なお、被控訴人らは本件発明においては、主子午線上の曲率半径の変化が漸進的（単調）であるからには、直交断面曲線の曲率半径の変化も、やはり漸進的（単調）であると解さざるを得ないとし、その根拠として、先行発明及び本件発明の各特許請求の範囲の記載及び発明の詳細な説明の記載において、主子午線及び直交断面曲線上での曲率半径の変化の仕方について「離れる方向では」及び「遠ざかる方向は」という同一の表現が使用されていることを挙げている。
しかしながら、「離れる方向では」増減するとか、「遠ざかる方向は」増減するという表現は極めて一般的な用語であり、必ずしも「単調な」増減を意味するものではない。ところが、「漸進的」という用語は、それが特に工学分野において使用される場合には、厳格な意味を有するものであり、「漸進的」な増減とは単調な増減を意味するにほかならない。
本件明細書においては、特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の全体を詳細に検討しても、「漸進的（単調）」を意味する用語は主子午線上の特定の二点間（即ち、遠用中心と称される第一の点と近用中心と称される第二の点の間）における曲率半径の変化態様の場合に限って使用されているのであり、その他の如何なる場合においてもそのような用語が使用されていることはない。してみれば、本件発明において、曲率半径の増減変化が要求される場合において、「漸進的（単調）」変化が必要とされるのは、主子午線上の特定の二点間においてのみであり、その他の場合においては、それが主子午線上であれ、はたまた直交断面曲線上であれ、曲率半径の変化態様は、「漸進的（単調）」なものと「非漸進的（非単調）」なものを包含するものであることは当然である。
（五）（１）　被控訴人らは、レンズ外側方部分は書物の文字などを読むのに殆ど用いない部分であり使用頻度からみてとるに足りない部分である旨主張する。確かに、レンズ下部側方部分は、使用頻度が比較的低いかも知れないが、それだからといって、この部分が不要であるわけではなく、又レンズは何も書物を読むためにのみ使用されるのではなく、例えば机上の大きな図面を見るために使用されることもあり、そのような場合には下部側方部分であったとしても、使用される場合があるのであり、この下部側方部分においても動的視覚改善補正が施されていないと、像ゆれが発生することとなる。全体的に考えれば使用頻度が比較的低いとして
も、
レンズとして必要部分であることに変わりはないのであり、この点に関する被控訴人らの主張には妥当性がない。
（２）　被控訴人らは、主子午線の近傍における曲率半径の変化は僅少な変化であるから増減変更に値しない旨主張する。
既に争点１に関して説明したとおり、本件発明は、先行発明と比較すると、第二ステップの動的視覚改善補正処理を行っている点が異なっている。そして、このような補正処理を行っている結果、先行発明のＦｉｇ２２の実施例と本件発明のＦｉｇ７ａ及びＦｉｇ１１ａの実施例とを比較すると、補正処理を行うことにより、レンズの第一表面部分においてはいわゆる「山形変化」が発生し、一方レンズの中間部で主子午線近傍においてはいわゆる「波形変化」が発生する場合がある。したがって、本件発明の原理に従った場合には、レンズの曲率半径の変化態様にこのような「山形変化」及び「波形変化」が発生する場合のあることが明らかである。被控訴人製品における曲率半径の変化態様においてもまた「山形変化」及び「波形変化」が存在しており、そのことは被控訴人ら自身も認めている。被控訴人らは、本件発明の実施例においては、主子午線近くの曲率半径の変化（いわゆる、「波形変化」）の大きさが小さいので無視できるというが、「波形変化」は本件発明の第二ステップである動的視覚改善補正を行うことにより発生する場合があるものであり、その結果発生する「波形変化」は適用する補正の具体的態様によって変化し得るものであるから、本件発明の技術的範囲内においても設計の如何によって曲率半径の変化幅が比較的大になることもあり、要するに「波形」あるいは「山形」の変化が存することが重要なのであって、単に大きさが小さいことを非難することは不合理である。
被控訴人らは、「山形変化」及び「波形変化」の如き変化態様は、被控訴人ら独自の設計思想によるものであると主張するが、これらの変化態様は、実は、本件発明の原理を適用した結果得られるものであり、被控訴人らの設計上の基本思想は、
本件発明のそれと何ら異ならないのであるから、
被控訴人製品においてもこのような独特の変化態様が存在するのは当然である。したがって、被控訴人製品は、本件発明の技術的範囲に属するものであることは疑いの余地がない。
四　被控訴人らの再反論
１　争点１について
（一）　およそ、累進焦点レンズであるからには、遠方視、中間視及び近方視に適する領域（遠用部、中間部、近用部）が連続していると考えることができる。当業者は、乙第三号証の特許（先行特許）の優先権主張日前から一般に右のような三分構想を前提にしていた。先行発明も本件発明も、右の前提に立って考えれば三領域を観念することができよう。
しかし、本件発明は、その構想として、レンズを前記三領域に分ける考えから出発することなく、特許請求の範囲に記載のとおり、主子午線に直交する多数の水平断面曲線（直交曲線）のうちの一つの線をほぼ円形の曲線とし、その上の直交曲線及び下の直交曲線を互いに曲率半径が正反対に増減変化した曲線（以下「非円形曲線」という。）とする構想を採った。この意味において本件発明は二分構想である。
二分構想は、一つの直交曲線を円形曲線とし、その上下の直交曲線の曲率半径の増減変化の傾向を互いに正反対にする構成であるから、この構成であるか否かについては争点２及び３を検討すれば足りるが、それにもかかわらず、被控訴人らが特に二分構想に言及するのは、本件発明の基本思想と被控訴人製品の設計の基本思想との異同を明らかにしたいためである。
（二）　被控訴人製品は、前述した二分構想を採っていない。被控訴人製品では、ほぼ円形の曲線を作りレンズを上下に二分する構想がなく、像ゆれを防ぐために、中間部の上下縁の線をわん曲させて中間部が左右外側において広がるよう設計している。その結果としてほぼ円形の曲線ができなくなっている（乙第一、二号証は被控訴人製品の構想を示している。）。（三）　レンズの現物は、先行発明のものでも本件発明のものでも、一回の成形加工で作られ二つの工程手順ないしステップを経るのではない。もっとも、控訴人は、まず先行発明をし、次に本件発明をした。その経緯は二つのステップに分けることができよう。さらに、実際の設計では、まずどの値を決め次にどの値を決めるかなどの順序態様があるかも知れない。この順序を思考上のステップというとすれば、これには種々の態様があり決して一つではない。


控訴人のいう第一ステップで先行発明に沿った設計値を決め、第二ステップで右設計値を補正するというのは、設計における一つの思考順序として首肯できるというだけのことである。
控訴人の実際の設計上の思考の順序は、控訴人のいう第一ステップから第二ステップという順序なのかも知れない。そうであれば、被控訴人らは、控訴人のとっている設計上の思考順序が右のとおりであることを争うものではない。しかし、それだからといって、他人もそうであるはずだと決めつけてかかるのは失当である。
被控訴人らは、レンズの設計に当たって、前述した第一ステップ、第二ステップの順序で思考を進めてはいない。被控訴人らの設計の進め方は、前述したとおり、まず在来の三分構想を念頭におき（設計するのではない）、そのレンズの中間部の上下縁の形状を変えて両者の間をなめらかにつなぐように設計するのである。したがって、被控訴人らは、ほぼ円形の曲線を作ることなど始めから全く考えておらず、その意味において、被控訴人らの設計のプロセスには控訴人のいう第一ステップなどなく、また、第一ステップで作った曲面を補正する第二ステップもない。
２　争点２について
（一）　控訴人の主張のうち、レンズの中央付近及び上部における有効範囲（使用頻度の高い部分、常用部分）は主子午線から左右二〇ｍｍとみてよく（但し、近用部では二〇ｍｍより十分狭いが、このことについては後述する。）、レンズの曲率半径の△Ｒが〇・三ｍｍないし〇・四ｍｍであればほぼ円形の曲線といってよいこと、先行発明のＦｉｇ２２、本件発明のＦｉｇ７ａ及び１１ａの各実施例の数値が設計値であること及び被控訴人製品が主子午線の左右を対称に設計していることについては争わないが、その余の主張はすべて争う。
（二）　本件発明の「ほぼ円形の曲線」の意義は、
引用された原判決の事実欄第二、三、３の（一）に前記二６のとおりの加除訂正を
加えたもののとおりであるが、その中でも、特に、
（１）　乙第三号証のＦｉｇ２２の実施例及びその説明中では、有効範囲内（主子午線から左右二〇ｍｍ、すなわち一五度）で曲率半径が七〇・三〇ｍｍから七〇・二〇ｍｍまで単調に〇・一ｍｍ変化する直交曲線を円形曲線の設計値の例として示し、同号証のＦｉｇ２２の例における主子午線上の曲線で、たとえばＶｙ〇度から九度までの四ｍｍ間隔で示した曲率半径の変化について、上下相隣る二点の曲率半径の差が〇・八三ｍｍもあれば曲率半径の増減があるものとしていること（乙第三号証一四欄一三行から二〇行までの説明参照）、
（２）　本件明細書中のＦｉｇ７ｂの実施例における主子午線上の曲線で、たとえばＶｙ〇度から八・四度までに二・八度の間隔で示した曲率半径の上下相隣る二点の差が〇・八六ｍｍである場合にも曲率半径の増（減）があるものとしていること
（甲第二号証）、
に加えて、
（３）　甲第六号証及び甲第七号証によれば、本判決別紙一の図が示すとおり、本件明細書のＦｉｇ７ａの実施例におけるＶｙ〇度及びＶｙマイナス四度の直交曲線の曲率半径の有効範囲内における変化の傾向からみて、その中間には曲率半径が単調に〇・二～〇・三ｍｍの範囲で増減するほぼ円形の直交曲線が当然存在しており（本判決別紙九（被控訴人ら準備書面（八）の別紙一）の２図参照）、また、同Ｆｉｇ１１ａの実施例におけるＶｙ四度及びＶｙマイナス四度の直交曲線の曲率半径の変更をみれば、その中間のＶｙ〇度の直交曲線は曲率半径の△Ｒが〇・三四ｍｍ程度であると認められること（本判決別紙九の３図参照）、などの明細書中の説明等に徴すると、本件発明では曲率半径の変化が一・〇ｍｍより少し小さい場合も非円形曲線といってよく、これに前記甲号各証及びこれに沿った控訴人の主張を合わせると、ほぼ円形の曲線とは、曲率半径の増減変化がたとえば〇・一ｍｍとか〇・三四ｍｍなどのように一ｍｍより十分に小さいものであることを要すると解するのが相当である。
（三）　被控訴人製品の直交曲線の円形度
被控訴人製品の直交曲線中には、本件発明におけるほぼ円形の曲線と認められる曲線が存在しない。
（１）　まず、ほぼ円形の曲線かどうかは、レンズの主子午線の左右にわたる全体としての直交曲線を対象にして考えなければならない。右側はほぼ円形の曲線の条件をみたすが左側がそうでなければ、この直交曲線がほぼ円形の曲線といえないことは明らかである。
（２）　ところで、被控訴人製品の各直交曲線の曲率半径の変化のし方は、乙第七号証の表に示されているとおりであり、このうち控訴人がほぼ円形の曲線であると主張する各直交曲線、すなわち、加入度一・〇〇ＤのレンズでＶｙマイナス三ｍｍ、同二・〇〇ＤのレンズでＶｙマイナス二ｍｍ、同三・〇〇ＤのレンズでＶｙマイナス一ｍｍの直交曲線とその上下に一ｍｍの間隔で相隣る直交曲線の曲率半径の変化の態様は、本判決別紙九の４ないし６図のとおりである。前記の各図から明らかなとおり、被控訴人製品のレンズの主子午線の左右有効範囲二〇ｍｍ内における主子午線から離れる方向への変化は、加入度一・〇〇ＤのレンズのＶｙマイナス三ｍｍの直交曲線では一旦立下ってから立上り再び立下る減↓増↓減の変化形態（以下「波形」という。）をとり、加入度二・〇〇ＤのレンズのＶｙマイナス二ｍｍの直交曲線も同様であり、加入度三・〇〇ＤのレンズのＶｙマイナス一ｍｍの直交曲線では一旦立上ってから立下る増↓減の変化形態（以下「山形」という。）をとっており、すべて非単調に大きく変化している。具体的に数値を示すと、加入度一・〇〇Ｄのレンズの直交曲線の△ＲはＶｙマイナス三ｍｍの線で〇・九九ｍｍ、その一つ上のマイナス二ｍｍの線で一・五七ｍｍ、一つ下のマイナス四ｍｍの線で一・五二ｍｍである。加入度二・〇〇Ｄのレンズでは同じくマイナス二ｍｍの線で二・四四ｍｍ、一つ上のマイナス一ｍｍの線で二・五五ｍｍ（但し、異常値を無視した。）、一つ下のマイナス三ｍｍの線で二・七九ｍｍである。加入度三・〇〇Ｄのレンズでは同じくマイナス一ｍｍの線で一・
四六ｍｍ、一つ上の〇ｍｍの線で二・一七ｍｍ、


一つ下のマイナス二ｍｍの線で二・九〇ｍｍである。
（３）　右（２）に指摘した控訴人が△Ｒの昀小値を示すほぼ円形の曲線と主張する直交曲線の曲率半径の山形又は波形を呈する大きな増減変化は、規則性をもった変化であり、偶然の製造誤差や測定誤差により生じたものとは認められない。（４）　以上のとおり、控訴人が昀も△Ｒが小さいほぼ円形の曲線であるとして指摘している直交曲線の左右全体にわたる△Ｒ値は、加入度一・〇〇Ｄのもので〇・九九ｍｍ、同二・〇〇Ｄのもので二・四四ｍｍ、同三・〇〇Ｄのもので一・四六ｍｍである。
本判決別紙九の４～６図の各上中下の曲線の変化の傾向をみれば、それらの中間に△Ｒ値が〇・数ｍｍを示す線があるなどとは考えられない。被控訴人製品のほぼ円形の曲線の△Ｒが〇・〇五ｍｍであるとか〇・五二ｍｍであるとする控訴人の主張は空理空論である。
まず、本判決別紙九の８図によって一般的な説明をする。設計でレンズの円形直交曲線をＶｙプラス〇・五ｍｍのところにとり、その△Ｒ値を〇とする真円とし、この曲線で区分される上下の各非円形直交曲線の曲率半径の左右への増減変化の傾向を反対にし、その変化を対称的な形にしたとすると、設計値でのＶｙ線上の△Ｒ値の変化は、右８図のようになる。
この設計で現物を作って、セット誤差なくＶｙ線上一ｍｍ間隔で精密に測定した△Ｒ値をプロットしたとき、本判決別紙九の９図の各点がとれたとする。右９図の各点ないしその近傍を通る線を適当につなぐと、どのように線を引いても、二つの線の交わる点はＶｙ〇ｍｍ～プラス一ｍｍの中間にある。したがって、△Ｒが昀小値の線は、少くともＶｙ〇ｍｍとプラス一ｍｍの中間にあると推定するのが合理的である。
ところで、この場合、設計者は前記本判決別紙九の８図の設計が頭にあるから、同９図の各点を同図に実線で示したようにつなげて設計どおりになったと考えるかも知れない。しかし、設計を知らない第三者は右９図に点線で示したような線を引くこともできる。したがって、
右のプロットした各点から△Ｒが昀小値を示す線はＶｙ〇ｍｍとマイナス一ｍｍの中間にあるとはいえても、その△Ｒ値が〇ｍｍか〇・数ｍｍかは断定できない。また、前記の設計で作った製品の主子午線左右の△Ｒの実測値が本判決別紙九の１０図のようにずれたとする。線のずれが同１１図のようであればレンズの左側のＶｙマイナス二ｍｍの測定値は異常値とみて無視すべきであるが、同１０図のように大体並行していれば、主子午線の右側と左側の線のずれはセット誤差に起因すると考えるのが合理的であろう。そして、右１０図のような線からは、ほぼＶｙマイナス〇・五ｍｍとマイナス一・五ｍｍの間、少なくともＶｙ〇ｍｍとマイナス二ｍｍの間に△Ｒの昀小値を示す直交曲線があると推認するのが妥当である。しかし、この場合も、昀も円に近い直交曲線の△Ｒ値を〇・三ｍｍとみるか〇・五ｍｍ以上とみるかなどは、プロットした点を見ての微妙な線の引き方の如何で異なってしまうのである。
（四）（１）　本判決別紙九の１ないし３図に示した先行発明及び本件発明におけるほぼ円形の直交曲線と同４ないし６図に示した被控訴人製品の各直交曲線とを比較すると、多くを述べるまでもなく、両者の様相が大きく異なることは一見して明らかである。
（２）　レンズの中間部の上下縁を水平に仕切って、曲率半径が左右に漸減する遠用部の直交曲線と漸増する近用部の直交曲線を中間部でなだらかにつないだ場合には、ある程度の製造誤差があっても、どこかに円形の直交曲線ができるはずであって、中間部の直交曲線の曲率半径が被控訴人製品のように大きな山形又は波形を呈して増減変動することはない。被控訴人製品にみられる直交曲線の曲率半径の大きな増減変化は、前記（二）に述べたとおり、二分構想を採らずに中間部の上下縁の形状を変える構想を採用したことに起因するものである。被控訴人製品の直交曲線の曲率半径の波形ないし山形の変化が主子午線の左右でほぼ対称的であること及び乙第七号証と甲第四号証の測定結果が同一傾向を示していることからみて、右変化が設計値に対する製造誤差などによるものではなく、変化は意図的構想に基づくものであることは明らかである。そして、被控訴人製品の△Ｒが昀小値を示す直交曲線の△Ｒ値は本件発明のほぼ円形の曲線の△Ｒ値と大きくかけ離れているのであるから、このような被控訴人製品における直交曲線を本件発明にいうほぼ円形の曲線と解することはできない。（五）　控訴人は、被控訴人製品は、その直交曲線に二・〇ｍｍの製造公差があるから、これを考慮してほぼ円形の曲線の存否を決定すべきである旨主張する。
しかし、
（１）　被控訴人製品では、直交曲線の曲率半径についての設計値（基準値）及び製造公差を定めていない。基準が存しないところに許容製造誤差ないし公差が存するわけはない。
被控訴人製品は、レンズの三領域を念頭において中間部の上下縁を非単調に変化させ所望のレンズ仕様に合致するよう定めた座標値によって金属型を作り、金属型にならってガラス型を作り、ガラス型で成形したプラスチックレンズの所定の数個所におけるレンズの度（レンズ表裏面の全体としての屈折力の和）を光学的測定装置で測定し、右レンズとしての度数が度数についての製造公差内におさまっていれば、そのガラス型によって工業生産に移る。光学性能値が設計公差内にあればよいのであるから、レンズ表裏面ごとの曲率半径の寸法公差など問題にしないのである。
（２）　設計値に対する製造誤差は、個々の各現物ごとにみられる製造に由来するバラツキである。この誤差が商品としての多数の製品においてどの範囲に収まっているかをみて、定められた許容誤差の存在を推測するためには、特定一個の製品を多数回測定し、可能な限り測定誤差を消して真値に近い値を求め、多数の製品について右同様の測定をくり返し、これらによって得た値を統計的に処理する必要がある。加入度を異にする各被控訴人製品をそれぞれ一個とり出し一回測定して得た値から全体としての右各製品（種類物）における製造誤差の範囲を推測しようというのは乱暴である。


控訴人は、本件において、三種の被控訴人製品の各一個について各一回の測定をし、その結果を示す甲第四号証を提出しただけであって、被控訴人製品の製造誤差の範囲を証するのに必要な証拠を示していない。もっとも、本件においては、甲第四号証のほかに乙第七号証の実験結果報告もあるので、右両者の実験結果を比較してみると、被控訴人製品における中間部の直交曲線の曲率半径の変化は、とうてい製造誤差とは認められない規則性を有している。
（３）　乙第七号証の測定値にはセット誤差（測定誤差の一種で、レンズを正しいセット位置から多少軸線が縦・横にずれ又は傾いたままセットすることにより生ずる誤差）が介入している。
現物の実測値から真値を求めるには、測定誤差を考慮に入れなければならないこというまでもない。控訴人は、乙第七号証の測定に用いた測定装置は極めて高精度であるから測定誤差は無視してよいというが、測定誤差は装置の精度のみによって決まるのではない。とくに控訴人が左右の差から公差を推認しようとするからには（この考えが誤っていることは次に述べる。）、乙第七号証の測定値に認められるセット誤差を無視して公差を論ずることは許されない。（４）　曲率半径の製造誤差は、設計値（基準値）が定められている場合において基準値に対し現物の実測値（仮に真値とみなしておく。）のもつ偏差である。ところが、左右差は右又は左側の実測値の左又は右側の実測値に対する差であるから、左右差から設計値を基準とする製造誤差を求めることはできない。もっとも、セット誤差がないと仮定すると、左右対称の設計をしたのに拘わらず実測値が左右非対称であって両者の間に微小差が認められるときは、製造上のバラツキの存在を考えることもできよう。しかし、左右のバラツキがあるからレンズ表面の曲率半径について製造公差を定めているとか、その程度如何が設計値からの許容誤差の範囲（製造公差）を示すなどというのは失当である。仮に、曲率半径値について公差を定めているとした場合でも、左右差から設計値と公差を推認するのは無理である。なぜならば、仮想の設計値の線は実測値の線の上下又は実測値の線と交叉して何本でも考えられるからである。
（５）　控訴人は、乙第七号証によると、
レンズ全体にわたってほぼプラス・マイナス一ｍｍを超える左右差が認められるから二ｍｍが許容昀大製造誤差であり、これを考慮して設計値を求めるべきであると主張するが、これらの左右差は控訴人がほぼ円形の曲線の存在を主張する個所から離れた個所における左右差であるから、右の差をもってほぼ円形の曲線の存在を主張する個所における公差であるとみなすことはできない。控訴人は、製造誤差をみるときはレンズの全体から判断してよいのだというが、そのような考えはおかしい。
いわんや、互いに異なる種類のレンズのうちの一種にみられる一・〇ｍｍ以上のマイナス差と他種のレンズにみられる一・〇ｍｍ以上のプラス差とを総合して、レンズ一般について中間部の一定個所に計二・〇ｍｍの公差の存在を推定するなどという考えは全く不合理である。
３　争点３について
（一）　主子午線曲線上のレンズ中間部における曲率半径の変化は単調な変化であるこというまでもない。ところで、乙第三号証の先行特許の明細書及び本件明細書には、直交曲線の曲率半径の変化が右主子午線上の曲率半径の変化を示す表現と実質的に同一の表現で説明されている。したがって、本件発明における直交曲線の曲率半径の変化は単調な増又は減の変化であると解するのが至当である。（二）　先行発明の明細書及び本件明細書に示されている実施例をみても、レンズの有効範囲内における直交曲線の曲率半径の変化の傾向は単調な増又は減であるといってよい。
この点について、控訴人は、乙第三号証のＦｉｇ２２の実施例における前記曲率半径の変化が単調であることを認めているが、甲第六号証ないし甲第一〇号証の計算値に依拠して、本件明細書のＦｉｇ７ａ及びＦｉｇ１１ａの実施例における前記変化は非単調であると主張している。
しかし、この主張は、以下に述べる理由によって失当である。（１）　まず、甲第六号証ないし甲第一〇号証のうち、甲第六、七号証と甲第八ないし一〇号証とでは計算方法が異なっているため、同一の直交曲線について互いに異なる数値が示されている。本件明細書に全く開示されておらず、方法如何によって結果が異なる複数種の計算方法を便宜採用することには疑問がある。しかし、以下では一応右甲号各証の数値に即して述べることにする。（２）　レンズの外側部分の曲率半径の変化についていうと次のとおりである。人間の眼の機能からみて、一般にレンズの常用部分は下方では狭くなる。二焦点レンズでは近用部が小さく（乙第一一号証の図１８）、累進焦点レンズではレンズの曲率半径を漸次変化させているため不可避的に生ずる収差を近用部における狭い中央の常用部分よりも外側の左右に押しこんで設計している。したがって、レンズ下部の外側部分の曲率半径の微小な増減は問題にならない。本件明細書の実施例のレンズはブランク直径が五五ｍｍであり、したがって、このレンズの常用部分は、レンズの遠用部では主子午線の左右二〇ｍｍとみてよいが、前述した理由により、近用部では二〇ｍｍより十分狭い。控訴人が曲率半径の増減が反転しているという直交曲線のうちＶｘ一六ｍｍないしＶｘ二〇ｍｍの部分は、設計上収差を集中させている部分であり、近方視の場合に、頭を動かさず目だけ動かして書物の文字などを読むのには殆ど用いない部分である。控訴人は、主子午線から遠い部分もレンズにとって必要部分であるというが、なるほど右部分はレンズにとって不可欠の部分ではあっても、近方視の場合に、その部分を通して細かいものを視る部分ではない。また、日常の経験から明らかなとおり、像のゆれは中間部や遠用部では重要な問題となるが、近用部で近方視するときには重要でない。控訴人は、近用部の注視には殆んど使わない外側部分に曲率半径値の反転する個所が存在すると指摘しているだけである。このような控訴人の主張は理由がない。
具体的に指摘すると、本件明細書の７ａ図の実施例では、甲第六号証及び甲第八号証のいずれによっても、近用部の外側部分に直交曲線の曲率半径が増から減に反転する個所はない。甲第七号証及び甲第九号証によると、右明細書の１１ａ図の実施例では、Ｖｙマイナス一二ｍｍ及び一六ｍｍの各直交曲線がＶｘ一六ｍｍまで増加してから同二〇ｍｍに至る間で減少している。


