主　　　　文
原判決中、控訴人敗訴の部分を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文と同旨
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被控訴人の妻訴外亡Ａは、控訴人との間で、昭和六一年七月一日、次の内容の積立女性保険契約（以下「本件契約」という。）を締結した。
（１）　保険契約者　　　　Ａ
（２）　保険者　　　　　　控訴人
（３）　被保険者　　　　　Ａ
（４）　死亡保険金受取人　Ａの法定相続人
（５）　保険金　　　　　　事故による死亡の場合は一〇〇〇万円（６）　保険期間　　　　　昭和六一年七月一日午後四時から同六六年七月一日
午後四時まで
２　Ａは、昭和六三年九月二八日、事故のため死亡した。３　Ａの相続人は、原判決別紙身分関係図記載のとおり、配偶者である被控訴人と兄弟姉妹（代襲相続人も含む。）の合計一〇名であり、被控訴人の法定相続分は、四分の三である。
４　保険契約者であるＡは、口頭により死亡保険金受取人を法定相続人と指定した。そして、保険契約者が受取人を法定相続人と指定した場合には、保険金請求権はその発生時の法定相続人に、その時点における法定相続分に従って帰属すると解するのが、契約者の推認される合理的意思に適合するものであり、ことに、Ａは、兄弟姉妹とのつきあいがなく、夫である被控訴人に保険金の多くを帰属させる意思を有していたと推測されるから、被控訴人に帰属した保険金請求権の額は、その法定相続分に従い、七五〇万円である。
仮に、Ａが死亡保険金受取人を指定しなかったとしても、受取人は、本件契約に適用される保険約款により被保険者である同人の法定相続人となり、この場合における契約当事者の推認される意思は、右の場合と同様であるというべきであるから、被控訴人に帰属した保険金請求権の額は、右同様に七五〇万円である。５　控訴人は、被控訴人を含むＡの相続人全員から保険金の請求を受けたが、その権利が各相続人に均等に帰属するとの考えに従って、平成二年三月三〇日、被控訴人に金一〇〇万円を支払ったのみで、被控訴人の受領すべき保険金の残額六五〇万円については、その支払いを拒絶した。
６　このため、被控訴人は、被控訴人代理人に本訴の提起を委任し、着手金及び成功報酬を支払うことを約束したが、このうち、右六五〇万円の一割に当たる六五万円は、この履行遅滞による被控訴人の損害に該当する。よって、被控訴人は、控訴人に対し、保険金請求権の残額六五〇万円と控訴人の履行遅滞による損害賠償金六五万円の合計七一五万円及びこれに対する履行期後である平成二年三月三〇日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。もっとも、このうち（４）の死亡保険金受取人については、後記４のとおり、Ａが指定をしなかったため、被保険者の法定相続人を受取人とする本件契約に関する保険約款の定めによることとなったものである。２　請求原因２の事実は認める。
３　請求原因３の事実は認める。
４　請求原因４の事実のうちＡが死亡保険金受取人を法定相続人と指定したことを否認する。その余の点は争う。本件契約においては、受取人の指定がされなかったので、本件契約に関する保険約款により、保険金は被保険者の法定相続人に支払うべきものであった。そして、この場合には、当該相続人は、保険金請求権を原始的に取得し、被保険者から相続により取得するものではないから、その取得額は、法定相続分によるのではなく、民法四二七条の規定に基づき、各自平等の割合によることとなる。
仮に、Ａが受取人を法定相続人と指定したとしても、このことにより、その取得割合についても、これを法定相続分とする指定をしたものということはできないから、これをもって民法四二七条にいう別段の意思表示があったと認めることはできない。したがって、この場合においても、相続人は、右同様に各自平等の割合により保険金請求権を取得するものである。
５　請求原因５のうち、控訴人が被控訴人に対し保険金として一〇〇万円を支払ったことを認めるが、その余は争う。
６　請求原因６の事実は知らない。なお、履行遅滞による損害の点は争う。
三　抗弁
仮に、保険金請求権が法定相続分の割合によって各相続人に帰属し、その結果、被控訴人を除く被保険者Ａの相続人九名に対して支払うべき保険金の合計額が、その法定相続分の合計の割合に基づく二五〇万円であるとしても、控訴人は、本件契約に基づく保険金を、被控訴人を含む被保険者の相続人一〇名に対し、平等に分割して一〇〇万円ずつ支払った。そして、被控訴人を除くＡの相続人九名に対して現実に支払った九〇〇万円から右二五〇万円を控除した六五〇万円については、本来の債権者に対する弁済ではなかったとしても、控訴人は、本件のように死亡保険金受取人の指定のない場合について、被保険者の法定相続人に、法定相続分に応じて保険金請求権が帰属することを否定した判例があり、また、他の保険会社のほとんどが均等の支払いをしている実情に鑑み、各債権者に対するその債権額に応じた弁済と考えて支払ったものであり、また、右事実によれば、控訴人はその支払いに当たり、善意、無過失であったというべきであるから、被控訴人の請求する保険金の残額である六五〇万円は、民法四七八条にいう債権の準占有者に対する弁済により消滅した。
四　抗弁に対する認否
控訴人主張の支払いがあったことは認め、その余は争う。死亡保険金受取人の指定のない場合について、法定相続分に応じて保険金請求権が帰属するとの判例もあり、また、そのように対応している保険会社もあるから、控訴人が善意、無過失ということはできない。
第三　証拠（省略）


理　　　　由
一　請求原因１ないし３の事実（ただし、Ａが死亡保険金受取人を指定したかどうかの点を除く。）及び、本件契約に適用される保険約款によれば、死亡保険金受取人の指定のないときは、被保険者の死亡時の法定相続人が受取人となることは、いずれも当事者間に争いがない。
被控訴人は、Ａが控訴人の担当者に対し口頭で保険金受取人を指定したと主張し、成立に争いのない甲第一号証によれば、本件契約に関する保険証券の死亡保険金受取人欄には「法定相続人」と記載されていることが認められる。しかしながら、本件契約の申込書（成立に争いのない乙第一号証）の死亡保険金受取人欄は空白（不記載）となっており、弁論の全趣旨によれば、保険契約申込書の死亡保険金受取人欄が空白となっている場合には、控訴人は、保険約款に基づき被保険者の法定相続人が受取人となることから、改竄防止等のため保険証券の死亡保険金受取人欄に「法定相続人」と記載していることが認められ、このことを考慮すると、前示甲第一号証によっては被控訴人の右主張を認めることができず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
<要旨>そして、保険約款に基づき被保険者の法定相続人が受取人となる場合には、被保険者の死亡時の被保険者</要旨>の法定相続人が受取人となると解されるから（最高裁判所昭和四八年六月二九日第二小法廷判決、民集二七巻六号七三七頁参照）、本件契約に基づく死亡保険金は、これに適用される保険約款によってＡの死亡時の法定相続人に帰属することとなる。
二　被控訴人は、Ａの法定相続人が相続分に応じて保険金請求権を取得したと主張する。しかし、死亡保険金は、相続財産ではなく、相続人の固有財産であって（最高裁判所昭和四〇年二月二日第三小法廷判決、民集一九巻一号一頁参照）、一旦保険契約者に帰属したうえで、相続によってその法定相続人に移転するものではないから、受取人である法定相続人が複数である場合には、民法四二七条により各相続人が均等の割合によってこれを取得すると解するのが相当である。そして、本件における保険約款の定めは、受取人に関する契約者の意思が明らかではない場合についての対応として設けられたものであることがその文言上明らかであって、相続人が法定相続分に応じて死亡保険金を受けることまでも定めたものではないというべきであるから、保険約款に右の定めがあることから、民法四二七条にいう「別段ノ意思表示」があるものと認めることはできない。
このように解するときは、保険金の帰属が契約者の生前の生活関係には必ずしもそぐわない結果となる場合を生ずる（本件も、被保険者の法定相続人が、配偶者のほかは、生活上のかかわりが薄かった多人数の兄弟姉妹やその代襲相続人であって、その感がないではない。）ことも予想されないではない。しかしながら、保険金債権が法定相続人に均等に帰属すること自体が一般的に合理性を欠くものということはできないうえに、相続財産ではない権利が特段の意思表示がないのに相続分の割合によって各権利者に帰属することの根拠は見当たらないから、右のような場合を生ずるからといって、これをもって被控訴人の右主張を採用する根拠とすることはできない。
三　前示乙第一号証によれば、本件契約の申込書の死亡保険金受取人欄には、「相続人となる場合は記入不要です」との注記がされていることが認められ、この事実からＡが死亡保険金の受取人を自己の相続人とする意図のもとに、ことさら同欄を空白としたものと推認する余地がないではない。しかし、仮にそのように推認するとしても、受取人の指定をしたことが直ちに保険金請求権の帰属割合の指定をしたことを意味するものではないから、右事実によっては、受取人の指定があったと解する余地があるに止まり、保険金請求権の帰属を法定相続分の割合とすることまで指定したものと認めることは困難である。
被控訴人は、Ａと兄弟姉妹との仲が良くなかったので、Ａは法定相続分によるとする意思を有していたものと推認すべきであると主張するが、右のような不仲の事実から直ちにＡの意思を推認することは困難であるばかりではなく、商法六七七条一項において、保険契約者が死亡保険金の受取人の指定を保険者に通知しなければこれを保険者に対抗することができないと定めていることや、一般に、保険契約の期間が長期にわたり、かつ、保険者において大量の保険事務を処理しなければならないことに鑑みると、保険金の帰属割合に関する指定は、被保険者が死亡するまでに、保険者が確実に認識することができる方法によって行われることを要すると解すべきところ、本件に表れた証拠によっては、控訴人の担当者がＡの死亡までに右の事情を知ることができたものと認めることはできず、この点に関して指定というに足りる行為があったということはできないから、被控訴人の右主張は理由がない。
四　以上の認定及び判断によれば、被控訴人が本件契約により控訴人に対して請求することのできる保険金の額は、保険金総額一〇〇〇万円をＡの法定相続人の員数である一〇で除した一〇〇万円となることが明らかであるところ、被控訴人は控訴人から本件契約による保険金として一〇〇万円を受領したことは当事者間に争いがない。
五　してみれば、被控訴人の控訴人に対する本訴請求は、その余の点を判断するまでもなく、いずれも失当として棄却すべきであるところ、これを一部認容した原判決は不当であり、本件控訴は理由がある。
よって、原判決中、控訴人敗訴の部分を取り消したうえ、被控訴人の本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。


平成一〇年(ワ)第二七七二九号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結日　平成一一年五月一〇日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　井上四郎
同　　　　　　　　　　　　井上庸一
同　　　　　　　　　　　　川口和子
被　　　　　　　告　　　　日本放送協会
右代表者会長　　　　      【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　熊倉禎男
同　　　　　　　　　　　　富岡英次
同　　　　　　　　　　　　吉田和彦
主　　　　　　　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
被告は、原告に対し、金二〇〇〇万円及びこれに対する平成一〇年一二月一二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告が放送番組においてセットを制作した行為が、原告の著作権を侵害すると主張して、原告が被告に対し、損害賠償を請求した事案である。
一　争いのない事実
１　原告の著作物
原告は、平成六年、プラスマイナスギャラリーにおいて、水槽に満たした水に光を透過させた美術作品（以下「原告作品」という。）を創作した。原告作品は、別紙写真一のとおりである。
２　被告の行為
被告は、平成七年四月ころから平成八年三月ころまで、毎週木曜日午後一〇時から午後一〇時三〇分にかけて放映されたＮＨＫ総合テレビの番組「ライバル日本史」のスタジオにおいて、水槽の水に光を透過させたセット（以下「被告セット」という。）を制作した。被告セットは、別紙写真二のとおりである。
二　争点
１　被告セットを制作した被告の行為は、原告の著作権を侵害するか。
（原告の主張）
被告セットは、水の波紋に照明を当てて投影された波状の模様を組み合せることにより、空間演出を行うというものであり、原告著作物を複製ないしは翻案したものである。したがって、被告の行為は原告作品に係る原告の著作権を侵害する。
（被告の反論）
被告セットは原告作品とは類似していないので、原告の著作権を侵害しない。水の波紋に照明を当てて投影された波状の模様を組み合せることにより、空間演出を行う手法は、原告が作品に取り入れる以前から、舞台作品や映画作品等でよく用いられたものであり、被告セットが、原告作品と共通する手法を用いたとしても、著作権侵害は成立しない。被告は、被告セットを制作するに当たって、原告作品に依拠したことはない。
２　損害額はいくらか。
（原告の主張）
原告は、被告の行為により、被告セットの制作報酬に相当する金額の損害を被った。右損害額は、二〇〇○万円を下らない。
（被告の反論）
原告の主張は争う。
第三　争点に対する判断
一　争点１（原告の著作権の侵害）について
１　前記第二、一の事実、証拠（甲一八、二七、枝番号の表示は省略）及び弁論の全趣旨によると、以下の事実が認められる。
(一)　原告作品は、別紙写真一で示されたとおりであり、その具体的な特徴は以下のとおりである。
①　展示室の奥に、透明で平板な水槽が四本の細い柱で吊され、水槽に満たされた水は、波紋を形成するように、モーターにより振動されている。②　水槽の周辺には、白い布様の素材が、小山状に盛り上げられ、青い光が当てられている。
③　展示室のほぼ中央部に、上方がやや細くすぼまり、先端部が尖った黒色の波形をした柱が立てられている。
④　右柱の先端が頂点となるように、白い紗幕が天井から吊り下げられている。⑤　水槽の下に光源が置かれ、波紋の生じた水面に光を透過させて、天井から吊りさげられた右紗幕及び部屋の周囲の壁面等に投影されている。(二)　被告セットは、別紙写真二で示すとおりであり、その具体的な特徴は以下のとおりである。
①　テレビ撮影用の部屋の中央にテーブルと椅子が配置されている。②　部屋の後方に中央テーブルを囲むように円弧状に配置された壁面に布地が貼られ、右布地の前方に、一二体の彫像（一二神将）の写真が配置され、右写真の前面には柱及び梁が、右写真の足元には低い壇が、それぞれ配置されている。③　一二神将の写真の前面下部の視聴者から見えない場所に、水槽が置かれ、水槽に満たされた水は、モーターにより波紋を形成している。④　水槽の下に、光源が置かれ、波紋の生じた水面に光を透過させ、一二神将の写真及びその後方の布地に投影されている。
２　右認定した事実を前提にして、原告作品と被告セットを対比する。原告作品は、平面で囲まれた部屋が空間として用いられていること、小山状に盛り上げられた白い布素材が用いられていること、先端部が尖った黒色の波形をした柱が用いられていること、天井から吊り下げられた白い紗幕が用いられていること、水槽が鑑賞者から見える場所に配置されていること、配色として白及び青が選択されていること等の特徴があるのに対し、被告セットは、中央テーブルを中心に円弧状の壁面で囲まれた部分が空間として用いられていること、一二体の彫像（一二神将）の写真が配置されていること、柱、梁及び壇が設けられていること、水槽が視聴者から隠れた場所に配置されていること、赤及び黄色等の色彩が用いられていること等の特徴があり、それぞれの特徴に共通点はなく、両者は、その具体的表現形態において類似性がない。したがって、被告セットは原告作品を複製ないしは翻案したものと認めることはできない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
一　本件控訴の趣意は、弁護人松森宏作成名義の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
二控訴趣意第二（訴訟手続の法令違反の主張）について１　所論は、要するに、本件事案における捜査経過やその罪質、態様、証拠関係等に照らし、本件の公訴提起は濫用といえるものであって、本件公訴は棄却されるべきであったにもかかわらず、本件について実体判決をした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があるというのである。２　そこで、原審記録及び証拠物を調査して検討すると、本件事案の罪質、態様等に照らしてその違法性や被告人の刑事責任が決して軽視できないことは、後記三及び四でみるとおりである。そして、当審における事実取調べの結果を合わせて検討しても、本件の公訴提起が公訴権の濫用によるものでないことは明らかである。３したがって、所論は採用の余地がなく、論旨は理由がない。三　控訴趣意第一（事実誤認及び法令適用の誤りの主張）について１　所論は、要するに、次のようなものである。すなわち、原判決は、罪となるべき事実として、被告人が、法定の除外事由がないのに、平成一〇年一一月一六日、東京都渋谷区所在のマンション内の被告人方において、回転弾倉式けん銃一丁（モデルガンを改造したもの。以下「本件改造けん銃」という。）を所持したとの事実を認定判示した上、この事実が銃砲刀剣類所持等取締法（以下「銃刀法」という。）三一条の三第一項、三条一項に該当する旨判示している。しかしながら、①銃刀法三条一項で所持が禁じられている「けん銃」とは、人の殺傷を目的とするものであるところ、本件改造けん銃はガンベルトと一対のがん具ないし撮影用小道具であるから、その使用の目的や状態に照らして「けん銃」には該当しない。また、②本件改造けん銃は、それ自体、金属性弾丸を発射する機能を有しないから、「けん銃」には当たらない。さらに、③被告人には本件改造けん銃の所持について違法性の意識がなかった。したがって、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実認定の誤りがあり、ひいては法令適用の誤りがあるというのである。２　そこで、原審記録及び証拠物を調査して検討すると、原判決挙示の関係各証拠によれば、原判決が罪となるべき事実として認定判示するところは正当として是認することができ、原審で取り調べたその余の証拠及び当審における事実取調べの結果を合わせて検討しても、原判決には所論のような判決に影響を及ぼすことが明らかな事実認定の誤りはなく、また、法令適用の誤りもない。以下に説明する。（一）（１）　まず、本件改造けん銃の形態や機能についてみると、押収してある改造けん銃（原審検察官請求証拠番号甲第四号（当庁平成一一年押第一六八号の１）。以下、甲乙の番号は原審検察官請求証拠番号を示す。）、警視庁科学捜査研究所の物理研究員であるＡ及び同Ｂ作成の鑑定書（甲第六号）及び捜査報告書（甲第七号）を総合すると、被告人の所持していた本件改造けん銃は、非磁性体金属製の回転弾倉式モデルガンを改造したものであって銃腔内及び弾倉からいずれも充填物が取り除かれており、銃口内径及び弾倉内の薬室内径がそれぞれ一一・五ミリメートル及び約一一・二ミリメートルであって、正規の実包は適合しないものの、口径〇・二二インチロングライフル型縁打式実包の莢底中央部に穴を開けてそこに平玉火薬一粒をセロテープで貼付した改造実包を作成した上、同実包を口径〇・二二インチ用のアダプターに装填したものを薬室に装填した状態で、本件改造けん銃を万力で固定して引き金を引く試射実験を行った結果、右改造実包に装着されている弾丸が発射されるとともに、その弾丸が約五センチメートルの距離に設置した三枚の杉柾目板（一枚当たりの厚さは約一二ミリメートル）を貫通したこと、右実験後においても、本件改造けん銃には破損等の異状はなかったことが認められる。（２）弁護人は、右の点について、本件改造けん銃の発射実験は、前記のような実包を特別に製造した上、これを銃身及び弾倉の役割を果たす真ちゅう製アダプターに装填したものを薬室内に装填して行われており、本件改造けん銃の銃身及び弾倉は全くその機能を果たしていないばかりでなく、本件改造けん銃の銃身や弾倉は亜鉛でできており、その強度は弾丸の発射に耐え得るものではないから、右実験において、右実包から弾丸が発射できたからといって、本件改造けん銃の機能とは無関係であることなどに照らし、右鑑定の結果によって本件改造けん銃が弾丸発射機能を有するとはいえないと主張する。
【要旨】しかしながら、右（１）認定のとおり、右実験に際し、本件改造けん銃自体の構造を変化させるような補修、改良等を何ら施さなくても、薬室に口径〇・二二インチ用のアダプターを装填するとともに、同インチの縁打式実包の莢底中央部に若干の工作を加えた改造実包を用いることにより、本件改造けん銃について殺傷能力を有する程度の弾丸発射が可能であったのである。しかも、証人Ａの当審公判廷における証言によると、右実験において右アダプターを用いたのは、本件改造けん銃に正規の実包が適合しなかったことに加え、適合する実包を初めから製作することは、手数や時間を要する上、発射薬として用いる平玉火薬をほぐす工程等の点で危険性を伴う一方、右けん銃の薬室には右アダプターが適合したためであり、本件改造けん銃の構造や強度上の欠陥によるものではなかったこと、また、改造実包を作成したのは、右けん銃の撃鉄が中心打ち式であったが、右アダプターに適合する前記ロングライフル型実包が縁打式であったためであることが認められる。しかも、右実験に際して、弾丸が通過する銃身部や爆風の圧力を直接受ける撃鉄等の本体部に破損等の異状が全く生じなかったことも考慮すると、本件改造けん銃は、弾丸発射の際に受ける圧力に耐え、かつ、右のような改造実包を用いることにより、殺傷能力のある弾丸の発射機能を有するに至ると認められるから、弁護人の右主張は採用できない。


（３）以上のとおり、本件改造けん銃は、これに適合する正規の実包が入手不能であるとはいえ、本件改造けん銃自体には何らの改造等を施すことなく、前記実験におけると同様のアダプター及び実包を用いることにより、殺傷能力を有する程度の弾丸発射が可能となり、しかも、その銃身及び本体等は弾丸の発射に耐え得る強度を有すると認められるのである。そして、前記（１）認定のアダプターの使用や実包の改造は、通常の手入れ又は修理にとどまるものと解されるから、本件改造けん銃は銃刀法所定の「けん銃」に当たると認めるのが相当である。（４）　なお、弁護人は、被告人が本件改造けん銃を自分の主催する撮影会等で必要なときにガンベルトと共にモデルに持たせるなどして撮影用の小道具として使っていたにすぎないのであって、このような本件改造けん銃の使用の目的や状態に照らし、同けん銃は銃刀法所定のけん銃には該当しないと主張する。しかしながら、けん銃としての構造及び性能を有する以上、同法所定のけん銃に当たると解されるのであり、それを所持する目的や状態等を考慮に入れる余地はないというべきである。したがって、右主張は前提を欠くものである。
（二）（１）　次に、右（一）でみた本件改造けん銃の弾丸発射機能に関する被告人の主観的な認識の点について検討すると、被告人は、捜査段階において、自分は、本件改造けん銃に鉛弾を詰めた手製実包を込めて撃てば鉛弾を発射することができるものであり、けん銃の機能をもっており、その威力も、鉛弾を発射して近くにいる人間に命中させたりすると、その生命を奪ったりその身体に危害を加えて怪我を負わせたりすることができる程度の強力なものであることは分かっていたなどと供述し、本件改造けん銃が弾丸発射機能を有することを認識していたことを自白している。そして、被告人の右自白は、被告人が長年にわたって手許に置いていた本件改造けん銃が、銃腔及び弾倉から充填物が除去され、銃口も完全に開口されており、弾倉を回転させたり撃鉄を起こしたりすることや、引き金を引くと同時に撃鉄が弾倉後部に激しい衝撃を加えることが可能であるなどの形態及び機能を有すること、さらに、被告人が手製の薬莢の下部に平玉火薬を貼り付け、上部にマグネシウムを詰めて引き金を引くことにより、マグネシウムに引火させて風船を割った経験を有することに照らしても、十分に合理的で信用性が高いというべきである。（２）なお、弁護人は、被告人の右自白は、任意性がないとも主張するが、被告人の検察官及び司法警察員に対する本件各供述調書は、原審において、被告人（原審弁護人）が証拠とすることに同意して取り調べられたものであることに加え、その供述の任意性に疑念を生じさせるような状況は全くなく、右主張は採用できない。
（三）　さらに、弁護人は、被告人が本件改造けん銃の所持が違法であることを全く意識していなかったと主張する。しかしながら、被告人は、捜査段階において、本件改造けん銃のようなモデルガンを改造して作ったけん銃を持っていると処罰されることは承知していたなどと供述しているほか、前記（二）の（１）掲記の被告人の捜査段階の自白に照らしても、被告人に違法性の意識があったことは明らかである。したがって、右主張は前提を欠き、採用の余地がない。３　以上要するに、前記鑑定書や被告人の捜査段階における供述を始めとする関係各証拠を総合すれば、原判示の事実は合理的な疑いを超えて認定できるのであるから、原判決には所論のような判決に影響を及ぼすことが明らかな事実認定の誤りはなく、また、法令適用の誤りもない。各論旨はいずれも理由がない。
四　控訴趣意第三（量刑不当の主張）について
所論は、要するに、被告人が本件について有罪であるとしても、被告人を懲役一年六月、三年間執行猶予に処した原判決の量刑が重過ぎて不当であるというのである。
そこで、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を合わせて検討することとする。
本件は、被告人が自宅内で改造けん銃一丁を所持したという事案であるが、本件改造けん銃の人に対する殺傷能力が決して軽視できないことは前記三の２（一）の（１）でみたとおりである。しかも、被告人は、その述べるところによると、本件改造けん銃が現在のような状態に改造された後、三〇年近くにもわたってこれを手許に置いて所持していたというのである。したがって、本件犯行に伴う社会的危険性を軽くみることはできず、被告人は相応の刑事責任を免れない。そうすると、前記三の２（一）の（１）でもみたとおり、本件改造けん銃はモデルガンを改造したものであり、正規の実包は適合しないこと、被告人が本件改造けん銃を用いて実際に弾丸を発射した形跡はなく、近い将来においてもその実際的な可能性は高くなかったものと窺われること、本件改造けん銃がすでに押収されていること、被告人が本件犯行について一応の反省の態度を示していること、被告人が暴力団と関わりを有する者とは認められないこと、被告人にはこれまで前科や前歴が全くないこと、その他所論指摘のような被告人のために酌むべき諸事情を十分に考慮しても、けん銃所持罪の法定刑の下限が懲役一年であるところ、被告人を懲役一年六月、三年間執行猶予に処した原判決の量刑はやむを得ないものであって、これが重過ぎて不当であるとはいえない。論旨は理由がない。五よって、刑訴法三九六条により本件控訴を棄却し、当審における訴訟費用は、同法一八一条一項本文によりこれを被告人に負担させることとし、主文のとおり判決する。


