本件監査請求は、違法な談合行為に基づく損害賠償請求権を行使しないという財産管理を怠る事実を対象とするものであるから、法二四二条二項の適用はない。仮
に適用があるとしても、監査請求期間の起算点は
、奈良県が本件各工事に関する損害賠償請求権を行使できることになった平成七年八月八日であり、少なくとも本件工事②については最終の代金支払日である平成七年一〇月三一日と解すべきであるから、監査請求期間内にされている。さらに、監査請求期間を徒過したと解されるとしても、本件においては徒過したことにつき正当な理由が認められる。したがって、本件監査請求は適法であり、これを前提とする本件訴えも適法である。
（１）　法二四二条二項の適用の有無
「怠る事実」を対象とする監査請求については法二四二条二項の適用はないと解されるところ、原告らは、本件各契約の締結という財務会計上の行為ではなく、右各契約の締結前にされた談合行為の違法性を問題とし、違法な談合行為に基づく損害賠償請求権を行使しないという財産管理を怠る事実について監査請求をしたものであるから、監査請求期間の制限の適用はない。談合という不法行為によって奈良県が多額の支出を余儀なくされて損害を被ったことが問題なのであって、本件各契約の締結自体は因果の流れにすぎない。
（２）　監査請求期間の起算点
（本件各工事について）
仮に、財務会計上の行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とする住民監査請求において、法二四二条二項の適用があるとしても、右請求権が右財務会計上の行為のされた時点においては未だ発生しておらず、又はこれを行使することができない場合には、実体法上の請求権が発生し、これを行使することができることになった日から監査請求期間が起算されると解すべきである。
本件において、奈良県は、談合行為がないものと信じて被告横河電機との間で本件各契約を締結し、代金を支払ったものであるから、被告らに対して不法行為に基づく損害賠償請求権を具体的に行使しうる状況にはなく、公正取引委員会が課徴金納付命令を発した平成七年八月八日において、初めて談合行為について知り、右損害賠償請求権を行使できることになったというべきである。したがって、本件における監査請求期間は、平成七年八月八日から起算されるべきであり、本件監査請求はその後一年以内にされているから、法二四二条二項本文の制限内にされた適法な請求である。
（本件工事②について）
仮に右のように解せないとしても、本件のように請負契約から代金支払完了まで
の財務会
計上の行為が一連の手続によってされる場合には、監査請求期間は最終の代金支払日から起算されるべきである。
本件工事②の最終の代金支払日は平成七年一〇月三一日であり、本件監査請求はその後一年以内にされているから、本件監査請求のうち少なくとも本件工事②に関する部分については、監査請求期間内にされた適法な請求である。
（３）　正当な理由の有無
原告らは、平成七年一〇月末ころ、全国市民オンブズマン連絡会議事務局から本件における原告らの代理人である相良弁護士に対し、公正取引委員会の平成七年八月八日付「横河電機株式会社ほか三名に対する課徴金納付命令について」と題する文書が送付されて監査請求要請があり、これを受けて右相良弁護士及び原告Ａが協議の上、同年一一月六日、奈良県水道局を訪ね、入札結果一覧表（甲四の１、２）を閲覧して、工事名、指名業者の入札状況、落札業者、落札金額等、監査請求の要旨を特定するに足りるだけの事実関係を把握することができ、その後同月二七日に、本件監査請求をしたものである。このように、原告らは談合行為の存在を知ってから相当の期間内に監査請求をしたのであるから、監査請求期間を徒過したことについて正当な理由がある。
被告らは、公正取引委員会の課徴金納付命令について新聞報道がされた平成七年八月九日ころには、原告らは談合行為の存在を知ることができたと主張するが、右新聞報道は「全国の自治体が発注する」工事としての報道にすぎず、奈良県の発注工事について談合が行われていた事実をうかがわせる記事は、電波新聞というきわめて特殊な新聞を除き、掲載されていなかった。また、平成七年七月二九、三〇日に開催された全国市民オンブズマン連絡会議においても、日本下水道事業団の電気設備工事に絡む談合事件で全国一斉に監査請求、住民訴訟を提起する方針を伝えられたにすぎず、本件各工事をはじめとする上水道談合に関しては何も連絡されず、本件各工事を含む課徴金納付命令の対象となった工事について監査請求等の取組みが協議された事実もない。なお、全国市民オンブズマン連絡会議は、単なる市民のボランティアたるオンブズマンの自主的な連絡組織にすぎず、原告らの上部団体として指揮命令する組織ではないから、そもそも右連絡会議の活動内容は、原告らが監査請求期間を徒過したことについて正当な理由があるか否かの認定を左右するものではない。
違法に怠る事実の有無について
（一）　被告らの主張
法二四二条の二第一項四号にいう「怠る事実」とは、違法に財産管理を怠っていると評価されるものでなければならないところ、地方公共団体の機関又は職員に当該財産管理について裁量が認められている場合には、その裁量の範囲内である限り、その財産管理行為をしなかったことに違法性があるとはいえない。そして、不法行為に基づく損害賠償請求権については、一般的にその存否、行使の可否を判断することは困難であるから、仮に地方公共団体に損害が発生している可能性が認められる場合でも、右損害賠償請求権を行使しないことが直ちに違法となるわけではなく、一定の範囲で地方公共団体の裁量に委ねられていると解され、当該地方公共団体の行政上の裁量によりこれを行使しないことについて合理的な理由があるときは、違法に怠る事実があるということはできない。
本件においては、本件各工事の契約価格は奈良県の定めた予定価格の範囲内にあり、客観的にも相当である上、談合行為により奈良県に損害が生じたといえるか否かは、被告らの談合行為の有無、談合行為と本件各工事の関連性、損害発生の有無等の困難な判断事項を含むから、このような損害賠償請求権を奈良県が行使しなかったとしても、それは奈良県に委ねられた裁量の範囲内であって、違法ではない。
（二）　原告らの主張
行政機関は、財産管理について一定の裁量が与えられているが、地方公共団体の有する不法行為に基づく損害賠償請求権は、法二三七条一項及び二四〇条一項にいう地方公共団体の財産ないし債権に当たるものとみるべきであり、かかる債権については、地方公共団体の長はこれを行使すべき義務を負い、行使するか否かについて裁量権を有していない。したがって、地方公共団体の長が地方公共団体の有する損害賠償請求権を行使しないときは、違法な財産の管理を怠る事実があることになる。


本件においては、奈良県は被告らに対して談合という不法行為に基づく損害賠償請求権を有しているにもかかわらず、奈良県知事はこれを行使しないのであるから、違法に財産管理を怠っているものである。
３　被告島津製作所について
（一）　被告島津製作所の主張
被告島津製作所は、本件各工事を含め、上水道施設のデジタル計装設備工事の指名入札において、入札業者としての指名を受けたことはなく、したがって、本件各
工事に関する
談合に参加しておらず、そもそも受注予定者の決定に関与することすらできない。公正取引委員会の課徴金納付命令手続においても、意見を述べ、証拠を提出する機会（独占禁止法四八条の二第四項）を与えられないまま、一方的に認定されたものである。したがって、被告島津製作所に対し、談合を理由とする損害賠償請求はそもそも成り立ち得ないのであり、不当な訴訟として却下・棄却されるべきである。
（二）　原告らの主張
被告島津製作所を含む被告ら五社は、「山手会」と称する会合を主催し、全国の自治体における上水道施設のデジタル計装設備工事の指名競争入札において定期的かつ継続的な談合を行い、その都度受注予定者を決定する作業を行ってきたもので、受注予定者の決定は個々の工事ごとに決めるのではなく、あらかじめ定められた一定の受注予定者の決定に関する基本原則に則って全国の工事を分け合うという方法で行われてきた。したがって、山手会の会合に参加し、右基本原則に則って不正談合の謀議をする以上、個々の工事の入札に参加していなくても、不正な方法による受注予定者の決定と受注価格の引き上げに加担していたということができ、損害賠償請求の被告たり得るものである。
四　本案に関する当事者の主張
１　原告らの主張
（一）　被告ら五社は、部長級又は課長級の者が出席する「山手会」と称する会合を原則として毎週水曜日に開催し、同会合において、各社が入札の指名を受けた工事を報告するとともに、当該工事についての受注希望の有無を表明し、受注希望者が一社の場合にはその者を受注予定者とし、受注希望者が複数の場合には、当該工事に関する発注者に対する営業活動の程度又は過去の工事実績を勘案して、受注希望者間の話し合いにより受注予定者を決定して、受注予定者以外の相指名業者は、受注予定者の入札価格よりも高い価格で入札することにより、受注予定者が受注できるように協力する旨合意していた。そして、被告ら五社は、遅くとも平成元年一月以降、右合意に基づき、地方公共団体が指名競争入札の方法により発注するデジタル計装設備工事について、山手会を通じて受注予定者を決定し、受注予定者が受注できるように協力して、不正な談合行為を行った。
被告ら五社は、本件各工事についても、入札に先立ち、右山手会を通じて被告横河電機に落札させることを決定し、共同して本件各契約の締結に関わる自由競争を
排除
し、落札価格を予定価格の限度額一杯まで誘導したものである。（二）　入札談合においては、想定落札価格と現実の落札価格の差額が談合による発注者の損害と推定すべきであるところ、全国各地の指名競争入札における調査結果を検討すると、落札価格は、談合が成立すると予定価格に近づき、談合が成立できなかった場合には最低制限価格ないし予定価格の八〇パーセント程度の価格に近づく実態があるから、被告らによる談合行為がなければ形成されたであろう想定落札価格は、現実の落札価格より少なくとも二〇パーセントは低下していたはずである。したがって、本件における談合による損害も現実の落札価格の二〇パーセントと推定され、奈良県は、本件工事①について金二一四二万四〇〇〇円、本件工事②について金一億六六八六万円の合計一億八八二八万四〇〇〇円（それぞれの落札価格の二〇パーセント相当額）の損害を被った。
また、奈良県は、本件住民訴訟を通じて被告らから右損害の補填を受けた場合には、原告ら訴訟代理人である弁護士に対して報酬を支払う義務を負担しており（法二四二条の二第七項）、この弁護士費用の額は右損害額の一〇パーセントである一八〇〇万円とするのが相当である。
したがって、奈良県は、被告らに対して、二億〇六二八万四〇〇〇円の損害賠償請求権を有している。
（三）　よって、原告らは、法二四二条の二第一項四号に基づき、奈良県に代位して、怠る事実の相手方である被告らに対し、不法行為による損害賠償として金二億〇六二八万四〇〇〇円及びこれに対する不法行為の日の後である平成八年三月五日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　被告らの主張
（一）　被告らは、そもそも不正な談合行為をしていない（被告ら）。特に、被告島津製作所においては、本件各工事を含むデジタル計装設備工事に関して入札業者として指名すら受けていないのであるから、談合行為に加わる前提を欠いている。なお、課徴金納付命令における認定は、被告島津製作所としては何ら主張・反論の機会を与えられないまま認定されたものであるから、証拠価値を有さず、これを根拠に被告島津製作所の談合行為を認定することはできない（被告島津製作所）。また、指名競争入札における契約価格は予定価格の範囲内における最低入札価格によって決定されるから、本件各工事の契約価格の決定を被告らだけで支配できる状況でなければ、被告らが奈良県に損害を与えたということはできないところ、本件工事①においては、被告横河電機及び被告日立製作所のほかに四社が、本件工事②においては、被告横河電機、被告日立製作所及び被告富士電機以外に四社が入札に参加しており、被告らのみで本件各工事の契約価格を不当に引き上げることは不可能な状態だったのであるから、被告らの談合行為と奈良県の被った損害の間に因果関係はない。
（二）　本件各工事の契約価格は奈良県の定めた予定価格の範囲内にあり、客観的にも相当であるから、談合行為により奈良県に損害が生じたということはできない。
原告らは想定落札価格と現実の落札価格の差額として落札価格の二〇パーセントを損害として主張しているが、想定落札価格については、当該商品の価格形成上の特性、経済的変動の内容・程度、その他の価格形成要因を個々の要因ごとに総合検討することを要するところ、原告らの主張は、全国の各種公共工事入札事例を集計して、落札価格は、談合が成立した場合には予定価格に、談合が成立しなかった場合には最低制限価格に近似すると根拠なく断定しているにすぎず、想定落札価格の主張立証として十分ではない。そもそも最低制限価格を定めた趣旨は、落札となるべき入札価格が不合理なものであって、その者と契約を締結した場合契約不履行に陥って地方公共団体が損害を被ると予想されるときに、最低の価格をもって申込みをした者を落札者としなければならないという不合理を防止するものであり、技術上常識で考えられないような低価格での落札を防止するためのものである。すなわち、最低制限価格は、この価格を少しでも下回れば技術上常識で考えられないような低価格と評価されるという不合理な額であるから、これを想定落札価格と見ることはできない。


第三　本案前の抗弁に対する当裁判所の判断
一　監査請求期間の徒過について
１　法二四二条二項の適用の有無について
（一）　本件監査請求は、奈良県が被告らに対し損害賠償請求権を行使しないことが法二四二条一項の「怠る事実」に当たるとして措置を求めるものであるところ、確かに、「怠る事実」の場合は、それが継続している限り違法ないし不当な財務会計状態が存続しているのであるから、これを対象とする監査請求については原則として法二四二条二項の期間制限の適用はないと解される（最高裁判所昭和五二年（行ツ）第八四号同五三年六月二三日第三小法定判決・判例時報八九七号五四頁参照）。
しかし、違法な財務会計上の積極的行為に基づき発生した請求権についてその管理を怠る事実（不真正怠る事実）がある場合には、怠る事実に係る請求においても右積極的行為の違法性を問題にせざるを得ないところ、右積極的行為に係る監査請求については期間制限の適用があるのに、これを怠る事実と構成して監査請求をすればその適用がないとすると、住民による監査請求に期間制限を設けて地方行政の法的安定性を図った法の趣旨に反し、妥当でない。したがって、普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の財務会計上の行為が違法・無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とする住民監査請求については、右財務会計上の行為のあった日又は終わった日を基準として法二四二条二項の規定を適用すべきと解するのが相当である（最高裁判所昭和五七年（行ツ）第一六四号同六二年二月二〇日第二小法廷判決・民集四一巻一号一二二頁参照）。
（二）　原告らは、被告らの談合により奈良県が損害を被ったのであって、本件各契約の締結自体は因果の流れにすぎないと主張するが、談合自体は地方公共団体とは無関係に業者間で行われるものであるから、談合が行われたのみでは地方公共団体が談合業者に対して損害賠償請求権を取得することはない。原告らの主張する損害は談合によって本件各契約の金額が不当に引き上げられたことにより生じた適正金額との差額であるところ、そのような損害が発生するためには、業者間の談合に基づき不当な入札価格が形成され、その価格で落札した業者が入札に係る工事について請負契約を締結し、地方公共団体が右代金支払義務を負担するか、あるいは右代金を支払うことが必要である。すなわち、原告らが主張する損害賠償請求権が成立するためには、落札業者である被告横河電機と奈良県との間で不当に高い代金額で請負契約が締結されることが論理的前提であるから、本件監査請求は「不真正怠る事実」を対象とするものと認められる。
また、地方財政の健全化を図ることを目的とする法二四二条の趣旨に照らせば、同条一項にいう財務会計行為の「違法」とは、当該職員の主観的事情を考慮することなく、客観的に判断すべきであるところ、原告らの主張によれば、本件談合は違
法であり、これによって本件各
契約の最も重要な要素である契約代金額が決められたのであるから、奈良県が右談合に基づいて落札した被告横河電機との間で本件各契約を締結した財務会計行為もまた違法であるといわざるを得ない。
以上によれば、本件監査請求は、本件各契約の締結という財務会計上の行為が違法であることに基づき発生する損害賠償請求権の不行使をもって怠る事実としており、不真正怠る事実を対象とする監査請求であるから、法二四二条二項の期間制限に服するものと認められる。
２　監査請求期間の起算点について
（一）　監査請求は「当該行為のあった日又は終わった日から一年」以内にすべきと規定されており（法二四二条二項）、請負契約締結という財務会計上の行為が違法であることに基づき発生する損害賠償請求権に係る監査請求の期間は、原則として、右請負契約締結の日から起算されると解される。しかしながら、財務会計上の行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実（不真正怠る事実）とする監査請求において、右請求権が右財務会計上の行為のされた時点においてはいまだ発生しておらず、又はこれを行使することができない場合には、そもそも発生していない権利について怠る事実も存在し得ないのであるから、当該財務会計上の行為の日を基準として監査請求期間が進行すると解するのは不合理である。したがって、右のような不真正怠る事実に係る監査請求においては、右実体法上の請求権が発生し、これを行使することができることになった日を基準として法二四二条二項を適用すべきものと解するのが相当である（最高裁判所平成六年（行ツ）第二〇六号同九年一月二八日第三小法廷判決・民集五一巻一号二八七頁参照）。
そして、住民による監査請求の期間を制限して行政の法的安定性を図った法二四二条二項の趣旨に照らして考えるならば、監査請求期間の起算日は、地方公共団体の財務会計担当職員の主観的事情に左右されることなく、できる限り客観的に判断されるべきであるから、不真正怠る事実に係る監査請求において右請求権がいまだ発生しておらず又はこれを行使することができない場合とは、財務会計上の行為がされた時点で右請求権が法律上発生していない場合、又は請求権自体は既に発生しているがそれを行使するについて法律上の障害もしくはこれと同視しうるような客
観的障害がある場合をいう
と解すべきである。このように解したとしても、地方公共団体の職員らの主観的事情等は、法二四二条二項ただし書で規定する「正当な理由」の有無を判断する際の一要素として考慮することができ、正当な理由が認められる場合には一年の期間経過後であっても監査請求をすることができるのであるから、住民の権利行使の機会を不当に制限することにはならない。
（二）　そこで本件において、奈良県の被告らに対する損害賠償請求権が何時の時点で発生していたかについて検討する。
（１）　原告らは、奈良県は、公正取引委員会が課徴金納付命令を発した平成七年八月八日において初めて談合行為を知ったのであるから、損害賠償請求権を行使できることになったのは同日であると主張する。
しかし、前記のとおり、不真正怠る事実に係る監査請求において右請求権がいまだ発生していない、あるいはこれを行使することができない場合に当たるか否かについては、できる限り客観的に判断すべきであり、地方公共団体の職員らの主観的事情等は、期間を徒過したことにつき正当な理由があるか否かの判断の中で考慮すべきであるから、奈良県が談合行為を知った時点をもって監査請求期間の起算日と解することはできない。


（２）　原告らの主張によれば、本件各契約は談合に基づき締結された独占禁止法三条（不当な取引制限の禁止）に違反するものであるところ、仮に独占禁止法違反の契約であっても、それが私法上有効であるならば、契約の締結によって奈良県は代金支払債務を負うから、契約締結時において損害が発生したということができるが、私法上無効であるということになると、奈良県は代金支払義務を負わず、現実に代金を支払って初めて損害が発生することになる。したがって、本件各契約に関わる損害賠償請求権が何時の時点で発生していたかについては、本件各契約の私法上の効力いかんに関わるものと考えられる。そこで、以下、この点を検討する。独占禁止法に違反する契約の私法上の効力については、独占禁止法が専門的機関である公正取引委員会をして違法状態の具体的かつ妥当な収拾、排除を図るべく、右目的に適した勧告、差止命令を出すなど弾力的な措置をとらしめる制度を採用していることなどにかんがみると、その契約が公序良俗に反するとされるような場合は格別として、直ちに無効であると解するべきでない（最高裁判所昭和四八年（オ）第一一一三号同五
二年六月二〇日第二小法廷判決・民集三一巻四号四四九頁参照）。そして、談合による入札に基づき発注者と落札者の間で締結された契約が公序良俗に反するか否かについては、談合から落札に至る具体的事情に応じて判断すべきであり、一方で、既に締結された契約に基づく法的安定性の保護を考慮すべきとも考えられるが、他方で、談合は刑法九六条の三第二項で規定される犯罪行為であり、地方公共団体の競争入札に関しては、法二三四条六項の委任を受けた地方自治法施行令（以下「令」という）で、入札談合をした者を入札に参加させないことができ（令一六七条の四第二項柱書、同項二号）、地方公共団体の長は、入札が行われた後も、その者と契約を締結することが公正な取引の秩序を乱すことになるおそれがあって著しく不適当であると認めるときは、次順位者と契約を締結することができる（令一六七条の一〇第一項）と規定して、入札における自由競争の維持促進を図っていることにかんがみると、少なくとも談合に加担して落札し契約を締結した相手方に対し、右契約に基づく権利行使について法的保護を与えるべきではないと考えられる。したがって、談合した業者との間で契約を締結した地方公共団体は、右契約に基づく代金支払債務を履行するまでの間に談合の事実に気付いた場合には、相手方に対して契約の無効を主張して代金の支払を拒むことができ、拒まれた相手方は、自ら談合に加担している以上、契約の有効性を主張して代金支払を求めることはできないと解すべきである。
以上を前提に本件を見ると、原告らの主張によれば、被告横河電機は、他の被告らと談合して本件各工事を落札し、奈良県との間で本件各契約を締結したものである上、奈良県はその主催する指名競争入札において談合等の不正行為をした者の入札は無効又は失格とする旨公示していたことが認められるから（乙六）、奈良県は談合による入札であることを主張して代金支払を拒むことができる立場にあったということができる。すなわち、奈良県は、本件各契約の締結時において代金支払債務を負担していたものではなく、代金を支払った時点で初めて損害が発生し、損害賠償請求権を行使しうる状態になったと認めるのが相当である。そして、本件における損害は、談合行為により引き上げられた本件各契約の契約金額と談合がなかった場合に想定される契約金額との差額であるから、奈良県の被告らに対する損害賠償請求権は、本件各契約によって定められた代金の支払が全て完了して初めて発生すると解すべきである。
（三）　以上によれば、本件各工事に係る監査請求期間の起算点はそれぞれの代金支払が完了した日と解すべきであり、本件工事①については、代金支払完了日である平成六年四月二八日から監査請求期間が起算されるから、原告らの本件監査請求は期間を徒過しているものであるが、本件工事②については、代金支払が完了したのは平成七年一〇月三一日であるから、原告らの監査請求は監査請求期間内に提起された適法なものと認められる。
３　正当な理由の有無について（本件工事①）
（一）　監査請求は、当該行為のあった日又は終わった日から一年を経過したときはすることができないが（法二四二条二項）、当該行為が普通地方公共団体の住民に隠れて秘密裡に行われ、一年が経過した後に初めて明らかになった場合等にも監査請求ができないとしたのでは、住民による監査を通じて地方財政の腐敗防止を図り、行政内部で予防、是正等の措置を採らせようとした住民監査制度の趣旨に照らし相当でないことから、監査請求期間を経過した後であっても、「正当な理由」がある場合にはすることができると規定されている（法二四二条二項ただし書）。そして、「正当な理由」の有無を判断するに当たっては、右のとおり地方財政の腐敗防止のため住民監査制度を置く一方、監査請求に期間の定めを設けることにより行政の法的安定性をも図ろうとした法の趣旨にかんがみ、特段の事情のない限り、普通地方公共団体に住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか、また、当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきと解するのが相当である（最高裁判所昭和六二年（行ツ）第七六号同六三年四月二二日第二小法廷判決・判例時報一二八〇号六三頁参照）。
本件においては、本件各契約自体は秘密裡にされたものではないものの、原告らの主張によれば、右契約は被告らの談合に基づいて締結されたというのであり、契約の違法性、不当性を主張する前提となるべき事実がことさら隠蔽されていたのであるから、監査請求の対象となるべき行為が住民に隠れて秘密裡に行われた場合と同様に解すべきである。
したがって、本件において監査請求期間を徒過したことにつき正当な理由があるか否かを、以下、検討する。


（二）　甲八、二二、乙二ないし五、七ないし一〇、一四、一六、丙二、四、五、一〇、一五、一九及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。公正取引委員会は、被告ら五社を含む大手電機・計器メーカー八社が各地の自治体が発注した上下水道の処理システムの入札をめぐって談合していたという独占禁止法違反の疑いで、平成六年三月二四日、前記八社の本社、支社等への立入検査を行い、同月二六日、朝日新聞等の全国紙でその旨報道された（乙二）。そのうち、下水道談合事件については、平成七年六月、電機会社九社と日本下水道事業団の元幹部が独占禁止法違反で起訴されたほか、同年七月一二日、右電機会社九社に対して課徴金納付命令が出され、その旨報道されたが、上水道談合に関しても、同月中旬ころから、日本経済新聞、毎日新聞等の全国紙で、公正取引委員会により被告ら五社の談合の疑いが持たれており、近く課徴金納付命令が出される見込みである旨の報道がされた（乙一〇、一六）。このころ、全国市民オンブズマン連絡会議は、日本下水道事業団の発注にかかる談合事件について全国で住民訴訟を提起する方針を固め、七月一二日付課徴金納付命令の対象となった工事リストを入手しており、同月二九日から開催された全国市民オンブズマン大会において、右の方針を提案した。当時、本件の原告ら代理人の一人である井上善雄弁護士は全国市民オンブズマン連絡会議の代表を務めており、同じく本件の原告ら代理人の一人である相良博美弁護士は、右全国市民オンブズマン大会に出席していた。公正取引委員会は、同年八月八日、被告ら五社が地方公共団体が発注する上水道施設の計装設備工事の入札をめぐり談合を繰り返していたとして、被告島津製作所を除く被告ら四社に課徴金納付命令を出し、翌九日には、全国紙でその旨報道された（乙三、四）。しかしながら、朝日新聞、日本経済新聞の報道では「自治体などが発注する」「全国の自治体などが発注する」と記載されているだけで、奈良県の発注工事に触れたものはなく、電波新聞（乙七）の報道で「発注者の一八団体」として奈良県が含まれている旨の記載がされている。また、公正取引委員会では、同月八日以降、一般からの要望があれば、右課徴金納付命令の対象となった工事のリストを渡す扱いにしていた。
相良弁護士は、同年一〇月末ころ、全
国オンブズマン連絡会議事務局から、平成七年八月八日付の公正取引委員会「横河電機株式会社ほか三名に対する課徴金納付命令について」と題する書面が送付され、上水道施設の計装設備工事に係る入札談合について一一月二七日に全国一斉に監査請求をしたいので、奈良県で実施された二件の工事について監査請求に加わってほしい旨の要請を受けた。そこで、相良弁護士は、奈良県の住民である原告Ａと相談の上、まず不正談合とされた工事の内容を知るために同年一一月六日に奈良県水道局を訪れ、入札結果一覧表を閲覧して本件各工事の入札状況、落札業者、落札金額等を知った。その後、監査請求人を募り、奈良県の住民である他の原告らと共に、同月二七日、監査請求を行った。
（三）　以上の事実を前提とすると、奈良県の住民は、平成七年八月九日付の新聞報道により、自治体発注の上水道施設の計装設備工事に係る被告ら五社の入札談合が認定されて被告島津製作所を除く被告ら四社に対して課徴金納付命令が出されたことを知り得たと認められるものの、ほとんどの新聞報道では「全国の自治体が発注した」等の記載しかなく、奈良県発注の工事が含まれていることが指摘されていたのは電波新聞だけであるところ、電波新聞は一般的な奈良県の住民が購読しているとは言い難いから、この時点において、奈良県発注の工事に関して入札談合が行われていたことを知り得たとは認められない。また、確かに、公正取引委員会は、課徴金納付命令を出した後に、一般からの要望に応じて課徴金納付命令の対象工事のリストを配布していたことが認められるが、一般的に、「全国の自治体が発注した」と記載された新聞記事を見て、奈良県発注工事における入札談合の有無を確認するために公正取引委員会まで問い合わせるべきであるということになると、奈良県の住民は、監査請求を通じて地方行政に対して適切な監査を行うために、奈良県について何ら触れられていないにもかかわらず、「全国の」という概括的な記載があった場合すべてにおいて、関係機関に問い合わせるなどの積極的な調査活動をしなければならないことになり、監査請求をしようとする住民に過大な責務を負わせることとなって酷であるといわざるを得ない。結局、相当の注意力をもって調査すれば本件各工事が違法又は不当であることを知ることができたと認めるためには、
少なくとも奈良県において不正談合があったこと
をうかがわせるに足りる報道があったことが必要であり、「全国の」というような概括的内容の新聞報道を理由として、奈良県の住民が本件各工事の違法又は不当を知り得たと認めることはできない。


