(1)　長期間の原告による営業の手順は右のとおりであり、商店会内の人間関係の機微に触れる部分を把握し、数か月から数年間に及ぶ長期間の営業を経た後、初めて契約の締結に至る。したがって、街路灯の設置を希望している商店会等の団体がどこか、当該団体において強い影響力を有している人物が誰か、設置の計画されている街路灯の形状はどのようなものか、価格はいくらか、設置の時期はいつかということ（見込客情報）は、街路灯の販売をする者の事業活動に有用な営業上の情報であり、公然とは知られておらず、秘密として管理されているものであるから、原告の営業秘密に当たる。
(2)　大原町に関する見込客情報、すなわち、大原中央商店街協同組合（以下「組合」という。）が平成七年度に街路灯の設置を計画していること、組合の代表者がＦ（以下「Ｆ」という。）であること、商店会の街路灯設置機運醸成の経緯、街路灯設置のための組織化、設置資金調達の経緯、業者選定に影響力を有する人間関係の機微に属する部分等が、原告の営業秘密であった。
３　被告Ｃの債務不履行
(一)　契約に基づく債務
原告の従業員は、原告に入社する際、原告に対して誓約書を差し入れることによって次のような契約を締結することになっており、被告Ｃも、入社時に、原告との間で、次のような内容の契約を締結した。
(1)　原告を退社した後も、在職中に知り得た原告の営業上の秘密を同業他社に漏泄するなどの背信行為をしない。
(2)　原告在職中に原告の営業として訪問した得意先について、退社後六か月間は、原告の得意先として尊重し、自己又は同業他社の従業員としての営業は一切しない。
(3)　退職時には、その前後を問わず、原告の得意先との営業について事務引継ぎをする。
被告Ｃは、右(1)の約定に基づき、原告の営業秘密を同業他社に漏泄しない義務を、右(2)の約定に基づき、原告の営業として訪問した商店会等について、退社後六か月間は、原告の得意先として尊重し、自己又は同業他社の従業員としての営業を一切しない義務を、右(3)の約定に基づき、退職時に見込客情報を原告に報告し、見込客情報を原告に引き継ぐために、後任者を連れて得意先商店会等に引継ぎの挨拶をすべき義務を負う。
(二)　債務不履行
(1)被告Ｃは、原告に在職していた平成六年六月ころから、原告の同業他社である被告かがつうのために営業活動を行い、同年九月一六日、原告を退社したが、同年六月から退社後にかけて、前記２(二)(2)の原告の営業秘密を、被告かがつうに漏泄した。
これは、前記(一)(1)の約定に基づく、原告の営業秘密を同業他社に漏泄しない義務に違反する。
(2)被告Ｃは、原告の営業として、組合を訪問していたが、原告を退社した後三か月も経過していない同年一二月八日、組合の組合員が参加して設立された大原町街路灯協会（以下「協会」という。）において開催された街路灯の設置に関する説明会に被告かがつうの従業員として参加するなど、同被告のために営業活動を行った。
これは、前記(一)(2)の約定に基づく、原告の営業として訪問した商店会等について、退社後六か月間は、原告の得意先として尊重し、自己又は同業他社の従業員としての営業は一切しない義務に違反する。
(3)　被告Ｃは、同年九月一六日、原告を退社したが、原告在職中に取得した見込客情報を原告に報告せず、後任者を連れて組合の有力メンバーに引継ぎの挨拶をしなかった。
これは、前記(一)(3)の約定に基づく、退職時に見込客情報を原告に報告する義務に違反する。
４　被告かがつうの不正競争防止法二条一項四号に該当する行為
(一)　不正の手段による営業秘密の取得行為
被告かがつうは、主として官庁に対する防犯灯、自動点滅機器の製造販売をしており、街路灯の設置工事の経験がなかったので、原告の従業員から、街路灯の設置工事の経験が豊富な原告の営業秘密である見込客情報を取得しようとし、平成六年六月ころから、原告に在職していた被告Ｃに接触を繰り返し、また、同被告のみならず、同被告と同様に原告に在職していた被告Ｅ及び同Ｄに対しても、原告を退職して被告に就職すれば破格の待遇をし、街路灯部門の営業責任者にするなどの甘言を弄した。
その結果、被告Ｃ、同Ｅ、同Ｄは、平成六年九月ころ、組合に関する見込客情報を、被告かがつうに漏泄した。
(二)　不正取得した営業秘密の使用
被告かがつうは、故意に、被告Ｃ、同Ｅ、同Ｄをして、右見込客情報を用いて、被告かがつうのために組合に対する営業を行わせた。
５　　被告かがつう、同Ｃ、同Ｅの不正競争防止法二条一項一一号に該
当する行為
(一)　競争関係
被告かがつうは、原告と競争関係にある会社である。被告Ｃは、平成六年九月一六日、原告を退社し、被告かがつうのために営業行為をしており、被告Ｅは、同月ころは、原告に在職していたが、被告かがつうのために営業を行っていたので、被告Ｃ、同Ｅは、同月ころ、いずれも原告と競争関係にあったということができる。
(二)　虚偽事実の告知
被告かがつうは、平成六年一〇月中旬から同年一二月八日まで継続して、被告Ｃ、同Ｅをして、組合の副会長及び事務局長に対し、「原告は融通手形をたくさん切っており、間もなく倒産する。」、「原告の社長は病気であり、来春には会社は倒産する。」と述べさせた。
しかし、原告が融通手形を多数振り出したこと、原告の社長が病気であること、原告が平成七年春にまたは間もなく倒産するということは、いずれも虚偽であり、原告の営業上の信用を害する事実である。
６　前記３ないし５の行為による損害等
(一)　因果関係及び損害の発生
前記３（被告Ｃの債務不履行）、４（被告かがつうの不正競争防止法二条一項四号に該当する行為）、５（被告かがつう、同Ｃ、同Ｅの不正競争防止法二条一項一一号に該当する行為）の各行為により、被告かがつうが、大原町の街路灯設置のために組合の組合員も参加して平成六年一一月一日に結成された協会と街路灯設置に関する契約を締結するに至り、原告は、協会と右契約を締結することができなくなり、右契約締結によって得べかりし利益を喪失する損害を被った。


(二)　損害額
協会への街路灯の設置販売は、合計三七五基行われるが、一基の価格は二四万円であり、利益率は三割五分であるから、原告の損害は、三一五〇万円である。
(三)　損害賠償請求の関係等
よって、原告は、被告Ｃに対しては、債務不履行（前記３）と不正競争防止法二条一項一一号、四条（前記５）を選択的に主張し、被告かがつうに対しては、同法二条一項四号、四条（前記４）と同法一条一項一一号、四条（前記５）を選択的に主張し、被告Ｅに対しては、同法二条一項一一号、四条（前記５）に基づき、損害賠償として各三一五〇万円の支払を求める。
(四)　差止請求
よって、原告は、被告らに対して、不正競争防止法二条一項一一号、三条に基づき、「原告は融通手形をたくさん切っており、間もなく倒産する。」、「原告の社長は病気であり、来春には会社は倒産する。」との虚偽の事実の陳述の差止めを求める。
７　被告Ｃ、同Ｄの不正競争防止法二条一項七号に該当する行為(一)　被告Ｄは、原告に在職中、その営業担当区域中の鶴ヶ島市若葉商店会（以下「若葉商店会」という。）に対して原告が示した街路灯修理費用の見積額が二〇五万四八五〇円であることを知った。右見積額は、原告の営業秘密であるところ、被告Ｄは、原告に損害を与える目的をもって、右営業秘密を被告Ｃに漏泄した。
(二)　被告Ｃ及び同Ｄは、原告に損害を与える目的をもって、右営業秘密を使用して、若葉商店会に対し、多田機工株式会社（以下「多田機工」という。）の名で、原告の前記見積額よりも約三五パーセント低く、採算の合わない一三五万円の見積額を示した。
原告は、若葉商店会との間で、見積りとして示した二〇五万四八五〇円によって街路灯修理契約を締結することがほぼ決まっていたが、被告Ｃ及び同Ｄが低廉な見積額を示したので、契約金額を安くしなければならなくなり、一五二万円で契約した。これにより、原告は、二〇五万四八五〇円と一五二万円の差額の五三万四八五〇円の得べかりし利益を喪失した。
(三)　よって、原告は、被告Ｃ及び同Ｄに対し、不正競争防止法二条一項七号、四条に基づき、各五三万四八五〇円の支払を求める。
８　被告Ｃの不法行為
(一)　八千代台東口商店会との契約に関する不法行為(1)　被告Ｃは、原告に在職中、原告と八千代台東口商店会との街路灯設置工事契約締結に際し、同商店会に対し、白紙に押印させたのみで、同契約についての説明をせず、契約書も交付しないという背信行為を行った。これが原因で、原告は、同商店会から、街路灯工事費及びアーチ工事費の残金一五七万六六〇〇円の支払を拒否され、同額の損害を被った。
(2)　よって、原告は、被告Ｃに対し、不法行為に基づき、一五七万六六〇〇円の支払を求める。
(二)　原告従業員に対する原告についての誹謗に関する不法行為(1)　被告Ｃは、平成六年九月上旬から同年一〇月にかけての休日または夜間に、原告の従業員であったＧ、Ｈ、Ｉ、Ｊに対して、「スポンサーがついた。辞めて一緒にやろう。」、「原告は融通手形をたくさん切っており、間もなく倒産する。」、「ＥやＤも同調し、退社の順序や日取りも予定通り実行するので、お前たちも辞めて一緒に来い。」、「街路灯の契約締結見込情報があれば、電話をくれ。」、「情報は、一〇〇万円で買ってやる。」と述べて、原告を誹謗した。原告は、このような被告Ｃの誹謗により、六五万一一五〇円の損害を被った。(2)　よって、原告は、被告Ｃに対し、不法行為に基づき、六五万一一五〇円の支払を求める。
９　遅延損害金の起算点
平成七年四月一三日は、被告らの各不正競争防止法違反行為、不法行為及び被告Ｃの契約に基づく債務の履行期の後の日であるから、原告は、同日をもって、被告らに対する損害賠償請求の遅延損害金の起算日とし、同日から各支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。10　原告の請求をまとめると、次のようになる。
(一)　被告かがつう、同Ｅに対して
各自、前記６(三)記載の三一五〇万円及びこれに対する平成七年四月一三日か
ら支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払
(二)　被告Ｃに対して
前記６(三)記載の三一五〇万円、前記７(三)記載の五三万四八五〇円、前記８(一)(2)記載の一五七万六六〇〇円、前記８(二)(2)記載の六五万一一五〇円の合計三四二六万二六〇〇円及びこれに対する平成七年四月一三日から支払済みまで年五
分の割合による遅延損害金の支払
(三)　被告Ｄに対して
前記７(三)記載の五三万四八五〇円及びこれに対する平成七年四月一三日から
支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払
(四)　被告らに対して
前記６(四)記載の「原告は融通手形をたくさん切っており、間もなく倒産する。」、「原告の社長は病気であり、来春には会社は倒産する。」との虚偽の事実
の陳述の差止め
二請求原因に対する認否
（被告かがつう）
１　請求原因１の事実は、認める。
２(一)　同２(一)の事実のうち、原告の街路灯設置の事業が、五〇名から一〇〇名前後の商店の経営者により組織された各地の商店会、商工会等（会長、役員等が決められており、権利能力なき社団である。）に街路灯やアーチを販売するものであることは認め、その余は不知。


(二)(1)同２(二)(1)の事実は否認する。商店会及びその役員の住所及び名は、全国商店街振興組合連合会が三年ごとに刊行する「全国商店街名鑑」によって公にされており、街路灯設置計画は、「建設新聞」等の業界紙によって公にされていることが多く、地元自治体の担当窓口において知ることができるので、街路灯の設置を希望している商店会等の団体がどこか、その役員がだれか、設置の計画されている街路灯の形状はどのようなものか、価格はいくらか、設置の時期はいつかということは、秘密ではない。街路灯の設置業者の選定は、複数の業者が説明を行い、デザイン、耐久性、価格、維持管理等を考慮して商店会等が選定する、デザインコンペ又は街路灯コンペとよばれる方式によって行われ、また、商店会等は、一〇名程度の役員が合議のうえで意思決定を行うので、業者は、商店会等において強い影響力を有している人物の個人的な意見によって選定されるものではない。したがって、商店会等において強い影響力を有している人物が誰かということは、街路灯設置の営業にとって有用な情報ではない。
原告において、街路灯の設置を希望している商店会等の団体がどこか、当該団体において強い影響力を有している人物は誰か、設置の計画されている街路灯の形状はどのようなものか、価格はいくらか、設置の時期はいつかということは、営業担当者がこれらの事項を営業報告書に記載し、所定の場所に収納しておくだけであり、秘密として管理されていなかった。
(2)　同２(二)(2)の事実は否認する。
組合が平成七年度に街路灯の設置を計画していることは、大原町役場の担当窓口で知ることができるから、公然と知られていない情報ではない。組合の代表者がＦであることは、「全国商店街名鑑」に掲載されているから、公然と知られていない情報ではない。
３同４(一)、(二)の事実は否認する。
被告Ｃ、同Ｅ、同Ｄが原告を退職したのは、被告かがつうが被告Ｃに接触を繰り返したり、同被告、被告Ｅ、同Ｄに対し甘言を弄したためではなく、原告の処遇が悪く、原告の旧態依然たる体質や原告代表者Ｋの強圧的独善的な態度に嫌気がさしたためである。
４　同５(一)、(二)の事実は否認する。
５(一)同６(一)の事実のうち、平成六年一二月一三日、被告かがつうが、大原町の街路灯設置のために組合の組合員も参加して同年一一月一日に結成された協会と街路灯設置に関する契約を締結したことは認め、その余は否認する。被告かがつうが右契約を締結するに至ったのは、請求原因３ないし５の行為があったためではない。被告かがつうは、遅くとも平成五年ごろ、従業員が大原町役場を訪れたことにより街路灯設置計画のあることを知って、組合及び協会に対して営業活動を行い、町の景観に合致したデザイン、施工技術が評価されて、原告、被告を含む五社の中から契約業者として選定されたものである。(二)　同(二)の事実は否認する。
６同９の主張は争う。
（被告かがつう照明）
請求原因１、５に対する被告かがつうの認否と同じ。
（被告Ｃ）
１請求原因１、２に対する被告かがつうの認否と同じ。２(一)同３(一)の事実は否認する。
被告Ｃは、原告に入社する際、誓約書を示されて、形式的なものであるといわれ、内容を認識しないまま署名押印したものである。原告が被告Ｃとの契約として主張する競業禁止の約定は、次の理由により、無効である。すなわち、法令により定められた競業避止義務を除き、競業避止義務を定めた特約は、労働者の職業選択の自由を侵害するおそれがあるので、これによる労働者の就職の機会の縮小と使用者の競業避止による利益との調整がはかられた場合にのみ有効とされるべきである。これを本件についてみると、本件誓約書は、その署名押印を断ると就職を拒絶されるかもしれないという状況のもとにおいて署名捺印されたものであること、異業種への中途就職が困難な現状において退職後六か月間、同業他社への就職を禁止するのは、資力のない労働者の生活の途を閉ざすことになること、原告においては、退職後の同業他社への就職禁止期間の労働者の生活補償について、何らの措置も取られていないこと、原告は、従業員が退職後に同業他社に就職しても、失う利益がないことからして、右約定は無効である。(二)(1)　同３(二)(1)、(2)の事実は否認する。(2)同３(二)(3)の事実は認めるが、義務違反の主張は争う。被告Ｃは、原告により不当に解雇されたので、事務引継ぎをすることができなかった。
３　同５、６に対する被告かがつうの認否と同じ。
４　同７(一)の事実は否認し、同７(二)の事実のうち、被告Ｃ及び同Ｄが若葉商店会に対し、多田機工の名で一三五万円の見積額を示したことは認め、その余は否認する。
５(一)同８(一)(1)の事実は否認する。
(二)同８(二)(1)の事実は否認する。
６同９に対する被告かがつうの認否と同じ。
（被告Ｄ）
１　請求原因１、２、５に対する被告かがつうの認否と同じ。２同７に対する被告Ｃの認否と同じ。
３同９に対する被告かがつうの認否と同じ。
（被告Ｅ）
請求原因１、２、５、６、９に対する被告かがつうの認否と同じ。
第三　当裁判所の判断
一　請求原因１の事実（当事者等）は、当事者間に争いがない。
二　請求原因２ないし６（組合関係）について
１　被告かがつうが、大原町の街路灯設置のために組合の組合員も参加して平成六年一一月一日に結成された協会と街路灯設置に関する契約を締結したことは当事者間に争いがなく、この事実に証拠（甲八の一、二、甲九の一ないし三、甲一〇の一、二、甲一一の一ないし一〇、甲一二、甲一四の一、二、甲一八、一九、二一、甲二二の一、乙一、乙三の一ないし五、乙五、乙六の一ないし五、乙七ないし九、一三ないし一七、一九、二一ないし三〇、証人Ｌ、証人Ｍ、原告代表者、被告Ｅ、被告Ｄ）と弁論の全趣旨を総合すると、組合の街路灯設置工事業者が被告かがつうに決定するまでの間には、次のような経緯があったものと認められる。(一)　組合では、商店街の街路灯が老朽化してきたため、平成五年ころから、それを新たに設置することが検討されていた。


(二)　原告では、平成五年四月から、被告Ｃらが組合の理事長であったＦらを訪問して、街路灯設置に関する営業活動を行っていた。また、Ｃらは、街路灯設置に関して、大原町役場と大原町商工会を訪問するなどの活動も行っていた。これらの活動は、平成六年三月ころから活発になった。
(三)　被告かがつうの従業員であったＮ（以下「Ｎ」という。）は、平成六年五月に、大原町役場を訪問し、組合で平成七年度に街路灯設置の計画があることを知った。
Ｎらは、平成六年六月に、大原町役場と大原町商工会に行き、担当者から、組合における街路灯設置計画について説明を受けた。
(四)　平成六年一一月に、協会が設けられ、組合員である商店主らが役員になった。
原告では、同年一〇月ころから、協会の役員になる予定の者（同年一一月以降は役員）を訪問するなどして、街路灯設置に関する営業活動を行った。他方、被告かがつうでも、営業部長であったＭ（以下「Ｍ」という。）らが、同年一〇月ころから、協会の役員予定者（同年一一月以降は役員）を訪問するなどして、街路灯設置に関する営業活動を行った。被告Ｃは、原告退社後被告かがつうに入社し、数回右訪問の際に同行した。
(五)　同年一一月一八日に、協会の第一回理事会が開催され、原告、被告かがつうを含む五社の中から、街路灯の工事業者を選定することに決定した。同月二八日に、協会の第二回理事会が開催され、右の五社が、街路灯設置について説明した。被告かがつうでは、被告Ｃは出席せず、常務取締役であったＯ（以下「Ｏ」という。）らが出席して説明した。その後、理事会で検討した結果、原告と被告かがつうの二社のうちの一社に決定することにした。同年一二月八日に、協会の第三回理事会が開催され、原告と被告かがつうの二社が再度説明した。その説明会では、被告かがつうは、Ｏ、Ｍらが説明し、被告Ｃは出席したが、ほとんど発言しなかった。その後の理事会で、協会が独自に得た信用調査の情報等も併せて検討した結果、被告かがつうを工事業者とすることに決定した。被告かがつうは、原告よりも会社の経営基盤がしっかりしており、信用力でまさっていることが被告かがつうに決定した大きな理由であった。協会は、被告かがつうとの間において、街路灯設置に関する契約を締結した。２　まず、原告が主張する大原町に関する見込客情報が営業秘密に当たるかどうかについて判断する。
(一)　被告かがつうは、前記１(三)認定のとおり、平成六年五月に、組合が平成七年度に街路灯の設置を計画していることを知り、同年六月には、それについて情報収集をしている。この事実からすると、被告かがつうは、自分の力で、容易に、組合が平成七年度に街路灯の設置を計画していることを知り得たものと認められるから、組合が平成七年度に街路灯の設置を計画していることは、公然と知られていない情報であったとは認められない。したがって、右情報が不正競争防止法二条四項の「営業秘密」に当たるとは認められない。
(二)　証拠（乙一）によると、全国の商店街名、代表者名及び所在地は、「全国商店街名鑑」という公刊されている書籍に記載されており、組合の代表者がＦであることも記載されていたと認められるから、組合の代表者がＦであることは、公然と知られていない情報であったとは認められない。したがって、右情報が不正競争防止法二条四項の「営業秘密」に当たるとは認められない。(三)　原告は、商店会の街路灯設置機運醸成の経緯、街路灯設置のための組織化、設置資金調達の経緯、業者選定に影響力を有する人間関係の機微に属する部分等についても、原告の営業秘密であると主張するが、右主張の内容はいずれも抽象的であって、具体性を欠くものである。そして、そのような抽象的な主張のみで、これらの情報が公然と知られていない情報であるとまでは認められないし、その他、これらの情報が公然と知られていない情報であることを認めるに足りる証拠はない。したがって、これらの情報が不正競争防止法二条四項の「営業秘密」に当たるとは認められない。
３　また、仮に、原告が主張する大原町に関する見込客情報の中に原告の営業秘密に当たるものが存在したとしても、被告かがつうが、被告Ｃらから、原告が主張するような大原町に関する見込客情報を取得して営業に利用したことを認めるに足りる証拠はない。
したがって、請求原因４（被告かがつうの不正競争防止法二条一項四号に該当する行為）に係る請求は、認められない。
４　次に、被告Ｃの債務不履行について判断する。
(一)　証拠（甲三、乙一三）によると、被告Ｃは、原告に入社する際に誓約書に署名したが、その誓約書には、次のような条項が記載されていたことが認められる。(1)　原告を退社した後も、在職中に知り得た原告の営業上の秘密を同業他社に漏泄するなどの背信行為をしない。
(2)　原告在職中に原告の営業として訪問した得意先について、退社後六か月間は、原告の得意先として尊重し、自己又は同業他社の従業員としての営業は一切しない。
(3)　退職時には、その前後を問わず、原告の得意先との営業について事務引継ぎをする。
(二)　右(一)認定の事実によると、原告は、被告Ｃとの間で、右(一)(1)ないし(3)のような内容の契約を締結したものと認められる。被告Ｃは、右誓約書について、原告に入社する際、形式的なものであるといわれ、内容を認識しないまま署名押印したと主張するが、この主張に沿う証拠はなく、この主張を採用することはできない。
(三)　被告Ｃは、右(二)認定の契約により、原告を退社した後も、在職中に知り得た原告の営業上の秘密を同業他社に漏泄しない義務を負っているものと認められるが、前記２、３のとおり、原告主張に係る大原町に関する見込客情報が原告の営業秘密であるとまでは認められず、仮に、大原町に関する見込客情報の中に原告の営業秘密に当たるものが存在したとしても、被告Ｃが、被告かがつうに対して、それを漏泄したことを認めるに足りる証拠はないから、被告Ｃが右義務に違反したとは認められない。
(四)　被告Ｃは、右(二)認定の契約により、原告在職中に原告の営業として訪問した得意先について、退社後六か月間は、自己又は同業他社の従業員としての営業を行わない義務を負っているものと認められる。


被告Ｃは、右約定は無効であると主張する。しかし、証拠（甲七、二一、二三、原告代表者）によると、商店会等に対する街路灯の営業は、成約までに長期間を要し、契約を取るためには、その間に営業担当の従業員が商店会等の役員等をたびたび訪問して、その信頼を得ることが重要であること、そのため、この種の営業においては、長期間経費をかけて営業してはじめて利益を得ることができること、以上の事実が認められるから、このような営業形態を採っている原告においては、従業員に退職後も競業避止義務を課する必要性が存するということができる。そして、原告が課している競業禁止の期間は六か月と決して長くない上、その対象も原告在職中に原告の営業として訪問した得意先に限られており、競業一般を禁止するものではない。したがって、右約定は、十分な合理性を有しており、無効ではない。被告Ｃが平成六年九月一六日に原告を退社したことは当事者間に争いがない。前記１認定の事実によると、被告Ｃは、原告の従業員として組合に対する営業活動を行っていたところ、原告退社後六か月以内に、被告かがつうの従業員として、協会の役員（役員予定者）を訪問したり、説明会に出席するなどの活動を行ったものと認められ、この行為は、原告在職中に原告の営業として訪問した得意先について、退社後六か月間は、自己又は同業他社の従業員としての営業を行わない義務に違反するということができる。
そこで、右義務違反と被告かがつうが協会と街路灯設置に関する契約を締結し、原告が契約を締結することができなかったこととの因果関係について判断するに、前記１認定のとおり、被告かがつうでは、独自に組合において平成七年度に街路灯設置の計画があることを知って、情報を収集しており、その後もＭらが協会の役員等に営業活動を行っていたこと、前記１認定のとおり、協会は、説明会等の手続を経た上、協会が独自に得た情報も考慮して、被告かがつうと街路灯設置に関する契約を締結することに決定したこと、被告Ｃが被告かがつうの従業員として行った右活動が右契約締結にどのような影響を与えたかは、本件全証拠によるも明らかではないことを総合すると、被告Ｃが被告かがつうの従業員として行った右活動と被告かがつうが協会との間で街路灯設置に関する契約を締結し、原告が契約を締結することができなかったこととの間に因果関係があるとまで認めることはできない。(五)　被告Ｃは、右(二)認定の契約により、退職時には、その前後を問わず、原告の得意先との営業について事務引継ぎをする義務を負っているものと認められるところ、被告Ｃが原告を退社した際に事務引継ぎをしなかったことは、当事者間に争いがない。
そして、右の引継ぎをしなかったことが右(二)認定の契約の義務に違反するとしても、引継ぎをしなかったことによって原告の営業に具体的に支障が生じた事実を認めるに足りる証拠はなく、また、前記１認定のとおり、協会は、説明会等の手続を経た上、協会が独自に得た情報も考慮して、被告かがつうと街路灯設置に関する契約を締結することに決定したものと認められるから、引継ぎをしなかったことと被告かがつうが協会との間で街路灯設置に関する契約を締結し、原告が契約を締結することができなかったこととの間に因果関係があると認めることはできない。(六)　したがって、請求原因３（被告Ｃの債務不履行）に係る請求は、認められない。
５　次に、不正競争防止法二条一項一一号に該当する行為について判断する。
(一)　損害賠償請求について
被告かがつうが、被告Ｃ、同Ｅをして、組合の副会長及び事務局長に対し、「原告は融通手形をたくさん切っており、間もなく倒産する。」、「原告の社長は病気であり、来春には会社は倒産する。」と述べさせた事実を認めるに足りる証拠はない。
なお、甲六（原告において被告Ｃの部下であったＧの陳述書）には、被告Ｃらが、原告の取引先である幕張駅南口商店街、三山央町商店街振興組合及び当代島商店会に対して、平成七年になってから、「原告は融通手形を乱発している。」、「原告の社長は病気である。」、「原告は、まもなく倒産する。」などと述べたことを、右の各取引先から聞いた旨の記載がある。右の被告Ｃらの発言は、Ｇが直接体験したことではないから、伝聞に過ぎず、右記載に反する乙一三（被告Ｃの陳述書）の記載に照らしても、右の甲六の記載のみから直ちに右の発言がされた事実を認めることはできないが、仮に被告Ｃらが右の各取引先に対して右のようなことを述べていたからといって直ちに組合に対して同様の発言をしたものと認めることはできない（組合に対する営業活動は、前記１認定のとおり平成六年中には終わっているから、右の甲六記載の各発言とは時期的にも異なっている。）。また、甲一三（被告ＣとＧとの間における電話の反訳書）によると、被告Ｃは、平成六年一〇月八日、Ｇに対して、「原告は手形を乱発している。要は融通手形を乱発しているんだ。」と述べたことが認められる。しかし、この発言の相手は原告の従業員であって、この発言をした事実から直ちに組合に対しても同様の発言をしたものと認めることはできない。
したがって、請求原因５（被告かがつう、同Ｃ、同Ｅの不正競争防止法二条一項一一号に該当する行為）に係る損害賠償請求は、認められない。
(二)　差止請求について
被告らが、現在、原告について、「原告は融通手形をたくさん切っており、間もなく倒産する。」、「原告の社長は病気であり、来春には会社は倒産する。」との陳述をしている事実を認めるに足りる証拠はない。
また、証拠（甲二一、原告代表者）によると、原告は、経営不振により、平成九年七月に営業を休止し、事実上倒産したことが認められるから、被告らが、今後、原告について、「原告は融通手形をたくさん切っており、間もなく倒産する。」、「原告の社長は病気であり、来春には会社は倒産する。」との陳述をするおそれがあるとは認められない。
したがって、請求原因５（被告かがつう、同Ｃ、同Ｅの不正競争防止法二条一項一一号に該当する行為）に係る差止請求は、認められない。
三　請求原因７（若葉商店会関係）について
１　被告Ｃ及び同Ｄが、若葉商店会に対し、多田機工の名で一三五万円の見積額を示したことは、当事者間に争いがない。この争いがない事実に証拠（甲一五ないし一七、乙一一、一三、被告Ｄ）と弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。


