主　　　文
一　被告が平成一〇年二月二四日付けでした原告の弁護士名簿登録請求を拒絶する旨の決定を取り消す。
二　訴訟費用は、被告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文と同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　事案の概要
一　本件は、一四年間にわたり香川大学法学部教授の職にあった原告が、定年を迎えるに際して沖縄県弁護士会の進達により被告日本弁護士連合会に弁護士名簿への登録の請求をしたところ、被告がこれを拒絶する決定をしたので、この登録拒絶決定の取消しを請求した事案である。
二　争いのない事実及び証拠上容易に認定することができる事実１　原告の経歴は、別紙「経歴表」記載のとおりであり、昭和五八年四月から平成九年三月まで、香川大学法学部において無体財産権法（以下「知的財産権法」ともいう。）の講義を担当してきた。その間に原告が公表した法律学に関する論文著作は、別紙「経歴表」記載のとおりである。
２　原告は、沖縄県弁護士会に入会しようとして、平成九年九年一〇日、同会の進達により、被告に対して弁護士名簿への登録を請求した。３　被告は、右請求に対して、平成一〇年二月二四日の日本弁護士連合会資格審査会の議決に基づき、同日付けで原告の弁護士名簿登録請求を拒絶する旨の決定をし、同月二七日これを原告に告知した。右の決定の理由の要旨は、「原告が香川大学で担当してきた講義及び研究業績は、特許法など主として無体財産権法に限定されているところ、そのような無体財産権法は日本弁護士連合会審査基準に定める基本的実体法又は手続法に該当しないものと認められ、また、その内容からこれらの習得を前提とするものと明らかに認めることもできないから、弁護士法第五条第三号に規定する『法律学』に該当しない。」というものであった（甲第二号証）。
三　争点
１　弁護士法（昭和二四年法律第二〇五号。以下「法」という。）五条三号及び弁護士法第五条第三項に規定する大学を指定する法律（昭和二五年法律第一八八号。以下「大学指定法」という。）の趣旨
２　日本弁護士連合会の法五条三号の資格審査基準（以下「資格審査基準」という。）の解釈及びその適法性
３　原告について弁護士名簿登録を拒絶する事由があるか（知的財産権法学は法五条三号にいう法律学に当た
るか。）。
四　原告の主張
１　法五条三号の「大学」を定める大学指定法がこれを「学校教育法（昭和二五年法律第一八八号）による大学で法律学を研究する大学院の置かれているもの」と規定しているのは、そのような大学の学部に一定期間法律学の教授等として在職した者は、実定法一般に通ずる法律的思考様式を体得し、相当範囲について法律実務家としての必要な程度の知識を有していると認められるからである（東京高等裁判所昭和四〇年一月二九日判決　行裁集一六巻一号一〇三頁）。したがって、法五条三号に該当する大学教授らが厳密に法四条の「司法修習生の修習を終えた者」と同質同等の能力を有していなければならないというわけではない。法五条三号をそのように狭く解釈することはできない。
２　被告は、法五条三号の資格審査に関して審査基準を有しているところ、右資格審査基準によれば、そこでいう法律学は、「弁護士の職務を行うのに必要な基本的実体法又は手続法（現段階においては、憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、行政法、破産法、国際私法、労働法を指す。）、あるいは、これらの習得を前提とするものと明らかに認められる法律学」というものであるが、そもそも、このような基準の定め方は、法定の資格要件を被告理事会の議決により縮小するものであり、違法である。
また、知的財産権法を右の例示に加えず、また、「これらの習得を前提とするものと明らかに認められる法律学」にも当たらないと解釈することは誤りであり、違法である。法五条三号は、一定の要件を具備する大学教授等が高度の法律的素養を有することを推認しているのであり、最高裁判所第二小法廷昭和四三年一二月六日判決　民集第二二巻第一三号二九〇八号の判例は、法五条三号の適用を受ける学者の担当科目は「高度な専門的なもの」を指すとしながら、その担当科目が高度で専門的か否かについては個別に内容を審査する方法を採用せず、「法律学研修の施設に当たる学部において、その研修の課程をなす授業科目」であればよいとして、その教授等が所属する学部の性質によって判断すべきものと解している（なお、その原審である前掲東京高等裁判所判決は、「たとえば憲法、民法等を対象とする実定法学については、おのおのが一応完成された理論的体系を有するのであるから、それを対象とする法律学である限りこれを担当する教授または助教授の講義ないし研究の内容
に立ち入るまでもなく、一応前記のような弁護士法の趣旨を満足させるに足るものと推認することができる。」として「一応完成された理論的体系を有するもの」であることを基準にしているが、前記最高裁判所の判例は、この見解を取っていない。もっとも、知的財産権法は、民法、民事訴訟法等の予備知識なしには修得研究ができない科目であり、「一応完成された理論的体系を有するもの」であるから、右東京高等裁判所の判決の基準によっても「法律学」に当たると解すべきである。）。したがって、登録請求を受けた被告が、請求者の研究した法律学が基本的実体法又は手続法の修得を前提とするものであるか（あるいは密接に関連しているか）、どの程度習得したかを審査することは予定されず、被告の右の審査基準は違法である。


３　右資格審査基準によることが許されるとしても、知的財産権法は、右資格審査基準にいう「弁護士の実務を行うのに必要な基本的実体法又は手続法」にも該当する（「これらの習得を前提とするものと明らかに認められる法律学」にも該当する。）。無体財産権法は、民法、民事訴訟法、国際私法、労働法、行政法、行政事件訴訟法、刑法に関連した応用科目であり、これらの実定法の知識の習得を伴うものであるから、法五条三号の「法律学」に含まれると解すべきであるし、被告の審査基準にいう「弁護士の実務を行うのに必要な基本的実体法又は手続法」、また、「これらの習得を前提とするものと明らかに認められる法律学」にも該当する。すなわち、特許権について見ると、その主体に関する要件は、権利能力、権利者適格などの概念が用いられ、特許を受ける権利の性質には物権の概念が、その権利移転については所有権移転の解釈が前提となっている。権利侵害については、不当利得、不法行為の規定の適用があり、権利譲渡や実施許諾契約については瑕疵担保、不完全履行、保証などの契約責任の規定や解釈理論が適用される。特許権の効力たる排他権、独占権は物権概念を基本に構成されており、侵害に対する民事救済については、民法の不法行為の規定が適用されることを前提にその特則が規定されており、差止請求権は、物権的請求権の概念に基づいて規定されている。さらに専用実施権の設定は物権設定契約の、通常実施権の許諾契約は債権契約の概念に基づいて規定されている。その他、手続法の部分は、民事訴訟法の準用が多く、当事者
能力
、手続能力は、民事訴訟法、民法の概念を前提とするものである。その他、審査、審判、再審には民事訴訟法の中断、中止の規定が、送達については同法の送達の規定がそれぞれ準用され、審判は、当事者対立構造を有する民事訴訟類似の手続である。審判の結論である審決は行政処分の効力があり、特許行政訴訟は、行政事件訴訟法の適用を受け、抗告訴訟として争われる。また、既に発生した特許権等に関する紛争は、民事訴訟により解決されることとなる。このように無体財産権法は、基本的実定法及び手続法を前提にするものであり、その学問がこれら実体法、手続法の習得を前提とするものであることは明らかである。
また、近時は知的財産権法の社会的重要性が増している。被告自身、その知的所有権委員会においてこの分野の研究をし、「工業所有権仲裁センター」を設立して、原告に仲裁人候補者となるよう委嘱している事実があり、無体財産権法が社会的に極めて重要であることは、被告自身認めているところである。被告がこれを前記「弁護士の実務を行うのに必要な基本的実体法又は手続法」、「これらの習得を前提とするものと明らかに認められる法律学」に当たらないということは禁反言の原則に反するというべきである。
４　原告は、昭和五八年四月から平成九年三月までの一四年間にわたり、香川大学法学部教授として、毎年、無体財産権法講義四単位、研究演習六単位を担当し、また、昭和六〇年四月から平成九年三月まで一二年間、同大学大学院法学研究科において無体財産権法特殊講義四単位、研究演習六単位を担当してそれぞれ法律学の研究指導に従事してきた。知的財産権法は、前述のとおり、一応の完成された理論的体系を有するものであり、民法、民事訴訟法等の習得なくしてこの講義を担当し、研究することはできないものであるところ、原告の前記経歴と原告が昭和四四年から昭和五八年まで神戸商科大学において一四年間にわたって民法等の講義を担当してきたこと、その他別紙経歴表のとおりの著書論文の執筆があることに照らせば、原告には民法、民事訴訟法の分野全体について「高度の法律的素養」があるものと推認されるべきである。
５　また、本件拒絶決定は、被告の従前の登録を認めた先例との間においても平等原則に反しており、不当である。すなわち、国際法、海法、国際取引法、税法、経済法について、請求人の登録が認められているが、これらに比較すれば、知的財産権法についても基本法との密接関連性が認められてしかるべきである。
６　被告は、弁護士会の高度の自治権から資格審査に裁量権があると主張するが、右裁量権は自由裁量ではない。法五条三号の「法律学」の解釈には裁量権は及ばず、認定事実の要件への当てはめについてのみ裁量権があるにすぎない。したがって、原告の担当した知的財産権法が「法律学」に当たるか否か、原告が基本的実体法及び手続法の習得をしているか否かついては、被告の裁量権が及び得るとしても、前述のとおり、被告はこれらの点で裁量権の行使を誤っており、本件登録拒絶決定は違法である。
五　被告の主張
１　法五条三号は、原則的な弁護士資格を定めた同法四条の例外的な特則規定として設けられている。その趣旨は、法四条に規定する「司法修習生の修習を終えた者」でなくても、一定の人的、物的設備のある大学の学部、専攻科又は大学院で法律学を五年以上教授する職にあった者であれば、実定法一般に通ずる基本的な法律的思考様式を体得し、法律実務家として必要な知識を有すると合理的に期待されることから、その者に弁護士資格を付与しようとするものである。したがって、この趣旨からいえば、法五条三号の「法律学」はすべての法律学をいうものではなく、弁護士の職務に必要な基本的実体法又は手続法あるいはこれらの習得を前提とするものと明らかに認められる法律学でなければならない。もともと弁護士となるためには、司法試験に合格し司法修習生の修習を終えることが必要なのであるから、法五条三号の法律学につき右のように「弁護士の職務を行うのに必要な基本的実体法又は手続法あるいはこれらの習得を前提とするものと明らかに認められる法律学でなければならない。」という場合の基本的実体法又は手続法の習得は、単に大学や大学院で一般的に学ぶ程度では足りず、基本的実体法又は手続法を専門的、体系的に深く考究したと認められることが必要であり、少なくとも司法修習生の修習を終えた者と同等の法律実務家としての能力を有していなければならないものと解される。
２　そこで、被告においては、昭和五〇年九月二〇日の理事会において「法五条三号の審査基準」を決定したが、その内容は、「弁護士法五条三号に定められた教授又は助教授とは、公法、民事法、刑事法等の基本的な法律学を研究することを目的
とし、それに必要な人的、物的設備
を備え、これに基づき実質的に研究機能を果たしている大学院のある大学及び旧大学令による大学で、法律学の研究を目的とする学部、専攻科又は大学院において、弁護士の職務を行うのに必要な基本的実体法又は手続法（現段階においては、憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、行政法、破産法、国際私法、労働法を指す。）、あるいは、これらの習得を前提とするものと明らかに認められる法律学の教授又は助教授の職に五年以上在った者をいう。」というものであるところ、これは、法五条三号の立法趣旨から同号の解釈を明らかにしたものであり、その法意を離れてこれを縮小したものではない。


３　ところで、被告には高度の自治権が認められており、その資格審査会にも弁護士の登録、登録換え、登録取消しの各請求に際して必要な審査を行う権限と義務がある（弁護士法五五条）。被告において登録の請求に対する資格審査基準を設け、すべて登録請求者に審査会の審査を受けるべきものとしたのは、公正な運用を図り、右のとおり合理性を有する資格審査基準により、全国的な判断の不統一が生ずることを防止しようとしたものである。
また、法五条三号は、司法修習生の修習を経ることなく、弁護士資格を付与するものであるから、司法試験を回避する迂回路として機能する危険性がある。これらの事情をも考慮すると、法五条三号を拡大解釈することはできないというべきである。
４　特許法を始めとする知的財産権法が産業界において重要な地位を占めていることはいうまでもないが、特に特許法の領域は、主として理科学面、技術的要素に関して規定するものであり、基本的実体法又は手続法が扱う分野を直接対象とするものではなく、法律全体からみれば、極く限られたしかも特殊な領域に属している。したがって、これらの知的財産権法が基本的実体法又は手続法の習得を当然に前提としているものとは認められず、これをもって、法五条三号にいう「法律学」ということはできない。
また、実際の知的財産権法の実務運用には弁理士が関与することが多い。法五条三号に規定する「法律学」に知的財産権法が含まれるというのであれば、弁理士にも弁護士資格が与えられることとなり、現在の弁理士制度と平仄が合わないこととなる。
５　原告の香川大学法学部と大学院法学研究科における担当講義は、無体財産権法を主とするもので、特許法、実用新案法、著作権法、不正競争防止法、意匠法、商標法等の概説、入門、基本的制度及び関連判例等の講義をしていたものと認められたが、これらはいずれも基本的な実体法又は手続法ということはできない（なお、原告の大学院法学研究科における講義は殆ど休講であった。）。また、原告の主たる著書、論文をみると、主として特許法を専門にしていたことが認められ、広く国民生活に関する基本的な法律学を直接に研究し習得していたものとは認められない。
また、原告自身の資格審査会における陳述によっても、特許法以外の基本的実体法について体系的、専門的に研究したものと認めることはできない。６　このようにして、原告を法五条三号にいう「法律学」の教授又は助教授の職に五年以上在った者と認めることはできないとしてされた本件登録拒絶決定は適法である。
第三　当裁判所の判断
一　法五条三号の趣旨
１　法四条は、「司法修習生の修習を終えた者は、弁護士となる資格を有する。」と定め、法五条は「左に掲げる者は、前条の規定にかかわらず、弁護士となる資格を有する。」と規定するから、法が弁護士の資格を有する者として「司法修習生の修習を終えた者」を原則とし、その特例を規定するために法五条各号を置いていることは明らかである。そして、法五条三号は、「五年以上別に法律で定める大学の学部、専攻科又は大学院において法律学の教授又は助教授の職に在った者」と規定し、大学指定法は「弁護士法（昭和二四年法律第二〇五号）第五条第三項に規定する大学は、学校教育法（昭和二二年法律第二六号）による大学で法律学を研究する大学院の置かれているもの及び旧大学令（大正七年勅令第三八八号）による大学とする。」と定めるから、これらの趣旨によれば、法五条三号によって付与される弁護士資格は、相当高度の法律学研究の人的、物的施設を具えていると認められる大学の学部等において、五年以上法律学を担当する教授又は助教授の職に在った者を対象者としていると解され、右のような人的、物的施設の備わった学部等において五年以上法律学の教授又は助教授として在職した者は、その経歴から法律的素養の修得者として相当程度高く評価できるところであるから、このような者に弁護士資格を付与しようとするものと解すべきである（最高裁判所第二小法廷昭和四三年一二月六日判決　民集二二巻一三号二九〇八頁参照）。
また、右のとおりの特例的規定である法五条の各号の例示に照らせば、同条各号が規定する特例的な弁護士資格を付与される者は、いずれも相当程度高度の法律的素養を具えている者であると考えられるから、同条三項に規定する五年以上在職する教授又は助教授についても同様に解すべきであり、したがって、その担当する「法律学」も高度で専門的なものでなければならないと解される、しかしながら、法五条三号と大学指定法は、右「法律学」の具体的な内容程度等については何ら規定するものではないから、結局、これらの実質的要件は、前記のような人的、物的施設の備わった学部等において五年以上法律学の教授又は助教授として在職した者という形式的要件により、推定すべきものと法律は規定していると解するのが相当である（前記最高裁判所判決参照）。２　したがって、法は、人的、物的施設の備わった学部等において五年以上法律学の教授又は助教授として在職した者を、相当程度高度の法律的素養を修得しこれを具える者と推定しているのであるから、右の形式的要件が具備されている限り、また、法の右の推定を覆す特別の事情のない限り、原則として当然に弁護士資格が付与されるべきものと解すべきである。したがって、被告は、これらの者から弁護士名簿への登録の請求を受けた場合には、法一二条一項、二項に規定する事由があるとして登録を拒絶する場合を除き（法一五条参照）、原則としてその登録請求を拒絶することはできないというべきである。


被告は、この点について、法五条三号の趣旨について、前記のような人的、物的施設のある大学の学部等で五年以上法律学の教授等に在職した者であれば、実定法一般に通ずる基本的な法律的思考様式を体得し、法律実務家として必要な知識を有すると合理的に期待される者であるとし、法五条三号の「法律学」は、弁護士の職務に必要な基本的実体法又は手続法あるいはこれらの習得を前提とするものと明らかに認められる法律学でなければならず、これを専門的、体系的に深く研究したと認めることが必要であり、少なくとも司法修習生の修習を終えた者と同等の法律実務家としての能力を有していなければならないと主張するが、必ずしも右のように解することはできない。すなわち、前示のとおり、法五条三号は法四条の特例的規定であり、司法修習生の修習の終了という要件によることなく、これとは別に弁護士資格を付与しようとするものであって、その資格要件も前示のとおり、形式的要件により実質的能力を推定しようとするものであるから、右規定は、別個の資格要件を定めたもので、特に法四条と共通の実質的能力要件を定めたものとして解釈すべきではない。また、右の形式的な資格要件によれば、この要件を充たす者については、実定法一般に通ずる基本的な法律的思考様式が体得されていると推認することができるも、必ずしも弁護士として必要な実質的能力が既に獲得されているとまでも合理的に期待し得るものではなく、法は、右の形式的要件から高度の法律的素養を推認し、実務における修練によって弁護士として必要な知識や実質的能力を向上することを期待したうえで、そのことのみで弁護士資格を付与しようとするものと解される。したがって、法五条三号の「法律学」を弁護士の職務に必要な基本的実体法又は手続法あるいはこれらの習得を前提とするものと明らかに認められる法律学でなければならないとする必要はない。また、同様の理由から、右の形式的資格要件を充たす者が司法修習生の修習を終えた者と同等の法律実務家としての実質的能力（素養）を有していなければならないと解することもできない。
３　なお、被告は、法五条三号の資格付与が、司法試験を回避する迂回路として機能する危険があることを理由に、同条三項の要件を拡大することはできないと主張するが、前示のとおり、もともと法五条三号の資格付与は、司法修習の制度とは別個のものとして設けられてものであるから、これが司法修習の制度に対する迂回路として機能するという批判は、法五条三号に立法動機に対する批判にすぎないものであるうえ、右の危険を防止するための法改正の必要があるとする根拠になり得ても、現行法の解釈、運用として被告の右主張を採用することはできない。仮に司法試験を回避する迂回路として本件のような登録請求がなされることを制限すべき場合があったとしても、本件において原告が司法試験を回避する目的で香川大学の法学部教授に在職し、法五条三号の形式要件を充たしたうえで、濫用的な登録請求したものであると認めるに足りる証拠はない。
４　右のとおりであり、被告は、法五条三号、大学指定法に規定する要件に該当するとして弁護士名簿への登録を請求する者に対して、右の形式的要件の具備を審査し、右要件を欠く者、又は法一二条一項、二項に規定する事由を有する者に対して
は、法一五条の規定により登録拒
絶の決定をすべきであるが、右の形式的要件を具備する者に対しては、高度の法律的素養を実質的に備えていないことが明らかに認め得る特別の事情がない限り、原則的に登録の決定をしなければならないものと解される。
二　被告の資格審査基準の適否について
１　被告が、法五条三号の資格審査のために、昭和五〇年九月二〇日の理事会において、「法五条三号の審査基準」を設け、右基準において「弁護士法五条三号に定められた教授又は助教授とは、公法、民事法、刑事法等の基本的な法律学を研究することを目的とし、それに必要な人的、物的設備を備え、これに基づき実質的に研究機能を果たしている大学院のある大学及び旧大学令による大学で、法律学の研究を目的とする学部、専攻科又は大学院において、弁護士の職務を行うのに必要な基本的実体法又は手続法（現段階においては、憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、行政法、破産法、国際私法、労働法を指す。）、あるいは、これらの習得を前提とするものと明らかに認められる法律学の教授又は助教授の職に五年以上在った者をいう。」と定めていることは当事者間に争いがない。右資格審査基準は、大学指定法の趣旨を織り込んで、法五条三号の前述の形式的要件のうちの「教授又は助教授」を定義しつつ、同時に「法律学」の範囲を画しようとするものと解されるが、原告は、法定の「法律学」の範囲を狭めるものであり、違法であると主張する。しかしながら、右の資格要件は、前示のとおり、その該当者に高度の法律的素養を推認することができるものであり、形式的要件ではあるが、およそ法律学であれば実定法解釈学に関係しないいかなるものも無条件に含まれると解することはできないから、法解釈の運用の統一を図るなどの実務の便宜のために一定の基準を設けること自体は、これを違法ということはできない（仮に違法があるとしても、右基準に従い実際に決定がされた場合にその決定の違法原因となるにすぎないものである。）。
２　前示のとおり、法五条三号の形式的要件は、高度の法律的素養を推定させるべきものであるところ、右の資格審査基準は、法五条三号でいう「法律学」を、弁護士の職務を行うのに必要な基本的実体法又は手続法とし、具体的には、憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、行政法、破産法、国際私法、労働法と限定するものであるから、右の限りでは狭きに失するということができるが、そのほかに、「これらの習得を前提とするものと明らかに認められる法律学」を含めているから、これを法五条三号の法意や文理に沿って忠実に「高度の法律的素養を推認することができる法律学」と解釈運用する限り、必ずしも右の形式的要件である「法律学」の範囲を狭めることにはならない（なお、基本的な実体法又は手続法の習得を前提とするものと明らかに認められる法律学であるか否かが問題となる事案においては、法五条三号の文理、法意に照らし、被告において、「前提とするものと明らから認められない法律学であったこと」を主張立証することとして資格審査基準を解釈運用すべきである。）。
したがって、右資格審査基準が違法であることを理由として本件登録決定が違法であるとする原告の主張は理由がない。
三　原告の資格要件の具備について


１　そこで、原告につき前記形式的要件が具備するか否かについて判断するに、甲第二、第九号証、第一六、第一七号証の各一、二、第二〇、第二二号証、証人Ａの証言、原告本人尋問の結果と弁論の全趣旨によれば、原告は、昭和四四年四月から昭和五八年三月までの一四年間神戸商科大学において助教授又は教授として在職し、民法財産法を担当して講義等を行った経験を有していたが、昭和五八年四月から平成九年三月までの一四年間にわたって大学指定法の指定する大学である香川大学の法学部教授の職に在り、その間、学部において、毎年、無体財産権法講義四単位、研究演習六単位を担当し、また、昭和六〇年四月から平成九年三月まで（一二年間）は、同大学大学院法学研究科において無体財産権法特殊講義四単位、研究演習六単位を担当していたが、右大学院での研究演習は受講者が少なく、実際にこれを行ったのは、通算して数年間のみであったことが認められる。右の事実によれば、原告の在職した香川大学は、学校教育法による大学であり、法律学を研究する大学院が置かれている大学であるということができるから、大学指定法の規定する在職大学に関する形式的要件は、これを充たしていると認められる。２　次に、原告が担当した知的財産権法が法五条三号にいう「法律学」に該当するかについて検討する。甲第一六号証の一、二、第二〇号証、証人Ａの証言によれば、この法律分野の研究者については法五条三号が予定する高度の法律的素養を推認することができないという性質のものではないと認めるのが相当である。すなわち、知的財産権法又は無体財産権法と総称される実定法群は、程度の差はあるものの、いずれも民法、商法上又は民事訴訟法の概念、規定を一部用いて、その概念又は制度を構成し、審判請求等の手続は行政不服審査法上の概念等を前提とし、その審決に対する救済は、行政事件訴訟によるものであり、これらの関連法律の予備知識なくしては、その体系の正確な理解は困難であること、現に日本において知的財産権法を研究している大学教授の多くは民法、商法や民事訴訟法の研究者から専門特化して知的財産権法研究者になった者であるのが実情であること、したがって、人的、物的施設を備えた大学又は大学院で、五年以上、知的財産権法（無体財産権法）を担当する教授又は助教授には、法五条三号が予定する相当程度高度の法律的素養が培われているものと十分に推認することができる法律学であると認められる。そうすると、法五条三号の形式的要件を充たしているというべきであり、また、被告の前記資格審査基準のいう「これらの習得を前提とするものと明らかに認められる法律学」にも当たるというべきである。３　なお、被告は、知的財産権法を法五条三号の「法律学」に当たるとして、要件該当者に弁護士資格を与えることは、弁理士制度と平仄が合わなくなると主張するが、立法論としてはともかく、もともと知的財産権法に関する実務を担当する弁理士が、当然に法五条三号の形式的要件を充たすわけのものではないし、高度の法律的素養を有するものと推認されるべき社会的実態があると認めるに足りる証拠もないから、弁理士制度と平仄が合わないということはない。４（一）　右のように形式的要件が充たされていることから、原告については高度な法律的素養を有するものと推認すべきであると認められるが、被告は、原告については、高度の法律的素養が備わると認定することができないとも主張するので、この点について検討するに、甲第一、第二二、第九号証、第一六及び第一七号証の各一、二、第二〇、第二二号証、証人Ａ、原告本人尋問の結果と弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。
（１）　原告は、昭和三五年三月に一橋大学を卒業して一旦就職したものの、昭和三九年四月に神戸大学大学院法学研究科修士課程に進学し、国際私法のゼミナールに所属して国際私法と民法を研究し、「アメリカ特許法における特許権の間接侵害
について」と
題する修士論文を提出した。昭和四一年四月には一橋大学法学研究科博士課程に進学し、商法のゼミナールに所属して主として商法、不法行為法、特許法を研究し、昭和四四年三月に単位を取得して退学した後、同年四月から神戸商科大学の専任講師として就職し、数年後に助教授となり、さらにその後、教授となった。（２）　神戸商科大学は、大学指定法で指定する大学ではないが、原告は、専ら民法総則、物権法、債権法の講義を担当し、柚木馨「物権法」、我妻・有泉「民法Ⅰ総則物権」、遠藤・川井など編「民法（七）」、遠藤など編「民法Ⅰ総則」田中誠二「民法概説」、星野「民法概論Ⅰ（序論・総則）」などをテキストとして使用し、また、昭和四七年からはゼミナールをも担当し、民法判例の演習等を行った。そして、原告は、このころの研究成果を、「未特許発明に係る契約責任」、「未特許発明の譲渡と権利移転時期」、「発明者の返還請求権」、「使用人発明の法的諸問題」、「特許を受ける権利の侵害による不法行為の成否」などの論文として公表している。
（３）　前記認定のとおり、昭和五八年四月からは大学指定法の指定する大学である香川大学において法学部教授として在職し、平成九年三月に定年により退職した。この間の研究と教育の状況は、前記認定のとおり、学部において一四年間にわたり、毎年無体財産権法講義四単位、研究演習六単位を担当し、また、昭和六〇年四月からの一二年間は、実際に実施したのは通算して数年間にすぎなかったものの、同大学大学院法学研究科において無体財産権法特殊講義四単位、研究演習六単位を担当していた。この在職期間において、原告の研究対象は、著作権法を含む知的財産権法の全体に及んだ。
（４）　原告の主要な著書には、「特許法の課題と構造」（神戸商科大学、昭和五五年）、「特許法の構造と課題」（三嶺書房、昭和五八年）、「アメリカ特許法概説」（発明協会、昭和六二年）、「特許法講義」（勁草書房、平成七年）があり、主要な論文には、「特許権の無効と実施料支払い義務の関係」（「特許管理」、昭和五五年）、「著作権法における意匠の保護」（「無体財産権法の諸問題」所収、昭和五五年）、「技術的思想の保護をめぐる著作権法と特許法の関係」（一橋論叢、昭和六一年）などがある。
（二）　右の事実によれば、原告における知的財産権法に対する研究は、既に三十
数年間に及んでいるものと認め


