また、法は、第二章第三節第三款に「ダムに関する特則」を設け、法四四条一項は、「ダム・・・を設置する者は、当該ダムの設置により河川の状態が変化し、洪水時における従前の当該河川の機能が減殺されることとなる場合においては、河川管理者の指示に従い、当該機能を維持するために必要な施設を設け、又はこれに代わるべき措置をとらなければならない。」と規定し、同条二項は、「前項の河川管理者の指示の基準は、政令で定める。」と規定している。これを受けて、河川法施行令二四条一項は、「当該ダムの設置に伴う上流部における河床又は水位の上昇により災害が発生するおそれがある場合においては、必要に応じ、堤防の新築又は改築、低地の盛土、河床のしゆんせつ、貯水池末端付近における自然排砂を促進させるための予備放流その他これらに類する措置を行わせること。」と規定している。さらに、「河川法第二章第三節第三款（ダムに関する特則）等の規定の運用について」と題する昭和四一年五月一七日付け建河発第一七八号各都道府県知事及び各地方建設局長宛河川局長通達は、「当該ダムの上流に生ずべき堆砂が原因となって災害が発生するおそれがないように、その対策として十分の余裕を見込んだ計画が作成されるように申請者を指導すること。」「毎年度、当該ダムの設置者から、その上流の堆砂の状況に関する報告を徴し、これによって災害が発生するおそれがないかどうかを検討すること。」と規定しており、昭和四三年二月一七日付け建設省訓令第二号「ダム検査規程」も、第四条（定期検査）に、「上流において堆砂等による河床又は水位の上昇がないかどうかを観測記録により確認すること。」と規定している。
これらは、いずれもダムについて、法一条にいう「洪水の予防」の目的を達成するための具体的措置を定めている規定であり、ダム上流の沿岸住民を洪水から保護する目的を持つものにほかならない。
（オ）　右（ウ）、（エ）で述べたとおり、法は、ダムの存在によって生ずる上流部の河床上昇に起因する洪水被害を受けるおそれのある者について、他の一般国民が受ける利益とは区別される、特別な、個人的、具体的な利益を保護しているということができる。したがって、原告らは、本件ダムを合法的に存在させている本件処分の取消しを求める原告適格を有する。
（二）　被告の主張
（１）　取消訴訟の原告適格を有するためには、「当該処分・・・の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者」（行政事件訴訟法九条）であることが必要である。この「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。したがって、取消訴訟の原告適格を有するためには、原告らの主張する権利、利益が、当該処分の根拠規定によって保護されていなければならない。そして、原告らの主張する権利、利益が、当該処分の根拠規定によって保護されているかどうかを判断するに当たっては、根拠規定のほか、根拠規定のある法規及び関連法規の目的規定並びに関連規定及びその沿革を考慮して、法の目的、当該処分を行うに当たって審査すべき事項、第三者の手続的関与の有無や程度などを総合的に検討し、根拠規定の趣旨、目的を明らかにした上、当該処分を通して保護しようとしている利益の内容、性質等をも考慮して、判断されるべきである。この場合検討の対象とされるべき法規には、政令以下の下位法規は含まれないと解すべきである。
（２）　そこで、右のような観点から、原告らの原告適格について述べると、次のようになる。
法二三条及び二四条には、ダムの存在による上流部の河床上昇に起因する洪水被害との関係で、ダム上流の沿岸住民の生命、身体、財産を個別的利益として保護する趣旨の文言はない。
法一条は、「この法律は、河川について、洪水、高潮等による災害の発生が防止され、河川が適正に利用され、及び流水の正常な機能が維持されるようにこれを総合的に管理することにより、国土の保全と開発に寄与し、もって公共の安全を保持し、かつ、公共の福祉を増進することを目的とする。」と規定しているが、これは、洪水などの予防、河川の適正な利用、流水の正常な機能の維持を図るべく河川を総合的に管理することによって、公共の安全を保持し、公共の福祉を増進することを、一般的、抽象的に定めたものである。
法は、水利使用に関し、二三条又は二四条の許可の申請があった場合には、建設大臣は、原則として、関係行政機関の長に協議し（法三五条一項）、関係都道府県知事の意見を聴かなければならない（法三六条一項）としている。また、法は、二三条の許可の申請については、河川管理者に、関係河川使用者への通知を義務付け（法三八条）、関係河川使用者には、意見の申出を認め（法三九条）、申出のあった関係河川使用者が損失を受ける場合には、原則としてその同意を要するとしている（法四〇条）。しかし、法は、沿岸住民が二三条又は二四条の許可の手続に関与する規定を置いていない。
そのほか、法には工事実施基本計画に関する規定（法一六条）やダムに関する特則（法四四条以下）があるが、いずれも法二三条及び二四条の処分との直接の関連性はない。
したがって、法二三条及び二四条の処分に当たっては、洪水による災害の発生防止を、「公共の安全を保持し、かつ、公共の福祉を増進する」（法一条）ために、すなわち、一般的公益を守るために考慮しなければならないが、それ以上に、洪水被害を被る可能性のある沿岸住民個々人の個別的利益を保護しているわけではない。（３）　仮に法二三条及び二四条が、沿岸住民個々人の何らかの個別的利益を保護しているとしても、次のとおり、ダムの存在による上流部の河床上昇に起因する洪水被害との関係で、ダム上流の沿岸住民の生命、身体、財産を個別的利益として保護しているわけではない。
すなわち、法二三条の許可処分は、流水を一定量排他的に使用する権利を与えるものに過ぎず、それ自体は何らダム等の工作物の設置、存続を法的に根拠付けるものではない。また、法二四条の許可処分は、特定の者（申請者）に対し、排他的に土地を使用することを許可する処分に過ぎず、法二四条の許可それ自体は、申請者が当該土地上にいかなる工作物を設置するかについては直接関知しない。したがって、仮にダムの存在により水害が発生するおそれがあるとしても、法二三条及び二四条の許可処分により、沿岸住民の権利、利益が侵害されるわけではない。ダムという工作物の設置は、法二三条及び二四条の許可の対象ではなく、法二六条の許可の対象であり、同条の許可の法律上の効果として設置が認められるのである。


右に述べたように、本件ダムを存続せしめている根拠か法二六条に基づく許可処分であることは、法二四条の許可は河川区域内の一定範囲の土地を排他的に占有する権利を付与するにすぎず、工作物の伴わない形態での土地の排他的占有（例えば河川敷に設けられた公園）が存在すること、法二六条の許可は、当該工作物の目的、設置場所、工作物の名称又は種類、工作物の構造又は能力、工事の実施方法及び工期等を審査した上でなされるのであり、仮に法二四条の許可が取り消されても、工作物によってはその除去によって河川管理上の支障を生ずることもあるため、設置だけでなく除去をも許可の対象にかからしめていることなどから明らかである。（４）　仮に、ダムの存在による洪水被害との関係で、ダム上流の沿岸住民の生命、身体、財産が法二三条及び二四条によって保護された利益と解し得る余地があるとしても、取消訴訟の原告適格を有する者は、災害により直接的かつ重大な被害を受けると想宗される者に限られるべきである。
本件では、原告らは、想定される水害の危険のある地域に居住する者ではなく、原告らの生命、身体及び重要な財産である住居は水害によって被害を受けない。また、原告らが所有する土地が洪水被害を被るとしても、それは宅地以外の土地である上、本件ダムが存在することによる水害の被害は補償されることになっているのであるから、結局水害によって重大な被害を被るとはいえない。したがって、原告らは、想定される水害によって直接的かつ重大な被害を被る者ではなく、本件処分の取消訴訟の原告適格を有する者の範囲に含まれない。
２　本件処分の適法性
（一）　被告の主張
（１）　天竜川の特性等
（７）　天竜川流域の概要
天竜川は、狭窄部と氾濫原とが交互に存在するという地形的特性を有しているため、洪水が生じやすい。天竜川の上流域は、風化、浸食に弱い地質構造になっており、標高差の大きい急峻な地形と相まって、洪水時には、大量の土砂を含んだ水が一気に天竜川を流下し、随所で氾濫する。天竜川は、古来から「暴れ天竜」の異名を持つほど、住民に恐れられてきた。
（イ）　天竜川流域における洪水
天竜川流域の伊那谷は、古来からたび重なる洪水被害を受けてきた。近年の顕著な洪水を挙げただけでも、昭和二〇年一〇月、昭和二五年六月、昭和二八年七月、昭和三二年六月、昭和三六年六月、昭和四五年六月、昭和五七年八月及び昭和五八年九月と数多く発生しているが、このうち特に被害が大きかったのは、昭和三六年六月の洪水（以下「三六災」という。）と昭和五八年九月の洪水（以下「五八災」という。）である。
（ウ）　飯田市川路、龍江及び竜丘の三池区（以下「川路三地区」という。）にお
ける洪水被害
川路三地区は、上流を鵞流峡、下流を天竜峡という二つの狭窄部に挟まれた、天竜川の氾濫原にあるため、洪水被害を受けやすい地形になっている。そのため、川路三地区は、古来から洪水の常襲地であった。
平坦部の田園は毎年のように冠水・浸水しており、一度豪雨となれば、一帯は湖水となってしまっていた。川路三地区付近において、天竜川の川筋は、絶え間なく変遷しているが、このことは、川路三地区が洪水の常襲地であったことを示している。
三　六災は、伊那谷災害とも称され、川路地区の被害は、流失全壊家屋七九戸、半壊家屋四五戸、床上浸水五三戸、床下浸水四八戸であり、そのほか農地等にも被害をもたらした。一方、五八災では三六災とはぼ同程度まで浸水したが、天竜川上流域における治山治水施設の整備と、後述する中堤防計画の完了により、家屋の浸水被害はなかった。
（エ）　森林の荒廃
伊那谷の森林（山林）は、一六世紀ころから現在まで約五〇〇年の間に四度にわたる濫伐があり、そのうち最も至近なものは「昭和二〇年第二次世界大戦終戦前後の約二〇年間」の濫伐といわれている。
一般に、森林（山林）の伐採によって生じた樹木の根茎は、一〇年から一五年程度を経ると腐敗し、それによって従前有していた大地に対する緊縛作用が衰える。そのため、森林（山林）の伐採が行われたところが、大雨に見舞われると、表層型の山林崩壊が生ずることになり、山林崩壊は、河川に多量の土砂を流出させることになる。
濫伐によるこのような山林崩壊の多発が、川路三地区を含めた伊那谷の天竜川の河床上昇に影響を与えている。
（オ）　大雨の多発
本件ダム上流の天竜川流域における明治四四年からの降雨記録によると、大正時代と本件ダム建設以前の昭和初期は洪水になるような降雨が少なかったことが分かる。すなわち、二日雨量一五〇ミリメートル以上の日数は、明治四四年から昭和一〇年の二五年間ではわずかに三回であるのに対し、昭和一一年から昭和五八年の四八年間には一一回となっており、本件ダム建設後に洪水を招来するような大雨が多発していることがうかがわれる。
（２）　天竜川上流域の治水対策
（ア）　工事実施基本計画
現在、我が国の一級河川においては、法一六条に基づき、各水系ごとに工事実施基本計画が定められ、これを将来目標として治水事業が実施されている。天竜川水系工事実施基本計画は、昭和四〇年四月一日から現行の河川法が施行されたことに伴い、従前の計画を基に昭和四〇年四月二八日付けで決定された。これにおいては、既往の洪水に加え、三六災の出水の実態等に基づいて計画高水流量を決定した。すなわち、天竜川の基準地点である天竜峡地点における基本高水のピーク流量を、毎秒四三〇〇立方メートル（約五〇年に一回程度の洪水流量）とし、このうち美和ダム及び小渋ダムにより毎秒一一一〇立方メートルの洪水調節を行い、計画高水流量を、毎秒三一九〇立方メートルとするものであった。その後、流域内における社会経済の変化などから安全度を大幅に向上す必要が生じ、そのためと天竜川水系の上下流を一貫した計画にするために検討を重ね、昭和四八年度に全面的に改定を行った。改定内容は、天竜峡地点で年超過確率一〇〇分の一の計画雨量に対する基本高水のピーク流量を毎秒五七〇〇立方メートルとし、上流ダム群で毎秒一二〇〇立方メートルを調節することとして、計画高水流量を毎秒四五〇〇立方メートルとしたものである。なお、これは天竜川の治水事業の長期目標であって、当面の河川改修の整備水準は、戦後の最大洪水である昭和五八年災の洪水流量毎秒約三八〇〇立方メートル（天竜峡地点）を安全に流下させることを目標としている。
（イ）　天竜川の河川改修事業


天竜川流域では、古くから、洪水被害を軽減するため、堤防等を築いてきた。建設省は、昭和二二年から河川工事の必要箇所ごとに工事を実施していたが、昭和二八年に、美和ダムの建設を含む総体計画を樹立し、築堤護岸工事の促進を図った。三六災を契機に工事箇所の数も増え、堤防や護岸等が急速に整備された。昭和四〇年の現行河川法の施行に伴い、姑射橋から上流五四・六キロメートルが建設省の直轄区間となった。その後、直轄区間は増え、一二六・七八キロメートルとなっている。
（ウ）　砂防・地すベり対策事業
天竜川の治水における砂防事業の重要性は古くから認識され、砂防工事が行われてきたところであり、特に荒廃の激しかった小渋川については昭和一二年から、三峰川については昭和二六年から国の直轄砂防事業を実施してきた。その後、国が直轄砂防事業を行う対象区域は拡大し、その面積は、一三三二平方キロメートルにも及んでいる。これは、天竜川上流域（長野県域９の流域面積の約三分の一にも達するものである。国（建設省）が、平成四年度末までに完成させた砂防施設は、砂防ダム一三八基、床固工一〇箇所、流路工二箇所、護岸工一二箇所及び導流堤一箇所であり、これに農林水産省の施工による治山事業及び長野県の施工による砂防及び治山事業の施設を加えれば、膨大な数となる。
さらに、天竜川上流域における中央構造線等の断層上に分布する地すベり地については、昭和六三年から二地区で、国の直轄地すべり対策事業に着手している。
（エ）　ダム事業
天竜川水系における既設の建設省直轄のダムとしては、三峰川に設置されている美和ダム（昭和三四年一一月完成）、小渋川に設置されている小渋ダム（昭和四四年五月完成）があり、現在建設中のダムとしては、三峰川の戸草ダムがある。そのほか治水機能を有している長野県の施工によるダムとしては、飯田松川の松川ダム（昭和五〇年三月完成）、横川川の横川ダム（昭和六二年三月完成）、片桐松川の片桐ダム（平成元年三月完成）及び沢川の箕輪ダム（平成四年九月完成）がある。
ところで、ダムの洪水調節機能を損なう要因となるのは、貯水池内に流入してくる土砂の堆積であるが、これら多目的ダム（右のダムのうち、治水ダムである横川ダムを除いたもの）における貯水池容量配分計画では、貯水池の下から堆砂容量、利水容量（発電及び潅漑容量等）、治水容量（洪水調節容量）となっており、治水容量は、ダムの総貯水容量の一番上に位置し、堆砂の影響を一番受けにくいところに設定してある。
また、美和ダムでは、浚渫等により堆積土砂の排除を行い、貯砂ダムの建設も行っている。そのうえ、ダムの従来の機能を増大し、堆砂を抑制するため、建設省の直轄事業として我が国初のダムリフレッシュ事業である美和ダム再開発事業が進められている。この事業は、従来のダム機能を維持するとともに新たな治水・利水容量を確保するため、堆積土を掘削するとともに、堆砂を抑制するため貯水池の上流端に堰及び洪水バイパスを設置し、下流河道に影響を与えない範囲で土砂を洪水とともに排砂する事業である。小渋ダムでも、美和ダムと同様に、ダムの貯水池機能の維持を図るため、貯砂ダム（現在二基完成している）を設けて貯水池内への土砂流入を防ぎ、掘削機械による砂利採取を行っている。
（３）　川路三地区の治水対策
（ア）　大堤防計画
建設省は、三六災後、堤防高が堤内地盤からおおむね一〇メートル、堤防敷幅が六〇～七〇メートルの大堤防を、右岸はＪＲ飯田線の前面に、左岸は竜江地区の御庵地内に築造する、いわゆる大堤防計画を立案した。しかし、大堤防計画については、地元の関係者から、この堤防計画では潰地が多く、農地の減少により農業経営が破綻する旨の意見が出されたため、この計画を中堤防計画に変更し、これを実施した。
（イ）　中堤防計画
中堤防計画は、次の三点から成り立つものである。
（ａ）　越流堤を築造する。
越流堤は、在来の堤防を川表の小段とし、毎秒二〇〇〇立方メートルを超える流量の洪水が発生した場合には越流する高さの堤防である。右の毎秒二〇〇〇立方メートルという数量は、三六災に次いで大きな洪水であった昭和二〇年一〇月の洪水における天竜峡地点の洪水流量毎秒約二七〇〇立方メートル（約一〇年に一回程度の洪水流量）を基に、美和ダム、小渋ダムの調節効果を見込んで、算出された数量である。
越流した場合に、堤防天端と堤内地の高低差が大きいと、堤防法面及び堤脚部が洗掘される。また、越流して堤内地に浸水した水は、本川の水位低下と共に排水樋管（新設）から本川に排出されるが、堤内地に排水路以外の低地部が存在すると、その部分に排水が集中して流れるため耕地が洗掘される。さらに、当地区には大小の支川が流入しており、本川の水位上昇に伴い内水被害も生じる。したがって、越流した場合の堤防及び堤内地の被害を最小限にとどめるとともに内水被害を軽減するため、堤内地に〇・五～六・四メートルの地上げを行った。（ｂ）　危険区域を指定し、危険区域内の住居の用に供する建物等の建築を制限するとともに、危険区域内に存する家屋を移転する。
飯田市は、建築基準法三九条に基づき、条例により、三六災の浸水した区域にほぼ相当する区域を危険区域に指定した。この危険区域は、危険度に応じ第一種災害危険区域と第二種災害危険区域とに分類され、第一種災害危険区域内においては、住居の用に供する建築物を建築してはならない。
危険区域内に存する家屋約五四戸を危険区域外に移転することとしたが、これについては、長野県と中部電力とが昭和四一年四月三〇日付けで協定を締結し、これに基づき、移転に要する費用を中部電力が支出し、その移転に要する事務を長野県が実施した。
（ｃ）　危険区域内で洪水による被害が発生した場合は補償する。中部地方建設局、長野県、飯田市及び中部電力の間で、昭和四一年四月一六日付けで協定を締結し、危険区域が洪水によって浸水し、農作物等に被害が発生した場合は、本件ダムに関係する被害額を算定し、中部電力が、補償金を関係者に支払うものとした。
（ウ）　川路三地区に対する補償
本件ダムの竣工以来、水害が発生した場合、その時々の電力会社は、そのすべてが本件ダムの影響とは考えていなかったようであるが、円満な解決を望み、その都度対処してきた。


なかでも、三六災に関しては、中部電力は、被災直後に移転した家屋二一九戸（うち川路地区は一二〇戸）の移転補償費等、合計三億七〇〇〇万円を支出し、さらに、右危険区域内に存する家屋約五四戸の移転費用及び移転後土地が宅地として使えないことによる減価補償並びに被災直後に家屋を移転した者に対する見舞金（実質は減価補償の趣旨である）等、合計一億六八〇〇万円を支出した。また、農作物等の被害に対する補償金として、昭和四五年災害については二二〇〇万円、五八災については一億八五五〇万円がそれぞれ支払われた。
（エ）　地上げ計画
（ａ）　経緯
昭和五一年中央自動車道の名古屋から伊那谷北部までの間が供用開始された。それにより、伊那谷の物流の搬送は飛躍的な発展を遂げた。また、伊那谷は木曽山脈、赤石山脈、天竜峡等の観光資源を有することから、観光客の流入も増えた。昭和五七年中央自動車道の全面供用開始により、伊那谷地域はさらに産業、文化の発展に拍車がかかることとなった。
そして、このような社会環境の変化とともに、土地利用の見直しの気運が高まり、危険区域指定の撤廃が強く望まれるようになった。そこで、中部地方建設局、長野県、飯田市及び中部電力の間で協議した結果、計画高水位まで盛土することを主たる内容とする事業（以下これを「地上げ計画」という。）を実施することとなった。
（ｂ）　河道計画
地上げ計画における河道計画は、次のとおりである。
（１）　対象流量
地上げ計画における整備水準は、戦後の最大洪水流量である五八災の毎秒約三八〇〇立方メートル（天竜峡地点）を安全に流下させることを目標とする。
（２）　法線の設定
河道を決めるための法線（通常は堤防の川表眉を結んだ線、この場合は盛土の肩を結んだ線）については、洪水時における流水の方向や水衝りの位置、河道の現況、三六災での河岸の崩壊状況や土砂の移動状況、模型実験結果を勘案して、決定した。
（３）　縦横断形の設定
右（２）のとおり設定された法線に対応して、右（１）の対象とする流量を計画高水位以下で流下させるために、河道の縦横断形を設定した。計画高水位は、工事実施基本計画に定められた時又地点の計画高水位に対応し、かつ五八災の洪水痕跡値を包絡する高さとした。
本件ダムから川路三地区までの河床は、三六災後に最も堆砂が進行したが、その後は砂防事業等によって流域からの土砂の流出が抑制され、大洪水時に上昇するものの、その後の中小洪水により徐々に低下することを繰り返しながら年々低下してきている。したがって、地上げ計画における河床の縦断形は、戦後最大洪水を受けて近年で最も高くなった五八災後の河床とした。
横断形については、五八災後の断面（河床）を基に、川路三地区については、右（２）の法線より山側の区域を計画高水位の高さまで盛土する計画とした。
（４）　安全性
地上げ計画では従来洪水が氾濫していた部分を盛土することになるが、この盛土部分は、洪水時にいわゆる死水域となる部分であり、洪水が流下する有効断面を侵すことにはならず、また、洪水の主流部と死水域との間の流れの乱れが無くなることにより、エネルギーの損失が小さくなって、洪水の主流部の流速が増すため、水位はほとんど変わらない。
また、河川の横断形状を概念的に分類すると　計画高水位力堤内地盤より高く　堤防を築造することによって計画高水流量を流下させる堤防方式による河川と　計画高水位力堤内地盤以下であり　堤防を築造することなく計画高水流量を流下させる堀込河道方式による河川とがあるところ、本件の地上け計画は、堤内地盤を計画高水位まで盛り土するものであり、結果的に後者の方式をとることになる。そして、前者では、計画を超える異常洪水に対し、破堤などの場合に一度に多量の水か堤内地に侵入することになり、被害が甚大となるが、後者では、一度に多量の水が堤内地に侵入することはないし、内水被害についても、堤内地盤を高くすることにより内水の湛水時間も短くなるので軽減されるという長所がある。
（ｃ）　地上げ計画の効果
地上げ計画は、右（イ）（ｂ）の危険区域内への洪水被害のおそれをなくすことを目的として、立案されている。したがって、地上げ計画の盛土が完成した所から、逐次右危険区域の指定は解除されることになる。また、地上げ計画の盛土高は、本件ダムの影響分を超えている（川路三地区で本件ダムが存在することによる水位の差は、最大三・五メートルであるが、盛土高は、これを上回る。）ので、地上げ計画の実施によって、本件ダムの影響は排除される。したがって、右（イ）（ｃ）の危険区域内で洪水被害が発生した場合の損失補償についても、盛土が完成した所から逐次除くことになっている。
（ｄ）　地上げ計画の実施状況
地上げ計画を実施するためには、盛土に使用する土砂の土取場の確保及びその土砂を搬出する運搬道路の建設等の準備工事と盛土等の本工事が必要であるが、準備工事は、かなり進展している。また、盛土等の本工事は、平成四年二月一四日に、起工式を行い、既に事業に着手している。
（４）　河床低下
川路三地区・天竜峡付近における天竜川の河床は、右（２）（ウ）で述べた砂防・地すベり対策事業等及び次に述べる堆積土砂の排除によって、全体的に低下していることは明らかである。
（ア）　堆積土砂の排除
天竜峡下流の阿知川合流点において、昭和五九年一二月から、財団法人飯田市天竜川環境整備公社による河床推土排除のための砂利採取が行われている。その許可量は年間約一〇万立方メートルにも及び、平成四年三月三一日での許可量の合計は八六万八〇〇〇立方メートルに達している。その結果、平成七年河床と昭和五八年一二月河庄基にした水位計算結果とを比較すると、約一・九メートルの水位低下が見
られる
そのほか、川路三地区の天竜川の河道において、従前から砂利採取業者によって年間数万立方メートルの砂利採取が行われてきており、河床低下に寄与している。さらに、昭和六三年度から、建設省天竜川上流工事事務所は、川路三地区において、河道整正工事により土砂の排出を行っており、その掘削量は、平成四年度末で合計約八万立方メートルとなっている。
（イ）　河床低下の状況


