○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
一　原告三興資材株式会社が平成二年八月三日付けで被告建設大臣に対してした建設業許可申請について、同被告が平成四年五月一日付けで右申請を許可しないとした処分を取り消す。
二　被告国は、原告ら各自に対し、金一〇〇万円を支払え。
第二　事案の概要
一　本件は、原告三興資材株式会社（以下「原告会社」という。）が行った建設業許可申請を被告建設大臣（以下「被告大臣」という。）が添付書類に不備があることを理由として不許可としたことについて、原告会社が、被告大臣に対して、当該書類に不備はなかったから右不許可処分は違法であるとして不許可処分の取消しを求めるとともに、原告会社及び右申請行為を代行した行政書士が、被告国に対して、損害賠償を求めた事案である。
二　前提となる事実
１　原告会社は、防水工事及び塗装工事を業とする株式会社である。（争いがない。）
２　原告会社は、建設業の許可に関して、昭和四一年五月一八日兵庫県知事登録（る）第二九八〇号を受けて、それ以降更新を続けていたが、昭和五〇年九月八日建設大臣許可般五〇第六四八九号を受け、それ以降は建設大臣許可を更新して、昭和六二年九月八日建設大臣許可般六二第六四八九号を得ていた。（争いがない。）３　原告会社は、平成二年八月三日、建設大臣宛の建設業許可申請書及び添付書類を兵庫県土木部総務課建設振興室に提出した（以下「本件申請」という。）。（争いがない。）
４　右許可申請書には、原告会社が建設業法（以下「法」という。）に定める手続行為一切を行政書士である原告Ａに委任する旨の委任状が添付されていたほか、申請書の申請者欄には、「三興資材株式会社代表取締役Ｂ」との申請者の記名はあるものの押印がなく、申請者の記名の直下に、「同上申請代理人　行政書士　Ａ」との記名及び「Ａ」と刻した印の印影が押捺されていた。（甲第七号証）５　添付書類のうち、誓約書、経営業務の管理責任者証明書、専任技術者証明書、許可申請者の略歴書及び使用人の略歴書（以下「本件添付書類」という。）についても、同様に、誓約者欄及び証明者欄には、いずれも法により当該誓約又は証明を要求されている者の記名は存するもののその押印がなく、かつ、誓約者欄、証明者欄の欄外で当該記名の直下に、「同上申請代理人　行政書士　Ａ」との記名及び「Ａ」と刻した印章の印影が押捺されていた（以下「本件作成形式」という。）。
（甲第七号証、乙第一号証）
６　兵庫県土木部総務課建設振興室は、平成二年九月一〇日付けで右書類を建設大臣宛てに進達した。（甲第三五号証の一）
７　被告大臣は、原告会社に対し、平成四年五月一日付けで、原告会社の本件申請については許可できない旨の処分をした（以下「本件処分」という。）。（争いがない。）
三　原告の主張
１　本件処分の違法性（不許可事由不存在）
（一）　本件添付書類の名義人
本件添付書類には、証明者ないし誓約者本人の記名が存しており、一般に、文書上に記名があれば、当然その者が客観的な思想の主体とされる。本件添付書類の本人の記名の下には、「同上申請代理人　行政書士」との肩書で原告Ａの記名押印が存するが、これは、行政書士法施行規則九条四項の規定と同趣旨である副署ないし連署であり、本人名義の文書であることを妨げるものではない。そもそも、行政書士が職務として本件のような事実証明文書を作成する場合、行政書士は、証明者ないし誓約者本人からその認識している事実を聴取、確認してこれを書面化するのであるから、これらについて証明ないし誓約をするのでないことは合理的に考えれば明白である。すなわち、文書上に表現されているのは、まさしく本人の思想であり、行政書士は作成代行者にすぎないのである。したがって、本件添付書類上に表現された思想の主体は証明者ないし誓約者本人であることは客観的に明らかであり、その名義人は本人であると解すべきである。
（二）　押印義務の有無
（１）　建設業法施行規則（以下「規則」という。）の別記様式には「印」と記されているが、次の理由により、右記載が国民に押印義務を課しているものと解することはできない。
（１）　押印は許可審査上及び閲覧上必ずしも必要なものではないのであるから、法は、規則に対し、押印義務を課することまで委任したものと解することはできない。
（２）　そもそも国民に義務を課す規定は、その義務の内容について一義的に明確に規定されなければならない。ところが、規則は、その別記様式の中で「印」と記すのみで、その内容は不明確である。
また、別記様式の裏面の記載要領も、押印について、何らの記載もしていない。（３）　現行法上厳格な意味での押印義務が認められている例として、遺言書（民法九八〇条）、戸籍法に基づく届出（戸籍法二九条）、刑事事件における訴訟書類（刑事訴訟規則六〇条）、判決書（民事訴訟法一九一条一項、刑事訴訟規則五五条一項）などがあるが、これらはいずれも、特に重要な権利義務関係に関する事項について、文書の真正を確保する高度の必要性のある場合であり、法文上も義務が明確に表現されているとともに、他方で、義務の厳格性から生ずる不都合を救済するために印章不所持等の場合の代替方法について規定を設けている。これに対し、建設業許可申請の添付書類においては、右のような高度の必要性があるとはいえず、規定の体裁上も明確性を欠き、かつ、右のような救済規定もない。（２）　以上を総合すれば、規則は押印義務を課しているとは到底解釈しえず、結局、別記様式は、少なくとも、押印に関してはひな型の意味を有するに止まると解すべきである。
（三）　法人条本文該当性
（１）　法人条本文が定める「添付書類中に・・・重要な事実の記載が欠けているとき」と評価しうるためには、許可行政庁の許可基準及び欠格要件の審査を不可能若しくは誤らせ、又は一般公衆が許可申請書等を閲覧するに当たってその認識を誤らせる蓋然性を伴わなければならない。
本件添付書類には、証明ないし誓約の対象である客観的事実、証明文言ないし誓約文言、証明者ないし誓約者の記名がそれぞれ存在し、押印のみが欠けているが、次の理由により、その成立の真正につき別段疑念を抱かせる事情は窺えず、許可審査上支障はない。


（１）　本件添付書類は、行政書士が、本人が確認している事実（証明又は誓約の対象となる歴史的事実）を本人から聴取、確認して、職務上本人名義の文書として書面化したものであって、文書の真正及び内容の信憑性は高い。しかも、行政書士が作成代行したという事実は、申請書添付の委任状及び本人記名下にされた副署（記名押印）により許可行政庁に客観的に明らかとなっている。（２）　本件添付書類には、真実委任を受けた者しか知りがたい事項が具体的に記載されており、その記載内容からしても客観的に文書の真正が推測される。（３）　三文判が普及した今日においては、実印の押捺を要求するのでない限り、形式的に押印があるからといって、文書の真正が確保されるとはいえない。（２）　更に、閲覧者の関心は、押印の有無ではなく、業者の規模、経験年数、工事実績など文書の記載内容自体にあるのであって、押印を欠く本件添付書類を閲覧に供したとしても、閲覧を行う者の建設業者に対する認識を誤らせるおそれはない。
また、押印そのものは、欠格要件・許可基準の内容となる客観的「事実」ではあり得ない。右書面には、証明ないし誓約の対象となる「事実」は漏れなく記載されている上、証明文言ないし誓約文言にも欠けるところがない。（３）　仮に、本件添付書類が代理人名義の文書であるとしても、本件添付書類がその性質上代理になじまないということはできないし、本件作成形式による文書の名義人を本人とみるにせよ、代理人とみるにせよ、評価の違いにすぎず、その実質に違いが生じるものではない。結局のところ、本件における受任者の職務、委任の趣旨、書面の目的、誓約文言の性質などを検討し、法八条本文の立法趣旨に照らして、本件作成形式による文書が重要な事実の記載の欠如に該当するか否かを決すべきである。
そして、仮に本件作成形式による文書を代理人名義の文書とみたとしても、本件の場合は、原告Ａは、実質的には本件添付書類について作成代行をしたにすぎないこと、別記様式は、誓約書欄・証明者欄を設けているが、名義人を誓約者、証明者本人に限定していないこと、原告Ａは、行政書士として本人から誓約ないし証明の対象となる事実を聴取、確認の上、右書面を作成したのであって、その文書内容は十分信頼に足るものであることからすれば、本件添付書類には、重要な事実の記載の欠如はないといえる。
（４）　したがって、本件申請は、法八条本文の不許可事由には該当しないのであるから、右不許可事由に該当することを理由とする本件処分は違法である。
２　本件処分の違法性（手続的違法）
（一）　実務的取扱いの遡及的変更の可否
（１）　兵庫県においては、昭和五三年以来、本人の押印を欠く添付書類であっても、本人記名の下に申請代理人である行政書士の記名押印が存すれば、適正な文書として、兵庫県知事の許可審査事務に支障なく供されてきた。兵庫県は、本来建設大臣が行うべき行政事務を国の機関委任事務として行う立場にあり、本件作成形式を適法と認めたのが兵庫県であれ被告大臣であれ、法的・社会的に観察すれば、兵庫県の取扱いはすなわち建設大臣の取扱いであるといえるから、被告大臣は、自ら本件作成形式による添付書類を適正な文書として許容してきたものである。
このように長年にわたり、実務において本件作成形式を適法とする取扱例が蓄積し、かつ、行政庁により右のような法令解釈が開示されてきたことにより、国民の間には、本件作成形式の適法性に対する信頼が形成されていたのであり、原告らは、右信頼に基づいて本件申請に及んだのである。
（２）　本件申請の進達後、建設省内において本件作成形式の適法性に疑義を呈する意見が出されたため、建設省と兵庫県との間で度々協議が行われ、被告大臣としては、今後代理申請自体は認めるが添付書類について本件作成形式によることは認めないという見解に至ったものの、兵庫県においては、被告大臣の右見解が文書で明らかにされるまでは、従前通りの取扱いを継続することとし、被告大臣もこれを了承していた。
その後、建設省の右見解を示す公文書が平成四年五月六日に兵庫県に到達し、同県では、それ以降、右見解に従う形で実務の取扱いが変更された。（３）　行政庁が従前の実務取扱いを否定する方向で変更する場合には、国民の間に混乱が生じないように、国民に不測の損害をもたらさないように、取扱いを変更する旨を文書で明確に表示した上、周知期間を置くなどの手続的配慮をするのが通例である。しかしながら、本件申請に関しては、そのような手続的配慮は一切なく、取扱いの変更が遡及的に行われた。
従前の取扱いを是認したのでは法の趣旨が全うされない具体的事情があるなど、従前の実務慣行とそれに対する国民の信頼を犠牲にしてまで保護すべき公益的要請があるのであれば、実務取扱いの遡及的変更もやむを得ないといえるが、そうでない限り、自ら信頼形成に寄与した行政庁が従前の取扱いを遡及的に変更することは信義則上許されないというべきである。
そして、本件において、本件作成形式による添付書類を作成、提出したとしても、許可審査上及び公衆の閲覧上別段支障はないから、従前の実務慣行とそれに対する国民の信頼を犠牲にしてまで保護すべき公益的要請があるとは到底いえない。（４）　したがって、被告大臣としては、本件申請について、従前の実務慣行とそれに対する国民の信頼を尊重し、速やかに許可処分をすべきであったのであり、これに反して行われた本件不許可処分は、信義則上違法というべきである。
（二）　被告大臣の手続的対応
（１）　本件申請をきつかけとして建設省内で本件形式の適法性に対する疑義が呈されたが、経由庁である兵庫県は、一貫して本件作成形式を適法とする立場をとり、被告大臣に対して早期の許可処分を再三要請していた。被告大臣が平成四年一月以降に原告らに対して直接本人の印鑑が必要であるという見解を伝えてきた後も、兵庫県は、原告らに対し本件作成形式が適法であるとの立場を表明し続けてきた。
本件申請に関し、兵庫県は、第三者ではなく、経由庁として許可事務の一部を担当する国の機関である。したがって、兵庫県と被告大臣との見解に相違があったということは、国の機関内部に見解の対立があったということである。このように、行政庁内部で見解の対立が存在し、原告らとしてはいずれに従うべきか判断がつかない事態に直面したが、原告らは、正式な通達があるまでは兵庫県としては従前通り本件作成形式を適法と認める旨を兵庫県から伝えられていた。被告大臣は、原告らに対し、同年四月二日到着の文書によって補正を指示してきたが、右文書には補正を要する理由も補正しない場合の不許可事由も記載されていなかった。


そこで、原告Ａが理由の開示を求めたところ、被告大臣は、同年四月二二日付け文書において初めて不許可事由を明らかにするとともに、回答期限を同月二八日と指定した。原告Ａは、右文書を同月二三日に受領したので、土日祝日を除けば期限までわずか二日しか余裕がないため、期限を連休明けの五月六日まで猶予することを要請したが、右要請を無視する形で、本件処分が行われた。なお、行政庁内部の見解の対立が解消され、実務取扱いが変更されたのは平成四年五月六日以降である。
このように、行政庁内部の見解の対立を解決しないまま一方の見解を押しつける形で原告らに補正を迫ること自体が甚だ混乱を極める行為である上、被告大臣は、原告らに対して補正すべき理由の開示も十分にせず、かつ、補正に応じるべきかの検討期間もほとんど与えなかったのであり、このような強権的処分は違法である。（２）　被告大臣と兵庫県との間では、本件作成形式についての取扱いを変更するに当たって、兵庫県からの照会に対する回答文書という形で被告大臣の見解を示すことになったが、右見解が示されるまでは兵庫県において従前どおり本件作成形式を適法なものとして取り扱うことを両者で合意した。
右合意に従い、平成四年三月三〇日、兵庫県は、本件作成形式による別件の建設業許可申請につき許可の処分をした。
このように、建設業法という同一の法令の解釈に当たって、一方では被告大臣の了承のもとで許可し、一方では不許可にするというのは、甚だ不平等かつ恣意的な取扱いであり、違法というべきである。
３　本件処分遅延の違法性
（一）　本件申請は、平成二年八月に行われたものであるが、これは従前の許可を更新するもので新規の許可申請ではない。従前の許可申請は、三回とも原告会社代表者がしていたが、八月の申請で同じ年の一二月か翌年の一月には許可されており、四か月程度で許可処分が繰り返されていた。
事務の輻輳、人手不足という行政庁の主観的事情を考慮したとしても、従来から四か月程度で許可が繰り返されていた事実や、本件のような更新許可申請の場合には新規の調査や他省庁との協議は必要としないこと、平成二年度に限って申請件数が激増した事実もないことから、従来の処分までの期間をことさら延長すべき理由は見出せない。
実際、本件申請においては、法七条に列挙する基準を満たしており、実体的な許可要件について疑義が生じるような事実は全く認められないのである。被告大臣が問題視したのは、許可申請の添付書類中の代表者等の押印の欠落という書類の形式のみであるが、こうした外形的形式的事項は、元来進達庁である県知事の段階で容易に指摘できる事項であって、現に兵庫県は、本件申請を適法なものとして進達している。
また、本件方式は、昭和五三、五四年ころに被告大臣の了解指導に基づいて、適法な申請として既に認知されているから、その審査に時間がかかることもないはずである。
（二）　しかるに、被告大臣は、本件申請後、兵庫県職員から同県においては昭和五三年頃から建設省との協議を経て本件作成形式を適法なものと認めてきた事実を了知した平成三年二月に至るまで、本件作成形式の適否について全く検討を怠っていた。
更に、建設省は、右事実を了知してからも、その当否について全く調査検討をしていない。
余りにも処分が遅いことに疑問を持った原告Ａは、平成三年八月に上京して担当官と面談し、本件申請が保留扱いとして放置されていた事実を知り、抗議して早急な処分方を要請した。
その後も被告大臣の審査検討は遅々として進まないために、経由庁である兵庫県の担当職員は、処分を促進させる目的から、建設省へ申し入れや折衝に赴いている。被告大臣は、兵庫県側の姿勢が一貫して本件作成形式を適法としており、機関委任事務として建設省との協議を経た根拠事実も摘示しているにもかかわらず、本件申請についての処分を保留したまま更に月日を経過させたのである。被告大臣による処分が平成四年五月一日付けで行われたのは、原告会社及び原告Ａが本件訴訟を提起したために急遽された結果である。
（三）　本件処分は原告会社の申請を許可しないという内容であったから、事後的回顧的に考える限り、仮に早期に同処分がされていたとしても原告らには許可による利益を受ける地位にはなかったから、処分の遅延があっても違法とは評価できないとの反論もあり得るが、仮に許可が得られない場合でも、申請による許否未定の地位そのものが原告らにとって不利益であり、こうした不安定状態から早期に解放されるべき法的利益がある。本件において、もし早期に不許可処分がされていたのであれば、許可の実体的要件に不足はなかったから、県知事の許可に切り替えて新たに許可業者として営業を続けることが可能であったし、あるいは、形式的不備を補正した後に、再び被告大臣の許可を得る途も選択し得たのであるから、処分遅延による損害は現実に存在しているといえる。
４　損害
（一）　建設業関係法令によれば、建設業の許可を受けることなく建設業を営むことは可能であるが、官公庁からの発注工事を受注するため若しくは三〇〇万円以上の請負工事を受注するには、建設業の許可が必要である。原告会社は、その施工工事のうち官公庁からの受注工事及び三〇〇万円以上の請負工事が総工事金額の八割を占めており、処分遅延によってこれら契約締結に際して格別の事情説明を要求されるなど有形無形の損害を被ったが、その損害は、少なくとも一〇〇万円を下らない。
（二）　原告Ａは、行政書士であり、原告会社の申請代理人として一件書類の作成及び関連手続の委任を受けていたが、被告大臣による違法な許可遅延によって行政書士としての職業的信用を失墜させられ、その損害は、少なくとも一〇〇万円を下らない。
四　被告の主張
１　本件作成形式の違法性
（一）　本件添付書類は、本人の記名の直下に原告Ａの記名押印があり、代理人という用語が用いられていること、本人の記名しかないのに原告Ａは押印もしていることなどを総合して考えれば、本件申請の書類審査上、本件添付書類の名義人は、原告Ａであるというべきであり、証明者ないし誓約者本人が名義人であると考えることはできない。
（二）　押印義務についても、一般に、押印は、書類等の作成についてそれが作成者自らの意思によることを証するため又は作成者の責任を明らかにするための行為であり、行政法規においては、官公庁に提出すべき書類について押印することがむしろ通例とされているところである。


また、法は、許可審査の対象となる申請書及びその添付書類の適正かつ的確な提出を確保し、同法の定める要件を充たさない者に建設業の許可を行わないようにする必要性から、右書類の様式を定めこれを画一化するとともに、許可基準に適合し、かつ、欠格要件に該当しないことを誓約又は証明できる地位にある者から同人の押印した誓約又は証明する書面を提出させてこの真実性を担保し、右書類に虚偽の記載をしてこれを提出した者に対する罰則を定め、建設業の許可に係る書類審査の適正な運営に支障を来すことのないようにしているのであるから、本件添付書類にとって、押印は、誓約書又は証明書について名義人の意思に基づいて作成されたことを書面上明らかにするために必要なものであり、本件申請の書類審査上必須のものである。
（三）　しかるに、本件添付書類には、事柄の性質上誓約又は証明を要求された一定の者しかできない誓約又は証明について、その者の押印がないから、様式に欠けるばかりか、法八条本文の「重要な事実の記載が欠けているとき」に該当するというべきである。
２　本件処分の手続的適法性
原告らは、兵庫県が昭和五〇年代から被告大臣との協議・指導を経て、兵庫県知事の行う建設業許可に係る申請行為及び誓約・証明行為について代理申請を認めてきた旨主張するが、被告大臣が兵庫県等に対してそのような指導を行ったことはない。被告大臣の行う建設業許可については、従来から許可申請の代理又は誓約・証明行為の代理を認めたことはなく、兵庫県以外の都道府県知事の行う建設業許可においても認められたことはない。
したがって、被告大臣が、実務取扱いを遡及的に変更したり、不平等かつ恣意的な取扱いをしたことはなく、本件処分は手続的にも適法である。
３　本件処分時期の違法性の欠如
（一）　本件申請は、代理申請であったこと、本件添付書類に本人又は一定の証明可能な地位にある者の押印が欠けていたことから、その適法性に疑義があり、被告大臣の判断が全国的な建設業の許可事務に対して大きな影響を与えることに鑑み、慎重な検討が必要であったため、被告大臣は、従来の運用を調査する一方で、内閣法制局にも相談しつつ、部内で慎重に法律上、運用上の検討を重ね、申請者の便宜や不便さも考慮した上、昀終的には、申請行為の代理は認められるが、本件添付書類について、その誓約・証明は代理になじまないものであり、そのため押印の欄には本人又は一定の証明可能な地位にある者の記名押印が必要であるとの結論に達したのであるが、右検討には相当の期間を要した。
（二）　原告会社は、本件申請以前の建設業の許可申請においては、本人申請により、許可申請書及び添付書類のいずれも必要な箇所に本人の記名押印をし、円滑に手続を進めてきたものである。
しかるに、本件申請においては、前記のとおりの経緯をたどり、被告大臣は、原告Ａに対し、本件不許可処分の相当以前から、本件申請はその適法性に疑義があるので、本件添付書類に適正な押印を行うよう指導していたものであって、原告らはその指導に従って適正な押印を行えば直ちに許可が得られたものであり、このことに格別の支障はなかった。
原告らは、被告大臣が本件申請の適法性を検討するについて相当の期間を要することを知った上、独自の見解に固執して右指導に応じなかったばかりか、昀終的に、右検討結果の補正指示に従うか否かの回答を明らかにしないまま、いたずらに回答期限の猶予を求める一方、本件訴訟の準備を進め、被告大臣の再三にわたる補正指示を拒み続けたものである。このような事実の経緯に照らせば、本件申請の処理に相当の期間を要したとしても、これを違法とすることは到底できない。
４　原告らの損害
本件申請に係る処分に時間を要したことから、原告会社の営業が困難になるものでもない。
例えば公共工事の入札に参加するときに必要な経営事項審査（法二七条の二三）の申請については、従前付与された建設業許可の有効期間を超えていても、許可の更新申請がされていれば実務の運用上、右経営事項審査の申請も受理・審査しており、この点からも原告会社に事実上損害が生じるとは考えられない。
五　争点
１　本件添付書類の作成形式が適法か。
２　本件処分が従前の実務的取扱いを変更するものであるか。３　本件処分が被告大臣の強権的・不平等かつ恣意的な取扱いによるものといえるか。
４　本件処分が時期的に違法か。
５　原告の損害
第三　争点に対する判断
一　争点１について
１　一般建設業の許可申請手続の概要
建設業を営もうとする者は、二以上の都道府県の区域内に営業所を設けて営業をしようとする場合には建設大臣の、一の都道府県の区域内に営業所を設けて営業をしようとする場合には当該営業所の所在地を管轄する都道府県知事の許可を受けなければならず（法三条）、一般建設業の許可申請は、許可を受けようとする者が、それぞれの許可行政庁に、許可申請書及び添付書類を提出することによって行われる（法五条、六条）。
建設大臣に対する許可申請書及び添付書類の提出は、申請者の主たる営業所の所在地を管轄する都道府県知事を経由して行われ（規則六条）、建設大臣又は都道府県知事は、許可を受けようとする者が提出した書類を審査し、当該許可を受けようとする者が許可基準（法七条一号ないし四号）に適合し、かつ、欠格要件（法八条一号ないし八号）に該当しないと認めるときに許可をすることになるが、許可申請書又は添付書類中に重要な事項について虚偽の記載があり、又は重要な事実の記載が欠けているときは、許可をすることができない（法八条本文）。なお、建設大臣又は都道府県知事には、政令の定めるところにより、前記の添付書類又はこれらの写しを公衆の閲覧に供するための閲覧所の設置が義務づけられている（法一三条）。
２　ところで、本件処分が行われたのは、被告大臣が、本件添付書類による許可申請は法八条本文の「重要な事実の記載が欠けているとき」に該当すると判断したためであることについては、当事者間に争いがない。
そこで、本件添付書類による申請が法八条本文の「重要な事実の記載が欠けているとき」に該当するか否かについて検討する。


法六条が、建設業の許可申請に当たり添付書類の提出を義務づけたのは、許可行政庁が許可申請の審査をするに当たって、申請者が法七条に規定する許可の基準に適合し、かつ、法八条に規定する欠格要件に該当しないことを確認するための書類が必要であること、許可後も許可行政庁として許可に係る建設業者の建設工事の施工に関する能力、経営状態、経営規模、過去の経歴その他の事項について、必要な範囲内のものを把握していることが監督行政上要請されるがそのための資料が必要であること、更に、建設工事の発注者その他の一般国民が、許可を受けた建設業者の事業内容、経営の実態等について参考として把握するための昀小限度の範囲内の資料が必要であることに基づくものである。
そして、右のような目的で提出が義務づけられている添付書類中の重要な事項について、虚偽の記載があり、又は重要な事実の記載が欠けている場合には、許可行政庁の審査を不可能とし、又は審査に当たってその判断を誤らせることとなるのみならず、許可後の建設業者に対する監督に支障をきたしたり、閲覧を行う者の建設業者に対する認識を誤らせることとなるから、法八条本文は、添付書類中に重要な事項について虚偽の記載があり、又は重要な事実の記載が欠けている場合には、行為の故意過失を問わず、許可の拒否事由とすることとしたのである。したがって、法八条本文にいう「重要な事実の記載が欠けているとき」に該当するか否かは、許可行政庁が許可の審査及び許可後の行政監督上必要とする事項並びに一般国民が建設業者の事業内容、経営実態等を把握するために必要な事項についての記載が欠けているか否かによって決すべきである。
３　そこで、本件添付書類の性質について検討するに、乙第一号証、第四号証の二、第五号証、第六号証の三ないし九によれば、次の事実が認められる。（一）　誓約書（法六条四号、規則二条六号・別記様式六号）は、申請者、申請者の役員、令三条に規定する使用人及び法定代理人が法八条各号に規定する欠格要件に該当しないことを申請者が誓約する書類である。
（二）　経営業務の管理責任者証明書（法六条五号、規則三条一項・別記様式七号）は、経営業務の管理責任者として申請された者が経営業務の管理責任者としての経験を有することを当該者の役職名等、経験年数、証明者と被証明者との関係等を記載することにより証明し、また、当該者が許可申請者の常勤役員等であることを許可申請者が証明する書類であり、経験を有することの証明は、別記様式七号裏面の記載要領により、被証明者の使用者、使用者がいない場合には被証明者と同等以上の役職にあった者又はある者がすることとし、これらの証明を得ることができない正当な理由がある場合には、備考欄にその理由を記載して、当該事実を証し得る他の者を証明者とすることとされている。
（三）　専任技術者証明書（法六条五号、規則三条二項・別記様式八号（３））は、営業所に法七条二号又は一五条二号に規定する専任の技術者を置いていることを当該営業所の名称、技術者の氏名、生年月日を記載して申請者が証明する書類である。
（四）　許可申請者の略歴書（法六条六号、規則四条一項三号・別記様式一二号）は、許可申請者が、自己の現住所、氏名、生年月日、職名のほか、略歴（職歴、賞罰）を記載して、その記載に相違がないことを誓約する書類である。（五）　令三条に規定する使用人の略歴書（法六条六号、規則四条一項四号・別記様式一三号）は、令三条に規定する使用人として申請された者が自己の現住所、氏名、生年月日、営業所名、職名のほか、略歴（職歴、賞罰）を記載して、その記載に相違がないことを誓約する書類である。
４　これらの事実からすれば、本件添付書類において、誓約又は証明の対象とされている事項は、いずれも、法の定める許可基準又は欠格要件の内容となっているものであり、建設業の許可・不許可の決定に直接関係する事項であるということができる。
したがって、右事項についての誓約又は証明があることは、許可行政庁が許可の審査に当たって、許可基準適合性又は欠格要件不該当性を判断するのに不可欠であるといえるから、これらの事項についての誓約又は証明を欠くときは、法八条本文にいう「添付書類中に・・・重要な事実の記載が欠けているとき」に該当すると解するのが相当である。
５　そこで、誓約者又は証明者自身の押印がなく、単に申請代理人である原告Ａの記名、押印があるにすぎない本件添付書類は、誓約又は証明を欠くことになるのか否かについて検討する。
（一）　本件添付書類の名義人は誰か。
原告らは、本件添付書類中の原告Ａの記名押印は、行政書士法施行規則九条四項と同趣旨に出た副署ないし連署であって、本件添付書類の名義人は、証明者ないし誓約者本人であると主張する。
しかし、行政書士法施行規則九条四項は、「行政書士は、作成した書類の末尾又は欄外に作成の年月日を附記し、記名して職印を押さなければならない。」と規定するが、甲第七号証によれば、原告Ａの記名押印には、作成年月日の附記はなく、押印されている印影も「Ａ」と刻した楕円形の印であって、同施行規則一一条一項が「行政書士が、職務上使用する職印は、別記様式第三に準じて調製しなければならない。」と規定し、別記様式第三が「行政書士（氏名）之の印」という印影の角印を規定していることからすると、原告Ａの職印とは認められない。したがって、本件添付書類中の原告Ａの記名押印が行政書士法施行規則九条四項と同趣旨の副署ないし連署であると認めることはできず、それに加えて、甲第七号証によれば、本件添付書類の誓約者欄及び証明者欄には、法により誓約又は証明を要求されている者の記名はあるが押印がなく、かつ、欄外ではあるが、当該記名の直下に「同上申請代理人　行政書士　Ａ」との記載及び「Ａ」と刻した私印の印影が存することからすれば、本件添付書類は、原告Ａが本来誓約又は証明を行うべき者を代理して作成したものとみるのが相当であり、名義人は、原告Ａであると解すべきである。よって、本件添付書類の名義人は、証明者ないし誓約者本人であるとする原告らの主張は採用することができない。
（二）　証明者ないし誓約者本人の押印の必要性
規則の別記様式によれば、本件添付書類には、いずれも、誓約又は証明をする者の押印が必要とされている。