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
一　　（主位的請求）
被告が、原告に対し、平成四年六月二六日付け沖縄県公安委員会告示第二五号により指定告示した暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律（平成三年法律第七七号、以下「暴対法」という。）三条に基づく暴力団指定の処分を取り消す。
二　（予備的請求）
被告が、原告に対し、平成四年六月二六日付け沖縄県公安委員会告示第二五号により指定告示した暴対法三条に基づく暴力団指定の処分は無効であることを確認する。
第二　事案の概要
本件は、被告が、平成四年六月二六日、原告を暴対法三条の規定する暴力団（以下「指定暴力団」という。）として指定する旨の処分（以下「本件指定処分」という。）をしたのに対し、原告において、暴対法の違憲性、指定要件の欠缺等を主張して、主位的に本件指定処分の取消しを、予備的に本件指定処分の無効確認を求めた事案である。
一　争いのない事実等
１　原告は、肩書地に本拠を置き、平成二年九月二一日、三代目旭琉会を脱退した各一家の総長によって結成された組織である。
２　被告は、平成四年四月二三日、本件指定処分に先立ち、暴対決五条の規定に基づき、聴聞会を実施し、冒頭に、「指定をしようとする理由」として認定した事実を告知したところ、出席した原告代表者代理人は、暴対法三条に掲げる各要件に該当すると判断した根拠となる事実、資料等の開示を求めた上、あらためて意見を述べる機会を与えるよう求めたが、被告は、聴聞は資料開示の場ではないとして右要求を拒否し、聴聞会を終結した。
３　被告は、平成四年六月二六日付けで、暴対法三条の規定に基づき、原告を指定暴力団として指定し、同日、沖縄県公安委員会告示第二五号として官報に公示し、同月二七日、原告に対し、右指定された旨通知した。
４　原告は、国家公安委員会に対し、審査請求を申し立てたが、同委員会は、平成四年一二月三日付けで、原告の審査請求を棄却する旨の裁決をし、右裁決書は、同月四日、原告のもとに送達された。
二　争点
１　原告の主張
（一）　指定要件の非該当性
原告は、三代目旭琉会会長Ａの独断専行に反発した多数の関係者が三代目旭琉会を脱退し、三代目旭琉会の前身である沖縄連合旭琉会を継承する組織として原告を結成するに至ったものである。したがって、新組織においては、連合体としての性格が重視されるとともに、傘下各一家の意見が尊重されており、重要な方針の決定については、すべて総長会、理事会に諮っている。また、原告組織は、結成後間がなく、今後の組織のあり方について、明確な合意はなく、三代目旭琉会を脱退した各一家の相互協力、相互扶助という以上に、当該組織の威力を利用して、各一家の構成員の生計の維持、財産の形成又は事業の遂行の資産獲得を有利に展開するためという具体的な目的はないし、現にそのような具体的活動は全く行われていない。しかるに、被告は、原告を、傘下組織を含め、全体が一個の団体と認められるとして、暴対決三条による指定処分をしており、右指定処分は、法令の適用を誤った違法がある。
（二）　指定手続の違法性
聴聞会の制度は、指定理由を明らかにし、それに対する反論の機会を与えることにより、処分を慎重ならしめようとする制度であるから、指定理由の告知は、実質的にその内容について反論可能な状況が保証されることが必要であり、聴聞会もまた、具体的な要件該当事実に関して行われることが必要であるが、前記争いのない事実等２記載のとおり、被告は、単に自ら認定した結論を告げたにすぎず、その判断根拠を一切示さなかったものであるから、原告に対し、十分な反論の機会を与えたことにはならないというべきであって、本件指定処分は、その手続において重大な瑕疵があり、違法であって、取消しを免れない。
（三）　暴対法の違憲性
仮に、本件指定処分の取消しが認められないとしても、暴対法は、暴力団に加盟していることのみを根拠に、その構成員に対し、一般市民とは異なる行動の自由の制限を課すことができるとするものであるところ、このような立法は、法の下の平等を宣言し、社会的身分による差別的な取扱いを禁じた憲法一四条及び結社の自由を定めた憲法二一条一項に違反する。
また、犯罪歴を有する者が、組織構成員等のうちに占める割合が一定比率以上を占めているとの要件を設ける（暴対法三条二号）ことにより、犯罪歴を有する者の結社の自由を著しく制限しているが、犯罪歴を有するということを理由に、そのような自由の制限を課することには、合理的根拠がなく、この点においても、憲法一四条及び二一条一項に違反する。
右のとおり、暴対決における暴力団指定の制度は、それ自体が憲法に違反しており、本件指定処分についても、当然に違憲、無効である。
２　被告の主張
（一）　指定要件の該当性
（１）　暴対決三条一号の目的の存否
暴対決三条一号が定める目的の存否は、名目上の目的にかかわらず、実質上の目的として、原告が、その構成員に原告の威力を利用させ、又はその構成員が原告の威力を利用することを容認していると認められるか否かであり、原告には、右実質上の目的が認められる。
なお、仮に、原告が、傘下組織構成員の相互協力又は相互扶助を目的として掲げ、原告の活動の中にこれに沿う活動実態があるとしても、原告構成員の殺人、恐喝等の暴力的不法行為の存在や対立抗争におけるけん銃使用等の実態が、原告の威力利用容認を肯認させるものである。したがって、原告の目的が、各一家の相互協力、相互扶助であり、各一家の構成員の生計の維持、財産の形成又は事業の遂行を有利に展開するという具体的な目的はなく、現にそのような具体的な組織活動も全く行われていないという主張だけでは、原告が右要件に該当しない理由となるものではない。
（２）　暴対法三条の単一組織の該当性
暴対決四条による指定は、同法三条により指定された暴力団を除くものとされ（同法四条）、同法四条により指定された指定暴力団連合が、同法三条により指定暴力団として指定されたときは、同法四条による指定を取り消さなければならず（同法八条三項）、法律上、同法三条による指定が原則とされている。原告については、その傘下団体を含めて全体が一体性のある団体と認められ、かつ、同法三条各号の要件を満たす団体であり、被告が同条により原告を指定した点に違法はない。
（二）　指定手続（聴聞手続）の適法性


被告は、平成四年四月三日、原告代表者に対し、暴対決五条二項及び暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律の規定に基づく聴聞の実施に関する規則（平成三年国家公安委員会第五号、以下「聴聞規則」という。）一四条一項に基づき、聴聞通知書を送達した。右聴聞通知書には、別紙記載のとおり指定をしようとする理由が記載されていた。
また、被告は、同月二三日に行った本件聴聞において、原告代表者の代理人に対し、聴聞規則一九条一項に基づき、別紙記載のとおりの指定をしようとする理由を告知した。
聴聞通知書に「指定しようとする理由」としてどの程度の事実を記載すべきか、また、聴聞において「指定をしようとする理由」としてどの程度の事実を告知すべきかは、結局のところ、聴聞の性質と右理由を記載し、又は告知することとした暴対法五条二項、聴聞規則一四条一項、一九条一項の趣旨に従って判断しなければならない。指定をしようとする理由を記載した聴聞通知書を、聴聞に先立って送達し、又は聴聞の冒頭において右理由を告知するのは、暴対決三条指定の適正を図る趣旨で設けられた聴聞において、指定を受ける者に対し、同法三条各号の要件該当性の有無について、意見及び証拠提出の準備をさせ、実質的に攻撃防御を行うことができるようにする趣旨であると解されるが、本件聴聞通知書の理由付記及び本件聴聞における理由告知は、同法三条各号の要件に該当する事実を示しており、同法の趣旨に即して十分な記載及び告知がされたものであり、その他本件聴聞手続に違法はない。
（三）　暴対決の合憲性
（１）　憲法一四条違反の主張について
憲法一四条は、国民に対する絶対的な平等の取扱いを保障したものではなく、事柄の性質に応じて合理的と認められる差別的取扱いをすることは、同条の趣旨に反するものではない。暴対法は、暴力団員の民事介入暴力や暴力団同士の対立抗争によって被害が一般市民に及んでいる昨今の情勢に鑑み、市民生活の安全と平穏を確保するため、指定暴力団について反社会的かつ不当な行為を禁止するとともに、その違反等があった場合は、行政命令によりその違反行為を防止することを規定したものであって、暴対法による規制は、合理的な差別に基づく規制であり、指定された暴力団の構成員に対する合理的な理由のない差別ではない。暴対決三条二号の要件は、暴力団に、犯罪経歴保有者が多数その構成員となっているという団体の特性に着目し、これを指定の要件としたものにすぎず、犯罪経歴保有者自身を犯罪経歴を有するという理由で別異に取り扱うものではないので、憲法一四条違反の問題が生じる余地はなく、また、ある団体が、その構成員の中に一定の比率を超える犯罪経歴保有者を有する団体か否かということは、指定を行う都道府県公安委員会（以下「公安委員会」という。）との関係においてのみ問題になるのであって、憲法一四条一項にいう社会的身分に当たらない。仮に、暴対決三条二号による指定が、団体間による差別的取扱いを定めた規定であるとしても、右取扱いには合理的な理由があり、憲法一四条には違反しない。（２）　憲法二一条（結社の自由）違反の主張について指定暴力団の指定は、法律上、その暴力団員が集団的に又は常習的に暴力的不法行為を助長するおそれが大きい暴力団（暴対法三条）又はその連合体（同法四条）として位置づけられることになるが、その効果として、直ちに暴力団の結社の自由を制限するものではないから、憲法二一条一項の結社の自由に関する問題は生じる余地はない。
仮に、これが暴力団員に関する結社の自由の制限であるとしても、憲法二一条が保障する結社の自由は、あらゆる場面に無制限に保障されるものではなく、公共の福祉による必要かつ合理的な制限を受けることがある。そして、このような自由に対する制限が、必要かつ合理的なものとして是認されるかどうかは、制限が必要とされる程度と、制限される自由の内容及び性質、具体的制限の態様及び程度等を比較して決せられるべきである。
暴力団指定は、暴対決による規制の対象となる暴力団員を特定する処分であり、これによって保護しようとする利益は、暴力団員による暴力的要求行為又は暴力団事務所付近における迷惑行為、抗争等により侵害される市民生活の安全と平穏であり、昨今の暴力団員による民事介入暴力行為や、対立抗争の実態、市民の要望等に鑑みれば、暴力団員の行う右のような行為を規制し、市民生活の安全と平穏を確保する必要性は高い。他方、暴力団指定によって法律上一定の性格を有する団体と位置づけられたとしても、これによって直ちに当該団体の結社自体に何らの規制がかかるものでもない。
したがって、暴対法に基づく指定処分は、公共の福祉による必要かつ合理的な規制であり、憲法二一条一項に違反しない。
第三　争点に対する判断
一　暴対法成立の経緯
当事者間に争いのない事実等、乙一ないし七号証、乙八号証の一ないし二六、九号証の一、二、一〇号証、乙一一号証の一ないし一九、乙一二号証の一ないし一二、一三号証、一四号証の一ないし五、一五号証の一ないし四及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
１　近年における暴力団の実態等
（一）　暴力団の寡占化
昭和五六年末における、全暴力団の構成員及び準構成員（暴力団の構成員ではないが、暴力団と関係を持ちながら、その組織の威力を背景として暴力的不法行為等を行う者、又は暴力団に資金や武器を提供するなどして、その組織の維持運営に協力もしくは関与する者）の数は、全国で約一〇万三〇〇〇人であり、このうち主要な広域暴力団である山口組、稲川会及び住吉連合会（現住吉会）の三団体の構成員等の数は、合計約二万四〇〇〇人であった。しかし、平成二年末には、全暴力団の構成員等の数は、約八万八〇〇〇人に減少したにもかかわらず、右三団体の構成員の数は、約四万三〇〇〇人と大幅に増加し、全暴力団の構成員の約半数を占めるに至り、右三団体にその余の広域暴力団を含めた構成員等の数は、約七万三〇〇〇人に達し、全暴力団の構成員等の数の八〇パーセントを超えており、右三団体をはじめとする広域暴力団の勢力の拡大が著しく、これらの団体による暴力団の寡占化が急速に進行した。
広域暴力団の勢力の拡大は、主に、地方の中小の暴力団を系列化に収め、又はその構成員を吸収することによって行われたが、地方の中小の暴力団にとっては、これら広域暴力団の傘下に入ることによって容易に資金を獲得できることとなり、他方、広域暴力団にとっては、中小の暴力団をその傘下に入れることにより勢力を拡大できるという点において、双方の利害関係が一致していることから、広域暴力団の拡大、寡占化が一層進行していった。
（二）　暴力団による民事介入暴力の増加


そして、広域暴力団の勢力の拡大、寡占化によって、一般市民にもその名称及び活動実態等が知られることにより、その構成員が、暴力団の威嚇力を背景に、一般市民の日常生活又は経済取引において、民事上の権利者や一方当事者、関係者の形をとって介入、関与するいわゆる民事介入暴力が頻発するようになった。暴力団員による民事介入暴力行為に関して都道府県警察が受理した相談件数は、昭和五六年には九六六五件であったが、平成二年においては二万二八四四件と大幅に増加した。
これらの民事介入暴力行為が犯罪に当たる場合であれば、これを検挙することにより被害の拡大を防止することか可能であるが、暴力団員の民事介入暴力行為の手口が巧妙になっていることから、犯罪として検挙の対象にならない事例が多く（実際、平成二年において受理した民事介入暴力行為の相談二万二八四四件のうち、犯罪として検挙したものは三〇五二件にすぎない。）、一般市民がこれらによる被害を甘受せざるを得ない状況となっていた。
暴力団員から民事介入暴力行為を受けた被害者は、直接暴力団員から大声で怒鳴られたり、にらみつけられたりすることで恐怖を感じるのみならず、暴力団員の要求をいったん断っても、複数の暴力団員が、自宅や職場に来たり、暴力団事務所に呼び出されたりして、場所を問わず執拗に要求されたり、場合によっては暴行を受けたりした。飲食店経営者が被害者となった事例では、暴力団員が店舗に長時間居座ったり、他の客に入れ墨を見せつけるなどの嫌がらせをしたり、店舗の什器を損壊したりした。
民事介入暴力の実情がこのようなものであることから、暴力団員から要求を受けた市民は、将来的に暴行、脅迫を受けること、家族に害が及ぶこと、要求や嫌がらせが際限なく続くこと等の不安を感じており、その精神的な苦痛の大きさは計り知れないものがあった。
一方、このような暴力団の威力を利用することにより有利に民事問題の解決を図ろうとして、暴力団員に対し、債権取立て、交通事故の示談交渉、不動産賃貸借のトラブルの解決などを依頼する者も少なからず存在し、このことが民事介入暴力行為が社会的に大きな問題になっていながら、容易に解決できない原因の一つになっていた。
（三）　暴力団間の対立抗争事件の多発
また、広域暴力団が勢力を拡大する過程において、他の暴力団との間で対立抗争が頻発し、特に広域暴力団同士の抗争は、全国的かつ長期的で、今後も勢力拡大の過程で続発する危険性を伴う状況にあった。
暴力団は、その組織、縄張り、資金源の維持、拡大のために、他の暴力団との間に対立抗争を起こした。このような対立抗争は、昭和六〇年に全国的な規模で多発した山口組と一和会との対立抗争（同年の対立抗争の総発生回数は二九三回であった。）が終結した後においても、平成元年には一五六回、平成二年には一四六回と、毎年頻繁に発生した。沖縄県においても、平成二年から平成三年にかけて、原告と三代目旭琉会との間で、四一回にわたり、けん銃等を使用した対立抗争事件が発生した。
右対立抗争においては、そのほとんどの事件でけん銃等の銃器が使用されており、暴力団の間では、組員一人につきけん銃一丁といわれるほど大量のけん銃が普及していた。
このような、銃器を使用した暴力団の対立抗争は、暴力団事務所付近の住民に多大な不安を与えるとともに、児童の通学路の変更、商店街の客足の減少等市民の日常生活へ甚大な影響を与え、さらには、市民が対立抗争の巻き添えになることも少なくなかった。実際、暴力団事務所付近の民家にけん銃が打ち込まれる事件が多数発生しており、また、対立抗争の巻き添えにより市民が死傷するという事件が、昭和六〇年から平成二年までに八件発生した。沖縄においても、平成二年一一月二二日には、原告と三代目旭琉会との対立抗争において、原告の構成員である沖縄旭琉会島袋一家伊志嶺組組員らが、三代目旭琉会傘下組織事務所前において、アルバイト作業中の高校生を組員と誤って射殺した事件が発生した。暴力団相互の対立抗争が発生した場合、警察においても、構成員の検挙、暴力団に対する警告等を行うとともに、多数の警察官を暴力団事務所周辺に配置して警戒し、付近住民への被害の防止、事件発生時の現場検挙等に努めてきたが、これらの措置によっては必ずしも対立抗争を終結させることができず、長期間にわたり対立抗争が続くことも少なくなかった。
一方、暴力団においては、対立抗争に参加した構成員を賞揚する措置を採っているため、構成員のほとんどは、対立抗争が発生した場合には、犯罪を犯し、服役することになっても、抗争に参加するという考えを持っており、対立抗争の激化、長期化の一因となっていた。
（四）　暴力団事務所の存在による不安感
従来、暴力団事務所は、その外部に大々的に団体の代紋（団体のアイデンティティーを示す標章）や名称を記載した看板を掲げ、また、その周辺に一目で暴力団員と分かる者がたむろするなどしており、これによって市民が不安を感じ、また、暴力団事務所付近の商店等の客足が減少するなどの被害が発生している。暴力団事務所についての不安、迷惑について、警察庁が民間調査機関に委託して、平成三年二月から三月にかけて政令指定都市を中心に全国一六都道府県の住民三〇〇〇名を無作為に抽出して行ったアンケート調査の結果（有効回答数二〇三九名）によれば、対立抗争の巻き添え、暴力団員の暴力団事務所周辺のうろつき、たむろ、暴力団員による暴力団事務所周辺の違法駐車、暴力団事務所の存在自体による威圧感、暴力団事務所に出入りする暴力団員の乱暴な言動等により、日常生活に不安、迷惑を感じている者は、全体の約八〇パーセントを占めている。これらの日常生活の不安等から、暴力団事務所の撤去を求める住民運動が全国的に行われており、平成二年には、民事訴訟などの手続によって暴力団事務所の撤去が行われた件数は一九一件に達した。しかし、このような住民運動も容易に行えるものではなく、住民運動を行った者が、暴力団から嫌がらせを受けたり、関係者が暴力団員から傷害を受けるなどの被害が発生した。
また、仮に、このような住民運動等により、一定の場所から暴力団事務所を撤去することができても、結局は別の場所に暴力団事務所が開設されることになり、新たに開設された暴力団事務所付近の住民は、前述したのと同様の不安、迷惑を感じることになるので、暴力団事務所の撤去も、市民の右不安等を解決する根本的な手段にはなり得なかった。
（五）　暴力団についての世論


警察庁が民間調査機関に委託して、平成元年に一般市民三〇〇〇名を対象に行ったアンケート調査の結果（有効回答数二一六三名）では、暴力団を作ることを法律により規制することを望む者が全体の約七五パーセントを占めており、平成三年二月から三月にかけて行った前記四記載のアンケート調査の結果でも、暴力団に対する新たな規制法律制定の必要があるとした者及び暴力団員の民事介入暴力等についての国、自治体への要望として、暴力団員の民事介入暴力を禁止してほしいとする者が、それぞれ九〇パーセントを超えている。
（六）　暴対法の制定の必要性
従来、暴力団取締りの問題は、治安上の重要課題として、警察だけに限らず、民間その他様々の機関がこれに取り組んできたが、他方、暴力団側も、一般市民等に対し、不安、迷惑あるいは実質的被害を与える行為ではあるが、現行法令では必ずしも犯罪として検挙し得ないような、いわゆるグレーゾーンでの資金獲得を図る手段（民事介入暴力行為、企業対象暴力行為等）を考えるなど、警察の取締りに対抗する手段を考え出すに至っており、また、広域暴力団の拡大、寡占化に伴う対立抗争による一般市民の不安、迷惑等も、ますます増大していた。このような暴力団情勢の変化、変質に鑑み、新たな暴力団対策の必要性が行政及び民間の双方に認識されるようになった。
そこで、警察庁では、以上のような事情を踏まえ、現行法令下では十分にカバーされていない、あるいは現行法令に抵触しないような形で敢行されている暴力団員による各種の不当行為を規制していくべきであるとの結論に達し、暴力団員による非犯罪的不当行為を行政命令によって規制していくこと、警察としての治安責任を果たすため、暴力団相互間の対立抗争が発生した場合に、現在の緊急事態に対処する昀低限度の対策を、行政的手法によって行うこと、民間における暴力団追放運動の促進を図る機構を整備すること等の内容を基本とする新法案を作成し、その成立を図ることとした。
２　暴対決の成立過程
暴対法の原案（暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律案）は、平成三年四月一二日、閣議決定され、第一二〇回国会において衆議院に提出された。同法案は、衆議院地方行政委員会に付託され、同月一九日、審査の上、同委員会において採決され、同月二三日、衆議院本会議において全会一致で可決し、参議院に送付された。なお、右委員会において、「暴力団の不法、不当な行為による国民の権利、自由への侵害はいまや放置することができない実情にあることに鑑み、関係機関の協力を緊密にし、暴力団の壊滅のための総合的かつ有効な対策を確立することに努めるとともに、本法の的確な運用も含めて暴力団の不当行為及び犯罪の摘発、取締りを強化し、その解体と団員の更生を推進すること」等を政府の留意事項とする附帯決議が付された。
その後、参議院においては、同院の地方行政委員会に付託され、同月二六日、審査の上、同委員会において裁決され（衆議院地方行政委員会と同内容の附帯決議が付された。）、同年五月八日、参議院本会議において全会一致で可決し、成立した。そして、暴対法は、同月一五日に公布され、平成四年三月一日に施行された。３　暴対法の概要（なお、以下に適示する条文は、「暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律の一部を改正する法律」（平成五年法律第四一号）による改正以前のものである。）
（一）　暴対法の立法目的
暴対法は、暴力団員の行う暴力的要求行為等について必要な規制を行い、及び暴力団の対立抗争等による市民生活に対する危険を防止するために必要な措置を講ずるとともに、暴力団員の活動による被害の予防等に資するための民間の公益的団体の活動を促進する措置等を講ずることにより、市民生活の安全と平穏の確保を図り、もって国民の自由と権利を保護することを目的とする（同法一条）。そして、右目的を達成するための方法として、（１）暴力団員が行う一定の類型の民事介入暴力行為について行政的な規制を行い、市民の被害を防止すること、（２）対立抗争の早期鎮圧等を目的として暴力団事務所の使用制限を行い、対立抗争による一般市民に対する危害を防止すること、（３）暴力団員が、暴力団事務所及びその周辺において、一般市民に対して行う迷惑行為を防止するための措置を講ずること等の規制措置を行うこととしている。
（二）　暴対法の基本的仕組
暴対法による暴力団員の行為の規制の基本的な仕組は、次のとおりである。
（１）　指定暴力団の指定（同法三条、四条）
暴対決は、その規制対象となる者（暴力団員）を特定するため、一定の要件を満たす暴力団について、その暴力団の構成員が、集団的に又は常習的に暴力的不法行為等を行うことを助長するおそれが大きい暴力団として指定し、指定された暴力団（以下「指定暴力団」という。）の構成員（以下「指定暴力団員」という。）に対し、暴対法による規制が及ぶ。
（２）　禁止行為（同法九条、一六条、一八条）
指定暴力団員は、暴力的要求行為（同法九条）、加入の強要等（同法一六条）、事務所等における禁止行為（同法一八条）等を行うことが禁止される。（３）　行政命令（同法一一条、一二条、一五条、一七条、一九条）公安委員会は、指定暴力団員が右の規定による禁止行為を行った場合には、当該行為の中止等を命ずることができ、また、指定暴力団相互間で対立抗争が発生した場合において、一定の要件を満たすときには、当該指走暴力団の事務所を現に管理している指定暴力団員に対し、一定期間、当該事務所を、同法一五条一項に規定する用に供することを禁止することを命ずることができることとし、これにより指定暴力団員の行為の規制を行うこととしている。
（４）　罰則（同法三四条、三五条）
行政命令の実効性を担保するため、右命令に違反する行為を行った者に対する罰則を設けている。
（三）　暴対法三条の指定の要件
（１）　指定暴力団指定の趣旨及び概要
暴対法三条は、法による規制の対象となる者を特定するため、暴力団を指定することにより、その構成員である指定暴力団員以外の者が規制の対象とならないようにしている。
同法三条一ないし三号の各要件は、社会的に暴力団と認められている団体の特性を要件化したものであり、暴力団以外の団体は右各要件のうちいずれかの要件を具備しないことから、同法三条指定の対象となることはなく、指定されることはない。そして、指定に当たっては、公安委員会による公開による意見聴取の手続がとられ（同法五条）、同委員会は、あらかじめ国家公安委員会の確認を求めることとされる（同法六条）等の事前手続を経ることにより、暴力団以外の団体が誤って指定されないための手続面での保障規定が設けられている。


