（三）　また、前示のとおり、同法三七条一号によれば、開発許可を受けた開発区域内においては、開発許可に係る工事完了の公告があるまでの間は、建築物の建築等をしてはならないこととされ、ただし、知事が支障がないと認めたときはこの限りでないとされているから、右の知事の承認があった場合には、工事完了公告の以前においても建築物の建築等をすることができることになる。したがって、この知事の承認は、それを受けなければ建築物の建築等をすることができないという法的効果が付与されているということができるが、当該承認に係る建築物の建築等の工事が完了した後においては、たとえその建築物の建築等が違反であったとしても、その違反に対してはこれを是正する命令によって対処しようとしているものと理解される。
しかしながら、その命令を発するかどうかは建設大臣又は都道府県知事の裁量にゆだねられているのであって、同法三七条一号の知事の承認の存在が、これを発する上において法的障害となるものではなく、また、たとえ右知事の承認が違法であるとして判決で取消されたとしても、右是正の命令を発すべき法的拘束力が生ずるものでもない。
したがって、承認に係る建築物の建築工事等が完了したときは、右知事の承認処分の取消しを求める訴えの利益は失われると解するのが相当である。（四）　これを本件についてみるに、成立に争いのない丙第三、五号証、松戸市事務吏員が昭和六二年一月三〇日撮影した本件開発地付近の写真であることについて争いのない丙第六号証の一ないし一七、同市技術事務吏員が同年六月八日及び同月一六日撮影した本件建物の写真であることについて争いのない丁第二号証の一ないし七、真正な公文書と推定すべき乙第二号証（丁第三号証）、丙第四、七号証、公署作成部分については成立に争いがなく、その余の部分については弁論の全趣旨により成立の認められる丁第一号証によれば、本件開発許可処分の対象である本件開発地の開発行為については、開発行為者から被告松戸市長に対して、昭和六二年一月一六日、工事完了届が提出され、被告松戸市長から命令を受けた松戸市吏員が同月一九日検査を行い、一部指示事項を指示した後、同月一九日、同年二月三日にそれぞれ再度検査をした結果、工事が完了したことを確認し、また、開発許可の内容に適合していることを認め、同月四日、開発行為者に対して検査済証を交付したこと、本件建築確認処分の対象である本件建物について、建築主から被告主事に対して昭和六二年一月二二日工事完了届が提出され、被告主事から委任を受けた松戸市吏員が同月二六日、二九日、同年二月三日、同月四日にそれぞれ検査した結果、工事が完了したことを確認し、また、法令等の規定に適合していることを認め、同月四日建築主に対して検査済証を交付したこと、その後、本件建物に入居者が入居し、使用に供されたことが認められる。
右事実によれば、本件開発許可処分及び本件開発変更許可処分に係る本件開発行為は、既にその工事が完了し、検査済証が交付されたから、原告らが右各処分の取消しを求める訴えの利益は失われたものというべきである。また、右事実によれば、本件建築承認処分の対象である本件建物の建築工事も既に完了したから、原告らの右処分の取消しを求める訴えの利益も失われたといわざるを得ない。
よって、右各訴えは、いずれも却下を免れない。
２　本件地位承継承認処分の取消しを求める訴えについて都市計画法四五条によれば、開発許可を受けた者から当該開発区域内の土地の所有権その他当該開発行為に関する工事を施行する権原を取得した者は、都道府県知事の承認を受けて、当該開発許可を受けた者が有していた当該開発許可に基づく地位を承継することができることとされている。これによれば、右の知事の承認は、開発許可に基づく地位を承継させる効果が付与されているだけであるから、右処分により原告らの権利若しくは法律上保護された利益が侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあるとはいえない。
したがって、原告らは、右の承認処分の取消しを求める訴えについて、行政事件訴訟法九条に定める、当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」に当たらず、その原告適格を有しないから、本件地位承継承認処分の取消しを求める訴えは不適法であって、却下を免れない。
３　本件開発工事検査済証交付処分の取消しを求める訴えの利益について前示の都市計画法の規定によれば、同法三六条二項の検査済証の交付は、当該工事が当該開発許可の内容に適合していることを公権的に判断する行為であって、それが交付されなければ、当該工事の完了公告がなされず、予定建築物の建築等もできないという法的効果が付与されているということができるが、予定建築物の建築工事が完了した後においては、たとえそれが違法であったとしても、それについてはこれを是正する命令によって対処しようとしているものと理解される。しかしながら、その命令を発するかどうかは建設大臣又は都道府県知事の裁量にゆだねられているのであって、検査済証の交付の存在がこれを発するうえにおいて法的障害となるものではなく、また、たとえ検査済証が違法であるとして判決で取消されたとしても、右是正の命令を発すべき法的拘束力が生ずるものでもない。したがって、予定建築物の工事が完了したときは、右検査済証の交付処分の取消しを求める訴えの利益は失われると解するのが相当である。本件の場合、前示の事実によれば、本件開発許可処分に係る開発地については、千葉県知事の委任を受けた被告松戸市長が、都市計画法三七条一号の開発工事の完了公告前の本件建築承認処分をした後、本件建物の建築工事が開始され、これが昭和六二年二月四日完了したのであるから、これにより本件開発工事検査済証交付処分の取消しを求める訴えの利益は失われたものというべきである。よって、右訴えも却下を免れない。


４　本件建築確認処分の取消しを求める訴えの利益について建築基準法によれば、建築主は、同法六条一項の建築物の建築等の工事をしようとする場合においては、当該工事に着手する前に、その計画が当該建築物の敷地、構造及び建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定に適合するものであることについて、建築主事の確認を受けなければならず（同法六条一項）、建築確認を受けない建築物の建築等の工事はすることができないものとされ（同条五項）、また、建築主は、工事を完了した場合においては、その旨を建築主事に届け出なければならず（同法七条一項）、建築主事が右の届出を受理した場合においては、建築主事等は建築関係規定に適合しているかどうかを検査し（同条二項）、適合していることを認めたときは、建築主に対し検査済証を交付しなければならないものとされ（同条三項）、そして、特定行政庁は、建築基準法又はこれに基づく命令若しくは条例の規定に違反した建築物又は建築物の敷地については、建築主等に対し、当該建築物の除却その他これらの規定に対する違反を是正するために必要な措置をとることを命ずることができるとされている（同法九条一項）。これらの一連の規定に照らせば、建築確認は、建築基準法六条一項の建築物の建築等の工事が着手される前に、当該建築物の計画が建築関係法規に適合していることを公権的に判断する行為であって、それを受けなければ右工事をすることができないという法的効果が付与されており、建築関係規定に違反する建築物の出現を未然に防止することを目的としたものということができるが、右工事が完了した後における建築主事の検査は、当該建築物及びその敷地が建築関係規定に適合しているかどうかを基準とし、同じく特定行政庁の違反是正の命令は、当該建築物及びその敷地が建築基準法並びにこれに基づく命令及び条例の規定に適合しているかどうかを基準とし、いずれも当該建築物及びその敷地が建築確認に係る計画どおりのものであるかどうかを基準とするものでない以上、違反是正の命令を発するかどうかは、特定行政庁の裁量にゆだねられているから、建築確認の存在は、検査済証の交付を拒否し又は違反是正の命令を発する上において法的障害となるものではなく、また、たとえ建築確認が違法であるとして判決で取り消されたとしても、検査済証の交付を拒否し又は違反是正の命令を発すべき法的拘束力が生ずるものではないから、建築確認は、それを受けなければ右工事をすることができないという法的効果を付与されているにすぎないものというべきであり、当該工事が完了した場合においては、建築確認の取消しを求める訴えの利益は失われるというべきである（最高裁判所昭和五九年一〇月二六日第二小法廷判決・民集三八巻一〇号一一六九頁参照）。
前示の事実によれば、本件建築確認処分に係る本件建物は、既にその工事が完了したのであるから、原告らが右処分の取消しを求める訴えの利益は失われたものというほかはない。
５　本件建物検査済証交付処分の取消しを求める訴えの利益について前示の建築基準法の規定によれば、同法七条三項の検査済証の交付は、当該工事が完了した建築物及びその敷地が建築関係法規に適合していることを公権的に判断する行為であって、それが交付されなければ、当該工事完了に係る建築物の使用を開始することができないという法的効果を付与されているものということができるが、当該建築物の使用が開始された後においては、たとえその使用の開始が違法であったとしても、それについては違反を是正する命令によって対処しようとしているものであると理解される。
しかしながら、その命令を発するかどうかは特定行政庁の裁量にゆだねられているのであって、検査済証の交付の存在がこれを発する上において法的障害となるものではなく、また、たとえ検査済証の交付が違法であるとして判決で取り消されたとしても、右の違反是正の命令を発すべき法的拘束力が生ずるものでもない。したがって、当該建築物の使用が開始されたときは、右検査済証の交付処分の取消しを求める訴えの利益は失われると解するのが相当である。これを本件についてみるに、前掲の丁第二号証の一ないし七と弁論の全趣旨によれば、本件建物は昭和六二年六月ころにはその使用が開始されたことが認められるから、これにより原告らが本件建物検査済証交付処分の取消しを求める訴えの利益は失われたものといわざるを得ない。
６　本件裁決の取消しを求める訴えの利益について
建築確認処分取消しの訴えにおいて、当該建築確認に係る建築物等の工事が完了したときは、右の訴えの利益は失われると解すべきであることは前記説示のとおりであるが、このことは建築確認処分に対する裁決の取消しを求める訴えについても同様に解すべきである。すなわち、建築確認処分に対する審査請求を棄却した裁決の取消しを求める訴えも、結局は、建築確認処分の取消しを求める趣旨であるから、当該建築確認に係る建築物等の工事が完了したときは、たとえ建築確認処分に対する審査請求を棄却した裁決が、違法であるとして判決により取り消されたとしても、右工事が完了した以上、建築確認処分の取消しを求める実益がないからである。
したがって、建築確認に係る建築物等の工事が完了したときは、当該建築確認処分に対する裁決の取消しを求める訴えの利益も失われると解するのが相当である。本件の場合、本件建築確認にかかる本件建物の建築工事が昭和六二年二月四日、完了したことは前示のとおりであるから、これにより、本件裁決の取消しを求める訴えの利益も失われたと解すべきである。
四　以上の次第で、原告らの被告らに対する本件各訴えは、その余の点について判断するまでもなく、不適法または原告適格若しくは訴えの利益を欠き、いずれも失当であるから、これを却下することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　村田長生　春日通良　本間健裕）
別紙行政処分目録、物件目録、図面（省略）一