なお、被告らは、本件における原告らの代理人の一人が代表を務め、別の一人が大会にも参加していた全国市民オンブズマン連絡会議において、平成七年七月下旬ころには上水道施設の計装設備工事についても課徴金納付命令が出される見込みであることを知っており、これについても住民訴訟を提起する方針を固め、七月二九、三〇日の全国大会でその旨提案していたことを理由として、原告らはこのころ既に本件各工事の違法又は不当を知っていたか、又は知り得たと主張する。確かに、本件訴訟提起に至る経緯及び弁論の全趣旨によれば、全国市民オンブズマン連絡会議において、課徴金納付命令が出された平成七年八月八日直後には、本件各工事を含め右課徴金納付命令の対象工事を把握していたこと、原告らが全国市民オンブズマン活動に賛同し、その活動に参加していることは推察されるものの、弁論の全趣旨から認められる全国市民オンブズマン連絡会議の組織、活動態様からすれば、全国市民オンブズマン連絡会議で把握した事実を直ちに右活動に賛同する者すべてに伝達していたとは到底認められず、したがって、課徴金納付命令が出された平成七年八月八日ころに原告らが本件各工事の違法性を知り得たと認めることはできない。また、仮に、本件訴訟において原告らの代理人を務める井上、相良両弁護士がこのころ本件各工事の違法性について知り得る立場にあったとしても、これを根拠として、その後本件訴訟を両弁護士に依頼したにすぎない原告ら各自において、本件各工事の違法性を知り得たと認めることはできない。このように、新聞報道又は全国市民オンブズマン連絡会議の活動を理由として、原告らが平成七年八月九日ころに本件各工事の違法性を知り得たと認めることはできず、前記のとおり、原告Ａは、同年一〇月末か一一月初旬ころ、相良弁護士から奈良県発注の工事において入札談合があったことを聞かされて初めて本件各工事の違法性を知り、その他の原告らは、原告Ａ又は相良弁護士らから聞かされて初めて知ったものと認められる。そして、本件監査請求は、その後一か月を経ずして提起されているのであるから、原告らが本件各工事の違法性を知ることができた時から相当な期間内にされているということができる。
したがって、本件においては、監査請求期間を徒過したことにつき正当な理由があると認められる。
（四）　以上の次第で、本件工事①については、原告らは監査請求期間を徒過した後に監査請求をしているものであるが、期間を徒過したことについて正当な理由があるから、その監査請求は適法なものと認められる。
二　違法に怠る事実の有無について
１　地方公共団体の有する損害賠償請求権は法二三七条及び二四〇条一項にいう地方公共団体の財産ないし債権に当たるものと見るべきであり、当該地方公共団体が右請求権の行使を違法に怠る事実により当該地方公共団体の被った損害を補填することを目的とする場合には、右請求権の不行使につき法二四二条の二所定の住民訴訟を提起することができると解される。しかしながら、政策的、裁量的な色彩の強い地方公共団体の行政事務全般について、住民訴訟の形で広く司法審査を認めることは、地方行政の安定の観点から見て相当ではない。したがって、地方公共団体に特定の損害について賠償請求権が発生しているとしても、当該地方公共団体の行政上の裁量によりこれを行使しないことについて合理的な理由があるときは、右請求権の行使の懈怠が不当と評価されることはあるとしても、違法に怠る事実があるとまでいうことはできないと解すべきである（最高裁判所昭和五二年（行ツ）第一二八号同五七年七月一三日第三小法廷判決・民集三六巻六号九七〇頁参照）。２　被告らは、本件各工事の契約金額は相当である上、談合行為によって奈良県に損害が生じたか否かの判断は困難であるから、奈良県が損害賠償請求権を行使しなかったとしても、それは裁量の範囲内であって違法ではないと主張する。しかし、本件は、被告ら五社の談合行為の結果奈良県が本件各契約を締結したところ、右契約金額が引き上げられたことにより損害を被ったことを理由とする損害賠償代位訴訟であり、現実に公正取引委員会において右談合行為を認定し、課徴金納付命令を出していることにかんがみると、どの程度の損害が生じたのかはともかく、右談合行為により奈良県において何らかの損害を被った蓋然性が高いというべきである。また、ここで生じた損害は被告らの談合行為に基づく入札という奈良県に対する不法行為によって生じたものであって、全額被告らが負担すべきものであ
るから、これを被告
らに負担させるか否か、すなわち被告らに対する損害賠償請求をすべきか否かについては、奈良県に裁量の余地はない。仮に奈良県において裁量の余地があるとすれば、想定される損害額は極めて僅少であり、訴訟を提起するまでの利点がない場合等であるが、本件各工事は契約金額も大きく（本件工事①は一億〇六二七万二三一〇円、本件工事②は八億〇八〇五万八六九〇円）、したがって談合により生じた損害額もある程度の金額に上ると予想されるから、このような意味でも裁量の余地はないと考えられる。そうとすれば、奈良県としては、被告らの入札談合という不正行為に基づき損害賠償請求権を有している以上、認容される損害額については訴訟の結果に委ねざるを得ないとしても、これを行使すべきであって、これを行使しないとする合理的理由は認められない。
３　したがって、本件において、奈良県が被告らに対する損害賠償請求権を行使しないことは、右請求権を違法に怠る事実に当たるということができる。
三　被告島津製作所について
被告島津製作所は、本件各工事を含め上水道施設の計装設備工事において入札業者として指名を受けたことはなく、談合に参加していないから、被告島津製作所に対する談合を理由とする損害賠償請求はそもそも成り立ち得ず、不当な訴訟として却下・棄却されるべきであると主張する。
しかしながら、本件訴訟に先立ち、公正取引委員会において、被告島津製作所を含めて被告ら五社の間で「山手会」と称する会合を持ち、入札に関する基本ルールを合意して、右ルールに基づき全国の自治体における発注工事を受注していたものと認定されているのであるから、被告島津製作所の行為が共同不法行為として損害賠償責任を負うものか否かの点は本案に対する判断として検討するべき事柄であり、少なくとも本案前に却下すべきものではない。
したがって、被告島津製作所の主張は採用しない。
四　結論
以上の次第で、原告らの本訴請求のうち、本件工事①に係る部分は監査請求期間は徒過したことにつき正当な理由があり、本件工事②に係る部分は適法な監査請求を経ているから、いずれも適法な監査請求が前置されていると認められる。
第四　本案に対する当裁判所の判断
一　被告らによる不正な談合行為の有無について
１　甲三、四の１、２、五、六、九の１ないし１０、乙二及び弁論の全趣旨によれば、以下のとおり認められる。
（一）　被告


ら五社は、デジタル計装制御システム等の計装設備の製造及び工事業を営む者である。地方公共団体の発注する特定計装設備工事の指名競争入札については、被告ら五社のほか、一部について五社の取引先の代理店が指名を受けていたが、被告ら五社は、代理店が指名を受けた場合には自己が製造するデジタル計装制御システム等を供給することが見込まれることから、あらかじめ、当該工事に関し、代理店から発注者等に対する営業活動の程度を報告させるとともに、代理店が入札する価格について自己の承認の下に入札させていた。
（二）　被告ら五社は、遅くとも平成元年一月以降、地方公共団体が指名競争入札の方法により発注する特定計装設備工事について、受注価格の低落防止を図るため、以下のとおり合意した。
①　被告ら五社の部長級又は課長級の者が出席する「山手会」と称する会合を、原則として毎水曜日に開催し、同会合において、入札の指名を受けた工事を報告するとともに当該工事について受注希望の有無を表明する。②　当該工事について受注を希望する者が一名の場合は、その者を受注予定者とし、受注希望者が複数の場合は、当該工事に関して発注者等に対する営業活動の程度又は過去の工事実績を勘案して、受注希望者の間の話合いにより受注予定者を決定する。
③　受注予定者以外の相指名業者は、受注予定者の入札価格よりも高い価格で入札することにより、受注予定者が受注できるように協力する。④　当該工事について指名を受けた業者の中に被告ら五社の代理店が含まれている場合には、五社のうち当該代理店に対しデジタル計装制御システム等を供給する者が指名を受けたものとして、前記①ないし③の方法により受注予定者を決定し、受注予定者が受注できるようにする。
（三）　被告ら五社の担当者は、右の合意に基づき、山手会において、入札の指名を受けた工事を報告し、受注希望の有無を表明して受注予定者を決定するようにしていたが、会合の場で受注希望の有無を確認できなかったり、受注希望者が複数いた場合には、会合の後、担当者間で電話により受注予定者を決定した。そして、入札日の前日になると、当該工事の相指名業者の担当者から受注予定の会社の担当者に対して電話で連絡を入れ、各社における入札予定価格を伝えて確認を取り、受注予定者が落札できるように互いに入札予定価格を調整していた。
（四）　被告ら五社は、平成元年一月以
降、右（三）の方法により地方公共団体の発注に係る工事について受注予定者が受注できるように協力して入札を行ってきたが、公正取引委員会が独占禁止法の規定に基づき審査を開始し、平成六年三月二四日、被告ら五社の本社、支店等に対し立入検査を行ったことから、同月二五日以後は右（三）の方法による入札を取り止めた。
（五）　公正取引委員会は、審査の結果、被告ら五社による不当な取引制限（独占禁止法二条六項）を認定した上、違反行為の実行期間内に入札が実施された本件各工事を含む二七工事を対象として、被告島津製作所を除く被告ら四社に対し、課徴金納付命令を出したが、被告島津製作所については右期間内における受注実績がなかったことから、課徴金納付命令は出さなかった。
２　以上の事実を前提として、本件各契約において被告ら五社による談合行為があったか否かを検討する。
確かに、公正取引委員会の課徴金納付命令では、被告らが基本ルールを合意して、地方公共団体の発注に係る工事の入札に先立ち、あらかじめ受注予定者を決め、受注予定者が当該工事を落札できるように協力していた事実を認定しているものの、対象工事とされた個々の契約における談合の状況まで具体的に認定しているわけではない。しかしながら、被告らの山手会の運営方法を見ると、被告らは入札に先立ち受注予定者を決め、その者に落札させるよう協力するという一連の過程について明確な手順を取り決めて合意しており、指名を受けた各工事について定例的に受注予定者を決めていたことがうかがえるから、被告らが右合意に基づく入札を取り止めた平成六年三月二四日までの間に落札された工事については、特にその工事について談合がされていないという格別の事情が認められない限り、被告らはあらかじめ合意した基本ルールに則って受注予定者を決め、相指名業者となった場合はその者が落札できるように協力し、もって談合していたものと認めるのが相当である。
この点、被告らは、本件各工事について不正な談合をしたことはないと主張するが、そのように認めるべき特段の事情について具体的な立証はない。また、被告島津製作所は、自らは上水道施設に係る計装設備工事に関して入札業者としての指名を受けたこともなく、談合行為に加担する前提を欠くと主張し、公正取引委員会の認定は被告島津製作所に何ら主張・反論の機会を与えていないか
ら、これを証拠と
して同被告の談合行為を認定することはできないと主張する。しかし、前掲各証拠によれば、被告島津製作所が山手会に参加しており、他の被告ら四社と共に前認定の基本ルールについて合意していたと認めることができ、被告島津製作所は、本件訴訟において反証の機会を奪われているものではない。そして、前記のとおり、被告らは、受注予定者に落札させるための基本ルールを合意し、個々の工事については右基本ルールに則って、原則として会合の場で受注予定者を決め、その後電話で入札価格を調整していたものであるから、基本ルールに関する合意に加わり、会合に出席していた以上、仮に個々の工事について入札業者としての指名を受けていなかったとしても、当該工事について入札に先立ち受注予定者を決めるという談合の主たる部分に関与していたと言わざるを得ない。したがって、被告島津製作所も、他の被告四社と共同して、本件各工事においても談合を行っていたと認めるのが相当である。


さらに、被告らは、本件各工事の入札においてはいずれも山手会に参加していない四社も指名業者となっており、被告らの合意した基本ルールのみでは落札者及び落札価格を決めることができなかったから、被告らの談合と損害の間に因果関係がないとも主張する。しかしながら、この点は公正取引委員会において被告ら五社の不正な取引制限行為を認定する際にも前提とされており、右委員会における課徴金納付命令では、被告らは、関連する代理店が指名を受けた場合には自己が製造するデジタル計装制御システム等を供給することが見込まれることから、あらかじめ、当該工事に関し、代理店から発注者等に対する営業活動の程度を報告させるとともに、代理店が入札する価格について自己の承認の下に入札させており、右代理店が指名を受けた場合には、山手会において、五社のうち当該代理店に対しデジタル計装制御システム等を供給する者が指名を受けたものとして受注予定者を決定し、受注予定者が受注できるように協力していたと認定され、本件各工事を対象工事として課徴金が算定されている。そして、このような認定に対して、被告島津製作所を除く他の被告ら四社は、課徴金納付命令の手続において、山手会以外の会社が相指名業者とされていることを理由として本件各工事について談合はなかったと主張した事実はうかがえない。このように、公正取引委員会における課徴金納付命令の手続においても、原告らの主張する事実（本件各工事の指名業者の中に山手会以外の会社四社が含まれていたこと）を考慮に入れている以上、右の事実のみでは、本件各工事の落札が談合によるものではないと認めるに不十分であり、更に談合がなかったことを基礎付ける特段の事情が存することが必要であると考えられるが、そのような事情を認めるに足りる証拠はない。そうとすれば、結局、本件各工事においても、前記課徴金納付命令における認定と同様、被告ら五社が談合した結果、被告横河電機が受注したものと認めるのが相当である。３　以上のとおり、被告ら五社は共同して、本件各工事において、入札に先立ち受注予定者を決め、入札価格を調整する談合行為を行っていたと認められる。
二　損害の発生について
１　被告らの右談合行為は、指名競争入札前に受注予定者を決め、その者が落札できるように互いに入札予定価格を調整して、受注予定者に希望どおり落札させるというものであるが、これは結局、指名業者間で公正な競争をすることにより落札価格が低下することを防ぎ、ひいては奈良県との契約価格をつり上げて受注した業者の利益を図るという目的のものである。そして、被告らは、公正取引委員会による立入検査を受けるまでの間、自発的に止めることなく談合行為を継続しているのであるから、右談合行為によって現実に利益を受けていたことが推認され、結局、右期間内に工事を発注した地方公共団体に対して損害を与えたこと自体は間違いないと認められる。そして、右談合行為によって発注者が被った損害とは、談合行為がなく指名業者間の適切な競争を経て入札された場合に形成されたであろう契約価格と現実の契約価格との差額であると考えられる。
したがって、本件において、奈良県が被った損害を確定するためには、本件各工事の指名競争入札において談合行為がなければ形成されたであろう契約価格がいくらになるのかを判断することが必要である。
２　この点、原告らは、指名競争入札における落札価格は、談合が成立すると予定価格に近づき、談合が成立できなかった場合には最低制限価格ないし予定価格の八〇パーセント程度の価格に近づく実態があると主張して、本件各工事においても、奈良県は少なくとも現実の落札価格の二〇パーセントに相当する額の損害を被ったと主張する。
しかしながら、指名競争入札においては、当該工事の種類や特殊性、工事の規模のほか、入札指名業者の数や事業規模、更に入札当時の社会経済情勢、入札が行われた地域の特性など、様々な要因が複雑に影響し合って落札価格が形成されるものであるから、このような要因が近似した条件下において談合がされずに入札が実施された場合の想定落札価格が分かるのであれば、これを参考にして本件各工事における談合がなかった場合の落札価格を認定し、損害額を算定することも可能であるが、単純に他の地方公共団体における類似の指名競争入札を例に取って調査した場合の想定落札価格と比較するのみでは、不正確であると言わざるを得ないところ、本件において原告らが提出する証拠は、いずれも本件各工事と近似した条件下における調査結果であるのか不明であって、これらをもとに本件における損害額を認定することは困難である。また、原告らの主張によれば、一般的に談合がされなかった場合の落札価格は最低制限価格に近づくというのであるが、最低制限価格とは、これ以下の価格では適正な内容の工事がされるとは考え難いという限度額であり、過当競争の結果手抜き工事となることを防ぐため、たとえ入札価格が低くてもこれ以下の価格では受注させないとして設定された額なのであるから、この価格を談合がされず適切に行われた入札において想定される落札価格であると認めることは、最低制限価格の趣旨からして妥当とは思われない。以上によれば、本件において、原告らの主張するように、被告らの談合行為によって奈良県に現実の落札価格の二〇パーセントの損害が生じたものと認めることはできない。
３　このように、本件において奈良県に生じた損害額についての原告らの主張を認めることはできないが、奈良県に損害が発生していること自体は認められる上、前記のとおり、指名競争入札における落札価格を形成する要因は多種多様であることにかんがみると、入札談合における損害とは、そもそも損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるときに該当するものと認められる。したがって、当裁判所は、民訴法二四八条に則り、前に認定した被告らの一連の談合行為の態様、本件各工事の契約価格、公正取引委員会における課徴金納付命令に至る経緯等の諸事情及び趣旨・目的は異なるものの独占禁止法七条の二第一項の定める課徴金の割合が六パーセントであること並びに被告横河電機をはじめとして
被告らからの的確な反
証のない本件弁論の全趣旨などを総合勘案して、被告らの談合行為により奈良県の被った損害の相当額を、本件各契約の契約価格の五パーセント（ただし、一万円未満を切り捨て）に当たる金四五七一万円（本件契約①につき金五三一万円、本件契約②につき四〇四〇万円）と認定することとする。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、八千代市に対し、金二億五五五六万八七〇四円及び平成七年一月一四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　事案の概要
次のように付加、訂正するほかは、原判決の事実及び理由の「第二　事案の概要」の欄に記載のとおりであるから、これを引用する。原判決二三頁四、五行目の「条例改正がなされた」を「勤務時間条例の改正がされた。さらに、平成一〇年九月二五日、右の『四〇時間以内』を『三八時間四五分』にする勤務時間条例の改正がされ、勤務時間規則についても、同年一〇月二六日、一週間の勤務時間を三八時間四五分に、一日の勤務時間を七時間四五分にする改正がされ、これらの改正はいずれも同年一一月一日から施行された。これに伴い、本件措置は、同年一〇月三一日をもって廃止された。」に改め、同二七頁五行
目の次に、
「　また、八千代市において平成五年二月二八日に完全週休二日制が実現された後において本件措置を存続させることとなったのは、次の必要性と目的からである。すなわち、労働時間の短縮に向けての社会的要請は、当初の週四〇時間勤務制の導入にとどまることなく、更なる短縮を求めてきており、国では年間一八〇〇時間程度を目標としていたこと、近隣の千葉県市川市においては、執務時間（開庁時間）を午前九時からとし、午前九時までに登庁した職員については事実上出勤猶予扱いとすることにより、また、平成五年六月一三日からは条例上の勤務時間を改正することにより週三八時間四五分勤務制が採られていたほか、その他の近隣市でも週四〇時間勤務制が導入された後も本件措置と同様の措置を存続させることにより更なる労働時間の短縮を指向していたこと、八千代市としても近隣他市の勤務制に配慮せざるを得なかったのみならず、地方公共団体として労働時間の短縮の民間への波及効果を考えざるを得ない立場にあること、職員組合から本件措置の存続を強く要求され、これを頑なに拒否するとかえって勤務能率を低下させる等のおそれがあったこと、本件措置を実施する当初目的の一つであった朝の交通事情の改善の点については東葉高速鉄道の開通の遅れからなお本件措置の存続の必要性があることなどの事情があり、他方、週三八時間四五分勤務制は更なる労働時間の短縮となるため、職員の勤務体制や市民サービスへの支障のおそれもなしとしないこと、勤務時間条例や勤務時間規則の抜本的な改正で対処すると勤務時間の短縮となり、一時間当たりの給与額が上昇するため時間外勤務手当や休日勤務手当等にはね返り、八千代市の財政を圧迫することとなるため、直ちに市民の理解を得られるかどうか疑問であったことなどの事情があったことなどから、右の抜本的改正に向けて、前記の事情の変化やその後の動向によっては本件措置の廃止をも考慮しつつ、行政や市民サービスへの支障等の有無を検討し、市民の理解の動向を見る必要があり、そのための試行（暫定的措置）として本件措置を存続させることになったものである。」
を加え、同六行目の「実施された」を「実施され、八千代市において完全週休二日制が実現された後においても本件措置を存続させることされた」に、同三九頁一一行目の「右１」を「右①」に、同行目の「右２」を「右②」に改める。
三　当裁判所の判断
次のように付加、訂正、削除するほかは、原判決の事実及び理由の「第三　争点に関する判断」の欄の一に記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決四七頁六行目の次に次のように加える。
「（２）また、八千代市固有の事情としては、次のようなものがあった。八千代市職員の通勤事情としては、鉄道やバスは、その路線や発車間隔等の関係から通勤のための利用には不便であったため、本庁舎勤務の職員約一四〇〇名のうち、約一〇〇〇名が自家用車などにより通勤していた。そして、八千代市の市庁舎は、主要幹線道路である国道一六号線と国道二九六号線との間に位置し、市庁舎前の道路が右の二つの国道を結ぶ主要道路となっているため、市庁舎前の道路では常時慢性的な交通渋滞が生じており、八千代市の職員の出勤時間が全員についてほぼ同時刻であることもその原因の一つとなっていた。このため、本件措置を施行する前には、市庁舎の近隣住民から職員の自家用車での出勤による交通渋滞等の発生についての苦情が寄せられ、その善処が求められていた。なお、八千代市周辺の交通事情を抜本的に改善するものとして、東葉高速鉄道の開通が期待されていたが、いまだその実現をみていなかった。
八千代市では、職員の勤務の在り方として、窓口業務を行っている職員に対しては、窓口で市民と応接する職務を行う時間が勤務時間であり、それに関する付随業務はその前後に行うように、また、窓口業務以外の業務を行っている職員に対しては、執務の準備又は整理、後始末は勤務時間の前後に行うように指導していた。このようなこともあって、八千代市職員の勤務の実態を見ると、多くの職員は、窓口事務取扱時間開始後、直ちに事務を開始することができるように、勤務時間開始の一五分ないし三〇分前に登庁して事務机等の清掃、書類保管庫の開錠、複写機、コンピューター、諸証明発行機等の電源入力等の作業を行っており、また、勤務時間終了後も、直ちに退庁せず、事務の後始末や各種の打合せ等のためある程度の時間そのまま執務を続けていることが少なくなかった。なお、右のような時間外勤務については、八千代市は、時間外勤務手当を支給していなかった。また、八千代市の職員により組織されている八千代市職員組合は、昭和六〇年三月以降、勤務体制について、週三五時間制及び週休二日制の確立をスローガンとして掲げ、当面の要求として午前九時出勤及び四週六休制の導入を強く要求した。八千代市は、平成元年七月から、土曜閉庁方式による四週六休制を導入したが、右導入後においても、職員の三分の一を女性職員が占め、女性職員の半数以上が共働きで、子供を保育所等に送る関係から午前八時三〇分出勤がその負担となっていたこともあって、後記の近隣他市の状況、千葉県庁や国の中央省庁の職員の勤務実態等を踏まえて、右職員組合は、引き続き午前九時出勤を強く要求していた。」２　同七行目の「（２）」を「（３）」に改め、同四九頁九行目の次に次のように加える。
「本件措置の実施後の状況について見ると、本件措置の実施により八千代市の業務に支障を来すことはなく、窓口業務その他についての市民サービスも円滑に行われ、また、本件措置により午前九時に出勤すれば足りる職員も、その多くは、同時刻よりも早く出勤しており、勤務時間終了後も直ちに退庁せず、従前と同様に残務処理等を行っていた。


本件措置の実施後、八千代市議会においてその廃止や改正を求める意見が提出されたり、その旨の決議がされたことはなく、八千代市民から、本件措置について苦情やその廃止、改正等を求める意見が寄せられたこともなかった。また、本件措置の実施状況については、八千代市の部長会等で継続的に調査が行われ、本件措置が概ね適切に実施されていることが確認された。」
３　同一〇行目の「（３）」を「（４）」に、同五三頁八行目の「（４）」を「（５）」に改め、同五四頁六行目の次に次のように加える。「八千代市は、右の完全週休二日制による週四〇時間勤務制の実施に伴い、本件措置を廃止するかどうかについて検討を開始したところ、八千代市職員組合から、国は年間総労働時間を一八〇〇時間程度にすることを目標としており、週四〇時間勤務制の導入だけでは労働時間の短縮として十分でないこと、近隣他市においても、本件措置と同様の措置の継続が予定されており、例えば、千葉県市川市では一週間当たりの勤務時間を三八時間四五分とすることが決められていたこと、本件措置の実施によっても、八千代市の業務が円滑に行われていたことなどを理由として、本件措置の継続を強く要請された。
そこで、八千代市では、右の要請も踏まえて本件措置の継続の是非について更に検討した結果、本件措置の週四〇時間勤務制の施行としての役割は、週四〇時間勤務制の導入により達成されたものの、本件措置の導入時に期待されていた東葉高速鉄道の開通の遅れなどにより、前記のような朝の出勤事情は未だ改善されることなく継続していること、本件措置の実施により八千代市の業務に支障を来すことはなく、窓口業務その他についての市民サービスも円滑に行われ、また、本件措置により午前九時に出勤すれば足りる職員も、その多くは、同時刻よりも早く出勤しており、勤務時間終了後も直ちに退庁せず、従前と同様に残務処理等を行っていたこと、相当数の近隣他市においては、週四〇時間勤務制の導入後も前記のような職務専念義務免除方式等による午前九時までに出勤すれば足りるとの制度を継続しており、また、国の労働時間の短縮への動向が流動的であることなどから、当面、これらの推移を見極める必要があること等本件措置の継続を相当とする事情が存続しており、他方、本件措置を週四〇時間勤務制の下で継続するのではなく、より抜本的な勤務時間条例や勤務時間規則における勤務時間を週三八時間四五分に改正することで対処することとすると、時間外勤務手当や休日勤務手当等の額に影響を及ぼし、八千代市の財政負担を圧迫するおそれがあり、これについて直ちに八千代市民の理解を得ることは困難であるとの判断に達した。そこで、被控訴人は、これらの事情を総合考慮し、本件措置の廃止や勤務時間条例等の改正による対処も視野に入れつつ、当分の間、本件措置を継続することを決断し、本件措置は、八千代市において完全週休二日制が施行された平成五年二月二八日以降も継続して実施された。」
４　同七行目の「しかるに」から同九行目の「ことから」までを「そこで」に、同五五頁二行目の「改正した」を「改正し、さらに、平成一〇年九月二五日、右の『四〇時間以内』を『三八時間四五分』に改正し、勤務時間規則についても、同年一〇月二六日、一週間の勤務時間を三八時間四五分に、一日の勤務時間を七時間四五分にする改正をし、これらの改正はいずれも同年一一月一日から施行された。これに伴い、本件措置は、同年一〇月三一日をもって廃止された」に改め、同行目の次に次のように加える。
「本件措置の継続実施後においても、八千代市議会においてその廃止や改正を求める意見が提出されたり、その旨の決議がされたことはなく、控訴人から八千代市監査委員に対して本件監査請求がされたほかは、八千代市民から、本件措置について苦情やその廃止、改正等を求める意見が寄せられたこともなかった。また、本件措置の実施状況については、八千代市の部長会等で引き続いて継続的に調査が行われ、本件措置の継続実施も概ね適切であることが確認されていた。」５　同五五項一一行目の「しかしながら」の次に「、地方公務員の服務の根本基準として、すべて職員は、全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し、職務の遂行に当たっては、全力を挙げてこれに専念しなければならないことが規定され（地方公務員法三〇条）」を加え、同五六頁二行目の「ものであることからすると」を「ものであり」に、同二、三行目の「地方公務員法」を「同法」に、同五行目の「同条項」から同一一行目の「承認することは」までを「職務専念義務の免除が服務の根本基準を定める同法三〇条や職務専念義務を定める同法三五条の趣旨に違反する場合には」に改める。