また、控訴人が実施例とは別個に本訴に対処するため考えた加入度三・五〇Ｄのレンズの計算値（甲第一〇号証）をみても、Ｖｙマイナス一六ｍｍの非円形直交曲線が漸増から減に転ずるのはＶｘ一六ｍｍから外側の部分である。このようなレンズの昀下部の外側部にみられる変化をもって非円形曲線の曲率半径の変化が非単調であるとするのは、前述した理由により失当である。
（３）　次に、主子午線の近傍における直交曲線の曲率半径の変化をみると、次のとおりである。
前記７ａ図の実施例では、甲第六号証によるとＶｙ〇ｍｍの非円形直交曲線の曲率半径が主子午線から左右に離れるにつれて漸減しており、減から増に反転しているところはない。もっとも、甲第八号証によるとＶｙ〇度の直交曲線は全体として主子午線から離れるにつれて曲率半径が漸減し、Ｖｘ一・四度から五・六度（約二ｍｍから八ｍｍ）にかけて七六・五四ｍｍから七六・六二ｍｍまで〇・〇八ｍｍの反転増がみられる。
また、同１１ａの実施例では、甲第七号証によるとＶｙ〇ｍｍの直交曲線がＶｘ〇ｍｍでの七四・八四ｍｍからＶｘ四ｍｍでの七四・八三ｍｍまで一旦減少してから反転して微増しているが、その減少は〇・〇一ｍｍである。甲第九号証によると右の直交曲線の曲率半径は一旦減少した後Ｖｘ一・四度から五・六度（約二ｍｍから八ｍｍ）にかけて七四・七二ｍｍから七五・一〇ｍｍまで増加しているが、その増加は〇・三八ｍｍである。
控訴人が新たに考えた加入度三・五〇ＤのレンズのＶｙ〇度の直交曲線の計算値は、甲第一〇号証によればＶｘ〇度から一・四度にかけて七二・三三ｍｍから七二・二五ｍｍに減少してから増加に転じているが、右の減少は〇・〇八ｍｍであり、Ｖｘ八・四度から一四度（一二ｍｍから二〇ｍｍ）にかけての反転減の程度は七二・七六ｍｍから七二・六三ｍｍまで〇・一三ｍｍである。控訴人が増減反転であると指摘している部分の曲率半径の変化は〇・〇八ｍｍ、〇・〇一ｍｍ、〇・三八ｍｍ、〇・〇八ｍｍ、〇・一三ｍｍという程度の上がり下がりである。
（４）　以上のとおりであって、
甲第六号証ないし甲第一〇号証のいずれによっても、本件発明の実施例７ａ及びＦｉｇ１１ａのレンズの直交曲線の曲率半径の変化のうち、控訴人が非単調な変化を示していると指摘する部分は、収差を集中させた部分であり、使用頻度からみてとるに足りないレンズ下方の外側部の変化である。
また、主子午線近傍の変化は極めて小さな変化であり、この程度の僅少の差は、もしそれが中間部の中央付近の直交曲線に存するときは、曲率半径に実質的な増減のないほぼ円形の曲線としてよい程度のものであって、曲率半径の増減変更というに価しない。
したがって、本件発明の非円形直交曲線の曲率半径の左右への変化は、少なくともほぼ円形の曲線の上下に位置する部分についていえば、単調な増加又は減少である。
（三）　ところが、被控訴人製品の直交曲線中の控訴人がほぼ円形の曲線として指摘する部分の上下には、中間部において明らかに曲率半径値が非単調に変化している直交曲線が多く存する。
具体的に指摘すると、たとえば、本判決別紙九の４ないし６図に示すとおり、控訴人がセット誤差を除去して考えてほぼ円形の曲線であると主張する加入度一・〇〇ＤのレンズのＶｙマイナス三ｍｍの直交曲線の上のＶｙマイナス二ｍｍの直交曲線は左右の有効範囲内で波形の非単調な変化をしており、加入度二・〇〇ＤのレンズのＶｙマイナス二ｍｍの上のＶｙマイナス一ｍｍ及び下のＶｙマイナス三ｍｍの直交曲線は左右の有効範囲内で波形の非単調な変化をしており、加入度三・〇〇ＤのレンズのＶｙマイナス一ｍｍの直交曲線の下のＶｙマイナス二ｍｍの直交曲線は左右の有効範囲内で山形の非単調な変化をしている。その△Ｒ値も一ｍｍより十分に大きい。
第三　証拠関係　（省略）
理　　　由
一　請求の原因１（本件特許権）、同２（本件発明の特許請求の範囲）、同３（本件発明の構成要件の分説及び本件発明の効果）、（一）同４（被控訴人製品の構成及びその製造、販売）のうち、被控訴人らが取り扱っている眼鏡用レンズの構成中
の、
原判決別紙物件目録（３）’の（Ⅲ）’の（ⅱ）’の項以外及び同４（二）（被控訴人製品の作用効果）は当事者間に争いがない。
また、被控訴人製品が本件発明の構成要件（１）、（２）、（４）、（８）、（１１）、（１３）、（１４）及び（１５）を充足していることも当事者間に争いがない。
原本の存在及び成立に争いのない乙第四号証の一及び成立について当事者間に争いのない乙第七号証によれば、被控訴人らの取り扱っている眼鏡用レンズの構成のうち、中間部領域における緯線（直交曲線。以下、「直交曲線」という。）の曲率半径の変化のしかたは、概ね原判決別紙物件目録（３）’（Ⅲ）’（ⅱ）’の項のとおり（但し、遠用部に近い領域における左右に離れるにつれての漸増、近用部に近い領域における左右に離れるにつれての漸増は、それぞれ単調な漸減、漸増ではない。）であることが認められ、これに反する証拠はない。被控訴人らは、直交曲線の曲率半径の変化について、請求の原因に対する認否２（二）のとおり、より詳細に主張し、前記の証拠によればその主張も認められるが、控訴人の主張も誤りとはいえないので、控訴人の主張した特定方法によって以下検討を進めることとする。
二　被控訴人製品が構成要件（５）にいう、「ほぼ円形の曲線」を有するか否かについて検討する。
１　控訴人は、「ほぼ円形の曲線」は、水平方向の曲率半径が増加又は減少する反対の傾向を有するレンズの第一表面部分と第二表面部分を区別する作用を営むものであり、その数値は設計上の問題であり、二義的意義を有するにすぎない旨主張する。


しかし、本件発明の特許請求の範囲の記載によれば、本件発明は、「該屈折面は前記臍点曲線と直交し、かつ該臍点曲線に直角な平面内に延在する曲線を含むものであり、前記直交曲線は該臍点曲線と直交する点での臍点曲線曲率半径と等しい値の曲率半径を有するほぼ円形の曲線であ」ることを構成要件として挙げていること
は明らかであり、この構成要件を、単に、
水平方向の曲率半径が増加又は減少する反対の傾向を有するレンズの第一表面部分と第二表面部分を区別する作用を営む直交曲線と置き替えることはできない。また、成立について当事者間に争いのない甲第二号証（本件特許の出願公告公報）によれば、本件明細書中には、本件発明における「ほぼ円形の曲線」の定義、その円形度についての直接の説明がないことが認められ、他方、前記特許請求の範囲の記載によれば、「円形の曲線」とは、直交曲線の全体が、臍点曲線と直交する点での臍点曲線曲率半径と等しい値の曲率半径を有するものを指すものと解される以上、「ほぼ円形の曲線」の意義を、直交曲線が臍点曲線と直交する点での臍点曲線曲率半径と等しい値の曲率半径とどの程度の差を有するかで定めるべきであり、その数値を設計上の事項であるとか、二義的意義を有するにすぎないということはできない。
２　控訴人は、本件発明において、曲率半径の昀大値と昀小値の差がほぼ〇・五ｍｍ以内にあるものが「ほぼ円形の曲線」であると主張し、被控訴人らは、曲率半径の昀大値と昀小値の差が〇・三ないし〇・四ｍｍまでであれば、その直交曲線を「ほぼ円形の曲線」といってよいと認めるから、レンズの直交曲線の曲率半径の昀大値と昀小値の差が〇・四ｍｍまでのものは、その直交曲線を「ほぼ円形の曲線」といってよいという限度では当事者間に争いがない。
控訴人の、曲率半径の昀大値と昀小値の差が〇・五ｍｍまでのものが「ほぼ円形の曲線」であるとの主張を認めるに足りる本件明細書上の記載その他の的確な証拠はない。
３　そこで、被控訴人製品が、本件発明の構成要件（５）にいう「ほぼ円形の曲線」を具備するか否かについて検討する。
控訴人は、被控訴人製品が「ほぼ円形の曲線」を具備するか否かについては、製造誤差を考慮して判断すべきであり、被控訴人製品においては、二ｍｍ、即ち±一ｍｍが許容された昀大製造誤差、即ち、公差であるから、被控訴人製品の曲率半径
の昀大値と昀小値の差が、
本件発明における「ほぼ円形の曲線」に該当するための曲率半径の昀大値と昀小値の差〇・五ｍｍに被控訴人製品の公差二・〇ｍｍ（±一・〇ｍｍ）を加えた二・五ｍｍまでのものには「ほぼ円形の曲線」がある旨主張する。（一）　ある製品が特許された発明を侵害しているか否かが問題とされる場合、当該発明の構成要件が、明示されたあるいは解釈上認められる寸法等の数値を含むとき、その数値は設計値であり、かつ、その数値が当該発明の構成要件である。一定の製造上の誤差が予測されるとしても、そのことの故に、構成要件であるその数値がその誤差の分だけ広くなったり狭くなったりするものではない。一方、右特許発明を侵害するものか否かが問題とされる対象製品については、特許発明と対応する設計値と公差から予想される製品化された対象製品の数値又は現実に製品化された対象製品の数値（それは製造誤差を含んでいる可能性がある）が、特許発明の要件の数値と対比されるのであって、特許発明の要件の数値に対象製品の公差あるいは製造上の誤差の数値を加減したものと対比されるのではない。もし、特許発明の要件の数値に対象製品の公差あるいは製造上の誤差の数値が加減されるものとすれば、対象製品の公差あるいは製造上の誤差の大小によって、特許発明の要件の数値の範囲が変化することになり不合理である。（二）　これを本件についてみると、仮に被控訴人製品の製造誤差が±一ｍｍであるとの控訴人の主張が正しいと仮定しても、そのことによって本件発明の「ほぼ円形の曲線」に含まれる直交曲線の設計値に基づく曲率半径の昀大値と昀小値の差が変化するものではない。
他方、前記乙第七号証、成立について当事者間に争いのない甲第四号証、乙第八号証によって認定できる被控訴人製品における直交曲線の曲率半径の昀大値と昀小値の差（△Ｒ）は現実の製品の測定値から算出されたものであるところ、右△Ｒは設計値と対比すれば公差内の製造誤差を含むものである可能性がある。しかし、現実の被控訴人製品の曲率半径の昀大値、昀小値及びその差（△Ｒ）と公差が判明し
ても、
それだけでは被控訴人製品の曲率半径の昀大値、昀小値及びその差（△Ｒ）の設計値を推認することはできない。
即ち、現実の製品の曲率半径の昀大値、昀小値及びその差（△Ｒ）が公差内の製造誤差を含む可能性があるものであっても、本来本件発明の要件である曲率半径の昀大値と昀小値の差（△Ｒ）の昀大値として前記のように争いのない限度の数値である〇・四〇ｍｍ内にあった設計値を、要件から外す方向に製造誤差が生じたのか、本来本件発明の要件の昀大値よりはるかに大きい数値であった設計値を、要件の昀大値により近付ける方向に製造誤差が生じたのか、はたまた、設計値のとおりに製造されたのか、更に、誤差が生じたとしてその誤差の程度、を認めるに足りる証拠はない。したがって、現実の被控訴人製品の曲率半径の昀大値、昀小値及びその差（△Ｒ）が公差内の製造誤差を含むものであるとしても、その数値と本件発明の「ほぼ円形の曲線」に含まれる直交曲線の曲率半径の昀大値と昀小値の差（△Ｒ）の昀大値との対比に当たって、これを加減することはできず、現実の被控訴人製品の△Ｒと本件発明の△Ｒの昀大値とを直接対比する他はない。（三）　また、控訴人は、被控訴人製品の製造誤差が二ｍｍ（±一ｍｍ）である旨主張する。


控訴人は、被控訴人製品のレンズが設計上左右対称であることを前提に、被控訴人製品の三個のレンズの各々について右半分と左半分の対応する位置の直交曲線の曲率半径の差を全体的に観察して±二ｍｍを超える異常データを除去すれば、被控訴人製品においては二ｍｍ、即ち、±一ｍｍが昀大製造誤差、即ち、公差であると主張する。
被控訴人製品のレンズが設計上左右対称であることは当事者間に争いがない。しかし、被控訴人製品のレンズの右半分と左半分の対応する位置の直交曲線の曲率半径の差を全体的に観察して異常データを除去した値から直ちに被控訴人製品の公差を求めることは相当でない。
前記甲第四号証、乙第四号証及び乙第七号証によれば、控訴人が右半分と左半分の対応する位置の曲率半径の差の算出の基礎とした乙第七号証記載のレンズ上の各点の直交曲線の曲率半径の値は直接測定されたものではなく、長野県精密工業試験場において国内で利用できる昀高の精度を有する三次元測定機により、一万分の一ｍｍまで測定したＸ、Ｙ、Ｚ座標の値に基づき、所定の計算をして求めたものであることが認められる。このような精密な測定による数値に基づくものである以上、極めてわずかな条件の変化、測定操作の差の影響を受け、レンズの測定機へのセット誤差その他の測定誤差が生ずることは不可避であるものと認められる。
現に、前記乙第四号証、乙第七号証及び乙第八号証によれば、乙第七号証に直交曲線の曲率半径の値が記載されている被控訴人製品のレンズの内、加入度数＋二・〇〇Ｄのレンズ（Ｂ）と同一のレンズを、再度、同じ工業試験場の同一の三次元測定機により同様に測定したＸ、Ｙ、Ｚ座標の値に基づき、乙第七号証と同じ所定の計算をして求めた乙第八号証に記載の直交曲線の曲率半径の値と、乙第七号証に記載された同じレンズの対応する直交曲線の曲率半径の値とを比較すると、一ｍｍには達しないもののかなりの相違があることが認められ、このことは、乙第七号証及び乙第八号証記載の測定値に測定誤差があることを示すものである。もっとも、乙第七号証及び乙第八号証記載の測定値の比較のみからは、それらの測定値の測定誤差を認定することはできない。
また、乙第七号証の数値に基づき、各々のレンズの右半分と左半分との対応部分の曲率半径を対比すれば、本判決別紙九の４図ないし６図（被控訴人ら第八準備書面別紙一の４図ないし６図）に明らかなように、右半分の曲率半径と左半分の曲率半径の差にはレンズごとに一定の規則性がうかがわれ、乙第七号証の数値にセット誤差がある可能性を否定できない。他方、乙第七号証の数値にどのような、即ち、どちらの方向へどれだけずれたセット誤差があるのかを特定するに足りる的確な証拠もない以上、セット誤差を計算上補正することもできない。
そして、
右のような測定誤差を含む数値に基づいて製造誤差を論ずる以上、一つのレンズについても相当回数の測定を繰り返し、統計的処理を行う等の測定誤差を除去する操作を加えて使用するべきであるのに、控訴人の主張がそのような操作を加えた後の数値に基づくものであることを認めるに足りる証拠はない。また、現実の被控訴人製品から、被控訴人製品の設計値や許容された製造誤差を推計するためには、相当数の被控訴人製品を、一枚一枚測定誤差を除去する操作をして計測し、統計的に計算することを要するのであって、被控訴人製品の一段階の加入度につき一枚ずつ、三段階分合計三枚のレンズの右半分と左半分との対応部分の曲率半径の差を全体的に観察して異常データを除去した値から求めた数値を被控訴人製品の許容された製造誤差であるとする控訴人の主張は、乙第八号証記載の測定値を考慮しても、正当なものであるとは認められない。（四）　よって、被控訴人製品の測定値である乙第七号証記載の数値と、本件発明の「ほぼ円形の曲線」の基準値を対比するに当たっては、本件発明における「ほぼ円形の曲線」の基準値に被控訴人製品の製造誤差二ｍｍ（±一ｍｍ）を加えて対比すべきであるとの控訴人の主張は、その余の点について検討するまでもなく理由がない。
４　控訴人は、本件発明と被控訴人製品との比較において、製造誤差を考慮に入れるべきでないとしても、被控訴人製品はすべて、本件発明における「ほぼ円形の曲線」を有する旨主張するので検討する。
前記甲第四号証、乙第七号証及び乙第八号証によれば、被控訴人製品の内、加入度数が＋一・〇〇Ｄのレンズ（Ａ）、＋二・〇〇Ｄのレンズ（Ｂ）、＋三・〇〇Ｄのレンズ（Ｃ）について、子午線から左右二〇ｍｍの範囲での、直交曲線の曲率半径の昀大値と昀小値の差（△Ｒ）の昀小値は次のとおりであることが認められる。なお、レンズの中央付近及び上部における有効範囲（使用頻度の高い部分、常用部分）が主子午線から左右二〇ｍｍであることは当事者間に争いがなく、また、レンズの近用部（下部）における有効範囲がそれより狭いかどうかはさておき、広くても子午線の左右二〇ｍｍを超えるものではないことも当事者間に争いがない。
（一）　加入度＋一・〇〇Ｄのレンズ（Ａ）について
（１）　乙第七号証記載のもの
右半分の△Ｒの昀小値　〇・九二ｍｍ（ｙはマイナス二ｍｍ）左半分の△Ｒの昀小値　〇・九九ｍｍ（ｙはマイナス三ｍｍとマイナス四ｍｍ）左右通算の△Ｒの昀小値　〇・九九ｍｍ（ｙはマイナス三ｍｍ）
（２）　甲第四号証記載のもの
子午線の左右の対称点の座標の測定値を平均した数値に基づいて計算した直交曲線の曲率半径の△Ｒの昀小値　二・九ｍｍ（ｙはマイナス五ｍｍ）
（二）　加入度＋二・〇〇Ｄのレンズ（Ｂ）について
（１）　乙第七号証記載のもの
右半分の△Ｒの昀小値　二・四四ｍｍ（ｙはマイナス二ｍｍ）左半分の△Ｒの昀小値　一・九二ｍｍ（ｙはマイナス一ｍｍ）左右通算の△Ｒの昀小値　二・四四ｍｍ（ｙはマイナス二ｍｍ）
（２）　乙第八号証記載のもの


右半分の△Ｒの昀小値　二・二六ｍｍ（ｙはマイナス二ｍｍ）左半分の△Ｒの昀小値　二・〇九ｍｍ（ｙはマイナス二ｍｍ）左右通算の△Ｒの昀小値　二・二八ｍｍ（ｙはマイナス一ｍｍ）
（３）　甲第四号証記載のもの
子午線の左右の対称点の座標の測定値を平均した数値に基づいて計算した直交曲線の曲率半径の△Ｒの昀小値　二・六ｍｍ（ｙはマイナス三ｍｍ）
（三）　加入度＋三・〇〇Ｄのレンズ（Ｃ）について
（１）　乙第七号証記載のもの
右半分の△Ｒの昀小値　一・四六ｍｍ（ｙはマイナス一ｍｍ）左半分の△Ｒの昀小値　一・四六ｍｍ（ｙはマイナス一ｍｍ）左右通算の△Ｒの昀小値　一・四六ｍｍ（ｙはマイナス一ｍｍ）
（２）　甲第四号証記載のもの
子午線の左右の対称点の座標の測定値を平均した数値に基づいて計算した直交曲線の曲率半径の△Ｒの昀小値　二・五ｍｍ（ｙはマイナス二ｍｍ）
右（一）ないし（三）認定の事実によれば、右各証拠によって認められる被控訴人製品の各レンズ毎の、子午線から左右二〇ｍｍの範囲での、直交曲線の曲率半径
の昀大値と昀小値の差（△Ｒ）の昀小値は、
右半分又は左半分を独立にみても、加入度＋一・〇〇Ｄのレンズ（Ａ）については、〇・九二ｍｍ、加入度＋二・〇〇Ｄのレンズ（Ｂ）については、一・九二ｍｍ、加入度＋三・〇〇Ｄのレンズ（Ｃ）については、一・四六ｍｍであって、いずれも、曲率半径の昀大値と昀小値との差（△Ｒ）が〇・四ｍｍまでのものという、直交曲線を「ほぼ円形の曲線」といってよい基準（その限度では当事者間に争いのないことは前記２のとおりである。）よりはるかに大きいから、各被控訴人製品は、本件発明の「ほぼ円形の曲線」を有するとはいえないなお、仮に控訴人主張のように、直交曲線を「ほぼ円形の曲線」といってよい曲率半径の昀大値と昀小値との差（△Ｒ）の基準を〇・五ｍｍまでのものとしても、各被控訴人製品の△Ｒの昀小値は、その基準からみてもはるかに大きいから、各被控訴人製品は、本件発明の「ほぼ円形の曲線」を有するといえないことは同様である。
５　控訴人は、乙第七号証のデータはいずれも、メッシュ状の測定点における数値であり、メッシュ間の特定の位置についての数値ではないので、メッシュ間のデータを必要とするときは、適当な方法をもって補正しなければならない旨、具体的には、乙第七号証に記載された主子午線上の一ｍｍ毎の各直交曲線の曲率半径の昀大値と昀小値の差（△Ｒ）を、主子午線（Ｙ軸）上の一ｍｍ毎の位置を横軸にとったグラフ上にプロットすると、横軸にそって一定の方向に向かって△Ｒが漸減する部分と漸増する部分とが示されるので、漸減するプロットを結ぶ線を延長した線と、漸増するプロットを結ぶ線を延長した線との交点の横軸上の値が、△Ｒが昀小となる直交曲線の主子午線との交点の位置を示し、縦軸上の値が△Ｒの昀小値を示すから、乙第七号証に記載された三種の被控訴人製品について、右の方法で△Ｒの昀小
値を求めると、
（一）　加入度＋一・〇〇Ｄのレンズ（Ａ）について
右半分の△Ｒの昀小値　〇・五ｍｍ（ｙはマイナス二・五ｍｍ）左半分の△Ｒの昀小値　〇・五ｍｍ（ｙはマイナス三・五ｍｍ）
（二）　加入度＋二・〇〇Ｄのレンズ（Ｂ）について
右半分の△Ｒの昀小値　一・七ｍｍ（ｙはマイナス一・三ｍｍ）左半分の△Ｒの昀小値　一・三ｍｍ（ｙはマイナス一・四ｍｍ）
（三）　加入度＋三・〇〇Ｄのレンズ（Ｃ）について
右半分の△Ｒの昀小値　〇・七ｍｍ（ｙはマイナス〇・七ｍｍ）左半分の△Ｒの昀小値　一・〇ｍｍ（ｙはマイナス一・一ｍｍ）である旨主張する。
更に、右のようにプロットして得た一つのレンズの右半分についてのグラフと左半分についてのグラフとを重ねると、グラフが一致しないでずれ、右半分と左半分で△Ｒの昀小値の得られる主子午線上の位置（ｙの値）が異なるのは、セット誤差があるためであり、このセット誤差を除去するためには、右半分から得られたｙの値と、左半分から得られたｙの値との中間に実際の「ほぼ円形の曲線」が存在するので、レンズの右半分についての右側の左下がりの傾斜曲線を前記中間の値まで延長し、レンズの左半分についての左側の右下がりの傾斜曲線を前記中間の値まで延長した場合の縦軸の数値を平均したものから△Ｒの昀小値を得ればよいから、乙第七号証に記載された被控訴人製品の内の二種について、右の方法で△Ｒの昀小値を
求めると、
（一）　加入度＋一・〇〇Ｄのレンズ（Ａ）について
△Ｒの昀小値　〇・〇五ｍｍ（ｙはマイナス三ｍｍ）
（二）　加入度＋三・〇〇Ｄのレンズ（Ｃ）について
△Ｒの昀小値　〇・五二ｍｍ（ｙはマイナス〇・九ｍｍ）である旨主張する。
しかし、前記グラフの横軸にそって一定の方向に向かって△Ｒが漸減する部分の昀後のプロットと漸増する部分の昀初のプロットとの間の、両端のプロットを含むどこかに△Ｒの昀小値があるとはいうことができるが、それが控訴人の主張する位置、値をとるとはいまだ認められない。
即ち、グラフの横軸にそって一定の方向に向かって△Ｒが漸減する部分の昀後のプロットを過ぎても同じ傾斜の漸減傾向が続き、他方漸増する部分の昀初のプロットの手前にも同じ傾斜の漸増傾向が続いていて、両者のグラフの交点で漸減傾向が突然漸増傾向に転換するということも可能性としては有り得ることである。しか


主　　　文
特許庁が昭和６０年審判第５６１９号，同５６２０号，同５６２１号事件について平成４年５月６日にした審決をいずれも取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第１　当事者が求めた裁判
１　原告
主文同旨の判決
２　被告
（１）　原告の請求をいずれも棄却する。
（２）　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第２　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
原告は、下記の商標の商標権者である。
（１）　出願日　昭和５５年１０月１３日
商標の構成　別紙１のとおり
指定商品　第２６類「印刷物，その他本類に属する商品」（平成三年政令第２９９号による改正前の商標法施行令の区分による。以下同じ。）
設定登録の日　昭和５８年１２月２６日
登録番号　第１６４４８５２号
（以下「本件商標１」という。）
（２）　出願日　昭和５５年１０月１３日
商標の構成　別紙２のとおり
指定商品　第２６類「印刷物，その他本類に属する商品」
設定登録の日　昭和５９年２月２３日
登録番号　第１６５８３７２号
（以下「本件商標２」という。）
（３）　出願日　昭和５５年１０月１３日
商標の構成　別紙３のとおり
指定商品　第２６類「印刷物，その他本類に属する商品」
設定登録の日　昭和５９年２月２３日
登録番号　第１６５８３７３号
（以下「本件商標３」という。）
被告は，昭和６０年３月２９日，原告を被請求人として，特許庁に対し，上記の各商標について，無効審判の請求をした。
特許庁は，本件商標１ないし３について，それぞれ、昭和６０年審判第５６１９号，同５６２０号，同５６２１号として審理し，平成４年５月６日，本件商標１ないし３の商標登録を無効とする審決をなした。
（以下，昭和６０年審判第５６１９号，同５６２０号，同５６２１号についての審決を，それぞれ，「審決１」，「審決２」，「審決３」という。）２（１）　審決１（本件商標１についての審決）の理由の要点は別紙審決書写し１記載のとおりである。
（２）　審決２（本件商標２についての審決）の理由の要点は別紙審決書写し２記載のとおりである。
（３）　審決３（本件商標３についての審決）の理由の要点は別紙審決書写し３記載のとおりである。
３　審決を取り消すべき事由
審決１ないし３は，本件商標１ないし３は，商標法４条１項７号に違反して登録を経たものと認められるから，同法４６条１項により，その登録を無効にすべきものとした。
しかしながら，被告は，いずれの審判手続においても，本件商標１ないし３は，商標法４条１項８号，同１０号及び１５号に違反して登録されたものであるから同法４６条１項により，その登録を無効にすべきものであると主張し，同項７号違反の点については登録無効事由として主張しておらず，原告もまた同号違反の点については何ら反論していなかった。
しかるに，審決１ないし３は，当事者が主張していない商標法４条１項７号に基づいて判断したものであるが，商標法５６条で準用する特許法１５３条２項によれば，このように，特許庁が審判手続において，当事者が申し立てない理由について審理したときは，その審理の結果を当事者に通知し，相当の期間を指定して，意見を申し立てる機会を与えるべきであるのに，いずれの審判手続においてもこの手続はとられなかった。このように商標法５６条で準用する特許法１５３条２項所定の手続をとることなくなされた，審決１ないし３は違法である。また，上記のように，商標法４条１項７号違反が登録無効事由として審判手続で主張されていない以上、審決取消訴訟において同号違反を登録無効事由として主張することは許されない。
よって，審決１ないし３は，いずれも，取り消されるべきである。
第３　請求の原因に対する認否及び被告の主張
１　請求の原因１及び２は認め，同３は争う。但し，被告がいずれの審決手続においても，登録無効事由として商標法４条１項８号，１０号，１５号違反を主張しただけで，同項７号違反の点について主張をしていないことは認める。２　上記のように，被告はいずれの審判手続においても商標法４条１項７号違反の点について主張していないが，同号違反の主張は，本件審決取消訴訟ですることができる。
３　本件商標１ないし３は，商標法４条１項７号，８号，１０号及び１５号に違反して登録されたものであり，同法４６条１項により，その登録を無効にすべきものであるから，本件審決の認定判断は正当であり，原告主張の違法はない。
第４　証拠関係（省略）
理　　　由
１　本件に関する特許庁における各手続の経緯，審決１ないし３の理由の要点，本件商標１ないし３の構成（別紙１ないし３），指定商品，登録出願日及び設定登録日はいずれも当事者間に争いはない。
２　当事者間に争いのない前記審決の理由の要点によれば，審決１ないし３は，審判請求人である被告が本件商標１ないし３の登録無効事由として商標法４条１項７号違反の主張をもしていると解したうえで，同号によりいずれもその登録を無効としたものであるが，被告がいずれの審判手続においても同号違反の点について主張していないことについては当事者間に争いはない。