建設業がかっての登録制から許可制になったのは、建設業者としての適格性については実質審査が必要であると考えられたためであるが、許可事務が全国的、大量的、回帰的に行われるため、審査は書類審査によらざるを得ず、審査に当たっては添付書類の記載内容の真正が極めて重要な機能を営むこととなった。そのため、規則では、誓約又は証明をする者の押印を要求して、当該書面が作成者の意思に基づいて作成されたことを証するとともに、これにより文書の作成者を明らかにして責任の所在を明確にすることとしたのである。したがって、当該文書が代理に親しむ事項を内容とするものである場合には、本人の押印がなくとも、代理権を有する真正な代理人の記名押印があれば、当該書面が本人の意思に基づいて作成されたことを証することができるのであるが、前述のとおり、本件添付書類は、記載事項を誓約又は証明することを内容とし、誓約又は証明はその性質上誓約又は証明を要求された本人のみしかすることができず、代理に親しまない事項といえるから、本人自身の押印がない限り、文書の真正を証することはできないというべきである。そうすると、本件添付書類は、法の要求する誓約又は証明を欠いていることになり、法八条本文に規定する「その添付書類中に・・・重要な事実の記載が欠けているとき」に該当するものである。
（三）　原告らは、本件添付書類が証明者ないし誓約者本人の押印を欠いても、文書の真正に疑念を抱かせる事情はなく、許可の審査上及び閲覧上何ら支障はないこと、押印は法八条本文に規定するものではないこと、規則の別記様式は押印に関してはひな型の意味を有するにすぎず、規則が押印義務を課しているとはいえないことを理由に、法八条本文に規定する「その添付書類中に・・・重要な事実の記載が欠けているとき」に該当しないと主張する。
しかし、わが国において、押印は、一般に、書類等を作成した場合において、作成者自らの意思によるものであることを証するため又は作成者の責任を明らかにするために行われるものであり、行政法規においては、官庁に提出すべき書類については押印をすることがむしろ通例とされていることからすれば、規則の別記様式がひな型にすぎないと解することは困難であるし、前述のように、本件添付書類は、その性質上、本人自身の押印がない限り、文書の真正を証することができないというべきであるから、誓約者又は証明者の押印を欠くことが法八条本文に規定する「その添付書類中に・・・重要な事実の記載が欠けているとき」に該当しないとする原告らの主張は採用することができない。
二　争点２について
１　原告らは、被告大臣が建設省の見解が公文書で明らかにされた平成四年五月六日までは代理形式による申請を適法とする兵庫県の取扱いを認めていたのであり、従前の取扱いの変更を本件申請に遡及させた本件処分は、信義則上違法であると主張する。
そこで、この点について検討するに、甲第二、第三号証の各一、二、第九号証、第一二号証ないし第一五号証、第一六号証の一、第一七号証、第二八号証、第三三号証、第三六号証、第三七号証の二、三、乙第二号証並びに証人Ｃ及び同Ｄの各証言によれば、次の事実が認められる。
（一）　本件申請に対する建設省と原告Ａの交渉
（１）　建設省建設経済局建設業課においては、本件申請を審査するに当たり、原告会社が提出した本件作成形式による建設業許可申請書及び添付書類を検討した結果、当該申請行為並びに誓約及び証明行為は原告会社の代理人である原告Ａが行っていると判断した。
そして、従来、建設省においては、代理形式による申請、誓約若しくは証明を受理あるいは認めた例がなかったこと、建設業課で出される判断は全国の今後の許可審査に重要な影響を与えることから、代理形式による申請又は誓約若しくは証明が規則の別記様式に適うものか否か慎重に検討することとした。原告Ａが平成三年八月一四日に建設省に来庁した際、建設業課建設業第二係長Ｃ（以下「Ｃ係長」という。）は、原告Ａに対し、許可申請書及び本件添付書類に本人の押印をするように指示をしたところ、原告Ａは、代理形式による申請は、兵庫県では一〇年も以前から認められていると主張し、代理申請の適法性について書かれた本を紹介するとともに、建設省にも書類がいろいろ残っているはずである等と述べたので、Ｃ係長は、原告Ａに、今後十分に検討すると返答した。Ｃ係長は、その後同月二〇日ころ、原告Ａに電話をして、代理申請の適法性について書かれた本の名前を確認するとともに、建設省には代理申請に関するメモや検討結果は残っていない旨を伝えた。
（２）　建設省においては、本件申請の取扱いについて検討を重ねた結果、平成三年一二月末に、申請行為の代理は認められるが、誓約行為及び証明行為の代理は認められないとの結論（以下「建設省見解」という。）に達したので、Ｃ係長は、平成四年一月六日に原告Ａに対して電話でその旨を伝えるとともに、本件添付書類について本人の押印が必要だから補正するよう指示をした。しかし、原告Ａは、建設業法が改正されて代表取締役だけが誓約すればよいことになったのは、代理行為を認めたのと同じではないかと反論するとともに、申請行為の代理を認めながら、誓約、証明行為の代理を認めないのは納得できないと言明したので、Ｃ係長は、今回の建設省の決定は昀終決定で検討の余地はない旨を伝え、法の改正の点については検討すると答えた。
Ｃ係長は、同月一六日、再度原告Ａに電話をして、建設省の補正指示に従うように勧めるとともに、同人が主張していた改正の事実もないと伝えたが、同人は、根拠
を示せ、補正の指示に従うつもりはない、
原告会社には絶対に連絡するな等と述べた。
Ｃ係長は、同年二月一二日、原告Ａに対し電話をして、建設省の考えは変わらないのであるから、本件添付書類の補正に応じなければ本件申請を却下せざるを得ない旨を伝えたところ、同人は、資格審査の受付時期なので時間がないから少し時間を欲しい、時間があれば過去の業務日誌等を調べて資料を提供する等と述べた。そこで、Ｃ係長は、建設省の考え方は変わらないことを伝えた上で猶予することとし、原告Ａの対応を待っていたところ、同年三月二五日付けで同人から許可通知書の交付等を求める申入書が送付されてきた。


Ｃ係長は、平成四年三月三一日付けの建設庁建設経済局建設業課建設業第二係長名で、原告ら宛てに、本件添付書類について本人又は一定の証明可能な地位にある者が押印して補正すること、平成四年四月七日を期限として右補正に応じるか否かの回答を連絡すること、連絡のない場合は補正に応じられないものとして本件申請を却下する旨を記載した文書を送付したところ、原告Ａから同月四日付けで右回答期限を同月一七日まで猶予して欲しい旨の文書が送付されてきた。（３）　原告会社は、平成四年三月二六日付けで、本件平成四年（行ウ）第一九号事件訴訟を提起し、同年四月六日に被告大臣に対し右訴状が送達された。建設省建設経済局建設業課課長補佐は、同月七日に原告会社代表取締役Ｂに対し補正に応じるかどうかの確認の電話をしたところ、同人から補正の指示については聞いていないとの言明があったので、同月一〇日に再びＢに対し電話をしたが、同人から補正はしない旨の返答を受けた。
そこで、Ｃ係長は、同月一六日、右Ｂに電話をして、補正に応じなければ本件申請は却下になるが、本件申請が却下になると、三〇〇万円以上の工事はできなくなるし、公共工事にも参入できなくなる旨の確認をしたが、Ｂは、弁護士に任せてあるので、補正はしないと返答した。
Ｃ係長が原告Ａからの回答猶予依頼期限である同月一七日に原告Ａに対し電話で確認したところ、同原告は、更に同月二〇日までの回答の猶予を求めてきた。しかし、同月二〇日までに同原告からの回答はなく、同原告からは同月一七日付けで補正を要すべき理由を公文書で示すことなどを求める文書が同月二〇日に送付された。
建設業課では、原告Ａに対し、建設省建設経済局建設業課長名で、補正が必要である理由を示すとともに、平成四年四月二八日までに右補正をすることを求める同月二二日付けの文書を送付したところ、同月二八日に、原告Ａから回答期限を同年五月八日まで猶予して欲しいことなどを内容とする同年四月二六日付けの申入書が送付されてきた。
Ｃ係長は、同年四月二八日に原告Ａに対し電話をして、補正に応じるか否かの回答を求めたが、原告Ａからゴールデンウィーク明けまで待ってほしいと依頼されたので、同月三〇日の午前中まで回答を待つ旨を伝えた。
（４）　平成四年四月三〇日までに原告Ａから何らの回答もなかったので、被告大臣は、原告Ａには本件添付書類の補正に応じる意思がないものと判断し、原告会社に対し、同年五月一日付けで、本件添付書類について本人又は一定の証明可能な地位にある者が押印していないことにより、法八条本文に基づき、本件申請を許可することができない旨を通知した。
（二）　本件申請に関する建設省と兵庫県の協議
（１）　兵庫県土木部総務課建設振興室（以下「建設振興室」という。）は、昭和五三年三月一四日、数年来の懸案であった代理形式による許可申請が認められるか否かについて、建設省に電話で問い合わせたところ、建設省Ｅ法規係長から、現時点で、代理申請について通達が出されていないので、代理人による申請があれば受理せざるを得ないと思われるが、全国各府県、建設省内部でも見解が統一されていない点もあって、現在討議中であるとの回答を得た。
更に、建設振興室では、昭和五三年一〇月一一日に建設省に電話で問い合わせたところ、建設省Ｆ法規係長から前任者と打合せの上回答したいとの返答を受け、その後、昭和五四年八月二〇日に、再度、問い合わせをしたところ、Ｆ法規係長から本省不動産業課と協議が必要なために再検討中であると回答されたが、以後はこの点について建設省から回答を得ることはできなかった。
そこで、兵庫県では、昭和五三年以降、代理形式による許可申請を適正な申請として受理し、許可処分を行うこととし、本件申請に至るまで右扱いが定着していた。（２）　本件申請が行われた後、兵庫県の担当者は、平成三年二月七日に建設省に赴き、兵庫県においては、昭和五三年ころから、申請行為、誓約行為、証明行為のいずれも代理を認めるようになったと説明して、処理の促進を要請したところ、Ｃ係長から、建設省においては従前より代理による申請行為、誓約行為、証明行為を認めた例はないので、兵庫県で認めているのであれば、今後、建設省においても、慎重に検討することが必要であると考えているとの返答があった。（３）　その後も、兵庫県の担当者は、直接あるいは電話で、再三、建設省に対し、本件申請についての処理状況を尋ねるとともに処理促進を要請したが、建設省は、内部の意見が十分固まっていないのでもう少し待ってほしい、内閣法制局と協議をしている、代理申請について今回は明確な判断をするつもりである等と答えるのみであった。
このような状況の下で、原告Ａから建設振興室に本件申請に対する許可の促進を文書で建設省に依頼してほしい旨の要望があったので、建設振興室は、協議の結果、平成三年一二月三日、処理の促進を求める文書を建設省建設経済局建設業課長宛てに提出した。
これに対し、Ｃ係長は、兵庫県に対し、平成三年一二月末、電話で建設省見解を伝えたが、兵庫県は、平成四年三月三〇日付けで、本件申請と同様の形式による申請について許可をした。
（４）　それを知った建設省は、本件申請の形式が違法であると兵庫県に再度伝えたが、兵庫県は、今までの考え方を改めるには、建設省に文書の形式で示してほしい、そうすればそれ以降は建設省の指示に従うと返答したので、建設省は、協議の結果、照会文書に対する回答という形式で建設省の見解を示すこととした。そして、まず、兵庫県から照会文書の原案が建設省にファックスで送付され、建設省は、それを検討、訂正した上、兵庫県に平成四年四月一八日に送り返した。兵庫県は、同月二三日、建設省に正式な照会文書を送付し、建設省は、同月二八日付け文書で右照会に対する建設省の回答を明らかにし、当該文書は、同年五月六日、兵庫県に到達した。


２　以上の事実からすれば、建設省が代理形式による申請について明確に結論を出したのは、平成三年一二月末の時点であると認められるから、兵庫県がそれまで本件作成形式による添付書類を適正な文書として許容する取扱いをしてきたのは、兵庫県の独自の判断によるものであったと解することができるし、建設業の許可業務は被告大臣からの機関委任事務であるから、兵庫県としては、建設省の指示に従うべき義務があるのに、建設省見解が伝えられた平成三年一二月末以降も、建設省見解に反して従来の取扱いを続けていたということができる。この点、原告らは、甲第四号証の二、第九号証、第二八号証及び証人Ｄの証言を根拠として、被告大臣は、建設省見解が公文書で明らかにされた平成四年五月六日まで兵庫県の従来の取扱いを認めていたと主張する。
確かに、甲第二八号証は、兵庫県建設業係の担当者が建設省の法規係長へ送付した書面で、代理申請が認められるかという質問が記載されており、別添の表には、兵庫県の担当者と建設省の法規係長との電話でのやり取りが記載されているが、これには、昭和五三年三月一四日、同年一〇月一一日、昭和五四年八月二〇日に行われた通信の内容が客観的事実として具体的に記載されており、信用性が高いといえる。
しかし、右表には、昭和五三年三月一四日の通信の内容として、建設省のＥ法規係長は、兵庫県の質問に対し、代理申請の可否について、「通達が出されていないの
で、代理人による申請があれば受理せざるを得な
いと思われるが、全国各府県、建設省内部でも見解が統一されていない点もあり、現在討議中」と答えた旨の記載があり、同年一〇月一一日、昭和五四年八月二〇日も、それぞれ、建設省のＦ係長が「前任者とよく打合せのうえ回答したい。」「本省不動産業課と協議が必要なため再検討中である。」と答えた旨の記載があることからすれば、この書面を根拠に、昭和五三年当時から建設省が代理形式による申請を認めていたと認定することは困難である。
更に、甲第四号証の二には、兵庫県が建設省の指導により代理申請を受理している旨が記載されているが、この書面は、昭和六三年九月に原告Ａの質問に対して兵庫県が回答したものにすぎず、これを根拠にして、当時建設省が代理申請を適法なものとして許可することを認めていたと解することはできない。また、甲第九号証にしても、右書面には、建設省の指導を受けながら代理人による許可申請を適正な申請行為として受理して許可処分を行う取扱いが定着している旨の記載があるが、このような記載をした根拠は、証人Ｄの証言によれば、昭和五三年に兵庫県の建設振興室が代理申請の可否について電話で照会したところ、建設省から特段の定めがないので、代理申請もやむを得ないとの回答を受けたためであることが認められる。そして、この電話照会は、前記の甲第二八号証に記載されている昭和五三年三月一四日の電話でのやり取りを指していると考えられるところ、建設省の右回答は、建設省が、代理申請の適法性についての結論を留保したものであって、代理申請を許可することを認めたものとは解することができないこと、当該書面は、兵庫県が建設省に対して本件申請後の平底三年一二月三日に本件申請を許可するよう要請した際に、県の主張として書かれたものであるにすぎないことからすれば、甲第九号証を理由に、建設省が右取扱いを許容していたと認定することはできないというべきである。
したがって、建設省見解が公文書で明らかにされた平成四年五月六日まで被告大臣が兵庫県の取扱いを認めていたという事実は認められないから、被告大臣が従前の取扱いの変更を本件申請に遡及させた本件処分は、信義則上違法であるとする原告らの主張は採用することができない。
三　争点３について
１　原告らは、被告大臣が、原告らに対して補正すべき理由の開示も十分にせず、かつ、補正に応じるべきか否かの検討期間もほとんど与えずに強権的に本件処分をしたものであること、被告大臣が、平成四年五月に回答文書の形で建設省見解を示すまでの間、一方では兵庫県が代理申請を認めることを了承し、他方では本件申請を不許可にするという不平等かつ恣意的な処分をしたことを理由に、本件処分は違法であると主張する。
２　しかし、前記二１で認定した事実によれば、建設省は、原告Ａに対し、平成四年一月六日に、建設省見解を明確に伝えるとともに本件添付書類の補正を指示し、その後も、平成四年四月二八日まで、原告らに対し、電話あるいは文書で、補正の指示を再三行ったにもかかわらず、原告らが指示に従わなかったため、本件処分を行うこととなったのであるから、本件処分が補正に応じるべきか否かの検討期間をほとんど与えずに行われたということはできない。
また、補正を要する理由についても、建設省では、原告Ａから平成四年四月二〇日付けで補正を要すべき理由を文書で明らかにしてほしい旨の申し入れがあったため、同月二二日付けで補正を要する理由について回答しており、被告大臣が原告らに対して補正すべき理由の開示を十分していないということもできない。したがって、被告大臣は原告らに対して補正すべき理由の開示も十分にせず、かつ補正に応じるべきか否かの検討期間もほとんど与えずに強権的に本件処分をしたという原告らの主張は採用することができない。
３　更に、前記二２のとおり、建設省は、平成三年一二月末に本件申請について建設省が結論を出すまでの間、兵庫県に対して検討中であるとの返答をしていただけであり、兵庫県が代理形式による申請を認めていたのは、兵庫県の独自の考えによるものであるし、同年一二月末以降は、建設省が兵庫県に対して代理申請は違法である旨を伝えていたのであり、平成四年三月三〇日に兵庫県が本件申請と同じ形式の申請を許可したのは建設省の指示に反して行ったものであることからすれば、建設省が、平成四年五月まで、兵庫県が代理申請を認めることを了承していたということはできない。
したがって、被告大臣が、平成四年五月に回答文書の形で建設省の見解を示すまでの間、一方では兵庫県が代理申請を認めることを了承し、他方では本件申請を不許可にするという不平等かつ恣意的な処分をしたという原告らの主張は採用することができない。
四　争点４について
１　原告らは、被告大臣が本件作成形式の適法性に対する検討を長期間怠った結果、本件申請から本件処分に至るまで一年半以上もかかったのであるから本件処分は違法であると主張する。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　原告が被告に対し雇用契約上の地位を有することを確認する。二　被告は、原告に対し、金一四〇万七〇〇〇円及び平成四年一二月以降毎月二五日限り月額金三九万八五〇〇円を支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告の従業員であった原告が、被告が原告に対して行った懲戒解雇は無効であるとして、被告に対し、原被告間の雇用契約上の地位の確認と未払給料等の支払を求めた事案である。
一　争いのない事実、証拠により容易に認められる事実及び本件記録上明らかな事実１（一）　被告は、貨物自動車運送等を業務とする会社である（当事者間に争いがない。）。
（二）　原告は、昭和三八年五月一三日被告（当時の商号は日本運送株式会社）に臨時社員として雇用された後、同年一〇月一日より正規の社員となり、以後、事務職員として被告の営業所や支店の業務係主任等を歴任し、昭和六一年二月には伏見店店長、昭和六三年一月一日には京都府宇治市所在の宇治店店長に就任し、平成四年九月九日付けで懲戒解雇されるまでの間、同店長として勤務していた（当事者間に争いがない。）。
２　被告の就業規則第一四二条は、懲戒解雇の基準となる事由に関する規定であるところ、同条第四号では「故意又は重大なる過失により会社に損害を与えたとき。」が、同条第八号では「不正な方法で会社の公金又は物品を私消し、或いは持ち出し又は持ち出そうとしたとき、及び不正な方法で賃金を詐取し又はこれを幇助したとき。」が、それぞれ具体的な事由として定められている（乙四号証）。３（一）　平成四年四月から八月までの間、宇治店には、四名の正社員たる運転手が所属していた（当事者間に争いがない。）。
（二）　右四名（Ａ、Ｂ、Ｃ及びＤ、以下「Ａら」という。）は、いずれも被告内でフットワーク運転手といわれる宅配貨物を取り扱う運転手であったが、被告の賃金規則によれば、フットワーク運転手（以下単に「運転手」という。）に対しては、同規則所定の概略以下のような内容の点数制により、能率手当及び時間外手当が算出され、支給されることとされている（乙五、六号証、証人Ｅの証言）。
（１）　能率手当
能率手当は、基礎額、変動額及び代行額の合計によって算出される。このうち、変動額は、件数点、重量点、訪問点、走行点、現収点、特殊点、特殊額及び営業加算額によって構成される。
件数点は、運転手が荷物の配達作業や集荷作業に従事した場合に加算される点数である。配達作業に従事した場合には、配達した荷物の個数や配達先の軒数のいかんにかかわらず、配達原票の枚数を基準として、一枚当たり一・二点が加算される。また、集荷作業に従事した場合には、出荷のあった荷主軒数（以下「集荷軒数」という。）一軒当たり一点が加算されるが、集荷軒数一軒につき集荷原票の枚数が二枚以上であるときには、その二枚以上の分について、一枚につき〇・一点が、集荷軒数一軒当たりの加算限度額である七点を限度として、加算される。重量点は、実際の荷物の重量のいかんにかかわらず、配達枚数と集荷枚数との合計数につき、一枚当たり一五キログラムを乗じて得られる計算上の重量を算出し、その重量を、一トン当たり四・一五点に換算して算出する。また、複数の運転手が乗務して作業を行った場合には、総扱重量を人数で除して得られる一名当たりの重量を、計算対象重量とする。
訪問点は、運転手が配達及び集荷作業で荷主を訪問したが留守等のためその作業ができなかった、いわゆる空振の場合において、空振一軒先〇・三点が加算される。
現収点は、運転手が様々な場面で現金の収受を行った場合に加算される点数であり、その集金額やそれに係る荷物の個数等にかかわらず、集金を行った軒数一軒当たり二点とする。
以上のような各点数を合計して得られる能率点につき、一点当たり一一・六円に換算し、さらに特殊額、営業加算額及び代引額を加えることによって、変動額が算出される。
（２）　時間外手当
時間外手当は、時間外手当①の額と時間外手当②の額とを比較して、高い方の額を支給する。
時間外手当①は、被告の賃金規則の規定に従い、超過勤務を行った時間に応じて算出される。
時間外手当②は、能率手当の算定に係る件数点、重量点及び特殊点のほか、時間点及び店所標準点によって構成され、所定の計算式によって算出される。その計算方法は、月間の件数点、重量点、特殊点、時間点の合計点数から、運転手の各所属店について店ごとに定められている標準点ランクによる店所標準点に当該月の出勤日数を乗じて得られる数を差し引いて月間超過点を算出したうえ、これに超過点単価を乗じて算出する。
超過点単価は、月間超過点に応じて、三段階に区分して定められており、月間超過点が二〇〇〇・一点以上の場合は単価三〇円、一〇〇〇・一以上二〇〇〇・〇点以下の場合は単価四五円、一〇〇〇・一以下の場合は単価五七円とされている。（三）　宇治店においては、平成四年四月以降、Ａら全員が、次のように配達枚数の過当計上等を行い、それによって前記各点数を水増しし、能率手当及び時間外手当を不正に受給していた（（１）による不正受給については〈乙六、七、八号証、九号証の一から三まで、証人Ｅの証言〉、（２）による不正受給については当事者間に争いがない。以下これらを総称して「本件不正受給」という。）。（１）ア　物販チラシの配付枚数を配達枚数として計上していた。イ　未収集金を行った場合、現収軒数として一軒計上するのみならず、配達枚数としても一〇枚を計上していた。
ウ　ア及びイの不正計上の結果、重量点の計算対象重量についても、過当計上となった。
（２）ア　商流荷物の配達の場合、配達原票の枚数を集荷枚数として計上すべきであるのに、集荷した荷物の個数を集荷枚数として計上していた。イ　集荷軒数一軒につき集荷原票枚数が七一枚以上の場合、日報において、七〇枚以下の場合とは区別して別の所定欄に記入するものとされているにもかかわらず、七〇枚以下の欄に記入し、七一枚を超える枚数についても、すべて点数加算の対象としていた。
ウ　空振の場合、訪問軒数としてのみ計上すべきであるのに、訪問軒数として計上したうえ、集荷軒数としても計上していた。
エ　アからウまでの不正計上の結果、重量点の計算対象重量についても、過当計上となった。