主　　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　１　本件附帯控訴に基づき、原判決中乙事件に関する部分を次のとおり変更する。
控訴人の平成元年四月二三日開催の定時株主総会における別紙目録記載の各決議が不存在であることを確認する。
２　被控訴人らのその余の附帯控訴をいずれも棄却する。三　原判決主文第三項中に「八〇〇株を超える四〇〇株」とあるのを「八〇〇株を超え更に四〇〇株」と、「一〇〇株を超える二〇〇株」とあるのを「〇〇株を超え更に二〇〇株」とそれぞれ更正する。
四　訴訟費用は第一・二審とも控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
１　原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。
右部分につき被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
２　被控訴人らの附帯控訴をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は第一・二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　（附帯控訴として）原判決主文第三ないし第六項を次のとおり変更する。（一）　被控訴人Ａと控訴人との間で、同被控訴人が控訴人の株式一二〇〇株の株主であること、被控訴人Ａついと控訴人との間で、同被控訴人が控訴人の株式三〇〇株の株主であることをそれぞれ確認する。
（二）　（１）　（第一次請求）控訴人の平成元年四月二三日開催の定時株主総会における別紙目録記載の各決議は存在しないことを確認する。（２）　（第二次請求）控訴人の平成元年四月二三日開催の定時株主総会における別紙目録記載の各決議は無効であることを確認する（当審における追加請求。なお、従前の予備的請求を第三次請求に改めた。）。
３　訴訟費用は第一・二審とも控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
次のとおり付加、訂正、削除するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決の訂正等
１　原判決四枚目表末行の冒頭に「昭和」を加え、同行及び同裏三行目の各「という」を「ともいう」と、同五行目及び同七行目の各「右」を「昭和六二年総会の決議後に登記された」と、同八行目の「瑕疵がないから」を「瑕疵がなく有効であると解すべきであるから」とそれぞれ改める。
２　同五枚目表一行目の「被告の」を「昭和六二年総会の決議後に登記された」と改め、同六枚目裏一行目の「、原告つい」を削り、同二行目の「されている」を「されており、また被控訴人ついも設立当初から一〇〇株の株主として扱われている」と改め、同七枚目表二行目の「Ａ」を削る。
３　同八枚目裏五行目の「被告は」から同七行目末尾までを「被控訴人Ａは、従前、控訴人の取締役兼代表取締役をしていたが、就任以来一度も株主総会を招集したことがない。」と改め、同末行の「不存在」の次に「である」を加える。４　同九枚目表二行目冒頭から同五行目末尾までを次のおり改める。「（二）　（被控訴人らの名義株の取得及び承継取得の主張に対して）仮に、被控訴人ら主張のとおり、被控訴人らが名義株を取得し、あるいは譲渡又は相続により株式を取得したとしても、被控訴人らは、株主名簿の名義書換えを経ていないので、控訴人にその取得を対抗することができない。」５　同一〇枚目裏一行目の「株主総会」の次に「の」を加える。
二　当審における主張の付加
１　被控訴人らの第二次請求の原因
（一）　仮に、平成元年総会における決議が不存在でないとしても無効であるというべきである。
（二）　しかるに、控訴人はこれを争うので、右決議の無効確認を求める。
２　控訴人の答弁
（一）を争い、（二）の事実を認める。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
第一　被控訴人らの株主の地位確認請求について
一　確認の利益について
被控訴人Ａは控訴人の一二〇〇株の株主である旨主張し、同ついは控訴人の三〇〇株の株主であると主張して、それぞれその確認を求めている。しかし、控訴人は、被控訴人Ａにつき八〇〇株の限度で、同ついにつき一〇〇株の限度で、それぞれ被控訴人らが株主であることを認めており、右争いのない部分については、被控訴人らに確認の利益がないといわざるを得ないので、被控訴人らの訴えを却下すべきである。
二　次に、被控訴人らの株式のうち本件で争いのある部分（以下「本件係争株式」という。）について検討する。


控訴人の設立に当たって、定款上、Ｂが九〇〇株、被控訴人Ａ及びＣが各八〇〇株、Ｄ、Ｅ、Ｆ及びＧが各一〇〇株の株主として記載されていること、並びに被控訴人ついも設立当初から一〇〇株の株主として扱われていることは、当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨及びこれにより真正に成立したものと認める乙第八号証によれば、控訴人においては株券が発行されていないこと、並びに控訴人の株主名簿には株主として右の者らの氏名、住所及び右のとおりの各自の持株数が記載されていることが認められるところ、被控訴人らは、右のうちＢ、Ｆ及びＧの株式とされている合計一一〇〇株は、いわゆる名義株であって右三名は実質上の株主ではなく、右株式のうち各二〇〇株については被控訴人Ａ及び同ついが、同じく三〇〇株についてはＤが実質上の株主である旨、並びにＤが昭和六一年四月一八日死亡したため、その株式合計四〇〇株のうち二〇〇株を被控訴人Ａが遺産分割協議により相続した旨主張し、控訴人は、被控訴人らの持株数は株主名簿に記載されている数だけであると主張しているので、結局、本件係争株式は、株主名簿に被控訴人らが株主として記載されていない株式であるということができる。ところで、商法二〇六条一項は、「株式ノ移転ハ取得者ノ氏名及住所ヲ株主名簿ニ記載スルニ非ザレバ之ヲ以テ会社ニ対抗スルコトヲ得ズ」と規定しているところ、右規定は、株主の権利が継続的、反復的、集団的に、しかも絶えず変動する株主によって行使されるという実態に対応するための技術的処理として、株主名簿の記載により会社と株主との関係を画一的に処理するために設けられたものであるから、単に株式の移転の場合に限ってその対抗要件を定めたに止まらず、およそ会社に対して株主たることを主張するすべての場合についての対抗要件を定めたものと解すべきである。したがって、会社に対して株主たる地位にあることを主張する者は、その取得原因として譲渡や相続を主張する場合はもとより、他人名義で取得したいわゆる名義株の実質上の株主であることを主張する場合においても、株主名簿に自己の氏名及び住所が記載されていることが必要であると解される。そして、右規定が対抗要件を定めたものであることからすると、会社が自ら進んで右の実質関係を認め、株主名簿に記載されていない者を株主として取り扱うことは差支えないが、たとえ会社が株主名簿上の株主が無権利者であって実質上の株主は他にいることを知っている場合でも、名義書換え前の株主は、特段の事情のない限り、右のことを理由に会社に対して株主たる権利を主張することはできないというべきである。しかし、実質上の株主が会社に対して名義書換えを要求したのに会社がこれを正当な理由なく拒絶した場合又は実質的にこれと同視し得る場合には、右特段の事情があるものとして、会社は、名義書換えがされていないことを理由に株主であることを否認することはできないと解するのが相当である。右の見地に立って本件について検討する。
１　前記争いのない事実並びに成立に争いのない甲第一号証の一ないし九、第二号証、第七号証、第八号証の一、第一一号証、第一二号証の一、二、乙第四号証、第五号証（一部）、原審証人Ｈの証言とこれにより真正に成立したものと認める乙第二号証、原審及び当審における控訴人代表者尋問の結果（一部）とこれにより真正に成立したものと認める乙第一二ないし第二四号証、原審証人Ｂの証言（一部）、原審における被控訴人Ａ本人尋問の結果、弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　控訴人の前身は、昭和四〇年一月に被控訴人Ａを営業主、Ｃ（同被控訴人の弟）を取引主任者、商号を光伸不動産として、共同で始めた個人事業であり、営業利益は、被控訴人Ａが六割、Ｃが四割の割合で分配していた。（二）　昭和四五年に右個人事業を法人化して控訴人が設立されたところ、控訴人の定款上、右設立の際に発起人の引き受けた株式数は、Ｂ（光伸不動産の従業員）が九〇〇株、被控訴人Ａ及びＣが各八〇〇株、Ｄ（同被控訴人及びＣの父）、Ｅ（Ｃの妻）、Ｆ（Ｂの妻）及びＧ（Ｄの子Ｈの夫）が各一〇〇株と記載されているが、必要な株式払込金は、Ｃにおいて、被控訴人Ａとの共同事業によって得られた分配前の利益金の中から全額払い込んだ。なお、被控訴人つい（同Ａの妻）は、一般公募に応じた形で株主となった。
（三）　Ｂは、昭和四三年に個人事業であった頃の光伸不動産に入社して勤務するようになり、同人の関与した不動産売買等の手数料収入の二割を歩合給として受け取っていたところ、控訴人設立後は取締役として登記されたが、従前と同様の給与を得ており、控訴人の運営について発言することはなく、昭和四八年四月三〇日に退社して取締役も辞任し、その旨の登記も経由されたが、退社時に同人の株式をどうするかという点について関係者間で何らの話合いもされなかった。　（四）Ｇは全く名目上の株主にすぎなかった。
（五）　被控訴人Ａ及びＣの父であるＤは昭和六一年四月一八日死亡したところ、同年一〇月一四日の遺産分割協議によりＤの遺産として控訴人の株式四〇〇株が分割の対象とされ、被控訴人Ａ及びＣがこれを二分の一宛を取得するものとされた。そして、Ｃは、その後の昭和六三年二月二九日、遺産分割協議書に被控訴人Ａが取得すべき控訴人の株式二〇〇株の評価額として記載されている五四万六六〇〇円を同被控訴人名義の預金口座に振り込み、同被控訴人は、このような金員を受領する理由がないとして間もなくこれを返還した。


（六）　控訴人は、その法人税申告書において、株主の出資金額につき、昭和四九年三月から昭和五〇年二月までの事業年度は被控訴人Ａ、Ｃ及びＤが各五〇万円（一〇〇〇株）、同年三月から昭和五一年二月までの事業年度は被控訴人Ａ及びＣが各五〇万円、Ｄが四〇万円（八〇〇株）、被控訴人つい及びＥが各五万円（一〇〇株）、同年三月から昭和六一年二月までの各事業年度は被控訴人Ａ及びＣが各五〇万円、同つい及びＥが各一五万円（三〇〇株）、Ｄが二〇万円（四〇〇株）、同年三月から昭和六二年二月までの事業年度は被控訴人Ａ及びＣが各六〇万円（一二〇〇株）、同つい及びＥが各一五万円（三〇〇株）と記載されていた。以上の事実が認められ、右の事実によれば、Ｂ、Ｆ及びＧ名義の各株式はいわゆる名義株であり、これらの者は実質上の株主ではなく、昭和六一年二月現在、被控訴人Ａが一〇〇〇株、同ついが三〇〇株の株主であり、残りがＤ（四〇〇株）、Ｃ（一〇〇〇株）及びＥ（三〇〇株）の有する株式であると認めるのが相当である。乙第一号証、第五号証の各記載並びに原審証人Ｂ・原審及び当審における控訴人代表者の各供述中には、控訴人設立時にＢが同人分九〇〇株及びＦ分一〇〇株の株式払込金五〇万円を支払った旨の部分がみられるが、右記載及び供述は裏付けを欠き、本項冒頭掲記の証拠に照らして措信し難く、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
２　被控訴人Ａ及びＣがいずれもＤの子であり相続人であること、並びに昭和六一年一〇月一四日、相続人間でＤの遺産につき分割協議がされたことは当事者間に争いがなく、右事実に前掲甲第八号証の一及び弁論の全趣旨を併せると、被控訴人Ａ及びＣは、Ｄの株式を各二〇〇株宛相続により取得したものと認めることができる。
３　被控訴人らが控訴人に対して本件係争株式の名義書換えを請求してこれを拒絶されたことについては、何らの主張立証もない。
<要旨>以上の事実関係によれば、本件係争株式は、被控訴人らの主張するとおり被控訴人らに帰属するもので</要旨>あるが、被控訴人らが控訴人によって名義書換えを正当な理由がなく拒絶されたということができないことは明らかである。しかしながら、被控訴人らは、本件訴訟において、控訴人に対し本件株式の株主であることの確認を求めているところ、控訴人は、被控訴人らが本件係争株式を取得したことはないと主張してこれを争っているのであって、被控訴人らが控訴人に対して名義書換えを請求したとしても、控訴人がこれを拒絶することは明らかである。また、控訴人が過去にその法人税申告書に前記のような記載をしていたこと、控訴人の代表者であるＣと被控訴人Ａとが、Ｄの株式を各二〇〇株宛取得する旨の遺産分割協議書を作成していることに照らせば、控訴人は、本件係争株式が被控訴人らに帰属している事実を知っており、かつ、そのことを容易に証明し得る状態にあるのであって、仮に、控訴人が被控訴人らの名義書換え請求を拒否したとすれば、正当な理由なく拒否したものと評価すべきことになるということができる。右のような事情がある場合には、控訴人が被控訴人らの名義書換え請求を正当な理由なく拒絶した場合と実質的に同視することができるので、被控訴人らは、本件係争株式について名義書換えを経ていないけれども、右株式の株主たる地位を控訴人に対抗することができるものというべきである。
したがって、被控訴人らの株主たる地位の確認請求は、本件係争株式についてはいずれも理由があるので、これを認容すべきである。
第二　昭和六二年総会及び平成元年総会の決議不存在確認請求並びに被控訴人Ａ
の取締役兼代表取締役の地位確認請求について
一　まず、控訴人の本案前の主張について判断する。
控訴人は、仮に昭和六二年総会の決議が不存在であるとしても、平成元年総会の決議に瑕疵がなく適法に成立したものと認められる以上、昭和六二年総会の決議の不存在の確認を求める請求は、法律上の利益を欠き不適法である旨主張する。しかし、後記のように、平成元年総会の決議は法律上不存在であるというべきであるから、控訴人の右主張は理由がなく、採用することができない。二　そこで、本案について検討する。
１　被控訴人Ａがもと控訴人の取締役兼代表取締役であったことは、当事者間に争いがなく、右の事実に前掲甲第一号証の一ないし九、第二号証、成立に争いのない甲第一三号証の一、二、乙第九号証、原審証人Ｈの証言により真正に成立したものと認める乙第一〇号証、右証言、原審における被控訴人Ａ本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
（一）　控訴人は、昭和四五年に設立され土地建物の売買賃貸借の仲介斡旋等を目的とする発行済株式総数三〇〇〇株の株式会社であり、被控訴人らはいずれも控訴人の株主である（この事実は争いがない。）。
（二）　控訴人においては、定款で、取締役は三名以上五名以内とし、その任期は二年とし（但し、最初の取締役の任期は就任後第一回目の定時株主総会の終結に至るまでとする。）、設立当初の取締役として、被控訴人Ａ、Ｃ及びＢの三名が選任、登記され、被控訴人Ａが代表取締役として選任、登記された。（三）　（１）　控訴人の商業登記簿上の取締役に関する記載をみると、昭和四六年五月一二日、同年四月三〇日に被控訴人Ａ、Ｃ及びＢの三名が選任（重任）された旨の登記がされ、昭和四八年五月一四日、同年四月三〇日にＢが退任し、Ｉ（就任）並びに被控訴人Ａ（代表取締役）及びＣ（各重任）がそれぞれ選任された旨の登記がされ、以後、昭和六〇年四月三〇日まで右三名が二年毎に選任（重任）されてきた旨の登記がされている。
（２）　また、昭和六三年三月七日、昭和六二年四月三〇日にＣが取締役兼代表取締役に、Ｊ及びＢが取締役（なお、Ｅが監査役）にそれぞれ選任された旨の登記がされ（この事実は争いがない。）、更に、平成元年四月二六日、同月二三日に右三名が取締役（Ｃが代表取締役）に選任（重任）された旨の登記が経由されている。


（四）　しかし、被控訴人Ａは、代表取締役の地位に就いてから本件紛争が発生するまで一度も株主総会を招集したことがなく（この事実は争いがない。）、昭和六二年総会を開催したこともなかった。
（五）　被控訴人らは、昭和六三年七月一五日に甲事件の訴えを提起し、被控訴人Ａが一二〇〇株、同ついが三〇〇株の株主であると主張し、これに対し、控訴人は、これを争い、被控訴人Ａが八〇〇株、同ついが一〇〇株の株主であるにすぎず、被控訴人ら主張の株式のうちその余はＢ、Ｆ及びＨらが有するものである旨主張していた（この事実は当裁判所に顕著である。）。Ｃは、平成元年四月六日、控訴人の代表取締役として、控訴人が株主であると主張する被控訴人Ａ、同つい、Ｂ、Ｅ、Ｆ及びＨに対し、同月二三日に定時株主総会を開催する旨の招集通知を発したが、これに対し、被控訴人らは、代理人大山弁護士名義の同月一七日付け書面により、右総会が権限のない者により招集された違法なものであり、かつ、総会の運営が真実の持株数を無視した不当なものとなることが明らかに予想されるとして、右総会に出席しない旨通知して欠席した。右総会は予定どおり開催され、Ｃ、ＥのほかＢ及びＨが株主として出席し、Ｆが委任状により株主として議決権を行使し、結局、出席株主五名（その持株数は二〇〇〇株とされた。）の全員一致により別紙目録記載の各決議がされた（Ｃが代表取締役として株主総会招集通知を発し、株主総会が開催され、別紙目録記載の各決議がされたことは争いがない。）。（六）　なお、被控訴人Ａが取締役兼代表取締役を辞任したことはなく、平成元年総会における役員選任の決議は、取締役及び監査役の任期満了に伴うものとしてされたものである。
以上の事実が認められる。
２　（一）　右の事実関係によれば、控訴人の設立当初に取締役として選任された被控訴人Ａ、Ｃ及びＢの任期はすでに満了しているが、控訴人は商法二五五条に定める取締役の員数を欠くことになるので、同法二五八条一項に基づき、右三名は、新たに選任された取締役が就任するまで、引き続き控訴人の取締役としての権利義務を有するものというべきであり、また、同法二六一条三項、二五八条一項に基づき、被控訴人Ａは、同様に、引き続き代表取締役としての権利義務を有するものというべきである。そして、控訴人の商業登記簿上は、その後、任期満了に伴い新たな取締役が選任され、昭和六二年四月三〇日にＣ、Ｊ及びＢが取締役に選任された旨の登記がされているが、控訴人においては、被控訴人Ａが取締役兼代表取締役に就任して以来平成元年総会が開催されるまでは一度も株主総会が開催されたことがなく、したがって、設立当初に選任された取締役のほかには、取締役を選任する旨の決議が存在しなかったのであるから、このような場合には、選任決議がないにもかかわらず取締役に選任されたものとして登記された者によって構成される取締役会は正当な取締役会とはいえず、かつ、その取締役会で選任された代表取締役も正当に選任されたものではなく株主総会の招集権限を有しないから、このような代表取締役が招集した株主総会において新たに取締役を選任する旨の決議がされたとしても、その決議は、いわゆる全員出席総会においてされたなど特段の事情がない限り、法律上存在しないものといわざるを得ない。したがって、この瑕疵が継続する限り、以後の株主総会において新たに取締役を選任することはできないものと解される。そして、本件においては、前記のような特段の事情が存在することについての主張立証はない。
そうすると、昭和六二年四月三〇日当時、被控訴人Ａ、Ｃ及びＢの三名が控訴人の取締役としての権利義務を、また、被控訴人Ａが代表取締役としての権利義務をそれぞれ有していたというべきであるから、同日、株主総会において取締役に選任されたとされるＣ、Ｂ及びＪの三名によって取締役会が開催され、そこでＣを代表取締役に選任する旨の決議がされたとしても、右三名のうち取締役としての権利義務を有する者はＣ及びＢの二名だけにすぎないうえ、代表取締役としての権利義務を有する被控訴人Ａが取締役を退任したものとして扱われていることに照らすと、同被控訴人に対して取締役会の招集通知はされていないと推認されるので、右の決議は、招集通知を欠いた被控訴人Ａが出席してもなお決議の結果に影響を及ぼさないと認めるべき特段の事情の認められない限り無効と解すべきところ、本件においては、右特段の事情が存在することについての主張立証はない。したがって、被控訴人Ａは、依然として控訴人の代表取締役としての権利義務を有するものというべきである。
（二）　次に、平成元年総会における決議について検討するに、以上に検討したところによれば、同総会の招集が当時取締役とされていたＣ、Ｂ及びＪの三名によって構成される取締役会によって決議されたとしても、前記と同様の理由により有効な取締役会の決議があったものということはできず、また、Ｃも正当な代表取締役とはいえないことは前記のとおりであるから、特段の事情が存在することについて主張立証がないので、平成元年総会における決議は、法律上存在しないものといわざるを得ない。
３　（一）　昭和六二年総会の決議が不存在であることについて、控訴人がこれを争っていることは当事者間に争いがない。
ところで、控訴人においては、被控訴人Ａが代表取締役として行動していた当時においても株主総会が開催されたことがなかったことは前記のとおりであるが、そうであるからといって、被控訴人らが株主総会決議の不存在確認を求めることが権利の濫用であるとすることはできず、また、控訴人における株主構成が前記のようなものである以上、正当な株主構成により決議が行われれば、控訴人主張の決議と同様の決議がされたことが明白であるとは到底いえず、その他被控訴人らの請求が権利の濫用に当たることを認めるに足りる証拠はない。したがって、控訴人の抗弁（一）は採用することができない。
以上のとおりであるから、昭和六二年総会の決議不存在確認を求める被控訴人らの請求は理由があり、認容すべきである。
（二）　控訴人が平成元年総会における各決議が不存在であることを争っていることは、当事者間に争いがないところ、右総会における各決議が法律上不存在であることは前記のとおりであるから、右決議の不存在確認を求める被控訴人Ａの請求は理由があり、認容すべきである。


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは、岡山県に対し、別紙請求目録の当該被控訴人に対応する請求金額欄記載の金員及びこれに対する当該被控訴人に対応する遅延損害金起算日欄記載の日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
４　仮執行宣言
二　被控訴人ら
主文と同旨
第二　事案の概要
次のとおり訂正するほか、原判決の事実及び理由の「第一　請求」及び「第二事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決一枚目表一二行目の「被告ら」を「被控訴人ら（ただし、番号３の１ないし３の被控訴人らの関係では、その被相続人であるＡ）」に改める。２　同一枚目裏につき、一行目から二行目にかけての「関わらず」を「かかわらず」に、八行目の「被告ら」を「被控訴人ら（ただし、番号３の１ないし３の被控訴人らの関係では、右手続に関与したＡの相続人である同被控訴人ら）」に、九行目の「別紙請求目録」から一一行目の「遅延損害金起算日欄記載の日」までを「別紙請求目録の当該被控訴人に対応する請求金額欄記載の損害賠償金及びこれに対する当該被控訴人に対応する遅延損害金起算日欄記載の日（本件訴状が当該被控訴人〔ただし、番号３の１ないし３の被控訴人らの関係では、その被相続人であるＡ〕に送達された日の翌日）」に各改める。
３　同二枚目表二行目の「算出したものである」を「算出したもの〔ただし、番号３の１ないし３の被控訴人らの損害賠償額は、被相続人であるＡについてこのようにして計算した金額についての右被控訴人らの各法定相続分〕である」に改める。４　同二枚目裏につき、一行目の「職にあった者」の次に「（ただし、番号３の１ないし３の被控訴人らの関係では、その地位にあったのは同被控訴人らの被相続人のＡである。）」を加え、四行目の「同３の被告　岡山地方振興局健康福祉部長」を「同３の１ないし３の被控訴人らの被相続人Ａ　岡山地方振興局健康福祉部長（なお、Ａは平成一一年六月四日死亡し、その相続人は番号３の１ないし３の被控訴人らであり、法定相続分は、番号３の１の被控訴人が二分の一、同３の２及び同３の３の各被控訴人が各四分の一で
ある。）」に改める。
５　同三枚目表一〇行目の「保健福祉部」の前に「岡山県の」を加える。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人らの本訴請求は不適法として却下すべきものと判断する。その理由は、次のとおり訂正するほか、原判決の事実及び理由「第三　本案前の争点に対する判断」に記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決八枚目表一〇行目の「本件において」から九枚目表一行目の「当然の理であるといってよい。」までを次のとおり改める。
「　これを本件についてみるに、証拠（甲一）によれば、本件監査請求に係る監査請求書には、『岡山県職員措置請求書』との表題の下に、『岡山県保健福祉部の職員全員の旅費につき、平成三年四月一日から平成八年三月三一日までの間に違法な公金支出があるので、監査を求めるとともに、当該不正支出行為によって岡山県の被った損害を補填するために必要な措置を請求する。』と求め、その理由として、『岡山県庁及びその出先機関では職員に対して一年度分の旅費の請求・受領手続を所属部局の庶務担当者に委任しているところ、岡山県保健福祉部に属する各部局の庶務担当者は、職員が実際には出張していないのにこれをしたように偽装して旅費を請求し、支出された旅費を所属の職員の慶弔費等に充てている。県職員のうち保健福祉部に属する保健婦資格を有する職員の勤務状況については、出勤簿以外に保健婦活動日報が作成されており、右保健婦活動日報と対照すれば、出勤簿中の出張の記載のうち虚偽の記載が客観的に明らかになり、保健婦資格を有する職員について虚偽の出張による旅費支給が明らかになれば、当該部局の他の職員についても同様の推定が成り立ち、当該部局の庶務担当者から事情を聴取すればその実態が明らかとなる。』等と記載されていることが認められる。
右事実によれば、本件監査請求は、平成三年四月一日から平成八年三月三一日までの間の岡山県保健福祉部所属の職員の出張旅費の支給につき、実際には出張した事実がないにもかかわらず出張したように偽装して支給がなされているとして、右違法な公金支出によって岡山県が被った損害の回復を求めるものであることが明らかである。
かかる出張旅費の支給が違法であるかどうかは、旅費支給に関する制度上、支給を受けたとされる個々の職員に対する個別の支給行為について現実に出張した事実
があったか否かを審査しなければ
判断することができないところ、右監査請求書には、違法とされる旅費支給に係る出張職員の氏名、出張日時や出張場所といった具体的内容は何ら記載されておらず、職員の所属部局と支出があったとされる期間のみを掲げて所属職員の出張旅費の支給に関し違法な公金支出がなされている旨の包括的網羅的な主張がなされているにすぎないものであり、本件監査請求書の記載からは、岡山県保健福祉部に所属する複数の職員のうちの誰のいかなる旅費支給について出張しなかったにもかかわらず出張したとして旅費支給がされたというのかを認識することはできない。したがって、本件監査請求書の記載をもってしては、監査請求人らが違法であると主張する旅費支給行為について、これを他から区別することができる程度の個別的・具体的摘示があるとはいえず、監査請求の対象が特定されているとはいえない。もっとも、右特定の有無は、監査請求書の記載のみならず、これに添付された事実を証する書面の記載や監査請求人らが提出したその他の資料を総合斟酌して判断すべきものであるところ、証拠（甲一、二）及び弁論の全趣旨によれば、本件監査請求に際しては、倉敷地方振興局倉敷南地域保健福祉センターに所属する保健婦のうちの三名と右センターに所属するその余の職員のうち八名について旅行命令（依頼）書等が提出されており、これにより、右職員の氏名、出張日時、行先や旅費額は特定されるが、右センター所属職員に係る旅費支給については本訴の対象となっていないから、本訴請求に係る支給行為についての監査請求に関しては、監査請求書以外の資料を斟酌しても、監査請求対象の特定があるということはできない。


