（一）　独占禁止法八九条一項一号の罪は、一定の取引分野における競争を実質的に制限することが「公共の利益に反する」場合に成立するところ（同法二条六項）、本件における談合は、中小企業者を保護するために行った行為であるから、違法性阻却を認めるべきである。すなわち、東京都発注の水道メーターは、従前中小企業者が一手に受注していたが、順次大企業者が受注に参入して受注を増大するようになったため、中小企業者の事業機会を確保することが必要となり、他方、大企業者参入により水道メーターの安定供給と品質を確保することも行政目的の実現にとって必要であるため、これら両方の要請を充たすために大企業者と中小企業者とが共同して本件談合を行ったものであり、大企業者にとっては、中小企業の保護法にいう「同種事業を営む中小企業者の利益を不当に侵害することのないよう配慮する」責務を具体化したものであり、中小企業者にとっても、「過度の競争を防止するための自主的な事業活動の調整」であって、国が実施すべき施策に代替するものである。しかも、それにより適正利潤を超える不正な利益を得ることもなかったのであるから、公共の利益に反せず、違法性を阻却するものと解すべきである（Ｈ１関係）。
（二）　東京都からの受注に依存する小規模企業者が、価格のみの競争にさらされれば、大規模事業者との競争に敗れることが必至であるから、代わるべき保護策がないまま、このような小規模事業者に対して談合への参加を拒んで自滅的な競争の道を選ぶことを期待することは、不可能であった（Ｈ１関係）。
２　主張に対する判断
<要旨第四>（一）　まず、違法性阻却事由が存在するという主張に対して判断する。</要旨第四>
国又は地方公共団体における売買その他の契約には、大別して、国民の経済的利益ないしは負担、行政の目的達成の利益ないしは負担（結局はこれを通じた国民の利益ないしは負担）及び中小企業を含む事業関係者の利益ないしは負担の三つがかかわっている。したがって、これらの利益が対立する場合において、競争制限の罪の違法性等を判断するにあたっては、法令が認めている価値を中心とした法全体の趣旨によりそれらの利益等の優劣を判断してこれを行わなければならない。独占禁止法は、事業活動の不当な拘束を排除することにより公正かつ自由な競争を促進することに法的な価値を認め、これを通じて右の三つの利益を守ることとしているが、本件のように事業関係者全員が談合に加わっている場合には、これを規制することによって主として国民の経済的利益を守るという役割を果たすことになる。また、会計法、地方自治法等は、契約の方法を規制し、競争による入札という方法に高い価値を与え、これによらない随意契約を厳格に制限しているが、本件のような場合には、独占禁止法と同様に、主として国民の経済的利益を守るという役割を果たすことになる。　他方、事業関係者の利益を守ることを主たる目的とする法令も存在する。所論が指摘する中小企業基本法もその一つであって、ここでは中小企業の成長発展等の目的を達成するため所定の事項について国は政策全般にわたり必要な施策を総合的に講じなければならず、その事項には中小企業の取引条件に関する不利を是正するように過度の競争の防止を図ることが含まれること（三条）、地方公共団体は国の施策に準じて施策を講ずるように努めなければならないこと（四条）、国は中小企業者が自主的に事業活動を調整して過度の競争を防止することができるようにその組織を整備するなどの施策を講ずるものとすること（一七条）などが定められている。
しかしながら、右の中小企業保護の施策は、国又は地方公共団体が講ずるものであって、事業関係者が代替して講ずべきものでないばかりか、それが前記の独占禁止法等が認めている法的価値に優越する場合に初めて、独占禁止法の罰則の適用にあたって違法性阻却事由の原由となるものである。そして、本件の談合は、中小企業を含む事業関係者全員が加わって競争制限を行ったものであって、中小企業の競争からの保護という側面もあったということができるが、水道メーターの入札価格を東京都の予定単価に近いものとすることを内容としている点で、すでに独占禁止法の価値を侵害して国民の経済的利益に反する危険を内包し、これに優越する立場を主張し得るものでないことが明らかであるから、違法性阻却を認めることはできない。なお、東京都は、一３で認定したとおり、水道メーターの入札を業者の規模に応じて行うなどして各業者に受注実績に応じた受注の機会を与え、中小企業の保護を図りつつ、その枠内で中小企業同士の競争を促進することとし、もって独占禁止法との調和を図っているのである。
（二）　次に、期待可能性がなかった旨の主張に対して判断する。大規模事業者が独占的な地位を悪用して違法な行為に及んだときは、独占禁止法その他の法令により制裁その他の措置が採られるのであり、他方、小規模事業者であっても、適正な自由競争の結果生じ得る結果は受忍して、その保護を許されている他の手段に求めるべきであり、そうすることは十分に可能であったから、小規模事業者が本件談合に加わらないことを期待することはできなかったとはいえない。
三　量刑の酌量事由の主張について
１　主張の要点
全弁護人は、本件については各種の酌量事由があると主張するが、それらに共通する主要なものは次のとおりである。
（一）　水道メーターは、計量法上、検定制度と有効期限の制約がある上、必要に応じて速やかに調達されなければならない公共性の高いものであるから、これが安定供給されることは、行政の重要な利益である。また、水道メーターの市場は、中小企業者が多く、価格のみの競争にさらされるときは寡占を招く危険性のある特殊市場であるから、その発注にあたっては、中小企業の保護にも十分に配慮しなければならない。そうした特殊性から、東京都は、従前いわゆる単価同調方式を採用し、年度初めの入札における昀低価格をその年度の受注価格とし、これに異存のない指名業者等に実績等に応じて受注させることとし、水道メーターの事業者も、この方向に協力してきた。平成五年以降この方式が見直され、競争原理を重視した指名入札方式への移行が図られることになったが、右のような特殊性には変化はなく、企業者の意識変革も十分でなかったところから、本件行為に至ったものであつて、この点は酌量に値する。
（二）　本件談合の主たる目的は、指名競争入札等の制度の下でも各被告会社の従前の受注割合を確保して共存を図ることにあり、入札価格の低落を防ぐことにはなく、実際にも入札により不当な利益は得ていない。本件発覚後水道メーターの落札価格は大きく下落しているが、これは従前の落札価格は不当な利益を含むものであることの証左となるものではなく、むしろ製品が在庫として長く抱えることができない特殊なものであり、しかも、本件の摘発により完全な自由競争にさらされたために企業者が採算を度外視して受注に走った結果とみるべきである。
２　主張に対する判断
（一）　まず、製品及び市場の特殊性を基礎とする酌量事情の主張に対して判断する。


なるほど、水道メーターには製品としての特殊性がある。すなわち、水道メーターは、公共性の高い水道行政を遂行するのに必要不可欠であり、必要に応じて速やかに納入させなければならない上、東京都では年間八〇万個ないし九〇万個を必要とし、その不断の確保には複数事業者の協力が必要である。しかも、それは、計量法及び同法施行令により、新品の段階で検定を受けるほか八年毎に再検定を受けることを義務づけられていて長期の在庫に不向きな上、在庫設備にも限界があるため、必要に応じて発注して一月半位後に確実に納入させる方策を確立しておかなければならない。東京都が、水道メーターを「性質又は目的が競争入札に適しないもの」（地方自治法施行令一六七条の二第一項二号）にあたると判断し、平成五年まで大幅に競争原理を後退させた単価同調方式等の随意契約によって製品を買い入れていたのは、こうした特殊性を考慮した結果であった。このことは、本件においては、二２で判示した三つの利益のうち、水道メーターの安定供給を得るという行政上の利益が関係していることを意味しており、また、その利益を適正な範囲で確保するため、ある程度の競争の制限が許容されることを意味している。しかし、その競争の制限がどこまで許容されるかについては、他に重要な考慮要素がある。その一は、競争の制限により国民が受ける経済的負担の増大である。水道メーターについて純粋の随意契約から単価同調方式に変更されたについては、東京都の予定単価の範囲内での自由競争により価格が低下することが期待されていたものと考えられるが、予定単価を予測することが難しくなかったことも影響し、実際には、談合により、それに極めて近い昀低価格で落札されることになった。東京都による指名競争入札制度への移行は、このような弊害を防止するため、自由競争を促進し、国民の経済的負担の増大を押さえるためのものであったのであるから、それをも排除しようとした本件談合について、これを水道メーターの安定供給の確保という観点から酌量することはできず、せいぜい永年にわたる随意契約の結果生じていた無競争の雰囲気と東京都の予定価格とほとんど差のない落札価格が続くことが問題視されてこなかった実情から、指名競争入札制度への移行に伴って当然必要であった意識の変革が遅れ、競争原理を昀優先する時代の要請に対応し切れなかった面があることを考慮し得るにとどまる。
所論は、考慮要素の二として、水道メーターの市場の特殊性を挙げている。たしかに、水道メーターの市場には、大手の事業者もいる反面、中小事業者が多い。そして、規格品である水道メーターの競争は価格競争の性格を帯びることになるので、完全な自由競争にさらされると大手の事業者による寡占の危険も完全にこれを否定することはできないと思われる。東京都が平成五年まで維持していた随意契約又は単価同調方式には、こうした危険から中小事業者を保護する目的も含まれていたと考えられるのであり、平成六年度以降指名競争入札制度を導入しつつも、事業者の規模に応じてランク分けして入札を行うこととしたのも、中小事業者の保護に配慮したためであったと認められる。しかしながら、寡占の危険の防止は他の手段に期待するのが筋であるばかりか、事業者の同一ランクでの競争すら水道メーターの事業には適合しないというのも、説得的ではない。
（二）　次に、本件談合の目的と落札価格の評価についての主張に対して判断する。
本件談合は、指名競争入札等の下でも従前の各被告会社の受注割合を維持することを主要な目的の一つとしていたものと認められるが、同時に単価同調方式の下で確保されていた利益を維持することをも主要な目的としたものと認められるのであって、そのことは、談合の実施として行われた入札での落札価格が東京都の予定単価に極めて近いことからも裏付けられている。
もっとも、その落札価格が不当に高い利益を含むものであったか否かについては、正確に判断するに足りる資料は検察官からも提出されていない。本件談合の発覚を機に落札価格は急激に下落しているが、それが正常な競争の結果であるとみるのは酷であり、談合により各被告会社に対する社会的な非難が集中したばかりか、取引停止等の処分が課せられた厳しい状況下で、各被告会社が生き残りをかけるなどの特殊の考慮から採算を度外視した受注に走ったことも関係しているとみるのが公平であろう。現に、被告会社の中には、まったく受注ができなくなったり、解散を余儀なくされたものもある。
他方、本件当時の落札価格は、適正な自由競争の余地を残した東京都の予定単価とほぼ一致しているのであるから、それを適正な自由競争の下で決定されるはずであった価格と差がないとみるのも正当ではない。
（量刑の理由）
本件は、東京都の水道メーターの指名入札に参加していた全業者である被告会社が平成六年度から八年度までの三年間にわたり受注調整を行った事案であって、消費者保護のためにも、国際的な取引ルールの平準化のためにも、公正かつ自由な競争の確保が特に要請されている今日、強く非難されるべきである。しかも、永年にわたり同様の受注調整を繰り返して平成三年一二月に一社を除く被告会社が公正取引委員会の立入検査を受け、平成五年一月には審決まで受けたにもかかわらず、その直後から全被告会社が談合を続けたものであるから、犯情は悪質である。
さらに、その結果、東京都の予定価格とほとんど差のない落札価格が維持され、自由な入札が行われた場合にそれより低い落札価格になる可能性が奪われたことも、看過することはできない。
他方、水道メーターについては、安定供給を確保する必要性が高いという観点などから、永年にわたり随意契約が行われてきた結果、無競争の雰囲気が生じるとともに、右のような落札価格が続くことが問題視されず、ために指名競争入札制度への移行に伴って当然必要とされた業者の意識の変革が遅れて競争原理を昀優先する時代の要請に対応し切れなかった面があることも考慮すべきであろう。　こうした事情のほか、被告会社については、本件において果たした各被告会社の役割及び審決の対象会社であったか否かの区別を考慮し、営業実務責任者であった各被告人については、果たした役割及び関与した談合の回数を考慮し、さらに、各被告会社については、その非を認め、社内処分及び再発防止策を行っていること、各被告人においては、たまたまその役職にあったため談合に加わらざるを得なかったこと、摘発当初から自己の刑責を素直に認めて反省の情が顕著であることを考慮し、量刑を行った次第である。
（裁判長裁判官　香城敏麿　裁判官　松浦繁　裁判官　平谷正弘　裁判官　佐藤公美　裁判官　樋口裕晃）


主　　　文
一　原告の被告松本税務署長に対する訴えのうち次の１及び２の各請求に係る部分を却下する。
１　原告の昭和六〇年分の所得税に係る更正の取消しを求める請求のうち総所得金額三八八万五〇三三円（納付すべき税額二三万七三〇〇円）を超えない部分の取消
しを求める部分
２　原告の昭和六一年分の所得税に係る更正の取消しを求める請求のうち総所得金額二一四万九二八二円（納付すべき税額〇円）を超えない部分の取消しを求める部分二　原告の被告松本税務署長に対するその余の請求及び被告国に対する請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告松本税務署長（以下「被告税務署長」という。）が昭和六三年二月八日付けでした原告の昭和六〇年分及び昭和六一年分の所得税に係る各更正（以下「本件各更正」という。）及び昭和六〇年分の過少申告加算税賦課決定（以下「本件賦課決定」といい、本件各更正と合わせて「本件各課税処分」という。）をいずれも取り消す。
二　被告国は、原告に対し、金五〇万円及びこれに対する昭和六三年二月八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要等
一　本件事案の要旨及び争点
本件は、農業を営む原告が、昭和六〇年分及び昭和六一年分（以下「本件係争年分」という。）の所得税について確定申告をしたところ、被告税務署長において税務調査の上、推計の方法によって農業に係る事業所得（以下「農業所得」という。）を算出し、本件各課税処分をしたことから、右の税務調査及び課税手続は違法であり、推計の必要性も合理性もないなどと主張して、被告税務署長に対し本件各課税処分の取消しを求めるとともに、違法な税務調査及びこれに基づく本件各課税処分によって精神的苦痛を受け、本訴の提起に伴い弁護士費用の負担を余儀なくされたと主張して、被告国に対し国家賠償法一条一項に基づき損害賠償を請求する事案である。
これに対し、被告税務署長は、処分取消しの訴えのうち原告の確定申告額を超えない部分については訴えの利益を欠くので不適法である旨主張して訴えの一部却下を申し立てるとともに、本件各課税処分については推計の必要性及び合理性が存するので適法である旨主張して請求の棄却を求め、また、被告国は、税務調査及び課税の手続に違法な点はないと主張して請求の棄却を求める。したがって、本件の争点は、右訴訟要件の存否、税務調査の違法性、推計の必要性及び合理性である。
二　判断の前提となる事実等
（証拠を掲記した事項のほかは当事者間に争いがない。）
１　当事者等
原告は、野菜栽培を主とする農業を営む事業所得者（以下「農業所得者」という。）であり、被告税務署長に対し、本件係争年分の所得税について、いわゆる白色申告の方式により総所得金額等を記載した確定申告書を提出した。被告税務署長は、原告の所得税について税務調査の上、後記の農業所得標準を用いた推計の方法により原告の農業所得金額を算出して、本件各課税処分をした。なお、被告税務署長並びに本件の税務調査を担当した同被告所部職員のＡ統括国税調査官（以下「Ａ統括官」という。）及びＢ国税調査官（以下「Ｂ係官」という。）は、いずれも被告国の公権力の行使に当たる公務員である。
２　本件各課税処分に係る経緯
原告の本件係争年分の各所得税の確定申告、本件各課税処分及び不服申立ての経緯は、別表（一）及び（二）記載のとおりである。
３　農業所得標準の概要
本件において被告税務署長は、原告の農業所得を算出するために、松本地区税務協議会（以下「松本地区協議会」という。）が作成した昭和六〇年分及び昭和六一年分の農業所得標準（以下、右各年分のものを「本件標準」という。）を用いているが、その概要は次のとおりである。
（一）　農業所得標準の意義及び作成機関
農業所得標準は、申告納税制度の下において、農業所得の金額を収支実額計算の方法で算出することができない納税者が確定申告等をするに際して農業所得の金額を算出するための基準として用いるため、各市町村又は各税務署管内の市町村によって組織された農業所得標準協議会若しくは税務協議会等の機関が毎年作成し、これを公開している。課税庁は、実務上、農業所得標準によって所得金額を算出して申告した納税者に対しては、所得金額算定の基礎となる面積又は金額等（以下「課税基本」という。）に誤りがなければ更正しない取扱いをしている。本件標準を作成した松本地区協議会は、昭和三七年八月に松本税務署管内の全市町村をもって組織され、同税務署長及び長野県松本地方事務所長を顧問として設立された団体であり、これに関連する団体として、右同様に長野県下の他の各税務署に対応してそれぞれの地区税務協議会（以下「地区協議会」という。）が組織されているほか、これら地区協議会間の調整を図るため、同年九月、長野県、同県市長会、同県町村会及び各地区協議会を代表する委員をもって組織され、長野税務署長を顧問として設立された長野県農業所得標準調査協議会連合会（以下「県協議会」という。）がある。
（二）　農業所得標準の仕組み及び所得金額の算定方法
（１）　基本的な考え方
ア　農業所得標準による農業所得の金額の算定は、個々の農産物ごとに当該農産物に係る所得算定方式を定めた所得標準を適用して求めた算出所得金額（複数の農産物がある場合はそれぞれの所得標準により算出した金額の合計額である場合もある。）から標準外経費の金額を控除する方法により行われる。その基本的な算式は次のとおりである。
・農業所得の金額＝算出所得金額－標準外経費
イ　算出所得金額を計算する段階においても、収入金額から必要経費が控除されるが、このような経費は標準内経費と呼ばれる。そこで、算出所得金額は、収入金額から標準内経費を控除することによって求められるから、前記（１）の算式は、次の算式に置き換えることができる。
・農業所得の金額＝（総収入金額－標準内経費）－標準外経費
＝総収入金額－（標準内経費＋標準外経費）


（２）　算出所得金額の計算（標準内経費の控除）方法算出所得金額の算定方式は、課税基本の種類によって、面積課税方式、頭羽数課税方式、収穫量課税方式及び収入金課税方式に分類されるが、そのうち本件で問題とされる算定方式の概要は次のとおりである。なお、個人差及び地域差が著しい補償金、助成金、事業分量分配金（利用高配当金等）等については、各方式によって算出した金額に右補償金等を別途実額で加算して算出所得金額を計算することとされている。
ア　面積課税方式
農産物の作付面積を課税基本とするもので、当該農産物の単位面積当たりの所得金額を定め、これに当該農業所得者の作付面積を乗じて算出所得金額を算定する。本件標準を適用して面積課税方式により算出所得金額を算定する場合の算式は次のとおりである。
・算出所得金額＝作付面積×一〇アール当たりの算出所得金額＝作付面積×（一〇アール当たりの収入金額－同面積当たりの標準内経費）本件標準では、水稲、普通畑、総合野菜畑等に右方式を採用しており、このうち水稲及び普通畑については、更に、農地の地力の違いに応じた区分（以下「等級区分」という。）を設け、各等級区分ごとに所得金額の異なる所得標準を適用することとされている。
イ　収入金課税方式
農産物によって得られた収入金額を課税基本とするもので、農産物ごとに所得率を定め、これに当該農業所得者の収入金額を乗じて（対象農産物によっては右金額から更に一定経費の金額を控除して）算出所得金額を算定する。本件標準を適用して収入金課税方式により算出所得金額を算定する場合の基本算式は、次のとおりである。
・算出所得金額＝（収入金額－出荷経費）×仮定所得率－一定経費右算式中の仮定所得率は、次の算式により求められる。
・仮定所得率＝一－比例経費率
＝一－〔比例経費÷（収入金額－出荷経費）〕
これを前式の仮定所得率に代入すると、次の算式が導かれる。・算出所得金額＝（収入金額－出荷経費）－（比例経費＋一定経費）従来は、面積課税方式ないし収穫量課税方式が農産物の算出所得金額算定方式の主流として広く採用されていたが、近年では、収入金課税方式への移行が進められており、本件標準においても、レタス等に収入金課税方式を採用している。
（３）　標準外経費
本件標準においては、所得標準を適用して算出した算出所得金額から別途控除すべき標準外経費として、特殊大農具等の費用、雇人費（昭和六〇年分のみ）、特定の委託費用（昭和六一年分は雇人費と合わせ「委託等の費用」）、土地改良費（昭和六一年分は「土地改良等の費用」）等の数種目が列挙されている。
ア　特殊大農具等の費用
特殊大農具等に係る費用のうち、標準内経費である大農具費の算定の基礎となった①耕うん整地用機具、②穀類収穫調整用機具及び③田植用機具（以下「耕うん機等」という。）に係る費用については、当該大農具費に算入されない部分の費用を標準外経費として控除することとされているほか、本件標準別表の特殊大農具等の控除基準に掲記された特殊大農具等に係る費用については、同表掲記の金額及び方法により計算した金額を標準外経費として控除することとされている。
イ　雇人費ないし委託等の費用
雇人費その他の委託等の費用については、標準内経費に算入された大農具費の金額を超える部分の金額を標準外経費として控除することとされている。（以上につき、乙第一ないし第三号証、第四号証の一、二、第五号証、第七号証、第一九ないし第二一号証、第二三号証、第二六号証、第二七号証の一ないし三、第二八ないし第三六号証、第三八号証、第四〇ないし第四二号証、第四六号証の一、二、第四七号証の一ないし三、弁論の全趣旨）
三　本件各課税処分の課税根拠に関する被告税務署長の主張（その基礎となる数値等についての原告の認否を含む。）
１　本件係争年分の所得金額及びその算出根拠
原告の本件係争年分の所得はいずれも農業所得によるものであり、被告税務署長が本訴において主張する金額及びその算出根拠は次のとおりである。（原告は、被告税務署長の右主張に対し、別表（一五）及び（一六）記載のもの及びこれに基づき算出される金額のみ争い、その余は争わない。）
（一）　農業所得の算出根拠
（１）　算出所得金額
算出所得金額は、標準外経費の額及び事業専従者控除額を控除する前の農業所得に係る金額であり、次のアないしウの合計額である。
ア　水稲等
本件標準を適用し、面積課税方式により別表（五）記載のとおり原告の水稲等（水田並びに普通畑及び総合野菜畑の耕作を総称していう。ただし、原告については水稲及び総合野菜畑のみ。）の各作付面積（単位アール・小数点以下第二位の端数を切捨て）を一〇で除した数値に一〇アール当たりの各所得金額を乗じて算出した金額である。
（原告の本件係争年分の水稲及び総合野菜畑の各作付面積並びに水稲の一〇アール当たりの所得金額が別表（五）記載のとおりであることについては当事者間に争いがない。）
イ　レタス等
本件標準を適用し、収入金課税方式により別表（六）記載のとおり原告のレタス等（レタス、白菜、キャベツ及びパセリを総称していう。以下同じ。）の各収入金額（販売金額及び野菜価格差補給金（野菜の価格が一定水準を下回った場合、生産農家の経営安定のため、野菜生産出荷安定法に基づき生産者団体の負担金並びに国及び県の補助金を原資として生産農家に交付されるもの。以下「補給金」金いう。）の合計額）から、これに同業者の平均的な出荷経費率を乗せて求めた出荷経費（農産物を収穫してから販売するまでの問の包装費、運賃、手数料及び出荷伝票等の費用）の額を控除し、次に本件標準所定の仮定所得率を乗じて比例経費（種苗費、肥料費及ご農薬費等の農産物の生産に伴う費用）の額を控除し、更に右金額から、本件標準所定の一〇アール当たりの一定経費（固定資産税等農地保有に伴う費用並びに肥料費及び農機具等農地の地力維持のために最小限必要とされる費用等）の額に作付面積（単位アール）を一〇で除した数値を乗じた額を控除して算出した金額である。
（原告の昭和六〇年分の白菜春、キャベツ秋及びパセリの収入金額並びにキャベツ秋を除くその余の作物の作付面積、昭和六一年分のキャベツ春及びパセリの収入金額並びにキャベツ春を除くその余の作物の作付面積がそれぞれ別表（六）記載のとおりであることは当事者間に争いがない。）
ウ　利用高配当金


利用高配当金とは、法人税法二条七号に規定する協同組合等の組合員が、その取り扱った物の数量、価額その他協同組合等を利用した分量に応じて当該協同組合等から受ける分配金であって、本件においては原告の塩尻市洗馬農業協同組合（以下「洗馬農協」という。）の利用高に応ずる割戻金であり、農業所得に係る収入に算入すべきものであるところ、その金額は別表（三）及び（四）記載のとおりである。
（原告の各年分の利用高配当金による収入金額が右のとおりであることについては当事者間に争いがない。）
（２）　標準外経費の額
次のアないしウの合計額である。
ア　特殊大農具等の費用
特殊大農具等とは、農業の用に供する機械器具、車両、運搬具及び設備（以下「農業用機具等」という。）のうち、一台又は一組の取得価格がおおむね二〇万円以上で、かつ、普及率がおおむね六〇パーセント未満のものをいう。本件における特殊大農具等の費用は、別表（七）及び（八）記載のとおり、原告の特殊大農具等の所有状況を基に、本件標準所定の特殊大農具等の控除基準をそれぞれ適用して算出した金額である。
（原告が右各別表記載の農業用機具等を所有していたこと並びにこれらの取得時期が右各別表記載のとおりであることについては原告は明らかに争うことをしない。）
イ　土地改良費ないし土地改良等の費用
土地改良費ないし土地改良等の費用とは、土地改良法所定の土地改良事業のために支出する受益者負担金をいい、右負担金のうち、土地改良施設の敷地等に係る土地取得費及び農用地の整地・造成に要した金額等の永久資産取得費対応部分は当該永久資産の取得価額を構成するため（所得税法三八条一項）必要経費に算入されないが、減価償却資産及び公道その他一般の用に供される道水路等の取得費対応部分は繰延資産に該当し（同法二条一項二〇号）、その償却費及び毎年の維持管理費に相当する額が必要経費に算入される。別表（七）及び（八）記載の金額は、原告が塩尻市奈良井川土地改良区及び長野県中信平右岸土地改良区に支払った金額を基に算出した金額である。
（原告が右土地改良区に支払った金額が右各別表記載のとおりであることについては当事者間に争いがない。）
ウ　特定借入金の利子
特定借入金利子とは、農業近代化資金等の制度金融及び当該制度金融に準ずる借入金（農協が定めた生産資金、運転資金等の要綱金融をいう。）で、その使途が農業用固定資産、農業用生産資材の購入等に特定され、かつ、借入の事実及びその使途が確認できるものをいう。本件においてこれに該当するのは、別表（七）及び（八）記載の金額であり、洗馬農協が証明する農業近代化資金等の支払利息である。
（３）　事業専従者控除額
原告の妻及び母に係る所得税法五七条三項（昭和六二年法律第九六号による改正前のもの）に規定する事業専従者控除額であり、昭和六〇年分について九〇万円である。
（原告の確定申告における控除金額と同額であり、当事者間に争いがない。）
（二）　原告の農業所得金額
原告の本件係争年分の農業所得の金額は、別表（三）及び（四）記載のとおり、昭和六〇年分が五二四万五八〇一円、昭和六一年分が三三二万四〇二八円であり、いずれも前記の算出所得金額から標準外経費の額を控除した（昭和六〇年分についてはこれから更に事業専従者控除額を控除した）金額である。
２　本件各更正の適法性
本件各更正に係る原告の総所得金額は、別表（一）及び（二）記載のとおり、昭和六〇年分が四六二万〇八六六円、昭和六一年分が三一八万六四八一円であり、いずれも前記１（二）記載の所得金額の範囲内であるから、本件各更正はいずれも適法である。
３　本件各賦課決定の適法性
被告税務署長は、国税通則法六五条一項（昭和六二年法律第九六号による改正前のもの。以下同じ。）の規定に基づき、昭和六〇年分について本件の更正により新たに納付すべき税額一二万円（同法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切り捨てたもの。以下同じ。）に一〇〇分の五の割合を乗じて計算した金額である六〇〇〇円の過少申告加算税を賦課決定をしたものであるから、右賦課決定は適法である。
四　争点に関する当事者双方の主張の要旨
１　被告税務署長の本案前の申立て
原告は、別表（一）及び（二）記載のとおり、昭和六〇年分の所得税については、総所得金額三八八万五〇三三円（納付すべき税額二三万七三〇〇円）とする確定申告書を、また、昭和六一年分の所得税については、総所得金額二一四万九二八二円（納付すべき税額〇円）とする確定申告書をそれぞれ被告税務署長に提出しており、右各申告により本件係争年分の納税義務は確定している。したがって、本件各更正のうち右確定申告額を超えない部分についてはもはや争い得ないから、本件訴えのうち右各部分の取消しを求める部分は訴えの利益を欠くものとして却下されるべきである。
２　税務調査・課税手続の適法性
（一）　原告の主張
本件各課税処分に至る税務調査及び課税手続には次の（１）ないし（７）のとおりの違法事由があり、全体として高度の違法性を帯びるので、本件各課税処分は取り消されるべきである。


