前記二７に認定した事実に前記三の医学的知見によれば、ａの直接死因を冠状動脈硬化症に起因する心肥大とした前記ｇ医師の所見を肯定することができ、ａは右疾病により心停止を起こして突然死亡したものと認められるが、これらの疾病（基礎疾病）の程度とａの死亡の関係についての医学的見地からの所見について検討する。
１　ｇ医師の所見
前掲乙第二号証によれば、ｇ医師は、ａの直接の死因と剖検所見との関連性について、前記意見書において、冠状動脈硬化症は、壮年層より認められ、これは種々の程度に心臓の肥大拡張の原因となり、狭心症の発作を惹起することもあり、冠状動脈硬化があるときは乏血症の栄養障害が起こって心筋の変性を起こすため軽微な動機で心臓停止をおこすことになるとした上で、ａの場合は年齢的にみると冠状動脈硬化症は比較的に強いものと思われ、心肥大はこの動脈硬化症によるものと思われるとし、また、ａの体重、身長から考慮しても心肥大と考えられるとしていること、そして、本件においては、労働条件も具体的なことは不明であるが、コンクリートミキサーの仕事をしていたとのことであるから、冠状動脈硬化症は軽微な興奮あるいは労働が誘引となり急死の転機が惹起され得るものと思われるとしていることが認められる。
２　ｈ医師の所見
成立に争いのない甲第一三号証、原審証人ｈの証言によれば、ｈ医師は、ｇ医師の前記死体検案書に冠状動脈硬化の程度につき「冠状動脈粥状硬化強い」と記載してあることから、狭窄の程度を七五パーセントと理解した上で、ａは心筋梗塞をいつ起こしても不思議はない状態であったとしていることが認められる。
３　ｉ医師の所見
前掲乙第二六号証の一ないし、三、原審証人ｉの証言によれば、ｉ医師は、本件においては、ｇ医師作成の前記意見書、死体検案書の判定を前提に考察せざるを得ないが、充分な組織学的検査が行われたか否か問題であり、生前の高血圧症のような基礎疾病があったか否か、動脈硬化症の進行状態、心筋変性の有無、粥状硬化症の部位における著しい痙攣や浮腫の病理所見等の基礎的データを検討した上でないと明白な意見は出しにくいとしつつ、ａの死亡につき、①　通常の心肥大があったところ、過度の労働が加わって心臓への負荷が急に上昇し、そのため心臓の乏血症が増悪して心臓の急性停止が起こったという因果関係とともに、②　心肥大が血管発育を伴わない悪性の肥大症であったところ、これとともに自然に起こった電解質の均衡の乱れや低血糖症といった外因によって急性心臓停止が起こったという自然発生的な死の可能性も否定できず、前記のような基礎データの検討、ａの死亡前の労働状況等が明らかでないとａの死亡がどのようにして生じたかを判断することはできないとしていること、また、本件において粥状硬化症が心臓の唯一の所見であるとするならば、この硬化症は心臓の病変を引き起こす主因となっていたものであるから、軽度というよりは中等度と表現する程度のものであったと考えるのが妥当であろうとしていることが認められる。
４　ｊ医師の所見
前掲第二四号証、原審証人ｊの証言によれば、ｊ医師は、ｇ医師作成の前記意見書、死体検案書の記載を前提にして、ａには強い肥満があり、これは心臓病変の原因となり、冠状動脈硬化による内腔狭窄度を三〇歳台の男性で非肥満者の五〇パーセント、四〇歳台の男性で一〇〇パーセント強める結果を招くリスクファクター（危険因子）として働いていると理解できるとし、ｇ医師作成の前記意見書、死体検案書の冠状動脈硬化症の程度に関する記載からすると、ａの内腔狭窄度は五〇パーセントから七五パーセント程度の狭窄とみるのが妥当であり、また、四七〇グラムという心肥大は相当の肥大があると認めてよいが、ｊ医師の剖検例によれば、問題は動脈硬化や肥大の程度にあり、急死例では冠状動脈の狭窄が非常に強いか、相対的に冠状動脈の入口が狭いかのどちらかであり（冠状動脈入口については前記死体検案書等には記載がない。）、ａの冠状動脈硬化の程度のみで急死の原因というには軽すぎるし、また、四七〇グラムという心臓重量も病的心肥大の目度とされる五〇〇グラムより低く、急死の原因というには弱すぎ、心臓の仕事が激しいと心筋の酸素必要量が増加して、軽い冠状動脈狭窄でも心筋の酸素不足を生じさせる可能性があるから、ａの死亡直前の労働量を正しく評価する必要があるとしていること、そして、ａの死亡当日午前中の労働量が日頃より多めである上に午前一一時三〇分ころから一五分位の間に日頃無症状で隠れていた冠状動脈硬化が心筋に酸素不足を生じるに足りるだけの強い労働が上乗せされて急死を来す心臓発作を生起したと結論付けていることが認められる。
五　業務起因性
１　基礎疾病が存在する場合の業務起因性の判断基準
前認定のとおり、ａは冠状動脈硬化症に起因する心肥大という基礎疾病を有しており、その増悪によって心停止を起こして死亡したわけであるが、このように労働者があらかじめ有していた基礎疾病などの内因が原因となって死亡した場合であっても、当該業務の遂行が当該労働者にとって精神的、肉体的に過重負荷となり、右基礎疾病をその自然的経過を超えて増悪させてその死亡時期を早める等、それが基礎疾病と共働原因となって死の結果を招いたと認められる場合には、特段の事情がない限り、右死亡は業務上の死亡であると解するのが相当である。
２　ａの死亡と業務起因性
そこで、次に、本件におけるａの死亡に業務起因性があるかについて、前記二、三認定の事実関係を基礎とし、これに前記四の医学的見地からの所見をしんしゃくして、ａの有していた基礎疾病の程度、右基礎疾病の増悪とａの労働内容、作業環境、気象条件等との関係を考察する。
（一）　基礎疾病の程度


ａの死因についての医学的見地からの各所見は前記四のとおりであり、いずれも直接死因を冠状動脈硬化症に起因する心肥大とする所見を一応前提にして右基礎疾病とａの死亡の関係について医学的見地から考察しているわけであるが、いずれの所見も、冠状動脈硬化の程度いかんによって、ａの基礎疾病の増悪による死亡という結果を、①　基礎疾病の自然的経過によるものであったと見るか、②　死亡当時、基礎疾病だけでは右のような結果は生じないような状態であったのに、これに過度の労働等のストレスが加わって基礎疾病を増悪させて心臓の急性停止が起こったと見るかという相違が生ずることを認めており、ｉ医師の所見はこれを詳細に医学的見地から説明するものであり、結論的には、ｇ医師の所見だけからａの死亡が右のいずれの因果関係を辿って生じたものかを判断することは困難であるとしている。そして、ｇ医師は、ａの場合は年齢的にみると動脈硬化症は比較的に強いものと思われるとした上で、ａの冠状動脈硬化症は軽微な興奮あるいは労働が誘引となり急死の転機が惹起され得るものと思われるとして、ａがいずれの経過を辿って死亡したのかについての判断自体は留保しているように思われる。これに対し、ｈ医師は、ｇ医師の前記死体検案書中の「冠状動脈粥状硬化強い」との記載からその狭窄の程度を七五パーセントと理解した上でａは心筋梗塞をいつ起こしても不思議はない状態であったとしており、必ずしも明確ではないが、ａの死亡は基礎疾病の自然的経過によるものであったと見るのが自然であるとの趣旨の所見のようであり、他方、ｊ医師は、前記のような種々の検討をなした上で、ｇ医師の前記意見書、死体検案書の冠状動脈硬化症の程度に関する記載からすると、ａの内腔狭窄度は五〇パーセントから七五パーセント程度の狭窄とみるのが妥当であり、また、ａの心臓重量も急死の原因というには弱すぎるとした上で、ａの死亡直前の労働が過重であったために急死を来す心臓発作を生起したとして本件においては右②の因果関係を肯定している。右のｈ医師の所見とｊ医師の所見は相反しているが、その違いはｇ医師の前記意見書、死体検案書の冠状動脈硬化症の程度に関する記載からａの内腔狭窄度を七五パーセント以上の狭窄とみるか、五〇パーセントから七五パーセント程度の狭窄とみるかに係っているように思われる。この点、ｇ医師は、前記死体検案書及び解剖報告書に冠状動脈硬化の程度について「冠状動脈粥状硬化強い」と記載し、前記意見書において「粥状硬化はやや著明」、「年齢的にみると動脈硬化症は比較的強いと思われる」と記載しており、本件においてこれらの記載以外にａの死亡当時の冠状動脈硬化の程度を推測するに足る資料はないが、ｇ医師の所見として重きを置くべきであるのは、その記載形式、文書の性格からして前記意見書であると思われ、その記載は要するに三八歳という年齢にしては冠状動脈硬化症の程度が比較的強いとの趣旨に過ぎず、前記のとおり冠状動脈硬化の程度（内腔の狭窄度）が七五パーセント以上の高度狭窄になると虚血が心筋の一部が壊死するほど強くなるわけであるから、仮に七五パーセント以上の狭窄がａに認められていたのであれば、右の程度の記載より強い記載になったのではないかと思われ、また、基礎疾病とａの死亡の関係について、ｇ医師は、ａが前記①、②のいずれの経過を辿つて死亡したのかについての判断自体は留保しているように思われることなどからすると、ａに七五パーセント以上の狭窄があったとまでは認め難く、ｊ医師の所見にしたがって五〇パーセントから七五パーセントの狭窄度であったと認めるのを相当とする。
（二）　ａの基礎疾病と労働状況、気象条件等の影響
前記三のとおり、五〇パーセントから七五パーセントの狭窄度では更に動脈のスパズマ（攣縮または収縮）が加わるとか、心臓の拍動の強さや頻度が増加することなどの付加条件が加わったときに心筋に壊死が発生すると言われているから、次に、ａの死亡前の労働内容、作業環境、気象条件等がａの基礎疾病にどのような影響を与えたかについて前記二認定の事実関係を基にして検討を加える。
（１）　就労期間中の労働状況等の影響
ａの就労の経緯、死亡当日を含む就労期間中の作業環境・作業内容、家庭での様子等は前認定のとおりであり、本件左官作業がいわゆるグループ請負的な「受取」の仕事であり、また、工期の関係もあって、全体として若干作業を急いでいたものと推認されるが、この間、特に残業をしたり、休日に就労したりしたような事実は認められず、就労状況に特段の過重があったとまでは認め難い。しかし、本件作業現場は狭隘であったため、通常の足場をくむことができず、ブロック二段を積んで足場代わりとし、セメントもミキサーのわきに置くことができないので離れた場所に置かざるを得ず、そのため、ａは、その作業開始前に必要なセメント袋を三メートルから一〇メートル程運搬する作業を行わなければならず、また、練り作業を始める度ごとに、セメント袋を、足元に積んだブロックに上って、持ち上げるようにしてこれをミキサー内に入れざるを得なかったのであって、成立に争いのない甲第五五号証、当審証人ｆの証言、鑑定人ｆの鑑定の結果によれば、四〇キログラムのセメント袋を三メートルから一〇メートル程運搬する重量物運搬作業は相対的に通常以上の肉体的な労力消費を伴ったこと、セメント袋を足元に積んだブロックに上って、持ち上げるようにしてこれをミキサー内に入れる作業は体のより広い範囲での静的筋活動の動員を要求し、通常なら避けられたはずの無用の過重筋負担が要求されたこと、いずれも多かれ少なかれ息を止め、努責（力み）を伴う筋活動として行われ、そのため心拡張の抑制への多少の影響を持つこともあり得ることが認められる。


次に、本件作業の内容は前記二２認定のとおりであるが、証人ｆの証言及び鑑定人ｆの鑑定の結果によれば、ａの従事した労働には、スコップによる砂すくいやベルトコンベヤーへの投入作業、バケツ二個をもってモルタルを運搬する作業等の重労働が多く、このような重労働は、人体のエネルギー消費量の大小で、体格差を消去するために指数化したいわゆるエネルギー代謝率（ＲＭＲ）の上からは、作業中呼吸循環機能が、身体の酸素需要に対しその供給が時間的に均衡を保持して行われる通常の軽ないし中等程度の労働とは明らかに区別され、呼吸循環機能の定常状態の破綻による身体の酸素負債を大きくし、それはその作業のために働く筋（心筋を含む）の活動増高のために増大した酸素の需要に対し、呼吸と血液循環によるその供給が時間的に間に合わず、当該作業直後もしくは作業中間の小休止により、酸素債償還のため、なお引き続いて呼吸循環機能の促進を進めなければならないことを意味するものとして冠状動脈硬化を持つ労働者が重労働を行った場合、酸素の需要と供給の上での時間的ズレを多少とも、より長くする関係になるということが予想されるので、軽視できない要因であるとされていることが認められる。そして、前記二６に認定したａの死亡前後の事情からすると、ａは、三階屋上までの階段の昇降をした後、屋上の塗り作業に必要なモルタルを練り、昼食前に右作業を終えるつもりで作業に着手したが、そのころには大工作業員等は昼食に出始めており、心理的にも右作業を急いで行っていたものと推測され、また、ａが心停止を起こして倒れる直前に具体的にどのような行為をなしていたのかを認定するに足る確たる証拠はないが、作業を再開し、その後現場に倒れるまでの間になんらかの作業をなしていたことは明かであり、右死亡現場のミキサー付近にはセメント二袋が置かれていたことからするとａはセメント置場からセメント二袋を運搬した後に心停止を起こして倒れたものと推認するのが自然である。
（２）　就労期間中の気象条件の影響
ａの就労期間中の気象条件は前記二３認定のとおりであり、ａの就労期間中の気象環境は最高気温、最低気温、平均気温がいずれも平年と比べて高温で推移し、盛夏気候といってもよい環境にあったわけであるが、成立に争いのない甲第四九及び第五〇号証、第五四号証、第六〇号証、当審証人ｆの証言、鑑定人ｆの鑑定の結果によれば、ａの死亡当日直前の七月五日、六日の夜間気象環境はいわゆる熱帯夜に近い状態にあり、ａの疲労の回復を阻害し、疲労の蓄積進行を著しいものとした可能性が高いこと、高温下での本件作業の遂行はａの体内の血液水分含有量を減少させ、いわゆる水負債の状態が生じ、血液濃縮（血液粘調度増高）を来し、血液粘調度を増した血液は血管内壁との間に摩擦抵抗を起こして血液がスムースに流れなくなり、心・血管系（循環器）の活動をより亢進させ、基礎疾病として冠状動脈硬化症がある場合は多少なりとも血管が狭窄していることを意味するから、血液の血管内通過抵抗を大きくし、ますます心・血管系の活動を亢進させるという問題を含んでいることが認められる。
（３）　なお、前認定のとおりａには肥満、喫煙があったが、当審における証人ｆの証言及び鑑定人ｆの鑑定の結果によれば、肥満の点は、通常、実際の体重から標準体重を差し引いた数値を標準体重で除して算出された肥満度を算出し、プラス一〇ないし一九パーセントが肥満傾向、プラス二〇パーセント以上が肥満、プラス五〇パーセント以上が高度肥満と区分されており、ａの身長を一七五センチメートルとすると右区分の「肥満」をやや越える程度の肥満、一七一センチメートルに近くなると三〇パーセントを越える程度の肥満となるが、いずれにしても右区分の高度肥満にはなおかなりのへだたりがあること、また、冠状動脈硬化症の発症率は喫煙量が増すにしたがって次第に高くなるが、ａの喫煙量程度では発症率が問題とするに足りる程高くなるわけではないことが認められ、いずれの因子もａの基礎疾病を増悪させた危険因子として特に問題とするに足りる程度のものとは言い難い。また、前認定のとおり、ａは、中学生のころ、マラソンの練習中に脈拍が二つ位消えるような状態になるとｄに話したことがあったが、ａの子供のころの不整脈が生来的に心臓疾患によるものであったとすると、成人後も練り方の作業遂行中等に不整脈を起こしていたと考えられるが、そのような形跡はなく、当審における鑑定人ｆの証言及び同人の鑑定の結果によれば、不整脈は一過性の特に問題としなくてもよいものが多いことが認められ、これらの事情からすれば、ａの不整脈も先天性の器質的な心疾患によるものではなかったものと認められる。
（三）　業務起因性の存否についての当裁判所の判断
これまでに検討してきたところからすると、ａは、あらかじめ冠状動脈硬化症に起因する心肥大という基礎疾病を有していたが、右冠状動脈硬化症、心肥大の程度は必ずしもそれだけでａを死に至らせるほど重篤なものではなかったところ、作業環境の特殊性から本件作業形態自体がａにとって過重なものとなり、本件作業のうちには重労働に属するものも多く、このような労働の反復により疲労（精神的・肉体的負荷）が徐々に蓄積され、これに就労期間中の高温気象が加わり、右疲労が睡眠によって癒されずに累積的に蓄積し、死亡当日までにａの基礎疾病は増悪し易い状態になっており、こうした中で、死亡当日、真夏日に近い高温気象の下で前記のような肉体的負荷を伴う作業を午前中に仕上げるために通常より急いで行ったため、右基礎疾病がその自然的経過を超えて増悪し、ａはこれによって心停止を起こして死亡したものと推認するのが相当である。
そうだとすれば、経験則上、ａの死亡は基礎疾病である冠状動脈硬化症、心肥大が本件作業に伴う前記のような負荷によって自然的経過を超えて増悪し、基礎疾病と右業務が共働原因となって発生したものというべきであるから、ａの死亡については業務起因性を肯定するのが相当である。
六　結論
以上の次第であるから、ａの死亡を業務上の死亡と認めなかった本件処分は違法というべきであるから、その取消を求める控訴人の本訴請求は理由がある。よって、控訴人の本訴請求を棄却した原判決は不当であるから、これを取消し、控訴人の右請求を認容することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　枇杷田泰助　塩谷雄　原敏雄）
＜０１７７４－００１＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、大阪地方検察庁検察官検事清水博作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人大政正一作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
論旨は、要するに、本件は、刑事訴訟法二八六条、二八五条二項の各規定により、判決の宣告をする場合には、被告人が公判期日に出頭しなければならないと定められた事件であったにもかかわらず、原裁判所が、同法三一四条一項但書を類推適用し、同法二八六条の二及び三四一条の趣旨にもかなうとして被告人不出頭のまま免訴の判決を宣告したのは、訴訟手続に法令違反があり、その違反が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決は破棄を免れない、というのである。<要旨>よって検討するに、記録によれば、本件は、中国籍の被告人が昭和六〇年五月二〇日、外国人登録法一一条</要旨>一項による登録事項の確認申請の際に、外国人登録原票、登録証明書及び指紋原紙に指紋の押なつをしなかったとして、昭和六一年一二月二五日に在宅のまま起訴された外国人登録法違反事件であること、しかしながら平成元年二月二四日施行の大赦令（同年政令第二七号）一条五号により本件については大赦があったこと、原裁判所は、平成二年九月一八日、所論指摘のとおり被告人不出頭のまま免訴の判決を宣告したことが、それぞれ明らかである。そこで、さらに記録によって原裁判所が被告人不出頭のまま判決を宣告するに至った経過をみるに、概ね以下のとおりであると認められる。すなわち、原裁判所は、平成元年二月三日の第一三回公判期日までは通常の証拠調べ等の審理を続け、同期日において審理を終結して判決宣告期日を前記大赦令の施行後になる同年三月一四日に指定、告知したところ、被告人は、右判決宣告期日の第一四回公判期日に出頭しなかったので、同期日を取り消し、更に判決宣告期日を同月二四日に指定して被告人を召喚したが、被告人は、同期日（第一五回公判期日）にも出頭しなかったため、同公判期日をも取り消した。その後原裁判所の裁判官がかわり、原裁判所は、平成元年五月一七日職権で弁論を再開する旨の決定をしたうえ、同年一〇月三日から平成二年六月二九日までに第一六回ないし第二一回公判期日を指定し、それぞれ被告人を召喚したが、いずれの公判期日にも被告人は出頭しなかったものの、その間に、被告人の不出頭を許可して所要の審理を終え、検察官から免訴の判決を求める旨の意見を徴したうえ、平成二年六月二九日の第二一回公判期日において再び弁論を終結し、改めて判決宣告期日（第二二回公判期日）を同年七月一〇日に指定して被告人を召喚した。しかし、被告人が右期日にも出頭しなかったため、原裁判所は、同公判期日を取り消し、その後も、同月二〇日（第二三回）、同年八月三日（第二四回）と相次いで判決宣告のための公判期日を指定したが、第二三回公判期日については、被告人に召喚状が送達されずに終わり、第二四回公判期日には被告人が召喚状を受け取りながらも出頭しなかったので、右各公判期日を取り消したうえ、更に判決宣告期日を同年九月一八日に指定して被告人を召喚したけれども、被告人が召喚に応じなかったため、同公判期日において、前記のとおり被告人不出頭のまま判決を宣告したのである。そして、被告人が右のとおり原審の第一四回以降の各公判期日に出廷を拒否し続けたのは、外国人登録法による指紋押なつ制度が違憲であるとしてあくまで無罪判決を求め、昭和天皇の崩御を契機とする大赦による免訴の判決を受けたくないため公判期日への出頭を拒絶する、との独自の見解に基づくものであり、従って、被告人としても、もはや本件の判決内容が法律上免訴以外に有り得ないことを十分知悉して不出頭を続けていたことが明らかである。
以上認定の訴訟経過を前提として、本件判決宣告手続の適法性について検討するに、原判決が本件は被告人不出頭のまま判決の宣告ができる場合であるとして判示するところは、以下に説示するとおり、判決宣告手続における被告人出頭の法的意義をいささか過小評価しているかのような部分を除き、概ね首肯することができるといわなければならない。
すなわち、所論も指摘するように、判決宣告手続には原則的に被告人の出頭を要するとの刑事訴訟法（以下法という。）二八六条の規定の趣旨は、原判決がいうように単に儀式的な側面や被告人の上訴権確保等の被告人の権利保護の側面があるだけではなく、被告人に対する公訴事実について、訴訟関係人が攻撃防御を尽くした結果、すなわち証拠調べと弁論の結果に基づき、裁判所が最終的かつ総合的判断及び右判断に至った理由の要旨を、最も強い利害関係を有する被告人をはじめとする訴訟関係人に直接開示する手続（刑事訴訟規則三五条二項参照）として独自の重要な意義を有するというべきである。そして法二八五条が比較的軽微な事件についての被告人の公判期日への不出頭許可手続を定めながら、判決宣告手続はその例外としていること及び法二八六条の二、三一四条一項但書、三四一条の各規定による被告人不出頭のまま判決宣告ができる場合は、その要件が極めて限定されていることをも併せ考慮すると、法は判決宣告手続における被告人の出頭を他の公判期日と区別して特に重視していると解されるうえ、法二八五条一項が「拘留にあたる事件の被告人は、判決の宣告をする場合には、公判期日に出頭しなければならない。その他の場合には、裁判所は、被告人の出頭がその権利の保護のため重要でないと認めるときは、被告人に対し公判期日に出頭しないことを許すことができる。」と規定したその文理からも、法が判決宣告期日に被告人の出頭を必要とした趣旨が、単に被告人の権利保護にとどまらないことを窺わせるといわなければならない。従って、判決宣告期日への被告人の出頭が「一般の公判期日への出頭と比較して重要な意義を有するものではない。」と説示した原判決の見解には、到底賛同することはできない。
しかしながら、そもそも大赦があったことによる免訴判決は、裁判所に係属中の事件について、国家がその恩赦権を発動して公訴権を事後的に消滅させたため、裁判所としては免訴判決に必要な手続以外の審理をすべて打ち切る外ない状態に至ったことの結果であるから、その判決宣告手続は、審理の結果に基づき裁判所が最終的かつ総合的判断とその理由の要旨を直接開示するという前述の独自の意義をほとんど失い、むしろ審理打ち切りによる事件終結宣言ともいうべき実体を有するといわざるを得ない。もちろん法二八六条の規定による限りは、本件判決宣告の場合にも被告人を出頭させたうえで判決の宣告をすることが必要というべきであるが、本件免訴判決の宣告が右の如く審理打ち切り宣言ないし被告人の刑事訴訟手続からの解放宣言ともいうべき法的性格を有する点を考慮すると、任意出頭を促すのみならずさらにすすんで強制的措置により被告人の出頭を確保すべきか否かについては極めて慎重な検討を要するというべきである。


所論は、本件のような長期間の正当な理由のない不出頭こそ裁判所侮辱の実質を有するものとして、期日における手続の内容如何にかかわらず被告人の勾引手続に踏みきるべきであると主張しているものと解されるが、被告人の強制的出頭確保手段である勾引手続は、右所論がいうごとく、最大限二四時間の拘束であるから苦痛を与えるほどのものではないとして、正当な理由のない不出頭という事実があれば、直ちに被告人を勾引することができると解するのは相当ではない。すなわち、法自体、勾引については、人身の自由を奪う措置の一つとして人権の保障に十分配慮し、勾引状の記載要件とその執行方法を勾留状と同様のものとし（法六四条、七〇条、七三条、刑事訴訟規則六八条等）、さらに被告人を勾引したときには、直ちに公訴事実と弁護人選任権を告げることを義務づける（法七六条）等の慎重な規定を置いていることからも明らかなように、勾引については法五八条の要件の有無、すなわち不出頭の理由が法的に正当性を有するか否かを判断するのみでは足りず、身柄拘束手段の謙抑性に配慮し、逮捕、勾留と同様、勾引すべき必要性ないし相当性の判断を要するというべきである。
また、不出頭の正当性に関する事情は、勾引理由の有無としての判断に包含されるため、右必要性ないし相当性の判断にあたっては、もっぱら、問題となる公判手続に被告人の強制的出頭の措置までもとることが必要かつ相当であるか否か、ことに判決宣告手続については、原則的に被告人の出頭を義務づけた法二八六条の前記趣旨との関係で検討を加えるべきであると考えられる。本件についてこれをみるに、本件の判決宣告手続が前述のようにその手続の実質が審理の打ち切り、すなわち被告人の刑事手続からの解放宣言ともいうべきものであって、本件の判決宣告については、被告人をはじめとする訴訟関係人に対する裁判所の判断開示という判決宣告手続本来の意義は少ない点を考慮すると、そのための公判期日に、独自の見解に基づくとはいえ頑強に出頭を拒否している被告人を、強制的に引致すること、すなわち被告人を勾引することの必要性ないし相当性については、原判決もいうように強い疑問が残るといわざるを得ない。しかしながら、他方、前述のように、本件は大赦による免訴判決がなされる場合であることが、検察官、被告人等訴訟関係人に客観的に明白となっている事例である点を考慮すると、右のように法二八六条の趣旨と勾引手続の謙抑性の要請の双方を尊重することによって生ずる本件の如き訴訟遅延を、裁判所としていつまでも放置することができないこともまた明らかであるといわなければならない。そうすると、本件のような場合、裁判所としては、被告人に対する任意出頭督促の努力が結局奏功しないことが明らかとなり、かつ訴訟遅延がもはや放置できないと判断し得る時点において、法二八六条の規定の趣旨を優先させて勾引手続に踏みきるべきか、あるいは勾引手続の謙抑性の要請を優先させて被告人不出頭のまま訴訟手続を終了させるかの判断を迫られることとならざるを得ない。ところが、大赦による免訴判決が予定されている場合に、本件の如く被告人が長期間判決宣告期日への出頭を拒否するということは、法が予想しないきわめて異常な事態といわざるを得ず、前記趣旨ないし要請のいずれを優先させるべきかについて、指針となるような明文の規定は見当らないというほかはないから、いずれを優先させることが刑事訴訟法の精神に合致するかを合理的に推定せざるを得ないと考えられる。
そこで、検討するに、法が被告人不出頭のまま判決宣告ができる場合を定めた各規定の法理を探求すると、１被告人が公判期日に出頭して権利を行使することを放棄しているとみなされる時に訴訟遅延を避けようとする場合（法二八六条の二による勾留中の被告人の引致不能の場合及び法三四一条による被告人の無許可退廷、退廷命令執行の場合）、２被告人自身には有利不利の判断が不可能であるが、客観的には被告人に有利な判決内容であることが明らかな時に訴訟遅延を避けようとする場合（法三一四条一項但書所定の被告人が心神喪失の状態にあるときの無罪、免訴、刑の免除又は公訴棄却の裁判をすべきことが明らかな場合）の二点にあることがうかがえる。
本件についてこれをみるに、本件は、被告人が免訴判決のなされることを知って頑強に出頭を拒否しているのであるから、被告人自ら権利を放棄している場合であると考えられるうえ、大赦による免訴判決について、被告人自身は、前述のように独自の見解に基づき不利な判決と評価しているものの、法的あるいは客観的には被告人に有利な判決内容であるといえるから、本件が前記各規定の二つの趣旨に反するとまではいえない場合であると解される。
さらに右解釈に加え、さきに述べたように本件判決宣告手続については、その法的性格が特殊なものであって、被告人出頭の意義が大きいとはいえないと考えられる点をも併せ考慮すると、本件については、あえて強制手続である勾引手続に出るよりも、前記の被告人不出頭のまま判決宣告ができる場合を規定した三箇条を類推適用し、被告人不出頭のまま判決宣告ができる場合であると解して事件を終結させるのが最も合理的であり、法の精神に合致するといわざるを得ない。従って、これとほぼ同趣旨の見解のもとに被告人不出頭のまま免訴判決を宣告した原審の訴訟手続に所論の違法はないといわなければならない。論旨は理由がない。
よって、刑事訴訟法三九六条により本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。