（２）　暴対法三条一号（目的要件〉
暴対決三条一号は、「名目上の目的のいかんを問わず、当該暴力団の暴力団員が当該暴力団の威力を利用して生計の維持、財産の形成又は事業の遂行のための資金を得ることができるようにするため、当該暴力団の威力をその暴力団員に利用させ、又は当該暴力団の威力をその暴力団員が利用することを容認することを実質上の目的とするものと認められること。」と定めている。
これは、暴力団員は、暴力団の威力を利用して様々な資金獲得活動を行っているが、暴力団の威力をその構成員に利用させ又はその利用を容認することが暴力団の実態である点をとらえて、これを実質上の目的として同法三条指定の要件としたものである。そして、右実質上の目的は、当該団体の活動実態等によって判断される。
（３）　暴対決三条二号（比率要件）
暴対法三条二号は、「国家公安委員会規則で定めるところにより算定した当該暴力団の幹部である暴力団員の人数のうちに占める犯罪経歴保有者の人数の比率又は当該暴力団の全暴力団員の人数のうちに占める犯罪経歴保有者の人数の比率が、暴力団以外の集団一般におけるその集団の人数のうちに占める犯罪経歴保有者の人数の比率を超えることが確実であるものとして政令で定める集団の人数の区分ごとに政令で定める比率（当該区分ごとに国民の中から任意に抽出したそれぞれの人数の集団において、その集団の人数のうちに占める犯罪経歴保有者の人数の比率が当該政令で定める比率以上となる確率が一〇万分の一以下となるものに限る。）を超えるものであること。」と定めている。
右規定は、暴力団には、暴力団員が犯すことの多い犯罪を行った経歴のある者が著しく多く含まれている事実に着目し、構成員又は幹部の中に一定の比率を超える犯罪経歴保有者がいる団体であることを要件としたものである。犯罪経歴保有者比率は政令で定められているが、右比率は、いわゆる二項分布という確率計算の方法により、集団の人数の区分に応じて、国民の中から任意に抽出した集団における犯罪経歴保有者の占める比率が、政令で定める比率以上となる確率が一〇万分の一以下となる比率を算出して規定したものである（暴対法施行令一条）。この要件は、暴力団以外の集団であれば、その構成員の犯罪経歴保有者の比率が、右施行令一条に定める比率以上になることが現実的にあり得ないといえるだけの確率を持った比率を定めることにより、暴力団以外の団体が指定されないようにするものであり、暴力団以外の団体と暴力団とを区別する客観的かつ明確な基準として規定されたものである。
また、同号にいう「幹部」とは、同法三条三号の要件とされている階層的組織構成の上層部にある者を意味し、その範囲は、（１）当該暴力団を代表する地位にあること、（２）当該暴力団の運営を支配する地位にあること、（３）そのほか、当該暴力団の活動に係る事項について当該暴力団の他の暴力団員に対し、指示もしくは命令をすることができろ地位の階層又はこれに相当する地位の階層であって、当該階層に属する当該暴力団の暴力団員の人数を、当該階層より上位の階層に属する当該暴力団の暴力団員の人数に加えた場合において、その合計数が、当該暴力団の全暴力団員の人数の五分の一を超えることとなるものより上位の階層に属していること、以上のいずれかに該当する者とされている（暴対決施行規則二条）。
（４）　暴対法三条三号（団体要件）
暴対法三条三号は、「当該暴力団を代表する者又はその運営を支配する地位にある者の統制の下に階層的に構成されている団体であること。」と定めている。右規定は、暴力団が、組長、総長あるいは会長等の名称で呼ばれる昀上位に位置する者の統制の下に、様々な役職、地位が定められ、そのうち同等の者の集団が一つの階層をなし、それぞれが段階的な階層をなして構成されているという特徴を有することから、団体の階層性を要件としたものである。
二　原告の組織構成及び活動実態
当事者間に争いのない事実等、甲一、二号証、三号証の一ないし三、四号証の一ないし一八、乙の一六ないし二四号証、二五号証の一ないし一五、二六号証の一ないし二三、二七号証、二八号証の一ないし一九、二九号証の一ないし四、三〇号証の一ないし八、三一号証の一、二、三二ないし四三号証、四四号証の一ないし三、四五、四六号証、証人Ｂの証言、原告代表者尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
１　原告の沿革（当事者間に争いがない。）
沖縄においては、戦後、コザ派、那覇派等複数の暴力団が、離合集散を繰り返していたが、沖縄の本土復帰を控えた昭和四五年一二月、本土暴力団が県内に進出することを阻止し、縄張りの維持等組織防衛を図るため、大同団結して、沖縄連合旭琉会を結成した。
その後、同会は、昭和五一年一二月、Ｃを会長に迎え、沖縄旭琉会と名称を改め、さらに昭和五三年九月、名称を二代目旭琉会と改め、昭和五五年一〇月ころ、本土の暴力団と同様に、親分、子分の盃事を行うことにより、擬制血縁関係を結ぶ制度を導入するとともに、一家総長制度を導入し、従来の各組、グループを統廃合して一家とし、その長を総長とするほか、上納金制度を取り入れるなどして、本土の暴力団と同様の組織形態をとり、組織の改編、強化を図った。昭和五七年一〇月に、Ｃが射殺されたため、昭和五八年五月ころ、Ａが会長となり、同年一〇月に名称を三代目旭琉会と変更した。


原告代表者Ｄは、沖縄連合旭琉会が結成された当時、同会の幹事長となり、二代目旭琉会においては理事長となり、三代目旭琉会においても理事長の地位にあった。三　代目旭琉会の発足以来、五年ほどの間は、組織内部における対立もなく、平穏であったが、昭和六三年ころから、Ａ会長は、傘下組織である各一家から、幹部ら数名を出させて、会長付きといういわゆる側近グループを制度化し、そのころから、組織運営に関し、総長会に諮ることなく独断で事を決することが多くなり、一家総長らから次第に不満が出るようになった。そして、平成二年四月ころ、Ａ会長は、本土暴力団五代目山口組に対し、友好団体として親戚付合いすることを独断で申し入れた。これに対し、同月一〇日に開かれた三代目旭流会定例総長会議において、辻一家総長のＥが批判的な意見を述べたところ、Ａ会長は、同人を絶縁処分にしようとした。また、同年五月ころには、大城一家総長Ｆを総長会に諮ることなく一方的に絶縁処分にしようとし、同会の多数の総長の反発を招いた。このようなＡ会長の独断的なやり方に反発する勢力は、当時理事長であったＤの下に集まり、Ａ会長を中心とする会長派と、Ｄを中心とする理事長派が対立するようになった。そして、Ｆの処分を巡ってそれぞれ組員を事務所に集結させるなどして一触即発の状態になったが、山口組関係者らの仲裁もあって、一応和解した。ところが、同年九月、理事長派の元丸長一家巴組構成員のＧが、会長派の丸長一家Ｈにけん銃を発砲して重傷を負わせるという事件が発生し、Ａ会長がＤほか数名の理事長派の幹部を絶縁処分にしたため、理事長派の九一家総長は、三代目旭琉会に対して脱会届を出して一家ごと脱退し、同月二一日、脱退したメンバーにより新たに沖縄旭琉会を結成し、同年一〇月ころその組織構成を決定し、団体としての活動を開始し、五一家が残った三代目旭琉会と激しく対立抗争を行った。
２　原告の組織構成及び運営
（一）　組織構成
（１）　一家総長制
原告は、三代目旭琉会が分裂し、その一部の構成員により結成された団体であり、その組織構成は、三代目旭琉会と同様、一家総長制を採用している（以下、分裂後の三代目旭琉会のことを「分裂後の三代目旭琉会」ということとし、単に「三代目旭琉会」というときは、分裂前の三代目旭琉会を指すものとする。）。すなわち、原告においては、本部の傘下に一家があり、さらに一家の傘下に組が置かれている。原告の構成員は、会長、昀高顧問、会長代行、理事長、副会長、本部長（なお、会長、昀高顧問を除く以上の者は、一家の総長でもある。）、役付きでない総長（一家の長）、組織運営委員、理事、幹事及びその他の組員（組織運営委員以下の構成員は、それぞれ傘下の一家又は組に属している。）に分かれている。なお、原告結成に当たり、会長と各一家の総長等の間で、いわゆる盃事等の儀式は行われていない。
（２）　会長の地位
原告代表者は、原告結成の段階で、それまで富永一家総長であったところ、同地位を二代目総長に継承させ、一家の総長の地位から離れて会長となった。そして、会長の護衛役として、傘下組織の富永一家六名の構成員が、会長付（会長護衛）としてついているほか、各傘下組織から、交替で三名の会長当番がついている。
（３）　原告構成員の名称使用
原告の傘下組織においては、原告の名称（沖縄旭琉会）を冠してそれぞれの名称を名乗り、名刺や絶縁状等にも使用しており、原告の代紋を使用している。また、原告が沖縄旭琉会名義で作成している他の暴力団にあてた書状においては、右組織運営委員以上の者が名を連ねるとともに、それ以外の者については、「理事一同」、「幹部一同」、「組員一同」と記載されている。
（二）　組織運営
（１）　原告の組織運営機関
原告の組織運営機関として、総長会、組織運営委員会、理事長会等があり、それぞれ各一家から選出、推薦された委員、理事長等によって構成されている。
（１）　総長会
総長会は、会長及び各一家の総長によって構成され、三代目旭琉会との対立抗争がいったん沈静化した平成三年三月以降は毎月一回ないし二回定例で開かれている。そこでは、総長、組織運営委員、理事等の昇格、総長等の破門、絶縁といった組織の人事に関する事項、対立抗争の際の対応方針、友好関係に立つ暴力団の選定、他の暴力団の行う冠婚葬祭等の儀式（いわゆる「義理掛け」）に対する出席者の決定という他の暴力団との関係に関する事項、暴対法対策等の警察との関係に関する事項等の重要事項についての協議がなされ、総長会の場において会長により昀終的な意思決定がされる。
そして、このようにして決定された運営方針は、総長を通じて傘下組織構成員に指示され、又は組織運営委員会等で伝達され、各組織運営委員等を通じて、傘下組織構成員に伝達される。さらに、組の幹部は、それらの指示事項等について、自己の配下組員に対し、指示を行い、各組員は、右指示を遵守している。
（２）　組織運営委員会
組織運営委員会は、各一家から三名ずつ選出された組織運営委員で構成され、各一家内における原告の運営方針等についての意見、要望を集約して総長会に報告したり、総長会において決定された事項を伝達して、傘下組織に対して徹底するように指示すること等をその役割とする。
（３）　理事会、幹事会
理事会、幹事会は、理事、幹事によって構成され、定期的に開かれるものではなく、当番に当たる総長が出席して、総長会で決定した事項を伝えるものである。三　代目旭琉会においても、原告と同様に、総長会、組織運営委員会、理事会、幹事会という同名の幹部組織を構成し、総長会が組織の昀高決定機関であり、組織運営委員会は、各一家の要望を取りまとめて総長会に報告し、その決裁を求める機関であり、総長会における決定事項が、理事会、幹事会で伝達されていた。
（２）　構成員の加入、脱退


新規に加入する構成員は、原告の傘下組織に属することにより、原告の構成員となるのであり、各傘下組織の長の裁量に委ねられている。そして、脱退、排除については、傘下組織の長により、破門（団体から追放する処分であるが、後に復帰の可能性を残すもの）、絶縁（将来的に組織に復帰することを認めないもの）等の処分が科され、その際には、処分を受けた者が、今後原告及び当該傘下組織と関係のないことを記載し、原告の代紋の印刷された絶縁状等が関係暴力団に発送される（当事者間に争いがない。）。
（３）　三代目旭琉会との類似性
以上述べたように、原告は、三代目旭琉会が分裂して結成された組織であり、一家総長制を採用し、総長会において意思決定をする等、基本的な組織構成、運用等において三代目旭琉会と共通点が多い。また、三代目旭琉会において使用されていた旭琉会規範（乙三六号証）及び旭琉会会則（乙三七号証）に代わる新たな規範、会則等は、原告において作成されず、代紋も三代目旭琉会のものをそのまま使用した。
（三）　原告の活動状況
（１）　分裂後の三代目旭琉会との対立抗争
原告は、平成二年九月ころから、平成三年九月ころにかけて、分裂後の三代目旭琉会との間で、原告から分裂後の三代目旭琉会に対する攻撃が二三回、分裂後の三代目旭琉会から原告に対する攻撃が一八回、合計四一回にわたる対立抗争を繰り返した。
対立抗争においては、両組織とも、相手方からの攻撃に備え、本部事務所や傘下組織事務所を防石用金網、防弾用鉄板で防護するなどして事務所を要塞化するとともに、傘下組織構成員が、本部事務所、会長宅などに集結して襲撃に備える一方、相互に相手方構成員の動向を偵察して、相手方組員を発見すると、場所を問わずけん銃を発砲して殺傷したり、相手方事務所に対してけん銃を発砲するなどの犯罪行為を繰り返した。このような攻撃は、各傘下組織（一家）ごとに行うことが多かったが、複数の傘下組織の組員が共同して攻撃を行うこともあった。また、平成二年一一月二二日、原告構成員が、相手方構成員と誤認して、一般人である高校生を殺害する事件が発生し、一般市民の暴力団排除運動及び警察の取締りが強化されたことから、Ｄが、対立抗争を控えるように指示し、同指示を末端構成員まで遵守させるなどしたことにより、同月二五目を昀後に対立抗争もいったん沈静化した。しかし、その後も両団体の間で、反目が続き、平成三年八月二〇日、分裂後の三代目旭琉会構成員及び五代目山口組構成員が、原告構成員を殺傷する事件が発生したことにより、再び同年九月にかけて、対立抗争が発生した。結局、Ｄは、平成四年二月一三日、報道機関記者等に対し、対立抗争の終結宣言を出し、また、分裂後の三代目旭琉会においても、同年三月に同様の宣言を出し、以後、同種抗争は発生していない。
（２）　原告構成員の活動及び検挙状況
原告に係る暴対法施行規則三条一項の基準日である平成四年三月一〇日時点における構成員の総数は、約五七〇名である（当事者間に争いがない。）。沖縄県警の調査によれば、平成二年九月から平成四年三月一〇日までの間に警察に検挙された原告構成員は、一八二人（殺人二五人、傷害三〇人、暴力行為一五人、恐喝一一人、窃盗一五人など刑法犯一五四人、銃刀法二二人など特別法犯二八人）に上る。なお、前記分裂後の三代目旭琉会との対立抗争に関連して、原告構成員からけん銃一三丁が押収され、一一六人の構成員が検挙された。また、相手方に原告団体名を告げるなどして、債権取立て、みかじめ料徴収、飲食店等に対する物品の購入、リースの要求、慰謝料名下の金員要求、交通事故示談介入といった違法、不当な資金獲得行為を行っており、平成二年一〇月から平成四年四月までの間で、原告の構成員が、このような資金獲得のために恐喝等の犯罪行為を犯し、又は資金獲得行為の過程で傷害等の犯罪行為を犯したため、警察に六名が検挙された。
そのほかにも、被害相談等により沖縄県警が把握している原告構成員の威力を利用した資金獲得行為は六三件、人員は延べ九四人に上っている。
三　本件指定の際の聴聞手続
当事者間に争いのない事実等、甲三号証の一ないし三、乙三四、三五号証及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
被告は、平成四年四月三日、原告代表者Ｄに対し、暴対法五条二項及び聴聞規則一四条一項に基づき、指定聴聞のための聴聞通知書（沖公委（暴）発第二号）を送達した。右聴聞通知書には、聴聞の期日は、平成四年四月二三日午後一時三〇分からとされ、別紙のとおり、指定をしようとする理由が記載されていた。聴聞手続は、平成四年四月二三日午後一時三三分から、那覇市＜地名略＞海邦会館四階Ｂホールにおいて行われ、原告からは、代理人として二代目富永一家総長のＩが出席した（以下「原告代理人」という。）。そして、聴聞手続の冒頭において、聴聞官から、指定をしようとする理由が告知された。これに対し、原告代理人は、意見陳述において、（１）組織の威力を背景にして資金を得ているという根拠資料、（２）幹部及び構成員の氏名並びに犯罪経歴保有者の認定根拠となる資料及び犯罪経歴の範囲、（３）階層的組織構成の具体的判断基準についてそれぞれ明らかにすることを求め、右各事項の基礎となる資料をすべて開示した上で、聴聞を続行してあらためて意見を述べる場を設定することを求めた。これに対し、聴聞官は、資料の開示要求については、聴聞は資料開示の場ではないとしてこれを拒否し、右（１）については、立会警察職員が、原告の構成員が、原告の威力を利用して資金獲得行為を行った具体例を二つ挙げ、同様の事例が多数あることを説明した。そして、聴聞官が、右（２）について、原告の全構成員は五七〇人と把握しており、そのうち暴対法施行規則二条に該当する幹部は、理事以上の地位にある者で、その人数は九〇人から九四人であること、右（３）について、原告は、会長以下、会長代行、理事長、総長というように、ピラミッド型に組織が構成されている旨説明した。
原告代理人は、堅気になったもの（脱退者）もいるので、指定をする際に、警察の資料だけで認定するのではなく、組員に確認すべきである旨述べたが、それ以上意見の陳述はなく、同日午後二時一七分、聴聞が終結された。なお、右聴聞に際し、原告側から証拠の提出はなかった。四　以上の事実を前提に、各争点について検討する。
１　暴対法三条適用の適法性について


暴対法による指定には、一体性のある一個の団体に対して適用する同法三条による指定と、指定暴力団の連合体に対して適用する同法四条による指定とがあるが、このうち同法三条による指定が原則であり、同法三条による指定の要件が満たされる場合には、同条による指定がされることとなる（同法八条三項）。そして、被告は、本件指定処分に当たり、原告の組織実態について検討した結果、傘下とされる組織も含めて一体性のある団体と認め、同法三条による指定をしたものである。
（一）　原告の一体性について
ところで、原告は、原告は一体性のある団体ではなく、各一家を単位組織とした連合体である旨主張するので、まずこの点について検討する。（１）　沿革（三代目旭琉会との目的、性格等の異同）前記のとおり、原告が三代目旭琉会を脱退した構成員により結成された団体であること、原告の組織構成は、三代目旭琉会と同様の一家総長制を採っていること、原告の名称が三代目旭琉会の前身である沖縄旭琉会と同一であること、原告の構成員の地位の名称は、三代目旭琉会と同様、会長、総長、組織運営委員、理事、幹事等とされていること、原告の本部事務所は従前の三代目旭琉会の本部事務所と同一の事務所であること、原告の代紋は三代目旭琉会の代紋と同じであること、原告結成に当たり新たに規約、綱領等を作成していないこと、原告において、三代目旭琉会当時に使用されていた綱領を使用していることに照らせば、原告の目的、性格等は、三代目旭琉会と実質的に変わりがないものと認められる。
（２）　組織構成
前記のとおり、原告が作成している他の暴力団にあてた書状には、傘下組織の構成員を含めて、会長以下末端の構成員に至るまで、その地位が連記されていること、原告の傘下組織の構成員が作成する名刺に「沖縄旭琉会」の肩書、代紋が記載され、「沖縄旭琉会本部」の名称と住所等が記載されていること、原告の傘下組織の構成員の絶縁状には、沖縄旭琉会とは一切関係ない旨の記載がされていること、原告の傘下組織の構成員が沖縄旭流会の者と名乗ることが容認され、すべての傘下組織の構成員が同一の沖縄旭琉会の代紋を使用していること等に照らせば、原告が末端に至るまでの全構成員により構成される団体であることは明らかである。また、前記のとおり、原告の会長は、原告結成に当たり、一家の総長の地位を離れて原告の会長になったこと、会長当番と呼ばれる各一家の構成員が会長の護衛に当たっていること、会長は、各一家の総長に対して指示命令をすることができること等に照らせば、原告は、一家の連合体ではなく、全構成員により構成される団体であると認めることができる。
ところで、擬制的血縁関係とは、暴力団において、その構成員の間に親子又は兄弟の関係を擬制するものであり、本土の暴力団においては、伝統的に盃事を行うことにより、擬制的血縁関係を結ぶこととされていたが、今日では必ずしも盃事を行わないことが認められる（乙四〇号証）。
一方、沖縄の暴力団においては、当初から、構成員の間に親子又は兄弟の擬制的血縁関係があるものとされていたが、盃事は行われておらず、二代目旭琉会当時から、本土の暴力団に倣い、盃事を行うようになったが、それは、従前から存在していた擬制的血縁関係を前提として、盃事という儀式を行うようになったものにすぎなかった。ただし、盃事を行うようになったのは、会長と各総長の間と、一部の傘下組織だけであり、三代目旭琉会においても、多くの傘下組織では、盃事を行っていなかったが、旭琉会規範（乙三六号証）及び旭琉会会則（乙三七号証）などからも、その構成員の間に擬制的血縁関係があるものとされていたことが認められる（乙一六、一九、二七、四〇号証、証人Ｂの証言、原告代表者尋問の結果）。そして、前記のとおり、原告は、三代目旭琉会と同様の一家総長制を採り、会長の下に各総長がおかれていること、原告の傘下組織についても、本部の傘下に一家が置かれ、一家の傘下に組が置かれるという組織構成が採られていること、三代目旭琉会の傘下組織が基本的にはそのまま原告の傘下組織になっていること、原告結成に当たり擬制的血縁関係を廃止するとの合意はされていないこと、原告の傘下組織において、一家の総長が親であると認識され、傘下組織の構成員同士が兄弟の関係にあると認識されていること（乙三六、三七号証、証人Ｂの証言）等に照らせば、三代目旭琉会と同様、原告においても、会長と各総長との間、総長と構成員との間にそれぞれ擬制的血縁関係があるものと認めることができる。以上から、原告においては、会長を頂点とする擬制的血縁関係の連鎖が形成されていることが認められる。
（３）　組織運営の方法
前記のとおり、原告の組織運営に関する重要事項については、総長会で各総長の意見を聞いて、昀終的に会長が決定し、又は会長が各総長に対して、指示命令をすることとされている。そして、総長会における決定事項又は会長の指示命令は、各総長を通じて傘下組織の構成員に伝達されている。傘下組織の構成員は、総長会の決定事項や会長の指示命令を遵守することとされており、現にこれを遵守している。
（４）　団体としての活動
前記のとおり、原告が、分裂後の三代目旭琉会との間で行った対立抗争は、三代目旭琉会が一部の構成員を絶縁処分にしたことを契機として組織が分裂したことが原因であり、相互にその組織の存亡をかけた争いであって、組織的に一体となって行われたものである。
そして、前記のとおり、原告の幹部は、三代目旭琉会から分裂して原告を結成するに際し、当然対立抗争に発展することを認識していたことが推認でき、このような対立抗争において、原告の傘下組織の構成員は、本部事務所や会長の自宅等に多数集結してその防衛に当たり、分裂後の三代目旭琉会との間で、相互に相手方の傘下組織の構成員に対して攻撃を行った。また、対立抗争の当初の段階では、原告の会長や総長らは、傘下組織の構成員に対して対立抗争を禁止したり、自粛を求めることはなかったが、平成二年一一月二五日以降は、会長が、対立抗争の自粛を指示し、対立抗争が沈静化し、原告の執行部名義で対立抗争の終結宣言をしてからは、全構成員がこれに従い、対立抗争は発生していない。
以上の事実を総合すれば、原告が、傘下組織も含めて一体性のある団体であることは明らかであり、原告の主張は採用できない。
（二）　暴対法三条各号要件該当性
（１）　暴対法三条一号（目的要件）該当性
（１）　原告の暴力団としての威力の存在


前記のとおり、原告は、約五七〇人の構成員を擁する暴力団であるが、原告の構成員の多数が、殺人、傷害、恐喝等の暴力的不法行為を行っている。原告は、前記のとおり、分裂後の三代目旭琉会との間で対立抗争を行ったが、右抗争において、原告構成員が、相手方構成員に向けてけん銃を発砲して殺傷したり、相手方事務所に向けてけん銃を発砲するなどの凶悪な犯罪行為を敢行しており、その過程において、一般市民を巻き添えにしている。右抗争に関連して原告の構成員から押収されたけん銃は一三丁あり、殺人、殺人未遂等で一一六人の構成員が検挙されている。
そして、原告に関する以上のような事実は、新聞、テレビによる報道を通じて、他の暴力団員ばかりでなく、一般市民にも広く知れわたっており、原告は暴力的性格を有する団体であるという認識及び印象が社会的に形成されていて、暴力団としての威力が存在している。
また、原告を含も暴力団には、一般に入れ墨、断指等の風習があり、その構成員の服装、言動、使用車両等にも一種独特なものがあることは一般に広く知られており、一般市民から見ても、当該人物が暴力団員であることが容易に識別できるものが多いということができる。
（２）　原告構成員の原告の威力を利用した資金獲得行為の実態前記のとおり、原告の構成員は、相手方に原告団体名を告げるなどして、債権取立て、みかじめ料徴収、飲食店等に対する物品の購入、リースの要求、慰謝料名下の金員要求、交通事故示談介入といった違法、不当な資金獲得行為を行っている。そして、平成二年一〇月から平成四年四月までの間に、原告の構成員が、このような資金獲得のために恐喝等の犯罪行為を犯し、又は資金獲得行為の過程で傷害等の犯罪行為を犯したため、警察に六名が検挙され、そのほかにも、被害相談等により沖縄県警が把握している原告構成員の威力を利用した資金獲得行為は、六三件、人員は延べ九四人に上っている。
右のような犯罪行為の被害者が、自ら進んで警察に被害申告、被害相談等を行うことは少なく、むしろ被害申告をしたことによるお礼参りを恐れて被害申告等を行わないことの方が多く、警察で検挙した事件は実際の被害事案のごく一部ということができる。
（３）　原告構成員の威力利用行為を原告が容認している実態右（２）で延べたように、原告の構成員は、原告の構成員であることを告知するなどして、種々の資金獲得行為を行っている。このような行為のうちの一部が犯罪行為に当たるとして、構成員が警察に検挙されているにもかかわらず、原告は、右行為を禁止しておらず、また、これらの犯罪行為によって有罪判決を受けた場合であっても、その構成員に対して破門等の処分を課したりしておらず、依然として原告の構成員として活動している。
また、原告と、分裂後の三代目旭琉会との対立抗争は、組織の存亡をかけた争いであったが、右対立抗争において敗れ、組織が壊滅することは、構成員からすれば、以後団体の威力を利用した資金獲得行為ができなくなることとなり、一方、対立抗争に勝てば、従来相手方組織が利用していた資金源を吸収することができるなど、その結果によって、その後の構成員の資金獲得行為に大きな影響が出るものであった。
ところで、一般に、暴力団が、対立抗争に組織的に一体となって対応した際、対立抗争に参加した構成員が、有罪判決を受け、服役した場合、組織において、その家族の面倒を見たり、出所後に放免祝を行うなど、構成員が、右対立抗争に参加することを賞揚、援助する態度を採ることが行われている。そして、そのことによって、構成員が対立抗争に参加しやすくなり、その結果、相手方暴力団に打撃を与え、構成員の資金獲得行為の途を確保することにつながる。以上のとおり、原告は、暴力団としての威力を有しており、原告の構成員が、右威力を利用して資金獲得行為を行うことを容認していると認められるので、暴対法三条一号の目的要件を満たしているということができる。
（２）　暴対法三条二号（比率要件）該当性
原告に係る暴対決施行規則三条一項の基準月である平成四年三月一〇日時点における、原告構成員の総数は、約五七〇人である（当事者間に争いがない）。同規則二条によれば、暴対法三条二号に規定する暴力団の幹部の要件は、（１）当該暴力団を代表する地位にあること（一号）、（２）当該暴力団の運営を支配する地位にあること（二号）、（３）右（１）（２）のほか、当該暴力団活動に係る事項について、当該暴力団の他の暴力団員に対し指示もしくは命令をすることができる地位の階層又はこれに相当する地位の階層であって、当該階層に属する当該暴力団の暴力団員の人数を、当該階層より上位の階層に属する当該暴力団の暴力団員の人数に加えた場合において、その合計数が当該暴力団の全暴力団員の人数の五分の一を超えることとなる者より上位階層に属していること（三号）のいずれかに該当することである。
原告についてこれをみると、会長であるＤは、同規則二条一号に規定する暴力団を代表する地位にある者に該当する。
原告において総長会を構成し、又は顧問的立場にある昀高顧問、会長代行、理事長、副会長、本部長、総長（以上合計一三人）は、総長会又は顧問的立場において、組織運営についての重要事項の決定に関与する者であり、同条二号に規定する原告の運営を支配する地位にある者に該当する。
そして、これらの者に、組織運営委員（三六人）及び理事（四四人）を加えると、合計九四人となり、右人数は、全構成員（約五七〇人）の五分の一を超えないが、これより下位の地位の階層にある幹事（約一三〇人）を加えると、全構成員の五分の一を超えることとなる。
組織運営委員及び理事は、組織運営委員会、理事会を構成し、その立場で一家の構成員に対して指示を伝達し、また、その配下に傘下組織（組）を有する場合、その構成員に対して指示命令をすることができる地位にあると認められるので、組織運営委員及び理事は、同条三号に該当する。
以上から、原告において、同条に規定する幹部に該当する者は、会長、昀高顧問、会長代行、理事長、副会長、本部長、総長、組織運営委員、理事であり、その人数は九四人である。