オ　複数の運転手が乗務して作業を行った場合、総扱重量を人数で除して得られる一名当たりの重量ではなく、総扱重量そのものを各運転手の重量点の計算対象重量としていた。
（四）　運転手については、各運転手ごとにフットワーク作業実績表（月報）（以下「月報」という。）が毎月作成され、配達枚数、集荷枚数等の記載がされるところ、平成四年八月、宇治店から月報の報告を受けている被告の京滋支店が、Ａらの月報に記載されている配達枚数及び集荷枚数が異常に多いことに気づき、被告において原告及びＡらから事情聴取をするとともに、資料の調査を行ったところ、本件不正受給の事実が判明し、原告及びＡらもそれらの事実の存在を認めた（乙六号証、九号証の三、証人Ｅの証言、原告本人尋問の結果）。（五）　そして、Ｂ（以下「Ｂ」という。）、Ｃ（以下「Ｃ」という。）及びＤは、平成四年八月二八日付けで被告に対し、配達枚数、集荷枚数等の不当計上が宇治店店長である原告の指示によるものであった旨の記載のある理由書を、また、原告も、同日付けで被告に対し、本件不正受給に係る前記（三）の各事実のうち（１）が原告の指示によるものであったこと並びに（２）が原告のＡらに対する説明不足により生じたものであることを認める旨の始末書を、それぞれ提出した（乙第二号証、第三号証の二から四まで、証人Ｅの証言、原告本人尋問の結果）。（六）　被告の賞罰委員会は、本件不正受給について審議をした結果、原告がＡらに対し配達枚数を過当に計上するよう指示し、Ａらの賃金違算を放置したことにより、賃金過払いを発生せしめたことは、被告の就業規則第一四二条第八号に該当するとして、平成四年九月五日懲戒解雇が相当である旨の決定をした。（七）　被告は、平成四年九月九日付けで、原告を、被告の就業規則第一四二条第八号所定の事由に該当する事由があるとして、懲戒解雇に付した（当事者間に争いがない。以下これを「本件懲戒解雇」という。）。
４（一）　原告は、宇治店店長当時、同店に学生アルバイトとして勤務していたＦ（以下「Ｆ」という。）に対し、平成四年三月、五月及び六月の各月分の賃金を支給するに当たり、Ｆの出勤日数を過当計上し、賃金台帳にＦに対する実際の支給額を上回る金額を記入することにより、右支給額を上回る金額をも現実にＦに支給したかのような会計処理を行い、被告に対し、右支給額を上回る分につき、水増し請求を行った（当事者間に争いがない。）。
（二）　右（一）の事実は、Ｆの住所地が所在する伏見区の区役所から同人に対し、平成四年度の同人の現実の所得額を上回る額に基づく市・府民税の納税通知書が送付され、Ｆがその旨を同区役所に及び被告に申し出たため、被告において調査したことにより発覚したものである（乙一三、一四、一五号証、証人Ｅの証言）。（三）　被告は、平成五年九月二一日付け準備書面をもって、前記（一）に係る被告の行為が就業規則第一四二条第四号及び第八号所定の事由に該当し、右行為により被告の名誉や社会的信用が失墜したとして、原告に対し、予備的に懲戒解雇を行う旨の意思表示をし（以下これを「本件予備的懲戒解雇」という。）、原告は、同日右準備書面を受領した（本件記録上明らかである。）。５　被告の就業規則では、懲戒解雇の場合には退職金を支給しないものとされているが、被告における退職金に係る規則により、仮に本件懲戒解雇時点で原告が任意退職したとして原告が受けるべき退職金額を算定すると、自己都合による退職であれば金七一六万二七〇〇円、会社都合による退職であれば金八四一万七一〇〇円となる（乙四号証、証人Ｅ証言）。
６（一）　本件懲戒解雇直前の原告の給料の月額は、基本給金三七万九〇〇〇円及び家族手当金一万九五〇〇円の合計金三九万八五〇〇円であり、前月一六日から当月一五日までの分につき、毎月二五日に支給されていた（当事者間に争いがない。）。
（二）　被告においては、賞与が年二回支給されるところ、平成三年度下期実績に照らせば、原告につき何ら懲戒の対象となる事由が存せず勤務を継続した場合、原告が平成四年一二月一〇日に同年度下期の賞与として支給を受けたであろう金額は、約六一万円である（当事者間に争いがない。）。
（三）　被告は、本件懲戒解雇が有効であるとして、原告に対し、平成四年一〇月分以降の給料及び同年度下期の賞与の支払をしない（当事者間に争いがない。）。
二　争点
１　原告の主張は、次のとおりである。
（一）　本件懲戒解雇は、以下の理由から無効である。（１）　原告には、懲戒解雇事由に該当する事実がない。前記一３（三）（１）の事実につき、原告がＡらに対して配達枚数の過当計上を指示した事実も、故意に放任していた事実もない。なお、原告が作成し、被告に提出した始末書（乙二号証、以下「本件始末書」という。）は、被告による示唆と指示により、原告が、自身が解雇されるなどの重大な問題には至らないとの確信に基づき、あえて原告一人が全責任を被る形で事態の収拾を図ることを了承して作成したものであり、その記載内容は、事実とは異なる。
原告は、本件不正受給につき、それが被告に判明した平成四年八月まで、一切認識していなかったものであり、原告には、宇治店店長として、従業員であるＡらによる配達枚数の過当計上等を発見、防止できなかったことについての監督上の過失があるにとどまる。被告の就業規則第一四二条第八号にいう「幇助」は、幇助者の故意を要件とすると解すべきであるが、原告にはその故意が存しなかった。（２）　本件懲戒解雇は、不公正な手続により行われたものである。ア　被告は、本件懲戒解雇について、労働基準法第二〇条第三項及び被告の就業規則第一四〇条第七項が要求する「行政官庁の認定」を受けていない。イ　被告における賞罰委員会は、原告が平成四年八月二八日付けで本件始末書を提出した後、一回ないし二回の会合をもったのみで、同年九月五日には原告の懲戒解雇を決定しているが、右委員会の構成員は被告の本社役員のみであり、慎重な実質的審理がされた形跡はなく、また、事前に原告本人に弁明の機会も与えられていない。
（３）　次のような事情に照らせば、原告に対する懲戒解雇は過酷に失し、本件懲戒解雇には合理性がない。


ア　原告は、本件不正受給に関し、全く利得を得ていない。イ　本件不正受給により、被告に発生した損害金合計金一六四万〇〇四〇円については、被告は、既にＡらから全額回収済みである。
ウ　被告は、本件不正受給に関し、Ａらに対しては何らの軽微な処分も行っていない。
エ　原告が宇治店店長であった当時、同店には、店長を補佐する中間管理職が置かれておらず、店長が一人で営業、経理、労務管理、対外的な苦情処理等の一切を処理するという経営体制がとられており、原告は、過重な労働と責任を負わされていた。加えて、平成四年五月から八月までの間には、運転手の欠員に伴い、原告自らが週二、三回の割合で運転手としての業務にも従事せざるを得ない状態であった。オ　原告は、宇治店店長に在任中、得意先の維持等のため、贈答品代として、約金八〇万円を自費で負担しているほか、暴力団絡みの示談処理のため、少なくとも約金六〇万円を自ら支払い、解決を図っている。
カ　本件懲戒解雇の結果、原告は、前記金額の退職金支払請求権を失うこととなった。
（二）　本件予備的懲戒解雇も、次のような事情等に照らせば、著しく不合理であり、無効である。
（１）　前記一４（一）の事実により、原告が被告に対して行った水増し請求の総額は、金四〇万円から金五〇万円にとどまる。
（２）　右水増し請求の目的は、原告自身の利得のためではなく、Ｆが宇治店でのアルバイト中に起こした事故の賠償金及び車両の修理代金に流用し、事故の責任からＦをかばうとともに、事故に関する紛争の早期解決を図るなどのためであって、被告には、右水増し請求によって何ら実損は発生していない。（３）　被告は、原告に対し、右水増し請求よりもはるかに重大な違法行為である、架空の事故報告書に基づく保険金詐取への加担を強要していた。（三）　よって、原告は、被告に対し、雇用契約上の地位の確認を求めるとともに、平成四年一〇月及び一一月分の給料並びに同年度下期の賞与相当額合計金一四〇万七〇〇〇円の支払と、平成一二月分以降の給料月額金三九万八五〇〇円の支払を求める。
２　被告の主張は、次のとおりである。
（一）　本件懲戒解雇について
原告の被告における職歴、宇治店店長としての勤務年数や職務の内容等に照らせば、原告が本件不正受給に係る事実を認識していたことは明らかである。また、本件不正受給の過当計上や賃金違算の項目が多岐にわたっていること、その金額が総額についても、運転手一人当たりについても極めて多額であること、その期間が長期にわたっていること、会社秩序に対する侵害の重大性等を考慮すれば、本件懲戒解雇には合理性がある。なお、被告は、本件不正受給に関し、Ａらから合計金一六四万〇〇四〇円の返還を受けているが、右金額は、宇治店に保管されていた書類上確定し得た不正受給額であるにとどまり、右金額の返還によって被告の損害が全額賠償されたわけではない。
（二）　本件予備的懲戒解雇について
原告は、本件予備的懲戒解雇に係る水増し請求に類する不正行為を、以前から常習的に行っていた。また、所定の手続に従わない事故処理による企業秩序の紊乱、被告に対する社会的評価の低下、さらには営業展開の必要上広範な権限が与えられている店長による不正行為が被告の業務体制に与える影響の大きさを考慮すると、本件懲戒解雇には合理性がある。
第三　争点に対する判断
一　本件懲戒解雇に係る懲戒解雇事由の存否について
（乙二号証、三号証の一から四まで、六、一一、一二、二一号証、証人Ｅの証言）によれば、本件不正受給に係る各事実のうち、前記第二の一３（三）（１）については原告の指示によってＡらがこれを行い、同（２）についてはＡらの行為を原告が知りながらあえて放置していたものと認めることができ、本件不正受給に係るこれらの原告の行為は、被告の就業規則第一四二条第八号所定の懲戒解雇事由に該当するものと認めるのが相当である。
原告は、本件始末書（乙二号証）の記載内容は事実と異なる旨主張し、原告本人尋問の結果及び（甲八号証の１証拠略）の中には、右主張に沿う部分もあるが、本件始末書の作成経緯に関する原告の供述ないし記載内容ははなはだ曖昧で、原告の主張どおりの事実関係であるとすればなぜ事実に反する記載を原告が行う必要があったのか、それは誰の意向によるもので、いつ誰からその具体的指示を受けたのか、どのようにして始末書の文案が確定したのか等の点について、ほとんど合理的な内容の説明がされておらず、原告の右供述ないし記載部分を採用することはできない。なお、原告は、右主張の証左の一つとして、Ｃ及びＢが平成四年八月二八日付けで被告に提出した前記各理由書に、同人らの名義で平成五年二月付けで「上記店長指示の指示と記載致しましたが真実でない為削除下さい申し訳けありません」との記載がそれぞれ追加された書面（甲一、二号証）を提出するが、両書面とも、それぞれ追加された記載文言が右のとおり明らかに誤りと思われる部分まで一字一句異ならないことからみて、いずれも元となった同一の文書が書き写されたものと推認され、その記載の信用性には疑いを差し挟まざるを得ず、前掲各証拠に照らすと、ただちに採用することはできない。


主　　　文
一　本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は、原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告らの請求
（主位的請求）
被告が株式会社サテライトジャパンに対し平成八年一一月一日付けでした場外車券売場設置許可処分は、無効であることを確認する。
（予備的請求）
被告が株式会社サテライトジャパンに対し平成八年一一月一日付けでした場外車券売場設置許可処分を取り消す。
二　被告の答弁
（本案前の答弁）
主文同旨
（本案の答弁）
原告らの請求をいずれも棄却する。
第二　事案の概要
本件は、被告が自転車競技法（以下「法」という。）四条一項に基づき、株式会社サテライトジャパン（以下「サテライトジャパン」という。）に対してした場外車券売場設置許可処分について、その許可に係る場外車券売場の周辺住民等である原告らが、右許可処分は、被告が法及び法施行規則（以下「規則」という。）に違反し、その裁量権の範囲を逸脱して行った違法な処分であるとして、主位的にその無効確認を、予備的にその取消しを求めている事案である。
一　関係法令の定め
１　車券発売施設の設置
競輪の車券の発売又は払戻金若しくは返還金の交付（以下「車券の発売等」という。）の用に供する施設を競輪場外に設置しようとする者は、命令の定めるところにより、通商産業大臣（以下「通産大臣」という。）の許可を受けなければならない。右の許可を受けて設置された場外車券売場を移転しようとするときも、同様に通産大臣の許可を受けなければならない（法四条一項）。通産大臣は、右の許可の申請があったときは、申請に係る施設の位置、構造及び設備が命令で定める基準に適合する場合に限り、その許可をすることができる（法四条二項）。
２　場外車券売場設置等の許可申請
場外車券売場の設置又は移転の許可を受けようとする者は、申請者の氏名又は名称及び住所並びに法人にあっては代表者の氏名その他の所定の事項を記載した許可申請書を当該場外車券売場を設置し又は移転しようとする場所を管轄する通商産業局長（以下「通産局長」という。）を経由して、通産大臣に提出しなければならない（規則四条の二第一項）。
また、右の許可申請書には、次の図面を添付しなければならない（規則四条の二第二項）。
（一）　場外車券売場付近の見取図（敷地の周辺から一〇〇〇メートル以内の地域にある学校その他の文教施設及び病院その他の医療施設の位置並びに名称を記載した一万分の一以上の縮尺による図面）（同項一号）
（二）　場外車券売場を中心とする交通の状況図（同項二号）（三）　場外車券売場の施設の配置図（一〇〇〇分の一以上の縮尺による図面）
（同項三号）
３　場外車券売場の許可基準
（一）法四条二項の規定を受けて、規則四条の三第一項は、場外車券売場（払戻金又は返還金の交付のみの用に供する施設を除く。）の許可基準について、次のとおり定めている。
（１）　学校その他の文教施設及び病院その他の医療施設から相当の距離を有し、文教上又は保健衛生上著しい支障を来すおそれがないこと（同項一号）。（２）　施設は、入場者数及び必要な設備に応じた適当な広さであること（同項二号）。
（３）　車券の発売等の公正かつ円滑な実施に必要な次の構造、施設及び設備を有すること（同項三号）。
ア　車券の発売等の用に供する施設及び設備（同号イ）
イ　入場者の用に供する施設及び設備（同号ロ）
ウ　その他管理運営に必要な施設及び設備（同号ハ）
エ　外部とのしゃ断に必要な構造（同号ニ）
（４）　施設の規模、構造及び設備並びにこれらの配置は、入場者の利便及び車券の発売等の公正な運営のため適切なものであり、かつ、周辺環境と調和したものであって、告示で定める基準に適合するものであること（同項四号）。（二）　右（一）（４）の「告示で定める基準」については、「自転車競技法施行規則第四条の三第一項第四号の規定に基づく場外車券売場の施設の相模、構造及び設備並びにこれらの配置の基準を定めた件に関する告示」（平成六年通商産業省告示第一〇九号。以下「場外告示」という。）がこれを定めている。場外告示は、入場者の用に供するため、適当な数及び広さを有する駐車場その他の所定の施設が利用しやすい場所に設けてあることを場外車券売場の設備等に関する基準の一つとして定めており（場外告示第一の二（四））、このうち駐車場については、駐車場は立地条件に応じ場外車券売場周辺の道路交通等に支障を及ぼすことのないよう入場者の自動車等を収容するのに十分な広さであること、自ら設置することが困難である場合には、車券発売中については他の駐車場の所有者等との契約により十分な広さの駐車場を確保することと定められている（同告示第一の二（四）チ）。
二　前提となる事実
（以下の事実のうち、証拠等を掲記したもの以外は、当事者間に争いがない事実である。）
１　当事者
原告らは、後記２記載の場外車券売場の設置場所の周辺に居住し、又はその周辺に事業所を設けて事業を営み、若しくはその周辺の事業所に勤務する者である（甲一三、一九、三八ないし四〇、四一の１、２、四二ないし六三、六八、八五ないし八八、八九の１、２、弁論の全趣旨）
２　場外車券売場設置許可処分
（一）　サテライトジャパンは、新橋商事株式会社が東京都港区＜以下略＞ほかに建築予定の仮称「新橋西口駅前ビル」（鉄骨鉄筋コンクリート・鉄骨造地下二階地上一一階建、敷地面積五六八・七四平方メートル、建築面積五一九・六六平方メートル、延床面積六一二五・九三平方メートル。以下「本件建物」という。）に、「サテライト新橋」という名称で場外車券売場（以下「本件場外車券売場」という。）を設置する計画を立て、平成八年一〇月三〇日、法四条一項及び規則四条の二に基づき、その設置の許可を求める申請書を関東通産局長に提出した。関東通産局長は、同日、被告に対し、右申請書を進達し、被告は、同月三一日、これを受理した（甲一二、一七の１ないし１０、一八、二〇、乙一二の１ないし、７、三九、弁論の全趣旨）。


（二）　被告は、平成八年一一月一日、サテライトジャパンに対し、法四条一項に基づき、本件場外車券売場の設置を許可する旨の処分（以下「本件許可処分」という。）をした。
三　本件許可処分の違法性に関する原告らの主張の要旨１　前記一１記載のとおり、被告は、場外車券売場設置の許可申請があったときは、申請に係る施設の位置、構造及び設備が命令で定める基準に適合する場合に限り、その許可をすることができるものであり、右の基準に適合しない施設について許可を与えることは、法に違反することになる。
また、その申請に係る施設の位置、構造及び設備が命令で定める基準に適合する場合であっても、場外車券売場の設置を許可するかどうかは、被告の裁量（ただし、これは自由裁量ではなく、き束裁量である。）にゆだねられているところ、その裁量権の範囲を逸脱して行われた許可は違法となる。２　本件許可処分は、以下の理由により、被告が、法及び規則に違反し、その裁量権の範囲を逸脱して行った違法な処分というべきである。（一）　規則四条の三第一項一号は、「学校その他の文教施設及び病院その他の医療施設から相当の距離を有し、文教上又は保健衛生上著しい支障をきたすおそれがないこと」（以下「位置基準」という。）を場外車券売場設置の許可基準の一つとして定めているが、右規定における「相当の距離」とは、許可申請書の添附図面について規定した規則四条の二第二項一号の規定に照らし、一〇〇〇メートルを基準として考えるべきである。
しかして、本件場外車券売場の周辺一〇〇〇メートルの範囲内には多くの文教施設や病院が存在しており、本件場外車券売場は、位置基準に適合しないものというべきである。
（二）　規則四条の三第一項四号は、「施設の規模、構造及び設備並びにこれらの配置は、入場者の利便及び車券の発売等の公正な運営のため適切なものであり、かつ、周辺環境と調和したものであって、告示で定める基準に適合するものであること」（以下、このうち後半部分の周辺環境との調和を規定した部分を「構造等環境調和基準」という。）と定め、これを受けて、場外告示第一の二（四）チは、場外車券売場については、立地条件に応じ場外車券売場周辺の道路交通等に支障を及ぼすことのないよう入場者の自動車等を収容するのに十分な広さの駐車場を設け、自らこれを設置することが困難である場合には、車券発売中については他の駐車場の所有者等との契約により十分な広さの駐車場を確保すること（以下「駐車場基準」という。）を設備等に関する基準の一つとして定めている。　しかるに、本件場外車券売場には、来場者のための駐車場が一切設けられておらず、本件場外車券売場が駐車場基準に適合しないことは明らかである。
（三）　通商産業省機械情報産業局長（以下「機械情報産業局長」という。）は、平成七年四月三日付けで「場外車券売場の設置に関する指導要領について」と題する通達（以下「指導要領」という。）を発し、規則四条の二第一項及び四条の三第一項の運用等について定めているが、指導要領においては、場外車券売場を設置するに当たっては、その場外車券売場の設置場所を管轄する警察署、消防署等とあらかじめ密接な連絡を行うとともに、地域社会との調整を十分行うよう指導することとされている。
これは、場外車券売場が公営の賭博場であり、地域環境にとって有害施設である以上当然の要件であり、厳格に履践されるべきものである。しかるに、本件場外車券売場の設置については、地域社会との調整が十分行われたとはいい難く、指導要領の定めに明らかに反するものである。
指導要領違反が直ちに行政法規の違反に直結すると考える場合はもちろんのこと、仮にそうでない場合でも、指導要領に明確に反する本件許可処分は、裁量権の範囲を逸脱した違法な処分というべきである。
（四）　また、本件許可処分は、申請からわずか二日間で行われており、被告の審査が許可を前提として行われた形式的なものであって、その許可手続が手続上の適正さを欠くことは明らかである。
３　以上のとおり、本件許可処分には、重大明白な瑕疵があり、当然に無効とされるべきであり、仮にその瑕疵が重大明白なものでないとしても、違法な行政処分として取消しを免れないというべきである。
四　争点及び争点に関する当事者の主張
本件の主要な争点は、原告らが本件許可処分の無効確設又は取消しを求める原告適格を有するか否かであり、この点に関する当事者の主張は次のとおりである。なお、被告は、本件許可処分は適法であると主張し、右三記載の本件許可処分の違法性に関する原告らの主張についても、これを争っている。
（被告の主張）
１　行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）九条は、取消訴訟の原告適格について規定するが、同条にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものである。そして、当該行政法規が、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規の趣旨・目的、当該行政法規が当該処分を通じて保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである。
２　しかして、法及びその関連法規は、以下に述べるとおり、場外車券売場周辺の住民らの個々人の個別的利益をも保護の対象とすべきものとする趣旨を含むとは解されない。
（一）法の目的
法にはその目的が規定されていないが、全体として競輪事業について定めており、競輪施行の目的は「自転車その他の機械の改良及び輪出の振興、機械工業の合理化並びに体育事業その他の公益の増進を目的とする事業の振興に寄与するとともに、地方財政の健全化を図る」こととされている（法一条一項、一一条、一二条）。このほかの目的を示す規定としては、公安上及び競輪の運営上の基準の確保（法三条四項）、競輪の公正かつ安全な実施等（法五条二項、一四条、一四条の二、一六条の三）、競輪等の公正かつ円滑な実施（法一二条、一三条）、競輪場内等における秩序の維持（法一四条、一四条の二）に関する規定がある。これらを総合すると、法は、競輪事業における様々な局面における公正、円滑な運用、安全、公安、秩序を確保し、もって、収益を公共的な目的に用いることを規定した法律ということができる。


そして、法には、場外車券売場の周辺住民らの個々人の個別的利益の保護を直接目的とした規定は置かれていない。
（二）場外車券売場設置の大臣許可制度の趣旨
法は、場外車券売場の設置を通産大臣の許可にかからしめ（法四条一項）、「申請に係る施設の位置、構造及び設備が命令で定める基準に適合する場合に限り、その許可をすることができる」とし（法四条二項）、その許可基準を規則四条の三第一項各号並びに同項四号に基づく場外告示において定めている。場外車券売場設置の大臣許可制度の趣旨は、競輪場の大臣設置許可制度（法三条四項参照）と同様に、その申請に係る施設の位置、構造及び設備が公安上及び競輪の運営上適当であるか否かを審査することにあるものである。
（三）場外車券売場の許可基準の趣旨
場外車券売場の許可基準を定める規則四条の三第一項各号及びその設備等に関する基準を定める場外告示のうち、原告適格を検討するに当たってその趣旨が問題となるものは、①規則四条の三第一項一号の定める位置基準、②同項四号の定める構造等環境調和基準、及び③場外告示第一の二（四）チの定める駐車場基準の三点であるが、次に述べるとおり、右の許可基準等は、場外車券売場の周辺住民らの個別的利益の保護を直接目的とする趣旨を含むものと解することはできない。
（１）　位置基準について
場外車券売場設置の許可制度は、その申請に係る施設の位置、構造及び設備が公安上及び競輪の運営上適当であるか否かを審査することを目的とするものであり、位置基準によって保護しようとした利益は、公安の確保という公益の実現であることは明らかである。位置基準は、場外車券売場が文教施設や医療施設に距離的に近接していることによって、文教上、保健衛生上支障を被る人の数が増大することを避けるという公益の実現を目的として行政権に制約を課したものであって、その結果、個々の住民が受けることとなる利益は、単なる反射的利益にとどまるものであり、位置基準は、周辺住民等の個々人の具体的利益の保護を予定しているものではない。
なお、規則四条の三第二項一号は、場外車券売場設置許可申請書に、「場外車券売場付近の見取図（敷地の周辺から一〇〇〇メートル以内の地域にある学校その他の文教施設及び病院その他の医療施設の位置並びに名称を記載した一万分の一以上の縮尺による図面）」の添付を義務付けているが、場外車券売場の設置により文教上又は保健衛生上著しい支障を来すおそれがあるか否かは、単純に距離のみによって判断できるものではなく、個々の施設の立地状況、交通状況などによって異なるものである。規則四条の三第二項一号が一〇〇〇メートルという範囲を設けているのは、一〇〇〇メートル離れていれば一般的には支障が生じないものと想定し、一〇〇〇メートル以内に施設がある場合には個別的事情を考慮して審査の対象とすべきであるとする趣旨であって、一〇〇〇メートル以内のすべての施設には必ず著しい支障が発生することを想定しているものではない。
この点に関し、原告らは、規則四条の三第二項一号による見取図添付の義務付けと位置基準とを結びつけた上で、設置予定地から一〇〇〇メートル以内にある文教施設や医療施設に関連する者には、当然に文教上、保健衛生上著しい支障が生ずるかのように主張するが、かかる主張は右に説明したように規則の趣旨に反するもので失当である。
（２）　構造等環境調和基準について
構造等環境調和基準の趣旨は、場外車券売場の入場者に対する配慮として周辺環境に調和した外観等の美観などに留意することを通じ、競輪の運営を改善し、ひいては、競輪事業の目的を達成することを目的としたものである。構造等環境調和基準により、周辺住民らが美観等環境面での利益を受けることがあったとしても、これは右基準があることによってもたらされる単なる反射的利益にすぎないというべきである。
（３）　駐車場基準について
駐車場基準は、場外車券売場の入場者の利便性向上のために十分な広さの駐車場を設置することを通じ、競輪事業の運営を改善し、ひいては、競輪事業の目的を達成することを目的としたものである。駐車場基準にいう「周辺の道路交通等に支障を及ぼすことのないよう」との趣旨は、あくまでも競輪関係施設が社会的に受容され、競輪事業を円滑に進めることを可能とするための、場外車券売場設置者に対する行政上の「努力目標」、すなわち一つの目安として設定された規定であり、駐車場基準によって、周辺住民らが道路交通面で利益を受けることがあったとしても、これは右の基準があることによってもたらされる単なる反射的利益にすぎないというべきである。
（４）　交通状況図の添付と駐車場基準等との関係について規則四条の二第二項二号は、「場外車券売場を中心とする交通の状況図」を場外車券売場設置の許可申請書に添付することを業務付けているところ、原告らは、右条項と駐車場基準や構造等環境調和基準とを結びつけ、これらの規定は、交通環境についての近隣住民への影響を考慮したものであると主張する。しかしながら、交通状況図添付条項が最初に設定されたのは、昭和二七年である一方、駐車場基準が設定されたのが昭和五九年であり（この当時は現行のかっこ書はなく、「駐車場」とのみ規定されていた。）、構造等環境調和基準が設定されたのが平成六年であることを考えると、交通状況図添付条項が駐車場基準や構造等環境調和基準を実現する趣旨で定められたものと解することはできない。交通状況図添付の趣旨は、当時の設置許可基準（昭和二七年通商産業省令第九〇号）に「敷地が予想入場人員の数からみて適当な広さであること」、「車券の発売等の用に供する窓口の数が予想入場人員の数からみて適当であること」といった条項があり、一方、駐車場等に関する基準がなかったことから判断すると、付近の交通状況を把握したうえ、入場人員の数を予想し、これに見合った広さの敷地、発売窓口数を確保し、入場者の利便性、円滑な競輪事業の運営を確保しようとしたものと解される。
したがって、原告らの前記主張は失当である。
（５）　指導要領について