主　　　文
一　被告株式会社小僧寿し本部は、その加盟店をして、別紙第四目録（１）記載の標章を、その店舗の壁面に表示させてはならない。
二　被告株式会社小僧寿し本部は、その加盟店をして、前項記載の箇所に表示されている前項記載の標章を抹消させよ。
三　原告のその余の請求は棄却する。
四　訴訟費用は、原告及び被告株式会社小僧寿し本部に生じた費用の一〇分の一を被告株式会社小僧寿し本部の負担とし、原告及び被告株式会社小僧寿し本部に生じたその余の費用と被告【Ａ】に生じた費用を原告の負担とする。五　この判決は、第一、二項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告株式会社小僧寿し本部は、「株式会社小僧寿し本部」なる商号を使用してはならない。
２　被告株式会社小僧寿し本部は、大阪法務局昭和四七年二月一八日受付をもってした同被告の設立登記のうち、右商号登記の抹消登記手続をせよ。３　被告株式会社小僧寿し本部は、別紙第二ないし第六目録記載の標章を、同被告店舗店頭の正面看板、同店舗の袖看板、同店舗店頭の立看板、同店舗内の看板やその他の広告看板、同店舗及び同被告工場の壁面、領収証、レシート、サービス券、宣伝用パンフレット、宣伝用ビラ、包装紙、包装用袋、爪揚枝袋、おてふき袋、箸袋及び車両等にそれぞれ表示してはならない。
４　被告株式会社小僧寿し本部は、別紙第二ないし第六目録記載の標章を、その加盟店をして、その店舗店頭の正面看板、同店舗の袖看板、同店舗店頭の立看板、同店舗内の看板やその他の広告看板、同店舗及びその工場の壁面、領収証、レシート、サービス券、宣伝用パンフレット、宣伝用ビラ、包装用袋、爪楊枝袋、おてふき袋、箸袋及び車両等に表示させてはならない。
５　被告株式会社小僧寿し本部は、第３項記載の各箇所に表示されている別紙第二ないし第六目録記載の各標章を抹消せよ。
６　被告株式会社小僧寿し本部は、その加盟店をして、第４項記載の各箇所に表示されている別紙第二ないし第六目録記載の各標章を抹消させよ。７　被告らは、原告に対し、連帯して、金二億円及びこれに対する昭和五六年三月六日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。８　訴訟費用は被告らの負担とする。
９　第１、第３ないし第７項につき仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する被告らの答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
Ａ　差止め
１（不正競争防止法に基づく差止請求）
（一）　原告株式会社入船の営業と表示
原告株式会社入船（以下「原告会社」という。）は、肩書住所地に本店を置き、各種食品の加工、販売及び飲食店の経営等を行っている会社である。原告会社は、昭和三二年七月二五日に別紙第一目録記載の「小僧」なる文字標章について商標登録を受けた後、持ち帰り用寿し、おにぎりの製造を開始し、これを「小僧寿し」ないし「おにぎり小僧」の名称で販売している。すなわち、原告会社は、その経営に係る持ち帰り用寿し、おにぎりの製造、販売の営業表示として、右「小僧寿し」ないし「おにぎり小僧」なる標章（以下一括して「本件表示」という。）を使用している。
（二）　被告株式会社小僧寿し本部の営業と表示
被告株式会社小僧寿し本部（以下「被告会社」という。）は、昭和四七年二月一八日に設立された会社であるが、肩書住所地に本店を置き、直営及びフランチャイズ方式により持ち帰り用寿しの製造販売を行っている。被告会社は、設立以来、右営業において「株式会社小僧寿し本部」の商号ないしこれを略した「小僧寿し」なる表示（以下「被告表示」という。）を使用している。
（三）　本件表示の周知性
原告会社が前記のように持ち帰り用寿し、おにぎりの製造を開始し、直営店等で販売したところ、同商品はたちまち需要者間に好評を博し、その売上は順調にのび遅くとも昭和四六年ころには大阪府下及びその周辺地において、需要者間に広く「小僧寿し」ないし「おにぎり小僧」として知られ、これに付された本件表示は、右商品を販売する原告会社の営業表示として周知のものとなった。
（四）　本件表示と被告表示の類似性
原告会社が使用する本件表示の要部が商標登録を受けた「小僧」の部分にあることはいうまでもない。
一方、被告会社の使用する「株式会社小僧寿し本部」なる商号のうち、「株式会社」の部分は会社の種類を、「寿し」の部分は商品を、「本部」の部分は被告会社の立場を表示するものにすぎず、特段、識別性のあるものではない。右商号の要部は、「小僧」の部分である。また右商号を略した「小僧寿し」なる被告表示の要部が「小僧」の部分であることもいうまでもない。
したがって、被告会社の商号及び被告表示は、原告会社の営業表示である本件表示と「小僧」なる要部において共通し、その称呼、観念は同一であるから、本件表示に類似する。
（五）　誤認混同と営業上の利益を害されるおそれ
被告会社が、本件表示と類似の右商号及び被告表示を使用して、原告会社と同様に持ち帰り用寿しの製造販売をすれば、原告会社の営業との間に営業主体の誤認混同を生じることは明らかである。
そして、右誤認混同によって、原告会社の営業上の利益が害されるおそれがあることはいうまでもない。
（六）　結論
よって、原告会社は、不正競争防止法一条一項二号により被告会社に対しその商号の使用差止と右商号登記の抹消登記手続を請求する。
２（商標権に基づく差止請求）
（一）　原告会社の商標権
原告会社は、左記商標権（以下「本件商標権」といい、その登録商標を「本件登録商標」という。）を有している。
登録番号　第〇五〇八九一号
出願日　昭和三一年一〇月二九日（商願昭三一―三二五三二号）出願公告日　昭和三二年三月一四日（商公昭三二―三八六六号）
登録日　昭和三二年七月二五日
指定商品　旧四五類　他類に属しない食料品及び加味品更新　昭和五二年一〇月三日と同六二年一〇月一九日に更新登録完了。


（二）　被告会社の標章使用
被告会社は、前記のとおり直営及びフランチャイズ方式により、持ち帰り用寿し、袋詰及びカップ詰めみそ汁のもと（以下「即席みそ汁」ともいう。）の製造販売を行っているが、その際、自ら又は加盟店において、別紙第二ないし第六目録記載の各標章（以下一括して「被告標章」という。）を、同第七目録記載の各箇所等に付し、右標章を付した容器、包装に右商品を入れて譲渡し又は譲渡のために展示したり、右標章を付した右商品の宣伝用パンフレット、カタログを頒布し、看板等を展示したりしている。
（三）　被告標章と本件登録商標の類似性
被告会社及びその加盟店が製造販売する持ち帰り用寿し及び即席みそ汁が本件登録商標の指定商品に含まれることはいうまでもない。
被告標章のうち別紙第二、第三目録記載の「小僧寿し」の文字からなる標章中、「寿し」の部分は商品の普通名称にすぎないから、右標章の要部は、「小僧」の部分である。右要部は、本件登録商標と外観において同一又は類似であり、称呼、観念において同一である。また、別紙第四目録記載の「ＫＯＺＯ」、「ＫＯＺＯ　ＳＵＳＨＩ」、「ＫＯＺＯＳＵＳＩ」、「ＫＯＺＯ　ＺＵＳＨＩ」の標章についても、同様に、その要部は「ＫＯＺＯ」の部分であるということができ、これまた本件登録商標と称呼、観念において同一である。更に、別紙第五、六目録記載の図形標章は、その図柄からみて「小僧」なる観念を生じさせるものである。殊に、別紙第五目録記載の図柄の中には「小僧寿し」なる文字が表示されており、その表示形態からみても、見る者に「小僧」なる称呼、観念を生じさせる。以上のとおり、被告標章の要部は、少なくとも称呼、観念において本件登録商標と同一であるから、被告標章は本件登録商標と類似する。
（四）　結論
被告会社及びその加盟店の被告標章の使用は、商標法三七条の類似商標の使用に該当し、原告会社の本件商標権を侵害する。
よって、原告会社は、同法三六条により被告会社に対し、被告会社自身による被告標章の使用の差止及び抹消を請求するとともに、その加盟店をして被告標章を使用（表示）させないこと及びその加盟店をしてその抹消をさせることを請求する。
３（和解契約に基づく履行請求）
（一）　和解の成立
被告会社は、昭和五三年二月一七日、被告会社との間で、本件登録商標の使用をめぐる紛争につき左記条項による和解（以下「本件和解契約」という。）をした（但し、その条項を記載した書面は、同年一月三一日付で作成された。以下右書面を「本件和解証書」という。）。
記（１）　被告会社の営業行為中に、原告会社の所有する「小僧」商標権侵害の疑いのある事実が、昭和五二年三月原告会社より被告会社に対する申入れにより判明、被告会社はこれを了とし、遅滞なくその標章を除去することを約束した。（２）　被告会社は、昭和五三年四月末日を以て、前項約定事項の実施を完了し、昭和五三年五月以降は、これを商標としては、一切使用しないことを確認し、原告会社はこれを了承した。
（３）　昭和五二年三月、原告会社が被告会社に対し、商標誤用の停止を申入れてより、除去に至る迄（昭和五三年四月末日）の商標無断使用の代償として、被告会社は原告会社に対し、金五〇〇万円也を支払う。
（４）　被告会社は登記した「株式会社小僧寿し本部」なる商号を、原告会社は登録した「小僧」なる商標を、それぞれ適法に本来の用法に従い、妥当に使用するものとする。
（二）　和解の趣旨
右本件和解契約の趣旨は、左記のとおりである。
（１）　被告会社は、昭和五三年四月末日までに、被告会社及びその加盟店が別紙第七目録記載の各箇所等に付して使用している被告標章を他の名称に変更し、これを消去して、同年五月一日以降は、被告標章を含めて「小僧（コゾウ）」なる称呼、観念を生ずる標章を商標として一切使用しない。
（２）　被告会社は、変更に必要な猶予期間をおいたうえで、被告会社の商号中「小僧寿し本部」の部分を削除し、他の商号に変更する。（３）　原告会社は、被告会社に対し、被告会社が右商号変更に必要な準備期間中に限り、「株式会社小僧寿し本部」との表示を省略しないで被告会社の商号として使用することを認める。
（三）　結論
よって、原告会社は、本件和解契約により被告会社に対し、その商号の使用差止、右商号登記の抹消登記手続、並びに被告会社自身による被告標章の使用差止及
び抹消、
その加盟店をして被告標章を使用（表示）させないこと及びその加盟店をしてその抹消をさせることを請求する。
Ｂ　損害賠償
（商標権侵害に基づく損害賠償請求）
１　原告会社の損害
（一）　被告会社は、本件和解契約成立後も被告標章を使用して前記営業を継続し、昭和五三年五月一日以降昭和六二年二月までの間に、毎年二億円以上、合計一八億円を下らぬ純利益をあげている。
しかるところ、商標法三八条一項の規定によれば、右利益の額が原告会社のこうむった損害の額と推定されるから、原告会社の損害額は金一八億円を下らない。（二）　仮に、右推定が許されないとしても、原告会社は、本件登録商標について、通常使用権を設定し、被告会社の直営店ないしその加盟店の経営する店舗と同規模ないしそれを下まわる第三者経営の持ち帰り用寿しの販売店につき、一店舗あたり月額金一万円の使用料を得ているから、右通常受けるべき金銭の額は、右金額を下らない。そして、被告会社の直営店及び加盟店の店舗数からすれば、原告会社がこれらの店舗から支払いを受けるべき右金銭の額は年間合計二億円、前記期間中合計一八億円を下らない。
しかるところ、商標法三八条二項によれば、これを原告会社のこうむった損害として、被告会社にその賠償を求めることができることが明らかである。
２　被告らの責任
（一）　以上に述べてきたところからすれば、被告会社が、本件和解契約成立後も故意に本件商標権の侵害行為を続けていることは明らかであり、そうでなくとも、過失があるものと推定される。