主　　　　文
本件控訴棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人山口紀洋が提出した控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
第一　訴訟手続の法令違反の主張について
所論は、要するに、原判決は、原審相被告人Ａが被告人と共謀のうえ医師の資格なしに行なった医行為である検眼及びコンタクトレンズの着脱を、公訴事実とは異なり、コンタクトレンズの処方をするために行なわれるものに限定しているが、これは公訴事実における訴因不特定を看過したまま判決をしたことに帰し、判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反を冒したものである、と主張する。原判決が検眼及びコンタクトレンズの着脱はコンタクトレンズの処方をするために行われるものに限り医行為に当たると解していることは、その理由中の説示から明らかであるが、訴因ないし罪となるべき事実の医行為の記載としては、その趣旨を明示することなく、単に「検眼」、「コンタクトレンズの着脱」と表示しても犯罪事実の記載としては欠けるところがないと解すべきであり、原判決も罪となるべき事実及び別表においては、「検眼」、「（テスト用の）コンタクトレンズの着脱」としか記載していないのである。したがって、本件公訴事実における訴因が不特定であるとはいえないから、所論はその前提を欠き失当である。ちなみに、所論は、原審において右検眼及びコンタクトレンズの着脱の範囲の点は争点とならなかったと述べており、その趣旨は、原審が判決で初めてそのような解釈を示したことが被告人、弁護人にとって不意打ちとなることを問題とするものとも考えられるが、記録によると、起訴状における右記載について、弁護人は、原審第一回公判期日において、「検眼、コンタクトレンズの着脱、処方」等の言葉の具体的意味内容に関して求釈明を行い、これに対して検察官が、検眼について「コンタクトレンズの処方の前提として行う患者の目の状態の検査」と、またコンタクトレンズの着脱については「字義のとおり」とそれぞれ回答をしているのであり、弁護人の証人Ｂ及び同Ｃ等に対する尋問及び被告人に対する質問の各内容、さらには弁護人が弁論要旨において、検察官はあらゆる検眼、コンタクトレンズの着脱を問題とするのかそれらのうちの特定の行為を違法とする趣旨なのかを公判において明確にすべきであったと非難しつつ、自らあらゆる観点から見て危険性がないことをるる説明していること等にかんがみると、原審が訴因変更等の手続を経ずに判決中で前記のような判断をしたからといって、それが被告人、弁護人にとって不意打ちになるといえないことは明らかである。
第二　法令適用の誤りの主張について
所論は、要するに、原判決は、医師法の解釈、適用を誤った結果、本件被告人の行為に同法を適用し、被告人に対し有罪判決をした点において判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りを冒したものである、と主張する。しかし、原判決が、「争点についての判断」の項において医師法の解釈等について説示するところはおおむね正当として是認することができるのであって、原判決に所論の法令適用の誤りがあるとは認められない。以下、若干補足する。一　まず、所論は、原判決は、医師法一七条において医師資格を有しないものが業として行うことを禁じられている医行為について、これを「医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為」と解し、被告人と共謀したＡの行った検眼、コンタクトレンズ着脱、コンタクトレンズ処方等の各行為をこの意味における医行為に該当するとしたが、医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為などというものは世の中に存在せず、ある行為から右危害を生ずるか否かはその行為に関する技能に習熟しているかどうかによって決まるのであって医師資格の有無に関係しないとして、医師法に関する原判決の前記のような解釈は社会の実態を無視した恣意的な解釈である、と主張する。そこで検討するに、医師法は、医師について厚生大臣の免許制度をとること及び医師国家試験の目的・内容・受験資格等について詳細な規定を置いたうえ、その一七条において「医師でなければ医業をしてはならない」と定めているところからすれば、同法は、医学の専門的知識、技能を習得して国家試験に合格し厚生大臣<要旨>の免許を得た医師のみが医業を行うことができるとの基本的立場に立っているものと考えられる。そうする</要旨>と、同条の医業の内容をなす医行為とは、原判決が説示するように「医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為」と理解するのが正当というべきであって、これと異なる見解に立つ所論は、独自の主張であって、採用の限りでない。
所論はまた、このような解釈に従うと、医師であっても危険を伴う治療行為を行う場合は医業といえなくなるなどと主張するが、本条は、その文理に照らし、医行為を業として行う場合の規制であって個々の医療行為の適否を判断しこれを取り締まることを目的としたものではないのであるから、この点の所論も失当というほかない。
二　次に所論は、国民には職業選択の自由（憲法二二条一項）が保障されているのであるから、職業の制限は公共の利益のために必要かつ合理的なものでなければならず、特に医師法による制限は業務によってはその全般に及ぶ広範な規制であるから、その必要性、合理性は厳格に主張、立証されなければならないところ、本件において医師法違反に該当するとされた検眼、コンタクトレンズの着脱の各行為については、人体に対し何らの危険性も認められない行為であり、これを規制する必要性、合理性が全く立証されていないのに、これを医師法違反として処罰するのは憲法二二条一項に違反する、と主張する。
しかし、医師法一七条及びこれに違反した者に関する罰則を定める同法三一条一項一号の規定が憲法二二条一項に違反するものでないことは、原判決が「争点についての判断」中の「憲法違反の主張について」の項において説示するとおりである。
なお、所論は、本件で医師法に違反するとされた検眼、コンタクトレンズの着脱の各行為は、人体に対し何らの危険性も認められないと主張するので、この点についてさらに考察するに、医師法一七条がその取締りの根拠としている無資格者の行う医業における危険は、抽象的危険で足り、被診療者の生命、健康が現実に危険にさらされることまでは必要としないと解するのが相当であり、所論の当否もこの観点から決すべきである。


ところで、コンタクトレンズが普及しだしたころ、厚生省における行政解釈として、コンタクトレンズ使用のための検眼、装用の指導等は医行為に当たる（昭三三・八・二八医発六八六）との見解が示され、以来今日に至るまで右解釈に添った行政指導等がなされてきたものであることが認められる。そして、右行政解釈をも参考にして考えるに、記録によれば、それが発せられた当時からみると現在では医療機器等の格段の進歩が認められ、検眼機を用いての検眼及びテスト用コンタクトレンズの着脱自体による人体への危険は相当程度減少しているということができるが、なお担当者の医学的知識が不十分であることに起因し、検眼機の操作、データの分析を誤り、またテスト用コンタクトレンズ着脱の際に眼球損傷、細菌感染を招くとかコンタクトレンズの適合性の判断を誤る等の事態が皆無とはいえないうえ、特に昀終的にコンタクトレンズの処方をすることを目的としてこれらの行為が行われる本件のような事案においては、検眼またはテスト用コンタクトレンズ着脱時の判断の誤りがひいてコンタクトレンズの処方の誤りと結び付くことにより、コンタクトレンズを装着した者に頭痛、吐き気、充血、眼痛、視力の低下等の結果をもたらし、昀悪の場合は失明に至る危険性もないとは<要旨>いえないことが認められる。そうすると、少なくとも処方のために行われる検眼及びコンタクトレンズの着脱</要旨>の各行為については、原判決のようにこれをコンタクトレンズの処方の一部というかどうかはともかくとしても、実際に各患者に対してコンタクトレンズを処方した場合はもとより、原判決別表番号７、８及び１０の事案のようにたまたま事情があって診療当日処方するまでに至らなかった場合を含め、行為の性質上すべて医行為に当たるというべきである。論旨は採用できない。三　次に、所論は、本件検眼等の行為を行ったＡには医師等の資格はないにしてもＯＭＡの資格があり、コンタクトレンズの取扱いには習熟していたのであるから、同人が行った検眼等の行為に保健衛生上の危険性はなく、同人の行為を医師法違反とした原判決は同法及び憲法に違反する、と主張する。記録によれば、社団法人Ｄ会においては、眼科医療に従事する者全般の資質を向上せしめる目的で各都道府県の支部単位で年一回、合計約四〇時間程度の講習会を実施し、講習終了者に対しては試験を行い、これに合格した者に対し合格証を交付しており、所論指摘のＯＭＡ（オフサルミック・メディカル・アシスタント）は、眼科関係者の間で、右講習終了後所定の試験に合格して合格証を取得した者をさす呼称として広く用いられていること、そしてＡが右合格証を取得していることが認められる。しかし、右講習は、その内容、単位数等にかんがみ、講習終了者が眼科医院における受付業務、保険請求事務、視力検査（裸眼及び所持眼鏡による視力）、色覚検査（検査表の判読）等の行為を円滑に行える程度のことをねらいとしたものに過ぎず、この講習を受講し所定の試験に合格したからといって、形式的にも実質的にも医師資格や看護婦資格等に代替しうるものでないことはいうまでもないのであるから、Ａの本件行為を医師法に違反するとした原判決に所論の法令適用の誤りは認められない。論旨は理由がない。
第三　量刑不当の主張について
所論は、要するに、被告人を懲役八月（二年間執行猶予）に処した原判決の量刑は重過ぎて不当である、というのである。
記録によれば、本件は、株式会社Ｅクリニックの実質的経営者であり、かつＦ眼科医院を管理する医師である被告人が、原審相被告人Ａと共謀のうえ、業として、医師資格を有しないＡにおいて原判示の各日時、場所において、前後一〇回にわたり、Ｇほか八名に対し、検眼、テスト用コンタクトレンズの着脱、コンタクトレンズの処方等の診療行為をし、医師でないのに医業を行った、というのであるが、その経過を多少遡って考察すると、次のとおりである。
１　被告人は、昭和三六年に医籍に登録し、昭和四五年に東京都港区内のａビルｂ階において「Ｈ眼科医院」を開設するとともに、そのころ「株式会社Ｅクリニック」を設立し、Ｈ眼科と同一の場所に本店を置いて、コンタクトレンズの処方、販売等を開始した。そして、老後は一般眼科診療をやめ、体力的に楽なコンタクトレンズの処方、販売を専門とする眼科医として過ごそうと考え、その準備として東京都大田区内にＥの本店を移転するとともに同所にＨ眼科医院とは別にＦ眼科医院を開設し、昭和五五年二月にはＥの本店を原判示記載のｃビルｄ階に移転し、次いで昭和五九年一〇月Ｆ眼科医院を同所に移転開設した。
２　被告人は、Ｅをｃビルに開設した当初はコンタクトレンズ会社からの派遣従業員にその業務一切をまかせていたが、やがてこれに満足できなくなって自らコンタクトレンズの販売等の経験豊富な従業員を雇って業務運営に当たった。そして、Ｆ眼科医院を併設した後の昭和六三年二月ころ、右従業員が退職することとなったためその後任を募集し、これに応募してきた原判示の共犯者Ａを面接のうえ採用した。同人は、それまで家具販売会社やレンタカー会社などに勤務した経験があるものの、医師資格はもとより看護婦、視能訓練士等の資格を有せず、コンタクトレンズに関する知識も皆無であったことから、被告人は、雇用当初の約三箇月間、自らｃビルに赴いてＡの指導に当たったほか、同人にＯＭＡの講習を受けるように勧め、同人においてもＥでの業務の傍ら眼科関係の知識の修得に励んだ結果、平成元年六月ころ講習終了の試験にも合格し、同人単独でＦ眼科医院及びＥの受付事務、問診、検眼、レンズの着脱、処方、装用指導、販売事務、投薬、カルテの記載等をすることができるまでになった。
３　一方、被告人は、そのころＨ眼科医院の患者が増えた結果、その診療に追われるようになり、営業時間中にＥを訪れることが困難になったことから、Ａに「Ｆ相談室室長」という肩書を与えてＥの業務の大部分を任せることとし、さらに平成三年ころになると、ｃビルに赴いても、被告人は集金やコンタクトレンズ業者との打合せ、広告の発注等の指示に当たるだけで、Ａの処方したコンタクトレンズに問題があって患者から苦情が出た場合などに限って例外的に直接患者の診療に当たるだけの状態となった。


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは連帯して富山県に対し、金一億二六八九万六〇〇〇円及びこれに対する被控訴人富士電機株式会社は平成八年三月三日から、その余の被控訴人は同月五日からそれぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
４　２項につき仮執行宣言
二　被控訴人ら
主文同旨
第二　事案の概要
一　本件は、被控訴人横河電機株式会社が富山県から指名競争入札により平成三年五月二一日に受注した和田川水道管理所の監視制御装置更新工事及び平成五年六月三〇日に受注した子撫川水道管理所の監視制御装置更新工事（以下「本件各工事」といい、本件各工事に係る請負契約を「本件各契約」という。）について、富山県の住民である控訴人らが、同被控訴人の右受注は被控訴人らの談合の結果であり、談合がなければ形成されたであろう価格と落札価格との差額相当額の損害を富山県が被っているから、富山県は被控訴人らに対し右損害につき賠償請求権を有しているところ、富山県はこの損害賠償請求権の行使を違法に怠っていると主張して、地方自治法（以下「法」という。）二四二条の二第一項四号に基づき、怠る事実に係る相手方である被控訴人らに対し、富山県に代位して損害賠償請求した住民訴訟である。
原審は、原審原告らの訴えを適法な監査請求を経ていない不適法なものであるとしていずれも却下する旨の判決をしたので、これに対し、原審原告九名のうち七名が控訴を提起し、うち一名が控訴を取り下げた。
二　当事者双方の主張は、次に付加するほか原判決の「第二　事案の概要」の「一原告らの請求の原因の要旨」及び「二　本案前の抗弁に関する当事者の主張」記載のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人らの当審における補充主張―控訴理由の要旨）１　原判決は、本件監査請求が財務会計上の行為が違法、無効であることに基づき発生する実体法上の請求権の行使を怠る事実に係るものであると判断した上で、昭和六二年二月二〇日の最高裁判決（以下「昭和六二年判決」という。）の法理を適用して「本件について法二四二条二項（期間制限）の規定が適用されるべきである」と判示しているが、公共団体である富山県は談合をした被控訴人らに騙されて本件各契約締結（財務会計行為）をしたにすぎず、公共団体である富山県側になんら違法な点はないから、本件各契約締結行為は違法でも無効でもない。控訴人らは、財務会計行為である本件各契約締結が違法であるとは主張しておらず、本件各契約の有効を前提として、被控訴人らの不法行為（本件各工事についての入札業者間の談合という違法行為）を理由として既に受領している工事代金について談合業者に対する損害賠償を富山県に代位して行っているにすぎないのであるから、原判決は控訴人らによる本件監査請求の実質を曲解して、法二四二条二項（期間制限）の規定の適用を肯定したものであって不当である。２　また、財務会計行為である本件各契約締結が仮に違法であるとしても、本件については、右契約締結後一年以上経過した後に初めて談合の事実が明らかになったのであり、富山県側が被控訴人らによる談合の事実を知ったのは公正取引委員会による課徴金納付命令が公表された平成七年八月九日以降であって、それ以前には富山県が被控訴人らに対する権利行使をすることは不可能であり、住民が富山県の非を咎めて監査請求・住民訴訟をする余地もなかったのである。事実上富山県が被控訴人らに対する権利行使ができず、したがって住民の側からすれば富山県側に「怠る」事実があったとはいえないために監査請求の要件が存在しない状態であるのに、法二四二条二項本文の監査請求期間が進行することを認め、右期間経過後に富山県が現実に被控訴人らに対する権利行使ができるようになってから同項ただし書の「正当な理由」の存否で処理しようとする原判決の姿勢は、住民の権利行使を不当に制限するものであって許されない。
３　本件は、前記のとおり財務会計上の行為について富山県側には何ら違法な点が認められない事案であるから、その点からも昭和六二年判決の法理の適用を除外し、平成九年一月二八日の最高裁判決（以下「平成九年判決」という。）の法理による「実体法上の請求権が発生し、これを行使することができることになった日」である前記公正取引委員会による課徴金納付命令が公表、報道された平成七年八月九日（発表の日は同月八日）を基準として法二四二条二項を適用すべきである。そうすると、控訴人らが本件監査請求をしたのは右基準の日から一年以内である平成七年一一月二七日であるから、控訴人らの本件訴えは適法である。４　仮に、本件について昭和六二年判決の法理が適用される場合においても、法二四二条二項ただし書の「正当な理由」の存否の判断において、前記公正取引委員会による課徴金納付命令が新聞で報道された平成七年八月九日から三か月以内に監査請求をすべきとした原判決は不当である。入札業者間の談合事案である本件の特質からして、住民側の監査請求及び住民訴訟提起の準備のためには少なくとも六か月の期間が必要であり、右平成七年八月九日から六か月以内になした本件監査請求には右の「正当な理由」があるというべきであるから、控訴人らの本件訴えは適法である。
第三　証拠
本件訴訟記録中の原審及び当審の書証目録記載のとおりであるから、これを引用する。
第四　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人らの被控訴人らに対する本件訴えは不適法であるから却下すべきであると判断するが、その理由は、次に付加・訂正するほか原判決の「第四本案前の抗弁に関する当裁判所の判断」記載のとおりであるから、これを引用する。


１　原判決三七頁一行目「一般に、」の次に「法二四二条一項所定の「怠る事実」に係る監査請求については同条二項の適用がなく、当該怠る事実が存する限りいつでも監査請求をすることができるのが原則である（最高裁昭和五三年六月二三日第三小法廷判決・裁集民一二四号一四五頁、判例時報八九七号五四頁）が、」と付加し、同三行目「法二四二条一項」を「法二四二条二項」と改め、同三八頁三行目から四行目にかけて「右契約締結も違法、無効と解するのが相当である。」とあるのを「違法な入札によって落札した業者との間でなされる右契約締結も違法であるという他はない。」と改める。
２　原判決三九頁七行目「客観的に判断すべきであるところ」の前に「当該職員の故意・過失等主観的事情を考慮することなく、」を加え、同四〇頁三行目から六行目までを次のとおり改める。
「控訴人らは、公共団体である富山県は談合をした被控訴人らに騙されて本件各契約の締結（財務会計行為）をしたにすぎず、公共団体である富山県側になんら違法な点はないから、本件各契約の締結行為は違法でも無効でもない旨主張するが、その契約の締結に際して公共団体である富山県側に何ら違法な点がないとしても、本件各契約の締結（財務会計行為）が客観的に違法と認められるべきことは右に説示したとおりであるし、昭和六二年判決にいう「財務会計上の行為が違法、無効であることに基づき発生する実体法上の請求権の行使を違法に怠る事実」（以下これを「不真正怠る事実」という。）の「財務会計上の行為が違法、無効」とは「財務会計上の行為が違法若しくは無効」を意味するものであって、財務会計上の行為が無効であることは必要要件とはされていないと解するのが相当であるから、控訴人らの主張のとおり本件各契約の締結行為が有効であるとしても、本件各契約の締結が違法と認められる以上は本件について昭和六二年判決の法理の適用を否定すべき理由とはならない。
また、控訴人らは、被控訴人らの不法行為（本件各工事についての入札業者間の談合という違法行為）を理由として既に受領している工事代金について談合業者に対する損害賠償を富山県に代位して行っているにすぎず、財務会計上の行為が違法、無効であることに基づき発生する実体法上の請求権の不行使を問題にしているのではないから、本件について昭和六二年判決の法理を適用して法二四二条二項（期間制限）の規定の適用を肯定した原判決は、控訴人らによる本件監査請求の実質を曲解したものであって不当である旨主張する。しかしながら、前記の「不真正怠る事実」に係る監査請求であるか否かは監査請求人の法律構成の如何にかかわらず客観的に判断されるべきところ、前に説示したとおり、控訴人らが主張する被控訴人らの不法行為、すなわち本件各工事についての入札業者の談合による不法行為は本件各契約締結によって初めて損害が具体化するものであるから、被控訴人らの不法行為による損害賠償請求権が成立し、その行使を怠っているとするには本件各契約の締結（財務会計行為）が前提として存在することが必要であり、右談合による不法行為と財務会計上の行為である本件各契約締結行為の違法とは必然的に結びついている関係にあるということができるから、控訴人らによる本件監査請求は客観的にみて前記の「財務会計上の行為が違法、無効であることに基づき発生する実体法上の請求権の行使を違法に怠る事実」に係る監査請求とみるべきものである。したがって、この点の控訴人らの主張も採用できない。」３　原判決四〇頁七行目から八行目にかけて「裁判所時報一一八九号二頁」の次に「、民集五一巻一号二八七頁」と付加し、同四一頁一行目「しかし、」以下同末行目末尾までを次のとおり改める。
「　右平成九年判決は、前記昭和六二年判決の法理に例外のあることを認め、「財務会計上の行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とする住民監査請求において、右請求権が右財務会計上の行為がなされた時点ではいまだ発生しておらず、又はこれを行使することができない場合には、右実体法上の請求権が発生し、これを行使することができることになった日を基準として法二四二条二項の規定を適用すべきである」旨判示している。右平成九年判決の法理による法二四二条二項の期間制限の規定の適用に当たっても、同項本文の本来の規定が財務会計上の行為についての住民の知、不知にかかわらず財務会計上の行為の時点から一年以内に監査請求期間を制限することにより、地方財政の健全化と財務会計上の行為の法的安定性との調和を図っていることからして、その起算点は、地方公共団体の財務会計担当者の主観的事情に左右されずにできるだけ客観的に定められるべきであるから、右判決にいう「（財務会計上の行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の）請求権が右財務会計上の行為がなされた時点ではいまだ発生しておらず、又はこれを行使することができない場合」とは、財務会計上の行為がなされた時点で右請求権自体が法律上発生していない場合、又は、請求権自体は既に発生しているが、それを行使するについて法律上の障害若しくはこれと同視しうるような客観的な障害のある場合をいうと解するのが相当であって、財務会計上の行為がなされた時点で請求権自体は既に発生しているのに、地方公共団体の財務会計担当者が当該財務会計上の行為が違法であることを知らなかったために事実上右請求権の行使ができなかったにすぎない場合は含まれないと解するのが相当である。
これを本件についてみるに、控訴人らの主張を前提とすれば、財務会計上の行為である本件各契約が締結された時点では、富山県の被控訴人らに対する損害賠償請求権が既に発生していることになる（控訴人らの主張に係る被控訴人らの不法行為（違法な談合行為）は完了し、契約当事者である富山県の損害が具体化している。）のに対し、控訴人らが富山県が公正取引委員会による課徴金納付命令が公表された平成七年八月九日までは右請求権の行使をすることができなかった理由として挙げるところは、それまでは富山県においても被控訴人らの談合を知りえなかったこと、すなわち財務会計上の行為である本件各契約の締結が違法であることを知らなかったというにすぎないことになる。そうしてみると、先に説示したところに照らしても、本件は平成九年判決が適用される事案ではなく、原則どおり昭和六二年判決の法理を適用すべき事案であるというべきである。そう解したとしても、法二四二条二項ただし書の「正当な理由」の有無についての判断によって具体的妥当性をはかることが可能であるから、住民の権利行使を不当に制限するものではない。


主　　　文
一　被告が原告に対して平成七年七月二四日付けでした公文書部分開示決定処分（ただし、平成八年八月二日付け異議決定により一部取り消された後のもの）のうち、別紙一覧表（一）の１記載の部分中の本件法人における担当業務が記載されている部分、同表２記載の部分中の「所有する株式」欄の記載部分、「略歴」欄の記載部分中の本件法人における担当業務が記載されている部分及び「当社との利害関係」欄の記載部分、同表３記載の部分中の「所有する株式」欄及び「当社との利害関係」欄の各記載部分並びに同表４の（１）、（２）、５ないし１２記載の各部分を非開示とした部分を取り消す。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、これを六分し、その一を原告の、その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対して平成七年七月二四日付けでした公文書部分開示決定処分（ただし、平成八年八月二日付け異議決定により一部取り消された後のもの。以下「本件処分」という。）のうち、別紙一覧表（以下「一覧表」という。）（一）記載の部分を非開示とした部分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告が被告に対し、宮崎県情報公開条例（平成元年宮崎県条例第三号。以下「本件条例」という。）に基づき、平成七年六月二二日開催のフェニックスリゾート株式会社（宮崎市＜以下略＞所在。以下「本件法人」という。）の株主総会（以下「本件株主総会」という。）において株主である宮崎県に配布され、被告が取得管理している文書の開示を請求したところ、被告が、一覧表（一）ないし（三）記載の部分を非開示とする部分開示決定をし（以下「原処分」という。）、その後原告の異議申立てを受けて、非開示部分の一部（一覧表（二）記載の部分）を開示する旨の決定をし、さらに、一覧表（三）記載の部分を開示したため、原告が本件処分のうち、残る一覧表（一）記載の部分を非開示とした部分の取消しを求めている事案である。
一　争いのない事実及び弁論の全趣旨により認められる事実１　原告は宮崎県内に住所を有する者であり、被告は本件条例の実施機関である。２　本件法人は、資本金三億円のうち、その四分の一を宮崎県が、同じく四分の一を宮崎市が、その余を一一社の民間企業が出資しているいわゆる第三セクター方式の株式会社である。同法人は、合計二〇〇億円以上の負債を抱えており、株式会社の監査等に関する商法の特例に関する法律（以下「特例法」という。）の適用を受ける大会社に当たる。
宮崎県は、本件法人に対し、六〇億円の無利子融資を行っており、また、同県出納長が同法人の取締役に就任している。
３　本件法人は、本件株主総会において、各株主に対し、第七期（平成六年四月一日から平成七年三月三一日まで）の計算書類である「営業報告書」・「貸借対照表」・「損益計算書」・「貸借対照表及び損益計算書の註記」と題する文書・「損失処理案」、平成七年五月二四日付けセンチュリー監査法人作成及び同月二五日付け監査役会作成の各「監査報告書」、「株主総会次第」と題する文書、取締役候補者及び監査役候補者が記載された文書、「第４号議案　定款変更の件」と題する文書並びに「第５号議案」と題する文書をそれぞれ配布したことから、被告はこれらの文書（以下「本件文書」という。）を取得管理している。４（一）　そこで、原告は、本件条例六条所定の方法により、平成七年六月二三日、被告に対し、本件文書の開示を請求したところ、被告は、同年七月二四日付けで、本件文書のうち一覧表（一）ないし（三）記載の部分を非開示とし、その余を開示する旨の公文書部分開示決定（原処分）をして、その旨原告に通知するとともに、同月三一日、原告に対し、本件文書の写し（ただし、右非開示部分を除いたもの。）を交付した。
（二）　被告は、右非開示の理由について、一覧表（一）の１ないし３、４の（１）、（２）及び同（二）の２記載の部分に記録されている情報は本件条例九条二号所定の非開示情報に当たり、一覧表（一）の５ないし１２、同（二）の１、３及び同（三）記載の部分に記録されている情報は同条三号所定の非開示情報に当たる旨主張しているところ、右各規定の内容は次のとおりである。第九条　実施機関は、開示の請求に係る公文書に次の各号のいずれかに該当する情報が記録されているときは、当該公文書の開示をしないことができる。二号　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって、特定の個人が識別され、又は識別され得るもの。ただし、次に掲げる情報を除く。
ア　法令等の定めるところにより、何人でも閲覧することができる情報イ　公表することを目的として実施機関が作成し、又は取得した情報であって、当該情報の開示が個人の権利利益を侵害しないと認められるものウ　法令等の規定による許可、認可、免許、届出等の際に実施機関が作成し、又は取得した情報であって、人の生命、身体又は健康の保護その他の公益上の理由によ
り開示をすることが必要と認められるもの
三号　法人（国及び他の地方公共団体その他の公共団体を除く。）その他の団体（以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、開示をすることにより、当該法人等又は当該個人の競争上又は事業運営上の地位その他正当な利益を害すると認められるもの。ただし、次に掲げる情報を除く。
ア　法人等又は個人の事業活動によって生じ、又は生ずるおそれがある危害から人の生命、身体又は健康を保護するため、開示をすることが必要と認められる情報イ　法人等又は個人の違法又は著しく不当な事業活動によって生じ、又は生ずるおそれがある支障から人の生活を保護するため、開示をすることが必要と認められる
情報
ウ　ア又はイに掲げる情報に準ずる情報であって、公益上の理由により開示をする
ことが必要と認められるもの
５　これに対し、原告は、行政不服審査法に基づき、平成七年九月一三日、被告に対し、原処分を取り消し、全部開示を求める旨の異議申立てをしたところ、被告は、宮崎県公文書開示審査会への諮問を経て（本件条例一一条）、平成八年八月二日、原処分を変更し、原処分で非開示とした一覧表（二）記載の部分をさらに開示して、その余の部分（一覧表（一）及び（三）記載の部分）についての異議申立てを棄却する旨の決定をした。


