に関する契約者の意思が明らかではない場合についての対応として設けられたものであることがその文言上明らかであって、相続人が法定相続分に応じて死亡保険金を受けることまでも定めたものではないというべきであるから、保険約款に右の定めがあることから、民法四二七条にいう「別段ノ意思表示」があるものと認めることはできない。
このように解するときは、保険金の帰属が契約者の生前の生活関係には必ずしもそぐわない結果となる場合を生ずる（本件も、被保険者の法定相続人が、配偶者のほかは、生活上のかかわりが薄かった多人数の兄弟姉妹やその代襲相続人であって、その感がないではない。）ことも予想されないではない。しかしながら、保険金債権が法定相続人に均等に帰属すること自体が一般的に合理性を欠くものということはできないうえに、相続財産ではない権利が特段の意思表示がないのに相続分の割合によって各権利者に帰属することの根拠は見当たらないから、右のような場合を生ずるからといって、これをもって被控訴人の右主張を採用する根拠とすることはできない。
三　前示乙第一号証によれば、本件契約の申込書の死亡保険金受取人欄には、「相続人となる場合は記入不要です」との注記がされていることが認められ、この事実からＡが死亡保険金の受取人を自己の相続人とする意図のもとに、ことさら同欄を空白としたものと推認する余地がないではない。しかし、仮にそのように推認するとしても、受取人の指定をしたことが直ちに保険金請求権の帰属割合の指定をしたことを意味するものではないから、右事実によっては、受取人の指定があったと解する余地があるに止まり、保険金請求権の帰属を法定相続分の割合とすることまで指定したものと認めることは困難である。
被控訴人は、Ａと兄弟姉妹との仲が良くなかったので、Ａは法定相続分によるとする意思を有していたものと推認すべきであると主張するが、右のような不仲の事実から直ちにＡの意思を推認することは困難であるばかりではなく、商法六七七条一項において、保険契約者が死亡保険金の受取人の指定を保険者に通知しなければこれを保険者に対抗することができないと定めていることや、一般に、保険契約の期間が長期にわたり、かつ、保険者において大量の保険事務を処理しなければならないことに鑑みると、保険金の帰属割合に関する指定は、被保険者が死亡するまでに、保険者が確実に認識することができる方法によって行われることを要すると解すべきところ、本件に表れた証拠によっては、控訴人の担当者がＡの死亡までに右の事情を知ることができたものと認めることはできず、この点に関して指定というに足りる行為があったということはできないから、被控訴人の右主張は理由がない。
四　以上の認定及び判断によれば、被控訴人が本件契約により控訴人に対して請求することのできる保険金の額は、保険金総額一〇〇〇万円をＡの法定相続人の員数である一〇で除した一〇〇万円となることが明らかであるところ、被控訴人は控訴人から本件契約による保険金として一〇〇万円を受領したことは当事者間に争いがない。
五　してみれば、被控訴人の控訴人に対する本訴請求は、その余の点を判断するまでもなく、いずれも失当として棄却すべきであるところ、これを一部認容した原判決は不当であり、本件控訴は理由がある。
よって、原判決中、控訴人敗訴の部分を取り消したうえ、被控訴人の本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の申立
一　控訴人ら
１　原判決中控訴人ら敗訴部分（但し原判決主文第一、三、四、六、七、九、一〇項を除く）を取り消す。
２　右部分につき被控訴人の請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　事案の概要と争点
左に付加訂正するほか、原判決の事実及び理由の「第二　事案の概要」（五枚目裏一〇行目から一七枚目裏四行目まで）のとおりであるからこれを引用する。一　原判決五枚目裏一二行目の「製造販売する」、同六枚目の表一行目の「使用する」をそれぞれ「製造販売した」「使用した」と訂正し、同二行目の「事案である」の次に「（但し、当審継続中の平成四年六月七日効力期間が満了したため、うち、製造・販売の禁止、使用の禁止等の請求〔原判決主文第一、三、四、六、七、九、一〇項に係る請求〕の部分は、被控訴人の訴えの取下げにより終了した。）」を加える。
二　同九枚目裏一一、一二行目の「直接取付けられ、混合槽に自己支持されて」を「直接取付けられて」と、同末行の「可能となる。」を「できる（公報三欄一一ないし二〇行）。」と各改める。
三　同一〇枚目表一〇行目の「被告ら」を「控訴人ら」と改め、同裏五、六行目の「及び別紙第五物件目録記載の物件（以下「ト号物件」という。）」と、同末行から同一一枚目表三行目までを各削除し、同四行目、八行目の各冒頭の「４」「５」を「３」「４」と、同一一行目の「被告各物件」を「イ号ないしニ号各物件」と各改め、同一五枚目裏一一行目から同一七枚目表三行目までと、同五行目の「、ト号物件は同Ａ及びＥを」を各削除し、同四行目冒頭の「６」を「５」と改める。四　同末行の「被告各物件」を「イ号ないし二号各物件」と改め、同行とその裏一行目の「（ト号物件についてはＢ、Ｃ及びＤ）」を削除し、同一行目と二行目との間に、「４　本件発明に特許無効原因が存するか。」を加え、同二行目冒頭の
「４」を「５」と、
同行の「被告各物件」を「イ号ないしニ号各物件」と、同三行目の「被告ら」を「控訴人ら」と、各改める。
第三　争点１ないし３について
この点に関する当事者の主張は、原判決の事実及び理由の「第三　争点に関する当事者の主張」のとおり（但し、原判決の争点３のうち「ト号物件」に関する部分及び同争点４に関する部分を除く。原判決一七枚目裏六行目から二九枚目裏一行目までと、三六枚目裏三行目から七六枚目表九行目まで）であるからこれを引用する（但し、うち二三枚目表一一行目と二七枚目裏一行目の両「被告」を各「控訴人ら」と、二六枚目表一〇行目と七一枚目表四行目の両「被告各物件」を各「イ号ないしニ号各物件」と各改め、二六枚目表一一行目と七一枚目表五行目の両「（ト号物件についてはＢ、Ｃ及びＤ）」を各削除し、二九枚目表八行目の「転する」を「回転する」と、四三枚目裏一〇、一一行目の「手続」を「手段」と、四九枚目表八行目の「いなかったの」を「いなかったかの」と、六二枚目裏四行目の「大文夫」を「大丈夫」と、七三枚目表七行目の「構成要件Ｂ」を「構成要件Ｃ」と、同八行目及び九行目の両「口号物件」を各「ロ号物件」と、同九行目の「被告」を「控訴人北川鉄工所」と、各改める。）。
これに対する当裁判所の判断は、左のとおり付加訂正するほか、原審判断（原判決の事実及び理由の「第四　当裁判所の判断」の一、二及び三の１ないし４〔原判決七九枚目裏一行目から九六枚目表三行目まで〕）のとおりであるからこれを引用する。
一　原判決八〇枚目表九行目の「即ち、」の次に、「混合槽は自己支持構造であり、」を加え、同一二行目の「三欄一七」を「三欄一六」と改め、同八一枚目表二行目の次に行を改めて次の説示を加える。
「控訴人らは、本件明細書には、前掲公報三欄一六行目の「即ち、」以下の記述の前には「本件発明の目的は上述のような欠点を除去し、自己支持形でかつ一体形というコンパクトな構造によって、（中略）総合的な見地からより経済的な二軸強制混合機を製作することにある。」との文があって、右「即ち」という語でその前の
文を詳説する形式となっているから、
その記述は、「自己支持形でかつ一体形というコンパクトな構造」を説明するものであっても、その全部が「自己支持形の構造」の説明であるとか、「一体形構造」の説明であるとは直ちにいえず、「混合槽は自己支持構造であり、」と、それ以下の記述に分け、前者は「自己支持形の構造」の説明であり、後者は「一体形構造」の説明であると見るのが当業者の常識的な読み方であるから、右記述を根拠に「自己支持構造」の意味を前記のように認定することはできないと主張する。しかしながら、「自己支持形の構造」と「一体形構造」とは言葉の上では区別できる概念ではあっても、必ずしも相排斥する概念とは考えられない。従って、控訴人ら主張のように、「混合槽は自己支持構造であり、」と、それ以下の記述とを並立する記述として読み取らなければならないものではなく、後者の記述を、本件発明における「混合槽は自己支持構造であ」ることの更に具体的構成の記述と読み取ることも決して不合理ではない。控訴人らの主張は、徒に両者を分割するもので相当でない。」
二　同八一枚目裏一〇行目の「矛盾しない」の次に「（なお、右記載中『混合槽３１、』は、『混合軸３１、』の誤記と解する。）」を加え、同八二枚目表四行目の次に行を改めて次の説示を加える。


「控訴人らは、また、（１）　前掲公報三欄二三ないし二八行の記載で「混合槽１は完全自己支持構造として独立懸架されている」の部分は、それがその前の文を承けて「かつ」で結ばれていることと「不完全な支持」という概念が成立の余地がないことから、その前の「混合具２その他の部材が混合槽１に取付けられていること」とは別のことを意味するものと解さなければならず、（２）　本件出願明細書の特許請求の範囲第一項における「自己支持構造の混合槽１は」の記載及び出願公告時の特許請求の範囲第一項における「混合槽１は自己支持構造であり」との両記載とも、その「自己支持構造」の意味を前認定のように捉えると、いずれもこれに続く「一体形構造」に関する各記載と重複記載となってしまうから、その点でも本
件「自己支持構造」の意味は、
「混合具２その他の部材が混合槽１に取付けられていること」とは別のことを意味するものと解さなければならないと主張するが、（１）の点は、前認定の「混合槽を二軸強制混合機の基礎構成部材として、各部材が、混合槽に直接取り付けられ一体形を成している」ことと何ら矛盾するものではなく（要するに混合槽が基礎構成部材となっていることを、このように表現したものと解し得る）、（２）の点も、何れの文脈においても、前同様、後段の記載を、「混合槽は自己支持構造であ」ることの更に具体的構成の記述と読み取り得るものであって、控訴人らの主張は、文言の枝末に囚われた解釈というほかはない。」
三　同八五枚目裏五行目の「反力形の」を「反力系の」と改め、同八九枚目表一行目の「照らすと、」の次に「控訴人ら指摘の右各記載は、」を加え、同一一行目の「合理的に」から同裏四、五行目の「断定することはできない」までを「本件発明の目的である合理的に簡単な一体化構造を実現させる最良の実施例の一つについて説明していると見ることができ、必ずしも、控訴人ら主張の如く、本件発明の自己支持構造の意味それ自体を「反力系のリンク状釣合機構を構成する駆動装置を混合槽に直接取り付ける構造」に限定する旨の主張としてなしたものとしか解し得ないものではない」と改める。
四　同九〇枚目裏一二行目の「被告」を「控訴人ら」と改め、同九一枚目裏一二行目の次に改行して次の説示を加える。
「（四）　控訴人らの主張は要するに、本件発明が右「反力系リンク状釣合機構」の具備を必須構成要件とせず、構成要件Ｂの意味が単に前認定のとおりのものとすれば、それ自体で無効原因となるから、これを有効なものとして解釈できる唯一の途は、主張のような限定解釈をするほかはない、というにあるが、後記第四のとおり、右無効原因が有る旨の主張それ自体が理由がないのであるから、控訴人らの主張は結局採用できない。」
五　同九三枚目表八行目の次に改行して次の説示を加える。「なるほど、控訴人ら主張のように、駆動装置の減速機が混合軸に着脱自在に取り
付けられるということは、減速機を含む駆動装置が、
減速機の混合軸への取り付けによって、自在に取り付けられるということを意味することはそのとおりであろうが、そうかといって、その場合、控訴人ら主張のように結合体としての駆動装置全体が、混合槽の槽壁に突出している支持点ピンの一点においてのみ嵌合支持され、それ以外にはなんら混合槽との力学的支持関係を有しないことをも、その構成要件とするものとは考えられない。即ち、控訴人らの右支持点ピンに嵌合支持させるとの主張は、前記採用できない「反力系リンク状釣合機構の具備」を必須構成要件とする前提に立っての主張である点において既に採用し難いものであるが、その点を度外視しても、ここに「着脱自在」というのは、減速機の混合軸への着脱によって、これと一体として駆動装置も着脱が可能であることのみを意味し、かくして着装された駆動装置を、別にそのガタツキを防止するなどの目的で、控訴人らがイ号ないしニ号各物件が構成要件Ｃを充足しない理由として主張する固定プラケットなどによる混合槽との支持手段を付加的に設けることを排斥するものではないと解すべきである。」
六　同九四枚目表一行目の「被告各物件」を「イ号ないしニ号物件」と改め、同行及び二行目の「（ト号物件についてはＢ、Ｃ及びＤ）」を削除する。第四　争点４（本件発明に特許無効原因が存するか）について
一　控訴人らの主張
１　本件発明の構成要件Ｂにいう「混合槽は自己支持構造であ」ることの意味につき、仮に、反力系リンク状釣合機構を必須構成要素とするとの控訴人ら主張が容れられず、被控訴人主張（原審認定）のように解すべきとしても、二個の減速機を必須の構成要素とするのは誤りである。従って、その場合には、構成要件Ｂは、「混合槽を二軸強制混合機の基礎構成部材として、モータ及び一個以上の減速機からなる駆動装置、混合軸及びそのシール装置、混合具及びローラ状の排出用滑り弁のいずれもが、混合槽に直接取り付けられて一体形をなしている構造」を意味するものと解すべきであるが、そうであれば、それは本件発明の無効原因となる。
２　うち、
駆動装置が反力系リンク状釣合機構によって混合槽に一点支持されていないものが進歩性を欠如することについては先の主張（原判決事実及び理由第三の二１〔争点１についての被告らの主張〕（四）（１）〔同四二枚目裏一行目から四四枚目表末行まで〕）のとおりである。
３　本件発明の構成要件中には、減速機の個数は何ら明記されていないから、これを「二個」と制限的に解するには、合理的な特段の事由が必要である。因みに、本件特許はその第二発明においては「２個のウオーム歯車減速機９、１０」として、これを二個に限定し、同第三、第四発明は各前項の発明を順次引用しているから、第二ないし第四発明に関しては、即ち、「反力系リンク状釣合機構」の構成を採ってこそ始めて、減速機の個数が二個に限定されることになるのであって、本件発明が、「反力系リンク状釣合機構」の構成を必須構成要件としないとしながら、減速機の個数を二個に限定することは、自己矛盾といわざるを得ない。ところで、前顕公知例①（乙二）に記載の混合機のような「タイミングギヤを用いた混合機では、二本の混合軸のいずれか一方にのみ減速機を含む一個の駆動装置が設けられる」ことが、「それが別個の基礎に据え付けられた架台上に設けられたうえ凍結される」ことと共に「原則」となっており、「このような方式が従来の二軸強制混合機の駆動装置の基本構成であった」ことは既に被控訴人の自認するところである。


右のごとき基本構成を有する駆動装置として前顕公知例②（乙七の１・４図）のＣＡＶＥＸ―ＣＵＨＡ型軸上減速機を、二本の混合軸の一方に着脱自在に設けた乙第二号証記載の二軸強制混合機（片ＣＵＨＡ乙二機）は、「モータ及び一個の減速機からなる駆動装置、混合軸及びそのシール装置、混合具及びローラ状の排出用滑り弁のいずれもが、混合槽に直接取り付けられて一体形をなしている構造」の二軸強制混合機にほかならず、本件発明と同一の構成を有することになるから、本件発明は、出願前に全部公知であったというべきである。
二　被控訴人の主張
１　控訴人らの主張１は理由がなく、
同２については既に控訴人らの主張に対する反論（原判決事実及び理由第三の一１〔争点１についての原告の主張〕（二）（１）〔同一八枚目裏一二行目から二一枚目裏一行目まで〕のとおりである。
２　同３について
（一）　本件発明の特許請求の範囲を見ると、①本件発明が「特にコンクリート、ビチューメン混合物及び石灰砂岩の混合に用いられる二軸強制混合機」に関するものであること、②「二本の混合軸」を具備すること、及び③「駆動装置５の減速機９、１０は混合槽１に軸承けされた混合軸３１に着脱自在に設けられ」ることが明記されている一方、④「減速機と少なくとも一台の駆動モータとにより互いに反対の回転方向に同期駆動され」と記載され、「少なくとも一台の減速機と駆動モータとにより」とは明記されていない。これを当業者の合理的な判断に基づいて総合的に考察すれば、本件発明においては、二個の「減速機９、１０」が「二本の混合軸３１（、３１）」にそれぞれ「着脱自在に」設けられるものであること、即ち、二個の減速機を具備することが本件発明の必須の構成要素であることは明らかである。このような解釈は、明細書の他の記載及び図面とも明らかに整合している。（二）　控訴人らは、被控訴人の原審主張を根拠に、被控訴人が乙第二号証の混合機の二本の混合軸のいずれか一方のみに一個の乙第七号証の１・４図の減速機のような駆動装置を設けたものが従前の二軸強制混合機の駆動装置の基本構成であることを自認しているというが、被控訴人は、タイミングギヤを用いた従来の二軸強制混合機の二本の混合軸のいずれか一方のみに減速機を含む一個の駆動装置を設けることが従来の混合機の基本構成であるとは述べたが、そのような場合であっても、その減速機として当然に軸上減速機を用いるとは述べていないし、仮に、その減速機として従来からある軸上減速機を用いるとしても、それが当然に乙第七号証の公知例②のものであるとも述べていない。
現実にも乙第二号証の二軸強制混合機の二本の混合軸のいずれか一方のみに乙第七号証の１・４図の軸上減速機を設けたような混合機は本件特許出願前には存在しなかったのであり、控訴人ら主張の「片ＣＵＨＡ乙二機」型なるものは控訴人らの単なる想像上の産物に過ぎない。
三　当裁判所の判断
１　控訴人らの主張２については、これに対する前掲被控訴人の反論が理由のあるものと考えられ、控訴人らの主張は理由がない。そのことは、本件特許の無効審決（乙四七）を取り消した東京高等裁判所の判断（甲七六）及び特許庁の再度の審決（甲八〇）に示されたとおりであって、これらの判断につき、これを変更しなければならない明白は過誤を見出すことはできない。
２　控訴人らの主張３については、これに対する前掲被控訴人の主張が理由がある。よって、控訴人らの主張はその余の点に判断を及ぼすまでもなく、失当として採用できない。
第五　争点５（原判決の争点４）について
この点についての当事者の主張とこれに対する当裁判所の判断は、左に付加訂正するほか、原判決の事実及び理由のこの点に関する記載（被控訴人の主張は原判決三三枚目表三行目から同三六枚目裏二行目まで、控訴人らの主張は同七八枚目表一一行目から同七九枚目表一二行目まで、これに対する判断は同九八枚目裏四行目から一一四枚目裏六行目までのとおりであるから、これを引用する。一　原判決三三枚目表五、六行目の「イ号ないしニ号物件及びト号物件」、同三四枚目表末行の「被告各物件」を、いずれも「イ号ないしニ号各物件」と、同裏一、二行目の「一〇億六四三七万円」を「一〇億四六八七万円」と、同四行目の「二億一二八七万四〇〇〇円」を「二億〇九三七万四〇〇〇円」と、各改める。二　同三五枚目裏一二行目から同三六枚目表五行目までを削除し、同六行目冒頭の「（四）」を「（三）」と改め、同一〇行目の「損害を与えた」の次に「（右実施料担当額の計算関係及び予備的請求については前記（二）と同旨であり、後記（四）についても同様である。）」を加え、同一一行目冒頭の「（五）」を「（四）」と改める。
三　同七八枚目裏五行目及び同七九枚目表一〇、一一行目の「及びト号」をいずれも削除する。
四　同一一三枚目裏一行目の「その余の被告」らを「その余の控訴人ら」と改め、同一一四枚目表三行目の「しかし、」から同六行目までを削除する。第六　以上の次第であるから、被控訴人の控訴人らに対する損害賠償請求の各一部を認容した原判決は各その限度において担当であって本件控訴は理由がない（なお、本訴のうち原審において他に被控訴人の請求が認容された控訴人らに対する製造・販売・展示・使用の各差し止め請求に係る部分は前記のとおり訴えの取下げにより終了し、その請求が棄却された控訴人北川鉄工所に対する広告掲載請求及びト号物件に係る請求の部分は被控訴人から不服申立がない。）。よって、民訴法三八四条、九五条、九三条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　潮久郎　山崎杲　上田昭典）


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
一　申立て
控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
二　請求の原因（被控訴人＝原告）
以下において、被控訴人を「原告」と表記し、控訴人を「被告」と表記する。１　原告は、昭和四九年一〇月一四日に有限会社として設立。昭和五二年七月二一日、株式会社への組織変更登記を経た。自動車用品の製造、販売を主な営業目的とする。
２　原告は、自動車用車輪として、エイトスポーク、八本スポークといわれるアルミホイールを製造、販売している。その販売網は、北海道から沖縄まで日本全国に及んでいる。原告製造、販売のアルミホイールは、「ＲＳワタナベ」、「アールエスワタナベ」と呼称されていて、原判決別紙原告商品目録（本判決にも添付）記載のとおりである。その形態（色彩を含む）は、次の（１）～（４）の点で、原告の商品であることを示す特徴があり、他の業者の商品と識別されている。商品名として、「ＲＳワタナベＦ８Ｆ　１４―６」と、「ＲＳワタナベＢ　１４―６」の二種類あるが、空気穴の位置が少し相違するだけで、本質的には同一形態となっている。
以下において、別紙原告商品目録記載の商品を「本件原告商品」と表記する。（１）　素材がアルミニウム。
従来のホイールは鋳鉄製だったが、アルミニウムは、より軽く強度があるので、自動車燃料の節約になるという利点がある。
（２）　一体成型。
一般にアルミホイールはいくつかの部分に分けて製造し、これを接合して製品化される。原告の商品は、最初から鋳型にアルミニウムを流し込んで一体に成型して製造されるので、更に軽量で強度も増し、外観もすっきりしている。（３）　カマボコ型のスポークタイプで、スポークが八本。アルミホイールには、スポークタイプ、メッシュタイプ、ホールタイプ等がある。原告の商品は、スポークタイプである。そのスポークは細いワイヤではなく、カマボコ型といわれる太いもので、スポークの外形がほぼ均一。内側は空洞となっていて、内側に向かって少し扇形に開いた形となっている。スポークは八本。（４）　色彩が暗色系の黒。
一般に暗色は派手さがなく、目立たないから落ち着いた感じを与えるが、さらに、汚れが目立たないという特徴を有する。自動車の車輪には、ブレーキ等の作動により細かい金属片等が付着し、汚れとなって表れるが、この汚れを目立たなくさせる。
３　本件原告商品の原形は、その優れたデザインと機能性により、人気商品となった。
本件原告商品は、原告設立前の昭和四七年、原告代表者【Ａ】が個人営業として卸し販売を始めた。原告は設立以来この形態のホイールを製造、販売し、昭和五〇年ごろから日本全国で取引され、売上げが上昇し、原告が株式会社に組織変更となった昭和五二年ごろには、この形態の商品は原告の商品を示すものとして、自動車用品取引業界及び自動車愛好家の間で周知となった。この形態の商品を長期間継続的に販売する業者は原告以外になく、原告だけが、この形態の商品を、エイトスポーク、八本スポークとして強力に広告、宣伝してきた。最近の原告の売上げは年間一〇億円を超え、この形態の商品が原告の商品を示すことは、現時点でも周知である。
４　被告は、昭和六二年末ごろから、別紙被告商品目録（原判決別紙被告商品目録二）記載のアルミホイールを卸し販売している。
以下において、別紙被告商品目録（原判決別紙被告商品目録二）記載の商品を「本件被告商品」と表記する。
５　本件被告商品は、その形態上、（１）　素材がアルミニウムであること、（２）　一体成型であること、（３）　カマボコ型のスポークタイプで、スポークの内側が空洞となっていて、内側に向かって少し扇形に開いていて、スポークが八本あること、（４）　色彩が暗色系の黒であること、において本件原告商品と同一で、コピー商品である。
６　被告が本件被告商品を卸し販売し始めたため、自動車用品取引業者及び自動車愛好家に、本件被告商品が原告の製造、販売する商品であると誤認、混同させている。このため、原告は、アルミホイールの製造、販売につき、営業上の利益を害されるおそれがある。
７　よって、原告は、不正競争防止法一条一項一号により、本件被告商品の販売の差止めを求め、併せて、被告の本支店、営業所、倉庫に存するものの廃棄を求める。
三　被告の主張
１　認否
請求の原因１～３は不知。同４のうち、被告が本件被告商品を卸し販売している事実は認め、その余は否認。同５、６の事実は否認。
２　本件原告商品の形態の出所表示機能、周知性（否定）原判決認定によると、原告（その設立前は【Ａ】個人）は、昭和四六年に本件原告商品の形態による商品の製造販売を開始し、昭和五七年までに周知性を得たというのであるが、その間は、次に示すとおり、八種類もの八本スポークのホイールが入り乱れた期間であり、本件原告商品が商品の出所を示す独自の「出所指示力」を持ち得るような状況にはなかった。
（１）　本件原告商品製造開始まで
①　英国ミニライト社のホイール「ミニライト」のデザインは、本件原告商品と同一であり（丙第二一号証の二、第二三号証の二、第二七号証の四、第二九号証の三、第三〇号証の三）、【Ａ】は、このデザインを参考にして本件原告商品の形態による商品を製造、販売した。したがって、本件原告商品のデザインの商品は、【Ａ】が日本で最初に製造、販売したものではない。
②　（株）神戸製鋼所の製造、販売に係る「ニッサンレーシングチームのマグネシウムホイール」が存在した。それは、右「ミニライト」とほぼ同じデザインで、ブラックに似ているガンメタリック色であった。【Ａ】は昭和四三年ないし四七年の間に、それと同一デザインで色彩をゴールドに変えたものを発売し始め、その後、右の色彩をゴールドから黒に変え発売したものが本件原告商品である（丙第七号証、第九号証の二、第一〇号証の二）。
したがって、本件原告商品は結局「模倣の模倣」であり、独創性がない。③　（株）ヤマコの「シルバースター」の存在（甲第七号証の二、丙第八号証の二）。
（２）　昭和四六年から五七年まで
右①～③のほかに、
④　原告商品、