平成１０年（行ケ）第１８９号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　　コーマ株式会社
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　　阪　　本　　政　　敬
青　　木　　秀　　篤
同　　　　弁理士　　　　　【Ｂ】
【Ｃ】
被　　　告　　　　　　　　マニファチュラ　マリオ　コロンボ　アンド　シ
ー．エス．ピー．エー．
代　表　者　　　　　　　　【Ｄ】
訴訟代理人弁理士　　　　　【Ｅ】
【Ｆ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成7年審判第7997号事件について平成10年5月7日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、指定商品を旧第24類「おもちゃ、人形、娯楽用具、運動具、釣り具、楽器、演奏補助品、蓄音機（電器蓄音機を除く。）レコード、これらの部品及び附属品」とし、「colmar」の欧文字を書して成る登録第1958297号商標（昭和59年3月8日出願、昭和62年5月29日登録、平成9年6月3日更新登録。本件商標）の商標権者である。
被告は、平成7年4月14日、商標法50条に基づき、原告を被請求人として、本件商標について商標登録取消しの審判を請求し（平成７年５月16日予告登録）、平成7年審判第7997号事件として審理されたが、平成10年5月7日、登録第1958297号商標の登録は取り消す、との審決があり、その謄本は同月25日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　当事者の審判における主張等
別紙審決理由抜粋のとおりである。
(2)　利害関係についての審決の判断
当事者間に利害関係について争いがあるので、まずこの点についてみるに、被告が本件審判を請求するについて利害関係を有すると主張する根拠としている商標登録出願（平成6年商標登録願第128142号。被告によるもの）は、平成10年1月16日付けで本件商標を引用した拒絶理由通知がなされており、現在も審査に係属中である。してみれば、被告は、本件審判請求について利害関係を有するものである。また、原告は、本件不使用取消審判は信義誠実の原則に反し権利の濫用である旨主張しているが、原告が主張するような事情があったとしても、そのことから直ちに被告による本件審判請求が権利の濫用になるものということはできない。
(3)　本案についての審決の判断
そこで本案に入って判断するに、まず、美津濃株式会社の使用が本件商標の使用に当たるか否かについて検討する。（本判決の判断の都合上、項目ごとに(a)などの符号を付した。）
(a)　原告が本件商標（あるいはその連合商標）の使用をしているものとして提出した審判乙第4号証の1及び2（美津濃株式会社のカタログ）、同第6号証の1ないし10（スキー関連の雑誌）、同第7号証（83INVERNOHIVER   WINTERCOLMAR1983年   美津濃株式会社発行）及び同第13号証の1ないし56（スキー関連の雑誌）には「COLMAR」の商標が付された競技用のスキー用特殊衣服、その他のスキー用特殊衣服、スキー用特殊手袋、スキー用特殊ヘアーバンド、スキー用特殊帽子などが掲載されていた事実を認めることができる。
(b)　しかしながら、美津濃株式会社による使用は、審判乙第1号証の1ないし17の契約事項にもあるとおり、専ら、イタリア国COLMAR社（被告）から輸入して販売する「COLMAR」商標のスキー用被服等、あるいはイタリア国COLMAR社と技術提携契約（審判乙第8号証の1及び2）に基づいて製造販売する「COLMAR」商標のスキー用被服等に限られていたものである。そして、前記したカタログあるいはスキー関連の雑誌等をみるに、当該スキー用衣服等には「COLMAR」商標とともにCOLMAR社の所有する図形商標が併せて使用されていることが認められる。(c)　ところで、審判乙第7号証によれば、コルマー社は、1923年2月、ミラノ郊外モンツァに創立されて以来、1952年にはイタリア、オーストリア、スウェーデン、ドイツ等のナショナルスキーチームのオフィシャルサプライアーになり、それまでの背広姿のスキーウェアーに対し、ラスティックバンドをつけたウェアーを考案、1960年代には、ワールドスキーヤーである【Ｇ】、【Ｈ】選手の協力の下に、現在のスキーウェアーの原型ともいえるワンピース型スキーウェアーを開発し、イタリアスキーウェアー界のビッグワンとして君臨しており、今日、「イタリアンコルマーを知らねばスキーウェアーについて何も語れない」、「スキーを愛する者でなければ、コルマーに袖を通してはならない」状況に至っている旨の記述がなされており、審判甲第4号証の1ないし28によれば、被告は、「COLMAR」商標を米国、カナダ、中国、フランス、スイス、ドイツ、オーストリア、イタリア等29か国において登録又は出願していることを認めることができる。
(d)　そしてまた、前記したカタログあるいはスキー関連の雑誌をみても、「COLMAR」については、「イタリアに生まれ世界的に愛好者を持つコルマー」「イタリアのセンスの結晶ともいえるコルマー」「イタリアの力、コルマー」「イタリアの魅力、コルマー」「イタリアの血統、コルマー」等々のごとく記述されていることが認められる。
上記の各事実に照らしてみれば、我が国においても「COLMAR」、「コルマー」といえば被告会社の所有に係る商標として、スキー用衣服等の取引者・需要者間において、広く知られていたものとみるのが相当である。


(e)　そうとすれば、美津濃株式会社によって使用されていた上記「COLMAR」あるいは「コルマー」商標は、あくまでも輸入元あるいは技術導入契約を締結していたイタリア国COLMAR社の業務に係る商品の出所を表示するものとして使用され、機能していたものであり、これに接するスキー用衣服等の取引者・需要者にとってもイタリア国COLMAR社の業務に係る商品の出所を表すものとして理解・認識されていたものというべきである。
(f)　してみれば、本件商標がCOLMAR社の商標とほとんど同じであるからといって、美津濃株式会社による当該商標の使用が本件商標あるいはその連合商標の使用にも該当するということにはならないことは明らかである。(g)　なお、原告と美津濃株式会社との間における本件商標あるいは連合商標についての使用許諾契約にしても、その契約条項をみれば、美津濃株式会社がコルマー社の「COLMAR」商標を使用（輸入及び工場生産）するために、スキー用被服等の売上に比例した一定割合の使用料を原告に支払っていたというにすぎないものというべきであり、本来的意味における本件商標あるいはその連合商標をその指定商品に使用するための使用許諾契約とはいい難いものであるから、美津濃株式会社が原告に使用料を支払っていたからといって、美津濃株式会社による当該商標の使用が本件商標あるいはその連合商標の使用に該当することにならないことは前記したとおりである。
(h)　次に、審判乙第12号証の1ないし3の新聞あるいは雑誌に広告を掲載したことが本件商標の連合商標「コルマ」についての原告自身による「野球用ストッキング、グランドコート」等の商品についての使用に当たるか否かについて検討する。(i)　審判乙第12号証の1ないし3の新聞あるいは雑誌に掲載されている広告をみるに、確かに「コルマ」の商標及びそれに対応すると思われる「野球用ストッキング、グランドコート」等の商品が記載されていることを認めることはできる。(j)　しかしながら、該広告中にはそれ以外にも3つないし5つ程度の商標及びそれに対応する商品が羅列されているばかりでなく、上部には「大阪府品質管理推進優良工場」あるいは「喜ばれる品質で奉仕する靴下の一貫メーカー」の文字が書され、中央部には「コーマ株式会社」の文字が大きく書され、その下に「取締役社長【Ａ】」あるいは「代表取締役　【Ａ】」の文字、さらにその下部に会社の住所、電話番号等が書されており、加えて審判乙第12号証の3には工場の全景写真が大きく表されている。
(k)　このような態様のものであることからすると、該広告は、原告の営業内容を含めた原告会社自体の広告とみるのが相当であり、特定の商標を付した具体的な商品の販売を目的としてなされた広告とみることはできないから、審判乙第12号証の1ないし3の広告をもってしては、本件商標の連合商標「コルマ」を「野球用ストッキング、グランドコート」等の商品について使用していたものとはいえず、また、使用に当たるとしても、名目的使用の範疇を出ないものというべきである。(l)　してみれば、審判乙号各証をもってしては、本件審判の請求に対して、原告は、本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において本件商標（あるいはその連合商標）をその請求に係る指定商品について使用していたことを証明したものということはできない。
(4)　審決の結論
したがって、本件商標の登録は、商標法５０条の規定により取り消すものとする。
第３　原告主張の審決取消事由
１　利害関係についての誤り
審決は、被告（審判請求人）には、本件審判請求についての利害関係があると認定したが、誤りである。
原告は、昭和48年5月に、美津濃株式会社との契約により、同社に対して、同社がイタリア国COLMAR社（被告）から輸入販売する「COLMAR」商標のスキー用被服等について、本件商標と同一性を有する商標「COLMAR」を使用することを許諾し、また、同社がCOLMAR社との技術提携契約に基づいて製造販売するスキー用被服等について商標「COLMAR」を使用することを許諾した。この契約は毎年更新されて現在に至っている。
そして、原告は昭和62年5月29日、本件商標につき登録を受けた。言い換えれば、被告は、「COLMAR」商標のスキー用被服等の商品を、本件商標について原告から使用許諾を受けた美津濃株式会社を通じて日本国内に輸入販売しており、また被告との技術提携により美津濃株式会社が製造した商品も、同じく、原告の使用許諾に基づき「COLMAR」の商標を付して日本国内において販売されている。このようにして、「COLMAR」商標の商品を日本国内において販売しようとする被告の目的は、美津濃株式会社を通じて達成されている。すなわち、「COLMAR」商標を日本国内において使用しようとする被告の意思は何ら妨げられておらず、したがって、被告は本件不使用取消審判を請求する利益を有さない。
２　権利濫用についての誤り
審決は、本件不使用取消審判の請求が権利の濫用にならないとしたが、誤りである。
原告は、昭和29年に、旧々第36類に属する本件商標の連合商標（筆記体欧文字「Colma」と片仮名「コルマ」とから成る商標。登録第44717号）につき登録を受け、これを靴下について継続使用するとともに、昭和40年ころからの多角経営の傾向にかんがみて、一般衣料品、スポーツウェアなどについてもこの商標を使用しようと企図していたところ、昭和48年に、被告の「COLMAR」商標を付したスキー用衣服を美津濃株式会社が日本市場で販売することを認めた。その後、原告は、登録第44717号商標の保護を厚くし、ひいては美津濃株式会社が有する「COLMAR」商標についての使用権の保護を厚くするために、登録第44717号商標と類似する商標2件について出願をし、それぞれにつき登録を受けた。すなわち、登録第1341591号商標と本件商標である。
原告は、「COLMAR」商標について美津濃株式会社に使用許諾した以上、これら登録商標をその指定商品中の広範なものについて急ぎ使用して使用義務を尽くす必要もないと考え、また、自らの顧客である美津濃株式会社の立場も考慮して、最近に至るまで、本件商標を敢えて靴下のみについて使用するにとどめた。のみならず、原告は、甲第5号証などの契約書の第2条の合意を誠実に遵守して、本件商標を第三者に許諾することもしなかった。
美津濃株式会社と被告との提携関係からして、被告がこのような事情を知っていたことは明らかであり、被告は、前記のような原告の配慮を奇貨として不使用取消審判請求の挙に出たものである。被告のこのような所為は著しく信義誠実の原則に反し、取消審判の請求権の濫用にほかならない。
３　美津濃株式会社による使用を否定した誤り
審決は、美津濃株式会社の使用が本件商標の使用に当たらないとしたが、誤りである。


(1)　審決は、美津濃株式会社によって使用されていた「COLMAR」あるいは「コルマー」商標は、イタリア国COLMAR社の業務に係る商品の出所を表示するものとして使用され、機能していたものであり、取引者・需要者にとっても同社の業務に係る商品の出所を表すものとして理解・認識されていたものというべきであるとの判断（審決の理由の要点(3)の(e)。判断Ａ）を根拠として、「本件商標がCOLMAR社の商標とほとんど同じであるからといって、美津濃株式会社による当該商標の使用が本件商標あるいはその連合商標の使用にも該当するということにはならないことは明らかである。」と判断している（審決の理由の要点(3)の(f)。判断Ｂ）。(2)　そもそも、「COLMAR」あるいは「コルマー」商標が被告の商品の出所を表示するものとして取引者・需要者間において広く知られていた事実は存せず、美津濃株式会社が「COLMAR」あるいは「コルマー」商標を使用していたのは、原告が本件商標あるいは連合商標について美津濃株式会社に対して使用許諾を与えていたからであり、「COLMAR」商標は、被告の業務に係る商品の出所を表示するものとして使用され、機能していたものではない。
すなわち、原告の登録商標である本件商標あるいは連合商標について使用許諾を受けた美津濃株式会社が、商標の使用に際してカタログあるいはスキー関連雑誌において「イタリアの、……」という表現を用いていたとしても、取引者・需要者間においては被告「マニファチエラ　マリオ　コロンボ　アンド　シー．エス．ピー．エー．」の名前は全く知られておらず、もちろん「COLMAR」あるいは「コルマー」商標が被告の業務に係る商品の出所を表示するものとして知られていた事実は存しない。あくまでも、本件商標あるいは連合商標について使用許諾を受けた商標としての「COLMAR」が使用された結果、この商標が取引者・需要者間において知られたものであり、これはすなわち原告の本件商標あるいは連合商標の使用の結果、当該商標が取引者・需要者間において知られるようになったものである。したがって、判断Ａは誤りである。
(3)　仮に判断Ａが正しいとしても、そのことを根拠として判断Ｂを導いたのは誤りである。
すなわち、美津濃株式会社によるイタリア国COLMAR社の業務に係るスキー用衣服の輸入販売や同社との業務提携に基づくスキー用衣服の製造販売は、一方では、「COLMAR」あるいは「コルマー」商標の使用にほかならないが、他方では、原告の所有する本件商標の使用にも当たる。
そうだとすれば、美津濃株式会社が使用する「COLMAR」あるいは「コルマー」商標がCOLMAR社の業務に係る商品の出所を表示するものとして使用され、機能しているとしても、そのことから直ちに、美津濃株式会社による当該商標の使用が本件商標あるいはその連合商標の使用に該当しないということはできない。したがって、審決が美津濃株式会社の使用が本件商標の使用に当たらないとした判断は誤りである。
４　原告による使用を否定した誤り
審決は、原告が本件商標を使用していたものとは認められないとしたが、誤りである。
審判乙第12号証の1ないし3（本訴甲第６号証の1～3）のいずれの広告においても、複数の商標と多数の商品が混然と記載されているのではなく、複数の商標のおのおのについて、その真横にその商標が使用される商品が列挙されている。そして、本件商標の真横には「野球用ストッキング、グランドコート」等の具体的な商品が記載されている。そうだとすれば、この広告においては、「野球用ストッキング、グランドコート」等の具体的な商品についての広告がなされ、そして、そのような具体的な商品について本件商標が表示されているから、この広告においては、本件商標が「野球用ストッキング、グランドコート」等の商品について使用されているというべきである。
これに反する審決の認定は誤りである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１（利害関係）について
被告が販売目的を達しているか否かの問題は、被告が取消審判を請求する利益があるか否かの問題とは無関係である。
被告は、世界28カ国で商標「COLMAR」の登録を得ている。日本においてもこの商標を自由に使用し、商標登録を受けることを求めるのは自然なことである。原告の本件商標が登録されていることにより、被告は、自らの商標「COLMAR」の使用を無断で行うことができず、その商標登録を受けることもできない状況にあり、本件商標についての取消しを求める不使用取消審判の請求を行うについて利益を有している。
２　取消事由２（権利濫用）について
原告が美津濃株式会社に「COLMAR」の使用を認めることとした契約書（甲第5号証）は、原告自らの登録商標の使用義務を免れ得るような内容のものではない。被告自身は、商標の使用に関して原告とは何らの合意や取決めを行っている事実もなく、被告が上述の請求の利益の下に取消審判の請求を行ったことが、権利の濫用に当たるものではない。
３　取消事由３（美津濃株式会社の使用）について
原告が、美津濃株式会社を通常使用権者であると考えている根拠は、甲第5号証の契約書と考えられる。しかしながら、この契約書は、原告が所有する登録第447171号の商標権に関するものであり、その商標の類似範囲の商標の使用に関して美津濃株式会社がこれを行うことを許諾する内容となっている。すなわち、登録商標の類似範囲である「COLMAR」商標の使用に対して禁止権を行使しないことを約束したものである。
また、この甲第5号証の契約書（平成7年）は、昭和48年5月から毎年1年契約で締結された契約書の17回目のものであり、本件商標の類似範囲についての商標を対象とする契約書であることは、第1回目から甲第6号証の17回目の契約書まで変更されていない。この基本事項は登録第1341591号の商標（カタカナ「コルマ」）及び本件商標の商標登録が行われた後も何ら変わっていない。
すなわち、上記契約書は、専用使用権や通常使用権を設定許諾する内容のものでないことは明らかである。美津濃株式会社は、原告との上記禁止権を行使しないことを内容とする契約書に基づいて、イタリア国COLMAR社（正確には被告）の商標の使用を行っていたものである。
４　取消事由４（原告の使用）について
審決がした審決の証拠評価に誤りはなく、原告の主張は理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（利害関係）について
被告がした商標登録出願（平成6年商標登録願第128142号）において、平成10年1月16日付けで、本件商標を引用した拒絶理由通知がされ、同出願は現在も審査に係属中であること自体について、原告は明らかに争わないので、自白したものとみなす。この事実によれば、被告が、本件審判請求について利害関係を有することは明らかである。


原告は、被告は、「COLMAR」商標のスキー用被服等の商品を、本件商標について原告から使用許諾を受けた美津濃株式会社を通じて日本国内に輸入販売しており、また被告との技術提携により美津濃株式会社が製造した商品も、原告の使用許諾に基づき「COLMAR」の商標を付して日本国内において販売されているから、「COLMAR」商標の商品を日本国内において販売しようとする被告の目的は、美津濃株式会社を通じて達成されていると主張するが、この主張事実は、本件商標権の禁止権の範囲の一部についてのものにすぎないから、この事実をもってしても、本件審判請求について被告が有する利害関係を否定することはできず、他にこれを否定すべき事実関係は認められない。
したがって、被告に本件不使用取消審判請求についての利害関係を肯定した審決の判断に誤りはない。
２　取消事由２（権利濫用）について
原告が権利濫用等の主張の根拠として挙げるのは、原告は、「COLMAR」商標の使用を美津濃株式会社に許諾したことから、最近に至るまで、本件商標を敢えて靴下のみについて使用するにとどめ、第三者にも本件商標の使用を許諾したことはなかったのに、被告の本件不使用取消審判請求は、原告のこのような配慮を奇貨としたものであるという点にある。
しかしながら、ここで主張されているのは、本件商標自体が美津濃株式会社に使用許諾されてきたとの事実ではない。しかも、原告と美津濃株式会社との間で取り交わされたのは、後記３で判示するとおり、登録第447171号商標に関する禁止権の範囲に属するものと認識されていた「COLMAR」商標に関するものにとどまり、同社が原告に支払うべきものとされてきたのは、本件商標の使用料というべきものではない。
そして、上記契約は原告ではなく第三者である美津濃株式会社との間で締結されたものにとどまることも勘案すると、原告主張事実をもってしても、被告の本件不使用取消審判の請求が信義に反し、あるいは権利の濫用に該当するものと認めることはできない。他にこれら原告主張の点を裏付ける事実関係は認められず、同旨の審決の判断に誤りはない。
３　取消事由３（美津濃株式会社の使用）について
(1)　原告は、美津濃株式会社の「COLMAR」商標の使用は、本件商標の使用に該当すると主張するので、検討する。
(2)　まず、審決が認定した次の事実関係は、原告も争わず、被告も有利に援用しているものと認められる。
○　美津濃株式会社による使用は、専ら、イタリア国COLMAR社（弁論の全趣旨によれば、被告の通称と認められる。）から輸入して販売する「COLMAR」商標のスキー用被服等、あるいはイタリア国COLMAR社との技術提携契約に基づいて製造販売する「COLMAR」商標のスキー用被服等に限られていたこと（審決の理由の要点(3)の(b)）、
○　当該スキー用衣服等には「COLMAR」商標と共にCOLMAR社の所有する図形商標
が併せて使用されていること（同(b)）、
○　美津濃株式会社のパンフレットやスキー関連雑誌に、コルマー社は、1923年2月、ミラノ郊外モンツァに創立されて以来、1952年にはイタリア、オーストリア、スウェーデン、ドイツ等のナショナルスキーチームのオフィシャルサプライアーになり、それまでの背広姿のスキーウェアーに対し、ラスティックバンドをつけたウェアーを考案、1960年代には、ワールドスキーヤーである【Ｇ】、【Ｈ】選手の協力の下に、現在のスキーウェアーの原型ともいえるワンピース型スキーウェアーを開発し、イタリアスキーウェアー界のビッグワンとして君臨しており、今日、「イタリアンコルマーを知らねばスキーウェアーについて何も語れない」、「スキーを愛する者でなければ、コルマーに袖を通してはならない」状況に至っている旨の記
述があること（同(c)）、
○　被告は、「COLMAR」商標を米国、カナダ、中国、フランス、スイス、ドイツ、オーストリア、イタリア等29か国において登録又は出願していること
（同(c)）、
○　さらに、カタログあるいはスキー関連の雑誌に、「COLMAR」については、「イタリアに生まれ世界的に愛好者を持つコルマー」「イタリアのセンスの結晶ともいえるコルマー」「イタリアの力、コルマー」「イタリアの魅力、コルマー」「イタリアの血統、コルマー」などのように記述されていること（同(d)）、(3)　また、甲第47ないし第50号証によれば、美津濃株式会社が被告からのライセンスを得て日本国内で発行し「COLMAR」商標が描かれているパンフレットには、「COLMAR」商標（大文字）が独特の字体で描かれ、これがスキーウエアにも表示されてきていることが認められる。
(4)　上記の各事実に照らしてみれば、我が国においても「COLMAR」といえば、イタリアの企業が権利を有する商標として、スキー用衣服等の取引者及び需要者間において、広く知られていたものと認められるのであり、欧文字の小文字から成る本件商標の「colmar」とは、截然と区別して認識されるに至っていたものということができる。
(5)　原告は、美津濃株式会社が被告からライセンスを受けて輸入、製造、販売していた「COLMAR」商標は、原告からの使用許諾を得ていたものであると主張する。なるほど、甲第５、第７ないし第１２、第２２、第２４ないし第２９、第３１、第３４、第４２ないし第４６及び第７７号証によれば、原告と美津濃株式会社との間で「COLMAR」商標の使用に関して締結された契約は昭和４８年５月から始まり、昭和５２年まで継続したこと、この契約は昭和５９年４月から再開され、現在まで継続していることが認められるが、これらの契約書の前文には、「（原告と美津濃株式会社とは、原告）の所有に係る第447171号商標「Colma」の類似商標「COLMAR」を乙（美津濃株式会社）に使用許諾するに当り、次の通り取り決め契約を締結する。」と記載されているのであり（ただし、登録第447171号商標の表記方法は年度によって異なる。）、「COLMAR」商標は登録第447171号商標の使用ではなく、それに類似する商標として契約当事者間に認識されていたものであることが明らかである。このような契約上の文言及び当事者の認識からすれば、上記契約は、登録第447171号商標の禁止権を行使することを一部放棄する趣旨のものとして取り交わされたものというべきである。


平成１１年（行ケ）第３３号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社ユニシアジェックス
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　福　田　親　男
同　　　　　　　　　　近　藤　惠　嗣
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　      　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　文
１　特許庁が平成８年審判第２０２７７号事件について平成１０年１２月８日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第１　原告が求める裁判
主文と同旨の判決
第２　原告の主張
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「内燃機関のフライホイール」とする発明（以下「本願発明」という。）について平成元年２月２８日に特許出願（平成１年特許願第４８８１６号）をしたが、平成８年１０月３日に拒絶査定を受けたので、同年１２月４日に査定不服の審判を請求した。
特許庁は、これを平成８年審判第２０２７７号事件として審理した結果、平成１０年１２月８日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、平成１１年１月６日にその謄本を原告に送達した。
２　本願発明の特許請求の範囲（別紙図面Ａ参照）クランクシャフトに固定される回転方向の剛性が大きな弾性板と、この弾性板に固定される質量体とからなる内燃機関のフライホイールにおいて、前記弾性体の軸方向剛性を600㎏／㎜～2200㎏／㎜としたことを特徴とする内燃機関のフライホイール。
３　審決の理由
別紙審決書の理由（一部）写しのとおり
４　審決の取消事由
審決は、その引用する実願昭６２－１０５２６９号（実開昭６４－１１４５３号）のマイクロフィルム（以下「引用例」という。）記載の技術内容を誤認した結果、本願発明の進歩性を否定したものであって、違法であるから、取り消されるべきである。
（１）燃焼室内の間欠的爆発によってトルクを得る自動車エンジンなど内燃機関のクランクシャフトには回転むらが生ずることが避けられないので、クランクシャフトの端部にフライホイール（慣性を持つはずみ車）を設けて、トルクを均一化することが従来から行われている。
しかしながら、フライホイールは、本来重量物であるうえ、クランクシャフトの一方の端部に設置されるので、クランクシャフトに曲げ変形が発生する結果、フライホイールとクランクシャフトとが共振して不快な騒音が発生することを避け得ない。
そこで、フライホイールに弾性板を付設し、その弾性によってクランクシャフトの曲げ変形を吸収することが行われている。この場合、弾性板の材料は、これを付設する目的から、軸方向剛性ができるだけ小さいものが好ましいことは当然である。しかし、弾性板の軸方向剛性が小さいと、　　　クラッチ切れが不良になるという問題を生じざるを得ない。
本願発明は、クランクシャフトの曲げ変形に起因する騒音を防止することと同時に、弾性板の軸方向剛性が小さいことに起因するクラッチ切れの不良を防止することをも実現するために、弾性板の軸方向剛性を、従来技術においては採用されていなかった大きな範囲にすることを特徴とするものである。（２）しかるに、審決は、引用例には弾性板の軸方向剛性が記載されていないことを認めながら、クラッチペダルの踏込みによる弾性板の変位量が弾性板の軸方向剛性に依存することが自明である以上、弾性板の軸方向剛性をクラッチの確実な断続が可能な程度とすることは当業者が当然考慮すべき事項であるとして、弾性板の軸方向剛性を本願発明の要件である数値にすることは試作・実験などによって当業者が容易になしえた旨判断した。
しかしながら、引用例から審決が援用した記載からは、クラッチの切断に伴う弾性板の変形が繰り返されることによって弾性板の耐久性が失われることが解決すべき課題として認識されていることは理解できるが（引用例で出願されている考案は、この課題を解決するために、フライホイールとクランクシャフトとの間の変位を、テフロンや硬質ゴムのような材料からなるリングなどによって吸収することを特徴とするものである。）、弾性板の軸方向剛性が小さいことがクラッチ切れ不良の原因であるという問題意識を読み取ることはできない。したがって、引用例のみを論拠とする審決の上記判断は、根拠を欠くものといわざるをえない。
第３　被告の主張
原告の主張１ないし３は認めるが、４（審決の取消事由）は争う。審決の認定判断は正当であって、これを取り消すべき理由はない。弾性板の軸方向剛性は、一方において、クランクシャフトの曲げ変形に起因する騒音を防止するために相当の範囲で小さくする必要があり、他方において、クラッチ切れの不良を防止するために、相当の範囲で大きくする必要があることは、技術的に自明の事項である。そうである以上、クラッチ切れの不良を防止するために必要な弾性板の軸方向剛性の下限を見出したうえ、その下限以上の範囲において騒音を減衰しうる上限を決定することは、当業者ならばフライホイールの設計に際して当然に行う事項にすぎない。したがって、これを理由に本願発明の進歩性を否定した審決の認定判断に誤りはない。
理　　　　由
第１　原告の主張１（特許庁における手続の経緯）、２（本願発明の特許請求の範囲）及び３（審決の理由）は、被告も認めるところである。第２　甲第２号証（願書添付の明細書）によれば、本願発明の概　　要は下記のとおりと認められる。
１　技術的課題（目的）