主　　　文
一　被告は、原告Ａに対し金二一二万五〇〇〇円、原告Ｂに対し金二八七万五〇〇〇円、原告Ｃに対し金二二万五〇〇〇円、原告Ｅに対し金一一万二五〇〇円、原告Ｆに対し金一一万二五〇〇円及び右各金員に対する昭和六三年五月七日から各支払済まで年五分の割合による金員を支払え。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
三　この判決は仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
一　争いのない事実
１　原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）、原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）及び亡Ｄ（以下「亡Ｄ」という。なお、右三名を以下「原告ら」という。）は、被告の従業員であったものである。
２　被告の就業規則によると、退職金は、次のとおり、勤続年数に応じて支給するものとされている。
（一）　五年未満　〇
（二）　五年以上八年未満　基本給月額の三か月分
（三）　八年以上一〇年未満　基本給月額の六か月分
（四）　一〇年以上一三年未満　基本給月額の一二・五か月分３　原告らは、被告に対し、昭和六三年二月九日到達の書面で、被告を退職する旨の意思表示をした。
４　退職時までの原告Ａ、同Ｂの勤続年数は、いずれも２項の（四）に該当する。また、昭和六三年一月現在の基本給月額は、原告Ａが一七万円、原告Ｂが二三万円、亡Ｄが一五万円である。
５　亡Ｄは、本訴提起後の平成二年一月二四日に死亡し、原告Ｃが相続分二分の一、同Ｅ及び同Ｆが相続分各四分の一の割合にてそれぞれ法定相続した。６　訴状送達の日の翌日（遅延損害金の起算日）は、昭和六三年五月七日である。
二　争点
１　亡Ｄは、退職時までに一の２の（二）に該当する五年以上八年未満の勤続年数に達していたか（亡Ｄの入社日につき、亡Ｄの訴訟承継人らは昭和五八年二月五日、被告は昭和五八年四月一日とそれぞれ主張する。）。２　原告らは、被告を退職する際に、退職金請求権を放棄したか。３　原告らの退職前の行為に、別紙就業規則所定の懲戒解雇事由に該当する事由があることを理由として、退職金の支払を拒めるか。
右争点につき、被告は、「原告らは、被告を倒産させる目的で、昭和六三年二月九日に到達した同月八日付けの書面で、同月九日をもって被告を退職する旨被告代表者に通知し、同月八日以降は、訴外広麺フード企業組合（以下「広麺フード」という。）の仕事に従事して、被告の業務を全くしなかった（なお、就業規則によれば、退職の効力が発生するのは、右書面の到達日から一四日を経過した同月二四日であるから、原告らは、同月二三日までは被告の従業員としての地位にある。）。原告らのかかる行為は、就業規則四二条一号、三号、七号、八号、一一号、一三号に該当し、懲戒解雇に処せられるべき行為であるから、原告らには退職金請求権はない。」と主張している。
第三　争点に対する判断
一　争点１について
１　証拠（証人Ｇ、右証言により成立を認める甲二五の一）によれば、亡Ｄは、遅くとも昭和五八年二月上旬には被告に入社していたことが認められる。また、争いのない事実（第二の一の３）と証拠（甲二三の二）によれば、亡Ｄは、昭和六三年二月九日に被告に到達した同月八日付けの書面で、同月九日をもって被告を退職する旨の意思表示をしたことが認められる。しかるに、右意思表示により同月九日に退職の効果が発生したと認めることはできないが（九日をもって雇用契約を合意解約したいとの申込みを被告が承諾した事実は認められない。）、被告の就業規則（乙二）一一条には、退職の意思表示をしてから一四日を経過したときは、その日の翌日をもって従業員としての身分を失うとの定めが置かれていることからすると、原告と亡Ｄとの雇用関係は、昭和六三年二月二四日に終了したものと認めることができる。
右認定によれば、亡Ｄは、退職時において、五年以上八年未満の勤続年数に達していたことは明らかである。
２　もっとも、乙第二〇号証（亡Ｄの労働者名簿）には、亡Ｄは、昭和五八年四月一日に被告に入社した旨の記載があり、また、乙第二二号証の三ないし七（昭和五八年二月及び三月の被告の給料台帳）には、昭和五八年二月及び三月に亡Ｄに対し給与が支払われた旨の記載がないところ、右各書証は、入社年月についての前記認定事実に反するものである。
３　しかしながら、証拠（甲二五の一ないし一四、証人Ｇ、原告Ｂ本人）によると、次の事実が認められる。
（一）　亡Ｄの妻は、亡Ｄの入社時からの給料明細書を保管しているところ、右保管にかかる給料明細書の中に、昭和五八年二月及び三月分の明細書が存在した。（二）　右五八年二月及び三月分の明細書（甲二五の一、二）は、同年四月分以降の明細書（甲二五の三ないし一四）と同様に、被告の従業員として経理事務を担当していたＨにより作成されたものであって、亡Ｄやその妻子が偽造したものではない。
（三）　原告Ｂの実際の入社年月日は昭和五二年三月二〇日であるにもかかわらず、乙第一九号証（原告Ｂの労働者名簿）には、右年月日が同年五月二日との記載がなされており、被告作成の労働者名簿においては、実際の入社年月日がそのまま記載されているとは限らない（証人Ｇの証言によれば、被告作成の労働者名簿には、試用期間経過後の年月日が入社年月日として記載されている可能性も考えられる。）。
右認定事実に照らすと、前掲乙第二〇号証に入社年月日が昭和五八年四月一日と記載されていることや前掲乙第二二号証の三ないし七に昭和五八年二月及び三月に亡Ｄに対し給与が支払われた旨の記載がないことは、１項での認定を左右するものとは言い難い。
二　争点２について


証拠（乙一五）によれば、広麺フードは、原告らの所属する広島県西部労働組合との間で、昭和六三年二月八日、原告らを同月一〇日から雇用する旨約すとともに、原告らの退職金については、広麺フードと被告双方に勤続していた年数を合計したものを勤続年数とした上、算定する旨約したことが認められる。また、証拠（乙一、原告Ａ本人）によれば、原告Ａは、昭和六三年四月一日頃、「広麺フードの代表者であるＧから、退職金は広麺フードが責任をもって払うからと言われたので、被告に対し退職の意思表示をした。」との趣旨の記載のある証明書に署名、押印したことが認められる。
被告が「原告らは、被告を退職する際に、退職金請求権を放棄した。」と主張する根拠は、右認定事実にあると思われる。しかしながら、証拠（甲二三の一ないし三、乙一五、原告Ａ、同Ｂ各本人）によると、広麺フードは、広島県西部労働組合との間で、退職金についての前記約定をする際に、被告から退職金が支給された場合には、右支給額を前記算定にかかる退職金額から控除する旨の約定をもしていること、原告らは、被告に対し、退職の意思表示をなす際に退職金の請求をも合わせて行っていることが認められ、右認定事実に照らせば、前段で認定した事実から退職金請求権放棄の事実を推認することはできず、他に、右放棄の事実を認めるに足りる証拠はない。
三　争点３について
退職金請求権が雇用契約から生ずる従業員の基本的な権利であることに鑑みると、その支払を拒めるのは、就業規則に定められた不支給事由が存在する場合に限定されると解するべきである。
しかるに、証拠（乙二）によると、被告の就業規則には、懲戒解雇された者には退職金を支給しない旨の規定が置かれているが、懲戒解雇に該当する事由がある者には退職金を支給しない旨の規定は存在しないことが認められる。そうすると、原告らの退職前の行為に別紙就業規則所定の懲戒解雇事由に該当する事由があったとしても、懲戒解雇の手続を取らないまま（右手続を取ったことについての主張、立証はない。仮に、本訴で懲戒解雇の意思表示をしたとしても、原告らの退職の意思表示が被告に到達した日は、昭和六三年二月九日であって、第三の一の１で述べたとおり、原告ら、被告間の雇用関係は同月二四日に終了しているものであるから、その後に、懲戒解雇の意思表示をしたとしても、懲戒解雇の効果は生じない。）、右事由が存在することのみを理由として退職金の支払を拒むことはできないと解するべきである。
（裁判官　山田俊雄）
就業規則（抜粋）
第一一条　次の各号の一に該当する場合は、その日の翌日をもって従業員としての身分を失う。
（１）　退職を願い出て承認されたときまたは願出後一四日を経過したとき
（以下略）
第一二条　次の各号の一に該当する場合は、三〇日前に予告するかまたは平均賃金の三〇日分を支給して解雇する。
（中略）
（４）　懲戒解雇に該当すると認めたとき
第一四条　従業員が退職しようとする場合は、一四日前までに、原則として書面により願出しなければならない。
第一五条　従業員が任意または解雇等により退職する場合は、次の手続きを行なわなければならない。
（１）　会社の指定する後任者の業務の引き継ぎをすること
（以下略）
第二二条　組合運動、政治活動その他会社の業務に関係のない活動（集会及び印刷物等の配付、掲示を含む。）は勤務時間中に行ってはならない。ただし、あらかじめ会社の許可を得て行う場合はこの限りではない。
（以下略）
第四二条　従業員が次の各号の一に該当する行為を行った場合は、これを制裁処分する。
（１）　正当な理由なく、しばしば遅刻、早退、外出または欠勤したとき（２）　許可なく会社の物品を持出し又は持出そうとしたとき（３）　故意または重大な過失により会社所有財産に損害を与えまたは与えようと
したとき
（４）　故意または重大な過失により災害、事故を発生させまたはさせようとした
とき
（５）　会社の物品または施設を利用して私物を作成しもしくは他人に作成させた
とき
（６）　火気を粗略に取扱いまたは紊りに焚火をしたとき（７）　事業場の内外を問わず不正または不誠実行為をなし、会社または従業員の
名誉を傷つけたとき
（８）　職務上の指示命令に不当に反抗し、あるいは素行不良により会社の規律、
秩序または風紀を乱しもしくは乱そうとしたとき
（９）　経歴を詐って雇傭されたことが明らかとなったとき（１０）　事業の重大な秘密を漏らしまたは漏らそうとしたとき（１１）　正当な理由なく会社以外の業務に従事したとき
（１２）　法令違反により有罪と判決されたとき
（１３）　第二二条に違反して業務外活動を行なったとき（１４）　しばしば制裁されたにもかかわらず、なお改めないとき
（１５）　その他前各号に準ずる行為のあったとき
第四三条　制裁の種類、方法は次のとおりとし、二以上の方法を併せ行なうことがある。
（中略）
（５）　懲戒解雇（第一二条により解雇する。）
二　前条事由に基づく前項の適用は次のとおり行なう。
（中略）
（５）　懲戒解雇　前条第一号で一四日以上無断欠勤し出勤督促に応じないもの、第二号から第八号、第一〇号、第一三号およびこれらに準ずるもので悪質なもの、第九号で採用条件たる経歴詐称または第一一号、第一二号、第一四号およびこれら
に準ずる行為のあったもの


○　主文
一　原告が平成三年三月一八日に被告に対してなした別紙物件目録記載の建築物の確認申請について、被告がなんらの許否の処分をしないことは違法であることを確認する。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
主文一項と同旨
第二　事案の概要
一　争いのない事実（一部に公知の事実又は裁判所に顕著な事実を含む）
１　本件建築確認申請に至る経緯
（一）　県要領ないし高根町指導要綱の本件建築計画への適用原告は、主としてマンションの建設及び分譲を業とする会社であり、平成二年七月以前に別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）を建築する計画を立てた。そして、本件建物は、都市計画区域外であるので建築基準法上は建築物の高さの制限を受けない。
ところが、右当時に山梨県（以下「県」という。）において施行されていた大規模建築物等取扱要領（以下「県要領」という。）は、大規模建築物（昀高の高さが一三メートル以上の建物）を建築しようとする者に対し、建築確認申請前に地元市町村長に対して当該建築計画の内容を明らかにする大規模建築物等設置協議書を提出することを求め、かつ、県知事が市町村長の意見に基づいて右計画の承認をした後に建築確認申請を行うことを求め、他方、本件建物が所在する同県北巨摩郡＜地名略＞において施行されていた土地開発事業の適正化に関する指導要綱（以下「高根町指導要綱」という。）は、同町内で一定の開発行為をしようとする者に対し、開発計画協議書等を同町長に提出して協議したうえその同意を得ることを求めており、本件建物（昀高の高さ一九・九五メートル）は、右の県要領及び高根町指導要綱に基づく指導対称となる大規模建築物であった。
（二）　県要領及び高根町指導要綱上の手続履践と駅前行政区、高根町及び県の対応そこで、原告は、まず、平成二年七月一九日、高根町指導要綱に基づき同町長に対し本件建物について開発計画協議書を提出したところ、高根町長は、同年八月一三日、高根町指導要綱に基づき、清里駅前地区行政区（同町条例に基づき同町の事務を補助連絡する職務を与えられている組織であり、以下「駅前行政区」という。）の同意を得ることを求める開発計画通知（指示）書を原告に交付した。そこで、原告は、同日から平成三年二月ごろまでの間、弁護士を同行するなどして駅前行政区と本件建物建築計画について同意を得るべく協議をした。しかし、駅前行政区は、本件建物建築計画につき、住民以外の者が駅前行政区内で建物の昀高の高さが一三メートルを越える建物の建築をすることを認めない旨の内規に違反するとして、同意を拒否し続けた。そのため、原告は、同年一月一二日、駅前区長その他三名の役員に対し、原告代理人弁護士名義で本件建物建築計画に同月末日までに同意して欲しい旨及びもし同意書の交付がない場合にはやむを得ず法的措置を採る旨の内容証明郵便を発送し、これが同月一四日に送達されたところ、かえって同区長ら役員の態度が硬化し、駅前行政区との協議がより困難となった。そこで、原告は、同年二月一六日、同町長に対し、駅前行政区との協議経過を報告したうえ、県要領に基づく、大規模建築物等設置協議書を提出し、本件建物建築計画に対する承認を求めたが、同町長は、同月一八日、駅前行政区の同意が得られないことを理由に、県に対し、同計画に「支障がある」旨の意見書を提出した。そのため、県は、原告に対し、高根町長が右の意見書を出している以上、県要領に基づき、大規模建築物等設置承認書を交付することはできないと主張し、これを交付しなかった。
（三）　本件建物建築確認申請
しかして、原告は、大規模建築物等設置承認書の交付を受けた後に本件建物について建築確認申請をするという県要領に従った手続きの履践を止め、平成三年三月一八日、本件建物につき、建築基準法六条一項に基づく被告宛の建築確認申請書を県韮崎土木事務所に提出した（以下「本件建築確認申請」という。）。
２　本件行政指導に至る経緯
（一）　景観条例の施行
ところで、県要領の施行は同年三月三一日に終わり、県では、平成三年四月一日から県要領に替わって山梨県景観条例（以下「景観条例」という。）、同施行規則（以下「施行規則」という。）及び同施行事務処理要領（以下「事務処理要領」という。）が施行された（これは公知の事実である）。そして、景観条例は、大規模建築物（昀高の高さが一五メートル以上の建物）を建てようとする者に対し、事前に建築内容を明らかにした大規模行為届出書を知事に提出することを義務付け、事務処理要領は、建築確認申請前に右届出書を当該大規模建築物の用地のある市町村長に提出し、当該市町村長をしてこれに意見を付させたうえ、土木事務所に送付させることを求めているところ、本件建物は右の大規模建築物にあたる。
（三）　原告の対応ないし交渉経過
（１）　原告は、同年六月一一日、高根町長と協議をしたが、右の協議も結局奏功しなかったので、更に、県土木部建築住宅課を訪れ、県に対し、駅前行政区及び高根町と協議したが平行線であるので、県が説得して欲しい旨の協力を求め、県は、これを請けて、原告と駅前行政区及び高根町に対し、両者の調停の労をとることを約し、双方を説得し始めたが、両者の主張はなお平行線のままであった。（２）　そのため、原告は、まず、同年七月一五日ごろ、県建築審査会に対し、被告が同三月一八日以降約四か月間本件建築確認申請に対する何らの許否の処分をしないことについて審査請求をし（以下「本件審査請求」という。）、次いで、同年七月一六日、本訴請求を提起し（これは当裁判所に顕著な事実である。）、被告は、同月一五日に本件審査請求の事実を、同月二二日に本件訴状の送達により本訴請求提起の事実を知った（これは当裁判所に顕著な事実である。）。（３）　ところで、原告は、平成二年一〇月ごろに駅前行政区に対し本件建物の昀高の高さを同建物の敷地の既存建物（サンパークホテル）の昀高の高さと同じ一七・七五メートルにする旨の譲歩案を示していた。そこで、県は、両者の利害調整として右の案を県の斡旋案（以下「県斡旋案」という。）とし、平成三年七月一五日ごろから、高根町長に対し、これを受け容れるように説得したところ、同町長がこれを基本的に了承したので、同月一八日、原告に県斡旋案を示したが、原告はこれを拒否した。


（４）　もっとも、他方において、原告は、同月二六日、高根町長に対し、本件建物建築計画について、景観条例に規定されている大規模行為届出書を提出した。
（三）　本件行政指導と原告の対応
（１）　これに対し、高根町長は、平成二年一〇月一日に高根町指導要綱が改正され、大規模建築物の昀高の高さが一三メートル以下に規制され、かつ、駅前行政区が本件建物建築計画に同意していなかったため、平成三年八月一日、県韮崎土木事務所に対し、本件建物建築計画について支障ある旨の意見書を添えて右届出書を提出した。
（２）　そこで、県は、同月二八日、原告に対し、主として建物の昀高の高さについての県斡旋案に沿い清里駅前地区の景観形成を維持させる趣旨で、施行規則九条一項に基づき、以下の事項の遵守を求める行政指導（以下「本件行政指導」という。）を行ったが、原告はこれに応じていない。
（１）　ＪＲ小海線及び国道一四一号からの眺望を柔らかなものとし、建築物が周囲に与える威圧感をなくすため、敷地境界からの後退距離を十分に確保し（三ないし五メートル）、高木による高密度の植栽を行う。
（２）　建築物の高さは、高根町がこれからの清里地区のあるべき方向を示した「高根町土地開発事業の適正化に関する指導要綱（改正後の高根町指導要綱）」や周辺の樹高を考慮したものとする。
（３）　山岳の近傍であるため、勾配屋根を設ける。
（４）　外壁タイルは、周辺の樹木と調和するよう素材としての土の色合い、質感が生かされたものとする。
３　被告の本件不作為
そして、被告は、本件口頭弁論終結時まで、建築基準法所定の確認処分要件の具備がないことではなく、原告が本件行政指導に応じていないことを理由として本件建築確認申請に対しなんらの許否の処分をしていない（以下「本件不作為」という。）。
二　争点
本件の争点は、原告が建築基準法所定の確認処分の要件を具備しないことを理由とするのではなく、本件行政指導に従わないことを理由とする被告の本件不作為が違法とならないか否かである。
１　被告の主張
（一）　本件行政指導の目的及び必要性
山梨県は、三つの国立公園と一つの国定公園に囲まれ、自然景観に非常に恵まれた地形的特性を有しており、これが住民の生活の場としての魅力を高め、商業や観光などの地域振興の基盤にもなっているところ、近年、優れた自然景観が基盤となっている地域に中高層のリゾートマンションが次々と建築され、これが一変したばかりでなく、交通渋滞、給水不足、下水道の設置、廃棄物の処理等の夥しい行政需要を生み出し、市町村に著しい財政負担を強い、その地域的な行政サービスを低下させる事態を招いている。そこで、県は、地域住民による地域住民のための快適な街づくり、景観づくりを推進する目的で景観条例、施行規則及び事務処理要領を制定、施行したものである。
ところで、清里駅前地区では、原告が本件建物の外にデュークガーデンＩＩ（昀高の高さ二〇メートルで建築確認済み、以下「ＩＩ建物」という。）及び同Ｖ（同二〇メートルで建築確認未申請）の建築を計画しているばかりでなく、四事業者がそれぞれ高根町指導要綱の基準に従い駅前行政区の同意を得て建物の昀高の高さが一二・九五メートルのリゾートマンションを建築する予定であり、右のうち、二事業者は当初建物の昀高の高さを一九メートル以上にする予定であったのを右の高さまで下げたものであり、この他に三事業者が建物の昀高の高さが一九メートル以上のリゾートマンションをそれぞれ建築すべく駅前行政区と協議中である。
しかるに、もし、被告が本件建物について建築基準法に違反しないという名目で建築確認をしたならば、現在駅前行政区と協議中の事業者はもとより、既に高根町指導要綱に従った事業者も改めて昀高の高さが一九メートルを超える建物の建築確認を求めてくることが予想され、その結果、清里駅前地区における中高層のリゾートマンションの乱立を招くことになる。
そして、かかる事態を招けば、高根町及び駅前行政区住民の自主的な街づくりないし景観形成の努力ひいては景観条例の前記の基本的精神が踏みにじられることになる。
そこで、県は、本件行政指導において、原告が県斡旋案に従うことなどを求めているものである。
（二）　本件不受理合意の存在及び有効性
原告は、被告との間で、平成三年三月二七日及び同年四月二三日に本件建築確認申請を不受理扱いとする旨を確認し、同年六月一一日、景観条例に従い原告から大規模行為届書が提出されこれに基づく県の行政指導がされるまでは本件建築確認申請を不受理扱いとする旨の合意（以下「本件不受理合意」という。）をした。この合意は、右（一）の景観条例の目的を達成するために必要であり、本件行政指導の方法、程度も相当であり、かつ、原告が任意に応じたものであるから、無効ないし違法ではない。ところが、原告は、未だ本件行政指導に応じていない。したがって、被告は、本件建築確認申請を受理したことにはならず、これに対する許否の処分をする義務はない。
（三）　正当事由の存在
仮に、本件建築確認申請について受理の効力が生じているとしても、本件不作為には正当事由があり、なんら違法ではない。
（１）　本件行政指導の正当性と本件不作為の必要性
県は、地域住民による地域住民のための快適な街づくり、景観づくりを推進する目的で景観条例、施行規則及び事務処理要領を制定、施行したのであり、被告が本件行政指導が実現されないのに建築基準法に違反しないという名目で本件建築確認をすれば、今後、清里駅前地区における中高層のリゾートマンションの乱立を招き、高根町及び駅前行政区住民の自主的な街づくりないし景観形成の努力ひいては景観条例の右目的が踏みにじられることになることは前記（一）のとおりである。したがって、被告の本件不作為は、目的の正当性があり、かつ、右目的実現のために必要不可欠である。
（２）　原告の不協力が信義に反すること


また、県は、原告が駅前行政区及び高根町長の説得を要請したため両者の調停を始めた。ところが、原告は、右調停開始以前の交渉経過において、駅前行政区との間で本件建物建築計画についてだけでなくＩＩ建物の建築計画についても同意を求める協議を並行していたところ、本件建物建築計画についてはＩＩ建物についてと異なり十分な協議がなされていなかったにもかかわらず、弁護士を同行して法律論をふりかざし、又は、駅前行政区長その他の役員らに弁護士名義で内容証明郵便を送付するなど、駅前行政区住民らの理解を得るのにふさわしくなく、むしろ、その態度を硬化させる交渉態度に終始していた。そのため、県は、両者の利害を調整しようとしても、条件面以外の点でも困難であったのであり、その原因は県による調停開始以前に原告が作っていたものと言えるのである。
しかし、県は、原告がかって提示しており、その高さでもリゾートマンションとして分譲すれば採算が採れ、原告に不利益はないと思われ、他方、駅前行政区及び高根町が既存建物と同じ高さであるためその建築に反対する合理的理由がないと思われる建物の昀高の高さについての案（一七・七五メートル）を県斡旋案として双方に提示し、これを高根町長に了承させた。
しかるに、原告は、本件建物建築計画に対する駅前行政区及び高根町長の同意が得られないとみて、本件審査請求及び本訴請求をし、県斡旋案を「時期が遅すぎる」との一言で一方的に拒否し、県の右の利害調整の努力を水泡に帰させたものであって、かかる本件行政指導に対する原告の不協力は甚だ信義に反する。（３）　以上によれば、本件行政指導に対する原告の不協力は、社会通念上正義の観念に反すると言えるから、被告の本件不作為はなんら違法ではない。
２　原告の主張
（一）　本件不受理合意の不存在ないし無効性
（１）　原告は、被告との間で、平成三年三月二七日及び同年四月二三日に本件建築確認申請を不受理扱いとする確認をしたことはないし、本件不受理合意もしていない。
（２）　本件不受理合意は、仮に成立していたとしても無効である。まず、行政主体は、法規によって賦与された行政権を当然には自己の意思によって処分することはできないから、行政法規がある行政を公権力の発動として行うべきことを規定する限り、明文上の根拠もないのに私人との間において右規定を変更するような公法上の契約を成立させる権限はない。ところで、本件不受理合意は、建築確認処分という公権力の行使の分野での公法上の契約であり、しかも、建築主事が建築基準法により建築確認の許否の処分を右申請後二一日以内にすることを義務付けられているところ、これをいつ終了するか未確定な本件行政指導の実施後に延期する合意である。したがって、本件不受理合意は無効と考えられ、原告に対する法的拘束力のない紳士協定に止まるものというべきである。
（二）　正当事由の不存在
（１）　建築確認とは、当該建築物の計画が、敷地の構造及び建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定に適合するものであることについての建築主事の判断の表示であるところ、景観条例は、右の確認にあたっての適合性判断の対象法令には含まれないから、建築確認と切り離してそれ自体を運用すべき筋合であって、同条例上の手続が済んでいないことを理由とする確認の留保は違法である。被告は、景観条例の重要性をしきりに説いているが、これは、行政指導を内容とするに過ぎず、国民がこれに応じるか否かは全く自由であって、建築確認手続とは無関係のものである。
しかるに、原告は、県要領、景観条例及び高根町指導要綱に基づく、県又は高根町の行政指導に長期にわたり真剣かつ熱心に協力して来た。また、原告は、駅前行政区に対し、かって、県斡旋案と同一内容の案に同意する余地があるか否かを質問したことがあるが、右の質問は、その当時の不動産市況では利益も損失もない昀低の採算が採れる状態であったことから金利負担等を勘案して行ったものであって、これを積極的な意思の下に提案したものではない。そして、県が原告に対し、県斡旋案を提示したころには、既に不動産市況が悪化し、本件建物の昀高の高さを一九・九五メートルから一七・七五メートルに変更すれば、一階分一九戸の建設分譲が不可能となり、一二億円以上の分譲代金が入らず、本件建物建設は原告に大幅な赤字をもたらすことになる。
したがって、本件行政指導に対する原告の不協力は、到底社会通念上正義の観念に反するとは言えず、被告の本件不作為の正当事由とはなりえない。（２）　更に、県は、原告が平成三年二月六日に県要領に基づき大規模建築物設置協議書を提出していたにもかかわらず、駅前行政区の同意を得られないという理由で承認を遅延させ、県要領の施行期間内に承認を得られなくなったことから、原告が抗議したところ、景観条例の手続は形式的にしてもらうだけであり、実体的には問題がないと表明した。また、県は、清里駅前地区のＩＩ建物（昀高の高さ二〇メートル）及びアーバンリゾートマンション（同一九・九五メートル）の建築確認をしている。しかるに、被告は、平成三年七月一〇日になり、景観条例の承認が降りない間は確認を留保する旨言明し、これを理由に依然として本件不作為を継続しているのであり、本件不作為は行政指導の公平及び信義に反しこそすれ、およそ正当事由に基づくものとは言えない。
第三　争点に対する判断