⑤　（株）神戸製鋼所の「マグロード」（丙第七号証、第二六号証の二、第二七号証の二ないし四、第三二号証の二、第三五号証の三、第三七号証の二、第三九号証の二、第四一号証の二）、
⑥　（株）ユーピーの「ＦＯＲＭＵＬＡ‐ＯＮＥ」（丙第七号証、第三〇号証の二、第三四号証の二、第三五号証の二、第三六号証の二、第四〇号証の二、第四二号証の二）、
⑦　遠州軽合金（株）の「ＥＮＫＥＩ　コンペ」（丙第二二号証の二、第二四号証の二、第二七号証の三、第三八号証の二、第四〇号証の三、第四二号証の二）、⑧　米国製「タイナスター」（丙第一五号証の二）が相次いで登場した。いわば「第一次戦国時代」である。
（３）　昭和五七年以降
このように、海外で周知著名の「ミニライト」が輸入されて以来、約数十年にわたって、以上の②ないし⑧など、数多くの同一品又は類似品が日本市場に入り乱れた結果、八本スポークにも陰りが見え始め、各社の販売も急激に減少し（丙第七号証）、原告は倒産にまで追い込まれた。しかし、昭和六一年ごろになって、再び八本スポークの流行が現れ、「第二次戦国時代」が出現した。しかし、この第二次流行は、原告の貢献によって形成されたのではなく、被告を含む数社が一斉に製造、販売した結果のものである。
以上のとおり、八本スポークのデザインは、【Ａ】が創作したものではなく（【Ａ】自身、意匠登録出願ができなかった）、八本スポークのホイールは、自動車ホイール業界の共有財産であるところ（丙第七号証）、本件原告商品は、前記①ないし③などの模倣商品なのであるから、単に「出所指示力」がないにとどまらず、原告は、そもそも裁判所に対し法的救済を求め得る立場にもない。
３　他の類似品の存在
（一）　商品表示性を認めるに当たっては、形態が特異、新規なものであることは要しないが、競合する同種の商品が存在する場合には、独自に開発されたものか、他社製品と識別し得る程度の特異性を要する。しかるに、本件原告商品はそうではない。
不正競争防止法一条一項一号における「商品形態」については、「侵害判断における類似性」と、「周知商品表示性の発生を妨げるために必要な類似性」との間で、判断基準に違いがある。前者は、外観が同一又は極めて酷似している場合にのみ類似性を肯定すれば足りるが、後者は、他の工業所有権特に意匠権との調整を考慮する必要がある。そうでないと、その保護法益が、表示としての使用が記述的であるか否かを問わず、当該形態の製造一般にまで及んでしまうという、高度の競争制限効果が与えられるところまで保護法益が確立される。そのために、唯一的存在であることが必要で、ほかに類似商品が存在することによって、表示性の確立は妨げられる。
本件においては、原告の周知性が確立したとされる時期に、前記六種類のほか、さらに、①ゴーグコーポレーションの「メイストームポロ」、②ＡＭＥコーポレーションの「ＡＭＥ　Ｂｅ―１ホイール」、③パスタスポーツの「パスタニューホイール」、④共豊コーポレーションの「グラッツェ・エイト」、⑤（株）オートメカニカの「フラッグ」、⑥トピー実業（株）の「ストラスストーム」、⑦（株）ユーピーの「パナスポーツ　Ｇ７―２Ｒ」、⑧同社の「パナスポーツ　Ｃ８Ｒ」、⑨同社の「パナスポーツ　Ｃ８Ｓ」、⑩イフコーポレーションの「スーパーブレイズ」、⑪同社の「ブレイズ」、⑫（株）オートメカニカの「アタック」、⑬（株）ブリジストンの「フォルテイル」、⑭モアプロフェショナル　プロジェクトの「モア　エイト　スポーク」、⑮ニッサンモータースポーツ　インターナショナルの「ＮＩＳＭＯ　ＮＥＷ‐８」、⑯（株）ミルボーンの「ＴＲＳ　ラリー」、⑰東洋ゴム工業（株）の「トラッツアＲ８」など（甲第一三一号証の一ないし一二、第一三二号証の各別紙写真）、少なくとも一七種類の類似品が市場に存在していた。したがって、本件原告商品について、原告主張の形態上の特徴について周知商品表示性が成立する余地はない。
（二）　仮に、本件原告商品の形態が表示性を取得したことがあったとしても、その後倒産などにより、表示性を主張し得ない少量販売となったりしたので、表示性保持の継続性を欠くに至り、かつまた、被告の盛業並びに他の類似商品の存在により、少なくとも現在においては、表示性を喪失している。すなわち、原告は、昭和五六年半ばから資金繰りが悪化し、昭和五七年には事実上の倒産をし、宣伝どころではない状態が約五年間続き、その間無印（メーカー不明）の八本スポークが散発的に市場に流れ、昭和六一年ごろのレトロ感覚の流行を迎えた（丙第七号証）のである。
他方、本件原告商品の周知商品表示性の発生を妨げる類似品の形態は、同一、酷似の必要はなく、特徴部分の他存在を示すのみで十分である。多数の類似商品が発売されては短期で市場から姿を消すような場合においても、その周知商品表示性は十分妨げられる（オレンジ戸車事件の大阪地判昭和四一年六月二九日・判例時報四七七号三二頁参照）。
４　本件形態と模倣、クリーンハンドの原則
本件原告商品の形態は、「ミニライト」の模倣である。そもそも、このように、他人の形態を模倣して製造販売した者が、第三者に対して差止請求をするのは、アン・クリーンハンドで許されない（仙台高判平成四年二月一二日・判例タイムズ七九三号二三九頁参照）。「ミニライト」の形態は、原告ほか多くの者がこれを模倣した結果、「慣用表示」となっていたものであり、この慣用の形態がはやらなくなった後、リバイバルの波に乗って原告がたとえこの慣用の形態に重点をおいて再び製造販売し始めても、もはや、このような慣用形態（慣用表示）の使用差止請求をすることはできない。
また、原告は、本件原告商品が財団法人日本車両検査協会の検査に合格していないのに、この合格品にだけ付することが許される「ＪＷＬマーク」を、本件原告商品の包装箱に付した。この行為は、不正競争防止法一条一項五号、不当景品類及び不当表示防止法四条一号に違反するおそれが濃厚である。クリーンハンドの原則に照らし、このような場合、原告が不正競争防止法に基づく差止請求をすることは許されない（前掲仙台高判参照）。
５　本件被告商品と本件原告商品との非類似点


（一）　ディスク板の接合の有無
本件被告製品では、アルミホイールが自動車の走行に耐える強度を得るために、その裏面にアルミ製のディスク板を接合させている。これは、ホイールの内側のドーナツ状の部分（スポークの付け根部）のことである。被告の原審主張での表現にも問題があったが、「ディスク板」という独立の部品があるわけでなく、いわば「ディスク面」のことである。本件被告商品は、ディスク面が塗装されておらず、きれいに研磨されたアルミの地金が、黒に塗装されたほかのホイール部と美しいコントラストをなしているのに対し、本件原告商品の内側は、ディスク面を含むすべてが塗装されていて、本件被告商品のようなコントラストの美しさがないので、裏面ではあるが、外観上の相異が明らかである。
（二）　スポークの湾曲の有無
本件被告製品では、アルミホイールが自動車の走行に耐える強度を得るために、スポークの湾曲を極端にせずに、直線的にした。
本件原告商品には、その湾曲度のきついもの（別紙原告商品目録の（１））と、ほぼ直線的なもの（同（２））とがある。本件被告商品は、前者ほど湾曲していないし、後者よりは湾曲している。原判決は、本件原告商品の二種類の違いを指摘しながら、これを「形態上の特徴に関係しない」としたが、それは、原告代表者自身が甲第一三二号証の陳述書でいうところと矛盾する。原判決の論法だと、同証添付写真の各併存商品の存在は、正に、「本件原告商品の周知商品表示性」不成立の根拠となる。
（三）　ハンプの有無
ハンプとは、タイヤの空気が減少したとき、タイヤが内側に落ち込んで外れることがないようにする隆起であり、その有無は、商品選択上極めて重要な特徴である。別紙ハンプ図面に示すように、本件被告商品には明瞭な二本のハンプが存するが、本件原告商品には一本しかなく、それも不明瞭である。
（四）　車軸貫通孔（ホイール中央の穴）の径
本件被告商品のものは、六〇ミリなのに対し、本件原告商品の「ＲＳワタナベＦ８Ｆ」のは六三ミリ、「ＲＳワタナベＢ」のは七〇ミリである。そのため、被告のキャップは本件原告商品に装着できないし、原告のキャップは本件被告商品に装着できない（ホイールとキャップを相互に共通に使用できない）。これまた、商品選択上重要な特徴である。
このように、相違点があり、先行商品ミニライトの存在した本件においては、到底両者の形態が同一又は酷似するものとはいえない。アルミのホイールを購入する者は、一八～二五才くらいのマニアであって、商品知識が豊富である。各種の違いには敏感なので、本件原告商品と本件被告商品とを混同して購入することはあり得ない。原告は、本件被告商品が、広告記事などに「ワタナベタイプ」などとして掲載されたことを問題とするが、それは、一時期本件原告商品の広告が多かったころ、販売業者が、他意なく便宜上用いていたにすぎず、被告自らがこれを使ってしたことは一度もない。
６　本件原告商品と本件被告商品との誤認混同（否定）
（一）　販売方法の違い
本件原告商品には「ワタナベ」と、本件被告商品には「ブラックレーシング」とそれぞれ明示した大きな値札（「ポップ」）が、各商品の直下に載置されている。よって、購入者が両商品を混同することはない。
（二）　キャップ
小売り店の店頭では、ほとんどの場合、キャップを装着してホイールを販売している。このキャップには各社のマークが記されている。被告のマークは、大きい「Ｂｌａｃｋ　Ｒａｃｉｎｇ」の文字と小さい「Ｓｐｉｒｉｔ　ｏｆ　Ｃｉｒｃｕｉｔ」の文字にマトリックス（地）が黒であり、原告のは、三つの鶴のマークと小さい「ＲＡＣＩＮＧ」の文字にマトリックスが赤で、キャップの違いは明らかである。購入者が両商品を混同することはない。
（三）　包装箱の違い
被告の包装箱は、茶色の段ボールで、文字は黒一色。「Ｂｌａｃｋ　Ｒａｃｉｎｇ」の文言が箱の横四周に印刷されている。原告のは、白色の段ボールで、文字は赤色と黒色が混在し、「レーシングサービス　ワタナベ」との文言が横二面に印刷されている。
（四）　刻印の違い
本件被告商品に打ち込まれている刻印は、ＢＲを楕円形で囲んだもの。本件原告商品のは、三つの円形マーク（元々は鶴のマークのようだが、小さくかつ鋳物のため、単に円形に見える）と横一文字（元々は「Ｒａｃｉｎｇ」の文字と思われるが、小さくかつ鋳物のため、単に横一文字としかみえない）を真円で囲んでいる。両者は全く異なっている。両者の刻印は、ホイール正面の目立つ箇所に存在するから、購入者が両商品を混同する可能性はない。
四　原告の反論


１　被告は、本件原告商品販売の前後を問わず、類似の商品が存在したことをもって、本件原告商品に周知性がないとし、商品の形態が周知表示たり得るためには、独自に開発され、あるいは、他社製品と識別し得る格段の特異性を有するものに限定すべきように主張する。この主張は、実定法の解釈として、商品形態表示と、ほかの商品表示との間で、商品表示性や周知性の存否について差異を設けること自体に誤りがあるが、そもそも、被告挙示の先行商品をもって、本件原告商品の類似商品であるとする主張自体も誤りである。すなわち、不正競争防止法一条一項一号にいう「類似」とは、周知商品表示を、誤認混同による不利益から保護するという法の目的からすれば、商品主体の誤認混同を生ずる程度に類似でなければならず、誤認混同を生ずべき主体は、当該商品の取扱業者、需要者である。そして、アルミホイールにおける類似か否かは、そのどの部分について比較検討すべきかが問題となる。すなわち、アルミホイールの場合、どの製品でも、①　外周部は必ず真円形となる、②　中心部は、車軸を通すための穴が必ず開けられ、サイズは一定している、③　その穴の周辺にボルト用の小さな穴が開けられる、ことまでは、技術上、必ず同一形態となる。右部分には個性がないから、業者は、外周部（タイヤ装着部）と中心部をつなぐ、中間部分に独自のデザインを凝らし、これをセールスポイントとする。本件において、それはスポークであり、スポークの形状や配置を中心にして、全体的観察により、類否を判断しなければならない。以上の観点によると、被告挙示の他の八本スポークは、いずれも本件原告商品とは別形態の八本スポークであって、現に取引界においても、別種系統のものと認識されている（甲第七号証の二、三）。その相違点の詳細は、別紙他商品との相違一覧のとおりであるが、更に敷衍すれば、（１）「ミニライト」は、【Ａ】がデザインの参考にはしたけれども、真似たものではない。当時、アルミホイールを一般車に取り付けること自体珍しいことで、【Ａ】は、「ミニライト」のデザインを更に改良して、独自の商品を完成させたもので、全く別種のものであり、その別種であることは、ホイール関係者には、一見して明らかである（甲第七号証の二、三、丁第七号証）。（２）「ニッサンマグネシウムホイール」は、その用途がレーシング車専用であり、一般車には装着できない。サイズも異なり、本件原告商品と市場で競合することは全くない。（３）　また、右両商品とも、遅くとも昭和五〇年代前半までに製造販売が中止されている。要するに、本件原告商品の形態は、被告を始めとする他社の商品が本件原告商品の形態を真似て出回るまではほかに存在せず、原告のみが、この形態の商品を一貫して製造販売してきたものである。２　仮に、被告挙示の「ミニライト」等が、不正競争防止法一条一項一号の「類似」形態となるとすれば、次のように主張する。
被告の主張によれば、同一又は類似の形態を持つほかの商品が市場に出回った場合、その商品形態が商品出所表示機能や周知性を獲得することはあり得ないこととなるが、かような考え方は、法解釈として誤りであるばかりか、現実の取引界の実情をも無視している。すなわち、不正競争防止法にいう「広ク認識セラルル」とは、現実の取引界における認識の状態をいうものであるから、ほかに同様の商品が存在したか否かが重要なのではなく、当該商品表示自体が、取引界で、どう認識されているかが重要なのである。同一又は類似の形態を持つほかの商品が市場に出回っていることは、その商品形態が商品出所表示機能や周知性を獲得することの困難性ではあり得ても、その否定要素にはつながらない。
ところで、前記のとおり、被告挙示の「ミニライト」等はそれぞれ本件原告商品とは別形態の商品として認識されているが、仮にそうでないとしても、これら商品は、次のとおり、その販売時期が、ある一定期間で、現在は販売されていないか、現在は極めて少量で、広告宣伝もほとんどされていないものなどであって、本件原告商品のように、昭和四〇年代後半から今日まで、一貫して製造し、全国規模で販売を継続し、広告宣伝も長期にわたり、継続的かつ強力になしてきたものは皆無である。
以上によれば、被告挙示の「ミニライト」等の存在は、本件原告商品の形態が、商品出所表示機能及び周知性を獲得することの障害となるものではない。
①　ミニライト
昭和四五年ごろから五一年ごろまでの販売で、一般車向けでなく、ラリー用であって、需要者層も限られ、極めて少数の販売にとどまり、宣伝広告も、原告に比べ、単発的で、継続性がなく、はるかに劣っていた。
②　シルバースター
昭和四五年ごろ、極く短期間販売されただけである。
③　ニッサンマグネシウムホイール
レース車専用であり、製造販売は昭和四五年ごろから五一年ごろまでで、広告宣伝も単発的であった。
④　ＦＯＲＭＵＬＡ‐ＯＮＥ
これは、当初は本件原告商品と全く同一形態で売り出されたことから争いとなり、形態を変えることで和解が成立したもので、形態が全く違うし、販売実績、広告宣伝において、本件原告商品がはるかに優勢であり、現在はほとんど売れていない。
⑤　ＥＮＫＥＩ　コンペ
本件原告商品とスポークの形態が全く違っており、販売実績、広告宣伝においても、④と同程度である。
⑥　マグロード
前同様スポークの形態が全く違い、昭和五〇年代前半以降製造販売されておらず、販売実績、広告宣伝においても本件原告商品にはるかに劣る。
⑦　タイナスター
その製造販売の事実は知らない。
３　本件原告商品と本件被告商品の非類似点の反論
被告主張の、形態の違う理由は事実に反する。まず、本件被告商品のアルミ製のディスク板接合については、本件被告商品（検証物）に、そのようなディスク板は接合されていない。次に、強度を得るためスポークを直線的にしたとの主張も誤りである。本件被告商品は、本件原告商品と同様、湾曲している（強度は、直線より湾曲の方が増す）。さらに、ハンプと呼ばれる隆起は、本件原告商品にも付いており、本件被告商品に特有のものではない。本件被告商品は、明らかに本件原告商品のコピー商品にほかならない。
理　　　由
一　本件原告商品についての前提事実
証拠及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる。
証拠（省略）
（一）　原告は、昭和四九年一〇月一四日に有限会社として設立され、昭和五二年七月二一日、株式会社への組織変更登記を経た会社であり、自動車用品の製造、販売を主な営業目的としている。その主力商品は、アルミ製で内側を空洞にしたカマボコ型の八本のスポークからできているエイトスポーク、八本スポークと称される一体成型のアルミホイールである。


（二）　原告が製造、販売している八本スポークのアルミホイールは、原告代表者の【Ａ】が英国から輸入されたアルミホイール「ミニライト」を参考にして、個人営業によって、昭和四六年に日本で初めて製造、販売を開始した。原告は、これを昭和四九年以来、「ＲＳワタナベ」、「ＲＳオリジナルホイール」等の商品名で日本全国で販売してきた。これが本件原告商品ないし同じ形態を有する原告商品である。
（三）　八本スポークタイプのホイールは、「ミニライト」以外にも、「ヤマコオリジナル」、「ＥＮＫＥＩ　コンペ」、「ダイマグ」、「サイクロン」、「ＦＯＲＭＵＬＡ‐ＯＮＥ」、「マグロード」、「トマホーク」などが他社から発売されたことがある（ただし、本件原告商品との間には、例えば、別紙他商品との相違一覧にみられるような相違が存する）が、いずれも【Ａ】の製造、販売開始より後の発売で、しかも周知性を獲得するに至らなかった。当初から現在まで一貫して継続的に製造、販売されてきたのは、原告の「ＲＳワタナベ」、「ＲＳオリジナルホイール」（本件原告商品）以外にはなかった。
【Ａ】が前記アルミホイールを製造、販売し始める前には、ニッサンレーシングチームが八本スポークのアルミホイールを使用したことがあり、また、昭和四五年には、（株）ヤマコの「シルバースター」が八本スポークとして販売されていたが、これらの形態は、別紙他商品との相違一覧に指摘されているように、本件原告商品とは全体的な印象が異なっている。
（四）「ＲＳワタナベ」、「ＲＳオリジナルホイール」の商品の形態は、別紙原告商品目録記載のとおりであるが、その形態上の特徴は、（１）　素材がアルミニウム、（２）　一体成型、（３）　内側が空洞で、内側に向かって少し扇形に開いた形のカマボコ型のスポークタイプで、スポークが八本、（４）　色彩が暗色系の黒（つや消しの黒）、というところにある。本件原告商品には、同目録記載のように、商品名として、「ＲＳワタナベＦ８Ｆ　１４―６」と、「ＲＳワタナベＢ　１４―６」の二種類あるが、前者のスポークの撓みが顕著で、撓みがホイールの外側面よりもやや突出しているのに対し、後者は、ホイールの外側面との関係でみればスポーク撓みがないという相違はみられるものの、この相違は、右の（１）～（４）の形態上の特徴に影響を与えるものではない。
（五）　色彩を除けば、原告の八本スポークタイプのホイールは昭和四九年当時からほぼ別紙原告商品目録記載のとおりであった（ただし、甲第一号証に示されるように、原告の八本スポークの商品には、スポークの先端がフレームのフランジ（外枠）近くまで届いていない形態のものもある）。色彩も含めて原告の商品が本件原告商品のような特徴を全部備えたのは昭和五七年ごろのことであり、カマボコ型のスポークをシンプルにあしらっているという、独特の統一的な形態上の印象を与えるものとなった。このころから昭和六二年ごろに至るまでの間、右の形態上の印象を備えたアルミホイールは、ほかから販売されていなかった。（六）　原告は、昭和四九年から昭和五七年までほぼ継続的に、自動車用品雑誌「オートスポーツ」に、「ＲＳワタナベ」、「ＲＳオリジナルホイール」の広告を掲載してきた。近年には、自動車用品雑誌「ヤングオート」、「ホリデーオート」、「ａｕｔｏ　ｔｅｃｈｎｉｃ」などに、自動車用品販売業者の広告として原告の商品が絶えず掲載されており、また、近年は、右の各雑誌に加え、「ＯＰＴＩＯＮ」、「ＯＰＴＩＯＮ２」、「ＰｉｃＣＡＲＳ」などの雑誌や隔日刊の「交通毎日新聞」に、製造者である原告自身の広告が頻繁に掲載されるようになっている。さらに、自動車用品販売店の店頭においても、商品の説明として「ＲＳワタナベ」、「ＲＳオリジナルホイール」の表示がされてきている。（七）　昭和六二年ごろから、原告の商品に酷似しているアルミホイールが他社から販売されるようになり、これらの商品の表示として、「ＲＳワタナベタイプ」、「ＲＳワタナベ風」と、自動車用品雑誌の広告に表記されていたことがある。（八）「ＲＳワタナベ」との名称のホイールは、昭和六二年、ある問屋で売上げナンバーテン内に入ったこともあり、「ＰｉｃＣＡＲＳ」という自動車趣味誌の平成元年一〇月号には、一番欲しいアルミホイールの二番目として、「ワタナベ」ブランドが挙げられた。
二　周知性
１　右の事実によれば、本件原告商品の独特の形態上の特徴を有する商品は、日本国内では、【Ａ】が最初に製造、販売を始め、これを引き継いだ原告だけが、一貫してこれを製造、販売を継続してきたものであり、昭和六二年には、前記の形態上の特徴を備えたアルミホイールが原告の商品であることは、日本国内の自動車用品取引業者及び自動車愛好家には周知となっていたものということができる。この形態は、不正競争防止法一条一項一号にいう「他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」に該当する。
丁第一二号証及び原審の相被告ユーピー（株）の代表者の供述中には、現在日本国内で年間約三六〇〇億円ものホイールが販売されているので、仮に原告の販売高が年間一〇億円としてもその三六〇分の一にすぎない、との部分がある。しかし、本件はホイール全般の不正競争に関するものではなく、前記の特徴を有する形態の八本スポークのアルミホイールの出所表示機能及び周知性が問題となっているので、右の販売高の多寡の点をもって、本件原告商品が有する形態の周知性についての判断を左右することはできない。
なお、原告代表者尋問の結果によると、原告は昭和五七年ごろ、資金難から一時経営が行き詰まったことがあると認められるが、営業が中断されたことまでは認められず、同尋問の結果によれば、その後業績は回復し、現在に至るまで、本件原告商品を継続的に製造、販売していることが認められるのであるから、周知性に関する前記判断は左右されない。