内燃機関のフライホイールをクランクシャフトに直結すると、フライホイールの質量に起因する曲げ振動が生じて騒音を生じやすいので、両者の間に、回転方向剛性が大きく、軸方向剛性が小さい弾性板を介在させることが行われている（１頁１５行ないし２頁１２行）。しかしながら、弾性板の軸方向弾性が小さすぎると、クラッチの断続の際に多くのストロークを必要とし、クラッチ切れの不良を生ずるおそれがある半面、弾性板の軸方向弾性が大きすぎると、騒音を十分に防止できないという問題点がある（３頁１行ないし７行）。
本願発明の目的は、従来技術の問題点を解消したフライホイールを提供することである（３頁７行ないし９行）。
２　構成
上記の目的を達成するために、本願発明はその特許請求の範囲記載の構成を採用したものである（１頁５行ないし１０行）。
３　作用効果
本願発明によれば、クランクシャフト系の共振点を振動音が問題となる加速時の周波数領域外にずらすことができるので、クランクシャフト系の曲げ振動に起因する振動音の発生を効果的に抑制しながら動力伝達をすることができる。のみならず、クラッチ接合時におけるフライホイールの軸方向変位量をクラッチストロークの５％以内に抑えることができるので、クラッチ操作、特にクラッチ切りの操作を速やかに行うことが可能となる（４頁１行ないし９行）。
すなわち、弾性板の軸方向剛性を600㎏／㎜～2200㎏／㎜とすることによって、クラッチ接合時におけるフライホイールの軸方向変位量をクラッチストロークの５％以内に抑えることができると同時に、クランクシャフト系の共振点を、加速時に問題となる曲げ振動周波数の領域からずらすことができる。そのため、本願発明によれば、クラッチ切れの不良を生ずることなしに、効果的に騒音の発生を抑制することができる（１０頁欄９行ない１１頁４行）。
第３　以上を前提として、原告主張の審決取消事由の当否を検討する。１　弾性板の材料は、その弾性によってクランクシャフトの曲げ変形を吸収するという目的から、軸方向剛性ができるだけ小さいものが好ましいことは技術的に明らかである。
これに対し、前項の認定によれば、本願発明は、クラッチ接合時に弾性板が変位することに起因するクラッチ切れの不良を解決すべき課題として認識し、この課題を解決するためにはクラッチ接合時におけるフライホイールの軸方向変位量をクラッチストロークの５％以内に抑えることが必要であるとの知見のもとに、弾性板の軸方向剛性の下限を600㎏／㎜とすると同時に、クランクシャフト系の共振点を加速時に問題となる曲げ振動周波数の領域からずらすことを企図して、弾性板の軸方向剛性の上限を2200㎏／㎜としたものであることが明らかである。２　一方、甲第３号証によれば、引用例には、審決認定のとおり、「（考案が解決しようとする問題点）　（前略）従来の内燃機関のフライホイール装置にあっては、運転中にクラッチペダルを踏み込むと、（中略）ダイヤフラムスプリング11を押し付ける力が作用する。この時には、上記押し付け力がダイヤフラムスプリング11から（中略）フライホイール１端面へと伝達され、（中略）フライホイール１を軸方向エンジン側へ変位させる。このため、クラッチを切断するたびにフライホイール１の弾性円板２にせん断応力、曲げ応力が作用するので、材質の疲れを早める等耐久性の面で問題があった。
そこで、本考案はこのような従来の問題点に着目してなされたもので、フライホイール装置の弾性円板に加わるせん断応力、曲げ応力を軽減することを目的とする。」（４頁１５行ないし５頁１２行）と記載されていることが認められる（別紙図面Ｂ参照）。
引用例のこの記載からは、クラッチの切断の都度、弾性板が変位し、この変位が繰り返されることによって生ずる弾性板の疲労が解決すべき課題として認識されていることは理解できるが、クラッチ接合時に弾性板が変位することに起因するクラッチ切れの不良が解決すべき課題として認識されていると理解することはできない。３　したがって、「クラッチが確実に断・続しなければならない」という審決の説示は一般論としてはもとより正しいが、クラッチ接合時に弾性板が変位することに起因するクラッチ切れの不良を「弾性板の軸方向剛性」を限定することによって解決するとの本願発明の技術的課題とそこから生じた構成を、引用例以外の公知技術を何ら援用することなく、当業者が当然考慮すべき事項であるとした審決の説示は、特に、弾性板の材料は前記のとおり軸方向剛性ができるだけ小さいものが好ましいことに鑑みると、論拠が不十分であって、そのような判断をするためには、さらに的確な公知技術の援用を必要とするというべきである。第４　よって、審決の取消しを求める原告の本訴請求は、正当であるから、これを認容することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成１１年９月３０日）
東京高等裁判所第六民事部
裁判長裁判官山　下　和　明
裁判官春　日　民　雄
裁判官宍　戸　　　充


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中九〇日を原判決の本刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人芦田浩志が提出した控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
そこで、記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも加えて検討する。
一　公訴権濫用の論旨について
論旨は、捜査段階において、（１）氏名不詳の警察官が被告人作成のＡあて書簡を破棄した上、内容を改変してこれを偽造し、本件捜査に悪用したこと、（２）捜索差押を先行させて証拠収集をするという組織暴力対策としての手口が用いられたこと、（３）捜索差押令状の執行に際し、警察官が令状を呈示しないまま、無断で合鍵を用い、立会人なしに被告人方に立ち入ったこと、（４）捜索差押令状の執行に際し、被告人が弁護士と連絡をとるのを警察官が拒んだこと等の違法があることに照らし、本件公訴は、公訴権を濫用して提起されたものであるから、棄却されるべきであるというのである。
しかし、記録によれば、所論のうち（１）の点は、証拠に基づかない主張であり、その余の点については、後記二でみるとおり、本件において公訴の提起を無効ならしめるような事情があったとは認められないから、論旨は理由がない。二　法令適用の誤りないし訴訟手続の法令違反の論旨について論旨は、（１）捜索差押令状の執行に際し、警察官が令状を呈示しないまま、無断で合鍵を用い、立会人なしに被告人方に立ち入ったのは、刑法一三〇条に該当し、憲法三五条に違反する、（２）捜索差押令状の執行に際し、被告人が弁護士と連絡をとるのを警察官が拒んだのは、違法である、（３）本件捜査手続全体が憲法三一条に違反する、などというのである。
１　所論（１）について検討する。
本件における捜索差押令状の執行過程は、おおむね原判決が「争点に対する判断」の項一の２において説示するとおりであるが、関係証拠によってその要点を摘示すれば、以下のとおりである。
「１」　警視庁葛西警察署の警察官六名は、被告人に対する覚せい剤取締法違反（所持）被疑事件について、被告人方居室であるａｂ号室を捜索場所とする捜索差押令状の発付を受けた上、平成六年八月二日朝、被告人方へ赴いた。「２」警察官は、被告人が室内にいると判断して同令状を執行することとしたが、差押の対象が証拠隠滅の容易なものであること、被告人が暴力団員で覚せい剤取締法違反の前科三犯を有しており、証拠隠滅が懸念されたこと、捜索差押場所が被疑者本人の部屋であって第三者の居室ではなかったこと等から、来意を告げることなく、ａｂ号室を管理している不動産会社からあらかじめ借り受けていた合鍵を用いて入口ドアを開け、室内に立ち入った。「３」警察官は、室内に立ち入ると、直ちに洋間のソファーの上にいた被告人に対し、Ｂ警部において捜索差押令状を呈示し、被疑事実の概要などを説明した上、被告人を立会人として捜索を開始した。なお、被告人は、原審及び当審において、警察官が被告人方に立ち入ってから直ちに被告人に同令状を呈示したことはない旨供述するが、前記「３」の認定に沿う警察官Ｃ、同Ｄ、同Ｂの各証言は、Ｂが被告人に令状を呈示している場面を撮影したポラロイド写真が存在すること（捜索差押状況証拠品写真撮影報告書添付の写真１）、同写真が当日被告人方で撮影された一四枚のポラロイド写真のうちの最初の一枚であること（フィルム裏面印字に関する捜査報告書等）によって客観的に裏付けられており、十分信用できるのであって、これに反する被告人の右供述は信用し得ない。
<要旨>ところで、刑訴法二二二条一項、一一〇条、一一一条一項、一一四条二項は、捜索差押令状は処分を受ける</要旨>者にこれを示さなければならず、また同令状の執行については錠をはずすなど必要な処分をすることができ、更に同令状の執行をするときは住居主等をこれに立ち会わせなければならない旨規定しているが、これらの規定は、刑事事件につき捜索差押によって証拠を確保すべき要請と捜索差押を受ける者の人権に配慮すべき要請の調和を図る法意に出たものと解される。前記認定事実によれば、警察官は、被疑者方を捜索場所とする捜索差押令状の執行に当たり、被疑事件の内容、差押対象物件の性質、被疑者の前科及び経歴などから証拠の隠滅を懸念し、被疑者を立会人とする予定の下に、来意を告げることなく合鍵で被疑者方へ立ち入り、直ちに被疑者に令状を呈示した上、被疑者を立会人として具体的な捜索差押活動を開始したものである。右のような捜索差押令状の執行手続は、本件における具体的な事実関係の下においては、捜索差押の実効性を確保するために必要であり、その手段方法も社会通念上相当な範囲内にあるものと認められるから、刑訴法の前記各関係規定の法意に照らし、来意を告げることなく合鍵で被疑者方へ入室した点は、令状執行に必要な処分として許容されるものであり、右のような方法で入室した後に至って令状を呈示し被疑者を執行に立ち会わせた点も、これらの規定に違反するものではなく、もとより刑法一三〇条の罪に該当するものでもない。したがってまた、憲法三五条違反の主張も前提を欠く。所論は採用できない。
２　所論（２）について検討する。
被告人は、原審及び当審において、本件捜索差押令状の執行に際し弁護士と連絡をとりたいと言ったが、警察官に拒絶された旨所論に沿う供述をしている。しかし、この点の原判断に沿う警察官Ｂ、同Ｄ、同Ｃの各証言は、被告人が弁解録取や勾留質問において弁護人を選任したい旨の申出をしていないこと、原審裁判所からの弁護人選任に関する照会に対して被告人の方で私選弁護人は選任しない旨回答していること等の記録上明らかな客観的事実とも符合するものであって、信用性が高く、これに反する被告人の右供述は信用できない。したがって、本件捜索差押令状の執行に際し、被告人が弁護士と連絡をとりたい旨訴えたという被告人の供述は信用できないとした原判断に誤りがあるとは認められず、所論は採用できない。３　所論（３）は、所論（１）、（２）を前提として、本件捜査手続全体が憲法三一条に違反する旨をいうものであるが、所論（１）、（２）が採用し得ないことは、右１及び２で検討したとおりであるから、所論は前提を欠くものであって、採用することができない。
４　その他、所論にかんがみ逐一検討しても、原判決に法令適用の誤りないし訴訟手続の法令違反があるとは認められない。論旨は理由がない。
三　審理不尽の論旨について


論旨は、原審は、書簡を偽造したワープロの機種や、ノミ行為関連文書の不法持去りについて審理を尽くしていないというのである。
しかし、関係各証拠によっても、所論指摘の書簡が偽造であると疑うべき証跡はなく、本件における具体的な証拠関係の下にあっては、そのような点につき更に審理することが必要であるとも認められない。また、所論指摘のノミ行為関連文書については、警察官が被告人作成の平成六年八月二日付け任意提出書に基づき任意提出を受けてこれを領置したことが、関係証拠上明らかである。したがって、原審の訴訟手続に審理不尽があるとは認められない。論旨は理由がない。
四　事実誤認の論旨について
論旨は、（１）原判示第一の覚せい剤の使用時期は、平成六年七月二九日ではなく、同月一九日であり、（２）原判示第二の覚せい剤は被告人のものではないから、これらの点で原判決には事実誤認があるというのである。しかし、（１）の点については、関係各証拠によれば、覚せい剤の使用日時に関し、被告人は、捜査段階の当初においては、逮捕（平成六年八月二日）の約一週間前である旨供述し、司法警察員に対する同年八月九日付け供述調書（乙３）においては、逮捕の約一週間前であるがその日時は同年七月二九日午前零時ころである旨具体的根拠を挙げて供述し、検察官に対する同年八月一六日付け供述調書においては、同年七月二九日ころが最終使用である旨供述しているところ、これらの供述の任意性を疑うべき証跡はなく、信用性もあると認められるから、同年八月二日に採取された被告人の尿から覚せい剤が検出された旨の鑑定結果とこれらの供述とを総合して、原判示第一の事実を認定した原判決に事実誤認があるとは認められない。また、（２）の点については、関係各証拠によれば、原判示第二の事実にかかるビニール袋入り覚せい剤の結晶〇・六八グラムは、前記捜索差押令状の執行に際し、被告人方の現に被告人が座っていたソファーの座席部と背かけ部の隙間から、印鑑ケースに入った状態で発見されたものであること、その際、被告人は、その覚せい剤が自分のものではない旨述べたことはなく、かえって警察官から「これは何だ。」と問われて「シャブでしょう。」と答え、さらに逮捕後に「またムショか。」などとつぶやいていること、被告人は、捜査段階においては、弁解録取や取調べの機会を通じて、覚せい剤は付き合っている女から頼まれて自分が買ったもので女も関係がある旨を弁明的に供述しているものの、自分のものであることは認めていたこと、被告人方に出入りしていたＡは、右の覚せい剤を自分が置いていったことはない旨供述しており、その内容に格別不自然な点は見当たらないこと等の事情が認められるのであって、以上によれば、本件覚せい剤は、被告人の所持、所有にかかるものであることを認めるに十分である。したがって、原判示第二の事実を認定した原判決に事実誤認があるとは認められない。
論旨は理由がない。
五　量刑不当の論旨について
本件は、覚せい剤の自己使用及び覚せい剤〇・六八グラムの所持という事案である。被告人は、これまでに覚せい剤取締法違反の罪で三回処罰されたことがあるのに、今回またしても同種犯行に及んだものであり、覚せい剤に対する親和性、常習性が顕著に認められ、その刑責は軽視し難い。
そうしてみると、被告人が暴力団との関係を断つ旨弁護人に述べていることなど所論指摘の被告人のために酌むべき情状を考慮しても、被告人を懲役二年六月に処した原判決の量刑が重過ぎて不当であるとは認められない。論旨は理由がない。
六　被告人作成の上申書及び意見陳述書について
被告人は、弁護人作成の控訴趣意書に添付された被告人作成の上申書及び意見陳述書中において、次のような点について裁判所の法的解釈を求める旨述べている。（１）原判示第一の覚せい剤の使用時期は、平成六年七月二九日ではなく、同月一九日であり、原判示第二の覚せい剤は被告人のものではない。（２）捜索差押令状の執行に当たり被告人が在室していると考えた警察官の判断に十分な根拠がない。原判決は、警察官が入室した際、被告人は「洋間（六畳間）のソファーの上にいた」と認定しているが、実際はそこで寝ていたものである。その際、被疑者の確認も令状の呈示も被疑事実の説明もなかった。立会人としての権利も認められなかった。（３）警察官の各証言には、食い違う点や偽証にわたる点が多々あり、信用性がない。（４）令状を被告人に呈示していることを示す写真の証明力は十分ではない。（５）弁解録取等の機会に私選弁護人を選任したい旨の申出をしなかったのは、警察官に脅され、真実に反して事実を認めさせられたので、私選弁護人を選任するまでもないと考えたためである。（６）本件捜索差押が適法であるとした原判決は誤りであり、被告人に覚せい剤取締法違反の服役済み前科があることをもその理由に挙げるのは、憲法一四条に違反する。ａの管理者が捜索差押に立ち会っていないのは、違法である。被告人は、本件捜索の段階で違法に逮捕されていた。たばこを吸っている写真一枚だけで事実を認定するのは疑問である。警察官は、自分たちに都合が悪いことは隠そうとしている。（７）立会人なき捜索がなされ、逮捕同然の措置がなされたため、各部屋の捜索の立会いができなかった。（８）採尿状況に関する警察官の証言には不正確な点があり、更に警察官の証人尋問を行うべきである。（９）捜査段階における自白は、競馬のノミ行為の件を取引材料に使われて本件覚せい剤取締法違反の自白を強いられたものであって、任意性がない。（１０）原判示第一の覚せい剤の使用時期に関する被告人の自白は、捜査官が勝手に作成したものである。（１１）原判示第二の覚せい剤の所持に関する被告人の自白は、ノミ行為の件を取引材料に使われて利益誘導により捜査官が作成したものである。ノミ行為について捜査取調べが行われていないことが、これを示している。（１２）本件捜査の端緒になったＡは、覚せい剤を使用していることが明らかであるのに、何の処分も受けていないのは、被告人に対する処分と対比して、不合理である。また、ワープロ文の手紙は、Ａらが被告人を陥れるために偽造したものと思われるので、ワープロの機種に関する鑑定をすべきである。（１３）原判決は、車の押収について何の説明も加えていない。（１４）ａの管理者の回答書によっても、合鍵の提出を求め、管理者の立会いを不要とした警察官の杜撰な捜査手続が明らかである。（１５）情状酌量をするなどして、正義と公平の理念によって審理を行うべきである。（１６）警察官は被告人作成名義の任意提出書を偽造している。そこで、念のため、当裁判所の見解を示すと、以下のとおりである。（１）については、前記四で検討したとおりである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三年に処する。
原審における未決勾留日数中四〇〇日を右刑に算入する。原審における訴訟費用のうち、証人Ａ、同Ｂ、同Ｃに各支給した分の全額、証人Ｄに支給した分の半額、鑑定人Ｅに支給した鑑定料のうちの五万円は、いずれも被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人井口克彦が提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官書上由紀夫提出の答弁書に、それぞれ記載してあるとおりであるから、これらをここに引用する。
第一　控訴趣意第一点（事実誤認の論旨）について
論旨は、要するに、原判決は、被告人が「単独で又はＦと共謀の上、」原判示Ｄに対する強盗を実行した旨認定したが、本件は、被告人の実兄である右Ｆが、酩酊して判断力を失っている被告人を道具として行ったものであって、被告人が単独でこれを実行した事実はないし、かりに、原認定のように、共同正犯と単独犯のいずれの可能性もあるというのであれば、犯情の軽い共同正犯を認定すべきであったのであるから、原判決は、いずれにしても、事実を誤認したものである、というのである。
そこで、以下、所論にかんがみ、記録を調査して、検討する。
一　原審における審理の経過と原判断の概要
１　本件公訴事実は、「被告人は、Ｆと共謀の上、平成二年一二月五日午前五時二〇分頃、東京都中央区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在のコンビニエンスストア『Ｇ店』（有限会社Ｈ経営）で、同店店員Ｄ（当二五年）に対し、所携のモデルガンを突きつけ、その頭部をつかんで窓ガラスに数回打ちつけるなどの暴行、脅迫を加えてその反抗を抑圧した上、『キンセン。キンセン。』などと申し向けて金員を要求し、同人が開けたレジスター内から同会社代表取締役Ｉの管理する現金一七万円を強取した。」というものであり（なお、検察官は、原審公判廷において、右犯行の実行行為者は被告人である旨釈明した。）、被告人は、原審において、当初、同時に起訴されたＦと併合のまま審理を受けた。
２　右公訴事実に対し、原審弁護人は、本件は、Ｆが計画し、心神喪失状態にあった被告人を道具として利用したものであると主張し、被告人も、自分が強盗の実行行為を行ったのはＦの影響によるものであるが、Ｆからの具体的な働き掛けについては、全く記憶していない旨供述した。他方、Ｆは、原審公判廷において、犯行への関与を強く否定する供述をした。
３　原審裁判所は、第三回公判において、本件とＦの事件とを分離した上、各別に審理を遂げた結果、本件については、「罪となるべき事実」において所論指摘のような択一的な事実を摘示した上、そのような事実を認定すべき理由を次のように説明している。すなわち、原判決によれば、被告人とＦの本件犯行時及びその前後の行動に関しては、（一）本件当夜、被告人が、実兄Ｆの運転するオートバイに同乗して、公訴事実記載のＧ店付近の路上に赴いたこと、（二）右路上でオートバイを下りた被告人は、Ｇ店内に入った上、被害者Ｄに対し公訴事実記載の暴行、脅迫を加えて、同人の反抗を抑圧し、同人から現金一七万円を強取したこと、（三）その後、被告人は、右現金を持って店外へ出、付近の路上で待機していたＦのオートバイの後部座席に乗って逃走したこと、（四）被告人らは、その数分後、近くの駐車場において、犯行に使用したモデルガン等を隠匿し、かつ、強取した現金をほぼ山分けし（被告人が八万六〇〇〇円を、Ｆが八万四〇〇〇円を各取得）、それぞれヘルメットの汗止めの折り返し内側にこれを隠匿したこと等、被告人とＦとの間で事前の共謀があったことを強く推認させる事実が認められるが、他方、犯行への関与を否定するＦの供述にも、客観的証拠と明らかに矛盾する点はなく、必ずしも、これを虚偽と断定し難いし、同人の関与に疑問を抱かせる事情もあるので、結局、本件については、被告人がＦとの共謀に基づいてこれを実行した可能性と、単独で実行した可能性の双方とも否定することができない、そして、本件では、被告人の行為は、単独で強盗罪の構成要件を全て充足する行為であるから、Ｆとの共謀を認めるか否かは、被告人自身の犯罪の成否に直接影響を及ぼさず、また、定型的にみて、共謀による犯行と単独犯行のいずれが被告人に有利かは決し難いので、このような場合には、共犯者の関与の有無について択一的な認定をすることが許される、というのである。
４　他方、Ｆの事件について、別途審理を遂げた原審裁判所は、本件原判決とあい前後して、Ｆに対し、「被告人がＪと本件強盗を共謀していたのではないかという相当の嫌疑は残るが、結局、右共謀の事実を認定するに足りる証拠はない。」との理由で、無罪の言渡しをした。
右判決に対しては検察官が控訴を申し立て、右事件は、現在、当裁判所に係属中である（なお、Ｆの事件については、原判決後Ｆが英国に帰国している等の事情のため、当審における訴訟の進行が遅れており、他方、本件については、被告人の健康状態の問題もあって、弁護人が特に迅速な裁判を求めているところから、当審において、両事件の弁論を併合して審判を行うことはできなかった。）。
<要旨>二　択一的認定の可否</要旨>
１　そこで、まず、本件において、原判決のような択一的認定が許されるかどうかについて検討する。択一的認定の可否及び限度については種々の見解があり得るが、当裁判所は、少なくとも、前記のような事実関係のもとで、前記のような訴訟経過をたどった本件においては、被告人が「単独で又はＦと共謀の上」原判示強盗を実行したと択一的な認定をすることが許される、そして、この認定をした場合には、単独犯と共同正犯の各事実について具体的な犯情を検討した上、犯情が軽く、被告人に利益と認められる事実を基礎に量刑を行うべきであると考える。本件においては、共同正犯の事実の方が犯情が軽く、被告人に利益と認められるので、この事実を基礎に量刑を行うこととなる。
その理由は、次のとおりである。


２　原判決が認定した前記一３（一）ないし（四）の各事実は、証拠上極めて明らかであって、右各事実自体については、何らの争いもないところ、これによれば、本件強盗は、被告人がＦと共謀の上実行したか（共同正犯）、単独で実行したか（単独犯）のいずれかであって、第三の可能性は存在しないと認められる上（なお、所論は、本件は、Ｆが、心神喪失状態にある被告人を道具として行った犯行である旨主張するが、当時被告人が心神喪失に陥っていたものでないことは、のちに、詳細に説示するとおりである。）、両者は、互いに両立し得ない択一関係にあり、訴訟法上は同一の公訴事実に属する。しかも、本件強盗の共同正犯と単独犯とを比較すると、被告人が実行行為を全て単独で行ったことに変わりはなく、単に、被告人が右犯行についてＦと共謀を遂げていたかどうかに違いがあるにすぎないのである。そして、法的評価の上でも、両者は、基本形式か修正形式かの違いはあるにせよ、同一の犯罪構成要件に該当するものであり、法定刑及び処断刑を異にする余地もない。
３　このような事案について、強盗の共同正犯と単独犯を択一的に認定することができるものとしても、その量刑が、犯情が軽く、被告人に利益と認められる共同正犯の事実を基礎に行われる限り、共同正犯又は単独犯のいずれかの事実を一義的に認定して被告人を処罰する場合と比べ、実体法の適用上、被告人に不利益を及ぼす余地は全くない。
次に、このような認定を許容することにより、被告人に訴訟手続上の不利益を及ぼすことがないかどうかについて考えると、右択一的認定が許されるとすれば、訴訟手続上、被告人は、強盗の共同正犯と単独犯の双方の事実について防御しなければならなくなり、その分だけ負担が増すことは事実であるが、右負担の増加は、公訴事実を同一にする事実の範囲内において、予備的又は択一的訴因が掲げられた場合と異なるところはなく、刑訴法上当然に予想されたものというべきであって、これをもって、被告人に過大な負担を課すものとはいえない。また、本件のように、強盗の実行行為を全て被告人が行ったとされていてそのこと自体に争いはなく、ただ、被告人と共犯者との共謀の有無につき、両名の各供述が顕著に対立しているにすぎない事案においては、共同正犯の訴因に対し、共同正犯と単独犯の事実を択一的に認定しても、被告人の防御権を実質的に侵害することはないと認められるから、そのような択一的認定をするにあたり、訴因の変更又は追加の手続きを経由する必要はないと解される。
以上のとおり、本件において、原判決のような択一的認定が許されるものとしても、実体法の適用及び訴訟手続上の保障のいずれの点からみても、被告人に不当な不利益を及ぼすものではないことが明らかである。
４　他方、本件において、被告人が自ら強盗の実行行為の全てを行っていることが明らかであるにもかかわらず、それがＦとの共謀に基づくものであるか否かが判然としないため、結局、強盗の単独犯及びその共同正犯のいずれについても犯罪の証明がないとして、被告人に無罪を言い渡すべきものとするのは、明らかに国民の法感情に背反し、事案の真相を究明して適正な刑罰法令の適用を図る刑訴法の理念にもそぐわないといわなければならない。
また、本件においては、被告人が自ら強盗の実行行為の全てを行った証拠は十分であり、Ｆと右強盗を共謀した証拠は十分でないことからすると、証拠によつて認定することができる限度で、強盗の単独犯を認定すべきではないかとも考えられるが、前記のとおり、本件の場合には、強盗の共同正犯の方が単独犯に比べて犯情が軽く、被告人に利益であると認められるのであるから、共同正犯であるかもしれないという合理的疑いがあるにもかかわらず、被告人に不利益な単独犯の事実を認定し、これを基礎に量刑をして被告人を処罰するのは、「疑わしきは被告人の利益に」の原則に反するといわざるを得ないであろう。
５　以上のように考えると、本件のような場合においては、前記のとおり、強盗の共同正犯と単独犯を択一的に認定した上、犯情が軽く被告人に利益な共同正犯の事実を基礎に量刑を行うものとすることが、最も事案に即した適正な法的解決であり、現行刑訴法の解釈として、十分支持され得るものと思われる。刑訴法には、択一的認定に関する規定はないけれども、択一的認定が全て直ちに刑訴法の原則に反するとは考えられず、少なくとも本件のような場合には、これが許されると解するのが相当である。
三　判決の「罪となるべき事実」の記載方法
１　もつとも、右のような択一的認定を行った場合、その結果を判決の「罪となるべき事実」にどのように記載し、判示すべきかについては、別個に検討を要するところがある。
原判決は、「罪となるべき事実」に強盗の共同正犯と単独犯の事実を択一的に記載し、判示しているのであるが、これに対しては、原審裁判所の心証形成の実質はそうであったとしても、本件において結局処罰の対象とされる事実は犯情の軽い強盗の共同正犯の事実なのであるから、判決の「罪となるべき事実」としては、その強盗の共同正犯の事実のみを一義的に判示、認定すべきであるという批判もあり得ると思われる。
所論の「原認定のように共同正犯と単独犯のいずれの可能性もあるというのであれば、犯情の軽い共同正犯を認定すべきであった」という主張も、右の問題に係わるものと理解される。
２　そこで、検討するのに、刑訴法には、判決の「罪となるべき事実」について択一的な記載をすることができる旨の規定はないが、刑訴法三三五条一項の解釈として、事案により、一定の範囲でそのような記載が許される場合があると解される。
その範囲について考えると、先ず、判決の「罪となるべき事実」においては処罰の対象とされる事実を特定の犯罪構成要件に即して明示すべきものとされている趣旨からすると、犯罪構成要件を全く異にする複数の事実を「罪となるべき事実」として択一的に記載することは許されず、この場合には、軽い罪の限度で事実を認定して、その事実を判示すべきものと解される（いわゆる「秘められた択一的認定」）。例えば、実質的に（心証形成の過程では）殺人と重過失致死の択一的な認定を行った場合には、結局は軽い重過失致死の限度で事実を認定し、これを判示することになるであろう（なお、保護者遺棄致死と死体遺棄の択一的認定が問題となった裁判例として、札幌高判昭和六一・三・二四判例タイムズ六〇七号一〇五頁参照）。


