なお、右認定のとおり、下屋に対する補償額算定においては、千葉青果の取得額が二五万円、千葉青果卸売協同組合の取得額が一七〇万円とされていて、建築費用支出額の割合とは異っているものの、その合計額は建築費用総額に一致しており、原審証人Ｊの証言によると、下屋の補償につき千葉青果及び千葉青果卸売協同組合の両名から特段の異論は出なかったことが認められるから、市場の移転までの間に、両者間において下屋の持分を右取得額の比率とする旨の合意ができていて、被控訴人市は、これに基づき廃棄損補償をしたものと推認されるのであり、この点についても違法はないというべきである。」
５　原判決六三枚目表八行目の「石油ストーブ」から同九行目の「こと」までを「昭和五六年四月二三日の検証時において、石油ストーブは室内に設置され、サイバー防犯器は青果業者事務所内の金庫上に置かれており、これらの物件が昭和五四年一〇月の市場移転時に使用されていなかったことを疑うような状況ではなかったことが認められる。」と改める。
６　原判決六三枚目裏八行目の「するに、」の次に「成立に争いのない甲第九五号証、」を加える。
７　原判決六六枚目裏四行目の「被告市から」から同五行目までを「被控訴人市は、これにつき、市場の移転に伴い卸売業務の遂行上の必要な負担であると判断し、電算機リース解除補償の名目で、実質的には、千葉青果が負担することになった右損害金相当額を補助することにした。」と改め、同六七枚目表二行目の「ことからすれば、」の次に「もしリース契約を解除しない場合には、被控訴人市としては、その移転経費を補償しなければならないので、電算機リース解除補償の中には、」を加える。
五　控訴人らは、補償金額の算定に当たっては、当該物件の正常な取引価格を基準として定められるべきであるのに、本件においては、千葉青果の資産台帳上の簿価を算出して定められており違法である旨主張する。
本件補償のうち、廃棄損補償の対象となったものは、市場の移転により廃棄せざるを得なくなった旧市場施設の設置物件等なのであり、仮に売却するとなれば、旧市場施設から取り外し又は解体しなければならないものであって、通常の譲渡性があるものとは考え難く、これについて取引価格を求めることは困難といわなければならない。むしろ、取得価格を基準とし、減価償却の方法により現存価格を求める方が合理的である。現に、原審における各鑑定の結果によると、本件物件のうち、バナナ加工室機械、車庫について、昭和五四年一〇月末日当時の適正な価格を求めた各鑑定においては、いずれも取引価格を求める方法によらず、設置ないし建築当時の取得価格を基準に定率法により減価償却して適正価格を求め、あるいは、右時点での再調達価格を算出し定額法により減価修正して適正価格を求めていることが認められるのである。
なお、右鑑定の結果、前掲甲九八号証、成立に争いのない甲第一〇八号証の二四によると、バナナ加工室機械についての右鑑定は、被控訴人市の算定方法と同じ方法を用いながら、本件の補償金額（六二九万四八九一円と一四〇万四五九〇円の合計七六九万九四八一円）よりかなり低額の五一八万一〇〇〇円という価格を算定しているが、その差異は、被控訴人市が千葉青果の経理において耐用年数が八年とされているのに従って算定したのに対し、右鑑定が耐用年数を六年としたために生じたことが認められるところ、前掲甲第九五号証、原審における検証の結果及び弁論の全趣旨によると、バナナ加工室機械というのは、機械部分のみならず、加工室の外壁、床、天井等の施設を含むものであることが認められるので、バナナ加工室機械については、前記減価償却資産の耐用年数等に関する省令別表第二の「三六九　前掲の機械及び装置以外のもの並びに前掲の区分によらないもの」が適用され（なお、耐用年数の適用等に関する取扱通達一－一－六参照）、耐用年数は八年とすべきであるから、本件補償の算定は相当と判断される。
したがって、控訴人らの主張は採用することができない。
第六　本件各支出の目的について
控訴人らは、本件各支出は、千葉青果が純資産基準額割れを起こしたことについて、被控訴人市が、監督官庁である農水省から監督責任を追及されることを回避するため、市場移転を口実に、支出の要件を検討することなく千葉青果に対し補助金及び補償金を支出し、純資産基準額の回復を企図したものであって、その目的の不当性が重大であって違法である旨主張する。
まず、千葉青果が純資産基準額割れを起こした経緯と本件各支出による純資産基準額の回復についての事実関係についてみると、原判決理由六１（原判決六九枚目表一一行目から同七二枚目裏三行目までで説示するとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決六九枚目表一一、一二行目の「第一〇八号証の三ないし六、同号証の一三」を「第一〇八号証の三、五、六、一〇、一三」と、同裏四、五行目の「七ないし一二、一四ないし一八、二〇ないし二三、二五ないし三八」を「四、七ないし九、一一、一二、一四ないし二三、二五ないし三八」と改め、同一〇行目の「Ｇ」の次に「、当審証人Ｉ」を加え、同七二枚目表八行目の「仲介手数料七八〇万七一三一円」を「仲介手数料等」と改める。）。
右認定事実によると、被控訴人市は、本件各支出によって千葉青果の純資産が法令による純資産基準額まで回復することを十分に認識しながら本件各支出を行ったことが認められるけれども、既に述べたとおり、被控訴人市は、本件保証金（電算機リース解除補償を除く。）については損失補償の要件があるとして、入場交付金及び電算機リース解除補償については補助金を交付する公益上の必要があるとして各支出したものであるところ、いずれについても客観的にそれぞれの要件を満たすものであることが認められるのであるから、被控訴人市において支出の要件を検討することなく千葉青果の純資産基準額の回復を目的として本件各支出をしたと認めることはできない。してみると、その支出により千葉青果の純資産基準額が回復することを認識していたとの一事により、右支出が違法になるものとは解されない。したがって、控訴人らの主張は採用することができない。
第七　結論
以上のとおり、本件各支出は違法といえないので、控訴人らの被控訴人四名に対する請求はいずれも理由がなく、したがって、被控訴人四名に対する勝訴を前提とする被控訴人市に対する請求も理由がない。
よって、控訴人らの請求をいずれも棄却した原判決は相当であって、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
（裁判官　佐藤　繁　岩井　俊　坂井　満）
(原裁判等の表示)
○　主文


一　原告らの被告らに対する請求をいずれも棄却する。二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　申立て
一　原告ら
１　被告Ａ、被告Ｂ、被告Ｃ及び被告Ｄは連帯して被告千葉市に対し金三一九二万九六〇六円及びこれに対する昭和五五年三月三〇日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　被告千葉市は原告らに対し金三五〇万円を支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行宣言。
二　被告ら
１　本案前の答弁
原告らの本件訴えをいずれも却下する。
２　本案に対する答弁
主文と同旨
第二　主張
一　原告らの請求原因
１　原告らは、いずれも被告千葉市（以下「被告市」という。）の住民である。被告Ａは、昭和五二年以降千葉市長（以下「市長」という。）の職にあり、被告Ｂは、昭和五五年三月二九日当時、千葉中央卸売市場長の職に、被告Ｃは、右当時、被告市経済部長の職に、被告Ｄは、右当時、被告市助役の職にそれぞれあったものである。
２　千葉中央卸売市場は、従前千葉市問屋町に置かれていたが、手狭となったために、昭和四八年八月から千葉市高浜で新市場施設の建設が着手された。新市場の施設は昭和五四年三月に完或したが、入場する卸売業者との間で調整がつかず、同年一〇月、青果部門と水産部門のうち、まず青果部門のみ三社（千葉青果株式会社、株式会社京葉中央青果市場、千果千葉中央青果株式会社）を入場させた。３　被告Ｄは、昭和五五年一二月二八日、被告市の収入役に対し、「千葉青果株式会社（以下「千葉青果」という。）に対して、中央卸売市場事業特別会計（以下「特別会計」という。）の目、節に係る予算流用措置により、入場交付金として一〇〇〇万円、補償金として二一九二万九六〇六円を支出すべきこと」を命令し、収入役をして同月二九日右金員を千葉青果に支払わせた（以下「本件支出」という。）。
４　本件支出は、以下に述べる理由によって、違法な支出というべきである。
（一）　入場交付金の違法性
（１）　法的根拠のない支出
入場交付金は、何ら法的根拠がないのに、支払われた。監査結果及び被告らによると、入場交付金は補助金として支出したものであるというが、千葉市決裁規程（以下「決裁規程」という。）別表第一の３の（２）の（２０）によれば、補助金支出は財政部長の専決事項とされているとごろ、本件では、助役の決裁でなされており、入場交付金は補助金として支出されたものではない。
（２）　予算外支出による違法
前記３記載のとおり、入場交付金の支出は、予算の流用措置によったものであるが、地方自治法（以下「法」という。）二一〇条によれば、「一会計年度における一切の収入及び支出は、すべてこれを歳入歳出予算に編入しなくてはならない」。と規定されており、その予算は款、項、目、節と区分されている。このうち、款、項については議会の議決を経なくてはならないが、目、節については、その内容を決定することが長に委ねられているとも解することができる。しかしながら、その流用は安易になされるべきではなく、予算成立時には予想しえない事情変更があり、予算の円滑迅速な執行のために必要であって、補正予算を組んで対処する時間がないといった事情があるときに限って許されるべきである。本件にあっては、旧市場から新市場への移転が昭和五四年一〇月に完了し、千葉青果へ補償することの決定もその当時既になされていたのであるから、少なくとも、昭和五四年度の昭和五五年三月議会では入場交付金について予算措置を講ずることができたはずであり、仮にそれができなかったとしても、昭和五五年度の昭和五五年六月議会において補正予算を組むことが可能であった。かかる予算措置を講ずることなく、予算流用措置によってなされた入場交付金の支出は、違法な支出というべきである。
（３）　補助金支出の違法性
仮に入場交付金の支出が、補助金としての支出であるとしても、この支出は、被告市の行政施策に違反するとともに、法二三二条の二の規定による要件である公益上の必要性がない。
すなわち、被告らは、入場交付金は、新市場移転に当たっての経費の一部補助と、出荷団体の確保のための産地対策費として支出されたものであると主張するが、被告市は市の行政施策として、新市場入場に際しては、どの業者に対しても一切の補助はしないと明言していたから、これに違反して補助金を交付することは、被告市の行政施策に違反し、信義誠実の法理に悖るものである。また、産地対策費といっても、その金額の決定に当たっては恣意的で、何ら合理的な説明がなされないなどその内容が不明確であり、補助金を交付したからといって、直接的に集荷の増加等の効果があるものでもないから、その目的を遂げることはできない。
それに、このような交付金は、出荷団体への接待費等不正な目的のために流用されるおそれもあるから、それを防止する手段を取るべきであるのに、本件では何らの対策も講じられていない。
そして、新市場は、旧市場と比較して設備が完備しており、入場する卸売業者が調達すべき備品等は机等の比較的安価な動産に限られており、しかも、被告市は千葉青果が新市場に入場する際には、別途引越費用を支出している。したがって、補助金の支出に、被告らが主張するような公益上の必要性を認めることはできない。
仮に公益上の必要性があるとしても、新市場に同時に入場した千果千葉中央青果株式会社、株式会社京葉中央青果市場の二社にも平等に支払われるべきところ、右二社には支出しなかったのであるから、行政として極めて不公平かつ恣意的な運用で適法性が認められない。
（二）　保障金支出の違法性
被告市が補償金の対象としたものは、別表記載のとおりであるが、この補償金の支出には、以下に述べる違法がある。
（１）　行政施策違反
被告市は、新市場に入場する卸売業者に対して一切の補償等は行わないと明言していた。また、昭和五四年度当初予算はもとより同年九月の補正予算でも本件支出についての予算措置は取られていなかった。かかる状況のもとでは、千葉市民が本件支出のような無用な支出をしないであろうという期待を持つことも当然である。それなのに、かかる期待を裏切り、千葉青果に対して補償金を支出することは、被告市の行政施策に違反し、信義誠実の原則に悖る。
（２）　補償要件の不存在


補償金支出の根拠として、憲法二九条三項の規定が考えられるとしても、補償金の支出は、以下のとおり、この憲法の条項によるべき要件すなわち、「公権力の行使によって、私人に生ぜしめられた財産上の損失が、その財産権に内在する社会的制約の範囲を超えて、特定の者に特別の財産上の損失を与えた場合に必要となる正当な補償」を満たしていない。
（Ｉ）　新市場の開設は、私人に対する公権力の行使ではない。（ＩＩ）　本件補償の対象となったものは、新市場への移転に伴って千葉青果が使用し得なくなった附属設備等である。旧市場施設の利用関係は行政財産の使用許可であると解されるところ、千葉市公有財産規則（以下「公有財産規則」という。）二二条は、一号で、「行政財産の使用許可を取り消した場合に生じた損失について一切の補償をしないこと」、三号で、「市長の許可を得た場合のほか、使用財産を許可を受けた目的以外の使用に供したり使用財産の原形を変更してはならないこと」及び「市長の許可を受けて使用財産の原形を変更した場合には、必要に応じ、当該使用者に対して使用期間の終了又は許可取消しのときにおいて原形に復させることができること」、六号で、「使用者が使用財産を返還する場合において、当該使用財産に投じた改良、修繕その他の費用は、被告市に対して請求することができないこと」が規定されている。これを受けて、千葉市中央卸売市場業務規程（昭和四六年市条例第七一号。以下「業務規程」という。）六三条一項は、使用者が、市場施設に造作等の原状変更を加えることを原則として禁止している。例外として市長の承認を得て原状変更をする場合には、業務規程六三条二項によって、使用者は、返還の際に原状回復又は費用の弁償を覚悟しなくてはならない。そうすると、業務規程六三条一、二項、公有財産規則二二条一号、三号は、行政財産本来の目的を尊重し、使用者に対して、市場の移転というような被告市の都合による場合も含めて、市場施設を被告市に返還する場合には一切の補償が受けられないばかりか、原状回復業務若しくはこれに代わる費用の弁償を命ぜられうる内在的制約を伴うものであったと解すべきである。
したがって、かような内在的制約のもとに設置した附属設備については、公有財産規則が規定する使用許可取消しと同視できる行政側の都合によって施設の返還を求める場合であっても、その補償を求めることはできないというべきである。（ＩＩＩ）　また、千葉青果は、旧市場内での車庫の建築、事務所の改装等について市長の承認を得るに際し、何らの対価を支払ったことはなく、増してや承認されたことにより市場使用料を憎額されたものでもないから、本件においては、使用許可を受けるに当たっての対価の支払はない。
（ＩＶ）　旧市場から新市場への移転が計画されたのは、旧市場建設後七年を経た昭和四三年ころからであり、昭和四八年から昭和四九年にはその計画が確定し、昭和五四年一〇月には計画が実行された。本件で補償の対象となっている建物その他の附属設備は、そのほとんどが新市場への移転計画が発表された後に設置されたものである。千葉青果は、これを知りながら、後記（３）のとおり、移転の際に補償を求めないことを被告市に約して、これらの設備を敢えて設置したものであり、また、千葉青果が旧市場の廃止によって失う設備のほとんどは、新市場において市の設備として完備されているのであるから、千葉青果に回復困難な実害を生じることはなく、これらの設備に補償金を支出することは許されない。
（３）　個々の補償について
補償の対象となった個々の設備をみると、後記のとおり、千葉青果がその使用を廃止していたもの、千葉青果の所有ではなかったもの、千葉青果が被告市に対して移転の際補償を求めない旨書面若しくは口頭で確約していたもの、既に被告市が千葉青果に設置費用として補助を与えていたもの及び移転との間に因果関係がないものに補償がなされており、適法な公金の支出とはいえない。
（１）　千葉青果がその使用を廃止していたもの
軽量鉄筋果実事務所（昭和五二年以降使用廃止）、給食室設備（昭和五四年八月以降使用廃止）
（２）　千葉青果の所有でなかったもの
ゴミ集積場、ゴミ焼却炉耐火レンガ、プレハブ冷蔵庫
（３）　千葉青果が被告市に対して移転の際補償を求めない旨書面若しくは口頭で
確約していたもの
バナナ加工室機械、仲卸売場下屋、果実事務所間仕切、車庫、給食室設備、プレハ
ブ冷蔵庫、電話移設料補償
（４）　既に被告氏が千葉青果に設置費用として補助を与えていたもの仲卸売場下屋（昭和五四年三月末に被告市から一〇一六万四七〇〇円が交付されていた。）
（５）　移転との間に因果関係がないもの
（ア）工具、器具、備品及び機械
これらの動産のうち、石油ストーブ、クーラー、温風暖房器、分類機は完全に使用不可能なものであり、サイバー防犯器は故障していた。これらの動産については、移転によりたとえ実際上不用となるものであっても、搬出可能である以上、千葉青果において任意に売却して自己の資産に組み入れれば足りるものである。仮に売却価格が簿価より低いものであったとしても、それは、もともと時価より高い額を簿価として計上していたためである。
（イ）　電算機リース解除補償
千葉青果が電算機リース契約を解除したのは、東京中央青果株式会社との業務提携のため同社の電算機と同機種のものにするためであったから、新市場入場に当たって必要なものではなかった。
被告らは、右解除補償の実質的性格が補助金であるというのであるが、補助金であるのであれば、決裁規程によって財政部長決裁で支出されるべきであり、また、予算中の「負担金補助及び交付金」の節から支出されるべきである。しかるに、本件では、助役決裁により「補償補填及び賠償金」の節から支出されている。よって、その支出は、予算によらない違法な支出である。
（ウ）　備品修繕料補償
この支出は、新築の市場に移るのに古びた備品では美観を損うということでなされたが、このようなことが移転により通常生じる損害といえないことは明らかである。
（４）　手続違背


法九六条一項一二号によれば、「法律上その義務に属する損害賠償の額を定めること」は、議会の議決事項と定められている。損失補償につき、法令によって補償金額が一義的に確定されない場合の補償金額の決定についても、法九六条一項一二号に準じて議会の議決が必要と解すべきである。しかし、本件補償金の支出にはこのような手続が取られていない。これは法の解釈を誤った違法なものである。（５）　仮に補償金の支出が違法でなかったとしても、補償金支出は、正常な取引価格を基準とするべきところ、本件にあっては千葉青果の資産台帳上の簿価を基準とし、これに減価償却資産の耐用年数等に関する大蔵省令による償却をした額を補償している。しかし、この金額は税法上損金経理をするための計算上算出された金額であって、正常な取引価格とはいえないから違法である。
５　本件支出の目的
被告市は、千葉中央卸売市場の開設者であるとともに、千葉青果の株主である。千葉青果の経営状況は、昭和五二年度（一七期、昭和五二年四月一日から昭和五三年三月三一日までの期間）から昭和五四年度（一九期、昭和五四年四月一日から昭和五五年三月三一日までの期間）にかけて毎年三〇〇〇万円から五〇〇〇万円強の営業損失を生じていた。そして、昭和五四年九月期には純資産額が六六四万円となり、市場法一九条、農林省告示「卸売業者の純資産基準額」の基準額である二二〇〇万円を下回る状況にあった。これは、農林水産大臣による業務の全部又は一部の訂正若しくは許可の取消しがありうる重大な事態であった。このため、農林水産省（以下「農水省」という。）は、被告市に対して、千葉青果の経営改善について指導し、その結果、昭和五五年二月には四〇〇〇万円の増資と遊休不動産の売却（売却利益三二一九万二八六九円）とがなされたが、それでも純資産額はマイナス八八万四五三六円であった。農水省は、昭和五五年三月一七日、市長に対して、千葉青果の前記純資産基準額を可及的速やかに確保するよう特段の指導、監督をなすことを指導した。
かかる状況と千葉青果の決算期が昭和五五年三月三一日であったこと、本件支出が同月二九日に行われ、その結果、千葉青果の純資産額が三一〇四万五〇六四円となったこととを考えると、本件支出は千葉青果の赤字経営を隠蔽し、被告市の監督責任を免れるために行われたものであることが明らかである。
６　被告らの責任
（一）　被告Ａ
被告Ａは、本件支出に係る金員の贈与を千葉青果に対して申し込み、千葉青果は、この申込みを承諾した。このため被告市は、本件支出に係る金員の支払義務を負うこととなった。被告Ａは、この支出負担行為が法令の規定に違反していることを知りながら、若しくは、知るべき立場にありながら、敢えてこれを行った。したがって、被告Ａは、法二四三条の二第一項後段の規定により、被告市に与えた損害を賠償すべき責任がある。
また、被告Ａは、決裁規程により、支出命令の専決者となっている助役に対する指揮監督の責任を負っていたのに、その責任を果たさず、助役の本件支出を放置した。したがって、被告Ａは、被告市に対し民法上の債務不履行責任若しくは不法行為に基づく損害賠償の責任を負うべきである。
（二）　被告Ｄ
被告Ｄは、法二四三条の二第一項後段及び決裁規程によって、本件支出の支出命令権限を有していたところ、本件各支出命令が違法であることを知りながら、若しくは、本件各支出命令を抑止すべき立場にありながら、違法な本件各支出命令をなし、被告市に対して損害を与えた。
また、被告Ｄは、本件支出の原因となった支出負担行為について、被告Ａと共謀して、被告Ａにその意思決定をさせた。したがって、被告Ｄは、被告市に対し民法上の損害賠償責任を負う。
更に、被告Ｄは、入場交付金について助役として支出命令を行う権限がなかったことを知っていたか、若しくは十分な注意を払ってこれを知るべきであったのに、これを怠って支出命令をなし、入場交付金と同額の損害を被告市．に与えた。
（三）　被告Ｃ、同Ｂ
被告Ｃ、同Ｂの両名は、本件支出が違法であることを知り、若しくは十分な注意を払ってこれを知るべきであったのに、これを怠り、むしろ積極的に被告Ａに働きかけて、本件支出をさせたものであって、これにより被告市に本件支出と同額の損害を被らせた。したがって、被告Ｃ、同Ｂの両名は、被告市に対して民法上の損害賠償の責任を負う。
７　被告市は、本件支出と同額の損害を被っている。
８　原告らは、法二四二条に基づき千葉市監査委員に対して監査請求をしたところ、同監査委員は、昭和五五年一二月二六日、原告らに対して本件支出は違法不当な公金の支出とは認められないとの監査結果を通知した。９　原告らは、被告市の被った損害を放置することができないので、原告代理人らに委任して本訴を提起するに至ったものであるが、原告代理人らに本訴の手数料及び報酬として三五〇万円を支払うことを約束した。
１０　よって、原告らは、法二四二条の二第一項四号に基づき被告市に代位して本件支出による損害賠償として、被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄに対し、連帯して三一九二万九六〇六円及びこれに対する昭和五五年三月三〇日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を被告市に支払うことを求め、被告市に対し、法二四二条の二第七項により弁護士費用として三五〇万円を原告らに支払うことを求める。
二　被告らの本案前の主張及びこれに対する原告らの反論
１　被告らの本案前の主張
（一）　法二四三条の二第九項によれば、職員の地方公共団体に対する損害賠償責任については、民法の規定が適用されないのであるから、仮に原告ら主張のように違法な公金の支出が被告らの共謀によってなされたとしても、民法七一九条の適用はなく、不真正連帯債務は成立しない。原告らは、被告らの共謀を主張するについて、被告各人ごとに損害賠償の金額を主張、請求すべきものであるが、本件において原告らは、不真正連帯債務の成立を前提にした請求をしており、これは、法律の規定に基づかない不適法な請求というべきである。


（二）　法二四二条の二第一項四号の規定にいう「当該職員」とは、地方公共団体が被った損害の発生原因となった違法な支出行為を行った職員を意味する。同号にいう当該職員について、当該地方公共団体で内部委任があったときは、委任によって委任庁は権限を失い、受任庁のみが権限を行使することとなるので、当該処理事務について実質的に権限を行使した受任専決者が責めに任ずべきである。本件において、原告らは、法二四三条の二第一項後段二号所定の法二三二条の四第一項の命令（支出命令）をする職務を担当する職員の公金支出の違法を主張するが、被告市にあっては、法一五三条の規定に基づき決裁規程によって、五〇〇万円を超える支出命令を決裁する権限は市長から助役である被告Ｄに委任されている。したがって、本件にあって支出命令をする権限を有する職員とは被告Ｄに限られ、その余の被告らは、法二四二条の二第一項四号にいう当該職員ではないから、被告適格を有しない。
原告らは、昭和五六年三月三一日付け求釈明回答書二１において、被告市を除くその余の被告らに対する損害賠償請求の実体法上の根拠として、法二四三条の二第一項後段二号によると明言しておきながら、昭和六〇年一〇月一日付け準備書面においては、同項後段一号、民法上の債務不履行、不法行為を主張しているが、この主張は、時機に遅れた攻撃防御方法であり、失当というべきである。原告らは、被告Ａの被告Ｄに対する指揮監督権限の過怠による損害賠償請求権の代位行使を主張するけれども、このような指揮監督権限の行使は、法二四二条所定の財務会計上の行為に該当しないから、法二四二条の二第一項四号の代位請求の対象とすることはできない。
また、法の立法趣旨からすると、違法な公金支出についての住民訴訟の相手方となるのは、その支出等を担当した職員のうちの昀高責任者に限られるべきであって、法二四三条の二第一項所定の職員等を補助する職員については、相手方になりえないと解すべきである。したがって、被告Ｄの、本件支出に関する被告Ａの支出負担行為に対する事務上の補佐、被告Ｃ、同Ｂの、本件支出に関する支出命令若しくは支出負担行為に対する事務上の補佐については、住民訴訟の対象たりえない。
２　被告らの本案前の主張に対する原告らの反論
（一）　被告らが市長から助役への権限の委任の根拠としている決裁規程は、その五条で、「市長は、助役に五〇〇万円を超えるものの支出命令につき、専決させることができる」と規定しているのであって、これは、当該事務処理の内部的意思決定者を定めたにすぎないものであり、支出命令権限そのものを助役ら補助者に委任する規定ではない。
（二）　被告らは、住民訴訟上の損害賠償に関しては、民法の適用がないと主張しているが、法二四三条の二に定める以外の原因による損害賠償については、民法の規定に従うべきである。原告らは、本訴において、民法の規定の適用も主張しているのであるから、原告らの本訴請求はなんら不適法なものではない。
三　請求原因に対する被告らの答弁
１　１、２、３の各事実をいずれも認める。
２　４（一）（１）は争う。
法二三二条の二によれば、普通地方公共団体は、その公益上必要がある場合には、寄付又は補助をすることができるとされており、入場交付金の支出は、卸売業者が生産者からの集荷を増加するための補助金として支出されたものである。原告らが挙げる決裁規程別表第一の３の（２）の専決事項（２０）の規定は、企業会計に関するもの、すなわち、一般会計から企業会計への補助金等の支出に係るものであり、企業会計とは地方公営企業法の適用される事業の会計であるが、同法二条は同法の適用対象事業を限定しているところ、本件の中央卸売市場業務は同法二条所定の事業に該当せず、また、これに同法を適用する旨の条例も被告市では制定されていない。したがって、中央卸売市場業務に関する補助金支出に、原告ら主張の財政部長の専決事項が適用される余地はない。
決裁規程別表第一の３の（２）の専決事項（３）によれば、五〇〇万円を超えるものの支出命令については、工場費等を除き助役専決とされているから、補助金たる入場交付金の支出は助役専決によってなされた。
３　４（一）（２）の事実のうち、入場交付金の支出が予算流用措置でなされたことは認め、その余の主張を争う。
原告らは、昭和五六年三月三一日付け求釈明回答書二２において、入場交付金の支出について訴状請求原因四２で主張した予算措置を講じなかったことは違法事由として主張しないことを明言したにもかかわらず、審理終結段階の昭和六〇年一〇月一日付け準備書面で、入場交付金の支出が予算流用によりなされた点が違法であると主張しているが、かかる主張は、明らかに時機に遅れた攻撃防御方法であり、また、訴訟上の信義則に反して失当である。
また、本件支出につきなされた予算流用措置は、同一の款、項の中の目、節間の流用であるが、議会の予算議決の対象となるのは款、項のみであり、項の中で各自間の流用は可能である（法二二〇条二項）。目、節の区分は長が行う執行科目にすぎないのであり（法二一六条、同法施行令一五〇条三項）、同一の款、項の中の目、節間においては、執行の必要がある限り長の裁量において自由に流用を行いうる。本件の入場交付金及び補償金は、昭和五四年度特別会計予算のうち「市場事業費」（款）、「市場管理費」（項）、「事業費」（目）の中の「委託料」及び「使用料及び賃借料」（節）を「負担金補助及び交付金」及び「補償補填及び賠償金」（節）に流用して支出されたものであって、もとより適法な流用である（千葉市予算会計規則一四条）。
４　４一（３）の事実のうち、新市場が旧市場と比較して設備が完備していることを認め、その余の事実を否認し、その主張を争う。
法二三二条の二に規定されている公益上の必要性の判断については、その判断につき著しい不公正若しくは法令違背が伴わない限り、当該地方公共団体の判断を尊重すべきである。


