１　県側職員の出席者氏名の本件条例六条一号本文該当性について（一）　手引（甲二六）によれば、本件条例六条一号は、個人の尊厳及び基本的人権の尊重の立場から、個人のプライバシーを昀大限に保護するため、特定の個人が識別されるような情報は、原則として非公開とすることを定めたものであり、同号にいう「個人に関する情報」とは、思想、心身の状況、病歴、学歴、職歴、家族状況、所得、財産に関する情報等個人に関するすべての情報をいい、「特定の個人が識別され得るもの」とは、特定の個人が当該情報から直接識別される情報のほか、他の情報と結びつけることにより間接的に特定の個人が識別され得る情報を含むものとされている。
（二）　一般に、個人の氏名は「特定の個人が識別され得る情報」であり、確かに、県側職員の出席者氏名も形式的にはこれに当たるように見える。しかしながら、証拠（甲二八ないし四九の各１及び３）によれば、本件公文書に係る会合は、県の土木行政の推進についての協議・懇談等のために公金を用いて公務として開催されたものであり、これに出席した県側職員は土木監理課等関係部署の職員であることが認められる。このように、公務員が関係部署の所轄事項に関して公務としての会合に出席することは、特段の事情がない限り、公務として出席したものと認めるべきである。
この点につき、被告は、本件公文書に係る会合への出席は、公務に関する情報や意見の交換のみならず、個人的な懇親をも目的としているから、出席者にとって私的側面を有することは避けられない旨主張する。しかし、公務員が公務に関する情報交換等のため公費を用いて開催した会合に出席した際に公務を離れて個人的な懇親の機会を持ったとしても、基本的には公務員が職務として当該会合に出席したのであって、当該出席はプライバシーと関係ないものである。公務を離れた個人的な懇親は会合の性質上付随的な事柄というべきで、この点を強調するのは相当でない。そうすると、特定の県側職員が右会合に出席したという情報自体は、当該職員個人の私的領域に属する情報でもなく、個人のプライバシーの保護を目的とする本件条例六条一号本文には該当しないものというべきである。本件条例の改正により、同号ただし書きニで、公務員の氏名等が非公開情報から除外されたのは、公務員の氏名等も形式的には同号本文の個人情報に当たるように見えるが、同号の趣旨に照らして実質的にみれば非公開とすることができる個人情報に当たらないことを明確化するために、注意的に規定したものと解するのが相当である。
２　相手方出席者の氏名、職名（役職名）及び所属の本件条例六条一号本文及び五
号該当性について
（一）　本件条例六条一号本文該当性について
前記のとおり、相手方出席者はすべて国又は地方公共団体の公務員であり、本件公文書に係る会合は、県がその土木行政の推進についての協議・懇談等のために公金を用いて開催した公務であり、相手方出席者は公務としてこれに出席したものである。そして、前判示のとおり、公務員が公務として会合に出席することは、事柄の性質上、当該公務員個人の私的領域に属する事項ではなく、かかる会合に出席したという情報自体は、特段の事情のない限り、当該公務員個人のプライバシーとは関係のない事柄であって、当該公務員の氏名を開示することにより、直ちに当該公務員個人の私的領域に影響が生じ得る性質のものではないと解される。本件において、公務員である相手方出席者が個人的立場で当該会合に出席した等の特段の事情は認められないから、相手方出席者の氏名は本件条例六条一号本文には該当しない。
なお、相手方出席者の職名及び所属は、他の情報と結びつけることにより特定の個人が識別され得る情報であるが、右のとおり、本件においては直接的な個人識別情報である氏名でさえ同号本文に該当しないと解されるから、間接的に個人を識別し得る情報にすぎない相手方出席者の職名及び所属がこれに該当しないことは明らかである。
（二）　本件条例六条五号該当性について
（１）　手引によれば、本件条例六条五号は、行政が行う事務事業に関する情報の中には、検査の要領や試験問題等事務事業の性質、目的等から見て、執行前あるいは執行過程で公開することにより、当該事務事業の実施の目的を失い、又は公正若しくは円滑な執行に著しい支障を及ぼすものがあること、また、検査の要領、試験問題、交渉結果等反復継続的な事務事業に関する情報の中には、事務事業実施後であっても、公開することにより、将来の同種の事務事業の目的が達成できなくなり、又は公正若しくは円滑な執行に著しい支障を及ぼすものがあることから、これらの情報を非公開としたと認められる。そして、同号に列挙されている事務は、代表的な事務の例示であり、「事務の目的が達成できなくなるおそれのあるもの」とは、事務事業の性質上、その情報を公開すれば、当該事務事業を実施する意味を喪失するおそれのある情報をいい、また、「事務の公正若しくは円滑な執行に著しい支障を及ぼすおそれのあるもの」とは、例えば、公開することにより、特定のものに不当な利益を与えるおそれのある情報や、経費が著しく増大したり、事務事業の実施の時期が大幅に遅れるなど行政の質の低下を来すおそれのある情報、事務事業実施のために必要な情報又は関係者の理解・協力が得られなくなるおそれのある情報をいうとされている。
（２）　このように、同号に列挙された事務は例示にすぎず、また、前記のとおり、本件公文書に係る会合は県の土木行政の推進についての協議・懇談等に関するものであるから、右会合の相手方出席者の氏名等は、本件条例六条五号にいう「県の機関が行う事務に関する情報」に当たる。
（３）①　次に、同号にいう、公開により「将来の同種の事務の目的が達成できなくなり、又はこれらの事務の公正若しくは円滑な執行に著しい支障が生じるおそれ」があるというためには、本件公文書に係る会合が、県の事務事業の施行のために必要な事項についての関係者との内密の協議を目的として行われたものであり、かつ、本件公文書に記載された情報につき、相手方が了知されることにより、相手方との信頼関係が損なわれ、以後の会合への出席拒否や率直な意見交換の阻害といった不都合が生じるおそれがあることを主張立証する必要があると解される（昀高裁判所平成六年二月八日第三小法廷判決・民集四八巻二号二五五頁参照）。②　この点につき、被告は、土木監理課においては、国や他の地方公共団体等との間で秘密を要する事項につき会合を開催することも多いと主張するが、本件公文書に係る会合がいずれも内密の協議を目的として行われたものと認めるに足りる証拠はない。


③　また、被告は、このような会合の相手方出席者はその氏名等の公開を前提としておらず、公開を望まないと考えられ、これを公開すると、県と相手方との信頼関係が損なわれ、将来同種の交渉等を行うことが困難又は不可能となることが予測されると主張し、証人Ａは、近時、同種の会合がほとんどなくなったため、経済対策等に関する情報の入手が遅れるなどの影響が生じている旨証言する。しかし、本件公文書には、会合の日時、場所及び概括的内容、出席者の氏名、職名及び所属並びに所要経費とその内訳が記載されているにすぎず、会合の具体的内容まで記載されているわけではないから（甲二八ないし四九の各１ないし３）、相手方出席者の氏名等が公開されたとしても、相手方公務員において不快、不信の念を抱き、以後同種の会合への参加を拒否したり、率直な意見表明を控えたりするような事態が生じるとは認め難い。証人Ａが証言するような情報入手の遅滞については、そもそも県の土木行政の推進を目的とする同種の会合が行われなくなった理由が必ずしも明らかでないが、同種会合に代わる方途で同じ目的が達成されないかも検討されるべきであり、その検討結果が明らかとはいえない本件にあっては、この程度の支障をもって本件条例六条五号にいう、事務の目的が達成できなくなったり、事務の公正・円滑な執行に著しい支障を及ぼすおそれがあるとまでは認められない。④　右①ないし③によれば、相手方出席者の氏名等は、本件条例六条五号に該当しない。
３　債権者の銀行口座等の本件条例六条二号本文該当性について（一）　手引によれば、本件条例六条二号は、事業者の事業活動の自由を保障し、公正な競争秩序を維持するため、事業者に不利益を与えると認められる情報については非公開としたと認められる。そして、同号にいう「不利益を与えることが明らかであると認められるもの」とは、生産技術上、販売上のノウハウに関する情報や、経理・人事等内部管理に属する事項で、公開することにより事業者の事業活動が損なわれると認められるもの、その他公開することにより、事業者の名誉、社会的評価、社会活動の自由等が損なわれると認められる情報をいい、法令の規定により何人でも閲覧できる情報や、公表することを目的として作成・取得した情報（公表することが了承され又は慣例となっている情報を含む。）、事業者がＰＲ等のため自主的に公表した資料から何人でも知り得る情報、情報が加工され、個々の事業者が識別できなくなっているものは、これに当たらないとされている。（二）　本件につき、債権者の銀行口座等は、事業者の当該事業に係る金銭の出納に関わる情報であるから、本件条例六条二号本文にいう事業者の「当該事業に関する情報」に当たる。
そして、債権者の銀行口座等については、債権者が事業活動を行う上での重要な内部管理に属する情報であり、一般に公表しているものでなく、第三者から当然に公開を求められる性質のものではないのであって、これらの情報を外部に対して明らかにするかどうかは、本来、当該債権者が自らの事業活動との関わりの中で自主的に決定すべき事項であるといえる。
この点につき、原告は、本件公文書に係る債権者は多数の来客を対象として飲食店等を営んでいる者であり、売掛代金の請求に際して、銀行口座等を記載して捺印した請求書を発行するのが通常であるから、これらの金融情報は、債権者が秘密にしている事項ではないと主張する。しかしながら、本件条例六条二号は、事業者が秘密にしている事項に限って非公開としているものではないことは明らかであるし、事業者が個々の取引先に対して代金を請求するにあたり、即時払とするか売掛払とするか、現金払とするか振込払とするかは、当該事業者が個別に判断する事項であり、常に銀行口座等を記載した請求書によるわけでもないから、一般に、県と取引関係にある事業者が、県からその代金の支払を受けるために自己の銀行口座等を請求書に記載したからといって、取引関係にない一般の住民にまで広くこれを公開することを予定しているものとは到底言い難く、債権者の銀行口座等が一般に公表することが了承され又は慣例となっている情報であるとはいえない。そうすると、債権者の事業活動に関わりなくその意思を無視して、本件条例により当該債権者の内部管理事項である銀行口座等を広く住民一般に公開することは、当該債権者に不利益を与えることが明らかであり、また、公開された情報に基づき金融機関に対する預金債権の差押等を受ける危険性等に照らしても、その不利益性は明らかである。
したがって、債権者の銀行口座等は、本件条例六条二号本文に該当し、同号ただし書きのいずれにも該当しないから非公開とすることができる。
四　結論
以上の次第で、本件訴え中、本件処分のうち開催内容及び相手方出席者の所属する省庁等の名称（別紙文書目録記載一２、４（二）、三２（二））に係る部分、並びに、支出票及び支出命令額整理票に係る部分はいずれも不適法であり、本件処分のうち、債権者の銀行口座等（同目録記載一１、二）を非公開としたことは正当であるが、県側職員の出席者氏名並びに相手方出席者の氏名、職名及び所属（同目録記載一３、４（一）、三１、２（一））を非公開としたことは違法である。よって、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成一一年一月二六日）
高松地方裁判所民事部
裁判長裁判官　馬渕勉
裁判官　橋本都月
裁判官　廣瀬千恵
別紙　文書目録
一　執行伺票兼支出命令票の記載のうち、１　債権者の銀行口座に関する取引金融
機関名、預金種目、口座番号
２　開催内容（会合の名称、目的）
３　県側職員の出席者の氏名
４　相手方出席者の、
（一）　氏名、職名（役職名）及び所属（ただし、省庁又は地方公共団体の名称を除く。）
（二）　所属する省庁又は地方公共団体の名称
二　請求書の記載のうち、債権者の銀行口座に関する取引金融機関名、預金種目、
口座番号、印影
三　食糧費経費内訳の記載のうち、
１　県側職員の出席者の氏名
２　相手方出席者の、
（一）　氏名、職名（役職名）及び所属（ただし、省庁又は地方公共団体の名称を除く。）
（二）　所属する省庁又は地方公共団体の名称


主　　　文
一　別紙当事者目録原告番号二、四を除くその余の原告らの訴えをいずれも却下する。
二　別紙当事者目録原告番号二、四の原告らの請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　原告ら
１　主位的
被告京都市長が株式会社せんだんに対し、平成八年四月四日付けでした建築基準法四二条一項三号の道路（京都市α二番地の二四、宅地二〇二八・二九平方メートルのうち別紙住宅地図の赤線で囲まれた部分。以下「本件道路」という。）の廃止処分（以下「本件道路廃止処分」という。）が無効であることを確認する。
２　予備的
被告京都市長が株式会社せんだんに対し、平成八年四月四日付けでした本件道路廃止処分を取り消す。
二　原告Ａ
被告京都市建築主事が原告Ａに対し、平成八年五月二八日付けでした建築基準法六条四項の規定による建築基準関係規定に適合しない旨の処分（以下「本件不適合処分」という。）を取り消す。
第二　事案の概要
一　本件は、本件道路を利用してきた原告らが、本件道路の廃止処分をした被告京都市長に対し、主位的には右廃止処分の無効確認を、予備的にはその取消しを求める事案と、原告Ａが、被告京都市建築主事に対し、建築確認申請にかかる土地は右道路廃止処分により接道義務を満たさないとしてした本件不適合処分の取消しを求める事案である。
二　争いのない事実等
争いのない事実又は証拠により認定することができる事実は次のとおりであり、〔　〕内は認定に用いた証拠等である。
１　（当事者）
（１）　原告らは、本件道路付近に居住し、あるいは営業をしている者らであり、その位置関係は別紙原告居住位置図記載のとおりである。（２）　原告Ａは、本件道路に面した別紙Ａ借地図面記載の土地（α二番の二一のうち二三・一八メートル、以下「原告Ａ賃借土地」という。）を賃借している者である。
（３）　原告Ｂ、同Ｃは、別紙原告居住位置図④の場所において（Ｃが、土地・建物を所有している。）、株式会社吉澤商店を経営し、セメントの販売業を営む者である。
（４）　被告京都市長は、建築基準法四五条により、私道の廃止を禁止、制限する権限を与えられた特定行政庁である。
（５）　被告京都市建築主事は、建築基準法四条一項により、同法六条一項の規定による確認に関する事務をつかさどるものである。〔甲三、一一、乙一、原告Ａ本
人、弁論の全趣旨〕
２　（本件道路）
（１）　本件道路は、戦前に設けられたもので、幅員が五メートル以上あり、建築基準法が施行された昭和二五年一一月二三日当時、付近住民の通行の用に供されていたものであり、同法四二条一項三号の道路に該当する。（２）　株式会社せんだんは、昭和四五年一〇月一四日、本件道路を含むα二番の二四の土地（以下「二番の二四の土地」という。）を取得した。（３）　せんだんは、平成元年ころ、本件道路の西側部分に扉を設置して、付近住民の通行ができないようにした。これに対して、付近住民は同会社を相手方に、通行権確認等を求める訴訟を提起したが、平成八年ころ住民らの敗訴が確定した。（４）　なお、せんだんは、本訴提起後の平成九年一一月一九日、平等大慧会に対し、二番の二四の土地を売却した。
〔甲四、三六、原告Ａ本人、弁論の全趣旨〕
３　（本件道路廃止処分）
（１）　せんだんは、被告京都市長に対し、平成八年三月一五日付けで、本件道路の廃止申請をした。
（２）　これに対し、被告京都市長は、平成八年四月四日付けで本件道路廃止処分をした。
〔乙二、弁論の全趣旨〕
４　（建築確認申請）
（１）　原告Ａは、原告Ｃから、平成二年一月一五日付けで、建物を建築し所有する目的で、原告Ａ賃借土地を借り受ける旨の契約を締結した。（２）　そこで、原告Ａは、平成二年二月十三日付けで京都市建築主事に対し、建築確認を申請したが、都合により右確認申請を取り下げた。（３）　原告Ａは、平成八年四月四日付けで、次のとおり、建築確認申請をした。
①　地名地番　京都市α二番の二一
②　都市計画区域の内外の別　内
③　防火地域　準防火
④　道路　幅員　四・五メートル
敷地と接している部分の長さ　八・一五メートル
⑤　敷地面積　五五・三三平方メートル
⑥　用途地域　住居
⑦　建築面積　二六・七三平方メートル
⑧　延べ面積　四六・三〇五平方メートル
⑨　工事着手予定年月日　平成八年四月九日
⑩　工事完了予定年月日　同年七月一〇日
〔甲一一、一七、原告Ａ本人〕
５　（本件不適合処分）
（１）　これに対し、被告京都市建築主事は、同年四月一〇日付けで「期限内に確認できない」旨の通知をした。
（２）　そして、被告京都市建築主事は、同年五月二八日付けで、本件不適合処分をし、同月三〇日その通知をした。
〔甲二、弁論の全趣旨〕
６　（審査請求）
原告らは、同月三一日本件道
路廃止処分について、原告Ａは、同年七月三日本件不適合処分について、建築基準法九四条により、京都市建築審査会に対し、それぞれ審査請求をしたが、同審査会は、併合審理をしたうえ、平成九年三月三一日付けで、別紙当事者目録原告番号二五から三九までの原告らの請求をいずれも却下し、同目録原告番号一から二四までの原告らの請求をいずれも棄却する旨の裁決をした。
〔甲二、弁論の全趣旨〕
三　争点
１　原告らの本件道路廃止処分の無効確認及び取消を求める適格の有無
２　本件道路廃止処分の適法性


３　本件不適合処分の適法性
第三　争点に対する判断
一　争点１（原告適格の有無）について
１　行政事件訴訟法九条、三六条は、無効確認及び取消訴訟の原告適格を規定するが、右各条にいう当該処分の無効確認及び取消を求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の無効確認及び取消訴訟における原告適格を有するものと解すべきである。そして、当該行政法規が、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規の趣旨・目的、当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである。以下、これを前提に原告適格の有無について検討する。
２　原告Ｃ及び原告Ａについて
本件道路が建築基準法四二条一項三号の道路にあたることは前判示のとおりであるところ、同法四五条一項は、「私道の変更又は廃止によって、その道路に接する敷地が四二条一項の規定又は同条二項の規定に基づく条例の規定に抵触することとなる場合においては、特定行政庁は、その私道の変更又は廃止を禁止し、又は制限することができる。」と規定し、また、同法四三条一項は、「建築物の敷地は、道路に二メートル以上接しなければならない。ただし、その敷地の周囲に広い空地を
有する建築物
その他の建築省令で定める基準に適合する建築物で、特定行政庁が交通上、安全上、防火上及び衛生上支障がないと認めて建築審査会の同意を得て許可したものについてはこの限りではない。」と規定している。同法四五条一項は、私道は、当該私道敷について権利を有する者（所有者、賃借権者等）の利益のために私人により築造された道路で、その維持管理も原則として右所有権者らに委されているものであるから、これを変更・廃止することは本来これらの者の自由であるはずであるが、当該私道によって同法四三条一項の接道義務を満たしている第三者の建築物の敷地がある場合には、当該私道の変更・廃止によってその建築物が一方的・事後的に接道義務違反となり除去義務の対象となるため、このような不合理な結果が生じないように、私道の変更・廃止によって、その道路に接する敷地が同法四三条一項の接道義務に抵触することとなる場合には、特定行政庁は、当該私道の変更・廃止を禁止し、又は制限することができるとしたものである。したがって、右規定は、廃止申請のあった私道に沿接する土地の所有者やその賃借人らの右私道利用についての利益を保護すべきものとする趣旨を含むものと解するのが相当である。そして、原告Ｃは、本件道路に沿接する原告Ａ賃借土地を含む土地を所有するものであり、原告Ａは、本件道路にのみ沿接する原告Ａ賃借土地を原告Ｃから賃借しているものであることは前判示のとおりであるから、右原告両名は、本件道路廃止処分の無効確認及び取消を求める原告適格を有するものというべきである。
３　原告Ｃ及び原告Ａを除くその余の原告らについて
建築基準法四二条一項三号の道路の利用者は、その維持・管理者である土地所有者らがこれを公共の用に供していることの反射的利益としてこれを利用する自由を享受するものにすぎず、右利用をもって法律上保護された利益ということはできないと解するのが相当であるところ、原告Ｃ及び原告Ａを除くその余の原告らが本件道路の利用者にすぎないことは前判示のとおりであるから、同原告らについて、本件道路廃止処分の無効確認及び取消を求める原告適格を認めることはできない。なお、原告Ｃ及び原告Ａを除くその余の原告らに、本件道路廃止処分によって日常生活に著しい支障が生ずるという特段の事情が存在する場合には、右無効確認及
び取消訴訟の原告適格を認める余地は存するが、証拠
（甲三、二五、乙一）並びに弁論の全趣旨によれば、原告Ｃ及び原告Ａを除くその余の原告らは、本件道路以外に利用出来る道路を有しており、本件道路廃止処分によって、日常生活に著しい支障が生ずるものとは認め難いから、この点においても、原告適格があるということはできない。
したがって、原告Ｃ及び原告Ａを除くその余の原告らは、本件道路廃止処分の無効確認及び取消を求める原告適格を有しないものというべきである。
二　争点２（本件道路廃止処分の適法性）について
１　せんだんが被告京都市長に対し、平成八年三月一五日付けで、本件道路の廃止申請をしたこと、被告京都市長が同年四月四日付けで本件道路廃止処分をしたことは前判示のとおりである。
ところで、建築基準法四五条一項によれば、特定行政庁が私道の廃止を禁止し、又は制限できるのは、同法四三条一項に該当する場合のみであるから、特定行政庁は私道の廃止申請があったときは、同法四三条一項に該当する事由が存しない限り、右申請に基づき道路廃止処分をしなければならないと解するのが相当である。そして、同法四五条一項が同法四三条一項を援用するのは、当該私道にのみ面している土地に存在する建築物が、私道の廃止処分により、一方的・事後的に接道要件を満たさなくなり違反建築物と化して除却義務の対象となるような事態を避けるためであることは前判示のとおりであるから、同法四五条一項にいう敷地とは、既に建物が存在する土地を意味すると解するのが相当であるところ、本件道路に面した土地上には廃止処分により接道義務を満たさなくなる建物は存在しないから（原告Ａ本人、弁論の全趣旨）、本件道路の廃止処分は適法というべきである。なお、原告らは、建築基準法四三条一項の敷地は、「建物や施設を建てるための土地」を意味し、「現に建築物の存在する敷地」と狭義に解釈されるべきではないと主張する。しかし、右のような立法趣旨及び原告ら主張のような見解にたつとすれば、道路に面して建物等の建築可能な土地がある限り、当該道路を廃止することができなくなることに鑑みれば、原告らの主張を採用することはできない。２　次に、その余の原告らの主張について検討する。
（１）　原告らは、本件道路は法定外公物であり、これを廃止するには、道路としての機能を停止しており、且つその道路敷地の所有者の外に利用している者がいな
いなど、当該道路敷地所


有者以外の第三者にとってその必要性がなくなっていることが必要であるところ、本件では右要件を満たしていないから、本件道路廃止処分は無効ないし取り消されるべきであると主張する。
しかし、前判示のとおり、建築基準法四五条一項によれば、特定行政庁は、私道の所有者から道路廃止の申請があった場合には、同法四三条一項の事由が存しない限り、右申請に基づき道路廃止処分をしなければならないと解されるから、右要件のほかに、その主張にかかる要件が必要であるとする根拠は見出し難い。したがって、右主張は理由がない。
（２）　次に、原告らは、本件道路廃止処分は、本件道路の沿接土地の所有者らの承諾を欠いているから、無効ないし取り消されるべきであると主張する。しかし、私道の廃止処分に際して、道路の沿接土地の所有者らの承諾を必要とする根拠は存しないから右主張は理由がない。
なお、京都市は、京都市建築基準法施行細則において、私道廃止についての手続を定めているが、その二〇条において、私道の廃止につき、関係権利者の承諾を要するとしているが、右承諾を要する関係権利者は、道路の敷地である土地の所有者及びその土地又はその土地にある建築物若しくは工作物に関し権利を有する者を意味するにすぎないから、右根拠とはならない。
（３）　更に、原告らは、本件道路廃止処分は、原告Ｃ所有の土地を含めてなされているところ、同原告の承諾を欠いているから、無効ないし取り消されるべきであると主張する。
しかし、証拠（乙二ないし一五、証人Ｄ）並びに弁論の全趣旨によれば、本件道路廃止処分は、せんだんの申請に基づいて、その所有にかかる土地の一部についてなされたものであり、原告Ｃ所有の土地を含めてなされたものではないことが認められるから、右主張は理由がない。
（４）　原告らは、本件道路廃止処分は、権限を濫用した違法なものであると主張する。
しかし、特定行政庁である被告京都市長は、私道の所有者から廃止の申請があった場合には、同法四三条一項に該当する事由が存しない限り、右申請に基づき道路の廃止処分をしなければならないことは前判示のとおりである。また、前記認定の事実に、証拠（乙一六、証人Ｄ）並びに弁論の全趣旨を合わせれば、次の事実が認められる。
①　せんだんは、平成八年三月一五日付けで、被告京都市長に対し、本件道路の廃止申請をした。
原告らは、同日京都市
開発指導課（以下「開発指導課」という。）を訪れ、本件道路の廃止の申請書が提出された場合には、これを受理しないよう求める申入書を提出し、同月二七日にも開発指導課を訪れ、趣意書と題する文書を提出した。
②　原告Ａらは、同月二八日開発指導課を訪れ、本件道路の廃止処分をしばらく待って欲しい旨要請したが、Ｄ開発指導課長（以下「Ｄ課長」という。）は、適法になされた道路廃止の申請に対し、理由もなく処分を遅らせることはできないから、遅くとも同年四月三日には廃止処分を行う旨説明した。③　原告らは、同月三日開発指導課を訪れ、本件道路の廃止処分を行わないよう求める旨の要望書を提出した。
これに対し、Ｄ課長らは、本件道路は私道であり、建築基準法上の接道義務違反となる敷地が存しないから、廃止処分をせざるを得ないこと、このまま処分を行わずに放置することは違法な不作為となり許されないことを説明した。その際、原告Ａは、これから提出する予定の原告Ａ賃借土地についての建築確認申請書を見せたところ、Ｄ課長は、建築確認書を提出しても、本件道路が廃止されれば、確認処分は行われないと回答した。
④　開発指導課の課員は、同月三日せんだんの代表者を呼んで、付近住民のために本件道路を存続させるように最後の行政指導を行ったが、せんだんの代表者は、本件道路を含む南側土地との一体利用のためには、その廃止が不可欠であるとして、右行政指導に従うことはできない旨回答した。
⑤　原告Ａは、被告京都市建築主事に対し、同月四日付けで原告Ａ賃借土地についての建築確認申請をした。
被告京都市長は、本件道路の廃止申請について、これ以上行政指導を継続することは許されないと判断して、同月四日付けで本件道路廃止処分をした。
そして、被告京都市長は、同月五日京都市建築基準法施行細則二二条二項に基づき、本件道路廃止処分を告示した。
右認定のような本件道路廃止処分に至る経緯に照らせば、本件道路廃止処分が権限を濫用した違法なものということはできない。
なお、本件道路廃止処分よりも、原告Ａによる建築確認申請に対する判断を先行させなければならなかったとする理由は存しないし（右建築確認をなすためには、更に相当の期間を要する。）、右廃止処分によって、結果としてせんだんが利益を得ることとなったとしても、せんだんに右のような利益を得させる目的で右廃止処分
がなされたものと認める
に足りる証拠はないから、右のような点を根拠として権限の濫用があったものと認めることもできない。
したがって、右主張は理由がない。
（５）　原告らは、右のほかに、本件処分の無効・取消事由を縷々主張するけれども、いずれも独自の見解によるものであって到底採用することはできない。
三　争点３（本件不適合処分の適法性）について
ここまで説示したとおり、本件道路は平成八年四月四日付けで適法に廃止されたということができる。
そうすると、本件道路廃止処分によって、原告Ａ賃借土地は二メートル以上道路に接しないこととなり、原告Ａの建築確認申請は建築基準法四三条一項に反することとなるから、同法六条四項の「申請に係る計画がこれらの規定に適合しないことを認めたとき」に当たるとしてなした本件不適合処分は適法である。したがって、原告Ａの請求は理由がない。
四　結論
以上のとおり、原告番号二、四を除く原告らの訴えは原告適格を欠き不適法であるからいずれも却下し、原告番号二、四の原告らの請求はいずれも理由がないからこれらを棄却し、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民訴法六一条、六五条を適用して、主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第三民事部
裁判長裁判官　大谷正治
裁判官　山本和人
裁判官　西田政博