２　被告は、商品の形態による商品表示性が成立し得るためには、競合する同種商品が存在しないことが要件であるかのように主張する。しかし、商品の形態そのものに、商品表示性を認めても、それによって、不正競争防止法一条一項一号の禁止権を及ぼし得る対象は、その商品表示性が認められた商品の形態の特徴と同一又は類似の形態を持つものに限られ、被告が危惧するように、その同種商品の製造一般にまで及んでしまうことにはならないものと考えられる。確かに、被告の主張するように、当該商品が、いわゆるパイオニア商品ではなく、その形態においても、相当に似通った商品が既に出回っている場合、当該商品が、その形態における商品表示性を獲得し得ることは、相当に困難であり、裏からいえば、その認定には、十分に慎重でなければならないことはそのとおりであるけれども、そうかといって、競合同種商品のあるときには、商品表示性の成立そのものを排除すべきであるかのようにいう被告の主張は、これを一般論として受け入れることはできない。
そしてこの点では、商品の形態が商品表示性を獲得するためには、同時に当該商品の周知性の生成との関連もこれを無視することはできないものと考えられる。当該商品が形態において顕著な特異性を有していれば、表示性の獲得は容易であるとともに、周知性の生成もまた容易であろうが、形態の特異性の程度が極めて顕著というまでに至らないものにおいても、広告宣伝その他の企業努力において当該商品の形態表示性と周知性とが相補的に同時に醸成されていく現実は無視できないものであり、不正競争防止法は正に、そうして醸成された商品形態表示性と周知性を保護法益としたものであって、新規で創作が容易でない形態を創造した者にその独占権を付与しようとする工業所有権（意匠権）とは、その保護法益を異にするものであるから、両者の領域が事実上重なり合うことは多いとは思われるが、これが当然に一致しなければならないとか、法の適用上前者を後者に合わせるように解釈すべき拘束を受けるべきものではない。
被告も、競合する同種商品が存在する場合にも、他社製品と識別し得る程度の特異性がある場合には、これに商品表示性を認めることに必ずしも異論はないようである。そして、被告が、本件原告商品に右特異性がないとするのは、アルミホイールにおいて、先行ミニライトが八本スポーク型の嚆矢であり、そして、八本スポーク型ということは、アルミホイールの形態における極めて大きな特徴であるから、この八本スポークという枠の中で、各種商品が競い合っても、その形態上の特徴は、その優れた特異性を有する八本スポークであるという点に吸収されてしまい、商品表示性としての識別特異性を獲得し得るだけの特徴とはなり得ないというのである。しかし、スポークタイプのアルミホイールの外観上の特徴は、スポークの本数もさることながら、スポークの型（その形状と配置）や色彩等の他の要素にも多く依存するものであるところ、前認定のとおり、本件原告商品のの外観上の特徴は、（１）　素材がアルミニウムで、（２）　一体成型で、（３）　内側を空洞にし内側に向かって少し扇形に開いた形のカマボコ型のスポークタイプで、（４）色彩が暗色系の黒（つや消し）となっているのであり、カマボコ型のスポークをシンプルにあしらっているという独特の統一的な形態上の印象を与えるのである。被告挙示の昭和五七年ごろまでの八本スポーク型のものと比べてみても、本件原告商品の有するスポークの型は、別紙他商品との相違一覧に示すような相違があり、ほかの商品は、右特徴を示していないことは原告主張のとおりであり、そのほか被告の挙示する一七種類のものについても、同様と認められる。このように、同じ八本スポークタイプにおいても、スポークの型や色彩に、様々なものが存し、各業者が、その外観上の特徴をカタログに示して宣伝しているということは、とりもなおさず、当業者並びに顧客が、その選択の幅を、単に八本スポークの点だけに求めるのではなく、更にその下位基準たるスポークの型（その形状と配置）、あるいはスポークの型とは別の、全体として受けるデザインのシンプル性、重厚性（場合によってはこの逆の意味のデザイン性）や色彩にも求めていることを物語るものにほかならない。したがって、本件原告商品の前記特徴も、確かに、八本スポークタイプという点では、ほかの商品と同列であるけれども、顧客が、八本スポークタイプの中からいずれかを選択しようとするときの重要な識別基準となり得るのであり、さらには、前認定のような原告の販売努力によって、右特徴において他を圧し、商品表示性並びに周知性を獲得したと認め得るのである。前記一で認定したように、昭和六二年ごろから、本件原告商品に酷似しているアルミホイールが他社から販売されるようになり、これらの商品の表示として、「ＲＳワタナベタイプ」、「ＲＳワタナベ風」と、自動車用品雑誌の広告に表記されたことがあり、このことはとりもなおさず、本件原告商品の独特の形態が、自動車用品取引業者及び自動車愛好家の間で周知性を獲得していたことを十分に裏付ける。被告の主張は採用できない。
３　被告は、本件原告商品の周知商品表示性の発生を妨げる類似品の形態は、同一、酷似の必要はなく、特徴部分の他存在を示すのみで十分であると主張する。一般論としてこのようにいうことに疑問なしとすることはできないが、要するに、商品形態が周知のものであることの認定の間接事情を主張するものと理解することができる。しかし、本件原告商品には、さきにみたような独特の形態上の特徴が存し、この形態が周知となった時期までに、この特徴を有する商品は存在しなかったのであるから、被告の右主張も前提を欠く。丙第七号証によれば、昭和五七年以降いったん八本スポークスの流行が廃れた後、昭和六〇年ごろから、再度の流行が見られるに至ったことが認められ、したがって、本件原告商品が一貫して市場で受け入れられていなかった事情はあるかもしれないが、反面において、本件原告商品は、八本スポークの流行時には必ず製造、販売されていたのであり、また、現に製造、販売されているのであるから、右のような事情があったところで、その周知性を否定することはできない。
三　本件被告商品と誤認、混同
１　被告が本件被告商品の卸し販売をしていることは被告も認めるところであり、原告代表者及び被告代表者の各供述によると、被告は昭和六二年八月ごろから本件被告商品を販売していることが認められる。


２　甲第一三二号証、検甲第一、第二号証、第四号証、原告代表者並びに弁論の全趣旨によると、本件被告商品は、いずれも、（１）　素材がアルミニウム、（２）一体成型、（３）　内側が空洞で、内側に向かって少し扇形に開いた形のカマボコ型のスポークタイプで、スポークが八本、（４）　色彩が暗色系の黒（つや消しの黒）となっていて、その形態上の特徴において、本件原告商品のアルミホイールと同一であるばかりでなく、カマボコ型のスポークをシンプルにあしらっているという独特の統一的な形態上の印象も同一であって、両者は一見しただけでは、その相違を識別することが困難な酷似商品であることが認められる。３　もっとも、丙第五六号証、検丙第五号証の一、二、第六号証の一～四並びに弁論の全趣旨によると、本件被告商品は、強度保持のため裏側にディスク面を接合し、タイヤの破裂に備えてリムに顕著なハンプ（隆起）を設けている点で、本件原告商品と形態上の相違があること、車軸貫通孔（ホイール中央の穴）の径が、本件被告商品のものは、六〇ミリなのに対し、本件原告商品の「ＲＳワタナベＦ８Ｆ」のは六三ミリ、「ＲＳワタナベＢ」のは七〇ミリであるという相違が認められる。しかし、これらの差異は、裏側ないし横側面におけるものであり、正面からの観察における、前記の共通する形態上の特徴に比べると微差にすぎない。これらの相違をもってしても、２で認めた酷似商品であるとの認定を左右するものではない。被告は、本件原告商品には、その湾曲度のきついもの（別紙原告商品目録の（１））と、ほぼ直線的なもの（同（２））とがある。本件被告商品は、前者ほど湾曲していないし、後者よりは湾曲している、と主張する。しかし、被告の主張自体によっても、本件被告商品のスポークの湾曲は、二種類の本件原告商品の湾曲度の中間程度であるというのであるから、この相違は形態上の特徴に影響を与えるものでないことは明らかである。
４　したがって、本件被告商品は、その形態において、周知の本件原告商品と酷似のもので、自動車用品取引業者及び自動車愛好家に、その間の誤認、混同を生じさせるものというべきである。
５　丙第一号証、検丙第一～三号証の各一～三、第七、第八号証の各一～三、丁第一三、第一四号証の各一、二、原審相被告ユーピー（株）及び被告各代表者の供述によると、八本スポークのホイールは中央の部分（車軸の先端部分）にキャップを取り付ける仕組みになっていて、キャップには製造、販売会社のマークが記され、また、自動車用品販売店におけるホイールの商品展示では、ホイールの商品名の表示がされることも多いことが認められる。しかしながら、ホイールとキャップとは別個のものであり、キャップによってホイールが識別されるものとは限らず、必ずホイールと同じ会社を示すキャップが取り付けられるとは限らない。また、すべての自動車用品販売店で商品名の表示がされるとは限らないし、その表示も明確かつ適切にされるとは限らない。したがって、キャップの存在や商品名の表示がされることのあることをもって、本件被告商品が本件原告商品と誤認され、混同されるのが避けられるものということはできない。
検丙第九～第一一号証（枝番を含む）によれば、本件被告製品の包装箱は、茶色の段ボールで、文字は黒一色であること、本件原告商品は白色の段ボールで、文字は赤色と黒色が混在し、当然ながら印刷されている商品名も異なっていること、本件被告商品に打ち込まれている刻印は、ＢＲを楕円形で囲んだものなのに対して、本件原告商品のは、三つの円形マークと横一文字を真円で囲んでいるものであることが認められる。しかし、一般購入者が段ボール箱に詰めてアルミホイールを購入することが多いとは限らないから（販売店が自動車に取り付けて段ボール箱は廃棄される結果、購入者は段ボール箱を目にしないのが通例であろう）、取引業者にとっては識別可能といえるかもしれないが、段ボール箱の相違があることから、一般購入者及び使用者にとって、両商品の間の誤認、混同が避けられるとは認め難い。また、刻印の相違は、果たして製造者の識別なのかは一般消費者にとって必ずしも明らかでないといえるから（製造番号に類した標識のようにも見受けられるものである）、これも、誤認、混同のあり得ることを左右するものではない。
四　不正競争防止法の請求権
１　以上に判断したところによると、原告は、本件被告商品の販売によって、営業上の利益を害されるおそれがあるものと認められる。
２　被告は、本件原告商品の形態は、「ミニライト」の模倣で、原告の本訴差止請求はアン・クリーンハンドだと主張する。
なるほど、本件原告商品が「ミニライト」にヒントを得て開発されたことは想像に難くない。しかし、前説示のとおり本件原告商品は、ミニライトに触発されて創案されたにしても、スポークタイプホイールにおいて識別上重要な基準となるスポークの型と色彩及び全体の印象において同商品にない特徴を備えたことにより、その点において、独創的なものとなり、商品表示性と周知性を獲得したと認められるのであるから、それに基づく本訴請求が、ミニライトの持つ特徴そのものに騎乗した不当なものということはできない。被告の主張は理由がない。３　クリーンハンドの原則に関する被告の主張について判断する。検丙第一一号証の二、五、六、丙第五七号証、第六〇～第六二号証、第六五号証の一、二並びに弁論の全趣旨によれば、全国のアルミホイールの発売会社で組織された「ジャパン・ライトアロイ・ホイール・アソシエーション」が昭和五三年に制定した「自動車軽合金鋳物製ディスクホイールの技術基準」（略称・ＪＷＬ基準）があり、社団法人日本車両検査協会の検査でこの技術基準を充足しているとされたホイールには、「ＪＷＬマーク」を付することが許されていること、本件原告商品は昭和五四年、五六年、平成三年の試験で右基準に適合しないとの結果を得たのに、原告は、本件原告商品の包装（段ボール箱）に「ＪＷＬマーク」をデザイン化して付したことが認められる。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　事案の概要
神奈川県知事であった被告Ａと同県議会議長であった被告Ｂは、平成五年六月に行われた皇太子と皇太子妃との結婚の儀と饗宴の儀とに神奈川県（以下「県」ということがある。）から旅費の支出を受けて出席したところ、県民の原告が、右の支出は、政教分離の原則に反する等の違法があるとして、県に代位して、右被告ら及び県の関係職員に対し、損害賠償あるいは不当利得返還を求めた。これが、本件の事案の概要である。
第二　原告の請求
一　被告Ａ、同Ｃ及び同Ｄは、各自神奈川県に対し、金二万六四〇〇円及びこれに対する平成七年二月二日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告Ａ、同Ｂ、同Ｅ及び同Ｄは、各自神奈川県に対し、金六三〇〇円及びこれに対する平成七年二月二日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第三　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　当事者
（一）　原告は、神奈川県の住民である。
（二）　平成五年六月当時、被告Ａは神奈川県知事、被告Ｂは神奈川県議会議長、被告Ｃは県総務部秘書室室長代理、被告Ｅは県議会事務局総務課課長代理、被告Ｄは県出納局出納課課長代理の、それぞれ地位にあった。
２　公金支出
（一）　平成五年六月九日に皇太子と皇太子妃との結婚の儀（以下「結婚の儀」という。）が、同月一七日にその宮中饗宴の儀（以下「饗宴の儀」という。）が国事行為として行われたところ、県は、被告Ａに対し、結婚の儀に出席するための旅費として二万三一〇〇円を、饗宴の儀に出席するための旅費として三三〇〇円を支出した（以下「本件公金支出（一）」という。）。
（二）　また、県は、被告Ｂに対し、結婚の儀及び饗宴の儀に出席するための旅費として各三一五〇円（合計六三〇〇円）を支出した（以下「本件公金一支出（二）」という。また、本件公金支出（一）（二）をまとめて、以下「本件公金支出」という。）
３　本件公金支出の違憲性と被告Ａ及び被告Ｂらの不当利得結婚の儀は、私事であり、かつ、神道儀式である。国が結婚の儀及びこれに伴う饗宴の儀を国事行為としたことは、憲法二〇条（国の宗教的活動の禁止）及び八九条（宗教への公金支出の制限）等並びに皇室経済法四条及び五条に反し違憲違法である。したがって、県が
結婚の儀及び饗宴の儀に県知事の被告Ａと県議会議長の被告Ｂとを出席させ、旅費として本件公金支出をしたのは、違憲違法であり、被告Ａ及び被告Ｂはそれぞれ２記載の金額を不当に利得している。
４　被告らの損害賠償についての責任原因
（一）　被告Ａ関係
（１）　被告Ａは、平成五年六月当時、県の事務を管理執行する立場にあり、公金支出の支出負担行為及び支出命令をする包括的権限を有していた。そして、被告Ａは右権限を行使して、本件公金支出を行った。（２）　被告Ａは、国事行為としてされる結婚の儀及び饗宴の儀が３のとおり違憲であることを知っていたか、知らないとしてもそのことに重大な過失があった。（３）　被告Ａは、補助機関である県職員を指揮監督すべき立場にあったにもかかわらず、補助職員により違法な本件公金支出がされようとしているのを漫然と放置した。
（４）　よって、被告Ａは、故意または過失により違法な本件公金支出をさせたのであるから、県に対して損害賠償責任を負う。
（二）　被告Ｃ関係
（１）　被告Ｃは、平成五年六月当時、県の総務部秘書室室長代理の地位にあり、被告Ａから知事の旅費等の支出負担行為及び支出命令を行う権限の委任を受けていた。そして、被告Ｃは、右権限を行使して、本件公金支出（一）に係る支出行為をした。
（２）　被告Ｃは、国事行為としてされる結婚の儀及び饗宴の儀が３のとおり違憲であることを知っていたか、知らないとしてもそのことに重大な過失があった。（３）　よって、被告Ｃは、故意または過失により違法な本件公金支出（一）をさせたのであるから、県に対して同額の損害賠償責任を負う。
（三）　被告Ｅ関係
（１）　被告Ｅは、県議会事務局総務課課長代理の地位にあり、被告Ａから県議会議長の旅費等の支出負担行為及び支出命令を行う権限の委任を受けていた。そして、被告Ｅは、右権限を行使して、本件公金支出（二）に係る支出行為をした。（２）　被告Ｅは、国事行為としてされる結婚の儀及び饗宴の儀が３のとおり違憲であることを知っていたか、知らないとしてもそのことに重大な過失があった。（３）　よって、被告Ｅは、故意または過失により違法な本件公金支出（二）をさせたのであるから、県に対して同額の損害賠償責任を負う。
（四）　被告Ｄ関係
（１）　被告Ｄは、県出納局出納課課長代理の職にあり、被告Ａから、県知事及び
県議会議長の旅費等の支出を行う権限
の委任を受けていた。そして、被告Ｄは、右権限を行使して、本件公金支出を行った。
（２）　被告Ｄは、国事行為としてされる結婚の儀及び饗宴の儀が３のとおり違憲であることを知っていたか、知らないとしてもそのことに重大な過失があった。（３）　よって、被告Ｄは、故意または過失により違法な本件公金支出をさせたのであるから、県に対して同額の損害賠償責任を負う。
５　監査請求
原告は、平成六年六月三日に本件公金支出に関し県が被った損害を回復するために必要な措置を講ずるように県監査委員に請求をした。県監査委員は、同年七月一八日に右措置請求が理由がないとして棄却した。


６　よって、県は、（一）（１）共同不法行為責任に基づき、被告Ａ、同Ｃ及び同Ｄに対し本件公金支出（一）に係る二万六四〇〇円の、（２）被告Ａ、同Ｅ及び同Ｄに対し同（二）に係る六三〇〇円の損害賠償請求権を有し、また（二）被告Ａに対し二万六四〇〇円の、同Ｂに対し六三〇〇円の不当利得返還請求権を有する。そこで、原告は、県に代位して被告らに対し第二「原告の請求」欄記載の判決を求める。
二　被告Ｃ、同Ｅ及び同Ｄの本案前の主張
被告Ｃ、同Ｅ及び同Ｄは、旅行命令権者の命令がある以上これに従わざるを得ず、原告主張のような結婚の儀及び饗宴の儀の違憲性を判断する立場にはない。したがって、本件訴えのうち、右被告らを当事者とする部分は、被告適格を欠き、却下されるべきである。
三　本案前の主張に対する原告の主張
本案前の主張は争う。
四　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１及び２の事実は認める。
２　同３のうち、国が結婚の儀及びこれに伴う饗宴の儀を国事行為としたことは認め、その余の事実は否認し、主張は争う。
皇太子が皇位継承の第一順位者であり、将来日本国の象徴である天皇に即位する立場にあるから、皇太子の結婚の儀及び饗宴の儀は、国事行為たる儀式として行われた。また、被告Ａ及び被告Ｂは、宮内庁長官から案内を受けて両儀式に参列した。参列は、社会通念上相当な行為であり、本件公金支出は違法ではない。被告Ａ及び同Ｂは参列のための旅費を不当に利得はしていない。３（一）（１）　同４（一）（１）のうち、被告Ａの権限に関する事実は認め、これを行使したとの点は否認する。
被告Ａは、本件公金支出の支出負担行為及び支出命令をしていない。これは被告
Ｃ又は被告Ｅが専決として行ったもので
ある。なお、被告Ａは、旅行命令権者として旅行命令を発したものである。（２）　同４（一）（２）のうち、結婚の儀及び饗宴の儀が国事行為としてされたことは認め、その余は否認する。
（３）　同４（一）（３）のうち、漫然と放置したとの点及び本件公金支出が違法であるとの点は争う。その余は認める。
（４）　同４（一）（４）の事実は否認し、主張は争う。（二）（１）　同４（二）（１）のうち、被告Ｃが知事から委任を受けて支出負担行為をしたとの部分は不正確であり、その点は次のとおりである。その余は認める。
被告Ｃは、県財務規則により旅費に関する支出負担行為を専決しかつ自己が専決した支出負担行為にかかる支出命令を専決する権限を有しており、これを行使して、被告Ａに関する支出負担行為及び支出命令を専決した。（２）　同４（二）（２）は否認する。旅行命令権者である被告Ａにより旅行命令がなされたので、被告Ｃとしては、本件公金支出（一）にかかる支出負担行為及び支出命令を専決した。被告Ｃは、旅行命令の実体にまで立ち入りその適否を判断して支出負担行為及び支出命令をすべき義務を負わない。（３）　同４（二）（３）の事実は否認し、主張は争う。（三）（１）　同４（三）（１）のうち、被告Ｅが知事から委任を受けて支出行為をしたとの部分は不正確であり、その点は次のとおりである。その余は認める。被告Ｅは、県財務規則により旅費に関する支出負担行為を専決しかつ自己が専決した支出負担行為にかかる支出命令を専決する権限を有しており、これを行使して、被告Ｂに関する支出負担行為及び支出命令を専決した。（２）　同４（三）（２）は否認する。旅行命令権者である被告Ｂにより旅行命令がなされたので、被告Ｅとしては、本件公金支出（二）にかかる支出負担行為及び支出命令を専決した。被告Ｅは、旅行命令の実体にまで立ち入りその適否を判断して支出負担行為及び支出命令をすべき義務を負わない。同４（三）（３）の事実は否認し、主張は争う。
（四）（１）　同４（四）（１）のうち、被告Ｄが知事から委任を受けて支出行為をしたとの部分は不正確であり、その点は次のとおりである。その余は認める。被告Ｄは、県出納事務決済規程により、県財務規則所定の支出負担行為に関する確認事務及び支出命令の審査事務を専決する権限を有しており、これを行使して、
本件公金支出に関する支出負担行為に
関する確認及び支出命令の審査を専決した。
（２）　同４（四）（２）は否認する。旅行命令権者である被告Ａ及び被告Ｂにより旅行命令がなされたので、被告Ｄとしては、本件公金支出にかかる支出負担行為の確認及び支出命令の審査を専決した。被告Ｄは、旅行命令の実体にまで立ち入りその適否を判断して右確認審査をすべき義務を負わない。（３）　同４（四）（３）の事実は否認し、主張は争う。４　同５の事実は認める。
第四　主な争点
一　専決をした被告らの被告適格の有無
二　本件公金支出の原因となった結婚の儀及び饗宴の儀の違憲違法性の有無三　結婚の儀及び饗宴の儀への県知事及び県議会議長の参列の違法性の有無第五　争点についての判断（争いのない事実及び一度証拠で認定した事実は、原則としてその旨をことわらない。証拠で認定する事実については、認定に供した主な証拠を適宜事実の前後に略記する。）
一　被告Ｃ、同Ｅ及び同Ｄの被告適格の有無
被告Ｃ、同Ｅ及び同Ｄは、「本件訴えのうち右被告らに関する部分は、結婚の儀及び饗宴の儀の違憲性の判断権限のない右被告らに対するものであり、不適法である。」旨を主張する。
１　専決関係と被告適格


地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」とは、当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するとされている者及びこれらの者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至った者を広く意味するものである。そして、同号所定の「当該職員」に対する代位請求住民訴訟が、普通地方公共団体が「当該職員」に対して有する実体法上の損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を住民が代位行使する形式によるものであり、右各請求権は民法又は地方自治法二四三条の二第一項に基づくものであることにかんがみると、右の財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有する普通地方公共団体の長等からの権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至った者としての「当該職員」には、当該普通地方公共団体の内部において、訓令等の事務処理上の明確な定めにより、当該財務会計上の行為につき法令上権限を有する者からあらかじめ専決することを任され、右権限行使についての意思決定を行うとされている者も含まれるものと解するのが相当である（最高裁平成三年一二月二〇日第二小法廷判決・民集四五巻九号一五〇三頁）。
２　被告Ｃ及
び同Ｅ関係
（一）　県財務規則により、被告Ｃは県知事の、被告Ｅは県議会議長の、各旅費についての支出負担行為及び支出命令を専決する権限を付与されていた（県財務規則二条四号、一八条一項三号同条三項一号、七〇条一項二号、同条二項一号）。そして、被告Ｃは右専決権限に基づき本件公金支出（一）の、被告Ｅは右専決権限に基づき本件公金支出（二）の、各支出負担行為及び各支出命令を専決した。（二）　したがって、被告Ｃ及び被告Ｅは、専決により処理した右の支出負担行為及び支出命令の適否が問題とされる本件訴訟において、地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」に該当し、被告適格を有するというべきである。右被告両名の本案前の主張は理由がない。
３　被告Ｄ関係
（一）　被告Ｄは、県出納事務決済規程一一条二号により、県財務規則一八条一項三号ア所定の支出負担行為に関する確認事務及び支出命令の審査事務を専決する権限を有しており、これを行使して、本件公金支出に関する支出負担行為に関する確認事務及び支出命令の審査事務を専決した。
（二）　したがって、被告Ｄは、専決により処理した右の支出負担行為に関する確認事務及び支出命令に関する審査事務の適否が問題とされる本件訴訟において、地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」に該当し、被告適格を有するというべきである。被告Ｄの本案前の主張は理由がない。
二　本案における主な争点と判断の順序
原告は、本件公金支出の原因となった結婚の儀に違憲違法な点があるために本件公金支出が違法であるとして、当時の県知事である被告Ａ、当時の県議会議長である被告Ｂ及びその余の財務担当の被告らに対し、県に代位して損害賠償を求めている。
支出の原因となった行為が違憲であれば支出も原則として違法性を帯びることになるので、まず、結婚の儀及び饗宴の儀に違憲な点があるかを検討する。
三　結婚の儀及び饗宴の儀の内容等
１　原告指摘の論点
原告は、結婚の儀が私事の神道儀式であり、この結婚の儀及び饗宴の儀が国事行為とされた点が政教分離の原則に反し、違憲違法である旨を主張する。そこで、まず、結婚の儀及び饗宴の儀の内容、沿革等を検討することとする。
２　結婚の儀の内容等
（一）　結婚の儀の内容
皇太子の結婚に際しては一連の儀式が行われるが、その中心となる儀式が結婚の
儀であり、原告の最も問題とするところでもあるの
で、まずその内容を検討する。
皇太子と皇太子妃の結婚の儀は、平成五年六月九日午前一〇時から三〇分間程度の間に行われた。結婚の儀の行われた場所は、宮中三殿（賢所（かしこどころ）、皇霊殿及び神殿）の中で最も重要な儀式が行われる賢所（皇祖神の天照大神（あまてらすおおみかみ）を祭る場所）であり、天皇皇后を除く皇族、皇太子妃の両親ら親族、三権の長、国会議員代表、各大臣、検事総長、最高裁判事、事務次官、自治体代表らの夫婦合計約八○○名が賢所の前庭に参列した。このときの式次第は、皇太子が束帯（平安時代以降天皇等が朝廷の公事の際に着た正式の服装）を、皇太子妃が十二単の衣装を身に付け、両名は賢所の回廊から内陣に進んで、着席する。次いで、皇太子が掌典長（神職であり、皇室の私的使用人である。）から玉串（神に捧げるもので、榊でできたもの）を受け取り、ご神体（神霊が宿るものとされ、礼拝の対象物）の鏡（三種の神器の一つ）が祭られた賢所の内々陣に向かって、これを捧げて、立って座っての拝礼を四回繰り返し、この間皇太子妃は座ったままお辞儀をする。拝礼の後、皇太子が、「今後は互いに親しみ変わりのないことを誓い、神の加護を祈る。」趣旨が万葉仮名で書かれた結婚を誓う「告文」を読み上げる。続いて両名は、外陣に移り、掌典長の注ぐ御神酒を口にし、拝礼して退出する。この前後には雅楽歌が歌われる。以上のような結婚の儀が予定どおり行われ、これにより皇太子と皇太子妃の婚姻が成立した。次いで、皇太子と皇太子妃の両名が退出し、その後参列者が退出し、結婚の儀は終わった。
（概ね（一）全体につき、甲一の一から三、甲二の一。なお、甲一の一から三は、新聞記事であるが、事前に宮内庁等からマスコミ関係者に説明されたことを基礎にして記載されたであろうと予想され、事柄が客観的な事実に関するものであり、本件で他により適切な証拠がないので、ある程度はこの新聞記事によった。）
（二）　結婚の儀の沿革