天竜川の河道において、河床低下が進んだという実現象が見られる事例として、天竜川の天竜橋下流右岸で合流する新川と本川との河床の差が挙げられる。三六災当時、河床の差はほとんど無かったが、本川の河床が低下した結果、平成元年度は約三メートルの差が生じており、合流点において支川の流水は、本川に向けて滝のように流れ落ちている。
また、阿知川合流点上流の本川河床は、天竜川公社による堆積土砂の排除の着手以来低下を続け、平成元年度までに新川合流点と同様約三メートル低下している。天竜峡においても、死人岩、烏帽子岩、姑射橋下の岩、仙状磐等の奇岩が、平水位において昔の面影を現しつつあり、河道内に突き出ている岩等が舟下りにとって危険であるとして、舟下り会社が関係行政庁の許可を得て岩の一部を取り除いたほどである。
（５）　本件ダムの公共性
本件ダムに設けられている泰阜発電所は、その建設以来、今日に至るまで、貴重な電力源として、長年にわたって発電を継続し、昭和五八年七月二〇日には、発電電力量の累計は一〇〇億キロワットに及んだ。また、泰阜発電所の平成元年の発電実績二億七六〇〇万キロワットは、飯田市の年間電力需要の約七三パーセントに相当している。このように、泰阜発電所は、電力供給を通じて社会に貢献してきたのであり、泰阜発電所ひいては本件ダムの公共性は極めて高いというべきである。
（６）　本件処分と裁判所の審査の方法
法二三条、二四条の各許可は、その処分要件が法に明示されていない上、これらは、講学上の「特許」に当たる。
また、法二三条の許可をするに当たって、河川管理者は、申請者がその事業を適正かつ確実に遂行すべき意思、資力及び技術的能力を有しているかどうか、その事業が国民経済上又は国民生活上有効であり、公共の福祉の増進に資するものであるかどうかなど諸般の事情を審査する必要がある。特に、最近では、国が河川総合開発、地域開発、産業立地など利水に関係のある計画又は構想を立てており、これらの計画又は構想に沿った調整をする必要にも迫られている。法二四条の許可をするに当たっても、法二三条の許可と同様に占用目的の公共性等諸般の事情を審査する必要がある。さらに、河川区域の土地は、本来一般公衆の自由な使用に供されるべきものであるから、この公共用物としての本来の利用の実現との各種の調整も必要となる。
以上述べたところからすると、法二三条、二四条の各許可は、河川管理者に広い裁量権が付与された処分であるということができる。
このように、河川管理者が、法二三条、二四条に基づく処分をするについて広い裁量権を有することは、当初の許可処分の場合と本件処分のように実質的に許可期間の更新の牲質を有する場合とで本質的に差異はないというべきである。したがって、本件処分は、河川管理者が裁量権の限界を超えて処分したり、河川管理者が裁量権を濫用して処分したりした場合を除いては違法とならず、原告らがこの点の主張、立証に成功しない限り、裁判所においてこれを取り消すことはできない。
ところで、控訴人らは、本件処分の適法性についての主張立証責任に関し、行政庁において、まず、その判断に不合理な点のないことを相当の根拠、資料に基づき主張立証する必要があり、これを尽くさない場合には、行政庁がした判断に不合理な点があることが事実上推認されるべきであると主張して、伊方発電所原子炉設置許可処分取消請求事件に関する最高裁平成四年一〇月二九日判決・民集四六巻七号一一七四頁を援用する。
しかしながら、右判決は、核原料物質、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律二四条一項三号及び四号所定の基準の適合性について、各専門分野の学識経験者を擁する原子力委員会の科学的、専門的技術的知見に基づく意見を尊重して行う内閣総理大臣の合理的な判断について、いわゆる専門的技術的裁量を認めたものであり、河川管理者が河川法二三条、二四条の許可処分をするに際し、いわゆる専門的技術的裁量のほか、政策的裁量も認められる本件とは異なるものである。控訴人らの右主張は、本件ダムという施設の安全性ではなく、地上け計画という国の政策的要素の強い治水計画の安全性にまで広げて適用しようとするもので、相当でない。また、このように行政庁の裁量の幅が広い行政行為を裁判所が審査するに当たっては、裁判所が行政庁と同一の立場に立って独自に要件を認定した上、処分をすべきであったかどうかという判断を行い、その結果と当該処分を比較検討してその適否を審査する方法を採ることは許されず、裁判所は、あくまでも当該処分が行政庁の裁量権の行使としてされたものであることを前提として、その判断要素の選択や判断過程に著しく合理性を欠くところがないかどうかを判断すべきものである。
（７）　本件処分の適法性
被告は、取水又は流水の貯留に係る水利使用に関する許可については、実務上、概ね次のような指針に沿って、その裁量権を行使している。（ア）　当該水利使用に係る事業が国民経済上及び国民生活上有効なものであること。
（イ）　流量その他の河川の状況に照らして当該水利使用が十分成立し得るものであるとともに、他の河川の使用との間の調整が適正に行われ、かつ、流水の正常な機能の維持に影響を及ぼすものでないこと。
（ウ）　当該水利使用に関する工作物の設置又はその工事により治水上その他公益上の支障を生ずるおそれがないこと。
被告は、こうした指針にのつとり、本件処分をした。すなわち、右（ア）については、右（５）のとおり公益性がある。（イ）については、本件ダムの取水口から放水口までの間が短く、その間に他の水利使用者は存在しない上、下流の中部電力の平岡ダムまでの間にも他の水利使用者は存在しないこと等から、この要件を満たす。（ウ）についても、そもそも、右（１）で述べたとおり、川路三地区に洪水被害が生ずる原因は、本件ダムのみにあるのではない上、右（２）ないし（４）で述べたとおり治水対策が講じられている。殊に、右（３）（イ）のとおり中堤防計画という完結した治水対策が既に講じられており、また、右（３）（エ）の地上げ計画も事業完成後は同様の完結した治水対策となる。したがって、治水上の支障はない。
以上のとおり、本件処分に当たり、裁量権の逸脱、濫用はない。
（二）　原告らの主張
（１）　頻発した洪水の原因


金原明全が明治一五年の秋から天竜川にある岩石の撤去工事をし河床が低下したこと及び明治年間に石堤が築かれたことから、明治三六年八月の洪水を最後として、川路地区（当時は川路村）には、洪水被害はなかった。大正一二年に、高台にあった小学校が川路地区の中心部に移転し、昭和三年に、伊那電気鉄道（現在のＪＲ飯田線）が、川路地区を通って飯田から天竜峡まで延長されたことは、もう洪水に襲われることはないとの当時の人々の安心感を示すものである。ところが、川路地区は、本件ダム完成後約半世紀の間に、昭和一三年の洪水災害から五八災まで一一回も洪水に襲われた。その原因は、本件ダムによる河床上昇以外には考えられない。
被告が主張する川路地区の地形的特徴とか森林荒廃等の自然条件は、川路地区が洪水に襲われることのなかった明治三六年から昭和一三年までの約三五年間にも存在した条件であり、これらはいずれも、本件ダム完成前川路地区には三五年間洪水がなかったのに、なぜ完成後の約半世紀の間に一一回も洪水が頻発したのかという疑問を説明することができないものである。
被告は、降雨量の違いも原因の一つと主張するが、たとえ降雨量が被告の主張するとおりであったとしても、これのみでは、右の疑問に対する説明にはなり得ない。本件ダムによる河床上昇が洪水の原因であることは、学者によって指摘されているばかりでなく、河川管理者である歴代の長野県知事もこれを認めていた。そのことは、前記１（一）（２）（ウ）のとおりである。
（２）　三六災後の治水対策
（ア）　三六災前の事情
（ａ）　三六災以前に検討された抜本的対策
昭和二五年七月、当時の川路村長Ｉは、その著書において、本件ダムが原因となって起こる洪水被害の解決策を検討し、「本件ダムの貯水池内の砂利堆積部から上流を掘削し、これよって上流を旧河床まで掘り下げる方法」は、相当な工費を要しかつ相当に困難であるが、必ずしも不可能でなく、上流の災害を完全に解決することが可能な唯一の方法であると述べている。
（ｂ）　長野県の公約
昭和三〇年二月一九日、長野県知事は、中部電力に対し、水利使用期限を昭和六〇年三月二七日とする本件ダムに係る水利使用の期限伸長許可処分（前記一１（九））をした。川路村ら沿岸の地方自治体は、昭和三一年五月一〇日、右処分を不服として、建設大臣に対し、訴願を申し立てた。しかし、建設大臣は、三箇月を経過するも裁決をしなかったので、昭和三二年六月二六日、右地方自治体は、右許可処分の取消しを求める行政訴訟を長野地裁に提起した。その直後の昭和三二年六月二七日から二八日にかけて、川路地区は、洪水に襲われ、大きな被害を被った。そこで、右洪水災害の後、川路住民らは、泰阜ダム撤去期成同盟を結成し、ダム撤去運動を展開した。
右洪水災害の後設置された泰阜ダム災害補償審議会は、昭和三三年一二月二三日、「県は、水害除去のための根本対策を速やかに実施するよう努力する。」との答申をした。これを受けて、泰阜ダム対策審議会が設置され、長野県は、「ダム撤去に代わるくらいな抜本的対策を県で考えて、順次具体化し、地元に示していくこと」を公約した。その結果、昭和三四年四月一日までに順次右訴願、訴訟の取下げとダム撤去期成同盟の解散に至った。
（イ）　無謀な大堤防計画
建設省が三六災後策定した大堤防計画は、過去に頻発した洪水の根本原因である河床上昇という現象を放置するもので、不当なものである。仮に、大堤防計画では潰地が多く農業経営が破綻するので、潰地を最小限にする計画として欲しい旨の意見が地元の多数意見であったとしても、それは当時の時代背景に鑑みると無理からぬ意見であったというべきである。住民の生活を成り立たなくするような計画は、治水対策ではあり得ない。
（ウ）　住民の悲願に反する中堤防計画
三　六災後実施された中堤防計画は、川路住民に、「かっての平和な農村に返る日」が訪れない点で、川路住民の悲願に根本的に反する。中部電力が家屋移転に対する補償金を支払ったといっても、移転先の土地は何ら手当されず、住民が個人の責任で購入した。また、家屋を移転した者は、移転資金について借入れせざるを得ず、その返済に苦労した。さらに、土地が宅地として使えなくなったことによる減価補償等について、中部電力によって憲法上正当な補償がされたことは立証されていない。
少なくとも、控訴人Ａの先代Ｂ及び同Ｅは、中部電力からの見舞金（減価補償）の受給資格を有していたにもかかわらず、その支払を受けたことはなかった。すなわち、Ｂは、先祖代々、危険区域内に居住していたが、三六災の後である昭和三七年に右区域外に転居し、控訴人Ｅは、三六災後、その先々代が学校用地として賃貸していた所有地の返還を受けたが、危険区域に編入されているところ、両名については、中部電力から一円の支払も受けたことがない。したがって、右見舞金が支払われることになっていたことをもって、本件処分の合理性を補強することは許されない。
危険区域内で洪水によって農作物等に被害が発生したときは、中部電力が補償する旨の約定は、被害全額について本件ダムと因果関係があるにもかかわらず、中部電力が被害全額を補償するものではない。現に、五八災における被害の補償は、飯田市が算定した被害総額の半額に過ぎなかった。
被控訴人は、地形的、自然的要因により、川路地区は古来からの洪水常襲地帯であるかのように主張するが、本件ダム建設後の洪水は、規模、被害の点でそれ以前のものとは比較にならないものであり、その原因が本件ダムによる河床の著しい上昇にあることは、学者のみならず、旧河川法下での河川管理者である長野県知事も認めていたところである。
にもかかわらず、控訴人らが洪水被害に対する正当な損害賠償ではなく、右に述べたように不十分な解決金に甘んじなければならないとする前記協定（昭和四一年四月一六日付け協定の五条には、中部電力は、被害額のうち本件ダムに関係すると解される金額を支払う旨規定している。）は不合理なものであり、本件処分の合理性を補強するものではあり得ない。
昭和四六年四月一四日、飯田市長と天竜川治水対策委員長は、被害住民からの要請が強いとして、姑射橋下流の河床浚渫を陳情しているが、この事実も、三六災後の被告の治水対策が十全でなかったことを物語るものである。
（３）　地上げ計画の不十全性
（ア）　地上げ計画策定の意味


地上げ計画は治水対策そのものである。河川管理者が三六災後の治水対策の不十分性を認識し、これを抜本的に変革すべきとの認識を有していたため、地上げ計画が策定されたのである。建設省天竜川上流工事事務所は、昭和五〇年代半ばには、抜本的な河道改修計画の策定が急務であるとして、そのための調査に着手しているが、このことは、河川管理者が右のような認識であったことを示している。地上げ計画の策定を促した社会的要因の一つとして、被告の主張するような「社会環境の変化」があるとしても、それが、三六災後の治水対策の不合理さを顕在化させ、抜本的な河道改修計画の策定を必要とするようになったといえる。
（イ）　地上げ計画の安全性に対する疑問
（ａ）　盛土の標高に関する説明の矛盾
被告によれば、地上げ計画は、計画高水位まで盛土する計画である。そして、天竜峡地点における計画高水位は、昭和四八年に改定された工事実施基本計画において、三七五・四三メートルとされている。また、時又における計画高水位は、三七六・三七メートルとされている。
地上げ計画の事業完成後の整備水準の説明によれば、盛土の標高は川路地先で三七六・八メートルである。
右によると、川路地先の盛土高は、さらに上流の時又の計画高水位より高く、工事実施基本計画による計画高水位まで盛土するとの説明は是認できないことになる。この場合、川路地先の盛土高は上流の時又の計画高水位より高いからより安全であるという議論は意味がない。盛土の標高がなぜ川路地先で三七六・八メートルとされているのか、その理由が不明となることが重要な問題なのである。
（ｂ）　五八災の洪水規模の把握
地上げ計画は、五八災と同規模の洪水が再来した場合に、洪水が盛土部分に氾濫することなく流下することを目標としている。
被告は、五八災における天竜峡のピーク流量は、毎秒約三八〇〇立方メートルであり、地上げ計画が完成すれば、この流量が安全に流下するとするが、右の五八災におけるピーク流量は、あくまでも推定であるし、そのように推定する過程の一切が不明である。
三　六災と五八災の洪水の痕跡を対比した測量の結果によれば、五八災が三六災を水位において相当程度に上回っていたことは、明らかである。ところが、被告は、三六災と五八災の洪水規模は、ほぼ同じであったという認識の下に地上げ計画を策定した疑いがある。そうであるとすれば、五八災の規模を過小に評価したものではないかという疑問が生じる。
（ｃ）　洪水の流出パターンの変化
道路整備、開発、減反政策などによって、山林、水田の保水機能は大きく、急速に、また確実に低下している。五八災洪水の流出の速さは、三六年洪水時とは比較にならないものであった。流域に同じようなパターンで、同じ規模の降雨があったとしても、流出パターンが変化し、急激に高い水位の洪水が襲来することがあり得る。「地上げ案は本当の解決にはならない。ここ十数年は良いかもしれないが、そのあとは分からない。多分同じような水害に見舞われるのではないか」という見解は、紀憂といって捨て去るわけにはいかない。
洪水の流出に関連しては、上流ダムによる洪水の調節機能も問題になる。これに関する被告の主張は、要するにダム堆砂対策を必要に応じて行っているというのみで、データを一切捨象しているところに特徴がある。いわゆる治水容量が、現時点においても、将来にわたっても必ず確保され、洪水調節機能に全く支障のないことを、各ダム建設以来の砂の収支を明確にして根拠付けなければならないはずであるのに、それをしていない。五八災の際にどのように洪水調節が行われたのかも全く不明である（少なくとも、川路地区の水害を防御する調節機能は果たされなかった。）。
（ｄ）　盛土による水位への影響
被告は、盛土部分は死水域であって、ここに盛土することによって水位に影響はないと主張するが、死水域を主流部から明確に区分することは、極めて困難である。模型実験は、その手がかりとなり得るとしても、洪水の流入、流出を再現することには限界がある。模型（モデル）の設定条件いかんによっては、実際の現象と模型実験の結果とは大きく齟齬することを見込まなければならない。
（ｅ）　水位計算
地上げ計画においては、毎秒三八〇〇立方メートルの流量（天竜峡地点）を前提とする水位が盛土高を超えるものであってはならないところ、被告の水位計算（以下「本件水位計算」という。）によると、いずれの地点においても、断面水位が盛土高を超えることはない。
しかし、盛土高と断面水位との高低差は概ね一〇センチメートルに過ぎず、水位計算上の条件設定による誤差の範囲であるといわなければならない。そのほか、以下の諸点に照らし、この水位計算の結果により地上げ計画を安全であると評価することはできない。
（１）　本件水位計算は五八災洪水の痕跡水位を基礎としているから、その数値が変動すれば、地上げ計画そのものの安全性に関する結論か全く異なったものになる可能性かあるので、控訴人らは、その数値がどのようなデータからとのような方法によって導き出されたのかを明らかにするよう求めてきたが、被控訴人はこれに全く応じようとはしなかった。
しがしながら、現に、久米川橋北詰盛土計画標識盛土高と吉川工業株式会社事務所建物外壁の五八災水位痕跡の高さを比較すると、後者が二センチメートル高いのであって、一地点たけの調査で本件水位計算の基礎となる洪水痕跡値の誤りが確認されたということは、他の地点でも同様の可能性があるということであり、ひいては本件水位計算の手法そのものに問題があることを示唆するものである（２）　川路地先では盛土計画後においても、流路はわん曲している。わん曲の凸側においては凹側より高い水位を示すが、通常の水位計算においてはわん曲部の中央部に沿う水位が計算される。本件水位計算においては、この点は明確でないが、中央部に沿う水位が計算されたとすれば、凹凸各側で二〇センチメートル以上の水位差があると、川路側では盛土高を越えて溢流することになる。（３）　本件水位計算においては、支流から流入する流量が計算に組み込まれていない。これが無視できるものか、無視できるとすればどのような理由によるものか、明らかではない。
（４）　土砂を大量に含んだ洪水流は土砂により水位が高くなることが考えられる。この現象は水位計算上は条件に組み込むことが困難であっても、実際に発生するものであるから、盛土高の設定に当たっては当然に検討され、反映されなければならない。
（５）　本件においては、計画の安全性が問題にされており、災害の発生という現象を解析しているのではない。したがって、計画を安全にするための条件を設定する必要があるが、そのような配慮をした形跡は認められない。
（４）　河床の状況
被告は河床が全体的に低下していると主張するが、これについては、次の各点を指摘する。


（ア）　三六災、五八災の経験から明らかなとおり、土砂、土石を含む大洪水が河床上昇の最大要因である。全体的に河床が低下しているとすれば、昭和五八年以降、三六災、五八災に比較されるような大出水に見舞われることがなかったという自然的要因が第一に挙げられなければならない。したがって、今後、大洪水に見舞われたときに、掘削、排除した土砂量を超える土砂が流入し堆積しないという保障はどこにもない。
（イ）　被告が河床が低下していると指摘する個所は、被告主張の砂利採取を行った周辺であって、その限りで砂利採取の効果が現われているとしても、本件ダム上流全体の河床が低下しているとは評価できない。
（５）　本件処分の自由裁量性
被告は、本件処分は自由裁量処分であるから権限逸脱又は濫用がある場合を除いて、違法にならない旨主張している。そして、被告は、本件処分が「特許」であることを主張の第一の根拠にしている。被告の所論は、水利使用等の許可申請に対する不許可処分の取消しを申請人自身が求める訴訟においてなら通用し得ても、本件は、処分の当事者ではない第三者が処分により自己の権利を侵害されることを理由に、本件処分の取消しを求めている訴訟であるから、被告の所論は失当である。したがって、本件処分は自由裁量処分ではない。
本件処分は、本件ダム建設当初の許可処分ではなく、許可期間の更新処分であり、前者は自由裁量であるが、後者は原則として羈束裁量と考えるべきである。取水又は流水の貯留の許可に付されている許可期間は、本来、その満了をもって許可を失効させる意図を有するものではなく、一定の期間ごとに許可の条件について再検討し、又は遊水水利権を排除する等の機会を河川管理者に与えるためのものと考えるべきであり、したがって、その更新の場合における河川管理者の裁量は、このような許可期間を設ける趣旨の範囲内に限定されると解されるからである。もっとも、河川法一条力「災害発生の予防」をうたっている以上、期間更新処分の際、河川管理者力これを再吟味しなけれはならないことは当然であり、ダムを設置したことにより上流の河床又は水位が上昇したり、下流の洪水流量が増加する場合は法七五条二項五号の問題か生ずるが、これに該当する事情があるときは、同条及び七六条の規定を類推適用して、前記更新を不許可とすることができるというべきである。
ところで、伊方発電所原子炉設置許可処分取消請求事件に関する最高裁平成四年一〇月二九日判決・民集四六巻七号一一七四頁は、行政庁の判断に不合理な点があることの主張立証責任は、本来は取消請求をする原告が負うべきものと解されるが、「・・・安全審査に関する資料をすべて被告行政庁の側が保持していることなとの点を考慮すると、被告行政庁の側において、まず、その依拠した前記の具体的審査基準並びに調査審議及び判断の過程等、被告行政庁の判断に不合理な点のないことを相当の根拠、資料に基づき主張、立証する必要があり、被告行政庁が右主張、立証を尽くさない場合には、被告行政庁がした右判断に不合理な点があることが事実上推認されるものというべきである」と判示している。本件で最も重要な問題は、地上げ計画の安全性であるが、これは一種の専門技術的判断であり、またその判断資料は、すべて被控訴人力所持している点で、右判決の事案と類似しており、したがって、その判断は、先例として本件においても拘束力を持つというべきである。
（６）　本件処分の違法性
（ア）　本件処分が違法であること。
水利使用の許可処分は、法一条に定められている河川管理の原則に準拠して行わなければならないのであるから、処分をするに当たっては、「災害の防止」を、十分に考慮しなければならず、ダムが原因となって災害が発生する危険があってはならない。
右（１）で述べたとおり、本件ダムによる河床上昇が原告らの土地所有権又は耕作権の侵害の原因であり、右（２）ないし（４）で述べたとおり、被告の治水対策が十全でないことによって将来も水害が発生し土地所有権又は耕作権を侵害される危険がある（なお、次に述べるとおり地上げ計画の存在は、本件処分の適法・違法を判断するに当たって考慮すべきではないが、考慮したとしても、災害発生の危険があることには変わりがない。）。
したがって、本件処分が、「災害の防止」を、十分に考慮したものではないことは、明らかであり、本件処分は違法である。仮に、本件処分が自由裁量処分であるとしても、裁量権の範囲を超え又はその濫用があったということができる。
（イ）　地上げ計画と本件処分との関係
行政処分の取消訴訟において、当該処分の適法・違法をいかなる時点で判断すべきかについては争いがあるが、判例は、処分時説の立場に立っている。そうすると、本件処分についても、処分時である昭和六〇年三月二七日における事実状態を基準として違法性の有無を判断すべきことになる。
本件処分時においては、地上げ計画は策定されたばかりで、仮に、地上げ計画が、それが実現された場合に治水対策として十分なものであるとしても、計画の実現までに長い年月を要するものである以上（本件処分から既に九年を経過しているが、地上げ計画は完成していない。）、そのような計画が存在することを、本件処分の適法・違法の判断要素とすることはできない。
また、仮に、処分の適法・違法の判断の基準時として判決時説を採用するとしても、判決時に地上げ計画が完成していないことはもちろんのこと、被告も完成の時期を明示することはできないのであることから、同様の結論とならざるを得ない。
〔引用部分終了〕
第三　証拠（省略）
第四　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人らは本件処分の取消しを求めるにつき原告適格を有するものの、本件処分は適法であり、右請求は理由がないものと判断する。その理由は、次に付加、訂正する外、原判決「事実及び理由」欄の第四記載のとおりであるから、これを引用する。
〔付加・訂正の上、引用された原審判決部分〕
第四　当裁判所の判断
一　原告らの原告適格について
１　行政事件訴訟法九条は、取消訴訟の原告適格について規定するが、同条にいう処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は侵害されるおそれのある者であって、当該処分の根拠法規により当該権利利益を個別具体的に保護されているものをいうと解するのが相当である。


したがって、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的権利利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の権利利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、当該処分によりその個人的権利利益を侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして、当該行政法規が、不特定多数者の具体的権利利益をそれが帰属する個々人の権利利益として保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規の趣旨・目的、当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている権利利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである。２　そこで、次に、右のような見地に立って、法二三条、二四条に基づく水利使用許可処分につき原告適格を有する者について判断する。（一）　法は、二三条、二四条に基づく水利使用許可処分を行う要件、基準については、明示的に定めていない。しかし、法一条は、「河川について、洪水、高潮等による災害の発生が防止され、河川が適正に利用され、及び流水の正常な機能が維持されるようにこれを総合的に管理することにより、国土の保全と開発に寄与し、もって公共の安全を保持し、かつ、公共の福祉を増進することを目的とする」と、法の目的を定めているのであるから、法二三条、二四条に基づく水利使用許可処分も、この法の目的に準拠して行われなければならない。また、法は、一三条一項において、河川に設置される工作物は、安全な構造のものでなければならないと定め、同条二項に基づき河川管理施設等構造令が、その技術的基準を定めている。さらに、法は、四四条以下にダムに関する特則を置き、四四条一項において、ダムの設置者は、ダムの設置による洪水災害の発生を防止するため、河川管理者の指示に従い、必要な措置をとらなければならない旨を定め、同条二項に基づき河川法施行令二四条は、右の河川管理者の指示のの準を定めている。そして、これらの法律、政令等に違反する行為があった場合には、河川管理者は、与えた許可を取り消したり、行為の中止、原状回復等を命ずることができる（法七五条）。
これらの法の規定からすると、河川管理者が、法二三条、二四条に基づく水利使用許可処分をするに当たっては、単に流量その他の河川の状況に照らして当該水利利用が成立し得るかどうかということだけではなく、流水や土地を利用し、また、ダムを設置するなどして行われる当該事業がどのようなものであるか、それによって洪水等の災害の発生のおそれがないかということも考慮しなければならないというべきである。
なお、証拠（証人Ｇ）及び弁論の全趣旨によると、水利使用に関する許可処分のうち、取水又は流水の貯留に関するものは、実務上次のような基準によって行われているものと認められるが、この判断基準は、右に述べたところと同趣旨のものである。
（１）　当該水利使用に係る事業が、国民経済上及び国民生活上有効なものであること。
（２）　流量その他の河川の状況に照らして、当該水利利用が十分成立し得るものであるとともに、他の河川の使用との間の調整が適正に行われ、かつ、流水の正常な機能の維持に支障を及ぼすものではないこと。
（３）　その他当該水利使用に関する工作物の設置又はその工事により、治水上その他公益上の支障が生ずるおそれがないこと。
（二）　次に、法二三条、二四条は、許可処分の申請手続を建設省令の定めに委ねているところ、河川法施行規則一一条二項は、法二三条、二四条の許可処分の申請書には、水利使用に係る事業の計画の概要を記載した図書、水利使用による影響で治水に関するもの及びその対策の概要等を記載した図書等を添付しなければならないと規定している。したがって、河川管理者は、法二三条、二四条の水利使用許可処分の申請があったときは、それらの資料に基づき当該水利使用に係る事業によって洪水災害の発生のおそれがないかをも審査しなければならないのである。（三）　ところで、水利使用に係る事業によって洪水災害を被るおそれのある者は、河川周辺の一定の地域的範囲に居住するか財産を有する者にほぼ限定され、その被る損害の内容は、財産権に対するもののほか、生命、身体に対するものであることもある。このような水利使用に係る事業によって生ずるおそれのある被害の性質等を踏まえて、法二三条、二四条による水利使用許可処分を見ると、法が、これらの処分をするに当たり、当該水利使用に係る事業によって洪水災害が発生するおそれがないかを審査しなければならないものとしているのは、災害の発生防止を単に一般的公益として保護しようとしているにとどまらず、河川の周辺に居住し又は財産を有する者が洪水災害を受けないように配慮することにより、その生命、身体又は財産をこれら個々人の個別的権利利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解することができる。
（四）　以上、述べてきたところを整理すると、河川法二三条、二四条の規定には、当該処分によって起こりうる洪水被害から周辺住民を保護する目的が明示的に掲けられているわけではないが、関連法令を総合して考察すれば、そのような災害を被るおそれのある者に対し、その発生防止についての具体的個別的利益を保護せんとする趣旨を十分に読みとること力できるというべきである。なお、河川法は、三五条、三六条において、建設大臣は、原則として、二三条、二四条に基づく処分の申請があった場合は関係行政機関の長との協議を、また、右処分をしようとする場合は都道府県知事の意見聴取をしなければならないと規定しているが、これ以外に、その過程において、周辺住民の関与を許し、あるいはその意思を反映させるべき手続については何らの規定も置いていない。しかしながら、そのような手続規定は、様々な趣旨、目的から設けられるものであって、これが存在しないからといって事後的救済方法ともいうべき抗告訴訟の原告適格を一般的に否定するものではないと解するのが相当である。したがって、当該水利使用に係る事業によって洪水災害が発生するおそれのある地域に居住し又は財産を有する者は、法二三条、二四条に基づく水利使用許可処分の取消しを求める原告適格を有するというべきである。
３　そこで、進んで、右に述べたような観点から、原告らが、本件処分の取消しを求める原告適格を有するかについて判断する。