原告らは、指導要領が、場外車券売場の設置に関し、「設置するに当たっては、当該場外車券売場の設置場所が属する地域社会との調和を図るため、当該施設が可能な限り地域住民の利便に役立つものとなるよう指導すること」、「設置するに当たっては、当該場外車券売場の設置場所を管轄する警察署、消防署等とあらかじめ密接な連絡を行うとともに、地域社会との調整を十分行うよう指導すること」としていることから、指導要領は、場外車券売場の設置により予想される悪影響に対する地域住民の利益（人格権等）との調和を求めている旨主張する。しかしながら、指導要領は、機械情報産業局長から各通産局長あてに発せられた内部通達であって、その内容は設置者に対する行政指導上の指針にすぎない。また、指導要領が、「設置するに当たっては」と規定しているように、これは施設設置許可に際しての指導基準というよりは、施設設置許可後、施設が設置されるまでの間についての指導要領であって、原告らが主張するように、周辺住民等の個々人の利益の保護を直接目的としたものであると解することはできない。３　以上の検討の結果明らかなとおり、法、規則等の規定は、場外車券売場の周辺住民等の個々人の個別的利益の保護を直接目的とする趣旨を含むものと解することはできず、原告らは本件許可処分の取消等を求める原告適格を有しないのであるから、本件各訴えはいずれも不適法というべきである。
（原告らの主張）
１　法の趣旨
（一）　競輪は、自転車その他の機械の改良及び輸出の振興、機械工業の合理化並びに体育事業その他の公益の増進を目的とする事業の振興に寄与するとともに、地方財政の健全化を図るため、自治大臣が指定する市町村において行うことができるものであり（法一条一項）、場外車券売場は、競輪ファンが競輪場に行かなくても投票できるというファンサービスの提供、暴力団の資金源となるのみ行為の防止、競輪場における混雑緩和等の目的で設置されてきたものである。しかしながら、場外車券売場の開設は、基本的には施行者の営利事業であり、その一方で、場外車券売場が設置されることにより、第一に交通渋滞等の交通環境の悪化、第二にギャンブル自体の与える悪影響のみならず、来場者が与える建物周辺の環境への悪影響、とりわけ、学校や医療施設については、文教上又は保健衛生上悪影響が予想されるものである。
（二）　そこで、法は、場外車券売場については、申請に係る施設の位置、構造及び設備が命令で定める基準に適合する場合に限り、その許可をすることができるものとし（法四条二項）、右の規定を受けて、規則四条の二第二項一号は、場外車券売場の設置許可申請に際しては、「場外車券売場付近の見取図（敷地の周辺から一〇〇〇メートル以内の地域にある学校その他の文教施設及び病院その他の医療施設の位置並びに名称を記載した一万分の一以上の縮尺による図面）」を添付することを義務付け、規則四条の三第一項一号は位置基準を許可基準の一つとして定め、文教上又は保健衛生上の環境についての近隣住民等への影響を考慮すべきものとしている。また、規則四条の二第二項二号は、申請書の添付図面として「場外車券売場を中心とする交通の状況図」を添付することを義務付け、規則四条の三第一項四号は構造等環境調和基準を、場外告示第一の二（四）チは駐車場基準を定め、交通環境についての近隣住民への影響を考慮すべきものとしている。右のうち、位置基準の趣旨・目的は、公安目的を背景にしつつも、場外車券売場の設置によって被害を受ける周辺住民の人格的利益を保護する趣旨であり、戦後処理が終了し、我が国が経済大国となり、自転車も広く普及し、国が賭博開帳を認めなければならない状況にない現時点でその趣旨を解するなら、右位置基準の保護しようとする利益は、端的に場外車券売場付近の住民の文教上、又は保健衛生上の利益であると解するのが相当である。また、右見取図の添付を義務付けている規定は、施設から一〇〇〇メートル以内の周辺住民の人格的利益を保護しようとするものと解することができる。右見取図を申請書の添付書類としていることから、位置基準を満たすかどうかの判断の大枠は周囲一〇〇〇メートルで画されることになるが、その意味は、場外車券売場設置の予定地から一〇〇〇メートルを超えている場合、特段の事情がない限り、形式的に「著しい支障をきたすおそれがない」「相当の距離」にある場合とされる一方、一〇〇〇メートル以内の場合、逆に特段の事情がない限りこれに該当するとして、例外的にこれを覆す特段の事情が当該地域の特性により認められた場合には、これをもって消極の事情と解することとし、行政の一貫性、公平性を担保するという点にあると考えられる。また、構造等環境調和基準及び駐車場基準は、交通問題が顕在化し、周辺環境との調和の一つの重要な要素として交通環境がクローズアップされてきたという社会的背景の下で、交通環境の悪化に伴う人格権侵害を防ぐ趣旨で設けられたものであり、これらが周辺住民の人格的利益を保護する趣旨であることも明らかである。さらに、指導要領は、場外告示は最低基準であること、場外車券売場を設置するに当たっては、当該場外車券売場の設置場所の属する地域社会との調和を図るため、当該施設が可能な限り、地域住民の利益に役立つものとなるよう指導すべきこと、その設置に当たっては、当該場外車券売場の設置場所を管轄する警察署、消防署等とあらかじめ密接な連絡を行うとともに、地域社会との調整を行うよう指導すべきことを定め、場外車券売場の設置により予想される悪影響に関して地域住民の利益（人格権等）との調整を図るべきことを求めている。右通達は、法四条二項の趣旨をより具体化したものであり、これらの内容は同項の趣旨に合致するものである。
（三）　以上によれば、場外車券売場の設置に関する法の趣旨は、一定の公益目的の達成と近隣住民等の有する人格権その他の利益の確保の両方にあるというべきであり、今日では、特に後者にこそ主眼があるというべきである。
２　原告らの有する法律上保護された利益について
（一）　原告ら各自の所属町会、在住・在勤の別、本件建物の所在地からの距離等については、別表記載のとおりである。
なお、別表の備考欄のＡ、Ｂ、Ｃ、Ｄの符号は、Ａは愛宕一之部町会連合会の区域の者、Ｂは愛宕三之部町会連合会の区域の者、Ｃは本件場外車券売場の設置場所から一〇〇〇メートル以内に所在する文教施設又は病院等に勤務し、あるいはその子を通学させている者、Ｄは愛宕一之部町会連合会及び愛宕三之部町会連合会の区域外の者を示すものである。


（二）　本件場外車券売場の設置場所から三〇〇メートル以内には、旧桜田小学校跡地を利用して「港区立生涯学習センター」の設置が計画されているほか、新橋青木病院があり、一〇〇〇メートル以内には、虎ノ門病院、芝病院、慈恵会医科大学病院、同付属看護専門学校、港区立御成門小・中学校（同校の通学区域は、本件場外車券売場の設置場所の至近を含んでいる。）、港区立神明幼稚園、東京都立港工業高等学校（以上は港区所在）、日比谷図書館、文部省（以上は千代田区所在）、中央区立泰明小学校、泰明幼稚園、国立ガンセンター、銀座病院（以上は中央区所在）があり、本件場外車券売場の周辺は、その設置により文教上又は保健衛生上影響を受ける環境にある。
また、新橋は、歴史上はもとより現在も交通の要所であり、その交通環境は近隣住民にとっての重要な利益である。
右のような性格の地域にあって、原告らは、現在以上に生活環境等が悪化することを防止し、良好な生活環境、自営業を営む良好な環境及び良好な教育環境を享受する権利を有するものである。
３　本件許可処分による利益侵害について
本件許可処分により本件場外車券売場が設置されると、次のとおり、違法駐車の増加により交通環境が悪化し、風紀・衛生面での悪影響や教育環境の破壊等が生じ、原告らは、その有する良好な生活環境、自営業を営む良好な環境を享受する権利及び良好な教育環境を享受する権利を侵害されることになるものである。すなわち、本件場外車券売場の設置場所付近は、現状においても、自動車の交通量が多く、違法駐車が日常化している。本件場外車券売場が設置された場合、来場者が車で来ないことは考えられず、その結果、付近の道路は違法駐車車両であふれ、救急車等の緊急車両の通行さえ阻害される可能性は高く、店舗を営む者にとっては仕入れ等にも困難を来すことは必至である。また、本件場外車券売場が設置された場合、来場者が本件建物の周囲を徘徊し、路上にはずれ車券や予想新聞紙、たばこの吸い殻、空き缶等が散乱する事態が発生することは明らかであり、放尿等も加わって本件建物周辺の環境・衛生面に悪影響をもたらすことは容易に予想できる。さらに、飲酒の上での喧嘩やのみ行為を資金源とする暴力団員の出入り等により風紀上の悪影響が生ずることは必至である。そして、このような環境が、その近隣で生活し、あるいは通学途中で付近を通行する青少年に対して悪影響を与えることは明らかであり、本件場外車券売場の設置は教育環境の破壊をもたらすものである。
４　以上によれば、原告らは、本件許可処分の無効確認ないしは取消しを求める法律上の利益を有し、本件訴えについて原告適格を有するものというべきである。
第三　当裁判所の判断
一　行訴法九条は、取消訴訟の原告適格について規定するが、同条にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうものであり、当該処分の根拠となった行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も右にいう「法律上保護された利益」に当たり、当該処分によりこれを侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして、当該行政法規が、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規の趣旨・目的、当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである。また、行訴法三六条は、無効等確認の訴えの原告適格について規定するが、同条にいう当該処分の無効等の確認を求めるにつき「法律上の利益を有する者」の意義についても、右の取消訴訟の原告適格の場合と同義に解するのが相当である（最高裁平成元年（行ツ）第一三〇号同四年九月二二日第三小法廷判決・民集四六巻六号五七一頁、最高裁平成六年（行ツ）第一八九号同九年一月二八日第三小法廷判決・民集五一巻一号二五〇頁参照）。
二　そこで、右の見地に立って、本件許可処分の無効確認ないしはその取消しを求める本件訴えについて、原告らが原告適格を有するか否かについて検討する。１　前記第二の一１記載のとおり、場外車券売場を設置するためには被告の許可を受けなければならず（法四条一項）、被告は、申請に係る施設の位置、構造及び設備が命令で定める基準に適合する場合に限り、その許可をすることができるものである（同条二項）。
かかる場外車券売場設置許可制度は、昭和二七年法律第二二〇号により設けられたものであり、同法による改正後の法四条二項は、「申請が命令で定める基準に適合する場合に限り、その許可をすることができる」旨規定していた。また、昭和二七年法律第二二〇号は、競輪の用に供する競走場の設置についても被告の許可にかからしめることとし、同法による改正後の法三条四項は、「申請に係る競走場の位置及び構造設備が公安上及び競輪の運営上適当であると認めるときに限り、その許可をすることができる」旨規定していた。右の競走場及び場外車券売場設置の許可に係る規定は、昭和三二年法律第一六八号により、競走場については「申請に係る競走場の位置、構造及び設備が命令で定める公安上及び競輪の運営上の基準に適合する場合に限り、その許可をすることができる」と、場外車券売場については「申請に係る施設の位置、構造及び設備が命令で定める基準に適合する場合に限り、その許可をすることができる」とそれぞれ一部改正され、現在に至っているものである。
右のような競走場及び場外車券売場設置の許可に係る法の改正の経過に照らし、また、場外車券売場設置許可制度が競輪場設置許可制度と異なる趣旨・目的をもって設けられたものと解すべき合理的な根拠は見当たらないことにかんがみれば、場外車券売場設置許可制度は、競走場設置許可制度と同様に、申請に係る施設の位置、構造及び設備が公安上及び競輪事業の運営上適当であるか否かを審査することを目的とするものと解するのが相当である。


２　そこで、進んで、法が、場外車券売場設置許可制度により周辺住民等の個別的利益をも保護すべきものとする趣旨を含むかどうかについてみるに、前示のとおり、場外車券売場許可制度は、競走場設置許可制度と同様に、申請に係る施設の位置、構造及び設備が公安上及び競輪事業の運営上適当であるか否かを審査することを目的とするものであること、法には場外車券売場周辺の住民等の個別的利益を直接保護することを目的とする明文の規定が存しないばかりか、法は、場外車券売場の許可基準の内容について何ら具体的に規定することなく、その定めを命令に委任しており、法それ自体には、法は場外車券売場設置許可制度によりその周辺住民等の個別的利益をも保護する趣旨であるとの解釈をする手掛かりとなるような条項すら存しないこと、一般的にみた場合、場外車券売場の設置により周辺住民等が被る可能性のある不利益は、交通、風紀・衛生、教育等の関係を含め広い意味での生活環境の悪化に止まるものであり、場外車券売場の設置により直ちに周辺住民等の生命、身体の安全が脅かされ、あるいはその財産に著しい被害が生ずるというわけではないことなどを考えると、法が、公安の維持等の一般的公益とは別に、場外車券売場設置許可制度によって周辺住民等が良好な生活環境等を享受する利益を個々人の個別的利益としても保護する趣旨であると解するのは困難である。３　原告らは、規則四条の三第一項一号の定める位置基準、同項四号の定める構造等環境調和基準、場外告示第一の二（四）チの定める駐車場基準等を根拠として、場外車券売場の周辺住民らが、場外車券売場設置許可処分に関し法律上保護された利益を有する旨主張する。
確かに、法が場外車券売場の周辺住民等の個別的利益を保護する趣旨であるか否かは、法それ自体だけでなく、その下位法令である規則や場外告示の規定内容をも検討して、判断されるべきものと解されるが、下位法令である規則や告示はあくまでも法に基づき制定されたものであるから、その解釈に当たっては、法の趣旨に則って行わなければならない。そして、この観点から右の許可基準等をみた場合、これらは場外車券売場の周辺住民等の個別的利益を保護する趣旨のものであると解することはできない。
すなわち、場外車券売場（払戻金又は返還金の交付のみの用に供する施設を除く。）の許可基準を定めた規則四条の三第一項は、その一号において「学校その他の文教施設及び病院その他の医療施設から相当の距離を有し、文教上又は保健衛生上著しい支障をきたすおそれがないこと」（位置基準）を、その四号において「施設の規模、構造及び設備並びにこれらの配置は、……周辺環境と調和したものであって、告示で定める基準に適合するものであること」（構造等環境調和基準）を定め、さらに、右の規定を受けて定められた場外告示は、その第一の二（四）チにおいて、立地条件に応じ場外車券売場周辺の道路交通等に支障を及ぼすことのないよう入場者の自動車等を収容するのに十分な広さの駐車場を設け、自らこれを設置することが困難である場合には、車券発売中については他の駐車場の所有者等との契約により十分な広さの駐車場を確保すること（駐車場基準）を定めており、右の許可基準等が、場外車券売場の設置により周辺環境が受ける影響について一定の配慮をすべきものとしていることは明らかである。しかしながら、前示のとおり、場外車券売場設置許可制度は、申請に係る施設の位置、構造及び設備が公安上及び競輪事業の運営上適当であるか否かを審査することを目的とするものであり、右の許可基準等もその目的のために設けられたものというべきであるから、右の許可基準等による周辺環境に対する配慮は、当該場外車券売場の設置により文教施設や医療施設に悪影響が及ぶことをできる限り回避し、また、競輪ファンに対するサービスを向上させるとともに、付近の交通環境に悪影響が及ぶことをできるだけ少なくし、それが社会的にも受容されて、競輪事業の円滑な運営に資するよう、公安を維持し、競輪事業の適正な運営を確保するという観点から行われるものと解するのが相当であり、右の許可基準等が公安の維持等の一般的公益とは別に周辺住民等の個別的利益をも保護する趣旨であると解することはできない。なお、規則四条の二第二項一号は、場外車券売場設置許可申請書には、場外車券売場付近の見取図（敷地の周辺から一〇〇〇メートル以内の地域にある学校その他の文教施設及び病院その他の医療施設の位置並びに名称を記載した一万分の一以上の縮尺による図面）を添付しなければならないと規定しており、右のかっこ内の定めが位置基準との関係で設けられていることはその規定内容に照らし明らかであるところ、右見取図を添附すべきものとされている趣旨は、一〇〇〇メートル以内に文教施設や医療施設がある場合には、文教上又は保健衛生上支障が生ずるおそれがあることから、個々の施設の立地条件、交通条件等を考慮して、実際にそのような支障が生じないかどうかを審査すべきものとしているにとどまるものであり、右の審査は、あくまでも公安を維持し、競輪事業の適正な運営を確保するという見地からなされるものである。したがって、右規則の規定が、場外車券売場から一〇〇〇メートル以内に存在する文教施設や医療施設については、文教上又は保健衛生上著しい支障が生ずるものと想定して、その被害を受ける関係者らの個別的利益をも保護しようとする趣旨で設けられたものと解することはできない。
さらに、原告らは、指導要領が、場外車券売場を設置するに当たっては、当該場外車券売場の設置場所の属する地域社会との調和を図るため、当該施設が可能な限り、地域住民の利益に役立つものとなるよう指導すべきこと、その設置に当たっては、当該場外車券売場の設置場所を管轄する警察署、消防署等とあらかじめ密接な連絡を行うとともに、地域社会との調整を行うよう指導すべきこと等を定めていることから（機械情報産業局長から各通産局長あてに右のような定めのある指導要領が発せられていることは、甲四の４及び乙二によりこれを認めることができる。）、指導要領は、場外車券売場の設置により予想される悪影響に対する地域住民の利益（人格権等）との調整を求めている旨主張するが、指導要領は、機械情報産業局長から各通産局長あてに発せられた内部通達であり、その内容は、場外車券売場の設置・運営が適正かつ円滑に行われるようにするための設置者に対する行政指導上の指針にすぎないというべきであって、これをもって、場外車券売場の周辺住民等が場外車券売場設置許可処分に関し法律上保護された利益を有することの根拠とすることができないことはいうまでもない。
三　以上によれば、本件場外車券売場の周辺住民等である原告らは、本件許可処分に関し法律上保護された利益を有せず、その無効確認ないしは取消しを求めるにつき法律上の利益を有しないものというべきであるから、原告らは、本件訴えについて原告適格を欠くものというべきである。
第四　結論


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が、平成四年一二月一四日付で訴外宗教法人妙栄寺に対してした、大阪市指令淀保第一六号納骨堂経営許可処分を取り消す。
第二　当事者の主張
一　当事者の主張は、原判決の「第二　当事者の主張」（原判決二頁裏八行目から同二一頁二行目まで）のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決二頁一一行目の前に「墓地、埋葬等に関する法律（以下墓埋法という。）一〇条に基づいて大阪府知事が行う墓地等の経営の許可の事務は、大阪市に団体委任されており、その事務を管理、執行することは市長の事務に属する（地方自治法一四八条）。」を付加する。
二　当審における控訴人らの補充主張
１　原判決は墓埋法及び大阪市墓埋法施行規則の文言にのみとらわれ、同法一〇条の趣旨を、もつぱら公益の保護にあり、周辺住民の個別的利益を保護するものではなく、同条によって受ける周辺住民の利益は反射的利益に止まるものと解している。
しかし、納骨堂の周辺住民は、個別的な宗教感情、宗教的平穏（憲法二〇条一項本文の信教の自由）、自己の生活領域内で多数の遺骨がその風土、風俗、良識に適合するように埋葬され、管理されていることに対する精神衛生上の人格的利益（憲法一三条後段の幸福追求権）、近隣の地価の下落等を受けない経済上の利益（憲法二九条一項の財産権）といった憲法上の権利、利益を有しているところ、近年における国民の生活水準の向上、人口増加、核家族の進展、生前墓の考えの普及という墓地・納骨堂を取り巻く社会状況の変化に鑑みると、墓埋法は、単に公益のみを保護するものでなく、納骨堂の周辺住民の個人的利益をも保護していると解すべきである。同法一〇条に基づく墓地等の経営等の許可の事務が、昭和五八年に機関委任事務から団体委任事務へ変更された目的は、まさに右のような社会状況の変化に対し、納骨堂の周辺住民の権利、利益を保護することにある。２　仮に、ｌの主張が採用されないとしても、抗告訴訟の原告適格について定める行政事件訴訟法九条の「法律上の利益」とは、実定法の保護する利益に限らず、法律上保護に値する利益をも含むと解すべきである。
さらに、原告適格の有無は本案の当否の問題でなく、原告に訴訟制度を利用させるべきかどうかという本案前の問題であるから、その判断を実定法の解釈にかからしめるのは疑問である。この観点から、控訴人らが現実に受ける不利益の性質、程度など被害の実体に着眼し、法律上の保護に値する利益を有する場合には、原告適格を認めるのが妥当である。
本件においては、本件納骨堂の周辺住民である控訴人らは、宗教的感情、宗教的平穏、更には自己の生活領域内での遺骨管理に対する精神衛生、地価の下落等多大な実害を被っている。中でも、訴外妙栄寺がその二階ベランダに設置したプレハブの納骨室は周辺建物から骨壷が見えるような状態で保管されているというきわめてずさんな保管態様であり、周辺住民から多くの苦情が出ている。さらに、同寺院に対して納骨者が提起した民事裁判において、同寺院の納骨業務における残骨の処置が問題とされており、その処置の仕方いかんによっては周辺住民に甚大な被害を及ぼすことになる。右のような実害から控訴人らを守ることは法律上の保護に値するというべく、そのためには本件取消訴訟を提起する以外にないから、控訴人らの原告適格を認めるべきである。
３　原判決は、大阪市墓埋法施行細則八条について、納骨堂の周辺住民の個別的利益を保護するための許可基準を定めたものと解することはできない旨判示する。しかし、右の解釈は同条の趣旨、文言に照らし誤りである。すなわち、同条本文は人家等が墓地等から三〇〇メートル以内にある場合には、墓地等の新設、拡張を原則として禁止する厳格な距離制限を規定しているが、その趣旨は、墓地等の安定供給、公衆衛生という公益を図る一方で、周辺住民の個別的利益を保護するためでもある。もっとも、同条但し書は、市長が付近の生活環境を著しく損なうおそれがないと認めたものについては許可できる旨を定めているが、その趣旨は、対象物件から三〇〇メートル以内の周辺住民のうち、生活環境が著しく害される者の個別的利益を一層保護しているものである。したがって、同条但し書の規定があることによって、同条本文の周辺住民の個別的利益保護の趣旨に影響するものではない。また、多くの地方公共団体が条例で墓地等の対象物件からの距離制限規定を設けている実態からすると、墓埋法は墓地等の設置場所に関する制限規定を下位規範に委ねており、距離制限規定を設けた各地方公共団体の条例又は地方自治法一五条に基づく規則と一体となって、一般的公益の保護だけでなく、周辺住民の個別的利益をも保護していると解される。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件許可処分の取消を求める原告適格について
原判決二二頁表四行目から三〇頁裏二行目までの理由説示は正当であるから、これを引用する。
右の理由説示に照らすと、本件訴えは不適法といわざるを得ない。
二　控訴人らの当審における補充主張について
１　控訴人らは、原判決が、墓埋法一〇条の許可制の趣旨は公益の保護にあり、同条によって受ける周辺住民の利益は反射的利益にとどまる旨判示するのは、墓埋法及び大阪市墓埋法施行細則の文言のみから結論を導いた不当なものであり、控訴人らの憲法上の権利、利益や社会状況の変化を考慮すると、同法は公益のみならず、対象物件の周辺住民の個別的利益をも保護する趣旨である旨主張する。しかし、抗告訴訟の原告適格を定めた「法律上の利益」について、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数の具体的利益をもつぱら一般的公益の中に吸収解消させるに止めず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、このような利益も法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は当該処分の取消訴訟における原告適格を有する者というべきであること、そして、当該行政法規が、不特定多数の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規の趣旨・目的、当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきであること（最高裁判所平成元年二月一七日第二小法廷判決・民集四三巻二号五六頁、同平成四年九月二二日第三小法廷判決・民集四六巻六号五七一頁）は、原判決の理由説示のとおりである。


主　　　　文
一　平成七年四月九日施行の青森県議会議員一般選挙における被告の当選は、これを無効とする。
二　被告は、本判決が確定した日から五年間、青森市選挙区において行われる青森県議会議員選挙において、公職の候補者となり、又は公職の候補者であることができない。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　被告は、平成七年四月九日施行の青森県議会議員一般選挙（以下「本件選挙」という。）に青森市選挙区から立候補して当選し、同月一二日、青森県選挙管理委員会からその旨告示され、現在、同県議会議員に在職中のものである。２　Ａは、株式会社ミサワホーム青森（以下「本件会社」という。）の代表取締役であったが（平成七年五月二二日取締役辞任）、本件選挙に当たり、同年三月二八日ころ、被告のため、同社の会社組織により選挙運動を行うことにつき、被告と意思を通じた。すなわち、
（一）　Ａは、同年一月下旬ころから、来るべき本件選挙に際し、かねてから親密な間柄にあった被告のため、会社を挙げて選挙の応援をしたいと考えていたところ、同年三月上旬ころ、被告の後援会事務所が設けられたことを知り、同月中旬ころ、本件会社の取締役建設部長であるＢ及び開発部次長（同年四月一日から開発部長）であるＣと相談した結果、同社の本社における朝礼の際、被告を招いて立候補の決意表明をさせるとともに、これに出席した同社の従業員らに対し、被告のため投票及び投票取りまとめ等の選挙運動を依頼する挨拶をさせること、さらに、慰労会名目で本件会社の下請業者多数を集めての会食の席を設け、その席に被告を招き、出席した右下請業者らに対し、被告から前同様の挨拶をさせること等、被告のため会社組織による選挙運動を展開するとの方針を決定し、Ｂ及びＣとともにその準備に取り掛かった。
（二）　Ａの指示を受けたＣは、同年三月一九日ころ、被告方に電話をかけ、同人からその都合を聞いた上、前記会食の日を同年四月一日と決め、被告からこれに出席方の応諾を受け、さらに、同年三月二五日ころ、被告の支持者を集めて青森市内のホテルで開催された総決起大会に本件会社従業員らを率いて参加した際、被告に対し、同社従業員らの支持を取り付けるため、同月二八日に行われる同社の朝礼に被告も参列願いたい旨要請し、その応諾を受けた。
（三）　被告は、同月二八日、本件会社に出向き、朝礼に集まった同社の営業所員らを含む従業員多数を前にして、立候補の決意と支援方を懇請する挨拶をしたが、それに先立ち、Ａは、右従業員らに対し、被告を紹介したうえ、会社の組織を挙げて被告を応援することになった旨を宣明し、また、被告の右挨拶後、「是非ともＤ先生が当選して頂けるように皆さん応援して下さい。一〇〇人が一人一〇人に声をかけて下されば一〇〇〇票になるのですからよろしくお願いします。」などと訴え、被告に対する支持、支援を呼び掛けた。
その際、被告はこれを聞きながら、右従業員らの問を回り、握手するなどして同様支持、支援を訴えた。
（四）　以上のような経緯で、Ａは、被告のため、本件会社の組織により選挙運動を行うことにつき被告と意思を通じた。
３　Ａ、Ｂ及びＣらは、同年三月中旬ごろから、被告のため本件会社の組織により選挙運動を行っていた。すなわち、
（一）　Ａは、同年三月下旬ころから、被告のため会社を挙げて選挙連動することを考え、被告に対する支持を取り付けるため、前記朝礼及び会食の席の二回にわたる被告招へいを立案し、右朝礼の際、自ら被告に対する支持を訴える挨拶をしただけでなく、右会食の席上においても、出席下請業者らを前にして「当社としては、今回の選挙でＤ先生を応援しています。是非先生に当選して頂きたいと思っています。四〇人の方が一人一〇人紹介して下されば四〇〇票になります。皆さんよろしくお願いします。」などと挨拶して被告に対する支持を訴えたほか、被告の後援者名簿用紙を本件会社の関連下請業者らに配布して支持者を獲得するというＢが提案した選挙運動を了承し、Ｃに指示して、本件会社の本社従業員らに対する同様の配布ともどもこれを実施させた。
（二）　Ｂは、同年三月中旬ころ、Ａの指示を受けて、前記会食の席を設営するに当たり、会場の手配、酒食の選別、予算の計上と支出指示、下請業者の選定、案内状の起案、会場における被告のパンフレットの配布手配等の下準備一切を取り仕切り、その当日には、司会者等細部の担当者を指名するなどし、右段取りに従ってこれを実施したほか、同年四月七日ころ、被告の妻らとともに下請業者を回り、被告の後援者名簿用紙とパンフレットを配布しながら被告に対する支持を訴えて回った。
（三）　Ｃは、前記２の（二）記載の選挙運動をしたほか、Ａの指示を受けて、被告の後援会事務所から後援者名簿用紙を取り寄せ、同年三月二〇日ころ、本件会社の各営業所にこれを配布させ、同会社従業員らに署名をするように指示し、また、同年四月一日の供応会場において、本件会社従業員らとともに被告の後援者名簿用紙とパンフレット、名刺等を出席業者らに配布し、被告に対する支持を訴えた。