（１）　被告税務署長は、原告を含む洗馬地区の約五五〇名の農業所得者に対し、申告の誤りがあると断定していたわけではないのに、多くの農家の出頭を確保するために「昭和六〇年分の農業所得について検討したところその収入金額等に誤りが見受けられ見直しをしていただく必要があると認められます。」との断定的な文面の昭和六一年八月二三日付け通知書（以下「本件通知書」という。）を一斉に送付し、同月二八日開催の業種別指導のための説明会への出頭を求めた。国税庁が昭和五一年四月一日に策定した税務運営方針（以下「税務運営方針」という。）には、いやしくも納税者から一方的であるという批判を受けることがないよう細心の注意を払わなければならない旨、納税者との接触に当たっては納税者に当局の考え方を的確に伝達し無用の心理的負担をかけないようにするため納税者に送付する文書の形式・文章等をできるだけ平易・親切なものとすべき旨が明記されており、同被告の右のような行為は、税務運営方針に違反する。そして、Ａ統括官及びその指示を受けて原告に対する調査を担当したＢ係官は、昭和六二年六月一六日、原告を含む納税者らとの交渉の席上において、本件通知書の表現には何らの問題もない旨強弁して、同被告への不信感を増大させた。
（２）　被告税務署長は、前記（１）の出頭要求及び修正申告に応じなかった原告を含む納税者らに対し、これらの者が出頭の意思はないが臨宅調査には応ずる旨を明言していたのに、昭和六一年九月から翌六二年一月にかけて、葉書又は口頭による通知をもって、塩尻市市民会館への出頭を一回、松本税務署への出頭を三回求めた。このような行為は、納税者に対する来署依頼は納税者に経済的・心理的な負担をかけることになるのでみだりに行わないように留意すべき旨を明記した税務運営方針に違反するものである。
（３）　Ａ統括官は、昭和六二年六月一六日の原告らとの交渉の席上、前記（２）の来署依頼について追及された際、出頭要求は所得税法二三四条の質問検査権の行使であり、納税者には右要求に応じる義務があるから、不出頭は同法二四二条の検査拒否罪に当たる旨発言し、原告を脅迫した。
（４）　被告税務署長は、洗馬農協が組合員の同意がない限り反面調査には応じられないと主張し、かつ、原告ほかの組合員らも同農協に対する反面調査をしないよう再三申し入れていたにもかかわらず、昭和六一年一一月及び昭和六二年八、九月ころ、同農協に対し、反面調査に応じなければ同農協自身を対象とする調査も辞さない旨圧力をかけ、強引に反面調査を行った。所得税法二三四条一項三号に掲げる者に対するいわゆる反面調査は、調査対象者本人の信用を毀損するおそれが大きいため、税務運営方針にも、反面調査は客観的にみてやむを得ないと認められる場合に限って行うべき旨が明記されている。このことからすれば、反面調査は、通常は本人に対する調査が正当な理由なく効を奏さない場合にのみ補充的に行い得るものであり、せいぜいこれに匹敵するような「客観的にみてやむを得ないと認められる場合」に限ってなし得るものと解すべきである。しかるに、本件における反面調査は、本人に対する税務調査を開始していない段階から始められており、右のような客観的にみてやむを得ないと認めるに足りるような事情が存在していないばかりでなく、反面調査を拒む同農協に対し強引にされたものであり、昭和六二年八、九月ころの反面調査も原告ほかの組合員らが誠実に臨宅調査を受ける姿勢を示している段階において一方的にされたものである。
（５）　被告税務署長は、正当な理由もないのに、原告を含む七名の塩尻農民組合員らに対してのみ、報復的意図ないし差別的意図をもって、当初は予定していなかった昭和六一年分についても調査の対象とし、更正処分をした。（６）　Ｂ係官は、昭和六二年七月六日から同年八月二八日まで原告を含む七名に対する臨宅調査を実施したが、Ｃを除く六名については、同係官の面前に帳簿書類を差し出しているのにこれを全く調査せず、いずれも各一五分間程度で退去した。しかも、被告税務署長は、同係官が二巡目の調査を行う旨告知していたのに、直ちに反面調査等に基づいて更正処分をした。これは、正当な理由のない調査の打切りというべきである。なお、右の臨宅調査に際し、原告代理人弁護士毛利正道（以下「毛利弁護士」という。）がテープ録音を要求したのは、過去の訴訟において、担当係官の証言が採用され、納税者側の証言・供述が排斥されるという経験をしているため、テープ録音がなければ本件においても同様の事態となってしまうと考えたためであり、しかも、毛利弁護士は、再三再四、守秘義務を負う弁護士が訴訟において用いることのみを目的として記録用にテープ録音をすると告げ、質問が農業経営の内容にわたるときは録音を中断しているのであるから、このような録音要求を調査打切りの理由とすることはできない。
（７）　被告税務署長は、次のアないしオのとおり、当然尽くすべき注意を怠って本件各課税処分をした。
ア　洗馬地区の原告ほか六名に対する更正処分において同被告が認定した各自の作物別の収入金額から単位作付面積（一〇アール）当たりの収入金額を算定すると、最大で二八倍もの開きが生じている。同一地区の同一作物についての単位面積当たりの収入金額は、特別の事情のない限り、ほぼ近似するはずであるから、右のような結果になることは通常はあり得ないから、同被告は、同じ時期に入手していた各人の収入金額等を比較検討すれば、各更正処分が真実を反映しない誤ったものであることを直ちに把握できたはずであるのに、これを怠った。イ　同業者の出荷経費率の把握の仕方が杜撰であり、本件訴訟で同被告が主張する昭和六一年分の出荷経費率は別表（有）記載のとおり一四・二八パーセントであるのに対し、原処分時に認定された同年分の出荷経費率は一五・六パーセントであった。
ウ　特殊大農具等の費用についても杜撰な認定をしており、本件訴訟で同被告が主張する乗用車の金額は別表（七）及び（八）記載のとおり昭和六〇年分につき三万〇三〇〇円、昭和六一年分につき一万五二〇〇円であるのに対し、原処分時に認定された金額は昭和六〇年分につき六〇六〇円、昭和六一年分につき六〇八〇円であった。
エ　本件標準による推計は、作付面積と標準外経費という納税者本人でなければ分からない値、すなわち、第三者に対する反面調査では真実が把握できない値を用いるという特徴があり、しかも、同被告は、業種別指導の実情からみて、作付調書や農業所得者台帳が正確であるとの心証をもてなかったはずであるから、少なくとも原告に対し作付面積と標準外経費の明細を文書で問い合わせる程度のことをすべきであったのに、これを怠った。


オ　原処分担当者であったＢ係官は、荷受年月日の直後に補給金の補償単価が農協に判明することや果樹共済金の扱いに関する通達を知っていたにもかかわらず、その取扱いを誤ったまま本件各更正に及んだ。
（二）　被告税務署長の主張
（１）　洗馬地区では、前年に比べて野菜の出荷金額が著しく高騰していたにもかかわらず、同地区の農業所得者の昭和六〇年分の申告が低調であったことから、被告税務署長が同地区の野菜栽培農家二十数名に対して所得税調査を実施したところ、そのすべての者について収入金額が過少に申告されていることが判明した。そこで、同地区の農業所得者の申告内容を個別に検討した結果、同地区の野菜栽培農家約五五〇戸に収入金額等の誤りがある蓋然性が存すると判断されたため、これらの農家を対象に業種別指導を行うこととし、集合説明会への出席を求める文書を送付した。同被告は、このような事情の下で原告の指摘するような文言を本件通知書に記載したのであり、これが適切さを欠くとはいえない。（２）　塩尻市市民会館への出頭要求は、農業所得金額の自主的な見直しを促すための行政指導として開催した個別説明会への出席を求めたものであるところ、これを実施するについては右のとおり十分な根拠があるから適法であり、その開催に当たり原告に対して案内のための文書を送付したことも適法である。また、松本税務署へ出頭要求したのは、右と同様に、農業所得金額の誤りがあるか否かを確認し、誤りがある場合には自主的な見直しを促すべく面接を求めるためであるから、何ら違法ではない。
（３）　Ａ統括官の発言は、毛利弁護士の質問に対する回答としてされたものであって、その内容も、質問検査権に基づく検査を拒否した場合には検査拒否になる場合も考えられるとの趣旨であり、原告に対し、出頭要求に応じないことが直ちに検査拒否罪になると発言したことはない。また、右のような回答をしたことが原告を根拠なく脅迫したことにはならない。
（４）　被告税務署長が原告の取引先である洗馬農協を調査したのは、原告の協力を得て所得税の調査を行うことは困難であると判断したためである。なお、昭和六一年一一月ころ同農協を調査したのは、取引資料の収集等について、同農協の帳簿システム等を確認し、協力を要請するためであった。所得税法二三四条一項の規定は、税務署等の調査権限を有する職員において、当該調査の目的、調査すべき事項、申請・申告の体裁内容、帳簿等の記入保存状況、相手方の事業の形態等諸般の具体的事情にかんがみ、客観的な必要性があると判断される場合に、職権調査の一方法として、同条一項各号規定の者に対し質問し、又はその事業に関する帳簿、書類その他当該調査事項に関連性を有する物件の検査を行う権限を認めた趣旨であって、この場合の質問検査の範囲、程度、時期、場所等実定法上特段の定めのない実施の細目については、右にいう質問検査の必要があり、かつ、これと相手方の私的利益との衡量において社会通念上相当な限度にとどまる限り、権限ある税務職員の合理的な選択に委ねられているものと解すべきところ、本件においては同条一項三号に該当する原告の取引先である洗馬農協に対し質問検査を行う必要性があったというべきである。
（５）　被告税務署長がＢ係官に原告の昭和六一年分所得税の調査を命じたのは昭和六二年四月ころであり、これは、原告の同年分の確定申告書について検討したところ、昭和六〇年分と同様、所得金額を確認する必要があると認められたためである。
（６）　Ｂ係官が原告に対する第二回目の臨場調査を実施しなかったのは、同係官が昭和六二年七月三一日の調査において、原告及び毛利弁護士に対し、調査に関係のない第三者の立会いを排除するとともに、テープレコーダーによる録音を止めるよう再三にわたり要請したにもかかわらず、原告は右要請を拒否し、更に、Ａ統括官の後任者であるＤ統括国税調査官（以下「Ｄ統括官」という。）が毛利弁護士に対して右と同様の要請をしたにもかかわらず、同弁護士がこれを拒否したことから、原告の協力を得て所得税の調査を行うことは困難であると判断したためである。
（７）　被告税務署長は、原告が終始調査に非協力的で、帳簿書類等に基づいてその農業所得等の内容を確認することができなかったため、やむを得ず本件標準により同被告が入手可能な客観的資料に基づいて本件各更正をしたのであるから、原告が更正処分の違法性として主張する諸点はすべて理由がない。
３　推計の必要性
（一）　被告税務署長の主張
原告の業種別指導及び臨場調査等における対応は終始非協力的であり、特に、昭和六二年七月三一日の臨場調査においては、調査に関係のない第三者の立会い及びテープレコーダーによる録音に拘泥するなどして、最後まで税務調査に応じなかった。また、毛利弁護士に税務代理を委任していた他の納税者らの税務調査においても、原告に対する調査と同様、第三者の立会い及びテープレコーダーによる録音が行われる状況にあった。そこで、Ｂ係官は、守秘義務を全うするという配慮に基づいて、第三者の立会いを拒み、テープレコーダーによる録音を止めるよう原告及び毛利弁護士に対し再三にわたり要請したものであり、原告がこれに従わなかったことは正当な理由なく調査を拒否したものというべきである。また、原告は、本件係争年当時、継続的に日々記帳する帳簿をつけていなかった上、実際の収入の八〇パーセント程度しか記載にとどめておらず、しかも、売上げに関する洗馬農協の販売代金精算明細書を全部揃えてあるか否か不明であり、経費についても正確に把握しておらず、結局農業所得の金額を算定するに足りる資料は存在していなかった。
被告税務署長は、右のような事情の下で、原告の帳簿書類等に基づいてその農業所得等の内容を確認することができなかったため、やむを得ず、原告の取引先等から収集した資料を基に所得税法一五六条の規定に基づき推計により原告の農業所得金額を算出して、本件各更正を行ったものである。
（二）　原告の主張
前記のとおり、被告税務署長は、正当な理由もなく原告に対する調査を打ち切ったのであるから、本件において推計の必要性があったとすることはできない。なお、推計の必要性は原処分当時存在することを要するのであるから、訴訟になってから帳簿書類が不備であったことが判明したことをもって、必要性の要件が満たされたいうことはできない。
４　推計の合理性
（一）　被告税務署長の主張
（１）　本件標準の推計基準としての合理性
ア　本件標準の作成過程及び内容全般について


本件標準は、松本地区協議会を組織する松本税務署管内の各市町村による農家に対する各種調査（基準実額調査、作付状況調査及び収穫高調査等）、農業協同組合等からの資料及び情報の収集、農業団体からの意見聴取、その他の統計数値等、種々の資料を基にして原案が作成され、県協議会における地域間の調整及び農業団体に対する内示等を経て、最終的に確定されたものである。また、本件標準による農業所得金額の算定方法は、比率法（仕入金額・売上金額・収入金額等、所得金額の算定の要素となる金額に一定の比率を適用して所得金額を計算する方法であり、収入金課税方式の仮定所得金額を求める部分に用いている。）及び効率法（納税者の電力使用量・従業員数・販売個数等に、比準同業者の調査から得られたこれらの指標一単位当たりの所得金額の平均値を乗じて所得金額を推計する方法であり、収入金課税方式の一定経費の額を求める部分及び面積課税方式の算出所得金額を求める部分並びに標準外経費の控除基準に用いている。）を併用し、かつ、実額の要素（標準外経費の実額による控除に用いている。）を加味した方法であり、このように多様な推計方法を組み合せて作られているのは、農業所得標準の歴史的経過を踏まえ、より農家の実態に即した所得金額の計算方法を模索した結果である。
そして、松本税務署管内の大半の農業所得者（青色申告者を除く。）は、本件標準によって農業所得の金額を計算して所得税や住民税の申告をしているのであって、このことに照らしても、本件標準によって計算された所得金額は農家の実態を反映したものであるといえる。
イ　収入金課税方式における標準内経費の区分について収入金課税方式において、収入金額から出荷経費を控除するのは、本件標準中の同方式に係る標準がいわゆる庭先価格を前提に作成されているため、右標準を適用するには市場等への実際の販売価格である収入金額から出荷経費を控除した金額をまず算出する必要があるからであり、右の出荷経費を控除した金額が本件標準にいう収入金額に当たる。
また、標準内経費を比例経費と一定経費に区分するのは、農家が農産物を生産するために支出する経費を収入金額に比例する比例経費と作付面積等に比例する一定経費に区分して標準内経費を計算するようにした方がより農家の実態に即した所得金額を計算することができるという考え方によるものである。ところが、経費の費目によっては、農地の固定資産税のように明らかに一定経費の性質を有するものも存するが、他方、農薬費や肥料費等のように比例経費と一定経費の双方の性質を有するものもあり、単純に費目によって両者を区分することができないため、各農家において現実に支出した経費を一定経費と比例経費に分類して調査することは困難である。そこで、特定の農産物について、県内で初めて収入金課税方式に移行する場合に、県内の各地区協議会が行った基準実額調査事績に基づき、最小二乗法という統計的手法によってこれを区分している。すなわち、収入金額（Ｘ）と必要経費（ｙ）との間には、必要経費（ｙ）＝収入金額（Ｘ）×比例経費率（ｂ）＋一定経費（ｃ）という関係が成立し、所得金額（Ｙ）＝収入金額（Ｘ）－必要経費（ｙ）であるから、仮定所得率（ａ）＝一－比例経費率（ｂ）とすると、右の収入金額（Ｘ）と必要経費（ｙ）との間の関係式は、収入金額（Ｘ）と所得金額（Ｙ）との間の関係式として、所得金額（Ｙ）＝収入金額（Ｘ）×仮定所得率（ａ）－一定経費（ｃ）と表すことができる。そして、前記の基準実額調査事績により得られた統計的標本における経費と収入の実測値から、適切な一定経費と比例経費率を求めるためには、各標本における実測値との誤差の二乗の総和が最小となる一定経費と比例経費率を算出する最小二乗法が最も合理的である。なお、このような方法によって求めた仮定所得率や一定経費の額がそのまま農業所得標準として確定されるわけではなく、県協議会や地区協議会において、他の農産物の所得標準との権衡を図り、農業団体からの意見等を踏まえて更に検討を加えるなどして、最終的に確定されることになる。
ウ　総合野菜畑について
農業所得標準の作成に当たっていかなる農産物にいかなる算定方法を適用するかは各地区協議会の決定に委ねられており、松本地区協議会においては、地域の実情、所得標準作成に要する事務量等を考慮し、普通野菜畑の所得標準の対象となるもの以外のホウレンソウ、ナス、サヤインゲン、スイートコーン、ネギ、大根、ごぼう、里芋、かぶ、カリフラワー及びブロッコリー等の収益性の高い三〇ないし五〇種類の作物を一括して総合野菜畑の所得標準の対象となる作物としたものであり、本件標準の作成に際しては、これらの作物の回転率及び単価の加重平均を出し、その平均的な単価によって所得標準を作成したものであるから、合理的に作成されたものというべきである。
エ　標準外経費について
本件標準に標準外経費として列挙されている特殊大農具等の費用、雇人費及び土地改良費等は、標準内経費と異なり、農家間において支出の有無及び金額の多寡等について個別差が著しいものの、実額を把握することが比較的容易な経費であることから、原則としてその実額を別途控除することとしている。このうち、特殊大農具等の費用については、本件標準によれば、基準実額調査等によって把握された一般的な農家の農業用機具等に係る費用が、その内容に応じて、自動車税等の税金は公租公課に、減価償却費は償却費に、修繕費は農具費に、燃料費その他の費用はその他費に（ただし、耕うん機等に係る動力燃料費・修繕費等の費用は大農具費に）それぞれ区分されて標準内経費に算入されるよう作成されているが、農家間の個別差の著しい農業用自動車及び耕うん機等に係る費用の一部については、標準内経費と標準外経費との二重控除の防止に配慮しつつ、標準外経費として別途控除することとされている。
オ　総括
以上のとおり、本件標準は、その内容及び作成過程に照らして推計の基準としての合理性を有するものであり、また、一般に公開されているものであるから、これを適用するについて被告税務署長の恣意が介在する余地もない。そして、本件標準に基づいて原告の農業所得の金額を推計することが合理的でないと認められる特殊事情も存しないのであるから、本件標準により原告の農業所得金額を推計することは合理的である。
（２）　本件標準適用の前提となる数値の合理性


ア　作付面積（別表（五）の①欄及び別表（六）の⑤欄）について原告が塩尻市に提出した本件係争年分の農作物作付調書（以下、「作付調書」という。）に基づいて原告の各農作物の作付面積を別表（九）の一（昭和六〇年分）及び（一○）の一（昭和六一年分）記載のとおり把握した上、右の別表記載の各農作物を別表九の二（昭和六〇年分）及び（一○）の二（昭和六一年分）記載のとおり本件標準適用上の作物区分に整理し、右各別表の、本訴主張の作付面積」欄記載の面積を原告の作付面積とした（ただし、所得算定上原告に有利になるように、面積課税方式による水稲等については小数点以下第二位の端数を切り捨て、収入金課税方式によるレタス等については右同様の端数を切り上げて計上した。）。総合野菜畑については、原告が右各作付調書に記入したカリフラワー・スイートコーン・ブロッコリー（昭和六〇年分）、ブロッコリー（昭和六一年分）の作付面積を総合野菜畑の作付面積とした。
昭和六〇年分の白菜秋については、後記イのとおり、原告には出荷額（一六万四〇六一円）があるにもかかわらず、同年分作付調書には右収入に対応する作付面積の記載がないことから、野菜畑である別表（九）の一の番号１、４、５、８及び９の土地の合計耕作面積（一二五・七一アール）と同表の納税者記入欄の秋作農作物の合計耕作面積（一一一アール）との差に相当する一五アール（一四・七一アールの端数を原告に有利となるように切り上げたもの）をもってその耕作面積とした。昭和六一年分の白菜秋については、同年分作付調書の納税者記入欄には作付面積二アールと記載されているものの、後記イのとおり、これに対応する収入がなく、他方、キャベツ秋については、出荷額（三万一七七四円）があるにもかかわらず、右記入欄にはこれに対応する記載がないことから、別表（一〇）の一の番号７の畑のうち白菜秋の二アールをもってキャベツ秋の作付面積とした。
イ　収入金額（別表（六）の①欄）について
別表（一一）（昭和六〇年分）及び（一二）（昭和六一年分）記載のとおり、洗馬農協の原告名義の普通貯金口座（以下「原告口座」という。）への振込入金額並びに洗馬農協において調査した右振込額の農作物ごとの内訳及び後記の補給金振込通知書に基づいて算定した額（右各別表の小計欄①＋②の額）をレタス等の収入金額とした。
レタス、白菜及びキャベツの春物と秋物の区分については、洗馬農協において販売代金精算通知書から右農作物の出荷日を把握し、右出荷日が八月一日より前のものを春物、同日以降のものを秋物とした。
昭和六〇年分のレタス等の収入金額に加算すべき補給金の額は、原告口座に同年二月二七日に振り込まれた八一万〇三三四円（二四万六九五二円、三八万六六四一円及び一七万六七四一円の合計額）のうち七九万四五五六円であるが、これは洗馬農協から原告に交付された「五九年産野菜価格差補給金振込み通知書」記載の品種名及び荷受年月日によってカリフラワー・ホーレンソー・ターサイに係るものを除いた上、別表（一一）の「②補給金」欄のとおりレタス春・レタス秋・白菜秋・キャベツ春・キャベツ秋の収入金額に振り分けた。
昭和六一年分のレタス等の収入金額に加算すべき補給金の額は、原告口座に振り込まれた八〇万九〇五七円（同年二月二七日の二八万七〇六七円と同年一二月二七日の五二万一九九〇円の合計額）のうち八〇万九〇二二円であり、これを洗馬農協から原告に交付された「六〇年産野菜価格差補給金振込み通知書」及び「六一年産野菜価格差補給金振込み通知書」記載の品種名及び荷受年月日によってホーレンソーに係るものを除いた上、別表（一二）の「②補給金」欄のとおりレタス春・レタス秋・白菜春・キャベツ秋の収入金額とした。
補給金は、その交付額が決定され補給金として原告口座に振り込まれるまではその内容が確定しないものであるから、これらの事実が発生した日の属する年分の収入金額になるというべきである（所得税法三六条一項の権利確定主義）。
ウ　出荷経費率（別表（六）の②欄）について
出荷経費率は、原告の納税地を所轄する松本税務署管内洗馬地区において、原告と同様に野菜等の生産をする個人で、本件係争年分について次のｉないしⅵのすべてに該当する者（以下「本件比準同業者」という。）の収入金額に占める出荷経費の割合の平均値を別表（一三）及び（一四）記載のとおり算出し、これに基づき、昭和六〇年分の出荷経費率を一〇・四七パーセント、昭和六一年分の出荷経費率を一四・二八パーセントとした。
ｉ　対象年において専ら野菜の生産をする者
ⅱ　所得税青色決算書又は収支内訳書を提出している者ⅳ　前記ⅱの所得税青色決算書又は収支内訳書中に出荷経費と認められる経費項目
の記載のある者
額）の二分の一以上二倍以下の者ｖ　災害等により経営状態が異常であると認められる者以外の者
ⅵ　税務署長から更正又は決定処分を受けている者にあっては国税通則法又は行政事件訴訟法の規定による不服申立期間の経過している者並びに当該処分に対する不
服申立て中及び訴訟中でない者
エ　土地改良費ないし土地改良等の費用（別表（七）及び（八））について原告が各土地改良区に支払った金額のうち、塩尻市作成の農業所得者台帳に控除すべき経費として記載されている「土地改良」欄記載の額を土地改良費ないし土地改良等の費用の額とした。


オ　特定借入金の利子（別表（七）及び（八））について借入金の支払利息が標準外経費中の特定借入金利子として取り扱われるためには、借入金の使途が農業用の固定資産や農業用生産資材の購入等であることを確認できなければならないところ、原告の主張する昭和五五年九月一〇日付けの借入れについては、甲第四一号証の一及び三には用途が機器又はトラクターとして掲記されているものの、乙第一四号証の一及び二には掲記されておらず、同じ洗馬農協の発行に係る証明書の記載が異なっており、齪齢に係る部分の信用性には問題がある上、原告は、本人尋問において右借入金によってトラクターを購入した旨述べるだけで、それ以上疑問を解消するに足りる立証をしていないので、前記の使途の確認については合理的な疑いが残るものというべきであり、これを標準外経費に算入することはできない。その他、被告税務署長が前掲乙第一四号証の一及び二に基づいて特定借入金としての控除を自認する以外の支払利息についてはこれに該当することの証明がない。
（二）　原告の主張
（１）　本件標準の推計基準としての合理性
ア　本件標準の作成過程及び内容全般について
松本税務署管内の約一五〇〇戸のレタス生産販売農家に適用される標準を作成するための基準実額調査対象農家は五、六戸にすぎず、しかも、対象農家は二、三年継続し、その中には帳簿を記帳していない農家も含まれているところ、このような少ない調査数では農家の実情を十分汲み上げることは不可能である。すなわち、昭和六〇年から六一年にかけて売上げが四割も減少しており、これほど激変があり得る農業経営の実態を把握することは、右のようなサンプルの数と質では到底できない。また、修繕費・償却費・水利費・公租公課・研修費・雇人の賄い費・建物（農舎、機械倉庫、ハウス等）などは、農家によって著しい個性差が存し、調査対象農家が五、六戸程度ではその平均値が農家一五〇〇戸の平均値を示しているとする根拠がない。
また、被告税務署長は本件標準の合理性の根拠としてほとんどの農家が本件標準に従って納税していることをあげるが、収入金課税方式は昭和六〇年から導入されたのであり、それまでは所得税の申告納付義務が生じない農家が多かったため、税額の低い地方税の算定根拠としてのみ標準を用いていた可能性が高いから、課税処分における推計基準としての合理性の有無を判断するに当たって、右の点は根拠とならない。
イ　収入金課税方式における標準内経費の区分について被告税務署長は、収入金額（Ｘ）と必要経費（ｙ）との間には、必要経費（ｙ）＝収入金額（Ｘ）×比例経費率（ｂ）＋一定経費（ｃ）という関係が成立すると主張するが、右算式には合理性がない。すなわち、第一に、農業経営では比例経費をかけても収入が皆無又は極めて少ないということがままあるのに、右算式によると収入金額が零のときには必要経費は一定経費しかかからないことになってしまう。第二に、右算式では、ｂは完全に収入に比例する経費、ｃは全く収入の増減と関係のない経費ということになるが、農業生産は、生産量が多くても収入が少なくなることもあるなど極めて特殊な分野であるため、完全に収入に連動する経費などあり得ないし、他方、全く収入に連動しない経費も考えにくい。第三に、右算式では、総経費は収入から所得を差し引いて求めるため、要するに収入と所得という二つの数値からｂ・ｃの値を算出することになるところ、その収入と所得は毎年変化するから、そこから算出される一定経費（ｃ）の値も毎年少なからず変化するはずであるのに、一定経費というのは全く収入と連動しない経費であるから、毎年収入と所得の変動に応じて変動することはあり得ず、ここに解消し得ない矛盾がある。第四に、本件標準におけるパセリの一定経費が、昭和六〇年分では一三万円であったのが、昭和六一年分では九万円と一年間で約三〇パーセントも減少しており、本来大きく変動しないはずの一定経費がこのように大きく変動していること自体が、比例経費と一定経費の区分の根拠が不明確であることを示すものである。しかも、佐久税務署管内の地区協議会（以下「佐久地区協議会」という。）では、所得標準の内示の際に農業団体から意見があった場合は、それが比例経費に関するものであっても仮定所得率の値はなるべく動かさず、一定経費を調整する方法で対処するなどの取扱いがされており、佐久地区協議会に遅れて昭和六〇年から収入金課税方式に移行した松本地区協議会においては、最小二乗法による計算すら行われず、佐久地区協議会が作成した農業所得標準の数値を参考にするなどして本件標準の仮定所得率及び一定経費の値を決めていたのであるから、これらの値は合理的根拠に乏しいものである。
ウ　総合野菜畑について
本件標準において総合野菜畑の対象となる作物の中にはスイートコーンのような雑穀類に近い低収益作物とサヤインゲンのような高収益作物が混在しており、このような三〇ないし五〇もの品目を一括りにしても合理性はないし、これらの加重平均値を算出するとはどのような方法なのかも不明である。
エ　標準外経費について
本件標準によると、普及率六〇パーセント未満の機械は、特殊大農具等の標準外費用として、減価償却費が実額で控除できることになっているから、普及率が六〇パーセント以上か未満かの違いは大きいにもかかわらず、レタスマルチャー、ブームスプレヤー、ソイルブロックマシーンなど、洗馬地区では普及率六〇パーセント以上でも、松本税務署管内でみたときは六〇パーセントに達していない機械については、これが標準外経費になるのかならないのか、その区分が明らかでない。また、同じ作業に供する機械でも、安価なものと高額のものがあるときに普及率の判断をどうするかも不明である。
（２）　本件標準適用の前提となる数値の合理性について
ア　作付面積について
別表（一五）記載のとおり、昭和六〇年分のキャベツ秋の作付面積は一七アールであり、被告税務署長主張の五アールのほか、塩尻市＜以下略＞（以下、同所の土地については地番のみで表示する。）の畑にレタスの春物と秋物の間に栽培した。別表（一六）記載のとおり、昭和六一年分の白菜秋の作付面積は二アールであったが、害虫又は病気のために出荷できなかったので、この場合にも栽培に要した一定経費分（八四〇〇円）は控除すべきである。
イ　収入金額について