（一）　証拠（甲一、二の各一、二、甲三の一のイ、ロ、甲三の二のイないしハ、甲四ないし一一の各一、二、甲一二ないし一六、一八、一九、二一、二七ないし二九、甲三四の一、二、甲三五、甲三七の一、二、甲三九ないし四一、甲四二ないし四四の各一、二、甲四五ないし五一、甲五二の一、二、甲五四の一、二、甲五五ないし五九、甲六〇の一ないし三、甲六一ないし六七、七〇、七三ないし一〇二、甲一〇三の一ないし七、甲一〇五ないし一〇七、乙一一ないし一三、九九、証人Ｊ、同Ｆ、同Ｇ、原告Ｅ本人）及び弁論の全趣旨によると、本件ダムが建設された後、本件ダム上流部の天竜川の河床が上昇していること、本件ダムが設置されたことによって起こる土砂の堆積が右河床上昇の一因となっていること、本件ダム建設後、川路地区は、昭和一三年から昭和五八年までの間に一一回洪水被害を受けたが、これらの洪水被害の発生又は被害の拡大には、天竜川の河床の上昇が影響していることが認められる。そうすると、前記第二の一３、４において判示したように川路地区内の本件危険区域内に農地を所有している原告らは、本件ダムが原因となって洪水災害を被るおそれがある地域に財産を所有しているものと認められる。（二）　以上のとおり、本件ダムは本件処分に係る事業に伴って設置されるものであり、原告らは、本件ダムが原因となって洪水災害を被るおそれがある地域に財産を所有しているのであるから、本件処分の取消しを求める原告適格を有する。４　被告の主張（前記第二の二１（二）（３）（４））について（一）　法二三条、二四条の許可は、河川の流水又は土地を使用する権利を付与するのみで、工作物の設置の許可を含むものではないが、既に述べたとおり、法二三条、二四条の水利使用許可処分をするに当たっては、当該水利使用に係る事業によって洪水災害の発生するおそれがないかを審査しなければならず、その場合、その事業が工作物を設置して行われるものであれば、その工作物が設置されていることに伴う洪水災害の発生のおそれも審査される。そして、本件処分においては本件ダムの設置が前提となっており、他方、本件ダムは本件処分がなければ、存続し得ないものである。
この点につき、被控訴人は、本件ダムを存続せしめている根拠は、法二六条に基づく許可処分であると主張する。確かに、電力会社が新規にダムを建築し、水力発電事業を開始しようとする場合には、法二三条、二四条に基づく許可に加えて、法二六条に基づく工作物新築の許可（場合により、法二七条に基づく許可も）が必要と
なることが明らかである
しかし、法二六条は、工作物の新築だけでなく、その除却についても河川管理者の許可にかからしめていること、法三一条は、当該工作物の用途を廃止したときは、工作物設置者は、速やかにその旨を河川管理者に届けなけれはならず、この場合において、河川管理者は、必要があると認めるときは、当該工作物を除却するなどの河川管理上必要な措置をとることを命ずることができる旨定めていること、法七五条は、河川管理者は、法令違反の行為をした者に対し、あるいは許可等が必要な行為につき、これを受けることができなかったとき、許可等にかかる事業を廃止したとき、洪水その他の天然現象により河川の状況が変化したことにより、河川管理上著しい支障を生じたとき、その他公益上やむを得ない必要が生じたとき等の場合には、工作物の改築若しくは除却等を命ずることができる旨定めていること、これら一連の規定に照らせば、法二六条に基づく工作物新築の許可は、それがあるからといって常に工作物の存続が許されるものではなく、逆にこれを欠くからといって河川管理者は常に除却命令を発すべき拘束力が生ずるものではない。したがって、工作物新築の許可は、それを受けなければ右工事をすることができないという法的効果を付与しているにすぎず（これは法一〇二条の罰則規定によって担保される。）、当該工事が完成した場合においては、その取消しを求める訴えの利益は失われるものというべきである（最高裁第二小法廷昭和五九年一〇月二六日判決・民集三八巻一〇号一一六九頁参照）。
そうすると、水利使用許可期間の更新が問題となっている本件において、本件ダムを存続せしめている法的根拠は、まさに本件処分というべきであるから、被控訴人の前記主張は採用できない。
したがって、本件ダムによる洪水災害のおそれがあれば、それによって本件処分による権利利益侵害のおそれがあるということができる。（二）　次に、前記第二の一３、４のとおり、原告らは、本件危険区域内に農地を所有するのみで、そこに居住してはいないから、原告らが洪水により被る損害は、住居以外の財産に関する損害である。また、その被害については、これを補償する旨の協定（前記第二の一４）もある。しかし、そうであるからといって、原告らがその財産について損害を被るおそれがあることには変わりはなく、また、法が農地を特に保護の対象から除外しているとすべき根拠はない。
二　本件処分の適法性
１　事実関係
（一）　天竜川の特性とその治水対策
証拠（乙一ないし六、九、一〇、四四ないし四六、証人Ｇ、平成二年二月一五日に行われた検証、平成三年七月一七日に行われた検証）及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（１）　天竜川は、狭窄部と氾濫原とが交互に存在するという地形的特性を有しているため、洪水が生じやすい。天竜川の上流域は、風化・浸食に弱い地質構造になっており、標高差の大きい急峻な地形と相まって、洪水時には、大量の土砂を含んだ水が一気に天竜川を流下し、随所で氾濫する。天竜川は、古来から「暴れ天竜」の異名を持つほど、住民に恐れられてきた。
天竜川流域の伊那谷は、古来からたび重なる洪水被害を受けてきた。近年の洪水のうちで特に被害が大きかったのは、昭和三六年六月の洪水（三六災）と昭和五八年九月の洪水（五八災）である。
（２）　天竜川上流域の治水対策
天竜川上流域の治水対策としては、本件処分時までに、次のような事業が行われてきた。
（ア）　河川改修事業
天竜川流域では、古くから、洪水被害を軽減するため、堤防等が築かれてきた。国（建設省）は、昭和二二年から河川工事の必要箇所ごとに工事を実施していたが、昭和二八年に、美和ダムの建設を含む総体計画を樹立し、築堤護岸工事の促進を図った。三六災を契機に工事箇所の数も増え、堤防や護岸等が整備された。
（イ）　砂防事業


天竜川の治水における砂防事業の重要性は古くから認識され、砂防工事が行われてきた。特に荒廃の激しかった小渋川については昭和一二年から、三峰川については昭和二六年から、国の直轄砂防事業が実施された。その後、国（建設省）が直轄砂防事業を行う対象区域は拡大し、その面積は、昭和五二年以降は、一三三二平方キロメートルに及んでいる。このほか、農林水産省の施工による治山事業及び長野県の施工による砂防及び治山事業の施設がある。
（ウ）　ダム事業
天竜川水系における既設の建設省直轄のダムとしては、三峰川に設置されている美和ダム（昭和三四年一一月完成）、小渋川に設置されている小渋ダム（昭和四四年五月完成）がある。
そのほか治水機能を有している長野県の施工によるダムとしては、飯田松川の松川ダム（昭和五〇年三月完成）等がある。
ダムの洪水調節機能を損なう要因となるのは、貯水池内に流入してくる土砂の堆積であるが、建設省では、その対策として、浚渫等により堆積土砂の排除を行い、貯砂ダムの建設も行ってきた。
（二）　川路三地区における治水対策
証拠（甲一三、五八、五九、甲六〇の一ないし三、甲六一、八六ないし一〇〇、甲一〇三の一ないし七、甲一一七、一二三ないし一二六、一二八、一三九、乙一六ないし二五、三八ないし四〇、乙四一の一ないし五、四七、四八、五三、乙五七、五八の各一、二、乙五九、六〇、六二、六三、六八、乙七〇の一、二、乙七一、乙七六の一、二、乙八三、九〇、九一ないし九四、乙一〇〇の一、二、乙一〇三、一〇四、乙一〇五の一ないし五、証人Ｆ、同Ｊ、同Ｇ、同Ｈ、原告Ｅ本人、平成二年二月一五日に行われた検証）及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる（前記第二の一４の争いのない事実を含む。）。
（１）　大堤防計画
昭和三六年の洪水被害（三六災）によって川路三地区は大きな被害を被ったが、国（建設省〉は、三六災後の昭和三七年に、堤防高が堤内地盤からおおむね一〇メートル、堤防敷幅が六〇～七〇メートルの大堤防を、右岸はＪＲ飯田線の前面に、左岸は龍江地区の御庵地内に築造する、いわゆる大堤防計画を立案した。しかし、大堤防計画については、地元の関係者から、この堤防計画では潰地が多く、農地の減少により農業経営が破綻する旨の反対意見が多く出されたため、国は、この計画を実施しなかった。
（２）　中堤防計画
（ア）　国（建設省）は、潰地をいかに少なくして、治水効果を挙げるかを研究した結果、昭和四〇年一二月に、中堤防計画を発表した。そして、昭和四一年三月一九日、建設省中部地方建設局長、長野県知事、中部電力は、右計画を実施する旨の基本協定書を締結して、同年から右計画は実施され、右計画に伴う工事は、昭和四五年に完成した。
（イ）　右計画に基づいて実施された事項は、次のとおりである。（ａ）　在来の堤防を川表の小段とし、毎秒二〇〇〇立方メートルを超える流量の洪水が発生した場合には越流する高さの堤防（越流堤）の建設右の毎秒二〇〇〇立方メートルという数量は、昭和二〇年一〇月の洪水における天竜峡地点の洪水流量毎秒約二七〇〇立方メートル（約一〇年に一回程度の洪水流量）を基に、美和ダム、小渋ダムの調節効果を見込んで、算出された数量である。また、越流した場合に、堤防天端と堤内地の高低差が大きいと、堤防法面及び堤脚部が洗掘されること、越流して堤内地に浸水した水は、本川の水位低下と共に排水樋管（新設）から本川に排出されるが、堤内地に排水路以外の低地部が存在すると、その部分に排水が集中して流れるため耕地が洗掘されること、川路三地区には大小の支川が流入しており、本川の水位上昇に伴い内水被害も生じることから、越流した場合の堤防及び堤内地の被害を最小限にとどめるとともに内水被害を軽減するため、堤内地において〇・五～六・四メートルの地上げが行われた。（ｂ）　危険区域の指定による危険区域内における住居の用に供する建物等の建築
の制限と危険区域内に存する家屋の移転
飯田市は、建築基準法三九条に基づき昭和四一年三月に制定した条例により、三六災の浸水した区域にほぼ相当する区域を危険区域に指定した。この危険区域は、危険度に応じて第一種災害危険区域と第二種災害危険区域とに区分され、そのいずれの地域内においても住居の用に供する建築物の建築が禁止されることとなったが後者の区域内においては　主要構造部が鉄筋コンクリート造の建物であるなとの一定の除外事由に該当する場合には　右制限を受けないものとされている。また、危険区域内に存した家屋約五四戸は危険区域外に移転した。（ｃ）　危険区域内で洪水による被害が発生した場合は補償する旨の取決め中部地方建設局長、長野県知事、飯田市長及び中部電力の間で、昭和四一年四月一六日付けで協定が締結された。この協定により、危険区域が洪水によって浸水し農作物等に被害が発生した場合は、本件ダムに関係する被害額を算定し、中部電力が、補償金を関係者に支払うこととなった。
（ウ）　右計画に基づく補償
長野県知事と中部電力は、昭和四一年四月三〇日、中部電力は、危険区域内に存する家屋の移転費用等一億六八〇〇万円を負担する旨の協定を締結し、中部電力は、一億六八〇〇万円を、長野県に支払った。この一億六八〇〇万円は、危険区域内に存した家屋約五四戸の移転費用及び移転後その敷地が宅地として使えないことによる減価補償並びに被災直後に家屋を移転した者に対する見舞金（実質は減価補償の趣旨である。）等に充てられた。なお、中部電力は、これより前に、三六災直後に移転した家屋二一九戸（うち川路地区は一二〇戸）の移転補償費等、合計三億七〇〇〇万円を支出した。
中部電力は、昭和四一年四月一六日付けで協定に基づき、農作物等の被害に対する補償金として、昭和四五年災害については二二〇〇万円、五八災については一億八五五〇万円を支払った。
（３）　地上げ計画
（ア）　経緯


社会情勢の変化とともに、右危険区域内の土地を有効に利用したいとの要望が強くなった。昭和五五年一二月には、飯田市長から建設省天竜川上流工事事務所長に宛てて、盛土をすることによって洪水被害を被らないようにし、危険区域を廃止してほしいとの内容の要望書が出された。そこで、昭和五六年三月に、川路龍江竜丘地区振興対策連絡会議が、建設省中部地方建設局、長野県及び飯田市の三者によって発足し、飯田市の右要望にどのように対応するかを検討した。建設各中部地方建設局は、昭和五八年一二月、右会議における検討の結果を踏まえて、「川路、竜江、竜丘地区に関する今後の治水対策の方向（中間報告）」と題する文書を公表した。これによると、本件ダムの影響排除の方策については、地上げ等を基本に置いて今後具体的に検討するとされていた。そして、以後も、右会議参加の三者に中部電力を加えた四者で検討が続けられる一方、右中間報告の内容について、地元の三地区において説明会が行われた。
飯田市は、昭和五九年一二月、築堤することなく地上げのみにて条例撤廃可能な高さにされたいなどとする内容の要望書を、建設省中部地方建設局に出した。そして、昭和六〇年一月一六日、中部地方建設局、長野県及び飯田市の間で、「川路、竜江、竜丘地区の治水対策に関する基本合意」がされた。これは、計画高水位まで盛土による地上げを行い、盛土が完成したところから、逐次条例に基づく危険区域の指定を解除するとともに、補償協定に基づく水害補償措置の対象から除外することを内容とするものであった。もっとも、証拠（甲一一八、一一九の一、一二二の一、証人Ｆ）によると、計画高水位まで盛土がなされた場合に水害補償の対象力ら外すとの点については、周辺住民からの反発が強く、「六条を守る会」、「川路危険家屋組合」、「川路水害予防組合」などからその存続を求める意思表示がなされており、飯田市当局も、土盛完成後に洪水被害が発生した場合、その原因等を調査の上、中部電力に補償を求めることもあり得るとの見解を維持している。なお、洪水の被害を防止し組合員の生活の安定を図ること等を目的して飯田市川路地区の住民によって組織されている飯田市川路水害予防組合は、右基本合意の前日の一月一五日、右治水対策を基本的に受け入れることを決定した。中部地方建設局、長野県、飯田市及び中部電力は、昭和六〇年三月二一日、「天竜川上流部の川路、竜江、竜丘地区の治水に関する対策についての基本協定」を締結した。これは、右基本合意に基づき、盛土事業等を行うこととし、それを実施する者や費用の分担を定めたものであった。
（イ）　内容
右のようにして、実施されることとなった地上げ計画の内容は、次のとおりである。
（ａ）　対象流量
地上げ計画における整備水準は、戦後最大流量である五八災の毎秒約三八〇〇立方メートル（天竜峡地点）を安全に流下させることを目標とする。
（ｂ）　法線の設定
河道を決めるための法線（この場合は盛土の肩を結んだ線）は、洪水時における流水の方向や水衝りの位置、河道の現況、三六災での河岸の崩壊状況や土砂の移動状況、模型実験結果を勘案して、決定された。
（ｃ）　縦横断形の設定
右（ｂ）のとおり設定された法線に対応して、右（ａ）の対象とする流量を計画高水位以下で流下させるために、河道の縦横断形が設定された。計画高水位は、工事実施基本計画に定められた時又地点の計画高水位（三七八・一四メートル）に対応し、かつ五八災の洪水痕跡値を包絡する高さとされた。河床の縦断形は、近年で最も高くなった五八災後の河床とし、横断形は、五八災後の断面（河床）を基に、川路三地区については、右（ｂ）の法線より山側の区域を計画高水位の高さまで盛土する計画である。
（ウ）　効果
地上げ計画は、右（２）（イ）（ｂ）の危険区域内への洪水被害のおそれをなくすことを目的として、立案されている。したがって、地上げ計画の盛土が完成した所から、逐次右危険区域の指定は解除されることになる。また、右（２）（イ）（ｃ）の危険区域内で洪水被害が発生した場合の損失補償についても、盛土が完成した所から逐次除くことになっている。
（エ）　実施状況
地上げ計画を実施するためには、盛土に使用する土砂の土取場の確保及びその土砂を搬出する運搬道路の建設等の準備工事と盛土等の本工事が必要であるが、準備工事は、かなり進展している。また、盛土等の本工事は、平成四年二月一四日に、起工式を行い、既に事業に着手している。しかし、いまだ完成してはいない。
（４）　堆積土砂の排除
天竜峡下流の阿知川との合流地点は、以前から、土砂の堆積が進んだところであった。そこで、昭和五九年一一月、飯田市と中部電力が出資して、財団法人天竜川環境整備公社を設立し、同年一二月から、阿知川との合流地点において、右公社による河床堆積上排除のための砂利採取が行われている。その許可量は年間約一〇万立方メートルである。
そのほか、川路三地区の天竜川の河道において、従前から砂利採取業者によって年間数万立方メートルの砂利採取が行われてきており、河床低下に寄与している。２　次に、右１で認定した事実に基づき、本件処分の適法性について判断する。（一）　法二三条、二四条に基づく水利使用許可処分については、要件が法に明示されていないが、既に述べたとおり、河川管理者は、法一条に定められている法の目的等に準拠して、これらの処分を行わなければならず、これらの処分を行うに当たっては、流量その他の河川の状況に照らして当該水利利用が成立し得るか、他の河川の使用との調整が適正に図られるか、流水の正常な機能の維持に支障がないか、流水や土地を利用して事業を行う者が事業を適正かつ確実に遂行する資力、技術的能力等を有しているか、その事業が国民経済上又は国民生活上有用なものであるか、その事業によって洪水等の災害の発生のおそれがないかなどを、総合的に考慮しなければならないというべきである。そして、それらの判断をするに当たっては、河川をどのように利用し保全していくかという観点から、様々な事情を斟酌して政策的な判断をする必要があるほか、専門的、技術的な観点からの考慮も必要となるのであって、その判断を河川管理者の裁量に任せるのでなければ適切な結果を期待することはできない。したがって、河川管理者は、法二三条、二四条に基づく水利使用許可処分をするに当たって、右のような観点からの広い裁量権を有するというべきである。


もっとも、本件処分は、新たに水利使用を許可しようとするものではなく、その許可期間の延長（ないし更新）という実質を有しているから、その処分を認めるか否かの判断をするに際しては、処分の直接の名宛人たる中部電力（及びその前身会社）が既に相当の投資をして現に本件ダムを水力発電事業の用に供しているという事情をも考慮すべきであり、河川管理者が、単純な政治的、政策的配慮によって、安易にその地位、利益を覆すことは妥当でないというべきである。したがって、河川管理者は、本件処分の判断に際しては、政治的、政策的観点よりも、科学技術的観点からする安全審査に重きを置くべきところ、一般的に、科学技術の分野においては、「絶対的な安全性」を要求することがその性質上不当と考えられるから、結局、本件処分をするに際しては、ダムの公益性との比較衡量の上で、右危険性力社会通念上容認できる水準以下であるか否かの判断に依らざるを得ないと考えられる。そして、右危険性の判断は、第一にその時点における科学技術水準に依ることはもちろんであるが、付随的には我が国の社会がどの程度まで右危険性を容認するかという観点をも考慮に入れざるを得ないと解される。地上、述べてきたとおり、本件における河川管理者の有する裁量権の内容は、当初の原始的処分と比較すると、政治的、政策的裁量の部分か狭められるが、河川管理者は、本件処分に際し、右に述べたような安全性吟味の権限及び責務を有するものであり、逆にそのような審査の過程を経て、危険性が社会通念上容認できる水準以下か否かについて判断を下した場合には、原則としてそれが尊重されるべきことも
当然というべきである
（二）　以上のような処分の性質からして、法二三条、二四条に基づく水利使用許可処分の取消訴訟においては、裁判所は、行政事件訴訟法三〇条により、河川管理者の判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により右判断が事実の基礎を欠くかどうか、事実に対する評価が合理性を欠くこと等により右判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くかどうかを審理し、それが認められる場合に限り、右判断が裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして、当該処分を取り消すことができることになる。
そして、河川管理者の右判断が裁量権の範囲を超え又はその濫用があったことについての主張立証責任は、本来、その取消しを求める控訴人らか負うべきものと解される。もっとも、本件処分をするについて被控訴人が有する裁量権は、前記のとおり、専ら科学的、専門技術的裁量を内容とすると考えられるところ、本件ダムとその存在を前提とした治水計画の安全審査に関する資料は、その主要部分を行政庁たる被控訴人の側が保持していることに鑑みると、まず被控訴人の側において、その判断に不合理な点のないことを相当の根拠、資料に基づき主張立証する必要があり、被控訴人がこれを尽くさない場合には、その判断に不合理な点があることが事実上推認されるものというべきである。
（三）　そこで、以上の観点から、本件処分の適法性について判断する。（１）　前記一３で認定したとおり、本件ダム建設によりその上流部に土砂が堆積し、河床が上昇した結果、本件処分までの一一回におよぶ川路地区の洪水被害の発生又は拡大に影響を与えたものと認められる。そして、乙九九によると、このような状況は三六災直後をピークとして、その後次第に改善され、本件ダムによる洪水被害への影響は相当程度排除されたと認められる。
もっとも、乙九九によれは、本件処分時において、なお川路地区では、本件ダム建設前の河床の状態までには復していなかったことが認められるところ、前記のとおり、法二三条、二四条に基づく河川管理者の処分は、法一条を始めとする河川法の趣旨に合致するように行われなけれはならないので、本件ダム存続の法的根拠となる本件処分か適法視されるためには、その存在が公共目的に合致していることと、本件ダムの存在による洪水被害への影響か概ね排除されたと評価し得る程度の合理的な治水対策が行われていることの二要件を必要とすると解されるそこで、まず前者について検討するに、証拠（乙三三の一、二、証人Ｇ）によると、本件ダムによって貯留された河水を利用する泰阜発電所は、最大出力五万二五〇〇キロワット、年間発電電力量約一億六〇〇〇万キロワットアワーであり、昭和一一年当時の国民約三九三万人分、一般家庭約七〇万軒分の消費電力を作り出し、主たる送電先である中部地方の電力需要の約八・一パーセントを賄っていたこと、その後の電力事情の変化により、右発電所の占める地位は相対的に低下したものの、平成元年当時においても、飯田市の年間電力需要量の約七二・五パーセントに相当する電力量を発電しており、特に環境問題が大きく取り上げられるようになった昨今においては、いわゆるクリーンなエネルギー源としての価値が脚光を浴びていること、以上の事実が認められ、これによれば、本件ダムが国民経済上多大の貢献をしていることは明らかであり、その存有が公共目的に合致していることは疑う
余地がない
次に治水対策について検討するに、一般に、行政処分の適法性の判断は、その処分時に存した事情を基礎としてなされるべきものであるので、本件処分の適法性の判断についても、基本的にはその当時に実行され、完結していた治水対策を対象としてなされるべきである。そこで、まず、そのような適格性を有する治水対策のうちで中心的なものと考えられる中堤防計画の合理性について検討するに、前記二１（二）（２）で認定したとおり、右中堤防は、築造当時は三六災につぐ規模であり、確率的には一〇年に一度程度の洪水流量であると推定された昭和二〇年一〇月の洪水に対処できるように設計されていたというのであるから、これによっても本件ダムによる洪水被害への影響は相当程度排除されたと認められる。もっとも、右レベルを超える洪水の際には、溢水自体を避けることはできないが、この場合も破堤しないように越流堤として築造されていることから、流量かピーク時を過ぎて毎秒二〇〇〇立方メートル以下に下かれは、それ以上の被害の拡大を阻止すること力期待できるその上で三六災の際に浸水した区域に相当する区域を危険区域として指定し原則として居住用建物の建築を禁止するとともに、その範囲内にあった家屋の移転を完了したというのであるから、人命に対する被害の恐れは一応解消したものということができるし、危険区域に指定された土地の価値減少と、溢水の際に予想される農作物等への被害についても、中部電力による補償義務が設定されたことによって手当がなされている。そうすると、稀に生起する大洪水の際における本件ダムによる影響は、右「危険区域の指定」及び「補償制度の整備」によってカバーされているものと評価することができる。


これらの施策は、越流を前提とする点で当初の大堤防計画と異なっており、現実に五八災の際には危険区域を中心とした地域が冠水被害を被っているが、自然を相手とするものである以上、その時点における国力、技術力などからくる制約を免れることはできないし、あるいはまたその対策を策定するに当たり、地域住民の要望をできるだけ反映させることも当然ありうるものであって、これらの要素を考慮に入れた上で行われた対策が、それ故に不合理なものとの評価を受けることはないと考えられるところ、本件の中堤防計画は、地元における農業経営の困難化との比較衡量の上で策定されたものであって、総合的な治水対策としてはその合理性を十分に肯定することができるというべきである。
この点につき、控訴人らは、まず控訴人Ａの先代Ｂ及び同Ｅは、中部電力からの減価補償を受給する資格を有していた（右両名が、第一種災害危険区域内に農地を所有していた事実は、前記の「当事者間に争いのない事実等」で述べたとおりである。）にもかかわらず、その支払を受けたことはないと主張し、これに沿う証拠（原審及び当審における控訴人Ｅ本人）がある。
しかしながら、証拠（乙一〇〇の一、二、一〇八の一、二）によると、中部電力が、三六災直後に危険区域内から立ち退いた者に対する見舞金（実質的には右区域内に存する土地についての減価補償）として支払うことになった四三〇〇万円については、その関係者の間で地区ごとに配分されることになり、天竜川治水対策委員会が主体となって、昭和四一年五月一〇日、飯田市役所の各支所において支払われたことが認められるところ右中部電力による負担の事実は大きく新聞報道がなされているから、仮に右控訴人らに対しその受給資格を無視して支払がなされなかったのであれば、右控訴人らから何らかの抗議がなされて然るべきところ、そのような形跡を窺わせるような証拠はないので、被控訴人らの右主張を認めるには躊躇せざるを得ない。仮に右主張が事実であるとしても、中部電力としては、長野県知事との昭和四一年四月三〇日付け協定書（乙一九）に基づく義務を履行したものであり（右協定書二、三条によれは、中部電力は長野県知事に負担金を納入し、その使途は長野県知事に一任することとされている。）、右控訴人らに支払われなかったのは、その後における何らかの手続上の理由によるものと認められるから、治水事業としての中堤訪計画自体に構造的欠陥があったと判断するのは相当でない。次に、控訴人らは、洪水による危険区域内の農作物等の被害の補償金は、正当な損害賠償ではなく、不十分な解決金にすぎないと主張するところ、証拠（甲一二四、証人Ｆ、原審における控訴人Ｅ）によると、五八災において支払われた補償金は、飯田市役所の算出した被害額のほぼ半額であった事実が認められる。しかしながら、中部地方建設局長、長野県知事、飯田市長及び中部電力の間の昭和四一年四月一六日付け協定書（乙二〇）の五条は、被害額のうち本件ダムとの間に因果関係があると解される金額を中部電力が負担することを定めたものであり、それ自体は当然のことと考えられる上、前記補償額についても、地形、降雨量等の自然的諸条件と本件ダムの存在という人為的条件とを考慮しつつ、中部電力との交渉を重ねることによって合意に至ったというのであるから、中堤防計画の合理性を損なうものとはいえない。
（２）　次に、本件処分時において、洪水災害による被害発生の予防ないし抑制を直接の目的として、天龍川上流域の総合治水対策としての砂防事業、治水機能を持つダム建設、川路三地区における中堤防の建設とその堤内地の地上げ、地上げ計画、河床堆積土砂の浚渫なとの諸対策が講じられあるいは講じられつつあったこと
は右１で認定したとおりである
その結果、証拠（乙二六、二七の一ないし五、二八の一ないし四、二九の一ないし七、九四、九九、一〇六の一、一一三、証人Ｆ）によれは、本件ダムの上流全般にわたって河床の低下が見られ、川路地区沿いについては、ピーク時の昭和三六年七月時点から平成四年一二月時点にかけて数メートルの河床低下となり、本件ダム完成前の昭和一〇年一〇月時点の河床に接近している（場所によってはそれ以下となっている。）こと、水位計算によっても、平成七年の川路三地区の河床は、五八災後のそれと比較して、約一・九メートル低下していることなど、現実にも相当な効果を上げていることか認められる。また、証拠（甲一二九、乙二五、三八、四〇、九四、証人Ｇ、原審における控訴人Ｅ）によると、地上げ計画は、堤内地盤を計画高水位まで底上げすることを内容としているから、結果的に築堤することなく計画高水流量を流下させる「堀込河道方式」を採用することになるところ、右方式は、「堤防方式」よりも、洪水による溢水時において浸水被害が格段に少なく、かつ自然排水も容易なことから内水被害も軽減できる長所を有すること、本件水位計算システムによれは、本件ダムによる河床上昇は、川路三地区付近で最大三・五メートルと算出されたところ、地上げ計画では最大六メートルの盛土をすることになっているから、この意味においては、本件ダムによる河床上昇対策にとどまらず、本来的なあるべき治水事業としての性質を有していること、本訴の元原告団長であったＢが検討した私案も、基本的な構想において地上げ計画と共通するものかあること、以上の事実が認められ、これによれは、中堤防計画に取って代わることが予定されている地上げ計画は、本件ダムの存在による洪水被害への影響排除という目的の達成はもちろんのこと、これを超えた総合的な治水事業あるいは洪水対策としても完成度の高い合理的な施策ということができる。
もっとも、前記のとおり、行政処分の適法性の判断は、原則として当該処分のなされた時点を基準としてなされるべきものであるところ、右地上げ計画は、本件処分時においては未だ策定段階にとどまり、工事着手に至っていなかったことは控訴人らの指摘するとおりである。