そして、被告は、平成八年八月六日、原告に対し、右決定書及び本件文書の写し（ただし、一覧表（一）記載の部分（以下「本件非開示文書部分」という。）を除いたもの。）を交付した。なお、一覧表（三）記載の部分については、被告の非開示決定にかかわらず、開示がなされたものである。
三　主要な争点
１　一覧表（一）の１ないし３、４の（１）、（２）記載の各部分に記録されている情報は、本件条例九条二号所定の非開示情報に当たるか。２　一覧表（一）の５ないし１２記載の各部分に記録されている情報は、同条三号所定の非開示情報に当たるか。
３　仮に右の非開示情報にあたる場合であっても、本件条例の実施機関の裁量により開示すべき場合があるか。
第三　争点に対する判断
一　本件条例の条項の解釈について
本件条例は、宮崎県民の県政に対する理解と信頼を深め、県民参加の開かれた県政を一層推進することを目的として、県民等一定の範囲の者（五条一項。以下単に「県民等」という。）の公文書（本件条例の実施機関が作成、取得した文書等で、決裁又は供覧の手続が終了し、実施機関が管理しているもの）の開示を請求する権利を明らかにするとともに、公文書の開示及び情報提供の推進に関し必要な事項を定めており（一条）、かかる県民等の情報開示請求権は本件条例によって具体的な権利とされたものであると解される。
また、本件条例は、その解釈及び運用について、実施機関は、県民等の公文書の開示を請求する権利が十分に保障されるよう留意しつつ、個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう最大限の配慮をしなければならない旨定めている（三条）。
したがって、本件条例の条項の適用に当たっては、右の条例制定の目的、解釈運用指針及び各条項の趣旨を踏まえつつ、各条項の文言を合理的、客観的に解釈することによって行う必要がある。
二　非開示条項該当性の主張、立証責任について
被告は、公文書部分開示決定処分取消訴訟においては、通常の訴訟の主張立証責任の分配に関する理論は妥当せず、本件条例の実施機関である被告が、本件非開示文書部分に同条例所定の非開示条項に該当する情報が記録されていることについての主張、立証責任を負担していると解することはできない旨主張する。しかしながら、（１）　本件非開示文書部分に非開示条項に該当する情報が記録されていることは、本件処分の適法性を基礎付ける事項であること、（２）　本件条例は、県民等はあらゆる公文書の開示を請求することができることを原則としつつ、非開示条項に該当する情報が記録されている公文書については、例外的にこれを開示しないことができる旨定めていること（二条、五条、九条）、（３）　被告は本件文書の記載内容を了知しているのに対し、原告はこれを知らないことを考慮すると、右の主張、立証責任は被告が負担すべきものと解される。なお、情報公開にかかる訴訟手続にいわゆるインカメラ審理手続が採用されていないことにより、処分の適法性の主張、立証に一定の困難が伴うことは事実であるが、これは主張、立証上の工夫により回避すべき事柄であり、そのことによって右の判断が左右されるものではない。
三　一覧表（一）の１ないし３、４の（１）、（２）記載の各部分に記録されている情報が本件条例九条二号所定の非開示情報に当たるか否か（争点１）について１　宮崎県は、平成元年一一月、本件条例による公文書開示制度の適正かつ円滑な実施のための事務処理に関する「情報公開事務の手引」を作成し、本件条例の解釈及ぴ運用基準を示した（乙二）。
右「情報公開事務の手引」によれば、本件条例九条二号の趣旨は、個人情報はいったん開示されると当該個人に対して回復し難い損害を与えることがあり、特に、個人のプライバシーに関する情報については、個人の尊厳を確保し、基本的人権を尊重する観点から、最大限に保護されるよう配慮する必要があるところ、個人のプライバシーに関する情報をすべて類型化することは困難であることから、個人に関する情報（思想・宗教等個人の内心に関する情報、病歴・健康状態等個人の心身の状況に関する情報、生活記録・家庭状況等個人の家庭等の状況に関する情報、職歴・学歴・団体活動等個人の経歴・社会活動等に関する情報、所得・資産等個人の財産状況に関する情報、その他一切の個人に関する情報をいう。ただし、事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって、特定の個人が識別され、又は識別され得るもの（以下「個人識別情報」という。）は、原則として開示しないことができるとする（同号本文）一方、そのような情報であっても、法令等の定めるところにより何人でも閲覧できる情報、個人のプライバシーを侵害しないことが明白な情報等一定の要件を満たすものについては開示することができるとしたものである（同号ただし書）と解されている。
そして、右の「個人のプライバシーを侵害しないことが明白な情報等」として開示要件を定めている同号ただし書イについて、右「情報公開事務の手引」は、個人識別情報であっても、①　個人が公表することについて了承している情報、②　公表することを前提として提供された情報、③　個人が自主的に公表した資料等から何人でも知り得る情報、④　従来から慣行上公表しており、かつ、公表しても社会通念上個人のプライバシーを侵害するおそれがないと認められる情報等は、これを開示することができると解説している。
２　ところで、一覧表（一）の１ないし３、４の（１）、（２）記載の各部分には、本件法人の取締役（退任取締役を含む。）、監査役又はそれらの候補者（以下「取締役等」という。）個人に関する情報が記録されており、その中には、氏名、住所といった直接特定の個人が識別される情報のほか、本件法人における担当業務、本件法人外における職業等、他の情報と組み合せることなどにより間接的に特定の個人が識別され得る情報が含まれていることから、右各部分は、同号本文に該当し、原則として開示しないことができることになる。そこで、これらの情報が、本件条例九条二号ただし書所定の例外に当たるか否かが問題となる。
３（一）　本号ただし書イ該当性について


（１）　本号ただし書イは、個人識別情報であっても、①「公表することを目的として実施機関が作成し、又は取得した情報」であって、②「当該情報の開示が個人の権利利益を侵害しないと認められるもの」については、例外的に開示しなければならない旨定めているが、その趣旨は、本件条例の目的（一条）、解釈運用指針（三条）及び情報提供の推進（一五条、一六条）に関する諸規定並びに前記「情報公開事務の手引」の運用基準等によれば、個人のプライバシーに関する情報の類型化が困難であることから、原則として個人識別情報を一律非開示とする一方、開示しても当該個人のプライバシーを侵害しないと考えられる情報については、これを非開示とする理由がないことに基づくものと解される。そうすると、右条項の解釈に当たっては、右②の当該情報の開示により個人のプライバシーが侵害されるかどうかという観点を重視すべきであって、右①の実施機関による情報の作成・取得が公表を目的としていた場合だけでなく、慣行として公表されている情報や社会通念上（公益上）公表することが予定されている情報等についても、開示によりプライバシーを侵害しないと認められる限り、これを開示しなければならないと解するのが相当である。
（２）　これを本件についてみるに、一覧表（一）の１ないし３、４の（１）、（２）記載の各部分に記録されている本件法人の取締役等に関する情報のうち氏名、本件法人における担当業務、所有する本件法人の株式数及び本件法人との利害関係に関する部分は、本号ただし書イに該当し、これを開示すべきものと解する。その理由は次のとおりである。
ア　本件法人は、総合保養地域整備法（以下「リゾート法」という。）に基づき、主務大臣が定めた基本方針に従って宮崎県が作成した「宮崎・日南海岸総合保養地域の整備に関する基本構想」に基づいて、その重点整備地区の一つである宮崎市＜以下略＞におけるリゾート開発の中核とすべく、宮崎県、宮崎市（出資割合各四分の一）及び一一社の民間企業が共同出資して昭和六三年一二月二七日設立した株式会社であり（同法四条、五条、一三条一項）、宮崎県出納長Ａ及び宮崎市長Ｂが公務員の地位を有しつつその取締役に就任している。同法人は、国有地を賃借してウオーターパーク、ホテル、国際会議場等の営業施設を設置するに当たり、同地上の国有林につき、平成二年四月一八日、森林法二六条二項所定の「公益上の理由により必要が生じたとき」に該当することを理由とする、農林水産大臣による保安林指定の解除を受けている（リゾート法一五条一項）ところ、右審査の過程において、林野庁は、宮崎県に対し、自然環境の保全に配慮しながら開発・公共基盤の整備を行う必要上、同法人を地方公共団体が五〇パーセント以上出資する第三セクターとするよう指導している。
また、同法人は、日本開発銀行を通じ、合計二〇〇億円の無利子ないし低利の政策融資を受けているほか、宮崎県から、六〇億円の無利子融資を受け、対象事業については税制面でも優遇措置を受けている（同法八条、九条）。さらに、右営業施設周辺の道路等の環境整備には巨額の公費支出がなされている（宮崎県は、道路建設を初めとする関連工事に約二一三億円の県費を投入しており、今後さらに、マリーナや人工ビーチの建設に約二六〇億円を投入する計画である。同法一一条参照）。（以上、甲三、七、九、一二ないし一四、四八の１・２、乙五、九、一〇、弁論の全趣旨）
これらの事実によると、本件法人は、営利を目的とする株式会社であるが、他面において、宮崎県及び宮崎市と密接な関係を保持しつつ、ゆとりのある国民生活のための利便の増進、当該地域及び周辺地域の振興・発展、雇用の促進等に寄与するという公共性の高い事業を目的としているものと認められる。イ　そうすると、本件法人の経営を含む全般的な業務執行の意思決定を行う取締役及び右業務執行の監査にあたる監査役並びにこれらの候補者についての氏名、担当業務、所有する本件法人の株式数及び本件法人との利害関係に関する情報は、いずれも当該取締役等と本件法人との関係に関わるものであり、従来から慣行上公表されている公務員の氏名及び職に関する情報に準ずるものとして、県民の県政に対する理解と信頼を深め、県民参加の開かれた県政を推進するという本条例の目的や、県は、県民が必要とする情報を的確に把握し、収集するとともに、正確で分かりやすい情報を積極的に提供するよう努めることとするという基本姿勢（本件条例一五条）に照らしても、これを県民に開示する必要性が高いといえるから、社会通念上（公益上）公表することが予定されているものに当たると解すべきであり、またこれらを公表しても当該取締役等のプライバシーを侵害するおそれはないと認められる。付言するに、本件法人の株式を所有することは、当該取締役の選任に関与する地位を有することであって、本件法人の意思決定に間接的に関与することになること、他方、本件法人設立時の出資者（株主）及びその出資割合は公表されており、その公共的役割の維持のためにも、本件法人の意思決定に直接関与する取締役等が所有する株式数を開示する必要性は高く、これを公表したからといって当該取締役等のプライバシーを侵害するおそれは認められない。
ウ　なお、一覧表（一）の４（１）、（２）記載の各部分を開示すると、既に開示された部分と合わせて、退任取締役二名が本件法人から退職慰労金を受領した事実が明らかになる。しかしながら、退職慰労金は、報酬の後払ないし在任中の功労に対する報奨といった性格を有するのであるから、それ自体、本件法人における担当業務と密接不可分なものであり、また、右開示部分には、「同法人所定の基準に従って相当額の退職慰労金が支給されること」及び「その具体的金額、支給の時期・方法等は取締役会に一任されること」が記載されているに止まる（甲三、七）のであり、右両名のプライバシーを侵害するものとは認められないから、これにつき格別の扱いをする理由は認められない。


また、被告は、本件株主総会の配布資料中の取締役候補者及ぴ監査役候補者が記載された文書の、「取締役候補者」及び「監査役候補者」の各「主たる職業」欄のうち、本件法人における担当業務が記載された部分（本件営業報告書のうち、「２．会社の概況　（６）　取締役及び監査役（平成７年３月３１日現在）」の「担当又は主な職業欄において、これと同じ担当業務が記載された部分についても同様。）を自ら開示しており（甲三、六、七）、その理由として、右情報は、本件法人が平成七年四月三〇日付けの宮崎日日新聞（乙八）において、各取締役らの了承を得た上で公表済みであり、個人が公表することについて了承している情報ないし個人が自主的に公表した資料等から何人でも知り得る情報（同号ただし書イ）に当たることを挙げるが、これは、当該取締役らが、右情報の公表により自己の権利利益を侵害するおそれがない旨の認識を有していることを示すものである。さらに、本件法人の平成七年度の役員の担当業務についても、宮崎日日新聞社発行の「宮崎県企業・団体名鑑　平成７年度版」（甲四二）において公表されており、被告も、同様の記載のある同法人の第八期（平成七年四月一日から平成八年三月三一日まで）の営業報告書を開示している（甲一五）ところ、これも右と同様の理由に基づくものと推認される。
そして、右の情報の開示により、当該取締役等が何らかの権利利益を侵害されたことを認めるに足りる証拠はなく、また右担当業務に関する情報について、第七期と第八期において、開示・不開示の判断に影響のある事情の変化があったことを認めるに足りる証拠もない。
結局、右の情報が公表されることにより社会通念上個人のプライバシーを侵害するおそれはないものといわざるを得ない。
（３）　しかし、一覧表（一）の１ないし３記載の部分中の取締役等の住所及び本件法人外における職業に関する情報は、これらが開示されることにより当該取締役等の私生活等に影響を及ぼすことは明らかであり、前記②の要件である「当該情報の開示が個人の権利利益を侵害しないと認められるもの」に当たると認めることはできず、本号ただし書イに該当するとは解されない。
（二）　本号ただし書ウ該当性について
原告は、（１）　本件法人は、宮崎県及び宮崎市と密接な関係を有し、公共性・公益性の極めて高い事業を行う会社であり、その取締役等は、地域社会一般の正当な関心の対象となる公的な立場にある人物に当たるから、その適格性を判断するための資料として、真正な株主である納税者の県民に開示する必要があること、（２）　本件法人は、周辺の防風、防潮、飛砂、保健、風致について大きな影響を及ぼす約一三五ヘクタールにわたる広大な保安林を独占する所有者兼管理者であること、（３）　本件法人は、第七期末において三二三億円余の累積損失（第八期末は五四四億円余、第九期末は七五一億円余、第一〇期末は九三八億円余）を抱えており、さらなる公的資金の投入や宮崎県等による直営が必要となるなど、宮崎県の観光政策全体の見直しが迫られるおそれがあることに鑑みると、本件法人に関する情報は、たとえ個人識別情報に該当するものであっても、公益上の理由により開示をすることが必要と認められる情報に当たる旨主張する。しかしながら、右の情報は、許可、認可、免許、届出等の際に作成又は取得された情報に当たらないほか、納税者であることから直ちに県民をして本件法人の真正な株主であると解することはできないし、また、本号ただし書ウにいう「その他の公益上の理由」とは、例示されている人の生命・身体・健康の保護と同程度の保護の緊要性がある公益上の理由であることが要求されていると解されるところ、本件法人の取締役等の住所や同法人外における職業に関する情報につき、かかる公益上の理由による開示の必要性を認めることはできない。したがって、原告の右主張は、これを採用することができない。
４　以上によれば、本件処分のうち、一覧表（一）の１記載の部分中の本件法人における担当業務が記載されている部分、同表２記載の部分中の「所有する株式」欄の記載部分、「略歴」欄の記載部分中の本件法人における担当業務が記載されている部分及び「当社との利害関係」欄の記載部分、同表３記載の部分中の「所有する株式」欄及び「当社との利害関係」欄の各記載部分並びに同表４の（１）、（２）記載の各部分を非開示とした部分は違法であって、取り消されるべきものであるが、同表１ないし３記載の部分中のその余の部分を本件条例九条二号に該当するとして開示しなかった部分は適法である。
四　一覧表（一）の５ないし１２記載の各部分に記録されている情報が本件条例九条三号所定の非開示情報に当たるか否か（争点２）について１　本号の趣旨は、前記「情報公開事務の手引」によれば、自由な事業活動が認められている法人等の正当な活動を保障する観点から、「法人等に関する情報」（事項的な要素による限定）であって、「開示をすることにより、法人等の競争上又は事業運営上の地位その他正当な利益を害すると認められるもの」（定性的な要素による限定）については原則として非開示としつつ、そのような情報であっても、法人等の事業活動によって、現に生じている危害又は生ずるおそれのある危害から、人の生命、身体、健康を保護するために開示をすることが必要と認められる情報その他開示をすることが公益上の理由により必要と認められる情報は、例外としてこれを開示することができるとしたものと解されている。右の「競争上又は事業運営上の地位その他正当な利益を害すると認められるもの」とは、右「情報公開事務の手引」によれば、（１）　法人等の保有する生産技術上又は販売営業上の情報であって、開示をすることにより、法人等の事業活動に対し、競争上の不利益を与えると認められるもの、（２）　法人等の経理、人事等の事業活動を行う上での内部管理に属する情報であって、開示をすることにより、法人等に事業運営上の不利益を与えると認められるもの、（３）　その他開示をすることにより、法人等の名誉、社会的評価、社会活動の自由等正当な利益を害すると認められる情報をいうものと解説されている。


２（一）　ところで、個人のプライバシー権と法人等の活動の自由とでは、自ずからその保護の緊要性に違いがあり、本件条例も、個人に関する情報については、特に、みだりに公にされることのないよう最大限の配慮をしなければならないと規定し（三条後段）、また個人のプライバシー権を侵害するかどうかにかかわらず、個人識別情報（事項的な要素）であれば、原則として非開示情報にあたるとする（九条二号）のに対し、法人等に関する情報については、事項的な要素及び定性的な要素をいずれも充足した場合にはじめて非開示情報にあたるとしていること、同条三号本文の文言も、「利益を害すると認められる」とされ、「害するおそれ」とはされていないこと（他方、同号ただし書ア、イは、法人等の活動から生じる危害ないし支障について、「生ずるおそれ」で足りるとしている。）によると、右の法人等が被る「不利益」ないし「正当な利益の侵害」とは、法人等の事業運営等に何らかの不利益が生じるおそれがあるというだけでは足りず、その有している正当な利益が当該情報の開示によって具体的に侵害されることが客観的に認められる場合をいうものと解するのが相当である。
この点、原告は、「具体的に侵害されることが客観的に明白な場合」をいうと解すべきと主張するが、本件条例の規定文言は「明白性」を要求するものではないこと、「明白性」を要件としなくとも、「害すると認められる」とする以上は侵害の可能性では足りず、具体的に侵害があることの蓋然性まで必要であるから、このような解釈をとっても非開示とされるべき情報が本件条例の趣旨等を越えて不当に広がるとは解されず、原告の主張は採用することができない。（二）　また、法人等の有している正当な利益が当該情報の開示により具体的に侵害されることが客観的に認められるかどうかは、当該法人等と県政との関係及び当該情報の内容、性格等の諸般の事情を総合して判断されるべきである。３　一覧表（一）の５記載の部分に記録された情報について右の情報は、本件法人の第七期及び第六期の各事業所（施設）ごとの売上金額・その全施設における構成比率、及び当該施設の前年度（第六期）の売上金額との比率であるところ、それらが本件法人の販売営業上の情報ないし経理等の事業活動を行う上での内部管理に属する情報（以下「経理情報」という。）であることは明らかである。
被告は、右の施設ごとの売上金額に、別途に公表されている各施設ごとの入場者数と併せ考えると、各施設ごとの一人当たりの消費単価は明らかになることから、当該情報の開示により、本件法人に対し、同業他社との価格競争や当該法人と取引のある旅行業者からの値下げ要求といった競争上ないし事業運営上の不利益を与える旨主張する。
しかしながら、（１）　右の情報は、販売営業上の秘密やノウハウ等同業者との対抗上特に秘匿を要するものではなく、また、仮に施設ごとの売上金額ないし同利用者一人当たりの消費単価が明らかになったとしても、施設ごとの売上原価が明らかにならない以上各施設の採算は不明であるなど、抽象的な内容に止まること、（２）本件法人の取締役は、営業報告書を定時総会に提出し、その内容について報告しなければならないほか（商法二八三条一項）、右報告書を定時総会の前後一定の期間、会社の本店及び支店に備え置くことを義務付けられており（同法二八二条一項）、本件法人の株主及び債権者は、右報告書を閲覧謄写することができるとされている（同条二項）のであるから、右の情報は、一三名の株主に加え、本件法人の従業員を含め相当多数の債権者が既に知っているか、又は容易に知り得る情報であることが認められ、これに、（３）本件法人と宮崎県・宮崎市との密接な関係及びその事業活動の公共性を併せ考慮すると、右の情報の開示によって、本件法人の競争上ないし事業運営上の利益が具体的に侵害されることが客観的に認められるということはできない。
したがって、右の情報は、本件条例九条三号本文所定の非開示情報には当たらない。
４　一覧表（一）の６記載の部分及び同表８記載の部分（ただし、「借入先が有する当社の株式」欄を除く。）に記録された情報について右の情報は、本件法人の第七期における借入金額及びその使用目的、並びに、本件法人の平成七年三月三一日現在における主要な借入先及び当該借入先ごとの借入金残高であるところ、それらが本件法人の経理情報であることは明らかである。そして、被告が主張するように、右借入金額ないし借入金残高が多額である場合には、その開示により、本件法人の取引先や従業員に不安を与え、本件法人に事業運営上の不利益を与えるおそれがまったくないとはいえない。しかしながら、右の情報は、営業報告書に掲載されているのであるから、前記のとおり、一三名の株主が入手しているほか、直接的な利害関係を有する従業員、取引先その他の債権者は、右備置期間内はいつでも閲覧、謄写できるので、その関係で信用不安が生ずべきものであれぽ既に生じていると考えられ、本件開示によって信用不安が生じるとしても、その範囲、程度は限定的であると解される。また、本件法人の第六期（平成五年四月一日から平成六年三月三一日まで）末時点における負債合計が一四五〇億円余（うち固定負債は一四三六億円余）であること、同法人は、第七期において五三〇億円余の設備投資を行っており、同期末時点における負債合計が二一七二億円余（うち固定負債は二一三五億円余、さらにそのうちの長期借入金は二一〇六億円余）であることは、既に開示された営業報告書及び貸借対照表の記載（甲三、七、五四）から明らかであり、さらに、シーガイア観光施設財団登記簿（甲二六）によれば、本件法人は、第六期に、日本開発銀行外七社から合計四五二億円を借り入れており、第七期には、日本開発銀行外六社より合計四五八億円を借り入れたほか、株式会社第一勧業銀行との間で極度額七二七億円の銀行取引を行ったことが明らかであるから、右の情報のうち相当程度はすでに公表済みであり、本件開示により右の情報が明らかとなったとしても、本件法人の事業運営上の不利益が具体的に発生することが客観的に認められるとはいえない。この点、本件法人が資金調達するに際しシーガイア観光施設財団に担保権を設定するとは限らず、また、借入金については借換えによる弁済等がありうるのであるから、シーガイア観光施設財団登記簿記載の情報（抵当権者、被担保債権額）により、本件法人の借入金額等の情報の内容を具体的に特定することもできないとしても、右の判断が左右されるものではない。