一　建築基準法六条三項の趣旨と被告の権限ないし義務建築主事は、建築基準法六条三項により、当該建築計画の関係法令適合性の有無を審査、確認の対象とすることを求められているのであり、当該建築計画が関係法令に適合しているときは法の定める場合を除いて確認するか否かの裁量権を有するものではない。また、右条項が建築確認処分について応答期限（申請から二一日以内）を設けた趣旨は、違法な建築物の出現を防止するために建築確認の制度を設け、建築主が一定の建築物を建築しようとする場合には予めその建築計画が関係法令の規定に適合するものであるかどうかについて建築主事の審査、確認を受けなければならず、確認を受けない建築物の建築又は大規模の修繕等の工事はすることができないこととし、その違反に対しては罰則をもって臨むこととしたこと（同法六条一項、五項、九九条一項二号、四号）の反面として、右確認申請に対する応答を迅速にすべきものとし、建築主に資金の調達や工事期間中の代替住居、営業場所の確保等の事前準備等の面で支障を生ぜしめることのないように配慮し、建築の自由との調和を図ろうとしたものと解される。したがって、建築主事が当該確認申請について行う確認処分自体は、基本的に裁量の余地のない確認的行為の性格を有するものと解するのが相当であるから、審査の結果、適合又は不適合の確認が得られるなど、所定の処分要件を具備するに至った場合には、建築主事は原則として速やかに確認ないし不確認の処分を行う義務があり、右期間制限を超える建築主事の不作為は原則として違法である。
本件において、原告が本件建築確認申請をしたのは平成三年三月一八日であり（前記第二の一１（三））、被告が本件建築確認申請に対し確認処分をしないのは建築基準法所定の確認処分要件の具備がないからではなく、原告が本件行政指導に応じないためである（同第二の一３）。したがって、被告は、原則として、遅くとも同年四月九日までに本件建物について建築確認処分を行う義務を負っていたものと言わねばならず、同日以降の確認処分の留保は原則として違法である。しかしながら、被告は、原告が本件建築確認申請をした後の同年三月二七日及び同年四月二三日に被告に対し本件建築確認申請を不受理扱いとすることを確認（以下「本件不受理扱いの確認」という。）するとともに景観条例に基づく行政指導に応じる意向を示し、同年六月一一日には本件不受理合意をしたと主張し、また、原告が同年六月一一日には県土木部住宅建築課を訪れて高根町及び駅前行政区に対する説得を依頼し（前記第二の一２（二）（１））、同年七月二六日には景観条例に従い大規模行為届出書を提出したこと（前記第二の一２（二）（４））は争いがないのであるから、県の景観条例に基づく本件行政指導に応じない以上、本件建築確認申請について受理の効力は生じていないから被告に確認処分義務はなく、仮に本件建築確認申請について受理の効力が生じていたとしても原告が本件行政指導に応じないことはその目的、具体的経緯等に照らし信義ないし正義の観念に反するから、確認処分を留保することは違法ではないと主張するので、以下には、まず、本件不受理合意の効力について検討し、次いで、本件不受理合意ないし本件不受理扱いによる確認処分の留保が例外的に適法と認められる余地があるか否かについて順次検討する。
二　本件不受理合意の無効性
被告がその成立を主張する本件不受理合意は、建築基準法が被告に課している前記一の確認義務を、いつ終了するか未確定な本件行政指導の実施後に延期する行政契約である。しかし、右の確認義務は、建築確認制度が建築の事由の制約となることから、これとの調和を図るために法律上定められた基本的に裁量の余地のない義務であり、応答期限の徒過が原則として違法となることは前記一のとおりであるところ、明文上の根拠もないのに被告が自己の意思によってこれを右のように変更する行政契約を成立させることを許容すると、右の確認義務に関し建築基準法上定められた制度の趣旨が事実上没却されるおそれがある。そこで、原被告間の合意により、建築確認処分を行う時期を変更することは、建築基準法に反し許されないものというべきであって、仮に本件不受理合意が原被告間で成立していたとしても無効であり、被告がこれによって確認義務を免れるものではないと解すべきである。したがって、被告の前記主張は、本件不受理合意の有無について判断するまでもなく理由がない。
三　正当事由の存否
１　被告の不受理扱いの原則的違法性
（一）　もっとも、原告は、平成三年三月一八日本件建築確認申請を行って以降、後述のように同年七月一五日建築審査会に対し本件審査請求をし、建築確認処分を留保したままでの行政指導に応じない旨の意思を表明するまで、本件建物建築計画について同意を得るべく高根町長と協議をし、かつ、県土木部建築住宅課に原告と駅前行政区及び高根町との間の調停の労をとるよう求め、同課の説得を受けるなどしていることもあり（前記第二の一２（二））、たとえ被告が存在したと主張する本件不受理合意が行政契約として無効であるとしても、その後、被告が本件行政指導の未了を理由として建築確認処分の留保の是認を認め、これに対し原告が任意に協力し、服従した場合であると認める余地がない訳ではなく、前記の本件不受理扱いについてもこれと同様に考えられる。
（二）　ところで、普通地方公共団体は、地方公共の秩序を維持し、住民の安全、健康及び福祉を保持すること並びに公害の防止その他の環境の整備保全に関する事項を処理することをその責務の一つとしているのであり（地方自治法二条三項一号、七号）、また、建築基準法は、国民の生命、健康及び財産の保護を図り、もって公共の福祉の増進に資することを目的として、建築物の敷地、構造、設備及び用途に関する昀低の基準を定めている（同法一条）。そこで、これらの規定の趣旨目的に照らせば、関係地方公共団体が、当該建築確認申請に係る建築物が建築計画どおりに建築されると付近住民に対し少なからぬ被害を及ぼし、良好な居住環境を損なうことになるものと考えて、当該地域の生活環境の維持を図る目的で、建築主に対し、当該建築物の建築計画につき一定の譲歩、協力を求める行政指導を行い、建築主がこれに任意に応じているものと認められる場合においては、社会通念上合理的と認められる期間建築主事が申請に係る建築計画に対する確認処分を留保し、行政指導の結果に期待することがあったとしても、これをもって直ちに違法な措置であるとまではいえないものというべきであり（昀高裁判所昭和六〇年七月一六日第三小法廷判決）、右の理は、地方公共団体が同様の目的に基づき、建築主から既に提出を受けた建築確認申請を不受理扱いとするときにも妥当するというべきである。


そこで、仮に、本件不受理扱いの確認があり又は本件不受理合意が成立していたとすると、原告が、平成三年三月二七日ないし同年六月一一日まで、本件建物建築について高根町及び駅前行政区の同意を得ることができる建築物にする旨の行政指導に任意に協力する意向を示していたものとも考えられ、これを理由として被告が建築確認処分を留保しても、これをもって直ちに違法な措置とまでは言い難い。（三）　しかしながら、このような建築確認処分の留保は、建築主の任意の協力、服従の下に行政指導が行われていることに基づく事実上の措置に止まるものであるから、建築主が一旦行政指導に応じて関係者と協議を開始した場合でも、右協議の進行状況及び四囲の客観的状況により、建築主事に対し、当該建築確認処分を留保したままでの行政指導にはもはや応じられないとの意思を真摯かつ明確に表明し、当該申請に直ちに応答すべきことを求めているものと認められる場合には、かかる建築主の明示の意思に反してその受忍を強いることは許されない筋合のものであると言わなければならず、建築主が右のような行政指導に不協力、不服従の意思を表明している限り、当該建築主が受ける不利益と右行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較衡量して、右行政指導に対する建築主の不協力が社会通念上正義の観念に反するものと言えるような特段の事情が存在しない限り違法となるものと考えられる。
ところで、原告は平成三年七月一五日ごろに県建築審査会に対し本件審査請求をし、被告は同日これがされたことを知ったのであるから（前記第二の一２（二）（２））、原告が被告に対し同日の時点で本件建築確認申請を不受理扱いとして建築確認処分を留保したままでの行政指導に応じられない旨の意思を真摯かつ明確に表明したものと認められる。したがって、被告による本件建築確認申請の不受理扱いを理由とする建築確認処分の留保は、本件不受理扱いの確認及び本件不受理扱いの合意の成否を認定するまでもなく、少なくとも同日以降は、前記特段の事情がない限り違法と認められる。
２　本件行政指導の未了を理由とする建築確認処分の留保の原則的違法性次に、普通地方公共団体の責務及び建築基準法一条の趣旨に照らせば、関係地方公共団体が、当該建築確認申請に係る建築物が建築計画どおりに建築されると付近住民に対し少なからぬ被害を及ぼし、良好な居住環境等を損なうことになるものと考えて、当該地域の生活環境の維持を図る目的で、建築主に対し、当該建築物の建築計画につき一定の譲歩を求める行政指導を行い、建築主が任意にこれに応じているものと認められる場合には、社会通念上合理的と認められる期間、建築主事が申請に係る建築計画に対する建築確認処分を留保し、行政指導の結果に期待することがあったとしても、これをもって直ちに違法な措置であるとまでは言えないというべきであるが、他方、このような建築確認処分の留保が建築主の任意の協力、服従の下に行政指導が行われていることに基づく事実上の措置に止まるから、建築主が自己の申請に対する建築確認処分を留保されたままでの行政指導には応じられないとの意思を表明している場合には、かかる建築主の明示の意思に反してその受忍を強いることは許されず、行政指導が行われているという理由だけで建築確認処分を留保することは、当該建築主が受ける不利益と右行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較衡量して、右行政指導に対する建築主の不協力が社会通念上正義の観念に反するものと言えるような特段の事情がない限り違法であると解すべきことは、いずれも建築確認申請の不受理扱いについて既に述べたところと同様である（前掲昀高裁判決。前記１（二）、同（３））。
ところで、原告は、県が平成三年六月一一日以降本件建物の昀高の高さについて原告と駅前行政区及び高根町との調停を開始したものの両者の主張がなお平行線のままであったことから、同年七月一五日ごろに本件審査請求をし、同月一六日に本訴請求を提起し、更に、同月一八日に県から提示を受けた県斡旋案を拒否したのであり、本件行政指導は、その後の同年八月二八日に開始されたものである（前記第二の一２（二）の（１）ないし（３）並びに同第二の一２（三）（２））。右の事実経過によれば、原告が本件行政指導の開始の時点であくまで本件建築確認申請に係る建物の昀高の高さ規制を主たる内容とする本件行政指導に不協力、不服従の意思を表明していたものと認めることができる。したがって、本件行政指導の未了を経由とする被告の本件不作為も前記特段の事情がない限り違法と解すべきである。
３　特段の事情（正当事由）の存否
そこで、被告による本件不受理扱い及び本件不受理合意を理由とする建築確認処分の留保（前記１）並びに本件行政指導の未了を理由とする建築確認処分の留保（前記２）について、当該建築主が受ける不利益と本件行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較衡量して、本件行政指導に対する建築主の不協力が社会通念上正義の観念に反するものと言えるような特段の事情が存在するか否かについて検討する。
（一）　本件行政指導の目的の正当性と本件不作為の必要性まず、証拠（乙一、二、一七の一及び二、一八、二〇、二一の一及び二並びに弁論の全趣旨）によると、被告が主張する前記第二の二１（一）（本件行政指導の目的及び必要性）の各事実が認められる。そして、原告が本件行政指導を拒否している以上（前記第二の一３）、被告の本件不作為を肯認しない限り、地域住民の自主的な街づくりの努力を基に県が意図するとおりの景観保護等の公共的利益を確保するという本件行政指導の目的を達成できなくなるおそれがある。しかしながら、景観維持の利益は日照、通風の阻害等の被害から地域住民を守る利益に比べれば、建築物の高さに起因する度合が低いこと、争いのない事実（前記第二の一２（二）（３）、同２（三））及び証拠（甲一、乙一八、一九）によると、本件建物敷地には既存の一七・七五メートルの建物（サンバークホテル）が存在し、本件建物は右建物より容積が相当程度大きいものの僅か二・二メートル高いだけであること、本件建物建築予定地の周囲の状況、本件行政指導が高さ規制のみならずマンションの周囲に高木を植え、外観を周囲の風景に添うようにするなどの景観維持のための事項を含むことが認められることを総合すると、本件行政指導のうち高根町指導要綱上の高さ規制に配慮することが景観維持の目的を達成するために必ずしも不可欠なものとは認められない。
（二）　原告の不利益の程度


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人小林彰、同高野泰夫共同作成名義の控訴趣意書に記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官奥眞祐作成名義の答弁書に記載のとおりであるから、これらを引用する。
所論は、原判決は、被告人が原判示各児童の使用者として、各児童を刑罰法令に触れる行為をなすおそれのある者に引き渡したと認定したが、被告人は原判示の各児童を使用する立場にあった者ではないのであり、したがって、右各児童が一八歳未満であることにつき何らの認識を有していなかった被告人の原判示各所為につき、児童福祉法六〇条二、三項、三四条一項七号に問擬した原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認ないし法令適用の誤りがあるというのである。そこで、原審記録及び証拠物を調査検討するに、原審取調べにかかる関係各証拠を総合すると、被告人は、暴力団Ａ組の組長であり、六、七名の組員を抱え新潟市内に組事務所を構えていた者であるが、当時右組事務所に寝泊まりしており、所持金も乏しくなっていた原判示の各児童（いずれも家出中の少女であり、当時右組事務所にいたＢが連れてきていた者である。）から就職の世話を求められた際、近い将来配下の者がコンパニオンクラブを開業しようとしていたところから、いずれ右児童らを右コンパニオンクラブで稼働させたいと考えたが、それまでのつなきとして、右児童らを懇意にしているスナック等で働かせることにより水商売に慣れさせ、接客マナー等を身につけさせようと考えたこと、そこで、被告人は、知合いのスナック経営者二名に対し、右児童らをホステスとして使ってくれるよう頼み込んで、右児童らを右スナック経営者らの許に連れてゆき、面接を受けさせ、賃金、勤務時間、賃金の支払方法などにつき自らも関与して右スナック経営者らとの打ち合わせを経たうえ、右児童らを右各スナックに雇用させることに話を決め、引き渡したこと、右児童らが、右各スナックに雇用され、稼働するようになってからも、被告人は、引き続き、右児童らを右組事務所に住み込ませ、食事も右組事務所で与えるようにしていたが、その食事代の名目で、右児童らをして、その受け取る日給の額にスライドする形で一日七五〇円ないし一五〇〇円を組事務所に支払わせていたこと、右各スナックヘの就職斡旋に先立ち、被告人は、右各児童から、氏名、生年月日の他、親許の住所、電話番号を書かせたメモを提出させるなどしてその身上関係の把握に努めており、右児童らを右各スナックで働かせるにあたっては、その衣服や靴をあてがうとともに、右児童らが右各スナックに出勤する際には配下組員をして自動車で送らせており、右児童らが無断欠勤をした場合などには、きびしくその児童を叱責していたなどの諸事実をそれぞれ認めることができる。<要旨>ところで、児童福祉法六〇条三項の「児童を使用する者」とは、当該児童との間に継続的な雇用関係ないし</要旨>身分関係にある者に限られず広く当該児童との間に、社会通念上その年齢確認を義務づけることが相当として是認されるだけの継続的な支配従属関係があると認められる者、いいかえると、その者が当該児童に心理的ないし経済的な影響を及ぼすことにより当該児童の意思決定を左右しうる立場にあると認められるような関係を有する者も含まれると解すべきである。本件についてこれをみると、被告人は、自己の支配する組事務所に寝泊まりさせていた右児童らの依頼に応じてスナックのホステスとして就業させることによって、右児童らに対し、その住居等を提供するのと引換えに、児童らがスナックから得る賃金のうちから一定の割合による金員を取得するという関係を築こうとしたもので、被告人が暴力団組長であり、児童らが家出により親の監護から完全に離脱した状態で、所持金も乏しく自活能力も極めて低い状態にあったという当時の客観的な状況にもかんがみると、被告人と右児童らとの間には、右にいう支配従属の関係があり、したがって、被告人が右条項における「児童を使用する者」に当たるというべきである。本件の場合、確かに、児童らは被告人が自らの手で組事務所に連れてきたわけではなく、スナックヘのその就業も被告人が強制したものではなく、児童らの自発的な就業斡旋の依頼に応じたものにすぎないこと、組事務所における児童らの日常生活も、被告人やその配下組員の監視、干渉によりその行動の自由が奪われたり、制限されたりしていたわけではなく、また、親許との連絡についても、児童らには何らの制約も加えられていなかったこと、被告人が児童らから就業斡旋を依頼され、同女らを配下組員が近い将来開業しようとしていたコンパニオンクラブで働かせようと企図し、また、被告人が児童らから食事代の名目で日日金員を徴収していたことは前述のとおりではあるものの、被告人が児童らの労働によりそれ以上の経済的ないし社会的利益をむさぼろうとしていたことを認めるに足りる証拠はないことなどの諸事情があることは、いずれも所論の指摘するとおりではあるけれども、これらの所論指摘の諸事情は、右判断の妨げとなるものではない。なお、弁護人らは、（１）被告人が「児童を使用する者」に該当するかどうかは、被告人が本件児童らをスナック経営者に引渡したとされる平成五年四月七日あるいは一二日の時点及びそれ以前における被告人と本件児童らとの関係に則して判断すべき事柄であって、右時点の後の事実、すなわち、本件児童らをスナック経営者に引渡した後に被告人が本件児童らを組事務所に住み込ませ、衣服等をあてがい、また、本件児童らから食事代を徴したり、配下組員をして本件児童らを出勤の際自動車で送らせていたことなどは、被告人が「児童を使用する者」に当たるかどうかの判断において考慮に入れることは許されない事情というべきである、（２）原判決は、被告人は本件児童らをスナックに連れてゆき就職させたことやその際の状況をも、被告人が「児童を使用する者」に当たると判断した事情の一つとして指摘しているのであるが、被告人の右所為は、被告人が「児童を使用する者」に当たるとすれば児童福祉法六〇条二項、三四条一項七号に該当することとなる公訴事実そのものなのであって、かかる事実があるからといって、直ちに被告人が「児童を使用する者」に当たることになるべき筋合いはなく、原判決の右説示は論理的には背理といわざるを得ないなどと主張する。
まず、（１）の主張についていえば、被告人が「児童を使用する者」に当たるかどうかは、被告人が本件児童らをスナックの経営者に引渡した時点につき判断すべき事項であることは所論の主張するとおりというべきであるが、所論の指摘する、右引渡し直後における被告人の言動や被告人と本件児童らとの関係も、右引渡しの時点における被告人と本件児童らとの関係が前述のような支配従属関係を備えていたかどうかを窺わせる重要な間接事実に他ならず、その限度では考慮に入れてしかるべき事情というべきであり（原判決の説示するところも、まさにこのような趣旨と理解される。）、所論のようにこれらの事情は一切捨象して判断すべきであるとは到底いえない。（１）の主張は採用できない。


○　主文
１　一審原告の控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。２　（一）　一審被告承継者の控訴に基づき、原判決を次のとおり変更する。（二）　一審原告の請求を棄却すろ。
３　訴訟の総費用は一審原告の負担とする。
○　事実
一　当事者双方の申立
１　一審原告
「（一）原判決を次のとおり変更する。
（１）　千種税務署長が昭和四八年三月七日付でした一審原告の昭和四四年分ないし昭和四六年分所得税の更正（ただし、昭和四四年分についでは異議決定及び審査裁決により、昭和四五、四六年分についでは審査裁決により一部取り消された後のもの。以下「本件処分」という。）を取り消す。（主位的請求・附帯控訴）（２）　本件処分のうち、（１）　昭和四四年分については総所得金額七六二万〇六七九円を超える部分、（２）　昭和四五年分については総所得金額三八〇七万〇七七一円を超える部分、（３）　昭和四六年分については総所得金額二七〇五万〇三八二円を超える部分を取り消す。（予備的請求・控訴）（二）　一審被告承継者の控訴を棄却する。
（三）　訴訟費用は第一・二審とも一審被告承継者の負担とする。」との判決を求めた。
２　一審被告承継者
主文同旨の判決を求めた。
二　当事者双方の主張
次のとおり付加、訂正、削除するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決二枚目裏七行目の「被告」を「千種税務署長」と改め、同八行目の括弧書及び同三枚目表二行目から同五行目にかけての括弧書を削り、同六行目末尾の次に行を変えて次のとおり加え、同七行目の「３」を「４」と改める。
「３　一審被告承継者の権限承継
一　審原告は、昭和六〇年一二月二五日、住所を肩書のところに移転したが、一審被告承継者が右住所地を管轄する税務署長である。」
２　同三枚目表一〇行目の「１項」の次に「及び３項」を加え、同裏一行目の「３項」を「４項」と改める。
３　後出の改める部分にある「被告」を除いて、同三枚目裏から同四八枚目表にかけての「被告」をすべて「一審被告継承者」と改める。４　同三枚目裏八行目、同一一行目同四枚目表六行目、同三四枚目表四行目同裏二行目から三行目にかけて、同三八枚目表五行目及び同四四枚目表一一行目の「被告」を「千種税務署長」と改め、同五枚目裏一〇行目から一一行目にかけて及び同六枚目表四行目から五行目にかけての「原告は自白の撤回が許されるための要件を何ら主張・立証せず、」を、同一一枚目表一〇行目から一一行目にかけて及び同一六枚目表四行目から五行目にかけての「原告は自白の撤回が許されるための要件につき何ら主張・立証せず、」をそれぞれ削る。
５　同二五枚目表八行目から九行目にかけての「控除すべき金額がある」を「必要経費が存在することは、後記一審原告の反論３、４項記載のとおりである」と改め、同二八枚目裏七行目末尾の次に行を変えて次のとおり加える。「なお、一審被告承継者は、一審原告の総収入金額は国税不服審判所長のした審査裁決により認定された額を超えていると主張している。しかし、右主張は、国税通則法一〇二条一項に反するほか、国税不服審査における争点主義的運営を経た納税者の期待感にも反するものであって、許されないというべきである。また、本訴において審査裁決中で認められなかった一審原告の主張経費が認められたときは、右で述べたと同様の理由により、審査裁決が判断した所得金額を前提としたうえ、これから右経費額を控除するのが相当である。」
６　同二八枚目裏九行目、同一〇行目、同二九枚目裏一行目、同三〇枚目表二行目同裏二行目、同七行目、同三一枚目裏三行目、同三二枚目裏二行目及び同五行目の「被告」を「一審被告承継者の主張」と、同二九枚目表二行目から三行目にかけての「被告の推計」を「一審被告承継者主張の推計方法」とそれぞれ改め、同六行目の「被告による」を削り、同八行目の「所得金額」の次に「に関する千種税務署長又は一審被告承継者の主張」を、同一〇行目の「異なるのは、」の次に「それ自体」をそれぞれ加え、同三〇枚目表三行目の「算定しているが」を「算定するというものであるが」と、同裏三行目の「乗じているが」を「乗ずるというものであるが」と、同三一枚目裏四行目の「除外し」を「除外するというもので」とそれぞれ改める。
７　同三七枚目表八行目の「所得金額が、被告による」を「所得金額につき、」と、同一〇行目の「各段階で」を「各段階において千種税務署長又は一審被告承継者の主張するところが」とそれぞれ改める。
８　同三八枚目裏四行目の「被告」を「一審被告承継者主張」と改め、同四六枚目裏一一行目末尾の次に行を変えて次のとおり加える。
「本件においては、本件係争年にわたり、一審原告の収入がその全部を漏れなく捕捉されたことの保証はない。そして、一審原告がこのような収入金額を前提として実額による必要経費の主張・立証をしようとする場合、単にその経費の支出の事実を主張・立証するだけでは足りず、その経費が右収入金額に対応するものであることを主張・立証しなければならないというべきであるが、その主張・立証はないから、一審原告の右支払利息の主張は、いずれにしても理由がない。」
三　立証（省略）
○　理由
一　一審原告の本訴請求はいずれも棄却すべきものであり、その理由は、次のとおり付加、訂正、削除するほか、原判決Ａ一枚目表二行目冒頭から同Ａ四五枚目裏五行目末尾までのとおりであるから、これを引用する。
１　後出の改める部分にある「被告」を除いて、原判決Ａ一枚目表から同Ａ二三枚目表にかけての「被告」をすべて「一審被告承継者」と改める。２　同Ａ一枚目表三行目の「被告の主張」を「３（一審被告承継者の権限承継）、一審被告承継者の主張」と、同裏三行目から四行目にかけての「被告の採用した」を「一審被告承継者の主張する」とそれぞれ改める。


３　同Ａ一枚目裏八行目から九行目にかけての「把握することができた」を「把握することができたとする」と、同Ａ二枚目表三行目から四行目にかけての「被告の認定した」を「一審被告承継者の主張する」と、同六行目の「成立に」を「原本の存在と成立につき」と、同Ａ三枚目表四行目の「被告認定」を「一審被告承継者の主張」と、同裏一〇行目から一一行目にかけての「右と同様に解してした被告の認定」を「右と同旨の一審被告承継者の主張」と、同Ａ四枚目表一行目の「これに対し」を「ところで」とそれぞれ改め、同八行目の「相当であり、」の次に「右のＡ分につき」を加え、同裏四行目及び同一〇行目の「これを同様に解してした被告の認定」、同Ａ五枚目裏一〇行目の「右と同様に解しでした被告の認定」並びに同Ａ六枚目表四行目から五行目にかけての「同様に解してした被告の認定」を「右と同旨の一審被告承継者の主張」とそれぞれ改め、同Ａ七枚目表九行目の「認めることができる」の次に「（なお、資料６別紙一、二のとおり、本件台帳記載の利息収入の一部については当事者間に争いがない。）を加える。４　同Ａ七枚目裏一行目の「第二九号証」の次に「（以上の乙号各証については原本の存在も）」を、同六行目の「第五九号証」の次に「（乙第三三号証については原本の存在も）」をそれぞれ加え、同Ａ八枚目裏九行目の「第五三号証の一ないし三」を「第五三号証の一・二」と、同Ａ九枚目表二行目の「１」を「（１）」と、同行及び同三行目の「２」を「（２）」とそれぞれ改め、同四行目の「本人尋問の結果」の次に「（原審及び当審）を加え、同七行目冒頭から同裏五行目末尾までを次のとおり改める。
「なお、一審被告承継者は、一審原告が右の一部（資料２の別紙一（別紙（９））番号１・２及び町、別紙一一別紙（６））番号１ないし３並びに別紙一（別紙（２））番号４４・４５及び６１）につき自白の撤回をしたとしてこれに異議を述べるところ、本件全証拠によっても右自白が真実に反すると認めることはできず、結局、右証書貸付等に係る利息収入に関する一審被告承継者の主張事実は、右を含め、（１）資料２の別紙一（別紙（９））番号１・２、別紙一（別紙（５））番号１ないし３・２４・２６及び狗ないし２４５、別紙一（別紙（２））番号４４・４５・４８ないし６０・８３ないし９９及び１０１ないし１２１、並びに別紙一（別紙（３））番号３２ないし３６の貸付がなされた事実（その約定内容を除く。一は当事者間に争いがなく、また、（２）資料２の別紙一（別紙（９））番号１００び別紙一（別紙（２））番号６１については一審被告承継者主張の内容の貸付がされた事実は当事者間に争いがないこととなる（一審原告は、右の一部については自白が成立していない旨を主張するが、右につき自白が成立していることは記録上明らかである。また、課税取消訴訟における主要事実は、所得金額の算定に必要な個々の所得発生原因事実をいうと解するのが相当である。）。」５　同Ａ九枚目裏八行目及び同Ａ一五枚目表六行目の「本人尋問の結果」の次に「（原審及び当審ごを加え、同Ａ九枚目裏一一行目品し、の「第六〇号証」を「第三七号証、第三八号証の一・二、第三九号証ないし第五一号証、第五三号証の一ないし六、第五四号証の一ないし一七、第五六号証ないし第六〇号証」と、同Ａ一一枚目表二行目の「はないこと」を「を窺うことができないうえ」と、同六行目の「これらの事実」から同裏一行目末尾までを「これらからすると、一審原告本人の前記供述をもって右（一）の事実を動かすことはできない。」と、同裏一一行目の「第一九号証及び第二〇号証」を「第二〇号証及び第二一号証」とそれぞれ改める。
６　同Ａ一九枚目表二行目の「いうべきである」の次に「（前記２の利息収入のうち平田関係の占める割合が高く、取引回数も多く、右の関係を除いたその余の受取利息割合が高率に上ることは一審被告承継者主張のとおりであるが、さりとて、右の事情をもって、平田関係を除いて計算した受取利息割合の方が一審原告の貸付先不明の貸付の利息を推計するうえで合理的であるとすることもできないし、その他、前示したところに反し殊更平田関係を除いて計算した割合が合理的であると認めるべき事情はない。）」を加え、同Ａ二〇枚目表一行目の「被告の認定」を「千種税務署長又は一審被告承継者の主張」と、同五行目及び同Ａ二一枚目表四行目の「被告」を「千種税務署長」とそれぞれ改める。
７　同Ａ二五枚目表八行目の「第二八号証」を「第二九号証」と、同裏一行目から二行目にかけての「それぞれ書面で債務免除の意思表示をしたこと」を「書面を発送したが、右書面には債務免除の趣旨が記載されていたこと」と、同六行目の「意思表示が」を「趣旨を含む書面が発送」とそれぞれ改め、同Ａ三六枚目裏四行目の「弁論の全趣旨によれば、」を削る。
８　同Ａ四一枚目表一行目冒頭から同Ａ四五枚目裏五行目末尾までを次のとおり改める。
「３借入利息について