主　　　文
一　被告学校法人東朋学園は、原告に対し、金一二六万二三〇〇円及び内金七七万四五〇〇円に対する平成六年一二月一六日から、内金四八万七八〇〇円に対する平成七年六月二九日から、各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告の被告学校法人東朋学園に対するその余の請求及び被告学校法人高宮学園に対する請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、原告に生じた費用の二分の一と被告学校法人東朋学園に生じた費用を被告学校法人東朋学園の負担とし、原告に生じたその余の費用と被告学校法人高宮学園に生じた費用を原告の負担とする。
四　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　平成七年（ワ）第三八二二号事件（以下「甲事件」という。）被告らは、原告に対し、各自金一九五万四五〇〇円及びこれに対する平成六年一二月一六日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。二　平成七年（ワ）第一五八七五号事件（以下「乙事件」という。）被告らは、原告に対し、各自金一六三万七八〇〇円及びこれに対する平成七年六月二九日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
被告らの給与規程においては、賞与の支給要件として支給対象期間の出勤率が九〇パーセント以上であることが必要とされており、また、被告らは、出勤率の算定にあたり、産後休業日数及び勤務時間短縮措置による育児時間を欠勤日数に算入するとの取扱いをした。原告は、平成六年度年末賞与の支給対象期間に産後休業を、平成七年度夏期賞与の支給対象期間に勤務時間短縮措置による育児時間をそれぞれ取得したため、各支給対象期間における出勤率がいずれも九〇パーセントに達しなかった。右を理由として、被告らは、原告に対し、平成六年度年末賞与及び平成七年度夏期賞与を全く支給しなかった（以下「本件各取扱い」という。）。本件は、本件各取扱いを不服とした原告が、被告らに対し、賃金請求として平成六年度年末賞与及び平成七年度夏期賞与等を請求し、選択的に、被告らの共同不法行為による損害賠償として右各賞与相当額等を請求した事案である（平成六年度年末賞与に関するものが甲事件であり、平成七年度夏期賞与に関するものが乙事件である。）。
一　争いのない事実等
１　当事者
（一）　被告ら
被告学校法人高宮学園（以下「被告高宮学園」という。）及び同学校法人東朋学園（以下「被告東朋学園」という。）は、いずれも私立専修学校及び私立各種学校を設置することを目的とする学校法人であり、被告高宮学園は代々木ゼミナール原宿校等を、被告東朋学園は東朋ゼミナール代々木専修学校文化・教養一般課程等をそれぞれ設置・主催して大学受験指導等のいわゆる予備校に関連する業務を営んでおり、被告らは、株式会社日本入試セン夕ー等とともにいわゆる代々木ゼミナールグループを構成している。
（二）　原告
原告は、昭和六二年三月二日、被告東朋学園に期間の定めなく事務職として採用され、三回にわたり、被告高宮学園に出向となり、本件口頭弁論終結時には、被告高宮学園教科編集部数学編集部に勤務している。原告の被告らにおける職階は、平成六年一二月当時、書記二級であった。
なお、被告らには、労働組合として東京ユニオン・代々木ゼミナールグループ支部（以下「組合」という。）があり、原告はその副支部長である。２　原告の産後休業及び勤務時間短縮措置による育児時間の取得
（一）　産後休業の取得
原告は、平成六年七月八日に男児を出産し、翌九日から同年九月二日までの間、産後休業を八週間取得した。
（二）　勤務時間短縮措置による育児時間（以下、単に「育児時間」ということがある。）の取得
原告は、同年九月三日、職場に復帰したが、右男児の育児のため、被告東朋学園の育児休職規程一三条に基づいて勤務時間の短縮を請求し、同年一〇月六日から右男児が一歳になる平成七年七月八日までの間、勤務時間内に一日について一時間一五分の育児時間を取得した。
３　被告東朋学園の就業規則等
（一）　被告東朋学園の職員就業規則（乙第一号証三頁以下）には以下の規定がある。
（勤務時間の始期及び終期）
第二四条
１　職員の勤務時間はつぎのとおりとする。
始業時間　八時三〇分（始業とともに業務を開始しなければならない）終業時間　一七時一五分（終業時刻まで業務をしなければならない）所定労働時間は、休憩時間を除き原則として一日七時間四五分とし、一か月（当月一六日から翌月一五日まで）を平均し、一週四〇時間以内とする。
（２、３は省略）
（特別休暇の日数）
第四五条　職員がつぎの各号の一に該当するときは、特別休暇を受けることができる。
号　事項　休暇日数
１　本人が結婚するとき　五日
２　子女または兄弟が結婚するとき　二日
３　配偶者が出産したとき　五日
４　父母、配偶者及び子が死亡したとき　五日
５　祖父母、兄弟及び配偶者の祖父母が死亡したとき　三日
６　亡父母、亡夫妻、亡子の法要の場合　一日
７　職員が出産するとき　産前六週間産後八週間
８　生理日の就業が著しく困難なとき　就業が困難な期間
（以下省略）
（特別休暇中の賃金）
第四七条　第四五条一号から六号・八号の特別休暇については通常の賃金を支払い、第七号の特別休暇については無給とする。
第五〇条　職員の給与については、別に定めるところによる。第七五条　育児休職については別に定める。
（二）　被告東朋学園の給与規程（乙第一号証二四頁以下）には以下の規定がある。
（賞与）
第一九条
１　学園は毎年、六月および一二月に学園の業績を考慮した上、職員（嘱託は除く）に対し勤務成績などに応じて賞与を支給することがある。２　賞与の支給はつぎの各号とする。


①　六月の賞与は、前年一一月一六日からその年の五月一五日まで、また一二月の賞与は、その年の五月一六日から一一月一五日までの期間を対象とする。②　前号の期間を満たした者であっても、支給日現在も継続して勤務し、将来とも勤務する意志を有すると認められる者で、かつ出勤率が九〇％以上の者に支給する（なお、以下では、右の「出勤率が九〇％以上の者」という要件を「本件九〇パーセン卜条項」という。後述の平成六年度回覧文書二項及び平成七年度回覧文書一項の同趣旨の規定も同様である。）。
③　支給日、支給の詳細については、その都度回覧にて知らせる。（三）　被告東朋学園の出向規程（乙第一号証四六頁以下）には以下の規定がある。
（出向先の就業規則の適用）
第七条　出向者はその出向期間中、給与、賞与、退職および休職、懲戒（譴責を除く）ならびに福利厚生に関する規定を除き、出向先の就業規則、その他定められた諸規程に従うものとする。
（出向者の給与及び賞与）
第八条　学園は出向者に対し、出向先から提出される勤務実績に基づき給与および賞与を支給する。
（人事考課）
第九条　出向者の賞与、昇給、および昇格についての人事考課は学園が実施する定時期に出向先から勤務成績に関する人事考課の提出を受け、学園の基準に基づき学園が決定する。
（四）　被告東朋学園の育児休職規程（乙第一号証五〇頁以下）には以下の規定がある。
（育児休職期間）
第五条
１　休職期間は子が満一歳の誕生日の前日までとする。
（２は省略）
（賃金）
第九条　育児休職中の賃金は支給しない（以下省略）。
（賞与）
第一一条　休職期間中の日数は欠勤として取り扱い減給とし、給与規程に準ずるものとする。
（勤務時間の短縮）
第一三条
１　満一歳に満たない子供を養育する社員が育児休職を申し出なく、勤務時間の短縮を申し出た場合には九時〇〇分から一六時三〇までの勤務とし、期間は第五条に定めるものとする。ただし、短縮した分の時間相当を給与から控除するものとする。また時間外勤務は課さない。
（２は省略）
（その他）
第一四条　その他の事項については、育児休業等に関する法律、労働基準法などの法律に準拠するものとする。
４　平成六年度年末賞与の不支給
（一）　被告らは、以下の内容の平成六年一一月二九日付け「平成六年度期末賞与の支給について」と題する文書（乙第二号証、以下「平成六年度回覧文書」という。）を被告らの従業員に回覧した。
［一］支給日
平成六年度期末賞与を一二月一六日（金）に下記のとおり支給する。
［二］支給対象者
平成六年九月一五日以前に本採用になった職員で、平成六年一二月一七日現在も継続して常勤の本採用職員（嘱託は除く）として勤務し、今後も引続き勤務する意志を有すると認められる者、および出勤率（出勤した日数÷出勤すべき日数）が九〇％以上の者。
［三］支給計算基準
Ａ　平成四年九月一五日以前に本採用になった職員
（基本給×４・０）＋職階手当＋（家族手当×２）－（基本給÷２０）×欠勤日数
（ＢないしＤは省略）
職階手当
勤続三年以上の書記は一八万六六〇〇円
（他は省略）
（備考）
１　［三］のＡ・Ｂ・Ｃ・Ｄについての欠勤日数は、平成六年五月一六日より平成六年一一月一五日までの期間で算出する。
（２は省略）
３　遅刻、早退も欠勤日数に加算する。
４　就業規則第四五条・第七号、八号の特別休暇については欠勤日数に加算する（以下では、この規定を「平成六年度回覧文書除外規定」という。）。（二）　平成六年度年末賞与の支給対象期間である平成六年五月一六日から同年一一月一五日までの期間において、出勤が義務づけられた日数は一二五日であって、右の支給要件によれば、一三日以上欠勤すれば、賞与は支給されないことになる。そして、八週間の産後休業を取得した場合は四〇日分が欠勤扱いされることになるから、自動的に支給対象から除外されることになる。
（三）　被告らは、平成六年一二月一六日の支給日に賞与の支給を行ったが、原告に対しては支給しなかった。その根拠は、産後休業を取得した原告は、支給対象期間の出勤率が六八パーセン卜になり、本件九〇パーセント条項を充足しないというところにあった。
５　平成七年度夏期賞与の不支給
（一）　被告らは、以下の内容の平成七年六月八日付け「平成七年度夏期賞与の支給について」と題する文書（甲第九号証、以下「平成七年度回覧文書」という。）を被告らの従業員に回覧した。
記平成七年度夏期賞与を六月二九日（木）に下記のとおり支給する。
［１］支給対象者
平成七年五月一五日以前に本採用になった職員で、平成七年六月二九日現在も継続して常勤の本採用職員（嘱託は除く）として勤務し、今後も引続き勤務する意志を有すると認められる者、および出勤率（出勤した日数÷出勤すべき日数）が九〇％以上の者。
［２］支給計算基準
Ａ　平成五年五月一五日以前に本採用になった職員
（基本給×３・０）＋職階手当－（基本給÷２０）×欠勤日数
（ＢないしＤは省略）
職階手当
勤続三年以上の書記は五万五七〇〇円
（他は省略）
（備考）
１　［２］のＡ・Ｂ・Ｃ・Ｄについての欠勤日数は、平成六年一一月一六日より平成七年五月一五日までの期間で算出する。
（２は省略）
３　遅刻、早退は三回で欠勤一日とし、端数については二回は欠勤一日、一回は欠勤〇・五とする。
４　就業規則第四五条・第七号、八号の特別休暇については欠勤日数に加算する（以下では、この規定を「平成七年度回覧文書除外規定」といい、平成六年度回覧文書除外規定と併せて、「本件各除外規定」という。）。５　育児休職規程第一三条の勤務時間の短縮を受けた場合には、短縮した分の総時間数を七時間四五分（七・七五）で除して欠勤日数に加算する。（ただし、〇・五未満の端数日については切り捨てる。）


（二）　平成七年度夏期賞与については、その支給対象期間は平成六年一一月一六日から平成七年五月一五日までであるが、勤務時間短縮措置による育児時間は七・七五時間を一日として欠勤扱いされ、一日について一時間一五分の育児時間を取得すると、一日当たり約一六パーセントの割合で欠勤している計算となるから、原告が取得したように、その支給対象期間中勤務時間短縮措置による育児時間を取得すれば、それだけで本件九〇パーセント条項により支給対象から除外されることになる。
（三）　被告らは、平成七年六月二九日の支給日に平成七年度夏期賞与の支給を行ったが、原告に対しては支給しなかった。その根拠は、育児時間を取得した原告は、本件九〇パーセント条項を充足しないというところにあった。なお、原告には、平成七年度夏期賞与の支給対象期間において、取得した育児時間以外に欠勤として算定される事由は存しない。
二　争点
１　給与規程上、支給対象期間の出勤率が九〇パーセント以上であることを賞与の支給要件とし、右出勤率の算定にあたり、産後休業日数及び勤務時間短縮措置による育児時間を欠勤日数に参入した結果、出勤率が九〇パーセン卜に満たないことを理由として賞与を支給しないこと（本件各取扱い）の適法性
（一）　就業規則（給与規程）違反の有無
（二）　権利行使の著しい抑制を理由とする公序違反の有無
（三）　女性差別を理由とする公序違反の有無
２　被告高宮学園の原告に対する賞与等支払義務の有無３　債務不履行による損害賠償請求としての慰藉料及び弁護士費用請求の当否４　不法行為による損害賠償請求としての慰藉料及び弁護士費用請求の当否
三　当事者の主張
１　原告の主張
（一）　賞与請求権の発生について
被告らは、原告が本件各賞与の支給基準を満たしていない以上、本件各賞与の具体的請求権を取得していないと主張するが、賞与について、いかなる支給基準を採用しても法的に許容されるというものではなく、当該支給基準が労働法規やその趣旨に反し、公序に反する場合にはその部分は無効となり、無効となった部分を除いた支給基準に基づいて賞与請求権が発生すると解すべきである。
（二）　本件各取扱いの違法
（１）　就業規則（給与規程）違反
本件各回覧文書は、就業規則（給与規程）を補充して賞与の支給基準を定める細目であるが、これらの内容が就業規則の趣旨及び内容に沿った合理的なものでなければ、従業員を拘束しない。
被告らの就業規則においては、就労義務のある「欠勤」と就労義務を免除された「休暇」とは明確に区別されていること及び賞与の支給要件として出勤率を考慮する目的は、従業員の欠勤を抑制して出勤の規律を維持することにあるから、本件九〇パーセント条項にいわゆる「出勤率九〇％以上の者」とは、正当な理由なく勤務を欠いた場合、すなわち、「欠勤」率が一〇パーセント未満の者を意味するものと解される。
産後休業は、就業規則四五条の「特別休暇」中に規定されており、特別休暇の取得は「欠勤」に当たらないと解されるし、また、産後休業及び勤務時間短縮措置による育児時間の取得は、いずれも法律上保障された権利行使であり、抑制され、あるいは、これに対し制裁を加えられるべきものではない。実質的に考えても、本件各回覧文書は、就業規則四五条の一号ないし六号については、産後休業と比較して保護の必要性が低い三号も含めて出勤扱いしているところ、保護の必要性がより高い産後休業や勤務時間短縮措置による育児時間を欠勤扱いすることには合理性がない。
したがって、産後休業や育児時間は、就業規則にいう「欠勤」に該当せず、本件各回覧文書にいう「出勤すべき日数」に含まれないと解すべきである。以上の諸点に照らすと、本件各回覧文書中の本件各除外規定は、いずれも就業規則の趣旨及び内容に沿った合理的なものとはいえず、就業規則の定めに反するものであるから、原告を拘束しないというべきである。
（２）　就業規則の不利益変更
本件各除外規定は、従前は存在せず、産前産後休業については平成四年度年末賞与から、勤務時間短縮措置による育児時間については平成七年度夏期賞与から導入されたものであり、これらについては、実質的に就業規則の不利益変更というべきものであるが、就業規則の不利益変更については、合理性がなければ労働者を拘束しない。
本件においては、本件各取扱いが労基法等に保障された権利の行使に対する制裁的な性格を有するものであり、その結果もたらされる不利益が賞与の全額不支給という極めて深刻な不利益であることに加え、右導入の経緯等を総合すると、合理性があるとは到底いえない。
（３）　権利行使の著しい抑制を理由とする公序違反
本件各取扱いは、以下のとおり、原告が産後休業及び勤務時間短縮措置による育児時間の権利を行使したことにより経済的利益を得られないとすることによって権利の行使を著しく抑制し、ひいては労基法等が労働者に各権利を保障した趣旨を実質的に失わせるものと解されるから、本件各取扱いは、産後休業については労基法六五条の、勤務時間短縮措置による育児時間については労基法六七条及び育児休業等に関する法律（平成七年法律第一〇七号による改正前のもの。以下「育児休業法」という。）一〇条の各趣旨に反し、いずれも民法九〇条の公序に反するものとして違法・無効であると解すべきである。


①　被告らにおける従業員の月例賃金は非常に低額で、これを補う趣旨で支給されているのが賞与であり、賞与によってかろうじて一定の収入が確保されている。被告らにおいては、年末賞与が被告らの従業員が取得する年間総支給額の二割弱、夏期賞与が同じく一三パーセント弱を占め、合わせると、賞与が年収の四分の一以上の割合を占める。このように、被告らにおいては、個々の労働者が取得する年間賃金総額に占める賞与の割合が極めて高いことから、賞与は被告らの従業員の恒常的生計費の不可欠な一部を成しており、不可欠な重要性を有するため、賞与の支給を受けられなくなることによる経済的不利益は重大である。原告についてみても、夏期及び年末の賞与が、年間賃金総額の約三割を占めており、勤務時間短縮措置による育児時間を取得した期間の月例賃金手取額は一七万円ないし一八万円となり、この間の原告の所得は二〇〇万円余という生活保護水準にも満たない金額であったところ、平成七年度夏季賞与が支給されなかったことによって破産寸前の状態となり、生活基盤を根底から揺るがす大きな打撃を受けた。被告らは、被告らにおける賞与は賃金と共通の面を有し、ノーワーク・ノーペイの原則が妥当するから、産後休業や育児時間を欠勤扱いすることは許されるとするが、本件各取扱いにおいては、賞与の支給対象期間の九割近くの日数について就労しても、一割を超える日数が権利行使期間にかかるならば、全期間に対応する賞与の支給がされないことになるのであるから、その主張自体に矛盾がある。②　本件各取扱いによれば、被告らの従業員が法律上保障された八週間の産後休業を取得し、あるいは、勤務時間短縮措置による育児時間を取得すると、他に欠勤や遅刻等が全くなくても、それだけで自動的に本件九〇パーセント条項を充足しないことになる。産後休業や育児時間の取得がそれ自体として適正かつ相当な範囲内のものであっても、それのみで対象期間についての賞与の全額不支給という前記の重大な経済的不利益を被ることになるのであって、このような取扱いは、子供を育てながら働く女性にとっては過酷を極めるものである。
原告についてみても、八週間の産後休業を取得しただけで平成六年度年末賞与が不支給とされ、その後、勤務時間短縮措置による育児時間を取得しただけで平成七年度夏期賞与が不支給とされており、二期一年間、賞与の支給を受けられず、その結果、前記のとおりの経済的困窮状態に陥った。
右に述べたように、労働者に保障された権利を行使することにより重大な不利益を被るとすれば、労働者は、権利行使による不利益を避けるために、出産をあきらめ、あるいは、健康に支障があっても無理して勤務するか、それとも働き続けることをあきらめるかの選択を余儀なくされることになり、出産休暇や子育てのための時間を取得する権利を保障したことにはならない。
③　本件においては、被告らは、もっぱら、出産・子育てをしながら働き続ける女性に対する差別的意図、敵対的意図によって、労基法等で保障されている権利の行使を妨害し、これに報復する意図で賞与制度を恣意的に運用したのであって、到底許されない。
（４）　女性差別を理由とする公序違反
本件各取扱いは、出産及び育児に必要不可欠な休業及び勤務時間短縮措置について、その取得を根拠に、賃金等に関し、不利益な取扱いをするものであって、以下に述べるとおり、被告らの、結婚、出産しても働き続けようとする女性従業員に対する嫌悪から発する女性差別の姿勢の一環であり、実質的に女性や家族的責任を有する労働者に対する不合理な差別であって、憲法一三条、一四条、雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保等女子労働者の福祉の増進に関する法律（平成七年法律第一〇七号による改正前のもの。以下「雇用機会均等法」という。）一一条、労基法三条、六五条、六七条、女性差別撤廃条約一一条二項ａ、ＩＬＯ一五六号条約の各趣旨に反するから、いずれも労基法四条ないし民法九〇条の公序に反するものとして違法・無効であると解すべきである。
①　両事件について
被告らは、雇用機会均等法施行後まで、女性を採用する場合には結婚退職の誓約書を提出させており、また、男女の間で入職の段階から研修の内容、職階及び初任給に差が設けられており、現在でも同期同学歴の男女従業員の間に賃金格差が存する。被告らは、女性は結婚すれば辞めていくものであるという固定観念に基づき、女性従業員に重要な業務を割り当てることはなく、若いうちだけ補助的労働者として活用し、結婚退職を事実上強要してきた。
このように、被告らは、固定的な性的役割分担意識に基づき、女性従業員を一人前の労働者ではなく、男性従業員の世話をし、その補助を行い、職場をなごませる存在としてのみとらえ、女性従業員が結婚、出産した後も働き続けることを嫌悪し、それを抑制しようとしてきた。
本件においても、被告らは、就業規則に規定された特別休暇のうち、いずれの休暇を取得しようと勤務しなかったという事実には全く変わりがないのに、女性のみに問題となる出産休暇及び生理休暇のみを欠勤扱いして、賞与を支給しないとしたもので、右取扱い自体女性差別というべきである。
②　甲事件について
被告らは、従前は、賞与の支給にあたり、産前産後休業を欠勤扱いしていなかったのに、被告らの女性従業員で初めて出産休業を取得する者が出た際、これに対応して、平成四年度年末賞与の支給要件としての出勤率の算定にあたり、事前の協議もなく一方的に産前産後休業及び生理休暇を欠勤扱いするようになった。また、平成六年度回覧文書は、就業規則四五条の一号ないし六号については、産後休業と比較して実質的に保護の必要性が低い三号（配偶者が出産したとき）も含めて賞与の支給基準である出勤率の算定において出勤扱いしている。同条三号を出勤扱いしているのに、労基法で保障された産前産後休業及び生理休暇のみを欠勤扱いすることには合理性がない。同条三号は、女性の配偶者を有する男性従業員の利益になるに過ぎないものである。
さらに、出産休業は女性にのみ保障されるという権利の性格及びこの取得者を保護する法律上の取扱いにかんがみれば、出産休業の取得を理由として雇用及び労働条件に不利益をもたらすことは、女性に対する差別として容認できないというのが法の趣旨である。
③　乙事件について
被告らは、従前は、賞与の支給にあたり、勤務時間短縮措置による育児時間を欠勤扱いしていなかったのに、被告らの女性従業員で初めて原告が育児時間を取得した際、これに対応して、平成七年度夏期賞与の支給要件としての出勤率の算定にあたり、育児時間を欠勤扱いするようになった。
また、勤務時間短縮措置を含む育児のための権利行使は、男女労働者が子育てをしながら働く権利を保障したものであるが、性別による役割分担が根強い我が国においては、右権利を行使する者の多くは女性であるから、右権利行使によって不利益を受けるとすれば、女性が平等に働き続ける権利が損なわれることになり、女性に対する差別として容認できないというのが法の趣旨である。
（５）　信義則・権利濫用違反（乙事件）


被告らは、平成六年度年末賞与までは、その支給要件中の出勤率の算定にあたり、勤務時間短縮措置による育児時間を欠勤扱いしていなかったのに、原告が、甲事件について訴訟提起した後になって、育児時間を欠勤扱いするようになった。これは原告が提訴したことに対する制裁的不利益、すなわち、差別的取扱いである。また、賞与の支給にあたって出勤率を要件にする目的は、正当な理由のない欠勤を戒め、制裁を課すことによって出勤率を向上させようとするものであるところ、この目的に沿うためには、最低限、当該支給対象期間の始期に先立ち、何を欠勤扱いにするのかが明確でなければならないところ、本件のように、支給対象期間経過後、全く新たに育児時間を欠勤扱いするという取扱いは、欠勤査定の目的から大きく逸脱するものである。
さらに、勤務時間短縮措置による育児時間を欠勤扱いすることは労働者に極めて重大な不利益を課するものであるから、そのような取扱いをする前に労使間での誠意ある話し合いがなされるべきであるところ、被告らは、組合との協議をしないまま、一方的に本件取扱いを通告してきた。
加えて、本件取扱いは、被告らの女性差別的意図の表われでもある。以上のとおり、本件取扱いは、その目的、本件九〇パーセント条項の趣旨、本件取扱い導入の経緯及び被告らの女性差別的意図において、著しく信義に反し、権利の濫用であるから、違法・無効である。
（６）　労働協約が存するという被告らの主張に対する答弁本件各取扱いについて、組合との間に労働協約が存するという被告らの主張は否認する。
被告らには、労使交渉によって賞与の支給基準を決定するという姿勢はなく、一方的に支給基準を決定してこれを組合に押しつけ、かつ、支給基準が妥結しなければ賞与を支給しないとして協定書の作成を要求した。
組合は本件各取扱いに異議をとどめており、合意は成立していない。仮に労働協約が存在するとしても、本件各取扱いは公序に反するものであるから、無効である。
（三）　給与規程に基づく賞与請求
（１）　各賞与金額の明確性
以上述べたように、本件九〇パーセント条項にいう出勤率の算定にあたり、産後休業日数及び勤務時間短縮措置による育児時間を欠勤日数に算入することは違法であるが、右部分を除くと、支給されるべき各賞与の金額は、後記のとおり、本件各回覧文書により、従業員の勤続年数によって基本給に一定の割合を乗じ、職階手当を加え、これから基本給の二五分の一に欠勤日数を乗じた金額を減じるという共通の算式によって算出され、一義的に明確である。
（２）　平成六年度年末賞与
原告の取得した産後休業が欠勤日数に算入されないとすれば、原告には、平成六年五月一六日から同年一一月一五日までの間、他に欠勤及び遅刻・早退はないので、出勤率は一〇〇パーセントであり、平成六年度回覧文書記載の支給対象者に該当し、したがって、同回覧文書除外規定を除く同回覧文書記載の計算基準等に基づいて定まる賞与請求権を有する。
そして、原告の基本給は金一四万一三〇〇円であり、書記二級に格付けられた勤続三年以上の原告の職階手当は金一九万四一〇〇円、さらに、原告は、出産により、長男を扶養することになったものであるから家族手当が支給され、その金額は金七六〇〇円である。これらの金額に基づき平成六年度回覧文書記載の計算式に基づいて計算すると、原告の有する平成六年度年末賞与請求権の金額は以下のとおりである。
１４万１３００円（基本給）×４＋１９万４１００円（職階手当）＋７６００円
（家族手当）×２＝７７万４５００円
（３）　平成七年度夏期賞与
原告の取得した勤務時間短縮措置による育児時間が欠勤扱いされないとすれば、原告には、平成六年一一月一六日から平成七年五月一五日までの間、他に欠勤及び遅刻・早退はないので、出勤率は一〇〇パーセントであり、平成七年度回覧文書記載の支給対象者に該当し、したがって、同回覧文書除外規定を除く同回覧文書記載の計算基準等に基づいて定められる賞与請求権を有する。そして、原告の基本給は、金一四万三四〇〇円であり、書記二級に格付けられた勤続三年以上の原告の職階手当は、金五万七六〇〇円である。これらの金額に基づき平成七年度回覧文書記載の計算式に基づいて計算すると、原告の有する平成七年度夏期賞与請求権の金額は以下のとおりである。
１４万３４００円（基本給）×３・０＋５万７６００円（職階手当）＝４８万７
８００円
（４）　被告らの連帯債務
被告らが構成する代々木ゼミナールグループ内の三法人は、主たる役員及び経営幹部を共通にしていて、法人格の別異は全く意識されておらず、有機的一体性を有する。右三法人の就業規則の内容は全く同一であり、賃金や賞与の計算方法も同様であって、右三法人の職員の賃金等の労働条件は統一的・集合的に処理されてきた。右三法人の職員は、「学校法人代々木ゼミナール」の名において採用され、その後右三法人のうちのいずれか一つの法人から具体的な配属場所が通知される。人事異動も一括して、決定・発令され、同グループ内の従業員の出向も包括的な規程に基づいて無制限に行われている。そして、同グループにおいては、被告高宮学園が強いリーダーシップの下に他法人を統括しており、同グループの経営から人事に至るまでの事業運営にかかわる一切の事項を決定し遂行している。原告も、「学校法人代々木ゼミナール」の名のもとに採用され、賃金を含む労働条件は被告高宮学園が決定し、また、原告は、入職後から被告高宮学園において労務を提供し、一時期被告東朋学園に配属されたことはあったが、再度、被告高宮学園に出向して、同被告の指揮命令の下で労務を提供してきた。このように、原告は、被告高宮学園に対し、労務を提供しており、また、右労務提供の対償としての賃金という労働契約の重要な構成要素が被告高宮学園によって決定されているのであるから、原告と被告高宮学園との間にも実質的労働契約関係が成立しているというべきであり、被告高宮学園は、原告に対し、賞与を含む賃金を支払う義務を負っているというべきである。
また、代々木ゼミナールグループは、いわゆる予備校業務の事業の運営という共同目的のもとに、各法人が事業運営のための資金及び人材を提供し、被告高宮学園を業務の実質的な執行主体とする組合ないし組合類似の事業主体であると解される。原告は、このような事業主体と雇用契約を締結したものと解されるから、民法六七五条の適用ないし準用により、右事業主体を構成する被告高宮学園も原告に対し、雇用契約上の責任を負うものというべきである。
したがって、被告らの原告に対する本件各賞与支払債務は連帯債務であると解すべきである。
（５）　本件各賞与請求権のまとめ