これに対し、同一の犯罪構成要件に該当する事実中、例えば犯行の態様等については、これを択一的に認定、判示することが許される余地が大きいと解される。けだし、この場合には、「罪となるべき事実」の法的評価に動揺を来たし、これを不明確にするおそれがないことが多く、また、事案の性質上、そのような認定をせざるを得ない場合には、その具体的な認定事実を率直に判示するものとする方が、「罪となるべき事実」の明確性を高めることになると考えられるからである（但し、証拠によって認められる限度で縮小的な認定をすれば足りる場合も少なくないのであって、この場合にまで択一的な判示が許容されるという趣旨ではない。）。３　本件のような強盗の共同正犯と単独犯の択一的認定の場合には、同一の犯罪構成要件の基本形式と修正形式に当る事実の間の択一が問題となる事案であり、前記二つの事例の中間に位置するものと見られるが、その実質においては、同一の犯罪構成要件に当る行為態様に関する択一的認定に類似し、かつ、「罪となるべき事実」の基本的な法的評価に差異を来たしこれを不明確にするおそれがないという点で、あとの事例に近い。
強盗の共同正犯と単独犯の間には、罪質はもとより、罪の軽重の面でも定型的な差異が認められないことは、原判決の指摘するとおりであり、この点でも、前に挙げた殺人と重過失致死の事例等とは、趣きを異にしている。また、裁判所が実質上「強盗の共同正犯か単独犯のいずれかである」との心証しか得ていないのに、「罪となるべき事実」においては、強盗の共同正犯の事実を判示、認定せよというのは、いささか無理を強いるきらいがある（この点でも、事実上の縮小認定に近い殺人と重過失致死の事例等とは、事案を異にすると思われる。）。なお、現にそのような判示をした場合、強盗の共犯者とされるＦに対し「共謀の証明がない」として無罪判決が言い渡されたときは（前記一、４参照）、両判決の事実認定に実質上何らの矛盾がないにもかかわらず、あたかもその間に矛盾があるかのような観を呈することを避けられない。これらの点を考えると、本件のような場合においては、判決の「罪となるべき事実」として、裁判所が現に行った択一的な事実認定をそのまま判示する方が、明確性において優るとも考えられる。なお、このような判示を許容しても、量刑が犯情の軽い強盗の共同正犯の事実を基礎に行われる限り、被告人に実質的な不利益を及ぼすおそれがないことは、いうまでもない。
以上のように考えると、本件の場合においても、「罪となるべき事実」に、強盗の共同正犯と単独犯の各事実を択一的に判示することが許されると解される。
四　原判決の検討
１　原判決は、前記のとおり、本件においては、被告人がＦと共謀の上本件強盗を実行したと強く推認させる事実があるとしながら、結局、共同正犯の可能性と単独犯の可能性の双方とも否定することができないとして、明示の択一的認定をしたものであり、これが適法であることは、これまで詳しく説示したとおりである。２　原判決は、右のような択一的な認定をしたときに、いずれの事実を基礎に量刑を行うかについて、明示してはいないけれども、「量刑の理由」中に、「この犯罪にＦが関与し、同人の働き掛けによって被告人が犯罪を実行するに至った可能性も十分あり、量刑上は、被告人だけにこの犯罪の全ての責任を負わせることは、相当でない。」と説示しているとおり、当然、「疑わしきは被告人の利益に」の原則に従い、犯情が軽く、被告人に利益な共同正犯の事実を基礎に量刑を行ったものと解される。この点についても、原判決に誤りはない。
３　したがって、原判決には、所論のように択一的認定が許されないのにこれをした違法があるとはいえない。
五　事実誤認の趣旨について
所論は、強盗の共同正犯と単独犯の事実を択一的に認定した原認定を争い、本件については、強盗の共同正犯の事実を認定すべきであると主張する（なお、所論のうち、「本件は、Ｆが、酩酊して判断力を失っている被告人を道具として利用して行った犯罪である。」との部分は、被告人の心神喪失による無罪の主張を含むと考えられるところ、右無罪の主張の採用し得ないことは、のちに、控訴趣意第二点に対する判断の項において、詳細に説示するとおりである。したがって、ここでは、所論のうち、右無罪の主張を別論とし、これを、前記のとおり、共同正犯を認定すべきであったのに、単独犯と共同正犯を択一的に認定したことが誤りであるという主張として捉えて、これに対する判断を示すこととする。）。そこで、検討するのに、原判決は、本件においては、被告人がＦと共謀の上、本件強盗を実行したことを強く推認させる事実があることを積極的に肯定しつつ、しかし、単独犯の可能性も否定することができないとの判断に立って、前記のような択一的な認定を行った上、犯情が軽く、被告人に利益と認められる共同正犯の事実を基礎に量刑を行って科刑したものと解される。したがって、その結果は、原判決が択一的にではなく一義的に強盗の共同正犯の事実を認定し、量刑した場合と、何ら異なるところがないといわなければならない。
そうすると、仮りに、原判決の認定中、単独犯の可能性を否定することができないとした点が誤りであったとしても、その事実誤認は、判決に影響を及ぼすことがないことが明らかである。したがって、論旨は、右事実誤認の存否の判断に立ち入るまでもなく、理由がないといわなければならない。
第二　控訴趣意第二点（法令適用の誤りの論旨）について論旨は、要するに、本件犯行当時被告人は、アルコールによる酩酊と大麻吸飲の相乗作用により、心神喪失の状態にあったのであり、最低限度心神耗弱は認められるべきであるから、被告人の完全責任能力を肯定し、刑法三九条の適用すらしなかった原判決は、法令の適用を誤ったものである、というのである。そこで、以下、検討する。


一　原判決挙示の証拠及び当審における事実取り調べの結果によると、（一）被告人が、本件犯行の前日である平成二年一二月四日夕刻から、勤務先の忘年会に出席して飲酒し、引き続き二次会にも参加して、かなり酩酊したこと、（二）同日午後一一時ころ、友人と別れて帰途についた被告人は、その約三〇分後に、駐車中の他人の自動車のボンネットとミラーを壊すなど、やや異常な行動に出たが、翌一二月五日午前零時すぎ頃、電車により無事帰宅したこと、（三）その後、被告人は、Ｆの運転するオートバイの後部座席に同乗して外出し、同日午前五時二〇分頃、原判示Ｇ前路上で下車するや、単身同店内に入って、原判示のとおり、所携のモデルガンを同店店員（前記Ｄ）に突きつけたり、その頭部を窓ガラスに打ちつけるなどし、更に「キンセン。キンセン。」などと言って現金を要求し、同人が開けたレジスター内から、現金一七万円を強奪したこと、（四）その直後、被告人は、同店前路上へ走り出て、再びＦ運転のオートバイに同乗し、そのまま逃走したが、間もなく、付近の駐車場内において、Ｆと強取金を山分けし、かつ、モデルガンを隠匿したり、警察官に捕まった場合に備えて、口裏合わせをするなど、罪証隠滅の挙に出ていること、（五）被告人は、前夜二次会に参加した頃から、本件犯行直前までの行動については、大幅に記憶を失っているが、Ｇ店内以降の行動については、かなり正確な記憶を有していること（特に、前記駐車場でのことについては、警察官に発見された場合の対応に関する口裏合わせの会話まで記憶している。）などの事実が認められる。
二　なお、所論は、被告人は、当日二次会から帰ったあと、自宅で更にビールを二缶飲み、更に大麻（ハシシュ）を吸飲したとも主張している。しかし、まず、大麻吸飲の占だついては、被告人もＦも、捜査段階においては全く供述しておらず、原審公判廷における被告人の供述も、所論のいうような明確なものではない。他方、Ｆは、原審公判廷において、所論に添う供述をしているが、逮捕当時、両名は、いずれも、その直前まで吸飲していたという大麻を所持していなかったばかりでなく、両名の自宅からも大麻が発見されていないこと、本件直前において、大麻を吸飲したということは、共謀を否定しようとするＦにとって都合のよい事実であるから、同人が事実に反してそのような供述をする可能性も否定できないことなどの諸点からすると、右Ｆの原審供述は、信用し難い。また、被告人は、当審に至って、当日自宅で大麻を吸飲した旨具体的に供述するに至っているが、そのような事実をこれまで何故に供述しなかったのかについて、納得すべき説明をすることができないので、この点に関する被告人の当審供述もまた、信用し難い。次に、自宅での飲酒の点については、Ｆが捜査段階で一緒に酒を飲んだと供述しているが、同人は、被告人がひどく酔って帰宅したので、その酔いを覚まさせるため、わざわざ、遠方までドライブに連れて行ったと供述しており、そのような被告人と一緒に更に飲酒したというのは、いささか不自然である。また、仮りに被告人が飲酒した事実があったとしても、その際の飲酒量は、それまでの量と比べればわずかなものであるから、自宅での飲酒の事実の有無が、責任能力の判断を左右するとは、考えられない。
三　ところで原判決も指摘するとおり、被告人は、本件犯行にあたり、コンビニエンス・ストアの売上金の強取という目的を達するため、周囲の状況を的確に判断し、極めて手際よく、合理的に行動している。すなわち、犯行の方法がそれ自体合理的である上、例えば、被害者がカウンターの下から硬貨だけの入った手提げ金庫を取り出しても、その硬貨には目もくれず、レジスターを指して開けるように要求し、その中から嵩ばらない紙幣だけを奪い、また、追跡や通報を防ぐため、被害者に床に伏せるよう命じ、被害者をうずくまらせてから店を出るなどの行動をとっている。更に、被告人は、前記一（四）のとおり、犯行後間もなく、罪証隠滅の挙にすら出ているのである。このような犯行時及びその直後における被告人の行動は、それ自体、そのころ、被告人の判断能力及び行為抑制能力が著しく低下してはいなかったことを推測させるものといわなければならない。所論は、店内における被告人の行動はさして高度の判断能力を必要とするものではなかった旨を主張するが、本件における被告人の行動は、所論が挙げる例（簡単な買い物とか、習慣になっている電車での帰宅など）とは、明らかに質を異にするものであり、所論は到底採用することができない。
また、前日の二次会以降の行動について、被告人が大幅に記憶を失っており、前記一（二）記載のようなやや異常な行動にも出ていることからすると、その時点において被告人が複雑酩酊の状態にあった疑いは否定することができないが、その後本件犯行時までには数時間が経過していること（帰宅後飲酒したとする時点からでも、四、五時間が経過している。）、少なくとも、Ｇ店内に入った時点以降の行動については、被告人も概ね正確な記憶を喚起していること（なお、被告人は、当審公判廷において、Ｇ店内に入る直前の行動についても、記憶を喚起したとして、具体的な供述をしている。）、犯行時及びその直後における被告人の行動が前記のとおり極めて合理的なものであること、被害者Ｄも被告人を逮捕した警察官も、被告人の酩酊の事実に全く気付いていないことなどの諸点を総合すると、遅くとも被告人がＧ店内に侵入する以前に、被告人の複雑酩酊は解消していたものと認められる。
また、被告人に全く犯行の動機がなかったとはいえないこと、本件犯行が被告人の人格から全く了解できないものとは認められないことなどの諸点は、原判決が説示するとおりである。
以上のことを総合すると、本件犯行当時、被告人は、心身喪失の状態になかったのはもちろん、心身耗弱の状態にもなかったと認めるべきである。四　なお、所論の援用する鑑定人江細敬介作成の鑑定書及び同人の原審公判廷における供述は、本件犯行当時、被告人が、心身喪失の状態にあったとしているが、右結論は、被告人が犯行以前の事実について記憶を喪失している事実を重視する余り、犯行時及びその直後において被告人が極めて合理的に行動している事実や、犯行時及びそれ以降の行動につき被告人がほぼ正確な記憶を喚起している事実を過少評価しているといわざるを得ない。また、右鑑定では、犯行前被告人が大麻を吸飲したことを判断の重要な前提としているが、証拠上、右事実が認め難いことは、前記のとおりである。更に、所見中、被告人に全く犯行の動機がなかったとし、本件犯行が被告人の人格から全く了解できないものであるとする判断にも賛同し難い。したがって、右鑑定の結論は、採用することができない。五　以上のとおりであるから、本件犯行当時、被告人に完全な責任能力があったと認めた原判断に誤りはなく、法令適用の誤りをいう論旨は、その前提を欠くので、採用することができない。
第三　控訴趣意第三点（量刑不当の論旨）について


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人渥美三奈子提出の控訴趣意書に、これに対する答弁は検察官提出の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　法令適用の誤の主張について
所論は、要するに、次のとおり主張する。
即ち、原判決は、本件について有害な業務に就かせる目的で労働者の「供給」を行ったとして職業安定法（以下「職安法」という。）六三条二号（有害職業紹介等の禁止）を適用するとともに不法就労活動をさせるために外国人を「自己の支配下に置いた」として出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）七三条の二第一項二号（不法就労助長罪）を適用し、両罪を併合罪として処理している。しかし、本件は、被告人が労働者（外国人）を支配していないから、職安法上の「供給」にも入管法上の「自己の支配下に置いた」にも当たらず、ただ、有害な業務に就かせる目的で「職業紹介」を行った点で職安法六三条二号を、入管法七三条の二第一項二号の行為に関し「あっせん」をした点で同法七三条の二第一項三号を、それぞれ適用すべきである。そして、両罪は観念的競合の関係にあるから重い職安法違反罪によって処断することになり、罰金刑を併科することはできない。したがって、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の適用の誤がある、というのである。
しかし、原判決には所論が指摘するような法令の適用の誤があるとは認められず、所論を採用することはできない。以下に付加説明する。
一　事実関係
記録によれば、所論に関連する事実として、次の事実が認められる。１　被告人は、平成四年三月九日、売春目的で日本に入国したタイ王国国籍の外国人女性ＡことＡを、いわゆるブローカーから一八〇万円で買取り、同女の旅券と航空券を預かり、原判示のＢＣ号室に連れて行き、同女を同室に居住させた。Ａは、前日の同月八日、短期（九〇日）滞在資格により入国したもので、日本語や地理に通じておらず、特段の所持金も持ち合わせていなかった。被告人がＡをブローカーから買い取ったのは、同女に売春婦として就労させ、借金返済の名目で三八〇万円を支払わせることを意図したもので、右の際、ブローカーや他のタイ国人売春婦を通訳人として、Ａに対し、原判示のバー「Ｄ」でホステス兼売春婦として働き、三八〇万円を自分に支払うべきこと、その売春代はショートが二万五〇〇〇円、泊りが三万五〇〇〇円だが一回の売春につき五〇〇〇円の手数料（おとし）を被告人が取得し、残りを被告人への借金返済に充てること、売春代は全て同店のママであるＥが保管し、被告人が集金に来ること、被告人への借金返済が終わった後は自分の稼ぎになることなどを説明し、Ａに右三八〇万円の支払などを約束させた。
２　「Ｄ」は、平成二年一〇月ころからＦが開店経営するバーで、Ｅがママとして雇われ、台湾出身者などをホステスとして雇い、来店した客を相手にホステスに売春をさせてきた店である。ホステスは無給で、客に気に入られるとＥの斡旋により、近所のホテルで前記の金額で売春した。ＢＣ号室は、Ｆが賃借名義人となっている部屋で、ホステス兼売春婦を居住させるために賃借したものであるが、Ｅが居住してその賃料等を支払うとともに、「Ｄ」のホステス兼売春婦を同居させて食事を提供し、部屋代や食事代を取っていた。
被告人は、Ｅとのかねてからの知人であり、「Ｄ」を訪れたりして、ホステスが売春をする形態を知っていたうえ、Ｅから売春婦を集めることを頼まれていたことから、ＡをＢＣ号室に連れて来て、同店のホステス兼売春婦として雇うことにしたＥに引き渡した。
なお、被告人は、Ｅから紹介料などの報酬は得ていない。３　被告人は、月に一、二回ＢＣ号室に来て、Ａが「Ｄ」で売春をし、Ｅが被告人に頼まれて保管していた売春代の現金を、ＡとＥの記帳を付き合わせるなど確認して受け取った。そのとき、被告人は、ＥのＡの一か月四万円分の部屋代や一週間分の食事代五〇〇〇円ほどを手数料分などから支払っていた。４　被告人は、同年九月一六日にＡが三八〇万を完済したことから、「Ｄ」に預けておいた同女の旅券や航空券をＢＣ号室で返還した。５　一方、被告人は、平成四年三月一六日、売春目的で来日したタイ王国国籍を有する外国人女性ＧことＧを、Ａと同様に、ブローカーから一八〇万円で買い取り、同女の旅券等を預かり、売春の方法などを説明して借金返済の名目で三八〇万円を支払うべきことを約束させ、ＢＣ号室に連れて行き、ホステス兼売春婦として雇うことにしたＥに引き渡した。Ｇもまた日本語や地理に通じておらず、特段の所持金も持ち合わせていなかった。なお、被告人は、やはり、月に一、二回同室に集金に来て、Ｅの保管していたＧの売春代の現金を受け取るなどしていたが、同年九月一六日にＧが三八〇万円を完済したため、同女にも旅券等を返還した。６　ＡもＧも、同年九月一六日以降もＢＣ号室に住み、「Ｄ」でホステス兼売春婦を続けたが、来店した客への売春はＥが斡旋したものの、売春代は全額ＡやＧが自分で管理取得するところとなった。部屋代等もＥとＡらの間で清算された。以上の事実が認められる。
所論は、ＢＣ号室がＥの住居であって、同所にＡ及びＧが居住させられていること、Ｅが売春代を取り上げて保管していたこと、旅券などを「Ｄ」で保管していたことなどを指摘するが、右の認定事実のとおり、ＢＣ号室のＡやＧの部屋代を支払っていたのは右の約六か月間は被告人であること、Ｅが売春代を保管したのは被告人に頼まれたためでＡやＧの被告人に対する借金返済の名目の三八〇万円の支払が終わるまでの期間であったこと、旅券等を当初ブローカーらから預かり三八〇万円の支払を終えたときＡやＧに返還したのは被告人であることを無視することはできない。
二　法令の適用について


１　職安法六三条二号の適用（同号にいう「労働者の供給」の意義）所論は、職安法六三条二号にいう「労働者の供給」とは、供給元がその事実上の支配下にある労働者を、その支配下に置いたまま供給先の使用に供することで、その事実上の支配とは、「就労の開始にあたって労働者の意思が殆ど顧慮されないような実力的な従属関係にあるもの」をいい、本件はそのような実力的な従属関係にないと主張する。
職安法六三条二号では、処罰の対象となる行為として有害業務の「職業紹介」、「労働者の募集」及び「労働者の供給」を定めているところ、このうち職業紹介については、同法五条一項で、「求人及び求職の申込を受け、求人者と求職者との間における雇用関係の成立をあっ旋することをいう。」とされており、かつ、この場合、紹介者は、求職者とは対等の立場であっ旋をするものである。<要旨第一>他方、供給については職安法五条六項で、「供給契約に基づいて労働者を他人の指揮命令を受けて労働に従</要旨第一>事させることをいい、労働者派遣法二条一号に規定する労働者派遣に該当するものを含まないものをいう。」とし、労働者派遣法二条一号において、労働者派遣とは、「自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させることをいい、当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするものを含まないものとする。」と定義されている。そこで、労働者の供給は、供給元と供給先の供給契約に基づき、供給元が雇用関係にはない労働者を供給先の使用に供し労働者と供給先の間に雇用契約または指揮命令関係を生ずる場合を指すことになるが、職業紹介とは異なり、供給元と労働者との間には事実上の支配関係が存在することが必要であると解される。
ところで、所論は、前記のように、右の事実上の支配は、「就労の開始にあたって労働者の意思が殆ど顧慮されないような実力的な従属関係にあるもの」をいうとするのであるが、所論引用の判例（東京高等裁判所昭和二六年九月二八日判決、東京高刑時報一巻四号五一頁）は、職安法四四条（罰則規定、同法六四条四号）の労働者供給事業の禁止に関するものであり、同条にいう供給は、売淫業に対する継続的な婦女の供給の禁止をも念頭に置いたその立法の経緯からすると、所論のいうようにかなり強度の支配従属関係を予定していると解されなくもない。しかし、同法六三条二号にいう供給は、とくに労働者を公衆衛生上または公衆道徳上有害な業務に就かせるという目的をもってする違法性の高い場合に限定していること、支配従属関係を前提としない職業紹介等も同一法条内で同一法定刑で処罰すべきものとされていることなどからすると、所論のいうような強度の支配従属関係を前提とするものではなく、供給元が労働者を供給先に供するにつき、労働者に対し単なる紹介にとどまらず、その意思決定に当たって何らかの指示ないし影響を与え得る関係があれば足りると解するのが相当である。
<要旨第二>これを本件についてみると、前認定のとおり、被告人は、日本語や地理に通じないＡらとの間で、同女</要旨第二>らの旅券等を預かり、バー「Ｄ」でホステス兼売春婦として働き借金返済の名目で三八〇万円を支払うことを約束させ、ＢＣ号室に居住させるなどしていたものであり、このように心理面、経済面等で指示ないし影響を与え得る関係にあった同女らをホステス兼売春婦として雇主となるＥに引き渡したものであるから、職安法六三条二号の職業紹介ではなく、同号の労働者の供給を行った場合に該当することは明らかというべきである。２　入管法七三条の二第一項二号の適用（同号の「自己の支配下に置いた」の意義）
所論は、入管法七三条の二第一項二号の「自己の支配下に置いた」の意義について、職安法四四条における労働者の供給と同様に強度の支配従属関係を必要としていることを前提として、本件はそのような支配従属関係になく、同条第一項三号にいう「支配下に置くことをあっ旋した者」に該当するにすぎないと主張する。<要旨第三>入管法七三条の二第一項二号は、外国人の不法就労の根絶のためには、当該不法就労行為とともにこれを誘</要旨第三>因助長する行為をも併せて取り締まる必要があるとの趣旨に基づくものであり、右の趣旨にかんがみると、同号にいう「自己の支配下に置いた」には、外国人に心理的ないし経済的な影響を及ぼし、その意思を左右しうる状態に置き、自己の影響下から離脱することを困難にさせた場合も含まれると解すべきである。
<要旨第四>これを本件についてみると、前認定のとおり、被告人は、日本語にも地理にも通じておらず、特段の所持金</要旨第四>も持ち合わせていなかったＡらの旅券等を預かり、同女らに借金返済の名目で三八〇万円の支払を約束させ、「Ｄ」のママであるＥの住居に連れて行き、Ｅに依頼して同所に住まわせて食事の提供をし、その返済が終わるまで同女らの売春代を全て取得していたのであるから、Ａらに心理的ないし経済的な影響を及ぼし、その意思を左右し得る状態に置き、自己の影響下から離脱することを困難にさせたものであって、入管法七三条の二第一項二号にいう「自己の支配下に置いた」に当たるというべきである。
３　罪数
所論は、本件被告人の行為が、職安法六三条二号のうちの「職業紹介」に当たるとともに入管法七三条の二第一項三号の「あっせん」に当たり、両者は観念的競合の関係にあると主張する。
しかし、本件は、前記のとおり、職安法六三条二号の「労働者の供給を行った」こと及び入管法七三条の二第一項二号の「外国人を自己の支配下に置いた」ことに当たるから、所論はその前提を欠くものである。なお、罪数判断の基礎となる行為は入管法違反については、Ａらの旅券を保管したうえ同女らを原判示のＢに居住させたことであり、また職安法違反については、ＡらをＥに引き渡したことであり、両者は社会的見解上別個のものと評価されるから、併合罪の関係にあると解するのが相当である。
４　まとめ
以上説示したところによれば、原判決に所論のいうような法令の適用の誤があるとは認められず、論旨は理由がない。
第二　量刑不当の主張について
所論は、要するに、被告人を懲役三年及び罰金二〇〇万円に処し、右懲役刑につき五年間執行猶予とした原判決の量刑は、罰金を併科した占一において重過ぎて不当である、というのである。


主　　　　文
一　１　原判決中第一審被告敗訴の部分を取り消す。
２　右部分に係る第一審原告の請求を棄却する。
二　第一審原告の本件控訴を棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審とも第一審原告の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求める裁判
（平成五年（ネ）第一七二二号事件）
一　控訴の趣旨
主文第一、第三項と同旨
二　控訴の趣旨に対する答弁
１　第一審被告の本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は第一審被告の負担とする。
（平成五年（ネ）第一八七九号事件）
一　控訴の趣旨
１　（一）　原判決主文第二項のうち、第一審原告の請求に関する部分中金一八〇万円及びこれに対する昭和六三年一一月一九日から支払済みまで年五分の割合による金員に係る部分を取り消す。
（二）　第一審被告は第一審原告に対し、金一八〇万円及びこれに対する昭和六三年一一月一九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は第一、二審とも第一審被告の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
１　主文第二項と同旨
２　控訴費用は第一審原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　当事者双方の主張は、原判決二枚目裏三行目の「被告は、」とあるのを、「第一審被告の従業員である第一審被告東京本社・社会部次長のＡは、右新聞の記事作成及び公表の業務に従事していたところ、」と訂正し、同三枚目裏末行の「不法行為」の前に、「民法七一五条一項の」を加え、当審における当事者双方の主張として、次の二、三のとおり、付加するほかは、原判決の「第二当事者の主張」（原判決二枚目表七行目から六枚目裏一行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　第一審被告の当審における主張
１　本件記事の掲載頒布は、犯罪報道という公共の利害に関する事実にかかり、もっぱら公益を図る目的からしたものである。同記事は、第一審原告が犯したとして起訴されたＢ銃撃事件について、第一審原告が昭和五三年ころから昭和五六年ころにかけてアメリカ合衆国カリフォルニア州ａ市に行った際、読んで、その後同市内のすし屋「やま鮨」に渡していた一三七冊の推理小説を、警視庁の捜査本部が右事件の動機等の捜査資料にした捜査内容、過程を紹介し、捜査本部が動機についてどのように考えているかその見方を報じたものであって、第一審原告がＢ銃撃事件について起訴され、右動機のもとに同事件を犯した疑いがあるとして報道したにとどまる。そして、犯罪を犯した疑いがあるとの記事は、容疑者が当該犯罪を犯したことではなく、その疑いがあることが証明されたときには真実性の証明があったものとして違法性が阻却されるものと解すべきところ、第一審原告は、Ｂ銃撃事件について、殺人罪及び詐欺罪で起訴されており、保険金目当てに同事件を犯した疑いがあることは事実であるから、本件記事の掲載頒布は、真実の報道として違法性が阻却されるものというべきである。
２　また、表現が単なる事実の指摘ではなく、他人の言動等に対する評価、論評である場合、いわゆる公正な論評の法理が適用されるところ、犯罪の動機についての記述は、犯罪行為に関する評価、論評であって、その推論が述べられている事実から合理的に導き出される場合には、公正な論評、意見の発表として右法理によって許容されるものと解すべきである。
本件記事のうち、冒頭のリード部分の第一審原告がＢ銃撃事件の犯人として起訴されたことに続く、「自供を得られず、」から「刑事たちはいう。」までの記述は、検察官が第一審原告を殺人罪及び保険金の詐欺罪（金欲しさという動機）で起訴した事実と、第一審原告がａ市に行った際、読んで、その後同市内のすし屋「やま鮨」に渡していた一三七冊の推理小説を、捜査本部が動機等の捜査資料にした事実から、また、本文の「事件後にＣが見せた芝居がかった行動、」から「捜査員の中には生まれている。」までの部分は、事件後の第一審原告が見せた芝居がかった行動、セリフといういずれも真実あるいは真実であると信じるにつき相当の理由がある事実から、合理的に導き出した推論であり、公正な論評に当たり違法ではない。
また、本件記事中の「「異常な読み方」ジャンル選ばず手当たり次第に」との小見出しは、第一審被告がその取材に基づき知り得たもののすべてを、第一審原告がすし屋に渡した推理小説の著者名及び書名リストとして掲載し、読書傾向に関する専門家のコメントを基に、通常でない読み方の意味で付したもので、其実に基づく公正な論評である。
三　第一審原告の当審における主張
１　第一審被告の当審における主張は、すべて争う。
第一審被告が本件記事において摘示した事実は、すべて虚偽であるから、公正な論評に当たらない。
２　本件記事は、捜査本部が述べてもいないことをあたかもその考えであるかのように記述し、一般読者に対し第一審原告がＢ銃撃事件の犯人であるとの印象を一層強烈に与え、しかも、約八二七万部発行の朝日新聞朝刊において、紙面のほとんど全部を占める大きさで掲載されたから、その違法性は極めて強く、これにより第一審原告の社会的評価は大きく低下した。したがって、第一審被告の不法行為によって第一審原告の受けた精神的苦痛に対する慰謝料としては、二〇〇万円が相当である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　請求原因１（当事者）及び２（本件記事の掲載）の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
二　そこで、請求原因３（一）（名誉毀損）の請求について検討を加えることとする。
１　Ｂ銃撃事件について