４　Ａ、Ｂ及びＣの三名は、前記２及び３記載のとおり、右選挙運動において、それぞれ当該選挙運動の計画の立案等のほか、当該選挙運動に従事する者の指揮等を行っていた者であり、いずれも公職選挙法（以下「法」という。）二五一条の三第一項にいう「組織的選挙運動管理者等」に該当する。５　ところで、Ａ、Ｂ及びＣの三名は、本件選挙に際し、共謀の上、青森市選挙区から立候補した被告に当選を得させる目的で、平成七年四月一日、青森市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号ｅ会館において、同選挙区の選挙人であるＥら三一名に対し、被告のため投票及び投票取りまとめなどの選挙運動を依頼し、その報酬として一人当たり約五七〇五円相当の酒食等の供応接待をし、もって、法二二一条一項一号の罪を犯した（以下これらを「本件選挙違反」という。）ところ、同年六月八日、青森地方裁判所において、右の罪により、Ａは禁錮以上の刑に該当する「懲役一年（執行猶予五年）」に、Ｂ及びＣの両名は同じく「懲役一〇月（執行猶予五年）」にそれぞれ処せられ、これらの刑は、いずれも同月二三日確定した。６　よって、検察官である原告は、法二五一条の三第一項により、本件選挙における被告の当選は無効であり、かつ、被告は本件についての原告勝訴の判決が確定した時から五年間、青森市選挙区において行われる青森県議会議員選挙において、公職の候補者となり、又は公職の候補者であることかできないと認めるので、法二一一条一項に基づき、請求の趣旨記載の判決を求める。
二　被告の主張
１　本案前の抗弁
（一）　青森警察署は、Ａらか平成七年四月一日に行ったとされる供応行為（以下「本件供応行為」という。）について、すでに同年三月二三日の時点で、その日時、場所及び出席者のほぼ正確な内容を把握していたが、同警察署には、これから行われようとする供応行為を防止すべく試みた形跡がないばかりか、本件供応行為が行われた当日、捜査員を現場に張り込ませ、出席者の状況、会場の様子、席の配置、提供された料理の内容までつぶさに視察させた。被告は、昭和五四年四月の青森県議会議員選挙で初当選して以来、本件選挙による当選の前まで連続して四期一六ハ年間、県議会議員の生活を送ってきたものであるが、その間、警察との間で軋轢を生するような様々な出来事があり、その結果、同警察署の一部から一方ならぬ恨みを抱かれることとなり、追い落としの機会を狙われていたのであって、右一連の経過をみると、同警察署には、本件供応行為について、これを未然に防止しようとする考えは全くなく、逆に、あえて事を順調に運ばせたうえで検挙しようという強い目的があったと窺えるものであり、これは、同警察署が、単に犯罪検挙を犯罪防止に優先させただけではなく、同警察署ひいては青森県警察の一部の者の被告個人に対する怨念により、たまたま得た情報が被告に関するものであったことを奇貨として、警察の職務をあえて放棄して、被告の追い落としを企図したものといわざるをえない。
（二）　そもそも犯罪の予防は警察の責務であって（警察法二条一項、警察官職務執行法五条）、青森警察署は、事件当日の約一〇日前に本件供応行為の極めて正確な情報を得ていたのであるから、関係者に対し、一片の警告を発することにより本件供応行為を未然に防止することができたことは容易に予想できたことであり、それにもかかわらずあえてその防止に向けての措置を何ら講じなかったことは、ことさら犯罪を成立せしめようという積極的な意思を有していたといわざるをえず、同警察署の右の一連の行為は、警察に課せられた犯罪防止の責務に著しく違背する違法なものというべきである。
（三）　いわゆる新連座制に基づく訴訟は、他人が犯した選挙犯罪を理由に公職の候補者又は公職の候補者となろうとする者（以下「公職の候補者等」という。）であった者に致命的な結果を与え、政治家として政治生命を奪うものであるから、より慎重かつ公正な対応が要請されるところ、この訴訟の提起が公権力の行使であることの性格上、訴提起にあたっては、正義の要請する制約が内在するというべきであり、また、いわゆる新連座制が、選挙浄化の努力を怠った公職の候補者等に対する制裁という性格を有するものとされているのであるから、犯罪防止という極めて重大な責務に違背し自ら意図的に選挙犯罪が惹起されるのに任せた公権力が、他方で当該犯罪結果に基づき、この制度の適用という制裁を公職の候補者等であった者に加えようとすることは、それ自体が自己矛盾であり、新連座制適用の基礎となる選挙犯罪に対する捜査における公権力の行使に違法があった場合には、もはや、検察官は、公権力の行使に内在する制約により、当該選挙犯罪に係る当選無効等を求める訴訟を提起することは許されないというべきである。本件においては、前記のとおり、警察に特定の個人の追い落としを目的とし、かつ、そのために警察の責務をあえて放棄する等の事情があったものであり、その捜査は違法といわざるをえず、当該捜査結果を前提として、検察官が当選無効等を求める訴訟を提起することは許されないというべきであるから、本件訴えは不適法として却下されるべきである。
２　請求原因に対する認否
（一）　請求原因１の事実は認める。
（二）　（１）同２の冒頭の事実中、Ａが本件会社の代表取締役であったことは認め、その余は否認する。
（２）　同２（一）の事実は否認する。
（３）　同２（二）の事実中、被告がＣから四月一日の会合に出席するかどうかの電話を受けたこと、同年三月二八日の本件会社の朝礼に出席するかどうかの連絡を受けたこと、被告がこれらに出席したことは認め、Ｃが同年三月二五日の総決起大会に出席していたことは知らない。その余の事実は否認する。（４）　同２（三）の事実中、被告が同年三月二八日の本件会社の朝礼で挨拶したことは認め、その余は否認する。
（５）　同２（四）の事実は否認する。
（三）　同３の冒頭の事実は否認し、（一）ないし（三）の各事実は知らない。（四）　同４の事実は否認する。
（五）　同５の事実中、本件選挙違反により、Ａが懲役一年（執行猶予五年）に、Ｂ及びＣの両名が、懲役一〇月（執行猶予五年）にそれぞれ処せられ、これらの刑がいずれも同月二三日確定したことは知らない。その余の事実は否認する。
３　請求原因に対する反論
（一）　法二五一条の三第一項の構成要件と立法趣旨


（１）　法二五一条の三第一項の立法趣旨は、その第二項三号との関係に照らすと、公職の候補者等が、「選挙犯罪を防止するために相当な注意をすることが可能な組織」、「選挙運動を浄化する義務を負うべき関係にある組織」との間で、その組織性を認識し、そのような組織によって選挙運動が行われることについて、その組織的選挙運動を支配する実権を持った者との間で「意思を通ずる」ことによって組織的選挙運動がなされた場合、右組織の選挙運動管理者等が選挙犯罪を犯したときに、当選が無効とされるとともに立候補が禁止されることにある、と解すべきである。したがって、「選挙犯罪を防止するために相当な注意をすることが可能な組織」、「選挙運動を浄化する義務を負うべき関係にある組織」とは、公職の候補者等が、選挙犯罪を防止し組織の選挙運動を浄化できるよう、その組織の構成員が公職の候補者等のために選挙運動をするための強い結びつき、換言すると、選挙運動のための強い人的結合（選挙運動を目的とする指揮、監督、命令系統があり、選挙運動のために相互に役割分担がなされている統一的人的結合集団、連合集団）があり、かつ、その選挙運動の中心となってその選挙運動を支配する実権を持った中心的人物と公職の候補者等との間に、公職の候補者等が選挙犯罪の防止を要請できる程度の強い人的結合が存在することを要するものと解すべきである。
（２）　「組織的選挙運動」について
法二五一条の三の適用によって、当選無効、立候補禁止という憲法上の基本的人権に制約を加えるだけでなく、公職の候補者等に投票した多数の有権者の信を無に帰せしめるという極めて重大な結果が招来されるのであるから、同条にいう「選挙運動」の定義は、あいまいもしくは漠然としたものでは足りず、かつ、必要最小限度のものとされるべきである。
したがって、「組織」とは、特定の公職の候補者等の当選を得せしめる目的のもとにその選挙運動について指揮、監督、命令系統があり、選挙運動のために相互に役割分担がなされ、公職の候補者等が選挙犯罪を防止するために、相当な注意をすることが可能な統一的人的結合集団、連合集団であることを要し、「選挙運動」とは、「特定の公職の候補者等の当選を得させるために行う勧誘もしくは誘導行為及びこれに付随する必要な行為」と考えるべきであり、これを「組織」と関連させると、「組織的選挙運動」とは、客観的にみて投票獲得行為の色彩を強く帯びる場合、たとえば、組織が一体となって第三者に対し投票又は投票の取りまとめの働きかけを依頼するような場合のみをいう、と解すべきである。本件における「挨拶の場の提供」については、少なくともある会合で公職の候補者等に挨拶をさせること自体は、それに連続性がありかつ他の直接的な投票の勧誘もしくは誘導行為等の一環として行われるものでない限り、同条にいう選挙運動には該当しないというべきである。
（３）　「組織的選挙運動管理者等」について
組織的選挙運動管理者等とは、当該選挙運動の計画の立案若しくは調整を行う者又は当該選挙運動に従事する者の指揮若しくは監督を行う者、その他当該選挙運動
の管理を行う者であるが、
「１」　当該選挙運動の計画の立案若しくは調整を行う者とは、選挙運動全体の計画の立案又は調整を行う者をはじめ、ビラ配り計画、ポスター貼り計画、個人演説会の計画、街頭演説等の計画を立て、その流れの中で調整を行う者、いわばヘッドクオーターの役割を担う者である。
「２」　当該選挙運動に従事する者の指揮若しくは監督を行う者とは、ビラ配り、ポスター貼り、個人演説会、街頭演説等への動員、電話作戦等にあたる者の指揮監督を行う者、いわば前線のリーダーである。
「３」　その他当該選挙運動の管理を行う者とは、選挙運動の分野を問わず、「１」「２」以外の方法により、選挙運動の管理を行う者、すなわち、選挙運動の中で後方支援活動の管理を行う者である。
右の「立案若しくは調整」、「指揮若しくは監督」、「管理」の範囲を広くとらえすぎると、買収等の選挙犯罪に走らないよう注意することが不可能であるにもかかわらず、末端の管理者等が買収罪等を犯した場合にまで、当該公職の候補者等を当選無効等とすることになり、立候補の自由ひいては政治活動の自由を侵し憲法一五条に違反することになるから、「組織的選挙運動管理者等」とは、右の「１」ないし「３」の一に該当するだけでなく、少なくとも運動の根幹に関わり、その在り方を決定し、多数人を指揮する立場にあり、選挙運動において一定の重要な地位を占める者でなければならない。と解すべきである。
（４）　「意思を通じて」について
「公職の候補者等と意思を通じて組織により行われる選挙運動」とは、公職の候補者等と選挙運動組織の「総括者」との間に選挙運動についての意思の連絡を必要とし、「総括者」とは、選挙運動組織全体の具体的な意思決定を行いうる者である。
公職の候補者等と組織との間で「意思を通じた」というためには、少なくとも公職の候補者等がある程度具体的に組織体を認識したうえで、当該組織体による選挙運動が行われることをその組織の総括者との間で相互に了解しあっていなければならない。換言すると、一方で組織を挙げて応援していただこう、他方では組織を挙げて応援しようという状況にあることが必要である。そして、この相互の了解があるというためには、公職の候補者等において、「どういう組織体が」「どういう選挙運動をしていただくのか」という「ある程度具体的な予想」をもっていなければならない。したがって、「意思を通じた」というためには、公職の候補者等において、当該組織が前記（１）のとおりの集団であることまでも認識していることが必要なのであって、過去に何らの選挙運動の実績もなく、また、後援会員であるなどの特殊な関係にもない団体については、とりわけ選挙運動のための体制を整えこれに臨むなどの特別の状況がない限り、意思を通じたとはいえないというべきである。
（二）　本件について
（１）　組織的選挙運動はあったか
（ア）　本件会社は被告のための選挙運動組織といえるか。本件会社及びその社員は、被告の選挙対策本部、後援会、政経会の構成員でもなく、被告の選挙対策本部において、被告の選挙運動組織として認識、把握されていなかった。
本件会社においては、特定の政党、特定の公職の候補者等を支持しない基本方針があり、組織を挙げて被告のためのみの選挙運動を主体的に展開することができない事情や実態があった。
被告の選挙対策本部、後援会、政治団体及びこれらと同視しうるような特殊な関係をもった会社などの組織を「組織的選挙運動を行う組織」というべきで、本件会社はこれに該当しない。
（イ）　朝礼や下請業者との会食設営が組織的選挙運動か「１」　朝礼は、本件会社において日常的に業務上行われているものであり、本件会社が被告の選挙運動のために組織として人的に結合し、役割分担したうえ設営したものではない。
「２」　原告の「本件会社の従業員に対する組織的選挙運動である」旨の主張は、本件会社が組織的選挙運動の主体であると主張する反面、本件会社社員を組織的選挙運動の客体であるとする矛盾した主張である。


「３」　「挨拶の場の提供」は、それに連続性があり、かつ、他の直接的な投票の勧誘もしくは誘導行為等の一環として行われるものでない限り、選挙運動に該当しないというべきところ、本件会社の組織が従業員に対し連続的に直接的な投票の勧誘行為等、組織的に選挙運動を展開した事実はない。「４」　被告は、本件会社を選挙運動をなす「組織」として認識しておらず、本件会社の幹部に対し「組織的選挙運動」を依頼もしていなかったもので、被告において、選挙運動組織と「意思を通じた」ことはなかった。
（ウ）　下請業者との会食が組織的選挙運動か
下請業者との会食は、本件会社において、以前から業務の必要上行われているものであり、四月一日に行われた会食も本件会社の日常の業務の一環として行われたものであり、本件会社が被告の選挙運動のために役割分担したうえ、設営したものではなく、被告のためにする組織的選挙運動ではなかった。このことは、三月の工事促進に寄与しなかった業者を除外し、選挙区以外に住所を有する業者や他の議員を強力に支持している業者にも案内状を出していることから明らかである。また、会食の出席者には右のような者が含まれていること、本件会社には、近日株式上場の予定があり、会社のために業務上「ごくろうさん会」を開催する必要性があったこと、その他被告と本件会社との関係に照らすと、本件会社が被告にとって選挙犯罪を防止するために相当な注意をすることが可能な組織とはいえず、被告が本件会社に対し右会合の中止を要請できるような状況でもなかった。
（２）　Ａらは「組織的選挙運動管理者等」か
（ア）　Ａは、株式会社の代表取締役ではあっても、既存の組織を利用して選挙運動につき具体的な意思決定を行う者でなく、「総括者」には当たらない。（イ）　Ｂが下請業者との会食に関して、部下のＦに稟議書を作成させ、受付司会等を指示実行させ、Ｃに会場の手配をさせたことは、下請業者を統括する建設部長として業務上当然のことをしたまでであり、被告のための組織的選挙運動の指示、監督をしたものではない。
（ウ）　営業所従業員を朝礼に出席させることは、業務上当然のことであり、Ｃが事務所開き、総決起大会へ出席したことは、本件会社の組織的選挙運動の一環としてなされたものではない。
（エ）　本件会社は、後援会に該当しないし、本件会社の中には、会社の業務の指揮命令系統とは別個独自の選挙運動のための人的結合も存在しなかった。本件会社は、会社の指揮命令系統を使う形でも、それとは別の指揮命令系統を使う形でも選挙運動を展開したものではない。
（３）　被告は本件会社と「意思を通じた」か
（ア）　被告が朝礼において、Ａの社員に対する話を聞いたとしても、「Ｄ先生です。皆さんよろしくお願いします。」程度のもので、Ａは「会社でＤ先生を応援します」、「一〇〇人が一人一〇人に声をかければ一〇〇〇票になる」などについては、被告の前で話しておらず、被告はこれを聞いていない。（イ）　被告が出席挨拶の機会をもった団体、会社全てが組織を挙げて被告の選挙運動を行っているものではなく、被告にもそのような認識はない。被告において組織を挙げて被告ために選挙運動をしてくれる団体、会社であると認識しているのは、後援会の構成員である会社、ビラ貼り、電話作戦等のための人員もしくは街宣あるいは連絡用車両を提供してくれる会社、過去の選挙で選挙運動を展開してくれた団体などである。
（４）　刑事事件との関係
（ア）　Ａら三名について、供応罪は成立しない。
（イ）　本件訴訟において、原告から証拠として提出されているＡらの刑事事件における検察官に対する供述調書（以下「検面調書」という。）等は、「組織的選挙運動管理者等」の本件訴訟の争点について、被告が全く防御の権利を行使することができないまま作成されたものであり、被告の反対尋問権が保障されていない以上、証拠価値は存在しない。また、反対尋問権が保障されていない検面調書によってＡらが組織的選挙運動管理者等であると認定することは憲法三一条、三二条、一五条に違反する。
（三）　裁量的棄却
選挙犯罪の捜査が公職の候補者等の追い落としのみを目的として恣意的に行われた場合は、当選無効等を求める訴えは法が予定し又は法に内在する制約により許容されないものとして、裁量的に請求を棄却するべきであり、Ａらに対する本件一連の捜査は、被告の追い落としだけを目的として恣意的に行われたものであることは前記本案前の抗弁のとおりであるから、本訴請求は裁量的に棄却されるべきである。
（四）　憲法上の問題点
（１）　漠然不明確ゆえに無効
法二五一条の三の規定は、同条にいう「組織」、「組織的選挙運動管理者等」とりわけ「その他当該選挙運動の管理を行う者」の文言があいまいで、その内容が一義的に明確にならないから、憲法三一条に違反し、無効である。
（２）　立候補の自由と国民主権
法二五一条の三の連座制は、立候補の自由・政治活動の自由、投票者の選挙権（憲法一五条）を著しく害し、国民主権の原理に反するものとして違憲無効である。
（３）　合憲解釈と適用違憲
法二五一条の三について、合憲限定的解釈が許されるとしても、同条は、「組織的選挙運動管理者等」の範囲を、選挙運動の総括主宰者、出納責任者に準じる選挙運動で極めて重要な役割を果たしたもの、すなわち、公職の候補者等が組織に対して選挙犯罪を防止するため相当な注意をすることが可能な、公職の候補者等の選対本部、政治団体、後援会あるいは実質的に右組織にほかならない団体のいずれかに所属するもので、その政治組織内で幹部役員等一定の管理者的地位にあるあるもの、と限定的に解釈する限りで合憲となる。
同条が、Ａらの行為に適用される限度において、制限としては合理的で必要やむをえない限度を超え、憲法一五条等に違反し無効である。本件会社は、形式上も、実質上も選策本部、政治団体、後援会等の組織とは同視しえない一般企業にすぎず、公職の候補者等である被告が、選挙犯罪を防止するため相当な注意をすることが現実に可能な組織ではなく、Ａら代表者や幹部も、企業運営上の管理者的立場にはあっても、選挙運動上の管理者的立場にあるとはいえないからである。
（４）　本件訴訟手続と適正手続の原則


当選無効とされる虞のある当選人は、本来、他人の選挙犯罪による刑事訴訟手続に参加したうえ実質的に弁解防御できるようにすることが、適正手続の観点から要求され、少なくとも、当選無効、立候補禁止を求める訴訟において、他人の選挙犯罪の刑事判決が確定していても、公職の候補者等自身の権利として、他人の選挙犯罪の成否について、あらためて弁解防御の機会が与えられるべきである。本件訴訟手続において、検察官側の検面調書が証拠として提出されている一方で、被告はＡらの刑事訴訟に証人として喚問されていないどころか、十分な検面調書もとられていないのに、被告による検察官に対する証人請求は受け入れられておらず、仮に右検面調書により事実認定が行われるとすれば、被告は、Ａらの選挙犯罪の成否について、実質的に弁解防御を試みることができるような機会が全く与えられないことになり、かかる訴訟手続によって被告に当選無効、立候補禁止という重大な不利益を課すことは、告知弁解防御の機会を保障する憲法三一条にする。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
第一　本案前の抗弁について
一　被告は、選挙犯罪の捜査が公職の候補者等の追い落としのみを目的として恣意的に行われた場合は、当選無効等を求める訴えは法が予定し又は法に内在する制約により許容されないものというべきところ、Ａらの本件供応行為に対する一連の捜査は、本件供応行為を未然に防止することが容易にできたにもかかわらず、これをせず、被告の追い落としだけを目的として、警察の責務を放棄して違法に行われたものであるから、本件訴えは不適法として却下されるべきである旨主張する。二　そこで考えるに、本件は、法二一一条一項の規定に基づき検察官が提起した訴えであるが、検察官は、法二二一条等の罪を犯し禁錮以上の刑に処せられた者がある場合において、その者が法二五一条の三第一項規定する組織的選挙運動管理者等と認定されるときは、当該公職の候補者等であった者の当選が無効となるのであるから、当選無効等の訴訟を提起しなければならない（法二一一条一項）のであり、したがって、検察官が法二二一条等の罪を犯し禁錮以上の刑に処せられた者が組織的選挙運動管理者等であると判断したうえで法二一一条一項に基づく訴えを提起している以上、この訴が不適法なものということは通常ありえないというべきである。もっとも、検察官は公益の代表者として職務を行うべく（検察庁法四条）、ことに、公職の選挙が公明かつ適正に行われることが民主政治の根幹をなしており、「検察官、都道府県公安委員会の委員及び警察官は、選挙の取締に関する規定を公正に執行しなければならない」（法七条）とされていることに照らすならば、法二一一条一項に基づく訴えの提起自体が著しく不公正で、反公益性ないしは極めて強い反規範性を帯び、あるいは検察官の職務犯罪を構成するような極限的な場合を想定すれば、検察官の訴えが訴権の濫用として、不適法となる場合がありうることは考えられないではない。
ところで、成立の真正に争いのない乙第一号証及び同第二号証によると、青森警察署の司法警察員は、平成七年三月二三日、協力者から、同年四月一日、アラスカ会館で本件会社が指定工事店の慰労会名目で指定工事店の社長等に対し被告への投票を依頼し飲食させるとの情報を入手し、右情報に基づき、同警察署の司法警察員が、右同日、アラスカ会館の飲食会場に赴き、会合の状況を視察していることが認められるが、このことから直ちに同警察官が供応行為に対し警告を発しなければならないとまではいえないし、被告の主張にそう被告本人尋問の結果によっても、Ａらに対する一連の捜査が、被告の追い落としだけを目的として警察の責務を放棄して違法に行われたものであることを認めることはできず、他にこれを認めるに足りる証拠もない。しかも、後記認定のとおり、Ａらは、法二二一条の罪を犯したとして懲役刑に処せられているのであって、同人らが組織的選挙運動管理者等に該当するとして提起された本件訴えが訴権を濫用した違法なものと認めるべき証拠は全く存しないから、被告の右主張は採用することかできない。
第二　争点
一　被告が平成七年四月九日施行の本件選挙に青森市選挙区から立候補して当選し、同月一二日、青森県選挙管理委員会からその旨告示され、現在、同県議会議員に在職中のものであることは当事者間に争いがない。
二　成立の真正に争いない甲第二号証、同第三号証の一ないし三によると、Ａ、Ｂ及びＣの三名が、本件選挙に際し、被告に当選を得させる目的で、請求原因５記載のとおり法二二一条一項一号の罪を犯したものとして、同年六月八日、青森地方裁判所において、右の罪により、Ａは懲役一年、Ｂ及びＣの両名は懲役一〇月の各刑に処せられ（いずれも執行猶予五年）、これらの刑はいずれも同月二三日確定したことが認められる。
三　法二五一条の三第一項により、当選無効等を宣言するためには、組織的選挙運動管理者等が法二二一条の罪を犯したものとして刑に処せられたことが証明されれば足りるものである（最高裁昭和四一年六月二三日第一小法廷判決・民集二〇巻五号一三四頁）から、本件の争点は、（一）Ａらが「組織的選挙運動管理者等」に該当するか、（二）本件当選無効等の請求について裁量的な棄却をすべきか、（三）本件当選無効等の請求が憲法に違反するか、の諸点である。
第三　争点に対する判断
一　法二五一条の三第一項の要件の解釈について
１　平成六年法律第一〇五号により法二五一条の三が加えられ、連座制の対象者が組織的選挙運動管理者等にまで広げられたが、右規定は、公職の候補者等に対し、選挙浄化に関する厳しい責任を負わせ、公職の候補者等自らの手で徹底的な選挙浄化を行わせることにより、腐敗選挙の一掃を図ろうとするものであり、選挙運動の実態に着目し、連座制の対象者を公職の候補者等と意思を通じた選挙運動組織における、組織の上層部から末端の選挙運動責任者までの広範囲の者を含む「組織的選挙運動管理者等」にまで拡大し、公職の候補者等に、これらの者が選挙腐敗行為を行わないよう、当該組織の隅々まで目を光らせ、万全の防止措置を講ずる義務、すなわち、徹底した選挙浄化のための努力を払う義務を課すこととしたものである。法二五一条の三第一項に規定する「組織的選挙運動管理者等」、すなわち、「公職の候補者等と意思を通じて組織により行われる選挙運動において、当該選挙運動の計画の立案若しくは調整又は当該選挙運動に従事する者の指揮若しくは監督その他当該選挙運動の管理を行う者」の要件については、以上の見地に立って解釈すべきである。
２　（一）「選挙運動」について


「選挙運動」とは、特定の公職の選挙につき、特定の候補者の当選を目的として投票を得又は得させるための直接又は間接に必要かつ有利な一切の行為をいうものと解されるが、特に法二五一条の三第一項に規定する「選挙運動」を右以上に制限的に解さなければならない理由はない。具体的にある行為が選挙運動に当たるかどうかは、その行為の名目だけでなく、その行為のなされた時期、場所、方法、対象等を総合的に観察し、それが特定の候補者の当選を図る目的意識をともなう行為であるかどうか、またそれが特定の候補者のための投票獲得に直接又は間接に必要かつ有利な行為であるかどうかを、実質に即して判断すべきものである。
（二）　「組織」について
<要旨第一>法二五一条の三第一項に規定する「組織」とは、特定の公職の候補者等の当選を得せしめ又は得せ</要旨第一>しめない目的の下に役割を分担して活動する人的結合体を指し、既存の組織かどうか、継続的な組織かどうかを問わず、規模の大小も問わないというべきである。複数の人が、役割を分担し、相互の力を利用し合い、相互に協力し合って活動する実態をもった人の集合体であれば「組織」に当たると解すべきであり、公職の候補者等自らがその「組織」もしくは総括者に働きかけ、選挙違反行為を中止し得るだけの人的結びつきがあり、公職の候補者等の指示を受け入れる関係が存在しなければならないものではないというべきであり、会社についてみれば、その構成員のうち当該選挙運動に関与している部分が組織としての実態を有していれば、その部分で「組織」が成立していることになるというべきである。
（三）　「意思を通じて」について
法二五一条の三第一項に規定する「意思を通じて」とは、公職の候補者等と組織（具体的には組織の総括的立場にある者（以下「総括者」という。））との間で、選挙運動が組織により行われることについて、相互に明示あるいは黙示に認識をし、了解し合うことであり、その場合、公職の候補者等において組織の具体的な名称や範囲、組織の構成、構成員、その組織により行われる選挙運動の在り方、指揮命令系統等についての認識までは必要でないというべきである。なお、選挙運動を行う組織の総括者とは、どの公職の候補者等を支援するか、全体としてどの程度の選挙運動を行うか等組織により行われる選挙運動全体の具体的、実質的な意思決定を行い得る者をいうべきである。
（四）　「当該選挙運動の計画の立案若しくは調整又は当該選挙運動に従事する者の指揮若しくは監督その他当該選挙運動の管理を行う者」について（１）　「当該選挙運動の計画の立案若しくは調整を行う者」とは、選挙運動組織の一員として、選挙運動全体の計画の立案または調整を行う者をはじめ、ビラ配りの計画、ポスター貼りの計画、個人演説会の計画、街頭演説等の計画を立てる者やその調整を行う者等で、いわば司令塔の役割を担う者（２）　「当該選挙運動に従事する者の指揮若しくは監督を行う者」とは、選挙運動組織の一員として、ビラ配り、ポスター貼り、個人演説会、街頭演説等の動員、電話作戦等にあたる者の指揮監督を行う者、いわば前線のリーダーの役割を担
う者
（３）　「その他当該選挙運動の管理を行う者」とは、選挙運動組織の一員として、選挙運動の分野を問わず、（１）、（２）以外の方法により選挙運動の管理を行う者をいい、たとえば、選挙運動従事者への弁当の手配、車の手配、個人演説会場の確保を取り仕切る等選挙運動の中で後方支援活動の管理を行う者をそれぞれいうものと解される。
二　認定事実
前記当事者間に争いのない事実、成立の真正に争いのない甲第七号証の一、二、同第八号証ないし同第四五号証、同第四八号証ないし同第五〇号証、同第五三号証ないし六二号証、乙第八号証ないし同第一一号証、乙第二八号証及び弁論の全趣旨により成立の真正が認められる甲第四六号証、証人Ａ、同Ｂ及び同Ｃの各証言（ただし、後記採用しない部分を除く。）並びに被告本人尋問の結果（ただし、後記採用しない部分を除く。）によると、次の事実を認定することができ、右認定に反する乙第二九号証、証人Ａ、同Ｂ及び同Ｃの各証言及び被告本人尋問の結果は右関係採用証拠に照らして採用することができない。
（一）　（１）本件会社は、住宅の建築工事請負等、分譲住宅の販売並びに不動産の売買等を目的とし、青森市内に本店のほか、青森店（青森営業所、本店に併設）、東店（東営業所）及び西店（西営業所）を有する株式会社であり、平成四年七月、Ａが代表取締役に就任した。
（２）　被告は、本件選挙までに、青森県議会議員を四期務めていたものであるが、本件会社では、被告が代表取締役をしている株式会社森内畜産との間で不動産取引をしていたことや、同会社から不動産に関する情報を得ていたことなどから、青森県議会議員である被告を、本件会社が年二回主催するゴルフコンペに招待し、被告もこれに応じて本件会社の代表取締役らとともにプレーしていたが、本件会社がゴルフコンペに招待していた青森県議会議員は被告唯一人であった。また、本件会社では、工事等に関する青森県あるいは青森市の許可や検査等が遅延した際には、同社特販部次長（平成五年四月から開発部次長）であったＣを通じて、被告にその促進方についての口添えを願い出たりしており、また被告においても、同社に特定の女子の新規採用を依頼するなどのことかあった。（二）　（１）Ａは、平成七年一月下旬ころ、日ごろから多数の顧客を紹介してもらっており、また、かねてより被告を当選させるべく熱心に支援していたＧから、来るべき本件選挙にあたって被告を支援してもらいたい旨の申出を受け、日ごろ本件会社が世話になっているＧの恩義に報い、その顔を立てることになるとともに、親しい政治家とつながりを持っていることは会社にとって有益であるなどと考え、来るべき本件選挙に向け、被告のため本件会社を挙げての選挙運動をすることを決意した。