他方、右の情報は、借入先の企業にとっても経理情報にあたる。しかしながら、右の情報は、事業運営上の秘密やノウハウ等特に秘匿を要する情報には当たらないほか、前記のとおり、本件法人の株主や債権者が既に知り、又は容易に知り得べき情報であり、また右登記簿の記載によって相当程度公示されているのであるから、その関係において起こるべき不利益は既に起こっているものと解される。さらに、宮崎県・宮崎市と密接な関係を有し、公共性の高い事業を行う本件法人への資金協力の事実自体が、当該融資を行った者に対し、その社会的評価を下げるなどの不利益を与えることも考え難い。そうすると、当該情報の開示により、借入先の企業に事業運営上の不利益を与えることが客観的に認められるはいえず、それゆえ、本件法人と借入先の企業との信頼関係を損ねるということも認められない。したがって、右の情報は、本件条例九条三号本文所定の非開示情報には当たらない。
５　一覧表（一）の７記載の部分、及び同表８記載の部分中の「借入先が有する当
社の株式」欄に記録された情報について
右の情報は、本件法人の株主名、その所有する株式数及び発行済株式総数における比率であるところ、それらは、本件法人の資本構成に関する情報であると同時に、当該株主の資産に関する情報であるから、内部管理に属する情報に当たる。この点、被告は、右情報を開示することによって本件法人ないしその株主である企業に生じる不利益として信頼関係、協力関係の侵害を主張するものの、この情報の開示が何故そのような侵害をもたらすかの具体的な主張、立証はないこと、右の情報は、それ自体が事業運営上の秘密やノウハウ等特に秘匿を要する情報には当たらないこと、現在の株主数は一三名であり、発行済株式数が六〇〇〇株であることはすでに開示されていること（甲三、七、一五）、本件法人の設立時における株主名（一三名）及び各株主が所有する株式数・所有比率も、既に県議会議事録（甲一九）や新聞記事（甲二〇）により公表されている（当時の発行済株式数は三〇〇〇株、資本金は一億五〇〇〇万円であり、宮崎県・宮崎市が各二五パーセント、フェニックス国際観光株式会社が二五・八パーセント、旭洋が一五・二パーセント、テレビ宮崎・宮崎銀行・宮崎日日新聞社・宮崎放送・全日空・丸十産業・三重野商事・宮崎ガス・宮崎交通が各一パーセントを保有していた。）が、それにより本件法人ないしその設立時の株主が何らかの不利益を被った事実は証拠上窺われないこと、本件法人は、宮崎県及び宮崎市と密接な関連性を有し、公共性ないし公益性の高い事業を行っているのであるから、同法人に対する出資が株主の社会的評価を低下させるとは考えにくいこと、本件法人の株式には譲渡制限が付されている（乙一〇）ので、株主の交代が頻繁になされるとは考えにくいことを併せ考慮すると、これらの情報の開示によって、本件法人ないしその株主が事業運営上の不利益を受けることが客観的に認められるということはできない。
したがって、右の情報は、本件条例九条三号本文所定の非開示情報には当たらない。
６　一覧表（一）の９記載の部分に記録された情報について右の情報は、本件法人と結合している相手方及びその結合の内容であるところ、それらは、本件法人及び結合の相手方のそれぞれにとって内部管理に属する情報である。
そして、被告は、右情報が開示されると、第三者と本件法人との取引や競争において、第三者が右情報を有利に利用することが十分予想されるので、本件法人や結合の相手方の競争上の地位その他正当な利益を害する旨主張するが、右情報の開示によって生じる利益侵害の内容につき、具体的な主張、立証がない。さらに、右情報は、それ自体事業運営上の秘密やノウハウ等特に秘匿を要する情報には当たらないこと、前記のとおり、本件法人は宮崎県・宮崎市と密接な関係を有し、公共性ないし公益性の高い事業を行っているのであるから、そのような企業との結合が相手方の社会的評価を低下させるとは考えにくいことを併せ考慮すると、かかる情報が開示されることにより、直ちに本件法人や相手方に対して不利益が生じたり、本件法人と相手方との信頼関係、協力関係に悪影響を及ぼすことが客観的に認められるということはできない。
したがって、右の情報は、本件条例九条三号本文所定の非開示情報には当たらない。
７　一覧表（一）の１０ないし１２記載の各部分に記録された情報について同表１０記載の部分に記録された情報は、本件法人の第七期末の資産及び負債の一部、同表１１記載の部分に記録された情報は、同期に発生した経常損益及び特別損益の一部、同表１２記載の部分に記録された情報は、貸借対照表及び損益計算書と一体を成す注記部分のうち、固定資産の取得に係る支払利息の会計処理上の方法とその金額、リース資産の内容、担保に供している資産の種類・被担保債権額であり、いずれも本件法人の経理情報に当たる。
そして、被告は、同表１０記載の部分に記録された情報が開示されると、本件法人の財産状況、支払能力、信用力、収益力等の把握が可能となり、その結果、同法人の資産の運用、資金調達を予想することも可能となつて、同法人の取引関係に支障を来したり、他社に競争上の弱点を知得されて、同法人に事業運営上又は競争上の不利益を与えるし、同表１１記載の部分に記録された情報が開示されると、本件法人の営業戦略上の情報を他社が知るところとなり、財務分析による営業活動の状況把握がなされることにより、本件法人の競争上の利益を害するほか、損益状況が明らかになることにより、本件法人の取引関係に支障を来す旨主張する。しかしながら、同表１０記載の情報は、第七期末の「流動資産」・「有形固定資産」・「無形固定資産」・「投資等」・「繰延資産」・「流動負債」・「固定負債」の各小科目の全部又は一部につき、また、同表１１記載の情報は、同期に発生した「営業費用」・「営業外収益」・「営業外費用」・「特別損失」の各小科目につき、それぞれ科目名と合計金額が記載されているに止まり、本件法人の事業運営上の秘密やノウハウ等特に秘匿を要する情報には当たらないし、右各記載から直ちに本件法人の経理内容の詳細を把握し、その経営を分析することは必ずしも容易とはいえない。


さらに、本件法人の取締役は、貸借対照表及ぴ損益計算書を定時総会に提出し、その承認を受け又はその内容について報告しなければならないほか（商法二八二条一項、特例法一六条一項）、その後遅滞なくこれらの書類又はその要旨を公告しなければならず（特例法一六条二項）、また、本件法人の株主及び債権者は、右定時総会の前後一定の期間、会社の本店及び支店に備え置かれたこれらの書類を閲覧謄写することができるとされている（商法二八一二条）のであるから、右の情報は、一三名の株主が入手しているほか、相当多数の債権者が容易に知り得る情報ということができ、加えて、同表１２記載の部分は、かかる貸借対照表及び損益計算書と一体をなす注記部分の一部であり、そのうち、担保に供している資産に関する情報は、前記シーガイア観光施設財団登記簿において、本件法人の施設に対して抵当権が設定されている旨記載されているのであるから、その範囲では既に右各情報の開示によって生ずべき不利益は生じているものと解される。以上の事実に、本件法人と宮崎県・宮崎市との密接な関係及びその事業活動の公共性を併せ考慮すると、かかる情報の開示によって、本件法人の競争上ないし事業運営上の利益が具体的に侵害されることが客観的に認められるということはできず、他にこれを認めるに足りる的確な証拠はない。
したがって、右の情報は、本件条例九条三号本文所定の非開示情報には当たらない。
８　以上によれば、原告の一覧表（一）の５ないし１２記載の各部分に記録されている情報は本件条例九条三号所定の非開示情報に当たるとして開示しなかった被告の本件処分は、違法であって、取り消されるべきものである。五　仮に非開示情報にあたる場合であっても、本件条例の実施機関の裁量により開
示すべき場合があるかどうか（争点３）について
この点、原告は、本件条例は、非開示条項に該当する情報が記録されている公文書を開示しないことが「できる」旨定めているに止まる（九条本文）から、非開示情報であっても、公開の必要性が非公開の必要性を上回る場合には、実施機関はこれを開示する義務を負い、これを懈怠した場合には、裁量権逸脱の違法がある旨主張する。
しかしながら、本件条例が、同条各号において、公開の必要性と非公開の必要性を総合考慮の上、非開示とされる範囲を規定していることが明らかであるから、原告の右主張はこれを採用することができない。
宮崎地方裁判所民事第一部
裁判長裁判官　横山秀憲
裁判官　平田豊
裁判官　立川毅
一覧表（一）
平成七年六月二二日開催のフエニツクスリゾート株式会社（以下「本件法人」という。）の株主総会配布資料中の
１　本件法人の第七期（平成六年四月一日から平成七年三月三一日まで）分の「計算書類」（以下「本件計算書類」という。）中の「営業報告書」（以下「本件営業報告書」という。）のうち、「２．会社の概況　（６）　取締役及び監査役（平成７年３月３１日現在）」のＣ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ、Ｕ及びＶについての「担当又は主な職業」欄の各記載部分（前九者については本件法人外における職業が、後一一者については本件法人における担当業務が各記載されている。）
２　取締役候補者及び監査役候補者が記載された文書のうち、取締役候補者中、Ｃ、Ｄ、Ｗ、Ｌ、Ｂ及びＡを除く一九名についての「住所」欄、Ｄ、Ｘ（ただし、一部）、Ｙ、Ｉ及びＦについての「主たる職業」欄（いずれも本件法人外における職業が記載されている。）、全員についての「所有する株式」欄（各人の所有する本件法人の株式数が記載されている。）、Ｃ、Ｗ、Ｌ、Ｎ、Ｍ、Ｚ、Ｏ、Ｒ、Ｓ、Ｖ、Ｐ１、Ｙ、Ｉ、Ｆ、Ｐ２、Ｐ、Ｑ、Ｐ３、Ｔ、Ｕ、Ｐ４、Ｄ及びＸについての「略歴」欄（前一四者については本件法人外における職業が、続く七者については本件法人における担当業務が、残二者についてはその双方が各記載されている。）、全員についての「当社との利害関係」欄（各人が同法人と何らかの利害関係を有するか否かが記載されている。）の各記載部分
３　取締役候補者及び監査役候補者が記載ざれた文書のうち、監査役候補者中、全二名についての「住所」欄、「所有する株式」欄（各人の所有する本件法人の株式数が記載されている。）、「略歴」欄（いずれも本件法人外における職業が記載されている。）及び「当社との利害関係」欄（各人が同法人と何らかの利害関係を有するか否かが記載されている。）並びにＪについての「主たる職業」欄（本件法人外における職業が記載されている。）の各記載部分
４（１）　「株主総会次第」と題する文書のうち、「１．議案・決議事項第５号議案」の記載部分（退任取締役二名の氏名が記載されている。）（２）　「第５号議案」と題する文書のうち、冒頭部分、「氏名」欄及び「略歴」欄の各記載部分（前二者には退任取締役二名の氏名が、後者には同人らが本件法人において担当していた業務が記載されている。）
５　本件営業報告書のうち、「１．営業の概況　（２）　売上の状況」の「第７期」及び「第６期」の各「金額」欄及び「構成比」欄、「対前年比」欄並びに「（注）２．」の「「その他」の」から「は、」までの間の部分（金額が記載されている。）の各記載部分
６　本件営業報告書のうち、「１．営業の概況（４）資金調達の状況」の記載部分（本件法人の第七期の借入金額及びその使用目的が記載されている。）７　本件営業報告書のうち、「２．会社の概況（１）株式の状況（平成７年３月３日現在）（ハ）株主数」の宮崎県及び宮崎市を除く一一名についての「株主名」欄、「所有株式数」欄及び「所有比率」欄の各記載部分８　本件営業報告書のうち、「２．会社の概況（５）主要な借入先（平成７年３月３１日現在）」の借入先全八名についての「借入先」欄、「借入金残高」欄及び
「借入先が有する当社の株式」欄の各記載部分


主　　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴人の予備的請求（その三）を棄却する。
三　控訴人の予備的請求（その四）に基づき、原判決を次のとおり変更する。
１　被控訴人は控訴人に対し、被控訴人が控訴人から二億八〇〇〇万円の支払を受けるのと引換えに、原判決物件目録記載の建物を明け渡せ。２　控訴人のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は第一、二審を通じてこれを二分し、その一を控訴人の、その余を被控訴人の各負担とする。
五　この判決は、第三項１に限り、仮に執行することができる。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
（一）　原判決を取り消す。
１　被控訴人は控訴人に対し、原判決物件目録記載の建物（以下、本件建物という。）を明け渡せ。
２　予備的請求（その一）
被控訴人は控訴人に対し、控訴人から六三〇〇万円の支払を受けるのと引換えに、本件建物を明け渡せ。
３　予備的請求（その二）
被控訴人は控訴人に対し、控訴人から一億円の支払を受けるのと引換えに、本件建物を明け渡せ。
４　予備的請求（その三）ー当審における新請求
被控訴人は控訴人に対し、控訴人から一億五〇〇〇万円の支払を受けるのと引換えに本件建物を明け渡せ。
５　予備的請求（その四）ー当審における新請求
被控訴人は控訴人に対し、控訴人から二億五〇〇〇万円又は裁判所が決定する額の支払を受けるのと引換えに、本件建物を明け渡せ。
（二）　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
（三）　仮執行宣言
二　控訴の趣旨に対する答弁
（一）　本件控訴をいずれも棄却する。
（二）　控訴人の予備的請求（その三）及び同（その四）をいずれも棄却する。（三）　控訴審における費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は次に附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
一　控訴人
（一）　予備的請求（その三）、同（その四）の各請求原因として、控訴人は、本件賃貸借契約の更新拒絶の正当事由を補完するため、一億五〇〇〇万円を（予備的請求ーその三）、更に二億五〇〇〇万円又は裁判所において相当と認むべき立退料相当額を支払う旨、平成元年九月一一日の口頭弁論期日において申し出た。よって、控訴人は被控訴人に対し、当審において追加的に、本件建物の賃貸借契約終了に基づき、控訴人から立退料一億五〇〇〇万円若しくは二億五〇〇〇万円又は裁判所が決定する額の支払を受けるのと引換えに、本件建物を明け渡すことを求める。
（二）　被控訴人の後記抗弁は争う。
二　被控訴人
（一）　控訴人の右追加的各請求の請求原因事実はいずれも争う。
（二）　抗弁
被控訴人は、控訴人の更新拒絶の意思表示があった後も本件建物の使用を継統しているから、本件賃貸借契約は法定更新された。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
第一　当裁判所は、控訴人の本件主位的請求及び第一次ないし第三次予備的請求はいずれも失当として棄却すべきであり、第四次予備的請求を主文第三項１の限度で認容し、その余は失当として棄却すべきものと、判断するものであるが、その理由は、左に附加、訂正するほか原判決の理由説示と同一であるから、これをここに引用する。
１　原判決一五枚目表六行目「のない甲」の次に「第一九号証、第」を、同八行目「六）、」の次に「第一八号証」を、同九行目「同証言」の次に「当審証人Ａの証言、弁論の全趣旨」を、それぞれ加える。
２　同一一行目「二八日以来、」の次に「相続により」を、同裏六行目「とともに」の次に「双方が持ち寄った鑑定結果を参考にして」を、同七行目「買い受けた。」の次に「（右訴外人は昭和五〇年前後から被控訴人代表者の経営する後記会社もしくは被控訴人に対し本件建物の買取り方をしばしば交渉したが、同代表者が資金難とか年回りを理由にこれに応じなかったため、控訴人にその買取りを求めたものである。）」を、それぞれ加え、同一〇行目から一一行目にかけて「とおりの」とあるのを「とおり期間は前賃貸借契約の残存期間である昭和六一年五月三〇日までとする」と改め、同一六枚目表一行目冒頭から同二行目末尾までを削る。３　同裏九行目「計画書」の次に「（基本計画の代用となるもので、本件紛争解決後、約二か月もすれば実施設計が完了し、その後関係官庁の許可を得て工事業者と請負契約を締結して着工に至る。）」を、同一七枚目裏五行目末尾に続けて「控訴人は、右不動産すべてを父の死亡による相続によって取得したもので、その土地は、前記貸ビル敷地や木造建物所有のための貸地でありこれら不動産の管理保全の経営（同人の夫が代表取締役となっている会社が経営）は、地域性、地価の高騰のため、再開発、高度利用を図らないと困難になってきている。」を、それぞれ加える。


４　同一八枚目表四行目「乙第二号証」の次に「第二五号証」を加え、同五行目「原告」とあるのを「原本」と改め、同六行目「の結果」の次に「、当審における同代表者尋問の結果の一部及びこれにより原本の存在及びその成立が認められる乙第一二号証並びに右尋問の結果と弁論の全趣旨により原本の存在及びその成立が認められる乙第一三号証、」を加える。　５　同一九枚目表一〇行目「全体に占める本件建物の重要性」とあるのを「形態、営業利益及び本件建物の役割」と改め、同裏三行目「ａ店」の次に「（被控訴人本店所在地）」を、同四行目「しており、」の次に「右二店舗の」を、同八行目「である。」の次に「被控訴人は、被控訴人代表者と妻と男の子二人を役員兼社員とし他に正社員三人とアルバイトの者により営業している。」を加える。同二〇枚目表四行目「円」の次に「（営業利益二〇六二万円）」を、同五行目「円」の次に「（営業利益二二五四万円）」を加え、同五行目「であ」及び同六行目全文を「と被控訴人会社の帳簿上記載されており、また、被控訴人代表者は、粗利益は売上高の約三三パーセント、営業利益は六～七パーセントであるというところ、被控訴人が事業所得申告書等の提出をしないので、詳細は明確でないが、売上高、営業利益は大むね右記載、供述の程度と認められる。」と改める。
６　同二一枚目表三行目「このような」から同六行目末尾までを「したがって、被控訴人の営業にとって、本件店舗は重要性があり、これを明渡すと被控訴人の経営にかなり大きい影響があると予想される。しかし、反面、ａ店についても、被控訴人は、昭和五九年一二月から六〇年一一月まで売上高一億九九四万円（営業利益一三七五万円、）、同六〇年一二月から六一年一一月まで売上高一億三七五四万円（営業利益一三三七万円）をその帳簿上に計上しており、この数字も本件店舗のそれと同様大むね正しいと認められ、右ａ店の状況並に被控訴人の営業形態、社員数等によると、本件店舗を明渡した場合直ちに被控訴人が倒産の危機に瀕し、被控訴人一家の生活は困難になる旨述べる被控訴人の供述、乙第二五号証の記載は採用しがたい。」と改める。
７　同二五枚目裏六行目「認められる。」とあるのを「認められ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。」と改める。　８　同七行目冒頭から同二六枚目裏九行目末尾までを次のとおり改める。
「（二）　以上認定した事実によれば、本件建物は、建築後約六〇年を経過して全体としてかなり老朽化しているが、本件建物の荷重が内柱によって支えられているという特殊構造のため、近い将来倒壊する危険はないとはいうものの、このまま使用を継続するとすれば、早急に外柱脚部及びその土台、外壁の腐食、破損部分について補修する必要がある。原審証人Ｂは右補修には外柱の下の部分を除去して継ぎ柱とする等約三～四〇〇万円の工事費を要するとしている。以上要するに、本件建物は控訴人主張のような大規模修繕工事を必要とする程の老朽化を来しているとまではいえないが、少くとも三～四〇〇万円の工事費用をかけなければならない程度の老朽化が進んでいるものと思料される。」９　同一一行目冒頭から同二八枚目表九行目末尾までを次のとおり改める。「本件建物の所在地が、ＪＲ高田馬場駅から東方約六〇〇メートルの早稲田通り沿いの商店街にあって、早稲田通りと明治通りの交差点より三軒目に位置することは当事者間に争いがなく、右争いのない事実に、前掲甲第一八号証、第二一号証、成立に争いのない甲第三三号証、乙第五号証、控訴人主張の日時、本件建物附近を撮影した写真であることに争いのない甲第二〇号証、原審証人Ｃ、同Ｄ、当審証人Ａの各証言を総合すると、右高田馬場駅から東方約一、二キロメートルの早稲田通り沿いの商店街は、駅前広場から明治通りまでは中高層建物がひしめくのに対して、明治通りより東側、早稲田大学寄りの本件建物を含む地域は低層店舗兼住宅の木造二階建の老朽化建物が多く存在している。本件建物の所在地区は都市計画法上、商業地域で建ぺい率八〇パーセント、容積率五〇〇パーセント（交差点附近は六〇〇パーセント）、防火地域、第三種高度地区、第二種文教地区（容積率、第二種文教地区以外は当事者間に争いがない）に指定されている。本件建物は一〇〇平方メートル以上の建物であるのに耐火構造を備えていない。
なお、更新拒絶の通知ないし賃貸借終了時期（「基準時」という。）より後の事情ではあるが、その動向の萌芽は右時期にあったのであるし、右時期における諸事情はその後における情況からよく知りうるところも多いから、参考にすべきところ、昀近本件土地の近隣では地上七階建や八階建のビルが相次いで、建設ないし設計されており、また東京都は、昭和六三年九月本件建物所在地の隣接町である西早稲田一、三丁目に所在する安部球場の北側と西側に隣接する老朽木造家屋を取除き、その跡地に西早稲田地区第一種市街地再開発事業として中高層ビルを建設する旨の都市計画を公表している。ことが認められ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
右認定した事実によれば、右基準時において、本件建物の周辺地域が早急に変化するような状況であったとまでは認められないが、徐々に老朽木造建物は中高層建物に変容する状況にあったと認められ、この傾向は今後更に加速されるものと推認される。原審Ｂの証言中、本件建物は取り壊すより直して使う方が経済的であり、このような古い街並を残すことも重要である旨の供述は、採用しない。」１０　同二九枚目裏四行目「至らなかった。」の次に「しかし、被控訴人の代替建物が全く見付けられない旨の供述は措信しがたい。」を加える。１１　同二九枚目裏五行目冒頭から同三二枚目裏一行目までを次のとおり改める。
<要旨>「６　結論</要旨>
（一）　以上認定の事実に基づき正当事由の有無を判断する。（二）　正当事由ありとするに資する事情として次のようなものがある。（１）　本件建物は非居住用建物であり、本件賃貸借はもっぱら右建物を営業用に使用するためのものである。
（２）　被控訴人は本件店舗のほかに、本店であるａ店を有しており、営業規模、利益の点でａ店は本件店舗より劣り、被控訴人の営業上本件店舗を失うことの損失は大きいが、しかしａ店のみでは営業が出来ないとか被控訴人代表者一家が生活出来なくなるとまではいえない。また、本件店舗の代替店舗の取得が容易でないとしても全く出来ないとまではいえない。


（３）　本件建物は築後約六〇年の木造亜鉛メッキ鋼板葺建物であり、一部火災にもあっており、朽廃していないとはいうものの老朽化しており、特に外柱、外壁はその度合が高く修理が必要とされる。
（４）　本件建物の所在地は、早稲田通りと明治通りの交差点に直近しており、本件建物のある明治通りの早稲田大学寄りはそれ程でないが、反対側の高田馬場駅に続く商店街は中高層ビルがひしめいており、本件建物付近も現にビルが建設され又は計画されつつあり、早晩、中高層化されることは必至である。（５）　被控訴人としては約八年、被控訴人代表者の主宰していた訴外会社の時から数えると約一五年被控訴人らは本件建物を用いて営業し、大きな営業利益をあげ、賃借の目的を達している。
（６）　控訴人が本件建物の明渡しを求めるのは、その敷地である本件土地を含む所有地を再開発して高度利用をするためであるが、いわゆる地上げなどによる開発と異なり、控訴人は昭和三二年右土地を他の土地とともに相続により取得し、同人の夫を代表者とする不動産管理会社により管理、用益してきたのであるが、地域の状況、地価の上昇等によりこれら土地の再開発、高度利用がその業務の遂行上必要となってきており、これをしなければ右会社運営も困難となってきており、控訴人が右のように企てることは無理からぬものがあり、しかもその計画は具体化している。
（三）　正当事由を否定するのに資する事情として次のようなものがある。（１）　被控訴人代表者は訴外会社以来長年本件建物で営為、営業を続け生計を立ててきているところ、被控訴人は他に本店であるａ店があるものの、営業の規模、利益において、本件店舗がかなりまさり、本件店舗を失うことは被控訴人の営業、被控訴人代表者の生計にかなり大きな損失となる。また、本件店舗付近で代替店舗を入手することもかなり難しい。
（２）　本件建物は老朽化しているとはいうものの、修繕を加えながら使用すればなお相当期間現在同様に使用しうる。　（３）　本件建物所在地周辺が、逐次都市化、中高層化してきており、将来はそれが必至の状況であるとはいっても、本件建物のある明治通りの早稲田大学寄りの地域にはなお低層、木造の建物も少なくなく、基準時ないし現在（弁論終結時）において再開発、中高層化が絶対的な地域的要請となっているとまではいえない。
（４）　控訴人は、本件土地の近くにかなりの面積の土地を所有し、自宅と賃貸ビルを同地上に有し、また他に約一〇〇坪の貸地を有しており、本件建物、本件土地の明渡しを受けて再開発、高度利用をしなければ生計が立たず生活が出来ないということはない。
（四）　右（二）、（三）の事情を比較衡量すると、正当事由があることに資する事情も正当事由を否定することに資する事情も双方あるが、本件建物についての被控訴人の必要性は控訴人のそれを上回るものであり、正当事由はないといわなければならない。したがって、控訴人の主位的請求は理由がない。
三　各予備的請求について
１　前述の正当事由ありとするに資する諸事情と正当事由を否定するのに資する諸事情を総合して考察すると、本件更新拒絶については、補完金として相当額の立退料を支払うことにより正当事由は具備されるというべきである。２　次に右相当額について検討する。
（一）　理由二（６）（二）、（三）で前述した諸事情（二）　前掲甲第一八号証（控訴人依頼の鑑定評価書）によると本件建物の借家権価格は昭和六〇年四月現在六三〇〇万円と評価された。（三）　前掲乙第五号証（被控訴人依頼の鑑定評価書）によると、立退料相当額としての本件借家権価格は昭和六二年四月現在二億六〇〇〇万円と評価された。（四）　本件建物の前記明渡交渉の経緯（原判決理由二５）（五）　被控訴人代表者は、第一審の本人尋問においては、本件建物を立退くときは代替新店舗の入居保証金、設備費、営業損補償等二億五〇〇〇万円から三億円を要する旨述べ、当審における本人尋問においては、新店舗、事務所入居保証金一億六〇〇〇万円、営業損の補償一億二四三〇万円を要するとするほか、新店舗造作費三〇〇〇万円、移転費、仲介手数料三〇〇万円、差額家賃一億六二〇〇万円計五億九三〇万円を要すると述べているところ、右造作費は過大であり、差額家賃の考慮も相当でないから、新店舗事務所の入居保証金、営業損造作費一〇〇〇万円、移転費仲介手数料の供述について参考とすることとする。（六）　控訴人は、昀終的には、立退料として二億五〇〇〇万円又は裁判所の決定する額を相当額として提供すると申出ている。
（七）　右（一）ないし（六）の諸事実を総合して考察すると、本件更新拒絶の正当事由を補完するための立退料は金二億八〇〇〇万円を相当と認定判断する。なお、補完金であるから、右金額が、損失補償として過不足があるか否かは問わない。
四　被控訴人は控訴人の更新拒絶後も本件建物を使用しているから本件賃貸借契約は法定更新された旨主張するが、控訴人は本件更新拒絶後、本件賃貸借契約の期間満了した昭和六一年五月三〇日以後である同年六月二日本件訴訟を提起して被控訴人の本件建物の使用に遅滞なく異議を述べ、同訴訟において控訴人の更新拒絶に正当事由があるか否かを審理しているのであるから、同訴訟の確定するまでは法定更新の法的効果もまだ生じていないものである。よって、被控訴人の同主張は採用できない。