法二条三項一七号、同項一一号の規定により、地方公共団体は、消費者の保護を行い、市場の経営その他公共の福祉を増進するために適当な収益事業を行う。中央卸売市場及び地方卸売市場は、この事業を行うための市場であって、地方公共団体は、これらの卸売市場を設置、経営し、中央卸売市場においては農林水産大臣の許可を受けた卸売業者をして、卸売業務をさせることにより、野菜、果実、魚類等を全国から集荷し、それを仲買人、小売商の手を経て消費者に供給する。したがって、市場の経営は公益性を有するものであり、卸売業者の活動は、直接消費者の保護に寄与するものである。このため、一般に、地方公共団体が卸売業者に対して補助をすることには、公益上の必要性があるというべきである。新市場は、被告市の急激な人口の増加に伴い、急増した消費者に対し、豊富な生産物の供給を確保するために開設されたものである。新市場における豊富な出荷を確保するためには、卸売業者が活発な集荷をする必要があり、そのためには、卸売業者が生産地に出向いて出荷の要請、勧誘を重ねることが必要不可欠である。入場交付金の支出は、この産地対策経費の補助として交付されたものであるから、その目的の公益性、有用性は明らかである。また、入場交付金の支出は、過去の実績を調査した上でなされており、推定必要経費の一部を補助したものであるから、流用の危険性もない。
本件産地対策費の額は、新市場開設後三年間を対象期間とし、千葉青果の昀近三か月間の産地対策経費を基礎として決定された。
また、被告市が市場移転に際して一切の補償を行わないとの行政施策を明言した事実はない。すなわち、被告市の経済部では、昭和五一年ころから市場移転に伴う補償問題を検討したが、昭和五四年九月上旬ころには、「（１）営業補償はしない。（２）廃棄損補償はする。（３）産地対策費の補助は一定の範囲でする、、（４）移転経費の補助はする。」との基本方針を内部決定し、昭和五五年一月末ころには、市長、助役の了承を受けた。したがって、入場交付金の支出が被告市の行政施策に違反してなされたということはない。
普通地方公共団体の行政施策は、公益目的実現のため、当該公共団体をとりまく具体的状況を基礎として当該公共団体の長あるいは権限を有する職員の自由な裁量において決定されるものである。したがって、一旦決定された行政施策であっても、その後公益目的実現のため必要であると判断されれば、これと異なる行政上の措置を取ることは何ら差し支えないから、原告ら主張の行政施策違反が信義則違反となる余地はない。
原告らは、また、千葉青果のみに補償金等を支出したのは行政として不公平かつ恣意的であると主張するが、住民訴訟上の違法は、普通地方公共団体の職員が当該公共団体に対して負担する義務に違反する場合をいうのであって、関係業者を平等に扱うべきであるとする義務は、当該業者に対する義務であるから、住民訴訟上の違法事由には該当しない。
本件においては、新市場に入場した業者にも必要に応じて補助金を交付することを決定していたのであるから、業者を不平等に取り扱ったということもない。千葉青果を除く二社への補助の時期が遅れたのは、この二社が新規入場業者で、産地対策費の補助を同時に提示すると、その交渉が難航すると予測されたからである。５　４（二）冒頭の、被告市が補償金の対象とした物件が原告主張のとおりであることは認める。
６　４（二）（１）のうち、昭和五四年度予算において、本件支出についての予算措置が取られていなかったことは認めるが、その余は否認し、争う。原告らの主張する行政施策違反についての反論は、前記４記載のとおりである。なお、被告市と千葉青果との間で補償等の具体的金額について話し合いがつき、具体的な補償金等の支出が決定されたのは、昭和五五年二月であり、昭和五四年度予算議決の段階では具体的な補償金等の額は決まっておらず、予算措置が講じられていなかったに過ぎないもので、被告市が市場移転に関連して一切の補償金等の支出をしないことを決定していたために予算措置をしなかったのではない。７　４（二）（２）は争う。
普通地方公共団体が私人に受忍限度を超える損失を与えた場合には、たとえそれが適法行為であっても、公平の原則に照らして、いわゆる損失補償として補償義務が生じるものである。
すなわち、旧市場を新市場に移転するについて、被告市は、昭和五四年三月一五日条例第一六号で千葉市中央卸売市場設置条例二条所定の中央卸売市場の位置を改正し、昭和五四年三月一五日条例第一七号で業務規程二条所定の市場の位置・面積を改正し、昭和五四年一〇月五日、卸売市場法一一条の規定に基づき、千葉市中央卸売市場（青果部）の位置、面積変更について農林水産大臣の認可を申請し、同月二七日その認可を得、これによって、旧市場を廃止し、新市場に移転することにした。
千葉青果は、被告市から旧市場の市場施設使用許可を得て、旧市場において卸売業務を営んでいたが、被告市による新市場移転施策とこれに基づく新市場使用許可によって、旧市場の使用許可が自動的に失効し、卸売業務継続のためには、新市場への移転を余儀なくされた。
被告市の前記市場の移転は、法令に基づく適法なものであるが、このような一般的な公益上の理由によって、千葉青果が旧市場において資本投下した設備等を廃止せざるを得ないというような客観的損失を受けたときは、その損失は明らかに受忍限度を超えており、これを補償するのは被告市の法的義務である。原告らは、業務規程六三条二項を根拠に、千葉青果が旧市場の設置許可を受けるに際して、旧市場の使用資格を失ったときには旧市場に設置した詣設備を原状回復するべきであったから、本件支出により補償すべきではなかったと主張するけれども、被告市は、旧市場施設の原状変更承認をなすに当たり、定型的な様式として業務規程六三条二項を許可条件として付してはいるものの、特に新市場移転に際して千葉青果に原状回復を約束させたことはない。


また、業務規程六三条二項は市場の存続を前提とする規定であって、本件のように旧市場を廃止して新市場に移転する場合には適用がない。更にこの規定は法令に優先する効力を有するものではなく、その性質は被告市の行政執行のための定めであり、訓示規定にすぎないのであるから、被告市が損失補償をすべきであるとの義務に優先してまで適用される規定ではない。そして、業務規程六三条二項の原状回復義務を許可条件とした場合でも、当該業者の資格喪失事由の理由の如何を問わず、一切設置物の補償をしないというものではない。行政財産の目的外使用許可を当該行政財産の本来の目的に供するため取り消す場合においてすら、国有財産法二四条、一九条により損失補償を要するとされているのであるから、本件のように、市場設置を卸売業者に市場業務という本来の設置目的のため使用許可している場合にこれを取り消すには、当然損失補償を要するのである。したがって、業務規程六三条二項は、業者の責めに帰すべき事由により使用資格を喪失した場合に限って原状回復義務を課した規定であると限定的に解されなければならず、本件のように被告市の一方的な行政上の都合によって使用資格を喪失させた場合には適用がない。
原告らはまた、補償金不要の根拠として公有財産規則を援用しているが、この規定は、その文言からも明らかなように行政財産の目的外使用許可に関する規定であり、市場施設を卸売業務という本来の目的に使用許可している場合に適用されるものではない。
仮に原告ら主張のとおり公有財産規則の適用があるとしても、右規則は、行政財産の目的外使用許可について一切の補償をしない等の条件を付しうるとしているのであって、条件が付されているか否かを問わず補償不要としているわけではない。したがって、公有財産規則を根拠にして補償を拒否することはできない。８　４（二）（３）の事実のうち、千葉青果が昭和五四年八月以降給食を一時中止していたことは認めるが、その余は否認し争う。
被告市は、千葉青果が旧市場に設置した設備、備品のうちで新市場への移転によって使用不能となるもの、物理的、経費的にみて移転不能なものを廃棄損の対象としたものである。
４（二）（３）（１）のうち、軽量鉄骨果実事務所は、千葉青果が新市場に移転するまでの間、ロッカー置場、商品保管場所等に使用していた。また、千葉青果が昭和五四年八月に給食を一時中止した後も、給食室設備は千葉青果職員の自炊のために使用されていた。これらは、市場を移転するには除却、解体するほかなく、結局再使用不能のため廃棄損の対象となった。
４（二）（３）（２）は、いずれも千葉青果の所有物であり、資産台帳に記載されている。このうち、ゴミ集積場、ゴミ焼却炉耐火レンガは、旧市場の土地上に固定的に設置されていたものであり、物理的に移転不能として廃棄損の対象となった。プレハブ冷蔵庫は、移転経費が簿価以上となるため廃棄損の対象となった。４（二）（３）（３）のうち、車庫、バナナ加工室機械について、千葉青果が新市場に移転するとき、これらの物件を撤去して現状に復する旨の文書を被告市に差し入れたことはない。これらの物件は、新市場への移転不能、移転により使用不能として廃棄損の対象となった。
４（二）（３）（４）のうち、被告市が昭和五四年三月末に千葉青果に交付金として一〇一六万四七〇〇円を支出したことは認めるが、この交付金は、仲卸売場建設に対するものである。仲卸売場下屋はその後に築造されたもので、この建設費は右交付金に含まれていない。
４（二）（３）（５）（ア）に原告らが主張する石油ストーブ、クーラー、温風暖房器、分類機、サイバー防犯器は、いずれも使用可能な物件であった。これらの物件は、いずれも移転により使用不能となるため、廃棄損の対象となった。同（イ）電算機リース解除補償については、補償という名が付いているけれども、その実質的性格は補助である。すなわち、千葉青果が従来使用していた電算機の機種は、オンライン使用のできないものであったため、産地団体から、オンライン方式を導入するよう強い要請があり、新市場移転と同時に従来の電算機リース契約を解除して、産地団体とのオンライン化を実施する必要に迫られた。そこで被告市は、産地対策の一環として新機種への変更の必要を認め、その経費の一部である旧機種電算機リース解約による違約金分について補助したものである。したがって、電算機リース解除の補償は、集荷促進のために支出された補助金であり、公益上の必要性があることも明らかである。
また、その補償金が「負担金補助及び交付金」から支出されたのでなく、「補償補填及び賠償金」から支出されたのであったとしても、電算機補償については、新市場移転によってその必要が生じ、千葉青果が旧機種のリース解約料を支出せざるを得なかったという補償金としての側面も否定できなかったのであるから、形式上補償金として支出されても何ら差し支えないというべきである。仮に形式上も「負担金補助及び交付金」の節から支出されるべきであったとしても、電算機リース解除補償の支出については、議会の議決対象たる「市場事業費」（款）、「市場管理費」（項）中に支出に必要な予算残が存していたのであり、更に、単なる執行科目にすぎない「事業費」（目）、「負担金補助及び交付金」（節）中にも支出に必要な予算が存していた。
「補償補填及び賠償金」と「負担金補助及び交付金」とは同一の款、項、目の中の節である。したがって、電算機リース解除補償金が「負担金補助及び交付金」の節から支出されるべきものであったとしても、議会の議決対象たる款、項はもとより、執行科目たる目、節にも必要な予算があったから、予算外支出には当ならない。
仮に違法な予算外支出に当たるとすれば、当該支出は無効となり、被告市は千葉青果に対して不当利得返還請求権を取得するのであるから被告市にはなんらの損害を生じていないというべきである。
同（ウ）備品修繕料補償は、千葉青果が旧市場で使用していた備品を新市場の売場に合うように改造するための費用を補償したものである。電話移設料補償は、千葉青果が旧市場で使っていた電話を新市場に移設するに要した費用を補償したものである。これらは、いずれも移転経費であり、損失補償の対象となる。
９　４（二）（４）は争う。
法九六条一項は、議会の権限を限定的に規定したものであって、いたずらな拡張解釈は許されない。損害賠償と損失補償とは法律上の性質を異にしており、後者は予算に計上されれば足りるものである。
１０　４（二）（５）のうち、本件補償金支出が、千葉青果の資産台帳上の簿価を基準として、大蔵省令による償却をした額によりなされたことは認め、その余は争う。


被告市は、廃棄損補償の額を決定するに当たって、各物件の資産台帳上の取得価格、取得年月日を基礎として、大蔵省令によって定められている耐用年数表を使用し、不動産については定額法、その他の物件については定率法で減価償却して、新市場開設時の昭和五四年一〇月当時における簿価を算定し、これを補償額とした。廃棄損補償の額を算定する方法としては、原告らが主張するように、市場取引価格を基礎として算定する方法も考えられるが、すべての物件に市場価格があるわけではなく、被告市の採用した簿価による補償の方式も合理的なものである。しかも、一般に取得価格を基礎として算定する簿価は市場取引価格よりも低額になるものであり、この点からしても簿価による算定の方法は妥当なものである。また、耐用年数を経過した物件については取得価格の一割を補償したが、この点も、資産の減価償却上、耐用年数を経過したものにつき取得価格の一割を簿価とすることは法令（減価償却資産の耐用年数等に関する省令五条一項）上許されているものであって、この額を補償額としたことについても、何ら違法な点はない。１１　５の事実のうち、被告市が千葉中央卸売市場の開設者であるとともに、千葉青果の株主であること、千葉青果は、経営状態が悪く赤字が続いており、昭和五四年九月三〇日当時において純資産割れを生じていた事実は認めるが、その余の事実は否認する。
千葉青果は、昭和五四年九月三〇日当時において純資産割れを生じていたが、被告市は、この状態を農水省に報告し、同省の指導のもとに千葉青果に再建計画を立てさせた。この再建計画の内容は、昭和五五年三月段階では純資産割れの回復はできないが、同年九月には純資産割れを回復するというものであって、この再建計画については、昭和五五年二月中旬に農水省の了承も得て、同年三月には純資産割れに関する卸売市場法の適用の猶予について同省の承諾を得た。したがって、本件支出のなされた同年三月段階では、千葉青果の純資産割れの問題は決着しており、千葉青果の赤字の補填のために公金を支出する必要などなかったものである。また、本件支出のうちで中心をなす廃棄損補償については、千葉青果の資産を簿価で補償したものであって、純資産の計算上では、資産総額に何の変動ももたらさないし、被告市は、千葉青果以外の業者にも新市場移転に際して、必要に応じて補償金等の支出をなしているのであるから、本件支出が、千葉青果の純資産割れを回復するためになされたものでないことは明らかである。
１２　６は争う。
原告らの主張によれば、被告市を除くその余の被告らに対する実体法上の請求権は法二四三条の二であるというのであるから、被告市を除くその余の被告らには、本件支出行為に関与するに当たって、故意又は重大な過失がなければ損害賠償義務を負わないと解すべきである。
これを本件支出についてみるに、廃棄損補償を支出した点については、損失補償の要件、範囲をいかに解すべきかが行政法学上の難問であり、仮に廃棄損補償が不要であったとしても、これを必要と判断した被告らに故意又は重過失はない。また、廃棄損補償の額を決定するについても、市場管理係が対象物件を取り上げて、減価償却計算をして算出したものであり、これを決裁する上級管理職が各物件の償却率の適用や償却計算を再度見直すべき法的義務はないのであるから、仮に額の算定に誤りがあったとしても、被告らに重過失ありとすることはできない。入場交付金と電算機リース解除補償（補助金）についても、支出の要件たる「公益上の必要性」についでは当該普通地方公共団体の裁量に委ねられているのであり、これらの支出については、前記のとおり「公益上の必要性」に該当すると判断すべき理由が存するのであって、仮にこの判断に誤りがあったとしても、被告らに重過失はない。
１３　７は争う。
１４　８は認める。
１５　９は知らない。
第三　証拠
一　原告ら
１　甲第一ないし第九一号証、第九二号証の一ないし四、第九三、第九四号証、第九五号証（ただし、廃棄損物件の写真である。）、第九六、第九七号証の各一、二、第九八号証、第九九、第一〇〇号証の各一、二、第一〇一ないし第一〇四号証、第一〇五号証の一ないし九、第一〇六号証の一ないし三、第一〇七号証、第一〇八号証の一ないし三八、第一〇九号証、第一一〇号証の一ないし一〇、第一一一ないし第一二九号証、第一三〇、第一三一号証の各一、二、第一三二号証、第一三三号証の一ないし三。
２　証人Ｇ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｅ、同Ｊ、同Ｆ、被告Ｂ本人、同Ｃ本人、同Ａ本人、原告Ｍ本人。
３　検証の結果。
４　鑑定の結果。
５　乙第一三号証の原本の存在と成立を認める。その余の乙号各証の成立をいずれも認める。
二　被告ら
１　乙第一ないし第一三号証。
２　被告Ｃ本人。
３　甲第一、第二号証、第一〇八号証の一ないし三八の原本の存在と成立を認める。甲第八六ないし第八八号証、第九一号証、第九四号証、第一〇〇号証の一、二、第一〇七号証、第一〇九号証、第一一〇号証の一ないし一〇、第一一一ないし第一一三号証、第一一六ないし第一一八号証、第一二三号証、第一二六、第一二七号証、第一三一号証の二の成立はいずれも知らない。
その余の甲号各証の成立はいずれも認める。
○　理由
一　被告らの本案前の主張について
１　不真正連帯債務の主張について


被告らは、原告らの請求が不真正連帯債務の成立を前提とした不適法なものであり、かつ、原告らが民法上の不法行為の主張をするのは、時機に遅れた攻撃防御方法の提出であると主張する。しかしながら、原告らの不法行為の主張の提出が仮に時機に遅れたものであるとしても、これがために、訴訟の完結を遅延せしむべきものであり、かつ、この点について原告らに故意又は重大な過失があったことについては、未だこれを認めることができないから、被告らのこの主張を採用することはできない。原告らは、被告市を除くその余の被告らに対しては法二四三条の二第二項、民法七〇九条、同法七一九条の規定を実体法上の請求権の根拠として、法二四二条の二第一項四号の規定に基づく代位請求訴訟を提起しているものであり、被告市に対しては法二四二条の二第七項を実体法上の請求権の根拠として本訴請求をしているものであるから、その請求に法律上の根拠がないとする被告らの主張は失当である、、また、かかる請求をするに当たって原告らの主張がその要件事実を満たしているかどうか、その請求する債務が不真正連帯の関係にあるのかどうかは、原告らの請求の当否の問題であって、その請求の適格の問題ということはできない。したがって、被告らの右主張は理由がない。
２　被告適格（被告市を除くその余の被告ら）の主張について前記のとおり、原告らは、被告市を除くその余の被告らに対して、法二四二条の二第一項四号に基づき「当該職員」に対する損害賠償のいわゆる代位請求訴訟を提起しているものであるところ、右「当該職員」は、当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するものとされている者及びこれらの者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至った者を広く意味すると解するのが相当である。
本件においでは、千葉青果に対する特別会計上の支出行為に関するものであるところ、地方公共団体の長は、法上、予算の調製、執行、会計の監督、財産の管理、処分、支出命令をなす権限を有する者であるから、本件支出当時、被告市の市長であった被告Ａは、本件において、当該財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に
有する者であり、
被告なりうるものである。
確かに、被告らがいうように、被告市にあっては、決裁規定により、五〇〇万円を超える支出命令を決裁する権限は市町から助役に委任されているが、かかる委任により、市長の本件訴訟の被告適格が失われるという被告らの主張は採用しない。そして、千葉市助役事務分担規則（昭和五四年六月二〇日規則第二三号）によれば、本件支出当時助役であった被告Ｄは、経済部に属する事務を担任させられており、被告Ｃ本人尋問の結果によれば、本件支出は被告市の経済部に属する事務であったと認められる。
また、本件支出は五〇〇万円を超えるので、決裁規定により、本件支出の支出命令決裁権限は、被告Ｄに委任されていたから、被告Ｄの被告適格にも欠けるところはない。
被告Ｃは、本件支出当時、被告市の経済部長、被告Ｂは、右当時、千葉中央卸売市場長の各地位にあった者で、いずれもその職責上、特別会計上の支出行為である本件支出に関し、その支出命令をなす権限を有する被告Ｄを補佐していたのであるが、前記趣旨の「当該職員」に該当する者ということはできない。しかし、原告らは、被告Ｃ及び被告Ｂに対しては被告市が有する、民法上の損害賠償責任を代位して訴求するというのであるから、被告Ｃ及び被告Ｂも、怠る事実に係る相手方として被告適格に欠けるところがないものというべきである。なお、被告らは、原告らがその主張する法律上の根拠を変更したことに関し、異議を唱えるが、原告らがいう法律上の根拠は、すべて、本件においては法律の適用に関し裁判所の判断事項であるので、弁論主義の適用のある攻撃防御方法とはいえない。それゆえ、被告らが述べる異議は失当である。
二　請求原因１、２、３、８の各事実は、いずれも当事者間に争いがない。請求原因４の事実のうち、入場交付金の支出が予算流用の措置によってなされたこと、被告市が補償金の対象としたものは別表記載のとおりであることは、当事者間に争いがない。
三　本件支出に至る経緯
右争いのない事実及びいずれも成立に争いのない甲第九六、第九七号証の各一、二、第九八号証、第一〇三号証、乙第一ないし第六号証、いずれも原本の存在及び成立に争いのない甲第一、第二号証、第一〇八号証の三ないし六、同号証の一三、証人Ｇの証言によっていずれも成立を認める甲第一一七、第一一八号証、証人Ｊ、同Ｅ及び同Ｇの各証言、被告Ｂ、同Ａ及び同Ｃ各本人尋問の結果によれば以下の事実が認められ、これに反する証拠はない。
１　被告市は、生鮮食料品の安定した供給を図るため、昭和三六年七月、千葉市間屋町の五〇〇〇坪の敷地に千葉市中央卸売市場（旧市場）を設置した。旧市場は、昭和四三年ころから被告市の人口増加などの原因によって狭益となり、その施設も老朽化してきたため、被告市は、そのころ、市場を移転することとし、同市経済部を中心として、千葉市中央卸売市場計画審議会を設置し、移転計画の基本的事項について検討を行った。昭和四五年には、旧市場の敷地が一万坪に拡張されたが、その後も移転計画の検討が続けられ、昭和四七年には、千葉市中央卸売市場建設準備事務局が設置され、農水省の指導を受けながら、昭和四八年から昭和四九年にかけて、千葉市高浜に敷地面積一九万平方メートルの新市場を建設し、これに卸売業者として青果部門二社、水産部門二社を入場させるという移転計画を確定した。この計画に基づいて、昭和五〇年には移転先土地の地盤改良工事が行われ、昭和五一年一〇月には建物建設工事が着手され、昭和五四年一〇月二〇日には新市場開場式が挙行され、同月二八日には千葉青果を含む青果部門の卸売業者三社が入場した。
２　当初の計画では、新市場に入場させる卸売業者は二社で、旧市場で卸売業務を営んでいた千葉青果と、従来千葉市内で地方卸売市場を開設していた千葉辰青果株式会社、千葉食品市場株式会社及び株式会社京葉中央青果市場の三社によって設立される新会社一社の予定であった。ところが、この新会社設立については、資本金、役員等の問題について右三社間に合意が成立せず、千葉辰青果株式会社と千葉食品市場株式会社とが設立した千果千葉中央青果株式会社と、株式会社京葉中央青果市場が同一商号をもって設立した株式会社京葉中央青果市場との二社が、千葉青果とともご新市場に入場することとなった。


