○　主文
一　本件訴えのうち、被告が昭和六〇年六月二九日付けで原告に対してした昭和五八年一二月分及び昭和五九年四月分の源泉徴収による所得税の各納税の告知中、納付すべき税額一七五三万二〇〇〇円に係る部分の取消しを求める訴えの部分を却下する。
二　前項の各納税の告知のうちその余の部分及び被告が昭和六〇年六月二九日付けで原告に対してした各不納付加算税賦課決定を取り消す。三　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和六〇年六月二九日付けで原告に対してした昭和五八年一二月分及び昭和五九年四月分の源泉徴収による所得税の各納税の告知及び各不納付加算税賦課決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告が昭和五八年一二月分及び昭和五九年四月分の国内源泉所得につき支払をする者として負う右所得についての所得税（以下「本件各所得税」という。）の徴収納付義務について、被告がした納税の告知（以下「本件各納税告知」という。）及び不納付加算税賦課決定（以下「本件各賦課決定」という。）並びに原告の」た不服申立て及びこれに対する応答の経緯は、別表記載のとおりである（以下、昭和五八年一二月及び昭和五九年四月の各国内源泉所得とされる金員をそれぞれ「昭和五八年一二月支払分」、「昭和五九年四月支払分」という。）。２　原告は、本件各納税告知及び本件各賦課決定に不服があるから、その取消しを求める。
３　（一）なお、原告は、本件各所得税を納付したが、そのうち合計一七五三万二〇〇〇円については以下のとおり還付を受けている。
（二）　すなわち、租税条約の実施に伴う所得税法、法人税法及び地方税法の特例等に関する法律（以下「特例法」という。（三条一項によれば、相手国の居住者（同法二条二号）が支払を受ける、租税条約（同条一号）に規定する使用料で所得税法の施行地にその源泉があり、かつ、限度税率（特例法二条三号）を定める当該租税条約の規定の適用があるものに対する所得税法二一三条一項の適用については、当該限度税率がその使用料に適用される右規定の定める税率以上である場合を除き、右規定に定める税率に代えて、当該租税条約において使用料につきそれぞれ定める限度税率によるものとされ、相手国の居住者が支払を受ける右使用料につき特例法三条一項の適用を受けようとする場合には、その使用料に係る源泉徴収義務者ごとに所定の事項を記載した届出書を、右源泉徴収義務者を経由して、源泉徴収義務者の納税地の所轄税務署長に提出しなければならないものとされている（租税条約の実施に伴う所得税法、法人税法及び地方税法の特例等に関する法律の施行に関する省令二条一項）。
しかるところ、本件各所得税についての国内源泉所得である使用料に適用される租税条約である「所得に対する租税に関する二重課税の回避及び脱税の防止のための日本国とアメリカ合衆国との間の条約」（以下「日米租税条約」という。）一四条（２）によれば、同条約一四条（３）所定の使用料に対する限度税率は一〇パーセントとされているから、右使用料に対する所得税法二一三条一項の適用については、同項一号の定める税率（一〇〇分の二〇）に代えて、右の一〇パーセントの税率によることとなる。
右使用料は、同条約一四条（３）所定の使用料に当たるから、これに対する所得税法二一三条一項の適用については、同項の定める税率（一〇〇分の二〇）に代えて、右の一〇パーセントの税率によることとなるところ、右使用料の支払を受ける相手国の居住者であるアメリ方合衆国（以下「米国」という。）に本社を置く法人キューム・コーポレーション（以下「キューム」という。）は、昭和六〇年一〇月三日原告を経由して被告に対し、右省令二条一項所定の届出書を提出したから、本件各所得税の額は、本件使用料の額に一〇パーセントを乗じた金額とされることとなった。
原告は、右の昭和五八年一二月支払分につき一八八二万八〇〇〇円、昭和五九年四月支払分につき一六二三万六〇〇〇円の各税額を納付していたので、これから特例法三条二項の適用を受けるに至った本件各所得税の税額（右（２）の右使用料の額にそれぞれ一〇パーセントを乗じた金額、昭和五八年一二月支払分につき九四一万四〇〇〇円、昭和五九年四月支払分につき八一一万八〇〇〇円）を控除した金額（昭和五八年一二月支払分につき九四一万四〇〇〇円、昭和五九年四月支払分につき八一一万八〇〇〇円）を還付された。
二　請求の原因に対する被告の認否請求の原因１及び３の各事実は認める。
三　抗弁
１　本件各納税告知の適法性
（一）　所得税法によれば、国内において業務を行う者から受ける工業所有権その他の技術に関する権利、特別の技術による生産方式若しくはこれらに準ずるものの使用料又はその譲渡による対価で、当該業務に係るものは同法第三編における国内源泉所得とされているが（同法一六一条七号イ）、日本国が締結した所得に対する租税に関する二重課税防止のための条約において国内源泉所得につき同条と異なる定めがある場合には、その条約の適用を受ける者については、同条の規定にかかわらず、国内源泉所得はその異なる定めがある限りにおいて、その条約に定めるところによるものとされている（同法一六二条前段）。しかして、右のわが国が締結した所得に対する租税に関する二重課税防止のための条約である日米租税条約は、一方の締約国（米国）の居住者が他方の締約国（我が国）内の源泉から取得する使用料に対しては、我が国も租税を課することができる旨を定める（同条約一四条（１））とともに、同条（３）（４）に掲げる財産等に対する使用料は、当該財産等の一方の締約国内における使用又は使用の権利につき当該使用料が支払われる場合に限り、当該一方の締約国内の源泉から生じろ所得として取り扱う旨を定める（同条約六条（３））。また、同条約一四条（３）によれば、同条にいう使用料とは、「文学上、美術上若しくは学術上の著作物、映画フイルム若しくはラジオ放送用若しくはテレビジョン放送用のフイルム若しくはテープの著作権、特許権、意匠、模型、図面、秘密工程、秘密方式、商標権その他これらに類する財産若しくは権利、ノウ・ハウ又は船舶若しくは航空機の使用又は使用の権利の対価としてのすべての種類の支払金」等を指すものとされている。


日米租税条約の右各規定によれば、同条約六条（３）は、使用料の根源となる財産又は権利の使用地を所得源泉地とする、いわゆる使用地主義を採っている点において所得税法一六一条と同一であり、また、同条約一四条（３）は、同法一六一条七号イ所定の権利等の細目を定めるに過ぎないと解されるから、同条約は、単に所得税法の取扱いを確認するものであり、これと異なる定めをするものではないというべきである。
そうすると、米国の居住者に係る所得税法一六一条七号イ所定の国内源泉所得に対
しては、
所得税法一六一条に従って源泉所得税が課せられることとなる。（二）　以下のとおり、原告は、キュームに対して所得税法一六一条七号イ所定の国内源泉所得に当たる使用料を支払ったものであるから、これに係る源泉所得税（本件各所得税）の徴収納付義務を負う。
（１）　原告は、昭和五七年一一月一七日キュームとの間で、概略以下の約定からなる契約（以下「本件契約」という。）を締結し、これに基づき、同社に対し、昭和五八年一二月四〇万米国ドル（昭和五八年一二月支払分）を、昭和五九年四月三六万米国ドル（昭和五九年四月支払分）をそれぞれ支払った（以下、右各金員を併せて「本件金員」という。）。
ア　キュームは、本件契約の発効日（キュームが契約書に署名した日又は原告が我が国政府の許可取得後に契約書に署名した日のいずれか遅い日とされるが、昭和五八年一一月一七日より遅くなってはならないとされる。同契約一条（ｈ））を開始日とし、同契約に定めるロイヤルティの支払を条件として、原告及びその関連会社（同契約の当事者によって支配される会社その他の企業をいう。同条（ｇ））に対し、許諾特許（特許証番号四一一八一二九番の米国特許及びその継続、一部継続、分割、再発行及び延長をいう。同条（３）。以下「本件米国特許権」ともいう。）基づき、シルバー精工インパクト装置（シルバー精工ロータリー・ホイール・インパクト・プリンター及びシルバー精工タイプライターをいう。同条（ｂ）。以下「本件装置」という。）をせ界中で製造し、又は製造させ、かつ、（１）シルバー精工ロータリー・ホイール・インパクト・プリンター（合計五〇万台、同条（ｃ）及び（２）シルバー精工タイプライター（台数の制限はない。同条“（イ）一を、直接に、又は間接に、米国において使用し、リースし、又は販売する非専属的かつ限定的権利を許諾する（同契約二条）。
イ　キュームは、自ら、兼ねてその関連会社を代理して、発効日以前に発生した許諾特許の侵害についてのあらゆる損害賠償から、原告及びその関連会社並びにそれらの販売代理店、ディーラー、代理人及び顧客を免責し、かつ永久に義務を免除し、また、発効日以前に本件装置が米国へ輸出され、又は同国内において製造され、使用され、若しくは販売されたことを理由として、いかなる行政上又は司法上の争訟をも提起しないことに同意する（同契約四条）。ウ　キューム及びその関連会社は、その所有し、又は支配し、かつ、本件装置の製造、使用又は販売のために昭和六三年一一月一七日以前に出願したあらゆる国における特許（ただし、本件米国特許権を除く）について原告及びその関連会社並びにそれらの販売代理店、ディーラー、代理人及び顧客に対し、何らの主張をしないことを確約する。右の約定は、本件米国特許権の外国における対応特許権についても及ぶものとする（同契約五条（ａ））。
右各約定によれば、原告は、本件金員の支払により、米国内における使用、リース及び販売のほか、全世界において本件装置を製造する権利を取得し、更に、本件契約以前に発生したキュームのすべての請求権から免責され、また、同社が各国に有する権利を主張されないこととされるなどの権利利益を取得したものであり、本件金員は、これらの権利利益のすべての対価であるというべきである。（２）　ア　ところで、一般に特許権の実施とは、物の生産から最終消費に至るまでの製造、使用、販売等の各段階における特許発明の使用行為であるとされているが（特許法二条三項）、特許権の大部分は、まず製造段階で特許発明に係る技術を組み込んだ製品が製造されるという形で使用され、次いで販売段階ではそのような技術を組み込んだその製品の他と比較した効用の高さが消費者に訴えるという形で使用されるというように、製造と販売との両段階で使用されるものと考えられる。そして、特許として保護される発明は、本来的には自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいうのであるから（同条一項）、右のような使用の各段階のうち、最も根源的であるとして重要視されるべきは、技術を使用して新たな付加価値を創出する製造の段階であり、他方、製品を販売することはその後に生ずる第二次的な使用に過ぎないものというべきである。
したがって、特許権使用の対価であるロイヤルティも、実質的には右特許使用の根源的段階である製造に着目して算定されているものと解すべく、その金額が販売数量を基礎として算出されている場合であってもその理に変わりはないものというべきである。そうすると、我が国において右特許権又はその対応特許権若しくはこれに準ずる権利が成立しており、かかる権利が製造段階で使用された場合においては、権利者の我が国内における源泉が使用されたものというべく、その使用の対価の額に相当する所得税法一六一条七号イ所定の国内源泉所得が発生することとなる。
イ　しかして、キュームは、我が国において、本件米国特許権に係る対応特許について、昭和五〇年七月一日特許出願（特願昭五〇－八一三五八）をしたところ、右特許出願について、昭和五一年三月三日出願公開（特開昭五一－二五九三一、これによって発生する権利を「本件出願権」という。）が、昭和五九年九月一三日出願公告（特公昭五九－三八一一四）が、昭和六三年一月一典日特許権設定の登録（特許番号一四二〇一八九）が、それぞれ行われ特許権が発生した。ウ　出願公開があった特許出願人には仮保護の権利としての補償金請求権が認められること（特許法六五条の三）出願公告があった特許出願人は業としてその特許出願に係る発明の実施をする権利を専有すること（同法五二条一項）、特許権者は業としてその特許発明の実施をす看権利を専有すること（同法六八条）等の同法の規定に照らしてみると、右イのとおり、本件出願権は、本件契約締結当時既に出願公開によって発生しており、本件契約締結後間もなく出願公告がされ、続いて設定の登録がされて特許権が発生したのであるから、原告は、本件金員を支払うことによって、キュームの有する本件米国特許権に係る全世界の対応特許権及び我が国における本件出願権等を使用して製品を製造することが可能になったのであり、したがって、本件金員は、我が国内におけるキュームの権利である本件出願権等の、製造という形による使用の対価というべきこととなる。


（３）　そうであるとすれば、本件金員は、いずれも国内において業務を行う者から受ける工業所有権その他の技術に関する権利の使用料（所得税法一六一条七号イ）に当たるから、キュームの国内源泉所得であり、原告はこれに係る所得税（本件各所得税）を徴収納付する義務を負う。
（三）　そうすると、原告は、所得税法二一二条一項、二一三条一項により、本件各金員の支払に際し、その各金額を所得税法基本通達二一三－一二イに従ってそれぞれ邦貨に換算した額（昭和五八年一二月支払分につき九四一四万円、昭和五九年四月支払分につき八一一八万円）に一〇〇分の二〇の割合をそれぞれ乗じた金額（昭和五八年一二月支払分につき一八八二万八〇〇〇円、昭和五九年四月支払分につき一六二三万六〇〇〇円）の所得税を徴収し、昭和五八年一二月支払分に係る所得税については昭和五九年一月一〇日までに、同年四月支払分に係る所得税については同年五月一〇日までに、これらを国に納付しなければならない。しかし、被告は、原告が本件各所得税を右各法定納期限までに納付しなかったので、同法二一一条、国税通則法三六条一項二号に基づき本件各納税告知をしたものであるから、本件各納税告知は適法である。
２　本件各賦課決定の適法性
右１（三）のとおり原告は本件各所得税をその各法定納期限までに納付しなかったから、国税通則法（昭和六二年法律第九六号による改正前のもの）六七条一項により本件各所得税額（国税通則法一一八条三項により一万円未満の端数金額を切り捨でた金額、昭和五八年一二月支払分につき一八八二万円、昭和五大年四月支払分につき一六二三万円）に一〇〇分の一〇の割合をそれぞれ乗じて計算した金額に相当する各不納付加算税（昭和五八年一二月支払分につき一八八万二〇〇〇円、昭和五九年四月支払分につき一六二万三〇〇〇円）を賦課した本件各賦課決定は適法である。
二　抗弁に対する原告の認否
１　（一）抗弁１（本件各納税告知の適法性）（一）は認める。（二）　同（二）柱書の主張は争う。
（１）　同（１）の事実中、本件金員が本件契約上発生するすべての権利利益の対価であるとの点は否認し、その余は認める。
（２）　同（２）のうち、イの事実は認め、ア及びウの主張は争う。（３）　同（３）の主張は争う。
（三）　同白の事実中、原告が本件各所得税をその各法定納期限までに納付しなかったことは認める。主張は争う。
２　同２（本件各賦課決定の適法性）は争う。
三　原告の主張
１　（一）原告を含む、我が国の多数のタイプライター、プリンター製造業者は、一九八〇年（昭和五五年）ころから米国市場において低価格高品質のプリンターの販売を拡大したため、それまで同国における有力なプリンター製造業者の一であったキュームは、プリンターの販売高が激減し、その損益は赤字に転じた。我が国の業者に米国市場におけるシェアを（元金に奪われかねないと懸念したキュームは、一九八三年（昭和五八年）三月米国国際貿易委員会一以下「ＩＴＣ」という。）に、右業者のプリンター製品の同国への輸入、販売は本件米国特許権を侵害するものであるから、右輸入は不公正な競争であり、同国国内の産業に実質的な損害を与えていると主張して、同国関税法三三七条に基づき、我が国同業他社等に対し右プリンター製品の輸入の差止めを求める訴えを提起し、更に、同年六月原告ほか二社に対して、同旨の訴え（以下「本件ＩＴＣ訴訟」という。）を提起した。キュームは、右訴訟において原告に対し和解による解決を申し入れてきた。原告は、右訴訟が純粋な特許訴訟であるならば十分に勝算があると信じていたが、ＩＴＣにおける訴訟手続は、純粋な特許訴詮のそれとは異なり、米国行政手続法の定めに従い、きわめて短い期間内に答弁書を提出し、証拠を開示することを求められる一方、ＩＴＣは、調査開始から原則として一二か月以内に（事案複雑の場合にあっては一八か月以内に）調査を完了し、決定をすることとされているものであり、手続が右よりも長引いた場合には、米国弁護士に対し莫大な額の報酬及び費用の支払を余儀なくされることが予想された。また、ＩＴＣにおける訴訟では、申立ての当否は米国の産業に対する影響等を考慮して判断され、更に、同国大統領による政策的な判断がこれに働く余地もあって、右訴訟は政治的色彩のきわめて濃厚なものであった。しかも、当時はいわゆる日米貿易摩擦の激化にともない、我が国のメーカーの米国市場からの締出しを狙ったＩＴＣへの訴訟提起が相次いでおり、ＩＴＣにおける公平な判断は期待できない情勢にあった。他方、原告が米国に輸出していたプリンターはその社運を賭した大型商品というべきものであったため、原告が万一本件ＩＴＣ訴訟に敗訴して右製品の米国への輸入が差し止められる事態となれば、原告は、きわめて大きな影響を被るものと判断した。また、我が国の他の業者も、強硬にキュームとの和解を拒否する者は殆どなく、ひとり原告のみがこれを拒否する合理的理由はなかった。
原告は、右のような事情を考慮し、それ以上の費用の負担と敗訴の危険を避けるためキュームの和解申入れを受け入れることとし、同年一一月一七日本件契約を締結し、これに基づき本件金員を支払った。
（二）　以上の経緯によって明らかなとおり、本件契約は、原告のプリンター及びタイプライターの米国への輸入及び同国内における販売をめぐり、原告・キューム間において本件米国特許権に関する紛争が発生したところから、キュームは原告に対し本件米国特許権の過去及び将来の侵害の差止め並びに右侵害による損害賠償を求める訴訟を提起しないことを約し、原告がキュームに対し本件米国特許権の過去及び将来の使用についての対価を支払うことを約し、もって、右紛争を解決するということを趣旨とするものである。


（三）　本件金員の合計額は、七六万米国ドルとなるところ、本件契約六条（ｂ）によれば、そのうち五七万米国ドルは、米国内における販売数量を基礎として算出された、同条（ｃ）の定める将来の本件米国特許権の実施に対するランニングロイヤルティの前払であり、その余の一九万米国ドルは、同契約前文Ｃ、六条（ａ）の約定と、その額が原告による米国内における許諾製品の過去の販売数量に基づいて決定されたこと、同契約が本件米国特許権に関する非独占的ライセンス契約であること、これがライセンス契約締結の際に支払われる、いわゆるイニシヤルフイーであることとを併せてみれば、本件米国特許に対する過去の侵害に係る分の損害賠償の性質を有するものというべきである。
２　被告は、本件契約五条（ａ）を根拠に、本件金員をもって本件出願権使用の対価である旨主張する。しかしながら、以下のとおり、右主張は失当である。（一）　契約において、同項のような特許権非主張の約定が、相互にされた場合においては、その相互の合意が対価関係に立つものと解すべきである。しかして、本件契約においては、原告もキューム及びその関連会社に対し全く同様の特許権非主張を約しているものであり（同条（ｂ）、その趣旨は、原告・キューム間の紛争は本件米国特許権の使用に端を発したものであるが、同契約による紛争解決をきつかけとして、原告又はキュームが有し、又は有すべき特許につき、相互に、許諾製品であるプリンター等の製造、使用又は販売に関する主張をせず、平和的に右製品に係る事業を営むこととするというものである。したがって、同条（ｂ）の約定が、右の同条、（ａ）の約定と対価関係に立つものというべく、本件金員が右約定と対価関係にあり、本件出願権使用の対価であるとする右主張は失当である。本件契約において本件金員が支払われた場合に特許の相互非主張の条項は契約終了にもかかわらず存続するものと定められたのは、原告は本件金員を支払うことにより、また、キュームは本件金員にカバーされるライセンスを付与することにより、本件契約に基づく重要な義務を履行したと評価できるので、これが履行されたときは本件契約の終了にもかかわらず特許の相互非主張の条項を存続させることとしたものに過ぎない。
（二）　以下のことに、右１（一）の本件契約に至る経緯、同（二）の本件契約の趣旨及び同（三）の本件金員の算出根拠を併せ考えれば、本件金員が、本件米国特許権を、製品の米国への輸入及び同国内における販売という形で使用することの対価であることは明らかであるから、これを本件米国特許権の外国における対応特許権の非主張という利益の対価であるということはできない。（１）　本件契約二条が原告に実施を許諾した対象は、「許諾特許」であり、これは、同契約一条（ａ）によって本件米国特許権と定義されているから、右許諾の対象は本件米国特許権に限られる。
ライセンス契約の実務上は、米国の特許権に対応する外国特許権があり、米国特許権に加えてこれをも実施権設定の対象とする場合においでは、通常これが許諾特許に含まれることを明示した上、米国及び外国における製造、使用又は販売の各権利の許否を地域ごとに約定している。右外国特許権の特許出願又は出願公告の日付及び番号によってこれを特定することもある。しかるに、本件契約は、本件米国特許権の外国における対応特許権について何ら右のような約定や特許権の特定をしていないのであり、これは、同契約による許諾の対象が本件米国特許権に尽きることを示すものである。
（２）　本件契約一一条によれば、本件契約の有効期間は本件米国特許権の存続期間とされている。したがって、その外国における対応特許権が、右期間経過後になお存続している場合に、原告がこれを実施しても、本件契約によって原告に使用料支払義務が発生することはない。
（３）　本件契約一六条によれば、本件米国特許権のクレームが連邦裁判所、仲裁又はＩＴＣの決定により無効とされた場合においては、同契約に基づく使用料の支払は減額され、又は停止されるものとされている。これによると、右の場合には、本件米国特許権の外国における対応特許権が有効に存続していても、使用料の支払は減額され、又は停止されることとなる。
しかして、現に、ＩＴＣは、一九八五年（昭和六〇年）七月一九日付けで本件米国特許権の第一項クレーム及び第八項クレームが無効である旨の決定をし、右決定は確定したので、原告は、同日以降使用料の支払を停止した。この事実は、当事者である原告及びキュームの意思が、本件契約の文言とおり、本件契約による許諾対象を本件米国特許権に限定し、本件金員をもって専らその対価とするというところにあることの証左である。


（４）　本件契約に基づく使用料支払義務は、製品の米国内への輸入を要件として発生する。同契約六条（３）は、原告が米国内での使用、リース又は販売の目的で同国内へ「輸出かつ輸入」するために販売した製品について使用料を支払うべきことを定めている。同条項の趣旨は、使用料支払義務が発生するためには、米国に対する輸出行為のみならず、同国への輸入手続の存在することが必要であること、いい換えれば、保税取扱いがされているにとどまる製品については未だ右義務は発生しないこと（同条項中「米国外へ積み換えの為に米国内に保税で入ったものについてはロイヤルティは発生しないものとする」との部分はこのことを確認したものである。）にある。更に、右の輸出行為と輸入販売行為とがあっても、輸入販売された製品が後に返品された場合には、米国内における販売行為は結果的には存在しないこととなるから、その製品についても使用料は発生しないこととなる（同契約七条は、この理を前提として使用料の控除について定めたものである。）。また、原告は、米国に向け輸出された本件装置の全数量について、キュームに対し報告をする義務（同契約八条）と記録等を保管する義務（同契約九条）とを負うものとされている。右のとおり、同契約に基づく使用料は、米国への輸出及び輸入がなければ発生しないものとされているから、原告の報告義務及び記録等の保管義務も、右輸出に係る数量に関するものに限定されているのである。このように、使用料の発生要件に関する本件契約の諸条項からみても、これが本件米国特許権の実施権の対価であることは明らかである。３　仮に、本件金員が本件契約五条（ａ）による特許権非主張という利益の対価であるとしても、同項が「ａｎｙ　ｐａｒｅｎｔ」という文言を用いており、「ａｎｙ　ｐａｒｅｎｔｓ　ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ」とはしていないことや、成立した特許権を有する者はこれにつき権利を主張するのが通常であるが、特許出願中の権利を有するにとどまる者についてはそのようにいい得ないことにか人がみると，そこにおいて主張しないこととされた対象である「特許」及び「対応特許権」は、特許権として成立したものに限られ、特許出願中の権利はこれに当たらないものと解すべきである。したがって、本件契約の文理解釈によれば、特許出願中の権利に過ぎない本件出願権は、右約定にいう「対応特許権」に当たらないから、本件金員をもってその対価であるとすることはできない。
４　（一）仮に、本件金員が同条項による特許権非主張という利益の対価であり、かつ、右にいう特許権に特許出願中の権利が含まれるとしても、以下のとおり、本件契約の条項、当事者の真の意思及び取引の実態に照らせば、本件出願権は、同条項によって主張しないものとされた特許権には含まれていないというべきである。本件出願権は、本件契約締結当時公告されていなかった以上、これに基づき補償金の請求をすることができないものであり、したがって、キュームは、本件出願権に基づいてはいかなる対価も受領すべき立場になかった。また、本件契約締結に向けた折衝においては、専ら本件米国特許権及び米国内における販売行為が問題となった一方、我が国における対応特許権や製造地については全く議論されなかったのであり、原告は、本件出願権に係る出願の事実すら知らなかった。このように、当時本件出願権はそもそも特許権非主張の約定の対象となり得なかったものである。被告は、特許の使用のうち根源的なものは製造であるとするが、特許権被許諾者の所得は製品を販売したときに実現するのであり、特許権が侵害された場合に特許権者が損害を被るのは製品が販売されたときであるから、特許の本質は製品を販売するところにあるのであって、被告の立場はその前提において誤っている。そして、被告は、本件契約の経済的実質に即した解釈によれば本件金員は本件出願権に基づく製造権の対価であると解すべきである旨の主張をするが、右の経済的実質という観念は、いわゆる実質課税の原則に基づき、当事者によって選択された異常な法律的形式を修正する基準として承認されているものであり、また、租税法規も私的自治の原則の上に立っているのであるから、その適用は、特段の規定がない限り当事者の設定した法律関係に基づいてされなくてはならないというべきである。そこで、本件契約の法律的形式について検討すると、その前文Ｆ、一条（ａ）、二条、六条（ａ）、（ｂ）等の諸条項によれば、本件金員が本件米国特許権の米国内における使用に対するものであって、わが国における本件出願権の使用に対するものでないことは明らかであり、しかも、右各条項は、右１（一）の本件契約締結に至る経緯にかんがみると当事者の真の意思に合致するものである。したがって、本件契約の法律的形式は何ら異常なものではなく、もしろ当事者の意思を反映したものというべきであり、かかる本件契約に対して、課税庁である被告が経済的実質という曖昧な観念によって当事者の真意と異なる法律的形式を押し付けることは租税法律主義に違反するものである。
（二）　特許法六五条の三によれば、出願公開のされた特許出願の出願人が補償金の支払の請求をするには右特許出願に係る発明の内容を記載した書面を提示して警告をすることを要するものとされているところ、その趣旨は、出願公開は未だ審査を経ていない特許出願についてされ、しかもその件数も厖大であってその掲載される特許公報をことごとく調査することを第三者に義務付けるのは適当でないから、出願公開がされ、これが特許公報に掲載されたということのみによっては、第三者が出願公開のされた特許出願に係る発明であることを知っているものと推定することはできないという点にある。
したがって、被告の主張するように、本件出願権につき出願公開がされたからといって、原告がその存在を知っていたと擬制することは、右規定の趣旨に反し、相当でない。