主　　　文
一　被告らは、別紙イ号製品目録及びロ号製品目録記載の自動車の車輪を輸入し、販売し、又は、販売のために展示してはならない。
二　被告らは、原告に対し、各自金四八二万〇九〇九円及びこれに対する平成四年一〇月九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用はこれを二分し、その一を原告の、その余を被告らの負担とする。この判決は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　主文第一項同旨
二　被告らは、被告らが各々占有する別紙イ号製品目録及びロ号製品目録記載の自動車の車輪を各自廃棄せよ。
三　被告らは、原告に対し各自金一一一八万〇七七六円及びこれに対する平成四年一〇月九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、自動車の車輪についての特許権を有する原告が、いわゆる並行輸入商品である車輪を輸入、販売する被告らの行為の差止め及び損害賠償等を求めた事案である。
一　基礎となる事実（括弧内の証拠によって認定した事実以外は争いがない。）１　原告は、以下の特許権を有する（本件特許権。その発明を「本件特許発明」という。）。
（一）　発明の名称　自動車の車輪
（二）　出願日　昭和五八年一〇月二九日（一九八三年五月二七日のヨーロッパ特許出願に基づく優先権主張）
（三）　出願公告日　平成二年一月一二日
（四）　登録日　平成三年一二月二〇日
（五）　登録番号　第一六二九八六九号
２　本件特許の特許請求の範囲
本件発明の特許願に添付した明細書の特許請求の範囲１の記載は、本判決添付の特許公報の該当項記載のとおりである。
３　本件特許発明の構成要件
Ａ　スポーク盤はほぼ円盤状の形状をし、
Ｂ　その中央には回転軸線に共軸的に中央孔が設けてあって、Ｃ　該中央孔のスポーク盤外面よりには固定部が形成してあり、Ｄ　さらに、スポーク盤外面には回転軸線に共軸的に該中央孔をとりまく円形の凹
みを設けてあり、
Ｅ　該凹みにはスポーク盤を自動車の車軸に固定するためのねじボルトを通すため
の多数個の貫通孔が設けてあり、
Ｆ　この場合スポーク盤の内面は自動車の車軸へ組み付けられる状態に形成されて
あり、
Ｇ　車輪キャップは軸部と頭部を有する固定部材と中央孔を有したカバープレート
とからなり、
Ｈ　該固定部材は該軸部が該カバープレートの該中央孔を通って該スポーク盤の該中央孔固定部に固定可能であり、該頭部は該カバープレートに対する接触面を有し
ていて、
Ｉ　それにより該カバープレートを該スポーク盤に固定することが可能になってお
り、
Ｊ　該カバープレートは該貫通孔のついた該スポーク盤の該凹みを少なくともカバーするようになっているスポーク盤と車輪キャップとの付いた自動車の車輪であっ
て、
Ｋ　スポーク盤一一、一一〇は軽金属製であり、中央孔固定部二二、二二〇はスポーク盤一一、一一〇に直接穿設されかつまた五センチメートル以上の直径を有し、Ｌ　カバープレート二七、二七〇は、固定部材二八、二八〇の頭部の接触面と共に、ほぼ対向する環状面三一、三一〇のところで内側からスポーク盤一一、一一〇の対向面二四、二四〇に接触可能であることを特徴とした上記スポーク盤と車輪キ
ャップとを有する自動車の車輪
４　被告らの行為
（一）　被告株式会社ジャップオートプロダクツ（被告ジャップオート）は、少なくとも平成四年八月頃まで、別紙イ号製品目録記載の自動車用アルミホイールＢＢＳ・ＲＳ（イ号製品）並びにロ号製品目録記載の自動車用アルミホイールロリンザーＲＳＫ（ロ号製品）を輸入してこれを被告株式会社ラシメックスジャパン（被告ラシメックス）に販売し、被告ラシメックスは、少なくとも平成四年八月頃までイ号製品及びロ号製品を販売していた。
（二）　被告らは、現在は本件係争中であるため、右各製品の輸入、販売は行っていないものの、今後も、右各製品を輸入、販売するおそれがある（争いのない事実、甲第三号証の一、二、弁論の全趣旨）。
５　イ号製品及びロ号製品は、いずれも本件特許発明の技術的範囲に属する。６（一）　イ号製品は、原告がドイツ国内において製造、販売した製品であり、ロ号製品は、原告がドイツのロリンザー社からの委託を受けて製造し、ロリンザー社に販売した製品である（争いのない事実、甲第一二号証）。（二）　原告は、ドイツにおいて本件特許発明と同一の発明について特許権（ドイツ特許権）を有しており、イ号製品及びロ号製品は、いずれもドイツ特許権の権利範囲に属する実施品である（弁論の全趣旨）。
７（一）　原告は、被告ら以外の我国の自動車メーカー等に対して、本件特許権の通常実施権を設定しているが、その実施料率は工場出荷額の七パーセントである（甲第一二号証）。
（二）　被告ラシメックスが、平成二年一月一二日から平成四年六月二九日までの間に販売したイ号製品の販売額の合計は五七四七万七五七六円であり、平成二年一月一二日から平成四年六月八日までの間に販売したロ号製品の販売額の合計は一一三九万二五六〇円であって、その総計は六八八七万〇一三六円である（争いのない事実、甲第三号証の一ないし三）。
８　被告らは、本件紛争の発生後、イ号製品及びロ号製品の他へ販売済みのものを除く在庫を輸入の際の売主へ返品したので在庫はない（乙第四号証及び乙第五号証の各二、弁論の全趣旨）。
二　争点
１　いわゆる真正商品であるイ号製品及びロ号製品の並行輸入、販売は、そのことによって我国での原告の特許権の侵害を否定する事由となるか。
（一）　被告らの主張


（１）　パリ条約四条の二（１）は、特許独立の原則ないし属地主義の原則を定めている。しかしながら、特許権の属地主義の原則がいかなる限度まで適用されるべきであるか、すなわち、我国特許権の属地性をどの範囲で認め、属地性をどのように緩和するかは、我国特許法の目的である発明の保護とその利用の双方に照らして、紛争の利益状況をどのように衡量するかの解釈適用に委ねられているのである。
（２）　本件においては、ドイツにおいてイ号製品及びロ号製品を製造した特許権者と日本における特許権者はいずれも原告であって、全くの同一人格である。原告が特許料込みで適法に製品を販売した場合、原告はこれによって既に特許の目的を達し、製品について特許権に基づく追及権は消耗すると解される。それが流通を経て日本に輸入された場合には再び販売の差止め及び特許料の請求ができるとするのは不合理であり、特許料の二重取り等の過分の利益を与えるものである。右のような場合に並行輸入が許容されたとしても、原告は日本国内で違法に本件特許権を侵害して製造された商品に対しては特許権を行使できるし、外国で第三者が本件特許権を侵害して製造した商品の我国への輸入を差し止めることはもちろんできるのである。真正商品の並行輸入が許容されたとしても、原告は日本において特許の登録をする十分な理由はあるし、特許料を納めるだけの十分な保護を受けられるのである。被告らが主張しているのは、特許独立の原則、属地主義の全面的な否定ではなく、本件具体的事例に則した一部の修正にすぎず、発明の保護に欠けるところはないのである。
一方、特許の利用という特許法のもう一つの目的からは、被告らの行ってきた原告製品の並行輸入は、特許品を利用する消費者に利益にこそなれ不都合なことはなに一つ存しない。世界において、国家間の障壁をなるべく取り払い自由な貿易を目指そうという流れがある。これに対し我国では、輸入品について総代理店制のもと、一手販売権による高価格政策がとられ、それが同一物品の大きな内外価格差となって現われていた。しかし、我国において他の地域より著しく高い価格で販売を続けようとすることは、経済の国際化が進む中で無理なことであり、並行輸入が行われるようになることは自然の流れである。また、並行輸入が許容されると、流通ルートが複数化され、輸入総代理店の価格形成に対し競争圧力として機能することにより、国内市場における競争を促進し、内外価格差を押さえる効果をもつ。（３）　被告らは、昭和六〇年頃から、本件イ号製品及びロ号製品を含む原告製品及びドイツのロリンザー社製のホイールを輸入し、国内で販売してきた。その間何の問題も生じていなかったが、平成四年七月に至って突然、原告から、本件イ号製品、ロ号製品につき特許権侵害との警告書が送られてきた。被告らとすれば、そもそも特許成立について疑義があること（公知技術の疑いがある。日本国内で他のメーカーが類似品を製造、販売している。）、原告が自ら特許料込みでドイツで販売した製品につき日本国内で再び特許料を請求することは特許料の二重取りであり常識に合わないこと、特許品は通関段階で輸入差止手続ができるにもかかわらず、なぜかこれをせずに放置していたこと等の不満があったが、争いは望まないため、原告の主張に沿って、指定の本件特許製品については今後輸入、販売は行わない、既販売分について原告主張の三パーセントのロイヤルティーを支払う旨の和解案を提示した。ところが、原告は右和解案に加えて、原告及びロリンザー社の全製品を今後取り扱わないことを確約するのでなければ、和解には応じられない旨表明した。原告及びロリンザー社の製品には本件特許製品以外のものも多数あり、これを輸入、販売することは並行輸入として適法であり、むしろ自由貿易、価格競争の見地から奨励されているものである。まして、ロリンザー社は全くの第三者であり、その全製品の輸入、販売の中止を求めるなど筋違いも甚だしいものであった。
原告が被告らに要求しているものは、適法なものまで含めた並行輸入の全面的な禁止であり、このような行為は不当な拘束条件付取引（一般指定一三項）、又は競争者に対する取引妨害（一般指定一五項）に該当し、独占禁止法違反として違法であり、それを目的としている本件訴訟は権利の濫用である。
（二）　原告の主張
（１）　パリ条約は、第四条の二（１）、（２）において、（１）　同盟国の国民が各同盟国において出願した特許は、他の国（同盟国であるか否かを問わない）において同一の発明について取得した特許から独立したものとする、（２）　（１）の規定は、絶対的な意味に、特に、優先期間中に出願された特許が、無効又は消滅の理由についても、また、通常の存続期間についても、独立のものであるという意味に解釈しなければならない旨規定する。
右規定は、いわゆる特許独立の原則といわれる規定であり、特許権の存立及び効力について、権利を付与した国の法律によって決定されるという属地主義の原則を定めたものである。
したがって、同一発明につき複数の国において特許権を得るためには、国ごとにその国の定める法に従って手続をする必要があり、かつ、一旦特許権が付与された場合においても、その特許権は各々国ごとに独立のものであって、その効力は当該特許権を付与した国の法律により定められることになる。よって、たとえばＡ国においてその特許製品を適法に拡布された場合、Ａ国におけるＡ国特許権は用尽することになるが、右Ａ国特許権の用尽は、右Ａ国特許権と同一発明であるＢ国における特許権に影響を与えることがなく、Ａ国において適法に拡布された特許製品がＢ国に輸入されたとしても、Ｂ国特許権侵害に基づいて輸入を差し止めることができるのである。すなわち、国際的用尽説は認めることができない。
（２）　特許権の実施料は、特許権の対象となる発明の市場価値によって決定され、その発明の価値は、その国の市場規模、構造により異なってくるのは当然である。そして、その実施料は国内市場を基準として決定されるのであるから、市場の外、すなわち国外に輸出することまで右実施料の算定には含まれていないのである。それにもかかわらず、たとえばＡ国における特許製品の適法な拡布により、Ｂ国特許権が用尽するとすれば、特許権者に予期せぬ不利益をもたらすことになる。（３）　並行輸入を否定することにより、市場の特性に応じた投資が可能となることから、ライセンサー、ライセンシーともにライセンス契約を締結する動機づけが高まることになる。
現代技術は複雑化しており、実質的には特許が公開されただけではその技術を実施することは不可能であり、特許権のライセンスを受けるとともにノウハウの供与を受ける必要があるのである。したがって、新技術に関するライセンス契約を締結する動機づけを高めることにより、ノウハウも含めて技術情報の効率的伝達が可能となるとともに、実施権者による改良技術の研究開発が可能となる。この結果、国ごとの実施権者ごとに、その市場の特性に応じた多様な新技術の出現が可能となり、技術の進歩に寄与することになるのである。


確かに、並行輸入を肯定すれば、製品開発能力のある大企業は製造コストの低い国に生産拠点を集中し、短期的には製品の価格は安くなり、消費者は利益を受けることになる。しかし、長期的には、市場ごとの特性に応じた投資をなすことは製品コストを上昇させるだけであるから、ライセンスへの動機づけが乏しくなり、仮にライセンスしたとしても、実施権者は世界全体に輸出可能であるから、ライセンス料は高くならざるを得ず、結局、いくつかの大企業に世界市場を独占させて、選択的市場を促進しようとする中小企業の発展を阻害することになる。
２　原告の損害額
（原告の主張）
原告は、原告が被告らの特許権侵害行為によって被った損害として、特許法一〇二条二項に規定する「通常受けるべき金銭の額」を請求する。
（一）　実施料率
原告は、本件特許権について、他の会社（自動車メーカー等）に対しても通常実施権を設定しているが、この場合の実施料率は、前記のとおり七パーセントである。
しかし、これは、本件特許権に関連する製品の他に原告の日本法人である日本ビービーエス株式会社（以下「日本ビービーエス」という。）の取り扱う製品を購入すること及び技術協力を得る等の事情があるために、市場価格よりも低い実施料を設定しているものである。右のような事情のない場合は、結局は日本ビービーエスが製品の品質まで保証していない並行輸入されたイ号製品及びロ号製品まで、日本ビービーエスが品質保証からアフターケアまでしなければならず、かえって、日本ビービーエスが余分な経費を負担することになるのである。したがって、本件のように日本ビービーエスと関連のない企業に対する本件特許権の実施料率は、販売価格の一〇パーセントとすべきである。
（二）　被告ラシメックスに関する通常受けるべき金銭の額被告ラシメックスが、平成二年一月一二日から平成四年六月二九日までに販売したイ号製品の販売額は、五七四七万七五七六円、ロ号製品の販売額は、一一三九万二五六〇円である。
したがって、被告ラシメックスに関する通常受けるべき金銭の額は、イ号製品分及びロ号製品分を合わせて六八八万七〇一三円となる。（五七四七万七五七六円＋一一三九万二五六〇円）×〇・一＝六八八万七〇一三円（三）　被告ジャップオートに関する通常受けるべき金銭の額被告ジャップオートは、被告ラシメックスと代表者を共通にする会社であって、イ号製品及びロ号製品の販売についても、被告ジャップオートがその仕入（輸入）価格で、被告ラシメックスに販売するという密接な提携関係を有するものである。そして、被告ジャップオートの被告ラシメックスに対する販売価格は、イ号製品については、平均して被告ラシメックスの販売価格の六四パーセント、ロ号製品については、平均して被告ラシメックスの販売価格の五四パーセントである。よって、右（二）の被告ラシメックスが販売したイ号製品についての被告ジャップオートの販売額は三六七八万五六四八円、ロ号製品についての販売額は六一五万一九八二円であり、その総計は四二九三万七六三〇円である。
したがって、被告ジャップオートに関する通常受けるべき金銭の額は、イ号製品分及びロ号製品分を合わせて四二九万三七六三円となる。
四二九三万七六三〇円×〇・一＝四二九万三七六三円
（四）　右のとおり、原告は、被告ラシメックスの本件特許権侵害行為によって、六八八万七〇一三円の損害を被り、被告ジャップオートの本件特許権侵害行為によって、四二九万三七六三円の損害を被った。
被告ラシメックス及び被告ジャップオートは、代表取締役が同一人で、会社所在地も同一であり、かつ、被告ジャップオートが輸入を担当し、被告ラシメックスが被告ジャップオートの輸入したイ号製品及びロ号製品を全量仕入れて販売しているのであるから、被告らの行為は客観的に関連共同している。したがって、被告ラシメックスと被告ジャップオートの各自の本件特許権侵害行為は、共同不法行為と認められるから、被告らは、原告に対し、各自連帯して、右六八八万七〇一三円と四二九万三七六三円の合計金一一一八万〇七七六円を支払う義務がある。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　本件においては、前記認定のとおり、原告は、本件特許発明と同一の発明についてドイツ特許権を有しており、被告らがかつて輸入、販売したイ号製品及びロ号製品がドイツ国内において原告によって製造、販売された時期と右ドイツ特許権の効力発生時期の先後については証拠上必ずしも明らかではないものの、少なくとも、被告らが今後、輸入、販売する可能性のあるイ号製品及びロ号製品については、原告がドイツ特許権の効力発生日以後にドイツ国内において製造、販売した商品が含まれると考えられるので、以下、このように原告がドイツ国内における原告の特許権に基づいて適法に拡布した製品について、日本国内でさらに我国の特許権を行使することが許されないか否かについて検討する。２　特許法二六条は、「特許に関し条約に別段の定があるときは、その規定による。」と定めているから、この争点については、まず、工業所有権の保護に関するパリ条約四条の二の規定の規定するいわゆる特許権独立の原則との関係について検討する必要がある。
パリ条約四条の二は「（１）　同盟国の国民が各同盟国において出願した特許は、他の国（同盟国であるかどうかを問わない。）において同一の発明について取得した特許から独立したものとする。（２）　（１）の規定は、絶対的な意味に、特に、優先期間中に出願された特許が、無効又は消滅の理由についても、また、通常の存続期間についても、独立のものであるという意味に解釈しなければならない。」と規定している。
この規定は、特許権の相互依存（非独立）は条約の精神に反するとの考えから設けられたものであり、ここで念頭に置かれている独立とは、各国の特許権自体の無効、消滅、存続期間等が他国の特許権自体に影響を与えないということであって、特許権自体の存立とは直接関係のない、個々の転々流通する実施品に特許権を行使し得るかという特許権の行使の可否の問題について規定しているわけではないと解すべきものである。したがって、甲国内で甲国の特許権を有する特許権者が適法に拡布した製品について、右適法な拡布を理由として、我国における特許権を行使し
得ないものと解することが、
パリ条約四条の二の規定によって否定されるわけではない。次に、属地主義の原則について検討する。


属地主義の原則とは、国際私法上の一原則であって、法の適用、効力範囲をそれが制定された国家領域内においてのみ認めようとする主義であり、特許権についていえば、その成立、移転、効力などをすべてその権利を付与した国の法律によって決定し、かつ、その効力はその領域内に限られることを意味する。したがって、我国における特許権者が我国内でその権利を行使することに関し、我国の裁判所が、我国の法の解釈として、権利行使の対象となっている製品が、同一の発明について外国で付与された特許の実施品であり、当該国で適法に拡布されたものであることを考慮して権利の行使を制限することも属地主義の原則に反するものではない。以上のように、特許権独立の原則を定めるパリ条約四条の二及び属地主義の原則は、真正商品の並行輸入の許否の判断を直接左右するものではない。３　そこで、我国特許法の解釈として、外形的には、我国の特許権の侵害に当たる輸入、販売行為が、真正商品の並行輸入、販売であることによって、特許権の侵害とならないものということができるかについて検討する。（一）　我国の国内において、特許権者自身又は特許権者から許諾を受けた者が販売した特許発明の実施品を業として再販売したり、使用する行為は、特許法二条三項一号所定の発明の実施に該当し、外形上、特許権者の有する特許発明を実施する権利の専有を侵害するかのようであり、しかも、そのような行為が特許権の侵害とならないとする明文の規定はない。
しかし、特許権者自身又は特許権者から許諾を受けた者が特許発明の実施品を譲渡することにより、その物については、特許権は用い尽くされたものであり、以後、その物の販売、使用に対し、当該特許権の侵害を主張して差止めあるいは損害賠償を請求することはできないものと解するのが相当である（特許権の用尽）。そう解するのが現在の特許法立法当時の共通の理解であったもので、特許権者又は特許権者から許諾を受けた者が特許発明の実施品を譲渡する際に、特許権者には独占販売による利益あるいは実施許諾料という形で、特許権者としての利益を確保する機会があり、多くの場合その利益を得ているのに、それより後の当該実施品の再販売、使用について特許権の侵害として差止めあるいは損害賠償を認めることは、特許権の効力を強いものとするあまり、商品の流通を妨げ、産業の発展を阻害する結果を招き、「発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もって産業の発達に寄与する」という特許法の目的（特許法一条）に反することになり、特許制度による特許権者と社会公共の利益の調整についての社会一般の意識にも反するからである。
（二）　ところで、真正商品の並行輸入といっても、我国における特許権者と最初に拡布された外国における特許権者との関係、当該外国における特許権者の保護の程度等には種々の場合が考えられるが、本件の場合、我国における特許権者、ドイツにおける特許権者は共に原告であり、また、ドイツにおける特許権者である原告の保護に特別の制限が加えられたことを認めるに足りる証拠はないから、原告はイ号製品、ロ号製品のドイツ国内における販売について、特許権者としての利益を確保する機会があるものと認めるのが相当である。
（三）　我国における特許発明と同一の発明について外国で特許権を有する者自身又はその外国の特許権者から許諾を受けた者が外国で販売した特許発明の実施品を、業として我国へ輸入し、販売し、使用する行為が、特許法二条三項一号所定の発明の実施に該当し、文言上、我国の特許権者の有する特許発明を実施する権利の専有を侵害するものと解されること及びそのような行為が特許権の侵害とならないとする明文の規定がないことは、（一）に説明した場合と同様である。そして、外国における特許発明の実施品の譲渡によりその国における特許権が用い尽くされたことを理由として、我国への当該商品の輸入や、我国での販売、使用が我国での特許権の侵害に当たらないとすることが、「発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もって産業の発達に寄与する」との特許法の目的に沿うものとも、特許制度による特許権者と社会公共の利益の調整についての国際社会における意識に合致するものとも認められない現在においては、特許法の文言のとおり、当該商品の輸入、販売、使用は我国の特許権を侵害するものというべきである。
（四）　すなわち、現在の世界の特許制度は、世界を一つの法域として一個の特許制度があるのではなく、各国がそれぞれの国内で効力を有する特許制度を有するものであり、したがって、新しい技術を公開して技術の進歩と産業の発展に寄与した者にその代償として特許権という独占権を認め、発明のための投資の回収と利益獲得の機会を与えるという、特許制度の存在理由も、国毎に考えられるものである。同一の発明について複数の国で特許されることを望む者は、各国に出願し（あるいは国際出願後各指定国において所定の手続を経て）、各国で独立に特許の要件の審査を経て特許を受けることを要するのであり、右のようにして、同一の発明について複数の国で特許権を得た者は、それぞれの国における技術の公開によるその国の技術の進歩と産業の発展への寄与の代償として、付与された特許権の効力により、当該特許発明の実施品である商品のその国への輸入や最初の譲渡をその国毎に支配することが認められているのである。
我国の特許法も右のような状態を当然の前提として立法されたものであり、現行特許法の立法当時外国における特許権者自身又はその者から許諾を受けた者が外国で販売した特許発明の実施品を、業として我国へ輸入し、販売し、使用する行為が、同じ発明についての我国の特許権を侵害するものではないと解すること（特許権の国際的用尽）が、我国における共通の理解であったものとは認められない。そうすると、同じく明文の規定を欠くとはいっても、国内における特許権の用尽の理論は現在の特許法の立法当時から我国における社会の共通の理解として、特許法が前提としていたものと言うことができるのに対し、特許権の国際的用尽は、現在の特許法が前提としていたものとは認められないから、業としての並行輸入及び並行輸入品の販売、使用は、文言のとおり、我国の特許権の侵害に当たるものと解するのが素直な解釈である。


また、国際的用尽を認めず、特許権者が真正商品の並行輸入を差し止められるとすれば、外国で自ら適法に拡布した製品について、再度他国で同一発明についての特許権を行使し得るということになり、その結果、商品の自由流通が阻害され、特許権者に国別の市場支配を許し、同一商品の内外価格差が維持され、あるいは独占価格によって我国消費者の利益を害するおそれがある等被告らが前記第二の二１（一）（２）に主張するような問題点が指摘される一方で、原告が第二の二１（二）（３）に主張するようにライセンス契約を締結する動機づけが高まり、国毎の手続の特性に応じた多様な新技術の出現が可能になり技術の進歩に寄与するとの指摘もいちがいに理由のないこととは言えず、逆に国際的用尽を認めて、特許権者が並行輸入を差し止められないとした場合、商品の流通を促進し、内外価格差のある商品に一定の価格競争が行われる可能性があり、消費者の利益になると言えるとしても、原告が前記第二の二１（二）（３）に主張するように、我国へのライセンスの動機が弱まり、技術発展の契機が失われ、仮にライセンスが行われる場合にも、諸外国においても並行輸入が認められれば、我国の特許権についてライセンスをすることは、全世界への輸出を許諾するのと同様になり、許諾料もそれに応じて高額とならざるを得ず、その支払いが可能な大企業が実施権者となることにより、長期的にはかえって大企業に世界市場を独占させ、選択的市場を促進しようとする中小企業の発展を阻害することになるとの見解もあり、真正商品の並行輸入を認める場合にもたらされる結果、ことにそれが我国の産業に短期的、長期的に及ぼす影響については十分な認定資料がなく、現段階において、並行輸入を認めることが、「発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もって産業の発達に寄与する」という特許法の目的に沿うものということはできない。また、諸外国においても、我国と産業発展の程度を同じくする諸国の裁判例においては、条約の締結されたＥＵ域内諸国間の輸出入の場合以外には、真正商品の並行輸入が輸入先の国における特許権を侵害すると判断される例が多いとされ、ＧＡＴＴ、ＷＩＰＯ等の国際会議においての諸外国の対応についての報告によっても、真正商品の並行輸入が輸入先の国の特許権を侵害しないものとすることについて国際的な認識が一致しているものとは認められず、むしろ特許権の侵害に当たるとの認識も有力であると認められる（甲第六号証、甲第八号証、甲第一一号証、乙第七号証）。これらの諸外国における社会的認識も、我国の国内法の解釈上の問題とはいえ、国際的な通商問題、多国間の特許権保護のあり方に関係する本争点について検討する上で考慮する必要がある。
以上のような点を総合すれば、現在においては、真正商品の並行輸入が我国における特許権を侵害するものとすることが、社会的に是認され得ない状況にまで至っているということはできない。
また、被告らは原告が本件訴え提起前に被告らに対し要求した和解案の内容が独占禁止法に違反する内容であり、権利の濫用であると主張するが、仮にそのような事実があったとしても、当事者間の話し合いの過程における原告の一方的な要求にすぎず、本件においてそのような内容の請求をしているものでもないから、これによって、原告の本訴による権利の行使が濫用となるものではない。
二　争点２について
１　被告らが輸入、販売するイ号製品、ロ号製品はいずれも本件特許発明の技術的範囲に属するものであるから、被告らは、本件特許権及びその仮保護の権利を侵害するものであって、右侵害の行為について過失があったものと推定される。２　以上の認定、判断によれば、被告ジャップオートはイ号製品及びロ号製品を輸入してこれを全て被告ラシメックスに販売し、これを更に被告ラシメックスが他へ販売したもので（甲第三号証の一ないし三、弁論の全趣旨）、かつ、被告らの代表者は同一人であって、両被告はあたかも同一会社の輸入部門と国内販売部門のような密接な関係にあるもので、被告らの行為は共同不法行為に当たる。３　そこで、原告が被った損害の額について検討する。前記基礎となる事実７（二）によれば、被告ラシメックスの販売価格はイ号製品については五七四七万七五七六円、ロ号製品については一一三九万二五六〇円であって、その総計は六八八七万〇一三六円である。
そして、原告が被告ラシメックスから通常受けるべき実施料の率は前記基礎となる事実７（一）によれば、右販売価格の七パーセントと解するのが相当である。原告は、他の業者に通常実施権を設定する場合の実施料率と本件損害を算定するについての実施料率は異なるべきであると主張するが、これを異なるとすべきだけの資料、根拠は存しない。また、前記のとおりイ号製品は原告が製造、販売している製品であり、ロ号製品は原告がロリンザー社から委託を受けて製造、販売している製品であるが、この点によって原告が実施許諾契約を締結する場合の実施料率が異なるものとは認められない。
以上によれば、原告が被告ラシメックスから通常受けるべき利益の額は四八二万〇九〇九円となる。
原告は、被告ジャップオートの輸入、販売についても、別個に実施料相当額を算定し、被告ラシメックスの販売についての実施料相当額と合算して請求している。しかしながら、特許発明の特定の実施品が製造業者又は輸入業者、卸売業者、小売業者と順次転々流通する場合においては、特許権者は各段階の販売者のうちのいずれか特定の者（多くの場合製造業者又は輸入業者）とのみ実施契約を締結して実施料を取得し、それ以降の販売者には特許権の効力が及ばない（用尽）ものとなり、一個の実施品の流通から一回だけ実施料を取得できるのが通常であるから、共同不法行為の場合の損害額も右のような通常の場合において特許権者が取得し得る実施料の額にとどまると解するのが相当である。そうすると、被告ラシメックスについて通常受けるべき金銭の額として前記のとおり算出した額は、通常、特許権者である原告が本件特許権の実施品の転々流通によって取得し得る通常の実施料額に達しているものと認められるから、被告ジャップオートが特定のイ号製品、ロ号製品を輸入し、被告ラシメックスに譲渡したことについての実施料相当額は、被告ラシメックスの当該イ号製品、ロ号製品の販売についての実施料相当額によって評価し尽くされているものというべきであり、被告ラシメックスの実施料相当額に加えて被告ジャップオートの実施料相当額を加算するのは相当でない。そうすると、前記四八二万〇九〇九円が、原告が被告らに対して請求することのできる額ということになる。
三　結論