３　被告市の経済部では、昭和五二年一月から二月にかけて、市場移転に伴う補償問題に備えるため、福井、富山、広島、静岡、栃木の各県の中央卸売市場へ職員を派遣して、補償事例の調査を行った。この結果、被告市は、新市場への移転に当たって、千葉青果に移転費用を支出することはやむをえないと考えたものの、その他の補償についてどのような態度をとるか、明確な決定はしていなかった。４　千葉青果は、昭和五四年六月ころ被告市に対し、新市場への移転に当たって営業補償、産地対策費補助、廃棄損補償、移転補償をするよう正式に要求した。このため、被告市の経済部は、前記他県の事例なども参考として、「（１）営業補償については、新市場で営業を継続できるのであるから不要である。（２）産地対策費補助については、市民への安定供給を確保するために必要である。（３）廃棄損補償及び移転補償についても、補償することはやむをえない。」との基本方針を決定するに至り、市長、助役の了承を得たうえ、同年九月ころ千葉青果にこの基本方針を伝えた。
千果千葉中央青果株式会社と株式会社京葉中央青果市場からは、この当時補償の要求はなかったが、被告市は、右二社に対する補償についても検討をし、「右二社に対しては、産地対策費の補助はするが、新会社としての新規入場であるので、廃棄損補償はしない。」との基本方針を決定した。しかし、千葉青果と右二社とでは、既存卸売業者の移転と新規卸売業者の入場ということでその立場が異なるとの判断から、被告市は、千葉青果の補償問題の決着がついてから、前記二社との補償問題の交渉に入ることとした。
５　千葉青果は、営業補償をしないという被告市の基本方針に不満であり、被告市と千葉青果との間で新市場への移転後も継続して補償に関する交渉が行われた。被告市は、昭和五五年の一月末に前記基本方針に基づいて、千葉青果に対する具体的な補償金額を決定するに至った。すなわち、廃棄損補償については千葉青果の資産台帳に基づいて、千葉青果所有の資産のうち、物理的に移転不能な物件及び移転に多額の費用を要する物件について補償をすることとし、被告市の中央卸売市場管理係が補償対象物件を抽出して、これにつき大蔵省令に基づく資産の減価償却の方法により簿価を算出し、同中央卸売市場計画係が補償対象物件を確認の上、この価格を補償するという方法を採用した。電算機のリース契約解除補償については、リース会社による約定損害金の計算に依拠して金額を算出した。電話移設料補償については、日本電信電話公社からの資料に基づいて移転に要する費用を算出した。移転に伴う備品修繕料補償については、新市場への移転に対応して必要な費用を、千葉青果からの各種の資料に基づいて算出した。これらの金額の詳細は、別表記載のとおりであり、その合計額は、二一九二万九六〇六円となった。６　また、被告市は、新市場開設が、急増する消費者に対応する施策であることに鑑み、新市場入場卸売業者の集荷対策に必要な費用を補助することとし、千葉青果提出の産地対策費に関する資料を参考に、必要経費を算出して、千葉青果に対し、一〇〇〇万円を入場交付金としで支出することとした。７　このように具体的な金額が確定したため、被告市は、市長（被告Ａ）及び助役（被告Ｄ）の了承を得た上、昭和五五年二月上旬、千葉青果に右金額を提示した。千葉青果は、この金額が低すぎるということで、なかなか了承しなかったが、同月末に右金額を了承した。
８　被告市は、決裁規程二条に、専決として、市長がその権限に属する特定の事務の処理について常時市長に代って決裁させることを規定しており、同規程五条によれば、市長が決裁すべき事項のうちで特に重要なもの以外の事項については、助役が専決すべきこととなっている８８そして、同規程別表第一によれば、歳入歳出予算の執行に関する事項のうち歳出予算の執行につき、助役の専決事項として、工事費等一定の事項を除き、五〇〇万円を超えるものの支出命令を助役の専決事項としている。また、千葉市助役事務分担規則によれば、経済部に属する事務は、助役の被告Ｄがその事務を担任することとなっていた。そこで、助役の被告Ｄは、千葉青果の昭和五五年三月二七日付け請求に基づいて、同月二八日、新市場への移転に伴う廃棄損外として二一九二万九六〇六円、入場交付金として一〇〇〇万円の各支出命令を出し、被告市の収入役は、同月二九日、右の各支出命令に係る各金員を千葉青果に支払った。
被告市は、本件支出について、昭和五四年度予算においては、被告市と千葉青果との間の補償についての交渉が未だまとまっていなかったために予算措置を講ずることができなかった。そこで、被告市は、廃棄損外の補償については、「市場事業費」（款）、「市場管理費」（項９、「事業費」（目）の中の「委託料」（節）及び「使用料及び賃借料」（節）を「補償補填及び賠償金」（節）に流用して支出し、入場交付金については、「市場事業費」（款）、「市場管理費」（項）、「事業費」（目）の中の「委託料」（節）を「負担金補助及び交付金」（節）に流用して支出した。
四　入場交付金について
原告らは、まず、入場交付金の支出が法的に根拠のない違法なものであると主張し、被告らは、入場交付金の支出が補助金としてなされたものであると主張するので、この点について検討する。
１　原告らは、決裁規程別表第一３（２）（２０）を根拠として、入場交付金が補助金であるならば、財政部長の決裁でなされるべきであるのに、本件では、助役決裁でなされているから、それは補助金でないと主張する。ところで、決裁規程別表第一３（２）（２０）は、企業会計に対する負担金、補助金及び出資金に係る支出負担行為及び支出命令について規定するものであるが、ここにいう企業会計とは、地方公営企業法の適用される事業の会計のことをいうのであり、同法二条では、同法の適用を受ける企業の範囲を限定しているところ、中央卸売市場は同法の適用を受ける企業に含まれていないのであるから、決裁規程別表第一３（２）（２０）の規定が適用される余地はなく、助役決裁でなされているから補助金ではないとする原告らの主張は採用できない。２　原告らは、入場交付金の支出について予算措置が講ぜられず、予算流用措置によってなされたことを違法であるとも主張する。
被告らは、原告らのこの主張が、時機に遅れた攻撃防御方法の提出であり、訴訟上の信義則に反すると主張する。
しかし、原告らのこの主張の提出が、仮に時機に遅れたものであるとしても、そのために訴訟の完結が遅延し、かつ、原告らに故意又は重大な過失があったとの点については、これを認めることができない。また、この主張の提出が訴訟上の信義則に反するということも認めるに足りないので、原告らの右主張を却下すべきということはできない。


前記三８に認定のとおり、入場交付金の支出は予算の流用措置によってなされたものであるが、法二一〇条、二一一条、二一六条によれば、地方公共団体の一会計年度における収入支出は、すべてこれを歳入歳出予算に編入しなくてはならず、歳入歳出予算は、これを款、項に区分して、年度開始前に議会の議決を経なくてはならないことになっており、法二二〇条、地方自治法施行令一五〇条によれば、地方公共団体の長は、歳入歳出予算の各項を目、節に区分して、これを執行することとなっている。そうすると、予算の執行に当たって、歳入歳出予算の目、節をどのように区分するかは、地方公共団体の長の裁量に任されていると解すべきである。もっとも、目、節は議会が予算審議をするに当たっての重要な基礎資料であるから、その流用は、地方公共団体の長が、その裁量の範囲を逸脱したり、濫用するなどして議会の判断を誤らせるようなことがない限りにおいて許されていると解さなくてはならない。被告市は、前記三８に認定のとおり、歳出予算の執行のうち、五〇〇万円を超えるものの支出命令については、原則として助役の専決としているのであるから、助役による目、節間の流用による歳出予算の執行は、助役がその裁量の範囲を逸脱したり、濫用したりすることがなければ許されるものと解することができる。本件においては、前記三４に認定のとおり、昭和五四年度予算の予算措置の段階においては、被告市と千葉青果との間の交渉がまとまっていなかったので、当初予算には計上できなかったが、昭和五四年九月ころには、千葉青果に対し、具体的金額は決めていなかったものの、千葉青果の補償要求に対して何らかの補償をするとの意思を表示していたのであるから、この時点で、被告市の千葉青果に対する支出内示行為があったものとみることができる。そして、前記三７に認定のとおり、入場交付金の具体的な金額が決定されたのは昭和五五年二月であり、被告Ａ本人尋問の結果によれば、被告市は、昭和五四年度分の支出負担行為による公金の支出は当該年度中に支出するという方針で、予算流用の措置をとり、入場交付金を支出した事実を認めることができ、この間の経緯には、予算流用の措置により入場交付金の支出がなされたことに裁量の範囲の逸脱や濫用があったと認められるような事情は何ら存在しない。
３　前記三６ないし８に認定のとおり、入場交付金の支出は、豊富な生鮮食料品を消費者に供給するため卸売業者が活発な集荷を行うのに必要な産地対策費用の一部を補助するためになされたものであり、その支出科目は、「市場事業費」（款）、「市場管理費」（項）、「事業費」（目）、「負担金補助及び交付金」（節）としてなされた。被告らは、入場交付金が補助金であると主張するところ、補助金であるならば、法二三二条の二の規定により、公益上の必要があって、支出されたことが要件となるので、次にこれを検討する。
４　法二条三項一一号及び一七号の規定によれば、普通地方公共団体は、消費者の保護を図り、市場の経営その他の公共の福祉を増進するために適当と認められる収益事業を行うこととなっており、卸売市場法二条三項の規定によれば、中央卸売市場とは、生鮮食料品等の流通及び消費上特に重要な都市及びその周辺の地域における生鮮食料品等の円滑な流通を確保するための生鮮食料品等の卸売の中核的拠点となるとともに、当該地域外の広域にわたる生鮮食料品等の流通の改善にも資するものとして、農林水産大臣の認可を受けて開設される卸売市場をいう。同法八条の規定によれば、中央卸売市場は、都道府県又は政令で定める数以上の人口を有する市が、農林水産大臣の認可を受けて、これを開設することができる。また、同法一五条、一九条、二八条、三四条及び四八条等の各規定によれば、中央卸売市場において卸売の業務を行おうとする者（卸売業者）は、農林水産大臣の許可を受けなければならず、許可を受けた卸売業者は、中央卸売市場に入場後も農林水産大臣の定めた純資産額の維持や農林水産大臣への事業報告書の提出、売買取引における方法の規制あるいは開設者による監督を受けるなど様々な規制を受ける。同法がこのように中央卸売市場や卸売業者に対して農林水産大臣や開設者の監督規制の制度を設けているのは、中央卸売市場あるいは卸売業者が国民の消費生活等の安定に役立つという公益的色彩が強いからにほかならない。


そうすると、中央卸売市場における卸売業者は、その地方公共団体の住民を消費者として保護するために、産地から新鮮な野菜、果実、魚類等の生鮮食料品等を集荷し、仲買人、小売商の手を経て、これを消費者に安定して供給するという公的な責務を負っているといわなくてはならない。証人Ｊ、同Ｅ、同Ｇの各証言、被告Ｃ、同Ｂの各本人尋問の結果によれば、生鮮食料品を市民に安定供給するためには、卸売業者が、全国各地の産地の出荷団体から、その産地の生産品の販売を委託するとの指定を受けることが必要となり、そのためには卸売業者が、その職員を全国各地に出張させて、産地の出荷団体に出荷の懇請をすることが必要であり、そのための旅費、日当が必要となる事実を認めることができる。また、前掲乙第六号証、被告Ｃ本人尋問の結果によれば、千葉青果の昭和五四年七月から一〇月にかけての産地対策旅費の合計額は、一七六万七〇二〇円であり、被告市は、これを基準として新市場への移転後三年間を補償の対象とし、移転後の経営の安定等経費の減額要素も考慮に入れて、前記一〇〇〇万円という金額を決めた事実を認めることができる。したがって、産地対策費補助としてなされた入場交付金の支出は、被告市の公益上必要な補助金としての支出であったということができ、その金額の決定についても、原告らが主張するように恣意的なものであると評することができない。５　原告らは、被告市が、市の行政施策として、新市場入場に際してはどの業者に対しても一切の補償はしないと明言していたから、これに違反して補助金を交付することは被告市の行政施策に違反し、信義誠実の原則に悖るものであると主張する。しかし、本件において、被告市が新市場入場に際してはどの業者に対しても一切の補償はしないと明言していたとの事実を認めるに足りる証拠はない。すなわち、証人Ｇは、昭和五二年ころから、被告市の経済部長や市場長から一切の補償はしないと聞かされていたと証言するが、同証人は、また、被告市とＧとは、補償の問題については正式に話し合ったことがなく、右の話は市場内で接触しているときにたまたま話題として出てきたにすぎないものであるとも証言し、前記三３、４で認定したとおり、被告市として本件補償等の問題について正式に態度を決定したのは昭和五四年九月ころのことであるから、それ以前に経済部長や市場長がＧに対して前記のような口吻をもらしたとしても、これは、何ら被告市の行政施策が決定したことに基づく発言とはいえない。そうすると、前記証人Ｇの証言により、原告らの主張する、被告市が新市場入場に際し、一切の補償をしないとの施策を取っていたとの事実を認めることはできないし、他にこれを認めるに足りる証拠はない。したがって、原告らの前記主張はその余の点について検討するまでもなく、採用することができない。
６　原告らは、入場交付金のような金員は、不正な目的に流用されるおそれがあるから、これを防止する手段を取るべきであったとも主張する。前記４で認定したとおり、入場交付金は、卸売業者が、全国各地に出向いて産地の出荷団体に対して出荷の懇請をすることが必要であり、そのため卸売業者の職員に必要となる旅費、日当等を基準として算出されているところ、証人Ｅの証言によれば、その経費の中には産地の出荷関係者に対する接待費用も含まれることが認められ、これに反する証拠はない。しかし、このような接待費用に使用されることを把えて、不正目的に流用というのはにわかに肯認し難いし、増してや流用防止手段を講じないからといって直ちに違法な支出となるとの見解は到底採用することができない。７　原告らは、新市場に入場した、千果千葉中央青果株式会社、株式会社京葉中央青果市場の二社にも、同時に入場交付金を支出されるべきであったのに、これを支出しなかったのは行政として不公平かつ恣意的な運用であるから適法性が認められないと主張する。しかし、前記三４で認定したとおり、被告市は、千葉青果に対すると同一の時期に、右二社へも産地対策費の補助をするとの決定をしていたというのであり、また、前掲甲第九八号証、証人Ｆ、同Ｊの各証言及び被告Ｃ本人尋問の結果によれば、被告市は、昭和五五年二月下旬には、前記二社への入場交付金を各五〇〇万円と定め、その支給も千葉青果と同一時期である昭和五五年三月末に行うことと決定し、その金額は、千葉青果の取扱高及び資本金の額と前記二社のそれらとを比較して定めていたが、前記二社がその金額が少ないことに不満を示し、また、受領手続等に若干混乱があったため、その支給が千葉青果と同時には行われなかった事実を認めることができる。この事実によれば、被告市が入場交付金を交付するに当たって、千葉青果と前記二社とを不公平に取り扱ったということはできず、原告らの主張は採用できない。
五　補償金について
１　原告らは、補償金（廃棄損補償、移転補償を含も。以下同じ。）の支出が被告市の行政施策に違反し、信義誠実の原則に悖るものであると主張するけれども、被告市が原告ら主張の行政施策を取っていたとの事実を認めることができないことについては前記四５に判示したとおりであり、昭和五四年度の予算に補償金の予算措置が講じられておらず、補償金の支出は目、節間の流用措置によって行われたが、それが支出命令権者の予算執行の権限を濫用しているとはいえないことについては前記三８に判示したとおりである。したがって、補償金の支出が被告市の行政施策に違反し、信義誠実の原則に悖るものであるとの原告らの主張は理由がない。２　原告らは、補償金の支出について、補償の要件が欠けていたと主張する。前記三１で認定した事実によれば、中央卸売市場の旧市場施設及び新市場施設は、いずれも被告市の行政財産に属するものであったと認めることができる。もっとも、その附属施設の一部に卸売業者の所有に属する物があったことは後記認定のとおりである。
その利用関係について、被告Ｃ本人尋問の結果によれば、被告市は、千葉青果に対して、昭和三六年七月ころ旧市場施設の使用許可をしたが、市場の移転に当たっては、新市場施設の使用許可をしたものの、旧市場施設の使用許可取消しの手続をとらなかった事実を認めることかできる。


しかし、右の事実によれば、旧市場施設及び新市場施設の利用関係は、行政処分である使用許可に基づく公法上のものであるところ、被告市は、市場の移転という事情変更に基づく新市場施設の使用許可によって、千葉青果に対する旧市場施設の使用許可を黙示的に取り消したと認めるのが相当である。国有財産法一九条、二四条の各規定によれば、国有の行政財産について使用許可を得た者は、その許可が所定の事由により取り消された場合、これによる損失の補償を求めることができる。このことに照らせば、被告市の行政財産の利用関係についても、右の規定を類推して適用するのが相当であり、旧市場施設の使用許可を得ていた千葉青果は、被告市に対して損失の補償を請求することができるものということができる。
したがって、補償金の支出について根拠がないという原告らの主張は採用できない。
原告らは、公有財産規則二二条、業務規程六三条を根拠に、千葉青果が旧市場施設を被告市に返還する場合には一切の補償を受けることができず、原状回復義務若しくはこれに代わる費用の弁償という内在的制約を伴っているから、被告市の都合によって施設を返還する場合でもその補償を求めることはできないとも主張する。しかしながら、公有財産規則二二条は、その規定中の文言から明らかなように、行政財産の目的外使用の許可について規定したものであって、本件のように行政財産をその目的に沿って使用する場合には適用がないと解するのが相当である。また、業務規程六三条二項は、その条文の規定から見ても、任意規定であって、市場施設の存続を前提として、それまでの使用者が市場施設の返還をする際に後続の使用者が円滑に市場施設の使用を継続できるように定めた規定であると解するのが相当であり、本件のように市場の移転に伴い、旧市場施設の使用を廃止するような場合にも損失補償を不要とすることまで定めた規定であるとは解することができない。４　また、原告らは、補償の対象となっている物件のほとんどが、新市場への移転計画が発表された後に、千葉青果がこれを知りながら設置した設備等であり、また、千葉青果が旧市場施設の廃止によって失う設備のほとんどは新市場において完備されているから、千葉青果に回復困難な実害を生ずることもなく、これらの設備等に補償金を支出することは許されないと主張する。
前記二によれば、被告市が補償の対象とした物件は別表記載のとおりであり、この事実と、いずれも成立に争いのない甲第一〇五号証の一ないし九、証人Ｇの証言、被告Ｃ本人尋問の結果によれば、旧市場から新市場への移転が確定したのは昭和四八年から同四九年にかけてのことであり、その後も別表記載の各取得年月日のとおり、多くの物件が設置されているが、これらの物件は、千葉青果が日々の卸売業務の遂行に当たって特に必要なものを、被告市の許可を得た上で設置した事実を認めることができる。
また、証人Ｇの証言によれば、これらの設置に際しては、被告市は、来るべき市場移転を指摘して難色を示したのに対し、千葉青果側のたっての希望で許可を得たこと、それゆえ、当時千葉青果の代表者であったＧとしては、これらの物件は、市場移転時被告市から補償して貰えるどころか、千葉青果の費用でこれらを除却しなければならないと考えていたことが認められる。
しかしながら、右のような事情が存在したことにより、これらの物件に対する補償が直ちに不要となり、ひいてはその補償をなすことが違法となるということはできない。
また、原告らがいうように、新市場に被告市備付けの新しい設備が整っていることを理由に、旧市場に設置した千葉青果所有の設備に対する補償が全く不必要であるとも言い切れないのであって、これらをすべて否定する原告らの主張は採用できないところである。
５　個々の補償について前記三５で認定した事実及び証人Ｊの証言によれば、被告市は、千葉青果の廃棄損補償額を算出するに当たって、中央卸売市場管理係が、千葉青果の資産台帳によって補償対象物件を抽出し、中央卸売市場計画係が、対象物件の存否、対象物件の使用可能性の有無等を調査の上、別表記載のとおりの物件を補償の対象としたこと、別表記載の取得年月日、取得価格及び耐用年数は千葉青果の資産台帳記載のとおりに従い、償却率、償却額及び残存価格については、管理係が減価償却資産の耐用年数等に関する省令（昭和四〇年三月三一日蔵令第一五号）に従い、定率法（設備関係）及び定額法（建物関係）を用いて、その残存価格を算出した事実を認めることができる。そこで、別表記載の各対象物件について検討する。
（一）　軽量鉄筋果実事務所、給食室設備について
原告らは、これらの物件が千葉青果において既に使用を廃止していたと主張する。証人Ｊの証言によると、給食室設備については、昭和五四年八月ころ給食の賄婦が辞めたことらあって、給食は中止したが、その後、同年一〇月までは千葉青果の職員が自炊用に使用を継続していたこと、果実事務所については、千葉青果が同年一〇月ころまでバナナの人出庫を管理するために使用していた事実を認めることができ、右事実によれば原告らがいうように使用を廃止していたということはできない。
（二）　ゴミ集積場、ゴミ焼却炉耐火レンガ、プレハブ冷蔵庫について原告らは、これらの物件が千葉青果の所有物でなかったと主張するが、前記認定のとおり、これらの物件は、千葉青果の資産台帳に記載されていたのであって、千葉青果の所有物であると推認するのが相当で、これを覆すに足りる事情はない。（三）　バナナ加工室機械、仲卸売場下屋、果実事務所間仕切、車庫、給食室設
備、プレハブ冷蔵庫、電話移設料補償について
原告らは、これらの物件について、千葉青果が被告市に対して移転の際に補償を求めない旨書面若しくは口頭で確約していたと主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。前掲甲第一〇五号証の一ないし八によれば、右物件の建設設置の許可には、前記業務規程による原状回復の条件が付されていたことが認められるが、これらの条件は、前記３に判示したように市場施設を変更したものについては、市場を返還の際、原状に復するというに留まるものであって、移転の際の補償を求めないことまで約束した書面であるとみることはできない。
（四）　仲卸売場下屋について
原告らは、これにつき、千葉青果が過去において既に補償を得ていると主張するので、仲卸売場下屋建設の経緯について概観する。


前掲甲第九八号証、第一〇五号証の一、いずれも成立に争いのない甲第八五号証、乙第七号証、第九、第一〇号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第一〇八号証の一九、証人Ｇ、同Ｊの各証言、被告Ｃ本人尋問の結果によれば、以下の事実を認めることができ、これを左右するに足りる証拠はない。（１）　昭和五〇年八月、千葉青果は、被告市と協議の上、その許可を得て、建設費一一一七万円を投じて旧市場内に青果部仲卸売場を建設した。（２）　次いで、同年九月、右仲卸売場を利用する仲卸業者の団体である千葉青果卸売協同組合から、被告市の市長宛、仲卸売場前に、鉄骨造、波型スレート葺一五〇平方メートルの下屋を設置したいとの申請がなされ、同月二三日、被告市の市長の許可を得た。
右下屋の建築費は約一九〇万円であったが、千葉青果がそのうち一〇〇万円を負担し、その余は千葉青果卸売協同組合が負担した。
（３）　その後、千葉青果が前記仲卸売場建物を自己所有に保存登記を了して被告市との間で問題となり、昭和五四年三月、右仲卸売場建物の所有権を千葉青果が放棄し、これに対し、千葉市は、建設費一一一七万円から経過年数の減価償却をした残存価額一〇一六万四七〇〇円を千葉青果に支払って補償するということで解決した。
右補償契約の補償物件の表示は、千葉市間屋町一番二八号、鉄骨造亜鉛メッキ鋼板葺平家建店舗二五一・一六平方メートルとされた。
（４）　本件支出のうち、廃棄損補償として、仲卸売場下屋は、千葉青果が昭和五〇年一〇月二二百二五万円で取得したものとして定額法で減価償却した残額二二万一八七五円が支出された。
（５）　本件支出と同時に、被告市は、千葉青果卸売協同組合に対し、仲卸売場下屋廃棄損として、取得日昭和五〇年九月二〇日、取得価格一七〇万円として減価償却を行った残額一五〇万八七五〇円を支出した。
以上の経緯において、昭和五四年三月の一〇一六万四七〇〇円の補償金が、本件下屋部分も含も建物を対象としていなか否かというのが論点である。一般的に下屋なるものは、建物本体のひさし部分であって、建物の従物以上に一体性を有する一構成部分といわざるをえず、本件においても、前記認定（２）、小林吉善が昭和五六年一月三〇日に本件下屋を撮影した写真であることに争いのない甲第九五号証（一六、一七）、検証の結果によれば、本件下屋は、一五〇平方メートルに及ぶかなりの規模のものではあるが、構築物としては、売場のひさしという評価以上に出るものではない。そうすると、原則としては、仲卸売場建物の所有権の帰属を千葉青果と被告市との間で合意した昭和五四年三月に、特段の事情のない限り本件下屋の所有権も被告市に帰属したということも考えられないではない。しかしながら、補償については、前記認定（１）ないし（３）のとおり昭和五四年三月支出の補償金算定方法は、仲卸売場建物の建設費を基準に算定されており、そこには下屋部分の建設費は何ら考慮されていないのであって、千葉青果らが無償で下屋の所有権を放棄する等の事情のない限り、市場移転に際して、下屋の補償は未解決であったとして、これを清算することは、至極当然の理である。証人Ｇは「昭和五四年三月の補償において、下屋も含んで解決済みと考えていた。」と証言し、甲第九四号証にも、かかる発言の記載がある。そして、同証人の証言及び甲第九四号証中の発言は、その前提として、「前記認定（２）の千葉青果からの一〇〇万円の支出をもって、下屋の所有権が全部千葉青果に移った。仲卸売場本体と下屋との所有権者である千葉青果と被告市との所有権交渉において補償金が支払われた。」というのであって、いわば、当時千葉青果の代表者であったＧにおいて、本件下屋は被告市に所有権を取得させる意思であったかのようである。ところで、前記認定（２）のように、千葉青果卸売協同組合が、下屋建築費約一九〇万円のうち九〇万円余を負担したことは事実であり、その精算をいかなる形にして千葉青果に所有権を帰属させたのかは前記Ｇの証言では不分明のままであり、そうすると、下屋の完全な処分権限を千葉青果が得たという前記Ｇ証言はにわかに信用することができない。
また、被告市に対する下屋の所有権放棄に関しても、証人Ｇは、その部分は無償の意思であったというのではなく、「被告市からの補償金が下屋部分も対象としていると思っていた。」というに止まるのであるから、本件下屋の千葉青果の持分を被告市に無償で放棄したり、贈与する意思であったとすることもできない。以上をまとめると、本件にあっては、昭和五四年三月以前において、下屋の所有権についてその建築費出捐者である千葉青果と千葉青果卸売協同組合との間に何らかの合意が認められないから、いまだ、その出捐の割合でもって共有し、また、昭和五四年三月の被告市と千葉青果との合意では、千葉青果がその共有持分を無償で放棄したとも解することができないところである。
そうすると、証人Ｊの、「（被告市としては、）本体は千葉青果のものであるが、下屋は共有であるとのことで、まず本体だけを補償した。」との証言を信用して、昭和五四年三月の被告市からの補償金は、本件下屋を含まない仲卸売場本体に対するものであったと認めるのが相当である。それゆえ、原告らの当該主張は失当である。
（五）　工具、器具、備品及び機械について
（１）　原告らは、これらの動産のうち、石油ストーブ、クーラー、温風暖房器、分類機は、新市場移転当時全く使用不可能であり、サイバー防犯器は故障していた、と主張し、甲第九四号証には、「石油ストーブ、サンヨークーラー、温風機械はみな壊れており、使用不能であった。」との趣旨の発言の記載がある。しかし、前記５冒頭に認定した事実、証人Ｊの証言及び被告Ｃ本人尋問の結果によれば、右対象物件についてはいずれも調査のうえ、耐用年数を経過してはいるが、現実に使用可能との判断をして補償をしたことが認められ、これに反する証拠はない。
また、検証の結果によれば、石油ストーブは一応本来の使用に供する状態で設置されていたことが認められる。
これらの事情を考慮すると、前記甲第九四号証の記載はそのまま信用することができず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
原告らの主張のうち、分類機が使用不可能であったとの点、サイバー防犯器が故障していたとの点は、いずれもこれを認めるに足りる証拠がない。（２）　原告らは、前記対象物件は、使用可能であるなら新市場においても使用可能であるから、移転すればよいというようである。