補給金は、各農家が農産物を販売した日の直後、すなわち販売した年のうちに各農家への入金額が客観的に確定しており、洗馬農協では決算期である二月に前年分をまとめて計算し振込入金しているにすぎないのであるから、所得税法三六条一項の規定からいっても、販売した年分の収入金額とすべきである。また、同法四一条は、三六条の特則として、農産物については収穫したときにその価額相当額を収入金額に計上する旨定めているところ、農産物に関する収入としての性格を有する入金は右の収穫基準を可能な限り適用すべきであること、野菜農業の健全な発展を図るという補給金の趣旨からすると農業生産者に不当に高い納税をさせるような解釈はすべきでないこと（収入の少ない当年分の収入を補填するための補給金を収入の多い翌年分の収入金額に算入すると、これを当年分の収入金額に算入した場合よりも納付すべき税額が多くなるおそれがある。）、補給金と同様の趣旨と基本構造を有している農業災害補償法に基づく果樹共済金については通達により災害を受けた果樹の収穫期の属する年分の収入とすべきものとされていることなどに照らせば、補給金についても当該補給金に係る農産物を収穫した年の収入金額とすべきである。したがって、原告の補給金による収入金額は、昭和六〇年分については、別表（一一）の補給金欄記載の金額（すべて昭和六〇年二月二七日入金）を減算する一方、別表（一二）の補給金欄記載の金額のうち昭和六一年二月二七日入金のものを加算し、昭和六一年分については右の昭和六一年二月二七日入金のものを減算する一方、同年収穫の農作物に係る補給金（乙第一二号証の末尾四枚において荷受年月日欄に星印が付されているもの）を加算すべきである。
ウ　出荷経費率について
本件比準同業者の中には、収支内訳書中の「荷造運賃手数料」欄の金額が零の者がかなりの数含まれており、被告税務署長の主張によると、これらの者については、収支内訳書中に「出荷資材」「ダンボール（Ｄ・Ｂ）代」等と記載された欄に記入された金額のみが出荷経費の額として把握されていることになるが、出荷経費とは、収穫時以降販売するまでにかかる費用のことであり、①ダンボール以外の包装資材、②出荷に要した車両に係る経費（償却費・修繕費・燃料代・保険車検費用など）、③出荷のために第三者を雇用したり第三者の車両を借りた場合にかかる雇人費・運賃などがすべて含まれるから、右のような者については、当然かかっているはずの右①ないし③の経費が全く考慮されていない。また、ダンボールなどの出荷資材に係る費用は、出荷経費の中でも比重が大きいが、農家の中には、これを収支内訳書中の「諸材料費」の項目の中に入れている者が少なくなく、本件比準同業者の中にもそのような者がかなり存在した可能性がある。したがって、別表（一三）及び（一四）記載の出荷経費率は、不当に低い値になっている。
エ　その他の数値について
被告税務署長の主張に係る本件標準適用の前提となる数値については、別表（一五）及び（一六）記載のもののみ否認し、その余は認める。
５　被告国の損害賠償責任
（一）　原告の主張
原告は、被告国の公権力の行使に当たる公務員である被告税務署長及びその所部職員が職務に関して行った前記２（一）（１）ないし（７）の各違法行為によって、多大の精神的苦痛を受けるとともに、原告の財産権及び納税者としての権利を守るために本件訴訟の提起及び追行を原告代理人らに依頼することを余儀なくされた。原告の右精神的苦痛を慰謝するには少なくとも金二〇万円が必要であり、また、原告は原告代理人らに対し訴訟委任契約に基づく着手金として金三〇万円を支払った。
よって、原告は、被告国に対し、国家賠償法一条一項に基づき、損害賠償金五〇万円及び最後の不法行為である本件各課税処分がされた昭和六三年二月一六日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（二）　被告国の主張
原告の主張に対する被告国の反論は、前記２（二）（１）ないし（７）の被告税務署長の主張のとおりであり、原告の被告国に対する請求は理由がない。
第三　当裁判所の判断
一　被告税務署長の本案前の申立てについて
原告は、本件係争年分の総所得金額及び納付すべき税額のうち、自己の確定申告額を超えない部分についても本件各更正の取消しを求めているが、申告納税方式の下においては原則として納税義務者の申告により納税義務が確定するので（国税通則法一六条一項一号）、他に特段の事情がない限り、修正申告又は更正の請求という手続以外の方法で申告内容と異なる主張をすることは許されないと解すべきところ、原告から右の特段の事情についての主張及び立証もないから、原告が自己の確定申告額（その額が別表（一）及び（二）の各該当欄記載のとおりであることは当事者間に争いがない。）を超えない部分の取消しを求めることは不適法である。したがって、右の確定申告額を超えない部分に係る訴えについては、主文第一項のとおり却下を免れない。
二　税務調査の適法性及び推計課税の必要性について
１　証拠（甲第一四、第一五号証、第二二ないし第二八号証、第三〇号証、第三一号証の一、二、第三二号証、第三三号証の一、二、第三四、第三五号証、第三七号証、乙第二一号証、第二九ないし第三五号証、第四四、第四五号証、原告本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によると、以下の各事実が認められる。（一）　被告税務署長は、洗馬地区の農業所得者から提出された昭和六〇年分の確定申告書について検討した際、その前年に比して野菜の出荷金額が著しく高騰していたにもかかわらず、全般的に申告所得金額が過少であると考えられたことから、昭和六一年六月から七月にかけてレタス、白菜、キャベツ等を栽培する二十数名の農業所得者を調査したところ、その全員について農作物の収入金額を過少に申告しているものと認められたため、この種農業所得者について類型的な非違が存する蓋然性があるものと判断し、これを是正するための一種の行政指導として「業種別指導」を行うこととし、所得税第一部門のＡ統括官にこれを指示し、同統括官の命を受けたＢ係官らがその事務を担当した。


（二）　「業種別指導」とは、ある特定の業種に属する納税者の確定申告に共通する所得金額計算上の誤りがあると判断される場合に、その見直しを求め、申告が過少であるときには必要に応じて修正申告を慫慂心し、更に翌年以降も同様の誤りがないように行政指導することを目的として行われるものであるが、被告税務署長は、住民税を所管する塩尻市と共同で、同年八月二八日に七か所の会場において集団説明会を開いた後、同年九月四日から一一日にかけて塩尻市市民会館において個別説明会を開催した。
（三）　ところで、被告税務署長は、右集団説明会に先立ち、同年八月二四日付けで洗馬地区の約五五〇名の農業所得者に対し、「昭和六〇年分の農業所得について検討したところその収入金額等に誤りが見受けられ見直しをしていただく必要があると認められます。つきましては、その見直し方法等について説明会を下記により開催いたしますので、御出席くださいますようお願いします。」と記載した本件通知書を郵送した。また、Ｂ係官らの担当者は、個別説明会に際しても、事前に右農業所得者に対し、収入金等報告書と所得税の確定申告についてお尋ねしたいことがある旨記載した葉書を郵送して出席を求めた。その結果、右対象者のうち約五一〇名が集合説明会に出席し、約七割が個別説明会において修正申告書を提出した。（四）　原告は、右説明会に出席せず、更に二回にわたって葉書等により松本税務署への出頭を求められたのに、これに応ぜず、修正申告書を提出することもなかったため、被告税務署長の命を受けたＡ統括官は、Ｂ係官に対し、昭和六一年一二月ころ、原告の昭和六〇年分の所得税調査を命じたが、原告から提出された昭和六一年分の確定申告書についてもその所得金額を確認する必要があると判断されたことから、昭和六二年四月ころ、その調査をも命じた。
（五）　Ｂ係官は、昭和六一年一二月一八日、調査のため他の税務職員一名とともに原告方に赴き、居室内に通されたが、原告のほかに約一〇名の調査には直接関係がないと思われる者（以下「立会人」という。）がおり、調査の模様を録音しようとしてテープレコーダーを作動させたことから、立会人の退席とテープ録音の中止を要請したものの、原告がこれに応じなかったため、これ以上調査を続けることは困難であると判断し、協力を得られないのであればやむを得ず税務署独自の調査をすることがある旨告げて、退去した。
（六）　Ｂ係官ほか一名は、翌六二年二月一〇日にも原告方に臨宅調査をして、原告に対し、預金通帳等の関係書類を提示するように求めたが、原告からの協力は得られなかった。
（七）　その後、同年三月、原告を含む七名の洗馬地区の農業所得者から委任を受けた毛利弁護士から被告税務署長あてに、臨宅調査に応ずる意思があるので同弁護士が立会いのできる日時を調査期日に指定してもらいたい旨、農協などの取引先に反面調査をすることを厳禁する旨記載した通知書が送付されたことから、Ｂ係官らは、同弁護士と日程の調整を図った上、原告に対してはいったん同年六月一六日に臨宅調査を行うことになったものの、その後、同年七月三一日に調査期日が変更された。
その間、同年六月一六日、松本税務署においてＡ統括官及びＢ係官と毛利弁護士及び右農業所得者らとの間で話合いの機会が持たれたが、その席上、Ｂ係官は、原告に対し、本件係争年分を調査の対象とする旨告げた。なお、本件通知書や葉書による説明会への出席要求の件が話題となった際、Ａ統括官は、その文面に問題はないとか、出席要求は所得税法二三四条一項により税務職員に与えられた質問検査権の行使であると理解しているかのごとき発言をすることもあった。（八）　Ｂ係官は、同年七月三一日午後零時ころ、他の税務職員一名とともに原告方を訪れ、居室内に招き入れられたところ、毛利弁護士のみならず、他の立会人一名が同室し、そのほかにも数名が隣室におり、しかも、原告が調査の模様を録音するためにテープレコーダーを作動させたことから、テープ録音を中止し、立会人を退席させるように再三にわたって要請したが、原告及びその委任を受けて立ち会っていた毛利弁護士がこれを受け入れなかったため、実質的な調査に入ることなく原告方から引き上げた。
このころ、毛利弁護士が委任を受けた他の納税者についても臨宅調査が行われ、同年六月八日のＥ方、同年七月六日のＦ方、同月一七日のＣ方、同年八月二八日のＧ方においても、第三者による立会い及びテープ録音が問題となり、Ｂ係官らは、その度に調査を中途で打ち切って引き上げるという事態になった。そして、右のＧ方の調査においては、毛利弁護士が委任を受けた農業所得者らの収支明細を見てもらう旨述べたものの、Ｂ係官が当日の調査対象者（Ｇ）以外の者の帳簿類をその場で見ることに難色を示した上、テープ録音の是非についてのやりとりに終始したことから、その内容を確認するに至らなかった。
その後、同年八月四日付けで毛利弁護士から被告税務署長宛てに第二回目の臨宅調査の日時を連絡してきたものの、Ａ統括官の後任者のＤ統括官が同弁護士と連絡を取り、テープ録音や第三者の立会いを止めるように申し入れたところ、同弁護士からこれに協力する旨の返答は得られなかった。
（九）　その間、被告税務署長は、洗馬農協に対し、昭和六一年一一月ころ、組合員である農業所得者の売上げ等を把握するために必要な同農協における出入金の仕組みについて確認するとともに、協力を依頼するための調査を行い、更に翌年八、九月ころ、原告の収入金額等を捕捉するための調査を行った。（一〇）　被告税務署長は、右のような経過から調査に対する原告の協力を得ることは困難であると判断し、反面調査等によって得られた資料に基づき本件標準を適用して本件係争年分の原告の所得を推計によって算出し、同年一〇月一三日、Ｄ統括官をして原告及び毛利弁護士に対し、右推計による所得金額を示し、修正申告を慫慂したものの、原告がこれに応じなかったことから、昭和六三年二月八日、本件各課税処分をした。
２　そこで、前判示の各事実に基づき原告の主張する調査手続の違法性について検討する。


（一）　原告は、本件通知書及び葉書による集団説明会及び個別説明会への出席要求並びに葉書等による税務署への出頭要求が税務運営方針に反する旨主張する。しかしながら、証拠（甲第三号証）及び弁論の全趣旨によれば、税務運営方針は、昭和五一年四月一日に国税庁が申告納税制度の下における税務行政の円滑な運営のための基本的な方針として税務職員に対して職務遂行上遵守すべき事項を示した内部的な指示であると認められ、したがって、法規たる性質を有するものではないから、これに違反した場合に当・不当の問題が生ずることはあっても、これから直ちに職務行為として違法との評価を受けるものではないというべきである。そして、税務署長が適正な課税の実現のために行う調査については、その権限を有する税務職員において、当該調査の目的、そのために収集すべき資料の種類及び内容、相手方の対応等の諸事情に照らし、客観的に必要性があると判断される場合に行うことができるのであり、その具体的な方法も、所得税法二三四条自体は、一定の者に質問し、帳簿書類その他の物件を検査することができるとするだけで、これを実施するための細目までを定めているわけではないから、質問検査の範囲、程度、時期、場所等については、このような職権調査が認められた趣旨にかんがみ、右の質問検査を行う必要があり、かつ、これと相手方の私的利益との比較衡量において社会通念上相当と認められる限り、権限のある税務職員の合理的な選択に委ねられていると解される。
（二）　そこで、右の見地から原告の主張する諸点について検討するに、まず、原告は、本件通知書が過少申告であることを断定するような文面であること、Ａ統括官においてこれが何らの問題もない旨発言したことを指摘する。確かに、被告税務署長は、本件通知書を発するに先立ち、対象者の全員について調査をして過少申告であったことを把握していたわけではないから、本件通知書を受け取った者の収入金額に誤りが見受けられるかのような文面により集合説明会への出席を求めたことは妥当とはいい難い。しかしながら、同被告においてこのような業種別指導を行うことを企図した理由は前判示のとおりであって、予備的な調査においても対象とした二十数名の農業所得者のすべてが過少申告であることが判明し、かつ、指導に従って対象者の約七割が修正申告書を提出したのであるから、この種農業所得者について類型的な非違が存する蓋然性があるものと判断したことは必ずしも不当ではない。本件通知書は、出席要求の効果を図るあまり不適当な文言が用いられているけれども、右の事情に照らせば、社会通念上看過し得ないほど納税者に対し心理的な圧迫を加えているものということはできないのであって、この種の文書に前判示のような文面を用いることが違法であるとすることはできないし、この点に関するＡ統括官の発言についても、これを違法とするまでのことはない。（三）　次に、原告は、説明会への出席及び修正申告に応じなかった者に対する松本税務署への葉書等による出頭要求を問題にするが、野菜栽培を主とする農業所得者に累計的な所得計算の誤りが存する蓋然性があること及びそのように判断することが不当ではないことは前判示のとおりであるから、適正かつ公平な課税を実現するために、個別説明会への出席を求め、これに応じなかった者を放置することなく、申告内容についての説明を求めることは必要なことであり、そのために税務署等への出頭を求めることも強制にわたらない限り許されると解される。そして、本件全証拠によっても被告税務署長ないし担当者の行った出頭要求が心理的又は肉体的な強制を伴うものであると認めることはできない。もっとも、このような手続は、原告らにとって煩わしく、心理的な負担を感じるであろうことは否定できないと思われるが、前判示の必要性にかんがみれば、社会通念上相当な範囲にとどまるものとみるべきである。
（四）　また、原告は、Ａ統括官が原告らとの話合いの場で右の出頭要求は税務職員の質問検査権の行使である旨の発言をしたことなどを違法事由として取り上げる。確かに、Ａ統括官が右のような発言をしたこと自体は前判示のとおり認められるのであるが、そもそも説明会自体は納税者に対する行政指導を行うことを目的とするものであって、事後的な担当者の言辞によりその性質が変わるものではないばかりでなく、右の会話の模様を録音したテープの反訳書である甲第三二号証の一によれば、むしろ原告ら及びその委任を受けて被告税務署長との交渉に当たっていた毛利弁護士がＡ統括官の右発言を捉えて、種々非難している状況が窺われ、少なくとも原告が右発言によって畏怖感を覚えたり、脅されたように受け止めたと認めることは困難である。
（五）　さらに、原告は、被告税務署長の行った洗馬農協に対する反面調査が違法であると主張する。しかし、所得税法二三四条一項三号所定のいわゆる反面調査については、同項一号所定の納税者等に対する調査の補充規定であると解する根拠はなく、したがって、後者の調査を実施した後でなければ行うことができないとか、客観的にみてやむを得ない場合にのみ実施することができるというように限定的に解さなければならないものではない。反面調査をどのような時期にどのような方法で行うかについては、法自体には規定はないのであるから、社会通念上不相当でない限り、税務職員の裁量的な判断でこれを行うことができると解される。そして、本件全証拠によっても、洗馬農協に対する調査が強引に行われたことを認めることはできず、他にこの反面調査が社会通念上不相当な方法で実施されたと認めるべき事情も存しない。


（六）　被告税務署長が原告に対する報復的ないし差別的な意図をもって昭和六一年分についても調査の対象に加えたことを認めるに足りる証拠はない。（七）　原告は、臨宅調査においてテープ録音されていることを調査中止の理由とすることはできない旨主張するが、守秘義務を課せられている税務職員において、調査の模様が録音テープに記録され、これが他に流布されることを慮ってその中止を求め、録音を止めない限り調査を行うことは相当でないと判断することはその職責上もっともなことであると解される。原告は、守秘義務を負う弁護士が立ち合い、訴訟における証拠として用いることのみを目的として録音するのは正当であり、そのことはＢ係官にも告げていた旨主張するけれども、公開の法廷で審理される民事訴訟において証拠として用いられる場合には、取引先等の第三者の秘匿すべき事項が公になる可能性があるから、税務職員が調査の結果としてこのような第三者の利益を害することを避けるため録音を拒否することもまたやむを得ないものと考えられる。また、毛利弁護士に委任していた原告以外の各農業所得者についても、その臨宅調査において、右と同様の問題から紛議が生じ、Ｂ係官らが調査の目的を遂げないまま引き上げるという事態に至った経緯は前判示のとおりである。そして、原告方における調査において原告から、Ｇ方における調査において毛利弁護士から、それぞれ帳簿書類を見せるかのごとき発言があったことは前判示のとおりであるが、テープ録音や第三者の立会いをめぐって応酬している中でその内容を確認できるような状況になかったことは明らかである。なお、その他、調査の過程で原告の帳簿書類がその内容を確認できるような態様で示されたことを認めるに足りる証拠はない。
以上のような本件における調査の推移にかんがみると、原告らがテープ録音や第三者の立会いの要求を撤回して調査に協力することは期待し得なかったと考えられるから、被告税務署長において一回の臨宅調査の後、独自の調査を続行して本件各課税処分に至ったことはやむを得ないものというべきである。（八）　以上によれば、本件調査の手続に原告主張の違法はない。３　原告は、本人尋問において、農業所得について継続的に帳簿に記帳していたわけではなく、領収書や請求書等の原始資料を整理して保存しておらず、本件係争年に関する確定申告書についても、それが収入を指すのか所得を指すのか必ずしも明らかでないが、八割程度の金額しか記載していない旨述べており、また、原告の所得の実額が把握できるような帳簿書類等も証拠として提出されていない。これに前判示の調査の経緯、殊にテープ録音と第三者の立会いに固執して調査に協力するという姿勢が見られず、内容を確認し得るような状況の下で帳簿類が提示されたこともなかったことを併せ考慮すれば、被告税務署長が原告の農業所得について実額で把握することを断念し、推計の方法で算出したことはやむを得ないものというべきであり、したがって、本件において推計の必要性はこれを肯認することができる。
三　推計の合理性について
１　被告税務署長が原告の農業所得を推計するために用いる農業所得標準の概要は前判示第二の二３のとおりであるが、同項掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば、本件係争年当時の農業所得標準の具体的作成経緯は次のとおりであると認められる。
（一）　松本地区協議会は、県協議会が四月開催の委員会・幹事会において決定した農業所得標準作成の基本方針を受けて、同地区協議会の幹事会において事業計画や調査方針を決定し、五月ころから各種調査及び資料収集を行うとともに、六月に開催した幹事・事務担当者会議において専門部会（標準の対象種目ごとに二ないし一四の市町村によって構成）の市町村別の分担及び標準作成のための具体的方針（基準実額調査の件数、調査項目及び調査書の様式等）を決定し、その後一二月までの間に部会統括（幹事）市町村が実地調査を行った。そのうち、基準実額調査は、対象農産物生産農家の中から数戸（概ね五、六戸）を抽出し、それらの生産農家の協力を得て、あらかじめ調査書を交付して必要事項を記載してもらい、生産農家が保有する出荷伝票、仕切書、領収書、記帳メモ及び預金通帳等に基づいて、一〇アール当たりの収穫量、収入金額、必要経費額等を調査するものであり、このほかには、普通畑及び総合野菜畑の標準を作成するために担当者らが特定の畑作地域に数回赴いて時期別に作付けされている作物ごとの面積及び作物名等を調査する作付状況調査や、水稲の収穫量を検討するために事前に依頼しておいた農家の水田の一定範囲の稲を刈り取って収穫量を調査する坪刈調査、検見調査等を行った。また、農協からは、当該農産物の販売状況、農薬、肥料、種子及び生産資材等の価格を、加工受託会社からは、農協別の作付面積、当該農作物の出荷量、販売状況及び生産資材等の価格を、長野県経済農業協同組合連合会からは、支所別年次実績表（支所別及び年次別の面積と数量の表）等をそれぞれ調査して必要資料等を収集した。
（二）　松本地区協議会においては、右のような実地調査の結果を踏まえ、更に農協等から調査結果についての意見聴取を行った上、各種統計資料等をも参酌して、調査の対象とした生産農家の平均的な収入金額（一〇アール当たりの収穫量×単価）、必要経費額（租税公課、種苗費、肥料費、大農具費、農具費、償却費、農薬費、その他）及び所得金額（収入金額－必要経費）を求め、また、収入金額に占める所得金額の割合（所得率）を計算し、この所得率を前年の所得率と比較し、ほぼ同率であれば、原則として、前年の仮定所得率及び一定経費の額と同じ数値を当該年度の原案とするが、前年と異なる所得率になった場合には、収入金額・必要経費額の各個別の数値を前年の数値と比較検討するとともに、収集した資料を基に、所得率が異なる事情を調査し、当該年度の調査対象生産農家の平均所得金額にできるだけ合致するように仮定所得率及び一定経費の額を算定するなどして、部会統括（幹事）市町村が原案を作成し、専門部会を構成する市町村が持ち寄った調査事績等の資料と突き合わせ、対象作物の一〇アール当たりの収入金額、必要経費額、差引所得金額及び所得率等を検討・協議して素案を作成し、一二月に同地区協議会の農業所得標準（案）として県協議会に報告した。
（三）　県協議会は、各地区協議会の農業所得標準（案）の提出を受け、その数値（仮定所得率や一○アール当たりの一定経費等）について各地域間の調整・均衡を図った上、翌一月に農協中央会等から意見を聴取し、修正を加えて農業所得標準を作成し、二月上旬の委員会においてこれを審議して決定した。（四）　松本地区協議会は、右の決定を受けて、総会を開催し、最終的に本件標準（乙第一、第二号証）を決定した。