３　しかして，無効審判請求事件において，商標法５６条が準用する特許法１５３条１，２項にいう「当事者が申し立てない理由」とは，審判請求の方式を定めた商標法５６条が準用する特許法１３１条１項３号にいう「請求の趣旨及びその理由」の「請求の理由」以外の理由，すなわち，審判請求人が申し立てた無効事由以外の事由をさすものであることは明らかであるところ，登録商標についての登録無効事由とは、同事由を定めた法条に該当する具体的事実を指すのであり，これを主張するに当たっては，法条を指摘することまでは必ずしも必要ではなく，具体的事実を指摘することによりその事実が該当する法条の適用を求める審判請求人の意思が看取できればよい。
しかしながら，前記のとおり，本件のいずれの無効審判手続においても，審判請求人として被告が登録無効事由として商標法４条１項７号違反の主張をしていないことは被告も認めるところであるが，さらにこの点を証拠により検討すると，成立に争いがない甲第９，第１２号証（被告提出の昭和６０年審判第５６２０号に係る審判請求書，昭和６０年審判第５６２１号に係る弁駁書）によれば，本件の審判請求人である被告は，上記各書面に事実関係を記載したうえ，本件商標の登録無効事由は，商標法４条１項８号，１０号，１５号違反に基づくものである旨を明記して主張しており，上記各書面には，本件商標につき同項７号違反の適用を求める記載は全くないことが認められる（特に、審判請求書である前掲甲第９号証では，上記法条毎に項目を分けて事実関係を記載し，登録が無効である旨を主張している。）。しかして，同項７号の趣旨が審決摘示のように，①「構成自体がきょう激，卑わいな文字，図形である場合」のほか②「構成自体がそうでなくとも，当該商標を採択し使用することが社会公共の利益に反し，又は社会の一般的道徳観念に反する場合」を含むとしても，本件商標が上記①に該らないことは明らかであるし，前掲甲第９，第１２号証には，被告における内紛に関する記載があり，これを上記②に関連付けるにしても同項７号を摘示したうえでこれと具体的に結び付けた整理された主張はなく，他の登録無効事由については具体的事実との関連において法条を指摘していることとの対比においても，被告は本訴において自認するように，いずれの審判手続においても本件商標につき同項７号の適用を求める主張をしたものと認めることはできない。（なお，前掲甲第９，第１２号証は，それぞれ，昭和６０年審判第５６２０号に係る審判請求書，昭和６０年審判第５６２１号に係る弁駁書であり，昭和６０年審判第５６１９号，昭和６０年審判第５６２１号に関する審判請求書，昭和６０年審判第５６１９号，昭和６０年審判第５６２０号に関する弁駁書は証拠として提出されていないが，前記各審決の理由の要点及び弁論の全趣旨によれば，上記３つの審判手続において，当事者は，上記審判請求書及び弁駁書とほぼ同趣旨の主張をなしたものと認められる。）したがって，被告がいずれの審判手続においても同項７号違反の登録無効事由の主張をしていると解した審決の認定は証拠上からみても誤りである。
そうであれば，特許庁が本件各審判請求について本件商標に同項７号違反を適用することは，当事者の申し立てない無効事由について審理することになるから，商標法５６条が準用する特許法１５３条２項に基づき商標法４条１項７号違反を適用すべき理由を具体的に示したうえこれについて当事者に意見を申し立てる機会を与える手続（以下「求意見の手続」という。）を経ることが必要であるものというべきところ，この手続がとられなかったことは，前記のとおり，被告により登録無効事由として同項７号違反の主張があったと解したうえで，各審決がなされていることからみて明らかなところであり，この点において審決１ないし３は違法であるといわざるを得ない。
４　上記求意見の手続が必要とされる理由は，いうまでもなく当事者らに対する不意打ちを防止し，商標登録出願の許否，登録の効力等の専属的判断機関である特許庁の審判手続において，当事者に十分意見を述べさせることにあるのである。そして，特許庁の審決に対する取消訴訟が東京高等裁判所を専属管轄とする二審制とされているのは，特許庁の審判手続において，当事者らの関与のもとに一審に相当する十分な審理がなされていることが前提とされているものと解されるから，もし，求意見の手続が履践されず，被申立人が申立人の申し立てない無効事由に意見を述べる機会がないまま登録を無効とする審決を受けることになれば，申立人は専属的判断機関である特許庁において審判を受ける利益を奪われたに等しく，審判手続におけるかかる違法は，それ自体で審決を取り消すべき事由に該当するものというべきである。なお，商標事件では，特許，実用新案事件と異なり，その判断に特に専門的知識を必要とするものではないが，この点は上記判断を左右するものではなく，要は，審決の適否は，審判手続において一審に相当する審理がなされているか否かにかかるのである。
被告は，審判手続において主張しなかった登録無効事由を審決取消訴訟において主張することができるとするが，これが理由がないことは既に述べたところから明らかである。
もっとも，他に主張されている登録無効事由から推して職権による無効事由により判断されても，当事者らに不意打ちとはならないと認められる特段の事情があれば，上記求意見の手続を欠いたとしてもそれを理由に審決を取り消すのは相当ではないので，この点についても検討する。
本件のように先行する同じ公知商標を引用し，商標法４条１項８号（同号のうち，他人の著名な雅号，芸名若しくはこれらの著名な略称を含む商標），同項１０号，同項１５号違反による登録無効を主張した場合を例にとれば，これらの規定は当該商標の付された商品の誤認混同防止の観点から定められた，いわば同質の登録阻害事由であることからみて，その適用の基礎となる具体的事実関係いかんによっては仮にその一つが主張されていなくても，特段の事情あるものとして，上記求意見の手続を経ることなくその主張されていない事由による職権判断を認める余地が全くないとはいえない。
しかし，同項７号は誤認混同防止とは直接には関わりのない登録阻害事由の定めであり、かつ従来の実務においてその違反を登録無効とする適用事例の極めて少ない規定であることからみて，前記のように甲第９，第１２号証に被告における内紛に関する事実が記載されていたとしても，また，他の登録無効事由と同じ先行する公知商標を引用するものであっても，それは同号違反を職権適用するに当たり求意見の手続を欠くことを許容する特段の事情になるものではない。５　したがって、商標法５６条で準用する特許法１５３条２項の手続を経ずに，当事者の主張しない商標法４条１項７号について審理した審決１ないし３はいずれも違法として取消を免れない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人渥美三奈子提出の控訴趣意書に、これに対する答弁は検察官提出の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　法令適用の誤の主張について
所論は、要するに、次のとおり主張する。
即ち、原判決は、本件について有害な業務に就かせる目的で労働者の「供給」を行ったとして職業安定法（以下「職安法」という。）六三条二号（有害職業紹介等の禁止）を適用するとともに不法就労活動をさせるために外国人を「自己の支配下に置いた」として出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）七三条の二第一項二号（不法就労助長罪）を適用し、両罪を併合罪として処理している。しかし、本件は、被告人が労働者（外国人）を支配していないから、職安法上の「供給」にも入管法上の「自己の支配下に置いた」にも当たらず、ただ、有害な業務に就かせる目的で「職業紹介」を行った点で職安法六三条二号を、入管法七三条の二第一項二号の行為に関し「あっせん」をした点で同法七三条の二第一項三号を、それぞれ適用すべきである。そして、両罪は観念的競合の関係にあるから重い職安法違反罪によって処断することになり、罰金刑を併科することはできない。したがって、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の適用の誤がある、というのである。
しかし、原判決には所論が指摘するような法令の適用の誤があるとは認められず、所論を採用することはできない。以下に付加説明する。
一　事実関係
記録によれば、所論に関連する事実として、次の事実が認められる。１　被告人は、平成四年三月九日、売春目的で日本に入国したタイ王国国籍の外国人女性ＡことＡを、いわゆるブローカーから一八〇万円で買取り、同女の旅券と航空券を預かり、原判示のＢＣ号室に連れて行き、同女を同室に居住させた。Ａは、前日の同月八日、短期（九〇日）滞在資格により入国したもので、日本語や地理に通じておらず、特段の所持金も持ち合わせていなかった。被告人がＡをブローカーから買い取ったのは、同女に売春婦として就労させ、借金返済の名目で三八〇万円を支払わせることを意図したもので、右の際、ブローカーや他のタイ国人売春婦を通訳人として、Ａに対し、原判示のバー「Ｄ」でホステス兼売春婦として働き、三八〇万円を自分に支払うべきこと、その売春代はショートが二万五〇〇〇円、泊りが三万五〇〇〇円だが一回の売春につき五〇〇〇円の手数料（おとし）を被告人が取得し、残りを被告人への借金返済に充てること、売春代は全て同店のママであるＥが保管し、被告人が集金に来ること、被告人への借金返済が終わった後は自分の稼ぎになることなどを説明し、Ａに右三八〇万円の支払などを約束させた。
２　「Ｄ」は、平成二年一〇月ころからＦが開店経営するバーで、Ｅがママとして雇われ、台湾出身者などをホステスとして雇い、来店した客を相手にホステスに売春をさせてきた店である。ホステスは無給で、客に気に入られるとＥの斡旋により、近所のホテルで前記の金額で売春した。ＢＣ号室は、Ｆが賃借名義人となっている部屋で、ホステス兼売春婦を居住させるために賃借したものであるが、Ｅが居住してその賃料等を支払うとともに、「Ｄ」のホステス兼売春婦を同居させて食事を提供し、部屋代や食事代を取っていた。
被告人は、Ｅとのかねてからの知人であり、「Ｄ」を訪れたりして、ホステスが売春をする形態を知っていたうえ、Ｅから売春婦を集めることを頼まれていたことから、ＡをＢＣ号室に連れて来て、同店のホステス兼売春婦として雇うことにしたＥに引き渡した。
なお、被告人は、Ｅから紹介料などの報酬は得ていない。３　被告人は、月に一、二回ＢＣ号室に来て、Ａが「Ｄ」で売春をし、Ｅが被告人に頼まれて保管していた売春代の現金を、ＡとＥの記帳を付き合わせるなど確認して受け取った。そのとき、被告人は、ＥのＡの一か月四万円分の部屋代や一週間分の食事代五〇〇〇円ほどを手数料分などから支払っていた。４　被告人は、同年九月一六日にＡが三八〇万を完済したことから、「Ｄ」に預けておいた同女の旅券や航空券をＢＣ号室で返還した。５　一方、被告人は、平成四年三月一六日、売春目的で来日したタイ王国国籍を有する外国人女性ＧことＧを、Ａと同様に、ブローカーから一八〇万円で買い取り、同女の旅券等を預かり、売春の方法などを説明して借金返済の名目で三八〇万円を支払うべきことを約束させ、ＢＣ号室に連れて行き、ホステス兼売春婦として雇うことにしたＥに引き渡した。Ｇもまた日本語や地理に通じておらず、特段の所持金も持ち合わせていなかった。なお、被告人は、やはり、月に一、二回同室に集金に来て、Ｅの保管していたＧの売春代の現金を受け取るなどしていたが、同年九月一六日にＧが三八〇万円を完済したため、同女にも旅券等を返還した。６　ＡもＧも、同年九月一六日以降もＢＣ号室に住み、「Ｄ」でホステス兼売春婦を続けたが、来店した客への売春はＥが斡旋したものの、売春代は全額ＡやＧが自分で管理取得するところとなった。部屋代等もＥとＡらの間で清算された。以上の事実が認められる。
所論は、ＢＣ号室がＥの住居であって、同所にＡ及びＧが居住させられていること、Ｅが売春代を取り上げて保管していたこと、旅券などを「Ｄ」で保管していたことなどを指摘するが、右の認定事実のとおり、ＢＣ号室のＡやＧの部屋代を支払っていたのは右の約六か月間は被告人であること、Ｅが売春代を保管したのは被告人に頼まれたためでＡやＧの被告人に対する借金返済の名目の三八〇万円の支払が終わるまでの期間であったこと、旅券等を当初ブローカーらから預かり三八〇万円の支払を終えたときＡやＧに返還したのは被告人であることを無視することはできない。
二　法令の適用について


１　職安法六三条二号の適用（同号にいう「労働者の供給」の意義）所論は、職安法六三条二号にいう「労働者の供給」とは、供給元がその事実上の支配下にある労働者を、その支配下に置いたまま供給先の使用に供することで、その事実上の支配とは、「就労の開始にあたって労働者の意思が殆ど顧慮されないような実力的な従属関係にあるもの」をいい、本件はそのような実力的な従属関係にないと主張する。
職安法六三条二号では、処罰の対象となる行為として有害業務の「職業紹介」、「労働者の募集」及び「労働者の供給」を定めているところ、このうち職業紹介については、同法五条一項で、「求人及び求職の申込を受け、求人者と求職者との間における雇用関係の成立をあっ旋することをいう。」とされており、かつ、この場合、紹介者は、求職者とは対等の立場であっ旋をするものである。<要旨第一>他方、供給については職安法五条六項で、「供給契約に基づいて労働者を他人の指揮命令を受けて労働に従</要旨第一>事させることをいい、労働者派遣法二条一号に規定する労働者派遣に該当するものを含まないものをいう。」とし、労働者派遣法二条一号において、労働者派遣とは、「自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させることをいい、当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするものを含まないものとする。」と定義されている。そこで、労働者の供給は、供給元と供給先の供給契約に基づき、供給元が雇用関係にはない労働者を供給先の使用に供し労働者と供給先の間に雇用契約または指揮命令関係を生ずる場合を指すことになるが、職業紹介とは異なり、供給元と労働者との間には事実上の支配関係が存在することが必要であると解される。
ところで、所論は、前記のように、右の事実上の支配は、「就労の開始にあたって労働者の意思が殆ど顧慮されないような実力的な従属関係にあるもの」をいうとするのであるが、所論引用の判例（東京高等裁判所昭和二六年九月二八日判決、東京高刑時報一巻四号五一頁）は、職安法四四条（罰則規定、同法六四条四号）の労働者供給事業の禁止に関するものであり、同条にいう供給は、売淫業に対する継続的な婦女の供給の禁止をも念頭に置いたその立法の経緯からすると、所論のいうようにかなり強度の支配従属関係を予定していると解されなくもない。しかし、同法六三条二号にいう供給は、とくに労働者を公衆衛生上または公衆道徳上有害な業務に就かせるという目的をもってする違法性の高い場合に限定していること、支配従属関係を前提としない職業紹介等も同一法条内で同一法定刑で処罰すべきものとされていることなどからすると、所論のいうような強度の支配従属関係を前提とするものではなく、供給元が労働者を供給先に供するにつき、労働者に対し単なる紹介にとどまらず、その意思決定に当たって何らかの指示ないし影響を与え得る関係があれば足りると解するのが相当である。
<要旨第二>これを本件についてみると、前認定のとおり、被告人は、日本語や地理に通じないＡらとの間で、同女</要旨第二>らの旅券等を預かり、バー「Ｄ」でホステス兼売春婦として働き借金返済の名目で三八〇万円を支払うことを約束させ、ＢＣ号室に居住させるなどしていたものであり、このように心理面、経済面等で指示ないし影響を与え得る関係にあった同女らをホステス兼売春婦として雇主となるＥに引き渡したものであるから、職安法六三条二号の職業紹介ではなく、同号の労働者の供給を行った場合に該当することは明らかというべきである。２　入管法七三条の二第一項二号の適用（同号の「自己の支配下に置いた」の意義）
所論は、入管法七三条の二第一項二号の「自己の支配下に置いた」の意義について、職安法四四条における労働者の供給と同様に強度の支配従属関係を必要としていることを前提として、本件はそのような支配従属関係になく、同条第一項三号にいう「支配下に置くことをあっ旋した者」に該当するにすぎないと主張する。<要旨第三>入管法七三条の二第一項二号は、外国人の不法就労の根絶のためには、当該不法就労行為とともにこれを誘</要旨第三>因助長する行為をも併せて取り締まる必要があるとの趣旨に基づくものであり、右の趣旨にかんがみると、同号にいう「自己の支配下に置いた」には、外国人に心理的ないし経済的な影響を及ぼし、その意思を左右しうる状態に置き、自己の影響下から離脱することを困難にさせた場合も含まれると解すべきである。
<要旨第四>これを本件についてみると、前認定のとおり、被告人は、日本語にも地理にも通じておらず、特段の所持金</要旨第四>も持ち合わせていなかったＡらの旅券等を預かり、同女らに借金返済の名目で三八〇万円の支払を約束させ、「Ｄ」のママであるＥの住居に連れて行き、Ｅに依頼して同所に住まわせて食事の提供をし、その返済が終わるまで同女らの売春代を全て取得していたのであるから、Ａらに心理的ないし経済的な影響を及ぼし、その意思を左右し得る状態に置き、自己の影響下から離脱することを困難にさせたものであって、入管法七三条の二第一項二号にいう「自己の支配下に置いた」に当たるというべきである。
３　罪数
所論は、本件被告人の行為が、職安法六三条二号のうちの「職業紹介」に当たるとともに入管法七三条の二第一項三号の「あっせん」に当たり、両者は観念的競合の関係にあると主張する。
しかし、本件は、前記のとおり、職安法六三条二号の「労働者の供給を行った」こと及び入管法七三条の二第一項二号の「外国人を自己の支配下に置いた」ことに当たるから、所論はその前提を欠くものである。なお、罪数判断の基礎となる行為は入管法違反については、Ａらの旅券を保管したうえ同女らを原判示のＢに居住させたことであり、また職安法違反については、ＡらをＥに引き渡したことであり、両者は社会的見解上別個のものと評価されるから、併合罪の関係にあると解するのが相当である。
４　まとめ
以上説示したところによれば、原判決に所論のいうような法令の適用の誤があるとは認められず、論旨は理由がない。
第二　量刑不当の主張について
所論は、要するに、被告人を懲役三年及び罰金二〇〇万円に処し、右懲役刑につき五年間執行猶予とした原判決の量刑は、罰金を併科した占一において重過ぎて不当である、というのである。


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人は、日本舞踊における芸名として「音羽」なる名称を称し、また、自らの主宰する舞踊会に「音羽流」なる名称を冠し、右各名称を日本舞踊に関する表札、看板、印刷物、書面に表示する等して使用してはならない。三　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１（従前の請求につき）
主文同旨及び主文第二、三項につき仮執行の宣言
２（当審における新請求（予備的請求）につき）
被控訴人は、別紙目録２、同３記載の標章を舞踊の教授の役務に付して使用してはならない。
二　被控訴人
（従前の請求につき）
（一）　本件控訴を棄却する。
（二）　控訴費用は控訴人の負担とする。
【以下、略語は原判決の例による。】
第二　事案の概要及び当事者の主張
一　次のとおり訂正するほかは、原判決の「第二　事案の概要」（一　原告の活動、二　特被告の行為、三　原告の請求、四　争点）及び「第三　争点に関する当事者の主張」に記載されているとおりであるから、これを引用する。
（原判決の訂正）
１　原判決二一頁一行目の「組みつつも」を「汲みつつも」と訂正する。原判決二二頁八行目の「組んでいる」を「汲んでいる」と訂正する。２　原判決二三頁九行目の「一切控えるというまでの約束をしたことはない。」を「一切控えるという約束まではしていない。」と訂正する。３　原判決三五頁三行目の「宗家としての」を「家元としての」と訂正する。
二　従前の請求に関する当事者の主張
１　控訴人の補充主張
（一）　歌舞伎界の音羽屋当主Ａに日本舞踊界の流派に対する名称使用許諾権限があるとする根拠が明らかでない。六代目ＢとＡとの法的地位の継続性も明らかではない。
日本舞踊界において、宗家は、そのような地位が存在する流派もあれば、存在しない流派も多数存在する。家元の地位が不可欠であるのに対し、宗家は歴史的にも不可欠の地位とはされていない。宗家を置かない場合であっても、家元襲名やその他の日本舞踊活動において支障が生じることはない。
宗家が、存在する流派においても、その内容は千差万別であり、一義的ではない。家元と同等の実質的な権利義務関係を有する流派、家元と兼務している流派、家元を引退した者が就任する名誉的地位とする流派、単なる形式的なものとする流派等々様々である。この点も、家元の地位がある程度一義的であるのと対照的である。本件における宗家の地位・権限は明らかでない。
（二）　日本舞踊界での音羽流・音羽の名称の周知性は、控訴人が主催する音羽流一門の努力により築き上げられてきたものである。
２　新たな主張
（一）　控訴人
（１）　仮に宗家に「音羽流」「音羽」という名称を付与する権限があったとしても、被控訴人は、控訴人の事業との誤認を招き、控訴人に著しい損害を与えることを十分に知りながら、Ａの権威付けがあれば他の流派名にすることは容易であったにもかかわらず、ことさら類似の名称の流派を創流したこと、及び、病気で退流し以後「音羽流」「音羽」の名称を使用しないと申し入れておきながら、その後も右名称の使用を続け、本件訴訟が提起されるや画策して形式的な根拠を整えようとしたことは、権利の濫用であり信義則に反するものである。（２）　被控訴人は、音羽流を退流する際に、控訴人との間で「音羽流」「音羽」の名称を使用しないことを合意した。にもかかわらず、類似の名称を別の方法により取得したことは禁反言の原則に抵触し、信義則違反となる。（３）ア．仮に被控訴人がＡから本件書付けを授与されたことが形式的には違法性阻却事由に該当すると認められるとしても、次項に述べる理由により、右授与を受けることは権利の濫用、信義則違反に該当し、違法性阻却事由としての効力が認められるべきではない。
イ．被控訴人は、音羽流を退流した後、昭和六二年五月以降控訴人の表示の持つ強い顧客吸引力を利用する意図の下に、そのままＣと名乗り、清派音羽流を創流して、それまでの弟子に対する指導料の徴収に加えて、新規門弟の募集・指導等の日本舞踊事業活動を開始した。
控訴人は、右被控訴人の活動開始時点である昭和六二年五月から、不正競争防止法に基づきその名称使用の差止めを請求しうる地位を取得していた。控訴人は、昭和六二年頃から、被控訴人に対し、抗議、警告するとともに、平成五年二月一五日には本件訴えを提起して名称使用の差止めを求めた。
しかしながら、被控訴人は、右警告及び要求を無視するとともに、和解にも応じなかった。ところが、被控訴人は、本件訴訟継続中に、不正競争防止法に基づく差止請求を免れるため、その対抗措置として、平成五年一二月にＡに対し、自己の一方的見解を述べて名称使用を許可するよう要望し、本件書付けの交付を受けた。Ａ又はその関係者は、被控訴人の一方的な言い分しか聞いておらず、その際、被控訴人が、自己が退流した後抗議を受けながらもこれを無視して名称を使い続けていた事実等自己に不利な事実や、あるいは退流した事実すら伝えていないことが容易に予測される。
また、本件書付けの記載は簡略であり、そこに無理に深い意味を読み取ることは誤りである。
本件書付けが作成される前後で被控訴人の日本舞踊活動の実態に何の変化もなく、従前の活動がそのままの形で継続されている。不当な方法により形成された利益が、紙一枚で急に法律の保護を受ける正当な利益に転嫁するということは不当である。
被控訴人は、音羽流を退流する際、控訴人に対して病気で引退し「音羽流」「音羽」の名称も使用しないと涙を流しながら確約したのであるが、右約束についての、両当事者の合理的意思解釈によれば、本件書付けのごときものを取得した上類似名称を使用して活動を続けるという脱法的行為を行わないという合意を当然含んでいたとみるのが相当である。にもかかわらず、この合意に反した行為を違法性阻却事由とすることは、著しい信義則違反であり到底認めることはできない。被控訴人がＡに認可を求めること自体が、控訴人との合意に反し、控訴人の信用を裏切る行為である。そのような行為を違法性阻却事由として認めることはできない。
（二）　被控訴人


控訴人に「音羽」の名称の使用を許諾してくれた本家本元の音羽屋が音羽の芸を後世に残すことを願って、被控訴人にも「音羽流」の名称使用を許諾したことは不正競争防止法に（商標法にも）何ら反しておらず、違法性はない。しかるに、その名称の使用の差し止めをことさらに求めることは信義に反するものであり、また、権利濫用にも当たるもので、許されるべきではない。
三　新たな請求（予備的請求）に関する当事者の主張
１　控訴人の主張（請求原因等）
（一）　請求原因
（１）　控訴人は、次の商標権を有する。
（①）登録番号　三〇七五四五六号
（②）登録商標　別紙目録１記載のとおり（以下「本件商標」という。）。
（③）出願日　平成四年九月三〇日
（④）設定登録日　平成七年九月二九日
（⑤）指定役務　４１　舞踊の教授
（２）　被控訴人は、昭和六一年五月ころ、音羽流を退流した後も、控訴人の許可なく別紙目録２の「音羽流（清派）」及び同３の「清派音羽流」の名称で日本舞踊活動を主宰し、また、平成五年一二月初旬以降は、Ａから「清派音羽流」の名称使用を許されたとして、自らの舞踊の教授の役務に別紙目録２、３の標章を使用して、現在もなお日本舞踊活動を行っている。
（３）　別紙目録１の本件商標と、別紙目録２、同３の被控訴人の「音羽流（清派）」「清派音羽流」の標章とは、全体的に考察して、外観・称呼・観念が類似している。
（４）　被控訴人は、右標章を、自己の主宰する日本舞踊の教授の役務において使用しており、右役務は、本件商標の指定役務に該当する。（５）　よって、控訴人は、被控訴人に対し、予備的に、本件商標権に基づき、別紙目録２、同３記載の「音羽流（清派）」「清派音羽流」の標章使用の差止めを求める。
（二）　被控訴人の後記２の主張について
被控訴人は、昭和六二年五月の清派音羽流の創流時点をとらえ継続使用権を主張しているが、Ａから本件書付けの授与により新たに「清派音羽流」「音羽」の名称の使用を許されたとする時点以前については、被控訴人において控訴人にそれらの名称を返還していたことが明らかである。
Ａが日本舞踊の業務を行っていなかったことは明らかであるから、被控訴人はＡから業務を承継したとはいえない。
２　被控訴人の主張
（一）　被控訴人は昭和六二年五月に清派音羽流を掲げて創流しているのであり（乙第二号証）、控訴人の商標登録の有無にかかわらず、継続使用権を有している。
また、歌舞伎は舞踊と芝居を二つの主たる構成要素としており、日本舞踊をも包含するところ、歌舞伎の世界では、江戸時代から音羽屋の屋号がＡの率いる菊五郎劇団において使用されてきているのであり（したがって、そこでは弟子に舞踊を伝授することが日常的に行われている。）、そのＡから音羽流を名乗ることを許された被控訴人は、「当該業務を承継した者」（商標法附則第三条第一項）にも該当するから、この点からみても、被控訴人が継続使用権を有していることは明らかである。
（二）　前記第二の二２（二）と同様の理由により、商標法に基づく、控訴人の予備的請求は権利の濫用に当たる。
第三　当裁判所の判断
当裁判所は、控訴人の本訴請求（主位的請求）は理由があるものと判断する。その理由は以下のとおりである。
一　争点１（「音羽流」「音羽」の表示は、控訴人の営業であることを示す表示として周知性を獲得しているか）、同２（被控訴人の「清派音羽流」「音羽」の表示は「音羽流」「音羽」の表示と類似し、その使用により控訴人の営業との混同を生じ、控訴人の営業上の利益が害されるおそれがあるか）についての判断原判決三八頁一〇行目から同四九頁二行目までに記載されているとおりであるから、これを引用する（但し、原判決四八頁の「組みつつも、」（二箇所）を「汲みつつも、」と訂正する。）。
二　争点３（被控訴人の「清派音羽流」「音羽」の表示の使用について、不正競争防止法一一条一項二号の自己氏名の善意使用に該当する等、違法性阻却事由があるか）について
１［不正競争防止法一一条一項二号の適用（芸名使用による類推適用の可否を含む。）について］
原判決四九頁六行目から同五一頁末行までに記載されているとおりであるから、これを引用する（但し、原判決五一頁一〇行目の「組んでいることを」を「汲んでいることを」と訂正する。）。
２［宗家音羽屋の許諾による違法阻却事由の有無］
被控訴人の右に関する主張の要旨は、被控訴人が現在使用している「清派音羽流」、「Ｃ」の名称は、平成五年一二月初め「音羽流」「音羽」の名称の起源である宗家「音羽屋」の当主Ａから新たに許諾されて使用しているものであるから、これを使用することは何ら違法でないというにある。
そこで、以下、右主張につき検討する。
（一）（１）　原判決第二（事案の概要）の二、第四の一の各事実並びに甲第一、第三四（枝番を含む。）、第三五号証（枝番を含む。）、乙第一、第一二号証及び原審における控訴人、被控訴人名本人尋問の結果によれば、被控訴人が音羽流を退流した後本件書付けを取得するに至るまでの経緯として次の事実が認められる。ア．被控訴人は、昭和九年、音羽流の創流者である初代Ｄに入門し、昭和一六年名取になって「Ｅ」と称した後、昭和二三年からは「Ｃ」と名乗り、音羽流の一員として日本舞踊の分野での活動を続けてきた。
イ．被控訴人は、昭和六一年五月、音羽流の家元である控訴人に対して、病気であることを理由にして音羽流を退流したい旨申し入れ、控訴人の了解を得た。その際、被控訴人は、名取に取り立てられたとき（昭和一六年）に初代Ｄから授与された免状と看板（表面に被控訴人の芸名が記され、裏面に音羽流の家元の焼き判が押されたもの。）を控訴人に返還した。
ウ．しかしながら、被控訴人は、右退流後も「Ｃ」と称し、昭和六二年頃から、「清派音羽流」の名称を使用して、弟子を募集し、発表会を催すなどの舞踊活動をしている。