主　　　文
一　原告の行う別紙ゲームソフト目録記載の各ゲームソフトの中古品の販売について、被告が、右各ゲームソフトの著作権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
原告は、別紙ゲームソフト目録記載の各ゲームソフト（以下、同目録一記載のゲームソフトを「本件ゲームソフト一」、同二記載のゲームソフトを「本件ゲームソフト二」といい、これらを併せて「本件各ゲームソフト」という。）の中古品を販売している。被告は、本件各ゲームソフトは著作権法上の「映画の著作物」に該当し、これらについて頒布権を有すると主張して、原告に対し、右中古品販売の中止を求めた。そこで、原告が、被告を相手方として、本件各ゲームソフトの著作権に基づく中古品販売差止請求権の不存在確認を求めたのが、本件である。一　前提となる事実関係（当事者間に争いのない事実及び弁論の全趣旨により認められる事実）
１　原告は、ゲームソフト等の玩具の販売等を業とする株式会社であり、被告は、コンピューターソフトウェアの企画、開発、製造、販売等を業とする株式会社である。
２（一）　本件各ゲームソフトは、いずれも家庭用テレビゲーム機「プレイステーション」用のソフトウェアであり、ＣＤ－ＲＯＭに収録されている。（二）　プレイステーションは、本体とこれと接続されるコントローラより構成されるもので、使用時には、本体をＡＶケーブルによりテレビ受像機と接続し、本体内にゲームソフトの収録されたＣＤ－ＲＯＭを装填する。プレイヤーがコントローラ上に設けられたボタン等を操作すると、これに従ってＣＤ－ＲＯＭに収録されたプログラムに基づき影像データ及び音声データが出力され、テレビ受像機の画面（ＣＲＴディスプレイ）上に影像が表示されるとともに、スピーカーから音声が発される。このように影像・音声の内容は、コントローラの操作により決定されるため、同一のゲームソフトを使用しても、プレイヤーによるコントローラの具体的な操作に応じて、画面上に表示される具体的な影像やスピーカーから発される音声の内容は、各回のプレイごとに異なるものとなる。
（三）　本件ゲームソフト一は、いわゆるロールプレイングゲームの分野に属するテレビゲームであり、プレイヤーの操作に従って、主人公が仮想の地を旅し、様々な場所で敵と遭遇しこれと戦ったり、人と出会って交流を深めたりしながら、ストーリーが展開されていく内容のゲームである。
本件ゲームソフト二は、プレイヤーが音楽のリズムにあわせてコントローラを操作することによって、キャラクターを踊らせ、ダンスの格好良さを競い合わせる対戦型のテレビゲームである。
３　被告は、本件各ゲームソフトの著作権を有している。４　原告は、被告を発売元として適法に販売され、小売店を介して需要者により購入された本件各ゲームソフトについて、これを購入者から買い入れた上で、中古品として販売している。
５　被告は、本件各ゲームソフトについて、これらが映画の著作物に該当し、頒布権を有する旨を主張し、右頒布権に基づくものとして、原告に対し、本件各ゲームソフト中古品販売の中止を求めている。
二　争点
１　本件各ゲームソフトが、著作権法上の「映画の著作物」に該当し、同法二六条一項の頒布権が認められるか。
２　１が認められる場合、本件各ゲームソフトの複製物が著作権者によりいったん適法に譲渡されれば、当該複製物については頒布権が消尽し、その後の譲渡等の行為には頒布権が及ばないか。
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１について
（一）　被告の主張
（１）　本件各ゲームソフトは、以下に述べるとおり、著作権法二条三項に規定する映画の著作物である。
①　本件各ゲームソフトは、それぞれ前記一２（三）記載のような内容を有するものであり、このようなゲームの過程が動態的に影像化され、かつこれにシンクロナイズされた音楽が再生されて、視聴覚的鑑賞性を生み出しているものであるから、映画の効果に類似する視聴覚的効果を生じさせる方法で表現されているといえる。②　本件各ゲームソフトは、いずれも有体物であるＣＤ－ＲＯＭに収録されているものであるが、これから影像及び音声を生じさせる技術的な仕組みは、ＣＤ－ＲＯＭに記憶されているプログラムにより、同じくＣＤ－ＲＯＭに収められている影像データ及び音声データが抽出されて、テレビ受像機の画面（ＣＲＴディスプレイ）上の指定された位置に影像が順次表示されるとともに、音声効果を生じさせていくというものであるから、本件各ゲームソフトにおける視聴覚的表現は、ＣＤ－ＲＯＭという有体物に再生可能な状態で固定されているといえる。③　本件各ゲームソフトは、最終的な完成物としての視聴覚的表現に向けて様々な分野の担当者として製作に参加した者の、それぞれの個性に応じた精神活動の成果であって、そこには、右各人の思想・感情が複合的に集積されている。④　したがって、本件各ゲームソフトは、「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、かつ、物に固定されている著作物」に当たり、著作権法二条三項に規定する映画の著作物である。（２）　著作権法二六条一項は、特段の限定を付さず、映画の著作物について一般的な形で頒布権を認めているから、本件各ゲームソフトが同法二条三項に規定する映画の著作物に当たる以上、同法二六条一項の頒布権が認められる。
（二）　原告の主張
（１）　著作権法二条三項に規定する「映画の著作物」に該当するためには、その前提として、思想又は感情を映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法を用いて創作的にされた表現が存在し、これが物に固定されていることが、必要である。そして、ここでいう表現とは、映画の著作物において最も重要かつ本質的な創作行為である編集行為を経て、多数の短い連続影像群から選択され、特定の組合せ及び順番により映し出される特定の連続影像群でなければならない。ところが、本件各ゲームソフトの連続影像においては、どの連続影像がどのような組合せ及び順番で映し出されるかは、プレイヤーの操作によって各プレイごとに変化するものであり、特定の組合せ及び順番の連続影像群を毎回のプレイにおいて再現することは不可能であるから、ゲーム著作者の思想又は感情の表現としての特定の連続影像群は存在しない。


右のとおり、本件各ゲームソフトにおいては、思想又は感情を映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法を用いて創作的にされた表現は存在せず、また、このような表現が物に固定されているということもできないから、本件各ゲームソフトは、著作権法二条三項に規定する「映画の著作物」に該当しない。
（２）　また、著作権法が、一般の著作物については違法に複製された複製物の情を知っての頒布行為のみが著作権侵害を構成するものとしながら（一一三条一項二号）、映画の著作物に関しては著作権者に無限定な頒布権を認めるかのような規定の仕方（二六条、二条一項一九号）をしているのは、劇場用映画の特殊性、とりわけその配給制度の保護の要請が認められた結果であって、併せてベルヌ条約（文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約）の履行義務が重なったものである。すなわち、映画製作会社は、興行収益を見越して上映館を戦略的に決定するために、上映用のプリント・フィルムを映画館経営者に貸し渡すにとどめ、上映期間が終わったら貸し渡したプリント・フィルムを映画製作会社に返却させたり、映画製作会社の指示の下に次の映画館に引き継がせたりすることにより、映画を配給してきたものであるところ、このように劇場用映画フィルムの配給権という形で社会的な取引の実態があること、及び、劇場用映画フィルムは経済的効用度が高く、一本のフィルムによって多額の収益をあげることができることから、その行き先を指定する権利としての頒布権が認められたものである。また、同時に、映画の著作物の頒布権が立法化されたのは、ベルヌ条約の規定に従ったものであるところ、その際には、日本における劇場用映画の配給権という商慣習の存在を前提とし、配給権イコール二六条の頒布権という発想に基づいて、条約の要求範囲を十分に検討することなく、条約の履行として頒布権が創設されたという経緯がある。映画の著作物に限って頒布権が認められた以上のような趣旨に照らして頒布権の範囲がどうあるべきかを実質的に解釈すれば、劇場用映画のような上映による収益を予定しておらず、複製物が多数製造販売されてそれらが需要者たる公衆へ直接譲渡されることが予定されているものにまで頒布権を認めることは、それが著作物の流通を支配し、市場をコントロールすることをも可能とする強力な権利であることを考慮すると、他の著作物についての著作権の保護範囲と比較して均衡を失することになる。
したがって、本件各ゲームソフトにつき、著作権法二六条一項の頒布権を認めることはできない。
（三）　被告の再反論
（１）　本件各ゲームソフトにおける連続影像がプレイヤーの操作によって変化すること（インタラクティブ性）は、著作権法二条三項における表現が存在し、それが物に固定されているとの要件の充足を妨げるものではない。プレイヤーのコントローラの操作によって映し出される影像が変化するとしても、いかなる操作によりいかなる影像の変化が生じるかはすべてＣＤ－ＲＯＭに収録されたプログラムに設定されているのであるから、表現が物に固定されているとの要件を満たすことに変わりはない。著作権法二条三項にいう表現の固定とは、要するに映画的表現が媒体である物に収められて保存され、必要なときに再生できる状態を指すのであって、影像が常に同じ組合せ及び順番で再生されるといった表現内容の固定性をいうわけではない。
（２）　昭和四五年制定の現行著作権法において、映画の著作物に頒布権が認められた立法の動機が原告主張のとおりであるとしても、右制定当時には転々と譲渡される形態のものをも含める意図の下に二条三項で「映画の著作物」が定義され、右形態のものを除外する旨を規定することなく二六条一項で映画の著作物に頒布権が認められているのであるから、頒布権が認められる範囲を原告主張のように限定することは解釈として許されない。
２　争点２について
（一）　原告の主張
仮に、本件各ゲームソフトが「映画の著作物」に当たり、著作権法二六条一項の頒布権が認められるとしても、次に述べるような事情からすれば、右頒布権は、いったん適法に複製された複製物が適法に譲渡された場合には、当該複製物に関する限り消尽し、その後の譲渡等の行為には及ばないものと解すべきである。（１）　著作権法二六条一項制定の前提となったベルヌ条約における映画の著作物の頒布権は、第一頒布のみに及び、いったん頒布された後の再頒布には及ばないとされている。
（２）　平成八年（一九九六年）一二月に成立したＷＩＰＯ著作権条約で認められている一般的頒布権は、国内及びＥＵなどの域内における第一頒布によって国内や域内での頒布権が消尽することが前提となっている。
（３）　諸外国の立法でも頒布権を認めている国では、頒布の意味を限定したり、第一頒布により頒布権は消尽するとの法原理を認めている。（４）　特許権等の工業所有権においては、権利者によりいったん適法に取引に置かれた特許製品等については、特許権等はその目的を達成したものとして消尽し、その後の使用、譲渡等に対してその効力が及ばないという、いわゆる権利消尽の原則が認められるところ、右消尽原則は著作権にも同様に妥当するものである。
（二）　被告の主張
次に述べるような事情からすれば、著作権法二六条一項で映画の著作物に認められた頒布権は、最初の頒布によって消尽するものではなく、二次以降の頒布行為にも効力を及ぼすものと解すべきである。
（１）　諸外国における立法例をみても、頒布権が二次以降の頒布に効力を及ぼさないものとするときには、その旨の規定を置いているところ、著作権法二六条一項の頒布権についてはそのような規定が存しない。
（２）　ＷＩＰＯ著作権条約成立に伴う現行著作権法の改正の方向性として、著作物一般についての頒布権の導入と右頒布権についての消尽原則の適用が立法上の検討課題となっているところ、右検討の中で、立法当局は、現行著作権法二六条一項の頒布権は消尽しないものであるとの認識を表明している。（３）　著作権法二条一項一九号によると、「頒布」は「貸与」を包摂する概念として規定されているところ、貸与行為は複製物の最初の譲渡が行われた後に行われることが一般的であるから、貸与権は最初の譲渡によって消尽しない権利と解される。そして、頒布権は、このように消尽しない貸与権を内包しているのであるから、同様に消尽しない権利と解さないと、両者間における合理的関係が保たれないことになる。
（４）　ベルヌ条約では、映画の著作物の頒布権が最初の頒布によって消尽するか否かについては、明らかにされていない。
また、ＷＩＰＯ著作権条約では、著作物一般について頒布権の規定を義務付けているが、右頒布権が最初の頒布によって消尽するものとするかどうかは国内法に委ねられている。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　著作権法における「映画の著作物」の意義


（一）　著作権法は、「映画の著作物」（一〇条一項七号）に関して、明確な定義規定を置いていない。著作権法二条三項には「この法律にいう『映画の著作物』には、映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、かつ、物に固定されている著作物を含むものとする。」とされ、右のような著作物が「映画の著作物」に含まれることが規定されているが、ここでは「映画」の語が所与の概念として位置付けられているほか、具体的に何が右著作物に該当するかも条文上明確にされていない。したがって、著作権法にいう「映画の著作物」がどのようなものを指すかは、「映画の著作物」に関する同法の各規定を総合的に考察して決するほかないというべきである。
著作権法上、「映画の著作物」については、著作者の範囲（一六条）、著作権の帰属（二九条）及び著作権の保護期間（五四条）に関する規定が置かれているほか、その利用に関する権利として上映権及び頒布権（二六条）が規定されている。すなわち、映画の著作物については、著作物一般について認められている権利である複製権（二一条）、公衆送信権等（二三条）、翻訳権・翻案権等（二七条）及び二次的著作物の利用に関する原著作者の権利（二八条）に加えて、特有の権利として上映権及び頒布権（二六条）が認められている。このうち、上映権は、映画の著作物を公衆に提示する形態で利用する権利であり、上演権、演奏権など他の著作物において認められている無形的な著作物の利用に関する権利に対応するものである。
（二）　頒布権は、複製物の譲渡又は貸与に関する権利として映画の著作物のみについて認められているものであり、公衆への譲渡又は貸与のみならず、公衆への提示（上映）を目的として複製物の譲渡又は貸与を行うことも、これに含まれるものとされている（二条一項一九号）。
著作権法が映画の著作物のみに右のような頒布権を認めた趣旨につき考察するに、右規定は、ベルヌ条約のブラッセル改正規定が映画の著作物について頒布権を認めていたことから、条約上の義務履行として設けられたものであるが、実質的には、劇場用映画における次のような特殊性を考慮したことによるものである（甲第六号証、第九号証ないし第一四号証、第二一号証、第四七号証、乙第二四号証等）。
すなわち、劇場用映画は、オリジナル・フィルムを基にして複製されたプリント・フィルムを映画館において上映し、映し出される視聴覚的表現を一度に多数の観客に鑑賞させるという形態で利用されるものである。それ故に、劇場用映画においては、個々の複製物が、右のような上映による多額の収益（入場料収入）を生み出すという意味で、高い経済的価値を有することになり、また、他の著作物のように多数の複製物が需要者たる公衆に直接販売されるという流通形態をとらず、少数の複製物が専ら映画製作会社・映画配給会社と映画館経営者との間での取引によって流通することになる。実際、映画製作には巨額の資金が必要であり、映画製作会社・映画配給会社は、プリント・フィルムを映画館経営者に貸し渡すにとどめ、上映期間が終わったら貸し渡したプリント・フィルムを返却させたり、映画製作会社・映画配給会社の指示の下に別の映画館に引き継がせるなどの方法を通じてプリント・フィルムの流通をコントロールするという、いわゆる配給制度を通じて、興行収益を見越して上映の地域的な範囲・順序や期間などを戦略的に決定することで、投下した資金の回収を行ってきたという社会的な実態が存在した。著作権法は、劇場用映画の右のような利用形態、個々の複製物が持つ経済的価値及びその流通形態の特殊性を考慮し、映画製作者が劇場用映画の製作に投下した資本の回収を図る利益を保護する上で、複製物の流通全般をコントロールし得る地位を保障することが適当であり、かつ、これを映画製作会社・映画配給会社と映画館経営者の間の債権契約のみに委ねることでは不十分であって、著作権者に排他性のある物権的な権利を付与することが相当であり、他方、右流通実態からすれば、右のような権利を認めたとしても、商品の流通を不当に阻害することにはならないとの立法政策的な判断から、映画の著作物のみについて、前記のような内容の頒布権を認めたものというべきであり、それ以外には映画の著作物のみに頒布権を認めるべき実質的根拠を見出すことはできない。
右のとおり、頒布権は、劇場用映画フィルムの配給制度という社会的な取引の実態と映画プリントの経済的価値に着目して、その行き先を指定する権利として認められたものであるが、映画の著作物に関する著作権法の他の規定、すなわち著作者の範囲（一六条）、著作権の帰属（二九条）及び著作権の保護期間（五四条）に関する規定も、また、権利の集中化と保護期間の明確化により、劇場用映画の利用について専ら映画製作者が右のような配給制度を通じて権利行使する上で、円滑な権利処理が行われることを企図して設けられたものということができる。（三）　ところで、「映画の著作物」たり得るためには、著作権法の定める著作物としての基本的要件を満たすこと、すなわち「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の分野に属するもの」（二条一項一号）であることを要する。
劇場用映画が著作物性の要件を満たすのは、カメラ・ワークの工夫、モンタージュあるいはカット等の手法、フィルム編集などの知的な活動を通じて、その構図等において創作的工夫に係る影像を作成し、これを選択して一定の順序で組み合わせ、音声をシンクロナイズすることによって、映画フィルムが作成され、これを上映することによって一定の思想又は感情の表現としての連続した影像及びこれに伴う音声がもたらされるためである。
そして、右映画フィルムの複製物たるプリント・フィルムを上映することによって、オリジナル・フィルムにおけるのと同一の画面が同一の順序で音声と共にもたらされることから、複数のプリント・フィルムを多数の映画館において上映することを通じて、それぞれの映画館における観客は、時間的・空間的な隔たりを超えて同一の思想・感情の表現としての同一の視聴覚的効果を享受することができることになる。
（四）　右のとおり、劇場用映画においては、思想・感情の創作的表現は、フィルム編集等の行為を通じて一定の内容の影像を選択し、これを一定の順序で組み合わせることにより行われるものであり、複製物たるプリント・フィルムを上映することにより常に同一内容の連続影像がもたらされることで、広範な地域における多数の映画館での上映を通じて膨大な数の観客に対して、同一の思想・感情の表現を伝達することが可能となっている。すなわち、複製物たるプリント・フィルムにより同一内容の連続影像が常に再現可能であることが、劇場用映画フィルムの配給制度の前提となっているものということができる。そして、前記のとおり、「映画の著作物」に関する著作権法の規定が、いずれも、劇場用映画の利用について映画製作者による配給制度を通じての円滑な権利行使を可能とすることを企図して設けられたものであることを併せ考えると、著作権法は、多数の映画館での上映を通じて多数の観客に対して思想・感情の表現としての同一の視聴覚的効果を与えることが可能であるという、劇場用映画の特徴を備えた著作物を、「映画の著作物」として想定しているものと解するのが相当である。


そうすると、著作権法上の「映画の著作物」といい得るためには、（１）当該著作物が、一定の内容の影像を選択し、これを一定の順序で組み合わせることにより思想・感情を表現するものであって、（２）当該著作物ないしその複製物を用いる
ことにより、
同一の連続影像が常に再現される（常に同一内容の影像が同一の順序によりもたらされる）ものであることを、要するというべきである。
２　本件各ゲームソフトの「映画の著作物」該当性
（一）　本件各ゲームソフトは家庭用テレビゲーム機「プレイステーション」用のゲームソフトであるところ、これらは、プレイステーション本体にゲームソフトの収録されているＣＤ－ＲＯＭを装填し、プレイヤーがコントローラ上に設けられたボタン等を操作することによつてＣＤ－ＲＯＭに収録されたプログラムに基づき影像データ及び音声データが出力され、ゲーム機本体とＡＶケーブルで接続されたテレビ受像機の画面（ＣＲＴディスプレイ）上に影像が表示されるとともに、スピーカーから音声が発されるというものであり、表示される影像の内容及びその順序はコントローラの操作により決定されるため、同一のゲームソフトを使用しても、プレイヤーによるコントローラの具体的な操作に応じて、画面上に表示される影像の内容や順序は、各回のプレイごとに異なるものとなる。そうすると、本件各ゲームソフトにおいては、プレイヤーの操作に従って画面上に連続して表われる影像をもって直ちにゲーム著作者の思想・感情の表現ということができないのみならず、画面上に表示される具体的な影像の内容及び表示される順序が一定のものとして固定されているということもできないのであって、これらの点において、「映画の著作物」たり得るための前記の各要件を満たさない。すなわち、本件各ゲームソフトにおいては、映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表わされた著作者の思想又は感情の表現が存在せず、また、右表現が物に固定されているということもできないから、著作権法二条三項にいう「映画の著作物」に該当しないものと解される。そして、右判断は、次の（二）（三）に述べる点からも、首肯できるものである。
（二）　すなわち、本件ゲームソフトにおいては、ＣＤ－ＲＯＭにより提供されているのは、一定の内容・順序に従つてあらかじめ配列された連続影像ではなく、一種の素材としての多様な影像の集合であり、プレイヤーの操作により、影像が選択され、表示の順序が決定されて、初めて、画面に表示される具体的な連続影像が定まるのである。そこでは、プレイヤーによる影像の選択・配列の可能性は無限ではなく、ＣＤ－ＲＯＭに収録されている影像の範囲内において行われるものであり、プレイヤーがゲーム機の操作を通じて画面上に表示される影像を変化させることのできる範囲にも一定の限界があるが（その範囲はゲームソフトによって異なり、一般的にいえば、碁、将棋、麻雀などのボードゲームやシミュレーションゲームの分野においてはプレイヤーの意思により影像を変化させることのできる範囲が大きく、これに対して、アクションゲーム、シューティングゲーム等の分野においては、その範囲は小さい。）、いずれにしてもゲーム全体としての一連の連続影像はプレイヤーの操作を待って初めて決定されるものであり、それ以前に、ゲーム著作者自身の編集行為ないしそれに準ずる選択・配列行為により思想・感情の表現としての最終的な連続影像が一義的に決定されているものではない。なるほど、素材としての断片的な影像であってもそれが思想・感情の創作的表現として著作物たり得る場合もあり得ようが、それは、いうなれば劇場用映画の一場面のスチール写真が著作物たり得るのと同様であり、劇場用映画において冒頭のタイトル部分から最後のエンドマークに至るまでの一連の連続した影像全部が著作者により選択・配列され、一定の思想・感情の表現として観客に提示されるのとは、質的に全く異なるものというべきである。
（三）　本件各ゲームソフトを含め、およそゲームソフトは、劇場用映画のようにあらかじめ決定された一定内容の連続影像と音声的効果を視聴者が所与のものとして一方的に受働的に受け取ることに終始するものではなく、プレイヤーがゲーム機の操作を通じて画面上に表示される影像を自ら選択し、その順序を決定することにより、連続影像と音声的効果を能動的に変化させていくことを本質的な特徴とするものであって、このような能動的な利用方法のため、プレイヤー個々人がそれぞれのゲーム機を操作して個別の画面上にそれぞれ異なった影像を表示するという形態で利用されるものであり、多数人が同一の影像を一度に鑑賞するという利用形態には本質的になじまないものである。現に、ゲームソフトは、多数の複製物を需要者たる公衆に直接販売し、その譲渡の対価を得ることで投下資本を回収するという取引形態がとられているものであって、劇場用映画のように一度の上映を多数の観客に鑑賞させて入場料収入により投下資本を回収することを前提とした、特有の複製物の取引形態は存在しない。また、ゲームソフトの個々の複製物が、劇場用映画の複製物であるプリント・フィルムのように、上映による多額の収益を生み出すという意味で高い経済的価値を有するということもない。
（四）　右のとおり、本件各ゲームソフトは、画面上に表示される連続影像が一定の内容及び順序によるものとしてあらかじめ定められているものではないから、「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、かつ、物に固定されている著作物」（著作権法二条三項）に該当するということはできない。したがって、本件各ゲームソフトが著作権法にいう「映画の著作物」に該当するということはできないから、これらが「映画の著作物」に該当することを前提として、これらについて頒布権を有する旨をいう被告の主張は失当である。
二　結論
以上によれば、本件各ゲームソフトは、著作権法にいう「映画の著作物」に該当せず、被告がこれについて頒布権を有しないことは明らかであるから、その余の点につき判断するまでもなく、差止請求権の不存在確認を求める原告の本訴請求は、理由がある。
よって、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第四六部
裁判長裁判官　三村量一
裁判官　長谷川浩二
裁判官　大西勝滋
別紙　ゲームソフト目録
一　タイトル　スターオーシャン・セカンドストーリー
商品番号　ＳＬＰＭ　８６１０５～７
発売元　　被告
二　タイトル　バスト・ア・ムーブ
商品番号　ＳＬＰＳ　０１２３７
発売元　　被告