そして、原告の幹部九四人のうち、暴対決三条二号に規定する犯罪経歴保有者は四八人であり（乙四三号証、四七号証の一の一、二、二の一、二、三の一、二、四ないし一三、一四の一、二、一五の一、二、一六の一、二、一七、一八の一、二、一九の一、二、二〇の一、二、二一ないし二四、二五の一、二、二六の一、二、二七、二八、二九の一、二、三〇ないし四二、四三の一、二、四四ないし四七）、その比率は五一・〇六パーセントに上るところ、右数値は、暴対決三条二号により同法施行令一条に定める集団の人数の区分が九〇人から九四人までについて同法施行令一条の定める犯罪経歴保有者比率八・三四パーセントを大きく超えるものである。
したがって、原告は、暴対法三条二号の比率要件を満たしているということができる。
（３）　暴対法三条三号（団体要件）該当性
原告の組織は、前記のとおり、会長、昀高顧問、会長代行、理事長、副会長、本部長、総長、組織運営委員、理事、幹事、その他の構成員により構成されており、このうち総長以上の者（総長でない昀高顧問を除く。）は総長会を、組織運営委員は組織運営委員会を、理事は理事会と称する幹部組織をそれぞれ構成している。総長は、各一家の長であり、一家の構成員に対する指示ができる地位にある。組織運営委員及び理事は、各一家の幹部であり、一家の構成員に対する指示ができる地位にあるほか、それぞれ参加組織の長（組長）である場合は、その配下の構成員に対して指示命令することができる地位にある。また、幹事は、各一家の幹部であり、その参加組織（組）の幹部にもなっている場合がある。そして、その他の構成員は、それぞれ傘下組織の構成員となっている。
このように、原告は、会長を頂点として、階層的に構成されている暴力団である。また、前記のとおり、原告の組織運営の方法は、総長会において重要事項について協議し、意思決定され、右決定事項や指示事項等は組織運営委員会、理事会、幹事会等を通じて末端の傘下組織構成員に伝達されるなど、末端の傘下組織構成員に至るまで会長又は運営を支配する地位にある者による統制が及んでいる。以上のとおり、原告は、その代表者等の統制の下に階層的に構成された団体であるということができ、暴対法三条三号の団体要件を満たしているといわなければならない。
以上から、原告は、暴対法三条各要件を満たす団体であるということができる。以上述べたことから明らかなとおり、原告を暴対法三条の指定暴力団に該当するとした被告の判断は適法であり、原告の主張は採用できない。
２　聴聞手続の適法性について
公安委員会は、暴力団の指定をしようとするときは、聴聞を行った上、あらかじめ、当該暴力団が指定の要件に該当するかどうかについて、国家公安委員会の確認を求めなければならない（暴対法五条、六条一項）。
そして、聴聞を行う際には、「指定に係る暴力団を代表する者又はこれに代わるべき者」（以下「代表する者等」という。）に対し、指定をしようとする理由並びに聴聞の期日及び場所が相当の期間をおいて通知され、代表する者等又はその代理人は、聴聞に際して、意見陳述及び証拠提出をすることができるとされている（同法五条二項、三項）。
指定は、暴力団に対して一定の法律上の位置付けを与える行政処分であるところ、代表する者等は、当該団体を支配する地位にあり、その団体について、昀もよく知悉している者であるから、当該団体が指定の要件に該当するか否かについて、団体の立場に立って意見を述べることがふさわしい者である。これに対し、個々の構成員は、指定の効果としては、法の禁止行為を犯した場合に当該行為を行ったことについて、公安委員会の命令を受けることになるという義務を生じるにすぎず、かつ、団体全体の性格等について知悉する立場にあるものでもない。そのため、団体を指定する場合には、代表する者等を対象として聴聞を行うこととすれば必要かつ十分であるとされたものである。
前記のとおり、本件聴聞手続の通知は、聴聞通知書に、原告代表者Ｄに対して指定をしようとする理由並びに聴聞の期日及び場所を記載して通知され（通知から聴聞まで約二〇日間の期間があった。）、聴聞期日には、原告の傘下組織である二代目富永一家総長ＩがＤの代理人として出席し、意見を陳述しており、同手続において、違法性を疑わせる事情はうかがえない。
なお、原告代理人が、意見陳述に際し、被告に対し、陳述を行う前提として、認定資料等の開示を求めたところ、被告においてこれを拒絶したことが認められるが、聴聞手続は、右のとおり、指定をしようとする団体を代表する者等に、意見の陳述及び証拠の提出をさせる機会を与える手続であって、被告が認定する際に使用する具体的資料を開示することまで認めたものではないので、これを拒否しても何ら違法なものではなく、原告の意見陳述を不当に制限したともいえない。したがって、この点に関する原告の主張は理由がない。
３　憲法違反の主張について
（一）　憲法一四条違反の主張について
原告は、（１）暴対決が、指定暴力団に加入していることのみを根拠に、その構成員に対し、一般市民とは異なる行動の自由の制限を課すことができるとしていること、（２）暴対法三条二号の要件を設けることにより、犯罪経歴を有する者の結社の自由を著しく制限しているが、犯罪経歴を有することを理由に、そのような自由の制限を課すことができるとしていることは、それぞれ憲法一四条に違反すると主張する。
（１）　（１）の主張について
憲法一四条一項は、国民に対して絶対的な平等の取扱いを保障したものではなく、合理的理由のない差別をすることを禁止したものであって、国民各自の事実上の差異に相応して法的取扱いを区別することは、その区別が合理的理由を有する限り、何ら同条に違反するものではない。
前記のとおり、暴力団の寡占化、大規模化の状況の下に、対立抗争事件が頻発し、抗争において、けん銃等を使用することによって、何ら関係のない一般市民が巻き添えとなる危険がますます高まる状況にあり、また、現行法令に抵触しない方法で敢行される暴力団員による不当行為（民事介入暴力）は、現行法規の適用では十分に対応し難く、これらに対しては、新たな立法による対応が必要であった。暴対法は、このようなことから検討され、立法化されたものであり、その立法趣旨は、市民生活の安全と平穏の確保にあり（同法一条）、その究極の目的は、国民の自由と権利を保護することにある。


そして、同法においては、右目的を達成するため、指定暴力団員について、反社会的かつ不当な行為を禁止し、違反等があった場合は、行政命令によりその違反行為を防止することとした。すなわち、指定暴力団員が、指定暴力団の威力を示して行う暴力的要求行為（同法九条）、未成年者に対し、指定暴力団に加入することを強要、勧誘し、もしくは脱退を妨害すること又は人を威迫して指定暴力団に加入することを強要、勧誘し、もしくは脱退を妨害すること（同法一六条）、指定暴力団の事務所に付近の住民等に不安を覚えさせるような看板等を掲示すること、事務所又はその周辺において著しく粗野又は乱暴な言動を行うこと、人に対し債務の履行等を行う場所として指定暴力団の事務所を用いることを強要すること等（同法一八条）を禁止するとともに、指定暴力団員が右行為に違反した場合は、当該行為の中止等を行政命令によって規制し（同法一一条、一七条、一九条）、また、指定暴力団相互間の対立抗争が発生した場合において、指定暴力団の事務所を当該指定暴力団員の集合の用、対立抗争のための謀議、指揮命令等の用又は凶器の製造、保管の用等に供することを規制した（同法一五条）。
右のように暴対法により指定暴力団員が規制される行為は、いずれも暴力団員に特有の行為であり、しかもそれ自体反社会的かつ不当な行為であって、市民生活の安全と平穏を確保するためには、規制の必要性の高いものといえる。以上からすれば、暴対法による指定暴力団員の行為に対する規制は、合理的な理由に基づくものであり、原告の主張は採用できない。
（２）　（２）の主張について
暴対決は、同法により規制の対象となる暴力団員を特定する手法として、暴力団の指定処分という方法を採っているが、同法三条二号は、一般的に暴力団には、暴力的不法行為等による犯罪を犯した者が著しく多く含まれているという特性に着目し、これを要件として、同要件に該当する暴力団だけを指定することとしたものである。右取扱いには、前記のとおり合理的な理由があり、合理的な理由のない差別的取扱いではないので、（２）の主張もまた採用できない。（二）　憲法二一条（結社の自由）違反の主張についてまた、原告は、前記第三の四の３の（一）記載の（１）及び（２）は、結社の自由を定める憲法二一条にそれぞれ違反すると主張する。
暴対法は、暴力団という団体を、反社会的な団体として指定することにより、指定された団体の構成員は、一定の反社会的な不当な行為を行うことが禁止されるという法的効果が生じるもので、その意味では指定処分が結社の自由を制限する側面を有することは否定できない。
しかしながら、前記のとおり、憲法の保障する結社の自由は、あらゆる場合に無制限に保障されるものではなく、公共の福祉による必要かつ合理的な制限を受けるのであり、そのような自由に対する制限が、必要かつ合理的なものとして是認されるかどうかは、右目的のために制限が必要とされる程度と、制限される自由の内容及び性質、これに加えられる具体的制限の態様及び程度等を較量して決せられるべきものである。
そして、暴力団の指定処分は、暴対法による規制の対象となる暴力団員を特定するための処分であり、これによって保護しようとする利益は、暴力団員による暴力的要求行為又は暴力団事務所付近における迷惑行為、対立抗争により侵害される市民生活の安全と平穏であり、昨今の暴力団員による民事介入暴力行為や対立抗争の実態、市民の要望に鑑みれば、右行為を規制し、市民生活の安全と平穏を確保することが強く求められる。
他方、暴対法は、暴力団の結成や自発的な加入自体を規制するものではなく、また、団体の解散や活動の制限を課すわけではないので、右指定処分によって、暴力団が指定暴力団として法律上、一定の性格を持つ団体として位置づけられても、これによって、団体の結社自体が直接規制されるものではない。そして、暴対法は、指定された団体の個々の構成員の行為を規制するものであるが、これらについても、当該不当行為を直接処罰するのではなく、中止命令等の行政命令によって対応し、これに従わない場合に罰則規定が適用される（法定刑も一年以下の懲役や五〇万円以下の罰金と比較的軽いものである。）にすぎない。また、暴力団の指定に当たっては、暴力団特有の団体的特徴を法文により明示し、適用範囲を限定するとともに（犯罪経歴保有者の比率要件は、その際に使用される。）、審査専門委員制度（同法二七条）、不服申立制度（同法二六条）を設け、趣旨に逸脱した指定がなされることを防いでいる。
以上の点からすると、暴対決の指定制度は、その目的、制度趣旨、規制方法等に照らして必要かつ合理的なもので、憲法二一条に違反するとはいえないのであり、原告の主張は採用できない。
第四　結論
以上から、原告の主張はいずれも理由がないので、主文のとおり判決する。
（裁判官　木村元昭　生島恭子　村越一浩）
別紙
１　次のア及びイの理由から、沖縄旭琉会がその威力をその暴力団員に利用させ、又はその威力をその暴力団員が利用することを容認していると認められるので、沖縄旭琉会が法第三条第一号に該当すると認めること。
ア　沖縄旭琉会の多数の構成員が、生計の維持、財産の形成又は事業の遂行のための資金を得、又は得ようとするに当たって、沖縄旭琉会に所属している旨を告げ、その他沖縄旭琉会に所属していることを利用して恐喝、強要等に当たる行為等を行っていることから、生計の維持、財産の形成又は事業の遂行のための資金を得、又は得ようとするに当たって、沖縄旭琉会の威力を利用していると認められること。イ　沖縄旭琉会は、その暴力団員が生計の維持、財産の形成又は事業の遂行のための資金を得、又は得ようとすることに関連して、他の暴力団との間に暴力行為を伴う対立を生じさせ、又は生じさせようとしていると認められること。２　沖縄旭琉会の理事以上の地位にある幹部である暴力団員の人数のうちに占める犯罪経歴保有者の人数の比率が、暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律施行令第一条の表九〇人から九四人までの項の比率の欄に定める八・三四パーセントを越えるものであることから、沖縄旭琉会が法第三条第二号に該当すると認めること。
３　沖縄旭琉会においては、代表する地位、運営を支配する地位（総長等）その他の地位の階層で構成される団体であることから、法第三条第三号に該当すると認めること。


平成１０年（行ケ）第１３３号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告            株式会社松岡刃物
代表者代表取締役            【Ａ】
訴訟代理人弁護士            野　　方　　重　　人
被　　　　　　告　　        兼房株式会社
代表者代表取締役            【Ｂ】
訴訟代理人弁護士            鮎    澤    多    俊同                          小　　池　　　　　徹同        弁理士            【Ｃ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成６年審判第２１７９６号事件について平成１０年４月６日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、考案の名称を「面ホゾカッター」とする登録第１９７２４４６号実用新案（昭和５６年６月２６日出願（昭和５６年実用新案登録願第９５６５９号）、平成５年６月２５日設定登録。以下「本件考案」という。）の実用新案登録権者である。
被告は、平成６年１２月２６日本件考案の登録を無効とすることについて審判を請求した。
特許庁は、この請求を平成６年審判第２１７９６号事件として審理した結果、平成１０年４月６日、本件考案の登録を無効とする旨の審決をし、その謄本は、同月１５日原告に送達された。
２　本件考案の要旨
中心に軸の取付孔を設けた主体の外周に間隔的に刃体を突設し、該刃体の先端内側縁に側面平刃を、外側縁に予め組立てんとする桟材の表面に形成せんとする凹凸条に合致する形状の二枚ホゾ用の凹凸面と一枚ホゾ用の凹凸面との成形が出来る波形状の抱き縁成形刃を設け、且つこの抱き縁成形刃には側面平刃に対して平行する部分がなく、両刃の刃幅を先端から中心に及ぶに従って幅広く成形してなる面ホゾカッター。
（「ホゾ」の文字については、正しくは、「木」に旁（つくり）を「内」とした文字が使用されているが、本判決では「ホゾ」で代用することとする。以下、同じ。）
３　審決の理由
審決の理由は、別紙２審決書の理由写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりであり、審決は、請求人（被告）が審判検甲第１号証（本訴検乙第１号証）として提出した【Ｄ】が使用していた面ホゾカッター（以下「【Ｄ】カッター」という。）は、本件考案の出願の日（昭和５６年６月２６日）の前に日本国内において公然知られ又は公然と実施されたものであるところ、本件考案に係る面ホゾカッターと【Ｄ】カッターとは同一であるから、本件考案は、その出願前に日本国内において公然知られ及び公然と実施された考案であり、実用新案法３条１項１号及び２号の考案に該当し、同法３７条１項１号により本件考案の登録を無効とすべきであると判断した。
なお、審決書中の「面・カッター」、「一枚・」、「二枚・」又は「・の抱き縁」の「・」は「木」に旁（つくり）を「内」とした文字（ただし、本判決では、前記のとおり「ホゾ」と表記する。）の誤記であり、１５頁１７行、１８行の「第３条第１項及び第２項」は「第３条第１項第１号及び第２号」の誤記である。
第３　審決の取消事由
１審決の認否
(1)審決の理由１（手続の経緯）、２（本件考案の要旨認定）及び３（当事者の主張）は認める。
(2)審決の理由４（当審の判断）(1)（証人【Ｄ】が使用したカッターの構成）のうち、【Ｄ】カッターを資料１の図面に付された記号を用いて文言として表現すると、【Ｄ】カッターは、「中心に軸の取付孔（ａ）を設けた主体（ｂ）の外周に間隔的に刃体（ｃ）を突設し、該刃体の先端内側縁に側面平刃（ｄ）を、外側縁に予め組立てんとする桟材の表面に形成せんとする凹凸条に合致する形状の波形状の抱き縁成形刃（ｅ）を設け、」たものであることは認め、その余は争う。(3)審決の理由４（当審の判断）(２)（【Ｄ】カッターの構成に対する被請求人の主張及びそれに対する検討）のうち、審決書６頁６行ないし７頁１７行「主張している。」まで及び９頁８行ないし１７行は認め、その余は争う。(4)審決の理由４（当審の判断）(３)（本件考案と【Ｄ】カッターとの比較）は争う。
(5)審決の理由４（当審の判断）(４)（【Ｄ】カッターの公知性について）のうち、審決書１３頁１４行ないし１４頁６行及び１５頁３行ないし１６頁１行は争い、その余は認める。
(6)むすび（審決書１６頁３行ないし７行）は争う。
２取消事由
審決は、【Ｄ】カッターの平行部分の有無についての認定を誤り（取消事由１）、本件考案におけるきちょうの要否についての判断を誤り（取消事由２）、本件考案における兼用の方式についての判断を誤り（取消事由３）、【Ｄ】カッターが公知公用となった時期についての認定を誤り（取消事由４）、審判手続上の違法を有するものであるから（取消事由５）、違法なものとして取り消されるべきである。
(1)取消事由１（【Ｄ】カッターの平行部分の有無についての認定の誤り）ア審決は、審判段階における証人【Ｄ】の証言等を根拠として、資料２（本訴甲第５７号証）を【Ｄ】カッター（検乙第１号証）の製作図面であると認定しているが（審決書５頁６行ないし１１行）、誤りである。証人【Ｄ】の証言には、各所に曖昧かついい加減な点、前後矛盾する点、重要な個所における証言の訂正等が存在し、記憶の正確性に疑問があるばかりでなく、被告の利益に資するための一方的な証言であり、到底信用することができないというべきである。


イ　また､上記製作図面（甲第５７号証）は､書き換えたり修正を施したりすることの容易な書面であり、かような信用性に乏しい証拠に基づいて【Ｄ】カッター（検乙第１号証）の形状を認定することはできないものというべきである。ウ　さらに、【Ｄ】カッター（検乙第１号証、甲第２３号証）には、明瞭に修理した痕跡がみられ、刃先形状の変更の可能性を否定することができない。エ　仮に上記製作図面（甲第５７号証）が【Ｄ】カッターを表しており、【Ｄ】カッター（検乙第１号証）につき刃先形状の変更等がなかったとしても、【Ｄ】カッターには抱き縁成形刃に側面平刃に対して平行する部分がない旨の審決の認定は（審決書９頁３行ないし５行）、誤りである。上記両証拠に表れている抱き縁成形刃はそれぞれ小さく、明瞭性を欠き、平行部分の存否は判然としない。したがって、これら両証拠だけに基づいて平行部分の不存在を認定することには無理がある。
オなお、審決は､【Ｄ】カッターによって製作された桟材（検乙第２号証、甲第２９号証）の外面の曲面（ひょうたん面）と交差する部分のうち、抱き縁の先端部とその根元部（柄に近い部分）に側面平刃と平行する切削刃部で切削されたと認められる段部が存在することを認めながら、「カッターの側面平刃に対して平行する部分で切削されたため形成されたと認められる実質的な折れ線状段部が形成されているとは言えない。」（審決書８頁末行ないし９頁２行）とし、上記甲第２９号証等を排斥している。
その根拠は、被告が審判部からの釈明に応じて行った「桟材の一部が切削時に該刃部に押されて外側に逃げるため、その部分に削り残しとして形成された」か又は「木工機械の調整不良により切削位置が僅かにずれ、一部が削り残しとして形成された」かいずれかに起因するとの回答（甲第２０号証４頁）にあると思われるが、このような被告の主張を裏付ける証拠は明らかにされておらず、審決は上記認定を証拠に基づかずに行ったといわざるを得ない。むしろ原告が指摘したようにカッターの刃に平行部分が存在し、そのために桟材の接合線が折れ線状になると解することが合理的な推認というべきである。
(2)取消事由２（本件考案におけるきちょうの要否についての判断の誤り）審決は、「本件考案は、きちょう成形部を設けることを構成要件としていないから、本件考案はきちょう成形部を有するとはいえない。」（審決書１０頁４行ないし６行）と判断するが、誤りである。
ア　考案の要旨の解釈は、出願当時の技術常識を前提にして行うべきところ、本件考案の出願当時以後の被告の作成頒布にかかる面ホゾカッターのカタログには、すべてきちょう成形段部を含む成形面を有する面ホゾカッターのみが掲載されており、きちょう成形段部のない面ホゾカッターは一切掲載されていないこと、被告自身、昭和５２年１０月に作成したカッターカタログ（甲第６７号証）及び昭和５４年７月に作成したカッターカタログ（甲第３１号証）のそれぞれ表紙の裏の部分に、「キチョウを作ることが絶体条件です。」と記載してきちょうを設けることの重要性、必須性を強調し啓蒙していたこと、しかも一枚ホゾ、二枚ホゾ兼用刃の場合にはきちょう成形段部は常に２箇所に存在していること（甲第４０号証の２、甲第６５号証、甲第６６号証）によると、面ホゾカッターの抱き縁成形刃には一枚ホゾ用でも、二枚ホゾ用でも常にきちょう成形段部が存在しなければならないことが本件考案の出願当時の技術常識になっていたものである。また、考案の要旨の解釈は、考案の詳細な説明及び図面を参酌して行うべきところ、本件考案の図面（甲第２号証）記載の実施例には、すべてきちょう成形段部を有している。
これらによれば、本件考案は、きちょう成形段部を設けることを構成要件としているものと認めるべきである。
イ　さらに、以上の解釈が認められないとしても、本件については公知技術除外説が適用されるべきである。すなわち、一般に「出願者は、その登録請求範囲の項中往々考案の要旨ではなく、単にこれと関連するに過ぎないような事項を記載することがあり、また逆に考案の要旨と目すべき事項の記載を遺脱することもあるのは経験則の教えるところであるから、実用新案の権利範囲を確定するにあたっては、「登録請求ノ範囲」の記載の文字のみに拘泥することなく、すべからく、考案の性質、目的または説明書および添付図面全般の記載をも勘案して、実質的に考案の要旨を認定すべきである。また、出願当時すでに公知、公用にかかる考案を含む実用新案について、その権利範囲を確定するにあたっては、右公知、公用の部分を除外して新規な考案の趣意を明らかにすべきである」（最高裁三小判決昭和３９年８月４日民集１８巻７号１３１９頁）と解されている。本件においては、審決は、きちょう成形段部の存在しない【Ｄ】カッターは本件考案の出願当時既に公知のものであり公然と実施されていたと認定しており、したがって【Ｄ】カッターに認められるきちょう成形段部の存在しない形状を持たせた技術は公知、公用の技術であると認定したものであるから、本件考案の構成要件の中からきちょう成形段部の存在しない形状を持たせた技術の部分を除外して、きちょう成形段部の存在する形状を持たせた技術を新規な考案の趣旨と認めるべきである。
(3)取消事由３（本件考案における兼用の方式についての判断の誤り）審決は、「【Ｄ】カッターの抱き縁成形刃も、二枚ホゾ用の凹凸面と一枚ホゾ用の凹凸面との成形ができる波形状の抱き縁成形刃と認められる。」（審決書１０頁末行ないし１１頁２行）と認定し、「本件考案に係るカッターと【Ｄ】カッターとを比較すると両者は同一であると認める。」（審決書１１頁１４行、１５行）と認定するが、誤りである。
【Ｄ】カッターの使用方法は、一枚ホゾ用として使用する場合にも二枚ホゾ用として使用する場合にも抱き縁成形刃の全体を使用する方法である（ただし、きちょう部分の厚みが異なる。）。


これに対し、本件考案に係るカッターは、考案の詳細な説明の項に「本考案に係る面ホゾカッターの刃体の先端外側縁に設けた抱き縁成形刃は予め桟材の表面に形成せんとする二枚ホゾ用の凹凸条を含んだ一枚ホゾ用の凹凸条に合致する波形状に形成したものであるからカッターの使い分け、即ち桟材の木口の切削位置を変えることにより抱き縁の内壁面に第５図（別紙１第５図参照）に示す様な一枚ホゾ用の深い波形状の凹凸面を形成することも又第９図（別紙１第９図参照）に示す様な二枚ホゾ用の浅い波形状の凹凸面を形成することも出来るので、…一枚のカッターで兼用出来る特徴を有するものである。」（甲第２号証４欄１６行ないし２７行）と記載されていることから明らかなように、カッターの刃の全体を使用して（深く使用して）一枚ホゾ用の成形面を、刃の一部を使用して（浅く使用して）二枚ホゾ用の成形面をそれぞれ形成するという使用方法を構成要件としているものであり、【Ｄ】カッターとはその構成を異にするものである。
(４)取消事由４（【Ｄ】カッターが公知公用となった時期についての認定の誤り）
審決は、「（【Ｄ】）証人が【Ｄ】カッターを昭和５５年１２月に購入したとの証言は信用できる。してみれば、【Ｄ】カッターは、本件考案の出願の日（昭和５６年６月２６日）前に公然と知られまたは実施されたものである。」（審決書１５頁９行ないし１４行）と認定するが、誤りである。
証人【Ｄ】の上記証言は、そもそも【Ｄ】カッターの購入の時期、過程について訂正を繰り返したり、同証人がこれを見て購入をしたとされる古林木工所の【Ｅ】カッターを表すとされる検査票（甲第５１号証の９の写真の右から２番目のもの）記載の平ホゾカッターの厚みは５．７ミリであるのに、同じく【Ｅ】カッターを表すとしている納品書（甲第４７号証）及び請求書（甲第４８号証）記載の平ホゾカッターの厚みは５．５ミリとなっており、明らかに異なるカッターと考えられるものを同一のカッターであるかのごとく証言をしたり、その他各所にその信憑性を疑うべき証言がなされており、【Ｄ】のかような証言を根拠とした審決の事実認定は不当かつ違法な認定というべきである。
(５)取消事由５（審判手続の違法性）
ア　被告は、本件無効審判請求事件を担当した特許庁審判部からの公式の質問に対し、平成１０年２月３日特許庁審判長あてに回答書（甲第２０号証）を提出し、さらに、同日付けの弁駁書（甲第２１号証）を提出した。イ　上記両書面には、後記ウのとおり、本件無効審判請求事件の帰趨を決するような重要な争点につき新たな主張がなされており、審判部は、原告に対し、これらに対する防御の機会を与えるべきであった。
しかるに、審判部は、これらの副本を原告に交付しなかった。しかも、審判部は、原告代理人からの副本交付送達の強い要求に対しても、「副本を送付するつもりはない。不服があれば東京高等裁判所に対して手続を行え。」と拒絶し、結局そのまま審決を下したものである。
かような審決は、原告の権利である防御の機会を奪う極めて公平を失する審理手続に基づくものであり、法の要求する適正手続に違反する違法な審決であって、違法なものとして取り消されるべきである。
ウ　被告の提出した回答書（甲第２０号証）及び弁駁書（甲第２１号証）には、本件無効審判請求事件の帰趨を決するような重要な争点につき新たな主張がなされていた。すなわち、
（ｱ)　被告は、回答書（甲第２０号証）において、「甲第１３号証（本訴甲第３４号証）及び資料３（本訴甲第５８号証）は、何れも【Ｆ】カッターに対する理解を便ならしめるために請求人が作成した図面に過ぎず、・・・理解に資するため提出した図面において「側面平刃に対し平行する部分」の有無を云々しても全く意味のないことである。」（２頁９行ないし１８行）と主張した。しかし、被告は、「今回新たに提出する資料３に係る図面は、【Ｆ】刃物を極力正確な形で示したものである」（平成９年６月９日付け口頭審理陳述要領書（甲第１８号証９頁１３行、１４行））と主張しており、上記主張は従来の主張を明確に変更したものである。
(ｲ)　被告は、回答書（甲第２０号証）において、【Ｆ】カッター及び【Ｄ】カッターによって製作された切削見本には、側面平刃と平行する切削刃部により形成されたとの疑問のある段部が存在するが、それは側面平刃と平行する切削刃部により形成されたものではなく、桟材の一部が切削時に該刃部に押されて外側に逃げるため、その刃部に削り残しとして形成されたか、または木工機械の調整不良により切削位置が僅かにずれ、一部が削り残しとして形成された旨（３頁下から５行ないし４頁下から４行）主張した。
しかし、かような主張もここで初めて主張されたものである。(ｳ)　さらに、被告は、弁駁書（甲第２１号証）において、製品カタログ（甲第３１号証。審決時甲第１０号証）が遅くとも昭和５２年頃には発行されていたという事実を根拠づけるために、その表紙に掲載されたカッターの「５Ｃ」は１９７５年３月に製造されていることを表している旨（５頁１７行ないし下から５行）主張した。
かような主張は、初めての主張である。
(ｴ)被告は、弁駁書（甲第２１号証）において、有限会社丸一商会作成にかかる古林木工所あての請求書（甲第４８号証（審判甲第２７号証））に記載されている平ホゾカッターの厚みの数字５．５は同商会の記載ミスである旨（６頁９行ないし下から８行）主張した。
かような主張も、初めての主張である。
第４　審決の取消事由に対する認否及び反論
１認否
審決の取消事由(5)アの事実は認め、その余は争う。
２反論
(1)取消事由１（【Ｄ】カッターの平行部分の有無についての認定の誤り）に
ついて
ア　審判段階における証人【Ｄ】の証言は信用することができるものであ.り、これに反する被告の主張は理由がない。
イ　原告は【Ｄ】カッターの製作図面（甲第５７号証）が書き換えたり、修正を施したりすることの容易な書面である旨主張するが、かようなことが容易であるはずがない。
そもそも当該図面には、これに対応する【Ｄ】カッターの現物が存在する。しかも【Ｄ】カッターそのものの製造・販売の時期については、【Ｄ】証人自身の証言が存在する。かかる背景のもとで、被告が上記製作図面を書き換えたり、修正を施したりする必要は全くない。