５　仮に、本件金員が同条（ａ）による特許権非主張という利益の対価であり、かつ、右にいう特許権に特許出願中の権利が含まれるとしでも、以下のとおり、本件出願権は、本件米国特許権の対応特許には当たらないものというべきである。（一）　本件米国特許権の特許請求の範囲は、第一項クレームないし第一四項クレームによって構成され、そのうち、第一項、第八項及び第一一項の各クレームが独立クレームであり、第二項ないし第七項の各クレームは第一項クレームの、第九項及び第一〇項の各クレームは第八項クレームの、第一二項ないし第一四項の各クレームは第一一項クレームの、それぞれ従属クレームである。本件契約六条中によれば、原告は、その将来製造する本件装置が、本件米国特許権の第一項クレーム若しくは第八項クレーム又は第一一項クレーム（あるいは第八項クレーム及び第一一項クレームの双方）のいずれか一方を侵害する場合においては、原告は、プリンターについてはその正味販売価格の二パーセントの、タイプライターについては、本件契約の発効日から三年間にあってはその正味販売価格の一・二五パーセントの、右の日から三年を超えた後にあっては一パーセントの使用科を支払い、第一項クレーム及び第八項クレーム又は第一一項クレーム（あるいは第八項クレーム及び第一一項クレームの双方）の双方を侵害する場合においては、プリンターについてはその正味販売価格の三パーセントの、タイプライターについてはその正味販売価格の二パーセントの使用料を支払うものとされている。右約定によれば、本件契約に基づく使用料は、本件米国特許権の第一項クレームと第八項クレーム又は（及び）第一一項クレームとの侵害に対して発生するものとされていることとなる。
他方、同契約一六条によれば、本件米国特許権の第一項クレーム又は第八項クレームの一方が無効とされた場合においては、同契約に基づく右の使用料は減額され、右各クレームの双方が無効とされた場合においては、右使用料は停止されるものとされている。右条項によれば、右の使用料は、本件米国特許権の第一項クレーム及び第八項クレームの侵害に対して発生するものとされていることとなる。これらのことからすると、本件契約に基づく右使用料は、本件米国特許権の第一項クレームと第八項クレーム又は（及び）第一一項クレームとを対象とするものと解すべきである（右各条項は、使用料と第八項クレーム及び第一一項クレームとの関係については対応していない。）。
（二）　他方、本件出願権の特許請求の範囲は、一項目のみからなり、概ね本件米国特許権の第八項クレームに対応する。
キュームは、本件出願権のほか、回転ホイール印字システムについて、特許出願をし、本件契約の締結された日（昭和五八年一一月一七日）及び同契約上本件各金員を完済すべき日（昭和五九年四月二日）よりも後である同月一二日に右特許出願に係る出願公開（特開昭五九－六四三七六）がされたところ、その特許請求の範囲は七項からなり、それらは、概ね本件米国特許権の第一項クレーム及びその従属クレームである第二項ないし第七項の各クレームに対応する。本件米国特許権のその余のクレームに対応する我が国における特許出願は確認されていない。
（三）　このように、本件契約に基づく右使用料は、本件米国特許権の第一項クレームと第八項クレーム又は（及び）第一一項クレームとを対象とするものである。しかるところ、本件出願権は、右第八項クレームをカバーするものに過ぎない。本件米国特許権の第一項クレームに対応する右特許出願は、本件契約締結当時公開されておらず、したがって仮保護の権利も認められないものであった。また、本件米国特許権の第一一項クレームをカバーする特許権の存在は確認されていない。そうすると、本件出願権は、本件米国特許権のうちの限定された範囲に対応するものに過ぎないから、これをもってその全部の対応特許とすることはできないものというべきである。
（四）　右特許出願は確かに後記被告の反論のとおり本件出願権の分割出願である。しかしながら、特許法七〇条一項は、特許発明の技術的範囲は願書に添附した明細書の特許請求の範囲の記載に基いて定めなければならない旨規定しており、これによれば、特許権の保護の対象とされるのは右記載のされた発明に限られ、明細書の発明の詳細な説明に記載されたに過ぎない発明は保護されないと解される。そして、特許出願権に係る仮保護の権利は、出願公開に伴い特許権に準じて付与されるものであるから、右の理は、特許権のみならず特許出願権についても等しく妥当するものと解される。
しかるところ、右（二）のとおり、本件出願権に係る明細書の特許請求の範囲の記載は、本件米国特許権の第八項クレーム及びその従属クレームに尽きていて、第一項クレームは、これに含まれておらず、ただ右明細書の発明の詳細な説明に記載されているに過ぎないのであるから、本件出願権による保護の対象とはならないこととなる。したがって、昭和五九年四月一二日付け出願公開に係る特許出願が本件出願権の分割出願であるとしても、右明細書の発明の詳細な説明に右第一項クレームに関する記載があるからといって、本件出願権がこれをカバーするものであるとすることはできない。
６　（一）仮に、被告の抗弁１の主張が、本件契約二条を根拠として、本件金員を本件出願権の対価であるとするものであるとしても、同条項によれば、キュームは、原告及びその関連会社に対し、本件米国特許権に基づき、本件装置を世界中で製造し、又は製造させ、かつ、米国内において本件プリンター及び本件タイプライターを使用し、リースし、又は販売する権利を許諾するものとされている。一般に、特許権には、製造権、使用権並びにリース権及び販売権の三種の支分権があるとされているところ、右条項によれば、原告には、右各支分権のうち、使用権並びにリース権及び販売権のみならず、製造権をも包括する実施権が許諾されていることとなる。しかして、原告が米国内における製造権の許諾を受けたのは、将来同国内において本件装置を製造する可能性を考慮したことによるが、そのほかに、米国以外の各国における製造権の許諾についても約定をしたのは、いわゆる地域性の原則によれば、特許権はこれを付与した国の領域内においてのみ効力を有するものとされるが、その例外としてその国の領域外における製造行為が右の国の特許権に対する侵害行為（寄与侵害）とみなされることがあるので、右製造権許諾の効果によって、原告が米国以外の国において本件装置を製造することがそのような本件米国特許権に対する寄与侵害とされることを回避するために過ぎない。このように、右条項によって原告に世界中における製造権が許諾された趣旨は、専ら、原告が右のような寄与侵害を理由とする請求を受けることがないようにするところにあるから、右条項を根拠として、本件金員を右の世界中における製造権の対価とすることはできない。


（二）　また、仮に、被告の抗弁１の主張が、本件契約四条を根拠として、本件金員を本件出願権の対価であるとするものであるとしても、同条項は、その文理及び右の本件契約締結に至る経緯からして、その締結日以前における本件米国特許権の侵害を理由として原告の負うべき責任を免除する旨の約定であることが明らかであり、また、原告による本件出願権又は本件米国特許権の外国における対応特許権の侵害に言及するところがないから、本件金員が本件出願権の対価であるとの被告の主張の根拠とはなり得ない。
四　原告の主張に対する被告の認否及び反論
１　原告の主張１についで
原告の主張するように、本件契約の趣旨が、本件米国特許権に関する紛争を解決することにあったとしても、後記のとおり原告は同契約締結当時本件出願権の存在を知っていたものと認められるべきであることにかんがみれば、そのことをもって、本件出願権が同契約五条の定める特許権非主張の対象とされていないことや、本件金員が専ら本件米国特許権使用の対価であることの根拠とすることはできないというべきである。
２　原告の主張２について
（一）　原告は、本件金員のうちランニングロイヤルティの部分の額は米国内における許諾製品の販売数量を基礎として算出されたものであるから、本件金員は本件米国特許権の対価である旨の主張をするが、同契約上、右部分を含め、本件金員は本件ＩＴＣ訴訟が終了しない場合を除き返還されないものとされていることからすると、右のように米国内における販売数量を基礎とすることはロイヤルティの額の算定の便法に過ぎないとも考えられるから、これをもって、本件金員は本件米国特許権の対価であるとすることはできない。
（二）　ＩＴＣが一九八五年（昭和六〇年）七月一九日付けで本件米国特許権の第一項クレーム及び第八項クレームが無効である旨の決定をしたことは知らない。本件契約の実質は、原告が、キュームに対し、本件金員を支払うことにより、全世界において許諾製品を製造する権利を原告が取得すること、米国において許諾製品を阪売する等の権利を原告が取得すること、同契約締結以前に発生したすべてのキュームの請求権から原告が免責されること、キュームは原告に対し昭和六三年一一月一七日以前に出願した全世界における特許（本件米国特許権を除く。）及び本件米国特許権の外国における対応特許につき何らの主張もしないこと、原告はキュームに対し同日以前に出願した全世界における特許につき何らの主張もしないことを約定したものであり、原告・キューム間の特許を巡る過去及び将来の紛争を一挙に解決にたものとみるべきであるところ、右の実質は、本件金員の支払によって達成されたものというべく、そのことは、本件ＩＴＣ訴訟が終了し、その後両者の間に特許に関する紛争が起こっていないことからも明らかである。ところで、本件金員が支払われた場合には本件契約五条の特許権非主張の条項は同契約終了にかかわらず存続するものとされている。これは、本件米国特許権の効力にかかわらず、原告はキュームが昭和六三年一一月一七日以前に出願した本件米国特許権の外国における対応特許についての非主張という原告の権利利益が存続することを意味する。
したがって、本件米国特許権が効力を失ったとしても、原告は、本件出願権を使用して許諾製品を製造するについて何ら対価を支払う必要はなく、このことは、まさに本件契約において本件出願権が使用料支払の対象となっていたことを物語るものというべく、むしろ、本件米国特許権が無効とされたことによって、右の本件米国特許権の外国における対応特許についての非主張という条項が重要な意義を有することが明らかになったものというべきである。
（三）　原告は、本件契約に基づく使用料は、許諾製品の米国への輸入を要件として発生するものとされているから、これは本件米国特許権実施の対価である旨の主張をする。しかし、原告は、我が国において許諾製品を製造しているのであるから、これによって本件米国特許権の対応特許である本件出願権を使用していることとなるのであり、その一方において、原告は右許諾製品が米国において販売されたときに本件米国特許権を使用したこととなる。そうすると、本件金員は、観念的には、製造に係る使用に対する部分（本件出願権が使用されたことによる我が国内の所得源泉（と米国における譲渡、展示又は輸入に係る使用に対する部分）本件米国特許権が使用されたことによる米国内の所得源泉）とを含むものとも解される。しかして、我が国の確立された行政慣行によれば、このような使用の状況に応じた所得源泉地の合理的区分が困難であり、敢えてこれをすれば恣意的な区分とならざるを得ない場合においては、所得源泉の各使用段階のうち、根源的で、かつ最も重要視されるべき製造が行われる地を所得源泉地として取り扱うものとされている。したがって、製造が行われる地において製造に係る使用と米国における譲渡、展示又は輸入に係る使用との双方が行われたものとして取り扱い、本件金員を本件出願権の使用の対価と認定することには合理性があるというべきである。
３　原告の主張３について
本件契約五条（ａ）により主張しないものとされている特許の範囲は、同条項の文理上「一九八八年一一月一七日以前に出願したあらゆる国における特許（但し、許諾特許は除く。）とされているから、同条項によれば、本件米国特許権以外の特許であって、あらゆる国における、同日以前に出願され、又は出願されるべき特許につき主張をしないことが約されているものである。右の範囲は同契約締結当時既に成立している特許に限られるとする原告の主張は、右当時偶々本件出願権が特許として成立していなかったことを奇貨として右条項を意図的に限定解釈するものであり、相当でない。
４　原告の主張４について
（一）　原告は、タイプライター、編機等の製造販売を業とする株式会社であり、その業界におけるトップメーカーというべき地位にあり、その株式は東京証券取引所株式第一部に上場されており、その上、我が国に数多くの公告特許を有し、米国においても多数の特許を有している。
（二）　本件米国特許権の侵害を理由とするキュームとの間の紛争には、原告以外の数社も巻き込まれたが、これらの者はいずれも本件出願権の存在を認識していた。


（三）　本件出願権に係る特許出願は本件契約締結当時既に公開されており、公開特許公報によって容易に本件出願権の存在及びその内容を確認することができな。（四）　特許の出願公開は、特許出願の日から一年六か月を経過した後に公開特許公報にその内容を掲載して、これを一般に周知させるという制度であり、戦後の飛躍的な技術革新により特許出願の件数が激増して審査が大幅に遷延し、出願から公告までに数年を要するような状態となった結果、出願されている特許発明の内容を知り得ないことから、同一発明につき重複した出願がされる等のことが増加し、ひいて企業活動の安定を損ない、国民経済の発展を阻害するに至ったため、かかる弊害を除去することを目的として、昭和四五年に設けられたものである。（五）　右（一）ないし（三）の事情に、右（四）の出願公開制度の趣旨を併せ考えると、原告は、本件契約締結当時本件出願権の存在及びその内容を知ってしていたものと認めるべきである。
５　原告の主張５について
元来、各国の特許制度は、その国の社会、経済の発展段階や技術水準に応じて千差万別であるから、外国において特許権として成立している発明であっても、我が国においては、右発明の一部が既に特許出願されている等の理由から、外国特許権の一部に対応する特許のみが成立し、その完全な対応特許は成立し得ないということがあり得る。
原告の主張する昭和五九年四月一二日付け出願公開に係る出願権は、出願番号並びに出願及び優失権主張の日をいずれも本件出願権と同じくすることに照らせば、原告のいうようなこれと全く別個の内容の特許ではなく、その一部分が分割出願されたものというべきである。
ところで、特許出願の分割とは、二以上の発明を包含する特許出願（原出願）の一部を一又は二以上の新たな特許出願（分割出願）とすることをいうが（特許法四四条一項）、これをするためには、分割出願に係る発明が原出願の明細書又は図面に開示されていたことを要するものと解されており、いい換えれば、補正によって新しく追加された発明や原出願との関係で要旨変更となるような発明を分割出願の対象とすることはできないと解されるのである。
そうであるとすれば、本件出願権の出願公開に係る明細書による開示には、本件分割出願に対応するクレームを包含していたものとみるべきであるから、本件出願権は、本件米国特許権の第一項クレームをもカバーしていることとなる。そうすると、結局本件出願権は、原告が本件米国特許権の主要クレームであるとする第一項及び第八項の各クレームとの対応関係が認められるものというべきであり、これを本件米国特許権の対応特許とすることは不合理ではない。
６　原告の主張６について
原告は、その米国地外の各国（我が国を含む。一における本件装置の製造は、米国に輸入されることを要件として、本件米国特許権に対する寄与侵害として捉えれば足りるから、本件出願権（及びその後成立したこれに係る特許権）の侵害について本件契約において格別規定を置く必要はない旨の主張をする。しかしながら、本件装置を備える製品のうち、米国へ輸出されるものは一部であり、他は、我が国において販売されるか、又は米国以外の各国へ輸出されることとなる。しかるところ、仮に、本件契約第二条前段及び五条（ａ）の約定がなければ、キュームは、我が国を含む世界中における本件装置の製造に係る全数量に対し、本件米国特許権の寄与侵害又は本件出願権、本件特許権若しくは対応特許権である外国特許権の直接侵害を理由として、右製造による損害全額の賠償を求めることも可能であるから、右各条項は、キュームのそのような権利のうち、原告への輸出による侵害を理由とする部分を除くその余の部分を放棄する効果を持つものというべく、本件装置の製造のうち本件米国特許権の寄与侵害という構成によってカバーすることのできない多くの部分があることは否定し得ないところである。
そうであるとすれば、右各条項によって原告に許諾された本件装置の製造は、（１）本件米国特許権の対応特許権の存在しない諸外国における製造、（２）本件米国特許権の対応特許権の存在する諸外国における製造及び（３）本件米国特許権の対応特許権であるか、又は少なくともこれに準ずる本件出願権の存在する我が国における製造、以上のすべてに及ぶものと解すべきであり、原告の主張するように、このうちの（３）を右許諾の範囲から除外する理由はない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求の原因１及び３の各事実は当事者間に争いがない二　本件訴えのうち、本件各納税告知中特例法三条一項の適用によって減縮された
税額に係る部分の取消しを求める部分の適否について
源泉徴収による国税については、源泉徴収の対象となる所得の支払をした者は、法令の定めに従って所得税を徴収してこれを国に納付すべき義務を負うところ、その制度の当然の前提どして、右の納税義務は、申告納税方式による国税の場合の納税者の申告並びにそれを補正するための税務署長等の更正及び決定や、賦課課税方式による国税の場合の税務署長等の賦課決定のような行為を待つことなく、法令に従って当然に、右の所得の支払の時に成立するものとされ、それと同時に特別の手続を要しないで、納付すべき税額が確定するものとされている（国税通則法一五条一項、三項二号）。一方、納税の告知は、それが同法三六条一項各号に掲げる国税の徴収に際し国税徴収手続の第一段階をなす行為として必要とされ、滞納処分の不可欠の前提となるものであること（同条二項、同法三七条一項、四〇条、国税徴収法四七条以下）からすると、賦課課税方式による場合において国税通則法三二条一項一号に該当する場合を除き、税額の確定した国税債権につき納期限を指定して納税義務者等にその履行を請求する行為であり、その性質は、課税処分ではなく、徴収処分であると解される。しかしながら、源泉徴収等による国税に係る納税の告知は、右のようにして確定した国税債権につきその具体的な数額についての税務署長の意見が初めて公にされる処分であるから、支払者がこれと意見を異にするときは、右税額による所得税の徴収を防止するために、又はこれに従って納付した金員の還付若しくは返還を求めることに関連して、抗告訴訟を提起してこれを争うことができるものと解され、この場合において、支払者は、納税の告知の違法事由として、その前提となる納税義務の存否又は範囲に関する事由を主張することができるものと解される。


そうであるとすれば、納税の告知に対する抗告訴訟において、その違法事由として、納税義務の存否又は範囲に関する事由が主張される場合には、支払者が不服とする納税義務の存在又は範囲について、これに係る税額の徴収を受けることを防止する等の点にその訴えの利益が認められるものと解される。そうすると、納税の告知に係る納税義務の範囲のうち、支払者の意見が納税の告知に示された税務署長のそれと異ならず、支払者によって不服とされ得ない部分については、納税の告知のこれに係る部分の取消し等を求める利益を欠くものと解される。しかるところ、右一の争いのない事実のとおり、本件各納税告知は、原告の納付すべき税額を、昭和五八年一二月支払分につき一八八二万八〇〇〇円、昭和五九年四月支払分につき一六二三万六〇〇〇円としてされたものであるが、本件各所得税の税率については特例法三条一項が適用されるものであるから、その各税額は、昭和五八年一二月支払分につき九四一万四〇〇〇円、昭和五九年四月支払分につき八一一万八〇〇〇円となり、「租税条約の実施に伴う所得税法、法人税法及び地方税法の特例等に関する法律の施行に関する省令」二条一項の手続が履践されたことにより、本件各納税告知に従って原告がそれぞれ納付した税額（昭和五八年一二月支払分につき一八八二万八〇〇〇円、昭和五九年四月支払分につき一六二三万六〇〇〇万円）から右減縮された後の税額を控除した金額（昭和五八年一二月支払分につき九四一万四〇〇〇円、昭和五九年四月支払分につき八一一万八〇〇〇円）が原告に還付されたものであるから、本件各納税告知中この金額に係る部分はその取消しを求める利益を欠くに至ったものと認められる。したがって、本件訴えのうち、本件各納税告知中右部分の取消しを求める部分は不適法である。
三　本件各納税告知の適否について
そこで、進んで、本件各納税告知中右二に判示した部分を除くその余の部分の適否について検討する。
１　抗弁１（本件各納税告知の適法性）（一）、同（二）（１）のうち本件金員が本件契約上発生するすべての権利利益の対価であるとの点を除くその余の事実、同（２）イの各事実、同（三）の事実中原告が本件各所得税をその各法定納期限までに納付しなかったこと、以上の各事実は当時者間に争いがない。２　被告の抗弁１は、その趣旨が必ずしも明確ではないが、要するに、原告は、本件金員の支払により、米国内においで本件米国特許権の許諾製品を使用し、リースし又は販売するほか、全世界においてこれを製造する権利を取得し、更に、本件契約以前に発生したキュームのすべての請求権から免責され、また、同社が各国に有する特許及び本件米国特許権の外国対応特許を主張されないこととされるなどの権利利益を取得したものであり、本件金員は、これらの権利利益のすべての対価である旨の主張をし、これを前提として、特許使用の各段階のうち最も重要視されるべきは製造行為であるから、本件金員は結局右の対応特許である本件出願権の使用の対価であると認めるべきであるとの主張をするものと解される。被告の右主張は、本件金員につき、これを、まず、原告が本件契約によって取得した種々の権利利益の総体についての対価として捉えておきながら、一転して、生産に関する特許の使用のうち最も重要視されるのは製造行為であるとの前提を立てて、右前提によれば、本件金員は、専ら、我が国において、原告が本件米国特許権の許諾製品を製造する対価すなわち本件米国特許に対応する特許に準ずる本件出願権の原告による使用の対価であると結論づけるものである。右の論理については、特許権の使用のうち、製造行為が最も重要視されるという前提自体が、十分な論証を経ている訳ではなく、直ちに首肯できるものではないうえに、被告の主張によれば、本件契約において当事者の意思は、本件金員が、原告の右契約によって所得するすべての権利利益の対価とする趣旨であると認めるものであるのに、右意思にかかわらず、特許の使用で最も重要視されるのが製造であるという前提によって、本件金員が専ら我が国における製造の対価であるとされてしまうのは何故であるのかについて、合理的説明がないといわざるを得ないのであるが、これらの点を措くとしても、本件金員について、これが、原告の本件契約によって取得するすべての権利利益の対価である（最も肝要であるのは、本件契約五条（ａ）の対価でもあるという点であろう。）との主張自体、以下のとおり、これを認めることはできないのである。
３　（一）　一般に、工業所有権の許諾契約のような、法律行為等の私法上の行為は、民法、商法等の実体私法の規律に服するものであり、そこから生ずる所得も、その定める要件を充たすことによって発生するものであるから、右所得に対する課税のため租税法規をこれに適用するについても、実体私法が適用されることによる法律効果をそのまま承認することを要するものというべきである。そうであるとすれば、右のような私法上の行為が課税の要件とされている場合においては、特段の事情のない限り、実体私法を適用すれば右行為の存在が認められるかどうかという見地から認定すべきであり、とりわけ、それが、契約等の法律行為であって、これを行う私人の意思を要素とするときは、右契約等の具体的な内容に照らして、これを行う私人の合理的意思を探究して認定すべきである。（二）　このような見地から、以下、本件金員が右の権利利益のすべての対価であるかどうかにつき検討する。前記１の当事者間に争いのない事実及び成立に争いのない甲第一号証によれば、本件契約上ロイヤルティについては、以下のように規定されていることが認められる。
（１）　キュームは、本件契約に定めるロイヤルティの支払を条件として、原告らに対し、許諾特許に基づき、シルバー精工インパクト装置（本件装置）を世界中で製造し、又は製造させ、かつ、シルバー精工ロータリー・ホイール・インパクト・プリンター及びタイプライターを米国において販売等する非専属的・限定的権利を付与する（二条）。


（２）　米国内で販売等する目的で米国に輸出かつ輸入するためにシルバー精工が販売したシルバー精工インパクト装置について、本件契約で規定する条件に基づき、単一のロイヤルティが、支払われなければならない。シルバー精工の関連会社による右目的での販売も同一に取り扱うが、米国外への積換えのため米国内に「保税」で入ったものについては、ロイヤルティは発生しない。本件契約の下で行われる支払は、この契約書に基づく、シルバー精工に関するＵＳＩＴＣ訴訟の終結と、許諾特許に関する両当事者間の未解決のすべての紛争の解決に対する対価である。シルバー精工は、今後キュームに対し、インパクト装置等の機種ごとに定められた割合（一ないし三パーセン上をその正味販売価格（七条においてその意義を詳細に規定している。）に乗ヒな金額のロイヤルティをキュームに対して支払っていくが、五七万米国ドルをその前払金として支払い、右金額を加え合計七六万米国ドルを二回に分けて支払う。この金員は返還されない（六条）。（３）　本件契約によるライセンス期間中、シルバー精工は、キュームに対し、米国向けに輸出したインパクト装置の全数量、正味販売価格等を報告し、これに従って計算されたロイヤルティをキュームの口座に振り込も（八条）。（４）　シルバー精工の右ロイヤルティ支払義務は、クレームが無効とされた時は、機種ごとの定めに従って、停止され、又は減額される（一六条）。以上の規定によれば、本件金員中五七万米国ドルについては、本件契約後原告が米国内で販売等する目的で米国に輸出かつ輸入するために販売する本件装置のロイヤルティの前払であることが明らかであり、その余の金員も、右五七万米国ドル程にはその趣旨が明らかではないものの、本件契約による、原告に関するＵＳＩＴＣ訴訟の終結と、許諾特許に関する両当事者間の未解決のすべての紛争の解決に対する対価であることは、契約上疑問の余地がない。そして、被告が問題とする同契約五条については、キュームがこのような義務を負うことと、本件金員の支払とに対価関係があることを窺わせるような規定は見当たらない。前掲甲第一号証によれば、同条（ｂ）において、原告及びその関連会社は、その所有し、又は支配し、かつ、ロータリー・ホイール・インパクト・プリンター及びロータリー・ホイール・インパクト・タイプライターの製造、使用又は販売のなめに昭和六三年一一月一七日以前に出願したあらゆる国における特許についてキューム及びその関連会社並びにそれらの販売代理店、ディーラー、代理人及び顧客に対し、何らの主張をしないと規定されて、原告も、キュームに対し、同様の義務を負うものとされていることが認められるのであり、一般に、双務契約において、一方の当事者が他方に対しある権利を有し、又は義務を負い、他方の当事者も、右の一方の当事者に対し、これと同一の又は対向的な内容の権利を有し、又は義務を負うことが約定された場合においては、一方の当事者の有し、又は負う権利義務は相互に他方のそれの対価となる関係に立つものと解するのが契約当事者の合理的な意思に合致すると考えられる。右の五条（ａ）、（ｂ）につきこれをみると、これらの約定は、それ自体対向的な内容の権利義務を発生させることからしても、契約の体裁上同一の条文の各項に並んで定められていることからしても、これに係る権利義務自体が相互に他方の対価となるものと認めるのが相当である。そうすると、本件契約において、本件金員が同契約五条（ａ）の義務を含めて同契約上発生するすべての権利利益の対価であるとされているものでないことは明らかであるといわなければならない。４　被告は、本契約において、本件金員が何の対価であるかが右のとおり明らかにされているのにかかわらず、これと異なる主張をするのであるが、そのような主張は、結局、本件契約において、当事者が、これを締結する目的に即し、経済的実質に忠実にその契約条項を定めれば、本件金員が我が国内に源泉のある所得であることとなり、キュームが我が国に対し所得税を負担することとなるので、これを回避するため、敢えて締結する目的を離れ、経済的実質に背いた契約条項を定めたという場合にのみ成り立つものというべきである。本件がそのような場合であるとされるためには、原告とキュームとの紛争が、真実は、我が国における原告による本件装置の製造に関して発生したものであって、当事者の交渉は、これが、キュームのもつ本件出願権に抵触するかどうかという観点から行われ、米国におけるその販売等は、これから派生する事態に過ぎないと意識されていたような場合でなければならないものと考えられる。しかし、前記一の争いのない事実のとおり、本件紛争当時、キュームが我が国において有する権利は、未だ出願公開段階であったのに過ぎないのであり、本件契約の文言からみても、本件契約に至る紛争は、本件装置の米国における販売等であったことが窺われるから、右のような被告の主張は、一見して、本件には妥当しないのではないかと考えられるのであるが、事実の認識に係ることであるから、以下、その採用の可否について、証拠により、検討する。（一）　前記一の争いのない事実に、前掲甲第一号証、成立に争いのない甲第八、第一七、第三三、第三八号証、証人Ａの証言により成立を認め得る甲第三五号証、証人Ｂの証言により成立を認め得る甲第三九ないし第四二号証及び右各証言を総合すれば、以下の事実が認められる。
（１）　本件契約前文Ｆには「キュームとシルバー精工は、シルバー精工に関するＵＳＩＴＣ調査番号三三七－ＴＡ－一四五を終結させ、一二九特許に関する両当事者間の全ての未決の紛争を解決するため本契約書を締結することを希望する。」との記載がある（ＵＳＩＴＣ調査番号三三七－ＴＡ一四五とは本件ＩＴＣ訴訟を、一二九特許とは本件米国特許権をそれぞれ指す。）。本件契約は、そこにいう「許諾特許」を本件米国特許権と定義した上（同契約一条（３））、前文や用語の定義をする条項を除いた実質的な条項の冒頭において、キュームは原告がこれを実施することを許諾する旨を約定している（同契約二条）。また、同契約は、本件米国特許権が有効に存続する限り存続するものとされている（同契約一一条）。他方、本件米国特許権の特許請求の範囲に属するクレームが、管轄権を有する米国連邦裁判所、仲裁又はＩＴＣの判定によって無効とされた場合においては、同契約六条（一）に基づく使用料は、無効とされたクレームに応じて減額され、又は停止されるものとされている（同契約一六条）。