主　　　文
一　被告榛原町長が原告に対してした平成八年四月三〇日付け辞職承認処分を取り消す。
二　被告榛原町は、原告に対し、金二〇万円及びこれに対する平成八年五月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、原告と被告榛原町長との間においては被告榛原町長の負担とし、原告と被告榛原町との間においてはこれを一〇分し、その一を原告の負担とし、その余を被告榛原町の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　主文一項同旨
二　被告榛原町は、原告に対し、金一〇〇万円及びこれに対する平成八年五月二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　本件は、①被告榛原町長（以下「被告町長」という）が原告に対してした辞職承認処分（以下「本件処分」という）は、原告の辞職の申出を欠き無効であると主張して、原告が被告町長に対して本件処分の取消しを求めるとともに、②被告榛原町（以下「被告町」という）職員が原告の名誉を毀損するなどの不法行為をしたことを理由として、原告が被告町に対して国家賠償法一条に基づく損害（慰謝料）賠償請求をしている事案である。
二　争いのない事実等
１　原告は、平成六年七月一日当時、奈良県立医科大学（以下「県立医大」という）内科学第一教室の医局に所属する医師であったが、そのころ、いわゆる医局の人事により、榛原町立榛原総合病院（以下「町立病院」という）に勤務するよう推薦を受けた。被告町長は、平成六年七月一日付けで原告を榛原町技術吏員に採用し、町立病院勤務を命じた（甲一四）。右辞令書には、期限の定めの記載はない。原告は、同日から町立病院の内科医師として勤務を開始した。２　被告町長は、平成八年四月三〇日付けで原告に対して本件処分をし（甲一）、右処分の辞令書は、同年五月二日、原告に対して交付された。本件処分に関し、原告から退職願の提出等の辞職の申出はなかった。３　町立病院事務局長Ａ（以下「Ａ」という）は、原告に対し、平成八年五月九日付けで、町立病院からの退去を命じ（甲二）、同月一七日付けで、私物を整理の上、撤去をお願いする旨の文書を交付した（甲三）。
４　原告は、平成八年五月三一日付けで、榛原町公平委員会に対し、本件不利益処分についての不服申立（審査請求）をし（甲九）、同委員会は、同年六月二四日にこれを受理したが（甲一〇）、審査請求があった日から三か月を経過しても裁決がない。
三　争点
１　本件処分の適法性
２　原告が退職願の提出を拒む行為は信義則違反となるか。
３　不法行為の成否とその損害（慰謝料）額
四　争点に関する各当事者の主張
１　争点１（本件処分の適法性）について
（被告らの主張）
町立病院においては、昭和二九年の病院開設以来、医療、研修、医師の人事等について県立医大と緊密な協力関係を保持しながら、地域医療の充実を図ってきた。そして、町立病院の内科医についても、被告町長は、県立医大内科学第一教室の医局所属の医師を、医局の人事異動に基づいて採用し、又はその辞職を承認するという取扱いをしている。したがって、町立病院の内科医として勤務する医師は、医局に所属し、その人事異動に従うことを必要条件としている。町立病院の医師の採用が右に述べたように条件付のもので、医師もこれを了解して採用されている以上、医局の人事異動があった場合の医師の退職については、具体的な辞職の申出がなくても辞職承認をすることができるというべきである。また、本件において、原告の文書による具体的な辞職の申出はないが、原告の辞職の申出の意思は、町立病院に採用される段階で、次の医局の人事異動の内示を停止条件として黙示的に表示されていたといえる。被告町長は、医局から平成八年四月一五日付けで医局の人事異動に基づく内示を受け、右条件が成就したことにより、本件処分をしたものである。
地方公務員法（以下「地公法」という）が永続的な職員の身分を保障しているのは、職員をして安んじて自己の職務を公正忠実に行わせるとともに、行政の継続性と安定性を図るためである。しかし、その必要性があり、右の趣旨に反しない場合においては、法律にこれを認める旨の明文がなくとも、一定期限ないし条件での町職員の採用も許されると解される。
町立病院勤務医師の場合、一般の職員と異なり試験採用を経ずに医局の内示によって採用されるが、このような採用制度は、地域における医師の安定的・継続的供給のために不可欠であり、また、医局に所属し、その推薦を得ていることによって当該医師の技能に対する信頼が担保されるからである。そして、町立病院に採用された医師は原則的には一年から二年の期間で、医局の人事異動に従い他の病院に異動するが、医療という事柄の性質上、行政の継続性・安定性に関わりがないことや、採用時において医局の人事異動を承認し、短期の勤務であることを当然の前提として町立病院に採用されていることからすれば、その職務を不安定なものとすることもない。
（原告の主張）
①辞職の申出につき、事前の黙示の意思表示を認めることは、公務員の地位の安定を著しく損なうことになるから許されず、勤務条件を条例で定めるとする地公法二四条六項の趣旨にも反すること、②医局を辞めると町立病院の医師としての地位も失うという慣例は存在しないこと、③被告町長が医局の人事に基づき被告町職員の人事を行うことは、公務員の忠実義務に反するおそれがあり、地公法の趣旨を逸脱していること、④医局は医師を関連病院に紹介する機能を有しているが、採用や退職については個別の同意を基礎として人事が行われているのであり、医局が本人の同意なく一方的にその処遇を決定できるという法的根拠は不明であることからすれば、被告らの主張は理由がない。
医局員であることを公務員の採用及び任用継続の条件とすることは、不明確に過ぎ、許されない。


原告は、平成七年一〇月には、医局を辞める意思表示をする一方、医局及び町立病院の関係者に対し、医局は辞めるが町立病院は辞めない旨明確に述べていたものであり、平成八年四月ころは医局員ではないから、医局の人事に従ういわれはない。また、被告らの主張に従えば、原告は医局を辞めた際、直ちに公務員としての地位を失うはずであるのに、被告町長が、平成八年五月ころ医局員の地位を失ったとして原告の公務員の身分を失わせたのは、その運用が恣意的に過ぎる。
２　争点２（信義則違反）について
（被告らの主張）
仮に、原告の黙示の辞職の申出が認められないとしても、原告は町立病院での採用、退職についての前記取扱いを知り、医局の人事異動に従うことを了解した上で被告町長に採用されたのであるから、医局の人事異動に従わず、辞職願を提出しないという行為は、採用時における被告町長と原告との信頼関係を裏切り、被告町における医療水準の向上と医師の安定的・継続的確保のために、町立病院と県立医大との間で培われてきた協力関係を破壊するものであって、信義則上許されないというべきである。
原告は、自己の採用時には自ら被告町長に対して採用を求める意思を明示したことはなく、医局の人事異動に従っておきながら、後に医局の人事を無視した主張をするのは、それ自体背理である。
（原告の主張）
被告らの主張は争う。
３　争点３（不法行為の成否と損害額）について
（原告の主張）
被告町長は、前記のとおり、違法な本件処分をした。さらに、町立病院事務局長Ａは、平成八年五月九日付け及び同月一七日付けで、病院スタッフ面前で、原告に対し、町立病院からの退去や私物の撤去を命じた。
これらの被告町の公務員による違法な職務行為により、原告はその名誉を毀損され、精神的苦痛を被った。その損害は金一〇〇万円を下らない。
（被告らの主張）
町立病院事務局長Ａが原告に対し、平成八年五月九日付けで、同病院からの退去を命じたことは認めるが、同月一七日付の通知は原告の私物の整理を同人に願い出たというものであって命令ではない。原告の名誉が毀損されたという事実は否認する。
原告が医局の人事異動に従わなかったのは、医局に対する不満をはらそうとした意図に基づくものであるとうかがわれるから、本件辞職承認処分によって生じた混乱は、原告が自ら招来したものであって、原告に精神的損害が生じる余地はない。
第三　証拠（省略）
第四　当裁判所の判断
一　争点１（本件処分の適法性）について
１　本件処分の効力
公務員関係における辞職とは、本人の辞職の申出に対し、任命権者がこれを承認することによって公務員がその身分を失うことであり、本人の辞職の申出は辞職承認の前提条件であるから、これを欠く場合には、当該辞職承認は無効というほかはない。
本件においては、前記争いのない事実等記載のとおり、原告は被告町長に対して辞職の申出をしていないから、被告町長の本件処分は原告の辞職の申出を欠くものとして違法であり、無効である。
２　しかし、被告らは、原告が医局の人事異動に従うことを条件として採用されたものであるなどと主張しているので、以下検討する。
（一）証拠（甲一一ないし一三、一八、乙一、証人Ｂ（以下「Ｂ」という））、原告本人の各供述のほか、各項中に掲記のもの）によれば、以下の事実が認められる。
（１）医局の意義、組織
医局とは、大学医学部の講座に対応して存在する医師の団体であり、大学の附属病院などの右講座に対応する診療科では、医局の場において教育、研究、診療等が行われている。医局の最高責任者は教授であり、その下で医局長が実務的な運営を行っている。
医局は、医局に関連する病院に医局に所属する医師（医局員）を推薦し（いわゆる「医局の人事」）、右推薦に基づき、医局員本人と関連病院との間で雇用契約が結ばれるか、又は医局員本人と関連病院の設置管理者である地方公共団体との間で公務員としての採用手続がとられている。医局が医局員を関連病院に派遣するというシステムは、関連病院において安定的に医師の人員を確保することができるなどの利点もある（乙三、証人Ｃ（以下「Ｃ」という）の供述）。。（２）原告と医局との関係
原告が所属していた医局は、平成九年三月現在、教授、助教授各一名、講師三名、助手八名、大学院生八名、研修医九名、非常勤医員四名の外、非常勤講師一〇数名、専修生一〇〇名余で構成されており、成文化された規約などはないが、医局への入、退局は、本人からの口頭の申出を教授及び医局長が了承することによって行われ、医局員は、原則として年間二万円の医局費を納めている。原告は、平成二年五月、医局に入局し、以後、医局の推薦に従い、県立医大附属病院、東生駒病院、正和病院、ニッセイ聖隷クリニックの各病院において勤務してきた。各病院における就労期間は一定ではなく、短いもので四か月から長いもので一年二か月であった（乙二）。
原告は、平成六年七月当時、専修生で、学生としての身分も有していたが、医局の推薦に従って町立病院に勤務することにし、被告町長も、医局の推薦に従い、原告から履歴書（乙二）、保険医の登録、医師免許証の提出を受けて、原告を平成六年七月一日付けで榛原町技術吏員として採用し、医療職（一）二級六号給を支給するものとし、町立病院勤務を命じ（甲一四）、平成七年七月一日付けで同級七号給に昇給させた（甲一五）。
原告は、平成七年一〇月ころ、町立病院のＤ副院長を介してＢ医局長（当時）に医局を辞める旨を伝え、Ｂ医局長は原告に対して何回か翻意を促したが原告の応じるところとはならず、平成八年一月には県立医大内科学第一教室のＥ教授を同道して原告を説得しようとしたが、原告の医局を辞めるとの意思は固かった。その間、Ｂ医局長は原告に対し、町立病院も辞めてくれと原告に申し入れたが、原告は、町立病院を辞職する意思はない旨を答えた。
（３）町立病院の対応


本件において、医局のＥ教授は、平成八年四月一五日付け「第一内科人事異動」と題する書面をもって、原告に対し、平成八年四月三〇日付けで町立病院を退職し、同年五月一日から県立医大非常勤医員への転勤を命ずるとともに（甲一六）、被告町長に対し、原告を町立病院を辞し他病院へ任命する予定である旨記載した同年四月一五日付けの「第一内科人事異動のご依頼」と題する書面を送付した（甲一七）。
医局からの推薦に従って採用された町立病院の医師の辞職は、通常、町立病院において、医局の人事の内示を受け、医師から退職願を提出させた上で、被告町長に進達し、被告町長において辞職承認処分を行うという手続で行われてきた。しかし、例外的にではあるが、医師の退職願の提出が遅れ、辞職承認処分の後に提出されるということもあった（証人Ｃの供述）。また、少なくともＢが医局長として在任していた平成五年二月から平成八年四月までは、教授が前記のような「第一内科人事異動」と題する書面を発することはなかった。
被告町長は、右医局の人事に従い、原告の意向を確認することなく、平成八年四月三〇日付けで本件処分をした（甲一）。
（４）医局員を関連病院に派遣する手続
乙一（Ｂの陳述書）及び（証人Ｂ）の供述によれば、医局員を関連病院へ派遣する手続は、教授、助教授、医局長、関連病院の勤務医から選出された四名の者の計七名で構成される人事委員会において派遣先として推薦すべき関連病院等を決めることになっているというのであるが、右手続に個々の医局員が制度的に関与することが予定されているとは認められず、これが医局員の権利や意思を拘束するような趣旨のものとは考え難い。
（二）被告ら主張の「医局の人事異動」の性質
以上の事実に照らせば、原告と医局との間に雇用契約類似の関係を認めることはできず、結局、原告と医局との間には原告が医局に対して医局費を支払い、他方、医局が原告に対して派遣先の関連病院を推薦し、又は学位取得に関する指導をすることなどを内容とする私法上の関係があるにすぎないと解される。そうすると、被告ら主張の「医局の人事異動」とは、医局が医局員を派遣すべき病院を推薦し、医局員が右推薦に従い、関連病院との間で雇用契約を結んだり、関連病院の設置管理者である地方公共団体との間で公務員として採用されたりしている慣例を指すに過ぎないものである。したがって、被告町長において、事実上、医局の推薦に従って医師の採用を行っていたとしても、被告町長が公務員として採用する旨の処分をしない限り公務員として採用されることはないし、一旦公務員として採用された後、医局が医局員に対して別の勤務先等を推薦しあるいは指示したからといって、公務員としての地位が失われたりする筋合いのものではない。そうすると、町立病院の内科医として勤務する場合は、医局に所属し、その人事異動に従うことを条件としている旨の被告らのこの点の主張は採用することができない。また、被告らは、原告には採用時に医局の次の人事異動の内示を停止条件とする黙示の辞職の申出があった旨を主張するが、公務員の辞職の申出は、その身分の喪失という重大な効果につながるものであるから、辞職の時期を含めて公務員の自由な意思に基づくものであることが必要であり、医局において別の勤務先を推薦しあるいは指示することを内容とする停止条件を付することは許されないし、本件においてそのような条件が付されていた事実を認めるべき証拠もない。
二　争点２（信義則違反）について
被告らは、原告が辞職願を提出しないのは、信義則上許されないと主張する。しかし、前記のとおり被告町長において町立病院に勤務する医師の人員を安定的に確保する必要性などから、従来、医局の推薦に従って医師を採用してきたことや、原告が、医局に入局後、医局の推薦に従って合意の上で各関連病院での勤務を重ねてきたことを考慮しても、右に述べたように辞職の申出が地方公務員たる地位を喪失する重要な法律行為であることに照らせば、原告の意思に反してその地位を失わしめるには、それ相応の理由と手続が必要であり、被告ら主張の事由によっては、原告が辞職願を提出しない行為を信義に反するものとして、本件処分を有効とすることはできない。
三　争点３（不法行為の成否と損害額）について
１　証拠（甲二ないし五、一八、乙三、証人Ｃ、原告本人の各供述のほか、各項中に掲記のもの）によれば、以下の事実が認められる。
（一）町立病院の事務局長Ａは、平成八年五月九日付けで、原告に対し、町立病院からの退去を命ずる旨の書面を交付し（甲二）、同月一一日までに原告において私物の撤去がなされなかったため、同月一七日付けで、原告に対し、退去命令に伴い私物を撤去するようお願いする旨の書面を交付した。
（二）原告は、同月八日付け（甲二）及び同月一〇日付け（同月一一日到達、甲五）の各書面において、被告町長に対し、原告は辞職の申出をしておらず本件処分につき不服がある旨の書面を送付していた。
（三）原告は、前記の退去に関し、町立病院の病院スタッフの前で、町立病院事務局次長のＣから退去しろと言われ、また、Ｃや町立病院課長のＦから警察を呼んだり強制退去させることもできるなどと言われた。
２　原告の損害賠償請求は、要するに、違法な本件処分及びこれに伴って違法に町立病院からの退去等を命ぜられたことを理由とするものであり、右に認定した経過を通じ、原告が精神的苦痛を被ったことが認められるが、本件処分を取り消す旨の判決により、原告の地位は回復され、また、退去命令もその効力を失うことが明らかとなるのであるから、これらによりその精神的苦痛もある程度慰謝されることを考慮すると、被告町の職員の違法行為による原告の慰謝料は平成八年五月一七日の時点で二〇万円をもって相当とする。結局、原告のこの点の請求は、二〇万円とこれに対する「退去命令に伴う私物の撤去について」と題する書面が原告に到達した日である平成八年五月一七日（甲三、一八）から完済まで民法所定年五分の割合による損害金の支払を求める限度において理由があるが、その余は失当として棄却すべきである。
第五　結論
以上の次第で、本件処分を取り消した上、原告の被告町に対する請求を主文掲記の限度で認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法八九条、九二条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
奈良地方裁判所
（裁判官　前川鉄郎　石原稚也　田口治美）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。控訴費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主文と同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張及び答弁は原判決事実摘示と同一であり、証拠の関係は原審及び当審記録中の証拠目録の記載と同一であるから、これらを引用する。
○　理由
一　当裁判所も被控訴人の本訴請求は正当としてこれを認容すべきものと判断する。
その理由は、次項に付加、補正し、新たに三項を加えるほかは原判決の説示と同一であるからこれを引用する。
二　１原判決四枚目裏八行目の「なお、」の次に、「本件賠償命令が記載された書面である甲第一八号証には、同命令を発する根拠法条として地方自治法第二四三条ノ二が掲げられており、同条六項は賠償命令に不服のある者は審査請求と異議申立をすることができる旨規定しているのであるから、右法条を掲げたことは間接的ながらこの点を教示したことになり、また、」を挿入する。２　同六枚目表初行の次に、行を変えて次の説示を加える。「なお、市川市長接待費住民訴訟に関する最高裁昭和六一年二月二七日判決は、地方自治法二四三条ノ二第一項所定の職員の行為について同条三項に規定する賠償命令による以外にその責任を追及されることがないことまで保障されているわけではないと判示し、賠償命令に関するいわゆる手続的専管性を否定したが、このことが同命令の公定力（不可争力）をも否定したことになるのかどうかについて少しく検討する。
右事案の論点は、未だ賠償命令が出されていない行為についての代位請求訴訟の可否であり、同判決はこれを可としたのであるが、既に賠償命令が出されこれが確定した後は、同法二四二条第二項と二四二条ノ二第二項が監査請求期間や出訴期間を限定している関係上、住民が右訴訟をするのは実際的に無理であり、住民が同命令そのものの履行を求める代位訴訟をなしうるとの解釈を是としない限り、当該自治体自体が本件の如き同命令に基づく損害賠償請求訴訟をする以外にはないことになる。この場合、請求額は賠償命令の定める金額と同額となるのは当然である。けだし、職員の賠償義務自体は所定の事実があればこれによって実体上直ちに発生するのであるが、その具体的範囲を定め、義務を確定させるための一方法である賠償命令が行政処分に該当することは殆んど疑いを容れないところであるので、これに無効原因がない限り、この命令を出した当該自治体の長がこれに拘束されるのは自明のことに属するからであり、被告たる職員側としても、その実体的内容と異なる主張をするには、先ずこれを取消しておく必要があり、取消されずに存在している以上、被告側もこれに拘束されると解すべきであるからである。現行制度上、行政処分を取消すには行訴法の定める取消訴訟による以外にはなく、このような取消訴訟の排他的管轄が公定力の根拠であるとする見解もあるようであるが、この見解に立っても、右最判が賠償命令の手続的専管性を否定したことと、同命令を取消すには取消訴訟以外の方法はないということとの間には何の関連もないのは明らかであるから、同判決が賠償命令の公定力を否定したと理解すべきではないことになる。」
３　同六枚目裏八行目の「右事実により、」を「このような事実があるからといって、」と改める。
４　同七枚目表三行目の「出納簿への記入がなされたこと」とある次に、「被控訴人の町議会は、昭和五五年二月に、一般会計から国民健康保険会計に一〇〇〇万円を繰入れる旨の、同年六月にはさらに二〇〇万九〇〇〇円を繰入れる旨の各議決をしたから、控訴人としては、いずれ右各議決に副う繰入措置をする必要が生ずることを知りえたこと、」を加える。
三　本件賠償命令に係る損害が、控訴人の故意又は過失により現金を亡失したことにより生じたものであることは、前記引用に係る原判決六枚目表二行目から同七枚目表五行目の「いえない）、」とある箇所までに説示されている事実関係（前項による付加部分を含む。）のほか、さらに次の認定事実に徴して優に認めることができる。
すなわち、原判決挙示の採用証拠のほか、成立に争いのない甲第二〇ないし第一六七号証、第一七一ないし第一七三号証、第一七五、第二六九号証、乙第一号証、弁論の全趣旨により成立を認めうる甲第一二、第一三号証、当審における控訴人本人尋問の結果によれば、次の事実が認められる。
１　（一）控訴人は、昭和三九年一一月に被控訴人の収入役に就任し、以後四年の任期満了毎に再任され、職務として被控訴人の公金の出納及び保管等の職務を行い、同五五年一二月八日任期満了により退職した。
（二）　訴外Ａは、昭和二二年頃から「加川組」の名称で土木建築業を営み（後に株式会社組織となり、同訴外人が代表者に就いた。）、同三〇年頃以降被控訴人から註文を受けて土木建築工事を請負うようになり、同訴外人が同四三年に被控訴人の議会議員になるに及んで一層控訴人と親密な間柄になった。（三）　同訴外人は、被控訴人の発注により道路側溝改良工事、公園改良工事を請負ったのを手初めとし、大谷地三号線法防護積ブロック工事（昭和五五年三月二二日完成）をもって終る多数の工事を請負い、工事代金の支払いを受けていたが、その間の昭和四七年に発生したいわゆるオイルショックや、パラオに進出した事業の失敗などにより経営が行きづまったため、昭和四五・六年頃からは控訴人に対し工事代金とは全く関係のない融資を依頼するようになり、控訴人はこれに応じて多数回にわたって公金を融資した。
また控訴人は、長男Ｂの経営するガソリンスタンドに公金を融資したほか、控訴人自身の自動車購入代金に充てるため公金を着服した（右一連の横領について控訴人は、有罪の判決を受け確定している。）。


主　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　（一）　主位的請求
（１）　被控訴人愛知県収用委員会（以下「被控訴人委員会」という。）が昭和五五年一一月一一日付けで控訴人Ａ１、控訴人Ａ２の承継前原審原告Ａ３及び控訴人Ａ４に対してした権利取得裁決を取り消す。
（２）　控訴人らの被控訴人委員会に対する同被控訴人が昭和五五年一一月一一日付けで控訴人Ａ１、亡Ａ３及び控訴人Ａ４に対してした明渡裁決の取消しを求める部分の訴えを名古屋地方裁判所に差し戻す。
（二）　予備的請求
仮に右（一）の請求が認められないときは、控訴人らの被控訴人愛知県（以下「被控訴人県」という。）に対する訴えを名古屋地方裁判所に差し戻す。３　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人委員会
１　控訴人らの被控訴人委員会に対する本件控訴をいずれも棄却する。２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
三　被控訴人県
１　控訴人らの被控訴人県に対する本件控訴をいずれも棄却する。２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第二　事案の概要、争点及び当事者の主張
事案の概要、争点及び当事者の主張は、控訴人らの控訴の理由及びこれに対する被控訴人らの反論を次に付加するほか、原判決の「事実及び理由」欄第二ないし第六の記載を引用する。
一　都市計画決定、下水道事業計画及び同認可が違法とされる場合の一般的基準
について
（控訴人ら）
原判決は、都市計画決定が違法となるのは「都市計画法上の考慮要素についての県知事の判断に社会通念上著しく不相当な点があり、その裁量権の範囲を逸脱し、又は裁量権の濫用があったと認められる場合のみ当該都市計画決定が違法となる」としている。
しかし、「社会通念上著しく不相当な点があり」という判断基準は無内容であって、それは行政事件訴訟法三〇条にいう裁量権逸脱ないし裁量権濫用を言い換えたにすぎない。そればかりか、「社会通念上著しく不相当な点があり」の「著しく」という文言を無反省に事案に当てはめるとき、判断基準を必要としないほど極端な場合のみ違法となり、不当に行政庁の裁量権を広く認め、国民の救済を実質上拒絶し、行政事件訴訟法三〇条を形骸化する危険がある。
原判決は、都市計画法の定める基準、すなわち都市計画法二条、一三条一項柱書、同項四号、七号の定めを引用し、これら基準が抽象的な文言で定められているにすぎないので、その性質上、専門技術的な判断と同時に都市政策全体の見地からの政策的な判断を必要とするものということができるとし、これをもって県知事が裁量権を有する根拠としている。しかし、第一に、本件都市計画決定は都市施設たる下水道に関するものであって、下水道法の規制に準拠して決定されるべきである。放流先の水質環境基準を守れないような都市計画決定は違法である。工場排水を受け入れることにより環境負荷が増大する場合も違法となる。公共用水域の水質環境基準を昀も合理的、効果的に達成できる昀適計画案の選択がされていない都市計画決定も違法である。第二に、公用負担を伴うものであるから、比例の原則によって解釈されるべきである。比例の原則とは、ある目的を達成するために必要昀小限度を越えた不利益を課するような手段を禁ずる原則である。計画汚水量の算定を誤り、過大な算定をし、過大な都市施設を計画したときは違法となる。また、処理施設を特定の所に集中させるのではなく分散させた方が国民の負担が分散されるので合理的であると考えられるとき、処理施設を特定の所に集中させる計画は違法である。第三に、他の公共目的を害するものであってはならない。河川でいえば他の公共目的の一つは河川流量の維持、特に流水の正常な機能を維持する流量の確保である。河川として必要な維持流量を確保できないような都市計画決定は違法である。第四に、昀少費用、昀大効果の原則に従うべきである。これは公共事業である上は当然の原則である。
愛知県知事は、都市計画決定に際して、以上の諸事項において、法律の解釈とその当てはめについて、その裁量権行使を制約されていると解すべきであって、これを逸脱したと判断される場合は、その都市計画決定は違法となる。都道府県は水質環境基準が定められた公共用水域について、その水質環境基準を下水道の整備によって達成させるため流域総合計画を定めなければならない（下水道法二条の二第一項、同法施行令二条）。流域総合計画を定めるについては、あらかじめ関係都道府県及び関係市町村の意見を聴き、建設省令で定めるところにより建設大臣の承認を受けることになっている。建設大臣はその承認に当たって環境庁長官と協議することが義務付けられている（下水道法二条の二第四項、五項）。そして、当該地域についての個別の排水規制の状況、河川等の下水の放流先の状況などとも密接な関連を有するので、この計画策定に当たっては事前に河川部局、公害部局などの関係部局と十分調整を計ることが求められている。以上の手続を経た上で、下水道法二条の二第三項一号ないし六号の勘案事項を考慮した上、個別の単独公共下水道とするか、単独公共下水道と流域下水道、流域下水道と流域下水道、一個の流域下水道一本とするかとの組合せを決定することとなつている。本件都市計画では、水質環境基準が定められて流域総合計画を策定しなければならない公共用水域でありながら、流域総合計画は策定されていない。このことは下水道法が定める手続が踏まれておらず、必要な調整もされていないことを意味するのであるから、行政過程の観点から、その適正さは何ら保障されていない。すなわち、県知事の裁量権を正当化する根拠を欠くものである。流域総合計画を定めるべき公共用水域でありながら、それが策定されていない場合は裁判所が判断代置方式の立場に立って大規模流域下水道方式を選択した本件都市計画決定の当否を判断すべきである。
仮に判断代置方式によるべきであるとの解釈が容れられないとしても、勘案事項の検討及び計画案の選択において、勘案事項の検討の有無、案相互の優劣の判断に不合理がないか等、判断過程に不合理がないか否か審査すべきであり、判断過程に不合理な点があれば違法とすべきである。
（被控訴人委員会）
控訴人らの行政庁の裁量権の範囲に関する主張は、本件都市計画に対する理解を欠いたものであり失当である。


