ところで、学校を、ある教育目的を達成するために計画的かつ継続的に教育を行うに必要な人的・物的要件を備えた施設として理解するならば、実質的に学校教育という形態をとるものは、社会に多く存在する。一方、国は、憲法二六条に基づく教育の機会均等を期すべき責務を負っているところ、これを実現するためには、学校教育制度を整備する必要があり、同制度の中で、憲法（特に二六条）の精神に基づく教育が教育内容に具体化されているか否か確認していかなければならないものである。そこで、憲法の精神に基づく教育を学校教育の制度と内容において具体化し、よって国民の子女の教育の機会均等を実質的に確保させるために制定されたのが学校教育法である。そして、同法一条及び同法八二条の二において規定する学校及び専修学校についてのみ、いわば正規の学校としての法的地位を与え、同法その他の法令で規定される条件を充足することを要求し、同法の目的である教育の機会均等を実現しようとしているのである。このことから学校教育法の定める学校についてのみ、国は憲法の精神に基づく教育が安定的に確保され得ることを認識しうることになるのである。以上のような学校教育法の立法趣旨を考慮すれば、労災就学援護費の支給対象を学校教育法に規定する学校に在学する者等に限ることには合理性がある。
ところで、学校教育法一条にいう「学校」につき、同法二条及び三条の規定が適用されることは法律の構成上当然であるから、学校教育法上の学校とは、同法の各条項の条件を充足し、公の性質を持つ正規の学校としての法的地位を与えられた学校教育法一条に定める学校を意味しているというべきである。したがって、外国の大学であるシリマン大学は、学校教育法一条及び二条の趣旨に照らして、同法一条等に定める「学校」に当たらないというべきであり、本件決定は適法である。
（二）　原告の主張
本件通達及び本件要綱は、「学校教育法第一条に定める学校」と規定し、「学校教育法上の学校」とは規定せず、同法二条や三条を引用していない。本件通達及び本件要綱に定める「学校教育法第一条に定める学校」とは、日本の学校であるか否かを問わず、同条が「学校」につき定義する「小学校、中学校、高等学校、大学、高等専門学校、盲学校、聾学校、養護学校及び幼稚園」のうち、幼稚園及び通信制のものを除くすべての種類の「学校」を指し、右各学校と同一種類、同等程度の実質を有する学校に在学する者が労災就学援護費の支給対象となるものと解するのが相当である。このような解釈は、人種、信条等による差別を禁止する憲法一四条、国籍のいかんを問わず内外人平等に「すべての者」に平等に教育を受ける権利を有すると定める「経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約」（昭和五八年条約第六号）一三条に合致し、また、労災年金受給権者又はその子供が安心して学業を続けたり、保育を必要とする児童を抱える労災年金受給権者又はその家族の就労を促進し、被災労働者及びその遺族等の援護を図るという労災就学援護費の支給目的に沿うものである。
仮に、労災就学援護費の支給制度が、死亡労働者の遺族や重度障害者の子弟の教育の機会均等を図る趣旨の制度であるとすれば、労災法が保障の対象とする労働者の遺族や子弟の機会均等を図らなければならないものというべきであるところ、労災法は日本国民に限らず外国人を含む日本の事業場において働く労働者全体を保障の対象としているのであるから、日本国民に限らず外国人を含めて教育の機会均等を図るべきものであって、日本国内の学校に限らず、より広く外国の学校も対象として労災就学援護費を支給すべきものというべきである。すると、ｂは、フィリピン共和国のシリマン大学に在学する者であるが、右大学は、日本の学校教育法一条が定める「大学」と同一種類、同等程度の実質を有する学校であり、右学校教育法一条に定める学校に該当する。したがって、ｂの在学するシリマン大学が「学校教育法第一条に定める学校等でないため。」を理由とする本件決定の処分は、違法である。
３　本件通達２（１）及び（４）イ並びに本件要綱３（１）ロが定める「学校教育法第一条に定める学校」が日本国内の学校に限られるとすることは、憲法一四条に違反するか。
（一）　被告の主張
前述したとおり、労災就学援護費は、労働福祉事業の一環として、業務災害又は通勤災害により死亡し、重度障害を受け、又は長期療養を要する被災労働者の子弟のその後の就学状況及び保育の状況、労災遺家族等の就労状況、これらの者の要望などにかんがみ、業務災害又は通勤災害による長期療養者、重度障害者及び遺家族に対して、被災労働者の子の就学を、費用の面で援護し、憲法の精神に基づき、その子の教育の機会均等を確保するために支給されるものである。そして、労災就学援護費の支給事業は、事業主が負担する労働保険料によって運営されている労働福祉事業として実施されているものであることから、その支給対象については、被災労働者に当該労働災害が発生しなかったならば、その子が社会一般的に見て通常享受し得るであろう学校教育に要する費用の範囲内で援護を行うことが適当であるとされたものである。このような観点から、労災就学援護費の支給対象については、学校教育法に規定する学校に在学する者等に限ることとし、具体的には「学校教育法（昭和二二年法律第二六号）第一条に定める学校（幼稚園及び通信制のものを除く。）及び同法第八二条の二に定める専修学校に在学する者」等としているものである。すると、学校教育法に規定する「学校」等に限るとする取扱いは、労災就学援護事業の目的、性格から見て合理的なものであり、憲法一四条に違反しない。加えて、各国の教育制度は、各国の教育に対する考え方、国情等により千差万別であり、何をもって学校教育法一条の学校と実質的に同一というのかは判断できない。仮に外国の学校もその支給対象とすると事務処理の渋滞、恣意的な支給による不公正等、労災就学援護事業に重大な支障を及ぼす結果ともなりかねないのである。
したがって、シリマン大学は、学校教育法一条の学校に該当せず、本件決定は適法であるから、原告の請求は理由がなく棄却されるべきである。
（二）　原告の主張
労災就学援護費の支給制度は被災労働者の子の就学を援護することを目的として設けられた制度であり、その子の教育の機会均等の確保にとどまらず、就学援護の必要性を基準とし、労災事故や職業病で被災した労働者の子により広範囲の就学援護を実現することを制度趣旨としていると解すべきである。右制度は被災労働者の子の教育の機会均等を確保する趣旨を含み、国民の子女の教育の機会均等を確保する趣旨でなく、日本国民以外の外国人であっても、労働者として労災事故に遭ったり職業病に罹患すれば、労災補償制度により補償が与えられることは争いがなく、労災福祉事業である労災就学援護費も外国人に対して平等な補償が与えられなければならない。


したがって、本件通達及び本件要綱が定める「学校教育法第一条に定める学校」が、日本の学校教育法により日本の幼稚園及び通信制のものを除く日本の学校のみを指すとすれば、これは日本の学校教育法が定める学校と同一種類の外国の学校に在学する者は社会一般的に見て通常享受し得るであろう学校教育を受けることができなくなり、日本において稼働し労働災害に遭遇し労災保険の給付を受けることになった外国人労働者に対し、憲法一四条が禁止する不合理な差別を行うものであって、その限度において憲法一四条に違反し無効というべきである。したがって、本件決定の処分は取り消されるべきである。
第三　争点に対する判断
一　本件決定は、行政事件訴訟法三条二項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たるか。
１　「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」について行政事件訴訟法三条二項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは、「公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているもの」をいうものと解される（昀高裁昭和三〇年二月二四日第一小法廷判決民集九巻二号二一七頁及び昀高裁昭和三九年一〇月二九日第一小法廷判決民集一八巻八号一八〇九頁）。
行政庁の行為が法律の規定に基づき直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することとなる場合には、国民をして、右行為に伴ういわゆる公定力を排除して原状回復することを可能ならしめ、憲法三二条が国民に対して保障する裁判所において裁判を受ける権利が侵害されることのないようにしなければならず、右行為を対象とする取消訴訟制度を設けることが必要不可欠である。行政事件訴訟法は、このような見地から「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」の取消訴訟制度を設けたものと解するのが相当であるから、取消訴訟の対象となる行為の要件も右のように解するのが相当である。
本件の労災就学援護費の給付のように、行政庁が行う給付については、法制上その形態は一様ではなく、国家公務員災害補償法が災害を受けた職員に災害補償請求権を付与しているように、法律に定める要件に客観的に該当する事実があれば、給付を受ける者に当然に給付請求権が付与される場合、後述するように、労災法が業務災害に関する保険給付について定めているように、行政庁の処分を待って初めて給付を受けるべき者に当該給付が行われることとされている場合、そのいずれでもなく、一定の要件を満たして契約関係に立つ当事者間で契約上の義務の履行として給付が行われることとされている場合がある。これらのうち、法令上、行政庁の処分を待って初めて給付を受けるべき者に当該給付が行われることとされている場合においては、当該処分は、法律に基づき国民の権利義務に直接影響を及ぼすべきものということができ、取消訴訟の対象となる。このように、行政庁が行う給付が右のいずれの場合であるかによって、当該給付に係る処分が取消訴訟の対象となるか否かが区別される以上、本件においても、労災就学援護費の支給が右のいずれの場合に当たるのか検討する必要がある。そして、行政庁が行う給付について右のいずれの場合に当たるかについては、当該給付の根拠法規の文言、趣旨、支給通知の規定の有無、不服申立てに関する規定の有無及び内容等を検討して判断すべきである。
ところで、労災就学援護費の給付は、労災法二三条一項二号所定の「被災労働者…（中略）…の遺族の就学の援護…（中略）…を図るために必要な事業」として行われるものであるが、労災法は、右の事業だけでなく、災害補償に関する保険給付についても定めているのであり、むしろ災害補償に関する保険給付に関する規定がその本体をなす（一条）。そこで、まず、災害補償に関する保険給付についての法令の規定を検討する。
２　災害補償に関する保険給付について
（一）　労働基準法は、七五条から七七条まで、七九条及び八〇条において、労働者が業務上負傷し、疾病にかかり、障害が残り、又は死亡した場合に、使用者は、療養補償、休業補償、障害補償、又は遺族補償を行い、葬祭料を支払わなければならない旨規定し、民法による損害賠償請求権とは別に、使用者に災害補償責任を課し、労働者に災害補償請求権を付与している。
（二）　労災法は、労働基準法の定める災害補償責任を填補する労働者災害補償保険を定め、必要な保険給付を行うこととしている。労働基準法に規定する災害補償の事由について、労災法…（中略）…に基づいて労働基準法の災害補償に相当する給付が行われるべきものである場合には、使用者は、補償の責めを免れる（労働基準法八四条一項）。
労災法は、労働基準法よりも保険給付の内容を拡充しているが、そのほか、労働基準法によっては業務上災害と認められていない通勤による災害についても保険給付を行う旨定め、その保険給付として療養給付、休業給付、障害給付、遺族給付、葬祭給付及び傷病年金を定めている（同法七条一項二号、二項、三項、二一条以下）。
労災法は、業務災害に関する保険給付の手続につき、労働基準法七五条から七七条まで、七九条及び八〇条に規定する災害補償の事由が生じた場合に、補償を受けるべき労働者若しくは遺族又は葬祭を行う者に対し、その請求に基づいて行う旨を定め（労災法一二条の八第二項）、業務災害に関する保険給付について必要な事項は、労働省令で定めることとして労働省令に委任している（労災法二〇条）。労災法施行規則（労働省令）は、労働者災害補償保険に関する事務は、労働省労働基準局長の指揮監督を受けて、事業場の所在地を管轄する都道府県労働基準局長が行い、当該事務のうち、保険給付…（中略）…に関する事務は、都道府県労働基準局長の指揮監督を受けて、事業場の所在地を管轄する労働基準監督署長が行うこととし（労災法施行規則一条二項、三項）、保険給付を受けようとする者は所定の事項を記載した請求書等を所轄労働基準監督署長に提出しなければならないことを定め（労災法施行規則一二条から一三条まで、一四条の二、一四条の三第二項、一五条の二から一五条の四、一六条、一七条の二、一八条の二第二項、一八条の三の五第二項）、所轄労働基準監督署長は、保険給付に関する処分を行ったときは、遅滞なく、文書で、その内容を請求人、申請人又は受給権者若しくは受給権者であった者に通知しなければならないと定めている（労災法施行規則一九条）。労災法及び同法施行規則は、通勤による災害についても、保険給付及びその手続について定めている。
そして、労災法三五条及び三七条は、以上の保険給付に関する決定に対する不服申立て及びこれと保険給付に関する決定（処分）の取消しの訴えとの関係について定めている。


（三）　以上によれば、労働基準法が業務上災害につき労働者、遺族等に災害補償請求権を付与し、労災法及び同法施行規則は、これを受けて右業務上災害に関する保険給付の内容及び手続を定めているほか、通勤による災害につき労働者、遺族等に保険給付を行うこととし、保険給付の内容及び手続を定めていること、労災法及びその委任を受けている同法施行規則は、業務上災害及び通勤による災害に関する保険給付について、所轄労働基準監督署長が行政処分としての保険給付に関する決定をすることによって右保険給付を行うことと定めていることが明らかである。右各保険給付は、その内容、実質にかんがみると、労働基準法が付与している災害補償請求権に直結するものに限らず、これと深く結び付いて一体をなすものであり、右各保険給付を受けるべき地位は国民の法的地位に当たるということができるから、所轄労働基準監督署長が行う右各保険給付に関する決定は、これを行政処分として取消訴訟の対象とすることが必要である。労災法は右のような見地から前記のとおりに定めているものと解するのが相当である。
３　労災就学援護費の給付について
労災就学援護費の給付については、労災法は、二三条一項において「政府は、この保険の適用事業に係る労働者及びその遺族の福祉の増進を図るため、労働福祉事業として、次の事業を行うことができる。」と規定し、二号において「被災労働者…（中略）…の遺族の就学の援護…（中略）…を図るために必要な事業」を掲記し、同条二項において「前項各号に掲げる事業の実施に関して必要な基準は、労働省令で定める。」と規定しているにとどまるが、右規定によれば、労災就学援護費の給付は、業務上災害に関する保険給付に含まれるものではなく、それに付帯する労働福祉事業として給付が行われるものであることが明らかである。乙第一号証、第五号証によれば、労災就学援護費は、労働者災害補償保険審議会が、労働大臣に対してした昭和四四年八月二七日付け「労働者災害補償保険制度の改善についての建議」において、「労災遺児に対する援護施設の拡充改善等について検討すること」を指摘したことを受けて、各種調査等による死亡労働者の子弟の就学状況の実態及び遺家族等の要望並びに国家公務員、地方公務員に類似の制度が設けられていることなどを勘案して、労災法二三条の保険施設（昭和五一年七月一日以降は労働福祉事業）として設けられたものであり、その支給要件を満たす者で申請のあったものに支給され、返還を要しないものとして構想されたものであることを認めることができる。
右の点を踏まえ、さらに、国家公務員災害補償法二二条一項二号、「災害を受けた職員の福祉事業」（人事院規則一六ー三）一五条から一八条まで、「補償及び福祉事業の実施」（人事院規則一六ー四）二二条の一〇、二二条の一一、国家公務員災害補償法二四条、同法二五条、「災害補償の実施に関する審査の申立て等」（人事院規則一三ー三）、地方公務員災害補償法四七条二号、同法四八条、地方公務員災害補償法施行規則三八条一〇号、三九条、四〇条と対比して検討すると、労災法二三条一項二号は、それ自体では、労働福祉事業として、被災労働者の遺族の就学の援護を図るために必要な事業を行うことができると定めているにとどまるが、事業の内容として就学援護金を支給することを想定しており、これを実施するために、同条二項により労働省令に当該事業の実施に関して必要な基準を定めることを委任しているものであって、同条二項は、その趣旨及び文言に照らして考えると、労働省令に労災就学援護金の支給のために必要な実体上の要件及び金額等の内容並びに事務処理上の実施の細則を定めることを委任しており、かつ、委任の限度は右にとどまるものと解するのが相当である。したがって、労働省令において、労災就学援護金の支給の実体上の要件及び金額等の内容を具体的に定めて要件に該当する者に支給を受ける請求権を付与することとすることは委任の範囲内であるし、あるいは贈与契約として支給を行うこととし、その支給の要件及び内容の骨子だけを定め、詳細は通達によって定めることとすることも委任の範囲内であるが、行政庁が公定力を有する処分により支給に関する決定を行うこととしてその手続を定めることは労災法二三条二項の委任の範囲を超えるものと解するのが相当である。労災法施行規則は、一条三項において事務の所轄を定め、同規則四三条において労働福祉事業等に要する費用に充てるべき額の限度を定めるが、労災就学援護費の支給の実体上の要件及び金額等の内容並びに事務処理上の実施の細則については何ら定めていないから、支給を受ける請求権を付与することとしているものではなく、贈与契約として労災就学援護費の支給を行うこととすることが相当であるとの政策を採ったものであり、国家公務員、地方公務員について類似する制度があるため、国家公務員災害補償法、人事院規則等の関連する規定を参酌すれば足りるとの立場から、労災法施行規則において支給の実体上の要件及び金額等の内容について何も定めなかったものと解するのが相当である。なお、労災法施行規則は、前記のとおり、労災法によって行政処分により支給を行うこととすることの委任を受けておらず、またそのような規定も何ら置いていない。
本件通達及び本件要綱は労災就学援護費の支給内容及び手続等を具体的に定めているが、その意義は右のとおりに解するのが相当であり、本件通達及び本件要綱を根拠に、本件決定に行政処分性を肯定することはできない。なお、労災法の規定によれば、労災就学援護費の給付は、業務上災害に関する保険給付に含まれるものではなく、それに付帯する労働福祉事業として給付が行われることとされているのであり、その給付を受けるべき地位が、災害補償請求権と一体をなす法的地位に当たるということはできないから、労災就学援護費の給付に関する決定を行政処分として構成することを要するものということはできない。４　以上によれば、本件決定は、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものとはいえず、行政事件訴訟法三条二項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」には当たらないから、その取消しを求める原告の本件訴えは不適法というべきである。
５　原告の主張について
（一）　原告は、「労災法二三条は、同条一項各号に定める労働福祉事業を行うことを政府に義務付ける趣旨であり、労働福祉事業は政府が行う公権力の行使と解するのが相当である。仮に、労災法二三条が、政府にどのような労働福祉事業を行うかについて一定の裁量を認めていると解するのが相当であるとしても、いったん、労災就学援護費の給付について支給制度が定められた場合、政府は、労災就学援護費の支給について、相手方の意思いかんにかかわらず、一方的に意思を決定し、その結果につき相手方の受忍を強制するという実質を有する支給、不支給の各行為をなしており、これはまさしく行政庁の公権力の行使に該当するものというべきである。」と主張する。


しかし、行政庁が行う給付については、法制上その形態が一様ではなく、給付を受ける者に給付請求権が付与される場合、行政処分により給付が行われることとされている場合、契約上の義務の履行として給付が行われることとされている場合があることは既に述べたとおりであり、原告の主張するように、労災法二三条一項が政府に労働福祉事業の実施を義務付けているか否かによって公権力性、行政処分性の有無が一義的に決定されるわけではない。また、一方当事者の一方的な意思により法律関係が変動することに公権力性、行政処分性の本質があるわけではなく、その判断に公定力、不可争力を肯定すべきか否かによって公権力性、行政処分性の有無を判断すべきである。のみならず、本件通達及び本件要綱が、法律の委任に基づかずに、労災就学援護費の支給に関し国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するものと解することはできず、労災就学援護費の不支給決定は、所定の手続によっては支給を受けられないという事実上の不利益を意味するにとどまる。よって、原告の右主張は理由がない。
（二）　原告は、「労働福祉事業は、保険給付と並んで労災保険制度の主要な部分を形成している労災保険の付帯事業であり、その費用も事業主の負担する労災保険料（付加保険料）によって賄われている。そして労災就学援護費は、労働福祉事業の中でも、本来は保険給付の一部として支給され、将来において保険給付に組み入れられるべきもので、保険給付と同一の法的性格を有するから、その支給、不支給に関する決定についても、保険給付のそれらと同じく、行政事件訴訟法三条二項にいう行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為というべきである。」と主張する。
しかし、労災法上、労災就学援護費の給付が業務上災害に関する保険給付に含まれるものではなく、それに付帯する労働福祉事業として給付が行われるものであることは既に詳述したとおりであって、原告の右主張は理由がない。（三）　原告は、「行政処分の取消訴訟は、行政処分によって保護に値するほどの不利益な影響を受けた者がその回復を求めるために行政処分の客観的違法を追求するものであるから、客観的に違法な行政処分によって裁判上の保護に値する程の不利益を受けた者は広く当該処分の取消しを求めて提訴することができると解すべきである。」と主張する。
しかし、行政処分によって保護に値するほどの不利益な影響とは具体的には何を指すのかその判断基準が不明確であるのみならず、行政処分の取消訴訟は公定力を有する行政処分の取消しを目的とするものと解するのが相当であって、原告の右主張は理由がない。
（四）　原告は、「本件通達は、被災労働者及びその遺族の労災就学援護費の支給対象、支給額、支給期間、欠格事由、手続、支払方法等について定めている。被災労働者及びその遺族は、本件通達に従って申請しなければならない。これに対し、労働基準監督署長は、所定の支給要件を具備しているか確認する。支給要件を具備していると確認されれば被災労働者には具体的な援護費支給請求権が発生し、逆に具備しないと確認されれば右請求権が否定される。これはまさに労働基準監督署長がその優越的地位に基づいて一方的に行う公権的判断である。すると、本件通達及び本件要綱は、国民の権利義務を拘束する法規たる性質を有しており、労災法二三条は、これらの規定と相まって被災労働者及びその遺族に労働福祉事業に伴う利益を享受し得る地位を付与しており、労働基準監督署長の地位や権限及び申請者の援護費支給請求権はいずれも法律上のものであると解するのが相当である。」と主張する。
しかしながら、本件通達及び本件要綱の定める支給手続等を根拠に、労働基準監督署長の支給に関する決定が、法律上、行政庁がその優越的地位に基づいて国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するものといえないことは既に述べたとおりであり、原告の右主張は理由がない。
（五）　原告は、労災就学援護費の不支給について、これが行政処分に該当することを理由に、行政不服審査法が適用される旨主張するが、労災就学援護費の不支給は行政処分に該当せず、それ故に保険給付に関する決定についての不服申立ての特則である労災法三五条一項に相当する規定が設けられていないものと解するのが相当であり、原告の右主張は理由がない。
二　結論
よって、その余の点を判断するまでもなく、本件訴えは不適法であるからこれを却下することとして、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第一九部
裁判長裁判官　高世三郎
裁判官　三浦隆志
裁判官　井上正範
○労災就学援護費の支給について
（昭和四十五年十月二十七日　基発第七七四号　各都道府県労働基準局長あて　労働省労働基準局長）
〔沿革〕　昭和四七年八月二九日基発第五四七号、四八年六月一八日第三五四号、一二月一日第六七二号、四九年四月四日第一七九号、五一年五月一〇日第三八三号、七月一日第五〇六号、五二年三月三〇日発労働第二一号、基発第一九二号、五月一七日基発第二八八号、五三年三月二九日第一八五号、五四年四月四日第一六〇号、五五年四月五日第一六四号、五六年四月三日第二〇八号、六〇年四月六日第一八八号、一〇月一日第五五九号、六二年一月三一日第四二号、六三年四月八日第二四〇号、平成二年六月八日第三四二号、九月二八号第五八八号、三年六月一八日第三九七号、四年四月一〇日第二二四号、五年三月二九日第一八六号、六年六月二四日第四〇三号、八年五月一一日第三〇五号、七月二六日第四八二号改正今般、別添「労災就学援護費支給要綱」により、労災就学援護費の支給を昭和四五年一一月一日から行なうこととしたので、下記によりこれが事務処理について遺漏なきを期せられたい。なお、労災就学援護費の支給に関連して、労働者災害補償保険特別会計法施行令の一部を改正する政令（昭和四五年九月二二日政令第二六八号）の制定が行なわれ、労働者災害補償保険法施行規則の一部を改正する省令及び労働大臣が定める事務に関する告示の制定が行なわれる予定であるので申し添える。
一　趣旨


労災就学援護費（以下「援護費」という。）は、昭和四四年八月二七日、労働者災害補償保険審議会から労働大臣あてなされた「労働者災害補償保険制度の改善についての建議」における「重度障害者及び労災遺児に対する援護施設の拡充改善等について検討」すべき旨の指摘をうけて、各種調査等による死亡労働者の子弟の就学状況の実態及び遺家族等の要望並びに国家公務員、地方公務員に類似の制度が設けられていることなどを勘案して、労働者災害補償保険法（以下「法」という。）第二三条の保険施設（昭和五一年七月一日以後は労働福祉事業。２（２）において同じ。）として設けたものである。
したがつて、援護費は、他の育英制度による奨学金と異なり、その支給要件をみたす者で申請のあつたものに支給されるものであり、返還を要しないものである。
二　支給対象
（１）　援護費の支給を受ける者は、「労災就学等援護費支給要綱」（以下「要綱」という。）３に掲げる者である。すなわち、援護費の支給を受ける者は、本人が在学しているか被災労働者の子であって在学している者と同一生計にある障害補償年金、遺族補償年金又は傷病補償年金の受給権者自身である。学校に在学している者であっても、その者が障害補償年金、遺族補償年金又は傷病補償年金の受給権者でなければ、その者は援護費の支給を受ける者ではないことに留意されたい。（２）　援護費の支給を受けることができる者は、その者の受ける障害補償年金、遺族補償年金又は傷病補償年金に係る法第八条の三第一項の年金給付基礎日額が要綱３の（１）ただし書に規定する額以下の者である。
この理由は、援護費が保険施設（現行・労働福祉事業）であることから、その支給対象を援護を必要とする者に限ったことにある。すなわち、法第八条の三第一項の年金給付基礎日額が要綱３の（１）ただし書に規定する額を超える者については、その年金たる保険給付の額と厚生年金保険等の給付の額の合計額が、おおむね一般労働者の平均的な給与額をこえることとなるので、このような者については、支給の対象とはしないこととした。
（３）　（２）に該当する者であっても、「学資の支弁が困難であると認められるもの」でなければ、援護費の支給を受けることができる者となれない。ここで、「学資の支弁が困難であると認められる」とは、障害者、遺族又は長期傷病者が主として労働者災害補償保険の年金たる保険給付及び厚生年金保険等の給付で生活せざるを得ないような場合をいう。したがって、（２）に該当する者であっても、たとえば労働者の死亡等に伴い損害賠償金等の所得（実収見込）が六〇〇〇万円をこえるような場合は、原則として学費の支弁が困難であるとは認められない。しかしながら、援護費の支給にあたっては、特に支給を受ける者の所得調査を行う必要はなく、保険給付の支給決定にあたって了知しえた限度で、学資の支弁が困難であるかどうかを判断すればよい。
（４）イ　援護費は、学校教育法第一条に定める学校（幼稚園及び通信制のものを除く。）及び同法第八二条の二に定める専修学校（一般課程にあっては、都道府県労働基準局長が当該課程の程度が高等課程と同等以上であると認めるものに限る。以下同じ。）に在学する者（以下「在学者」という。）がある場合に限って支給するものである。
ロ　幼稚園以外の学校教育法第一条及び第八二条の二に定める学校とは、次のものをいう。
（イ）　小学校
（ロ）　中学校（いわゆる夜間中学校は学校教育法第一条の学校ではないが、援護金の支給に関しては、中学校として扱うものとする。）（ハ）　高等学校（定時制課程並びに専攻科及び別科を含む。）（ニ）　大学（夜間学部、専攻科及び別科並びに短期大学及び大学院を含む。）（ホ）　高等専門学校（専攻科を含む。）
（ヘ）　盲学校、ろう学校及び養護学校（小学部、中学部及び高等部のみ）
（ト）　専修学校
ハ　したがって、各種学校に在学している者にあっては、それが職業教育を目的としている者であっても、その者に関しては援護費は支給しない。（５）　要綱３の（１）の支給対象者には、遺族補償年金の受給権者であったが、一八歳になったことにより遺族補償年金の受給権を失った者は含まれない。ただし、この者が要綱３の（１）ロの在学者に該当すれば（たとえば、受給権者であった死亡労働者の子が一八歳になったころにより失権しても、その兄弟姉妹又は死亡労働者の父母が受給権者となり、その子が当該受給権者と生計を同じくしつつなお在学中の場合など）、引き続きその在学者に関する援護費は要綱３の（１）ロの支給対象者に支給される。
（６）　要綱３の（１）ロの在学者には、一八歳になったことにより遺族補償年金の受給権又は受給資格を失った者であって、遺族補償年金受給権者と生計を同じくする高等学校、盲学校等の高等部、高等専門学校、大学又は専修学校の在学者も含まれる。
（７）　要綱３の（１）ロ、ニ及びホの「生計を同じくしている」かどうかの判断は、法別表第一の遺族補償年金の項の「生計を同じくしている」の判断と同じ基準による。
（８）　要綱３の（１）ハ、ニ及びホの在学者については、要綱３の（１）ロの在学者と同様、年齢の制限はない。
（９）　援護費は、年金たる保険給付の支給事由が発生した時に在学者がなかったが、その後子供が小学校に入学する等の事情によって支給申請があれば支給することとする。
３　支給額
（１）　援護費の額は、直接的には国家公務員の奨学援護金制度の奨学援護金の額にならったものであるが、文部省調査による「父兄の所得中に占める教育費の割合」、日本育英会の貸与金の額その他を勘案して定めたものである。（２）　在学者が日本育英会の貸与金を受けるとか、他の奨学金制度の奨学金を受けるとかの場合であっても、この援護費は、減額することはしない。（３）　高等学校の定時制課程の第四学年、専攻科若しくは別科又は専修学校の高等課程若しくは一般課程に在学する者に対する援護費の額は、要綱４の（１）ハによる。
（４）　大学の医学、歯学の学部第五学年以上の学年若しくは専攻科、別科、短期大学又は大学院に在学する者若しくは専修学校の専門課程に対する援護費の額は、要綱４の（１）による。
４　支給期間
（１）　援護費の支給は、年金たる保険給付と同じく月単位で行い日割計算等は行わない。