主　　　文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
１　特許庁が、同庁昭和六三年審判第九五三二号事件について、平成元年一二月二一日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（主位的申立）
主文同旨
（予備的申立）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　請求の原因及び原告の主張
一　特許庁における手続の経緯
被告は、発明の名称を「識別カード」とする特許第九四〇五四八号の発明（昭和四五年三月三日出願、昭和五三年三月八日出願公告（特公昭五三ー六四九一号）、昭和五四年一月三〇日設定登録。以下「本件発明」といい、その特許を「本件特許」という。）の特許権者であったが、右特許権は平成二年三月三日、存続期間の終了により消滅したものであるところ、原告は、被告を被請求人として、昭和六三年五月二三日、特許庁に対し本件特許を無効とすることについて審判を請求した。特許庁は、右請求を同庁昭和六三年審判第九五三二号事件として審理の上、平成元年一二月二一日「本件審判の請求は、成り立たない。」旨の審決をし、その謄本は平成二年三月一二日原告に送達された。
二　本件発明の要旨
能動素子を含み外部からの入力に応答して識別用の新たな信号を発生する集積回路を識別装置として本体に埋設して成る識別カード。
三　本件審決の理由の要点
本件審決の理由は、別紙審決謄本写し理由欄の記載のとおりである。
四　本件審決の取消事由
本件審決は、本件発明の特許請求の範囲の記載は、昭和五〇年法律第四六号による改正前の特許法第三六条第五項の規定を満たしていないものであるのに、右規定を満たしていないとはいえないと判断を誤り、本件発明の詳細な設明及び図面の記載は、昭和六〇年法律第四一号による改正前の特許法第三六条第四項の規定を満たしていないものであるのに、右規定を満たしていないとはいえないと判断を誤り、公告された明細書は、特許法第四〇条の規定に該当する場合であるのに、右規定に該当するものではないと判断を誤って、本件発明の特許出願日は現実の出願日であるとして、右規定によって特許出願がされたものとみなされるべき手続補正書を提出した時より前に頒布された引用例の記載内容を検討するまでもなく、引用例を以って本件発明が特許法第二九条第一項第三号又は同法同条第二項に該当するものとはいえないと判断を誤った結果、本件発明を無効とすることができないと誤った結論に至った違法があるから取り消されなくてはならない。その詳細は、別紙原告平成二年七月四日付準備書面（第一回）写しのとおりである。
五　本案前の主張に対する原告の主張
１　原告には、本件訴えの利益がある。
（一）　原告のした、本件特許を無効とすることについての審判請求は成り立たないとした本件審決が存在する以上、本件特許の存続期間が終了しても、原告には本件審決の取消しを求める訴えの利益がある。
（二）　原告は、特許戦略コンサルタント業を営んでいるものであるから、東京高裁昭和四二年一一月二八日判決（審決取消訴訟判決集昭和四二年三頁）が特許無効審判請求の利害関係人の意義について示した、「当該特許発明と何らかの関連ある事業を営む者」であり、「無効とされるべき特許発明が、特許され保護を受けることによって不利益を被るおそれのある者」に当たる。
具体的には、本件特許明細書のような記載不備の明細書が有効か無効かを明らかにすることによって、原告が特許コンサルタントを行うに当たって明確な意見を述べることができる。即ち、本件特許明細書のような記載では、特許が無効であることを明確にする利益がある。
２　なお、本件特許権をめぐって、本件争訟以外に、特許権者であった被告又は第三者と原告との間に具体的に紛争が生じた事実も、原告が、本件特許権について専用実施権、通常実施権等の権利を有していた事実も、本件特許権をめぐって、被告又は第三者との間で何らかの契約関係にあった事実もなく、また、原告が、これまでに、本件特許権の侵害にあたる可能性のある行為をした事実もない。
第三　被告の本案前の主張
原告には、本件請求について訴えの利益はなく、本件請求は却下されるべきである。その理由は次のとおりである。
一　特許庁における手続の経緯は請求の原因一のとおりであり、本件訴訟提起当時、本件特許は、存続期間の終了により消滅していた。二　原告は、特許戦略会社と称し、特許コンサルタント業を行っているとしているが、少なくとも本件特許を自ら実施するものではない。本件特許権をめぐって、本件争訟以外に、特許権者であった被告又は第三者と原告との間に具体的に紛争が生じた事実も、原告が、本件特許権について専用実施権、通常実施権等の権利を有していた事実も、本件特許権をめぐって、被告との間で何らかの契約関係にあった事実もない。
原告は、本件特許の存続期間の終了まで、本件特許の実施をしたことはなく、本件特許の存続期間が終了した後である現在は、本件特許権の消滅により本件特許の実施は自由である。過去、現在、未来にわたって、本件特許権侵害による法律上の責任を負担する必要のない原告は、本件審決の取消しを必要とするだけの利害関係を有しない。
即ち、本件審決が取り消されても、原告の法的地位には何の変化もない。本件審決取消訴訟の対象は本件特許に関する本件審決に係るものであって、一般的な明細書の解釈基準を左右するものではない。原告の主張する訴えの利益は具体性を欠く。
三　原告は、本件審決で敗れた当事者ではあるけれど、そのことによって当然に本件訴訟の訴えの利益を肯定することができず、かえって、前記の事実関係によれば、原告は本件訴訟提起について訴えの利益がないものである。
第四　請求の原因に対する認否及び被告の主張
請求の原因一（特許庁における手続の経緯）、二（本件発明の要旨）、三（本件審決の理由の要点）は認め、四（本件審決の取消事由）は争う。本件審決の認定判断は正当であって、原告主張の違法事由はない。
別紙原告平成二年七月四日付準備書面（第一回）写し記載の原告の主張に対する認否、反論は、別紙被告平成二年八月二七日付第二準備書面写しのとおりである。
第五　証拠関係（省略）


理　　　由
一　本案前の主張について
１　本件訴えは、原告が請求した、本件特許を無効とすることについての審判請求は成り立たない旨の本件審決の取消しを求めるものであるから、特許法第一七八条第二項の規定により、原告が当事者適格を有することは明らかである。しかし、そのことから当然に原告が本件訴えについて、訴えの利益があるということはできない。
即ち、原告の請求に係る本件特許無効審判請求は成り立たないとした本件審決は、形式的には原告に不利益な行政処分ではあるが、審決取消訴訟の訴訟要件としての訴えの利益は右のような形式的な不利益の存在では足りず、本件審決が確定することによりその法律上の効果として、原告が実質的な法的不利益を受け、又はそれを受けるおそれがあり、そのため本件審決の取消しによって回復される実質的な法的利益があることを要するものである。
したがって、特許権の存続期間中であれば、無効とされるべき特許発明が、特許され保護を受けることによって不利益を被るおそれがあるとして当該特許を無効とすることにつき、審判請求は成立しないとした審決の取消しを求める訴えの利益が認められる者であっても、当該特許の有効か無効かが前提問題となる紛争が生じたこともなく、今後そのような紛争に発展する原因となる可能性のある事実関係もなく、特許権の存在による法的不利益が現実にも、潜在的にも具体化しないままに、当該特許権の存続期間が終了した場合等には、当該特許の無効審判請求は成立しないとした審決の取消しを求める訴えの利益はないとされるというべきである。２　そこで、本件訴えの利益について更に検討する。
請求の原因一（特許庁における手続の経緯）が当事者間に争いがないこと及び成立について当事者間に争いのない甲第二号証（本件特許に係る特許出願公告公報）によれば、本件特許は、昭和四五年三月三日に出願のもので、昭和五三年三月八日出願公告（特公昭五三ー六四九一号）され、昭和五四年一月三〇日設定登録を経たもので、平成二年三月三日、存続期間の終了により消滅したものであること、原告は、被告を被請求人として、昭和六三年五月二三日、特許庁に対し本件審判を請求したところ、特許庁は、平成元年一二月二一日「本件審判の請求は、成り立たない。」旨の審決をし、その謄本は平成二年三月一一日原告に送達されたものであることが認められる。
また、本件訴状が当裁判所へ提出されたのが、平成二年三月二三日であることは、本件記録上明らかである。
さらに、原告が特許コンサルタント業を営む会社で、本件特許権をめぐって、本件争訟以外に、特許権者であった被告又は第三者と原告との間に具体的に紛争が生じた事実はなく、原告が、本件特許権について専用実施権、通常実施権等の権利を有していた事実も、本件特許権をめぐって、被告との間で何らかの契約関係にあった事実もないことは、当事者間に争いがなく、また、本件特許権をめぐって原告が第三者との間で何らかの契約関係にあった事実はなく、原告が、これまでに本件特許権の侵害にあたる可能性のある行為をした事実もないこと及び原告が本件訴えの利益を有する事由として原告が主張するのは、前記事実欄第二（請求の原因及び原告の主張）五（本案前の主張に対する原告の主張）１の（一）、（二）記載の２点に限られることは、原告の自ら認めるところである。
以上の事実によれば、本件特許権の存続期間中に、原告について、本件特許が有効か無効かが前提問題となる紛争が生じたことも、今後そのような紛争に発展する原因となる可能性のある事実関係があったこともなく、本件特許権の存在による原告の法的不利益が具体的なものとならないままに、本件特許権の存続期間は終了したものである。
したがって、現在においては、原告は、本件特許を無効とすることについて法律上の利益を有するものとは認められず、本件審決は、原告に実質的な法的不利益を与え、あるいは実質的な法的不利益を与えるおそれがあるものとは認められないから、原告は、その取消しを求めることについて、法律上の利益を有するものではない。
特許法第一二三条第二項は、特許権が消滅後であることを理由として特許無効の審判請求につき法律上の利益がないとすることはできないとの趣旨であり、右判断を左右するものではない。
３　原告は、特許戦略コンサルタント業を営んでいるので、本件発明と何らかの関連ある事業を営む者であり、「無効とされるべき特許発明が、特許され保護を受けることによって不利益を被るおそれのある者」に当たる旨主張し、具体的には、本件特許明細書のような記載不備の明細書が有効か無効かを明らかにすることによって、原告が特許コンサルタントを行うに当たって明確な意見を述べることができ、本件特許明細書のような記載では、特許が無効であることを明確にする利益がある旨主張する。
しかし、本件特許明細書のような記載不備の明細書が有効か無効かを訴訟において明らかにすることができず、原告が特許コンサルタントを行うに当たって明確な意見を述べることができないこと、本件特許明細書のような記載では、特許が無効であることを明確にできないこと等は、特許明細書の記載方法についての裁判所の判断が得られないという事実上の問題に過ぎず、本件審決が確定することによりその法律上の効果として、原告が実質的な法的不利益を受け、又はそれを受けるおそれがあることには当たらない。
４　なお、本件審決は、「審判費用は、請求人（原告）の負担とする。」との結論を含むものであるから、この限りでは、本件審決が確定することによりその法律上の効果として、原告は実質的な法的不利益を受けるものといえる。しかし、審判費用の負担についての審決は、審判における本案に付随してされるものであり、審判における本案との関係では訴えの利益を具備せず、訴訟において本案審理を行う必要がない場合においても、審判費用の負担の結論が含まれることから、本案の審理を行い、本案判決を行う利益があると解するのは本末転倒であって、審決に審判費用の負担の結論が含まれることを理由に、審判の本案についての訴えの利益が否定される場合であっても、本件訴えについて訴えの利益を具備するものということはできない。
二　よって、本件訴えは訴えの利益を欠き不適当なものであり、かつその点を補正することもできないから、本件訴えを却下することとし、訴訟費用の負担について
行政事件訴訟法第七条、
民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　元木伸　西田美昭　島田清次郎）
別紙　審決謄本写し等（省略）


平成１１年(行ケ)第１０５号　審決取消請求事件
平成１１年７月２９日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告Ａ
被　　　　　　告松下電器産業株式会社
代表者代表取締役Ｂ
被告代理人弁理士Ｃ
同Ｄ
同Ｅ
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５０８０号事件について平成１１年２月１９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、別紙商標目録記載の構成からなり、指定商品を第９類「配電用又は制御用の機械器具、回転変流機、電池、電気磁気測定器、写真機械器具、映画機械器具、光学機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具及びその部品、電気アイロン、電気式ヘアカーラー、電気式ワックス磨き機、電気掃除機、電気ブザー、消火器、消火栓、消火ホース用ノズル、磁心、抵抗線、電極、映写フィルム、スライドフィルム、スライドフィルム用マウント、録画済みビデオディスク及びビデオテープ、ガソリンステーション用装置、自動販売機、アーク溶接機、金属溶断機、電気溶接装置、遊園地用機械器具」とする商標登録第４０５０７７３号（平成７年１０月１９日出願、平成９年８月２９日設定登録）の商標権者である。原告は、平成１０年２月２７日、被告を被請求人として、本件商標は商標法３条１項３号及び４条１項１６号に該当すると主張してその登録を無効とする審判を請求し、特許庁は、これを平成１０年審判第３５０８０号事件として審理した結果、平成１１年２月１９日に「本件審判の請求を却下する。」との審決をし、平成１１年３月１５日、原告にその謄本を送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、商標登録の無効審判を請求するためには、当該請求をするについての法律上の利益が存する必要があるとしたうえ、請求人である原告には、本件商標の登録の無効審判を請求するにつき法律上の利益が認められないから請求は不適法である、とした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
本件審判の請求は、商標法３条１項３号及び同４条１項１６号を理由とした公益的理由に基づくものであるから、単純に民事訴訟法における「法律上の利益」の概念を持ち込むことはできないのに、審決は、商標登録の無効審判には、「利益なければ訴権なし」の原則が妥当するから、請求人は法律上正当な利益を有することが必要であるとの前提で、請求人である原告は法律上の利益を有する者とはいえないとして、本件審判の請求を却下した。審決は、誤った前提に立って誤った結論を導いたものであり、違法であるから取り消されるべきである。１　商標登録を無効にすべき審決は、対世的な効力が生じ、審判請求人、被請求人、参加人に限らず、万人にその効果が及ぶものであるから、訴訟類型における形成訴訟に対応する。形成の訴えにおいては、形成判決の要否を法が個別に検討し、その必要がある場合にのみ法条を設けるものであるから、法条に定めた要件を備えれば、訴えの利益が認められるのが原則となる。その結果、形成訴訟においては、効力の及ぶものが多数となるから、適切な当事者を選ぶ理由が必要となる。適切な当事者の選定に当たっては、判決の効力を受ける第三者の保護が保障されるものとすることが必要であり、それには、まず、最も強い利害関係をもつ者に訴訟進行を期待する方法が考えられるが、そのほかにも、処分権主義、弁論主義の制約、職権探知主義の採用、あるいは、訴訟参加を可能にする等による方法があり得る。２　商標登録の無効事由とされるもののうちには、商標法３条１項、同４条１項１ないし７号、同１項１６号など公益に関する色彩の強いものがある。これら公益性の高い規定に反してなされた商標登録は、本来、存続自体が公益に反するものなのであるから、これらの商標登録の無効審判の請求は、請求人の適格を制限することなく、「何人も」なし得るものと解すべきである。
３　前述のとおり、弁論主義の制約、職権主義の採用、訴訟参加の規定は、対世的効力を生ずる形成訴訟類型の当事者となる適格を考えるに際し、当事者となるべき者を広く認めることを可能にする要素であるから、商標登録無効審判に関してもこれに対応する規定（例えば、商標法５６条が準用する特許法の職権による証拠調べ（特許法１５０条）、職権による審判の進行（同１５２条）、申し立てない事項の裁判（同１５３条）、また、自白の拘束力を認めないこと（同１５１条第２文）、訴訟参加を認めること（同１４８条）など）が設けられているという事実は、上記解釈を正当化するものである。
４　公益的理由に由来する無効原因をもつ商標登録を存続させることは好ましくないという、同じ理由から設けられたものに、商標登録異議申立制度があり、ここでは、異議申立ては「何人も」なし得るとされている。異議申立ての請求人適格に制限がないのに、無効審判請求の請求人適格が制限される理由は見当らない。５　請求人の適格を制限して審判を却下しても、原審のいう当事者適格を有する者を請求人として除斥期間内であれば新しい無効審判請求をすることも可能であるから、特許庁にとっても、却下された請求人にとっても、単に二重手間になるだけのことであり、請求人適格の問題により審判請求を却下しても実質上は誰の利益にもならない。
第４　被告の反論の要点
審決は、正当であり、取り消すべき理由はない。原告は、独自の見解に基づいて審決を論難しているに過ぎない。
１　特許等の無効審判の請求人適格については、一般の行政不服申立ての場合と同様、請求することに法律上の利益を有する者に限られるとするのが学説、特許庁の実務、判例から帰納的に導き出される結論であり、この結論に疑義を挟む余地はない。
仮に原告主張のとおり、商標登録の無効審判が、その審決の対世的効力に鑑み、訴訟類型における形成訴訟に当たるとしても、そのことから直ちに無効審判を請求するに当たって法律上の利益なり利害関係が不要であるとする結論が導かれることにはならない。


原告は、商標登録異議申立てが「何人も」なし得るのに、無効審判請求の請求人適格が制限される理由は見当たらない旨主張するけれども、商標登録異議申立制度は、第三者による申立てを通じて特許庁の登録処分の短期是正を図り、登録の信頼性を担保する制度であり、そのため、異議申立期間は商標公報掲載の日から２月以内に制限されているのである。これに対して、商標登録無効の審判請求は、登録の適否を巡る当事者間の紛争の準司法的手続きによる解決を目的とする実質上第一審級裁判に相当する制度であり、そのため、請求許容期間として、商標法３条該当を理由とする場合は登録後５年という商標権の存続期間の半ばに相当する期間が与えられ、商標法４条１項１６号該当を理由とする場合には除斥期間がないのである。両制度は、その趣旨及び役割を異にするものであるから、異議申立てを「何人も」なし得るからといって、無効審判も同様でなければならないとはいえない。商標法は、随所に公益保護の規定を置いて商標権者の権益との調和を図っていることからすると、商標法３条１項３号及び同４条１項１６号を理由とした公益的理由に基づく審判請求であることを理由として、無効審判請求の請求人適格が制限される理由はないとする原告の主張は、皮相的に過ぎ、誤っている。
第５　当裁判所の判断
１　特許庁において商標を登録して商標権を付与する行為が行政庁の公権力の行使として行う行政処分であることは明らかであるから、その商標登録を無効にする審判の請求が、本来登録すべきでない商標を登録して商標権を付与した違法な行政処分に対する行政不服申立てという実質を有するものであることは明らかである。他方、一般に、行政庁の処分に不服がある者は、行政不服審査法所定の手続によって、審査請求又は異議申立てをすることができるものとされている（同法４条１項）。そして、ここに行政庁の処分に不服がある者とは、同法の「国民の権利利益の救済を図るとともに、行政の適正な運営を確保する」（同法１条１項）との目的に照らし、一般的には、当該処分について不服申立てをする法律上の利益がある者、すなわち、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと解すべきであるとされている（最高裁判所昭和５３年３月１４日第３小法廷判決・民集３２巻２号２１１頁参照）。
商標法は、商標登録制度の技術性から、商標法に固有の不服申立ての方法を定めたうえ、商標法上の処分についての行政不服審査法による一般的な不服申立てを禁じたが（商標法７７条７項、特許法１９５条の４）、行政不服審査法における上記解釈は、商標法上の不服申立ての適格を考える際にも大きな指針となるものというべきである。
２　商標法全般についてみると、同法に規定する手続の中には、その利用又は関与に何らの資格を必要としないことが、「何人も」これをなし得るとの形で明文をもって規定されているものがあるのに対して、登録無効の審判については、「商標登録が次の各号の一に該当するときは、その商標登録を無効にすることについて審判を請求することができる。」（同法４６条）と規定しているにとどまり、「何人も」これをなし得るとの語句を欠いていることが明らかである。３　商標登録の無効審判に限ってみると、商標法５６条により準用される特許法の規定によれば、商標登録の無効審判の請求をするに当たって請求の趣旨及びその理由等を記載した請求書を提出すること（特許法１３１条１項）、提出された請求書の副本を被請求人に送達して答弁書提出の機会を与えること（同１３４条１項）、審判において、申し立てられた理由以外の理由についても審理することができるが、この場合には、その理由につき当事者らに通知して意見申立ての機会を与えなければならないこと（同１５３条）を定めるほか、審判に関与する審判官についての除斥、忌避（同１３９条から１４４条まで）、公開による口頭審理方式（同１４５条）、利害関係人の参加（同１４８、１４９条）、証拠調（同１５０条）等、民事訴訟に類似した手続を規定しており、これらの規定の仕方を考慮すると、商標法は、商標登録無効の審判について民事訴訟に準じた手続構造を採用していることが明らかであるから、「利益なければ訴権なし」という民事訴訟法の原則が本来的に当てはまるものとみるのが自然である。


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
１　被告は、別紙目録記載（一）の標章をいちご及びいちごの包装に付し、または同標章を付したいちごを譲渡し、引渡し、又は譲渡もしくは引渡しのために展示してはならない。
２　被告は、原告らに対し、金一億三二七九万一八八〇円及びこれに対する平成五年七月一三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　本件は、原告らが商標権に基づいて、被告がその出荷・販売するいちごについて使用する標章は原告らの商標権を侵害すると主張して、その使用差止めと、右使用に伴う原告らの損害として原告らの登録商標の通常使用料相当損害金一億三二七九万一八八〇円を請求した事件である。
二　争いのない事実
１　原告らは、次の商標権（以下、「本件商標権」といいその登録商標を「本件商標」という。）を有している。
登録番号　第二二五八八三二号
出願日　昭和六一年七月一七日
出願公告日　平成元年一〇月二六日
登録日　平成二年八月三〇日
商品の区分　第三二類
指定商品　加工食料品その他本類に属する商品
商標の構成　別紙目録記載（二）のとおり
２　被告は、遅くとも平成二年七月ころから、別紙目録記載（一）の標章（以下、「被告標章」という。）を印刷した透明樹脂フィルム（以下、「本件透明樹脂フィルム」という。）を付した透明パック（以下、「本件透明パック」という。）に、その出荷・販売するいちごを詰めたもの（以下、「被告商品」という。）を、業として全国的に譲渡し、引渡し、及び譲渡もしくは引渡しのために展示している。３　本件透明パックの上面の大きさは縦約一六五ミリメートル、横約一一四ミリメートルであり、本件透明樹脂フィルムの上部に、横書きの「ピュアフレッシュ」の白色文字を肩書きにして、太字で大きく「博多とよのか」の白色文字が印刷され、同フィルムの下部に、丸に囲まれた「糸」、デザイン化された「ＪＡ」及び「ＪＡ糸島」の白色文字、「福岡」の文字を図案化し字抜きしてある図形並びに被告標章が印刷されている。このうち「ピュアフレッシュ」はいちごの性質等を表示する一般的な宣伝文句であり、「福岡」はいちごの産地の表示であり、丸に囲まれた「糸」、デザイン化された「ＪＡ」及び「ＪＡ糸島」はいずれもいちごの出荷、販売者の表示である。また、「博多とよのか」は、多数のいちごの出荷、販売業者が使用する一般的ないちごの品種名であり、当該商品の内容を表示するものである。４　被告標章は、縦約三三ミリメートル、横約二七ミリメートルの大きさであり、いちごが頂部に配された地球儀を直感させる図形に、三段横書きに上から「天然カルシウム」「カルゲン」及び「使用」の文字が配されている。右「天然カルシウム」及び「使用」の文字は、縦横ともに約二ミリメートル程度の大きさの通常のゴシック体であるが、「カルゲン」の文字は縦横ともに約五ミリメートル程度の大きさのデザインである。被告標章の配色は、無色透明の本件透明樹脂フィルム（いちごのパックに付される場合にはパックに詰められたいちごが透けて見えるため赤地となる）上に、地球儀の図形及びいちごのへたが緑色、いちごの図形、「天然カルシウム」及び「使用」の文字が白色で印刷され、「カルゲン」の文字が、右地球儀の図形の中央部の幅約六・五ミリメートルの緑色の帯状の部分に白色で印刷されている。
５　本件商標権の指定商品は、第三二類全体であり、いちごはその範囲に属する。６　被告の本件商品の平成二年九月一日から平成五年六月三〇日までの販売総額は、四四億二六三九万六〇〇〇円である。
三　争点
本件の争点及びこれに関する当事者双方の主張は次のとおりである。
１　被告標章における自他商品の識別機能の有無
（一）　原告らの主張
（１）　商標法（以下、「法」という。）二条一項の文理によれば、自他商品の識別機能を有することは商標の要件ではなく、またこのように解さなければ法三条及び六条等との整合性を欠くこととなる。したがって、侵害商標が自他商品の識別機能を果たす態様で用いられていることは、商標権侵害の一般的及び積極的要件ではない。なお、例外的に、侵害標章の態様に関して、商標権の侵害と評価するのが明らかに不当と認められる特別事情が存在する場合には、商標権の侵害を争う者が右特別事情を主張立証した場合に限り、商標権の侵害が否定されると解すべきである。
（２）　仮に、自他商品の識別機能が商標権侵害の積極要件であるとしても、被告標章は、以下のとおり自他商品の識別機能を果たす態様で用いられている。被告標章は、本件パックの上面において相当程度の面積を占めるとともに、いちごが頂部に配された地球儀を直感させる図形を含み、しかも、その地球儀を直感させる図形は、本件透明樹脂フィルム上唯一緑色が使用されている。したがって、被告標章は、そのデザイン性と色合いにより、本件商品を見た一般消費者の目を惹き付ける態様で使用されていることは明らかである。