エ．控訴人は、昭和六二年三月、被控訴人が控訴人の許可を得ないまま、「清派音羽流」を名乗り舞踊活動をしていることに対して、抗議を申し入れた。オ．控訴人は、平成三年七月一〇日、被控訴人が音羽流退流後も、控訴人に無断で「清派音羽流家元Ｃ」を名乗り、舞踊教室を開き舞踊活動をしている件について、その停止を求める趣旨の内容証明郵便を発送したが、被控訴人にその受取を拒絶された。
カ．控訴人は、被控訴人が控訴人の警告に応じないことから、不正競争防止法二条一項一号、三条に基づき、「音羽」「音羽流」の名称使用の差止めを求める本件訴えを提起した。
キ．被控訴人は、控訴人から本件訴訟を提起された後の平成五年一二月、Ａに会い、本件訴訟のことを話して自分は「音羽の手」（音羽流の踊り）しかできないので難儀している旨訴えたところ、同人は、「音羽」のままでやればよいと述べ、被控訴人の希望に従い、被控訴人が「清派音羽流」として活動することを宗家として認可する旨述べた。その後、被控訴人が、Ａに、認可されたといっても形のあるものがないので困っている旨話したところ、同人は、書付けを与えることを約束し、同年一二月初め、自宅において、「證　Ｃ　右の者に日本舞踊流派音羽流（清派）の創流を音羽流宗家として認可します　平成五癸酉年拾貮月吉日　七代目Ａ」と記し、「Ａ乃印」と刻した角印を押捺した本件書付けを被控訴人に授与した。控訴人は、その後間もなく、本件書付け授与の事実を知り、控訴人の意を体した控訴人の姉がＡ（入院中）の許に赴き、同人の妻に会って、本件書付けが授与されたことにより控訴人は困惑している旨話したが、妻はＡの意向として本件書付けを撤回する意思はない旨伝えた。
（２）　次に、日本舞踊音羽流と宗家「音羽屋」との関係についてみるに、甲第八ないし第一〇、第一二、第十五、第一七、乙第五、第九、第一四、第一六、第一八、一九号証及び原審における証人Ｆの証言、控訴人本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
ア．もともと、歌舞伎は舞踊をその要素として含んでおり、古くは、舞踊は独立した演目ではなく、芝居の演目の一場面として置かれていながら、芝居とは別種の固有の場として演じられる特殊な形態をとっていたが（その場面を上方では「景事」、「江戸では「所作事」といっていた。）、現在では、歌舞伎の舞踊作品を「所作事」と呼んでいる。
六代目Ｂは、日本舞踊においても卓抜した技能をもって知られていたが、音羽屋一門が継承してきた日本舞踊を一般に広めることに熱心であり、いずれも「尾上」姓を使用していた弟子（歌舞伎役者）三名に、それぞれ音羽流、西川流、尾上流という日本舞踊の流派を創流することを命じた（但し、西川流については、従来存在した小規模な西川流に初代Ｇが養子に入ったものである。）。当時、「Ｈ」と称していた初代Ｄは、そのうちの一人であり、昭和九年頃、六代目Ｂから、その屋号「音羽屋」に因んで、流派名を「音羽流」とし、「Ｄ」と称することを許されたものである。そして、音羽流では、創流後、「音羽屋」の当主を宗家と呼んでいる。
イ．昭和三四年一〇月三〇日開催の音羽流舞踊大会（当時の家元は初代Ｄ）のプログラム（乙第五号証）には、特別出演者の筆頭にＡの名が記載され、同人が同じく音羽屋一門のＩとともに特別出演している。
昭和四四年五月二四日開催の初代Ｄの三回忌追善公演・Ｄ舞踊会（当時の家元は二代目Ｄ）のプログラム（乙第一四号証）には、特別出演の筆頭にＡの名が記載され、同人が音羽屋一門のＪ（Ａの子で、後の七代目Ｂ）とともに特別出演している。
ウ．ところで、日本舞踊音羽流において、宗家から家元にその地位を認める免状や書き札が渡されたことはない。また、家元から宗家に対し、家元の地位取得の対価、家元としての活動の対価、その他金銭が支払われたこともない。宗家は、歌舞伎が専門であり、音羽流の舞踊の型を取得しているわけでもないし、日常的に日本舞踊の普及活動をしているわけでもない。そして、宗家は、家元及びその一門に対して、舞踊の指導をしたことはない。宗家は、人事・運営方法・経理・会の開催・その他いかなる事項についても、音羽流の活動につき命令・指示・介入をしたことがない。家元は、宗家に対して、自己の門弟の構成内容、舞踊活動の内容その他について一切報告せず、宗家もその活動内容について報告を求めようとしたことがない。
宗家は、家元による名取の取立てに全く関与しない。
宗家から家元、一門に対して、破門、戒告その他何らかの制裁処分が行われたことは一度もなく、そのような処分制度も存在しない。
エ．控訴人が三代目Ｄを襲名した際の挨拶状（甲第八号証）には、Ａを筆頭に、控訴人、二代目Ｈ、西川流家元Ｇの挨拶が記載され、控訴人の挨拶として「亡父初代Ｄ没後　家元Ｇ師の御交情の許にお教えを受けておりましたところ　先生の御推薦の許　Ａ様のお許を待まして　三代目Ｄを襲名致すはこびと相成りました」、二代目Ｄの挨拶として「Ａ様　Ｇ様　両先生方のおすすめを戴きまして　長男　Ｋに三代目Ｄを襲名致させることに相成り」、Ｇの挨拶として「Ａ師のお許しをいただき　ここに新家元が誕生いたしました」との各記載がある。三代目Ｄ襲名披露舞踊会のプログラム（甲第一〇号証）にも、Ａを筆頭に、Ｇ、控訴人、二代目Ｄ改めＬ・Ｍ、尾上流家元Ｎ等の挨拶が記載され、Ｇの挨拶として「尾上宗家Ａ師よりも心よくお許しをいただきましたのでここに新家元を誕生いたさせました」、控訴人の挨拶として「Ａ様のお許を得　三代目Ｄを襲名致すはこびと相成りました」、Ｌ・Ｍの挨拶として「Ａ様　Ｇ様　両先生方のおすすめを戴きまして長男Ｏに　三代目Ｄを襲名させることに相成りました」、Ｎの祝辞として、「六代目Ｂ師の流れをくむ音羽流の益々の御発展を祈り　お祝の言葉といたします。」との記載がある。右プログラム及び同舞踊会の案内（甲第九号証）には、特別出演者の筆頭にＡの名が記載され、同人Ｎ、Ｇを筆頭とする西川流の者多数が特別出演している。


昭和四八年一〇月一日発行の大阪芸能新聞（甲第一二号証）には、控訴人が「Ａ、Ｇの推薦で」三代目Ｄを襲名した旨の記載がある。昭和五一年五月二九日開催の音羽流舞踊講演のプログラム（甲第十五号証）には、控訴人の挨拶として「お陰をもちまして此の度、Ａ様、Ｂ様、恩師Ｇ様各位様の温かい御協賛を得まして、音羽流舞踊公演を開催させて頂くはこびとなりました」との記載があり、特別出演者として、Ａ、七代目Ｂ、Ｇの順で紹介されている。
昭和五七年一一月二七日開催の第四回音羽会のプログラム（甲第十七号証）には、控訴人の挨拶として、「おかげをもちまして此の度、Ａ様、Ｂ様、Ｐ様各位の温かい御協賛を得まして、音羽流舞踊公演を開催させて頂くはこびとなりました」との記載があり、特別出演者として、Ａ、七代目Ｂ、Ｐの順で紹介されている。オ．平成三年二月頃、音羽流一門のＱを中心とする徳島音羽会及び雛菊会の会員が控訴人を家元とする音羽流を退流して独立し、ＱがＡの認可を得て「菊ノ上流」を創流し、新たに「Ｒ」を名乗った。その際、控訴人は、事前にＡにＱの独立、新流派の創流を認可しないでほしいと申し入れていたが、Ａはこれを無視する形となったため、以後、控訴人とＡの関係は疎遠となった。
（二）（１）　右認定の事実に照すと、音羽流の創流自体、歌舞伎俳優・六代目Ｓの意を受けたものであり、「音羽流」及び同流家元の「Ｄ」の名称も、その当時六代目Ｂとその一門の屋号として著名であった「音羽屋」から「音羽」の二字を取り、同人の許しを得て使用しているものであるということができる。また、「音羽流」ないし「音羽」の名称が日本舞踊界において広く知られていくことについて宗家「音羽屋」との前示のようなつながりが大きく寄与していることも否定できない。
しかしながら、六代目Ｂが初代Ｈに「音羽」の名称の使用を許したということないし「音羽屋」の当主を宗家とすることの法的意味（例えば、法的な観点からみた場合、「音羽屋」ないし六代目Ｂが、日本舞踊の分野における「音羽流」ないし「音羽」の名称の使用につき、どのような権限を有していたといえるのか、右名称使用に関する何らかの権限を有していたとして、六代目Ｂと初代Ｈとの間で音羽流の創流当時右権限を「音羽屋」ないし六代目Ｂの下に留保するというような趣旨の了解ないし合意があったのか否か、また、宗家という立場でどこまで音羽流に対して統制管理をなし得るのかというようなこと等）は明らかでなく、これを確定するに足る証拠はない。
しかるところ、音羽流創流後、日本舞踊音羽流の活動が、歌舞伎から離れて独立の活動として行われてきたことは明らかである。そして、「音羽屋」ないし六代目Ｂが、自ら音羽流の活動に関与しようとしていたことを窺わせる資料は存せず、むしろ、「音羽屋」ないし六代目Ｂは創流された日本舞踊には関与せず、その活動をそれぞれの創流者に委ね、それによって日本舞踊を広めるというのが、門弟三人に日本舞踊の創流を命じた六代目Ｂの意図するところであったとも考えられる。また、歌舞伎と日本舞踊との間には、元来、密接な関係があったと認められるが、（乙第１９号証、弁論の全趣旨）現在ではそれぞれ独自の芸能分野を形成しているということができるところ、音羽流が、その創流後、歌舞伎とは別に独自の活動を続けた結果、日本舞踊の分野で「音羽流」といえば、同流の家元が一門の者を率いて行う事業活動（日本舞踊の舞踊活動、門弟の指導等の教育活動、名取・教授等の資格授与活動等）の営業表示として、また、「音羽」の名称が、同流の家元及びその一門の者が右事業活動を行う際の営業表示として周知になっていると認めるべきことは前示（原判決第四の一２（二）〔四四頁〕）のとおりである。そうすると、少なくとも、右周知性が確立されそれが維持されている限り、控訴人が使用する「音羽流」及び「音羽」の名称には、歌舞伎の「音羽屋」とは別に保護されるべき独自の利益があるというべきである。そして、宗家といえども、この利益の侵害をもたらす結果を招来することが許されるとすべき理由はない。このように見てくると、被控訴人が、現在使用している「清派音羽流」、「Ｃ」の名称は、前示のとおり控訴人の前示営業表示と誤認混同を生じるものであり、宗家・Ａの許諾を得たのも控訴人の右営業表示の周知性が確立され維持されている平成五年一二月のことであるから、右許諾によりその使用の違法性が阻却されるものではないといわざるを得ない。
（２）　ところで、被控訴人の主張をみると、他人の氏名の使用につき、その他人から許諾を受けたような場合、不正の目的でなく使用し、かつ、自己氏名の善意使用の場合と同視し得る特段の事情の存在が認められるときには、不正競争防止法一一条一項二号の類推適用の余地があることを前提とした上で、本件においては右にいう特段の事情があるので違法性が阻却される旨の主張をしているものと解する余地もあるので、この点につき付言するに、仮に右類推適用の余地があるとし、また、被控訴人としては初代Ｄ、二代目Ｄから手ほどきを受けた音羽流独特の流儀である「振り」と「手」を音羽流本来のものとしてこれを継承し、発展させたいと願って新流派を興したものである（乙第一号証、原審における被控訴人本人尋問の結果）としても、前記（原判決第四の二２（二）〔四七、四八頁〕、本判決第三の二２（一）（１）ウ）認定のような被控訴人の日本舞踊の活動状況をみると、被控訴人に右法条の類推適用上問題となる不正競争の目的がなかったとは言えないし、また、本件において、右法条の類推適用を相当とすべき特段の事情の存在はいまだ認め難いといわなければならない。
三　被控訴人の新主張（権利濫用の抗弁）について
被控訴人が音羽流退流後も「清派音羽流」「Ｃ」の名称を名乗り日本舞踊の舞踊活動をするにつき、不正競争の目的がなかったとは言い難いことは右に述べたとおりであり、右説示に照らすと、被控訴人の右抗弁は理由がないというべきである。
第四　結論
以上の次第であるから、控訴人の請求（主位的請求）は理由があり、これと結論を異にする原判決は失当である。
よって、原判決を取り消し、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条を適用し、仮執行の宣言については相当でないからこれを付さないこととし、主文のとおり判決する。
（裁判官　上野茂　高山浩平　長井浩一）
別紙目録１ないし３（省略）


○　主文
一　平成七年四月九日施行の静岡県議会議員一般選挙における被告の当選は、これを無効とする。
二　被告は、この判決確定の日から五年間三島市選挙区において行われる静岡県議会議員選挙において、その候補者となり、又はその候補者であることができない。三　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告
主文同旨
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の主張（請求原因）
１　被告は、平成七年四月九日施行の静岡県議会議員一般選挙（以下「本件選挙」という。）において、三島市選挙区から立候補して当選し、同県議会議員として在職している。
２　被告は、平成五年八月に行われた静岡県議会議員補欠選挙に立候補して無投票で当選し、それ以来、その任期満了に伴う本件選挙に立候補することを決意していた。
３　訴外Ａは、遅くとも平成六年一月頃から、被告に秘書として使用され、被告の政治活動を補佐していたものである。すなわち、
（一）　Ａは、平成六年一月、被告が理事長をしている社会福祉法人慧光会（以下「慧光会」という。）に雇用され、月一一万円余の給与を受けて慧光会が経営する保育園の用務員として働くようになったが、その頃から被告の指示により、三島市長Ｂの私設秘書Ｃから秘書の仕事を教わるとともに、被告が静岡県議会議員として各種会合に出席する際には運転手となるなどして被告を補佐し、右給与とは別に、秘書の仕事の報酬として月二〇万円の支給を受けていた。（二）　Ａは、平成五年一二月ころから平成七年三月ころまでの間に、Ｄ後援会（以下「後援会」という。）の経費で被告の議員秘書である旨を表示した自己の名刺合計三二〇〇枚を作成し、これを第三者に交付するなどして秘書の肩書きを使用してきた。
（三）　Ａは、平成六年二月ころから平成七年二月ころまでの間、数回にわたり被告の指示又は了解のもとに、後援会の会合等を設定した。また、被告は、これら会合にＡを伴って出席し、後援会関係者らに対し、Ａを自己の秘書であるとして紹介した。
（四）　Ａは、平成六年一一月ころから平成七年三月ころにかけて、自己の手帳に、被告の各種行事等の予定や後援会関係者らの冠婚葬祭の日程等を記入して、被告の名義で祝電や弔電を打つなどする一方、三島市主催の公式行事にも被告の代理として出席し、あいさつするなどした。
４　Ａは、本件選挙に当たり、平成六年一一月頃までの間に被告と意思を通じ、それ以降被告のための選挙運動に従事した。すなわち、
（一）　Ａは、被告の指示を受けて、平成六年一一月二五日に開催された選挙運動の母体となる後援会幹部役員会の案内状を、被告の秘書の肩書きで作成して発送した。また、Ａは、後援会活動に仮託した選挙対策の組織作り、例えば後援会の地区割り、後援会幹部の人選及び就任要請、組織結成の下準備としての各種委員会の設定、各種会合の予約やその代金の支払等を行った。
（二）　Ａは、本件選挙の告示（平成七年三月三一日）の前後にわたり、被告やその妻を各種会合に出席させるために日程の調整を行ったり、被告の個人演説会を設定するなどした。
（三）　Ａは、外一名と共に、被告の本件選挙の立候補届出の手続をした。（四）　Ａは、告示の前後にわたり、被告の指示ないし了解のもとに、被告の選挙運動者らに、投票並びに投票の取りまとめ等を依頼した。５　Ａは、本件選挙で被告に当選を得させる目的で、平成七年二月六日ころ公職選挙法二二一条一項一号の罪を犯したとして、起訴され、平成七年八月一八日静岡地方裁判所沼津支部において禁固以上の刑である懲役二年（執行猶予付き）に処せられ、右刑は同年九月二日確定した。
６　よって、原告は、公職選挙法二五一条の二第一項に基づき、被告の当選無効と五年間の立候補禁止の判決を求める。
二　被告の主張
１　請求原因の１、２、５項並びに３項中、慧光会が原告主張の日にＡを用務員として雇用したこと及びＡが被告の秘書である旨を記載した名刺を使用したことは認め、３項のその余の部分及び４項は否認する。
２　Ａは、公職選挙法二五一条の二第一項五号の秘書に該当しない。同号の秘書は、候補者等の政治活動を補佐するものをいうとされているところ、補佐するとは、単なる事務上の手足として助力するだけでは足りず、一定程度の裁量をもって事務を遂行し、又はスタッフ的な助言をすることをいうものと解すべきである。しかるに、Ａの仕事はこれに該当しない。すなわち、
（一）　確かに、Ａは、被告の秘書の肩書のある名刺を印刷使用していた。しかし、もともと同人は慧光会の経営する保育園の用務員として雇用されたのであるが、用務員の肩書の名刺では体裁が悪いという被告の見栄もあって、秘書の肩書のある名刺の使用を許していたもので、これがＡの仕事の実体を示していないことは、次に述べるところからも明らかである。
（二）　Ａの本務は、保育園の用務員として同園の雑務や車の運転をすることであり、被告の政治活動を手伝うことがあったとしても、それは、被告の指示を受けて車の運転ないし単純な事務的な仕事をしたにすぎない。例えばこれを後援会関係についていえば、被告が、その意思であるいは後援会長と相談の上で、後援会の組織作りを行い、地区割、幹部の人選、各委員会の設置などを決めていたのであり、Ａは、被告の命により人集めをしたり、被告が決めた会場の予約をするといった単純な、機械的、事務的な仕事に従事したにすぎないのである。（三）　Ａは、被告の後援会の会合で被告のメッセージを代読することがあったが、これも全て被告が作成した文章を単に代読するにすぎないもので、Ａが被告に代わって文案を作成することはなかった。また、被告の会合や行事出席の予定についても、日程の決定やその調整は被告自身が行い、Ａは被告の指示でそれをメモしたにすぎず、全く機械的な作業にすぎない。


３　Ａは、原告と意思を通じて選挙運動に従事したものではない。すなわち、（一）　原告は、Ａが被告の後援会活動に関与したことをもって、選挙運動をした旨主張するが、後援会活動は選挙運動ではない。後援会は、主務大臣に政治団体設立届を提出した政治団体であり、Ａが人集めや連絡等後援会の手伝いをしたとされる時期は、被告が本件選挙で無投票当選することが確実視されていた時期であるから、この時期に被告に当選を得させるための選挙運動など考えられないところであり、強いていえば、Ａの行為は被告の地盤培養行為の手伝いにすぎない。（二）　Ａが唯一選挙運動をしたのは、刑罰に処せられた買収行為であるが、これが被告と意思を通じてされたものでないことはいうまでもない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　原告の主張１項（被告が本件選挙で当選し、静岡県議会議員として在職中であること）、２項（被告が平成五年八月には本件選挙に立候補する決意を固めていたこと）及び５項（Ａが本件選挙で被告に当選を得させる目的で平成七年二月六日ころ公職選挙法二二一条一項一号の罪を犯したとして起訴され、禁固以上の刑に処する旨の判決が確定したこと）は、いずれも当事者間に争いがない。二　慧光会が遅くとも平成六年一月以降Ａを雇用していたこと及びＡが被告の秘書である旨の名刺を使用することを被告が許容していたことは、当事者間に争いがなく、証拠（甲西ないし七、一〇ないし一六、二〇、二四、二五、二七、二八、乙一の一及び二、二の一ないし四）によると、次の事実が認められる。１　被告は、昭和五〇年代の初めころから中郷地区の選挙区から選出されて三島市議会議員を四期務めていたものであるが、平成五年八月に当時三島市選挙区から静岡県議会議員に選出されていたＢが三島市長選挙に立候補することになり、その補充のために県議会議員三島市選挙区の補欠選挙が行われ、被告はこれにＢの後継者として立候補し、無投票で当選した。
２　被告は、そのころから、引き続き県議会議員となるべく、来るべき本件選挙にも三島市選挙区から立候補する決意をしていたが、そのためには従来の中郷地区のみの後援会活動では足りず、選挙区となる三島市全域に後援会組織を浸透させる必要があると考えていた。
３　被告の常設の後援会事務所は、被告が主宰する慧光会の経営にかかる中郷南保育園（その園長は被告である。）内の一室が当てられており、被告がＡを使用するに至ったのは、保育園の用務員としての側面も存するものの、被告の議員秘書としての側面もあり、そのため被告は雇用した当初からＡに対して、慧光会の用務員としての給与一〇万円余のほかに、議員秘書としての給与二〇万円を支払い、かつ、Ａに被告の議員秘書である旨を記載した名刺を使用させていた。４　Ａは、平成五年八月の補欠選挙の際、被告の選挙事務所を手伝ったことはあるものの、議員秘書の経験はなかった。そこで、被告は、Ｃに対して「Ａを頼む。」として、暗に秘書としての仕事を教え、協力してくれるよう要請した。５　Ａは、平成七年一月以降、Ｃに秘書としての仕事のやりかたを教わりながら、被告のため、被告の行動予定を管理し、住民の慶弔を把握してこれを被告に伝え、必要の都度慶弔電報を打ち、可能な限り車を運転して被告と行動を共にし、被告の後援会等会合の開催場所の予約やその費用の支払事務を行い、被告が出席できない市主催の社会福祉大会等に被告の名代として出席して被告の議員としての挨拶状を代読し、政治団体として届出のある被告の後援会の収支報告書を作成して提出し、本件選挙に際して選挙管理委員会に立候補届出のために出頭する等の行為をしてきた。
被告は、Ａの右５の行為は、いずれも被告の指示により命ぜられたところを機械的、事務的に処理したにすぎず、秘書としての行為に該当しないと主張し、乙三号証の記載、証人Ａの証言及び被告の供述中にはこれに沿う部分があるが、前記証拠によれば、Ａの前記行為の多くは、被告の政治活動に有益な行為と評価できることが明らかであるだけでなく、被告がＡによる秘書の名称使用を容認し秘書としての給与も支給していた本件において、右各記載、証言及び供述から、前記５の行為が秘書の行為に該当せず、したがってＡが被告の秘書に該当しないと認定することは困難である。すなわち、被告が自己の使用する者にたまたま命じて被告の政治活動の補佐に該当する事務的、機械的行為をさせたという場合であればともかく、被告の議員秘書である旨を表示した名刺の使用を許容し、かつ、議員秘書としての活動に対する給与まで支払っているＡの行為が、格別高度の判断、才覚を要しなかったからといって、これをもって秘書の行為に当たらないとすることはできず、前記被告の主張は到底採用できない。
してみると、Ａは、本件選挙において候補者になろうとする被告に使用され、被告の県議会議員としての政治活動を補佐する仕事に従事していたものであるから、公職選挙法二一五条の二第一項五号の秘書に該当するというべきである。三　また、証拠（甲四、五、七ないし一二、一四、一六ないし一八、二〇ないし二三、二五、二八）によると、次の事実が認められる。
１　静岡県議会議員の三島市選挙区の定数は二人であるところ、平成六年八月ころまでは、本件選挙の同選挙区の立候補者は、被告を含めても二人で、無投票で当選するのではないかと予測されていたところ、同年一〇月ころには、さらに一人の立候補が確実となり、被告は、俄かに選挙での票の獲得が不可欠と認識し、被告の側近としてのＡも、当然このことを認識した。
２　被告は、前記のとおり、補欠選挙では無投票当選であったため、三島市全域を選挙区とする選挙の経験はなく、また、無投票当選がうわさされていたためもあって、後援会も名目はあっても実質的な組織化ははかどっていない状況にあった。３　被告は、本件選挙で当選するためには、急遽後援会を三島市内全域に展開する必要があると考え、Ｂの後援会である石井会の例に倣い、市内を一〇の後援会支部に分かち、石井会の主だった人に各支部の役員を委嘱することとし、Ａと共に各後援会支部の設立に奔走した。
４　Ｂと被告は所属政党を同じくしていたものの、三島選挙区から被告の外にも同党からの立候補者が予定されたため、石井会の主だった人に被告の後援会の支部役員を頼んでも、すぐに引き受けてくれるとは限らず、西部支部のＥのようにＡが再三足を運んでやつと支部長を引き受けてくれるところもあり、Ａが各地区の主だった人の集会に出向いて選挙の協力方を依頼し、その支部の役員を決定できるところもあった。


主　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　控訴人の被控訴人生協に対する主位的請求のうち、本判決確定時以降の毎月の金員支払を求める部分を却下する。
２　控訴人の被控訴人生協に対するその余の請求をいずれも棄却する。３　参加生協の請求を棄却する。
４　控訴人が、参加生協に対し、雇用契約上の地位を有することを確認する。５　参加生協は、控訴人に対し、金六一一万〇一六六円及び平成三年五月以降本判決確定に至るまで、毎月二五日限り、金三〇万〇五〇〇円の割合による金員を支払え。
６　控訴人の参加生協に対する平成三年四月分の金三〇万〇五〇〇円の支払請求を棄却する。
７　控訴人の参加生協に対する主位的請求のうち、本判決確定時以降の毎月の金員支払を求める部分を却下する。
二　控訴人の被控訴人生協に対する当審で追加した予備的請求のうち、本判決確定時以降の毎月の金員支払を求める部分を却下し、その余の予備的請求を棄却する。三　控訴人の参加生協に対する当審で追加した予備的請求のうち、本判決確定時以降の毎月の金員支払を求める部分を却下する。
四　訴訟費用は、第一、二審を通じ、控訴人に生じた費用の二分の一と参加生協に生じた費用を参加生協の負担とし、控訴人に生じたその余の費用と被控訴人生協に生じた費用を控訴人の負担とする。
五　この判決は、第一項５に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
〔参加生協〕
１　原判決中、参加生協敗訴部分を取り消す。
２　控訴人の参加生協に対する請求を棄却する。
３　控訴人と参加生協との間に雇用契約関係がないことを確認する。４　訴訟費用は、第一、二審とも控訴人の負担とする。
〔控訴人〕
《被控訴人生協について》
１　原判決を取り消す。
２　控訴人が被控訴人生協に対し、雇用契約上の地位を有することを確認する。
３（一）　原審からの主位的請求
被控訴人生協は、控訴人に対し、金六〇万一七四〇円及び平成元年一一月以降毎月末日限り金三〇万〇八七〇円の割合による金員を支払え。
（二）　当審で追加した予備的請求
被控訴人生協は、控訴人に対し、金六〇万一七四〇円及び平成元年一一月から被控訴人生協が控訴人を就労させるまで、毎月末日限り金三〇万〇八七〇円の割合による金員を支払え。
《参加生協について》
原判決主文第四、五項を次のとおり変更する。
１　原審からの主位的請求
参加生協は、控訴人に対し、金六一一万〇一六六円及び平成三年四月以降毎月二五日限り金三〇万〇五〇〇円の割合による金員を支払え。
２　当審で追加した予備的請求
参加生協は、控訴人に対し、金六一一万〇一六六円及び平成三年四月から参加生協が控訴人を就労させるまで、毎月二五日限り金三〇万〇五〇〇円の割合による金員を支払え。
《訴訟費用》
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人生協及び参加生協の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
〔控訴人〕
参加生協の控訴を棄却する。
〔参加生協及び被控訴人生協〕
控訴人の控訴及び当審で追加した予備的請求をいずれも棄却する。
第二　当事者の主張
原判決事実第二ないし第四記載のとおりである。ただし、以下のとおり付加訂正する。
一　原判決一〇頁六行目冒頭から九行目末尾までを以下のとおり変更する。「７　被控訴人生協は、控訴人の地位を争い、これまで賃金を支払ってこなかったうえ、今後も、控訴人の労務の提供を拒絶して賃金を支払わないことが窺われること、また、本件賃金請求のような回帰的給付については、現在履行すべき過去分の賃金支払の履行がないときは将来の分についてもあらかじめ請求する利益があると考えられること等からすれば、控訴人は、被控訴人生協に対し、口頭弁論終結時以降の将来の賃金についても現在請求する必要がある。
よって、控訴人は、被控訴人生協に対し、控訴人が被控訴人生協に対し雇用契約上の地位を有することの確認を求めるとともに、賃金請求権に基づき、金六〇万一七四〇円（平成元年九月分及び一〇月分の賃金）及び主位的には平成元年一一月以降毎月末日限り金三〇万〇八七〇円、予備的には平成元年一一月から被控訴人生協が控訴人を就労させるまで、毎月末日限り金三〇万〇八七〇円の賃金の支払を求める。」
二　同一三頁六行目冒頭から八行目末尾までを以下のとおり訂正する。「２　被控訴人生協は、平成元年九月一日付『採用取消のご通知』と題する書面を控訴人に送付し採用を拒否したので、被控訴人生協との雇用関係は成立するに至らなかったと主張している。」
三　同一七頁九行目冒頭から同一八頁二行目末尾までを以下のとおり訂正する。「５　参加生協は、控訴人の地位を争い、これまで賃金を支払ってこなかったうえ、原審判決によって賃金の支払を命ぜられて以降も強制執行停止の申立てを行い、あくまで控訴人に賃金を支払わない態度を示しているなど、今後も、控訴人の労務の提供を拒絶して賃金を支払わないことが窺われること、また、本件賃金請求のような回帰的給付については、現在履行すべき過去分の賃金支払の履行がないときは将来の分についてもあらかじめ請求する利益があると考えられること等からすれば、控訴人は、参加生協に対し、口頭弁論終結時以降の将来の賃金についても現在請求する必要がある。
よって、控訴人は、参加生協に対し、控訴人が参加生協に対し雇用契約上の地位を有することの確認を求めるとともに、賃金請求権に基づき、金六一一万〇一六六円（平成元年八月一日から同月二〇日までの賃金の内金一〇万〇一六六円、同年九月分から平成三年四月分までの賃金六〇一万円）及び主位的には平成元年一一月以降毎月二五日限り金三〇万〇五〇〇円、予備的には平成元年一一月から被控訴人生協が控訴人を就労させるまで、毎月二五日限り金三〇万〇五〇〇円の賃金の支払を求める。」