（２）　援護費の支給期間は、援護費の支給の申請が行われた月から支給すべき事由の消滅した月までであるが、もちろん、障害補償年金、遺族補償年金又は傷病補償年金の支給事由があることを基礎としているので、これらの年金たる保険給付が支給されない次の場合は援護費も支給されない。
イ　障害補償年金、遺族補償年金又は傷病補償年金を支給すべき事由が発生した月ロ　障害補償年金、遺族補償年金又は傷病補償年金を支給すべき事由が消滅した月
の翌月以降の月
ハ　法第一六条の五第一項の規定により遺族補償年金の受給権者の所在が不明にな
ったことにより遺族補償年金の支給を停止された期間
ニ　労働者災害補償保険法の一部を改正する法律（昭和四〇年改正法）附則第四三
条第三項の規定による若年停止の期間
（３）　要綱５の（１）イの「労災就学援護費の支給の申請が行われた月」とは、労働者災害補償保険法施行規則第一条第三項若しくは第二条又は労働者災害補償保険法施行規則等の一部を改正する省令（昭和四〇五年労働省令第二〇九号）付則第三項の所轄労働基準監督署長（以下「所轄署長」という。）に対し、「労災就学等援護費支給変更申請書」が提出された日の属する月をいう。（４）　援護費の支給期間は、在学者が当該学校の通常の修業年限の期間に限られる。この場合、通常の修業年限とは次のとおりである。イ　小学校（盲学校、ろう学校又は養護学校の小学部）六年ロ　中学校（盲学校、ろう学校又は養護学校の中学部）三年ハ　高等学校（盲学校、ろう学校又は養護学校の高等部）
（イ）　全日制課程　三年
（ロ）　定時制課程　四年
（ハ）　専攻科又は別科　一年以上三年以下
ニ　高等専門学校
（イ）　商船に関する学科以外の学科　五年
（ロ）　商船に関する学科　五年六月
（ハ）　専攻科　一年以上三年以下
ホ　大学
（イ）　医学又は歯学以外の学部（夜間学部を含む。）　四年
（ロ）　医学部又は歯学の学部　六年
（ハ）　専攻科又は別科　一年
（ニ）　短期大学　二年又は三年
（ホ）　大学院
ａ　修士課程　二年
ｂ　博士課程　三年
５　欠格事由等
（１）　要綱６の（１）イの欠格事由は、法第一六条の四に定める遺族補償年金の受給権の消滅と同様の考え方により、学資の支弁が困難ではなくなったものとして定められたものである。
（２）　要綱６の（１）ロの「特に労災就学援護費を支給することが適当でないと認むべき事情」とは次の場合をいう。
イ　休学又は停学のため学校に出席しないこと
ロ　留年又は落第により原級に留っていること
ハ　学資の支弁が困難でなくなったこと
６　手続
（１）　援護費の支給は、要綱７の（１）ロに掲げる書類その他の資料を添えて提出された「労災就学等援護費支給変更申請書」（様式第一号）により、所轄署長が支給決定をして行う。
（２）　要綱７の（１）ニの「在学者の増加又は減少」とは、同一の受給権者に係る在学者の数に変動を生じた場合又は在学者でなくなった者と在学者となった者が同時に発生して援護費の額に変動がある場合をいい、すでに援護費を受けている者の進学による援護費の額の変更は含まない。進学による援護費の額の変更は、要綱８の（１）ロの「労災就学等援護費支給対象者の定期報告書（様式第三号）により所轄署長が職権変更を行い、要綱７の（１）ホにより事務処理を行うこととする。なお、遺族補償年金の受給権者が転給によって変わったときは、在学者の数の変動に関係なく、新たな受給権者から「労災就学等援護費支給変更申請書」（様式第一号）を提出せしめることとする。
７　支払
（１）　援護費の支払は、年金たる保険給付の支払とあわせて、これと全く同様に行う。ただし、支払期月以外の支払は行わない。
（２）　援護費の支払期月は年金たる保険給付の支払期日と一致させ、各支払期日に支払われる援護費は学年に合致させて支払期月の前々月までの三か月分とした。（３）　要綱８の（１）ロの「所轄署長がこの報告必要でないと認める場合」とは、次の場合をいう。
イ　毎年五月三一日又は一〇月三一日までに提出される則第二一条の年金たる保険給付の定期報告において援護金の支給につき特に事情の変更がないと認められるとき、たとえば、遺族補償年金の受給権者については援護金の支給に係る在学者が小学生又は中学の低学年生であって、死亡、養子縁組の解消等により遺族補償年金の受給権又は受給資格を失う事実が認められない場合などである。ロ　その年の四月に入学その他の事情があって、「労災就学等援護費支給対象者の定期報告書」（様式第三号）を提出すべき時期の直前に「労災就学等援護費支給変更申請書」（様式第一号）が提出されたとき。
（４）　要綱８の（１）ハの「未支給の労災就学援護費」とは、次のものをいう。イ　援護費の支給を受ける者が死亡した場合において、その死亡した者に支給すべ
き援護費でまだその者に支給しなかったもの
ロ　援護費の支給を受ける者が障害補償年金、遺族補償年金又は傷病補償年金の受給権を失った場合（死亡による失権を除き、遺族補償年金については転給者がいない場合に限る。）において、ある支払期月で障害補償年金、遺族補償年金又は傷病補償年金の支払は終わったが援護費のみの支払が次の支払期月まで残ったときの当該援護費の未払分。たとえば、障害補償年金の受給権者が四月に失権したとき、障害補償年金は五月に二月分、三月分、四月分が支払われるが、援護費は五月には一月分、二月分及び三月分しか支払われず、四月分は八月に支払われることとなる。その八月に支払われる四月分の援護費をいう。
別添
労災就学等援護費支給要綱（昀終改正　平成八年七月二六日）
１　趣旨


業務災害又は通勤災害により死亡し、重度障害を受け、又は長期療養を要する労働者の子のその後の就学状況及び保育の状況、労災遺家族等の就労の状況、これらの者の要望等にかんがみ、業務災害又は通勤災害による重度障害者、長期療養者及び遺族に、労災保険の労働福祉事業として労災就学等援護費を支給するものとする。
２　種類
労災就学等援護費の種類は、次のとおりとする。
（１）　労災就学援護費
（２）　労災就労保育援護費
３　支給対象者
（１）　労災就学援護費
労災就学援護費は、次に掲げる者に支給する。ただし、その者（労災就学等援護費の支給対象者であつたことがある者を除く。）が受けるべき遺族補償年金、障害補償年金又は傷病補償年金に係る労働者災害補償保険法（昭和二十二年法律第五十号。以下「法」という。）第八条の三第一項に規定する年金給付基礎日額が一万六〇〇〇円を超える場合には、この限りでない。
イ　遺族補償年金を受ける権利を有する者（以下「遺族補償年金受給権者」という。）のうち、学校教育法（昭和二二年法律第二六号）第一条に定める学校（幼稚園及び通信制のものを除く。）及び同法第八二条の二に定める専修学校（一般課程にあつては、都道府県労働基準局長が当該課程の程度が高等課程と同等以上であると認めるものに限る。以下同じ。）に在学する者又は職業能力開発促進法（昭和四四年法律第六四号）第一五条第二項各号に掲げる施設（雇用促進事業団法（昭和三六年法律第一一六号）附則第一八号の規定により雇用促進事業団が設置する高等職業訓練校を含む。以下「公共職業訓練施設等」という。）において、職業能力開発促進法施行規則（昭和四四年労働省令第二四号。第九条に規定する養成訓練（短期課程のもの及び普通課程のうち通信の方法によるものを除く。以下同じ。）を受ける者若しくは職業能力開発促進法第二七条に規定する職業訓練大学校において職業能力開発促進法施行規則第三六条の三に規定する長期課程の指導員訓練を受ける者（以下「在学者等」という。）であつて、学資等の支弁が困難であると認められるもの。
ロ　遺族補償年金受給権者のうち、労働者の死亡の当時その収入によつて生計を維持していた当該労働者の子（当該労働者の死亡の当時胎児であつた子を含む。）で現に在学者等であるものと生計を同じくしている者であつて当該在学者等に係る学資等の支弁が困難であると認められるもの。
ハ　障害補償年金を受ける権利を有する者（障害等級第一級から第三級までの等級に該当する身体障害がある者に限る。以下「障害補償年金受給権者」という。）のうち、在学者等であつて学資等の支弁が困難であると認められるもの。ニ　障害補償年金受給権者のうち、在学者等である子と生計を同じくしている者であつて、当該在学者等に係る学資等の支弁が困難であると認められるもの。ホ　傷病補償年金を受ける権利を有する者（せき髄損傷者等傷病の程度が特に重篤であると認められる者に限る。以下「傷病補償年金受給権者」という。）のうち在学者等である子と生計を同じくしている者であつて当該在学者等に係る学資等の支弁が困難であると認められるもの。
（２）　労災就労保育援護費
労災就労保育援護費は、次に掲げる者に支給する。（１）のただし書の規定は、この場合に準用する。
イ　遺族補償年金受給権者のうち保育を必要とする未就学の児童（以下「要保育児」という。）であり、かつ、当該要保育児と生計を同じくしている者の就労のため保育所、幼稚園等に預けられている者であつて、保育に係る費用の援護の必要があると認められるもの。
ロ　遺族補償年金受給権者のうち、労働者の死亡の当時その収入によつて生計を維持していた要保育児たる当該労働者の子（当該労働者の死亡当時胎児であつた子を含む。）と生計を同じくしている者であり、かつ、就労のため当該要保育児を保育所、幼稚園等に預けている者であつて、保育に係る費用の援護の必要があると認められるもの。
ハ　障害補償年金受給権者のうち、要保育児であり、かつ、当該受給権者と生計を同じくしている者の就労のため保育所、幼稚園等に預けられている者であつて、保育に係る費用の援護の必要があると認められるもの。
ニ　障害補償年金受給権者のうち、要保育児たる当該受給権者の子と生計を同じくしており、かつ、当該要保育児を当該受給権者と生計を同じくしている者の就労のため保育所、幼稚園等に預けている者又は要保育児たる当該受給権者の子と生計を同じくしており、かつ、就労のため当該要保育児を保育所、幼稚園等に預けている者であつて、保育に係る費用の援護の必要があると認められるもの。ホ　傷病補償年金受給権者のうち、要保育児たる当該受給権者の子と生計を同じくしており、かつ、当該要保育児を当該受給権者と生計を同じくしている者の就労のため保育所、幼稚園等に預けている者であつて、保育に係る費用の援護の必要があると認められるもの。
４　支給額
（１）　労災就学援護費
労災就学援護費の支給額は、次に掲げる在学者等の区分に応じ、在学者等一人につき、それぞれ次に掲げる額とする。
イ　小学校又は盲学校、ろう学校若しくは養護学校の小学部に在学する者　月額
九〇〇〇円
ロ　中学校又は盲学校、ろう学校若しくは養護学校の中学部に在学する者　月額
一万二〇〇〇円
ハ　高等学校、高等専門学校の第一学年から第三学年まで、盲学校、ろう学校若しくは養護学校の高等部若しくは専修学校の高等課程若しくは一般課程に在学する者又は公共職業訓練施設等において職業能力開発促進法施行規則別表第三に規定する第一類の普通課程若しくはこれと同等であると認められる普通課程若しくは職業訓練法施行規則の一部を改正する省令（昭和五三年労働省令第三七号）附則第二条に規定する第一類の専修訓練課程の養成訓練を受ける者　　月額　一万四〇〇〇円ニ　大学、高等専門学校の第四学年、第五学年若しくは専攻科若しくは専修学校の専門課程に在学する者、公共職業訓練施設等において養成訓練を受ける者（ハに掲げる者を除く。）又は職業訓練大学校において長期課程の指導員訓練を受ける者
月額　三万二〇〇〇円
（２）　労災就労保育援護費
労災就労保育援護費の支給額は、要保育児一人につき、月額九〇〇〇円とする。
５　支給期間
（１）　労災就学援護費


イ　労災就学援護費は、労災就学援護費の支給の申請が行なわれた月（労災就学援護費の支給の申請が行なわれた月が遺族補償年金、障害補償年金又は傷病補償年金を支給すべき事由の発生した月であるときは、その翌月）から支給すべき事由が消滅した月（労災就学援護費を支給すべき事由が消滅する前に遺族補償年金、障害補償年金又は傷病補償年金を支給すべき事由が消滅したときは、遺族補償年金、障害補償年金又は傷病補償年金を支給すべき事由が消滅した月）までの間支給する。ただし、その支給を受ける者に係る遺族補償年金が法第一六条の五第一項又は労働者災害補償保険法の一部を改正する法律（昭和四〇年法律第一三〇号）附則第四三条第三項の規定により支給停止されている期間については、支給しない。ロ　公共職業訓練施設等において養成訓練を受ける者及び職業訓練大学校において長期課程による指導員訓練を受ける者についての労災就学援護費は、その者が当該訓練につき、雇用保険法（昭和四九年法律第一一六号）第一〇条第二項に規定する技能習得手当、雇用対策法施行規則（昭和四一年労働省令第二三号）第二条第一項に規定する技能習得手当、その他法令又は条例の規定によるこれらの手当に相当する給付の支給をうけることができる期間については、支給しない。
（２）　労災就労保育援護費
（１）の規定は、労災就労保育援護費の支給期間について準用する。
６　欠格事由等
（１）　労災就学援護費
イ　労災就学援護費に係る在学者等（３の（１）のハに掲げる者を除く。）が次のいずれかの一に該当するに至つたときは、その該当する月の翌月以降、当該在学者等に係る労災就学援護費の支給を行なわない。
（イ）　婚姻（届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある場合を含む。）をしたとき。
（ロ）　直系血族又は直系姻族以外の者の養子（届出をしていないが、事実上養子縁組関係と同様の事情にある者を含む。）となつたとき。（ハ）　離縁によつて死亡した労働者との親族関係が終了したとき。ロ　在学者について、特に労災就学援護費を支給することが適当でないと認むべき事情がある場合には、その事情のある月については、労災就学援護費を支給しないものとする。
（２）　労災就労保育援護費
（１）の規定は、要保育児についての労災就学保育援護費の欠格事由等について準用する。この場合において「（３の（１）のハに掲げる者を除く。）」とあるのは「（３の（２）のハに掲げる者を除く。）」と読み替えるものとする。
７　手続
（１）　労災就学援護費
イ　労災就学援護費の支給を受けようとする者は、「労災就学等援護支給変更申請書」（様式第一号）を業務災害係る事業場の所在地を管轄する労働基準監督署長（以下「所轄署長」という。）に提出しなければならないものとする。ロ　イの申請書には、次に掲げる書類その他の資料を添えなければならない。（イ）　在学者等に関する在学証明書又は在校証明書（専修学校）の在学者等にあつては、修業年限を証明することができる書類を、公共職業訓練施設等又は職業訓練大学校の在校者にあつては、訓練課程の種類及び訓練期間を証明することができる書類を、それぞれ添付すること。）
（ロ）　３の（１）のロに掲げる者にあつては、在学者等が当該申請がなされた日において一八歳に達する日以後の昀初の三月三一日を経過している場合には、次に掲げる資料。ただし、在学者等が労働者の死亡の日の属する月の翌月において一八歳に達する日以後の昀初の三月三一日までの間にあつた場合には、この限りでない。
（ⅰ）　在学者等と死亡した労働者との身分関係を証明することができる戸籍の謄
本又は抄本
（ⅱ）　在学者等が死亡した労働者の収入によつて生計を維持していたことを証明
することができる資料
（ⅲ）　在学者等が申請人と生計を同じくしていることを証明することができる資料（ハ）　３の（１）のニ及びホに掲げる者にあつては、次に掲げる資料（ⅰ）　在学者等と申請人との身分関係を証明することができる戸籍の謄本又は抄本（ⅱ）　在学者等が申請人と生計を同じくしていることを証明することができる資料ハ　遺族補償年金受給権者が二人以上あるときは、労働者災害補償保険法施行規則（昭和三〇年労働省令第二二号）第一五条の五第一項本文の規定により選任された代表者が、労災就学援護費の請求及び受領を行なう者となるものとする。ただし、同項ただし書の規定により代表者が選任されないときは、この限りでない。ニ　在学者等の増加又は減少により労災就学援護費の額の変更を受けようとする者は、「労災就学援護費支給変更申請書」（様式第一号）を所轄署長に提出しなければならないものとする。当該申請書の添付資料については、ロの規定を準用する。ホ　所轄署長は、イ又はニの申請書を受けとつたときは、その内容を検討のうえ、支給、不支給又は変更の決定を行い、その旨を「労災就学等援護費支給変更・不支給通知書」（様式第二号）により申請者に通知するとともに、支給決定又は変更決定したものについては所要の事項を所轄都道府県労働基準局長を経由して本省労災保険業務室に報告する。所轄署長が８の（１）のロによる支給対象者に関する報告書等により、変更決定した場合には、労災就学援護費の支給を受けている者への通知は要しないが、所要の事項を所轄都道府県労働基準局長を経由して本省労災保険業務室に報告しなければならない。
（２）　労災就労保育援護費
（１）の規定（ロを除く。）は、労災就学保育援護費の支給手続について準用する。この場合において、「在学者等」とあるのは「要保育児」と読み替え、準用された（１）のイの申請書には、次に掲げる書類その他の資料を添えなければならない。
イ　要保育児が保育所、幼稚園等に預けられていることを証明する書面ロ　３の（２）のロに掲げる者にあつては、要保育児と死亡した労働者との身分関係を、３の（２）のニ及びホに掲げる者にあつては、要保育児と申請人との身分関
係を証明することができる戸籍の謄本又は抄本
ハ　３の（２）のロに掲げる者にあつては、要保育児が死亡した労働者の収入によつて生計を維持していたことを証明することができる資料ニ　要保育児と生計を同じくしている者が就労していることを証明する書面ホ　申請人と生計を同じくしている者の要保育児の保育に関する状況を証明する書面
へ　その他労働省労働基準局長が必要と認めるもの
８　支払
（１）　労災就学援護費


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
（控訴人）
原判決を取り消す。
被控訴人が控訴人に対して昭和六二年六月三〇日付でなした、昭和五九年四月一日から昭和六〇年三月三一日までの事業年度の法人税につき、所得金額を四億六三三八万六七二一円、納付すべき税額を一億二三九二万八二〇〇円とする更正処分及び過少申告加算税額を九〇二万二五〇〇円とする賦課決定処分をいずれも取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
（被控訴人）
主文同旨
第二　当事者の主張
当事者間に争いのない事実等と争点及び争点に関する当事者の主張は、左に訂正、付加するほか原判決事実及び理由の第二事案の概要（原判決二丁表六行目から九丁裏二行目まで）に記載されたとおりであるから、ここにこれを引用する。１　原判決三丁表末行「株式会社タクマ」の次に「（以下「タクマ」という。）」を、同三丁裏八行目「日本鋼管株式会社」の次に「（以下「日本鋼管」という。）」を付加し、同末行「甲一」を「成立に争いのない甲第一号証」に訂正し、同四丁表二行目「住友商事は、」の次に「本件設備を」を付加する。２　同五丁表八行目「（証人Ａ）」から同一〇行目「組み立てられた。」までを「引続き、同年一二月暮か翌年一月初めころ本件タービンが控訴人方工場に搬入されて据え付けられた（原審証人Ａ（第一回）、以下「鈴木証言（第一回）という。）。」に改める。
３　同五丁裏八行目「昭和六〇年二月」の次に「五日」を付加し、同六丁表五行目から六行目にかけての「甲七、八）」を「（鈴木証言（第一回）により成立の認められる甲第七、第八号証）」と、同一〇行目「（甲一二）」を「（弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第一二号証）」と、同六丁裏四行目「（乙六）」を「（成立に争いのない乙第六号証ごと、同八行目「（甲七、八）」を「前掲甲第七、第八号証」と、同七丁表四行目「同年五月から六月にかけて」を「同年六月中旬」と訂正する。
４　同七丁裏一〇行目から八丁裏三行目までを次のとおり改める。「（一）法人税法上の減価償却の開始が認められ、また措置法上の特別償却（以下、両者を単に「減価償却」ともいう。）が認められるためには、当該事業年度内に当該資産を取得し、これを事業の用に供したことが必要であるが、本件事案に則して右要件を考察すれば、控訴人が本件設備の所有権を取得する以前であっても、控訴人がタクマ側から本件設備の引渡しを受け、その管理権を取得してこれを事業の用に供すれば、右要件は満たされているものというべきである。控訴人は、昭和六〇年二月二七日本件設備について総合負荷試験を実施し、本件ボイラーが主蒸気流量八九トン（給水流量九〇トン）を記録し、本件タービンも一万キロワットの出力を記録したことが確認されたことから、タクマ側から本件設備一式の引渡しを受けたものであり、この時点においては本件タービンに故障が生じることは予期しておらず、同日付で名古屋通商産業局長に対し官庁立会検査の申請をした。そして、控訴人は同日以後、本件設備の管理権を得てこれを運転し、本件設備を自己の資産として事業の用に供するに至った。
しかし、その後の調整期間中に本件タービンに故障が発生したため、同年三月四日付で右官庁立会検査の日程変更を申請し、同年四月八日から一〇日にかけて官庁立会検査を実施して合格し、同日本件設備を検収した。ところで、本件契約に基づく仕事は、その内容に瑕疵があったとしても前記二月二七日時点で完成していたのであるから、本件設備の引渡し後、あるいは検収後に補修が行われたとしても、既に完了している引渡しの効力には何の影響もない。また本件請負代金は同年一〇月二六日に支払われているが、これは同年四月一〇日の検収後も本件タービンの補修が必要であったことから、補修が完了するまで代金の支払を延期し、前記一２（一）（４）の条項に準じて右補修が完了した同年六月二七日の四か月後に支払ったものである。
したがって、本件設備については、本件事業年度内に取得し事業の用に供したものとして、本件事業年度における減価償却が認められるべきである。」５　同八丁裏五行目「原告は、同日付で」を「控訴人は前記のとおり同年二月二七日付で」と、同九行目「性能検査」を「検収」と訂正し、同九丁表一行目「行ったものであるから」の次に「本来の検収ではなく、前述のとおり」を付加する。
６　同九丁表二行目の次に改行して、
「（二）本件ボイラーとタービンは設備としては別個の物であり、本件契約における見積りも控訴人における資産計上も別々になされている。そして、本件ボイラーは昭和六〇年二月二七日以降、本件タービンが修理、改造されていた間も何の問題もなく稼働していたのであるから、少なくとも本件ボイラーについては本件事業年度における減価償却が認められるべきである。」を挿入する。７　同九丁表四行目「減価償却」の前に「（一）」を付加し、同丁裏二行目の次に改行して、「（二）本件ボイラーとタービンはその用途等に異なる部分があったとしても、本件契約においては一体として発注され、性能確認等や代金支払についても一体の設備として取り扱われているのであるから、両者を分離して本件ボイラーについては昭和六〇年二月二七日に取得されたものとすることはできない。」を挿入する。
第三　証拠（省略）
第四　争点に対する判断
当裁判所も控訴人の本訴請求は理由がないものと判断する。その理由は、左に付加、訂正するほか原判決事実及び理由の第三争点に対する判断及び第四結論（原判決九丁裏三行目から一八丁表六行目まで）の認定、説示と同一であるから、ここにこれを引用する。
１　原判決一〇丁表八行目「注文者が」の前に「当該請負契約が締結されたというだけでは足りず、」を付加し、同丁裏末行「（乙一四の二）」を「成立に争いのない乙第一四号証の二）」と訂正し、一一丁裏七行目「なお、原告は、」から一二丁表五行目「できない。」まで）を削除する。


２　同一二丁裏一行目「右の事実」から同三行目「認められる」までを「右の事実及び原本の存在及び成立に争いのない乙第八号証、鈴木証言（第一回）により成立の認められる甲第六号証、第一三号証、原審証人Ｂの証言により成立の認められる乙第二ないし第四号証、第五号証の三、同Ｃの証言により成立の認められる乙第九ないし第一一号証、第一三号証並びに鈴木証言（第一、二回）の一部、原審証人Ｃの証言を総合すると、次の事実が認められ、前掲鈴木証言のうち右認定に反する部分は措信できない。」と改める。
３　同一二丁裏三行目の次に改行して、
「（１）　本件設備の試運転完了日は昭和六〇年一月三一日の予定であったが、工事が遅延したため昭和五九年一二月二二日工程表を変更し、昭和六〇年二月五日本件タービンを起動させてその試運転を開始した。しかし、同月九日タービン回転計のギヤが飛ぶ等のトラブルが発生し同日から五日間の運転停止となった。また同月一八日から二三日までもタービンローターの高速バランス調整のため試運転が停止された。そして、同月二四日から試運転が再開されたが、オイルユニット配管部等に振動が発生するトラブルが度々生じた。
右の状況下で同月二七日調速運転による総合負荷試験が行われたところ、同日もトラブルが発生した。配管のサポート補強により振動一油圧変動一が止まったので試験を再開したところ、本件設備につき所定の出力が確認されたので、同日控訴人は、名古屋通商産業局長に対し官庁立会試験（使用前検査）の申請をした。しかし、翌二八日本件タービン起動時に油圧変動調圧弁の振動が発生し、また調圧弁のトラブル原因が解明されていないこともあって、タクマ側は官庁立会試験に合格する確信がもてず、控訴人に延期を申し入れ、翌三月一日控訴人の了解を得た。そして、本件タービンは修理のため同月四日から八日まで運転を停止された。」を挿入する。
４　同一二丁裏四行目「（１）」を「（２）」に、同一三丁裏二行目「（２）」を「（３）」に、同末行「（３）」を「（４）」に、同一四丁表六行目「（４）」を「（５）」にそれぞれ訂正する。
５　同一三丁裏一行目「調整が必要であった。」を「調整が必要であったため、控訴人は本件設備の検収をしなかった。そして、タクマ側は、本件タービンの九五〇〇キロワットの出力テストを同月一一日に、また二四時間連続運転テストを同日から同月一七日まで行い、同月二四日に控訴人に対して本件設備の性能報告をする予定を立てた。」と改める。
６　同一三丁裏八行目「指摘があり」の次に「結局、この時点では本件設備についての控訴人の性能確認が得られず」と改める。
７　同一四丁裏四行目の次に改行して、
「（６）　なお、タクマ側では、同年四月中旬まで本件設備の運転作業員二名と監督一名を控訴人方に派遣していた。」を挿入する。
８　同一五丁表一行目「同年四月八日」の前に「同年二月二七日の総合負荷試験が行われた時点はもとより、」を付加する。
同丁表一〇行目「主張するけれども、」の次に「前記（二）（１）の状況下で行われた総合負荷試験において所定の出力が確認されたからといって、タクマ側が控訴人に本件設備の受領を求めることは困難であり、控訴人においても性能確認を完了したものとしてその引渡しを受けるとは到底考えられないところ、本件設備の性能確認をするに際しては、性能報告会議を開いてこれを行うのが通常であると思料されるのにこれが開かれでいないうえ、右二月二七日の時点では営業面での効率的な出力についでの性能確認は会されでおらず、」を挿入し、同末行「前記（二）（１）のとおり、性能確認が」を「前記（二）（２）のとおり、右の営業面での性能確認が」と訂正する。
９　同一六丁表二行目（甲一二、一三）」を「（前掲甲第一三号証）」と訂正する。同丁裏八行目から九行目にかけての「右性能の確認に基づいて原告によって検収がされた同年七月一二日」を「控訴人によって右性能の確認がなされた同年六月二七日」に訂正し、同末行「なお、」から同一七丁表三行目「いえない。」までを削除する。
１０　同一七丁表四行目から五行目にかけての「昭和六〇年七月一二日」を「昭和六〇年六月二七日」と訂正する。同丁表七行目の次に改行して、「（六）なお、控訴人は、少なくとも本件ボイラーについては本件事業年度における減価償却が認められるべきである旨主張しているが、控訴人主張のとおり本件ボイラーとタービンが設備としては別個の物であり、控訴人における資産計上も別々になされていて、本件タ１ビンが修理、改造されていた間も本件ボイラーは製品の生成のため正常に運転されていたとしても、前掲甲第一号証及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第一九号証によれば、本件ボイラー及びタービンは一式として金七億二〇〇〇万円で請負契約が締結され、前記認定のとおり控訴人による性能確認及び代金の支払も一体の設備として処理されてきたものであるから、本件ボイラーとタービンを分離して本件ボイラーについては同年二月二七日に引渡しを受けたものと認めることはできない。したがって、控訴人の右主張は理由がない。」を挿入する。
以上の次第で、控訴人の本訴請求は理由がないからこれを棄却した原判決は正当であって、本件控訴は理由がない。
よって、本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき行訴法七条、民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　土田　勇　喜多村治雄　林　道春）