この結婚の儀は、後記の朝見の儀及び饗宴の儀と共に、明治三三年に行われた大正天皇の結婚式の際に考案され、その内容は、明治四三年に制定された皇室親族令（同年皇室令第三号）に規定された（甲三の一）。大正一三年一〇月に結婚した昭和天皇は、これにならって賢所大前の儀（戦後はこれが結婚の儀といわれることとなった。一般の結婚式に当たるものである。）を行った。戦後になると、皇室親族令が廃止されたが、昭和三四年四月に結婚した現天皇の場合にも、今回の皇太子の結婚の儀の場合も、様式ないし式次第は、大正天皇の結婚の儀に沿ったものであり、皇室の結婚式は戦後もほとんどこの形式によっている。ちなみに、一般国民の場合、もともとは各家庭で伝統的な結婚式を挙げていたが、右の大正天皇の結婚式を機に、神前結婚式を行う男女が増えたとの報告がある（（二）全体につき、甲一の一から三、甲二の一、甲三の一）
３　関連の儀式
２（一）のとおり結婚の儀を終えて夫婦となった皇太子及び皇太子妃は、２（一）に引き続き、平成五年六月九日の午前一一時ころに歴代天皇の霊を祭る皇霊殿に拝礼した。これは、皇霊殿・神殿に謁するの儀と呼ばれる。次いで同日午後三時ころに宮殿の松の間で朝見の儀が行われた。これは、皇太子が燕尾服、皇太子妃が白のロングドレスに天皇から贈られたばかりの勲一等宝冠章を着け、天皇皇后に結婚式を済ませたことの礼を述べ、両陛下から祝福の言葉を受け、杯を受ける儀式である。
朝見の儀を終えた皇太子夫妻は、午後四時四五分ころから皇居を出て東宮御所までの四キロメートル余りをオープンカーでパレードした。パレードが約二〇分の予定で行われ、沿道の多数の人が両名の婚姻を祝った。（３全体につき、甲一の二・三）
４　饗宴の儀の内容等
結婚の儀から一週間後の平成五年六月一五日から一七日の三日間に亘り合計六回、宮中饗宴の儀が行われた。これは、一般の結婚式の披露宴に当たるもので、各界の代表約二七〇〇名が招待された。そのために要したのは主に食事や土産物の費用で合計約一億七八○○万円であり、これは国の予備費から宮廷費の区分で支出された。（甲一の二から四、甲二の二）
四　結婚の儀及び饗宴の儀が国事行為とされたことの適否
１　原告指摘の論点
原告は、結婚の儀及び饗宴の儀が国事行為としてされたこと（この事実自体が争いがない。）を政教分離違反である旨を主張する。そこで、まず、これらの儀式が国事行為とされたことの適否を検討することとする。
２　国事行為の意義
国事行為とは、憲法三条、六条、七条等に基づき、天皇が、内閣の助言と承認により行う行為をいうわけであるが、それは、天皇以外の国家機関が決定した行為について天皇が儀礼的名目的に参加するものであり、天皇が自主的に決定できるものではないと解するのが相当である。そ
して、憲法七条一〇号には国事行為の一つとして、「儀式を行うこと」が規定されており、それは、国家的な性格を有する儀式を行うことを意味し、成分法や慣習法で認められているものに限られず、社会通念上国家的儀式と考えられるものを含むと解される。
そこで、結婚の儀及び饗宴の儀と国事行為性について検討する。
３　皇太子の結婚と国事行為性
（一）　皇太子の地位と結婚の儀の性格
天皇は日本国民の統合の象徴であって（憲法一条）、皇位は、世襲のものであり、皇室典範の定めるところにより継承される（憲法二条）。皇位は皇統に属する男系の男子が継承し、皇太子は第一順位の皇位継承者である（皇室典範一条、二条）。したがって、皇太子の婚姻は、将来の皇位を継承する者と将来の皇后となる者の婚姻であり、皇族男子の婚姻の一つでもあるから皇室会議の議を経なければならない（皇室典範一〇条）。このように、皇太子の婚姻は、私人同士の婚姻という純粋な私的行為の域を超える性格を有するのであり、その意味で公的な性格を帯びるものというべきである。
しかも、事柄が、将来の国の象徴となる皇太子の婚姻という華やかな門出を祝うというものであるから、国民全般がこれを共に祝いたいという意向にあり（甲一の一から三、甲一の五）、「皇太子徳仁親王の結婚の儀の行われる日を休日とする法律」（平成五年四月三〇日法律第三二号）も制定施行されたという事情もある。
（二）　政府見解
政府見解について見ると、現天皇が皇太子であった時の婚姻に際し、内閣法制局次長は、昭和三四年三月六日の予算委員会において、「皇太子殿下の国法上の地位にかんがみて、国民的関心が高まることなので、結婚の儀とそれを中核とするいろいろの儀式を国事行為とすることは差し支えない。」と述べ、このときの婚姻は国事行為とされた（甲三の三の三〇七頁）。また、本件で問題とされている結婚の儀を国事行為とすることにつき、宮尾宮内庁次長は、平成五年四月二二日衆議院内閣委員会において、「結婚そのものは私事であるが、皇太子は将来象徴となる存在。国民の関心が高く、国民的慶賀の対象となる。」と説明した（甲四二の二）。
（三）　原告の主張に対する判断
原告は、皇太子と皇太子妃との婚姻をすべて両者の私事とのみ捉えるべきであると主張するようであるが、憲法上の地位に連なる皇太子の結婚を単なる私人の私的
行為とのみ捉えることは相当で
なく、原告の右主張は採用することができない。
４　国事行為とされたこと自体の適否
以上のとおりであり、３（二）が不合理であるとの特段の理由も見当たらないから、結婚の儀及び饗宴の儀は、将来の国の象徴となる皇太子の結婚という極めて公的性格が強い儀式を国民と共に祝うためのものであり、社会通念に照らしても、国が結婚の儀及び饗宴の儀を国事行為としたことは、適法であり、両儀式には本来私事である儀式を国事行為としたというような違法はない。五　結婚の儀及び饗宴の儀の宗教とのかかわり合いの有無・程度
１　原告指摘の論点
原告は、結婚の儀が宗教儀式であるから違憲違法である旨を主張する。そこで、結婚の儀の宗教とのかかわり合いの有無・程度を検討する。
２　結婚の儀の宗教とのかかわり合いの有無・程度


（一）　皇太子の結婚の儀は、三２（一）（二）のような内容であることからすると、一組の男女が婚姻を真摯に誓うために行われる儀式であるということをもちろん主とするものであるが、①その真摯な気持を神の前に誓い神の加護を祈るという形式を採っている上、②その神が天孫降臨神話においては天皇家の祖先神とされる天照大神であり、その儀式を司るのが掌典長という神職でありかつ皇室の使用人であること、③皇太子と皇太子妃が着用した本格的伝統的な衣装、内々陣への拝礼、神の加護を祈るという誓い等の点で、式の厳粛性、荘厳性の程度が際だって高く、日常性を払拭していること、④式場が天照大神を祭るところとして皇居に設けられ他の重要な宗教的な儀式も行う賢所であって、一時的な借り物のような場所ではないこと、⑤式次第が、大正天皇の結婚式の際に考案され、戦前は法令の形式で定められていた内容に基づくもので、その後歴代の皇太子の結婚式で行われたところを基本的に踏襲したものであり、その意味で伝統があること、以上のような特色があり、婚姻の誓いを神前の儀式の形式を借りて行うというだけにとどまらない宗教的儀式の一面を有しているということができる。
（二）　なお、宗教を全く信奉していない一般の男女が神式や教会式の結婚式を挙げることも世上多く見られるところであるが、その場合には神道やキリスト教の儀式を通常はいわば形式上一時的に借りているというのが実体に即したことと考えられる。そして、その場合における結婚式には宗教的な意味合いがほとんどないと考
える方が妥当であると思わ
れる。
しかし、皇太子の結婚の儀は、右の世間一般の神前結婚式と似ている点もあるが、（一）のとおり神とのかかわり合いの程度がより具体的で強固である等の特色があるから、婚姻の誓いを神前の儀式の形式を借りて行うというだけにとどまらない宗教的な色彩を感じさせるものとなっているというべきである。
３　結婚の儀と政教分離との関係
（一）　政教分離の限界を画す基準
このように結婚の儀は宗教とのかかわり合いがあるから、これを国事行為として執り行うことが政教分離の見地から許されないかどうかを検討する必要があるが、この点の判断については、次のような基準によるのが相当であると解される。すなわち、憲法二〇条三項は「国及びその機関は、宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない。」と規定しているところ、国家が社会生活に規制を加え、あるいは教育、福祉、文化などに関する助成、援助等の諸施策を実施するに当たって、宗教とのかかわり合いを生ずることを免れることができないから、現実の国家制度として、国家と宗教との完全な分離を実現することは、実際上不可能に近いものといわなければならない。国家と宗教との分離にもおのずから一定の限界があることを免れず、宗教とのかかわり合いをもたらす行為（本件でいえば、結婚の儀）の目的と効果とにかんがみ、わが国の社会的・文化的諸条件に照らし信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で、国家あるいは自治体と宗教とのかかわり合いが相当とされる限度を超えるものと認められる場合には、かかわり合いを持つことは許されなくなる（津地鎮祭に関する最高裁昭和五二年七月一三日大法廷判決・民集三一巻四号五三三頁参照）ので、そのような程度を超えるかどうかを検討する必要がある。
（二）　結婚の儀の目的
結婚式は、結婚をする当事者がその誓いをし、関係者が祝福するためのものであり、結婚は古来から何らかの儀式を伴うものとして行われてきたのが通例である。そして、その儀式は、厳粛に行うため、それに伴い、少なくとも外形的には宗教的な儀式の形式によることに馴染みやすいといえるであろう。今日国民の多くが神式と教会式により結婚式をしているのもその影響を受けていると思われる。その点は、皇太子にとっての結婚式の場合も変わらないであろう。皇太子が婚姻をする際に仮に儀式（宗教的な儀式を含む。）と無縁でなければならないとすれば、今日国民の多くがしている結婚式を皇太子の場合に限ってはおよそすることができなくすることであり、理不尽なことは明らかである。このように皇太子が結婚を行うのに、儀式を伴うことはむしろ自然なことであり、それにつき宗教的な儀式によることも、むしろ自然なことであると考えられる。結婚そのものは右のとおり私事でそれに通常儀式が伴うところ、皇太子の結婚の場合は、将来国の象徴となる者の結婚であり、国民の関心が極めて高く、国民的慶賀の対象となるので、国は、結婚の儀を国事行為としたものであることは前記認定のとおりである。反対に、将来の国の象徴である皇太子の結婚という特に国民的な関心の極めて高い行事について、これを私事として放置することは、国の立場としてできないことであったと解される。このように結婚の儀を国事行為として実施する国の方針は、国民の意向に沿うことであり、国民意思に応えようとすることに主眼があったものといってよい。
なお、国は今回の皇太子の結婚の儀について前記三２（二）のとおり現天皇皇后の結婚の儀に倣って行ったが、それは、結婚に儀式性が伴うこと、皇太子にとっての結婚の儀式をどのような様式にするかということになると、皇室の伝統的な儀式にするのが自然な選択肢となること、そのようなことから皇室の伝統的な儀式に沿って行われたものであり、他の目的があったというような事情は見られない。したがって、結婚の儀が前記２のとおり宗教的な性格を多少帯びたものとなったが、それは、右のとおりの理由によるのであり、いずれにしろ結婚の儀の主目的は、憲法上国の象徴の地位にある天皇に将来なることが予定されている皇太子の結婚を国民と共に祝うということにあったというべきであり、これに宗教的な目的があったものとは認められない。
（三）　結婚の儀により得られた結果・効果
国が結婚の儀を国事行為として実施したことにより得られた効果は、（二）の目的の実現であり、国民的関心の高い将来の国の象徴となる皇太子の結婚を国民と共に祝うことを実現したということができる。そして、結婚の儀は、前記三２（二）のとおり、皇室の伝統的な儀式に沿って行われることとなったため、宗教的な性格を多少帯びたものとなったが、それにより特別の宗教的な関心を高めることになったものとは考えられない。
また、世間一般における結婚式という祝い事に通常儀式が伴うこと、その結婚式のうちに神式のものも多く馴染みがあること、以上のような点から、国民一般は、結婚の儀が神式でされたこと及び結婚の儀が国事行為とされ、国家組織の代表及び自治体の代表がこれに参列したことを自然に受け止め（甲一の一から七）、これを評価したものと推認して支障はない。したがって、国が宗教的な面のある結婚の儀を国事行為として行ったことは、特定の宗教を援助、助長、促進するような効果をもたらすことになったものとは考えられない。
なお、結婚の儀が国事行為とされたことにより、関連する饗宴の儀を初めとする諸儀式が円滑に進められたという効果が生まれた面も見過ごせない。
（四）　政教分離違反の有無


主　　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、第一・二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　（予備的反訴として）控訴人・被控訴人間のアメリカ合衆国テキサス州ベクサー郡第二八八司法区地方裁判所第八三―ＣＩ―一四〇六一号事件につき、同裁判所が平成元年一一月一三日に言い渡した判決に基づいて強制執行をすることは許さない。
４　訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二　当事者の主張
一　本訴関係
１　請求原因
（一）　当事者
控訴人は日本の国籍を、被控訴人はアメリカ合衆国の国籍をそれぞれ有する者である。
（二）　外国判決の存在
（１）　控訴人と被控訴人とは、一九八二年七月三日、アメリカ合衆国テキサス州の法令に従い婚姻して同州に居住し、同年九月一六日、長女ａ１をもうけたが、一九八四年五月一一日にされた同州ベクサー郡第二八八司法区地方裁判所（以下「本件外国裁判所」という。）の離婚判決（一）Ｄｅｃｒｅｅ　ｏｆ　Ｄｉｖｏｒｃｅ以下「本件離婚判決」という。）によって離婚した。（２）　本件外国裁判所は、本件離婚判決において、控訴人をａ１の単独支配保護者（ソール・マネージング・コンサーバターＳｏｌｅ　Ｍａｎａｇｉｎｇ　Ｃｏｎｓｅｒｖａｔｏｒ）すなわち保護親（カストディアル・ペアレソトＣｕｓｔｏｄｉａｌｐａｒｅｎｔ）、被控訴人を本件離婚判決において定める夏休み等の一定期間中だけａ１をその保護下に置くことができる一時占有保護者（ポゼッソリー・コンサーバターＰｏｓｓｅｓｓｏｒｙ　Ｃｏｎｓｅｒｖａｔｏｒ）と定め、かつ、本件外国裁判所の許可なくして州外へ子を移動させることを禁じた。（３）　控訴人は、その後、本件外国裁判所の制限付きの許可を得て、一九八九年五月、ａ１を連れてテキサス州から日本に転居した。（４）　本件外国裁判所は、被控訴人から控訴人に対するａ１の親子関係に関する訴え（右（２）の単独支配保護者等に関する決定及び右（３）の転居許可決定の修正変更等を求めることを内容とするもの。以下「本件外国判決事件」という。）に基づき、陪審裁判による事実審理を遂げた上で、同年一一月一三日、ａ１の単独支配保護者を控訴人から被控訴人に、一時占有保護者を被控訴人から控訴人にそれぞれ変更するとともに、控訴人に対し、特定の期間を除いて、ａ１を被控訴人に引き渡すこと、及び養育費を支払うことなどを命ずる判決（以下「本件外国判決」という。）を言い渡した。


（５）　本件外国判決は、同日、同裁判所判決綴第八二九Ａ巻六二二頁ないし六三四頁に登録され、控訴人が法定の期間内に上訴しなかったため確定した。（三）　民事執行法二四条及び民事訴訟法二〇〇条の要件該当性（１）　本件外国判決は、民事執行法二四条にいう外国裁判所の「判決」、民事訴訟法二〇〇条にいう外国裁判所の「確定判決」に当たる。外国裁判所の裁判が民事執行法二四条、民事訴訟法二〇〇条にいう「判決」に当たるか否かは、ある国で認められた権利の他の国における実現を保障し、また、私的法律関係の国際的安定を確保しようとする外国判決承認制度の趣旨からみて、実体私法上の法律関係につき、当事者双方の審問を保障する手続により、裁判所が終局的にした裁判であることをもって足りると解すべきである。本件外国判決は、ファイナル・ジャッジメントと称する裁判であり、本件外国裁判所が当事者である控訴人・被控訴人間の子の監護をめぐる民事上の争訟について、当事者双方の申立及び主張に基づき、証拠開示手続を終えた上で、陪審による事実審理を経て、その評決に基づいて宣告された終局的民事裁判であることは明らかである。したがって、本件外国判決は、前記の外国裁判所の「判決」に当たる。本件外国判決が言渡後の事情の変化によって変更可能であることは、後の裁判によって形成的に裁判の内容が変更される可能性があるというにすぎず、言渡時における最終判断であるという本件外国判決の性質をいささかも変えるものではない。（２）　本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条一号所定の要件を具備している。わが国の国際民事訴訟法理論によれば、未成年の子の親権者の指定・変更、監護者の指定・変更等については、子の現実の居住国の裁判管轄権を認めるべきであるとしても、民事訴訟法二九条によれば、管轄決定の標準時は起訴時とされているので、国際裁判管轄権についても、同条の類推により、外国訴訟の起訴の時点での判決国の一般管轄権が肯定されるかどうかの判断によるべきである。本件外国判決事件につき、被控訴人が本件外国裁判所に提訴した時点においては、ａ１はアメリカ合衆国テキサス州に居住していたのであるから、本件外国裁判所が本件外国裁判事件につき管轄権を有していたことは明らかである。（３）　本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条二号所定の要件を具備している。本件外国判決事件の審理には、控訴人代理人弁護士ラワン・ホーランド及び同キャロル・ホーランドが出頭しているので、同号の要件を満たしている。（４）　本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条三号所定の要件を具備している。「１」　外国判決の内容が公序良俗に違反するか否かは、判決の主文のみについて判断すべきか、判決理由をも判断の対象とすべきかについては争いがあるが、後者の立場も、判決主文の導かれるに至った基礎認定事実をも考慮すべきであるとするに止まり、判決理由で認定されていない事実をも斟酌し得るとするものではない。控訴人の主張する事実は、いずれも本件外国判決の認定していない事実であるか、本件外国判決宣告後の事情であって、本件外国判決が公序良俗に違反するか否かの判断に当たっては斟酌することのできないものである。「２」　仮に、民事訴訟法二〇〇条三号の「公ノ秩序」に手続的公序が含まれるとの立場に立ったとしても、手続的公序に違反するとされるのは、文明国に共通する民事訴訟の基本原則に反する不公正な事由があった場合であり、もとより各国の訴訟手続はその司法制度との関連により異なるので、判決国の訴訟手続がわが国の訴訟手続と異なっていること自体は問題とすべきではない。家事審判規則五条は、本人の原則的出頭義務を規定したに止まり、裁判所が本人の陳述を聞かないで裁判をすることができないとの趣旨を含むものではない。そして、本人の陳述を聞かないでした裁判が同条に違反するが故に瑕疵ある裁判になるわけでもない。いずれにせよ、本人の原則的出頭義務の規定が文明国に共通する民事訴訟の基本原則を示すものでないことは明らかであり、本件外国判決が下されるに当たって、控訴人の代理人弁護士が出頭したに止まり、控訴人本人及びａ１が一度も出頭しなかったとしても、かかる事実は、文明国に共通する民事訴訟の基本原則に反する不公正な事由に当たるということはできない。
「３」　控訴人は、テキサス州における裁判中に、保証金を積んで一時的に同州の外に出る許可を得たものの、判決当日に本件外国裁判所に出頭しなかったので、控訴人が積んだ保証金は没収されるとともに、控訴人に対して右裁判所から出頭命令違反により人身保護令状が発行されているのである。控訴人は、右裁判所の判決の執行を免れるために日本に逃亡してきたのであり、逃亡後の事情をもって、公序良俗違反を云々するものであって許されない。
（５）　本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条四号所定の要件を具備している。「１」　テキサス州の民事訴訟手続及び救済方法に関する法律（以下「民事訴訟手続法という。）三六・〇〇四条は、金銭の支払に関する外国判決の執行について、不承認事由に該当しない限り執行可能であるとし、三六・〇〇五条の定める不承認事由は、重要な点で民事訴訟法二〇〇条各号所定の条件と異ならない。また、同州家族法一一章Ｂ節統一未成年子監護権裁判法は、一一・六三条において、アメリカ合衆国の他州の監護権判決（Ｏｕｔ―ｏｆ―ｓｔａｔｅ　Ｃｏｓｔｏｄｙ　Ｄｅｃｒｅｅｓ）のテキサス州における執行力を極めて緩やかな条件で広く認め、かつ、一一・七三条において、これを一般的に合衆国外の国際的領域に適用している。したがって、本件外国判決と同種類の判決につき、わが国とテキサス州との間に相互の保証があるというべきである。
「２」　同法一四・三一条は、執行に関する手続規定であり、外国判決の内容を再審査するものではないので、相互保証の要件があることを認める妨げとはならない。
２　請求原因に対する控訴人の答弁及び主張
（一）　請求原因（一）の事実及び同（二）のうち（１）ないし（４）の事実を認め、同（５）のうち、登録及び確定の事実は不知。
（二）　同（三）について


（１）　本件外国判決は、民事執行法二四条にいう外国裁判所の「判決」及び民事訴訟法二〇〇条にいう外国裁判所の「確定判決」に当たらない。テキサス州家族法一四・〇八条（ｃ）は、次のように規定しており、単独支配保護者の決定が変更可能なものであること、及び変更の要件が通常の確定判決に対する再審の要件とは大きく異なることが明らかである。
「裁判所は、審問（ｈｅａｒｉｎｇ）の後、以下のような要件のもとに、命令（ｏｒｄｅｒ）又は判決の一部（ａｐｒｅｔｉｏｈ　ｏｆ　ｄｅｃｒｅｅ）を修正することができる。
単独支配保護者を指定したものについては、
（Ａ）　当該子、単独支配保護者、一時占有保護者、又は当該判決若しくは決定に利害関係を有するその他の者の事情が、修正さるべき当該判決若しくは決定が下
された日以降、大きくかつ実質的に変化し、かつ、
（Ｂ）　現在の単独支配保護者を維持することが当該子にとって有害であり、か
つ、
（Ｃ）　新たな単独保護者を指定することが当該子にとって積極的な改善をもた
らす場合」
このような裁判は、外国での執行判決をすることを認めても法律関係をいたずらに混乱させるのみであるから、民事訴訟法二〇〇条にいう「確定判決」には該当しないと解すべきである。
（２）　本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条一号所定の要件を具備していない。
わが国の国際民事訴訟法理論においては、親権者の指定・変更ないし子の監護処分については、子の住所地に管轄権を認めるものとされているところ、子であるａ１は、一九八九年四月一二日に下された判決による許可に基づき、同年五月一七日に来日し、住居を日本に移していたのであるから、本件外国判決事件の提起された同年九月六日にはアメリカ合衆国に住所を有していなかったので、本件外国裁判所は、わが国の国際民事訴訟法の下では管轄権を有しなかったというべきである。なお、子の福祉を実現するという観点から裁判所が後見的に判断を下す子の監護処分については、裁判管轄権の所在を当事者の意思に委ねて合意管轄ないし応訴管轄を認めることはできないというべきである。
（３）　本件外国判決事件の審理に被控訴人の主張する者が出頭したことを認める。
（４）　本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条三号所定の要件を具備していない。
「１」　本件外国判決のように、陪審の下した結論のみを記載した判決については、手続中に現れた資料から公序良俗違反性を認定し得るし、また、本件のように子の引渡請求に関しては、現に当該子の居住しているわが国としては、その子の福祉に対して関心と責任を持つことを要求されるので、外国判決の承認・執行の是非を判断する際には、判決後の事情を含めて子の福祉に係わる一切の事情を考慮すべきものと解するのが相当である。
「２」　本件においては、次に述べるような事情があるので、本件外国判決を承認・執行することは、わが国の公序良俗に違反する。
ａ　本件外国判決がａ１の単独支配保護者を被控訴人に変更したのは、アメリカ人と日本人との間の子として生まれたａ１が、日本において混血児として差別を受けるであろうという日本社会に対するいわれなき偏見に基づく証言に陪審が影響を受けたことによるものであり、不当な考慮に基づくものである。ｂ　本件外国判決が下されるに当たって、本件外国裁判所の法廷に控訴人の代理人弁護士が出頭したに止まり、控訴人本人及びａ１は一度も出頭していない。日本においては、家事審判規則五条が本人出頭主義を採用しているところ、これは家事事件においては事件の実相を把握することが特に重要であるとの考慮に基づくものであり、本人出頭主義は手続上の公序を構成するものと解される。したがって、本件外国判決はかかる手続上の公序に違反してされたものである。ｃ　被控訴人は、「偏執症」の性格を有する者であって、大学からドロップアウトしたり、職を転々としたりしており、社会生活を送る上で問題が多いと評価されている。現に被控訴人は、両親と絶縁状態にある上、控訴人との離婚後に再婚した女性とも離婚し、その間にもうけた子の監護をめぐる訴訟に関して同女を脅迫するなどの行為に出ている。被控訴人は、離婚判決後、ａ１が被控訴人方を訪れた際、ポルノ雑誌をａ１の目に触れるような場所に散乱させておくなど、その成育に有害な行動をしていた。これらの事実に、ａ１は、来日後既に三年を経過し、日本社会に完全に順応して安定した生活を営んでいる反面、英語をほとんど解し得なくなっているため、アメリカ合衆国に連れ戻された場合にはかえって順応が困難となることなどを併せ考えると、本件外国判決を承認・執行することは、ａ１に明白な害をもたらすものである。
ｄ　被控訴人は、最近勤務先から解雇され、定期的な収入を期待できない状態となった。そのため、被控訴人は、後妻との間の子に対する扶養料の減額を裁判所に申し立てており、その弁護士費用も支払えない状態である。ｅ　被控訴人は、ａ１が日本に移住した後、弁護士を介して政治家に金銭を渡し、その政治的圧力ないしコネクションを利用してａ１をアメリカ合衆国に連れ戻そうと企て、素性の知れない人物を雇って控訴人宅の周辺で聞き込みをさせたり、また、一九九三年四月三〇日には、被控訴人自らが来日して、突然控訴人の留守宅を訪れ、更にはａ１の通っている小学校にまで赴いて、嫌がるａ１に面会を強いるなど、不当な手段によりａ１との接触を図っている。
（５）　本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条四号所定の要件を具備していない。