（２）　Ａは、同年三月上旬ころ、被告の後援会事務所が設けられたことを知り、本件会社従業員に指示して清酒二本を準備させ（費用は同社が負担した。）、これに同社名を記した熨斗紙を付けてＧとともに右後援会事務所に持参した。そして、Ａは、そのころ、被告のための選挙運動の方法について、同社の本社における朝礼の際に、被告を招いて被告に立候補の決意を表明させるとともに、これに出席した同社の従業員らに対し、被告のため投票及び投票取りまとめ等の選挙運動を依頼する挨拶をさせること、さらに、慰労会名目で同社の下請業者多数を集めて会食の席を設け、その席に被告を招き、出席した下請業者らに対し被告から前同様の挨拶をさせることなどの被告のため会社組織による選挙運動を展開することを思いつき、同年三月一六日ころ、同社取締役建設部長Ｂに対し、本件選挙に際しては、「Ｇさんの顔をたてるため会社でＤ先生を応援することにした。」と述べて、右方針により、本件会社を挙げて被告を支援する旨表明し、Ｂもこれを了解した。（３）　Ａは、被告の後援会事務所開きが同月一九日行われる旨の案内状が来ていたことから、同月一八日、Ｂのほか、開発部次長のＣ及び本件会社青森営業所長Ｈに対し、右事務所開きへの出席方を指示し、ジュース類を届けてはどうかとのＣの提案を了承して、その手配をＣに任せ、同人は、女子従業員に指示して缶コーヒー等三箱を準備させ（費用は同社が負担した。）、これに同社代表取締役Ａ名を記した熨斗紙を付けて同事務所に届け、翌一九日、Ａら前記四名が被告の後援会事務所開きに出席した。
（三）　（１）Ａは、同日、後援会事務所から帰社した後、改めてＢ及びＣに対し、本件選挙に際しては、本件会社の従業員を集めた朝礼及び同社の下請業者を集めた会食に被告を招き、被告に選挙に向けての挨拶をさせるなどの被告のための選挙運動を展開するとの方針を表明した。そして、朝礼については同月二八日に、会食については同年四月一日にそれぞれ設定することとし、Ｃに被告の都合を確認することを指示し、また会食の場所、招く下請業者の選定、案内状の起案、会食の進行等についてはＢに任せる旨指示するとともに、下請業者については、青森市選挙区に選挙権を有する青森地域の業者とすることを指示した。その際、Ｂは、会食への同社からの出席者を、Ａ、Ｂ及びＣのほか、取締役総務部長Ｉ、建設部次長Ｆ及び建設部工務課長Ｊとし、招く業者は五〇人位で、費用は一人五〇〇〇円位とし、会社の経費で出すこと、さらに、会食に出席した下請業者に被告の後援者名簿用紙を配布し、氏名を記入させて回収することを提案し、Ａはこれを了承するとともに、Ｃに対し、本件会社従業員にも同様に被告の後援者名簿用紙を配布するよう指示した。
（２）　そこでＣは、自ら被告に電話を掛け、被告に対し、「先生いつもお世話になっております。ミサワホーム青森のＣです。四月一日先生時間取れますか。うちの方で業者さんを集めてごくろうさん会をやるので出席していただけますか。」と誘ったところ、被告は「午後七時三〇分以降なら取れます。」と答え、さらにＣが「先生一人でいらっしゃいますか。」と聞くと、被告は「一人で行きます。」と答え、本件会社が四月一日に開催する慰労会名目の会食に出席することを了承したので、Ｃはその旨をＡに報告した。
さらにＣは被告の後援会事務所にも電話を掛け、被告の後援者名簿用紙か欲しい旨要請した。
また、ＢとＣは相談の結果、会食の場所を「三好屋」と決め、ＢかＣに会場の手配を指示し、Ｃにおいて「三好屋」に会場を手配した。Ｂは、直ちに会食に招く青森地区の下請業者約五〇名の選考を行い、その上でＦの意見を求め、業績等を考慮して数名について人選に加えたり人選から外したりするとともに、Ｆに対して、会食に出席して司会をすることとＪにも会食に出席するよう伝、えることを指示した。
ついで、Ｂは、「株式会社ミサワホーム青森代表取締役Ａ、連絡先はＢ宛迄」と両名の氏名が連記された下請業者に対する慰労会の案内状を起案し、建設部総括課（アフターサービス課兼務）従業員のＫに指示してワープロでこれを作成させてＡに示したところ、同人はこれに「当日、Ｄ様のご来席も予定いたしております。」との一文を付け加えさせた。
そしてＢは、Ｋに右案内状の発送を指示し、同人と建設部アフターサービス課係長Ｌに宛名書きとその発送をさせたほか、同社の経理責任者であるＩに右案内状を示し、費用の捻出と会食への出席方を指示した。
また、そのころＡは、Ｃに対し、三月二五日に行われる被告の選挙に向けた総決起大会に各営業所のチームリーダーを伴って出席するよう指示し、Ｃは青森営業所、東営業所及び西営業所の各所長に対して、右大会に各営業所のチームリーダーを出席させるよう指示した。
（３）　Ｃは、同年三月二〇日ころ、被告の後援会事務所から本件会社に届けられた被告の後援者名簿用紙を、同社従業員や下請業者に配布するため、必要部数をコピーし、そのころから同月下旬ころまでの間、従業員がこれに自己及び親族等の氏名を記入するようこれを本店従業員の回覧に供したほか、各営業所にも後援者名簿用紙、被告の後援会事務所から届けられた被告のポスター、被告の顔写真入り名刺等を届け、各営業所長に対し、ポスターについては各営業所に掲示し、名刺については従業員に配布し、後援者名簿については、従業員や親族の氏名を記入してＣに送付するよう指示した。各営業所では、右指示に従って名刺や後援者名簿用紙を配布し、束営業所ではポスターを掲示した。


（４）　Ｃは、同月二五日に開催された被告の総決起大会に各営業所のチームリーダーとともに本件会社を代表して出席し（費用は同社が負担した。）、同大会会場において、被告に対し、「二八日の朝都合取れますか。都合取れたら会社の朝礼においでになって挨拶して下さい。朝礼は午前九時三〇分からです。」と誘ったところ、被告は、「その時間でしたら空いています。」と答え、本件会社が同月二八日に開催する朝礼に出席することを了承したので、Ｃはその旨をＡに報告した。そこでＡは、Ｃに対し、本件会社東営業所及び西営業所の従業員をも右朝礼に出席させるよう指示し、Ｃは右各営業所長にその旨を指示した。（５）　なお、四月一日に開催予定の慰労会の会場については、前記のとおり「三好屋」としていたが、三月二〇日ころ、会場が狭いとの連絡があったため、会場を変更することとなり、Ｂが「アラスカ会館」を手配し、同月二七日ころ、前同様にＫに指示して会場変更の案内状をワープロで作成させ、宛名書きをさせたうえで、これを発送させた。
また、慰労会の費用を本件会社が支出するための社内の稟議書は、Ｂの指示によりＣが起案したが、下請業者を招待する関係上、建設部の所管となるので、Ｆ次長の署名押印を経たうえ、同月二七日、Ｉ総務部長がこれを決裁した。（四）　（１）同年三月二八日午前九時三〇分ころから、本件会社の一階ロビーにおいて朝礼が開かれ、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｉ、Ｆら同社の幹部や同社東営業所及び西営業所の従業員を含む本件会社従業員約六〇名が出席した。Ａは、右朝礼において、同社の営業成績等の話をした後、そのころ到着した被告を同社従業員に紹介し、「Ｄ先生は会社で応援することにしました。」と述べ、続いて被告が挨拶に立ち、自己の政策等の話をした後、「是非とも当選させて下さい。四月九日の投票日には皆さんよろしくお願いします。」との挨拶をした。その後さらにＡが、同社従業員に対し、「是非ともＤ先生が当選して頂けるように皆さん応援して下さい。一〇〇人の人が一人一〇人に声をかけて下されば一〇〇〇票になるのですからよろしくお願いします。」などと述べた。そして被告の随行者が、同社従業員に被告の顔写真入りの名刺を配布し、被告自身も従業員と握手するなどして退席した。（２）　なお、同日ころ、ＦはＪに対し、四月一日の会食に出席するよう指示し、また、ＢはＫに対し、右会食への下請業者の出欠を確認するよう指示し、ＫはＬとともに右確認作業を行った。
（３）　四月一日午後七時ころから「アラスカ会館」において、「ミサワホーム指定業者ご苦労さん会」と称する会食が三十数名の下請業者が出席して開かれた。ＢはあらかじめＦに対して、会場での下請業者の出欠の確認を指示し、これに従ってＦ及びＪが会場受付において下請業者の出欠の確認をし、出席者を会場内に案内するなどしていたところ、Ｇが被告のパンフレット、ちらし、名刺等を持参してきたことから、Ｂは本件会社において用意した被告の後援者名簿用紙等を入れた封筒に右パンフレット等を同封することとし、Ｆ及びＪもこれを手伝った。会食は、司会役のＦの開会の挨拶で始まり、続いて、Ｂが挨拶に立ち、事業計画の達成見込み等の話をした後、「後程、日ごろ当社がお世話になっているＤ先生もお見えになりますのでよろしくお願いします。」などと被告が出席することを下請業者に話し、その後Ａの指名によりＩが乾杯の音頭をとって飲食が始まり、午後八時近くになって被告が会場に到着し、正面中央の席に着座した。Ａの紹介に続いて、被告が、挨拶に立ち、自己の実績等の話をした後、「前回トップ当選したが今回どうなるのか分からないのが選挙です。皆さん是非とも応援して下さい。四月九日はよろしくお願い致します。是非とも当選させて下さい。」などと述べた。その直後さらにＡが出席者に対し、「当社としては今回の選挙でＤ先生を応援しています。是非先生に当選して頂きたいと思っています。四〇人の方が一人一〇人紹介して下されば四〇〇票になります。皆さんよろしくお願いします。」などと挨拶した。
そして被告は出席していた下請業者にビール等を注ぎ、握手するなどして午後八時二〇分ころ退席した。
その後、Ｃは出席者に対し、被告の後援者名簿用紙に自己や親族の氏名を記入してＣ宛に送ってもらいたい旨説明し、ＢはＦ及びＪに対し、右後援者名簿用紙等が入った前記封筒を配るよう指示し、同人らはＣとともに下請業者にこれを配った。（４）　その後、右後援者名簿用紙の回収が芳しくなかったことから、同年四月六日、Ｂ、Ｃ及びＧが直接下請業者方を回ることを相談し、Ｂが、翌七日、日中にはＧ及び被告の妻を、夕方には被告の兄をそれぞれ伴って下請業者方を戸別に回り、被告の後援者名簿用紙、パンフレット、名刺等を配布して投票及び投票取りまとめを依頼した。
Ｂは、翌八日の本件会社の朝礼において、集まった同社従業員に対し、「明日は棄権せずに投票して下さい。」と暗に被告への投票を呼びかけた。
三　法二五一条の三第一項の要件該当性について
１　「選挙運動」が行われたことについて


前記二認定の事実に照らして検討するに、Ａが本件選挙においては被告を応援することを表明し、その方法として朝礼及び慰労会名目の会食を計画し、Ｂ、Ｃらをしてその設営の準備をさせ、朝礼においては多数従業員の前で、会食においては多数下請業者の前で、いずれも被告に挨拶する場を提供し、Ａ自らも被告への投票及び投票の取りまとめを訴えた行為、会食の席上でＣらが被告の後援者名簿用紙を被告のポスター等とともに下請業者らに配布し、会食後、Ｂが被告の妻や兄らとともに下請業者方を訪ね、被告の名刺等を配布するなどして、被告への投票及び投票の取りまとめを依頼した行為、また、Ｃが後援者名簿用紙を社内で回覧するとともに、各営業所に被告のポスターとともに配布し、Ｂが投票日前日の本件会社の朝礼において、棄権することがないよう呼びかけた行為等は、その行為がなされた時期、場所、方法、対象等を総合的に観察すると、本件選挙における被告の当選を目的として、同選挙の際の被告への投票及び投票の取りまとめを依頼する趣旨でしたものにほかならず、選挙運動に当たるというべきである。２　右選挙運動が「組織」により行われたものであることについて<要旨第二>（一）　前記二認定の事実によると、右朝礼及び会食の設営は、本件会社の代表取締役であるＡが発案</要旨第二>し、同人か同社の幹部である建設部長のＢ及び開発部次長のＣに対し、会社を挙げて被告を支援する旨の方針とその計画の内容を宣明し、その了解を得たうえで、Ｃをして被告との日程調整、朝礼への東営業所及び西営業所従業員の召集の任に、Ｂをして会食場所の確保、召集する下請業者の選定、会食の運営等の任にそれぞれ当て、Ｃが被告との日程調整を行い、右各営業所長に営業所従業員の朝礼への出席を指示して出席させていること、右朝礼は同社の業務の一環であり、同社の幹部を含め、多数の従業員が出席していること、その場においてＡが、被告を会社で応援することにした旨宣明していること、Ｂが会食の場を「アラスカ会館」に設営し、下請業者を選定し、部下従業員に指示してＡ及びＢ連名の案内状の作成、送付、出欠の確認を行わせていること、Ｆに指示して、当日の受付、司会進行役を行わせていること、右会食は同社の業務の一環として、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｉ、Ｆ及びＪら幹部が出席して行われていること、右費用は総務部長のＩの決裁を経て同社の経費から支出することにしたこと、会食の場でＡが被告を会社で応援することにしている旨宣明していること、Ｂが被告の後援者名簿用紙を右会食の場で下請業者に配布することを提案し、Ａがこれを了承した上で、同社従業員に配布するものを含めてその準備をＣに指示し、同人がそれに従って準備し、社内回覧に付するとともに、各営業所にも被告のポスター等とともに配布し、各営業所従業員に自己の氏名等を記入させて回収し、営業所内において名刺を配布させ、東営業所においてポスターを貼付させたこと、Ｂが会食の席上、Ｆ及びＪに指示して被告のパンフレット等とともに封筒に入れられた被告の後援者名簿用紙をＣとともに下請業者に配布させたこと、その他被告の後援会事務所開き、総決起大会、当選祝等にＡ、Ｂ、Ｃ、Ｈら本件会社の幹部が出席し、同社名記載の熨斗紙を付した品物を届け、費用はすべて同社が負担していたこと等に照らせば、本件会社の代表取締役であるＡ並びに同人を頂点としたＢ、Ｃ、Ｉ、Ｆ及びＪら同社の幹部が、本件会社の指揮命令系統を利用して、被告を当選させる目的のもとに、それぞれ朝礼及び会食の設営、被告の後援者名簿用紙等の配布等につき役割を分担し、相互の力を利用し、協力し合って、同社の従業員及び下請業者に対して組織により選挙運動を行ったものであると言わざるをえない。（二）　被告は、いわゆる新連座制適用の前提となる「組織」とは、公職の候補者等自らがその「組織」もしくは総括者に働きかけ、選挙違反行為を中止し得るだけの人的結びつきがあり、公職の候補者等の指示を受け入れる関係が存在しなければならないとして、本件につき「組織」に当たらない旨主張する。しかし、法二五一条の三第一項にいう「組織」とは、特定の公職の候補者等を当選させる目的の下に、複数の人が、役割を分担し、相互の力を利用し合い、相互に協力し合って活動する実態をもった人の集合体であり、会社についてみれば、その構成員のうち当該選挙運動に関与している部分が組織としての実態を有していれば、その部分で「組織」が成立していると解すべきであり、公職の候補者等自らがその「組織」もしくは総括者に働きかけ、選挙違反行為を中止し得るだけの人的結びつきがあり、公職の候補者等の指示を受け入れる関係が存在しなければならないものではないことは前記説示のとおりであり、本件についてみれば、前記認定のとおり、少なくともＡ、Ｂ、Ｃ、Ｉ、Ｆ及びＪら同社幹部において「組織」を形成していたことは明らかであるから、被告の右主張は採用することができない。
３　Ａらの「選挙運動管理者等」の該当性について
（一）　前記二認定の事実によると、Ａは、朝礼に被告を招き、会食を設営して被告を招き、それぞれの場で被告に立候補の決意と支援を要請する挨拶をさせること等を発案し、朝礼は三月二八日に、会食は四月一日にそれぞれ設営すること、朝礼の場に他の営業所従業員をも参加させること、会食に集める下請業者の選定については、青森地区の業者とすること、下請業者に対する案内状に被告の出席も予定している旨の一文を付け加えること等をそれぞれ指示し、また、個々の選挙運動の是非についても判断していた者であると認めることができるから、Ａは、「当該選挙運動の計画の立案若しくは調整を行う者」に該当するというべきである。（二）　前記二認定の事実によると、Ｂは、Ｆに対し、会食に関する稟議書の作成、受付や司会、被告の後援者名簿用紙等の下請業者への配布等を指示するとともに、Ｃに対し、会食の場所の手配等を指示し、Ｃは、各営業所長に対し、被告の後援者名簿用紙への従業員らの氏名の記入、名刺の配布、ポスターの貼付、営業所従業員の朝礼への出席等を指示し、それぞれ実行させた者であると認めることができるから、Ｂ及びＣは、それぞれ「当該選挙運動に従事する者の指揮若しくは監督を行う者」に該当するというべきである。
４　「意思を通じて」について
（一）　前記二認定の事実によると、本件会社の代表取締役であったＡが組織の総括者に該当することは明らかである。


（二）　前記二認定の事実によると、本件選挙に際して、被告は、三月一九日ころ、本件会社の開発部次長のＣから四月一日の同社の下請業者を集めての会食への出席について都合を聞かれ、これに出席する旨答えていることが認められる。被告は、一貫して会社で挨拶させてくれるのはＡの個人的意向であると考えており、本件会社が組織的に支援してくれるとは考えていなかった旨供述している。しかし、被告に対し出席を求めてきたのが同社幹部であるＣであったことやＣの発言の内容に照らすと、被告は、右会食が本件会社の行事として行われるものであり、これが同社の代表取締役であるＡの意向によるものであって、Ａが個人的に行うことができる事柄ではなく、また、会食の設営の準備等の関係からしても、ＡやＣを含む同社の幹部らが相談し、役割を分担することによって会食が設営され、これへの被告の出席が求められたということを十分に承知したものと推認することができ、被告は被告のため票集めを目的として組織により会食の設営等が行われることについての認識を有していたものと認めざるをえない。（三）　さらに前記二認定の事実によると、被告は、三月二五日に開催された被告の総決起大会の会場において、右Ｃから同月二八日の本件会社の朝礼への出席について都合を聞かれて、これに出席する旨答えていることが認められる。被告は、この点についても、一貫して前同旨の供述をしている。しかし、右朝礼も本件会社の行事として同社従業員を集めて行われるものであることは明らかであり、このような朝礼を設営し、これに被告の出席を求めて挨拶させることが本件会社の代表取締役であるＡの意向によるものであって、Ａが個人的に行うことができる事柄ではなく、ＡやＣを含む同社の幹部らが相談し、役割を分担することによって設営され、これへの被告の出席が求められたということが容易に推察できることは会食の場合と同様であり、加えて、被告の出席を求めてきたのが前記Ｃで、しかもそれが、被告の総決起大会の場であり、その際には、被告は既に前記会食への出席を了解していたこと等の事実に照らすと、被告は、ＡやＣを含む同社の幹部らが相談したうえで、朝礼への出席が求められたということを十分に承知したものと推認することができ、朝礼の設営が被告のため票集めを目的として組織により行われることについての認識を有していたものと認めざるをえない。（四）　前記二認定の事実によると、三月二八日に開催された本件会社の朝礼において、Ａが被告を紹介し、会社の組織を挙げて被告を応援することになった旨を宣明し、被告はこれらを聞いたうえで、自己の政策等を述べるとともに、本件選挙における投票の依頼をしたことが認められ、この事実と右（二）及び（三）に認定のとおり被告が朝礼や会食の設営が被告のため票集めを目的として組織により行われることについての認識を有していたと認めざるをえないことをあわせ考慮すると、被告は、遅くとも朝礼の場において、本件会社における組織の総括者であるＡとの間で、被告のため票集めを目的とした選挙運動が組織により行われることについて相互に認識をし、了解し合ったものと認めることができ、Ａと被告は組織により選挙運動を行うことにつき、意思を通じたというべきである。５　以上のとおりであるから、Ａ、Ｂ及びＣは、いずれも「組織的選挙運動管理者等」に該当するものと認められる。
四　被告の主張について
１　被告は、（ア）Ａら三名について、供応罪は成立しない。（４）本件訴訟において、原告から証拠として提出されているＡら三名の刑事事件における検面調書等は、「組織的選挙運動管理者等」の本件訴訟の争点について、被告が全く防御の権利を行使することができないまま作成されたものであり、被告の反対尋問権が保障されていない以上、証拠価値はなく、反対尋問権が保障されていない検面調書等によってＡらが組織的選挙運動管理者等であると認定することは憲法三一条、三二条、一五条に違反する旨主張する。
しかし、法二五一条の三第一項は、右規定による当選無効等訴訟において、受訴裁判所は、組織的選挙運動管理者等について法二二一条所定の選挙犯罪を理由とする処罰の存否を審理判断すれば足り、そのほか、さらにその犯罪の成否そのものについてまで審理判断すべきことを定めた趣旨ではないと解するのが相当であることは前記説示のとおりであるから、被告の主張（ア）は採用することができない。また、本件記録によると、本件訴訟において、原告からＡら三名の本件選挙違反に係る刑事事件における検面調書（甲第七号証の二、同第八号証ないし同第二五号証、同第五七号証ないし同第五九号証）等が証拠として提出され、特にＡら三名の検面調書はＡら三名が「組織的選挙運動管理者等」に該当するか否かという本件訴訟の争点に係わる枢要な証拠であるところ、原告が組織的選挙運動管理者等に該当すると主張するＡ、Ｂ及びＣについては、いずれも本件訴訟において被告申請の証人として尋問されており、被告には、これらの検面調書の内容に関して原供述者に対し尋問することによって弾劾する機会が与えられたほか、被告本人尋問によって、本件訴訟の争点について被告に防御の機会も与えられたことは本件訴訟の経過に照らし明らかである。してみると、これらの検面調書等に証拠価値がないとはいえず、これらの検面調書等がＡらが組織的選挙運動管理者等であると認定する証拠に供されることに所論の違法はないというべきであるから、被告の主張（イ）も採用することができない。
２　被告は、Ａらに対する一連の捜査は、被告の追い落としだけを目的として恣意的に行われたものであるから、本訴請求は裁量的に棄却されるべきである旨主張する。
しかし、Ａらに対する一連の捜査が、被告の追い落としだけを目的として警察の責務を放棄して恣意的に違法に行われたものであることを認めることはできないことは前記認定のとおりであるうえ、そもそも右のような事柄が法に基づく当選無効等の請求を裁量的に棄却すべき事由になるものと解することはできないから、被告の右主張も採用することができない。
３　（一）被告は、法二五一条の三の規定は、「組織」、「組織的選挙運動管理者等」の文言があいまいで、その内容が不明確であるから、憲法三一条に違反し、無効である旨主張する。
しかし、「組織」、「組織的選挙運動管理者等」の要件については、前記説示のとおりと解すべきところ、その概念内容があいまいであるとはいえないというべきであり、法二五一条の三の規定が憲法三一条に違反するとの主張は前提を欠くというべきであるから、被告の右主張は採用することができない。（二）　被告は、法二五一条の三の連座制は、立候補の自由・政治活動の自由、投票者の選挙権を著しく害し、国民主権に反するものとして違憲無効である旨主張する。