そこで検討するに、証人Ｊの証言及び検証の結果によれば、以下の事実が認められ、これに反する証拠はない。
（１）　冷暖房設備、サンヨークーラー、温風暖房器及び冷房器については、いずれも、屋外器と室内器とを配管する設備が必要であるところ、新市場では、躯体に穴をあけることが禁止されており、配管が不能となるので、新市場では使用することができないと判断された。
（２）　プレハブ冷蔵庫、サイバー防犯器については、いずれも移転のための経費が簿価以上の価額となり、サイバー防犯器は配管設備を必要とするところ、（１）記載と同様新市場では躯体に穴があけられないため使用できないと判断された。（３）　石油ストーブについては、煙突を屋外に出す構造であり、前記同様、新市場では躯体に穴をあけることが禁止されているため、煙突配管ができず、新市場では使用できないと判断された。
（４）　分類機は、日報作成のための集計機であるところ、新市場においては、取扱う産地、数量、品目等が増加して現実に使用ができなくなるために、新市場では使用できないと判断された。
（５）　看板は、被告市において、新市場での卸売業者三社の看板について規格を統一したため、不要と判断された。
（６）　荷受ボックスは、搬出するためには、除却、解体しなければならず、そのため結局のところ廃材となるので、移転により使用不可能となると判断された。（７）　バナナ加工室機械は、新市場内に移転設置する場所がなく、また移転するには移転経費が簿価以上となるため、移転により使用不可能と判断された。右認定によれば、これらの対象物件は、いずれも新市場移転により使用不可能なものとなったと評価して差し支えない。
（３）　原告らは、そうとはいえ千葉青果において任意売却すれば足りるというが、被告市の施策としての新市場移転によって使用不可能な事態が生じたのであるから、被告市において廃棄損を評価して、その損失を補償し、被告市に所有権を移転したうえで、売却使用可能なものは被告市において処分するのが、行政手法としても妥当な方法として是認できるところであると考える。そうすると、これらについて違法という原告らの主張も理由がない。
（六）　電算機リース解除補償について
前記三５の、事実、前掲甲第九八号証、乙第五号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第一〇八号証の三、証人Ｊ、同Ｅの各証言及び被告Ｃ本人尋問の結果によれば、次の事実が認められ、他にこの認定を妨げるに足りる証拠はない。千葉青果は、訴外住商リース株式会社からＤＥＣＳ６５０Ｍバースター一台、ＳＲセパレーター　１８０３一台、メールーシーラー一台を、昭和五三年四月一日から、一か月のり－ス料七万円、リース期間六〇か月の約定で借り受けた。しかし、この機械では全国各地の出荷団体が利用している電算機との間でいわゆるオンライン化することが不可能であったため、千葉青果では電話あるいは郵便で産地との連絡をするという状況にあり、産地の出荷団体から千葉青果に対して電算機をオンライン化して欲しいとの要求が出されていた。このため千葉青果は、集荷の増加を図るため早急に電算機をオンライン化する必要があり、検討中であったところ、昭和五四年七月二六日の取締役会において、従来の電算機にＭＴ処理機をつけると月にリース料に加え二〇万円の経費増となるため、新市場への移転を機会に、従来の電算機リース契約を解除し、東京中央青果株式会社と業務提携をして同社の電算機本体を利用すれば、経費は月に二〇万円と安く済むこともあって、これに対応する端末機を置くこととした。そこで住商リースとのリース契約で約定された損害金が算出され、被告市から、補償金の一内容として電算機リース解除補償が行われた。右事実によれば、電算機リース契約の解除は、産地団体の要請に応じて集荷の増加を図るためになされたものであり、前記四４に判示したとおり、千葉青果が産地からの集荷の増加を図ることには公益上の必要性が認められるのであるから、電算機リース解除補償は、補助金として支出されたものと認めるのが相当である。また、電算機リース解除補償は、新市場への移転を機会になされたもので、旧電算機のリース期間が前記のとおり六〇か月（昭和五八年三月三一日まで）であることからすれば、その市場移転に伴う移転経費の補償という側面も認められるのであるから、その支出が前記三８に判示したとおり「補償補填及び賠償金」の節からなされても、違法ではないというべきである。
（七）　備品修繕料補償について
前掲甲第九八号証、証人Ｊの証言及び被告Ｃ本人尋問の結果によると、備品修繕料として補償されたものは、旧市場から新市場への移転に当たって、新市場の規模が旧市場より拡大したことによって必要となった備品等の改造費用であることが認められ、原告らがいうように、単に美観の点からの改装に過ぎないとはいえないので、これを移転についての損失補償の対象としたことも違法ではない。
６　手続違背の主張について
原告らは、補償金の支出については法九六条一項一二号に準じて議会の議決が必要であると主張する。しかし、法九六条は、普通地方公共団体の議会が議決すべき事件を制限的に列挙したものと解釈すべきである。また、法九六条一項一二号には、「法律上その義務に属する損害賠償の額を定めること」と規定されているところ、損害賠償と損失補償との間における法的性質の差異に照らせば、右の規定を「損失補償の額を定めること」についても準用すべきであると解するのは相当でない。したがって、原告らの右の主張は採用できない。
７　補償額の決定について
原告らは、補償金の額は正常な取引価格を基準として定められるべきであるところ、本件にあっては千葉青果の資産台帳上の簿価が基準とされているので違法であると主張する。


前記三５、五５に判示したとおり、被告市は、補償金の額を決定するに当たって、千葉青果の資産台帳の記載に基づき取得価格と耐用年数を定めた上、減価償却資産の耐用年数等に関する省令に従い減価償却をして、その残存価格を算出し、その合計額をもって補償金の額と決定したものである。ところで、鑑定人千葉弥千雄の鑑定の結果によれば、取引価格を基準として補償対象物件の価格を評価する方法は、その根拠が買主の必要度などによって大きく左右されるため合理的なものということはできず、むしろ、取得価格を基準とし、定率法を用いた減価償却の方法による方が、物件の客観的価格を評価する方法としては合理性のある方法であると認めることができる。また、鑑定の結果によれば、バナナ加工室機械の評価額は、耐用年数を六年、償却率を〇・三一九として計算した場合、被告市が算出した評価額を下回ることが認められるが、、原本の存在及び成立に争いのない甲第一〇八号証の二四によれば、千葉青果は、この物件の耐用年数を八年と評価していたことを認めることができ、耐用年数を八年とすれば、定率法による償却率が〇・二五〇となり、成立に争いない乙第一二号証によれば、このように評価する方法も前記大蔵省令の解釈としては許されていることが認められるので、右のような差が出たことをもって被告市の評価を違法であるということはできない。
したがって、簿価を基準として補償対象物件を評価した被告市の評価の手法に違法な点はなかったというべきである。
六　本件支出の目的について
１　前掲甲第九七号証の二、第一〇八号証の三ないし六、同号証の一三、一九、二四、いずれも成立に争いのない甲第九二号証の一ないし四、第九三号証、第九九号証の一、二、第一〇一、第一〇二号証、第一一四、第一一五号証、いずれも原本の存在及び成立に争いのない甲第一〇八号証の一、二、七ないし一二、一四ないし一八、二〇ないし二三、二五ないし三八、証人Ｌの証言によって成立を認める甲第一〇九号証、弁論の全趣旨によっていずれも成立を認める甲第一一〇号証の一ないし一〇、証人Ｇの証言によっていずれも成立を認める甲第一一三号証、第一一六号証、原告Ｍ本人尋問の結果によって成立を認める甲第一二六号証、証人Ｌ、同Ｅ、同Ｇの各証言、被告Ｃ、同Ｂ、同Ａの各本人尋問の結果によれば、次の事実が認められ、他にこの認定を妨げるに足りる証拠はない。
（一）　千葉青果は、昭和五〇年度に七七四万七二四五円の損失を出し、昭和五一年度には一二四万七四六一円の利益を出したものの、昭和五二年度には五二五八万三一九八円、昭和五三年度には四七八一万六一四二円、昭和五四年度には三四九〇万六五五二円の各損失を出していた。
（二）　被告市は、中央卸売市場が市民生活に密着し、公益性の極めて強いものであったため、卸売業者の経営の安定を図り、産地に対する信用度を確保すべく、昭和三六年七月千葉青果に出資してその株主となり、昭和五八年三月三一日現在では発行済株式総数三二万株のうち、四万株を有する株主であって、被告市の収入役を順次千葉青果の監査役に就任させていたほか、中央卸売市場の開設者として、中央卸売市場長を通じて千葉青果の経営状況について報告を受け、取扱数量については月例報告を受けるなどして、その経営上の指導監督をしていた。（三）　千葉青果は、昭和五〇年三月ころはその取扱高が、中央卸売市場の卸売業者としては全国でも昀低であったため、新市場へ移転して旧来より高額の市場手数料を支払うためには取扱高の増加を図らなくてはならない状況にあった。そのため、千葉青果は、設備投資をしなり、産地対策として、産地の出荷団体から青果物販売委託の指定を増やすことなどに努めたが、それだけでは未だ十分でなく、昭和五三年四月には東京中央青果株式会社との間で技術提携をして、産地の出荷団体からの販売委託指定を増やし、取扱高の増加を図った結果、取扱高が昭和五三年度には九一億六一一二万七〇〇〇円、昭和五四年度には九六億七三二五万三〇〇〇円となり、昭和五二年度の七一億四七五二万三八六〇円に比較して約二〇億円増加するに至った。
しかしながら、この提携に伴い、役員が増えたことによる役員手当の増加、運搬費の増加、売上値引、雑損失の増加等によって、経費もまた急増した。そして、野菜価格の低迷、売れ残り品による損金の発生、引取運賃の増加等を主な原因として、昭和五四年六月末に、千葉青果では純資産が六六〇万円となって卸売市場法所定の純資産基準額二二〇〇万円を下回る事態となった。被告市は、この事実を同年七月に同社からの報告によって知り、純資産基準額への回復のために企業努カをするよう指導したが、同年九月末日には純資産額が六六四万円となって卸売市場法所走の純資産基準額を下回ってしまったため、そのころ農水省から経営改善に留意するようにとの改善命令を口頭で受けた。そのため、千葉青果は、改善計画を策定して、被告市にその計画書を提出し、被告市は、昭和五五年二月千葉青果の改善計画書に基づいて、その旨を農水省に報告した。その改善内容は、（１）資本金の増加（２）固定資産の売却による売却収入の獲得　（３）取扱高の増加　（４）諸経費の節減を骨子とし、昭和五五年九月末日までには純資産基準額を確保するように努めるというものであった。農水省は、同年三月一七日付けの書面で、千葉青果の策定に係る右の改善計画を了承した。
（四）　この改善計画に基づいて、千葉青果は、昭和五五年二月二六日増資に係る四〇〇〇万円の新株払込を受け、同月二七日その登記を完了した。また、千葉青果は、同月二〇〇千葉市＜地名略＞所在の土地建物を四〇〇〇万円で売却し、仲介手数料七八〇万七一三一円を控除した三二一九万二八六九円を売却利益として同年三月二二日までに取得した。
（五）　そして、千葉青果は、同月二九日被告市から、本件支出に当たる入場交付金、補償金として合計三一九二万九六〇六円の支払を受けた。その結果、昭和五五年三月三一日における千葉青果の純資産額は、三一〇四万五〇六四円となった。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
原告が平成八年六月二八日付けでした下水道法一二条一〇に基づく除害施設新設等届に対し、被告がその受理を拒否した処分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告が被告に対してした下水道法一二条の一〇に基づく除害施設新設等届について、被告が、水質汚濁防止法その他の法令違反があるとして、受理を拒否した行為の処分取消しを求めた抗告訴訟である。
一　争いのない事実等
１　原告は、産業廃棄物、一般廃棄物の収集、運搬、処分処理等を目的とする会社である。
２　被告は、蒲郡市の公共下水道管理者として、平成七年三月三一日、下水道法九条の規定に基づき、愛知県蒲郡市＜以下略＞（蒲郡処理区西部第九分区）につき、公共下水道（蒲郡処理区）の汚水に係る供用及び処理の開始をした。３　原告は、愛知県豊田市＜以下略＞他二〇筆の土地に建設する産業廃棄物最終処分場（以下「本件産業廃棄物処理場」という。）からの廃水（浸出液）を同処分場では処理せず、これを被告の設置管理する右公共下水道に流入させるため、前記蒲郡市＜以下略＞の土地（原告の関連会社である宮川商事株式会社所有。以下「本件土地」という。）上に原告が廃水処理施設（以下「原告処理施設」という。）を建設する計画を立てていた。
４　原告は、被告に対し、平成八年六月二八日付けで、下水道法一二条の一〇、蒲郡市下水道条例一二条に基づく除害施設新設等届（以下「本件届出」という。）を提出した（甲一）。
５　被告は原告に対し、平成八年七月四日付けの書面（甲二）をもって、概ね次の①、②の理由により（甲三）本件届出の受付を拒否した（以下「本件受理拒否行為」という。）。
①　蒲郡市下水道浄化センター（終末処理場。以下「本件終末処理場」という。）に与える水質の影響が大きいこと。
②　本件終末処理場の放流水質を基準以下に抑えるために、従来から地場産業の染色業界団体「東三河染色協同組合」の廃水を蒲郡市の公共下水道に受け入れていないので、原告の処理水の公共下水道への排水を現時点で受け入れることにすると、地場産業である右染色組合の排水の接続を更に遅延させる原因となって、地場産業の理解が得られないこと。
６　条例等の規定
（一）　蒲郡市下水道条例（以下「本件市条例」という。乙一）第十一条　法第十二条の十第一項に規定する次に定める基準に適合しない下水（水洗便所から排除される汚水及び法第十二条の二第一項又は第五項の規定により公共下水道に排除してはならないこととされるものを除く。）を継続して排除して公共下水道を使用する者は、除害施設の設置その他必要な措置をしなければならない。
四　生物化学的酸素要求量一リットルにつき五日間に六百ミリグラム未満七　前各号に掲げる物質又は項目以外の物質又は項目で他の条例により当該公共下水道からの放流水に関する排水基準が定められたもの（第四号に掲げる項目に類似する項目及び大腸菌群数を除く。）当該排水基準に係る数値第十二条　除害施設の新設、増設、改築又は撤去の工事を行おうとする者は、あらかじめ規則で定めるところにより市長に届け出なければならない。届け出た事項の変更をしようとするときも同様とする。
（二）　蒲郡市下水道条例施行規則（以下「本件規則」という。乙二）第九条　条例第十二条に規定する届け出は、除害施設新設等届（第七号様式）に次の各号に掲げる書類を添付して、工事着手三十日前までに市長に届け出るものとする。（略）
二　争点及び争点に対する当事者の主張
１　本件受理拒否行為は、行政庁の処分といえるか（本案前の主張）。
（被告の主張）
本件訴えは、行政事件訴訟法三条二項の「行政庁の処分」の取消しを求める訴訟であるが、被告が平成八年七月四日付けで本件届出を返却した行為は、「行政庁の処分」には該当しない。
（原告の主張）
下水道の使用者は、除害施設の設置義務（下水道法一二条の一〇）を負い、除害施設新設届を出すことによって、除害施設の設置工事に着工でき、これが完成して後初めて公共下水道への排水の流入が可能となる。
本件届出は、下水道法一二条の一〇の委任を受けた本件市条例一二条により要求される届出であるところ、本件規則九条によれば、この届出は除害施設の新設の三〇日前までになすことを要するとされている。
したがって、本件届出が受理されて三〇日経って初めて、原告は除害施設の新設工事に着工することができるのであり、被告が本件届出を受理することによって、原告は除害施設の新設工事に入ることができるという法的利益を享受することができ、ひいては被告が管理する公共下水道に排水を流入させる経済的利益を享受することができるのであるから、被告が本件届出を受理しないことによって、原告はこのような法的地位を奪われるものであり、本件届出の受理を拒否することは、行政処分に該当する。
２　本件届出には、下水道法、本件市条例違反の記載不備等があるか（適法事由その１）。
（被告の主張）
原告が本件市条例一二条、本件規則九条に基づいて提出した本件届出（甲一）は、別表のとおり「排水の内容」欄の記載に「不備（未記入）」と「違反」があったので、本件受理拒否行為は適法である。
（原告の主張）
被告は、前記」の５①②の理由により、本件届出の受理を拒否したものであり、記載不備を理由として補正のために返戻したものではない。原告が、本件届出の排水の内容欄に何も記載しなかったのは、そのような物質は、原告の建設予定の原告処理施設から排出されないからである。仮に原告のした書類の記載の仕方が不備であるのであれば、被告は原告にその補正を命ずべきであり、これを理由にいきなり不受理とすることはできない。３　原告処理施設からの排水を受け入れることにより、本件終末処理場からの放流水が法令違反になるので本件受理拒否行為が適法となるか（適法事由その２）。
（被告の主張）
（一）　水質汚濁防止法三条、上乗せ条例


本件終末処理場は、水質汚濁防止法第三条第三項に基づく排水基準を定める条例（昭和四七年愛知県条例第四号。以下「上乗せ条例」という。）により、海域及び湖沼に排出する排出水に関し、「化学的酸素要求量（以下「ＣＯＤ」という。）」についての排出許容限度が一リットルにつき最大二五ミリグラム、日間平均二〇ミリグラムと規制されている。
被告は、本件終末処理場からの排水について、右排水基準を順守しなければならない。
生物処理が可能な有機性汚濁物質は、原告処理施設においてほとんど除去されてしまうから、本件終末処理場において、原告処理施設からの排出水について、汚水処理を行っても、さらに有機性汚濁物質を削減することはほとんど期待できない。したがって、原告処理施設からの排出水を受け入れれば、本件終末処理場の放流水のＣＯＤが水質汚濁防止法三条三項、上乗せ条例に違反する。すなわち、本件届出における原告の計画では、一日当たり二四〇トンが蒲郡市の下水道に排除されるが、原告処理施設による処理後の排出水のＣＯＤが一リットルにつき六〇〇ミリグラムであるから、下水道に排除される難分解性のＣＯＤに係る汚濁物質量は一日当たり一四四キログラムになる。
本件終末処理場における平成七年度の年間平均の実績は、処理水量が一日に一万四〇一八トン、右処理水中のＣＯＤが一リットルにっき一八・四ミリグラムであるから、放流水によるＣＯＤの汚濁量は、年間平均一日当たり二五八キログラムとなるところ、原告処理施設から排除される汚濁物質が本件終末処理場において全く処理されずに公共用水域に流出すると仮定すると、原告処理施設からの汚濁物質がそのまま本件終末処理場の汚濁物質量に加算されるので、一日当たり四〇二キログラムになり、放流水のＣＯＤは一リットルにつき二八・二ミリグラムと試算される。これは、前記排水基準を超え、水質汚濁防止法に違反することになる。
（二）　染色系工場廃水の受け入れ制限について
蒲郡市には一五社の染色系工場があり、そのうち、下水道整備に伴い下水道が利用できる位置に九工場があるが、この工場廃水中には難分解性のＣＯＤ物質を高濃度に含むため、本件終末処理場ではこのＣＯＤ物質を処理できず、排水基準が守られない。このため、被告は、これらの工場の団体である東三河染色協同組合と昭和六三年から「覚書」を締結し、下水道利用の自粛を依頼している。下水道が利用できないこれら工場では、前記上乗せ条例、水質汚濁防止法四条の五第一項及び第二項に基づく総量規制基準等の度重なる水質規制の強化に対応するために、事業内容の制限をしながら右各社の汚水処理施設の維持管理に細心の注意を払い続けている。
右各社による汚水処理施設の処理水を蒲郡市の下水道に接続するとしても、排水基準違反を招く状態である。
蒲郡市の下水道普及率は現在概ね五一パーセントになり、一般家庭排水の増加に併せて染色系工場廃水の下水道利用水量を徐々に増やしてきた今までの経緯の中で、原告の計画する除害施設からの汚水の下水道接続を認めるとすれば、染色系工場廃水の受け入れ時期がさらに遅延することになり、染色業界の理解を得ることはできない。原告の汚水の下水道接続を認めることは、右覚書の破棄につながりひいては、ますます水質規制基準を超える事態に至る。
（三）　下水道の普及と高度処理施設との優先順位について本件終末処理場において、原告処理施設からの排水を受け入れると、水質汚濁防止法違反になる。そこで、この事態を解消するには、現有の標準活性汚泥法施設ではＣＯＤの規制に対応できないため、高度処理施設の導入を図るしか方策が無いが、排水基準を定める総理府令等の一部を改正する総理府令（平成五年・総理府令第四〇号）により窒素・燐の規制が導入され、閉鎖性海域の富栄養化防止対策の高度処理施設が求められており、さらにＣＯＤ対策のための高度処理施設も必要となれば、高額な建設費・維持管理費のために市民に大きな負担を強いることとなる。蒲郡市の現状では、この高度処理施設を導入すると、財政的な理由から、下水管渠の整備が停滞する。蒲郡市の下水道普及率（人口当たり五〇・九パーセント）、水質浄化の現状から考えると、まずは下水管渠を整備して普及率の向上を目指し、生活排水による汚濁負荷料の削減を最優先すべきである。したがって、都市の健全発達のために、下水管渠の整備を高度処理施設の導入よりも優先しなければならない。
（原告の主張）
（一）　下水道法一〇条は、土地所有者、占有者等に排水施設の設置を義務づけているが、これは、反面、下水道設置管理者に下水道区域の土地からの排水の流入を受け入れる義務を規定したものと解される。したがって、原告処理施設からの排水を本件終末処理場に流入させることによって、仮に本件終末処理場からの排水中のＣＯＤ値が水質汚濁防止法違反の事態を招くことになるとしても、被告が原告の排水の受入れを拒否することはできない。
（二）　また、原告の排水の受入れだけでは本件終末処理場からの排水中のＣＯＤ値が水質汚濁防止法の基準を超えない可能性がある。
被告の計算は、原告処理施設からの汚水のＣＯＤが、本件終末処理場では全く処理されない前提で計算されている。しかし、本件終末処理場は生物処理により流入汚水を処理する機能を有するものであり、この処理過程で当然に生物化学的酸素要求量（以下「ＢＯＤ」という。）が下降するだけでなくＣＯＤ値も下がると考えられる。また、原告処理施設で処理後のＢＯＤ値及びＣＯＤ値は、被告との事前打合わせに基づき仮に設定したものであり、この数値より良い数値（高い除去率）を出せないというのではない。
したがって、原告処理施設からの汚水を本件終末処理場で処理するとしても、このために本件終末処理場からの排水が水質汚濁防止法の排水基準を上回ることが確実ではなく、かえって基準内に納まる可能性が高い。これらの可能性をなんら検討することなく、原告の申請の受理を拒否した処分は到底適法ではない。４　産業廃棄物処分業者としての事業者処理責任により、本件受理拒否行為が、適法となるか（適法事由その３）。
（被告の主張）
原告は、産業廃棄物処分を業として行う者であるから、廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃掃法」という。）三条及び一〇条に基づき、事業者処理責任の原則に則り、事業活動に伴って生ずる廃棄物である「産業廃棄物（産業廃棄物最終処分場からの浸出液など）」を自ら処理すべきで、被告の管理する本件公共下水道に排水管を接続してはならない。
よって、本件受理拒否行為は適法である。


（原告の主張）
（一）　廃掃法三条及び一〇条にいう事業者とは、一般的に事業を経営する者若しくは工業的な生産業者という概念であって、これらの法条は、このような生産業を営む事業者が、その事業に伴って生ずる廃棄物を自ら処理すべきことを要求しているものである。
（二）　廃掃法三条の規定は、訓示規定であり、排出者に対し、具体的な法的義務を課するものではない。
同一〇条の規定も、原告のような産業廃棄物処理業者の責任を言ったものではなく、一般的に事業者の排出する廃棄物について言ったもので、この規定はむしろ、地方公共団体も廃棄物の処理事務（事業）を分担すべきことを地方公共団体の責務として定めているのである（二項）。
したがって、原告が今回被告の排水管に接続して流入させようとしている「廃水」が、三条及び一〇条にいう産業廃棄物であるとしても、この規定を根拠として原告の排水の受入れを拒絶することはできない。
（三）　本件土地は、都市計画法の工業地域にあり、この区域に被告の管理する公共下水道管が敷設されている。蒲郡市はこの原告の排水を受け入れて処理すべき義務を下水道法一〇条により負っている。
下水道法及び本件市条例には、原告が事業者であるという理由で、被告が原告の排水の受入れを拒否できるとする定めはない。
この区域内にある事業者は現にここに排水管を接続しており、廃掃法にいう「産業廃棄物」であっても、その工場廃水を被告の下水道管に接続している。５　原告処理施設からの下水は、下水道法一〇条の「その土地の下水」に該当しないか（適法事由その４）。
（被告の主張）
（一）　下水道法一〇条により下水道への接続義務の生じる「その土地の下水」とは、事業活動に伴って用水が汚染され、下水が初めて生じる場所の汚水をいうのであって、他の土地ですでに生じた汚水を、処理区域に運搬する者に対してまで、接続義務があるわけではない。原告の排水は他の地区から運搬してきた下水であるので、これに該当しない。このことは、下水道法四条により公共下水道管理者が事業計画の認可を受けるに当たり、同法施行令四条一号（予定処理区域及びその周辺の地域の地形及び土地の用途）、同条二号（計画下水量及びその算出の根拠）を定めるところ、他地区からの汚水の下水道接続を無制限に認められなければならないとすると、下水道の事業計画は破綻することが必至であることからも認められる。なお、運搬してきた汚水をそのまま下水道に排除しようとする者も、除害施設を経由して下水道に排除しようとする者も、双方とも下水道への接続義務は無い。もしそうでないとすると、汚水が運搬される土地の公共下水道管理者の意思に係わり無く、汚水を運搬しようとする事業者の自由意思に基づき、処理区域外の汚水を下水道に接続させなければならないという不合理が生じるからである。原告は、下水道に排除できない汚水を排除できる基準にまで処理するという事業活動を行うのであるから、その土地の下水であると主張するが、原告の事業活動のように、必要に応じて処理したり、処理しないで下水道に排除する他地区から運搬してくる汚水は、原告処理施設において原始的に発生した汚水ではないので、同法一〇条の「その土地の下水」ではない。
（二）　原告が計画する行為は、下水道法一〇条一項の規定による排水設備を設置するものではなく、同法二四条一項三号に該当する排水施設を設置しようとするものであるので、原告は同条に基づき公共下水道管理者の許可を得なければならない。
（三）　名古屋市下水道局が産業廃棄物処理場からの浸出液を下水道に受け入れている例があるが、この産業廃棄物処理業者との協定第一条は、「この協定は、下水道が排水区域又は処理区域外からの下水の排除又は処理を予定しておらず、排水区域又は処理区域内の下水を排除し、又は処理するための施設の総体であるという下水道法の趣旨に鑑み、公共用水域の水質の保全その他公共下水道の機能を保全することを目的とする。」としており、事業者の浸出液が処理区域外の汚水であり、本来的には排水できないことを前提としている。
（原告の主張）
（一）　下水道法二条一号は、下水を、「生活若しくは事業に起因し、若しくは附随する廃水又は雨水をいう」と定義するところ、原告は、原告の豊田市内の本件産業廃棄物処理場からの浸出液及び第三者の工場・事業所から排出される廃油等、廃酸・廃アルカリを、「自社汚水処理施設・中間処理業汚水処理施設」である原告処理施設において、事業として、一定の生物及び化学処理により、排水できる基準内に納まる数値にまで下げる処理を行い、これを排水するものであり、その土地の「事業に起因し若しくは附随する廃水」として下水道法二条一号にいう下水に該当する。
被告は、他所から持込んだ排水を、本件終末処理場で処理することを許容すると、下水道の事業計画に狂いが生ずると主張するが、本件終末処理場は日量で四万八八五〇トンの処理能力があるのに、現在負荷させているのはその三五パーセントにも満たない一万五〇〇〇トンであるところ、原告の排水計画水量は日量で二四〇トンであること、原告の工場の立地する地域は工業地域でありかつ下水道計画区域であって、しかも、現在相当の空地があり今後更に工場の進出が予測されることから、被告の立論は、理由とならない。
被告はまた、いわゆる区域外持込みである故に不当という主張とも受取るべき主張をする。しかし、埋立処分場浸出水は、本件届出では、含油廃水及び廃酸・廃アルカリと同列であり、これらの廃水・汚水を処理するのが原告処理施設である。この場合に、含油廃水及び廃酸・廃アルカリについて、これが下水道区域外で生じた水であるからといって、これを原告処理施設で処理した排水がその土地の下水でないとは決して言えず、原告処理施設で処理する浸出液を処理した排水が、その土地の下水でないとは言えない。
（二）　下水道法二四条一項三号は、かっこ書きで、法一〇条一項の規定により排水設備を設ける場合は許可が不要としているのだから、原告の場合には、下水道法二四条の許可は不要である。
また、下水道法二四条三項は、「暗渠」部分の維持・管理の困難性に配慮した規定であるが、原告の場合は同法一〇条の規定にいう「その土地の下水を公共下水道に流入させるために必要な排水管、排水渠その他の排水施設を設置する場合」に該るから、接続に対する制限はない。
（三）　現に名古屋市等において、他所から排出された浸出水を集荷して下水道終末処理場近くの施設で処理し、この排水を名古屋市の下水道終末処理場で処理している例がある。