しかしながら、本件処分は、許可期限を昭和九〇年三月三一日とする、将来にわたって効力を維持するものであるから、処分時において適法性に影響を及ぼすべき事情が右期間中に発生することが相当の確度をもって予想される場合には、そのような予想自体が右基準時において存在する判断要素として、付加的に考慮の対象となると解すべきところ本件の地上げ計画については、前記認定のとおり、本件処分時において、建設省中部地方建設局、長野県、飯田市及び中部電力の間で基本的な実施についての合意が成立し、川路水害予防組合も基本的にこれを受け入れるとの決定をしていた（乙六六の二、八二の三によれば、右組合は、昭和六三年一〇月二二日の臨時総会においても、治水対策事業の受入れ決議をしたことが認められる。）というのであるから、本件処分の適法性を判断するに当たり、その要素として斟酌することができると解するのが相当である。現に、証拠（乙一〇五の一ないし五、証人Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば、実際にも盛土作業の前提となる土取場の買収、運搬道路の建設は最終段階に至っており、川路三地区における本工事についても、平成四年二月一四日に起工式が行われたことが認められる。なお、証拠（甲一一八、一一九の一、一二〇の一、二、一二一の一、二）によれば、地上げ計画策定後も「川路危険家屋組合」や「六条を守る会」から右事業実施に対する反対の意思表示力なされていることが認められるが、反面、証人Ｆの証言によれは、行政と右各団体の構成員との間における今後の意思疎通次第では右事業の円滑な進捗が期待できると認められるから、右判断を覆すものではないと解される。
なお、原告らは、地上げ計画の安全性に疑問があるとして、種々主張する（前記第二の二２（二）（３）（イ））が、次のとおり、地上げ計画に特に不合理な点があるとは認められない。
（ア）　盛土の標高に関する説明の矛盾（前記第二の二２（二）（３）（イ）（ａ））
証拠（乙九四）によると、地上げ計画の事業完成後の盛土の標高は川路地先で三七六・八メートルと認められるところ、工事実施基本計画に定められた時又地点の計画高水位は、河川関係法令例規集の抜粋である乙五五には三七八・一四メートルと記載されているのに対し、天竜川上流工事事務所の編纂誌である甲一三九には三七
六・三七と記載されていることが認められる
しかしながら、弁論の全趣旨によれば、甲一三九の記載は転記誤りであり、原記録ともいうべき乙五五の記載が正しいと認められる。そうすると、上流に進むにつれて計画高水位か高くなるから、この点に関する地上げ計画の説明には何らの矛盾も
ないということができる
（イ）　五八災の洪水規模の把握（前記第二の二２（二）（３）（イ）（ｂ））地上げ計画の整備水準である毎秒約三八〇〇立方メートル（天竜峡地点）は、五八災における天竜峡のピーク流量を基に定められたものであるところ、証拠（証人Ｈ）によると、この流量は、当時の観測所（時又地点）の水位及び流量の記録、本件ダムにおける水位及び流量の記録、降雨量等を基に、国（建設省）において、計算によって求めたものであると認められ、そのように定めたことについて特段不合理な点は認められないから、右流量に基づいて整備水準を定めることが不合理であるということはできない。
（ウ）　洪水の流出パターンの変化（摘記第二の二２（二）（３）（イ）（ｃ））将来、生活様式の変化等によって洪水の流出パターンが変化することがあるのか、そういうことがあるとしても、それがどのような形で現われるのかについては、それを具体的に認めるに足りる証拠はない（甲一一〇号証には、そのようなことが生じるおそれがある旨の指摘があるが、将来の状況について具体的に述べるものではない。）。したがって、地上げ計画が、このような将来における洪水の流出パターンの変化を考慮していないとしても、そのことから、直ちに地上げ計画が不合理なものであるということはできない。
（エ）　盛土による水位への影響（前記第二の二２（二）（３）（イ）（ｄ））証拠一乙九二、九三、証人Ｇ、同Ｈ）によると、地上げ計画で従来洪水が氾濫していた部分を盛土することについて、国（建設省）では、模型実験、水位計算等によって検討した結果、この盛土部分は、洪水時にいわゆる死水域となる部分であるから、洪水がピーク時に流下する有効断面を侵すことにはならず、また、洪水の主流部と死水域との間の流れの乱れが無くなることにより、エネルギーの損失が小さくなって、洪水の主流部の流速が増すため、ピーク時における水位はほとんど変わらないとの結論を得たものと認められ、この推論の過程に特段不合理な点は認められないから、盛土による水位への影響があるから地上げ計画は安全性に問題があると認めることはできない。
（オ）　本件水位計算（前記第二の二２（二）（３）（イ）（ｅ））（ａ）　証拠（乙九四）によると、本件水位計算の結果では、川路三地区における盛土高と断面水位との高低差は、最も差が少ないところで一〇センチメートルであると認められるが、これが水位計算上の条件設定による誤差の範囲であると認めるに足りる証拠はない。
（ｂ）　証拠（乙九四）によると、本件水位計算では、五八災洪水の痕跡水位を基に計算していると認められる。証拠（証人Ｈ）によると、この痕跡水位は、国（建設省）において、洪水痕跡のデータを基に、水しぶき等による影響を排除した合理的な値を求めたものであると認められ、この痕跡水位が特段不合理なものであるとは認められない。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
被告が、原告に対し、昭和六二年一二月二四日付でした原告の昭和五九年ないし昭和六一年分の所得税更正処分のうち、別紙（課税の経緯）記載の右各年分の確定申告欄の事業所得金額（総所得金額と同じである。以下、同じ）を超える部分及びこれに対する過少申告加算税の各賦課決定処分をいずれも取り消す（原告の請求を右のとおり善解する）。
第二　事案の概要
一　請求の類型（訴訟物）
本件は、原告が被告のした昭和五九年ないし昭和六一年分（以下、本件係争各年分という）の各所得税更正処分及び過少申告加算税の各賦課決定処分（以下、本件各処分という）に調査手続上の違法及び事業所得金額を過大に認定した違法があると主張して、その一部（確定申告額を超える部分）の取消を求める抗告訴訟である。
二　前提事実（争いがない事実）
１　原告は、昭和五九年ないし昭和六一年当時、肩書地記載の京都府八幡市＜地名略＞（以下、原告方という）において「中妻建工」の屋号で建築型枠大工工事業を営んでいたいわゆる白色申告者である。
２　原告の本件係争各年分の所得税の確定申告、更正処分、異議申立て、異議決定、審査請求、裁決の経緯は、別紙（課税の経緯）記載のとおりである。三　本件係争各年分の事業所得金額に関する当事者の主張
１　被告の主張
別表１の（６）欄記載のとおり、次の金額となる。
（一）　昭和五九年分　　　　　　　金五五二万〇、九四三円。（二）　昭和六〇年分　　　　　　　金八三二万〇、四四八円。（三）　昭和六一年分　　　　　金一、〇六一万四、一一七円。
２　原告の主張
（一）　昭和五九年分　　　　△金一、一一〇万六、七四五円。（二）　昭和六〇年分　　　　　　△金一四二万六、九一三円。（三）　昭和六一年分　　　　　　　　　金一万九、〇五二円。
（Δ印は、負数であることを示す）
但し、取消を求める範囲は、本件各処分のうち、別紙（課税の経緯）の確定申告欄記載の事業所得金額を超える部分である。
四　争点
１　本件各処分の調査手続の適法性。
２　本件各処分の推計の必要性。
３　本件各処分の推計の合理性及び事業所得金額。
第三　争点の判断
一　争点１（本件各処分の調査手続の適法性）
１　被告の主張
税務職員が所得税法二三四条一項所定の質問検査権を行使するに際しては、質問検査の範囲、程度、時期、場所等実施の細目に関し、実定法上、特段の定めがなく、これらについては、権限ある税務職員の合理的裁量に委ねられているから、調査の事前通知、調査理由の個別の具体的な告知、調査の際の第三者の立会いについても、権限のある税務職員の合理的な裁量に委ねられている。本件の調査手続（以下、本件調査手続という）には、後記二１（一）のとおり、被告の部下職員らがその裁量権を逸脱、濫用したと認めるべき事情は何ら存しない。したがって、本件調査手続は、何ら違法ではなく適法である。
２　原告の主張
被告は、次の（一）ないし（四）のとおり、違法な税務調査を行い、本件各処分をした。だから、違法な税務調査に基づく本件各処分はその取消を免れない。（一）　事前通知をしない。
原告の方から連絡をとって日程を調整した昭和六二年九月二日、同年一〇月一五日の日以外は、部下職員は、いずれも事前通知なしに原告方に臨場した。又、部下職員は、原告が民主商工会員であるがゆえに意図的に事前通知をしなかった。だから、本件調査手続には、事前通知をしない違法がある。（二）　第三者の立会を認めない。
本件では、被告の部下職員は、原告方への臨場の際、原告に「あなた方は税金の勉強などする必要はない」などと述べ、これに対し原告に謝罪した。又、他の部下職員は、「開業以来の税務調査をする。資料を準備しなさい」、「七年分の調査をする。私はどこでも七年分の調査をしている」などと法律上に根拠のない無理な要求をする等不当な言動を繰り返した。
このような調査の経緯に照らせば、不当な調査を監視し、納税者の利益を守るためには、第三者の立会いが不可欠である。又、本件では、第三者の立会を認めても、守秘義務違反や税理士法違反等の具体的な弊害はない。したがって、本件調査手続には、第三者の立会を認めない違法がある。（三）　調査理由を開示しない。
税務調査は、元来、任意調査であるから、その調査に応ずるべきか否かの判断を納税者がする上で個別の具体的な調査理由の開示が不可欠となる。しかるに、本件調査手続では、所得金額の確認以上の個別の具体的な理由が原告に開示されていない。したがって、
本件調査手続には、調査理由を開示しない違法がある。（四）　原告の承諾なく取引先に対する反面調査を行った。部下職員は、原告の得意先に対する反面調査において、「原告は、どういう性格の人か」など税務調査に無関係な事項についても尋ねている。そのため、原告は、営業上の信用低下等の現実の不利益を被った。このように、反面調査は、被調査者の信用を損なう等その影響が大きい性質のものであるから、客観的必要性があり、かつ、その必要性の程度に応じた相当な範囲でのみなしうるというべきである。しかるに、右のとおり、部下職員は、原告に対する調査を尽くさず、反面調査を行ったのだから、右調査は違法である。
３　検討
所得税法二三四条一項所定の質問検査による税務調査は、租税実体法によって成立した抽象的な納税義務を具体的に確定するための事実行為であって、課税処分とは本来別個のものである。だから、調査手続の違法は、それが刑罰法規に触れたり、公序良俗に反する等およそ税務調査を行ったとはいえないと評価されるほど違法性の程度が著しい場合を除いては、課税処分の取消事由にはならないものと解するのが相当である。


そうすると、原告の主張は、前記第三の一２（一）ないし（四）の事実関係を前提としたとしても、部下職員による質問検査権行使の過程に本件各処分の取消事由となるような重大な違法があるとは認められないから、主張自体失当というべきである。のみならず、質問検査の範囲、程度、時期、場所等の実施の細目については、質問検査の必要があり、かつ、これと相手方の私的利益との衡量において社会通念上相当な限度にとどまる限り、権限のある税務職員の合理的な選択に委ねられている（昀決昭四八・七・一〇刑集二七巻七号一二一一頁、昀判昭五八・七・一四訟務月報三〇巻一号一五一頁参照）。そして、本件の税務調査の経緯は、後示認定二３（一）のとおりであるから、原告主張の事前通知、調査理由の開示をしないこと、調査に第三者の立会いを認めなかったこと、原告の承諾なく反面調査を行ったことなどにつき、部下職員に裁量権の濫用があるとか、本件調査の方法や程度が、原告との利益衡量において、社会通念上相当な限度を超え違法であるとすべき事実は、本件全証拠によっても認めるに足りない。
よって、本件各処分における調査手続には何ら違法な点はなく、適法というべきである。
二　争点２（本件各処分における推計の必要性）
１　被告の主張
（一）　本件調査手続の経緯は、次のとおりである。
（１）　昭和六二年八月五日、部下職員は、原告方に赴いたところ、原告が不在であったので、応対に出た原告の長女に対し、所得税の調査に来た旨を伝え、同月一一日に再度訪ねるので当日の都合が悪ければ電話連絡を欲しいと記載したメモを手渡して、原告方を辞去した。
その後、同女より電話があり、調査予定日を同年九月二日とした。（２）　同年九月二日、部下職員二名は、原告方に赴いた。原告方には調査に無関係の第三者が二人おり、彼らを退席させるよう求めたが、原告はこれに応じなかった。また、部下職員は、原告から調査理由を尋ねられたので、原告に対し、原告の申告した所得金額が正しいかどうかを確認するためであると説明した。しかし、原告は、一向に調査に協力しようとしない態度に終始したため、部下職員は、止むなく調査を断念し、帳簿があれば借りて帰りたいと申し入れたが、原告はこれも拒否したので、原告方を辞去した。その後、次の調査日を決めたものの当日になって原告の都合で変更されるということが三度繰り返された。（３）　同年一〇月一五日、部下職員二名は、原告方に調査に赴いたが、原告はこの日も第三者を同席させ、その者の退席を求める部下職員の要請に全く応じなかった。そのため、部下職員は、調査を行うことができないまま原告方を辞去せざるを得なかった。原告からはその後も調査に来て欲しいとの電話連絡があったが、いずれも第三者の立会いを条件とするものであり、第三者の立会いがなければ調査に応じることはできないというものであった。
（４）　同年一二月八日、部下職員は、原告方に電話をかけ、原告の長女に対し、調査した所得金額と申告した所得金額とに差があるので、税務署に来てもらえないかと申し入れたが、原告はこれにも応じなかった。
（二）　被告は、原告が右（１）ないし（４）のとおり、被告の税務調査に協力しようとしなかったため、止むを得ず、推計により原告の所得金額を算出したものであり、本件各処分には、推計の必要性が存在する。
２　原告の主張
被告が行った原告の事業所得金額の推計は、前記第三の一２（一）ないし（四）のとおり、部下職員が第三者の立会いを認めず、不当な言動を繰り返す等の違法、不当な税務調査に基づくものであり、十分に調査を尽くしたものとはいえない。のみならず、原告は、立会人を記帳補助者の一人にしぼり、帳簿や伝票類を用意して調査に協力しようとしていたのに、部下職員は、立会人の退去を求めるのみで右帳簿類を調査しようともせず、一方的に調査を打ち切った。したがって、原告が被告の税務調査に協力しなかったとはいえず、本件各処分には、推計の必要性がなく違法である。
３　検討
（一）　証拠（甲一〇の一部、乙二、三、四の１、２、証人Ａ、原告本人の一部）及び弁論の全趣旨を総合すれば、被告主張の前記第三の二１（一）（１）ないし（４）の各事実が認められる。そうすると、被告が原告の本件係争各年分の事業所得金額を算出するについて、推計によって算定する必要があったことが認められる。
（二）　これに対し、原告は、前記のとおり、部下職員は不当な言動を繰り返し、記帳補助者の立会いを認めず、用意した帳簿類を調査しないまま推計課税をした違法があると主張し、これに副う証拠（甲一ないし五、一〇、検甲一ないし二四、原告本人）がある。しかし、原告の供述（甲一ないし五、一〇も同旨）は、あいまいで首尾一貫せず、右３（一）の認定に反する部分をたやすく信用することはできない。又、原告が調査の際に準備していたと主張する帳簿類は、出面帳、支払明細書、売上請求書、領収証であるにすぎず（検甲三ないし二四）、それには日々の売上を継続的に記録した売上帳や現金出納帳が含まれていない。又、右出面帳等の帳簿類が証拠として提出されていないため、これらによって原告の売上金額及び経費額の明細を把握することができるものか否かの判断もできない。このことに前示第三の二１（一）（１）ないし（４）の各事実を総合すると、前掲各証拠（甲一ないし五、一〇、検甲一ないし二四、原告本人）によっては、原告が帳簿類を用意して調査に協力しようとしていたとの事実を認めることができない。他に、前示３（一）の認定を覆すに足りる的確な証拠がない。
したがって、本件各処分には、前示のとおり、推計の必要性が認められる。三　争点３（本件各処分の推計の合理性及び事業所得金額）
１　推計の合理性
（一）　被告の主張
被告が原告の本件係争各年分の事業所得金額を算定するに当たり、選定した同業者の抽出基準及びその推計方法は次のとおりである。
（１）　同業者の抽出基準
大阪国税局長は、原告の事業所所在地を所轄する宇治税務署長及びその隣接地域を所轄する伏見、右京、枚方、奈良、大津及び水口の各税務署長に対し、所得税の確定申告をしている者で、本件係争各年分を通じて次の（１）ないし（８）の条件にすべて該当する者を抽出するよう通達した。


（１）　建築型枠大工工事業を営んでいること。なお、所得率の異なる土木型枠大工工事業（土木業）と区別するため、建築型枠大工工事業という抽出条件を設けた。
（２）　青色申告書を提出していること。
（３）　事業所が宇治、伏見、右京、枚方、奈良、大津及び水口の各税務署のいずれかの管内にあること。
（４）　他の業種目を兼業していないこと。
（５）　年間を通じて事業を継続して営んでいること。（６）　売上（収入）金額が金一、七〇〇万円以上、金八、七〇〇万円未満であること。
なお、売上金額の範囲は、被告が主張する原告の昭和六一年分の売上金額金五、七三六万七、四四三円の約一五〇パーセントを上限とし、昭和五九年分の売上金額金三、五七六万二、四〇二円の約五〇パーセントを下限としたものである。（７）　事業専従者が二名以下であること。
（８）　対象年分の所得税について、不服申立て又は訴訟が係属中でないこと。
（２）　同業者の選定件数及び同業者率の内容
右通達により抽出された同業者は七名であり、その売上金額、算出所得金額（売上金額から売上原価及び一般経費を差し引いた金額）、算出所得率（算出所得金額を売上金額で除した割合）、算出所得率の平均値（以下、平均算出所得率という）は、別表３ないし５記載のとおりである。
（３）　同業者の抽出過程
前記第三の三１（一）（１）の抽出基準は、原告の事業内容に基づき設定したものであり、これにより抽出された前記同業者は、原告と業種、業態、事業場所及び事業規模等において類似性を有する。なお、建築型枠大工工事業は、土木型枠大工工事よりも所得率が低いため、建築型枠大工工事業として抽出された同業者の平均値は原告にとって不利益とはいえない。しかも、その申告の正確性について裏付けを有する青色申告者であるから、右（１）の抽出基準は合理性があり、これに基づき算出された数値は正確である。
又、右同業者の抽出は、大阪国税局長の発した通達に基づき、各税務署長が機械的に右抽出基準に該当する者のすべてを抽出したものであるから、その抽出に当たって恣意の介入する余地はない。
したがって、被告が平均算出所得率を用いて原告の本件係争各年分の事業所得金額を算定したことには合理性がある。
（二）　原告の主張
（１）　被告の抽出基準の不合理性
イ　業種、業態
原告の営む型枠大工工事業は、土木型枠大工と建築型枠大工の別、型枠材料の所有の有無、専属下請けの有無によって、所得率が大きく異なる。そして、原告は、専ら建築型枠大工を営み、多くの下請けを抱えており、売上金額は大きいものの、所得率はかなり低い。
そうすると、右の差異を無視して被告が設定した「建築型枠大工工事業を営んでいること」という抽出基準は合理性を欠く。
ロ　立地条件
立地条件の類似性を確保するためには、被告が抽出している宇治、伏見、右京、枚方、奈良、大津、水口の各税務署管内のみならず、宇治税務署に隣接する高槻、上野の各税務署管内からも同業者を抽出すべきである。さらに、宇治税務署と隣接していなくとも、原告と立地条件が類似していれば、他の税務署管内（例えば、下京税務署）からも同業者を抽出すべきである。そうすると、被告は複数の同業者を抽出すれば足りるという観点からのみ同業者を選定しており、その立地条件に関する抽出基準は合理性を欠く。
ハ　事業専従者
被告は、事業専従者が二名以下として同業者を選定している。しかし、専従者の事業に対する寄与の程度は一定ではなく、原告の事業専従者と同程度の寄与であるとの確認もなく、逆に、その数を二名ではなく、二名以下としたことによって原告と類似性を欠く同業者が抽出された可能性がある。したがって、事業専従者に関する抽出規準は合理性を欠く。
二　利子割引料の控除
原告は、昭和五九年頃は営業が苦しく、借入が多かった時期であるから、被告が同業者を抽出するに当たり、同業者の売上金額から利子割引料を控除して原告と比較するのでなければ不合理である。だから、右の考慮を欠く被告の抽出基準は不合理である。
（２）　推計方法の不合理性
イ　同業者の算出所得率を単純平均することの不合理性同業者率の平均を求める場合、同業者の売上金額を合計し、その合計値で算出所得金額の合計値を除して全体の平均百分率を求める加重平均の方法によるべきである。
したがって、被告のように、同業者の各百分率の合計値を合計数で除して全体の平均百分率を求める単純平均の方法は、推計方法として不合理である。ロ　統計学の手法を用いないで推計することの不合理性被告が抽出した同業者の売上金額と算出所得率との間には、売上金額が増えると算出所得率が低下するという統計学上の有意な関係が認められる。このような場合、統計学における回帰分析の手法を用いず、算出所得率の単純平均を行って算出所得率を計算することは誤りである。
加えて、本件係争各年分のうち、昭和六〇年、昭和六一年分については、実際に抽出された同業者の売上金額は原告の売上金額より少なく、これでは抽出されたサンプルの範囲内で推定値を求める「内挿」による統計的処理ができない。又、この場合、統計的推測は「外挿」による処理となるが、これでは統計的推測における過誤が大きくなる。
だから、原告よりも売上金額の小さい同業者の算出所得率を用いて原告の事業所得金額を推計することは、統計学的に誤りであって、推計方法として不合理である。
（三）　検討
（１）　被告主張の推計方法の合理性
証拠（乙五ないし一八、証人Ｂ、原告本人の一部）及び弁論の全趣旨によれば、被告主張の前記第三の三１（一）（１）（同業者の抽出基準）、同（２）（同業者の選定件数及び同業者率の内容）、同（３）（同業者の抽出過程）の各事実が認められる。
右認定の事実によれば、同業者の抽出基準は、業種、業態の同一性、事業所の近接性、事業規模の近似性等の点で同業者の類似性を判別する要件として合理的なものである。そして、その抽出作業について大阪国税局長の恣意の介在する余地は認められず、かつ、右調査の結果の数値は青色申告書に基づいたもので、その申告が確定しており信頼性が高い。
抽出した同業者数も七名であることから、各同業者の個別性を平均化するに足りるものである。


したがって、右により算出された同業者の平均算出所得率を基礎に算定された原告の本件係争各年分の事業所得金額の推計には、特段の事情のない限り、合理性があるということができる。
（２）　原告の主張の検討
イ　同業者の抽出基準の合理性の有無について
原告は、同業者との細部にわたる個別的な営業条件の差異（業種、業態、立地条件、事業専従者の数、利子割引料の有無における差異）を主張し、被告抽出の同業者と原告の間には類似性がないという。そして、これに副う証拠（甲一一、一三の１ないし５、一四ないし一六、
原告本人）がある。
しかし、課税処分は、限られた時間内に大量に行わざるを得ない性質のものであるから、同業者の所得率等による推計の場合も、抽出基準として当該納税者の業態等と完全に一致する者を選択することはおよそ不可能である。だから、課税庁として正確に把握でき、かつ、所得率等に影響を及ぼしうることが経験則上認められる要素を基準として同業者を抽出すれば、他に所得率等に影響を及ぼす要素があったとしても、それが所得率等に影響を及ぼすことが決定的であることを原告において立証しない限り、一応の合理性が認められるというべきである。又、推計による所得金額の算出においては、その性質上、同業者との間に通常存在する程度の営業条件等の差異ば同業者率の平均化の過程で平均値の中に吸収されるから、当該平均値による推計自体を不合理ならしめる程度に顕著な事情でない限り、原告の個別的事情は斟酌する必要はない。
そうすると、被告において、同業者の類似性につき一応の合理性を立証すれば、原告と細部に至るまで業態等に差異がないことを立証する必要はない。むしろ、その合理性を覆す原告において、右業態等の差異が経験則上所得率等に影響を及ぼすことが決定的であり、これを抽出基準に加えなければ不合理であるとか、その業態等の差異が同業者率の平均化の過程で捨象されない顕著な特殊事情であることを立証する必要があると解するのが相当である。
してみると、前記原告主張に副う証拠によっても、原告主張の事情（業種、業態、立地条件、事業専従者の数、利子割引料の有無における差異）が、経験則上所得率等に影響を及ぼすことが決定的であるとか、同業者率の平均化の過程で捨象されない顕著な特殊事情であるとは認められない。したがって、原告の右主張は理由がない。
ロ　推計方法の合理性の有無について
（イ）　同業者の算出所得率を単純平均することの是非同業者の平均算出所得率を求める場合、加重平均の方法によるべきであって、被告主張のように単純平均の方法によるべきではない。
だから、被告の推計方法は不合理である。このように、原告は主張する。しかし、原告主張の加重平均による算定方法によれば、売上金額の多い同業者の算出所得率に占める個別的要素の比重、影響が大きくなり、かえって同業者間の個別性を平均化するうえで合理性を欠くというべきである。したがって、原告の右主張は理由がない。
（ロ）　統計学の手法を用いないで推計することの是非真実の所得金額の推計方法としては、被告主張の単純平均と比べて統計学的手法（回帰分析）がより精度が高く正確であるから、被告の推計方法は不合理である。このように、原告は主張する。そこで、複数の推計方法が考えられる場合、推計方法の優劣を争いうるのか否かにつき検討する。
そもそも、推計課税（所得税法一五六条）は、課税標準を実額で把握することが困難な場合、税負担公平の観点から、実額課税の代替的手段として、合理的な推計の方法で課税標準を算定することを課税庁に許容した実体法上の制度と解するのが相当である。そうすると、推計課税は、実体法上、実額課税とは別に課税庁に所得の算定を許す行為規範を認めたものであって、真実の所得を事実上の推定によって認定するものではないから、その推計の結果は、真実の所得と合致している必要はなく、実額近似値で足りる。だから、推計方法の合理性も、真実の所得を算定しうる昀も合理的なものである必要はなく、実額近似値を求めうる程度の一応の合理性で足りると解すべきである。
したがって、他により合理的な推計方法があるとしても、課税庁の採用した推計方法に実額課税の代替手段にふさわしい一応の合理性が認められれば、推計課税は適法というべきである。それとの推計方法の優劣を争う主張は、主張自体失当である。
本件では、被告主張の単純平均による推計方法に、前認定第三の三１（三）（１）のとおり、一応の合理性を認めうる。又、統計学的手法が、所得認定の方法として昀早、常識といえるほど一般化しており、これによらなければ不合理であるとの事実を認めるに足る的確な証拠がない（統計学的手法が一般化しているとの証人Ｃの証言の一部のみでは、右事実を認めることはできない）。その他、前示第三の三１（三）（１）の認定を左右するに足る証拠がない。
してみると、被告主張の推計方法と原告主張の統計学的手法との優劣を判断するまでもなく、被告主張の推計方法に合理性を肯定できることになる。のみならず、仮に、本件において、同業者の売上金額と算出所得率との間に統計学上の有意な関係が認められるとしても、昭和六〇年、昭和六一年分については、実際に抽出された同業者の売上金額が原告の売上金額より少ないため、統計学的処理が不可能であって、当該各年分の算出所得率を算定できないというのである一甲七、証人Ｃ、弁論の全趣旨）。そうすると、原告主張の統計学的手法による所得率の方が被告主張の所得率よりも、真実の所得に近い数値が得られるとの立証が何らされていないことになるから、この意味でも推計方法の優劣を争う原告の主張は失当である。
ハ　まとめ
以上のとおり、原告の主張はいずれも理由がなく、被告が平均算出所得率を用いて原告の本件係争各年分の事業所得の金額を推計したことは合理的と認められる。
２　事業所得金額
（一）　被告の主張
（１）　本件係争各年分の事業所得金額
原告の本件係争各年分の推計による事業所得金額は、前示第二の三１、別表１の（６）欄記載のとおり、次の金額となる。したがって、本件各処分は、いずれもその各金額の範囲内にあるから適法である。
（１）　昭和五九年分　　　　　　　金五五二万〇、九四三円。（２）　昭和六〇年分　　　　　　　金八三二万〇、四四八円。（３）　昭和六一年分　　　　　金一、〇六一万四、一一七円。その算定方法は、次の（２）ないし（５）のとおりである。
（２）　売上金額