したがって、被告会社は、民法七〇九条に基づき原告会社に対し、本件和解契約後の本件商標権侵害によって原告会社がこうむった前記損害を賠償する義務がある。
（二）　被告【Ａ】は、被告会社の代表取締役の職務執行として、自らその中心となって、被告会社の本件商標権侵害行為を推進した者であり、かつ、同侵害行為が原告会社に対する侵害行為として、原告会社に損害を与えることを知りながら同侵害行為を推進した者であるから、少なくとも同被告の職務の執行には重大な過失があった。
したがって、被告【Ａ】は、
商法二六六条ノ三第一項の規定に基づき、原告会社と連帯して、原告会社がこうむった前記損害を賠償すべき義務がある。
３　結論
よって、原告会社は、被告らに対し、被告会社については商標権侵害の不法行為に基づき、被告【Ａ】については商法二六六条ノ三第一項に基づき、連帯して右１（一）又は（二）記載の損害金の内金二億円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である昭和五六年三月六日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを請求する。
Ｃ　まとめ
以上により、原告会社は、被告会社に対し、不正競争防止法一条一項二号又は選択的に本件和解契約に基づき、請求の趣旨第１項記載の商号使用禁止、同第２項記載の抹消登記手続、並びに本件商標権又は選択的に本件和解契約に基づき、請求の趣旨第３、第４項記載の被告標章の使用差止、同第５、第６項記載の被告標章の抹消、更に被告らに対し、被告会社については商標権侵害の不法行為に基づき、被告【Ａ】については商法二六六条ノ三第一項に基づき、連帯して請求の趣旨第７項記載の金員を支払うことを各求める。
二　請求原因に対する被告らの認否
Ａ　差止め
１（不正競争防止法に基づく差止請求）
（一）　請求原因（一）のうち、原告会社がその主張の場所に本店を置いていること、原告会社が昭和三二年七月二五日に別紙第一目録記載の「小僧」なる文字標章について商標登録を受けたことは認めるが、その余の事実は知らない。（二）　同（二）の事実は認める。但し、その経営はフランチャイズ方式によるものである。
（三）　同（三）ないし（五）は争う。
２（商標法に基づく差止請求）
（一）　請求原因（一）は認める。
（二）　同（二）のうち、被告会社が原告会社主張の営業を営み、その際、被告会社及び各加盟店が「小僧寿し」なる文字標章及び別紙第六目録記載の図形標章を使用していることは認めるが、その余は否認する。右文字標章は、被告会社とその加盟店の営業表示として使用されているものであり、商品について使用されているものではない。
（三）　同（三）のうち、被告会社の加盟店が製造販売する持ち帰り用寿し及び即席みそ汁が、本件登録商標の指定商品に含まれることは認めるが、その余は争う。
３（和解契約に基づく履行請求）
（一）　請求原因（一）は認める。
（二）　同（二）は争う。但し、本件和解契約において、被告会社が、被告会社から加盟店への提供物である寿し入れの容器、包装紙等から本件登録商標と類似の商標とみられる疑いのある「小僧寿し」とのみの表示を除去し、昭和五三年五月一日以降これを商標として使用しないことを約したことは認める。
Ｂ　損害賠償
（商標権侵害による損害賠償請求権）
１　原告会社の損害
請求原因（一）、（二）は争う。
２　被告らの責任
請求原因（一）、（二）は争う。但し、被告【Ａ】が被告会社の代表取締役であることは認める。
三　被告らの主張
１　不正競争防止法違反について
本件表示は、なんら周知なものではない。一方、被告会社の商号ないしその略称である「小僧寿し」なる被告表示は、被告会社及びその加盟店の営業表示として広く認識されており、両者が、誤認混同されるおそれはない。すなわち、被告会社は、創業以来、右表示を営業表示として使用しているが、被告会社とその加盟店の営業は、営業開始以来、急速に成長、発展し、いまや「小僧寿し」といえば、被告会社とその加盟店の営業が想起、認識されるようになっている。今日、「小僧寿し」なる表示に接する需要者、取引者は、いずれもこれを「小僧」と「寿し」に分離せず「小僧寿し」として一体不可分に理解し、被告会社やその加盟店の営業を想起するのが取引の実情である。右表示をみて原告会社の営業を想起するものはいない。被告会社の商号やその略称である被告表示「小僧寿し」と本件表示との間に誤認混同を生じるおそれはない。
２　商標権侵害について
（一）　被告標章「小僧寿し」は本件登録商標「小僧」に類似しない。すなわち、被告標章「小僧寿し」が被告会社の商号の略称であること及びそれが「小僧寿し」として一体不可分に理解し、認識されることは不正競争防止法違反について述べたとおりである。そして、この被告標章「小僧寿し」からは「コゾウズシ」の称呼、観念のみを生じ、本件登録商標のような単なる「コゾウ」との称呼、観念は生じない。両者は、外観はもちろん、称呼、観念においても相違し、類似しない。
（二）　また、別紙第六目録記載の図形標章も本件登録商標「小僧」に類似しない。
すなわち、右図形標章は、丁髷頭にねじり鉢巻きをしめ、胸に晒を巻き、着物の上に絆てんをはおり前掛けをして高下駄を履いている人物が、前掛けの前で両手を揃え、お辞儀をしている姿を正面より描いた図形のみからなるものである。この図形標章から、商家で働く人物が観念されるとしても、それは、直ちに「小僧」という称呼、観念を生じさせるものではない。一方、本件登録商標「小僧」からは、その文字に照応して「コゾウ」なる称呼を生ずるが、観念としては、丁稚の一種である「小僧」のほか、年少の僧あるいは、年少の男子をあなどっていうときの「小僧」というように各種の異なった観念を生ずる。このように前記図形標章からは直ちに「小僧」の称呼、観念を生じず、一方において、本件登録商標からは、様々な異なった観念が生ずることからすれば、両者を類似の標章であるというのは誤りである。


右図形標章と本件登録商標とは、外観はもとより称呼、観念においても相違しており、非類似の商標というべきである。現に、被告会社は、右図形標章について昭和五一年一二月一六日に第一二四二三一五号をもって商標登録を受けている（以下右図形標章を「被告登録商標」という。）。
３　本件和解契約の履行請求について
本件和解契約は、原告会社が主張するように看板等における被告標章の使用を禁止したり、商号の変更を約したものではない。
すなわち、本件和解契約は、昭和五二年三月以前に、被告会社が本件登録商標の使用と誤解を受ける可能性のある用語の使用を原告会社から指摘されたことが発端となり、同年五月から両者間で交渉を重ねた結果締結されたものであるが、その趣旨は、本件登録商標に類似する疑いのある標章を商標としては使用しないということである。
被告会社や加盟店が看板等において営業表示として使用している標章の使用を禁じたり、商号の変更までを約したものではない。しかるところ、被告会社やその加盟店は、現在、前記「小僧寿し」の文字標章と被告登録商標とを看板等において営業表示として使用しているにすぎないから、これについて、本件和解契約に基づき差止めを求められるいわれはない。
四　被告らの抗弁
１　本件登録商標の効力の限界と制限
文字標章として被告会社が使用する被告標章「小僧寿し」は、被告会社の著名な略称であり、営業表示として使用されているものである。これを普通に用いられる方法で表示する限り、それが商標としての機能を果すことがあるとしても、それについては、本件登録商標の効力は及ばない（商標法二六条一項一号）。また、図形標章である被告登録商標は、前記のとおり、本件登録商標とは非類似の商標として登録を認められたものであり、本来、被告会社において自由に使用できるものである。これに対しては、本件登録商標の禁止的効力は及ばない。すなわ
ち、
（一）　まず、文字標章である被告標章「小僧寿し」についてみると、被告標章が被告会社の名称（商号）の略称であることは、これまでに述べてきたとおりである。そして、それが著名なものであることは、被告会社が全国に展開したフランチャイズ方式の加盟店舗数が昭和五二年五月の時点で一〇〇〇店、昭和五三年一〇月の時点で一五〇〇店、昭和五六年一〇月の時点で約二〇〇〇店に達し、その年間売上額も、昭和五五年度にはいわゆる外食産業、ファストフードチェーンの中では日本における第一位になっていること、また、昭和五二年の調査では「小僧寿し」という名称の知名度は八七パーセントに達しており、その営業努力、店舗数、販売実績等々によって、被告会社が我国のファストフード業界において、「押しも押されもせぬ地位」を得ていること等数々の事実によって裏付けられている。これらの事実によれば、昭和五三年二月の本件和解契約成立当時既に、被告標章「小僧寿し」が被告会社の名称（商号）の略称としてあるいはその加盟店グループを表わす名称として極めて著名となっていたことは明らかである。
（二）　そして、右被告標章「小僧寿し」は、被告会社及びその加盟店の営業表示として使用されているものである。そのことは、各加盟店が右被告標章を単独で使用せず、その表看板において「全国チェーン小僧寿し○○店」というように「小僧寿し」の文字の前後に「全国チェーン」とか「○○店」との表示を並記し、当該店舗が全国的なフランチャイズ店の中の一店舗であることを示す表示として使用していることによって、明らかである。元来、表看板は、店頭の人目につく箇所において店の事業主体を指示、特定するためのものであり、被告会社や加盟店も、その用法に従って表看板を使用しているものである。また、位置決めの表示板（指示看板）は、多数の店舗が入っているスーパーマーケット等の中で一店舗として営業していることを示すためのものであり、そこに示されている「小僧寿し」の表示は、併置されている他店舗のそれと同様店舗の表示とみるのが自然な見方である。更に、店頭の路上に置かれた「のぼり」や立体的な「立看板」もここが「全国チェーン小僧寿し」の店であるとの表示に他ならない。そして、これら、被告会社や各加盟店の店頭看板等に表示されている「小僧寿し」の文字は、それ自体特別な書体を用いる等特異な表現方法で表わされているものではなく、その営業主体を表わすものとして普通に用いられる方法で表わされているにすぎない。（三）　以上のとおり、被告会社や加盟店が使用する被告標章「小僧寿し」は、被告会社の名称（商号）の著名な略称を普通に用いられる方法で表示するものに他ならないから、これについては、本件登録商標の効力は及ばない（商標法二六条一項一号）。
もっとも、右看板等に表示された「小僧寿し」の表示が結果的に被告会社や各加盟店が販売する持ち帰り用寿しを他社製品と区別する商標の機能を果すことはありうるが、そのことは、右法条の適用を否定する理由になるものではない。もし、それらの表示が商標としての機能をも果すことがあるというだけで、右法条の適用を否定するとすると、本来、商人の名称である商号（又はその略称）は、それが周知、著名になればなるほど、その営業に係る商品の出所を表示する機能を併有しはじめ、その表示態様の如何にかかわらず自他商品識別機能を発揮するに至ることからみて、本来商標法二六条一項一号の規定によってより一層厚く保護すべき周知、著名商号等について右法条の適用を排除することになり不当である。また、看板等に「小僧寿し」の部分が多少大きく表示されていても、そのことも、右法条の適用を否定する理由にならない。なぜなら、商品や商品の包装に特筆大書して表示するならともかく、ビルや店舗の看板にその会社の商号や営業表示を大書していることはしばしばみられることであり、看板に「小僧寿し」の標章を大きく表示しているからといって、その表示態様は格別異例なものとはいえず、ごく普通に行なわれていることにすぎないからである。
（四）　また、図形標章である被告登録商標は、前記のとおり、本件登録商標とは非類似の商標として登録を認められたものであり、本来、被告会社において自由に使用できるものである。
被告会社が、被告登録商標を被告標章「小僧寿し」と組み合わせて使用したり単独で使用することに対し、本件登録商標は、なんら禁止的効力を及ぼし得るものではない。
（五）　よって、原告会社の商標権に基づく請求は、いずれも理由がない。
２　本件和解契約に基づく債務の履行
被告会社は、本件和解契約の定めに従い昭和五三年四月末日までに寿し入れの容器、包装紙、おてふき、スタンプ等から本件登録商標を侵害する疑いのある標章を除去し、その疑いのないものに変更した。
よって、原告会社の本件和解契約に基づく請求は理由がない。
３　専用使用権設定による権利の喪失