（一）　いずれも成立に争いがない甲第一号証、乙第一号証の一ないし一一、同第二号証の一ないし一二、同第三号証の一ないし二一によると、本件記事は、昭和五六年一一月にａ市内において、第一審原告の前妻Ｂが銃撃されて、一年後に死亡した事件（以下「Ｂ銃撃事件」という。）で、第一審原告が、昭和六三年一〇月二〇日殺人罪で逮捕され、同年二月一〇日同罪で起訴されるとともに、同日第一審原告がＢを被保険者とする保険契約に基づく保険金を詐取した容疑で逮捕され、Ｂ殺害の動機が保険金目当ての疑いがあるとの報道が、相次いで第一審被告の発行する朝日新聞ほか、わが国有数の日刊新聞紙、週刊誌、テレビ等多くのマスメディアによってなされていた時期に公表されたものであって、原判決末尾に添付のとおりであるが、その構成の概要は、「何を語る推理小説１３７冊」の見出し、「Ｃ、ａのすし屋に〝蔵書〝」、「持ち歩き、表紙にメモ」、「「異常な読み方」ジャンル選ばず手当たり次第に」との小見出しのもとに、右上にリード部分、左側に推理小説の書名及び著者名のリスト（以下「本件リスト」という。）、その間に本文を、それぞれの記事中に写真を配する形式をとっていること、そして、リード部分には、第一審原告がＢ銃撃事件について殺人罪で起訴され、警視庁捜査本部が保険金詐欺の取調べもほぼ終えたことに続き、「自供を得られず、物証も乏しいものの、Ｃが金欲しさに仕組んだという事件の構図については、捜査陣の確信は揺らいでいない。しかし、なぜ殺人に至ったのかという動機の奥深い部分は、なぞのままだ。その手がかりとなりそうな一枚のリストが、警視庁の捜査本部にある。Ｃはいつも小説本を離さず、読み終えるとａ市内のすし屋にあげていた。ほとんどが殺人事件を素材にした推理小説。リストはその一覧表だが、「ここからＣの深層心理を読み取るしかない」と刑事たちはいう。」というものであること、本文は、第一審原告が昭和五三年ころからａ市郊外のすし屋「やま鮨」の常連客となり、同店を訪れた際、読み終えた推理小説の本を寄贈し、昭和五九年一月にａ疑惑事件が表面化するまでに計一三七冊になったこと、この間に、Ｄ失踪殺害事件、Ｂに対する殴打事件及びＢ銃撃事件が起きたこと、右一三七冊の本には、日本人作家だけで、企業犯罪小説が少なからずあり、表紙をメモ代わりに使うなどいくつかの特徴点があること、捜査本部は、当初これらの本の中に犯行のヒントがあったのではないかと見て調べたが、ａ疑惑事件の手口をそのまま書いた作品はなく、次に動機の背景に犯罪小説におぼれたことがからんでいないかについて注目したことを記述したうえ、「事件後にＣが見せた芝居がかった行動、セリフには「金欲しさ」だけで説明しきれない異常さがある。それは何に由来するのであろうか。自供がないまま捜査の終幕を迎えることとなった今となっては、もはや答えを得られそうにない疑問だが、「Ｃが自分で犯罪小説を創作し、自ら演じようとしたのではないか」とする見方も、捜査員の中には生まれている。」とし、最後に、Ｅ・日本推理作家協会理事長のコメントとして、「ａへ行った時期に出版されたものを手当たりしだいに読んだ、という感じですね。犯行のヒントを得ようとする読み方ではない。愛好者なら、自分の好みに合う作家やジャンルをしぼり、外国作品へも向かうはずだが、そうでもない。素材の犯罪そのものに対する興味かもしれないが、ちょっと異常な読み方だと思います。」と結んでいること、また、本件リストは、小見出しとして、中央に「狙撃者」「迷宮捜査官」「結婚関係」の三冊の本の題名を掲げ、右寄贈にかかる本の一部として、作家毎に一〇六冊の書名を掲載したものであることが認められる。


（二）　以上認定の本件記事を一般読者の普通の注意と読み方を基準として読めば、第一審原告がＢ銃撃事件について殺人罪で起訴され、保険金詐欺の容疑で取り調べが行われた事実、第一審原告がａ市に行った際、たびたび同市郊外のすし屋に立ち寄り、読み終えた推理小説の本を寄贈していたが、昭和五九年一月までにそれが一三七冊に達したこと、警視庁の捜査本部が、右一三七冊の推理小説を捜査資料にした捜査内容と過程を述べたうえ、捜査本部が右事件の動機についてどのように考えているかその見方を紹介することによって、第一審原告が犯したとして起訴されたＢ銃撃事件の犯罪の動機について、種々の観点から検討を行ったものというべきである。したがって、本件記事は、第一審原告がＢ銃撃事件の犯人と断定したものではないが、本件記事のリード部分や本文の後半部分の表現から、全体として、一般読者に対し、Ｂ銃撃事件の犯行に至った動機の奥深い部分はなぞであるが、同事件の構図は第一審原告が金欲しさに仕組んだものではないか、あるいは、第一審原告は金が目的ではなく犯罪小説を自作自演しようとしたのではないかとの印象を与えることは否定できず、第一審原告は、これによりその社会的信用の低下を招来した旨主張するので、以下、名誉毀損の成否について検討する。<要旨>　三　１　ところで、新聞又は週刊誌の記事により名誉が毀損されたと主張する者によって、自己の名誉を毀損し</要旨>たと指摘されている部分が、（一）右の者についての現実の事実又は行為について述べた言辞（以下「事実言明」という。）であって、右記事が、公共の利害に関する事項にかかわり、その目的がもっぱら公益を図るために出たものである場合には、右事実言明において叙述されている事実について、真実性の証明があるか又は右記事の公表者において真実と信じるについて相当な理由があるときには（以下、真実性の証明のある事実と記事の公表者において真実と信じるにつき相当な理由のある事実のいずれをも「免責事実」という。）、右記事の掲載頒布は不法行為を構成するものではないと解すべきであるところ（最高裁昭和四一年六月二三日第一小法廷判決・民集二〇巻五号一一一八頁、同昭和四四年六月二五日大法廷判決・刑集二三巻七号九七五頁）、（二）前記名誉を毀損したと指摘されている部分が、事実言明ではなく、意見を叙述した言辞（以下「意見言明」という。）であって、当該記事が公共の利害に関する事項についてのものである場合には、（１）イ右意見の形成の基礎をなす事実（以下「意見の基礎事実」という。）が当該記事において記載されており、かつ、その主要な部分が免責事実であるとき、ロ又は当該記事が公表された時点において、意見の基礎事実が、既に新聞、週刊誌又はテレビ等により繰り返し報道されたため、社会的に広く知れ渡った事実若しくはこのような事実と当該記事に記載された免責事実からなるときであって、（２）かつ、当該意見をその基礎事実から推論することが不当、不合理なものとはいえないときには、右のような意見言明の公表は、不法行為を構成するものではないと解するのが相当である。けだし、後者の場合において、当該意見の基礎事実が右（１）、（２）のようなものであるとき、その意見の真偽又は正当性は、証拠によってではなく、議論を通じて決せられるべき性質のものといえるから、右のような意見の公表は憲法二一条の規定により厚く保護されるべきものであり、また、その読者は、意見の基礎事実に基づき自己の意見を形成し、その真偽又は正当性を自ら判断することが可能であって、当該意見によってその読者の判断、印象等が直ちに形成されるものではないこと等に鑑みると、右意見が一見名誉を毀損する言辞からなるものであっても、直ちにその対象とされた者の名誉を毀損するものではなく、また、右の者の名誉を毀損するものであっても、不法行為を構成しないと解するのが、言論の自由と個人の名誉の保護との合理的調整を図ることになるといえるからである。
もとより、事実言明と意見言明とを截然と区別することが困難な場合のあることは否定できないところであるが、事実言明は、そこで用いられている言葉を一般的に受容されている意味に従って理解するとき、ある特定の者についての現実の事実又は行為を叙述した表現であって、右事実又は行為の真偽を証拠により客観的に証明することが可能であるものをいい、他方、意見言明は、右以外の言明であって、多義的、不正確若しくは漠然としているため一般的に受容されている意味の中核を把握し難くその意味内容につき議論の余地のある言葉により表現されている言明、又はある特定の者の行為若しくは性質等についての評価若しくは論評を加えた言明をいうものと解するのが相当である。そして、意見言明のような形式をとっている場合であっても、当該記事におけるその前後の文脈又は右記事の平均的読者のおかれている社会的状況ないしは社会的文脈から、黙示的な事実言明と解されるものは、事実言明と認めるべきである。


２　本件においてこれをみると、いずれも成立に争いがない乙第七ないし第九号証、同第一〇号証の一、同第一四、第一六号証、同第一八号証の一ないし三、同第一九号証、同第一六号証により真正に成立したと認められる同第一七号証、同第一九号証により真正に成立したと認められる同第二〇号証によれば、昭和五七年一月からＢ銃撃事件に関して、第一審原告が、意識不明の重体となったＢをアメリカ合衆国の軍用機によってわが国に治療のため帰国させ、さらにアメリカ合衆国大統領等に抗議書を送るなど活発な活動をなし、妻の遭遇した悲劇に献身的に尽くす夫、美談の主として新聞、週刊誌等で報じられたこと、しかし、その後、昭和五九年一月ころから、一転して、週刊文春等において、Ｂに対する殴打事件、Ｂ銃撃事件及びＤ失踪殺害事件（いわゆるａ疑惑事件）に関して、第一審原告がＢを被保険者とする保険契約に基づき多額の保険金を取得するなど数々の不審な点があり、第一審原告が右疑惑事件の中心人物として報じられるに至ったこと、第一審被告の記者であるＡは、そのころから、ａ疑惑事件について取材活動を続けていたところ、同年四月、ａ市派遣の第一審被告の記者から、同市内のすし屋の経営者が第一審原告の読んだ推理小説を多数もっているとの情報を得たこと、Ａ記者は昭和六〇年八月一一日、ａ市に出張した際、右すし屋の経営者らを取材し、現地の者に取材の協力を依頼し、昭和六一年二月、現地の協力者から第一審原告が右すし屋に残した推理小説のリストを入手したこと、そのリストには一三五種類、一三七冊の推理小説の書名及び著者名が記載されていたこと、第一審被告の記者Ｆは、昭和六三年六月一〇日、ａ市のすし屋の経営者に会って、右リストの裏付け取材をし、その一部について現物の本があることを確認したこと、Ａ記者は、警視庁がａ疑惑事件について捜査を始めた以後、同捜査一課の幹部と会って捜査の進展を取材し、本件記事記載のとおり、捜査本部が第一審原告が読んだ右推理小説をもとにＢ銃撃事件の動機についてどのように考えているかなどを聞く一方、推理小説の評論家で日本推理作家協会の理事長であるＥに会い、右リストを見せて同人のコメントを得たこと、Ａ記者は、Ｂ銃撃事件の捜査が幕を閉じるに当たって、その捜査内容を紹介することが犯罪容疑を理解するうえで必要と考え、以上の取材をもとに、取材内容どおり本件記事を作成し掲載したこと、本件リストの一〇六冊は、右取材活動を通じて書名と著者名が判明したものすべてを掲載したもので、Ａ記者が取捨選択したことはなかったことが認められる。
３　（一）　右認定の事実によると、本件記事の掲載頒布は、犯罪報道という公共の利害に関する事項にかかわり、その目的がもっぱら公益を図るために出たものであることが明らかであるというべきである。
（二）　また、本件記事中、第一審原告がＢ銃撃事件について殺人罪で起訴され、保険金詐欺の容疑で取り調べが行われた事実、第一審原告がａ市に行った際、たびたび同市のすし屋に立ち寄り、読み終えた推理小説の本を寄贈していたが、昭和五九年一月までにそれが一三七冊に達した事実、警視庁の捜査本部が、右一三七冊の推理小説を捜査資料にした捜査内容とその過程及び捜査本部が右事件の動機についてどのように考えているかその見方を紹介した部分は、事実言明であって、その主要な部分は、真実であるか、Ａ記者が真実であると信じるにつき相当な理由があったものというべきである。
（三）　そして、リード部分の、Ｂ銃撃事件の犯行に至った動機の奥深い部分はなぞであるが、同事件の構図は第一審原告が金欲しさに仕組んだものではないかとの記述、及び、本文後半部分の、第一審原告が事件後に見せた芝居がかった行動、セリフには金欲しさだけでは説明しきれないが、金が目的ではなく犯罪小説を自作自演しようとしたのではないかとの記述は、犯罪の動機についての記述というべきである。
ところで、人の行為の動機は、深層心理にかかわる事柄であるうえ、人の思考過程が複雑かつ多様であり、必ずしも合理的なものとはいえないこと等に鑑みると、人の行為の動機を他の者が判断する客観的基準があるとはいえず、その真偽を客観的に証拠により証明することが可能なものであるとは到底いえないから、他人の行為の動機について叙述する言明は、意見言明であると解すべきである。そして、前記記述は、本件記事が掲載頒布された時点において、既に新聞、週刊誌、テレビ等のマスメディアにより繰り返し、広範に、しかも詳細に報道されたため、社会的に広く知れ渡った事実と、本件記事中に記載されたＡ記者の取材にかかわる真実の事実若しくは同記者において真実と信じるにつき相当な理由のある事実とを基礎事実として、警視庁の捜査本部の評価をも加味して、Ｂ銃撃事件の動機を推論した言明であるというべきである。そして、その推論の過程において、また、本件リストの掲載内容において恣意にわたる点はなく、Ｅのコメント部分の「ちょっと異常な読み方だと思います。」との表現もその前の記述と対比すると、読み方が一般的ではないことをいうにすぎないことが容易に判読できることに鑑みると、右推論をもって不相当、不合理なものとはいえないというべきである。（四）　したがって、たとえ、本件記事がこれを読む者に前記の印象を与え、第一審原告の社会的信用を低下させることがあり得るものであっても、前記１の説示に照らし、不法行為を構成しないものと解すべきである。したがって、Ｂ銃撃事件に関し本件記事の掲載頒布が不法行為を構成することを前提とする第一審原告の請求は、その余の点につき判断するまでもなく理由がないというべきである。
２　Ｄ失踪殺害事件について
当裁判所も、同事件に関する本件記事の掲載頒布について名誉毀損は成立しないものと判断する。その理由は、原判決の「理由二２」（原判決一〇枚目表四行目から同裏二行目まで）の記載と同一であるから、これを引用する。四　次に、請求原因３（二）（プライバシー侵害）の請求について判断する。第一審原告は、本件リストの掲載公表は第一審原告の読書歴という私的事項を暴露したもので、第一審原告のプライバシーを侵害し、不法行為を構成する旨主張する。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　控訴人と被控訴人との間の横浜地方裁判所昭和六三年（ヨ）第四六五号解雇予告無効仮処分申請事件について同裁判所が平成元年五月三〇日に言い渡した仮処分判決の主文第一項中控訴人に対し一か月につき二四万円を超える金員の仮払を命じた部分を取り消す。
３　被控訴人は控訴人に対し、九七九万〇〇六五円及びこれに対する平成四年四月七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は、第一、二審ともに被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文第一項同旨
第二　事案の概要
本件事案の概要は、原判決四枚目表三行目末尾の次に行を改めて以下のとおり付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」の項に記載のとおりであるから、ここにこれを引用する。
「また、被控訴人は、仮執行宣言付本案判決により控訴人が取消しを求める金員の支払部分についても強制執行をなし得る地位にあるので、仮処分の取消しによりこの部分について原状回復することは無意味であるから、事情変更による取消しを求める権利を有しないというべきである。
（控訴人の主張）
仮処分の執行と本案判決に基づく執行とは、その目的・性格を異にするから、仮処分判決に基づいて金員が仮払された後に仮執行宣言が付された本案判決がなされても、当然に仮処分の執行が目的を達するとみることはできないし、また、仮処分の執行が当然に本案判決に基づく執行とみなされるものでもない。したがって、仮処分債務者は、事情変更による仮処分取消しの申立ての要件が備わっている限り依然としてその取消しを求めることができると解すべきである。なお、控訴人は、仮処分判決に基づく強制執行を受けることを避けるために任意に被控訴人に対し仮処分判決によって命じられた金員を支払ったので、本件においては仮処分の執行と目すべきものは存在しない。」
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人の事情変更による仮処分判決の取消しの申立ては理由がない（したがって、その取消しを前提として仮払金の返還を求めることもできない。）と判断する。その理由は次のとおりである。
１　本件仮処分のような賃金仮払仮処分は、その執行によって被保全権利（賃金請求権）が実現されたのと同様の状態が事実上達成されることから満足的仮処分の一種とされているところ、この種仮処分であっても、法律上の紛争により当事者（仮処分債権者）に生じている現在の危険を除去するため、本案訴訟による解決をみるまでの間、暫定的な状態を仮定的に形成するものであるから、仮定性・暫定性という保全処分に固有の性質が失われているわけではない。したがって、右仮処分の執行後においても、本案訴訟では、その執行の結果（仮の履行状態）を考慮しないで、請求の当否について判断すべきこととなるのである。しかしながら、本案訴訟において仮処分債権者が勝訴した場合、既に事実上被保全権利が満足を得たのと同様の状態にあることから、更に本執行を申し立てて権利の実現を図る必要性もその余地もない。そこで、満足的仮処分の執行後に仮処分債権者が本案訴訟で勝訴したときには、特に本執行への移行というような観念を入れるまでもなく、当然に、本執行が行われたと同一の効果が仮処分執行時に遡って生ずるものというべきである。そして、これとともに原則として、仮処分自体も、その目的を達して消滅すると解すべきである。
なお、この理は、満足的仮処分を債務名義として強制執行を申し立てるまでもなく、債務者が右仮処分に従って金員を支払うなど仮の履行をした場合においても同様であることはいうまでもない。何故なら、この場合における履行は、実体法上の法律関係とは別個の訴訟法的法律関係を形成する仮処分に従って行われるものであって、債務の消滅を目的として行われる実体法上の弁済とは区別されるのであり、むしろ仮の履行状態が形成されるという意味では仮処分の執行が行われたのと同視すべきだからである。
そして、右の状態に至った場合には、従前仮処分の執行として、あるいは、仮処分に基づく仮の履行として形成された状態が本執行に基づくものとみなされるので、もはや事情変更による仮処分の取消しの申立てを始め、法定の各種保全処分取消しの申立てをすることは許されないことになる。
２　ところで、満足的仮処分の本案における債権者勝訴の判決が確定した場合に右のような効果が発生することはいうまでもない。
問題は、仮処分債権者が本案において仮執行宣言の付された勝訴判決を得たものの、未だ確定していない場合であるが、このような場合であっても、仮執行宣言により確定前に執行力が付与されて本執行を申し立てることができるのであるから、本執行への移行の観念を介在させることなく当然に本執行が行われたと同一の効果が仮処分執行時に遡って生ずることは肯認してよい。ただし、仮執行宣言付判決に基づく執行は、確定的なものではなく、いわば本案判決自体又は仮執行宣言が取り消されることを解除条件として許されるにすぎないものであるから、従前の仮処分自体がその目的を完全に達成したとまではいうことができず、したがって、この時点で仮処分自体が消滅すると解することはできないのであって、本案訴訟が未確定の間は仮処分及び本案の両債務名義が併存することになる。もっとも、このような場合であっても、仮処分債務者が事情変更による仮処分の取消しを申し立てることは許されないと解すべきである。何故なら、右取消しの申立ての制度は、保全処分発令後に被保全権利又は保全の必要性に関する事情が変更したため、保全処分の仮定性・暫定性にかんがみ、現在においてはこれを存続させるのが相当でないと考えられる場合に、債務者を仮処分による負担から開放することをその趣旨とするものであるところ、仮処分債権者が仮執行宣言付本案判決を得た場合には、これにより当然に本執行が行われたと同一の効果が生ずることになるので、もはや仮処分の仮定性・暫定性に基づく債務者保護の要請は考慮する必要がなくなっているからである。
３　これを本件についてみるに、前判示の当事者間に争いのない事実によると、仮処分判決によって命じられた金員は全額仮払済みであるところ、その本案における仮執行宣言付判決により右仮払金の全部を含む金員の支払請求が認容されたのであるから、仮処分判決に基づいて仮払された金員は右仮執行宣言付判決により本執行に基づくものとみなされるに至ったものである。
なお、控訴人は、本件においては処分の執行と目すべきものは存在しない旨主張するけれども、控訴人の被控訴人に対する金員支払が債務の消滅を目的として行われる純然たる実体法上の弁済ではなく、これとは別個の仮処分によって形成された訴訟法的法律関係の下で仮の履行として行われたものであることは弁論の全趣旨から明らかである。したがって、この金員の仮払もまた仮処分の執行が行われたのと同視され、仮執行宣言付本案判決により本執行が行われたとみなされるべきものであることはいうまでもない。


○　主文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人が昭和五八年三月一一日付けでなした控訴人の昭和五四年分、昭和五五年分及び昭和五六年分の各所得税額等の更正並びに各過少申告加算税賦課決定をいずれも取り消す。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、主文と同旨の判決を求めた。当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり当審における控訴人の新たな主張及びそれに対する被控訴人の反論を付加するほかは、原判決の事実の摘示と同じであるから、ここに引用する。
「１　控訴人の主張
被控訴人が採用した同業者比率の方式は、以下に述べるとおり推計の合理性を欠き、違法である。
（一）　建築、賃貸業について
（１）　被控訴人は、同業者を選定するに当たり、
（１）　昭和五四ないし五六年分の対象年分を通じて主に木造建築業を継続して営
んでいた者であること、
（２）　個人事業者については、所得税青色申告決算書を提出していた者であるこ
と、
（３）　法人事業者については、青色申告者で、確定申告書、貸借対照表、損益計算書及び勘定科目内訳明細書を提出していた者であること、（４）　災害等により、経営状態が異常であると認められる者以外の者であるこ
と、
（５）　税務署長から更正処分を受け、これに対して不服申立てを行って係争して
いる者でないこと、
（６）　年間の売上金額が三億円以上一〇億円未満の者であることを基準としたが、そのうち（３）ないし（５）は、いずれも極めて一般的なものに過ぎず、同業者を合理的に限定する機能を果たしていない。
有意的といえるのは（１）及び（６）の各基準のみであるが、これらの基準の実質は、実際上木造建築業一般というに等しく、同業者の中から控訴人と事業規模その他の点において共通の性質を有する同業者を選別する機能を果たしていない。
（２）　そして、実際にも、
ア　選定された同業者の所得率を見ると、各年分とも下はマイナス値、上はプラスで一〇パーセントを超え、しかもその間のばらつきが激しく、所得率の一般的傾向を見いだすことができない。したがって、それらの所得率の平均を単純に求めても、それは単なる数字上のものでしかなく、到底合理的な推計方法とはいえない。このような結果になったのは、受注先中の公共事業の割合、従業員数等、所得率に重要な影響を及ぼすべき基準を排除したためである。
イ　また、選定された同業者がすべて法人事業者であり、控訴人と同じ個人事業者に該当者がいないという点も問題である。
ウ　同業者の範囲を新潟税務署管内に事業所を有している業者に限定したこともまた、理由のあることとは思われない。なぜならば、木造建築業という業種、業態からいって、地域毎の特殊性は殊更に見いだし難いからである。エ　さらに、選定された同業者の数自体も少な過ぎる。少なくとも本件におけるような極めて包括的な選定基準を採用した場合には、本件程度の同業者数でも少なきに失するというべきである。
（二）　生コン圧送業について
（１）　被控訴人が同業者を選定するに当たって採用した基準は、（１）　昭和五四ないし五六年分の対象年分を通じて主に生コン圧送業を継続して営んでいた者であること、のほかば、前記（一）の（１）の建築、賃貸業についての基準の（２）ないし（５）と同じである。しかし、（３）ないし（５）は、いずれも前記の建築業の場合と同様に極めて一般的、包括的なものに過ぎず、同業者を合理的に限定する機能を果たしていない。
結局（１）のみが基準として残るが、この基準では生コン圧送業一般というに等しく、同業者の中から控訴人と共通の性質を有する者を選別する機能を果たしていない。
（２）　そして、実際にも、
ア　選定された同業者の所得率を見ると、昭和五四年分は下は六・〇三パーセント、上は二七・一一パーセント、昭和五五、五六年分は下はいずれもマイナス値、上は二〇パーセントを超えており、その間のばらつきが激しく、所得率の一般的傾向を見いだすことができない。したがって、それらの数値の平均を単純に求める推計方法は、到底合理的なものとはいい難い。
このような結果になったのは、前記の建築業の場合と同様に生コン圧送業を営も業者の中から控訴人と業態その他において共通点を有する者を合理的に選定する基準を設けなかったためである。
イ　年間売上げ金額を全く限定しなかった点、選定された同業者がすべて法人事業者であり、個人事業者に該当者がいない点は、不合理である。ウ　同業者の範囲を新潟税務署ほか六税務署管内に事業所を有している業者に限定する必要があったかも疑問である。なぜならば、生コン圧送業という業態では地域の特殊性はそれほど見いだせないからである。
エ　さらに、選定された同業者が昭和五四年分が六名、昭和五五年分が七名、昭和五六年分が八名というのは、数において少な過ぎる。本件におけるような極めて包括的、一般的な選定基準を採用した場合には、右の程度の同業者数では少なきに失する。
２　被控訴人の反論
（一）　建築、賃貸業の主張に対して
被控訴人が行った控訴人の建築、賃貸業にかかる同業者の選定は、合理的な方法によっているから、控訴人の主張は失当である。
（１）　被控訴人が選定した比準同業者の基準は、業種の同一性、事務所の近接性あるいは事業規模の近似性等において、同業者の類似性を判別する要件として合理的なものであって、その選定に当たって被控訴人のし意が介在する余地が認められないこと及び比準同業者はいずれも年間を通じて事業を継続する青色申告者であって、その申告が確定していることから資料の正確性が担保されているというべきであり、さらに、選定された同業者の数は、昭和五四年分について一六名、昭和五五年分について一七名、昭和五六年分について一八名であり、いずれも同業者の個別特殊性を捨象し平均化するに足りる数である。