主　　　文
一　被告は、原告に対し、三〇万円及びこれに対する昭和六一年三月二八日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、これを一〇分し、その一を被告、その余を原告の各負担とする。四　この判決は、原告勝訴部分に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告に対し、二五〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　被告は、その費用をもって、原告のために、訴外株式会社朝日新聞社東京本社発行の朝日新聞全国版朝刊社会面広告欄に、二段抜き、幅五センチメートルの大きさで、別紙記載の謝罪広告を一回掲載せよ。
３　訴訟費用は、被告の負担とする。
４　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、被告大学社会学部に入学し、昭和五四年四月に同学部応用経済学科三年に進級するとともに、同学部【Ａ】教授のゼミナールに参加して農村社会学の研究を始め、同五六年三月に同学部を卒業し、同年一〇月に被告大学通信教育課程経済学部経済学科に編入し、引き続いて右【Ａ】教授のゼミナールに参加して農村社会学の研究を続けた。
２　原告は、その研究の一つとして、昭和五七年九月ころまでの間に、自己の出身地である長野県南佐久郡＜以下略＞において社会調査をし、その調査に基づく研究を次の論文（以下「原告論文」という。）にまとめた。主題「【Ａ】先生追悼論文ー過疎地域青年のＵターン行動と生活意識の変容」副題「長野県南佐久郡＜以下略＞における労働力還流現象」
目次　八〇〇字詰原稿用紙　二枚
本文　右同　三九枚
添付資料　三通、二〇頁
３　原告論文は、過疎という高度経済成長の過程で引き起こされた社会問題を実証主義的に研究したものであり、郷里である過疎地域から都市に転出し、再び戻ってきた青年層の「Ｕターン行動」と出郷から都市生活を経て現在に至るまでの生活意識を、調査、分析によってまとめあげた、独創性に溢れたものとして、研究者の間で高い評価を得た論文である。そして、原告論文は、昭和五七年度第五回被告大学懸賞論文選考において、周到な調査の中に筆者の情熱がひしひしと感じられる好論文と評価され、優秀賞が与えられた。
原告論文は、昭和五八年二月ころ、被告大学通信教育部の依頼により、同部の定期刊行誌「法政通信」同月号に掲載され、更に、同五九年一一月ころ、原告論文を要約した「過疎地域青年のＵターン行動」が、全農林労組発行の雑誌「農村と都市をむすぶ」同月号に掲載された。
４　被告は、昭和五八年四月上旬ころ発売された被告発行の雑誌「法政」（以下「被告雑誌」という。）同年二・三月合併号（通算第三三〇号）に、原告論文を掲載して出版した（以下「本件出版」という。）。
５　被告は、本件出版に際し、別表記載のとおり、原告論文について、五三か所にわたり削除、変更等の改変を行った。
６　被告の右４の行為は、原告が原告論文について有する複製権を侵害するものであり、また、右５の行為は、原告が原告論文について有する同一性保持権を侵害するものである。
７　被告の右著作権及び著作者人格権侵害の行為は、いずれも被告の故意又は過失に基づくものである。
８　著作者侵害に基づく損害
（一）　原告は、被告に対し、その著作権の行使について通常受けるべき金銭の額に相当する額を自己が受けた損害の額として、その賠償を請求することができる。ところで、原告が著述した学術論文を定期刊行物に掲載させる際には、四〇〇字詰原稿用紙一枚当り最低二〇〇〇円の割合による金員をその対価として受領するのが通常であるところ、原告論文は、同原稿用紙に換算して一〇〇枚分に相当するから、原告がその著作権の行使について通常受けるべき金銭の額に相当する額は、二〇万円である。
（二）　原告は、過疎地域の問題を一生の研究課題と自覚し、大きな情熱をもって取り組んでいたものである。そして、原告論文は、長い間暖めてきた企画を少なからぬ資力、労力を投入して実現した成果であり、原告にとって、極めて愛着の深いものであった。原告は、被告による本件出版により、右のような原告論文の利用を何人にいかなる条件で許諾するかを決定する自由という人格的利益を侵害されたものであって、かかる侵害行為によって原告が被った精神的損害に対する慰謝料は、三〇万円が相当である。
９　著作者人格権侵害に基づく損害等
（一）　被告による前記５の行為は、原告論文の同一性を破壊するばかりでなく、その学問的価値を低下させ、原告の研究者としての名誉を傷つけるものであり、原告が原告論文に寄せる思いに泥水を掛けるものである。したがって、かかる著作者人格権侵害によって原告が被った精神的損害に対する慰謝料は、一五〇万円が相当である。
（二）　右同一性保持権侵害の行為は、原告の研究者としての知識及び能力に疑念を生じさせるようなものであり、かかる体裁の論文が原告の名前で公表されたことによって、原告の農村社会学の研究者としての社会的評価を毀損、下落させられたものである。そして、原告論文が掲載された被告雑誌の読者の大半は、全国に散在している。このような事情に鑑みると、毀損された原告の社会的評価を回復するためには、全国紙に謝罪広告を掲載することが必要である。１０　原告は、被告による原告の著作権及び著作者人格権を侵害した行為により、本件訴えの提起を余儀なくされ、本件訴えの提起、追行のために弁護士を訴訟代理人に選任し、同代理人に対し、着手金二〇万円、成功報酬三〇万円の支払いを約した。
１１　よって、原告は、被告に対し、著作権及び著作者人格権侵害に基づく損害賠償として、二五〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払い並びに請求の趣旨２記載の謝罪広告の掲載を求める。
二　請求の原因に対する認否


請求の原因１ないし４の事実は認める。同５のうち、別表２６を除き、別表記載のとおり表現の相違が存在することは認めるが、その余の事実は否認する。同６ないし９の事実は否認する。
同１０の事実は知らない。
三　被告の主張
１　被告雑誌及び被告大学懸賞論文について
被告雑誌は、被告大学の学生を対象に、学生教養の向上を目的として被告大学広報部が発行している学内誌であって、被告大学の教職員、学生等が執筆する論文、報告、紀行文、講演録、座談会及び学内ニュース等で構成されている。一方、被告大学懸賞論文（以下単に「懸賞論文」ということもある。）の制度は、被告大学の学生の日頃の研さんの成果を発表する場を設けるために、昭和五三年度を第一回として始められたものであって、同年以降、毎年行われている。そして、被告大学の昭和五四年度学部長会議は、昭和五四年一二月一三日、第二回（同年度）法政大学懸賞論文の当選者の決定について協議し、その際、「優れた論文は公表し、論文に対する関心を喚起したい」との同論文審査委員会の意向の報告を受け、被告大学の「入学案内」や「学生生活の案内」にも同懸賞論文の制度を紹介すること及び被告雑誌に人文系、社会系各一編の論文を掲載することを決定した。その後、被告大学は、第二回（昭和五四年度）から第五回（同五七年度）までの間、いずれも優秀賞受賞論文各二篇を被告雑誌に掲載したが、原告論文は、右第五回の優秀賞受賞論文である。
２　原告論文掲載の適法性
原告は、被告大学懸賞論文の制度が始まって以来、第二回（昭和五四年度）及び第三回（同五五年度）の懸賞論文にも応募し、本件の第五回の懸賞論文の応募は三回目であり、そのうち第二回については優秀賞（ただし、被告雑誌には掲載されていない。）、第三回については努力賞を受賞している。このような経緯から考えて、原告は、被告大学懸賞論文の制度はもちろんのこと、少なくとも第三回の懸賞論文のとき以降は、優秀賞を受賞した論文は被告雑誌に掲載されることを了解したうえ、これに応募したものである。更に、被告大学は、原告に対し、昭和五八年一月八日付通知書で、原告論文が優秀賞を受賞したこと及びその受賞式、受賞祝賀会に招待する旨を知らせた。そして、原告は、同年一月二〇日に私学会館で行われた
右受賞式に出席し、その際、
当時被告大学学務課員で懸賞論文事務担当者であった訴外【Ｂ】（以下「【Ｂ】」という。）から、原告論文が被告雑誌に掲載される旨知らされたが、これに対して何ら異議を述べることもなかったばかりか、本件出版を前提としている内容の同年二月一七日到達の手紙を被告大学あてに出している。
前記１の事実を前提にして右事実について考察すると、（一）被告大学懸賞論文の制度は、これに応募して提出された論文は、被告大学にその処置が委ねられ、被告大学の裁量により、いつでもこれを被告雑誌に掲載することができるものであるとの前提のもとに実施されているのであるから、これに応募した者は、その段階で、当該論文の著作者を被告大学に贈与し、出版権を設定し、又は出版を許諾したものと解され、原告は、このような趣旨で応募したものというべきであり、あるいは、（二）原告は、昭和五八年一月二〇日の第五回懸賞論文受賞祝賀会場において、原告論文を被告雑誌に掲載することを知らされ、これに何らの異議も留めずに聞き、これにより、被告に対し、原告論文の出版権を設定し又はその出版を許諾したのであり、あるいは、（三）原告は、被告大学に同年二月一七日到達の手紙により、被告に対し、原告論文について出版権を設定し又はその出版を許諾したものである。
３　原告論文の一部変更、削除の適法性
（一）　被告大学が原告論文の表現の一部を変更し又は削除したことは、前記１に述べた被告大学懸賞論文の制度及び被告雑誌掲載の趣旨に合致するものである。すなわち、被告大学懸賞論文の制度は、被告大学の教育実践の一つとして行われるものであり、応募者は、自己の学習の結果である論文を教育者たる大学に提出し、教員の採点、批評、添削を受けることを予定してこれを執筆し、懸賞論文に応募するのであって、そのようにして提出された論文は、被告大学による添削、採点の結果、被告雑誌上で公表されるに当たって一定の変更、省略がなされることが当初から予定されているのである。したがって、右２の原告による被告雑誌への掲載の承諾には、被告大学の学生を対象とした一種の教材であり、かつ、大学の予算上の制約を免れ得ないという右雑誌の性格及び読者たる学生に論文執筆の範を示すという論文掲載の目的に照らし、相当の編集、校正を委ねる旨の意思表示も含まれているものと解すべきである。そして、被告大学は、かかる編集、校正の権限に基づき、原告論文について、右の趣旨に応じた変更、削除をしたものである。（二）　別表記載の削除、変更等は、以下の事情並びに前記１の被告雑誌の性質、原告論文掲載の目的及び態様に照らし、やむを得ない変更であり、著作権法二〇条二項三号（昭和六〇年法律第六二号による改正前）によって適法とされるものである。
（１）　別表３、２８、３５、及び５０について
これらの変更は、「現われ」を「現れ」に、「表われ」を「表れ」に、「決って」を「決まって」に変更したものであるが、いずれも国語審議会昭和四七年六月答申の「改訂送り仮名の付け方」に基づいて、日本新聞協会の新聞用語懇談会が取り決めた方式に準拠して行ったものである。被告雑誌は、前記１の発行目的に沿うように、用字、用語については、広く一般に通用する用語法に則って表記しているのであり、原告論文も、他の記事と同様に、その意味内容に変更を来さない限りにおいて変更したものである。
（２）　別表２、４、７、１０、１３、１４、１８、１９、３０、３４、４４、４
５及び４９について


これらは、いずれも「…、等」とされている部分を「…等」として、「等」の前の読点を切除したものである。一般的に、事項を列挙する際、他を省略するために「等」の文字を用いる場合には、「等」の文字の直前に読点を入れていないことから、かかる一般的な用例に準拠して変更したものであり、右（１）と同様に、被告雑誌の発行目的に沿ったものとしてやむを得ないものである。（３）　別表２３、２４、２５、３８、３９、４１及び４２についてこれらは、「」・「」とされている部分を「」、「」として、中黒（・）を読点に変更したものである。これらのうち、別表２３、２４、２５、３８及び３９については、原告作成原稿において、「」内にも更に中黒を使用しているため、「」と「」とを接続させるために中黒を用いると、読者において、「」内の中黒との混同を生じ、論述の内容に誤解を生じかねぬとの危惧から、これを明確に判別できるように、「」と「」を接続する中黒を読点に変更したものであり、別表４１及び４２は、右との表記上の統一を図るために行ったものであって、前記（１）と同様に、被告雑誌の発行目的に沿ったものとしてやむを得ないものである。
（４）　別表２６、２７について
別表２６についての原告作成原稿の記載は、同表原告論文欄の記載とは異なり、同表雑誌「法政」の記載欄のとおりであるから、原告主張のような変更はない。別表２７は、該当欄の数字のうち、２７を２８に、１４を１３に変更したものであるところ、この部分は、原告論文の表Ⅱー８の数値の合計欄の数字であり、同表記載の数値を合計すると、原告作成原稿の数値は明らかに誤りであるので、正しい合計数値に変更したものである。このように、明らかに誤りである事項をそのままにしておくことは、筆者本人の名誉を害することになり、被告雑誌の発行趣旨にも反することになるのであるから、この変更は、やむを得ないものである。（５）　別表１、５、８、１１、１５、１６、２９、５２及び５３についてこれらは、目次（１）、あとがき中の日付及び「本調査を実施するにあたって相談に応じていただいただけでなく、推薦状まで書いて下さった【Ａ】先生の御冥福を切に祈りながら。」という文（５２）、原告論文の付録である調査票及び地図（５３）並びに本文中の引用文言（５、８、１１、１５、１６及び２９）を削除したものである。
被告雑誌は、原則的には、三二頁ないし四〇頁で発行されていたものであり、原告論文を掲載した昭和五八年二・三月号は、懸賞論文を掲載し、更に、年度の最終号として多くの記事を掲載しなければならなかったため、特別に七六頁までの増頁を予定し、しかも、原告論文にはそのうちの三二頁を当てることになった。そもそも、被告は、第五回懸賞論文募集要項において、応募論文の枚数に関し、「Ｂ四版四〇〇字詰原稿用紙で四〇枚から六〇枚程度（図表、統計類を含む）」とその制限を示していたが、原告論文の原稿は、その制限を大きく超え、四〇〇字詰原稿用紙に換算すれば、目次四枚、本文七一枚、参考文献二枚、あとがき三枚、合計八〇枚のほかに、付録として、調査票（Ｂ五版用紙一八頁表紙付き）及び地図Ｂ四版用紙一枚を添付しているのであって、これらをすべて掲載することは不可能であった。そこで、原告論文の内容面の優秀性に着目し、最大限の紙数を割き、次のような具体的な事情を考慮して、原告論文のうち、付属的な部分について、本文の論旨に影響を与えない限度で削除したものである。すなわち、まず、別表１の目次は、論述の内容とは別の独立した部分であり、原告論文中には詳細な小見出しが記載されていること、被告雑誌は原告論文を含む多くの論文や記事の集合体であって、巻頭に各標題が掲げてあることなどから考えて、削除することもやむを得ないものである。別表５２は、懸賞論文制度の目的及び掲載の目的からすれば、必ずしも必要欠くべからざる部分ではないと思われる部分を削除したものであり、更に、原告の恩師に対する追悼の気持ちは、掲載した「あとがき」の中にも現れているので、この部分の削除はやむを得ないものである。別表５３は、必ずしも論文の論旨に必要不可欠な要素の削除ではなく、また、この付録の部分は、分量的に本文に比して著しく過大となるのであるから、削除はやむを得ないものである。別表５、１１、１５、１６及び２９は、右５３の削除に伴うものである。
（６）　別表２０、２２及び３７について
これらは、いずれも注記中での改行を行わず、文を連続させたものであるが、このような極めて短い文章では特に改行する必要がないと考えられ、更に、右（５）と同様に行数の削減になるところから行ったものであって、やむを得ないものである。
（７）　別表中、右（１）ないし（６）に述べたもの以外の部分は、いずれも単なる誤植である。
四　原告の反論
１　被告の主張１及び２について
被告の主張１の事実は、認める。しかしながら、同２は、被告の一方的な主張であり、全く根拠のないものである。まず、被告による懸賞論文の募集要項には、応募論文の著作権の帰属等については何ら触れるところがなく、応募論文がどのように利用されるかも明らかではない。仮に応募者による応募行為が著作権の移転、出版権の設定又は出版の許諾の意思表示と解すべきであるとすれば、これに先立つ募集行為には、応募論文の著作権の移転、出版権の設定又は出版の許諾についての被告からの申込み行為であると応募者に認識することができるような事実が含まれていなければならない。しかしながら、そのような行為は、全くないのであって、そうである以上、応募者である原告が、被告に対し、著作権の移転、出版権の設定又は出版の許諾をする意思で応募したものと解することはできない。また、原告が、昭和五八年一月二〇日に行われた授賞式において、【Ｂ】から、原告論文を被告雑誌に掲載する旨を伝えられたとしても、原告を含めた出席者が飲酒中になされた雑談にすぎず、このような行為をもって被告が主張するような承諾等の意思表示であると解するのは相当ではない。更に、その後、原告が被告あてに送付した手紙は、被告大学の通信教育部の職員に対するものであり、この職員は、懸賞論文や被告雑誌の発行とは無関係である。したがって、右の手紙をもって被告が主張するような承諾等の意思表示と見ることもできない。
２　被告の主張３について
（一）　被告が被告の主張３（一）で主張することは、全く適法性の理由にはならない。すなわち、別表記載の各変更等は、何ら学術的、専門的知識を有しない被告大学広報部職員が、その主観的判断によって行ったものであって、教育活動とは無関係なものであるからである。
（二）　被告の主張３（二）は、以下のとおり、やむを得ないものとはいえず、理由がないものである。
（１）　被告の主張３（二）（１）について


送り仮名をどのように付けるかという点については様々な立場があり、執筆者がその中で一般の用語法とは異なっていることを意識しつつ、種々の理由からあえてこれと異なる用語法を用いることも多い。このような執筆者の立場を尊重せず、了解も得ない変更は、正当なものとはいえない。
（２）　同３（二）（２）について
事項列挙に続く「等」は、事項の省略又は補充の意味を有するが、先行する列挙事項は、「等」の内容に対して、これを例示若しくは代表する関係となる。その際、「Ａ、Ｂ、Ｃ等」と表現した場合、「等」の内容を例示ないし代表するものが、Ａ、Ｂ、Ｃすべてなのか、Ｃだけなのかは、必ずしも明らかにはならない。しかし、これを「Ａ、Ｂ、Ｃ、等と表現すれば、Ａ、Ｂ、Ｃがいずれも「等」の内容の例示あるいは代表であることが極めて明確となる。原告は、このような意味から、かかる表現を選択したものであり、この原告の意思に反する変更は、正当なものとはいえない。
（３）　同３（二）（３）について
被告が主張する部分については、原告作成原稿のとおりであったとしても、「」と「」を接続する中黒と「」内の中黒とは明確に区別することができるのであり、読者が混同するおそれがあるとはいえないから、かかる変更は、正当なものとはいえない。
（４）　同３（二）（４）について
被告は、算術的誤りがあったので訂正したものであるというが、その誤りの原因については、何らの判断材料を有してはいなかったのであるから、訂正することは、不可能なはずである。被告が原告に校正の機会を与えていれば、真の訂正がなされることは極めて容易であったのであるから、これは、改ざんあるいは改ざんと同視しうるものであるというほかはない。
（５）　同３（二）（５）及び（６）について
削除等の理由として被告が主張するところは、いずれも被告の一方的な判断であり、しかも、原告論文に関する専門的知識を有する教員等が行ったものではなく、被告雑誌の編集担当者が行ったものであり、正当なものとはいえない。
（６）　同３（二）（７）について
これは、単なる誤植ではなく、原告に校正の機会を与えないまま本件出版を強行したことの結果であり、正当なものとはいえない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因１ないし４及び同５のうち、別表２６を除き、別表記載のとおり表現の相違が存在することは当事者間に争いがない。なお、成立に争いがない乙第一二号証（原告論文（原告作成原稿）の表紙と二七頁部分）によれば、別表２６に係る原告作成原稿の記載は、同表原告論文欄記載の内容ではなく、同表雑誌「法政」の記載の欄の内容と同様のものであることが認められ、そして、成立に争いがない甲第一号証（原告論文（原告作成原稿）の写し）によれば、原告が所持している原稿の写しの当該欄の記載は、別表原告論文（原告作成原稿）欄の記載と同様になるよう書換えられたものと認められる。以上認定の事実によれば、原告が被告大学に提出した原告論文の原稿の同表２６に係る部分は、同表雑誌「法政」の記載欄記載のものであったと認められる。
二　右争いのない事実によれば、請求の原因４の被告の行為は、原告論文を複製したものというべきであるが、被告は、右複製は適法なものである旨主張するので、この点について判断する。
１　被告雑誌及び被告大学懸賞論文に関する被告の主張１の事実は当事者間に争いがなく、右事実並びに成立に争いがない甲第五号証、乙第一号証の一、二、第二号証、第一〇号証の一ないし三、証人【Ｂ】の証言により真正に成立したものと認められる乙第三号証ないし第八号証及び証人【Ｂ】の証言を総合すれば、（一）原告は、第五回被告大学懸賞論文の募集に対し、原告論文を提出して応募したものであるところ、この募集要項は、昭和五七年五月二四日付で被告大学内において頒布されたものであり、その後の同六二年五月二七日付第一〇回懸賞論文募集要項には、「優秀な論文は、委員会で審議のうえ、雑誌「法政」（二・三月合併号）に掲載する。」という記載があるのに対し、第五回の募集要項には、右のような趣旨の記載はなく、その他応募論文の著作権の帰属、出版等の利用に関する事項の記載は全くない、（二）原告が第五回懸賞論文に応募する以前の第四回までに、被告雑誌に掲載された応募論文は、第一回については無し、第二回ないし第四回は優秀賞受賞論文のうち各二篇であり、各回の優秀賞受賞論文は、第二回が一二篇、第三回が四篇、第四回が二篇であるところ、その間、原告は、第二回に応募して優秀賞を受賞し、続く第三回にも応募して努力賞を受賞しているが、いずれも、被告雑誌には掲載されていない、（三）第五回被告大学懸賞論文授賞式及び受賞祝賀会が昭和五八年一月二〇日に行われ、原告も、これに参加したが、その際、被告大学学務部学務課職員として、被告大学懸賞論文に関する事務を担当していた【Ｂ】が、原告に対し、優秀賞受賞論文である原告論文を被告雑誌の同年二・三月合併号に掲載することになった旨伝えたところ、原告は、これに対して異議を唱えるなど、特別の意思表示をしないまま、【Ｂ】と雑談を続けた、（四）原告は、同年二月一六日付消印の郵便をもって、被告大学通信教育部の訴外【Ｃ】あてに書簡を送ったが、これには「授賞式の時に、学務課の担当の方が、雑誌「法政」にも載せると言っておりましたので、正しい原稿を渡して下さるようにお願いいたします。」との記載がある、以上の事実が認められる。


２　右認定の事実によれば、被告は、第五回懸賞論文募集に当たって、応募者に対し、応募論文の著作権の帰属、出版等の利用に関する事項を何ら明らかにしていないのであるから、被告雑誌発行の趣旨及び被告大学懸賞論文の制度の趣旨が前記被告の主張１のとおりであるとしても、そのことから直ちに、応募者の応募行為が、応募論文の著作権の贈与、出版権の設定又は出版の許諾等の意思表示に当たるものと認定することは困難である。また、原告は、右認定の応募歴、受賞歴を有しているから、第五回懸賞論文に応募する際には、もし、優秀賞を受賞すれば、自分の論文が被告雑誌に掲載されることもありうるといった程度の認識を有していたであろうことは認定しえないではないが、第四回懸賞論文までの優秀賞受賞論文のすべてが被告雑誌に掲載されたわけでもなく、原告自身、優秀賞を受賞しながら、被告雑誌に掲載されなかったという経験を有しているといった右認定の事実に照らすと、原告の第五回懸賞論文の応募行為自体が、直ちに被告に対する著作権の贈与、出版権の設定又は出版の許諾の意思表示であると認定することも困難である。しかしながら、右１（三）認定の事実によれば、【Ｂ】が、原告に対し、原告論文を被告雑誌に掲載することになった旨伝えたという事実は、これをもって、被告大学懸賞論文の事務担当者が、被告に対し、原告論文の出版の許諾を求めた行為に当たると認定することができ、また、これに対する原告の態度は、右に対する黙示の承諾に当たると認定することができる。そして、右１（四）認定の事実は、原告の右承諾の意思を裏付けるものであるということができる。この点について、原告は、【Ｂ】との会話は、祝賀会での飲酒中になされた雑談にすぎないから、承諾の意思表示というようなものではない旨主張するが、仮に飲酒中の雑談であったとしても、飲酒中であったため、意思表示に瑕疵があったという事実についての主張立証はなく、かえって、原告の意思表示が承諾の意思表示であることを裏付けるに足りる事実が認められるのであるから、原告の右主張は、採用することができない。なお、原告は、その本人尋問の結果中、前認定に反する供述をしているが、右供述は、前掲各証拠に照らし、たやすく採用することができない。
３　以上によれば、被告の本件出版は、原告の許諾に基づくものであるといわざるを得ないから、被告の許諾による出版である旨の主張は、理由がある。三　請求の原因５の被告の行為について、原告は、その意に反する改変である旨主張し、これに対して、被告は、これを争い、被告の右行為は適法である旨主張するので、この点について判断する（別表２６については、前一の認定のとおり、原告主張の事実は認められないから、以下においては、それ以外の点について判断する。）。
１　前掲甲第一号証、乙第一二号証、成立に争いがない甲第二号証、第四号証の一、二、乙第一三号証、証人【Ｄ】及び同【Ｂ】の各証言を総合すれば、（一）原告論文は、昭和五七年一二月初めころに行われた懸賞論文審査委員会において、優秀賞に決定され、同時に、これを被告雑誌の同五八年二・三月合併号に掲載することが決定された。そして、懸賞論文の事務担当部局である学務部学務課職員は、被告雑誌の編集、発行の事務を担当する広報部広報課職員に対し、その旨伝えるとともに、原告論文（原告作成原稿）の写し（原告において作成し、原稿の原本と共に被告大学あて提出されていたもの）を広報課に届けた、（二）広報課は、右被告雑誌の編集作業を始めたが、被告大学通信教育部事務局から、原告論文が右通信教育部の機関誌「法政通信」（同五八年二月一日発行）にも掲載される旨の連絡を受けたため、被告雑誌に掲載する原告論文のいわゆるゲラ起しは、右「法政通信」を基本に、これに前記原稿の写しを参照して行うこととし、同月下旬ころまでに、そのゲラ刷り原稿を作成した、（三）その後、広報課の担当者であった訴外【Ｅ】は、校正作業のため、原告作成原稿の表紙に記載してあった原告の住居の電話番号に基づいて原告に連絡を取ろうとしたが、これが通じないでいたところ、通信教育部の担当者から、「原告から、原告論文を掲載する際に訂正してほしいと、訂正事項の連絡を受けている。」旨伝えられたので、広報課は、その訂正事項の内容に基づいて右ゲラ刷り原稿に訂正を加え、広報課としては、これによって、原告との連絡は付いたものと判断した、（四）そして、広報課は、その判断によって、被告雑誌に与えられた予算の範囲内において、原告論文に割り当てることのできる頁数に納まるように原告論文の一部を削除し、その表現の一部を変更して確定稿を作成し、これに基づいて、被告雑誌同年二・三月合併号を発行した、（五）広報課は、被告雑誌掲載記事の表記については、国語審議会答申準拠の日本新聞協会の「記者ハンドブック」に準拠して、送り仮名、句読点その他の記号を表し、常用漢字表の漢字を使用するといった原則を採用し、記事の専門性によって例外的な取扱いをすることもあったものの、原告論文については、右の原則的な取扱いによって表記の一部を変更した、（六）前記「法政通信」に掲載された原告論文においては、別表１１、１２、１７、２７及び５３に該当する部分については、被告雑誌と同様の削除、変更が行われているが、その余の部分については、原告作成原稿と同様のものとなっていた、以上の事実が認められる。
２　右認定の事実によれば、原告論文を審査し、これを被告雑誌に掲載する旨を決定した審査委員会は、原告論文の内容に対して添削等を加えることなく、事務担当者を通じ、被告雑誌の編集、発行の事務担当部局である広報部広報課に対し、原告作成原稿の写しをそのまま交付したものであり、別表記載の削除、変更等は、右広報課の担当者が、その判断によって、一般的な被告雑誌の表記の基準及び予算上の都合に基づいて行ったものである。してみると、右の削除、変更等は、懸賞論文の制度等の趣旨に沿った教育的な措置であると認めることはできない。したがって、被告の行為が右のような措置であることを前提とする適法性に関する被告の主張３（一）は、その前提を欠き、理由がないものといわざるをえない。３　そこで、次に、別表記載の削除、変更が、著作権法二〇条一項所定の著作者である原告の意に反する改変に当たるか、仮に右の改変に当たるとしても、同条二項三号（昭和六〇年法律第六二号による改正前）所定の改変として適法なものであるか否かについて判断する。