主　　　　文
一　本件抗告を棄却する。
二　抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　　由
一　抗告の趣旨
１　前橋地方裁判所平成二年（行カ）第一号抗告受理事件について、同裁判所が平成二年三月二二日にした決定（以下「再度の考案による決定」という。）を取り消す。
２　群馬県伊勢崎市議会議員Ａ解職請求署名簿の署名の効力に関し、抗告人からした異議申立について、相手方が平成元年一二月一九日付でした異議棄却決定に基づく手続の続行は、前橋地方裁判所平成元年（行ウ）第一一号解職請求者署名の署名の効力に関する異議棄却決定取消等請求事件の判決確定に至るまでこれを停止する。
３　申立費用及び本件手続費用は全部相手方の負担とする。
二　抗告の理由（省略）
三　当裁判所の判断
<要旨>１　普通地方公共団体の議会の議員に対する解職請求についての署名簿の署名の効力に関する争訟（地方自</要旨>治法八〇条四項、七四条の二第八項）は、署名簿の有効署名の総数が解職請求に必要な法定数に達するかどうかの確定を目的とするものではなく、個々の署名の効力の確定を目的とするものであるから、その審理の対象は個々の署名の効力の有無であつて、署名簿の有効署名の総数が解職請求に必要な法定数に達するかどうかではない。したがって、解職請求についての署名簿の署名の効力に関する争訟を本案とする執行停止の申立てにおいて、単に有効署名者の総数が解職請求に必要な法定数を超えるからといって、「本案について理由がない」ということはできない。
２　ところで、相手方（伊勢崎市選挙管理委員会）が有効とした抗告人に対する解職請求についての署名簿の署名中に、署名簿の署名に関する争訟において無効とされるべきものが多数あって、その有効署名の総数が解職請求に必要な法定数を欠き、本来抗告人の伊勢崎市議会議員解職投票を行うことが許されないにもかかわらず、これが行われる場合には、その結果いかんによっては抗告人が伊勢崎市議会議員としての地位を失うおそれがあり、仮に後日本案の訴訟において勝訴したとしても、抗告人は回復の困難な損害を被ることになるものと一応考えられる。しかしながら、もし仮に本案における署名簿の署名の効力の確定の結果、有効署名の総数が法定数を上回る場合には、結局解職投票の行われることを妨げることはできず、右の損害を被ることを免れることはできないのであるから、抗告人としては、本件執行停止申立事件において、相手方が有効とした署名が本案において無効とされ、その結果有効署名の総数が法定数を欠くことになるのが明らかであることを疎明しない限り、回復の困難な損害を避けるための必要性があるということはできず、執行停止の要件を欠くものというべきである。
３　そこで、右の見地から本件執行停止申立てについて検討する。一件記録によれば、伊勢崎市において選挙権を有する者の総数は、八万二五五一名で、市議会議員の解職請求に必要な法定署名数は二万七五一七名であり、相手方が有効と判断した署名数は三万二三二四名であるから、本案において四八〇八名以上の署名が無効とされれば、抗告人の解職請求に必要な法定署名数を欠くことになるものと認められる。
抗告人は、相手方が有効と判断した署名について、「１」署名年月日、生年月日、住所等署名の要件を欠くために無効とされるべき者四一三名（意見書その１及びその２において、四一四名とするも、意見書その２添付一覧表（２８）の小計一三名を一四名と違算したことによる誤記と認める。）の署名、「２」署名の内容が不実であって無効とされるべき者三四名（意見書その３）の署名、「３」明らかに同一筆跡署名であって無効とされるべき者二四六名（意見書その１及びその７において、二五〇名とするも、意見書その７添付一覧表五枚目の小計五名を九名と違算したことによる誤記と認める。）の署名、「４」相手方が有効と判定した署名の名義人のうち二万九四九五名に対し往復はがきをもって照会して得た四七〇六通の回答により明らかとなった、第三者収集のため無効とされるべき者六九六名（意見書その５）及び偽造により無効とされるべき者三三一名（意見書その６）の各署名を基礎として、右照会者のうちから不着数を除いた二万九二五四名中に存在すると推定される第三者収集により無効とされるべき者四三二六名及び偽造により無効とされるべき者二〇五七名（意見書その一の二２（四））の各署名、その他無効とされるべき者（意見書（その４）の雑表にのみ該当する者）三八名の署名、「５」その他偽造により無効とされるべき者二四名（意見書その８）の署名があり、これら無効署名を控除すれば解職請求に必要な法定署名数を欠くことが明らかであると主張する。


○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
一　被告が原告Ａに対して昭和六三年七月二〇日付けでした昭和六一年七月一一日相続開始に係る相続税の無申告加算税の賦課決定処分を取り消す。二　被告が原告Ｂ、同Ｃ及び同Ｄの被相続人Ｅに対して昭和六三年七月二〇日付けでした昭和六一年七月一一日相続開始に係る相続税の無申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、被告が原告Ａ及びＥに対してした相続税の無申告加算税の賦課決定処分に対して、原告らが、原告Ａ及びＥにおいて申告書を提出しなかったことについて正当な理由があったと主張して、その取消しを求めた事案である。一　本件処分の存在等（当事者間に争いがない。）
１　原告Ａ及びＥは、いずれも被相続人Ｆの子であったが、Ｆが昭和六一年七月一一日に死亡したので、同人について相続（以下「本件相続」という。）が開始した。
なお、原告ＢはＥの妻、同Ｃ及び同ＤはともにＥと原告Ｂの子であったが、Ｅが平成二年七月一四日に死亡したので、原告Ｂ、同Ｃ及び同Ｄは、Ｅの地位を承継した。
２　原告Ａ及びＥは、相続開始の日から六か月を経過する昭和六二年一月一二日」までに本件相続に係る相続税について申告をしなければならなかった（相続税法二七条一項）が、右期限までに本件相続税の申告をしなかった。３　被告は、原告Ａ及びＥに対し、相続税の期限後申告書の提出を勧めたが、同人らは、いずれもその期限後申告書を提出しなかった。そこで、被告は、昭和六三年七月二〇日付けで、原告Ａに対し、相続税の課税価格を二六七三万五〇〇〇円、納付すべき税額を九五三万四四〇〇円とする相続税の決定及び無申告加算税の金額を九五万三〇〇〇円（納付すべき税額の一万円未満の端数を切り捨てた金額の一〇パーセント相当額）とする加算税の賦課決定処分を、Ｅに対し、課税価格及び納付すべき税額を原告Ａに対する決定処分の金額と同額とする相続税の決定処分及び無申告加算税の金額を原告Ａに対する金額と同額とする加算税の賦課決定処分をそれぞれした（以下、右各処分のうち原告Ａ及びＥに対する無申告加算税の各賦課決定処分を併せて「本件処分」という。）。４　原告Ａ及びＥは、昭和六三年九月二〇日、被告に対し、本件処分について異議の申立てをしたが、被告は、同年一二月二一日、右異議申立てを棄却する旨の決定をし、右決定の通知は同月二二日に原告Ａ及びＥに到達した。５　原告Ａ及びＥは、平成元年一月二二日、国税不服審判所長に対して審査請求の申立てをしたが、右所長は、平成二年六月一二日、右審査請求を棄却する旨の裁決をし、同裁決書の謄本は、同月二二日、原告Ａ及びＥに送達された。
二　争点
本件の主な争点は、原告Ａ及びＥが法定申告期限内に本件相続税の申告をしなかったことについて国税通則法六六条一項ただし書きに規定する正当な理由があると認められるかどうかである。原告ら及び被告は、この点について、それぞれ次のように主張する。
１　原告ら
原告Ａ及びＥは、本件相続によって相続税の納税義務が生じたことを知り、納税申告書の作成及び提出の前提になる相続財産の内容を知るため、可能な限りの努力を払って相続財産の内容について調査を尽くしたが、次のような理由から期限内に相続財産の内容を知ることはできなかった。
（一）　Ｆは、その夫のＧと死別した昭和二〇年九月以降、その子である原告Ａ、Ｅ及び両名の姉であるＨ（本件相続に係る原告Ａ及びＥの共同相続人である。以下「Ｈ」という。）を婚家に残したまま実家に帰った。昭和三〇年ころ、Ｆの兄のＩが死亡したため、Ｆは、市松の財産（この財産のうち残存しているものが本件相続の対象になった財産である。）を相続したが、Ｆから婚家に残されたままのＡ及びＥは、Ｆが相続したこれらの財産の内容を知ることはできなかった。（二）　Ｈは、昭和三三年ころ、夫と離婚してＦと同居するようになったが、Ｆの財産を独占しようと長期間にわたって画策するとともに、原告Ａ及びＥがＨの同席なしにＦと会うのを妨害し続けたので、原告Ａ及びＥは、Ｆからその財産の範囲を聴取する機会がなかった。
（三）　Ｈは、Ｆの死亡後も、原告Ａ及びＥに対し、相続財産の内容を一貫して秘匿し、Ｆの四九日の法要に際しても、その形見分けをせず、相続財産の内容や遺言等についても知らせなかった。
（四）　このようなＨの対応のため、原告Ａ及びＥが遺産分割の調停（神戸家庭裁判所尼崎支部昭和六一年（家イ）第五〇四号遺産分割調停事件）を申し立てたが、Ｈは、申告書提出期限が経過するまでの間、相続財産の内容を明らかにすることを拒み続けた。
申告書提出期限が迫ってきたため、原告Ａ及びＥの代理人は、昭和六一年二月二六日、Ｈに対し、共同で申告書を提出するか、Ｈが単独で申告するならばＨの申告書のコピーを事前に頂きたいという趣旨の申出をしたが、Ｈは、この申出を全く無視した。
（五）　原告Ａは、相続財産中の不動産の調査のため、申告期限前に、芦屋市役所に赴いて、同原告がＦの相続人の一人であることの資料を示して、同市役所備付けのＦ名義の不動産についての土地課税台帳及び名寄等の閲覧を求めたが、担当職員は、Ｈの同意がないことを理由にその閲覧を拒否した。（六）　原告Ａ及びＥは、前記調停において、昭和六二年九月四日付けで相続財産中の預貯金等の調査嘱託を神戸家庭裁判所尼崎支部に申し立て、これが採用された。そして、神戸家庭裁判所調査官Ｊがそれらを調査し、昭和六二年一二月二三日付け調査報告書を提出したが、それによっても相続財産の内容は不明のままであった。


このように、原告Ａ及びＥは、本件において、期限内に相続税の納税申告書を作成して提出するため、可能な限りの努力を払ってその前提となる相続財産の内容の調査を尽くしたにもかかわらず、Ｈの執拗な相続財産の秘匿及びその他の諸事情により、原告Ａ及びＥ並びにその代理人はもちろん、家庭裁判所調査官の調査によっても相続財産の全貌を知ることができず、申告書の提出期限内には相続財産の内容のほとんど全てが原告らにとって判明していなかったのであるから、原告Ａ及びＥが法定期限内に申告書を提出できなかったのはやむを得ない事情があったということができる。
したがって、本件において、原告Ａ及びＥが納税申告書を提出しなかったことは、国税通則法六六条一項ただし書きに規定する「期限内申告書の提出がなかったことについて正当な理由があると認められる場合」に該当する。
２　被告
（一）　原告らが主張する事情は、要するに相続財産の内容の不知という単なる主観的なものにすぎないものであって、右事情をもって正当な理由とすることはできない。
（二）　原告らは、期限内において相続財産の全容を知ることができなかったと主張するが、原告Ａ及びＥは、法定申告期限内に相続財産の内容を全く知らなかったわけではなく、その一部（Ｆの自宅敷地、竹園旅館及び三和銀行への貸地並びに三和銀行への預金四口）については、Ｆの相続当時既にその存在を認識しており、自分たちが現に把握している一部の相続財産だけでも相続税の基礎控除額を優に超過しており、したがって、相続税の申告義務を免れるものではないことを容易に認識し得たものである。
ところで、相続税の申告は相続財産の全容を把握しなければすることができないものではなく、相続財産の一部でも認識し把握していれば、期限内に把握した限りで申告することは可能であり、かつ、そうすれば、無申告加算税を賦課されることもない。
そうすると、原告Ａ及びＥは、法定期限内に納税申告書を提出することが十分に可能であったといわなければならないから、原告Ａ及びＥが期限内に申告書を提出しなかったことにつき「正当な理由」があるとは到底認めることはできない。（三）　原告らは、原告Ａ及びＥが可能な限りの努力を払って調査を尽くしたと主張するが、原告Ａ及びＥが申告期限内にした調査とは、Ｆと同居していた共同相続人のＨから相続財産の内容を聞き出すために遺産分割の調停を申し立て、その手続の中でＨに資料の提出を求めたことと、芦屋市役所に赴いていわゆる名寄帳の閲覧を求めたことの二つにすぎない。しかも、芦屋市においては共同相続人の同意がなくても固定資産課税台帳や名寄帳の閲覧をすることができるから、原告Ａが本当に芦屋市役所まで赴いたか、名寄帳を閲覧するため有効な申出をし適切に折衝を行ったかには疑問がある。また、原告Ａは、Ｈからの資料提出を期待するだけで、Ｆの自宅敷地や竹園旅館及び三和銀行への貸地につき必要な調査もしていない。このように、原告Ａ及びＥは、遺産分割について係争中の相手方からの情報提供に期待するという最もあてにならない手段にこだわる余り、自らの努力により独自の調査方法を採るという姿勢に欠けており、当時採ることが客観的に可能であり相当であった全ての調査手段を尽くしたとは認められないうえ、原告Ａ及びＥがした調査方法が相続財産を把握するのに有効適切であったとも認められず、その結果、期限内に相続財産の把握ができず申告書を提出できなかったからといって、「正当な理由」があると認めることは到底できない。
第三　争点に対する判断
一　「正当な理由」の意味について
１　相続税は、いわゆる申告納税方式による国税であり、納税義務の確定を第一次的には納税者の自主的な申告に委ねる原則をとっている（国税通則法一七条以下、相続税法二七条以下）。そして、納税者の自主的な申告に委ねた法の趣旨に反して、納税者が適正な申告をしない場合には、自主的な申告納税方式を維持するために、各種の加算税を課するものとしている（国税通則法六五条、六六条、六八条）。
２　しかし、納税者が適正な申告をしようとしてもそれをすることができなかったような場合には、適正な申告をしなかったとしても申告納税方式の制度が害されるおそれがないから納税者に制裁を課すのは相当でなく、また、そのような場合に制裁を課すのは納税者に不可能を強いることになり酷であるから、そのような場合には加算税を課さないものとしている。加算税を課さない趣旨が以上のようなものであることからすると、加算税を課さない「正当な理由」（無申告加算税については法六六条一項ただし書き。）とは、納税義務者の無申告加算税という行政上の制裁を課することを不当あるいは酷ならしめるような事情をいうものと解するのが相当である。
３　このような法の趣旨からすると、法の不知や課税範囲の誤信などの単なる申告義務者の主観的な事情がそれだけでここにいう「正当な理由」に当たらないことは、被告が主張するとおりである。
しかし、原告らは、単に相続財産の内容を知らなかったために申告書を提出することができなかったということを「正当な理由」と主張しているのではなく、原告Ａ及びＥが、他の共同相続人の種々の遺産隠しの行為や態度、さらには市役所、税務署などの不適切な対応等の客観的事情によって、Ｆの相続財産の内容を知ることができない立場に置かれるに至ったため、Ｆの遺産の全部の内容を知ることができず、申告書を提出をすることもできなかったということを「正当な理由」として主張しているのである。したがって、これらの主張を、単に原告Ａ及びＥの主観的な事情として排斥することはできず、原告が主張するこれらの事情が主観的なものであって「正当な理由」に当たらないという被告の主張は採用することはできない。４　なお、無申告加算税は、納税者が法定期限内に申告書を提出しない場合に原則として課されるものであり、「正当な理由」が存在すると認められる場合、例外的に無申告加算税を課さないとするための要件であるから、加算税の申告を免れようとする納税義務者の側にそれが存在することの主張立証責任があると解するのが相当である。
二　相続財産の全容を知ることができなければ申告書を提出することができないか
否かについて


１　相続税法は、相続又は遺贈（以下、単に「相続等」という。）によって被相続人から財産を取得した全ての者の相続税の課税価格の合計額がその遺産に係る基礎控除額を超える場合で、その者の相続税の課税価格に係る相続税額（同法一五条ないし一九条、一九条の三ないし二一条）があるときに、相続等によって財産を取得した者に対し、申告書の提出義務を課している（同法二七条）。しかし、その相続人が遺産の全容を把握するまでこの義務が発生しないとか、全容が把握できない場合にこの義務を免除すると定めた規定は存在せず、また、前記申告書の提出義務を定めた条項の解釈としても、納税者による相続財産の全容の把握という不確実かつ主観的な事情によって申告書提出義務の発生又は消滅をもたらすような解釈をとることは相当でない。
２　また、相続税の申告書には課税価格、相続税額その他の事項を記載しなければならない（相続税法二七条一項）から、適正な相続税の申告のためには、相続財産の全容を正確に把握している必要があり、納税義務者はその把握のために努力すべきことはいうまでもない。しかし、申告後に相続税額に不足を生じたり過大になったりするような事態が判明した場合には修正申告又は更正請求をすることができる（国税通則法一九条、二三条、相続税法三一条、三二条）ものとされていることからすると、相当な努力を払ったにもかかわらず法定申告期限内に相続財産の全容が把握できない場合に、とりあえず判明している相続財産の範囲内で相続税の申告をすることが禁止されるわけではなく、かえって、相続財産の全容が判明しない場合であっても、判明している範囲で相続税の申告をすることこそが予定されていると解するのが相当である。そして、このことは、納税者に判明し得た相続財産の価額が控除額（これ以下であれば申告義務はない）を超える場合であれば、その判明し得た相続財産が相続財産全体のどれくらいの割合を占めるかにかかわらず、基本的に妥当するというべきである。
３　このような申告さえしておけば、納税者は、少なくとも無申告加算税を賦課されることはない。また、申告までに判明していなかった相続財産が判明した場合にはそれについて修正申告書を提出すれば、更正を予知しない修正申告として（国税通則法六五条五項）過少申告加算税を課されることもなく、そうでなくても、申告した税額の計算の基礎とされなかった部分について、計算の基礎にしなかったことに「正当な理由」があれば、やはり過少申告加算税は賦課されない（同法六五条四項）のである。このように、やむを得ない理由によって相続財産の全容が判明しない場合、とりあえず判明している部分についてだけ相続税の申告をしておけば、これらの加算税を課されるおそれはないのであり、他方、このような申告及び修正申告の手続を納税者に求めたとしても、納税者に無理を強いるものではなく、何ら納税者に不当な負担を課すものということはできない。
したがって、相続財産の一部しか判明していない場合であっても、相続税の申告は十分可能であり、相続財産の全容が判明しなければ相続税の申告ができないという原告らの主張は採用することができない。
４　原告らは、本件においては、前述のとおり、相続財産の全容を把握できる立場から除外されていたうえ、Ｈが「未分割財産はなく、全ての財産は自分が相続した。」と主張しており、その立場におかれた平均的な能力を有する通常人が未分割財産はないと判断しても無理でない状況にあり、現に、法定申告期限後に判明したところでは、土地についてはほぼ全てをＨが遺贈と生前贈与によって取得していたのであるから、原告Ａ及びＥが、未分割財産がなく申告義務がないと信じたことには何ら責任がなく、また、このような場合に申告の義務を負うとしても、想定される申告方法はすべて問題があるから、原告Ａ及びＥが法定期限内に申告書を提出しなかったことについて「正当な理由」があると主張する。５　ところで、被相続人の死亡によって相続が開始すると、それと同時に相続財産に属する権利義務一切が、相続人の知、不知又は事実的占有取得の有無を問わず、当然かつ包括的に相続人に移転承継されるという実体的効果を生じ、相続人は確定的な相続権を取得する。このことは、仮に共同相続人間において相続関係について紛争が生じ、これに関して訴訟や遺産分割等の調停（以下「訴訟等」という。）が係属していたとしても、当該相続人が相続を放棄しないかぎり右の実体的効果には何らの影響をも及ぼすものではない。このように共同相続人間で遺産分割につき争いがある場合には、法定申告期限までに分割が完了せず、各相続人が現実に取得する財産を確定することができない事態が生じ得るが、そのような場合に、取得財産を確定するまでは申告をすることができないとして、遺産分割があるまで申告義務を猶予することを認めたのでは、長期間にわたって遺産分割を行わないことにより、未だ現実に相続により取得した財産が確定していないことを理由に相続税を免れるという結果を来たし、相当でない。そこで、相続税法五五条は、相続財産の全部又は一部が未分割の場合には、一応各相続人が民法の規定による相続分に従って当該財産を取得したものと擬制して課税価格を計算することにし、その後に、これと異なる割合で当該財産の分割がされた場合には、その分割された内容に従って課税価格を計算に直し、これに基づいて更正の請求あるいは修正申告をすることができる旨を規定している。このことは、共同相続人の一部の者に相続権が有るかどうかが問題になっている場合や共同相続人への遺贈の可能性があるなどのために相続財産の範囲が問題になっている場合であっても同様であり、共同相続人の一人が未分割の財産はないと主張するため相続財産の全容が判明しなかったからといって申告の義務を免れるわけではない。


また、Ｈが全ての相続財産を自分が相続したと主張していたとしても、それと前記原告らが主張する事情だけで、当然に未分割財産がないと信じるような状況であるということはできず、このことは、結果として全ての相続財産がＨに遺贈されていたとしても同様であるし、法定申告期限内に当該財産が相続財産の範囲に含まれないのが明らかになっていたのであればともかく、法定申告期限後に相続財産でないことが判明したとしても、更正請求の原因とはなり得ても、そもそも申告自体を免れる根拠になるものではない。さらに、被相続人から相続又は遺贈により財産を取得した全ての者に係る相続税の課税価格の合計額が相続税の基礎控除額を超え、かつ、その相続財産の取得者自身についても各種の控除後も相続税額がある場合には、その相続人は、相続税の申告書を提出しなければならない（相続税法二七条一項）のであるから、原告Ａ及びＥが申告期限前から存在を知っていたとされるＦの財産のうち土地のほぼ全てをＨが遺贈と生前贈与によって取得していたのだとしても、共同相続人の一人であるＨが遺贈によって取得した財産も、当然に課税価格の合計額に参入して申告の要否が検討されるべきものであるし、相続人が相続放棄をしない限り申告義務を免れることはできないのであるから、原告Ａ及びＥが知り得た財産がＨに遺贈されていたとしても、相続税の申告をしないことが正当化されるものではない。このような場合、判明し得る財産を全て未分割財産として申告したとすると、原告Ａ及びＥが実際は相続財産に含まれていなかった土地についても一旦税金を負担することにはなるが、これらの財産が相続財産の範囲外であることが判明した時点で更正の請求をすることによって加重な税負担を免れることができるうえ、事情によっては延納の許可（相続税法三八条、三九条）を受けることもできるのであるから、納税者に過大な負担を課すことになるわけではなく、相続税法の趣旨に反するわけでもない。
６　したがって、相続財産の全容が判明していない場合であっても、相続財産のうち相続税の基礎控除額を超える部分について判明しているならば、相続人は申告義務を免れないのであり、このような場合は、相続財産の一部しか判明していなくても、相続税の申告は可能であり、むしろ、申告をしなければならないということができる。
三　原告Ａ及びＥが知り得た相続財産の範囲について
１　そこで、本件において、法定申告期限前に原告Ａ及びＥがＦの相続財産についてどの程度知ることができたかについて検討する。
証拠によれば、原告Ａ及びＥと相続財産の間に次の各事実が認められる。（一）　原告Ａ及びＥは、母Ｆが原告Ａ、Ｅ及びＨを婚家に残してその夫であるＧと別居して以来、めったにＦと顔を合わせる機会もなくなり、昭和三三年ころＨが離婚してＦと同居するようになってからは、Ｈが右原告らとＦとが会うのを妨げるようになったため、Ｆに会うことがますます困難になった。また、Ｈは、Ｆの死後も、原告Ａ及びＥに対して相続財産の内容を明らかにすることを拒んだ。（甲第九号証、原告Ａ本人尋問の結果）
（二）　原告Ａ及びＥは、昭和六一年九月ころ、神戸家庭裁判所尼崎支部に対して遺産分割の調停を申し立てたが、Ｈは、その調停手続においても、その相続財産の内容を明らかにすることを拒み続けた。（原告Ａ本人尋問の結果）（三）　Ｅは、昭和六一年九月一二日、三和銀行に対し、同年六月三〇日における残高証明の発行を依頼したところ、同銀行は、同日における同銀行とＦとの間の取引残高が、普通預金四〇万四一三〇円、納税準備預金九一万七八三三円、定期預金一六〇万円及び一七九〇万円であることを証明する書面を発行した。（乙第七号証の一、二）
（四）　原告Ａは、相続財産中の不動産の調査のため、申告期限前に、芦屋市役所に赴いて、同原告がＦの相続人の一人であると説明して、同市役所備付けのＦ名義の不動産についての土地課税台帳及び名寄等の閲覧を求めたが、担当職員は、閲覧を拒否した。
なお、芦屋市役所においては、法定相続人であることが証明できれば、固定資産課税台帳、名寄帳の登録事項について照会できるものとされており、また、不動産登記簿の表題部及び甲区欄の内容並びに地番を対照するための地番図は、誰でも自由に閲覧することができるようになっている。（甲第九号証、乙第八号証、原告Ａ本人尋問の結果）
（五）　原告Ａ及びＥの代理人は、昭和六一年一二月二六日、Ｈに対して、共同で申告書を提出するか、Ｈが単独で申告するならばＨの申告書のコピーを事前に頂きたいという趣旨の申出をしたが、Ｈは、この申出にも応じなかった。（甲第一号証の一、二、第九号証、原告Ａ本人尋問の結果）
（六）　原告Ａ及びＥは、Ｆの財産として、自宅の土地建物、竹園旅館に貸している土地及び三和銀行に駐車場として貸している土地があったことを、申告期限前から知っていた。
この原告Ａ及びＥが知っていた土地の詳細は、次のとおりである。（乙第九、第一〇号証、原告Ａ本人尋問の結果）
（１）　Ｆの自宅敷地は、普通住宅地区・家内工業地区に存する芦屋市＜地名略＞ないし五の各土地で、北側、東側及び南側を路線に囲まれた間口（北側道路部分）約二六・二五メートル、奥行（東側道路部分）約二六・二五メートルの宅地である。しかし、＜地名略＞ないし五の各土地はＨに対して生前に贈与がされており、相続財産を構成するのは一〇六番の一の宅地（ただし、Ｈに対して遺贈されている。）一七一・三四平方メートルだけである。
右宅地全体の路線価格は、正面路線、側方路線及び裏面路線のいずれも一七万四〇〇〇円で、奥行価格逓減率は、正面路線、側方路線及び裏面路線のいずれからも奥行距離が約二六・二五メートルであるから、各〇・九九である。また、側方路線影響加算率が〇・〇七、二方路線影響加算率が〇・〇三であるから、一平方メートル当たりの相続税評価額は、一八万二五九六円（一七万四〇〇〇円×〇・九九＋一七万四〇〇〇円×〇・九九×〇・〇七＋一七万四〇〇〇円×〇・九九×〇・〇三）であり、面積が一七一・三四平方メートルであるから、その価額は、約三二四六万六五三一円となる。