四　同二〇頁の四行目と五行目の間に以下のとおり付加する。「仮に、参加生協が控訴人に対し、平成三年五月八日（本件反訴状送達時）以降の賃金支払義務を負うとしても、その額は労働基準法二六条を適用し、請求額の六割にとどめるべきである。」
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　甲事件について
原判決理由第一記載のとおりである。ただし、以下のとおり付加訂正する。一　原判決二一頁三行目の「丙第六ないし第八号証、甲第九号証、」を「甲第二三号証、丙第六ないし第九号証、」と、同七行目の「甲第四、第七号証（いずれも」を「甲第四、第七、第一〇、第一六ないし第二二号証（第七、第一七号証については原本の存在及び成立とも、なお、第四、第七、第一〇号証については」と、それぞれ訂正する。
二　同二五頁一行目冒頭から同六行目末尾までを以下のとおり訂正する。「５　参加生協Ａ理事は、平成元年七月八日、控訴人に対し、前記出向研修の話はなくなり、また、参加生協での受け入れ部署もなくなったとして、被控訴人生協への移籍を打診するとともに、参加生協の理事会で内諾を得るために必要であるとして、移籍承諾書への署名を求めた。この時点では、参加生協Ａ理事と被控訴人生協Ｂ理事との間では、移籍の方針のみが合意されていたにとどまり、移籍後の待遇については、以後の控訴人と被控訴人生協側との交渉に委ねられた。控訴人は、それまで一年以上、はっきりした身分上の位置付けのないまま前記共同鮮魚センターでの業務に就いていたこともあり、基本的に移籍の方針を受け入れることとして右移籍承諾書に署名をしたが、その原本は、移籍が最終的に決定してから押印のうえ提出することとし、署名だけをした承諾書のコピーをＡ理事に提出した。」三　同二六頁九行目冒頭から同二七頁三行目末尾までを以下のとおり訂正する。「８　一方、控訴人は、前記移籍承諾書のコピーをＡ理事に提出した同年七月八日以降、被控訴人生協Ｂ理事と本件移籍に関して相談したところ、同理事は、移籍後の賃金は高い方にスライドすること、これまで参加生協で働いた退職金は被控訴人生協に引き継ぐこと、控訴人のこれまでの経験を生かし、共同購入部に配置させるようにすること、冬の一時金は全額支給することなどの好条件を示したため、控訴人は、それらを具体的な形で示してほしい旨要望するとともに、移籍は、その具体的な条件次第である旨を述べた。また、控訴人は、同年八月三日には、被控訴人生協Ｃ理事に対し、右Ｂ理事の話に基づいて控訴人が作成した『移籍に関する協定書』を手渡し、その内容の検討を依頼した。右協定書では移籍期日は同月一日とされているものの、控訴人の配属先、賃金、有給休暇の日数等の欄は白紙であった。」
四　同二九頁六行目末尾に以下のとおり付加する。
「右通知に対し、控訴人は、被控訴人生協に「『採用取消のご通知』に対する不同意のご通知」と題する書面を送付し、三回にわたり団体交渉の申入れをしたほか、参加生協に対しても、二回にわたり控訴人の移籍に伴う労働条件等について団体交渉を申入れた。なお、参加生協は、本件採用取消後の控訴人の扱いについて、平成元年八月一日付けで退職したものとして扱い、同年九月一三日、控訴人に対し、退職金を小切手で送付した。これに対し、控訴人は、被控訴人生協の職員として移籍したから、退職金等も被控訴人生協に引き継がれている旨の同年一〇月一日付け通知書を送付し、右小切手を法務局に供託した。」
五　同二九頁八行目の「原告は、」から同一一行目の「時点では、」までを以下のとおり訂正する。
「控訴人も、基本的に移籍を承諾したことは認められるものの、最終決定までは移籍承諾書の原本の提出を保留するなど、未だ確定的に移籍を承諾したわけではないと認められるし、控訴人が右移籍を承諾した時点では、」六　同三〇頁九行目冒頭から同三二頁八行目末尾までを以下のとおり訂正する。「前記二で認定した事実によれば、控訴人は、参加生協から被控訴人生協への移籍を基本的に受け入れ、被控訴人生協と雇用契約を締結する方向で話し合いを進めていたものの、それはあくまで、控訴人の考えていたとおりの雇用条件が満たされるということが前提となっていたものであり、そのことは被控訴人生協側にも示されていたこと、しかし、本件では、それらの条件が結局折り合うに至らず、控訴人は、被控訴人生協が提示した移籍人事契約書への署名押印もしないまま、同年九月一日、被控訴人生協から採用を拒否する旨の通知を受けたのであるから、控訴人と被控訴人生協との間に雇用契約が成立したと認めることができないことは明らかである。なお、右通知書の文言は、「採用取消」となっているものの、右に述べたところからすれば、採用行為（雇用契約の締結）があったとは認めがたいのであるから、その実質は採用拒否の通知とみるほかない。」
第二　乙及び丙事件について
原判決理由第二記載のとおりである。ただし、以下のとおり付加訂正する。一　原判決三六頁二行目の「署名を」から同三行目末尾までを以下のとおり訂正する。
「署名をするなどして、基本的に本件の移籍を承諾したこと（前記のように未だ確定的な意思表示ではないとみられるが、以下これを「本件移籍承諾」あるいは「移籍の承諾」等という。）は前記のとおりである。
二　同三七頁一行目の「被告生協」を「参加生協」と訂正する。三　同三八頁二行目の「こと、」の次に「控訴人も、基本的に移籍を承諾したものの、最終決定までは移籍承諾書の原本の提出を保留するなど、未だ確定的に移籍を承諾したわけではないこと、」を付加する。
四　同四二頁八行目末尾に以下のとおり付加する。
「また、本件のような雇用契約関係については、民法の特別規定として労働基準法二六条が適用されるところ（同条は、直接には休業の場合を規定したものであるが、解雇等、雇用契約の存否が問題となっている場合にも適用があると解される。）、同条は、労働者の労務の提供を要せずして使用者に反対給付の責任を認めた趣旨の規定であるから、控訴人が就労できなかったことが参加生協の責に帰すべき事由に基づくものとすれば、参加生協は、控訴人が労務の提供をしたか否かを問わず、控訴人に対し、賃金の支払義務を免れない。」


五　同四二頁九行目冒頭から同四九頁九行目末尾までを以下のとおり訂正する。「２　そこで、控訴人が平成元年八月一日以降参加生協に就労しなかったことが参加生協の責に帰すべき事由に基づくものといえるか否かについて検討するに、前記のように、控訴人の退職の意思表示は、被控訴人生協との雇用関係の成立を条件とするものであって、両者は相互に一体的な関係にあるものであり、被控訴人生協との間で確定的に雇用契約が締結されるまでは、参加生協との雇用契約が存続するものであったこと、このように控訴人の参加生協の退職はあくまで被控訴人生協の採用に伴うものであったことは参加生協の側でも認識していたにもかかわらず、参加生協は、被控訴人生協と必ずしも十分な連絡をとることなく、控訴人と被控訴人生協との間で確定的な雇用契約が成立したか否かを確認しないまま、一方的に控訴人を平成元年八月一日付で退職したものとして扱い、退職金の交付等、その後の一連の手続を進め、これによって、控訴人は、参加生協における就労の途を閉ざされたのであるから、結局、控訴人の参加生協への不就労は、使用者たる参加生協の責に帰すべき事由に基づくものというべきであり、控訴人は、参加生協に対し、同日以降の賃金請求権を失わないというべきである。
もっとも、前記認定のように、控訴人は、同日以降、参加生協退職の効力を争ったり、参加生協との雇用関係の存続を主張したりすることなく、もっぱら、被控訴人生協との雇用関係の存否のみを問題にし、本訴においても、当初は、被控訴人生協のみを相手に雇用関係存続の確認等を求めていたことが明らかであるが、これらは、控訴人の参加生協での就労ができなくなってからの事情であるし、また、前記のように、控訴人としては、自己の希望する条件が満たされれば、被控訴人生協に雇用されることに異存はなかったのであるから、まずは、被控訴人生協と交渉し、そのような条件を満たす形での雇用契約を締結しようと考えたことも無理からぬものがあること、なお、当時、参加生協と控訴人との間の雇用関係が存続していたといいうるか否かは、法的に難しい問題を含み、一義的に判定しにくい事柄であったこと等からすれば、控訴人の右のような対応も、参加生協への控訴人の不就労が参加生協の責に帰すべき事情によるとの前記判断を左右するに足るものではない。３　参加生協は、参加生協が控訴人に対し、賃金支払義務を負うとしても、その額は労働基準法二六条を適用し、請求額の六割にとどめるべきである旨主張するが、同条が使用者の責に帰すべき事由による休業の場合、労働者に平均賃金の六割以上の手当の支払を命じているのは、労働者が使用者に対し、解雇期間中の全額賃金請求権を有すると同時に解雇期間内に得た利益を償還すべき義務を負っている場合、その決済手続を簡便ならしめるため、償還利益の額をあらかじめ賃金額から控除しうることを前提としたうえ、その控除の限度を、特約なき限り平均賃金の四割まではなし得る旨を定めたものと解されるのであるから、控訴人が右利益を得たことについての主張、立証の全くない本件において、控訴人の賃金請求権が、同条によって制限される理由はない。
４　控訴人は、将来の賃金についても、本訴で請求する必要がある旨主張するが、本件口頭弁論終結の日（平成六年二月一四日）以降、本判決確定に至るまでの分は、予め請求する必要があると認められるが、本判決確定後の分については、本判決により、控訴人が参加生協の従業員としての地位を有することが確定されるのであるから、控訴人が現実に就労すると否とを問わず、特段の事情のない限り、参加生協の対応も現在とは異なるであろうことが予測されるところ、右特段の事情が存するものとは認めがたいので（控訴人主張のような事情は、本件のような事案について一般的に認められる事情であって、それだけでは右特段の事情に当たるとはいえない。）現時点において、予めその請求をする必要があるということはできない。
５　参加生協における控訴人の賃金額が、平成元年八月一日当時、月額三〇万〇五〇〇円であり、支払日が毎月二〇日締めの当月二五日払いであったことは当事者間に争いがない。
したがって、参加生協は、控訴人に対し、金六一一万〇一六六円（平成元年八月一日から同月二〇日までの賃金の内金一〇万〇一六六円、同年九月分から平成三年四月分までの賃金六〇一万円。控訴人は、平成三年四月以降毎月二五日限り金三〇万〇五〇〇円の支払を求めるが、右四月分はすでに六〇一万円に含まれており、重複請求である。）及び平成三年五月から本判決確定に至るまで毎月二五日限り金三〇万〇五〇〇円の賃金を支払う義務がある。」
第三　結論
以上のとおり、控訴人の甲事件請求のうち、本判決確定時以降の毎月の金員支払を求める部分は訴えの利益がなく不適法であり、その余の部分及び参加生協の乙事件請求はいずれも理由がなく、控訴人の丙事件請求のうち、本判決確定時以降の毎月の金員支払を求める部分は前同様不適法であり、その余の部分は、雇用関係存在確認及び参加生協に対し、金六一一万〇一六六円及び平成三年五月から本判決確定に至るまで毎月二五日限り金三〇万〇五〇〇円の金員の支払を求める限度でその理由がある。
また、控訴人の当審で追加した予備的請求は、被控訴人生協に対する請求のうち本判決確定時以降の毎月の金員支払を求める部分は不適法であり、その余の部分は理由がなく、参加生協に対する請求のうち本判決確定時以降の毎月の金員支払を求める部分は不適法である。
よって、控訴人及び参加生協の各控訴に基づき、原判決を主文一のとおり変更し、控訴人の当審で追加した予備的請求につき、主文二、三のとおり却下及び棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法三八六条、八九条、九二条、九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　高橋欣一　矢崎秀一　及川憲夫）


主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決中、控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの予備的請求を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
主文同旨
第二　当事者の主張
次に付加、訂正する外は、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（原判決の訂正）
原判決三枚目表七行目から同八行目にかけての「訴外Ａ」を「訴外Ｂ」と改め、以下、原判決事実摘示中の「訴外Ａ」とあるのを、いずれも「訴外Ｂ」と改める。同三枚目裏八行目の「確認」の次に「及び右通行地役権の設定登記手続」を加える。
同四枚目表四行目の「二一〇条一項」の次に「ないしは同二一三条二項」を加える。
同四枚目裏二行目の「当時」の次に「本件二土地から」を加える。
（当審における控訴人の主張）
一　訴外Ｃから訴外Ｂへの本件二土地の譲渡は、贈与であり、実質上の遺産分割（共有物分割）ではない。このことは、訴外Ｂは本件二土地の元の所有者である亡Ｄ及び亡Ｅに対しては何らの相続権がないこと、被控訴人らが訴外Ｃに対し本件二土地の所有権移転登記を求めた訴訟において所有権取得原因を贈与と主張していることからも明らかである。
したがって、本件では、民法二一三条二項の適用を受け、同二一〇条一項の要件を備えたとしても、被控訴人らは訴外Ｃの所有地である本件三土地のみを通行し得るものであって、控訴人に対し囲繞地通行権を主張できない。二　本件二土地は、里道に接しており、袋地には該当しない。三　仮に、本件二土地が袋地に該当するとしても、囲繞地のため損害が最も少なきものを選ぶ（民法二一一条一項）という観点から判断するならば、本件三土地の里道と隣接した場所に、里道幅をも考慮に入れて通行場所を設定すべきである。四　本件囲繞地通行権の範囲を決するうえで、本件一土地と本件二土地の境界を確定する必要があり、右両土地の境界が確定されていない以上、本件訴えは不適法である。
但し、本件係争地が、本件一土地の範囲内にあることは認める。
（右主張に対し被控訴人らの反論）
本件囲繞地通行権の範囲を特定するために、本件一土地と本件二土地の境界が特定されることは、その論理的前提にはならない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　原審は、被控訴人らの本訴請求について、主位的請求（通行地役権確認及び同地役権設定登記手続請求）を棄却し、予備的請求（囲繞地通行権確認請求）を認容しているのであるが、この場合、控訴審の審判の範囲は不服申立の限度に限られるから、当審では、主位的請求に対する原審の判断の当否は審判の対象とならず、予備的請求に対する原審の判断の当否のみ審判の対象となるものと解される。そこで、検討するに、当裁判所も、被控訴人らの本訴請求のうちの予備的請求については理由があると判断するが、その理由は、次に付加、訂正、削除する外は、原判決の理由説示（原判決九枚目表五行目から同一五枚目表一〇行目まで）と同一であるから、これを引用する。
原判決九枚目表八行目から同九行目にかけての「第一の三で認定したとおりである」を「原判決の理由の第一の三（原判決七枚目表五行目から同八枚目表九行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する（但し、同七枚目表六行目の「一、二」の次に「第一〇号証の一、二、乙第二、第三号証」を加え、同七行目の「原告Ｆ」から同九行目の「甲」まで及び同九行目の「被告本人尋問の結果」から同一〇行目の「第三号証、」までを、いずれも削除し、同七枚目表末行から同裏一行目にかけての「本件一ないし三の各土地は、」の次に「地続きとなった一団の土地であるが、」を、同八枚目表八行目の「許諾したこと、」の次に「訴外Ｂは、昭和五九年二月八日死亡し、被控訴人らが相続により本件二土地の所有権者となったこと、」を、それぞれ加える。）。
同九枚目表一〇行目冒頭から同一〇枚目裏二行目末尾までを、次のとおり改める。
「二　そこで、被控訴人らが本件係争地につき民法二一〇条一項ないしは同二一三条二項に基づく囲繞地通行権を有するか否かについて、判断する。<要旨第一>民法二一三条は、共有地の分割または土地の譲渡という任意行為により袋地が生じた場合において</要旨第一>は、その関係当事者間では袋地の発生は当然予期すべきであり、この場合は、土地の分割または譲渡と関係のない周囲の第三者の土地には迷惑をかけないで関係者の内部問題として処理するのが当然であるとの理由から、囲繞地通行権は当該分割または譲渡の対象となった元の土地についてのみ発生し、かつ、償金の支払を要しないことを明らかにした規定であると解される。


主　　　文
一　被告は、新潟県外で発生した産業廃棄物を別紙施設目録記載の産業廃棄物処理施設において処理してはならない。
二　被告は、原告が第一項の施設の敷地内において、年二回、右施設の煙突に設置された測定口からの排ガス測定を実施することを妨害してはならない。三　被告が、原告に対し、第二項の排ガス測定に要する費用の支払義務があることを確認する。
四　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
本件訴えのうち原告の請求の趣旨第３項の請求を却下する。
（本案の答弁）
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
第二　当事者の求めた裁判
一　請求原因
１　本件確約書に基づく請求（請求の趣旨第１項）
（一）　被告は、別紙施設目録記載の産業廃棄物処理施設（以下、「本件産業廃棄物処理施設」という。）建設にあたり、原告に対し、平成二年六月一日付けの確約書（以下、「本件確約書」という。）をもって本件産業廃棄物処理施設で処理する産業廃棄物は新潟県内（以下、「県内」という。）のもののみとするとの合意（本件確約書第３項。以下、「本件確約書による合意」という。）をした。（二）　被告は、新潟県外（以下、「県外」という。）で発生した産業廃棄物を本件産業廃棄物処理施設に搬入の上、処理している。
（三）　よって、原告は、被告に対し、本件確約書による合意に基づき、県外で発生した産業廃棄物を本件産業廃棄物処理施設において処理してはならないことを求める。
２　本件公害防止協定に基づく請求（請求の趣旨第２項、第３項）（一）　原告は、被告及び訴外下木島揚水機組合との間で、平成三年三月五日、本件産業廃棄物処理施設に関する公害防止に関する協定（以下、「本件公害防止協定」という。）を締結した。
（二）　本件公害防止協定第二条第一項は、「被告は、公害関係法令を遵守するほか、別に三者間で定める『公害防止計画書』により公害防止対策を行うものする」と定め、この規定に基づいて公害防止計画書第四項は、「公害防止管理体制、水質汚濁防止対策、大気汚染防止対策を定めた上、排ガス測定の実施につき、被告が本件産業廃棄物処理施設の煙突からの排ガス測定を年二回実施し、この結果を五年間保存しておくものとする」と定めている。
（三）　本件公害防止協定第三条は、同第二条に定められた被告の公害防止対策義務の実効性の担保として、「原告及び訴外下木島揚水機組合は、必要に応じて被告から報告を求め、又は被告の敷地内において必要な調査をすることができるものとする。なお、これに関する費用は被告の負担とする。」と定めている。（四）　被告は、原告が本件公害防止協定第三条に基づいて平成四年一一月二〇日、平成五年一月一四日及び同年九月二二日の三回にわたり、煤煙等検査の実施に協力するよう文書で求め、口頭でも再三再四にわたり協力を求めたにもかかわらず、これを拒否している。
（五）　よって、原告は、被告に対し、本件公害防止協定第三条に基づき、原告が本件産業廃棄物処理施設の敷地内において、年二回、右施設の煙突に設置された測定口からの排ガス測定を実施することを妨害してはならないこと及び右排ガス測定に要する費用は被告に支払義務があることの確認を求める。二　被告の本案前の主張（請求の趣旨第３項に対して）請求の趣旨第３項は、将来排ガス測定がなされた場合の費用の支払義務が被告にあることの確認を求めるものであるが、測定費用に関する紛争は何ら顕在化しておらず、即時確定の利益がない。したがって、請求の趣旨第３項は、確認の利益を欠き、却下されるべきである。
三　被告の本案前の主張に対する認否
被告の本案前の主張は争う。
被告は、前提たる検査を含め、費用負担についても現に争っている。したがって、請求の趣旨第３項の確認の利益が現存するのは明らかである。
四　請求原因に対する認否及び反論
１　請求原因１について
（一）　請求原因１の（一）の事実は否認する。
（二）　同１の（二）事実は認める。
２　請求原因２について
（一）　請求原因２の（一）ないし（四）の事実はいずれも認める。（二）　同２の（五）の主張は争う。
本件公害防止協定第三条から、原告が主張する被告の義務を認めることはできない。


（１）　本件公害防止協定第三条は、同第二条第一項及び公害防止計画書第四項を当然の前提とした規定である。したがって、本件公害防止協定第三条は、被告が行うべき公害防止施策のうち煙突からの排ガス測定について、被告が年二回実施することを前提に、原告は必要に応じて被告から測定結果の報告を求めることを原則とし、被告が排ガス測定を実施せず、またはその他の事情によって公害防止施策上必要があると客観的に認められる場合に初めて、原告による排ガス測定を実施できると定めた趣旨である。そして、排ガス測定を実施するに足る客観的必要性とは、被告の負担を伴うものである以上、具体的かつ現存するものであることを要する。すなわち、現時点で、公害防止施策上、被告からの報告だけでは足りないことが、具体的な資料等に基づき認められる場合でなければならない。しかし、原告は、単に、過去に必要性があったと抽象的に述べているにすぎない。（２）　本件公害防止協定第三条の目的は、住民の健康の保護と生活環境の保全のために必要な具体的措置をとるべきか否かを判断するための資料として、被告の煙突からの排ガスが計画書第三項記載の各数値内であることを原告及び下木島揚水機組合が確認できる方法を講ずることにあるが、当該目的は新潟県（以下、「県」という。）ないし被告が実施した排ガス測定の結果を被告に求めることで達成することができるのであるから、原告自身による検査の必要性はない。また、本件公害防止協定第三条は、何を「必要な調査」とみるかの判断を原告に委ねていない。原告に委ねたとすれば、「乙が必要と認める調査」と規定されるはずである。（３）　本件公害防止協定第三条の「必要な調査」という漠然たる文言から、「原告が本件産業廃棄物処理施設の敷地内において、年二回、右施設の煙突に設置された測定口からの排ガス測定を実施することを妨害してはならない。」という義務を導くことはできない。
五　抗弁
１　抗弁１（強迫－請求原因１に対して）
（一）　原告は、建築基準法第五一条に基づく県知事に対する産業廃棄物処理施設設置の許可申請手続に関連して、本件確約書のような書面の提出を要求する何らの権限を有していない。
（二）　しかるに、原告は、被告に対し、被告の建築基準法第五一条に基づく県知事に対する本件産業廃棄物処理施設設置の許可申請手続（以下、「本件許可申請手続」という。）を進行させるためには、本件確約書を原告に提出することが必要であるとしてその提出を求め、本件確約書を提出しなければ右許可申請手続を進めることはできないと強迫したため、被告は、やむを得ず本件確約書による合意をした。
（三）　被告は、原告に対し、平成一〇年二月二四日の本件口頭弁論期日において、本件確約書による合意を取消すとの意思表示をした。
２　抗弁２（詐欺－請求原因１に対して）
（一）　抗弁１の（一）と同じ。
（二）　しかるに、原告は、被告に対し、本件許可申請手続を進行させるためには、本件確約書を原告に提出することが必要であると欺き、被告は、その旨誤信して本件確約書による合意をした。
なお、原告に積極的な欺罔行為が認められないとしても、行政主体と一私人という立場の格差を考えれば、行政主体である原告が被告に対してその不利益となる行為を求めるにあたっては、本来義務なきことを義務に基づくかのように積極的に誤解させてはならないことはもとより、私人が義務なきことを義務に基づくかのように誤解しないよう積極的に説明する義務を負うと解すべきであるところ、原告は、被告に対し、本件確約書の提出は本件許可申請手続とは無関係であることを告知していないので、原告には不作為による欺罔行為が認められるべきである。（三）　被告は、原告に対し、平成九年四月二二日の本件口頭弁論期日において、本件確約書による合意を取消すとの意思表示をした。
３　抗弁３（錯誤－請求原因１に対して）
（一）　抗弁１の（一）と同じ。
（二）　被告は、本件確約書による合意をした当時、本件許可申請手続を進行させるためには、本件確約書を原告に提出することが必要であると誤信していた。
４　抗弁４（他事考慮－請求原因１に対して）
（一）　国民の権利自由の規制にかかる処分が行政庁の裁量判断に基づいて行われる場合、行政庁は、法の趣旨からして本来考慮に加うべからざる事項を考慮（以下、「他事考慮」という。）して処分を行ってはならない。そして、その理は、いわゆる権力的行政処分に限らず、行政と私人との間を規律する原則規範である。（二）　原告は、本件産業廃棄物処理施設の建設予定地に国土法違反の問題があることを理由に、本件許可申請手続を進行させなかった。しかしながら、国土法違反の問題は、訴外Ａの問題であり、また専ら土地取引に関連する問題なので、国土法違反の問題をもって右許可申請手続を進めない理由とするのは、他事考慮となり、許されない。
（三）　よって、以上のような状況でなされた本件確約書による合意に法的効力は認められない。
５　抗弁５（公序良俗違反－請求原因１に対して）
（一）　県外の産業廃棄物が県内の産業廃棄物に比べて特に公害発生等の面から高度の危険性を有することなどはなく、「本件産業廃棄物処理施設で処理する産業廃棄物は新潟県内のもののみとする」との本件確約書による合意に合理的根拠は見出せない。したがって、右合意は、行政主体である原告が、合理的根拠なしに、私人である原告の県外産業廃棄物の搬入処理の営業活動を阻止するものであり、行政権行使の一般原理である比例原則に違反する。
（二）　また、原告巻町には、被告のほかにも産業廃棄物処理業者がいるにもかかわらず、原告は被告とだけ県外産業廃棄物の処理をしない旨の合意をしている。原告のこのような取扱いは、平等原則の趣旨に違反している。（三）　よって、本件確約書による合意は、公序良俗に違反し、無効である。６　抗弁６（県との事前協議完了に伴う本件確約書による合意の失効等－請求原因１に対して）
（一）　県は、県外の産業廃棄物を無制限に持ち込むことに起因する生活環境の悪化を防止するという要請から、持ち込み対象とする産業廃棄物の搬入量等をきめ細かく精査するとともに、問題がないと認められる県外の産業廃棄物についてはその処理を受け入れることとし、産業廃棄物の適正処理を通じた生活環境の保全及び公衆衛生の維持を図ることを目的とする「新潟県県外産業廃棄物の搬入にかかる事前協議等に関する要綱」（以下、「県の要綱」という。）を制定し、右要綱は、平成三年四月一日、実施された。