（２）　原告を含む、我が国のタイプライター、プリンター製造業者は、米国市場においてプリンターの販売を拡大したため、それまで同国における有力なプリンター製造業者の一であったキュームは、その一九八二年（昭和五七年）末における米国市場占有率が約三五パーセントに下落した。我が国の業者の進出による自らの市場占有率の低下を懸念したキュームは、一九八三年（昭和五八年）三月ＩＴＣに、右業者のプリンター製品の同国への輸入、販売は本件米国特許権を侵害するものであるから、右輸入は不公正な競争であり、同国国内の産業に実質的な損害を与えていると主張して、同国関税法三三七条に基づき、右プリンター製品の輸入の差止めを求める訴えを提起し、更に、同年六月原告、ブラザー工業株式会社及びキャノン株式会社に対して、同旨の訴え（本件ＩＴＣ訴訟）を提起した。原告は、キュームの主張する侵害の事実はなく、右争訟が純粋な訴訟であるならば十分これに勝訴することができると判断していた。しかし、そもそもＩＴＣはいわゆる独立行政委員会であり、そこにおける争訟は、米国の産業に対する侵害と認められる行為につき、損害賠償を命じ、又は右行為を差し止め、もって、公益的な見地から同国産業を保護することを目的とするものであって、特許権のような私権の存否やこれに対する侵害の有無をそれ自体として争う手続ではなく、手続の実際をみても、純粋な特許訴訟のそれとは異なり、米国行政手続法の定めに従い、きわめて短い期間内に答弁書を提出し、証拠を開示することを求められる一方、ＩＴＣは、調査開始から原則として一二か月以内に（事件が複雑な場合にあっては一八か月以内に）調査を完了し、決定をすることとされているものである。そこで、原告は、手続が右よりも長引いた場合には、米国弁護士に対し莫大な額の報酬及び費用の支払を余儀なくされるものと予想した。また、当時はいわゆる日米貿易摩擦の激化に伴い、我が国のメーカーに対するＩＴＣへの争訟提起が相次いでいた。他方、原告においては、米国に向けて輸出される製品は全製品の約四分の一を占める有力な商品であったため、原告が万一本件ＩＴＣ訴訟に敗訴して右製品の米国への輸入が差し止められる事態となれば、原告は、きわめて大きな影響を被るものと判断した。そのほか、我が国の他の業者には、強硬にキュームとの和解を拒否する者はなく、ひとり原告のみがこれに固執する合理的理由はないとも判断するに至った。原告は、右のような事情を考慮し、それ以上の費用の負担と敗訴の危険を避けるため、昭和五八年一〇月二五日、二六日にキューム側と交渉した上、キュームの和解申入れを受け入れることとし、同年一一月一七日本件契約を締結した。（３）　右契約締結に向けた交渉においては、原告側は、キュームの要求する支払金額があまりに高額である場合は格別、キュームと和解して本件ＩＴＣ訴訟を取下げによって終了させることと、和解に際してキュームに支払う金銭の額を、右争訟に応訴した場合に要する費用や許諾製品を将来にわたって米国内において販売し得る場合に得られる利益と比較して低廉なものとすることとを主たる目的としてこれに臨んだ。実際に交渉は、主としてキュームに対する支払金額を巡って行われ、契約条項は、キュームが既に同趣旨の契約を締結していたブラザー工業株式会社に対し、本件契約二三条のような条項を約定していたことから、これと同一の案文に依拠し、ただ許諾製品の名称や、支払金額及びその期限といった事項のみを補充するという方法によって作成された。
右交渉に際し、キュームとの間では、我が国におけるキュームの工業所有権の存否、とりわけ我が国においてキュームが本来米国特許権の対応特許権を有するかどうかといった事柄は全く協議の対象とならなかった。
（４）　右交渉において、本件契約に基づく支払金については、キューム側から、過去に原告がプリンター及びタイプライターを米国に輸出したことを巡る紛争の解決に係る支払金を二三万米国ドルとし、将来の本件米国特許権実施に係る支払金を五七万米国ドルとし、以上合計八〇万米国ドルを原告は一時に支払うこととする一方、将来の本件米国特許権実施については原告の製品ごとに、それが本件米国特許権の特許請求に属する各クレームのうちのいずれを実施するかに応じて各製品の正味販売価格に一定の割合を乗じた金額のランニングロイヤルティを支払うこととし、右五七万米国ドルはその前払とするという趣旨の提案がされた。原告は、予め過去に米国に輸出したプリンター及びタイプライターを調査し、これを基礎として本件米国特許権の使用料の目途額を概算していたので、右二三万米国ドルという金額とこれとを比較し、また、本件ＩＴＣ訴訟を現実に追行した場合の費用の見込額や、ブラザー工業株式会社の妥結した支払金額として聞き及んでいたところとも比較衡量し、更に、将来分の実施料については、原告において本件米国特許権に係る発明を技術的に回避することが可能となるか、又は右発明が陳腐となるまでの間は引続き製品を米国に輸出し、販売することが得策であるとの判断をした上で交渉を遂げ、結局、右二三万米国ドルを一九万米国ドルと減額することとしたほか、キュームの右提案を受諾して、本件契約の締結に至った。そして、本件契約上、ランニングロイヤルティは右のように定めた上、右五七万米国ドルをその前払として、その旨の明文の条項（同契約六条（５））を置くこととし、そのうち現実に発生したランニングロイヤルティに当てられることとなる金額を計算するため、原告が米国内に輸出し本件装置の数量や正味販売価格等をキュームに報告する（同契約八条）とともに、その記録を保存することとした（同契約九条）が、他方、右一九万米国ドルについてはその性質を明示することはされなかった。以上の事実が認められる。証人Ａの証言中には本件金員については和解金を支払ったつもりであるとの趣旨の右認定に反するかのような供述部分があるが、これは、その前後の供述の趣旨からして、原告の製品が本件米国特許権を侵害していないという趣旨の、原告側の交渉開始前には唱えていたが現実の交渉においては殆ど展開しなかったと認められる主張を前提とした上で、本件契約の内容や交渉経緯を離れて同証人の主観的な理解を述べたものというべきであるから、右認定を妨げるものではない。


（二）　前記一の争いのない事実及び右（一）の各認定事実によれば、本件契約の趣旨は、原告のプリンター及びタイプライターの米国への輸入及び同国内における販売を巡り、原告・キューム間において発生した本件米国特許権に関する紛争について、キュームは原告に対し本件米国特許権の過去及び将来の侵害の差止め並びに右侵害による損害賠償を求める争訟を提起しないことを約し、原告がキュームに対し本件米国特許権の過去及び将来の使用についての対価を支払うことを約し、もって、右紛争を解決するというところにあるものと認められる。証人Ａの証言中の右部分が右認定を妨げるものでないことは、右（一）に判示したところと同様である。
（三）　以上認定した事実によれば、本件契約は、原告及びキュームにおいて、その当時の両者間における紛争を解決するため、これを締結する目的に即し、経済的実質に忠実にその契約条項を定めたものと優に認めることができるのであり、被告の主張は、この点の事実の認定に関する部分において、既に採用できないといわざるを得ない。
５　（一）被告は、原告は本件契約締結当時本件出願権の存在を知っていた旨の主張をし、これを前提として本件金員が専ら本件米国特許権実施の対価であるとはいえない旨の主張をする（原告の主張に対する被告の認否及び反論４）。証人Ａの証言によれば、本契約当時原告の技術部門の従業員が本件出願権の存在を知っていたこと、同契約締結に向けた交渉に関与した者の中にもこれを知っていた者があることが認められる。しかして、契約を締結する際には、相手方から主張され得る権利が他にも存在しており、かつそのことを認識していれば、これをも念頭に置いてこれに関する法律関係についても約定するのが通常であろう。しかしながら、右４（一）の各認定事実によれば、本件契約の締結に向けた交渉は、右に認定した目的、手続によるＩＴＣ争訟を提起された原告が、その判決を受けた製品の米国への輸出ができない結果となることを最も危惧し、そのような事態を避けることに最大の関心と努力とを傾注してこれに臨んだことが認められ、このような事実に照らせば、当時原告の同契約締結の担当者の中に本件出願権の存在を認識していた者があったからといって、これが同契約の締結に際し考慮されたものと認めることはできないというべきである。
（二）　被告はまた、本件金員は、右ランニングロイヤルティの部分（五七万米国ドル）を含め返還されないこととされているから、米国内における販売数量を基礎としたといってもそれはロイヤルティの額の算定の便法に過ぎないとも考えられるから、これをもって本件金員が本件米国特許権の対価であることの根拠とすることはできない旨の主張をする（原告の主張に対する被告の認否及び反論２）。右主張のとおり、前掲甲第一号証によれば、本件金員は、本件ＩＴＣ訴訟が終了しない場合を除き返還されないものとされていること一本件契約六条（ｂ））が認められる。しかしながら、右五七万米国ドルが、ランニングロイヤルティが現実に発生するにつれて逐次これに充てられるものとされていることは右４（一）（４）に認定したとおりであり、他方、後日の清算の手数を省く等の考慮から前払金の一部について支払者にこれを返還すべき事由が生じてもなおこれを返還しないこととされることは、各種の契約において往々見受けられるところであるから、本件契約においてもそのような約定がされているからといって、右五七万米国ドルが本件米国特許権実施に係るランニングロイヤルティの前払金としての性質を失うものではなく、右主張は採用することができない。
（三）　被告は更に、原告は、許諾製品を製造し、これを米国に輸出、販売することによって、本件出願権と本件米国特許権との双方を使用するのであるから、本件金員は観念的には右各権利の使用に係る部分に分かれるものであるが、その合理的な区分は困難であるところ、特許の使用の各段階のうちでは製造が最も重要視されるべきであるから、本件金員の全額を製造段階における本件出願権の対価であると認定することは合理的である旨の主張をする（原告の主張に対する被告の認否及び反論２）。


しかしながら、右主張が、本件金員のうちに本件出願権の対価の部分が現実に存在するとの趣旨であるとすれば、これが専ら本件米国特許権の対価であることは前記３（二）に認定判示したとおりであるから、採用することはできない。また、右主張が、本件金員が、その中に本件出願権の対価の部分が現実に存在せず、本件米国特許権の対価に尽きるものであるとしても、原告の行う許諾製品の製造からその輸出、販売に至る過程を客観的に観察する限り、本件金員の一部は本件出願権の対価と見るべきであると主張するものとすれば、前記３（一）に判示したとおり、契約等の法律行為が課税要件事実とされる場合においては、その認定は、原則として、実体私法適用の前提として認定をする場合と変わるところなく、その行為をした私人の合理的意思を探究してすべきであるところ、右主張は、これと反対に、結局、問題とされる契約等の行為をした私人の合理的意思を離れ、行為当時の客観的な事実関係の下で法律上行われる可能性のある行為のうちから一定の理論的な観点に創ったものを取り出し、これを認めることを合理的であるとするものというほかはないから、特許の使用の各段階のうち製造を最も重要視すべきであるとする点の当否はともかくとしても、これを採用することはできない。６　乙第七号証の二（一橋大学法学部助教授中里実の調査研究報告書写し）には、被告の主張を概ね裏付ける法律上の意見が記載されている。しかしながら、原本の存在とその成立につき争いのない同号証の一（「調査研究報告の依頼について」と題する書面写し）によれば、右調査研究報告書は国税庁直税部長の依頼に応じた調査研究の結果を報告した文書であること、右依頼に係る鑑定事項（調査研究事項）のうち、一は、「アメリカ法人が、アメリカ及び日本においてＡ特許権を有する場合に、日本法人が右特許権の使用許諾を得て日本で当該特許を使用して製品を製造し、右製品をアメリカで販売するときに支払う特許権使用料の所得源泉地が、全額日本にあるとして行う課税上の取扱いの適否」というものであり、二は、「一の事例において、日本における特許権が未だ出願公開後出願公告前の段階にあり、かつ、右出願権の権利範囲がＡ特許権のクレームの一部に過ぎないとき、許諾契約に基づき支払われる金額の全額につき、日本に所得源泉地があるとして行う課税上の取扱いの適否」というものであり、これらの事項は、その文言上そこにいう特許権使用料が米国の特許権とわが国の特許権との双方に対するものであることを前提とすることが明らかであるところ、前記３（二）に認定判示したとおり本件金員は専ら本件米国特許権実施の対価というべきである以上、右調査報告書記載の意見中、これと異なる事実を仮定する右各事項に対する部分は、右に認定したところと前提を異にするものであるから、以上の判断を左右するものではない。また、右鑑定事項（調査研究事項）三は、「二の事例において、契約上、使用料の全額がアメリカにおける販売にかかる特許権の使用の対価であるとされている場合であっても、その全部につき日本に所得源泉地があるとして課税することは適法か」というものであり、これに対する右調査報告書記載の意見中には、契約の文面上使用料の全額が米国における販売のライセンスの対価とされているからといってそれをそのまま認める必要はなく、契約解釈、事実認定の問題として契約条項を合理的に修正することも許されるべきであり、その際には、我が国において製造をする者が米国における販売者から再実施権料の支払を受けるという商慣行は存在しないことを重視すべきであるという趣旨の記載がある。しかしながら、右記載にいう契約条項を合理的に修正することが、そのような契約が課税を回避するために敢えて締結の目的を離れた、その経済的実質に背くものである場合に真実の法律関係に従った事実の認定をすべきであるということを超え、右の商慣行が存在しないといった一般的な観点を設定し、必ずこれに削った事実の認定をすべきであるとの趣旨であれば、前記３（一）及び右５（三）に判示したところに照らし、採用し難い。７　そうすると、被告の抗弁１は理由がないことに帰するから、本件各納税告知中前記二に判示した部分を除くその余の部分が適法であるということはできない。
四　本件各賦課決定の適否について
１　本件各賦課決定は、本件各所得税の税額が昭和五八年一二月支払分につき一八八二万八〇〇〇円、昭和五九年四月支払分につき一六二三万六〇〇〇円であるとしてこれに基づいて計算した額の不納付加算税を賦課するとしてされたものである。しかるところ、前記二に判示したとおり、本件各所得税の税率については特例法三条一項が適用されるものであるから、その各税額は、昭和五八年一二月支払分につき九四一万四〇〇〇円、昭和五九年四月支払分につき八一一万八〇〇〇円となる。したがって、本件各賦課決定中、所得税の額（国税通則法一一八条三項により一万円未満の端数金額を切り捨てた金額）を昭和五八年一二月支払分につき九四一万円、昭和五九年四月支払分につき八一一万円として計算した額を超える各部分は、この点において既に適法とすることができない。
２　右三によれば、原告は、本件各所得税に係る徴収納付義務を負わないこととなるから、原告が右義務を負うことを前提とする本件各賦課決定中右１の額を超えない各部分も、適法であるということはできない。
五　結語
以上によれば、本件訴えのうち、本件各納税告知中納付すべき税額昭和五八年一二月支払分につき九四一万四〇〇〇円、昭和五九年四月支払分につき八一一万八〇〇〇円に係る部分の取消しを求める部分は不適法であるからこれを却下することとし、原告のその余の訴えに係る請求は理由があるからこれを認容するごととし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九二条但書を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　中込秀樹　榮　春彦　長屋文裕）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
「特許庁が平成１年審判第６４７号事件について平成４年３月２６日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
２　被告
主文と同旨の判決
第２　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
原告は、別紙のとおり、「瓦そば」の文字を縦書きしてなり、指定商品を第３２類「そばめん、中華そばめん」とする登録第２０５０５８３号商標（昭和６０年３月７日登録出願、昭和６３年２月２６日登録査定、同年５月２６日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者であるところ、被告は、平成１年１月１０日、本件商標の登録の無効審判を請求し、平成１年審判第６４７号事件として審理され、平成４年３月２６日、「登録第２０５０５８３号商標の登録を無効とする。」との審決がされ、その謄本は同年４月３０日、原告に送達された。
２　審決の理由の要点
（１）　本件商標の構成、指定商品は前１記載のとおりである。（２）　請求人（被告）は、本件商標の登録を無効とすべき事由として、本件商標の登録査定当時、「瓦そば」の名称は、「熱くした瓦の上に、ゆでてサラダ油で炒めたそばと具を乗せて調理し、めんつゆにつけて食べるそば」を意味するものとして山口県川棚温泉等において広く普及し、被請求人（原告）のみならず多くの業者が「瓦そば」の名称でそば料理を提供し又は持ち帰り用そばを販売してきたものであるから、本件商標は、その指定商品との関係において、単にその普通名称ないし用途・品質等を表示するにすぎないものであって、商標法３条１項１号又は３号に該当し、かつ同条２項に該当するものではないので登録が認められないにもかかわらず、誤って登録されたものである旨主張した。
被請求人（原告）は、本件商標は、商標権者である原告が昭和３６年１２月７日から商品「そば」の関係で継続して使用して現在にいたっており、登録査定時には、「瓦そば」といえば即原告の瓦そばを想起する程周知、著名となっていたもの
で、
商標法３条２項に該当するものであり、登録を無効とすべき事由はない旨主張した。
（３）　よって判断するに、
①　「別冊食堂・そば、うどん第１４号」（昭和５９年６月５日株式会社フードビジネス発行）３４頁には、川棚温泉を紹介する記事中において、瓦そばについて、「熱した瓦に油で炒めたそばを盛り、その上に牛肉、錦糸卵、海苔、きざみねぎをのせ、これを味醂のきいた独特のつゆにつけて食べるもので、昭和３７年に登場したが、温泉街には同じような内容のそばを提供する旅館や食事処も少なくない。」旨が記載されている。また、「麺類百科事典」（昭和５９年６月１８日株式会社食品出版社発行）４４頁には、「かわらそば・瓦蕎麦とは、山口県豊浦郡＜以下略＞の川棚温泉の名物料理で、熱くした瓦のうえにゆでてサラダ油で炒めた茶そばと一緒に、牛肉、錦糸卵、ネギ、海苔とレモンともみじおろしを乗せたもので特製のつゆで食べる。山口市の湯田温泉、九州は宮崎・熊本両県の一部でも瓦そばが散見される。」旨が記載されている。
②　次に、この「瓦そば」の名称の使用例をみると、
（イ）　証拠によれば、被請求人の使用については、「瓦そば　たかせ」、「元祖・瓦そば『たかせ』」、「山口川棚温泉『たかせ』の瓦そば」のごとき用例で使用されていることが認められるが、他方、前掲「別冊食堂・そば・うどん第１４号」の３５頁中段において、「元祖“瓦そば”たかせ」の記載のすぐ右の側に「旅館おた福の“瓦そば”」のごとく、複数の使用者が併記されている。また、「山口味どころ」（昭和６１年３月１日ＴＹＳテレビ山口企画発行）２２頁にも、川棚温泉にある「麺食亭」の看板料理は「瓦そば」である旨が記載されており、その４０頁にも、たぬき茶屋（小野田市）の主力商品は「瓦そば」である旨の記載があり、いずれもその使用者は被請求人以外の者である。
また、川棚グランドホテルおた福が昭和５２年１１月２２日から同６０年１月３日の間に掲載した新聞広告には、同ホテルの名物料理は「瓦そば」である旨が記載されている。
以上の証拠によれば、「瓦そば」の名称は、被請求人が使用するほかに、山口県川棚温泉においてのみならず、小野田市、山口市湯田温泉、宮崎県・熊本県の一部でも前記と同様の調理方法で食されるそば料理の名称として、本件登録査定前に使用されており、「瓦そば」の名称は、料理名として山口県及びその近県において相当広く使用され、知られていたことを認めることができる。提出された多くの証拠からすると、その「瓦そば」の名称の使用は、多くは、料理名として使用されたものであって、商標上の商品としての「そばめん、中華そばめん」について使用されたものではないと認められる。しかし、昭和５４年１０月２５日付けの中国新聞及び料理店「たかせ」の営業案内パンフレットの中には「お持ち帰り用瓦そば（１人前８００円）」、「瓦そばのお持ち帰りもどうぞ」という記載があることから、被請求人は、一種の加工食料品として「瓦そば」料理の小売も行っていたことを認めることができる。（ロ）　また、昭和６０年度及び６１年度用の大丸シーモール下関のお歳暮用商品カタログには、請求人が販売する商品として「江戸金　瓦そばセット〈干そば（茶そば）とつゆ〉」、「長州名物　瓦そばセット〈干そば（茶そば）とつゆ〉」の記載があり、また、請求人が昭和６０年９月１３日から同６１年４月２５日までの間に朝日新聞等にした新聞広告には、請求人と取扱商品について、「下関名物　瓦そば（干そば、特製瓦そばつゆ・具とやくみ付）」等の文言による広告が掲載されていることが認められる。
これによれば、請求人によって、商品「干そば（乾燥させたそばめん）」について「瓦そば」の名称が本件登録査定前に使用されていたことが認められる。更に、株式会社川棚グランドホテルおた福が地元の豊浦郵便局と提携して昭和６１年１０月より瓦そばの宅配便を開始したことを報じた同月７日付山口新聞等の新聞記事その他の証拠によれば、加温するだけで手軽に食べられる保温用の発泡スチロールのボックスに詰めて小包郵送される瓦そば料理が「瓦そば（調理したそば、肉、ネギ等を真空パックしたもの）」の名称をもって第三者により販売されていることを認めることができる。


③　以上のことからすると、「瓦そば」の名称は、被請求人が山口県川棚温泉にある料理店「たかせ」において昭和３６年１２月７日より提供した前述の調理方法によるそば料理の略称として使用し（甲第３号証及び第４号証から認めることができる。）、同店及び「瓦そば」の名称は、「元祖・瓦そば・たかせ」等の用例によって山口県川棚温泉及びその近隣地域においても相当程度知られるに至っていたことを認めることができる。
④　しかし、「瓦そば」の名称は、本件登録査定前において、請求人のみならず他の複数の同業者により、「そばを錦糸卵、ネギ等の具とともに特製のつゆにつけて食するそば料理」の名称として使用されていたにとどまらず、「下関名物、瓦そば（干そば・特製瓦そばつゆ・具とやくみ付）」のごとき使用例により、商品「干そば」（乾燥させたそばめん）の品質、用途を表示するものとして使用され、更には、一種の加工食料品と認められる、「真空パックした調理済みのそばめん（具と特製つゆ入り）」の名称として広く使用されてきたものである。また、「瓦そば」は、その調理に際し、これを炒めて食されるそばめんであるところ、「中華そばめん」も、焼きそばとして、炒めて食される商品であると認められる。
⑤　以上の事情に鑑みると、本件商標は、その登録査定時において、その指定商品に使用するときは、これに接する取引者、需要者は、「瓦そば料理に適したそばめん、中華そばめん（換言すれは、瓦そば用のそばめん、中華そばめん）」であることを容易に理解し、認識するに至っていたものというべきである。したがって、本件商標は、商品の品質、用途を表示するにすぎないものであるとともに、自他商品を識別する標識としての機能を果たし得るものとみることはできないものである。即ち、本件商標は、被請求人がその指定商品に使用した結果、取引者、需要者が何人の業務に係る商品であるかを認識することができるに至った商標であると認めることができないものである。
（４）　したがって、本件商標の登録は、商標法第３条１項３号、２項の規定に違
反して登録されたものであるから、
同法４６条１項１号の規定により、これを無効とする。
３　審決の取消事由
審決の（１）、（２）、（３）①の認定、②（イ）の刊行物の記載事項の認定並びに②（ロ）及び③の認定、判断は認めるが、その余の認定、判断は争う。審決には、本件登録査定時、川棚温泉にある原告の料理店「たかせ」及びそこにおいて提供したそば料理の「瓦そば」の名称が同温泉及び近隣地域において相当知られるに至ったことを認定しながら、「瓦そば」の名称によっては、取引者、需要者が、原告の業務に係る商品であると認識することができないと判断した理由齟齬の違法があり、また、本件商標の周知性の判断において、被告その他の同業者が原告に無断で「瓦そば」の名称を使用しているにもかかわらず、それらの者による「瓦そば」の名称の使用の状態を考慮に入れて、「瓦そば」の名称が商品の品質、用途を表示するものにすぎず、本件商標は、商標法３条１項３号に該当し、かつ同条２項に該当しないと判断し、もって本件商標登録を無効とした違法があり、取消しを免れない。
（１）　取消事由①
本件商標は、原告が昭和３５年末頃より山口県川棚温泉の現在地において、同温泉地域活性化のための名物と称するに値するものを案出すべく試行錯誤を繰り返しながら種々努力した結果、熱した瓦の上に油で炒めた茶そばを盛り、その上に牛肉や錦糸卵、海苔、刻みネギ等の薬味を乗せ、これを独特のつゆにつけて食する従来にない料理ないし調理品を完成するに至り、これを「瓦そば」と命名し、昭和３６年１２月７日から、当時の「たかせ旅館」（現たかせ別館）において、一般顧客への「瓦そば」の提供ないし販売を開始したが、評判が評判を呼んでマスコミにも種々取り上げられ、本件商標の登録査定前の昭和５５年頃には、川棚温泉地区及び北九州地区を含めた近隣地域において、「瓦そば」といえばたかせという程、原告の提供する料理及び販売するそばめん等の商品を表示するものとして周知著名化していたものである。
審決は、その理由（３）③において、本件商標の周知性を間接的に肯定しながら、⑤において、本件商標は、商品の品質、用途を表示するにすぎないものであるとともに、自他商品を識別する標識としての機能を果たし得るものとみることはできないと判断して、本件商標が商標法３条２項に該当することを否定したものであり、理由齟齬の違法がある。
（２）　取消事由②
審決は、原告以外の業者が「瓦そば」の名称を使用していたことを認定し、これにより、本件商標の周知性を否定したものであるが、原告以外の業者は、原告の瓦そばの人気に着目し、原告の許諾を得ることなく、「瓦そば」の名称を使用して、原告の販売ないし提供に係る元祖瓦そばとは似て非なる味の類似商品の販売を行ったものである。
それらの業者の行為は、原告の永年の努力の結果形成された信用に只乗りする行為であり、不正競争防止法１条１項１号又は２号に該当する違法な行為であるから、審決は、このような第三者の使用を理由に、本件商標が商標法３条１項３号に該当するものと判断し、又は同条２項に該当しないと判断したことは誤りである。因みに、商標法３２条は、不正競争の目的をもって商標を使用する者に対しては先使用権を認めないこととしているが、本件の場合においても、原告以外の業者による「瓦そば」の商標の使用は、原告が永年努力の結果獲得した顧客吸引力・信用に只乗りするものであるから、これらの不正使用による既得権益は否定されるべきであり、これらの不正使用によって本件商標が一般名称化したと判断することはできないものである。
なお、原告は、これらの業者による只乗り行為を黙認してきたわけではなく、違法使用行為に備え、商標上の商標権を確立して原告の信用の保持に努めるとともに、流通秩序の維持を図るべく、昭和５２年１１月８日、本件商標と同一の「瓦そば」を表示してなる商標について商標登録出願を行ったが、先願として存在した「カハラ」を要部とする商標に類似するとして拒絶された経緯がある（甲第７号証、第８号証）。
第３　請求の原因に対する認否及び被告の主張
１　請求の原因１及び２は認める。
２　同３は争う。審決の認定、判断は正当であり、審決に原告主張の違法はない。
（１）　取消事由①について
本件商標の登録査定時において、「瓦そば」といえば「たかせ」という程度に周知著名化していたという事実はない。