（２）　三和銀行に駐車場として賃貸している土地は、普通商業地区・併用住宅地区に存する芦屋市＜地名略＞のうち北側の約三五一・五六平方メートルの土地で、間口（東側道路部分）が約一八・七五メートル、奥行（北側道路部分）が約一八・七五メートルのほぼ正方形の角地である。
右土地の路線価格は、正面路線の路線価が三四万円、裏面路線の路線価が二二万円で、奥行価格逓減率は、正面路線、側方路線のいずれからも奥行距離が約一八・七五メートルであるから、各〇・九九である。また、側方路線影響加算率が〇・一〇であるから、一平方メートル当たりの相続税評価額は、三五万八三八〇円（三四万円×〇・九九＋二二万円×〇・九九×〇・一〇）であり、面積が約三五一・五六平方メートルであるから、その価額は、約一億二五九九万二〇七二円となる。そして、普通商業地区・併用住宅地区における借地権割合は七〇パーセントであるか
ら、
貸地とした場合の相続税評価額は、約三七七九万七六二一円となる。（３）　竹園旅館に賃貸している土地は、普通商業地区・併用住宅地区に存する芦屋市＜地名略＞のうち南側四四五・三一平方メートルの土地で、間口（東側道路部分）は約一八・七五メートル、奥行（竹園旅館の北側部分）は約二三・七五メートルのほぼ長方形の土地である。
右土地の正面路線の路線価は三四万円で、正面路線からの奥行距離が約二三・七五メートルであって、奥行価格逓減率は、〇・九七であるから、一平方メートル当たりの相続税評価額は、三二万九八〇〇円（三四万円×〇・九七）であり、面積が約四四五・三一平方メートルであるから、その価額は、約一億四六八六万三二三八円となる。そして、普通商業地区・併用住宅地区における借地権割合は七〇パーセントであるから、貸地とした場合の相続税評価額は、約四四〇五万八九七一円となる。
（七）　原告Ａ及びＥは、昭和六二年四月一五日付けの内容証明郵便によって、Ｈに対し、ＨがＦから遺贈又は生前贈与を受けた不動産について、遺留分減殺請求の意思表示をし、右意思表示は、翌一六日Ｈに到達した。（原告Ａ及びＥが右意思表示において遺留分減殺の対象にしたのは、ＦがＨに遺贈した土地（（１）兵庫県西宮市＜地名略＞の宅地四五二・八九平方メートル、（２）同県芦屋市＜地名略＞の宅地一七一・三四平方メートル、（３）同市＜地名略＞の宅地三八二・二四平方メートル、（４）＜地名略＞の宅地八一二・七二平方メートル、（５）＜地名略＞の宅地三・七八平方メートル、（６）＜地名略＞の宅地一七七・〇二平方メートル、（７）＜地名略＞の宅地三九一・六六平方メートル、（８）同市＜地名略＞の宅地一四八・七六平方メートル）、ＦがＨに生前贈与した不動産（（１）兵庫県西宮市＜地名略＞所在の家屋番号三六五番の五の木造瓦葺二階建居宅、（２）同県芦屋市＜地名略＞の一所在の家屋番号一〇六番の一の木造瓦及合成樹脂葺二階建居宅、（３）同市＜地名略＞の宅地一八九・五八平方メートル、（４）＜地名略＞の宅地一六・五九平方メートル、（５）＜地名略＞の宅地一六・五四平方メートル、（６）＜地名略＞の宅地一四一・四五平方メートル、（７）＜地名略＞、＜地名略＞所在の家屋番号＜地名略＞の木造瓦葺二階建居宅、（８）同市＜地名略＞の宅地一一二・四五平方メートル）及び未だ判明していなかったその他の財産である。なお、原告Ａ及びＥは、右意思表示に際し、Ｈが遺贈を受けたとして移転登記手続をした土地の一部について、Ｈの代理人を通じて交付を受けた公正証書に記載されていないために遺贈の対象であることを争うことを予告している。（甲第二号証）（八）　原告Ａ及びＥは、前記調停手続において、昭和六二年九月四日、Ｈが提出した申告書には預貯金関係の記載がほとんどない（Ｆの死亡直前に存在した三和銀行の約二一〇〇万円の預金さえも記載されていない。）からとして、神戸家庭裁判所尼崎支部に対し、預貯金、国債、株券等についての調査嘱託を申し立てたが、同家庭裁判所調査官の調査によっても、預貯金関係はほとんど明らかにならなかった。（右調査官が作成した昭和六二年一二月二三日付けの報告書によると、Ｆの相続財産中未分割のまま残存することが判明した相続財産として、芦屋市＜地名略＞及び＜地名略＞の各土地（地積はそれぞれ三九一・六六平方メートル及び三・七八平方メートル）のうち二九六・〇五平方メートル（Ｈが提出した相続税申告書における記載額は二八万一二三二円）及び同市＜地名略＞の土地一〇八・五六平方メートル（Ｈが提出した相続税申告書における記載額は九一一万九〇四〇円）並びに三和銀行芦屋支店の預金（定期預金、普通預金等）合計二一〇五万九四六一円、太陽神戸銀行芦屋駅前支店の預金（定期預金、普通預金）合計二二二万二四二九円及び兵庫相互銀行芦屋駅前支店の預金（普通預金）二〇万三六五八円などの記載があった。）（甲第三、第四号証、原告Ａ本人尋問の結果）
（九）　法定申告期限後、原告Ａ及びＥは、Ｈから同人の申告書の写しを手に入れたが、被告の期限後申告の勧めにもかかわらず、ついに申告書を提出しなかった。
（原告Ａ本人尋問の結果）
２　以上の事実を総合すると、原告Ａ及びＥは、相続税の法定申告期限内に、本件相続財産のうち、被相続人の自宅敷地、竹園旅館及び三和銀行への貸地並びに三和銀行への預金四口の存在を認識していたのであり、このうち、ＨがＦから生前贈与を受けていた財産を除いても、その合計金額は当時の基礎控除の額である三二〇〇万円をはるかに超えていて、また、原告Ａ及びＥが遺産分割の調停を申し立てていることにより相続権を放棄する意思がないと認められるから、原告Ａ及びＥとしては、少なくとも、この部分については申告が可能であり、また、すべきであったということができる。


主　　　文
一　被告は、東京都に対し、金一一万七〇〇〇円及びこれに対する平成八年五月八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、これを四分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告は、東京都に対し、金一五万三〇〇〇円及びこれに対する平成八年五月八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、東京都の住民である原告が、東京都情報連絡室（現在は政策報道室。以下同じ。）報道部報道課（以下「報道課」という。）の課長として同課の物品管理者として東京都の物品であるタクシー利用券（以下「タクシー券」という。）の管理に当たっていた被告に対し、同人の住所が新宿にあるにもかかわらず、家族が住む横浜の家までタクシー券を使って週末に泊まりに行っているのは公私混同甚だしいタクシー券の不正使用であり、物品の目的外使用を禁じた東京都物品管理規則（昭和三九年東京都規則第九〇号。以下「物品管理規則」という。）二二条に違反する、また、報道課ではタクシー券の使用基準として退庁時刻が午後一一時を超える場合を目安としているところ、同課課長補佐である訴外Ａが午後一〇時に帰宅した際に右使用基準に反してタクシー券を使ったにもかかわらず、被告がこれを看過したのは物品の管理義務に違反するものであるとして、地方自治法（以下「法」という。）二四二条の二第一項四号前段に基づき、右不正使用及び管理義務違反の行為（ただし、平成七年二月分及び三月分のものに限る。）によって東京都に与えた損害の賠償を求めるものである。
一　前提となる事実等（証拠を掲げた事実以外の事実は、当事者間に争いがない。）
１　当事者等
（一）　原告は、東京都内に住所を有する者である。
（二）　被告は、平成五年四月一日から平成七年三月三一日まで報道課の課長の職にあったものであり、物品管理規則一〇条一項により同課の物品管理者とされていた者である。
（三）　Ａは、平成四年四月一日から平成八年七月一五日までの間、報道課に在職し、平成五年四月一日から平成八年七月一五日まで同課の課長補佐の職にあった者である（乙七及び証人Ａ）。
２　被告の住所等
（一）　報道課長は、災害発生時において、従事している職務との関係から災害対策要員として特に必要な指定要員として、東京都職員住宅管理規則及び災害対策職員住宅入居職員要綱第３の１（１）、第４の１、別表２に基づき、その在任期間中、東京都災害対策職員住宅に居住することが義務付けられている（甲一、五、乙八、被告本人及び弁論の全趣旨）。
そのため、被告は、その在任期間中、東京都新宿区＜以下略＞所在の災害対策職員住宅である角筈第一住宅（以下「角筈第一住宅」という。）に居住していた（甲五、乙六、八及び被告本人）。
（二）　被告の家族は、当初は被告と共に角筈第一住宅に居住していたが、平成六年三月二六日に、横浜市＜以下略＞（以下、「横浜の家」という。）に転居した（乙八、九及び被告本人）。
３　東京都のタクシーの使用基準及び報道課におけるタクシー券の使用基準につい
て（甲一、乙一、七、八、被告本人）
（一）　タクシーの使用については、東京都自動車の管理等に関する規則（昭和三九年東京都規則第九二号。以下「自動車管理規則」という。）一五条により、庁有車を使用することができない場合又は使用目的上庁有車の使用が不適当と認められる場合に限ることとされ、タクシーの使用手続については、自動車管理規則一八条により、タクシーの使用を必要とする者の請求により、所属の物品管理者（物品管理規則一〇条）がタクシー券を請求者に交付して行うこととされている。しかしながら、タクシー券の使用基準を具体的に定めた統一的な基準はなく、各局・所の実情に応じた取扱いがされている。
（二）　平成七年二月ないし三月当時、報道課においては、（１）　帰宅用としては、超過勤務が深夜（概ね午後一一時を超える）に及んだ場合、（２）　通常の交通機関の利用では間に合わない急を要する業務が発生した場合、（３）　その他業務の性質上必要があると認められる場合にタクシー券の使用を認めるという運用がされていた。
４　東京都におけるタクシー券の管理方法について（甲一、乙二、三）昭和四六年財経輪発第五三号通知により、タクシー券は、物品として管理することとされ、その区分は「消耗品」として整理し、出納手続は、物品管理規則に基づき、処理することとされている。なお、右通知には、物品管理者（当初は供用者。以下同じ。）の事務として、以下のとおり注意することが明記されている。（一）　出納機関から引渡しを受けたタクシー券は、物品の性質が金券に類するものであるため、一般の消耗品と異なる管理をする必要があるので、受払簿（昭和四七年規則改正により「物品受払簿」として規則様式（第七号様式）になった。）を設け、記録整理すること。
（二）　物品管理者は、タクシー券の効率的な供用を図るため、タクシー券の裏表紙に一連番号を付し、又は使用者に対して、裏表紙の記入欄に使用年月日、金額等を記入させ、回収保管するなど、適切な処理方法を考慮すること。（三）　物品管理者は、供用中の物品について、当然使用者を監督する義務があるが、タクシー券の使用については、特にその使用に疑義が生じないよう、その取扱いに万全を期すること。
右通知に加え、昭和五八年には、タクシー券の供用に関し、適切な処理に欠けるもの、その利用状況が明確でないものが見受けられるとして、物品管理者が適正な事務処理を行うよう指導徹底を求める通知（昭和五八年出事第一一九号）が出納長から各局（所）長あてに出された。
５　報道課におけるタクシー券の管理状況（甲二、乙七、八、証人Ａ、被告本人）（一）　報道課においては、毎月初めに、タクシー券の物品管理者である被告が、被告を含む同課の各職員に対し、概ね一定の量（四冊から二〇冊程度）のタクシー券を交付し、一か月間の使用については各職員がそれぞれ自己管理することとなっていた。
（二）　月初めに交付されたタクシー券が月の途中で不足した職員がいる場合には、必要の都度、被告が当該職員に対し新たに交付するか、あるいは被告、Ａ又は庶務担当主査がロッカー等に自己管理しているタクシー券を交付することとしていた。


（三）　反対に、月初めに交付されたタクシー券のすべてをその月に使用しなかった場合には、タクシー券の物品管理者に対し、その旨を報告したり、余ったタクシー券を返却したりすることなく、当該職員がそのまま保管し、必要に応じて使用することとされていた。
（四）　報道課の庶務担当主査は、タクシー券受払簿を作成し、いつ誰に対し何冊のタクシー券を交付したかを記録していたが、個々の職員が、タクシー券をいつ何の目的でどこからどこまで移動する際に使ったかということについては、被告、Ａ又は庶務担当主査も、メモを取るなどの措置を講ぜず、全く把握していなかった。
６　被告自身のタクシー券の使用
（一）　被告は、平成七年二月及び三月において、月曜日から金曜日までは、角筈第一住宅から東京都庁に通勤していたが、毎週金曜日の夜、自己が管理していたタクシー券を使用して、家族が居住する横浜の家まで泊まりに行っていた。そして、週末を横浜の家で過ごし、毎週日曜日の午後に電車で角筈第一住宅に戻り、日曜日の夜は角筈第一住宅に泊まっていた（被告本人）。
（二）　被告は、平成七年二月及び三月において、毎月三〇〇〇円のタクシー券二〇冊（六万円分）を物品として受領していたが、二月はそのうちの一冊を月の途中でタクシー券に不足を生じた他の職員に対し交付し、その残り（二月は五万七〇〇〇円分、同年三月は六万円分）をすべて右（一）記載の横浜の家に外泊するために使用した（以下「被告自身の本件タクシー券の使用」という。乙八、被告本人）。（三）　被告は、前記２（一）記載のとおり、報道課長在任期間中、災害対策職員住宅である角筈第一住宅に居住し、外泊するときには外泊届を提出することが義務付けられていた（災害対策職員住宅入居職員要綱第１１）。そのため、横浜の家に泊まりに行く際には、毎回外泊届を提出していた（被告本人）。
７　Ａのタクシー券の使用
Ａは、平成七年二月ないし三月に、あらかじめ物品として交付されていたタクシー券を使って東京都練馬区所在の自宅に帰宅したことがある（以下、Ａのこのタクシー券の使用を「Ａの本件タクシー券の使用」という。）。同人がその際に使用したタクシー券は、平成七年二月及び三月において、それぞれ一万八〇〇〇円分（三〇〇〇円×六冊）であった。
８　監査請求
原告は、平成八年二月一四日、被告はタクシー券を私用のため不正使用し、また、Ａが報道課のタクシー券の使用基準に反してタクシー券を使用したのに、被告はこれを看過して物品管理者としての管理義務に違反したなどと主張して、右各行為によって被告は東京都に対し損害を与えたとして、東京都監査委員に対し、法二四二条一項に基づき、監査請求をした。
これに対し、東京都監査委員は、同年四月一五日付けで、右監査請求に係るタクシー券の使用のうち、当該行為の日から監査請求の日までに一年を経過していたものについては監査請求を却下し、一年が経過していない平成七年二月分及び同年三月分についてはこれを棄却する旨の決定をした。
二　争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は、（一）　被告自身の本件タクシー券の使用が違法なものであり、被告が損害賠償責任を負うか否か、（二）　Ａの本件タクシー券の使用が使用基準に違反し違法なものであるか否かそれが違法であるとして、これを看過した被告が管理義務違反による損害賠償責任を負うか否かであり、これらの点に関する当事者の主張は、次のとおりである。
１　争点１（被告自身の本件タクシー券の使用が違法なものであり、被告が損害賠償責任を負うか否か）について
（原告の主張）
（一）　被告は、職務上、東京都の災害対策職員住宅に入居することが義務付けられ、外泊する場合には届出をしなければならないとされていたのであり、現に、東京都庁から五〇〇メートルほどしか離れていない角筈第一住宅に居住していたのである。そして、角筈第一住宅が職員の給与に関する条例（昭和二六年東京都条例第七五号。以下「給与条例」という。）上の被告の住所であり、生活の本拠であった。
したがって、被告が横浜の家に帰るといっても、それは外泊であり、このような私用のために東京都の物品であるタクシー券を使用することが認められないのは当然である。
（二）　被告は、平成六年度の一年間、ほぼ毎週金曜日にタクシーで東京都新宿区にある東京都庁から横浜の家まで帰っていたものであるが、横浜の家に帰るのであれば土曜日に帰れば済むのであって、タクシーを使用しなければならない緊急性など存在しない。
被告は、土曜日に横浜の家に帰宅するとなると、帰宅時刻は土曜日の夕方近くになって、自己の健康を管理し、家族と会話する十分な時間がなくなってしまう旨主張するが、ＪＲ新宿駅から横浜の家の最寄り駅である相模鉄道希望が丘駅まで一時間七分で着くのであり、被告の主張は根拠がない。
（三）（１）　給与条例によれば、東京都における単身赴任手当は、基礎額と加算額とからなっており、加算額は職員の住居と配偶者の住居（以下「本宅」という。）との間の距離（以下「交通距離」という。）に応じて決められている。それによれば、基礎額は二万円とされ、加算額は、交通距離が一〇〇キロメートル以上二〇〇キロメートル未満の場合は三〇〇〇円、二〇〇キロメートル以上三〇〇キロメートル未満の場合は五〇〇〇円、三〇〇キロメートル以上の場合は七〇〇〇円とされている。
このように、加算額が交通距離に応じて決められているということは、交通距離が一〇〇キロメートル未満の職員が本宅へ帰宅する際の交通費は基礎額に含まれると解するのが当然であり、東京都も単身赴任手当を支給している職員には本宅へ帰宅する際の交通費は別途支給していないのである。
（２）　被告は、交通距離が一〇〇キロメートル未満なので、基礎額の二万円が支給されているだけであり、加算額は支給されていない。このように、本宅へ帰宅する際に交通費が支給されていない職員に対し、午後一一時を過ぎたからといって交通費の一つであるタクシー代（交通費）が支給されることはあり得ないのである。（３）　仮に、被告主張のように午後一一時を過ぎれば本宅へ帰るためタクシー券を使用できるとすると、家族を帯同して赴任した職員との均衡等をも考慮して単身赴任手当の基礎額が二万円と定められている趣旨に反することとなってしまう。（四）　被告自身の本件タクシー券の使用は、常習的であり、「物品管理者は、物品を供用するときは、その使用目的に適合するよう使用させなければならない。」と定めている物品管理規則二二条に違反するのみならず、公私混同が甚だしいものであって、社会通念を著しく逸脱していることは明白である。被告は、物品管理者の立場を利用し、あえて右のような違法なタクシー券の使用を行ったものであり、右タクシー券の使用により東京都に与えたタクシー券金額相当の損害を賠償する責任がある。
（被告の主張）


（一）　もともと報道課長が災害対策職員住宅に居住するのは、災害が発生した場合に、報道機関に対応するために待機しておく必要があるためであり、災害の発生のおそれがないときは、通常の職員の場合と同様に生活の本拠において家庭生活を営むことができるものである。
そして、仮に土曜日に生活の本拠に帰宅するとすれば、帰宅時刻は土曜日の夕方近くになってしまい、自己の健康を管理し、家族と会話する十分な時間はなくなってしまうのであるから、報道課長としての一週間の過酷な労働から解放され、家族との団らんを持ち、自己の健康を管理、維持するために、金曜日の深夜にタクシー券を使用して生活の本拠に帰宅することは当然許容されるものである。（二）　被告は、単身で角筈第一住宅に居住することになった平成六年三月二六日以降、業務上支障がなく、かつ、帰宅が深夜に及ぶ場合は、外泊届を提出した上、タクシー券を使用して、生活の本拠となっていた家族の居住する横浜の家に帰宅していたものである。
そして、右（一）で述べたことに加え、一般の職員が通勤手当の支給を受けながら、深夜にタクシー券を使用して帰宅することが認められていること、職員が異動等により単身で赴任する場合には家族との生活の維持を図るため単身赴任手当が支給されるものとされていること、報道部長の承諾を得ていること、帰宅の理由は、被告が職指定として災害対策職員住宅への入居が義務付けられていたことから、生活の本拠である横浜の家で生活している家族との生活の維持及び自己の肉体的、精神的な健康管理のためであったこと等の事情を総合的に考察すれば、被告自身の本件タクシー券の使用が、タクシー券の使用基準に違反する私的な使用と判断することは相当でなく、また、社会通念上もこのようなタクシー券の使用は認められるべきであるから、そこに何らの違法性はないというべきである。２　争点２（Ａの本件タクシー券の使用が使用基準に違反し違法なものであるか否か、それが違法であるとして、これを看過した被告が管理義務違反による損害賠償責任を負うか否か）について
（原告の主張）
（一）　Ａがタクシー券を使用した日の超過勤務命令簿には、Ａの退庁時刻は午後一〇時と記載されており、Ａは午後一一時まで残業をしていないのにタクシー券を使用していたことは明らかである。
これは、帰宅用としてタクシー券を使用できるのは、超過勤務が深夜（概ね午後一一時を超える）に及んだ場合とするという報道課におけるタクシー券の使用基準（前記一３参照）に違反するものである。
（二）（１）　被告は、超過勤務命令簿の記載とは異なり、Ａは実際には午後一一時過ぎまで残業していた旨主張するが、東京都は労働問題で民間を指導する立場にあるのだから、その記載がでたらめであるという被告の主張をたやすく認めるわけにはいかない。また、超過勤務命令簿は、超過勤務命令権者の命令によって決められた時間内の残業を命じるとする書類であり、これに記載された時間が勤務を命じられた時間というべきであり、ダラダラと仕事をし、命令された時間を超えて職場に居残ったとしても、それは超過勤務に当たるものではなく、超過勤務の事実を証明する客観的証拠がない以上、その間超過勤務をしたものと認めることはできないというべきである。
（２）　仮に、超過勤務命令簿の記載が虚偽であったとしても、被告は虚偽の記載であることを承知している以上、タクシー券が適正に使用されるように、物品管理者として、タクシー券の裏表紙に一連番号を付し、又は使用者に対して、裏表紙の記入欄に使用年月日、金額等を記入させ回収保管するといった措置をとるなどして、適切にその管理を行うべきであった。にもかかわらず、被告は何の措置もとっていないのである。超過勤務命令簿という公の帳簿が存在するのに、物品管理者としてその職責を果たさなかった被告が、右帳簿が虚偽であると主張してＡの本件タクシー券の使用を正当化することは許されないというべきである。（３）　被告はタクシー券を管理する物品管理者であり、しかも、被告は超過勤務命令権者であったものであるから、Ａのタクシー券の使用を適切に管理する義務があるにもかかわらず、これを怠ったものであり、被告は、Ａの本件タクシー券の使用により東京都が受けたタクシー券金額相当の損害を賠償する責任がある。
（被告の主張）
報道課の主たる業務は、報道機関との連絡、調整であるため、平常時には、職員三人を午後八時まで待機させており、また、都議会開催中には、都議会の審議終了後概ね一、二時間、職員を待機させていることから、退庁時刻が深夜に及ぶこともあり、さらに、突発的な事件や事故が発生した際には、早朝、深夜を問わず出勤させるという態勢をとっていた。
報道課においては、このような勤務状況にあったが、同課の超過勤務手当の年間予算との関係から、超過勤務を全額支給することができないため、職員が午後一〇時を超えて勤務した場合においても、超過勤務命令簿上は午後一〇時に退庁した旨記載していたのである。
そして、平成七年二月ないし三月においてＡがタクシー券を使用した日において、同人は実際には午後一一時過ぎまで残業していたものである。超過勤務命令簿の記載を根拠にＡの本件タクシー券の使用が報道課におけるタクシー券の使用基準に違反していたとする原告の主張は失当である。
なお、東京都庁舎においては、その管理上、執務室の最終退出者が執務室の入口を職員カードにより施錠した際、コンピュータにその時刻を記録しているが、右記録は、二か月を経過した時点で消去するシステムとなっており、本件請求に係る期間の記録は、現時点においては存在しない。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（被告自身のタクシー券の使用が違法なものであり、被告が損害賠償責任を負うか否か）について
１　平成七年二月及び三月において、被告が東京都の物品であるタクシー券を使用して毎週末横浜の家に泊まりに行っていたこと、そのために使用されたタクシー券が、平成七年二月は五万七〇〇〇円分、同年三月は六万円分であったことは、前記第二の一６記載のとおりである。
２　法二三二条は、普通地方公共団体は当該普通地方公共団体の事務を処理するために必要な経費等その他法律又はこれに基づく政令により当該普通地方公共団体の負担に属する経費を支弁する旨規定し、また、物品管理規則二二条は、物品管理者は、物品を供用するときは、その使用目的に適合するよう使用させなければならない旨規定しているところ、本件で問題になっている東京都のタクシー券は、金券に類する性質を有する公の財産であって、これをその職員が私的な目的に使用してはならないことは明らかというべきである。