（五）　塩尻市は、本件係争年当時、レタス及びパセリの各専門部会において、幹事として原案・素案の作成及び取りまとめ（統括）を分担していたが、このレタス及びパセリについての基準実額調査の具体的な実施方法は、次のとおりであった。まず、地区別に綴られている農業所得者台帳を基に、これらの作物を栽培している農家の中から、青色申告者及び収支計算を行っている者で帳簿書類の作成や保存が確実であると思われる者を抽出し、その中から、特殊な経営方法を採っている者とか、経営規模が極端に大規模又は小規模である者とか、災害その他特殊事情がある者を除いた上、作付面積が平均的であると思われる者を五、六戸程度選定した（収入や経費を前年分と対比して検討するため、調査対象者には、二年から三年継続して協力を要請した。）。調査の方法は、一一月初旬ころに担当者らが調査対象者宅へ赴き、帳簿や資料を確認し、必要事項を聞き取るというものであり、調査の内容は、当該農家で作っている作物ごとの作付面積、収入金額及び必要経費、建物・農機具・自動車等の所有及び使用状況、作柄及び災害等の特殊事情、家族の状況等、標準を作成するために必要な事績全般にわたるものであった。（六）　農業所得標準において収入金課税方式を採用する場合、収入金額に比例する比例経費と作付面積等に比例する一定経費に区分して算出所得金額を求めることとされていたが、その区分は必ずしも明確ではなく、農業所得者が現実に支出した経費を両者に分けて調査することは容易でないことから、ある農作物について初めて収入金課税方式に移行する地区協議会が行った基準実額調査事績により得られた統計的標本における経費と収入の実測値に基づき、最小二乗法という統計的手法を用いてこれを区分した上、県協議会や地区協議会において、他の農産物の所得標準との権衡を図り、農業団体からの意見等を踏まえて更に検討を加えるなどして、最終的に比例経費率（仮定所得率）と一定経費額が確定されることとされていた。松本地区協議会においては、レタス等の高原野菜について昭和六〇年分の農業所得標準から収入金課税方式に移行したが、その際の統計的な処理としては、同地区協議会に先立ってこれらの農作物について収入金課税方式に移行していた佐久地区協議会の作成に係る昭和五九年分や昭和六〇年分の農業所得標準における比例経費と一定経費の区分を参考に用い、農業団体の意見を聴取するなどして修正した上でこれらの数値を確定した。
（七）　本件標準において、総合野菜畑は、収益性の比較的高いホウレンソウ、ナス、サヤインゲン、スイートコーン、ネギ、大根、ごぼう、里芋、かぶ、カリフラワー及びブロッコリー等の作物を生産する畑とされており、その対象作物は三〇ないし五〇品目に及び、前記の基準実額調査事績等の調査結果により得られた作付けの回転率と単価により平均的な単価を求め、これに基づき一〇アール当たりの所得金額を定めた。
（八）　なお、松本税務署管内においては、所得税の確定申告をした農業所得者の九割以上、住民税の申告をした者のほとんどが本件標準を利用していた。２　ところで、所得税の課税標準である所得金額の認定は、帳簿書類等の直接的な資料に基づいて行うことが原則であるが、納税者が帳簿書類の備付けをしておらず、あるいは税務調査に際しこれらの提示を拒むなどして、右直接資料の調査ができない場合等において、税務署長が課税を放棄することは、正しい申告をしている誠実な納税者と比較して租税負担の公平の見地から許されるべきではなく、間接的な資料により把握された一定の基礎数値に基づいて推計の方法により課税することが必要とされることになる。所得税法一五六条は、このような立場から納税者の「財産若しくは債務の増減の状況、収入若しくは支出の状況又は生産量、販売量その他の取扱量、従業員数その他事業の規模により」推計の方法により課税処分をすることができるものと定めているところ、右のような推計課税の認められる根拠に照らして考察すれば、推計の方法として要求される合理性の程度としては、実際の所得に一致する必要はなく、当該事案における具体的な状況の下において税務署長が入手し得る推計の基礎事実及び資料等を前提として、当該納税者の実際の所得に近似した数値を算出する上で一応最良の方法と認められるもので足りると解すべきである。
これを本件についてみるに、農業所得者に関しては、前判示のとおり、収支実額計算の方法で所得を算出することができない納税者が確定申告に用いるために、従前から課税庁の側で農業所得標準を作成し、これを公開することによって、大多数の者がこれに準拠した納税をしてきたという経緯があり、しかも、これを作成する機関としては各市町村及び県が所轄税務署の関与の下に農業所得標準協議会及びその連合会を設立し、毎年、各種調査、統計資料の及び情報の入手、関係農業団体等からの意見聴取等を行って農業経営の実態と乖離しないように配慮しながらその運用に当たり、課税実務においても、実額計算による申告に準ずるものとされ、課税基本に誤りがない限り更正しない取扱いを受けてきたのであるから、内容が不合理なものでない限り更正に際し推計の方法としてこれを利用することも許されるものというべきである。
そして、農業所得標準の内容についてみると、算出所得金額の主たる算定方法である収入金課税方式については効率法、面積課税方式については比率法というように一般的に用いられている推計方法を応用し、しかも、前者においては、農作物を生産するために支出する経費のうち標準内経費を収入金額に比例する比例経費と作付面積等に比例する一定経費に区分して計算することにより農家の実態に即した計算方法になるという考え方に基づき、かつ、基準実額調査事績により得られた統計的標本における経費と収入の実測値から適切な一定経費と比例経費率を求めるために各標本における実測値との誤差の二乗の総和が最小となる最小二乗法という統計的手法を用いるなどして適切な所得の算出に努め、後者においては、水稲及び普通畑に等級区分を設けて農地の地力の差異にも配慮している。このような課税方式を対象作物の特性に応じて選択して適用するほか、最近においてはレタス等についての収入金課税方式への移行のようにより適切な方式の採用に努めている。その上、経費の処理についても、前記の標準内経費に加え、農家間において差が著しいとみられるものについては標準外経費として別途実額により控除できる方途を講じており、統計に基づく一律の取扱いばかりではない。


右に検討した諸点に照らして考察すれば、本件標準は、帳簿書類等により実額で収支を把握し得ない原告についてその実際の所得に近似した数値を算出する上で一応最良の方法といって差し支えないものということができる。なお、原告は、松本地区協議会における基準実額調査の対象農家が五、六戸では少なく、農業経営の実態や各経費の個性差を把握することはできない旨主張する。確かに、統計的な処理の面からみれば、調査対象戸数が多ければ多いに越したことはないが、調査の正確性とそれに要する負担を考慮すれば、自ずから限界があることは否定できないのであって、前判示のとおり、青色申告者及び収支計算を行っている者であって、帳簿書類の作成や保存が確実であると思われる者の中から特殊な事情の存する者を除いた上、作付面積が平均的であると思われる者を選定しており、これによって調査対象者の個性が捨象され、五、六戸程度であってもその平均値を求めるのに格別支障が生ずるものとも考えられない。そして、前掲各証拠によれば、農業経営の実際においては、農業技術者連絡協議会等が作成した栽培指針と呼ばれるマニュアルに準拠し、かつ、農協等の指導を得ながら、農作物を栽培しているという実情にあり、そのため作物が同一であれば各農家の投ずる経費の率はさほど違わないという傾向があると認められるのであって、平均的な農家を対象として調査する限りにおいては対象戸数の多寡により有意な差異が生ずるものではない。さらに、原告は、パセリの一定経費額が昭和六〇年分と六一年分とで大きな違いがあることを問題点として指摘する。確かに一定経費額は、その性質上、各年ごとの調査や統計資料の検討だけではその数値に大きな違いが生じることは考え難いが、他の農産物との比較や関係各農業団体からの意見聴取といった調整的な要素を加味すれば、前年分の数値を改定する必要が生ずることがあり得るし、特に収入金課税方式に移行した当初の段階においてはその余地が大きいと考えられるから、単に経費額が改定されたというだけで本件標準の合理性が否定されるものではない。また、原告は、スイートコーンは、総合野菜畑の対象となる作物の中では著しく収益性が低く、これに他の作物と同一の標準表を適用することは妥当ではない旨主張する。証人Ｈの証言及び原告本人尋問の結果によれば、総合野菜畑の対象作物の中ではスイートコーンの収益性が必ずしも高くないことが窺われるけれども、各作物ごとにそれぞれ別個の標準表を作成することはおよそ不可能であって、幾つかの作物を総合して標準を作成すること自体は避けられないのであり、要はどこまで個別化するかという点にあるが、前掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、スイートコーンは他の普通畑の対象作物よりは相対的に収益性が高いものと認めることができ、これを総合野菜畑に分類したことが合理性を欠くとまではいうことはできない。なお、原告は、本件標準の適用により推計して得られた算出所得金額が原告口座への販売代金の入金よりも多いことを問題にするが、被告税務署長は洗馬農協への反面調査の結果判明した販売代金がスイートコーンの収入のすべてであると主張しているわけではなく、いわゆる系統外出荷と称するものについては不明であり、かつ、後に判示するとおり原告においては自家消費分や他への贈与分は把握されていないから、右の金額の違いをもって合理性を否定することはできない。その他、原告の指摘する諸点を考慮しても、本件標準が不合理であるとするに足りる事情は見当たらない。
３　続いて、本件標準を適用する際の各数値の合理性について検討する。（一）　被告税務署長の主張に対し別表（一五）及び（一六）記載の各数値以外の点は当事者間に争いがない。また、本件標準自体に不合理な点が存しないことは前判示のとおりであるので、原告が争う各数値のうち、総合野菜畑の一〇アール当たりの所得金額並びにレタス等の仮定所得率及び一〇アール当たりの一定経費額については本件標準所定の数値を適用すべきこととなる。
（二）　次に、昭和六〇年分におけるキャベツ秋及び昭和六一年分における白菜秋の各作付面積について検討する。
証拠（乙第八号証の一）によれば、原告が塩尻市に提出した昭和六〇年分作付調書の納税者記入欄には、＜地番略＞の田五・九五アールのうち五アールについて秋作としてグリーンボールを作付けした旨記載されており、キャベツ秋に該当する作物はそれ以外見当たらない。この点に関し、原告は、このほかに二八七九番の畑にレタスの春物と秋物の間に一二アール栽培した旨主張し、本人尋問においても同旨の供述をするけれども、これが真実に合致するか否かを現時点で確認することは困難である。どのような農作物をいかなる場所に作付けしたかは当該農業所得者自身が最もよく知っているのに対し、課税庁は収穫が終わった後に確定申告がされてから税務調査を行えるにすぎず、栽培時に現地調査により作付面積を実測値で把握することは困難であるから、右のような調査をしなければ推計による課税ができないとすることは過大な負担を強いることになり、妥当ではない。したがって、同被告において、原告が塩尻市に提出した作付調書に基づいて各農作物の作付面積を把握することはやむを得ないというべきであり、本件訴訟において同被告が主張する推計課税の前提としてその数値を用いても合理性を損なうものではないと解すべきである。


次に、証拠（乙第八号証の二）によれば、確かに昭和六一年分作付調書の納税者記入欄には＜地番略＞の畑のうち二アールについて秋作として白菜秋を作付けした旨記載されている。この点に関し、被告税務署長は、これに基づく収入がないことから作付けがなかったものと認定すべきであるとするのに対し、原告は、害虫又は病気のために出荷できなかったので、この場合にも栽培に要した一定経費分（八四〇〇円）は控除すべきである旨主張する。ところで、本件標準において収入金課税方式が採用されているレタス等については、その収入金額から出荷経費を控除し、これに仮定経費率を乗じた上、一定経費を控除することとされているのは前判示のとおりであり、これによれば、そもそも収入のない作物に関する一定経費を控除することはできないこととなる。ところで、本件において右収入金課税方式の対象となる作物に関し被告税務署長が算出所得金額を算定するための前提として主張する収入金は、同被告において捕捉し得た限りの金額を計上しているにすぎず、それが原告の収入のすべてであるとしているものでないことは明らかである。原告は、前判示のとおり、本件係争年当時において帳簿書類等を備え付けておらず、本件訴訟においても実額反証をしていないのであるから、証拠上も同被告の主張する収入金額をもって原告の収入のすべてであると認めることはできない。原告の主張する右経費の控除は、実額反証が有効になされ、個別の収入と経費との対応関係が明らかになった場合には認められることがあり得るとしても、本件のように収入との対応関係が明らかとならない支出まで控除する理由は存しない。そうすると、白菜秋の作付面積については、これを問題とする余地はないというべきである。（三）　証拠（乙第九号証の一ないし四、第一二号証、第一八号証、第二〇号証、第二九ないし第三五号証）及び弁論の全趣旨によると、補給金は、野菜生産出荷安定法に基づき、野菜の価格が一定水準を下回った場合に、生産農家の経営安定のため生産者団体の負担金並びに国及び県の補助金を原資として生産農家に交付されるものであること、原告に対しては別表（一一）及び（一二）の補給金欄記載のとおり振込入金されたこと、右入金は支払うべき金額が確定して支給決定がされた日に振り込まれることとされていること、以上の各事実が認められる。原告は、昭和五九年及び六〇年産野菜に関する補給金は振込入金の時期にかかわらず、それぞれその収穫年度の収入に計上すべきである旨主張する。しかしながら、収入がどの年分に帰属するものとして計上するかは、当該の収入が確定した時期を基準として判断すべきものであり、補給金についても別異に解すべき理由はないところ、前判示のとおり補給金の金額は支給決定によって確定するのであるから、被告税務署長主張のとおり原告口座に振込入金された時期を基準として、それぞれ昭和六〇年分及び六一年分に帰属するものと解すべきである。原告は、所得税法三六条一項及び四一条の趣旨に照らし、かつ、農業災害補償法による果樹共済金の取扱いとの均衡上、販売した年分の収入として計上すべきであると主張するが、補給金は収穫した農産物の対価ないしその収穫量の減少の補てんとして支給を受けるわけではないから、原告が主張するように所得税法の各規定を解釈したり、収穫時を基準として収入に計上することは困難である。
そうすると、補給金が収入として帰属する年分の相異を理由として収入金額を争う昭和六〇年分のレタス春・レタス秋・白菜秋・キャベツ春及び昭和六一年分のレタス春・レタス秋・白菜秋に関する原告の主張を採用することはできない。また、昭和六一年分のキャベツ秋についても、証拠（乙第九号証の二、三、第一一号証の一ないし三、第一二号証）及び弁論の全趣旨により別表（一一）のとおりの収入があっものと認められる。
（四）　証拠（乙第一五号証の一、二、第三九号証、第四三号証）及び弁論の全趣旨によれば、被告税務署長は、レタス等に係る算出所得金額を計算するのに控除すべき出荷経費を求めるに際し、本件係争年分の同業者の平均的な出荷経費率に基づいて算定する方法を採り、この同業者率を算出するために、原告の納税地を所轄する松本税務署管内の洗馬地区において、原告と同様に野菜等の生産をする個人について、本件係争年分ごとに前判示第二の四４（一）（２）ウ掲記のｉないしⅵの基準のいずれにも該当する者のすべてを抽出したこと、その方法は、関東信越国税局長が平成三年一一月一三日付けで同被告に宛てて発した「訴訟事件に関する資料の報告について」と題する一般通達に基づき、同被告の命を受けた所部係官が所定の形式により「野菜生産農業所得者の出荷経費調査表」を作成して報告したこと、右調査表の作成に際しては、同係官が松本税務署の保管する所得調査カードの中から決算書等の内容を確認して販売金額が野菜のみである者を選別し、経費科目中の荷造運賃手数料欄に金額が記載されている者及び科目欄に出荷資材やダンボール代等として出荷経費金額が記載されている者の決算書等を選び出し、それらの者について前掲の各基準を満たすか否かを確認したこと、その結果、昭和六〇年分につき五一名、昭和六一年分につき六七名の本件比準同業者が抽出され、その出荷経費が収入金額中に占める経費率は別表（一三）及び同（一四）のとおり得られたことがそれぞれ認められる。これによれば、比準同業者の抽出過程自体は、通達に基づいて機械的に行われており、恣意が介在する余地がないから、客観的な妥当性を有するということができる上、出荷経費の算出も合理的なものということができる。原告は、右比準同業者らが必ずしも的確に出荷経費を計上しているとは限らないので、その数値には信頼性がない旨主張するけれども、証拠（乙第三三号証、第四八、第四九号証）及び弁論の全趣旨によれば、青色申告決算書（農業所得用）及び収支内訳書において「荷造運賃手数料」は「諸材料費」とは別個に計上すべき経費とされており、通常の理解において混乱が生じたり、その分類に顕著な個人差を伴う事項とは考えられないばかりでなく、農業所得者向けの一般書籍や税務署作成の冊子においては、「諸材料費」は農産物の生産に直接必要なビニール・縄・支柱等の購入費とされているのに対し、「荷造運賃手数料」は農産物の販売に要した袋・箱などの購入費や市場手数料等とされ、概念上は一応分かりやすく区別されており、右同業者らの決算書の信用性を疑うべき事情までは見当たらないから、原告の主張を採用することはできない。


主　　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　上告人は、被上告人に対し、一七八万九七九四円及びこれに対する昭和六一年一月一四日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　被上告人のその余の請求を棄却する。
二　訴訟の総費用はこれを五分し、その一を上告人の、その余を被上告人の負担とする。
理　　　　由
上告代理人芝康司、同山本寅之助、同森本輝男、同藤井勲、同山本彼一郎、同泉
薫、同矢倉昌子、同阿部清司の上告理由について
所論は、要するに、被上告人の請求は、上告人に対し、本件事故によって死亡したＡの相続人（妻）である被上告人が、地方公務員等共済組合法（昭和六〇年法律第一〇八号による改正前のもの。以下「法」という。）の規定する退職年金を受給していたＡが生存していればその平均余命期間に受給することができた退職年金の現在額などを同人の損害として、その賠償を求めるものであるところ、被上告人は、Ａの死亡を原因として、法の規定する遺族年金の受給権を取得したのであるから、Ａの平均余命年数を基準に遺族年金の現在額を算定し、これを被上告人が上告人に対して賠償を求める損害額から控除すべきであると解するのが昀高裁判所の判例（昀高裁昭和四八年（オ）第八一三号同五〇年一〇月二一日第三小法廷判決・裁判集民事一一六号三〇七頁）であるのに、これと異なり、被上告人が原審の口頭弁論終結時までに現実に支給を受けた遺族年金の額に限って損害額から控除すれば足りるとした原判決には、法令の解釈適用を誤った違法がある、というのである。一１　不法行為に基づく損害賠償制度は、被害者に生じた現実の損害を金銭的に評価し、加害者にこれを賠償させることにより、被害者が被った不利益を補てんして、不法行為がなかったときの状態に回復させることを目的とするものである。２　被害者が不法行為によって損害を被ると同時に、同一の原因によって利益を受ける場合には、損害と利益との間に同質性がある限り、公平の見地から、その利益の額を被害者が加害者に対して賠償を求める損害額から控除することによって損益相殺的な調整を図る必要があり、また、被害者が不法行為によって死亡し、その損害賠償請求権を取得した相続人が不法行為と同一の原因によって利益を受ける場合にも、右の損益相殺的な調整を図ることが必要なときがあり得る。このような調整は、前記の不法行為に基づく損害賠償制度の目的から考えると、被害者又はその相続人の受ける利益によって被害者に生じた損害が現実に補てんされたということができる範囲に限られるべきである。
３　ところで、不法行為と同一の原因によって被害者又はその相続人が第三者に対する債権を取得した場合には、当該債権を取得したということだけから右の損益相殺的な調整をすることは、原則として許されないものといわなければならない。けだし、債権には、程度の差こそあれ、履行の不確実性を伴うことが避けられず、現実に履行されることが常に確実であるということはできない上、特に当該債権が将来にわたって継続的に履行されることを内容とするもので、その存続自体についても不確実性を伴うものであるような場合には、当該債権を取得したということだけでは、これによって被害者に生じた損害が現実に補てんされたものということができないからである。
４　したがって、被害者又はその相続人が取得した債権につき、損益相殺的な調整を図ることが許されるのは、当該債権が現実に履行された場合又はこれと同視し得る程度にその存続及び履行が確実であるということができる場合に限られるものというべきである。
二１　法の規定する退職年金及び遺族年金は、本人及びその退職又は死亡の当時その者が直接扶養する者のその後における適当な生活の維持を図ることを目的とする地方公務員法所定の退職年金に関する制度に基づく給付であって、その目的及び機能において、両者が同質性を有することは明らかである。そして、給付義務を負う者が共済組合であることに照らせば、遺族年金については、その履行の不確実性を問題とすべき余地がないということができる。しかし、法の規定によれば、退職年金の受給者の相続人が遺族年金の受給権を取得した場合においても、その者の婚姻あるいは死亡などによって遺族年金の受給権の喪失が予定されているのであるから（法九六条）、既に支給を受けることが確定した遺族年金については、現実に履行された場合と同視し得る程度にその存続が確実であるということができるけれども、支給を受けることがいまだ確定していない遺族年金については、右の程度にその存続が確実であるということはできない。
２　退職年金を受給していた者が不法行為によって死亡した場合には、相続人は、加害者に対し、退職年金の受給者が生存していればその平均余命期間に受給することができた退職年金の現在額を同人の損害として、その賠償を求めることができる。この場合において、右の相続人のうちに、退職年金の受給者の死亡を原因として、遺族年金の受給権を取得した者があるときは、遺族年金の支給を受けるべき者につき、支給を受けることが確定した遺族年金の額の限度で、その者が加害者に対して賠償を求め得る損害額からこれを控除すべきものであるが、いまだ支給を受けることが確定していない遺族年金の額についてまで損害額から控除することを要しないと解するのが相当である。
３　以上説示するところに従い、所論引用の当裁判所第三小法廷昭和五〇年一〇月二一日判決及び昀高裁昭和五二年（オ）第四二九号同年一二月二二日第一小法廷判決・裁判集民事一二二号五五九頁その他上記見解と異なる当裁判所の判例は、いずれも変更すべきものである。


三１　これを本件についてみるのに、原審の適法に確定した事実関係によれば、(一)　Ａは、本件事故前、退職年金を受給していた、(二)　Ａが本件事故によって死亡しなければその平均余命期間に受給することができた退職年金の現在額（被上告人の相続分）は、一〇三五万五六七一円である、(三)　被上告人は、Ａが本件事故によって死亡したため、遺族年金の受給権を取得し、原審の口頭弁論終結時までに合計三二一万一一五一円の支給を受けた、というのである。２　原審は、右事実関係の下において、被上告人が現実に支給を受けた遺族年金の額に限って、これを損害の額から控除すべきものとし、Ａの得べかりし退職年金の現在額その他の損害額に過失相殺による減額を加えた額から遺族年金の既払分三二一万一一五一円及び自動車損害賠償保障法に基づく保険金を控除した残額に弁護士費用を加え、結局、二一六万二一四四円が上告人の被上告人に対する損害賠償額であると判断した。
３　しかし、法七五条一項、四項によれば、年金である給付は、その給付事由が生じた日の属する月の翌月からその事由のなくなった日の属する月までの分を支給し、毎年三月、六月、九月及び一二月（なお、昭和六〇年法律第一〇八号により、毎年二月、五月、八月及び一一月と改正され、改正前の遺族年金にも適用されることになった。）において、それぞれの前月までの分を支給するものとされており、被上告人について遺族年金の受給権の喪失事由が発生した旨の主張のない本件においては、原審口頭弁論終結の日である昭和六三年七月八日現在で被上告人が同年七月分までの遺族年金の支給を受けることが確定していたものである。ところで、被上告人が原審昀終口頭弁論期日までに支給を受けた昀終の分は昭和六三年五月（原判決の事実摘示欄に同年六月とあるのは誤記と認める。）に支払われた三七万二三五〇円であることは、原判決の記載から認められるところ、右金員は、前記の法七五条四項の規定によれば、同年二月から四月までの遺族年金であるとみるべきであるから、被上告人の当時の遺族年金の三か月分の金額は三七万二三五〇円であることが明らかである。
４　したがって、本件において、前記の損害額から控除すべき遺族年金の額は、被上告人が既に支給を受けた三二一万一一五一円と原審の口頭弁論終結時において支給を受けることが確定していた同年五月から七月までの三か月分三七万二三五〇円との合計額であるというべきである。
５　そうすると、彼上告人に関する損害賠償として上告人に対し支払を命ずべき額は、原審の認容額二一六万二一四四円から右の三七万二三五〇円を控除した一七八万九七九四円ということになるので、これと結論を一部異にする原審の前記判断には、損害賠償額の算定に関する法令の解釈適用を誤った違法があるといわなければならない。論旨は、その限度で理由があり、原判決は、右の三七万二三五〇円を控除しなかった限度で破棄を免れず、同部分につき、被上告人の請求は棄却すべきものである。
よって、原判決を主文第一項のとおり変更することとし、民訴法四〇八条、三九六条、三八六条、三八四条、九六条、八九条、九二条に従い、裁判官藤島昭、同園部逸夫、同佐藤庄市郎、同木崎良平、同味村治の反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
裁判官藤島昭の反対意見は、次のとおりである。
一　私は、地方公務員等共済組合法の規定する退職共済年金（昭和六〇年法律第一〇八号による改正前の同法の規定する退職年金についても同じ。以下「退職年金」という。）を受給していた者が不法行為によって死亡した場合に、相続人は、加害者に対し、退職年金の受給者が死亡しなければその平均余命期間に受袷することができた退職年金の現在額を同人の損害として、その賠償を求めることはできず、したがって、右の相続人のうちに、退職年金の受給者の死亡を原因として、同法の規定する遺族共済年金（前記の改正前の地方公務員等共済組合法の規定する遺族年金についても同じ。以下「遺族年金」という。）の受給権を取得し、これに基づく支給を受けている者があるときにも、既に支給を受けた年金額又は将来受給し得る年金額を右にいう損害額から控除することを要しないと解するのが相当である（そもそも控除の要否を論ずる前提を欠く。）と考える。その理由は、次のとおりである。


二　不法行為によって被害者が死亡した場合には、相続人は、加害者に対し、被害者が死亡しなければその平均余命期間に得べかりし利益（逸失利益）を同人の損害として、その賠償を求めることができるが、右にいう逸失利益は、原則として、被害者の稼働能力を基礎として考えるべきものであって、被害者が生前に得ていた利益を不法行為によって喪失した場合に、その利益の性質のいかんにかかわらず、これをすべて被害者の逸失利益として算定すべきものではない。換言すれば、不法行為によって死亡した被害者の損害は、本人が生前に得ていた利益の喪失それ自体ではなく、本人が死亡によって喪失した稼働能力とみるべきものであって、その逸失利益の算定に当たって、本人が生前に稼働能力を具現化して賃金その他の収入を現実に得ていた場合には、その額を基準にして逸失利益が算定されるにすぎないと解すべきものである。死亡時に賃金その他の収入を現実に得ていない幼児あるいは主婦などにつき、いわゆる賃金センサス等を基準にして逸失利益が算定されるのも、被害者が将来的又は潜在的に稼働能力を有することを前提として、これが右の逸失利益の算定における合理的な計算方法の一つと解されるからである。三　これを退職年金を受給していた者が死亡した場合についてみると、退職年金の受給者が生存していれば受給できた退職年金を同人の逸失利益とみることができるか否かは、退職年金が受給者の稼動能力を基礎として支給されるものであるか否かにかかっている。そこで、以下、退職年金の性質について考える。１　地方公務員等共済組合法の規定する退職年金は、地方公務員等の相互救済を目的とする共済制度に基づく給付であるが、その基礎を地方公務員法四三条三項に置くもので、本人及びその退職又は死亡の当時その者が直接扶養する者のその後における適当な生活の維持を図ることを目的とする退職年金に関する制度に基づく給付にほかならない。退職年金の右の目的は、国家公務員等共済組合法の規定する退職年金（昭和六〇年法律第一〇五号による改正後の同法の規定する退職共済年金を含む。）のほか、厚生年金保険法の規定する老齢厚生年金、国民年金法の規定する老齢基礎年金の目的とも共通するものであって、いずれもわが国における社会保障制度の根幹を占めるものである。
２　そして、退職年金は、右の目的からしても、また、その機能からしても、本人及びその家族（本人が直接扶養する家族）が本人の退職後における一定の生活水準を維持し得るために給付される生活保障と理解すべきものと思われる。本人が掛金を負担していることは、共済制度が相互救済を目的とし、かつ、健全な保険数理を基礎として定められるべきことに由来するもので、これを理由に退職年金を生活保障として理解することが妨げられるものではない。
３　このように退職年金を本人及びその家族に対する生活保障として理解すべきものであれば、本人の稼働能力を表象するものではないから、これを本人の稼働能力と結び付ける余地はなく、退職年金を受給していた者が死亡した場合にも、生存していれば受給できた退職年金を基礎として逸失利益を算定することは許されないというべきである。従来、右の退職年金の現在額を本人の逸失利益として算定し、その相続人が加害者に損害賠償を求めることができると解するのが判例であつたが、この点において、従来の当審判例は変更されるべきものである。もっとも、私のように考えると、従来の判例に比べ、被害者の遺族の保護に欠けるのでないかという批判も予想されるが、法は、地方公務員等共済組合法の場合にも、国家公務員等共済組合法の場合にも、本人によって生計を維持していた遺族に対しては、一定の順位で、遺族年金を支給することとしているのである。遺族年金は、もとより当該年金の受給権者の稼動能力とは関係のない給付であるから、その目的及び機能は、遺族に対する生活保障として理解すべきものであるが、このように、退職年金の受給者の死亡を原因として、遺族に対して遺族年金の支給が制度上予定されているということは、退職年金も遺族年金も、それぞれの目的及び機能において、本人及びその家族又は遺族に対する生活保障であるため、遺族年金が退職年金の代替的な役割を果たすことを前提にしているからである。そして、遺族年金の額が原則として退職年金の額の四分の三（本件当時は二分の一）とされていることも、右の代替的な役割を裏付けるものであって、その割合からしても、本人によって生計を維持していた遺族の保護に欠けるものではないと思われる。４　退職年金は、これを今日的にみれば、社会保障制度の一環として理解されるべきもので、これとは別に、不法行為法の領域において、不法行為によって死亡した退職年金の受給者が生存していれば受給できた退職年金を本人の逸失利益として算定する理由も、その必要もない。