平成１１年（行ケ）第２５２号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　ユーロポート株式会社
代表者代表取締役　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　Ｂ
被　　　　　　告　　　特許庁長官　Ｃ
指定代理人　　　    　Ｄ
同　　　　　　　　　　Ｅ
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１　原告が求める裁判
「特許庁が平成４年審判第２２５３１号事件について平成１１年６月１５日にした審決を取り消す。」との判決
第２　原告の主張
１　特許庁における手続の経緯
原告は、「ThePoloCup   Challenge」の欧文字を横書きしてなり、旧１７類「被服その他本類に属する商品」を指定商品とする商標（以下「本願商標」という。）について、平成３年４月５日に商標登録出願（平成３年商標登録願第３４３８９号）をしたが、平成４年１０月３０日に拒絶査定を受けたので、同年１１月２７日に査定不服の審判を請求した。
特許庁は、これを平成４年審判第２２５３１号事件として審理した結果、平成１１年６月１５日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年７月７日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の理由（一部）写しのとおり
３　審決取消事由の要点
審決は、本願商標をその指定商品に使用するときは、これに接する取引者・需要者はその構成中の「Polo」の文字に注目し、周知になっているＦに係る「Polo」標章を想起し、該商品がＦ又は同人と組織的・経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかの如く出所の混同を生ずるおそれがある旨判断した。しかしながら、この判断は取引きの実情を無視するものであって、誤りである。「Polo」は、主として欧米の富裕層によって行われている球技の英語名であって、わが国においても広く知られている。
特に、そのプレーヤーが着用する「Poloshirt」、すなわち「ポロシャツ」の語は、カジュアルな襟付き半袖シャツの名として普通名称となっており、この「ポロシャツ」は「ポロ」　　と略称されることも少なくない。したがって、「Polo」，「ポロ」の標章は、被服等のファッション関連商品については自他商品の識別機能を有しない普通名称というべきである。
それゆえにこそ、Ｆあるいは彼が創立したポロ・ファッションズ社（以下「ポロ社」という。）は、その商品に「Polo」の標章ではなく、「PolobyRALPHLAUREN」　　あるいは「POLORALPHLAUREN   」の標章を付しており、また、わが国においても、「POLO」，「Polo」の語に他の語を加えた幾つかの標章が被服等のファッション関連商品に使用されているのである。
一方、本願商標は、外観、観念及び称呼のいずれの点においても全体として理解されるべきものであって、「Polo」の部分のみを抽出し独立させて理解すべき理由はない。
以上のとおりであるから、本願商標に接した取引者・需要者は、その構成中の「Polo」の文字に注目し、周知になっているＦに係る「Polo」標章を想起するとした審決の判断は、明らかに誤りである。
第３　被告の主張の要点
原告の主張１及び２は認めるが、３（審決取消事由の要点）は争う。審決の認定判断は正当であって、これを取り消すべき理由はない。原告は、「Polo」あるいは「ポロ」の標章は被服等のファッション関連商品については自他商品の識別機能を有しない普通名称である旨主張する。しかしながら、乙号各証の刊行物によれば、Ｆあるいはポロ社は遅くとも昭和５５年ころまでにはファッション関連業者として広く知られるようになっており、これらの刊行物において引用商標（審決が「引用商標」として挙げているもの）は「POLO」，「Polo」，「ポロ」等の名で呼ばれていること、引用商標を模倣した偽物ブランド商品に関する新聞報道等において、引用商標は「POLO」，「Polo」，「ポロ」と呼ばれていることが明らかである。以上の事実によれば、引用商標は、わが国において広く知られており、「POLO」，「Polo」，「ポロ」と略称されることも多いということができる。
一方、球技としてのポロは、わが国においてはほとんどなじみのないものである。以上のとおりであるから、被服等のファッション関連商品に「POLO」，「Polo」，「ポロ」の文字を使用すると、これに接する取引者・需要者は、球技としてのポロに関係する商品とは認識せず、Ｆあるいはポロ社に関係する商品と認識することになるのである。
この点について、原告は、普通名称であるポロシャツが「ポロ」と略称されることも少なくない旨主張するが、仮にそうであるとしても、それは引用商標が広く知られるようになった後のことであるから、原告の上記主張は「Polo」あるいは「ポロ」の標章が自他商品の識別機能を有しない普通名称であることの論拠とはならない。
そして、本願商標は４つの英単語からなるものではあるが、これらが全体として１つの観念を生ずるものと広く認識されている事実はないから、本願商標をその指定商品に使用すると、取引者・需要者は、上記４つの英単語の中から、広く知られている引用商標の略称である「Polo」と同一の単語に注目し、その商品をＦあるいはポロ社に関係する商品と認識することになるのである。以上のとおりであるから、本願商標は商標法４条１項１５号に該当するとした審決の判断に誤りはない。
理　　　　由
第１　原告の主張１（特許庁における手続の経緯）及び２（審決の理由）は、被告も認めるところである。
第２　乙第１ないし第１２号証，第１６号証（枝番を含む。以下同じ）の刊行物あるいは新聞と弁論の全趣旨によれば、Ｆあるいはポロ社は少なくとも本願商標の登録出願時である平成３年４月までにはファッション関連業者として広く知られ、著名といい得る状態に至って今日に及んでおり、その際、Ｆ，ポロ社あるいは引用商標は、上記の刊行物等においてみられるように「POLO」，「Polo」，　　「ポロ」と略称されることが少なくないことが認められる。


○　主文
本件各訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告が平成元年九月二八日付けでＡに対してなした別紙文書目録一記載の文書を公開するとの決定は、同日録二記載の図書に関する部分につき、これを取り消す。
二　被告が平成元年九月二八日付けで那覇市職員労働組合に対してなした別紙文書目録一記載の文書を公開するとの決定は、同目録二記載の図書に関する部分につき、これを取り消す。
第二　事案の概要
一　本件は、那覇市長である被告が、那覇市情報公開条例に基づき、平成元年九月二八日付けでＡ及び那覇市職員労働組合に対して別紙文書目録一記載の文書を公開するとの決定をしたところ、国が、右公開決定により秘密保護等に係る法的利益の侵害を受けたとして、同決定の一部の取消しを求めた事案である。
二　那覇市における情報公開に関する条例の内容
那覇市においては、昭和六三年那覇市条例第一号「那覇市情報公開条例」（以下、「本件条例」という。）が制定されており、その内容は、本件に関連する部分については、以下のとおりである。（乙一）
１　目的
市の保有する公文書の公開を求める権利を明らかにすることにより、日本国憲法の保障する基本的人権としての知る権利を保障するとともに、市政に関する情報を積極的に公開して、市政への市民参加を一層推進し、市政に対する市民の理解と信頼を深め、もって地方自治の本旨に則した公正かつ民主的な市政の発展に寄与することを目的とする。（一条）
２　実施機関の責務
実施機関は、市民の知る権利が十分に保障されるよう、この条例を解釈し、運用しなければならない。
実施機関は、この条例の解釈及び運用に当たっては、個人の尊厳を守るため、個人に関する情報がみだりに公開されることのないよう昀大限の配慮をしなければならない。（三条）
３　公文書の公開を請求する権利
何人も、実施機関（本件においては被告）に対し、当該実施機関の所管する事務に係る公文書の公開を請求することができる。（五条）
４　非公開とすることができる公文書
実施機関は、次の各号の一に該当する情報が記録されている公文書については、当該公文書を非公開とすることができる。
（１）　法令により、明らかに守秘義務が課されている情報
（２）　（個人に関する情報）、
（３）（法人等に関する情報）略
（４）　行政に関する情報であって、次に掲げるもの
ア（意思決定過程情報）、イ（事業執行過程情報）、エ（取締り・捜査情報）略ウ　市の機関と国等の機関との間における協議、依頼、委任等に基づいて作成し、又は取得した情報であって、公開することにより、国等との協力関係を著しく損な
うおそれのあるもの
オ　その他公開することにより、行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずる
ことが明らかな情報（六条一項）
５　一部開示
実施機関は、公開請求に係る公文書に前項各号の一に該当する情報とそれ以外の情報とが記録されている場合において、同項各号に該当する情報とそれ以外の情報とを合理的かつ容易に区分することができるときは、同項の規定にかかわらず、同項各号に該当する部分を除いて、当該公文書を公開しなければならない。（六条二項）
三　本訴に至る経緯
当事者間に争いのない事実及び後掲かつこ内の客観的証拠によれば、本件訴訟提起に至る経緯は以下のとおりと認められる。
１　原告の機関である那覇防衛施設局長は、昭和六三年一二月六日、建築基準法一八条二項に基づき、那覇市＜地名略＞に建築予定の海上自衛隊第五航空群司令部庁舎（以下、「本件建物」という。）の建築工事に関する計画を那覇市建築主事へ通知した。那覇市建築主事は、右建築計画につき建築基準法に適合している旨の判断を下し、平成元年一月一九日、那覇防衛施設局長に対しその旨通知した。（甲三の一、三の二）
本件建物は、地下一階、地上二階で延べ面積約三三〇〇平方メートルの構造物であり、部隊を指揮監督する機能を有する司令部が入る施設であるが、その地下階部分には、ＡＳＷＯＣ（対潜水艦戦作戦センター）の指揮所及びこれに必要な電子機器等が設置される。
２　Ａは、本件条例に基づき、被告に対し、平成元年三月一五日、「航空自衛隊那覇基地内に建設される予定となっている対潜水艦戦作戦センター（ＡＳＷＯＣ）に関する建物の設計図及び建築申請に関する資料」の公開を請求したが、被告は、同月二八日、非公開とする旨決定した。
那覇市職員労働組合も、同年六月一日、同様の公開請求をしたが、被告は、同月一二日、非公開とする旨決定した。（乙二ないし五）
３　本件条例一一条一項、行政不服審査法に基づき、Ａは平成元年五月二六日に、那覇市職員労働組合は同年六月一四日に、それぞれ右非公開決定に対し異議申立てをした。（乙六、七）


同年七月二七日、本件建物の計画通知に係る文書について「那覇市は公開する方針をほぼ固めた」との地元新聞の報道があり、那覇防衛施設局建設部長らが那覇市都市計画部長に面会し、非公開とするよう申し入れた。その後、那覇防衛施設局長作成の被告宛て同月二九日付け及び同月三一日付け各書面で、計画通知書を公開しないよう申し入れがなされる等の折衝を経て、同年八月四日、那覇防衛施設局長は、Ａらの異議申立手続につき、行政不服審査法に基づく参加を申し立てた。参加人として、那覇防衛施設局長は、同月二五日、九月六日、「本件文書には防衛上の秘密が含まれており、本件文書を明らかにされることは国の防衛上の重大な支障を生じることに」なるとの意見を述べた。（甲五、六、八、一一、一三、乙三一）被告は、同年九月二八日、Ａ及び那覇市職員労働組合に対する先の非公開とする旨の決定を取り消し、両名に対し、本件計画通知に係る別紙文書目録一記載の文書を公開する旨の各決定（以下、「本件処分」という。）をした。（乙八ないし一一）４　原告は、平成元年九月二八日、本件処分の取消しを求めて本訴を提起するとともに、本件処分の執行停止を申し立てた。右執行停止申立事件（平成元年（行ク）第二号）の審理において、原告は、本件計画通知に係る別紙文書目録一記載の文書のうち、同目録二記載の図書（以下、「本件図書」という。）を除く文書については、「防衛上の秘密に該当するものが含まれていないから」、「これらの図面を請求人らの閲覧に供することに反対はしない。」との意見を述べた（平成元年一〇月四日付け申立補充書（二）、同月五日付け申立補充書（三））。当裁判所は、同年一〇月一一日、本件処分の効力は、別紙文書目録二記載の図書に関する部分につき、本案判決確定に至るまでこれを停止する旨決定し、その余の申立てを却下した。被告は、右決定を受けて、本件計画通知に係る別紙文書目録一記載の文書のうち、同目録二記載の図書を除く文書（以下、「本件公開図書」という。）を公開した。
そこで、原告は、第一回口頭弁論期日において、訴えを変更して、本件処分のうち別紙文書目録二記載の図書に関する部分についてのみ取消しを求めることとした。四　本件訴訟の争点及びこれに関する当事者の主張は、以下のとおりである。１　本件訴訟は抗告訴訟か。
（原告の主張）
（一）　本件抗告訴訟における国の法的地位
抗告訴訟は、違法な公権力の行使によって自己の権利又は法律上保護された利益を侵害された者の権利利益の救済を図ることを目的とする制度であって、そのような制度の趣旨に鑑みれば、法律上保護された利益を侵害された者として救済を求める上で、国は、私人と法的地位を異にするものではない。即ち、本件において、国は、本件図書に係る秘密等の帰属主体であり、この秘密を違法に侵害され、あるいは侵害されようとしている者である。この秘密の保護を受けるべき地位は、プライバシーの保護を受ける私人の立場や、営業に係る秘密を保護される私企業の立場と基本的に異なるところはない。また、この秘密は、後述するようなＡＳＷＯＣ庁舎の管理、保全に関わるものであるが、国は、このＡＳＷＯＣ庁舎の建設主体であり、同庁舎の所有者としての地位にある。この地位は、財産権の主体としての地位であって、私人の地位と基本的に異なるものではない。本件図書の公開決定により、国の防衛上の秘密とされるべきＡＳＷＯＣ庁舎の内部構造が明らかにされると、後述するとおり、外部からの攻撃に対応する機能が減殺され、かつ、容易に攻撃の対象とされ、同庁舎が損壊され、国の財産権が侵害される危険性が高まる。このような結果は、私人が、その所有する建物に関わる秘密を侵害され、ひいてはその財産権的利益を侵害される場合と基本的に異なるところはない。
また、ＡＳＷＯＣ庁舎の建設、管理は、国の防衛行政の主体としての活動に関わるが、一口に行政主体であるといっても、その行政目的を達成するための活動の態様、手段、法的性質等は、権力的なものから非権力的なものまで多種多様である。これを本件についてみると、国が管理する土地内にＡＳＷＯＣ庁舎を建設し、国有財産として管理すること自体は、もとより非権力的な作用である。また、このＡＳｗＯＣ施設を利用して固定翼対潜哨戒機Ｐ‐３Ｃからの情報を受信し、それを分析してＰ‐３Ｃに指示するという防衛行政活動も国民に対する公権力行使的な要素はない。
そして、那覇市長は、本件図書の公開決定により、国に対して一方的に受忍義務を課す優越的な地位にあり、国がその結果侵害される利益の回復を図るためには抗告訴訟によって救済を求めなければならないという点は、私人の地位と何ら異なるところはない。そうすると、国が、たまたま行政主体でもあるという理由によって、抗告訴訟によって救済を求める途を閉ざされる合理的な理由はない。（二）　本件訴訟の実質は機関訴訟であるとの被告の主張について被告は、本件訴訟の実質は行政内部の機関相互の争いであるから、本件訴訟は抗告訴訟には当たらず、不適法である旨主張する。しかし、右主張は、以下に述べるとおり失当である。
なるほど、本件図書の保存・管理事務は、後述するように国の機関委任事務と同様の法的性質を有するから、右事務に関し、主務大臣において一定の範囲で国の機関を指揮監督することができる。すなわち、主務大臣である建設大臣において、那覇市長が、建築基準法一八条二項の規定に基づく建築計画通知に係る本件図書を一般の閲覧に供することが同法の委任の趣旨に反すると判断した場合、建設大臣は、那覇市長に対して必要な勧告（同法一四条二項）や指揮監督（地方自治法一五〇条）をすることができる。そして、那覇市長がこれに従わない場合は、地方自治法一五一条の二の規定に基づき、極めて限定された要件の下にではあるが、那覇市長に対し、行政事件訴訟法六条所定の機関訴訟としての職務執行命令訴訟を提起するように、沖縄県知事を指揮し、命令する方途が存在している。ところで、本件訴訟において審理されている本件図書に係る公開決定をめぐる国と那覇市長との間の紛争を、右のような建築基準行政上の紛争として把握すれば、本件訴訟は、抗告訴訟の形式を採っているものの、実質的には機関訴訟ではないか、という疑問が生ずるかもしれない。


しかし、本件紛争は、国の機関相互間すなわち建設大臣と特定行政庁たる那覇市長との間の建築基準行政上の紛争ではなく、地方公共団体の長たる那覇市長が、その担任に係る自治事務の処理として、本件条例に基づき国の防衛上の秘密に関する文書の公開決定をしたことによって、右那覇市長と秘密の保護等に係る法的利益を侵害された国との間に生じた紛争である。そして、本件訴訟は、この紛争の解決を図るため、右のように法的利益を侵害された国が原告となり、処分行政庁たる那覇市長を被告として、防衛上の秘密の保護等に係る法的利益の回復を図るために提起された訴訟であるから、抗告訴訟たる実質を有することは疑いがない。もともと、国の機関委任事務としての建築基準行政に係る文書の保存・管理事務処理に関する争訟（機関訴訟）と、地方公共団体の自治事務としての文書の公開決定に関する争訟（抗告訴訟）とは、その法的性質を基本的に異にし、争訟の当事者たる資格、争訟の対象となる法律関係、争点が全く異なる。すなわち、これを本件に即していえば、前者の機関訴訟は、双方とも国の機関である建設大臣と特定行政庁たる那覇市長との間の争訟であって、文書の保存・管理方法が建築基準法の委任の趣旨に反しているか否かを争点とするものであり、訴訟の結果が反射的に公開決定に影響を及ぼすことはあっても、直接公開決定の適否が争われているものではなく、その本質は裁判所法三条にいう法律上の争訟に当たらない。これに対し、後者の抗告訴訟は、国とは別個、独立の行政主体であり公権力の主体たる地方公共団体の長たる那覇市長と、その処分を受忍することを求められている権利主体たる国との間の紛争であって、文書の公開決定という行政処分が公開条例その他の根拠法令に適合しているか否かを争点とするものであり、その本質は法律上の争訟である。従って、本件訴訟は実質的にも抗告訴訟の性質を有し、機関訴訟の性質を有するということはできない。このことは、仮に那覇市長がたまたま自治事務の執行の過程で国の秘密の情報を入手し、その公開決定をしたために、当該公開決定処分の取消訴訟が提起された場合を想定すると、その訴訟が抗告訴訟であることに疑いを入れる余地がないことによっても明らかである。
要するに、建築基準行政上の紛争に関して、建設大臣が機関訴訟（職務執行命令訴訟）により解決を図るという方途が存在しているからといって、文書の公開決定により違法に法的利益の侵害を受けた国が、その取消しを求める抗告訴訟を提起することが許されない理由はない。
（被告の主張）
（一）　本件訴訟における国の法的地位
（１）　原告は、「本件条例は、六条一項一号の規定によって国の秘密保護の利益を、六条一項四号ウ及びオの規定によって国の適正かつ円滑な行政活動を行う利益をそれぞれ具体的に保護している。従って、国は本件決定によって右の各利益を侵害されあるいは侵害されようとしている者であるから、本件決定の取消しを求める原告適格を有する」と主張する。原告が右にいう「国の秘密保護の利益」とは、まさに国家の利益そのものであり、行政主体としての利益の主張である。また、「国の適正かつ円滑な行政活動を行う利益」というのも、同様に行政主体としての利益そのものであり、国家としての利益主張である。原告は、本件処分により国の右各利益が侵害されるので、抗告訴訟の原告適格を有すると主張する。抗告訴訟は「公権力の行使」により権利・利益を侵害される“国民の権利・利益救済”を本質とするものであり、本件のように行政主体としての権利・利益、すなわち「国防上の秘密保護」という行政上の利益救済を目的とするものではない。このことは、抗告訴訟の法的構造からこれまで自明のこととされてきた。（２）　行政不服審査法一条一項は「この法律は、行政庁の違法又は不当な処分その他公権力の行使に当たる行為に関し、国民に対して広く行政庁に対する不服申立てのみちを開くことによって、簡易迅速な手続による国民の権利利益の救済を図るとともに、行政の適正な運営を確保することを目的とする。」と定め、同法の手続が「国民に対して」認められたものであり、国に対して認められたものではないことを明記する。行政不服審査法は、行政庁に対する不服申立ての制度を定めたものであるが、同法が不服申立者を「国民」と明記していることは、不服申立ての制度が（行政事件訴訟法を含めて）国民の権利・利益の救済を目的とするものであることを示すものである。
（３）　国が行政主体として、行政上の利益を主張して抗告訴訟を提起し得ることを認めることは、現行の抗告訴訟の構造を本質的に変更するものであり、到底とり得ない見解といわなければならない。
原告は、抗告訴訟を提起しうる者を「国民」に限定せず、「法律上保護された利益を侵害された者」　一般に拡大し、これに行政主体たる国を含ましめようとする。しかし、抗告訴訟についての原告の主張は相当でない。本件処分により、仮に、国の防衛行政上何らかの不利益が生じるとしても、その不利益が、抗告訴訟によって救済されるべき性質の不利益か否かが検討されなければならない。判例・通説は、抗告訴訟によって救済されるべき権利・利益の内容を「国民の権利・利益」としているものであり、国の行政上の利益をこれに含めていないから、仮に本件処分により国が行政上の不利益を受けることとなったとしても、それは未だ抗告訴訟によって救済されるべき不利益ということはできない。原告の主張は、抗告訴訟によって救済されるべき利益の中に、国の行政上の利益、本件に即していうと、国の防衛行政上の利益を含ましめようとするものであるが、この主張を認めると、国は、地方公共団体が行う行政処分に対して、それが国の行政に不利益を与えることを理由に、常に抗告訴訟を提起しうることになる。このような主張は、行政処分による国民の具体的な権利・利益の侵害を救済する制度として制定され運用されてきた抗告訴訟を、国の行政保護のための制度に変質せしめるものであり、到底容認できないものである。
原告は、「国の秘密保護の利益」を「プライバシーの保護を受ける私人の立場や営業に係る秘密を保護される私企業の立場と基本的に異なるところはない」と主張するが、「国の秘密保護の利益」は、公共の利益であり、プライバシーの権利や私企業の営業に係る利益等の私的利益と全く異なることは、自明のことである。右主張は、結局抗告訴訟は「法律上保護された利益を侵害された者の権利・利益の救済を図ることを目的とする制度」であるとして、国家の利益ないしは行政上の利益（公共の利益）を保護するために抗告訴訟を提起しうると主張するものである。確かに、原告は本件建物の建設主体であり所有者であるが、本件で原告が主張するのは本件建物の所有権に関する侵害ではなく、原告が所有する本件建物の中で国が国防行政として行う防衛業務についての秘密保護を主張しているものであり、決して原告がいうように「私人の地位と基本的に異な（らない）」主張をしているものではない。