被告は、名古屋市の事例は、協定書によって、接続（排水）が創設的に認められたものであると主張するが、この協定の目的は、①公共用水域の水質の保全と②公共下水道の機能の保全であるところ、第二条以下で定めているところは、大部分右②の目的を果すためのものであること、同協定の第一条の文言は、当り前の水道法の趣旨を言っているにすぎないこと、乙と表示されている者の工場が「排水区域」若しくは「処理区域」内外いずれにあるのか否かも分らないから、協定書のみからは、本来受入れを拒否できるのに、この協定によってこの協定書の乙の排水を許容したものであると当然に解することもできない。
６　管理権に基づいて公共下水道の使用を拒否できるか（適法事由その５）。
（被告の主張）
（一）　公の施設の管理権に基づく使用拒否
公共下水道は、地方自治法二四四条一項にいう公の施設であるところ、同条二項は、普通地方公共団体は、正当な理由がない限り、住民が公の施設を利用することを拒んではならないとしている。したがって、正当な理由があれば、公共下水道の使用を拒むことができる。
原告汚水を被告の公共下水道に受け入れると、①公共下水道の施設の機能を妨げる汚水を排除し続けることが確実であり、本件終末処理場の放流水質が、下水道法八条の技術上の基準及び水質汚濁防止法で定める排水基準を超えてしまい、下水道法の趣旨目的にそぐわない結果をもたらす、②市内染色系工場との覚書違反となる、③回復し難い環境・公衆衛生上の害悪が発生するという事態を招くことになる。
したがって、被告がこの事態を回避するために原告の公共下水道の使用を拒否することには、正当な理由がある。
原告は、公の施設の一般使用関係であると主張するが、産業廃棄物処理業者の下水道の利用は、特別使用関係である。
よって、地方自治法二四四条二項を根拠とする公の施設の管理権に基づき、届出を不受理とすることができる。
（二）　下水道法三条に基づく管理権による使用拒否
下水道法三条一項は、「公共下水道の設置、改築、修繕、維持その他の管理は、市町村が行う。」としており、公共下水道の管理権を市町村に与えている。ここで管理権とは、当該公共施設を公の目的に使用し、できるだけ完全にその本来の目的を達成させるためにする障害の防止及び除去、使用関係の規制等をいう。すなわち、同法一条の都市の健全な発達、公衆衛生の向上、公共用水域の水質の保全という目的の範囲内において、下水道管理者は必要な措置を講ずることができる基本的な管理権を有するものである。この管理権の発動として、下水道を使用しようとするものが使用者の届出をもっていわゆる申込みをしても、その申込みが下水道法一条の趣旨に反するときは拒否できる。
原告処理施設の排水によって、蒲郡市の本件終末処理場からの放流水が公共用水域の水質保全を害するなどの事態が生ずるときは、下水道管理者は、そのような事態を回避するために届出の段階で、管理権により、原告の下水道の使用を拒むことができる。
（原告の主張）
下水道の利用関係は道路の使用関係に類するもので、「他人の使用を妨げない限度で」自由に使用できるものであるから、この理由により被告が、原告の本件申請にかかる下水道の使用を拒絶することはできない。
７　原告は、本件届出ではなく、下水道法一二条の三の届出をしなければならなかったか（適法事由６）。
（被告の主張）
原告処理施設は、水質汚濁防止法施行令一条別表第一の七一の四（産業廃棄物処理業者が設置する産業廃棄物処理施設）又は七四（特定事業場から排出される水の処理施設）に該当する特定施設であり、原告は、本件市条例一二条に基づく除害施設新設等届によるのでなく、下水道法一二条の三に基づく特定施設設置届出書をあらかじめ提出しなければならないものである。
特定施設七一の四は、一定規模以上の処理能力を有する産業廃棄物処理施設をいうが、原告処理施設は、みかけの申請数値ではなく実質的な処理能力によれば、この施設に該当する。
特定施設七四は、特定事業場から収集した汚水又は廃棄物を処理するための施設をいうところ、本件届出の内容によれば、原告が収集する廃酸・廃アルカリ又は含油廃水という廃棄物は、特定事業場から収集されたものと推理されるから、この施設に該当する。
（原告の主張）
原告処理施設は、特定施設ではない。「金属を酸洗いした後の廃液」を処理する場合には、特定施設に該当するが、原告は本件届出当時に、右の「金属を酸洗いした後の廃液」の処理をするとも、しないとも、いずれとも計画していたわけではない。単に廃酸・廃アルカリの処理をする予定であると記述しただけであった。仮に「金属を酸洗いした後の廃液」を処理する場合が特定施設となり、特定施設新設の設置許可申請をすべきものであるなら、被告がその旨を原告に教示すれば原告は補正することができた。
第三　当裁判所の判断
一　被告が本件届出の受理を拒否した行為は、行政庁の処分といえるか（争点１）。
行政事件訴訟法三条二項の「行政庁の処分」とは、国又は地方公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものであると解されるところ、本件届出が受理されないと、原告は、除害施設の新設工事に着工することができず、除害施設が完成しなければ、公共下水道への排水の流入ができないことになるのであるから、本件届出の受理を拒否することは、直接国民の権利義務を形成することが法律上認められているものとして、行政庁の処分に該当する。
二　本件届出には、下水道法、本件市条例違反の記載不備等があるか（適法事由その一）。
本件届出（甲一）のうち、「排水の内容」欄の記載が、別表「本件届出」欄記載のとおりであることは当事者間に争いがない。これによれば、項目として「カドミウムおよびその化合物」から「温度」まで、「ノルマルヘキサン抽出物質含有量」の動植物油脂類及び「よう素消費量」の各計画欄には記載がなく、「生物化学的酸素要求量」に関する計画の処理水の欄に一リットルにつき五日間に六〇〇ミリグラム、「浮遊物質量」に関する計画の各処理水の欄に一リットルにっき六〇〇ミリグラムとの記載があることが認められる。そこで、これらの記載の意味が問題となる。


未記入の部分に関しては、本件届出の排水の内容の計画欄に記載のないものとあるものがあること、特に「ノルマルヘキサン抽出物質含有量」の鉱油類の欄には記載があるが、動植物油脂類の欄に記載がないことから分かるように、記載がない部分に関しては、原告処理施設から排出されないもの、「温度」に関しては、法令で定める基準以下であるものと解釈されるのであって、未記入であるからといって、記載内容が不備であると認めることはできない。このことは、証拠（甲八、一一、二六、二七、乙一七、二三、証人ａ、ｂ）により、本件届出前に原告担当者のａが被告担当者のｂと原告処理施設の設置に関し、法令上の排水基準等について協議したうえで申請されていることからもうかがえる。
下水道法施行令及び本件市条例の基準によれば、公共下水道を使用する者が排出する下水の基準として、ＢＯＤについては、一リットルにつき五日間に六百ミリグラム未満、浮遊物質量については、一リットルにつき六百ミリグラム未満と定められているところ、本件届出において、右計画量は、いずれも「六〇〇ミリグラム」と記載されているので、被告は、この記載が本件市条例違反であると主張する。しかし、証拠（甲七、証人ａ、ｂ）によれば、このような記載は、ｂがａに手渡した基準表の数値をそのまま記載したにすぎないと解されること、前記のように、本件届出前には事前交渉があったことも考慮すると、六〇〇ミリグラム未満という趣旨の記載であるものと解されるのであり、何ら違反は認められない。三　原告処理施設からの排水を受け入れることにより、本件終末処理場からの放流水が法令違反になるので本件受理拒否処分が適法となるか（適法事由その２）。
１　法令の定め
（一）　水質汚濁防止法は、工場及び事業場から公共用水域に排出される水の排出及び地下に浸透する水の浸透を規制すること等によって、公共用水域及び地下水の水質の汚濁の防止を図るため（同法一条）、同法三条一項により排水基準を総理府令で定めるとともに、同法三条三項により、都道府県が、当該都道府県の区域に属する公共用水域のうちに、その自然的、社会的条件から判断して、三条一項の排水基準によっては人の健康を保護し、又は生活環境を保全することが十分でないと認められる区域があるときは、その区域に排出される排出水の汚染状態について、政令で定める基準に従い、条例で、三条一項の排水基準にかえて適用すべき三条一項の排水基準よりきびしい許容限度を定める排水基準を定めることができるとしている。
（二）　同法三条一項を受けた「排水基準を定める総理府令（昭和四六年総理府令第三五号）」一条が、排水基準を定めているが、ＣＯＤの許容限度が、一リットルにつき一六〇ミリグラム、日間平均一二〇ミリグラムと定められ、備考として、「化学的酸素要求量についての排水基準は、海域及び湖沼に排出される排出水に限って適用する」としている（別表第二、備考欄５号）。（三）　愛知県は、水質汚濁防止法三条三項に基づき、「水質汚濁防止法第三条第三項に基づく排水基準を定める条例（昭和四七年愛知県条例第四号、乙三）」を定め、ＢＯＤ、ＣＯＤ、浮遊物質量等について排水基準を定める右総理府令より厳しい排水基準を定めている。
（四）　本件終末処理場は、同条例別表第二「六渥美湾・豊川等水域に係る上乗せ排水基準」のうち、最上欄のうち「新設の工場又は事業場」、第三段欄「下水道終末処理施設を有するもの」に該当し、処理水を海域に直接放流しているため、項目及び許容限度欄中の「化学的酸素要求量」について許容限度が一リットルにつき最大二五ミリグラム、日間平均二〇ミリグラムとして規制されている。２　証拠（甲一、乙一一、一三ないし一五、証人ｃ、同ｄ）及び弁論の全趣旨によれば、次の各事実が認められる。
（一）　原告処理施設
原告は、本件届出により、原告処理施設における施設の内容及び排水の内容として、一日当たりの処理量は、埋立処分場浸出液一八四立方メートル、含油廃水八立方メートル、廃酸・廃アルカリ四八立方メートルの合計二四〇立方メートルであり、埋立処分場浸出液については凝集加圧浮上法と活性汚泥法により、含油廃水については前記の方法に浮上分離法を加え、廃酸・廃アルカリについては前記の方法に中和処理法を加えて処理する方法により、原水において、ＣＯＤが一リットルにつき三〇〇〇ミリグラムであったものを六〇〇ミリグラムに処理して、それを蒲郡市の下水道に排除する計画を立てていた（甲一）。
（二）　本件終末処理場
本件終末処理場は、敷地面積一〇万六四〇〇平方メートル、処理能力一日最大四万八八五〇立方メートル、供用開始昭和五二年八月一日、処理方式として、標準活性汚泥法を採用している（乙一四）。活性汚泥法は、自然界に普遍的に存在する微生物の浄化作用を利用したもので、下水中の有機性汚濁物質を最も効率的に除去することができるものであり、全国で稼働している下水道終末処理場で最も広く採用されている処理方式である（乙一一）。具体的には、下水に空気を吹き込み撹拌すると、種々の微生物が下水中の有機物を利用して繁殖し、活性汚泥という凝集性のあるフロックを形成することを利用したもので、反応タンク（＝エアレーションタンク）から流出した活性汚泥混合液は、二から三時間程度ゆるやかに流下させる水槽（＝最終沈殿池）に入り、重力沈殿により固液分離され、上澄液は消毒した後に処理水として放流される（乙一三）。
なお、本件終末処理場の平成七年度の年間平均実績は、処理水量が一日に一万四〇一八トン、右処理水中のＣＯＤが一リットルにつき一八・四ミリグラムであった（当事者間に争いがない）。
（三）　本件届出による本件終末処理場からの放流水中のＣＯＤ濃度本件届出によれば、原告処理施設における排水量は、一日当たり二四〇トンであり、ＣＯＤの処理水質が一リットルにつき六〇〇ミリグラムであることから、原告処理施設から下水道に排除されるＣＯＤに係る汚濁物質量は一日当たり一四四キログラムになる。
本件終末処理場における平成七年度の年間平均の実績は、処理水量が一日に一万四〇一八トン、右処理水中のＣＯＤが一リットルにっき一八・四ミリグラムであるから、放流水によるＣＯＤの汚濁量は、年間平均一日当たり二五八キログラムとなる。


そこで、原告処理施設からの汚濁物質がそのまま本件終末処理場の汚濁物質量に加算されると、一日当たり四〇二キログラムになり、一日当たりの放流水量が一万四二五八トンとなるから、放流水のＣＯＤは一リットルにつき二八・二ミリグラムと試算される（当事者間に争いがない）。
（四）　産業廃棄物最終処分場の浸出液と活性汚泥法による処理の限界原告が豊田市に計画する本件産業廃棄物処理場は、管理型であり、埋め立てる産業廃棄物自身に含まれる保有水及び雨水等に起因する浸出液（浸出水）が発生する。この浸出水による地下水汚染及び公共用水域の汚染を防ぐために、粘性土や遮水シートによる遮水工、浸出水を集める集水設備と集めた浸出水の処理設備等とを備えた構造となっている（当事者間に争いがない）。
管理型産業廃棄物最終処分場の浸出水の水質は、埋め立てられる産業廃棄物の種類により、大きく変動するものであるが、一般的に①ＢＯＤ及びＣＯＤ値が高い、②水質変動が大きい、③難分解性の有機物質を多く含むと言われている（乙一五）。
難分解性ＣＯＤ物質は、もともと生物処理されない物質であるため、この物質を再度生物処理の一手法である活性汚泥法の施設で処理しても、除去されることは無い（当事者間に争いがない）。
すなわち、難分解性ＣＯＤ物質が主成分になった原告の汚水が、標準活性汚泥法で処理する本件終末処理場に流入し、そこで再度処理するとしても、原告が下水道に排出する難分解性ＣＯＤ物質の処理は進まずそのまま海域に放流されてしまう（証人ｄ）。
（五）　証人ｃは、浸出液を原告処理施設で処理すると、経験と実績等に基づきＣＯＤが確実に一リットル当たり一〇〇ミリグラム前後になると証言する。そして、右証言を根拠づける事実として、同人は、三ないし四の同様の除害施設を設計・製造したことがあること、文献や資料を参照していることを挙げる。しかしながら、同証人は、ＣＯＤが一リットル当たり六〇〇ミリグラムであったものが一〇〇ミリグラム前後になる根拠として、「それは今まで造ってきた処理装置と今回造る設備の処理能力からいって、数値的に理論的にどうのこうのじゃない、水処理の場合はデータですね、今までの。」と証言するのみであり、その方法としても、特殊な方法ではなく、ばっき槽で普通の生物処理をした後に凝集反応槽と浮上分離槽において化学処理をして下水に流すとしており、凝固凝集沈殿法、オゾン処理法、フエントン酸化、活性炭吸着等の高度処理法を用いるものではないことが認められる。
原告処理施設と同様の管理型産業廃棄物埋立場における浸出水の性状及び処理状況に関する調査結果（乙一五）によれば、Ａ埋立地では、凝集沈殿－活性汚泥－凝集沈殿－砂濾過で処理した後に塩素消毒した結果、原水調整槽水のＣＯＤが、一リットル当たり四五〇から六四〇ミリグラム（平均四八○ミリグラム）であったものが、一六〇から二九〇ミリグラム（平均二二〇ミリグラム）に減少し、除去率は四二・二から五八・三パーセント（平均五三・ニパーセント）であったこと、Ｂ埋立地では、活性汚泥－接触酸化－凝集沈殿－砂濾過で処理した後に塩素消毒した結果、原水調整槽水のＣＯＤが、一リットル当たり四一〇から一九〇〇ミリグラム（平均一三〇〇ミリグラム）であったものが、五から二一〇ミリグラム（平均六六ミリグラム）に減少し、除去率は八七・六から九八・六パーセント（平均九五・三パーセント）であったこと、Ｃ埋立地では、活性汚泥－回転円板－凝集沈殿－砂濾過－活性炭で処理した後に塩素消毒した結果、原水調整槽水のＣＯＤが、一リットル当たり三二〇から八一〇ミリグラム（平均五六〇ミリグラム）であったものが、一二から一六〇ミリグラム（平均八○ミリグラム）に減少し、除去率は六五・六から九六・六パーセント（平均八四・三パーセント）であったことが認められる。このような施設において、ＣＯＤの除去率が五三から九五パーセントであることと、原告処理施設における原水が前記のとおり一リットル当たり三〇〇〇ミリグラムであったことを考慮すると、原告処理施設でこの工程による処理を経た場合にＣＯＤ除去率を九五パーセントとしても一リットル当たり一五〇ミリグラムとなるのであって、ｃ証人が証言するように、一リットル当たり一〇〇ミリグラム前後に減ずるものとは解されない。原告は、乙一五が昭和六〇年から二年間行われた調査であり・現在は技術進歩により、ＣＯＤ除去率は九五から九七パーセントであると主張するが、これを裏付ける証拠はなく、にわかに信用できない。また、証人ｃの証言によれば、原告処理施設においては、凝集沈殿処理工程を経た後に、化学処理するとされており、中間処理施設新設工事設計計算書（甲二五）によれば、原告処理施設においては、凝集反応槽（２）の工程において、ＰＡＣ等の化学処理をする計画であるが、この工程によってＣＯＤが減ずるかどうか、減ずる程度はどのくらいかは不明であり、これを裏付ける証拠もないので、信用できない。３　以上のように、本件届出当時、本件終末処理場において、原告処理施設からの排水がその計画どおりであるとすると、原告処理施設で処理しきれなかったＣＯＤは難解性のものであり、本件終末処理場で処理しても、ほとんど除去されないものと解されるので、計画数量である一リットル当たり一〇〇ミリグラム以上がそれまでの本件終末処理場から加算して放流水中に含まれることになるから、被告が本件終末処理場から公共用水域に放流する排水中のＣＯＤが、上乗せ条例の排水基準を超えることは明らかであるといわなければならない。
４　そこで、このように、原告処理施設からの排水をそのまま処理すると本件終末処理場において、水質汚濁防止法、上乗せ条例違反になるとして、被告が原告の本件届出の受理を拒否できるか問題となる。


下水道法一二条の一〇は、同法一二条の二の規定により公共下水道に排除してはならないこととされている下水以外で、一定の基準に適合しない下水を継続して排除して公共下水道を使用する者に対し、除害施設を設け又は必要な措置をしなければならない旨条例で義務づけることができる権限を公共下水道管理者に与えるものであり、右規定を受けて、本件市条例一一条で、一定の基準に適合しない下水を継続して排除して公共下水道を使用する者に対し、除害施設の設置その他必要な措置をしなければならない旨の義務づけをし、同一二条で、除害施設の新設等の工事を行おうとする者に、あらかじめ被告に届出をしなければならないとして義務を課している（なお、本件規則九条は、右届出の方式を定めるものである。）。同条例一一条における除外施設の設置が必要となる下水の基準として、四号において、ＢＯＤが一リットルにつき五日間に六百ミリグラム未満、七号において、前各号に掲げる物質又は項目以外の物質又は項目で他の条例により当該公共下水道からの放流水に関する排水基準が定められたもの（第四号に掲げる項目に類似する項目及び大腸菌群数を除く。）が当該排水基準に係る数値と定められている。以上の各規定によれば、除害施設の設置が義務付けられる排水基準として、ＢＯＤは四号において要求されているが、ＣＯＤは、一から六号に該当しないことはもとより、七号においても、「第四号に掲げる項目に類似する項目」として除外されているので（ＣＯＤは、ＢＯＤの類似項目といわれている。）要求されていない。そして、下水道法一二条の一〇第二項において準用する一二条の二第四項が、一二条の一○第一項の条例について、公共下水道からの放流水又は流域下水道からの放流水の水質を第八条の技術上の基準に適合させるために必要な最小限度のものであり、かつ、公共下水道を使用する者に不当な義務を課することとならないものでなければならないとしている趣旨からすると、その類推適用の余地もないものと解さざるを得ない。
したがって、法は、除害施設の設置基準として、下水中のＣＯＤは考慮しない態度を採っているものであり、立法論としてはともかく、解釈論として、本件届出について、ＣＯＤの排水基準が守られないことになるという理由で受理しないことはできないものと解される。
四　原告処理施設からの下水は、下水道法一〇条の「その土地の下水」に該当しないか（適法事由その４）。
１　下水道法一二条の一〇及びこれを受けた本件市条例一二条により、届出を義務づけられる者とは、下水を排除して公共下水道を使用する者であり、ここでいう「下水」とは何かが問題となる。
下水とは、「生活若しくは事業に起因し、若しくは附随する廃水又は雨水をいう」をいう（下水道法二条一号）。
原告は、「自社汚水処理施設・中間処理業汚水処理施設」である原告処理施設において、原告の豊田市内の本件産業廃棄物処理場からの浸出液及び第三者の工場・事業所から排出される廃油等、廃酸・廃アルカリを、事業として、一定の生物及び化学処理により、排水できる基準内に納まる数値にまで下げる処理を行い、これを排水するものであるから、これらの排水は、「事業に起因し若しくは附随する廃水」として下水に該当すると主張する。
２　下水道法は、公共下水道の設置、改築、修繕、維持その他の管理は、市町村が行うものとしており（下水道法三条一項）、二以上の市町村が受益し、かつ、関係市町村のみでは設置することが困難であると認められる場合には、都道府県が関係市町村と協議して、当該公共下水道の設置、改築、修繕、維持その他の管理を行うことができるとしている（同条二項）。
公共下水道を設置しようとするときには、公共下水道管理者は、あらかじめ、政令で定めるところにより、事業計画を定め、建設大臣の認可を受けなければらならないとされている（四条一項）。右政令である下水道法施行令四条においては、申請書に、予定処理区域及びその周辺の地域の地形及び土地の用途、計画下水量及びその算出の根拠、公共下水道からの放流水及び処理施設において処理すべき、又は流域関連公共下水道から流域下水道に流入する下水の予定水質並びにその推定の根拠等を記載した書類を添附しなければならないとされている。事業計画には、排水施設の配置、構造及び能力並びに予定処理区域や終末処理場の配置、構造及び能力等を定めなければならないとされ（下水道法五条一項）、建設大臣は、事業計画の認可に当たり、公共下水道の配置及び能力が当該地域における降水量、人口その他の下水の量及び水質に影響を及ぼすおそれのある要因、地形及び土地の用途並びに下水の放流先の状況を考慮して適切に定められていること、予定処理区域が排水施設及び終末処理場の配置及び能力に相応していること等の基準に適合しているかどうかを審査するとされている（六条）。
また、公共下水道の供用が開始された場合、当該公共下水道の排水区域内の土地の所有者等は、遅滞なく、その土地の下水を公共下水道に流入させるための排水設備を設置しなければならないとされている（一〇条一項）。以上のような規定によれば、法は、公共下水道の設置・管理等を市町村の責務としており、当該市町村における予定処理区域及びその周辺の地域の地形及び土地の用途等から当該予定処理区域において予想される下水道量を算定し、終末処理場の配置、構造及び能力等を勘案して事業計画を定めるものとしていることが認められる。また、乙一六によれば、名古屋市がその公共下水道の排水区域内にない産業廃棄物処分業者との間で行った「浸出液下水の公共下水道排除に関する協定」において、排水区域外からの浸出液を受け入れている例があるが、同協定第１条は、「この協定は、下水道が排水区域又は処理区域外からの下水の排除又は処理を予定しておらず」と明示している。
このように、下水道量は、当該市町村における予定処理区域における下水を前提としているものであり、下水道法一〇条もその土地における下水を排出することを前提としていることが明らかであるから、予定処理区域外の他の地方公共団体からの排水を予定処理区域に運搬して、何らの加工・処理等をすることなく下水として排出することは法が予定していないものであり、その趣旨からすると、予定処理区域外の他の地方公共団体からの排水を当該排水区域内に運搬し、そこで何らかの処理をした排水がすべて、下水道法二条にいう「事業に起因する」廃水と解することはできない。事業とは、最も広い意味を持つ事業の概念であるが、単に、運搬してきた排水を水槽や倉庫などで保管し、それをそのまま排水として処分する行為は事業に該当しないと解すべきである。そこで、原告処理施設における処理が、事業に該当するか問題となる。
３　前記三２（一）に認定したとおり、原告処理施設においては、一日当たり、埋立処分場浸出液一八四立方メートル、含油廃水八立方メートル、廃酸・廃アルカリ四八立方メートルの合計二四〇立方メートルを浮上分離法、凝集加圧浮上法、活性汚泥法、中和処理法による処理方法で処理し、処分後の排水を蒲郡市の下水道に排除する計画であった。