本件のように、退職年金の受給者が事故により死亡した場合の損害賠償としては、まず、本人の健康状態その他諸般の事情を総合して、本人の稼働能力の有無及びその程度を的確に評価し、稼働能力が存在すると認められる場合には、賃金センサス等の資料を用いるなどして損害賠償額を算定すべきであり、このような方法によって本人又はその相続人の適正な保護が図られるべきものである（右の賠償額の算定に関して、被害者が賃金センサスを上回る額の収入を得ていたときは、その収入額が稼働能力を表象するものとみるべきであり、また、その収入が賃金センサスを下回る場合でも、それが自らの稼働能力をすべて実現していたとはいえないときには、賃金センサスを用いて損害賠償額を算定することができよう。）。四　この点につき、多数意見は、退職年金の受給者が生存していれば受給できた退職年金を本人の逸失利益として算定し得るとの前提で、相続人のうちに、遺族年金の受給権を取得した者がいる場合には、損益相殺的な調整を図る必要があるとするが、右の前提において賛同し得ないばかりでなく、事実審の口頭弁論終結の時を基準にして控除額が定まるため、訴訟の係属期間の長短によって加害者の賠償すべき額に変動を生ずるという事態を招く上、特に、本件は、地方公務員等共済組合法五〇条一項の代位の規定及び同条二項の支給停止の規定が適用されない場合と解されるため、既払分については、加害者の責任が右の範囲で軽減され、将来分については、被害者の遺族が退職年金と遺族年金とを実質的に二重取りするという、公平の見地からみて是認し難い結果に至ることなどからして、右の考え方には、難点があるように思われる。また、将来分を含めて控除すべきものとする見解は、右の実質的な二重取りを防ぐという点からみれば公平の原則にかなっているが、存続の不確実な遺族年金の将来分まで控除することを容認する点において、問題があることを否定できないように思われる。他方、既払分を含めて控除を不要とする見解は、その前提とする逸失利益をいかに把握すべきかという点については、私と考え方を同じくするものであるが、同じ共済制度に基づく長期給付である退職年金と遺族年金とを目的及び機能を異にする給付として理解する結果、両者の実質的な併給を容認し、二重取りの結果を招く点において、公平の理念から逸脱しているように思われる。私には、いずれの見解にも納得し難いところがあるが、このことは、そもそも不法行為によって死亡した退職年金の受給者が将来生存していれば受給できた退職年金を本人の逸失利益として算定し得るとする考え方の出発点に無理があるからではないかと思われるのである。私が、いずれの見解にも同調せず、退職年金の逸失利益性それ自体を否定すべきであると考えるゆえんでもある。五　私の考え方によれば、原判決には、退職年金を受給していたＡが生存していれば受給できた退職年金の現在額を本人の逸失利益として計上した上、Ａの死亡によって遺族年金の受給権を取得した被上告人が既に支給を受けた遺族年金の額を控除して賠償額を算定した点において、法令の解釈適用を誤った違法があり、その結果、Ａの損害額の算定につき、審理不尽の違法があるといわなければならない。したがって、原判決を破棄し、右の点につき、前示の方法に基づいて更に審理を尽くさせる必要があるから、本件を原審に差し戻すべきである。裁判官園部逸夫、同佐藤庄市郎、同木崎良平の反対意見は、次のとおりである。我々は、退職年金を受給していた者が不法行為によって死亡した場合には、相続人は、加害者に対し、退職年金の受給者が生存していればその平均余命期間に受給することができた退職年金の現在額を基礎として同人の財産上の損害を算定し、その賠償を求めることができるが、この場合において、右の相続人のうちに、退職年金の受給者の死亡を原因として、遺族年金の受給権を取得し、これに基づく支給を受けている者があるときにも、既に支給を受けた年金額又は将来受給し得る年金額の現在額を右の損害額から控除することを要しないと解するのが相当であると考える。その理由は、次のとおりである。
一１　不法行為に基づく損害賠償制度の目的が、被害者に生じた現実の損害を金銭的に評価し、加害者にこれを賠償させることにより、被害者が被った不利益を補てんして、不法行為がなかったときの状態に回復させることにあることは、多数意見が説くとおりである。
２　ところで、退職年金の受給者は、死亡によりその受給権を喪失するに至るが、この場合の損害は、右受給権の喪失それ自体ではなく、右受給権によって表象される受給者の稼働能力の喪失であり、退職年金の額はその稼働能力を金銭的に評価する手段にすぎないと考えるべきである。すなわち、退職年金は、一定年数以上公務員として勤務した後退職した者（以下「退職者」という。）に対し、退職者の退職時における給与の額を基準として算出された金額を退職者の死亡に至るまで支給するものであるが、退職者の退職時における給与の額が基準にされていることなどからすれば、退職年金は、退職後死亡までの期間において退職者の有する全稼働能力を平均して金額的に表象するものと理解すべきものである。したがって、退職者が不法行為により死亡した場合には、その平均余命期間に受給できたはずの退職年金の現在額を、喪失した稼働能力の実現により得べかりし利益として、その損害の賠償を請求することができるというべきである。なお、退職者が現実に経済活動をすることにより収入を得ていたときは、その活動が可能であった期間の得べかりし収入の喪失をも同様に損害として賠償請求をすることができる。けだし、退職年金は、退職者の昀低限の稼働能力を表象するものにすぎないからである。なお、このような見解に対しては、(１)　稼働能力は加齢とともに逓減するはずであるのに、退職年金額は死亡に至るまで一定である（逓減しない）ことと矛盾するのではないか、また、(２)　例えば、寝たきりの状態にある受給権者についても、なお稼働能力を認めることになって、不合理ではないか、という疑問が予想される。しかし、(１)の点については、確かに稼働能力は加齢により逓減するものであるが、退職年金は、退職から死亡までの期間に退職者が有する全稼働能力を平均して金額的に表象するものであるから、加齢によって現実の稼働能力が著しく減少した時点においても、なお退職者の稼働能力を表象するものである性格を失わないというべきであるし、また、(２)の点については、現実の稼働能力が皆無というべき状態になった時点においても、同様に考えるべきである。二１　被害者が不法行為によって損害を被ると同時に、同一の原因によって利益を受ける場合には、公平の見地から、その利益の額を加害者に賠償を求める損害の額から控除することによって、損益相殺的な調整を図る必要があり、また、この場合、右の利益を受ける者が被害者の損害賠償請求権を取得した相続人であるときも、同様な損益相殺的な調整を図る必要があり得ることを否定することができない。この点も、多数意見が説くとおりである。


２　しかし、退職年金の受給者の死亡により、その相続人が遺族年金の受給権を取得し、現に支給を受け又は将来支給を受ける権利を取得したとしても、これを被害者ないしその相続人の利益として、損益相殺的な調整をすることは許されない。けだし、退職年金の受給者の死亡により支給が開始される遺族年金は、主として右受給者の収入によって「生計を維持していた」遺族だけが支給を受けるものとされ、相続人であっても当然に支給されるものでない反面、相続人でない事実上婚姻関係と同様の事情にある者に対しても支給されることがあり（法二条一項二号、三号）、また、支給を受ける遺族の死亡、一定年齢への到達あるいは婚姻等の事由が発生したときには支給されなくなる（法九六条）などの規定があることから考えると、遺族年金は、退職年金の受給者の死亡を契機に、同人と一定の関係にあった遺族の生活水準の維持という目的で支給されるものであることが明らかであり、前記のように、退職年金の受給者の死亡による損害を退職年金額を基礎にして算定したとしても、これを損害発生と同一の原因による利益ということはできず、損益相殺的な調整をすべき関係にはないからである。今日、遺族年金制度がいわゆる社会保障制度の一環として組み込まれ、主として扶養者を欠いた被扶養者の生活保障という機能を果たしている現状にかんがみれば、右のように損益相殺的な調整を否定しても、被害者に不当な利益を与え、加害者に過当な責任を負わせることにはならず、むしろ損失の公平な分担を究極の目的とする損害賠償制度の理念にも沿うものと考えられる（なお、我々の見解によれば、遺族年金の給付は、退職年金の受給者の損害の補てんとは全く関係がないものというべきであるから、本件のような場合においては、法五〇条の代位等の規定を適用する余地はない。）。３　したがって、死亡した退職年金の受給者の相続人が遺族年金の受給権を取得したとしても、これを損害賠償額の算定に当たって控除することは要しないというべきである。そして、この見解と異なる当裁判所の判例は、いずれも変更されるべきものと考える。
三　本件において、上告人は、Ａの平均余命期間に受給することができる被上告人の遺族年金の現在額を損害額から控除すべきことを主張するものであるところ、我々の見解によれば、被上告人の遺族年金については、将来受給すべき分はもとより、既に支袷を受けた分についても損害額から控除することを要しないというべきであるから、現実に支給を受けた遺族年金の額につき損害額から控除すべきものとした原審の判断は、誤りであるというべきである。
しかし、本件においては、被上告人からの上告がないので、不利益変更禁止の原則により、原審の結論を上告人に不利益に変更することはできないから、これを維持し、本件上告は棄却すべきものである。
裁判官味村治の反対意見は、次のとおりである。
一　多数意見は、法の規定する退職年金を受給していた者が不法行為によって死亡し、相続人のうちに、右の死亡を原因として法の規定する遺族年金の受給権を取得した者がある場合には、右の相続人が賠償を求める損害額から、支給を受けることが確定した遺族年金の額を控除すべきであるが、まだ支給を受けることが確定していない遺族年金の額は控除することを要しないとする。しかし、私は、右の損害額から控除すべき額は、被害者と同性同年齢の者の平均余命年数の間に、右の相続人が支給を受けることが確定すべき遺族年金の現在額すなわち被害者の死亡時現在における価額であると考えるので、以下その理由を述べる。二　多数意見が摘示する当裁判所第三小法廷昭和五〇年一〇月二一日判決は、前記の場合と同じ場合（ただし、退職年金及び遺族年金は、当該事案の当時施行されていた地方公務員等共済組合法に基づくもの）について、被害者の平均余命年数の間は、遺族年金を取得した相続人が相続により被害者の逸失利益として取得した退職年金と、右の相続人が受けるべき遺族年金とは重複し、右の相続人がその間遺族年金を受領するのは不当に利得することとなるので、被害者の平均余命年数を基準として、遺族年金の現在額を算出した上、これを右の相続人が賠償を求める損害額から控除すべきものとした。私は、基本的な考え方において、この判決に賛成である。
三　多数意見は、相続人が不法行為と同一の原因によって利益を受ける場合には、損害と利益との間に同質性がある限り、公平の見地から、損益相殺的な調整を図ることが必要なときがあり得るとし、また、法の規定する退職年金及び遺族年金は、その目的及び機能において、同質性を有するとしながら、前記のとおり、遺族年金の受給権を取得した相続人が賠償を求める損害額から控除すべき額は、支給を受けることが確定した遺族年金の額に限られるとして、右の判決を変更すべきものとする。多数意見が右のような限定をする理由は、要するに、相続人が取得した権利が将来にわたって継続的に履行されることを内容とする債権で、その存続自体についても不確実性を伴うものであるときは、現実に履行された場合又はこれと同視できる程度にその存続が確実である場合に限り右の調整を図ることが許されるところ、遺族年金の受給権は死亡又は婚姻等により消滅するとされているから、まだ支給を受けることが確定していない遺族年金は、現実に履行された場合と同視できる程度に存続が確実とはいえないということにある。その結果、多数意見によると、右の損害額から控除すべき額は、原審口頭弁論終結の日までに支給を受けることが確定した遺族年金の額に限られることになる。


四　しかし、遺族年金の受給権は、受給権者の死亡又は婚姻等までの間定期に遺族年金の支給を受けることを内容とする基本権で、この基本権に基づき定期に遺族年金の支給を受ける債権が生ずるのであって、遺族年金の受給権は、右のような基本権として財産的価値を有することが明らかである。多数意見の指摘するように、遺族年金の受給権は、その存続が確実とはいえないが、そのことにより、その財産的価値が否定されるものではなく、その価値の算定に当たりそのような不確実性を勘案することを必要とするにとどまる。したがって、相続人が不法行為と同一の原因によって右の受給権を取得した場合に、これを前記の損益相殺的な調整の対象から除外することは、右の受給権が財産的価値を有することを看過して、右の相続人に不当に利得させるもので、公平に反するというべきである。しかも、退職年金の受給権者の死亡を原因として遺族年金の受給権を取得した相続人が賠償を求める損害は、被害者が受給することができた退職年金の現在額のうち相続により取得した額であるが、退職年金も受給権者の死亡まで支給することとされているのであるから（法七八条一項）、受給権者の死亡により消滅するという点で、その存続が確実であるとはいえない。このように退職年金の受給権も遺族年金の受給権も将来の継続的な給付を内容とする存続の不確実な債権であるのに、前者を損害として認めながら、後者を右の調整の対象となる利益として認めないことは、公平の見地から相当とは思われない。また、多数意見によれば、遺族年金として支給を受ける額については、その確定の時期が原審口頭弁論終結の前後のいずれであるかによって右の調整の対象となるか否かが決せられることとなるが、口頭弁論がいつ終結するかは、訴訟の進行状況によるもので、当事者間の実体法上の公平とは関係がないから、多数意見は、この点においても、右の調整が公平の見地から必要とされることに適合しないと思われる。
五　したがって、私は、遺族年金の受給権の取得による利益を前記の損益相殺的な調整の対象とすべきものと考える。この場合、右の調整の対象となるのは、前記の第三小法廷判決が説示するところとほぼ同様、被害者と同性同年齢の者の平均余命年数の間に、支給を受けることが確定すべき遺族年金の現在額であるが、右の現在額の算定については、前述のように、遺族年金の受給権の存続の不確実性を勘案することを要する。このためには、遺族年金の受給権者が右の期間内に死亡し又は婚姻等をする蓋然性を合理的に推定することにより、遺族年金の受給権の存続の蓋然性を推定するほかなく、問題は、その合理的推定の可能性にある。この点については、私は、次のように考える。すなわち、不法行為による死亡者が男性で、その死亡により遺族年金の受給権を取得した相続人がその妻であるときは、公表されている生命表等により、統計上一定の年齢の男性の平均余命年数及び一定の年齢の女性のその年齢後の毎年における死亡率を知ることができるし、同じく公表されている人口動態統計等により、夫と死別した女性の再婚率を知ることができるから、これらにより、夫と死別した女性が被害者と同年齢の男性の平均余命年数の間に死亡し又は再婚する蓋然性の近似値を求め、これにより右の期間内に遺族年金の受給権が存続する蓋然性を数値化することは可能であり、この方法はこれらの蓋然性の推定方法として、合理的なものであると考える。
六　以上により、私は、本件において、被上告人が上告人に対して賠償を求める損害額から控除すべき額は、被害者と同年齢の男性の平均余命年数の間に、被上告人が支給を受けることが確定すべき遺族年金の現在額とすべきものと考える。右の現在額の算定については、中間利息を控除するほか、生命表等により、被上告人と同年齢の女性が右の期間内の各年に死亡する率の平均値を求め、次に、人口動態統計等により、夫と死別した女性の再婚率を求め、これらをそれぞれ被上告人が右の期間内に死亡し又は再婚する蓋然性の数値とし、これらの数値により遺族年金の受給権の存続の蓋然性の数値を求めて、これを算定の一要素とすることが相当であると考える。
七　前述したところによれば、原判決には、被上告人が既に支袷を受けた遺族年金の額のみを控除して賠償額を算定した点において、法令の解釈適用を誤った違法があり、その結果審理不尽の違法があるものというべきである。したがって、原判決を破棄し、右の点につき、更に審理を尽くさせる必要があるから、本件を原審に差し戻すべきである。
昀高裁判所大法廷
裁判長裁判官　　　　草　　　場　　　良　　　八
裁判官　　　　藤　　　島　　　　　　　昭
裁判官　　　　坂　　　上　　　壽　　　夫
裁判官　　　　貞　　　家　　　克　　　己
裁判官　　　　大　　　堀　　　誠　　　一
裁判官　　　　園　　　部　　　逸　　　夫
裁判官　　　　橋　　　元　　　四　郎　平
裁判官　　　　中　　　島　　　敏　次　郎
裁判官　　　　佐　　　藤　　　庄　市　郎
裁判官　　　　可　　　部　　　恒　　　雄
裁判官　　　　木　　　崎　　　良　　　平
裁判官　　　　味　　　村　　　　　　　治
裁判官　　　　大　　　西　　　勝　　　也
裁判官　　　　小　　　野　　　幹　　　雄


主　　　文
一　原判決主文第一項中別紙（一）の内申書中の第一次指名審査会に係る分の「等級」欄の「等級」・「評点」及び第二次指名審査会に係る分の「ランク」欄をいずれも非公開とした処分を取り消した部分及び原判決主文第二項を取り消す。二　右取消に係る被控訴人の請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は、第一、二審を通じて、これを三分し、その一を控訴人の負担とし、その余は被控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　主文一、二項と同旨
２　取消部分に係る訴訟費用は、第一、二審を通じ被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
一　当事者の主張は、次に訂正するほか、原判決の「第二　当事者の主張」（原判決五頁三行目から二五頁末行まで）のとおりであるから、これを引用する（但し、予定価格調書に関する部分を除く。）。
１　原判決二〇頁二行目の「関するものであり」を「関するものであるが」に、同三行目の「大きくなり」を「大きくなるため」に、同四行目の「受けることになり」を「受けることになるし、これらは、大阪府が独自かつ一方的に定めるため」にそれぞれ改める。
２　原判決二〇頁八行目の次に改行して、次の文を加える。「しかも、右格付の結果の意味を正しく評価することは、建設業者はともかくとして、少なくとも一般の住民においては、極めて困難である。」
第三　証拠
原審及び当審各訴訟記録中の証拠関係目録に記載のとおりであるから、これを引用する。
理　　　由
一　次に訂正するほか、原判決理由説示のとおりであるから、これを引用する（但し、予定価格調書に関する部分を除く。）。
１　原判決四二頁一行目から四三頁五行目までを次の文に改める。「　本件内申書は、本件工事について、指名競争入札参加資格をもつ建設業者の中から指名基準を勘案して、本件工事に応じた建設業者を選定して、本件工事や選定した建設業者に関する事項を記載した文書であり、右内申書中の第一次指名審査会に係る分の「等級」欄の「等級」及び「評点」の部分には、選定された建設業者の大阪府建設工事入札参加資格者審査調書の「等級」及び「評点」の記載が、同じく右内申書中の第二次指名審査会に係る分の「ランク」の欄には右審査調書の「等級」の記載がそれぞれ転記されているが（弁論の全趣旨）、審査調書中の等級や評点の情報については、本件審査調書中の右の情報についての後記３の判断で説示するとおり、本件条例八条一号の非公開事由があると認められる。」２　原判決四八頁九行目から五二頁一〇行目までを次の文に改める。「（一）　総合評点は、各建設業者についての経営事項審査の結果と大阪府において算定評価した地元要素や労働福祉状況の総合的な評価の結果であり、等級は、総合評点に基づいて大阪府が発注する工事の規模に応じて入札に参加できる建設業者の格付をしたもので、その内容は、いずれも、各建設業者の経営規模、経営状態、それに地元要素等の評価の結果であって、各建設業者の業務上の信用に関する情報であることは明かである。
そして、以下に述べるとおり、右総合評点は、大阪府が公共工事の実施機関として、業者を選定する目的のもとに評価したものであるが、これらの情報を公開すると、それが各建設業者の経営状態や工事施工能力等の重要な評価であるとされる結果、各建設業者の社会的活動や事業活動の面において不利益を与えることが予測され、これらの情報は本件条例八条一号に該当するというべきである。（１）　証人Ａは、府下に本店を有する、資本金八〇〇〇万円、平成五年度の年商が約四〇億円の中堅の建設業者の専務取締役であるが、同証人は、「最高級のランク付けをされた業者ならともかく、低いランクを付けられた業者の場合は、これが公表された場合、他からの受注に際して影響がある。特に、伝統はあるもののなかなか業績が思うように伸ばせず、背伸びして営業をやっているような中堅クラスの企業では、低いランクを公表されることについては、相当強い抵抗がある。受注の際、同じ見積を出したときは、高いランクの方に客を奪われてしまうという懸念を抱いている。また従業員募集の際にも低いランクが公表されると影響がある。特に、途中でランクが変動し、下がるようなことがあると融資を受ける際にも影響があるのではないかと危惧する。」と証言している。
右は、ある特定の企業の専務取締役の供述ではあるが、右の情報が公開された場合、同様の懸念を有する企業が他にも存することが容易に想像できる。（２）　なお、北海道大学教育学部産業教育研究室助教授である証人Ｂの証言、同証人作成の意見書（甲二七）によると、同証人が行った中小建設業者を対象とした調査の結果によると、「ランクづけはその基準や決定内容に疑問があるので、基準や決定内容を公表してほしい」という意見に対して六九・二パーセントの賛成があったことが認められる。しかし、右意見はランク付けの基準の公表を含む意見に対する賛否であるが、決定内容のみの公表がなされた場合、これに対してどの程度の賛成があるのかは不明である。また、右調査結果によると、ランク付けに満足している業者が一七・六パーセントであったのに対し、不満を抱いている業者はその倍程度の三六パーセントであったことが認められるが、自己のランク付けに不満を抱いている業者の中には、そのランクを公表されることを望まない者が存することを否定できない。
（３）　また、前記三３、４のとおり、入札参加の資格審査は、経営規模や経営状況など客観的事項の審査と、工事成績、地元要素、労働福祉の状況などの主観的事項の審査を行い、九〇〇点満点の客観的評点と、一〇〇点満点の主観的評点の合計点（一〇〇〇点満点）を総合評点としてその審査を行い、右総合評点の点数に応じて等級を付している。
そうすると、客観的評点が同じでも等級が異なることが生じたり、客観的評点が低い業者間では、主観的評点の比率が高くなるが、右のようにして定められた総合評点や等級の趣旨が、大阪府独自の目的のもとに算定されていることを一般の住民において正確に理解されず、右の評点や等級を建設業者に対する客観的な評価と誤解される可能性を否定できないというべきである。そうすると、これらの情報が公表されることにより、建設業者が他の顧客から受注しようとするに際して、弊害の生じるおそれがないとはいえない。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙被告物件目録（一）及び（二）記載の各大型反射鏡付回転警告灯を製造、販売してはならない。
二　被告は、その所有する前項記載の物件を廃棄せよ。三　被告は、原告株式会社アドビックに対し金一六〇〇万円及びこれに対する昭和六二年二月二六日（訴状送達の日の翌日）から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告が製造販売する大型反射鏡付回転警告灯について、原告【Ａ】（以下、「原告【Ａ】」という。）が意匠権に基き、原告株式会社アドビック（以下、「原告会社」という。）が不正競争防止法に基づいて、それぞれ製造、販売の差止め及び廃棄を求めるとともに、原告会社が、意匠権についての独占的通常実施権侵害及び不正競争行為による損害（財産上の損害一五〇〇万円及び弁護士費用相当額一〇〇万円）の賠償を求める事案である。
一　原告【Ａ】の有する意匠権
１　原告【Ａ】は、次の（一）及び（二）記載の意匠権（以下、順次「本件意匠権（１）」及び「本件意匠権（２）」といい、その登録意匠を「本件登録意匠（１）」及び「本件登録意匠（２）」という。）を有する（争いがない。）。
（一）　出願年月日　昭和五八年七月四日
登録年月日　昭和五九年一二月二五日
登録番号　第六四八三三二号
意匠に係る物品　警告灯
登録意匠の範囲　別紙意匠公報（１）表示のとおり
（二）　出願年月日　昭和五八年一〇月七日
登録年月日　昭和五九年一二月二五日
登録番号　第六四八三四七号
意匠に係る物品　警告灯
登録意匠の範囲　別紙意匠公報（２）表示のとおり
２　本件各登録意匠の構成
（一）　本件登録意匠（１）は次の構成からなる（甲一の三）。Ａ　放物面状の反射鏡が備えられている。
Ｂ　反射鏡の開口周縁全周に鍔を持っている。
Ｃ　反射鏡の開口面径（ｄ）（鍔の外周までを含んだ反射鏡の開口面の直径を意味する。以下、同じ。）に対する開口面から内底部までの高さ（ｈ）の比率（ｈ÷ｄ）は約〇・三である。
Ｄ　反射鏡の内底部に、その回転軸線が反射鏡の中心軸線と一致するように、略円筒状の回転灯が装着されている。
Ｅ　反射鏡は、右装着部分において、回転灯装着範囲で円形に切除され、反射鏡内縁に回転灯外縁が接着している。
Ｆ　回転灯の頭部は、側面から見て反射鏡の外端線より内方に位置している。Ｇ　回転灯の基部は、反射鏡の背面中央に突出し、該突出部は反射鏡の背面中央に配置された厚手の方形盤状の支持部に埋設されている。Ｈ　支持部には、支持軸が垂下されている。
Ｉ　支持軸は、スタンド内に挿入され、ねじにより固定されている。Ｊ　スタンドは、矩形板状の底板の中央にパイプを立設し、底板の周縁近傍からパイプ上端近傍を覆う円錐状のスカートを設けている。
（二）　本件登録意匠（２）は次の構成からなる（甲一の四。なお、意匠公報（２）正面図中の中央二重円は、同公報のＡ－Ａ′線断面図等他の図面と総合して考えると、回転灯の正面図を表示したものと認める。）。Ａ　放物面状の反射鏡が備えられている。
Ｂ　反射鏡の開口周縁全周に鍔を持っている。
Ｃ　反射鏡の開口面径（ｄ）に対する開口面から内底部までの高さ（ｈ）の比率（ｈ÷ｄ）は約〇・三である。
Ｄ　反射鏡の内底部に、その回転軸線が反射鏡の中心軸線と一致するように、略円筒状の回転灯が装着されている。
Ｅ　反射鏡の内底部の右装着部分は平板になっており、回転灯の基部が右平板部分に連結されている。
Ｆ　回転灯の頭部は、側面から見て、反射鏡の外端線より若干前方に突き出ている。
Ｇ　反射鏡の底部背面には、円周方向に等間隔をおいて、三個の小突起が形成されている。
二　原告会社の商品とその意匠及び動的形状（不正競争防止法関係）１　原告会社は、電気機械器具及び装置類の製作、部品加工、設置工事及び販売等を業とする会社であって、「ＡＶライト」と称する別紙Ａ号物件目録記載の大型反射鏡付回転警告灯（以下、「Ａ号物件」という。）を販売している（争いがない。但しその動的形状については検甲一五及び弁論の全趣旨により認定）。２（一）　Ａ号物件の意匠は、次の構成からなる（Ａ号物件目録）。（１）　放物面状の反射鏡が備えられている。
（２）　反射鏡の開口周縁全周に鍔を持っている。
（３）　反射鏡の開口面径（ｄ）に対する開口面から内底部までの高さ（ｈ）の比率（ｈ÷ｄ）は約〇・二五である。
（４）　反射鏡の内底部に、その回転軸線が反射鏡の中心軸線と一致するように、略円筒状の回転灯が装着されている。
（５）　反射鏡は、内底部の右装着部分において、回転灯装着範囲より広く円形に切除され、反射鏡内縁と回転灯の間には空隙が設けられている。（６）　回転灯の頭部は、側面から見て反射鏡の外端線より若干前方に突き出ている。
（７）　回転灯の基部は、反射鏡の背面中央に固着された円形椀状の支持部に連結されている。
（８）　支持部には、支持軸が垂下されている。