そして、商標の類似性を判断するに当たっては、当該商標の指定商品の一般購入者によりその種の商品が購入される場合において普通に払われる注意力を基準とすべきところ、一般消費者が被告商品を購入する際、例えば被告商品の包装に近付いて観察するようなことは通常あり得ず、本件透明樹脂フィルムを一瞥し、その中で特に目立つ、緑色の中に浮き出た「カルゲン」の文字と品種の表示である「とよのか」の文字を読み、その後、いちご自体の色や新鮮さを確認する程度で購入するのが一般的である。仮にいちごの一般消費者が被告商品に近付いて観察したとしても、被告標章は、「天然カルシウム」と「使用」の文字を本件透明樹脂フィルムの着色のない部分に白色で小さく配し、「カルゲン」の文字のみをデザイン化し、緑色地に白色で格段に大きく配していることから、三段に横書きされた「天然カルシウム」、「カルゲン」及び「使用」の文字を一連のものとして続けて読むことはなく、「天然カルシウム」及び「使用」を続けて読み、「カルゲン」は他の二者から独立した単独の表示と見るのが通常である。そして、被告が主張する土壌改良剤としてのカルゲンについては、いちごの一般消費者の圧倒的多数が右土壌改良剤に関する雑誌の記事、新聞広告、デパート等でのフェアに触れた経験を持たず、また右土壌改良剤がテレビで宣伝がなされたこともないから、右土壌改良剤としてのカルゲン及びこれに関する知識がいちごの一般需要者に広く認識されているとは到底いえず、しかもそもそもカルゲンという言葉が造語であるうえ、数多くのいちごの出荷・販売業者のうち、被告のみが被告標章をいちごの包装に付しているものである。そこで、右のような被告標章中の「カルゲン」という文字の表示態様及び土壌改良剤であるカルゲンには周知性がないことに基づけば、被告標章中の「カルゲン」という表示は、いちごの一般消費者により、いちごの生産方法の表示として一般的に認識されるとはいえず、特定農家の栽培する特定種類のいちごの商品標或はいちごの販売業者の法人名の略称である販売標として認識されるものであって、すなわち、いちごの一般消費者に対する自他商品の識別機能を有するものである。なお、本件透明樹脂フィルム上には、「ＪＡ糸島」等の被告を表す表示があるが、これによって被告標章が自他商品の識別機能を喪失する訳ではない。商品の生産者等が自らの会社名の表示の他にその取り扱う商品の商品標をつけて一般需要者の注目を引こうとし、或は一つの商品に複数の業者が関与する場合に各業者が個々に標章を付すことも通常のことである。そこで、原告らは本件商標を付した健康食品ならびに野菜及び果物を販売しているので、右健康食品等を見たことがある者が被告商品を見ると、仮に「ＪＡ糸島」の表示が存在するとしても、被告商品に原告らが販売等の態様で関与していると解することとなる。すなわち、被告標章が自他商品の識別機能を果たす態様で用いられているため、商品の出所について誤解を生じさせることとなる。
（二）　被告の主張
（１）　商標制度の本質的機能である自他商品の識別機能及び法一条に定める法の目的に基づけば、法二条一項に定める商標とは、自他商品の識別機能を有するものとしての商標の概念が当然にその前提とされ、かつ含まれていると解される。そし
て、
法三条の商標登録の要件を定める趣旨及び商標の本質が自他商品の識別として機能することにあることからすれば、法における商標の保護の趣旨は、商標が自他商品の識別標識としての機能を果たすのを妨げる行為を排除し、その本来の機能を発揮できるように確保することにあると解すべきである。そこで、登録商標と同一又は類似の商標を商品について使用する第三者に対し、商標権者がその使用の差止等を請求し得るためには、単に右第三者の使用する商標が形式的に商品等に表示されているだけでは足らず、それが自他商品の識別標識としての機能を果たす態様で用いられていることを要し、かつ商標権の侵害を主張する者が右要件につきその主張立証責任を負うというべきである。
（２）　被害標章は、「天然カルシウムカルゲン使用」という文字を要部として構成され、本件透明樹脂フィルム上にいちごの名称、品質、出荷者、産地等の表示と並んで表示されているところ、右標章は、被告商品がカルゲンと広く称されている天然カルシウムを主成分とした粉状体又は粉粒体の土壌改良剤を使用して栽培されたことを表示するために用いられているにすぎず、「カルゲン」という部分が独立して自他商品の識別機能として用いられているものではなく、商標として使用されているのではない。
カルゲンは、石膏を原料とした土壌改良剤であり、昭和五四、五年ころから、農家や農業関係者に知られるようになった資材であるが、被告においても、昭和五六年一一月出荷分以降のいちごにつき全面的に右カルゲンを使用することとした。そして、当時カルゲンを使用して栽培した野菜・果実等は、出荷した市場において良質品として知られるようになっていたので、市場における差別化を図るため、いちごの容器に、右カルゲンを販売していたネオゲン株式会社の作成にかかる「天然カルシウムカルゲン使用」と印刷されたシールを添付するようになり、昭和五七年ころからは、右シールの貼付に替えて、被告標章を直接透明樹脂フィルムに印刷して使用するようになった。カルゲンを使用して栽培された農産物は被告商品以外にも存在し、それぞれの商品の生産者や販売者によって、カルゲンを栽培に使用した生産物である旨の表示がなされて販売が行われている。このように、被告標章は、本件商品が土壌改良剤カルゲンを使用して栽培されたものであることを表示するために用いられているものである。


また、本件透明樹脂フィルムをパック詰めにしたいちごの上に付した場合、「博多とよのか」の白文字及び白色の小さな円が連なった先に「福岡」の文字が抜き書きされている図案がいちごの赤色に映えてまず目立つ結果となり、被告標章の緑色地はかえって目立たなくなる。そして、被告標章中の「天然カルシウムカルゲン使用」の文字は、「ＪＡ糸島」と同程度もしくはそれ以下の大きさであり、「博多とよのか」よりは小さい。したがって、実際に小売店の店頭で被告商品を目にする一般需要者は、まず「博多とよのか」「福岡」の文字標章に着目していちごの品種及び産地を認識し、被告商品を購入しようとして手に取れるような距離まで近付くことにより、丸に囲まれた「糸」、「ＪＡ」及び「ＪＡ糸島」の文字と共に被告標章を観察することになるが、「ＪＡ」或は「ＪＡ糸島」は農業協同組合を意味する著名な標章であるから、これらをいちごの出所表示と認識することは明らかであり、被告標章については、「カルゲン」の文字の上下の「天然カルシウム」「使用」の文字に当然気付く筈であり、そして土壌改良剤カルゲンは農業関係者や青果市場等の流通関係者に広く知られており、また昭和五五年ころから福岡県内の百貨店等で一般消費者も対象としてカルゲンを使用して栽培した野菜や果実等の広告宣伝が行われていたことから、「カルゲン」の表示を天然カルシウムの名称（商標）であって、いちごの栽培に際し、ないしはいちごの添加物等として、良質ないちごを供給するために使用された物質の表示であると認識することも明らかである。したがって、一般需要者が、本件透明樹脂フィルム上のいちごの出所を表示する標章と共に用いられている被告標章を見て認識する内容は、「カルゲン」という名称の天然カルシウムが、いちごの栽培時から出荷時までのいずれかの時点で使用されているという事実であり、被告標章中の「カルゲン」の文字のみが特別に注目され、「天然カルシウム」及び「使用」の文字ならびにこれらの文字の意味から離れて天然カルシウムの名称以外の何か特別の意味を有すると解されることはあり得ない。さらに、被告標章は、当該商品であるいちごの生産に当たり「カルゲン」という天然カルシウムを使用していることにより右いちごが良質な品質を有するという事実、すなわち、「品質の表示」としても認識され得るものである。なお、本件商標を付して販売されている健康食品等を見たことがある者が被告標章を目にした場合、その中の「カルゲン」の文字から本件商標を連想することがあり得るとしても、「カルゲン」の文字がいちごに使用された天然カルシウムの名称として理解されることは明らかであるから、被告標章がいちご自体の生産者や販売者を表すものと解されることはないのであり、したがって被告標章が商品いちご自体の出所識別機能を果たすものではない。
２　本件商標と被告標章の称呼上の同一性の有無
（一）　原告らの主張
本件商標は、ローマ字で「ＣＡＬＧＥＮ」と横書きされた構成から成り、右ローマ字と並べてその発音を表現した仮名文字の記載もないから、本件商標に接する取引者ないしは需要者は、その語学知識に応じてそれぞれの読み方をするところ、我国においては、義務教育の段階で英語が必須の教科になっており、また、日常用語としての外来語も英語が圧倒的に多く、外国語の中では英語への理解度が昀も高く、外国文字の綴り方はまず初めにローマ字の綴り方を学習し、日本人はローマ字綴りによる読み方に昀も親しんでいることからすると、本件商標のうち、「ＣＡＬ」は英語の「ＣＡＬＣＩＵＭ」、「ＣＡＬＣＵＲＡＴＥ」等と同様に「カル」と発音するのが一般的であり、また「ＧＥＮ」は、ローマ字綴りにおいて「ゲン」と発音されるから、本件商標は、「カルゲン」と称呼されるのが通常かつ自然である。
一方、被告標章は、片仮名で「カルゲン」と横書きした構成から成り、「カルゲン」と称呼されることは明らかである。
したがって、本件商標と被告標章は、日本国内を市場とし、日本の一般人を需要層とする限り、称呼上同一である。
（二）　被告の主張
本件商標は、ローマ文字で「ＣＡＬＧＥＮ」と横書きされているところ、「ＣＡ」は「ｋ●」や「ｋ●」とも発音され、「ＣＡＬ」は「ｋ●ｌ」や「ｋ●‥ｌ」とも発音され、また「ＣＡＬ」のＬを発音しないで次のスペルに連音することもあり、「ＧＥＮ」は「ｄ●ｅｎ」とも発音されるから、本件商標が「カルゲン」と称呼されるものとは断定できない。
３　被告標章が法二六条一項二号にいう商品の生産方法を普通に用いられる方法で表示する商標に該当するかどうか。
（一）　被告の主張
被告標章は、本件商品が土壌改良剤カルゲンを使用して栽培されたものであることを表示するために用いられており、他の生産者や販売者と同様に「天然カルシウムカルゲン使用」という表現で、いちごの名称、品質、出荷者、産地等の表示と並べて表示されている。したがって、被告標章は、前記１（二）のようなその表示態様からすれば、普通に用いられる方法でいちごの生産方法を表示したものであることが明らかである。
（二）　原告らの主張


法二六条一項二号の趣旨は、業務を行う者がその商品について同号に掲げる商標を普通に用いられる方法で使用をする場合にまで商標権の効力を及ぼすのは妥当でないという点にある。そこで、業務を行う者が、当該商標を、特別の字体や相当程度大きな文字、或は図案化された文字を使用する等あえて一般の注意を惹くような特別顕著性を備える態様で使用した場合にまで、同号により商標権の効力を制限するのは妥当でない。したがって、商標権の効力が及ばない同号の商標に該当するか否かは、生産方法を表示する標章の外観が特に一般需要者の注意を引くような書体ないし図案により構成されているかどうか、及びその標章の表示態様が標章の付された場所や標章の大きさ等から特に一般需要者の注意を引くようなものになっているかどうかという観点から総合的に判断すべきである。被告標章は、本件パックの上面において相当程度の面積を占めるとともに、いちごが頂部に配された地球儀を直感させる図形を含み、しかも、その地球儀を直感させる図形は、本件透明樹脂フィルム上唯一緑色が使用されており、そのデザイン性と色合いにより、本件商品を見た一般消費者の目を惹き付ける態様で使用されている。そして、被告標章中の「カルゲン」の文字は、「天然カルシウム」及び「使用」の文字に比して格段に大きく、また「天然カルシウム」及び「使用」の文字と異なり、特徴のあるデザイン文字が使用され、さらに緑色を背景として著しく人の目を惹き付ける態様で表示されているから、およそ生産方法を普通に用いられる方法で表示しているといえないばかりか、そもそも一般需要者にとって、「天然カルシウム」の「カルゲン」を「使用」したという生産方法の表示とも認識し得ない。したがって、被告標章は、本件商標権の効力が及ばないような態様で使用されているということはできない。
４　被告が本件商標につき法三二条一項に基づく先使用権を有するかどうか。
（一）　被告の主張
被告は、前記１（二）のとおり、昭和五六年から被告の商品であるいちごの生産に土壌改良剤であるカルゲンを全面的に使用するようになり、同年一一月以降、いちごのパック詰め容器を覆う透明樹脂フィルムに「天然カルシウムカルゲン使用」と記載したシールを貼付して、市場に出荷するようになった。昭和五七年には、カルゲンを使用して栽培した被告のいちごは市場で高い評価を受けるようになり、当時既に、需要者である市場関係者の間で、右シールに記載されている「天然カルシウムカルゲン使用」の表示は被告のいちごを表示するものとして、広く認識されていた。被告は、昭和五七年ころから、右シールの貼付に替えて、同じく「天然カルシウムカルゲン使用」との表示を行うために被告標章を直接透明樹脂フィルムに印刷するようになった。右シールの表示と被告標章の表示とは、上部にいちごの形状を模した図形を配しているか否かが相違するだけで、その要部である「天然カルシウムカルゲン使用」の文字やその背景に描かれている地球儀の経緯度線様の図形は共通している。被告は、右のとおりこれらの標章を昭和五六年一一月以後使用しているので、本件商標の登録出願日である昭和六一年七月一七日の時点において、被告標章は、被告の販売するいちごを表示するものとして需要者の間に広く認識されていたものである。よって、被告は、本件商標の先使用権を有する。
（二）　原告らの主張
法三二条一項は、本来的に過誤登録の場合の救済規定である。すなわち、同条項所定の未登録商標がある場合、他人は、法四条一項一〇号によって、同一商標の登録を受けることができないが、それにも拘わらず誤って右同一商標が登録された場合に、あえて無効審判を経るまでもなく、当該未登録の周知商標を使用することを認めるものである。したがって、法三二条一項の「広く認識されている」という要件の意義は、法四条一項一〇号のそれと同じである。それ故、原告らの本件商標が現に商標登録されている以上、一般的には、本件商標の登録出願の際に、「カルゲン」という商標が被告の生産・販売するいちごを表示するものとして需要者の間に広く認識されている事実は存しないものと推測される。また、法三二条一項にいう「広く認識されている」とは、商標登録出願の時において、全国にわたる主要商圏の需要者の間に相当程度認識されているか、あるいは、狭くとも一県の単位に止まらず、その隣接数県の相当範囲の地域にわたって少なくとも需要者の半ばに達する程度の層に認識されていることを要する。ところが、いちごの需要者は一般消費者であり、この一般消費者には、既に被告の生産、販売するいちごを購入したことのある者だけでなく、今後被告の生産・販売するいちごを購入する可能性のある潜在的消費者も含まれるところ、被告は、単に「カルゲン」という表示の入った本件透明樹脂フィルムを本件パックに被せていちごを販売しているだけであり、右のような潜在的消費者を含む一般消費者に対して「カルゲン」が被告の生産、販売するいちごの表示であることを広く伝えるための広告宣伝活動を全くしていないのであるから、原告らが本件商標の登録出願をした昭和六一年七月一七日当時、被告標章が被告の業務にかかる商品を表示するものとして、全国にわたる主要商圏の一般消費者の間に相当程度認識されていたり、あるいは、隣接数県の相当範囲の地域にわたって少なくとも一般消費者の半ばに達する程度の層に認識されていたことは全くない。また、市場関係者は、カルゲンを土壌改良剤と認識していたのであり、したがって、被告標章を被告の販売するいちごの表示として認識していたものではない。なお、昭和六三年七月に吉野石膏販売株式会社が指定商品を食肉、卵、食用水産物、野菜、果実等として「カルゲン」の文字を商標登録出願し、平成二年に株式会社坂田種苗本店が右商標登録を受ける権利を吉野石膏販売株式会社から譲り受け、指定商品を野菜及び果実に減縮する補正を行った後、平成四年三月三一日に、周知商標の有無の審査を経て、右商標が出願公告されており、右事実からも、原告らが本件商標の登録出願をした当時、被告標票が被告の商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていなかったことが明らかである。
５　本件商標権侵害による損害額
原告らの主張
（一）　主位的主張
登録商標の使用に対する対価は、一般には当該登録商標を使用した商品の販売価格の二パーセントないし三パーセントであるが、本件商標がいわゆるストック商標ではなく、健康食品、野菜及び果実について原告らによって実際に使用されており、また被告標章は自他商品の識別機能において大きな役割を果たしているから、本件商標権の使用相当額は商品販売価格の三パーセントを下らない。そこで、被告の本件商品の平成二年九月一日から平成五年六月三〇日までの販売総額は、前記のように四四億二六三九万六〇〇〇円であるから、本件商標の使用相当額はその三パーセントである一億三二七九万一八八〇円となり、原告は、本件商標権の侵害により右同額の損害を受けた。
（二）　予備的主張


被告は、被告標章の入ったシールを一枚二円で購入し、商品の差別化、個性化のために右シールを使用しており、すなわち、被告標章につき自他商品の識別機能を認め、被告標章一つにつき二円の使用料を支払っていたということができる。そして、被告の平成二年九月一日から平成五年六月三〇日までの販売数量は合計で四二八三トンであり、これを三〇〇グラム入りのいちごパックに換算すると一四二七万六六六六個分に相当するから、被告標章の使用料は合計二八五五万三三三三円となり、原告は、右同額の損害を受けた。
第三　争点に対する判断
一　争点１について
１　被告標章は、前記第二の二４のとおりであって、文字、図形と色彩との結合であり、被告が業として生産及び販売する商品であるいちごについて使用するものであるから、法二条一項に定める商標に該当する。
ところで、法二五条は、商標権の効力として、商標権者が指定商品又は指定債務について登録商標の使用をする権利を専有する旨定めているから、法三六条一項及び三七条にいう商標権の侵害とは、登録商標の使用権の侵害を意味すると解される。そして、法三条は、自他商品の識別機能を有しない商標は登録できない旨定めているのであるから、法三六条一項により保護されるべき登録商標とは、このような要件に適合したものであり、また商標の本質は自己の営業にかかる商品を他人の営業によるそれと識別するための標識として機能することにある。そこで、右条項は、右のような登録商標が他の商標により自他商品の識別機能を妨げられ又はその虞れがある場合に、商標権者等がその侵害の停止又は予防を請求し得る旨を定めたものと解される。したがって、自他商品の識別機能を有しない商標の使用もしくは自他商品の識別機能を有しない態様による商標の使用は、登録商標の使用権を侵害するものということはできない。
２　弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一号証、第二号証、第三号証の一、二、第四号証の一、二、第五号証の一、三、第六号証の一、二、第八号証ないし第一二号証、第一四号証の一ないし三、第一五号証ないし第一八号証、第二〇号証の一、二、第二七号証及び第二八号証並びに証人【Ａ】及び同【Ｂ】の各証言によれば、カルゲンは天然カルシウムとしての石膏を原料とした土壌改良剤であり、吉野石膏株式会社が昭和四〇年代後半から製造、販売を始め、一袋一五キログラム入りのものを昭和五二年には約三六万八〇〇〇袋、昭和五三年には約五二万六〇〇〇袋、昭和五四年には約七四万七〇〇〇袋を販売するに至り、（なお、昭和六三年以後は、年間三〇万袋未満のことが多い。）、多くの種類の野菜等の栽培に使用されるようになり、被告は、昭和五一、二年ころ、カルゲンを使用した農作物が良質品として農家や農業関係者に評判になっていたので、これを販売していた株式会社坂田種苗本店からカルゲンを購入して試験生産をしたところ、収穫量の増加、品質の向上等の効果があったため、昭和五六年の生産年度以降、被告の生産するいちごに全面的にカルゲンを使用することにし、これに伴い、市場において右使用を表示するため、右坂田種苗本店から別紙目録記載（三）のようなシールを購入し、いちごを詰めたパックのセロハン上に右シールを貼り、カルゲンを使用している旨表示して販売していたこと、右シールは吉野石膏株式会社がカルゲンの使用を表示するために作成したもので、一辺約三、六センチメートルの菱形で、緑色で枠取りし、銀色の地色に緑色で地球儀を直感させる図形を描き、その上に紺色で「天然カルシウム」「カルゲン」「使用」と三段に印刷し、「カルゲン」の字体は他より数倍太く大きいこと、被告は、昭和五八年から、右シール貼付の手間を省くため、坂田種苗の了解を得て右シールの態様を修正して被告標章を作成し、これをセロハンに直接印刷することにしたこと、なお吉野石膏株式会社は、昭和五二年五月ころから右シールばかりでなく、カルゲンが使用される野菜や果物に応じ数種類のシールを作成しており、直径約二、六センチメートルの円形で、緑色で枠取され、その内側は金緑色の地色で、地球儀を直感させる図形があり、その上に「天然カルシウム」「カルゲン」「使用」と三段に印刷されており、「天然カルシウム」「使用」の文字は紺色で、「カルゲン」の文字は紺色の帯状の部分に型抜の形で表示され、「天然カルシウム」「使用」より数倍の大きさのシール、右シールと同一態様であるが直径約一、五センチメートルの丸型シール、右シールと同一態様の直径約二、一センチメートルの丸型シール、縦約四、五センチメートル、横約六、五センチメートルの長方形の中に地球儀を直感させる図形を描き、その上「天然」「カルシウム」「カルゲン使用」（「カルゲン」という文字が他の文字より大きく強調されている）の文字を印刷したシール等があり、これらシールは、野菜等の生産者あるいは販売者等において、その商品であるトマト、西瓜、メロン等に貼付して使用しており、また百貨店がカルゲンを使用して栽培された野菜を販売するに当たり「カルゲン野菜」と表示している事例や、カルゲンを使用して米を生産する農家の中には、その生産米に「カルゲン米」という表示をしているものがあることが認められる。


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実および理由
第一　原告らの請求
一　原告ａにつき
被告が、昭和五八年人委措第三号事案につき、昭和六〇年三月一二日付けでした、要求者の要求はこれを認めることができない旨の判定を取り消す。
二　原告ｂにつき
被告が、昭和五八年人委措第四号事案につき、昭和六〇年三月一二日付けでした、要求者の要求はこれを認めることができない旨の判定を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、名古屋市立中学校の教諭である原告らが被告に対し、地方公務員法四六条に基づき、それぞれの中学校に喫煙室を設置することを内容とする措置要求をしたところ、被告がこれを認めない判定をしたため、その判定の取消しを求めた事案である。
一　争いのない事実
１　原告ａは、名古屋市立名南中学校教諭であるが、被告に対し、昭和五八年一一月一一日付け書面で「名古屋市教育委員会は名南中学校職員室内での喫煙を禁止するため、当該職員室に隣接した場所に喫煙室を設置すること」との措置を求めた（本件措置要求一）ところ、被告は昭和六〇年三月一二日付けで「要求者の要求は、これを認めることができない」旨の判定（本件判定一）をした。右判定の理由要旨は、①原山ａ以外の名南中学校（名南中）の非喫煙者の教職員からの事情聴取によれば、職員室における他の教職員の喫煙が苦になったり、むせるようなことはなく、非喫煙者の女性も苦情を言わないと発言している。②中学校の職員室は、常時教員がその室内で勤務することはないので、他の一般の事務室と比較して喫煙等により空気環境が汚染される機会は少ないし、大気汚染地域である名南中の職員室には、中央管理方式の空気調和設備、空気清浄機、換気扇二台が設置されている。③名古屋市衛生研究所が、名南中の職員室で行った空気環境測定の結果によれば、室における一酸化炭素及び炭酸ガスの濃度は最高でも五ＰＰＭ及び〇・〇九パーセントであり、事務所衛生基準規則（昭和四七年労働省令第四三号、以下「事務所則」という。）三条二項に則定された基準（室における一酸化炭素及び炭酸ガスの含有率は、それぞれ五〇ＰＰＭ以下及び〇・五パーセント以下）を十分みたしている。また、空気調和設備により室に供給される空気の浮遊粉塵量は最高でも〇・〇八ｍｇ／ｍ３であり、当該空気中に占める一酸化炭素及び炭酸ガスの濃度は、最高でもそれぞれ二ＰＰＭ及び〇・〇五パーセントであり、名南中の空気調和設備は事務所則五条一項に規定された基準（浮遊粉塵量は〇・一五ｍｇ／ｍ３以下、一酸化炭素及び炭酸ガスの含有率は、それぞれ一〇ＰＰＭ以下及び〇・一パーセント以下）に適合するよう十分調整されている。したがって、現時点において、直ちに名古屋市教育委員会（市教委）が喫煙室の設置等の手段により、その空気環境を改善する必要があるとは認め難い。④原告ａは間接喫煙が生徒に与える悪影響及び名南中の職員室が公共空間である旨主張しているが、これらはいずれも同原告の勤務条件とは関係がない。⑤国、都道府県及び民間並びに名古屋市において、何らかの形で職場の喫煙制限がなされているが、それはまだ一部にとどまっているのが現状であって、現時点において直ちに市教委が喫煙室の設備等により喫煙の制限を行わなくても、必ずしも社会一般の情勢に適応していないとはいえず（地方公務員法一四条参照）、また、名古屋市の状況からすれば、名南中においてのみ不当に喫煙制限の措置がとられていないとはいえない（同法一三条参照）、とされている。
２　原告ｂは、昭和五八年一一月当時名古屋市笈瀬中学校教諭であったが、被告に対し、同月一一日付け書面で「市教委が名古屋市立笈瀬中学校に教員及び訪問者のための喫煙室を設置すること」との措置を求めた（本件措置要求二）ところ、被告は、昭和六〇年三月一二日付けで「要求者の要求は、これを認めることができない」旨の判定（本件判定二）をした。
右判定の理由要旨は、①原告ｂ以外の笈瀬中学校（笈瀬中）の非喫煙者である教員からの事情聴取によれば、本件措置要求二以前から喫煙規制の動きがあり、職員室にたばこの煙が充満するようなことはなく、職員室では、たばこの煙のために気分が悪くなったことはないと発言している。②中学校の職員室は、常時教員がその室内で勤務することはないので、他の一般の事務室に比較して、喫煙者により空気環境が汚染される機会は少ないし、笈瀬中の職員室には、換気扇が二台設置され、簡単な間仕切りにより設けられた休憩室にも別個に換気扇が設置され、できるだけその休憩室で喫煙することとされている。③建築物における衛生的環境の確保に関する法律（以下「ビル衛生管理法」という。）施行令二条一号に規定された管理基準（建築物環境衛生管理基準）は、笈瀬中の職員室の空気環境には適用されない。すなわち、笈瀬中の建築物の各棟は、その延べ面積を合計しても五四三八平方メートルにしかならず、「特定建築物」（ビル衛生管理法二条一項、同法施行令一条）に該当せず、また、笈瀬中は中央管理方式の空気調和設備及び機械管理設備を設けて居ない（同法四条一項、同法施行令二条一号）からである。④被告の調査によれば、笈瀬中の職員室の窓その他の開口部の面積及び常時床面積は、それぞれ一二・八三平方メートル及び一六八・四三平方メートルであり、事務所則三条一項に規定された基準（開口部分の面積は常時床面積の二〇分の一以上）をみたしている。また、名古屋市衛生研究所が、笈瀬中の職員室で行った空気環境測定の結果によれば、室における一酸化炭素及び炭酸ガスの濃度は、最高でもそれぞれ八ＰＰＭ及び〇・一五パーセントであり、事務所則三条二項に規定された基準を十分にみたしている。したがって、現時点において、直ちに市教委が喫煙室の設置等の手段により、その空気環境を改善する必要があるとは認め難い。⑤前記１の④に同じ。⑥前記１の⑤に同じ、とされている。
二　争点
原告らは、本件判定一、二は後記のとおり違法であるとして、その取消しを求めるものであり、本訴における争点は、専ら右の点にある。
第三　争点に関する当事者の主張
一　原告らの主張
１　本件各判定が挙示する理由には以下のとおりの違法がある。