よって、被告らは、原告に対し、連帯して、原告に対する平成六年度年末賞与支払債務の履行として金七七万四五〇〇円及びこれに対する右賞与支給日である平成六年一二月一六日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払い（甲事件）並びに同じく平成七年度夏期賞与支払債務の履行として金四八万七八〇Ｏ円及びこれに対する右賞与支給日である平成七年六月二九日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払い（乙事件）をする責任を負う。
（四）　債務不履行に基づく損害賠償としての慰藉料及び弁護士費用の請求（１）　本件各取扱いは、単なる賞与支払債務の不履行にとどまらず、女性に対する意図的な差別であり、また、出産した女性に対する制裁として甚大な不利益を及ぼすものであり、労働者の健康と人格を尊重し平等に取り扱うべき労働契約上の義務に違反する悪質な違法行為である。これに対し、原告は、組合を通じて本件各取扱いの違法性を指摘し、再三にわたり各賞与を支給するよう求めてきたが、被告らは一切取り合わなかった。
このような事情にかんがみれば、被告らには、金銭債務の不履行による損害賠償として、遅延損害金の外に、原告の精神的損害や弁護士費用についても賠償すべき特段の事情が存する。
（２）　労働者には、職場において、母性と健康、人格を尊重されて、性や権利の行使を理由に差別されることなく働き続ける権利がある。本件各取扱いによる差別や敵対は、原告の人格を侵害するもので著しく信義に反し、原告の権利行使に対する悪意に満ちた制裁である。また、原告は、組合を通じて本件各取扱いの違法性を指摘し、再三にわたり各賞与を支給するよう求めてきたが、被告らは一切取り合わなかった。
被告らのこうした差別的な賞与不支給と不誠実な態度により、原告は労働者としての誇りを著しく傷つけられたものであって、その精神的苦痛を金銭に換算すれば、甲事件・乙事件についてそれぞれ金一〇〇万円を下らない。（３）　原告は、被告らの右の不誠実な対応の結果、本件訴訟の提起を余儀なくされ、原告訴訟代理人らとの間で訴訟追行を目的とする委任契約を締結して、甲事件について、同事件の損害賠償金額の約一割に相当する金一八万円の、乙事件について、同様に金一五万円の各弁護士報酬を支払う旨約した。（４）　よって、被告らは、原告に対し、連帯して、被告らの給与規程に基づく本件各賞与債務の不履行に基づき金一一八万円の損害金及びこれに対する平成六年度年末賞与の不支給の日である平成六年一二月一六日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払い（甲事件）並びに同様に金一一五万円の損害金及びこれに対する平成七年度夏期賞与の不支給の日である平成七年六月二九日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払い（乙事件）をする責任を負う。
（五）　不法行為に基づく損害賠償請求
（１）　本件各取扱いは、被告らが、共謀のうえ、原告が産後休業ないし勤務時間短縮措置による育児時間を取得したことを理由としで、原告の本件各賞与の支給を受ける権利を不当に侵害したものであり、民法七〇九条及び七一九条の共同不法行為を構成する。
よって、被告らは、原告に対し、連帯して、甲事件について、平成六年度年末賞与相当損害金として金七七万四五〇〇円及び乙事件について、平成七年度夏期賞与相当損害金として金四八万七八〇〇円並びに各賞与支給日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を賠償する責任を負う。（２）　前記（四）（２）、（３）のとおりであることからここに引用する。（３）　よって、被告らは、原告に対し、連帯して、被告らの共同不法行為に基づき金一一八万円の損害金及びこれに対する平成六年度年末賞与の不支給の日である平成六年一二月一六日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払い（甲事件）並びに同様に金一一五万円の損害金及びこれに対する平成七年度夏期賞与の不支給の日である平成七年六月二九日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払い（乙事件）をする責任を負う。
（六）　本件請求のまとめ
よって、原告は、被告らに対し、被告らの給与規程に基づく本件各賞与債務の履行と不履行による損害賠償を求め、選択的に民法七〇九条及び七一九条の共同不法行為による損害賠償請求権に基づき、連帯して、金一九五万四五〇〇円の賞与等又は賞与相当額等の損害金及びこれに対する平成六年度年末賞与の不支給の日である平成六年一二月一六日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求め（甲事件）、同様に、連帯して、金一六三万七八〇〇円の賞与等又は賞与相当額等の損害金及びこれに対する平成七年度夏期賞与の不支給の日である平成七年六月二九日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める（乙事件）。
２　被告らの主張
原告の主張は、いずれも否認ないし争う。
原告の本件各賞与請求権は発生しておらず、また、被告らの本件各取扱いは適法かつ有効である。
（一）　原告の本件各賞与請求権は発生していない。
被告らの従業員の平成六年度年末賞与及び平成七年度夏期賞与は、本件各回覧文書により具体的請求権が発生したものであるところ、原告は右の各賞与の支給基準を充足しなかったから、原告の本件各賞与請求権は発生していない。（二）　被告らの本件各取扱いは適法かつ有効である。（１）　本件各取扱いは、就業規則に違反しない。
産後休業や勤務時間短縮措置による育児時間を賞与の支給要件としての出勤率の算定においてどのように取り扱うかに関し、就業規則等に特段の定めはない。そもそも、労基法所定の休暇以外に休暇を設けること及び右休暇を賞与支給の出勤率算定においてどのように取り扱うかは使用者の自由である。したがって、就業規則四五条一号ないし六号の特別休暇は恩恵的措置にすぎないし、就業規則上の「休暇」の条文には、有給のもの、無給のものが存在しているのであって、これらを一律に扱うべき義務はない。
産後休業や勤務時間短縮措置による育児時間を取得した場合、その日数については欠勤扱いして賃金は支給されないのであるから、賞与についても、当該日数を欠勤扱いして賞与を支給しないことは許される。また、産後休業や育児時間は、不就労の事実としては疾病により欠勤した場合と同一であり、これとの均衡からいっても、産後休業や育児時間を欠勤扱いすることは当然であり、合理的である。（２）　本件において、就業規則の変更はない。


被告らにおける賞与の支給は、就業規則所定の要件以外は、支給の都度、出勤率の算定基準等を含む詳細について決定し、これを回覧文書によって周知することとなっている。産後休業や勤務時間短縮措置による育児時間の出勤率算定における取扱いは就業規則に定められているものではなく、本件各賞与の支給の都度決定され、回覧文書により周知されたにすぎないものである。したがって、産後休業等の出勤率算定における扱いをどのように決定したとしても、これは就業規則自体の変更とはいえない。
（３）　本件各取扱いは、労基法六五条、六七条、育児休業法一〇条の趣旨に反しない。
そもそも賞与は月例賃金とは異なり、その性格は一義的ではないし、支給要件や支給基準については、労基法等の規制するところではなく、私的自治の原則が妥当するから、賞与の支給は当事者の特別の約定によって定まるものであり、支給要件に出勤日数や出勤率をどのように反映させるかは、企業によって様々な制度がありうる。そして、被告東朋学園における賞与は支給の都度、同被告の裁量により支給基準が決定されるもので、功労報償的、収益分配的性格及び恩恵的給付の性格が強いものである。したがって、賞与の支給要件として、企業に対する貢献度を評価し賞与に反映させるために、賞与の支給対象期間における就労実績を示す出勤率が九〇パーセント以上であることを要件とすることも許される。また、使用者には、法律上、労働者が産後休業及び勤務時間短縮措置による育児時間を取得した日ないし時間の賃金支払は義務づけられていないが、これは双務有償契約である雇用契約の性質上当然のことであると同時に、産後休業及び育児時間について、賃金の面でも出勤したものとみなし使用者に賃金を保障させるとすれば、その負担が過大となることを考慮したものである。したがって、少なくとも、立法により明文の規定が設けられない限り、使用者に右の負担を義務付けることはできない。そして、賞与は、支給対象期間の労務提供との対応性、すなわち、支給対象期間における労働の状況に対応する報償という面があり、ノーワーク・ノーペイの原則が適用されるから、賞与についても右のことは同様に当てはまる。月例賃金については欠勤扱いすることが許されるのに、賞与については許されないというのは理論的整合性に欠ける。特に、産後休業はその取得が強制されていて、取得しないことが許されないものであるから、これを賞与の支給基準において欠勤扱いしてはならないとすると、使用者は雇用契約に基づく本来の債務の履行を受けられないうえ、賞与の支払義務を課せられるという二重の負担を強制されることになる。また、産後休業や勤務時間短縮措置による育児時間は、不就労の事実としては疾病により欠勤した場合と同一であり、これとの均衡からいっても、欠勤扱いすることは当然であり、合理的である。
さらに、賞与の場合は、一回性のものであり、後続年度の賃金、賞与及び退職金に影響を与える永続的なものではないから、経済的不利益があったとしてもさほど大きいとはいえず、本件各取扱いが、産後休業や育児時間の取得を著しく困難にし、労基法等が各権利を保障した趣旨を実質的に失わせることにはならない。原告は、産後休業を欠勤扱いとされることにより経済的不利益を被るとすると、労働者は産後休業を取得するか否かの選択を余儀なくされると主張するが、産後休業については労基法六五条により就業が法律上禁止されており、産後休業を取得するか否かの選択の余地はない。
母性保護が重要であるとしても、経済的な保障において、母性保護をどのように実施するかについては、もっぱら立法政策や社会福祉施策の問題であるというべきであり、現状において、これを労使間の個別的契約関係に直接反映させることはできない。
したがって、支給対象期間中に産後休業ないし勤務時間短縮措置による育児時間を取得した場合、これを賞与の支給要件上、欠勤扱いすることは許されると解すべきであり、本件各取扱いが違法・無効とされる理由はない。（４）　本件各取扱いは、憲法一三条、一四条、雇用機会均等法一一条、労基法三条、四条、六五条、六七条、女性差別撤廃条約一一条二項ａ、ＩＬＯ一五六号条約の各趣旨に反しない。
原告は、本件各取扱いを女性や家族的責任を有する労働者を差別するものであると主張するが、被告らは、女性や家族的責任を有する労働者を保護するために設けられた労基法六五条、育児休業法一〇条等を遵守しており、また、被告らにおける賞与制度は、出勤率を基準にして全従業員を等しく取り扱っているのであるから、差別的取扱いとはいえず、原告の主張は失当である。
また、原告は、本件各回覧文書において、被告らが、就業規則四五条三号（配偶者が出産したとき）を欠勤扱いしていないことと比較して、本件各取扱いは女性に対する差別を意図したものであると主張するが、右特別休暇は、配偶者である妻にとってもメリットがあるし、原告の右主張は、右特別休暇と産前六週間産後八週間の長期に及び、かつ、無給である出産休業とを同一視するものであって失当である。
（５）　信義則違反、権利濫用の評価障害事実（乙事件）原告は、被告らは、従前は勤務時間短縮措置による育児時間を欠勤扱いしていなかったのに、本件で右の取扱いをしたことは、原告が提訴したことに対する制裁的不利益ないし差別的取扱いであると主張する。
しかし、勤務時間短縮措置による育児時間を欠勤扱いすることは、平成四年四月一日に育児休業法が施行され、育児休職規程が作成されたことに伴い、定められたものである。賞与の支給にあたっては、欠勤と目される事由に新たな該当者が出た場合には、その都度、役員会で検討、確認されたうえ、回覧文書に必要な事項が定められる。平成六年度年末賞与が不支給となった際、原告の育児時間が欠勤扱いされなかったのは、右賞与の支給の際には、原告は産後休業の取得のみで既に出勤率が九〇パーセントを下回っていて支給対象に該当せず、そして、他に育児時間取得者がいなかったから、育児時間の取扱いを明示する必要がなかったに過ぎない。また、被告らにおける賞与制度は、全従業員に等しく適用されているのであるから、差別的取扱いとはいえない。
また、原告は、本件のように、支給対象期間経過後、全く新たに育児時間を欠勤扱いするという取扱いは、欠勤査定の目的を逸脱すると主張するが、被告らの育児休職規程九条、一一条、一三条の規定は、被告らの従業員にあまねく周知されており、産後休業については、平成四年度年末賞与の回覧文書から記載されていたのであり、休職者との均衡からいっても、原告は育児時間を欠勤扱いする本件取扱いを容易に知り得たのであるから、欠勤査定の目的を逸脱するものとはいえない。以上述べたとおり、被告らの本件取扱いは、信義則に違反するものでもなく、権利の濫用でもない。
（６）　労働協約の存在
被告東朋学園は、組合との間で、本件各賞与の支給基準に関し、産後休業や勤務時間短縮措置による育児時間を欠勤扱いすることについて労働協約を締結しており、本件各取扱いは、右労働協約に従って行ったものであるから、適法かつ有効である。


（三）　原告と被告高宮学園との間の雇用関係に関する原告の主張について原告は、原告と被告高宮学園との間に雇用関係が存すると主張するが、被告東朋学園と被告高宮学園とは法人格を異にし、その設立の経緯も異なり、役員等の人事上の組織、会計上の処理等においても別個独立の処理が行われており、原告と被告高宮学園との間に雇用関係は存しない。
第三　当裁判所の判断
一　被告らにおける賞与の法的性質（賃金性）について被告らは、被告東朋学園の給与規程一九条一項が、賞与は被告東朋学園の業績を考慮したうえ、職員の勤務成績等に応じて「支給することがある。」と規定し、同条二項三号が「支給日、支給の詳細については、その都度回覧にて知らせる。」と規定していること等を根拠に、賞与の支給が恩恵的・任意的なものであり、支給するか否かの決定、支給基準等の確定が被告東朋学園の裁量に委ねられていると主張する。
しかしながら、甲第六号証の一ないし六、第九号証、第一一号証、第三八号証、乙第一号証、第二号証、第四号証の一、二、第一九号証、第二一号証、第二四号証及び弁論の全趣旨によると、被告らにおける賞与は、就業規則の一部に当たる給与規程において、夏期賞与及び年末賞与の支給対象期間をそれぞれ前年一一月一六日からその年の五月一五日まで及びその年の五月一六日から一一月一五日までとし、支給対象者は出勤率が九〇パーセント以上の者とし、支給日、支給の詳細については、その都度回覧で知らせることが定められており、給与規程及び右委任規定を受けての回覧文書をもって、支給対象期間、支給要件、具体的な支給計算基準が定められてきていること、右支給計算基準は基本給、職階手当、家族手当、欠勤日数等の要素により賞与の額を一義的に決定するものであること、すなわち、被告らにおける賞与は昭和六二年以降平成八年まで毎年二回必ず支給されているが、昭和五五年度夏期賞与以降平成八年度年末賞与までの各賞与の支給金額は、本件各賞与と同様の計算式により求められ、被告らの裁量による金額の増減があるわけではなく、個々の従業員ごとに被告らによる具体的確定行為なくして各従業員についての具体的金額を算定することができるものであったこと、以上のとおり認めることができる（右の期間内の賞与のうち、その支給基準が証拠として提出されていないものもあるが、弁論の全趣旨により、同様の支給基準であると認めることができる。）。右の各事実に、後述する原告の年間総収入額に占める賞与の額が大きいことから明らかなように、被告らにおける労働者の年間総収入額に占める賞与の比重が大であることを併せて考えると、被告らにおける賞与は、労働の対償としての賃金性を有するものであり、使用者である被告らの裁量にゆだねられた恩恵的・任意的給付であるということはできないから、その支給要件を定める給与規程及び回覧文書の規定の合理性を検討するに当たっては、被告らにおける賞与を賃金に準ずるものと見て検討することを要するものというべきである。
二　本件九〇パーセント条項の意義について
１　証人ａの証言に弁論の全趣旨を併せて考えると、本件九〇パーセン卜条項の趣旨・目的は、従業員の出勤率を向上させ、貢献度を評価することにあり、もって従業員の高い出勤率を確保することを目的とするものであることが認められる。そして、本件九〇パーセント条項の趣旨・目的が右のとおりであること、給与規程が賞与の支給の詳細についてはその都度回覧にて知らせることとして、回覧において具体的な支給の要件を定めることを委任していること、平成六年度年末賞与及び平成七年度夏期賞与の各支給について、それぞれ平成六年度回覧文書及び平成七年度回覧文書をもって支給要件が定められ、本件各除外規定が置かれて、産前産後休業等の日数及び勤務時間の短縮措置により短縮した時間のうちの一定割合の時間数は欠勤日数に加算することと定められたこと、被告東朋学園の就業規則によると、産前産後休業期間中は無給と定められ、育児休職規程によると、勤務時間短縮措置による育児時間について無給とする旨定められていること、以上の各点を併せて考えると、被告東朋学園の給与規程は本件九〇パーセント条項に関し、回覧文書をもって産前産休業等の日数及び勤務時間の短縮措置により短縮した時間を欠勤日数に加算することを定めることを許容する趣旨であり、この趣旨を受けて前記のとおり本件各除外規定を定めた本件各回覧文書は被告東朋学園の給与規程と一体となり、本件九〇パーセント条項の内容を前記のとおり具体的に定めたものと解するのが相当である。
２　原告は、本件各回覧文書中の本件各除外規定は、被告東朋学園の就業規則の定めに反しており、違法・無効であると主張する。
被告東朋学園の就業規則では、四五条ないし四九条において、「休暇」と「欠勤」とは文言上区別されており、四五条七号において、出産休暇は「休暇」と規定されていること及び出産休暇と生理休暇を除く同条列挙の休暇については、賞与の支給要件である出勤率の算定において出勤扱いされていることについては当事者間に争いがないが、１の各点に照らして考えると、本件就業規則等における文言を根拠にして、原告主張のように解することはできないものというべきである。三　権利行使の著しい抑制を理由とする公序違反について１　そこで、本件各取扱いの適法性の判断は、本件九〇パーセント条項と一体となり、その内容を具体的に補充する本件各除外規定の合理性の判断に帰着することとなる。本件九〇パーセン卜条項の適用される場合は、本件各除外規定の規定している場合に限られず、本件九〇パーセント条項と本件各除外規定とは不可分の関係にはないから、右の限度で合理性の有無を判断すれば足りる。２（一）　労基法（昭和六〇年法律第四五号による改正。平成九年法律第九二号による改正前のもの）六五条は、産前六週間（多胎妊娠の場合にあっては、一〇週間）及び産後八週間（ただし、産後六週間を経過した女性が請求した場合において、その者について医師が支障がないと認めた業務に就かせる場合を除く。）以内は、女性労働者を就業させてはならない旨規定しているが、右規定は、出産前後の母性保護の見地から、当該女性労働者が右の期間内休業する権利を認めたものである。そして、労基法一九条一項本文は、産前産後休業期間及びその後三〇日間は、当該女性労働者を解雇してはならない旨を規定し、雇用機会均等法一一条二項は、女性労働者が妊娠し、又は出産したことを退職理由として予定する定めをすることを、同条三項は、女性労働者が妊娠し、出産し、又は産前産後休業をしたことを理由とする解雇をそれぞれ禁止している。さらに、労基法三九条七項は、年次有給休暇の取得要件としての出勤率の算定においては、産前産後休業期間は出勤したものとみなすとし、同法一二条三項二号は、平均賃金の算定にあたり、その算定期間内に産前産後休業期間がある場合には、その日数及び期間中の賃金を算定期間及び賃金の総額から控除すべきものとしている。


産前産後休業を取得した日の賃金については、労基法等に支払を保障する規定がなく、いわゆるノーワーク・ノーペイの原則により賃金は発生しないものと解される。しかしながら、法は、産前産後休業については、その取得を労働者の責めに帰すべき理由による不就労と区別し、前記のとおり、これを取得した女性労働者が解雇その他の労働条件における不利益を被らないように種々の規制をしている。これは、産前産後休業を取得することによって不利益を被ることになると、労働者に権利行使を躊躇させ、あるいは、断念させるおそれがあり、法が権利、法的利益を保障した趣旨を没却させることになるからにほかならない。そうすると、産前産後休業の取得を労働者の責めに帰すべき事由による不就労と同視して、これを取得した女性労働者に同様の不利益を被らせることは、法が産前産後休業を保障した趣旨を没却させるものであり、法の容認しないところというべく、そのような取扱いは、公序良俗に違反して違法・無効となると解するのが相当である。（二）　次に、労基法六七条は、生後一年未満の生児を育てる女性労働者は、休憩時間のほか、一日二回各々少なくとも二〇分育児時間を請求することができ、使用者が育児時間中の女性労働者を使用することを禁止しているが、これは、生児への授乳等の母子接触の機会を与えることを目的とするものである。また、育児休業法は、子を養育する労働者の雇用の継続を図ることを目的として、一歳に満たない子を養育する労働者の育児休業等について定めるが、育児休業を取得しない者については、同法一〇条が、労働者の申出に基づく勤務時間の短縮その他の当該労働者が就業しつつその子を養育することを容易にするための措置を講じるよう努力すべきことを事業主に義務づけている。
勤務時間短縮措置による育児時間を取得した時間の賃金についても、支払を保障する法律上の規定がなく、賃金は発生しないものと解される。また、労基法六七条の育児時間については、その違反に対する罰則（労基法一一九条一号）が、育児休業法一〇条については、労働大臣等の助言、指導又は勧告（育児休業法一二条）が規定されているが、その外には直接には具体的な法規制は行われていない。さらに、育児休業法一〇条は、事業主が講じるべき措置義務を定めたものであり、同条から直接私法上の権利義務が発生するわけではない。本件では、原告は、被告東朋学園の育児休職規程に基づき勤務時間短縮措置による育児時間を取得したことは当事者間に争いがなく、右措置は育児休業法一〇条に基づくものであるところ、前記のとおり、労基法六七条と育児休業法一〇条の規定の内容は同一ではない。しかし、右各規定に表れている法の趣旨は、労働者が所定の育児時間を取得することは、労働者の責めに帰すべき事由による不就労と区別されなければならず、保障されるべきであることを明確にすることにあると解するのが相当である。したがって、事業主が同条に基づいて就業規則等に育児のための勤務時間短縮措置を規定し、労働者がこれにより育児時間を取得したところ、事業主が右育児時間の取得を労働者の責めに帰すべき事由による不就労と同視して、労働者に同様の不利益を被らせることは、法が育児時間を保障した趣旨を没却させるものであり、法の容認しないところといわざるを得ず、そのような取扱いは、公序良俗に違反して違法・無効となると解するのが相当である。
（三）　右（一）、（二）の判断に当たっては、労働者が受ける不利益の内容、程度、各権利の取得に対する事実上の抑止力の強弱等の事情を勘案して、各権利、法的利益の行使、享受を著しく困難とし、労基法や育児休業法が女性労働者や子育てをする労働者の保護を目的として産後休業や勤務時間短縮措置による育児時間について特に規定を設けた趣旨を失わせるか否かを検討すべきである。３　原告が本件各取扱いによって被った不利益について検討する。（一）　本件各賞与は、前記のとおり支給対象期間中の労働の対償としての賃金たる性質を有していると解されるところ、労働者が産後休業ないし育児時間を取得した場合に、法律上、使用者に当該日ないし時間に対応する賃金支払義務はない。したがって、本件各賞与のうち原告が労務を提供しなかった部分に応じた金額が不支給とされたからといって、原告が法の容認する不利益を超える不利益を被ったとはいえない。
（二）　そこで、次に、本件において、原告が被った経済的不利益が、労務不提供に対応する部分を超えているか否か、また、その程度について検討する。まず、本件各賞与が支給されなかったことにより、原告の各年度の年間総収入額自体が一般と比して生計を維持するのに困難を来すほどのものであったか否かを見た上で、原告が産後休業等を取得したために支給を受けることができなくなった賞与額及びこれが年間総収入額に占める割合を検討し、併せて、具体的に、収入の減少により、原告の生活の実態がどうなったか、本件各賞与が支給されていたならばありうべき原告の経済状態と比較してどうかも見ることとする。（三）　甲第四号証の一ないし一七、同号証の一八、一九の各一、二、同号証の二〇の一、同号証の二〇の二の一、二、同号証の二一ないし二四、甲第三八号証ないし第四〇号証の三及び弁論の全趣旨によると、各年度の原告の年間総収入額、夏期賞与金額及び年末賞与金額（金額についてはいずれも税金・保険料込み）並びに年間総収入額に占める夏期・年末各賞与の割合（百分率・四捨五入）は以下のとおりであると認めることができる。
記昭和六二年度　年間総収入額　二二四万六九二五円（以下、括弧内は年間総収入額に占める割合を示す。）
夏期賞与額　五万九六〇〇円（二・六五％）
年末賞与額　四四万五五〇〇円（一九・八三％）
賞与合計額　五〇万五一〇〇円（二二・四八％）
昭和六三年度　年間総収入額　三四一万三二八〇円
夏期賞与額　四〇万六四六〇円（一一・九一％）
年末賞与額　五五万二五〇〇円（一六・一九％）
賞与合計額　九五万八九六〇円（二八・〇九％）
平成元年度　年間総収入額　三二八万五四七六円
夏期賞与額　四二万四四四〇円（一二・九二％）
年末賞与額　五七万六六〇〇円（一七・五五％）
賞与合計額　一〇〇万一〇四〇円（三〇・四七％）
平成二年度　年間総収入額　三七〇万五一四六円
夏期賞与額　四五万四八六〇円（一二・二八％）
年末賞与額　六七万〇六〇〇円（一八・一〇％）
賞与合計額　一一二万五四六〇円（三〇・三八％）
平成三年度　年間総収入額　三八七万六八九二円