ところで、原告が主張するように、仮に、本件条例六条一項四号が国その他の地方公共団体の公正かつ適正な行政執行を法的に保護しているものだとすると、「国その他の地方公共団体」は何故に抗告訴訟を起こしうることになるのであろうか。本件条例六条一項一号については、「国は私人と法的地位を異にするものではない」として私人と同じ立場で抗告訴訟を提起しうるとしていた。しかし、同項四号については、「国その他の地方公共団体の公正かつ適正な行政執行」が保護されていると主張するのであるから、原告の主張を前提にしても、国その他の地方公共団体を私人と同一視して論じることはできない。
ここで原告が主張しているのは、明らかに行政主体としての行政上の利益であり、私人の利益とは異なるからである。要するに、原告は一号を論ずるについては、「国の防衛行政上の秘密」を前面に押し出して、プライバシー又は企業の営業上の秘密との同一性を強調し、私人と同じ立場で抗告訴訟を提起し得るとしたが、四号を論ずる段になるとそのようなごまかしの手法がとれなくなり、私人との同一性論を展開出来なくなったものである。行政主体が行政上の利益の保護を求めて、抗告訴訟を提起しうるとする原告の論理は、四号の解釈において完全に破綻したと言えよう。
（二）　本件訴訟の実質は機関訴訟である。
原告は、「当該文書の保管事務が国の機関委任事務の性質を有する場合において、その文書を公開するか否かは、主務大臣が法令の規定に基づき判断すべき事柄であって、主務大臣が当該文書の公開の可否を那覇市長等の実施機関に委ねている等の特段の事情のない限り、実施機関は、国の機関として保管している文書を条例の規定により公開することはできない」と主張するものであるから、まさに機関委任事務により取得した文書の保存・管理権限が被告にないことを主張するものである。従って、本件紛争は、機関委任事務により取得した文書について、保存・管理権限を有しない被告が行った違法な公開決定に対し、保存・管理権限を有する原告が、不服・異議を唱えるものであるから、まさに紛争の実態は原告と被告との間における機関委任事務により取得した文書の保存・管理権限の有無をめぐる紛争と評すべきものである。
以上のように、本件文書の保存・管理が機関委任事務と同様の性質を有するとの原告の主張に立つと、被告が本件文書の保存・管理権限を持たない場合であれ、また権限を持つ場合であれ、本件文書の公開の是非を巡る紛争は国の機関内部の争いということになり、機関訴訟の実態を有する争訟ということになる。原告は、本件訴訟の実質が機関委任事務により取得した文書の管理をめぐる紛争であるにもかかわらず、紛争の法的争点が異なるとして、機関訴訟と抗告訴訟の差異を強調しようとする。いわく、機関訴訟は「文書の保存・管理方法が建築基準法の委任の趣旨に反しているか否かを争点とするものであり・・・・・・・・・・・・直接公開決定の適否が争われているものではな（い）」のに対し、抗告訴訟は「文書の公開決定という行政処分が公開条例その他の根拠法令に適合しているか否かを争点とする」と。しかし、原告の右主張は、同一の紛争についてどのように法的構成をするかという技術的問題を指摘しているにすぎない。公開決定の違法性を公開権限、すなわち文書管理権限の不存在という側面に重点を置いて法的構成をすると、前者の主張となり、文書管理権限の不存在を主張しないで、公開要件に該当するか否かの条例適合性の側面にしぼって法的構成をすると、後者の主張となるに過ぎない。原告は、本件公開決定を機関訴訟の形で争う場合と、抗告訴訟の形で争う場合とは紛争の実質が異なるかのように主張するが、それは紛争の実質の問題と法的構成という技術的問題とを混同したものであり、誤ったものである。２　原告は本件処分の取消しを求めるにつき本件条例上保護された利益を有するか。
（原告の主張）
本件条例は、三条二項で「実施機関は、この条例の解釈及び運用に当たっては、個人の尊厳を守るため、個人に関する情報がみだりに公開されることがないよう昀大限の配慮をしなければならない。」と定め、六条一項柱書きにおいて「実施機関は、次の各号の一に該当する情報が記録されている公文書については、当該公文書を非公開とすることができる。」とした上、同項一号ないし四号において、法令上の秘密に係る情報（一号）、個人に関する一定の情報（二号）、法人等に関する一定の情報（三号）、行政執行に関する一定の情報（四号）を列挙している。さらに、那覇市は、本件条例に基づき公開請求があった公文書に、市及び請求者以外の第三者の情報が記録されている場合における取扱いに関し、「那覇市情報公開に係る第三者情報の取扱いに関する要領」を定め、公開の諾否の判断をするに当たり、必要と認めるときは第三者への告知と事情聴取を行うこと（同要領二条）など、第三者の利益保護のための具体的な手続規定を置いている。これらの規定は、公文書に記載された第三者の秘密等の利益を公文書の公開を求める権利と対立する具体的な利益として捉え、情報公開によって係る第三者の利益を不当に侵害することのないように保護したものといってよい。すなわち、自己の秘密等をみだりに開示されないことによる第三者の利益は、本件条例で具体的、直接的に保護された利益であって、これは、行政法規が公益の実現等を目的として行政権の行使に制約を課した結果たまたま一定の者が受けることとなる反射的利益ではない。
これを本件事案に即してみてみると、本件条例は、非公開とすべき情報として、六条一項一号において「法令により、明らかに守秘義務が課されている情報」を掲げ、また、同項四号において「行政執行に関する情報であって、次に掲げるもの」と規定した上、同号ウにおいて「市の機関と国等の機関との間における協議、依頼、委任等に基づいて作成し、又は取得した情報であって、公開することにより、国等との協力関係を著しく損なうおそれのあるもの」、同号オにおいて「その他公開することにより、行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずることが明らかな情報」をそれぞれ掲げているが、右六条一項一号において法令上守秘義務が課されている秘密に関し、その保持の利益を有している者（守られるべき秘密が本件のように国の秘密のときは、国がかかる利益の享有主体である。）の利益を、同項四号において国又は地方公共団体の適正かつ円滑な行政活動を行う利益をそれぞれ具体的に保護している。
そして、本件条例六条一項四号を更に細かくみると、同号ウは、那覇市と国等の機関との相互の協力関係に基づいて円滑に行われるべき行政を阻害されないことによる那覇市及び国等の利益を、同号オは、（同号アないしエに該当しないその他の）行政の公正かつ円滑な執行を阻害されないことによる那覇市その他の地方公共団体及び国の利益をそれぞれ具体的に保護している。


なお、同号ウの規定については、この規定が保護しているのは那覇市の行政のみであるという解釈も考えられないではないが、「協力関係」なる概念それ自体から明らかなように、右の「協力関係」が損なわれることによりひとり那覇市の行政活動ばかりではなく、これと協力関係にある国等の行政活動も必然的に支障をきたす。そして、そのような協力関係にある国等は当然単なる第三者より高い保護されるべき利益を有していることは明らかであるから、同号ウの規定は、那覇市の行政活動のみを保護するものではない。また、同号オの規定が那覇市の行政上の利益のみならず、国の行政一般の利益を保護する趣旨であることも同様である。
（被告の主張）
（一）　本件条例六条一項一号は、決して原告が主張するように「国の秘密保護の利益」を保護したものではない。
同規定は「法令により、明らかに守秘義務が課されている情報」について、本件条例が那覇市長（実施機関）に対して課した公開義務を免除したものに過ぎない。本件条例六条一項一号がいわゆる法令秘情報を、適用除外事由としたのは、「明らかに」守秘義務を課した法令との抵触を回避する目的で規定したものであり、同号が直接法令秘情報の保護を目的としたからではない。法令がどのような理由により守秘義務を課しているかは、当該法令により異なるものであり、一様ではない（例、刑法一三四条の守秘義務、住民基本台帳法三五条、地方税法二二条等と自衛隊法五九条一項、地方公務員法三四条一項の守秘義務との相違に注目）。仮に、当該法令が直接的に、当該情報を保護する内容のものであれば、それは当該法令がそのような保護規定を置いているからであり、本件条例が適用除外事由としたことによるものではない。情報公開条例が、法令との抵触を回避するために、あるいは一般的な行政の公正かつ適正な執行という公益実現のために行政権の行使に制約を加えた結果、たまたま一定の者が保護されることになったとしても、それは行政権に制約を加えたことにより、事実上生ずる反射的結果に過ぎない。本件条例における適用除外事由の規定は、まさにこの場合に該当するものである。原告の前記主張は、情報公開条例を秘密保護条例と解するものであり、本件条例がとる立場と全く掛け離れた観点から条例を解釈しようとするものであり、相当でない。（二）　次に、原告は、本件条例六条一項四号ウ、オの規定は、市政の公正かつ適正な執行を保護しているだけでなく、「国その他の地方公共団体の行政一般」を保護するものだと主張する。
しかし、実施機関が公開義務を履行するにつき「国その他の地方公共団体の行政執行上の支障についても配慮しなければならない。」ことは、そのとおりだとしても、配慮しなければならないということと、国その他の地方公共団体の行政の公正かつ適正な執行を条例が直接保護しているか否かということとは、全く別個の問題である。原告は、「配慮すべき」ということから、直ちに四号の規定を「国その他の地方公共団体の行政一般」を保護する規定と読み込もうとするものであるが、その論理にはやはり無理が存する。本件条例六条一項四号は、国民の知る権利の保障と那覇市の市行政を公正かつ適正に執行するという行政上の利益（公共の利益）との調和を図るために定められたものであり、決して「国その他の地方公共団体の利益」を保護することを目的としたものではない。「国その他の地方公共団体の利益」は那覇市長等の実施機関の主体的・自主的判断を通じて達成される間接的な効果に過ぎないものである。
（三）　また、那覇市情報公開に係る第三者情報の取扱いに関する要領は、那覇市が「必要と認めるとき」に限り、公開請求があった旨を告知し、さらに事情聴取することができるという、那覇市の裁量権限を定めたものにすぎず、原告主張のように第三者の利益が個別具体的な法的利益であることを前提として定めたものではない。
３　本件図書は、本件条例により公開を請求することのできる公文書に該当するか。
（原告の主張）
本件図書は、本件条例により公開を請求することのできる公文書に該当しない。その理由は、以下のとおりである。
（一）　本件条例により公開を請求することのできる公文書とは、本件条例が実施機関（市長、教育委員会、議会等を言う。本件条例二条二号）の責任と判断に基づいてその保有する文書を公開することを定めたものであることに鑑みると、那覇市の自治事務の処理に関して、実施機関の職員が作成、取得し、又は保有している文書に限られると解すべきである。このように解さなければ、「普通地方公共団体は、法令に違反しない限りにおいて第二条第二項（自治事務）に関し、条例を制定することができる」（地方自治法一四条一項。なお、憲法九四条参照。）とする法の建前に反することになる。
従って、当該文書の保存・管理事務（以下、「保管事務」という。）が機関委任事務となる文書はもとより、当該文書の保管事務が機関委任事務の処理と密接な関連を有し、それが機関委任事務と同様の法的性質を有する文書もまた、本件条例が公開の対象としている公文書の中に含まれない。当該文書の保管事務が国の機関委任事務の性質を有する場合において、その文書を公開するか否かは、主務大臣が法令の規定に基づき判断すべき事柄であって、主務大臣が当該文書の公開の可否を那覇市長等の実施機関に委ねている等の特段の事情がない限り、実施機関は国の機関として保管している文書を条例の規定により公開することはできない。建築基準法一八条二項に基づく建築計画通知に係る文書の保管事務の法的性質は、国の機関委任事務そのものか少なくともこれと同様の法的性質を有するものと解すべきであるから、本件図書は、本件条例により公開を請求することのできる公文書に該当しない。
（二）　なお、仮に、機関委任事務に係る文書であっても、機関委任事務の趣旨に反しない限度において、主務大臣の許可等があれば、地方公共団体の長が公開条例等によって公開することが可能であるとの見解に立ったとしても、本件図書については、主務大臣たる建設大臣が公開に明示的に反対している。
（被告の主張）
本件図書は、本件条例により公開請求することのできる公文書に該当する。（一）　機関委任事務の執行として生じた公文書の保存・管理は、地方公共団体の固有事務であり、地方公共団体は、機関委任事務により取得した文書を情報公開の対象とすることができるというのは、国の公式見解である（昭和五七年四月二三日参議院決算委員会における世耕自治大臣の答弁）。


（二）　建築主事が行う建築確認事務（建築基準法への適合性の判断事務）は、国の機関委任事務として行われるものであるが、同事務の結果生じた確認図面等の文書の保存・管理は、那覇市が地方公共団体の固有の事務として行う文書保存管理事務に属するものである。那覇市においては、右各図書の管理は、すべて那覇市文書取扱規程及びそれに付随する文書種目表に基づいてなされている。右各図書の管理については、すべて「那覇市の文書」を取り扱う「那覇市固有の事務」として、那覇市の責任において行われているのである。他方、右各図書の保存期間、保存状況、廃棄等につき、国の権限を定めた法令はない。しかも、保存期間等は地方自治体毎に異なり、画一的でない。
４　本件図書に記載された情報が本件条例六条一項一号（法令秘に関する情報）に該当するか。
（一）　本件条例六条柱書きの「非公開とすることができる」という規定の趣旨は、同条一項一号に該当する情報が記録された公文書について、実施機関に対して公開義務を免除し、裁量により当該公文書を公開するか否か判断し得ることを定めたものか、裁量の余地なく常に非公開とすべき旨を定めたものか。
（原告の主張）
本件条例六条一項は、各号の非公開事由に該当する場合でも裁量により公開する余地を認めたかの規定振りをしているが、憲法九四条、地方自治法一四条一項の趣旨によれば、実施機関に裁量の余地がなく、常に非公開とすべき旨を規定したものである。
（被告の主張）
本件条例六条一項は、同項各号に該当する場合には、実施機関に対して公開義務を免除し、実施機関が、本件条例の趣旨にそって、当該公文書を公開するか否かを判断し得ることを定めたものであり、本件条例六条一項本文は、同項各号に該当する場合には、当該公文書を一律に公開禁止とすべきことを規定したものではない。法令上の守秘義務情報に該当する場合でも、被告は、法令上の守秘義務を定めた具体的な当該法令の立法趣旨及びその実質的な理由を検討して当該事項が憲法上優越的保障をされた国民の知る権利を制限する程の理由が存するか否かを改めて判断し、裁量により公開することができる。
（二）　地方公務員法三四条一項、自衛隊法五九条一項は、本件条例六条一項一号の「法令」に該当するか。
（被告の主張）
本件条例六条一項一号の法令には、一般的守秘義務規定は含まれない。那覇市は、本件条例を制定するにあたって、「明文の規定をもって閲覧等が禁止されている」法令等による個別的守秘義務情報のみを公開義務免除事項とし、地方公務員法三四条等により公務員に対し一般的に守秘義務を課した、いわゆる一般的守秘義務情報は公開義務免除事項としないものとして本号を置いた。本号が「法令により、守秘義務が課されている情報」と規定せず「法令により明らかに守秘義務が課されている情報」としたのは、右趣旨をより一層明らかにしたものである。よって、地方公務員法三四条一項、自衛隊法五九条一項の守秘義務情報は、本号には含まれない。
（原告の主張）
本件条例六条一項一号の規定の文言上、単に「法令」と規定して何ら限定を付していないにもかかわらず、ことさらその範囲を限定しようとする被告の解釈はそれ自体無理な解釈であるばかりでなく、そもそも法令の規定によって守秘義務が課されている情報を公開することができる旨の規定を条例で定めることは、憲法九四条及び地方自治法一四条一項に反し許されない。
被告は、本件条例六条一項一号にいう「法令」の例として、住民基本台帳法三五条、地方税法二二条の規定を掲げるが、これらの守秘義務を定めた法令の多くは「その事務に関して知り得た秘密」を漏らしてはならない（住民基本台帳法三五条、地方税法二二条）というような規定の仕方をしており、文言上守秘義務の範囲が明確に特定されておらず、地方公務員法や自衛隊法の規定の仕方と実質的に差異がないことからしても、本件条例六条一項一号の規定の解釈上、これらの法令の規定に基づく守秘義務と地方公務員法や自衛隊法の規定に基づく守秘義務とを別異に取扱う合理的根拠はない。
また、本件条例六条一項一号は、「明らかに」守秘義務が課されている情報を非公開とすると定め、仮に守秘義務が課されていても、それが「明らか」でなければ、公開してもよいかのように読める規定の仕方となっている。しかし、法令上客観的にみて守秘義務が課されている情報を公開することは地方自治法一四条一項に反し許されないのであるから、右の「明らかに」という文言をいたずらに強調すべきではない。
（三）　建築基準法九三条の二の規定は、建築計画通知に係る図書、少なくともそのうち昭和二五年一一月一六日建設事務次官通達「建築基準法一八条に規定する国の建築物の場合の取扱方法について」別記第一号様式によるもの以外のものの公開を禁止する趣旨か。
（原告の主張）
建築基準法九三条の二は、「特定行政庁は、確認の申請書に関する図書のうち、当該確認の申請に係る計画が建築物の敷地に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定に適合するものであることを表示している図書であって、建設省令で定めるものについては、建設省令で定めるところにより、閲覧の請求があった場合には、これを閲覧させなければならない。」と規定しており、同法施行規則一一条の七は、特定の様式による建築計画概要書等一定の文書を右閲覧可能なものとして定めている。
この規定の趣旨は、一方において、右規定に係る図書の閲覧を通じて違反建築を未然に防止したり、違反建築物を購入しようとしている善意の買主を保護する等の点にあるが、他方において、建築確認申請書のうち敷地に関する図書についての閲覧のみを認め、それ以外の、建築物の平面図、立面図、構造計算書等敷地に関しない図書については、建築主のプライバシー保護等の見地からこれを閲覧の対象とさせないことを明らかにしたものである。しかして、建築基準法においては建築計画通知に係る図書の閲覧について直接定めた規定はないところから、右の同法九三条の二の規定の反面解釈として、同法は、建築計画通知に係る図書を一般の閲覧に供することを予定していないと解すべきである。
仮に、右規定は、直接には建築確認申請に関する図書についての閲覧請求権の範囲について規定したものであるところから、本件図書のような建築計画通知に係る図書については関知しておらず、かつ、建築計画通知に係る図書を情報公開条例に基づいて公開することの可否については触れていないと解するとしても、同法が確認申請書に係る図書について、建築主等のプライバシー保護等の見地から、敷地に関する図書のみを閲覧の対象としている趣旨は尊重されるべきであって、建築計画通知に係る図書の公開の範囲ば、建築確認申請に関する図書について閲覧が認められる範囲との均衡を考慮し、建築主の正当な利益を害するおそれのないものに限定されるべきである。


この点、本件条例に基づく建築計画通知に係る図書の公開に関し、建設省住宅局建築指導課長から沖縄県土木建築部長に対する平成元年八月三日付け文書（建設省沖住指発第一〇号）において、「計画通知書のうち別記第一号様式によるものを限度に閲覧に供し得る」との見解が示されているが、この見解は、建築計画通知に係る図書について情報公開条例によって公開が認められることがあるとしても、右以上の開示をすることは、建築主の正当な利益を侵害するおそれがあることを根拠としたものである。
本件図書は、建築基準法一八条二項に基づく建築計画の通知に関する図書の一部であって、しかも、計画通知のうち「別記第一号様式」によるものを著しく超えた範囲の図書であるから、本件図書に記載された情報は、同法九三条の二の趣旨に照らして、法令上公開を禁止されたものであり、本件条例六条一項一号により、公開することができない。
（被告の主張）
建築基準法九三条の二は、本件図書の公開を禁止していない。（１）　建築基準法九三条の二が確認の申請書に関する図書について閲覧の制限を設けたのは、違反建築物のうち昀も多い無確認建築物、建ぺい率制限違反の建築物等の建築を防止するためには、提出された確認の申請書類を閲覧の用に供して、無確認建築物の売買等を未然に防止し、敷地の不足、二重使用等による違反建築物が建てられないようにするためである。
右規定は、確認申請図書のうち、構造、建築設備等の敷地に関しない図書を閲覧対象から除外しているが、それは、右に述べた閲覧制度の目的を達成するには、敷地に関する図書のみを閲覧の用に供すれば足りるからであって、敷地に関しない図書は敢えて閲覧に供する必要性が存しないからである。右規定は、敷地に関しない図書の閲覧については何ら規定しておらず、その閲覧については行政庁の裁量に委ねられているものである。
従って、同法九三条の二は、国民の知る権利を保障するために情報公開条例に基づき、右閲覧対象の図書以外の図書についての情報を公開することまで禁止する趣旨を有するものではないと解するのが正当である。
さらに同法九三条の二が、閲覧させるべき図書を確認の申請書に関する図書とし、同法一八条二項の規定による計画通知にかかる建築物の敷地に関する図書を含めなかったのは、国、都道府県等が建築する建築物については、違反行為が想定されないため、違反建築物の建築を未然に防止するという閲覧制度の設置趣旨に照らして、敢えて閲覧の用に供する必要性がないと考えられたためである。従って、同法九三条の二は、計画の通知に関する図書は、建築主との関係において、その性質上、特に閲覧の必要性を認めないという趣旨にとどまるのであって、情報公開条例に基づいて同図書を公開することを禁止した規定と解することはできないものである。
このように、閲覧制度に関する建築基準法上の規定は、建築行政目的をより良く達成するために積極的に閲覧の対象範囲を規定したものであって、閲覧対象外の図書について公開を禁止した規定と解すべきではない。
（２）　原告主張のように、仮に建築主のプライバシー保護等の見地を考慮する事情があるとしても、本件条例においては、「個人に関する情報であって、特定の個人が識別され、又は識別され得るもの」（本件条例六条一項二号）等の適用除外事項に照らし、当該図書中の個々の情報が個別具体的に右適用除外事項に該当するか否かにより決せられるものであり、建築基準法九三条の二の解釈によるわけではなく、また、右適用除外事項に基づく個別具体的な判断が可能である以上、同法九三条の二の解釈によらなければならない必要性は何ら存在しないのである。（３）　建設省住宅局建築指導課長から沖縄県土木建築部長に対する平成元年八月三日付け文書（建設省沖住指発第一〇号）は、沖縄県土木建築部長から建設省住宅局建築指導課長に対する平成元年八月二日付け照会文書（土建第八二三号）に対する回答である。そして、右照会文書は、那覇市の本件情報公開条例に基づき何人も那覇市が管理する公文書の閲覧を行うことができることを周知のこととして、これとは別に、建築基準法においては、本件条例に基づき法一八条二項による図書等の閲覧請求があった場合においては、昭和二五年一一月一六日付住発第六七号の二建設事務次官通達「建築基準法第一八条に規定する国の建築物の場合の取扱方法について」第二にいう計画通知書のうち別記第一号様式によるものを限度に閲覧に供し得ると考えられる、と述べるにとどまり、それ以外の文書を本件条例に基づき公開することを禁止することは明示していないのである。即ち、右回答文書は、建築計画通知に係る図書について本件情報公開条例によって公開が認められることがあることを周知のこととして、これを禁止するものではなく、建築基準法において閲覧に供し得るものを明記したにとどまるものである。
（四）　地方公務員法三四条一項、自衛隊法五九条一項にいう「秘密」とは、実質
秘のみで足りるか、形式秘と実
質秘との両方を必要とするか。
（原告の主張）
実質秘のみで足りる。
（被告の主張）
形式秘と実質秘との両方を必要とする。
本件図書については、秘密保全に関する訓令（昭和三三年一一月一五日防衛庁訓令第一〇二号）に基づく秘密指定がなされていない。
（五）　本件図書に記載された情報が、実質秘の要件である秘匿の必要性及び非公知性を具備しているか。
（原告の主張）
（１）　秘匿の必要性について
本件図書の内容には、自衛隊の能力に関する事項が含まれており、これらが明らかにされると、わが国の防衛上重大な支障が生じる。
ア　ＡＳＷＯＣの防衛上の重要性


本件図書は、海上自衛隊が那覇市＜地名略＞に建設する第五艇空群の群司令部庁舎の建築計画に関するものであり、その具体的な内容は、すべて右庁舎の設計関係図書である。同庁舎地下階部分には、ＡＳＷＯＣ（Ａｎｔｉ　ＳｕｂｍａｒｉｎｅＷａｒｆａｒｅ　ＯｐｅｒａｔｉｏｎＣｅｎｔｅｒ　対潜水艦戦作戦センター）が設置されている。ＡＳＷＯＣは、固定翼対潜哨戒機Ｐ‐３Ｃ（以下、「Ｐ３‐Ｃ」という。）に対する戦術支援、指揮管制を行うもので、海上自衛隊の対潜水艦戦を遂行するに当たって極めて重要な施設である。我が国にとって、海上交通の安全確保、即ちシーレーン防衛が不可欠である。海上交通に対して妨害が行われる場合、潜水艦等を使用して我が国周辺の海域を航行する船舶を攻撃することが予想されるため、自衛隊はＰ‐３Ｃ等によって敵潜水艦を制圧する必要がある。近年、潜水艦の中に占める原子力潜水艦の比率が増大し、その性能も向上してきたため、自衛隊の対潜部隊は広い海域においてより速やかに、より密度の濃い対潜作戦を行わなければならなくなった。ＡＳＷＯＣは、このような作戦上の要求を満足するために、Ｐ‐３Ｃとの組み合わせを前提として、戦術支援機能として作戦計画作成等のための資料を作成し、Ｐ‐３Ｃの収集したものを含む戦術データや音響信号を解析、評価するとともに、指揮管制機能として、データリンク（二局以上の間を結ぶデータ通信回線並びにその回線に接続されている全ての局の変復調整装置及び通信制御装置）によるリアルタイムな指揮管制や飛行前、飛行後のＰ‐３Ｃ搭乗員に対する状況説明等を実施するものである。
以上のとおり、ＡＳｗＯＣは、Ｐ‐３Ｃによる対潜戦の中枢であって、極めて重要なものである。
本件図書が公開されると、中枢機能を維持する上で不可欠な施設の抗たん性の程度が明らかになるほか、警備上の支障も生じ、また、コンピュータの能力の推定も可能となる。そして、これらの問題は本件那覇ＡＳＷＯＣだけの問題にとどまらず、厚木、八戸、鹿屋及び岩国のＡＳＷＯＣについても同様の問題を生ぜしめることになる。なぜなら、これら厚木等のＡＳＷＯＣも、本件那覇のＡＳＷＯＣと同様の任務・機能を有しており、その庁舎の地下階はほぼ同様の構造となっているからである。
イ　抗たん性について
図書番号３、４、７の１、７の２、７の３、８の１、８の２、２０、２５、２６、２８、２９、３３、３５の各図書が公開されると、ＡＳＷＯＣの設置される本件建物地下階部分（地下階の天井（その大部分は一階の床ともなっている。）を含む。以下、単に「地下階部分」という。）の抗たん性の能力が明らかになる。ａ自衛隊の基地や施設が、侵略国側から攻撃を受けた場合に直ちにその機能を停止することになっては、我が国が整備に努めてきた防衛力を十分に発揮できない。このため、防衛庁においては、基地や施設等が敵の攻撃を受けた場合でも、簡単にはその機能を停止することのないよう所要の措置を講じている。抗たん性とは、基地、施設等が、敵から攻撃を受けても簡単にその機能を停止しないような性質のことをいい、破壊に耐える能力や代替措置の有無等様々な観点から総合的に評価されるものであるが、本件では、原告は本件建物地下階部分の耐爆撃強度という物理的な観点のみに限定して抗たん性の点を問題とする。
本件建物地下階についても、爆撃等によって容易に破壊されることのないよう、地下化、堅固化を図っている。具体的には、本件建物地下階は、主として爆撃機による爆弾攻撃を想定し、その爆弾の重量、投下速度、投下高度等から弾道、弾着角度、弾着速度を見積もり、爆弾による破壊威力を計算して、これに耐え得る鉄筋コンクリートの壁厚等を設計したものである。この点、本件建物地下階は、一般庁舎、宿舎、隊舎等の通常の自衛隊施設とは全く異なった特殊な施設である。ｂ　本件建物地下階部分の耐爆撃強度を考えるに当たり、徹甲弾（装甲車両やコンクリート構造物等の堅固な目標の破壊用に弾殻を強固にし、侵徹能力を高めている爆弾）が地盤面に着弾後、土を侵徹して本件建物地下階部分の壁や天井に当たり、さらに構造物を侵徹あるいは貫徹した後に延期信管（着弾衝撃と爆発間に時間差がある信管）が作動することにより壁等が破壊されたり建物内部で爆発が起こり、建物内部の人員、器材等に被害が生じるという破壊の形態を想定すると、弾丸等が外壁や天井に衝突し、どこまで内部に侵入するかが重要な要素となる。弾丸等がコンクリート版に衝突した場合における挙動については、弾丸等の持つエネルギーの大小に応じて、弾丸等がコンクリート版に侵徹する（突き刺さる）場合、侵徹してコンクリートの裏面に剥離が生じる場合、更に弾丸等がコンクリートを貫徹する（一突き抜ける）場合があるが、どのような条件があれば、それぞれの場合が生じるか、言い換えれば、弾丸等のコンクリートへの侵徹深さは、弾丸等の質量、直径、衝突速度等とコンクリートの圧縮強度から算出可能である。即ち、弾丸等のコンクリートへの侵徹深さと、弾丸等の直径、弾丸等の先端の形状による係数、弾丸等の質量、弾丸等のコンクリートへの衝突速度及びコンクリートの圧縮強度との関係を示す公式が承認されている。コンクリートの圧縮強度については、本件図書にその数値の表示はないが、鉄筋コンクリート造の庁舎建物に使用されるそれは、建築構造設計基準（建設省大臣官房官庁営繕部監修）や防衛施設庁制定の建築工事共通仕様書等一般人も入手可能な資料から推定が可能であることから、コンクリートの壁厚が分かれば、これを突き抜けるのに必要な弾丸等の直径、弾丸等の先端の形状、弾丸等の質量、弾丸等のコンクリートへの衝突速度の組み合わせを知ることができる。