（一）　原告会社は、訴外株式会社小僧寿し（以下「訴外会社小僧寿し」という。）に対し、昭和五五年一二月一日、本件登録商標の専用使用権の設定契約をし、昭和五七年四月一二日その旨の登録をした。
（二）　したがって、原告会社には商標法三八条二項に基づき損害賠償を請求できる権利はない。
４　原告会社の不当図利目的
（一）　原告会社は、右専用使用権設定事実を秘し、少なくとも二億円の損害をこうむったと主張して本訴を提起した。また、原告会社代表者【Ｂ】は、一方において、原告会社が「小僧寿し」という名前で再展開していく方針である旨、すなわち原告会社において本件登録商標を使用するかのように述べ、他方において、訴外株式会社富士デリフーズ（以下「富士デリフーズ」という。）が「小僧寿し」という名前で寿しも販売する方針である旨、すなわち富士デリフーズにおいて本件登録商標を使用するかのように述べたりもしている。
（二）　しかも、原告会社の会長であった訴外亡【Ｃ】（以下「【Ｃ】」という。）は、商標について興味を持ち、使用しないものでも商標として取得し、三〇〇もの商標を保有し、工業所有権関係の管理を業とする社長室長というポストまで作り、右商標使用の事実を写真に撮って損害賠償金をとったり、商標を売り渡したりする商標ブローカー的業務を行なって来たものである。（三）　そして、【Ｃ】死亡後は、訴外【Ｄ】（以下「【Ｄ】」という。）が右業務を承継して訴外会社小僧寿しの代表者となり、同社はその業務目的として「工業所有権に関する講習会、出版及び売買・貸与・管理の業務」を掲げている。（四）　以上のような事情からみれば、原告会社が自ら本件登録商標を使用する意思も権限もないのに、被告会社の隆盛に目をつけ、不当に利得を図るために本訴のような主張をしていることは明らかである。本訴のような損害賠償請求は到底許されるものではない。
五　抗弁に対する原告会社の認否及び主張
１　抗弁１（本件登録商標の効力の限界と制限）について（一）　抗弁１のうち、被告会社の加盟店舗数が約二〇〇〇店に達していることは認めるが、その余の事実及び主張は争う。
（二）　一般に、商標法第二六条一項一号にいう「普通に用いられる方法」とは、当該標章の書体や全体の構成等外観が特殊な態様のものでなく、その使用方法がいわゆる「商標的な使用でないこと」をいうものと解されている。換言すれば、当該標章が商標的に使用、すなわち自他商品識別標識として使用されていれば、「普通に用いられる方法」とはいえないということである。
しかるところ、被告会社やその加盟店が別紙第七目録記載の各箇所等で使用している被告標章は、いずれも被告会社やその加盟店の販売する寿し商品の同一性を表示するための識別標識としての機能を有している。ことに、右の店舗や店頭における看板等に表示されている被告標章は、各店舗で販売されている寿し商品等の陳列、販売箇所の表示の意味を帯有しているのみならず、「小僧寿し」、「ＫＯＺＯ」、「ＫＯＺＯＳＵＳＨＩ」等の文字標章が店舗の看板や車両等の需要者の目につく箇所に別紙第二ないし第四目録掲記の字体で特筆大書して表示使用されている。そして、各店舗の店頭の上部の壁面に掲げられている看板等に表示されている右各文字標章の上部、下部ないしはこれと並んで販売商品としての寿しの図形ないしは定価表が表示されている店舗全体の状況等からみて、右被告標章が、その店舗で販売されている寿し商品等との具体的関係において表示されているもので、その使用及び表示の方法が一般の需要者に、その商品の出所をはっきり認識させるものであること、すなわち、商標として使用されていることは明らかである。到底、「普通に用いられる方法」で表示したものとはいえない。被告らは、右の看板には「小僧寿し」の文字のほか、「ファストフード全国チェーン」とか「○○店」との表示が付加して並記されており、「小僧寿し」なる文字は営業主体の表示である旨主張するが、被告会社やその加盟店の各店舗の看板には、右の付加的文字が並記されておらず「小僧寿し」の文字のみが表示されているものも数多く存している。また、右主張のように営業表示として見ることができるとしても、その表示態様からして、それらが右に述べた商品識別標識としての機能を有していることは否定できない。
したがって、仮に「小僧寿し」なる名称が被告会社の著名な略称であったとしても、本件商標権の効力はこれに及ぶ。
２　抗弁２（本件和解契約に基づく債務の履行）について抗弁２は争う。３　抗弁３（専用使用権設定による権利の喪失）について（一）　抗弁３（一）の事実は認める。
（二）　同（二）は争う。
４　抗弁４（原告会社の不当図利目的）について
（一）　同（一）のうち、原告会社が現に二億円以上の損害をこうむったと主張して本訴を提起し、原告代表者が被告ら主張のように供述していることは認め、その余は否認する。
（二）　同（二）は否認する。
（三）　同（三）のうち、業務承継の点は否認するが、その余は認める。（四）　同（四）は争う。
六　再抗弁
１　被告会社の不正競争目的・信義則違反（抗弁１に対し）（一）　本件登録商標は、昭和三一年一〇月に商標登録出願され、昭和三二年七月に登録されたものであるところ、被告会社及び加盟店が「小僧寿し」なる標章の使用を開始したのは、はやくても被告会社の設立された昭和四七年二月以後である。（二）　したがって、仮に、被告標章「小僧寿し」が被告ら主張のように著名であるとしても、それは、被告会社が不正競争の目的をもって原告会社の本件登録商標を侵害する行為を重ねてきた結果であり、商標法二六条二項により同条一項一号の適用は排除される。そうでなくとも、そもそも、抗弁１の主張は信義則上許されない主張である。


１　請求原因（一）（原告会社の商標権）については当事者間に争いがない
２（一）　請求原因（二）（被告会社の標章使用）のうち、被告会社がフランチャイズ方式による営業のフランチャイザーとしてフランチャイジーである各加盟店に持ち帰り用寿しを製造販売させていること、被告会社及び各加盟店が右営業において「小僧寿し」なる文字標章及び別紙第六目録記載の図形標章（被告登録商標）を使用していることは、当事者間に争いがない
しかし、被告会社が直営店において持ち帰り用寿しを製造販売していることについては、これを認めるに足る証拠はない（なお、いずれも成立に争いのない乙第二七号証の一及び乙第二〇二号証によれば、右被告登録商標は、昭和四八年一月二七日、商品区分第三二類「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品」を指定商品として登録出願され、昭和五一年一二月一六日登録されたものであることが認められる
）


（二）　しかるところ、いずれも成立に争いがない甲第五号証の六、七、甲第六、七号証の各四、五、甲第八号証の三、四、甲第九号証の四、五、甲第一〇号証の三、四、甲第一一号証の三、甲第一三号証のニ、甲第一四号証の四、五、甲第一五号証の三、甲第一六号証の二、三、甲第一七、一八号証の各三、四、甲第一九号証の二、甲第二〇号証の三、四、甲第二一号証の二、甲第二二号証の三、四、甲第二三号証の六、七、甲第二四号証の三及び甲第二八、二九号証の各一、二、いずれも証人【Ｅ】の証言によリ真正に成立したものと認められる甲第一二六号証の一、二、甲第一二七ないし一三四号証、甲第一三五号証の一、二及び甲第一三六ないし一四三号証、甲第一四四号証の一、二、甲第一四五、一四六号証、同証言及び右甲第一三三号証により真正に成立したものと認められる甲第一二号証の三、同証言及び右甲第一三六号証により真正に成立したものと認められる甲第一五号証の二、いずれも右証言により【Ｅ】が原告会社主張の撮影年月日に同主張の被告会社加盟店の店頭付近等を撮影した写真であると認められる甲第五号証の一ないし五、甲第六、七号証の各一ないし三、甲第八号証の一、二、甲第九号証の一ないし三、甲第一〇ないし一二号証の各一、二、甲第一三号証の一、甲第一四号証の一ないし三、甲第一五、一六号証の各一、甲第一七、一八号証の各一、二、甲第一九号証の一、甲第二〇号証の一、二、甲第二一号証の一、甲第二二号証の一、二、甲第二三号証の一ないし五、甲第二四号証の一、二及び甲第二五号証の一ないし四、いずれも原告会社主張のものであることに争いがない甲第二七号証の一（爪楊枝袋）、二（箸袋）、三（おてふきの袋）、いずれも証人【Ｄ】の証言により同人が原告会社主張の撮影年月日に同主張の被告会社加盟店の店頭付近等を撮影した写真であると認められる甲第二六号証、甲第三〇号証、甲第三一号証の一、二、甲第三二号証、甲第三三、三四号証の各一ないし四、甲第三五号証の一、二、甲第三六号証の一ないし四、甲第三七号証の一ないし五、甲第三八号証、甲第三九号証の一、二、甲第四〇号証、甲第四一号証の一、二、甲第四二号証、甲第四三ないし四五号証の各一、二、甲第四六号証、甲第四七号証の一、二、甲第四八号証、甲第四九号証の一ないし四、甲第五〇ないし五五号証、甲第五六号証の一、二、甲第五七、五八号証、甲第五九号証の一、二、甲第九九号証の一ないし三、甲第一〇〇号証の一、二、甲第一〇一ないし一〇三号証、甲第一〇四、一〇五号証の各一、二、甲第一〇六ないし一〇九号証、甲第一一〇ないし一一三号証の各一、二、甲第一一七、一一八号証の各一、二、甲第一一九、一二〇号証、甲第一二一ないし一二三号証の各一、二及び甲第一二四号証、同証言により真正に成立したものと認められる甲第一一六号証、被告会社代表者本人尋問の結果により原本の存在及び成立の認められる甲第六〇号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第六一号証、いずれも成立に争いのない乙第一号証、乙第一六号証及び乙第三〇号証、被告会社代表者本人尋問の結果により被告会社加盟店の写真であると認められる乙第三一号証の一、二、いずれも証人【Ｆ】の証言（第一回）により原本の存在及び成立が認められる乙第三四号証の一、二、乙第三五、三六号証、乙第三七号証の一、二及び乙第三八、三九号証、いずれも被告ら主張の被告会社加盟店の店頭付近等の写真であることについては当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨により撮影者及び撮影年月日が被告ら主張のとおりであると認められる乙第五二号証の一ないし四、乙第五三号証の一ないし三、乙第五四、五五号証の各一、二、乙第五六号証の一ないし三、乙第五七、五八号証の各一、二、乙第五九、六〇号証、乙第六一号証の一ないし三、乙第六二ないし六四号証、乙第六五号証の一、二、乙第六六ないし六八号証、乙第六九号証の一、二、乙第七〇号証の一ないし四、乙第七一、七二号証の各一、二、乙第七三ないし七五号証、乙第七六号証の一、二、乙第七七号証、乙第七八、七九号証の各一ないし四、乙第八〇号証の一、二、乙第八一号証の一ないし四、乙第八二号証の一ないし五、乙第八三号証、乙第八四号証の一、二、乙第八五号証、乙第八六号証の一、二、乙第八七号証、乙第八八ないし九〇号証の各一、二、乙第九一号証、乙第九二号証の一、二、乙第九三号証、乙第九四号証の一ないし四、乙第九五号証の一ないし一〇、乙第九六号証の一、二、乙第九七号証の一ないし三、乙第九八号証の一、二、乙第九九ないし一〇一号証、乙第一〇二、一〇三号証の各一、二、乙第一〇四ないし一〇七号証、乙第一〇八号証の一、二、乙第一〇九、一一〇号証及び乙第一一一、一一二号証の各一、二、いずれも証人【Ｆ】の証言（第二回）により真正に成立したものと認められる乙第一九八号証の一ないし八、いずれも同証言（第一回）により被告ら主張のものであると認められる検乙第一号証の一（和解前の寿し容器の蓋の金型の写真）、二（和解後の寿し容器の写真）、検乙第二号証の一（和解前のおてふきの袋）、二（和解後のおてふきの袋）及び検乙第三号証の一（和解前の包装紙）、二（和解後の包装紙）、証人【Ｆ】（第一、ニ回）、同【Ｄ】及び同【Ｅ】の各証言、被告会社代表者本人尋問の結果、並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる


２　本件和解契約第四項の錯誤無効、詐欺取消（抗弁２に対し）（一）　本件和解契約第四項の被告会社の商号使用に関する条項は、右商号変更に必要な準備期間内での使用を認めるとの趣旨である。原告会社は同項の条項をそのような趣旨において理解し、被告会社も原告会社に当時そのように説明していた。したがって、仮に、右条項が、被告会社の商号に関する限り将来も引き続いて使用を認めるという意味であり、そのような趣旨で合意が成立したとすると、原告会社においては、被告会社からの申入れに従い右のように理解していたのであるから、同条項に関する限り、原告会社の錯誤に基づいてなされたことになり、民法九五条の規定により無効であるか、もしくは被告会社の詐術的行為によってなされたものとして、取り消しうるものとなる。
（二）　そこで、原告会社は、被告会社に対し、昭和五七年七月一六日の本件第八回口頭弁論期日において、本件和解証書第四項の合意を取り消す旨の意思表示をした。
３　通常使用権設定契約（抗弁３に対し）
（一）　原告会社は、本件登録商標の専用使用権を設定した訴外会社小僧寿しとの間に、それと同時に原告会社のための通常使用権設定契約を締結した。（二）　したがって、被告らの抗弁３の主張は失当である。
七　再抗弁に対する被告らの認否及び主張
１　再抗弁１（不正競争目的・信義則違反）について
（一）　再抗弁１（一）は認め、同（二）は争う。
（二）　原告会社の再抗弁１の主張は、左記の理由により主張自体失当である。（１）　被告標章「小僧寿し」が著名性を獲得したのは、被告会社が傘下の加盟店とともに、該標章をその営業主体を表わす表示として、またチェーン店であることを表わす一つの企業グループの名称として使用してきた結果であり、「商標」として使用したためではない。そして、該標章は少なくとも本件和解契約成立以前に著名性を獲得していたのである。
（２）　そして、右被告標章「小僧寿し」の著名性は客観的な事実であり、被告会社等の主観的意図とは無関係である。主観的意図と関連づけて、信義則を云々される評価の問題ではない。しかも、原告会社と被告会社との間では、昭和五三年二月に本件和解契約が成立し、それ以前の商標権侵害の疑いに関する紛争は解決済みである。それにもかかわらず、本件和解契約成立以前の事情に言及して、商標権侵害を云々すること自体、禁反言の法理、信義則上から許されないものである。
２　再抗弁２（錯誤無効・詐欺取消）について
同２（一）は否認する。同（二）のうち、原告会社主張の取消の意思表示があったことは認めるが、その余は争う。
３　再抗弁３（通常使用権設定契約）について
知らない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　不正競争防止法に基づく差止請求について
１　請求原因（一）（原告会社の営業と表示）のうち、原告会社が肩書住所地に本店を置いていること、原告会社が昭和三二年七月二五日に別紙第一目録記載の「小僧」なる文字標章について商標登録を受けたことは当事者間に争いがない。そして、いずれも成立に争いがない甲第一号証の二、甲第二号証、甲第三号証の一、二、原本の存在及び成立に争いがない甲第一五一号証、いずれも証人【Ｄ】の証言及び原告会社代表者本人尋問（第一回）の結果により【Ｄ】が原告会社主張の各撮影年月日に同主張の店舗等を撮影した写真であることが認められる甲第六二ないし八七号証、証人【Ｄ】の証言及び原告会社代表者本人尋問（第一回）の結果並びに弁論の全趣旨によれば、請求原因（一）のその余の事実（但し、「小僧寿し」なる標章使用の点を除く。）が認められるが、右「小僧寿し」なる標章使用の点については、これを認めるに足る証拠がない。
２　請求原因（二）（被告会社の営業と表示）については、直営の点を除き当事者間に争いがない。しかし、右直営の点についてはこれを認めるに足る証拠はない。３　そこで、請求原因（三）（本件表示の周知性）について判断するに、前記甲第六二ないし八七号証、甲第一五一号証、証人【Ｄ】の証言及び原告会社代表者本人尋問（第一回）の結果によれば、原告会社は、昭和四〇年ころまでは大阪中央卸売市場内において主に水産練製品及び料理菓子の卸売をしていた会社であるが、昭和四五年ころからスーパーダイエー内の店舗において持ち帰り用寿しの製造販売も始めたこと（但し、この時点では、まだ右営業に関し「小僧」なる表示は使用していない。）、その後、昭和四九年一一月ころから原告会社の直営店及び卸店の店頭看板、庇型テント等に「おにぎり小僧」なる文字と鉢巻きをしめた三角おむすびの形をした人の顔を正面から描いた図形とを表示して「おにぎり小僧」の名称で持ち帰り用寿し、おにぎり等の製造販売を始めたこと（但し、その中には、店頭看板に「ほっかほか小僧」なる文字のみを表示した店舗もある。なお、原告会社の工場の壁面、商品運搬用の車両の車体には原告会社の社名のほか、「おにぎり小僧」なる文字と前記図形とが表示されている。）、そして、その後、右営業を行う店舗の展開は大阪、兵庫地区においてなされているが、その店舗数は直営店と卸店とを合わせて二〇店ないし三〇店位にとどまっていることが認められる（原告会社代表者本人の供述中には、常時約一〇〇店、内約二〇店が直営店であるとの供述部分があるが、他方には直営店及び卸店とも約一〇店であるとの供述部分もあり、また、前記甲第六二ないし八七号証によれば、昭和五七年五月現在の右店舗数は二五店位であることが窺えることを合わせ考慮すると、原告会社代表者本人の常時約一〇〇店との右供述部分はたやすく採用できない。）。右事実によれば、原告会社が持ち帰り用寿し、おにぎり等の製造販売に関して「おにぎり小僧」なる本件表示を使用していることは肯認できるが、右事実だけからでは、原告会社が製造販売する持ち帰り用寿し、おにぎりが、原告会社主張のように、昭和四六年以降、大阪府下及びその周辺地において「小僧寿し」、「おにぎり小僧」の名で広く知られ、原告会社が使用している本件表示がその営業表示として周知になっているとは到底認められず、他にこれを認めるに足る証拠はない。
４　そうすると、原告会社の不正競争防止法一条一項二号に基づく請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がなく、排斥を免れない。
二　商標権に基づく差止請求について
（１）　被告会社の営業形態と方針


（イ）　被告会社は、いわゆるフランチャイズ方式により持ち帰り用寿しの製造販売を行うもので、そのフランチャイザーとして被告会社において開発したノウハウ（店作り、立地の選定、営業、運営及び商品製造方法等の指導）及び被告会社において仕入れた副材（カンピョウ、ノリ、包装紙、寿し入れの容器等）を傘下のフランチャイジーである各加盟店に提供し、各加盟店に持ち帰り用寿しの製造販売をさせて各加盟店からロイヤリティーを得ているが、同様の寿しを製造販売する被告会社の直営店はない。そして、被告会社の下に地域本部が置かれるほか、地域本部の下に地区本部（四支部二〇店舗の管理運営）、地区本部の下に支部、支部の下に各五店舗が置かれ、右地域本部以下の加盟店の中には「○○小僧寿し本部」とか「小僧寿し○○支部」の商号を使用するものもあるが、地域本部以下の運営はフランチャイジーに任されており、被告会社が直接これに関与することはない。（ロ）　但し、被告会社は、元来加盟店の店頭の正面看板には「ファストフード全国チェーン小僧寿し○○店」と表示すべきであるとの方針をとっており、各加盟店に対し、店舗の看板には必ず右趣旨の表示をするように指導していた。
（２）　本件和解契約成立ないし本訴提起
被告会社は、昭和四七年の創業以来、「小僧寿し」の標章や「小僧寿し」の文字の入った別紙第五目録記載の図形標章等を使用し、その加盟店にも右標章を使用させていたところ、昭和五二年三月ころ、原告会社から右標章の使用は本件登録商標を侵害するものであるから、右標章の使用を続けるのであれば、本件登録商標を買い取るか使用料を支払うようにとの申入れがあり、原告会社と被告会社が話し合った結果、昭和五三年二月に本件和解契約が成立した（右和解契約成立の点については争いがない。）。しかし、その後、右和解契約の履行を巡って争いが生じ、昭和五六年二月には本訴が提起された（右訴え提起の点は本件記録上明らかである。）。
（３）　本件和解契約成立ないし本訴提起前後の使用標章（イ）　店舗店頭の正面看板、袖看板、立看板、幟旗、店内看板、店舗の壁面、広
告看板等における使用標章
（ａ）　被告会社は、前記のとおり各加盟店の店頭の正面看板には「ファストフード全国チェーン小僧寿し○○店」と表示すべきであるとの方針に基づき、各加盟店に対し、店舗の看板には必ず店名を表示するように指導しており、多くの加盟店では右指導に従い店名等を表示していたが、これを実施するにあたって、店名等を表示しても「小僧寿し」の文字に比べて店名や「全国チェーン」、「ファストフード全国チェーン」の文字を小さく表示したり、中には店名等を表示せず、単に「小僧寿し」とだけ表示する店舗もあった。
（ｂ）　そして、本件和解契約成立ないし本訴提起前後の使用標章の具体例をあげ
ると、①正面看板、袖看板、立看板、幟旗、
店舗の壁面、広告看板、指示看板（複数の店舗が出店しているスーパーマーケット内における被告会社加盟店の店舗の位置を指示する看板）等に、別紙第二、第三目録記載の横書、縦書の「小僧寿し」の文字標章（但し、同第三目録（５）記載の右横書の文字標章を除く。）や同第四目録記載のローマ字表記の文字標章と被告登録商標や同第五目録記載の「小僧寿し」の文字入りの図形標章を表示したもの、②加盟店の店舗窓口（商品受渡口）や店舗外壁面の上部看板に右①と同様の文字標章のみを表示したもの（但し、右看板の周囲すなわちその上方、下方ないしはこれと並ぶ部分に販売商品である持ち帰り用寿しの図形メニューないしは定価表が表示されている。）、③また、同第五目録記載の「小僧寿し」の文字入り図形標章を表示した袖看板、店頭横に設置した看板に横書で「Ｗｅｌｃｏｍｅ　ｔｏ　ＫＯＺＯ」と表示したもの、④同第四目録（３）記載の「ＫＯＺＯ」と横書した文字標章のみを庇型の外壁面に表示したものや、⑤同第三目録（９）記載の「小僧寿し」と縦書した文字標章のみを表示した幟旗、⑥被告登録標章と同第三目録（１）又は（８）記載の横書、縦書の「小僧寿し」の文字標章を並記し、これに横書又は縦書で「全国チェーン」の文字及び地区本部名を付記したバス停留所設置の広告看板等があった。
（ロ）　工場壁面、袖看板等と車両における使用標章
（ａ）　被告会社加盟店の工場には、①壁面に別紙第三目録（２）記載の横書の「小僧寿し」の文字標章のみを表示したもの、②右文字標章に同第五目録記載の「小僧寿し」の文字入りの図形標章又は被告登録商標を並記したものや、③ドアに横書で「全国チェーン」の文字を付記した同第三目録（４）記載の「小僧寿し」の文字標章を表示したものがあった。
（ｂ）　また、①被告会社の地域本部のひとつである訴外株式会社小僧寿し東京本部（以下「小僧寿し東京本部」という。）加盟店使用車両には車体に横書で「全国チェーン」の文字、別紙第三目録（１）記載の「小僧寿し」の文字標章と被告登録商標とを付したもの、②横書で「全国チェーン」、「フレンドリー小僧」の文字と被告登録商標とを付したもの、③高知地区加盟店使用車両には車体に同第三目録（４）、（５）記載の「小僧寿し」の文字標章と被告登録商標とを付したものがあった。
（ハ）　領収証、サービス券、宣伝用パンフレット、包装紙、寿し入れの容器、箸
袋等における使用標章
（ａ）　被告会社が加盟店へ提供していたタイムスタンパー（日時入り製造印で、領収証等に押印されるもの）には上段に横書で「小僧寿し」の文字を表示し、下段に店名を表示したものと店名表示のないものがあり、右「小僧寿し」の文字標章が領収証に使用されていた。
（ｂ）　小僧寿し東京本部加盟店では被告登録商標を付したハッピィーチップと称するサービスシールを発行していたが、右ハッピィーチップの中には、被告登録商標の上部に横書で「ＫＯＺＯ」の文字を表示したものがあった。（ｃ）　小僧寿し東京本部がかつて独自に作成して加盟店に提供した宣伝用パンフレット、宣伝用ビラには、同社や被告会社の社名の表示のほか、「小僧寿しでパーティーを！」とのチャッチフレーズや「小僧寿しメニュー」の表示をしたものがあった。