「１」テキサス州家族法一一・五二条（２）は、「監護権決定（ｃｕｓｔｏｄｙｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ）」には、「未成年子の扶養若しくはそのほかの者の金銭的義務に関する判決（ｄｅｃｉｓｉｏｎ　ｒｅｒａｔｉｎｇ　ｃｈｉｌｄｓｕｐｐｏｒｔ　ｏｒ　ａｎｙ　ｏｔｈｅｒ　ｍｏｎｅｔａｒｙ　ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ　ｏｆ　ａｎｙ　ｐｅｒｓｐｎ）」を含まないとしている。他方、同州民事訴訟手続法三六・〇〇一条（２）（Ｂ）は、「夫婦ないし家族間の扶養（ｓｕｐｐｏｒｔ　ｉｎ　ａ　ｍａｔｒｉｍｏｎｉａｏｌ　ｏｒ　ｆａｍｉｌｙ　ｍａｔｔｅｒ」に関する外国判決を承認・執行の対象から除外している。したがって、「未成年子の扶養……に関する判決」は、テキサス州家族法ばかりでなく、同州民事訴訟手続法によっても、承認・執行できないことにならざるを得ず、テキサス州とわが国との間には、民事訴訟法二〇〇条四号にいう「相互の保証」は存在しないというべきである。
「２」　テキサス州家族法によれば、子の扶養、占有等に関する裁判所の命令の執行については、当該命令、決定又は判決の執行を求める申立によって手続が開始され（一四・三一条）、裁判所が審問を行った上（一四・三一四条（ａ））、当事者の主張及び証拠に基づいて、右申立について判断すべきものとされているところ（一四・三二条（ａ））、その判断に当たっては、当事者や証人の証言により、命令の執行により子の最善の利益が実現されるかどうかを考慮すべきことが予定されている（一四・三二条（ｃ））。したがって、同州では、子の占有等に関する外国判決の執行が申し立てられた場合にも、裁判所が審問をし、そこで得られた証言をもとに、当該外国判決の執行により子の最善の利益が実現されるかどうかを判断することになる。こうした手続は、実質上外国判決の内容を再審査してその執行の是非を判断するものであり、民事訴訟法二〇〇条四号にいう相互の保証の要件に合致しないものといわざるを得ない。
二　予備的反訴関係
１　請求原因
仮に、本件外国判決後に生じた事情がその承認・執行の要件該当性の判断における事由としては考慮されないとしても、予備的反訴としての請求異議の訴えにおける異議事由としては考慮されるべきである。この意味において、前記一２（二）（４）に述べた事情のうち、本件外国判決後に生じた事情は、請求異議事由に該当する。
２　請求原因に対する被控訴人の答弁
（一）　本案前の答弁
請求異議の訴えは執行力のある債務名義の存在を前提とするものであるところ、本件外国判決は、民事執行法二二条各号のいずれにも該当せず、執行力のある債務名義であるということはできない。
したがって、控訴人の予備的反訴は不適法である。
（二）　本案の答弁
争う。本件外国判決は、被控訴人をａ１の単独支配保護者に任命し、この監護権に基づいてａ１の引渡等を命ずるものであるところ、控訴人の主張する事由は、被控訴人のａ１に対する監護権の喪失事由には当たらないので、主張自体失当である。
理　　　　由
第一　本訴関係
一　当事者
請求原因（一）の事実は当事者間に争いがない。なお、証拠（乙一二）によれば、ａ１はアメリカ合衆国の国籍を有することが認められる。
二　外国判決の存在
請求原因（二）のうち、（１）ないし（４）の事実は当事者間に争いがなく、証拠（甲三）によれば、同（５）の事実が認められる。
三　民事執行法二四条及び民事訴訟法二〇〇条の要件該当性１　本件外国判決は、民事執行法二四条にいう「判決」及び民事訴訟法二〇〇条にいう外国裁判所の「確定判決」といえるか。
（一）　民事執行法二四条は強制執行に関する規定であるから、同条にいう「判決」は、強制執行に親しむ具体的な給付請求権を表示してその給付を命ずる内容を有した判決のみを指し、それ以外の判決を含まないことは明らかであるが、その余の点では、民事訴訟法二〇〇条にいう「判決」と異ならないと解される。そして、同条にいう「判決」に当たるかどうかは、法廷地法たる日本法によって決定すべきものであるから、実質的な観点から判決に該当するか否かで判断されるべきものであり、実体私法上の争訟すなわち一方より他方に対する権利主張について、相対立する当事者双方に審理に出頭する機会が保障されている手続により裁判所が終局的にした裁判であれば足り、その形式や名称は問わないものと解するのが相当である。そして、民事訴訟法二〇〇条にいう「確定」とは、判決国法上、形式的に確定していること、すなわち、通常の不服申立方法が尽きた状態にあることを意味するものと解される。
右の意味における争訟に当たらない事件についての裁判が非訟事件の裁判であるということができるところ、これについては、民事訴訟法二〇〇条が直接適用されるものではないと解される。そして、非訟事件の裁判についても、これによって請求権が形成されると同時にその給付を命ずるいわゆる形成給付の裁判及びそれに従たる非訟手続の費用確定の裁判については、民事執行法二四条が類推適用ないし準用され、執行判決を得て強制執行をすることができ、また、民事訴訟法二〇〇条一号及び三号の要件を具備するときには、外国裁判は承認されるものと解するのが相当である。
（二）　これを本件についてみるに、証拠（甲一、五、乙一二、一三）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（１）　本件離婚判決は、次の事項等を定めている。
「１」　控訴人と被控訴人とを離婚すること。


「２」　控訴人をａ１の単独支配保護者と定めること。親権者は、一時占有保護者に許された権利、特権、義務及び権限に従いつつ、他方の親を排除し、親としてのすべての権利、特権、義務及び権限を有すること。「３」　被控訴人をａ１の一時占有保護者に任命すること。一時占有保護者は、本件離婚判決の掲げる一定の期間、ａ１に対する占有保護及び面会の権利を有すること。
「４」　単独支配保護者は、各占有保護期間の始めに、一時占有保護者に対してａ１を引き渡すこと。
「５」　一時占有保護者は、各占有保護期間の終わりに、直ちに単独支配保護者に対しａ１を返還すること。
「６」　一時占有保護者は、占有保護期間中、本件離婚判決の掲げる一定の権利、特権、義務及び権限を有すること。
「７」　単独支配保護者及び一時占有保護者のいずれも、本件外国裁判所の事前の承認なく、ａ１をテキサス州及び同裁判所の司法管轄の外へ移動させないこと。「８」　被控訴人は、ａ１の養育費として毎月二二五ドルを控訴人に対して支払うこと。右の養育費は、一九八四年三月一五日に最初の分割払い込み期限が到来し、その後、ａ１が一八歳に達するか、保護から解放されるまで、毎月一五日限り同額が支払われるべきこと。
「９」　控訴人及び被控訴人は、それぞれ本件離婚判決の掲げる一定の財産を分与されること。
（２）　被控訴人は、一九八八年八月一八日、本件外国裁判所にａ１の単独支配保護者を控訴人から被控訴人に変更すること等を求める親子関係に関する訴訟の変更の申立をした。
（３）　控訴人は、一九八九年三月二二日、本件外国裁判所の審問に代理人とともに出頭し、単独支配保護者の住所変更の許可命令等を求める申立をした。（４）　本件外国裁判所は、同年四月一二日、控訴人が、命令が署名されてから三〇日以後に保証金を積むことを条件に、日本へ、当初は東京都江戸川区ｂ１ｃ１―ｄ１―ｅ１へ住所を変更することを許可する決定をした。（５）　被控訴人は、同年五月一日、親子関係に関する訴訟の変更の第一回修正申立をした。
（６）　控訴人は、同月一七日、ａ１とともに日本に上陸し、以後、東京都江戸川区ｂ１ｃ１―ｄ１―ｅ１に居住している。
（７）　本件外国裁判事件については、同月八日、控訴人代理人から控訴人の供述録取書が提出され、同年九月六日に陪審員団が選任され、同月七日から同月一三日まですべての証拠が取り調べられ、同月一四日に陪審説示が与えられて陪審の評決がされ、同年一一月一三日に本件外国判決が言い渡された。（８）　本件外国判決は、親子関係に関する前命令を修正する最終判決（ＦＩＮＡＬ　ＪＵＤＧＥＭＥＮＴ　ＭＯＤ　ＩＦＹＩＮＧ　ＰＲＩＯＲ　ＯＲＤＥＲＳＩＮ　ＡＦＦＥＣＴＩＮＧ　ＴＨＥ　ＰＡＲＥＮＴ―ＣＨＩＬＤ　ＲＥＬＡＴＩＯＮＳＨＩＰ）との表題のもとにされ、その主たる内容は、次に掲げる部分及び控訴人に弁護士費用の支払を命ずる部分である。
「１」　控訴人は、単独支配保護者を解かれ、被控訴人を新たに、一時占有保護者としての控訴人に対して認められた権利、特権、義務及び権限を除き、親としてのすべての権利、特権、義務及び権限を有する単独支配保護者として任命すること。
「２」　被控訴人は、本件外国判決に記載された控訴人の占有保護権の各期間の初めに、被控訴人の住居において、ａ１を控訴人に引き渡すべきこと。「３」　控訴人は、その占有保護権の終了する時に、被控訴人の住居において、ａ１を被控訴人に引き渡すべきこと。


「４」　控訴人は、ａ１の養育費として、一九八九年一二月からａ１が一八歳に達し又は死亡するまで、毎月一日限り三〇〇ドルを支払うべきこと。（三）　右の事実によれば、本件外国判決は、本件離婚判決等において定められたａ１の監護権及び扶養料の支払等に関する事項等を修正変更することを主たる内容とする紛争について、当事者の申立及び主張に基づき、陪審による事実審理を経て、その評決に基づいて宣告された終局判決であることが明らかである。そして、証拠（甲二、乙三）によれば、アメリカ合衆国テキサス州家族法一一章Ｂ節統一未成年子監護権裁判権法（ＵＮＩＦＯＲＭ　ＣＨＩＬＤ　ＣＵＳＴＯＤＹ　ＪＵＲＩＳＤＩＣＴＩＯＮ　ＡＣＴ）一一・五二条（２）　は、「監護権決定（ｃｕｓｔａｄｙ　ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ）」とは、面接権を含め、未成年子の監護権についての裁判所の判決、命令及び指示（ｉｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎｓ）を意味するが、未成年子の扶養若しくはそのほかの者の金銭的義務に関する判決を含まない旨を定めており、また、同法一一・六二条は、監護権判決（ｃｕｓｔｏｄｙ　ｄｅｃｒｅｅ）は、テキサス州において送達を受けたか若しくは通知を受けたすべての当事者又は本件外国裁判所の管轄権に服し、審問の機会を与えられたすべての当事者を拘束する旨、並びに右の当事者に対し、それが修正されない限り、すべての法律上及び事実上の争点について確定的なものである旨を定め、更に、同法一四・〇八条（ｃ）は、一定の要件のもとに、単独支配保護者を指定した決定又は判決を変更することができる旨を定めていることが認められる。そうすると、本件外国事件は、単独支配保護者である親と一時占有保護者である親との間の監護権の争い並びにそれに伴う子の引渡請求及び扶養料の支払請求に関する紛争であり、わが国においては、非訟事件裁判によって判断されるべきものであるから、本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条にいう「確定判決」には当たらないものと解すべきであるが、同条一号及び三号の要件を充足する場合には、そのうちの給付を命ずる部分については、民事執行法二四条の類推適用ないし準用により、執行判決を求めることができるものと解するのが相当である。
２　本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条一号所定の要件を具備しているか。前認定の事実によれば、本件外国判決は、それに先行して本件外国裁判所によってされた控訴人・被控訴人間の離婚判決（テキサス州の法令に基づいて婚姻し、同州に居住していた控訴人及び被控訴人を離婚する旨の判決）に含まれていたアメリカ合衆国の国籍を有し、かつ、テキサス州に居住していた未成年者であるａ１の単独支配保護者等の定めに関する判決等並びにその後に本件外国裁判所がしたａ１及び控訴人の住所変更等の許可決定の修正変更を求めて、被控訴人が控訴人を相手方として提起した訴訟において、本件外国裁判所がテキサス州法に基づき、陪審による事実審理を経て宣告したものであり、また、右提訴の当時、控訴人及びａ１はいずれも同州に居住しており、しかも控訴人は右訴訟に応訴しているものであるから、本件外国判決事件につき、本件外国裁判所に裁判管轄権があったことは明らかである（もとより、わが国の法令又は条約において、右の事柄に関する本件外国裁判所の裁判管轄権を否定しているものは見当たらない。）。このことは、右事件の提訴後、控訴人及びａ１が日本に居住するようになった事実によっては左右されないというべきである。
したがって、同条一号の要件が充足されていることは明らかである。３　本件外国判決は、民事訴訟法二〇〇条三号所定の要件を具備しているか。（一）　民事訴訟法二〇〇条三号の要件が充足されているか否かを判断するに当たっては、当該外国判決の主文のみならず、それが導かれる基礎となった認定事実をも考慮することができるが、更に、少なくとも外国においてされた非訟事件の裁判について執行判決をするか否かを判断する場合には、右裁判の後に生じた事情をも考慮することができると解するのが相当である。外国裁判が公序良俗に反するか否かの調査は、外国裁判の法的当否を審査するのではなく、これを承認、執行することがわが国で認められるか否かを判断するのであるから、その判断の基準時は、わが国の裁判所が外国裁判の承認、執行について判断をする時と解すべきだからである。なお、本件外国判決には、判決主文を導き出した基礎となる事実の認定がされていないが、このような場合には、審理において提出された証拠資料をも参酌して、判決主文を導き出した基礎となる事実を推認して考慮することができるものと解するのが相当である。このように解しても、外国裁判の当否を判断することにはならないし、また、このように解しなければ、右判決が公序良俗に反するか否かの検討をすることができないからである。
（二）　これを本件についてみるに、証拠（乙一、五、七の一、乙一八ないし二一、二六、二七、控訴人本人尋問）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（１）　「１」　ａ１には、普通の会話には問題がないが、高音部が聞こえ難いという聴覚の障害がある。
「２」　ａ１は、控訴人と被控訴人が離婚した一九八四年五月（ａ１一歳時）から控訴人のもとで養育されており、日本に居住するようになった一九八九年五月（ａ１六歳時）から東京都江戸川区立の小学校に通学しているところ、最初のうちは、日本語が理解できず苦労をしたが、小学五年生の現在では、言語の障害もかなり少なくなり、明るく通学している。なお、ａ１は、現在は英語の会話や読み書きはできない状態である。
「３」　控訴人は、現在、ａ１とともに控訴人の母親の持ち家に居住し、会社員として勤務しながらａ１を養育している。
「４」　ａ１は、現在、被控訴人に対しては恐い人であるとの感じを抱いて同人を嫌っており、被控訴人のもとに行く意思はなく、控訴人のもとに止まりたい意向である。


（２）　一九八八年六月一七日に心理学的評価を命ぜられた臨床、心理学者医学博士ジャック・Ｇファレル、ジュニア（Ｊａｃｋ　Ｆｅｒｒｅｌｌ，ＪＲ）は、控訴人はａ１の支配保護者に任命されるべきであり、被控訴人は一時占有保護者に任命されるべきであるとの勧告をした。
（３）　「１」　被控訴人は、本件外国判決事件について、控訴人から送達された質問書に対する答弁書を一九八九年八月一四日控訴人に送達したが、これには、次のような問答が記載されており、本件外国判決事件の提訴の理由が、日本社会における人種差別及び障害を持った者に対する差別並びに激しい受験競争の故に、ａ１が日本においては社会に適応できないことにあることが明らかである。（質問）　一九八四年三月一一日以降、あなた、ｆ１又は（及び）ａ１に関して生じた重要な事情の変更をすべて挙げて下さい。
（答弁）　ｆ１はａ１を日本に連れて行ってしまった。これにより私が娘に接し得る機会は劇的に減少した。ａ１は異質な文化のもとに置かれ、そこで彼女は差別され、適応上の問題を抱えるであろう。彼女の言葉の問題と学習の問題を抱えるであろう。学校の問題も抱えるであろう。
（質問）　一九八四年三月一一日の離婚判決以降、子供又は親の事情が大きくかつ実質的に変わったとあなたが考えるのであれば、いかに変わったかを詳しく述べて下さい。
（答弁）　被申立人は、ａ１を日本に連れて行ったが、そこで彼女はひどい差別に苦しみ、日本語を適切に話すことができるようにはなれないであろう。日本の学校制度は極度に競争の厳しいものであり、ａ１のように軽い障害を持った子供でも、日本社会では最も卑しい立場につくためのトレーニングを強要されるのである。日本でａ１は、以下の三つの打撃を受ける。（１）人種差別、（２）日本語を学習する能力の欠如、（３）ａ１のような些細な問題を持った外国人の児童が、社会で最も卑しい地位につかざるを得ないような社会。
「２」　本件外国判決事件の陪審法廷において、証人ｇ１は、日本の学校制度が非常に競争の激しいものであること、日本においては様々な偏見があること、ａ１が日本に居住するようになった場合には、周囲の子供達から差別されること、完全な日本人には見えず、日本語を話せず、キリスト教を信じる傾向を持ち、他にも問題を抱える子供は、いわゆる「出る釘」として打たれること、ａ１はアメリカ合衆国で暮らすよりも日本で暮らす方が困難であることなどを証言した。「３」　同法廷において、証人ｈ１は、日本におけるキリスト教迫害の歴史、日本における少数民族に対する偏見、混血児に対する偏見・差別は、アメリカ合衆国よりも日本の方が著しいこと等を証言した。
<要旨>（三）　右の事実によれば、本件外国判決は、ａ１が日本で生活するようになった場合には、ａ１の聴</要旨>覚障害、日本における少数者に対する偏見・差別、激しい受験競争等の事情から、アメリカ合衆国において生活するよりも適応が困難になるので、アメリカ合衆国で生活させる方がよりａ１の福祉に適うとの理由により、ａ１の単独支配保護者を控訴人から被控訴人に変更し、それに伴って、控訴人に対し、被控訴人へのａ１の引渡及び扶養料の支払等を命じたものであり、他には右の変更を基礎付ける事由はないものと推認されるところ、ｆ１が日本に居住してから既に四年余を経過しており、同人は、最初のうちは、日本語が理解できず苦労をしたが、小学五年生の現在では、言語の障害もかなり少なくなり、明るく通学しており、かえって、現在では英語の会話や読み書きができない状態にあるのであるから、いま再び同人をしてアメリカ合衆国において生活させることは、同人に対し、言葉の通じないアメリカ合衆国において、言葉の通じない支配保護者のもとで生活することを強いることになることが明らかである。ａ１が幼児であるならばいざ知らず、本件口頭弁論終結時において、問もなく一一歳になろうとしているのであるから、このようなａ１を、現時点において、右のような保護状況に置くことは、同人の福祉に適うものでないばかりでなく、かえって、同人の福祉にとって有害であることが明らかであるというべきである。したがって、ａ１の単独支配保護者を控訴人から被控訴人に変更した本件外国判決を承認し、これを前提とした本件外国判決中の給付を命ずる部分を執行することは、ａ１の福祉に反する結果をもたらすもので公序良俗に反するというべきである。
以上のとおりであるから、本件外国判決は、全体として民事訴訟法二〇〇条三号の要件を欠くというべきである。
四　結論
以上に述べたところによれば、本件外国判決のうちａ１の引渡を命じた部分につき執行判決を求める被控訴人の主位的請求は理由がない。また、本件外国判決全部について執行判決を求める被控訴人の予備的請求は、執行判決が給付を命ずる外国判決についてされるものであることからすると、本件外国判決のうち給付を命ずる部分について執行判決を求める趣旨であると解される（そうでない場合には、給付命令以外の部分につき執行判決を求める訴えは不適法というべきである。）ところ、この部分についても民事訴訟法二〇〇条三号の要件を欠くというべきであるので、いずれも棄却を免れない。
第二　予備的反訴関係
以上のとおり、被控訴人の本訴請求はいずれも棄却すべきものであるから、控訴人の予備的反訴については判断を要しない。
よって、右と異なる原判決は相当でないからこれを取り消した上、被控訴人の本訴請求をいずれも棄却することとし、民事訴訟法三八六条、九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告のための付加期間を９０日と定める。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
（１）特許庁が平成７年審判第１１９２３号事件について平成８年２月１３日にした審決を取り消す。
（２）訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１、２の項と同旨
第２　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「一酸化炭素とエテンの新規重合体」（後に「一酸化炭素とオレフィンの新規重合体」と補正とする発明（以下「本願発明」という。）につき、１９８５年８月２９日にオランダ国においてされた出願に基づく優先権を主張して、昭和６１年８月２７日に特許出願（昭和６１年特許願第１９９１９７号）をしたところ、平成７年２月２０日付で拒絶査定を受けたので、同年６月９日に審判を請求し、平成７年審判第１１９２３号事件として審理された結果、平成８年２月１３日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決を受け、同年５月１３日、その謄本の送達を受けた。なお、出訴期間として９０日が附加された。２　本願発明の要旨（特許請求の範囲第１項の記載）
一酸化炭素とエテンと一般式ＣＨＲ１＝ＣＨＲ２（ここで基Ｒ１およびＲ２の一方は水素でありそして他方は炭化水素基である）で表わされる炭素原子数が２０より少ない１またはそれ以上のオレフィン型不飽和炭化水素（Ａ）の重合体であっ
て、
ａ）重合体が線状構造を有し、
ｂ）それらが単位―ＣＯ（Ｃ２Ｈ４）―および単位―ＣＯ―（Ａ）―から成り、ｃ）前記単位―ＣＯ―（Ａ）―が重合体中のランダムな点に分布し、ｄ）重合体が１５０ないし２４５℃の融点を有し、
そして
ｅ）それらが１００℃でｍ―クレゾール中で測定して０．２ないし５．０ｄｌ／ｇの極限粘度数（ＬＶＮ）を有する、
ことを特徴とする新規重合体
３　審決の理由の要点
（１）本願発明の要旨は、前項記載のとおりである。
（２）これに対して、原査定の拒絶の理由に引用された昭和５９年特許出願公開第１９７４２７号公報（昭和５９年１１月９日発行、以下「引用例」という。）には次の記載がなされている。
ア　第Ｖｂ族から選ばれた元素と結合している炭化水素基からなる配位子を含む第Ⅷ千族金属触媒の存在下で一酸化炭素とアルケン状不飽和炭化水素との混合物を重合することによってポリケトンを製造する方法において、パラジウム、コバルトまたはニッケルの化合物、ハロゲン化水素酸でもまたカルボン酸でもないことを条件として、２よりも小さいｐＫａを有する酸のアニオン、および一般式Ｒ１Ｒ２―Ｍ―Ｒ―Ｍ―Ｒ３Ｒ４を有する二座配位子を反応させることによって得られる錯体化合物を触媒として使用することを特徴とする上記製造方法、上記の式においてＭは燐、砒素またはアンチモンを表わし、Ｒは架橋中に少なくとも２個の炭素原子を有する二価の有機架橋基を表わし、そしてこれらの炭素原子のいずれも立体障害を引き起こす置換基を持たず、そしてＲ１、Ｒ２、Ｒ３およびＲ４は同じかまたは異なる炭化水素基である。（特許請求の範囲第１項）
イ　アルケン状不飽和炭化水素は一般に２―３０個好ましくは２―１２個の炭素原子を有するアルケンまたはシクロアルケンである。好適なアルケンの例はプロピレン、ブチレン―１、ブチレン―２、イソブチレン、ペンテン異性体、ヘキセン、オクテンおよびドデセン、シクロオクテンおよびシクロドデセンであり、エチレンが最も好ましい。その他のアルケン状不飽和炭化水素の例はスチレン、α―メチルスチレン、アクリル酸、メタクリル酸、これらの酸のアルキルエステルおよび２個の不飽和基が共役していないジアルケンである。（３頁右上欄１８行ないし左下欄８行）
ウ　得られた重合体は一般に次の式によって特徴づけられる純粋の共重合体である。
（●）
この式においてｍは比較的小さな数、例えば１ないし６であり、Ａは飽和炭化水素基に添加される「単量体」単位であり、そしてｎは２、３またはより好ましくは１０よりも大きい数、例えば３０００、６０００または更に大きい数である。
（５頁左上欄１６行ないし右上欄５行）
エ　１種の「単量体」Ａの代りに、２種の異なる「単量体」、例えばエチレンとスチレン、エチレンとアクリル酸、エチレンと酢酸ビニル、エチレンとブチレン―１、プロピレンとメタクリル酸メチル、ブチレン―１とアクリル酸、等が存在することもできる。
（５頁右上欄６行ないし１１行）
オ　実施例（１）
磁気的に攪拌された２５０ｍｌのオートクレーブにメタノール５０ｍｌ、酢酸パラジウム０．１ミリモル、１，３―ジ（ジフェニルホスフィン）プロパン０．１５ミリモルおよびｐ―トルエンスルホン酸２ミリモルを装入した。オートクレーブに一酸化炭素をフラッシュし、２０バールの圧力のエチレンおよび３０バールの圧力の一酸化炭素を満たし、密閉し、そして一定の時間一定温度に加熱した。反応が終了した後重合体の収量を測定し、毎時パラジウム１ｇ当りの重合体のグラム数を算出した。存在する末端基と平均分子量を測定するために核磁気共鳴分析も実施した。（５頁左下欄５行ないし１７行）
（３）対比・当審の判断
引用例には、特許請求の範囲に記載された方法によって製造されたポリケトンの発明（以下「引用例記載の発明」という。）が記載されているといえる。そして、
引用例には、ポリケトン重合体が式
（●）
によって特徴づけられ、Ａはエチレンとブチレン―１の組合せであってもよいことが明記されている。