（９）　支持軸は、スタンド内に挿入され、ねじにより固定されている。（１０）　スタンドは、中央に起立して配置されたパイプの上端近傍部より下方に向かって平面視等角度分配となるように広がる三脚状の三本の脚管を有し、各脚管の下端近傍部を中央パイプの下端に横管により連結している。（１１）　反射鏡の開口面径（ｄ）に対する張状態でのそれぞれの脚管端間の開脚距離（ｌ）の比率（ｌ÷ｄ）は約二・三九である。
（二）　Ａ号物件の動的形状
Ａ号物件は、使用時には、回転灯からの発光が九〇度の反射光となって、反射鏡内の同一焦点円周上を回転しながら反射鏡前面に向かって遠方まで投光する。
三　被告の大型反射鏡付回転警告等の製造販売
１　被告は、鉄道資材及び道路用保安資材の製作販売等を業とする株式会社である（原告【Ａ】、弁論の全趣旨）が、昭和六一年七月ころから、別紙被告物件目録（一）及び（二）に記載の大型反射鏡付回転警告灯（以下、同目録（一）記載の物件を「イ号物件」、（二）記載の物件を「ロ号物件」という。）を業として販売している（販売開始時期及びその動的形状を除いて争いがなく、販売開始時期は弁論の全趣旨により、動的形状は、検甲一〇、検甲一一、検甲一五及び弁論の全趣旨により認定）。
２　イ号物件及びロ号物件の意匠の構成
（一）　イ号物件の意匠の構成は次のとおりである（別紙被告物件目録（一）、検甲一〇）。
ａ　放物面状の反射鏡が備えられている。
ｂ　反射鏡の開口部周縁全周に鍔を持っている。
ｃ　反射鏡の開口面径（ｄ）に対する開口面から内底部までの高さ（ｈ）の比率（ｈ÷ｄ）は約〇・三〇である。
ｄ　反射鏡の内底部に、その回転軸線が反射鏡の中心軸線と一致するように、略円筒状の回転灯が装着されている。
ｅ　反射鏡は、内底部の右装着部分において、回転灯装着範囲より広く円形に切除され、反射鏡内縁と回転灯の間には空隙が設けられている。ｆ　回転灯の頭部は、側面から見て、反射鏡の外端線より内方に位置している。ｇ　回転灯の基部は、反射鏡の背面中央に固着された円形椀状の支持部に連結されている。
ｈ　支持部には、支持軸が垂下されている。
ｉ　支持軸は、スタンド内に挿入され、ダイヤル状クリップを備えたねじにより固定されている。
ｊ　スタンドは、中央に起立して配置されたパイプの上端近傍部より下方に向かって平面視等角度分配となるように広がる三脚状の三本の脚管を有し、各脚管の下端近傍部を中央パイプの下端に横管により連結している。ｋ　反射鏡の開口面径（ｄ）に対する張状態でのそれぞれの脚管端間の開脚距離（ｌ）の比率（ｌ÷ｄ）は約一・四四である。
（二）　ロ号物件の意匠の構成は次のとおりである（別紙被告物件目録（二）、検甲一一）
ａ　放物面状の反射鏡が備えられている。
ｂ　反射鏡の開口部周縁全周に鍔を持っている。
ｃ　反射鏡の開口面径（ｄ）に対する開口面から内底部までの高さ（ｈ）の比率（ｈ÷ｄ）は約〇・二〇である。
ｄ　反射鏡の内底部に、その回転軸線が反射鏡の中心軸線と一致するように、略円筒状の回転灯が装着されている。
ｅ　反射鏡は、内底部の右装着部分において、回転灯装着範囲より広く円形に切除され、反射鏡内縁と回転灯の間には空隙が設けられている。ｆ　回転灯の頭部は、側面から見て、反射鏡の外端線より若干前方に突き出ている。
ｇ　回転灯の基部は、反射鏡の背面中央に固着された円形椀状の支持部に連結されている。
ｈ　支持部には、支持軸が垂下されている。
ｉ　支持軸は、スタンド内に挿入され、ダイヤル状クリップを備えたねじにより固定されている。
ｊ　スタンドは、中央に起立して配置されたパイプの上端近傍部より下方に向かって平面視等角度分配となるように広がる三脚状の三本の脚管を有し、各脚管の下端傍部を中央パイプの下端に横管により連結している。
ｋ　反射鏡の開口面径（ｄ）に対する張状態でのそれぞれの脚管端間の開脚距離（ｌ）の比率（ｌ÷ｄ）は約二・一八である。
３　イ号物件及びロ号物件の動的形状
イ号物件及びロ号物件は、使用時には、回転灯からの発光が九〇度の反射光となって、反射鏡内の同一焦点円周上を回転しながら反射鏡前面に向かって遠方まで投光する。
四　本件の主な争点は次のとおりである。
１　イ号物件及びロ号物件の各意匠は、本件登録意匠（１）又は（２）に類似するか否か。
２　Ａ号物件の意匠及び使用時における動的形状が、被告の前記行為当時、不正競争防止法一条一項一号にいう「本邦施行の地域内に於て広く認識せらるる……他人の商品たることを示す表示」性（いわゆる商品表示性及び周知性）を取得するに至っていたか否か。
第三　争点に対する判断
一　争点１（本件登録意匠（１）及び（２）とイ号物件及びロ号物件の各意匠との類否）について
１　本件登録意匠（１）関係
（本件登録意匠（１）の特徴）


本件登録意匠（１）とイ号物件及びロ号物件の各意匠は、前記のとおりの構成を有するものであり、いずれも反射鏡を備えた警告灯に係るものであって、警告灯のカタログ、パンフレット等においては、スタンドの脚部を開脚して立設し、正面ないしは斜め正面を向いた状態で写真や図面が掲載されることが通常であり（甲七、乙一〇、乙一一）、工事現場等における使用態様も、道路を進行してくる車両等に対して正面を向く態様で設置して使用されるものである点（検甲一四の一ないし四三）及び後記公知意匠を併せ考えると、別紙意匠公報（１）の正面図、別紙被告物件目録（１）及び（２）の正面図ないし斜視図にみられるような、正面ないしは斜め前方から見た外観（前記構成ＡないしＥ及びＨないしＪ）に本件登録意匠（１）の要部があるといわざるを得ない。
この点について、原告は、本件登録意匠（１）の構成Ｊ（脚部の形状）の点は、本件登録意匠（１）の要部ではなく、本件登録意匠（１）の特徴部分は、構成ＡないしＤの点にあり、とりわけ、放物面状で開口面径（ｄ）に対する開口面から内底部までの高さ（ｈ）の比率（ｈ÷ｄ）が約〇・三である特定形状の反射鏡を備えている点が特徴（要部）であって、この特有の反射鏡が他の構成とあいまって全体のまとまりとしての意匠を特徴付けており、イ号物件及びロ号物件の各意匠は、本件登録意匠（１）の右特徴部分（要部）の構成を備えているから、他の部分の形状が相違していても、誤認混同のおそれがあり、両意匠は類似する旨主張する。しかしながら、意匠は意匠登録出願前に公然知られた意匠、刊行物に記載された意匠又はこれらと類似しない意匠のみが意匠登録を受けることができる（意匠法三条一項）のであるから、意匠の類似範囲を検討するに際しては公知意匠の存在を斟酌する必要があるところ、本件登録意匠（１）の登録出願前に次の各意匠が公然知られており、かつこれらは意匠法四条の新規性喪失の例外事由にも該当しない（乙一、甲一の一及び二、原告【Ａ】）。
（一）　別紙特許出願公告公報昭四九－九二八〇号（昭和四九年三月二日公告）の図面に示された反射版による自動車事故の点滅警示装置の意匠（公知意匠①）この公知意匠①は、本件登録意匠（１）の構成ＡないしＦ、Ｈ及びＩを全て備えており、本件登録意匠（１）では、回転灯の基部は、反射鏡の背面中央に突出し、該突出部は反射鏡の背面中央に配置された厚手の方形盤状の支持部に埋設されている（Ｇ）のに対して、公知意匠①では、回転灯の基部は、反射鏡の背面中央に突出し、該突出部が反射鏡の背面中央に配置された支持部に埋設されている点では同一であるものの、該支持部の形状は不明である点、脚部の形状が、本件登録意匠（１）では矩形板状の底板の中央にパイプを立設し底板の周縁近傍からパイプ上端近傍を覆う円錐状のスカートを設けている（Ｊ）のに対して、公知意匠①では板状の底板上に一本の支持杆からなっている点、及び反射鏡の形状が、公知意匠①では四個の透孔を設けているのに対して、本件登録意匠（１）では透孔を設けていない点で相違しているにすぎない。
（二）　別紙意匠公報五五七六三四号（昭和五六年八月一四日発行）に示された警
告灯の意匠（公知意匠②）
この公知意匠②は、本件登録意匠（１）の構成ＡないしＩを全て備えており、脚部の形状が、本件登録意匠（１）では矩形板状の底板の中央にパイプを立設し底板の周縁近傍からパイプ上端近傍を覆う円錐状のスカートを設けている（Ｊ）のに対して、公知意匠②は、スタンドは円板状の底板の中央にパイプを立設している構成である点、及び、反射鏡の形状が、公知意匠②では四個の透孔を設けているのに対して、本件登録意匠（１）では透孔を設けていない点で相違しているにすぎない。（三）　別紙意匠公報五五七六三四の類似二号（昭和五七年三月二九日発行）に示
された警告灯の意匠（公知意匠③）
この公知意匠③も、本件登録意匠（１）の構成ＡないしＩを全て備えており、本件登録意匠（１）とは、脚部の形状が、本件登録意匠（１）では矩形板状の底板の中央にパイプを立設し底板の周縁近傍からパイプ上端近傍を覆う円錐状のスカートを設けている（Ｊ）のに対して、公知意匠③は、円板状の底板の中央にパイプを立設し、該パイプの略中央部を底板の周縁に立設した三脚状の脚杆により支持している構成である点で相違しているにすぎない。


（四）　前記Ａ号物件（昭和五三年一二月ころから原告【Ａ】が販売）の意匠Ａ号物件の意匠の構成は前記第二の二２（一）記載のとおりであって、この意匠は、本件登録意匠（１）の構成ＡないしＤ、Ｈ及びＩを備えており、反射鏡の内底部が円形に切除され、該切除部に回転灯が取付られるという態様においては同様であるが、本件登録意匠（１）では、反射鏡の内縁に回転灯外縁が接着し、回転灯の基部は、反射鏡の背面中央に突出し、該突出部は反射鏡の背面中央に配置された厚手の方形盤状の支持部に埋設されている（Ｅ及びＧ）のに対して、Ａ号物件では、反射鏡内縁と回転灯の間に空隙が設けられており、回転灯の基部は、反射鏡の背面中央に固着された円形椀状の支持部に連結されている（（５）及び（７））点、回転灯の頭部が、本件登録意匠（１）では側面からみて反射鏡の外端線より内方に位置している（Ｆ）のに対して、Ａ号物件では側面から見て反射鏡の外端線より若干前方に突き出ている（（６））点、及び脚部の形状が、本件登録意匠（１）では矩形板状の底板の中央にパイプを立設し底板の周縁近傍からパイプ上端近傍を覆う円錐状のスカートを設けている（Ｊ）のに対して、Ａ号物件の意匠では、中央に起立して配置されたパイプの上端近傍部より下方に向かって平面視等角度分配となるように広がる三脚状の三本の脚管を有し、各脚管の下端近傍部を中央パイプの下端に横管により連結している（開口面径（ｄ）に対する張状態でのそれぞれの脚管端間の開脚距離（ｌ）の比率（ｌ÷ｄ）は約二・三九）（（１０）及び（１１））点で相違しているにすぎない。
してみると、本件登録意匠（１）の構成のうち、原告が特徴部分であると主張する構成ＡないしＤは、全て既に公知意匠①ないし③及びＡ号物件の意匠の構成に採用されており、本件登録意匠（１）の要部が原告主張の構成にのみ存すると解するときは、本件登録意匠（１）は公知意匠①ないし③及びＡ号物件の意匠に類似し、無効事由を有することになるから、そのように解することはできず、前記のとおり、看者の注意を引く部分（要部）は、正面ないしは斜め前方から見た外観全体（構成ＡないしＥ及びＨないしＪ）であると解するほかない。特に公知意匠③と比較するとき、本件登録意匠（１）は、脚部の形状において相違するにすぎないから、本件登録意匠（１）は公知意匠③とは脚部の形状の相違により外観を全体的に観察した場合に視覚を通じて得る美感を異にするものとして登録されたものと考えざるを得ず、右構成のうち、とりわけ構成Ｊ（脚部の形状）が、特に看者の注意をひく部分として、意匠の類否判断に当たり重視すべき構成であるというべきである。（イ号、ロ号物件との対比）
そこで、脚部の形状を含めた正面ないしは斜め前方からみた外観について本件登録意匠（１）とイ号物件及びロ号物件の各意匠を対比するに、（１）放物面状の反射鏡が備えられている点、反射鏡の開口周縁全周に鍔を持っている点、反射鏡の内底部に、その回転軸線が反射鏡の中心軸線と一致するように、略円筒状の回転灯が装着されている点、回転灯の支持部には支持軸が垂下されている点、及び支持軸はスタンド内に挿入され、ねじにより固定されている点（ＡＢＤＨＩ及びａｂｄｈｉ）で同一の構成を有し、（２）反射鏡の開口面径（ｄ）に対する開口面から内底部までの高さ（ｈ）の比率も、イ号物件はほぼ同一でありロ号物件も類似する（Ｃ及びｃ）けれども、（３）反射鏡の内底部への略円筒状の回転灯の装着態様が、本件登録意匠（１）は、反射鏡の内縁と回転灯外縁とが接着していて、その間に空隙がない（Ｅ）のに対して、イ号物件及びロ号物件では、反射鏡の内縁と回転灯外縁とは接着しておらず、その間には空隙が設けられており（ｅ）、両者は、回転灯と反射鏡内縁との間の空隙の有無で相違しているとともに、（４）脚部の形状が、本件登録意匠（１）は、矩形板状の底板の中央にパイプを立設し、底板の周縁近傍からパイプ上端近傍を覆う円錐状のスカートを設けている（Ｊ）のに対して、イ号物件及びロ号物件は、中央に起立して配置されたパイプの上端近傍部より下方に向かって平面視等角度分配となるように広がる三脚状の三本の脚管を有し、各脚管の下端近傍部を中央パイプの下端に横管により連結している（ｊ）点に差異があり、特に脚部の形状は顕著な差異である。したがって、本件登録意匠（１）とイ号物件の意匠及びロ号物件の意匠を全体的に観察した場合、イ号物件の意匠及びロ号物件の意匠は、いずれも本件登録意匠（１）とは視覚を通じての美感を異にすると認められるから、類似するものということはできない。
２　本件登録意匠（２）関係
（本件登録意匠（２）の特徴）
本件登録意匠（２）は、
前記のとおりの構成を有するものであり、反射鏡を備えた警告灯に係るものであって、警告灯の工事現場等における使用態様は、道路を進行してくる車両等に対して正面を向く態様で設置して使用されるものである（甲一の四、検甲一四の一ないし四三）から、一応、正面ないしは斜め前方から見た外観に本件登録意匠（２）の看者の注意をひく部分（要部）があるということができる。ところで、本件登録意匠（２）の登録出願前に、前記の公知意匠①ないし③及びＡ号物件が公然知られており、これらは、支持軸及びスタンド部分を備えた警告灯の意匠ではあるが、右各公知意匠から、支持軸及びスタンド部分とは別に、独立して取引の対象となりうる物品（弁論の全趣旨）としての反射鏡、回転灯及び支持部からなる警告灯の意匠も認識することができる。そこで、各公知意匠と本件登録意匠（２）とを比較すると、次のとおりである。


（一）　公知意匠①及び②のうちの反射鏡、回転灯及び支持部からなる警告灯部分の意匠は、本件登録意匠（２）の構成ＡないしＤを全て備えているが、回転灯の取付態様が、公知意匠①及び②では、反射鏡はその内底部回転灯装着部分において円形に切除され、反射鏡内縁と回転灯外縁とは接着していてその間に空隙がなく、回転灯の基部は、反射鏡の背面中央に突出し、該突出部は反射鏡の背面中央に配置された厚手の方形盤状の支持部に埋設されている（但し、公知意匠①は、支持部の形状は不明）のに対して、本件登録意匠（２）では、反射鏡内底部の円形切除や支持部は設けられておらず、反射鏡の内底部の回転灯装着部分は平板になっており、回転灯の基部が右平板部分に連結されている（Ｅ）点、回転灯の頭部は、公知意匠①及び②では、側面から見て反射鏡の外端線より内方に位置しているのに対して、本件登録意匠（２）では、側面から見て、反射鏡の外端線より若干前方に突き出ている（Ｆ）点、反射鏡の形状が、公知意匠①及び②は四個の透孔を設けているのに対して、本件登録意匠（２）では透孔を設けていない点、及び、本件登録意匠（２）は、公知意匠①及び②にない、反射鏡の底部背面に円周方向に等間隔をおいて三個の小突起が形成されている構成（Ｇ）を備えている点で相違する。（二）　公知意匠③のうちの反射鏡、回転灯及び支持部からなる警告灯部分の意匠は、本件登録意匠（２）の構成ＡないしＤを全て備えており、回転灯の取付態様が、公知意匠③では、反射鏡はその内底部回転灯装着部分において円形に切除され、反射鏡内縁と回転灯外縁とは接着していてその間に空隙がなく、回転灯の基部は、反射鏡の背面中央に突出し、該突出部は反射鏡の背面中央に配置された厚手の方形盤状の支持部に埋設されているのに対して、本件登録意匠（２）では、反射鏡内底部の円形切除や支持部は設けられておらず、反射鏡の内底部の回転灯装着部分は平板になっており、回転灯の基部が右平板部分に連結されている（Ｅ）点、回転灯の頭部は、公知意匠③では、側面から見て反射鏡の外端線より内方に位置しているのに対して、本件登録意匠（２）では、側面から見て、反射鏡の外端線より若干前方に突き出ている（Ｆ）点、及び、本件登録意匠（２）は、公知意匠③にない、反射鏡の底部背面に円周方向に等間隔をおいて三個の小突起が形成されている構成（Ｇ）を備えている点で相違する。
（三）　Ａ号物件の意匠の構成は前記第二の二２（一）記載のとおりであり、そのうち、反射鏡、回転灯及び支持部からなる警告灯の意匠は、本件登録意匠（２）の構成ＡないしＤ及びＦを全て備えており、反射鏡の内底部への回転灯の取付け態様が、Ａ号物件の意匠では、反射鏡はその内底部回転灯装着部分において円形に切除され、反射鏡内縁と回転灯外縁との間に空隙が設けられ、回転灯の基部は、反射鏡の背面中央に固着された円形椀状の支持部に連結されている（（５）及び（７））のに対して、本件登録意匠（２）では、反射鏡内底部の円形切除や支持部は設けられておらず、反射鏡の内底部の回転灯装着部分は平板になっており、回転灯の基部が右平板部分に連結されている（Ｅ）点及び本件登録意匠（２）は、Ａ号物件の意匠にない、反射鏡の底部背面に円周方向に等間隔をおいて三個の小突起が形成されている構成（Ｇ）を備えている点で相違する。
原告は、本件登録意匠（２）の要部について同（１）についてと同旨の主張をするが、本件登録意匠（２）の構成のうち、原告が特徴部分（要部）であると主張する構成ＡないしＤは、全て既に公知意匠①ないし③及びＡ号物件のうちの反射鏡、回転灯及び支持部からなる警告灯部分の意匠の構成に採用されており、特に、Ａ号物件のうちの該当部分の意匠と比較するとき、同意匠は、構成ＡないしＤの他、Ｆも備えており、本件登録意匠（２）の、反射鏡の底部背面に周方向に等間隔をおいて三個の小突起が形成されている構成（Ｇ）がある点についても、背面に存する些細な突起であって看者の注意を引きにくい部分であるうえ、Ａ号物件も、支持部の背面には、周方向に等間隔をおいて三個の小突起が形成されていて（Ａ号物件写真の背面図）、この点は本件登録意匠（２）の構成Ｇと類似しており、結局、本件登録意匠（２）は、主としては、反射鏡の内底部への回転灯の取付け態様が、Ａ号物件の意匠では、反射鏡がその内底部回転灯装着部分において円形に切除され、反射鏡内縁と回転灯の外縁との間に空隙が設けられ、回転灯の基部は、反射鏡の背面中央に固着された円形盤状の支持部に連結されているのに対して、本件登録意匠（２）では、反射鏡円形切除や支持部を設けることなく、反射鏡の内底部の回転灯装着部分は平板になっており、回転灯の基部が右平板部分に連結されている（Ｅ）点において相違するにすぎず、その差異によってＡ号物件のうちの反射鏡、回転灯及び支持部からなる警告灯の意匠とは看者に与える美感を異にしているものと解さざるを得ない。したがって、本件登録意匠（２）の構成のうち構成Ｅの点も看者の注意をひく部分（要部）の一つであり、要部は、構成ＡないしＥの形状全体にあるというべきである。
（イ号、ロ号物件との対比）


そこで、右の形状について本件登録意匠（２）とイ号物件及びロ号物件の警告灯部分の各意匠を対比するに、（１）放物面状の反射鏡が備えられている点、反射鏡の開口周縁全周に鍔を持っている点、反射鏡の内底部に、その回転軸線が反射鏡の中心軸線先と一致するように、略円筒状の回転灯が装着されている点（ＡＢＤ及びａｂｄ）で同一の構成を有し、（２）反射鏡の開口面径（ｄ）と開口面から内底部までの高さ（ｈ）の比率も、イ号物件はほぼ同一でありロ号物件も類似する（Ｃ及びｃ）けれども、（３）反射鏡の内底部への回転灯の取付け態様が、本件登録意匠（２）は、反射鏡の内底部の回転灯装着部分が平板になっており、回転灯の基部が右平板部分に連結されている（Ｅ）のに対して、イ号物件及びロ号物件の意匠では、反射鏡の内底部回転灯装着部分において円形に切除され、反射鏡内縁と回転灯外縁との間には空隙が設けられ（ｅ）、回転灯の基部は、反射鏡内底部面より奥に嵌入され反射鏡の背面中央に固着された円形椀状の支持部に連結されている（ｆ）点で相違し、本件登録意匠（２）とイ号物件及びロ号物件の警告灯部分の意匠を対比観察した場合、イ号物件及びロ号物件の警告灯部分の意匠は、いずれも、主として回転灯外縁と反射鏡内縁との間に空隙が存すること及び回転灯基部が反射鏡内底部面より奥に嵌入され反射鏡背面に固着された支持部に連結されていることにより、本件登録意匠（２）とは視覚を通じての美感を異にするものと認められるから、類似するものとは認められない。
二　争点２（Ａ号物件の意匠及び動的形状の商品表示性及び周知性の有無）について１　原告会社はＡ号物件の意匠及び使用時における動的形状（投光状態）そのものが、他の商品の出所より区別して原告会社の商品であることを表示する機能を有し、それは昭和五三年一二月ころには日本各地で認識されるに至って、いわゆる周知性を取得し、現在も同様である旨主張するが、右主張事実を認めるに足りる証拠はない。
２　なお、右の点に関する当裁判所の判断の詳細は、次のとおりである。（一）　原告【Ａ】は、昭和五〇年八月ころから、Ａ号物件とは反射鏡に六個の透孔を等間隔で設けた点で相違し、他の点ではほぼ同一の形態の大型反射鏡付回転警告灯を製造し、「ＡＶライト」という商標を付して、日本道路公団等にカタログを送付したり、現物をサンプルとして持ち込むなどの宣伝活動を開始した。それ以前においては、道路保安用の警告灯としては、「パトライト」という商品名の、電灯の回りで反射鏡が回転する構造で、電灯の位置を中心に水平方向に三六〇度光を順次回転投光する方式の警告灯が主流であったが、右原告製造の大型反射鏡付回転警告灯は、放物面状の反射鏡の等間隔に六個の透孔を設け、その底部に、その回転軸線が反射鏡の中心軸線と一致するように回転灯を装着したものであり、回転灯が発した光りを放物面状の反射鏡に反射させて前方に投光し、光束径を電灯の数倍大きくして人目を引くとともに、遠方まで投光することができる特徴があった（甲三の二ないし二九、原告【Ａ】、弁論の全趣旨）。
（二）　原告【Ａ】は、右の大型反射鏡付回転警告灯を、昭和五一年及び昭和五二年の二年間に阪神高速道路公団発注の道路工事を行う道路工事業者等に約一〇〇台販売し、その後、昭和五四年に一八〇台、昭和五五年に九台、昭和五六年に一七〇台販売し、昭和五七年には販売代理店（訴外株式会社東阪神）及び近畿圏に約一〇社の取扱店を設けて、同年中に三四二台販売し、昭和五八年一〇月には原告会社を設立して、同年中に七一三台、昭和五九年一月から九月までに九三一台、昭和五九年一〇月から昭和六〇年九月までに八一三台、昭和六〇年一〇月から昭和六一年九月までに九五九台販売し、昭和六一年ころ新しく全国的に支店を持つ代理店を設けて販路を全国に拡大し、昭和六一年一〇月から昭和六二年九月までに一八八〇台、昭和六二年一〇月から昭和六三年九月までに二九二二台、昭和六三年一〇月から平成元年六月までに二六五〇台、平成元年七月から平成二年六月までに四一〇三台販売して、原告【Ａ】及び原告会社の販売数量の合計は、昭和五三年から平成二年六月までで合計一万五六七二台に及んでいる（甲三の一、同六ないし二三、同二五ないし二九、甲五、検甲一四の一ないし四三、原告【Ａ】）。原告【Ａ】及び原告会社は、販売先にカタログを直接送付するほか、社員がサンプルの警告灯を持参して営業活動を行い、代理店社員がカタログを持って回るなどの販売活動を行い、販売先、販売地域も順次拡大して、現在では、日本道路公団各管理事務所、府県警察本部、建設省各国道工事事務所、地方自治体等の官公庁及びこれらの官公庁から発注を受ける道路工事業者に販売しており、販売地域もほぼ全国に及んでいる。原告会社は、販売代理店二社を通じて販売するほか、官公庁に対しては直接販売も行っており、近年における販売数量の比率は、直接販売が約二〇パーセント、代理店に卸す物と代理店指定の所に直接発送する物が約八〇パーセントである（甲三の一、同六ないし二三、同二五ないし二九、甲五、乙一一、原告【Ａ】）。
（三）　原告【Ａ】は、Ａ号物件を大阪府警察本部用の特別の仕様として製作し、同じく「ＡＶライト」という商標を付して、昭和五三年一二月から昭和五七年一二月ころまで、同警察本部に合計四三四台販売したが、大阪府警察本部以外には販売せず、反射鏡部分が風圧を受けて転倒する不都合があったことなどから、昭和五七年一二月ころ以後はその製造販売を中止し、平成二年春ころから再びＡ号物件の販売活動を開始した（甲三の一、原告【Ａ】）。
（四）　イ号物件及びロ号物件の販売が始まった後、販売代理店から、右各物件には反射鏡に透孔を設けていないために風圧で転倒し、また回転灯が回らなくなる機能上の欠点があるとともに、右各物件の価格が安価であるため営業面で支障が出ているとの趣旨の苦情があったが、右被告の商品を原告会社の商品であると誤解して苦情が寄せられた事例はない（原告【Ａ】）。