（一）　本件各判定の理由①について
右②の調査は、被告の職員による面接によるものであって匿名による調査ではなく、職場の人間関係についての思惑や公的機関への遠慮から、果して真意を述べることができたかどうか疑わしいのみならず、非喫煙者からの事情聴取はそれぞれ一名のみであって客観性に乏しく、また、原告らが接した原告ら以外の非喫煙者の被害感覚からみても到底実情を反映したものとはいえない。非喫煙者からの苦情がないことは、受動喫煙（非喫煙者が自らの意思とは無関係に、たばこ煙に暴露され、吸煙させられている状態をいう。）による健康被害、不快感が存在しないことを意味するものでもないし、仮に多くの非喫煙者が受動喫煙による健康被害を自覚せず、あるいは不快感を受忍しているとしても、喫煙は何ら公共性を有するものではなく、単なる個人的嗜好であるから、そのことをもってたばこの煙の不快感に耐えられない者に対して受忍を強いる根拠とすることはできない筈である。
（二）　本件各判定の理由②について
一般の事務室においても労働者の職場への出入りはあり、中学校の職員室が特に「（職員）室内に勤務することが少ない」とはいえない。すなわち、始業前、休憩時間、昼休み時間など、原告らが職員室にいる時には通常喫煙者を含む他の教職員も職員室にいるし、また原告等のそれぞれの職場における喫煙状況の自主的調査によれば、常時一定数の喫煙者が喫煙をしており、決して「空気環境が汚染される機会が少ない」とはいえない実態にある。
受動喫煙は喫煙による煙が大気中に拡散した後に行われるわけではなく、近接した場所で喫煙されることによって、その副流煙（喫煙時に煙草の燃焼部から立ち昇る煙）及び主流煙（喫煙時に煙草の燃焼部分からたばこ自体を通じていったん喫煙者の口腔に移行する煙）に直接さらされ、これを吸入させられることからくるものが主であるから、その防止、軽減のためには、換気扇、空気調和設備などは殆ど意味を持たないものである。しかも、換言扇、空気調和設備は、夏冬の冷暖房を必要とする時期には、冷暖房の効果を著しく低下させるとしてすぐ切られ、殆ど機能していないのが実情である。
本件判定二では、笈瀬中においては「職員間の申し合わせによりできるだけその休憩室で喫煙することとされており」と認定しているが、職員間にそのような合意が成立している事実はない。
（三）　本件判定一の理由③及び本件判定二の理由③④について（１）　事務所則における濃度基準は、均一的に拡散した汚染物質の濃度を基準としているが、これは暖房器具などによる空気汚染については妥当であるとしても、たばこの煙による空気汚染の規制の必要性を判断するための基準としては不適当である。すなわち、たばこの煙は瞬時に拡散するわけではなく、特に換気が殆どない室内では、ただよう煙が棚状になったり、層状になったり、多少の換気があっても濃淡の帯状を呈して流れるものであり、また、仮に換気が十分で平均的汚染レベルが低くても、間欠的に濃厚なたばこ煙が移動するという現象もある。（２）　仮に、事務所則の基準によるとしても、判定の基礎となった空気汚染の測定は、その方法において極めて不十分なものであり、原告らの職場におけるたばこ煙による空気汚染の実態を反映したものではない。すなわち、測定日自体各三日と極めて少ないうえ、たばこの煙による空気汚染が著しいとされる時期での測定は各一日に過ぎず、会議中の状況についての測定も行われず、測定時における喫煙者数も日常的な喫煙人数を反映していない。また、高濃度の主流煙や副流煙に直接さらされる場合についての測定は全く実施されておらず、希釈された汚染の調査のみでは非喫煙者が吸入する空気の汚染の実態は把握することができない。（３）　右のような調査においてさえ、両校における炭酸ガス濃度、浮遊粉塵量ともに建築物環境衛生管理基準を満たしていないのであるが、ビル衛生管理法四条三項によれば、同法が対象とする以外の建築物であっても、同法の定める基準に従って管理するように努めなければならないとされているのである。（４）　公害対策基本法に基づく告示「大気の汚染に係る環境基準について」によれば、浮遊粒子状物質の環境基準は、一時間値の一日平均値が〇・一以下とされているところ、前記調査によれば両校とも右基準を超える結果がでている。（四）　本件判定一の理由④及び本件判定二の理由⑤について原告らが職員室において生徒に対し教育活動を行う際、生徒が受動喫煙の健康被害にさらされている状態は、原告らの教育活動に重大な支障を及ぼす。また、原告らは教師として生徒の喫煙を取締り、規制・監督すべき立場にあるところ、職員室にたばこの煙がたちこめている状態では生徒に対する指導の影響力は著しく減殺され、生徒指導上重大な支障となる。したがって、これらを改善することは、まさしく原告らが教育活動を遂行するうえでの勤務条件の改善の問題というべきである。（五）　本件判定一の理由⑤及び本件判定二の理由⑥について情勢適用の原則（地方公務員法一四条）は、現に被害が切実な状況にある場合に、これを防止するための措置を否定する根拠として用いられるべきものではない。
また、平等取扱の原則（地方公務員法一三条）も、「大多数」の職場で喫煙規制がされていないことを理由に「喫煙規制をしなくても不平等とはいえない。」という否定の論理として用いられるべきでない。
２　原告らが本件措置要求を求めた根拠等
（一）　たばこ煙に含まれる有害物質
紙巻きたばこ煙には四〇〇〇種類以上の化学物質が含まれているといわれ、その中には発癌物質をはじめとする数多くの有害物質がある。そして、これら有害物質は主流煙より副流煙により多く含まれる。例えば、タールで一・五倍、ニコチン一・七倍、ベンゾ（ａ）ピレン三・四倍、一酸化炭素二・五倍、ジメチルニトロソアミン五二倍などという数値が示されており、また、シガレット主流煙がＰＨ六前後で弱酸性であるのに対し、副流煙はＰＨ九前後のアルカリ性を呈し、粘膜に対する刺激性がずっと強いのみならず、発癌物質の含有量は副流煙の方が主流煙に比べて数倍から一〇〇倍も多いことが明らかにされている。
（二）　受動喫煙の健康被害
（１）　非喫煙者にとってはたばこの煙を吸い込む以前にたばこ煙によって目や鼻、のどなどを刺激されるのがまず耐えがたく、特に副流煙を中心とする置きたばこの刺激は強烈である。
受動喫煙に遭遇している非喫煙者の中には、年齢、性、アレルギー性疾患の有無とは無関係に、様々な症状を訴える者がいるが、その症状としては、目の刺激（痛み、かゆみ、流涙など）、鼻の症状（くしゃみ、鼻つまり、かゆみ、鼻汁など）、頭痛、咳嗽、喘鳴などがある。また、受動喫煙者は、その吸入が専ら鼻腔経由であるため、わずかの副流煙でも鼻粘膜を刺激して不快感や苦痛を引き起こすと同時に、一過性に呼吸の抑制、心拍増加、抹消血収縮などをもたらす。
（２）　受動喫煙の慢性生体影響


①　肺機能障害（末梢気道機能障害）
米国での報告によると、家庭での受動喫煙のない非喫煙者が職場での受動喫煙を二〇年以上にわたって経験した場合、努力性呼気流量低下として現れる末梢気道機能障害が男女ともに存在し、その機能低下の程度は一日当たりシガレット一〇本までの肺喫煙又は口腔喫煙を二〇年以上継続した能動喫煙者にみられる機能低下に匹敵するとされている。
②　肺癌発生の危険との関連
ｃ氏の報告によれば、夫が一日二〇本以上たばこを吸っている場合、吸わない場合に比べて、妻が肺癌にかかる率が二・〇八倍も高くなるという。このｃ報告以後、世界的に一〇編以上の研究報告がされており、その殆どが家庭内受動喫煙による配偶者間の肺癌の危険性について有意な関連性があることを肯定している。③　そのほかにも、呼吸器疾患をもたらす可能性は多々あり、受動喫煙の悪影響は計り知れないものがある。
（三）　受動喫煙による人格権の侵害
個人の生命及び身体の安全、健康の保持、精神の平穏ならびに人間たるにふさわしい生活を享受する権利は個人の尊厳にかかわる本質的なものであり、その総体が人格権として憲法上保障される。
健康であるということは単に病気でないということをいうのではなく、肉体的、精神的、社会的に完全に良好な状態にあることをいう。受動喫煙においては、まず悪臭及び刺激により不快感を覚えるが、このこと自体、人格権を右のように解する限り、人格権が侵害されているというべきである。受動喫煙には前記のように呼吸器や循環器への現実の害があり、さらにそのような害があるのでないかと不安を惹起すること自体が人格権の侵害である。したがって、自己の意思に反してはたばこの煙にさらされ、受動喫煙を強いられることは人格権に対する侵害である。
（四）　本件各措置要求と「喫煙の自由」との関係
原告らは喫煙者の「喫煙の自由」を奪おうとするのではない。喫煙者の自由は他者、とりわけ非喫煙者の人権との関係で無制約ではありえない。そして、「喫煙の自由」と嫌煙権は、分煙対策によって容易に両立することができるのである。原告らが要求していることは常識的かつささやかなことにすぎないのである。喫煙者が非喫煙者に迷惑をかけないで喫煙を楽しむために喫煙について一定の場所的制約を甘受すべきことは、排泄について場所的制約を受けるのと同じように当然の事というべきである。
逆に、いわゆる受忍限度論によって、原告らが受動喫煙の害にさらされることを容認することは許されないというべきである。すなわち、侵害行為の差止めを請求する場合、当該行為に社会的有用性又は公益性があるときは、右社会的有用性及び公益性と当該行為による利益侵害とを比較考量し、前者が優先するとき差止めを認めないとするいわゆる受忍限度論が用いられることがある。しかし、人の健康は、侵害行為から絶対的に保護される必要があり、受忍限度論による利益考量を適用する余地はないというべきである。
仮に、受忍限度論を適用するとしても、原告らが侵害されている利益は、身体の健康という極めて重大なものであるのに対して、職員室における喫煙は、本来的に単に嗜好品を享受する行為にすぎず、社会的有用性や公益性はまったくないから、そのことによって原告らの請求が妨げられるものではない。
（五）　わが国における喫煙の規制
わが国における喫煙規制の関連法規は、未成年者喫法煙、鉄道営業法、自動車運送事業等運輸規則、消防法、ビル衛生管理法施行令、事務所則等があるが、喫煙を直接規制することを目的として制定された法規は存在しない。しかし、能動喫煙よる健康被害の知識は広く国民に浸透し、厚生省を中心として医療機関における喫煙制限の勧告がされているほか、最近では受動喫煙による健康被害や分煙の考え方から、職場における喫煙対策が急速に広がっている。
地方自治体の禁煙実施状況については、庁舎内禁煙が東京都三鷹市、愛知県津島市その他、会議中禁煙とするものとして愛知県、兵庫県、北海道、岐阜県、三重県の各衛生部の例がある。
（六）　原告らの措置要求の切実性と正当性
（１）　原告ａは、昭和五五年四月から名南中に勤務し、保健衛生を担当しているが、喫煙歴はなく、名南中に赴任直後から職員室のたばこの臭気による不快感、頭痛等に悩まされたことから、労働組合の集会や職員会議で職員室での喫煙を控えるよう、あるいは職員室に隣接する部屋を喫煙室にすることを求めるなど、職場における分煙対策についての合意を得るべく努力を重ねたが受け入れられず、本件措置要求に踏み切ったものである。
（２）　原告ｂは、昭和五〇年四月から笈瀬中に勤務し、数学を担当しているが、昭和四一年から約一〇年間の喫煙歴がある。しかし、喫煙者であったころから文献等でたばこの害を認識するようになり、職員会議あるいは校長に喫煙の自粛を求め、喫煙室の設置を求めるなどして、職場における分煙対策についての合意を得るべく努力を重ねたが受け入れられず、本件措置要求に踏み切ったものである。３　以上のとおり、本件判定一、二は違法であるから、その取消を求める。
二　被告の主張
１　被告は、本件各措置要求の申し立てに対し、その各判定の理由で示した客観的事実を正確に認識したうえで、法令違背の有無、情勢適応の原則及び平等取扱いの原則が遵守されているか等、諸般の観点から検討し、国内における喫煙に関する意識変革、社会的規制等の進行に対応して市教委も全市的に教職員の理解を得たうえで、将来的には順次様々な処置を実施することによって根本的解決をはかるように努めることを希望しながら、現時点では、市教委において名南中及び笈瀬中に喫煙室を設置する必要を認めないとの結論のもとに本件各判定をしたのであって、その判定は裁量権の範囲内にあり、適法・妥当なものである。２　本件各判定の理由には原告らが主張するような違法は存在しない。
（一）　本件各判定の理由①②について
事情聴取に当たっての人選につき学校管理者等の関与はなく、公正中立に行われた。名南中及び笈瀬中において、原告ら以外の職員からは職員室でたばこの煙が気になるといった苦情はなく、また、喫煙室の設置を望み、あるいはその必要性を訴える者はなく、喫煙室設置について学校内の意思形成はされていなかった。（二）　本件判定一の理由③及び本件判定二の理由③④について（１）　事務室での喫煙を直接規制した法令は存在せず、事務所則が事務室の環境管理の一環として一酸化炭素等の基準を定めているのが唯一の基準である。したがって、被告が本件判定をするに当たり事務所則によるべきことは当然のことである。
（２）　被告の測定方法は、名古屋市衛生研究所の関与のもとに行われたもので、原告ら主張のような違法な点はない。測定に当たっては職員室の換気及び職員の喫煙については何らの規制をすることもなく、むしろ通常どおりであるよう配慮した。


（３）　原告らの主張する浮遊粒子状物質の環境基準は、「大気」における環境基準であり、換気設備があるとはいえ大気に比べ密閉度の高い職員室とは、自ずからその基準対象を異にしているので、右基準をもって単純に比較すべきではない。（三）　本件判定一の理由⑤及び本件判定二の理由⑥について（１）　地方公務員法一四条（情勢適応の原則）は、民間企業の労働者の労働条件が、社会情勢の変化や経済の変動に即応してこれを弾力的・機能的に変更することが比較的容易であるのに対し、公務員の勤務条件の場合は、議会の議決を経て法律又は条例を改正しなければならない場合が多いため、社会・経済の動きに応じて弾力的に対応することが比較的困難な仕組みとなっているところから、本条を定めて、地方公共団体の各機関に対し社会情勢の変化に即応して適時に適切な措置をとるべき努力義務を課し、その結果職員の経済的権利を守り、優秀な人材を確保し、公務能率を維持することを図っているのであるから、右原則は、勤務条件の適正妥当を考慮するうえで配慮すべき重要な原則である。したがって、勤務条件の一つである本件各措置要求の内容が適正妥当なものであるかを判断するに当たり、右原則を遵守すべきことはいうまでもない。
（２）　地方公務員法一三条（平等取扱いの原則）は、勤務条件のみならず、すべての分限、懲戒、服務など、同法のすべての規定の適用に通ずる基本原則であって、本件のような措置要求が出された場合において、それが右原則に反しているかどうかを判断するうえにおいて、国、都道府県等の地方公共団体、民間及び問題となっている地域において、措置要求のあった勤務条件がどのような取扱になっているかを比較検討することは重要であり、その結果として、申し立てられた措置要求が認められない場合もあり得ることは当然である。
第四　争点に対する判断
一　本件各判定が理由として検討した諸点について
１　原告ら以外の職員の職員室における喫煙についての認識等
（一）　名南中について
名南中職員室に席を置く職員は昭和五八年度が四一名、うち喫煙者一四名、昭和五九年四月一日からは職員数四二名、うち喫煙者一五名であった。原告ａ（非喫煙者）は、昭和五七年秋ころ喫煙の自粛を、昭和五八年三月ころ喫煙室の設置を求める要望を職員協議会（いわゆる職員会議）に出したが、他の職員の賛同を得られなかった。そして、原告ａ以外には、職員会議で喫煙自粛を提唱する動きはなく、たばこの煙の被害を他職員に訴える職員もなかった。被告によって実施された非喫煙者に対する事情聴取によっても、右と同様に、特にいわゆる受動喫煙の被害を訴えた者はなく、他人の喫煙が苦になったり、むせたりすることはない旨の回答がされている（乙三の五、八、九、原告ａ、証人ｄ）。
（二）　笈瀬中について
笈瀬中職員室に席を置く職員は、昭和五八年度が三四名、うち喫煙者が九名、昭和五九年四月一日からは職員数三一名、うち喫煙者が一〇名であった。原告ｂ（昭和四一年から約一〇年程の喫煙歴がある）は、昭和五八年二月ころ、同僚にたばこ煙の害の説明を内容とする資料を配布して喫煙の自粛を求めたのをはじめとして、昭和五八年一〇月一三日には喫煙室の設置を求める要望を職員会議に出したが、最初の時には、ある職員から、この職場には換気扇もない、煙がたちこめた時には窓をあけていたという発言があったものの、それ以上には特に意見を述べるなどして右原告の提案に積極的に賛同する者はいなかった。被告によって実施された非喫煙者に対する事情聴取によれば、生徒指導上の面から喫煙規制の動きはあったが、職員室でたばこの煙のため気分が悪くなるということはなく、職員会議の際も喫煙者全員が一度にたばこを吸うことはないから室が煙って困るということもなかった旨の回答がされている（甲一一七、乙四の五、七、原告ｂ、証人ｅ）。
２　職員室の利用状況及び設備等
（一）　教諭である原告らの拘束時間は午前八時三〇分から午後四時までであるが、午前八時三〇分から一〇分ないし一五分は職員全員が参加する朝の打ち合わせがあり、授業と授業の間に放課が一〇分ずつ合計四〇分、昼休みが五五分あり、職員は右時間は職員室にいる。担任を持つ職員は生徒の食事指導という形で教室に一五分程いて、残った昼休みを職員室ですごす者がいるが原告ａは平均して二時間程職員室にいる。また、職員室に全員が集まる機会としては職員会議、教師の研究会である現職教育がそれぞれ月一回の割合で約一時間程開催される（甲六八、原告ら両名）。
（二）　名南中においては、ソファーを置いた休憩コーナーが職員室内に設けられており、昭和五八年四月ころその近くに空気清浄機が、また、昭和五七年三月末ころには中央管理方式の空気調和設備が置かれ、職員室内には換気扇が二台設置されていた（乙三の三～五、証人ｄ、原告ａ）。
（三）　笈瀬中では、以前から職員室との間を簡単な間仕切りで仕切った約三メートル四方の休憩室があり、そこに換気扇が昭和五八年二月ころ設置され、更に昭和五九年四月ころには職員室にも二台の換気扇が設置された。そして、右休憩室は、喫煙の際に利用されることはあったが、放課の時間などは自席で喫煙する者もいた（乙四の三、五、証人ｅ、原告ｂ）。
３　一酸化炭素等の濃度
被告が名南中及び笈瀬中の各職員室で測定した測定結果は別紙「名南中の職員室の空気環境測定結果」「笈瀬中の職員室の空気環境測定結果」表のとおり（乙三の九、一一、一四、一五、乙四の七、九、一三、一四）であり、事務所則との関係は前記本件各判定の理由③及び本件判定二の理由④のとおりである。ただ、右測定の際における喫煙者の数が、原告らの調査した喫煙者の数（甲一、九八ないし一一六）に照らすとかなり低く「〇」人の場合もみられるから、職員室が常時測定結果の示すような状態にあるかどうかについては多少の留保を要するが、そのことだけから右測定値を排斥することは相当でなく、一酸化炭素に限れば原告ａの測定結果とも整合している。
４　喫煙に対する規制の状況


（一）　被告が本件各判定をするに当たって、昭和五九年四月までに調査、集計した結果によれば、政令指定都市の学校のごく一部に、会議中の喫煙自粛の措置がとられていること、被告が把握している都道府県及び政令指定都市の庁舎内での喫煙制限については職員用の喫煙室が設置されているところはなく、事務室内での喫煙が禁止されている所もないこと、財団法人愛知県肺癌対策協会が昭和五九年五月に実施したアンケートによれば、何らかの形で喫煙が制限されている企業は一七一社のうち三二社（一八・七パーセント）であること、名古屋市立の幼稚園、小中高等学校、養護学校のうち本件各判定時までに何らかの喫煙の制限の措置がとられている学校は約一割で、会議中の喫煙自粛、喫煙コーナーの設置による喫煙時刻の制限の措置がとられているにすぎない（乙三の八、四の六）。（二）　鳥羽市役所では昭和五八年一〇月一日から喫煙所を、岐阜市立長良東小学校には喫煙コーナーが遅くとも本件判定時までにそれぞれ設置され、愛知県渥美郡赤羽町では昭和六〇年四月から町職員の庁舎内禁煙の措置が、半田市立亀崎中学校では本件各判定があった後間もなく職員室の一部に喫煙コーナーが設けられたほか、昭和六〇年に愛知県肺癌対策協、全国禁煙活動推進連盟が、全国の企業の二二九六健康保健組合に郵送による調査を実施したところ、五二八組合から回答があったが、五二八社中一〇六社（二〇・一パーセント）が喫煙対策を実施しており、その内容は禁煙日、禁煙タイムを設けている（四二社）、勤務時間中は禁煙で喫煙所を設けている（三六社）、会議中禁煙などであった（甲二二、四〇、四一、四三、一二五）。
５　喫煙室を設置することの実現可能性
（一）　被告ａは、名南中で昭和五八年に職員室に接して男子更衣室が設置された機会に同所を喫煙室にするよう求めたが、更衣室としての必要があって職員の希望により実現したものであるため、他の職員の賛同がえられず、他に適当な場所もなかった（原告ａ、証人ｄ、弁論の全趣旨）。
（二）　原告ｂは、笈瀬中において、業務室を喫煙室にするよう求めたが、そこは木造畳敷で、通いの栄養士が休憩等に使用し、しかも職員室から約四〇メートル程離れていることから、喫煙室とすることは困難な状態であり、他に適当な場所はなかった（証人ｅ、原告ｂ、弁論の全趣旨）。
二　健康被害について
受動喫煙が健康に及ぼす影響について原告の主張するところは、疫学的知見としては、原告が挙示する証拠（甲二ないし一〇、一二ないし一四）によっておおむねこれを認めることができる。そして身体の健康に関する事柄である以上、受動喫煙を強いられないことの利益は十分に保護されなければならないが、他方、喫煙の嗜好及び習慣は長年にわたり社会的承認を受けて推移してきたところから、今なおそれに執着し、個人的嗜好の問題として他から容喙されることを好まない相当数の人の存在も無視することができず、健康被害が統計的手法によって示されざるをえないこととの関連においても、受動喫煙を強いられることをもって直ちに人格権の侵害として違法ということはできず、何らかの利益考量的判断は避けられないといわなければならない。
三　本件各措置要求の当否について
１　受動喫煙を強いられないことの利益が尊重されるべきことは前記のとおりであり、いわゆる分煙がそのための一つの賢明な方策であることも明らかである。そして、それを実現するための方法としては、喫煙の害に関する知識の普及、教育、喫煙者との協議、説得など、種々のものがあり得るが、原告らが本件各措置要求において求めているのは、物的施設としての喫煙室の整備と、喫煙は喫煙室においてのみ行うものとする一種の規制措置であると解される。なお、前記認定のとおり、原告らは本件措置要求を申し立てる以前に、同僚に対する協議、説得などに務めており、それらによって成果が上がらなかったところから本件各措置要求の申し立てに及んだものと思われる。
２　本件各措置要求の申し立てを受けた被告としては、問題自体が必ずしも原告らの勤務校に特有なものでなくより一般的なものであること、物的施設としての喫煙室の整備には予算的裏付を必要とするが、より広い範囲の問題として考えた場合直ちには応対しかねる問題であることなどから、前記認定の各測定調査を行ったうえ、前記の判定理由の検討を経て、本件各判定を行ったものと認められる。そして、前記認定の各実情に照らすと、受動喫煙対策一般については教育委員会の今後の行政上の指導的措置に期待することとし、現時点において原告らの求める措置までは必要がないとした被告の各判定は、行政庁の裁量の範囲内にあるものと認められ、そこに原告ら主張の違法はない。
四　よって、原告らの請求はいずれも理由がないからこれを棄却し、主文のとおり判決する。
（裁判官　清水信之　遠山和光　後藤真知子）
別紙
笈瀬中の職員室の空気環境測定結果
１　実施機関
指定測定機関　名古屋市衛生研究所
２　実施日
昭和５９年５月１７日、同月１８日及び同年１２月１８日
３　測定項目、測定方法及び測定場所
＜０１８８１－００１＞
４　測定結果
（１）　昭和５９年５月１７日　天候（晴）
＜０１８８１－００２＞
（２）　昭和５９年５月１８日　天候（晴）
＜０１８８１－００３＞
（３）　昭和５９年１２月１８日　天候（小雨）
＜０１８８１－００４＞
別紙
名南中の職員室の空気環境測定結果
１　実施機関
指定測定機関　名古屋市衛生研究所
２　実施日
昭和５９年５月２２日、同月２３日及び同年１２月１７日
３　測定項目、測定方法及び測定場所
＜０１８８１－００５＞
４　測定結果
（１）　昭和５９年５月２２日　天候（曇後晴）
＜０１８８１－００６＞
（２）　昭和５９年５月２３日　天候（晴）
＜０１８８１－００７＞
（３）　昭和５９年１２月１７日　天候（晴）
＜０１８８１－００８＞


平成１１年(行ケ)第１２９号　審決取消請求事件
平成１１年８月１０日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告Ａ
訴訟代理人弁護士宇       井      正      一
同　　　弁理士Ｂ
被　　　　　　告明星産商株式会社
代表者代表取締役Ｃ
訴訟代理人弁護士田       浦            　清
同　　弁理士Ｄ
主文
特許庁が平成７年審判第２２１２３号事件について平成８年４月３０日にした審決を取り消す。
差戻し前及び差戻し後の第一審並びに上告審の訴訟費用はすべて被告の負担とする。事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯等
(1)　原告は、発明の名称を「化粧料封入袋」とする特許第１８０５８３７号発明（昭和５４年１２月３日原出願、昭和５７年１２月２７日分割出願、平成２年７月１０日出願公告、平成５年１１月２６日設定登録。以下「本件特許」といい、その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。被告は、平成７年１０月６日、本件特許を無効とすることについて審判を請求し、特許庁は、この請求を同年審判第２２１２３号事件として審理した結果、平成８年４月３０日に「特許第１８０５８３７号発明の特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、同年５月１８日、原告にその謄本を送達した。
(2)　審決の理由
審決の理由は、要するに、本件発明は進歩性がなく、本件特許は特許法２９条２項、１２３条１項２号に該当するというものである。
(3)　原告は、平成８年６月１４日、本件審決を不服としてその取消しを求め、訴訟を提起したが（当庁平成８年（行ケ）第１０９号）、平成９年１０月２８日に請求棄却の判決を受けたので、これを不服として、平成９年１１月８日に上告した（最高裁判所平成１０年（行ツ）第６１号）。
原告は、上記上告事件係属中の平成９年１２月１１日、明細書の訂正をすることについて審判を請求し、特許庁は、これを平成９年審判第２０８０４号事件として審理したうえ、平成１０年３月４日に上記訂正をすべき旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし、これが確定した。
最高裁判所は、平成１１年４月２２日、本件訂正審決が確定したことにより、原判決につき判決に影響を及ぼすことの明らかな法令違反があったとして、事件を当庁に差し戻す旨の判決をした。
２　本件訂正審決による訂正の内容
(1)　本件訂正審決による訂正前の本件発明の特許請求の範囲は、次のとおりである。
「本件特許発明の要旨気密性を有する１枚のシート材で形成されたほぼ四角形の封入袋であって、該封入袋はその内部に湿潤したシート状繊維素材が入った状態でセンターシール部および両端シール部によって密封されており、前記センターシール部と対向する封入袋の他面のほぼ中央部に、取り出し口を形成するための切離し用切込み部があり、該切込み部を覆って気密性フィルムよりなる開閉蓋が設けられ、該開閉蓋の封入袋側の面にはほぼ全面的に感圧接着剤層が形成されており、開閉蓋が感圧接着剤によって封入袋に貼着しており、開閉蓋の一端が固定部となっていることを特徴とするピロータイプ製袋加工法により製造された軟質の化粧料封入袋。」
(2)　本件訂正審決による訂正後の特許請求の範囲は、次のとおりである（下線部が訂正により追加された箇所である。）。
「気密性を有する１枚のシート材で形成されたほぼ四角形の封入袋であって、該封入袋はその内部に湿潤したシート状繊維素材が入った状態で合掌貼りのセンターシール部および両端シール部によって密封されており、前記センターシール部と対向する封入袋の他面のほぼ中央部に、取り出し口を形成するための切離し用切込み部があり、該切込み部を覆って気密性フィルムよりなる開閉蓋が設けられ、該開閉蓋の封入袋側の面にはほぼ全面的に感圧接着剤層が形成されており、開閉蓋が感圧接着剤によって封入袋に貼着しており、開閉蓋の一端が固定部となっていることを特徴とするピロータイプ製袋加工法により製造された軟質の化粧料封入袋。」
第３　当裁判所の判断
１　本件訂正審決による訂正が特許請求の範囲の減縮を目的とするものであることは明らかである。
特許法２９条の規定に違反してなされた特許であることを理由に特許を無効とした審決の取消しを求める訴訟の係属中に、当該特許に係る特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正審決が確定したときは、審決は、判断の対象となるべき発明の要旨の認定を誤ったものとして違法となると解すべきであるから、本件審決は、取消しを免れない。
２　よって、原告の請求を理由があるものとして認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山　　下    和　　明
裁判官山　　田    知    司
裁判官宍　　戸          充