したがって、本願発明と引用例記載の発明は、一酸化炭素とエテンと一般式ＣＨＲ１＝ＣＨＲ２（ここで基Ｒ１およびＲ２の一方は水素でありそして他方は炭化水素基である）で表わされる炭素原子数が２０より少ない１またはそれ以上のオレフィン型不飽和炭化水素（Ａ）の重合体であって、重合体が線状構造を有する点で一致している。ただ、両発明は、次の点で一応の相違が見られる。①　本願発明では、単位―ＣＯ（Ｃ２Ｈ４）―および単位―ＣＯ―（Ａ）―から成ることを規定しているのに対して、引用例記載の発明では、単位―ＣＯ（Ｃ２Ｈ４）―および単位―ＣＯ―（Ａ）―から成ることを明らかにしていない点、②　本願発明では、単位―ＣＯ―（Ａ）―が重合体中のランダムな点に分布していることを規定しているのに対して、引用例記載の発明では、単位―ＣＯ―（Ａ）―が重合体中のランダムな点に分布していることを明らかにしていない点、③　本願発明では、重合体が１５０ないし２４５℃の融点を有し、１００℃でｍ―クレゾール中で測定して０．２ないし５．０ｄｌ／ｇの極限粘度数（ＬＶＮ）を有することを規定しているのに対して、引用例記載の発明では、重合体が１５０ないし２４５℃の融点を有し、１００℃でｍ―クレゾール中で測定して０．２ないし５．０ｄｌ／ｇの極限粘度数（ＬＶＮ）を有することを明らかにしていない点、（４）そこで、これらの相違点について検討する。
ア　相違点①について
引用例には、前記ポリケトン重合体の式において、ｍが１である場合が明記されている。また、引用例には、酢酸パラジウム、１，３―ジ（ジフェニルホスフィン）プロパンおよびｐ―トルエンスルホン酸から成る触媒を用いてポリケトン重合体を製造する具体例が記載されており、この触媒は、本願明細書においても、高分子量線状交互重合体を製造し得る触媒の例として説明されているものである。してみれば、引用例には、一酸化炭素の単位とアルケン状不飽和炭化水素の単位が交互に配列した重合体が記載されているといえる。
引用例にはまた、最も好ましいアルケン状不飽和炭化水素がエチレンであること、および、１種の「単量体」Ａの代りにエチレンとブチレン―１の組合せでもよいことが記載されている。
これらを総合すると、引用例には、単位―ＣＯ（Ｃ２Ｈ４）―および単位―ＣＯ（Ｃ４Ｈ８）―から成る重合体が実質的に記載されているとして差支えない。したがって、本願発明で単位―ＣＯ（Ｃ２Ｈ４）―および単位―ＣＯ―（Ａ）―から成ることを規定したことによって、本願発明と引用例記載の発明が実質的に異なる発明を構成するものとは認めることができない。
イ　相違点②について
引用例には１種の「単量体」Ａの代りに２種の異なる単量体が存在することもできる、と記載されており、ポリケトン製造の具体例では、触媒の装入されたオートクレーブに一酸化炭素とエチレンを満たし、密閉して一定の時間一定温度に加熱したことが記載されている。
引用例のこれらの記載に基づいて、エチレンの代りにエチレンとブチレン―１を用いる場合には、触媒の装入されたオートクレーブに一酸化炭素とエチレンとブチレン―１を満たし、密閉して一定の時間一定温度に加熱する方法が想定できる。そして、この方法は、本願明細書の実施例に記載された方法と区別ができないものである。
してみれば、引用例に記載された単位―ＣＯ（Ｃ２Ｈ４）―および単位―ＣＯ（Ｃ４Ｈ８）―から成る重合体は、単位―ＣＯ（Ｃ４Ｈ８）―が重合体中のランダムな点に分布しているといえる。
したがって、本願発明で単位―ＣＯ―（Ａ）―が重合体中のランダムな点に分布していることを規定したことによって、本願発明と引用例記載の発明が実質的に異なる発明を構成するものとは認めることができない。
ウ　相違点③について
前記のとおり、引用例には、単位―ＣＯ（Ｃ２Ｈ４）―および単位―ＣＯ（Ｃ４Ｈ８）―から成る重合体が実質的に記載されている。
したがって、重合体の融点および極限粘度がそれぞれ、１５０ないし２４５℃および０．２ないし５．０ｄｌ／ｇ（１００℃、ｍ―クレゾール中）であることを明らかにしたとしても、それは、引用例に記載された重合体の物性値を測定した結果を示したにすぎないものである。
そのため、本願発明で重合体が１５０ないし２４５℃の融点を有し、１００℃でｍ―クレゾール中で測定して２．０ないし５．０ｄｌ／ｇの極限粘度数（ＬＶＮ）を有することを規定したことによって、本願発明が引用例記載の発明と異なる新たな発明を構成したものとは認めることができない。
（５）結び
以上の検討結果のとおり、本願発明は、引用例記載の発明と実質的に同一であると認められるので、特許法２９条１項３号に該当し、特許を受けることができない。
４　審決の取消事由
審決の理由の要点（１）ないし（３）は認める。同（４）、（５）は争う。審決は、引用例記載の発明の技術内容の認定を誤った結果、相違点①ないし③の判断を誤り、更に、本願発明の顕著な効果を看過したものであって、違法であるから、取り消されるべきである。
（１）取消事由１（相違点①の判断誤り）
ア　引用例には「―［―ＣＯ―Ａｍ―］ｎ　Ⅲ
この式においてｍは比較的小さい数、例えば、１ないし６であり、」（５頁左上欄末行ないし右上欄２行）と記載されており、ｍが１の場合というのは、「比較的小さい数」という曖味で不特定な範囲の中の単なる一具体例であって、ｍが１の場合が好ましい旨の記載は見当たらない。


また、引用例には、飽和炭化水素に転化される単量体（Ａ）の異なる２種の組合せの例がいくつかあげられており、その中にエチレンおよびブチレン―１の組合せも記載されてはいる。しかし、上記記載部分は、上記ｍの値に関する記載とは何らの関連性も持つものではない。したがって、仮に、ｍの範囲である「比較的小さい数」を１ないし６に限定し、更に単量体（Ａ）をエチレンおよびブチレン―１の組合せに特定したとしても、エチレンおよびブチレン―１の連なりを示す数ｍが１ないし６のいずれの数をとるのかについては何ら具体的な教示はないから、引用例は、６×６＝３６通りの構造の異なる共重合体が得られる可能性を漠然と示しているにすぎない。しかも、引用例は、ｍの範囲を１ないし６に限定しているものではなく、また、引用例が、アルケン状不飽和炭化水素は一般に２―３０個好ましくは２―１２個の炭素原子を有するアルケンまたはシクロアルケンであるとした上でその例を多数あげている（３頁右上欄下から３行ないし左下欄８行）のであるから、考え得る可能な２種類の単量体（Ａ）の組合せも実質的に無制限の莫大な数となる。このように、引用例には、共重合体の単位―［―ＣＯ―Ａｍ―］の構造に関しては極めて漠然とした一般的な事項しか記載されていない。そして、引用例の実施例では、実際に単量体（Ａ）として使用されているのはエチレンのみであり、２種類の単量体（Ａ）の組合せは皆無である。
イ　審決は、引用例記載の発明の重合体が、本願発明のような一酸化炭素とアルケン状不飽和炭化水素の単位が交互に配列した重合体であることの理由の一つとして、引用例記載の発明と本願発明で同一の触媒が記載されていることをあげる。しかし、触媒の存在下に重合体を製造する反応においては、実際に実験を行ってみるまでは、どういう構造を有する重合体が得られるのか分からない。そして、引用例には、交互構造を有する重合体が得られたことが実際に確認されていないし、その構造の存在が客観的に認められるような記載も皆無である。ウ　引用例には、単量体（Ａ）としてエチレンとブチレン―１の組合せを有するポリケトンは記載されておらず、したがって、これらの異なるオレフィンがいかなるモル比で使用されたか、いかなる重合条件で行われたかは全く不明である。すなわち、引用例には、一酸化炭素とエチレンとエチレン以外のオレフィンを共重合させる可能性については記載されているが、共重合反応の結果としていかなる共重合体を製造することができるかということについては、共重合体を同定するデータはおろか共重合体の具体的記載もない。
特に、有機高分子化合物を特定するに当たっては、その化合物の構造を表わす要件によって特定することが原則であり、繰り返し単位の配列（ホモ、ブロック、グラフト、頭尾結合等）はその要件の一つである。そして、本願発明の分子鎖における２種の繰り返し単位のランダム結合なる特性は、ブロック共重合体またはグラフト共重合体が形成される結合の別形とみることができるから、ランダム結合なる特徴は有機高分子化合物を特定する基準に該当する。しかるに、引用例には、そのような特定がされていない。
エ　したがって、引用例には単位―ＣＯ―（Ｃ２Ｈ４）―および単位―ＣＯ―（Ｃ４Ｈ８）―からなる重合体は実質的には記載されていないのである。そして、ほとんど無数の構造を内包する上位概念として引用例に一般的に記載されている発明の中から、本願発明は特定の構造を有する重合体を選択したものである。
（２）取消事由２（相違点②の判断誤り）
触媒の存在下に重合体を製造する反応においては、実際に実験を行ってみるまでは、どういう構造を有する重合体が得られるのか分からない。そして、共重合体の製造反応において、例えば、エチレンの反応速度はプロピレンの反応速度よりも速いために、二つの反応成分の含有量は得られる共重合体の長い鎖に沿って順次変化していく（甲第９号証参照）というように、反応速度の速い成分が優先的に反応するために反応の最初に生成する共重合体の部分にはその成分の含有量が多く、反応が終わりになるに従って、反応速度の遅い成分の含有量が多くなるという認識が、本出願当時の当業者の技術常識であった。
そして、本願明細書の実施例によれば、本願発明と関係があるオレフィン共重合において、ブチレンはエチレンよりも遥かに遅く反応することが明らかである。それ故、当業者は、このような反応においては、エチレンとブチレンの含有量において幅広く異なる異種の共重合体の混合物に類した生成物を得ることを期待する。したがって、仮に引用例の方法でエチレンとブチレン―１の２種類を共に用いる方法が想定できたとしても、単位―ＣＯ―（Ｃ４Ｈ８）―が重合体中にランダムな点に分布するという特徴が引用例に記載されていると判断することは当業者の技術常識に反することになる。よって、この点に関しては、引用例には記載がないとみるべきである。
（３）取消事由３（相違点③の判断誤り）
ア　重合体の融点は、商ｍ／ｎ（ここで、ｍは重合体の単位―ＣＯ―（Ａ）―の平均数であり、ｎは重合体中の単位―ＣＯ―（Ｃ２Ｈ４）―の平均数である。）の値に最も依存する。したがって、同じ単位―ＣＯ―（Ｃ２Ｈ４）―および単位―ＣＯ―（Ｃ４Ｈ８）―から成る重合体であっても、それら各単量体の重合体中の平均数の割合が異なれば、得られる重合体の融点の値はそれに応じて著しく変化する。更に、重合体の分子量と極限粘度が相関関係にあることは技術常識である。したがって、同じ単位―ＣＯ―（Ｃ２Ｈ４）―および単位―ＣＯ―（Ｃ４Ｈ８）―から成る重合体であっても、その分子量が変われば、それが示す極限粘度の値も変化する。
ところが、引用例には、上記商ｍ／ｎに関しては一切の記載ないし示唆すら見当たらない。したがって、引用例の重合体の融点の範囲は事実上何ら制限のないものである。また、重合体の分子量についても特定の制限に関する記載はなく、実際に第１表にも１５０から３００００に至る極めて広範囲な値が記載されている。これに対して、本願発明は、特定の範囲の融点および極限粘度によって規定されるものであり、換言すれば、特定のｍ／ｎ比を有する構造および特定の分子量を有する重合体を選択しているものである。
したがって、本願発明の融点および極限粘度の規定により本願発明が引用例記載の発明とは異なる新たな発明を構成したものとは認められないとする審決の判断は誤りである。


イ　また、一酸化炭素とブチレン―１の共重合体は、収量、分子量が小さく、常温において粘性液体である。このことは、一酸化炭素が多種類のオレフィンと共重合することができるとしても、選択されるオレフィンによっては本願発明の目的であるエンジニアリング熱可塑性プラスチックが得られないことを示すものであるから、たとえ引用例に一酸化炭素がエチレンおよびブチレン―１のような１種類または２種類のオレフィンと共重合できると記載されているにしても、そのような記載事項が直ちに本願発明の特許請求の範囲に規定する特定範囲の融点および極限粘度を有する重合体を示唆するとはいえないのである。
（４）取消事由４（本願発明の作用効果の看過）
本願発明は、特定の構造を有する重合体を選択したことにより、従来技術の課題を解決し、ゲル化や黄変に示されるような熱安定性の低下を招くことなく、低い温度での加工を可能ならしめるという効果を達成することができたのである。これに対して、引用例には本願発明の効果は一切記載も示唆もされていない。したがって、本願発明は引用例に記載されていない顕著な作用効果を奏するものであり、審決はこれを看過した誤りがある。
第３　請求の原因に対する認否および被告の主張
１　請求の原因１ないし３は認める。同４は争う。審決の理由に誤りはない。
２　被告の主張
（１）取消事由１について
ア　引用例記載の発明は、特定の触媒を使用することに特徴を有するものであり、引用例には該方法によって製造される重合体は、一般式Ⅲ（―［―ＣＯ―Ａｍ―］ｎ）で特徴づけられる純粋な共重合体であり、一般式中のｍは１ないし６であることが明示されている。
そして、引用例において、一般式中のｍは製造条件のいずれによって決まるものであるのか明記されていないが、引用例でポリケトン製造のための触媒の典型例として具体的に記載された触媒（酢酸パラジウム、１，３―ジ（ジフェニルホスフィン）プロパンおよびｐ―トルエンスルホン酸からなる触媒）は、本願明細書において一般式におけるｍ＝１の高分子量線状交互重合体を製造し得る触媒の例として説明されているものであるから、引用例に記載された本願発明と同一の触媒と製造プロセスにより、エチレンとブチレン―１の組合せを用いて得られた重合体は、ｍが１の共重合体、すなわち、交互重合体であるとしても問題はない。イ　引用例では、エチレンのほかに、エチレンとブチレン―１の組合せが単量体成分として使用できることが明記されているのであるから、特許請求の範囲に記載された「アルケン状不飽和炭化水素」の概念に属するすべての化合物が同様に適用し得るものとはいえないとしても、少なくとも、具体的に明記されたエチレンとブチレン―１の組合せは、単量体成分として使用でき、同様の反応が起き、同様の生成物が生じると解するのが妥当である。すなわち、単量体が重合して高分子化合物が生じる重合反応にあっては、極めて少数の例外を除いては、特定の触媒によって２種の単量体がそれぞれ単独で重合して、それぞれの単独重合体が生成する場合に、その触媒によってそれらの単量体の混合物を重合すれば共重合体が生成することは、当業者の技術常識としてよく知られていることであるからである。ウ　原告は、引用例の実施例に記載がないことをもって、交互構造を有する重合体が得られたことが実際に確認されていないと主張する。しかし、実施例は、当該発明の構成が実際上どのように具体化されるかを示すものであり、特許出願人が最良の結果をもたらすと思うものが記載されているのであるから、引用例にエチレンとブチレン―１を組み合わせた実施例がないというだけで、引用例に明記されたエチレンとブチレン―１を組み合わせた発明が完成していないということにはならない。
また、原告は、引用例記載の発明が、少なくとも本願発明と化学的かつ具体的に対比できる程度に十分に記載されていなければならないとの趣旨の主張をする。しかし、引用例には、触媒および製造プロセスから、引用例記載の発明が本願発明と実質的に同じものであることが示されているから、原告の主張は失当である。
（２）取消事由２について
ア　引用例には、本願発明と同じ条件、すなわち、同じ触媒を用いて一酸化炭素とエチレンとブチレン―１とを共重合することによりポリケトンを製造することが実質的に記載されている。本願発明で単位―ＣＯ―（Ａ）―が重合体鎖中にランダムに分布していることが明らかにされたとしても、それは引用例に記載されたエチレンとブチレン―１とを組み合わせて製造したポリケトンの構造を確認したにすぎないものである。
イ　原告は、ブチレンはエチレンよりも遥かに遅く反応するから、当業者は、エチレンとブチレンの含有量において幅広く異なる異種の共重合体の混合物に類した生成物を得ることを期待すると主張する。
しかし、重合速度の異なる単量体を重合反応に使用して、単量体の含有量において幅広く異なる異種の共重合体の混合物とみなすことのできる生成物が得られるのは、仕込んだ単量体のほとんどが重合した場合である。未反応の単量体が多量に残った状態で重合反応を停止すれば、重合体に組み込まれた単量体の比率は重合反応速度の比率にほぼ比例し、生成物はほぼ均一の単量体組成をもつはずである。本願発明の実施例８（オレフィン型不飽和炭化水素としてブチレン―１を使用した実施例はこの例だけである。）では、２０ｍｌの液体ブチレン―１を使用し、重合を４時間で停止しており、使用したブチレン―１の１．２％が重合した段階で反応を停止している。一方、引用例の実施例では、短い場合は０．１６時間、長くても５時間で反応を停止している。この程度の重合時間で反応を停止すれば、本願発明と同様、少量のブチレン―１しか重合しておらず、重合反応速度の比率にほぼ比例して各単量体が重合して共重合体に組み込まれ、ほぼ均一な共重合体が生成する段階で重合を停止したといえる。
したがって、ブチレン―１が重合体鎖にわたりランダムに分布していることは、引用例記載の発明が具備していたことにほかならない。
（３）取消事由３について
ア　原告は、本願発明は特定の融点および極限粘度によって規定されており、換言すれば、特定のｍ／ｎ比を有する構造および特定の分子量を有する重合体を選択しているものであると主張する。
しかし、引用例には、本願発明と同じ条件、すなわち、同じ触媒を用いて一酸化炭素とエチレンとブチレン―１とを共重合することによりポリケトンを製造することが実質的に記載されており、製造条件に実質的な差異がない以上、引用例記載の発明も、極限粘度が本願発明と異なるはずはない。


引用例記載の触媒の代表例といえる触媒とはかなりはずれた触媒を使用した特殊な例を除くと、引用例の第１表には分子量８６０～３００００の重合体（最大分子量と最小分子量の比は約３５倍）が記載されている。一方、本願発明で規定する極限粘度は０．２ないし５．０ｄｌ／ｇであるから最大極限粘度と最小極限粘度との比は２５倍である。本願発明では、極限粘度で２５倍もの幅を規定しているのであるから、これは、引用例に記載された分子量の幅（約３５倍）とは実質的に変わらない。
したがって、本願発明で融点および極限粘度を特定の範囲に規定したことによって、引用例に実質的に記載されていない特定の重合体が選択されたということにはならない。
イ　また、原告は、一酸化炭素とブチレン―１の共重合体は、収量、分子量が小さく、常温において粘性液体であるから、一酸化炭素とエチレンとブチレンの共重合体が、本願発明のようなエンジニアリング熱可塑性プラスチックに適した特定の範囲の融点および極限粘度を有することを示唆するとはいえないと主張する。しかし、エチレンに少量のブチレン―１等のオレフィンを混入して共重合して得られる線状低密度ポリエチレン（ＬＬＤＰＥ）は、高密度ポリエチレンと同じ重合機構、同じ触媒系を用いながら、密度だけでなく、融点も低いという性質を有していることは、本出願前よく知られていた。
したがって、引用例のエチレンとブチレン―１の組合せをみれば、同じ条件でエチレンを用いて作った重合体よりも融点が低いことを予測するのに困難はない。
（４）取消事由４について
本願発明が引用例記載の発明と実質的に同じものであることは、前記のとおりである。そして、重合体が同じであれば同じ性質を有することは当然であるから、本願明細書に記載された融点が低い等の性質は、引用例に記載された上記重合体も有しているとみるべきである。
したがって、審決には本願発明の顕著な作用効果の看過はない。
理　　　由
第１　請求の原因１ないし３の事実は当事者間に争いがない。
第２　本願発明の概要
甲第２号証（本願明細書）、第４号証（平成６年１２月２２日付手続補正書）、第７号証（平成７年６月９日付手続補正書）によれば、本願明細書に記載された本願発明の概要は、以下のとおりと認められる。
１　本願発明は一酸化炭素とエテンおよび１またはそれ以上の他のオレフィン型不飽和炭化水素の新規重合体に関する。
（本願明細書４頁８行ないし１０行）
一酸化炭素とエテンの重合体の特殊な部類（クラス）は単量体単位が交互に存在し、したがって、式―ＣＯ―（Ｃ２Ｈ４）―の単位から成る高分子量線状重合体により形成される。そのような重合体は触媒としてパラジウム、コバルトまたはニッケルのａ．ｏ．燐―、砒素―アンチモン―またはシアン―含有化合物で製造し得る。
一酸化炭素とエテンの高分子量線状交互重合体は優れた機械的性質、特に非常に高い強度、剛性および衝撃抵抗を有する。それらが安価な出発物質から容易に製造し得るということにもかかわらず、これらの重合体は未だ実際的用途を見出していない。
これは主としてこれら重合体の約２５７℃という高い融点に関連した安定性の問題のためである。これら重合体の加工、例えば射出成形は溶融状態で行われるべきであり、すると材料はその融点より少なくとも２５℃上の温度、すなわち２８０℃以上の温度にある。そのような高温ではこれら重合体は変色および分解し始めることが見出された。更に、加工された重合体は高度のゲル化を示す。重合体をより低い温度で加工し得るようにそれらの融点を下げれば多分上記問題は避けられるであろうという考えに鼓舞されて、化学反応により融点を下げる試みが過去にされた。そのような化学反応の例は重合体中に存在するカルボニル基の一部をフラン（中略）基に転化するものである。上記方法はいくつかの場合重合体の融点のかなりの低下を達成でき、したがって、相応して必要な加工温度を下げ得るが、重合体の熱安定性は（中略）低下する。
上記のことから、略述した問題に対する解決法が未だ見出されていないことおよび熱安定性を同時に大きく低下させない重合体の融点の低下法に対する性急なニーズが未だあることが理解されるであろう。
出願人は、ここに、重合されるべき単量体混合物に比較的少量の１またはそれ以上の他の炭素原子数が２０より少ないオレフィン型不飽和炭化水素（Ａ）を含ませることにより、上記エテンと一酸化炭素の重合体の融点を重合体の熱安定性の重大な損失なしに１５０ないし２４５℃の値に低下させ得ることを見出した。（同４頁１９行ないし７頁２行、平成６年１２月２２日付手続補正書２頁５行）２　本願発明が関する重合体は、本願発明の要旨（特許請求の範囲第１項の構成）のように定義し得る。
（本願明細書８頁７行ないし末行、平成６年１２月２２日付手続補正書２頁７行ないし１０行、平成７年６月９日付手続補正書２頁４行ないし１０行）３　本願発明による重合体は優れた機械的性質、特に非常に高い強度、剛性および衝撃抵抗を有する。それらは通常の技法によりフィルム、シート、板、繊維、成形物等に加圧し得る。それらの優れた性質の故に本願発明による重合体は自動車工業、飲食物の包装材料製造、建設および建築材料、繊維、フィラメント、ヤーン、ケーブルの製造および家庭用領域の種々の用途といった多くの用途に適する。それらの特性を改変または強化するために、本願発明による重合体を多くの他の種類の材料と組み合わせて使用し得る。（本願明細書１７頁６行ないし１６行）
第３　審決の取消事由について
１　取消事由１について判断する。


（１）引用例に以下の記載があることは当事者間に争いがない。ア　第Ｖｂ族から選ばれた元素と結合している炭化水素基から成る配位子を含む第Ⅷ族金属触媒の存在下で一酸化炭素とアルケン状不飽和炭化水素との混合物を重合することによってポリケトンを製造する方法において、パラジウム、コバルトまたはニッケルの化合物、ハロゲン化水素酸でもまたカルボン酸でもないことを条件として、２よりも小さいｐＫａを有する酸のアニオン、および一般式Ｒ１Ｒ２―Ｍ―Ｒ―Ｍ―Ｒ３Ｒ４を有する二座配位子を反応させることによって得られる錯体化合物を触媒として使用することを特徴とする上記製造方法、上記の式においてＭは燐、砒素またはアンチモンを表わし、Ｒは架橋中に少なくとも２個の炭素原子を有する二価の有機架橋基を表わし、そしてこれらの炭素原子のいずれも立体障害を引き起こす置換基を持たず、そしてＲ１、Ｒ２、Ｒ３およびＲ４は同じかまたは異なる炭化水素基である。（特許請求の範囲第１項）
イ　アルケン状不飽和炭化水素は一般に２―３０個好ましくは２―１２個の炭素原子を有するアルケンまたはシクロアルケンである。好適なアルケンの例はプロピレン、ブチレン―１、ブチレン―２、イソブチレン、ペンテン異性体、ヘキセン、オクテンおよびドデセン、シクロオクテンおよびシクロドデセンであり、エチレンが最も好ましい。その他のアルケン状不飽和炭化水素の例はスチレン、α―メチルスチレン、アクリル酸、メタクリル酸、これらの酸のアルキルエステルおよび２個の不飽和基が共役していないジアルケンである。（３頁右上欄１８行ないし左下欄８行）
ウ　得られた重合体は一般に次の式によって特徴づけられる純粋の共重合体である。
（●）
この式においてｍは比較的小さな数、例えば１ないし６であり、Ａは飽和炭化水素基に添加される「単量体」単位であり、そしてｎは２、３またはより好ましくは１０よりも大きい数、例えば３０００、６０００または更に大きい数である。（５頁左上欄１６行ないし右上欄５行）
エ　１種の「単量体」Ａの代りに、２種の異なる「単量体」、例えばエチレンとスチレン、エチレンとアクリル酸、エチレンと酢酸ビニル、エチレンとブチレン―１、プロピレンとメタクリル酸メチル、ブチレン―１とアクリル酸、等が存在することもできる。
（５頁右上欄６行ないし１１行）
オ　実施例１
磁気的に●拌された２５０ｍｌのオートクレーブにメタノール５０ｍｌ、酢酸パラジウム０．１ミリモル、１，３―ジ（ジフェニルホスフィン）プロパン０．１５ミリモルおよびｐ―トルエンスルホン酸２ミリモルを装入した。オートクレーブに一酸化炭素をフラッシュし、２０バールの圧力のエチレンおよび３０バールの圧力の一酸化炭素を満たし、密閉し、そして一定の時間一定温度に加熱した。反応が終了した後重合体の収量を測定し、毎時パラジウム１ｇ当りの重合体のグラム数を算出した。存在する末端基と平均分子量を測定するために核磁気共鳴分析も実施した。（５頁左下欄５行ないし１７行）
以上の事実によれば、引用例記載の発明は一般に（―〔ＣＯ―Ａｍ〕ｎ―）の式によって特徴づけられる純粋の共重合体であり、上記式においてｍは比較的小さな数、例えば１ないし６であり、Ａは飽和炭化水素基に転化される単量体単位であり、そしてｎは２、３またはより好ましくは１０よりも大きい数であり、１種類の単量体Ａの代わりに、２種類の異なる単量体、例えばエチレンとブチレン―１を使用できるものと認められる。