夏期賞与額　四九万九五四〇円（一二・八九％）
年末賞与額　七〇万六五〇〇円（一八・二二％）
賞与合計額　一二〇万六〇四〇円（三一・一一％）
平成四年度　年間総収入額　四二〇万九四四九円
夏期賞与額　五一万九二六〇円（一二・三四％）
年末賞与額　七二万九七〇〇円（一七・三三％）
賞与合計額　一二四万八九六〇円（二九・六七％）
平成五年度　年間総収入額　四二〇万九四四九円
夏期賞与額　五一万九〇七〇円（一二・三〇％）
年末賞与額　七四万五七〇〇円（一七・六七％）
賞与合計額　一二六万四七七〇円（二九・九七％）
平成六年度　年間総収入額　二七八万三九九〇円
夏期賞与額　四九万四九六五円（一七・七八％）
年末賞与額　〇円（〇％）
賞与合計額　四九万四九六五円（一七・七八％）
平成七年度　年間総収入額　三四九万〇五八五円
夏期賞与額　〇円（〇％）
年末賞与額　六五万五五二〇円（一八・七八％）
賞与合計額　六五万五五二〇円（一八・七八％）
平成八年度　年間総収入額　四二六万四三一八円
夏期賞与額　四六万一一四〇円（一〇・八一％）
年末賞与額　六九万六七八〇円（一六・三四％）
賞与合計額　一一五万七九二〇円（二七・一五％）
（四）　右のとおり、原告が産後休業を取得したことにより年末賞与の支給を受けることができなかった平成六年度の年間総収入額は金二七八万三九九〇円であり、勤務時間短縮措置による育児時間を取得したことにより夏期賞与の支給を受けることができなかった平成七年度の年間総収入額は金三四九万〇五八五円である。甲第四一号証には、東京都における平成七年の二人世帯（有業人員一・〇二人、世帯主平均年齢六〇・三歳）の年平均一か月間の生計支出は金三〇万七七三四円である旨の記載があり、甲第四二号証には、東京都における平成八年四月の二人世帯の標準生計費は金二一万五一七〇円である旨の記載があるが、これらにそれぞれ一二を乗じると、金三六九万二八〇八円及び金二五八万二〇四〇円となり、原告の平成六年度及び平成七年度の年間総収入額は右の二つの金額の間に位置することとなる（なお、右の二つの金額にはいずれも税金や保険料は含まれていないものと考えられるのに対し、原告の年間総収入額にはこれらが含まれているため、比較にあたっては右の点を考慮する必要がある。）。
そうすると、原告の平成六年度及び平成七年度の年間総収入額は金三六九万二八〇八円よりも低額であるから、原告の平成六年度及び平成七年度の年間総収入額によって、二名の生計を維持することは必ずしも容易とはいえないと考えられる（前記のとおり、原告の手取額は前記の年間総収入額より少ないから、手取額で考えると原告の生活状況はさらに厳しいものであったと考えられる。なお、原告の収入の低下の原因は、取得した産後休業及び勤務時間短縮措置による育児時間自体が無給とされていることにもある。産後休業を無給とすること自体は適法であるが、産後休業を取得した場合には、産後休業期間自体が無給とされることと支給対象期間に産後休業を取得したため賞与が不支給とされることが常に重畳的に表れるのであるから、産後休業の取得による収入の低下が生計の維持にどのような影響を与えるかという局面に限っては、産後休業自体が無給とされていることによる収入の減少をも併せ考慮することができると解する。勤務時間短縮措置による育児時間についても同様である。）。
次に、前記の認定事実によれば、原告の昭和六二年度（同年度は、原告が被告東朋学園に入社した年度であり、初年度の夏期賞与金額は、支給対象期間が短いため通常の賞与より年間総収入額に占める割合が低いから、ここでは考慮に入れないこととする。）、平成六年度及び平成七年度を除く各年度の賞与合計額が年間総収入額に占める割合は、おおよそ二七パーセントから三一パーセントであり、夏期賞与は同じく、一〇パーセントから一三パーセン卜であり、年末賞与は同じく、一六パーセントから一八パーセントである。また、平成四年度、五年度及び八年度の年間総収入額は、いずれも金四二〇万円台であるのに対し、平成六年度の年間総収入額は、仮に金四二五万円を一〇〇パーセントとすると、その六五・五一パーセント、平成七年度の年間総収入額は、同じく七七・五七パーセン卜である。これらの事実によると、原告の平成六年度及び平成七年度の年間総収入額は、原告が出産や育児等をすることなく、従前どおり勤務していたとしたら取得したであろう収入と比較して、相当減額となっていることが認められる。さらに、平成六年度及び平成七年度の原告の現実の生活の実態について検討すると、まず、甲第四七号証の一ないし一二、第四八号証、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によると、平成六年七月から平成七年六月までの原告の総手取賃金額が金一九一万八九〇三円であり、この間に受給した私立学校教職員共済組合からの給付金が三六万八六四〇円であったことが認められるが、右の合計金額は前記の東京都における平成七年の二人世帯の年平均一か月間の消費支出金額等に比して、かなり低額である。次に、甲第四五号証の平成七年一〇月度の原告の生計費を記載した部分は、生計費の全体及び各項目の金額に特段不自然な点は見当たらず、その内容は社会通念上も首肯できるところ、同記載部分及び原告本人尋問の結果によると、生計費の不足分を補うため利用してきたクレジット等のため恒常的に借入れと返済を繰り返し、平成七年一〇月には右返済のため金三〇万三九二五円を支出している事実を認めることができる。原告がこのような生活状況に陥ったことは、原告の誤解によって、不必要に高額な家賃を支払っていたことを考慮するとしても、前記の東京都における平成七年の二人世帯の年平均一か月間の消費支出金額や本件各賞与等が支給されなかったことにより年間総収入額が減少した割合及び平成六年七月から平成七年六月までの原告の総手取額等に照らし、やむを得ないものであったと考えられる。
以上を総合すると、原告が平成六年度年末賞与及び平成七年度夏期賞与を受けられなかったことによる経済的不利益は、これらを個々的に見ても大きく、これらを合算して考えると甚大であったと認めることができ、右認定を左右する証拠はない。


４　原告は平成七年度夏期賞与の支給対象期間である平成六年一一月一六日から平成七年五月一五日までの期間内において、勤務時間短縮措置による育児時間を取得したが、それ以外には欠勤と扱われるべき事由は全くなかったことは当事者間に争いがなく、原告本人尋問の結果によると、平成六年度年末賞与の支給対象期間である平成六年五月一六日から同年一一月一五日までの期間内において、八週間の産後休業を取得したが、それ以外には、欠勤と扱われるべき事由は全くなかったことが認められ、これに反する証拠はない。
５（一）　以上を踏まえ、考慮すべき点を確認しつつ、本件九〇パーセント条項中、本件各除外規定によって補充された部分の合理性について判断すれば、次のとおりである。
（１）　平成六年度年末賞与については、その支給対象期間である平成六年五月一六日から同年一一月一五日までの期間において、出勤が義務付けられた日数は一二五日であり、一三日以上欠勤すれば賞与は支給されないことになるから、「出勤すべき日数」に産前産後休業の日数を算入し、「出勤した日数」からその日数を控除することとすると、原告が取得したように、八週間の産後休業を取得した場合には、四〇日分が欠勤扱いされることになり、それだけで本件九〇パーセント条項による支給対象から除外されることになる。「出勤すべき日数」が一二五日の場合には、産後休業四〇日はその三二パーセントに相当するから、仮に出勤率が七〇パーセントと定められていた場合でも賞与の支給を受けられないこととなる。また、平成七年度夏期賞与については、その支給対象期間は平成六年一一月一六日から平成七年五月一五日までであるが、勤務時間短縮措置による育児時間は七・七五時間を一日として欠勤扱いされ、一日について一時間一五分の育児時間を取得すると、一日当たり約一六パーセントの割合で欠勤している計算となるから、原告が取得したように、その支給対象期間中勤務時間短縮措置による育児時間を取得すれば、それだけで本件九〇パーセント条項により支給対象から除外されることになる。（２）　本件九〇パーセント条項の趣旨・目的は、従業員の出勤率を向上させ、貢献度を評価することにあり、もって、従業員の高い出勤率を確保することを目的とするものであって、この趣旨・目的は一応の経済的合理性を有しているが、その本来的意義は、欠勤、遅刻、早退のように労働者の責めに帰すべき事由による出勤率の低下を防止することにあり、合理性の本体もここにあるものと解するのが相当である。産前産後休業の期間、勤務時間短縮措置による育児時間のように、法により権利、利益として保障されるものについては、右のような労働者の責めに帰すべき事由による場合と同視することはできないから、本件九〇パーセント条項を適用することにより、法が権利、利益として保障する趣旨を損なう場合には、これを損なう限度では本件九〇パーセント条項の合理性を肯定することはできない。産前産後休業の期間及び勤務時間短縮措置による育児時間については、これを取得した労働者は、ノーワーク・ノーペイの原則により右期間等に対応する賃金の支払を受けられないから、産前産後休業の期間又は勤務時間短縮措置による育児時間を取得したことにより右期間等に対応する金額では賞与が発生しないという限度にとどまるのであれば、その結果を甘受すべきであるといえるが、本件九〇パーセント条項により支給対象から除外されると、右の限度を超え、労務を遂行した期間に対応する賞与の支払も受けられないことになるから、賞与が賃金性を有する場合には、ノーワーク・ノーペイの原則により甘受すべき収入減を超える不利益を受けることになる。被告らにおける賞与が賃金性を有することは既に述べたとおりであるから、産前産後休業の期間又は勤務時間短縮措置による育児時間を取得した労働者に対する賞与については、右期間等の日数の賞与支給対象期間の日数に対する比に応じて賞与の額が減額される余地があることは否定できないものの、その限度を超えて本件九〇パーセント条項により支給対象から除外し、全額支給しないこととすることは、産前産後休業の期間又は勤務時間短縮措置による育児時間を取得した労働者に対し、ノーワーク・ノーペイの原則により甘受すべき収入減を超える不利益を課すことになる。
（３）　原告は、平成六年度年末賞与の支給対象期間中八週間の産後休業を取得し、さらに、平成七年度夏期賞与の支給対象期間中勤務時間短縮措置による育児時間を取得したため、いずれも本件九〇パーセント条項により支給対象から除外され、いずれの賞与も全額受けられないこととなった。そのことによる経済的不利益は、これを個々的に見ても大きく、また、両者を合算してみれば甚大なものであり、ノーワーク・ノーペイの原則により甘受すべき収入減を控除して考えても、なお相当に大きいものがある。
（二）　そうすると、労働者は、このような不利益を受けることを慮って、請求にかかる権利についてはその行使を控え、さらには、勤務を継続しての出産を断念せざるを得ない事態が生ずることが考えられ、右のような事実上の抑止力は相当大きいものということができ、結局、労基法や育児休業法が労働者に各権利・法的利益を保障した趣旨を没却するものというべきである。
したがって、本件九〇パーセント条項中、出勤すべき日数に産前産後休業の日数を算入し、出勤した日数から産前産後休業の日数及び勤務時間短縮措置による育児時間を除外することと定めている部分（給与規程と一体をなす本件各除外規定によって定められている部分）は、労基法六五条、育児休業法一〇条、労基法六七条の趣旨に反し、公序良俗に反するから、無効であると解すべきである。なお、被告らは、被告らと組合との間に本件各取扱いに関し、労働協約上の合意が成立しているから、本件九〇パーセント条項が違法・無効とされる理由はないと主張するが、本件九〇パーセント条項は、その出勤率算定上、出勤すべき日数に産前産後休業の日数を算入し、出勤した日数から産前産後休業の日数及び勤務時間短縮措置による育児時間を除外することと定めている限度で公序良俗に反するものであるから、右の合意の存在をもってしても、これを有効とすることはできず、被告らの右主張は失当である。
以上述べたとおり、本件九〇パーセント条項は、右の部分については、その余の点について判断するまでもなく、公序良俗に反し無効であると解すべきである。
四　無効の範囲について
本件九〇パーセント条項中、出勤すべき日数に産前産後休業の日数を算入し、出勤した日数から産前産後休業の日数及び勤務時間短縮措置による育児時間を除外することと定めている部分（給与規程と一体をなす本件各除外規定によって定められている部分）が無効であると解すべきことは既に述べたとおりであるが、本件九〇パーセント条項は賞与支給対象者から例外的に除外される者を定めるものであって、本件各賞与支給に関する根拠条項と不可分一体のものとは認められず、右無効の部分を除外して本件各賞与支給に関する根拠条項を有効とすることは当事者双方の合理的意思に反しないと解されるから、右無効は一部無効であるにとどまり、本件各賞与支給の根拠条項の効力に影響を及ぼさないと解すべきである。したがって、原告は、右無効部分を除く本件各賞与の発生根拠条項に基づいて本件各賞与請求権を取得すると解すべきである。


五　原告の本件各賞与請求権について
原告の平成六年度年末賞与の金額が金七七万四五〇〇円であること及び平成七年度夏期賞与の金額が金四八万七八〇〇円であることについては、当事者間に争いがない。
よって、原告は、就業規則に基づく賞与請求として平成六年度年末賞与金七七万四五〇〇円及び平成七年度夏期賞与金四八万七八〇〇円の合計金一二六万二三〇〇円並びに内金七七万四五〇〇円に対する平成六年度年末賞与の支給日である平成六年一二月一六日から、内金四八万七八〇〇円に対する平成七年度夏期賞与の支給日である平成七年六月二九日からそれぞれ支払済みに至るまで年五分の割合による金員を請求する権利を有する。
六　本件各賞与の支払義務者について
原告と被告東朋学園との間に労働契約関係が存することは当事者間に争いがない。
原告は、被告らが代々木ゼミナールグループを構成する法人として一体性を有することを強調し、原告と被告高宮学園との間にも労働契約関係が存在するから、被告高宮学園も被告東朋学園と連帯して、原告に対し、本件各賞与支払義務を負うと主張する。
証拠及び弁論の全趣旨によると、賃金・賞与等に関する労使交渉は代々木ゼミナールグループ単位で行われており（甲八の一ないし八の三、一〇ないし二〇、二二ないし二五、三一、ｂ証言）、また、平成六年度回覧文書（乙二）及び平成七年度回覧文書（甲九）は被告高宮学園名義で作成され、本件各取扱いも右各文書に基づいて行われたことが認められる。
しかし、被告東朋学園の給与規程において、賞与支払義務者について特段の規定はないことから、支払義務者は、当然、被告東朋学園であると考えられるところ、出向規程（乙一）において、出向者は出向期間中、給与、賞与、懲戒等に関する規定を除き、出向先の就業規則等に従うものとされ（第七条）、被告東朋学園が出向者に対し、給与及び賞与を支給するとされているから（第八条）、特段の事情のない限り、被告東朋学園の従業員に対する賞与支払義務者は、当該従業員が出向中であると否とを問わず、被告東朋学園であると解される。原告は、代々木ゼミナールグループ内の従業員の出向が包括的な規程に基づいて無制限に行われており、原告も被告高宮学園に出向していたという実態から、原告と被告高宮学園との間にも実質的に雇用関係が成立していたと主張するが、証拠及び弁論の全趣旨によると、被告東朋学園は、学校法人代々木ゼミナールが、昭和五九年七月三一日、その名称を変更したものであるところ、原告は、昭和六一年一〇月三一日付け学校法人代々木ゼミナール名義の採用内定通知を受けて（甲一の一ないし一の三）、昭和六二年三月二日、入社し、同年五月一六日付け（甲二の一）、平成二年一〇月一六日付け（甲二の二）、平成五年七月三日付け（甲二の三）、平成六年三月一六日付け（乙一五）及び平成六年一〇月一六日付け（甲二の三）でそれぞれ被告東朋学園名義の辞令の交付を受けていること及び原告に対する賃金は、原告が被告高宮学園に出向中も被告東朋学園が支払っていること（甲四の一八ないし四の二四、三九の一、三九の二）が認められ、右の各事実によると、原告に対する処遇は、出向中も含めて、被告東朋学園の前記給与規程及び出向規程に則って行われており、原告と被告高宮学園との間にも実質的に雇用関係が成立していたと解すベき特段の事情は認められず、他に原告と被告高宮学園との間に雇用契約が成立していたと認めるに足りる証拠はない。また、同様の理由により、原告が代々木ゼミナールグループという組合ないし組合類似の事業主体と雇用契約を締結したことを前提として民法六七五条の適用ないし準用により被告高宮学園も原告に対し、雇用契約上の責任を負うという原告の主張も採用できない。右に述べたとおり、原告に対する賞与支払義務者は、被告東朋学園のみであって、被告高宮学園も含まれると解すべき根拠はなく、したがって、被告高宮学園が、本件賞与ないし賞与相当損害金、慰藉料及び弁護士費用の支払義務を負担すると解する余地はない。
以上述べたところから、被告高宮学園に対する原告の請求はその余の点について判断するまでもなく失当である。
七　慰藉料及び弁護士費用の請求について
右に述べたとおり、原告の被告東朋学園に対する本件各賞与請求権を肯定すべきであるから、原告の不法行為に基づく本件各賞与相当損害金の損害賠償請求については、損害の要件を満たさないことになり、失当である。また、本件各賞与請求権が肯定される以上、これにより、原告の精神的損害も一応回復されるものと考えられることから、原告の債務不履行ないし不法行為に基づく慰謝料請求も理由がない。弁護士費用の請求についても、本件事案の内容及び訴訟の経過にかんがみ、原告の請求する弁護士費用と被告東朋学園の本件各賞与支払債務の不履行との間に相当因果関係を認めることはできないから、理由がない。なお、原告は、被告らが、出産し子育てをしながら働き続ける女性に対する差別的意図、権利行使に対する報復的意図により本件各取扱いに及んだ旨主張し、その根拠を縷々主張するが、本件九〇パーセント条項中本件各除外規定によって補充された部分が合理性を備えるか否かは、法的検討、判断による解決を必要とする問題であるから、被告東朋学園が本件各取扱いに及んだことをもって、原告の主張するような差別的意図、報復的意図に基づくものということはできず、その他本件各証拠によっても、右差別的意図、報復的意図の証明は不十分であるといわざるを得ない。
第四　結論
以上述べたとおり、原告の被告東朋学園に対する本件各賞与請求には理由があるから認容し、被告東朋学園に対するその余の請求及び被告高宮学園に対する請求にはいずれも理由がないから棄却することとして、主文のとおり、判決する。
（口頭弁論終結の日　平成一〇年二月四日）
東京地方裁判所民事第一九部
裁判長裁判官　高世三郎
裁判官　合田智子
裁判官　中園浩一郎


平成１０年（行ケ）第２２４号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　　　株式会社リコー
代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　　　稲　　元　　富　　保
同　　　　弁理士　　　　　　【Ｂ】
【Ｃ】
【Ｄ】
被　　　告　　　　　　　　　特許庁長官　【Ｅ】
指定代理人　　　　　　　　　【Ｆ】
【Ｇ】
【Ｈ】
【Ｉ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成９年審判第５３０３号事件について平成１０年５月２１日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６０年１０月２３日に出願の特願昭６０－２３６９７９号を原出願とし、平成８年２月２０日、発明の名称を「現像装置」とする発明（本願発明）について特許出願（平成８年特許願第３２２０５号）をしたところ、平成９年２月２４日拒絶査定があったので、同年４月３日審判請求をし、平成９年審判第５３０３号事件として審理されたが、平成１０年５月２１日、「本件審判請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年６月２９日原告に送達された。
２　本願発明の要旨
静電潜像が表面に形成される潜像担持体に対向して配置され、その対向部で該潜像担持体にトナーを供給する現像ローラと、上記現像ローラの周面に当接して配置され、上記現像ローラとの当接部においてその周面が相対的に移動する導電性のトナー補給ローラと、上記現像ローラと上記トナー補給ローラとの間に電圧を印加するための電源であって、上記現像ローラの電圧をＶＢ、上記トナー補給ローラの電圧をＶＲとしたとき、上記トナーが正帯電性である場合にはＶＢ＜ＶＲに、上記トナーが負帯電性である場合にはＶＢ＞ＶＲにそれぞれ設定する電源と、上記現像ローラの回転方向において上記トナー補給ローラよりも下流側であって、上記対向部と上記トナー補給ローラとの間に配置され、上記ＶＢとＶＲとの電位差により生じる電気的な力により上記トナー補給ローラから上記現像ローラに過剰に供給されたトナーを現像ローラ上で薄層化するとともに、薄層化されたトナーの帯電を均一化する摩擦帯電手段と、上記トナー補給ローラに対してトナーを供給する現像剤搬送手段とを具備し、上記トナー補給ローラと上記現像ローラとの当接部よりも上記トナー補給ローラの回転方向上流部位であって、上記トナー補給ローラの周面に上記現像剤搬送手段によりトナーが供給されるトナー供給部位から上記当接部までの間には、上記トナー補給ローラ上のトナー量を規制する部材を具備していない現像装置。（別紙本願発明図面参照）
３　審決の理由の要点
(1)　審判手続における拒絶理由
本願発明の要旨は前項のとおりと認めるが、平成９年９月１０日付けで通知した審判手続における拒絶の理由１の概要は、本願発明は、その出願前に国内において頒布された刊行物である特開昭５８－２２３１５８号公報（引用例１）、特開昭５８－１４４８６１号公報（引用例２）、特開昭５９－１２１３４７号公報（引用例３）に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が、容易に発明をすることができたものと認められるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。
(2)　引用例
◇　引用例１の記載事項：（別紙引用例１図面参照）


「本発明は電子写真・静電記録…（中略）…等の手法により潜像担持体面に形成した電気的潜像（静電潜像・電位潜像…（中略）…）を乾式粉体現像する装置に係り、特に現像剤として所謂一成分現像剤を用いる方式（一成分現像方式）の現像装置に関する。…（中略）…この一成分現像方式は、従来から一般に利用されているトナーとキヤリアから構成された所謂二成分現像剤を用いる現像方式に比べて、攪拌機構がいらない、現像剤の濃度測定が必要ない等のため、装置を小型・軽量化することができるばかりでなく、現像剤の劣化も発生しないという種々の大きな利点がある。一成分現像方式に使用する現像剤には（Ⅰ）…（中略）…磁性一成分現像剤（Ⅱ）樹脂成分のみから作られた非磁性一成分現像剤の２種がある。上記（Ⅰ）の磁性一成分現像剤の場合は…（中略）…現像剤担持部材面の近傍に現像剤を供給してやれば現像剤は該部材面に磁気吸引力により容易に層状に付着して保持される。従って該部材に対する現像剤の供給方向には自由度があり、例えばローラ形の現像剤担持部材に対してそのローラの上からでも、横からでも、あるいは下からでも現像剤を供給して層状に付着保持させることができ、現像装置自体の設計、複写機内での配置設計に融通性（設計自由度）がある。しかしその反面、…（中略）…カラー画像用の純粋なシアン、マゼンタ、イエローの各色現像剤を作ることはできない。また、…（中略）…オリジナルの完全な色再現を期待することはできない。（Ⅱ）の非磁性一成分現像剤の場合は上記とは逆に現像剤が樹脂成分のみからできているので、カラー画像用の純粋なシアン、マゼンタ、イエローの各色現像剤を作り易い利点がある。しかし、現像剤担持部材面に対する現像剤薄層の形成・保持は前記磁性一成分現像剤のように磁気吸引力で行うことはできず、この場合は現像剤担持部材面に対して現像剤を常に略一定の押圧力状態で接触させて供給することにより現像剤担持部材面に現像材の薄層を摩擦帯電によるクーロン力あるいはファンデルワールス力等の相互作用により現像剤を現像ローラ表面に付着・保持させる形態が採られる。このため現像材担持部材面に対する現像剤の供給方向がある程度制限され、かつ供給方法に若干の工夫が必要である。従って現像装置自体の設計、複写機内での配置設計等の自由度はそれだけ狭いものとなる。本発明は上記後者のカラー画像現像剤を作り易い利点を有する非磁性一成分現像剤を使用する現像装置について、現像剤担持部材面に対する該現像剤の供給を、前者の磁性一成分現像剤の場合と略同様に任意の方向から支障なく供給できるように工夫して装置設計・配置設計の自由度を大きくすることを目的とする。即ち、現像剤担持部材に開口部を対向させて弾性薄膜からなる現像剤収納袋を配設し、その袋内に現像剤を袋の弾性に抗して詰めて収納し、その袋内の現像剤を袋の収縮力で現像剤担持部材面に押圧接触させて供給することを特徴とする現像装置を要旨とする。」（１頁下左欄１６行～２頁下左欄１８行）、


「第１図に於て、１は潜像担持体としてのドラム型の電子写真感光体で、…（中略）…ドラム１の回りには潜像形成プロセス機器、転写装置、クリーニング装置等が配設される…（中略）…該ドラム１は矢示の時計方向に回転駆動され潜像形成プロセス機器の作用でその周面に順次に静電潜像が形成される。４は上記ドラム１面に形成された潜像を可視化する本発明に従う現像装置である。…（中略）…５は…（中略）…現像剤担持部材としての現像ローラである。この現像ローラ５はドラム１と略同長の長さ寸法を有し、両端部に於て回転自由に軸受支持させてあり、矢示の反時計方向に回転駆動される（駆動機構は図に省略）。ローラ材質は金属・樹脂・セラミツク等の材料で、ローラ表面はトナーの付着を助長するため、数μｍ程度の小さな凹凸が無数に設けてある。６は上記現像ローラ５の右下側に開口部６１をローラ５に対向させて配設した、ゴム膜など伸縮弾性に富み強靱な弾性薄膜製の現像剤収納袋で、現像ローラ５と略同長の長さ寸法を有する横長の袋である。…（中略）…８は現像ローラ５の右斜め下側面位置に現像ローラ面に接触させて、又袋６に収納したトナー７の溜り内に入り込ませて配設した塗布ローラである。この塗布ローラはスポンジ、ゴム等の弾性ローラで現像ローラ５と略同長の長さ寸法を有し、現像ローラ５と並行にして両端部を回転自由に軸受保持させてあり、矢示の反時計方向に回転駆動される（駆動機構は図に省略）。９は現像ローラ５の右半面の略中央部に先端部を接触させて配設した摩擦帯電部材で、現像ローラ５と略同長の長さ寸法を有する。１３はその摩擦帯電部材の取付け保持板である。…（中略）…該現像装置は潜像担持体たるドラム１に対してハウジング１０の窓孔部１０１から外部に露出している現像ローラ５をドラム１に並行に且つ僅少な隙間ｄを存して接近させた状態にして配置される。而してトナー７を収納した弾性膜袋６は弾性収縮力によりトナー７を常に袋開口部６１に対向する現像ローラ５面及び塗布ローラ８面に押圧接触させる力を発生する。現像のため現像ローラ５及び塗布ローラ８が夫々矢示方向に駆動されると、塗布ローラ８の回転により該ローラ近傍のトナーが摩擦帯電され、その帯電トナーが現像ローラ５面に塗布付着される。又該塗布ローラ８と摩擦帯電部材９間に於てトナーがローラ５面に袋６の弾性収縮力に基づくトナー押圧接触力で塗布付着する。次いでそのローラ５の塗布トナー層は次位の摩擦帯電部材９位置を通過する過程で過剰な付着トナー分が掻き落されて薄層に整層化されると共に、該部材９との摩擦で帯電量が増加する。部材９で落された過剰トナー分は袋６内に落下して戻る。上記摩擦帯電部材９位置を通過して薄層に整層化され又帯電量の増された現像ローラ５上のトナー整層７１は引続くローラ５の回転に伴ない被現像部材たるドラム１側に回動され、ドラム１との最接近部（現像部Ａ）に於てトナー整層７１のトナーがドラム１面側へ電気的引力で潜像パターンに対応して選択的に移行付着してドラム１面の潜像の可視化がなされる。現像に供されなかつたトナー層７２は引続くローラ５の回転で現像剤収納袋６側に戻り、ローラ５と接触していて接触部に於て面移動方向が逆である塗布ローラ８の摺接力で一旦現像ローラ面から母線方向各部全て掻き落される。引続いてその現像ローラ面にあらためて塗布ローラ８で母線方向各部にトナーが塗布され、又該塗布ローラ８と摩擦帯電部材９間に於てトナーがローラ５面に袋６の弾性収縮力に基づくトナー押圧接触力で塗布付着する。そしてその塗布トナー層が部材９で整層化され現像部Ａへ回り込むサイクルが連続的に行なわれてドラム１面の連続的な現像処理がなされる。尚上記の塗布ローラ８による現像ローラ５面からの残留トナー層７２の掻き落しにより所謂メモリ或はゴースト像発生現象が掻き消される。袋６内のトナーは現像に供されることにより逐次消費され減少する。そのトナーの消費減少に伴ない袋６は逐次収縮していく。その結果、袋６内のトナーの消費減少過程に於て袋の弾性収縮力に基づく袋内トナーの袋開口部６１に於ける現像ローラ５面及び塗布ローラ８面に対する押圧接触力は常に略一定圧力に保持される。」（２頁下右欄１行～４頁上左欄７行）、及び、
「以上本発明は現像剤担持部材５…（中略）…に対する乾式一成分現像剤７を供給する手段として現像剤担持部材５…（中略）…に開口部６１を対向させて弾性薄膜からなる現像剤収納袋６を配設し、その袋内に現像剤７を袋の弾性に抗して詰めて収納し、その袋内の現像剤７を袋６の収縮力で現像剤担持部材面に押圧接触させて供給するようにしたから、現像剤の消費減少過程中常に現像剤を現像剤担持部材５…（中略）…面に略一定の押圧力で接触させて供給した状態にすることができる。…（中略）…また、トナーに常に一定の押圧力を加えているので、トナーの補給を妨げる架橋現象は発生しない。」（４頁上右欄１６行～下左欄１４行）が図面とともに記載されている。
そして、これらの記載のうち、上記現像剤収納袋６が現像剤担持部材５に対する乾式一成分現像剤７を供給する手段である旨の記載、その袋内の現像剤７を袋６の収縮力で現像剤担持部材面に押圧接触させて供給するようにしたから、現像剤の消費減少過程中常に現像剤を現像剤担持部材５面に略一定の押圧力で接触させて供給した状態にすることができる旨の記載、及び、上記弾性膜袋６の弾性収縮力によりトナーを押圧接触させる対象面として現像ローラ５面とともに塗布ローラ８面が記載されていることから、上記現像剤収納袋６は、塗布ローラ８に対してトナーを供給する現像剤搬送手段であるということができる。
また、「上記の塗布ローラ８による現像ローラ５面からの残留トナー層７２の掻き落しにより所謂メモリ或はゴースト像発生現象が掻き消される」が記載されていることから、「現像に供されなかったトナー層７２を塗布ローラ８の摺接力で一旦現像ローラ面から母線方向各部全て掻き落とす」のは、「現像ローラの次のサイクル時に所謂メモリ或いはゴースト像が残ることを防止する」ことを目的としているものと認められる。
さらに、第２図の記載から「塗布ローラ８と現像ローラ５との接触部よりも上記塗布ローラの回転方向上流部位であって、上記塗布ローラの周面に現像剤収納袋６によりトナーが供給されるトナー供給部位から上記接触部までの間には、上記塗布ローラ上のトナー量を規制する部材を具備していない」事項、及び「摩擦帯電部材９が現像ローラ５の回転方向において塗布ローラ８よりも下流側であって、潜像担持体１と現像ローラ５との対向部と上記塗布ローラ８との間に配置されている」事項が把握できる。