主　　　文
一　控訴人らと被控訴人との間において、平成六年二月三日現在の別紙選定者目録記載の選定者らの年次有給休暇保有日数が別紙選定者別年次有給休暇保有日数一覧表（７）欄記載のとおりであることを確認する。
二　控訴人らのその余の確認請求を棄却する。
三　控訴人Ａの賃金請求に係る控訴を棄却する。
四　当審における控訴人らの新請求及び控訴人Ａの賃金請求に係る控訴に関する訴訟費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　控訴人らと被控訴人との間において、平成六年二月三日現在の別紙選定者目録記載の選定者らの年次有給休暇保有日数が別紙選定者別年次有給休暇保有日数一覧表（２）欄記載のとおりであることを確認する（当審において交換的に変更された新請求）。
２　原判決中控訴人Ａの賃金請求に係る部分を取り消す。３　被控訴人は、控訴人Ａに対し、金一万一五一七円及びこれに対する平成元年一二月二九日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　控訴人らの新請求をいずれも棄却する。
２　主文第三、四項同旨
第二　事案の概要
当事者双方の主張は、控訴人らの確認請求について、原審では平成三年一二月二四日現在における本件選定者らの年次有給休暇保有日数が別紙選定者別年次有給休暇保有日数一覧表（１）欄記載のとおりであることの確認を求めるものであったのに対し、当審では平成六年二月三日現在における同日数が同一覧表（２）欄記載のとおりであることの確認を求めるものに交換的に変更されたことに伴い、本件選定者らの年次有給休暇保有日数が右（２）欄記載のとおり改められたほかは、原判決の「第二　事案の概要」欄記載（二枚目表末行目から七枚目裏一〇行目まで）のとおりであるから、これを引用する。ただし、二枚目裏末行目から三枚目表二行目にかけて「昭和五九年以来、夏季における一〇日程度の連続休暇を実施する一貫として、有給休暇（昭和六一年からは二日）の一斉取得の措置をとってきたが」とあるのを「昭和五九年以来、夏季における連続休暇を実施する一貫として、有給休暇（昭和五九年、六〇年は一日、昭和六一年からは二日）の一斉取得の措置をとってきたが」と改める。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、平成六年二月三日現在における本件選定者らの年次有給休暇保有日数が前記一覧表（２）欄記載のとおりであることの確認を求める控訴人らの請求は、同一覧表（７）欄記載の保有日数の限度で理由があるが、これを超える部分は失当であり、控訴人Ａの賃金の支払を求める請求は、失当であると認定、判断するが、その理由は、次のとおり付加するほかは、原判決の「第三　争点に対する判断」における理由説示（七枚目裏一二行目から二〇枚目裏六行目まで）のとおりであるから、これを引用する。ただし、二〇枚目表五行目の「労基法二九条五項」を「労基法三九条五項」と改める。
一　乙第五六ないし第六〇号証、第六一号証の一、二、第六三号証、第六五号証の一、二、第六六ないし第六八号証、第六九ないし第七一号証の各一、二、第七二号証の一ないし三、第七三、第七四号証、第七五号証の一によると、被控訴人は、平成四年の計画年休についても、従前と同じ手続きを経て、平成三年一一月二七日、重工労組との間で、平成四年七月二九日及び三〇日を計画年休とする旨の書面による協定を締結し、平成五年の計画年休についても、同様の手続きを経て、平成四年一二月二六日、重工労組との間で、計画的付与日数を二日から四日に改め、平成五年七月二七日、二八日、八月一三日及び一六日を計画年休とする旨の書面による協定を締結したこと、平成六年二月三日現在における本件選定者らの年次有給休暇保有日数は、右四日の計画的付与による取得分を含め、前記一覧表（７）欄記載のとおりであることが認められる。
二　控訴人らは、当審において、平成六年二月三日付け第三準備書面に基づき、本件争点一について詳細な主張を展開しているが、その骨子は、原判決に対する批判を除き、原審における主張と同一である。
これに対する当裁判所の判断は、既に述べたとおりであるが、これを要するに、被控訴会社長崎造船所における本件計画年休は、労基法三九条五項の規定により年次有給休暇の計画的付与制度が新設されたことに伴い、その趣旨に則り、年次有給休暇の取得を促進するため、平成元年から、全体の約九八パーセントの従業員によって構成される重工労組との間の書面による協定に基づいて実施されたものであるところ、本件協定の締結に当たっては、昭和六三年一〇月以降、三つの労働組合との団体交渉を通じて、右制度導入の提案、趣旨説明、意見聴取等適正な手続きを経由したことが認められる。そして、本件計画年休は、その内容においても、事業所全体の休業による一斉付与方式を採用し、計画的付与の対象日数を二日（平成五年からは、四日）に絞るとともに、これを夏季に集中することによって大多数の労働者が希望する一〇日程度の夏季連続休暇の実現を図るという法の趣旨に則ったものであり、現時点において年休取得率の向上に寄与する結果が得られていると否とを問わず、本件選定者ら（長船労組組合員）について適用を除外すべき特別の事情があるとは認められない以上、これに反対の本件選定者ら（長船労組組合員）に対しても、その効力を有するものというべきである。
第四　結論
よって、当審において交換的に変更された、平成六年二月三日現在における本件選定者らの年次有給休暇保有日数の確認を求める控訴人らの新請求は、前記一覧表（７）欄記載の保有日数の限度で正当であるから、これを認容し、その余は、失当であるから、これを棄却し、控訴人Ａの賃金の支払を求める請求を棄却した原判決は、正当であって、右請求に係る控訴は、理由がないから、これを棄却することとし、当審における控訴人らの新請求及び控訴人Ａの賃金請求に係る控訴に関すする訴訟費用の負担について民訴法九五条、八九条、九三条、九二条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　鍋山健　小長光馨一　西理）
選定者目録
長崎市＜以下略＞


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が、原告に対し、平成九年二月四日付けでした在留資格の変更を許可しない旨の処分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、大韓民国（以下「韓国」という。）国籍を有する外国人で、日本人男性と婚姻関係にある原告が、出入国管理及び難民認定法（平成元年法律第七九号による改正後のもの。以下、右改正前の出入国管理及び難民認定法を「旧法」といい、右改正後の同法を「法」という。）二条の二及び別表第一の三所定の「短期滞在」の在留資格をもって我が国に在留していたが、法二〇条に基づき、被告に対し、法二条の二及び別表第二所定の「日本人の配偶者等」への在留資格の変更許可申請をしたところ、被告が、平成九年二月四日付けでこれを不許可としたため、原告が、これを不服として、右処分の取消しを求めた事案である。一　前提となる事実（以下の事実のうち、証拠を掲記したもの以外は、当事者間に争いがない事実である。）
１　原告の国籍等
原告は、昭和○年（一九××年）○月○日、韓国において出生した韓国国籍を有する外国人女性である。
２　原告の韓国における婚姻状況等
原告は、昭和五五年三月○日、韓国において、Ａと婚姻し、昭和六三年三月○日、離婚した（乙五九号証の三）。
３　原告がＢと婚姻する以前の原告の出入国状況等
（一）　第一回目の入国
原告は、昭和六三年一二月一三日、東京入国管理局成田支局入国審査官から、旧法四条一項四号所定の在留資格（以下、「在留資格四－一－四」という。）、在留期間三〇日とする上陸許可を受けて、本邦に上陸した。原告は、平成元年一月一〇日、東京入国管理局（以下「東京入管」という。）において、在留期間更新許可申請を行い、同日、在留期間九〇日とする更新許可を受けた。
原告は、平成元年五月二二日、東京入管において、右在留資格から、旧法四条一項一六号及び平成二年法務省令一五号による改正前の出入国管理及び難民認定法施行規則（以下、改正前のものを「旧規則」といい、改正後のものを「規則」という。）二条三号所定の在留資格（以下、「在留資格四－一－一六－三」という。）への在留資格変更許可申請を行い、同日、在留資格四－一－一六－三、在留期間六月とする在留資格の変更許可を受けた。
原告は、平成元年一〇月七
日、東京入管において、右在留資格四－一－一六－三での在留期間更新許可申請を行い、同日、在留期間を三月とする更新許可を受けた。原告は、平成元年○月○日、鎌ヶ谷市長に対し、日本人Ｃ（昭和○年○月○日生。）との婚姻届を提出し、同月一六日、東京入管において、在留資格四－一一六－三から旧法四条一項一六号及び旧規則二条一号所定の在留資格（以下、「在留資格四－一－一六－一」という。）への在留資格変更許可申請を行い、同日、在留資格四－一－一六－一、在留期間六月とする在留資格の変更許可を受けた。原告は、平成元年一二月一八日、東京入管において、再入国許可期限を平成二年六月一六日とする再入国許可を受けて、同月三一日、新東京国際空港から出国した。原告は、平成二年一月一〇日、右再入国許可により新東京国際空港から入国した。
原告は、平成二年○月○日、鎌ヶ谷市長に対し、Ｃとの協議離婚届を提出した。その後、原告は、同年○月○日、鎌ヶ谷市長に対し、再度、Ｃとの婚姻届を提出した。
原告は、平成二年五月二九日、東京入管において、在留期間更新許可申請を行い、同日、在留期間六月とする更新許可を受けた。
原告は、平成二年一二月一四日、東京入管において、在留期間更新許可申請を行い、また、同月○日、Ｃと再度離婚した。被告は、平成三年三月二五日、右申請を不許可とした。
原告は、平成三年八月五日、東京入管において、在留資格「短期滞在」への在留資格変更許可申請を行い、同日、在留資格「短期滞在」、在留期間九〇日（同年三月一六日までの分）とする在留資格の変更許可を受けた。さらに、原告は、同日、同在留資格で、二回分の在留期間更新許可申請を行い、同日、それぞれ在留期間を九〇日とする更新許可を受けた。これにより、原告の昀終の在留期限は平成三年九月一二日となった。
（二）　第二回目の入国
原告は、平成三年一〇月一八日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同年一一月三日、在留期間更新許可（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）を受け、同日、新東京国際空港から出国した。
（三）　第三回目の入国
原告は、平成三年一一月五日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同月二〇日、新東京国際空港から出国した。
（四）　第四回目の入国
原告は、平成三年一一月二八日、新東
京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同年一二月一三日、新東京国際空港から出国した。
（五）　第五回目の入国
原告は、平成三年一二月一六日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同月三一日、新東京国際空港から出国した。
（六）　第六回目の入国
原告は、平成四年一月一三日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同月二八日、新東京国際空港から出国した。
（七）　第七回目の入国
原告は、平成四年二月一二日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）した。
（八）　第八回目の入国
原告は、平成七年七月一八日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同年八月二日、新東京国際空港から出国した。
（九）　第九回目の入国


原告は、平成七年八月二二日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同年九月六日、在留期間更新許可申請をし、同日、更新許可を受け（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）、その後、同月二一日、新東京国際空港から出国した。
（一〇）　第一〇回目の入国
原告は、平成七年一〇月三日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同月一八日、新東京国際空港から出国した。
（一一）　第一一回目の入国
原告は、平成七年一〇月二三日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間九〇日）し、同年一一月一三日、居住地を東京都新宿区αとする外国人登録をし、さらに、平成八年一月二三日、在留期間更新許可申請をし、同日、更新許可を受け（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）、同日、新東京国際空港から出国した。
（一二）　第一二回目の入国
原告は、平成八年二月三日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同月一八日、新東京国際空港から出国した。
（一三）　第一三回目の入国
原告は、平成八年二月二一日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同年三月七日、新東京国際空港から出国した。
（一四）　第一四回目の入国
原告は、平成八年三月一〇日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同月二四日、新東京国際空港から出国した。
４　原告とＢの婚姻と原告のその後の出入国状況等
（一）　原告は、平成八年三月二六日、在留資格「短期滞在」、在留期間一五日として新東京国際空港から日本に入国した。
その後、原告とＢは、同年四月一〇日、世田谷区長に対し、婚姻の届出をした。原告は、同日、新東京国際空港から出国した。なお、Ｂは、同日まで別の女性と婚姻関係にあったものであるが、同日付けで、右女性との協議離婚届を届け出ている。
（二）　原告は、平成八年四月一八日、在留資格「短期滞在」、在留期間一五日として新東京国際空港から入国し、同年五月三日、新東京国際空港から出国した。（三）　原告は、韓国においても、Ｂとの婚姻手続を行った（その時期には争いがあり、原告は平成八年五月三日以降であると主張し、被告は、同年四月一二日であると主張する。）。
（四）　原告は、平成八年五月一五日、在留資格「短期滞在」、在留期間九〇日として新東京国際空港から入国した。入国の際、原告は、外国人入国記録の日本滞在先欄に「東京都新宿区α」、日本滞在予定期間欄に「九〇日」と記載して上陸許可を申請し、在留資格「短期滞在」、在留期間九〇日とする上陸許可を受けて、本邦に上陸した。
なお、渡航目的欄には「こんやく」と記載されている（乙四）が、原告が記載したか否かについては争いがある。
（五）　Ｂは、平成八年五月一七日、東京都新宿区βＢ方居宅において、覚せい剤取締法違反の容疑で現行犯逮捕され、同罪名で同年六月五日、起訴され、その後、同月二八日には、銃砲刀剣類所持等取締法違反で追起訴された。Ｂは、同年八月九日、東京地方裁判所において、覚せい剤取締法違反及び銃砲刀剣類所持等取締法違反により懲役四年六月及び罰金一〇〇万円の判決の宣告を受け、同判決は、同月二四日に確定した。現在Ｂは横浜刑務所に服役中である。（六）　Ｂは、平成八年四月三〇日、東京都世田谷区γから府中市δ地へ住民票を異動していたが、その後、Ｂが勾留中の同年六月一三日に、府中市δから東京都新宿区αへ住民票が異動された。
そして、原告は、同月一四日、新宿区長に対し、居住地を「東京都新宿区α」、世帯主の氏名を「Ｂ」、勤務所又は事務所の名称を「なし」と記載して外国人登録申請を行い、同年七月一一日に右外国人登録に係る外国人登録証明書が交付された。
５　本件処分に至る経緯
原告は、在留資格「短
期滞在」で日本に在留していたところ、平成八年八月一日、東京入管において、在留資格変更許可申請書の「希望する在留資格」欄に「日本人配偶者」、「変更の理由」欄に「同居」、「在日身元保証人又は連絡先」欄の「氏名」、「住所」、「職業」欄にそれぞれ「Ｂ、新宿区α、私設秘書、営業」と記載して、Ｂが身元保証した日付のない身元保証書、Ｂの住民票、同年六月一〇日付けで世田谷区長が認証したＢの戸籍謄本、同年四月一三日付けの原告の韓国の戸籍謄本、Ｂの平成七年分の給与所得の源泉徴収票、Ｂの在職証明書、回答を記載した質問書を提出して在留資格の変更許可申請をした（以下「本件申請」という。）。被告は、平成九年二月四日、原告の右申請に対し、在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由がないとして在留資格変更許可申請を不許可とする処分（以下「本件処分」という。）を行い、同月五日、同通知書を原告あてに送付した。
二　争点及びこれに対する当事者の主張
本件の争点は、原告が「日本人の配偶者等」という在留資格に該当するかどうか（争点１）、短期滞在の在留資格をもって在留する者が在留資格の変更の申請をした場合には、「やむを得ない特別の事情」に基づくものでなければ在留資格の変更を許可しないものとされている（法二〇条三項ただし書）ところ、本件申請に「やむを得ない特別の事情」があるかどうか（争点２）、本件処分に被告の裁量権の逸脱があるかどうか（争点３）であり、各争点に関する当事者の主張は、次のとおりである。
１　争点１（原告が「二本人の配偶者等」という在留資格に該当するかどうか）に
ついて
（被告の主張）


（一）　在留資格該当性と活動の要件との関係について法別表の在留資格は、それ自体が独立して存在するものではなく、その資格に基づく活動と一体となって要件として定立されているものである。すなわち、法二条の二第二項で「在留資格は、別表第一又は第二の上欄に掲げるとおりとし」と規定されているとともに、同項は、「別表第一の上欄の在留資格をもって在留する者」については、「当該在留資格に応じそれぞれ本邦において同表の下欄に掲げる活動」をも要件とし、また、同様に、「別表第二の上欄の在留資格をもって在留する者」についても、「当該在留資格に応じそれぞれ本邦において同表の下欄に掲げる身分若しくは地位を有する者としての活動」を行うことができる旨規定している。そして、別表第一の上欄の在留資格を付与されるためには、その行う活動が「当該在留資格に応じそれぞれ本邦において同表の下欄に掲げる活動」に該当することが、また、別表第二の上欄の在留資格を付与されるためには、その者が「当該在留資格に応じそれぞれ本邦において同表の下欄に掲げる身分若しくは地位を有する者としての活動」を行うことがそれぞれ必要である。また、法は、我が国にとって有益な外国人はできるだけ円滑にこれを受け入れるが、他方、我が国にとって不都合なあるいは有害な外国人はこれを排除し、もって我が国の利益を守るという趣旨に基づき、本来、無限に近い広がりを有する人の社会生活上の活動を在留資格及びそれに基づく活動という類型化により、我が国社会にとって有益な外国人と不都合あるいは有害な外国人とを振り分け、前者に限ってこれを受け入れようとするものである。その場合に判断の要点となるのは、在留資格がいかなるものかという観点とともに、当該在留資格に基づいて外国人が我が国で行おうとする活動、すなわち、「その外国人が我が国で何をしようとしているのか」ということが重要となることはいうまでもない。このような視点に立って、法は、右のような法整備をしているのであり、かような出入国管理は、我が国に限ったことではなく、国際的には一般的に行われているものである。さらに、実務上も、空港等における入国審査官の入国審査を例にとると、単なる形式的な身分、地位等を有することのみを基準として入国の可否を判断するならば、当該外国人の入国の目的も入国後の活動内容も分からず、したがって、その必要性も判断できないことから、国家としての外国人の出入国管理の用をなさないということになる。その典型は、国際的な窃盗組織の一員が犯罪行為を目的として入国しようとする場合であり、その者がいかに一定の地位や身分を有していたとしても、国家としては、その行おうとする活動が我が国社会の秩序や利益を害するおそれがある以上、その入国を拒否する必要があることはいうまでもない。右のような観点から、法二条の二第二項は、我が国に在留する外国人は、それぞれの在留資格が予定している一定の「活動」を行って我が国に在留するものであることを、法七条一項二号は、我が国に上陸しようとする外国人が上陸のための申請
を行う場合、入国審査官が審査しなければならない
上陸のための条件として「別表・・・に掲げる・・・活動のいずれかに該当」すべきことを規定しているのである。
（二）　在留資格「日本人の配偶者等」が認められるための「活動」の要件（１）　以上の観点に立って、法二条の二及び法別表第二に基づく在留資格「日本人の配偶者等」についてみれば、法律上の婚姻関係が存在することに加え、「日本人の配偶者としての活動」、すなわち、日本人の配偶者である外国人が、民法七五二条に基づき我が国においてその配偶者である日本人と同居し、互いに協力し、扶助しあって社会通念上の夫婦共同生活を営むという活動実態が必要であると解すべきである。
まず、法二条の二第二項において「日本人の配偶者」という資格についてのみ、その身分又は地位を有する者としての「活動」が不要であるとする規定の構造にはなっていないことは右に述べたとおりである。
また、法が「日本人の配偶者」という在留資格を認めたのは、日本人と婚姻した外国人が、その配偶者である日本人と我が国において社会通念上夫婦としての共同生活を営むために我が国に入国し在留することを可能にしようとするという行政目的から設けられたものである。このことは、法六条二項の委任を受けた規則六条及び別表第三が、「日本人の配偶者等」として入国・在留しようとする際には、上陸の審査のために提出すべき書類として、「当該日本人の住民票の写し」及び「本邦に居住する当該日本人の身元保証書」の提出を要求し、かつ、法二〇条二項の委任を受けた規則二〇条二項及び別表第三が、「日本人の配偶者等」への在留資格変更を申請する場合には、被告が変更を適当と認めるに足りる「相当の理由」があるか否かを審査するために、当該外国人に対し、「当該日本人との婚姻を証する文書及び住民票」、「当該外国人又はその配偶者の職業及び収入に関する証明書」及び「本邦に居住する当該日本人の身元保証書」の提出を要求していることからも明らかである。
そして、入国審査官も、上陸審査において、単に「日本人の配偶者」という身分のみで審査することはしておらず、右各書類に基づき、その者が我が国において行おうとする活動が「日本人の配偶者」の身分を有する者としての活動に該当するか否かについても審査しており、右に述べた解釈は、入国審査の実務にもかなった取扱いなのである。
特に、近年における我が国の経済事情、なかんずく高
水準の円高や高賃金から、機会があれば我が国において就労活動に従事することを希望する外国人は極めて多数に上る。しかしながら、そうした外国人の入国を無原則・無制約に認めた場合には、我が国の労働市場のみならず、我が国社会の各方面に様々な問題を惹起するであろうことは容易に推測でき、法も、前述のとおり、外国人が法別表第一の下欄に掲げる活動以外の就労活動を行うことを認めていない。そして、「日本人の配偶者等」については、法別表第二の上欄に掲げる在留資格であって、法別表第一の上欄に掲げる在留資格をもって在留する者とは異なり、その活動につき特段の制限がなく、収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を行うについて法一九条二項に規定する許可を要しないことから、日本人の配偶者としての活動に加えて就労することも制限されない。この結果、昨今、本邦での就労活動を行うことを目的とする外国人が、この在留資格を隠れみのとして悪用する例が後を絶たない状況にある。


右状況下において、仮に、日本人との間に法律上の婚姻関係はあるが、社会通念上の夫婦共同生活を営むという実態を欠いている外国人に対しても在留資格「日本人の配偶者等」を付与しなければならないとすると、我が国での就労活動を目的とする外国人がブローカーを介在させる等して日本人との婚姻を偽装し、あるいは、短期間のうちに夫婦生活を放棄したり、もはや婚姻を継続する意思はないのに離婚せず、形式的に法律上の婚姻関係を継続させたまま、専ら本邦での就労活動に従事するという事例が大量に発生することを容認することとなる。そして、本件婚姻のように、いわゆる偽装婚か否かは事柄の性質上外見的には判別が困難である。このような事態は、前述のような、外国人の無制約な就労が日本人の労働市場を侵害する等の不都合をもたらすこととなり、在留外国人に対する公正な管理という重要な行政作用を阻害し、出入国管理秩序を根底から破壊するものであって、外国人の出入国管理行政に責任を有する被告にとって到底容認できない事態といわなければならない。さらには、かかる事態は、その配偶者たる日本人が偽装婚によっていわゆる「籍を貸す」といった行為を招来し、我が国の善良な婚姻秩序をびん乱することにもつながるものといわなければならないのである。（２）　これに対し、原告は、別表第二で定められている「永住者」、「日本人の配偶者等」、「定住者」等は、その活動内容に着目して付与される在留資格ではなく、一定の身分又は地位に基づいて付与される在留資格であり、法も別表第一に掲げられた在留資格と、これら法別表第二に掲げられた在留資格と峻別していると主張する。
しかし、法は、別表を規定するに際して、別表第一とともに別表第二においてもそれぞれ下欄を定め、法二条の二第二項においても、前述のとおり、「別表第二の上欄の・・・引用する・・・同表下欄に掲げる身分若しくは地位を有する者としての活動を行うことができる」と規定し、各表の下欄で各在留資格に伴う「活動」に着目しているのである。
なお、法が別表第一と同第二に分けて規定したのは、前述のとおり、別表第一については、上欄の在留資格が予定する活動に着目していることから、これを整理したものであり、別表第二においては上欄の在留資格の身分又は地位に着目して整理したものであり、規定の整理という法制上の問題にすぎない。そして、前に述べたとおり、別表第二の在留資格においても、「活動」が要件とされているのである。そして、原告も別表第一について活動内容を判断対象とする点を認める以上、別表第二においても同様に、該当在留資格に基づき、法二条の二第二項に規定するように「同表下欄に掲げる身分若しくは地位を有する者としての活動」を検討せざるを得ないはずである。
法二条の二第二項で「在留資格は、別表第一又は別表第二の上欄に掲げるとおりとし」と規定されているのは、法が我が国にとって有益な外国人はできるだけ円滑にこれを受け入れるものの、前に述べたとおり、我が国にとって不都合なあるいは有害な外国人はこれを排除し、もって、我が国の利益を守るという趣旨に基づき、在留資格は別表第一又は別表第二の上欄に掲げる場合にのみ許容し、別表第一又は別表第二の上欄に掲げられなければ他の事由をもっても在留は認められないという、いわば制限列挙であることを明らかにしたにすぎない。そして、法七条における入国審査においても、前に述べたとおり、同条一項二号は、我が国に上陸しようとする外国人が上陸のための申請を行う場合、入国審査官が「申請に係る本邦において行おうとする活動が虚偽のものでな」いこと及び「別表第二の下欄に掲げる身分若しくは地位・・・を有する者としての活動のいずれか
に該当」することを審査すべきである旨規定して
おり、現にそのとおり入国審査がなされているのである。仮に、原告の右主張が正当であるならば、在留資格である各別表の上欄のみを規定すれば足りるのであるし、また、あえて法二条の二第二項のような規定の仕方をする必要もないはずである。
（３）　原告は、現在我が国で施行されている税法、社会福祉法等のあらゆる法制の中で、「配偶者」に法律上有効に婚姻している者以上の意味内容を付している法令は存在せず、また、所管官庁の解釈により、「配偶者」該当性を限定するような取扱いもしていないにもかかわらず、入管行政においてのみ、「配偶者」該当性を所管庁が判断できるような取扱いは、我が国法体系全体からみても、著しく不整合であると主張する。
しかし、在留資格としての「日本人の配偶者等」の要件としては、前に述べたとおり、「法律上有効な婚姻関係が存すること」とともに、「日本人の配偶者としての活動」が必要であり、前者の法律上の解釈には議論があるにしても、後者の要件が必要であることには変わりがない。
なお、「配偶者」の定義についても、社会保障法たる農林漁業団体職員共済組合法二四条一項での遺族給付を受けるべき「配偶者」の解釈、国家公務員等共済組合法二条一項における同様の解釈のように、各法令の趣旨、目的等に従って解釈されるべきものである。
（４）　原告は、仮に「日本人の配偶者等」の在留資格について法律上有効な婚姻関係があるだけでなく、当該外国人が本邦において行おうとする活動が必要だとしても、その活動内容は必ずしも同居を要するものではないと主張する。しかし、「日本人の配偶者としての活動」とは日本人の配偶者である外国人が、民法七五二条に基づき、我が国においてその配偶者である日本人と同居し、互いに協力し、扶助しあって社会通念上の夫婦共同生活を営むという活動実態をいうものである。
すなわち、法二条の二第二項では、その身分又は地位に基づく活動の内容は明記されていない。
そして、通常配偶者は、同居して夫婦の共同生活を維持し家庭生活を継続していくものであり、同居は配偶者という身分又は地位に基づく活動の基礎となるものである。このことは、民法七五二条においても、活動実態の基礎を夫婦の同居、相互の協力、扶助に求められているところである。したがって、法二条の二第二項及び別表第二の下欄が右のとおり日本人の配偶者という身分又は地位に基づく活動を具体的に規定しなかったのは、そうした活動の基礎として夫婦が同居して生活することを前提にし、また、全法令体系の中でそのよりどころとなる民法の右規定を当然に予定していたものということができるのである。
（三）　原告の場合