（ｄ）　被告会社が加盟店へ提供していた包装用袋（下げ袋）、寿し入れの容器、醤油入れの容器、爪楊枝袋、おてふきの袋及び箸袋には「小僧寿し」なる文字標章が付されていた。
（４）　その後の使用標章の変更
被告会社は、本件和解契約の成立とその後の本訴提起を契機として、極力、商標的な使用とみられるおそれのある標章の使用をとり止め、できる限り営業表示としての使用であることが明確になるよう努めることとして、加盟店に対しても、その旨の指導を強化、徹底した。
その結果を例示すると次のとおりである。
（イ）　店舗店頭の正面看板、袖看板、立看板、幟旗、店内看板、店舗の壁面、広
告看板等における使用標章
被告会社の右指導を受けた各加盟店において、店名等を表示したり、店名等と前記文字標章との文字の大きさの均整化を図り、①別紙第五目録記載の「小僧寿し」の文字入り図形標章と同第三目録（２）記載の「小僧寿し」の文字標章とを並記した正面看板等を雄、雌各一頭の子象を描いた図形標章（以下「子象標章」という。）と同第三目録（１）記載の「小僧寿し」の文字標章とを並記したものに変えたり、同第五目録記載の「小僧寿し」の文字入り図形標章から「小僧寿し」の文字を削除したり、同図形標章の「小僧寿し」の文字の上部や同標章の上部へ横書で「全国チェーン」の文字を付記したり、②前記店舗窓口（商品受渡口）や店舗外壁面の上部看板やその周囲の図形メニュー、定価表を撤去したり、③横書で「Ｗｅｌｃｏｍｅ　ｔｏ　ＫＯＺＯ」と表記した前記店頭横の看板を撤去したり、同看板を子象標章を表示したものに変えたり、④前記庇型外壁面から同第四目録（３）記載の「ＫＯＺＯ」と横書した文字標章を撤去したうえで、新たに被告登録商標の横に横書で「全国チェーン」の文字を並記し、その下部に同第三目録（１）記載の「小僧寿し」の文字標章及び右文字と同じ大きさで店名を表示したり、⑤前記バス停設置看板を撤去したりした。
（ロ）　工場壁面、袖看板等と車両における使用標章
被告会社加盟店の工場にあった前記表示は撤去され、被告登録商標に横書で「全国チェーン」の文字と別紙第三目録（１）記載の「小僧寿し」の文字標章を並記した袖看板及び立看板が設置されている。
また、前記車両の表示も変更され、小僧寿し東京本部においては別紙第三目録（１）記載の「小僧寿し」なる文字標章に横書で「株式会社」及び「東京本部」なる文字を付記したもの、高知地区においては横書で同目録（４）、（５）記載の「小僧寿し」の文字標章と一体的に「高知第○地区本部」と表示したものが使用されている。
（ハ）　領収書、サービス券、宣伝用パンフレット、包装紙、寿し入れの容器、箸
袋等における使用標章
（ａ）　被告会社は、加盟店へ提供する前記タイムスタンパーの表示を、店名の分離したものや店名表示のないものから、「小僧寿し○○店」というように「小僧寿し」の文字と店名とを同じ段に一体的に横書表示したものに変えた。なお、現在、被告会社加盟店が発行しているレシートには、別紙第二目録あるいは同第三目録（１）記載の「小僧寿し」なる文字標章の上部に、「ファーストフード全国チェーン」、「全国チェーン」、「まごころの味」の文字のいずれかが横書で付記され、右文字標章の下部ないし横に店名を記した表示が使用されている。（ｂ）　小僧寿し東京本部加盟店が発行していた前記「ＫＯＺＯ」の表示のあるハッピィーチップについては、被告会社は格別の措置はとらなかったが、その後の時間の経過や被告会社の最近のプレゼント関係の宣伝用ビラからすると、現在においては、少なくとも右「ＫＯＺＯ」の文字を付記したハッピィーチップは使用されていないものと推認される。
（ｃ）　被告会社は、本件和解契約成立後、前記「小僧寿しメニュー」との表示のある宣伝用パンフレットの作成を中止させた。そして、その後、被告会社が加盟店に提供している宣伝用パンフレット、宣伝用ビラ、応募葉書には、被告会社の社名のみの表示、被告会社の社名と被告登録商標とを付した表示、被告登録標章のみの表示、被告登録商標と子象標章を付した表示が使用され、その宣伝文言中でも「小僧寿しチェーン」、「小僧寿しチェーンのお寿し」との表示が使用されている。また、被告会社加盟店の作成した広告チラシにおいても、単に「小僧寿し」の文字だけでなく、別紙第二目録記載の「小僧寿し」の文字標章の横にこれより小さくではあるが「店」、その上部に横書で「○○スーパー直営」の文字を並記したものが使用されたりしている。
（ｄ）　更に、被告会社は、加盟店へ提供していた前記包装紙、包装用袋（下げ袋）、寿し入れの容器、醤油入れの容器、爪楊枝袋、おてふきの袋及び箸袋等に「小僧寿し」なる文字標章を付すのを止めた。その結果、包装紙は「（株）小僧寿し本部」との被告会社の社名と被告登録商標だけが表示されたものとなり、寿し入れの容器は別紙第二目録記載の「小僧寿し」の文字標章と被告登録商標が付されたものから、梅の花柄のみをあしらったものに変わり、おてふきの袋は表面に被告会社の社名が表示され、裏面に被告登録商標が付されたものに変った。
（５）　現在の使用標章


（イ）　以上の認定経過等を参酌して冒頭掲記の各証拠に照らすと、被告会社及びその加盟店においては、現在、主に別紙第二、第三目録記載の「小僧寿し」の各文字標章と同第四目録（２）、（４）、（５）記載の「ＫＯＺＯ　ＳＵＳＨＩ」、「ＫＯＺＯＳＵＳＩ」、「ＫＯＺＯ　ＺＵＳＨＩ」の各文字標章と図形標章である同第六目録記載の被告登録商標を使用しているものと認められる。但し、一部の加盟店（岡山市＜以下略＞所在の益野店）においては、同第四目録（１）記載の「ＫＯＺＯ」の文字標章も使用している（なお、右は、本件訴訟に現われた資料で被告会社及び加盟店の使用標章を証する最も新しいものが、昭和六一年四月ないし六月ころのものであり、それ以降の使用状況については、格別の資料が提出されていないことと右資料の時期等からみて、右資料によって使用の認められる標章は、その後も継続して使用されているものと推認したものである。）。（ロ）　その具体的な使用態様は、次のとおりである。（ａ）　店舗店頭の正面看板、袖看板、立看板、幟旗、店内看板、店舗の壁面、広
告看板等における使用標章
右箇所においては、別紙第二、第三目録記載の「小僧寿し」の各文字標章（但し、同第三目録（５）記載の右横書の文字標章を除く。）と同第四目録（１）、（２）、（４）、（５）記載の「ＫＯＺＯ」、「ＫＯＺＯ　ＳＵＳＨＩ」、「ＫＯＺＯＳＵＳＩ」、「ＫＯＺＯ　ＺＵＳＨＩ」の各文字標章を単独又はその前後ないし上下に「全国チェーン」との趣旨の文言や店名を記載し、これに図形標章である被告登録商標を並記したものが、使用されている。そして、右各文字標章と被告登録商標の並記の仕方には、右各文字標章の上下、左右、いずれかに被告登録商標を配したもの、「小僧寿し」の標章の中央部、「小僧」と「寿し」の間に被告登録商標を配したもの、図形標章である被告登録標章の前垂れの部分に、「全国チェーン小僧寿し」の文字を記入したもの等各種のものがある。ちなみに、右各標章のうち「ＫＯＺＯ」なる標章は、店舗の壁面に使用されているものである。
（ｂ）　工場壁面、袖看板等と車両における使用標章
右箇所においては、別紙第三目録（１）記載の「小僧寿し」の文字標章と被告登録標章を並記したものがある。
（ｃ）　領収証、サービス券、宣伝用パンフレット、包装紙、寿し入れの容器、箸
袋等における使用標章
右領収証等（但し、寿し入れの容器を除く。）においては、別紙第二目録や同第三目録（１）記載の「小僧寿し」の文字標章に続けて店名を付記したもの、右文字標章に「ファストフード全国チェーン」、「全国チェーン」等の文字を付記したもの、「（株）小僧寿し本部」の表示及び被告登録商標が使用されている。（ｄ）　袋詰商品やカップ詰商品の袋及びカップにおける使用標章被告会社加盟店の店頭に陳列されている袋詰及びカップ詰のみそ汁のもと（即席みそ汁）の袋及びカップには被告登録商標が付されている。（三）　請求原因（二）のその余の事実については、これを認めるに足りる証拠がない。
（四）　そして、証人【Ｆ】（第一、二回）の証言及び被告会社代表者本人尋問の結果と弁論の全趣旨によれば、前記（二）（５）の（ロ）（ａ）ないし（ｃ）の看板、領収証等において使用されている各文字標章及び被告登録商標は、本来、被告会社ないしその加盟店において、その営業表示として使用しているものと認められる。しかしながら、他面、右標章等を用いている被告会社加盟店の商品が付帯的に販売されている前記みそ汁のもと（即席みそ汁）を除くと、ほとんど持ち帰り用寿しに限られていることからすれば、右標章等が被告会社加盟店が製造販売する持ち帰り用寿しを宣伝し、これを同業他社のそれと区別する機能を果していることも否定できない。かかる事情を参酌すると、右文字標章や被告登録商標の使用は、商標法二条一項の商品についての使用にもあたり、その意味で、右の看板等を設置したり、領収証、パンフレット等を頒布する行為は同条三項三号所定の「商品に関する広告、（中略）取引書類に標章を附して展示し又は頒布する行為」に該当すると解するのが相当である。また、前記（二）（５）の（ロ）（ｃ）の包装紙、同（ｄ）の袋・カップにおける被告登録商標の使用が商品（前者は持ち帰り用寿し、後者は即席みそ汁）についての使用であり、これを付した商品を販売したり展示したりする行為が、同項一、二号所定の行為に該当することは明らかである。３　そこで、請求原因（三）（被告標章と本件登録商標との類似性）について検討する。


（一）　被告会社加盟店が製造販売する持ち帰り用寿し及び即席みそ汁が本件登録商標の指定商品に含まれることは当事者間に争いがない。（二）　しかるところ、本件登録商標は「小僧」の文字を縦書したもので、その外観は別紙第一目録記載のとおりであり、右商標からは、被告らが指摘するように「コゾウ」の称呼と（イ）商店で使われている年少の男子店員、（ロ）年少の僧、（ハ）あなどっていうときの年少の男子等の各観念を生じるものと考えられる。（三）　一方、被告会社及びその加盟店が現に使用していると認められる文字標章すなわち別紙第二、第三目録記載の「小僧寿し」の文字標章及び同第四目録（１）、（２）、（４）及び（５）記載の「ＫＯＺＯ」、「ＫＯＺＯ　ＳＵＳＨＩ」、「ＫＯＺＯＳＵＳＩ」、「ＫＯＺＯ　ＺＵＳＨＩ」の各文字標章のうち、「小僧」又は「ＫＯＺＯ」の文字以外の部分は、いずれも商品（寿し）の普通名称を表示したものであるということができる。そして、これを一般的にみる限り、右各文字標章の要部は、「小僧」又は「ＫＯＺＯ」の部分にあり、右要部からは、いずれも「コゾウ」の称呼が生じ、本件登録商標と同一の観念を生じる。したがって、右各文字標章は本件登録商標に類似しているということができる。もっとも、被告標章「小僧寿し」が被告会社の著名な略称であり、被告会社及びその加盟店の営業表示として周知のものであることは後記４において判示するとおりである。そして、この点を考慮すると、被告らが右「小僧寿し」の文字標章は「小僧寿し」として一体不可分に認識され、右標章からは「コゾウズシ」との称呼、観念のみを生じ、「コゾウ」との称呼、観念を生じないから、本件登録商標に類似しないというのも、あながち理由のないことではないと考えられる。しかしながら、本件登録商標と右各被告標章を対比してみると、両者に「小僧」の文字又は「コゾウ」の称呼の点において共通するところがあることは否定し難い事実であり、かかる事実とこれらが同一商品である「寿し」について使用されているときのことを考慮して、全体的、離隔的に対比観察すると、右商品を購入する一般消費者において両者を誤認、混同するおそれが全くないとまではいえないと認めるのが相当である。本件登録商標と右各被告標章の非類似をいう被告らの主張は、たやすく採用できない。
（四）　次に、図形標章である被告登録商標についてみるに、その外観は、別紙第六目録記載のとおりである。
いま、これをその設定登録後の前記２（二）で認定した実際の使用態様や経過を捨象して図形標章それ自体としてみてみると、被告登録商標は、被告らも主張するとおり商家で働く人物を観念させるものではあるが、それが即「商店で使われている年少の男子店員」を観念させるものとは認められず、また、「年少の僧」や「あなどっていうときの年少の男子」を観念させるものとも認められない。被告登録商標から、直ちに本件登録商標と同一の称呼、観念を生じるとは認められないというべきである。したがって、被告登録商標は、右のような観点からみる限り、それ自体としては本件登録商標に類似するとはいえない。
しかし、前示の実際の使用態様に照らし、被告登録商標と前示各文字標章が並記されている場合を考えてみると、被告登録商標は右各文字標章とあいまって、本件登録商標の有する「コゾウ」なる称呼及び「商店で使われている年少の男子店員」の観念を生じるものと認められる。その意味で、被告登録商標が本件登録商標に類似する商標としての機能を果す場合があることは否定できないといわなければならない。
さらに、前記２（二）で認定した標章の使用態様や経過等に照らすと、被告登録商標の設定登録後に、被告会社及びその傘下の加盟店が、その看板等に被告登録商標と「小僧寿し」なる文字標章とを並記して表示する等、両者を組み合わせて使用するという使用形態を多用して来たことにより、現時点においては、一般消費者が右文字標章の並記されていない被告登録商標だけをみても、そこから被告会社の「小僧寿し」を観念し、「コゾウズシ」の称呼を生じると認める余地はある。そして、右（三）に判示したような観点からすれば、現時点においては、被告登録商標のみが表示された場合でも、同商標が右文字標章が並記されている場合と同様の働きをし、ひいては本件登録商標に類似する商標としての機能を果す場合がないとはいえない。
４　そこで、以下、被告らの抗弁１（本件登録商標の効力の限界と制限）について検討する。
（一）　まず、文字標章としての前示各被告標章についてみていくが、抗弁１（一）のうち、被告会社の加盟店の店舗数が約二〇〇〇店に達していることは、当事者間に争いがない。