（五）　平成元年三月ころまでは、原告ら及び被告の他には大型反射鏡を用いた回転警告灯を製造販売した業者はなく、同月ころから他に三社が類似の形態の回転警告灯を製造販売している（原告【Ａ】）。
（六）　以上のとおりであって、大型反射鏡を用いた回転警告灯は、被告が販売を始めるまでは原告らのみが販売し、「ＡＶライト」の商標を付した大型反射鏡付回転警告灯のうち、反射鏡部分に六個の透孔を設けた大型反射鏡付回転警告灯は、大量に販売されて、需要者の間で広く使用されていることが認められるが、Ａ号物件は、大阪府警察本部用の特別の仕様として製作され、昭和五三年一二月から昭和五七年一二月ころまでの間に、同警察本部のみに合計四三四台を販売したにすぎず、しかも昭和五七年一二月ころ以後は、その製造販売を中止し、平成二年春ころから再び販売活動を開始したにとどまるのであるから、Ａ号物件の意匠及び動的形状が原告会社の商品であることを示す表示としての機能を具備したとも、またそうした表示として回転警告灯の取引者ないしは需要者に広く知られたとも認めることはできない。また、原告は、警告灯は常に点灯された状態で使用されるものであり、その場合には、透孔の有無にかかわらず、看者の見る場所の遠近を問わず同じように見えるから、反射鏡部分に六個の透孔を設けた大型反射鏡付回転警告灯の販売等によってＡ号物件の意匠及び動的形状も出所表示性及び周知性を獲得している旨主張するが、点灯していない状態では透孔の存在が看者の視覚に強い印象を与えるものと認められること（甲三の二ないし二九、乙一〇）、取引者及び需要者は点灯していない状態において取引することは自明であること、及び反射鏡部分に透孔を設けることには、反射鏡部分が風圧を受けることによる転倒を防止する効果（原告【Ａ】）及び透孔を設けていない場合には前方に対して投光するにすぎないのに対して、透孔を設けてある場合には、前方への投光のほか、反射鏡の湾曲壁外側方向との関係で、回転灯の発光が透孔及び透孔間の壁部分を通過する度に順次点滅を繰り返すという効果（乙一）を有するものであるから、反射鏡の透孔の存在は、取引者及び需要者が機能的観点からも着目する部分と認められることに照らすと、六個の透孔を設けた大型反射鏡付回転警告灯の意匠及び動的形状が広く知られているとしても、透孔を欠くＡ号物件の意匠及び動的形状までが商品表示性や周知性を取得したと認めることはできない。
（裁判官　庵前重和　長井浩一　辻川靖夫）
（別紙）
被告物件目録
（一）（１）　物品
別紙イ号物件写真（正面図、背面図、右側面図、左側面図、平面図、底面図及び斜視図）に示す大型反射鏡付回転警告灯
（２）　物品の意匠
別紙イ号物件図面（正面図、背面図、右側面図、左側面図、平面図、底面図及び斜視図）記載のとおり
（３）　使用時における動的形状
回転灯からの発光が九〇度の反射光となって、反射鏡内の同一焦点円周上を回転しながら反射鏡前面に向かって遠方まで投光する。
（二）（１）　物品
別紙ロ号物件写真（正面図、背面図、右側面図、左側面図、平面図、底面図及び斜視図）に示す大型反射鏡付回転警告灯
（２）　物品の意匠
別紙ロ号物件図面（正面図、背面図、右側面図、左側面図、平面図、底面図及び斜視図）に示すとおり
（３）　使用時における動的形状
回転灯からの発光が九〇度の反射光となって、反射鏡内の同一焦点円周上を回転しながら反射鏡前面に向かって遠方まで投光する。
（別紙）イ号物件写真
正面図
＜３１０４－００１＞
背面図
＜３１０４－００２＞
右側面図
＜３１０４－００３＞
左側面図
＜３１０４－００４＞
平面図
＜３１０４－００５＞
底面図
＜３１０４－００６＞
斜視図
＜３１０４－００７＞
（別紙）ロ号物件写真
正面図
＜３１０４－００８＞
背面図
＜３１０４－００９＞
右側面図
＜３１０４－０１０＞
左側面図
＜３１０４－０１１＞
平面図
＜３１０４－０１２＞
底面図
＜３１０４－０１３＞
斜視図
＜３１０４－０１４＞
（別紙）イ号物件図面
正面図
＜３１０４－０１５＞
背面図
＜３１０４－０１６＞
右側面図
＜３１０４－０１７＞
左側面図
＜３１０４－０１８＞
平面図
底面図
＜３１０４－０１９＞
斜視図
＜３１０４－０２０＞
（別紙）ロ号物件図面
正面図
＜３１０４－０２１＞
背面図
＜３１０４－０２２＞
右側面図
＜３１０４－０２３＞
左側面図
＜３１０４－０２４＞
平面図
底面図
＜３１０４－０２５＞
斜視図
＜３１０４－０２６＞
意匠公報　（１）
＜３１０４－０２７＞
意匠公報　（２）
＜３１０４－０２８＞
＜３１０４－０２９＞
（別紙）
Ａ号物件目録
（１）　物品
別紙Ａ号物件写真（正面図、背面図、右側面図、左側面図、平面図、底面図及び斜視図）に示す大型反射鏡付回転警告灯
（２）　商品名
ＡＶライト
（３）　使用時における動的形状
回転灯からの発光が九〇度の反射光となって、反射鏡内の同一焦点円周上を回転しながら反射鏡前面に向かって遠方まで投光する。
（別紙）Ａ号物件写真
正面図
＜３１０４－０３０＞
背面図
＜３１０４－０３１＞
右側面図
＜３１０４－０３２＞
左側面図
＜３１０４－０３３＞
平面図
底面図
＜３１０４－０３４＞


主　　　文
一　被告は、原告スミス・クライン・アンド・フレンチ・ラボラトリース・リミテッドに対し、金五億円及びこれに対する平成五年七月一三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告は、原告スミスクライン・ビーチャム製薬株式会社に対し、金二五億五九三六万円及びこれに対する平成五年七月一三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告スミスクライン・ビーチャム製薬株式会社のその余の請求を棄却する。四　訴訟費用は、原告スミスクライン・ビーチャム製薬株式会社に生じた費用の二分の一及び被告に生じた費用の四分の一を同原告の負担とし、同原告及び被告に生じたその余の費用並びに原告スミス・クライン・アンド・フレンチ・ラボラトリース・リミテッドに生じた費用を被告の負担とする。
五　この判決は、主文一、二項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告は、原告スミス・クライン・アンド・フレンチ・ラボラトリース・リミテッド（以下「原告ＳＫＦ」という。）に対し、金五億円及びこれに対する平成五年七月一三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告は、原告スミスクライン・ビーチャム製薬株式会社（以下「原告ＳＢＳ」という。）に対し、金五〇億円及びこれに対する平成五年七月一三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告
請求棄却
第二　当事者の主張
一　原告らの主張
１　当事者
（一）　原告ＳＫＦは、医薬品の開発及び製造販売を業とする英国の会社である。（二）　原告ＳＢＳは、原告ＳＫＦの関連会社であり、原告ＳＫＦの製品を日本国内で販売しており、原告ＳＫＦが所有する一２記載の特許権の日本における独占的通常実施権者である。
（三）　被告は、医薬品の製造販売を業とする会社である。
２　原告ＳＫＦの特許権
原告ＳＫＦは、次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有していた。
発明の名称　「シアノグアニジン化合物の製法」
出願日　昭和四八年九月五日
優先権主張　昭和四七年九月五日及び同四八年二月八日の英国出願に基づく。
出願番号　昭和四八年第一〇〇一二五号
出願公告日　昭和五六年一月一三日
公告番号　昭和五六年第一三〇九号
登録日　昭和五六年八月三一日
登録番号　第一〇六二七六六号
訂正審判請求　昭和六三年九月五日
請求公告　平成元年二月二七日
訂正審判確定登録日　平成元年一二月一八日
３　本件特許請求の範囲
本件特許請求の範囲は五項からなるが、その第一項の記載は、別紙「特許請求の範囲」記載のとおりである。
４　目的化合物
（一）　右特許請求の範囲の目的化合物は、一般式の形式で記載されているが、Ｒ１、Ｒ２は特定の基に限定されているから、実際には、次の式で示される特定の化合物「１―シアノ―２―メチル―３―［２―［［（５―メチル―４―イミダゾリル）メチル］チオ］エチル］グアニジン」を意味している。本件特許の実施例１では、これを、Ｎ―シアノ―Ｎ’―メチル―Ｎ’’―［２―（（４―メチル―５―イミダゾリル）メチルチオ）エチル］グアニジンと呼んでいる。
＜８３１６２－００１＞
（二）　右化合物は、一般名をシメチジンといい、胃潰瘍、十二指腸潰瘍等の消化性潰瘍に極めて優れた治癒効果を有する医薬品である。シメチジンは、原告ＳＫＦの関連会社やライセンシーにより、世界各国で「タガメット」という商品名で販売されている。
５　被告の行為
被告は、昭和六〇年一一月五日、シメチジンの錠剤（商品名「カイロック錠」）につき製造承認を取得し、翌昭和六一年に薬価基準の収載を受け、その製造販売を行っている。また、被告は、シメチジンの細粒（商品名「カイロック細粒」）についても、昭和六二年に製造承認と薬価基準の収載を受け、その製造販売を行っている（両者を合わせて指称する場合は「被告製剤」という。）。
６　本件特許権の侵害
シメチジンは、本件特許のいずれの優先権主張日当時、新規化合物であったから、特許法一〇四条により、被告製剤に使用されているシメチジン原末は、本件特許方法により製造されたものと推定される。よって、被告が被告製剤を製造販売することは本件特許権を侵害する。
７　損害賠償請求及び不当利得返還請求の額
（一）　被告製剤の販売量
（１）　被告製剤には、旧ユーゴスラビア（現スロベニア）のレック・リュブリヤナ・ファルマシューチカル・アンド・ケミカル・ワークス（以下「レック社」という。）が製造し、被告が輸入したシメチジン原末が使用されている。（２）　現在、我が国で旧ユーゴスラビア（現スロベニア）からシメチジンを輸入しているのは被告だけであるから、シメチジンの輸入量は、被告が被告製剤の製造に使用した量と一致する。旧ユーゴスラビア（現スロベニア）から輸入したシメチジンの量は、次のとおりである。
昭和六一年　二五〇〇キログラム
昭和六二年　四七五〇キログラム
昭和六三年　七五〇〇キログラム
平成元年　二万三〇五〇キログラム
平成二年一月ないし六月　九〇〇〇キログラム
同年七月ないし一二月　一万九〇〇〇キログラム
平成三年　四万九〇〇〇キログラム
平成四年　二万一〇〇〇キログラム
平成五年一月ないし六月　二万五〇〇〇キログラム
同年七月及び八月　一万〇〇〇〇キログラム


（３）　カイロック錠の製造販売数量は、右輸入量を基礎として、次のようにして、算出することができる。なお、被告の製造販売するカイロック錠一錠中には、〇・二グラムのシメチジンが含有され、被告の製造販売する細粒には、一グラム中〇・四グラムのシメチジンが含有されているが、すべて錠剤に換算した。また、製剤を製造する場合、少量の原末の損失が発生するので、右輸入量の九五パーセントが被告製剤に用いられたとした。さらに、原末を輸入してから製剤とするまで時間的間隔があるが、便宜上原末が輸入された年に製剤化されたとした（但し、一万円未満切り捨て）。
輸入原末量×０．９５÷０．２
昭和六一年　一一八七万錠
昭和六二年　二二五六万錠
昭和六三年　三五六二万錠
平成元年　一億〇九四八万錠
平成二年一月ないし六月　四二七五万錠
同年七月ないし一二月　九〇二五万錠
平成三年　二億三二七五万錠
平成四年　九九七五万錠
平成五年一月ないし六月　一億一八七五万錠
同年七、八月　四七五〇万錠
（二）　原告ＳＢＳの損害賠償請求権
被告が、被告製剤を輸入、販売する行為は、原告ＳＢＳの独占的通常実施権を侵害するものであり、また、被告は、右侵害行為をするに当たり、少なくとも過失があった。したがって、被告は、不法行為に基づき、同原告の被った損害を賠償すべきである。
原告ＳＢＳは、以下の損害のうち、金五〇億円（訴え提起時に二五億円の範囲で一部請求、平成八年六月二八日付け請求拡張の申立て時に二五億円を追加し、合計五〇億円の範囲で一部請求）を請求する。
（１）　平成二年七月から五年六月までの侵害行為に係る損害平成二年七月から平成五年六月までの三年間の被告製剤の販売量は、錠剤換算で合計六億一〇二五万錠である。
原告ＳＢＳは、我が国における本件特許権の独占的通常実施権者であり、唯一適法にシメチジン製剤を販売していたから、被告製剤が販売されたことにより、被告製剤の販売数量と同数量だけ、原告ＳＢＳによるタガメット錠の売上が減少した。原告ＳＢＳは、タガメット錠を一錠当たり三五円で販売し、一錠当たり少なくとも一五円の利益を上げている。したがって、被告が被告製剤を販売したことにより、過去三年間で五億〇〇三三万錠（右合計六億一〇二五万錠の一部）でのタガメット錠の販売数量が減少し、原告ＳＢＳは、合計七五億〇四九五万円（一五円×五億〇〇三三万錠）を下らない損害を蒙った。
（２）　平成五年七月以降の侵害行為に係る損害
（ア）　平成五年七月及び八月分
本件特許権の存続期間満了日である平成五年九月五日までの同年七月及び八月の間に被告が販売したことによって、原告ＳＢＳが被った損害額は次のとおりである。すなわち、前記のとおり、この期間のシメチジン原末の輸入数量は一万キログラムであり、これを錠数に換算すると、四七五〇万錠となる。したがって、原告ＳＢＳの得べかりし利益は、七億一二五〇万円を下らない。
１０００万ｇ×０．９５÷０．２ｇ＝４７５０万錠
４７５０万錠×１５円＝７億１２５０万円
（イ）　平成五年九月ないし一二月分
被告が、本件特許権の存続期間中にカイロック錠を販売することができたのは、存続期間中にシメチジン製剤を製造し、各種試験に基づくデータを厚生大臣に提出して製造承認を得たからである。このような行為は、それ自体本件特許権を侵害する行為である。もし被告が、存続期間満了後に初めて製造承認を得ようとしたら、承認が得られるのは早くとも平成六年九月ころ（存続期間満了から一年後）となる。
そうすると、平成五年九月以降の被告の販売は、違法な行為によって初めて達し得たものであるから、損害賠償請求の対象となる。
平成五年九月ないし一二月分までのシメチジン原末の輸入数量は合計二万キログラムであるから、原告ＳＢＳの得べかりし利益は、一四億二五〇〇万円を下らない。
２０００万ｇ×０．９５÷０．２ｇ＝９５００万錠
９５００万錠×１５円＝１４億２５００万円
（３）　平成五年三月ないし六月分の損害に係る消滅時効の進行について仮に、一部請求の場合、消滅時効中断の効力はその一部の範囲についてのみ生じ、残部には及ばないとして、平成五年六月までの損害に係る賠償請求権（当初請求した二五億円を超える分）が、時効により消滅する余地があるという見解を前提としても、原告ＳＢＳの被告に対する以下の損害賠償請求権は、消滅時効が完成していない。
すなわち、原告が、被告の月間のシメチジン原末の輸入数量を知り得るのは四か月後である。したがって、過去三年を遡る以前に損害が判明していなかった平成五年三月ないし六月分について、消滅時効は完成しない。この間のシメチジン原末の輸入数量は二万キログラムであるから、原告ＳＢＳの得べかりし利益は、一四億二五〇〇万円を下らない。
２０００万ｇ×０．９５÷０．２ｇ＝９５００万錠
９５００万錠×１５円＝１４億２５００万円
（三）　原告ＳＫＦの不当利得返還請求権
被告は、特許権者である原告ＳＫＦに対し、被告製剤の製造販売について相応の実施料を支払うべきところ、不当にこれを免れている。被告製剤の販売数量は、右（一）（３）のとおり錠剤換算で合計七億二二六一万錠（右合計八億三二五三万錠の一部）であり、被告によるカイロック錠の右期間の併記販売単価は一錠当たり二五円を下らないから、その売上額合計は、一八〇億六五二五万円を下らない。よって、被告が支払いを免れた実施料の額は、この売上額に対し通常の実施料率である五パーセントを乗じた九億〇三二六万円を下らない。原告ＳＫＦは、被告に対し、右金額の不当利得返還請求権を有する。
二　原告らの主張に対する認否


１　原告らの主張１（一）及び（三）は認める。同１（二）のうち、原告ＳＢＳが本件特許権の独占的実施権者であることは否認し、その余は知らない。２　同２及び同３は認める。
３　同４のうち、本件特許権の目的化合物が、Ｎ―シアノ―Ｎ’―メチル―Ｎ’’―［２―（（４―メチル―５―イミダゾリル）メチルチオ）エチル］グアニジンであり、消化性潰瘍に対し治癒効果を有する医薬品であってシメチジンと呼ばれていること、シメチジンなる化合物が「タガメット」なる商品名で販売されていることは認めるが、その余は知らない。
４　同５は認める。
５　同６は争う。
本件特許の目的化合物は、原告らが主張する当時において、新規物質ではないし、レック社は、本件特許の製法とは全く別個の製法（以下「レック法」という。）によりシメチジン原末を製造した。
６　同７のうち、（一）（１）の事実は認めるが、その余は不知ないし争う。
三　被告の主張
１　特許法一〇四条の適用について
原告らは、本件特許の目的化合物であるシメチジン（Ｎ―シアノ―Ｎ’―メチル―Ｎ’’―［２―（（４―メチル―５―イミダゾリル）メチルチオ）エチル］グアニジン）の新規性判断の基準日を本件特許出願の優先権主張日とするが、本件特許出願は優先権主張の要件を満たしておらず、右化合物の新規性判断の基準日は、出願日である昭和四八年九月五日である。そして、この出願日前には、右化合物は日本国内において公然知られていたから、本件では、特許法一〇四条の適用はない。（一）　本件特許出願の対象であるシメチジン及びその製造方法は、昭和四六年三月九日及び同年七月二二日のイギリス特許出願（以下「英国第一出願」という。）に包含されていた。
（１）　原告ＳＫＦは、右英国第一出願による優先権を主張して、次の特許出願を行い公開された（乙三四号証、以下「乙三四出願」という。）。
発明の名称　異項環式化合物の製造法
出願日　昭和四七年三月九日
出願番号　昭和四七年第二四三七一号
出願公開日　昭和四七年一二月一六日
公開番号　昭和四七年第四二六六一号
右発明の特許請求の範囲の目的化合物の一般式のＸ１に低級アルキルに属するメチル、Ｘ２に水素、Ａに含窒素不飽和異項環基であるイミダゾリル基を選び、ｌを１、ｍを２とし、Ｙに硫黄を選び、ＥをＮＲ２としたうえ、Ｒ１に低級アルキルであるメチル、Ｒ２にシアノをそれぞれ選べば、Ｎ―シアノ―Ｎ’―メチル―Ｎ’’―［２―（（４―メチル―５―イミダゾリル）メチルチオ）エチル］グアニジンとなる。
（２）　乙三五号証の出願（以下「乙三五出願」という。）は、昭和四九年一二月二〇日、乙三四出願から分割出願され、次のとおり特許査定された。
発明の名称　異項環式化合物の製造法
優先権主張　昭和四六年三月九日及び同年七月二二日の英国出願に基づく。
出願番号　昭和四九年第一四七四九〇号
出願公開日　昭和五〇年八月二〇日
公開番号　昭和五〇年第一〇五六六四号
出願公告日　昭和五二年一一月二日
公告番号　昭和五二年第四三八三二号
特許査定日　昭和五五年五月二七日
右発明の公開特許公報及び公告特許公報の実施例３には、いずれもＮ―シアノ―Ｎ’―メチル―Ｎ’’―［２―（（４―メチル―５―イミダゾリル）メチルチオ）エチル］グアニジン及びその製造方法が記載されている。（３）　シメチジン及びその製造方法の実施例を追加した右分割出願が許されたのは、乙三四出願の公開特許公報等にシメチジン及びその製造方法が開示されていたからに他ならない。しかも、この分割出願には、原出願の優先権主張がそのまま容認されている。乙三五出願に係る特許権が特許査定後、特許料不納付によって消滅したとしても、シメチジンが開示されていた事実に影響を及ぼすものではない。（４）　また、乙三四出願の明細書には次のような記載があり、これによって当業者はシメチジンを容易に製造することができる。
「ＥがＮＲ２である本発明目的化合物〔Ⅰ〕（別紙式Ⅰ）は、式〔Ⅳ〕、〔Ⅶ〕又は〔Ⅷ〕で表されるアミンを式〔Ⅸ〕（別紙式Ⅸ）で表されるイソチオウレアで処理することにより製造することができる。」
この製法において、式〔Ⅳ〕で表されるアミン（別紙式Ⅳ）と式〔Ⅸ〕で表されるイソチオウレア（別紙式Ⅸ）とを反応せしめて得られる目的化合物の化学式は別紙式〔Ａ〕となるが、乙三五出願の公告特許公報に記載された目的化合物（別紙式Ｂ）と比較すると、相違点は別紙式〔Ｂ〕のＲ１が水素又は低級アルキルであるのに対し、別紙式〔Ａ〕では、Ｒ１に対応するのが水素であることだけである。ところで、別紙式〔Ｂ〕の化合物を製造する場合、Ｒ１が低級アルキルか水素であるかにより製造条件に差異がないことは当業者に良く知られていることであり、別紙式〔Ａ〕の化合物の製造方法の記載に基づいて、別紙式〔Ｂ〕のうちのＲ１が低級アルキル基であるものを製造することができる。そして、別紙式〔Ｂ〕のＡに異項環基であるイミダゾール、Ｘ１に低級アルキルに属するメチル、ｍを２とし、ＥをＮＲ２としたうえ、Ｒ１が低級アルキルに属するメチル、Ｒ２にシアノを選べば、本件特許の目的化合物となる。
したがって、当業者は、乙三四出願の明細書の記載からシメチジンを容易に製造することができ、これが開示されていたことは、右分割出願の経過から明らかである。
（５）　以上によれば、シメチジン及びその製造方法は、英国第一出願に含まれていたことは明らかであり、原告らが本件特許出願の優先権主張の基礎とする昭和四七年九月五日及び同四八年二月八日の英国出願（以下「英国第二出願」という。）は、シメチジンの製造方法についての昀初の出願ではないから、これに基づく優先権の主張は許されない。


したがって、新規性判断の基準時は、本件特許の我が国における出願日である昭和四八年九月五日である。
（二）　昭和四七年八月二四日、「尿素誘導体の製造方法及びその応用」なるベルギー出願が公開された。この特許発明の目的化合物を示す一般式ⅠのＸ１に低級アルキルに属するメチル、Ｘ２に水素、Ａに含窒素不飽和異項環基であるイミダゾリル基を選び、ｌを１、ｍを２とし、Ｙに硫黄を選び、ＥをＮＲ２としたうえ、Ｒ１に低級アルキルであるメチル、Ｒ２にシアノをそれぞれ選べば、シメチジン、すなわちＮ―シアノ―Ｎ’―メチル―Ｎ’’―［２―（（４―メチル―５―イミダゾリル）メチルチオ）エチル］グアジニンとなる。右ベルギー特許は、昭和四七年九月発行の「ケミカル　パテンツ　インデックス」（イギリスのダウエント社発行）にも掲載された。
また、シメチジンは、前記のとおり、乙三四出願が昭和四七年一二月一六日に公開されたことによっても公知となっている。
２　レック社におけるシメチジンの製造方法
被告製剤に用いられているレック社製のシメチジンは、別紙「イ号方法の表示」記載のとおりの製法（以下「レック法」という。）で製造されたものである。本件特許方法とは出発物質も処理手順も全く異なる製法であり、レック法は本件特許権を侵害しない。
（一）　製造記録
レック社のシメチジンの製造記録（乙二五号証ないし乙二七号証、以下「本件製造記録」という。）によれば、レック法は、Ｏ―エチル―Ｓ―［（５―メチル―４―イミダゾリル）メチル］ジチオカーボネート臭化水素酸塩（出発物質Ⅰ、「ＣＳ」と記号化されている。）と、Ｎ―シアノ―Ｎ’―メチル―Ｎ’’―（２―クロロエチル）グアニジン（出発物質２、「Ｇ」と記号化されている。）とを、四〇パーセントのメチルアミン水溶液中で約七〇℃前後に加熱してシメチジン（「ＣＴＤ」と記号化されている。）を得る方法である（以下記号は、別紙「製造記録中の記号の説明」による。）。
レック社では、
ＯＴ↓ＩＳ↓Ｇ
の工程でＧを製造し、
ＨＭ↓ＢＭ↓ＣＳ
の工程でＣＳを製造し、ＣＳとＧとを反応させて粗シメチジンを合成し（ＣＳ＋Ｇ↓ＣＴＤ）、これを結晶化し、次いで混合整粒している。
（二）　レック法の追試
被告は、
工場的規模の本件製造記録記載の方法を、実験室規模の製造に変更し、レック法の追試を行ったところ、六九パーセントの収率でシメチジンを得た（乙三九号証）。レック社は、工業的に高収率でシメチジンを製造することができる方法であることが確認された。
（三）　不純物について
（１）　別紙「反応機構（ＧＳＳＧ）」のとおり、レック法によってシメチジンを製造する際、副次的な反応としてキサントゲン酸カリウムとＧとが反応し、その後メチルアミン分解に続き、酸化を受けてＧＳＳＧ（２２’―ジチオビス（エチル―（Ｎ―シアノ―Ｎ’―メチル）グアニジン）が生じる。キサントゲン酸カリウムとＧは、いずれもレック法に特徴的な物質であり、ＧＳＳＧは、レック法によって製造されたシメチジンから検出される特徴的な不純物である。被告製剤（カイロック錠）からは、ＧＳＳＧが検出されており（乙四二号証）、この事実は、被告製剤に用いられているシメチジンがレック法により製造されていることを示す。
また、被告製剤の原末であるシメチジン中からもＧＳＳＧが検出されたことが確認されているし（乙四四号証）、被告がレック法によって製造したシメチジン（乙三九号証）中からもＧＳＳＧが検出されたことが確認されている（乙四五号証）。そして、別紙「反応機構（ＧＳＳＧ）」記載の反応を実験（Ｇ及びキサントゲン酸カリウム四〇％のメチルアミン水溶液中で反応）したところ、ＧＳＳＧが生成することが確認された（乙四六号証）。
以上から、ＧＳＳＧはレック法により製造されたシメチジンの特徴的な不純物であることが明らかであり、レック社製のシメチジン及び被告製剤中にＧＳＳＧが検出される事実は、当該シメチジンがレック法により製造されたことを裏付ける。（２）　原告は、レック法シメチジンには、Ｎ―シアノ―Ｎ’Ｎ’’―ビス［２―［［（５―メチル―１Ｈ―イミダゾール―４―イル）メチル］チオ］エチル］グアニジン（以下「ＳＫ＆Ｆ９２５０６」という場合がある。）は存在しないと主張するが、事実は、レック法により合成されたシメチジン結晶中にはＳＫ＆Ｆ９２５０６は存在し、その生成機構も明らかである（乙五〇、五一号証）。原告の不純物論は、実験室での合成実験で得られたシメチジンに含まれる不純物と、製造条件の全く相違する工業的生産品のそれとを比較するものであり失当である。
３　被告製剤の販売数量について
被告が、昭和六一年一二月から平成五年八月までに販売した被告製剤の量と使用したシメチジン原末の量（括弧内の表示）は、以下のとおりである（原告の主張に合わせ、すべてを二〇〇ミリグラム錠に換算した。販売数量は、薬事工業生産動態統計調査規則による申告義務に基づき作成された調査書によっている。）。なお、原告は、原末輸入数量を基に販売数量を主張しているが、原末輸入量が直ちに販売数量となるものではなく、常に在庫として貯蔵される原末が存在する。
（一）　販売数量と原末使用量