（一）　被告の主張３（二）（１）ないし（３）及び（６）の部分についてこれらの部分は、送り仮名、読点の使い方等の表記方法に関する変更や、改行の有無に関するものであるところ、別表雑誌「法政」の記載欄の当該部分の記載は、いずれも、一般の表記方法として使用されているものであり、しかも、この変更によって原告論文の当該部分の意味内容に格別の違いが生ずるものとは認められず、著作物の同一性を実質的に害するものとはいえない。また、前掲甲第一号証によれば、原告論文の該当部分の改行は、その前後の文章の内容に照らし、必ずしも必然性のあるものとは認められず、したがって、改行しなかったことは、著作物の同一性を害するようなものとはいえない。そして、かかる変更は、原告論文以外の被告雑誌の記事との表記の統一といった類のものであり、少なくとも、このような変更は、本件出版が原告論文のみを出版したものではなく、雑誌の中の一記事としての掲載であるという性質並びに前記利用の目的及び右変更自体の態様に照らしやむを得ないものと認めるのが相当である。この点に関して、原告は、右変更が適法でないとする理由をるる主張するが、原告の主張は、右認定判断に照らし、採用することができない。
（二）　同３（二）（４）の部分について
この部分のうち、別表２６の部分については前示のとおりであり、別表２７の部分についての原告作成原稿である前掲乙第一二号証によれば、右の部分は、表Ⅱー８の数字の合計欄であることが認められるところ、同表の合計されるべき数字を見れば、原告作成原稿の当該部分の数字は、加算の誤りによる誤字であることが認められる。したがって、これを正しく加算した結果に基づいて補正することは、原告論文の利用の目的及び態様に照らしやむを得ないものというべきである。この点について、原告は、被告は、算術的誤りの原因については、何らの判断材料も有していなかった旨主張するが、右の表Ⅱー８の記載自体から、補正が必要か否かの判断は可能であり、したがって、原告の右主張は、採用の限りでない。
（三）　同３（二）（５）の部分について
被告雑誌のこれらの部分は、いずれも原告論文の表現の一部分を削除したものである。前掲甲第一号証によれば、ここで削除された部分は、未削除部分とは、著作物として一体となっているものと認められるのであるから、そのこと自体、著作物である原告論文の同一性を害する改変に当たるものというほかはない。被告は、その削除の理由を主張するが、その主張するところは、被告雑誌の発行自体とは無関係の論文応募上の制限の問題であったり、あるいは、予算上の都合という専ら被告側の一方的な理由によるものであって、著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らしやむを得ないものであるとは認められないから、被告の右主張は、採用することができない。
（四）　同３（二）（７）の部分について
いわゆる誤植の類については、印刷技術の制約などから生じるような誤植であり、しかも、誤植であることが明らかであって、これによって、その部分の意味内容が異なるものになるような場合でない限りは、同一性保持権を侵害する改変には当たらない、と解するのが相当である。そこで、被告が誤植であると主張する部分を見るに、別表９記載の部分は、「困民軍」を「困民党」にしたものであるところ、原告本人尋問の結果によれば、かかる変更は、歴史的な事実に基づく固有の名称を異なるものに変更したものであると認められ、その意味内容が異なるものになっていると認められるから、かかる変更は、著作物の同一性を害するものというべきであるが、その余の部分は、一見して誤植であることが明らかであり、当該表現の意味内容を異なるものにするものではないと認められるから、著作物の同一性を害するものとはいえない。
４　以上によれば、請求の原因５の被告の行為のうち、別表１、５、８、９、１１、１５、１６、２９、５２及び５３に関する部分については、原告が原告論文について有する同一性保持権を侵害したものというべきである。四　右三１認定の事実によれば、被告の右著作者人格権侵害の行為は、少なくとも被告の過失によるものと認められるところ、右侵害行為の内容、その程度、右侵害行為によって原告論文の内容に及ぼした影響の度合い、原告論文が被告大学の懸賞論文に応募した論文であること、被告大学の学内誌であるという被告雑誌の性質及びその配布状況、原告と被告の関係その他本件記録上認められる諸般の事情を総合すると、被告の右行為によって原告が被った精神的損害に対する慰謝料は、二五万円をもって相当と認めるべきであるが、右損害の賠償のほかに、名誉若しくは声望を回復する措置として、原告の求めるような謝罪広告を掲載する必要性まであるとは認められない。また、右認容額、本件訴訟の内容その他の諸事情に鑑みると、原告の弁護士費用のうち、被告の右侵害行為と相当因果関係がある損害として被告の負担すべき金額は、五万円をもって相当と認められる。五　以上によれば、原告の本訴請求は、著作者人格権侵害に基づく損害賠償請求のうち、三〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日であることが本件記録上明らかな昭和六一年三月二八日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度において理由があるから、これを認容し、その余の請求は、理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条及び九二条本文、仮執行の宣言について同法一九六条一項の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　房村精一　三村量一　若林辰繁）
別紙（省略）
別表
＜０９２８４－００１＞
＜０９２８４－００２＞
＜０９２８４－００３＞
＜０９２８４－００４＞


主　　　文
一　被告が原告に対して地方公務員災害補償法に基づき平成三年三月一二日付でした公務外認定処分は、これを取り消す。
二　訴訟費用は、被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
主文同旨
第二　事案の概要
小学校教員である原告が、クラブ活動の指導として、児童に対して、テニスボールで「まりつき跳び越しーあんたがたどこさ」の模範演技をした。本件は、原告が、この模範演技中に右膝部を捻挫したことが原因で右下肢反射性交感神経性ジストロフィーに罹患したことを理由に、被告に対し、地方公務員災害補償法に基づき公務災害の認定を請求したところ、被告から本件疾病は公務に起因したものとは認められない旨の処分を受けたため、この処分の取消しを求めた事案である。
一　争いのない事実
１　原告は、昭和四四年四月一日、東京都に公立学校教員として採用され、同日足立区立保木間小学校に、昭和四八年四月一日同区立亀田小学校に、それぞれ勤務し、昭和五五年四月一日以降同区立関原小学校に勤務していて、昭和六〇年五月三〇日当時、同小学校の第四学年の児童を対象に公務としてゲームクラブの活動の指導を担当していた。
２　原告の本件疾病罹患の経緯
（一）　原告の公務遂行中の負傷
（１）　原告は、昭和六〇年五月三〇日の放課後午後三時一〇分頃、同小学校四年二組の床が板張りの教室内でゲームクラブの活動として、テニスボールを使用した「まりつき跳び越しーあんたがたどこさ」（以下「まりつき」という。）の演技指導をしていた。
本件まりつきは、童謡の「あんたがたどこさ」の歌に合わせて、テニスボールを身体正面でつき、ボールが床に跳ねたとき右足で跳み切り、歌詞のうち「さ」のつく部分で両足でボールを約四〇センチメートル程の高さで跳び越え、右足から左足の順序で着地し、再びボールをつく動作を繰り返すゲームである。（２）　原告は、右のまりつきの演技指導中に右膝に痛みを生じた。
（二）　原告の本件疾病
原告は、現在、右下肢につき反射性交感神経性ディストロフィー（ｒｅｆｌｅｘｓｙｍｐａｔｈｅｔｉｃ　ｄｙｓｔｒｏｐｈｙ、以下「ＲＳＤ」という。）に罹患しており（以下「本件疾病」という。）、治療中である。
３　本件処分の経緯
（一）　原告は、平成二年一〇月九日、被告に対し、地方公務員災害補償法四五条の規定に基づき、原告の本件疾病につき傷病名を「ＲＳＤ」として公務に起因したものであるとして公務災害認定請求をした。
（二）　被告は、平成三年三月一二日、原告の本件疾病は公務に起因するものとは認められない旨の処分（以下「本件処分」という。）をし、同月一四日、原告に対し通知した。
（三）　原告は、同月二六日、地方公務員災害補償基金東京支部審査会（以下「支部審査会」という。）に対し、本件処分を不服として審査請求をした。原告は、支部審査会の裁決がされる前に本件訴えを提起したが、それにはつぎの事情がある。
すなわち、
原告は、昭和六〇年六月七日、被告に対し、本件疾病につき傷病名を「右膝内障」として公務災害認定請求をしたが、被告は、同年一一月二〇日、公務外認定処分をした（以下「前処分」という。）。原告は、その後、支部審査会に対し、前処分について審査請求をしたが、支部審査会は、昭和六三年六月二五日、右膝内障が公務上の災害とは認められないとして原告の審査請求を棄却する旨の裁決をした。原告は、さらに地方公務員災害補償基金審査会（以下「審査会」という。）に対し、右裁決に対する再審査請求をしたが、その間に本件疾病がＲＳＤであることが判明し審査会もこれを知ったにもかかわらず、審査会は、平成元年八月九日、本件疾病が公務に起因するものとは認められないとして原告の再審査請求を棄却する旨の裁決をした。
そこで、原告は、被告に対し、前処分の取消訴訟を当裁判所に提起した（東京地方裁判所平成元年（行ウ）第二一〇号）が、その審理において、被告は、前処分で審査の対象とした災害の疾病名は「右膝内障」であってＲＳＤとは別個のものであるとして、前処分の対象となった災害と本件疾病との同一性を争い、訴えの却下を求める本案前の抗弁を主張した。原告にとって、審査会は傷病名がＲＳＤであることを前提に本件疾病について公務外との判断をして原告の再審査請求を棄却する裁決をしたのであるから、本件処分についての審査請求における裁決は右と同じ結論になることが容易に予測できた。そのため原告は、この争点を回避する趣旨で、前記（一）ないし（三）冒頭記載の手続きを経て平成三年四月一五日本件訴えを提起し、同年七月一九日の口頭弁論期日に前記東京地方裁判所平成元年（行ウ）第二一〇号事件を取り下げたが、被告は、右取り下げに同意したうえ、本件訴えがこのような経緯で提起されたことについて異議の主張をしない旨を陳述した。
二　争点
原告の本件疾病が地方公務員災害補償法四五条にいう公務上の疾病に当たるかどうか、すなわち本件疾病と原告の公務との間の相当因果関係があるかどうか、具体的には以下が争点である。
１　原告がまりつきの演技中に右膝に生じた痛みの原因は、まりつきの着地の失敗によるものか。
２　原告が現に罹患している右膝のＲＳＤは、まりつきの着地の失敗による捻挫に起因したものか。
三　原告の主張
１　原告がまりつきの演技中に右膝に生じた痛みの原因は、原告がまりつき中に着地に失敗したことにある。すなわち、


原告は、通常は足を大振りせずに、少ない跳躍で足を回転できるようにまりつきをしていたが、当日は児童が足を大きく振り回した跳び方をしていたので、それに近い模範を示そうとして、より高く跳躍し、足を大きく振り回して跳ぼうとしたところ、十分な跳躍ができず、地上から正常な状態の高さを確保することができないまま、足だけ大振りになった。その結果、まず右足が跳躍前の位置より前方にあるままで踵から着地したが、バランスがとれず転倒しかかり、また、上体が右側に移動して重心が右側に移っていたため、瞬間的に右膝を踏ん張った。そして、右足に続き左足を着地したが、右足同様に正常な位置で着地できず、左足が身体正面前方にあるままで着地したためバランスを失い、すぐに後方に足を踏み替えてやっと転倒を免れた。
２　原告は、右の着地の失敗によって、右膝を捻挫した。すなわち、原告は、右足の着地の失敗により、身体の落下する衝撃を足関節及び膝関節の屈曲で吸収することができず、また、身体の落下する衝撃と膝を伸展させて踏ん張ったために膝に垂直方向に過度の外力が加わり、さらに、右膝を内側に絞り込んだために過度に回旋力が加わったことにより、右膝に過度の負荷が加わって右膝を捻挫した。
３　原告は、右の捻挫に続発してＲＳＤに罹患したものである。すなわち、ＲＳＤとは、外傷や炎症などなんらかの有害刺激による四肢の過剰反応で、激烈な持続する痛みと、神経血管障害と、皮膚・皮下・骨の栄養障害を生じ、機能の回復しにくい疾患である。発症原因については医学的に種々唱えられており、現在なお不明であるが、有害刺激が原因となって発症することは医学的に明らかである。まりつきの際の着地で原告の右膝に加わった外的有害刺激は、ＲＳＤを発症させるに足りる強度を有する刺激であり、かつ、その後にＲＳＤが発症したことは明らかである。
４　したがって、原告の罹患した本件疾病は公務上の負傷による疾病に該当し、被告がこれを公務外災害と認定した本件処分は違法であるから、その取消しを求める。
四　被告の主張
１　原告が行った本件まりつきの動作は、原告が本件訴訟で主張している内容と異なり、公務災害認定請求書（乙一号証）に記載されたとおりであり、日常において通常行われている平凡な動作の集合であって、その動作に災害性は認められない。
すなわち、
原告は、まりつきを七、八回やったところ、右膝に違和感と痛みを感じたのであり、まりつきの着地に失敗はない。原告は、まりつきで右膝に物理的な衝激を受けたであろうが、経験的に見ても、右の程度の衝撃は日常生活においてままあることであり、原告のまりつきに災害性を認めることは困難である。仮に原告が、まりつきの着地に失敗したとしても、着地の失敗によって原告が受けた物理的な衝激は、日常生活において通常受けうる程度の衝激であり、原告のまりつきの着地の失敗にも災害性を認めることはできない。２　仮に、原告の着地の失敗が災害に該当するとしても、原告の右災害とＲＳＤとの間には因果関係がなく、原告の右膝のＲＳＤは、たまたま、クラブ活動の指導演技を単なる機会原因として発症したものである。すなわち、ＲＳＤの患者は、特定の素因、すなわち交感神経異常反射の存在を有していることが知られており、また、男性より女性に多い傾向がある。ＲＳＤの素因（交感神経異常反射）をもった女性である原告が、たまたま、クラブ活動の一寸したはずみでＲＳＤに罹患したとしても、それは不幸にもクラブ活動を機会として発症した疾患に過ぎず、公務起因性はない。
３　仮に、原告の本件動作とＲＳＤとの間に因果関係があるとしても、経験則に照らして、原告の主張する原因と結果との間には、クラブ活動に従事し、模範演技をしなければ、ＲＳＤが発症しなかったとか、模範演技などしていれば、原告はＲＳＤに罹患したであろうという危険な関係は認められない。すなわち、（一）　まりつきは、女子児童の行う遊戯であって、危険を伴うものではなく、その動作により災害が発生することは極めて稀なことである。（二）　ＲＳＤは、傷害とか衝撃を受ければ一般的に発症するといった疾病ではなく、発症頻度は、極めて低い割合である。原告を診察した医師も、膝に発症した患者ははじめての経験であると述べている。
（三）　したがって、医学上、発症の原因ははっきりせず、原告のＲＳＤがクラブ活動に伴う危険の現実化したものと認められないのはもちろんのこと、法律上、相当な因果関係があったとは認められない。原告の本件疾病には、相当な公務起因性はないと判断すべきである。
第三　争点に対する判断
一　争点１について
１　甲一号証、一〇号証、一三号証、原告本人尋問の結果によれば、まりつきの状況につき、つぎの事実を認めることができる。
（一）　原告は、本件まりつきの演技指導をする前にも休み時間の児童の遊びに参加してまりつきをしたことがあった。それまでのまりつきは、あまり高く跳ばず、また、足を大きく振り回さず、テニスボールを跳び越えるのに必要な程度しか足を振り回さない跳び方をしていた。
（二）　ところが、当日のクラブ活動のまりつきに際し、児童たちは、テニスボールを跳び越すのに必要な程度を越えて高く跳躍し、足を大きく振り回す跳び方でまりつきをしていた。そこで、原告は、通常の自分の跳び方とは異なり、児童たちの跳び方に近い形で模範演技を示そうとし、通常の跳び方より、より高く跳躍し、足をより大きく振り回そうとした。しかし、原告は、自分が思っていたほど十分な跳躍ができなかった。そのため足を大きく振り回してまりつきをするのに必要なだけの高さを確保することができなかったにもかかわらず、足の方は大きく振り回すことになってしまった。十分な跳躍がなされていれば、右足は跳躍前の位置に戻ったところで着地することとなるのに、原告は、十分な跳躍ができなかったため、大きく振り回した右足が、跳躍前の位置に戻る前に右足を振り回している途中の状態で身体の前方に踵から着地することとなった。そのため原告は、身体のバランスがとれず尻餅転倒しそうになった。そこで原告は、転倒を防ぐため、瞬間的に着地した右足の膝に力を入れて伸ばして尻餅転倒を防いだ。


（三）　つぎに原告は、上体が右側に移動して重心が右側に移ってくるので、重心の右側への移動を食い止めようとして、伸ばした右膝を内側に絞り込むようにして内側に回旋させて捻じって重心の移動による転倒を防いだ。（四）　原告は、左足も通常の跳び方よりも大きく振り回していたが、左足も正常な位置に着地することができず、身体の前方に着地したので、一旦着地した左足を着地した地点よりも数十センチメートル後方にもう一度踏み替えて転倒を防いだ。（五）　このように原告は、まりつきの着地に失敗したため、さらに童謡の「肥後さ」の部分で連続して跳躍することができず、テニスボールは、身体の前方にあったが、追いかけることができなかった。
（六）　原告は、右足が着地したとき、右膝に違和感と痛みを感じたが、児童が見ているので、三〇秒から一分後にもう一度まりつきをした。原告は、その際はあまり足を振り上げない通常の跳び方で七、八回まりつきをしたが、右膝に痛みがでてきたので、まりつきを止め、教室の椅子に腰掛けてクラブ活動が終わるまで休んだ。
２　もっとも、原告が本件疾病につき傷病名を「右膝内障」として公務災害認定請求をした際に被告に提出した昭和六〇年七月八日付公務災害認定請求書（乙一号証）及び同日付ａ同小学校養護教諭作成の現認書・事実証明書（乙三号証）の「災害発生の状況」欄には、「先生上手だねという子供の声援を受け、跳び越える動作（高さ約四〇センチメートル）を七、八回やった。やった後右膝に違和感と痛みを感じたので椅子に腰掛け休んだ。」旨がそれぞれ記載されているが、乙一号証はｂ同小学校教頭が、乙三号証はａ養護教諭がいずれも本件事故直後の原告の電話による説明ないしメモに基づいて後日に記載したもので、原告からの十分な事情聴取に基づくものではなく、原告はこれらの書面の記載内容を直接確認しておらず、記名押印部分も原告が直接署名押捺したものではないことが認められ（乙一、三号証、原告本人）、これらの事実によると、乙一号証、乙三号証の右記載をもって本件災害の発生状況を認定する資料とするのは相当ではない。したがって、これらの記載のみによっては、前記認定を覆すには足りない。
３　甲八ないし一一号証、乙三号証、原告本人尋問の結果によれば、右膝の治療経過について、つぎの事実が認められる。
（一）　原告は、当日クラブ活動が終了した後、保健室に赴き、ａ養護教諭の診察を受けたところ、右膝が少し腫れているようであった。ａ養護教諭は、原告の右膝に湿布をしたうえ、なるべく足を使わないようにすること、徒歩の部分は車に乗るようにすること、立ったままでいないようにすること等を注意した。（二）　その後も原告は、右膝の腫れ、痛みがひかないので、昭和六〇年六月七日、慶応義塾大学付属病院（以下「慶応病院」という。）に赴き、ｃ医師の診察を受けた。さらにその後、原告は、同月八日に岩田医院のｄ医師の、同月一七日に武里外科脳神経外科病院のｅ医師の、同月一九日に武里整形外科病院のｆ医師の、同年一一月一一日に獨協医科大学越谷医院のｇ医師の各診察を受けた。右各医師のうち、ｃ医師は右膝内障（右膝部捻挫）との、ｄ医師は関節痛の原因は捻挫のためと思われるとの、ｅ医師は右膝関節部捻挫（側靭帯あるいは半月板損傷の疑い）との診断をし、いずれも原告の疾病が捻挫であると診断しており、その他の医師も原告が昭和六〇年五月三〇日に右膝を捻挫したことを前提として診断していることが窺われる。
４　ところで、公務遂行中に災害に遭い、その結果負傷した場合、地方公務員災害補償法四五条に基づく公務災害の認定ができるためには、その災害が内包する危険が現実化したものとして当該負傷が生じたといいうることが必要であるが、前記認定事実によると、原告は、当日、従前経験していた方法によるまりつきを繰り返していて右膝に痛みを生じたものではなく、テニスボールを跳び越すのに必要な程度を越えて高く跳躍したうえ足を大きく振り回す跳び方でまりつきを演技をしようとしたが、十分な跳躍ができなかったために、着地に失敗し、右膝に過度の負荷が加わって右膝を内側に捻じったために右膝に痛みを生じたものと認められるのであるから、原告の本件まりつきにおける着地の失敗は、右膝部の捻挫を生ぜしめるに足りる程度の強度、態様を有していたものであると考えられ、原告を診断した各医師の診断結果とも併せ判断すると、右着地の失敗により右膝を捻挫する傷害を負ったものということができる。
二　争点２について
１　甲四ないし六号証、甲一五号証、甲二三ないし二六号証、甲三二号証、甲三四号証、甲三六号証によれば、ＲＳＤの概念と分類について、つぎの事実が認められる。
（一）　ＲＳＤとは、外傷や炎症などなんらかの有害刺激によって交感神経の反射の異常による四肢の過剰反応で、激烈な持続する痛み、神経血管障害、皮膚・皮下・骨の栄養障害を生じ、機能の回復しにくい疾患である。ＲＳＤの症状としては、①分布が皮膚分節に一致しない、先行する外傷に不釣り合いに強い激烈な疼痛（灼熱痛。疼痛は、接触、自動運動、他動運動によって著しく増悪する。）、②腫脹（昀初は外傷局所にとどまるが、すみやかに手足全体に広がる。）、③硬直（関節可動域制限は、通常の外傷後の場合と異なって漸次増悪する。）、④皮膚の変色（はじめは発赤が強いが、漸次蒼白ないしチアノーゼを呈するにいたる。）を主徴とし、副徴として⑤骨の萎縮（ズディック骨萎縮。早期に手・足根骨や手・足指節骨両端に生じ、ついで斑点状萎縮を呈し、一年以上を経過すると骨萎縮は漸次均一的となり、摺りガラス様のびまん性骨萎縮となる。）、⑥皮膚の栄養・血管運動障害が挙げられる。


（二）　ＲＳＤの発症の機序は未だ十分に明らかにされていないが、末梢神経とその部位、脊髄及びそれより上位の中枢神経系のすべてが関与しているものと考えられている。ＲＳＤは、発症原因を基準とするランクフォードの分類によると、（ａ）抹梢神経知覚分枝の損傷によるマイナー・カウザルギー、（ｂ）打撲・捻挫・挫傷等の小さい外傷によるマイナー・トラウマティック・ディストロフィー（小外傷性ディストロフィー）、（ｃ）脳卒中後遺症にみられる肩手症候群、（ｄ）骨折等の筋・骨格等の大きい外傷によるメジャー・トラウマティック・ディストロフィー（大外傷性ディストロフィー）、（ｅ）抹梢神経幹の損傷によるメジャー・カウザルギーがあり、医学界に広く知られている。（ａ）と（ｅ）は神経損傷に基づくものであり、（ｂ）（ｃ）（ｄ）は神経損傷に基づかないものであるが、前記（一）①ないし⑥に挙げた症状としての激しい疼痛や骨萎縮等は、いずれのＲＳＤにも共通して存在し、これらの症状の程度の違いによって（ａ）ないし（ｅ）の態様を分類することは困難である。
（三）　臨床医学上、小外傷により発生するＲＳＤ、すなわち、さきに挙げたランクフォードの分類上ａのマイナー・トラウマティック・ディストロフィーの原因として、手・足指、あるいは手、足の打撲、擦過傷、骨折等が挙げられ、もっとも見逃されやすいものであると指摘されており、小外傷が捻挫である症例が学会で多数報告されており、特に膝部分の捻挫に続発したＲＳＤの例も昀近は我が国の臨床医学専門誌に多く報告されるようになった。
２　甲八号証、甲一〇ないし一二号証、甲一五号証、原告本人尋問の結果によれば、本件まりつきの着地の失敗と捻挫の関係につき、つぎの事実を認めることができる。
（一）　原告は、本件動作の後、次第に右膝の痛みが増し、五、六日後には足の曲げ伸ばしをすることもできなくなり、痛みのあまり歩くことも困難となった。昭和六〇年六月七日、慶応病院でｃ医師の診察を受けたが、受診のために足を引っ張られると、その後一時間位経過するとさらに痛みが増した。このときのｃ医師の所見によると、膝蓋骨周囲及び膝蓋下脂肪体部に圧痛があり、関節水腫はなかった。（二）　その後原告は安静にしていたところ、同年八月後半には立つことができるようになったが、ｃ医師の指示により、足の筋力をつけるために足首に二キログラムの重りをつけて一日に二〇回程度足を上げ下げする運動をし、また、出勤して勤務を始めたが、かえって痛みが増した。原告は、同年一一月二一日、慶応病院における受診時に下腿を引っ張られたところ、痛みが増し、触られるだけでも痛みを生じるようになった。
（三）　原告は、昭和六一年二月二二日から同年五月一〇日まで及び同月二八日から昭和六二年五月一三日まで、みくに病院に入院したが、同病院のｈ医師の診断によると、当時、原告には、膝関節運動時痛、圧痛著明、膝関節前面に知覚異常、カウザルギー様疼痛があり、レントゲン写真によると軽度の変形が認められた。また、入院中の昭和六一年二月二二日、右膝が腫れ、一部青紫色に変色し、足を下げていると下肢が紫色に変色した。
（四）　原告は、昭和六二年七月二〇日、武里外科脳神経外科病院のｅ医師の診察を受けたが（二度目）、右膝関節は、変色、腫脹、疼痛、特に圧痛が著しく歩行困難を呈していた。原告の膝関節の運動は屈曲は自動運動で約六〇度、伸展は〇度、椅子での座位で下肢の挙上はかろうじて可能であり、また、膝関節の他動的屈伸運動は疼痛のため困難であった。右下肢の外転、内転、外旋、内旋は可能であった。（五）　原告は、昭和六三年八月一〇日に至り、東京医科歯科大学付属病院のｉ医師の診断を受けたが、医師が触れると激烈な痛みが生じ、触診不能であり、発汗が減少し、皮膚がカサカサし、軽度の浮腫が認められ、また、レントゲン写真によると斑点状陰影が認められた。
（六）　原告は、平成元年二月一四日、島根医科大学付属病院のｊ医師の診断を受けたが、膝関節関節包、膝蓋骨下脂肪体に腫脹があり、右膝関節部は赤茶色を呈していた。また、ニンヒドリンによる発汗試験で膝関節内側に発汗減少がみられ、サーモグラフィーによる皮膚温測定では右膝関節部は左側に比べて二度低い温度差が認められた。原告のレントゲン写真によるとびまん性というべき状態となっており、斑点状の陰影も残っていた。さらに大腿周径右四一・五センチメートル、左四三・五センチメートル、下腿周径右三一・五センチメートル、左三五センチメートルと右下肢に顕著な筋萎縮が認められた。
３　甲二七ないし三六号証、乙九号証、証人ｋの証言によれば、原告の本件疾病と右膝の捻挫との関係についての専門医師の意見内容につき、つぎの事実を認めることができる。
（一）　原告を昭和六三年八月一〇日に診断した前記ｉ医師は、原告代理人の照会に対し、平成四年三月一三日付書面で、原告の疾病はＲＳＤのうちのマイナー・トラウマティック・ディストロフィーであり、その原因は捻挫、打撲であると判断する旨の回答書（甲三〇、三二号証）を作成し、また、原告を平成元年二月一四日に診断した前記ｊ医師は、原告代理人の照会に対し、平成四年三月三日付及び同一〇日付書面で、原告の疾病はＲＳＤのうちのマイナー・トラウマティック・ディストロフィーであり、その原因は原告の本件まりつきの動作にあり、捻挫、挫傷、打撲のような軟部組織の軽微な外傷によってＲＳＤが発症することがカウザルギーよりもむしろ多いと判断する旨の回答書（甲二八、三四号証）を作成し、さらに、東京都立大塚病院整形外科医ｌ教授は、原告の本件動作によりＲＳＤは生じないとする医学的な見解は正しいかどうかとの原告代理人の照会に対し、平成四年三月一九日付書面で、原告の本件動作に続発した膝の痛みは外傷の程度に照らして激しすぎること、その痛みが剣山の針の束で突き刺すようなものと形容される程度であったこと、痛みがいつまでも遷延していることから、原告の本件動作によりＲＳＤが生じないとする医学的な見解は正しくないとする旨の回答書（甲三六号証）を作成した。