（２）　控訴人が主張する実際問題に対して反論するならば、ア　同業者の所得のばらつきがあっても、これら同業者の所得率の平均値をもって控訴人の所得金額の算定の基礎としているのであり、個別特殊性は、その平均値の中に吸収・捨象されるものであるから、同業者の所得率のばらつきのゆえをもって所得率の平均値に合理性がないとする主張は失当である。そして、控訴人は、原処分時において調査に非協力的であったので、控訴人の事業実態を木造建築工事業と把握できたものの、その事業実態の細部まで把握することが困難であったことは明らかであるし、また、同業者について見ても、もともと収入内訳は同じ木造建築業といっても事業者によって収入の内訳や従業員の雇用実態などは一様でなく、またそれゆえに、これら同業者の所得率の平均値をもって控訴人の所得金額の算定の基礎としているのであるから、木造建築業を営も事業者の収入金額の内訳を詳細に検討した上で同業者を選別せよとするかのごとき控訴人の主張は、本件においては、比準同業者に、類似性を超えた酷似性を求める結果を招来することにもなりかねず、不当である。
イ　その余の控訴人の主張する実際問題に対しては、前記２の（一）の（１）で反論したとおりである。
（二）　生コン圧送業の主張に対して
被控訴人が行った控訴人の生コン圧送業にかかる同業者の選定は、合理的な方法によっているから、控訴人の主張は失当である。
（１）　被控訴人が選定した比準同業者の基準は、業種の同一性あるいは事務所の近接性等の点において、同業者の類似性を判別する要件として合理的なものであって、その選定に当たって被控訴人のし意が介在する余地が認められないこと及び比準同業者はいずれも年間を通じて事業を継続する青色申告者であって、その申告が確定していることから資料の正確性が担保されているというべきであり、さらに、選定された同業者の数は、昭和五四年分について六名、昭和五五年分について七名、昭和五六年分について八名であり、いずれも同業者の個別特殊性を捨象し平均化するに足りる数である。
（２）　控訴人が主張する実際問題に対して反論するならば、ア　同業者間の所得率のばらつきがあっても、これら同業者の所得率の平均値をもって控訴人の所得金額の算定の基礎としているのであり、個別特殊性は、その平均値の中に吸収・捨象されるものであるから、同業者間の所得率のばらつきのゆえをもって所得率の平均値に合理性がないとする主張は失当である。イ　年間売上げ金額を全く限定しない同業者の選定基準も、同業者の類似性を判別する要件として合理的なものである。
ウ　その余の控訴人の主張する実際問題に対しては、前記２の（二）の（１）で反論したとおりである。」
○　理由
一　当裁判所も、控訴人の本訴請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は、次のとおり加除訂正するほかは、原判決の理由の説示と同じであるから、ここに引用する。
１　原判決四二枚目裏末行の「主張している。」を「主張し、証拠（甲五八の一ないし二八、五九ないし六一、乙一〇二、原審における控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば、右主張事実を認めることができる。」に改める。２　同四三枚目表四行目から五行目にかけて、同五〇枚目表六行目から七行目にかけて、同五六枚目表八行目から九行目にかけて及び同六三枚目表五行目から六行目にかけての各「実額で所得金額を算定する場合に」をそれぞれ次のとおり改める。「建築業者がいわゆる等価交換等の方式によって建物の建築工事をする代わりにその代価に見合う注文主の所有する土地又は保有する借地権を取得することがあることは当裁判所に顕著な事実であるところ、そのような場合には、建築業者の所得金
額を算定するに当たっては」
３　同四三枚目裏三行目から四行目にかけての「一〇一六万六二〇〇円」を「一〇一万六二〇〇円」に改める。
４　同五〇枚目表二行目の「主張している。」を「主張し、証拠（甲三七ないし三九、五二の一、乙一〇一の九、原審における控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば、右主張事実を認めることができる。」に改める。
５　同五六枚目表四行目のの「主張している。」を「主張し、証拠（甲五三、五四の一ないし八、五五ないし五七、原審における控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば、右主張事実を認めることができる。」に改める。６　同六三枚目表初行の「主張している。」を「主張し、証拠一甲四〇、四一の一ないし三、四二、四三の一ないし九、四四、四五の一、二、四六ないし五一、五二の二、原審における控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば、右主張事実を認めることができる。」に改める。
７　同六五枚目表七行目の次に、改行の上、次のとおり加える。「税務署長が申告された又は無申告の所得税の課税標準等ないし税額等について更正又は決定をするに当たっては、所得の実額をもってすべきである（国税通則法二四条、二五条）が、所待の実額を捕そくすることができない場合においても、租税負担公平の原則上更正又は決定をすることを回避又は放棄することは許されないから、高度の信頼性を付与されている青色申告にかかる更正の場合を除き、間接的な資料によって所得を認定して更正又は決定をしなければならない。所得税法一五六条一なお、法人税法一三一条）は、この趣旨を規走したものである。したがって、間接的な資料を用いて所得を認定する方式である推計課税は、直接資料を用いて所得を認定する方式である実額課税に代わるものではあっても、それ自体一つの課税の方式であって、所得の実額の近似値を求める、いうなれば概算課税の性質を有しているというべきである。そうだとすると、推計課税における推計の合理性は、所得の実額との関係で厳密な整合性を有する必要はなく、実額課税に代わる方式にふさわしいといい得る程度の推計の合理性で足りるというべきである。」８　同八行目の「次に、」を削り、「被告は、」の次に「推計の合理性を基礎付けるため、既に判示したとおり」を加える。
９　同一〇行目の「算定しているので、」の次に「次に右の観点に立って」を加える。


１０　同七四枚目裏四行目行頭に、次のとおり加える。「前記のように推計課税の本質を解するときは、税務署長を被告とする所得税更正処分取消訴訟において原告が直接資料によって収入及び経費の実額を主張・立証することは、被告の抗弁に対する単なる反証ではなく、自らが主張・証明責任を負うところの再抗弁であり、しかも、その再抗弁においては単に収入又は経費の実額の一部又は全部を主張証明するだけでは足りず、収入及び経費の実額をすべて主張・
証明することを要するというべきであるが、」
１１　同五行目の「主張しているので、」の次に「念のため、」を加える。二　以上のとおりであって、控訴人の本訴請求はいずれも理由がなく、これを棄却した原判決は相当であり、本件控訴はいずれも理由がない。よって、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法三八四条によりこれを棄却し、控訴費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　山下　薫　並木　茂　中村直文）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者が求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五八年三月一一日付けでなした原告の昭和五四年分、昭和五五年分及び昭和五六年分の各所得税額等の更正並びに各過少申告加算税賦課決定を、いずれも取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、建築業、飲食業、コンクリートポンブ圧送業及び不動産貸付業を営む者であり、いわゆる白色申告者である。
２　原告は、次のとおり、昭和五四年分ないし昭和五六年分（以下、「本件各年分」という。）の所得税の確定申告をした。
昭和五四年分
確定申告日　　　　　昭和五五年三月一三日
事業所得金額　　　　　　　　　八六〇万円
所得税額　　　　　　　　七七万二八〇〇円
昭和五五年分
確定申告日　　　　　昭和五六年三月一二日
事業所得金額　　　　　　　　　七七〇万円
所得税額　　　　　　　　六七万三四〇〇円
昭和五六年分
確定申告日　　　　　昭和五七年三月一二日
事業所得金額　　　　　　　　　六六〇万円
所得税額　　　　　　　　五三万五一〇〇円
３　被告は、原告に対し、昭和五八年三月一一日付けで、次のとおり、それぞれ所得税額等の更正（以下、「本件各更正」という。）及び過少申告加算税賦課決定（以下、「本件各決定」といい、本件各更正と本件各決定をあわせて「本件各処分」という。）をなした。
昭和五四年分
事業所得金額　　　　二四三七万五八三四円
所得税額　　　　　　　七四六万三五〇〇円
過少申告加算税　　　　　三三万四五〇〇円
昭和五五年分
事業所得金額　　　　二四七五万五五五七円
所得税額　　　　　　　七九三万九八〇〇円
過少申告加算税　　　　　三六万三三〇〇円
昭和五六年分
事業所得金額　　　　二九三八万五九〇五円
所得税額　　　　　　一〇七四万七二〇〇円
過少申告加算税　　　　　五一万〇六〇〇円
４　原告は本件各処分について、昭和五八年五月四日、被告に対し異議申立てをしたが、被告は同年八月四日、これを棄却する旨の決定をした。そこで原告は同月一八日、国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、同所長は昭和六〇年九月一三日、これを棄却する旨の裁決をした。
５　本件各更正の違法
（一）　被告が原告に対して行った税務調査は、所得税法二三四条一項所定の「調査について必要があるとき」という要件を充たしておらず、違法である。本件各更正は、違法な税務調査に基づく、違法なものである。
（二）　本件各更正は、原告の本件各年分の事業所得の金額を、推計の必要性がないのに推計の方法によって算定しているので、違法であり、取消しを免れない。（三）　原告の本件各年分の事業所得の金額は各確定申告書に記載したとおりである。被告が推計の方法によって算定した事業所得の金額は、原告の事業の実情を無視したものであるから、これを基にした本件各更正は違法であり、取消しを免れない。
６　本件各決定は、
右のとおり本件各更正が違法であり取り消されるべきものであって、過少申告加算税を賦課すべき理由は全くないから、取消しを免れない。
二　請求原因に対する認杏
１　請求原因１ないし４の事実は認める。
２　同５（一）は争う。
３　同５（二）のうち、本件各更正が、推計の方法によって算定した事業所得金額に基づいてなされたものであることを認め、その余は争う。４　同５（三）は争う。
５　同６は争う。
三　被告の主張
１　本件各更正の経緯


（一）　被告は、原告が本件各年分の所得税について提出した確定申告書の内容を検討したところ、いずれの確定申告書にも、所得金額及び専従者控除額の記載があるだけで、収入金額及び必要経費の記載がなく、所得金額の算出経緯が不明であり、さらに、一般の業況等に照らすと原告の申告所得金額が低額であると推定されたこと、及び、原告に対しては過去数年調査を行っていないこと等から、所得税に関する調査の必要があると認め、昭和五七年四月中旬ころ、被告所属のＡ調査官に調査を命じた。
（二）　Ａ調査官は、昭和五七年五月一九日午前一〇時四五分ころ原告の事務所に赴き、原告に面会を求めたが、原告は不在であった。
（三）　Ａ調査官は、同日午後一時五分ころ原告に電話で所得税に関する調査のため伺いたい旨伝えたところ、原告から折り返し電話があり、同年六月三日か四日に来てほしい旨の連絡があったので、六月三日に原告の事務所へ赴くことを約束した。
（四）　同年六月三日午後一時ころＡ調査官が原告の事務所に赴いたところ、原告のほか、新潟民主商工会８以下、「民商」という。）の事務局員二名が待機していた。
Ａ調査官は、身分証明書及び質問検査章を示したうえ、原告の事業概況、原告宅の自宅工事及び取引銀行等について聴取するとともに、帳簿書類の呈示を求めた。しかし、原告らは、「帳簿書類は何もない。」、「内容は全部頭の中に入っている。」、「見積書、契約書は一切作成せず、口頭契約である。」、「調べてもらえばわかる。」などと答えるばかりで、原告において帳簿書類等を呈示し調査に協力しようとする姿勢は全く示さなかった。
そこで、Ａ調査官は、右のような状態では調査に対する協力はとうてい得られないと判断し、「ある程度調べたらまた伺います。」と言って辞去した。（五）　Ａ調査官は、原告の取引銀行及び取引先の反面調査を実施した後、同年一二月三日午後一時ころ、直属の上司であるＢ統括官と共に原告の事務所に赴いたところ、原告の事務所には、原告のほか民商の事務局員二名が前回と同様に待機していた。
Ａ調査官及びＢ統括實は、再三にわたり、帳簿書類を呈示し調査に協力するよう要請したが、原告らは、「帳面はあるがあなた方に見せるものはない。」、「昭和五六年分と現在のものはあるが古いものは焼却した。」、「そつちが勝手に調べたのだからその結果を言え。」、「わからない点があったら調べてやる。」、「裁判で争ってもいいんだ。こちらには帳面もあるんだから。」などと言うばかりで、帳簿書類を呈示し調査に協力しようとする姿勢は全く見せなかった。（六）　以上から明らかなように、Ａ調査官は、原告に対し、帳簿書類を呈示し調査に協力するよう要請し、かつ説得したにもかかわらず、原告がこれに全く応じなかったため、原告の売上げ、仕入れあるいは経費等の具体的な数額を把握することができず、所得金額を実額によって把握することができなかった。そこで、被告は、やむなく、原告の取引銀行及び取引先の反面調査によって把握した収入金額を基礎として本件各年分の事業所得金額を推計したところ、原告の申告所得金額はいずれも過少と認められたので、本件各更正を行ったものである。
２　原告の事業所得金額及びその算定根拠
被告が本件訴訟において主張する原告の本件各年分の事業所得金額及びその算定根拠は、次のとおりである。
（一）　昭和五四年分
（１）　収入金額　　　　　　　　　　　　　七億〇七四五万五三九九円収入金額は、次の（１）及び（２）の合計額である。
（１）　建築、賃貸業分　　　　　　　　　六億三〇二六万〇五二七円木造建築及び不動産賃貸業に係る収入金額は、原告が審査請求時に国税不服審判所に提出した会計帳簿（乙一の三ないし五。以下、「本件帳簿」という。）に記載されている収入金額四億九七〇四万六一九九円（乙一の二の二頁）に、本件帳簿に記載のない一億三三二一万四三二八円（内釈は別表１の１ないし１の３のとおり）を加算した金額である。
なお、不動産賃貸業に係る収入金額は、その所得率が木造建築業の所得率を上回るが、原告が有利となるように、木造建築業の収入金額に含めて算定した。（２）　生コン圧送業分　　　　　　　　　　　七七一九万四八七二円コンクリートボンプ圧送業（以下、「生コン圧送業」という。）に係る収入金額は、別表２の１のとおりである。
（２）　所得金額（事業専従者控除前）　　　　　三二一七万二〇四〇円事業専従者控除額の控除前の所得金額は、次の（１）及び（２）の合計額である（同業者の平均所得率は、いずれも後記（５）及び３のとおりであり、（２）については主位的主張によった。）。
（１）　建築、賃貸業分　　　　　　　　　　　二〇五四万六四九三円木造建築及び不動産賃貸業に係る所得金額は、（１）（１）の収入金額に、同業者の平均所得率三・二六パーセント（別表４の昭和五四年分）を乗じたものである。
（２）　生コン圧送業分
ア　主位的主張　　　　　　　　　　　　一一六二万五五四七円生コン圧送業に係る所得金額は、（１）（２）の収入金額に、同業者の平均所得率一五・〇六パーセント（別表５の昭和五四年分）を乗じたものである。
イ　予備的主張
ｉ　新潟税務署管内から同業者を抽出した場合
同業者の平均所得率は一一・五三バーセントとなり、（１）（２）の収入金額にこれを乗ずると八九〇万〇五六八円となる。


ｉｉ　下越地区（新潟及び新発田税務署管内）から同業者を抽出した場合新発田税務署管内には同業者が存在しないため、右ｉと同様となる。（３）　事業専従者控除額　　　　　　　　　　　　　　　　　四〇万円事業専従者控除額（所得税法五七条三項－昭和五九年法律第五号による改正前のもの）は、原告の妻Ｃに係るものであり、原告の確定申告額である。（４）　事業所得金額　　　　　　　　　　　　　三一七七万二〇四〇円事業所得金額は、（２）の所得金額から、（３）の事業専従者控除額を控除したものである（なお、（２）（２）について予備的主張によった場合は、事業所得金額は二九〇四万七〇六一円となる。）。
（５）　同業者の平均所得率
事業所得金額は、その年中の事業所得に係る総収入金額から必要経費を控除した金額であるが（所得税法二七条二項一、原告の場合、いずれの事業の必要経費も不明である。そこで、被告は、原告の事業所得の金額を算定するにあたり、各事業の同業者及び同業者の平均所得率を次のとおり求めた。
（１）　建築、
賃貸業分
原告の住所地を所轄する新潟税務署管内に事業所を有する青色申告者で、原告と同様に木造建築業を主に営み、原告の事業規模と類似する同業者（収入金額が三億円以上一〇億円未満の者。個人事業者には該当者がなく、すべて法人事業者である。）について、収入金額（売上金額又は売上高）に対する所得金額の割合の平均値（以下、「平均所得率」という。）を求めると、三・二六パーセント（別表４の昭和五四年分）となる。
なお、右同業者の所得金額は、原告がいわゆる個人の白色申告者であるため、法人同業者の所得金額から、次の損金及び益金（略して「損益」といい、個人の収入金額及び必要経費にあたる。）を除いて算出した。
ア　法人の青色申告者の損益となるが、個人の白色申告者の収入金額及び必要経費
とならないもの
例えば、各種準備金に係る損益、特別償却及び割増償却に係る損益、繰越欠損金の
控除等
イ　個人の青色申告者に限り必要経費とされるもの
例えば、耐用年数の短縮により通常の減価償却費を超えた償却費等ウ　法人の損益とされるが、個人又は個人の白色申告者の収入金額又は必要経費と
ならないもの
例えば、代表者及び代表者と生計を一にする者からの受取利息及び賃貸料、代表者及び代表者と生計を一にする者に対する報酬、給料、支払利息及び賃借料、寄付金（損金不算入とされるものを含む。）に係る損益、各種引当金に係る損益等エ　法人の益金とされるが、個人の事業所得の収入金額とならないもの例えば、配当収入、預貯金の利息収入、固定資産の譲渡に係る損益、有価証券売却
損益、交際費等の損金不算入額等
（２）　生コン圧送業分
原告の住所地を管轄する新潟税務署及び近隣の村上、新発田、新津、巻、三条、長岡の各税務署管内に事業所を有する青色申告者で、原告と同様の生コン圧送業（又はコンクリートポンプ業）を主に営む同業者（個人事業者には該当がなく、すべて法人事業者である。）について、収入金額に対する所得金額（前記（１）のなお書は同様である。）の割合の平均所得率を求めると、一五・〇六パーセント（別表５の昭和五四年分）となる。
（二）　昭和五五年分
（１）　収入金額　　　　　　　　　　　　　八億七七八七万二七九七円収入金額は、次の（１）ないし（３）の合計額である。
（１）　建築、
賃貸業分　　　　　　　　　七億九五八九万一七八三円木造建築及び不動産賃貸業に係る収入金額は、原告の本件帳簿に記載されている収入金額五億八八〇九万六四五九円（乙一の二の三頁）に、本件帳簿に記載のない二億〇七七九万五三二四円（内訳は別表１の４ないし１の６のとおり一を加算した金額である。
（２）　生コン圧送業分　　　　　　　　　　　七九四七万六三四〇円生コン圧送業に係る収入金額は、別表２の２のとおりである。（３）　飲食業分　　　　　　　　　　　　　　　二五〇万四六七四円飲食業に係る収入金額は、原告の預金口座（殖産相互銀行新潟支店の原告名義の普通預金）に入金された収入金額の合計額（別表３の昭和五五年分）である。（２）　所得金額（事業専従者控除前）　　　　　四〇三〇万二四〇八円事業専従者控除額の控除前の所得金額は、次の（１）ないし（３）の合計額である（同業者の平均所得率は、いずれも後記（５）及び３のとおりであり、右の額は（２）については主位的主張によった。）。
（１）　建築、賃貸業分　　　　　　　　　　　三二四七万二三八四円木造建築及び不動産賃貸業に係る所得金額は、（１）（１）の収入金額に、同業者の平均所得率四・〇八パーセント（別表４の昭和五五年分）を乗じたものである。
（２）　生コン圧送業分
ア　主位的主張　　　　　　　　　　　　　七五五万〇二五二円生コン圧送業に係る所得金額は、（１）（２）の収入金額に、同業者の平均所得率九・五〇パーセント（別表５の昭和五五年分）を乗じたものである。
イ　予備的主張
ｉ　新潟税務署管内から同業者を抽出した場合
同業者の平均所得率は三・六三パーセントとなり、（１）（２）の収入金額にこれを乗ずると二八八万四九九一円となる。


ｉｉ　下越地区（新潟及び新発田税務署管内）から同業者を抽出した場合同業者の平均所得率は二・五一パーセントとなり、中（２）の収入金額にこれを乗ずると一九九万四八五六円となる。
（３）　飲食業分　　　　　　　　　　　　　　　　二七万九七七二円飲食業に係る所得金額は、（１）（３）の収入金額に昭和五六年分の同業者の平均所得率一一・一七パーセント（別表６）を乗じたものである。ただし、原告の飲食業店舗（新潟市＜地名略＞東商ビル五階、名称「＜略＞」）は、昭和五五年一二月五日に開店したものであって、昭和五五年中の営業期間が一か月に満たないため、昭和五六年分の同業者の平均所得率によった。
（３）　事業専従者控除額　　　　　　　　　　　　　　　　　四〇万円事業専従者控除額は、原告の妻Ｃに係るものであり、原告の確定申告額である。（４）　事業所得金額　　　　　　　　　　　　　三九九〇万二四〇八円事業所得金額は、（２）の所得金額から、（３）の事業専従者控除額を控除したものである（なお、（２）（２）について予備的主張によった場合、新潟税務署管内から同業者を抽出したときは三五二三万七一四七円となり、下越地区から同業者を抽出したときは三四三四万七〇一二円となる。）。
（５）　同業者の平均所得率
（１）　建築、賃貸業分及び生コン圧送業分
昭和五五年分の建築、賃貸業分及び生コン圧送業分の同業者及び同業者の平均所得率は、昭和五四年分と同様の方法により求めたものである（別表４及び５の昭和五五年分の各欄記載のとおり）。
（２）　飲食業分
飲食業の同業者及び同業者の平均所得率は、次のとおり求めた。原告の飲食業店舗と同一需給圏内に属する、通称征谷小路から広小路までの間の、＜地名略＞ないし＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞の各七番町ないし九番町に事業所を有する個人の青色申告者で、原告と同様に酒場、スナック業を営み、原告の事業規模と類似する同業者（収入金額が一三〇〇万円以上五二〇〇万円未満の者）について、収入金額に対する所得金額（いわゆる青色申告の特典控除前の金額）の割合の平均所得率を求めると、一一・一七バーセント（別表６）となる。
（三）　昭和五六年分
（１）　収入金額　　　　　　　　　　　　　八億五二〇五万四四〇六円収入金額は、次の（１）ないし（３）の合計である。
（１）　建築、賃貸業分　　　　　　　　　七億六四三二万八三五一円木造建築及び不動産賃貸業に係る収入金額は、原告の本件帳簿に記載されている収入金額五億一九四五万〇七三六円（乙一の二の四頁）に、本件帳簿に記載のない二億四四八七万七六一五円（内調は別表１の７ないし１の１０のとおり）を加算した金額である。
（２）　生コン圧送業分　　　　　　　　　　　六一八七万六〇七〇円生コン圧送業に係る収入金額は、別表２の３のとおりである。（３）　飲食業分　　　　　　　　　　　　　　二五八四万九九八五円飲食業に係る収入金額は、原告の預金口座（殖産相互銀行新潟支店の原告名義の普通預金）に入金された収入金額の合計額（別表３の昭和五六年分）である。（２）　所得金額（事業専従者控除前）　　　　　三七二二万四一〇八円事業専従者控除額の控除前の所得金額は、次の（１）ないし（３）の合計額である（同業者の平均所得率は、いずれも前記（２（一）（５）、２（二）（５））と同様の方法により求めたものであり、（２）については主位的主張によった。）。（１）　建築、賃貸業分　　　　　　　　　　　三〇一九万〇九六九円木造建築及び不動産賃貸業に係る所得金額は、（１）（１）の収人金額に、同業者の平均所得率三・九五バーセント（別表４の昭和五六年分）を乗じたものである。
（２）　生コン圧送業分
ア　主位的主張　　　　　　　　　　　　四一四万五六九六円生コン圧送業に係る所得金額は、（１）（２）の収入金額に、同業者の平均所得率六・七〇パーセント（別表５の昭和五六年分）を乗じたものである。
イ　予備的主張
ｉ　新潟税務署管内から同業者を抽出した場合
同業者の平均所得率は三・〇六パーセントとなり、（１）（２）の収入金額にこれを乗ずると一八九万三四〇七円となる。
ｉｉ　下越地区（新潟及び新発田税務署管内）から同業者を抽出した場合同業者の平均所得率は三・〇二パーセントとなり、（１）（２）の収入金額にこれを乗ずると一八六万八六五七円となる。
（３）　飲食業分　　　　　　　　　　　　　　　二八八万七四四三円飲食業に係る所得金額は、（１）（３）の収入金額に、同業者の平均所得率一一・一七パーセント（別表６）を乗じたものである。