前記第二の一３記載のとおり、東京都においては、タクシーの使用は、庁有車を使用することができない場合又は使用目的上庁有車の使用が不適当と認められる場合に限ることとされ（自動車管理規則一五条）、また、平成七年二月ないし三月当時、報道課においては、帰宅用としては、超過勤務が深夜（概ね一一時を超える）に及んだ場合にタクシー券の使用を認める取扱いがされていた。右取扱いは、通常は、給与条例上の住所と勤務地との間の通勤にかかる費用については、その通勤距離に応じて通勤手当が支給されるのであるが、超過勤務のため帰宅が深夜に及び、通常の交通機関による帰宅が困難又は不可能となる場合等には公務の遂行上必要があるものとして例外的にタクシーによる帰宅を認めようとするものであり、自動車管理規則及び勤務手当を支給するものと定めている給与条例の趣旨に照らし、合理性を有するものというべきである。
したがって、タクシー券を使用しての帰宅が適法なものと評価できるのは、特段の事情のない限り、通勤手当の支給などの各種手当の支給において「住所」であると給与条例上取り扱われ、かつ、現実に当該職員の生活の本拠となっている場所に帰宅した場合に限られるものと解するのが相当である。この場合、生活の本拠がどこにあるかは、当該職員の生活状況、各種手当や届出上の取扱い、居住期間等の客観的事実と居住の意思などの主観的事実とを総合的に考慮して判断すべきである。３　証拠（甲一、二、五、乙六、八、九、証人Ａ、被告本人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。（一）　平成五年四月一日に報道課長に就任する以前は、被告は、家族と共に東京都豊島区＜以下略＞に居住し、所定の通勤手当（月額四六四〇円）の支給を受けていた。
（二）　被告は、報道課長に就任したことにより、家族と共に、角筈第一住宅に入居した。
（三）　被告は、角筈第一住宅に入居した事実を東京都総務局災害対策部へ届け出る必要があったこと、角筈第一住宅に入居したことにより、通勤手当及び住居手当の支給が停止されるため、右入居の事実を証明する必要があったこと等の理由により、住民票上の住所を、前記（一）記載の豊島区＜以下略＞の住所から角筈第一住宅に移した。
（四）　被告の「扶養親族等に関する届」においては、平成五年四月一日から平成七年三月三一日までの被告の住所として、角筈第一住宅が記載されていた。（五）　東京都においては、交通機関等を利用しないで徒歩により通勤するとした場合の通勤距離が片道二キロメートル未満の者に対しては通勤手当を支給しないこととされており（給与条例一二条）、また、世帯主（これに準ずる者を含む。）である職員（公舎等で東京都規則で定めるものに居住する職員を除く。）には、住宅手当を支給することとされていた（給与条例一一条の三）が、被告は、平成五年四月一日から平成七年三月三一日までの期間中、東京都の公舎である角筈第一住宅に居住しており、東京都庁からの距離が二キロメートル未満であったため、通勤手当の支給も住居手当の支給も受けていなかった。
（六）　平成六年三月二六日、被告の子供が横浜市内の中学校に進学することになったこと、横浜市で一人暮らしをしている被告の妻の母親が病弱であることなどの事情があって、被告の家族は、横浜の家に転居した。被告は、それ以後は角筈第一住宅に単身で居住していた。
（七）　平成七年四月一日、被告は東京都立大学事務局総務課長に異動となったため、角筈第一住宅から横浜の家に転居した。
４　以上を基に検討するに、被告の「扶養親族等に関する届」においては、角筈第一住宅が平成五年四月一日から平成七年三月三一日までの住所として記載され、右期間中、被告は現実に角筈第一住宅に居住していること、通勤手当及び住居手当については、被告の住所が角筈第一住宅にあるものとしていずれも支給されていないこと、さらに、前記第二の一６（一）及び（三）記載のとおり、被告が横浜の家に泊まりに行く際には外泊届の提出が義務付けられ、実際にも被告は外泊届を提出していたこと、被告自身、一週間の大半を角筈第一住宅で過ごしていることからすれば、被告の生活の本拠は、角筈第一住宅であったと認めることができる。この点に関し、被告本人は、家族の居住する横浜の家こそが自分の安らぎを感じられるところであって生活の本拠と認識していた旨供述するが、被告はもともと家族と共に角筈第一住宅に入居したものであり、家族が横浜に転居したのは、被告の義母が病弱で一人暮らしをさせられないとか、子供が横浜市内の中学校に進学することになったなどの事情があったためであり、単なる自己都合による転居にすぎず、また、個人がどこで安らぎを感じるかは純粋に私的な事柄であって、被告が生活の本拠に関する自己の認識の根拠として述べているところは、いずれも生活の本拠に関する右認定を左右するものではない。
被告の給与条例上の住所が角筈第一住宅であることは当事者間に争いがなく、また、そこが被告の生活の本拠と認められることは右に説示したとおりであり、そうすると、被告が横浜の家に泊まりに行くのは、私的な外泊にすぎないものというほかない。
５　したがって、被告自身の本件タクシー券の使用は、職務と関係のない私的な目的に東京都の物品を供用したものといわざるを得ず、法二三二条、物品管理規則二二条に違反し、違法というべきである。
６　被告は、一般の職員が通勤手当の支給を受けながら、深夜にタクシー券を使用して帰宅することが認められていること、職員が異動等により単身で赴任する場合には家族との生活の維持を図るため単身赴任手当が支給されるものとされていること、報道部長の承諾を得ていること、帰宅の理由は、被告が職指定として災害対策職員住宅への入居が義務付けられていたことから、横浜の家で生活している家族との生活の維持及び自己の肉体的、精神的な健康管理のためであったこと等の事情を総合的に考察すれば、社会通念上このようなタクシー券の使用は認められるべきである旨主張する。


しかしながら、通勤手当の支給を受けている一般の職員が深夜にタクシー券を使用して帰宅することが認められているといっても、それは当該職員が給与条例上の住所であるところの生活の本拠に帰宅する場合に限られているのであり、給与条例上の住所以外の場所に泊まりに行く際にタクシー券を使用してよいことの根拠とはなり得ないものであり、また、被告に対し横浜の家までの交通費を支給すべきものとする何らの法的根拠もない以上、横浜の家に帰る時刻が深夜に及んだからといってタクシー券を使用してよいことの合理的な説明はつかないというべきである。給与条例上の住所以外の場所への交通費を支給ないし補填する趣旨を含む手当として単身赴任手当があるが、単身赴任手当との均衡を考慮しても、被告自身の本件タクシー券の使用の適法性を基礎付けることはできない。すなわち、給与条例（甲六）によれば、単身赴任手当の場合であっても、基礎額は二万円とされ、交通距離が東京都規則で定める基準以上である職員に対しては、その額に、二万九〇〇〇円を超えない範囲内で交通距離等の区分に応じて東京都規則で定める額を加算した額が支給されるにすぎないのであり、かかる支給を受けるための所定の手続を履践した場合に、決められた限度額の範囲内で支給を受けるにすぎないことが認められるのである。しかるに、被告は、一か月に五万七〇〇〇円ないし六万円分のタクシー券を使用して横浜の家まで泊まりに行っているのであり、これは、右に認定した単身赴任手当に関する定めと著しく均衡を失するものというべきである。また、タクシー券を使用することが許されるかどうかは、それが公務の遂行上必要かどうかによって決定されるのであって、報道部長が承諾したからといって、その使用が適法になるとする法令上の根拠はなく、さらに、横浜の家で生活している家族との生活の維持及び自己の肉体的、精神的健康管理といった私的な事柄をもってタクシー券の使用が許容されるわけでないことも明らかというべきである。以上の点からして、被告が主張する諸事情は、被告自身の本件タクシー券の使用を適法ならしめるものとはいえない。
７　本件において、被告の給与条例上の住所は角筈第一住宅であり、被告は週末を除き一週間のほとんどを同所で生活していたというのであり、一般の社会常識に照らしてみれば、被告が横浜の家に外泊するためにタクシー券を使用することが報道課のタクシー券の使用基準に違反し、ひいては違法で許されないものであることは容易に判断できることであると考えられる。しかるに、被告は、タクシー券の管理者としてこれを適切に管理する義務があるにもかかわらず、前記認定のような報道課におけるずさんなタクシー券の管理に馴れて常識的感覚が麻痺し、自己の責任をないがしろにして、安易に横浜の家に外泊するためタクシー券を使用することが許されるものと自己に都合のよい解釈をし、前記のとおり違法にタクシー券を使用したものであり、被告において右のようなタクシー券の使用が許されるものと誤信していたとしても、右違法行為につき被告には重大な過失があるというべきである。したがって、被告は、本件タクシー券の使用により東京都に与えたタクシー券金額相当の損害を賠償する責任がある。
二　争点２（Ａの本件タクシー券の使用が使用基準に違反し違法なものであるか否か、それが違法であるとして、これを看過した被告が管理義務違反による損害賠償責任を負うか否か）について
１　平成七年二月ないし三月にＡがタクシー券を使って東京都練馬区にある自宅まで帰宅したことがあり、その使用に係るタクシー券の金額が各月一万八〇〇〇円であること、報道課におけるタクシー券使用の運用状況は、（一）　帰宅用としては、超過勤務が深夜（概ね午後一一時を超える）に及んだ場合、（二）　通常の交通機関の利用では間に合わない急を要する業務が発生した場合、（三）　その他業務の性質上必要があると認められる場合にタクシー券を使用するというものであったことは、それぞれ前記第二の一３（二）及び同７記載のとおりである。２　原告は、Ａがタクシー券を使用した日の超過勤務命令簿に、同人の退庁時刻が午後一〇時と記載されていることを根拠に、同人は午後一一時まで残業をしていないのにタクシー券を使用していたことは明らかである旨主張するので、この点について検討する。
（一）　証拠（甲七、乙七、八、証人Ａ、被告本人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
（１）　報道課の主たる業務は、新聞、テレビ等の報道機関との連絡、調整であることから、都政に関する突発的な事故、案件等が発生した場合に備えて、二四時間体制で対応することとしていた。平常時は、報道機関との連絡体制を確保するため、職員三人を午後八時まで待機させており、また、都議会開催中には、都議会の審議終了後概ね一、二時間、職員を待機させていることから、退庁時刻が深夜に及ぶこともあった。さらに、突発的な事件や事故が発生した際には、在庁の職員で対応するのはもとより、いったん帰宅した職員であっても、早朝、深夜を問わず出勤させることもあった。
（２）　報道課における超過勤務命令簿は、その日毎につけるのではなく、概ね一か月分を一括して庶務担当主査が記載していた。
しかし、右（１）のような勤務状況であったことから、報道課においては、同課の超過勤務手当の年間予算との関係上、超過勤務を全額支給することができないため、従来からの慣行として、職員が午後一〇時を超えて勤務した場合においても、超過勤務命令簿上は午後一〇時に退庁した旨記載していた。（３）　平成七年二月から三月にかけて、東京都議会において安全信用組合及び東京協和信用組合の経営破綻処理に関する問題が集中的に論議され、右各信用組合の経営破錠処理に関する東京都信用組合協会への三〇〇億円の東京都からの低利融資案件について、東京都議会本会議や委員会における審議が深夜に及んだことや、都知事選を控え、選挙結果の速報システムを構築する必要があったことなどから、報道課の職務は多忙を極め、同課の職員は大幅な超過勤務を余儀なくされていた。そして、右期間中においても、午後一〇時を過ぎて超過勤務をしても、前記（２）の慣行に従い、超過勤務命令簿上は午後一〇時に退庁した旨記載されていた。


平成八年(ワ)第六七八一号　損害賠償等請求事件
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　　株式会社コメット
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　桐　　　月　　　典　　　子
被　　　　　　　告　　　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　　株式会社グフィー
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
右被告四名訴訟代理人弁護士　　舟　　　木　　　亮　　　一
鳥　　　飼　　　重　　　和
主　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
１　被告らは、原告に対し、連帯して金九六二〇万一六一二円及びこれに対する平成八年五月四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告【Ｂ】、同【Ｃ】及び同【Ｄ】は、原告に対し、連帯して金一〇六六万一四五五円及びこれに対する平成八年五月四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　被告【Ｂ】は、原告に対し、六八万八五二〇円及びこれに対する平成八年五月四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告【Ｂ】、同【Ｃ】及び同【Ｄ】が原告会社を退職して被告会社を設立したことにつき、原告会社が被告らに対し、取締役の忠実義務違反、共同不法行為等を主張して、損害賠償（不法行為又は債務不履行の後であり、本件の訴状送達の日より後である平成八年五月四日から支払済みまでの民法所定の遅延損害金を含む。）を求めている事案である。
一　争いのない事実
１　原告会社は、昭和五五年七月二九日に設立された、ソフトウェアの開発作成業務を主たる目的とする株式会社である。
２(一)被告【Ｂ】は、昭和五六年四月に入社してから平成七年七月末日付けで退職するまでの間、原告会社の従業員として、コンピュータシステム開発業務に従事していた者であり、平成五年四月から右退職までの間は、原告会社の取締役であった。
(二)　被告【Ｃ】は、昭和五六年九月に入社してから平成七年九月末日付けで退職するまでの間、原告会社の従業員として、コンピュータシステム開発業務に従事していた者である。
(三)　被告【Ｄ】は、昭和六一年四月に入社してから平成七年九月末日付けで退職するまでの間、原告会社の従業員（システム開発部のシステムエンジニア）であった者であり、昭和六二年八月から平成七年九月までの間は、日本ヒューレットパッカード株式会社（以下「ＨＰ社」という。）に関する計測・制御プログラムの開発及び保守業務に専ら従事していた。
(四)　被告会社は、平成七年七月二四日に設立された株式会社であり、被告【Ｂ】はその代表取締役、被告【Ｃ】及び同【Ｄ】はその取締役である。３　原告会社は、被告【Ｂ】らが退職する前後を通じて、コンピュータのシステム開発業務をＨＰ社から受注しており、ＨＰ社は原告会社の主要な取引先である。被告会社は、平成七年一一月ころ以降、ＨＰ社から注文を受けて、コンピュータのシステム開発業務を行っている。
４　【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】及び【Ｈ】は、いずれも原告会社の従業員であったが、それぞれ平成七年九月、一一月、一二月又は平成八年一月の末日ころをもって原告会社を退職し、その後、被告会社に入社した。
二　争点
１　被告【Ｂ】が、原告会社の取締役在任中に、取締役の忠実義務に違反する行為をしたか。
２　被告【Ｂ】が、原告会社の取締役を退任した後に、原告会社に対する忠実義務（競業避止義務）に違反し又は不法行為に該当する行為をしたか。３　被告【Ｂ】の取締役在任中の忠実義務違反行為（右１）及び取締役退任後の忠実義務違反又は不法行為（右２）に基づいて原告会社が求めることのできる損害賠償の額。
４　被告【Ｃ】及び同【Ｄ】が、原告会社に対する損害賠償義務を負うか。５　被告会社が、原告会社に対する損害賠償義務を負うか。６　株式会社ミツトヨへのコンピュータシステムの販売に関して、被告【Ｂ】が原告会社に対し損害賠償義務を負うか。
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告【Ｂ】の取締役在任中の忠実義務違反の有無）について
(一)　原告会社の主張


(1)　被告【Ｂ】は、原告会社の取締役であった平成七年六月ころ、原告会社のシステム開発部所属の従業員であった被告【Ｃ】、同【Ｄ】、【Ｆ】及び【Ｅ】並びに総務部所属の従業員であった【Ｉ】に対して、原告会社と業務目的を同じくする被告会社の発起人となってこれを設立することに協力し、その設立後は原告会社を退職して被告会社に入社するよう、積極的に勧誘した。また、原告会社の従業員であった【Ｇ】及び【Ｈ】に対しても、原告会社を退職して被告会社に入社するよう誘った。被告【Ｂ】の勧誘行為の結果、これらの者はいずれも原告会社を退職した。原告会社は、ＨＰ社のコンピュータを使用する顧客のためにシステム開発をすることを主たる業務内容とする会社であり、システム開発を行う人材こそが原告会社の唯一の資産というべきものであるから、資本を投下して従業員の教育訓練を行っている。被告【Ｂ】が勧誘した者は、原告会社が独自に開発した効率的かつ柔軟な技術をＯＪＴ（オン・ザ・ジョブ・トレーニング）を含めて教育し、ＨＰ社のコンピュータ及びこれに接続される各種計測機器に関する制御方法、操作方法等を修得させた、熟練した技術者であった。
したがって、被告【Ｂ】が、原告会社の取締役在任中に、原告会社と同一の業務目的を持つ被告会社を設立し、原告会社の熟練した技術者である被告【Ｃ】、同【Ｄ】、【Ｆ】、【Ｅ】、【Ｇ】及び【Ｈ】に対して、原告会社を退職して被告会社へ参加するよう勧誘した行為は、取締役の忠実義務に違反するものであり、被告【Ｂ】は原告会社に対し、商法二五四条ノ三、二六六条一項五号により、損害賠償義務を負う（なお、【Ｇ】及び【Ｈ】に対する働きかけが、取締役退任後である場合でも、取締役の忠実義務違反又は不法行為による損害賠償義務を負う。）。(2)　これに対し、被告【Ｂ】は、後記のとおり、被告【Ｂ】による勧誘行為はなかったなどと主張するが、被告【Ｂ】が原告会社に対し退職の意思表示をしたのは、平成七年六月九日に退職願を提出したのが最初であり、退職したのが同年七月三一日であるところ、同月七日に被告会社の原始定款が作成されていることからすると、被告【Ｂ】は、これよりもかなり以前から、被告【Ｃ】、同【Ｄ】らと、被告会社設立の計画をしていたというべきである。そして、被告会社の発起人のほとんどが被告【Ｂ】の部下であった者であることからみて、被告【Ｂ】は、原告会社においてＨＰ社からの請負業務に従事し、その内容に精通していた従業員を引き抜いて、原告会社の顧客であるＨＰ社からの発注業務を請け負う会社として、被告会社を設立したものということができる。また、被告【Ｂ】は、被告【Ｃ】、同【Ｄ】、【Ｆ】、【Ｅ】らはそれぞれ原告会社に対する不満があって自由な意思で退職したと主張するが、被告【Ｄ】以外は退職に当たり虚偽の理由を述べ、その後被告会社に入社していることからすれば、右の者らの退職は、職業選択の自由の域を超えるものであって、被告【Ｂ】による勧誘という、取締役の忠実義務違反行為に起因するものというべきである。
(二)　被告【Ｂ】の主張
(1)　被告【Ｂ】は、原告会社代表者の要求により同年七月三一日付けで退職することとしたが、同年五月中旬には退職の意思表示をしており、同月末までに原告会社代表者から退職を認められていた。被告【Ｂ】が退職することは社内に知れ渡るところとなり、原告会社を退職して新たに事業を起こすという被告【Ｂ】の意図を知った原告会社の従業員の中から、被告【Ｂ】と行動を共にしたいと申入れをする者が相次いだ。被告【Ｂ】は、これをすべて断っていたが、被告【Ｃ】、同【Ｄ】、【Ｆ】、【Ｅ】及び【Ｉ】が熱心に何度も申入れをしたので、これを受け入れた。また、【Ｇ】及び【Ｈ】については、被告【Ｂ】が原告会社を退職した後に、被告会社に入社したいと申入れをしてきたので、これを承諾したものである。(2)　被告【Ｃ】らが原告会社を退職したのは、原告会社代表者に対する不満があったこと、被告【Ｂ】が退職した後の原告会社には何の魅力もないことなどが理由であり、これらの者が被告【Ｂ】と一緒に仕事をしようと欲したのは本人の自発的意思に基づくものであり、職業選択の自由の範囲に属する行為である。被告【Ｂ】の勧誘行為などは存在せず、原告は単に憶測を述べているものにすぎない。かえって、原告【Ｂ】は、被告【Ｃ】らが原告会社を退職しないよう説得したのであり、それにもかかわらず右の者らは考えを変えず、自発的に原告会社を退職したのである。なお、【Ｆ】は、結核により三か月入院した結果、原告会社から解雇されたものである。
(3)　被告会社の設立が平成七年七月二四日とされたのは、その日は日柄が良いという知人からの勧めがあったからにすぎず、この時期に被告会社は何の活動もしていない。被告【Ｂ】が被告会社の営業活動を開始したのは同年九月になってからであり、事務所の業務態勢が整備されたのは同年一〇月以降である。(4)　したがって、被告【Ｂ】には取締役の忠実義務に違反する行為はない。２　争点２（被告【Ｂ】の取締役退任後の忠実義務違反又は不法行為の成否）につ
いて
(一)　原告会社の主張
(1)　被告【Ｂ】は、同被告が原告会社の取締役在任中に設立し、原告会社における教育訓練により熟練技術を身に付けた被告【Ｃ】、同【Ｄ】、【Ｆ】、【Ｅ】及び【Ｇ】をその従業員とする会社である被告会社の代表取締役として、原告会社の主たる取引先であるＨＰ社に対して、業務を発注して欲しい旨を申し入れ、平成七年一一月ころ以降、コンピュータソフトの開発業務をＨＰ社から受注した。これにより、原告会社は、右各人が原告会社の従業員として稼働していれば得られたであろう利益を失った。


ＨＰ社からコンピュータソフトの開発業務を受注するためには、ＨＰ社のコンピュータ及びこれに接続される各種計測機器に関する制御方法、操作方法等を修得した熟練した技術者がいなければならず、その養成のためには多大の資本の投下を必要とする。原告会社は、ＨＰ社のコンピュータを使用する顧客のためにシステム開発することを主たる業務内容とする会社であり、システム開発を行う人材こそが会社の唯一の資産というべきものであって、そのために右の者らを教育訓練してきた。ところが、被告【Ｂ】は、原告会社においてこれを修得した者を従業員として採用したので、自らは養成のための費用を負担せずに、ＨＰ社から開発業務を受注することができたのである。
(2)　原告と被告【Ｂ】との間には、被告【Ｂ】が原告会社の取締役を退任した後も原告会社と競業をしてはならない旨の特約は存在しなかったが、右(1)のような状況においては、取締役がその退任後も忠実義務（競業避止義務）を負うとしても、公正な競争を原理とする今日の経済組織の発展を阻害することにならず、退任した取締役の経済・社会活動に対する不当な制限とはならない。したがって、被告【Ｂ】は原告会社に対し、信義則上の忠実義務（競業避止義務）を負っているというべきである。
(3)　また、被告【Ｂ】の右行為は、不法行為に該当するということもできる。(4)　したがって、被告【Ｂ】は原告会社に対し、損害賠償義務を負う。
(二)　被告【Ｂ】の主張
(1)　営業の自由の観点からすれば、取締役は、原則として退任後は競業避止義務を負わず、例外的な場合に信義則上の義務として負担するにすぎない。(2)　本件では、被告会社とＨＰ社との取引は、ＨＰ社からの要望により開始されたものであり、被告らの側からの働きかけはなかったこと、原告会社とＨＰ社との従前からの取引は依然として継続していること、原告会社と被告会社の業務は、コンピュータ関係とはいっても業種が異なるものであることにみられるとおり、被告らは自由かつ公正な自由主義経済の下で活動を行っているのであり、これを債務不履行又は不法行為というのは失当である。
３　争点３（被告【Ｂ】の忠実義務違反又は不法行為による原告会社の損害の額）
について
(一)　原告会社の主張
(1)　原告は、被告【Ｂ】が取締役在任中にした忠実義務違反行為により、以下の損害を被った。
ア　被告【Ｂ】は、原告会社のシステム開発部において、ＨＰ社から受注する業務に従事していた被告【Ｃ】、同【Ｄ】、【Ｆ】、【Ｅ】及び【Ｇ】をして、ほぼ時を同じくして原告会社を退社させ、被告【Ｂ】が設立した被告会社に入社させただけでなく、これらの者が従前携わっていたのと同じ業務に従事させ、原告会社のＨＰ社からの受注量を減少させた。原告が右の各人に教育訓練して修得させた熟練技術が有用性を維持できる期間は三年間であるから、これらの者が三年間に得ることができたであろう利益は、原告会社の損害（逸失利益）となる。平成四年四月一日から同七年三月三一日までの三年間に、右の各人による業務遂行によって原告会社が得ていた利益の額（各人の売上金額から、各人に支払った給与、賞与及び通勤費、各人のために原告会社が負担した社会保険料並びにこれらの五パーセントに当たる諸経費を差し引いた金額）は、次のとおりである。
被告【Ｃ】　　　　一七三〇万六二九二円
被告【Ｄ】　　　二〇一四万〇九四九円
【Ｆ】　　　　　二七二四万五四二四円
【Ｅ】　　　　　二五六〇万六一八二円
【Ｇ】　　　　　二三八一万〇七四〇円
合計　一億一四一〇万九五八七円
そこで、原告会社は被告【Ｂ】に対し、右合計額のうち九六二〇万一六一二円を、損害賠償として請求する。
イ　被告【Ｂ】、同【Ｃ】、同【Ｄ】、【Ｆ】、【Ｅ】及び【Ｇ】は、原告会社の主要な部門であるシステム開発部のうちの約半分の利益をもたらす人材であり、右各人が退職したために、システム開発部はコンピュータソフトを開発作成する態勢を欠くに至った。原告会社は、その欠員を補って原告会社の経営を維持するための人材を募集する費用として、少なくとも一一三二万二九一〇円を支出した。右金額の半分の五六六万一四五五円は、被告【Ｂ】の忠実義務違反行為によって原告会社が被った損害である。
ウ　右各人が退職したために原告会社は業務態勢を欠くに至ったので、原告会社は、従前の業務態勢を回復して顧客に対する信用を取り戻すため、従業員に残業を強いたり、代表者において顧客に謝罪及び折衝に赴くなどの努力を強いられたり、講師料を支払って社内教育の講義を行ったりしなくてはならなかった。これらの社内態勢の維持のための費用は原告会社の受けた損害であり、これを金銭に見積もると少なくとも五〇〇万円に相当する。
(2)　原告は、被告【Ｂ】が取締役退任後にした忠実義務違反又は不法行為により、右(1)ア記載の損害を被ったので、取締役在任中の忠実義務違反に基づく損害賠償請求と選択的に、これを請求する。
(二)　被告【Ｂ】の主張
すべて争う。
４　争点４（被告【Ｃ】及び同【Ｄ】の損害賠償義務の有無）について
(一)　原告会社の主張
(1)　被告【Ｃ】及び同【Ｄ】は、平成七年六月ころ、被告【Ｂ】から勧誘を受けて、被告会社設立に際して発起人となってその設立に協力し、原告会社を退職して被告会社に入社する決意をするとともに、被告【Ｂ】と共同して、【Ｅ】、【Ｆ】及び【Ｇ】に対し、原告会社を退職して被告会社に入社するよう勧誘した。したがって、被告【Ｃ】及び同【Ｄ】は、被告【Ｂ】の忠実義務違反行為を共同して行った者として、民法七一九条一項後段の類推適用により、また、被告【Ｂ】の不法行為の共同不法行為者として、原告会社に対して損害賠償義務を負う。(2)　原告会社は、被告【Ｃ】及び同【Ｄ】の右(1)の行為により、前記３（原告会社の主張）(一)(1)の損害を被ったので、右被告らに対し、被告【Ｂ】と連帯してこれを支払うよう求める。


(二)　被告【Ｃ】及び同【Ｄ】の主張
被告【Ｂ】による忠実義務違反や不法行為が存在しないことは前述のとおりであるから、被告【Ｃ】及び同【Ｄ】も原告会社に対する責任を負わない。５　争点５（被告会社の損害賠償義務の有無）について
(一)　原告会社の主張
(1)　被告会社は、被告【Ｂ】の取締役退任後の忠実義務違反ないし不法行為の共同行為者として、原告会社に対し損害賠償義務を負う。
また、被告会社は、その取締役である被告【Ｂ】、同【Ｃ】及び同【Ｄ】が、被告会社の職務行為を行うにつき原告会社に与えた損害について、民法四四条一項による損害賠償義務を負っている。
(2)　よって、原告会社は、被告会社に対し、前記３（原告会社の主張）・(1)アの損害について、被告【Ｂ】、同【Ｃ】及び同【Ｄ】と連帯して、その賠償をするよう求める。
(二)　被告会社の主張
被告【Ｂ】による忠実義務違反や不法行為が存在しないことは前述のとおりであるから、被告会社の原告会社に対する損害賠償義務もない。６　争点６（ミツトヨへのコンピュータシステムの販売に関する被告【Ｂ】の損害賠償義務の有無）について
(一)　原告会社の主張
被告【Ｂ】が、平成六年一〇月以降担当していたミツトヨへのコンピュータシステムの販売に関して仕入れを間違ったため、平成七年七月の同社への納入に際して、Ｘ端末が一式多く納入され、ＦＯＲＴＲＡＮコンパイラー一式が納入されなかった。その結果、原告会社は、不必要な端末を購入したこと及び本来必要なコンパイラーをその後購入せざるを得なかったことにより、六八万八五二〇円の損害を被った。
右は、被告【Ｂ】の原告会社に対する労働契約上の義務違反行為であるから、原告会社は被告【Ｂ】に対し、債務不履行に基づき、右金額の損害賠償を求める。
(二)　被告【Ｂ】の主張
原告会社の主張は、すべて否認し、争う。
ミツトヨへの納入に関して余分に注文したミスについて、被告【Ｂ】はこれを自ら買い取ると主張したのに対し、原告会社代表者は、給料一か月分だけ支払われることになっていた退職金で弁償することを要求した。その結果、被告【Ｂ】に退職金は支払われず、結果的に原告会社は無償で当該機器を入手できたこととなった。
第三　争点に対する判断
一　後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。１　原告会社は、ソフトウエアの開発作成業務、電子計算機利用に関するコンサルタント業務等を目的とする株式会社であり、その業務の主要部分は、ＨＰ社から受注するシステム開発関連のものにより占められている。原告会社は、ＨＰ社から資本参加及び役員の派遣を受けて、計測制御等に関するコンピュータシステム開発に係る業務を継続的に受注しており、同社から請け負った仕事を処理するために有益な技術と経験を蓄積している。原告会社が設立されたころの中心メンバーは、原告会社代表者、被告【Ｂ】を含め五名であったが、このうち二名は、被告【Ｂ】より前に、専ら原告会社代表者に対する不満が募ったことを理由に、原告会社を退職している。（甲一、九、七八、八一、乙一四、二一、三〇の１ないし５、原告代表者、被告【Ｂ】本人）
２　被告【Ｂ】は、原告会社において、平成二年四月に、ソフトウエア開発を中心とする業務を行うシステム開発部の部長となり、同六年七月には、ハードウエアを含めたシステムの受注を扱う部として新設されたシステム営業部の部長となった。また、同五年四月には取締役に就任した。被告【Ｂ】は、システム開発部の部長として、被告【Ｃ】、同【Ｄ】、【Ｆ】、【Ｅ】、【Ｇ】及び【Ｈ】の上司であり、システム営業部の部長になった後も、これらの者との交流が密だった。（甲七一、七八、原告代表者、被告【Ｂ】本人）
３　被告【Ｂ】は、原告会社の取締役となって以降、役員としての実質的な権限を与えられず、会社の経営に関わる根本的な問題の意思決定に関与させてもらえないこと、会社の経理（特に支出面）の詳細について知らされないことについて、原告会社代表者に対して強い不満を持っていた。また、原告会社代表者の妻が、技術翻訳を中心業務とする原告会社の子会社の株式会社トラビスの取締役として、実際には仕事をしていないのに多額の報酬を受けているのではないかと、不信感を抱いていた（ちなみに、原告会社代表者の妻は、平成三年にトラビスが設立されて以来名目上の取締役となっていたが、実際には取締役としての職務を行っていないにもかかわらず取締役報酬を支給されており、平成七年九月決算に係る一年間に同人に支給された報酬の額は二四〇万円であった。）。さらに、原告会社代表者が、自己啓発セミナーへの参加を従業員に対して事実上強制していたことに関しても不満に思っていた。（乙一四、二九の１ないし５、原告代表者、被告【Ｂ】本人）４　平成七年三月ころ、被告【Ｂ】は、原告会社代表者の求めに応じて自己申告書を提出し、経営状態の開示、役員として果たすべき役割の説明及び職責に応じた金額への報酬の増額を求めた。ところが、再三にわたる求めにもかかわらず、原告会社代表者から納得のいく回答を得られなかったことから、同年五月中旬ころ、原告会社を退職することを決意し、その旨を原告会社代表者に告げて、その了解を得た。被告【Ｂ】は、同年七月末日をもって退職したい旨の退職願を同年六月九日に提出し、その後、同年七月二一日まで原告会社に出社して当時担当していた業務の引継ぎを済ませ、それ以降同月末日までは有給休暇を取得した。また、被告【Ｂ】は、原告会社代表者と共にＨＰ社に退職のあいさつに行ったが、その際には、原告会社代表者は、被告【Ｂ】がコンピュータ関連の会社を設立することを認めており、ＨＰ社が被告会社と将来取引をしないよう求めたりすることはなかった。なお、被告【Ｂ】は、ＨＰ社以外の取引先へも退職のあいさつに行こうと考えていたものの、原告会社代表者からそうしないようにとの指示を受けたので、これに従った。被告【Ｂ】の退職に当たっては、原告会社代表者と被告【Ｂ】の間で、退職金の代わりに一か月分の給料に相当する七〇万円を支払うという話もあったが、結局その支払はされなかった。（甲三ないし六、八、七八、乙四、一四、被告【Ｂ】本人）