（二）　本件確約書による合意は、県外の産業廃棄物について、その量や質等を一切問題としないで、一律にその搬入処理を排斥するものであり、県の要綱の目的を阻害するものである。
（三）　よって、本件確約書による合意は、県の要綱に反するものであり、遅くとも県が被告との関係で県外産業廃棄物処理を認める旨通知した時点で失効した。（四）　仮に、本件確約書による合意が失効していないとしても、県と被告との事前協議が完了し、その目的が達成されたにもかかわらず、形式上本件確約書第３項が存在することのみをもって、被告の県外産業廃棄物の処理を一律に阻止することは信義則上許されない。
７　抗弁７（解約申入－請求原因１に対して）
（一）　本件確約書による合意には期限の定めがない。（二）　被告は、原告に対し、平成九年四月二二日の本件口頭弁論期日において、本件確約書による合意について、解約の申入れをする旨の意思表示をした。
六　抗弁に対する認否及び反論
１　抗弁１（強迫）について
抗弁１の（一）の事実は認め、同１の（二）の事実は否認する。
２　抗弁２（詐欺）について
抗弁２の（一）の事実は認め、同２の（二）の事実は否認する。
３　抗弁３（錯誤）について
抗弁３の（一）の事実は認め、同３の（二）の事実は不知。被告主張の動機の錯誤は、動機の表示が存在しないので、要素の錯誤に該当しない。
４　抗弁４（他事考慮）について
抗弁４の事実は否認し、主張は争う。
被告の主張を前提としても、国土法違反の事実という他事を考慮したのは、県に対する意見書の提出を遅延した行為自体ということになり、本件確約書との関係では何ら他事考慮の関係に立つものではないので、被告の主張は、理由がない。
５　抗弁５（公序良俗違反）について
抗弁５は争う。
（一）　抗弁５の（一）について
産業廃棄物に係る行政契約の締結は、地域住民の健康の保護、生活環境の保全等を図り、産業廃棄物の適正な処理を行うための高度に専門的な行政判断が必要な事柄であり、本件確約書の締結も、原告の高度に専門的な行政判断に基づくものであり自由裁量が妥当する。県外産業廃棄物の巻町への大量流入により処理不能、不法投棄の著しい増加等多数の明白な害悪が存したことから、原告には処理区域内の産業廃棄物の適正な処理などを図り、地域住民に対する健康の保護、生活環境の保全の職責を果たすため、産業廃棄物処理計画の円滑な推進にとって支障となる県外産業廃棄物の搬入を行わないようにする強い責務（必要性）が存した。このような状況下において、原告が被告の営業の自由を全面的に侵害することなく、ただ県外産業廃棄物のみを取り扱わないとの内容で、被告の自由意思のもとに契約という非権力的手段を選択したことは、必要かつ合理的であって、原告が有する裁量権を逸脱するものではない。したがって、本件確約書による合意は、比例原則に反しない。
（二）　抗弁５の（二）について
原告が行政契約たる確約書を締結する相手方の選定にあたっては、相手方処理施設の業態、取扱廃棄物の種類、許可年月日等の事情を総合考慮して高度な行政判断を行うものである。本件においても、かかる事情を総合考慮した結果、被告と確約書を締結したのであるから、かかる行為が平等原則に違反し、社会観念上著しく妥当性を欠くものでないことは当然である。したがって、被告のほかにも産業廃棄物処理業者がいることをもって、本件確約書による合意が平等原則違反であるとする被告の主張は理由がない。
（三）　よって、本件確約書による合意は、公序良俗に反しないので、抗弁５は理由がない。
６　抗弁６（県との事前協議完了に伴う本件確約書による合意の失効等）について（一）　抗弁６の（一）の事実は認める。
（二）　抗弁６の（二）（三）の主張は争う。
県の要綱が、県における行政指導の内部基準にすぎず、右要綱は市町村が企業と任意で契約を締結することまで禁止するものでないことは当然である。したがって、本件確約書による合意は、県の要綱に何ら反するものではなく、右要綱により失効するものではない。
７　抗弁７（解約申入）について
抗弁７は争う。
本件確約書は、地域住民の健康の保護及び生活環境の保全を図る必要性から、原告と被告が協議した上で締結したものであり、その趣旨、目的に徴すれば、事情変更等特段の事情があれば格別、被告が操業する限り、確約書の合意事項を遵守する旨の合意であることは明かである。なぜなら、操業を継続する以上、右の必要性は存続するものであって、合意後いつでも解約しうるとするならば、本件確約書の趣旨、目的に反することは自明であるからである。
七　仮定再抗弁（重過失－抗弁３（錯誤）に対して）
本件許可申請手続と本件確約書とは、客観的には何らの関係もなく、このことは、申請手続きをなしていく者として、原告や県に問い合わせれば容易に知り得ることであったにもかかわらず、被告はこの点に関して何の質問もしていない。よって、被告には重大な過失がある。
八　仮定再抗弁に対する認否
仮定再抗弁は争う。
第三　証拠
本件記録中の証拠目録の記載を引用する。
理　　　由
一　本件確約書に基づく請求（請求の趣旨第１項）
１　新潟県における「建築基準法第五一条に基づく産業廃棄物処理施設設置に対する許可申請手続」及び「市町村長の意見書作成」について新潟県建築基準法施行細則（甲第三号証）第五条によると、新潟県では建築基準法第五一条に基づく許可申請書は、建築物、工作物又は敷地の所在地を管轄する市町村長及び土木事務所長を経由して、特定行政庁に提出しなければならないとされており、また新潟県建築基準法に基づく許可申請に係る事務処理要領（甲第四号証の二）第五条によると、右許可申請書の提出を受けた市町村長は、右許可申請に対する市町村長の意見書を作成するものとされている。


２　本件許可申請手続及び本件確約書の成立経緯について甲第五号証の一及び二、甲第六号証、甲第七号証の一及び二、甲第八号証、甲第一〇号証の一ないし三、甲第一一号証、甲第三八号証、甲第四一号証、証人Ｂ及び同Ｃの各証言並びに弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。（一）　平成二年四月一二日、被告の実質的代表者であるＡが巻町役場を訪れ、同人から、被告において産業廃棄物処理施設を作りたいので、町長の意見書をもらいたいとの要請があった。これに対し原告は、右施設建設予定地に国土法上の手続がなされていないことから、直ちに町長の意見書を提出することはできないと回答した。Ａは原告の右回答に対し、右土地は競売によって取得したものであるから国土法上の手続は必要ないと主張したので、原告の職員であるＢは、後日調査すると回答した。原告において、同月一六日から二〇日の間、新潟地方裁判所で右土地取得の事実関係を確認し、県の土地利用対策課及び建築住宅課で国土法の規定や産業廃棄物処理施設の取扱いについて調査した結果、右土地については、Ａが事前に競売を取り下げて、任意による売買で取得していることが判明した。同月二三日、この問題に関し原告が土地利用対策課などの県の部局と協議したところ、土地利用対策課では、Ａの右土地の取得は国土法違反となり処分が必要であるとの意見であった。
（二）　同月二〇日、原告は、被告の代表者であるＤに対し、産業廃棄物処理施設の建設にあたっては建築基準法第五一条に基づく申請が必要であるとの連絡をし、同月二一日、許可申請書の書式などが記載されている文書をファックスでＤに送った。同月二四日、被告は同法第五一条に基づく許可申請書を町長に提出したが、国土法違反の処分が決まるまで原告は本件許可申請手続を進行させなかった。県は、同年五月一五日、Ａに右国土法違反の問題に関する始末書を提出させ、同日、原告は県土地利用対策課からその旨の報告を受けた。同月一六日、Ａは、巻町役場に来庁し、国土法の処分も出たので早急に町長の意見書を出してほしいとの要請をした。同月一八日、原告は、本件産業廃棄物処理施設建設に密接に関連する地域である平沢、松郷屋及び下木島地区の各区長と個別に会談し、住民の意向調査を行った。原告は同月二一日までに、これまでの調査や庁内における検討の結果、環境問題が懸念され住民の理解を得るためにも、被告から確約書をもらうことに決め、その原案を作成した。同月二一日、Ａと被告の取締役であるＥが巻町役場を訪れたが、その際原告側では、企画課課長、同課長補佐及び同課職員のＢが応対し、Ａらに右確約書の原案を示したところ、Ａは、本件産業廃棄物処理施設で処理するものは県内のもののみとする条項に難色を示したものの、その場で外部と電話連絡をとった上、最終的にはこれに同意し、右確約書（平成二年五月二一日付けのもの）の被告代表者Ｄ名下に被告の会社印を押印して、これを原告に差し入れた。なお、証人Ａ及び同Ｅは、いずれも、平成二年五月二一日に巻町役場を訪れたのはＡとＥではなく、ＤとＥであり、Ａが確約書に被告の会社印を押印した事実はない旨証言しているが、右証言は前記各証拠に照らし信用できない。（三）　平成二年五月二九日までに、県は原告及び被告に対し、被告が同年四月二四日に町長に提出した許可申請書の敷地の位置の地名地番欄と主要用途欄に誤りがあるとの指導をし、被告に対し、同年六月四日までに右各事項欄を訂正し、再度、町長に許可申請書を提出するよう指示した。同月二日、被告は町長に対し、右各事項欄を訂正した新たな許可申請書を提出し、同月四日、町長はこれを正式に受理して、同日、県知事に右許可申請書を提出した。
（四）　被告は原告に対し、右許可申請書の変更に伴い、同月二日から四日までの間に、新たに本件産業廃棄物処理施設の設置場所の地番のみを変更した平成二年六月一日付けの本件確約書（甲第一号証）を差し入れた。（五）　町長は、平成二年六月一日までに、意見書を作成した。
２　請求原因１について
（一）　被告は、甲第一号証（本件確約書）の成立を否認しているが、前記認定事実に照らすと、甲第一号証は、真正に成立したものと認めることができ、甲第一号証によれば、請求原因１の（一）の事実が認められる。（二）　請求原因１の（二）の事実は当事者間に争いがない。
抗弁について
（一）　抗弁１（強迫）について
（１）　抗弁１の（一）の事実は当事者間に争いがない。（２）　抗弁１の（二）の事実について検討する。
証人Ｅは、平成二年五月二一日、同人が被告代表者のＤと巻町役場に赴いた際、原告の担当者であったＣから、「被告が確約書に押印しないかぎり、原告としては、意見書を県に上げることはできないし、産業廃棄物の仕事そのものも認めることはできない。」などと言われた旨証言し、証人Ａも右証言に沿う証言をしている。しかし、前記のとおり、平成二年五月二一日に巻町役場を訪れたのは、ＤとＥではなく、ＡとＥであり、またＡらと応対した原告側の職員は企画課課長、同課長補佐及び同課職員の石田冨行であり、Ｃではなかったと認められるのであるから、右事実に反する証人Ｅ及び同Ａの右各証言は採用できず（なお、証人Ｃも、平成二年五月二一日に、Ｄ及びＥと応対した事実はないと証言している。）、他に抗弁１の（二）の事実を認めるに足りる証拠はない。よって、抗弁１は理由がない。
（二）　抗弁２（詐欺）について
（１）　抗弁２の（一）の事実は当事者間に争いがない。（２）　抗弁２の（二）の事実について検討する。


被告は、Ｃから、「本件確約書を提出しなければ、県に対する意見書は出せない。」と言われたと主張するが、前記一の３の（一）の（２）のとおり、被告の右主張は認められず、他に抗弁２の（二）の事実を認めるに足りる証拠はない。なお、被告は、原告に積極的な欺罔行為が認められないとしても、行政主体と一私人という立場の格差を考えれば、行政主体である原告が被告に対してその不利益となる行為を求めるにあたっては、本来義務なきことを義務に基づくかのように積極的に誤解させてはならないことはもとより、私人が義務なきことを義務に基づくかのように誤解しないよう積極的に説明する義務を負うと解すべきであるところ、原告は、被告に対し、本件確約書の提出は本件許可申請手続とは無関係であることを告知していないので、原告には不作為による欺罔行為が認められるべきであると主張する。なるほど、証人Ｂの証言によれば、原告から被告に対し、本件確約書を提出しなくても、県に対する意見書は出すとのはっきりとした説明はなかったものと認められる。しかし、被告が確約書を提出しなければ、原告は意見書を出さないものと被告が誤信していた事実を原告が認識していた場合はともかく、そうでない場合にまで、本件許可申請手続は本件確約書を提出しなくても進めることができることを原告が被告に対し説明する義務はないと解されるところ、原告が右事実を認識していたと認めるに足りる証拠はない。したがって、本件確約書を提出しなくても県に対する意見書は出すとのはっきりとした説明を原告が被告に対してしなかった事実をもって、被告に対する欺罔行為があったと認めることはできない。よって抗弁２は理由がない。
（三）　抗弁３（錯誤）について
原告による県に対する意見書の提出と被告の本件確約書の提出とは無関係であるのに、被告は、原告に県に対する意見書を提出してもらうには本件確約書を提出することが必要である旨誤信していたと主張するが、被告の右錯誤は、いわゆる動機の錯誤である。動機の錯誤が、要素の錯誤として無効となるためには、動機が相手方に表示されていることが必要であると解されるところ、右動機が原告に表示されていたと認めるに足りる証拠はない。よって、抗弁３は理由がない。
（四）　抗弁４（他事考慮）について
被告の抗弁４の（一）及び（二）の主張を前提にしたとしても、他事考慮によって違法となるのは、原告がすみやかに本件許可申請手続を進行させなかったことであるから、抗弁４の（二）の事実が本件確約書による合意の効力に影響を与えることはないと認められる。よって、抗弁４は理由がない。
（五）　抗弁５（公序良俗違反）について
（１）　比例原則違反の点について
本件確約書による合意のように、行政処分ではなく、契約であっても、契約の一方当事者が国や地方公共団体である場合には、合理的な目的や根拠がないのに私人の自由を規制する契約は、比例原則違反と言うかはともかく、公序良俗に反し、無効であると解する余地がある。
そこで、本件確約書による合意に合理的な目的や根拠が認められるかについて検討する。前記のとおり、環境問題が懸念され、住民の理解を得るために、原告は本件確約書による合意をしたと認められるところ、地方公共団体には住民の健康を守りその地域の環境の保全に努める責務があるので、原告が右目的で本件確約書による合意を締結することは十分に合理性を有すると言うべきである。また、被告は、前記のとおり、県外の産業廃棄物が県内の産業廃棄物に比べて特に公害発生等の面から高度の危険性を有することなどはなく、本件確約書による合意に合理的根拠は見出せないと主張するが、県外の産業廃棄物の処理を認めれば、産業廃棄物の処理量が増大することは明かであることに鑑みると、本件確約書による合意には合理的根拠が認められると言うべきである。
（２）　平等原則違反の点について
地方公共団体が、本件確約書のような企業の経済活動を制約する契約を締結する場合に、契約の相手方の企業の選定に当たり、特定の企業を不当に差別的に取扱うのは、平等原則の趣旨に照らし、公序良俗に反すると解する余地がある。そこで、右の点について検討するに、証人Ｂの証言によれば、原告巻町には、被告のほかにも産業廃棄物処理業者が複数存在し、原告とこれらの業者との間では、本件確約書と同種の契約は締結されていないことが認められる。しかし、原告が本件確約書と同種の契約を産業廃棄物処理業者と締結するか否かは、相手方処理施設の業態、取扱廃棄物の種類、許可年月日等の諸事情を総合考慮して判断すべき事柄であるので、原告の判断が恣意的であると認められる場合に初めて、不当に差別的な取扱いがなされた評価することができると言うべきである。これを本件について見るに、本件全証拠によっても、原告の右判断が恣意的であると窺わせる証拠はないので、原告が巻町にある被告以外の産業廃棄物処理業者と本件確約書と同種の契約を締結しなかったことをもって、平等原則に違反するものとは認められず、公序良俗に反すると言うことはできない。
（３）　以上のとおりであるから、本件確約書による合意は公序良俗に反するものではない。よって、抗弁５は理由がない。
（六）　抗弁６（県との事前協議完了に伴う本件確約書による合意の失効）について（１）　抗弁６の（一）の事実は当事者間に争いがない。（２）　市町村には、一般に、住民の健康を守りその地域の環境保全及び住民の健康保護に努める責務があると認められるので、県の要綱の存在は、市町村が住民に対する右責務を果たすために、その地域内の企業と任意に産業廃棄物の処理に関する契約を締結することを禁止する趣旨のものでないことは明らかである。したがって、本件確約書は県の要綱に反するものではないと認められるから、本件確約書は失効したものと解することはできず、県と被告との事前協議の完了をもって、本件確約書による合意の存在を主張することが信義則上許されないと解することもできない。よって、抗弁６は理由がない。
（七）　抗弁７（解約申入）について
本件確約書は、前記認定のとおり、地域住民の健康を守りその地域の環境の保全を図る必要性から、原告と被告が協議した上で、締結したものであり、その趣旨、目的に照らせば、事情変更等特段の事情が認められる場合はともかく、そうでない場合には被告が本件産業廃棄物処理施設で操業しているかぎり、本件確約書の合意事項を遵守する旨の合意であると認めるのが相当である。被告は、右特段の事情を何ら主張立証していないので、本件確約書は、被告の解約申入によって失効したものと認めることはできない。よって、抗弁７は理由がない。


二　本件公害防止協定に基づく請求（請求の趣旨第２項、第３項）について１　請求原因２の（一）ないし（四）の各事実はいずれも当事者間に争いがない。２　甲第二号証、甲第二七号証、甲二八号証の一及び二、甲第四二号証、甲第四五号証の四及び証人Ｂの証言によれば、①平成三年三月二七日、被告が本件産業廃棄物処理施設において操業を開始してから、目がぱちぱちするとか悪水が出るということを問題にして、住民が自主的に環境ネットワークを作り、同ネットワークは同年六月には六〇〇〇人の署名を集めていたこと、②巻町の議会でも、平成三年ころから被告の操業が与える環境破壊に対する住民の不安が指摘され、町の対処方法を質問されるなど本件産業廃棄物処理施設の問題がかなり大きく取り上げられるようになったこと、③新潟県三条保健所が、平成八年一一月二一日に実施した本件産業廃棄物処理施設における立入検査において、ばいじんの測定値が「〇・三三」となっており、原告との公害防止計画書における大気汚染防止基準値である「〇・二」を上回っていたことが認められる。
３　以上の１、２を前提として、原告の請求の趣旨第２項、第３項の各請求について検討する。
（一）　請求の趣旨第２項について
（１）　本件公害防止協定第三条によれば、「原告は、必要に応じ被告に報告を求め、又は被告の敷地内において、必要な調査を実施することができる。」と規定しているが、被告は右条項について、原告が必要に応じて被告から排ガス測定の結果の報告を求めることを原則とし、被告が排ガス測定を実施せずまたはその他の事情によって公害防止施策上必要があると客観的に認められる場合に初めて、原告は被告の敷地内で排ガス測定を実施できることを定めた趣旨であると主張する。しかし、本件公害防止協定第一条は、その基本理念として、「被告は、その事業活動によって生じる公害の防止について、社会的責任の重大さを認識し、地域住民の健康の保護と生活環境の保全を図るため、操業に係る公害防止対策を誠実に推進するとともに原告及び下木島揚水機組合の公害防止施策に積極的に協力するものとする。」と規定していること及び本件公害防止協定第三条の文言の規定の仕方に照らすと、右規定は原告がその必要性を認めた場合に、被告の敷地内において必要な調査を実施することができることを定めたものと解するのが相当である。また、被告は、本件公害防止協定第三条の目的は、県ないし被告が実施した排ガス測定の結果の提出を被告に求めることで達成されるので、原告が被告の敷地内において調査を実施する必要性は認められないと主張する。しかし、被告の敷地内で調査を実施する必要性の有無は前記認定のとおり原告が判断すべきものであるから、被告の右主張は採用できない。ところで、被告の敷地内で調査を実施する必要性が明らかに認められないなど、原告が右調査を実施しようとすることが著しく不当である場合には、それは権利の濫用となり許されないと解すべきであるが、前記二の２で認定した各事実及び被告は原告に一度も被告の敷地内での調査を実施させていないこと（当事者間に争いのない事実）に鑑みると、被告の敷地内で調査を実施する必要性が明らかに認められないとは言えず、原告が右調査を実施しようとすることが著しく不当であるとは認められない。なお、乙第一〇号証によれば、新潟県三条保健所が、平成九年一〇月六日に実施した本件産業廃棄物処理施設における立入検査において、ばいじんの測定値が「〇・二」となっており、原告との公害防止計画書における大気汚染防止基準値である「〇・二」の範囲内であったことが認められるが、右事実から直ちに原告が被告の敷地内で必要な調査を実施する必要性がなくなるものとは言えず、右事実は前記認定を左右するものではない。（２）　被告は、本件公害防止協定第三条の「必要な調査」という漠然たる文言から、年二回、本件施設の煙突に設置された測定口からの排ガス測定を実施するという調査を導くことはできないと主張する。
しかし、前記（１）で被告の敷地内で調査をする必要性の有無の判断が原告に委ねられていると認めたのと同様の理由から、「必要な調査」の内容についても、原則として、原告の判断に委ねられていると解するのが相当であり、その内容が著しく不当である場合は格別、そうでない場合には、被告は原告による調査を受忍すべき義務を負うと解すべきである。これを本件について見ると、年二回、本件施設の煙突に設置された測定口からの排ガス測定を実施することは、著しく不当であると認めることはできない。
（３）　以上のとおりであるから、原告の請求の趣旨第２項の請求は理由がある。（二）　請求の趣旨第３項について検討する。
被告は、測定費用に関する紛争は何ら顕在化しておらず、即時確定の利益はなく、原告の請求の趣旨第３項の請求は確認の利益を欠き、却下されるべきであると主張する。しかし、前記のとおり、被告は、請求の趣旨第２項の請求についても争っているのであるから、請求の趣旨第３項について確認の利益があることは明らかである。よって、原告の請求の趣旨第３項は理由がある。
三　結語
以上によれば、原告の本件各請求はいずれも理由があるから認容し、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第六一条を適用して、主文のとおり判決する。
新潟地方裁判所第一民事部
裁判長裁判官　仙波英躬
裁判官　清水研一
裁判官　飯沼健司
施設目録
一　新潟県西蒲原郡＜以下略＞
鉄骨造亜鉛メッキ鋼板葺弐階建一階　参壱五・〇〇平方メートル
二階　参壱五・○○平方メートル
専有部分の家屋番号＜以下略＞
二　右同所同番地
鉄骨造亜鉛メッキ鋼板葺弐階建一階　参壱五・〇〇平方メートル
二階　参壱五・〇〇平方メートル
専有部分の家屋番号＜以下略＞


平成１０年(行ケ)第３８０号　審決取消請求事件
平成１１年８月３日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告日本美容医学研究会
代　　表　　者   Ａ
原告代理人弁理士Ｂ
被　　　　　　告財団法人日本美容医学研究会
代表者理事       Ｃ
訴訟代理人弁理士Ｄ
同Ｅ
同Ｆ
主文
特許庁が平成９年審判第７９１６号事件について平成１０年１０月１６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、漢字「財団」と「法人」を二段に表記し、その右に続けて漢字「日本美容医学研究会」を横書きしたものからなり、指定商品を第２６類「書籍、雑誌、新聞」とする登録第２７１３１３５号商標（昭和５２年３月１０日出願、平成８年３月２９日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は、平成９年５月１４日、本件商標は原告の名称を含むから商標法４条１項８号に該当するとして、本件商標の登録の無効の審判を請求し、特許庁は、これを平成９年審判第７９１６号事件として審理した結果、平成１０年１０月１６日に「本件審判の請求は、成り立たない。審判費用は、請求人の負担とする。」との審決をし、平成１０年１１月９日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由の写しのとおりであり、要するに、原告は、法人格を有しない団体であって権利能力を有しないので、本件商標の登録を無効とする利益を享受することができないから、商標法４条１項８号の「他人」に当たらず、本件商標の登録を上記規定に該当するとして商標法４６条１項１号により無効とすることはできない、としたものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
１　現実の社会には、形式的には法人格を有しない団体であっても、法人格を有する者と同様に、その名をもって社会的、経済的に活動する者は数多く存在し、原告もその一つである。このような団体は、形式的には法人格を有していないとはいえ、法人格を有する団体と同様の機能を有しているのであるから、その名称もまた、法人格を有する団体と同様に尊重されなければならない。したがって、商標法４条１項８号にいう「他人」には、このような団体も含まれると解すべきである。このことは、平成９年３月１１日に言い渡された平成６年(オ)第１１０２号最高裁判所第３小法廷判決において、「フランチャイズ契約により結合した企業グループは共通の目的の下に一体として経済活動を行うものであるから、右のような企業グループに属することの表示は、主体の同一性を認識させる機能を有するものというべきである。したがって、右企業グループの名称もまた、商標法２６条１項１号にいう自己の名称に該当するものと解するのが相当である。」とされ、法人格を有しない者の名称にも保護が与えられていることによっても、裏付けられるものというべきである。商標法２６条１項１号は、同法４条１項８号に該当するため本来なら商標登録を受けることができない商標が誤って登録されたときの救済規定であり、そこで保護の与えられる者に対しては、同法４条１項８号においても保護が与えられるべきはむしろ当然というべきだからである。
２　審決は、商標法７７条２項が準用する特許法６条が、法人格を有しない団体に対して一定の手続に限って手続をする能力を認めていることを根拠に、そこで認められている手続をすること以外には、商標法上の保護が与えられず、したがって同法４条１項８号の保護も与えられないとの結論に至っているが、はななだしい論理の飛躍である。すなわち、商標法７７条２項の準用する特許法６条は、手続能力についての規定であって、商標法４条１項８号の適用による利益の享受が法人格を有しない団体に認められないことを定めたものではなく、法人格を有しない団体にも上記利益の享受が認められるべきことは、１で述べたとおりであるからである。
第４　被告の反論の要点
法人格を有しない団体である原告は商標法４条１項８号の適用による利益を享受し得ない、とした審決の判断は正当である。
１　法人格を有しない団体に対して認めるべきものとして商標法上規定されているのは、商標法７７条２項が準用する特許法６条に定められている特定の手続上の行為に限られており、このことからすれば、商標の登録出願という手続上の行為を始め、商標法上定められているそれ以外の行為も利益の享受も、法人格を有しない団体に対しては認められていないと解すべきである。したがって、商標法４条１項８号は、上記解釈からして法人格を有しない団体については適用されないと解すべきである。
２　文理的にも、「他人」とは、他の「人」すなわち「自然人」又は「法人」であり、法人格を有しない団体が「人」に含まれないことは明らかであるから、法人格を有しない団体を同号にいう「他人」とするのは無理である。３　商標法２６条１項１号に関する最高裁判所判決を挙げてする原告の主張は失当である。法人格を有しない団体につき同号で問題となるのは、他人の商標権の行使から自己の名称を守ることであるのに対し、商標法４条１項８号で問題になるのは、自己の名称を根拠に他人の商標権取得を妨げることであり、発生する問題の状況が全く異なるからである。法人格を有しない団体に対しては、自己の名称の使用を認めるだけでその保護は十分と考えるべきである。
第５　当裁判所の判断
１　審決は、法人格を有しない団体には、たといそれが後に述べる「権利能力なき社団」であったとしても、商標法４条１項８号の適用による利益の享受は認められないとの前提で、本件商標の登録を商標法４６条１項１号により無効とすることはできないと判断しているが、失当である。


主　　　文
一　本件仮処分決定第一項を認可する。
二１　本件仮処分決定第二項を取り消す。
２　右取消部分につき債権者らの債務者大阪ケミカル工業株式会社に対する申立てを却下する。
三　債権者らと債務者大阪ケミカル工業株式会社との間の手続費用はこれを三分し、その二を債務者大阪ケミカル工業株式会社の、その余を債権者らの各負担とする。
理　　　由
第一　保全異議申立ての趣旨
一　本件仮処分決定第一項及び第二項を取り消す。
二　前項の部分につき債権者らの申立てを却下する。
との裁判を求める。
第二　事案の概要
本件仮処分決定の該当欄記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、債務者株式会社レアールのみに関する部分は除く。）。
なお、債権者表示３は、現在、疎乙第三〇号証の１～４のものに変更されている。
第三　債権者ら主張の被保全権利及び本件仮処分の申立て本件仮処分決定の第三記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、債務者株式会社レアールに関する部分は除く。）。
第四　争点
次のとおり争点五を追加する外、本件仮処分決定の該当欄記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、債権者表示１については、本件仮処分決定は、これが周知商品表示に該当することを否定し、債務者表示１を使用したサンダルの製造、販売の差止めの仮処分申立てを却下しているので、債権者表示１に関する部分を除く。以下同様。）。
五　債務者ＩＴＣは現在差止請求権を喪失しているか。
第五　争点に関する当事者の主張
次のとおり当事者の主張の補充を付加する外、本件仮処分決定の該当欄記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、二七頁三行目の「右混同のおそれに」を「右混同のおそれの」に、三〇頁九行目の「争点３」を「争点三」に、末行の「争点３」を「争点二」に、三一頁八行目の「債務者表示２」を「債務者表示３」に各改める。）。
一　争点一（債権者表示１ないし３は不正競争防止法二条一項一号のいわゆる周知商品表示に該当するか）についての主張の補充
【債権者ら】
１　債権者商品のサンダル自体に付された商品説明書（債権者表示２）は、他社の場合はともかく、表裏の一連のデザイン全体が商品の出所表示機能を有していることは明らかである。
２（一）　債権者商品は、サンダルが外箱とともに展示、販売されている（疎甲第七号証、疎乙第二九号証の５～７）。
仮に、例外的に債権者商品が外箱を伴わないで展示されることがあるとしても、顧客が債権者商品を購入した段階で外箱に入れられて顧客に渡されるのであるから、債権者商品の場合は、外箱は中身のサンダルと一体となって取引されるものである。
（二）　債務者大阪ケミカルは、第一次的には商品を入れたり包装することにより商品の流通を可能にし品質を保持するための機能を有するにすぎない「商品の容器若しくは包装」は、第一次的に出所表示のために商品等に付される「氏名、商号、商標、標章」とはその商品表示性の検討において異なる考察が必要である旨主張するが、誤りである。商品表示とは、商品を個別化する認識手段たる形象であり、認識可能な表示としての全体的一体性と独立の個別化力を有するものである限り、その商品個別化手段が商標であるか商品の容器であるかなど、個別化の手段を問わないのである。
（三）　債務者大阪ケミカルは、債権者らが外箱の色彩、模様を変更したことから、債権者表示３が商標的意味を有することはない旨主張するが、債権者らは、債務者大阪ケミカルらによって外箱のデザインの類似した商品を販売されたため、市場での混乱を回避する趣旨で外箱のデザインを変更したものであって、そのことは債権者表示３が商品表示性を有することに何ら影響を与えるものではない。
【債務者大阪ケミカル】
１　債権者表示２（商品説明書）は、単なる商品説明書であって、商品の出所表示機能を有するに至ってはいない。
本来、第一次的には商品の説明のためのものである商品説明書は、同一の形状及び模様のもとで多年にわたって継続的に使用されることにより特別顕著性を獲得し第二次的に商品の出所表示機能を有するに至る場合に初めて、不正競争防止法二条一項一号の「その他の商品表示」に該当するのである。しかるに、債権者の商品説明書の字体、配色、裏面の説明図は、いずれも債権者独特のものではなく、第三者たる他のメーカーも使用しており、出所表示機能を有しない。
２（一）　債権者表示３に関して、本件仮処分決定の後である平成七年七月、大阪市＜以下略＞の天神橋筋商店街の五軒の履物店につき、サンダルの販売現場の状況を検分したところ（同商店街は、南北に日本一長い商店街であり、平均的な庶民的な商店街として、サンダル等の大衆向け商品の販売の具体的実情を検分するに適している。）、やはり、各サンダル等（もちろん、債権者らの販売するサンダルも）は箱に入れられず、サンダルそのものが店頭に陳列されていた（乙第二九号証の１～１６）。
（二）　同じく不正競争防止法二条一項一号にいう商品表示として列挙されているとはいえ、「商品の容器若しくは包装」は、第一次的に出所表示のために商品等に付される「氏名、商号、商標、標章」とは異なり、第一次的には商品を入れたり包装することにより商品の流通を可能にし品質を保持するための機能を有するにすぎないものであって、それ自体商品の出所表示としての機能を有するものではないから、その商品表示性の検討において異なる考察が必要であり、同一の形状及び模様のもとで多年継続的に使用されることにより特別顕著性を獲得し商標的意味を有するに至って初めて、不正競争防止法二条一項一号にいう商品表示に該当するに至るのである。
しかるに、債権者商品の外箱の色彩、模様は、平成七年夏、債権者表示３の色彩、模様のものから、別の色彩、模様のものに変更された（乙第三〇号証の１～４）。このように色彩、模様の変遷があるのであるから、到底、債権者表示３が商標的意味を有することはないのである。
右変更につき、債権者らは、債務者大阪ケミカルらによって外箱のデザインの類似した商品を販売されたため、市場での混乱を回避する趣旨で外箱のデザインを変更したものである旨主張するが、債務者大阪ケミカルは、債権者らからの警告に従
って、