以上のことから、引用例１には、「現像剤担持部材面に対する該現像剤の供給を、任意の方向からできるようにする」目的に加え、「現像ローラの次のサイクル時に、所謂メモリ或いはゴースト像が残ることを防止する」目的を有する発明であって、「静電潜像が表面に形成される潜像担持体１に対向して配置され、その対向部で該潜像担持体にトナーを供給する現像ローラ５と、上記現像ローラの周面に接触させて配設され、上記現像ローラとの接触部においてその周面が反対方向に移動するローラであって、現像に供されなかったトナー層７２を一旦現像ローラ５面から母線方向各部全て掻き落とすとともに、袋６の弾性収縮力に基づく現像ローラ５面に対するトナー押圧接触力による塗布付着と合わせて過剰なトナーを現像ローラ５面に付着させる塗布ローラ８と、上記現像ローラの回転方向において上記塗布ローラよりも下流側であって、上記対向部と上記塗布ローラとの間に配置され、袋６の弾性収縮力に基づく現像ローラ５面に対するトナー押圧接触力による上記塗布付着及び上記塗布ローラによる塗布により上記現像ローラに供給された過剰な付着トナー分を現像ローラ上で掻き落して薄層に整層化するとともに、整層化されたトナーとの摩擦でトナーの帯電量を増加する摩擦帯電部材９と、上記塗布ローラに対してトナーを供給する現像剤搬送手段とを具備し、上記塗布ローラと上記現像ローラとの接触部よりも上記塗布ローラの回転方向上流部位であって、上記塗布ローラの周面に上記現像剤搬送手段によりトナーが供給されるトナー供給部位から上記接触部までの間には、上記塗布ローラ上のトナー量を規制する部材を具備していない現像装置４。」の発明が記載されていると認められる。
◇　引用例２の記載事項：（別紙引用例２図面参照）


「第１図は従来のトナー補給機構を装備した乾式現像装置の一例を示し、これを説明すると、…（中略）…現像ローラ（１）の回転で感光体（１０）から離れた外周面上の現像剤（５）は掻落し板（４）で現像ローラ（１）から掻き取られて攪拌羽根（３）まで落下する。一方、現像に供されて消耗したトナー量に見合う量のトナー（８）がトナー定量供給ローラ（９）の回転で攪拌羽根（３）上に落下供給される。攪拌羽根（３）は掻落し板（４）からのトナー濃度の低下した現像剤（５’）とトナー容器（７）からの補給トナー（８）とを攪拌して、トナー濃度が２～５重量％の所望の現像剤（５）を準備する。攪拌された現像剤（５）は汲上ローラ（２）を介して現像ローラ（１）まで供給され、再度現像に使用される。このように従来のトナー補給機構は現像ローラから現像剤を掻き取り、これに補給トナーを混合攪拌して再度現像ローラに供給する構造のため、現像剤の掻き取り手段や攪拌手段、補給用トナーの定量供給手段を必要として全体の構造が複雑且つ大型化する傾向にあつた。また補給用トナーをトナー定量供給ローラで定量ずつ落下供給しているが、トナーは流動性が悪いためにトナー定量供給ローラに一部が詰まつて落下しないことがあり、そのため定量供給が難しくて信頼性に欠ける問題点があつた。本発明はかかる従来の問題点に鑑みてなされたもので、補給用トナーを現像ローラに直接に、且つ静電転送方式で確実に必要量だけを供給するトナー補給装置を提供する。本発明の１つの特徴は現像ローラを内蔵する現像器内に少なくとも補給用トナーを収容するトナー容器と、トナー容器内のトナーを現像ローラに直接に補給するためのトナー転送ローラを配備するだけでよい構造にある。従ってトナー補給機構を含む現像装置全体の構造が大幅に簡略化できる。また本発明の他の特徴は前記トナー転送ローラをその外周面にトナーが静電吸着されるものを使用し、トナー転送ローラと現像ローラ間のトナー移動方向及び量を両者ローラに各々印加した電圧の差で制御することである。」（１頁下右欄２０行～２頁下左欄１０行）、「第２図は上面フラツトな背面電極（１１）上の静電記録紙（１２）の静電潜像を現像する現像装置に本発明を適用した実施例を示すもので、（１３）は現像器、（１４）は現像器（１３）の下端部に一部を突出させて内蔵された現像ローラ、（１５）は現像器（１３）の上部に装着されたトナー容器、（１６）はトナー容器（１５）のトナー供給口（１７）に回転自在に配置されたトナー転送ローラである。現像ローラ（１４）は回転スリーブ（１８）と、…（中略）…永久磁石（１９）で構成された一般的なものが使用され、回転スリーブ（１８）の外周面上に現像剤（２０）が磁気ブラシを形成して付着する。この磁気ブラシは現像剤（２０）中のキヤリアで形成され、キヤリアによる磁気ブラシにトナーが付着し、記録紙（１２）の現像はトナーだけで行われてキヤリアは磁気ブラシを形成したまま回転スリーブ（１８）上に残る。前記トナー転送ローラ（１６）は導電体からなる回転ローラ（２１）の外周面に誘電体層（２２）を数１０μ～数１００μの厚さで一体に被着形成した構造で、このトナー転送ローラ（１６）をトナー容器（１５）内の補給トナー（２３）の中で回転させ、一方で電圧を印加すると外周面上にトナー（２３）が静電吸着される。トナー転送ローラ（１６）と現像ローラ（１４）の間隔は少なくとも現像ローラ（１４）上の磁気ブラシの穂先がトナー転送ローラ（１６）に接するだけの大きさを必要とし、望ましくは磁気ブラシの穂高の半分程度の大きさに設定する。また、第２図の（２４）は現像ローラ（１４）に現像バイアス電圧ＶＢを、トナー転送ローラ（１６）にトナー転送電圧ＶＴを印加する電源回路で、例えば補給用トナー（２３）に正極性のものを使用する場合はＶＢとＶＴを零ボルトからマイナスの範囲で制御する。一方の現像バイアス電圧ＶＢは記録紙（１２）の静電潜像の現像の際に、静電潜像以外のところにトナーが付着するのを防止する公知の制御電圧で、例えば－１００ボルトに保持される。他方のトナー転送電圧ＶＴはＶＢ＝一定に対して零ボルトからマイナスの範囲で変化する可変制御電圧である。（２５）は現像ローラ（１４）の近くに配置したトナー濃度センサで、現像ローラ（１４）上の現像剤（２０）のトナー濃度を磁気的或は光学的等の手段で検知して電気信号で出力する。（２６）はトナー濃度センサ（２５）の出力でトナー転送電圧ＶＴの大きさを制御するトナー濃度判別制御回路である。また（２７）は現像ローラ（１４）上の磁気ブラシの穂高を規制するブレード、（２８）はトナー転送ローラ（１６）上のトナー付着層厚を規制するブレードである。次に上記装置による現像及びトナー補給動作を説明する。現像は回転する現像ローラ（１４）を記録紙（１２）上に走行させて行われる。この現像で消費されたトナー量はトナー濃度センサ（２５）で検知され、消費されたトナー量に応じた大きさの出力電圧ＶＸがトナー濃度判別制御回路（２６）に送られる。いま出力電圧ＶＸが第３図の曲線に示すように変化して、時間ｔ１でトナー濃度が２重量％の下限値を示す下限電圧Ｖ１になると、この電圧Ｖ１の出力信号でもつてトナー転送ローラ（１６）を回転させ、且つ印加電圧ＶＴを－１００ボルトから例えば－７０ボルトに変える。するとトナー転送ローラ（１６）上に付着した正極性のトナー（２３）は－１００ボルト印加の現像ローラ（１４）上に移り、トナー補給が行われる。このトナー補給量はＶＴとＶＢの差が大きい程に多くなり、また回転数が増大する程に増える。またトナー補給はＶＴとＶＢの差による静電的吸着手段で行われるので動作が確実であり、補給量の制御も容易である。トナー補給が続行され、現像ローラ（１４）上のトナー濃度が５重量％の上限値になってトナー濃度センサ（２５）の出力電圧ＶＸが上限のＶ２になると、トナー転送電圧ＶＴを－１００ボルトに戻し、トナー転送ローラ（１６）の回転を止める。」（２頁下右欄１行～３頁下左欄１２行）、
及び、


「尚、本発明は上記実施例に限らず、例えば現像ローラの現像バイアス電圧を可変にして、これとトナー転送電圧の差でもつてトナーの両ローラ間の移動を制御することも可能である。…（中略）…更に本発明は第１図に示したようなドラム状感光体の現像に使用される現像装置のトナー補給にも十分に適用できる。又、トナーは負極性のものを使用してもよく、この場合は前述説明のマイナス表示が全てプラス表示と逆になる。…（中略）…またトナー転送ローラから現像ローラへのトナーの供給が両ローラ間に印加する電圧で自在に、迅速かつ正確に制御できる。」（３頁下右欄２行～４頁上左欄１行）が図面とともに記載されており、その図面の第２図の記載から、現像ローラ１４（回転スリーブ１８）が第２図において反時計方向に回転する事項、現像ローラの回転方向においてトナー転送ローラ（１６）よりも下流側であって、現像ローラが静電記録紙（１２）に対向する対向部とトナー転送ローラとの間にブレード（２７）が配置されている事項、トナー転送ローラの回転方向は第２図において時計方向である事項が把握される。また、「出力電圧が第３図の曲線に示すように変化して、…（中略）…下限値を示す下限電圧Ｖ１になると、この電圧Ｖ１の出力信号でもってトナー転送ローラを回転させ、…（中略）…出力電圧ＶＸが上限のＶ２になると、…（中略）…トナー転送ローラ（１６）の回転を止める。」と記載されていることから、現像ローラが回転しながら静電記録紙の静電潜像を現像している間に、トナー転送ローラは回転を始めたり止めたりするのであるから、「現像ローラの磁気ブラシに接する領域においてトナー転送ローラの周面は相対的に移動する」ものといえる。以上の記載から、引用例２には「回転スリーブ（１８）と永久磁石（１９）で構成され、外周面上にトナーを付着したキヤリアで磁気ブラシを形成し、静電記録紙（１２）に対向して配置され、その対向部で該静電記録紙にトナーを供給する現像ローラ（１４）と、上記現像ローラの外周面の磁気ブラシに接するように配置され、上記現像ローラの外周面の磁気ブラシに接する領域においてその周面が相対的に移動する、導電体からなる回転ローラの外周面に誘電体層を被着形成した構造のトナー転送ローラ（１６）と、上記現像ローラと上記トナー転送ローラの両ローラに各々印加した電圧の間に差が生じるように両ローラに電圧を印加するための電源回路であって、上記現像ローラに印加する現像バイアス電圧をＶＢ、上記トナー転送ローラに印加するトナー転送電圧をＶＴとしたとき、上記トナーが正極性である場合には例えばＶＢ＝－１００ボルト、ＶＴ＝－７０ボルトに、上記トナーが負極性である場合には例えばＶＢ＝＋１００ボルト、ＶＴ＝＋７０ボルトになるように、ＶＢ及びＶＴをそれぞれ設定する電源回路（２４）と、上記現像ローラの回転方向において上記トナー転送ローラよりも下流側であって、上記対向部と上記トナー転送ローラとの間に配置され、上記ＶＢとＶＴとの電圧の差により生じる電気的な吸着力により上記トナー転送ローラから上記現像ローラに補給されたトナーが付着したキヤリアで現像ローラ上に形成された磁気ブラシの穂高を規制するブレード（２７）とを具備した乾式現像装置」の発明が記載されていると認められる。また引用例２には、トナー補給をＶＴとＶＢの差による静電的吸着手段で行うので、動作が確実であり、補給量の制御も容易である旨も記載されている。さらに、引用例２記載の上記発明は、ＶＢとＶＴとの電圧の差により生じる電気的な吸着力により上記トナー転送ローラから上記現像ローラにトナーを補給するので、引用例１に記載の「現像剤担持部材面に対して現像剤を常に略一定の押圧力状態で接触させて供給することにより…（中略）…現像剤を現像ローラ表面に付着・保持させる形態」のもののように現像剤担持部材面に対する現像剤の供給方向が制限されることがなく、現像剤担持部材面に対する現像剤の供給を任意の方向からできることが把握できる。
◇　引用例３の記載事項：（別紙引用例３図面参照）
「乾式複写機等の現像装置にあつては、…（中略）…近年感光体上に同時に複数色のトナーを重ね現像し、カラー複写画像を得るという、カラー複写機の普及に伴い、現像時現像剤が静電潜像と摺接されない、非接触タイプの現像装置が開発されている。即ちこの装置は、周囲に絶縁層あるいは抵抗層が被覆され、静電潜像に近接対向される現像ローラを用い、その表面にキヤリア及びトナーからなる二成分現像剤のうちのトナーのみを、磁気ブラシを用いて付着させた後、この現像ローラ上のトナーを静電的に静電潜像に吸着させて非接触現像を行なうものである。しかしながらこの装置は、…（中略）…次の様な欠点も有している。即ち現像ローラはその構造上磁気ブラシからのトナー受給量が充分でなく、前のサイクルでのトナー消費分を補給出来ず、画像濃度が低下され、更には現像時前のサイクルの画像が白いパターンとして生じるという、トナー供給面での欠点を有している。…（中略）…この発明は上記事情にもとづいてなされたもので、…（中略）…現像ローラ上のトナー受給量を向上させ、画像濃度の向上を図る事が出来る現像装置を提供する事を目的とする。…（中略）…この発明は、キヤリアの粒径を静電潜像及び現像ローラ間の間隙よりも小さくなるよう形成する事により画質向上及び感光体の損傷防止を図るものである。」（１頁下右欄３行～２頁上右欄１５行）、「現像ローラ（１２）及び非磁性円筒スリーブ（１４ｂ）間には約２００〔Ｖ〕の電位差が生じており、非磁性円筒スリーブ（１４ｂ）の回転により形成される磁気ブラシ（１５）中の、負極性に充分摩擦帯電されたトナーが、現像ローラ（１２）に約４０～５０〔μｍ〕の厚さに静電的に吸着され、供給される。」（２頁下右欄８行～１３行）、
「このように構成すれば、キヤリアの粒径が従来に比し小さくされる事から、同一重量にあつては従来よりキヤリアの表面積が大きくされトナーの付着量が増大され、磁気ブラシ（１５）による現像ローラ（１２）へのトナーの供給量も増大され、画像濃度の低下が防止される。そして前の現像パターンが複写画像に白いパターンとなって現われるという事も無くなる。」（３頁上右欄４行～１１行）、及
び、
「以上説明したようにこの発明によれば、現像ローラへのトナー供給量が増大され、画像濃度が向上されることから前の画像が複写画像に白いパターンとなって現われるという事が無く、画質の向上を図れる」（３頁下左欄１８行～下右欄２行）が図面とともに記載されている。


そして、以上の記載から、「現像ローラが受給するトナー受給量が充分でないと、前のサイクルでのトナー消費分を補給出来ず、前のサイクルの画像が白いパターンとして生じる」事項、すなわち、いわゆるメモリあるいはゴースト像発生現象は現像ローラへのトナー供給量が充分でない場合に生じることが把握できる。
(3)　審決のした対比・判断
本願発明と引用例１記載の発明とを比較すると、本願発明の「潜像担持体」、「現像ローラ」、「当接して配置され」、「当接部」、「相対的に移動する」、「トナー補給ローラ」、「上記現像ローラに過剰に供給されたトナーを現像ローラ上で薄層化する」、「薄層化されたトナーの帯電を均一化する」、「摩擦帯電手段」及び「現像装置」は、それぞれ、引用例１記載の発明の「潜像担持体１」、「現像ローラ５」、「接触させて配設され」、「接触部」、「反対方向に移動する」、「塗布ローラ８」、「上記現像ローラに供給された過剰な付着トナー分を現像ローラ上で掻き落して薄層に整層化する」、「整層化されたトナーとの摩擦でトナーの帯電量を増加する」、「摩擦帯電部材９」及び「現像装置４」に相当するから、両者は、「静電潜像が表面に形成される潜像担持体に対向して配置され、その対向部で該潜像担持体にトナーを供給する現像ローラと、上記現像ローラの周面に当接して配置され、上記現像ローラとの当接部においてその周面が相対的に移動するトナー補給ローラと、上記現像ローラの回転方向において上記トナー補給ローラよりも下流側であって、上記対向部と上記トナー補給ローラとの間に配置され、上記現像ローラに過剰に供給されたトナーを現像ローラ上で薄層化するとともに、薄層化されたトナーの帯電を均一化する摩擦帯電手段と、上記トナー補給ローラに対してトナーを供給する現像剤搬送手段とを具備し、上記トナー補給ローラと上記現像ローラとの当接部よりも上記トナー補給ローラの回転方向上流部位であって、上記トナー補給ローラの周面に上記現像剤搬送手段によりトナーが供給されるトナー供給部位から上記当接部までの間には、上記トナー補給ローラ上のトナー量を規制する部材を具備していない現像装置。」の点で一致し、本願発明が、「上記現像ローラと上記トナー補給ローラとの間に電圧を印加するための電源であって、上記現像ローラの電圧をＶＢ、上記トナー補給ローラの電圧をＶＲとしたとき、上記トナーが正帯電性である場合にはＶＢ＜ＶＲに、上記トナーが負帯電性である場合にはＶＢ＞ＶＲにそれぞれ設定する電源」を、更に具備し、前記トナー補給ローラが「導電性」であって、かつ前記現像ローラへのトナーの供給が、「ＶＢとＶＲとの電位差により生じる電気的な力により上記トナー補給ローラから」行われるのに対し、引用例１記載の発明にはこのことが開示されていない点で相違している。この相違点について検討する。
まず、本願発明と引用例２記載の上記発明とを比較すると、本願発明の「現像ローラ」、「トナー補給ローラ」、「間に電圧を印加する」、「現像ローラの電圧」、「ＶＢ」、「トナー補給ローラの電圧」、「ＶＲ」、「正帯電性」、「負帯電性」、「電源」、「導電性となし」、「電位差」、「電気的な力」及び「供給する」は、各々引用例２記載の上記発明の「現像ローラ（１４）」、「トナー転送ローラ（１６）」、「両ローラに各々印加した電圧の間に差が生じるように両ローラに電圧を印加する」、「現像ローラに印加する現像バイアス電圧」、「ＶＢ」、「トナー転送ローラに印加するトナー転送電圧」、「ＶＴ」、「正極性」、「負極性」、「電源回路（２４）」、「導電体からなる回転ローラの外周面に誘電体層を被着形成した構造となし」、「電圧の差」、「電気的な吸着力」及び「補給する」が相当し、本願発明の「ＶＢ＜ＶＲ」、「ＶＢ＞ＶＲ」には、引用例２記載の上記発明の「例えばＶＢ＝－１００ボルト、ＶＴ＝－７０ボルト」、「例えばＶＢ＝＋１００ボルト、ＶＴ＝＋７０ボルト」が、それぞれ該当するから、本願発明の構成要件である「現像ローラとトナー補給ローラとの間に電圧を印加するための電源であって、上記現像ローラの電圧をＶＢ、上記トナー補給ローラの電圧をＶＲとしたとき、上記トナーが正帯電性である場合にはＶＢ＜ＶＲに、上記トナーが負帯電性である場合にはＶＢ＞ＶＲにそれぞれ設定する電源を具備し、前記トナー補給ローラを導電性となし、かつ上記ＶＢとＶＲとの電位差により生じる電気的な力により上記トナー補給ローラから上記現像ローラにトナーを供給する」事項は、上記引用例２により本件出願前に公知である。
次に、引用例１記載の発明に引用例２記載の上記発明を採用することの容易性について検討する。
引用例１記載の発明の現像装置は、塗布ローラ８による摺接力を現像に供されなかったトナー層７２を現像ローラ面から母線方向各部全て掻き落とすことができる大きさにする必要があるため、引用例１記載の発明の現像装置は大きな駆動力を要することが明らかであり、現像装置において大きな駆動力を必要とすることが不具合であることは、現像装置の分野の当業者が把握している事項（特開昭５６－１０２８７０号公報４頁下左欄１５～１６行の「大きな駆動力を要するという不具合を生じる。」との記載参照。）である。また、塗布ローラ８の摺接力により、現像に供されなかったトナー層７２を現像ローラ面から、その全てでなく一部を掻き取るものであっても、その掻き取りとともに現像ローラ面の現像に供されなかった現像剤が存在しない部分に現像剤を供給して均一な状態にし、その後再び摩擦帯電部材９により所定厚さのトナー層を形成すれば、高濃度の現像が連続して可能であることも現像装置の分野の当業者が把握している事項（特開昭６０－５３９７５号公報２頁下右欄１～１６行の「この残存現像剤の一部は均一化部材４で回収され、かつ現像剤が存在しない部分には均一化部材４で現像剤１が供給されてほぼ均一な状態に修正された後にホツパー２内に入り、再び第１ブレード３１で所定厚さの薄層の現像剤層が形成される。…（中略）…したがって、高濃度、広面積のベタ黒画像を忠実に再現できる。」という記載参照。）である。
一方、いわゆるメモリあるいはゴースト像発生現象は現像ローラへのトナー補給量が充分でない場合に発生すること、及びいわゆるメモリあるいはゴースト像の発生を防止するためにトナー供給量を増大させる必要があることは引用例３にみられるように本件出願前に公知である。


そして、引用例２記載の上記発明においてＶＴとＶＢの差を大きくすることによりトナー補給量を多くすることができることが明らかである。また、引用例２記載の上記発明は、トナー補給をＶＴとＶＢの差による静電的吸着手段で行うので、動作が確実であり、かつ補給量の制御が容易である。さらに、引用例２記載の上記発明は、現像剤担持部材面に対する現像剤の供給を任意の方向からできるものである。
以上のことから、引用例１記載の発明の現像装置に内在していることが明らかなところの大きな駆動力を要するという不具合を取り除くため、あるいは、トナー補給動作を確実にし、かつ補給量の制御を容易にするため、引用例１記載の発明に、引用例１記載の発明と同様に現像剤担持部材面に対する現像剤の供給を任意の方向からできることが明らかな引用例２記載の上記発明を採用し、引用例１記載の発明において塗布ローラ８が「現像に供されなかったトナー層７２を一旦現像ローラ５面から母線方向各部全て掻き落とすとともに、袋６の弾性収縮力に基づく現像ローラ５面に対するトナー押圧接触力による塗布付着と合わせて過剰なトナーを現像ローラ５面に付着させ」ているのに代えて、塗布ローラ（トナー転送ローラ）から現像ローラに静電転送方式で過剰にトナーを供給するようにして本願発明の構成にすることは、現像装置の分野の当業者が引用例３に記載の事項を参照し引用例１及び引用例２記載の発明に基づいて容易に想到することができたものと認められる。したがって、引用例１記載の発明の現像装置に「現像ローラとトナー補給ローラとの間に電圧を印加するための電源であって、上記現像ローラの電圧をＶＢ、上記トナー補給ローラの電圧をＶＲとしたとき、上記トナーが正帯電性である場合にはＶＢ＜ＶＲに、上記トナーが負帯電性である場合にはＶＢ＞ＶＲにそれぞれ設定する電源」を更に具備し、前記トナー補給ローラを「導電性」となし、かつ「上記ＶＢとＶＲとの電位差により生じる電気的な力により前記トナー補給ローラから」上記現像ローラに過剰にトナーを供給するようにしたことは、上記引用例１～３の記載に基づいて当業者が容易に想到することができたものと認められる。そして、本願発明の効果は上記引用例１～３に記載のものの効果の総和以上のものとは認められない。
(4)　審決のむすび
したがって、本願発明は、その出願前に国内において頒布された刊行物である上記引用例１～３に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が、容易に発明をすることができたものと認められるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　本願発明の特徴
本願発明は、従来の現像装置においては、トナー補給ローラの機能である現像ローラ表面の残留トナーのかき落しが十分に効率よくなされておらず、無理にトナー補給ローラの回転速度を増加させることで機能の向上を図ろうとすると、駆動トルクの増大や残像の発生を見るなどの問題を生じる点にかんがみて、電位差によってトナー補給ローラから現像ローラにトナーを過剰に供給して、帯電極性が不均一なトナーの帯電量及び付着量を制御して十分な画像濃度を得、地汚れ及び残像などの少ない安定した画像品質を維持することを目的としたものである。本願発明は、この目的を達成するため、特に、その特許請求の範囲中の「上記ＶＢとＶＲとの電位差により生じる電気的な力により上記トナー補給ローラから上記現像ローラに過剰に供給されたトナーを現像ローラ上で薄層化するとともに、薄層化されたトナーの帯電を均一化する摩擦帯電手段」で示すように、「電位差によってトナー補給ローラから現像ローラに過剰にトナー供給し、これを薄層化すると共に帯電を均一化する摩擦帯電手段」を設けた点に特徴がある。したがって、特許請求の範囲中の「上記現像ローラの回転方向において上記トナー補給ローラよりも下流側であって、上記対向部と上記トナー補給ローラとの間に配置され、上記ＶＢとＶＲとの電位差により生じる電気的な力により上記トナー補給ローラから上記現像ローラに過剰に供給されたトナーを現像ローラ上で薄層化するとともに、薄層化されたトナーの帯電を均一化する摩擦帯電手段と、」との部分（原告準備書面で「構成要件Ｄ」とする部分）は、「電位差により生じる電気的な力によりトナー補給ローラから現像ローラに過剰にトナーを供給すること」と、「現像ローラに過剰に供給されたトナーを現像ローラ上で薄層化し、帯電を均一化すること」という２つの要件を含む。
このような構成を採用することで、本願発明は、帯電したトナーに電気的な力が作用して良好な現像に必要とされる帯電したトナーが過剰に供給され、十分な画像濃度を得るとともに、地汚れ及び残像の少ない安定した画像品質を維持することができるという作用効果を奏する。換言すれば、本願発明は、引用例１記載の発明及び引用例２記載の発明のいずれにもない「電位差によってトナー補給ローラから現像ローラに過剰にトナーを供給する」という、引用例１記載の発明及び引用例２記載の発明では得られない作用効果を奏する。
２　取消事由１（相違点の看過）
本願発明と引用例１記載の発明とでは、本願発明が「電位差により生じる電気的な力によりトナー補給ローラから現像ローラに過剰にトナーを供給する」のに対して、引用例１記載の発明は「袋６の弾性収縮力と塗布ローラ８の摩擦帯電により現像ローラ５面に過剰なトナーを供給している」点で相違しているのに、審決は、この相違点を看過した。
３　取消事由２（容易想到性の認定の誤り）