原告は、審決が本件商標の周知著名化を間接的に認定している旨主張するが、審決の「『瓦そば』の名称は……相当程度知られるに至っていることを認めることができる。」との認定は、「瓦そば」の名称により、需要者が原告の提供する料理及び販売するそばめん等の商品であると認識できると認定しているものではなく、審決に理由齟齬の違法はない。
原告は、昭和５５年頃には、本件商標は、自他商品の識別機能として十分に機能していたとするが、事実に反する。
昭和５５年当時には、原告以外の多数の者が、既に「瓦そば」の名称で調理そばを提供していた。特に旅館おたふく（現川棚グランドホテルおた福）が「瓦そば」の名称でメニューに加え、かつ持ち帰り商品として販売を開始し、川棚温泉の名物として「瓦そば」を強力に宣伝している。今日、「瓦そば」が川棚温泉の名物として知られるに至っているのは、同旅館の強力な宣伝努力によるところが大きいのである。したがって、昭和５５年当時、原告の商品ないし営業を表示するものとして「瓦そば」の名称が需要者に認識されているようなことはありえない。
（２）　取消事由②について
原告は、川棚温泉を初めとする山口県や九州地方において「瓦そば」の名称で多数の者が、原告とは無関係に調理そばを提供し、その一部は持ち帰り商品となっていたことを熟知しながら、出願手続においては、それらは原告の許諾の下に使用している旨の虚偽の主張をし、もって商標法３条２項の適用を受けて登録査定がされたものであるが、本訴において、第三者の使用は、従来の「原告の許諾を得た者のみである」との主張から「原告の許諾を得ない不正競業者」であるとの全く相反する主張に変更したものである。かかる主張は禁反言の原則からして、許されない。また、原告は、原告以外の者が原告の許諾を得ることなく「瓦そば」の名称を不正使用したことによっては、本来商標の周知性、著名性を阻害する要因とはなりえない旨主張する。
しかし、原告が適用を主張して本件商標登録が認められた商標法３条２項は、登録査定時において、ある商標が使用された結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるか否かが判断の基準になるものである。出願人だけでなく、多数の者が同一の名称を使用している状態があれば、それが不正競争であろうとなかろうと、需要者は当該名称を特定の者の業務に係る商品、営業と認識することはできないので、同規定が適用される余地はない。原告は、不正競争の目的のある先使用者は保護されないとする商標法３２条を引用するが、商標法３条２項は、一般的には識別力を有しない商標が使用により特定の者の業務に係る商品と客観的に認識できるに至っているか否かが問題なのであって、両者は立法趣旨が全く異なるものであり、原告の主張は理由がない。
理　　　由
第１　請求の原因１（特許庁における手続の経緯）、２（審決の理由の要点）は当事者間に争いがない。
また、審決の（３）①の認定、（３）②（イ）の刊行物の記載事項の認定並びに（３）②（ロ）及び③の認定、判断は当事者間に争いがない。第２　そこで、原告主張の審決の取消事由について判断する。１　成立に争いのない甲第９号証（原告作成の報告書）及び甲第１０号証（「『日本の蕎麦』刊行委員会編「日本の蕎麦」毎日新聞社昭和５６年５月１日発行）によれば、原告は、昭和３５年１１月、川棚温泉の名物となる従来にない料理の考案を開始し、約１年の年月をかけて、熱した瓦の上に油で炒めた茶そばを盛り、その上に牛肉や錦糸卵、海苔、刻みネギ等の薬味を乗せ、これを独特のつゆにつけて食する料理を完成し、これを「瓦そば」と命名し、昭和３６年１２月７日から、当時の「たかせ旅館」（現たかせ別館）において瓦そばの料理を提供を開始して、好評を博し、その後、それに併せて、瓦そばを持ち帰り用のものにして販売をしてきたこと、たかせの瓦そばは、昭和５４年には、テレビの料理番組に取り上げられたり、昭和５６年発行の日本の蕎麦を特集した雑誌に掲載される等、山口県川棚温泉や近隣地域において相当程度知られるようになっていったことを認めることができる。しかし、当事者間に争いのない審決の理由の要点（３）①認定の刊行物の記載事項、並びに（３）②（イ）（ロ）及び③認定の「瓦そば」の名称の使用例に関する
事実によれば
（ａ）　「瓦そば」は、本件登録査定時、熱した瓦の上で油で炒めた茶そばを盛り、その上に牛肉や錦糸卵、海苔刻みネギ、等の薬味を乗せ、これを独特のつゆにつけて食する食品を表示するものとして、山口県川棚温泉のほか、山口市の湯田温泉、小野田市、宮崎県及び熊本県の一部で用いられていたことが刊行物に記載さ
れ、一般の需要者に広く知られていたこと、
（ｂ）　審決認定の複数の業者が「瓦そば」の名称を用いて上記の食品を、飲食店や旅館で料理として顧客に提供し、特に山口県川棚温泉において、原告の提供するたかせの「瓦そば」のほか、川棚グランドホテルおた福の「瓦そば」、麺食亭の「瓦そば」等が知られ、「瓦そば」はいわば川棚温泉の名物料理を表示する名称と
して知られていたこと、
（ｃ）　また、「瓦そば」は原告において持ち帰り用そば「瓦そば」として販売していただけでなく、被告において百貨店のお歳暮用商品として「江戸金　瓦そばセット」、「長州名物　瓦そばセット」として販売され、さらに川棚温泉グランドホテルおた福においても地元郵便局との提携により「瓦そば」の名称でパック商品として販売されていたこと、が認められる。
以上の事実によれば、「瓦そば」は上記の材料を用いたそば料理の名称として知られていただけでなく、商品そばめんの品質、用途を表示するものとして普通に用いられていたというべきであり、「瓦そば」が自他商品を識別する標識としての機能を果たし得ないことは明らかである。
本件登録査定当時、たかせの「瓦そば」が顧客に提供あるいは販売する「瓦そば」が相当程度知られていたといっても、それは、たかせ旅館が販売する瓦そばが「たかせの瓦そば」として一定地域の取引者、需要者に知られていたというにすぎず、「瓦そば」という名称自体が原告の業務に係る商品として取引者、需要者に認識されていたことを意味するものではない。


主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　当事者双方の申立
１　控訴人
（一）　原判決を取り消す。
（二）　被控訴人が、兵庫県地方労働委員会昭和五三年（不）第二号不当労働行為救済申立事件について、昭和五九年七月三一日付をもってした命令を取り消す。（三）　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人及び補助参加人
主文同旨
二　当事者双方の主張
当事者双方の主張は、次に付加する外は、原判決事実摘示の通りであるから、これを引用する。
１　控訴人
（一）　控訴人は、兵庫県衛生研究所に期限の定めのない一般職の職員として採用されたものである。すなわち、
（１）　控訴人は、兵庫県衛生研究所に採用される以前に、神戸大学医学部の三回生に在学する夫と一歳の子供を抱えていたので、安定して長期に働ける職場を探していたものである。そして、控訴人が、訴外Ａの紹介で兵庫県衛生研究所のＢ部長と面接した際に、同部長から、「これまでの人が長く勤めていたから、貴方も長くいて欲しい。」といって、控訴人に対し、長期に亘って勤務して欲しい旨述べたので、控訴人も、長期に亘って勤務できるものと考えて、右兵庫県衛生研究所に採用されたものであるから、控訴人は、当初から、兵庫県衛生研究所に期限の定めのない一般職の職員として採用されたものである。このことは、「１」控訴人が右兵庫県衛生研究所に採用された後、四年間に亘って引き続き雇用されてきたこと、「２」控訴人が従事していた業務は、試験管洗浄の業務にしろ、図書整理の業務にしろ、いずれも恒常的な業務であって、一定の時期に仕事がなくなることが予想されていないこと、「３」日々雇用職員取扱要領に定められた六か月及び一年の期間がきても、何ら更新の手続きがとられていないこと、等からも明らかであるというべきである。
（２）　一般職の地方公務員については、任用期間に定めのないことが原則であるから、期限付任用は、その身分保障の点から、認められるべきではない。（３）　仮に、期限付任用が許されるとしても、昀高裁判所昭和三八年四月二日判決・民集一七巻三号四三五頁の判示からすれば、期限付任用をするには、地方公務員の任用を期限付とする「特段の事由」があることと、「身分保障の趣旨に反しないこと」との要件が必要であるところ、控訴人を採用するについては、右要件がないから、期限付任用は、許されないものというべきである。（４）　要するに、兵庫県においては、臨時職員と呼称されている職員のうち、地方公務員法二二条二項に定める職員、及び、同法三条三項三号に定める臨時職員以外の日々雇用職員と呼称されている職員の多くは、任期の定めのない一般職の職員であって、給与、諸手当の点等で差異がある職員というべきである。（５）　したがって、控訴人は、期限の定めのない一般職の職員として、兵庫県衛生研究所に採用されたものであるから、雇用期間が満了したことを理由に、雇用止めをすることは、違法であって、許されない。
（二）　仮に、控訴人が、当初、期限付で採用されたとしても、その後、控訴人が、日々反復期間を更新して雇用されたことにより、期限の定めのない一般職の職員に転化したものというべきである。
（三）　控訴人に対する本件雇用止めは、兵庫県衛生研究所が、昭和五一年暮れ以来、控訴人等が兵庫県臨時職員労働組合の結成のための活動を活発にしだしたことを察知し、右控訴人らの組合活動を嫌悪してしたものであるから、不当労働行為であるところ、控訴人は、本件救済命令でポスト・ノーチスを補助参加人兵庫県らに命ずるよう求めているから、控訴人の地位の得喪とは別に、右雇用止めが不当労働行為であるとして、本件命令は取り消されるべきである。
２　被控訴人
控訴人の右主張は争う。
３　補助参加人
（一）　控訴人の右主張は争う。
（二）　兵庫県衛生研究所の業務は、本来、兵庫県衛生研究所に配置された職員をもって処理するのが原則であるが、昭和四五年以前は、保健所の検査体制が不充分であったことによる試験業務量の増大により、また、昭和四七年からは、外部からの調査研究委託のために全所的に業務量が増加したため、右業務量に応じ、短期または長期の日々雇用職員を雇用していた。
このように、兵庫県衛生研究所では、業務量の一時的な増大に応じて、短期又は長期に、日々雇用職員を雇用していたに過ぎないのであるから、日々雇用職員とアルバイトは、その取り扱い及び法的地位において何ら異なるところはなく、また、これら職員は、一時的に増加した業務に対応するため、臨時的に雇用されたもので、正規の職員として採用されたものではないから、正規の職員としての法的地位を有するものではない。
三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　控訴人が、昭和四九年四月二二日に、兵庫県衛生研究所に採用され、細菌部に配属されて、試験管の洗浄業務、培地作り、データー整理の業務に従事していたが、昭和五二年一月二四日付で総務部の図書室に配置換えとなり、同所において、図書の整理などの業務に従事してきたところ、昭和五三年一月二三日に、兵庫県衛生研究所所長Ｃから、同年三月三一日付をもって、雇用止めとする旨の通告を受けたこと、控訴人は、昭和五三年四月一九日、被控訴人に対し、補助参加人兵庫県及び兵庫県衛生研究所所長Ｃを被申立人として、原判決添付別紙記載の通りの不当労働行為救済の申立をしたところ、被控訴人は、昭和五九年七月三一日付をもって、申立棄却の命令を発したこと、以上の事実については、いずれも当事者間に争いがない。
二　控訴人は、兵庫県衛生研究所に採用されるにあたり、Ｂ部長と面接した際、同部長から長く勤めて欲しい旨いわれたので、控訴人も、長期に勤務できるものと考えて、兵庫県衛生研究所に採用されたから、期限の定めのない一般職の職員として採用されたものであるとの主張をしているが、右控訴人の主張事実に副う原本の存在及びその成立に争いのない乙第二号証の一ないし四、第三号証の一ないし三、第六号証の一ないし三、第八号証の一ないし五の各記載内容、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果はたやすく信用できず、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。


却って、前記一の争いのない事実に、前掲乙第六号証の一ないし三、第八号証の一ないし五（但し、以上のうち後記認定に副わない部分は除く）、成立に争いのない甲第一〇三号証、第一〇七号証の一、丙第一八号証、第三九ないし第四一号証、第六九ないし第七二号証、原本の存在及びその成立に争いのない乙第四号証の一ないし三、第五号証、第七号証の一ないし六、第九号証の一ないし五、原審証人Ｃの証言、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果（但し、後記認定に副わない部分は除く）、並びに、弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。すなわ
ち、
１　兵庫県においては、期限の定めのない一般職の職員（地方公務員法五七条の職員を含む、以下同じ）は、地方公務員法一七条ないし二一条の規定に基づき、所定の競争試験又は選考により、知事が任命することになっており、また、右同法二二条二項の臨時的任用の職員も、知事が任命することになっている（乙第七号証の一参照）。
これに対し、兵庫県における日々雇用職員の雇用（任用）は、地方公務員法六条、兵庫県の地方機関処務規程（昭和四三年訓令甲第八号）（丙第三九号証）三条五号により、所長等の地方機関の長に委任され、右地方機関の長が雇用（任命）するものとされ、その具体的取扱については、日々雇用職員取扱要領（甲第一〇三号証）が定められている。そして、右日々雇用職員取扱要領では、（１）日々雇用職員の任用は、一日を単位とする、（２）日々雇用職員の任用は、所属長限りで行うものとし、特に任命権者において必要と認める場合を除いては、任用に辞令を用いないものとする、（３）日々雇用職員は、分限、身分保障、及び、不利益処分の審査請求に関する規定は適用しない、（４）日々雇用職員は、正式任用に際して、いかなる優先権も与えられない、等とされている。
また、（１）兵庫県においては、日々雇用職員は、地方公務員法一七条、二二条に基づき任命された公務員のいずれにも属さない特殊な雇用形態に属する公務員として扱われており、（２）日々雇用職員の服務については、期限の定めのない一般職の職員に適用される服務規定は、直接には適用されず、右服務規定を適宜準用しつつ、個々具体的に定められた要領によるものとされ、（３）また、社会保険の適用についても、期限の定めのない一般職の職員には地方公務員等の共済組合による保険が適用されるのに対し、日々雇用職員には、原則として、日雇労働者健康保険法、健康保険法、厚生年金保険法等の適用を受けることになっている（甲第一〇三号証、乙第七号証の一参照）。
２　兵庫県衛生研究所は、公衆衛生の向上及び推進に寄与するため、兵庫県の行政組織規則（昭和三六年規則第四〇号）（丙第四一号証）第一七二条により設置された兵庫県の地方機関であり、右目的に寄与するため、兵庫県の衛生行政上必要な調査研究、試験検査、衛生関係職員の技術面における指導訓練、衛生に関する試験検査施設に対する技術的援助等の業務を行っている（右規則一七三条）。なお、右兵庫県衛生研究所の調査研究は、同研究所が企画し実施するものの外、外部からの委託を受けて実施するものもある。
３　兵庫県衛生研究所では、昭和四五年頃から同五一年頃にかけて、生野鉱山の廃液に基因するイタイイタイ病に関するもの、国道四三号線の自動車の排気ガスによる付近住民の健康に及ぼす影響、全国の衛生研究所が広域的に行う環境汚染物質の健康に及ぼす影響、姫路付近に発生した腸チフスに関するもの等の調査研究を、外部の関係各機関から委託され、そのために業務が増え、著しく多忙となったので、かねてから、正規の職員の外に、右調査研究に伴う事務処理、器具の洗浄、消毒等の補助的業務を行わせるために、日々雇用職員を採用（任用）していた。
４　そして、
（一）　兵庫県衛生研究所細菌部では、昭和四九年当時、これより先に、前記の如く、兵庫県衛生研究所が外部から調査研究の委託を受けたもののうち、チフス菌に関する調査研究や、上気道細菌叢、大気汚染（環境汚染健康影響）等に関する調査研究等をしていた。
そのため、兵庫県衛生研究所細菌部では、その業務が極めて多忙であり、正規の技能職員（当時は二名）では手不足であったので、かねてから、ＤとＥの二名を日々雇用職員として採用（任用）していた。
（二）　ところが、右Ｄは、昭和四九年三月頃死亡し、また、Ｅは、他に就職するため、同年三月末日限り辞めたので、兵庫県衛生研究所細菌部では、右二名に代わる日々雇用職員を求めていたところ、右細菌部のＦが、控訴人を右細菌部のＢ部長に紹介した。
（三）　そこで、Ｂ部長は、昭和四九年四月中旬頃、兵庫県衛生研究所五階の右Ｂ部長室で、右Ｆの立会の下に控訴人と面接した。
そして、その際、Ｂ部長は、控訴人に対し、任用の条件、控訴人の身分、賃金、勤務時間、仕事の内容等について説明をし、（１）身分については、正規の職員とは異なる日々雇用職員であること、（２）賃金は日給で、平日は一日一七〇〇円、土曜日は平日の半額であり、翌月の一〇日頃までに前月分が一括して支払われること、（３）勤務時間は、平日は午前八時四五分から午後五時一五分までであり、土曜日は午前八時四五分から午後〇時一五分までであること、（４）通勤手当や一時金等の手当は一切支給されないこと、（５）生理休暇はないこと、（６）仕事の内容は、正規の職員（期限の定めのない一般職の職員）の仕事の補助的な仕事で、その主なものは、清掃、使用器具（試験管、コルベン等）の洗浄、その他雑務であって、研究員の指示に従って手伝うものであること、等の説明をした。（四）　これに対し、控訴人は、右Ｂ部長に対し、（１）健康保険に夫と子供が扶養家族として入れるかどうかを尋ねた外、（２）子供を預ける保育所を探さなければならないので、勤務を始める日を一週間程先にして欲しい、また、保育所に子供を迎えに行く関係で、退庁時間を三〇分程早くして欲しい、と申し入れたところ、Ｂ部長は、健康保険のことについては、わからなかったので、控訴人を総務部に行かせてその確認をさせ、（２）の要望については、Ｂ部長の判断で了承する旨の回答をした。


しかし、その際、控訴人は、右Ｂ部長に対し、右日々雇用職員であることについて、格別、質問をしたり異議を述べたようなことはないし、また、「長く勤めたい、すぐやめるつもりはない。」等といつたこともなく、退庁時間を三〇分程早くすること以外は、Ｂ部長の説明の通りの条件で兵庫県衛生研究所に採用されることを了承したので、控訴人は、兵庫県衛生研究所所長の任命により、右条件で、日々雇用職員として兵庫県衛生研究所に採用（任用）された。なお、控訴人が、右兵庫県衛生研究所に採用されるにあたっては、控訴人に対し、任命権者による辞令が交付されたことはない。
５　兵庫県衛生研究所では、正規の職員（期限の定めのない一般職の職員）と日々雇用職員とは、その仕事の上において区別があり、経験のある者にさせている危険なものを取り扱う仕事とか、危険の大きい仕事は、専ら正規の職員がこれを行い、控訴人のような、日々雇用職員には、右のような仕事は担当させず、前述の如き正規の職員の行う仕事の単なる補助的な仕事をしていたに過ぎない（乙第四号証の三、第五号証参照）。
そして、控訴人は、兵庫県衛生研究所に採用されてから後、同研究所細菌部において、現実に、正規の職員の行う業務の補助として、研究室の掃除、使用器具（試験管等）の洗浄業務、培地作り、データー整理、書類のコピー等の補助的な仕事に従事していたが、昭和五二年頃には、右細菌部の仕事が暇になったのに対し、図書室（当初は総務部に属していたが、昭和五二年四月一日から機構改革により、疫学情報部の所属となる）の図書類が未整理のまま放置されていたので、同年一月二四日付で右図書室に配置換えとなり、同所において、未整理の図書の整理、掃除等の仕事をし、未整理の図書の整理が終わった後は、図書の管理、雑誌の製本の依頼、書類のコピー等の仕事をするようになった。
６　なお、前記Ｆは、控訴人が兵庫県衛生研究所で働くようになってから後に、控訴人に対し、「Ｇさん（控訴人）は、日々雇用職員であるから、所長から「辞めろ」といわれれば、何時でも辞めなければならない身分である。」「身分が不安定であるし、賃金も安いので、転職した方がよいのではないか。」等といって、他の就職口を紹介したことがあるし、兵庫県の正規の職員（期限の定めのない一般職の職員）の採用試験を受けるように勧めたこともある（乙第五号証参照）。これに対し、控訴人は、兵庫県の正規の職員の採用試験を受けたこともあるが、合格せず、したがって、任命権者である知事の任命により、兵庫県の正規の職員として採用（任用）されたことはない（乙第八号証の三参照）。
以上の事実が認められる。
そして、右認定の事実からすれば、控訴人が、兵庫県衛生研究所に採用されるに際し、控訴人主張の如く、Ｂ部長から、長期に亘って勤務して欲しいといわれ、控訴人も、長期に勤務できるものと考えて、兵庫県衛生研究所に、期限の定めのない一般職の職員として採用されたものではなく、控訴人は、任期を一日とし、これが日々更新される日々雇用職員として、兵庫県衛生研究所に採用されたものというべきであるから、控訴人の右の点に関する主張は失当である。
三　もっとも、
１　控訴人は、控訴人が、兵庫県衛生研究所に採用された後、四年間に亘って引き続き雇用されてきたこと等種々の事情をあげ、控訴人は、兵庫県衛生研究所に期限の定めのない一般職の職員として採用されたものであるとの主張をしているが、前掲乙第四号証の一ないし三、第七号証の一ないし六、第九号証の一ないし五によれば、兵庫県衛生研究所における試験管洗浄の業務や図書の整理や管理の業務は、恒常的な業務ではあるけれども、時期によって繁閑があり、繁忙の時には、日々雇用職員を採用する必要があるが、暇な時はその必要がないこと、後記の如く、兵庫県衛生研究所では、昭和五二年秋頃には、細菌部の業務も図書室の業務も、その業務量が減少して暇になり、日々雇用職員を雇用しておく必要がなくなったので、控訴人を雇用止めにしたことが認められるから、控訴人主張の如く、控訴人が、兵庫県衛生研究所に採用された後、四年間に亘って引き続き雇用されてきたこと、控訴人の従事していた試験管洗浄の業務や図書の整理・管理の業務が恒常的なものであったこと等から、控訴人が日々雇用職員として採用されたものではなく、期限の定めのない一般職の職員として採用されたものとは到底認め難い。２　また、控訴人は、控訴人に対し、日々雇用職員取扱要領に定められた六か月及び一年の期間がきても、何らの更新の手続きがとられなかったことを一事由として、控訴人は、兵庫県衛生研究所に期限の定めのない職員として採用されたものであると主張するが、控訴人について、毎日、その採用を更新する手続きが明示的にとられなかったとしても、前掲乙第四号証の一ないし三、第七号証の二、第九号証の一ないし五、並びに、弁論の全趣旨によれば、少なくとも、控訴人に対し、日々、黙示の更新がなされたことが認められるから、右控訴人の主張も、理由がない。