５　被告【Ｂ】は、原告会社を退職した後は、原告会社で従事していた業務とは分野が異なる、マルチメディア関係の仕事を一人でしていきたいと考えていた。ところが、被告【Ｂ】が原告会社を退職すると聞いた被告【Ｄ】及び同【Ｃ】が、被告【Ｂ】が退職するのであればこれ以上原告会社に勤める意思はないので、原告会社を辞めて被告【Ｂ】と行動を共にしたいと、被告【Ｂ】に頼み込んだ。また、【Ｅ】、【Ｆ】及び原告会社の総務部に所属していた【Ｉ】も、それぞれ原告会社に対する不満を述べ、被告【Ｂ】と一緒に仕事をしたいと申し出た。被告【Ｂ】は当初はこれを断り、原告会社を辞めないよう説得していた。ところが、これらの者が繰り返し熱心に頼んできたため、最終的にはこれを承諾することにし、同年六月中旬ころ、これらの五名の者を新会社設立の発起人としてその出資を受け、新たに会社を設立して仕事をしていく決意をした。すなわち、(一)　被告【Ｃ】は、原告会社の人事考課制度や原告会社代表者の従業員に対する姿勢に不満を持っていたこと、週末にアルバイトでしていた仕事で生計を立てられる見通しが立ってきたことに加え、信頼していた上司である被告【Ｂ】が退職することになったことから、退職を決意した。ところが、右のアルバイトの仕事をその後することができなくなったことや、被告【Ｂ】と共に会社を起こした方が仕事の幅も広がると考えたことなどから、被告【Ｂ】に対して、一緒に仕事をさせてくれるよう懇願し、当初消極的だった被告【Ｂ】を説得して、その承諾を得た。(二)　被告【Ｄ】は、従前から原告会社代表者の態度に対して不満を抱いていたところ、平成七年五月下旬ころ、尊敬していた被告【Ｂ】が退職することを知って、原告会社を辞めて被告【Ｂ】と行動を共にしたいと考えた。被告【Ｄ】からその考えを聞いた被告【Ｂ】は、被告【Ｄ】の申出を断り、原告会社を辞めないように説いたが、被告【Ｄ】が新たに設立する会社に出資をするなどと言って被告【Ｂ】に対して繰り返し希望を述べたので、最終的にはこれを承諾した。(三)　【Ｆ】は、被告【Ｃ】や同【Ｄ】と同様に原告会社代表者に対する不満が募っていたところ、社内における最大の理解者であった被告【Ｂ】が退職することを聞いて、原告会社を辞める決意をした。そして、被告【Ｂ】に対し、退職後一緒に仕事をしたいと申し入れ、当初は断っていた被告【Ｂ】を説得して、出資して新会社に参加することへの承諾を得た。
(四)　【Ｅ】は、原告会社代表者が自己啓発セミナーへの参加を従業員に対して事実上強制したことなどから、原告会社代表者に対して不満を持っていたことや、激務のために体調を崩していたことに加え、信頼している上司である被告【Ｂ】が退職することを知ったことから、原告会社を退職する決意をした。【Ｅ】は、尊敬していた被告【Ｂ】の下で今後も仕事をしていきたいと考え、被告【Ｂ】に一緒に働きたいと願い出た。【Ｅ】が被告【Ｂ】にいったんは断わられたにもかかわらず繰り返しその気持ちを伝えた結果、被告【Ｂ】は、【Ｅ】が出資をすることと原告告会社の業務に支障がないように退職することを条件に、新たに設立する会社への参加を認めた。
（甲一二、乙一四ないし一八、被告【Ｂ】本人、同【Ｃ】、同【Ｄ】）６　被告【Ｂ】は、占いによると会社設立の日としては七月二四日が日柄が良いという話を聞いたので、この日に新会社を設立できるよう準備を始め、同年六月下旬に発起人総会を開いた。そして、被告【Ｂ】、同【Ｃ】、同【Ｄ】、【Ｉ】、【Ｆ】、【Ｅ】及び【Ｊ】（被告【Ｂ】の妻）が発起人となって、同年七月七日に定款を作成し、さらに同月一七日に資本金一〇〇〇万円につき銀行から株式払込金保管証明書の発行を受けた上で、同月二四日に被告会社の設立登記をした。右の資本金につき、被告【Ｄ】、【Ｆ】及び【Ｅ】は七月中旬に、被告【Ｃ】は九月中旬に、それぞれ一〇〇万円を、被告【Ｂ】又は被告会社名義の銀行預金口座に振り込んで支払った。ただし、【Ｉ】は、資本金を支払って被告会社の実際の業務に参加するということはなく、原告会社への勤務をその後も続けた。（甲一〇、一一、一五、七二、乙五の１ないし３、六ないし九、一四ないし一八、被告【Ｂ】本人、同【Ｃ】、同【Ｄ】）
７　被告【Ｃ】、同【Ｄ】、【Ｆ】及び【Ｅ】は、それぞれ、自分が担当していた作業を終えて区切りのいい時点で原告会社を退職した。すなわち、(一)　被告【Ｃ】は、同年八月末が納期の仕事を終わらせ、他の担当業務の引継ぎをするために、同年九月に退職しようと考え、同年九月八日をもって退職したい旨の退職願を同年八月八日に提出し、結局、同年九月末日に退職した。被告【Ｃ】は、退職の理由につき、原告会社に対して、被告【Ｂ】と一緒に会社をやるためであるとは言わず、以前から考えていた事業を独立開業するためであると述べていた。
(二)　被告【Ｄ】は、担当していた仕事が一段落する同年九月末日をもって原告会社を退職することにし、被告【Ｂ】と一緒に事業を起こしたいので退職したい旨の辞表を同年八月一〇日に提出した。
(三)　【Ｆ】は、結核と診断されて同年八月上旬ころから一二月中旬ころまで入院することとなったが、その間、退院後は療養に努めたいので原告会社に戻る意思はない旨を原告会社側に伝えており、退院後原告会社の勤務に戻ることはなかった。(四)　【Ｅ】は、退職の時期につき、当時担当していた業務が終了する時期を考慮して同年九月二九日と決め、同年八月上旬ころ、健康を害しているためゆっくりと療養したいことを理由に退職したい旨を原告会社側に伝え、その了承を得た上で、同年八月二二日付けの退職願を提出した。
（甲一二ないし一四、一六、七三、七四、乙一五ないし一八、被告【Ｂ】本人、同【Ｃ】、同【Ｄ】）


８　被告会社は、同年一〇月に事務所を開いたものの、当初は仕事がなく、同年一一月上旬ころから、被告【Ｂ】、同【Ｃ】、同【Ｄ】及び【Ｅ】で実際の業務を始めた。同八年一月には、【Ｆ】が勤務を開始し、また、それ以降は、原告会社の従業員ではなかった者も、被告会社に入社して働くようになった。（甲六八、被告【Ｂ】本人、同【Ｃ】、同【Ｄ】）
９　ＨＰ社は、同七年九月ころ、被告会社に仕事を回さないようにしてほしい旨の申入れを原告会社から受けていた。また、被告会社としても、原告会社とのトラブルを未然に防止するため、ＨＰ社に対して積極的な営業活動をしていなかった。ところが、同年一一月二〇日ころ、ＨＰ社は、過去に納入した顧客の改良要求に原告会社が対応できなかったことから、原告会社を退職した技術者に仕事を依頼せざるを得ないと判断した旨を原告会社に伝えた。これに対し、原告会社代表者は、被告会社に仕事を発注しないようＨＰ社に申し入れたが、同社の担当従業員は、同社としては顧客の満足を最優先に考えているので、被告会社への発注はやむを得ないものである旨を答えた。他方、このころ、ＨＰ社の担当従業員が、被告【Ｄ】に、被告会社としてＨＰ社の仕事を受注する意思があるかを打診してきたので、被告【Ｄ】は被告【Ｂ】の意向を聞くことにした。被告【Ｂ】がＨＰ社側と打合せをした結果、原告会社で開発した仕事に関連する業務はせず、新規の仕事を行うことを条件に、被告会社は、今後ＨＰ社からの仕事を受注することにした。そして、被告会社は、同年一一月から現在に至るまで、ＨＰ社から継続的にシステム開発、プログラム作成等の業務を引き受けている。ただし、被告会社でＨＰ社関連の仕事をしているのは、専ら被告【Ｄ】であり、被告会社全体に占める右業務の割合は二五パーセント程度にとどまっている。（甲六六、六七、七五、七八、乙三、被告【Ｂ】本人、同【Ｃ】、同【Ｄ】）
10　【Ｇ】は、原告会社では正当な人事評価がされていないと感じて仕事に対する意欲を失っていたところ、被告【Ｂ】の退職後は社内の雰囲気が重苦しくなり、信頼できる上司がいないことから、退職を決意した。【Ｇ】は、新たな会社を設立した被告【Ｂ】と今後も一緒に仕事がしたいと思い、被告【Ｂ】に雇ってくれるよう何度も頼み込んで、最初は断られたものの、最終的には了解を得た。そして、同年一一月三〇日をもって退職したい旨の退職届を提出したが、原告会社側から作業の引継ぎのためにさらに一か月在職してほしいと求められたのでこれに応じ、同年一二月末に原告会社を退職した。また、【Ｈ】は、同年一〇月ころ以降、無言電話が頻繁にかかってきたことなどから、精神的に不安定な状態になって体調を崩したため、原告会社を退職することにした。そして、同年一二月ころ、原告会社側に退職の意思を伝え、同八年一月末をもって退職した。その後、体調が回復したので新しい就職先を考えたところ、被告会社であれば知人が多くて働きやすいと思い、被告【Ｂ】に連絡を取って、被告会社への入社を認められた。【Ｇ】は同年一月から、【Ｈ】は同年三月から、被告会社での勤務をそれぞれ開始した。（甲二三、六八、乙一九、二〇、被告【Ｂ】本人）
二　争点１（被告【Ｂ】の取締役の忠実義務違反の有無）について１　原告は、前記第二、三１(一)のとおり、被告【Ｂ】が原告会社と同一の目的を持つ被告会社を設立して原告会社の従業員に対し被告会社に入社するよう勧誘した行為が、取締役の忠実義務に違反するものであると主張している。そこで、右一において認定した事実及び前記第二、一の争いのない事実に基づいて検討すると、まず、被告会社を設立した行為については、その定款の作成、設立登記等は被告【Ｂ】が原告会社の取締役であった期間中にされているものの、実際の被告会社の業務は取締役を退任してから二か月以上経過した後に開始されていること、原告会社代表者も、被告【Ｂ】がＨＰ社に退職のあいさつに行くのに同行した際に、被告【Ｂ】が新しい会社を設立することを認めていたこと、被告【Ｂ】は、新しい会社では原告会社で従事していたこととは異なる分野の仕事をしようと考えており、退職に当たり原告会社の顧客を奪う考えはなかったこと（なお、後述のとおり、ＨＰ社との取引は、取締役を退任した後に、同社から求められて開始され、かつ、原告会社のＨＰ社との取引と直接競合しない範囲でされたものであると認められる。）に照らせば、被告【Ｂ】が被告会社を設立した行為が、取締役の忠実義務に違反するものであると認めることはできない。次に、被告【Ｃ】、同【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】及び【Ｈ】が原告会社を退職して被告会社に入社した点については、右の者らが原告会社から被告会社に転職した行為は、基本的に各人の職業選択の自由（日本国憲法二二条一項）に属するものであり、それ自体違法なものとして非難されるべき行為ではないこと、右の者らは、突然一斉に原告会社を退職したものでなく、それぞれ原告会社の業務に大きな支障が生じないように、少なくとも退社する一か月前までに辞職の意思を原告会社に伝え、当時担当していた仕事にめどをつけてから辞めていること、右の者らが原告会社を退職する決意をするに関しては、被告【Ｂ】が原告会社を辞めたことがそのきっかけになっているとはいえるものの、それぞれ原告会社ないしその代表者に対する不満や体調の悪化等の個人的な理由から自発的に退職しているのであって、被告【Ｂ】がこれらの者に対し原告会社を辞めるよう積極的に勧誘したとは認められないことに照らし、被告【Ｂ】が、取締役としての忠実義務に違反するような、原告会社の従業員に対する不当な勧誘行為を行ったとは認められないというべきである。


２　これに対し、原告は前記のとおり主張する。しかし、被告【Ｂ】が、被告【Ｃ】、同【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】及び【Ｈ】に対して原告会社を辞めるよう勧誘したことや、右の者ら以外の原告会社の従業員に対して被告会社への参加をを働きかけたことについては、これに沿う証拠は、原告代表者並びに被告【Ｂ】、同【Ｃ】及び同【Ｄ】の各本人尋問の終了した後に提出された、被告【Ｂ】から勧誘を受けたという原告会社の従業員の陳述書（甲八四）以外にはないところ、前記認定事実に照らせば、右陳述書は措信できず、他に原告の主張を認めるに足りる証拠はない。
３　したがって、被告【Ｂ】において原告会社の取締役としての忠実義務に違反する行為があったとは認められないから、これを理由とする原告会社の損害賠償請求は、理由がない。
三　争点２（取締役退任後の被告【Ｂ】の忠実義務（競業避止義務）違反ないし不法行為の成否）について
１　原告は、前記第二、三２(一)のとおり、被告【Ｂ】が被告会社の代表取締役としてＨＰ社から業務を受注した行為が、被告【Ｂ】が取締役退任後も信義則上原告会社に対し負っている忠実義務（競業避止義務）に違反し、又は、不法行為になると主張している。しかしながら、被告会社とＨＰ社との取引がＨＰ社側からの申出により開始されたこと、この申出を受けるまで、被告会社においては、原告会社とのトラブルを避けるためにＨＰ社に対する営業活動を行っておらず、右申出を受けた後も、原告会社で開発した業務とは別の、新規の仕事を請け負うようにしたことは、前記一９で認定したとおりである。また、ＨＰ社は、原告会社に対して出資をし、役員を派遣しており、両社は密接な取引関係にあるのであるから（前記一１）、ＨＰ社の担当従業員が、ことさら被告会社に有利で、原告会社に不都合となる供述（乙三、四）をするとは考え難い。
２　右によれば、被告会社は、ＨＰ社からの申出に従って、かつ、原告会社のＨＰ社との取引と直接競合しない範囲で、ＨＰ社から業務を受注したと認めるのが相当であって、被告【Ｂ】の行為が原告会社に対する信義則上の義務違反となり、又は、不法行為に該当するということはできないから、この点に関する原告会社の主張は採用できない。
３　したがって、取締役退任後の被告【Ｂ】の忠実義務違反ないし不法行為を理由とする原告会社の請求も、理由がない。
四　争点４（被告【Ｃ】及び同【Ｄ】の損害賠償義務の有無）及び同５（被告会社の損害賠償義務の有無）について
請求は、いずれも被告【Ｂ】が取締役在任中の忠実義務違反行為又は取締役退任後の忠実義務違反若しくは不法行為により原告会社に対して損害賠償義務を負うことを前提とするものであるところ、被告【Ｂ】が右の義務をいずれも負うものでないことは前記二及び三で判示したとおりである。したがって、原告の被告【Ｃ】、同【Ｄ】及び被告会社に対する請求も、すべて理由がない。五　争点６（ミツトヨへの納入に関する損害賠償義務の存否）について１　証拠（甲六ないし八、七八、原告代表者、被告【Ｂ】本人）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(一)　被告【Ｂ】は、原告会社在職中、株式会社ミツトヨへのコンピュータシステムの納入を担当しており、その見積りを行っていた。ミツトヨへの納入は、平成七年七月下旬に予定されており、被告【Ｂ】は、ミツトヨに関係する仕事を全部は終わらせてはいなかったが、残務については原告会社の従業員への引継ぎを済ませていたので、右の納入には立ち会わなかった。ところが、右の見積りに誤りがあり、実際に納入する必要のないＸターミナル（仕入価格三八万七四二〇円）が見積りに記載され、逆に、納入すべきＦＯＲＴＲＡＮコンパイラー（同三〇万一一〇〇円）が見積もりに計上されていなかったことが、ミツトヨへの納入後判明した。(二)　右のＸ端末は、幅広い用途を持った機器であり、原告会社はこれを引き取って、会社の業務に役立てている。コンパイラーについては、原告会社が新たに購入して、これをミツトヨに納入した。
２　原告は、ミツトヨへのコンピュータシステムの販売に関して被告【Ｂ】に労働契約上の義務違反があり、同被告は原告会社に対し損害賠償義務を負うと主張している。しかしながら、右１認定の事実及び前記一で認定した事実を総合しても、同被告において、原告会社に対する損害賠償責任を発生させるような労働契約上の義務の債務不履行があったと認めることはできないし、また、同被告による見積もりに相違点があったことにより、原告会社に現実に損害が発生したことを認めるに足りる証拠もない。
３　したがって、被告【Ｂ】が労働契約上の義務違反を理由として原告会社に対して損害賠償義務を負うとは認められない。
六　以上によれば、その余の点につき判断するまでもなく、原告の請求はすべて理由がない。
よって、主文のとおり判決する。
（口頭弁論の終結の日　平成一一年八月三一日）
東京地方裁判所民事第四六部
裁判長裁判官　　　三　　　村　　　量　　　一
裁判官　　　中　　　吉　　　徹　　　郎
裁判官長谷川浩二は、海外出張のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　三　　　村　　　量　　　一


主　　　文
一　甲事件原告の請求をいずれも棄却する。
二　乙事件参加原告の請求を棄却する。
三　丙事件反訴原告が丙事件反訴被告に対し雇用契約上の地位を有することを確認する。
四　丙事件反訴被告は、丙事件反訴原告に対し、平成三年五月八日以降毎月二五日限り金三〇万〇五〇〇円の割合による金員を支払え。
五　丙事件反訴原告のその余の請求を棄却する。
六　訴訟費用は、甲、乙及び丙事件を通じてこれを二分し、その一を甲事件原告・乙事件参加被告・丙事件反訴原告の負担とし、その余を乙事件参加原告・丙事件反訴被告の負担とする。
七　この判決は、第四項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　甲事件
１　原告
（一）　原告が被告に対し雇用契約上の地位を有することを確認する。（二）　被告は、原告に対し、金六〇万一七四〇円及び平成元年一一月以降毎月末日限り金三〇万〇八七〇円を支払え。
（三）　訴訟費用は被告の負担とする。
（四）　第２項につき仮執行宣言
２　被告
（一）　原告の請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
二　乙事件
１　参加原告
（一）　参加原告と参加被告との間に雇用契約関係がないことを確認する。（二）　訴訟費用は参加被告の負担とする。
２　参加被告
（一）　参加原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は参加原告の負担とする。
三　丙事件（乙事件反訴）
１　反訴原告
（一）　反訴原告が反訴被告に対し雇用契約上の地位を有することを確認する。（二）　反訴被告は、反訴原告に対し、金六一一万〇一六六円及び平成三年四月以降毎月二五日限り金三〇万〇五〇〇円を支払え。
（三）　訴訟費用は反訴被告の負担とする。
（四）　第２項につき仮執行宣言
２　反訴被告
（一）　反訴原告の請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は反訴原告の負担とする。
第二　甲事件について
一　原告の請求原因
１（一）　被告生活協同組合イーコープ（以下単に「被告生協」という。）及び下馬生活協同組合（乙事件参加原告・丙事件反訴被告、以下単に「参加生協」という。）は、肩書地に事務所に有し、店舗等を使用して生活協同組合事業を営む組合である。
（二）　原告（乙事件参加被告・丙事件反訴原告、以下単に「原告」という。）は、昭和五二年七月、参加生協との間で雇用契約を締結した。２　参加生協と被告生協は、原告を参加生協から被告生協へ移籍させることについて合意し、右合意に基づいて、参加生協Ａ理事は、平成元年七月八日、原告に対し、被告生協への移籍（以下「本件移籍」ということがある。）を提案し、移籍承諾書への署名を求めた。これに対し、原告は、右移籍承諾書に署名をしたが、その原本は移籍が実現した際に提出することとして、その与しを右Ａ理事に交付した。３　その後、原告と被告生協側とで本件移籍に関する協議が行われ、原告は、就業規則六条所定の「職員として採用された者」に要求される採用関係書類を被告生協の求めに応じて提出し、被告生協は、平成元年八月二八日、原告に対し、給与辞令を交付して採用の意思表示をし、もって、右同日、原告と被告生協との間で期限の定めのない雇用契約が成立した。
４　原告の賃金は、右給与辞令により、基本給ⅠーⅠ一五万一三八〇円、同ⅠーⅡ七万五七二〇円、管理職手当三万八四八〇円、住宅手当一万四六九〇円、家族手当二万〇六〇〇円の合計三〇万〇八七〇円とされた。
なお、原告の賃金は、毎月一五日締めの当月末日払いとされている。５　被告生協は、原告に対し、平成元年九月一日付け「採用取消のご通知」と題する書面により、原告を解雇する旨の意思表示をした。
被告生協は、右書面において、本件解雇理由として、採用後業務に就かないことは、被告生協に勤務する意思がなく、かつ原告の態度が被告生協にふさわしくない旨を主張していた。
６　しかしながら、本件解雇は、以下の理由から無効である。
（一）　解雇理由の不存在
本件解雇理由は、被告生協の就業規則三二条所定の解雇事由のいずれにも該当しない。
また、原告は、平成元年八月二九日から同月三一日まで勤務場所の指示を求めて被告生協本部事務所に出勤したが、被告生協は、原告に対し、何ら業務指示をしなかったのであるから、本件解雇理由は存在しない。
（二）　解雇予告義務違反
本件解雇は、労働基準法二〇条に定められた解雇予告手当を支払わない即時解雇である。
（三）　解雇権の濫用
原告は、平成元年八月二九日以降始業時間までに被告生協本部事務所に出勤していたにもかかわらず、被告生協から具体的な業務指示を受けていなかった。しかも、その間は、被告生協側と移籍後の配属先及び雇用条件をめぐる協議が継続中であった。したがって、本件解雇理由は解雇理由となり得るものではないから、本件解雇は濫用にわたるものであって無効である。
よって、原告は、被告生協に対し、原告が被告生協に対し雇用契約上の地位を有することの確認を求めるとともに、賃金請求権に基づき金六〇万一七四〇円（平成元年九月分及び一〇月分）及び平成元年一一月以降毎月末日限り金三〇万〇八七〇円の支払を求める。
二　原告の請求原因に対する被告生協の認否
１　原告の請求原因１の事実は認める。


２　同２の事実のうち、参加生協と被告生協間で本件移籍の合意をしたことは否認し、参加生協と原告間でのやりとりの内容については不知。３　同３の事実は否認する。被告生協は、平成元年八月二八日、原告に対し、移籍後の配属先及び雇用条件を説明したうえで、移籍人事契約書を提示して、これに署名すれば雇用契約が成立する旨を説明して署名を求めたが、原告は、被告生協が提示した配属先及び雇用条件を受け入れず、移籍人事契約書への署名も拒否した。したがって、原告と被告生協との間に雇用契約は成立していない。４　同４の事実のうち、被告生協が原告に対し原告主張の賃金額を提示したことは認めるが、右賃金額についての合意は成立しなかった。５　同５の事実のうち、被告生協が同年九月一日付けで採用取消の通知をしたことは認めるが、これは、原告を採用する意思を撤回したものであって、原告を解雇する旨の意思表示をしたものではない。
第三　乙事件について
一　参加生協の請求原因
１　甲事件における原告の請求原因（第二・一）１のとおり２　原告は、平成元年七月八日、本件移籍を承諾したことにより、平成元年八月一日付けで参加生協を退職した。
よって、参加生協は、原告に対し、参加生協と原告との間に雇用関係がないことの確認を求める。
二　参加生協の請求原因に対する原告の認否
１　参加生協の請求原因１（甲事件における原告の請求原因１）の事実は認める。２　同２は否認する。原告が移籍承諾書に署名して、本件移籍を承諾したことは認めるが、右承諾により、原告が参加生協を退職したことは争う。
三　原告の主張
１　甲事件における原告の請求原因（第二・一）２のとおり２　原告は、平成元年九月一日付け「採用取消のご通知」と題する書面によって、被告生協から採用を拒否され、被告生協との雇用契約は成立するに至らなかった。３　移籍の場合、前使用者と移籍先との間に労働者の雇い入れについての合意が成立し、この合意を媒介に前使用者との雇用関係の解消と移籍先との雇用契約の締結がされるのであるから、前使用者との雇用関係の解消と移籍先との雇用契約の成立が牽連関係に立つ。したがって、本件移籍でも、被告生協との雇用関係が成立していない場合には、参加生協との雇用関係はなお存続している。すなわち、（一）　原告と移籍先である被告生協との間で雇用契約が成立していない場合には、本件移籍自体が成立していないのであるから、参加生協との雇用関係の解消も存在しない。したがって、原告と参加生協との雇用関係は、なお存続している。（二）　本件移籍が参加生協との関係では被告生協との雇用関係の成立を停止条件とする参加生協との雇用契約の合意解除であると解するときは、原告は、被告生協から採用を拒否され、停止条件の不成就が確定したのであるから、参加生協との雇用関係がなお存続している。
（三）　仮に、参加生協が主張するように、本件移籍が参加生協からの退職と被告生協の新規採用にすぎないとすれば、原告は、被告生協から採用されなかったときには参加生協に対し雇用契約上の権利を主張できるものと信じて移籍を承諾したのに、実際にはそのようなものではなかったのであるから、原告の移籍承諾は、要素の錯誤があるものとして無効である。
四　原告の主張に対する参加生協の認否及び反論
１　参加生協の認否
原告の主張１（甲事件における原告の請求原因２）は認め、同２の事実は不知。同３の主張は争う。
２　参加生協の反論
前使用者との雇用関係の解消と移籍先との雇用関係の成立が牽連関係に立つ移籍とは、前使用者と移籍先との間で、業務上の必要から労働者の雇用関係を移動することを合意して行われるものをいう。本件移籍は、原告の勤務態度が不良で、他の職員との協調性をも欠いたため、参加生協Ａ理事が、原告を参加生協に紹介した被告生協Ｂ理事に原告の引取りを依頼し、両理事の個人的関係により実現したものであって、両生協の業務上の必要性に基づくものではない。したがって、原告の参加生協退職と被告人生協採用との間には牽連性がなく、原告は、自らの意思で参加生協の退職を決意し、被告生協への就職を選択したにすぎない。参加生協を退職したからこそ、原告は、移籍承諾書の提出後参加生協に出勤せず、参加生協も、原告の不出勤状態を放置したのである。
第四　丙事件について（乙事件反訴）
一　原告の請求原因
１　甲事件における原告の請求原因（第二・一）１のとおり２　乙事件における原告の主張（第三・三）１ないし３のとおり３　参加生協は、原告を平成元年八月一日付けで退職扱いにし、原告の就労を拒絶している。
４　参加生協における原告の賃金は、平成元年八月一日当時、月額三〇万〇五〇〇円（基本給二四万五五〇〇円、職務手当四万円、家族手当一万五〇〇〇円）である。）であり、毎月二〇日締めの当月二五日払であった。よって、原告は、参加生協に対し、原告が参加生協に対し雇用契約上の地位を有することの確認を求めるとともに、賃金請求権に基づいて金六一一万〇一六六円（平成元年八月一日から同月二〇日までの金一〇万〇一六六円、同年九月分から平成三年四月分までの金六〇一万円）及び平成三年四月以降毎月二五日限り金三〇万〇五〇〇円の支払を求める。
二　原告の請求原因に対する参加生協の認否及び反論
１　参加生協の認否
（一）　原告の請求原因１（甲事件における原告の請求原因１）及び４の事実は認める。
（二）　同２（乙事件における原告の主張１ないし３）は、乙事件における原告の主張に対する参加生協の認否（第三・四・１）のとおり（三）　同３の事実のうち、参加生協が原告を平成元年八月一日付けで退職扱いにしたことは認め、参加生協が原告の就労を拒絶していることは否認する。
２　参加生協の反論
（一）　原告は、甲事件において被告生協との雇用関係の成立が否定されるときは、参加生協に対し従前の雇用関係が存続するとの主張を前提にして、本件反訴を提起した。したがって、本件反訴は、原告の被告生協に対する甲事件請求との関係で主観的予備的併合の関係を生じるが、本来この種の主観的予備的併合は二次被告の利益を害し、その訴訟上の地位を不安定にし許されないから、原告の参加生協に対する本件反訴は不適法である。
（二）　雇用関係存在確認について