（二）　右争いのない事実と前記２（二）の認定事実、前記甲第六〇、六一号証、乙第一号証、乙第一六号証、乙第三〇号証、乙第三四号証の一、二及び乙第一九八号証の一ないし八、いずれも成立に争いのない乙第二ないし一五号証、乙第一七ないし二六号証、乙第一一五ないし一一八号証、乙第一二〇号証の一ないし三、乙第一二一ないし一二五号証、乙第一二九ないし一三八号証、乙第一四四号証、乙第一四六ないし一五五号証、乙第一五七号証、一五八号証、乙第一六〇ないし一八七号証及び乙第二〇三、二〇四号証、いずれも被告会社代表者本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる乙第三二、三三号証、いずれも証人【Ｆ】の証言（第二回）により真正に成立したものと認められる乙第一一九号証、乙第一二六ないし一二八号証の各一ないし四、乙第一三九ないし一四三号証、乙第一四五号証、乙第一五六号証、乙第一五九号証、乙第一八八ないし一九五号証、乙第一九六号証の一ないし三及び第一九七号証、証人【Ｆ】の証言（第一、二回）及び被告会社代表者本人尋問の結果、並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。（１）　被告会社は、前示のとおりフランチャイズ方式により持ち帰り用寿しの製造販売を行っているものであるが、これに加盟する各加盟店との間に「小僧寿しフランチャイズ契約」を締結し、右契約において、加盟店の名称を「小僧寿し」とし、加盟店は被告会社の文書による承認を得ないで商号、商標を変更してはならず、右の点に関する被告会社の勧告を受け入れるべきことを定めている。（２）　そして、被告会社は、元来、商品に関する苦情処理、予約注文をとる便宜や保健所の営業許可を取る際の形式等の観点から、各加盟店はその営業表示として店頭の正面看板にはフランチャイザーである被告会社の商号の略称である「小僧寿し」なる文字に「ファストフード全国チェーン」なる文字を付記し、更に店名を表示するべきであるとの方針をとっており、各加盟店に対しその旨の指導を行っていたが、本件和解契約成立及び原告会社の本訴提起を契機として、前示のとおり右指導を強化、徹底し、各加盟店は、これに従って前示認定のような種々の措置を取った。
（３）　被告会社が設立された昭和四七年から被告会社が外食産業において店舗数及び売上とも日本一となった昭和五四年までの間、被告会社加盟店の店舗数及び売上は、昭和四七年二七店、七億四〇〇〇万円、同四八年六七店、一二億二四〇〇万円、同四九年一五〇店、二八億円、同五〇年二五〇店、七三億円、同五一年六〇〇店、一五一億円、同五二年一〇〇〇店、二五〇億円、同五三年一五二一店、三七一億三〇〇〇万円、同五四年一七六五店（乙第一二〇号証の三中の一六七五店は誤記と認める。）、五三〇億八〇〇〇万円と急速に伸展した。そして、被告会社を中心とする企業グループは、昭和五六年までの三年間売上日本一の座を維持し、昭和五七年には首位の座は明け渡したものの、その後も、経営の多角化策を取るなどして、毎年売上ランク上位を維持している。また、加盟店の店舗数も、昭和五五年五月に山形県を除いて日本全国に一八二九店となり、その後も同年一二月一九四〇店、昭和五八年八月二一八〇店、昭和六二年一月二二四七店と増え続けている。（４）　被告会社を中心とする企業グループの右発展に伴い、遅くとも昭和五二年ころからは経済新聞及び飲食業専門雑誌のみならず一般新聞及び総合雑誌等にも、被告会社の経営分析に関する報道がなされ、所得の伸び、従業員一人当たりの効率性、荒利益率、経費率、コンピューターの導入度などその営業実態が世間の注目を浴びるようになった。そして、昭和五二年の雑誌「近代食堂」の全国調査では「小僧寿し」なる名称の知名度は八七パーセントという結果が出ており、その後の調査でも、昭和五七年一〇月の訴外西日本放送の高松地区消費動向調査では九七・三パーセント、昭和六一年一一月の同じ調査では九一・四パーセントとの結果が出ている。また、被告会社は、昭和五五年一一月一一日、農林水産省と財団法人食品産業センター及び社団法人食料品流通改善協会とが共催した食品産業優良企業等表彰式において、農林水産大臣賞を受賞し、現在、被告会社の役員が業界団体の役員に就くなど、業界においても有力企業としての地位を占めている。（５）　そして、被告会社加盟店の製造販売する持ち帰り用寿しは、被告会社の右営業努力、加盟店の店舗数、販売実績に加えて、被告会社が中心となって行って来たテレビ、新聞、加盟店の店頭ポスター等による各種セール（成人の日、節分の日、合格寿し、ひなまつり、母の日、七五三フェア、クリスマスフェア、創業祭等）の宣伝活動を通じて、一般消費者に「小僧寿し」の寿しとして親しまれている。なお、被告登録商標も、前記２（二）で認定した別紙第二、第三目録記載の各文字標章、同第四目録（２）、（４）、（５）記載の各文字標章と並記して使用されることが多かったこともあって、被告会社を中心とする企業グループの右発展とともに被告会社及びその企業グループのイメージシンボルとして、一般消費者によく知られるようになった。
（三）　右認定事実によれば、被告会社とその加盟店が使用する別紙第二、第三目録記載の各文字標章及びこれと同一の称呼を生ずる同第四目録（２）、（４）、（５）記載の各文字標章は、本件和解契約が成立した昭和五三年二月当時既に、被告会社の商号略称としてのみならず、被告会社とその傘下の全加盟店とが一体となって形成しているひとつの企業グループを表わす名称ないしその略称としても、著名になっていたものと認めるのが相当であり、被告会社とその加盟店が使用する右各文字標章は、商標法二六条一項一号所定の「自己の氏名若しくは名称」又は「これらの著名な略称」にあたると解するのが相当である。しかし、別紙第四目録（１）記載の「ＫＯＺＯ」の文字標章については、それがそれ以外の右各文字標章と同様に多用され、被告会社や被告会社とその加盟店が形成する企業グループの名称ないし略称として著名になっていたと認めるに足る証拠はない。


（四）　そうだとすれば、被告会社加盟店の一部が、別紙第四目録（１）記載の「ＫＯＺＯ」の文字標章を、店舗の壁面に使用（表示）している行為は、原告会社の本件商標権を侵害するものであるといわなければならない。そして、前示のとおり、被告会社はフランチャイズ方式により持ち帰り用寿しの製造販売を行い、各加盟店に対し、被告会社において開発したノウハウ及び被告会社において仕入れた副材を提供するとともに、被告会社が中心となって各種の宣伝活動を展開し、各加盟店に持ち帰り用寿しの製造販売をさせて、各加盟店からロイヤリティーを得ているものであり、更に、被告会社は、各加盟店との間に締結した「小僧寿しフランチャイズ契約」において、加盟店の名称を「小僧寿し」とし、加盟店は被告会社の文書による承認を得ないで商号、商標を変更してはならず、右の点に関する被告会社の勧告を受け入れるべきことを定めているものであるから、加盟店の商号、商標の使用に関し指導、監督しうる法的地位を有しており、実際にも、被告会社はフランチャイザーとして、各加盟店に対し店舗店頭の正面看板等の表示の仕方について指導していることに鑑みると、右認定の被告会社加盟店の一部による本件商標権侵害行為について、被告会社には右加盟店をして右侵害行為をさせないようにする義務があるとするのが相当である。
（五）　そこで、次に、被告会社及びその加盟店が現に使用している別紙第二、第三目録記載の各文字標章及び同第四目録（２）、（４）、（５）記載に各文字標章が、商標法二六条一項一号所定の「普通に用いられる方法で表示」されているものであるか否かについて検討する。
（１）　ところで、侵害訴訟の場で、右の点を考えるに当たっては、同条一項各号所定の氏名、名称、著名な略称等の各商標（表示）が、氏名、名称、著名な略称等の本来の性質に従った働きをするものとして使用されているか否か、また、そうした働きをするものとしてみた場合のそれらの商標（表示）の外観や表示の仕方が、一般に行われている同種商標（表示）のそれと比べて格別特異なものでないか否か、それらの使用を肯認することが、当該商標（表示）や登録商標が使用されている取引社会の実情に照らし、権利を主張する登録商標の効力を不当に制限することにならないか等の点を考慮し、合理的に決定されるべきものであると解するのが相当である。何故なら、そのように解することは、それらの商標（表示）が、元来、商標権者に独占的使用を許すのを適当としないものであることを考慮して、当該商標（表示）の使用の実情と登録商標の効力を、適宜、調整しようとしたものと解される同条の趣旨に合致し、商標法の予定する商標保護の精神にも、なんら反することはないと考えられるからである。
（２）　しかるところ、前示「小僧寿し」の文字標章が、被告会社の名称の著名な略称であり、被告会社とその加盟店の営業表示であること及び前示看板、店舗の壁面、車両、領収証等の各箇所で使用されている右標章の使用を、元来は営業表示としての使用であると認めるべきことは、前示のとおりである。そして、その外観や表示の仕方も、一般に行われている同種商標（表示）のそれと比べて格別特異なものとも認められない。すなわち、まず、前記２（二）（５）の（ロ）（ａ）、（ｂ）の店舗、工場の看板、車両等において使用されているものについてみるに、別紙第二、第三目録の記載によって右標章の外観をみても、その文字は極端に変形されたり記号化されているとは認められず、そうした場所で使用されるものとしては普通の書体により表示されているものであるということができる。また、ビルや店舗の看板、壁面、車両等に会社等営業主体の名称、商号を表示することは、一般に広く行われているところであり、右の表示に当たって、名称や商号のうち会社の種類等を示す部分（例えば株式会社の部分。以下、便宜「種類表示部分」という。）を省略して固有の社名部分を大書したり、種類表示部分を省略しないまでも、その表示を（株）というように簡略化したり、それよりも固有の社名部分を大書したりすることも、一般にしばしば見られるところであり、格別、特異なものではない。そして、これに「全国チェーン」との表示や「○○店」等の店舗表示を付記することは、営業表示としての性格をより明確にするものであるということができる。更に、企業イメージが重視される今日の取引社会において、看板等に商号ないしその略称を商号として使用されている本来の文字書体とは別のローマ字表記で表示したり、文字標章と図形標章を並記して表示したりすることも格別異例なことではない。
以上のようなことは、前記２（二）（５）の（ロ）（Ｃ）の領収証、宣伝パンフレット等における表示についてもいえるが、そこでの表示は、「小僧寿し」の文字標章に続けて「○○店」と各加盟店の所在地を示す店名を記載し、これに「ファストフード全国チェーン」又は「全国チェーン」等の文言を付記したものないしは「（株）小僧寿し本部」と被告会社の社名を表記したもので、十分、営業表示と見ることのできるものであり、表示の仕方としては極ありふれたものであるということができる。
そして、前示認定の事実と弁論の全趣旨に照らすと、「小僧寿し」の表示の著名性は、専ら被告会社やその加盟店の営業活動の結果であると考えられ、本件登録商標を利用したものとは認められないことを考慮すると、前記被告標章の使用を認めることは、本件登録商標の効力を不当に制限することにはならないと解するのが相当である。
（３）　以上によれば、被告会社及びその加盟店使用の別紙第二、第三目録記載の各文字標章及び同第四目録（２）、（４）、（５）記載の各文字標章は、いずれも商標法二六条一項一号所定の「普通に用いられる方法」で表示されたものであると認めるのが相当である。
原告会社は、問題となる商標（表示）が自他商品識別標識として使用されていれば、それは、商標法二六条一項一号にいう「普通に用いられる方法」で使用されているものとはいえない旨主張する。しかし、商人の名称ないしその略称は、それが
周知、