四　そこで次に、兵庫県衛生研究所において、控訴人のような日々雇用職員を任用（採用）することが許されるか否かについて判断する。<要旨第一>地方公務員については、人事院規則八の一四、同一五の四のような日々雇入れられる非常勤職員に関する</要旨第一>明文の規定はないけれども、地方公共団体における職員の期限付任用も、それを必要とする特段の事由が存し、かつ、それが職員の身分を保障し、職員をして安心して自己の職務に専念させる趣旨に反しない場合においては、期限を一日とする日々雇われる職員を任用することもできると解すべきである（昀高裁判所昭和三八年四月二日判決・民集一七巻三号四三五頁参照）。そして、地方公共団体の職員の行う業務自体は、恒常的なものであっても、それが一時的な外的要因で、ある期間に限り、極めて繁忙であるが、その業務遂行の特質と繁忙の一時性から、業務を遅滞なく遂行するために、期限の定めのない一般職の職員（正規の職員）を任用（採用）するまでの必要はなく、特別の知識、技能、経験、習熟等を必要としない代替的業務を補助的に行わせる臨時職員を一時的に任用すれば足りるような場合には、期限の定めのない一般職の職員を任用することなく、期間を一日とし、右繁忙な期間中の更新を予定して日々雇用の職員を任用することも、法律上許されるものと解すべきである。けだし、右の様な場合には、期限付職員を必要とする特段の事由があるといえるし、また、日々雇用（任用）される者において、その任用にあたり、その旨の説明を受け、期間を一日とし、日々雇用されることを了承して任用される以上は、一日を超えて任用されるという点についての身分保障を考える必要はないので、右の点の身分保障を害することはないといえるし、さらに特別の知識、技能、経験、習熟等を必要としない代替的業務を補助的に日々雇用される職員に行わせても、公務の民主的・能率的運営を阻害することにはならないからである。
これを本件についてみるに、前記認定の通り、兵庫県衛生研究所細菌部においては、昭和四九年当時、チフス菌に関する調査研究や、上気道細菌叢、大気汚染等に関する調査研究をしていて、臨時的に業務が増えて多忙であり、正規の技能職員（期限の定めのない一般職の職員）（当時は二名）では手不足であったため、日々雇用する職員を任用する必要性があったこと、控訴人は、兵庫県衛生研究所細菌部に任用（採用）されるに際し、Ｂ部長から、兵庫県衛生研究所細菌部に日々雇用される職員として任用（採用）される旨の説明や、その勤務条件についての詳細な説明を受け、これを了承して、任用（採用）されたものであること、控訴人の行う職務は、使用器具（試験管、コルベン等）の洗浄、清掃等、正規の技能職員の補助的業務に過ぎなかったことの諸事実があるから、兵庫県衛生研究所細菌部が控訴人を日々雇用職員として任用（採用）したことは、法律上許されたものであって、違法ではないと解すべきである。
控訴人は、地方公務員については、任用期間に定めのないことが原則であるから、期限付任用は、その身分保障の点から許されないとか、控訴人については、日々雇用職員として任用（採用）するに必要な「特段の事由」及び「身分保障に反しない」との要件がないとか、主張しているけれども、前記説示したところから、控訴人の右主張は、いずれも理由がないものというべきである。その他、控訴人は、兵庫県衛生研究所に期限の定めのない一般職の職員として任用（採用）されたとする控訴人の主張は、前記説示に照らし、いずれも理由がない。
五　次に、控訴人は、当初、兵庫県衛生研究所細菌部に期限付で任用（採用）されたとしても、その後、控訴人が、その職務に習熟し、正規の職員と全く同様の業務をしており、かつ、日々、反復期限を更新して任用（採用）されたことにより、期限の定めのない一般職の職員に転化したと主張する。<要旨第二>しかし、法律により雇用の要件が法定されていない一私企業の従業員を雇用する場合とは異なり、期限の</要旨第二>定めのない一般職の地方公務員の任用は、地方公務員法一七条ないし二一条に基づき、競争試験又は選考による厳格な手続に従ってこれを行うことを要するところ、前記二に認定した通り、兵庫県では、期限の定めのない一般職の職員の任用については、右法律の定めた手続きにより、県知事がその任命をするのに対し、日々雇用職員の任用は、兵庫県衛生研究所等地方機関の長が、その委任を受けた権限に基づき、競争試験又は選考による厳格な手続によらずして任命するものであるし、また、期限の定めのない一般職の職員と日々雇用職員に適用される服務規定や健康保険も異なるのである。したがって、期限の定めのない一般職の職員の任用行為と、控訴人のように日々雇用職員の任用行為とは、その性質を全く異にする別個の任用行為であり、また、右任用後の賃金、服務規定や社会保険の適用その他に関する具体的勤務条件も全く異なるのであるから、法律上定められた競争試験又は選考による厳格な手続に従って、期限の定めのない一般職の職員に任用する旨の任命権者（県知事）による任命行為がない限り、控訴人が、その職務に習熟し、兵庫県衛生研究所に、日々雇用職員として、如何に長期間に亘り更新されて継続的に雇用されてきたとしても、日々雇用の職員であるという身分の性質が、期限の定めのない一般職の職員の身分に転化するものではない（名古屋高裁金沢支部昭和五四年三月一六日判決・訟務月報二五巻七号一七五〇頁、東京高裁昭和五八年一二月二一日判決・労民集三五巻一号一頁等参照）。控訴人が、兵庫県の期限の定めのない一般職の職員となるためには、地方公務員法一七条ないし二一条の規定に基づき、競争試験または選考により、兵庫県知事の任命行為が必要であると解すべきであり、このことは、地方公務員法五七条の職員となるについても同様に解すべきである（ちなみに、昀高裁判所昭和四九年七月二二日判決・民集二八巻五号九二七頁は、私企業に雇用された臨時工に関する事案であって本件に適切ではない）。
なお、控訴人が、兵庫県衛生研究所において、期限の定めのない一般職の職員（正規の職員）と全く同様の職務に従事していたものでないことは、前記二に認定の通りである。


したがって、右の点に関する控訴人の主張は、理由がない。六　次に、前記二に認定の事実関係からすれば、兵庫県における日々雇用職員は、その任用が更新されない限り、右任用の日の終了によって、当然に退職になるものと解すべきであるところ、兵庫県衛生研究所所長Ｃが、控訴人に対し、昭和五三年一月二三日に、同年三月三一日付をもつて雇用止めにする旨の通告をしたことは、前記の通り、当事者間に争いがない。そして、右雇用止めの通告は、更新をしない旨の通告と解せられるから、控訴人は、右三月三一日限り、兵庫県衛生研究所の日々雇用職員である地位を失ったものというべきである。なお、右雇用止めの通告には、労働基準法二一条但し書の準用があると解する余地はあるにしても、控訴人主張の如き正当理由は、必要がないと解すべきである。
七　次に、
１　控訴人は、控訴人らが、組合結成前から、再三に亘って兵庫県衛生研究所内で組合結成のための会議や集会をもち、相談をして、組合結成の準備をしていたところから、Ｃ兵庫県衛生研究所所長は、控訴人の右組合活動を嫌悪し、これを理由として、控訴人を本件雇用止めにしたものであって、右雇用止めは不当労働行為であると主張する。
しかしながら、前述の通り、日々雇用職員は、日々雇い入れられる職員であるから、その任用権者から改めて雇用（任用）する旨の更新の意思表示がなされない限り、その任用された日の終了により、当然日々雇用職員である身分を失うものと解すべきであり（但し、労働基準法二一条但し書、二〇条の準用により予告期間中の予告手当を支払う義務があるか否かは暫く措く）、また、右任用権者には、再任用する旨の更新の意思表示をすべき義務はなく、右更新の意思表示をするか否かは、任用権者の自由裁量に委ねられているものと解すべきであるから、兵庫県衛生研究所所長の雇用止めの通告すなわち更新をしない旨の通告については、不当労働行為の成立する余地はないというべきである。
２　のみならず、Ｃ兵庫県衛生研究所所長の昭和五三年三月三一日をもって控訴人を雇用止めにする旨の前記通告が、控訴人が組合を結成しようとしたことや、その他控訴人の組合活動を嫌悪し、これを理由としてなされた不当労働行為であるとの主張に副う前掲乙第二号証の一ないし四、第三号証の一ないし三、第六号証の一ないし三、第八号証の一ないし五、原審証人Ｈ、同Ｉ、同Ｊの各証言、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果は、いずれも後記各証拠に照らして信用し難く、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。
却って、前掲乙第四号証の一ないし三、第七号証の一ないし六、第九号証の一ないし五、原審証人Ｃの証言を総合すると、次の事実が認められる。すなわち、（一）　Ｃは、昭和五二年四月一日に、兵庫県衛生研究所の所長に就任したが、その当時、兵庫県衛生研究所では、外部からの依頼を受けていた前記二に認定の調査研究の業務がほとんど終わっていて、職員の能力と仕事の量からすると、既に人手が余っている状態にあり、前所長のＫ所長からの事務引継ぎのなかにも、日々雇用職員を雇用しておく必要がなくなっているという趣旨のことがあった。（二）　そこで、Ｃ所長は、兵庫県衛生研究所の実情を調査して人手の余っていることを確認し、当時、兵庫県衛生研究所で、動物飼育の補助をしていた岩角某、総務部にあって他県の衛生研究所との各種会議開催事務の補助等をしていたＬ、疫学情報部で図書の整理の補助をしていた控訴人の三名の日々雇用職員について、近い将来、雇用止め（更新をしないこと）にしようと考えた。（三）　そして、同年一〇月頃には、右三名の日々雇用職員を即時に雇用止めにしても、兵庫県衛生研究所の業務の遂行には何らの支障もなかったが、Ｃ所長は、右三名の家庭事情等その立場を考慮し、右三名の所属する部の部長の意見等を聞いた上、右三名を他に再就職のし易い昭和五三年三月三一日まではその任用を更新し、右同日付をもって雇用止めにすることにし、なお、労働基準法二一条但し書の規定を考慮し、三〇日以上前に雇用止めの通告をすることとして（乙第七号証の二参照）、同年一月二三日に、右同年三月三一日をもって、控訴人らに対し、雇用止めにする旨の通告をし、同年四月以降は、控訴人らを任用しない旨の通告をした。（四）　Ｃ所長は、当時、控訴人らが兵庫県臨時職員労働組合（昭和五三年一月二六日頃その結成大会が開かれて結成された）を結成しようとしていることは、全く知らなかったのであって、控訴人主張のような控訴人らが右組合を結成しようとしたことやその他控訴人の組合活動を嫌悪し、これを理由にして、右雇用止めにしたものではない。
以上の事実が認められる。
そうとすれば、Ｃ兵庫県衛生研究所所長は、控訴人らの組合活動等を理由にして、控訴人を雇用止めにしたものではないから、右雇用止めの通告は、何ら不当労働行為を構成するものではない。


主　　　　文
本件各控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は、第一審原告の控訴に係る分は同原告の、第一審被告の控訴に係る分は同被告の各負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求める裁判
第一審原告は、「（一）原判決中の第一審原告敗訴部分を取り消す。（二）第一審被告は第一審原告に対し、金二九五万円及びこれに対する昭和六三年二月四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（三）訴訟費用は第一、二審とも第一審被告の負担とする。」との判決及び（二）項につき仮執行の宣言を求め、さらに、第一審被告の控訴に対し、「控訴を棄却する。」との判決を求めた。第一審被告は、「（一）原判決中の第一審被告敗訴部分を取り消す。（二）第一審原告の請求を棄却する。（三）訴訟費用は第一、二審とも第一審原告の負担とする。」との判決を求め、第一審原告の控訴に対し、「控訴を棄却する。」との判決を求めた。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、当審において次のとおり原審における主張を整理し、これに付加して主張したほかは、原判決の事実摘示「第二　当事者の主張」（原判決二丁裏六行目から同二〇丁裏五行目まで。別紙見取図を含む。）に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　第一審原告の主張の要旨
１　身体検査の違法について
（一）　逮捕は、勾留の前段階における仮の拘束であり、裁判官による聴聞を経ないこと、身柄拘束の理由を開示する制度や準抗告による救済手続がないことからしても、単に留め置かれるにすぎないものであり、その後の手続のため行われるものではなく、短時間で次の手続に移行することが予定されている。このような逮捕の法的性格、被逮捕者の地位からすると、被逮捕者が施設拘禁である勾留と同様な権利の制限を受けるいわれはなく、被逮捕者の処遇につき施設被拘禁者に準じ、監獄法の規定を準用をすることは許されず、法規の定めない保安管理権に基づく身体検査を認めることはできない。したがって、被逮捕者に対しては警察官職務執行法二条四項による凶器を所持しているかどうかの身体検査が許されるにとどまり、裁判官による令状に基づく場合、自殺や自他傷の具体的な危険が切迫し緊急避難として許される場合や逃走の用に供する物や凶器等を所持する疑いが明らかで、かつ、その方法によらなければ確認しえない場合に限り、その意に反して身体検査を行うことができるにすぎない。
（二）　しかし、第一審原告が受けた身体検査は、右凶器の検査等とはまったく異質のものであり、逮捕による身柄拘束を監獄法の適用される施設拘禁と同視したうえ、施設被拘禁者に対するのと同一の定型的な検査を行ったものであって、被逮捕者の法的地位を無視した違法な検査ということができる。まして、下着を脱がせ、生理用品を排出させて実施した裸体検査であり、警察当局の運用指針からもはずれた被逮捕者の権利を著しく侵害する不当なものであった。右のような身体検査は、国内法はもとより昭和五四年八月四日日本政府により批准された国際人権規約（市民的及び政治的権利に関する国際規約）七条の「何人も、拷問又は残虐な、非人道的な若しくは品位を傷つける取扱い若しくは刑罰を受けない」との規定、一〇条一項の「自由を奪われたすべての者は、人道的にかつ人間の固有の尊厳を尊重して、取り扱われる。」との規定及び一七条一項の「何人も、その私生活、家族、住居若しくは通信に対して恣意的に若しくは不法に干渉され又は名誉及び信用を不法に攻撃されない。」との規定にも明らかに違反している。（三）　また、道路交通法違反で現行犯逮捕された第一審原告が、股間に危険物等を隠している可能性はなかったこと、覚せい剤事犯の特性、特に嫌疑を裏付ける物証の重要性からすると、捜査官が覚せい剤の隠匿場所として女性の陰部を考えたとして不自然でないこと、身体検査の開始前に、第一審原告が警察官から「腕をまくってみろ。」などと言われたことからすると、身体検査にあたった警察官のＡやＢらは、覚せい剤を発見し、覚せい剤事犯の捜査の端緒を得る目的で第一審原告に対し股間検査を実施したことが明らかであり、その後の採尿手続も、同一の目的で行われた一連の捜査手続である。したがって、本件身体検査は、覚せい剤事犯の捜査のため令状主義を潜脱して行われたものであり、違法であることが明らかである。
（四）　警察官が第一審原告に対し、覚せい剤事犯の捜査を行う目的を有していたことは、長野県警察本部が、昭和六三年度の重点目標として覚せい剤事犯の取締りを掲げ、同年一月一九日、県警防犯課長会議において、警察本部長が覚せい剤事犯以外の被疑事実による被逮捕者に対しても必ず採尿することを方針として訓示し、当時、各警察署に覚せい剤事犯の検挙数の目標が示され、右訓示に則した特別な捜査体制がとられていたことからも明らかである。
２　採尿の違法について
（一）　任意捜査においても、その手段方法は相当であることを要し、憲法及び刑訴法の定める令状主義を潜脱するものであってはならず、女子に対する任意の身体検査が許されないこと、女子の採尿が裸に準じる状態を経ることを不可避であることからすれば、女子に対し尿の提出を求めるには、身体検査令状等を発しうるほどの嫌疑の存在を要するものというべきである。


ところで、第一審原告には、覚せい剤使用を疑わせる事情は認められず、覚せい剤使用の嫌疑に基づく捜査を開始する必要性や尿の提出を求める必要性がなかった。第一審原告が暴力団の元幹部の内妻であるからといって、右の嫌疑が生ずるものではなく、捜査官の見込み、「かん」による捜査の開始が許されないことは、犯罪捜査規範が厳に戒めているところである。第一審原告に対する尿の提出の要求は、覚せい剤使用の嫌疑がないにもかかわらず、前示訓示に基づく被逮捕者に無差別に尿の提出を求めるという方針に従つてなされた違法なものである。（二）　覚せい剤事犯の嫌疑以外の事由により身柄を拘束されている者に対し、尿の任意提出を求めるにあたっては、その任意性を担保するためには、覚せい剤使用の嫌疑のあること及び尿の提出拒否権があることを告知することが不可欠である。また、尿を提出させるにあたっては、便所の戸を閉めて排尿させることが任意性確保のための昀低限度の保障である。　しかるに、本件において、第一審原告は、無免許運転により逮捕、留置される中で、極度の不安に陥り、捜査官の指示に従わざるを得ない状況に置かれていたものであるところ、捜査官から、覚せい剤検査であること、覚せい剤使用の嫌疑によるものであることのみならず、尿の提出を拒むことができることも一切告げられなかった。第一審原告が無免許運転による逮捕、留置の手続に従わざるを得ない中で、ＣやＢらは、第一審原告の無知に乗じ、逮捕に伴う身体検査の一部であるかのように誤信させて、しかも、第一審原告から便所の戸を閉めるように求められながら、決まりであると虚偽の事実を告げてこれを斥けたうえ、戸を開けたまま、Ｂから覗かれるという屈辱的な状態で排尿をさせ、尿を提出させたものであり、右提出が任意性を欠いていたことは明らかである。なお、Ｂが便所の戸を開けて排尿をさせたことも、保安の必要性があったためではなく、証拠の確保という捜査目的によるものであった。（三）　そして、前記のとおり、第一審原告は違法な裸体検査を受けさせられており、右検査による心理的苦痛は、そのまま採尿手続に引き継がれており、第一審原告がこれに起因する心理的な圧迫状態にあったことからしても、任意に尿の提出に応じたものではないことが明らかといえる。
したがって、第一審原告に対する尿の提出手続にあたって、その目的やこれを拒絶できることを告知するなどの積極的な措置がとられていない以上、裸体検査の違法は、そのまま採尿手続に引き継がれ、この点からしても尿の提出手続は違法であった。
３　本件留置の違法
（一）　前記のとおり、第一審原告に対し、逮捕から釈放までの間、代用監獄を利用しての違法な身体検査、採尿が行われたものであって、第一審原告に対する身柄拘束はこれを行うための留置であったといわさるをえず、留置の継続によって右違法行為が行われた以上、留置そのものが違法であるというべきである。（二）　（１）第一審原告に対する本件無免許運転に関する捜査は、弁解を録取した際に第一審原告が事実を認め、その身元が確認されたことにより終了しており、毎免許運転という事案の性質や第一審原告の身元が確かなことから、第一審原告に逃亡のおそれや罪証隠滅のおそれがなかったことが明らかであり、第一審原告が三六時間も留置されたのは、尿検査による覚せい剤反応の有無、を確認するためであり、第一審原告は留置の必要がないのに右違法な捜査のため留置されたもので、右留置は違法である。
二　第一審被告の主張の要旨
１　被逮捕者の留置及びそのための身体検査について
（一）　被逮捕者についての留置は、刑訴法一九九条、二一〇条、二一三条及び二〇三条、二〇四条、二〇五条、二一一条、二一六条の予定するところである。そして、被逮捕者の留置に際しての身体検査については、法律上明文の規定はなく、次のとおり当該施設の保安管理権の行使として行いうるものである。留置場は、監獄法にいう監獄と同様に多数の被拘禁者を収容し、集団として管理するための施設であること、被勾留者を収容し監獄法が適用される拘置所と同じく、逃亡を防ぎ、罪証隠滅を防止するという機能的役割を有すること、被逮捕者が、留置場のみならず監獄に留置されることもあり（刑訴法二〇九条による同法七四条、七五条の準用）、その扱いは留置場と監獄とにおいて同一であるべきであることからすると、留置場における身体検査の方法、程度については、監獄法、同法施行規則の身体検査に関する各規定及びこれと趣旨、目的を同じくする被疑者留置規則のみを対比して検討すべきであり、警察官職務執行法二条四項、刑訴法二一八条一項、二二二条一項、一〇二条、一一五条、一三一条一、二項並びに犯罪捜査規範一〇七条を含めて対比すべきものではない。そして、監獄法一四条、同法施行規則四六条、被疑者留置規則九条によれば、留置場に留置される者に対してもその施設管理権に基づき身体検査を行うことができ、その程度、方法は施設長の合理的な裁量判断に委ねられているものというべきである。すなわち、留置に際しての身体検査は、被留置者の自殺、自他傷、逃走等の防止及び留置場の秩序維持の目的から、危険物等を所持しているか否かを確認するために行うものであって、新規入場者については、外部検査のみでは右目的を達することができないのであるから、右目的を達成するために必要かつ相当であれば、被留置者の名誉等に配慮した合理的な方法で行う限り、外部的な検査のみに限定されるものではない。（二）　第一審原告は、弁解録取の段階で、そわそわして落ち着きがなく、身体検査室に入つてハンドバックを急に抱え込んだり、前かがみになるなどの不審な挙動があつた。しかも、第一審原告は、無免許運転の余罪があり、道路交通法違反の前科があったことから、本件無免許運転を犯したことにより懲役刑を受けるやもしれないというおそれを抱き、本件毎免許運転に用いた車両の所有者である内縁の夫らに迷惑をかけたこともあって精神的に多大の動揺をきたしていた。身体検査の補助をしていたＢは、第一審原告の右のような挙動から、第一審原告が危険物等を肌着等に隠して所持しているとの疑いを抱き、これを確認する必要があると判断し、Ａらの指示をあおいで肌着を脱がせてその確認を行ったものである。　（三）　また、その方法も、女性であるＢが立会い、外部から遮蔽された専用の身体検査室内で、肌着を脱がせるにあたっては浴衣を着用させる等第一審原告の名誉等その人権を損なわせないための補完措置を講ずるなと十分配慮したものであった。しかも、Ｂは生理用品の排出について第一審原告に指示した事実はなく、第一審原告が任意に排出したものであった。


したがって、右の身体検査は、新規入場者である第一審原告が危険物等を所持しているか否かを確認するために必要なものであり、その名誉等人権を損なわないように配慮した合理的な方法で行われたもので何ら違法ではない。（四）　第一審原告が違法捜査を指示したと主張する県警本部長訓示は、覚せい剤事犯以外の事由による被逮捕者であっても、覚せい剤事犯の疑いがある場合には、尿の提出等を求めることを指示したものにすぎず、第一審原告主張のような被逮捕者につき一律採尿を指示したものではなく、当時、各警察署において特別な捜査体制がとられていたという事実もなかった。
２　尿の任意提出について
（一）　第一審原告は、弁解録取を受けた際、顔色が悪く、唇が乾き、目がきょろきょろしていたことなどから覚せい剤使用の疑いが持たれたこと、また、内縁の夫が暴力団の元幹部であり、第一審原告が経営するスナックに暴力団関係者の出入りもあったことなどの第一審原告の生活環境から、第一審原告に覚せい剤使用の合理的な疑いが生じたため、ＤからＣらに対し第一審原告から尿の任意提出を受けるよう指示がなされ、Ｃらが第一審原告にこれを求めたところ、第一審原告は何らの抵抗も示さず、任意に提出を承諾したものであり、右手続には何らの違法な点はなかった。
（二）　尿の任意提出の必要性や相当性を検討するにあたり、尿とその他の物を区別すべき合理的な理由は見当たらず、尿の提出手続をことさらに厳格にすべき理由はなく、提出拒否権の告知を要するということもできない。また、第一審原告は、尿の提出にあたり覚せい剤の検査であることを告げられており、第一審原告が尿の提出を任意に承諾した経緯からみても、第一審原告が心理的な抑圧状態にあってやむなく応じたものではないことも明らかである。便所の戸を約二〇センチメートル開けていたことは、第一審原告に対する保安上の必要によるものであり、その態様も他から覗かれるおそれもなく、個人の尊厳を損なうものではなかった。また、右のような方法をとったことは、第一審原告が尿の提出を承諾した以後の事情にすぎず、任意性に関係する事柄ではない。
３　留置の必要性について
第一審原告の逮捕の事由である本件無免許運転は、酒気帯び運転にもなりかねない悪質な犯罪行為であり、前記のとおり、第一審原告には無免許運転の余罪があり、同種前科があったことなとから、長野南警察署では身柄付きで検察官送致をする方針のもと、留置を継続していたものである。また、第一審原告は、本件毎免許運転の態様からしても、免許の取消処分を受けた後に無免許運転を反復していた疑いがあり、同種余罪の解明のための捜査の必要性も高く、第一審原告が逮捕された時に免許証不携帯を装っており、罪証隠滅のおそれも認められた。したがって、第一審原告が弁解録取の際に本件無免許運転の事実を認めた以後も、なお捜査を継続し、留置をする必要があったから、右留置が違法ということはできない。なお、第一審原告を釈放した後に、提出された尿から覚せい剤反応が出たときには、覚せい剤使用の嫌疑で逮捕が可能な状況にあり、右反応を確認するため第一審原告を留置する必要はなかった。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　第一審原告が逮捕されてから釈放されるまでの経過１　第一審原告（昭和二七年五月二八日生）は、肩書住所地に内縁の夫Ｅ及び子供三人と居住し、長野市ａｂにおいてスナック「待夢」（以下「本件スナック」という。）を営業していたところ、昭和六三年二月二日午前一時過ぎころ、本件スナックから帰宅するに際し、同市ａｂｃ番地付近路上において、無免許で普通乗用自動車を運転中に、警察官の職務質問を受け、右の無免許運転が発覚して右警察官に現行犯逮捕され、同日午前一時半ころ、長野南警察署に引致され、無免許運転の被疑事実及び弁護人選任権が告知され、飲酒の有無、程度についてテストを受け、弁解録取書が作成された後に、同署の留置場に連行されたこと、第一審原告が同署の女性職員とともに身体検査室内に入室し、身体検査を受けたこと、その際、第一審原告が生理中で下着が汚れていると申し出たこと、第一審原告に対し、同日午前九時ころから無免許運転の被疑事実につき取調べがあり、尿の提出のためコップが渡され、第一審原告が尿を提出したこと、同日午後にも無免許運転に関する取調べがあり、調書が作成されたこと、第一審原告が翌二月三日午後二時三〇分ころ釈放されたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
２　前記争いのない事実に、成立に争いがない甲第四号証の一ないし二五、乙第一、第五号証、第一〇号証、第一七号証、弁論の全趣旨により成立を認めることができる乙第二号証、第四号証の一、二、原審における証人Ｄの証言により成立を認めることができる乙第三号証、原審における証人Ｅの証言により成立を認めることができる乙第一六号証、同証言、原審における証人Ｄの証言、同Ｂの証言（但し、後記措信しない部分を除く）、当審における証人Ｆの証言、原審における第一審原告本人尋問の結果（但し、後記措信しない部分を除く）及び原審における各検証の結果に弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実を認めることができ、この認定を覆すに足る証拠はない。