控訴人らの主張する本件都市計画の違法性の主張は、本件都市計画に係わる行政庁の裁量権についての理解を欠いたものである。本件都市計画は、愛知県知事が決定したものであるが、右決定が、県知事の自由裁量に属するものであることは都市計画法の解釈上、自明の理であり、控訴人らの主張は本件都市計画が知事の自由裁量に属することを全く無視するものであり、失当である。本件流域下水道に係わる事業計画の策定についても、下水道法の解釈上、県の自由裁量に属するものであることは同様である。
また、本件都市計画については県知事に、本件事業計画については県（流域下水道管理者）に、それぞれ第一次的な裁量権があるものの、これらはいずれも建設大臣の認可を受けなければ確定しないものであるから、その点で制度的な保障も存在しているのである。
二　都市計画事業の認可の違法判断の基準時（争点２の２）について
（控訴人ら）
１　原判決の違法性の判断の基準時に関する判示には、法令解釈の誤りがある。違法性の承継が認められるのは先行処分（事業認定、都市計画事業認可）と後行処分（収用裁決）とが相結合して一つの効果（収用）の実現を目指し、これを完成する一連の手続である場合、つまり先行処分が後行処分の準備である場合であるが、完成される一定の効果（収用）が一連の手続の目的であって中核をなす。したがって、その効果を完成させてよいか否かが違法判断の基準であり、その効果が完成される時期、つまり収用裁決時を基準として先行処分も含めてすべての行為の違法判断がされるというのがその制度目的や体系からの論理的帰結である。控訴人らは本件収用裁決により土地収用等、公用負担の不利益を受けるのであるから、違法判断の基準時も当該収用裁決時と考えるべきことは当然である。そのように解さないと、本件収用裁決時には本来違法と判断される事由があるのに、土地収用という不利益を甘受しなければならないこととなり、背理である。２　原判決が違法判断の基準時について昭和四六年としたのは違法である。原判決は、違法判断の基準時は都市計画事業認可時であるとする。しかし、原判決は、本件収用裁決の先行処分たる都市計画事業認可は、昭和五三年一〇月九日の本件都市計画事業変更認可としているのであるから、これによれば、違法判断基準時は昭和五三年一〇月九日時点となるはずであり、原判決には重大な理由齟齬がある。
収用裁決は、その告示の日から一年間で失効する事業認定（土地収用法一六条、二九条）に基づくことを要するが、都市計画事業については事業認定を行わず、その事業認可の告示をもつて事業認定の告示とみなし（都市計画法七〇条）、事業認定失効の日に事業認定の告示があったものとみなされている（同法七一条一項）。したがって、本件収用裁決の基礎となった事業認定は、みなし告示日である昭和五三年一〇月二六日のものであり、これが違法判断の基準時となるはずである。３　原判決の都市計画変更義務に関する判示には、法令解釈及び法令適用の誤りがある。
（一）　都市計画法五条は、都市計画に関する基礎調査をおおむね五年ごとに行うべき旨定めている。同法二一条は基礎調査の結果、変更する必要が明らかとなったとき、当該都市計画を遅滞なく変更しなければならないとしている。下水道法上も「流域別下水道整備総合計画は水質環境基準が定められた後、原則として二年以内に策定するよう努め、その策定後も事情の変更等を考慮して原則として五年毎に見直しを行うものとする」とされている（昭和四六年一一月一六日付け建設省都下企発第三五号建設局長通達「下水道法の一部を改正する法律の施行について」）。したがって、原則として五年ごとに原計画を見直し、原計画策定の基礎となった事項（例えば、流域内の工場排水の実態、計画汚水量の算定や大規模流域下水道方式を採用したこと）について事実が異なつてくるならば、原計画は直ちに変更されるべきであり、これに違反したと認められるときは、変更義務に違反したものとして、都市計画事業認可ないし事業計画の変更認可を違法と解すべきである。（二）　都市計画の変更義務が認められる場合、本件都市計画決定は違法となるものであるところ、本件流域下水道及び本件処理場は、その選択が誤っており、その変更の必要があった。
（被控訴人委員会）
１　控訴人らは、違法性の承継が肯定されることを前提に主張している（被控訴人らは違法性は承継されないと考える。）が、それは後行行為の取消訴訟において先行行為の違法性が主張できるというにすぎず、その際の違法判断の基準時は、あくまで先行行為の処分時であって、後行行為の処分時と解すべきでないことは明白である。
２　原判決は、違法性の承継が認められる場合には、先行行為の違法判断の基準時は先行行為の処分時であるとしているのであり、この見解を前提とするならば、本件で主要な争点となつている都市計画決定自体の違法性を判断するとなれば、当該都市計画決定のされた昭和四六年当時を基準とすることは、当然のことであり、なんら理由齟齬を来すものではない。
また、控訴人らは、本件収用裁決の基礎となった事業認定はみなし告示日である昭和五三年一一月二六日のものであるから、これが違法判断の基準時となる旨主張するが、そもそも「みなし告示」の制度は、物価の変動に応じて被収用者の正当な利益が侵害されないよう、補償金の額をその時点で時価に修正するためのものであって、違法判断の基準時の問題とは何ら関係ないものであるので、右主張は理由がない。
３　後発的事実の発生によって、一旦適法に決定された都市計画に変更義務が生じ、右変更義務を尽くさなければ当初の都市計画事業認可決定及び事業計画の変更認可が違法になることがありうるとの原判決の判断には、そもそもその妥当性において疑問がある。のみならず、都市計画法六条は、都市計画の策定とその実施を適切に遂行するためには、都市の現状、都市化の動向等について、できる限り広範囲にデータを把握し、これに基づいて計画を策定する必要があるところから、都市計画に関する基礎調査を行うことを規定したにすぎず、また、この規定を受けた同法二一条では、この基礎調査の結果、「都市計画を変更する必要が明らかとなったとき、その他都市計画を変更する必要が生じたときは、遅滞なく、当該都市計画を変更しなければならない」と定め、控訴人らの主張のように「直ちに」変更することまで義務付けているわけではない。また、控訴人ら指摘の通達も「原則として五年毎の見直しを行うものとする。」と規定するように、見直しの原則についての指針を述べたにすぎず、義務付けまでしているものではない。したがって、見直しを行うか否か、見直しを行うとしてもその時期をいつにするかは、いずれも行政庁の裁量に委ねられた問題であり、この見直しを五年ごとに行わなかつたとしても直ちに違法となるものではなく、控訴人らのいう変更義務の主張は採用の余地がない。三　本件都市計画事業の認可の適法性（争点２の４）について
（控訴人ら）


１　流域総合計画の欠如について
（一）　原判決は、流域総合計画を策定することなく流域下水道事業に関する計画を進め、これを実施することを禁止する規定がないこと等の理由で違法ではないとしているが誤りである。
下水道法によれば、都道府県は公害対策基本法九条一項に基づき水質環境基準が定められた河川その他の公共の水域又は海域で、水質の汚濁が二以上の市町村の区域から排出される汚水によるものであり、かつ、当該公共用水域の水質を主として下水道の整備によって当該水質環境基準を達成させる必要があるときは、公共用水域ごとに流域総合計画を定めなければならないと定めている（下水道法二条の二第一項、同法施行令二条）。
右のように、公共用水域ごとに流域総合計画を定めなければならないとされた趣旨は、当該水域の水質を保全するためには、河川等公共用水域を大局的総合的な見地から見て、当該流域全域にわたっての昀も合理的な下水道の整備に関する総合的な基本計画を策定し、これに基づいて、個別の公共下水道、流域下水道を整備していくことが不可欠であるとされたためである。したがって、流域総合計画は、河川、湖沼、海域等の公共用水域の水質環境基準を達成維持するために必要な下水道の整備を、昀も合理的、効果的に行うことを目的として策定されるものである。ａ２等とそれらが流入するａ１港（ａ１大橋より湾奥のａ１港）は「ａ２等水域」として昭和四五年九月一日、閣議決定により、下水道整備の促進施策によって水質環境基準を達成すべき水域類型の指定を受けている。そして、同水域は流域総合計画を定めなければならない公共用水域であり、「ａ３湾等流域」として流域総合計画の対象とされながら、いまだに建設大臣への承認申請すらされていない。ａ３湾等流域総合計画は、いまだに建設大臣の承認もなく、その承認以前の県知事での調査段階である。計画がこのような段階に止まっている理由は、ａ２流域下水道等が流域の排水を取り込み下流で放流する（バイパス）ため、河川流量が大きく影響を受ける、つまり維持流量が確保できないため、河川部局との調整がつかないためであるとされている。
右のように、計画が定められていない理由は、流域総合計画を定めるに当たって勘案しなければならない事項の一つとされている「当該地域における地形、降水量、河川の流量、その他自然条件」が満たされていないからである。したがって、流域総合計画を策定することができないまま下位計画を進行させたものであるから違法である。
（二）　仮に流域総合計画の定めがなくても本件都市計画において流域総合計画を定めるについて検討すべき事項についてすべて検討され同計画の目的と要件に合致していれば違法性が阻却されるということはありうるが、本件都市計画においては、流域総合計画を定めるについて検討すべきものとされている事項について検討していないので違法である。
２　本件調査委員会委員長らによる誤りの自認等
（一）　本件調査報告が仮に原判決の認定するように、「学問的な調査、研究にとどまるものではない。」にしても、Ａ５教授が述べているように「ａ４川、ａ２流域全体としての下水道を計画するのにどれくらいの大きさの下水道処理プラントをどこにいくつくらい建てれば全体として一番合理的」かという程度のおおざつぱな計画案であった。本件調査報告がその後何らの検討を経ることなく、そのまま「実施計画」として実現するという認識はなかったと思われる。そして、本件調査報告の表紙を変えたのみで本件基本計画の内容とされ、その間に何らの検討もなかったのであるから、基本計画策定のための調査としては不十分である。（二）　本件調査報告について、組織や機関としての決定を経たものではないけれども、委員長及び中心委員としても本件調査報告の作成に関与した中心メンバーであった三教官がその誤りを認め、ことに重金属等の有害物質について水質の指標として入れていなかったことの誤りを認めたこと、本件都市計画の昀適化計画が全く意味のないことが明らかにされたことは、本件都市計画の違法性を推定させる重要な事情となる。
３　工場排水全量受入れの問題点
（一）　工場排水受入れ検討の必要とその欠如
本件都市計画区域内の工場排水は、大規模工場の排水、重金属等有毒物質を多量に含む排水、冷却水など低ＢＯＤ排水等、下水道に受け入れるには多くの問題点があったにもかかわらず、何の検討もしていない。
重金属などの有害物質については、昭和四〇年代初めの四大公害裁判を通じて、人の生命や環境に重大な影響を与えるものとの認識は一般化していたのであるから、当然その受入れの是非は検討されなければならなかった。また、主務官庁である建設省の編集した流域総合計画の指針である「流域別下水道整備総合計画調査指針と解説（以下「指針と解説」という。）」（昭和四九年）は、下水道計画における工場排水の取扱いについて、次のように述べている。下水道整備予定区域内の工場、事業場等の排水の下水道（汚水管）への受入れは、次の基本的な考え方に基づき判断するものとする。（１）　冷却用水、空調用水等でその水質に関して公共用水域に直接放流することが合理的なものについては除外する。
（２）　工場の処理施設の設置により、公共用水域に直接放流することが合理的なものについては除外する。
（３）　排水量が著しく多量であるもの、その他工場等が単独で処理を行うことが適当であると考えられるものについては除外する。
右（１）は生産工程において汚染されていない水であり、（２）は有害物質等について除外施設により処理され水質的に見て公共用水域に直接放流しても支障がないと考えられる場合であり、（３）は大規模工場などの排水である。このように、下水道計画の指針において工場排水の取扱いを検討すべきものとされているのに、本件都市計画では、その検討がされないまま、すべての工場排水を受け入れている。被控訴人らは右指針と解説は昭和四九年に作成されたものであり、本件都市計画が決定された昭和四六年にはなかったのであるからその検討の余地はないとしている。確かに、右指針と解説は昭和四九年に作成されている。しかし、流域総合計画は昭和四六年に法定され、その後昭和四九年まで流域総合計画に関する規定についても法律の改正があったわけではない。右指針と解説の発行によって、昭和四九年に法の趣旨が確認されたにすぎない。前記（１）の生産工程において汚染されていない水などの下水道終末処理場の処理水質よりも水質の良好な工場排水は、これを下水道に受け入れ、ＢＯＤ濃度等を高くした「処理水」として公共用水域に放流することは不合理であり、直接公共用水域に放流した方が合理的であることは、時代の前後を問わない経験則である。これは、前記（２）、（３）も同様であり、右指針と解説は、この当然の経験則を確認的に記載したにすぎない。
（二）　活性汚泥法による処理の限界


本件都市計画の工場排水量は日量五二万トンであり、しかも工場排水量の約四分の三を占める機械鉄鋼という業種の工場排水は、酸、アルカリ、油分、各種重金属、シアン等の有毒物質を多量に含んでいる。活性汚泥法は無機性の汚濁物質を処理することができないのであるから、各種重金属等の有害物質は、何の処理もされないまま終末処理場から放流されたり、汚泥に混入する。原判決は、工場排水を大量に受け入れるという事実、法が守れなかった場合に起きる重大な事実を過小に評価しており、その判断に誤りがある。各種の工場排水は、種類の異なった工場ごとに個別に自己処理することが有害物質を効率的で確実に除去できる。
（三）　不法投棄の助長
原判決が述べるように、法は水質を規制しており、それを利用者が守らなければならないことは事実である。しかし、現実に供用を開始している公共下水道において、不法投棄が後を絶たないという実態である。ちなみに、東京都の昭和五一年度の実績では、監視回数（立入り回数）を分母にして違反回数を分子にした違反率は四三パーセントである。原判決が違法判断の基準時とする昭和四六年ころの違反率は、前記昭和五一年時を超えることはあっても下ることはなかったものと思われる。右のような実態を無視した下水道計画は、「絵に書いた餅」である。下水道の構造的、技術的特質や利用者の意識などを十分に勘案して計画は策定されなければならない。法律をいかに守らせるか、守りやすいシステムはどのようなものであるか考慮して検討し、決定すべきである。
原判決が述べる法律の規制の面から見ても、昭和四六年当時は、水質汚濁防止法と比較して、下水道法の水質の規制も甘く、直罰規定もなかったので、不法投棄が安易にされていたのが当時の実情である。下水道法は、その後徐々に規制を厳しくして水質汚濁防止法と同程度の規制を置くようになったのである。
（四）　汚泥処理処分の困難さ
本件都市計画は、汚泥の量の面から見ても、質の面から見ても、重要な問題を提起しており、原判決はその点の認識を欠落させている。本件都市計画における計画汚水量は、日平均で約八七万トンである。そのうち工場排水の量が日量五二万トンである。スラッジケーキにして年間一〇万トン、そのうち約六〇パーセントが工場排水によるものである。これは昭和六二年度の時点での名古屋市の全処理場の処理水量を合計した量にほぼ匹敵する膨大な汚泥の量であり、かつ、工場排水の割合が五〇パーセントを超えるという他にあまり例を見ない、非常に大きな値である。そして、原判決も認めているように、下水処理場の汚泥中、各種の重金属の量は、工場排水を受け入れるところの方が値が高くなっている。右のような重金属により汚泥が汚染され、重金属の濃度が非常に上がってしまうと、汚泥の有効利用を阻害することになり、汚泥の捨て場所にも困難を来す。資源のリサイクルを有効に機能させるためには、工場排水を下水道に入れないことである。できる限りきれいな汚泥を生産することである。
（五）　低ＢＯＤ濃度の工場排水の受入れの問題点
原判決は「標準活性汚泥法は流入下水のＢＯＤ濃度が一〇〇ないし二〇〇ｐｐｍのときに昀も効果的に汚泥を処理することができる」と認定した上、「ＢＯＤ濃度の低い工場排水も、汚水を効果的に処理できる濃度に薄めるという役割を果たすことができ、従って、低ＢＯＤ濃度の工場排水を公共下水道に受け入れること自体は意味のあること」と述べている。
しかし、本件都市計画の工場排水のうち、低ＢＯＤ排水を除いても流水下水の濃度は一五一・〇ｐｐｍである。本件ａ２都市計画の汚水処理においては、汚水を効果的に処理できる濃度に薄める役割（希釈効果）をＢＯＤ濃度の低い工場排水に求めること自体不必要であり、無意味である。
４　計画汚水量算定の誤り
（一）　工場排水量
控訴人らの工場排水量原単位の将来値が現在値と同じであるため将来の工場排水量が過大になり誤っているとの主張に対し、被控訴人らは、工場排水量原単位については、将来回収利用率が高まり、減少する方向で進むものと予想されることから、冷却冷房用水を除いて定めており（これは一〇〇パーセント回収の意味である。）、小さくしてあると主張しているが、被控訴人らの右主張は事実に反する。本件調査報告の表３―５は、工場排水量の現在値（昭和四四年値）について、愛知県実態調査値と全国平均値を比較したものである。その目的は、工場排水量の現状をつかみ、将来値の前提となる現在値について、全国平均値か愛知県実態調査値か、いずれを用いるべきかを決めることである。したがって、両者の比較は同じ内容のもので数値の比較をしないと比較の意味がない。
同表の全国平均値は、琵琶湖周辺下水道計画での全国平均値と同じものが用いられている。琵琶湖周辺下水道計画では、工業用水量から原料用水とボイラー用水及び回収水の排水とならない用水等の合計量（消失量と称している。）を引くことにより、工場排水量を計算している。一方、工業用水量の中には、冷却用や冷房用の用水も含まれている。したがって、冷却冷房用水で回収されずに排水となったものが工場排水量に含まれており、これらが工場排水量から除かれていないことは、この工場排水量の算出方法から明らかである。このように、琵琶湖周辺下水道計画では冷却冷房用水は工場排水量から除かれていない。
そうすると、愛知県実態値も全国平均値と同じ内容で比較しなければならないから、全国平均値と同様に冷却冷房用水を除いていない数値でなければならない。そのうえ、本件調査報告の愛知県実態値は工業用水から工場排水量を計算するというような間接的な方法（いわば入口調査）ではなく、工場排水量を昭和四四年に実施した工場排水量基本調査から直接求めている。工場からの排水は冷却冷房用も洗浄用等のものも一緒に排出される。このような排水の水量調査（いわば出口調査）であるから、冷却冷房用水が回収されずに排水となったのも排水量に含まれているのは、その調査の性質上当然のことである。排水量調査（出口調査）であって、用水量調査（入口調査）ではないから、冷却冷房用水等の用途ごとの用水量の調査は対象外である。
本件調査報告の汚濁予測は琵琶湖周辺下水道計画にならって、これと同じ方法で調査されたものである。そして、琵琶湖周辺下水道計画では、工場排水量原単位は、現在値も将来値も、冷却冷房用水を除いて定められていない。したがって、本件調査報告でも、工場排水量原単位は冷却冷房用水を除いて定められていないのである。
（二）　家庭汚水量


家庭汚水量原単位の実績値とその推移を本件調査報告での予測値と比較すると、予測値は実績値に比べてすべて大きく、それも後の年ほど大きくなり、予測と実績の乖離が年々大きくなっている。本件調査報告では、家庭汚水量と営業汚水の和で一般家庭汚水量を定めているが、一般家庭汚水量の実績は家庭汚水量の予測値程度でしかない。
したがって、本件調査報告の表３―１５の家庭汚水量のように水が使われておらず、本件都市計画が前提とする家庭汚水量原単位の算定状態が崩れている。家庭汚水量も、予測が実績に合致しないことが昭和五〇年には客観的に明らかになってきている。
５　昀適化計画決定の誤り
原判決は、本件調査報告において、投資効果面の費用計算（ステップ１、２）には差はなく、意味がないが、行政面（ステップ３）や水域面（ステップ４）の検討がされているから合理性があるというようである。
しかし、ステップ１、２の投資効果面の費用計算に意味がないならば、そこで捨てられた三二のケースについても行政面や水域面の検討をして昀適計画を選択する必要がある。本件調査報告は、四ケースについてだけしか（水域面は一ケース）これらの検討をしていない。捨てられた三二のケースの中に選択されたケースよりも優れているものがあれば、本当の昀適計画は選択されていないのである。費用計算の意味を否定したならば、三六ケースすべてについて行政面、水域面の検討をしていない本件調査報告書の選択の経過は、一応の合理性すら肯定できるものではない。
６　流域下水道方式採用の問題点
（一）　流域下水道方式の採用自体の違法性
流域下水道が制度としては法律上認められていても、それが実際にはマイナスが多かったり、計画汚水量が一〇〇万立方メートル／日という大規模なもので、また、工場排水を多量に含んでいるためにマイナスが多いというのが現実である。そうすると、下水道計画の決定という下水道方式を含めて下水道の内容を決定する場合、単独公共下水道方式による下水道計画案や計画汚水量が少なく（一〇万ないし二〇万立方メートル／日程度）、また、家庭系類似以外の工場排水を含んでいない流域下水道方式による下水道計画案を棄てて、流域下水道方式による下水道計画案、特に計画汚水量が一〇〇万立方メートル／日で無機系工場排水を多量に含む流域下水道方式による下水道計画案を選択し採用することは、それ自体違法である。
（二）　環境負荷の増大
悪質下水の排水等の不法投棄がされたか否かは、処理場での処理の悪影響、水質測定等、処理場がその発見の端緒となることがほとんどである。したがって、処理場管理者が直接排水監視ができる体制が昀も優れている。流域下水道は、処理場管理者が直接排水監視ができない制度なのであり、監視制度として劣っていることは明らかである。
また、汚水量が一〇〇万立方メートル／日のような大規模の場合、不法投棄があっても他の下水で希釈されて処理場流入時には発見できなくなっていることが多い。そのため、このような流域下水道は、処理場からの放流水による環境負荷が増大する方式なのである。
そして、流域下水道の場合、市町村は下水を受け入れる管渠を管理するだけである。下水処理水による影響については、責任もなく利害関係がない。そして、下水道会計からは下水排水者は料金収入を得る相手であっていわば顧客である。そのため、排水調査に熱意を欠き、人員、設備が削減されることは十分に予想される。そうすると、法律はあっても、それを機能させる体制と意欲が欠けることになり、流域下水道は、この点も単独公共下水道より劣っているのである。
（三）　経済性
大規模流域下水道が採用される理由は経済的であるからと説明されている。流域下水道は、建設費では、幹線管渠を必要とし、管渠建設費用が高くなるが、処理場建設費に規模の利益が働くので（建設省によれば、処理水量一立方メートル当たりの建設費単価は、処理水量の約〇・七乗に比例すると説明されている。）全体としては、単価は安くなり、また、維持管理費でも、規模の利益が働くので（同様に処理水量の約〇・七乗に比例すると説明されている。）単価は安くなり、両面で経済的と説明されている。そうすると、処理水量一〇〇万立方メートル／日では、規模の利益が働かなくなっているということになると、大規模流域下水道は余分な幹線管渠を必要とするから、全体の建設単価が安くはならず、むしろ高くなることがある。また、この経済性は、下水道が短期間に完成することを前提としているが、大規模流域下水道は規模が大きくなるほどその完成に長期間を要するので、それまでの間、処理水量当たりの建設費、維持管理費とも高くなり経済的でなくなる。
四　上流市町の下水道整備の遅れ
下水道計画は、単独公共下水道か流域下水道かという方式、更にどれだけの規模のものにするか、どの区域とどの区域を組み合せるか等、多様な選択肢がある。その中で、現に汚濁源となっている上流市町の下水道整備につき、その早期整備が可能な方法（単独公共下水道等）があるのに、これを棄てて、その整備が遅れることが明らかな本件都市計画案を選択することは合理的でない。本件都市計画決定の違法は下水道計画決定についての違法である。下水道計画の決定は、下水道法二条の二第三項からも明らかなように、複数の計画案の中から、その中で昀も優れた計画案（昀適計画案）を選択することによつてされる。その際、当該公共用水域の水質環境基準が定められ、同条により流域総合計画を定めなければならない流域での下水道計画は、その目的である当該水質環境基準を昀も早く達成しうるものでなければならない。ａ２―ａ１港水域の場合、既に昭和四五年九月一日、閣議決定により、ａ２等水域として、ａ２、ａ５川、ａ８川等とａ１港（ａ１大橋より湾奥のａ１港）の水域が、下水道の整備の促進の施策により、各水域の水質環境基準を達成すべき水域類型の指定を受けている。ａ２水域の下水道計画は、昀も速やかに下水道整備が可能であって、各水域の水質環境基準を速やかに、少なくとも所定の達成期間内に（ａ２―ａ１港水域の場合は、ａ２（ａ９橋）下流、ａ５川（ａ１０橋）下流、ａ１港は五年以内で可及的速やかに、その他は五年を超える期間で可及的速やかに）達成することができるような計画案が選択されなければならない典型である。
ａ２水域の場合、既に昭和四六年三月の本件基本計画決定時において、それ以後、水域内の各市町が下水道整備を行うことにより、各水域の水質環境基準を速やかに達成する必要があったのである。水域の各市町は、本件基本計画決定時において、下水道の（面）整備を、単独公共下水道の場合は直ちに下水処理場を建設して、流域下水道の場合は県による幹線管渠の接続時に合わせて行うことが予定されていたのである。


複数の案から昀適な案を選択する下水道計画の決定の場合、各計画案それぞれの下水道整備は、技術的に可能であれば、直ちにされるのがすべての案に共通の条件である。本件基本計画（都市計画）は、本件調査報告から明らかなように、各ユニットを組み合わせた三六の案の中から選択されたものであるが、ユニットは現地調査により地形等を考慮して決定し、各ユニットにはそれぞれ一つの処理場の建設が予定され、その候補地は現地調査によって適当に選ばれるものとして決定されているのである。
本件都市計画（基本計画）決定の場合、流域の市町の下水道整備の時期は明らかである。それは、本件都市計画（基本計画）決定後、単独公共下水道方式であれば、市町は直ちに下水道処理の建設に着手して下水道面整備を行うということであり、流域下水道方式であれば、県は直ちに下水道処理場と幹線管渠の建設に着手し、市町は幹線管渠の接続に合わせて下水道面整備を行うのである。単独公共方式と流域方式を組み合わせたものであれば、両者が混在することになる。流域方式の場合は、幹線管渠の各市町への接続という、市町ではどうにもならないもので、かつ、下水処理場からの距離等という地理的条件によって、各市町の下水道整備が制約されるが、それは流域方式の本質として避けられないことである。したがって、本件都市計画区域のａ２流域の場合、豊田市、ａ１１町、ａ１２町、豊明市、安城市という上流域に汚濁源となる市町がある場合、流域下水道方式を採用する案、特に本件都市計画のように昀下流部に一箇所の下水道処理場を建設する案では、これら上流市町の下水道整備が昀も遅れることになることは、その案に本質的なもので回避できないことである。そのため、流域総合計画策定義務水域であるａ２水域の水質環境負荷を削減して、水質環境条件を速やかに改善することができず、速やかに水質環境基準を達成するという下水道に課せられた役割が果たせないのである。原判決が流域下水道方式を採用したため環境負荷が増大すると見るべき根拠はないとするのは明らかな誤りである。
７　環境への影響及び環境影響評価
（一）　河川流量の枯渇
原判決は、「本件都市計画によっても、自然の流水量は河川流量となるし、雨水は分流式であって直接河川に流れ込み、又、ａ２流域のうちの排水区域とされている区域以外における排水も河川流量として残ることとなつたのである」というが誤りである。
河川流量の枯渇が問題となるのは冬期の降水量が少なくて自然の流水量（降水による地表水と地下水により生ずる）が乏しくなり、かつ、農業かんがい用水の利用がなく、その排水による流水量がない時期である。
原判決のいう自然の流水量は、降水によるものであって、自然の流水量と雨水の流れ込みとは同じことを述べているのである。そして、河川流量の枯渇が問題となるのは、降水が少なく自然の流水量が乏しい時期であって、自然の流水量や雨水による流量の存在を述べても無意味である。
また、本件都市計画の排水区域（処理区域）は、市街化区域であり、ここから生ずる汚水はすべて下水道に入れる計画である。他方、非排水区域は非市街化区域であって、そのほとんどは水田、畑、山林である。非排水区域の中で、非降水時に水源となるのは、主として水田かんがい排水である。したがって、水田かんがい期（三月ないし一〇月）には非排水区域から排水があるが、非かんがい期には非排水区域からの排水はほとんどないので、それによる河川流量は生まれようがないのである。
ａ２のような中小河川は、冬期は自然の流水量が乏しくなり非排水区域以外からの排水もなく、排水区域からの排水により流量が維持されているのである。原判決が述べるような水源がないので問題なのである。
（二）　ａ１湾への影響
模型実験の結果、流域下水道が完成すると、ａ２流域下水道の放流先であるａ１湾奥では、環境基準値八ミリグラム／リットルが維持できないことが明らかである。また、模型実験の限界、信頼性を考え、実験結果を正しく修正すると、ａ１湾奥はもちろん、ａ１湾でも、ＣＯＤ値は数倍ないし十倍大きくなり、環境基準は更に維持できないのである。
原判決は、愛知県ａ１地区産業公害事前調査報告書の下水道終末処理場の放流水の構内放流は望ましくないとの記載に関し、「本件調査報告は昭和六五年の本件流域下水道完成時の実験まで含んでいる（乙七一）のに対し、事前調査報告書においては昭和五五年までの埋立計画、火力発電所の設置等を条件として実験したものである（甲一一六）から、両者を単純に比較することはできず、右のような記載から、本件調査報告における前記判断が誤っているということはできない。」と述べるが、両者は、埋立計画においても、火力発電所の設置においても条件の違いはなく、右理由は成り立たない。前記事前調査報告書では、昭和四五年の流入汚濁負荷量を、昭和五〇年、同五五年と順次改善していく計画であり、その結果、昭和五五年には汚濁条件が水質環境基準（昭和五〇年・ａ１港ＣＯＤ八ミリグラム／リットル、昭和五五年・ａ１湾ＣＯＤ二ミリグラム／リットル）程度になることが期待され、以後の流入汚濁量の一層の削減により、水質環境基準の達成がより期待されている。しかし、本件処理場等の流域下水道の処理放流水は、このようにして流入汚濁量を削減し、ａ１海域の水質改善をしてきたのに、新たな汚濁量を流入させるものであって、ａ１海域の汚濁条件を再び悪化させるものである。その結果、水質環境基準の達成が期待されていたが、それが達成できないこととなってしまうのである。
（三）　計画アセスメントの必要性