（２）本願発明の交互重合体の製造条件を検討するに、前掲甲第２号証によれば、本願明細書には、「一酸化炭素とエテンの混合物から式―ＣＯ―（Ｃ２Ｈ４）―の単位から成る高分子量線状交互重合体を製造し得る触媒を使用するなら、単量体（Ａ）と重合し得る化合物を単量体混合物中に付加的に含めれば、式―ＣＯ―（Ｃ２Ｈ４）―の単位および重合体骨格にわたりランダムに分布する式―ＣＯ―（Ａ）―の単位を含む重合体が生成する。ＣＯ重合体の構造と三元重合体のそれは、三元重合体の場合―ＣＯ―（Ａ）―単位が重合体鎖中のランダムな点に存在するということが異なるだけである。この構造的変化の驚くべき結果は、熱安定性の重大な損失無しに融点が低下するということである。研究は融点低下の程度が（中略）商ｍ／ｎの値に依存することを示した。ここでｍは重合体中の一般式―ＣＯ―（Ａ）―の単位の平均数を表わし、ｎは式―ＣＯ―（Ｃ２Ｈ４）―の単位の平均数を表わす。（中略）ｎが一定なら、ｍが増大または減少するとより大きなまたはより小さな融点低下が観察される」（７頁２行ないし８頁３行）、「本発明による重合体は、一酸化炭素とエテンの混合物から式―ＣＯ―（Ｃ２Ｈ４）―の単位から成る線状交互重合体を製造しうる触媒の助けで製造しうる。」（１３頁７行ないし１０行）、「本発明による重合体の製造には、以下に記載する部類の触媒の使用への強い好ましさがある。上記のものよりも非常に高い活性を有するこれら触媒は、２より小さいｐＫａの酸のアニオンとのパラジウム、コバルトまたはニッケル化合物（中略）および一般式Ｒ１Ｒ２―Ｍ―Ｒ―Ｍ―Ｒ３Ｒ４の二座配位子（ここでＭは燐、砒素またはアンチモンを表わし、Ｒ１、Ｒ２、Ｒ３およびＲ４は炭化水素基を表わしそしてＲは架橋中に少なくとも２つの炭素原子を含む２価の有機橋かけ基を表わす）との反応により得られる。簡潔のため、これら触媒は本特許出願の残部において“ＢＤＬ”（二座配位子）触媒と呼ぶ。本発明による重合体の製造には、第Ⅷ族金属化合物としてパラジウム化合物から得られたＢＤＬ（二座配位子）触媒を使用するのが好ましい。この目的に非常に適当なのは（中略）酢酸パラジウムである。ｐＫａが２より小さい（中略）適当な酸の例は（中略）カルボン酸である。パラートルエンスルホン酸およびトリフルオロ酢酸が好ましい。（中略）適当な二座配位子の例は（中略）１，３―ビス（ジフェニルホスフィン）プロパンである。」（１４頁１行ないし１５頁末行）旨とともに、実施例として、メタノール、酢酸パラジウム、１，３―ビス（ジフェニルホスフィン）プロパン、トリフルオロ酢酸から成る触媒溶液を使用して、機械●拌式オートクレープに一酸化炭素とエチレンないし一酸化炭素とエチレンとブチレン―１を導入して一定時間一定温度に加熱する方法で製造した線状交互構造を有する一酸化炭素／エチレン共重合体（例１（比較用））と本願発明のポリケトン（例８）が記載されている（１７頁１７行ないし１８頁１６行および２２頁１８行ないし２３頁７行）ことが認められ、上記事実によれば、本願発明の交互重合体は、一酸化炭素とエチレンの混合物から式―ＣＯ―（Ｃ２Ｈ４）―の単位からなる交互重合体を製造し得る製造条件（触媒も含む。）で製造されること、そして、その触媒として典型的には、酢酸パラジウム、１，３―ジ（ジフェニルホスフィン）プロパンおよびｐ―トルエンスルホン酸またはトリフルオロ酢酸からなる触媒が使用されていることが認められる。（３）前記（１）、（２）の認定事実、とりわけ、本願発明の製造条件と、引用例の製造条件とが、触媒も含めて区別が付かないものであることからすれば、引用例の製造方法によって製造された一酸化炭素とアルケン状不飽和炭化水素の重合体は、前記Ⅲ式のｍが１の場合、一酸化炭素の単位とアルケン状不飽和炭化水素の単位が交互に配列した重合体であると認められるから、引用例には、一酸化炭素の単位とアルケン状不飽和炭化水素の単位が交互に配列した重合体が記載されていると認められる。
そして、弁論の全趣旨によれば、単量体が重合して高分子化合物が生じる重合反応にあっては、極めて少数の例外を除いては、特定の触媒によって２種の単量体がそれぞれ単独で重合して、それぞれの単独重合体が生成する場合に、その触媒によってそれらの単量体の混合物を重合すれば共重合体が生成することは技術常識であると認められるところ、引用例には、エチレンのほかに好適なアルケンの例としてブチレン―１もあげられ、単位Ａの代わりにエチレンとブチレン―１の組合せでもよいことも明記されているのであるから、引用例には単位―ＣＯ―（Ｃ２Ｈ４）―および単位―ＣＯ―（Ｃ４Ｈ８）―からなる重合体が実質的に記載されているというべきである。
（４）もっとも、原告は、引用例には、―［―ＣＯ―Ａｍ―］ｎのｍの値が「比較的小さい数、例えば、１ないし６」とされ、かつ、エチレンおよびブチレン―１の連なりを示す数ｍが１ないし６のいずれの数をとるのかについては何ら具体的な教示はないから、ｍの範囲を１ないし６に限定し、更に単量体（Ａ）をエチレンおよびブチレン―１の組合せに特定したとしても、６×６＝３６通りの構造の異なる共重合体が得られる可能性を漠然と示しているにすぎないと主張する。しかし、引用例には、酢酸パラジウム、１，３―ジ（ジフェニルホスフィン）プロパンおよびｐ―トルエンスルホン酸から成る触媒を使用することを含めて具体的な製造条件が記載されているから、単量体（Ａ）としてエチレンおよびブチレン―１を選択して上記製造条件によりポリケトンを製造することも実質的に記載されているというべきであり、その場合には、上記製造条件が本願発明のそれと区別ができないものであることからして、得られた重合体のｍの値は１であると解されるというべきである。


また、原告は、触媒の存在下に重合体を製造する反応においては、実際に実験を行ってみるまでは、どういう構造を有する重合体が得られるのか分からないとして、引用例には、交互構造を有する重合体が得られたことが実際に確認されていないし、交互構造の存在が客観的に認められるような記載も皆無であると主張する。しかし、引用例には、触媒も含めて、本願発明の製造条件と区別ができない製造条件によって、エチレンとブチレン―１とを組み合わせてポリケトンを製造することが実質的に記載され、その結果得られた重合体のｍの値は１であるから、交互構造を有する重合体であることも実質的に記載されているというべきことは、前示のとおりである。
更に、原告は、引用例には、エチレンとブチレン―１がいかなるモル比で使用されたか、いかなる重合条件で行われたかは全く不明であり、２種の繰り返し単位のランダム結合という特性等重合体を特定するデータも記載されていない旨主張する。しかし、引用例には交互構造を有する重合体が実質的に記載されていることは前示のとおりであって、使用されたエチレンとブチレン―１のモル比や、２種の繰り返し単位のランダム結合等のデータが記載されていないことは、前記認定の妨げとなるものではない。
２　取消事由２について
（１）引用例には、一酸化炭素とエチレンとブチレン―１とを共重合することによりポリケトンを製造することが実質的に記載されており、その製造条件が触媒も含めて本願発明のそれと区別の付かないものであることは前記１の認定のとおりである。そうすると、引用例記載の発明も、同様に製造された本願発明と同じく、単位―ＣＯ―（Ａ）―が重合体鎖中にランダムに分布しているものと推認されるものである。したがって、相違点②に関する審決の判断に誤りはない。（２）もっとも、原告は、ブチレンはエチレンよりもはるかに遅く反応し、当業者は、エチレンとブチレンの含有量において幅広く異なる異種の共重合体の混合物に類した生成物を得ることを期待するから、単位―ＣＯ―（Ｃ４Ｈ８）―が重合体中にランダムな点に分布するという特徴が引用例に記載されていると判断することは当業者の技術常識に反すると主張する。しかし、引用例記載の発明が本願発明と同じく、単位―ＣＯ―（Ａ）―が重合体鎖中にランダムに分布しているものと推認されることは前記（１）の認定のとおりであるところ、当業者の認識によって前記認定が左右されるものではないから、原告の主張は失当である。また、成立に争いのない甲第９号証によれば、「ＣＯＰＯＬＹＭＥＲＩＺＡＴＩＯＮ」（ＩＮＴＥＲＳＣＩＥＮＣＥ　ＰＵＢＬＩＳＨＥＲＳ　１９６４年発行）には、「エチレンおよびプロピレンをチーグラ型触媒系の下で反応させると、通常、エチレンはプロピレンよりも速く反応し、何等かの対抗手段を採らない限り、得られる共重合体の組成は均質とはならない。
この製造物は極めて広範囲にわたるエチレンおよびプロピレン含有量を有する、異なる共重合体の混合物と見なすこともできる。」（１１５頁下から１１行ないし下から５行）との記載があることが認められる。しかし、上記記載はポリケトンについて触れたものではなく、引用例記載の発明および本願発明は、チーグラ型触媒の範疇に属さない特定の触媒である酢酸パラジウム、１、３―ジ（ジフェニルホスフィン）プロパンおよびｐ―トルエンスルホン酸からなる触媒を用いるものであるから、上記記載は前記（１）における認定を左右するに足りるものではない。
３　取消事由３について
（１）原告は、本願発明は、特定の範囲の融点および極限粘度によって規定されるものであり、換言すれば、特定のｍ／ｎ比を有する構造および特定の分子量を有する重合体を選択しているものであると主張する。
しかし、引用例に、触媒も含めて、本願発明と区別の付かない製造条件によって一酸化炭素とエチレンとブチレン―１とを共重合することによりポリケトンを製造することが実質的に記載されていることは前記１の認定のとおりである。してみると、製造条件に実質的な差異がない以上、引用例記載の発明と本願発明は、同じ性質を有すると解すべきである。そして、本願発明について特定の範囲の融点および極限粘度を規定したことによって当業者が予測できない顕著な作用効果を奏すると認めるに足りる証拠はないから、本願発明が引用例記載の発明と異なるものということはできない。
（２）また、原告は、一酸化炭素とブチレン―１の共重合体は、収量、分子量が小さく、常温において粘性液体であるから、一酸化炭素とエチレンとブチレンの共重合体が、本願発明のようなエンジニアリング熱可塑性プラスチックに適した特定の範囲の融点および極限粘度を有することを示唆するとはいえないと主張する。しかし、製造条件に実質的な差異がない以上、引用例記載の発明と本願発明は、同じ性質を有すると解すべきであることは前記（１）において認定するとおりであって、上記主張は、前記認定を左右するものではない。
４　取消事由４について
原告は、本願発明は、特定の構造を有する重合体を選択したことにより、従来技術の課題を解決し、ゲル化や黄変に示されるような熱安定性の低下を招くことなく、低い温度での加工を可能ならしめるという効果を達成することができたという顕著な作用効果を奏するものであり、審決はこれを看過した誤りがあると主張する。
しかし、引用例記載の発明が引用例に具体的に開示され、これと本願発明の構成が同一であることは前記１ないし３において説示したとおりである。そして、発明の構成が同一である以上、本願発明が原告主張の作用効果を奏するとしても、そのことによって本願発明が新規性を有することになるものではない。したがって、原告の主張は、失当である。
５　以上のとおり、本願発明が、引用例記載の発明と同一であるとした審決の認定判断に誤りはなく、審決には原告主張の違法はない。
第４　結論
よって、原告の本訴請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担および上告のための付加期間の付与について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、９６条２項を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　清永利亮　　山田知司　　宍戸充）


主　　　文
一　原告Ａの訴えを却下する。
二　原告Ｂの請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が平成四年二月二四日公栄リアルエステート株式会社（以下「公栄」という。）及び株式会社エッチアンドエム都市計画建築事務所（以下「エッチアンドエム」という。）に対し川崎市指令高建（イ）第一二号をもってした開発行為許可処分（以下「本件処分」という。）を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、被告が公栄及びエッチアンドエムに対し本件処分をしたところ、当該許可に係る開発区域（以下「本件開発区域」という。）に近接する地域に居住する原告らが、本件処分の取消しを求めた事案である。
なお、差戻前第一審では、本件原告らを含む原告二二名が訴えを提起したところ、差戻前第一審は、全員につき原告適格を欠くとして訴えを却下した。これについて、本件原告ら及びＤの三名が控訴したところ、控訴審は、控訴棄却の判決をした。これについて、右三名が上告したところ、差戻前上告審は、控訴審判決中本件原告らに関する部分を破棄し、同部分につき第一審判決を取り消した上、これを第一審裁判所（当裁判所）に差し戻す旨の判決をした。また、同判決は、Ｄに関する訴訟部分は同人の死亡により終了した旨を宣言した。
一　基礎となる事実（証拠を掲げた箇所以外は当事者間に争いがない事実であり、証拠を掲げた箇所は主に当該証拠で認定した事実である。）１（一）　本件処分の対象である開発行為（以下「本件開発行為」という。）の内容は、大要次のとおりである。
（１）　本件開発区域に含まれる地域の名称
別紙１「物件目録」（一）（二）記載の土地（以下「本件各土地」という。）（２）　本件開発区域の面積　二八〇九・八一平方メートル（３）　予定建築物等の用途　中高層共同住宅（一棟五三戸）建売分譲
（４）　工事施行者住所氏名　横浜市＜以下略＞
東海興業株式会社横浜支店
取締役支店長　Ｃ
（５）　工事着手予定年月日　平成三年一〇月一日
（６）　工事完了予定年月日　平成五年九月三〇日
（７）　自己の居住又は業務の用に供するものか否かの別　その他（二）　原告らは、肩書住所地に居住する者であり、別紙２「開発区域付近現況図」のとおり、原告Ｂは、本件開発区域のがけの真上に位置する居宅に居住し、原告Ａは、本件開発区域から南東方向へ約五〇メートルに位置する居宅に居住している（甲一〇の１、２、乙五）。
２　公栄は、本件処分当時、本件各土地を所有していた。また、株式会社住友銀行（以下「住友銀行」という。）及び多田建設株式会社（以下「多田建設」という。）は、本件処分当時、本件各土地について、根抵当権の設定を受けていた（乙二三、二四）ところ、本件開発行為及びこれに関する工事につき同意している（乙二五、二六）。
３　原告らを含む二二名は、平成四年四月一八日、川崎市開発審査会に対し、本件処分の取消しを求めて審査請求をしたが、同審査会は、同年八月五日、原告Ａほか二名の審査請求を却下し、その余の審査請求人の審査請求を棄却する旨の裁決を行い、同月一七日、その裁決書は原告ら代理人方に送達された。
二　原告らの主張
１　都市計画法三三条一項七号違反
都市計画法（平成四年法律第八二号による改正前のもの。以下同じ。）三三条一項七号は、「開発区域内の土地が、地盤の軟弱な土地、がけ崩れ又は出水のおそれが多い土地その他これらに類する土地であるときは、地盤の改良、擁壁の設置等安全上必要な措置が講ぜられるように設計が定められていること」と規定し、開発行為の施行等に際しての基本的な考えを示し、都市計画法施行令（以下「施行令」という。）は、右考え方を技術的に明確にするための詳細な技術基準を規定するものである。
ところが、本件開発行為は、許可申請における計画図面上において右技術基準を満たしていたとしても（原告らはこの点については争わない。）、次に述べるとおり、前記七号の要求する安全性を現実には満たしていないので、その点を看過した本件処分は違法である。
（一）　本件開発行為は、本件開発区域においてがけを掘削して整地した後に、別紙１「物件目録」（三）記載の建物（以下「本件マンション」という。）を建築することを目的とし、掘削した垂直のがけの面は最終的には完成した本件マンションで横から支えるようにする計画である。そして、本件マンションの完成前は、右掘削によるがけの崩壊を防止する目的で土留壁を設置し、右土留壁を維持・固定するためにアースアンカー工法（壁に向かって穴をうがってセメントを注入し、鋼線を挿入後土留壁に固定する方法。以下同じ。別紙３の図面参照）による工事を実施することが予定されている。
しかしながら、本件開発区域においてアースアンカー工法による工事を実施する場合、穴の中間部分及び底部は本件開発区域の境界を越え、本件開発区域に隣接する土地に及ぶものとなる。ところが、本件開発区域に隣接する土地の所有者は本件開発行為の施行等に反対の意思を表明しており、その同意を得ることは不可能である。このように、本件開発行為は、法的には不可能な工法による工事の実施を前提とするものであるから、都市計画法三三条一項七号の要求する安全性を満たしていない。
その意味で、右同意の欠如自体が都市計画法三三条一項七号の違反事由である。（二）　本件開発区域内及びその周辺の土地の地盤は軟弱かつすべりやすい。したがって、この点についての異なる判断を前提とした本件処分は、都市計画法三三条一項七号に違反する。
２　都市計画法三三条一項一四号違反


（一）　都市計画法三三条一項一四号は、「当該開発行為をしようとする土地若しくは当該開発行為に関する工事をしようとする土地の区域内の土地又はこれらの土地にある建築物その他の工作物につき当該開発行為の施行又は当該開発行為に関する工事の実施の妨げとなる権利を有する者の相当数の同意を得ていること」と規定するが、これは、当該開発行為の完遂の確実性を確認するため、開発行為の施行等により権利を害される者の相当数の同意を要求したものであると解される。そうすると、本件開発区域に隣接する土地の所有者が本件開発行為の施行等に反対の意思を表明している以上、「当該開発行為に関する工事をしようとする土地の区域内の土地」の所有者の相当数が「当該開発行為に関する工事の実施の妨げとなる権利を有する者」として右の点につき同意をしていない。したがって、本件処分は同号に違反し違法である。
（二）　なお、本件取消訴訟の対象は本件処分そのものであるから、違法事由としては、原告適格の根拠となった規定についてだけでなく、それ以外の処分の要件を定める規定に反するということでもよいはずである。そこで、原告らは、違法事由として、都市計画法三三条一項七号違反だけではなく、同項一四号違反も主張する。
三　被告の主張
１　原告Ａの原告適格の欠如（本案前の主張）
上告審の判決は、原告適格の有無を判断するにつき、原告らのそれぞれについて、がけ崩れ等による直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に居住する者であるか否かの審理をすべきことを求めている。
ところで、原告Ａの肩書住所地に位置する居宅は、別紙２「開発区域付近現況図」のとおり、本件開発区域から南東方向へ約五〇メートルの位置にあり、また、本件開発区域と原告Ａの居宅の間には、本件開発区域南端の東側の斜面中腹にある切通し様の通路を隔ててその途中に膨らむ尾根地が介在している。そうすると、仮に本件開発区域の土地ががけ崩れ等の態様をもって崩壊した場合であっても、本件開発区域の傾斜面の高さ及び向きから判断して、本件開発区域内の土砂が本件開発区域と原告Ａの居宅の間に存在する右尾根地を越えて原告Ａの居宅の方向へ押し寄せることは考えられない。
したがって、原告Ａは、がけ崩れ等による直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に居住する者であるとはいえない。
２　都市計画法三三条一項七号適合性（本案の主張）
（一）　都市計画法三三条一項七号に規定する基準を適用するのに必要な技術的細目は政令で定めるものとされている（同条二項）。次に、同条二項を受けた施行令二八条一号ないし六号並びに都市計画法施行規則（以下「施行規則」という。）二三条及び二七条が、開発行為の許可の条件を規定する都市計画法三三条一項七号の基準を適用するについて必要な技術的細目を規定する。本件開発行為にはこれらの基準に従った措置が講ぜられているから、本件処分は、適法である。
（二）　なお、開発許可申請の審査は、開発行為によって土地の区画形質がどのように変更され、開発行為によって完成するものが都市計画法三三条一項各号の基準に適合するか否かを判断するもので、開発行為がどのような工法・手段によって行われるのか、それが可能か否かなどはそもそも審査の対象ではない。したがって、アースアンカー工法による工事の実施が法的に不可能なことをもって都市計画法三三条一項七号違反をいう原告らの主張は、理由がない。３　都市計画法三三条一項一四号の主張制限及びその不存在（一）　都市計画法三三条一項一四号は、原告らの個別的利益を保護する趣旨の規定ではないから、本件処分が同号に違反するとの原告らの主張は、自己の法律上の利益に何ら関係のない違法事由を理由として本件処分の取消しを求めるものであり、行政事件訴訟法一〇条一項によって許されない。
（二）　仮に原告らが標記の規定の違反を主張できるとしても、都市計画法三三条一項一四号は、本件開発区域の土地である本件各土地の権利者の相当数の同意を問題としているところ、本件各土地の所有者は本件開発行為の許可申請者の公栄であるし、その根抵当権者である住友銀行及び多田建設は本件開発行為及び本件開発行為に関する工事について同意をしている。
原告らが問題とする隣接する土地は右規定の対象とするところではない。したがって、本件処分は都市計画法三三条一項一四号に違反するものではない。
四　本案前の主張に対する原告らの反論
本件開発区域内の土地はがけ崩れのおそれが高く、本件開発区域においてがけ崩れが生じた場合、土砂崩れの方向は予測できるものではなく、がけの高さよりも広い範囲に崩壊した土砂が流出する可能性もある。また、原告Ａについて、その居宅だけでなく、日常生活に利用する道路などが被害を受ける可能性もある。また、本案において具体的な被害発生の危険を判断する以上、ある程度の被害の可能性があれば原告適格を肯定すべきである。
五　本件の争点
１　原告らの原告適格の有無
２　本件開発行為の都市計画法三三条一項七号該当性の有無
３　同項一四号違反の主張の可否
４　本件開発行為の同項一四号該当性の有無
第三　争点に対する判断
一　争点１（原告らの原告適格の有無）について
１　本件において原告適格が認められる場合
行政事件訴訟法九条は、当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者が原告適格を有する旨規定するが、右「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい、当該処分を定めた行政法規が不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして、当該行政法規が、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規の趣旨・目的、当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである（最高裁平成四年九月二二日判決・民集四六巻六号五七一頁）。