ウ　【Ｄ】カッターには一箇所修理した痕跡がみられるが（甲第２３号証参照）、このことを根拠に刃先形状が変更されたとすることはできない。仮に刃先形状の変更がされたのであれば、カッターの１箇所の刃先のみならず、他の刃先すべてを変更し、かつ、このカッターと対をなす面ホゾカッター及びこれらと雄雌の関係になる框（かまち）カッターの刃先形状もすべて変更されていなければならないが、【Ｄ】カッターにはこのような形状変更の痕跡は全く見られない。
エ　甲第２３号証の各写真、殊に９、10及び甲第59号証の製作図面を、【Ｄ】カッター（検乙第１号証）の現物とともに比較対照すれば、【Ｄ】カッターには抱き縁成形刃に側面平刃に対して平行する部分がないことは明らかに看取することができる。
オ　被告が審判部に対してした削り残しや木工機械の調整不良についての釈明は、木工機械による加工の場合において現にしばしば生ずる現象の説明をしたものであり、これを審判官が合理的な説明として受け入れたのは当然のことである。(2)取消事由２（本件考案におけるきちょうの要否についての判断の誤り）に
ついて
本件考案の実用新案登録請求の範囲には、きちょうの点が規定されていないから、本件考案は、きちょうをその構成要件とするものではない。【Ｄ】カッターによる切削加工例（甲第２９号証）にきちょうが存在するからといって、これによりきちょうの存在が必須であるとなるものでないことは、理の当然である。
(3)取消事由３（本件考案における兼用の方式についての判断の誤り）について原告は、本件考案はカッターの刃の全体を使用して一枚ホゾ用の成形面を、刃の一部を使用して二枚ホゾ用の成形面をそれぞれ形成するという使用方法を構成要件としている旨主張するが、本件考案の実用新案登録請求の範囲にはこのような構成要件は全く記載されていない。
なお、【Ｄ】カッターの使用においても、甲第３９号証左下の木型を作成する場合においては抱き縁成形刃の一部しか使用しないものである。(4)取消事由４（【Ｄ】カッターが公知公用となった時期についての認定の誤り）について
【Ｄ】証人は、昭和５０年代に自らがした【Ｄ】カッターの購入につき、その可能な限り正確な購入日時を特定すべく、わざわざ第１回証言（甲第６８号証）の後、同業者の古林木工所に確かめた（甲第６９号証４項）。その結果、昭和５２、３年頃本件カッターを購入したというのは間違いで、昭和５５年に購入したのが正しいことが確認できたものである（甲第６９号証４項）。【Ｄ】証人が本件カッターを購入するに至ったきっかけは、昭和５３年の東京での建具展示会と住まいの表情展にて【Ｄ】カッターと同じものを見たことからであるというのは、極く自然なことである。
しかも、古林木工所が【Ｄ】カッターと同様の【Ｅ】カッター（甲第５１号証）を被告から購入したのが昭和５５年７月５日であることは、甲第４４号証（【Ｅ】に対するご質問書）によってのみならず、甲第４７号証（納品書）及び甲第４８号証（請求書）の各日付によって明確に裏付けられるのである。原告は、【Ｅ】カッターにつき、検査票（甲第５１号証９の写真）と納品書（甲第４７号証）及び請求書（甲第４８号証）におけるカッターの厚さの違いを指摘する。この点については被告の側においても不明であるが、甲第５１号証写真中には、古林木工所使用のカッター（検乙第７号証）を納める箱に同梱されていた検査証が４枚写っており、製造番号ＯＧ０２１３２に係る検査証には、「サイズ」の項目中に「Ｔ５．７」の表示がなされているので、検乙第７号証として提出した古林木工所使用のカッターは、その厚みが５.７mmのものであったことに間違いないと考えられる。したがって、納品書（甲第４７号証）及び請求書（甲第４８号証）にそれぞれ「５．５」と記載されているのは、請求書を発行した有限会社丸一商会の記載ミスとしか考えられない。
(5)取消事由５（審判手続の違法性）について
ア　回答書や弁駁書の副本を原告に送付するか否かは審判長の判断に委ねられるものであり、これをもって攻撃、防御の機会を不当に奪ったということにはならない。
イ(ｱ)　「甲第１３号証及び資料３は、何れも【Ｆ】カッターに対する理解を便ならしめるために請求人が作成した図面に過ぎず、・・・理解に資するため提出した図面において「側面平刃に対し平行する部分」の有無を云々しても全く意味のないことである。」との被告の主張は、本件無効審判請求事件は、本件考案の出願前より【Ｄ】カッターや【Ｆ】カッターが公然実施されていたことを無効理由として提起されているものであるから、これら【Ｄ】カッターや【Ｆ】カッターそのものがいかなる構造になっているのかが問題とされるべきであって、理解に資するため提出した図面において「側面平刃に対し平行する部分」の有無を云々しても全く意味のないことであると主張しているにすぎず、この論述が従来の主張を変更したものに当たるものではない。
（ｲ)　さらに、被告において切削見本の木工機械による加工時のずれとか削り残しという加工上生ずる現象の解説が「新たな主張だ」などということは、牽強付会の議論にすぎない。
（ｳ)　【Ｆ】証人は、昭和５２年１０月に甲第１０号証と同様の内容のカタログを見て【Ｆ】カッターを購入したと述べている（甲第７０号証）。しかも当該【Ｆ】カッターに関する書証（甲第３０ないし第３５号証）の提出時期は、平成８年９月18日付け物件提出書により明白である。
（ｴ)　さらに、古林木工所あての納品書（甲第４７号証）、請求書（甲第４８号証）についての被告の主張も、証拠の説明にすぎず、これをもって原告の防御の機会が奪われたなどということはありえない。
理　　　　由
１取消事由４（【Ｄ】カッターが公知公用となった時期についての認定の誤り）に
ついて
(1)弁論の全趣旨及びこれにより真正に成立したものと認められる甲第２４号証、第４４号証、第４８号証、成立に争いのない甲第４７号証及び第６８、第６９号証（審判における証人【Ｄ】の調書）によれば、検乙第１号証及び甲第２３号証のカッター（【Ｄ】カッター）は、被告の製造に係るものであるが、福島県伊達郡＜以下略＞で建具店（有限会社東城木工所）を営む【Ｄ】が昭和５５年１２月に福島市の有限会社丸一商会からこれを買い入れ、以後、建具加工に使用していたことが認められる。


(2)原告は、証人【Ｄ】の証言は、そもそも【Ｄ】カッターの購入の時期、過程について訂正を繰り返したり、これを見て購入をしたとされる【Ｅ】カッター中の平ホゾカッターの厚みは５．７ミリであるのに、これに対応するとして提出された納品書（甲第４７号証）等における厚みは５．５ミリとなっており、明らかに異なるカッターと考えられるものを同一のカッターであるかのごとく証言をしたりするなどその信用性を疑うべきである旨主張する。
しかしながら、前掲の各証拠によれば、平成６年８月当時、【Ｄ】は、被告からの質問書に対し、被告製品である【Ｄ】カッターを昭和５５年１２月に福島市の有限会社丸一商会から購入した旨書面により回答していたものであり（甲第２４号証）、原告が指摘する審判（平成８年９月及び同年１１月）における【Ｄ】証人の購入時期に関する証言の訂正も、同証人が昭和５３年の東京における全国建具展示会と住まいの表情展で実演を見た後にすぐ購入したか（東京における展示会の時期については、甲第３６号証３０頁参照）、近隣の同業者である古林木工所が購入したものを見た後か記憶がはっきりしなかったため、古林木工所に確認の上、「昭和５３年ころ」から「昭和５５年１２月」と証言を訂正したというものであり、他の関係証拠と対比してみても、証言内容に格別の作為ないし虚偽があることを疑わしめる事情は存在せず、訂正があったことをもって、【Ｄ】証人の証言を信用できないものとすることはできない。
カッターの厚さのちがいの点については、確かに、甲第５１号証（９の写真の右から２番目のもの）によれば、【Ｅ】カッター中の平ホゾカッターの厚みは５．７ミリであるのに対し、納品書（甲第４７号証）及び請求書（甲第４８号証）には厚さ５．５ミリと記載されていることが認められ、一致していないことが認められる。しかしながら、弁論の全趣旨により【Ｅ】カッターであると認められる検乙第７号証及び弁論の全趣旨により【Ｅ】カッターを撮影した写真であると認められる甲第５１号証によれば、【Ｅ】カッターには「０Ｇ０２１３０」、「０Ｇ０２１３１」との刻印が付されていることが認められるが、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第２５号証及び弁論の全趣旨によれば、先頭の「０」は西暦で表し、２番目のアルファベット文字は製造月を表し、３番目及び４番目の数字は製造日を表していることが認められ、そうすると、【Ｅ】カッターは刻印の点から昭和５５年（１９８０年）７月２日に製造されたものと認められるから、同時期に作成された納品書（甲第４７号証）及び請求書（甲第４８号証）は、平ホゾカッターを含む【Ｅ】カッターの納品書等であり、ただ、平ホゾカッターの厚さについての記載に誤りがあるものと認めるべきである。
したがって、【Ｄ】証言の信用性を問題とする原告の上記主張は理由がない。(3)　よって、「（【Ｄ】）証人が【Ｄ】カッターを昭和５５年１２月に購入したとの証言は信用できる。してみれば、【Ｄ】カッターは、本件考案の出願の日（昭和５６年６月２６日）前に公然と知られまたは実施されたものである。」との審決の認定に誤りはなく、原告主張の取消事由４は理由がない。２　取消事由１（【Ｄ】カッターの平行部分の有無についての認定の誤り）について(1)検乙第１号証によれば、【Ｄ】カッターの抱き縁成形刃には側面平刃に対し平行する部分がないことが認められる。
さらに、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第5７号証によれば、【Ｄ】カッターの設計図面である甲第５７号証においても、刃の厚みが６．３mm、刃先の半径方向の長さが１２mm、刃先先端部及び刃先基部が側面平刃と平行をなしつつ、その間において刃先の断面形状がなめらかな波形状となるように半径６mmと半径８mmの円弧を当接させた曲面を形成すべきことが示されていることが認められ、【Ｄ】カッターの抱き縁成形刃に側面平刃に対し平行する部分がないことは、その設計図面である甲第５７号証からも裏づけられる。これに反する原告の主張は採用することができない。
(2)原告は、【Ｄ】カッター（検乙第１号証、甲第２３号証）には明瞭に修理した痕跡がみられ、刃先形状の変更の可能性を否定することができない旨主張する。しかしながら、刃先形状を変更するためには６つある刃のすべてにつき刃先形状を変更する必要があるところ、原告の指摘する修理の痕跡は6つある刃のうち１つにのみ認められるものであり、他の５つの刃には何ら修理の痕跡は認められないものであるから、刃先形状が変更された可能性をいう原告の上記主張は到底採用することができない。
さらに、上記製作図面（甲第５７号証）は書き換えたり修正を施したりすることの容易な書面であり、信用性に欠ける旨主張するが、上記製作図面（甲第５７号証）に書き換え等があったことを疑わせるような形跡はなく、これを認めるに足りる証拠もないから、原告の上記主張は採用することができない。(3)よって、【Ｄ】カッターには抱き縁成形刃に側面平刃に対して平行する部分がない旨の審決の認定に誤りはなく、原告主張の取消事由１は理由がない。３　取消事由２（本件考案におけるきちょうの要否についての判断の誤り）について(1)原告は、本件考案はきちょう成形段部を設けることを構成要件としているから、きちょう成形段部を設けていない【Ｄ】カッターと同一ではない旨主張する（甲第５号証の１及び弁論の全趣旨によれば、「きちょう」とは、面ホゾカッターにより切削された木口の縦桟と横桟の接合部分（嵌合部分）に強度を高めるためにある程度の厚みを持たせた形状にすることがあり、このような桟材の抱き縁の先端部に所要の厚みが残るように切削加工して嵌合を強固にする木組みをいうものと解される。）。
しかしながら、本件考案の実用新案登録請求の範囲には、「予め組立てんとする桟材の表面に形成せんとする凹凸条に合致する形状の二枚ホゾ用の凹凸面と一枚ホゾ用の凹凸面との成形が出来る波形状の抱き縁成形刃」と規定されているのみであり、波形状の抱き縁成形刃にきちょう成形段部を設けることは何ら規定されていないから、本件考案はきちょう成形段部を設けることを必須の構成要件としていると解することはできない。


(2)原告は、面ホゾカッターの抱き縁成形刃には一枚ホゾ用でも、二枚ホゾ用でも常にきちょう成形段部が存在しなければならないことが本件考案の出願当時の技術常識になっていた旨主張する。しかし、甲第６９号証及び第７０号証（審判における証人【Ｄ】及び証人【Ｆ】の各証人調書）によれば、面ホゾ加工の技術において、きちょうを作ることが常に必要であるとはされていないことが認められ、原告が指摘する被告のカタログ（甲第３１号証、第６７号証）にはきちょう成形段部を含む成形面を有する面ホゾカッターのみが掲載されており、被告自身そのカタログにおいて、「キチョウを作ることが絶体条件です、」と記載してきちょうを設けることの重要性を啓蒙していたこと等のみでは、面ホゾカッターの抱き縁成形刃にきちょう成形段部が必ず存在しなければならないことが本件考案の出願当時の技術常識になっていたものと認めることはできず、他に原告主張の技術常識を認めるに足りる証拠はないから、原告の上記主張は理由がない。
また、原告の考案の詳細な説明及び図面を参酌しての解釈及び公知技術除外論に基づく主張も理由がない。
(3)　よって、「本件考案は、きちょう成形部を設けることを構成要件としていないから、本件考案はきちょう成形部を有するとはいえない。」との審決の判断に誤りはなく、原告主張の取消事由２は理由がない。
４　取消事由３（本件考案における兼用の方式についての判断の誤り）について(1)原告は、【Ｄ】カッターは、二枚ホゾ用として使用する場合にも抱き縁成形刃の全体を使用する方法であるが、本件考案は、カッターの刃の全体を使用して（深く使用して）一枚ホゾ用の成形面を、刃の一部を使用して（浅く使用して）二枚ホゾ用の成形面をそれぞれ形成するという使用方法を構成要件としているものであり、【Ｄ】カッターとはその構成を異にする旨主張する。しかしながら、本件考案の実用新案登録請求の範囲には、「二枚ホゾ用の凹凸面と一枚ホゾ用の凹凸面との成形が出来る波形状の抱き縁成形刃を設け」と規定されているのみであり、本件明細書の考案の詳細な説明における「本考案に係る面ホゾカッターの刃体の先端外側縁に設けた抱き縁成形刃は予め桟材の表面に形成せんとする二枚ホゾ用の凹凸条を含んだ一枚ホゾ用の凹凸条に合致する波形状に形成したものであるからカッターの使い分け、即ち桟材の木口の切削位置を変えることにより抱き縁の内壁面に第５図に示す様な一枚ホゾ用の深い波形状の凹凸面を形成することも又第９図に示す様な二枚ホゾ用の浅い波形状の凹凸面を形成することも出来るので、従来一枚ホゾ用と二枚ホゾ用の二枚のカッターを必要としたところを一枚のカッターで兼用出来る特徴を有するものである。」（甲第２号証４欄１６行ないし２７行）との記載も、実施態様についての記載と認めるべきものであるから、本件考案においてカッターの刃の全体を使用して（深く使用して）一枚ホゾ用の成形面を、刃の一部を使用して（浅く使用して）二枚ホゾ用の成形面をそれぞれ形成するという使用方法を構成要件としていると解することはできない。そうすると、これを前提とする原告の上記主張は理由がない。
(2)また、甲第６８、第６９号証（証人【Ｄ】の証人調書）によれば、【Ｄ】カッターにおいても、桟材の厚さとホゾの厚さの関係に応じて刃の一部を使用したり（浅く使用したり）、全部を使用したり（深く使用したり）していることが認められ（甲第３９号証参照）、常に抱き縁成形刃の全体を使用しているものではないことが認められるから、原告の上記主張は、この点からも理由がない。(3)よって、「【Ｄ】カッターの抱き縁成形刃も、二枚ホゾ用の凹凸面と一枚ホゾ用の凹凸面との成形ができる波形状の抱き縁成形刃と認められる。」、「本件考案に係るカッターと【Ｄ】カッターとを比較すると両者は同一であると認める。」との審決の認定に誤りがなく、原告主張の取消事由３は理由がない。
５　取消事由５（審判手続の違法性）について
(1)被告が本件無効審判請求事件を担当した特許庁審判部からの公式の質問に対し、平成１０年２月３日特許庁審判長あてに回答書（甲第２０号証）を提出し、さらに、同日付けの弁駁書（甲第２１号証）を提出したことは、当事者間に争いがない。
(2)特許権等を失うかもしれない立場に立つ特許等無効審判の被請求人としては、特許等の無効事由を知らされ、それに対して自己の言い分を主張する機会が与えられなければならないところ、無効審判請求人の主張は当初から審判請求書にすべて記載されているとは限らず、後に提出された弁駁書や審判長からの審尋書で重要な間接事実等が主張されることがあるものであるから、そのような重要な間接事実等が記載された書面は原則として無効審判の被請求人に送達され、それに対する反論の機会が与えられなければならない。特許法１３４条１項も、形式的に審判請求書と題された書類のみを送達すれば足りると規定しているものではなく、上記のように無効審判の被請求人の反論をさせる必要がある事項の送達を規定しているものと解すべきである。そして、重要な間接事実等が記載された回答書や弁駁書が無効審判手続の終了前に送達されなかったことは、それが審決の結論に影響する限り、審決の取消事由になると解すべきである。
(3)以上の観点から本件について検討する。
ア　原告は、回答書（甲第２０号証）における資料３（本訴甲第５８号証）は、【Ｆ】カッターに対する理解を便ならしめるために被告が作成した図面であるとの説明が、「今回新たに提出する資料３に係る図面は、【Ｆ】刃物を極力正確な形で示したものである」（平成９年６月９日付け口頭弁論陳述要領書（甲第１８号証９頁１３行、１４行））との従来の主張を明確に変更したものである旨主張する。
しかしながら、原告が指摘する上記「今回新たに提出する資料３に係る図面は、【Ｆ】刃物を極力正確な形で示したものである」との上記口頭弁論陳述要領書の記載は、資料３が【Ｆ】カッターに対する理解の便宜のために被告が作成した図面であることを意味していることは明らかであり、回答書における上記主張が従来の主張の変更に当たるものではない。


主　　　文
一　被告が原告に対して平成九年四月一六日付けでなした別紙文書目録記載一の公文書のうち、同目録記載三の１及び３を非公開とした処分を取り消す。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用はこれを三分し、その二を被告の、その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
被告が原告に対して平成九年四月一六日付けでなした別紙文書目録記載一の公文書の非公開決定のうち、同目録記載三の１、２及び３を非公開とした処分を取り消す。
第二　事案の概要等
本件は、原告が、秋田県公文書公開条例（昭和六二年秋田県条例第三号。以下「本件条例」という。）に基づき、秋田県農政部農地計画課の平成三、四年度の食糧費に関する支出負担行為伺及び支出命令書に関する公文書公開請求をしたのに対し、被告が、懇談の相手方の職、氏名、債権者（被振込人）の振込先・口座番号及び債権者の従業員の氏名・印の部分を非公開とする部分公開決定処分をしたので、その取消しを求めた事案である。
一　争いのない事実
１　本件公文書の公開請求及び本件処分等
（一）　公文書の公開請求
原告は、平成八年九月二〇日、本件条例七条に基づき、被告に対し、別紙文書目録一記載の公文書（以下「本件公文書」という。）の公開を請求した。（二）　被告は、本件公文書のうち、別紙文書目録二の１記載の部分について本件条例六条一項一号及び四号により、同目録二の２記載の部分については本件条例六条一項二号及び四号により非公開とし、その余の部分を公開する旨の部分公開決定（以下「本件原処分」という。）をなし、同年一〇月一七日付けでその旨を原告に通知した。
（三）　原告は、同年一一月二六日、本件原処分を不服として行政不服審査法六条に基づき、実施機関である被告に対して異議申立てをした。（四）　被告は、異議申立てに係る審査中の平成九年四月一六日、右原処分の非公開部分を変更し、本件公文書のうち、同目録三の１記載の部分については、本件条例六条一項一号により、同目録三の２記載部分については本件条例六条一項二号により、また、同目録三の３記載部分については、本件原処分では非公開の対象として記載されていなかったが、本件条例六条一項一号により、非公開とする決定を原告に通知した（以下「本件処分」という。）。
２　本件条例の規定のうち、本件に関する部分は次のとおりである。
第六条
実施機関は、次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている公文書については、公文書の公開をしないことができる。
（１）　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって、特定の個人が識別され、又は識別され得るもの。ただし、次に掲げるものを除く。
①　法令又は条例の定めるところにより何人でも閲覧することができるもの②　公表することを目的として実施機関が作成し、又は取得したもの③　法令又は条例の規定による許可、免許、届出その他これらに相当する行為に際して実施機関が作成し、又は取得した情報であって、公開することが公益上必要と
認められるもの
（２）　法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、公開することにより、当該法人等又は当該個人の競争上若しくは事業運営上の地位又は社会的な地位が損なわれると認められるもの。ただし、次に掲げるものを除く。①　法人等又は個人の事業活動によって生じ、又は生ずるおそれのある危害から人の生命、身体又は健康を保護するため、公開することが必要と認められるもの②　法人等又は個人の違法又は不当な事業活動によって生じ、又は生ずるおそれのある支障から人の生活を保護するため、公開することが必要と認められるもの③　①又は②に掲げる情報に準ずる情報であって、公開することが公益上必要と認
められるもの
二　争点
１　「懇談の相手方の職・氏名」が本件条例六条一項一号の「個人に関する情報であって、特定の個人が識別されるもの」に該当するか否か。２　「債権者（被振込人）の振込先・口座番号」が本件条例六条一項二号の「法人等に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、公開することにより、当該法人等又は当該個人の競争上若しくは事業運営上の地位又は社会的な地位が損なわれると認められるもの」に該当するか否か。３（一）　「債権者の従業員の氏名・印」は、本件原処分において非公開の対象となっていたか否か。
（二）　（一）を肯定したとして、「債権者の従業員の氏名・印」が本件条例六条一項一号の個人に関する情報であって、特定の個人が識別されるもの」に該当するか否か。
三　争点に対する各当事者の主張
１　被告
（一）　個人情報についての基本原則
（１）　秋田県公文書公開条例（以下「公開条例」という）六条一項一号は、原則公開の立場をとる情報公開制度においても、個人の尊厳及び基本的人権の尊重の観点から、個人に関する情報は昀大限保護されるよう特定の個人が識別され、又は識別され得るような情報が記録されている公文書については、公文書の開示を原則としていないものと定め、個人に関する一切の情報は包括的に公開しないものとしたものである。
（２）　公文書公開条例は、現時点ではプライバシーの概念そのものが十分に成熟したものとは言えず、しかも情報公開制度に関連したプライバシーの保護制度が整備されてない段階においては、プライバシーの概念を厳重に規定したとしても個人生活に関する権利又は利益に対する不当な侵害を防止することはできないとの観点から、個人に関する情報としてプライバシーの保護の対象になるかどうか定かではない所謂グレーゾーンの情報及び自己情報を含む個人に関する一切の情報について、明らかにプライバシーの侵害にならない一定の事項を除いて、その内容についての吟味・検討をすることなく原則として保護することとして公開しないこととしたものである。
したがって、公開条例六条一項一号但書の事由に該当するかどうかの判断にあたっては、右の趣旨を踏まえて慎重な検討が肝要である。
（二）　懇談の相手方の職・氏名