乙事件における原告の主張に対する参加生協の反論（第三・四・２）のとおり
（三）　賃金請求について
原告は、一次的に被告生協に対し、雇用関係存在及び賃金支払を求めているのであり、この間、参加生協の立場からすれば、右訴訟の決着を待つ以外に取り得べき手段はなかった。他方、原告は、参加生協に対し、労務提供の意思を具体的に表明しなかった。したがって、原告の被告生協に対する賃金請求権は発生していない。
第五　証拠（略）
理　　　由
第一　甲事件について
一　被告生協及び参加生協が、店舗等を使用して生活協同組合事業を営む組合であること、原告が、昭和五二年七月、参加生協との間で雇用契約を締結したことは、当事者間に争いがない。
二　原本の存在及び成立に争いのない甲第一、第三、第十四号証、丙第一号証、成立に争いのない丙第六ないし第八号証、甲第九号証、証人Ｃの証言により原本の存在及び成立が認められる甲第二号証（被告生協との間では争いがない。）、証人Ｃの証言により成立が認められる甲第九号証（被告生協との間では原本の存在及び成立に争いがない。）、証人Ｃの証言及び原告本人尋問の結果により成立が認められる甲第四、第七号証（いずれも被告生協との間では争いがない。）、参加原告代表者本人尋問の結果により成立が認められる丙第二ないし第四号証（いずれも被告生協との間では成立に争いがない。）、証人Ｂ、同Ｃの各証言、原告本人尋問及び参加原告代表者本人尋問の各結果、弁論の全趣旨を総合すれば、本件移籍の経緯ついて、以下の事実が認められ、この認定を覆すに足りる証拠は存在しない。１　被告生協及び参加生協は、組合員の生活に必要な物資を購入して、これを加工もしくは加工しないで又は生産して組合員に供給する事業等を営む組合である。なお、被告生協は、その前身が辰巳団地生活協同組合（以下「辰巳生協」という。）であり、昭和六三年四月一日に他の二生協と合併して現在に至っている。被告生協及び参加生協は、同じ生活協同組合事業を営むことから、日頃から友好関係にあり、事業面で被告生協内にある共同生鮮加工センターで魚の解体・包装等の共同作業を行い（なお、参加生協における呼称は、「共同鮮魚センター」）、人事面でも参加生協職員であったＤが昭和六三年八月二二日付けで被告生協に移籍するなどの交流が行われている。
２　原告は、神奈川県内の生活協同組合に勤務し、労働組合書記長の地位にあったが、昭和五〇年春、同組合総代会で暴力事件を起こしたとして、他の執行委員らとともに同生協から解雇され、労使紛争が発生した。原告は、昭和五二年春、和解により同生協を円満退職して、昭和五二年七月、辰巳生協Ｂ理事（理事長、なお本件移籍当時は被告生協専務理事）の紹介により参加生協に就職した。３　参加生協Ａ理事（本件移籍当時は専務理事）は、原告が規律を遵守せず、上司の指導にも従わないために、女性理事の多い参加生協では管理できないとして、かねてから原告を紹介した辰巳生協Ｂ理事に原告の引き取りを求めていたが、昭和六二年夏頃、Ｂ理事に対し、辰巳生協が他の二生協と合併して組織が大きくなった時点で、原告を引き取って欲しい旨の具体的な申入れを行った。昭和六三年四月被告生協が合併した頃、被告生協専務理事に就任したＢ理事は、原告を参加生協に紹介した責任上、被告生協の内部体制が整備された時点で原告を被告生協に引き取るとの方針を固めて、Ａ理事に対し、その旨の申入れをした。４　参加生協と被告生協との間で右のような経緯がある一方で、原告は、昭和六三年春、同年九月一日から被告生協への一年間の出向研修を実施する旨の打診を受け、同年五月から暫定的に共同鮮魚センターに配属されていたが、原告の被告生協への出向は、同年九月を経過しても実施されなかった。その後、原告は、被告生協との間で組織的な合意ができたから被告生協側と話しを詰めるようにとのＡ理事の指示を受けて、被告生協Ｃ理事に会ったところ、同理事から、出向研修でなく被告生協に移籍したいと聞いている旨を言われたため、出向については、それ以上の進展がなかった。
５　参加生協Ａ理事は、平成元年七月八日、原告に対し、被告生協への移籍を打診し、移籍承諾書への署名を求めた。この時点では、参加生協Ａ理事と被告生協Ｂ理事との間では、移籍の方針のみが合意されていたにとどまり、移籍後の待遇については、今後の原告と被告生協側との交渉に委ねられた。原告は、移籍承諾書に署名をしたが、その原本は本件移籍が実現したときに提出することにして、写しをＡ理事に提出した。
６　参加生協は、被告生協Ｂ理事に対し、同年七月一一日付け文書で原告が被告生協への移籍について承諾したことを通知した。また、参加生協は、同月一四日の理事会において、被告生協における段取りをも考慮して、原告を同年八月一日付けで移籍させることを正式に決定し、原告に対し、同年七月一七日付け通知書により、理事会において移籍が正式に決定され、参加生協退職日を同年八月一日とすること、移籍の実施日までは参加生協の職員として共同鮮魚センターに勤務することを通知した。
７　その後、参加生協は、原告に対し、同年八月三日付け通知書により、同月九日までに退職手続に必要な印鑑の持参と健康保険証の返還を求めたが、原告からは応答がなかった。そこで、参加生協は、原告に対し、同月一〇日付け通告書により、退職に関する一切の事務手続を行うこと、退職金の処理方法について同月一七日までに連絡すること、連絡がない場合には参加生協の方で処理する方針を通告したが、原告からは何らの連絡もなかった。
８　一方、原告は、移籍承諾後、被告生協Ｂ理事と本件移籍に関して協議し、その際、Ｂ理事が、原告に対し、被告生協への移籍の意思を確認したことに対し、原告は、移籍するか否かは条件次第である旨を答えた。また、原告は、同年八月三日には、被告生協Ｅ理事に対し、同月一日を移籍期日とした原告作成の「移籍に関する協定書」を手渡し、その内容の検討を依頼した。


９　原告は、同年八月二二日、被告生協Ｅ理事及びＣ理事と面談し、Ｃ理事から、原告の移籍は中途採用として扱うこと、配属先は共同生鮮加工センターを予定していること、参加生協の賃金を下回らないようにすることなどの説明を受けた。これに対し、原告は、退職金算定の基礎となる勤続年数は、参加生協における勤続年数を通算すること、配属先についてはＢ理事と別の約束をしたことなどを述べるとともに、両理事に対し、具体的な待遇の提示を要求した。これに対し、被告生協Ｅ理事は、「具体的なことは何も決まっていない。これから決めるのだから。」と答え、同月二八日に再度協議することになった。なお、このときまでに、原告は、被告生協の診療所で健康診断を受け、被告生協に職員名簿（履歴書）を提出する等の手続を済ませている。
１０　原告は、同年八月二八日、被告生協から、同月一日付け参加生協退職、同月二八日付け被告生協へ身分変更とする移籍人事契約書及び原告の給与が記載された辞令書の交付を受けた。その際、Ｃ理事は、原告に対し、配属先は共同生鮮加工センターであること、参加生協の給与を下回らない額として辞令書記載の給与額としたことを説明したうえで、移籍人事契約書への署名を求めた。これに対し、原告は、移籍人事契約書について、移籍期日を八月一日としていなかった点が納得できなかったうえ、被告生協が提示した待遇についても、配属先が共同購入部でないこと、賃金額については年間収入が少なくなること、参加生協における年次有給休暇が引き継がれていないことなどの点で、被告生協Ｂ理事との約束と違うとして、右待遇を受け入れず、移籍人事契約書に署名しなかった。１１　その後、原告は、移籍後の待遇について、被告生協Ｃ理事らと協議交渉する機会を持たないうちに、被告生協から同年九月一日付けの「採用取消のご通知」と題する書面の送付を受けた。
三　右認定した事実によれば、参加生協と被告生協は、原告を参加生協から被告生協へ移籍させることについて合意し、原告は、参加生協に対し、移籍承諾書に署名をしたことにより、右合意に基づく被告生協への移籍を承諾したことが認められる。
なお、原告が本件移籍を承諾した時点では、参加生協と被告生協間で原告の被告生協への移籍のみが合意され、移籍時期、移籍後の雇用条件について、何も決まっていなかったこと、移籍後の雇用条件は、原告と被告生協間の今後の交渉によることとされていたことなどからすれば、本件移籍をもって、原告の承諾を条件とする参加生協と被告生協間の労働契約上の地位の譲渡と解し、原告の移籍承諾と同時に雇用契約上の地位が被告生協に当然に移転したとみることはできない。四　そこで、原告と被告生協との間で雇用契約が成立したか否かについて判断する。
前記二で認定した事実によれば、原告及び被告生協は、原告が被告生協に雇用される意思を有し、被告生協が原告を雇用する意思がある点で、相互に一致していたことは明らかであるが、被告生協との雇用関係が成立したというためにはそれだけでは足りず、特段の事情のない限り、就労の場所、就労の態様、賃金等の雇用契約の重要な要素について確定的な合意がされることが不可欠であるというべきである。ところが、前記二で認定した事実によれば、原告は、平成元年八月二八日、被告生協が移籍人事契約書及び給与辞令書でもって正式に提出した配属先、賃金、年次有給休暇等の雇用条件を受け入れず、移籍人事契約書への署名もしなかったところ、移籍後の雇用条件がほとんど何も決定されないうちに、平成元年九月一日、被告生協から採用を拒否されたというのであるから、被告生協との雇用関係が成立したと認めるのは困難というほかなく、実際に被告生協で稼働するなど、右諸要素について確定的な合意がされないままでも、雇用関係が成立したといいうるような特段の事情を認めるに足りる証拠もない。
なお、原告は、Ｂ理事との間で、移籍後の待遇が合意されていたかのような供述をするが、仮に、原告とＢ理事との間で、原告の供述するような内容の約束が取り交わされていたとしても、Ｂ理事との交渉は、被告生協側として平成元年八月二八日に原告の雇用条件を正式に提示する前段階の交渉過程におけるものにすぎないうえ、その中身も更に協議を要する抽象的な内容のものであって、配属先、賃金、年次有給休暇等に関する具体的、確定的な内容の合意ということはできないから、原告のこの点に関する供述は、前記判断を左右するものではない。五　したがって、その余の点について判断するまでもなく、原告の被告生協に対する雇用関係存在確認及び賃金請求は、理由がない。
第二　乙及び丙事件について
一　乙事件の独立当事者参加申立てについての判断
参加人は原告のみを相手方とする請求を提示して当事者参加の申立をしているが、民事訴訟法七一条の参加による訴訟は、同一の権利関係について原被告及び参加人の三者が互いに相争う紛争を一の訴訟手続によって一挙に矛盾なく解決する訴訟形態であるから、その申立は、常に原被告双方を相手方として双方に対する請求を提示しなければならず、一方のみを相手方とすることは許されないものと解される。しかし、本件独立当事者参加の申立は、独立の訴の提起の要件をも具備しているから、これを新訴の提起と解し、甲事件と併合審理し、本判決において裁判する。
二　丙事件の主観的予備的併合についての判断
参加生協に対する雇用関係存在確認及び賃金請求は、被告生協に対する雇用関係存在確認及び賃金請求と実体上両立し得ず、予備的請求の関係にたつが、その申立て自体は、無条件の主観的単純併合の形態をとっていることが認められる。参加生協は、参加生協に対する右請求は被告生協に対する右請求と主観的予備的併合の関係を生じるから、不適法であると主張する。しかし、主観的予備的併合とは、右両請求が実体上両立しえない関係に立つのみでなく、その申立て自体も主位的請求が棄却されることを停止条件とする場合をいうのであるから、無条件の主観的単純併合の形態をとる参加生協に対する右請求をもって、これを主観的予備的併合ということはできない（なお、原告は、右両請求の関係について、被告生協に対する請求が一次的請求であり、参加生協に対する請求が二次的請求であるとしているが、これは、裁判所に対し判断の順序を事実上指定したにすぎないものと解される。）。そして、主観的単純併合であるとすると、両請求は、異なる訴訟当事者間の訴訟であり、一方の請求について主張した事実は他方の請求についての訴訟資料にはならないから、両請求の主張が矛盾しても一貫性を欠くことにはならないうえ、主観的予備的併合の場合のような被告の地位の不安定、不利益を招来することもない（本件の場合、丙事件が乙事件の反訴として提起されているから、尚更、参加生協に地位の不安定、不利益はない。）。したがって、参加生協に対する本件訴えを不適法と解する理由はない。
三　原告と参加生協との間の雇用関係について


１　被告生協及び参加生協が、店舗等を使用して生活協同組合事業を営む組合であること、原告が、昭和五二年七月六日、参加生協との間で雇用契約を締結したこと、参加生協と被告生協が本件移籍を合意し、原告が、移籍承諾書に署名をしたことによって、本件移籍を承諾したことは、前記のとおりである。そして、本件移籍承諾後、原告が被告生協から採用を拒否され、被告生協との雇用関係が成立するに至らなかったことは、前記判断のとおりである。他方、原告は、本件移籍承諾により、参加生協に対し、一応退職の意思表示をしたものとみることができ、参加生協が、理事会において、本件移籍期日を平成元年八月一日と正式決定し、右同日を原告の退職日として扱ったことは、前記第一・二で認定したとおりである。
２　原告は、本件移籍は、参加生協との雇用関係の解消と被告生協の採用との間に牽連性があるから、被告生協によって採用を拒否された場合には、参加生協との雇用関係がなお存続していると主張するのに対し、被告生協は、本件移籍は生協組織間の業務上の必要性によるものではないから、参加生協との雇用関係の解消と被告生協の採用との間に牽連性はなく、原告は、自らの意思で参加生協の退職を決意し、被告生協への就職を選択したにすぎないと主張する。ところで、移籍の法的性質については、その実態が多様であるため、一義的に論定できるものではなく、具体的事案の事実関係に即して検討する必要があるところ、本件移籍についてみると、前記第一・二で認定した生協間の関係と本件移籍の経緯に照らせば、原告の参加生協での退職と被告生協での採用は、相互に条件づけられる一体的な関係にあるものと解するのが相当である。すなわち、本件移籍の場合、原告が被告生協への移籍を承諾をした時点では、移籍後の雇用条件、移籍期日ひいては参加生協の退職時期について、具体的には何も決定されていなかった段階のことであったこと、移籍後の雇用条件については、原告にとって重大な関心事であり、移籍承諾後の原告と被告生協間の交渉にもっぱら委ねられていたことは、前記第一・二で認定したとおりであり、原告が、被告生協の採否いかんにかかわらず、参加生協を積極的に退職することを希望していたというような事情もないこと、参加生協と被告生協は別法人であるから、原告を採用するか否かは、被告生協が自由に決定できる事項であることなどをも考え併せれば、参加生協を退職することを特に積極的に希望していなかった原告が、本件移籍を承諾した時点において、移籍後の雇用条件に関する多くの交渉事項を残しながら、参加生協から退職することのみを確定的に合意する意思を有していたとみることは困難というほかなく、原告は、被告生協に採用される限りで参加生協を退職する意思を有していたにすぎないものと認められる。他方、参加生協においても、生協間の関係と本件移籍の経緯に加えて、原告の移籍承諾後、参加生協は、平成元年八月一日付けで退職したものとして原告の退職を先行させたが、これも原告との退職時期に関する合意に基づくものではなく、参加生協が一方的に進めたものであり、かえって、参加生協が原告の移籍承諾から期日をおいた平成元年八月一日を退職日としたのは、被告生協における手続等を考慮して定めたものであり、退職と採用が間断なく行われることが前提とされていたこと、参加生協Ａ理事は、本件移籍には退職と採用の両方の意味合いがあった旨の供述をしていることからすれば、参加生協の立場からみても、参加生協の退職は被告生協の採用に伴うものという認識があったものと認められる。そうすると、本件移籍の事実関係の下では、参加生協との雇用関係の解消と被告生協の採用は、相互に条件づけられる関係にあるものと解するのが相当であるから、原告の参加生協に対する退職の意思表示は、本件移籍の実現すなわち被告生協の採用を条件とするものとみるべきであり、原告が被告生協から採用を拒否され、本件移籍が実現しなかったことは、前記のとおりであるから、原告と参加生協との間の雇用関係は依然として存続しているものと解するのが相当である。これに対し、参加生協は、本件移籍は生協組織間の業務上の必要性によるものではないから、参加生協との雇用関係の解消と被告生協の採用は、相互に条件づけられる関係にはないと主張する。しかしながら、従前の雇用関係の解消と新たな採用との間に条件関係が認められるのは業務上の必要性による場合に限るとする合理的理由はないうえ、これまで検討してきたところから明らかなように、本件移籍の具体的な事実関係の下では、原告の退職の意思表示は被告生協との雇用関係の成立を条件とするものと認めるのが相当であるから、参加生協の右主張を採用することはできない。また、証人Ｃは、移籍先の被告生協は、原告の採用について、一般の中途採用として扱ってきたと供述するが、仮に、被告生協のみが原告の採用について右のような認識であったとしても、このことが原告と参加生協間の合意解約をめぐる法律関係の判断に決定的な影響を及ぼすということはできないから、証人Ｃの右供述は、前記判断を左右するものとはいえない。
以上によれば、原告と参加生協間に雇用関係は存続しているから、参加生協の原告に対する雇用関係不存在確認請求（乙事件）は理由がなく、他方、その反訴である原告の参加生協に対する雇用関係存在確認請求（丙事件）は理由がある。
四　原告の参加生協に対する賃金請求について
１　原告と参加生協との間に雇用関係が存続していることは、前記のとおりである。そして、労働者は、現実に就労することによって初めて賃金請求権を取得するが、使用者の責めに帰すべき事由により労働者が就労することができなかった場合には、民法五三六条二項により賃金請求権を有するものと解される。２　成立に争いのない甲第二三号証、丙第九号証、原告本人尋問の結果により成立の認められる甲第一六ないし第二二号証、）証人Ｃの証言、原告本人尋問及び参加原告代表者本人尋問の各結果を総合すれば、本件採用取消後の経緯について、以下の事実が認められ、この認定に反する証拠はない（ただし、（三）は当裁判所に顕著な事実）。
（一）　被告生協の本件採用取消に対し、原告は、被告生協に対し、「『採用取消のご通知』に対する不同意のご通知」と題する書面を送付し、三回にわたり団体交渉の申入れをした。また、原告は、参加生協に対しても、平成元年九月二九日付け及び平成二年二月二日付け団体交渉申入書により団体交渉を申し入れたが、右申入書において、参加生協退職の効力を争う態度を示すことも、参加生協との雇用関係の存続を主張することもなかった。


（二）　参加生協は、本件採用取消後の原告の扱いについて、平成元年八月一日付けで退職したものとして扱い、同年九月一三日、原告に対し、退職金を小切手で送付した。これに対し、原告は、被告生協の職員として移籍したから、退職金等も被告生協に引き継がれている旨の同年一〇月一日付け通知書を送付し、右小切手を法務局に供託した。
（三）　原告は、同年一〇月二五日、被告生協に対し、原告を理由なく解雇したとして雇用関係存在確認及び賃金請求の訴えを提起したが、被告生協は、原告との間で雇用契約は成立していないと主張した。そこで、原告は、本件移籍が成立していない場合には参加生協との雇用関係が存続するから、参加生協も右訴訟に利害関係を持つとして、参加生協に対し、平成二年四月四日付けで訴訟告知をした。この時点まで、原告は、参加生協に対し、参加生協との雇用関係存続を主張して、現実に労務の提供をしたことも、労務提供の意思があることを申し出たこともなかった。（四）　右訴訟告知に対し、参加生協は、同年五月三〇日、原告を被告として、雇用関係不存在確認を求めて独立当事者参加の申立てをしたが、裁判所は、右独立当事者参加の申立てを新訴として扱うことにして甲事件に併合した。そこで、原告は、平成三年四月三〇日、移籍が成立していない場合には、参加生協との雇用関係はなお存続すると主張して、参加生協を被告として雇用関係存在確認及び賃金請求の反訴を提起した。
３　右事実によれば、参加生協は、本件採用取消後の原告の扱いについて、平成元年八月一日付けで退職したものとして扱ってきたが、原告も、参加生協に対する訴訟告知に至るまでは、もっぱら被告生協との雇用関係の成立のみを主張し、参加生協に対しては、現実に労務の提供をしたことも、労務の提供の意思があることを申し出たこともなく、参加生協退職の効力を争って参加生協との雇用関係の存続を主張する姿勢をまったく示さなかったというのである。してみると、このような状況がそのまま継続する限りでは、原告の労務不提供は参加生協側の事情によるものとはいえないから、原告側から参加生協にあらためて労務の提供をしない限り、原告の参加生協に対する賃金請求権は発生していないというべきである。そこで、右の見地から、訴訟告知以降の経緯をみてみると、原告の参加生協に対する訴訟告知は、参加生協に訴訟参加の機会を与えるとともに、原告が敗訴した場合に参加生協に参加的効力を及ぼすことを目的とした訴訟上の手続にすぎず、せいぜい原告が敗訴した場合に参加生協に雇用関係の存在を求めて訴えを提起する可能性があることを警告するにとどまるものであるから、これをもって、原告からの労務の提供があったとみるのは困難である。しかしながら、参加生協の原告に対する雇用関係不存在確認の独立当事者参加の申立ては、少なくとも、参加生協が、原告から労務提供があってもその受領を拒絶するとの意思をあらかじめ明確に表明したものとみることができるから、原告の労務提供は、信義則上、現実の提供までを要せず、労務提供の意思があることを申し出ることで足りるものと解されるところ、原告の参加生協に対する雇用関係存在確認及び賃金請求の反訴提起は、原告が、参加生協に対し、雇用関係の存在を積極的に主張することによって、参加生協において労務提供の意思があることを申し出たものとみることができる。そして、本件反訴提起によっても参加生協の従前からの受領拒絶の態度に変わりがなかったことは、当裁判所に顕著な事実であるから、遅くとも本件反訴状が参加生協に送達された時点以降においては、原告の労務不提供は参加生協の受領拒絶に基づくものと認められ、したがって、参加生協は、原告に対し、右時点以降の賃金支払義務を負うものと解するのが相当である。
なお、参加生協は、原告が、本件訴訟において、一次的に被告生協、二次的に参加生協に対し、雇用関係存在確認及び賃金の支払を求めていることから、参加生協において就労する意思がなかったと主張する。しかし、原告による右のような請求の態様は、被告生協及び参加生協に対する各請求が実体法上両立し得ない関係にあることから、原告が判断の順序を事実上指定したという訴訟上のものにすぎないのであり、原告の右主張の態様を捉えて、被告生協でのみ就労する意思があり、参加生協において就労する意思がなかったとまでいうことはできず、かえって、原告本人尋問の結果によれば、原告は本件移籍を必ずしも希望していなかったことが窺われるから、参加生協が就労拒絶の態度を改めて原告の就労を認める姿勢を示したならば、原告は、参加生協において就労する意思を有していたものと推認できる。したがって、参加生協の右主張は採用することができない。そして、参加生協における原告の賃金額が、平成元年八月一日当時、月額三〇万〇五〇〇円であり、支払日が毎月二〇日締めの当月二五日払であったことは、当事者間に争いがない。
そうすると、参加生協は、原告に対し、本件反訴状が参加生協に送達された日の翌日であることが記録上明らかな平成三年五月八日以降毎月二五日限り金三〇万〇五〇〇円の割合による賃金の支払義務を負うものと認めるのが相当である。第三　以上によれば、原告の甲事件請求及び参加生協の乙事件請求は、理由がないからこれらをいずれも棄却し、原告の丙事件請求は、雇用関係存在確認及び平成三年五月八日以降毎月二五日限り金三〇万〇五〇〇円の割合による賃金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余の丙事件請求は理由がないからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九二条を、仮執行宣言につき同法一九六条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　坂本宗一）