（一）　第一審原告は、自動車運転免許（普通免許）を有していたところ、昭和六〇年一〇月二三日に指定場所一時停止違反で罰金五〇〇〇円に、昭和六一年一二月一九日に無免許運転教唆で罰金三万円に、昭和六二年三月六日に無免許運転、指定速度違反及び免許証返納義務違反（右無免許運転教唆により免許停止処分を受ける日の前日免許証を紛失したとして免許証の再交付を受け、免許停止処分を受けた際にこれを返還し、右無免許運転の際には紛失したとした免許証を所持していた。）で罰金六万円に、同年六月四日に無免許運転で罰金六万円に各処せられ、同月五日に免許取消処分（欠格期間三六六日）を受けていた。しかるに、第一審原告は、昭和六三年二月二日、自宅から徒歩で一〇分程度の距離にある本件スナックに出勤するに際し、内縁の夫の所有する普通乗用自動車を運転して同店に赴き、同店内において、ビールを一本弱くらい飲酒し、仕事を終えて帰宅するに際し、同様に右自動車を無免許で運転中に現行犯として逮捕されたものであった。また、第一審原告は、同年一月一八日午後二時ころにも、右自動車を運転して買物に出掛け、信号で停止した際に、警ら中のパトロールカーに乗車していた警察官に無免許運転を現認されたことがあり、この無免許運転の嫌疑ももたれていた。（二）　第一審原告は、右現行犯で逮捕された当夜、職務質問を受けて警察官が免許の有無を照会中であった時から無免許である事実を認め、弁解録取の際も当日の無免許運転の事実を認めていた。長野南警察署において行われた飲酒検査においては、飲酒検知管による測定の結果、呼気一リットルにつき〇・二ミリグラムのアルコールが検出されたが、第一審原告は、住所、職業、飲酒状況等の質問には正常な回答をし、言語も普通で、歩行、態度等も普通であった。第一審原告は、長野南警察署内の留置場に留置され、同署交通課のＧによって前記の被疑事実に関する取調べが、昭和六三年二月二日午前九時四五分ころから午前一一時五〇分ころまで行われ、午後も〇時五五分ころから三時三五分ころまで行われ、それぞれ供述調書が作成された。さらに、翌三日午前一〇時三分ころから一〇時三〇分ころまで取調べが行われたが、供述調書は作成されなかった。右取調べにあたり、第一審原告は被疑事実を認め、反省の態度を示していた。また、第一審原告の内縁の夫Ｅも、同月二日午前九時ころから午後三時ころまで、無免許運転に用いられた車両の使用状況等に関し取調べを受けた。
第一審原告は、三日午後に、写真撮影、指紋の採取が行われた後に釈放された。そして、同年三月九日、本件無免許運転及び前記同年一月一八日の自動車の無免許運転で略式手続により起訴され、一八万円の罰金刑に処せられ、これが確定するに至った。
（三）　身体検査について
第一審原告は、逮捕された当日の二日午前二時一八分ころ長野南警察署二階にある留置場に連行され、留置主任官職務代行者であるＡの指揮、Ｈの担当、Ｂの補助のもとに、身体検査を受けた。その際、原判決添付の別紙見取図（以下「見取図」という。）に記載のとおり、留置場内は、分離用カーテンが少年婦人室の北東角から身体検査室南西角まで引かれて二分され、身体検査室内及び入口前がカーテン外からは見えない状態になっていた。また、身体検査室西側と看守者席の間の壁には鉄格子の付いた窓が設けられていたが、その看守者席側に布製カーテンが取りつけられ、身体検査室の内部は外部からは見えないようになっていた。第一審原告は、手に持っていたジャンパー、セカンドバックや時計等をＡに手渡し、Ｂとともに身体検査室内に入り、同室のドアが閉められ、Ａらはカーテン外に位置し、午前二時三五分ころまでの間、ＢがＡの指示を受けながら第一審原告の身体検査を行った。まず、Ｂは第一審原告に対し、体に付けている物や持っているものを出すように指示し、第一審原告は、セーター、袖なし肌着を脱ぎ、ブラジャーを外し、浴衣を羽織り、スカート、パンティストッキングを脱いだ。Ｂは、第一審原告の脱いだ着衣を検査のためカーテン外のＡにカーテンのすそから手渡した。第一審原告は、生理中で生理用のパンツ、ナプキン、タンポンを着用し、これらが汚れているので、パンツを脱ぎたくないと述べたが、Ｂは、Ａの指示によりパンツを脱ぐよう求め、さらに全裸に浴衣に手を通した状態の第一審原告に対し、股間に隠匿物がないことを確認するため、屈伸運動をするよう求め、自らその動作を行い手本を示した。第一審原告は、タンポンを抜くのかと尋ねると、Ｂは、Ａの指示を受けて、タンポンを抜くように指示し、第一審原告はこれに従ったうえ、浴衣を羽織った状態て二回ほど脚を屈伸させた。また、Ｂは、右検査において、第一審原告の肩にあった傷跡を確認してＡに報告している。右の検査の過程において、Ｂ以外のＡら警察官や他の被留置人が第一審原告の姿を視認したことも、視認しうる状態になったこともなかった。
第一審原告は、保安のため身につけることができないブラシャーとパンティストッキング以外の衣類を身に着け、Ｂが調達したナプキンを着用して検査室を出たが、Ｂは第一審原告の求めに応して替えのための生理用のナプキンを取りに留置場外に出ていたため、Ｈが、ヘヤブラシを用いて第一審原告の髪をすき、口を開けさせて口腔内を見て、頭髪、口腔内の検査を行った。その後、第一審原告は留置場内の少年婦人室（見取図記載のもの）に収容され、就寝した。
（四）　尿の提出について


（１）　長野南警察所の防犯課長のＤは、昭和六三年二月二日午前八時ころ出勤して、前夜の当直責任者であったＩ及び第一審原告から弁解の録取をしたＪから、第一審原告が逮捕され留置されていること、元暴力団幹部であるＥと同居していること、同人と交際のあった長野市ａに住む暴力団幹部には覚せい剤事犯の前歴があること、第一審原告の経営するスナックには暴力団関係者が出入りしていることなどの報告を受け、第一審原告には覚せい剤使用の疑いがあると判断し、防犯課のＣに対し第一審原告から尿の任意提出を受けるように指示した。午前九時ころ、Ｃは、Ｂとともに留置場に向かい、第一審原告に対し、尿の提出を求めたところ、第一審原告から「今、出したところで出ないから。」と断られた。そして、午前の取調べが終わり、留置場に戻つた第一審原告に対し、午前一一時五〇分ころ、ＣがＢとともに覚せい剤の検査のため尿を提出するよう求め、第一審原告は、「はい。」と答えて、ＣやＢらと留置場内の洗面所へ向かい、指示に従い、手渡されたプラスチック製のコップと広口びんを手で洗い、これを持って留置場内の便所（見取図記載のもの）へ向かった。
第一審原告は、便所に入り、Ｂがドアを二〇センチメートル位開けて、ドアのノブを右手で押さえ、入口右脇の壁を背にして立っていたため、ドアを閉めるように頼んだが、保安上、ドアを閉めることはできないことから、Ｂに断られ、第一審原告もそれ以上にドアを閉めるように求めず、コップに尿を取り、指示に従い、広口びんに移し替え、Ｂに提出した。その後、Ｃが第一審原告に尿の任意提出書への署名、拇印の押捺をさせた。第一審原告は、右の過程の中で、右各手続を拒む態度をいっさい示さなかった。
また、右便所の入口ドアが二〇センチメートル位開けられた状態では、看守者席から便所内部を見ることはできず、右のようにＢが看守していた状況で、Ｂ以外の者が第一審原告の様子を見ることはできない状態であった。第一審原告の提出した尿は、同日、科学捜査研究所長宛に覚せい剤を含有するか否かの鑑定嘱託がなされ、翌三日鑑定が行われ、覚せい剤及びその原料の含有は認められなかった。
（２）　第一審原告の内縁の夫Ｅは、昭和四〇年に暴力団山口組傘下の福井組の舎弟になり、宅見組の相談役であったが、昭和六〇年三月に山口組と一和会の抗争があったことから知人を頼って長野市に転居し、同年一〇月に組関係から離脱したが、暴力団関係者との交際をいっさい絶っていたとはいえず、第一審原告もＥを介して暴力団関係者との交際があり、本件スナックには、暴力団関係者が客として出入りすることもあったが、同人には覚せい剤取締法違反の前科はなく、第一審原告にもその前科はなかった。
（五）　長野県警察本部は、昭和六三年度の重点目標として覚せい剤事犯の取締りを掲げ、同年一月八日、県下の署長会議において県警本部から薬物違反の取締り強化が目標として掲げられ、同月一九日、県警防犯課長会議においても薬物違反の取締り強化の指示がなされ、右指示を記載した文書（乙第一〇号証）には、警察本部長が覚せい剤事犯以外の被疑事実による被逮捕者に対しても必ず採尿鑑定をすることが訓示された趣旨が記載されており、この指示がなされた後である同年二月一日から二〇日までの間には、覚せい剤事犯以外の被逮捕者中の尿の任意提出者の割合が県下全体で六三名中の三一名に当たり、その前後の時期に比して相当高かった。
以上の事実が認められる。
３　（一）第一審原告は、原審における本人尋問において、身体検査室と看守者席の間には、カーテンはなく、上部四分の一がガラスで、その下がすりガラスであり、看守者席から覗かれる状態であったと供述するが、原審における昭和六三年七月二二日に行われた検証の結果並びにカーテンが取りつけられた経緯について述べる原審における証人Ｄの証言及びこれによって成立を認めることができる乙第七ないし第九号証に照らし、右供述は措信することができない。また、第一審原告は、看守が髪に手を入れて検査をしたとか、尿の採取についても、その理由の説明がなく、そこでやって下さいと言われて便所へ向かった、便所内から看守の頭が見えたなどと身体検査、尿の提出の経緯に関して前記認定に反する趣旨の供述をするが、いずれも不自然であり、右検証の結果や右の点に関する前掲証人Ｂの証言に照らし採用できない。
また、原審における証人Ｂは、身体検査室に入ったら、第一審原告が急にハンドバックを抱え込んだり、前かがみになるなどした、検査の途中で肌着まで脱いでもらって検査するとの指示を受けた、タンポンをつけているということを第一審原告から聞いていないし、これを外すような指示はしていないなどと前記認定に反する趣旨の供述をするが、前記認定の身体検査の経緯に関する事実関係に照らし、右に関する原審における第一審原告の本人尋問の結果と対比して採用することはできない。
（二）　第一審原告は、長野県警察本部長の覚せい剤事犯以外の被疑事実による被逮捕者に対しても必ず採尿するようにとの訓示に基づき第一審原告に対する採尿も行われたものである旨主張するが、前示２（五）の事実を認定できても、本件当時、長野県内の各警察署が覚せい剤事犯以外の被逮捕者に対して、覚せい剤使用を疑わせる事情の有無を問わず一律に採尿を求めていたとか、第一審原告に対し、Ｄらが一律採尿の方針を理由に何らの嫌疑もないのに尿の提出を求めたとかとの事実は、本件全証拠によっても認めることはできない。
二　そこで、前示の事実をもとに第一審原告の身体検査、尿の提出及び留置に関
し、
第一審原告主張の違法行為の有無を判断する。
１　身体検査について
（一）　第一審被告は、被逮捕者を留置する際の身体検査について、施設管理権に基づき、必要かつ相当な方法で行うことができる旨主張し、第一審原告は、右主張を争い、刑訴法の認めない違法な検査であると主張するので、被逮捕者に対する身体検査の許容される根拠、程度につき判断する。
（１）　被逮捕者に対しては、警察官職務執行法二条四項は「警察官は、刑事訴訟に関する法律により逮捕されている者については、その身体について凶器を所持しているかどうかを調べることができる。」と定めているが、右身体の検査は、警察官への危険防止と被逮捕者の自害等防止の目的で凶器の有無を強制的に点検できることを規定したものということができる。


（２）　また、監獄法一四条前段は「新ニ入監スル者アルトキハ其身体及ヒ衣類ノ検査ヲ為ス可シ」と規定し、同法一条にいう「監獄」に拘禁される受刑者、未決勾留者等に対して右規定が適用される。そして、同法一条三項は「警察官署ニ附属スル留置場ハ之ヲ監獄ニ代用スルコトヲ得」と定め、勾引の際の勾引場所及び勾留場所として警察署の留置場が指定された場合にも、右規定が適用されることとなる。また、警察署付属の留置場は、逮捕により引致され、留置の必要がある者を収容する施設であるが、刑訴法は、逮捕の場合につき、被告人を勾引した場合に留置する場所を監獄と定めた同法七五条の規定を準用しており（同法二〇九条、二一一条、二一六条）、代用監獄としての留置場が留置の場所とされることも予定していると解される一方、逮捕後の留置につき警察署の留置場を原則的な留置場所と定める規定は存在しない。
そして、国家公安委員会規則である被疑者留置規則は、八条において「看守者は、被疑者を留置するに当たっては、その身体につき凶器を所持しているかどうかを調べなければならない。」と、九条一項において「被疑者を留置するに当たっては、その被疑者が自己の防ぎょをする権利に関しないもので、かつ、捜査上または留置場の保安上支障のある次の各号に掲げる物（以下「危険物」という。）を所持している場合には、留置主任官は、その物の提出を求め、留置中保管しておかなければならない。」と、同項一号において「帯、ネクタイ、金属類、毒物、劇物その他自殺の用に供せられるおそれのある物」と、二号において「マッチ、ライター、煙草、酒等火災その他の事故発生の原因となる物」と、三号において「罪証隠滅等捜査に支障があると認められる物」とそれぞれ規定している。<要旨第一>（３）　被逮捕者に対し、警察官職務執行法の前記規定に基づき、いわゆる外部的身体検査をすることが許</要旨第一>されるのは明らかであるが、被逮捕者につき、逃亡のおそれや罪証隠滅のおそれがあるため、留置の必要があると認められるときには、刑訴法及び監獄法は、警察署の留置場に留置することを認めているのであるから、営造物たる留置場の管理者は当該被逮捕者に対し、その管理権に基づき、右留置の目的を達成するため、また、留置場に拘禁されたことに伴う自殺、自他傷等の事故防止もしくは留置場の秩序維持のため凶器等の危険物（被疑者留置規則九条一項一、二号所定の危険物がこれにあたる。）を所持しているか否かを調べるため、右被逮捕者の身体検査をすることができ（以下この身体検査を「営造物管理権に基づく身体検査」という。）、右被逮捕者はこれを受忍すべき立場に立つものというべきであり、前掲監獄法及び被疑者留置規則の各規定はこの理を明らかにしたものと解すべきであるが、逮捕に伴う留置は、捜査の初期の段階において、被疑者に逃亡のおそれや罪証隠滅のおそれがあるときに、刑訴法二〇三条ないし二〇五条所定の短期の時間内に限って身柄を拘束するものであり、捜査のための身体検査につき裁判官の発する令状によらなければならないと定めた同法二二二条一項、一〇二条、二一八条を潜脱するような身体検査はこれをすることのできないことはいうまでもないのであるから、被逮捕者に対する営造物管理権に基づく身体検査は、右のような被逮捕者の地位及び身体検査の目的からみて、必要昀小限度の範囲内において、かつ、その名誉や差恥心を含む基本的人権を不当に侵害することのないような相当な方法によって行わなければならないものというべきである。そして、被逮捕者である女性を留置するにあたってする右身体検査において、陰部に前記のような危険物を隠匿していないかどうかを検査するため（以下この検査を「股間検査」という。）、その肌着全部を脱がせ、脚の屈伸運動をさせることができるのは、危険物の隠匿が右のような態様でされていることの蓋然性を認めるに足る具体的事実関係が客観的に存在することが必要であり、かつ、当該女性の名誉や羞恥心を損なわないようにするための補完措置を講じたうえですることが必要であるというべきである。
<要旨第二>（二）　第一審原告に対してされた本件身体検査は営造物管理権に基づく身体検査であると解されるから、以</要旨第二>下右のような観点からその適法性について検討することとする。
前示のとおり、第一審原告は、本件スナックからの帰宅途上において自動車の無免許運転の現行犯として逮捕されて長野南警察署に引致され、同署付属の留置場に留置された者であって、第一審原告に対し、留置場に収容するに際し、女子職員であるＢを立ち会わせ、同女が他から遮蔽された身体検査室において第一審原告の上着を脱がせて身体検査を行い、自殺に用いることが可能なブラジャー、パンチィストッキングを脱がせて提出させたことは、前記の営造物管理権に基づく身体検査の目的に照らし必要性及び方法の相当性の要件を充足する適法なものであったというべきである。
しかしながら、第一審原告に対しては、外部からの観察、触診による検査を行い、また、右の下着を提出させたことによって、危険物の所持の有無を確認することができ、右検査の目的を達成することが可能であったといえるうえ、第一審原告が逮捕されてから留置されるに至るまでの前示経緯からすれば、第一審原告がその陰部に危険物を隠匿する可能性は極めて少なく、右隠匿の蓋然性を認めるに足る具体的事実関係か客観的に存在していたということもできない。そうすると、Ａらが、第一審原告が拒んでいたにもかかわらず、股間検査としてパンツを脱がせ、脚の屈伸運動をさせるなとしたことは、必要であったということはできず、右検査の許される限界を著しく逸脱したものというべきである。（三）　第一審被告は、一般に女性の施設被拘禁者が陰部に危険物を隠匿した多数の実例があり、第一審原告には不審な行動があったから、第一審原告についても股間検査をする必要があったものであり、また、検査の方法も男性警察職員の目に触れる可能性のない密室内において、浴衣を羽織らせて実施するなど第一審原告の名誉や羞恥心に十分配慮してしたものであるから、方法の相当性にも欠けるところはなかつた旨主張する。
しかし、第一審原告には、前記のとおり自殺のおそれや陰部に危険物を隠匿しているとの蓋然性を認めるに足る具体的事実関係が客観的に存在していたとは認められず、その前科や本件無免許運転の犯情を考慮しても、右事実関係を認めうる状況にはなかったということができ、第一審原告に対し股間検査の必要性があったものとは到底いえない。


なお、Ｂが第一審原告の求めに応して替えのための生理用のナプキンを取りに留置場外に出ていた際に、男性の職員であるＨが、第一審原告の頭髪、口腔内の検査を行っており、右検査方法が適切なものとはいえないが、右検査が、髪をすき、口を開けさせたにとどまることからすれば、第一審原告の身体の自由、名誉等の権利を侵害する違法なものとまではいうことができない。第一審原告に対する身体検査に関し、前記認定のほかには第一審被告の警察職員に違法と認めるべき行為は見当たらない。
（四）　したがって、前記のとおり、Ａの指揮、Ｈの担当、Ｂの補助のもとにした第一審原告に対する身体検査中、同原告をして、股間検査としてパンツを脱がせ、脚の屈伸運動をさせるなどしたことは、営造物管理権に基づく身体検査の必要性の要件を欠く違法なものというべきである。そして、右身体検査を受けたことにより第一審原告が精神的苦痛を被ったことは原審における同原告本人尋問の結果に照らして明らかであるところ、既に認定した事実関係に照らすと、右Ａらには右第一審原告の損害の発生について故意又は過失があったものというべきであるから、第一審被告は第一審原告が被った右損害を賠償すべき責任があるものというべきである。
２　尿の任意提出について
（一）　前記のとおり、第一審原告は、逮捕当夜、身体検査を受けた後に、留置場内の少年婦人室に収容され、翌朝九時ころ、Ｃらから覚せい剤検査のためであることを告げられて尿の提出を求められ、排尿直後であることを理由にいったん断つたが、取調べが終了して、再度提出を求められ、素直にこれに応じ、便所のドアを閉めるように求めたほかはいっさい異議を述べることなく、尿を任意に提出したものということができる。
（二）　Ｄは、第一審原告が元暴力団幹部であるＥと内縁関係にあること、同人と交際のあった長野市ａに住む暴力団幹部には覚せい剤事犯の前歴があったこと、本件スナックには暴力団関係者か出入りしていることなどの報告を受け、第一審原告には覚せい剤使用の疑いがあると判断して、右尿の提出を求めるように指示したものであったが、第一審原告に対する覚せい剤使用の疑いとしては、右のような第一審原告の職業や内縁の夫を介した交際関係に由来する暴力団関係者との接触の可能性があったこと以上の具体的な事情は認められず、右事情は覚せい剤取締法違反の被疑事実に基づく捜査を開始する嫌疑として必ずしも充分なものということはできない。
原審における証人Ｄは、第一審原告の弁解録取にあたったＪから、第一審原告の態度がそわそわして落ち着きがない、顔色が青白い、目がきょろきょろしているとか、第一審原告がＪから「薬」と言われただけで覚せい剤であるとわかって自ら腕をまくったとかの報告を受け、同原告が覚せい剤につき相当の知識があり、要求していないのに腕をまくったのは腕に庄射痕がないことを示してあえて取締りを免れようとしたものとの疑いを持った旨を供述している。
しかし、弁解録取の際、第一審原告に特に異常な挙動がなかったことは、前記の酒気帯び検査の観察結果から窺うことができ、原審における第一審原告の本人尋問において、第一審原告がＪと右のようなやりとりがなかったことを供述していることと対比し、第一審原告が腕をまくって見せたなどの事実は認めることができない。のみならず、Ｊが同原告に抱いた印象が右のようなものであったことや「薬」に関する応答がそのようなものであったとしても、これが直ちに覚せい剤使用の合理的な疑いに結びつくものということもできない。したがって、Ｄが第一審原告に対し、覚せい剤違反の疑いを持ったことには客観的、合理的な根拠が乏しかったということができる。
（三）　しかしながら、第一審原告は覚せい剤使用の有無を検査するため尿の提出を求められ、身に覚えのないことから任意にこれに応じてその疑いを晴らしたということができ、第一審原告が無免許運転の現行犯として逮捕された者であり、留置により身柄を拘束され、警察官に対し迎合的にならざるを得ず、前示のような身体検査を受けたことを考慮しても、尿の提出に至るまでの前記の経緯に照らし、これが任意でなかったといえる事情を見出すことはできない。また、第一審原告が採尿する際、便所のドアが二〇センチメートル程度開けられていたが、前記のようにドアの前にＢが佇立し、同人以外の者から覗かれるおそれがなかったこと、第一審原告は一度閉めるように求めて拒絶され、それ以上には閉めるように求めなかったことからして、右のような方法をとったことから、尿提出の任意性が失われるとか、その提出手続が違法になるということもできない。（四）　第一審原告は、逮捕による身柄拘束中の第一審原告に対して、尿の任意提出を求めるにあたっては、その提出を拒めることを告げるべきであり、これが告げられていないから、第一審原告が任意に提出に応じたということはできないと主張する。
しかしながら、第一審原告は覚せい剤検査であることを告げられて尿の提出を求められたものであって、これが拒めることが告知されなかったからといって、任意でないということはできない。
（五）　したがって、第一審原告は任意に尿の提出に応じたものであって、Ｃらが右尿の提出を強制したとはいえないから、この点に関し第一審原告の権利を侵害する違法行為があったとは認めることはできない。第一審原告には覚せい剤使用の嫌疑が充分あったとはいえないことも右判断を左右するものではなく、尿の提出に関し第一審被告の警察職員に違法行為があったとする第一審原告の主張は理由がない。
３　留置の違法について
（一）　前記のとおり、第一審原告は、自動車の無免許運転で二回罰金刑に処せられた前科があり、本件無免許運転の態様は、酒気を帯びたものであり、内縁の夫の所有する乗用自動車を通勤に利用して運転するという常習的なものであったと考えられたこと、本件無免許運転以外にも警察官に現認された余罪もあったこと等からすると、第一審原告は懲役刑に処せられる可能性も充分に窺える悪質な態様による自動車の無免許運転により逮捕された者であって、第一審原告が現行犯逮捕され、被疑事実を素直に認めていたこと、その職業や家庭の状況を考慮したとしても、第一審原告には逃亡のおそれがあり、弁解録取後においても、留置を継続したうえ、その間に逮捕の事由及び余罪の事案の内容を解明し、情状事実である本件無免許運転に至る経緯や日頃の運転状況等に関し捜査を継続する必要があると判断した第一審被告の警察職員の措置は相当であったということができる。そして、前記の第一審原告に対する取調べ等の捜査が行われた経緯に照らしても、右捜査を遂げた結果勾留請求の必要がないとして釈放されるまでの間、第一審原告を留置する必要性があったということができる。
（二）　第一審原告は、違法な身体検査が行われたことから留置が違法であったとの趣旨の主張をするが、前示のような違法があったからといって、右のような必要性を具備した留置が違法となるものではない。


○　主文
一　原告らの被告らに対する訴えをいずれも却下する。二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告らの請求の趣旨
１　被告運輸大臣に対する請求
（一）　主位的請求
被告運輸大臣は、東京国際空港新Ａ滑走路を、一切の航空機の北側方向からの着陸又は北側方向への離陸に供用してはならない。
（二）　第一次予備的請求
被告運輸大臣は、一切の航空機に対して、東京国際空港新Ａ滑走路の北側に向かって離陸し又は同滑走路の北側から着陸することを指示してはならない。
（三）　第二次予備的請求
被告運輸大臣が、昭和六三年七月二日以降、東京国際空港新Ａ滑走路の北側に向かって離陸した航空機に対してした離陸の指示及び同滑走路の北側から着陸した航空機に対してした着陸の指示が、いずれも無効であることを確認する。２　被告東京空港事務所長（以下「被告空港事務所長」という。）に対する請求
（一）　主位的請求
被告空港事務所長は、一切の航空機に対して、東京国際空港新Ａ滑走路の北側に向かって離陸し又は同滑走路の北側から着陸することを指示してはならない。
（二）　予備的請求
被告空港事務所長が、昭和六三年七月二日以降、東京国際空港新Ａ滑走路の北側に向かって離陸した航空機に対してした離陸の指示及び同滑走路の北側から着陸した航空機に対してした着陸の指示が、いずれも無効であることを確認する。
３　訴訟費用に関する申立
訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告らの本案前の答弁
主文と同旨
三　被告運輸大臣に対する主位的請求に対する被告運輸大臣の答弁１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　被告運輸大臣は、空港整備法二条所定の第一種空港として、東京都大田区＜地名略＞、同＜地名略＞及びその東側埋立地において、東京国際空港（以下「本件空港」という。）を設置し、これを管理運用しており、また、航空法（以下「法」という。）及びその関連法令に基づき、本件空港に関するいわゆる航空行政権をも主管している。
また、被告空港事務所長は、本件空港について、運輸大臣が法九六条によって行う航空交通の指示に関する業務、すなわち航空法施行規則（以下「規則」という。）一九八条の五第二号にいう管制業務のうち規則一九九条一項二号の飛行場管制業務、同項三号の進入管制業務及び同項四号の夕ーミナル・レーダー管制業務に係る権限を行使している。なお、右の飛行場管制業務及びターミナル・レーダー管制業務に関する権限は、いずれも法九六条に基づく運輸大臣の権限が地方航空局長を経て更に被告空港事務所長に委任されているものであり、右の進入管制業務に関する権限は、法九六条に基づく運輸大臣の権限が航空交通管制部長を経て更に被告空港事務所長に委任されているものである。
２　本件空港には、Ａ、Ｂ、Ｃ及び新Ａの四本の滑走路が設置されているが、現在は、このうちＡ滑走路は駐機場として使用され、Ｂ、Ｃ及び新Ａの三本の滑走路だけが滑走路として使用されている。
この新Ａ滑走路は、当時既に本件空港の航空機の離着陸回数がその処理能力の限界に来ていたことから、昭和五八年二月に決定された東京国際空港整備基本計画に基づき、滑走路の年間離着陸処理能力の飛躍的な強化を図るための計画の一部として新設され、同六三年七月二日にその供用が開始されたものである。３　別紙当事者目録記載の原告株式会社鈴木製作所、同大和合金鉄株式会社、同株式会社ちくま精機製作所、同株式会社ゆたか技研工業、同株式会社トムコ、同株式会社平塚鉄工所、同有限会社本多電機製作所、同株式会社藤原製作所及び同日本ヒーター株式会社（以下、これらの各社を「原告九社」と総称する。）は、いずれも東京都大田区＜地名略＞内に土地及び工場を所有し、その工場において操業している。原告九社の右各工場は、いずれも右新Ａ滑走路の北端から僅か約八〇〇メートルの距離を隔てたその延長線上に隣接しており、航空機が新Ａ滑走路に北側方向から着陸する場合、全幅六〇メートルにも及ぶ大型ジェット機が、右工場群の真上約五〇メートルを通過するという位置関係にある。
また、別紙当事者目録記載の原告（選定当事者）Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ及び同Ｉの九名を含む同目録別紙の各常勤役員・従業員目録記載の各選定者一九五名は、いずれも同目録記載のとおり、原告九社の常勤役員あるいは従業員として、各工場で就労している者である。
４　右新Ａ滑走路には、一日一〇〇便以上の航空機が約三分間隔で着陸しており、その殆どは航空会社の運航する大型ジェット機である。これらの航空機が北側方向から右滑走路に着陸する場合には、原告九社の工場の真上約五〇メートルという超低空を通過することとなり、これによって、原告らの人格権及び財産権に対し、次のような受忍限度をはるかに超える被害が生じている。（一）　上空約五〇メートルを全幅六〇メートルにも及ぶ大型ジェット機が約三分間隔で通過することに伴う、人間の生理的な受忍限度を超える騒音による被害（二）　航空機の墜落あるいは落下物による危険による被害（三）　頻繁に直上を通過する航空機の発する低周波域の空気振動による被害（四）　至近距離を航行する航空機のまき散らす排気ガス、粉じん及び燃焼しない
まま排出された燃料による大気汚染と悪臭による被害
（五）　航空機及び空港内に設置されている各種の電波航法機器から発信される電波並びに航空機のエンジンその他の回転機等から発生する雑音電波による被害（六）　テレビ、ラジオの受信障害、会話、電話の通話妨害による被害（七）　その他、作業能率の低下、希望退職者の発生、従業員の新規採用の困難性等、原告九社の企業活動の存立自体に重要な影響を及ぼす被害５　原告らに対する右のような被害は、本件空港の設置管理者たる被告運輸大臣が、本件空港の新Ａ滑走路を、各航空機の北側方向からの着陸又は北側方向への離陸のための用に供し、かつ、航空管制権の行使として、各航空機を右滑走路の北側方向に離陸させ、また、右滑走路に同方向から着陸させていることによって発生させているものである。