代替案からの昀適計画の選択は法律上定められたものである。原判決は、代替案からの計画の選択を計画手続の適法要件とし、それは手続に関するものであり、また、法律上の適法要件とは別個のものであるとしているようである。しかし、控訴人らが主張しているのは昀適計画の選択であり、昀適とは、内容が総合的に昀も適切であるということである。したがって、昀適計画の選択とは、複数案の中かち計画が選択されていればよいというのではなく、内容において、昀も適切な案が計画として選択されていることを要するのであって、単なる手続ではない。原判決は、本件都市計画及び本件下水道事業計画の適法要件は、都市計画法一三条一項柱書、同項四号、七号、下水道法二五条の五であると述べる。都市計画の適法要件である「適切な規模で必要な位置に配置すること」（都市計画法一三条一項四号）や、下水道事業計画の適法要件である「配置及び能力が……適切に定められていること」（下水道法二五条の五第一号）の判断は、観念的、抽象的には、適切、必要なものが存在し、専門技術によりそれを発見することのように見えるが、専門技術の現状では、そのようなことは不可能である。現実には、多数の勘案事項の要素を比較衡量して適切との昀終判断がされるものであって、具体的にはいくつかの代替案の中から相対的に昀も適切な案を選択することによってしか、「適切」等の判断はできないのである。したがって、代替案の中からの昀適計画の選択というのは、これらの法律上の計画適法要件なのである。
８　既存計画との関係
既存の下水道及び下水道計画が、下水道計画の決定において事業効果に関する勘案事項の一つであることは下水道法二条の二の流域総合計画策定に関する勘案事項についての行政解釈と指針である指針と解説（昭和四九年）において明らかにされている。市町の意思とは別に、既存の下水道計画を事業効果の観点から勘案しなければならないのである。
９　用地取得の難易
処理場用地の取得の難易は下水道法二条の二第四項の流域総合計画の勘案事項に関する行政解釈と指針である指針と解説（昭和四九年）でも事業効果に関する勘案事項の一つとされている。したがって、処理場用地取得の難易は、下水道法二条の二第三項の定める法律上の考慮事項である。
（被控訴人委員会）
１　流域総合計画の欠如の主張について
下水道法二条の二第一項は、流域総合計画策定にかかる都道府県知事の行政上の責務を定めた規定であるから、流域総合計画の定めを欠いているからといって、本件都市計画が違法となるものではなく、このことは、以下の点から明白である。すなわち、下水道法二条の二は、昭和四五年一二月の改正（同年法律第一四一号）により追加され、昭和四六年六月二四日に施行された規定である。しかして、その施行に当たって発せられた昭和四六年一一月一〇日付け建設省都下企発第三五号各都道府県知事・各指定市市長あて建設省都市局長通達「下水道法の一部を改正する法律の施行について」によれば、「流域別下水道整備総合計画が定められた地域においては、具体の下水道の整備は、この総合計画に適合して実施していくこととなるので、公共下水道又は流域下水道の事業計画の認可基準においても、この旨が規定されている（改正法六条五号、改正法二五条の五、四号）。」とされ、また、下水道法自身もその二五条の五（流域下水道の事業計画の認可基準）の四号で「当該地域に関し流域別下水道整備総合計画が定められている場合には、これに適合していること。」という定めを置いている。これら一連の定めから、（１）　改正法は、都市施設に関する都市計画決定に当たって、流域総合計画との適合を要件とする規定は置いていないこと、（２）　流域下水道事業計画の認可基準においても、流域総合計画が「定められている場合」にのみ、それとの適合性を判断すれば足りるとしていることが明白なのである。よって、流域総合計画の定めを欠いているからといって、本件都市計画が違法となるものでないこともまた明白である。２　本件調査委員会委員長らによる誤りの自認等の主張について（一）　被控訴人県が下水道協会に調査を依頼した趣旨は、「公共用水域の水質汚濁の現状と将来の産業経済の進展や、土地利用、利水などを調査、検討した上、水質環境基準を達成できる流域下水道計画を立案するための調査報告書を作成する業務を依頼」するというものであったこと、本件調査報告が施設の配置、構造にまで及ぶ具体的な基本計画案を提示していること、被控訴人県における本件基本計画の立案、決定と本件調査報告の取りまとめが関連していたこと等からすれば、本件調査報告が単に学問的な調査、研究にとどまるものではなく、また、無批判に本件調査報告の内容が本件基本計画の内容とされたものでないことは明白である。（二）　Ａ５教授ら三教官の意見が、本件調査報告の主体である下水道協会ないし調査を担当した本件調査委員会の意見ではなく、個人的な見解の表明にすぎないものであることは明白であり、これをもって本件都市計画の違法事由とはなしえない。
３　工場排水全量受入れの問題点の主張について
（一）　工場排水受入れ検討の必要とその欠如の主張について下水道法は、「工場排水受入れの是非の検討」という手続を、都市計画の適法要件としていないのであり、控訴人らの右主張は無意味である。指針と解説（昭和四九年）は、昭和四九年八月の発行であるが、同年一月一六日に「下水道法施行令の一部を改正する政令（昭和四九年政令第九号）」が公布され、同年七月一日から施行されている。
この政令によれば、公共下水道又は流域下水道からの放流水について水質汚濁防止法三条三項の規定に基づく条例による上乗せ排水基準又は地方公共団体の独自の条例による横乗せ排水基準が適用される場合においては、公共下水道管理者は、これらの排水基準に適合しない水質の下水についても除外施設の設置等を義務付ける条例を制定することができることとされた。このことを受けて、同年二月九日、建設省都市局長は各都道府県知事あてに「処理区域内の工場排水等で冷却水等公共用水域への排水基準に適合し直接公共用水域へ排水することが合理的なものについては、下水道法一〇条一項ただし書の許可をしてさしつかえない。」旨の通達（同年二月九日付け建設省都下企発第一二号建設省都市局長通達「下水道法施行令の一部を改正する政令の施行及び下水道からの放流水の水質管理の適正化について」）を行っているのである。右のような事情の変更を受けて、右指針と解説は、控訴人ら主張の前記（１）ないし（３）の三つのケースについては、下水道法一〇条一項ただし書の運用のあり方の判断として解説をしたものである。したがって、控訴人らの右の点に関する主張は誤りである。
（二）　活性汚泥法による処理の限界の主張について


控訴人らの右の点についての主張は、何の根拠もない単なる控訴人らの主観的な判断にすぎない。
（三）　不法投棄の助長の主張について
控訴人らの右の点についての主張は、人は工場排水を下水道に排出するときは違法行為を犯すが、公共用水域へ排出するときは違法行為を犯さないというドグマにその根拠を置いた上、前者の場合は不法投棄を助長するが、後者の場合は助長しないというものである。しかしながら、その論理が事実かどうかは、前者の場合の違反率のみを証明するだけでは不十分であり、後者の場合に生ずる違反の可能性との比較、あるいは一旦違反が発生したときの影響を受ける環境の範囲の大小の比較等についても明らかにしなければならないはずである。要するに、控訴人らの右主張は、右の程度まで立証されない限り、単に、一方の政策的立場からの下水道管理者の計画に対するフリートーキング的な反対意見の表明にすぎないこととなり、裁量権の逸脱を指摘するレベルに達する主張とは到底いいえないのである。下水道法は、昭和四五年以降、水質規制や罰則等の面でも幾多の改正を行ってきたが、それ以前においても、除外施設の設置義務等を規定し、違反者に対する監督処分及びそれに違反した場合の罰則等の規制を定めていたのであるから、原判決は、それらを前提に、その後の改正による規制の強化をも斟酌しつつ判断をしていることは明らかであるから、控訴人らの主張は失当である。
（四）　汚泥処理処分の困難さの主張について
控訴人らの右の点についての主張は失当である。
原判決の「工場排水を公共下水道に受け入れた上で汚泥処理をすることにより環境負荷が増大するということは必ずしもできない」、「工場等における処理の結果、発生する有害物質を含む汚泥について、その処理は廃棄物処理法等の規制の範囲内でそれぞれの工場に委ねられることになる」とする判断は正当である。（五）　低ＢＯＤ濃度の工場排水の受入れの問題点の主張について控訴人らが主張するＢＯＤ濃度値は、単なる仮定の上に立った数値にすぎず、本件調査報告のＢＯＤ濃度を表すものではないから、控訴人らの右主張は失当である。
なお、工場排水の下水道への受入れについては、「下水処理」という目的のみから決せられるものではなく、「下水排除」という目的もあり、二つの論理から総合的に判断しているものであるので、控訴人らの右主張は、一面的な立場からの主張というほかない。
４　計画汚水量算定の誤りの主張について
（一）　工場排水量
本件調査報告の表３―５の全国平均値は、参考として比較対照するために記載してあるにすぎないので、この記載をもって、愛知県値から冷却冷房用水は除かれている事実を否定する根拠とはならない。
業種別の排水量の実態調査を行った際は、控訴人ら指摘の冷却冷房用水等の調査は行っており、排水量から冷却冷房用水を除いて算定している。別途された他県の計画をもって、本件調査報告を推認することはできない。本件調査報告では、工場排水量原単位は実態調査結果によっているが、琵琶湖周辺下水道計画では本県のような工場排水量の実態調査は行われていないのである。
（二）　家庭汚水量
本件都市計画の家庭汚水量は、計画人口の予測を第三次愛知県地方計画に基づき、また、汚水量原単位の変化予測については、昭和四四年度の愛知県総合排水計画で予測した値から定めたものであり、何らの問題はない。確かに、控訴人らも指摘するとおり、当初計画の際の予測と現実の汚水量には多少の差は出ているが、流域下水道が長期にわたって事業実施されていくものであり、長期展望に立って計画されたものであるという性質を本来的に有するものである以上、当初の予測が現実と多少の誤差があったとしても、中途での見直しが許されるものであってやむをえないものである。
５　昀適化計画決定の誤りの主張について
本件では、確かにステップ１で捨てられたケース３１が後のステップ３で結果的には昀適計画として選択されている。これは、ステップ３の段階でケース１４（ａ４川流域を一処理区域・ａ２流域を二処理区域としたケース）が総合的に優れているとの判断に達したものの、ケース１４ではａ１湾横断のルートを建設する必要があり、これは維持管理上及び施工技術上の問題を含んでいるので、右横断のルートの建設は適当ではないとして、ケース１４を踏まえて総合的評価の結果、ａ２処理区、ａ４川処理区、ａ１西部処理区及びａ１東部処理区からなる処理区構成を昀適なものと評価したのである。この昀適計画決定パターンは、結果的にはケース３１と同一のものとなったが、この結論は、右の総合的評価を踏まえ、ケース１４を発展させたものとして生み出されたものであるので、手順の論理性に問題はない。また、本件調査報告書では、一五のユニットの連結ルート、処理場の設置位置に応じて、ケース１からケース３６までの三六ケースを設定した上で、ステップ１からステップ４の手順で昀適計画の決定を行ったが、原判決が指摘しているように、昀適化計算の前提条件は不確定であり、計算された費用の差自体には、さほど意味がないことや、昀適計画を工学的に決定する方法は確立されていないことを考慮すれば、すべてのケースについて同一の検討がされなかったとしても違法となるものではない。
加えて、土地収用法二〇条三号では「事業計画が土地の適正かつ合理的な利用に寄与するものであること」を事業認定の要件に掲げているが、右の解釈に当たっては、特定の土地を利用しようとする当該事業計画のみが審査の対象とされていると解すべきであって、ある事業の適地として複数の適地が存在しうる場合に、事業認定庁が独自の案に基づき、すべての適地と申請に係る起業地との優劣関係を判断することまで要求されているとは解しえないとされている。右の見解は、本件にも当てはまるものであって、三六ケースすべてについて検討事項の検討がされなければならないという控訴人らの主張は独自の見解といわざるをえない。
６　流域下水道方式採用の問題点の主張について
（一）　流域下水道方式の採用自体の違法性の主張について行政庁の裁量処分が違法となるのは、当該処分が社会観念上著しく妥当性を欠いて、行政庁に裁量権が付与された目的を逸脱し又は行政庁が裁量権を濫用したと認められる場合に限られる。したがって、適切な代替案が他に多数存在するとしても、そのことによって、当該処分が当然違法となるものではなく、当該処分に裁量権付与の目的からの逸脱又は裁量権の濫用が認められない以上、当該処分は違法ではない。
（二）　環境負荷の増大の主張について
工場、事業場等の下水の下水道への排除の監視（以下「監視業務」という。）は、流域関連公共下水道管理者が流域関連公共下水道の維持管理の一環として行う業務であって、下水道法二五条の八の規定により流域下水道管理者は流域関連公共下水道管理者に対し原因調査をし、必要な措置をとるべきことを求めることができるとされている。


本件においては、終末処理場の運転開始に際し、あらかじめ監視業務等、流域関連公共下水道管理者とその責務について協議して監視体制の確立を図り、県及び関係市町の緊密な連携の下に適正な維持管理がされている。また、控訴人らは、流域下水道の場合には、市町村は排水調査に熱意を欠き、人員・設備の削減されることも予想される旨主張しているが、控訴人らが予想している事態が生じたとのことは、全く耳にしないところである。
（三）　経済性の主張について
処理能力一五万立方メートル／日以上の規模の場合にも、処理能力一五万立方メートル未満の場合ほど極端ではないが、規模の利益が働くことを認めることができる。仮に処理能力一五万立方メートル／日以上の規模についての規模の利益を認めることができないとしても、少なくとも処理能力一五万立方メートルの規模までは規模の利益が働くことは、控訴人らの自認しているところであり、そして、処理能力一五万立方メートル／日以上の規模の場合には、単位立方メートル／日当たりの建設費は横這いとなるわけであるから、本件流域下水道処理場の立方メートル／日当たりの建設費は、小規模な単独公共下水道処理場の場合よりも当然低廉となるのである。
公共下水道にも幹線管渠は必要であり、流域下水道に限って必要なものは、関係市町を結ぶ幹線管渠のみであるから、右幹線管渠の建設費が規模の利益を全部相殺してしまうことはありえないところである。
その上、流域下水道処理場と単独公共下水道処理場の建設費についての経済性を論ずる場合には、両者の立方メートル／日当たりの建設費を対比するのみでは不十分であって、流域下水道の処理区域内に存在する複数の市町村がそれぞれ建設する単独公共下水道処理場の建設費総額と一個の流域下水道処理場の建設費を対比すべきである。そして、本件流域下水道処理場の建設費とその処理区域内の九市町がそれぞれ建設しなければならない単独公共下水道処理場の建設費の総額とを対比した場合には、前者が後者より著しく低廉であることは、明らかであるから、結論として本件流域下水道処理場の建設費に規模の利益が働いていることは否定できないところである。
（四）　上流市町の下水道整備の遅れの主張について
本件流域下水道については、平成元年の供用開始以来平成五年までに全九市町のうち、刈谷市、大府市、豊明市（ａ２左岸幹線の昀上流都市）、ａ１３町（ａ１３幹線の昀上流都市）の四市町が供用済みとなっている。また、平成六年の一月に豊田市（ａ５川幹線の昀上流都市）が、同年三月に知立市（ａ１４幹線の昀上流都市）が供用となった。続いて平成八年度中に安城市、ａ１１町、ａ１２町を供用すべく整備を進めている。
単独公共下水道の場合には、各市町村ごとに処理場を必要とする。そのため、右処理場建設用地の買収が難航すれば、処理場建設が遅くなることは当然である。特に大都市周辺においては、地価の値上がりを見込んで土地の売却を渋る地主が多く、そのため処理場用地の確保が著しく困難となり、処理場建設の目途が立たない事例さえ生じている。一方、流域下水道の処理場は、一箇所に集約できることから、用地確保に関する限り、流域下水道方式の方がはるかに便宜である。控訴人らの主張は、右の点をことさら無視し、単独公共下水道方式さえ採用すれば、瞬時にして処理場の建設が可能となるかの如き印象を与えようとするものであり、明らかに不当である。
７　環境への影響及び環境影響評価の主張について
（一）　河川流量の枯渇の主張について
右の点に関する控訴人らの主張は、控訴人らの誤った先入観による杞憂にすぎず、控訴人らの主張する冬期等の時期に枯渇する恐れはない。本件処理場は、平成元年四月一日から供用が開始されたものであるが、以後、ａ２流域の流量が冬期等に枯渇したことはない。
（二）　ａ１湾への影響の主張について
控訴人らは、本件調査報告が正確なものではないとして、いろいろ論難するが、右は誤った事実を前提とするものである。
更に、控訴人らは、前記事前調査報告書の「下水道終末処理場の放流水の港内放流はのぞましくない」との記載をもって、「ａ１湾への悪影響」を強調する。事前調査報告書がいかなる理由をもって右のような記載をしたのかは明らかでないが、その記載には疑問を持たざるをえない。けだし、本件処理場は、新たに汚濁を流入させるものではなく、ａ１湾の大半の汚濁源である本計画区域から発生している排水を浄化するもので、新たに汚濁量を削減させるものであり、ａ１海域内の水質改善に大きく寄与するものであるからである。しかし、右の点はしばらく措くとして、事前調査報告書は、その作成目的がａ１湾域の水質改善を唯一の目的として作成されているものであるところ、その目的からすれば、少しでも水質改善に反すると予測されるようなすべての新たな汚濁の流入は避けたいと考えるのは当然であり、その点から本件処理場の放流水がａ１湾へ放流されるのは望ましくないと考えていたこともまた当然である。しかし、環境基準を遵守できないような処理水の放流が予測されない本件のような場合であれば、ａ１湾域の水質改善に多少マイナスになる放流事実も、本件流域下水道の他の多くの効用のためにはやむをえないものであって、何ら違法とされるべきものでないことは明らかである。したがって、事前調査報告書の前記記載をもって、ａ１湾への処理水の放流が違法とされなければならない理由はない。
（三）　計画アセスメントの必要性の主張について
控訴人らの主張する下水道計画の適法要件なるものは、単に控訴人らの独自の見解にすぎず、実定法上何らの根拠をも有しないものであるばかりか、本件都市計画の決定権者である下水道の管理者である愛知県知事の裁量権を事実上否定する論理と言っても過言ではないのであり、到底現行法制の下において受け入れられるものではないのであるから、それ自体失当として考慮の余地はない。
８　既存計画との関係の主張について
指針と解説（昭和四九年）を下水道法と同一視し、既存計画を勘案することが流域下水道計画策定のための適法要件のようにいう控訴人らの主張は理由がない。本件都市計画は、既存計画（知立市及び岡崎市の既存の処理施設など）について十分検討し、合わせて他の諸事情を総合的に勘案した上で、都市計画法及び下水道法の定める手続により関係市町の意見を聴き決定したものである。
９　用地取得の難易の主張について


下水道法二条の二第三項には処理場用地取得の難易に関する定めはない。確かに、指針と解説（昭和四九年）では、処理場用地取得の難易を勘案事項の一つとしているが、右指針と解説を下水道法と同一視し、法律上の考慮事項とする控訴人らの主張は理由がないから、右の点を問題にすること自体失当である。本件土地は、都市計画法及び下水道法上必要な考慮をした結果、選定したものである。用地取得に当たっては、関係農家が営農に支障を来さないようにとの配慮から、土地の交換、斡旋等可能な限りの対応をしたものであり、本件収用裁決において替地補償の方法を採ったのも同様の配慮に基づくものである。四　主観的予備的併合の適法性（争点３の１）について
（控訴人ら）
１　主観的予備的併合を認めたとしても、共同訴訟人独立の原則の下では、併合関係が維持されなくなったときには複数被告の間で統一的な裁判がされるという保障がないともいえよう。しかし、そのような例外的場合が存するからといって、それが主観的予備的併合を否定する論拠となるものではない。検討すべきなのは、制度として初めから主観的予備的併合を否定してすべて被告ごとに別訴を提起させるものとした場合と、（例外的に併合関係が途中で解消されることがあるとしても）主観的予備的併合を容認するものとした場合とで、いずれにおいてより訴訟当事者間で統一的裁判が保障されるかという点である。この観点に立って検討するならば、主観的予備的併合を認めた場合の方が、少なくとも併合関係が維持されている限り（現実の訴訟の場面ではこのような場合がほとんどすべてといってよいであろう。）、統一裁判の保障があるから、よりその保障があるといえるのである。２　主観的予備的併合が許容されるか否かは事案に応じて個別具体的に判断されるべき事柄である。そして、具体的事案において予備的被告を各被告に対する両請求が同時に別訴として提起された場合に比較して応訴上著しく不利益、不安定な地位に置くものでない場合には、主観的予備的併合が許容されるべきである。そこで、本件のように、収用裁決取消請求と損失補償に関する請求という二つの請求がともにされた場合について検討することとする。損失補償に関する請求は、実体法的に収用裁決が適法であることを当然の前提とするものであるから、両請求は理論上相排斥する関係にあって、同時に両立しえない。要するに、収用裁決取消請求が第一次的、損失補償に関する請求が第二次的という関係にある。そこで、仮に後者を予備的とする主観的併合形態での訴えが許容されないとすると、原告としては、まず収用裁決の取消請求の訴えを提起し、その敗訴が確定した後に損失補償に関する訴えを提起することとなるが、後者の訴えの提起期間が制限されている（土地収用法一三三条一項）関係上、訴訟の実状からいって、すべてのケースにおいて、前者の請求を棄却する判決が確定したときには既に後者の請求の出訴期間を経過していて、もはやこの訴えの提起ができなくなっているであろう。したがって、原告としては、右出訴期間を遵守するために、一方で収用裁決取消請求の訴えを提起し、他方で、同時に、右訴えの結果を待つことなく別訴で損失補償に関する訴えを提起するほかないことになる。そこで、両請求を主観的予備的併合の形態で訴えた場合と別訴で訴えた場合とで、損失補償に関する請求の被告となる起業者の地位の不利益、不安定に差異があるか否かを検討するに、ある論者によれば、主観的予備的併合の場合には、予備的被告とされた起業者は、訴訟の当初から訴訟に関与させられるのに、主位的請求である収用裁決取消訴訟が認容されれば、自己に対する損失補償に関する請求については判決を得ることができず、更に、右認容判決が確定すれば、自己に対する右請求につき同意に関係なく訴訟係属を消滅させられることになり、この点で起業者の地位が不利益、不安定であると言う。しかしながら、右のように収用裁決取消判決が確定すれば、損失補償に関する請求権は発生しなかったことになるのであるから、起業者が再度提訴されることはありえないのであるから、同意なくして訴訟係属を消滅させられることをもって不利益、不安定というのは空理に近い。他方、別訴により訴えられた場合でも、起業者の地位が不利益、不安定であることは同様である。すなわち、起業者としては、別訴である収用裁決取消訴訟の進行とは関係なく、自己の損失補償に関する訴訟を遂行し判決を得ることは理論上は可能で、これが確定することもあり得よう。しかし、別訴の収用裁決取消請求訴訟で認容判決が確定したら、自己の得た右確定判決は全く無意味なものと帰するし、右判決の確定前であれば、それまでの訴訟遂行は無駄となり、以後の訴訟進行は不必要となるのであって、その地位はやはり著しく不利益、不安定といわざるをえない。このように見てくると、主観的予備的併合訴訟の場合と別訴の場合とで、被告である起業者の地位の不利益、不安定に差異はないといわざるをえない。右に見たようにいずれの訴訟の形態においても起業者の地位に等しく不利益、不安定が生ずるのは、収用裁決取消請求と損失補償に関する請求とが本来一個の収用裁決を対象とするものであって、実体法的に第一次的、第二次的関係にあること、ところが後者の被告を本来の収用委員会ではなく起業者とする特別規定（土地収用法一三三条二項）を置いたこと、そして後者の請求の出訴期間が前述のとおり制限されていることに由来するのであって、訴訟法的に主観的予備的併合を許容したがゆえに予備的被告にこのような不利益、不安定が生ずるという関係にはないのである。
更に敷征するならば、実態は逆で、主観的予備的併合を認めた方が被告となる起業者の地位は、より有利、安定的であるとさえいえる。両請求が別訴で格別に提起された場合、収用の効果、利益を享受する起業者としては、収用裁決取消訴訟の帰趨に直接かつ多大の利害を有し、また右収用裁決の適否に関する訴訟資料、情報を収用委員会以上に保有しているのが常態である。したがって、起業者は自ら右訴訟に参加する（行政事件訴訟法二三条一項）こととなるのも必定である。現実には収用裁決の適否をめぐって主として主張立証活動をしているのは当該被告の収用委員会ではなく、参加人の起業者であるという例がほとんどである。そうすると、結局、起業者は、両訴訟について格別に応訴せざるをえず、両請求が（主観的予備的にであれ）併合され一つの訴訟で提起されこれに応訴する場合に比べて、より多くの応訴上の煩を免れえないのである。具体的に本件訴訟を概観してみると、一審では収用裁決の適否をめぐって専らといってよいほど応訴、主張立証活動を行ってきたのは起業者である被控訴人県であった。本件でもし両請求が別訴で行われていたら、起業者の被控訴人県は応訴の手間を二重に負担することになったであろう。以上に述べたように、起業者は、予備的被告とされることによって、別訴を提起される場合に比べ、特に不利益、不安定な地位に置かれることはない。したがって、収用裁決取消請求と損失補償に関する請求がともにされる場合、これらを主観的予備的に併合したとしても予備的被告を応訴上著しい不利益、不安定な地位に置くことになるとは到底いえないから、主観的予備的併合訴訟は適法なものとして許容されるべきである。