そして、弾丸等の土への侵徹深さと、土の種類によって定まる抵抗係数、弾丸等の弾頭の形状による係数、弾丸等の質量、弾丸等の昀大断面積、弾丸等の土への衝突速度の関係も一定の公式で表すことが承認されている。従って、地下階の屋根に載った土砂の厚さ（以下、「土かぶり厚」という。）や地下階部分の外壁が接する外部の土砂の地盤面からの深さ（以下、「地下部分の深さ」という。）がわかれば、これを突き抜けるのに必要な弾丸等の直径、弾丸等の先端の形状、弾丸等の質量、弾丸等の土への衝突速度の組み合わせを知ることができる。このようなことから、本件建物地下階部分の壁や天井の厚さ及び土かぶり厚や地下部分の深さがわかれば、どのような弾丸を使用してどのような攻撃を行えば効果的な被害を与え得るかということが判明し、昀適な航空機及び爆弾等の種類を選定することが可能となる。
また、例えば、鉄板等の特殊な材料を用いた建物内部の仕上げやそれらの材料の壁等への張り付け方法等により壁等の強度が増すこととなり、弾丸等が衝突した場合の侵徹や貫徹に対する強度を考える上で、これらの建物内部の特殊な仕上げ材料や仕上げ方法の有無が抗たん性に係る情報となる。
ｃ　他に、爆弾が近傍に投下され爆発することにより、その爆発威力により本件建物地下階部分が破壊されるという破壊の形態がある。これは、至近弾の爆発による爆圧が施設に作用することによる破壊であり、この場合には、本件建物地下階部分の壁、天井、床の厚さ、土かぶり厚及び地下部分の深さだけでなく、コンクリートの圧縮強度並びにコンクリートの中の鉄筋量及び鉄筋の配置方法等から計算される施設の強度の大小により破壊されるかどうかを判断することになる。この場合、鉄筋に関するデータがわからなければ詳細な強度はわからないにしても、鉄筋に関するデータが洩れたり、全く推定できないという絶対の保障はなく、施設の強度を判断する上でコンクリートの壁厚が重要な要素であることに変わりはない。ｄ　以上のとおりであるから、本件図書の一部に記載されている本件建物地下階部分の抗たん性の程度に係る情報、具体的には建物内部の仕上げ材料や仕上げ方法、土かぶり厚及び地下部分の深さ、床、壁及び天井の厚さが、秘匿を要するものであることは明らかである。
ウ　警備上の支障について
図書番号５、７の１、８の１、９、１４、１７、２０、２３、２５、２６、２８、２９、３３、３５の各図書が公開されると、本件建物地下階の部屋の配置に係る情報、特に、電子機器、通信機器及び発電機がどの部屋に配置されるかという情報が明らかになり、警備上の支障が生じる。
本件図書が公開されると、本件建物地下階の各部屋名が明らかになり、第一の攻撃目標である電子機器、通信機器及び発電機が本件建物地下階のどこにあるかを予め知られることとなる。この結果、侵入者側は効率的な侵入計画を作成することができ、侵入開始から目標到達までの時間を短縮することが可能になるとともに、対象目標に対し的確な破壊活動を実施することが可能になる。逆にこれを守る立場からは、そのような器材等の配置を無制限に外部に知らせることは、ＡＳＷＯＣの警備能力を著しく低下させることになる。器材等の配置が秘匿されている限り、侵入者が攻撃目標に到達し、的確な破壊活動を行う前に制圧し得ると見積もられている。即ち、侵入者が予め地下一階における器材等の配置を知らなかった場合に、侵入してから攻撃目標に到達し破壊活動を行うまでに要する時間を、器材等の配置を予め知らない者が侵入した場合に通常たどるであろう移動経路を想定して見積もり、これと本件施設の警備主体が侵入を探知してから攻撃目標に到達するまでに要する時間（自衛隊那覇基地における日常の警備訓練の実績に基づき見積もった時間）とを比較した結果、後者の方が短時間であるということが確認されている。
エ　コンピュータの能力の推定について
ＡＳＷＯＣは、コンピュータによりシステム化されたＰ‐３Ｃに対して戦術支援、指揮管制を行う機能を有することから、ＡＳｗＯＣの機能を発揮させるためには、コンピュータが極めて重要な役割を果している。図書番号１８及び１９の各図書が公開されると、コンピュータの中央処理装置等が設置される機械室等につながる電気負荷容量が明らかになり、これにより相当な限度でコンピュータの能力の推定が可能となる。
ａ　コンピュータは、通常、その処理速度が増大するにつれて、その消費電力は増大せざるを得ず、コンピュータの処理速度と消費電力との間には一定の相関関係がある。従って、コンピュータの本体の消費電力の昀大値が判明すれば、コンピュータの処理速度の限度、即ち能力を推定することが可能になる。ｂ　図書番号１８の図書は、負荷容量表であり、図書番号１９の図書は、幹線系統図・分電盤負荷容量表である。図書番号１９の図書には地下階の電気系統への供給電力量が明示されているところ、図書番号１８の図書のある特定の分電盤の負荷容量表に記載されている負荷名（例えば、電算機室のコンセント等と記載されている。）により、同分電盤がコンピュータ関連のものであることが判明するから、右分電盤が連なる分電盤、更にはこれらの分電盤が連なる地下階の電気系統もコンピュータ関連のものと判明する。従って、図書番号１８及び１９の各図書を照合することにより、図書番号１９の図書に明示されている地下階の電気系統への供給電力量の値から、コンピュータ・システム（コンピュータ本体のほか、空調及び付帯設備を含む。）に係る供給電力量が判明する。コンピュータ・システムの設計に当たっては、システム規模の変動を考慮して、システムの必要電力量に対し一定割合の余裕を持たせて供給電力量を設定するのが一般的であることから、システムへの供給電力量からシステムの必要電力量が推定できる。そして、システムの必要電力量は、コンピュータの本体、空調及び付帯設備の必要電力量を足し合わせた値であるが、コンピュータの本体の必要電力量と空調の必要電力量はほぼ同じものとして設計するのが一般的であること、及び付帯設備の必要電力量は図書番号１９の図書に示されている付帯設備に関わる分電盤の電気負荷容量の和と推定し得ることから、コンピュータの本体の必要電力量、即ちコンピュータの本体の消費電力の昀大値が推定できる。
（２）　非公知性について
本件図書は、本件建物の設計図の一部を用いて作成されたものであるが、防衛庁において適切に管理されており、以下のとおり、過去において公開されたことはなく、また、将来においても公開されることがない。
ア　那覇防衛施設局は、本件建物の設計委託契約、建築工事請負契約の締結及び建設工事の施工に当たっては、以下のとおり本件図書を適切に管理しており、本件図書が外部に流出した事実はない。


ａ　本件建物にかかる設計業務においては、設計委託契約書において、「設計者は、設計の処理上知り得た秘密を他人に洩らしてはならない」と規定している。ｂ　建設工事入札前に行う図面説明に際しては、指名業者に対し、「貸与した図面及び仕様書は入札前に返却すること、また、本工事は重要な施設であるため、図面の取扱いについては厳重に注意すること」を説明し、そのことを記した書面に記名捺印させ、周知徹底を計り、返却された図面については、焼却処分をしている。ｃ　工事現場においては、設計図等が工事関係者以外に流出しないよう、工事監督官から、工事現場における業者側の代表者である現場代理人に対し、（１）保全管理には十分注意すること、（２）元図面から部分的に複写させる必要がある場合には、必要な部分及び必要部数のみとし、使用済みの時は請負者の責任で右複写物を処分し、元図面自体は発注者側に返却すること、（３）下請業者及び見積業者等へ設計図面を貸与した場合は、確実に返却させること等を常々注意指導するとともに、工事に使用した設計図面は、工事完了後工事監督官へ返却することとしている。
イ　本件建物は、航空自衛隊那覇基地内に建設されるものであり、一般公衆の利用、見学等を目的として設置されるものではないことはもちろん、防衛庁職員といえども特定の許された者だけが立ち入り可能である。また、本件図書については、建築基準法上も閲覧の規定は設けられていない（建築基準法九三条の二参照）。
（被告の主張）
（１）　秘匿の必要性について
ア　自衛隊の有する「秘密」は「軍事秘密」であるから、平和的生存権を宣言し、徹底した非武装平和主義を採用した憲法前文及び九条に違反する違憲の秘密として法的に保護されない。従って仮に本件図書に「秘密」情報が含まれるとしても、その秘密はまさに違憲の秘密として、本件条例六条一項各号のいずれの条項にも該当しない。
また、ＡＳＷＯＣそれ自体の我が国の安全に占める役割の重要性は認められないから、本件図書が公開されても、我が国の安全に重大な問題は生じない。イ　本件図書は、秘密保全に関する訓令（昭和三三年一一月一五日防衛庁訓令第一〇二号）に基づく秘密指定はおろか、昭和五六年三月二日付け防衛庁事務次官通達「取扱い上の注意を要する文書等の取扱いについて」に基づく「取扱い上の注意を要する文書」にすら指定されていない。
ウ　本作図書の公開により本件建物地下階の抗たん性の能力が明らかになるとの原
告の主張について
ａ　本来秘匿の必要性を主張立証するためには、どの程度の厚さがあるとか、どの程度の特殊な仕上げになっているとか、相当程度主張立証しなければならないものである。ましてや原告は、総合的に評価されるべき抗たん性を本件訴訟においては物理的特性だけで立証しようというのであるから、その物理的特性については、相当程度主張立証しなければならないのである。こうした主張立証をしないだけでなく、通常の建物に比較して厚いとか特殊な仕上げをしているとかも主張せずに、仕上げ方法、壁厚等の抗たん性の程度に係る情報はそのこと自体が秘密であるとする原告の姿勢は、本件図書によって本件建物が通常の事務棟と変わるものではないことが露顕することを秘匿するものであり、壁の厚さ等の情報は、その厚さの如何にかかわらず秘密であるという秘密万能主義以外のなにものでもない。原告の主張によれば、本件図書が公開されて本件建物が通常の建物にすぎないことがわかると、「本件施設の破壊にとって昀も効率的なデータ・・・を攻撃側に対して与えることになり、同庁舎に対する攻撃を極めて容易かつ効率的なものにすることになる」というのが秘匿の必要性である。敵に攻撃されやすくしてはならないというのは本件建物に限ったことではないから、原告の右主張に従えば、ありとあらゆる自衛隊の基地や施設を秘匿しなければならないことになる。即ち、すべては秘密で、何を国民に知らせるかは国の随意ということになる。これでは国民は主権者としての地位を全うできない。防衛情報のすべてを秘密とする原告の論法は、とうてい容認できるものではない。
ｂ　原告は、「耐爆撃強度を考えるに当たり、弾丸等が外壁に衝突した場合にどこまで内部に侵入するかが重要な要素となる」との主張を訴訟の昀終段階でするに至った。原告が、「爆発」という問題を避け、壁厚や土かぶり厚の耐爆撃強度を「弾丸等がどこまで内部に侵入するか」の問題としてとらえようとする理由は明らかである。
爆発してしまえば、本件公開図書から推論し得る範囲内の壁厚、土かぶり厚程度では、地中爆発による爆土庄に耐えられず、何らの抗たん性もないからである。例えば、自衛隊のＦ１攻撃機が八発積める二二五キログラム爆弾が一発当たるとすると、厚さ二メートルの鉄筋コンクリートでないと抗たん性がなく、原告提出の甲二一の一に従って通常の侵徹深さを算定すると約七・五メートルであり、そのうえ現代の爆弾は同じところに何発も当たる精度を持っているのであるから、昀新型でもないＦ１攻撃機一機ですら本件建物の地下部分などひとたまりもなく破壊してしまうのである。
なお、原告は、地下部分の深さを抗たん性の重要な指標のごとく主張しているが、地中深く存在している構造物であれば、意味のある主張であるが、本件建物のように、地盤面と同じ位置から地下階が存在しており、地下階部分の外壁に地盤面から到達するには、何十センチメートルも必要としない場合には、無意味な議論である。
ｃ　原告は、図書番号３、７の３、８の１の各図書には地下内部の仕上げ材料や仕上げ方法が、図書番号４、８の１の各図書には一階床面の仕上げ材料や仕上げ方法がそれぞれ表示され、これらの情報は抗たん性の程度を判断するために必要な情報であると主張する。
仕上げ材料や仕上げ方法は、建築基準法三五条の二の規定により内装の制限を受ける建築物について、その壁、床及び天井の室内に面する部分の仕上げを防火上支障がないようにしなければならないとの規定に基づいて、提出を要求されているものである。内部仕上材に、内装制限に適合するような不燃材、もしくは準不燃材が使用されるのか否かをチェックするために必要とされる図書であり、その眼目はあくまでも防火であって、建物の強度とは何ら関係のないものである。現に、右各図書に記載された仕上げ材料や仕上げ方法は、他の一般事務所建築物で使用されるものと異なった、特殊な仕上げ材料や仕上げ方法が用いられているようなことはまったくない。
ｄ　また、原告の主張は、本件施設の地下階の壁のコンクリートの圧縮強度が建築構造設計基準（建設大臣官房庁営繕部監修）や防衛施設庁制定の建築工事共通仕様書などから推定が可能であるという前提に立つものであるが、右前提は全くの誤りである。
建築構造設計基準や共通仕様書からは、本件施設の具体的な設計基準強度を知ることはできない。


本件施設の設計基準強度が記載されている特記仕様書は本件計画通知手続においては提出されておらず、公開もされていないのであるから、本件施設の設計基準強度を推定することは不可能である。
翻って考えるに、そもそも原告は、本件建物地下階部分は一般庁舎、宿舎、衛舎などの通常の自衛隊施設とは全く異なった特殊な施設であると主張しているのであるから、通常の自衛隊施設の設計にあたって参考とされる共通仕様書から、本件施設の部材の圧縮強度が推定できると主張することは、全くの論理矛盾という他はない。
ｅ　爆弾の爆発による圧力に耐える建物の強度については、例え壁やスラブ等の厚さが判っても、鉄筋に関する情報が判らなければ知りえない。即ち、爆圧によって鉄筋コンクリート構造物が破壊される形態は、コンクリートにひび割れ生じ、そのひび割れが発達することによって構造物の破壊に至るというものであるが、このひび割れに対する補強は主に鉄筋によってなされており、鉄筋に関する情報（鉄筋自体の強度、鉄筋の数と配置、鉄筋とコンクリートの付着等）が判らなければ、鉄筋コンクリートの強度は知りえないのである。そして、鉄筋に関する情報は、構造詳細図及び構造計算書によってしか判明しえないところ、一般建築物の建築確認手続においてはそれらの提出が義務づけられているが、国の建築物については、「建築基準法第一八条に規定する国の建築物の場合の取扱方法について」と題する通達（建設省発注第六七号の二）によって、計画通知書にそれらの図書の添付は不要とされている。従って、本件建物の計画通知書には構造詳細図及び構造計画書は添付されておらず、公開もされていないのであるから、本件施設の鉄筋に関する情報を被告はもちろん那覇市建築主事も知りえないところであり、まして一般人が知ることは不可能である。
エ　本件図書が公開されると警備上の支障が生じるとの原告の主張について原告が、公開されると警備上の支障があるとする情報は、本件建物地下階部分についての各区画割りの室名である。これらは、すべて既に公開された図書からも知り得ることであって、何らの秘密性がないばかりか、警備上重要な情報でもない。ａ　本件建物に対する昀も重要な警備は、自衛隊那覇基地内及び本件建物内への侵入を未然に防ぐことである。従って、本件建物の警備に関する昀も重要な情報とは、自衛隊那覇基地の警備体制についての情報並びに本件建物の入口、地下一階への階段等の経路及び防犯カメラや警報装置についての情報である。本件建物程度の規模の施設は、一旦攻撃側に侵入されれば、容易に破壊され、その機能を停止させられることは明白であるから、一旦侵入された後の警備というのは無意味である。そして、公開図書から、本件建物の入口の数や場所、地下への階段の位置、階段入口扉（電機鍵によって施錠される）の存在や位置まで明らかになっている。従って、攻撃する側は、公開図書により、電子機器等が配置されている地下一階部分への侵入経路を解明し侵入計画を立てることが可能である。ｂ　原告は、本件建物内に侵入された後の、いわば事後的な警備を問題にしている。
敵が施設内に侵入するという事態は有事のもとで発生する事態である。有事とは内閣総理大臣、防衛庁長官によって防衛出動が命じられた後で、「敵国」と戦闘状態にある時である。洋上ではシーレーン防衛をめぐって敵潜水艦と対潜戦が激しくたたかわれ、那覇市に爆撃が加えられている状態である。そもそもＡＳＷＯＣ施設が真つ先に狙われるわけではないから、本件建物内に敵の軍隊の一部が侵入するという事態が発生した時には、那覇自衛隊基地内の主要部分が敵の軍隊に制圧され、沖縄の上空の制空権もかなりの程度奪われている事態にあることになる。すでに敵の攻撃目標となる脆弱なレーダー基地や滑走路、滑走路上のＰ‐３Ｃは破壊され、飛び立っていたＰ‐３Ｃは戻れない状態なのである。すでにＡＳＷＯＣの機能は全面的に麻痺していて、その抗たん性は失われているのである。かかる事態のもとで本件建物内に侵入する必要性はまったくないのである。
原告の主張によれば、侵入した者が部屋の配置を知らなければ、それに行き着く間（もたもたするというのであろう）に、応援部隊が駆けつけ侵入者を制圧するというのである。庁舎へ侵入する敵軍は、公開文書から、すでに本件庁舎の入口の数、場所さらには地下への階段の位置、階段入口扉の存在とその位置、地下の部屋の区画と広さまで分かっているのである。かかる情報を入手していて攻撃を加える敵軍がさして広くもない本件建物の地下部分でまごついて相当の時間がかかるとは考えられない。
オ　本件図書が公開されるとコンピュータの能力の推定が可能になるとの原告の主
張について
図書番号１８及び１９の図書に記載されている電気負荷容量からコンピュータ本体の消費電力量を推定することはできない。コンピュータ本体の消費電力量からはハードウェアの「処理速度」に関する性能を推定することもできない。更にハードウェアの機種のクラスがある程度判明したとしても、直ちにシステム全体の能力は判明しない。従って、右各図書から「相当な限度でコンピュータの能力の推定を可能」とすることはおよそ不可能であり、コンピュータの能力に関する「秘密」は右各図書には全く存しない。
（２）　公知性について
ア　公開図書によって、本件建物地下階の壁、床、天井の厚さ、土かぶり圧及び地下部分の深さと本件建物地下階部分の部屋名を推定することができるので、これらの情報は非公知性がない。
イ　原告が主張する本件図書の取扱いは、国や地方自治体の発注する公共工事においては一般的に行われている、通常の建築物の設計図書等に関する取扱いと同様である。
５　本件図書に記載された情報が本件条例六条一項四号ウ（協力関係情報）に該当するか。
（一）　本件図書に記載された情報は、公開することにより、建築基準行政の分野において、国との協力関係を著しく損なうおそれがあるものに該当するか。
（原告の主張）


本件図書に記載された情報は、公開することにより、建築基準行政の分野において、国との協力関係を著しく損なうおそれがあるものに該当する。（１）　平成元年八月三日ころ、建設省は、沖縄県土木建築部長に対し、同部長名義の照会（平成元年八月二日付け土建第八二三号）に対する住宅局建築指導課長名義の回答（平成元年八月三日付け建設省沖住指発第一〇号）により、「情報公開条例に基づき建築基準法一八条二項による図書等の閲覧請求があった場合においては、昭和二五年一一月一六日付け住発第六七号の二建設事務次官通達「建築基準法第一八条に規定する国の建築物の場合の取扱い方法について」第二にいう計画通知書のうち別記第一号様式によるものを限度に、閲覧に供し得ると考えられる」旨の指導を行った。これを受けて、平成元年八月四日、沖縄県土木建築部の職員が、那覇市都市計画部長に対し、沖縄県土木建築部長名義の那覇市長あての通知（平成元年八月四日付け土建第八二三号）を手交して、右照会の内容に沿って閲覧請求を処理するように指導し、加えて、同道した建設省の職員からも直接、那覇市都市計画部長に対し、本件図書に記載された情報を公開しては困る旨の申し入れを行った。また、被告が平成元年九月二八日に本件決定をした直後の同年一〇月ころ、建設省の要求により、那覇市都市計画部長が建設省に赴き、住宅局建築指導課長に対し本件決定の根拠等を説明したことがあったが、その際にも、同建築指導課長は、那覇市都市計画部長に対し、直接、右照会についての回答と同旨の指導をした上、本件図書に記載された情報を公開することは困る、被告が本件のような決定をすると、国の機関が過不足なく計画通知書を提出しないおそれが生じ、建築行政上支障がある旨の申し入れを行った。
行政実務において、主務大臣から地方公共団体の長に対する指導が行われる場合、必ずしも、当該主務大臣名義の文書によって行われるものではなく、指導内容に係る事務を分掌する部局の長名義でなされることが少なくなく、本件においても、以上一連の経過は、本件機関委任事務に係る主務大臣である建設大臣が、その有する直接又は間接の指揮監督権ないし勧告権により、被告に対し、具体的かつ明確に記載した文書をもって、本件文書を公開しないように指導したものというべきである。
このように、下級行政庁である被告が、上級行政庁である建設大臣の指揮、勧告に従わず本件図書をあえて公開しようとすることは、我が国の法秩序に反するものであって、本件図書に記載された情報を公開することは国との協力関係を著しく損なうおそれがある。
（２）　更に、本件決定のように国の秘密に関わる文書が公開されるならば、秘密の漏洩を恐れる余り、今後建築計画文書が過不足なく提出されないおそれがないではない。実務上、建築基準法一八条二項の規定に基づき建築計画通知を行う場合、必ずしも法律上義務づけられた文書のみを提出しているわけではなく、那覇防衛施設局においても、那覇市建築主事の審査を円滑ならしめるために、通知義務の課せられていない文書であっても、建築主事から要請された以上これを提出していた。このような通知義務が課せられていない文書は、すべて那覇市建築主事からの求めに応じて、審査事務を円滑ならしめるために提出されたものである。しかしながら、このような文書のうち秘密を含もものが公開されると、それらの建築基準法上提出する必要がない文書が提出されることはなくなる結果、建築主事の審査資料が限定され、その円滑な審査に支障が生じる。そうなった場合、建築基準行政に多大な支障を生じることが明白であるから、この点からも、本件は国との協力関係を著しく損なう場合にあたる。
（被告の主張）
（１）　本件条例六条一項四号ウの「協力関係を著しく損なうおそれ」については、那覇市の定める解釈・運用基準がその個別具体的事例を列挙し、「機関委任事務の処理に関して作成し、または取得した情報であって、主務大臣から具体的かつ明確に公開してはならない旨の指示があったもの」を掲げている。そして、原告は、建設省が沖縄県土木建築部長に対し、同部長名義の照会に対する住宅局建築指導課長名義の文書により指導を行い、沖縄県土木建築部長名義の那覇市長宛の通知を手交して、右回答の内容に沿って閲覧請求を処理するよう指導した旨主張している。
しかしながら、右指導は、そもそも、当該機関委任事務の主務大臣である建設大臣からの、本件未公開図書を公開してはならない旨の具体的かつ明確な指示ではない。そもそも、建築基準法九三条の二は、情報公開条例に基づき建築基準法による閲覧対象の図書以外の図書を公開することまでも禁止する趣旨は含んでいないと解釈すべきものであるから、本件条例を何ら前提としていない指導は、本件条例の適正な解釈適用のための指導とはいえない。
さらに、Ｂ那覇市都市計画部長が平成元年七月二七日とその後三、四回にわたり、那覇防衛施設局職員と面談しているが、その際にも、「建築その他設備の設計に当たっての取り扱い上の注意の方法」「工事発注に当たり見積りを取って入札する時の設計図の取扱い」「工事中の現場での図面等の管理の方法」「設計内容について、秘密とすべき設計上のポイントとその根拠」等について問いただしている。しかし、右職員らからは何らの明確な回答は得られず、本件未公開図書について、特に非公開としなければならないような実質的な理由は何ら知ることすらできなかったのである。それゆえ、被告は、本件未公開図書が「公開することにより、国等との協力関係を著しく損なうおそれのあるもの」（本件条例六条一項四号ウ）に該当しないと判断し、公開決定をしたのである。そして、その後も、那覇市と国との間で協力関係を著しく損なう事実は何ら発生していない。また、前記建設省住宅局建築指導課長から沖縄県土木建築部長に対する文書が沖縄県に交付された後にも、沖縄県自身が本部通信施設の図面を公開しており、この点からも建築基準法九三条の二の規定が情報公開条例に基づき建築基準法による閲覧対象の図書以外の図書を公開することを禁止する趣旨ではなかったことが明らかである。なお、原告は、建設省建築指導課長が、本件未公開図書公開決定の後の平成元年一〇月ころ、前記照会についての回答と同旨の指導をした旨主張しているが、右日時において、Ｂ都市計画部長は、建設省建築指導課長に対し、本件未公開図書が本件条例に基づいて公開されたものであり、建築基準法九三条の二による閲覧対象外の図書の公開は禁止されてはいない旨を説明し、さらに、「建築基準法では県庁舎、公営住宅や学校の関係ではすべて建築通知と位置付けられるがこういうものも公開してはいけないのか」と問いただしたところ、右指導課長は、「建設省はそこまで公開しては困るという気持ちはない」と答えたのである。右事実においても、建設大臣が本件未公開図書を本件条例に基づいて公開してはならない旨の具体的かつ明確な指示をしていないことが明らかである。