審決は、「引用例１記載の発明に、引用例１記載の発明と同様に現像剤担持部材面に対する現像剤の供給を任意の方向からできることが明らかな引用例２記載の上記発明を採用し、引用例１記載の発明において塗布ローラ８が『現像に供されなかったトナー層７２を一旦現像ローラ５面から母線方向各部全て掻き落とすとともに、袋６の弾性収縮力に基づく現像ローラ５面に対するトナー押圧接触力による塗布付着と合わせて過剰なトナーを現像ローラ５面に付着させ』ているのに代えて、塗布ローラ（トナー転送ローラ）から現像ローラに静電転送方式で過剰にトナーを供給するようにして本願発明の構成にすることは、現像装置の分野の当業者が引用例３に記載の事項を参照し引用例１及び引用例２記載の発明に基づいて容易に想到することができたものと認められる。」と認定するが、以下のとおり誤りである。(1)　引用例２記載の発明は、補給用トナーを現像ローラに直接に、かつ静電転送方式で確実に必要量だけを供給するトナー補給装置を提供することを目的とし、トナー補給ローラと現像ローラとの間の電位差を制御することによって、トナー濃度が適正値になるようにトナーを補給し、トナー濃度が規定値を越えると過分量（過剰量）だけ現像ローラからトナー補給ローラにトナーを戻すことで、現像ローラから強制的に過剰分のトナーをトナー補給ローラ側に回収し、過剰なトナーが現像ローラに付着することがないようにし、しかも、これを正確且つ迅速に行うトナー補給装置であり、トナー補給ローラから現像ローラにトナーを過剰に供給するという技術的思想を否定している。
引用例１記載の発明の塗布ローラ８から現像ローラ５面に対するトナー供給を摩擦帯電による供給から両ローラ間の電位差による電気的な力による供給に代えたところで、「電位差により生じる電気的な力によりトナー補給ローラから現像ローラに適正量のトナーを供給し、袋６から弾性収縮力によって現像ローラにトナーを塗布付着することにより現像ローラ５に過剰にトナーを供給する現像装置」が得られるだけである。
本願発明の「電位差により生じる電気的な力によりトナー補給ローラから現像ローラに過剰に供給する」という構成（前記の構成要件Ｄ）に想到することはできない。したがって、引用例１記載の発明に引用例２記載の発明を採用することにより、本願発明の構成に容易に想到することができるとした審決の認定は誤りである。
(2)　引用例２には、「トナー補給ローラと現像ローラとの間の電位差を制御することによって、トナー濃度が適正値になるようにトナーを補給し、トナー濃度が規定値を越えると過分量（過剰量）だけ現像ローラからトナー補給ローラにトナーを戻すことで、現像ローラから強制的に過剰分のトナーをトナー補給ローラ側に回収し、過剰なトナーが現像ローラに付着することがないようにし、しかも、これを正確且つ迅速に行なうトナー補給装置であり、トナー補給ローラから現像ローラにトナーを過剰に供給すること否定している」発明が記載されている。このように、本願発明が「電位差による電気的な力によりトナー補給ローラから現像ローラにトナーを過剰に供給するものである」のに対し、引用例２記載の発明は「電位差による電気的な力によりトナー補給ローラから現像ローラにトナーを過剰に供給する」ことを否定しているのであるから、引用例１記載の発明の塗布ローラから静電転送方式でトナーを「過剰」に供給する構成を採用することは、当業者が容易に想到し得るとはいえない。
(3)　審決は、容易想到性の判断において、「引用例１記載の発明の現像装置は、塗布ローラ８による摺接力を現像に供されなかったトナー層７２を現像ローラ面から母線方向各部全て掻き落とすことができる大きさにする必要があるため、引用例１記載の発明の現像装置は大きな駆動力を要することが明らかであり」と認定する。
しかし、審決は、相対的な概念である「大きな」という用語を用いながら、いかなる発明と比較して大きな駆動力を必要とするのかを明らかにしていないし、引用例１や審決が引用したその他の証拠によっても引用例１の現像装置では大きな駆動力を要するとは記載されていない。そして、審決は、自ら設定した引用例１記載の発明では大きな駆動力を要するからその不都合を解決するために引用例１記載の発明に引用例２記載の発明を採用するとしているが、これは引用例１の記載に基づかない認定判断であって、不当である。
また、審決は、上記のとおり、引用例１記載の発明では、動作が不確実で、かつ補給量の制御が容易でないと認定していることになるが、引用例１のいかなる記載をもってこのような認定をしているのか明らかでない。そもそも、引用例１記載の発明にはトナー補給量を制御しようという技術的思想がないのであって、審決の上記認定判断は、引用例１の記載に基づかない認定判断であって不当である。(4)　審決は、本願発明の効果は引用例１から引用例３に記載のものの効果の総和以上のものとは認められないと認定するが、引用例１から引用例３を組み合わせたところで、本願発明を構成することができないのであるから、本願発明は引用例１から引用例３に記載のものの効果の総和以上の効果を奏することは明らかである。
具体的に説明すると、本願発明では電位差による電気的な力によりトナー補給ローラから現像ローラにトナーを過剰に補給するので、現像ローラに補給されるトナーは帯電しており、現像ローラに付着し易くなる。つまり、トナー補給ローラにより帯電したトナーに電気的な力が作用することで良好な現像に必要とされる帯電したトナーが過剰に供給されることから、十分な画像濃度を得られ、地汚れや残像などの少ない安定した画像品質を維持することができるのである。これに対して、引用例１記載の発明に引用例２記載の発明を採用した場合、塗布ローラから現像ローラには帯電したトナーが供給されるが、袋６からは帯電していないトナーが供給されるので、現像ローラ上には帯電していないトナーが多く存在することになり、帯電しているトナー量は相対的に減少する。その結果、現像ローラに過剰に供給されたトナーの付着性が低下することになり、引用例１記載の発明で得られる程度の効果しか得られず、本願発明のように、十分な画像濃度を得ることができず、地汚れや残像などの少ない安定した画像品質を維持することができない。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１について


審決では、本願発明と引用例１記載の発明との比較においては、原告が主張する「トナー補給ローラから現像ローラに過剰にトナーを供給する」点は、引用例１の「次いでそのローラ５の塗布トナー層は次位の摩擦帯電部材９位置を通過する過程で過剰な付着トナー分が掻き落されて薄層に整層化されると共に、該部材９との摩擦で帯電量が増加する。部材９で落された過剰トナー分は袋６内に落下して戻る。」（引用例１の３頁左下欄１２行～１７行）との記載から一致点と認定しており、この一致点として認定した「過剰に供給する」を、本願発明が「電位差により生じる電気的な力」によるのに対して、引用例１記載の発明ではこの「電位差により生じる電気的な力」がない点で相違する旨明確に認定している。原告が本願発明との相違点であると主張する引用例１における「袋６の弾性収縮力と塗布ローラ８の摩擦帯電により現像ローラ５面に過剰なトナーを供給している」点については、審決では、この「袋６の弾性収縮力」を本願発明の「現像剤搬送手段」に対応させて一致点と認定し、「現像ローラ５面に過剰なトナーを供給している」との点も、上述のように一致点と認定している。また、トナーの供給を「塗布ローラ８の摩擦帯電により」行うことは、本願発明の特許請求の範囲と関係ない事項である。
よって、審決に、本願発明と引用例１記載の発明との間の相違点の看過はない。
２　取消事由２について
(1)　原告は、引用例２に記載された「過分量」（引用例２の２頁左下欄１５行）という用語を本願発明における「過剰に」と同じ意味の用語と理解して主張を展開している。しかしながら、引用例２における「過分量」と本願発明における「過剰に」とは、技術的に全く意味の異なる用語として用いられている。つまり、引用例２における「過分量」とは「トナー濃度の規定値を超えた量」の意味であって、「現像ローラ上に薄層化されたトナー層を形成するのに必要な量に対して、それより多い量」を意味する本願発明の「過剰に」とは技術的な意味合いが全く異なっている。また、「薄層化」する手段を有さない引用例２に対して「過剰な」という概念を持ち出して議論すること自体無意味なことである。よって、原告の引用例２の記載が『トナーを過剰に供給するという技術思想を否定している』という主張は、引用例２の「過分量」という用語の意味を取り違えた上での主張である。
(2)　引用例１記載の発明に引用例２の静電転送方式によるトナー供給の構成が組み合わさると、引用例１記載の発明には、必然的に、「塗布ローラ８」を「導電性」とする事項と本願発明における「電源」に関する構成が更に備えられる。そして、この組合せによると、引用例１の上記「摩擦帯電部材９」に関する事項が、塗布ローラ８の塗布と袋６の弾性収縮力に基づくトナー搬送と静電転送方式の電気的な力により上記塗布ローラ８から上記現像ローラ５に過剰に供給されたトナーを現像ローラ５上で薄層化するとともに、薄層化されたトナーの帯電を均一化する「摩擦帯電部材９」となり、本願発明における「トナー補給ローラ」に対応する「塗布ローラ８」と、本願発明における「現像剤搬送手段」に対応する「袋６の弾性収縮力によって塗布ローラ８にトナー搬送」する構成と、静電転送方式の電気的な力により塗布ローラ８から現像ローラ５に過剰にトナーを供給する構成が得られる。この組合せは、本願発明の「電位差により生じる電気的な力により上記トナー補給ローラから上記現像ローラに過剰に供給」という構成を有している。(3)　引用例１記載の発明における「袋６の弾性収縮力に基づくトナー押圧接触力」に代えて、引用例２に記載されたトナーの静電転送方式による「電気的な力」を採用することによって、本願発明の構成が得られることは、上述のとおりである。
また、引用例１記載の発明の「袋６の弾性収縮力に基づくトナー押圧接触力」と引用例２の「トナーの静電転送」に係る「電気的な力」とは、帯電されたトナーを現像ローラに向けて移動するという点で共通の作用をなすものである。加えて、引用例１記載の発明と引用例２記載の発明とは、現像ローラに対して供給ローラ（引用例１記載の発明では「塗布ローラ８」、引用例２記載の発明では「トナー転送ローラ１６」）を介してトナーを供給する「現像装置」であるという点で共通している。
以上のことを勘案すると、引用例１記載の発明の構成と引用例２記載の発明の事項を組み合わせて本願発明の構成とすることは、当業者であれば格別の困難性なく想到し得るものである。
(4)　本願発明と引用例１記載の発明との作用を比較すると、帯電したトナーを現像ローラに移動させるために、引用例１記載の発明では「袋６の弾性収縮力に基づくトナー押圧接触力」を作用させているのに対して、本願発明では「電気的な力」を作用させているにすぎない。したがって、本願発明と引用例１記載の発明との間にトナー付着性に差が生じるとしても、これは、機械的な「押圧接触力」に頼るか、電気的な「静電吸着力」に頼るかの違いであって、この違いは引用例２に記載されるような静電転送方式のトナー供給を採用することで当業者が十分予測可能な事項にすぎない。
してみると、本願発明の作用効果は引用例１、２記載の発明の総和以上の格別なものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１について
審決は、本願発明と引用例１記載の発明との間の相違点を認定するに当たり、現像ローラへのトナーの供給が、「ＶＢとＶＲとの電位差により生じる電気的な力により上記トナー補給ローラから」行われるのに対し、引用例１記載の発明にはこのことが開示されていない点で相違している、としている。原告は、本願発明と引用例１記載の発明とでは、本願発明が「電位差により生じる電気的な力によりトナー補給ローラから現像ローラに過剰にトナーを供給する」のに対して、引用例１記載の発明は「袋６の弾性収縮力と塗布ローラ８の摩擦帯電により現像ローラ５面に過剰なトナーを供給している」点で相違していると主張するが、上記のとおり、審決も、本願発明と引用例１記載の発明とでは現像ローラへのトナーの供給方法が異なることを相違点として認定した上で、具体的に検討を進めていることが明らかである。そして、原告主張のこの点が、審決が認定した相違点とは別のものであり、本願発明の要旨に表れる構成の進歩性を判断するに当たり、技術的な意義が異なっているものとも認められない。したがって、審決が相違点を看過したとする取消事由１は理由がない。
２　取消事由２について
(1)　原告の主張


原告は、引用例２には、過剰に供給しないように静電制御するトナー補給方法が記載されているのであるから、過剰に供給する思想のないことは明らかであり、したがって、本願発明が「電位差による電気的な力によりトナー補給ローラから現像ローラにトナーを過剰に供給するものである」のに対し、引用例２に記載されているところは「電位差による電気的な力によりトナー補給ローラから現像ローラにトナーを過剰に供給する」ことを否定するものであるから、引用例１記載の発明の塗布ローラから静電転送方式でトナーを「過剰」に供給する構成を採用することは当業者が容易に想到できるとはいえない、と主張する。
そこで、まず、本願明細書及び各引用例の関連記載及び技術内容をみてみることにする。
(2)　本願発明
甲第２号証及び第４号証によれば、本願明細書に、本願発明について発明の詳細な説明に次の記載があることが認められる（なお、別紙本願発明図面参照）。
「【０００３】
従来の現像装置においては、トナー補給ローラの材料として、高抵抗弾性部材、例えばスポンジ（体積抵抗１０１０Ωcm）を使用しているが、トナー補給ローラの機能である現像ローラ表面の残留トナーかき落し作用が十分に効率よくなされておらず、無理にトナー補給ローラの回転速度を増加させることで機能の向上を図ろうとすると、駆動トルクの増大や残像の発生を見るなどの問題を生じてしまう。」
「【０００４】
本願発明の目的は電圧を印加されたトナー補給ローラにより現像ローラに過剰に供給し（「供給された」とあるのは誤記と認める。）、帯電極性が不均一なトナーの帯電量及び付着量を制御して十分な画像濃度を得、地汚れ及び残像などの少ない安定した画像品質を維持することのできる改良された現像装置を提供することにある。」
「【００２２】
１.正帯電トナー使用時の現像特性
（ａ）トナーの補給性を画像濃度におきかえて１～５ランクで評価したところ図３に示されるように、ＶＢ＜ＶＲの条件によるトナー補給ローラと現像ローラとの間の電界により、トナーのトナー補給ローラから現像ローラヘの移動が促進される結果によるものと考えられる。……
【００２３】
（ｂ）現像ローラ表面には、現像直後に感光体ドラム上の静電潜像に対応する像パターンが形成されるが、この像パターンが次回の現像に際して感光体ドラム上に残像として転写されてしまう現象がある。
【００２４】
この残像の有無のレベルを１～５ランクで評価したところ図４に示されるようにＶＢ＜ＶＲの条件で残像が生じ難くなることが分った。これは、ＶＢ＜ＶＲなる条件によるトナー補給ローラと現像ローラとの間の電界により、トナー補給ローラから現像ローラヘトナーが過剰に供給され、現像直後の残像を生じる原因となる現像ローラ上の像パターンが解消される結果によるものと考えられる。……
【００２５】
（ｃ）現像に際して、文字部等の背景にトナーが付着する所謂地汚れを生ずることがあるが、この地汚れの有無を１～５ランクで評価したところ……ＶＢ＜ＶＲの条件で地汚れが生じ難くなることが分った。これは、ＶＢ＜ＶＲなる条件によるトナー補給ローラと現像ローラとの間の電界により、トナー補給ローラから現像ローラに過剰に供給されたトナーが現像ローラ上で摩擦帯電手段によって、トナー補給ローラと現像ローラとによるトナーの摩擦帯電不足が補われ、帯電量が十分な薄層化されたトナーが得られる結果によるものと考えられる。……
【００２６】
２.負帯電トナー使用時の現像特性
前述の正帯電トナー使用の場合に準じてトナー補給性……、残像……、地汚れ……などについて調べたところＶＢ＜ＶＲの条件で各々好結果を得ることが分った。このように使用されるトナーの帯電特性に応じて印加電圧及び極性を選択すれば現像性能を向上することができる。」
以上のとおり認められる記載と、本願発明の要旨中の「上記現像ローラの電圧をＶＢ、上記トナー補給ローラの電圧をＶＲとしたとき、上記トナーが正帯電性である場合にはＶＢ＜ＶＲに、上記トナーが負帯電性である場合にはＶＢ＞ＶＲにそれぞれ設定する電源」との構成によれば、本願発明は、静電方式により現像ローラの電圧ＶＢをトナー補給ローラ電圧ＶＲに比してＶＢ＞ＶＲ（又はＶＢ＜ＶＲ）とすることにより、現像ローラにトナーを過剰に供給し、これにより、残像、地汚れの問題を解決できること、この目的のために本願発明の要旨に記載された構成にするようにしたものであるということができる。
(3)　引用例１記載の発明
甲第５号証によれば、引用例１には次の記載があることが認められる（なお、別紙引用例１図面参照）。
本発明は「特にその現像剤として所謂一成分現像剤を用いる方式（一成分現像方式）の現像装置に関する。」（１頁左下欄１９行～右下欄１行）「しかし、現像剤担持部材面に対する現像剤薄膜層の形成・保持は、……現像剤を常に略一定の押圧状態で接触させて供給することにより現像剤担持部材面現像材の薄層を摩擦帯電によるクーロン力あるいはファンデルワールス力等の相互作用により現像剤を現像ローラ表面に付着・保持させる形態が採られる。このため……供給方向が制限され、かつ供給方法に若干の工夫が必要である。したがって現像装置自体の設計、複写機内での配置設計等の自由度はそれだけ狭いものになる。本発明は、……非磁性一成分現像剤を使用する現像装置について、……現像剤の供給を……任意の方向から支障なく供給できるように工夫して装置設計・配置設計の自由度を大きくすることを目的とする。
即ち、現像材担持部材に開口部を対向させて弾性薄膜からなる現像材収納袋を配設し、その袋内に現像剤を袋の弾性に抗して詰めて収納し、その袋内の現像剤を袋の収納力で現像剤担持部材面に押圧接触させて供給することを特徴とする現像装置を要旨とする。」（２頁右上欄１３行～左下欄１２行）これらの記載によれば、引用例１記載の発明は、非磁性一成分を使用する現像装置の設計配置の自由度を大きくするために、ゴム袋のような弾性薄膜から成る収納袋の収縮力によって、任意の方向からトナーを押圧保持させるものであると認めることができる。
(4)　引用例２記載の発明
甲第６号証によれば、引用例２には次の記載があることが認められる（なお、別紙引用例２図面第２図、第３図参照）。


「トナー容器のトナー供給口に回転自在に配置され外周面に一極性の補給用トナーが静電吸着されるトナー転送ローラと、該トナー転送ローラに近接配置した磁気ブラシローラ型現像ローラと、該現像ローラに現像バイアス電圧を、前記トナー転送ローラにトナー転送電圧を夫々印加する電源回路と、現像で消費されたトナー量を検出するトナー濃度センサと、該トナー濃度センサの出力で前記現像バイアス電圧とトナー転送電圧を制御してトナー転送ローラと現像ローラ間のトナーの移動を制御するトナー濃度判別制御回路とを具備したことを特徴とする電子写真複写機のトナー補給装置。」（特許請求の範囲）
「この発明は電子写真複写機における二成分現像剤を使った乾式現像装置のトナー補給装置に関する。」（１頁左下欄１９行～右下欄１行）「この二成分現像剤のキャリアはトナーを搬送するための働きをし、現像の際トナーのみが記録体の静電潜像に付着して消耗し、そのため二成分現像剤を使用した乾式現像装置においては現像で消耗した量のトナーを常に補給する必要がある。このトナー補給は記録体に供される現像剤中のトナー濃度が良好な複写をする上で必要な最適濃度の２～５重量パーセントになるように常時監視されて行われる。」（同頁右下欄１１行～１９行）
「このように従来のトナー補給機構は現像ローラから現像剤を掻き取り、これに補給トナーを混合撹拌して再度現像現像ローラに供給する構造のため、……全体の構造が複雑且つ大型化する傾向があった。また補給用トナーをトナー定量供給ローラで定量ずつ落下供給しているが、トナーは流動性が悪いためにトナー定量供給ローラに一部が詰まって落下しないことがあり、そのため定量供給が難しくて信頼性が欠ける問題点があった。
本発明は……、補給用トナーを現像ローラに直接に、且つ静電転送方式で確実に必要量だけを供給するトナー補給装置を提供する。」（２頁右上欄４行～１８行）「また本発明の他の特徴は前記トナー転送ローラをその外周面にトナーが静電吸着されるものを使用し、トナー転送ローラと現像ローラ間のトナー移動方向及び量を両者ローラに各々印加した電圧の差で制御することである。この電圧制御はトナー濃度を検出するセンサの出力信号で行われ、現像ローラ上のトナー濃度が既定値（２～５重量％）より低下するとトナー転送ローラから現像ローラ上にトナーが補給され、現像ローラ上のトナー濃度が規定値をオーバーするとその過分量だけ現像ローラからトナー転送ローラ上にトナーが戻される。」（２頁左下欄５行～１６行）
「第２図の(24)は現像ローラ(14)に現像バイアス電圧ＶＢを、トナー転送ローラ(16)にトナー転送電圧ＶＴを引加する電源回路で、例えば補給用トナー(23)に正極性のものを使用する場合はＶＢとＶＴを零ボルトからマイナスの範囲で制限する。」（３頁左上欄８行～１２行）
「現像は回転する現像ローラ(14)を記録紙(12)上に走行させて行われる。この現像で消費されたトナー量はトナー濃度センサ(25)で検知され、消費されたトナー量に応じた大きさの出力電圧ＶＸがトナー濃度判別制御回路(26)に送られる。いま出力電圧ＶＸが第３図の曲線に示すように変化して、時間ｔ１でトナー濃度が２重量%の下限値を示す下限電圧Ｖ１になると、この電圧Ｖ１の出力信号でもってトナー転送ローラ(16)を回転させ、且つ印加電圧ＶＴを……変える。すると、トナー転送ローラ(16)上に付着した正極性のトナー(23)は、……現像ローラ(14)上に移り、トナー補給が行われる。このトナー補給量はＶＴとＶＢの差が大きい程に多くなり、また回転数が増大する程に増える。またトナー補給はＶＴとＶＢの差による静電的吸着手段で行われるので動作が確実であり、補給量の制御も容易である。」（３頁右上欄１０行～左下欄７行）
これらの記載によると、引用例２記載の発明は、現像装置の構造の複雑かつ大型化の問題及びトナーの定量供給の困難性・低信頼性の問題を解決するために、トナーを現像ローラに直接に、かつ特許請求の範囲で示される静電転送方式の構成で確実に必要量だけを供給する、すなわち、現像ローラ上のトナー濃度が規定値より低下するとトナー転送ローラから現像ローラ上にトナーが補給され、既定値をオーバーするとその過分量だけ現像ローラからトナー転送ローラ上にトナーが戻されるようにしたものと認められる。
(5)　引用例３記載の発明
また、甲第７号証によれば、引用例３に次の記載があることが認められる（なお、別紙引用例３図面参照）。
「　乾式複写機等の現像装置にあっては、……近年感光体上に同時に複数色のトナーを重ね現像し、カラー複写画像を得るという、カラー複写機の普及に伴い、現像時現像剤が静電潜像と摺接されない、非接触タイプの現像装置が開発されている。即ちこの装置は、周囲に絶縁層あるいは抵抗層が被覆され、静電潜像に近接対向される現像ローラを用い、その表面にキャリア及びトナーからなる二成分現像剤のうちのトナーのみを、磁気ブラシを用いて付着させた後、この現像ローラ上のトナーを静電的に静電潜像に吸着させて非接触現像を行なうものである。しかしながらこの装置は、……次の様な欠点も有している。即ち現像ローラはその構造上磁気ブラシからのトナー受給量が充分でなく、前のサイクルでのトナー消費分を補給出来ず、画像濃度が低下され、更には現像時前のサイクルの画像が白いパターンとして生じるという、トナー供給面での欠点を有している。……
この発明は上記事情にもとづいてなされたもので、……現像ローラ上のトナー受給量を向上させ、画像濃度の向上を図る事が出来る現像装置を提供する事を目的とする。
……
この発明は、キャリアの粒径を静電潜像及び現像ローラ間の間隙よりも小さくなるよう形成する事により画質向上及び感光体の損傷防止を図るものである。」（１頁右下欄３行～２頁右上欄１５行）、
「現像ローラ（１２）及び非磁性円筒スリーブ（１４ｂ）間には約２００〔Ｖ〕の電位差が生じており、非磁性円筒スリーブ（１４ｂ）の回転により形成される磁気ブラシ（１５）中の、負極性に充分摩擦帯電されたトナーが、現像ローラ（１２）に約４０～５０〔μｍ〕の厚さに静電的に吸着され、供給される。」（第２頁下右欄第８行～第１３行）、


主　　　文
一　被告が原告に対し昭和六二年四月一八日付でした地方公務員災害補償法に基づく公務外災害認定処分を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文と同旨
第二　事案の概要
一　争いのない事実等
１　原告（昭和一四年九月七日生）は、佐賀市消防本部に勤務する消防吏員であるが、昭和四四年八月八日午前一一時四五分ころ、佐賀市＜以下略＞旧国道三四号線佐嘉神社角交差点において、消防車の後部ステップに乗り、火災現場へ緊急出動中、右交差点南側から北進してきたＡ運転のタクシーを避けようとして右消防車が道路北側の信号機柱に激突横転した際（以下、右事故を「本件事故」という。）、路上に投げ出され、下顎骨骨折、下腿骨骨折、右足関節捻挫、歯牙欠損（以下、「初発傷病」ともいう。）の傷害を負った。
２　被告は、地方公務員災害補償法（以下「地公災法」という。）に基づき、原告の右各傷害を公務上の災害であると認定した。原告の右各傷害は、昭和五二年六月三〇日までにすべて治癒し、同年九月一二日までに総額一六一万五一二一円が療養補償として被告から支給された（乙第三、第五号証）。また、原告は、本件事故の加害車両の運転者Ａとの間で、昭和四五年八月三一日、本件事故により原告が被った損害の賠償について示談し、同人から示談金として治療費三三万五五〇〇円及び慰謝料一六万四五〇〇円合計五〇万円の支払を受けた（乙第六号証の８）。原告は、昭和四六年二月ころ、本件事故に基づく後遺障害（一二級）についての損害賠償として自賠責保険金三一万円の支払を受けたため、地公災法五九条により、被告からの障害補償給付は受けなかった（乙第六号証の１ないし７及び弁論の全趣旨）。
３　前記歯牙欠損の内容及びこれに対する治療は次のとおりであり、昭和四五年四月末ころまでに右治療が終了し、被告は原告に対し同年一二月二五日右治療を行った江口歯科医院の治療費一九万二二〇四円を療養補償として支給した（甲第二号証、乙第三号証）。
（１）　歯牙欠損の内容
上顎部の損傷
①　右側中・側切歯、左側中・側切歯外傷による歯牙脱落
②　右側上顎犬歯外傷による顎骨内脱臼陥没
③　外傷による歯槽及び軟組織損傷
下顎部の損傷
右側側切歯より左側側切歯まで下顎骨外傷による骨折
（２）　治療
上顎部に関する治療
①　右側犬歯抜歯
②　軟組織の縫合
③　上顎五歯の欠損に対し、右側第一、第二小臼歯、左側犬歯、第一、第二小臼歯を支台歯とし、欠損部はレジン前装ダミーとする白金加金架工義歯（以下「本件義歯」という。）を装着
下顎部に関する治療
①　印象を採得してシーネを製作し、骨折部の暫間固定
②　約一ケ月後に固定を撤去
４　原告は、昭和六一年一一月一七日、江口歯科医院で受診し、本件義歯破損（以下、「本件傷病」という。）と診断された。そして、早急に本件義歯を除去して新しい補綴物を製作装着する必要があると指摘された。（甲第二号証）５　原告は、被告に対し、昭和六二年二月一八日、地公災法に基づき本件傷病につき公務災害の認定請求をしたところ、被告は同年四月一八日、本件傷病を公務外の災害（再発には該当しない。）と認定した（以下「本件処分」という。）。原告は、右認定を不服として、同年六月五日、地方公務員災害補償基金佐賀県支部審査会に審査請求をしたが、同年一一月二六日、右請求が棄却されたため、更に同年一二月二二日、地方公務員災害補償基金審査会に対し再審査請求をしたが、昭和六三年一一月九日、再審査請求棄却の裁決がなされ、平成元年一月一九日右裁決の送達を受けた。
そこで、原告は、同年四月一八日、本件処分は違法であるとして、その取消しを求めて本訴を提起した。
二　争点
本件の争点は、本件傷病が初発傷病の再発と認められるか否かであり、この点に関する当事者の主張は次のとおりである。
１　原告の主張
原告は、本件事故により歯牙を欠損していなければ本件義歯を装着する必要はなく、本件義歯を装着していなかったならばその摩耗等による本件傷病も生じなかったから、本件傷病は初発傷病の再発と認められる。
２　被告の主張
療養補償の対象となる傷病の「再発」とは、一旦治癒とされた者について、その後にその傷病またはその傷病と相当因果関係をもって生じた傷病に関して、再び療養を必要とするに至った場合、すなわち、①　自然的経過により症状が悪化した場合、②　その傷病の原因となった事故及びその傷病と相当因果関係をもって別の傷病が発症した場合、③　治癒と認定した後に医学の進歩などにより医療効果が期待されうるにようになった場合、をいう。
本件の場合、初発傷病は昭和四五年四月末ころ本件義歯の装着によって治癒したものである。これは治療により完全に治癒した場合とは異なり、所謂症状固定により障害を残して治癒したものである。そして、障害については、「三歯以上に歯科補綴を加えたもの」（一四級二号）として障害補償がなされた（但し、自賠責保険から原告に対し一二級の後遺障害に対する損害賠償金として金三一万円の支払がなされたため、地公災法五九条により、被告からの障害補償給付はなされなかった。）。