右は、以下の理由から、本件条例六条一項一号の「個人に関する情報であって、特定の個人が識別され、又は識別され得るもの」に該当する。（１）　「個人に関する情報」とは、思想、信条、信仰、趣味等に関する情報、職業、資格、学歴等に関する情報、収入、財産状況等に関する情報、健康状態、病歴等に関するすべての情報をいうものとされている（秋田県編『情報公開事務の手引』昭和六二年九月刊・乙一）。
（２）　また、「特定の個人が識別され、又は識別され得るもの」とは、当該情報から特定の個人が判別でき、又は判別できる可能性のある情報をいうものとされている。一般的には個人の氏名及び住所等の記載により識別されることになるものであるが、氏名等の記載がなくともその情報の内容から特定個人が推測できるもの、他の情報と結び付けることにより間接的に氏名が特定されるものなど何らかの方法で特定の個人が識別され得るものをいうとされている。（３）　「個人に関する情報」の例示として「職業」が掲示されているが、「公務員」も職業を示すものであり、既に公開することとした「所属」と原告が公開すべきとする「職」を併せ読むとまさに例示に示された「職業」の外、氏名も推測させることにもなり得る。
（４）　原告は、公務として行われる事項は個人に関する情報から除かれるとの主張のようであるが、立法論としては格別、公開条例の解釈としては文理上無理である。
また、懇談会は、相手方の勤務時間外に行われることが通例であり、県が公務として対している以上、相手方にとっても公務としての一面性は否定できないとしても、勤務時間外であれば、私的な面も相当部分あることから、本県側が公務であることをもって、直ちに相手方も公務であると断定することは論理の飛躍である。
（三）　公開条例六条一項二号について
（１）　公開条例六条一項二号は、法人その他の団体及び個人事業者の事業活動の自由その他正当な利益を尊重し、保護する観点から、「法人その他の団体に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、公開することにより、当該法人等又は当該個人の競争上若しくは事業運営上の地位又は社会的な地位が損なわれると認められるもの」を公開しないことができるとしたものである。（２）　前掲の『情報公開事務の手引』によれば、右の「当該事業に関する情報」とは、当該事業が営利を目的とするか否かを問わず、また直接当該事業に係わるものの外、事業用資産、個人的信用等間接的に事業に関するものを含め、事業活動に関する一切の情報をいうものとされている。
（３）　また、右の「事業運営上の地位が損なわれると認められるもの」とは、経営方針、経理、人事等組織秩序を維持する上で必要な内部管理に属する情報であって、公開することにより、団体等の自治、私的自治に干渉することになると認められるものをいうとされている。
（４）　さらに、右の「社会的な地位が損なわれると認められるもの」とは、団体等の名誉、社会的信用、社会的活動の自由その他社会通念上一般に保護されるべきであると考えられる情報であって、公開することにより、これを侵害することになると認められるものをいうとされている。
（５）　本件における原告の主張は、当該法人等の振込先・口座番号は公開条例六条一項二号に規定されている「事業に関する情報」ではないというもののようであるが、「振込先・口座番号」は取引の際の支払方法の一つとして口座振替によることに伴って、当該法人等が秋田県に提供する情報であって、支払方法は必ずしも口座振替に限られるものではない。口座振替による支払方法は、債権者と債務者との取引関係で債権者の選択によって債務者たる秋田県に振込先・口座番号の情報を提供されたものである。そして、債権者が秋田県に提供した振込先・口座番号は当該法人等が必ずしもすべての取引行為において使用している振込先・口座番号であるとは限らないものである。例えば、複数の口座があった場合、その選択は、債権者の判断によるものであり、債務者はその指定された口座に支払えぱ足りる。これは通常の商取引においてもみられるところである。
したがって、原告が主張するように、取引すれば明らかになる事項ではなく、この情報を公開することは当該法人等の利益を著しく損なうこととなる。例えば、当該法人等の財産の差押をしようとしている第三者が、情報公開制度において当該法人等の取引金融機関を調査することを目的として、公文書公開請求をする場合を想起すれば、公開条例の保護しようとしている利益にまさに該当するものである。振込先・口座番号は、現金や小切手で取引する顧客には分からない情報であり、原告が主張するような「当該法人等と取引すれば明らかになる事項」ではない。日常生活において、商店で文房具や書籍等を購入する場合を考えると明らかであるが、いわゆるレシートを渡されるだけであり、レシートには振込先・口座番号は記載されていない。まして、取引関係のない市民には、これらは通常知り得ない情報である。
また、取引金融機関のランク等により、当該法人等のランク付けが推測される場合があるので、当該法人等にとって必ずしも積極的に明らかにしたい情報ではない。取引金融機関名等は、会社四季報等投資家向けの図書に登載されているが、圧倒的に多い閉鎖的会社においては、不特定多数の者に積極的に公表していないのが通例である。
したがって、これらは、取引関係において提供される情報であり、必ずしも他の取引にも使用されるとは限らないものであるから、その開示範囲は当該法人等が自ら選択できるものであって、自ら開示した者以外に対しては公開せずに内部情報として管理するのが通常の情報である。
（６）　以上のとおり、原告が公開を請求している「振込先・口座番号」は、当該法人等の内部管理情報として、公開条例六条一項二号本文に該当し、同号ただし書に該当しないものである。
（四）　債権者の従業員の氏名・印について
右は、本件条例六条一項一号の「個人に関する情報で、特定の個人が識別され、又は識別され得るもの」に該当する。


（１）　当初の部分公開決定処分（原処分）においては、請求書における「債権者の従業員の氏名・印」を分離特定して非公開決定しているものではない。これは、当時、「債権者の従業員の氏名・印」については、債権者の内部管理情報に含めて非公開とする取扱いをしていたことによるものである。（２）　その後、非公開の基準について詳細な検討の結果、債権者とその従業員とは前者は経営者、後者は使用人という立場の違いがあり、経営に対する立場や人格が異なることから、これらを分離して、「債権者の従業員の氏名・印」については従業員の個人的色彩が強いため、債権者の内部管理情報としてではなく、債権者から独立した個人に関する情報として取扱うこととしたものである。したがって、今回の決定においても当該部分は、公開されていた事項を非公開として原処分を変更したものではなく、原告に対し何ら不利益を与えたものではない。本件処分は、非公開の基準についての事情の変遷があり、かつ、請求者に不利益を与えない事項について公益に適合したものとする必要があったために行ったものであって、違法な処分ではない。
（３）　原告は、「秋田県と取引をしたことないし公金を受領したことを証するために」従業員の氏名・印を記載しているとの主張であるが、秋田県との取引を証するならば、法人名・代表者名・印で足りる。従業員の氏名・印は、請求書に記載される場合はあるが、請求書の記載の必須条件でもなく、なければなくてもよい情報である。実際、本件対象公文書で大量の請求書がある中、従業員の氏名・印が記載されているのは、一件である。
また、公金の受領についても、口座振替による入金を考えれば、領収書に担当者を記載して発行する理由はないし、本件対象公文書に従業員の氏名・印が記載された領収書はない。
あくまでも、当該取引に関して債務者の便宜を考慮し、たまたま記載されたものであり、通常は記載がないものである。債権者たる法人等は、経営者と使用人という立場の違いがあり、経営に対する立場や人格が異なる従業員をその法人等の「代理人」として氏名・印を記載させているのではない。
よって、「従業員の氏名・印」は債権者から独立した「個人に関する情報」であり、本件条例六条一項一号に該当する。
（４）　必要性の点
本件は、平成三年度、四年度の食糧費の支出に関する公文書に記載された「振込先・口座番号」及び「従業員の氏名・印」の非公開処分について、これらが本件条例六条一項二号又は一号に規定する非公開情報に該当するかどうかを審理しているのであり、これらが非公開情報に当たるかどうかを決定するに当たり、当該情報の真否やこれに関する行政情報の適否は、審査の基準とならない。その点で、本項での原告の主張は異質で、争点をすりかえるものである。
２　原告
（一）　「懇談の相手方の職・氏名」の非公開（別紙文書目録三の一）について本件条例六条一号は、プライバシーの保護を目的としているから、プライバシーと無関係な事項すなわち公務として行われている事項は、これに該当しない。しかして、右相手方は、いずれも、秋田県農政部農地計画課の職員が、公務として懇談等を行っていた相手方であって、相手方らが、秋田県の公務とは無関係に同職員と懇談を行ったものではなく、そうでなければ、公金支出は違法となる。したがって、右相手方らは、いずれも、秋田県職員の公務との関係で懇談を行っているのであるから、右懇談出席者である相手方個人の行動ないし生活に関わる意味をもつものではない。県民の側としても、秋田県職員の懇談の相手方の情報も知り得なければ、「県政への理解と信頼」（本件条例一条）も得られないし、「公正な行政運営」（同条）の検証もできない。
被告は、本件条例のような「個人識別型」での条例では、プライバシーに関わるかどうかという「吟味検討をするまでもなく外形で判断」して、「個人に関する情報」は一律全部に非公開事由に該当すると主張する。しかし、本件条例の趣旨は、単に「個人に関する情報」を全面的に非公開とする趣旨ではなく、同条項の趣旨が個人のプライバシーを保護することにあるから、これと無関係で逆に情報公開制度の趣旨から公開すべき要請の強い公務に関する情報であれば、当該条項に該当しないと解釈するのが相当であり、現に被告がこれまで公開してきた様々な公文書中に個人の氏名や役職が記載されていても非公開とされずに公開されている文書も多い事実からすれば、被告自身も、単に「個人が識別される情報」という文言だけでなく、それを更に実質的に解釈して運用していることを示している。実際、被告も援用する「情報公開事務の手引」に当該条項に該当する例として示されている「思想、信条・・職業、資格・・・、収入、財産・・・、健康状態、病歴等に関する全ての情報」は、明らかにいわゆる個人のプライバシーに該当する情報である。したがって、本件条例六条一項一号によって保護されるプライバシーに該当せず、同号の非公開事由に該当しない。
（二）　「債権者（被振込人）の振込先・口座番号（別紙文書目録三の２）」につ
いて
被告は、右非公開部分は、「法人等に関する情報又は事業を営む個人に関する情報で、公開により、当該法人等又は当該個人の競争上若しくは事業運営上の地位又は社会的地位を損なうと認められるため」、本件条例六条一項二号に該当すると主張するが、当該法人等の振込先・口座番号も、当該法人等と取引すれば明らかになる事項ないし容易に知り得る情報であり、当該法人等（含・事業者）にとっても秘密にすべき事項ではない。したがって、この部分が開示されても、「当該法人等の事業運営上の地位又は社会的地位を損なう」とは考えられない。したがって、右部分は、本件条例六条一項二号に該当しない。（三）　債権者（被振込人）の従業員の氏名・印の非公開（別紙文書目録三の３）
について
（１）　被告は、右非公開部分は、「個人に関する情報であって、特定の個人が識別されるもの」であって、本件条例六条一項一号に該当するとする。しかし、右非公開部分は、前記のとおり、本件公開請求に対する原処分において、何ら非公開と決定されていなかった部分である。したがって、右部分に関する「変更決定」は、非公開とされていなかった部分（公開すると決定されていた部分）を、決定から六か月も経過して、非公開と変更したことになるが、本件条例上、一旦公開決定した部分を非公開とする処分に変更する規定はそもそも存在しない。したがって、右「変更決定」は、何ら条例上の根拠なく行われた処分で、違法である。


（２）　被告は、右非公開部分は、「個人に関する情報であって、特定の個人が識別されるもの」であるから、本件条例六条一項一号に該当すると主張している。しかも、右非公開部分は、当初の部分公開決定処分では、「債権者の内部管理情報に含めて非公開」としていたが、「これらを分離して」「債権者から独立した個人に関する情報として取り扱うものにしたもの」と主張されている。しかし、本件情報（右非公開部分）は、被告の右主張にも明らかなように、そもそも債権者に係る情報の一部として、非公開理由が説明されており、前記非公開事由の該当性は何ら主張されていなかった。この経緯の事実は、本件情報の性質を考える場合、次の二点において重要である。
第一に、本件情報は、被告においても、債権者に関わる情報といういわば「事業情報」に関するものと認識されており、従業員個人のプライバシーという点には考慮されていなかったことである。
第二に、本件情報が、「債権者に係る情報から分離」した途端、「個人に関する情報」になるという説明の不合理性である。請求者・領収書に記載されている従業員の氏名は、公金の支出を求め、或いは公金を受領したことを証する重要な書類に関わる情報であって、単なる個人的な情報ではない。債権者という事業体の一部として、このような重要な行為を行政相手に行う担当者を示すものである。「印」も同様であって、従業員の個人的な印鑑が使われているわけではない。その印影は、債権者の請求行為ないし領収行為を明らかにするためのものである。当該事業体から従業員の押印のある請求書等を受領しても、誰もその印影がその従業員の個人的な印影であるとは理解しないであろう。その意味で、本件情報は、個人的な情報ではあり得ない。
（３）　対外的に同担当者は、当該取引に関して、同法人等の「代理人」ないし「被用者」たる立場にある。もし、当該取引に関する公金支出等に不明、疑問点が生じた場合は、当然のことながら、当該担当者に問い合わせをし、場合によっては証言等を求めることになる立場にある。その場合、当該担当者は、一個人として証言等を求められるわけではなく、当該法人等の担当者として、当該法人等の組織的一員として求められる立場にあるのである。
このような点からみれば、本件非公開部分は、当該法人等の情報の一部として意味があるのであって、当該個人の「個人的情報」としても意味があるのではない。したがって、右情報が、本件条例六条一項一号に該当するものではない。これは、前記懇談の相手方の氏名等が、形式的には「個人情報」に該当するかのようであっても、同条例の趣旨等から、「個人に関する情報であって、特定の個人が識別されるもの」であっても、本件条例六条一項一号に該当しないという解釈・判決例を想起すれば容易に理解し得る。そして、右公開によって、当該従業員等が、プライバシー等を侵害されるような不利益を受けないことは、右のとおり本件情報自体が当該法人等の組織的行為の一環をなすに過ぎないことから、明らかである。以上のとおり、本件非公開部分は、本件条例一項一号に該当しない。（四）　実際の支出関係文書における問題点と開示の必要性（別紙文書目録三の２及び３に関して）
秋田県における不正支出が全庁において、長年にわたり行われていることは、既に公知の事実であるが、これらは、実際の支出関係文書の検討なくしては明らかにできなかったものである。しかも、債権者名が開示されるに至って、なお更、支出関係文書の不可解な事実が明らかにされている。例えば、実際に、同一の飲食店からの請求書なのに、請求書用紙が異なったり、飲食店名の記載や押印が異なるもの、飲食の明細が同じ筆跡であるにもかかわらず、飲食店名の押印が異なるもの、同一の請求日で、同一の課の二日違いの懇談会の請求書であるにもかかわらず、明細の筆跡の異なるものなどがあり、そのため、請求書にある債権者の従業員の氏名、押印、振込先等の開示によって事実の確認することで、公金の適正な支出の監視・検討をすることが必要となる。
別紙文書目録三の２に関しては、もし被告において、法人等の請求書の口座等の情報が非開示条項に該当すると主張するのであれば、右情報が公開された場合、右各法人等にどのような「事業運営上の地位又は社会的地位を損なう恐れがある」のか、個別具体的に主張立証しなければならないはずであり、被告が主張立証できない限り本件条例六条一項二号の該当性は否定されるほかない。
第三　争点に対する判断
一　争点１について
１　本件条例六条一項一号（以下「一号」と略称する。）の趣旨、解釈（一）　一号は、個人の尊厳という観点から、いわゆるプライバシーに関する情報を、原則として非公開として取り扱うこととしたものであり、プライバシー概念の内容及び範囲が必ずしも明確ではなく、主観的要素が強いことから、個人に関する一切の情報を原則として非公開とし、プライバシーの保護に万全を期することとしたものである。
ここに、「個人に関する情報」とは、典型的には、思想、信条、信仰、趣味等に関する情報、職業、資格、学歴等に関する情報、収入、財産状況等に関する情報、健康状態、病歴に関する情報など個人に関する全ての情報をいうものと考えられるから、これは、個人の私生活に関する情報ないしは私的な領域に関する情報をいうものと解すべきである。
（二）　本件では、懇談等の相手方の職、氏名が、一号の「個人に関する情報」に当たるか否かが問題となるが、ここに相手方とは、本件文書が秋田県農政部の食糧費の支出に係る文書であることからすれば、いずれも秋田県農政部の事務事業に直接関係のある懇談の相手方であると考えられる。そして、かかる場合に相手方のプライバシーが問題となるのは、主として、相手方が当該懇談会に出席したという情報であるところ、当該相手方が、個人としての資格を離れて、公務として或いは所属する団体の職務として右懇談会に出席する限りは、通常は、私的な領域の問題とは言えず、かかる場合、出席したという情報自体は、プライバシーとは無関係となる。
したがって、相手方の氏名は、それ自体個人を識別する情報ではあるが、相手方が職務として行った行為についての情報は、通常、一号の「個人に関する情報」に該当しないというべきである。また、相手方の職も、特定の個人に密接に関連している情報であるが、その特定の個人が識別されることが当該個人にとってプライバシーと関係がない場合には、相手方の氏名と同様、通常、一号の非公開事由に当たらない。


もっとも、相手方が、公務或いは所属団体の職名と相まって個人名が公開されると、それは他面で、個人に関する職業の所属に関する情報或いはその職業遂行、態様に関する情報を含むということもできるから、かかる場合に役職や氏名を公開されることにより、事実上個人としての非難を受けたり名誉を害されるなどその者個人の生活の平穏を害される場合や公務或いは所属団体の職務以外の私人としての立場で当該懇談会に出席する場合など私的領域に関わる場合も考えられるところであって、このように、当該情報がプライバシーに関するものとして「個人に関する情報」に当たるというべき場合、かかる事情の存在を非公開事由として具体的に被告側で主張立証する必要がある。
２　本件文書への適用
本件では、懇談の相手方として考えられるのが、国、他の地方公共団体の職員又は議会の議員などの公務員である場合と、農協、民間企業などの公務員以外の公共ないし民間の各種団体である場合とが考えられる。
本件相手方が公務員である場合には、当該公務員は、被告の事務事業のうち農政部所管に直接関係ある事項につき行われた懇談に出席していると考えられ、とすれば、当該懇談会への出席は、当該公務員にとって所属する各省庁や公共団体等の職務としてのそれとみるのが自然であり、その他に、当該公務員が個人として懇談会に出席したとの事情や本件懇談会への出席の事実が当該公務員の個人としての生活の平穏を害するなどの私的領域に関する事情が主張立証されていない。本件相手方が公共ないし民間の各種団体である場合にも、同様に、当該懇談は同団体の職務と言え、相手方の出席が直ちに私的領域の事柄であるとは言えない。また、他に、私的領域である事情の主張立証もない。
以上により、本件相手方の職及び氏名は、一号の「個人に関する情報」には該当せず、よって非公開事由には該当しない。
したがって、一号に該当するという理由でこれを非公開とした本件処分は違法である。
二　争点２について
１　本件条例六条一項二号（以下「二号」という。）の趣旨、解釈二号は、法人その他の団体及び個人事業者の事業活動の自由その他正当な利益を尊重し、保護する観点から、「法人その他の団体に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、公開することにより、当該法人等又は当該個人の競争上若しくは事業運営上の地位又は社会的な地位が損なわれると認められるもの」を公開しないことができるとしたものである。
ここに二号本文にいう「当該事業に関する情報」とは、当該事業が営利を目的とするか否かを問わず、また直接当該事業に係わるものの外、事業用資産、個人的信用等間接的に事業に関するものを含め、事業活動に関する一切の情報をいうものと解せられ、「事業運営上の地位が損なわれると認められるもの」とは、経営方針、経理、人事等組織秩序を維持する上で必要な内部管理に属する情報であって、公開することにより、団体等の自治、私的自治に干渉することになると認められるものをいうと解せられる。
２　本件情報の二号本文の該当性
原告が公開を求める債権者（被振込人）の振込先、口座番号は、法人等又は事業を営む個人が事業活動を行うために不可欠な金銭の出納に関わる情報であり、「当該事業に関する情報」である。また、振込先、口座番号は、右の法人等や事業を営む個人が経営や経理を行う上で必要な内部管理に属する情報であり、どの範囲で如何なる相手方にこれらの情報を明らかにするかは、当該法人等又は事業を営む個人の経営に関わる部分が大きく、その自由な選択に委ねられるべきものと言えるのであって、秋田県に対する代金等の請求の際の請求書等にこれらの事項が記載されているからといって、取引関係にない一般市民にまで広くこれを公開することを予定しているとまでは言えず、これをむやみに公開するならば、まさに、当該法人等や事業を営む個人の自治ないし私的自治に干渉することになるものと言わざるを得ない。
したがって、右の振込先、口座番号は、二号本文にいう「公開することにより、当該法人等又は当該個人の競争上若しくは事業運営上の地位又は社会的な地位が損なわれると認められるもの」というべきである。
なお、原告は、同一の飲食店からの請求書であるのに、その用紙、筆跡、押印等が異なることからすると、適正な公金支出であったか否かを確認するために債権者の振込先や口座番号を確認する必要性も否定できないとするが、右のような事情を二号本文の該当性の判断に際し考慮することはできないというべきである（仮に、原告の主張を二号ただし書①ないし③の公開事由に該当するという主張であると解するとしても、右公開事由に該当すると認めるに足りないというべきである。）。
三　争点３について
１　前記認定に係る争いのない事実によれば、原告の被告に対する本件公文書の公開請求に対し、被告は、本件公文書のうち、別紙文書目録二の１記載の部分について本件条例六条一項一号及び四号により、同目録二の２記載の部分については本件条例六条一項二号及び四号により非公開とし、その余の部分を公開する旨の部分公開決定（本件原処分）をなし、その旨を原告に通知し、これに対して原告が被告に対して異議申立てをしたところ、被告は、異議申立てに係る審査中の平成九年四月一六日、右本件処分の非公開部分を変更し、別紙文書目録一記載の公文書のうち、同目録三の１及び同３記載部分を本件条例六条一項一号により、同目録三の２記載部分を本件条例六条一項二号によりそれぞれ非公開とする旨の原処分の非公開部分を変更する旨の決定（本件処分）をしたことが認められる。右によれば、別紙文書目録三の３記載部分は、本件原処分においては公開の対象となっていたことが明らかであるというべきである。この点について、被告は、「債権者の従業員の氏名・印」は債権者の内部管理情報に含めて非公開とする取扱いをしていたものであり、当初から非公開の対象となっていたと主張するが、本件原処分の記載内容からは「債権者の従業員の氏名・印」が非公開の対象となっているとは到底解することはできないから理由がないというべきである。以上によれば、「債権者の従業員の氏名・印」を非公開とした「変更決定」は、一旦公開すると決定されていた部分を、決定から六か月経過後に非公開と変更したことになるところ、債権者の従業員の氏名・印が個人情報若しくは企業の内部情報として非公開事由に該当するか否かはともかくとして、本件条例上、一旦公開決定した部分を非公開とする処分に変更する規定がなく、したがって、右「変更決定」は、条例上の根拠なく行われた処分で、違法であると言わざるを得ない。
第四　結語


主　　　　文
一　原判決中、控訴人（反訴原告）の敗訴部分を取り消す。二　右部分に関する被控訴人（反訴被告）の請求を棄却する。三　控訴人（反訴原告）と被控訴人（反訴被告）との間において、被控訴人（反訴被告）が、昭和六三年九月二日控訴人（反訴原告）との間で締結した別紙一「花王ソフィーナ・ビューティプラザ契約書」記載の契約上の地位を有しないことを確認する。
四　訴訟費用は、第一、第二審とも（反訴に関する分を含む。）被控訴人（反訴被告）の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人（反訴原告。以下単に「控訴人」という。）の控訴の趣旨及び当審に
おける反訴請求の趣旨主文と同旨
二　被控訴人（反訴被告。以下単に「被控訴人」という。）の答弁１　本件控訴を棄却する。
２　控訴人の当審における反訴請求を棄却する。
３　当審における訴訟費用は、控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
本件は、被控訴人が、控訴人に対し、昭和六三年九月二日に締結された別紙一「花王ソフィーナ・ビューティプラザ契約書」（以下「本件契約書」という。）記載の契約（以下「本件特約店契約」という。）に基づき、被控訴人の注文に係る花王ソフィーナ化粧品（以下「花王化粧品」という。）につき、控訴人から右注文後二日以内にこの引渡しを受けるべき地位にあることの確認、及び、別紙二「花王ソフィーナ化粧品目録」記載の化粧品（以下「本件化粧品」という。）の引渡しを求めたのに対し、控訴人が、平成四年六月三日到達の解約の意思表示により、右契約は終了したとして、被控訴人の右請求を争うとともに、当審において、被控訴人に対し、被控訴人が右契約上の地位にないことの確認を求めて反訴を提起した事案である。
一　判断の前提となる事実（文末に証拠を掲記したもの以外は、当事者間に争いのない事実である。）
１　被控訴人は、化粧品の小売販売を業とする会社であり、控訴人は、花王化粧品の卸売販売を業とする会社である。
２　花王化粧品東北株式会社とビューティコンサルタント「ハープ」ことＡは、昭和六三年九月二日、花王化粧品につき本件特約店契約を締結した。３　その後、控訴人は本件特約店契約における花王化粧品東北株式会社の地位を、被控訴人は同じくＡの地位をそれぞれ承継した。
４　本件特約店契約の内容は、控訴人が被控訴人の注文に基づき、控訴人が販売する花王化粧品を被控訴人に継続して供給する、被控訴人が控訴人から引渡しを受けた花王化粧品の購入代金（控訴人の付けたメーカー希望小売価格の七割）を、毎月二〇日締切りで翌月五日限り控訴人に支払うというものである。本件特約店契約の有効期間は、締結日より昭和六四年四月三〇日までとするが、期間満了の三〇日前までに当事者の一方から申し出がないときには更に一年間自動的に延長され、以後もこれにならって継続するものとされている。ただし、当事者は本件特約店契約を三〇日以上の予告期間をおいて文書により解約できることとされている（本件契約書一五条二項。甲三）。
５　控訴人は、被控訴人に対し、平成四年六月二日付け内容証明郵便により本件特約店契約を解約する旨の意思表示（以下「本件解約」という。）をし、以後被控訴人に対し、花王化粧品の出荷を停止している。本件解約は、本件契約書一五条二項に基づき三〇日の予告期間をおいてされたものであり（甲四）、右内容証明郵便は同月三日被控訴人に到達した（弁論の全趣旨）。
６　被控訴人は、平成四年六月三日から同月二五日までの間、控訴人に対し、本件化粧品の注文をして、その引渡しを求めたが（甲五の１ないし４）、控訴人はこれに応じない。
二　争点
本件における主たる争点は、本件解約の有効性如何、すなわち、本件解約は、被控訴人に本件特約店契約違反の事実が存しないにもかかわらず、被控訴人の値引販売を中止させる目的をもってされたもので権利の濫用に当たり、あるいは、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）に違反するものとして、無効となるか、である。
三　争点に関する当事者の主張
１　控訴人
（一）　本件解約は、本件契約書一五条二項に基づくものであるところ、同条項は、予告期間を三〇日以上おくことを定めるほかは、解約に何らの理由も要求していないから、右手続に従えば、何らの理由もなしに解約することができるのである。
（二）　次の（三）のような事情があるから、本件解約は権利の濫用にはならない。
（三）　仮に、本件特約店契約の解約にはやむを得ない事由が必要であるとしても、次のような事情があるから、やむを得ない事由があるというべきであって、本件解約は有効である。
（１）　カウンセリング販売義務の違反
化粧品は、使用する者個々人の肌質に適したものであることにより初めて、その効用を最大限に発揮することができるものであり、また、素肌に直接塗るため、使用者の体質如何によっては、アレルギー等の皮膚障害を起こすおそれもないとはいえない。したがって、化粧品の販売に当たっては、小売業者がその正確な商品知識を習得し、顧客個々人に対してそれぞれの肌質に合った化粧品を選定して推奨し、更に具体的な使用方法について説明助言することが不可欠となるのである。そこで、本件特約店契約においては、被控訴人が花王化粧品を販売するに当たり、「１」的確な情報を消費者に提供し、積極的に推奨販売すること（本件契約書六条二項）、「２」消費者に適切な説明及びアフターサービスを行うこと（同八条一項）などを内容とする推奨販売（以下「カウンセリング販売」という。）をすることが義務付けられている。
しかるに、被控訴人は、右約定に違反して、控訴人から供給を受けた花王化粧品の大部分を他の業者へ卸売販売をし、カウンセリング販売をすることなく販売していた。