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対し、昭和六一年一〇月一四日付をもってした原告の昭和六一年六月三〇日付温泉掘さく許可申請及び温泉動力装置許可申請を不許可とした各処分をいずれも取り消す。
第二　事案の概要
一　争いのない事実
１　原告は、昭和六一年六月三〇日、温泉をゆう出させる目的で自己所有の福岡市＜地名略＞の土地（以下「本件申請地」という。）を掘さくし、動力装置を設置するに当たり、被告に対して、それぞれ温泉法三条、八条に基づき、温泉掘さく許可及び温泉動力装置許可申請書を提出した。
２　被告は、同法四条に基づき、右各申請に対して、温泉掘さく許可申請については同年一〇月一四日付環掘第四九八号（甲三の１）において、「本件許可申請の掘さく場所は、既設泉源と近距離にあり、既存の温泉のゆう出量あるいは温度に影響を及ぼすおそれがあるため、温泉法第四条の規定に基づき不許可とするものである。」との理由で、また、温泉動力装置許可申請については同日付環動第二八一号（甲三の２）において、「温泉掘さく許可申請が不許可処分となったため」との理由で、いずれも不許可処分とした。
３　被告が、右温泉掘さく不許可処分（以下「本件不許可処分」という。）をした実質的な理由は、温泉法一九条一項、福岡県温泉審議会条例（乙二）に基づき設立された福岡県温泉審議会（以下「本件審議会」という。）が定めている福岡県温泉関係許可基準内規（乙一、以下「本件内規」という。）の第２の１によれば「今後の掘さく申請の許可にあたっては、既設の温泉から少なくとも裂罅泉地区は五〇メートル、流下泉地区は一〇〇メートル以上の距離をおくこと」と規定され、かつ、本件申請地である井尻地区は流下泉地区にあたるとされているので、同地区での新規の掘さく申請地は、既設の温泉から少なくとも一〇〇メートル以上の距離をおかねばならないところ、本件申請地は、同所より約六五メートルの距離にある同区＜地名略＞の土地に、権利者九進住宅株式会社（以下「九進住宅」という。）の既設泉源（以下「本件既設泉源」という。）が存在したためである。
二　争点
環動第二八一号（甲三の２）によると、本件温泉動力装置申請が不許可処分とされたのは、温泉掘さくが不許可処分とされたためであるから、結局、本件の争点は、温泉掘さく不許可処分（本件不許可処分）が取り消されるべきか否かに関する以下の各点に尽きる。
１　本件内規の違法性の有無
本件内規は、温泉法に基づく裁量の範囲内に属する基準といえるか否か。具体的には、本件内規の目的、手段、形式の三つの観点からみた違法性の存否が争点となる。
（一）　本件内規の目的の違法性の有無
（原告の主張）
（１）　温泉法三条一項の趣旨は、温泉源そのものを保護することにあるのに対し、本件内規第２の１は、「温泉法の立法趣旨に基づき、既設温泉の保護を図るように考慮する。」と規定している上、既設温泉所有者については、制限距離内に既設泉源が存在しても例外的に新規掘さくを認めているのであるから、本件内規は、既設の泉源そのものの保護を目的とするものであり、その目的が法と齟齬しているから、本件内規は温泉法に基づく裁量の範囲を逸脱するものである。（２）　本来、距離制限方式そのものが、一定地域内での新規権利者の参入を排除することによって既存の権利者の権益の保護を図ろうとする規制方式であるとされるものである。したがって、規制の目的たる公益との関連で既存権利者の権益を保護することが必要かつ合理的なものであることを要するとされている（昀高裁昭和五〇年四月三〇日大法廷判決・民集二九巻四号五七二頁）ところ、このような合理性に乏しい温泉掘さくの許否についての審議基準として距離制限方式を採用すること自体が温泉法の趣旨にそぐわない。
（被告の主張）
本件審議会は、掘さく場所が近ければ相互に影響を及ぼすことが科学的経験的に実証されていることを踏まえ、既設温泉を保護することがひいてはその地域の温泉源の保護に資するとの理解から、本件内規に距離制限方式を採用したものであり、本件内規は既設泉源自体を保護しようとしたものではない。
（二）　本件内規の規制手段の違法性の有無
（原告の主張）
既設泉源が制限距離の範囲内に存在する場合であっても、温泉を採取する地層が同じ場合と異なる場合とでは既設泉源に与える影響は大きく違ってくるはずであるから、距離制限方式によると実際には温泉の新規掘さく、採取が既設泉源に対して影響を与えることがない場合においてまで、つまり、温泉法四条によると許可を与えなければならない場合にまで掘さくを制限することになる虞があり、本件内規による規制は温泉法の予定している範囲より広汎にわたるから同法に基づく裁量の範囲を逸脱するものである。
（被告の主張）
温泉法の趣旨を踏まえて、有限である当該地区の温泉源を保護するためには、既設泉源からの距離を基準として、新規掘さくを制限するという距離制限方式を採用することは必要かつ有効であるから、温泉法の予定していない広汎な規制とはいえない。
（三）　本件内規の形式自体の違法性の有無
（原告の主張）
温泉法が温泉の掘さく許可について、審議会の諮問を要求しているのは、審議会に事案の個別事情に応じた個別的実質的審査を要求する趣旨であるのに、本件内規では具体的個別的審査が不要となり、これを放棄した形式になっており、温泉法の右趣旨に適合しない違法な規定である。
（被告の主張）
本件審議会は、知事から諮問を受けた場合、適切妥当な決議、答申を迅速に行うべき権限を有するとともに責任を負っていること、許可不許可の判断につき客観的基準を設けることが公平の見地から好ましいこと、何らの基準も設けずに、申請の都度、審議会において温泉法四条に定める「公益を害する虞」の有無を審議判断することは、多大の労力と時間と費用を要し、事実上困難であるばかりでなく、その結論も恣意的となる虞のあること等の点に鑑みると、予め客観的基準を設け、これを適用してその許否を決する運用をすることは、その基準に合理性がある限り、何ら違法視されるものではないから、本件内規も審議基準として適法なものである。
２　審議過程における瑕疵の有無


次に、仮に本件内規が温泉法の裁量の範囲内であるとしても本件申請に対する審議において、本件審議会には、既設泉源の利用状況、利用見込みにつき、何ら具体的調査をすることなしに、形式的に本件内規を適用して不許可の決議、答申をした審議過程上の瑕疵があったか否かが争点となる。
（一）　本件内規に定める「既設の温泉」の意義につき、その解釈、適用を誤って
審議し、決議、答申した瑕疵の有無
（原告の主張）
本件既設泉源は、許可以来一度も利用されておらず、また、近い将来にも利用計画のないものであるから、同泉源への影響は問題外であって、本件内規第２の１が距離制限の基点として定める「既設の温泉」に該当するものではないから、本件審議においては同内規を適用すべきではないはずである。それにもかかわらず、本件審議会は、本件既設泉源が「既設の温泉」に当たるものとして本件内規を適用しており、本件内規及び温泉法の解釈、適用を誤った瑕疵がある。
（被告の主張）
（１）　いったん掘さく許可を受けた温泉源は、温泉法五条、六条による許可の取消しを受けない限り、有効に存続しているというべきであるところ、本件既設泉源は許可を取り消されていない以上保護されるべきであるから、右の「既設の温泉」に該当する。
（２）　仮に許可の取り消しがされていない既設泉源でも、全く利用されていない場合は「既設の温泉」に該当しないとするのを相当とするとしても、本件審議会において、原告の本件掘さく申請の審議がなされた当時、本件既設泉源の権利者である九進住宅は、本件既設泉源を利用する具体的計画を立て、その後、実際に本件既設泉源からマンションに給湯を行っており、本件既設泉源には本件審議の当時具体的な温泉利用計画が存在したのであるから、本件既設泉源は「既設の温泉」に該当し、被告は何ら本件内規及び温泉法の解釈、適用を誤っていない。（二）　本件審議会が本件既設泉源の利用状況の具体的調査を怠った瑕疵の存否
（原告の主張）
本件審議会は、既設泉源の利用の有無、利用量等の実情、ひいては既設泉源が新規許可を阻止すべき程度のものであるかどうか等を具体的に調査し、判断すべき義務があるのに、これを怠り、その利用の有無を調査、考慮せず、単に制限距離内に掘さく許可を得ている既設泉源が存在するという事実だけで本件内規を形式的に適用しているのであるから、結局、本件審議会においては何ら実質的、具体的な審議がなされていない瑕疵が存在する。
（被告の主張）
本件審議会の事務局は、本件申請の後、三回にわたる現地調査を行い、泉源の状況や本件申請にかかる掘さく地点までの距離等を調査している。また、原告の本件掘さく及び動力装置許可の各申請（昭和六一年六月三〇日付）以前にも、本件既設泉源に関し、既に九進住宅から被告に対する動力装置許可申請（同年五月三〇日付）がされており、本件審議会の審議（同年九月二六日）以前に、これに伴う温泉利用計画書（同年八月二六日付）も提出されていたところ、本件審議会では、これを踏まえて、九進住宅からの右動力装置許可申請を本件各申請と併せて審議し、本件既設泉源が掘さく許可の取消しの対象（温泉法五条、六条）となるべき事情も存しないこと、本件各申請にかかる原告の掘さく地点は本件既設泉源から約六五メートルの距離にあり、本件内規に抵触することなどから本件各申請につき不許可相当とする決議をしたのであって、本件審議会は調査義務を怠っていない。３　本件審議会の決議及び本件行政処分の憲法四一条、三一条違反の有無
（原告の主張）
本件審議会では、掘さく申請に対して、本件内規が規定する制限距離内に既設泉源が存在するという要件が認定されると直ちに掘さく申請不許可相当との決議がされ、また、運用上、特段の事情が存在しない限り、処分権者である同県知事は右温泉審議会の決議に拘束される。
したがって、実質上右要件が認定されたら直ちに掘さく禁止との効果を生じることとなるから、本件内規の規定の方式、効果としては法律と同様であり、かかる本件内規をこのような形で適用した本件審議会の決議は憲法四一条及び三一条に反する違法な決議であり、これを採用した本件不許可処分には重大な内容的瑕疵があって違法である。
（被告の主張）
温泉掘さくに関する国民の権利、自由の変動は、処分権者である都道府県知事の具体的な処分によって初めて生じるものであって、本件内規の定めやその適用に基づく本件審議会の決議、答申意見によって直ちに右変動が生じるものではないから、本件審議会の決議が憲法四一条、三一条に反する違法な決議とはいえないし、したがって知事がそれを受けて行政処分を行ったからといって違法な処分をしたものとはいえない。
４　本件処分のその他の手続的瑕疵について
（原告の主張）
本件審議会が許可不許可の決議をするに当たり、本件内規を公表、告知することに何の支障もなく、かつ、本件審議会は、本件内規の距離制限に該当すると掘さく不許可の決議をするのであるから、国民の予測可能性を担保するために本件内規を公表その他の方法で国民に告知し、また、原告の声を何らかの形で審議に反映させるという意味で聴聞の手続を採るべきであるのに、本件審議会は、右決議をするにつき、このような告知、聴聞の手続を欠いているから、同決議には適正手続の保障を定めた憲法三一条に違反する瑕疵があり、それを受けて行われた本件不許可処分も違法である（昀高裁昭和四六年一〇月二八日第一小法廷判決・民集二五巻七号一〇三七頁）。
第三　争点に対する判断
一　争点１の（一）（本件内規の目的）について


１　まず、温泉法三条一項の許可制の目的について検討する。土地の所有者は、本来的に、原則として自由にその所有地を掘さくでき、温泉を採取する権利を有するはずである（民法二〇六条、二〇七条参照）。それにもかかわらず、温泉法が、温泉の掘さくを都道府県知事の許可にかからしめ、自由な掘さくを制限した（三条一項）趣旨は、温泉の掘さくと利用をその土地の権利者の自由に放任すれば、たちまち濫掘と濫用の結果を生じ、泉源を荒廃させ、温泉地一帯の経済的基盤を失わせ、湯治などで温泉に来集する不特定多数の人々の利益を奪う虞があるので、温泉源を保護し、その利用の適正化を図るという公益的見地から出たものであって、既存の温泉井所有者の既得の利益を直接保護する趣旨から出たものではないことは原告主張のとおりである（昀高裁昭和三三年七月一日第三小法廷判決・民集一二巻一一号一六一二頁、参議員厚生委員会会議録第一七号（甲一九の１）同一八号（甲一九の２）参照）。
２　ところで、本件内規の制定趣旨は、同内規がその第２の１において、「温泉法立法の趣旨に基づき、既設温泉の保護を図るように考慮する。」としていること、及び同項のただし書においては、既設温泉所有者は、たとえ制限距離の範囲内に他の既設泉源が存在しても、一定の条件の下に新規の掘さくをし得ることを認めていること（乙一）からすると、原告主張のように既設の温泉源の保護のみを目的としているものと考えられなくもない。
しかし、本件内規は、温泉法一九条、福岡県温泉審議会条例を受けて設立された本件審議会が、専門学者、学識経験者らによる地質構造の調査研究やそれまでの掘へさく事例等の実態を踏まえて、地質学や流体工学等々の自然科学的観点、経験から、温泉源どうしが近距離にあれば相互に影響を及ぼし、その地区全体の温泉のゆう出量、温度、成分等に影響を及ぼす虞が大きく、その地区の温泉源が枯渇しかねないから、新規掘さくについては既設泉源から一定の距離を保つことを相当として定められたものであって（乙二〇、Ａ五八項、Ｂ三四項、Ｃ一六九ないし一七二項９、必ずしも既設温泉所有者の既得利益の保護を直接の目的としているものではないと解される。
また、同内規は、前記距離制限に拘らず、既設温泉所有者に新規の掘さくを認めてはいるが、それらが新規掘さくのできる場合として「現に温泉旅館等の営業を営み、当該事業を維持するために、新たに掘さくを必要とするとき」との制限を設けているのであるから、右制限を条件とする右の新規掘さくは、結局は当該温泉地区の経済的基盤が維持され、来集する不特定多数人にとって従前どおりの温泉利用を可能とすることになり、本件内規の右の定めが１で述べた温泉法の趣旨に背馳するものとまでは解されない。しかも、右により新規の掘さくが認められる場合でも、温泉源の保護のために更に厳格な条件が定められている（乙一、（１）既設温泉の温度の低下または湯量の減少等により営業上支障を生じたものであること。、（２）新たに温泉掘さくする地点が、当該事業を営む同一敷地内であり、かつ、他の既設の温泉（当該事業を営む同一敷地内における既設の温泉を除く。）からの距離が本文の基準（本件でいえば既設の泉源から一〇〇メートル以上の距離をおくこと）を満たすものであること。（３）新たに掘さくできる箇所数は、昭和五〇年一二月三一日現在において所有する既設の温泉のほかに一箇所とすること。（４）他の既設の温泉に影響を与えるおそれがないこと。）のであるから、本件内規が距離制限に拘らず温泉所有者にのみ新規掘さくを認めていることをもって、既設温泉所有者の既得利益の保護を目的とするものであると一概にはいえない。３　また、原告は、昀高裁昭和五〇年四月三〇日大法廷判決を引用しつつ、距離制限方式そのものが、一定地域内の新規権利者の参入を排除することによって既存権利者の権益の保護を図ろうとする規制方式であるとして、本件内規の目的は、その方式からして既存の権利者の権益を保護することにあると立論する。しかし、距離制限方式自体が、一般的に、一定地域内の新規権利者の参入を排除することによって、既存権利者の権益の保護を図ろうとする規制方式であるとは限らないし、右判例も当然にそのような前提に立っているものとは思えない。温泉審議会が同会内部の審議基準として距離制限規定を定めようと、また、それ以外の規定を設けようと、それが温泉源の保護を目的とする合理的な審議基準である限り、温泉法の許容するところといわざるを得ないところ、前記のとおり、必ずしも距離制限規制方式がすなわち既存権利者の権益保護のための規制方式ということはできないから、採用された規制方式のみから判断して、本件内規が温泉法の趣旨に反すると即断することはできない。
４　以上によれば、確かに、本件内規第２の１の「既設温泉の保護を図るように考慮する」という文言がはなはだ不適切な措辞であることは否定できないものの、前記のとおり、既設泉源の保護が、その地区にわける温泉源全体を保護することに深く関連することを十分認識したうえで規定されているものと理解することが可能である。加えて、温泉源の保護のため、他の都道府県の温泉審議会においても、内規として距離制限規定を設けている例があること（Ａ七〇項ないし七二項）をも考慮すると、本件内規が既存権利者の権益の保護を目的としているものと解するのは相当でなく、究極的には温泉源の保護を目的としているものと理解するのが相当である。
５　よって、本件内規の目的を実質的に考えると、それは、温泉源全体の保護を目的としたものであり、決して既設泉源の保護のみを、まして既設温泉所有者の既得利益の保護のみを目的としているものと解することはできないから、温泉法と本件内規の目的との間に齟齬はなく、主として右内規に従って本件答申がされ、これを受けてした県知事の本件処分が、その裁量権限を逸脱した違法なものとは解されない。したがって、この点に関する原告の主張は採用できない。
二　争点１の（二）（本件内規の規制手段）について
次に、本件内規の採っている距離制限方式が、温泉法の予定していない広汎かつ不合理な規制手段であるのかどうかという点についてみるに、なるほど、既設泉源が制限距離内に存在しても、温泉を採取する地層が異なる場合等には、新規に温泉を掘さくしてそこから温泉を汲み上げても、その既設泉源に何ら影響を与えないことがあり得ることは、原告主張のとおりである。


しかし、近距離にある温泉源は同一の地層にあると一般的に推定されるし、同一の地層から温泉を採取することとなれば、そのゆう出量、温度、成分に影響を及ぼし、温泉源を枯渇させる虞があることが多いものと思われる。また、右一で述べたとおり、本件内規が距離制限方式を採用したのは、専門家、学識経験者が、温泉源全体を保護するためには、新規掘さくについては既設泉源と一定の距離をおくことが地質学的流体力学的見地等から必要であると判断したことによったものであり、その制限距離が、一般的にみて合理的なものと考えられる以上、審議会内部の審議基準として距離制限方式を採用することをもって不必要に広汎な規制をしたものとはいうことはできない。
そして、本件内規に定める制限距離は、漠然と決められているわけではなく、実態調査に基づき、地質学等科学的見地から定められたものであって、裂罅泉地区では五〇メートル、流下泉地区では一〇〇メートルと、温泉の性質によってその規制距離を変える配慮をも示されているし、また、流下泉地区においてはその規制距離が当初一五〇メートルであったのを後に一〇〇メートルに短縮されており（Ａ五八項、Ｂ一五九項）、本件内規が土地の所有権者の権利を不必要に制限しないように配慮されていることが窺われる。現に事後的にではあるが、昭和六二年一〇月二七日に井尻温泉を現地調査した九州大学工学部Ｃの証言及び報告書（甲一〇の２）によると、井尻温泉区を流下泉とすることは妥当なものであること、同地区の流下泉の場合、既設の泉源に対する影響半径は一二二メートル程度で、むしろ本件内規の制限距離は拡大されるべきであることが認められるから、本件内規が、実質的にも、温泉源の保護に対する広汎かつ不合理な距離制限方式を採用しているとはいえない。
したがって、本件不許可処分が主として右内規に従った審議会の答申に依ったからといって、これをした県知事の処分に権限逸脱があったものとは解されない。
三　争点１の（三）（本件内規の形式）について
１　温泉法が、温泉の掘さくの基準について法律で全国一律の規制を設けずに、それを都道府県知事の許可にかからしめた（温泉法三条一項）のは、日本各地の温泉は、その規模、形態、性質等様々であり、温泉を保護するうえでもそれらの個別的要素を考慮する必要があることから、法律によって全国一律に保護規制を定めることになじまないためである。
さらに知事に対し、その許可不許可処分に当たって審議会の意見聴取義務を定めている（温泉法二〇条）のは、温泉の新規掘さくが、温泉のゆう出量、温度、成分に影響を及ぼすかどうかは高度に専門技術的事項に属するから、かかる専門家の委員で構成される温泉審議会の意見を聴取することによる知事の処分内容の適正化を意図してのものである。
２　そうすると、温泉掘さく申請に対する専門技術的観点から、当該掘さくが温泉源に影響を及ぼすかどうかという点についての答申が、主として温泉審議会に期待されることになる。
そこで、右影響の有無、程度について専門技術的観点からの完全な答申を求めるならば温泉掘さくの申請がなされる度に、個々の申請毎に、ボーリング、温泉源の地質調査等個別的実質的に各種調査を実施し、既設の泉源の温度、ゆう出量及び成分への影響等を専門家の鑑定に委ねる等の手続を実施したうえで、知事に答申することが望ましいということにもなろう。
しかし、それでは莫大な労力、時間、費用を要するため、現在の行政組織をもってしては事実上不可能もしくは著しく困難であるし、また行政処分の迅速性の要請にも明らかに反する（Ａ五九項）ところ、前記のとおり、本件内規の距離制限規定は、過去の申請例を通じての経験、専門家、学識経験者らの従前の調査・研究の結果や意見に基づき、本件審議会において制定された地質学等専門技術的見地に基づく合理性のある審議基準であり、行政処分の迅速処理を考慮において、いわば過去の調査結果や研究の成果を集約化した、当該地区についてある程度普遍性をもった基準であるといえるから、予め設定されたかかる基準に従って影響の有無を判定することも許されるものというべきである。そして、本件審議会が本件内規を正しく適用したうえで決議、答申している場合には、それは厳密にはその都度個別的実質的にボーリング等地質学的調査を行ったものとはいえないとしても、専門技術的観点からの決議、答申として不足はないものといえる。
したがって、本件内規が正しく適用されている限りにおいて、温泉法に基づく裁量の範囲を逸脱するものではなく、その内規に準拠した答申及び処分が違法視されるものではないから、この点に関する原告の主張は理由のあるものではない。四　争点２の（一）本件審議会における本件内規の適用、解釈）について１　右に述べたように、本件内規は、目的、手段、形式の各点について温泉法に基づく裁量を逸脱するものではないから、本件審議会が、一つの、しかし昀も有力な判定資料として本件内規を適用し、新規掘さく申請に対する許可不許可の決議をすることに特段の瑕疵はない。
しかし、温泉法及び本件内規の趣旨からすると、本件内規にいう「既設の温泉」とは、当該泉源が単に知事の掘さく等の許可処分を得ていさえすれば、それだけでこれに該当するというものではなく、許可以来全く利用されておらず、近い将来において利用される具体的な計画が一切認められない泉源は右既設温泉には当たらないものと解すべきことは原告主張のとおりである。なぜならば、そもそも、本件内規は、近距離の泉源どうしは相互に影響を及ぼし、温泉源を枯渇させる虞があるために新規掘さくを制限したのであるが、既設の泉源が全く利用されておらず、また近い将来においても利用する予定のないものである場合には、その既設泉源と新規掘さくを認めた場合の泉源とが相互に影響し合うという虞は存在せず、そのような場合にまで本件内規を適用することは新規掘さく者に対する所有権を不当に制限することになるからである。
右解釈を前提とすると、本件審議会における本件内規の適用に関して本件既設泉源の利用状況が問題となるので、以下この点について検討する。
２　本件既設泉源の利用状況について
証拠（乙三の１ないし６、四、五の１、３、５及び６、六、七の１、４及び５、八、九及び一二、証人Ｄ）を総合すれば、以下の事実が認められる。（一）　Ｄは、昭和四四年七月四日、自己の所有する福岡市＜地名略＞の土地の掘さく許可を得、さらに昭和四五年二月二六日動力装置設置許可を得て（以下「同所＜地名略＞の泉源」を「一一号泉源」という。）、自己の経営する割烹旅館やマンションに給湯していた。


（二）　Ｄは、昭和五一年七月一〇日、不動産の売買、斡旋等を目的とし、自己が代表取締役を務める九進住宅を設立した。同社は、昭和五四年五月二一日、Ｅから本件既設泉源を含む前同所＜地名略＞の土地（二七七六・八五平方メートル）を購入し、九進住宅は、昭和五四年一一月二七日、同土地の掘さく許可を受けたうえで、昭和五五年七月には本件既設泉源の掘さく工事を完了させた。その後、九進住宅は、＜地名略＞の土地を分筆して同分筆後の＜地名略＞をＤに売却し、さらに、Ｄはこれを分筆し、右泉源部分である現在の＜地名略＞（一〇・三一平方メートル、
本件既設泉源）のみをＤ個人の所有としていた。
（三）　井尻付近のマンションに給湯する計画を立てたＤは、昭和五五年五月一日、温泉の給湯を目的とする株式会社九和住宅（以下「九和住宅」という。）との間で一一号泉源に関する温泉利用貸借契約を締結し（乙一五）、さらに昭和五七年九月六日、九和住宅、有限会社正卓企業（以下「正卓企業」という。）及びＤの三者間で、「Ｄは九和住宅に対し一一号泉源から温泉を安定的に供給し、九和住宅は正卓企業に対して正卓企業が建設する施設（マンション）に一日八〇トンの給湯をする。」という温泉利用契約を締結した（乙一六）。
その後、昭和六〇年一二月三日右契約は一部追加変更され（乙七の４）、さらに昭和六〇年一二月四日には正卓企業の契約上の地位が株式会社朝日住建（以下「朝日住建」という。）に譲渡された（乙七の５）。
しかし、右温泉利用契約を締結するに当たり、一一号泉源の湯量だけでは不足するので、Ｄは、本件泉源の温泉をいったん一一号泉源に設置されている給湯タンクに送ったうえでそこから一括して給湯しようと考え、一一号泉源と本件既設泉源とを給湯管でつなぐため、昭和五六年二月一九日、前同所＜地名略＞の土地の所有者である大升工業株式会社と給湯管埋設のため地役権設定契約を締結し（乙五の５）、さらに、同日、同所＜地名略＞の土地の所有者である井口食品株式会社と給湯管埋設契約を締結し（乙五の６）、昭和五八年に給湯管を埋設して両泉源をつなぎ、今日に至っている。
（四）　昭和六一年五月三一日には、九進住宅から本件既設泉源について動力装置許可申請がされ（乙五の１）、同年八月二六日には温泉利用計画書が提出され（乙五の３）、同年一〇月一三日に動力装置設置許可処分を受けた（乙六）。また、昭和六二年一二月六日、前記のように昭和六〇年一二月四日に正卓企業から温泉利用権を譲り受けた朝日住建が、浴用として利用許可を受け（乙八）、現在一一号泉源と本件既設泉源からの温泉を併せて分譲マンション「朝日プラザ大橋南」に給湯している。
（五）　本件既設泉源の掘さく工事が昭和五五年七月には完了しているにもかかわらず、九進住宅が、本件泉源の動力装置設置許可申請をしたのが昭和六一年五月三〇日、朝日住建が温泉利用許可申請をしたのが昭和六二年三月四日と時期が大幅にずれているのは、予定していた分譲マンションの建設が大幅に遅れ、昭和六〇年一一月になってようやく「朝日プラザ大橋南」が建設される目処がたち、同年一二月二〇日になって建設着工されるに至ったからである。
以上の事実が認められる。
３　以上の事実からすると、原告が本件掘さくの申請をした昭和六一年六月三〇日及び本件掘さく申請に対する審議会が開かれた同年九月二六日には、本件既設泉源はまだ現実には利用されてはいなかったが、既にその時点で、本件既設泉源の温泉をいったん一一号泉源に設置されている給湯タンクに送ったうえで、そこから「朝日プラザ大橋南」に温泉を供給するという具体的な計画が存在したのであるから、本件既設泉源は近い将来に利用を予定されていたものであって、本件内規にいう「既設の温泉」源に当たるものというべきであり、結局、本件審議会が本件内規の適用、解釈を誤っているということはできない。
五　争点２の（二）本件審議会の調査義務の違反）について１　本件審議会が、本件内規を適用するに当たっては、単に制限距離内に既に許可を受けた既設泉源が存在するか否かについての調査をするのみでは足りず、さらに、温泉法の趣旨に則り、その既設泉源の実態、実際の利用の有無、将来的な利用計画の有無等の実質的調査を踏まえたうえで本件内規を適用するべきことは原告の主張のとおりである。
また、本件審議会が答申をするに当たっては、必要な範囲で調査を尽くし、十分な審議をしなければならないことも審議会の性格上当然のことであって、本件審議会が、当然考慮すべき事項について必要な調査、審議を尽くすことなく本件内規を適用して、本件について不許可の決議、答申をしたような場合には、審議過程に重大な瑕疵があるといえるから、結局、本件不許可処分も違法性を帯びることがあり得ることになる。
そこで、以下、本件審議会の調査、審議の態様について判断する。２　証拠（乙五の１、乙五の３、証人Ａ、証人Ｂ）を総合すれば、本件掘さく許可申請に際して、本件審議会の事務局は何度か現地調査を行い、本件申請地と本件既設泉源との距離、本件既設泉源の状況を調べたうえ、Ｄから本件既設泉源の利用計画を電話で聞いて確認し、昭和六一年九月二六日に本件審議会において本件許可申請が審議された際、その結果を本件審議会において説明していること、原告の申請内容、周囲の図面、地図が配布され、審議の資料となっていること、本件審議会は年二回しか開催されないため、本件に関する審議においては、九進住宅の本件既設泉源の動力装置許可申請に対する審議もされており、したがって、本件審議会の委員は、本件既設泉源が少なくとも近い将来には利用される計画があることを熟知していたことが認められる。これに、過去の審議における蓄積された資料や各委員の専門能知識等をもって本件申請が審議されたものと推測されるから本件審議においても不足なく審議されたであろうことが窺われるし、その結果においても妥当である（甲一〇の２、証人Ｃ）から、右審議の過程に重大な瑕疵があったものとは解されない。
３　また、本件においては、本件審議会開催前に原告代理人から意見書、追加意見書が提出されており、そのような場合、右意見書についても検討することが望ましいことはいうまでもないところ、事務局の方から一応口頭で同意見が存在する旨の説明がなされ（証人Ｂ一〇五項）、これをも考慮に入れて本件決議、答申がされたものと窺われるから、この点に関して、審議会に調査義務、審議義務に違反するといった瑕疵があるとはいえない。