○　主文
一　原告の被告盛岡市長に対する不作為の違法確認の訴え及び処分取消しの訴えをいずれも却下する。
二　原告の被告盛岡地区広域行政事務組合消防長に対する不作為の違法確認の訴え及び処分取消しの訴えをいずれも却下する。
三　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
一　（主位的請求）
１　原告と被告盛岡市長との間で、原告が被告盛岡市長に対して別紙同意及び協議申立目録一、三ないし六記載の書面をもつてなした同意及び協議申立に対し、被告盛岡市長が何らの処分もしないことが違法であることを確認する。２　原告と被告盛岡地区広域行政事務組合消防長との間で、原告が被告盛岡地区広域行政事務組合消防長に対して別紙同意及び協議申立目録二記載の書面をもつてなした協議申立に対し、被告盛岡地区広域行政事務組合消防長が何らの処分もしないことが違法であることを確認する。
（予備的請求）
１　原告が、被告盛岡市長に対して別紙同意及び協議申立目録一、三ないし六記載の書面をもつてなした同意及び協議申立に対し、被告盛岡市長がなした別紙不同意目録一、三ないし六記載の同意及び協議しない旨の処分を取り消す。２　原告が、被告盛岡地区広域行政事務組合消防長に対して別紙同意及び協議申立目録二記載の書面をもつてなした協議申立に対し、被告盛岡地区広域行政事務組合消防長がなした別紙不同意目録二記載の同意及び協議しない旨の処分を取り消す。
二　（一に対する予備的請求として）
１　被告盛岡市長は、原告に対し、原告が別紙同意及び協議申立目録一、三ないし六記載の書面をもつてなした同意及び協議申立に対して同意及び協議せよ。２　被告盛岡地区広域行政事務組合消防長は、原告に対し、原告が別紙同意及び協議申立目録二記載の書面をもつてなした協議申立に対して同意及び協議せよ。三　被告盛岡市は、原告に対し金七四五八万円及び内金六七八〇万円に対する平成三年三月三一日から支払い済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　原告の主張
一　不作為の違法確認及び処分取消し請求について
１　原告は、盛岡市上田字黒岩地区の山林一〇万八九三二・〇四平方メートルについて、都市計画法（以下「都計法」という。）二九条所定の開発許行為許可の申請の事前準備として、右開発行為に関係がある公共施設の管理者であり、かつ右開発行為又は開発行為に関する工事により設置される公共施設を管理することになる被告盛岡市長及び同盛岡地区広域行政事務組合消防長に対し、都計法三二条に基づき、別紙同意及び協議申立目録記載の各同意及び協議（以下「本件申立」という。）を求めた。
これに対し、被告盛岡市長及び同盛岡地区広域行政事務組合消防長は、別紙不同意目録記載のとおり、同意できないとの回答をしてきた。２　右の同意及び協議は、これがなされれば、都計法所定の開発行為の許可申請が可能になるのに、これがなされなければ右申請が不可能になり（現に、原告は、平成二年九月四日岩手県知事に対して開発行為許可申請書を提出したが、平成三年一月二一日付けをもつて、都計法三二条に規定する同意を得たことを証する書面及び協議の経過を示す書面の添付がないことを主な理由として不受理処分となつている。）、所有権の行使である開発行為が制限されることになるのである。従つて、右の同意及び協議は、不作為の違法確認の訴えあるいは処分取消しの訴えの対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使」にあたる行為である。３　しかしながら、被告盛岡市長及び同盛岡地区広域行政事務組合消防長が同意及び協議をしないという理由は、いずれも法的根拠がないものであり、同意及び協議をしないのは違法である。また、１記載の同意しないとの回答を本件申立に対する拒否処分と考えれば、これも拒否する法的根拠のない違法な処分である。
二　作為請求について
原告の本件申立の内容は、都計法三三条一項各号及びその他関係法令に適合するものであつて、都計法三二条よりすれば、被告盛岡市長及び同盛岡地区広域行政事務組合消防長は、これに同意しかつ協議すべき義務があり、仮に、これら同意等が私人としての行為と同じ性格であるとするならば、原告は、民法四一四条二項ただし書により、同意及び協議をすることを求めるものである。
三　損害賠償請求について
盛岡市長その他被告盛岡市の担当職員により、法的根拠なく同意及び協議をしないという違法な取扱がなされた結果、原告は、開発行為許可申請に関する書類として五〇〇〇万円、交通費として六〇〇万円及び宿泊費として一八〇万円の支出を余儀なくされており、また精神的苦痛を被つているところ、その慰謝料としては一〇〇〇万円が相当である。
そして、原告は、本件について訴訟委任した弁護士との間で、認容された金額の一割を報酬とすることを合意している。
よつて、被告盛岡市は、原告に対し、国賠法一条一項に基づき、損害賠償として七四五八万円及び内六七八〇万円に対する右不法行為のなされた後の日である平成三年三月三一日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。
第三　当裁判所の判断
一　不作為の違法確認及び処分取消し請求について
１　処分取消しの訴え及び不作為の違法確認の訴えの対象となる処分とは、公権力の主体としての行政庁が、その優越的な地位に基づく公権力の行使として行う行為であつて、直接国民の権利義務に影響を及ぼすような性質のものを言う。２　そこで、本件で問題となつている同意及び協議が右にいう処分にあたるかを検討する。
（一）　都計法三二条は、「開発許可を申請しようとする者は、あらかじめ、開発行為に関係がある公共施設の管理者の同意を得、かつ、当該開発行為又は当該開発行為に関する工事により設置される公共施設を管理することとなる者その他政令で定める者と協議しなければならない。」と定め、また、同法三〇条二項は、開発行為の許可（以下「開発許可」という。）の申請書に同法三二条に規定する「同意を得たことを証する書面」及び同条に規定する「協議の経過に関する書面」を添付することを要するとし、同法三三条一項は、開発許可の申請手続がこの法律等の規定に違反していないと認めるときは、都道府県知事は開発許可をしなければならないとしている。したがつて、少なくとも都計法三二条所定の「同意」が得られなければ、適法な開発許可の申請ができないことになる。


（二）　しかしながら、まず、都計法三二条の同意の対象となる公共施設について考えると、同法四条一四項及び同法施行令一条の二には同法における公共施設の定義規定がおかれ、それによれば、公共施設とは、道路、公園、下水道、緑地、広場、河川、運河、水路及び消防の用に供する貯水施設をいうとされ、同法三二条はこれをそのまま受けているから、同条の対象となる公共施設は、右規定に掲げられたものがこれにあたることになる。そして、都計法は、「都市の健全な発展と秩序ある整備を図り」（一条）という観点から法的規制を行う法律であるところ、右各公共施設についても、例えば道路については単に「道路」として、道路法上の道路とはしていないなど、特別な定義規定を置いていないことからして、同法三二条の同意の対象となる公共施設については、私人が管理する場合も含めていると解される（因みに、同法三九条は、開発行為又は開発行為に関する工事により設置される公共施設について、私人が管理することを予定している。）。そして、右のとおり私人が管理する公共施設についての管理者の同法一二二条の同意に関して、右私人を公権力の主体である行政庁とするとの規定は、明文のものはもちろんその趣旨を窺わせるものもない。一方国若しくは地方公共団体又はその機関が公共施設の管理者である場合について、私人が管理者である場合と区別して同意を扱つていると解されるような規定はおいていない。むしろ同法三二条は、「同意」という行政法規の一般用語例からして公権力の行使という性格を有しているとは言い難い用語を用いているとともに、開発許可に関しては、同法三〇条において申請手続を、同法三三条において開発許可の基準及び開発許可の申請が右基準に適合する等適法な場合における許可権者である都道府県知事の許可の義務を、同法三五条において不許可処分の場合の通知等の手続を、同法五〇条、五二条において開発許可に関する開発審査会への審査請求とこれを処分取消しの訴えの前置とすること等、それをするについての要件や、それをなさなかつた場合の事後手続等に関する規定をおいているのに対し、同法三二条の同意については、右のような規定を欠いているのであつて、都計法は、三二条の同意が処分であることを窺わせるようには規定していないのである。
（三）　以上によれば、都計法においては、同法三二条の同意について、国若しくは地方公共団体又はその機関が公共施設の管理者である場合を、私人が管理者である場合と特に区別するような位置づけをしておらず、公権力の行使である処分としての性格を付与していないというほかない。
また、同法三二条の協議については、同条及び同法施行令二三条によれば、その相手方に当然私人が含まれ、また、都計法の規定の仕方については（二）で述べたことがそのまま当てはまるほか、（一）で述べたとおり、開発行為の許可申請書には、「協議の経過を示す書面」の添付は要求されているが、協議が整うことまでは開発許可の要件とはされておらず、右書面には、誠意をもつて協議を申し入れたが、公共施設の管理予定者が合理的な理由もなくこれに応じなかつたような場合は、そのことを記載しておけば法の要求するところは満たされると考えられるから、誠意をもつて協議の申し入れをしている限り、開発許可の申請をすることはでき、公共施設の管理予定者が協議に応じないこと自体は開発許可の申請をするにつき何らの影響を与えるものでもないから、都計法においては、同法一二二条の協議についても公権力の行使である処分としての性格は付与されていないということになる。
３　したがつて、都計法三二条の同意及び協議は、不作為の違法確認の訴え及び処分取消しの訴えの対象となる処分に該当しないから、原告のこの点に関する訴えは不適法なものであり、却下を免れない。
二　作為請求について
原告は、原告の本件申立の内容は、都計法三三条一項各号及びその他関係法令に適合するものであつて、都計法三二条よりすれば、被告盛岡市長及び同盛岡地区広域行政事務組合消防長は、これに同意しかつ協議すべき義務がある旨主張する。しかしながら、原告の主張するところの都計法三三条一項各号及びその他関係法令は、いずれも開発行為の許可に関する基準であつて、これらが同意ないしは協議をすべき義務の根拠となるような規定の仕方はしておらず、都計法その他関係法令において、都計法三二条の同意及び協議それ自体の義務の発生及びその要件を定めていると解しうるものを見出すことはできない。
従つて、原告の本訴請求のうち、同意及び協議を求める部分については、その余の点を判断するまでもなく理由がない。
三　損害賠償請求について
原告の損害賠償請求は、施設管理者としてなすべき同意及び協議が違法になされなかつたことを前提としていると解されるところ、同意及び協議をすべき法的義務があるとは言えないことは前述のとおりであり、それをなさないことが違法であるとは言えないから、原告のこの点に関する請求も、その余の点を判断するまでもなく理由がない。
（裁判官　高橋一之　井上　薫　阿部浩巳）
別紙
同意及び協議申立目録
一、平成二年二月一六日付け、被告盛岡市長に対する下水道（汚水）に関する協議
同意書（同日付け盛岡市建設課第四－七号）
二、同日付け被告盛岡地区広域行政事務組合消防長Ａに対する消防水利に関する協
議申出（同日付け盛岡消防署第四三七一号）
三、同日付け被告盛岡市長に対する水路に関する協議同意書（同日付け盛岡市都市河川課第一－二〇号）
四、同日付け被告盛岡市長に対する公園に関する協議・同意書（同日付け盛岡市都市計画部公園緑地課第二－五号）
五、同日付け被告盛岡市長に対する道路に関する協議書（同日付け盛岡市建設部道路管理課第一七－一二号）
六、平成二年三月七日付け被告盛岡市長に対する水道施設建設等申請書（平成二年三月二九日付け元盛都第一四九号）
別紙
不同意目録
一、被告盛岡市長が原告に対して平成二年三月二六日付け元盛建第四－七号を以てなした同意できないとの処分。
二、被告盛岡地区広域行政事務組合消防長Ａが原告に対して同月二八日付け盛広盛消収第四三七一号を以てなした同意できないとの処分。三、被告盛岡市長が原告に対して同月二九日付け元盛河第一－二〇号を以てなした同意できないとの処分。
四、被告盛岡市長が原告に対して同月二八日付け元盛緑第二－五号を以てなした同意できないとの処分。
五、被告盛岡市長が原告に対して同月二九日付け元盛道管第一七－一二号を以てなした同意できないとの処分。
六、被告盛岡市長が原告に対して同日付け元盛都第一四九号を似てなした同意できないとの処分。


主　　　文
一　被告が原告に対して平成六年三月二八日付けでした、同年四月分からの生活保護費支給額を金一四万七三八〇円に変更する旨の処分を取り消す。二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対して平成六年三月二八日付けでした、同年四月分からの生活保護費支給額を金一四万七三八〇円に変更する旨の処分（以下「本件処分」という。）を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　事案の概要
一　本件は、被告の原告に対する生活保護費支給決定（本件処分）につき、原告が、右処分は、支給額算定の根拠となる昀低生活費の認定に当たり、他人介護費として認定した額が著しく低廉である点においても、昀低生活費から差し引いて生活保護費を算出する原告の収入に、原告の取得する心身障害者扶養共済年金をも含めた点においても、生活保護法（以下「法」という。）及び憲法に違反するものであり、さらに、右処分は、理由付記を怠った点でも行政手続法及び憲法に違反するものであるとして、右処分の取消しを求めた事案である。二　前提となる事実（証拠その他認定の根拠を掲記した事実以外は、当事者間に争いがない。）
１　原告は、脳性小児麻痺による後遺症のため、幼少時以来完全四肢麻痺で、身体を自力ではほとんど動かせない。身体障害者手帳一級第一種の交付を受けており、障害名は、両上肢機能の全廃、両下肢機能の全廃、体幹機能障害（一級）である。原告が自力でできることは、話すこと、食べ物を咬んで飲み込むこと以外には、目、口、首、右足の先が少し動かせる程度である（甲一、三、弁論の全趣旨）。原告は、昭和五一年三月ころ（当時二六歳）、母親の介護を離れ、自立生活を始め、昭和五二年五月から生活保護を受けている（原告本人尋問、弁論の全趣旨）。２　原告は、原告の母が死亡した昭和六三年一月から、石川県心身障害者扶養共済制度条例九条（以下「本件条例」という。）に基づく、月額二万円の年金（以下「本件年金」という。）の受給権を取得し、その支給を受けている。右受給権は、原告の保護者であった原告の母が生前右共済制度に加入し、所定の掛金を納付してきたことに基づくものである。
３　本件処分について
（一）　本件処分
原告に対する生活保護費支給額は、平成六年三月分までは月額一五万三五五〇円であったところ、被告は、平成六年三月二八日付けで、同年四月分からの生活保護費支給額を月額一四万七三八〇円に変更する旨の本件処分をした。右支給額が六一七〇円の減額となった理由は、三月分には生活扶助費の冬季加算額七六〇〇円が加算されていたのが、四月分からは加算されなくなったこと、他方、生活扶助費等が四月分から一四三〇円増額されたことの差し引きの結果である（乙一二、一三）。
（二）　生活保護費の算定方法
生活保護は、「厚生大臣の定める基準」により測定した「要保護者の需要」を基とし、そのうちその者の金銭又は物品で満たすことのできない不足分を補う程度において行う（法八条一項）。
（三）　本件処分に関連する生活保護行政の具体的事務の流れ（乙八、九、四五、四六、五七、弁論の全趣旨）
生活保護行政の詳細は、「生活保護法による保護の基準（昭和三八年四月一日厚生省告示）（以下「一般基準告示」という。）」に加え、「生活保護法による保護の実施要領について（昭和三六年四月一日発社第一二三号厚生事務次官通知。以下「次官通達」という。）」「生活保護法による保護の実施要領について（昭和三八年四月一日発社第二四六号厚生省社会局長通知。以下「局長通達」という。なお、以下、次官通達と併せ総称して「本件通達」ともいう。）及びその他通達にしたがって事務が行われている。右通達等による具体的行政事務の概要は、以下のとおりである。
（１）　保護の決定
保護の要否及び程度は、原則として、当該世帯につき認定した昀低生活費と、認定した収入との対比によって決定する。保護の種類は、その収入を、原則として、第一に衣食等の生活費に、第二に住宅費に、第三に教育費に、以下医療、出産、生業、葬祭に必要な生活費の順に充当させ、その不足する費用に対応してこれを定める
（２）　昀低生活費の認定
昀低生活費は、一般基準告示の別表においてあらかじめ定型的に定められている基準（以下これを「一般基準」という。）に示された、生活扶助、住宅扶助その他の各扶助ごとに保障すべき昀低限度の生活水準に要する費用を合算する方法で、当該世帯が昀低限度の生活を維持するために必要な需要を基とした費用を認定する。生活扶助費は、世帯を単位として算定した基準生活費に、必要に応じて各種加算（障害者加算その他の加算）を合算して算定する。障害者加算制度には、障害等級表一級ないし三級の者又は国民年金法施行令別表一、二級の者に対してされるもの（以下「障害者加算」という。）、特別児童扶養手当等の支給に関する法律施行令別表第一程度の障害状態にあり、日常生活において常時の介護を必要とする者等に対して別途加算されるもの（「以下「重度障害者加算」という。）、及び介護人を付けるための費用を要する場合に六万八七〇〇円（本件処分当時）の範囲内で必要額を別途加算されるもの（以下「他人介護費」という。）とがある。
（３）　特別基準の設定
要保護者に特別の事由があって、一般基準によりがたいときは、厚生大臣が特別の基準を定める。これは、一般基準では、昀低生活費に必要な需要が満たされない特殊事情がある場合に、一般基準によって実現されることが期待されるのと同水準の生活内容を実現するための特殊な費用を支出するものである。特別基準設定の手続は、一般基準告示では、厚生大臣が個別的に直接設定するとされているが、実務上は、一般基準によりがたいケースが相当数出ることが予想される費目について、厚生大臣があらかじめ特別基準を包括的に設定し、右範囲内では、都道府県知事、指定都市市長、福祉事務所長限りで認定するとの取扱いになっている。


平成六年三月現在の他人介護費特別基準については、一〇万一〇三〇円までは、福祉事務所長から知事に承認を求め、その承認を受けることで当該年度の特別基準が設定されたとして、必要額を認定できた。右金額を超えて特別基準設定が必要な場合は、福祉事務所長は、厚生大臣に特別基準設定の承認を申請し、厚生大臣が右を超える額について承認した金額によって特別基準が設定され、実施機関は当該金額を認定することができる。
特別基準の厚生大臣承認分については、厚生省から事実上都道府県に対し、あらかじめ年度ごとに、申請可能な範囲（上限）の通知があり、その範囲内で実施機関が申請したものを承認するという運用になっている。
また、特別基準設定の費用認定においては、生活福祉資金その他の他法他施策による給付等であって、当該特別需要を満たすべきもの（以下「他法他施策」という。）については、事前にその有無を検討し、その活用を図るべきとされている。
（４）　収入認定
就労に伴う収入、その他の収入（恩給・年金等の収入、仕送り・贈与等による収入、財産収入その他）があれば、収入と認定（以下、ここで収入と認定された金銭を「収入」という。）する。
（５）　収入認定除外
次のイないしニを初めとする一定の金銭については、例外的に収入と認定しない取扱い（以下「収入認定除外」という。）をしている。イ　社会事業団体その他から被保護者に対して臨時的に恵与された慈善的性質を有する金銭であって、社会通念上収入として認定することが適当でないものロ　他法、他施策等により貸し付けられる資金のうち当該被保護世帯の自立更生の
ために当てられる額
ハ　自立更生を目的として恵与される金銭のうち当該被保護世帯の自立更生のため
に当てられる額
ニ　心身障害児（者）、老人等社会生活を営むうえで特に社会的な障害を有する者の福祉を図るため、地方公共団体又はその長が条例等に基づき定期的に支給する金銭のうち支給対象者一人につき八〇〇〇円以内の額（月額）（四）　本件処分における生活保護費算定過程（当事者間に争いのない事実、乙三五）
（１）　昀低生活費の算定
本件処分の内容は、生活扶助、住宅扶助である。生活扶助費は、一般基準により、第一類（個人的経費）が三万三六六〇円、第二類（世帯共通的経費）が三万七二六〇円、加算額として障害者加算二万四五〇〇円、重度障害者加算一万三三九〇円と認定し、さらに他人介護費として特別基準を設定された額である一二万一〇〇〇円（うち石川県知事承認分が一〇万一〇三〇円、厚生大臣承認分が一万九九七〇円）を認定し、以上の合計二二万九八一〇円と認定した。原告について認定した厚生大臣承認にかかる他人介護費特別基準は、平成六年三月当時の厚生大臣の設定する他人介護費用特別基準の石川県における上限額である。住宅扶助費は、原告が身体障害者であることを考慮し、単身者基準額三万〇四〇〇円を超える特別基準額三方九五〇〇円を適用して、実家賃額三万九〇〇〇円を認定した。
以上の合計二六万八八一〇円を平成六年四月分の原告の昀低生活費と認定した。
（２）　収入認定
原告の受給する障害基礎年金七万六八〇〇円、特別障害者手当二万四六三〇円、本件年金二万円の合計一二万一四三〇円を収入と認定した。
（３）　保護費の決定
原告にかかる右昀低生活費二六万八八一〇円と右収入認定額一二万一四三〇円の差額一四万七三八〇円を、原告の生活保護費として決定した。
４　行政不服申立て
原告は、本件処分を不服として、石川県知事に対して、平成六年五月一九日付けで審査請求を行い、同年七月六日付けで右請求を棄却する旨の裁決があった。原告は、右裁決を不服として、厚生大臣に対して、平成六年八月三日付けで再審査請求をしたが、平成七年四月一八日付けで右請求を棄却する旨の裁決があった。
第三　争点（本件処分の違法性の有無）
一　他人介護費の認定について
本件処分で認定された他人介護費は、原告の介護需要を満たさず、法一条、三条、九条、憲法二五条、一三条に違反するか。
二　本件年金を収入と認定したことについて
１　本件年金を収入と認定したことは、法二条、四条一項、憲法一四条に違反するか。
２　原告について、本件年金を法四条一項の「資産」等ないし八条一項の「金銭」等と認定したことは、法一条、三条、憲法二五条に違反するか。３　本件年金は、少なくとも八〇〇〇円の限度で収入認定から除外されるべきであるか。
三　手続的違法（理由付記に関する違法）の有無について本件処分の手続は、憲法三一条、法五六条に違反するか。
第四　争点に関する当事者の主張
一　他人介護費特別基準の設定について
（原告の主張）
原告に支給すべき生活保護費決定の根拠となる昀低生活費の算定に当たり、他人介護費として設定しうる特別基準に上限が設けられていること、しかもその額が著しく低額であることは、必要即応の原則（法九条）に違反し、右上限にしたがって設定された原告に関する他人介護費の特別基準は、明らかに原告の介護需要を満たさず、法一条、三条、憲法二五条、一三条に違反する。
１　介護における基本としての他人介護
従来は、高齢者や障害者に対する介護は家族介護が基本であると考えられていたが、近年意識され始めた障害者の自立、ノーマライゼーションの理念からすると、このような考えには問題がある。障害者が自立（単なる身辺自立や経済的意味での意味を越えて、精神的、社会的な意味での自立）した生活を送るには、障害者自身が自らの生活様式を自己決定できることが大前提であり、かかる前提を整えていくことを推進する理念としてのノーマライゼーションという考え方のもとでは、社会全体で障害者の自立を支えていくことが出発点となるのであり、他人介護がその基本に据えられるべきである。平成一二年四月から施行される介護保険法における介護給付についても、要介護者は、サービス事業者や各種施設など第三者との取り決めに基づいて給付を受けることになっており、他人介護が典型的な介護形態とされている。
２　原告の介護に関する実状、自宅における他人介護を必要とする事情
（一）　要介護状態


原告は、家の中での日常生活においても、身体の移動、食事、着替え、用便、洗顔、入浴、読書、洗濯、テレビ・ラジオ・パソコン等の使用、布団に横たわっての睡眠等、あらゆる動作に介護を要する、二四時間要介護者である。睡眠時も、自力で寝返りが打てず、布団を動かすことができないため、横になっての睡眠中に介護者がいないと、窒息など生命にかかわる危険がある。外出時にも当然介護が必要である。介護は原告の手足そのものであり、原告の生存にとって必要不可欠である。
（二）　収支状況、介護の実状
原告の家計の収支状況は、介護費用が支出全体の八割以上を占め、食費を削って介護費用に回す状況が本件処分時から現在に至るまで続いている。それでも、アルバイト介護者に対する支払いが滞っている状態である。食料、衣料等の日常生活費、教養、娯楽費等にもしわよせがいき、介護費用の絶対的不足のため、介護以外の生活費も極端に不足する事態となっている。
にもかかわらず、原告に対する介護は継統的に不足している。原告は、現在、後述の障害者自立センター所属の介護者一人、学生アルバイトの介護者数人、財団法人金沢市福祉サービス公社の心身障害者ヘルパー（以下「公社ヘルパー」という。）一人、障害者自立センター関係のボランティア、学生ボランティア、有償ボランティアらの介護を受けている。それでも、本来二四時間介護が必要であるのに、平均一一時間程度しか介護を受けられず、特に夜、休日は不規則である。深夜から早朝の介護は、昀近では全くなくなっており、布団で横になって眠ることができない。
（三）　原告の社会的活動
原告は、自身の自立生活の維持、確保のための活動に加え、全国的に展開されている自立生活センターの活動に参加し、石川県における自立生活センターである石川県障害者自立センター（以下「自立センター」という。）の設立、運営に関与してきた。現在は事務局長として活動するなど、広く障害者の自立に向けた運動、活動に取り組んでいる。さらに、著作を出版する活動も行っている。介護費用が増加して、介護を受けられる時間が拡大すれば、それに対応して、原告の日常生活上のあらゆる行動制約が緩和され、障害者一般の自立を目指す社会的活動のさらなる拡大の可能性も生じてくる。
（四）　施設収容による生活実態変動の可能性
施設収容は、これを希望しない原告にとっては、物理的、精神的にその自立に反するものである。
そもそも、施設に収容されたからといって、介護人員不足のため、介護が充足されるわけではない。集団生活による制約を受け、外出の自由、来客の自由が制限されることにより、社会生活から実質的に隔離されることとなるし、障害者の自立のための活動、著作活動なども停止せざるをえなくなる。
（五）　まとめ
原告にとっては、介護の大幅な拡大があってこそ、はじめて日常生活と社会生活を含めた生活全般において、健康で文化的な昀低限度の生活に近づくことが可能となるものである。多少の拡大であっても、せめて可能な限りの介護の拡大を目指すべきことは明らかである。
３　そもそも他人介護費特別基準に上限を設けるべきでないこと必要即応の原則（法九条）は、生活保護制度の機械的運用の弊害を防止すべく、生活保護制度運営上の一原則として掲げられたものである。その趣旨に照らすと、法の解釈運用としての厚生大臣による一般基準の設定、さらに特別基準の設定に際しては、制度の統一性を損なわない範囲で、個人の需要における特殊性に昀大限配慮されなければならない。
介護費用は、要介護者が経済的給付を受け、昀低限度の生活を維持していくための前提手段的なものである以上、必要なものは充足させなければならない上、要介護者の身体状態により、個々の障害者の具体的需要には差が大きく、画一的な上限設定にはなじまない性質のものである。かような介護費用の性質に照らすと、他人介護費の特別基準に上限を設けること自体が問題である。４　特別基準の上限額に合理性のないこと、及び原告について設定された特別基準
に合理性のないこと
前記の原告の生活実態からすると、原告には二四時間介護が必要であり、その需要に見合う他人介護費を算定すると、一時間当たりの介護費を一〇〇〇円とすれば、一月当たりの金額は七二万円となる。右一〇〇〇円の時給にしても、石川県における介護サービスの慣行料金と比較してもかなり低い金額であり、全国各地の全身性障害者介護人派遣事業における時間単価と比較しても相当押さえた金額である。また、介護保険法に基づく介護サービスの費用単価を見ても、在宅サービスにおいて二九万円程度（要介護度Ｖ・昀重度ケース）とされているし、原告のような重度障害者を対象とした施設の措置費でも月額三五万円程度は必要とされている。これらの介護費用の水準と比較すると、他人介護費の特別基準の上限額の一二万一〇〇〇円は、要介護者の介護需要を無視したものであり、著しく低額である。右上限額をもって特別基準の設定を行っている運用一般が法九条に反して違法であると同時に、原告個人に対する特別基準の設定としても同様に違法である。
（被告の主張）
１　特別基準設定における行政裁量
「健康で文化的な昀低限度の生活」の認定判断は、厚生大臣の合目的的な裁量に任されており、その判断は、当不当の問題として政府の政治責任が問われることはあっても、直ちに違法の問題を生じることはなく、現実の生活条件を無視して著しく低い基準を設定する等、憲法及び生活保護法の趣旨、目的に反し、法律によって与えられた裁量権の限界を超えた場合、又は裁量権を濫用した場合にのみ、違法となるものである。本件処分は、厚生大臣の定める基準に基づいて行われたものであるが、以下に述べるとおり、厚生大臣が定める保護基準に憲法及び生活保護法の趣旨、目的を逸脱する点はなく、本件処分にも憲法及び法の趣旨を逸脱する点はない。
２　特別基準設定額に上限のあることの合理性
特別基準の額は、一般基準同様、現下の社会経済情勢等から判断して、昀低限度の生活需要を満たすに十分なものであり、かつこれを超えない程度の妥当な内容のものでなければならない。右特別基準設定に当たっては、国民感情（特に、介護を要する高齢者や身体障害者を抱える世帯との均衡）、他人介護費給付に関する他法他施策との均衡、介護を要する重度身体障害者入所施設等との関係、介護に関する地域における慣行料金等の実態、身体障害の程度等の諸要素を総合勘案することが必要であり、その結果、基準額に上限を設けることも厚生大臣の裁量の範囲内である。
３　特別基準設定の上限額の合理性、及び原告に関する他人介護費の認定が合理的
であること
（一）　収容保護との関係
他人による介護を要する者で、一般基準によっては他人介護費が賄えない場合にも、被保護者が在宅での保護を希望するときには、他人介護費に関する特別基準を設定して、在宅での保護を行うこともできる。