仮に、卸売販売の事実が認められず、職域販売をしていたとしても、被控訴人の職域販売は、商品説明等を全く予定していないという点において、本件特約店契約において定められたカウンセリング販売とはいえないものである。自由主義経済においては、商品をいかなる方法等で販売するかは、それが強行法規、公序良俗に反しない限り、メーカー側の意向が尊重されるべきである。化粧品の販売方法には、販売コーナーの設置、説明販売及び推奨販売、顧客台帳の作成、セミナーへの参加等を義務付ける販売方法をとり、これに賛同する小売業者とのみ取引をするという、いわゆる制度品チャネルもあり、このような義務条項を伴わない一般品チャネルもあり、他に、訪販品チャネル、通販品チャネル等もあるが、花王化粧品を販売するためにどの販売方法をとるかは、控訴人の選択に委ねられており、控訴人は、花王化粧品については、制度品チャネルを採用しているのである。
（２）　卸売販売禁止義務の違反
本件特約店契約は、本件契約書一条以下に明記されているとおり、特約店が直接消費者に販売するという小売販売のための化粧品供給契約であり、卸売販売を禁止しており、これにより消費者に対するカウンセリング販売の実施を貫くことができるとともに、一定の水準以上の店舗で販売されるというブランドイメージの保持及び短い流通システムをとることによるマーケティング政策上の利点の確保ができるのである。しかるに、被控訴人は、遅くとも平成三年二月ころからは、控訴人から供給を受けた花王化粧品の大部分を他の業者へ卸売販売をしていた。本件解約当時において、少なくとも、被控訴人が卸売販売をしていると疑うに足りる合理的な事情があった。
なお、被控訴人が当審において初めて明らかにした株式会社富士喜本店（以下「富士喜」という。）との提携販売なるものは、卸売販売にほかならず、しかも、富士喜の行っている職域販売なるものは、カタログを利用した通信販売であって、本件特約店契約に定められたカウンセリング販売とはいえないものである。（３）　信頼関係の破壊（本件特約店契約を継続し難い重大な事情の存在）控訴人は、右（２）のように、被控訴人が卸売販売を行っているとの合理的な疑いを抱いたため、被控訴人に対し、再三にわたり、花王化粧品の販売先等を明らかにするよう求めたが、被控訴人はこれに応じなかった。これは、本件特約店契約に定められた在庫及び売上状況の調査に協力する義務（本件契約書八条二項）に違反するものである。また、被控訴人は、カウンセリング販売を実施する意思を有しなかった。そのことは、控訴人からの再三の要求にもかかわらず、職域販売先への美容インストラクターの派遣に応じないばかりか、控訴人が実施するセミナーにもあまり出席しなかったことからも明らかである。
したがって、控訴人と被控訴人との間の信頼関係はすでに破壊されていたのであって、本件特約店契約を継統し難い重大な事情が存したものというべきである。
（４）　独禁法違反の不存在
本件解約は、以上のような理由からされたものであるから、再販売価格維持行為ではなく、独禁法に違反しない。
また、本件特約店契約におけるカウンセリング販売及び卸売販売禁止の約定が独禁法に違反しないことは、以下のとおりである。
カウンセリング販売の義務は、メーカーと小売業者という垂直的関係にある者の間に発生する義務であって、市場における競争業者間の契約のようにいわば水平的関係の義務とは異なるのであるから、種々の要素を比較考量した上で、独禁法一九条で禁止された「不公正な取引方法」に当たるか否かが決せられる。すなわち、「１」その義務を要求するメーカー側に合理性があるか、「２」当該メーカーの市場における地位はどの位か、「３」それによって市場に何か悪い、すなわち反競争的な影響が発生する可能性があるかなどといった諸点の比較考量によって決せられるのである。ところで、本件特約店契約におけるカウンセリング販売義務は、化粧品にカウンセリングという付加価値を併せて販売するという販売政策の点からも、皮膚トラブルの防止という点からも合理的な理由があることは明らかである。また、控訴人は、化粧品業界においては、新規参入者であり、業界六位とはいえ、化粧品全体では三・七％、皮膚用化粧品及び仕上用化粧品の分野でも六・五％の市場占拠率にすぎず、市場に対する支配力を有しないのである。そして、カウンセリング販売という販売方法が、一般的傾向として価格安定の効果をもたらすとしても、その是非は市場の自由な選択に任されるべき問題であり、控訴人は、右の販売方法を手段として小売業者の販売価格を制限しているわけではない。したがって、カウンセリング販売を義務付けることは、独禁法に違反しない。このことは、公正取引委員会が平成三年七月に公表した「流通・取引慣行に関する独占禁止法上の指針」（以下「ガイドライン」という。）が昭和五七年六月一八日公正取引委員会告示一五号「不公正な取引方法」（以下「一般指定」という。）一三項に関して「メーカーが小売業者に対して、販売方法（販売価格、販売地域及び販売先に関するものを除く。）を制限することは、商品の安全性の確保、品質の保持、商標の信用の維持等、当該商品の適切な販売のための合理的理由が認められ、かつ、他の取引先小売業者に対しても同等の条件が課せられている場合には、それ自体は独占禁止法上問題となるものではない。」としていることからも明らかである。
卸売販売禁止の義務も独禁法一九条に違反しない。すなわち、カウンセリング販売の義務は、合理性を有するところ、消費者以外の者に販売を行ってはならない義務、すなわち、卸売販売禁止の義務をその内容としているから、卸売販売禁止の義務もまた合理性を有するものであり、加えて、右の義務は、ブランドイメージの保護及び短い流通システムをとることによるマーケティング政策上の利点の確保の観点からも合理性を有する。そして、控訴人の化粧品業界における市場占拠率からすれば、化粧品の横流しを禁止しても当該化粧品の価格が維持されるおそれがあるとはいえないのである。
（四）　本件化粧品の引渡義務はない。すなわち、本件特約店契約は、継続的取引における基本契約であり、それがあるからといって、被控訴人の注文により直ちに控訴人と被控訴人間に個々の花王化粧品に関する売買契約が成立するものではない。被控訴人から種類、名称、数量、代金等を特定した注文がされて、控訴人がこれを承諾して初めて、控訴人が引渡義務を負うこととなるのである。控訴人は、被控訴人の本件化粧品の注文に対してこれを承諾していないから、未だ本件化粧品の引渡義務を負ってはいないのである。


また、本件契約書一六条は、契約終了時には、被控訴人が供給を受けた花王化粧品の在庫を控訴人に引き渡すべきことを規定しているところ、右規定の趣旨からすれば、控訴人は、契約終了時に被控訴人の在庫となるような花王化粧品の発注に応じる義務はないというべきである。本件化粧品の注文は、本件解約の通知が到達した後のものであり、被控訴人は既に大量の花王化粧品の供給を受けており、本件化粧品の供給を受けても、それが平成四年七月三日の契約終了時に在庫となることは明らかであるから、控訴人には、本件化粧品の引渡義務はないものというべきである。万一引渡義務が生じたとしても、本件特約店契約終了後は、本件化粧品は控訴人に返還されるべきものであるから、被控訴人の引渡請求権は失効している。しかも、被控訴人はカウンセリング販売をしていなかったから、控訴人が本件化粧品の発注及び引渡しを拒絶する正当な事由がある。
２　被控訴人
（一）　本件特約店契約は、いわゆる継続的供給契約であるところ、次の諸事情を考慮すると、控訴人の本件解約は権利の濫用であって、無効である。
（１）　本件解約の意図、目的
控訴人がした本件特約店契約の解約の真の意図ないし目的は、被控訴人のみが行っていた花王化粧品の値引販売を阻止するとともに、これを行おうとする他店を威嚇することにあった。
すなわち、被控訴人は、控訴人から仕入れた花王化粧品を店舗で店頭販売するほか、電話又はファックス注文により多数の職場の顧客に対していわゆる職域販売をしており、職場の顧客から注文があった場合には、メーカー希望小売価格の一割ないし一割五分引きで値引販売をし、その注文に係る品をその職場にまとめて配達配送していた。また、被控訴人は、東京浅草に店舗を有し、長年にわたって化粧品の職域販売を行っている富士喜と販売提携をし、控訴人から購入した花王化粧品を職場の顧客に販売してきたものである。なお、この富士喜は、昭和三〇年以来、各メーカーの化粧品を職場の顧客に一割五分から二割引きで配達販売（職域販売）してきた化粧品の安売り店である。控訴人は、被控訴人が富士喜と提携して、このような職域販売を行ってきたことは熟知していた。
しかし、控訴人は、被控訴人のこのような値引販売を阻止する目的で、本件特約店契約を解約したものである。このことは、被控訴人以外に値引販売をしていた特約店がなかったこと、控訴人は本件解約前には何らカウンセリング販売をしないことを問題としていなかったこと、本件解約通知書に何ら解約理由が記載されていないことなどからも明らかである。
（２）　カウンセリング販売義務の不存在
本件特約店契約において、被控訴人にはカウンセリング販売が義務付けられていない。被控訴人は、カウンセリング販売ができるだけの資料すらも渡されていない。また、花王化粧品は、主要デパートでも電話注文によりカウンセリングをしないで販売されており、セルフ形式のスーパーマーケットでもカウンセリングを要しないいわゆるセルフ用化粧品として販売されているのである。化粧品は、薬事法二条三項により、人体に対する作用が緩和なものでなければらなず、カウンセリングを聞かないで使用すると皮膚障害が起こるような危険なものが花王化粧品に存在するのであれば、それは薬事法違反であり、販売店の化粧品説明（カウンセリング）などで対応すべき問題ではない。控訴人も、本件解約前は、被控訴人が職域販売においてカウンセリングをしていないことを知っていたのに、それを全く問題としていなかった。
仮にカウンセリング販売が義務付けられているとしても、顧客がカウンセリングを希望していない場合にまで、カウンセリングをしなければならないわけではない。被控訴人の職域販売における顧客の大半は職場で働く女性であって、電話又はファックスにより花王化粧品を注文しており、そのような顧客は、既に継続して花王化粧品を使用しているから、その性質や効用を熟知していて、カウンセリングの必要はなく、また、実際にも顧客からその希望はないのである。このような場合にもカウンセリング販売を義務付けることは、消費者に対する不当な強制にほかならず、許されない。
仮に本件解約がカウンセリング販売の不実施を理由としてされたとすれば、控訴人は、日ごろは、カウンセリング販売の実施をやかましくいわないでおいて、被控訴人が値引販売をするや、にわかにカウンセリング販売の実施を迫り、それがされないとして、本件特約店契約を解約したものであり、まことに卑劣である。
（３）　卸売販売禁止義務の不存在
本件特約店契約において、被控訴人は卸売販売を禁止されていない。このことは、本件契約書上、特約店が卸売販売を行うことを直接的に禁止する規定がないこと、及び、本件解約後、控訴人が被控訴人以外の特約店との間で、わざわざ別紙三「覚書」記載の書式の契約を結ぶこととし、その中に「当プラザは、当プラザ内において消費者に直接、店頭販売をします。」との文言を入れていることから明らかである。
仮に卸売販売が禁止されているとしても、被控訴人と富士喜との販売提携は卸売販売には当たらない。
また、花王化粧品は、カウンセリング販売を必要としない化粧品であるから、カウンセリング販売の実施を確保するために卸売販売を禁止する必要があるとの論理は成り立ち得ない。
（４）　その他の事情


「１」　被控訴人は、これまで、花王化粧品の仕入代金を遅滞なく支払っており、本件解約直前には注文と同時に代金を支払っていた。「２」被控訴人は、本件特約店契約締結後、花王化粧品の売上に全力を注ぎ、平成元年の後半には月間の売上高が常時二〇〇万円を超え、右売上は、被控訴人の総売上の約三六％を占めるに至った。そこで、被控訴人は、花王化粧品の売上を更に増大させるため、平成二年三月、金融機関から借り入れた約一九〇〇万円を投じて店舗の新築工事、内装、空調、照明等の設備工事を行った。本件解約は、右店舗新築からわずか二年二か月後にされたものであって、被控訴人は未だ右借入金すら返済していない。「３」被控訴人の花王化粧品の売上高はその後も増え続け、平成三年二月には月間の売上高が一〇〇〇万円を超え、本件解約直前の平成四年三月には約二二〇〇万円に達した。花王化粧品は、被控訴人にとって主力販売商品であり、控訴人以外からこれを仕入れることはできないから、控訴人から出荷を停止されることは、被控訴人に対し決定的打撃を与えるものである。「４」本件特約店契約は、本件解約までに三年九か月を経過していた。「５」控訴人は、花王株式会社の販売部門を担当する大会社であるのに対し、被控訴人は、零細な小売業者に過ぎない。控訴人は、日ごろ莫大な広告宣伝費を投じて全国の消費者に花王化粧品の購入使用を呼びかけており、被控訴人が控訴人から大量の花王化粧品を仕入れて販売することは、控訴人の利益になりこそすれ、何ら不利益となるものではない。「６」被控訴人の控訴人からの仕入高は、週一回被控訴人店舗を訪問する控訴人のアドバイザーとの取引折衝の結果決められたものであって、決して非難されるべきものではない。（二）　本件解約は、独禁法に違反するもので無効である。
（１）　カウンセリング販売について
控訴人は、カウンセリング販売を特約店に義務付けることによって花王化粧品の再販売価格を拘束しているのである。すなわち、各特約店に対し店頭のみでの販売を義務付ければ、各店の顧客はおのずから店頭に足を運ぶことができるごく狭い地域の人に限られることとなり、その店舗で扱うことができる数量は、極めて限定される。花王化粧品を大量に生産し、莫大な宣伝費を使ってその購入を呼びかけている控訴人が、各店舗の取引高を低く抑制することの真意は、その店舗の売上高を低く抑制することによって、各店舗が値引することを採算上不可能にし、値引販売を根絶することにある。これこそが、控訴人のカウンセリング販売システムの意図ないし目的であり、被控訴人のようにこの店頭販売の経路から少しでも外れた者は、そのシステムに従わなかった者として排除（解約）されることになるのである。したがって、控訴人は、値引販売を根絶するためにカウンセリング販売システムを採用しているのであり、これは独禁法一九条に違反する。
（２）　卸売販売禁止について
仮に、本件特約店契約において卸売販売が禁止されており、被控訴人と富士喜との提携販売が卸売販売に当たるとしても、購入した化粧品を同業者（仲間）に販売すること（卸売販売）を全面的に禁止することは、独禁法上許されないものというべきである。このことは、ガイドラインが一般指定一三項に関して「仲間取引の禁止が、安売りを行っている流通業者に対して自己の商品が販売されないようにするために行われる場合など、これによって当該商品の価格が維持されるおそれがある場合には、不公正な取引方法に該当し、違法となる。」としていることからも明らかである。
控訴人は、被控訴人が卸売販売（仲間取引）をしているとの疑いのもとに、仙台市内の事業所や全国の事業所、都市銀行に対して被控訴人から花王化粧品を購入しているかどうかについて調査を行ったが、そのことは、その販売先を知ることによって、安売りを行っている流通業者に対して自己の化粧品が販売されないようにし、これによって自社製品の価格を維持しようと図っていることを物語っている。
第三　当裁判所の判断
一　本件特約店契約は、化粧品の継続的供給契約であるが、この存続期間中に、当事者の一方からこれを解約することができるとする解約権の留保は、契約自由の原則から許容され、法的に効力を有することはいうまでもない。本件契約書一五条二項は、三〇日以上の解約予告期間を設けているだけで、解約事由を定めていないから、一方当事者は、諸般の事情に照らして、信義則に違反し、又は、権利の濫用に当たり、あるいは、強行法規違反等の理由で公序良俗に反するといったいわゆる一般条項による制約があることは格別、そうでない限り、契約期間の満了前であっても、右条項の解約権に基づき、解約事由を挙げることなく、本件特約店契約を解除することができると解されるのである。
継続的供給契約であることなどを根拠にして、右の解約権の行使には、契約関係を継統し難いような不信行為の存在などやむを得ない事由を必要とするとの見解は、採用しない。
二　そこで、本件解約が信義則に違反し、権利の濫用に当たり、あるいは、公序良俗に違反して無効となるか否かについて検討するに、第二の一事実及び証拠（甲一ないし四、五の１ないし４、六、一〇、一三の１ないし８、一五の１ないし１５、一六、一七、一八の１、２、一九、二一、二二、二四ないし二七、二九の１ないし５、四五、六二の１ないし４、六三、乙一、三の１、２、四ないし六、九ないし二一、二二の１、２、二三、二四の１ないし３、二五ないし三一、三二の１ないし２０、三三ないし三五、三七、四一ないし四五、四七、四八の１ないし３、四九の１、五〇、五一の１ないし１０、五二の１ないし１０、五三ないし六〇、六一の１、２、六三ないし六七、六九の１ないし４（４については、更に一ないし六四三の枝番がある。）、七〇の１、２（更に一ないし一〇の枝番がある。）、七一の１ないし４（４については、更に一ないし三九〇の枝番がある。）、七三、七五の１（更に一、二の枝番がある。）、２（更に一ないし三の枝番がある。）、七六ないし七九、八〇の１ないし２８、八一の１、八二の１ないし３、八三ないし八五、九二、九三の１ないし４（４については、更に一ないし二四一の枝番がある。）、九四の１、２（更に一ないし五一三の枝番がある。）、九五、九七、一〇二、一〇六、一二一ないし一二四、証人Ｂ（原審）、同Ｃ（当審）、同Ｄ（当審）、被控訴人代表者（原審及び当審））並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。


１　控訴人（その前身の会社を含む。）は、かねてより化粧品の小売業者と、花王化粧品につき、花王ソフィーナ・ビューティプラザ契約書により契約（以下「特約店契約」ともいう。）を締結して取引を行っていた。被控訴人の前身Ａが控訴人の前身花王化粧品東北株式会社との間で取り交わした本件特約店契約も右の特約店契約と同一のものである。
本件特約店契約の約定は別紙一の本件契約書のとおりであるが、契約の目的として「当プラザ（被控訴人）は、花王化粧品などの代表的販売店として、同商品を推奨販売し、その信用と名声を維持することにより、消費者の信頼を一層高めることを努力します。」（本件契約書一条三項）との規定があり、その内容には、前記（第二の一４）の条項（同一五条二項）のほか、「「１」当プラザは、当会社（控訴人）と協議のうえ、当プラザ内の最適な場所に商品を展示陳列します。「２」当プラザは、その場所において当会社が指定する方法で商品を展示陳列することにより、消費者の商品選択を容易にするとともに、的確な情報を消費者に提供し、積極的に推奨販売します。」（同六条）「「１」当プラザは、当会社より購入した商品を、当会社の定める保管方法にしたがって保管するとともに、商品の販売に際しては、当会社の指導するところにしたがい消費者に適切な説明およびアフターサービスなどを行います。「２」当会社は、当プラザの適正在庫を維持し売上を増進させるために商品の在庫および売上状況などを調査し、当プラザはこの調査に協力します。」（同八条）という条項があって、被控訴人が、花王化粧品専用の展示陳列場所を設置し、控訴人の指定する方法で、消費者の選択を容易にできるように展示陳列すべきこと、控訴人の指定する方法で在庫の保管をすべきこと、在庫及び売上状況の調査に協力すべきこと、花王化粧品の販売に際しては、控訴人の指導するところに従い消費者に適切な説明及びアフターサービスを行うとともに、的確な情報を消費者に提供し、積極的に推奨販売すべきこと（カウンセリング販売を実施すべき義務。以下「カウンセリング販売義務」という。）などを定めているのである。また、本件契約書には、卸売販売を禁止する旨の明示の規定はないが、右のようにカウンセリング販売が義務と定められていて、それは性質上消費者と対面して行われるべきものであること、本件契約書の条項のうち右に掲記した六条、八条や九条一、二項等において、花王化粧品の販売対象者として一般の消費者が想定されあるいは当然の前提とされていること、同一二条において、店舗ごとに特約店契約を締結することとされ、契約を締結した店舗以外で花王化粧品を販売することはできない建前とされていることなどに鑑みると、特約店（小売業者）は、一般消費者に対して花王化粧品を販売することが義務付けられており、他の小売業者等に販売すること、すなわち、卸売販売は、予定されていないだけではなく、禁止されていると解するのが相当である（もっとも、他の小売業者等が特約店契約を締結している特約店の場合は格別であるが、本件ではこの場合は問題になっていない。以下でも、この場合は除外して検討する。）。卸売販売が禁止されていないと解すると、花王化粧品がカウンセリング販売の義務を負わず、これをしない小売業者に横流しされるおそれがあり、その結果、カウンセリング販売なしに花王化粧品が消費者に渡ってしまい、その販売について、小売業者を限定し、その小売業者と特約店契約を締結する意味が薄れるとともに、そのブランドイメージの保持（後記３参照）にも支障をきたすおそれがある。したがって、本件特約店契約において、卸売販売の禁止を遵守すべきこと（以下「卸売販売禁止義務」という。）が定められているものといえるのである。
２　花王化粧品は、個々の顧客の肌の悩みに細かく答えることができる化粧品を開発しようとの方針のもとに、最新の皮膚科学の知見に基づき、肌にとってよい化粧品は何かという観点から分析、研究、開発され、昭和五七年に制度品（制度販売品。メーカー系列の販売会社が小売業者との間で、カウンセリング販売、専用コーナー設置の義務等を定めた特約店契約を締結する取引形態を採用し、この形態によって販売する商品を指す。このような取引形態を採らない点で、一般品（一般販売品）、訪販品（訪問販売品）、通販品（通信販売品）等と異なる。）として花王株式会社により発売された化粧品である（なお、同社は、他に多くの化粧品を一般品として販売している。）。控訴人は、平成元年一〇月五日花王株式会社が一〇〇％の出資をして設立した花王化粧品の販売会社である。
花王株式会社の平成三年度におけるマーケットシェアは、業界六位であり、全化粧品市場で約三・七パーセント、花王化粧品の販売アイテムである皮膚用化粧品及び仕上用化粧品の市場で約六・五パーセントであった（甲五五は、対象品として、薬用石けん、入浴剤等も含むものであり、採用しない。）。３　控訴人は、化粧品について次のような販売理念を持っている。すなわち、化粧品というものは、顧客がそれを使用してより美しくなるために購入する商品であるから、単に物としての価値以上に、これを使用してより美しくなるという機能に着目して販売される必要がある。化粧品は、メーカーによっても、個々の化粧品によっても、その使用法が異なり、また、顧客の化粧習慣や化粧品の組み合わせ方も様々である一方、顧客の肌の性質、状態も、その年齢や体調、使用する季節等により様々であるし、その美意識も千差万別であるところから、化粧品としての機能を十分発揮するには、顧客の肌の性質、状態、化粧ニーズ等に合った化粧品の選択や、効果的な使用方法の伝達が不可欠である。そして、顧客の多くもそのような情報を求めているところ、テレビ、雑誌やカタログ等の一般的な説明だけでは、これらの多様なニーズに対応できない。顧客が個々人の肌の性質、状態に適合した化粧品を正しく使用するようカウンセリングを受けることによりその機能が最大限に引き出されるとともに、その結果顧客の満足感が得られることとなり、控訴人の販売する化粧品に対する顧客の信頼（ブランドイメージ）が高められ、それにより更に販売が促進されることとなる。


４　控訴人は、右の理念から、主としてこのようなカウンセリングを受けたい顧客を対象として、花王化粧品を制度品として販売することとしている。また、控訴人は、カウンセリング販売によつて、顧客がその体質等に合わない化粧品を使用することにより稀に生じ得る軽度の皮膚障害（皮膚トラブル）を未然に防止することにも寄与すると考えている。そして、控訴人は、このような販売理念、販売方法に賛同し、右販売方法を実施する意思と能力（経営基盤等）があり、花王化粧品のブランドイメージに相応しい店舗の形態、売場を持ち、又は、持ち得る小売業者を選別し、これを対象として特約店契約を締結している。また、控訴人は、同一の小売業者であっても、店舗によってカウンセリングの態勢が整っているかどうかを判断するため、店舗ごとに特約店契約を締結することとしている。現に、控訴人は、本件特約店契約を締結する際に、被控訴人からその経営に係るエステティックサロンにおいても花王化粧品を販売したいとの申入れを受けたが、そこではカウンセリング販売の態勢がとれないことを理由にこれを断ったことがある。したがって、特約店がカウンセリング販売を実施すること、少なくともカウンセリング販売を実施できる態勢を整えておくことは、本件特約店契約の重要な要素となっており、実際にも、ほとんどの特約店がこの態勢を整え、これを実施することとしている。なお、控訴人は、富士喜から取引開始の申込みを受けたが、富士喜の通信販売を基本とする販売方法ではカウンセリング販売が実施できないと考えて、特約店契約の締結を断っている。
控訴人は、特約店がカウンセリング販売の態勢を整えるために、花王化粧品についての商品知識、推奨技術を習得することを目的として、特約店を対象とした定期的なセミナーや新製品セミナー等を開催して特約店の出席を求めたり、美容講座テキスト等を配付したり、週一回程度ストアアドバイザーを派遣するなどしている。その際、控訴人は、特約店に対し、化粧品の選定に当たっては、肌の性質、状態や化粧実態を詳しく把握するために、カウンセリング販売時に顧客に対して肌診断を受けるよう勧めるとともに、診断結果に基づき適切なアドバイスを行うこと、これにより知り得た顧客個々人の肌の性質、状態、使用化粧品、アドバイス内容を顧客台帳に記載することにより、より適切なカウンセリング販売を実施するとともに、皮膚トラブルを未然に防止することなどを指導している。なお、控訴人が開催したセミナーへの被控訴人の出席率は、一六回のうち三回出席というもので、被控訴人の出席率は他の特約店のそれと比較して格段に悪かった。控訴人は、よりレベルの高いカウンセリング販売を奨励するという販売政策の下に、売場の形態が一定の物理的条件を充たす特約店に対しては、最高でその仕入高の九％に相当する金額を売場機能費として、十分な推奨活動をしている特約店に対しては、同じく四％に相当する金額を推奨機能費として支払っていた。被控訴人も一応この条件を充たす特約店とされ、右各機能費計一三％相当額の支払を受けていた。
５　控訴人は、花王化粧品の小売価格について、メーカー希望価格としての定価を設定してはいるが、特約店契約上、定価販売を義務付ける規定はないし（本件契約書五条によれば、再販売価格維持契約対象商品については、別途再販売価格維持契約を締結することとされている。）、値引販売をしないよう特に指導しているわけでもない。
６　被控訴人は、その店舗を仙台市ａ区ｂ（肩書本店所在地）に置き、同店舗で花王化粧品のほか、資生堂、カネボウ、コーセー、マックスファクター等の化粧品をそれぞれの特約店契約に基づいて販売していたが、平成二年五月に店舗を新築してからは、店舗の名称を「Ｃ＆Ｄえがわ」に改め、医薬品の販売も行うようになった。被控訴人は、本件特約店契約締結後、控訴人に対し、毎週訪問する控訴人のストアアドバイザーを通じて、化粧品名、数量等により花王化粧品を注文し、控訴人は、被控訴人の注文に係る化粧品を定価の七割で継続的に出荷販売していた。控訴人と被控訴人との間の月間取引高は、別紙四「取引高推移表」記載のとおりであり、本件特約店契約締結当初の昭和六三年九月の取引高は約九〇万円であったが、一年後の平成元年九月には約二六〇万円に、平成二年五月には五〇〇万円台に増加し、平成三年二月には一〇〇〇万円を超え、同年六月から一〇月までは減少して一〇〇〇万円を割ったものの、同年一一月からはまた一〇〇〇万円を超え、平成四年三月には約二二〇〇万円にも達した。被控訴人の平成四年一月の仕入高は、一二六八万三五六八円であり、これは、同月における東北地区特約店の一店舗当たりの平均仕入高約一九万円の約六六倍、宮城県の内の特約店一店舗当たりの平均仕入高約三〇万円の約四二倍に当たり、同月における東北地区全体の仕入高の約七・九％、宮城県全体の仕入高の約二四・九％を占めるものであった。また、被控訴人の平成三年一〇月から平成四年三月までの六か月間の取引高は、約八一七〇万円にものぼっているが、これは東北地区第一位（被控訴人を除く。）のダイエー仙台店の同時期の取引高約三八九七万円の二倍を上回る金額であり、阪急百貨店をしのいで全国一位に相当するものである。なお、被控訴人は、本件特約店契約締結の遅くとも一年後位からは、富士喜に対して控訴人から供給を受けた花王化粧品の大部分（本件解約に近い時期には、九割にも及んでいた。）を販売していたが、この事実を控訴人には告げず、控訴人はこの事実を知らなかった。