（１）　原告とＢとの本件婚姻は、それが双方の真意に基づくものであるかは多大の疑問が残るところであるが、この点をおくとしても、少なくとも、原告は、本件申請時にＢと同居することは不可能であったのである。したがって、「日本人の配偶者」としての「活動」の重要な要件の一つである「同居」が実現していない以上、夫婦共同生活の実現は不可能又は著しく困難であって、そもそも法二条の二第二項に該当しない。それにもかかわらず、本件申請は、在留資格の変更を求めているものであって、不適法であり、そのように取り扱った本件処分は適法である。（２）　仮に、「日本人の配偶者」としての「活動」として認められるために「同居」が必要とされない場合があり、配偶者として認められるそれ以外の活動があれば、それで、足りると解するとしても、本件では、その程度の活動さえ存しないというべきである。
すなわち、「日本人の配偶者等」としての活動は、法がそれに基づき在留資格を付与するという効果の観点から、それにふさわしい程度の活動が必要である。そして、本件をみると、原告は、Ｂとの面会、差し入れ及び手紙のやりとり、Ｂの持ち物の保管、Ｂの知人からの連絡への対応等しかしていない。しかし、これらの行為は、原告に「日本人の配偶者等」の在留資格を与えなければできないような活動ではなく、原告自身が行わなければならない活動でもない。したがって、原告が主張するような活動の程度では、原告が主張するような「配偶者としての活動」にも足りないというべきである。
なお、原告は、Ｐビルの契約更新の手続をしたり、家賃や公共料金を支払ったりする活動も挙げている。しかし、Ｐビルは、Ｂとの婚姻以前から原告が自らのために賃借を継続してきたものであり、原告が現在我が国に残留するために使用している住居にほかならない。家賃や公共料金の支払いについても、自らが居住していることに伴う費用にすぎない。
また、原告は、「日本人の配偶者等」の活動として、Ｂが、原告の存在を支えにして受刑していることをあげている。しかし、原告がそうした精神的支えになるこ
とが精神的
支援の域を超えて日本人の配偶者としての「活動」と直ちに結びつくものではないし、また、そのこと自体が「日本人の配偶者等」の在留資格を取得させてまで認めるべき活動ともいえない。
したがって、原告の主張を前提にしても、「日本人の配偶者等」という在留資格が認められるものではない。
（原告の主張）
（一）　日本人の配偶者としての活動が「日本人の配偶者等」の在留資格該当性の
要件とはならないこと
法別表第二の「日本人の配偶者等」に該当するには、法律上有効な婚姻関係のみが存在すれば足り、被告が主張するような「日本人の配偶者としての活動」までをも要するものではない。
被告は、法別表第二に掲げられた「日本人の配偶者等」について、その在留資格を付与されるためには、「『当該在留資格に応じそれぞれ本邦において同表の下欄に掲げる身分若しくは地位を有する者としての活動』」がなければならないことの根拠として、「法別表の在留資格はそれ自体が独立して存在するものではなく、その資格に基づく活動と一体となって要件として定立されている」ということを挙げている。
しかし、法二条の二第二項は、単に「在留資格は、別表第一又は別表第二の上欄に掲げるとおりとし」とするのみである。つまり、法別表第一、第二の上欄に該当する者については、直ちに在留資格該当性が認められるのである。もっとも、法別表第一記載の在留資格については、本邦における活動内容に応じて付与されるものであるから、当該在留資格該当性を判断するに当たっては、その活動内容を判断せざるを得ない。つまり、法別表第一記載の各在留資格は、本邦入国後の活動内容に着目して、その内容に応じて付与される在留資格であって、これらでは、本邦での活動内容により在留資格の種類及びこれを付与するか否かが決定される。
これに対し、法別表第二で定められている「永住者」、「日本人の配偶者等」、「定住者」等は、その活動内容に着目して付与される在留資格ではない。これらは、一定の身分又は地位に基づいて付与される在留資格であり、だからこそ、法は法別表第一に掲げられた在留資格と、これら法別表第二に掲げられた在留資格とを峻別しているのである。
よって、法別表第二の在留資格については、上欄に掲げられている身分又は地位さえあれば、直ちに当該在留資格の該当性が認められるものである。そして、法は
法別表第二の「日本人の
配偶者等」につき、特に別途定義規定を置いているわけではないから、法律上の婚姻関係さえあれば、「日本人の配偶者等」の在留資格該当性も認められると解すべきである。
この点につき、現在我が国で施行されている税法、社会福祉法等のあらゆる法制の中で、「配偶者」に法律上有効に婚姻している者以上の意味内容を付している法令は存在せず、所管官庁の解釈により、「配偶者」該当性を限定するような取扱いもしていないのであって、入管行政においてのみ、「配偶者」該当性を所管庁が判断できるような取扱いは、我が国法体系全体からみても、著しく不整合であるといわざるを得ない。
以上からすると、法別表第二の「日本人の配偶者等」に該当するには、法律上有効な婚姻関係のみが存在すれば足り、法はそれ以上の要件を付加していないと解すべきである。
そして、本件では、原告はＢの法律上有効な配偶者であり、この点は当事者間に争いはないのであって、原告は「日本人の配偶者等」の在留資格に該当するというべきである。
（二）　日本人の配偶者としての活動の内容について
仮に、被告が主張するように、「日本人の配偶者等」の在留資格該当性について、法律上有効な婚姻関係があるだけではなく、当該外国人が本邦において行おうとする活動が、日本人の配偶者としての活動に該当することが必要だとしても、その活動内容としては、必ずしも同居を要するものではない。すなわち、法が法別表第一の下欄に掲げる在留資格について、当該下欄に我が国において行うことができる活動を個別具体的に規定しているのと異なり、法別表第二の「日本人の配偶者等」の下欄には、我が国において有する身分又は地位として、「日本人の配偶者」と規定するのみで、日本人の配偶者としての活動内容を個別的・具体的に定めておらず、その他その活動の内容及び範囲を具体的に認識できるような規定も存在しない。そこで、「日本人の配偶者としての活動」についても、社会通念に従って、その内容及び範囲を確定していくほかはないことになるが、単に同居の事実がないからといって、社会通念上、「日本人の配偶者等」としての活動に該当しないということはできない。例えば、夫が長期単身赴任しているような場合に、留守宅を守っている戸籍上の妻を「配偶者ではない」というのが、社会通念に反することは明らかである。
この点、被告は、規則二〇条二項及び規則別表


第三が、「日本人の配偶者等」への在留資格変更を申請する場合に、「当該日本人との婚姻を証する文書及び住民票」、「当該外国人又はその配偶者の職業及び収入に関する証明書」、「本邦に居住する当該日本人の身元保証書」の提出を要求していることなどから、「日本人の配偶者としての活動」は、民法七五二条に基づき我が国においてその配偶者である日本人と同居し、互いに協力し、扶助しあって社会通念上の夫婦共同生活を営むという活動実態が必要であると主張する。しかし、これらの手続要件は、在留資格の認定を適正に行うためのものであって、右の要件が定められていることをもって、「日本人の配偶者等」の在留資格が認められるためには、夫婦としての同居・協力・扶助の関係が現実に存在しなければならないものと限定的に解することは相当ではない。
以上から、仮に「日本人の配偶者等」の在留資格該当性について、「日本人の配偶者等」としての活動が必要だとしても、必ずしも同居を必要とするものではなく、社会通念上、配偶者としての活動と認められるものがあればよい。（三）　これを本件についてみるに、以下に述べるとおり、原告は、日本人であるＢと実際に婚姻生活を営む意思で婚姻をし、かつ、現在も日本人の配偶者としての活動を行っているので、原告は、日本人の配偶者等の在留資格に該当するといえる。
（１）　原告は、昭和六三年一二月、日本語を学ぶため来日し、翌平成元年より、日本語学校に入学した。そして、原告は平成三年五月ころ、原告が電話ボックスに忘れたハンドバッグをＢが拾ったことがきっかけで、Ｂと知り合い、食事をしたり、電話で連絡を取り合うようになった。
なお、原告はＢと知り合う前に、Ｃと二度婚姻と離婚をしているが、本件処分から七年も遡ることであって、本件処分の違法性を判断するに当たっては全く関連性のないことである。
原告はＢと知り合った後、同人と交際をするようになった。原告は日本と韓国を行き来しながら、日本滞在中はＢと一緒に新宿御苑に行ったり、Ｂから日本の文化を教わったり、Ｂの紹介で着物の教室に通ったりして、交際を深めていった。しかしながら、当時Ｂが前妻と正式に離婚していなかったこと及び原告とＢの年齢が離れていることを理由に、原告の母親が結婚に反対したことから、原告とＢは婚姻せず、次第に両者の仲は疎遠になった。
（２）　原告はＢとの交際が中断した後
、平成五年ころ、Ｄと知り合い、交際をするに至った。そして、同人と結婚をするつもりで平成七年一月、原告が現在居住しているＰビルのアパートを借りたが、Ｄは右Ｐビルから失踪し、同年四月自殺をしてしまった。そこで、原告はＢに連絡をし、相談をするうち、再度同人との交際が始まった。
（３）　原告はＢとの交際が復活してから、短期滞在の在留資格の許可を受けつつ、日本と韓国を何度も行き来し、原告が日本に滞在している間は、右ＰビルにおいてＢと生活をした。具体的には、Ｂは右αから仕事に出かけ、仕事が終わった後の夜には同ビルに戻り夕食を一緒に食べ、同じベッドで眠りにつき、セックスもそこでするという生活だった。原告は、部屋の掃除、夕食の準備や後かたづけ、入浴の準備等、一般家庭における日常家事を担当していた。当然のことながら、原告及びＢの着替えもすべて右αに置いてあった。そして、ときには近所のトンカツ屋に外食に行ったり、休日にはドライブをしたり、新宿御苑、上野公園、明治神宮などに遊びに行ったりもした。
また、原告はＢのことを「パパ」等と、Ｂは原告のことを「Ｎ」とお互いに呼び合い、Ｐビルの家賃を含めた生活費や原告の渡航費はＢが負担するなど、籍を入れていないことを除けば、正に「夫婦」そのものの日常生活を行っていた。なお、Ｂは、平成八年四月、住民票をＥの住所地に異動させている。これは、ＢとＥとの金銭的なトラブルから、場合によってはＢがＥ宅に居住することを予定していたためであるが、実際にＢが右住所地に居住した事実はない。そして、平成八年四月一〇日、Ｂが前妻と正式に離婚できたことから、同日、原告とＢは婚姻届を提出した。


（４）　婚姻届を提出した日に、原告はいったん韓国に帰国し、平成八年四月一八日来日して、再び同年五月三日には帰国し、その後同月一五日に短期滞在の在留資格（在留期間九〇日間）で来日した。この点、原告が韓国で日本人の配偶者としての在留資格証明書を取得せず、短期滞在の在留資格で来日したのは、短期滞在の在留資格で来日した後、日本において在留資格の変更を行うことができるとの在韓日本大使館職員のアドバイスを受けたからである。そして、原告の入国時にも、成田空港で来日目的を結婚したＢと生活をすることである旨入国審査官に説明したところ、同審査官において入国記録の渡航目的欄に「こんやく」と記載した上で、短期滞在の許可のスタンプをパスポートに押したのである。（５）　しかし、平成八年五月一七日、Ｂは逮捕され、同年八月九日に懲役四年六月及び罰金一〇〇万円の判決を受け、同人は横浜刑務所で服役することとなった。原告は、Ｂの妻として、Ｂの逮捕後現在に至るまで、拘置所及び刑務所に頻繁に面会のために訪問したり、新聞等を差し入れたりするとともに、Ｂの罰金を立て替えた者に対し、月三万円ないし五万円ずつを返済している。そして、原告は、Ｂの妻として、同人の衣服、靴、パスポートや書類等、Ｂの所持品を前記のαにおいて現在も保管し、同人が出所して家に戻ってくるのを待ち続けているのである。他方で、Ｂも原告に対し、頻繁に手紙を書いている。手紙の中で、Ｂは、自らの所持品を原告に送付し、その管理、処分を依頼したり、原告及びＢの住居の契約の心配をしたり、差し入れの希望をしたり、Ｂが被害を受けた交通事故の示談手続を依頼するなど、Ｂが刑務所に在監していることから行い得ないことを妻である原告に依頼している。これらは、仮に原告が韓国に帰国していたとしたら到底なし得ない日本人の配偶者としての活動である。また、原告が日本にいて、面会に度々訪れたことが、Ｂが受刑生活を送る上で昀大の精神的支えになっていることを見て取ることができるし、Ｂは、出所後には原告とのコミュニケーションをより円滑に行うべく、韓国語の勉強に励んでいるのである。さらに、Ｂが仮釈放されるためには、身元保証人の存在が不可欠であるが、Ｂは他の家族とは疎遠になっており、妻である原告が本邦に滞在して、身元保証人となることが必要なのである。（６）　このような受刑中のＢを、物心共に支えている原告の活動が、社会通念上、日本人の配偶者としての活動に該当することは明白である。（四）　以上から、原告に「日本人の配偶者等」の在留資格が認められることは明らかである。
２　争点２（原告の在留資格変更申請にやむを得ない特別の事情があるかどうか）
について
（被告の主張）
（一）　本件のように、在留資格を「短期滞在」から変更する場合には、法は、在留資格の変更について、「短期滞在の在留資格をもって在留する者の申請については、やむを得ない特別の事情に基づくものでなければ許可しないものとする。」と規定している（法二〇条三項ただし書）。
この「やむを得ない特別の事情」とは、事柄の性質上、「短期滞在」の在留資格を受けて入国した後あるいは「短期滞在」の在留資格で在留中に、新たに在留資格の変更を必要とするような事情が発生し、かつ、当該申請者がいったん出国してしまうと、その変更許可申請に係る在留目的で再度入国することが極めて困難である場合や人道上の必要性等がある場合等の特別の事情をいうと解され、このような特別の事情が認められない場合には、やはり、在留資格の変更は許可されないのである。
（二）　「短期滞在」の在留資格を有する者からの変更許可申請について、右のような特別の事情が要件とされるのは以下の理由によるものである。すなわち、「短期滞在」の在留資格は、「本邦に短期間滞在して行う観光、保養、スポーツ、親族の訪問、見学、講習又は会合への参加、業務連絡その他これらに類似する活動」（法別表第一の三の表）を行おうとする者に付与されるものであり、これらの者は、目的達成に要する期間が短期であり、その後速やかに本邦から出国することが予定されていることからこそ、一般的には、査証の発給に当たっても、在外公館限りで比較的容易に査証が発給され、簡便な入国手続により入国を認めているのである。
他方、外国人が長期在留を希望し、あるいは、職業活動に従事しようとするような場合には、その者の入国が国内の経済・社会等に及ぼす影響が大きくなるので、入国・上陸しようとする者がいかなる外国人であり、その者の入国や上陸後の活動により我が国の経済・社会等に好ましくない影響を与えるおそれがないかどうかを事前に十分に調査し把握する必要が高く、加えて、その判断を行うための情報や資料はその外国人の本国や居住地でなければ収集困難であることを考慮して、入国・上陸の前にあらかじめ外国人の本国等にある在外公館において査証を申請させ、その外国人に関する情報や資料を当該在外公館において収集した上、その者の入国・在留について問題がないかどうかを慎重に判断することとしている。そして、このことは、本邦に入国しようとする外国人の上陸の審査においても同様なのであって、長期滞在や就職を目的とする場合には、特に慎重な審査を行っているのである。


（三）　このような趣旨から、法は、短期滞在のため入国した者の在留資格の変更について、法務大臣に対して「やむを得ない特別の事情に基づくものでなければ許可しないものとする」という制約を課しているのである。そして、「短期滞在」の在留資格で在留する者がその目的すなわち在留活動の変更（在留資格の変更）を希望する場合には、当初から長期在留等を目的として入国しようとする者との公平を図り、また出入国管理上の秩序を維持するなどの見地から、これらの者に対する入国審査と同じ審査を経させる必要があることになる。結局、「短期滞在」からの在留資格変更許可は、「やむを得ない特別の事情」がある場合に限ることと規定されているのは、このような「短期滞在」という在留資格の性質から来る当然の制約ということができるのである。仮にこのような制限がなければ、長期在留や就職、事業の経営等を真の目的とする外国人の多くは、まずは「短期滞在」の在留資格で入国し、なし崩し的に既成事実を積み上げ、その後に在留資格の変更を申請して許可を受けようとする事態を生ずるが、これが容認されれば、外国人の公正な入国管理に重大な支障を及ぼすこととなるのは必至である。（四）　原告は、申請書の記載欄・提出資料上「やむを得ない特別の事情」を記載すべきことは求められていないこと、在留資格変更許可申請全体に対する不許可の率は低いものであることから、「やむを得ない特別の事情」の有無は、実務上はほとんど審査されておらず、本件のみ「やむを得ない特別の事情」がないことを理由に本件処分を行うことは平等原則に違反すると主張する。しかし、前述のように、「やむを得ない特別の事情」とは、「短期滞在」の在留資格を受けて入国した後、あるいは「短期滞在」の在留資格で在留中に、新たに在留資格の変更を必要とするような事情が発生し、かつ、当該申請者がいったん出国してしまうと、その変更許可申請に係る在留目的で再度入国することが極めて困難である場合や人道上の必要性等がある場合等の特別の事情をいうものである。そして、このような特別の事情の有無は、専ら申請人の主張に係る「変更の理由」について、そのような事情があるか否かに基づいて判断されるところ、申請書に「やむを得ない特別の事情」を記載する欄がなく、規則二〇条及び別表第三が提出書類として殊更に「やむを得ない特別の事情」を立証する資料を提出すべき旨定めていないからといって、被告が「やむを得ない特別の事情」の有無を考慮していないということはできない。
（五）　なお、原告は、外国人が本邦在留中に婚姻し、同居生活のために本邦に引
き続き在留を
希望する場合や、当初から長期間本邦に滞在することを目的としていながら「短期滞在」の在留資格で入国し、その後「日本人の配偶者等」の在留資格への在留資格変更申請を行う日系二世の場合と比較して、本件処分が平等原則に違反する旨主張するようである。しかし、これらはいずれも本件と比較する例としては失当である。
すなわち、原告は本邦入国以前から日本に長期間滞在することを予定していたものであると認められ、また、原告の本邦への出入国状況からも本来意図する在留目的に適合する査証を本国で取得した上で長期滞在が可能な在留資格に基づき入国することが可能であった者である。また、「やむを得ない特別の事情」の有無は、専ら申請人の主張に係る「変更の理由」について審査されるところ、本件申請では、変更の理由として「同居」とあるのみであり、この「同居」は、当面の間実現不可能であったものである。このような本件の特殊性からすれば、原告が主張するような日系二世との比較の対象とならないことは明らかであるし、そもそも平等原則に違反するものではないのである。
（六）　本件における「やむを得ない特別の事情」の有無について原告は、「やむを得ない特別の事情」を考慮するものとしても、種々の事情を挙げて、本件は当該要件に該当すると主張する。
しかし、原告は、本来であるならば、在留資格認定証明書の交付をあらかじめ受け、適切な査証を取得し「日本人の配偶者等」の在留資格をもって本邦に上陸することも十分可能であったものであり、入国後、新たに「日本人の配偶者等」への在留資格の変更を必要とするような事情が発生したものでもない。また、原告が、横浜刑務所において同所職員の立会いの下に月一回認められるＢとの面会を行いたいというのであれば、在留資格「短期滞在」での在留で足り、Ｂが出所して同居が可能となってからでも新規入国の手続をとれば十分足りるのであって、Ｂが受刑している間、我が国に滞在する必要はないのである。また、いったん韓国に帰国して日本人の配偶者として来日する場合、原告の主張するように入国までに手続に時間がかかるとしても、そのことからＢとの面会が不可能となるものではなく、原告において在留資格「短期滞在」で入国すれば面会は可能である。よって、原告に「やむを得ない特別の事情」は存在しない。
（原告の主張）
（一）　被告の解釈の不当性
（１）　被告は
、法二〇条三項ただし書にいう「やむを得ない特別の事情」とは、「『短期滞在』の在留資格を受けて入国した後あるいは『短期滞在』の在留資格で在留中に、新たに在留資格の変更を必要とするような事情が発生し、かつ、当該申請者がいったん帰国してしまうと、その変更許可申請にかかる在留目的で再度入国することが極めて困難である場合や人道上の必要性がある場合等」をいうと主張する。しかし、「やむを得ない特別の事情」が認められるためには、必ずしも、被告が主張するように、短期滞在での入国若しくは在留中に、新たに在留資格の変更を必要とするような事情が発生する必要はない。このことは、立法当時から予定されていたものである。
（２）　また、右の要件は、実務においてはほとんど審査されておらず、形骸化若しくは極めて緩やかに解釈されて運用されているのであり、右主張を不許可の理由とすることは、著しく平等を失する。
すなわち、そもそも「短期滞在」からの資格変更について、法二〇条三項ただし書の制約を課している趣旨は、短期滞在においては、簡便な入国手続により入国を認めているところ、長期滞在や就職を目的とする場合には、慎重な審査を行っていることとの公平を図り、もって、適正な出入国管理を実現するなどの観点によるものとされる。しかし、短期滞在から他の在留資格への変更申請手続においても、変更を希望する在留資格に該当するかどうかについて、昀初からその資格で入国するのと同様の慎重な審査がなされている。もし、法の趣旨に忠実になるのであれば、「やむを得ない特別の事情」の存否のみを判断し、それが認められなければ、手間と時間のかかる在留資格該当性の審査など経ずに、直ちに不許可の判断ができるはずであるのに、そのような取扱いはしていない。


さらに、短期滞在からの変更許可申請書と、その他の在留資格からの変更許可申請書とは区別がされていないことも、形骸化の現れの一つである。すなわち、この変更申請書の書式には、「変更の理由」欄はあるものの、わずか一行半のスペースがあるのみで、その他、特に「やむを得ない特別の事情」を記載する欄は存在しない。原告が申請時に提出した質問書も同様であり、専ら在留資格該当性のみが審査の対象となっているのである。また、規則二〇条も、規則別表第三も、短期滞在から他の資格への変更を申請する際に、「やむを得ない特別の事情」を立証するための資料の提出を殊更に求めていない。さらに、平成九年一月二九日に、入国審査官が原告に電話をしたときにも、その質問内容は専らＢの所在という、被告が在留資格該当性の要件としてとらえている「日本人の配偶者としての活動」に関することのみで、「やむを得ない特別の事情」については、一顧だにしていない。（３）　そして、平成八年中の在留資格変更に関する既済数は全国で七万三六五六件、うち許可がされているのが七万一一七三件と実に九七パーセントにも上り、この割合からしても、「やむを得ない特別の事情」については、形骸化若しくは実務の運用上は極めて緩やかに解釈されていることが推測できる。（４）　このように、法の趣旨とは全く異なる取扱いがなされているのが現状なのであって、原告に対してのみ、厳格な要件の具備を要するかのような主張をすることは、平等原則に反する。原告についても、他の申請者と同様の基準によるべきである。
（二）　「やむを得ない特別の事情」の存在
また、仮に「やむを得ない特別の事情」を被告主張のごとく解するとしても、以下のとおり、本件は右要件に該当する。
すなわち、原告は平成八年四月一〇日、日本において婚姻届を提出し、同月一八日、再度日本に入国して日本の戸籍謄本を入手し、同年五月三日、韓国に帰国し、韓国において正規の婚姻手続を行った。その後、同月一五日、原告は日本に入国した。しかるに、同月一七日Ｂが逮捕され、身体を拘束された後、同年八月九日実刑判決を受け横浜刑務所に服役した。
この点、原告としては、在韓日本大使館の職員のアドバイスにより「短期滞在」の資格で入国したものの、Ｂの身体が拘束されてしまったため、Ｂに面会・差し入れをしたり、同人の身辺整理をしたり、あるいは同人の財産を管理したり、同人に対する連絡を受け、それをＢに伝える等の必要性が生じたのである。その意味で、原告にとって、「短期滞在」の在留資格で在留中に、新たに在留資格の変更を必要とするような事情が発生したというべきである。
また、１（原告の主張）（三）で前述したごとく、原告がＢの配偶者としての活動をするためには、日本に在留し続けることが必要であり、かつそのことがＢにとって何ものにも代え難い、大きな精神的支えとなっているのである。さらに、原告につき、短期滞在から「日本人の配偶者等」への在留資格の変更が認められないとすると、原告はいったん韓国に帰国し、日本人の配偶者として来日するための在留資格認定証明書の交付を受けてから入国しなくてはならない。しかし、右手続をとるには、長い時間と多大な労力が必要である。これにより原告の事務的な負担や、旅費・交通費・通信費等の経済的負担が増加することとなる。以上の点からすると、本件においては、在留資格変更を認めるべき人道上の必要性が高いというべきである。
（三）　そして、本件は「やむを得ない特別の事情」が存する典型例とされる、日本人の婚約者を訪問する目的で短期滞在の在留資格を取得して本邦に上陸した外国人が本邦在留中にその日本人と正式に結婚し、日本人配偶者との同居生活を営むため引き続き本邦に在留することを希望する場合と、その実質において何ら差異はない。
すなわち、原告は数年にわたり、実質的に日本人であるＢの配偶者と同然の生活を送っていた。このような者が婚姻成立後に短期滞在で来日し、その後「日本人の配偶者等」への在留資格変更申請を行う場合と、右の典型例として挙げられている場合を比べれば、法が懸念する適正な出入国管理の実現を阻害するような濫用の可能性が高いのは、むしろ典型例としてあげられている場合の方である。よって、本件では、「やむを得ない特別の事情」を認めても、何ら法の趣旨に反しない。
（四）　以上のとおり、本件においては、法二〇条三項ただし書の「やむを得ない特別の事情」が存するものと解されるべきである。
３　争点３（本件処分に被告の裁量権の逸脱があるかどうか）について
（被告の主張）
仮に、原告が主張するように、適法な婚姻関係さえ存すれば、あるいは、原告の行っている程度の「活動」があれば、「日本人の配偶者」として在留資格が認められるべきであるとしても、次のとおり、在留資格変更における被告の裁量権からして、本件においては、本件申請は認められるべきではない。（一）　国家は、国際慣習法上、外国人を受け入れる義務を負うものではなく、特別の条約ないし取決めがない限り、外国人を自国内に受け入れるかどうか、また、これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを、当該国家が自由に決定することができるのであり、憲法二二条も右とその考えを同じくするものである。したがって、憲法上、外国人は我が国に入国する自由を保障されているものでないことは
もちろん、在留の権利ないし引き続き本邦に在留
することを要求する権利を保障されているものでもない。法もかかる原則を踏まえ、我が国に在留する外国人の在留資格の変更について、被告がこれを適当と認めるに足りる相当の理由があると判断した場合に限り許可することとし（法二〇条一項、三項）、在留資格の変更の許否を被告の広範な裁量にかからしめているのである。