○　主文
一　平成七年四月九日施行の山形県議会議員一般選挙における被告の当選は、これを無効とする。
二　被告は、本判決が確定した日から五年間、東田川郡選挙区において行われる山形県議会議員選挙において、候補者となり、又は候補者であることができない。三　訴訟費用は、被告の負担とする。
○　事実
第一　申立
原告は主文同旨の判決を求め、被告は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　主張
［以下、「法」とは、平成六年法律第一〇五号による改正後の公職選挙法をいう］
一　請求原因
１　被告は、平成七年三月三一日告示され、同年四月九日施行された山形県議会議員一般選挙（以下「本件選挙」という）に東田川郡選挙区（以下「本件選挙区」という）から立候補して当選し、同月一二日、山形県選挙管理委員会からその旨告示され、現在、同県議会議員に在職中の者である。
２　Ａは、本件選挙における被告の選挙組織である選挙対策本部事務局員として、その選挙運動の計画を立案して実質的な決定をなし、このほか当該選挙運動に従事する者に対する指揮等を行っていた者であり、法二五一条の三第一項にいう「組織的選挙運動管理者等」に該当する者、Ｂは、同本部の本部長兼総括責任者として同本部を代表していた者であるが、本件選挙に当り、Ａは平成七年二月上旬頃、Ｂは同月中旬頃、それぞれ被告との間で、同本部を組織してこれにより選挙運動を行うことにつき意思を通じ、以後、同本部においては、Ａが中心となって、同年二月上旬頃から、被告のため選挙運動とその準備を行っていた。また、Ｃは、被告の配偶者であり、同年三月上旬頃以降、被告と意思を通じて選挙運動をしていた。３　Ａ及びＣは、本件選挙に際し、本件選挙区から立候補する決意を有していた被
告に当選を得させる目的をもって、
（一）　共謀の上、同年三月一六日頃、山形県東田川郡＜地名略＞の二所在の被告方において、被告への投票及び投票取りまとめ等の選挙運動をすることの報酬として、本件選挙区の選挙人で、かつ、被告の選挙運動者であるＤ及びＥに対し、それぞれ金一〇万円を供与し、一面、立候補届出前の選挙運動をし、（二）　Ｄと共謀の上、同月一七日頃、同郡＜地名略＞の三所在の同人方において、前同様の趣旨の報酬として、本件選挙区の選挙人で、かつ、被告の選挙運動者であるＦに対し、現金七万円を供与し、一面、立候補届出前の選挙運動をし、もって、法二二一条第一項第一号等の罪を犯したところ（以下、これらを「本件選挙違反」という）、同年六月六日、山形地方裁判所鶴岡支部において、右の罪により、いずれも禁錮以上の刑である懲役一年二月（ただし、四年間執行猶予）に処せられ、それらの刑は同月二一日確定した。
４　よって、検察官である原告は、法二五一条の三第一項及び同法二五一条の二第一項により、本件選挙における被告の当選は無効であり、かつ、被告は、本件についての原告勝訴の判決が確定した日から五年間、本件選挙区において行われる山形県議会議員選挙において、候補者となり、又は候補者であることができないと認め、法二一一条第一項に基づき、請求の趣旨記載の判決を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実中、Ｂが被告の選挙対策本部の本部長兼総括責任者として同本部を代表していた者であること及びＣが被告の配偶者であることは認めるが、その余の事実は否認する。なお、選挙運動の計画立案は、被告の後援会であるマルミチ道和会の合議において決せられるものであり、Ａは単なる事務的な分担者にすぎない。３　同３の冒頭の事実は否認するが、その余の事実は認める。４　同４の主張は争う。
三　抗弁
１　免責（法二五一条の三第二項第三号）
被告は、選挙浄化の責任を果すため、選挙対策本部事務所内、連絡所の各事務所内に、買収、供応行為等を禁ずる旨のポスターを貼付したほか、選挙対策本部役員、運動員及び各連絡所内の責任者、運動員等に対し、法に反することがあると、折角当選してもこれが無効になったり、五年間の立候補制限を受けることがあるので、絶対に選挙違反を起こさないよう訓示していた。また、事務所開きの際、参集した有権者に対し演説した場合も、同様に連座制の趣旨を説明して選挙浄化を訴えていたのである。したがって、本件選挙における被告に対しては、同法条第一項の適用はないというべきである。
２　憲法三一条違反
法（前記改正にかかる公職選挙法）の公布日は平成六年一一月二五日、その施行日は同年一二月二五日であるところ、本件選挙の告示日は平成七年三月三一日であり、投票日は同年四月九日であって、法律の改正の場合、通常、その周知期間は、昀低でも六ケ月を要するとされていることに比較すると、本件の法改正の周知期間は余りに短く、改正内容が選挙運動員や支持者に周知徹底されていたとは到底いえない状況であった。前記１のとおり、被告は選挙違反防止に努めていたにもかかわらず、本件選挙違反が起きたことは、右周知期間の絶対的不足が決定的要因となっている。加えて、本件の基礎事実たる違反行為は、その違法性の程度からして可罰性に疑問があり、このような選挙違反について連座制を適用することは、憲法三一条に違反する。
３　裁量棄却
本件選挙違反における金員の授受は、もつぱら経費であるとの認識の下になされ、かつ、後日、その領収証等が発行されることも確実であったし、清算も行われる予定であった。このような違法性の極めて小さい金銭の授受を刑事事件として立件し、その有罪判決が確定したからといって、それを基礎事実とする当選無効等の訴訟を提起することは権利の濫用であり、裁量権の逸脱である。また、被告は、本件の金銭授受行為の有無に関係なく、他地区の投票数によって優に当選を果しているのであって、この選挙人の意思を無視すべきではない。これらに前記２のような改正法の周知期間の絶対的不足や、本件の刑事事件の内容、被告の当選の状況その他一切の諸事情を斟酌すれば、本件請求は裁量的に棄却されるべきである。
四　抗弁に対する認否
抗弁１ないし３の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　争いのない事実と争点


一　被告が平成七年四月九日施行の本件選挙に本件選挙区から立候補して当選し、同月一二日、山形県選挙管理委員会からその旨告示され、現在、同県議会議員に在職中の者であること、Ｂが本件選挙における被告の選挙対策本部の本部長兼総括責任者として、同本部を代表していた者であること、Ｃが被告の配偶者であることは、いずれも当事者間に争いがない。また、請求原因３の事実（本件選挙違反）中、冒頭の部分（ＡとＣが被告に当選を得させる目的をもっていたこと）以外は当事者間に争いがなく、右除外部分の事実については、刑事事件の判決が確定している以上、当裁判所としては右判決内容に拘束され、その認定を前提として当選無効等の宣言をすべきか否かの判断をしなければならず、それで足りるのである。二　したがって、本件の争点は、Ａが法二五一条の三第一項にいう「組織的選挙運動管理者等」に該当するか、Ｃが被告と意思を通じて選挙運動をしたか、Ａの選挙違反について被告主張の免責事由（無過失）が認められるか、本件当選無効等の請求が憲法三一条に反するか、右請求について裁量的な棄却をなすべきであるか否かの諸点である。
第二　認定事実
一　成立に争いのない甲第七ないし第四二号証、原本の存在とその成立に争いのない乙第六号証によれば、以下の事実が認められる。
１　被告は、以前、余目町議会議員をしていたが、その二期目の任期を残した昭和五四年に山形県議会議員の選挙に立候補し、その時は落選したものの、その後の昭和五八年の県議会議員の選挙で当選し、以後、昭和六二年と平成三年の選挙でも再選された。昭和五八年頃、被告の後援会としてマルミチ道和会（以下「道和会」という）が作られたが、これは従来の「Ｇをはげます会」の名称を変えたものであり、「マルミチ」とは、被告の経営していた株式会社マル道砂利（現在の代表取締役はＣ）からとったものである。道和会は、選挙がない時には、ゲートボール大会などの親睦行事を行ったり、会報を作る程度の活動しかしていないが、選挙が近づくと道和会の組織を利用した選挙対策組織を作り、被告を当選させるための運動を展開していた。道和会の本部事務所が置かれてある「マルミチ会館」は、被告の自宅と棟続きである。道和会には、本部のほか、各町村単位に総括支部があり、その下に地区支部、さらにその下に部落支部が置かれ、それぞれ総括支部長や、支部長が置かれていたが、総括支部は選挙の際、選挙運動の拠点となる選挙対策連絡所の責任者（総括支部長）を決めるだけの存在にすぎず、部落支部も普段は実体のない存在であった。
２　平成七年当時の道和会の会長は、Ｃの従兄弟にあたる余目町議会議員のＨであり、事務局長はかねてから被告と付合いのあったＩで、他の役員としては、以前から被告を応援してきたＪ、Ａ、Ｂ、Ｋ、Ｌなどがいたが、道和会の常勤の職員としてはＡがいるだけであった。Ａは、昭和五五年に余目町の職員を退職後、株式会社マル道砂利の事務員となり、昭和六〇年三月に同会社を退職後、道和会の職員となったものであるが、選挙がないときは、殆ど道和会の仕事がないため、必ずしも毎日出勤していたわけでもないし、出勤したときもマル道砂利の電話番のようなことをしていた。


３　被告の昭和五八年と昭和六二年の選挙に際しては、Ｊがいわゆる選挙参謀となり、支持者の名簿などを活用して票読みをしたり、より幅広い支持を得るのにふさわしい選挙運動の進め方を計画したり、その計画に基づいて運動員の指揮をとるなどしていたが、平成三年の選挙の際は、Ｊが高齢を理由に、参謀役から引退し、それまで同人の手伝いをしていたＡが選挙参謀役を務めることになった。同選挙に際し、Ａは、自ら選挙対策組織作りをしたり、票読みやそれに基づく選挙運動の計画を立てたり、運動員を指揮したりする立場になったが、独断専行と見られるのを避けるため、道和会の役員会に意見を提案し、その承諾を得てから事を進める形をとっていた。もっとも、Ｊが引退してからは、道和会には、選挙運動に精通している者がＡしかいない状態になったため、Ａが役員会に提案したことはそのまま承認されるのが実情であり、Ａは、その承認を受けたことを、直接あるいはＣを介して被告に報告しながら選挙運動を進め、被告は、殆どの場合このようにして決められた選挙運動の方針に従って行動していた。ただ、これら選挙運動の資金の管理は被告の妻であるＣが行っており、Ａは全く関与していなかった。４　平成七年の本件選挙には、有力な新人の立候補が予想されたため、選挙戦は相当厳しいものとなる情勢であり、被告は、一時は立候補を断念しかけたものの、結局、立候補することを決意し、平成六年秋頃、その旨をＡに伝えた。Ａは、前回の平成三年の選挙の際、年が明ける前から選挙対策組織を作り、選挙運動を事実上始めたところ、出足は好調であったものの、途中で中だるみし、選挙戦終盤で地盤の引締めを図るのに苦労した経験から、本件選挙に際しては、年が明けてから選挙対策組織作りをしようと考え、平成六年一二月頃、その方針をＪのほか、Ｍら道和会の役員に伝えた。そして、平成七年一月中旬、Ａは、道和会の役員会招集に先立ち、Ｊに選挙運動の大まかなスケジュールを作ってもらおうと考え、その旨を依頼し、Ｊが「選挙準備計画」と題する書面を作成した。同月一九日、本件選挙に向けての道和会の第一回の役員会が開かれ、選挙活動が開始されたが、同日の役員会では、選挙の総括責任者を前回と同じくＢに頼もということが決まっただけで、各人の具体的な役割分担を決めるのはＡに一任される形になった。５　その後、Ａは、前回の選挙の際の組織等を参考にして、総務、庶務、街宣、ポスター等の八つの役割分担とその担当責任者を決めた別紙の「選挙対策組織図」を作り、同年二月上旬の二回目の役員会に諮ったところ、その内容がそのまま承認された。右組織図に出てくる者の中で、役員会に出席していなかった者については、Ａが個別に協力を要請することになったが、選挙対策本部長兼総括責任者となる予定のＢについては、地位の重要性から被告自身に依頼してもらうこととし、被告が同年二月中旬頃、Ｂを自宅に呼んで、就任を要請し、その了解を取り付けた。また、道和会の支部単位の組織については、Ａが、前回の選挙で各町村の総括支部長として道和会の各支部の連絡所の責任者となってもらった者を中心に人選を行い、同年一月下旬から二月上旬にかけて個別に右道和会の連絡所（以下「連絡所」という）の責任者となることについての了解を得た。連絡所は実質は被告の選挙対策事務所であったが、選挙の告示前であったことから、道和会の連絡所という形にしていたものである。連絡所は、原則として各町村に一ケ所ずつ（余目、櫛引、立川、三川、朝日、藤島）置かれていたが、羽黒町だけは泉地区と広瀬地区の二ケ所に置かれており、今回はそれに加えて手向地区にも連絡所が設けられることになった。右手向地区の連絡所の設置については、その分、費用もかかることから、Ａは事前にＣの了解を得ている。また、Ａは、本件選挙の選挙運動について、個人演説会を中止し、その分、街宣活動に力を集中するという方針を打ち出し、第二回の役員会でその運動方針について了承を得た。これら選挙対策本部の役割分担と担当責任者の決定、道和会の総括支部長兼連絡所の責任者の人選、選挙運動方針の決定等についても、Ａから直接あるいはＣを介して被告に報告されていた。６　本件選挙においても、資金面の管理はＣが担当することになり、同女は、平成七年二月下旬以降、夫である被告が所属政党からの公認料や支援者からの陣中見舞として受領した現金をその都度被告から預かり、これを必要の都度支出していた。Ａは、各連絡所で必要とする事務所の賃料、水道光熱費、通信費、交通費等については、原則として後払いとし、各連絡所の責任者に立替払いをしてもらった場合も含めて、投票日のあとに請求書や領収証を添えて請求するように依頼し、その旨を各責任者らに指示していたが、投票日以前にも右請求が直接Ａに対してされることも多く、Ａはその請求をＣに取り次いで金員を預かり、それをこれらの責任者等に支払う場合もあった。なお、選挙運動に関する支出は、本来、出納責任者がすることが法の原則であるが、被告の選挙対策組織においては、出納責任者は、選挙管理委員会に報告する収支報告などの書類の作成に署名押印するだけの存在であり、実際の資金の収支管理はＣが行っていた。


７　同年二月二八日に余目、立川、三川、泉の、同年三月一〇日に櫛引、朝日の、同月一三日に手向、藤島の、各連絡所の事務所開きが行われ、同月二二日には、広瀬の事務所開きと、既に事務所開きを終えていた余目の連絡所を選挙対策本部事務所に衣替えするための祈願祭等が行われたが、これら事務所開き等の日程も、Ａが各連絡所の責任者に指示したものである。右余目の事務所は、前記道和会の本部事務所とは別の場所にあり、同所が表向きの選挙対策事務所となっていたが、実質的な選挙運動の指揮は、Ａがマルミチ会館にある本部事務所でとっていた。Ａは、前記各事務所開きに際し、道和会の各役員らに出席を依頼して、挨拶と被告への投票呼掛けをしてもらったほか、被告にも事務所開きの際の挨拶を要請した。ただ、三月一三日の手向の連絡所の事務所開きに当っては、被告本人の都合がつかなかったため、代わって妻のＣに挨拶に出掛けてもらうことにしたところ、Ｃは、あまり人前に出たがらない性格で、当初その出席を渋っていたが、結局、Ａに説得されて同連絡所に赴き、集まった支援者の前で挨拶をした後、同連絡所の責任者であるＤの依頼で、その近くにある数軒の有権者の自宅を訪問し、被告への投票を依頼した。８　Ａは、同年二月下旬から三月上旬頃にかけ、三川町の町議会議員で被告の支持者であるＮから、他の陣営では、候補者本人が有権者の家を回って支持を集めているので、せめて被告の妻に三川町に来てもらい有権者の家を回るようにしてほしいとの要請を受けたため、Ｃにその旨を伝えたところ、同女は昀初は尻込みしていたが、Ａを通じて再三Ｎからの要請があったことや、夫である被告に相談したところ、被告からもそれ位はするようにと言われたため、これに応ずることとし、同月上旬、三川町に赴き、Ｎの案内で、地元の有権者五〇ないし六〇軒位を回り、被告への投票を依頼した。また、Ｃは、やはりＡの要請で、同年三月二七日、羽黒町の手向地区にある二ケ所の公民館で、夫である被告への投票を呼び掛けたほか、同月三一日の告示日に余目駅前の神社で被告が選挙運動の第一声をあげた際、被告の隣に付き添い、集まった聴衆に頭を下げ、被告への投票を依頼した。９　同年三月一四日か一五日頃、羽黒町の手向連絡所の責任者であったＤからマルミチ会館にいたＡのところに、連絡所を設置すると何かと金がかかるので、本部の方で面倒をみてほしい、羽黒町の三ケ所の連絡所の分をまとめてとりに行くとの電話があった。Ａは、これを聞いて、Ｄが要求している金は、連絡所の賃料や水道光熱費等ではなく、連絡所に集まる人に飲み食いさせる費用や、各地区の有権者に働き掛けてもらうことについての謝礼であろうとの察しをつけ、そのような金を渡せば選挙違反になるとは思ったものの、連絡所に地域の有権者を集めて被告への投票を依頼する際には、酒食のもてなしは欠かせないとの認識や、厳しい選挙戦となることが予想される状況下でこの要求を断れば、被告はけちだという悪評を立てられて得票にも響きかねないとの判断から、要求を呑むほかないと考え、Ｄからの電話をＣに伝えるとともに、どうすべきかと相談するＣに、要求どおりに金を出さざるをえないのではないかと話した。そこで、Ｃも、Ａの考えに同調し、同月一六日、自宅（被告の肩書住所地）において、Ａが案内してきた前記Ｄと泉連絡所の責任者のＥの二人に、被告への投票及び投票取りまとめ等の選挙運動をすることの報酬としてそれぞれ現金一〇万円を供与するとともに、右Ｄを通じ、同月一七日、広瀬地区の連絡所の責任者であったＦに、同様の趣旨で現金七万円を供与した（この現金使途の事実は当事者間に争いがない）。右金員の交付に当り、Ｃがその金員の使途
を指定したり、
領収証を要求したことはない。以上の事実が認められる。二　もっとも、証人Ｊ、同Ｉ、同Ａの各証言及び被告本人尋問の結果中には、右認定に反し、本件選挙の選挙運動の企画、立案等は、Ｊが全般を指導し、総括責任者のＢと事務局長のＩが参謀的な立場に立ちながら、道和会の役員会で決定されていたものであり、Ａは、事務職員として、それら役員会で決定された事項を伝達、連絡していたにすぎず、別紙選挙対策組織図に記載された選挙対策本部の役割分担等も、ＪとＩが相談して決め、それをＡが清書したものである旨の供述部分がある（成立に争いのない乙第七号証のＤの陳述書の記載も同旨）。しかしながら、前記一掲記の甲号各証によれば、右各証人らはいずれも、請求原因３の選挙違反の刑事事件の捜査段階においては、検察官の取調に対し、Ａが本件選挙運動の計画の立案から実行に至るまで中心的な役割を果していた旨を一致して相当具体的に供述しているところ、これら供述調書の任意性や信用性に疑問を投げかけるべき事情も見当らない。前記各証人らは、本件選挙違反についての刑事責任の追及が他の道和会の関係者に及ぶことを虞れるとともに、余目町の町議会議員の選挙に立候補していた被告の関係者に悪影響が及ぶことを懸念し、検察官に誘導されるまま、すべての責任をＡになすりつける供述をし、Ａも責任を自分一人でかぶるつもりで同様の供述をしたなどと述べるが、前記甲号各証によれば、右捜査段階において、ＡとＣ以外の選挙関係者が刑事責任を追及される具体的な虞れがあったとは認め難いし、右各証言等によっても、右町議会議員選挙に及ぼす影響なるものは極めて抽象的で漠然としたものであり、そのような事情だけで、各証人らが、犯罪事実の成否に直接関わるものでもない事柄について、揃って虚偽の供述をしたとは考え難い。さらに、前掲甲第三七、第三八号証によれば、保釈後の刑事事件の公判廷においても、Ａは、選挙に関しての大まかな計画は同人が決めていたものであり、事務所開きをいつ行うか、その際、道和会の役員の誰を派遣するか等も同人が決めて指示していたこと、手向の連絡所の事務所開きにＣが行ったのもＡの依頼によるものである旨述べているほかＣも、本件の選挙運動はＡが取り仕切っていたのが実態であることを認めているのであって、これらの事実に照らせば、本件の選挙運動の組織と実態、その中でＡが果した役割は前記のようなものと認めるほかなく、これに反する前記各証言等は採用し難い。


また、証人Ｉ、同Ａ、同Ｃの各証言及び被告本人尋問の結果中には、Ｃは、選挙資金の保管はしていたけれども、その管理をしていたのは被告自身であり、Ｃが支出するかどうかの決定、判断権はなかった旨の供述部分があるが、他方、Ｃは、右証言において、本件選挙違反にかかる金員は自己の判断で支出したことを認めている上、保釈後の公判廷における供述でも、同女が選挙資金の管理をしていたこと、その総額や使い途については、同女とＡは知っていたものの、被告には知らせていなかったことなどを供述しているのであって（前掲甲第三八号証）、これらの事実からすれば、右各証言等はこれを採用し難い。なお、証人Ｃの証言及び被告本人尋問の結果中には、Ｃが三川町の有権者の家を回ったり、手向連絡所の事務所開きや、手向地区の公民館に赴いたりしたのは、被告と何らの連絡も相談もなく、Ｃ自身の判断で行ったものである旨の供述部分もあるが、本件の選挙運動中も、Ｃと被告は起居をともにしていたものであるし（右証言）、Ｃは、三川町の有権者の家を回ったのは、夫の要請もあったためである旨保釈後の公判廷の供述でもこれを認めていること（前掲甲第三八号証）などからして、右各証言等もこれを採ることができない。
以上のほか、前記認定を左右するに足る証拠はない。
第三　判断
一　Ａの選挙違反による当選無効等について
１　前記認定事実によれば、本件選挙に関し、ＡとＢは、遅くとも平成七年二月中旬頃までには、被告のため、道和会の組織を利用した選挙対策本部により選挙運動を行うことにつき、被告と意思を通じていたことは明らかであるし、Ａは、右選挙運動について、同本部の各部署や、その各支部に相当する連絡所の責任者を選任したほか、各連絡所の事務所開きの日時を決定して各責任者に指示するとともに、右事務所開きに際しては、道和会の各役員や被告らの出席を要請し、また、個人演説会を中止して、街宣活動に力を入れるという方針を立て、さらに、被告の妻であるＣをして、三川町の有権者の家を回らせたり、現金供与をさせるなど、本件の選挙計画の立案・調整、運動方針の決定、運動員の指揮監督等を行っていたものであるから、法二五一条の三第一項にいう組織的選挙運動管理者等に該当することは明らかである。
２　被告は、抗弁１記載のとおり、被告が選挙浄化の責任を果すため、買収等を禁ずるポスターを貼ったり、選挙違反を起こさないよう訓示するなどしていたから、法二五一条の三第一項の適用はない旨主張し、乙第四、第五号証のポスター（連絡所及び事務所内では飲酒を絶対に禁止するという内容のもの）を提出するほか、証人Ｉ、同Ａの各証言及び被告本人尋問の結果中には、右主張に沿う供述部分がある。
平成六年法律第一〇五号で二五一条の三を追加し、連座制の対象者を組織的選挙運動管理者等（以下この項に限り単に「管理者」という）にまで拡げた法改正の目的は、選挙浄化の一層の拡充徹底を図る点にあり、したがって、総括主宰者等のみが連座制の対象者とされていた従前の場合以上に、公職の候補者等は選挙浄化のための努力をしなければならなくなったわけである。管理者の選挙違反を理由として当選を無効としたり、立候補の制限をするのは、右目的を担保し努力傾注に期待するための措置なのであるから、候補者等が選挙浄化のための努力を尽くし、その責任を果したといいうる場合には、同条二項三号の「（買収等の選挙犯罪を）行うことを防止するため相当の注意を怠らなかったとき」に該当するものとして、連座制の適用を免れることになる。右の目的と制裁とはこのような関係になっているので、右条文の解釈としては、如何に努力しても結果的に管理者による選挙犯罪が生ずれば連座制の適用を受けるのを免れることができないというのではない代りに、通り一遍の注意や努力をすれば連座制の適用除外となるというのでもなく、そのためには、管理者が買収等をしようとしても容易にこれをなすことができないだけの選挙組織上の仕組を作り、維持することがその内容になるものと考える。すなわち、右目的の達成をも念頭においた組織内の人的配置をして、管理者に役割・権限が過度に集中しないように留意し、選挙資金の管理・出納が適正明確に行われるよう十分に心掛け、その上で、対象罰則違反の芽となるような事項についても、この防止を計るために候補者等を中心として常時相互に報告・連絡・相談しあえるだけの態勢にしていたと認められることなどがこれに該当しよう。それでもなお管理者において買収等の選挙犯罪をしたとすれば、それはその者限りの責任であるとして、このような場合には連座制の適用が免除されうると解するのが相当である。
これを本件についてみるに、前記の被告主張どおりの事実があったとしても、それだけでは選挙違反を防止するための措置としては一般的、抽象的にすぎ、実効性に乏しいものというほかなく、そのような努力をしただけで、法二五一条の三第二項第三号にいう「相当の注意を怠らなかった」といいうるものではない。本件選挙違反は、被告の選挙運動を取り仕切っていたＡが、選挙資金の管理を委ねられていた被告の妻Ｃと共謀の上、本件選挙区の選挙人で、かつ、被告の選挙運動者であるＤらに、現金二〇万円を渡したほか、Ｃ及び右Ｄと共謀の上、同様の立場にあるＦに七万円を渡したというものであるところ、前記認定事実によれば、Ａが右のような違反をするに至ったのは、被告が選挙運動の計画の立案から運動員の指揮監督に至るまでの選挙運動の中心的役割をほとんどＡ一人に任せ切りにし、その行動を適切に管理監督する態勢がとられていなかったことに加え、選挙資金についても、法の規定する出納責任者は名目上の存在にすぎず、被告の妻であるＣに事実上資金の管理が委ねられていたため、ＡとＣの意思連絡のみで、容易に本件のような違法な資金の供与をなしえたということが大きな要因となっているのであって、これらの事実に照らせば、組織的選挙運動管理者たるＡが本件の如き選挙違反を行わないように、これを防止するための相当の注意を被告が怠らなかったとは到底いえないから、抗弁１の無過失免責の主張は理由がない。
二　Ｃの選挙違反による当選無効等について
Ｃは被告の配偶者であるところ、前記認定事実からすれば、同女は、被告のため選挙運動の資金を管理し、必要の都度これを支出していたほか、被告と相談の上、三川町の有権者の家を回るなどしており、本件選挙に当り、被告と意思を通じて被告のため選挙運動をしていたことは明らかであるし、同女の選挙違反について、なんらかの免責事由があることの主張、立証はない。
三　憲法三一条違反について