（３）　事業専従者控除額　　　　　　　　　　　　　　　　　四〇万円事業専従者控除額は、原告の妻Ｃに係るものであり、原告の確定申告額である。（４）　事業所得金額　　　　　　　　　　　　　三六八二万四一〇八円事業所得金額は、（２）の所得金額から（３）の事業専従者控除額を控除したものである（なお、（２）（２）について予備的主張によった場合、新潟税務署管内から同業者を抽出したときは三四五七万一八一九円となり、下越地区から同業者を抽出したときは三四五四万七〇六九円となる。）。
３　推計の必要性及び合理性
（一）　推計の必要性
前記１のとおり、原告は、本件各更正に係る被告の調査に全く応ぜず、本件各年分の所得金額を算定するに足りる帳簿書類等の資料を提出しなかった。被告は、実額による本件各年分の所得金額を算定することができないため、やむなく被告の調査によって把握した収入金額を基礎として原告の事業所得金額を推計したところ、原告の申告所得金額が過少と認められたため、所得税法一五六条の規定により本件各年分の所得税額等の更正を行ったものである。したがって、本件において推計の必要性が充足されていることは明白である。
（二）　推計の合理性
（１）　同業者の抽出及び平均所得率
被告が原告の事業所得金額を算定するために採用した推計方法は、原告の各事業の収入金額に、各事業の同業者の平均所得率を乗じたものであり、右同業者は、前述した同業者（２（一）（５）、２（二）（５）、２（三）（２））から、次の（１）及び（２）の条件のいずれをも充たす者全部を抽出し、これら同業者について、それぞれ収入金額に対する所得金額の割合を算定し平均したものであり、その具体的内容は別表４ないし６のとおりである。
（１）　対象年分
ア　木造建築業及び生コン圧送業
昭和五四年分（法人については、昭和五四年七月から昭和五五年五月の間に終了する事業年度分）
昭和五五年分（法人については、昭和五五年七月から昭和五六年五月の間に終了する事業年度分）
昭和五六年分（法人については、昭和五六年七月から昭和五七年五月の間に終了する事業年度分）
イ　酒場、スナック業
昭和五六年分（法人事業者は除く。）
（２）　対象者（同業者）
ア　共通事項
ｉ　前記（１）の対象年分を通じて主に木造建築業、生コン圧送業又は酒場、スナ
ック業を継続して営んでいた者であること
ｉｉ　個人事業者については、所得税青色申告決算書を提出していた者であること法人事業者については、青色申告者で、確定申告書、貸借対照表、損益計算書及び
勘定科目内訳明細書を提出していた者であること
ｉｉｉ　災害時により、経営状態が異常であると認められる者以外の者であることｉｖ　税務署長から更正処分を受け、これに対して不服申立てを行って係争してい
る者でないこと
イ　木造建築業のみの事項
年間の売上金額が三億円以上一〇億円未満の者であること
ウ　酒場、
スナック業のみの事項
ｉ　個人事業者で、新潟市＜地名略＞ないし＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞の各七番町ないし九番町にのみ営業店舗がある者であることｉｉ　年間収入金額が一三〇〇万円以上五二〇〇万円未満の者であること
（２）　推計の合理性
右各同業者は、前記（１）の条件を充たす者の全部を抽出したものであって、そこに恣意が介在する余地はなく、また原告と業種等が同一か類似しているものであるから、同業者の平均所得率を適用して原告の所得金額を算定する方法には合理性があるといえる。
４　本件各更正の適法性について
被告が本件訴訟において主張する本件各年分の原告の事業所得の金額は、前記２の
とおり、
昭和五四年分　　　　三一七七万二〇四〇円
（予備的主張　　　　二九〇四万七〇六一円）
昭和五五年分　　　　三九九〇万二四〇八円
（予備的主張　　　　三五二三万七一四七円
又は　　　　　　　三四三四万七〇一二円）
昭和五六年分　　　　三六八二万四一〇八円
（予備的主張　　　　三四五七万一八一九円
又は　　　　　　　三四五四万七〇六九円）
であり、被告が本件各更正において認定した原告の事業所得の金額をいずれの年分も上回るから、本件各更正はいずれも適法である。
５　本件各決定の適法性について
本件各更正により納付すべき所得税額の計算の基礎となった事実のうち、いずれの年分についても、国税通則法（昭和五九年法律第五号による改正前のもの）六五条二項に規定する「正当な理由」が認められなかったので、被告は、同条一項の規定に基づき本件各更正により納付すべき本件各年分の所得税にそれぞれ一〇〇分の五の割合を乗じて計算した金額を、過少申告加算税として賦課決定したものであり、これも適法なものである。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１（本件各更正の経緯）について
（一）　被告の主張１（一）について
被告の主張１（一）のうち、原告が本件各年分の所得税について提出した各確定申告書に収入金額及び必要経費の記載がないことは認めるが、被告が原告に対して過去数年調査を行っていないとの事実は否認する。


（二）　同１（二）のうち、Ａ調査官が、昭和五七年五月一九日午前一〇時四五分ころ原告の事務所に赴き、原告に面会を求めたことは認める。（三）　同１（三）のうち、Ａ調査官が、同日、原告に電話で所得税の調査のため伺いたい旨伝え、原告が、折り返し電話をしたことは認める。（四）　同１（四）のうち、同年六月三日、Ａ調査官が原告の事務所を訪ね、原告の事業概況について聴取し、帳簿書類の呈示を求めたことは認める。しかし、原告らが調査に協力しようとする姿勢は全く示さなかったとの事実は否認する。Ａ調査官が、「ある程度調べたらまた伺います。」と言って辞去したことは認める。（五）　同１（五）のうち、Ａ調査官が、昭和五七年一二月三日、Ｂ統括官と共に原告の事務所に赴いたことは認める。しかし、両調査官が原告に対し再三にわたり帳簿書類を呈示し調査に協力するよう要請したが、原告は帳簿書類を呈示し調査に協力しようとする姿勢は全く見せなかったとの事実は否認する。２　被告の主張２（原告の事業所得金額及びその算定根拠）について（一）　被告の主張２（一）（昭和五四年分）について
（１）　同２（一）（１）（収入金額）について
（１）　同２（一）（１）（１）（建築、賃貸業分）について
ア　認否
本件帳簿に記載されている収入金額のうち、九九〇万円を差し引いた四億八七一四万六一九九円は認める。本件帳簿に記載のない収入金額（別表１の１ないし１の３記載）のうち、別表１の１１ないし１の１３の「原告の認否」欄が「○」のものの合計三六九五万七四二一円は認め、その余は否認する。したがって、建築、賃貸業分の収入金額は五億二四一〇万三六二〇円である。
イ　否認の理由
ｉ　右の九九〇万円は、「もぐらの家」のために預かった土地代金であって、原告の収入ではない。
ｉｉ　別表１の２及び１の３の順号３２、３９、４０、５９、６８、７０記載の各収入先に係る収入金額を否認する理由は、別表７の１記載のとおりである。ｉｉｉ　別表１の３の順号７４記載の収入先Ｄに係る収入金額四〇〇〇万円について原告は、昭和五四年ころ、Ｄから建築請負を依頼され、その際、工事代金の対価として土地を代物弁済として取得したが、同年分の収入として本件帳簿に記載していない。他方、原告は、右の土地を昭和五四年から昭和五六年の間にＥほか六名に売却し、あわせて同人らの依頼により右土地の上に建物建築を行い、同人らから昭和五四年から昭和五六年の間に土地の売却代金と建築工事代金を領収し、これを各年分の売上として本件帳簿に記帳している。
したがって、Ｄからの収入金額とＥほか六名からの収入金額の両方を計上することは、一つの収入を重複して計上することになるから、昭和五四年分の収入金額に四〇〇〇万円を加えるべきではない。
（２）　同２（一）（１）（２）（生コン圧送業分）について別表２の１のうち、入金先解明分の六九二八万〇四四一円は認める。入金先未解明分のうち、別表２の４の「原告の認否」欄が「認」のものの合計一〇一万六二〇〇円は認め、その余は否認する。
したがって、生コン圧送業分の収入金額は、七〇二九万六六四一円である。
（２）　同２（一）（２）（所得金額）について
事業専従者控除額の控除前の所得金額及び同業者の平均所得率はいずれも否認する。
（３）　同２（一）（３）（事業専従者控除額）は認める。（４）　同２（一）（４）（事業所得金額）は否認する。（二）　被告の主張２（二）（昭和五五年分）について
（１）　同２（二）（１）（収入金額）について
（１）　同２（二）（１）（１）（建築、賃貸業分）について
ア　認否
本件帳簿に記載されている収入金額五億八八〇九万六四五九円は認める。本件帳簿に記載のない収入金額（別表１の４ないし１の６記載）のうち、別表１の１４ないし１の１６の「原告の認否」欄が「○」のものの合計二五八七万七三二四円は認め、その余は否認する。
したがって、建築、賃貸業分の収入金額は、六億一三九七万三七八三円である。
イ　否認の理由
ｉ　別表１の５及び１の６の順号５０及び５６記載の各収入先に係る収入金額を否認する理由は、別表７の２記載のとおりである。
ｉｉ　別表１の６の順号５５番記載の収入先Ｆに係る収入金額五六〇〇万円について原告は、昭和五五年にＦに対して五六〇〇万円相当の貸家の建築工事をなし、同年九月八日、右工事代金にかえて土地を代物弁済として取得したが、同年分の収入として本件帳簿に記帳していない。他方、原告は、右の土地をＧ及び株式会社オリジナル・サーベに右同額で売却し、右売却代金を、右上地上に建築した建物工事代金とともに昭和五六年分の売上として本件帳簿に記帳している。したがって、被告が主張するように右のＦからの五六〇〇万円を昭和五五年分の収入金額として計上するとすれば、昭和五六年の売上分は、昭和五五年に取得した土地を購入価格と同額で処分した売却代金にすぎないから収入金額とはならず、昭和五六年分の収入金額から五六〇〇万円を減額すべきである（あるいは、昭和五五年分の収入金額に五六〇〇万円を加えるべきではない。）。
（２）　同２（二）（１）（２）（生コン圧送業分）について別表２の２のうち、入金先解明分の六七七七万七五九〇円は認める。入金先未解明分のうち、別表２の５の「原告の認否」欄が「認」のものの合計一九一万一七五〇円は認め、その余は否認する。
したがって、生コン圧送業分の収入金額は、六九六八万九三四〇円である。（３）　同２（二）（１）（３）（飲食業分）については、二五〇万四〇〇〇円は認める。
（２）　同２（二）（２）（所得金額）について
事業専従者控除額の控除前の所得金額及び同業者の平均所得率は、いずれも再詔する。


（３）　同２（二）（３）（事業専従者控除額）は認める。（４）　同２（二）（４）（事業所得金額）は否認する。（三）　被告の主張２（三）（昭和五六年分）について
（１）　同２０（１）（収入金額）について
（１）　同２（三）（１）（１）（建築、賃貸業分）について
ア　認否
本件帳簿に記載されている収入金額五億一九四五万〇七三六円は認める。本件帳簿に記載のない収入金額（別表１の７ないし１の１０記載）のうち、別表１の１７ないし１の２０の「原告の認否」欄が「○」のものの合計三六四〇万八一〇〇円は認め、その余は否認する。
したがって、建築、賃貸業分の収入金額は、五億五五八五万八八三六円である。
イ　否認の理由
ｉ　別表１の８ないし１の１０の順号３５、７１、７４、７６記載の各収入先からの収入金額を否認する理由は、別表７の２記載のとおりである。ｉｉ　別表１の８の順号２７番記載の収入先Ｈに係る収入金額三二〇七万円について原告は、昭和五四年三月二九日、Ｈに対して五四〇七万二一九二円相当の貸家の建築工事をすることを約し、右工事代金にかえてＨから土地を代物弁済として取得したが、同年分の収入として本件帳簿に記帳していない。原告はＨに対し、三二〇七万円の領収証を作成しているが、これは後日、Ｈから税務申告のために求められて作成したものである。他方、原告は、魚進ことＩの依頼で右の土地の上に建物を建築し、Ｉに右の土地を売却した。原告は、Ｉから支払われた右売却代金五〇〇八万五二八三円及び建物工事代金七四〇〇万円を、昭和五四年から昭和五五年の二年間にわたって本件帳簿に記帳している。したがって、Ｈからの収入金額とＩからの収入金額の両方を計上することは、一つの収入を重複して計上することになるから、昭和五四年分の収入金額から三二〇七万円を減額すべきである（あるいは、昭和五六年分の収入金額に三二〇七万円を加えるべきではない。）。ｉｉｉ　別表１の１０の順号７７番記載の収入先Ｊに係る収入金額六一一三万四四
三八円について
原告は、Ｊから貸家の工事代金の対価として、昭和五五年と昭和五六年の二回にわたって、右工事代金に見合う土地を代物弁済として取得したが、右各年分の収入として本件帳簿に記帳していない。他方、原告は、右の土地を九三土地株式会社ほか四名に同額で売却し、右売却代金を、右土地上に建築した建物工事代金とともに、昭和五六年分の売上として本件帳簿に記帳している。したがって、被告が主張するように右の六一一三万四四三八円を昭和五六年分の収入金額として計上するとすれば、昭和五六年の売上分は、昭和五五年と昭和五六年に取得した土地を購入価格と同額で処分した売却代金にすぎないから収入金額とはならず、昭和五五年分の収入金額から九三土地株式会社からの収入金額二二七四万二〇〇〇円を減額すべきであり、昭和五六年分の収入金額からその余の一二〇五万四〇八〇円を減額すべきである（あるいは、昭和五六年分の収入金額に六一一三万四四三八円を加えるべきではない。）。
（２）　同２（三）（１）（２）（生コン圧送業分）について別表２の３のうち、入金先解明分の五〇五八万六二七〇円は認める。入金先未解明分のうち、別表２の６の「原告の認否」欄が「認」のものの合計二三三方四〇〇〇円は認め、その余は否認する。
したがって、生コン圧送業分の収入金額は、五二九二万〇二七〇円である。（３）　同２（三）（１）（３）（飲食業分）については、二五八四万九〇〇〇円は認める。
（２）　同２（三）（２）（所得金額）について
事業専従者控除額の控除前の所得金額及び同業者の平均所得率は、いずれも否認する。
（３）　同２（三）（３）（事業専従者控除額）は認める。（４）　同２（三）（４）（事業所得金額）は否認する。３　被告の主張３（推計の必要性及び合理性について）について（一）　被告の主張３（一）（推計の必要性について）は争う。昭和五七年六月三日の被告の調査において原告が帳簿書類を呈示しなかったのは、被告所属の係官が調査の具体的理由を明示しなかったため、「どこを見せてよいか分からない」と判断したことによるものであり、これは「合理的理由のある資料提供の拒否」というべきである。
そして、原告は、同年一二月三日以降も被告所属の係官の調査には協力する意向であり、被告所属の係官において銀行調査や取引先の反面調査等を行ったうえ不明な部分を具体的に調査するのであれば、原告としても帳簿書類等を呈示して積極的に調査に応ずる意向であった。
しかしながら、被告所属の係官はこのような対応をせず、一方的に調査を打ち切ったものであるから、推計の必要性は存在しない。
（二）　被告の主張３（二）（推計の合理性について）は争う。（１）　同業者の所得率についての被告の主張は、次のように、原処分時と全く矛盾するものであって、被告は自らに有利な主張を展開するため恣意的に「同業者」を選定しているとしか解されない。
（１）　建築業に係る所得率
被告は、更生処分の段階では、建築業に係る本件各年分の同業者の平均的な所得率を、昭和五四年分三・七一パーセント、昭和五五年分三・〇四パーセント、昭和五六年分三・〇四パーセントと主張していたにもかからわず、本件訴訟においては、昭和五四年分三・二六パーセント、昭和五五年分四・〇八バーセント、昭和五六年分三・九五パーセントと、昭和五四年分を除いて、高い所得率を主張している。
（２）　飲食業に係る所得率
被告は、更正処分の段階では、飲食業に係る本件各年分の同業者の平均的な所得率を、昭和五五年分一七・三一パーセント、昭和五六年分一四・八五パーセントと主張していたにもかかわらず、本件訴訟においては、昭和五五年分と昭和五六年分をいずれも一一・一七パーセントと主張している。
（３）　生コン圧送業に係る所得率


被告は、更正処分の段階では、生コン圧送業に係る本件各年分の同業者の平均的な所得率の主張をしていないが、国税不服審判所長の裁決書においては、昭和五四年分八・六一パーセント、昭和五五年分一・四三パーセント、昭和五六年分四・〇〇パーセントと認定している。これに対し、本件訴訟においては、昭和五四年分一五・〇六パーセント、昭和五五年分九・〇五パーセント、昭和五六年分六・七〇パーセントと、大幅に高い所得率を主張している。
（２）　下越地区の生コン圧送業の平均所得率について被告が主張する同業者率の根拠となった八業者、長岡地区、三条地区及び下越地区（新潟市及び新発田市）に分けて地区別の平均所得率を計算すると、次のとおりである。
昭和五四年分　　昭和五五年分　　昭和五六年分
長岡地区　　一六・〇六％　　一六・六五％　　一〇・六六％三条地区　　一七・〇八％　　一二・九四％　　一〇・一〇％下越地区　　一一・五三％　　　二・五一％　　　三・〇二％右から、長岡地区や三条地区と比較して下越地区（新潟市及び新発田市）の平均所得率は極めて低く、特に、昭和五五年分の場合は一〇パーセント以上の格差があることが分かる。
右のような格差が生じた理由は、下越地区の生コン圧送業者九者が、昭和五三年から昭和五七年当時、新幹線や関越自動車道の事業が一段落したこともあって、生コン出荷数量が年々減少傾向となり、ポンプ車数が過剰状態にあったことにある。その後、昭和五八年九月に下越地区の生コン圧送業者九者が下越生コン圧送協同組合を設立して経営の合理化と安定を図るようになるまでの間、下越地区の生コン圧送業者は全般的に非常に苦しい経営状態であった。
右のような下越地区の生コン圧送業者の特殊事情を無視して、長岡及び三条地区の所得率の高い業者とひとまとめにして所得率を計算することは、不合理である。４　被告の主張４（本件各更正の適法性について）は争う。
五　原告の実額の主張
原告の本件各年分の事業所得金額は、いずれも、実額によって算定すべきである。
１　昭和五四年分の事業所得金額
（一）　建築、賃貸業分
前記四２（一）（１）（１）アのとおり、収入金額は五億二四一〇万三六二〇円である。原告の昭和五四年の建築、不動産賃貸業分の必要経費は、別表８の同年分の欄記載のとおりである。したがって、収入金額から必要経費を差し引くとマイナス三四八万五八五五円となり、所得は生じない。
（二）　生コン圧送業分
前記四２（一）（１）（２）のとおり、収入金額は七〇二九万六六四一円である。経費は裏付け資料が散逸しているために算出できず、したがって現時点では営業利益は不明であり、所得金額は〇円である。
（三）　事業所得金額
前記マイナス三四八万五八五五円から事業専従者控除額四〇万円を差し引くと、マイナス三八八万五八五五円となり、事業所得は生じない。
２　昭和五五年分の事業所得金額
（一）　建築、賃貸業分
前記四２（二）（１）（１）アのとおり、収入金額は六億一三九七万三七八三円である。原告の昭和五五年の建築、不動産賃貸業分の必要経費は、別表８の同年分の欄記載のとおりである。したがって、収入金額から必要経費を差し引くとマイナス一四七一万六九四二円となり、所得は生じない。
（二）　生コン圧送業分
前記四２（二）（１）（２）のとおり、収入金額は六九六八万九三四〇円である。経費は裏付け資料が散逸しているために算出できず、したがって現時点では営業利益は不明であり、所得金額は〇円である。
（三）　飲食業分
前記四２（二）（１）（３）のとおり、収入金額は二五〇万四〇〇〇円である。原告の昭和五五年の飲食業による営業利益は、別表１０の１記載のとおりマイナス二〇万四〇〇〇円であって、所得は生じない。
（四）　事業所得金額
以上のマイナス一四七一万六九四二円とマイナス二〇万四〇〇〇円を合算したうえ、事業専従者控除額四〇万円を差し引くとマイナス一五三二万〇九四二円となり、事業所得は生じない。
３　昭和五六年分の事業所得金額
（一）　建築、賃貸業分
前記四２（三）（１）（１）アのとおり、収入金額は五億五五八五万八八三六円である。
原告の昭和五六年の建築、不動産賃貸業分の必要経費は、別表８の同年分の欄記載のとおりである。
また、手形不渡によって、収入金額のうち七〇二万七八八〇円が減額した。したがって、収入金額から、必要経費と手形不渡による収入減額分を差し引くと、所得金額は一四三九万九一二三円となる。
（二）　生コン圧送業分
前記四２（三）（１）（２）のとおり収入金額は、五二九二万〇二七〇円である。原告の昭和五六年の生コン圧送業分の必要経費は、別表９の営業費・一般管理費の欄記載のとおりである。
したがって、収入金額から必要経費を差し引くとマイナス一四七万四三三〇円となって、所得は生じない。
（三）　飲食業分
前記四２（三）（１）（３）のとおり、収入金額は二五八四万九〇〇〇円である。原告の昭和五六年の飲食業による営業利益は別表１０の２記載のとおりマイナス三
〇五万四〇〇〇円であって、
所得は生じない。
（四）　事業所得金額
以上の一四三九万九一二三円とマイナス一四七万四三三〇円とマイナス三〇五万四〇〇〇円を合算したうえ、事業専従者控除額四〇万円を差し引くと、事業所得は九四七万〇七九三円となる。
六　実額の主張に対する被告の反論
１　建築、賃貸業分について
原告の主張する必要経費に関しては、本件各年分のいずれについても、請求書あるいは領収書等の原始記録に基づく立証が全くなされておらず、失当である。また、原告は、昭和五六年分の所得金額について、手形不渡によって収入が減少したとして収入金額から不渡手形金額を控除しているが、不渡手形それ自体は資産勘定に計上すべきものであり、単に手形が不渡になったという事実のみでは経費に計上できない。
２　生コン圧送業分について


原告は昭和五四年及び昭和五五年分について、資料散逸のため必要経費が不明であり所得金額は算出不能であるとして、所得金額を〇円であるとしている。しかしながら、そのような場合は、収入金額自体を所得金額とするか、あるいは必要経費を何らかの合理的基準により推計して所得金額を算定すべきである。また、昭和五六年分について原告が主張する営業費・一般管理費に関しては、請求書あるいは領収書等の原始記録に基づく立証が全くなされておらず、失当である。
３　飲食業分について
原告は、昭和五五年及び昭和五六年分の所得金額について損益計算書を掲げるのみで、何らの立証もしていない。
以上のとおり、原告主張の所得金額をもって真実の所得金額とすることはできないから、本件においては推計によって原告の所得金額を算定しなければならないことが明白であり、本件各更正は適法である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし４の事実は、当事者間に争いがない。
二　税務調査の必要性について
原告は、被告が原告に対して行った所得税に関する調査について、所得税法二三四条一項の「調査について必要があるとき」という要件を充たしておらず違法であるから、本件各更正は違法な税務調査に基づく、違法なものである旨を主張している。
所得税法二三四条一項の「調査について必要があるとき」とは、「具体的事情に鑑み、客観的な必要があると判断される場合」をいうところ、確定申告後に行われる所得税に関する調査については、適正かつ公平な課税の実現という税務調査制度の目的からみて、確定申告にかかる課税標準又は税額等が過少であるなどの疑いが認められる場合に限らず、広く、右申告の適否（すなわち、申告の真実性ないし正確性）を調査するためにする場合も、これに当たると解すべきである。これを本件についてみると、原告が本件各年分の所得税について提出した確定申告書のいずれにも収入金額及び必要経費の記載がないことは当事者間に争いがないから、被告としては、右所得金額の算定経緯を確認する必要があったことは明らかである。してみると、被告の行った原告の所得税に関する調査は、原告がなした各確定申告の真実性ないし正確性を調査するためのものということができ、「調査について必要があるとき」に該当すると解することができる。
三　推計の必要性について
１　本件各更正が、原告の取引銀行及び取引先の反面調査によって把握された収入金額を基礎とする推計の方法によって所得金額を算定してなされたものであることは、当事者間に争いがない。
原告は、本件各更正が推計の必要性を欠くのになされた違法な処分である旨を主張するので、以下、推計の必要性について検討する。
２　証拠（証人Ａ）によれば、以下の事実が認められ、右認定に反する証人Ｋの証言及び原告本人尋問の結果は採用できない。
（一）　被告は、原告が本件各年分の所得税について提出した確定申告書の内容を検討したところ、いずれの確定申告書にも所得金額及び専従者控除額の記載があるだけで、収入金額及び必要経費の記載がなく、所得金額の算定経緯が不明であることなどから、所得税に関する調査の必要があると認め、昭和五七年四月中旬ころ、被告所属のＡ調査官に調査を命じた。
（二）　Ａ調査官は、同年五月一九日午前一〇時四五分ころ原告の事務所に赴き、原告に面会を求めたが、原告は不在であった。
（三）　Ａ調査官は、同日午後一時五分ころ原告に電話で所得税に関する調査のため伺いたい旨伝えたところ、原告から折り返し電話があり、同年六月三日か四日に来てほしい旨の連絡があったので、六月三日に原告の事務所へ赴くことを約束した。
（四）　同年六月三日午後一時ころＡ調査官が原告の事務所に赴いたところ、原告のほか民商の事務局員二名が待機していた。
Ａ調査官は、原告の事業概況、原告宅の自宅工事及び取引銀行等について聴取するとともに、帳簿書類の呈示を求めた。
しかし、原告らは、「帳簿書類は何もない。」、「内容は全部頭の中に入っている。」、「見積書、契約書は一切作成せず、口頭契約である。」、「調べてもらえばわかる。」などと答えるばかりで、原告において帳簿書類等を呈示し調査に協力しようとする姿勢は全く示さなかった。
そこで、Ａ調査官は、右のような状態では調査に対する協力はとうてい得られないと判断し、「ある程度調べたらまた伺います。」と言って辞去した。（五）　Ａ調査官は、原告の取引銀行及び取引先の反面調査を実施した後、同年一二月三日午後一時ころ、直属の上司であるＢ統括官と共に原告の事務所に赴いたところ、原告の事務所には、原告のほか民商の事務局員二名が前回と同様に待機していた。
Ａ調査官及びＢ統括官は、再三にわたり、帳簿書類を呈示し調査に協力するよう要請したが、原告らは、「帳面はあるがあなた方に見せるものはない。」、「昭和五六年分と現在のものはあるが古いものは焼却した。」、「そつちが勝手に調べたのだからその結果を言え。」、「わからない点があったら調べてやる。」、「裁判で争ってもいいんだ。こちらには帳面もあるんだから。」などと言うばかりで、帳簿書類を呈示し調査に協力しようとする姿勢は全く見せなかった。３　右認定事実によれば、原告は、被告の所属係官の調査に対し、本件各年分の所得を実額で算定するに必要な帳簿書類等の呈示をせず、非協力的な態度に終始したのであり、そのため、被告において、原告の本件各年分の所得金額を実額によって把握することができなかったのである。したがって、本件各更正時においては推計課税の必要性があったと認められるから、被告が、原告の取引銀行及び取引先の反面調査によって把握した収入金額を基礎とする推計の方法によって原告の本件各年分の事業所得金額を算定したうえ、本件各更正を行ったことには、何らの違法もないというべきである。
四　原告の収入金額
以下、原告の本件各年分の事業所得金額を検討するにあたって、まず、原告の事業ごとの収入金額を検討する。
１　昭和五四年
（一）　建築、賃貸業分
（１）　本件帳簿に記載されている収入金額のうち九九〇万円を差し引いた四億八七一四万六一九九円、及び、本件帳簿に記載のない収入金額（別表１の１ないし１の３記載）のうち別表１の１１ないし１の１３の「原告の認否」欄が「○」のものの合計三六九五万七四二一円が、原告の建築、賃貸業に係る収入金額であることは、当事者間に争いがない。