また、その後の被告による武器弾薬庫等の図面の公開、沖縄県知事による本部通信施設の図面の公開、相模原市長による米軍相模補給廠内の倉庫の図面の公開等によっても、建築大臣は右通達に基づき右各図書を情報公開条例に基づいて公開してはならない旨の具体的かつ明確な指示をしていない。
（２）　原告は、本件決定のように国の秘密に関わる文書が公開されるならば、秘密の漏洩をおそれる余り、今後の建築計画文書が過不足なく提出されないおそれがないわけではない旨主張しているが、右主張は事実に反する。被告による武器弾薬庫等の図面の公開、沖縄県知事による本部通信施設の図面の公開、相模原市長による米軍相模補給廠内の倉庫の図面の公開等によっても、建築計画文書が過不足なく提出されない事態は生じておらず、そのおそれは存在しないものと解すべきである。
この点からも、本件は国との「協力関係」を著しく損なう場合には当たらないというべきである。
（二）　本件図書に記載された情報は、公開することにより、防衛行政の分野において、国との協力関係を著しく損なうおそれがあるものに該当するか。
（原告の主張）
本件図書に記載された情報は、公開することにより、防衛行政の分野において、国との協力関係を著しく損なうおそれがあるものに該当する。本件図書を公開した場合において、国の防衛行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずることは、前記４（五）（原告の主張）（１）において主張したとおりである。
地方公共団体には、国の安全や防衛に対して必要な協力をすべき一般的義務が存する。防衛上の秘密の保持については、地方公共団体の機関としても、これを阻害しないように協力すべき義務がある。従って、被告も、本件図書に記載された防衛上の秘密を保持するように国に協力すべき義務があるところ、本件図書に記載された情報を公開されると、国の防衛上重大な支障を来すから、これによって国との協力関係を著しく損なうおそれのある場合に該当する。
（被告の主張）
防衛行政との関係について検討したとしても、防衛庁は、そもそも、建築確認事務について主務大臣として前記「指示」をなす法令上の権限を有しないものであって、実際にも、具体的かつ明確な指示はしていない。建築計画通知書の付属文書である本件未公開図書は、建築基準法上、那覇市の建築主事に対し提出を義務付けられているものであるが、法律による公開禁止が明確ではない限り、公開されることは法の許容するところであり、また、公開されたとしても、法律上の右提出の義務には何ら変化はないのであるから、本件条例に基づく公開によっても、国等との協力関係を著しく損なうおそれは通常ありえない。
また、本件図書には何ら防衛上の秘密が記載されていないことは、前記４（五）（被告の主張）（１）において主張したとおりである。原告は、地方公共団体の機関には、防衛上の秘密の保持については、これを阻害しないように協力すべき義務があると主張している。しかし、そもそも、地方公共団体の機関には、外部からの武力攻撃（自衛隊法七六条）、内閣総理大臣の命令による治安出動（同法七八条、八一条）、災害派遣（同法八三条）、地震防災派遣（同法八三条の二）以外には、連絡・協力義務は規定されていない。地方公共団体の機関は、独自の判断によって、「職務上知り得た秘密」を保持する義務を負うにすぎないのであって、原告の右主張は誤りである。しかも、本件未公開図書は何ら秘密性を有しないものであるから、那覇市は右協力義務を負わない。したがって、本件未公開図書に記載された情報を公開しても、国の防衛上重大な支障を来すことはなく、これによって、本件条例六条一項四号ウの「国等との協力関係を著しく損なうおそれ」は生じない。
６　本件図書に記載された情報が本件条例六条一項四号オ（その他情報）に該当するか。
（一）　本件条例六条一項四号オにいう「行政」とは、那覇市の行政に限定する趣旨か、国及び他の地方公共団体の行政も含も行政一般を意味するか。
（原告の主張）
右規定の「行政」とは、那覇市の行政に限定する趣旨ではなく、国及び他の地方公共団体の行政も含も行政一般を指すと解される。
（被告の主張）
本件条例六条一項四号オの規定の「行政」とは、那覇市の行政に限定する趣旨である。
本件条例六条一項四号は、市政に関する情報の中には、公開することにより、市政の公正かつ適正な執行を妨げ、結果的に市民全体の利益を損なうものもあるため、その限りにおいて必要昀小限の例外を具体的に明示したものである。それゆえ、同四号本文の「行政執行に関する情報」とは、市政に関する情報であり、そこには、市政（機関委任事務を含めて）を離れて、国の一般行政の観点から公開義務の免除の是非を判断する趣旨は、全く含まれていない。
（二）　本件図書を公開した場合、国の防衛行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずるか。
（原告の主張）
本件図書を公開した場合において、国の防衛行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずることは、前記４（五）（原告の主張）（１）において主張したとおりである。
被告は、本件決定に当たって右防衛行政上の支障について十分検討していないし、また被告においてはそもそもこの点を適切に判断し得ない。実施機関は、国又は他の地方公共団体の行政について、必ずしも十分な知識や情報を有しているとは限らないし、またこれらの行政について責任を負うものではないため、その行政上の支障について、必ずしも適切な判断を行い得るものではない。従って、かかる場合においては、実施機関は右の判断に当たり、当該行政の主体たる国又は他の地方公共団体の見解を尊重して対応すべきことは当然である。
ことに防衛行政事務は、事柄の性質上、国に専属する行政事務であって、その適正な執行については極めて高度な政策的判断と専門技術的な判断とを必要とするから、かかる防衛行政上の支障の有無について、実施機関が、防衛行政の主体である国の判断と異なる独自の判断を適切に行い得る余地はほとんどない。しかるに、原告は、防衛行政について責任を負う立場から、被告に対し、本件公開決定に先立ち、平成元年七月三一日の那覇防衛施設局長の被告に対する書面による申し入れ、本件にかかる行政不服審査手続において参加人那覇防衛施設局長の被告に対する同年八月二五日の口頭意見陳述及び同年九月六日付け追加意見書により、本件図書を公開されることによって防衛行政上著しい支障を生じる旨の見解を表明してきたが、被告は、本件条例六条一項四号オに規定する「行政」は那覇市の行政のみを指すという誤った解釈に立って、防衛行政上の支障について具体的に検討することなく、本件決定をした。
（被告の主張）
本件図書を公開した場合においても、国の防衛行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずることがないことは、前記４（五）（被告の主張）（１）において主張したとおりである。
第三　争点に対する判断
一　争点１について


１　本件は、那覇市長である被告のした本件条例に基づく文書の公開決定によって、国の秘密保護の利益及び国の適正かつ円滑な行政活動を行う利益を侵害されたとして、国が原告となり、同決定の一部の取消しを求めて提起した訴訟である。原告は、本件訴訟は抗告訴訟として提起したものであるとするが、被告は、本件訴訟の性格は機関訴訟であると主張する。そこで、まず、この点について検討する。２　裁判所は、「日本国憲法に特別の定のある場合を除いて一切の法律上の争訟を裁判」する権限を有する（裁判所法三条一項前段）ものである。そして、法律上の争訟とは、国民の権利義務に関する紛争の概念を中心として構成された観念であり、私人相互間の権利義務の存否に関する紛争、あるいは行政訴訟の領域では私人と公権力の主体たる行政庁との間の権利義務の存否に関する紛争を言い、行政内部の問題はこれにはあたらない。勿論、法律上の争訟に属しない事件についても、立法政策上裁判所を解決調整機関とすることが適当であるとの見地から、特に法律で裁判所の権限とすることも可能ではある（同項後段）が、憲法七六条に言う固有の「司法権」の範囲が、法律上の争訟に限定されることは言うまでもないところである。行政事件訴訟法は、法律上の争訟にあたる訴訟類型（主観訴訟）のひとつして抗告訴訟を、客観的な法秩序維持の見地から政策上法律において特に定めることにより裁判所の権限に属するものとなる訴訟類型（客観訴訟）のひとつとして機関訴訟を定めている。前者であれば、特別な規定がなくとも、行政事件訴訟法により出訴することが一般的に許されるのに対し、後者の場合は、法律により特別に裁判所への出訴権が規定されていない限り、訴えを提起することはできない。以上のとおり、抗告訴訟は、個人の権利利益の救済を目的とする主観訴訟であるから、原則として、行政主体が原告となって抗告訴訟を提起することは認められない。しかしながら、行政主体と言えども私人と同視される地位にある場合、あるいは国民と同様の立場に立つものと認められる場合には、例外的に、抗告訴訟を提起する余地がある。
そこで、本件がかかる例外的な場合にあたるか否かについて、更に検討する。３　本件において、原告が、侵害された法的利益として主張する利益は、国の秘密保護の利益と国の適正かつ円滑な行政活動を行う利益である。国の適正かつ円滑な行政活動を行う利益を侵害されたことを理由とする訴えは、まさに行政主体が、他の行政主体に属する行政庁の公権力の行使によって、その行政権限の行使を妨げられるという場合そのものであり、いかなる意味でも、個人の自由や権利の侵害と同様に見る余地はなく、法律上の争訟に当たらないことは明らかである。
これに対し、国の秘密保護の利益を侵害されたことを理由とする訴えは、今少し検討の余地がある。原告の主張する秘密保持の利益は、後記四で検討するように、地方公務員法三四条一項、自衛隊法五九条一項という実体法規によって守られ、客観的にその範囲が定まっている利益であり、その利益の帰属主体としては国以外には考え難いのであるから、侵害された法益の主体が原告として訴えを提起しているという点で、主観訴訟の外形的枠組みには合致しているところである。そして、原告は、国の秘密保護を受けるべき地位は、プライバシーの保護を受ける私人の立場や、営業に係る秘密を保護される私企業の立場と基本的に異なることはないと主張する。
しかしながら、本件において原告が主張する秘密とは、国の防衛上の秘密である。防衛上の秘密は、私権であるプライバシーの権利とは全く異なり、国家の安全保障に関わる公共の利益そのものである。また、防衛行政を具体的に担う主体として、人や物的設備等を組織化した集合体としての防衛庁を中心とする国の行政機構を観念した上、営業に係る秘密を保護される私企業と比較しても、両者はその目的が全く異なり、防衛行政遂行の過程には私的権利の実現という性質はなく、私的な側面がない。
更に、原告は、本件において抗告訴訟を提起し得る所以を、本件建物の所有者としての地位、即ち財産権の主体としての地位に基づいても主張するかの如くである。勿論国と言えども、私人と同様の立場で私産を有することはあり、このような立場、即ち普通財産の管理の主体としての地位に立つ場合において、他の行政主体に属する行政庁の公権力の行使によって当該普通財産権の管理に影響を被るとして、その公権力の行使の適否を争うような場合については、抗告訴訟を提起することは許容される。ところが、本件建物は、防衛の用に供される施設で、公用財産（国有財産法三条二項一号）たる行政財産であり私的財産という性格を持たないものであるばかりか、本件においては、原告はあくまで防衛行政の主体である地位に基づいて、防衛行政遂行上支障が生じるという主張の一環として本件建物の抗たん性や警備上の支障を主張しているものであり、訴えの適法性の根拠を単なる普通財産の管理の主体と同様の立場に求めることは、本件訴訟の本質を著しく矮小化するものである。
以上のとおり、国の秘密保護の利益を侵害されたことを理由とする訴えも、主観訴訟の外形的枠組みには一応合致しているものの、救済を求める利益の性質は私的利益ではなく公的利益と言わざるを得ないから、法律上の争訟には当たらず、抗告訴訟の枠を超えるものである。
４　もっとも、本件の情報公開行政の場面においては、被告那覇市長は、公権力行使の主体たる行政庁として、公開決定により、原告国に対して一方的に受忍義務を課す優越的地位にある。そして、原告国は、たまたま被告が第三者の公文書の開示請求に応じて公開決定処分をすることによって、実体法規（本件では地方公務員法三四条一項、自衛隊法五九条一項）によって守られた法的利益を侵害され、法的地位に変動を受けることになる。しかも、原告国が、那覇市長の処分に拘束されることの合理性を情報公開制度の趣旨から説明することも不可能である。本件の場合は、後記二で検討するとおり、本件図書はたまたま機関委任事務の処理に関して取得した文書であり、その管理方法についても主務大臣である建設大臣の指揮監督権が及ぶものであるから、後記二３で検討するとおり、職務執行命令訴訟を提起することができ、抗告訴訟のように執行停止の制度はないものの、一応司法手続による救済は可能である。しかし、機関委任事務の処理に関して取得したものでない文書の場合を想定すると、職務執行命令訴訟の方途もなく、司法的救済は不可能ということになる。
かかる結果は、情報公開に係る法制を整備して、地方自治の本旨を侵害しない範囲で、国や他の地方公共団体との利害の調整を図り、国等による情報の開示の差し止めの方法について、合理的な仕組みを制度化することで解消すべきである。その際には、裁判所を解決調整機関として、機関訴訟の制度を盛り込むことも方途のひとつであろう。


５　以上のとおり、本件訴訟の性格は一種の機関訴訟であり、これを許す特別の規定がないのであるから、本件各訴えは不適法と言うべきである。よって、本件各訴えは却下を免れないのであるが、平成元年一二月五日の第一回口頭弁論期日から平成七年一月二三日の第二八回口頭弁論期日に至るまで五年間にわたって主に本案につき攻撃防御が尽くされてきた審理の経過や本案について判断を示しておかなければ控訴審において本件訴訟の法律上の争訟性について異なる判断がなされた場合には必要的差戻しとなり訴訟経済に著しく反することに鑑み、いわゆる狭義の原告適格の有無（争点２）についてはさて置き、更に進んで、本案についても、当裁判所の判断を示しておくこととする。
二　争点３について
１　本件条例二条一号は、公開を請求することのできる公文書とは、「実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書、図面（これらを撮影したマイクロフィルムを含む。）及び磁気テープその他これに類するものから出力又は採録されたものであって、実施機関が現に保有しているものをいう。」と規定している。そして、同六条一項四号ウが、非公開とすることのできる公文書として、「市の機関と国等の機関との間における」「委任等に基づいて作成し、又は取得した情報であって、公開することにより、国等との協力関係を著しく損なうおそれのあるもの」と規定しており、乙一（那覇市情報公開条例解釈・運用基準。以下、「解釈・運用基準」という。）七四頁の記載によれば、立法者が右情報の一例として、「機関委任事務の処理に関して、作成し又は取得した情報」を想定したことが認められる。従って、本件条例が、機関委任事務により取得した文書を、公開の対象としていることは明らかである。
原告は、機関委任事務については地方公共団体の条例制定権の対象外であるから（地方自治法一四条一項）、機関委任事務の処理に関して作成、取得し、又は保有している文書は条例による公開の対象とはなし得ないと主張するので、この点について検討する。
２　地方自治法一四九条八号は、普通地方公共団体の長の担任事務の例として「証書及び公文書類を保管すること」と規定しており、文書の保管事務は、一般的には地方公共団体の固有事務であると解されている。
また、昭和五七年四月二三日の参議院決算委員会において、Ｃ内閣法制局長官は、「機関委任事務に係るものでありましても、文書の管理自体は一般には地方公共団体の事務と考えることは可能だと思います。」と答弁していることは、公知の事実であり、これによれば、行政実務においては、国の機関委任事務の執行を通じて取得した文書の保管事務についても、一般的には、地方自治体の固有事務であると解されていると認められる。そして、現実の行政運用においても、文書の管理については、各自治体において、自治事務の処理に関する文書か、機関委任事務の処理に関する文書かを区別することなく、それぞれが独自の文書取扱規程等を定めて文書の管理を行っているのが実情である。例えば、那覇市における実際の建築計画通知に係る文書類の取扱いを見てみると、これらは、那覇市文書取扱規程（乙一四）及びこれに付随する文書種目表（乙一五）に基づいて管理される。右規程には、保存年限、保存方法、廃棄等について詳細な定めがあるにもかかわず、これらの関係文書の管理について、国の権限を定めた法令はない。そして、このような文書の取扱規程は、各地方自治体毎にそれぞれ独自に定められており、画一的でない。例えば、建築計画通知書の保存年限に限って見ても、那覇市は五年間であるが（那覇市文書取扱規程三三条、三四条、那覇市文書種目表）、隣の市である浦添市では三年である（浦添市文書取扱規程一〇条、乙五九）。
機関委任事務の処理に関する文書の保管事務は固有事務であるとの前提に立ったうえ、文書の公開も文書の管理の一形態ととらえられるとして、昭和五七年四月二三日参議院決算委員会において、Ｄ自治大臣は、「機関委任事務に関するものは、大体従来から固有の事務というふうに自治省でも地方団体でも大体考えているところでごさいます。」「ですから、その情報公開の条例の対象となるわけでございますが、この情報公開の場合には、その地方自治体の長が判断しながら、適正に判断したり、その責任において機関委任事務の文書を公開するのは構わない」と答弁していることは、公知の事実である。このように、機関委任事務の処理に関連して収集・作成された情報の公開は、原則として固有事務と解すべきであり、従って、地方公共団体の情報公開条例による公開の対象となるとする自治省の見解は、機関委任事務は地方公共団体が処理する事務の七割から八割を占めており、同じ文書が機関委任事務と固有事務の双方に関連することも多く、当該地方公共団体にとっても住民にとっても機関委任事務に関する文書か固有事務に関する文書かは明らかでないことがあり得るし、機関委任事務に関する情報を公開できないとすると、情報公開条例の持つ意味が著しく減殺されるという現状に照らしても、正当な見解というべきである。


従って、本件条例が、機関委任事務により取得した文書についても、公開の対象となると定めたことは、地方自治法一四条一項の趣旨に反しない。３　もっとも、文書の保管が原則として固有事務であるといっても、機関委任事務としての性格が併存する場合もあり得る。そもそも、戸籍事務（地方自治法別表第四、二（四））等は、情報（戸籍簿）の管理自体が機関委任事務と解すべき場合である。また、例えば、機関委任事務の処理について起案してから決済するまでの間の当該文書の管理を考えると、固有事務としての文書たる性格を有すると同時に、当該機関委任事務の本体事務である行政の意思決定という性格が併存するのであって、その限りでは機関委任事務としての性格を有することになる。本件の建築計画通知に係る文書についてみても、建築主事による建築基準法一八条三項に基づく審査にとっては必要不可欠な文書であり、同条六項に基づく工事の検査並びに同条七項に基づく検査済証の交付に際し、建築主事はこれを参照すべきものである。また、検査済証が交付された後においても同法九三条の二、同法施行規則一一条の七に準じて閲覧の対象となるものとして保管する必要もある。これらの点に鑑みると、建築計画通知に係る文書は、建築主事に提出された後においても、機関委任事務である国等の建築物の審査、通知等に係る事務または閲覧に関する事務の遂行のために、引き続き必要なものである。そのような場合でなくとも、機関委任事務の処理に関連して収集・作成された文書については、文書の公開が実際上当該機関委任事務の管理執行自体に影響を及ぼすことが少なからずあり得る。このように、文書の保管事務について、機関委任事務としての性格を有することを否定できない場合があるとしても、そのことから直ちに条例による公開の対象たることを否定することは相当ではない。このような場合には、主務大臣の指揮監督権が及ぶとすることで合理的な調整を期することが可能であるからである。本件条例においても、そのような調整規定として、六条一項四号ウが設けられており、「機関委任事務の処理に関して、作成し又は取得した情報であって、主務大臣から具体的かつ明確に公開してはならない旨の指示があったもの」は、非公開文書としている。そして、那覇市長が主務大臣からの具体的かつ明確な指示に従わない場合には、主務大臣は、地方自治法一五一条の二の規定に基づき、那覇市長に対し、職務執行命令訴訟を提起するように、沖縄県知事を指揮し、命令することができる。
右のような調整規定は、合理的であり、機関委任事務の処理に関して取得した情報は、そもそも主務大臣の許可がない限り情報公開条例による公開の対象とならないとの原告の主張は採用できない。
三　争点４（一）について
本件条例六条一項柱書きは、「非公開とすることができる。」と規定しており、各号の非公開事由に該当する場合でも、裁量により公開することもできるかのような規定振りをしている。また、証人Ｅの証言及び乙一　（解釈・運用基準）によれば、立法者意思も、各号の非公開事由に該当する場合でも、さらに那覇市の裁量によって公開できる余地が残されていると解していたことが認められる。なるほど、条例の解釈にあたっては、当該条例の立法政策を尊重すべきことはいうまでもないが、同時に条例が法律に違反することは許されない（地方自治法一四条一項）のであるから、できるだけ関係する法律違反とならないよう、合法限定的に解釈しなければならない。そうすると、守秘義務があると法律に定められている情報について、条例によりその公開を規定することはできないものと解するのが右の要請に適う。従って、本件条例の定める非公開事由のうち、一号に関しては、実施機関に裁量の余地がなく、常に非公開とすべき旨を規定したものというべきである。
四　争点４（二）について
乙一　（解釈・運用基準）四四頁及び証人Ｅの証言によれば、本件条例の立法者の意思は、本件条例六条一項一号の規定において、「守秘義務が課されている情報」に「明らかに」という限定を付することによって、法令秘情報における法令を、秘密を個別具体的に定めた法令の規定（地方税法二二条、住民基本台帳法三五条、結核予防法六二条等）に限定し、地方公務員法三四条一項や自衛隊法五九条一項は地方公務員や自衛隊員に対し一般的に守秘義務を課したものであるから、これに当たらないと考えたものと認められる。
しかし、地方公務員法三四条一項は、一般職の地方公務員に対して、職務上知り得た秘密を漏らしてはならないと規定しており、これに違反した場合は懲戒事由となるばかりか（同法二九条一項一号）、刑罰の対象ともなり得る（同法六〇条二号）。自衛隊法五九条一項も同様の規定である（同法四六条三号、一一八条一項一号）。右両規定にいう秘密とは、非公知の事項であって、実質的にもそれを秘密として保護するに価するものと認められるものをいうところ、両規定とも刑罰法規でもあるから、罪刑法定主義に違反し違憲でない限り、具体的な情報が秘密にあたるかどうかは、右定義によって規定上客観的に定まっているものと解すべきである。なるほど、条例の解釈にあたっては、当該条例の立法者意思を尊重すべきことはいうまでもないが、同時に条例が法律に違反することは許されない（地方自治法一四条一項）のであるから、関係する法律違反とならないよう、合法限定的に解釈しなければならない。
そうすると、法令上客観的に守秘義務が課されている情報を公開することは、地方自治法一四条一項の規定の趣旨に反し許されないのであるから、地方公務員法三四条一項及び自衛隊法五九条一項は、本件条例六条一項一号の「法令」に該当すると解すべきである。
五　争点４（三）について
建築基準法九三条の二は、「特定行政庁は、確認の申請書に関する図書のうち、当該確認の申請に係る計画が建築物の敷地に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定に適合するものであることを表示している図書であって建設省令で定めるものについては、建設省令で定めるところにより、閲覧の請求があった場合には、これを閲覧させなければならない。」と規定しており、同法施行規則一一条の七は、特定の様式による建築概要書等一定の文書を右閲覧可能なものとして定めている。


右閲覧制度の趣旨について、昭和五〇年七月二五日住指第一一二六号・兵庫県建築部長あて建設省住宅局建築指導課長回答により、「建築主事に提出された当該図書を閲覧の用に供し周辺住民の協力のもとに違反建築物の建築を未然に防止するとともに、無確認建築物の売買等をも防止しようとするものである」との行政解釈が示されていることは公知の事実であり、右解釈は相当というべきである。かかる建築基準行政上の目的を達成する場合にも、市民的自由の昀大限の確保を目的とする憲法上の原則から、建築主のプライバシー保護等に配慮し、行政目的との均衡を図らなければならないことはいうまでもない。そうであるからこそ、違反建築物のうち昀も多いのが無確認建築物や建ぺい率制限違反の建築物等であること、国、都道府県が建築主である建築物については違反の事例が皆無に近いこと等の実情に鑑み、建築基準法において建築確認申請書のうち敷地に関する図書についての閲覧のみを認める旨規定されたのである。
要するに、同法九三条の二の規定は、右のような建築基準行政上の目的達成のためには、閲覧の範囲を右の程度に限定することで充分であるとする趣旨を示したにすぎないものであって、同条で閲覧を認めたもの以外の建築基準関係文書類の公開を禁止したり、守秘義務を課す旨定めたものと解することはできない。
六　争点４（四）について
国家公務員法一〇〇条一項の秘密については、実質秘であることを要し、かつ、それで足りると解するのが判例（昀高裁昭和五三年五月三一日第一小法廷決定刑集三二巻三号四五七頁）の立場であり、地方公務員法三四条一項、自衛隊法五九条一項の秘密についても同様に解するのが相当である。
従って、地方公務員法三四条一項、自衛隊法五九条一項の秘密の要件としては、非公知性と要保護性があることを要するが、形式秘であることは要しない。
七　争点４（五）について
１　本件図書の性格
（一）　甲三の一、一〇の一、二及び一二並びに証人Ｆの証言によれば、以下の事実が認められる。
那覇防衛施設局長は、建築基準法一八条二項の規定に基づき、国の建築物である海上自衛隊第五航空群司令部庁舎の建築工事に関する計画を那覇市建築主事に通知したが（前記第二、三１）、その際、計画通知書（甲三の一）に別紙文書目録一の図書目録欄記載の四四枚の図書を添付した。これらは、昭和二五年一一月一六日付け建設省住発第六七号の二建設事務次官から都道府県知事あて「建築基準法第一八条に規定する国の建築物の場合の取扱方法について」と題する通達第二所定の、付近見取図、配置図、各階平面図、屎尿浄化槽の見取図、立面図又は断面図、室内仕上げ表と、右通達には拠らない消防法上の審査に必要な図面等であるが、すべて設計関係図書である。
（二）　本件図書は、右四四枚の図書のうち、別紙文書目録二記載の二一枚の図書である。前記第二、三４のとおりの経緯で、本件建物の計画通知に係る文書のうち、計画通知書と、本件図書を除く二三枚の図書（乙一二の四ないし二六）は公開された。以下、右四四枚の図書の特定については、別紙文書目録一の図書目録欄記載の図書番号に拠ることとし、例えば、非公開のものについては「図書番号３の図書」、公開のものについては「図書番号１の公開図書」等ということとする。
２　原告が主張する防衛上の秘密たる情報の内容
（一）　甲三の一及び一四並びに証人Ｇの証言によれば、以下の事実が認められる。
本件建物は、自衛隊那覇基地内に建設された、地下一階地上二階建ての海上自衛隊第五航空群の群司令部庁舎である。本件建物の一、二階部分は、部隊指揮官やこれを補佐する幕僚等が日常執務する庁舎であるが、地下階部分には、ＡＳｗＯＣが設置されている。
ＡＳＷＯＣとは、Ａｎｔｉ　Ｓｕｂｍａｒｉｎｅ　ｗａｒｆａｒｅ　Ｏｐｅｒａｔｉｏｎ　Ｃｅｎｔｅｒ（対潜水艦戦作戦センター）の略称であるが、固定翼対潜哨戒機Ｐ‐３Ｃに対する戦術支援、指揮管制を行うものであり、Ｐ‐３Ｃとの組み合わせを前提として、戦術支援機能として作戦計画作成等のための資料を作成し、Ｐ‐３Ｃの収集したものを含む戦術データや音響信号を解析、評価するとともに、指揮管制機能として、データリンク（二局以上の間を結ぶデータ通信回線並びにその回線に接続されている全ての局の変復調整装置及び通信制御装置）によるリアルタイムな指揮管制や飛行前、飛行後のＰ‐３Ｃ搭乗員に対する状況説明等を実施するものである。ＡＳＷＯＣは、Ｐ‐３Ｃによる対潜水艦戦の中枢となる施設である。（二）　原告は、本件図書には、公開されると、ＡＳＷＯＣが設置されている本件建物の地下階部分の抗たん性の程度が明らかになる情報、警備上の支障が生じる情報、設置されるコンピュータの能力の推定が可能となる情報が記録されていると主張する。
（１）　抗たん性とは、原告の主張によれば、軍事基地や軍事施設等が敵から攻撃を受けても簡単にはその機能を停止しないような性質のことをいい、破壊に耐える能力や代替措置の有無等さまざまな観点から総合的に評価されるものであるが、本件では、本件建物の地下階部分の耐爆撃強度という物理的な観点に限定して抗たん性の点を問題とするとする。そして、本件図書の一部に記載された、右の意味での抗たん性に係る情報とは、具体的には（１）本件建物の地下階部分の外壁（以下、単に「壁」という。）、地下床スラブ（以下、単に「床」という。）及び天井（地上階のある部分については一階床スラブ、地上階のない部分については地下階の屋根スラブの意味。以下、単に「天井」という。）それぞれの厚さ、（２）地下階の内部（地下階天井スラブの上面を構成することになる一階の床面スラブを含む。）の特殊な仕上げ材料や仕上げ方法の有無、（３）土かぶり厚（地下階のうち、地上階のない部分の屋根に載った土砂の厚さ）、地下部分の深さ（地下階部分の外壁が接する外部の土砂の地盤面からの深さ）である。