本件で問題となる都市計画法三三条一項七号及び一四号について見ると、右七号及び一四号の規定の趣旨・目的、右法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮すれば、右一四号の規定は、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解することはできないが、右七号の規定は、がけ崩れ等のおそれのない良好な都市環境の保持・形成を図るとともに、がけ崩れ等による被害が直接的に及ぶことが想定される開発区域内外の一定範囲の地域の住民の生命、身体の安全等を、個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解すべきであり、本件開発区域内の土地が右七号にいう地盤の軟弱な土地、がけ崩れ又は出水のおそれが多い土地その他これらに類する土地（以下「がけ崩れのおそれが多い土地等」という。）に当たる場合には、がけ崩れ等による直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に居住する者は、当該開発許可の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者として、原告適格を有すると解される（上告審判決参照）。そこで、（一）本件開発区域内の土地が、がけ崩れのおそれが多い土地等に当たるか否か、（二）原告らががけ崩れ等による直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に居住する者であるか否かについて、検討することとする。
２　本件開発区域内の土地の状況
前記基礎となる事実及び証拠（甲二の１ないし７、七、八の２、一一、乙八）によれば、本件開発行為は、別紙２「開発区域付近現況図」のとおりの勾配のある土地を、垂直に掘削して一五メートルないし二五メートルのがけを造成し、がけの底部に当たる部分に本件マンションを建築し、造成したがけの側面を本件マンションの側壁で横から支える状態にするものであること、本件開発区域内及びその周辺の土地は、宅地造成等規制法による宅地造成工事規制区域（三条一項）及び急傾斜地の崩壊による災害の防止に関する法律による急傾斜地崩壊危険区域（三条一項）に指定されていること、昭和三三年九月二六日、台風二二号の通過時の豪雨の際、本件開発区域の近隣である川崎市＜以下略＞において、二棟の家屋ががけ崩れによって埋まり、三名が死亡、四名が重傷を負う事故が発生していることを認めることができる。
このことからすれば、本件開発区域内の土地は、がけ崩れのおそれが多い土地等に当たる。
３　原告らの居住地と本件開発行為による影響の有無
（一）　前記基礎となる事実及び証拠（乙五）によれば、原告Ｂの居宅は、別紙２「開発区域付近現況図」のとおり、本件開発区域のがけの真上に位置しており、前記２の認定事実を併せて考慮すれば、がけ崩れ等によってその居宅に危険が生じ得ることから、原告Ｂは、生命身体に直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に居住する者であるといえる。
よって、原告Ｂについては、原告適格を認めることができる。（二）　次に、前記基礎となる事実及び証拠（乙五）によれば、原告Ａの居宅は、別紙２「開発区域付近現況図」のとおり、本件開発区域から南東方向へ約五〇メートルに位置し、右居宅と本件開発区域との間には、本件開発区域南端の東側の斜面中腹に切通し様の通路を隔て、途中に膨らむ尾根地が介在していることが認められる。そして、本件開発行為によって造成されるがけの高さは一五メートルないし二五メートルであること、本件マンションは、右がけの底部に当たる部分に建築され、造成したがけの側面は、本件マンションの側壁で横から支える状態にするものであることは前示のとおりであるから、本件開発区域と原告Ａの居宅までの右距離とがけの高さ及び地形からすれば、本件開発区域内の土地ががけ崩れのおそれの多い土地等に当たるとの前記２の判断を前提としても、がけ崩れによる土砂が、本件開発区域と原告Ａの居宅の間に存在する尾根地を越えて原告Ａの居宅の方向へ押し寄せるというまでの事態の発生はまず考えられないし、本件全証拠及び弁論の全趣旨に照らして見ても、本件開発区域内におけるがけ崩れが、原告Ａの居宅上部のがけに影響を及ぼす可能性は認められない。
ところで、証拠（甲七）によれば、本件開発区域の直下に道が通っていることから、本件開発区域内でがけ崩れが生じた際に原告Ａが本件開発区域直下の右の道を通りかかった場合、その生命身体に危険が生じる可能性があることは確かである。しかしながら、前記のような都市計画法三三条一項七号の規定の趣旨・目的、右法規が保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮すれば、特段の事情のない限り、同号の規定は、右のように開発区域の直下を通りかかった場合にその生命身体に被害が及ぶことが想定される者の利益を、その個々人の個別的利益上しても保護すべきものとする趣旨を含むとは解することはできず、本件においては、右のような特段の事情を認めることもできない。
原告らは、原告Ｂに原告適格が認められるのであれば、原告Ｂと共に原告となっている原告Ａについても原告適格を肯定すべきであると主張するが、行政事件訴訟法九条は訴訟を提起する各人について法律上の利益を要求しているものと解されるから、原告らの右主張は採用することができない。
以上から、原告Ａについては、原告適格は認められない。二　争点２（本件開発行為の都市計画法三三条一項七号該当性の有無）について
１　都市計画法三三条一項七号の趣旨
都市計画法三三条二項の規定を受け、施行令二八条一号ないし六号並びに施行規則二三条及び二七条は、都市計画法三三条一項七号の基準に関する技術的細目を規定する。
また、建設省建設経済局は、開発事業に伴う防災措置に関する基本的な考え方や具体的な手法等を体系的にとりまとめ、「宅地防災マニュアル」（乙一一。以下「宅地防災マニュアル」という。）を作成し通達（平成元年七月六日建設省経民発第二四号・建設省建設経済局長から都道府県知事、政令指定都市の長あて）によって、開発事業の審査に当たってこれを参考にすべきものとした。さらに、川崎市は、開発許可申請の審査の効率化及び確実化を図るため、法令の要求する技術的細目をすべて満たした設計として、「宅地造成に関する工事の技術指針」（乙一九。以下「技術指針」という。）を定めた。このように、これらの施行令、施行規則、宅地防災マニュアル及び技術指針（以下、これらを「施行令等」という。）は、いずれも都市計画法三三条二項の規定を根拠に、同条一項各号の規定を具体化するものとして規定・作成されたものである。


したがって、施行令等の技術的細目を満たしていれば、特段の事情がない限り、都市計画法三三条一項七号所定の安全性を満たすものということができる。そして、本件開発行為が施行令等の技術的細目を満たしている点について原告Ｂは争わない旨を述べる。
そこで、特段の事情があるかどうかを検討する。
２　原告らの主張について
（一）　不可能な工事を前提とすることの問題
原告らは、「本件においては本件開発区域に隣接する土地の所有者が本件開発行為の施行等に反対の意思を表明しているため、本件開発行為は、法的には不可能な工法による工事の実施を前提とするものであるから、都市計画法三三条一項七号の要求する安全性を満たしていない。」と主張する。そこで、原告適格のある原告Ｂの主張として、これを検討する。
開発行為の許可制度は、「都市計画の内容及びその決定手続、都市計画制限、都市計画事業その他都市計画に関し必要な事項を定めることにより、都市の健全な発展と秩序ある整備を図り、もって国土の均衡ある発展と公共の福祉の増進に寄与する」という都市計画法一条の目的を受け、市街化区域及び市街化調整区域の制度を担保する措置として、又は宅地造成に一定の水準を確保するための手段として、置かれているものである。このことからすれば、都市計画法がその規制内容としているものは、開発行為の過程ではなく、開発行為の結果としての土地の区画形質の変更の状況であるといわなければならない。また、開発行為の許可のような行政機関による私人の行為に対する監督の制度は、公共的観点から定められた行政規制適合性を判断することとする場合が多く、その場合には、特段の規定がない限り、私人の私法上の権利の有無や法的地位を審査することなく、許否が決せられるものである。そのようしても、申請者が私法上の権原を取得できなければ、開発許可を取得しても許可に係る行為を実行に移せず許可が無意味となるだけであるから、私法上の権原の取得の有無を許可の審査に際し許可要件としない制度によっても、現実的な不都合は生じない。本件でも、隣接する土地の所有者がアースアンカー工法による工事の実施に同意しない限り本件開発行為は実現しないのであり、本件マンション建設に反対する原告らの意向は現実的に満たされるわけである。そうすると、開発行為の結果としての土地の区画形質の変更の状況が都市計画法の定める一定の基準を満たしている場合には、都道府県知事としては、かかる開発行為が法律上又は事実上可能であるか否かを問わず、開発許可をしなければならないと解するのが相当である。したがって、原告Ｂの（一）冒頭の主張は理由がない。
なお、都市計画法三三条一項一四号の問題として同意の有無がどう扱われるかについては、後に検討する。
（二）　本件開発区域内及びその周辺の土地の地盤の軟弱性また、原告らは、標記の主張をするので、これを原告適格のある原告Ｂの主張として、検討する。
本件開発行為が施行令等の技術的細目を満たしていることは前記説示のとおりであるところ、開発行為が施行令等の技術的細目を満たしていることは、開発行為が右七号の要求する安全性を満たしているか否かを判断するに当たっての重要な要素と位置付けられる。そして、施行令等の技術的細目を満たしている本件開発区域内及びその周辺の土地の地盤が軟弱かつすべりやすいものであるとの事実を認めるに足りる的確な証拠はない。
以上のとおり、特段の事情がないので、原告Ｂの冒頭の主張は理由がない。
３　まとめ
したがって、本件開発行為は都市計画法三三条一項七号に違反するものではない。
三　争点３（都市計画法三三条一項一四号違反の主張の可否）について取消訴訟は、原告との関わりを離れて広く違法な処分の是正を図ることを目的とするというものではなく、違法な処分によって侵害された原告の権利利益を救済するための訴訟であることから、行政事件訴訟法一〇条一項は、原告が自己の法律上の利益に関係のない違法を取消しの理由として主張することができない旨規定している。そして、右にいう「自己の法律上の利益に関係のない違法」とは、行政庁の処分に存する違法のうち、原告の権利利益を保護する趣旨で設けられたのではない法規に違反した違法を意味するものと解される。
ところで、都市計画法三三条一項一四号は、開発許可を受けた者が開発区域等について私法上の権原を取得しない限り開発行為等をすることができないから、開発行為の施行等につき相当程度の見込みがあることを許可の要件とすることにより、無意味な結果となる開発許可の申請をあらかじめ制限することとしたものと解され、開発許可をすることは、右の権利に何ら影響を及ぼすものではない。したがって、右規定が右の権利者個々人の権利を保護する趣旨を含むものと解することはできない（上告審判決）。そうとするならば、都市計画法三三条一項一四号に違反する事実があっても、それは、原告の権利利益を保護する趣旨で設けられたものではない法規に違反する事実があるというにすぎず、原告Ｂは、前記行政事件訴訟法一〇条一項により、右規定違反の事実を、取消しの理由として主張することはできない。
よって、原告Ｂによる都市計画法三三条一項一四号違反の主張は、その余の点（争点４－本件開発行為の都市計画法三三条一項一四号該当性の有無）について判断するまでもなく、理由がない。
四　結論
以上の次第であり、原告Ａの訴えは不適法であるから却下し、原告Ｂの請求は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条、六五条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
横浜地方裁判所第一民事部
裁判長裁判官　岡光民雄
裁判官　近藤壽邦
裁判官　弘中聡浩
別紙１　物件目録
（一）　所在　川崎市＜以下略＞
地番　＜以下略＞
地目　山林
地積　一四二一平方メートル
（二）　所在　川崎市＜以下略＞
地番　＜以下略＞
地目　山林
地積　一四八一平方メートル
（三）　建築敷地　川崎市＜以下略＞
用途　（仮称）＜以下略＞
中高層共同住宅（一棟五三戸）
構造　鉄骨造
規模　地上六階建
工区面積　二八〇九・八一平方メートル
宅地用地　二七一〇・三五平方メートル


主　　　文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対し、平成八年八月九日付けでした労働者災害補償保険法による労災就学援護費を支給しない旨の処分はこれを取り消す。
第二　事案の概要
本件は、業務上の事由により死亡した、フィリピン共和国の国籍を有していた労働者の妻であり、労働者災害補償保険法（以下「労災法」という。）一二条の八第二項、一六条の二第一項に基づく遺族補償年金の受給権者である原告が、被災労働者の母国フィリピン共和国のシリマン大学に入学した子の学資の支弁のため、労災法二三条一項二号に定める労働福祉事業としての労災就学援護費の支給を申請したが、被告が平成八年八月九日付けで不支給決定通知をしたため、その取消しを求めた事案である。
一　法令等の内容
労働福祉事業としての労災就学援護費の支給に関する法令、通達及び要綱の内容は次のとおりである。
１　労災法
（一）　二三条一項二号
政府は、この保険の適用事業に係る労働者及びその遺族の福祉の増進を図るため、労働福祉事業として、次の事業を行うことができる。二　被災労働者の療養生活の援護、その遺族の就学の援護、被災労働者及びその遺族が必要とする資金の貸付けによる援護その他被災労働者及びその遺族の援護を図
るために必要な事業
（二）　一三条二項
前項各号に掲げる事業の実施に関して必要な基準は、労働省令で定める。
２　労災法施行規則
（一）　一条二項
労働者災害補償保険…（中略）…に関する事務…（中略）…は、労働省労働基準局長の指揮監督を受けて、事業場の所在地を管轄する都道府県労働基準局長…（中略）…が行う。
（二）　一条三項
前項の事務のうち、保険給付並びに労働福祉事業のうち労災就学等援護費…（中略）…の支給…（中略）…に関する事務は、都道府県労働基準局長の指揮監督を受けて、事業場の所在地を管轄する労働基準監督署長…（中略）…が行う。
（三）　四三条
法第二十三条第一項の労働福祉事業…（中略）…に要する費用及び同法による労働者災害補償保険事業の事務の執行に要する費用に充てるべき額は、第一号に掲げる額及び第二号に掲げる額の合計額に百十八分の十八を乗じて得た額に第三号に掲げる額を加えて得た額を超えないものとする。（以下略）３　昭和四五年一〇月二七日付け基発第七七四号「労災就学援護費の支給について」（以下「本件通達」という。別紙に労働省編・労働法規総覧から引用した全文を掲記する。）
（一）　「二　支給対象」
（１）　援護費の支給を受ける者は、「労災就学等援護費支給要綱」（以下「要綱」という。）３に掲げる者である。すなわち、援護費の支給を受ける者は、本人が在学しているか被災労働者の子であって在学している者と同一生計にある障害補償年金、遺族補償年金又は傷病補償年金の受給権者自身である。学校に在学している者であっても、その者が障害補償年金、遺族補償年金又は傷病補償年金の受給権者でなければ、その者は援護費の支給を受ける者ではないことに留意されたい。
（中略）
（４）イ　援護費は、学校教育法第一条に定める学校（幼稚園及び通信制のものを除く。）…（中略）…に在学する者（以下「在学者」という。）がある場合に限って支給するものである。（以下略）
（二）　「６　手続」
（１）　援護費の支給は、要綱（注。後記本件要綱のこと。）７の（１）ロに掲げる書類その他の資料を添えて提出された「労災就学等援護費支給変更申請書」…（中略）…により、所轄署長が支給決定をして行う。（以下略）４　「労災就学等援護費支給要綱」（以下「本件要綱」という。別紙に労働省編・労働法規総覧から引用した全文を掲記する。）
（一）　「３　支給対象者」
（１）　労災就学援護費
労災就学援護費は、次に掲げる者に支給する。（以下略）イ　遺族補償年金を受ける権利を有する者（以下「遺族補償年金受給権者」という。）のうち、学校教育法（昭和二二年法律第二六号）第一条に定める学校（幼稚園及び通信制のものを除く。）…（中略）…に在学する者…（中略）…（以下「在学者等」という。）であって、学資等の支弁が困難であると認められるもの。ロ　遺族補償年金受給権者のうち、労働者の死亡の当時その収入によって生計を維持していた当該労働者の子…（中略）…で現に在学者等であるものと生計を同じくしている者であって当該在学者等に係る学資等の支弁が困難であると認められるもの。（以下略）
（二）　「６　欠格事由等」
（１）　労災就学援護費
イ　（略）
ロ　在学者等について、特に労災就学援護費を支給することが適当でないと認むべき事情がある場合には、その事情のある月については、労災就学援護費を支給しないものとする。（以下略）
（三）　「７　手続」
（１）　労災就学援護費
イ　労災就学援護費の支給を受けようとする者は、「労災就学等援護費支給変更申請書」…（中略）…を業務災害に係る事業場の所在地を管轄する労働基準監督署長…（中略）…に提出しなければならないものとする。
ロ　イの申請書には、次に掲げる書類その他の資料を添えなければならない。
（略）
ホ　所轄署長は、イ…（中略）…の申請書を受けとったときは、その内容を検討のうえ、支給、不支給又は変更の決定を行い、その旨を「労災就学等援護費支給変更・不支給通知書」…（中略）…により申請者に通知する（以下略）。
（四）　「８　支払」
（１）　労災就学援護費
イ　（略）
ロ　労災就学援護費の受給者は、所轄署長に対して毎年五月に「労災就学等援護費支給対象者の定期報告書」…（中略）…（この場合において在学証明書（高等学校以上の在学者に限る。）…（中略）…及び受給者と在学者等との同一生計関係を証明する書面を添付すること。）を提出しなければならないものとする。（以下略）
二　前提となる事実


原告の夫であった亡ａ（以下「被災者」という。）は、インテコ・ジャパン株式会社に海事鑑定人として勤務していたが、昭和六三年七月三日午前〇時三〇分ころ、帰宅途中のＪＲ秋葉原駅構内で倒れ、救急車で搬送された駿河台日本大学病院において、同日午後二時ころ、「虚血性心疾患」により死亡した。原告は、同年一一月二二日、被告に対し、被災者の死亡は業務上のものであるとして、労災法に基づき、遺族補償給付及び葬祭料等の支払を請求した。被告は、平成二年三月三〇日付けで、被災者の死亡は業務上のものであるとして、遺族補償給付及び葬祭料等の支払を行う旨の支給処分を行い、同処分の通知は、その後原告に到達した。その結果、原告は遺族補償年金を受ける権利を有する者（遺族補償年金受給権者）となった。
原告は、平成五年六月二九日、被告に対し、当時東京都立松原高校三年に在学中の次女ｂのために、労災法二三条一項二号及び本件通達に基づき、労災就学援護費支給申請書を提出した。被告は、原告に対し、ｂが高等学校等に在学し、原告の同女に対する学資の支弁が困難であると認められるものとして、労災就学援護費を支給する旨の決定を行い、以後、同援護費を支払った。
原告は、平成六年四月、東京都立練馬高等保育学院（高等専門学校）に入学したｂのために、「労災就学等援護費支給対象者の定期報告書」を提出した。被告は、原告に対し、ｂが大学等に在学し、原告の同女に対する学資の支弁が困難であると認められるものとして、労災就学援護費を支給する旨の決定を行い、以後、同援護費を支払った。
原告は、平成八年五月二〇日、被告に対し、ｂが被災者の母国フィリピン共和国のシリマン大学に入学予定であり、在学証明書の提出が遅延する旨の遅延願い書を添付して「労災就学等援護費支給対象者の定期報告書」を提出した。その後、ｂは、同年六月、右大学に入学した。原告は、同月二五日、被告に対し、右大学の在学証明書を送付した。被告は、これに対し、同年八月九日、右大学は「学校教育法第一条に定める学校等でないため。」との理由で、労災就学援護費を支給しない旨の決定を行い、原告に対しその旨通知した（以下「本件決定」という。）。（以上は、当事者間に争いのない事実及び弁論の全趣旨により認めることができる。）
三　争点
１　本件決定は、行政事件訴訟法三条二項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たるか。
２　シリマン大学は、本件通達２（１）及び（４）イ並びに本件要綱３（１）ロが定める「学校教育法第一条に定める学校」に当たるか。すなわち、右「学校教育法第一条に定める学校」は日本国内の学校に限るか、それとも外国の学校も含むか。３　右２で「学校教育法第一条に定める学校」が日本国内の学校に限られるとした場合、本件通達２（１）及び（４）イ並びに本件要綱３（１）ロは、憲法一四条に違反するか。
四　争点についての当事者の主張
１　本件決定は、行政事件訴訟法三条二項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たるか。
（一）　被告の主張
（１）　行政事件訴訟法三条二項に定める抗告訴訟の対象となる行政庁の処分とは、公権力の主体たる国又は地方公共団体の行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められている行為をいう。行為の公権力性は法律の根拠があって初めて備わるものである。（２）　労災就学援護費は、労災法二三条の定める労働福祉事業により支給される給付金の一種と考えられるところ、同条は、政府が労働福祉に関する各種事業を行うことができ、その実施に関して必要な基準は省令に委任すること等を規定しているにすぎず、給付金の内容、金額、支給要件、支給手続等について何らの定めもしていない。そして、省令である労災法施行規則一条三項も、事務の所轄を規定するのみで、支給の要件、手続等を一切決めておらず、所轄以外はすべて労働省の通達及びそれに基づく本件要綱によって運用されている。したがって、法的拘束力ある法律及び省令には労災就学援護費の支給を申請することができる地位に権利性を付与するような規定はない。通達は、原則として、法規の性質を持つものではなく、上級行政機関が関係下級機関及び職員に対してその職務権限の行使を指揮するために発する行政組織内部における命令にすぎない。したがって、これらの者がその通達に拘束されることはあっても、一般の国民は直接これに拘束されるものではなく、このことは、通達の内容が法令の解釈や取扱いに関するもので、国民の権利義務に重大な関わりを持つようなものである場合においても別段異なるところはない。労災就学援護費の支給手続等を定めた本件通達及び本件要綱は、専ら労災法の目的に沿った労働福祉事業を実施するに当たり、恣意的差別を排し、画一的かつ統一的に取り扱い、公平を期するために行政機関内部の判断基準として設けられたものにすぎず、この基準を満たしたからといって、被災労働者の遺族らに具体的権利を付与する趣旨のものではない。
（３）　労災就学援護費の支給は保険給付と異なり、政府が労災法の目的に従い、専らその自由裁量によって決するところにゆだねられており、法的に実施を義務付けられる性質のものでないから、法律上被災労働者の遺族等に具体的権利として給付金請求権が認められているものではない。
そもそも、労災法二三条による労働福祉事業は、給付事業も含めてすべて公権力の行使として運営するのになじまず、専ら政府の自由裁量に基づく非権力的な事務として扱うのが適当であるという立法者の判断によるものと解され、政府に対して労働福祉事業の実施を義務付けたり、国民に対して具体的権利を付与したものとは解されない。そして、政府が労働福祉事業の一環として一定の給付を行う場合にも、いかなる場合に、どのような対象に、どのような内容、水準の給付を行うかについては、運営上の便宜を考慮し、政府が労災法の目的に従い自由な裁量によって決するところにゆだねられていると解される。労災就学援護費の支給は、本来の意味で権力支配の性質を有せず、政府が保険者たる地位に基づいて行う一種の恩恵的なサービスであると解するのが相当であって、行政事件訴訟法三条二項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」と解することはできない。（４）　また、保険給付については、これに不服がある場合に特別の審査手続が法定されているのに対し、労災就学援護費の支給についてはそのような定めがないことからしても、これが被災労働者の遺族らに権利として保障されているものではないことが明らかである。
（５）　よって、本件訴えは不適法であり却下されるべきである。
（二）　原告の主張


（１）　労災法一条は、被災労働者の社会復帰の促進、当該労働者及びその遺族の援護、適正な労働条件の確保等を図り、もって労働者の福祉の増進に寄与することを目的とすると定めているから、同法二三条は、右目的を実現するために、同条一項各号に定める労働福祉事業を行うことを政府に義務付ける趣旨と解するのが相当である。したがって、同条の趣旨に照らせば、労働福祉事業は政府に全くの自由裁量を与えた非権力的なサービスではなく、政府が行う公権力の行使と解するのが相当である。
仮に、労災法二三条が、政府にどのような労働福祉事業を行うかについて一定の裁量を認めているとしても、いったん、労災就学援護費等の給付金の内容、金額、支給要件、支給手続等の支給制度が定められれば、政府は、右制度により、支給、不支給を決定することになり、この行為は、相手方の意思いかんにかかわらず、一方的に意思を決定し、その結果につき相手方の受忍を強制するという実質を有するから、まさしく行政庁の公権力の行使に該当するものというべきである。（２）　労働福祉事業は、保険給付と並んで労災保険制度の主要な部分を形成している労災保険の付帯事業であり、その費用も一部少額の国庫補助金を除いて、事業主の負担する労災保険料（付加保険料）によって賄われている。そして労災就学援護費は、労働福祉事業の中でも、本来は保険給付の一部として支給され、特別支給金と共に、将来において保険給付に組み入れられるべきものであり、保険給付と同一の法的性格を有すると解すべきである。したがって、労災就学援護費の支給、不支給に関する決定についても、行政事件訴訟法三条二項の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とされている保険給付の支給、不支給に関する決定と同一に取り扱うべきである。
（３）　行政処分の取消訴訟は、行政処分によって保護に値するほどの不利益な影響を受けた者がその回復を求めるために行政処分の客観的違法を追求するものであるから、客観的に違法な行政処分によって裁判上の保護に値する程の不利益を受けた者は広く当該処分の取消しを求めて提訴することができると解すべきである。ｂは、都立練馬高等保育学院に在籍していた際には、被告から労災就学援護費の支給を受けていたのに、シリマン大学に進学すると、同援護費を不支給とする憲法一四条に違反する処分を受けたのであるから、同女が裁判上の保護に値する程の十分な不利益を受けた者に該当することは明らかである。
（４）　仮に、行政処分の取消しの訴えを提起するためには、行政庁の行為が原告の権利ないし法律上の利益に対し直接影響を及ぼすものでなければならないと解したとしても、原告は、本件において、法律上、労災就学援護費の支給を求める具体的な請求権を有しているものであり、同援護費の不支給処分が原告の権利ないし法律上の利益に対し直接影響を及ぼすものであることは明らかである。労災法は、同法一条に定める被災労働者及びその遺族の援護等の目的を実現するために、政府が労働福祉事業を行うことを定め、同法二三条二項は、同条一項各号に掲げる事業実施に必要な基準は労働省令で定めると規定し、これを受け、本件通達が定められている。
本件通達は、被災労働者及びその遺族の労災就学援護費の支給対象、支給額、支給期間、欠格事由、手続、支払方法等について定めている。被災労働者及びその遺族は、本件通達に従って申請しなければならない。これに対し、労働基準監督署長は、所定の支給要件を具備しているか確認する。支給要件を具備していると確認されれば被災労働者には具体的な援護費支給請求権が発生し、逆に具備しないと確認されれば右請求権が否定される。これはまさに労働基準監督署長がその優越的地位に基づいて一方的に行う公権的判断であり、又その性質上その自由裁量にゆだねられたものということはできないものというべきである。すると、本件通達及び本件要綱は、行政組織内部における下級行政庁に対する命令たる性質にとどまらず、国民の権利義務を拘束する法規たる性質を有しており、労災法二三条は、これらの規定とあいまって被災労働者及びその遺族に労働福祉事業に伴う利益を享受し得る地位を付与しているものであって、労働基準監督署長の地位や権限及び申請者の援護費支給請求権はいずれも法律上のものであると解するのが相当である。（５）　被告は、保険給付については、これに不服がある場合には特別の審査手続が労災法三五条一項で法定されているのに対し、労災就学援護費の支給についてはこのような定めがないことをもって、被災労働者の遺族に同援護費の支給を受ける権利は保障されていないと主張する。
しかし、行政行為に対する不服については、特に労災法に不服申立手続を定めない限り、一般法である行政不服審査法が適用されるのであるから、被告主張のように特別の審査手続の定めの有無だけをもって、労災就学援護費の不支給について、行政処分の取消しの訴えが提起できないと解するのは相当でない。２　シリマン大学は、本件通達２（１）及び（４）イ並びに本件要綱３（１）ロが定める「学校教育法第一条に定める学校」に当たるか。すなわち、右「学校教育法第一条に定める学校」は日本国内の学校に限るか。それとも外国の学校も含むか。
（一）　被告の主張
労災就学援護費の支給事業は、労災法二三条に定める労働福祉事業の一環として、業務災害又は通勤災害により死亡し、重度障害を受け又は長期療養を要する被災労働者の子弟のその後の就学状況及び保育の状況、労災遺家族等の就労状況、これらの者の要望などにかんがみ、業務災害又は通勤災害による長期療養者、重度障害者及び遺家族に対して被災労働者の子の就学を援護するために支給するものであり、これによりその子の教育の機会均等を確保するものである。したがって、右援護費支給の趣旨にかんがみ、被災労働者に当該労働災害が発生しなかったならばその子が社会一般的に見て通常享受し得るであろう学校教育に要する費用の範囲内で援護を行うことが適当であり、これによりその子の教育の機会均等が確保されると解される。