（２）　原告は、右の九九〇万円は、「もぐらの家」のために預かった土地代金であって原告の収入ではない旨を主張し、原告本人尋問の結果中には右主張に沿う供述が存する。
証拠（乙一の三）によれば、右の九九〇万円は、原告の建築、賃貸業による売上げを記載した本件帳簿（売上）に、収入金額として記載されていることが認められる。そして、右の九九〇万円の外に、原告が他人からの預り金を本件帳簿に収入として記載した例があることは、本件証拠上窺うことはできない。とするならば、本件帳簿に収入金額として記載されており、他に特段の証拠がない以上、右金員は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると推認するのが相当である。右認定に反する原告本人尋問の結果中の供述は、あいまいな点が多く、採用できない。
（３）　別表１の１の順号６記載の収入金額について
収入先Ｌに係る収入金額三二万円について、証拠（乙七二、七八、証人Ａ）によれば、新潟縣信用組合小針支店が原告の建築、賃貸業に係る取引銀行であること、昭和五四年一一月二四日、右支店の原告名義の当座預金口座にＬが振り出した金額三二万円の小切手による入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（４）　別表１の１の順号１０記載の収入金額について収入金額一五万円について、証拠（乙四九、八一、証人Ａ）によれば、新潟相互銀行近江支店が原告の建築、賃貸業に係る取引銀行であること、昭和五四年一月一八日、右支店の原告名義の当座預金口座に一五万円の入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。（５）　別表１の２の順号２９記載の収入金額について収入先菅原巧に係る収入金額一五万円について、証拠（乙八一、証人Ａ）によれば、昭和五四年一二月五日、新潟相互銀行近江支店の原告名義の当座預金口座に金額一五万円の小切手による入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（６）　別表１の２の順号３２記載の収入金額について収入先Ｍに係る収入金額五〇〇万円について、証拠（甲一四、一五の一及び二、乙一の三、証人Ｎ）によれば、本件帳簿（売上）の昭和五四年五月二〇日の欄にＭ（ただし、「竹松」名義）からの五〇〇万円の入金が記載されていると認められるから、右は、本件帳簿に記載のない収入金額とすることはできない。（７）　別表１の２の順号３７記載の収入金額について収入先土田デンキ、Ｏに係る収入金額二三三万円について、証拠（乙七二、七四、七八、証人Ａ）によれば、昭和五四年一月二〇日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座にＯの振出依頼に係る金額二三三万円の小切手による入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（８）　別表１の２の順号３９記載の収入金額について収入先電報電話局に係る収入金額一〇万六二四〇円について、証拠（乙八九、九〇の一ないし一一、証人Ａ）によれば、第四銀行女池支店が原告の建築、賃貸業に係る取引銀行であること、昭和五四年一一月二二日、第四銀行女池支店の原告名義の当座預金口座に電報電話局から一〇万六二四〇円の入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。（９）　別表１の２の顧号４０記載の収入金額について収入先Ｐに係る収入金額二五〇万円について、証拠（甲一四、一六、乙一の三、証人Ｎ）によれば、本件帳簿（売上）の昭和五四年一二月二四日の欄に、右の収入先（ただし、「Ｑ」名義）に係る二五〇万円の入金が記載されていると認められるから、右は、本件帳簿に記載のない収入金額とすることはできない。（１０）　別表１の２の順号４６記載の収入金額について収入先新潟臨港海陸運送株式会社に係る収入金額五〇〇万円について、証拠（乙五六、八一、証人Ａ）によれば、昭和五四年一二月三一日、新潟相互銀行近江支店の原告名義の当座預金口座に新潟臨港海陸運送株式会社に係る五〇〇万円の入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（１１）　別表１の３の順号５４記載の収入金額について収入先藤吉商会に係る収入金額四一万五六六七円について、証拠（乙七八、証人Ａ）によれば、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座に、昭和五四年六月五日一〇万円と、同年八月九日三一万五六六七円の、藤吉商会に係る入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（１２）　別表１の３の順号５９記載の収入金額について収入先Ｒに係る収入金額五〇〇万円について、証拠（甲一四、二四、二五、証人Ｎ）によれば、昭和五四年二月二一日、第四銀行女池支店の原告名義の当座預金口座にＲから入金された五〇〇万円は、原告とＲとの間で締結された準消費貸借に基づくＲからの弁済金であることが認められるので、右は、原告の建築、賃貸業に係る収入金額とすることはできない。
（１３）　別表１の３の順号６０記載の収入金額について収入先有限会社松原食茸に係る収入金額七四万円について、証拠（乙七二、七八、証人Ａ）によれば、昭和五四年一〇月三一日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座に有限会社松原食茸が振り出した金額七四万円の小切手による入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（１４）　別表１の３の順号６８記載の収入金額について収入先Ｓに係る収入金額一二〇〇万円について、証拠（甲一四、一七の一及び二、乙一の三、証人Ｎ）によれば、右の収入先（ただし、Ｓの妻の旧姓である「Ｔ」名義）に係る入金として、本件帳簿に、昭和五四年五月二二日五〇〇万円、同年八月二八日二〇〇万円、同年一〇月二五日一五〇万円、同年一一月五日三五〇万円がそれぞれ記載されていると認められるから、右は、本件帳簿に記載のない収入金額とすることはできない。


（１５）　別表１の３の順号７０記載の収入金額について収入先Ｕに係る収入金額二〇〇万円について、証拠（乙一の三、一一）によれば、原告は、昭和五四年中にＵから居宅新築工事を請け負い、その代金として同人から一三〇〇万円を受領したこと、右代金のうち二〇〇万円が本件帳簿に記載されていないことが認められる。したがって、右の二〇〇万円は、本件帳簿に記載のない原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。なお、証人Ｎは、右の二〇〇万円は本件帳簿の昭和五六年一二月三一日の欄に記載されている旨を証言しているが、居宅新築工事を請け負ったのは昭和五四年中であり、代金のほとんどは昭和五四年五月までに支払済みであるにもかかわらず、残額二〇〇万円のみが二年以上経た昭和五六年末に支払われたとするのは不合理であるから、右証言は採用できない。
（１６）　別表１の３の順号７１記載の収入金額について収入先Ｖに係る収入金額二〇五四万五〇〇〇円について、証拠（乙一四）によれば、原告は、昭和五四年一二月二八日にＶから住居工事代金清算金として二〇五四万五〇〇〇円を受領したことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（１７）　別表１の３の順号７４記載の収入金額について収入先Ｄに係る収入金額四〇〇〇万円について、証拠（乙一三、一〇二）によれば、原告は、昭和五四年五月一〇日にＤから家屋工事代金として四〇〇〇万円を受領したことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
右の収入金額に関して、原告は、右の工事代金の対価としてＤから土地を代物弁済として取得し、右の土地を昭和五四年から昭和五六年の間にＥほか六名に売却し、あわせて同人らの依頼により右土地の上に建物建築を行い、同人らから昭和五四年から昭和五六年の間に土地の売却代金と建築工事代金を領収し、これを各年分の売上として本件帳簿に記帳しているので、Ｄからの収入金額とＥほか六名からの収入金額の両方を計上することは、一つの収入を重複して計上することになるから、昭和五四年分の収入金額に四〇〇〇万円を加えるべきではない旨を主張している。しかしながら、会計処理においては、工事代金は収入金額として、原告が取得した土地は仕入金額としてそれぞれ計上され、その後の土地の売却もそれぞれ収入金額として計上されるべきことは明らかである。そして、実額で所得金額を算定する場合に、右の土地の仕入金額が必要経費として計上されることになるのであるから、原告の右主張は理由がない。
以上から、本件帳簿に記載された収入金額四億九七〇四万六一九九円と本件帳簿に記載のない収入金額（別表１の１ないし１の３記載）のうちの一億〇八七一万四三二八円を合計した六億〇五七六万〇五二七円が、昭和五四年の原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（二）　生コン圧送業分
（１）　別表２の１記載の収入金額について、入金先解明分の六九二八万〇四四一円、及び、入金先未解明分のうち別表２の４の「原告の認否」欄が「認」のものの合計一〇一六万六二〇〇円が原告の生コン圧送業に係る収入金額であることは、当事者間に争いがない。
（２）　別表２の１記載の収入金額について、入金先未解明分のうち、別表２の４の「原告の認否」欄が「否認」のものの合計六八九万八〇四一円について検討する。
証拠（乙四六、四七、八四ないし八六、証人Ａ、原告本人）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、生コン圧送業について、「隆泉コンクリートポンプ」の名称を使用して営業を行うとともに、新潟相互銀行近江支店に「隆泉コンクリートポンプ」名義の当座預金口座を設定し、専ら同口座を利用して、原告の営も他の事業と区別して生コン圧送業分の収入金を取立人金したり、取引先に振込入金させたりしていたこと、乙八四ないし八六は右「隆泉コンクリートポンプ」名義の当座預金口座の、本件各年分の入金状況の調査書であることが認められる。右事実に加えて、原告が、乙八四ないし八七に記載された入金のうち、別表２の１ないし２の３記載の入金先解明分についてはすべて原告の生コン圧送業に係る収入金額であることを認めていること、さらに、原告が、別表２の１ないし２の３記載の入金先未解明分についても、その後、入金先が明らかになったもののほとんどについて原告の生コン圧送業に係る収入金額であることを認めていること、入金先が明らかになったもので原告が否認しているものも、後記（２（二）（２）（１）、３（二）（２）（１）、３（二）（２）（２））のとおり、いずれも原告の生コン圧送業に係る収入金額であると認められることに鑑みると、乙八四ないし八七に記載された入金のうち、未だに入金先が解明していないものについても、すべて原告の生コン圧送業に係る収入金額であると推認するのが相当である。したがって、入金先未解明分のうち、別表２の４の「原告の認否」欄が「否認」のものの合計六八九万八〇四一円は、原告の生コン圧送業に係る収入金額であると認められる。以上から、昭和五四年の原告の生コン圧送業に係る収入金額は、合計七七一九万四六八二円であると認められる。
２　昭和五五年
（一）　建築、
賃貸業分
（１）　本件帳簿に記載されている収入金額五億八八〇九万六四五九円、及び、本件帳簿に記載のない収入金額（別表１の４ないし１の６記載）のうち別表１の１４ないし１の１６の「原告の認否」欄が「○」のものの合計二五八七万七三二四円が、原告の建築、賃貸業に係る収入金額であることは、当事者間に争いがない。
（２）　別表１の４の順号１記載の収入金額について
収入先アイリス保育園、早川鉄石に係る収入金額二二二五万六〇〇〇円について、証拠（乙一七、七九、八二、証人Ａ）によれば、昭和五五年四月二八日、新潟相互銀行近江支店の原告名義の当座預金口座に小切手による七六二万六〇〇〇円の入金があり、同年五月二九日、原告は工事代金清算金として早川鉄石から一四四〇万円を受領し、同年九月三〇日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座に同保育園に係る二三万円の入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（３）　別表１の４の順号６記載の収入金額について


収入先Ｗに係る収入金額四九三万七八〇〇円について、証拠（乙七九、証人Ａ）によれば、昭和五五年一一月二六日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座にＷに係る四九三万七八〇〇円の入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。（４）　別表１の４の順号１８記載の収入金額について収入先坂井組に係る収入金額一四万六四〇〇円について、証拠（乙八二、証人Ａ）によれば、昭和五五年一〇月八日、新潟相互銀行近江支店の原告名義の当座預金口座に坂井組に係る一四万六四〇〇円の入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。（５）　別表１の４の順号２１記載の収入金額について収入先シルバー工業株式会社に係る収入金額八〇万八〇〇〇円について、証拠（乙四五、七九、証人Ａ）によれば、昭和五五年五月三一日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座にシルバー工業株式会社が振り出した金額八〇万八〇〇〇円の手形による入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（６）　別表１の５の順号３６記載の収入金額について収入先西牧組に係る収入金額六万円について、証拠（乙七九、証人Ａ）によれば、昭和五五年八月二五日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座に西牧組に係る六万円の入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（７）　別表１の５の順号４５記載の収入金額について収入先Ｘし係る収入金額一〇万円について、証拠（乙八二、証人Ａ）によれば、新潟相互銀行近江支店の原告名義の当座預金口座に昭和五五年一〇月三〇日に五万円と同年一二月一日に五万円のＸに係る入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。（８）　別表１の５の順号４６記載の収入金額について収入先有隣会社松原食茸に係る収入金額四〇四五万円について、証拠（乙三六、三七、七九、証人Ａ）によれば、昭和五五年一月三一日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座に有限会社松原食茸が振り出しな金額二四九五万円の手形による入金があり、同年七月三一日、右の原告名義の当座預金口座に同社が振り出した金額一五五〇万円の手形による入金があったことが認められるから、右は、原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。（９）　別表１の５の順号４７記載の収入金額について収入先前川塗装に係る収入金額一三万九八〇〇円について、証拠（甲一三、乙八二、証人Ａ）によれば、昭和五五年一二月一三日、新潟相互銀行近江支店の原告名義の当座預金口座に前川塗装に係る六万九九〇〇円の入金があったことが認められるから、右の収入金額のうち、六万九九〇〇円は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。しかしながら残額六万九九〇〇円は、これを原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認めるに足りる証拠はない。（１０）　別表１の５の順号５０記載の収入金額について収入先Ｙに係る収入金額一〇〇〇万円について、証拠（甲一四、一八の一ないし三、乙一の四、証人Ｎ）によれば、右の収入先に係る入金として、本件帳簿（売上）に、昭和五五年一月一〇日二〇〇万円、同年五月一九日三〇〇万円、同年八月一一日三〇〇万円、同月二九日二〇〇万円がそれぞれ記載されていると認められる
から、右は、
本件帳簿に記載のない収入金額とすることはできない。（１１）　別表１の６の順号５１記載の収入金額について収入先有限会社逢坂酒店に係る収入金額一八三〇万円について、証拠（乙三九、四五、七九、証人Ａ）によれば、昭和五五年五月三一日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座に有限会社逢坂酒店が振り出した金額八六五万円の手形による入金があり、同年六月三〇日と同年八月一日、右の原告名義の当座預金口室に同社が振り出した金額九六五万円の手形による入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。（１２）　別表１の６の順号５２記載の収入金額について収入先佐藤建設興業に係る収入金額一〇〇〇万円について、証拠（乙三八、七九、証人Ａ）によれば、昭和五五年二月二五日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座に佐藤建設興業が振り出した金額一〇〇〇万円の手形による入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（１３）　別表１の６の順号５３記載の収入金額について収入先東北開発運輸株式会社に係る収入金額一二万円について、証拠（乙四七、八二、証人Ａ）によれば、昭和五五年八月一二日、新潟相互銀行近江支店の原告名義の当座預金口座に東北開発運輸株式会社が振り出した金額一二万円の小切手による入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（１４）　別表１の６の順号５４記載の収入金額について収入先株式会社ホシに係る収入金額二三〇万円について、証拠（乙四七、八二、証人Ａ）によれば、昭和五五年五月三一日、新潟相互銀行近江支店の原告名義の当座預金口座に株式会社ホシが振り出した金額二三〇万円の小切手による入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。


（１５）　別表１の６の順号５５記載の収入金額について収入先Ｆに係る収入金額五六〇〇万円について、証拠（乙一八の一及び二、一〇一の一ないし九）によれば、原告はＦから家屋工事代金として、昭和五五年二月一日に一四二五万円、同年九月八日に四一七五万円をそれぞれ受け取ったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。右の収入金額に関して、原告は、右の工事代金の対価としてＦから土地を代物弁済として取得し、右の土地をＧ及び株式会社オリジナル・サーベに右と同額で売却し、右売却代金を右土地上に建築した建物工事代金とともに昭和五六年分の売上として本件帳簿に記帳しているので、右のＦからの五六〇〇万円を昭和五五年分の収入金額として計上すべきであるとすれば、昭和五六年の売上分は、昭和五五年に取得した土地を購入価格と同額で処分した売却代金にすぎないから収入金額とはならず、昭和五六年分の収入金額から五六〇〇万円を減額すべきであり、そうでなければ、昭和五五年分の収入金額に五六〇〇万円を加えるべきではない旨を主張している。
しかしながら、会計処理においては、工事代金は収入金額として、原告が取得した土地は仕入金額としてそれぞれ計上され、その後の土地の売却もそれぞれ収入金額として計上されるべきことは明らかである。そして、実額で所得金額を算定する場合に、右の土地の仕入金額が必要経費として計上されることになるのであるから、原告の右主張は理由がない。
（１６）　別表１の６の順号５６記載の収入金額について収入先Ｚに係る収入金額一二八〇万円について、証拠（甲一四、乙一の四、証人Ｎ）によれば、Ｚに係る入金として、本件帳簿（売上）に、昭和五五年五月一四日四五〇万円、同年一一月一四日二五〇万円、同月一九日一二〇万円、同月二一日二〇〇万円、同年一二月一二日六〇万円、同月二六日二〇〇万円がそれぞれ記載されていると認められるから、右は、本件帳簿に記載のない収入金額とすることはできない。
（１７）　別表１の６の順号５８記載の収入金額について収入先結城製菓、Ｐ１に係る収入金額三五〇万円について、証拠（乙四七、八二、証人Ａ）によれば、昭和五五年五月一六日、新潟相互銀行近江支店の原告名義の当座預金口座に結城製菓Ｐ１が振り出した金額三五〇万円の小切手による入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
以上から、本件帳簿に記載された収入金額五億八八〇九万六四五九円と本件帳簿に記載のない収入金額（別表１の４ないし１の６記載）のうちの一億八四九二万五四二四円を合計した七億七三〇二万一八八三円が、昭和五五年の原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（二）　生コン圧送業分
（１）　別表２の２記載の収入金額について、入金先解明分の六七七七万七五九〇円、及び、入金先未解明分のうち別表２の５の「原告の認否」欄が「認」のものの合計一九一万一七五〇円が原告の生コン圧送業に係る収入金額であることは、当事者間に争いがない。
（２）　別表２の２記載の収入金額について、入金先未解明分のうち、別表２の５の「原告の認否」欄が「否認」のものの合計九七八万七〇〇〇円について検討する。
（１）　昭和五五年七月一五日の株式会社米山工業からの五万六〇〇〇円について証拠（乙四六、八五、証人Ａ）によれば、昭和五五年七月一五日、新潟相互銀行近江支店の隆泉コンクリートポンプ名義の当座預金口座に、株式会社米山工業が振り出した金額五万六〇〇〇円の小切手による入金があったことが認められるから、右は原告の生コン圧送業に係る収入金額であると認められる。（２）　前記１（二）（２）の理由により、乙八四ないし八七に記載された入金のうち、未だに入金先が解明していないものについても、すべて原告の生コン圧送業に係る収入金額であると推認するのが相当である。したがって、入金先未解明分のうち、別表２の５の「原告の認否」欄が「否認」のものの合計九七八万七〇〇〇円（右（１）の収入金額を含む。）は、原告の生コン圧送業に係る収入金額であると認められる。
以上から、昭和五五年の原告の生コン圧送業に係る収入金額は、合計七九四七万六三四〇円であると認められる。
（三）　飲食業分
（１）　被告が主張する収入金額のうち、二五〇万四〇〇〇円が原告の飲食業に係る収入金額であることは、当事者間に争いがない。
（２）　被告が主張する収入金額の残額六七四円については、これを原告の飲食業に係る収入金額であると認めるに足りる証拠はない。
以上から、昭和五五年の原告の飲食業に係る収入金額は二五〇万四〇〇〇円であると認められる。
３　昭和五六年
（一）　建築、賃貸業分
（１）　本件帳簿に記載されている収入金額五億一九四五万〇七三六円、及び、本件帳簿に記載のない収入金額（別表１の７ないし１の１０記載）のうち別表１の１７ないし１の２０の「原告の認否」欄が「○」のものの合計三六四〇万八一〇〇円が、原告の建築、賃貸業に係る収入金額であることは、当事者間に争いがない。
（２）　別表１の７の順号６記載の収入金額について
収入先株式会社オリジナルサーベー、荒木英俊に係る収入金額五五〇万六六〇〇円について、原告の建築、賃貸業に係る収入金額であることを認めるに足りる証拠はない。
（３）　別表１の７の順号１０記載の収入金額について収入先神田工業に係る収入金額二五万円について、証拠（乙八〇、証人Ａ）によれば、昭和五六年五月三〇日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座に神田工業に係る二五万円の入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。


（４）　別表１の７の順号１１記載の収入金額について収入先有限会社勝見商店（有限会社日昇食品）に係る収入金額二九五〇万円について、証拠（乙二〇、八〇、証人Ａ）によれば、原告が昭和五六年九月一六日に有限会社勝見商店（有限会社日昇食品）から五五〇万円を受け取り、同年一〇月六日に新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座に同社に係る二四〇〇万円の入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（５）　別表１の７の順号１６記載の収入金額について収入先苅羽上野住建株式会社に係る収入金額八一万九〇〇〇円について、証拠（乙四四、八〇、証人Ａ）によれば、昭和五六年九月三〇日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座に苅羽上野住建株式会社が振り出した金額八一万九六三〇円の手形による入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（６）　別表１の７の順号１８記載の収入金額について証拠（乙二一）によれば、共同機械サービス有限会社から原告に対し、昭和五六年五月二〇日に三三八万四〇〇〇円、同年七月一日に一〇〇〇万円、同月八日に三一〇万五〇九〇円、同年九月二八日に四五〇万円、同年一〇月二七日四五〇万円がそれぞれ人金されたこと、右金員合計二五四八万九〇九〇円のうち、原告が行った工場新築代金として払われたのは一三五〇万円であり、残りの一一九八万九〇九〇円は同社がＰ２から購入した土地の代金として支払われたことが認められる。したがって、原告の建築、賃貸業に係る収入金額となるのは一三五〇万円であると認められる。そして、証拠（乙一の五）によれば、右各入金のうち、同年九月二八日の四五〇万円と同年一〇月二七日の四五〇万円は、本件帳簿（売上）に記載されていることが認められる。よって、右の工場新築代金の一三五〇万円のうちの四五〇万円のみが、本件帳簿に記載のない原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（７）　別表１の７の順号１９記載の収入金額について収入先協有住宅資材株式会社に係る収入金額二一万五〇〇〇円について、証拠（乙四四、八〇、証人Ａ）によれば、昭和五六年九月三〇日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座に協有住宅資材株式会社が振り出した金額二一万五〇〇〇円の手形による入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業による収入金額であると認められる。
（８）　別表１の７の順号２０記載の収入金額について収入先Ｐ３に係る収入金額一六〇万円について、証拠（乙九〇の六、証人Ａ）によれば、昭和五六年一月二六日、第四銀行女池支店の原告名義の当座預金口座にＰ３に係る一六〇万円の入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（９）　別表１の７の順号２４記載の収入金額について収入先有限会社小出材木店に係る収入金額一〇六万円について、証拠（乙四四、八〇、証人Ａ）によれば、昭和五六年九月三〇日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座に有限会社小出材木店が振り出した金額一〇六万円の手形による入金があったことが認められるから、右は、原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（１０）　別表１の８の順号２７記載の収入金額について収入先Ｈに係る収入金額三二〇七万円について、証拠（乙九六の一及び二）によれば、原告は、Ｈから建築工事代金として昭和五六年一月八日に二一〇七万円、同年二月二八日に一一〇〇万円を受け取ったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
右の収入金額に関して、原告は、右の工事代金にかえてＨから土地を代物弁済として取得し、右の土地を魚進ことＩに売却し、右売却代金を右土地上に建築した建物の工事代金とともに昭和五四年から昭和五五年の二年間にわたって本件帳簿に記帳しているので、Ｈからの収入金額とＩからの収入金額の両方を計上することは、一つの収入を重複して計上することになるから、昭和五四年分の収入金額から三二〇七万円を減額すべきであり、そうでなければ、昭和五六年分の収入金額に三二〇七万円を加えるべきではない旨を主張している。
しかしながら、会計処理においては、工事代金は収入金額として、原告が取得した土地は仕入金額としてそれぞれ計上され、その後の土地の売却もそれぞれ収入金額として計上されるべきことは明らかである。そして、実額で所得金額を算定する場合に右の土地の仕入金額が必要経費として計上されることになるのであるから、原告の右主張は理由がない。
（１１）　別表１の８の順号３４記載の収入金額について収入先Ｐ４に係る収入金額三〇〇万円について、証拠（乙四一二、八〇、証人Ａ）によれば、昭和五六年二月一三日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座にＰ４が振り出した金額三〇〇万円の手形による人金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。（１２）　別表１の８の順号３５記載の収入金額について収入先玉村町農協に係る収入金額七三〇万円仁ついて、証拠（乙八〇、証人Ａ）によれば、昭和五六年五月二日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座に玉村町農協に係る七三〇万円の入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（１３）　別表１の８の順号３６記載の収入金額について収入先玉木工務店に係る収入金額七〇〇万円について、証拠（乙八〇、証人Ａ）によれば、昭和五六年九月三〇日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座に玉木工務店に係る七〇〇万円の入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（１４）　別表１の８の順号４２記載の収入金額について収入先鳥屋野不動産に係る収入金額五〇万円について、証拠（乙八〇、証人Ａ）によれば、昭和五六年六月一日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座に鳥屋野不動産に係る五〇万円の入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。


（１５）　別表１の８の順号４８記載の収入金額について収入先新潟フローリングに係る収入金額一五万五〇〇〇円について、証拠（乙八九、九〇の六、証人Ａ）によれば、昭和五六年一月二一日、第四銀行女池支店の原告名義の当座預金口座に新潟フローリングに係る一五万五三五〇円の入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（１６）　別表１の８の順号５０記載の収入金額について収入先Ｐ５に係る収入金額一六万九〇五七円について、証拠（乙九〇の六ないし一一）によれば、第四銀行女池支店の原告名義の当座預金口座にＰ５から、昭和五六年二月六日に五万円、同年六月一一日に二万五〇〇〇円、同年七月七日に二万五〇〇〇円、同年八月一二日に二万五〇〇〇円、同年一〇月一七日に二万五〇〇〇円、同年一一月一一日に一万九〇五七円が、それぞれ人金されたことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。（１７）　別表１の９の順号５２記載の収入金額について収入先有限会社平野銘材店に係る収入金額一〇〇万円について、証拠（乙四四、八〇、証人Ａ）によれば、昭和五六年九月三〇日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座に有限会社平野銘材店が振り出した金額一〇〇万円の手形による入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（１８）　別表１の９の順号５４記載の収入金額について収入先藤吉商会に係る収入金額三〇万円について、証拠（乙八〇、証人Ａ）によれば、昭和五六年六月二三日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座に藤吉商会に係る三〇万円の入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（１９）　別表１の９の順号５８記載の収入金額について収入先ボンオーハシに係る収入金額三四万五〇〇〇円について、証拠（乙八八、九〇の八、証人Ａ）によれば、新潟県信用金庫鳥屋野支店が原告の建築、賃貸業に係る取引銀行であること、昭和五六年三月六〇、新潟県信用金庫鳥屋野支店の原告名義の当座預金口座にボンオーハシに係る四万五〇〇〇円の入金があり、同七月二日、第四銀行女池支店の原告名義の当座預金口座にボンオーハシに係る三万円の入金があったことが認められるから、右の収入金額のうち、七万五〇〇〇円が原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
残額二七万円については、これを原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認めるに足りる証拠はない。
（２０）　別表１の９の順号５９記載の収入金額について収入先株式会社丸高木材に係る収入金額一二六一万四〇〇〇円について、証拠（乙四二、七〇、七一、八〇、八八、証人Ａ）によれば、昭和五六年一月三一日、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座に株式会社丸高木材が振り出した金額三一一万四〇〇〇円の手形と金額三〇〇万円の手形による入金があったこと、同年二月一六日、三条信用金庫鳥屋野支店の原告名義の当座預金口座に同社が振り出した金額二五〇万円の手形による入金があったこと、新潟県信用金庫鳥屋野支店の原告名義の当来預金口座に同年四月二二日三〇〇万円と同年九月一日一〇〇万円の同社に係る入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（２１）　別表１の９の順号６０記載の収入金額について収入先有限会社松原食茸に係る収入金額一〇九三万二〇〇〇円について、証拠（乙八〇、証人Ａ）によれば、新潟縣信用組合小針支店の原告名義の当座預金口座に昭和五六年一月一七日五〇六万円、同年二月二〇日五八七万二六三七円の有限会社松原食茸に係る入金があったことが認められるから、右は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認められる。
（２２）　別表１の９の順号６２記載の収入金額について収入先前川塗装に係る収入金額八三万七七〇〇円について、証拠（乙八三、証人Ａ）によれば、新潟相互銀行近江支店の原告名義の当座預金口座に、前川塗装から、昭和五六年一月一二日に六万九九〇〇円、同年二月一四日に六万九九〇〇円、同年三月一一日に六万九九〇〇円、同年四月一四日に六万九九〇〇円、同年五月一三日に六万九九〇〇円、同年六月一一日に六万九九〇〇円、同年七月一一日に六万九九〇〇円、同年八月一二日に六万九六〇〇円、同年九月一四日に六万九六〇〇円、同年一〇月一六日に六万九六〇〇円、同年一一月一三日に六万九六〇〇円、同年一二月四日に六万九四〇〇円が、それぞれ入金されたことが認められるから、右の収入金額のうち、八三万七一〇〇円は原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認めれる。しかしながら残額六〇〇円は、これを原告の建築、賃貸業に係る収入金額であると認めるに足りる証拠がない。