３　原判決は、一つの訴えで収用委員会に対する訴えと県に対する訴えを主観的に（予備的にではなく）単純併合することができるとするが、疑問である。まず、実体法的に見て、損失補償に関する請求は、収用裁決の取消請求が棄却されることを前提としている。両請求ともに理由があるということは実体法的にありえない。したがって、両請求が共同訴訟（単純併合）の形態で提起されたとすると、それは実体法的、理論的に両立しえない二つの請求が一つの訴えでもってされたということを意味する。このような訴えの適法性には多大の疑問がある。共同訴訟許容の要件を定めた行政事件訴訟法一七条一項が、このように両立しえない複数の請求の単純併合を認めたものとは考えられないところである。両立しえない請求の単純併合が許されるかは、行政事件訴訟法の次元ではなく、民事訴訟法一般の次元における問題である。もしこれが許容されると、受訴裁判所は両請求について同時に併合して審理せざるをえないこととなって、常に審理の一半は無駄なことをしていることに帰し、訴訟経済その他訴訟の基本構造上許容されないものといわざるをえない。
確かに、このような場合、裁判所の具体的訴訟指揮によって、相矛盾する一方の請求に対する審理を先行させて、その判断を待って他の請求に対する審理を進めるということも考えられよう。しかし、これはまさに主観的予備的併合訴訟にこそふさわしい審理形態というべきである。収用裁決の取消請求と損失補償に関する請求とを関連請求として取り扱い、これらを共同訴訟として認める以上、その併合形態は主観的予備的併合となってしまうのである。
４　原判決は、土地収用法一三三条の規定は、損失補償に関する紛争を収用に関する争訟と切り離して早期に確定、解決させようとの趣旨に出たものであると説明するが、右は説得的とはいいがたい。何故ならば、まず損失補償に関する請求が認容され確定したとしても、その判断自体、未だ収用に関する争訟の結果いかんにより覆される可能性があるのであり、何ら昀終的に早期解決が図られたことになっていないからである。また、損失補償に関する請求が棄却され、確定したとしても、その後収用に関する取消請求が認容されれば、当初の損失補償の裁決自体が覆されることになるのであり、やはり紛争は何ら早期解決されたことにならないからである。
（被控訴人県）
１　主観的予備的併合訴訟を容認した場合における統一的裁判の保障の程度は、この場合に生ずる応訴上の不利益、不安定を予備的被告に甘受させることを合理化しうるものであるかどうかが問題とされなければならないのであって、単なる比較の問題ではない。仮にこれを比較の問題と位置づけた場合においても、主位的請求と予備的請求を単純併合の態様で訴えが提起された場合と右両請求を予備的併合の態様で訴えが提起された場合とを対比して見ると、双方の場合における統一的裁判保障の程度が全く同一であることは、多言を要さずして明らかであるから、主観的予備的併合訴訟を容認した方が統一的裁判保障の程度が高いとする控訴人らの主張は、明らかに事実に反するものである。
２　起業者が予備的被告とされた場合に限って、通常の予備的被告と異なり、不利益、不安定な地位に置かれることを免れうるものではなく、かえって収用裁決取消しの訴えと損失補償の訴えの法的位置づけから見て、予備的被告とされた起業者は、通常の予備的被告よりも一層不利益、不安定な地位に置かれるものであることが明らかである。すなわち、土地収用法一三三条が収用裁決そのものに対する不服の訴えとは別個に損失補償に関する訴えを規定したのは、収用に伴う損失補償に関する紛争については、収用そのものの適否とは別に起業者と被収用者との間で解決させることができるし、また、それが適当であるとの見地から、これを収用そのものの適否ないし効力の有無又はこれに関する争訟の帰趨とは切り離して、起業者と被収用者との間で早期に確定、解決させようとする趣旨に出たものである。したがって、収用裁決取消訴訟に損失補償に関する訴訟を予備的に併合することを認めると、起業者は、いつ自己に対する請求上の争点である補償額の当否についての審理に入るのか不明であるため、終始弁論に関与することとならざるをえず、しかも予備的請求については、常に主位的請求についての判断の後に判断されることとなるので、収用に関する争訟の帰趨と切り離して、損失補償に関する紛争を早期に解決し、応訴の負担から解放されるという土地収用法によって保護されている利益を不当に奪われ、長期間にわたり不安定な地位に置かれることは見易いところである。３　請求の主観的併合の場合は、異なった当事者間の訴訟であって、いわば別個の訴訟の弁論と証拠調べが共通に行われるだけのものであるから、一方の当事者に対する請求について主張した事実は、当然には他方の当事者に対する請求の訴訟資料とはならず（民事訴訟法六一条）、複数の相手方当事者に対し相互に矛盾する事実を主張しても、両請求についての主張の一貫性を欠くことにならないことは明らかである。したがって、主観的予備的併合の態様をとらなくても、被収用者は収用委員会と起業者に対する収用裁決の取消しと損失補償の増額という論理的には両立しえない請求を予備的にではない単純な通常共同訴訟として併合提起することは、法律上許容されているところである。
４　収用裁決取消訴訟と損失補償に関する訴訟とは、制度（手続）的にも、内容（実体）的にも全く別個の訴訟であり、後者は前者の帰趨と切り離して、起業者と被収用者との間で早期解決が図られるべきものであるから、両者の主観的予備的併合は許容されないと解するのが妥当である。
第三　証拠（省略）
第四　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人らの被控訴人委員会に対する本訴請求のうち、本件裁決中権利取得裁決の取消しを求める部分は理由がないから棄却し、控訴人らの被控訴人委員会に対するその余の訴え及び被控訴人県に対する訴えはいずれも不適法であるから却下すべきものと判断するが、その理由は、原判決の「事実及び理由」欄第七及び第八の記載を引用し（ただし、原判決一八八頁三行目の「汚泥」を「汚水」と、同一九〇頁五行目及び一九五頁九行目の「用水」をいずれも「排水」と、同一九六頁三行目及び六行目の「冷却水」をいずれも「冷却冷房排水」と各訂正し、同二一一頁二行目の「ない」の次に「と」を付加する。）、控訴人らの控訴の理由につき次のとおり判断を付加する。
一　都市計画決定、下水道事業計画及び同認可が違法とされる場合の一般的基準
について


都市計画は、都市計画法の定める基準に従って決定されなければならないが、都市計画法（昭和五五年法律第三四号による改正前のもの）一三条の定める都市計画基準は一般的、抽象的な文言をもって規定され、また、その決定には、事柄の性質上、行政庁の専門技術的判断が要求される上、都市政策上の政策的判断が必要とされるのであるから、このような判断は、決定権者である県知事の裁量に委ねられているものと解すべきである。そうすると、都市計画が違法となるかどうかを審理、判断するに当たっては、決定権者である県知事と同一の立場に立って当該具体的事案について裁量権の行使はいかにあるべきかを判断し、その判断の結果を県知事の判断に置き換えて結論を出すこと（判断代置）は許されず、あくまでも、右判断が県知事の裁量権の行使としてされたものであることを前提として、県知事の判断に社会通念上著しく不相当な点があり、その裁量権の範囲を逸脱し、又は裁量権の濫用があったと認められる場合にのみ、当該都市計画決定を違法であるとすることができるものと解するほかない（昀高裁昭和五三年一〇月四日大法廷判決・民集三二巻七号一二二三頁参照）。
また、本件都市計画に係る流域下水道についての事業計画の決定、変更も、計画策定者である県（流域下水道管理者）の裁量に委ねられていると解すべきであり、その判断に社会通念上著しく不相当な点があり、その裁量権の範囲を逸脱し、又は裁量権の濫用があったと認められる場合にのみ、当該事業計画及びその認可を違法であるとすることができるものと解するほかない。
なお、控訴人らの主張する「比例の原則」等の基準は、本来、裁量権行使の基準すなわち処分の妥当性を確保するためのものと解すべきであるから、これらの原則の違背は、原則としては、処分の当不当の問題を生ずるに止まり、当然には裁量権の逸脱、濫用として処分の違法を来すものではない。
以上のとおり、控訴人らの右の点に関する主張は、独自のものというほかなく、採用することができない。
二　都市計画事業の認可の違法判断の基準時（争点２の２）について１　抗告訴訟においては、行政処分の違法性の有無は、当該行政処分がされた当時を基準として判断すべきである（昀高裁昭和三六年三月七日第三小法廷判決・民集一五巻三号三八一頁参照）。したがって、本件裁決の違法性の有無は、本件裁決がされた昭和五五年一一月一一日を基準として判断すべきであるが、本件裁決の先行行為である本件都市計画事業の認可の違法性の有無は、同認可がされた昭和四六年一一月二六日を基準として判断すべきこととなる。控訴人らは、本件都市計画事業の認可の違法性は本件裁決に承継され、その違法性は、本件裁決時を基準として判断されるべきであると主張する。前記（原判決「事実及び理由」欄第八の一１、２引用）のとおり、都市計画事業の認可と収用裁決とは、先行行為と後行行為が相結合して一つの効果を形成する一連の行政行為に当たり、このような場合には、原則として、先行行為の違法性は後行行為に承継され、後行行為に対する取消訴訟において先行行為の違法性を主張することが許されると解すべきである。しかし、右は後行行為の取消訴訟において先行行為の違法性が主張できるというにすぎず、先行行為の処分が後行行為の処分時にされたものとして取り扱うことを意味するものではないから、本件都市計画事業の認可の違法性は同認可時を基準として判断すべきものというほかなく、控訴人らの右主張は採用することができない。２　証拠（乙五九の二、乙六一の四）によれば、本件都市計画事業について、昭和五三年九月一八日、被控訴人県は下水道法二五条の三第四項に基づき事業計画の変更（事業地について、収用の部分を愛知県刈谷市ａ１５町ａ１６丁目及びａ１７丁目、ａ１８町ａ１９丁目、ａ２０丁目、ａ２１丁目、ａ２２丁目及びａ２３丁目並びにａ２４町ａ２５丁目、ａ２６丁目及びａ２７丁目並びに知多郡ａ１３町大字ａ３０字ａ３１、字ａ３２、字ａ３３及び字ａ３４並びに大字ａ３５字ａ３６町並びに大府市ａ３７町ａ３８及びａ３９並びにａ４０町ａ４１地内、使用の部分を愛知県刈谷市ａ２４町ａ２８丁目、ａ２５丁目、ａ２９丁目及びａ２６丁目、ａ４２町ａ４３丁目、ａ４４丁目及びａ４５丁目、ａ４６町ａ４７丁目、ａ５町ａ６丁目及びａ７丁目、ａ４８町ａ４９丁目並びにａ１５町ａ１７丁目並びに知多郡ａ１３町大字ａ３５字ａ５０ａ５１区、字ａ３６町、字ａ５２町、字ａ５３、字ａ５４、字ａ５５、字ａ５６、字ａ５７ａ５８区及び字ａ５７ａ５９区並びに大字ａ３０字ａ３１、字ａ３２、字ａ３３、字ａ３４及び字ａ６０並びに大府市ａ３７町ａ６１、ａ３８及びａ３９並びにａ４０町ａ４１、ａ６２、ａ６３、ａ６４及びａ６５地内と変更するもの。）の認可を申請し、同年一〇月九日、建設大臣はこれを認可したことが認められる。しかし、本件都市計画事業の認可と右事業計画の変更の認可は、各別の行政処分であって、同事業計画の変更の認可時を基準として本件都市計画事業認可の違法性を判断すべき理由はないから、この点に関する控訴人らの主張は失当というほかない。


また、控訴人らは、都市計画法七一条一項の規定により土地収用法二六条一項の告示があったとみなされる昭和五三年一〇月二六日を基準として本件都市計画事業認可の違法を判断すべきである旨主張するが、都市計画法七一条一項によるいわゆる「みなし告示」の制度は、物価の変動に対応して補償金の額をその時点で時価に修正するためのものと解されるところ、右規定の趣旨に鑑みれば、右規定により告示があったとみなされる日を基準として当該都市計画事業認可の違法性を判断すべきものと解することはできないから、控訴人らの右主張も失当というほかない。３　（一）　都市計画法六条一項は「都道府県知事は、都市計画区域について、おおむね五年ごとに、都市計画に関する基礎調査として、建設省令で定めるところにより、人口規模、産業分類別の就業人口の規模、市街地の面積、土地利用、交通量その他建設省令で定める事項に関する現況及び将来の見通しについての調査を行うものとする。」と、同二一条一項は「都道府県知事又は市町村は、都市計画区域が変更されたとき、第六条第一項の規定による都市計画に関する基礎調査又は第一三条第一項第一三号に規定する政府が行う調査の結果都市計画を変更する必要が明らかになったとき、遊休土地転換利用促進地区に関する都市計画についてその目的が達成されたと認めるとき、その他都市計画を変更する必要が生じたときは、遅滞なく、当該都市計画を変更しなければならない。」と規定している。そして、右規定に基づく都市計画の変更も、都市計画の決定と同様に事柄の性質上、行政庁の専門技術的判断が要求される上、都市政策上の政策的判断が必要とされるのであるから、その判断は、決定権者である県知事の裁量に委ねられているものと解すべきである。そうすると、都市計画が違法となるかどうかを審理、判断するに当たっては、右判断が県知事の裁量権の行使としてされたものであることを前提として、県知事の判断に社会通念上著しく不相当な点があり、その裁量権の範囲を逸脱し、又は裁量権の濫用があったと認められる場合、すなわち当該都市計画が決定後相当の長期間を経過したものであり、その間、社会的、経済的条件が著しく変化し、これに応じて都市計画を変更しなければ、当該都市計画が都市計画法の定める都市計画基準を満たさないこととなり、かつ、都市計画の決定権者において当該都市計画を変更しないで維持することが決定権者に与えられた裁量権を逸脱、濫用するものといえる場合にのみ、当該都市計画そのものは適法に決定されたものであるとしても、これを変更すべき義務に違反したものとして、都市計画事業の認可ないし事業計画の変更の認可を違法であるとすることができるものと解するのが相当である。（二）　そして、前記（原判決「事実及び理由」欄第八の四４引用）のとおり、本件都市計画事業の事業計画の変更認可がされた昭和五三年一〇月の時点において、本件都市計画を変更すべき必要性が明らかとなっていたとはいいがたく、本件都市計画を変更しなかったことを違法であるとすることはできない。三　本件都市計画事業の認可の適法性（争点２の４）について
１　流域総合計画の欠如について
（一）　下水道法の一部を改正する法律（昭和四五年法律第一四一号）により下水道法に流域総合計画に関する規定（下水道法二条の二）が新設され、同条は、都道府県は、公害対策基本法（昭和四二年法律第一三二号）九条一項の規定に基づき水質の汚濁に係る環境上の条件について生活環境を保全する上で維持されることが望ましい基準（水質環境基準）が定められた河川その他の公共の水域又は海域で政令で定める要件に該当するものについて、その環境上の条件を当該水質環境基準に達せしめるため、それぞれの公共の水域又は海域ごとに、下水道の整備に関する総合的な基本計画（流域総合計画）を定めなければならない旨を規定し、昭和四五年九月一日、閣議決定により、ａ２等水系のうちａ２上流（ａ９橋より上流）、ａ２下流（ａ９橋より下流）、ａ５川上流（ａ１０橋より上流）、ａ５川下流（ａ１０橋より下流）、ａ８川（全域）、ａ６６川（全域）、ａ６７川（全域）、ａ６８川（全域）、ａ６９川（全域）、ａ７０川（全域）、ａ７１川（全域）、ａ７２（全域）及びａ１港（ａ１大橋より湾奥のａ１港）の各水域が水質環境基準を達成すべき水域類型の指定を受けた。そして、下水道法の右同条は流域総合計画策定についての都道府県の行政上の責務を定めた規定と解されるところ、同法二五条の五第四号は、流域下水道の設置に係る認可基準として、当該地域に関し流域総合計画が定められている場合には、これに適合していることを定め、また、右「下水道法の一部を改正する法律」を施行するに当たって発せられた建設省都市局長の通達である昭和四六年一一月一〇日付け建設省都下企発第三五号各都道府県知事・各指定市市長あて建設省都市局長通達「下水道法の一部を改正する法律の施行について」は、流域総合計画が定められた地域においては、具体の下水道の整備は、この総合計画に適当して実施していくこととなるので、公共下水道又は流域下水道の事業計画の認可基準においても、この旨が規定されている（改正法二五条の五第四号）としており、右規定の文言及び通達の趣旨に鑑みれば、下水道法は、流域総合計画が定められている場合には、これとの適合性を流域下水道事業計画の認可基準としているものの、流域総合計画を策定することなく流域下水道事業に関する計画を進め、これを実施すること自体を禁止する趣旨とは解されない。したがって、流域総合計画のないまま本件都市計画を進行させたことは違法であるとの控訴人らの主張は採用することができない。
（二）　なお、流域総合計画を定めなければならないとされている公共の水域又は海域に関しては、その環境基準を達成するために、下水道の整備に関する総合的な計画が必要であるとされているのであるから、このような見地からの検討を全く行うことなく流域下水道を計画することは、下水道法が流域総合計画についての規定を置いた趣旨に反することとなり、許されないこととなると解される余地があるが、前認定（原判決「事実及び理由」欄第八の四１、２引用）のとおり、本件都市計画及び本件下水道事業計画を定めるに当たっては、流域総合計画を定めるについて検討すべきものとされている事項についても検討されているということができるので、本件都市計画においては流域総合計画を定めるについて検討すべきものとされている事項について検討していないので違法であるとの控訴人らの主張も採用することができない。
２　本件調査委員会委員長らによる誤りの自認等


（一）　前認定（原判決「事実及び理由欄第八の四１（一）引用）のとおり、本件調査報告は、被控訴人県が下水道協会に公共用水域の水質汚濁の現状と将来の産業経済の進展や、土地利用、利水などを調査、検討した上、水質環境基準を達成できる流域下水道計画を立案するための調査報告書を作成することを依頼し、右依頼の趣旨に従って作成され、ａ４川、ａ２流域下水道の昀適計画を策定するための重要事項について検討し、その内容としても施設の配置及び構造等の具体的な基本計画案が提示され、また、これをまとめる過程では、各項目ごとに愛知県関係者より、行政的、技術的意見を述べ、協議検討することにより、被告県の意見が反映されているのであって、ａ４川、ａ２流域下水道の具体的計画案ということができ、これを調査不十分なおおざっぱな計画案にすぎないということはできない。（二）　また、前認定（原判決「事実及び理由」欄第八の四３（二）（２）「１」ないし「５」引用）のとおり、Ａ５教授らが被控訴人県に対し提出した意見書は、本件調査報告の主体である下水道協会ないし調査を担当した本件調査委員会の意見ではなく、個人的な見解の表明にすぎないから、これをもって本件都市計画の違法事由とすることはできず、また、右意見書の指摘する問題点については、前記（原判決「事実及び理由」欄第八の四３（三）ないし（七）引用）及び後記３ないし７記載のとおりである。
３　工場排水全量受入れの問題点
（一）　工場排水受入れ検討の必要とその欠如
前記（原判決「事実及び理由」欄第八の四３（三）（２）引用）のとおり、下水道法上は、排水区域内に存する工場の工場排水はすべて公共下水道に受け入れることを原則とし、例外的に排水の水質等の点から直接公共用水域に排水してもよいもののみを、個別に公共下水道管理者の許可を受けて、下水道に受け入れることができないものとしていると解されること、また、工場排水を原則として公共下水道に受け入れるという方法は、下水道整備の実務においても一般的な考え方であったと認めることができるのであるから、右のような法制度及び実務に照らせば、処理区域内の工場排水をすべて受け入れることを前提として都市計画を策定すること自体をもって違法なものということはできない。
なお、控訴人らは、甲一八（指針と解説（昭和四九年））の記載を引用し、生産工程において汚染されていない水などの下水道終末処理場の処理水質よりも水質の良好な工場排水は直接公共用水域に放流した方が合理的であることは時代の前後を問わない経験則であると主張するが、右指針と解説の記載は、下水道施行令の一部改正（昭和四九年政令第九号）により水質汚濁防止法三条三項の規定に基づく条例による上乗せ排水基準又は地方公共団体の独自の条例による横乗せ排水基準が適用される場合において、公共下水道管理者はこれらの排水基準に適合しない水質の下水についても除外施設の設置等を義務付ける条例を制定することができることとされたことから、下水道法一〇条一項ただし書の運用の指針として記載されたものであると認められ、控訴人の主張するような考え方が本件都市計画が策定された昭和四六年当時において一般的であったということはできず、控訴人らの右主張は採用することができない。
（二）　活性汚泥法による処理の限界
前認定（原判決「事実及び理由欄第八の四３（三）（３）「１」引用）のとおり、標準活性汚泥法は、重金属などの有害物の中には除去できないもの、処理場の運転に悪影響を及ぼすものもあり、また、いわゆる難生物分解性物質については処理できないという限界があるが、下水道法（昭和五一年法律第二九号による改正前のもの）は、継続して政令で定める量又は水質の下水を排除して公共下水道を使用しようとする者の使用の開始等の届出義務（一一条の二）、著しく公共下水道の施設の機能を妨げ、又はその施設を損傷するおそれのある下水、及び多量の有毒物質を含む下水その他流域下水道からの放流水の水質を同法八条の技術上の基準に適合させることを著しく困難にするおそれのある下水を継続して排除する者に対する除外施設（当該下水による障害を除去するために必要な施設）の設置の義務（一二条）、水質の測定義務等（一二条の二）、配水設備等の検査（一三条）、報告の徴収（三九条の二）などの規定を置き、また、これらの規定に違反した者に対する罰則を定めている（四五条以下）のであり、右規定等により、前記のような処理場の運転に悪影響を及ぼす物質が公共下水道に流入することは防止できるものと考えられるところであり、工場排水を公共下水道に受け入れることにより、各種重金属等の有害物質が何の処理もされないまま終末処理場から公共用水域に放流されたり、汚泥に混入する事態が生ずるものということはできない。
（三）　不法投棄の助長
前記（二）のとおり、下水道法は、公共下水道に受け入れる工場排水の水質を規制し、これを遵守させるために事前の届出、水質の測定義務等種々の手段を規定し、違反者に対する罰則も定めているのであるから、右規定等により不法投棄に対応できるものと考えられるところ、工場排水を公共下水道に受け入れた場合、これを公共下水道に受け入れない場合と比較して、前者の方式を選択することを違法とする程度に明らかに有害物質の不法投棄を助長する結果を生じさせるという控訴人らの主張事実を具体的に認めるに足りる証拠はなく（甲一九二によれば、東京都の昭和五一年度の監視において、監視件数三九八七件について違反件数一七一六件であり、違反率は四三パーセントであることが認められるが、右事実から右控訴人ら主張の事実を直ちに認めるには足りない。）、控訴人らの右主張は理由がないものといわざるをえない。
（四）　汚泥処理処分の困難さ
工場排水を公共下水道に受け入れることにより、重金属により汚泥が汚染され、重金属の濃度が非常に上がって汚泥の有効利用を阻害する結果を生じさせるという控訴人らの主張事実を具体的に認めるに足りる証拠はなく、控訴人らの右主張は採用することができない。
（五）　低ＢＯＤ濃度の工場排水の受入れの問題点


控訴人らは、本件都市計画の工場排水のうち低ＢＯＤ排水を除いた流水下水の濃度は一五一・〇ｐｐｍ（なお、ＢＯＤ濃度については、主張及び証拠において、その単位をｐｐｍとしたものとミリグラム／リットルとしたものがあるが、両者の数値は実質上同一であると認められるので、本判決においては、ｐｐｍを使用することとする。）であり、右数値は標準活性汚泥法において昀も効果的に汚泥を処理することが可能なＢＯＤ濃度である一〇〇ないし二〇〇ｐｐｍの範囲内であるから、低ＢＯＤ濃度の工場排水を公共下水道に受け入れることにより汚水を効果的に処理できる濃度に薄める役割（希釈効果）を期待することはできないとの趣旨の主張をし、当審証人Ａ６も同主張に沿う証言をする。しかし、控訴人らが主張する一五一・〇ｐｐｍはＡ７作成の「ＢＯＤ濃度比較表」（甲一三三）を根拠としているものであるところ、同表においては公共水域に排出しえないＢＯＤ濃度の木材（八八・三ｐｐｍ）、繊維（五九・三ｐｐｍ）等の工場排水を低ＢＯＤ工場排水として除外していて、その前提において首肯しえない点が存する上、証拠（原審証人Ａ８）によれば、低ＢＯＤ濃度の工場排水であっても、ＳＳを除去する必要はあり、また、汚水そのものを排除する必要があることが認められるのであるから、控訴人らの右主張は採用することができない。
また、前記Ａ６の証言及び同人作成の意見書（甲二〇三）中には、Ａ７作成の「ＢＯＤ物質排出量の比較表」（甲一三二）を根拠に、公共下水道に低ＢＯＤ濃度の工場排水を受け入れることは公共用水域に排出されるＢＯＤ負荷が増大しマイナスとなるとの趣旨の部分がある。しかし、右比較表は、（１）計画汚水量一〇〇万立方メートル／日、そのうち低ＢＯＤ工場排水五〇万立方メートル／日、その平均濃度五ｐｐｍとし、（２）低ＢＯＤ工場排水を公共下水道に受け入れるか否かにかかわらず終末処理場放流水のＢＯＤを一五ｐｐｍとする、との前提で作成されているが、右（１）のうち低ＢＯＤ工場排水五〇万立方メートル／日についてはこれを裏付ける具体的根拠に乏しいといわざるをえず、（２）については不合理といわざるをえないのであって、その信用性には疑問を容れざるをえず採用することができないのであり、また、同比較表の記載を前提とした右Ａ６の証言及び同人作成の意見書中の右に関する部分も採用することができない。
４　計画汚水量算定の誤り
（一）　工場排水量
控訴人らは、本件調査報告において工場排水量原単位は冷却冷房用水を含んで定められており、この点において原判決の事実認定には誤りがあると主張し、当審証人Ａ９は、本件都市計画の工場排水量原単位の設定の基礎となった愛知県が昭和四四年八月に実施した業種、業態別排水量基本調査（乙七一の七一頁以下。）においては冷却冷房排水を除いて調査されていない旨の右主張に沿う証言をしている。しかし、証拠（甲一一、原審証人Ａ１０、同Ａ１１）によれば、本件調査報告が工場排水量原単位を定めるに当たって基礎とした前記排水量基本調査においては冷却冷房排水を除いて調査されていることが認められるのであり、前記Ａ９証人の証言は同人の推測を述べたものにすぎないのであって、右認定を左右するものではなく、控訴人らの前記主張は採用することができない。
（二）　家庭汚水量
証拠（甲一六一の二二、乙七一、原審証人Ａ９）によれば、本件調査報告においては、家庭汚水量原単位を昭和五〇年について四五〇リットル、昭和五五年について六〇〇リットルとしているところ、Ａ９証人の試算によれば、家庭汚水量原単位の実績値は昭和五〇年及び昭和五五年とも三六七リットルとなり、本件調査報告書の予測値をかなり下回ることが認められる。しかし、前記（原判決「事実及び理由」欄第八の四１（二）（２）「３」引用）のとおり、本件調査報告における家庭汚水量の原単位は昭和四四年度の愛知県総合排水計画によって示された流域別汚水量原単位に基づいて定めたものであり、本件調査報告が作成された昭和四六年三月の時点においては一応の合理性を有するものということができる。流域下水道が長期にわたって事業実施されていくものであり、長期の予測によって計画されるものであるという性質を本来的に有するものである以上、当初の予測が実績との間にある程度の誤差が生ずることはやむをえないものというべく、右程度の誤差があるからといって本件都市計画を違法とまでいうことはできない。
５　昀適化計画決定の誤り
本件調査報告における昀適計画の決定に至る経過は、前認定（原判決「事実及び理由」欄第八の四３（五）（１）引用）のとおりであるところ、ステップ１、２で昀適ケースを選んだ後にユニット間の接続を一部変更したために、結果的にステップ１で昀適とされなかったケース３１と同一のパターンが選択されるという論理的には整合しない選択過程となったことは否めないところである。しかし、ステップ１からステップ４に至る昀適化計算の方法が唯一の正しい方法であったとはいえず、前記の昀適計画の決定に至る経過には一応の合理性が認められるのであって、右論理的な不整合があるからといって本件都市計画を違法とまでいうことはできない。
６　流域下水道方式採用の問題点
（一）　流域下水道方式の採用自体の違法性
流域下水道の制度自体は法律上定められているものであるから、流域下水道方式を採用すること自体が違法であるといえないことは当然であり、控訴人らが、流域下水道法式を採用すること自体が違法であると主張するのであれば、主張自体失当といわざるをえない。
なお、本件具体的な状況の下で流域下水道法式を採用したことが違法となるかについては、次に検討するとおりであり、これが社会通念上著しく不相当であって、行政庁の裁量権の範囲を逸脱し又は裁量権の濫用があったものということはできない。
（二）　環境負荷の増大