結局、本件傷病は、架工義歯を装着した場合に通常予想される範囲内のものであり、障害補償によりカバーされるべきであって（更に、原告は、本件事故の加害車両の運転者Ａとの間で、昭和四五年八月三一日、本件事故により原告が被った損害の賠償について示談し、示談金の支払を受けているが、原告は、右示談により、架工義歯を長期間使用して生じる摩耗等による損害についても、通常予想される損害として、賠償を受けているのである。）、特に症状が悪化したものとはいえない。また、本件傷病は治癒後一七年という長期間の経過により、加齢による歯肉の退縮や、日常生活における長期間の使用による摩耗によって寿命切れとなって生じたものであって、本件事故と相当因果関係が認められる別の傷病の発生ともいえない。そして、医学の進歩などにより医療効果が期待されうるようになった事情も認められないから、本件傷病は初発傷病の再発とは認められない。
第三　当裁判所の判断
一　本件傷病の内容
本件傷病は、前述のとおり本件義歯の破損であるが、その内容は、欠損部ダミーの前装レジンの摩耗による破損及び上顎左第一小臼歯の支台冠の頬側に摩耗により二か所穿孔があるというものであり、そのため、咬合状態が不良であることに加え、時々右歯が冷水にしみることがあり、その歯を含めた支台歯四本（上顎左右の第一、第二小臼歯）について歯髄充血の疑いが認められ、これをそのまま放置しておくと歯髄炎に発展する可能性が高いのであって、歯髄充血の疑いに対する処置としては、不良になった本件義歯を除去して支台歯の状態を肉眼やレントゲンで検査し必要な処置を施したうえ新たに義歯を作り直す必要があることが認められる（甲第一ないし第三号証、証人Ｂの証言）。
二　再発の有無
１　地公災法は、職員が公務上負傷した場合に療養補償給付を行う旨規定している（二五条ないし二六条）。療養の範囲については、療養上相当と認められるものとされており（二七条）、治癒（医学上一般に承認された治療方法によっては傷病に対する療養の効果を期待しえない状態（療養の終了）となり、かつ、残存する症状が自然的経過によって到達すると認められる最後の状態（症状の固定）に達したこと）の時点で障害が残っている場合には障害の程度に応じて一定額の障害補償給付が行われることになる（二九条）。
しかしながら、一旦治癒と認定された場合にも、その後傷病が再発した場合は、公務上の災害として療養補償給付の対象となるというべきであって、再発と認められるためには、右治癒の意義及び障害補償給付の趣旨に照らし、（１）　現傷病と公務上の災害である旧傷病との間に相当因果関係が存在すること、（２）　現傷病の症状が旧傷病の治癒時の症状に比して増悪していること及び（３）　治療の効果が期待できることが必要であると解するのが相当である。２　そこで、以下、本件傷病が初発傷病（歯牙欠損）の再発と認められるか否かについて検討する。
（１）　まず、因果関係について検討するに、人工的な架工義歯は、装着時と同じ状態を保つのは約三年間であり、歯肉の状態や咬合の状態の変化、金属の摩耗等によりこれを作り直す必要が生じてくること、加工義歯の耐用年数は、義歯を作る段階での歯牙の状態にもよるが、一般的には一〇年から二〇年位であり、本件義歯はすでに寿命を全うし、新たに作り直す必要性があること、原告の口腔内の歯牙の状態は日本人の五〇歳代の男性としては比較的良好の部類に入ること、が認められる（甲第二号証、証人Ｂの証言）。
ところで、生歯の損傷が公務上の災害に当たり、補綴治療により装着された義歯が破損した場合においては、その原因が別の事故、口腔内の管理不良又は高齢に達したこと等仮にこれが生歯であったとしても生じたであろうような事由であるときは格別、それが義歯固有の耐用年数の経過によると認められるときは、右義歯の破損と当初の生歯の破損との間には相当因果関係が存すると解するのが相当である。そして、右認定事実及び前記争いのない事実等を総合すると、原告の場合、初発傷病である歯綴欠損に対し歯科補綴（架工義歯の装着）の治療がなされたが、架工義歯が耐用年数の経過により破損して本件傷病が生じたものということができるから、初発傷病と本件傷病との間に相当因果関係があるといえる。（２）　次に、症状の増悪について検討するに、以上認定の事実及び争いのない事実等によれば、原告の症状は、初発傷病の治癒時点においては、加工義歯を装着して療養を尽くした状態であったが、本件傷病により、咬合状態が不良になっているほか、加工義歯の支台冠の穿孔により支台歯が冷水にしみるようになって歯髄充血の疑いがもたれ、新たに義歯を作り直す必要が生じているのであって、本件傷病は初発傷病の治癒時点に比して症状が増悪していると認められる。（３）　最後に、治療効果が期待できるかどうかについては、前記一に認定したように、不良になった本件義歯を除去して支台歯の状態を肉眼やレントゲンで検査し必要な処置を施したうえ新たに義歯を作り直すことによって、歯髄充血の疑いに対する治療を行うことができ、また、咬合状態も現在の口腔状態に適合した良好なものにすることができるのであって、治療効果を期待できるといえる（第二回原告本人尋問によれば、原告は、現に、平成二年一一月から平成三年二月にかけて、佐賀県立病院好生館において、新たに架工義歯を作り直してもらったところ、約五〇万円の治療費を要したが、以後冷水等がしみることはなくなり、また、咬合状態も良くなったことが認められる。）。
（４）　以上によれば、本件傷病は、再発についての前記三要件をいずれも充足しており、初発傷病の再発と認められるから、初発傷病の原因である本件事故と本件傷病との間に相当因果関係があるといえる。従って、本件傷病は公務上の災害に該当する。
３　ところで、被告は、本件傷病は、架工義歯を装着した場合に通常予想される範囲内のものであり、障害補償によりカバーされるべきであって、再発とは認められない、と主張するので検討する。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を却下又は棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審を通じ被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事案の概要及び証拠関係
本件事案の概要は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決の「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これをここに引用する。一　原判決五枚目表四行目の末尾に続けて「なお、被控訴人は、本件第一回休職命令がなされた当時、頚肩腕障害の治療を継続中であり、かつ、それに関して労働者災害補償保険法による療養補償給付を受給中であったから、そのまま就労をさせた場合、頚肩腕障害の症状が増悪する具体的危険性があったことは明白である。」を加える。
二　同五枚目裏四行目の「いえないが、」を「いえず、したがって治療を継続中であるが、」と改める。
第三　証拠関係（省略）
第四　争点に対する判断
当裁判所も、被控訴人の本訴請求は原判決が認容した限度において正当としてこれを認容すべきものと判断する。その理由は、次のとおり訂正、付加するほか、原判決の「第三　判断」に記載の理由説示と同一であるからこれをここに引用する。一　原判決七枚目表八行目の「原告は、」の次に「内務職員として内勤の一般事務に従事していたが（乙七）、」を加え、同一〇枚目表六行目の「していない」を「しておらず、その治療を継続中である」と改める。
二　同一三枚目裏六行目の次に行を改めて次のとおり加える。「被控訴人は、平成四年一二月一日以降右休職の発令日まで就業規則に従って通常勤務を行った（当審における被控訴人本人尋問の結果）。」三　同一四枚目表九行目の冒頭から同一四枚目裏一行目の末尾までを次のとおり改める。
「しかしながら、就業規則によって認められる控訴人の休職制度全般の趣旨に照らすと、同規則四八条一項五号の休職事由は、職員本人に何らかの帰責事由があり、それが原因となって、本人をその業務に従事させることが不適当と認められるような事由をいうものと解するのが相当であるところ、被控訴人が頚肩腕障害に罹患したことや、それが治癒せず将来再燃、増悪する可能性があることなどが、ただちに、被控訴人の責めに帰すべき事由によるものであるとまでいえないことは明らかであるから、右症状の再燃、増悪の可能性があることをもって、同条項五号の休職事由があるということはできない。したがって、右事由を根拠とする控訴人の第一回休職命令は、理由がなくその効力がない。
なお、成立に争いのない乙第七号証によれば、控訴人においては、同条項五号を、職員本人の帰責事由の有無にかかわらず、単に、職員を該当業務に従事させることが不適当と認められる場合には直ちに休職を命ずることができるものと解しているかのようであるが、そのような解釈は、右五号前段の「本人の帰責事由により業務上必要な資格を失うなど、」との明文の規定を無視することになるし、さらには、職員に対し前記のように無給などの不利益をもたらす休職制度の基本となる同条項一号から六号までの詳細な要件そのものを無意味なものとならしめることになるから、到底採用できない。」
四　同一五枚目表二行目の「相当程度の支障をきたす場合」を「支障をきたす場合」と、同一五枚目裏三行目の「本件」から同六行目の末尾までを「本件の場合、被控訴人の頚肩腕障害が治癒しておらず、その症状が再燃したり、増悪したりする可能性があるというだけでは足りず、被控訴人の右傷病が、就業規則四八条一項一号の傷病欠勤の場合と実質的に同視できるものであって、通常勤務に支障を生ずる程度のものである場合に、はじめて同条項六号の休職事由があるというべきである。」とそれぞれ改める。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中八〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人野武興一が提出した控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
論旨は、事実誤認の主張であって、要するに、被告人は、Ａに原判示の各けん銃及び実包を預けたことはなく、Ａが所持していた右各けん銃及び実包は被告人の全く与かり知らぬものであるのに、原判決が、被告人はＡと共謀のうえ、原判示Ｂａ号室において、回転式けん銃一丁をこれに適合する実包三七発と、自動式けん銃一丁をこれに適合する実包五発と共に保管して所持し、かつ、火薬類である実包二五発をも合わせて所持した旨認定したのは、事実を誤認したものである、というのである。
そこで、関係証拠を検討するに、Ａは、原審において、以下のとおり証言していることが認められる。すなわち、
Ａは、被告人が会長をしている暴力団Ｃの組員であるが（本件逮捕後脱会届提出）、平成五年七月二〇日午後三時ころ、被告人に呼ばれてつくば市内にある組事務所に行ったところ、被告人と名前を知らない関西弁を話すやくざ風の小柄な男、更に事務所当番をしていた組員がいて、被告人から関西弁の男にＡの乗ってきた車を貸すよう言われるとともに、チャカ（けん銃の意）を上野駅まで電車で運ぶよう指示され、車を関西弁の男に貸すとともに、被告人から回転式けん銃と実包の入ったグレーの袋を受け取った。Ａは、右袋を持ち、多分事務所当番の組員に常磐線荒川沖駅まで車で送ってもらい、駅前でウェストポーチを買って回転式けん銃と実包を右ポーチに入れ換え、電車で上野駅に行って連絡を待っていると、ポケットベルに連絡が入ったので、電話を入れると、先刻の関西弁の男が出て、新宿のホテルまで来るよう言われたので、その指示に従い、ホテルの近くで関西弁の男と落ち合った。男はＡが貸した車で来ていた。Ａは車に乗り込んですぐ男に回転式けん銃と実包の入ったウェストポーチを手渡した。その後、男の運転する車で二、三〇分位走った後、車から降ろされ、そこに待っているよう指示された。Ａが三時間位待っていると、男が戻ってきて車に乗るよう言われたので、乗り込むと、男は無言のまま車を運転し、東京駅まで行き、降りる際に「けん銃は椅子の下に置いてある。気を付けて帰れ」と言われ、運転席の下を手で確認すると、ウェストポーチがあった。Ａは、返してもらった車を運転して、午後一一時か一一時半ころ組事務所に帰り、被告人のマンションに電話を入れたところ、被告人から「ご苦労さん」と言われるとともに、「チャカはそのまま預かっておいてくれ」と言われたので、牛久市内のＡの実家に持ち帰り、クローゼットの中に回転式けん銃と実包の入ったウェストポーチを隠した。約一週間後、Ａがウェストポーチの中を確認したところ、回転式けん銃と実包六〇発位が入っていた。その後、被告人から試し撃ちをするよう言われ、同年八月二五日ころ、Ａが組員のＤと造成地に行って二人で試し撃ちをしたところ、三発中、一発は発射できたが、二発は不発であったので、その結果を被告人に報告した。更に、同年一〇月ころ、組事務所でまた被告人から茶色の紙袋に包まれた自動式けん銃と実包五、六発を預かるよう指示されたので、これらを受け取って持ち帰り、先に預かっていた回転式けん銃及び実包と共に保管した。その後、付き合っていたＥの住まいの方がＡの実家よりも組事務所に近いので、Ｅ方に右各けん銃と実包を移したが、正月には同女が実家に帰るというのでその前に一旦これらを引き取り、平成六年一月半ばころ、再び同女に預け、同女がＢａ号室に引っ越したので、そこに移して保管していたところ、同年二月二日警察官に捜索されて発見されてしまった。これらのけん銃と実包は、Ｃ組員であるＦから預かったものではない。
Ａ証言の要旨は以上のとおりであるところ、その証言内容は、明快であるうえ、被告人の指示により回転式けん銃を新宿まで運んで関西弁の男にこれを渡し、長時間待たされた末、またけん銃を返されてつくばまで持ち帰ったことや、被告人の指示により試し撃ちをし、三発中二発が不発であったことなど、実際に体験した者でなければ語りえない具体性を有していることが認められるとともに、Ａによれば、同人が逮捕・勾留中、組員のＧが面会に来て、その際、Ｇは右手の親指を立てて人指し指を伸ばしてけん銃の形を模した後、両手の指を開いて前方に両腕を伸ばし人におぶさるような恰好をして、Ａにけん銃所持の件を背負い込むよう動作で伝えたというのであって、迫真性に富んでいることも明らかである。また、回転式けん銃を新宿まで運んだとする点については、Ａが記載していたシステムノートの平成五年七月二〇日の欄に「ＰＭ新宿ヘチャカ運び」と記載され、試し撃ちをした点については、右ノートの同年八月二五日の欄に「Ｄとチャカの試しうち３発中１発ＯＫ」と記載されるとともに、これに符合するＤの原審証言も存在するのであって、Ａ証言を裏付け、これを補強しているのである。更に、Ａが会長である被告人からけん銃を預かってもいないのに、ことさら虚言を弄してまで被告人を罪に陥れることも考えがたい。これらの諸点に徴すると、Ａ証言の真実性を疑う余地はないというべきである。
これに対し、所論は、（１）Ａの証言する新宿へのけん銃運搬については、Ａが警察官調書中においては、関西弁の男について全く触れていないことなどに照らしても、作為的であって、全く現実性がない、（２）Ａが被告人からけん銃の運搬を指示され、けん銃入りの袋を渡されたという点について、その際にＡが袋を開けて中身を確認したかどうかについて、Ａ証言は主尋問と反対尋問との間で供述に変遷がある、（３）Ａが試し撃ちの結果を被告人に報告したという点について、Ｄがその場に同席していたかどうかにつき、ＡとＤの各証言の間に食い違いがあり、この食い違いを看過することはできない、これらからすると、Ａ証言の信用性には重大な疑問がある、などというのである。


しかし、所論（１）については、Ａは、警察官調書中において、「関西弁を話す」ということまでは述べていないものの、「Ｈ会長の友達である名前のわからない身長一六五センチ位、年齢三〇歳後半位の男」の存在に言及し、被告人から頼まれてその男に車を貸すとともに、被告人の指示によりけん銃を新宿まで運んでその男にこれを渡し、長時間待たされた末、またけん銃を返されてこれをつくばまで持ち帰ったことなどを具体的かつ明確に述べているのであって、右警察官調書は、Ａの公判証言の証明力を増強するものではあっても、その証明力を減殺するものではない。このように、Ａは、警察官の取調べの段階から一貫して新宿へのけん銃運搬が被告人の指示によるものであることを明確に述べているのであって、この事実に照らしてみても、Ａの証言内容が作為的であるとか、現実性に乏しいとはいえす、システム手帳の記載もＡ証言の真実性を担保していると考えられる。また、所論（２）については、Ａは、捜査段階では袋を開けて中身を確認した旨述べていたところ、公判証言の際、主尋問では確認しなかった旨述べて一旦供述を変えたが、反対尋問ではまた、確認した、捜査官に述べたところに間違いない旨述べていることが認められる。しかし、このことは、Ａのこの点の記憶が多少あいまいになっていることを示すにとどまるのであって、この点の供述に変遷があるからといって、被告人からけん銃の運搬を指示されてこれを預かったというＡ証言の信用性が損なわれるものではない。更に、所論（３）については、Ａは、検察官から「事務所で直接報告したということはありませんか」と尋ねられて、「大体事務所から電話でか、いるときに直接ですが……」と答え、検察官から更に「君か事務所から電話で報告しているとき、あるいは、面前でＨに報告しているとき、Ｄがその場にいたかどうか記憶していますか」と尋ねられて、「記憶はありませんが、Ｄも一緒にやりましたし、その場にいても不思議ではありません」と答えているのであって、この点のＡの記憶があいまいになっているにすぎず、報告の際Ｄもその場にいたという同人の証言と必ずしも食い違うものではない。もとより、この点が試し撃ちの結果を被告人に報告した旨のＡ証言の信用性を損なうものではなく、同人の証言はＤ証言によって裏付けられ、補強されていることは前述のとおりである。以上のとおりで、Ａ証言は十分信用することができる。次に、被告人の供述及びＦの原審証言の信用性について検討するに、被告人は捜査段階から犯行を全面的に否認し、被告人の舎弟分であるＦも、自分がＡからけん銃の入手を頼まれ、けん銃二丁と実包を一〇〇万円でＡに譲り渡した旨証言していることが認められる。しかし、Ｆ証言によれば、Ａからけん銃の入手を頼まれた当時、ＦとＡは初対面であったというのであるから、ＡがＦにけん銃の入手を頼むというのはいかにも唐突で不自然というほかないうえ、Ａが会長である被告人に隠れて、その舎弟分であるＦに頼んでけん銃を密かに購入することも考えがたい。また、入手を依頼されたけん銃は三八口径のスミス・アンド・ウエッソンと二二口径のけん銃であるというのであるが、三八口径のものは本件回転式けん銃に一致するが、二二口径のものは本件自動式けん銃が三八口径であるので、これに合致しない。これらの点だけからしても、Ｆ証言は真実味に欠け、信用性に乏しく、何ら被告人の供述を裏付けるものではない。信用に値するＡ証言に対比して、被告人の供述が信用できないことは明らかである。
以上のとおりで、被告人がＡに本件各けん銃及び実包を預けてこれを保管させたことは優に認められ、原判決に所論の事実誤認は認められない。論旨は理由がない。
なお、原判決は、本件二丁の種類の異なるけん銃をそれぞれ適合する実包と共に保管所持した行為の罪数について、銃砲刀剣類所持等取締法三一条の二第二項は、適合実包と共にするけん銃の携帯、運搬又は保管して所持する行為がその危険の現実化の可能性が増大することを理由に「適合する実包と共に」という客観的状況を犯罪の加重要件としたものであり、それぞれのけん銃毎に適合性が問題になるので、けん銃所持の個別的な危険性に着目する趣旨をも含むものと解されるから、異なる適合実包と共にする数丁のけん銃を携帯、運搬又は保管して所持する行為は、一個の行為であるときでも、各けん銃毎に構成要件を充足して数罪になると解すべきである、というのである。
しかし、銃砲刀剣類所持等取締法三一条の二第二項は、「前項の違反行為をした者で、当該違反行為に係るけん銃等を、当該けん銃等に適合する実包……と共に携帯し、運搬し、又は保管したものは」と規定しており、その規定の仕方に徴すれば、同項か処罰の対象とする実行行為はけん銃等の所持のみであって、適合実包等の携帯、運搬、保管は、実行行為としてではなく、客観的な加重要件として規定されていると考えられ、したがって、けん銃等の所持のみが実行行為であることは、同条一項所定の適合実包等の携帯、運搬、保管を伴わない単なるけん銃等の所持（単純所持）の場合と何ら異なるところはないのである。そして、この単純所持の罪については、所持するけん銃等が複数であっても、これを包括して一罪とするのか確立した判例である（最高裁判所昭和四三年一二月一九日第一小法廷決定・刑集二二巻一三号一五五九頁参照）。
<要旨>そもそも、適合実包等と共にするけん銃等の所持（加重所持）の罪が新設された趣旨についてみると、適合</要旨>実包等と共にけん銃等を所持する場合には、速やかに実包等の装填、発射が可能になるいう点において、単にけん銃等のみを所持する行為に比較して社会的危険性が高く、社会的非難の程度も強いために、重く処罰することにしたものと解されるのであって、もとより実包等の適合性はけん銃毎に問題になるとはいうものの、複数のけん銃等の加重所持の行為の個数がその所持の態様からみて一個であると認められる場合にまで、けん銃毎に別個の構成要件的評価を加えなければならないほど、けん銃毎の個別的な危険性を重視しているものとは思われない。つまり、加重所持罪の保護法益も、単純所持罪のそれと同様、生命・身体のような一身専属的なものではなく、社会の安全であり、単純所持罪に比較して社会的な危険性が高いが故により重く処罰されるにすぎないことからすれば、その罪数もその危険の個数すなわち加重所持の行為の個数によって決するのが、前記最高裁判例の趣旨に照らしてみても相当であると考えられる。したがって、加重所持が一個である限りは、けん銃が複数の場合であっても、これを包括して一個の加重所持罪が成立すると解するのが相当である。それ故、右と見解を異にする原判決の罪数判断は誤っているといわざるをえないが、本件においてはその処断刑の範囲に差異をもたらさないから、右誤りは何ら判決に影響を及ぼすものではない。


主　　　文
一　特許庁が、同庁昭和五七年審判第一九六九二号事件、同第二〇三八五号事件及び同第二〇三八四号事件について、平成元年九月二一日にした各審決をいずれも取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文と同旨の判決
二　被告
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続きの経緯
１　原告は、昭和五〇年一二月二四日、第一類「化学品、薬剤、医療補助品」を指定商品とし、「ＫＯＤＡＫ」の欧文字を横書きしてなる商標（以下「本願商標１」という。）を登録出願したが、昭和五七年五月一七日に拒絶査定を受けたので、同年九月二五日、拒絶査定に対する審判の請求をし、特許庁は、同請求を昭和五七年審判第一九六九二号事件として審理した。
２　また、原告は、昭和五四年五月一〇日、第一類「化学品」を指定商品とし、別紙１の構成よりなる商標（ただし、地及び文字は白色、デザイン化された「Ｋ」の部分は黒色、以下「本願商標２」という。）及び別紙２の構成よりなる商標（ただし、地及び文字は黄色、デザイン化された「Ｋ」の部分は赤色、以下「本願商標３」という。）を登録出願したが、いずれも昭和五七年六月七日に拒絶査定を受けたので、同年一〇月七日に拒絶査定に対する審判の請求をし、特許庁は、本願商標２に係る請求を昭和五七年審判第二〇三八五号事件とし、本願商標３に係る請求を同第二〇三八四号事件として、それぞれ審理した。
３　特許庁は、平成元年九月二一日、右各審判事件について、いずれも「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その各謄本は、同年一一月二二日、原告に送達された。なお、出訴期間として九〇日が付加された。
二　本件審決の理由の要点
１　本願商標１について
本願商標１は「ＫＯＤＡＫ」の欧文字を横書きしてなり、第一類「化学品、薬剤、医療補助品」を指定商品とし、昭和五〇年一二月二四日に登録出願されたものである。
これに対し、原査定において本願商標１の拒絶の理由に引用した登録第六九二四三〇号商標（以下「引用商標」という。）は、「コザック」の片仮名文字を横書きしてなり、第一類「化学品、薬剤及び医療補助品」を指定商品として、昭和三九年七月二四日に登録出願、同四〇年一二月一〇日に登録され、現に有効に存続しているものである。
よって思うに、本願商標１は、「ＫＯＤＡＫ」の文字を横書きしてなるから、これに相応して「コダック」の称呼を生ずるものと言える。他方、引用商標は「コザック」の文字を書してなるから、「コザック」の称呼を生ずることは明らかである。
そこで、両称呼についてみると、両者は、同数の四音より構成され、第二音において「ダ」音と「ザ」音の差異を有しているが、この差異音にしても母音（ａ）を共通にする濁音であり、かつ、共に促音を伴って強音として発音され、聴感において近似した音となることから、この差異音が他の構成音をすべて共通にする両者に及ぼす影響が少なく、両者を全体として称呼するときは、その語感語調が極めて近似したものとなり、互いに紛れて聴取されるおそれのあるものとみるのが相当である。
そうしてみると、本願商標１と引用商標は、その外観及び観念において区別し得る差異があるとしても、称呼において紛らわしい類似の商標といわざるを得ない。また、両者は、その指定商品を共通にするものである。したがって、本願商標１は、商標法四条一項一一号に該当し、登録することができない。
２　本願商標２について
本願商標２は、別紙１に表示した構成よりなり、第一類「化学品」を指定商品とし、昭和五四年五月一〇日に登録出願されたものである。これに対し、原査定において本願商標２の拒絶の理由に引用した引用商標は、構成、指定商品及び登録の経緯を右１記載のとおりとするもので、現に有効に存続しているものである。
よって思うに、本願商標２は、別紙１に表示したとおりの図形と文字の組み合わせからなり、かかる構成においては、顕著に表示された「Ｋｏｄａｋ」の文字に着目し、これにより生じる称呼をもって取引に資することが決して少なくないものといえる。したがって、本願商標２は、「Ｋｏｄａｋ」の文字に相応した「コダック」の称呼を生ずるものと言える。
他方、引用商標は「コザック」の文字を書してなるから、「コザック」の称呼を生ずることは明らかである。
そこで、両称呼についてみると、両者は、同数の四音より構成され、第二音において、「ダ」音と「ザ」音の差異を有しているが、この差異音にしても母音（ａ）を共通にする濁音であり、かつ、共に促音を伴って強音として発音され、聴取において近似した音となることから、この差異音が他の構成音をすべて共通にする両者に及ぼす影響が少なく、両者を全体として称呼するときは、その語感語調が極めて近似したものとなり、互いに紛れて聴取されるおそれのあるものとみるのが相当である。
そうしてみると、本願商標２と引用商標は、その外観及び観念において区別し得る差異があるとしても、称呼において紛らわしい類似の商標といわざるを得ない。また、前者の指定商品は、後者の指定商品に包含されているものである。したがって、本願商標２は、商標法四条一項一一号に該当し、登録することができない。
３　本願商標３について
本願商標３は、別紙２に表示した構成よりなり、第一類「化学品」を指定商品とし、昭和五四年五月一〇日に登録出願されたものである。これに対し、原査定において本願商標３の拒絶の理由に引用した引用商標は、構成、指定商品及び登録の経緯を前記１記載のとおりとするもので、現に有効に存続しているものである。
思うに、本願商標３は、別紙２の構成よりなるところ、特定の称呼、観念を生じない図形中に「Ｋｏｄａｋ」の欧文字を明瞭に表してなるから、該欧文字に着目しこれより「コダック」の称呼を生ずるものである。
他方、引用商標は「コザック」の文字よりなるから、「コザック」の称呼を生ずる。