６　大阪国際空港夜間飛行禁止等請求事件に関する昭和五六年一二月一六日の最高裁大法廷判決によれば、基幹となる公共用飛行場の航空機の離発着のためにする供用は、運輸大臣の有する空港管理権と航空行政権という二種の権限の総合的判断に基づいた不可分一体的な行使の結果とみるべきものとされているから、本件空港の航空機の離発着のためにする供用も、被告運輸大臣の有する空港管理権と航空行政権という二種の権限の右のような不可分一体的な行使の結果とみるべきこととなる。
しかも、右最高裁大法廷判決は、大阪国際空港の供用に伴う騒音等の被害を受けている住民が国を被告として提起した民事上の請求としての夜間飛行差止請求の訴えを不適法として却下するに当たり、「右空港の離着陸のためにする供用を右のとおり運輸大臣の空港管理権と航空行政権の不可分一体的な行使の結果であるとみるべきことからすれば、右住民の請求は、不可避的に航空行政権の行使の取消変更ないしその発動を求める請求を包含することとなるものといわなければならず、したがって、右住民が行政訴訟の方法により何らかの請求をすることができるかどうかはともかくとして、国に対し、通常の民事上の請求として右のような私法上の給付請求権を有するとの主張の成立すべきいわれはない。」として、運輸大臣の行う国営空港の供用行為が公権力の行使に該当するものとし、右のような包括的な公権力行使としての空港の供用行為の停止を求める訴えは、むしろこれを行政訴訟として提起すべきことを示唆している。
よって、原告らは、被告運輸大臣に対し、主位的に、右のような包括的な公権力行使行為の性質を有する本件空港の供用を、その新Ａ滑走路の北側からの離発着への供用という部分に限って停止することを求める訴えを、第一次的には、行政事件訴訟法に法定された類型以外のいわゆる無名抗告訴訟として、第二次的には、公法上の当事者訴訟として、それぞれ提起するものである。
７　また、被告運輸大臣は、法九六条に基づき、航空交通行政上の規制権の行使たる航空管制上の「指示」処分として、本件空港の新Ａ滑走路の北側に向かって離陸し又は同滑走路の北側から着陸するよう、反復して航空機に対する指示を行ってきており、将来もこれを行う意思を有していることが明らかである。右のような被告運輸大臣による瞬間的処分たる指示処分が反復継続されているのに対して、その個々の処分をとらえて取消訴訟によってこれを争うことが認められないものとすれば、適切な法定の抗告訴訟の途が存在しない以上、補充的に認められる法定外の抗告訴訟として、このような指示処分の差止めを求める訴えが許容されなければならない。本件の場合は、前記のとおり、このような瞬間的処分が将来にわたって反復継続されることが確定的に予想される場合であるから、無名抗告訴訟の要件として一般的にいわれる行政庁の第一次的判断権の点については、その判断権がすでに行使されたに等しい状況にあるものといわざるを得ず、この要件との関係では、右の訴えはその適法要件に欠けるところはないものといわなければならない。
更に、仮に、右のような被告運輸大臣の指示の差止訴訟も許容されないものとすれば、原告らは、航空機の離着陸によって自己の所有権やその人格権を日々侵害されているにもかかわらず、その権利侵害を防止するための現在の法律関係に関する訴え提起の可能性をすべて閉ざされることとなるから、そのような場合には、行政事件訴訟法三六条の無効等確認の訴えが許容されるべきである。よって、原告らは、被告運輸大臣に対して、第一次予備的に、いわゆる無名抗告訴訟として右のような指示処分の差止めを求める訴えを、第二次予備的に、右の指示処分の無効確認を求める訴えを、それぞれ提起するものである。８　更にまた、右被告運輸大臣による法九六条に基づく指示に関する権限が被告空港事務所長に委任されていることにかんがみ、被告空港事務所長に対しても、同様に、主位的に、右の指示処分の差止めを求める訴えを、予備的に、その無効確認を求める訴えを、それぞれ提起するものである。
二　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１の事実のうち、被告運輸大臣が本件空港を管理していること、被告空港事務所長が本件空港について飛行場管制業務、進入管制業務及びターミナル・レーダー管制業務に係る権限を委任されてこれを行使していることは認める。２　同２の事実は認める。
３　同３の事実のうち、原告九社の土地が新Ａ滑走路の北端の延長線上に位置すること及び航空機が新Ａ滑走路に北側方向から着陸する場合に原告九社の土地の上空を通過することは認める。その余の事実は知らない。
４　同４の事実のうち、新Ａ滑走路に一日に合計一〇〇便以上の航空機が着陸することがあること（ただし、北側からの新Ａ滑走路への着陸機だけで一日合計一〇〇便以上に達することは、極めてまれである。）は認める。その余の主張は争う。５　同５の事実のうち、被告運輸大臣が本件空港の設置管理者として新Ａ滑走路を航空機の離着陸の用に供していることは認める。その余の主張は争う。６　同６の事実のうち、原告ら引用の最高裁大法廷判決が大阪国際空港の供用に関して民事上の請求としての夜間飛行差止請求に係る訴えを不適法として却下したことは認める。その余の主張は争う。
７　同７及び８の各主張は争う。
三　本件各訴えの適否に関する被告らの主張
１　被告運輸大臣に対する主位的請求に係る訴えについて（１）　行政事件訴訟法上の抗告訴訟の対象となる公権力の行使に該当する行為とは、「公権力の主体たる国又は公共団体の行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているもの」をいうものと解すべきである。ところが、法の各規定にいう飛行場の「供用」とは、飛行場の設置管理者がその空港管理権に基づいて行う行為を意味するものであるが、現行法上、本件空港の供用開始行為あるいは供用行為そのものによって国民の権利義務が形成され又はその範囲が確定されることを認めるに足りる規定は存在しないから、被告運輸大臣のする本件空港の供用行為は、公権力行使性を有するものとはいえないものというべきである。
原告らの引用する最高裁大法廷判決は、空港管理権に基づく管理と航空行政権に基づく規制とがあくまで別個の法的性質を有する行為であることを前提とした上で、これら両者が不可分一体的に行使されていると判示しているに過ぎず、航空行政権に基づく規制が公権力行使性を有するからといって、これと不可分一体的に行使実現される空港管理権に基づく管理も公権力行使性を有するとまでしているものではない。


（二）　また、仮に原告らのいう包括的な公権力行使としての空港の供用行為なるものが、飛行場の「供用」という管理権に基づく行為のみならず、航空運送事業に対する免許、監督など公権力の行使と解される行為を含む複合的行為を指すものとしても、このような複合的行為を全体として一個の公権力の行使とみて抗告訴訟の対象とすることができるものと解すべき法律上の根拠はない。実質的にみても、抗告訴訟においては、行政庁が公権力を行使するにつき遵守すべき法律の要件（処分要件）に適合して公権力の行使がなされたか否かが審理の対象となるのであるが、原告らのいう複合的空港供用行為なるものを全体として一個の公権力の行使とみた場合には、その根拠法規、根拠規定の具体的内容が明らかでなく、その処分要件がいかなるものかも不明なこととなるから、処分要件に適合して公権力の行使がなされたか否かの審理判断がおよそ不可能になるものといわざるを得ない。また、このような複合的空港供用行為を全体として一個の公権力の行使とみることができるとした場合には、これに対する取消訴訟も許されるということにならざるを得ないが、その場合の出訴期間をいつから起算すべきかということも不明という他ないこととなろう。これらの点からしても、原告らのいう複合的空港供用行為なるものを全体として一個の公権力の行使とみてこれを抗告訴訟の対象とするという解釈は、採り得ないものであることが明らかである。（三）　次に、無名抗告訴訟として行政庁に対して作為、不作為を求める訴訟が許容されるためには、行政庁がそのような作為をなすべきこと等を法律上き束されており、行政庁に自由裁量の余地が全く残されていない場合であることがその要件として必要なものと解されている。ところが、航空法やその関連法規にも、飛行場における航空機の離発着により飛行場周辺の住民に対し一定以上の騒音等の被害が生じたときに、空港管理者が当該飛行場の供用そのものを停止すべきことを法律上き束されていることを認めるに足りる規定は見当たらない。航空機騒音による被害排除のための具体的措置としては、空港の供用の部分的停止の他にも、航空機の発着便数、発着機種等に関する発生源対策、遮音施設、防音工事、移転補償等の周辺対策等、さまざまな対策が考えられるのであって、このような全般的対策、総合的対策を具体的にどのような内容のものとするかは、まさに行政府の合目的的裁量判断に委ねられるべき事項である。右の訴えは、このような多様な措置のうち、空港供用の停止という方策のみを選択して、被告運輸大臣にこれを強制しようとするものであり、この点からしても、行政庁の第一次的判断権を不当に侵し、三権分立の原則に反する違法なものというべきである。
（四）　更に、原告らは、右の訴えを、第二次的には公法上の当事者訴訟として提起するものであると主張している。しかし、それが行政事件訴訟法四条前段のいわゆる形式的当事者訴訟をいうものであれば、そのような訴訟を許容する法令の規定は存在しないから、右の訴えが不適法なものであることは明らかなものといわなければならない。また、それが同法四条後段のいわゆる実質的当事者訴訟をいうものであれば、行政機関たる運輸大臣は権利義務の帰属主体とはなり得ないものであるから、運輸大臣を被告とする右の訴えは、その点で不適法なものといわざるを得ないこととなる。
２　被告運輸大臣に対する第一次予備的請求及び被告空港事務所長に対する主位的
請求に係る各訴えについて
原告らの右の各訴えも、いわゆる無名抗告訴訟としての差止請求訴訟に属するものであり、このような訴えが許容されるための要件として、まず、行政庁が当該行政処分をなすべからざること等を法律上き束されていて、行政庁に自由裁量の余地が残されていないため、第一次的判断権を行政庁に留保することが必ずしも重要でないと認められることが必要なことは、前記のとおりである。ところが、法九六条一項による航空交通の指示は、航空交通の安全を考慮して、離着陸の順序、時期若しくは方法又は飛行の方法について行うものであるから、事柄の性質上高度に専門技術的な判断に基づくものであることはいうまでもない。このような性質をもつ航空交通の指示について、飛行場による航空機の離着陸により飛行場周辺の住民に対して一定以上の騒音等の被害が生じた場合に、航空機に対する離着陸の指示を止めるべきことが法律上き束されていることをうかがわせるに足る規定は、航空法あるいはその関連法規上見当たらない。したがって、右の各訴えは、その適法要件を欠く不適法なものというべきである。
３　被告運輸大臣に対する第二次予備的請求及び被告空港事務所長に対する予備的
請求に係る各訴えについて
（一）　いわゆる後続処分に対する予防的訴訟としての無効等確認訴訟が許容されるためには、既往の行政処分に続く行政処分によって損害を受けるおそれがある場合であることが必要であり、したがって、この場合の既往の行政処分は、それに基づく執行処分、後続処分等の存在が予定されるような処分でなければならない。ところが、原告らが本件で主張する飛行場の管制業務として行われる航空機に対する離着陸の指示は、個々の航空機の離着陸ごとに発せられ、しかもその離着陸の完了によって目的を達してしまうという自己完結的な性質を有する独立の処分であり、それに続く後続処分なるものが予定されているような処分ではない。したがって、このような処分については、後続処分に対する予防的訴訟としての無効等確認の訴えを提起することは許されないものというべきである。（二）　また、原告らが無効等の確認を求めようとする法九六条一項の航空交通に関する指示は、そもそも航空機の安全な運航の確保を目的として行われるものであって、地上や水上における身体、財産等の保護を目的として行われるものではない。すなわち、航空交通に関する指示の根拠法規たる右の規定は、原告らの主張するような航空機の離着陸による騒音、振動、大気汚染、通話妨害等の侵害の発生の回避や防止をその目的とし、あるいはそのような趣旨を立法目的に包含している規定ではないのである。したがって、原告らは、右の航空交通に係る指示処分の無効等の確認を求めるについて法律上の利益を有するものとは認められず、右の各訴えは、この点からしても不適法なものというべきである。
四　本件各訴えの適否に関する原告らの反論


１　前記最高裁大法廷判決は、運輸大臣の国営空港の航空機の離着陸のためにする供用行為を、「運輸大臣のする空港管理権と航空行政権という二種の権限の総合的判断に基づいた不可分一体的な行使の結果」ととらえ、右空港周辺住民からの国営空港の供用の差止めを求める訴えを民事上の請求としては不適法なものとしているのである。そうすると、右最高裁判決は、運輸大臣のする国営空港の供用行為という複雑な性格を有する行為を、包括的な公権力の行使としての複合的行為たる性質を有するものととらえ、その適否をまさに不可分一体の形で審理、判断する行政訴訟の適法性を認めたものと解さざるを得ない。そして、右の判旨を前提とすれば、右の空港の供用行為の中から、伝統的な考え方によって公権力の行使とみられる個々の行為を取り出して、これを対象とする行政訴訟を提起すべきであるとすることは、むしろ右最高裁判決の趣旨に反するものというべきである。本件については、被告運輸大臣の空港管理権と航空行政権という二種の権限の総合的判断に基づいた不可分一体的な行使の結果、現状のような供用がなされているのであるから、その結果としての違法状態を排除するのに、個々の行政法規まで遡って個別の処分要件への適合の有無を検討する必要はないのである。
２　本件空港の新Ａ滑走路の供用によって発生する原告らに対する所有権、人格権等の侵害を防止すべきであるという点については、被告らの自由裁量を問題にする余地はないものというべきである。すなわち、本件におけるような原告九社の所有する土地及び工場の真上を航空機が超低空飛行することによる所有権及び人格権侵害の事態については、被告らは、憲法二九条、民法二〇七条によって、そのような侵害を招来しないようにすべきことをき束されているものというべきなのである。また、本件空港の整備計画では、被告運輸大臣は、当初の計画では京浜運河方向に向けられることとなっていた新Ａ滑走路を、その後わざわざ計画を変更して、原告九社の所有地、所有工場に向けて設置することとしたものである。このような被告運輸大臣の故意によって発生した権利侵害については、これを排除する救済の必要性がより強く認められるべきことは当然である。しかも、本件空港においては、原告らの求めているような新Ａ滑走路の供用の停止を行うことは、現時点でも、その時々の風向きに応じて使用する離着陸用の滑走路とその方向を変更するという方法によって、極めて容易に実現できることなのである。
３　当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、処分の直接の相手方以外の者である当該個々人にも右処分に対する抗告訴訟の原告適格が認められるものというべきである。ところで、航空機に対して離着陸の指示を行う権限は、直接には法九六条一項を根拠として行使されるものではあるが、法一条の規定がこの法律の目的として「航空機の航行に起因する障害の防止」をも掲げており、また、法八一条が航空機の飛行高度について「地上または水上の人又は物件の安全」をも考慮すべきものとしていること、法九一条一項一号が「人又は家屋の密集している地域の上空」での曲技飛行等を制限していること等からすると、右法九六条一項の規定は、航空管制業務が離着陸する航空機が航路直下の工場施設やそこで働く人々に及ぼす障害の発生をも回避するような方法で行われるべきことを要求しているものと解することができる。したがって、右のような障害を受けないという原告らの利益は、原告ら各自の個別的利益として、法九六条一項の規定によって保護されているものというべきである。
○　理由
一　被告運輸大臣に対する主位的請求に係る訴えの適否について
１　無名抗告訴訟としての右の訴えの適否
（一）　原告らは、被告運輸大臣に対して本件空港の新Ａ滑走路を一切の航空機の北側方向からの着陸又は北側方向への離陸に供用することの差止めを求める本件主位的訴えを、第一次的には、本件空港について被告運輸大臣の有する空港管理権と航空行政権という二種の権限の総合的判断に基づいた不可分一体的な公権力の行使の結果としての空港供用行為の部分的停止を求める、いわゆる無名抗告訴訟のうちの義務付け訴訟として提起するものであると主張している。（二）　そもそも、現行の行政事件訴訟法によるいわゆる無名抗告訴訟としての義務付け訴訟も、それが抗告訴訟に属するものである以上、行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟としてのみ許容されるものであることはいうまでもない。したがって、右の訴えが無名抗告訴訟として適法とされるためには、まず右の訴えで原告らが不服の対象としている事項が、行政庁の公権力の行使に係る行為であること、すなわち、被告も主張するように「その行為によって直接国民の権利、義務を形成し、その範囲を確定することが法律上認められているもの」であることを要するものというべきである。
ところが、右の訴えについて、原告らは、その不服の対象とする事項の範囲を、「国営空港たる本件空港について、被告運輸大臣の有する空港管理権と航空行政権という二種の権限の総合的判断に基づく不可分一体的、包括的な公権力の行使として行われる、航空機の離着陸のためにする供用行為」と主張するのみであって、それ以上に不服の対象とする事項を具体的に特定しようとしない。しかしながら、右のような観点から被告運輸大臣の行う本件空港の航空機の離着陸のための供用に関わりをもつ公権力性を備えた行為としては、空港整備法、航空法等の関係法規に基づく種々さまざまなものが考えられることは、いうまでもないところである。しかも、右のそれぞれの行為の根拠となる各行政法規の定めがすべて同一の内容を有するものでない以上、その行為が行政行為として違法なものであるか否かを判断するに当たっても、具体的にどのような行為を取り上げるかによって、その適否の判断基準が当然に異なってこざるを得ないことになる。ところが、右のような原告の主張内容からする限りは、右の訴えにおいて、原告らが右のような各種の行為のうち原告らに対する関係で公権力性を持つ行為として具体的にどのような行為を取り上げてこれを不服の対象としようとしているのかが全く特定されておらず、したがって、裁判所にとっては、このような内容の特定されていない行為の適否をどのような基準に照らして判断すべきかも、また不明なものといわざるを得ないこととなるのである。このようにその請求の内容が特定していない訴えは、そのこと自体で抗告訴訟として不適法なものといわなければならない。（三）　これに対し、原告らは、昭和五六年一二月一六日の最高裁大法廷判決を引いて、右最高裁判決は、国の空港管理権と航空行政権が不可分一体的に行使されるという複雑な性格を有する「国営空港の供用行為」の適否を、まさに不可分一体の形で審理、判断する行政訴訟の適法性を認めたものであり、この判旨に従えば、右の訴えの適法性も肯定されるべきであると主張する。


しかしながら、右最高裁判決は、一定の時間帯について航空機の離着陸のためにする国営空港の供用の差止めを求める民事上の請求について、このような請求が事理の当然として不可避的に航空行政権の行使の取消変更ないしその発動を求める請求を包含することとなることを理由に、通常の民事上の請求としてそのような私法上の給付請求権を有するとの主張の成立すべきいわれはないとして、右請求を不適法としたに過ぎず、原告らの主張するような形態の行政訴訟の適法性を肯定したものとまでは到底解されない。
したがって、原告らの右の主張は採用できない。
（四）　以上のとおり、右の訴えは、いわゆる無名抗告訴訟のうちの義務付け訴訟としては、不適法なものというべきこととなる。
２　当事者訴訟としての右の訴えの適否
（一）　次に、原告らは、本件空港の供用が抗告訴訟の対象となる公権力の行使行為に当たらないとすれば、第二次的に、右の訴えを、行政事件訴訟法四条の当事者訴訟として提起するものであると主張する。
（二）　まず、行政事件訴訟法四条による当事者訴訟のうちいわゆる形式的当事者訴訟は、「当事者間の法律関係を確認し又は形成する処分又は裁決に関する訴訟で法令の規定によりその法律関係の当事者の一方を被告とするもの」と定められている。しかしながら、原告らの主張する本件空港の航空機の離着陸のためにする供用行為について、運輸大臣を被告として本件のような訴訟を提起することを許容する旨を定めた法令の規定は存在しないから、右の訴えをこの形式的当事者訴訟として適法と見る余地はないものといわなければならない。
（三）　更に、当事者訴訟のうちいわゆる実質的当事者訴訟は、公法上の法律関係に関する訴訟をいうものと解されているが、この訴訟においては、当該公法上の権利義務の帰属主体が被告適格を有するものとされている。ところが、右の訴えにおいては、原告らは、一般的に権利義務の帰属主体とはなり得ない行政庁たる運輸大臣をその被告としているのであるから、右の訴えをこの実質的当事者訴訟として適法とみる余地もないものといわざるを得ない。（四）　以上のとおり、右の訴えは、当事者訴訟としても不適法なものというべきこととなる。
３　結論
結局、原告らの被告運輸大臣に対する本件主位的訴えは、その余の点について判断するまでもなく、いずれも不適法なものとして却下を免れない。二　被告運輸大臣に対する各予備的請求に係る訴え及び被告空港事務所長に対する
各請求に係る訴えの適否について
１　被告運輸大臣あるいは被告空港事務所長に対して法九六条による航空交通の指示の差止めあるいはその無効確認を求める原告らの各訴えは、前記の原告らの主張から明らかなように、右の航空交通の指示が行政処分に当たることを前提として、いわば将来行われる右の指示について予めその取消しを求めておくといった趣旨からその差止めを求め、あるいはすでに行われた右指示の無効確認を求めるというものである。
そうすると、これらの訴えが適法とされるためには、まず、原告らが右のような航空交通の指示の取消等を求めるにつき法律上の利益を有する者であることが必要とされるものというべきである。すなわち、原告らが本件で主張する航空機の離着陸による騒音、振動、航空機の墜落等の被害を受けないとの利益が、右の航空交通の指示の根拠となる行政実体法規上、個人の個別的利益として保護されているといえることが、これらの各訴えの適法要件としてまず要求されるものと考えられる。２　ところで、原告らも主張するとおり、法は、航空機の航行の安全に加えて、航空機の航行に起因する障害の防止を図ることをもその法の目的として規定しており（法一条）、この障害には航空機の騒音による障害も含まれるものであり、したがって、例えば定期航空運送事業の免許審査においてその事業計画が航空保安上適切なものであることを要求している法一〇一条等の規定の解釈としては、飛行場周辺に居住する者が航空機の騒音によって著しい障害を受けないという利益も、これら個々人の個別的利益として、右の規定によって保護されているものと解されるところである。
しかしながら、本件で問題となる航空交通の指示の根拠となる法九六条の規定によれば、右の指示は、専ら航空交通の安全を考慮するという見地から、航空交通管制区又は航空交通管制圏における航空機の離陸若しくは着陸の順序、時機若しくは方法又は飛行の方法について与えられるものとされているのであり、右の指示を行うに当たって、原告の主張するような航空機の離着陸の際の騒音、振動等による障害の防止という観点をも考慮すべき旨が定められているものとは解し難いところである。すなわち、右の指示は、専ら同一の飛行場において離着陸しようとする多くの航空機が事故を起こすことなく安全に離着陸すること等ができるようにするため、相互の離着陸の順序や時機、方法等を技術的に整理、調整するという観点から行われるにとどまるものと考えられるのであって、法が、右の指示を行うに当たって、飛行場周辺の住民等に対する騒音、振動、大気汚染、雑音電波、通話妨害、企業活動への悪影響等による被害を防止するという配慮を行うことまでを要求しているものとは解し得ないのである。もちろん、右の指示が適切に行われ航空機の衝突等の事故が避けられることにより、周辺住民も航空機の墜落等の事故による被害を免れるという利益を受けることにはなるが、このような利益は、いわゆる反射的な利益又は事実上の利益にとどまるものというべきである。
３　そうすると、航空法全体の法目的の中には、原告らの主張するとおり飛行場周辺の住民等が航空機の騒音等による障害を受けないという利益をも個々人の個別的利益として保護するという趣旨が含まれているにしても、少なくとも本件で問題となる航空交通の指示に関する限りは、その根拠となる法規が原告らの主張するような利益を個々人の個別的利益として保護しているものとまではいえず、したがって、原告らが右のような航空交通の指示の差止め等を求めるにつき法律上の利益を有しているとすることは困難であるから、原告らの被告らに対する右の各訴えも、その余の点について判断するまでもなく、いずれも不適法な訴えとして却下を免れない。
三　文書提出命令の申立てについて
原告らは、平成元年（行ク）第六九号をもって、被告運輸大臣を相手方として、本件空港における航空機の離着陸に関する記録について、文書提出命令の申立てを行っている。しかし、本件各訴えをいずれも不適法なものとして却下する以上、右文書提出命令についてはその必要がないこととなるから、右の申立てを却下することとする。
（裁判官　涌井紀夫　小池　裕　近田正晴）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人小林彰、同高野泰夫共同作成名義の控訴趣意書に記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官奥眞祐作成名義の答弁書に記載のとおりであるから、これらを引用する。
所論は、原判決は、被告人が原判示各児童の使用者として、各児童を刑罰法令に触れる行為をなすおそれのある者に引き渡したと認定したが、被告人は原判示の各児童を使用する立場にあった者ではないのであり、したがって、右各児童が一八歳未満であることにつき何らの認識を有していなかった被告人の原判示各所為につき、児童福祉法六〇条二、三項、三四条一項七号に問擬した原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認ないし法令適用の誤りがあるというのである。そこで、原審記録及び証拠物を調査検討するに、原審取調べにかかる関係各証拠を総合すると、被告人は、暴力団Ａ組の組長であり、六、七名の組員を抱え新潟市内に組事務所を構えていた者であるが、当時右組事務所に寝泊まりしており、所持金も乏しくなっていた原判示の各児童（いずれも家出中の少女であり、当時右組事務所にいたＢが連れてきていた者である。）から就職の世話を求められた際、近い将来配下の者がコンパニオンクラブを開業しようとしていたところから、いずれ右児童らを右コンパニオンクラブで稼働させたいと考えたが、それまでのつなきとして、右児童らを懇意にしているスナック等で働かせることにより水商売に慣れさせ、接客マナー等を身につけさせようと考えたこと、そこで、被告人は、知合いのスナック経営者二名に対し、右児童らをホステスとして使ってくれるよう頼み込んで、右児童らを右スナック経営者らの許に連れてゆき、面接を受けさせ、賃金、勤務時間、賃金の支払方法などにつき自らも関与して右スナック経営者らとの打ち合わせを経たうえ、右児童らを右各スナックに雇用させることに話を決め、引き渡したこと、右児童らが、右各スナックに雇用され、稼働するようになってからも、被告人は、引き続き、右児童らを右組事務所に住み込ませ、食事も右組事務所で与えるようにしていたが、その食事代の名目で、右児童らをして、その受け取る日給の額にスライドする形で一日七五〇円ないし一五〇〇円を組事務所に支払わせていたこと、右各スナックヘの就職斡旋に先立ち、被告人は、右各児童から、氏名、生年月日の他、親許の住所、電話番号を書かせたメモを提出させるなどしてその身上関係の把握に努めており、右児童らを右各スナックで働かせるにあたっては、その衣服や靴をあてがうとともに、右児童らが右各スナックに出勤する際には配下組員をして自動車で送らせており、右児童らが無断欠勤をした場合などには、きびしくその児童を叱責していたなどの諸事実をそれぞれ認めることができる。<要旨>ところで、児童福祉法六〇条三項の「児童を使用する者」とは、当該児童との間に継続的な雇用関係ないし</要旨>身分関係にある者に限られず広く当該児童との間に、社会通念上その年齢確認を義務づけることが相当として是認されるだけの継続的な支配従属関係があると認められる者、いいかえると、その者が当該児童に心理的ないし経済的な影響を及ぼすことにより当該児童の意思決定を左右しうる立場にあると認められるような関係を有する者も含まれると解すべきである。本件についてこれをみると、被告人は、自己の支配する組事務所に寝泊まりさせていた右児童らの依頼に応じてスナックのホステスとして就業させることによって、右児童らに対し、その住居等を提供するのと引換えに、児童らがスナックから得る賃金のうちから一定の割合による金員を取得するという関係を築こうとしたもので、被告人が暴力団組長であり、児童らが家出により親の監護から完全に離脱した状態で、所持金も乏しく自活能力も極めて低い状態にあったという当時の客観的な状況にもかんがみると、被告人と右児童らとの間には、右にいう支配従属の関係があり、したがって、被告人が右条項における「児童を使用する者」に当たるというべきである。本件の場合、確かに、児童らは被告人が自らの手で組事務所に連れてきたわけではなく、スナックヘのその就業も被告人が強制したものではなく、児童らの自発的な就業斡旋の依頼に応じたものにすぎないこと、組事務所における児童らの日常生活も、被告人やその配下組員の監視、干渉によりその行動の自由が奪われたり、制限されたりしていたわけではなく、また、親許との連絡についても、児童らには何らの制約も加えられていなかったこと、被告人が児童らから就業斡旋を依頼され、同女らを配下組員が近い将来開業しようとしていたコンパニオンクラブで働かせようと企図し、また、被告人が児童らから食事代の名目で日日金員を徴収していたことは前述のとおりではあるものの、被告人が児童らの労働によりそれ以上の経済的ないし社会的利益をむさぼろうとしていたことを認めるに足りる証拠はないことなどの諸事情があることは、いずれも所論の指摘するとおりではあるけれども、これらの所論指摘の諸事情は、右判断の妨げとなるものではない。なお、弁護人らは、（１）被告人が「児童を使用する者」に該当するかどうかは、被告人が本件児童らをスナック経営者に引渡したとされる平成五年四月七日あるいは一二日の時点及びそれ以前における被告人と本件児童らとの関係に則して判断すべき事柄であって、右時点の後の事実、すなわち、本件児童らをスナック経営者に引渡した後に被告人が本件児童らを組事務所に住み込ませ、衣服等をあてがい、また、本件児童らから食事代を徴したり、配下組員をして本件児童らを出勤の際自動車で送らせていたことなどは、被告人が「児童を使用する者」に当たるかどうかの判断において考慮に入れることは許されない事情というべきである、（２）原判決は、被告人は本件児童らをスナックに連れてゆき就職させたことやその際の状況をも、被告人が「児童を使用する者」に当たると判断した事情の一つとして指摘しているのであるが、被告人の右所為は、被告人が「児童を使用する者」に当たるとすれば児童福祉法六〇条二項、三四条一項七号に該当することとなる公訴事実そのものなのであって、かかる事実があるからといって、直ちに被告人が「児童を使用する者」に当たることになるべき筋合いはなく、原判決の右説示は論理的には背理といわざるを得ないなどと主張する。
まず、（１）の主張についていえば、被告人が「児童を使用する者」に当たるかどうかは、被告人が本件児童らをスナックの経営者に引渡した時点につき判断すべき事項であることは所論の主張するとおりというべきであるが、所論の指摘する、右引渡し直後における被告人の言動や被告人と本件児童らとの関係も、右引渡しの時点における被告人と本件児童らとの関係が前述のような支配従属関係を備えていたかどうかを窺わせる重要な間接事実に他ならず、その限度では考慮に入れてしかるべき事情というべきであり（原判決の説示するところも、まさにこのような趣旨と理解される。）、所論のようにこれらの事情は一切捨象して判断すべきであるとは到底いえない。（１）の主張は採用できない。