昭和六一年　一八五・九万錠（三七一・八キログラム）同　六二年　一一四四・八万錠（二二八九・六キログラム）同　六三年　三一二八・八万錠（六二五七・六キログラム）平成元年　六〇七一・八万錠（一万二一四三・六キログラム）平成二年　一億一一〇五・三万錠（二万二二一〇・六キログラム）平成三年　一億二六九一・五万錠（二万五三八三・〇キログラム）平成四年　一億三五六七・九万錠（二万七一三五・八キログラム）平成五年一月ないし六月　七九二〇・二万錠（一万五八四〇・四キログラム）同年七月、八月　二二二三・八万錠（四四四七・六キログラム）
（二）　シメチジン原末の輸入量
また、被告は、レック社との継続的契約に基づき、次のとおりシメチジン原末を輸入している。原末全量を製剤化し、販売することができなかったため在庫が生じたが、輸入量、在庫量は契約内容や販売見込等に基いて決定されるものであり、何ら不合理ではない。
昭和六一年　三五〇〇キログラム
同　六二年　五二五〇キログラム
同　六三年　七五〇〇キログラム
平成元年　二万五九五〇キログラム
平成二年　三万二五〇〇キログラム
平成三年　五万一一八四キログラム
平成四年　二万一〇〇〇キログラム
平成五年一月ないし六月　二万五七五〇キログラム
同年七月、八月　一万〇〇〇〇キログラム
４　原告ＳＢＳの損害賠償請求について
（一）　原告ＳＢＳは、本件特許権の独占的通常実施権者でないので、被告の販売行為により、損害を被ることはない。
（１）　原告ＳＢＳは、本件特許権者である原告ＳＫＦと契約を締結していない。また、原告ＳＢＳは、本件特許権の独占的通常実施権者ではない。原告ＳＫＦは、本件特許の存続期間中にシメチジン製剤を販売した製薬会社すべてに法的手続きを採らず、原告ＳＢＳ以外の製薬会社にもシメチジン製剤の販売を許諾していた。原告らは、原告ＳＢＳ以外の製薬会社に実施権を与えたものではないと主張するが、対価を得て販売を許可することは実施権を与えたことにほかならない。原告ＳＫＦがタガメットの製造を許諾したのは、訴外藤沢薬品工業株式会社に対してであって、原告ＳＢＳは、単にその販売を行っているに過ぎない。タガメットの製造承認及び品目許可を得たのは、右藤沢薬品であり、薬価収載も藤沢薬品の製造販売に係る医薬品とされている。藤沢薬品との関係からみても、原告ＳＢＳは、本件特許の独占的通常実施権者ではない。
（２）　タガメットが本件特許の実施品であるかどうかは知らない。本件特許が実施されていなければ、原告ＳＢＳには損害は生じない。原告らは、タガメットが本件特許請求の範囲に含まれる硫黄法により製造されているとするが、被告が硫黄法により製造したシメチジンとガメットとのＨＰＬＣパターンは明らかに異なる（乙五九号証）。
（二）　被告製剤の販売と、原告ＳＢＳの損害との間には、因果関係が存在しない。
（１）　今日、医療機関や医師に対する情報提供活動、販売促進活動なしに医療用医薬品が流通することは考えられず、被告製剤は、被告独自の営業努力によって医療機関に納入実績を確保した。被告製剤の販売がなければ、当然それだけタガメットの売上が増加するという関係にはないし、被告製剤とタガメットとは、タガメットが大規模病院に納入されているのに対し、被告製剤は開業医を中心とする中小医療機関に納入されており、両者は需要先が異なる。
また、平成二年以降、カイロック４０％細粒の販売量の方がカイロック錠よりも多いが、タガメットにはこのような剤型はなく、タガメットは、カイロック４０％細粒とは競合しない。
（２）　タガメットも被告製剤も、ヒスタミンＨ２受容体拮抗剤（Ｈ２ブロッカー）として、同じくＨ２ブロッカーである塩酸ラニチジン製剤であるザンタック、ファモチジン製剤であるガスター、塩酸ロキサチジンアセテート製剤であるアルタット、ニザチジン製剤であるアシノンと競合・代替関係にある。そして、臨床医は、化学構造の相違には関心がなく、右各製剤は相互に代替可能な同一作用機序、同一効果を有するＨ２ブロッカー製剤として使用されている。タガメットの売上量は、昭和五九年一一月のザンタックの発売や昭和六〇年七月のガスター等他のＨ２ブロッカー製剤の発売により減少したのであって、昭和六一年一一月の被告製剤の販売開始によって影響を受けたものではない。のみならず、被告製剤の販売数量と同数量のタガメット錠の売上が減少したとはいえない。（３）　本件で損害賠償の対象期間となっている平成二年七月、タガメットの後発品（いわゆるゾロ商品）が二五社の製薬会社から発売されている。ゾロ商品は薬価差を武器に販売していたわけであるから、右ゾロ商品の発売が、タガメットの販売数量に影響を及ぼしたのであって、被告製剤の販売数量と同数量のタガメットの販売が減少したとの原告の主張は根拠がない。
（４）　タガメットは、当初藤沢薬品がその販売を担当したが、その後藤沢薬品はタガメットの販売から手を引き、原告ＳＢＳの販売力は低下した。原告らは、販売回復に努め販売促進活動を行ったであろうが、請求の対象とされている期間、原告ＳＢＳの販売力に余力はなく、自らの販売能力の上限、極限での販売活動をしてきた。したがって、被告製剤の販売分と同数だけ、原告ＳＢＳがタガメットを余分に販売することができたとする原告ＳＢＳの主張は成り立たない。
（三）　平成五年九月ないし一二月分の損害について


本件特許の期間満了後の販売による損害賠償請求は理由がない。原告ＳＢＳは、本件特許の存続期間満了後に被告製剤の製造承認を得ようとすれば、早くとも存続期間満了から一年を必要としたであろうから、存続期間満了後の被告製剤の販売についても損害賠償を請求できると主張する。しかし、特許権消滅後の販売行為は損害賠償請求の対象とはならず、同原告の主張は、特許権の存続期間を定めている法制度の根本に反する。同原告の主張は、本件特許の存続期間中に、被告が被告製剤の製造承認申請を行ったことが本件特許の侵害であることを前提にしているが、本件特許は製造方法についてのものであって、目的物質それ自体に及ぶものではないから、製造承認の申請を禁止する根拠とはならない。
（四）　消滅時効について
原告ＳＢＳが請求拡張の申立てをしたのは、平成八年六月二八日である。平成五年六月二八日より前に発生した損害については、三年を経過している。被告は、右請求拡張部分について、消滅時効を援用する。なお、一部請求を明示した本件訴訟提起によっては、残部についての消滅時効の進行は中断しない。平成五年三月ないし六月分の損害について、原告ＳＢＳは、残部についての消滅時効の進行が中断しないとしても、同原告が被告のシメチジン輸入量を知り得るのは四か月後であるから、平成五年三月ないし六月分の被告製剤の売上による損害については消滅時効は完成していないと主張する。
しかし、「損害を知る」とは損害の発生を知っていることであり、損害の数額を具体的に知ることまで要するものではない。原告ＳＫＦは、昭和五八年、被告に対し、被告製剤の販売差止請求訴訟を大阪地方裁判所に提起して被告製剤の販売開始の事実を熱知しており、これと密接な関係にある原告ＳＢＳも当然熟知していたし、何よりも、原告ＳＢＳは、本件訴状で平成五年三月以降六月までの被告の売上分について損害を算定し、これを請求している。
（五）　タガメット一錠当たりの利益額について
原告ＳＢＳが被った損害は、同原告の得べかりし純利益を基礎として算定すべきものであるから、タガメットの研究開発費、販売促進費、広告宣伝費やタガメットに関する一般管理費は控除されなければならない。そして、タガメットは原告ＳＢＳの主力商品であるから、同原告の一般管理費のほとんどは、タガメットに起因するものである。原告ＳＢＳの主張は、これらを無視するものであって、一錠当たりの利益は、一五円よりもはるかに低額である。むしろ、甲第一五号証から計算される平成二年七月から平成五年六月までの間におけるタガメット錠一錠当たりの純利益は〇・三〇円である。
５　原告ＳＫＦの不当利得返還請求について
原告ＳＫＦの主張する実施料率（製品販売額の五パーセント）は、高きに過ぎる。国有特許の実施料率は実施価値により二ないし四パーセントとされ、これを基準とすべきである。
また、被告が被告製剤の販売を開始した昭和六一年当時、シメチジンに変わる新しいＨ２ブロッカー製剤が発表され、その市場規模は既にタガメットのそれを超えていた。タガメットの市場規模は昭和五九年をピークに下降しており、シメチジンのＨ２ブロッカーとしての役割は右当時終焉近くになっており、しかも他に多数の製法特許がある。
したがって、仮に、実施料率を定めるのであれば、国有特許の実施料率算定方法に基づき、二パーセントとするのが相当である。
四　被告の主張に対する原告らの反論
１　特許法一〇四条の適用について
（一）　乙三四出願及び対応する英国第一出願の特許請求の範囲の一般式には、確かに、シメチジンが、形式上包含されている。しかし、一般式とは、その中の各記号の表す原子ないし原子団の各種の組合せによる極めて多数の化合物を包含するものである、化合物が開示され、あるいは発明として完成しているといい得るためには、原則として化合物が実際に製造され、その性質が認識されることが必要である。化合物とは原子の組合せにより構成され、原子と原子の組合せの法則は定まっているから、新規な化合物の式を記載することは可能である。しかし、これだけでは、そのような化合物を合成することができるか、合成されたとして如何なる性質を有するかを認識することはできない。したがって、構造式を示しただけでは、その化合物が開示されたことにはならないし、まして多数の化合物を包含する一般式を示しただけでは、その式に含まれるすべての化合物が公然知られたということはできない。ことに乙三四出願に係る明細書の一般式は、丸を書いた形から一見して明らかなように、通常の特許明細書におけるものよりも甚だしく広く、無数の化合物を含むものである。
これに対し、本件特許出願及び対応する英国第二出願は、限定されたシアノグアニジン類の製造方法に関するものであり、英国第一出願に含まれる実質上無数の化合物の中から、英国第一出願には具体的な開示がなく、その後見い出された、特に医薬としての効果が顕著で副作用の少ない化合物群を選択して、特許の対象としたものである。
選択発明という概念は特許法上確立しているが、もし先行発明の一般式が公知となることにより、その中に含まれるあらゆる化合物も公知になったと解するならば、選択発明の成立する余地はあり得ない。英国第一出願は、広い範囲の化合物を対象とするものであり、英国第二出願は右に対する選択発明である。本件特許出願は、英国第二出願に基づく優先権を主張し、それに対応する出願をしているのであるから、正に優先権主張制度に即しており、英国第一出願が英国第二出願と同一の対象についての「昀初の出願」であるはずがない。
なお、被告は、ベルギーの特許の出願公開によって、シメチジンは本件特許の出願日以前から知られていると主張する。右ベルギー特許は、原告ＳＫＦの出願に係るもので、英国第一出願に基づく優先権主張をしているのであるから、乙三四出願と同じ内容のものである。したがって、シメチジンはこれによっても公知にならない。
（二）　被告は、乙三四出願から分割された乙三五出願の公開特許公報中の実施例３にシメチジンが開示されていることから、乙三四出願の優先権の基礎となる英国第一出願にシメチジンが開示されていた旨主張する。


原告ＳＫＦが乙三五出願の出願の際、シメチジンの実施例を追加したことは事実であるが、再考の結果、もともと開示のなかった明細書に強いて入れても、後に要旨変更とされるおそれがあり、本件特許との関係で二重特許という問題も起こるので、特許査定後、特許料不納付により特許権を遡って消滅させた。このような事後の手続の経緯が、乙三四出願の開示内容の認定に影響するものではなく、本件特許出願と乙三四出願の関係は、両明細書を客観的に対比することにより判断すべきである。
２　イ号方法（レック社の製造記録）について
レック社におけるシメチジンの製造記録であるとして被告から提出された本件製造記録（乙二五号証ないし乙二七号証）は、以下の理由から、実際の製造を記録したものではない。
（一）　記載内容の矛盾
本件製造記録では、その製造条件にばらつきがある。すなわち、Ｇ合成工程において撹拌時間や遠心分離時間にばらつきがあること、ＣＳ合成工程（ＨＭからＢＭを経てＣＳを合成）でＢＭを作る際にＨＭ自体（塩基）を用いたり塩酸塩を用いたりして統一されていないこと、環流後の冷却時間、反応の際の温度、撹拌時間等にばらつきがあること、粗製シメチジンの合成及びシメチジン精製工程において反応時間や操作時間にばらつきがあること等、内容が一様でない。また、各工程での原料比や原料と得られた合成物量との相関関係が存在しない。このように、本件製造記録は、相互に矛盾が多く、数年前に製造方法を確立し、何年も工場生産をしてきたという会社の製造記録としては杜撰であって、到底実際の製造を記載したものとは考えられない。
（二）　実施不能
レック社製造記録を追試しても、そもそもシメチジンを得ることはできず、レック社の本件製造記録は実施不能である。
（１）　本件製造記録の記載の体裁からすれば、ＩＳを反応釜に充填し、これにメチルアミン水溶液を加えているようであるが、固体（実際には粉末）に液体を注ぐということは技術的に非常識である。実験では強引に撹拌することができるが、工場生産ではあり得ない。
（２）　Ｇの結晶析出に要する水の量が、製造記録の量（四〇〇リットル）では不足である（Ｇの結晶が析出しない）が、製造記録には水を追加することは記載されていない。つまり、このままでは実施不能であって、製造記録が実際の工程を記載したものであれば、このようなことはあり得ない。
（三）　不純物分析
本件製造記録の条件を適宜改善することによって得られたシメチジンと原告が市場から入手した被告製剤の不純物分析の結果からすると、被告製剤に用いられているシメチジンは、レック社製造記録による製造方法とは異なる方法で製造されたことが明らかである。むしろ、本件特許発明の技術的範囲に属する方法（オキシ法）で製造されていると考えられる。
同じ化合物を製造するのにいくつかの方法があるとき、得られる目的物自体は同一物質であっても、原料や原料を処理する工程が異なることから、目的物中に含まれる不純物（残存原料、中間生成物、副生成物）は同一ではない。したがって、分析の結果、異なる不純物が見出されれば、その物の製造方法は同じでなかったことになる。
（１）　四種の不純物分析について
レック法によるシメチジン原末からは、１―メチル―２―シアノイミノイミダゾール（以下「Ｓ３４」という。）とビス［（５―メチル―１Ｈ―イミダゾ―ル―４―イル）メチル］サルファイド（以下「Ｓ６８」という。）の二つの不純物が検出された。この二つの不純物は、レック法において生成した場合に生ずる副生物である。
被告製剤からは、右不純物は検出されず、被告製剤のシメチジン原末がレック法によって製造されたもので別紙「反応機構（ＧＳＳＧ）」のとおりであれば、このようなことはあり得ない。
他方、レック法によりシメチジン原末からは、Ｎ―シアノ―Ｎ’Ｎ’’―ビス［２―［［（５―メチル―１Ｈ―イミダゾール―４―イル）メチル］チオ］エチル］グアニジン（以下「ＳＫ＆Ｆ９２５０６」という。）及び１｀１―ビス［［２’―［（Ｎ’―シアノ―Ｎ’’―メチル）グアナデイニル］エチル］チオ］メタン（以下「ＳＫ＆Ｆ１０５７７９」という。）の二つの化合物が不純物として検出されなかったが、被告製剤からは、右不純物が検出された。この点からも、被告製剤に用いられているシメチジン原末が、レック法によって製造されたものでないことが明らかである。
本件特許請求の範囲第一項及び第二項は、Ｙが硫黄である方法と酸素である方法を含んでいるが、Ｙが酸素である方法（オキシ法）によるシメチジンは、ＳＫ＆Ｆ９２５０６とＳＫ＆Ｆ１０５７７９が不純物として含まれる。被告製剤に用いられているシメチジンの不純物構成は、オキシ法によるシメチジンの不純物構成と同一であり、レック社が被告に提供したシメチジンは、単にレック法により製造されたものではないというだけでなく、本件特許の技術的範囲に属するオキシ法によって製造されたものであることが推認される。
（２）　総体的不純物分布について
カイロック錠とレック法によって製造されたシメチジンとオキシ法によって製造されたシメチジンとの総体的不純物分布を比較すると、オキシ法シメチジンにもレック法シメチジンにも共通する四個の不純物を除けば、オキシ法シメチジンのみにある六個の不純物はすべてカイロック錠にもあるが、レック法シメチジンのみにある五個の不純物はカイロック錠にはない（甲第三三号証）。ある製造方法によって作られた化合物は、その製法の結果として様々な不純物を含有し、その一つ一つは、他の製法によって作られた当該化合物とも共通することがあり得るが、全体の分布は一つの製法に特有のものである。不純物分布図は、製造方法の「指紋」といってよく、カイロック錠のシメチジンの指紋と異なる指紋を与えるレック法シメチジンが、同一の製造方法によって作られたものといえるはずがない。
（３）　ＧＳＳＧ分析について


被告は、ＧＳＳＧがレック法に特徴的な不純物であるとする。しかし、レック社自ら（乙四二号証）あるいは被告も（乙四六号証）、ＧＳＳＧはシメチジンの分解によって生じるとしているのであって、シメチジンが分解してできるということは、ＧＳＳＧはシメチジンが存在するすべての反応液、すなわちすべてのシメチジン製造方法において副生する可能性があるということである。したがって、ＧＳＳＧはレック法によるシメチジンに特徴的な不純物ではあり得ないから、カイロック錠からそれが検出されたからといって、その原末がレック法によって製造されたことにはならない。かえって、原告らが実施した実験結果によれば、ＧＳＳＧはオキシ法からより多く検出され、カイロック錠からのＧＳＳＧの検出量は高いから（甲二八、二九号証）、カイロック錠のシメチジン原末はオキシ法によって製造されたであろうとの推定ができる。
（四）　収率について
本件製造記録の条件を適宜改善することによって、何とかＧを得たとしても、精製シメチジンの収率は、ＣＳを基準として四〇・五パーセントである。他方、レック社は、ユーゴスラビアにおいてシメチジンの製造方法に関する特許権を得ており、これは、正に、本件特許発明の技術的範囲に属するオキシ法であるが、右特許発明の実施例によれば、約九〇パーセントの収率で精製シメチジンが得られるとなっている（甲第二三号証の三）。商業生産において収率が重要な問題であることはいうまでもなく、レック社が会社の経営を考えるならば、常に本件特許を用いる誘惑にさらされていることになる。スロベニアでの工場生産は誰の監視も受けておらず、レック社がオキシ法を用いるのは、経済的合理性を考えれば必然である。
３　被告製剤の販売数量について
被告が主張するシメチジン原末の使用料と、原告が主張の根拠とした輸入統計との数値と間には、七年間で五万キログラム（三、四年分）以上の違いがあり、これだけの差が生じるのは不自然である。被告がその主張の根拠としている「薬事工業生産動態統計調査」書は、公的証明力があるわけではない。被告の主張によれば、原末在庫量は、被告主張の次の半期の必要量を常に上回っていることになるが、原末購入の金利負担や保管（品質管理）を考えると、甚だ不自然である。
４　原告ＳＢＳの損害賠償請求について
（一）　原告ＳＢＳは、独占的通常実施権者でないとの主張について被告は、原告ＳＫＦが原告ＳＢＳに対し独占的通常実施権を付与した契約の当事者になっていないと主張する。しかし、右契約は、原告ＳＫＦの親会社であるスミスクライン・コーポレーションが、原告ＳＫＦを代理して締結したものであって、
その中に、
関係会社の有するすべての特許に適用のあることが明記されている。また被告は、原告ＳＢＳは専用実施権者でないから損害賠償請求権がないとするが、独占的通常実施権者が侵害者に対して損害賠償をなし得ることは通説である。（二）　販売行為と損害の発生との間の因果関係の存在について（１）　被告は、タガメット錠もカイロック錠も、消化性潰瘍剤市場の一品目であり、その市場には他に「ザンタック」（塩酸ラニチジン）、「ガスター」（ファモチジン）等があるから、カイロック錠の販売数量と同数量のタガメット錠の売上が減少したとはいえない旨主張する。本件では、タガメットの売上が減少したかどうかは関係なく、同じシメチジン製剤である被告製剤がタガメットを代替したかが問題である。
被告があげるその他のＨ２ブロッカー製剤の有効成分は、シメチジンとは別個の化合物であり、物性に異なるところがあるし、薬効の範囲が同様であっても効き方は違い得る。また、化合物として異なる以上、副作用の異なることが当然に予想される。
シメチジンは、その特定の化学構造故に独自の効果を有しているのであるから、すべての面で全く同等の物は存在しない。被告の販売した製剤は、独占的通常実施権者である原告ＳＢＳの販売していた本件特許実施品と全く同一のシメチジンの製剤であった。このような場合、同じ物は同じ物を代替したとみるのが当然である。剤型が異なっても、シメチジン以外の特殊な効果を持っているわけではないから同様である。
（２）　なお、被告は、被告独自の営業努力によって納入実績を確保したし、被告製剤とタガメットとは、医療機関の中でも需要先が異なると主張する。しかし、医師に対する医薬情報提供担当者の数は、原告側の方がはるかに多い。需要先が異なるという点も、タガメットの売上は大規模病院よりも開業医の方が多く、被告は病院に食い込めないから、開業医向けの被告製剤の販売数量の方が多いというだけのことである。むしろ、販売の絶対量において、小規模病院及び診療所に販売されたタガメット錠の量は、被告製剤のそれよりはるかに多く、医薬情報提供担当者と医師との接触回数も小規模病院及び診療所についてタガメット錠の方が多い。タガメット錠と被告製剤とは、同じ需要層で競合していた。
（三）　平成五年九月ないし一二月分の損害について
特許権の存続期間中に、医薬品の製造承認を得るために特許対象物質の合成と試験への使用は、ただ自己の製剤の販売のためであるから、特許法六九条一項にいう試験又は研究ではない。
のみならず、そもそも、被告は、本件特許の存続期間中にシメチジン原末を輸入しているのであるから、試験又は研究に当たるか否かを検討するまでもなく、明らかに本件特許を侵害している。したがって、その原末を製剤して存続期間満了後に販売することも本件特許の侵害であり、原末輸入という本件特許の侵害行為によって原告ＳＢＳの蒙った損害が、原末が製剤され販売された時点で顕現されることになる。
（四）　消滅時効の主張について
（１）　被告の時効消滅の主張は争う。
（２）　平成五年三月ないし六月分の損害について
原告ＳＢＳが請求を拡張した平成八年六月当時、平成五年三月ないし六月分の損害の数額を原告ＳＢＳは示すことができなかったのであり、そのような状態で消滅時効のみが進行するのは不合理である。
時効が進行するためには、損害の程度や数額を具体的に知る必要はないが、単なる損害発生の推定又は危惧感だけでは十分でなく、加害行為の違法性と損害との間の相当因果関係を知ることが必要だとされている。医薬品後発メーカーは、しばしば原末入手先を変えるから、右当時原告が知り得たのは、被告が被告製剤の販売を継続していることのみであって、販売量や原末生産場所は依然として判明していなかった。


また、本件は、特許法一〇四条の推定規定に基づく請求であり、被告の行為が特許権侵害という不法行為を構成するかどうかは、認容判決が確定することにより初めて判明するのであるから、消滅時効の進行は、被告製剤の販売が特許権侵害であることが本訴において認容され、確定した時というべきである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　原告らの請求１（当事者）の（一）及び（三）、同２（原告ＳＫＦの特許権）、同３（本件特許請求の範囲）、同４（目的化合物）のうち、本件特許の目的化合物が、Ｎ―シアノ―Ｎ’―メチル―Ｎ’’―［２―（（４―メチル―５―イミダゾリル）メチルチオ）エチル］グアニジンであり、消化性潰瘍に対し治癒効果を有する医薬品であってシメチジンと呼ばれていること、シメチジンが「タガメット」なる商品名で販売されていること、同５（被告の行為）及び同７（損害賠償請求及び不当利得返還請求の額）のうち、被告製剤にはレック社が製造し被告が輸入したシメチジン原末が使用されていること、以上の事実は当事者間に争いがない。
第二　特許法一〇四条の適用について
一　甲三号証、七号証及び弁論の全趣旨によると、ケミカル・アブストラクツ誌第一巻（一九〇七年）から第七九巻（一九七三年）及び昭和二五年から昭和四八年の日本特許公報を調査したところ、本件特許の優先権主張日（昭和四八年－九七三年－二月八日）当時、右刊行物にシメチジンの記載を見出すことはできなかった旨の調査結果が報告されていること、右ケミカル・アブストラクツ誌は、その創刊以来、全世界の化学に関係のあるほとんどの学術雑誌、特許文献、主要学会の講演集等の広範囲な文献調査に基づく二次文献（詳録誌）であること、そして、右調査では、日本の特許公報も調査対象とし、したがって、ケミカル・アブストラクツ誌では十分対応できないおそれのある化合物群を表現する網羅的なクレームの表現についても対処していること、ヒスタミン受容体のうちのＨ２―レセプターに対する拮抗薬の探索、発見の経緯等に照らすならば、シメチジンは、右優先権主張日当時、日本国内において公然知られた物ではないことが認められる。二　被告は、シメチジンの新規性判断の基準日は、本件特許の出願日である昭和四八年九月五日であって、この出願日前に、既にシメチジンは日本国内において公然知られていたから、本件では、特許法一〇四条の適用はないと主張するが、右主張は、次のとおり採用できない。
１　乙三四号証によれば、原告ＳＫＦは、英国第一出願（昭和四六年三月九日及び同年七月二二日出願）に基づく優先権主張をして、乙三四出願の特許出願をしていることが認められる。そして、シメチジンが、乙三四出願及び対応する英国第一出願の特許請求の範囲の一般式に形式上包含されることは当事者間に争いがない（なお、本件では、英国第一出願明細書は証拠として提出されていないが、原告においても乙三四出願の明細書の記載（乙三四号証）が、英国第一出願明細書を翻訳した内容と同一であることを前提としているので、以下、この前提に立って検討する。）。
甲一九号証及び右乙三四号証によれば、乙三四出願の明細書中の発明の詳細な説明の項には、本件特許の優先権主張の基礎となった英国第二出願明細書に記載されている、シチメジンに相当する化合物の具体的化学構造式、化合物名、その製造方法及び物性等は何ら開示されていない。
化合物は、原子の組合わせで構成され、原子はそれぞれの定まった原子価によって結合するから、従来から知られている反応を考慮すれば、原料から目的化合物を得るような過程を、化学反応式として配載することも、さらに新規の化合物を記載することも可能であるが、それだけでは、想定した反応が現実に起こり得るか、化合物が得られたとしていかなる性質を有するかは明らかになるとはいえない。したがって、ある化合物ないしその製法が発明として開示されたといい得るためには、単にある化合物が属する一般式が記載されるだけでは足りないのであって、具体的な化合物が特定され、その化合物による効果が明示され、実施例に基づいて製法が開示されることが必要である。そうすると、乙三四出願によってシメチジンが開示されていたと認めることはできない。
よって、本件特許の出願における優先権主張は適法であると解する。２　被告は、乙三四出願から分割された乙三五出願が特許査定されたことを根拠として、乙三四出願の明細書にはシメチジンが開示されており、原告らが、本訴においてこの点を否定することは、禁反言の法理に反すると主張する。確かに、乙三五出願は、英国第一出願を基礎として優先権主張がされ、同出願の明細書中にシメチジンの実施例が追加されている（当事者間に争いがない）。しかし、英国第一出願と日本における乙三四出願及び乙三五出願とは別個独立のものであり、日本に出願されてからの審査経過は、優先権主張の基礎となった英国第一出願の明細書の記載内容やその後の英国第二出願との関係に何ら影響するものではないと考えられるし、そもそも、英国第一出願においていかなる発明が開示されていたかは、当該明細書の記載から客観的に判断されるべきであり、乙三五出願が英国第一出願を基礎とする優先権主張をして乙三四出願から分割出願されたという事後の手続の経緯によって、発明の開示の程度が左右されるものではない。したがって、被告のこの点の主張は、採用できない。
３　被告は、本件特許の優先権主張日当時、昭和四七年八月二四日に発行されたとするベルギーの特許公報の写し及び「ケミカル　パテンツ　インデックス」により、シメチジンは公然知られていたと主張する。しかし、乙三二、三三号証によれば、右ベルギー特許出願は、原告ＳＫＦが英国第一出願を基礎として優先権主張をしたものであることが認められるところ、前記１と同様に、シメチジンの具体的な構造、製法、物性等は示されておらず、「公然と知られた物」とは、少なくとも当該技術分野における通常の知識を有する者において、その物を製造する手掛りが得られる程度に知られた事実が存することが必要であると解するのが相当であるから、シメチジンが、本件特許の優先権主張日当時、公然知られていたということはできない。したがって、この点に関する被告の主張も理由がない。三　以上によれば、シメチジンは、本件特許の優先権主張日当時新規化合物であったと認められるから、特許法一〇四条により、被告製剤に使用されているシメチジン原末は、本件特許方法により製造されたものと推定される。第三　被徒製剤に用いられているシメチジンの製法について被告は、被告製剤に用いられているシメチジンは、別紙「イ号方法の表示」記載のとおりの製法で作られたものであって、本件特許発明の技術的範囲に属さない旨主張する。