主　　　文
一　原告ａの、被告が同原告に対してした昭和六二年一一月一日付けの専任職への辞令の発令及び昭和六三年四月一日付けの新専任職制度に基づく給与辞令の発令の無効確認を求める訴え、及び原告ｂ、同ｃ、同ｄ、同ｅ、同ｆの、同原告らが被告との間において、それぞれ別紙１（一）ないし（五）記載の各賃金の支払を受けるべき労働契約上の地位を有することの確認を求める訴えをいずれも却下する。二　被告は、原告ａに対し、金五三七万二一二〇円、同ｂに対し、金三五四万五八六〇円、同ｃに対し、金二八七万〇五三〇円、同ｄに対し、金一五九万円、同ｅに対し、金一三二万六二八〇円、同ｆに対し、金三二万五二〇〇円をそれぞれ支払え。
三　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は、これを五分し、その三を原告らの負担とし、その余を被告の負担とする。
五　この判決は、第二項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告の原告ａに対する昭和六二年一一月一日付けの専任職への辞令の発令及び昭和六三年四月一日付けの新専任職制度に基づく給与辞令の発令が無効であることを確認する。
２　被告の原告ｂに対する平成元年三月一日付け、同ｃに対する平成元年五月一日付け、同ｄ、同ｅに対する平成三年二月一日付け、同ｆに対する同年一二月一日付けの各専任職への辞令の発令がいずれも無効であることを確認する。３　被告との間において、原告ｂが別紙１（一）記載の、同ｃが同（二）記載の、同ｄが同（三）記載の、同ｅが同（四）記載の、同ｆが同（五）記載の、各賃金の支払を受けるべき労働契約上の地位を有することをそれぞれ確認する。
４　被告は、原告ａに対し、金一二六五万二〇二〇円、同ｂに対し、金九九八万四三四〇円、同ｃに対し、金五三三万二九三〇円、同ｄに対し、金三八四万一四六七円、同ｅに対し、金二六八万三三七四円、同ｆに対し、金六〇万五二〇〇円をそれぞれ支払え。
５　訴訟費用は被告の負担とする。
６　第４項につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　被告は、昭和五一年一〇月一日、株式会社青和銀行（以下「青和銀行」という。）と株式会社弘前相互銀行（以下「弘前相互銀行」という。）との合併により設立され、青森県下を中心に約一〇〇の支店を有する銀行業務を営む株式会社である。
（二）　原告ａ（以下「原告ａ」という。）は昭和二六年四月一日に、同ｂ（以下「原告ｂ」という。）は昭和二七年五月一日に、同ｃ（以下「原告ｃ」という。）は昭和二八年五月一日に、同ｄ（以下「原告ｄ」という。）は昭和二九年五月一日に、同ｅ（以下「原告ｅ」という。）は昭和二九年八月一日に、いずれも青和銀行に採用され、また、原告ｆ（以下「原告ｆ」という。）は昭和三〇年三月に弘前相互銀行に採用され、いずれも、その後の両行の合併により設立された被告の従業員となり、引き続き被告に勤務している。
（三）　被告には、被告の従業員で組織されている組合として、みちのく銀行従業員組合（以下「従組」という。）とみちのく銀行労働組合（以下「労組」という。）とがあり、原告らはいずれも従組に所属している。
２　被告の定年制
被告は、前記の合併の際に、定年制度については弘前相互銀行が採用していた六〇歳定年制を採用した。
３　本件専任職制度の提案と実施
（一）　被告は、昭和六一年二月三日の従組との団体交渉において、同年四月一日から給与体系等の人事制度を次のように改正・実施したいと提案した。イ　満五五歳以上の基本給を凍結する。
ロ　満五五歳に達した管理職階者は、原則として翌月一日以降役職を変更し、別途創設する専任職とし従前の役職から外れる。
ハ　専任職の賃金は、直前役職の基本給に諸手当（直前役職の管理職手当、役職手当を除き専任職手当を加える）を加えたものとする。
（二）　右改正案については、被告と従組との間では合意が得られなかったが、被告と労組は、右改正案について協議の上、同年四月二八日、対象者を一般職行員全部とする具体案に合意し（以下「本件専任職制度」という。）、被告は、右制度を昭和六一年五月一日から実施した。
４　原告ａに対する専任職の発令
被告は、原告ａに対し、昭和六二年一一月一日付けで同原告を専任職にする旨の辞令を交付したが、同原告は右辞令に同意できないとして右辞令を直ちに被告に返還した。
５　本件新専任職制度の提案と実施
（一）　被告は、昭和六二年七月二八日、従組との団体交渉の場において、給与体系等の人事制度について本件専任職制度を次のように改正・実施したいとの提案をした。
イ　従前一般職行員のみに適用されていた専任職制度を庶務職行員にも適用する。ロ　専任職発令とともに「業績給」を一律五〇パーセント減額する。ハ　専任職手当を廃止する。


ニ　実施日は昭和六三年四月一日とし、五年間の経過期間を置く。（二）　右改正案については、被告と従組との間では合意が得られなかったが、被告は、労組と協議の上、昭和六三年三月二三日、専任職制度について満五五歳に達した一般職行員及び庶務職行員は、翌月一日付けをもって原則として全員専任職体系へ移行し、専任職の基本給のうち業績給は別紙２記載のとおり段階的に削減して昭和六七年度以降は満五五歳時の五〇パーセントにし、専任職手当も同別紙記載のとおり段階的に削減して昭和六七年度以降は廃止し、賞与についても支給率を同別紙記載のとおり段階的に削減して昭和六七年度以降は二〇〇パーセントとすることに合意し（以下「本件新専任職制度」という。）、被告は、右制度を昭和六三年四月一日から実施した。
６　原告らに対する本件新専任職制度の実施
被告は、原告ａに対し、昭和六三年四月一日付けで本件新専任職制度に基づく賃金辞令を交付したが、同原告は右辞令を被告に返還した。また、被告は、原告ｂに対し平成元年三月一日付けで、原告ｃに対し同年五月一日付けで、原告ｄ及び同ｅに対し平成三年二月一日付けで、原告ｆに対し同年一二月一日付けで、それぞれ右原告らを専任職にする旨の辞令を交付したが、右原告五名はいずれも専任職とする発令には同意できないとして、いずれも右辞令を直ちに被告に返還した。
７　原告ａの定年退職
原告ａは、平成四年一〇月九日に被告を定年退職した。
８　原告らの被った不利益
（一）　原告ａが専任職に発令されなかった場合の月給は金三八万八四〇〇円、年収は金七一九万七〇〇〇円であったところ、本件専任職制度が実施されたことにより月給は金三七万四四〇〇円、年収は金六五五万九二〇〇円にそれぞれ減額され、年収は本件専任職制度が実施されなかった場合の九一パーセントとなった。なお、本件専任職制度実施後に本件新専任職制度が実施されたため、同原告が専任職に発令されなかった場合の賃金（月給・賞与）は別紙３（一）記載のとおりであったが、本件専任職制度及び本件新専任職制度により同（二）記載のとおりに削減され、同原告が定年までに受け取った賃金（金二五九五万七八八〇円）は、専任職の発令を受けない場合（金三八六〇万九九〇〇円）と比べ金一二六五万二〇二〇円の減収となり、それは同原告が専任職に発令されなかった場合に得たであろう賃金総額の約三二・七六パーセントにあたる。
（二）　原告ｂが専任職に発令されなかった場合の賃金は別紙４（一）記載のとおりであったが、専任職に発令されたことにより同（二）記載のとおりに削減され、同原告が平成四年三月までに受け取った賃金（金一六三四万五一六〇円）だけをみても、専任職の発令を受けない場合（金二六三二万九五〇〇円）と比べ、少なくとも金九九八万四三四〇円の減収となり、それは同原告が専任職に発令されなかった場合に得たであろう賃金総額の約三七・九二パーセントにあたる。（三）　原告ｃが専任職に発令されなかった場合の賃金は別紙５（一）記載のとおりであったが、専任職に発令されたことにより同（二）記載のとおりに削減され、同原告が平成四年三月までに受け取った賃金（金一六一二万八八七〇円）だけをみても、専任職の発令を受けない場合（金二一四六万一八〇〇円）と比べ、少なくとも金五三三万二九三〇円の減収となり、それは同原告が専任職に発令されなかった場合に得たであろう賃金総額の約二四・八四パーセントにあたる。（四）　原告ｄが専任職に発令されなかった場合の賃金は別紙６（一）記載のとおりであったが、専任職に発令されたことにより同（二）記載のとおりに削減され、同原告が平成四年三月までに受け取った賃金（金七一四万一一三三円）だけをみても、専任職の発令を受けない場合（金一〇九八万二六〇〇円）と比べ、少なくとも金三八四万一四六七円の減収となり、それは同原告が専任職に発令されなかった場合に得たであろう賃金総額の約三四・九七パーセントにあたる。（五）　原告ｅが専任職に発令されなかった場合の賃金は別紙７（一）記載のとおりであったが、専任職に発令されたことにより同（二）記載のとおりに削減され、同原告が平成四年三月までに受け取った賃金（金六〇六万一六二六円）だけをみても、専任職の発令を受けない場合（金八七四万五〇〇〇円）と比べ、少なくとも金二六八万三三七四円の減収となり、それは同原告が専任職に発令されなかった場合に得たであろう賃金総額の約三〇・六八パーセントにあたる。（六）　原告ｆが専任職に発令されなかった場合の賃金は別紙８（一）記載のとおりであったが、専任職に発令されたことにより同（二）記載のとおりに削減され、同原告が平成四年三月までに受け取った賃金（金三二〇万九八〇〇円）だけをみても、専任職の発令を受けない場合（金三八一万五〇〇〇円）と比べ、少なくとも金六〇万五二〇〇円の減収となり、それは同原告が専任職に発令されなかった場合に得たであろう賃金総額の約二九・二六パーセントにあたる。
９　本件専任職制度及び本件新専任職制度の無効
被告が就業規則を変更して本件専任職制度及び本件新専任職制度を実施したことにより、原告らは前記のとおり大幅な減収となる不利益を被ったが、被告は、原告らないし従組の同意を得ないで就業規則を一方的に変更し、本件専任職制度及び本件新専任職制度を実施したものであり、右就業規則の変更には合理性がないから、本件専任職制度及び本件新専任職制度はいずれも無効である。
１０　結論
よって、被告に対し、原告ａは、同原告に対する専任職への辞令の発令及び新専任職制度に基づく給与辞令の発令が無効であることの確認並びに専任職制度が実施されなかった場合の賃金との差額の支払いを、原告ｂ、同ｃ、同ｄ、同ｅ、同ｆは、同原告らに対する専任職への辞令の発令が無効であること及び同原告らが被告との間において別紙１（一）ないし（五）記載の賃金の支払いを受けるべき労働契約上の地位を有することの確認並びに専任職制度が実施されなかった場合の賃金との差額の支払いを、それぞれ求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし３の事実（当事者、被告の定年制、本件専任職制度の提案と実施）はいずれも認める。


２　同４、６の事実（原告ａに対する専任職の発令、原告らに対する本件新専任職制度の実施）のうち、原告らに対する辞令の交付は認め、その余は争う。３　同５、７、８の事実（本件新専任職制度の提案と実施、原告ａの定年退職、原告らの被った不利益）は認める（ただし、専任職に発令されなかった場合の賃金については標準の査定があったと仮定した場合のものである。）。４　同９（本件専任職制度及び本件新専任職制度の無効）は争う。
三　被告の主張
１　就業規則変更による本件専任職制度及び本件新専任職制度の合理性（一）　本件専任職制度及び本件新専任職制度実施の必要性
（１）　被告の経営課題
①　被告は、昭和五一年一〇月一日に合併により発足した銀行であるが、青和銀行は当時六三行あった地方銀行中で業績が六一位という昀下位グループにあり、また弘前相互銀行は、相互銀行の特質上、高コスト体質であったことから、経営を効率化することによってコストの低減を図ることを昀大の目的として合併した。②　高コストとは、資金を集めるコストが高いということであるが、資金コストの中身を大別すると、預金の利息、経費ということになり、被告の場合、歴史的な経緯もあって小口の個人顧客の定期性預金の比率が高く、低利の要求払性預金の比率が低いため預金の利回りが高くなっていること、及び経費率（総預金量に対する経費の比率）、人件費率が極めて高いことが、高コストの原因となっている。このように、資金コストが高いことから、被告の貸出金利は高くなり（高利回り）、被告は、他行と競争する上でも非常に不利な条件を強いられていた。被告の、昭和五六年度から昭和六二年度までの経常利益、資金調達原価、貸出金利回り、経費率（人件費率、物件費率の内訳を含む）、一人当たりの経常利益、一人当たり人件費を、東北地方及び全国の地方銀行の平均と比較すると別紙９のとおりである。これによれば、資金調達原価、貸出金利回りが群を抜いて高く、貸出金利回りは昭和六〇年度ないし昭和六二年度において全国地方銀行中一位ないし三位の高さで、高コスト・高利回りという経営体質が如実に示されている。これに対して経常利益は低く、一人当たり経常利益は全国地方銀行中の末位を低迷していることが一目瞭然であるが、収益を圧迫している要因が高い人件費であることも歴然としている。なかんずく、一人当たり人件費は、昭和六〇年以降格差が拡大する傾向にある。
③　被告は、高コストの改善がなければ、高利回りの改善もありえず、優良顧客の拡大、適正利ザヤの確保のみならず資金運用の効率化も望めないことから、預金量の拡大、預金構成の改善による支払利息の低減化のほか、次のとおり、経費の削減を図ってきた。
経費は、物件費と人件費に分けられるが、まず物件費についてみると、物件費率は、別紙９記載のとおり昭和五六年度から昭和五九年度にかけて増大傾向を示しているが、これは、この間に行われた一八の店舗の新規開設及び第二次オンラインの構築等による経費増が圧迫している。もちろん、その間においても、他の経費の節減に努めはしたがまだ徹底していなかった。そこで、昭和六〇年度以降においては、保守管理費、機械・土地建物の賃借料の固定経費以外の経費の圧縮、特に物件費中大きな比率を占める本部経費の圧縮を徹底して行うこととした。そして、現に被告全体で、昭和六〇年度においては対前年比一億二九〇〇万円を節減し、昭和六一年度は同じく一億四四〇〇万円、昭和六二年度は同じく一億六五〇〇万円を節減した。これは可能な限度ぎりぎりの節減であり、これ以上の物件費圧縮は困難である。
したがって、なお経費の削減を図らなければならないとすれば、残されたのは人件費ということになるが、その人件費は先にも指摘したとおり、他行に比して高い水準にある。人件費率は昭和六〇年代に入って全国地方銀行中五指に入る高さであり、一人当たり人件費も昭和六一年、六二年と年代を追うにしたがい他行との格差を拡げている。他行との比較において一人当たり経常利益と一人当たり人件費のマイナス格差を合わせ見れば、被告がその体力以上の人件費の支出を余儀なくされていることは明らかであり、そのような他行との格差の要因は、五五歳以上の高年齢従業員に対する人件費支出の差にある。
すなわち、被告は、他の多くの銀行が五五歳定年制を採用していた昭和五〇年代に六〇歳定年制を採用したために、五五歳以上六〇歳までの従業員に対する高い人件費支出が一人当たり人件費を高くする原因であった。その後、昭和六一年に高年齢者等の雇用の安定等に関する法律が改正され、使用者に対し、六〇歳定年制実現への努力義務が定められたことを契機に、他の銀行においても定年を六〇歳まで延長する動きを示すに至ったが、いずれも五五歳以降の従業員に対しては、それまでと賃金体系・資格体系を異にして、五四歳時に比べ半分程度のレベルの処遇に抑えるという制度であり、満六〇歳まで一本の賃金体系と役職制度が適用されていた被告における五五歳以上の従業員の人件費とは格段の差があったため、他行が六〇歳定年制に移行した後においても、なお、被告における人件費負担との間には大きな格差が残されたままとなっていた。したがって、これに対して、被告が抜本的解決策を講じないならば、人件費支出の格差がますます拡大するであろうことは明白であった。
④　平均寿命の伸長にともない六〇歳定年制は社会的要請であることから、被告は、これをいち早く昭和五一年発足時から実施してきたが、これによる高い人件費負担の改善が急務であるからといって社会的要請に逆らって定年制を改めることは到底なしうることでなく、被告にはその意思もない。しかし、六〇歳定年制を維持し、雇用の確保を図りながら、なおかつ人件費負担を低減する方途が残されていないわけではない。それは、六〇歳定年延長を実施した他行が軒並採用している制度、すなわち従業員が満五五歳に到達した後の処遇をその達齢前の処遇と切り離し、二本建ての処遇制度を採り入れることである。そして、五五歳到達時の処遇水準を他行の水準に比し遜色のないよう設定していくならば、人件費率をせめて他行並に合わせ同じ土俵の中で競争したいという趣旨にも合致するし、一方従来から被告の人事諸制度上の問題点として指摘されていた人件費配分の偏在化、中堅行員の昇進遅れによるモラル低下等も改善され、モラルアップと人材活性化を図りながら人件費負担の低減という所期の目的を達成することができるのである。
（２）　被告をとりまく経営環境の変化


我が国経済は、昭和三〇年代から四〇年代半ば頃まで高度成長を続け、銀行業界も我が国経済の高度成長を背景に好況を謳歌してきた。ところが、昭和四八年の第一次オイルショックを契機として我が国経済は一転して低成長時代に移行した。銀行の融資先である各企業は、業績低迷を余儀なくされたことから、高度成長期のような積極的な設備投資に背を向け、減量経営に徹して新規採用、設備投資を抑制したばかりでなく、借入金の金利負担を軽減すべく余裕資金を借入金の返済に充当するようになった。
このような各企業の資金需要の減退は、貸出金の伸び率の低下に顕著に表れている。例えば、都市銀行一三行の貸出金は、昭和四〇年代には毎年度前年比で一〇パーセント程度の伸びを示していたが、低成長時代には半減して五パーセント台の伸び率を示すにとどまったし、地方銀行においても同様の傾向がみられた。貸金需要の減退は必然的に融資金利の低下を招来するが、企業の資金調達手段が多様化して従来のように銀行にだけ頼らなくても資金を調達できるようになったことも融資金利の低落傾向を一層強めた。
他方、預金者の金利選好意欲が高まり、銀行としても高利回りの商品を開発して対応しなければならなくなったので、必然的に資金コストが増加した。その結果、銀行の本来業務の代表的な指標である預貸金利鞘をとってみても、都市銀行では昭和五二年度以降逆鞘になってしまっているし、地方銀行も利鞘が年々低下した。これに拍車をかけたのが、いわゆる金利の自由化の進展である。昭和五四年五月の譲渡性預金（ＣＤ）創設を皮切りに、昭和五六年六月の期日指定定期預金の創設、昭和六〇年三月の市場金利連動型預金（ＭＭＣ）の創設、同年一〇月の大口定期預金（自由金利）等と急速に種類も増え、発行枠も拡大されていった。顧客は、当然、高利回りの預金を求めて切り替えていくから、預金全体に占める高利回りの自由金利商品の比率は年々急速に高まり（現に被告の場合、昭和六一年三月末に八・九パーセントであったものが、平成元年三月末には二六パーセント、平成二年初め頃には三七～三八パーセントという高い比率となった。）、その分経常利益を圧迫することになる。
このように、銀行の経営環境が厳しさを増していくと、当然経営の健全化が強く求められることになり、その一環として、自己資本比率の規制強化が行われた。すなわち、我が国では、昭和六〇年六月の金融制度調査会答申を受けて、昭和六一年五月に、金融機関の経営の健全性を図り、これを確保する観点から自己資本の充実を促すため自己資本比率の基準が設定されたが、その基準はまだ緩やかなものであったところ、自己資本比率規制の国際的統一を図ることが必要であるとの認識が各国の銀行監督当局の間で共通のものとなり、昭和六三年七月に国際統一基準（ＢＩＳ基準）が公表され、我が国においても適用されることになったが、右ＢＩＳ基準を満たすためには、内部留保の充実を一層図り、資産を増やしていく必要があった。
右のように金利の自由化が進展する一方で自己資本比率規制が強化される中で被告が縮小均衡に陥ることなく経営を維持していくためには、まず第一にコストの削減・利益の増大を通じ利益を蓄積して自己資本比率の充実を図っていく必要があった。
（３）　本件専任職制度実施の必要性
以上のとおり、金融の自由化・国際化が急激に進展し、自己資本比率規制も強化されて企業格差が一層拡大するという厳しい金融情勢のもとで、被告が縮小均衡に陥らず健全な経営を維持していくためには、高コスト・高利回りという低収益体質を改善し、収益を増大させて内部留保を高め、もって自己資本の充実を図らなければならない。高コストの改善は経費の削減なくして実現することができないが、被告は、現に物件費に関しては出来うる昀大限の圧縮に努めてきたので、残る方途としては、労働条件にかかわる問題ではあるが、人件費の削減を図ることしか残されていなかった。
一方、被告は、昭和五一年一〇月発足時から六〇歳定年制を実施し、六〇歳定年時まで一本の賃金体系、役職体系が適用されていたため、年を追って中高年層への人件費配分の偏在化が顕著となり、これが他行に比して高い人件費率の格差をもたらしていた。そこで、被告においては、その後六〇歳定年制を採用した他行にならい、人事諸制度を改定して五五歳以上の高年層従業員の処遇を五四歳時までの従業員の処遇と切り離し、別の処遇体系を設定して人件費を削減する必要があった。そして、これを実施することによって、他行との格差を全く解消するまでには至らないとしても格差を縮めることができ、他方、人件費配分の偏在化を是正して従業員のモラル・アップと人材活性化を図ることにもつながることになる。このように、被告においては、社会的にも相当と認められる内容の改定を行うことによって人件費の削減を図ることが、被告が生き延びて行くために不可欠であり急務であったのであり、そのために本件専任職制度を実施する必要があった。
（４）　本件新専任職制度実施の必要性
被告が昭和六一年五月に導入した本件専任職制度は、これを他行が採用している制度と比較すると、共通の点は、満五五歳に到達すると役職体系から外れ、新設の専任職体系に移って所属長が指示する特定の業務または専門的業務に従事するものとされている点のみであり、基本給（本給・業績給）の額は満五五歳到達時で凍結されそれ以降昇給しないけれども減額されないという点と役職体系から外れることに伴い役職手当を解かれるが新設の専任職手当が支給される点は他行とは全く異なっている。
そのため、他行の場合には五五歳に到達すると概ね五四歳時の年収の五〇パーセント未満に切り下げられているのに対し、被告の専任職制度では五四歳時の年収の一一パーセント程度が低減するにすぎないものであった。したがって、本件専任職制度実施による専任職移行該当者は昭和六二年四月末現在で一一七名であるが、三年後には二五〇名になることが見込まれており、この制度のままでは三年後の専任職移行該当者への人件費は一八～二〇億円という巨額に上ることが確実であった。これが現実のものになると、人件費削減効果が不十分なため五四歳までの従業員の賃金をレベルアップすることが困難になるし、同時に、自己完結的、専門的業務に従事するという位置付けの専任職行員がかくも高水準の年収を得ていることは中核である中堅層や責任ある支店長の年収と対比して著しくバランスを失しており、このような配分のアンバランスは、企業の発展と活性化の中核を担う中堅層行員のモラル低下というゆゆしき事態にも立ち至りかねない。したがって、早急に制度を見直す必要があった。そこで、被告は、本件専任職制度を見直し、本件新専任職制度を実施した。
（二）　専任職制度導入とその内容の相当性
（１）　被告の専任職行員の賃金水準