そこで、両者の称呼上の差異をみるに、第二音において、「ダ」と「ザ」の音に差異を有するが、この両者は母音（ａ）を共通にするとともに、その子音部分も調音部位が接近している子音（ｄ）と子音（ｚ）の差にすぎないとともに有声の濁音であり、かつ、それぞれが促音を伴っていることから、音調においても近似して、両者をともに一連に称呼するときは、全体として語感、語調が極めて相似たものとなり、聴感において互いに相紛れるおそれがあるものと認める。してみれば、本願商標３は、引用商標と称呼上類似の商標であって、その指定商品も引用商標の指定商品に含まれるものであるから、本願商標３を商標法四条一項一一号に該当するとした原査定は、妥当であり、取り消すことができない。
三　本件審決を取り消すべき事由
本件審決には、本願商標１ないし３（以下、本願商標１ないし３を総称する場合は、単に「本願商標」という。）と引用商標との相違点の認定を誤った違法（取消事由１）、相違点の評価を誤った違法（取消事由２）及び類否判断において考慮すべき著名性を全く考慮せずに行った違法（取消事由３）があり、取り消されるべきである。
１　取消事由１について
本願商標から「コダック」の称呼が生じ、引用商標から「コザック」の称呼が生じるものである。本件審決はこの両商標の称呼上の差異を、単に第二音が「ダ」と「ザ」である点に限定して認定している。しかし、本願商標と引用商標とは、アクセントの位置が異なるものであり、このことにより両商標は明瞭に識別できるのである。本件審決はこの点における両商標の差異を看過したものである。すなわち、本願商標は、第一音「コ」にアクセントを置いて称呼される特定の観念を有しない造語であり、このような造語におけるアクセントについては、その取引上の現実の使用態様を重視すべきであるところ、本願商標１は、極めて著名な商標「ＫＯＤＡＫ」そのものであり、また、本願商標２及び本願商標３は極めて著名な商標「Ｋｏｄａｋ」を基本とするものであり、その現実の使用態様においてアクセントが第一音「コ」にあることは顕著な事実である。これに対して、引用商標の「コザック」は、ロシア・コーカサス地方の騎兵隊の名称として、つとに知られており、第二音にアクセントを置いて称呼するのが自然である。
このように、第一音にアクセントを有する本願商標と、第二音にアクセントを有する引用商標とを一連に称呼してみれば、その語感・語調は著しく相違しているというべきである。
しかも、前述のとおり、本願商標は極めて著名な造語商標であるのに対し、引用商標は特定の観念を有するものであり、このように意味・観念の全く異なる語にあっては、わずかな相違も容易に聞き分けられることは、日常の経験に照らしても明らかである。
したがって、本件審決は、本願商標と引用商標の重要な相違点を看過して類否判断を行ったものであり違法である。
２　取消事由２について
本件審決は、本願商標と引用商標との相違点である第二音の「ダ」と「ザ」の音につき、母音（ａ）を共通にする濁音であり、かつ促音を伴って強音として発音されるから、聴感において近似した音になる、とする。
しかしながら、本願商標の第二音の「ダ」は歯茎破裂音であり、音感において重くよどみがある。これに対して、引用商標の「ザ」は歯茎摩擦音であり、音感において明るく軽快なものである。
本件審決は、右のような本願商標と引用商標の第二音の違いにつき、音感の相違に思い至らず、聴感において近似した音となると断定し、その結果両商標を全体として称呼するときは、互いに紛れて聴取されるとするが、右に述べた第二音の音感の相違を勘案すれば、両商標を全体として称呼したときも両者は語感・語調において明瞭な差異があるというべきである。
このことは、「ダック」と「ザック」を比較すれば明らかであろう。「ダック」と「ザック」の場合、両者は明瞭な語感・語調の差異が感知される。しかるに、「コ」の音を両者の先頭においた本願商標と引用商標において、その差が突然消失してしまうと考えるのはいかにも奇異である。さらに、前述のとおり、本願商標が極めて著名な商標であることを勘案すれば、両商標が互いに紛れて聴取されることはないというべきである。以上のとおりであるから、本件審決は、本願商標と引用商標との相違点の評価を誤ったものというべきであり、違法なものである。
３　取消事由３について
本願商標１「ＫＯＤＡＫ」あるいは本願商標２及び本願商標３の主たる構成要素であり、称呼が生じる「Ｋｏｄａｋ」の部分は、原告がフィルムに使用する商標として極めて著名であることは、顕著な事実である。
しかも、「ＫＯＤＡＫ」あるいは「Ｋｏｄａｋ」は、フィルムだけではなく、本願商標の指定商品である第一類「化学品、薬剤、医療補助品」においても、著名な商標である。
すなわち、原告は、一九二〇年ころから化学品の分野へ事業を広げ、七〇年にわたって成長を続け、一九八八年時点で化学品の売上高は三〇億ドルに達し、原告の全売上高の一七％を占めるまでになっている。
我が国においても、一九五二年（昭和二七年）以来、各種化学品を「ＫＯＤＡＫ」あるいは「Ｋｏｄａｋ」の商標により販売してきており、販売高も最近の三年間を例にとると一九八六年（昭和六一年）が約五六億五千万円、一九八七年（昭和六二年）が約六三億円、一九八八年（昭和六三年）が四九億一千万円であり、年平均約五六億二千万円に上る。
したがって、「ＫＯＤＡＫ」あるいは「Ｋｏｄａｋ」は第一類の商品についても、原告の商標として著名である。
ところで、商標は、取引において、その商品が自己の製造、販売にかかるものであることを表彰するために使用するものであるから、商標の類否の判断に当たっては、取引の実情において、取引者又は需要者の間に商品の出所の混同を引き起こすおそれがあるかどうかによって決すべきである（東京高等裁判所昭和六〇年一〇月一五日判決）。


この観点からすれば、本願商標は周知、著名商標であり、したがって、本願商標をその指定商品に使用し、あるいは「コダック」の称呼をもって取引がなされた場合、その取引者、需要者は、その商品を原告の製造・販売にかかるものと認識する蓋然性が極めて高く、引用商標の商標権者の製造・販売にかかるものとの印象を一般に与え、商品の出所の混同を生じるおそれはないものというべきである。しかも、本願商標と引用商標とは前述のとおりの音の相違があるのであるから、本願商標と引用商標とは類似しないというべきである。以上のとおり、出願商標の著名性は、類否判断において重要な点であるにもかかわらず、本件審決は、本願商標と引用商標との類否判断において、本願商標の著名性を看過し、これを考慮することなく両商標を類似するとしたものであるから、その判断に違法がある。
なお、引用商標が著名であることは認める。
第三　請求の原因に対する認否及び主張
一　請求の原因一及び二の事実は認める。
二　本件審決の認定判断は正当であり、原告主張の違法はない。
１　取消事由１について
商標の類似とは、その商標をある商品について使用した場合に、商品の出所について誤認混同を生じるおそれがある程度に紛らわしいことをいい、その商標の類否は、それが使用される商品の一般の取引者、需要者の注意力を基準として、商品の種類、性格、属性、取引業界の商慣習、その他取引の実情等を配慮した上で、客観的に判断すべきものとされている。
しかして、商標の類否判断は、推移変遷する取引の実情及び時代の要請に応えるものでなければならないところから、諸種の社会的要請をも考慮してなされなければならない。
そこで、本願商標の指定商品についてみると、本願商標の指定商品は、商標採択の理由、商標使用者の事情等を知らない一般の取引者、需要者によっても取り扱われる商品であるとともに、これらのうちには混同若しくは誤認した場合に、生命に影響を及ぼす商品も存在することから、商品の混同若しくは誤認を生じさせるおそれのある商標の使用を防止しなければならない。したがって、商品に使用することを前提とする商標制度においても、このような商標を登録すべきでないことは他言を要しないものである。
次に、外国語に由来する商標の称呼の認定においては、普通一般の取引上の注意をもってする取引者、需要者によって商品について混同若しくは誤認されるかどうかを基準とすべきであり、辞書等に記載されている外国語本来の発音、アクセントのいかんとは必ずしも直接の関係はないものである。
本件審決は、前記した指定商品の取引の実情を考慮して、本願商標の「コダック」の称呼と引用商標の「コザック」の称呼における中間の第二音の差異音（共に歯茎音）が母音（ａ）を同じくするものであり、かつ、促音を伴うものであることから、母音（ａ）が強調された発音となり、加えて、他の音を同じくすることと相俟って、この差異音が全体に及ぼす影響が少なく、両者の称呼はその語調語感が近似したものとなり、互いに紛れるおそれがあるものと認定したものである。したがって、この点に関する原告の主張は理由がない。
２　取消事由２について
本願商標の「コダック」及び引用商標の「コザック」の称呼は、共に常に一体に称呼されるものであり、また、第一音の「コ」の音が省略されることなく明確に発音され、かつ、末尾の「ク」音も明確に発音されるものである。そして、両者は、中間の第二音に位置する差異音の「ダ」と「ザ」音が、破裂音と摩擦音の差異があるとしても、共に有声の濁音で、かつ、母音（ａ）を同じくする歯茎音で促音を伴うことから、母音（ａ）が強調された発音となり、加えて、他の音を同じくすることと相俟って、この差異音が両者の称呼全体に及ぼす影響が少ないものとなる。したがって、両者の称呼は、全体として一連に発音した場合には、その語調語感が近似したものとなり、殊に時と所を異にして称呼したときは、互いに紛れて聴取されるおそれがあるものである。
原告は、本願商標の「コダック」の称呼と引用商標の「コザック」の称呼の第一音の「コ」音を省略しなければならない特段の理由が存在しないにもかかわらず、これらより「ダック」及び「ザック」の部分のみを抽出して両者の称呼が類似しない旨の主張をしている。しかしながら、両者の称呼は、共に第一音の「コ」音が省略されることなく明確に発音されるものであり、差異音の「ダ」と「ザ」の音が語頭の第一音における差異音が常に一体として称呼される全体の称呼に及ぼす影響が少ないことから、両者が称呼において類似するものであることは前記のとおりである。したがって、本件審決が相違点の評価を誤ったものであるとの原告の主張は理由がない。
３　取消事由３について
被告は、「化学品」に「Ｋｏｄａｋ」の商標を使用して著名であるとの原告の主張は不知である。
また、原告の「Ｋｏｄａｋ」の商標が「フィルム」に使用する商標として著名であることは、否定するものではないが、そのことのみをもって、「化学品」についての著名性を是認しなければならない根拠とはなし得ない。一方、引用商標の「コザック」は、指定商品に包含されている「抗白癬剤」に現実に使用されており、指定商品等を取り扱う医薬業界及びその需要者に知られているものといえる。
本件審決は、このような事情に加え、引用商標と称呼において前記のとおり中間の一音の微差にすぎない本願商標が誤って聞き取られ、互いに思い違いをして、薬品名を間違う事態の発生のおそれも高いことから、両商標は称呼において類似するものと認定したものであり、本件審決の判断に誤りはない。
第四　証拠《省略》
理　　　由
一　請求の原因一（特許庁における手続きの経緯）及び同二（本件審決の理由の要点）については当事者間に争いがない。
二　そこで、取消事由について検討する。
１　取消事由１について
（一）　本願商標からは「コダック」の称呼が生じ、引用商標からは「コザック」の称呼が生じることについては当事者間に争いがない。（二）　原告は、本願商標「コダック」は第一音「コ」にアクセントを置いて称呼される特定の観念を有しない造語であり、他方、引用商標「コザック」は、ロシア・コーカサス地方の騎兵隊の名称として、つとに知られており、第二音にアクセントを置いて称呼するのが自然であるから、本願商標と引用商標とは、アクセントの位置が異なり、第一音にアクセントを有する本願商標と、第二音にアクセントを有する引用商標をそれぞれ一連に称呼してみれば、その語感・語調は著しく相違しているというべきである旨主張する。


（三）　よって検討するに、成立について争いがない甲第四号証によれば、「Ｋｏｄａｋ」を発音する場合に第一音にアクセントがあることが認められ、また我が国においても本願商標を第一音にアクセントを置いて称呼されている場合のあることは、当裁判所に顕著な事実である。
しかしながら、我が国においては、外国語をその発音どおりに発音することなく、アクセントの位置を変えたり、ローマ字読みしたり、日本語の母音や子音に変えて発音されることがあること、そして、本願商標においても、第二音の「ダ」にアクセントを置いて称呼される場合があり、特に、本願商標単独では第一音にアクセントを置いて称呼されるとしても、例えば、本願商標にフィルムやカメラなどの語が続いた場合には、第二音にアクセントを置いて称呼される場合が多いことも、また当裁判所に顕著な事実である。
（四）　したがって、本願商標が第二音にアクセントを置いて称呼される場合には、第二音にアクセントがあると原告が主張する引用商標と、アクセントの位置について差異はない。
なお付言するに、「コザック」の語が、原告主張のとおり、ロシア・コーカサス地方の騎兵隊の名称として、つとに知られており、我が国において第二音にアクセントを置いて称呼されるのが通例であるが、引用商標の「コザック」が第一音にアクセントを置いて称呼される場合も少なくないことも当裁判所に顕著な事実であるから、その点からも本願商標とアクセントの位置が異なるとはいえない。
２　取消事由２について
（一）　原告は、本願商標と引用商標とは、第二音である「ダ」の音と「ザ」の音に、音感の相違があるから、この相違を勘案すれば、両商標を全体として称呼したとしても両者は語感・語調において明瞭な差異がある旨主張する。（二）　本願商標「コダック」と引用商標「コザック」とは、共に促音を加えても四音であって、通常全体として一連に発音され、両者の相違点である第二音の「ダ」と「ザ」の音は、母音（ａ）を共通にする濁音であり、かつ促音を伴っていることは、その記載から明らかであり、「ダ」は歯茎破裂音であるが「ザ」は歯茎摩擦音であることについては、当事者間に争いがない。（三）　右事実によれば、本願商標「コダック」と引用商標「コザック」とは、全体が促音をまじえて四音と短い上に、第二音に位置する差異音の「ダ」と「ザ」の音が、破裂音と摩擦音の差異があり音感に軽重の差異があるとともに、促音を伴うことから、促音の前の音である差異音の「ダ」あるいは「ザ」が強調された発音となり、両者の称呼は、全体として一連に発音した場合には、その語感・語調において多少近似しているとはいえ、かなり差異があるといえる。そのことに、後記３のとおり、本願商標の主たる構成要素である「ＫＯＤＡＫ」あるいは「Ｋｏｄａｋ」の部分から生じる「コダック」の称呼が、原告の使用する商標の称呼として極めて著名であり、また引用商標の称呼である「コザック」も、引用商標の称呼としても、ロシア・コーカサス地方の騎兵隊の称呼としても、著名であることを併せ考えれば、取引者はもとより、国民一般が本願商標と引用商標の称呼を混同し、相紛れるおそれは極めて少ないものと認められ、両者は称呼において類似しないものということができる。
３　取消事由３について
（一）　本願商標１「ＫＯＤＡＫ」あるいは本願商標２及び本願商標３の主たる構成要素であり、称呼が生じる「Ｋｏｄａｋ」の部分は、原告がフィルムあるいはカメラに使用する商標として極めて著名であることは、当裁判所に顕著な事実であり、原告がフィルム、カメラのみならず各種化学品を取り扱う会社としても周知であることも、また当裁判所に顕著な事実である（平凡社「世界大百科辞典」一九六四年七月二〇日初版「イーストマン・コダックかいしゃ」の項、講談社「日本語大辞典」一九八九年一二月一日発行「イーストマン・コダック」の項各参照）。一方、引用商標の「コザック」が著名であることについては当事者間に争いがない。（二）　ところで、商標は、取引において、その商品が自己の製造、販売等営業にかかるものであることを表彰するために使用するものであるから、商標の類否の判断に当たっては、その商品の取引の実情において、取引者又は需要者の間に商品の出所につき混同を引き起こすおそれがあるかどうかによって決すべきものと解するのが相当である（当裁判所昭和六〇年一〇月一五日判決・無体裁集一七巻三号四四四頁参照）。
前記のとおり、本願商標は極めて著名な商標であり、また引用商標も著名な商標であるから、本願商標がたとえ「化学品」について著名でないとしても、本願商標をその指定商品に使用し、あるいは「コダック」の称呼をもって取引がなされた場合、その取引者、需要者は、当該商品は、原告の製造販売にかかるものであると認識する蓋然性が極めて高く、それが引用商標の商標権者の製造販売にかかるものであるかのような印象を一般に与え、商品の出所につき混同を生ぜしめるおそれがあるものとは認めがたく、この点において、本願商標は、引用商標に類似しないものと解するのが相当である。
（三）　被告は、商標の類否判断は、諸種の社会的要請をも考慮してなされなければならないところ、本願商標の指定商品についてみると、本願商標の指定商品は、商標選択の理由、商標使用者の事情等を知らない一般の取引者、需要者によっても取り扱われる商品であるとともに、これらのうちには商品について混同若しくは誤認した場合に、生命に影響を及ぼす商品も存在することから、商品の混同若しくは誤認を生じさせるおそれのある商標の使用を防止しなければならない旨主張する。そして、成立に争いがない乙第一、二号証の各二によれば、紛らわしい薬の名前の場合に、医師あるいは薬剤師ですら間違いやすく、生命や健康に影響を及ぼしかねない事態に至ることもないではないこと、「「医薬品の製造承認に関する基本方針」の運用上の諸問題について」（昭和四三年二月二二日厚生省薬務局）（薬業時報社「製薬関係通知集」一九七八年版一二〇頁）によれば、相互に混同しやすい名称については、「商標法による連合商標がすべて紛らわしいという見解はとらないが一般人が混同しやすいものは一切認めない。」旨記載されていることが認められる。


主　　　　文
本件執行抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　　由
別紙抗告理由書記載の執行抗告理由について
<要旨>抵当権の目的物件につき賃貸借契約が締結された上，賃借人が</要旨>転貨した事案において，所有者と賃借人とが実質的に同一視される場合，あるいは，所有者と賃借人との間の賃貸借（原賃貸借）が，賃料に対する抵当権の行使を妨害する目的でされ，詐害的なものである場合には，まず，所有者（原賃貸人）と転借人との間に直接賃貸借契約が締結されたものと評価し，転借人が支払う賃料にも抵当権者の物上代位権が及ぶものとすることが可能である。この際，実際には原賃貸人と転借人の間で賃貸借契約が締結されているわけではなく，原賃借人と転借人との間の転貸借契約が外形的に存在することにかんがみると，物上代位に必要な差押えの目的を，転貸人（原賃借人）が転借人に対して有する賃料債権（転貸料債権）とすることができると解すべきである。
他方，所有者は賃貸人として民法６１３条１項により，転借人に対し原賃貸借の賃料額の限度で転貸借の賃料を直接請求することができ，抵当権者は，所有者（原賃貸人）が転借人から直接受けるべき金銭に対して抵当権を行使することができる。この直接請求権の額は原賃料額に限定されるが，冒頭掲記のような場合には，直接請求権の額（原賃料額）を転貸料の額と同一のものと認めることが可能であり，所有者は，転貸料を直接請求権相当のものとしてそのまま受け取ることができる。そして，転貸料債権の存在が直接請求権の前提となっていることにも照らすと，この場合，抵当権者は物上代位の前提として，転貸人（原貸借人）が転借人に対して有する転貸料債権を直接請求権と実質的に変わらないものとして差し押さえることができるものと解される。なお，直接請求権を根拠にして，抵当権者が転貸料に物上代位するときには，転借人は，民法の前記規定により転貸料の前払をもって原賃貸人に対抗できない場合があることになる。
いずれにせよ，賃料に対する物上代位については，賃貸借と抵当権設定の先後を問わず，これを肯定するのが判例なので（最高裁第二小法廷平成元年１０月２７日判決・民集４３巻９号１０７０頁），前記のように抵当権者が転貸料債権を差し押さえることが可能な場合には，原賃貸借及び転貸借がされた時期と抵当権設定の時期の先後によって，その可否を左右すべきものではない。記録及び関係資料によれば，本件抵当権の目的建物の所有者（原賃貸人）である協和地所株式会社の代表取締役と原賃借人兼転貸人である抗告人の代表取締役は，同一住所に居住している夫婦であること，両名は以前，それぞれ他方の会社の取締役に就任していたこと，両社は総合不動産企業体の協和グループに属するものとして，案内書に自社紹介をしていることなどの事実が認められ，これらによれば，両社は実質的に同一の会社と認められるので，所有者（原賃貸人）と原賃借人（転貸人）を同一のものと評価できるか，あるいは原賃料額を転貸料額と同一のものと認めることができる。したがって，前記のとおりの理由により，抵当権者である債権者（抗告の相手方）は，抗告人を債務者とし，転借人らを第三債務者として，抗告人の第三債務者らに対する転貸料債権を差し押さえることができるものというべきである。
抗告人を債務者とした原決定は相当であり，論旨は採用することができない。（裁判長裁判官　上野茂　裁判官　竹原俊一　裁判官　塩月秀平）
（別　紙）
抗告理由書
抗告の理由
本命令は，次の点において違法であるから，取消されるべきである。１　本命令は，抵当権の効力として，賃料債権に物上代位を認めることの可否について，所謂積極説に基づくものである。この点に関し，学説判例が多岐にわたるが，抗告人としては，消極説を正当と解するものである。即ち，抵当権は，その実行まで，目的不動産の使用収益権を設定者の下にとどめる非占有担保権であり，とりわけ競売開始決定があるまでは，何ら制約を受けることなく使用収益できるものであるから，その対価である賃料に対して抵当権を行使することは，抵当権の性質に反し許されず，且つ，後順位抵当権であっても，先順位抵当権者に優先することになる場合もあり，抵当権の順位効に反する場合も生ずるからである。
２　仮りに，積極説に立つとしても，賃借権の設定により，目的不動産の交換価値が下落し，被担保債権の満足ができない等の特段の事情が存するか，被担保債権の弁済期が到来し，競売開始決定が為され，差押の効力が発生した後でなければ，物上代位は許されないと解すべきである（大阪高裁昭和６１・８・４）。３　法第３０４条の債務者の中に，賃借人が含まれると解すべきではない。転貸人の受くべき賃料は，交換価値の済し崩し的具体化とみるべきでないからである。
転貸人（賃借人）は，あくまでも独自の人格を持ち，独自の損益計算のもとで，経済行為を行っているものである。転貸人（賃借人）が，賃貸人に支払っている賃料のみが交換価値の具体化であるにすぎない。
４　抗告人と協和地所㈱との賃貸借契約の成立は，相手方（債権者）の登記手続よりも先行している。
５　もともと，抵当権の物上代位が目的物の賃料に及ぶこと自体に関して抵当権の性質からみて，疑問が多いところである。
原決定のように，差押も不要，抵当権の順位も不問，賃貸借と抵当権の先後関係も不問，抵当権者自身の行為によるものでもない収益までにも物上代位の効力を認めることは，違法であると云うべきである。


平成一〇年(ネ)第三三八一号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成六年(ワ)第二〇六二四号）（平成一〇年八月三〇日口頭弁論終結）
判　　　　　　決
控訴人（原審原告）　　　　株式会社佐竹製作所
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　池田　昭
被控訴人（原審被告）　　　株式会社千代田製作所
右代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
被控訴人（原審被告）　　　株式会社チヨダエンジニアリング
右代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
被控訴人（原審被告）　　　司牡丹酒造株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｃ】
右三名訴訟代理人弁護士　　秋吉稔弘
同　　　　補佐人弁理士　　【Ｄ】
主　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた判決
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人株式会社千代田製作所は、原判決別紙物件目録記載の醸造用精米機ＨＳー二五ⅡＣＮＣ型（新型）を製造し、譲渡してはならない。３　被控訴人株式会社チヨダエンジニアリングは、原判決別紙物件目録記載の醸造用精米機ＨＳー二五ⅡＣＮＣ型（新型）を製造し、又は譲渡のために展示してはならない。
４　被控訴人司牡丹酒造株式会社は、原判決別紙物件目録記載の醸造用精米機ＨＳー二五ⅡＣＮＣ型（新型）につき、左記のような使用をしてはならない。記ＣＲＴに表示される精米パターンの「白米」（最終仕上歩留）欄に「七〇パーセントないし三五パーセント」の範囲の中で適宜の数値を入力し、縦に「１」ないし「10」までの一〇段階に区分された搗精段階については、二段階以上で一〇段階までの中から任意の段階数を決定して、この決定された各搗精段階に対応する「歩合」欄に九〇パーセントないし三五パーセントの範囲内の数値を縦に漸次減少的に入力し、さらに入力したこの搗精段階毎に任意の「回転」数及び「電流」値をそれぞれ縦に入力した後、自動運転モード下において酒造原料米の精白を行う。
５　被控訴人株式会社千代田製作所は、在庫中の原判決別紙物件目録記載の醸造用精米機ＨＳー二五ⅡＣＮＣ型（新型）及びその半製品（原判決別紙物件目録記載の構造を具備しているが、精米機として完成するに至らないもの）を廃棄せよ。６　被控訴人株式会社千代田製作所及び同株式会社チヨダエンジニアリングは、控訴人に対し、それぞれ金一二〇〇万円及びこれに対する平成六年一一月一〇日から支払済みまで年五分の割合の金員を支払え。
７　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　当事者双方の主張は、後記二及び三のとおり当審における主張を付加するほかは、原判決「第二　事案の概要」欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　控訴人の主張
１　構成要件Ｄ該当性について
原判決は、構成要件Ｄの「任意の玄米の重量Woを設定する重量設定手段」について、ユーザーが、その意思によって選択した玄米の重量を入力設定する手段であると認定したが、それは誤りである。
すなわち、重量設定手段は歩留達成度判定手段に連絡され（構成要件Ｅ）、「任意の玄米の重量Wo」が歩留達成度判定手段に入力されるものであるが、実施例についていえば、ユーザーが玄米タンクに張込みを希望する玄米の量を設定して、スイッチを投入すれば、モーター、コンベア、昇降機によって、玄米が徐々に玄米タンクに張り込まれ、その量をロードセルが絶えず測定して、その測定値とユーザーの設定値とが一致すれば張込み工程は終了するのであるから、この段階、つまり搗精作業開始直前の時点においては、ユーザーの設定値とロードセルの測定値（現実に玄米タンクに張り込まれた玄米の量）は一致している。したがって、その設定値と測定値のいずれを歩留達成度判定手段に入力するかは、当業者が適宜選択すればよいことであり、原判決の認定するようにユーザーの設定値が入力されると限定する技術的必然性はない。また、本件特許の明細書にも、親出願に係る当初明細書にも、歩留達成度判定手段に入力されるのが右設定値に限定される旨の記載は存在しない。
そうすると、歩留達成度判定手段に入力される「任意の玄米の重量WO」が右設定値に限定されるものではなく、したがって、原判決が、構成要件Ｄの「任意の玄米の重量Woを設定する重量設定手段」を、ユーザーが、その意思によって選択した玄米の重量を入力設定する手段であると限定して認定したことも誤りである。
２　構成要件Ｅ及びＦ該当性について
原判決は、構成要件Ｅの「歩留達成度判定手段」が、目標値である設定歩留とその時点における歩留とを比較して目標値にどれだけ近付いたかを判定するものであり、それによって判定された達成度合によって、精白部の負荷（甲発明構成要件Ｆ）や精白部の回転数（乙発明構成要件Ｆ）が制御されるものと認定し、他方、被控訴人製品においては、算出された精米歩合に応じて、精白部の負荷や回転数が予めコンピュータに記憶された精米パターンに設定されたように制御されるが、その精米歩合は各時点における精米過程中の米粒の重量と、最初に検出されコンピュータに記憶された玄米の重量によって求められる絶対的歩留であると認定して、被控訴人製品が構成要件Ｅ及びＦを充足しないと認定したが、それは誤りである。