遅くとも平成六年七月末日以降は債務者商品を販売しておらず、既に販売した商品も四、五〇〇足にすぎず、しかも季節商品であるため既に市場における販売もされていないから、債権者らが市場における混乱を懸念する必要はない。（三）債権者らは、商品表示とは、商品を個別化する認識手段たる形象であり、認識可能な表示としての全体的一体性と独立の個別化力を有するものである限り、その商品個別化手段が商標であるか商品の容器であるかなど、個別化の手段を問わないと主張する。しかし、多くの商品の容器、包装は、それ自体としては商品を識別する機能を有せず、それが永年、特定の商品の容器として使用された結果セカンダリーミーニングを取得するに及んで初めて商品表示性を取得するのである。二　争点二（債務者表示１ないし３は債権者表示１ないし３に類似するか。債務者らの行為により債務者商品と債権者商品の混同を生じるか。）についての主張の補充
【債権者ら】
債務者大阪ケミカルは、ビルケンタイプの各商品の出所の識別は、文字商標自体によるしかない旨主張するが、商品の出所は、各商品がそれぞれ有する商品表示によって個々に定まるものであり、ビルケンタイプのサンダル一般につき一律に定まるものではないのであって、債権者商品の場合は、外箱のデザイン、商品説明書、更にサンダルの底に刻まれた刻印とによって、商品の出所を表しているのである。しかも、右の三種の表示は、それぞれ一連のデザインから構成されているのであって、その中に記載された文字商標のみを抽出して、他の商品表示と比較することは許されない。
【債務者大阪ケミカル】
１　不正競争防止法にいう商品表示の類似性の判断基準については、昀高裁昭和五八年一〇月七日判決・民集三七巻八号一〇八二頁が、「類似のものにあたるか否かについては、取引の実情のもとにおいて、取引者又は需要者が、両表示の外観、称呼又は観念に基づく印象、記憶、連想等から両者を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるか否かを基準として判断するのが相当である。」としている。そして、商品表示の類否についての現実的判断手法は、商標法での類否判断より混同を重視しつつ、商標法の類否判断で発達した両表示の外観、観念、称呼の類似を検討する手法を用いながら、取引の具体的実情において弾力的に全体的に判断するということになり、商標法におけるより類似の範囲が広くなる場合もあれば、狭くなる場合もある。
２　サンダルは、店頭では箱に入れられず、箱の展示がなく、サンダルそのものが陳列され、客が試し履きの上購入を決定して、代金を支払った後、小売店の都合でビニール袋に入れて渡されることもあり、また、箱に入れられることもあり、その箱も無地のものが用いられることもあり、区々である（本件仮処分決定第五の一【債務者大阪ケミカルの主張】３のとおり）。そして、足の大きさ、形状、足幅は各人各様であり、足に合わねば購入できない商品であるから、箱の外観やそこから想起する商品の出所に惹かれたからといって購入するものではない。また、債権者商品、債務者商品のようなタイプのサンダルは、いわばその本家はドイツのビルケンシュトック社であり、債権者ら、債務者大阪ケミカルを含む多数のメーカーが製造販売しており、取引者も消費者も、このタイプのサンダルを「ビルケンタイプ」と総称している（例えば乙第三一号証）。債権者表示２の商品説明書の字体、配色、裏面の説明図も、債権者独特のものではない（前記一【債務者大阪ケミカル】１のとおり。）。結局、債権者表示２、３自体には自他商品の識別力はなく、ビルケンタイプの各商品の出所の識別は、「Ｈａｗｋｉｎｓ」「Ｈｕｎｔｉｎｇ」「Ｈａｌｌｏｓ」といった文字商標自体によるしかないといえる。
３　以上のような取引の具体的な実情において弾力的に全体的に類否判断をすれば、債務者表示２、３は債権者表示２、３と類似せず、その使用により債権者商品との混同を生ぜしめるおそれはない。
債務者表示２、３と債権者表示２、３の要部である「Ｈｕｎｔｉｎｇ」と「Ｈａｗｋｉｎｓ」は外観、観念、称呼のいずれにおいても類似しないのであるから、目立たぬ記載として小さな字で添書されている「Ｆｏｏｔｗｅａｒ　ｆｏｒ　Ｃｏｍｆｏｒｔ　ａｎｄ　Ｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙ」なる文言が一致し、債務者表示２、３と債権者表示２、３における、「ＮＯＲＴＨＡＮＰＴＩＯＮ」と「ＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮ」、「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１９５０」と「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１８５０」が一字違いであるからといって、両表示がそれぞれ類似しているとするのは誤りである。
三　争点三（債務者商品は債権者商品の形態を模倣したものか）についての主張の
補充
【債権者ら】
不正競争防止法二条一項三号にいう「商品の形態」は、商品自体の形態のみならず、商品の容器、包装の形態も含むと解されており、債権者商品の場合は、外箱、商品説明書もすべて「商品の形態」に含まれることは当然である。その結果、外箱を伴わないサンダルや商品説明書の添付されていないサンダルは、債権者商品と同一の形態とはいえないことになるのである。
右のとおり「商品の形態」にサンダルの外箱や商品説明書が含まれる以上、「商品の形態」の「模倣」の判断において、外箱や商品説明書の有する一連のデザインも考慮されるのは当然である。
その結果、仮に債権者商品のサンダル自体の形状が「ビルケンタイプ」に属するものであったとしても、そのことから当然に、債権者商品の形態が同種商品に広くみられる形態であるということにはならないのである。
【債務者大阪ケミカル】


１　債権者商品に付された「Ｈａｗｋｉｎｓ」「ＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮ」等の表記や商品説明書の記載、外箱の形状や記載は、不正競争防止法二条一項三号にいう「商品の形態」に含まれない。
（一）　不正競争防止法二条一項三号の立法趣旨は、市場先行者が資本・労力を投下して開発した成果としての商品の形態を保護することによって、商品開発のインセンティブを確保しようとすることにあるから、保護対象となる「商品の形態」の範囲も、このような立法趣旨に従って解釈されなければならない。まず、「Ｈａｗｋｉｎｓ」の表示は、債権者がその商品の出所を表示する目的で付したものであって、商品の模様ではなく、債権者商品の形態的特性を形成するために付したものではない。その証拠に、債権者は、右「Ｈａｗｋｉｎｓ」の表示を、本件の債権者商品だけではなく、債権者が製造、販売するその他の靴類等にも付しているのである。
「ＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮ」等の表記も、その出所を表す表示であって、同じく商品の模様ではなく、商品の形態を構成するものではない。次に、商品説明書は、極めてありふれたものであって、それ自体には何らの形態的特徴がない。右商品説明書の記載のうち、「Ｈａｗｋｉｎｓ」の表示は、商品の出所を表示するための商品表示であって、商品の形態を構成するものではなく、英文の説明は、商品の特徴を記述した説明文であるから、債権者商品の形態の一部を構成することはない。
（二）　本来、容器、包装は、商品を保護するという機能を有するが、商品そのものではない。また、他の同種商品の容器、包装として使用される可能性があるという意味では汎用性、代替性があり、商品そのものの形態のように商品と不即不離の関係にあるわけではない。したがって、商品の開発者に対する資本、労力等の回収の機会を与え、商品開発に対するインセンティブを保護するという本号の趣旨からいえば、商品が特定の形態を有しているときに、その容器、包装の形態までを商品の形態に含めて保護する必要はない。
ただ、商品が液体、気体、粉体等であって、その形状に流動性がある場合には、これを収納する容器、包装も含めて一体として商品の形態となることがあるにすぎない。
ところが、債権者商品のサンダル自体は、液体等の流動性のある商品ではなく、しかも実際の取引では外箱とは別に店頭に陳列されて販売されているのが通常であり、外箱等の包装が常に一体となって取引対象となっているとはいい難い。仮に容器、包装が例外的に商品の形態に含まれると解しても、債権者商品の外箱は「商品の形態」として保護されるような形態的特性を有しない。けだし、債権者商品の外箱の大きさや形状及び側面部に設けられた指孔部等は、一般に靴、サンダルの外箱として広く使用されているものと何ら異なるものではなく、債権者商品に特有の形態ではない。外箱の上部及び側部に記載された「Ｈａｗｋｉｎｓ」の表示は、前記のとおり債権者商品の出所を表示するものであり、商品の模様ではない。商品表示や営業表示が商品形態に含まれないことは明らかである。仮に商品表示や営業表示についても隷属的模倣を想定することができたとしても、これらは不正競争防止法二条一項一号、二号等によって保護されており、その本質的価値は出所表示機能にあるのであるから、原則として同項三号によって保護する必要性はない。
また、「ＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮ」「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１８５０」等の表示は、単なる出所地や会社の設立時期を示す記述的表示であり、その他、外箱の色彩（白色）や「Ｈａｗｋｉｎｓ」等の表示を囲む黒枠等も、一般にありふれた表記（色彩、模様）にすぎない。
したがって、債権者商品の外箱の形態（形状、表記等）は、債権者商品の形態とはいえず、これと債務者商品の外箱の形状、表記等が同一であるとしても、債権者商品の形態を模倣したことにはならない。
２（一）　不正競争防止法二条一項三号の立法趣旨は、前記のとおりであって、商品の形態そのものやその出所表示機能を保護する趣旨でないことは明らかである。したがって、本号によって保護される商品の形態は、その商品の販売者が自ら独自に開発した形態であることを要するのであり、既に存在する他人の商品の形態を模倣した者は、その商品の形態に関して本号の保護を受けることができない。ところが、債権者商品（サンダル自体）は、ビルケンタイプのサンダルとして既に世上広く知られていたドイツのビルケンシュトック社の開発に係るサンダルとほとんど同一の形態であって、その模倣品であることが明らかであるから、本号の保護を受けることができない。
（二）　不正競争防止法二条一項三号が「同種の商品が通常有する形態」を保護対象から除外したのは、このような商品の形態は何人も自由に利用することができるのであって、特定人の独占的利用に適さないからである。したがって、「同種の商品が通常有する形態」には、技術上、競争上不可避な商品の形態だけでなく、それなりの費用と時間をかけて努力した上に開発した成果であることが全く窺えないような、同種の商品が通常有するところのごくありふれていて特段これといった特徴のない形態もこれに含まれると解される。ところが、債権者商品のサンダル自体の形態は、債権者ら及び債務者大阪ケミカル以外のサンダルメーカーが「ビルケンタイプ」のサンダルとして販売している「同種」サンダルに広く見られる形態であり、債権者らが独自の費用や時間をかけて開発したと認められる形態的特徴は存在しない。
ここでいう「同種商品」の範囲は、「通常有する形態」と一体の文脈において理解されなければならない。例えば、折畳み傘の形態の模倣が争いになる場合に、折畳み傘ではない通常の傘をも含めた「傘」という商品全体を「同種の商品」と考えれば、「折畳み傘」としては極めてありふれた商品の形態であっても、「同種の商品が通常有する形態」には当たらないことになり、本号の保護を受けられるという不都合を生ずる。商品の種類は、その開発競争に従って日々個別化、細分化されるものであるから、「同種の商品が通常有する形態」の範囲も、その程度に応じて限定して解釈されなければならない。


したがって、本件の場合も、サンダル全体が共通に有する形態的特徴ではなく、世上「ビルケンタイプ」と呼ばれる、底の高いひもつきのサンダルが共通に有する形態的特徴をもって、「同種の商品が通常有する形態」と考えるべきである。四　争点五（債権者ＩＴＣは差止請求権を喪失しているか）
【債務者大阪ケミカルの主張】
債権者ＩＴＣは、本件登録商標につき商標権や専用使用権を有するものではなく、また、債権者ホーキンスから使用許諾等を受けたライセンシーでもなく、債権者ホーキンスの商品につき独占的販売権を有するのみである（なお、不正競争防止法二条一項一号、三条の請求主体となる「営業上の利益を侵害されるおそれがある者」について、債権者ＩＴＣのような単なる商品販売代理店が含まれるとする裁判例は存在しない。）。
また、債権者ホーキンスと債権者ＩＴＣとの間のライセンス契約書（疎甲第二号証）によれば、その契約期間は二年間とされ、一九九五年（平成七年）三月には再交渉を行うことになっているから、債権者ＩＴＣは、現在債権者商品について独占的販売権を有するかさえも不明である。
したがって、仮に債権者ＩＴＣが本件差止請求権を有していたとしても、現在は喪失している。
【債権者らの主張】
ライセンス契約書（疎甲第二号証）によれば、債権者ＩＴＣは、債権者ホーキンスより、ホーキンスの名称及びロゴを有する許諾製品を日本国内において独占的に販売するため、許諾製品をライセンス生産することが認められている。このようなライセンスの内容として、当然日本国内における本件登録商標の独占的使用権が含まれていることは、債権者らの間では明らかなことである。右ライセンス契約は、契約書上の契約期間としては、契約締結日から二年間であり、平成七年三月には再交渉することが約束されている。現在、債権者らの間において交渉中であるが、現時点でも債権者ＩＴＣが右ライセンス契約に基づき、引き続き日本国内において本件登録商標及び債権者表示について独占的使用権を有することは債権者らの間で争いがない。
第六　争点に対する判断
一　争点一（債権者表示１ないし３は不正競争防止法二条一項一号のいわゆる周知商品表示に該当するか）
１　債権者表示２
債権者表示２（商品説明書）が商品表示性及び周知性を取得したことにつき疎明があることは、本件仮処分決定第六の一１説示のとおりであるから、これを引用する。
債務者大阪ケミカルは、債権者表示２は単なる商品説明書であり、その字体、配色、裏面の説明図はいずれも債権者独特のものではなく、第三者たる他のメーカーも使用しており、出所表示機能を有しない旨主張するが、債権者表示２が商品表示性及び周知性を取得したことは右のとおりであり、これを覆すに足る疎明はない。
２　債権者表示３
（一）　債権者表示３（外箱）が商品表示性及び周知性を取得したことにつき疎明があることは、本件仮処分決定の第六の一３（ただし、五一頁四行目から五三頁四行目まで）説示のとおりであるから、これを引用する。（二）　債務者大阪ケミカルは、①サンダルは、安価な夏向き季節商品であり、店頭では箱に入れられず、箱の展示がなく、サンダルそのものが陳列され、客が試し履きの上購入を決定して、代金を支払った後、小売店の都合でビニール袋に入れて渡されることもあり、また、箱に入れられることもあり、その箱も無地のものが用いられることもあり、区々であること、②ビルケンタイプのサンダルの夏物の同種サンダルが、多数のメーカーにより製造販売されていることを消費者は承知しているので、それぞれのサンダルに付された標章の文言を注意して、これら商品を識別するのであること、③サンダルは、履物という商品の性質上、必ず本人が試し履きをして足に合ったものを購入する性質の商品であることを理由に、箱などは第二次的にも商品表示性はなく、単に入れ物としての機能しかないものであると主張する。
確かに、疎乙第二九号証の１～７によれば、債権者商品は外箱なしで陳列される場合もあることが一応認められるが、店頭で箱とともに陳列されることがあるのは前記のとおりであるし、ビルケンシュトック社や債権者らは、サンダルの箱にデザイン的にも工夫をこらして、独自性を示そうとしていることが一応認められるから（疎乙第一六、第一七、第二〇号証）、前記認定を覆すに足る疎明はない。債務者大阪ケミカルは、「商品の容器若しくは包装」は、第一次的には商品を入れたり包装することにより商品の流通を可能にし品質を保持するための機能を有するにすぎないものであって、それ自体商品の出所表示としての機能を有するものではないから、その商品表示性の検討において第一次的に出所表示のために商品等に付される「氏名、商号、商標、標章」とは異なる考察が必要であり、同一の形状及び模様のもとで多年継続的に使用されることにより特別顕著性を獲得し商標的意味
を有するに至って初めて、
不正競争防止法二条一項三号にいう商品表示に該当するに至るのである旨主張するところ、確かに、「商品の容器若しくは包装」は、本来商品の出所表示を目的とするものではないから、第一次的に出所表示のために付される「氏名、商号、商標、標章」とは異なる考察が必要であるが、第二次的に商品表示性を取得することがありうることはいうまでもなく、本件の債権者表示３は前記認定の事実により、そのような商品表示性を取得したといえるのである。


また、疎乙第三〇号証の１～４及び審尋の全趣旨によれば、債務者大阪ケミカル主張のように、債権者商品の外箱の色彩、模様は、平成七年夏、債権者表示３の色彩、模様のものから別の色彩、模様のもの（疎乙第三〇号証の１～４のもの）に変更されたことが一応認められるが、審尋の全趣旨によれば、右の変更は後記二説示のとおり債務者らによって外箱のデザインの類似した商品を販売されたためであることが一応認められるから、右の程度の変更があるからといって、債権者表示３が商品表示性を取得したとの前記認定が左右されるとか、もはや債権者の商品であることを示す商品表示としての性質を失ったとかいうことはできない。この点について、債務者大阪ケミカルは、債権者らからの警告に従って遅くとも平成六年七月末日以降は債務者商品を販売しておらず、既に販売した商品も四、五〇〇足にすぎず、しかも季節商品であるため既に市場における販売もされていないから、債権者らが市場における混乱を懸念する必要はないと主張するが、債務者商品が債権者商品の形態を模倣したものかどうかという点はともかく、債務者大阪ケミカルは、後記のとおり債権者表示２、３を模倣したものであることが明らかな債務者表示２、３についてまで、その類似性を争い、本件保全異議の対象に加えているなど、その応訴態度に照らせば、債務者大阪ケミカルの主張はいささか身勝手な主張と断ぜざるをえない。
二　争点二（債務者表示１ないし３は債権者表示１ないし３に類似するか。債務者らの行為により債務者商品と債権者商品の混同を生じるか。）１　債務者表示２が債権者表示２と類似していることは、本件仮処分決定第六の二の１（ただし、五四頁末行から五八頁一一行目まで）説示のとおりであるから、これを引用する。
２　債務者表示３が債権者表示３と類似していることは、本件仮処分決定第六の二の２説示のとおりであるから、これを引用する。
３　債務者大阪ケミカルは、サンダルは、店頭では箱に入れられず、箱の展示がなく、サンダルそのものが陳列され、客が試し履きの上購入を決定して、代金を支払った後、小売店の都合でビニール袋に入れて渡されることもあり、また、箱に入れられることもあり、その箱も無地のものが用いられることもあり、区々であるとか、足の大きさ、形状、足幅は各人各様であり、足に合わねば購入できない商品であるから、箱の外観やそこから想起する商品の出所に惹かれたからといって購入するものではないなどと述べ、結局債権者表示２、３自体には自他商品の識別力はなく、取引の具体的な実情において弾力的に全体的に類否判断をすれば債務者表示２、３は債権者表示２、３と類似せず、その使用により債権者商品との混同を生ぜしめるおそれはないと主張するが、債権者表示２、３が商品表示性、周知性を取得していることは前記説示のとおりであり、その使用により債権者商品との混同を生じることは後記のとおりである。
４　債務者大阪ケミカルはまた、債務者表示２、３と債権者表示２、３の要部である「Ｈｕｎｔｉｎｇ」と「Ｈａｗｋｉｎｓ」は外観、観念、称呼のいずれにおいても類似しないのであるから、目立たぬ記載として小さな字で添書されている「Ｆｏｏｔｗｅａｒ　ｆｏｒ　Ｃｏｍｆｏｒｔ　ａｎｄ　Ｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙ」なる文言が一致し、債務者表示２、３と債権者表示２、３における「ＮＯＲＴＨＡＮＰＴＩＯＮ」と「ＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮ」、「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１９５０」と「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１８５０」が一字違いであるからといって、両表示がそれぞれ類似しているとするのは誤りであると主張するが、債務者大阪ケミカルが要部であると主張する「Ｈｕｎｔｉｎｇ」と「Ｈａｗｋｉｎｓ」は前記認定事実によれば外観において極めて類似していることが明らかであり、債務者表示２、３は全体としても債権者表示２、３と類似していることが明らかである。


そして、債務者表示２、３は前示のとおり債権者表示２、３と細部にわたって類似しているだけでなく、さらに、①債務者商品のサンダルの底の刻印、商品説明書（債務者表示２）、外箱（債務者表示３）にみられるＮＯＲＴＨＡＮＰＴＩＯＮの語は全く意味を有しない語であり、債権者商品のサンダルの底、商品説明書、箱にみられるＮＯＲＴＨＡＭＰＴＯＮの語（イギリスのＮｏｒｔｈａｍｐｔｏｎｓｈｉｒｅ〔ノーサンプトン州〕の州都であるＮｏｒｔｈａｍｐｔｏｎ）を模倣し、かつ、意図的にそのスペリングの一部を変えたか又は不注意でスペリングを写し間違ったとしか考えられないこと、②債務者商品の商品説明書では「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１９９４」となっているのに対し、債務者商品の外箱では「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１９５０」となっているところ、設立年代についてこのようにまちまちな表示がされるのはいかにも不自然であり、後者については、債権者商品の外箱における「ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＥＤ　ＳＩＮＣＥ　１８５０」との表示を模倣し、かつ、意図的に一つの数字を変えたか不注意で数字を写し間違ったものと推認されること、③債務者商品の商品説明書の裏面のドイツ語による商品説明は、かつて債権者商品の商品説明書に付されていたドイツ語による商品説明をコピーしたものである疑いが強いこと（疎甲第八号証）を総合すると、債務者大阪ケミカルは、債権者表示２、３と類似させる意図で債務者表示２、３を作出したことが明白である。
５　債務者商品と債権者商品とはサンダルという同じ商品、しかも同じビルケンタイプのサンダルであるから、前示のとおり、債務者表示２、３が債権者表示２、３と類似している以上、他に格別の事由の認められない本件においては、その使用により、債務者商品と債権者商品との間で混同を生じるおそれがあるものといわなければならない。
三　争点三（債務者商品は債権者商品の形態を模倣したものか）債権者らは、不正競争防止法二条一項三号による保護の対象として、債権者商品のサンダル自体の形状及び底の刻印、並びに商品説明書及び外箱を主張するので、以下順次判断する。
１　まず、債権者商品のサンダル自体の形状が、同種の商品が通常有する形態に該当するかについて検討する。
疎明（疎乙第一号証の１・２、第二ないし第一〇号証、第一一号証の１～３、第一二ないし第一五号証、第二一、第二二号証の各１・２、第二四ないし第二六号証、第二九号証の１～１６、第三一号証）及び審尋の全趣旨によれば、債権者商品、債務者商品のサンダルは、底の高いひも付きのサンダルで、その中底（足に直接当たる部分）が足の裏の凹凸の形状に沿う形状を有するものであるが、このような形状を有するサンダルは、ドイツのビルケンシュトック社が昀初に製造販売したものであって、右の中底が足の裏を刺激するので健康によいとして、主に医師が診療の際の室内履きに利用しはじめ、これが一般消費者にも浸透してヒットしたため、多数のメーカーが製造、販売するに至っているものであり、取引者、需要者に「ビルケンタイプのサンダル」と呼ばれていることが一応認められる。そうすると、債権者商品のサンダル自体の形状は、取引者、需要者において一般に「ビルケンタイプのサンダル」と称されている商品が通常有する形態にすぎないというべきであるから、不正競争防止法二条一項三号による保護を受けるものとはいえない。債権者商品のサンダルの底の刻印のうち、Ｈａｗｋｉｎｓの部分は商標（商品表示）であり、本来、不正競争防止法二条一項一号、二号の保護対象であるし、その余の文字部分も、言語伝達手段という本来の機能を失った模様であるとは認められないから、いずれも不正競争防止法二条一項三号の保護対象とはいえないものである。
また、同じく底の刻印のうち足跡のマーク及び皮製品であることを示すマークについていえば、疎明（疎乙第一号証の１、２、第二号証、第四号証、第八号証、第一一号証の１、２、第一二ないし第一五号証）及び審尋の全趣旨によれば、ビルケンシュトック社のサンダルの底部分には、かかと側から順に、足跡のマーク、靴のサイズ、ＢＩＲＫＥＮＳＴＯＣＫの語（その下にやや小さくＭａｄｅ　ｉｎ　Ｇｅｒｍａｎｙの語）、丸の中にＲ文字、皮革製品であることを示すマークが刻印されていること、ビルケンシュトック社は、同形のサンダルについて幅広の足用、普通形状の足用、幅細の足用と三種類を製造販売しており、これらを区別するためにサンダルの底に三種の足跡のマークを付していること、債権者ら、債務者大阪ケミカルを始めとするサンダルのメーカーは、足の形状に合わせて三種類のサンダルを製造販売しているわけではないが、単にこの種のサンダルの本家であるビルケンシュトック社が足跡のマークをサンダルの底に付しているので、これに因んで自社の製品の底に足跡のマークを付していること、皮製品であることを示すマークは、動物一頭の皮を丸ごと剥ぎ伸展した形状に由来しており、皮革を示すマークとして通常一般に用いられているものであることが一応認められるから、足跡のマーク及び皮製品であることを示すマークについては、仮にこれが債権者商品のサンダルの模様として、債権者商品の形態とみる余地があるとしても、取引者、需要者において一般に「ビルケンタイプのサンダル」と称されている商品が通常有する形態にすぎないというべきであるから、不正競争防止法二条一項三号による保護を受けるものとはいえない。