他の銀行の五五歳以上の行員の賃金水準は、概ね五四歳時の年収の五〇パーセント未満に切り下げられている。これに対し、本件専任職制度の実施による被告の専任職行員の賃金水準は、五四歳時の年収の約一一パーセント減にとどまる。そして、本件新専任職制度実施後の被告の専任職行員の賃金水準も十分社会的妥当性を有するものであることは、次のような他行との比較、あるいは青森県における賃金水準や生計費水準との比較によっても明らかである。
①　東北の地方銀行との年収比較
昭和六二年九月現在でとらえた被告と青森銀行、岩手銀行、東北銀行の五四歳時、及び五五歳到達時以降の各年収水準（ただし、被告の場合は本件新専任職制度実施後五年の移行措置を完了した完全実施後の水準を示す。）を比較すると、支店長クラスの賃金は、被告が四九八万六〇〇〇円、青森銀行が四一九万三〇〇〇円、岩手銀行が三七九万五〇〇〇円、東北銀行が三三九万二〇〇〇円、次課長クラスは、被告が四八五万四〇〇〇円、青森銀行が三七二万八〇〇〇円、岩手銀行が三四九万五〇〇〇円、東北銀行が三三九万二〇〇〇円、事務職クラスは、被告が四〇五万七〇〇〇円、青森銀行が三二九万三〇〇〇円、岩手銀行が三一九万五〇〇〇円、東北銀行が三三九万二〇〇〇円であった。したがって、被告における五五歳到達時以降の年収水準は、各階層とも他の三行より約一〇〇万円程度高く設定されていた。
②　地場企業との賃金比較
青森県経営者協会が青森県「毎月勤労統計調査地方調査結果表」をとりまとめて発表した「賃金関係資料」によれば、青森県内全産業における昭和六一年の平均現金給与総額は、月額で二四万五三九〇円、年額では二九四万四六八〇円であり、被告における専任職の年収水準（完全実施後）はこれを一〇〇万円ないし二〇〇万円上回る。右の全産業平均額は、年齢・階層を問わないものであるから、右のような単純な数値の比較は正確さを欠く点があるかもしれないが、青森県における六〇歳定年制の実施率が昭和六一年現在でまだ三一・二パーセントであることからすれば、右の平均額は五五歳までの年齢層が主体となっていると解しても大きな誤りはなく、一方、高年齢者の求人状況は依然として厳しいものがあり、「青森県における年齢別常用職業紹介状況及び中途採用時情報（速報値）」によれば、平成元年四月ないし六月時における五五歳ないし五九歳（男子）の中途採用時賃金は、月額一七万四〇〇〇円であり、前記全産業平均額よりもかなり低い水準であることに照せば、被告における専任職の賃金水準が地場企業の同年齢層の賃金水準より格段に優れたものであることは明白である。
③　青森県における生計費支出水準
青森県人事委員会の発表によれば、昭和六二年四月時点で青森市における世帯人員別標準生計費は、三人世帯で月額二〇万一六七〇円（年額二四二万〇〇四〇円）、四人世帯で月額二三万二五三〇円（年額二七九万〇三六〇円）であり、他方、大蔵省東北財務局青森財務事務所発表の「青森県主要経済指標」によれば、青森市における家計費支出は昭和六一年一月から同年一二月までの一年間で三五五万八九三四円である。
（２）　被告行員の公平な処遇
前記のとおり、賃金水準という観点からみても、被告における専任職は地場産業はもとより東北の地方銀行と比較しても格段に優れたものであるが、これまで再三指摘したように、専任職行員の処遇は組織上業務遂行上の位置付けと密接に関連しているのであって、単に賃金のみを切り下げたというものではない。専任職制度の内容の合理性・相当性を考える場合、この点をないがしろにしてはならない。すなわち、これまでにも再三明らかにしてきたとおり、被告における中高年層の肥大化傾向は益々増大し、その結果として招く人事の停滞、人件費配分の偏在化は行員のモラル低下につながり、このままでは厳しい経営環境下、人材活性化による被告の発展は到底望むべくもない。したがって、行員の一人一人が自己の能力をフルに発揮し、それを公正に評価・処遇する風土が形成されることが被告にとって緊急事である。よって、被告は「金融環境・行員の職業意識の変化、法改正という時代的要請と人件費の偏在化という当行の個別的課題の解決を図る中で、銀行が期待する人材をキャリア面・能力面から、昀大限発揮しうる制度を構築する」ため、現行一般職行員を幾つかのコースに分け、コース別に能力開発、異動配置、公平な処遇を推進しようとする「コース別人事管理制度」（新人事制度）を導入することとした。
本件専任職制度はこれより先昭和六一年五月に発足しており、行員は満五五歳に到達すると役職体系から外れて職位を後進に譲り、自らは専門的、自己完結的業務に従事するものとされていたが、本件新専任職制度のもとでは、専任職は「永年にわたる銀行員生活で体得した知識、経験を所属長が指示する特定の業務または専門的業務に従事する職階」であり、その主要職務内容は「特殊債権の管理、特定先の渉外活動、特定の集中業務、業務推進役」とされており、その位置付けがより明確にされた。
能力・働きに応じた公平な処遇という観点から、専任職の賃金も右のような専任職層の位置付けにふさわしいものとする必要があるが、その見直しに当たっては、「本給」は生活保障的要素の賃金部分であるから減額すべきではないが、「業績給」には五四歳までの各人の能力発揮の歴史が組み込まれているのでこの事実をある程度尊重すべきであるとの考え方にたち、専任職の賃金を一律とはせず「業績給」の五〇パーセント減額という形で「業績給」の個人別格差を拡大した。これは前述した専任職の位置付け・役割にも合致する合理的な内容といいうるものである。
（３）　専任職制度を実施するにあたっての移行措置及び補完策被告は、専任職制度の実施に伴い五五歳以降の賃金が下がることを考慮して、これを補完する様々な制度もあわせ行った。これを本件新専任職制度についてあげれば次のとおりである。
①　移行措置
業績給の五〇パーセント減額、専任職手当の廃止並びに賞与支給率の改定については、これを一挙に実施すると該当者に与える影響が大きいので、いずれも段階的に実施して五か年で完全実施する。
②　各種の補完策
イ　選択定年加算金制度の充実
昭和六一年五月専任職制度実施の際再制定された選択定年加算金制度（早期退職者に対し規定退職金以外に加算金を支給する制度）を改定した。すなわち、加算金制度は基本給×支給乗数により算出されるが、その支給乗数を年齢層別に一〇ないし五引き上げ、充実をはかった。
ロ　専任職対象の特別融資制度の新設


専任職行員の冠婚葬祭に係わる出費に対し、その援助を目的として特別金利によるローンを新設したもので、その主な内容は融資額が三〇〇万円以内、利率が年四パーセント、期間が昀長五年（満六〇歳の日まで）等である。
ハ　行員住宅融資制度の返済方法緩和
返済の猶予方法を改定し、「審査の上、満五五歳に達した者は融資残高について元金の返済を定年退職時に一括返済する」こともできるように改めた。ニ　専任職の賃金減額にともなって年金の支給水準が低下するため、その補完を目的として企業年金を拡充した。すなわち、年金の支給月額を五〇〇〇円増額して六五〇〇円とした。
（４）　十分な労使交渉及び組合員への説明
被告が専任職制度・新専任職制度を実施するにあたって、みちのく銀行労働組合（労組）及びみちのく銀行従業員組合（従組）と労使協議会あるいは団体交渉を通じて労使交渉を重ねた経緯は、以下のとおりである。
①　本件専任職制度実施の経緯
被告は、昭和五二年九月に人事制度研究会を、昭和五七年二月に労組と共同で中高年対策労使専門委員会を、昭和五八年六月に労組と共同で経営体質改善委員会をそれぞれ設置し、たび重なる委員会の検討・答申において、高コスト、高利回りという競争力劣弱な基本的体質の早期改善の必要を強く指摘されてきたが、その改善ができないまま昭和五九年度上期の中間決算において総資金利鞘がマイナスになるという憂慮すべき状況に立ち至ったので、被告は、昭和六〇年三月二三日に労組へ、同年四月三日に従組へ、それぞれ「高齢化に伴う人件費配分偏在化是正と体質強化のための人事施策」について被告の考え方を提示し、両組合の協力を求めた。右提示には、六〇歳定年という構造的問題があるので、人員の削減、選択定年制度の存続等を検討する他、抜本的な対応として、中高年従業員への賃金配分偏在を是正するため五五歳到達時以降の賃金水準は五四歳時年収の四〇パーセントを目処とし五か年で移行する、管理職定年制の導入その他人事諸制度の改定を図るという内容が含まれていた。
被告の右提案に対し、従組は反対を唱えるのみで何ら真剣に取り組む姿勢を示そうとしなかったが、労組は、（イ）月例定例給与は五五歳以降凍結する、（ロ）役職制度の厳正運用、（ハ）世代交代による活性化を目的とした管理職定年制の導入、（ニ）年間賃金の削減幅は二〇パーセントないし三〇パーセントを限度とする等の提案を被告に示した。
そこで、被告は、労組の右提案を検討した上、昭和六一年一月三〇日、労組に対し、（イ）満五五歳以上の基本給を凍結する、（ロ）満五五歳に到達した管理職階者は原則として翌月一日以降役職を変更し、別途新設する専任職とし従前の役職から外れる、（ハ）専任職の賃金は直前役職時の基本給に諸手当（直前の管理職手当、役職手当を除き専任職手当を加える）を加えたものとする、（ニ）措置後の年間賃金水準については、直前役職位により差異はあるが、概ね直前役職の年間賃金の八〇パーセントないし九〇パーセント程度、（ホ）実施時期は昭和六一年四月一日とする内容の提案を示し、従組に対しても同年二月三日に右と同様の提案を示した。
被告の右提案に対し、従組は、五五歳以上の者に対する労働条件の切り下げであり了承できないとして、被告と協議を進める姿勢を全く示さなかったのに対し、労組は、被告に対し、具体案の提示を求めてきたため、被告は、右のような両組合の動きをにらみながら具体案作りの作業を進めた上、労組に対しては同年三月三一日に、従組に対しては同年四月三日に、それぞれ「体質強化のための人事諸施策（具体案）」を交付し、本件専任職制度と同内容の提案をした。被告の右提案に対し、労組はこれを受諾したので、被告と労組との間に、同年四月二八日付けをもって「体質強化のための人事諸施策」の実施について合意が成立した。これに対し、従組は、同月一六日に団体交渉の場において賃金の凍結、専任職への移行は労働条件の切り下げであり一切容認できないとする姿勢を示し続けた。
以上の経緯により、従組は被告の提案に対する具体的交渉は勿論その検討すらもまったく行おうとせず、結局被告と従組との間では合意に至らなかったのであるが、被告は、圧倒的多数の組合員を要する労組の同意を得、またアンケートを通じて管理職の意向も確認でき、一方、被告の経営環境は一刻も遷延を許さない厳しい状況にあったので、昭和六一年五月一日付けをもって本件専任職制度を実施した。
②　本件新専任職制度実施の経緯
被告は、労組及び従組に対し、昭和六二年度賃金引き上げに関し昭和六二年五月二八日付けで行った回答において、「現行賃金体系にみられる賃金配分の偏在化等を是正し、中堅層への処遇改善と経営体質強化を図るため、五五歳以降の賃金水準のあり方を含む新賃金体系を再構築し来年度から実施すること」を付帯条件として提示した。これに対し、労組は、新賃金体系の再構築のための検討のテーブルにつくことを応諾したが、従組は、被告の回答が具体的でないので付帯条件とは受け止められない、また労働条件の改悪につながる改定は認められないとして、これに取り組もうとする姿勢を見せなかった。
被告は、昭和六二年九月七日、労組及び従組に対し、「新人事制度の概要」を提案した。右提案では、専任職制度については、（イ）満五五歳に達した一般職行員及び庶務職行員は翌月一日をもって原則として全員専任職体系へ移行する、（ロ）専任職発令とともに各人の「業績給」を一律五〇パーセント減額し、また現行の専任職手当を廃止するが、実施後五年間の経過期間を置き漸減の措置をとる、（ハ）賞与支給率を改定する、（ニ）専任職の職務については、五四歳までの職務経験・保有能力を勘案し、自己完結型の特定業務または専門的業務に従事させ、移行以前と全く同じ責任の仕事は与えないものとする等と改定し、これを昭和六三年四月一日から実施するという内容となっていた。
被告は、昭和六二年一二月一八日、労組に対し、労組からの事前の質問に回答する形で「質問事項に対する回答」と「新専任職制度についての追加提案」を示した。右追加提案では、業績給の五〇パーセント減額と専任職手当の廃止についての移行措置が具体的に提案されていた。さらに、被告は、労組からのその後の諸要望を考慮して、昭和六三年二月一二日、労組及び従組に対し、右提案を一部修正し、（イ）選択定年加算金制度については、改定内容は先の提案どおりとするが、移行措置として同年四月一日から昭和六四年三月三一日までの間に退職する五五歳以上の者については現行制度を適用する、（ロ）専任職の賞与は全役職一律四〇〇パーセント（年間）とする、なお、個人メリットについては当初提案どおりとする、との修正提案を行った。


被告と労組は、昭和六三年三月二三日付けで本件新専任職制度導入に関し被告提案の内容による協定を締結したが、従組との間では、従組が被告の提案に対し全面反対という従来からの姿勢を変えなかったため、協議を行うことができなかった。以上のとおり、従組とはついに合意を得ることはできなかったが、労組とは十分な組織討議を踏まえた上での折衝を重ね、かつ、その要望・意見を取り入れ合意に達したので、被告は労組との協定に従い、昭和六三年四月一日、本件新専任職制度を実施した。
③　まとめ
このように、本件専任職制度及び本件新専任職制度は、全体として十分な労使交渉を行った上実施したものであると評価しうるものである。非組合員に対しても、被告は詳細な説明を行いその納得を得た。例えば、本件新専任職制度に関しては、昭和六二年九月二四日から二六日にかけて、さらに昭和六三年一月一一日から同月二〇日にかけて説明を行った。したがって、本件専任職制度及び本件新専任職制度は、被告の全行員に対し十分な説明・交渉の機会を経た上実施されたものである。
（５）　専任職発令後の原告らの職務内容
専任職制度の実施により、管理職者は、専任職発令に伴い管理職を解かれるから当然に担当職務内容が変わるが、非管理職者の場合は、満五四歳時の担当職務内容の如何によっては担当職務が変わらないということもある。例えば、小規模店で出納業務を担当していて満五五歳に達し専任職の発令を受けた場合、もともとの担当業務が質・量ともに軽微で、これ以上軽減のしようもないから、専任職発令後も引き続き出納業務を担当することになる。
被告では、専任職の発令をするに当たって、必ず部店長が、当該本人と面接し、専任職の位置付けを説明して理解を求めるとともに、専任職移行後の職務について当人の希望を聴取するようにしてきた。このようにして発令された専任職の担当業務をみると、職務が変わった例、職務は変わらないがその具体的担当内容が変わった例（例えば、「渉外」という職務は同じだが、通常の渉外業務全般の担当から集金専担となるなど。）、職務も具体的担当業務も変わらない例（前記の小規模店の出納等）、さらに在籍のまま関連会社やその他の会社へ出向する例、等さまざまであるが、原則として自己完結型の業務（業務の内容が定型的で軽易な質であり、その仕事の責任が自己完結できるもので、部下の管理監督を伴わない業務）を担当させている。
そして、原告らに対する専任職発令後の職務内容は、次のとおりであり、原告らは、専任職発令後は、いずれも自己完結的で軽易な業務を担当している。
①　原告ａについて
原告ａは、専任職発令前は本町支店において出納兼テラーを担当していたが、専任職発令に伴いテラー担当となり、その後、同人の希望により出納の担当、さらに集金業務の専担となり、その後定年退職した。
②　原告ｂについて
原告ｂは、専任職発令前は本町支店において営業課長の職にあったが、専任職発令後は、１ヶ月間同支店において検印代行を行い、平成元年四月一日付けで石江支店に転勤し、同支店において、融資業務を担当し、その後、出納業務を担当した後、再度融資業務を担当している。
③　原告ｃについて
原告ｃは、専任職発令前は大畑支店において出納専任の担当であり、これは経験の浅い女子行員でも勤まる業務でこれ以上軽減する余地がないので、専任職発令後も引き続き出納専任の担当をしている。
④　原告ｄについて
原告ｄは、専任職発令前は浅虫支店において渉外課長の職にあったが、専任職発令後は渉外課長の職を解かれ、同支店において渉外業務を担当（渉外担当調査役）した後、平成三年四月一日付けで大鰐支店に転勤となり、同支店でも渉外業務を担当している。
⑤　原告ｅについて
原告ｅは、専任職発令前は中里支店において融資課の代理として融資受付、融資実行処理と一部検印業務の代行を担当していたが、専任職発令後は検印代行がなくなり、同支店において融資受付、融資実行処理業務のみを担当している。
⑥　原告ｆについて
原告ｆは、専任職発令前は平賀支店において営業課の調査役として出納と一部検印業務の代行を担当していたが、専任職発令後は同人の希望もあり、検印代行業務は外されたが同支店において引き続き出納を担当している。
（三）　結論


以上に述べたとおり、被告が他行との競争に伍していくためには、他行に遅れをとっている部分を除去し、条件を他行と同等程度に整備することが必須であった。被告が、様々な検討を経て、他行における処遇にならい、五五歳到達を区切りとする専任職制度を導入することにした所以もそこにある。他行のように、定年を五五歳から六〇歳に延長するのに伴い五五歳到達時で賃金体系等処遇の基準を切り換えることについては、定年延長に伴う問題として、人件費の増大、人事の停滞及び企業活力の低下等が指摘され、これらに対応するには従来の年功序列型の賃金体系や人事管理を見直す必要があり、定年延長を円滑に進めるために、従前の定年である五五歳までの給与体系を当面は動かさず、定年後在職となる五五歳以降の給与についてのみ特別の措置をとることとしたことも首肯できるとの判例（東京高裁平成四年八月二八日判決「第四銀行定年制事件」）もあり、このような考え方はほぼ定着しているといってよい。もっとも、定年延長された期間の雇用関係は新たに創設されるものであるから、その労働条件について不利益変更という法律問題は生じないのに対して、被告の専任職制度は、従前から六〇歳定年制が実施されている中で、五五歳という一定の年齢に達した以降の処遇を一変させるものであるから、右の定年延長の場合とは根底において大きな隔たりがあるとの意見もあろう。しかしながら、同じ業種において同一の六〇歳定年制を実施する場合、定年を延長するのと同時であるならば、五五歳以降の賃金体系・資格体系に特別の措置を設けることに合理性が認められるのに、既に六〇歳定年制を実施しているときには、右と同じ取り扱いであっても、その合理性が認められないということは論理が一貫しないというべきである。したがって、それが、既得の労働条件を不利益に変更するものであったとしても、それだけの強い必要性があり、しかも、その実施に際して移行措置、代償措置等労働者の混乱を緩和する配慮を講じているならば、定年を延長するのと同時に五五歳以降の賃金体系・資格体系に特別の措置を設けた場合と同様にその妥当性を認めるべきである。そうすると、被告における本件専任職制度及び本件新専任職制度の実施は、金融業界の厳しい経営環境のもとで企業の存続を図るために必要不可欠な対応であったのであり、その内容においても、地場産業はもとより同規模の他行に比して格段に優れたものであって、その補完策や実施に至るまでの経緯等を含めてこれを総合的に勘案すれば、就業規則を変更し、本件専任職制度及び本件新専任職制度を実施したことには合理性が認められ、原告らがこれに同意しないことを理由としてその適用を拒否し得ないものであることは明白である。
２　専任職発令に対する原告らの承認
（一）　原告ａについて
原告ａに対する専任職発令の前々日である昭和六二年一〇月三〇日に、被告のｇ人事部長と同原告の上司である本町支店のｈ支店長が同原告と面談して、専任職制度の趣旨、専任職発令後の同原告の職務内容等を説明し、同原告の意向を聴いたところ、同原告は、従業員組合と自分個人の考えは違う、支店長の立場もよく分かるので専任職の辞令はそのまま受理したいと述べ、同年一一月二日本町支店の全体朝礼の場で、ｈ支店長が同原告に専任職とする旨の辞令を交付すると、同原告はそのまま何らの異議なく辞令を受領した。その後、同原告は、同月四日午後六時ころにｈ支店長に対し、従業員組合から辞令を返却するよう指示を受けたので返したいと辞令の返却を申し出た。また、同原告は、同月二〇日に初めて専任職としての給料が口座振込の方法により支払われたとき、同日の朝給与支給明細書を配付されたにもかかわらず何も異議を述べず、しかも直ちに振込額の一部を引き出しており、異議通告を提出してきたのは当日の午後五時ころであった。さらに、被告は、毎年一一月一日現在で自己申告書というものを提出させているところ、同月二八日までに提出された同月一日現在の自己申告書も専任職用の用紙を交付されたのに、同原告は、何ら異議を述べることなく、そのまま記入して提出している。右の経過を総合すれば、原告ａは、同年一日付けの専任職発令を同原告の自由な意思に基づいて承認していたことが明らかであるから、今に至って専任職発令の無効を主張することは許されない。
（二）　原告ｂについて
原告ｂが所属する支店の支店長は、平成元年二月一日に同原告と面談し、専任職制度の趣旨、専任職発令後の同原告の職務内容等を説明し、同原告の意向を聴いたところ、同原告は、「従業員組合の組織決定には従わなければならないが、専任職発令の辞令は受領する。専任職移行後の職務については支店長の指示に従う」旨述べ、同原告に対しては同月二八日の課長会で辞令交付がされ、同原告はこれを受領した。また、同原告は、同年三月二〇日に初めて専任職としての給料が口座振込の方法により支払われたが、当日の朝給与支給明細書を交付された際、これに対し何も異議を述べないで、直ちに振込額の一部を引き出している。さらに、平成元年一一月二八日までに提出された前記の同月一日現在の自己申告書も専任職用の用紙を交付されたのに、同原告は、何ら異議を述べることなく、そのまま記入して提出している。
右の経過を総合すれば、原告ｂは、同年二月二八日付けの専任職発令を同原告の自由な意思に基づいて承認していたことが明らかであるから、今に至って専任職発令の無効を主張することは許されない。
（三）　原告ｃについて
原告ｃが所属する支店の支店長は、平成元年四月二八日に同原告と面談し、専任職制度の趣旨、専任職発令後の同原告の職務内容等を説明し、同原告の意向を聴いたところ、同原告は、「従業員組合の組織決定には従わなければならないが、専任職発令の辞令は受領する。専任職移行後の職務については支店長の指示に従う」旨述べ、同原告に対しては同年五月八日の朝礼で辞令交付がなされ、同原告はこれを受領した。また、同原告は、同月一九日に初めて専任職としての給料が口座振込の方法により支払われたが、当日の朝給与支給明細書を交付された際、これに対し何も異議を述べないで、直ちに振込額の一部を引き出している。さらに、平成元年一一月二八日までに提出された前記の同月一日現在の自己申告書も専任職用の用紙を交付されたのに、同原告は、何ら異議を述べることなく、そのまま記入して提出している。
右の経過を総合すれば、原告ｃは、同年二月二八日付けの専任職発令を同原告の自由な意思に基づいて承認していたことが明らかであるから、今に至って専任職発令の無効を主張することは許されない。
四　被告の主張に対する認否及び反論


１　被告の主張１（一）（専任職制度実施の必要性）の（１）ないし（３）の事実（被告の経営課題、被告をとりまく環境の変化、本件専任職制度実施の必要性、本件新専任職制度実施の必要性）は争う。
被告が主張する専任職制度実施の必要性は、一言で言うならば金融の自由化・国際化等を背景とする金融情勢の厳しさの中での経営改善の必要性に過ぎず、金融界における一般的な問題性の域を出ていない。被告の経営状態は、本件専任職制度及び本件新専任職制度導入当時、倒産の危機に直面していたというような状況ではなく、むしろ、被告は、昭和六二年一二月に東京証券取引所の第二部に上場を行ったばかりか、平成元年には同取引所の第一部に上場するまでに至っており、社会的には銀行・企業としての地位を確実に高めているのであって、本件専任職制度及び本件新専任職制度を実施して、五五歳以上の行員に対しその賃金を削減する不利益を甘受させなければならないような必要性は存在しない。２　同（二）（専任職制度導入とその内容の相当性）の（１）、（２）の事実（被告の専任職行員の賃金水準、被告行員の公平な処遇）は争う。被告の主張は、専任職制度類似の制度を導入している他の銀行が従前五五歳定年制であったものを六〇歳定年制に改訂するにあたって採用した制度であるとの前提を無視した議論であり、六〇歳定年制を実施してきた被告が、従業員の労働条件を切り下げてまで採用しうる合理的な内容をもった制度ではない。五五歳の前後で労働者の提供しうる労働力に質的・量的な変化が生じることはないにもかかわらず、被告が何の根拠もなく被告の一方的な理由から五五歳で線引きをし、職務内容を変更しておきながら、「能力・働きに応じた公平な処遇と賃金」だとして、専任職の賃金を五四歳時に比較して大幅に切り下げることは許されない。なお、被告以外の他の銀行が五五歳で線引きをしたのは、従来の定年が五五歳で職務体系も五五歳までで完結していたことから、定年を六〇歳に延長したことに伴い、新たに五五歳以上の従業員の処遇方法と職務体系を付け足したものであり、これを既に六〇歳定年制を採用し六〇歳までの職務体系を完備していた被告が採用することはできないものである。また、現実の業務にあっては、専任職になっても五四歳時の職務内容と実質的には異ならない仕事をしている例も多いのであって、職務内容については専任職制度の形式と実質とは乖離しているのであり、これは専任職制度が机上の制度にすぎないことを示している。
被告は、東北地方の他の地方銀行との比較をしているが、そもそも五五歳定年が六〇歳に延長された銀行と従前から六〇歳定年制を採用してきた被告とを比較すること自体に問題があるとともに、各銀行固有のその他の要素も考慮せずに、五五歳以上の賃金が他行より高いことだけをもって、賃金の大幅引き下げを合理化することはできない。また、被告は地場企業との比較も行っているが、被告は青森県では青森銀行とともに企業としてトップグループの地位を保持し、東京証券取引所の第一部にも上場している企業であるから、地場企業よりも年収水準が高いことをもって賃金減額の社会的妥当性を論ずることには疑問があり、また、青森県の賃金水準は、全国の昀下層の位置にあるのであり、そのような低い賃金水準と比較すること自体、社会的妥当性の議論にはなじまないものである。３　同（３）の事実（専任職制度を実施するにあたっての移行措置及び補完策）のうち、被告がその主張する移行措置・補完策を採用したことは認めるが、右の移行措置及び補完策が就業規則の一方的不利益変更を合理的ならしめるものであることについては争う。
移行措置については、本件新専任職制度の導入から五年後の平成四年四月一日以降に専任職への発令を受ける者は発令月の定例給与から約四〇パーセントという極端な減額を受けるから、移行措置では専任職行員が被る不利益を緩和することにはならない。
選択定年加算金制度は、もともと、専任職制度とは全く関係なく、専任職制度導入以前から存在した制度である。被告は、支給乗率を引き上げたことを理由に補完策であると主張するが、支給乗率は、一定ではなく、専任職行員の給与の減額が大きくなった現在では、その支給乗率は以前より引き下げられており、補完策としての意味はなくなった。
専任職対象の特別融資制度については、賃金の切り下げを受けなければそもそも融資を受ける必要はなく、融資を受ければ利息の支払いをしなければならないのであって、賃金の切り下げの補完策にはなっていない。
行員住宅融資制度の返済方法の緩和については、元金の返済を定年対象時に一括返済することにすると、元金の額が減少しないまま定年退職時まで利息を支払うことになるので、一括返済方法を取らない場合に比し、支払う利息の額が増加するのであって、むしろ従業員の不利益になる。
企業年金制度を充実したとの主張については、支給を受ける年金額が増額するため、一見すると補完策になっているかのごとき印象を受けるが、そのために企業年金の掛け金も増額し、従業員もその増加分の一部を負担させられている。そもそも、専任職制度実施に伴って、厚生年金の受給額が減ることに起因しているので、むしろ不利益は拡大している。
４　同（４）の事実（十分な労使交渉及び組合員への説明）のうち、従組が被告の提案をすべて受け入れなかったことは認め、その余の事実は知らない。被告が主張する人事制度研究会、中高年対策労使専門委員会、経営体質改善委員会等各種委員会は、被告と労組との間で設立された委員会に過ぎず、従組はなんら関与しておらず、関与の機会すら与えられず、右各種委員会でどのような検討がなされ、どのような内容の答申がされたかについては、従組にはほとんど知らされていなかった。このように、加入組合員が少ないとはいえ、独立した労働組合として被告と対等の法的地位を有し、労組と平等な扱いを受けるべき権利を有する従組を排除して行われた委員会での検討内容・答申は、被告における全銀行的な合意であったとは到底言えない。
そして、被告は、従組が本件専任職制度及び本件新専任職制度実施に関して一方的に協議を拒否したかの如き主張をするが、被告の本件専任職制度及び本件新専任職制度実施に関する団体交渉に臨む姿勢は、従組に対して昀初の提案を行った昭和六〇年四月二日の団体交渉以来一貫して、被告の提案を従組に説明し、納得してもらうというだけのものであり、従組との交渉で従組の提案を受け入れようとの姿勢は微塵もなかったものである。
５（一）　同（５）（専任職発令後の原告らの職務内容）の冒頭の事実のうち、専任職の担当業務が、専任職発令により、職務が変わった例、職務は変わらないがその具体的担当内容が変わった例、職務も具体的担当業務も変わらない例、在籍のまま関連会社やその他の会社へ出向する例等さまざまであることは認め、その余の事実は、否認ないし争う。被告が主張する自己完結型の業務は実際の労働現場では存在しないものであり、原告らの業務が専任職発令前に比べ軽易な業務になったとはいえない。