平成１０年(行ケ)第２４９号　審決取消請求事件
判決
原　　　　　　告株式会社三和電器製作所
代表者代表取締役【Ａ】
訴訟代理人弁護士中       村              稔
同熊       倉      禎      男
同辻       居      幸      一
同宮       垣              聡
同岩       瀬      吉      和
同　弁理士【Ｂ】
被　　　　　　告旭化成工業株式会社
代表者代表取締役【Ｃ】
訴訟代理人弁理士【Ｄ】
主文
特許庁が平成９年審判第１４８１６号事件について平成１０年７月１５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
被告は、発明の名称を「プリント厚膜微細パターン導体」とする特許第１９２４０８３号発明（昭和５９年８月１７日特許出願、平成７年４月２５日設定登録。以下「本件発明」という。）の特許権者である。原告は、被告を被請求人として、平成９年９月２日に本件発明の特許について無効の審判を請求し、平成９年審判第１４８１６号事件として審理された。被告は、審判手続継続中の平成１０年４月２８日に訂正請求をした。特許庁は、同年７月１５日に「訂正請求を認める。本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同月２９日にその謄本を原告に送達した。
２　本件発明の特許請求の範囲
「厚さが６００μｍ以下の可撓性絶縁基板の両面に導体パターンが形成され、その少なくとも片面の導体パターンは導体配線密度３本／ｍｍ以上、導体配線ピッチに
対する導体膜厚の比が０．５０以上であり、
その両面間の導体パターンを電気的に接続するスルーホールが形成され、そのスルーホールの内壁の導体厚の上記導体配線ピッチに対する比が、０．２５～２．５であることを特徴とするプリント厚膜微細パターン導体。」
３　審決の理由の要点
(1)　本件発明の要旨は、前項記載のとおりである。
(2)　特許法２９条１項又は２項違反について
(イ)　引用例
審決の甲第３号証（本訴の甲第５号証。特開昭５７－３７８９８号公報）には、厚膜ファインパターンに関して、「本発明の厚膜ファインパターンは、基板の片面だけに形成しても良いが、必要に応じて両面に形成しても良く、両面に形成する場合は基板に穴あけし、スルーホール接続を必要に応じて行う。」（２頁左上欄１０行ないし１３行）、「エッソ化学社製ポリパラバン酸フィルム「トラドロン」（膜厚２５μｍ）の両面に、ポスチック社製エポキシ－ニトリルゴム系接着剤「ＸＡ－５６４－９」を乾燥後片面膜厚が５μｍ塗布し、穴あけ、銅蒸着して得られた膜厚０．３μｍの薄膜導電体を、フォトレジスト（膜厚５μｍ）でパターン以外をマスクして、次いで、ハーショウ村田社製ピロリン酸銅メッキ液を用いて、陰極電流密度７Ａ／ｄｍ２の条件で銅を１４０μｍ厚電解メッキを行い、その後パターン以外のフォトレジストを除去し薄膜部をエッチング除去して、導体間隔３μｍ、膜厚１４０μｍで８本／ｍｍのファインパターンを得た。」（３頁左下欄１１行ないし右下欄３行）との記載がある。
(ロ)　対比
本件発明と審決の甲第３号証（本訴の甲第５号証）記載の技術とを対比すると、後者における「エッソ化学社製ポリパラバン酸フィルム「トラドロン」（膜厚２５μｍ）」は、前者における「厚さが６００μｍ以下の可撓性絶縁基板」に含まれること、後者における導体配線密度は「８本／ｍｍ」であるから、その導体配線ピッチは１０００μｍ／８＝１２５μｍと計算され、したがって、導体配線ピッチに対する導体膜厚の比（以下「パターン導体膜厚／導体配線ピッチ」という。）は１４０μｍ／１２５μｍ＝１．１２と計算されること、両面にパターン形成した後者に設けた穴はスルーホールと認められることからみて、両者は、厚さが２５μｍの可撓性絶縁基板の両面に導体パターンが形成され、その両面の導体パターンは、導体配線密度が８本／ｍｍ、パターン導体膜厚／導体配線ピッチが１．１２であり、その両面間の導体パターンを電気的に接続するスルーホールが形成されるプリント厚膜微細パターン導体である点で一致し、スルーホールの内壁の導体厚の上記導体配線ピッチに対する比（以下「スルーホール内壁導体厚／導体配線ピッチ」という。）が、本件発明では０．２５～２．５であるのに対し、後者では不明である点で相違する。
(ハ)　相違点についての判断
①　審決の甲第５号証（本訴の甲第７号証。日刊工業新聞社昭和５９年６月３０日発行「電子技術」２６巻７号（臨時増刊号）７９頁及び８０頁）には、ピロリン酸銅浴によるスルーホールメッキにおけるスローイングパワー（均一電着性）が８０％以上である旨の記載があるが、記載全体からみて、スルーホール内面でのスローイングパワーについて論じたものであると解されるから、パターンの導体膜厚との関連でスルーホールの内壁の導体厚を規定する本件発明の上記相違点に係る構成を導き出す根拠となり得るものではない。
②　審決の甲第７号証（本訴の甲第９号証。特開昭５６－９４６９０号公報）、同甲第８号証（本訴の甲第１０号証。特開昭５６－１０４４９１号公報）及び同甲第９号証（本訴の甲第１１号証。特開昭５６－１０４４９３号公報）に開示された厚膜ファインパターンを有する基板におけるスルーホール内壁導体厚／導体配線ピッチは、それぞれ約０．３８（甲第７号証）、約０．３６（甲第８号証）及び約０．３８（甲第９号証）であって、本件発明の構成に該当するが、いずれもパターン導体膜厚／導体配線ピッチが０．５０に満たないので、本件発明のパターン導体膜厚／導体配線ピッチの要件を満たしていない。


③　本件発明は、厚膜微細パターンにおいて、スルーホールを信頼性あるものとすべくスルーホールの内壁の導体厚を厚くし過ぎると、パターン導体間にショートが生じるという問題点を課題とし、かかる課題を解決するために、スルーホール内壁導体厚／導体配線ピッチをパターン導体膜厚／導体配線ピッチと関連させて、それぞれ特定の条件に設定するという技術的思想を有するものであるのに対して、審決の甲第５号証、第７号証ないし第９号証（本訴の甲第７号証、第９号証ないし第１１号証）には、上記のような技術的思想が記載されていないのみならず、上記課題についての示唆もない。したがって、審決の甲第３号証（本訴の甲第５号証）記載の技術に審決の甲第５号証、第７号証ないし第９号証（本訴の甲第７号証、第９号証ないし第１１号証）記載の技術を組み合わせるべき動機付けが見当たらない。④　本件発明は、上記相違点に係る構成を含む前記認定したとおりの構成により、導体配線密度が３本／ｍｍ以上で、パターン導体膜厚／導体配線ピッチが０．５０以上であるような厚膜微細パターンにおいて、そのパターン間の電気的短絡防止とスルーホールの信頼性確保を両立させ得るという各引用例記載の技術から予測し得ない明細書記載の効果を奏する。
⑤　よって、本件発明は、審決の甲第３号証（本訴の甲第５号証）記載の技術と同一ではなく、かつ、当業者が審決の甲第３号証、甲第５号証、第７号証ないし第９号証（本訴の甲第５号証、甲第７号証、第９号証ないし第１１号証）記載の技術に基づいて容易に発明をすることができたとすることもできない。
(3)　特許法２９条の２違反について
(イ)　対比
本件発明と審決の甲第４号証（本訴の甲第６号証。特開昭６０－１６１６０６号公報）記載の技術とを対比すると、両者は、厚さが２５μ又は１００μ以下の可撓性絶縁基板の両面に導体パターンが形成され、その両面の導体パターンは、導体配線密度が４本／ｍｍであり、その両面間の導体パターンを電気的に接続するスルーホールが形成され、そのスルーホール内壁導体厚／導体配線ピッチが０．４のプリント厚膜微細パターン導体である点で一致し、パターン導体膜厚／導体配線ピッチが、本件発明では、少なくとも片面の導体パターンについて「０．５０」以上であるのに対し、審決の甲第４号証（本訴の甲第６号証）記載の技術では「０．４８」である点で相違している。
(ロ)　相違点についての判断
本件発明における上記「０．５０」なる数値は、少なくとも本件発明者が有効であると確認した限りにおけるパターン導体膜厚／導体配線ピッチの下限値を示したものであるから、技術的に意味がないものではなく、また、本件発明の上記「０．５０」なる数値と審決の甲第４号証（本訴の甲第６号証）記載の技術における「０．４８」なる数値を、技術的に区別できないとする理由も見当たらず、したがって、本件発明と審決の甲第４号証（本訴の甲第６号証）記載の技術とを、上記相違点にかかわらず同一であるとすることはできない。
(4)　むすび
以上のとおりであるから、請求人（原告）の主張する理由及びその提出した証拠によっては、本件特許を取り消すことはできない。
４　審決を取り消すべき事由
審決の理由の要点(1)、(2)(イ)、(ロ)のうち一致点の認定、(ハ)②、(3)(イ)は認め、その余は争う。
審決は、本訴の甲第５号証記載の技術の認定を誤り、その結果、本件発明と上記技術との同一性を看過し、特許法２９条１項に該当しないと誤った判断をし（取消事由１）、また、本訴の甲第５号証記載の技術に、本訴の甲第７号証、第９号証ないし第１１号証記載の技術を組み合わせることの容易推考性についての判断を誤り、その結果、本件発明に進歩性があると誤った判断をし（取消事由２）、更に、本件発明と本訴の甲第６号証記載の技術との同一性を看過し、特許法２９条の２に該当しないと誤った判断をしたものであって（取消事由３）、これらの誤りはいずれも審決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから、取り消されるべきである。
(1)　取消事由１
(イ)　審決は、本件発明と本訴の甲第５号証記載の技術との対比において、スルーホール内壁導体厚／導体配線ピッチが、本件発明では０．２５～２．５であるのに対して、後者では不明である点で相違する旨認定しているが、この認定は誤っている。
(ロ)　本訴の甲第５号証の実施例２には、スルーホール内の薄膜銅の膜厚は明記されていないが、スルーホール内の薄膜銅は電解銅メッキによって基板両面のファインパターンと同時に形成されている以上、本訴の甲第６号証に開示されたスルーホールの内壁の導体厚は、基板両面のパターン導体膜厚とほぼ同じ膜厚、すなわち、１４０μｍ程度になるとみるのが相当である。
(ハ)　また、本件発明の出願当時、スルーホールの内壁の導体厚を電解銅メッキにより同時に形成された基板表面のパターン導体膜厚とほぼ同じ膜厚を形成することは当業者にとって周知の技術事項であったのであり、当業者の間においては、スルーホールの信頼性を確保するためにこのような周知技術を採用して、スルーホールの内壁の導体厚を基板表面のパターン導体膜厚とほぼ同じに形成すべきものとされていたのである。


例えば、甲第１３号証（近代化学社昭和４４年７月１日発行の「プリント回路ハンドブック」）には、「スルー・ホールめっきの必要条件」として、「２　内壁および表面のめっき厚の均一なこと。３　内壁と表面とのめっき厚さの比率が１：１に近いこと」（５－５頁１５行及び１６行）が記載されており、また、本訴の甲第５号証記載の技術において使用されているピロリン酸銅メッキ液による電気メッキについて「現在のところ、ピロリン酸銅法はスルー・ホールめっき回路板の要求をだいたい満足させている。表面厚さと穴の内壁の厚さとの比は１：１に非常に近い値が得られ・・・」と記載されている（５－２７頁下から４行及び３行）。また、本訴の甲第９号証ないし第１１号証の各実施例２には、ピロリン酸銅メッキにより、基板及びスルーホール内壁に同一の厚みの導体が形成される技術が開示されている。つまり、上記各実施例には、「均一な膜厚を有する・・・スルーホール接続された」あるいは「均一な膜厚を有しスルーホール接続された」ファインパターンが得られた旨記載があって、これらの記載は、スルーホールを含めたパターン全体につき均一な膜厚が得られたことを明示するものである。更に、甲第２０号証（社団法人日本プリント回路工業会昭和６２年２月２８日発行「プリント回路技術便覧」７８頁）の「両面スルーホール基板の品質、性能」表は、社団法人プリント回路工業会が中小企業及び大企業から集計した昭和５８年度の実績を示すものであるが、この表には、「穴内／表面の厚さの比」という項目が存在し、昭和５８年度には、中小企業で「０．９０」、大企業で「０．９５」、全体で「０．９０」の値が得られていたことが示されている。更にまた、本訴の甲第６号証の実施例中にも、「硫酸銅浴から成る電気銅めっきを行なって、露出した１００μ幅のコイルパターン状の金属はく５、５′の表面上と、貫通孔内壁面に導電金属層９として金属銅を１００μの厚みに析出させた」（３頁右下欄６行ないし９行）との記載があって、電気銅メッキによる銅の膜厚が、基板表面とスルーホール内壁とで同じになることが開示されている。このように、本件発明の特許出願当時、スルーホールの内壁の導体厚が電解銅メッキにより同時に形成された基板表面のパターン導体膜厚とほぼ同じ膜厚を形成することは、当業者にとって周知の技術事項であったものであるから、本訴の甲第５号証には、スルーホール内壁導体厚／導体配線ピッチの比が１．１２のものが開示されているのである。
(2)　取消事由２
(イ)　審決は、本訴の甲第９号証ないし第１１号証に開示された厚膜ファインパターンを有する基板におけるスルーホール内壁導体厚／導体配線ピッチは、それぞれ約０．３８、約０．３６及び約０．３８であって、本件発明の構成に該当するが、いずれもパターン導体膜厚／導体配線ピッチが０．５０に満たないので、本件発明のパターン導体膜厚／導体配線ピッチの要件を満たしていない旨判断しているが、この判断は誤っている。
(ロ)　本訴の甲第５号証、甲第９号証ないし第１１号証記載の技術には、スルーホール内壁導体厚／導体配線ピッチ、パターン導体膜厚／導体配線ピッチの比が、それぞれ、１．１２、０．３７５、０．３６４、０．３７５のものが開示されており、このような比率のものを、本件発明のパターン導体膜厚／導体配線ピッチが０．５０以上の数値をとるようにするためは、銅メッキにより形成される銅の薄膜を任意に調整し、厚くすればよいのであって、単なる設計事項であり、当業者が任意に選択しうる事項である。
(ハ)　また、審決は、本件発明は、公知技術からは予測しえない顕著な作用効果を有している旨認定しているが、本件明細書の記載からしても、本件発明が予測しえない顕著な作用効果を有するとは到底認められない。
(ニ)　よって、スルーホール内壁導体厚／導体配線ピッチを、パターン導体膜厚／導体配線ピッチと関連させて、それぞれ特定の条件に設定するという技術的思想の存在を根拠に組合せの容易推考性を否定した審決の判断は、明らかに誤っている。
(3)　取消事由３
審決は、本件発明における上記「０．５０」なる数値は、少なくとも本件発明者が有効であると確認した限りにおけるパターン導体膜厚／導体配線ピッチの下限値を示したものであるから、技術的に意味がないものではなく、また、本件発明の上記「０．５０」なる数値と本訴の甲第６号証に記載のものにおける「０．４８」なる数値を、技術的に区別できないとする理由も見当たらず、したがって、本件発明と本訴の甲第６号証記載の技術とを、上記相違点にかかわらず同一であるとすることはできないと判断している。
しかしながら、パターン導体膜厚／導体配線ピッチの値が０．０２相違するとしても、技術的にみて全く差がないことは明らかである。また、本件明細書のどこをみても、パターン導体膜厚／導体配線ピッチの下限値として技術的に意味がある旨の裏づけはない。
要するに、導体膜厚／導体配線ピッチの下限値としての「０．５０」という数値には、格別の技術的意義は認められない以上、本訴の甲第６号証記載の技術における「０．４８」との数値と技術的に特に区別すべき理由はない。
第３　請求の原因に対する認否及び被告の主張
１　請求の原因１ないし３は認め、４は争う。審決の認定判断は、正当であり、取り消されるべき理由はない。
２　被告の主張
(1)　取消事由１について
(イ)　本訴の甲第５号証に開示された厚膜ファインパターンの発明においては、専ら基板上に形成される回路パターンの高密度化かつ厚膜化の実現を志向しており、スルーホール内部の状態は認識外であり、また、同号証の実施例２には穴のサイズの記載がなく、したがって、アスペクト比（基板厚／穴径）が不明であり、更に、通常電解銅メッキに先だって行われる無電解銅メッキ処理を行っていないのであるから、穴内の電気銅メッキ厚を定量的に論ずることなど不可能であり、このような本訴の甲第５号証の開示内容を考慮すれば、同号証においてスルーホール内壁導体厚／導体配線ピッチが不明であるとした審決の認定に誤りはない。(ロ)　メッキされにくいスルーホールの内壁の導体厚が、同時に形成された基板表面のパターン導体膜厚とほぼ同じ膜厚を形成することがスルーホールメッキを行えば当然に、あるいは自然に起こるなどという事実はなく、スルーホールメッキにおいては、スルーホール内壁部がメッキされにくいことこそ周知の事実である。スルーホールメッキの基本的な目的は、回路パターン間を電気的に接続することにあり、電気的接続を確保するのに、スルーホールの内壁の導体厚とパターン導体膜厚との比をほぼ１：１とする必要はない。


(ハ)　本訴の甲第１３号証には、「２．内壁および表面のめっき厚さの均一なこと、３．内壁と表面とのめっき厚さの比率が１：１に近いこと」との記載があるが、回路基板表面に比べてスルーホール内部がメッキされにくいという事情の下に、メッキを行う際に留意すべき事項ないしは望ましい事項という程度の意味であって、字義どおり、ファインパターンの成否に影響するような必須の条件を意味するものではない。また、「表面厚さと穴の内壁の厚さとの比は１：１に非常に近い値が得られ」た旨記載も、明らかにされていない特定のアスペクト比の基板をピロリン酸銅メッキ浴中で明らかにされていない特定のメッキ条件の下でメッキを行った場合に膜厚比が１：１に近いものがあったことを述べているにすぎない。(ニ)　本訴の甲第２０号証には、原告主張の記載があり、甲第２１号証も同様であるが、あらゆるスルーホールメッキが実験段階も含めて常に同号証に記載されたような数値で行われていることを意味しているわけではない。また、この表中の数値は、単に昭和５８年度に生産されたプリント配線基板についての実績を示すものであるから、この数値が本訴の甲第５号証の実施例２の記載内容やその解釈に対して影響するものでないことは明白である。このことは、本件発明の特許出願時において本訴の甲第５号証を見ても同様である。
(ホ)　本訴の甲第９号証ないし第１１号証の実施例では、スルーホールの内壁の導体厚について直接数値をもって言及されてはいない。また、パターン導体膜厚と同一であると直接的に明示されてもいない。したがって、電気銅メッキにより、基板及びスルーホール内壁にほぼ同じ膜厚の銅が析出されることは、本件特許出願時において、当業者にとって周知技術に属する事項であったことの根拠とはなし得ない。
(ﾍ)本訴の甲第６号証は、本件発明の特許出願時においては未公開のものであったのであるから、この記載内容によって周知技術を裏付ける根拠とすることはできない。
(2)　取消事由２について
本訴の甲第９号証ないし第１１号証は、いずれも基板表面に高密度でかつパターン部において短絡のない高信頼性の厚膜ファインパターンの形成を主眼とするものであり、スルーホールの信頼性をも高めようとする技術的思想を窺うことはできない。したがって、本訴の甲第５号証、甲第９号証ないし第１１号証記載の技術に基づいて当業者が容易に発明することができたとすることはできないとした審決の判断に誤りはない。
(3)　取消事由３について
本件発明のパターン導体膜厚／導体配線ピッチの下限値「０．５０」は、実施例２によって有効性が裏付けられており、技術的に意味のある数値である。そして、本訴の甲６号証の「０．４８」とは実質的に明確に相違しているのである。したがって、パターン導体膜厚／導体配線ピッチが、本件発明では、少なくとも片面の導体パターンについて「０．５０」以上であるのに対し、甲第６号証に記載のものでは「０．４８」である点で相違しているとした審決の認定に誤りはない。
第４　証拠
証拠関係は、本件記録中の書証目録に記載のとおりであるから、これを引用する。理由
第１　請求の原因１（特許庁における手続の経緯）、同２（本件発明の特許請求の範囲）、同３（審決の理由の要点）は、当事者間に争いがない。
第２　本件発明の概要
甲第２号証（特許公報）、甲第４号証の１（平成１０年４月２８日付訂正請求書）及び２（右請求書添付の明細書）によれば、本件明細書には、次の記載があることが認められる。
１　産業上の利用分野
「この発明は例えばシート状小型コイルに適用され、高密度、高信頼性のプリント厚膜微細パターン導体に関する。」（甲第２号証１欄１２行ないし１４行）
２　従来の技術
「厚膜ファインパターン導電体は、比較的大きな電流値が必要とされる小型コイル、高密度配線などの分野で要求されている。」（２欄１行ないし３行）、「近年、モータの小型化にともない、３～２０本／ｍｍの厚膜ファインパターンを有するファインコイルの開発が要望されている。」（２欄１０行ないし１２行）、「本発明者らは、先に・・・数種類の微細厚膜印刷回路基板の製造方法を提案し、そのなかで複数の印刷回路基板を積層することの可能性を述べた。その場合各層間を電気的に接続するには、いわゆるスルーホールを形成する必要がある。」（２欄１３行ないし３欄３行）
３　発明が解決しようとする問題点
「電気メッキによりスルーホールを形成する場合、スルーホールの信頼性は、そのホール（穴）の内壁の導体層と密接に関係し、内壁の導体厚は厚い方がより好ましいが、その内壁の導体と同時に基板上の導体パターンにメッキが施されるので、その導体パターンが微細パターンの場合には、スルーホール内壁を厚くしすぎると、導体パターン間に電気的短絡（ショート）が発生する事になる。そこで、この発明は、高信頼性のスルーホールを有し、しかも高配線密度のプリント厚膜微細パターン導体を提供する事を目的とする。」（３欄２２行ないし３２行）
４　本件発明の構成
本件発明は、上記目的を達成するために、特許請求の範囲記載の構成を採用した。（３欄３４行ないし４１行、甲第４号証の２の２頁２２行ないし２６行）
５　効果
「この発明によれば、高い信頼性のスルーホールを有するプリント厚膜微細パターン導体が得られ、実用上、抵抗値の小さい小型コイル、高密度配線などを、より高性能なものとして提供できる。」（甲第２号証１０欄１行ないし４行）第３　審決を取り消すべき事由について判断する。
１　取消事由１について
(1)　審決は、本件発明と甲第５号証記載の技術との対比において、スルーホール内壁導体厚／導体配線ピッチが、本件発明では０．２５～２．５であるのに対して、後者では不明である点で相違する旨認定しているところ、原告は、この認定を争っているので、検討する。