２　次に、債権者商品の商品説明書及び外箱について検討する。不正競争防止法二条一項三号にいう「商品の形態」は、通常、商品自体の形状、模様、色彩等を意味し、当該商品の容器、包装等や商品に付された商品説明書の類は当然には含まれないというべきであるが、商品の容器、包装等や商品説明書の類も、商品自体と一体となっていて、商品自体と容易には切り離しえない態様で結びついている場合には、右にいう「商品の形態」に含まれるというべきである。したがって、右「商品の形態」には商品の容器、包装の形態も当然に含まれるとするかのような債権者らの主張は、右の趣旨に反する限度で採用することができない。また、商品が液体、気体、粉体等であって、その形状に流動性がある場合には、これを収納する容器、包装も含めて一体として商品の形態となることがあるにすぎないとの債務者大阪ケミカルの主張が、およそ商品が流動性あるものである場合以外はその容器、包装が右「商品の形態」となることはありえないという趣旨であるとすれば、その限りでは採用しえない。
しかして、債権者商品の説明書及び外箱は、債権者商品たるサンダルと一体となっていてサンダルと容易には切り離しえない態様で結びついているとはいえないことが明らかであるから、右不正競争防止法二条一項三号による保護を受けることはできないというべきである。債権者らは、債権者商品の場合は、外箱、商品説明書もすべて「商品の形態」に含まれることは当然であり、その結果、外箱を伴わないサンダルや商品説明書の添付されていないサンダルは、債権者商品と同一の形態とはいえないことになると主張するが、右説示に照らし採用することができない。四　争点五（債権者ＩＴＣは差止請求権を喪失しているか）債務者大阪ケミカルは、債権者ＩＴＣは本件登録商標につき商標権や専用使用権を有するものではなく、また、債権者ホーキンスから使用許諾等を受けたライセンシーでもなく、債権者ホーキンスの商品につき独占的販売権を有するのみであると主張するが、債権者ホーキンスと債権者ＩＴＣが、平成五年一〇月六日、債権者ホーキンスが債権者ＩＴＣに対し、Ｈａｗｋｉｎｓの名とロゴ（本件登録商標を含む。）を有する履物をライセンス生産し、日本国内において独占的に販売することを許諾する旨の契約を締結したことは、本件仮処分決定第二の一４認定のとおりである。
また、債務者大阪ケミカルは、債権者ホーキンスと債権者ＩＴＣとの間のライセンス契約書（疎甲第二号証）によれば、その契約期間は二年間とされ、一九九五年（平成七年）三月には再交渉を行うことになっているから、債権者ＩＴＣは、現在債権者商品について独占的販売権を有するかさえも不明であると主張するが、債権者ホーキンスから債権者ＩＴＣ宛の一九九五年一一月二〇日付書面（疎甲第九号証の１・２）によれば、日本でのＨＡＷＫＩＮＳブランド名の使用についての債権者ホーキンスと債権者ＩＴＣとの間のライセンス契約は一九九五年三月に終了したところ、債権者ホーキンスと債権者ＩＴＣはいくつかの追加や補足を含むライセンス契約の更新に向けて交渉を継続中であり、債権者ＩＴＣは、新たなライセンス契約書の正式な署名まで、現在の契約書どおり「ＨＡＷＫＩＮＳブランドのビジネスを実行する」権限を有することが一応認められるから、右主張は採用することができない。
そして、Ｈａｗｋｉｎｓの名とロゴ（本件登録商標を含む。）を有する履物をライセンス生産し、日本国内において独占的に販売する権限を有する債権者ＩＴＣが、債務者大阪ケミカルの商品説明書（債務者表示２）及び外箱（債務者表示３）の使用によって営業上の利益を害されることは明らかであるから、債務者ＩＴＣは、現在も債務者大阪ケミカルによる右商品説明書及び外箱の使用につき差止請求権を有するというべきである。
五　争点四（保全の必要性があるか）
債務者大阪ケミカルによる債務者表示２の商品説明書及び債権者表示３の外箱を使用したサンダルの製造販売の差止めを求める債権者らの仮処分の申立てにつき、保全の必要性があることは、本件仮処分決定第六の四説示のとおりであるから、これを引用する。
第七　結論
以上によれば、本件仮処分の申立てのうち、債務者大阪ケミカルによる債務者表示２の商品説明書及び債権者表示３の外箱を使用したサンダルの製造販売の差止めを求める部分は、理由があり、これと同旨の本件仮処分決定第一項は相当であるからこれを認可し、債務者大阪ケミカルによる債務者商品の製造販売の差止めを求める部分は、理由がなく、右差止めを命じた本件仮処分決定第二項は相当でないから、これを取り消した上右部分の申立てを却下することとし、主文のとおり決定する。
（裁判官　水野武　田中俊次　本吉弘行）


主　　　文
一　原判決主文第三項以下を次のとおり変更する。
１　控訴人ａは、名古屋市に対し、金二億一〇〇〇万円及びこれに対する平成二年九月七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　控訴人財団法人世界デザイン博覧会協会は、名古屋市に対し、金二億一〇〇〇万円を支払え。
３　被控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
二　控訴人ｂのその余の控訴を棄却する。
三　訴訟費用中、第一、二審を通じ、控訴人ａ、控訴人財団法人世界デザイン博覧会協会、被控訴人ら及び参加人につき生じた費用の各五分の一を控訴人ａ及び控訴人財団法人世界デザイン博覧会協会の負担とし、その余の費用を被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決中控訴人ら敗訴の部分を取り消す。
２　（控訴人ｂの主位的控訴の趣旨）
被控訴人らの控訴人ｂに対する訴えをいずれも却下する。３　（控訴人ｂの予備的控訴の趣旨及びその余の控訴人らの控訴の趣旨）被控訴人らの控訴人らに対する請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第二　事案の概要
事案の概要は、原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
当審における当事者の主張は、別紙控訴人らの主張の要旨及び被控訴人らの主張の要旨各記載のとおりである。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所は、被控訴人らの控訴人ｂに対する訴え（原審却下部分を除く。）は適法であるが、本案については、控訴人ａに対する二億一〇〇〇万円及び附帯請求並びに控訴人協会に対する二億一〇〇〇万円の請求の限度で理由があり、その余の請求はいずれも理由がないと判断するものである。その理由は、次項以下のとおり加削訂正するほか、原判決「事実及び理由」の「第四　当裁判所の判断」のとおりであるから、これを引用する。
二　原判決六七頁一二行目の末尾に「丙一五ないし七一、」と、同六八頁初行「同ｃ、」の次に「控訴人ａ、」と付加する。
三　原判決七一頁二行目「要した費用」以下同四行目「記載されていた。」までを次のとおり改める。
「要した費用が取得価額として記載されていた。また、控訴人協会以外の者が設
置したものについては、デザイン博開催
に際して、同控訴人は施設からストリートファニチャー等に至るまで多種のものをイラスト入りで単価を明示して一般に参加を募ったが、これを元に参加者が同控訴人に提出した書面に記載した金額を会場設置価額と定め、これに二割ないし、ものによっては半額以下までの減額をした数値を各物件の取得価額として、右転用可能施設一覧表に記載した。なお、控訴人協会が施設参加に際して示した単価は、控訴人協会が独自に設置した同種のものの単価に比べても価額に差異はない。」四　原判決七八頁初行「右（四）」とあるのを「右（一）（４）」と改める。五　原判決八二頁九行目「右１」以下同八三頁初行「そして、」までを削除し、同二行目「（転用評価額）の」とあるのを「（転用評価額）、右は先に認定したように控訴人協会が設置したものにも、また同控訴人以外の者が設置したものにもそれなりの信頼すべき根拠をもとに算出されていたが、なお」と改め、同八行目冒頭以下同八四頁四行目末尾までを削除する。
六　原判決八九頁初行冒頭以下同九〇頁二行目末尾までを削除する。七　原判決九〇頁七行目「同ｃ、」の次に「控訴人ａ、」を付加する。八　原判決九〇頁一二行目末尾に行を改め次のとおり付加する。「（８）　被控訴人らは、本件各契約の目的物は入札の方法によらず随意契約によって買い入れられたのは地方自治法施行令一六七条の二第一項二号に違反し違法、無効であると主張する。
しかしながら、本件各契約の目的物は博覧会の残置物であり、一部のものを除けば広大な土地や施設においてのみ利用できるストリートファニチャー、時計塔、シェルター等元々用途や利用者の制限されたものが殆どであること、農楽図陶壁等後に認定するように名古屋市が特に買い入れる価値のあるものもあったこと、売り手の控訴人協会は存続に時間的制限があったこと等を合わせ考えれば、名古屋市がこれらをまとめて、競争の方法によって購入するのが困難なものとして随意契約によったことは裁量の範囲内のこととして違法と認めることはできない。したがって、この点の被控訴人らの主張は採用しない。」
九　原判決九五頁九行目末尾に行を改め次のとおり付加する。「（４）　控訴人ａは、平成元年一一月ころ初めて、ｄ室長から名古屋市の各局によりデザイン博で出展された物件の購入が検討されていることを知り、既定予算の範囲内で購入できるということだったので、その方針を了承した旨当審において供述する。しかし、前記（原判示）認定のとおり、平成元年一一月ころは各局の購入希望物件と購入予定額がほぼ確定した時期である。それまでの間、市の幹部会や各局が合計約一〇億円にも上る多額の物品購入について繰り返し検討しているのに、市長である控訴人ａがこれを全く知らなかったということ自体、不自然である。また、右供述内容は、まだ購入希望物件等が定まっていない同年九月末か一〇月初めには控訴人ａに対し購入の話を報告したとする控訴人ｅの供述内容とさえも一致しない。これらの点と前記検討結果（原判決九〇頁末行冒頭から九五頁九行目末尾まで）とを併せ考慮すれば、結局、控訴人ａの右供述は、同控訴人に赤字回避の目的があったと認定されることを極力回避する意図に基づく供述である可能性もあるというべきであって、信用できない。」
一〇　原判決九五頁一一行目末尾に行を改め次のとおり付加し、同九八頁五行目冒頭から同頁八行目末尾までを削除する。
「　被控訴人らは、本件各契約は双方代理によるものであって、民法一〇八条の類推適用により、無効となり、無効な契約に基づく本件の支出が違法である旨主張する。


ところで、地方公共団体の長は、当該地方公共団体の財産の管理処分に関しては、当該地方公共団体の利益、ひいては住民の利益のために、忠実にこれを行う義務を負うと解される。そして、長が地方公共団体を代表してする随意契約に当たり、同時に、契約の相手方をも代表してその利益を図る立場に立つこと（双方代理）は、相手方の利益を図る結果、地方公共団体の利益を損なう危険があるから、右の義務に違反するものであって、民法一〇八条（あるいは同法五七条）の類推適用により、その契約の効力は直ちには地方公共団体に帰属しないものと解される。しかし、双方代理行為による契約であっても、契約当事者間に実質的な利益相反の関係が存しない場合には、地方公共団体の利益が損なわれる危険はないから、契約の効力は地方公共団体に帰属するものと解される。そこで、」二　原判決一〇〇頁三行目末尾に行を改め次のとおり付加する。「（４）ア　ところで、控訴人協会は、名古屋市とは別個の法人として設立されたが、その目的は、名古屋市の市制百周年記念事業を円滑に運営することにあり、代表者も市長が就任し、事業終了後における控訴人協会の損益が名古屋市に帰属す
る関係
にあったこと等から、控訴人らは、名古屋市と控訴人協会との間には実質的な利害の対立がなく、民法一〇八条は類推適用されない旨主張する。イ　証拠（丙五、一三、一四、原審証人ｆ）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認定できる。
（１）　名古屋市ではかねてより、市制百周年の記念行事を企画し、昭和五八年には各界の有識者からなる名古屋市制一〇〇周年記念事業懇談会を、昭和六〇年には市議会に市制百周年記念事業促進特別委員会を設置し、討議検討を重ね、昭和六一年四月、右記念事業のメイン・イベントとしてデザイン博を開催することが報告され、これに沿って控訴人協会が設立された（昭和六一年一二月二六日設立許可）。（２）　控訴人協会は、名古屋市におけるデザイン博の準備及び開催運営を行うことを主たる目的とする財団法人で、会長に名古屋市長が、副会長に名古屋市助役が、専務理事、常務理事に名古屋市幹部職員が就任し、事務局も名古屋市職員を中心に構成されたものであるが、同時に、名古屋市に関係のある地方公共団体や経済団体等の協賛を得る等の目的から、これらの団体も設立に参加したものであり、その設立段階の基本財産は二二五〇万円で、名古屋市が拠出したのはそのうち一〇〇〇万円とみられ、他の副会長には名古屋商工会議所副会頭、愛知県副知事、中部経済連合会副会長、名古屋港管理組合副管理者が就任し、理事には、中京地域の財界や学識経験者らから約三五名が就任した。なお、控訴人協会の運営に関する重要な事項は理事会において決することとなっている。
（３）　寄附行為によれば、控訴人協会は昭和六五年三月末日までに解散することとし、解散の際における残余財産の処分方法については、学識経験者等からなる評議員会の審議を経た後、理事会において理事現在数の四分の三以上の議決を得、かつ、通商産業大臣の許可を得て、控訴人協会と類似の目的を持つ他の法人または団体に寄附するものとする旨定められている。もっとも、解散の際に負債が残存するおそれがある場合の補填方法については特段の規定はない。ウ　右事実によれば、控訴人協会は名古屋市の行政的施策であるデザイン博の準備及び開催運営をする目的で設立されたもので、法人の組織も名古屋市の手足となり得る構成となっていると認められるから、名古屋市と控訴人協会との取引行為が右の目的に沿ってなされる場合には、両者間には実質的に利益相反の関係が生じないこともあるとみることができる。しかし、本件各契約は、前記（原判示）認定のとおり、デザイン博の準備及び開催運営自体に直接関係する行為ではなく、デザイン博終了後に控訴人協会に残存することになる使用済み財産を売却する行為である。そして、右認定のとおり、デザイン博終了後の控訴人協会の財産関係は、名古屋市の財産関係とは別個のものであって、名古屋市は控訴人協会解散後の残余財産を当然に取得し得る地位にあるものではなく、右の寄附行為の規定のとおり、名古屋市以外の法人または団体に寄附されることもあり得るのである。そうすると、デザイン博で使用後の物品の売買契約に当たり、控訴人協会の財産的利益を図ることが、昀終的に名古屋市の財産的利益を図ることになるとは当然にはいえず、両者の利益は相反する関係に立つということができる。エ　なお、右の点につき、控訴人らは、名古屋市と控訴人協会とが一体のものであること、また、デザイン博が名古屋市の事業の一環として行われた以上、控訴人協会はもちろん、名古屋市としてもデザイン博の赤字により第三者に迷惑をかけることはできないのであって、本件各契約による名古屋市からの資金供給を通じて第三者に迷惑をかけないように控訴人協会を清算するという点では、名古屋市と控訴人協会との利害が一致しており、利益相反関係がない旨をも主張する。しかし、右認定のとおり、名古屋市と控訴人協会とは別個の法人であることは明白であり、また、控訴人協会の基本財産に対する名古屋市の拠出額の比率は五〇パーセント以下であり、証拠（原審証人ｇ）によるも、当時の名古屋市の幹部は、控訴人協会の設立には名古屋市以外の団体も加わっていることは十分認識しており、両者に利益相反が生じないような一体性があるとまでは考えていなかったものと認められる。また、第三者に迷惑をかけないという点で利害が一致し得るとしても、それは事実上の事柄に過ぎず、法的な関係をみるかぎり、本件各契約について、控訴人協会の代表者は、赤字の回避のため、名古屋市側の物品需要にかかわらず、売買代金総額が赤字の補填に足りる多額のものとなるように行動することが求められるのに対し、名古屋市の代表者は、物品の購入という手段を用いて行動する際には、デザイン博の赤字とは関係なく、必要な物品を安く購入することが求められて
いた筈であって、このような両者の法
的な立場が利害の相反するものであることは明らかであるし、現に、前記（原判示）認定のとおり、本件各契約の代金合計額は第三者に迷惑をかけない範囲の額を超え、控訴人協会に二億円余りの剰余を生じさせるものとなっているのであるから、名古屋市と控訴人協会との間に利益相反の関係が生じていなかったなどとは認定できない。
（５）　以上によれば、本件各契約に当たり、名古屋市と控訴人協会との間には実質的にも利益相反の関係が認められるから、本件各契約の効力は直ちには名古屋市に帰属しなかったものと認められる。」
三　原判決一〇三頁八行目冒頭から一二六頁二行目末尾までを次のとおり改める。「イ　地方公共団体の長による利益相反行為につき、民法一〇八条（あるいは同法五七条）の類推適用により、その効果が本人である地方公共団体に帰属しないとしても、本人である地方公共団体がその行為を追認した場合には、民法一一六条の類推適用により、その意思に沿って本人に法律効果が帰属するものと解すべきである。


これに対し、被控訴人らは、地方自治法一四二条を引用して、地方公共団体の長による利益相反行為は、解釈論上、追認の余地がない旨主張する。しかし、本人にとって利益相反行為が利益となるか不利益となるかは、実質的に判断されるものであり、また、民法一〇八条（あるいは同法五七条）を類推適用しながら地方公共団体の追認の余地を認めないといった解釈は、一貫性を欠き、追認するか否かの選択権を本人である地方公共団体に与えない点で、かえって地方公共団体の利益を損なうおそれのある解釈というべきであり、利益相反行為禁止の制度の趣旨にもそぐわない解釈である。地方自治法一四二条は、地方公共団体の長と地方公共団体との間に定型的に利害関係を生ずる場合につき、長の代表行為の有無を問わず、関係私企業の長、委員等になること自体を禁止し、もって生じ得る弊害を未然に防止する趣旨の規定であって、現に利益相反取引がなされた後の法律効果の帰属の場面において、地方公共団体の意思を無視して取引を絶対的に無効とすべきことを要求する趣旨の規定と解することはできない。したがって、被控訴人らの右主張は採用しない。
そして、右類推適用により追認を認める場合、追認すべき機関は、団体とその執行機関との間における利益相反行為につき、類似の関係に関する商法二六五条等を
考慮すれば、右は議会である
と解される。すなわち、議会は住民の代表機関であると共に、地方公共団体の意思決定として基本的、重要なものを掌握しているという意味で昀高意思決定機関と認められる。そして、追認の根拠が本人の法律効果引受意思にある以上、私法上の追認と同様に、追認自体は明示のものでも黙示のものでもよく、また、追認の意思表示の内容は、執行機関に対する法律行為権限を付与することを明示するものでなくとも、単純に利益相反行為に基づく法律効果を地方公共団体に帰属させる意思が表明されれば足るものと解すべきである。
これを本件についてみるに、右（原判示）ア（１）（２）の各議決の段階で、名古屋市議会は、本件の各契約がなされたことを認識しその当否を議論した上で、本件各契約により控訴人協会が収入を得たことを前提とする報告を承認し、あるいは本件各契約により名古屋市が取得した物品の活用のための予算を盛り込んだ次年度予算を可決しているのであるが、右承認ないし可決の各議決は、追認意思を直接表明したものではないにしても、本件各契約が市長が代表者を兼ねる控訴人協会と名古屋市との間の取引であること自体は認識した上で、本件各契約の効果が名古屋市に帰属することを前提としてなされた行為であるというべきである。また、証拠（甲五一ないし三〇七）及び弁論の全趣旨によれば、名古屋市は右各議決の時点を含め今日までの間、本件各契約により引渡を受けた物品等につき、有効適切に利用活用しているか否かは別として、別紙控訴人ら主張の要旨別表「現在の利用状況」欄記載のごとく使用できる物は使用しており、本件各契約の効果を引き受ける態度を示してきていると認められ、逆に、本件全証拠によるも、名古屋市が、右各物品等を控訴人協会に返還する意向を示すなど本件契約の効果を引き受けない態度を示したことは皆無であると認められる。これらの事情からみれば、遅くとも平成二年三月二六日の右（１）の承認議決の時点で、名古屋市議会は本件各契約の効果を名古屋市に帰属させる意思を黙示的に表明したものと理解できるのであり、これをもって追認があったと認定できるというべきである。
もちろん、名古屋市議会が利益相反行為を追認しても、契約の効果が名古屋市に帰属することになるのみであって、本件各契約につき、市長らに裁量権の逸脱、濫用等の違法がある場合には、右追認によりその違法が治癒されることはない。（四）　以上によれば、本件各契約は、利益相反行為ではあるが、追認がなされたものと認められるから、本件の支出の違法性を本件各契約が無効であることから帰結することはできない。しかし、本件の支出の違法性については、なお、裁量権の逸脱、濫用等の観点からの検討の必要がある。
４　本件各契約における裁量権の逸脱、濫用について
（一）　はじめに
被控訴人らは、本件各契約について、その動機・目的が違法であること、加えて必ずしも購入の必要性のないものを、価格の妥当性につき十分吟味もせず、随意契約の制限に関する法令に違反して締結した点でも違法であること、控訴人協会が赤字でなければ、名古屋市は必要な物件を無償で取得したに違いないこと等を指摘し、売買における裁量権を逸脱したものである旨主張する。これに対し、控訴人らは、本件各契約において名古屋市が購入した物品は、美術的芸術的価値を付与されている代替性のない物品等であり、名古屋市は、これらを記念に残す目的で、各局で検討した必要な物を、合理的な価格算定方式により算定した価格で購入したのであるから、違法ではない旨主張し、また、名古屋市は、デザイン博が赤字となった場合には、補助金等により、控訴人協会の赤字を補填すべき立場にあったが、控訴人協会が財産的価値のある物品等を無償処分した後に、名古屋市に対し補助金を要請することは現実的ではなく、補助金交付が市議会等で承認されるには、物品等を有償処分した上でなお赤字が発生するといったやむなき事態が前提となると考えられることからも、本件契約による事後処理が適法である旨主張する。
（二）　随意契約による物品購入の違法性、裁量の範囲（１）　地方公共団体の随意契約による物品購入行為は、当該地方公共団体の行政上の施策を実施するための物的基礎を確保する行為であるから、政策実施に関する政治的方針を背景に、予算や財務の状況、物品の市況、個別取引の事情、その他複雑多岐な政治的、行政的、経済的要素の影響を受けて行われるものであって、その契約時期、契約内容等については、地方公共団体の長に裁量権が付与されていると解される。しかし、右裁量権は法令の規制に従って行使されるべきは当然であるところ、地方財政法四条一項では、地方公共団体の経費は、その目的を達成するため必要かつ昀少の限度をこえて支出してはならない旨規定しており、物品購入行為は
必然的
に代金の支出を伴うのであるから、右の裁量権も右規定により制約を受けるものと解される。
そして、地方公共団体の長が、法律上随意契約が許される場合に、当該地方公共団体の施策のため必要な物的基礎を確保する目的で、購入の際の諸事情からみて不適正とはいえない価格で物品を購入することは、何ら違法ではないが、右の目的とは異なる目的で物品を購入したり、当該地方公共団体にとって必要でない物品を購入したり、本来無償で取得し得る物を有償で取得し、あるいは、適正価格を大きく超える価格で購入することは、裁量権の逸脱、濫用であって、違法であると解される。
そして、随意契約に当たり、地方公共団体の長等に、裁量権の逸脱、濫用等の違法があり、これにより地方公共団体に損害を生じさせた場合には、損害賠償責任の問題が生ずるものと解される。


（２）　右の点につき、控訴人らの主張中には、控訴人協会の清算処理に関し、当初から補助金交付の名目で控訴人協会の弁済への助成を行うか、控訴人協会の所有物件の売買契約の中で、売買代金名目で補助金の趣旨を含ませるかの選択については、もとより何ら法的規制がなく、行政裁量に属する事柄であるとして、名古屋市が、控訴人協会の赤字を補填する趣旨を含ませて物品を購入することが違法ではないと主張すると理解し得る部分が存する。
しかし、前記地方財政法四条一項の「その目的」とは、経費を負担する行為に通常伴う目的を意味すると解すべきであって、物品を購入する内容の売買契約であれば、当該地方公共団体の施策のため必要な物的基礎を確保する目的がこれに当たると解すべきである。「その目的」を右のように解さず、経費を負担する行為に通常伴わないような目的を有する場合もこれに含まれるとすると、目的の設定の仕方次第で際限なく支出がなされる可能性があり、そのような解釈は同条項の趣旨に反することは明らかである。したがって、物品を購入する内容の売買契約の目的として、契約の相手方に対する補助金を交付する趣旨を含ませることは、同条項に違反し、違法である。
さらに、控訴人らは、補助金交付が市議会等で承認されるには、物品等を有償処分した上でなお赤字が発生するといったやむなき事態が前提となると考えられることから、本件各契約による事後処理が現実的で適法である旨主張し、控訴人ａの当審における供述中にもこれに沿う部分がある。
しかし、仮に
、市議会が、関係団体に対する補助金交付を承認するに当たり、当該団体に対し、物品等を有償処分した上でなお赤字が発生するといったやむなき事態を要求するとすれば、その意図は、少しでも市の財政支出を少なくする意図に基づくとみるべきである。したがって、市の関係団体が、赤字の問題に直面した際、保有する物品を任意に購入希望者に売却して赤字の回避に努めるのであればともかく、市長が、市議会による補助金の承認が容易に受けられないからといって、赤字回避の目的で、市の財政支出により、市に本来購入予定がなく、また、当該団体も本来有償処分を計画していなかった物品を、あえて有償で取得するがごとき行為は、右の市議会の意図に反することは明らかである。むしろ、そのような市の支出行為は、市議会による補助金交付に関する審査を経ずに実質的に補助金たる金員を売買代金として支払うことに他ならないというべきであって、まさに補助金の支出に関する手続的規制を潜脱する行為となり、適法とは解し難い。したがって、市議会による補助金交付の承認が困難であっても、そうでなくても、赤字回避の目的に基づく支出は原則として違法である。
（３）　右の点を本件についてみると、本件各契約は、前記（原判決七八頁２（一））のとおり、デザイン博が赤字となることを回避するという目的で予算の範囲内で急遽締結されたものと認められるところ、地方公共団体が、その関係団体の赤字回避のために本来有償譲受を計画していなかった物品を購入する行為は、契約締結行為としてみれば、一種の他事考慮に基づく行為であるというべきであり、原則として、地方公共団体の長に与えられた前記物品購入の裁量権の範囲内にある行為とは解されず、そのような行為は、通常、本来無償で取得し得る物品を有償で取得することや、不必要な物品の購入、適正価格を超える支払等を伴うとみられ、地方公共団体に財産的損害を与える危険を有する違法な行為と解すべきである。（三）　次に、本件各契約の違法性について、当事者らの主張に鑑み、各建造物、物品等の性格をも考慮しながら、検討を加える。
（１）　証拠（乙一の１、２、二ないし一一、一二の１、２、一三ないし二三、二四ないし三四の各１、２、三五ないし三七、三八の１、２、三九ないし四五、四六の１、２、四七、四八の１、２、四九、五〇の１、２、丙一五の１、一五の１の２ないし４、一五の２、一
六ないし二〇、二一の１、二一の１の２ないし５、二一の２、二一の２の２、二二ないし五〇、五一の１、２、五二ないし五八）によれば、本件各売買契約の目的物について、控訴人協会が売買契約または請負契約により取得した際の金額、ないし、控訴人協会が第三者による施設の提供の方法により無償で取得した際、事前に第三者に対して提案した各施設の建設または設置の額は、別紙控訴人ら主張の要旨別表の「会場設置価格」欄記載のとおりであり、同様に、各目的物につき、控訴人協会が名古屋市に対して示した価格は同別紙「転用評価額」欄の、本件各売買契約に基づき名古屋市が購入した価格は同別紙「名古屋市購入金額」欄の、購入後の設置場所は同別紙「設置場所」欄の各記載のとおりであると認められる（ただし、原判決別紙（一）（１６）本丸ステージにつき、控訴人協会が名古屋市に対して示した価格は一億二〇〇〇万円と認められる。丙七）。
（２）　原判決別紙（一）（２６）以下（３４）の購入について当事者間に争いのない事実及び証拠（乙一六五ないし一七一、一七六ないし一九〇、丙八の３、六九、七〇、原審証人ｈ）によれば、創造の柱（四六三五万円）、農楽図陶壁（七九七二万二〇〇〇円）その他名古屋市計画局が購入した計二億四一二〇万六一二〇円の施設、物品は名古屋市が白鳥会場にデザイン博に際して建設した国際会議場（白鳥センチュリープラザ）周辺の白鳥公園に組込まれて、現在、控訴人ら主張の目的を果していると認められる。
被控訴人らは、右創造の柱、農楽図陶壁の買取金額が元々無償で控訴人協会が取得したものであることを考えれば、これを有償で取得することは不当であると主張するけれども、デザイン博の趣旨及び前記名古屋市のデザイン都市宣言を明らかにする市の施策としての買い上げと認められること、控訴人協会は施設参加者には参加に際して各種広告媒体を通じて参加のＰＲをし、名前の規格に従って表示すること等も約束していること（丙六一）に照らせば、一方的に控訴人協会が前記各施設等を利得したものともいえない面があることや名古屋市の予算規模を合わせ考えれば、この購入は裁量を逸脱したものとは認められない。この点の被控訴人らの主張は採用しない。
（３）　原判決別紙（一）（１６）本丸ステージ（市の購入価格（消費税込）七九六七万〇五〇〇円）について
前記（原判示）認定及び証拠（甲三、乙一