そして、法二〇条三項に規定する在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由が具備されているかどうかについては、外国人に対する出入国及び在留の公正な管理を行う目的である国内の治安と善良な風俗の維持、保健・衛生の確保、労働市場の安定など国益の保持の見地に立って、申請者の申請理由の当否のみならず、当該外国人の在留中の一切の行状、国内の政治・経済・社会等の諸事情、国際情勢、外交関係、国際礼譲など諸般の事情を総合的に勘案して的確に判断されるべきものである。このような多面的専門的知識を要し、かつ、政治的配慮も必要とする判断は、事柄の性質上、国内及び国外の情勢について通暁し、常に出入国管理の衝に当たる被告の裁量にゆだねられているものと解される。以上のような、法二〇条三項の在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由の有無についての判断についての被告の裁量権の性質にかんがみると、在留資格の変更の許否の判断が違法となるのは、右判断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限られるというべきである。したがって、裁判所は、被告の右判断について、それが違法となるかどうかを審理、判断するに当たっては、右判断が被告の裁量権の行使としてなされたものであることを前提として、その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により右判断が全く事実の基礎を欠き、又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により右判断が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くことが明らかであるかどうかについて審理し、それらが認められる場合に限り、右判断が裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして違法であるとすることができるものと解すべきである。
このように、被告は、出入国管理行政上の見地から、当該外国人の申請の理由のみならず、生活状況、家族の状況、犯罪等善良な市民とは認められない行為の有無、国益や外交関係等を総合的に考慮し、広範な裁量権に基づき、在留資格の変更
の許否を決定するこ
ととなるのである。
したがって、仮に在留資格該当性が一応認められる場合でも、日本人の配偶者である外国人がその配偶者と別居しているような場合には、仕事や家庭の都合で単身赴任しているとか、病気で入院しているなど、別居していることに社会通念上合理的な理由が認められる場合でない限り、合理的な理由がないのに別居しているという事実を相当の理由があるか否かの判断に当たって重要な消極的要素として考慮することも当然に裁量の範囲内とされるべきである。
（二）　これを本件についてみると、被告の本件処分についての判断には事実の基礎を欠くところはなく、また、社会通念上著しく妥当性を欠くところもないのであり、本件処分は適法である。
（原告の主張）
（一）　被告は、在留資格該当性が一応認められる場合でも、日本人の配偶者である外国人がその配偶者と別居しているような場合には、社会通念上合理的理由がないのに別居しているという事実を相当の理由があるか否かの判断に当たって重要な消極的要素として考慮することも当然に裁量の範囲内とされるべきであると主張する。
しかし、被告の右主張は失当である。
（二）　国家の裁量権と被告の裁量権との混同
被告が法二〇条一項、三項をもって被告に広範な裁量権が与えられていると主張する根拠は、国家は、国際慣習法上、外国人を受け入れる義務を負うものではなく、特別の条約ないし取決めがない限り、外国人を自国内に受け入れるかどうか、また、これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを、当該国家が自由に決定することができること、憲法上、外国人は、在留の権利ないし引き続き本邦に在留することを要求する権利を保障されているものでもないことにあるとする。しかし、被告の主張は、国家の裁量権と、日本国の三権のうちの一つにすぎない被告の裁量権とを混同するものである。すなわち、日本国憲法は国会を国権の昀高機関と定めており（憲法四一条）、国家の裁量権は第一義的に国会に属するものとして、それは立法裁量に現れることになる。その立法裁量の結果として、特定の場合には外国人に入国、在留を許可すべく行政庁に義務づけをすることもあり得るし、また、行政庁に裁量を与えつつこれに制約を課すこともあり得るが、日本国憲法の精神及び法律による行政の原則からすれば、何らの法律に基づかず、行政庁に全くの自由裁量が付与されることなどあり得ない。一
定の裁量権が与えられたとしても、その根拠となる法律の目的及び趣旨等によって、羈束裁量となるのである。しかも、後述のとおり、法改正を経て審査基準の明確化が行われた現行法の下においては、法を執行する法務大臣の裁量は更に狭くなっているのである。
したがって、被告の主張は、日本国憲法及び法律による行政の原則を無視した主張であり、国家の裁量権と法務大臣の裁量権とを混同した主張といわざるを得ない。
（三）　裁量の制約
さらに、被告は、広範な裁量権の根拠として、法もかかる原則を踏まえ、我が国に在留する外国人の在留資格の変更について、被告がこれを適当と認めるに足りる相当の理由があると判断した場合に限り許可することとしていること（法二〇条一項、三項）を挙げている。
しかし、仮に法二〇条三項が被告の裁量権を付与したものだとしても、当然のことながら、その裁量権は法の目的及び法二〇条三項自体の趣旨に羈束されるものであって、その限度で認められるにすぎないものである。そして、法は「出入国の公平な管理」を目的としている（法一条）。この「出入国の公平な管理」とは、具体的には国内の治安や労働市場の安定などの公益と、国際的な公正、妥当性の実現、また憲法、条約、国際慣習、条理等により認められる外国人の正当な利益の保護を意味する。法二〇条三項の趣旨も、この公益目的と外国人の正当な権利・利益の調整を図ることにあり、同項が仮に被告に裁量権を付与したとしても、右趣旨の範囲内での裁量権が認められるにすぎない。また、法は平成元年の法改正において、従前審査基準の省令による明示がなく、審査自体が不透明で公正さに欠けると批判されていたものを各在留資格に関する審査基準を省令で定めてこれを公布し、もって行政庁の裁量の幅を減少させ、審査の公正を図っているのである。
これらの点から、被告の裁量権は、決して広範なものではなく、この点からも、被告の裁量に関する主張は失当である。
（四）　本件における裁量権の逸脱
本件で被告が、いかなる点において裁量を問題とするのか、全く不明確であるが、仮に原告がＢと同居していない事実をもって在留資格該当性がないと判断したことや、原告については「やむを得ない特別の事情が存在しない」と判断したことが、裁量権の範囲内であるという主張なのであれば、それは誤りである。
右に述べたとおり、被告の裁量は公益目的と


外国人の正当な権利・利益の調整を図るという限度において認められる、極めて限定的なものにすぎない。この点を本件について検討するに、原告はＢの配偶者として、物心両面において、刑務所に在監中のＢを支えており、原告が本邦に在留する必要性が極めて高いことは、前述のとおりである（１（原告の主張）（三）参照）。これに対し、このような原告の正当な利益をはく奪してまで守るべき公益目的がいかなるものであるのか、被告は何ら具体的に主張していないし、そのような公益目的は存在しない。
なお、前述のとおり（１（原告の主張）（三）（１））、原告とＣとの関係は本件と直接の関係がない。また、本件申請を行った一九九六年（平成八年）八月一日の時点では、Ｂに対する判決の宣告は行われておらず、原告としてはＢが早期に釈放されると考えていた。したがって、変更の申請書等に、目的を「同居」と記載したことも、殊更に虚偽の申述をする意図があったわけではないのである。現に、一九九七年（平成九年）一月二九日、入管職員から原告のもとにＢの所在場所について初めて問い合わせがあった際に、原告は何ら隠すことなく、Ｂが横浜刑務所に在監していることを申告している。よって、この点も被告の裁量に逸脱があったことにつき、何ら影響を及ぼすものではない。
このように、本件処分は、何ら合理的な理由がないにもかかわらず、一方的に原告の重大な利益を奪い、社会通念上著しく妥当性を欠く結果を生じさせることになる。よって、被告に裁量権があったとしても、その行使に逸脱があったことは明らかである。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（原告が「日本人の配偶者等」という在留資格に該当するかどうか）に
ついて
１（一）　本邦に在留する外国人の在留資格は、法別表第一又は第二に掲げられているとおりであり、別表第一の上欄の在留資格をもって在留する者は本邦において同表の下欄に掲げる活動を行うことができ、別表第二の上欄の在留資格をもって在留する者は本邦において同表の下欄に掲げる身分若しくは地位を有する者としての活動を行うことができるとされている（法二条の二第二項）。また、上陸審査においても、入国審査官は、当該外国人の申請に係る我が国において行おうとする活動が虚偽のものではなく、法別表第一の下欄に掲げる活動又は法別表第二の下欄に掲げる身分若しくは地位を有する者としての活動のいずれかに該当することを審査すべきものとされている（法七条一項二号）。これらのことからすると、法は、個々の外国人が我が国で行おうとする具体的活動内容に着目し、一定の在留活動を行おうとする者に対してのみ、その活動内容に応じた在留資格を与えて、その入国及び在留を認めることとしているものということができ、日本人の配偶者である外国人についてもこのことは同様に妥当するものというべきである。したがって、日本人と法律上婚姻した外国人が「日本人の配偶者等」の在留資格によって我が国に在留するためには、単に、当該外国人が日本人と法律上有効な婚姻関係にあるというだけでは不十分であって、さらに、当該外国人が我が国において行おうとする活動が、日本人の配偶者としての活動に該当することが必要であると解するのが相当である。
（二）　もっとも、法がその別表第一の上欄に掲げる在留資格について、当該下欄に我が国において行うことができる活動を個別具体的に規定しているのと異なり、その別表第二の「日本人の配偶者等」の下欄には、我が国において有する身分又は地位として「日本人の配偶者」と規定するのみで、日本人の配偶者としての活動内容を個別的・具体的に定めておらず、その他その活動の内容及び範囲を具体的に認識できるような規定も見当たらない。したがって、結局は、社会通念に従って、その内容及び範囲を画するほかないというべきである。
この点、婚姻は夫婦としての同居・協力・扶助の活動を中核とするものであることはいうまでもなく（民法七五二条）、右同居・協力・扶助の関係を前提としこれを維持しつつ行われる諸活動が右に該当することは疑いがない。しかしながら、同居を伴わないすべての活動が配偶者としての活動に該当しないということはできず、例えば、日本人の配偶者である外国人がその配偶者と別居しているとしても、転勤の際に、子供の就学の関係上、夫婦の一方が単身で赴任し、その結果夫婦が別居するに至る場合や、夫婦の一方が病気で入院している場合など、別居の合理的な理由が認められれば、同居の事実がないとしても、社会通念上なお配偶者としての活動と評価できる場合もあり得るのであり、その場合には、かかる外国人について「日本人の配偶者等」の在留資格を認めることはできるというべきである。これに対し、法律上有効な婚姻関係にあったとしても、婚姻関係が実体を失い、形骸化し
ているよ
うな場合には、当該外国人には、もはや社会通念上日本人の配偶者としての活動を行う余地があるものとはいえないから、かかる外国人配偶者が我が国で行う活動は、日本人の配偶者としての活動というよりも、就労など他の目的を持った活動とみるべきであって、そのような者までを、単に日本人と法律上の婚姻関係にあるというだけで、日本人の配偶者としての活動を行う者に当たるということは困難であり、かかる外国人について、「日本人の配偶者等」の在留資格を認めることはできないといわざるを得ない。
（三）　なお、この点に関し、原告は、日本人と法律上有効な婚姻関係にある外国人であれば、日本人の配偶者という身分を有することのみで、「日本人の配偶者等」の在留資格を有するものであり、たとえ配偶者である日本人と同居していないなどの事情があったとしても、法律上有効な婚姻関係がある以上、それだけで「日本人の配偶者等」の在留資格が認められるべきである旨主張する。しかし、前示のとおり、法は、個々の外国人が我が国で行おうとする活動内容に着目し、一定の在留活動を行おうとする者に対してのみ、その活動内容に応じた在留資格を与えることとした趣旨と解すべきであり、「日本人の配偶者等」の在留資格も、当該外国人が、我が国でその身分を有する者としての活動として社会通念上予想される活動を行うことに着目して、これを認めることとしたものとみるのが相当である。


したがって、原告の主張は法の趣旨に合致せず、採用することができない。２　原告は、「日本人の配偶者等」の在留資格を認められるためには、日本人の配偶者の身分を有する者としての活動が必要であるとしても、原告の在留は、日本人の配偶者の身分を有する者としての活動のためのものであるといえる旨主張し、被告はこれを争うので、次に原告の日本における在留状況、原告とＢの婚姻関係等についてみるに、前記第二の二記載の事実に証拠（原告本人、証人Ｂのほか、各文末尾掲記の書証）を併せれば、以下の事実が認められる。（一）　原告は、昭和六一年三月一九日、韓国において、Ａと婚姻し、昭和六三年三月七日、離婚した。この間、一子をもうけたが、原告は、今回来日するに際して、原告の母親にこの子の養育を託した（乙五九の３）。（二）　原告は、昭和六三年一二月一三日、東京入管成田支局入国審査官から、在
留資格四－一－四、在留期間三〇日とする
上陸許可を受けて、本邦に上陸した。原告は、平成元年一月一〇日、東京入管において、在留期間更新許可申請を行い、同日、在留期間九〇日とする更新許可を受けた。
原告は、同年五月二二日、東京入管において、右在留資格から、在留資格四－一－一六－三への在留資格変更許可申請を行い、同日、在留資格四－一－一六－三、在留期間六月とする在留資格の変更許可を受けた。原告は、同年一〇月七日、東京入管において、右在留資格四－一－一六－三での在留期間更新許可申請を行い、同日、在留期間を三月とする更新許可（在留期限平成二年一月一二日）を受けた。原告は、平成元年一月一〇日から同年一〇月九日までの間、明生外語アカデミーに在籍していたが、卒業せずに、中途で退学した（甲七〇）。（三）　原告とＣの
婚姻及び原告の出入国状況
（１）　原告は、平成元年一二月一一日、鎌ヶ谷市長に対し、日本人Ｃとの婚姻届を提出し、同月一六日、東京入管において、在留資格四－一－一六－三から在留資格四－一－一六－一への在留資格変更許可申請を行い、同日、在留資格四－一－一六－一、在留期間六月とする在留資格の変更許可を受けた。原告は、同年一二月一八日、東京入管において、再入国許可期限を平成二年六月一六日とする再入国許可を受けて、平成元年一二月三一日、新東京国際空港から出国し、平成二年一月一〇日、右再入国許可により新東京国際空港から入国した。原告は、平成二年三月一二日、鎌ヶ谷市長に対し、Ｃとの協議離婚届を提出したが、その後、同年四月一七日、鎌ヶ谷市長に対し、再度、Ｃとの婚姻届を提出した。
原告は、同年五月二九日、東京入管において、在留期間更新許可申請を行い、同日、在留期間六月とする更新許可を受け、さらに、同年一二月一四日、東京入管において在留期間更新許可申請を行ったが、被告は、平成三年三月二五日、右申請を不許可とした。
その間、原告は、平成二年一二月二八日、Ｃとの二回目の離婚届を提出している。
（２）　原告とＣが結婚している間、原告とＣが同居した事実はない。原告は、当時、東京都新宿区ζ（以下「ζ」という。）に居住していた。原告は、韓国のミョンドン（明洞）においてブティックを経営しており、平成元年一〇月九日に明星外語アカデミーをやめたあとは、韓国から洋服を通関手続をとらずに持ち込んで韓国人のホステスや在日韓国人に洋服を売る仕事をしたり、スナックでアルバイトをしたりして収入を得ていた。洋服を売る仕事では、月に平均して一五万円から二〇万円位の収入があった。
また、原告が、Ｃと一度離婚して再度婚姻をした理由は、日本に滞在し続けたかったという気持ちがあったからである。
（３）　原告は、平成三年八月五日、東京入管において、在留資格「短期滞在」への在留資格変更許可申請を行い、同日、在留資格「短期滞在」、在留期間九〇日（同年三月一六日までの分）とする在留資格の変更許可を受けた。さらに、原告は、同日、同在留資格で、二回分の在留期間更新許可申請を行い、同日、それぞれ在留期間を九〇日とする更新許可を受けた。これにより、原告の昀終の在留期限は平成三年九月一二日となった。
（４）　右許可日から、平成三年一〇月一八日までの間の原告の出国に係る記録は見当たらない（乙二四、四一の１、２）。
（四）　原告は、平成二年五月三〇日ころか又は平成三年五月三〇日ころ、原告がεの公衆電話ボックスにハンドバッグを置き忘れて、それをＢが拾ったことからＢと知り合った（甲五三、五四、乙一一）。
原告がＢと知り合った当時、ＢはＦと婚姻していた（甲一）。原告とＢは、知り合ってから、食事をしたり、電話で連絡を取り合ったりするようになり、原告が韓国に戻っているときにＢが韓国に観光旅行に来たり、原告が日本に来たときにＢから日本古来の文化を教えてもらうなどして、交際を深めたが、ＢがＦと離婚していなかったこと、原告とＢは、年齢が一五歳以上も離れており、原告の母親が結婚に反対していたことから、原告とＢとの関係は次第に疎遠になっていった（甲五三、五四）。
（五）　その間の原告の出入国状況は、次のとおりである。なお、この間、原告は、Ｃとの婚姻中から住んでいたζの賃借を継続しており、日本滞在中は、ζに滞在していた。
（１）　原告は、平成三年一〇月一八日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同年一一月三日、東京入管成田空港支局において在留期間更新許可（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）を受け、同日、新東京国際空港から出国した。
（２）　原告は、平成三年一一月五日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同月二〇日、新東京国際空港から出国した。（３）　原告は、平成三年一一月二八日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同年一二月一三日、新東京国際空港から出国した。


（４）　原告は、平成三年一二月一六日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同月三一日、新東京国際空港から出国した。（５）　原告は、平成四年一月一三日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同月二八日、新東京国際空港から出国した。（６）　原告は、平成四年二月一二日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）した。
原告の在留期限は、同年二月二七日であったが、右入国日から、次に入国する平成七年七月一八日までの間の原告の出国に係る記録は見当たらない（乙二四、四七）。
（六）　原告は、平成五年ころＤと知り合い、結婚を前提として、交際を始めた。このころも、原告は、ζの賃借を継続しており、日本に滞在するときには、ζに滞在していた。Ｄは、原告と結婚した後の生活場所とするため、平成七年一月一七日に、現在原告が居住している東京都新宿区α（以下「α」という。）を借りた。しかし、Ｄは、平成七年四月○日に死亡したため、原告とＤは結婚できず、したがって、αで同人と同居するまでに至らなかった。原告は、Ｄが死亡したことを韓国で知った（甲四九、五一、五三、乙六六、六七）。
（七）　原告は、Ｄが死亡したころから、Ｂと再び交際を始めた（甲五三、五四）。
なお、Ｂは、平成七年五月一一日に韓国へ出国し、同月一四日に韓国から帰国している（乙六三）。
原告は、平成七年以降、以下のとおり出入国を繰り返している。（１）　原告は、平成七年七月一八日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同年八月二日、新東京国際空港から出国した。
（２）　原告は、平成七年八月二二日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同年九月六日、東京入管において在留期間更新許可申請をし、同日、更新許可を受け（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）、その後、同月二一日、新東京国際空港から出国した。（３）　原告は、平成七年一〇月三日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同月一八日、新東京国際空港から出国した。（４）　原告は、平成七年一〇月二三日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在
」、在留期間九〇日）し、同年一一月一三日、居住地を東京都新宿区αとする外国人登録をし、さらに、平成八年一月二三日、東京入管成田空港支局において、在留期間更新許可申請をし、同日、更新許可を受け（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）、同日、新東京国際空港から出国した。
（５）　原告は、平成八年二月三日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同月一八日、新東京国際空港から出国した。（６）　原告は、平成八年二月二一日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同年三月七日、新東京国際空港から出国した。
（７）　原告は、平成八年三月一〇日、新東京国際空港から新規入国（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）し、同月二四日、新東京国際空港から出国した。（八）　原告は、この間、αを賃借し続け、日本に滞在中は、αに滞在した。αには、原告とともに、Ｇが間借りして生活していた。他方、Ｂは、従前渋谷区に居住していたが、平成八年二月ころから、東京都新宿区β（以下「β」という。）に居住するようになった。そして、原告が日本に滞在し、αに滞在しているときには、Ｂは、原告のいるαへ行ったこともあったが、Ｂは、原告が日本に滞在していないときは、αへは行かずに、βに居住し続けた。
（九）　原告とＢは交際をするうち、婚約をして、原告が、平成八年三月二六日、在留資格「短期滞在」、在留期間一五日として新東京国際空港から我が国に入国した後、同年四月一〇日に、原告とＢは、世田谷区長に対し、婚姻の届出をした。原告は、同日、新東京国際空港から出国した。なお、Ｂは、同日までＦと婚姻関係にあったものであるが、同日付けで、Ｆとの協議離婚届を届け出ている。原告は、韓国においてもＢとの婚姻手続をとるべく、平成八年四月一二日に韓国においてその旨役所に届けたところ、書類の不備があったため、再度原告は、平成八年四月一八日、新東京国際空港から入国し（在留資格「短期滞在」、在留期間一五日）、日本の区役所において証明書を入手して、同年五月三日、新東京国際空港から出国し、韓国においてもＢとの婚姻手続をとった（甲五三）。（一〇）　原告は、平成八年五月一五日、在留資格「短期滞在」、在留期間九〇日として新東京国際空港から入国した。入国の際、原告は、外国人入国記録の日本滞
在先欄に
「東京都新宿区α」、日本滞在予定期間欄に「九〇日」、渡航目的欄には「こんやく」と記載して上陸許可を申請し、在留資格「短期滞在」、在留期間九〇日とする上陸許可を受けて本邦に上陸した。
右の入国の際、原告は、既にＢと婚姻関係にあったのであるから、「日本人の配偶者等」という在留資格で入国することもできたのであるが、「日本人の配偶者等」という在留資格では上陸申請をしなかった。原告は、後から「日本人の配偶者等」へ在留資格を変更するつもりで、「短期滞在」の在留資格で入国したものである。
（二）　Ｂは、平成八年五月一七日、β居宅において、覚せい剤取締法違反の容疑で現行犯逮捕され、同罪名で同年六月五日起訴され、その後、同月二八日には、銃砲刀剣類所持等取締法違反で追起訴された。
Ｂは、同年八月九日、東京地方裁判所において、覚せい剤取締法違反及び銃砲刀剣類所持等取締法違反により懲役四年六月及び罰金一〇〇万円の判決の宣告を受け、同判決は、同月二四日に確定した。現在、Ｂは横浜刑務所に服役中である。Ｂは、平成八年四月三〇日、東京都世田谷区γから府中市δへ住民票を異動していたが、その後、Ｂが勾留中の同年六月一三日に、府中市δからαへ住民票が異動された。


原告は、同月一四日、新宿区長に対し、居住地を「東京都新宿区α」、世帯主の氏名を「Ｂ」、勤務所又は事務所の名称を「なし」と記載して外国人登録申請を行い、同年七月一一日に右外国人登録に係る外国人登録証明書が交付された。（一二）　原告は、平成八年八月一日、東京入管において、在留資格変更許可申請書の「希望する在留資格」欄に「日本人配偶者」、「変更の理由」欄に「同居」、「在日身元保証人又は連絡先」欄の「氏名」、「住所」、「職業」欄にそれぞれ「Ｂ、新宿区α、私設秘書、営業」と記載して、Ｂが身元保証した日付のない身元保証書、Ｂの住民票、同年六月一〇日付けで世田谷区長が認証したＢの戸籍謄本、同年四月一三日付けの原告の韓国の戸籍謄本、Ｂの平成七年分の給与所得の源泉徴収票、Ｂの在職証明書、回答を記載した質問書を提出して在留資格の変更許可申請（本件申請）をした。
（一三）　原告は、現在、Ｂへ金銭及び新聞の差し入れを行い、月に一回の割合でＢの収監されている横浜刑務所へ面会に行き、Ｂから頻繁に手紙をもらっている。また、原告は、Ｂの所持品をαにおいて保管し、Ｄの名義で賃借していたαの賃貸借契約が平成九年一月一七日をもって満了することから、原告を借主として同室の賃貸借契約を更新するなど、αの留守宅の維持管理を行っている。原告は、現在は、αに、原告の弟のＨと一緒に住んでいる（甲四の１、２、五ないし七、八ないし一一の各１、２、一二、一三ないし二八の各１、２、三〇ないし四七の各１、２、四八の１ないし４、五〇、五三、五四、五八、五九、六〇ないし六七の各１、２、六八、乙七三）。
（一四）　原告は、日本において、韓国から持ち込んだ洋服を売る仕事を継続していたが、現在では居酒屋でも働いており、洋服を売る仕事の収入は月に一五万円から二〇万円程度、居酒屋からの収入は月に二五万円程度である。また、原告は、新宿でホステスをしていたこともある。３　以上の事実からすれば、原告がＢと有効に婚姻したこと、原告とＢは正式に同居したことはないが、αにおいて同居する予定であったこと、原告が平成八年五月一五日に入国してからわずか二日後の同月一七日にＢが覚せい剤取締法違反により逮捕され、その後覚せい剤取締法違反等の罪で有罪判決を受けて横浜刑務所に収監されたため、原告とＢは同居してないこと、Ｂが横浜刑務所に収監されているため、原告はＢから扶養を受けられないこと、原告は現在、Ｂへ新聞等の差し入れを行い、月に一回の割合で面会に行っていること、Ｂは原告に対し頻繁に手紙を書いていること、原告は、Ｂの所持品をαで保管し、αの留守宅を守っていることが認められる。
そうすると、原告とＢが同居をすることができず、原告がＢに扶養されることができないとしても、それは、Ｂが覚せい剤取締法違反等の罪で逮捕・勾留され、実刑判決を受けて刑務所に収監されたからであって、原告とＢが同居しないこと等については合理的な理由があるものといわざるを得ない。右のように、原告は、Ｂに新聞等を差し入れ、面会に行き、手紙等をもらい、また、留守宅を守ることは、夫婦としての協力の関係ということができるのであって、かかる活動が社会通念上配偶者としての活動に該当しないということはできない。この点、被告は、日本人の配偶者等としての活動の重要な要件の一つである同居が実現していない以上、夫婦共同生活の実現は不可能又は著しく困難であるから、原告には日本人の配偶者等としての在留資格該当性がないと主張する。しかし、前
述したよう
に、同居を伴わないすべての活動が配偶者としての活動に該当しないということはできず、例えば、日本人の配偶者である外国人がその配偶者と別居しているとしても、転勤の際に、子供の就学の関係上、夫婦の一方が単身で赴任し、その結果夫婦が別居するに至る場合や、夫婦の一方が病気で入院している場合など、別居の合理的な理由が認められれば、同居の事実がないとしても、社会通念上なお配偶者としての活動と評価できる場合もあり得るのであり、その場合には、かかる外国人について「日本人の配偶者等」の在留資格を認めることができるというべきであるから、被告の主張は失当である。
また、被告は、右のような原告の行為は原告に「日本人の配偶者等」の在留資格を与えなければできないような活動ではないし、原告自身が行わなければならない活動でもないと主張するが、前示のとおり「日本人の配偶者等」の在留資格に該当する活動は、社会通念に従ってその範囲を画する必要があるところ、仮に「日本人の配偶者等」の在留資格がなくても事実上行える活動であったとしても、それが社会通念上配偶者としての活動である場合には、「日本人の配偶者等」の在留資格該当性があるといえるのである。しかして、刑務所に収監された者のため、差し入れ、面会等を行い、留守宅を守ることは、その配偶者、その他の親族等が行うのが通常であり、その者とゆかりのない他人が、右のような活動を奉仕として行うことは一般に考えにくいのであって、右のような活動は、社会通念上配偶者としての活動であるというべきであり、被告の主張は失当であるといわざるを得ない。したがって、原告が、「日本人の配偶者等」の在留資格に該当するものではないということはできない。
二　争点３（本件処分に被告の裁量権の逸脱があるかどうか）についてそこで、進んで、本件処分に被告の裁量権の逸脱又はその濫用があるかどうかについて検討する。
１　法二〇条三項によると、被告は在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限り、これを許可することができるものとされているところ、在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由があるかどうかの判断は、国内の治安と善良の風俗の維持、保健・衛生の確保、労働市場の安定等の国益の保持の見地に立って、在留資格変更申請の理由の当否のみならず、当該外国人の在留中の一
切の行状や国内外の政治・経済・
社会等の情勢等、諸般の事情を総合的にしんしゃくして行われる被告の裁量にゆだねられているのであって、このような被告の裁量の性質にかんがみると、この点に関する被告の判断は、事実の基礎を全く欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限り、裁量権の範囲を逸脱し又はその濫用があったものとして、違法となると解すべきである。
２　そこで、前記一２で認定した事実に基づき、本件において、在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由がないとした被告の判断に裁量権の逸脱又はその濫用があったかどうかについて検討する。