主　　　文
一　被告は、原告に対し、金二二八万九〇〇〇円及びこれに対する平成七年三月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は、これを五〇分し、その一を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告は、原告に対し、金二億円及びこれに対する平成七年三月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告の研究開発部に勤務中にした、いわゆる職務発明について被告に特許を受ける権利を承継させた原告が、特許法（以下単に「法」という。）三五条三項に基づき、その相当の対価（内金）の支払を被告に対して求めた事案である。一　前提となる事実（証拠を示した事実以外は、当事者間に争いがない。）
１　当事者
原告は、昭和四四年五月に被告に入社し、昭和四八年ころから五三年まで被告の研究開発部に在籍し、ビデオディスク装置の研究開発に従事した。なお、原告は、平成六年一一月末日、被告を退職した。
被告は、顕微鏡、写真機、精密測定器、その他光学機械の製造販売を主たる業務とする会社である。
２　本件発明
原告は、ビデオディスク装置の研究開発部に在籍していた昭和五二年に、発明の名称を「ピックアップ装置」とする別紙特許目録３記載の発明（以下「本件発明」といい、発明に係る特許を「本件特許」という。）をした。本件発明は、被告の業務範囲に属し、かつ、原告の職務に属するいわゆる職務発明であった。本件特許に係る特許請求の範囲は、別紙特許公報一のとおりである。被告は、その「発明考案取扱規定」（以下「被告規定」という場合がある。）に基づき、本件発明について特許を受ける権利を原告から承継し、これについて特許出願をして特許権を取得した。
３　被告規定に基づく補償金の給付
（一）　原告は、本件発明に関して、被告から、被告規定に基づき、次のとおり補償金、報償金合計二一万一〇〇〇円の支払を受けた。
（１）　出願補償　昭和五三年一月五日　　　　　　　　三〇〇〇円（２）　登録補償　平成元年三月一四日　　　　　　　　八〇〇〇円（３）　工業所有権収入取得時報償　平成四年一〇月一日　二〇万円（二）　被告規定は数度の改訂を経ているが、被告規定のうち右各支払時における根拠となる定めの内容は、次のとおりである（乙二ないし四）。
（１）　出願補償　昭和五〇年八月改正規定
（２）　登録補償　昭和六三年九月三〇日改正規定
（３）　工業所有権収入取得時報償　平成二年九月二九日改正規定被告が、工業所有権収入を第三者から分割して受領した場合、受領開始日より二年間を対象として、一回限りの報償をすることとされ、また、報償金額の限度額は一〇〇万円とされていた。
二　争点
１　相当対価の額はいくらか。
（原告の主張）
（一）　本件発明の意義・有用性
本件発明は、別紙特許目録記載の特許１「光学的情報読取装置における情報検出ヘッド」と特許２「光学的情報読取装置における情報検出ヘッドの支持機構」に係る各発明（以下、両者を併せて発明者の氏名により「諸隈発明」といい、両者に係る特許を併せて「諸隈特許」という。）と相まって、コンパクトディスクプレーヤーの中核をなす必要不可欠の装置に係るものである。諸隈特許の各特許請求の範囲は、別紙特許公報二、三のとおりである。
本件発明は、光学的に情報を記録したディスク、主としてビデオディスクプレーヤーのピックアップの改良に関するものである。従来は、トラッキングを行うためにガルバノミラーを相当の高速度で動かしたので、大きな力が必要なため装置の機構は大掛かりとなり消費電力も大きかったが、本件発明により、この欠点を解決して小型軽量のピックアップ装置を設置することが可能になった。諸隈発明によっては、小型化は到底不可能であった。小型コンパクトディスクプレーヤーには、必ず本件発明が採用されている。
諸隈発明の実施には、基本的に二次元方向にレンズを駆動するために二組の磁界発生器が必要であるが、本件発明では、基本的に磁界発生器を一組使用すればよいから、ピックアップ装置全体としての重量や大さきの低減、部品点数の削減が実現できる。
また、諸隈発明の実施例においては、レンズに対して隔離して固定された第一、第二コイルによってレンズが駆動されており、駆動源であるコイルと駆動対象であるレンズとの間に、ある距離を設けざるを得ない。この距離を設けたことにより妨害成分が誘導又は増大して、装置の精度は著しく劣化する。これに対し、本件発明を実施すれば、レンズに一体となって固定された第一、第二コイルによってレンズが駆動されており、ほぼ一点において二次元両方向に駆動できるため、この駆動源をレンズに接近して設けることができ、前記妨害成分の増大を大幅に減じることができるため、本件発明を実施した装置は、高精度なものとなる。なお、本件特許に無効事由はない。
（二）　第三者の本件発明についての実施状況
ソニー、アイワ、ケンウッド、シャープ、ビクター、三洋電機、松下電器産業、パイオニア、日立製作所各社の製品において、諸隈発明及び本件発明が実施されている。
松下電器産業、パイオニア、日立製作所の製品に使用されている光ピックアップには、マグネットから出てトラッキングコイルのレンズ光軸に対して平行に延びている部分と、レンズ光軸に対して垂直な面内において水平方向に延びているフォーカシングコイルの一部分とを貫通し、マグネットに対面するヨーク部ないしその近傍に達する磁束成分があり、この磁束成分は本件発明における「共通の磁束」に、磁束成分に貫かれる各コイル部分は「交差部」に、それぞれ該当する。右各コイル部分の一方はレンズ光軸に対して平行に、他方はレンズ光軸に対して垂直な面内に、それぞれ配置されているから、両者はほぼ直交する。したがって、松下電器産業、パイオニア、日立製作所の製品が本件発明を実施していることは明らかである。
なお、現実には実施料支払を拒否されていても、「使用者の受けるべき利益の額」とは、ある程度の客観性と推測可能な範囲の想定利益額であると解すべきである。
（三）　被告の貢献度


被告の貢献度は、以下の事情を考慮すると六〇パーセントを超えない。原告の作成した提案書に本件発明の技術思想の主要部分が記されていないとしても、原告は、本件発明について、補足的説明を実施している。すなわち、原告の所属していた被告の研究開発部では、発明とは発明者が装置の技術的思想を伝える行為と考えられていた。特許部はその思想を的確に把握して有効に権利化するのが職務であった。この技術的思想を伝える行為として、発明者は提案書を作成することを義務づけられていたが、これのみならず、特許部からは、提案書の内容だけでは有効権利化が困難ということで、さらに詳しい説明を求められるのが常であった。この説明は、口述、図面、箇条書き等任意の手段によって行われていた。本件発明についても、このような補足的説明が行われた。また、公開特許公報記載の回路配置等の図面は、原告自身により作成されたものである。被告研究開発部では昭和四九年ころ映像光学式再生装置（Ｖｉｄｅｏ　Ｏｐｔｉｃａｌ　Ｐｌａｙｅｒ。以下「ＶＯＰ」という。）の開発が研究テーマの一つとして設定された。ＶＯＰグループは、ＡチームとＢチームに分かれていた。Ａチームの目標は、ＶＯＰ装置を設計するに当たり必要となる光ピックアップ装置及び機構設計技術を開発することにあり、Ｂチームの目標は、Ａチームの目標以外でＶＯＰ装置を設計するに当たり必要となる技術を開発することにあった。原告は、弱電系の電気技術者であり、Ｂチームの中でＶＯＰの電気信号処理系に関わる技術の開発に携わっており、本件発明に関する光ピックアップのアクチュエータについてはグループの中でむしろ専門外であった。原告は、光ピックアップを開発するように指示も期待もされていなかったし、原告が光ピックアップを開発するために、予算が計上されたり、被告の組織が動いたりしたことはなかった。しかも、原告は研究員（主任格）であり、グループリーダーではなかった。原告は光ピックアップの開発担当者であったことはなかったので、本件発明に関する光ピックアップについては、研究協力者はいなかった。原告が本件発明に要した時間は僅少であった。なお、諸隈発明と異なり、本件発明については全世界的に特許出願されていない。諸隈発明は審判請求までして権利化されたのに対し、本件発明は審査段階で権利化されている。
（四）　相当対価の額
（１）　主位的主張
平成二年度のＣＤ装置国内総生産額は七〇三八億円である。本件発明の実施料率は一パーセントを下らない。本件発明及び諸隈発明はすべてのＣＤ装置に組み込まれている光ピックアップに実施されているから、本件発明及び諸隈発明により被告が受けるべき利益額は、七〇億三八〇〇万円である。被告が本件発明により受けるべき利益額は、諸隈発明の寄与割合を考慮して、右合計額の三分の一と考えるべきである。そして、使用者である被告の貢献度は、被告が負担した研究開発費、設備費、発明の完成に要した期間等を考慮すると、前記のとおり、六〇パーセントを超えない。したがって、被告が受けるべき利益額に、四〇パーセントを乗じると、相当対価額は、九億二七三三万円となる。
したがって、原告は、右金額から受領済みの二一万一〇〇〇円を控除した九億二七一一万九〇〇〇円の請求権を有する。
（２）　予備的主張
被告が、ソニーほかライセンシーから、本件発明及び諸隈発明の対価として受領した金額は、以下のとおりである。
平成二年四月から同三年三月まで　一四億〇一〇〇万円平成三年四月から同四年三月まで　一八億六七〇〇万円平成四年四月から同五年三月まで　二〇億七四〇〇万円平成五年四月から同六年三月まで　二二億〇四〇〇万円以上合計　　　　　　　　　　　　七五億四六〇〇万円被告が本件発明により受けるべき利益額は、諸隈発明の寄与割合を考慮して、右合計額の三分の一と考えるべきである。そして、使用者である被告の貢献度は、被告が負担した研究開発費、設備費、発明の完成に要した期間等を考慮しても、六〇パーセントを超えない。したがって、被告が受けるべき利益額に四〇パーセントを乗じると、相当対価額は、一〇億〇六一二万円となる。したがって、原告は、これから受領済みの二一万一〇〇〇円を控除した一〇億〇五九〇万円余の請求権を有する。
（被告の反論）
（一）　本件発明の意義・有用性
コンパクトディスクプレーヤーの小型化は、諸隈発明により実現された。これによりピックアップ装置を従来の一〇分の一の重量に小型化できた。本件発明は、ピックアップ装置の細部の更なる改良のための技術の一つであり、諸隈発明のように基本特許としてこの形式の小型装置について不可避のものではない。諸隈発明は、レンズを二次元に駆動する小型装置において必ず採用しなければならないパイオニア発明であるのに対し、本件発明は、この原理を用いて、更に限定要件を加えることにより光学的ピックアップ装置の小型化に寄与する任意選択可能な発明の一つにすぎない。なお、諸隈発明については、社会的にも高い評価を受けている。すなわち、平成五年に科学技術庁長官から科学技術功労者の表彰がされ、諸隈発明を含む諸隈肇の発明について、同年、発明協会から発明協会会長賞が授与された。
（二）　第三者の本件発明についての実施状況
ピックアップ装置の製造各社は、諸隈特許についてライセンスを受ける必要性を認識し、被告とライセンス契約を締結した。もっとも、実際のライセンス契約においては、ピックアップに関して被告の有する特許権のすべてについて実施許諾するという内容であった。ところで、諸隈特許は、平成七年一〇月三一日に存続期間が満了した。被告は、既契約者とは本件特許を含む諸隈特許以外の特許権について、また、未契約者とはこれに加え諸隈特許を含む過去の清算について交渉を進めているが、各社とも、諸隈特許の実施は認めるが、本件発明の実施を否定している。各社とも、本件発明については、公知資料ないし要旨変更を根拠に特許が無効であるとし、仮に有効であったとしても、限定解釈をすることにより、本件発明を実施していることにはならない旨主張している。このように侵害の有無について争いがあり、現実には実施料の支払を拒否されているものについては、使用者の受ける利益の額として考慮すべきではない。
各社との具体的な契約状況は、以下のとおりである。


被告はソニーと平成二年一〇月一日ライセンス契約を締結した。アイワ及びケンウッドは、ソニー製品を使用している。ソニーとの交渉の大半は、実施料の料率に関するもので、諸隈特許（対応外国特許も含む。）以外の関連特許権については全く言及されなかった。しかし、契約書作成段階になり、他の特許により実施が妨げられるようなことがないように、関連特許等はすべて実施できることになったにすぎない。ソニーは、ライセンス料の支払は諸隈特許に対するものであると主張し、諸隈特許の満了後は実施料支払をしない状況にある。もっとも、被告は、ソニーについては、本件発明を実施していると考えている。
被告は、シャープ、ビクター、松下電器産業とライセンス契約交渉中であるが、まだ契約締結に至っていない。シャープ、ビクターは、諸隈特許満了後の交渉では、本件特許については無効と主張し、支払対象に入れることを拒否している。被告は、シャープ、ビクターについては、本件発明を実施していると考えるが、松下電器産業については、本件発明を実施していないと考えている。被告は、平成七年一二月六日、パイオニアとクロスライセンス契約を締結した。被告は、パイオニアについては、本件発明を実施していないと考えている。被告は、平成六年四月一日、日立製作所とクロスライセンス契約を締結した。被告は、日立製作所については本件発明を実施していないと考えている。被告は三洋電機と光磁気再生装置及び光磁気記録再生装置について平成四年三月一九日ライセンス契約を締結している（平成五年五月三一日に覚書を追加した。）が、そのライセンス交渉の際に中心的かつ重要な地位を占めたのは諸隈特許であった。三洋電機がピックアップについてすべて一パーセントの実施料を支払っているのは、諸隈特許が存在していたからである。諸隈特許満了後、契約期限は自動延長しているため、特に本件発明について意見を交わしたことはない。現在三洋電機は二三種類のピックアップを製造しているが、中には他社製品においてのみ使用されているものもあるので、本件発明の実施の有無の調査は困難である。被告が購入した七機種のうち二機種で本件発明が実施されていることが判明した。なお、被告が本件発明を実施していないと解した理由は以下のとおりである。すなわち、これらの製品は、フォーカシングコイルがトラッキングコイルと交差しないように傾斜させられており、「一部が互いにほぼ直交状態で交差するコイル部分」を有していないし、「前記交差部を貫く共通の磁束」も存在しない。
（三）　被告の貢献度
（１）　原告は、「光学式ビデオディスクピックアップ」の名称で発明の提案をし、その中で「リレーレンズの駆動」という案を出した。特許部は、原告の原案では特許取得は困難と判断し、原告の提案に含まれていなかったコイルについてアドバイスをし、昭和五三年一月五日に出願した。
原告の提案は、従来の光ピックアップの対物レンズ駆動方式と異なり、対物レンズは固定し、リレーレンズを加え、それを駆動するというものであり、リレーレンズをいかにして駆動するかは示されていなかった。そこで、駆動方式を記載することにより実施可能性を示して出願すれば、特許取得は可能と思われたので、特許部担当者の意見で、本件特許公報の図に相当する図を書き加えて出願に至った。原告の提案には、実用性の点で疑問があった。特に、対物レンズの他にリレーレンズを加えることは、機構が複雑化し、小型化とは逆の考えであったので、事業部の開発担当者は、この出願について審査請求をせず放棄する旨の決定を特許部に伝えた。これに対し、特許部担当者は、特にリレーレンズと限定せず、レンズ駆動方式として、出願時追加されていた駆動方式に焦点を当てれば、特許権の利用価値があると考え、登録された特許の明細書どおりに変更をした上、特許取得に成功した。
しかし、特許は、原告提案はもちろん、出願時の明細書とも相当変更されていたため、他社から要旨変更の問題点を指摘されている。
また、原告の提案では、従来技術の欠点として、対物レンズを動かすことが消費電力や大きさの点で問題があるとしていたが、ライセンシー各社の光ピックアップではフォーカシング及びトラッキングは対物レンズを動かすことにより実現しているから、もしこれらが本件発明の実施になるとすれば、これは特許担当者の提案で追加された構成によるものである。
（２）　被告のＶＯＰグループでは、昭和五一年から、その研究テーマをビデオ動画全体ではなく光ピックアップに集中することとし、研究対象を、レーザーなどを含む光学関係、レンズ、ピックアップの駆動装置、フォーカスやトラッキングの制御信号等に限定した。これらの研究対象は複数の技術分野にわたり、相互に密接な関連を有したので、研究員は頻繁に相互の研究結果を報告していた。原告は、昭和五一年以降は、フォーカス、トラッキングの面を担当していた。これらの研究は、その制御方法、そのための信号処理の方法にとどまらず、これと密接不可分のレンズやその駆動装置の研究にまで及んだ。原告が光ピックアップのアクチュエータについて、専門外であったということはないし、本件発明は、原告の本来の研究テーマに関するものである。
２　発明考案規定により、原告の対価請求権が制約されるか。
（被告の主張）
職務発明は、あらかじめ定める勤務規則その他により使用者たる会社に譲渡の予約をすることが認められているが、対価についても勤務規則その他の社則であらかじめ定めたところに従って処理することができると解すべきであり、これに従って処理されたものについて、改めて個別的に請求することは許されない。今日、日本の多くの企業は、職務発明の会社への譲渡とその対価の支払をあらかじめ社内規則で定め、これに従った処理をしている。これは極めて合理的であるし、法三五条の趣旨にも合致する。すなわち、会社は従業員に対し公平な処遇をする必要から、従業員との契約を画一的なルールにより処理する必要がある。多数の発明がされている企業においては、個々の発明について具体的に対価額を算出することは不可能であり、ある程度類型的に処理せざるを得ない。従業員の発明の業績も会社の方針や他の部門の協力で大きく左右されるから、個別案件につきあまりに具体的妥当性を求めるとかえって従業員間の不公平を拡大する。また、社則等であらかじめ職務発明の譲渡を定める以上、同時に対価の決定方法を定めておくことも当然許されるべきであり、法三五条でもこれを許さないと解する根拠はない。職務発明の対価は、通常の独立当事者間の取引における対価と異なる特殊性を有する。研究開発に従事する社員の労務の対価は、基本的には給与である。職務発明は、会社から設備、テーマ、資料、試験材料、他技術者の指導・助言、他部門の助力等を受け、特許出願に際しても特許担当者の助力がある。これらのために、被告は、多額の支出を行っている。また、相当対価は、会社が負担している失敗のリスクも考慮して定める必要がある。
被告規定は、当時の日本の主要企業の規定と比べても同等ないしそれ以上の水準を有するものであるから、これに基づく支払は、相当対価の支払と認められるべきである。


被告は、被告規定に基づく支払をしており、原告はこれを異議なく受領したから、相当の対価の支払は履行済みである。被告規定の内容は、従業員に周知されており、入社時の誓約書には被告規定を順守する旨の記載があるから、原告は、被告規定の所定額を受取ることによりこれを承諾したものである。被告規定は譲渡契約と同等に扱われるべきである。なお、原告に対する工業所有権収入取得時報償の支払については、被告規定による上限の総額一〇〇万円を支給することとし、対象となる諸隈特許二件と本件特許のうち、ソニーが実施を認めた諸隈特許の比重を高くし、四対四対二の割合で分配し、本件特許には二〇万円が支給された。
（原告の反論）
原告は、法三五条に定める請求をしており、同条は強行規定であるから、被告規定に基づく支払がされても、さらに差額を請求できることは明らかである。原告が、被告規定に基づく支払を受領したとしても、原告はその余の差額について放棄の意思表示をしたと解すべきではない。被告規定が、他社の規定と比べて同等水準にあるかどうかは結論を左右しない。
発明者主義に立脚する法三五条の趣旨からすれば、被告が原告に支払った給与、諸手当は、対価の相当性と直接影響を与えるものではない。被告が原告の研究開発を支えるために有形無形のものを提供してきたことは認めるが、これは「使用者の貢献した程度」として考慮すれば足りる。職務発明に対する対価は、労働の対価とは全く異なる。
３　原告の請求権は時効により消滅したか。
（被告の主張）
被告は、昭和五二年一二月八日、本件発明について特許を受ける権利の譲渡を原告から受けたから、相当対価請求権は右時点で発生し、既に一〇年が経過している。よって、被告は、消滅時効を援用する。
（原告の反論）
被告規定によれば、職務発明の被告への承継の対価としての支払は、出願補償、登録補償、工業所有権収入取得時補償に分けて支払われる旨定められており、このような分割払方式も有効である。そうすると、消滅時効の起算点は、分割された各報償金の請求が可能となった時点であるというべきであるところ、工業所有権収入取得時補償金の請求が可能となった時点から本訴の提起までに一〇年経過していない。したがって、消滅時効は完成していない。
第三　争点に対する判断
一　争点１（相当対価の額）について
１　争いのない事実に証拠（甲七ないし二〇（枝番号省略、以下同じ）、二四、二九ないし三二、乙二ないし八、一二ないし一九、二一ないし二五、二九ないし三二、検甲一ないし九）及び弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められ、これを覆す証拠はない。
（一）　本件発明の意義・有用性
（１）　本件発明に係る特許請求の範囲は、別紙特許公報一のとおりである。他方、諸隈発明に係る特許請求の範囲は、別紙特許公報二、三のとおりである。本件発明及び諸隈発明は、共に光学的記録媒体に記録された情報を光学的に読み取るための検出ヘッドに関する発明である。
本件発明は、諸隈発明を前提とした利用発明である。本件発明は、光学的に情報を記録したディスク、主としてビデオディスクプレーヤーのピックアップの改良に関するものである。従来は、トラッキングを行うためにガルバノミラーを相当の高速度で動かしたので、大きな力が必要なため装置の機構は大掛かりとなり消費電力も大きかったが、本件発明により、この欠点を解決して小型軽量のピックアップ装置を設置することを可能とするものである。本件発明は、昭和六一年五月一二日に出願公告され、平成一〇年一月五日に満了した。
なお、諸隈発明については、平成五年に科学技術庁長官から科学技術功労者の表彰がされ、諸隈発明を含む諸隈肇の発明について、同年、発明協会から発明協会会長賞が授与されている。諸隈特許は、昭和六二年一一月一八日に出願公告され、平成七年一〇月三一日に満了した。
（２）　本件発明について、原明細書における特許請求の範囲は、「光学的に情報を記録したディスク再生装置において、ディスク上に読取り光束を収束させるための対物レンズの手前に配置した軽量のリレーレンズと、このリレーレンズを光軸方向に動かして上記読取り用光束のフォーカシングを行なう手段と、上記リレーレンズを光軸と直角な方向に動かして上記読取り用光束のトラッキングを行なう手段とを設けたことを特徴とするピックアップ装置」とされている。そして、詳細な説明欄において、「従来フォーカシングは対物レンズを光軸方向に動かし、トラッキングはガルバノミラーを動かして・・・行なっていた」、「このようなビデオディスクプレーヤーにおいては・・・フォーカシング、トラッキングを行なうために対物レンズ、ガルバノミラーを相当の高速度で動かすためには大きな力が必要となり、装置の機構は大がかりなものとなり、消費する電力も大きくならざるを得なかった。本発明の目的は簡単な構成でかつ小型軽量、低消費電力のピックアップの構造を提供することにある」とされている。また、図面は、対物レンズを固定し、ミラーレンズを可動としてフォーカシング及びトラッキングを行うことを前提として表示されていた。
特許部担当者を中心に検討がされて、その特許請求の範囲の記載は、別紙特許公報一のとおりに補正され、当初「リレーレンズ」とされていた点が「レンズ」とされた。また、図面についても、対物レンズを固定した部分が削除された。以上の手続補正の経緯によれば、出願当初の明細書には、対物レンズを固定し、リレーレンズを動かす技術思想が開示されていたが、手続補正により、対物レンズを動かす構造を含むかのような表現がされたため、このような補正が、要旨変更に当たる可能性も否定できない。
（３）　本件特許については、平成七年八月四日、パイオニアから無効審判請求がされた。その理由の骨子は手続補正書による補正は、出願当初の原明細書の要旨を変更するものであるから、出願日が繰り下がり、原明細書の公開特許公報等と同一ないしこれから容易推考であるというものである。その後、右請求は取り下げられている。
（二）　第三者の実施状況
（１）　ピックアップ装置の製造各社は、被告とライセンス契約を締結した。各社との具体的な契約状況は、以下のとおりである。なお、各社との交渉では、被告の有する特許権のうち諸隈特許が中心的な交渉の対象となった。別紙各社製品目録記載の製品について、諸隈発明はすべての製品に用いられている（当事者間に争いがない）。


ア　被告は、平成二年一〇月一日、ソニーとライセンス契約を締結した。なお、アイワ及びケンウッドは、ソニー製品を使用している。ソニーとの契約書の添付書面には、契約対象特許権として別紙特許目録記載の一五件の特許権が記載されていたほか、「上記に掲げる物の他、一九八九年一二月三一日迄に甲が出願した再生専用光学ピックアップであって、対物レンズを一次元または二次元方向に駆動させるピックアップに関する内外国特許および実用新案」が対象とされていた。具体的な対象権利の件数は、国内特許五二八件、外国特許九三件の合計六二一件であった。もっとも、ソニーとの交渉においては、諸隈特許二件のみが念頭に置かれ、その実施料の料率について協議され、契約書の作成の段階になって、実施料を支払う以上は、他の特許権により実施が妨げられるようなことがないようにとの趣旨で、網羅的にピックアップ関連の特許・実用新案を契約対象とすることとなった。契約は、平成七年九月三〇日に終了した。なお、諸隈特許の満了後、ソニーは、ライセンス料の支払は諸隈特許に対するものである旨主張して、被告に対して実施料を支払わない。
イ　被告は、シャープ、ビクター、松下電器産業とライセンス契約交渉中であるが、まだ契約締結に至っていない。なお、シャープ、ビクターは、諸隈特許満了後の交渉において、本件特許には無効事由があると主張し、支払対象に入れることを拒否している。
ウ　被告は、平成四年三月一九日、三洋電機と光磁気再生装置及び光磁気記録再生装置についてクロスライセンス契約を締結し、平成五年五月三一日に覚書を追加した。被告が三洋電機に対して許諾した対象特許権及び実用新案権の件数は、七一八件である。三洋電機はピックアップの売上に対して一パーセントの実施料を支払っている。諸隈特許終了後においても、右契約は自動延長された。エ　被告は、平成六年四月一日、日立製作所とクロスライセンス契約を締結した。本件特許も対象となっている。
オ　被告は、平成七年一二月六日、パイオニアとクロスライセンス契約を締結した。本件特許も対象となっている。
（２）　本件発明の実施状況は、別紙各社製品目録記載の製品について、以下のとおりである。
ア　三洋電機は、本件発明を実施している（当事者間に争いがない）。イ　ソニー（アイワ、ケンウッド）、シャープ、ビクターについては、右各社製品のフォーカシングコイルとトラッキングコイルは交差し、その交差部をマグネットとヨークに基づく磁束が貫いているので、本件発明を実施している可能性が高い。なお、原告及び被告は、本件発明が実施されていると認識しているが、右各社は、これを争い、非侵害の主張（各社製品のフォーカシングコイルの交差部の導線に作用する力は無視し得るものであるとの主張）ないし特許無効の主張をしている。
ウ　松下電器産業、パイオニア、日立製作所については、右各社製品は、フォーカスコイルとトラッキングコイルにそれぞれ別個の単独の磁束が作用するものであるから、本件発明の「前記交差部を貫く共通の磁束」を充足しない可能性が高い。この点について、原告は、磁束密度ベクトルのベクトル総和の方向に接して描かれた磁束線がフォーカスコイルとトラッキングコイルとを共通に貫通していないように見えても、各磁束密度ベクトルの中にこれらを共通に貫通しているものが存在し得るのであり、右各社製品には、「前記交差部を貫く共通の磁束」が存在する旨主張する。しかし、現実の各社製品におけるコイルに作用する力は、すべての磁極による総磁界により決まり、「前記交差部を貫く共通の磁束」も総磁界についての磁束のみを意味すると解すべきであるから、原告の右主張は採用できない。（３）　被告がライセンス契約の対価として受領した特許権実施料収入の額は、昭和六三年度（会計年度。以下同じ。）及び平成元年度には計上されていなかったが、平成二年度には一四億〇一〇〇万円、平成三年度には一八億六七〇〇万円、平成四年度には二〇億七四〇〇万円、平成五年度には二二億〇四〇〇万円、平成六年度には二七億三一〇〇万円、平成七年度には二八億九五〇〇万円、平成八年度には九億八七〇〇万円である。平成七年度の収入には、平成六年度下半期に支払われた実施料分が計上されている。
平成八年度の収入が大幅に減少しているのは、諸隈特許が、平成七年一〇月三一日に満了し、ソニーが実施料を支払わなかったことによるものと推認される。また、前記ライセンス契約の時期と照らし合わせると、右収入の大半はソニー及び三洋電機からの実施料であると考えられる。
（三）　被告の貢献度
（１）　原告は、「光学式ビデオディスクピックアップ」の名称で発明の提案をした。原告の提案は、従来、フォーカシングは対物レンズを光軸方向に動かし、トラッキングはガルバノミラーを動かして行っていたが、対物レンズ、ガルバノミラーを相当の高速度で動かすためには大きな力が必要となり、装置の機構は大がかりなものとなり、消費する電力も大きくならざるを得なかったので、対物レンズを固定し、ミラーレンズを可動としてフォーカシング及びトラッキングを行うという内容のものであった。リレーレンズをいかにして駆動するかは示されていなかった。そこで、特許部担当者の意見で、本件特許公報の図面に相当する図面が追加され、前記のとおりの内容の出願がされた。
その後、事業部の開発担当者は、対物レンズの他にリレーレンズを加えることは、機構が複雑化する等の理由から、右出願については審査請求をしない旨の決定を特許部に伝えた。これに対し、特許部の担当者を中心として、リレーレンズという限定を外し、レンズ駆動方式に注目すれば利用価値があると考え、前記のとおり、登録された明細書のように変更を加えた上、特許を取得した。以上のとおり、原告の当初の提案では、対物レンズを固定することを前提としていたが、製造各社のピックアップ装置においては、対物レンズの駆動によりフォーカシング及びトラッキングを行うものであるから、各社のピックアップ装置は、原告の当初の提案内容の構成を充足せず、むしろ、特許担当者を中心とした提案で特許請求の範囲を大幅に変更した結果、本件特許を侵害する可能性が生じたものと評価できる。