７　控訴人の東北地区販売部長Ｂは、平成二年夏ころ、被控訴人の仕入高が同規模の特約店と比較して極めて多いことに不審を抱き、被控訴人が控訴人から仕入れた花王化粧品の相当の部分を控訴人の特約店でない他店に卸売販売（いわゆる横流し）しているのではないかと考え、同年一一月ころ被控訴人店舗を訪れ、被控訴人代表者Ａに対してどのような販売方法をとっているのかを尋ねた。これに対し、Ａは、被控訴人においては、店頭販売のほかに病院や事業所に職域販売を行っており、この職域販売において大量の花王化粧品を販売している旨答えたものの、それ以上の詳しい説明はしなかった。Ｂは、Ａの右回答に納得できず、Ａに対して、職域販売の内容を明らかにするよう求めるとともに、もし、これを行っているのであれば、契約に従ってカウンセリング販売を実行して欲しい旨を申し入れた。しかし、Ａは、職域販売の具体的内容、販売先を一切明らかにしなかった。被控訴人の仕入高は以後も増え続けたため、Ｂは、平成三年五月ころ、再度被控訴人店舗を訪れ、Ａに対し前同様の申入れをするとともに、職域販売先への美容インストラクターの派遣を申し出、また、カウンセリング販売が実行されていないと考えられる職域販売分については前記４の推奨機能費のカットも検討せざるを得ない旨を告げたが、Ａは、職域販売の具体的内容、販売先を明らかにしなかったばかりか、美容インストラクターの派遣を断り、その理由も説明しなかった。被控訴人の仕入高が同年一二月には一六〇〇万円にも達したため、控訴人のエリアマネージャー（各県に一名づつ配置された営業責任者）であるＥは、被控訴人が大量の花王化粧品を横流ししているのではないかとの疑念に基づき、平成四年二月六日ころ、被控訴人店舗を訪れ、Ａに対し、発注書を見せて欲しい、職域販売先、販売経路、代金の回収方法等を明らかにして欲しいと要望するとともに、職域販売先への美容インストラクターの派遣を申し出たが、Ａは、いずれもこれを拒否した。
Ｂは、同月一二日ころ、Ａに対し、重ねて右同様の申し入れをしたが、Ａはこれを拒否したため、被控訴人が任意に職域販売先等を明らかにする意思がないものと認め、同年三月九日ころ、被控訴人に対し、出荷販売した花王化粧品の代金回収上の問題と本件契約書八条二項の売上状況の調査に協力する義務を根拠として、販売先を明らかにするよう要求し、また、仕入高を月額六〇〇万円程度に減縮するよう申し入れるとともに、職域販売分の推奨機能費のカットを示唆した。これに対してＡは、現金決裁を提案したが、販売先を明らかにすること及び仕入高を減縮することは、いずれもこれを拒否した。
控訴人は、右のような被控訴人の対応の仕方（花王化粧品の販売先等を明らかにしないこと、美容インストラクターの派遣の提案に対して、合理的理由もなく、これを拒否していること、セミナーへの出席率も悪いことなど）と、その仕入高が通常の特約店と比べると格段に高いのに、被控訴人の説明する職域販売で、これを販売していることを裏付ける的確な資料がないことなどに照らし、被控訴人が控訴人から仕入れた大量の花王化粧品につき、これを自ら職域販売はしておらず、店頭販売をしている分以外は、すべて卸売販売をしていると推察していた。控訴人は、平成四年六月二日付けで本件解約を行い、同日以降、被控訴人に対する花王化粧品の出荷を一切停止した。
被控訴人は、当審において初めて、控訴人から供給を受けた花王化粧品のうちの大部分（八、九割相当分）を富士喜との提携販売による職域販売で販売していた旨を明らかにするに至った。なお、富士喜は控訴人と特約店契約を締結しておらず、富士喜が行う販売方法は、カタログを利用した通信販売に近いものであり、販売に際し、顧客と対面しての説明、相談等は全く予定されておらず、カウンセリング販売とはいえない形態のものである。そして、被控訴人から富士喜へ供給された花王化粧品の消費者への販売については、受注、その小分け、梱包、職場への配送、代金の回収は、すべて富士喜がその名において行っていて、被控訴人は全く関与していないのであり、したがって、被控訴人から富士喜への販売は、控訴人から供給された花王化粧品についての卸売販売にほかならないということができる。８　控訴人が花王化粧品の販売につき、特約店を通じてのカウンセリング販売の方法によるべきこととしていることは、前記１のとおりであるが、有名デパートの化粧品売場でも、控訴人の特約店の中にも、その客が当該化粧品について既に説明を受けているか否かを確認することもなく、電話の注文に応じて花王化粧品を配送する例がある。また、本件特約店契約と同旨の特約店契約を結んでいるスーパーマーケットにおいても、客自身が化粧品を手に取って選べるといういわゆるセルフ・セレクション方式で花王化粧品を販売している例もある。そして、控訴人自身、従前は美容部員によるプッシュ（販売勧誘）を売り方の基本としていたのに対し、花王化粧品の販売方法をセルフ・セレクション方式を柱とする旨表明している。しかし、セルフ・セレクション方式を採用することとカウンセリング販売を行うことは、両立し得るものであって、必ずしも矛盾するものではなく、現に、セルフ・セレクション方式を柱とする販売店においても推奨販売担当者は存在しており、お客から要望があった場合や必要に応じてカウンセリング販売を行える態勢は採られているのであって、なお相当多数の花王化粧品が、特約店における店員によるカウンセリング販売によって販売されているのである。のみならず、特約店の約八割五分はカウンセリング販売が売上増加や顧客の増加に役立っているとの認識を有しており、カウンセリング販売態勢の充実が顧客及び売上の拡大に一定の寄与をしている面がある。ちなみに、平成六年度三月期における花王化粧品の全体年間売上は、前年度比一〇四％であるのに対して、カウンセリング販売がより充実していると考えられる控訴人のアドバイザーが常駐するデパート、スーパーでの同売上高は、前年度比一一〇％となっている。また、控訴人は、平成四年から平成五年までの二年間に、カウンセリング販売態勢が整っていないことを理由として二八の特約店と特約店契約を合意解約している。そして、大手スーパーで顧客一〇〇〇名を対象に、化粧品を購入する際に何を最も重視するかについてアンケート調査を実施した結果は、「肌との相性」と答えた人が三七・三％、「機能性」が三〇・五％、「ブランド」が一五・四％、「価格」が一二・一％であり、顧客の最も多い層が化粧品購入に際し、肌との相性を最重視するということは、カウンセリングに対する消費者の要望が依然として高いことを物語るものである。
そうすると、対面カウンセリング販売が全く有名無実化しているものとはいえないことはもとより、カウンセリング販売態勢の充実度に応じて相当の営業効果を生んでいると評価することができる。


９　花王化粧品は、特約店において原則として定価（メーカー希望価格）で販売されているが、現在値引率はともかく、値引販売をしている特約店も若干は存在するのであり（乙八二の１ないし３によれば、平成四年六月当時値引販売をしていた特約店は、少なくとも八四店は存在した。）、平成四年の流通問題研究会の調査によれば、制度品について約二割の小売業者がメーカー希望小売価格より値引きしていたとされている。しかし、控訴人は、これらの特約店との間における特約店契約を値引きを理由に解約してはいない。
被控訴人は、平成四年七月二九日、公正取引委員会に対し、控訴人のした本件解約は、被控訴人が花王化粧品を控訴人の希望小売価格より割引した価格で販売したことを理由とするものであり、再販売価格を拘束するためのものであって、不公正な取引方法に該当するとして、独禁法に違反する旨申告した。これに対し、公正取引委員会事務局の担当部局は、調査をした後の平成八年一月一二日ころ、独禁法違反の事実は認められないから何らの措置も採らないとの結論を出して、その旨を被控訴人に通知している。
被控訴人が店頭において花王化粧品の値引販売を行っているのを控訴人が知ったのは、本件解約後、被控訴人から平成四年六月三日付け注文書が送付された後である（同書面には「平成四年六月一日より、店内において花王化粧品を二割引きにて推奨販売を実施した」との記載があり、その以前からこれを知っていたことを認めるに足りる証拠はない。）。
以上の事実が認められる。証拠（甲二七、被控訴人代表者（原審））中には、Ｂが平成四年三月九日に被控訴人店舗を訪れた際に、「きちっとした価格で」販売してもらわないと困る旨を述べたとする部分が存するが、これは証拠（乙八一の１、九二、証人Ｂ）に照らして、にわかに採用できない。また、証拠（被控訴人代表者（当審））中には、花王化粧品は全く値引販売されていないとする部分があるが、それは、被控訴人代表者の推測を述べるものであるうえ、被控訴人代表者自身例外的にわずかに値引きしている小売業者があることを認めているのであって、前記９の認定を左右しない。
三　以上の事実関係に基づき、本件解約が信義則に反するか、公序良俗に反するかなどについて判断する。
１　まず、本件解約における控訴人の意図ないし動機であるが、前記二７によれば、控訴人は、本件特約店契約に基づきカウンセリング販売、卸売販売禁止の実施を約定した被控訴人が、控訴人から供給を受けた大量の花王化粧品の大部分を右の義務に違反して卸売販売をしているとの疑いが生じたため、それにつき指摘をしたが、被控訴人から合理的な説明も釈明もなく、かえって、被控訴人は右の疑いを増幅させる対応に終始し、右の義務を履行しようとの姿勢を示さなかったので、もはや本件特約店契約を解消するほかはないと考え、本件解約を行ったものと認められる。
これに対し、被控訴人は、本件解約は、被控訴人の行っている値引販売を止めさせるためにされたものであると主張する。しかし、控訴人が本件解約当時、被控訴人が店頭において花王化粧品の値引販売をしていたとの認識を持っていたと認められないことは、前記二９のとおりである。この点について、被控訴人は、職域販売において大量の花王化粧品を大幅に値引販売しており、これを控訴人は知っていたというが、控訴人は、被控訴人自身が職域販売を行っていることにつき強い疑問を持っており、その疑問は本件解約に至るまで解消しなかったのであるから（前記二７）、控訴人が右の職域販売で値引販売がされていたとの認識を有していたということはできない（なお、控訴人が店頭以外の場所で販売活動を行っていたかに関しては（ただし、富士喜に対する販売を除く。）、単発的な配達販売等はともかく、系統立てて職域販売をしていたことは、これを肯定する原審の被控訴人代表者尋問の結果は全く裏付けがないので採用できず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。そうすると、被控訴人が繰返し主張する職域販売での値引きなるものは、被控訴人の行為としては架空のものであり、結局、富士喜のしている値引販売をいかにも自己が行ったかのように主張していたに過ぎないと考えざるを得ない。）。そして、控訴人の担当者も、専ら卸売販売がされているとの疑念から、被控訴人の販売先、販売方法を明らかにするよう申し入れ、その是正を働きかけていたのであって、被控訴人の値引販売を是正するよう働きかけてはいないこと、花王化粧品を値引販売している被控訴人以外の特約店が存在していたにもかかわらず、それらに対しては特約店契約の解約とか出荷停止の措置がとられていないことなどからすると、被控訴人の右主張は採用できない。
また、被控訴人は、控訴人が本件解約の通知において、その理由を述べていないことは、本件解約の真の理由（値引販売の中止）を明らかにしたくないからであり、カウンセリング販売、卸売販売禁止の義務違反は口実にすぎないと主張する。しかし、本件解約は、本件契約書一五条二項に基づくものであるところ、これによる解約は、解約事由を挙げることを要しないのであり（前記一）、そのため、控訴人は本件解約の通知に解約の理由を明記しなかったのであり、しかも、前記二７の交渉経過に照らすと、その真意が被控訴人主張のようなものでないことは明らかであって、右主張は失当である。
２　次に、本件特約店契約におけるカウンセリング販売、卸売販売禁止といった販売方法をとるべき義務の約定が契約上の法的な債務か否かについて検討するに、商品のメーカー又はこの実質的支配下にある販売業者（以下「メーカー等」という。）が、小売業者との間で特約店契約等の継続的供給契約を締結するに当たり、商品の販売場所、保管方法、陳列方法を指示したり、消費者に対する商品説明及びアフターサービス等を指示したり、あるいは、これを実効あらしめるため卸売販売を禁止するなどの販売方法に関する約定をすることは、その販売方法が著しく不合理であったり、あるいは、全く無意味であるというのであれば格別、そうでない限り、契約自由の原則から当然許されるものであって、これら約定は、契約内容として当事者を拘束する法的な効力を有することはいうまでもない。自由主義経済制度のもとにおいては、商品につき、どのような販売理念、販売政策に基づき、どのような販売方法をとるかは、原則としてメーカー等の自由に委ねられているのである。
<要旨>３　右に関し、被控訴人は、本件特約店契約におけるカウンセリング販売や卸売販売禁止という販売方法</要旨>の約定及び本件解約は、いずれも独禁法に違反するものであって法的な効力を有しないと主張する。独禁法に違反する私法上の行為の効力は、強行法規違反の故に直ちに無効となるとはいえないが、違反行為の目的、その態様、違法性の強弱、その明確性の程度等に照らし、当該行為を有効として独禁法の規定する措置に委ねたのでは、その目的が充分に達せられない場合には、公序良俗に違反するものとして民法九〇条により無効となるものと解される。


本件特約店契約におけるカウンセリング販売、卸売販売禁止という販売方法の約定は、メーカー等と小売業者との間の契約であり、独禁法との関係では、同法一九条が禁止している「不公正な取引方法」の中の「相手方の事業活動を不当に拘束する条件をもって取引すること」に該当する行為であって、公正な競争を阻害するおそれがあるもののうち、公正取引委員会が指定するもの（同法二条九項四号）が関わるということができ、結局、一般指定（公正取引委員会告示）の一三項が問題となる。
そこでまず、カウンセリング販売に関し検討するに、本件特約店契約のような、メーカー等と小売業者との契約は、市場における競争事業者の間の契約とは異なり、それ自体直ちに公正な競争を阻害する性質のものではないこと、本件特約店契約において、小売業者が実施することとされているカウンセリング販売という販売方法は、メーカー等にとって、対象の化粧品にいわばカウンセリングという付加価値を併せて販売するという販売政策上の理由（カウンセリングにより、顧客に個々人の肌の性質、状態等に適合した化粧品を正しく使用してもらうことができ、化粧品の機能が最大限に引き出されるとともに、その結果顧客の満足感が得られることにより、化粧品に対する顧客の信頼（ブランドイメージ）を保持することができるというものである。）及び顧客の皮膚に関するトラブルを防ぐという理由が存在するとされ（前記二４、５）、いずれの理由も客観的、普遍的な合理性を有するとまではいえないものの、一応の合理性があると考えられること（前記二８参照）、一応の合理性のある販売方法は、それが性格上価格安定の効果を有するとしても、販売価格の制限の手段として用いられているといえない以上、その是非は市場の自由な選択に委ねられるべきであること、本件特約店契約において、右の販売方法が小売業者の販売価格を制限する手段として用いられていることを認めるに足りる具体的な証拠はないこと、控訴人が特約店契約を結んでいる他の小売業者との間でも、全く同一の約定を結んでいること、しかも、控訴人を支配しているメーカーの花王株式会社は、化粧品業界における六位の大手業者であるとはいえ、化粧品全体では三・七％、皮膚用化粧品及び仕上用化粧品の分野でも六・五％の市場占拠率を有するに過ぎず、市場に対する支配力はさほど大きくないと考えられることなどに鑑みると、小売業者にカウンセリング販売という販売方法の実施をさせることは、一般指定一三項の「相手方とその取引の相手方との取引その他相手方の事業活動を不当に拘束する条件をつけて、当該相手方と取引をすること。」には該当しないと解するのが相当である。そして、公正取引委員会のガイドラインが一般指定一三項に関して「メーカーが小売業者に対して、販売方法（販売価格、販売地域及び販売先に関するものを除く。）を制限することは、商品の安全性の確保、品質の保持、商標の信用の維持等、当該商品の適切な販売のための合理的な理由が認められ、かつ、他の取引先小売業者に対しても同等の条件が課せられている場合には、それ自体は独禁法上問題となるものではない。」とし、その販売方法の制限の例示として「商品の説明を指示すること」を挙げているのは、基本的には同様の考えに立つものといってよい。
もっとも、独禁法が、事業者に対し、相手方の販売価格を指定し、これを維持させることその他相手方の当該商品の販売価格の自由な決定を拘束することを禁止しているから（一般指定一二項）、メーカー等が販売方法に関する制限を手段として、小売業者の再販売価格の制限を行っていると認められる場合には、そのような販売方法は、独禁法上問題となり得る。花王化粧品が一般には値引販売されていないことは、前記三９のとおりであり、カウンセリング販売がこのような価格安定に一定の寄与をしていることは否定できないが、控訴人が再販売価格の制限を目的とし、カウンセリング販売という販売方法をその手段としていることを認めるに足りる具体的な証拠はないし、かえって、カウンセリング販売という販売方法が一応の合理性を有することに鑑みれば、右の価格安定に寄与しているという事情が存するからといって、直ちにカウンセリング販売という販売方法を手段として小売業者の再販売価格の制限を行っているものとすることはできない。なお、被控訴人が、本件解約は再販売価格を拘束するためのものであるとして、控訴人を公正取引委員会に申告したが、これを受けた同委員会が調査の結果控訴人に違反事実なしとして何らの措置もとらなかったことは（前記二８）、右判断に沿うものといってよい。したがって、本件特約店契約におけるカウンセリング販売という販売方法をとるべき約定は、独禁法に違反するものということはできない。また、本件特約店契約における卸売販売禁止の約定についても、それが独禁法に反しないカウンセリング販売という販売方法の実効性を担保する以上のものではないことに鑑みると（なお、控訴人は、卸売販売の禁止が短い流通システムをとることによるマーケティング政策上の利点の確保に役立つ旨主張し、その主張それ自体は首肯し得るが、右の点は抽象的には全ての商品についていえるものであり、控訴人の主張自体も、卸売販売の禁止を理由付けるというよりは、右の禁止の効果をいうもののようであり、しかも、化粧品ないし花王化粧品につき特に右の利点の確保の具体的な必要性を主張しているわけではないから、右の主張は、本件では取り上げない。）、独禁法に違反しないというほかはない。
そうすると、本件特約店契約におけるカウンセリング販売、卸売販売禁止という販売方法を実施すべき約定に違反したことを理由とする本件解約もまた、独禁法に違反するものではないといえるから、本件解約が公序良俗に反して無効であるといえないことは明らかである。
（なお、念のため付言するに、右判断において、花王化粧品につき、控訴人の販売理念、販売政策に基づく販売方法が一応の合理性があるものとしたが、これが推奨できるものであるか否かの点についてはいささかも判断をしてはいない。右販売方法が、共存する種々のいずれも一応の合理性を有する販売方法の中の一つであるとすれば、選択は消費者に委ねて差し支えないと考えたからである。しかし、右販売方法がその性格上、仮に他の販売方法よりも強い価格安定の効果を有し、その効果が全くの付随的なものとはいえないとすると、化粧品市場における販売方法が、消費者の選択を経る前にメーカー等の選択により、右販売方法に集約され、消費者の選択の範囲が狭められてしまう可能性があり得ないではない。一般にメーカー等は価格安定を期待する傾向にあるからである。化粧品市場において、高級かつ高価な化粧品については、大手のメーカーがこぞって、制度品としてカウンセリング販売という販売方法を採用し、一般品は安価なものに偏るという事態が生じた場合、他の諸般の事情にも関わるが、市場における有力なメーカー等が右販売方法を採用するについては、本判決の判示した一応の合理性では足りず、それが価格安定の効果を凌駕する客観的かつ相当な合理性を説明できなければ、独禁法上問題となる余地があろう。）


４　以上のような諸事情、殊に、本件解約の意図ないし動機が被控訴人に卸売販売の疑いがあったのに、それを解消しないどころか増幅したことにあって、被控訴人主張のような被控訴人の値引販売を阻止するためのものとは認められないこと、本件特約店契約は花王化粧品の再販売価格を維持するためのものとは認められないこと、被控訴人が、本件特約店契約に違反して富士喜に対する卸売販売を行っており、その違反事実の継続性、大量性に加え、控訴人からの度重なる質問に対しても具体的販売方法を明らかにせず、しかも、本件特約店契約におけるカウンセリング販売及び卸売販売禁止の約定の効力を争っていて、控訴人との信頼関係は既に破壊されているといえることを考え合わせると、控訴人のした本件解約が不当な目的をもってされたとか、その前提事実を欠くといったものではないことは明らかであるから、被控訴人が購入代金の支払を遅滞したことがなく、被控訴人が控訴人以外から花王化粧品を仕入れることは困難であり、本件解約は被控訴人に大きな損害を与えることが推察されることなどを含む、被控訴人が第二の三２（一）（４）で主張する諸事情を考慮しても、なお、本件解約が信義則に反し、又は、権利の濫用に当たるということはできないし、他にそのような事情を認めるに足りる証拠はない。四　したがって、控訴人のした本件解約は有効であり、本件特約店契約は、右解約の意思表示が被控訴人に到達した平成四年六月三日の翌日から起算して三〇日目の同年七月三日の経過により終了したものというべきであるから、右契約の存続を前提として、被控訴人が控訴人からその注文に係る花王化粧品につき右注文後二日以内にこの引渡しを受けるべき地位にあることの確認、及び、被控訴人の注文に係る本件化粧品の引渡しを求める本訴請求はいずれも理由がなく（本件化粧品の引渡請求は、本件解約の効力が発生する前の同年六月三日から同月二五日までの間の注文に係る花王化粧品の引渡しを求めるものであるが、継続的供給契約であっても、特段の合意があると認められない本件においては、売買契約の成立には、個々の発注に対し個別の承諾が必要であるところ、本件化粧品の発注につき承諾があったことにつき主張も立証もない。しかも、本件解約に至る経緯に鑑みれば、控訴人が本件化粧品の発注につき承諾しなかったとしても、そのことに不当なところはない。）、被控訴人が本件特約店契約上の地位を有しないことの確認を求める控訴人の当審における反訴請求は理由がある。
第四　結論
よって、原判決中、被控訴人の請求を認容した部分（控訴人の敗訴部分）は失当であるから、これを取り消したうえ右部分の請求を棄却し、控訴人の当審における反訴請求を認容することとする。
（裁判長裁判官　鈴木康之　裁判官　丸山昌一　裁判官　小磯武男）
別　紙　一
＜記載内容は末尾１添付＞
花王ソフィーナ化粧品目録
商　品　名　　　　　　　　　単価（希望小売価格）　　数　量１　フェイスクリア　　　　　　　　　　　　　　一五〇〇円　　三七〇２　メイククリアジェル（小）　　　　　　　　　二〇〇〇円　　三一六３　メイククリアジェル（大）　　　　　　　　　二七〇〇円　　四六〇４　エッセンスローション　　　　　　　　　　　二四一〇円　　三四〇５　　　　　　　　　　　ライト　　　　　　　　二四一〇円　　四三〇６　　　　　　　　　　　クール　　　　　　　　二四一〇円　　一五〇７　エモリエルミルク　　　　　　　　　　　　　二八九五円　　二五〇８　　　　　　　　　クール　　　　　　　　　　二八九五円　　二四〇９　エモリエルクリーム　　　　　　　　　　　　二八九五円　　二二六１０　　　　　　　　　　ライト　　　　　　　　　二八九五円　　二二六１１　バイタルリッチローション　　　　　　　　　三三七五円　　二二六１２　　　　　　　　　　　　　クール　　　　　　三三七五円　　一二六１３　バイクルリッチミルククール　　　　　　　　四三四〇円　　一一四１４　バイクルリッチクリーム　　　　　　　　　　四三四〇円　　二二六
別紙　　二


１５　ＵⅤケアミルク　　　　　　　　　　　　　　　　三二〇〇円　　四六〇１６　ＵＶケアクリーム　　　　　　　　　　　　　　　三二〇〇円　　一二〇１７　モイスチャーパック　　　　　　　　　　　　　　二〇〇〇円　　　六〇１８　マッサージクリーム　　　　　　　　　　　　　　一九三〇円　　　八四１９　ベースファンデ・リッキドタイプ（一一一）　　　三〇〇〇円　　　六〇２０　　　　　　　　　　　　　　　　（一一三）　　　三〇〇〇円　　二八〇２１　　　　　　　　　　　　　　　　（一一五）　　　三〇〇〇円　　三一〇２２　フィニッシングパウダーファンデＵＶ（一一一）　二七〇〇円　　　六〇２３　　　　　　　　　　　　　　　　（一一三）　　　二七〇〇円　　二八〇２４　　　　　　　　　　　　　　　　（一一五）　　　二七〇〇円　　三四〇２５　　　　　　　　　　　　　　　　（一一八）　　　二七〇〇円　　二〇四２６　ミルキーファンデＵＶ　　　　　（一一一）　　　三〇〇〇円　　　八四２７　　　　　　　　　　　　　　　　（一一三）　　　三〇〇〇円　　一二六２８　　　　　　　　　　　　　　　　（一一五）　　　三〇〇〇円　　一二六２９　コンパクトケース二段式　　　　　　　　　　　　一〇〇〇円　　　二四３０　メイクアップスポンジ　　　　　　　　　　　　　　四〇〇円　　　三六
以上合計一七五五万八二一〇円
別　紙　三
＜記載内容は末尾２添付＞
取引高推移表
昭和六三年　　　　　九月　　　　　　　　　　　九二万四〇〇〇円
一〇月　　　　　　　　　　　六七万五七八〇円
一一月　　　　　′　　　　一〇〇万八〇〇〇円
一二月　　　　　　　　　　一五八万五四三〇円
平成元年　　　　　　一月　　　　　　　　　　一〇六万八〇六〇円
二月　　　　　　　　　　二〇五万四二二〇円
三月　　　　　　　　　　二二二万九二二〇円
四月　　　　　　　　　　一一二万六〇四一円
五月　　　　　　　　　　二三三万七六九三円
六月　　　　　　　　　　二三六万九四五七円
七月　　　　　　　　　　三三七万四九一九円
八月　　　　　　　　　　二六七万二四九六円
九月　　　　　　　　　　二六二万五五七九円
一〇月　　　　　　　　　　二九八万五八三四円
一一月　　　　　　　　　　二一五万四二六四円
別紙四
一二月　　　　　　　　　　二七〇万九八二八円
平成二年　　　　　　一月　　　　　　　　　　三三六万五九六七円
二月　　　　　　　　　　一〇九万〇二八七円