著名になればなるほど、その営業にかかる商品の出所を表示する機能を併有しはじめ、その表示態様のいかんにかかわらず自他商品識別機能を発揮すると考えられることを考慮すると、その商標（表示）が自他商品識別機能を果しているからといって、そのことだけから、直ちに「普通に用いられる方法」で使用されているものとはいえないというのは相当でない。少なくとも、本件被告標章のような著名な略称等について、原告会社主張のように解するときは、本来、同条一項一号の規定によって保護されるべき著名な略称等についてほとんど右規定の適用を排除することになりかねず、妥当でない。当該商標（表示）がもっぱら自他商品識別標識としてのみ表示されている場合は格別、本件のように当該商標（表示）が本来の営業表示としても機能している場合には、前示のような観点から右規定の適用を肯定するのが相当であり、原告会社の右主張はにわかに採用できない。（六）　次に、図形標章である被告登録商標についてみるに、被告登録商標を前示実際の使用態様や経過を捨象して図形標章それ自体としてみる限り、本件登録商標に類似するといえないことは、前示のとおりである。被告登録商標が本件登録商標の登録後に登録されているということは、特許庁においても、被告登録商標は本件登録商標に類似しないと認めたことを意味するといえる。その意味で、被告登録商標を前示実際の使用態様や経過を捨象して図形標章それ自体としてみたときに、被告らが、被告登録商標の登録が認められている以上、これを使用するのは被告会社の自由であるというのは、理由があるということができる。また、前示実際の使用態様に照らし、被告登録商標と前示各文字標章が並記されている場合を考えると、被告登録商標が本件登録商標に類似する商標としての機能を果す場合があること、及び、被告登録商標と右各文字標章が多年併用されてきた結果、現時点においては、被告登録商標だけが単独で使用されたときでも、そこから被告会社の「小僧寿し」の観念と「コゾウズシ」の称呼を生じ、ひいては本件登録商標に類似する商標としての機能を果す場合がありうることは前示のとおりである。
しかし、これらの場合も、被告登録商標の使用は違法なものではなく、これには本件登録商標の禁止的効力は及ばないと解するのが相当である。なぜなら、これらの場合に被告登録商標が本件登録商標に類似する機能を果すとしても、それは、本来被告会社が自由に使用できるところの被告登録商標を、前示のとおり、もっぱら被告会社やその加盟店が営業活動に際し、被告会社の略称ないしその企業グループの営業表示としての前示各文字標章と並記する等、両者を組み合わせて使用した結果、本件登録商標と類似する機能を果すに至ったものであり、本件登録商標を利用した結果これに類似する機能を果すに至ったものではないこと、及び、これまでにみて来た本件登録商標と被告標章の実際取引社会における働きに照らすと、実質的にはなんら本件登録商標の信用を害するものとはいえず、商標の信用保護を目的とする登録商標制度の趣旨からすれば、これを許されないとすべき合理的理由はないと考えられるからである。
５　原告会社の再抗弁１（被告会社の不正競争目的による被告標章の使用、信義則違反）の事実についてはこれを認めるに足る証拠はない。６　そうだとすれば、結局、被告らの抗弁１は理由があるから、原告会社の商標法に基づく差止及び抹消請求のうち、別紙第二、第三目録記載の各文字標章及び同第四目録（２）、（４）、（５）記載の各文字標章並びに被告登録商標に関する部分は理由がない。
７　以上によれば、原告会社の商標法に基づく差止及び抹消請求は、被告会社に対し、その加盟店をして、別紙第四目録（１）記載の標章（「ＫＯＺＯ」）を、その店舗の壁面に表示させないことと、その加盟店をして、右箇所に表示されている右標章を抹消させることを求める限度で理由があるが、その余は失当であるから、排斥を免れない。
三　和解契約に基づく履行請求について
１　請求原因（一）（和解の成立）については、当事者間に争いがない。２　そして、請求原因（二）（和解の趣旨）のうち、本件和解契約の合意内容に少なくとも被告会社が昭和五三年四月末日までに被告会社の各加盟店への提供物である寿し入れの容器、包装紙等から本件登録商標を侵害する疑いのある「小僧寿し」とのみ記載した表示を除去し、昭和五三年五月一日以降これを一切使用しないとの趣旨が含まれていることについては、当事者間に争いがない。３　しかしながら、本件和解契約が、被告会社や加盟店の店頭看板等から「小僧寿し」の表示を除去し、被告会社の商号を変更することまで約したものであるとは認め難い。すなわち、
（一）　被告会社が、昭和四七年の創業以来、「小僧寿し」の標章や小僧寿しの文字の入った別紙第五目録記載の図形標章等を使用し、その加盟店にも右標章を使用させていたこと、そして、被告会社が、各加盟店の店頭には「ファストフード全国チェーン小僧寿し○○店」と表示すべきであるとの方針に基づき各加盟店に対し、店舗の看板には必ず店名を表示するように指導しており多くの加盟店では右指導に従い店名等を表示していたが、これを実施するにあたって店名等を表示しても「小僧寿し」の文字に比べて店名や「全国チェーン」、「ファストフード全国チェーン」等の文字を小さくしたり、店名を表示せず、単に「小僧寿し」とだけ表示する店舗もあったこと、しかるところ、昭和五二年三月ころ、原告会社から被告会社に対し、右「小僧寿し」の標章や小僧寿しの文字の入った図形標章等の使用は本件登録商標を侵害するものであるから、右標章の使用を続けるのであれば、本件登録商標を買い取るか使用料を支払うようにとの申入れがあったことは、前示のとおりである。
（二）　そして、右事実と前記甲一五一号証、同乙第一号証及び同乙第一六号証、いずれも成立に争いのない甲第四号証、甲第八九号証の一、二、甲第九〇、九一号証の各一ないし三、原告会社代表者本人の尋問の結果（第二回）により真正に成立したものと認められる甲第九三、九四号証、証人【Ｄ】、同【Ｇ】、同【Ｈ】、同【Ｉ】（第一、二回）同【Ｆ】（第一回）の各証言、原告会社代表者（第一、二回）及び被告会社代表者各本人尋問の結果、並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。すなわち、


（１）　原告会社と被告会社の間では、前記原告会社からの申入れが発端となり、双方の代表者が昭和五二年五月二日に会ったのを始めとし、以後、被告標章の使用を巡り一〇回前後にわたる交渉が重ねられることになるが、右交渉における原告会社の方針は、被告会社が本件登録商標の使用継続を希望するならば、原告会社にその使用料を支払うべきであり、それがだめなら被告会社はその商号及び加盟店の店頭看板の表示を変えるべきだというもので、その金銭的要求は、①当初の加盟店一店につき一カ月当たり一万円の使用料支払から、②毎年三〇〇〇万円、一〇年間（合計三億円の使用料）支払、③毎年二〇〇〇万円、一〇年間（合計二億円の使用料）支払、④一億円を一〇年間無利息で融資、⑤本件登録商標の使用禁止と過去の使用料一〇〇〇万円の支払というように変遷した。
（２）　これに対し、被告会社の代表者である被告【Ａ】は、右原告会社の指摘を受けて以来、被告会社から各加盟店へ提供する提供物（寿し入れの容器、包装紙、包装用袋、醤油入れの容器、箸袋、爪楊枝袋、おてふき袋、タイムスタンパー等）に「小僧寿し」とだけ表示したものについては、本件登録商標侵害の疑いが残ることは否定できないと考え、これについては、当初から本件登録商標との抵触を回避する措置を取る旨言明していた。
しかし、被告会社の商号については、それがもともと創業者である被告【Ａ】の「商売はおごり高ぶることなく丁稚小僧の方針でやっていかなければならない。」という考えに由来するものであり、被告【Ａ】にとっては、愛着のある容易に捨て難いものであった。また、被告【Ａ】は、店頭看板等については、店名表示があるかぎり原告会社の本件登録商標を侵害しないし、被告登録商標については、その使用は権利者である被告会社の自由であり、そもそも本件登録商標侵害の問題は生じないと考えていた。そして、実際問題としても、各加盟店の看板等の表示変更は、費用と時間の掛かることであり、フランチャイザーである被告会社にとっても、簡単に一存で決められることではなかった。
また、右交渉が行われていた昭和五二、三年当時は、被告会社加盟店の店舗数（一〇〇〇店ないし一五〇〇店の間）及び売上が急速に伸び、被告会社が外食産業界において有力企業としての地位を築きつつあった時期であり、そのような時期に商号や「小僧寿し」の名称を変えることは、その営業に大きく不利益をもたらすことにもなりかねず、その点からも安易には応じられないことであった。そして、原告会社が要求していた使用料の支払いについては、被告会社において負担する考えは全くなく、しかも、右使用料を各加盟店で負担すべきか否かにつきグループ内で検討した結果否決されたため、昭和五二年一一月、被告会社は原告会社の要求をすべて拒否するに至り、両社の交渉は行き詰まった。
（３）　そこで、被告会社としては、それまで当初は被告会社代表者が当たり、昭和五二年九月からは被告会社の取締役である訴外【Ｆ】（当時企画部長。以下「【Ｆ】企画部長」という。）が当たっていた原告会社との交渉を、同年一二月からは被告会社の代理人である訴外【Ｉ】弁護士（以下「【Ｉ】弁護士」という。）に委ねることにした。一方、原告会社の方では、当初から原告代表者が一貫して右交渉に当たっていたが、原告会社代表者は、昭和五二年六月には後に本件和解契約成立時の原告会社側立会人となる訴外【Ｇ】弁護士（以下「【Ｇ】弁護士」という。）宅へ被告会社代表者を同道して交渉したり、同年九月には【Ｆ】企画部長を公認会計士で原告会社の顧問である訴外【Ｈ】のもとへ同道して交渉したりする等、被告会社側に積極的に働きかけていた。


そこで、被告会社から委任を受けた【Ｉ】弁護士は、その後、原告会社代表者と数回にわたって交渉を重ね、昭和五三年一月末ころには大筋において合意に達したものと判断して、同年二月初めころ、その結果を踏まえた五か条からなる和解条項の原案を作成し、これを原告会社代表者に送付した。原告会社代表者は、同月一〇日、右原案を【Ｇ】弁護士に検討してもらい、右原案に同弁護士指摘の若干の改正をしたうえで、被告会社との和解に応じることにした。（４）　そして、昭和五三年二月一七日、原告会社代表者、【Ｇ】弁護士、【Ｉ】弁護士の三名立会のもとに本件和解証書が作成されたが、それは、右原案の第一条、第二条をそのまま本件和解条項の第一項、第二項とし、同原案第三条の「商標使用の代償として」とあったのを「商標無断使用の代償として」五〇〇万円支払うと訂正して本件和解条項第三項とし、同原案第四条が「甲は乙の登記した商号『小僧寿し本部』なる専用権を、又、乙は甲の登録商標『小僧』なる専用権を、相互に尊重し、それぞれ本来の用法に従い、適法妥当に使用するものとする。」となっていたのを、右「小僧寿し本部」の前に「株式会社」を挿入し、右「専用権」をいずれも削除して本件和解条項第四項とし、同原案第五条に「今後、右の登録商標、又は登録商号に関して疑義、あるいは紛争が生じた場合は、双方が協議の上、話し合いを以て円満に解決するものとする。」とあったのを全文削除したものである。（三）　以上認定の事実、ことに、被告会社としては、「小僧寿し」とだけ記載した前記提供物記載の標章を除去することは交渉の当初から言明していたが、加盟店の店頭看板等の表示や被告会社の商号の変更には応じ難いとの意向も早くから示していたものであり、その後、本件和解契約成立までにその意向を変更しこれに応じることにしたことを窺わせる資料は存しないこと、仮に、被告会社が加盟店の店頭看板等の表示変更に応じるとしても、その店舗数（一〇〇〇店ないし一五〇〇店）等からみると、これを二、三カ月の間に完了させることはかなり困難なことであり、簡単には実行できないものであったと考えられること、以上のような点を参酌すると、本件和解条項の第一、第二項において、昭和五三年四月末日までの除去実施と同年五月以降の不使用を約している「商標権侵害の疑いのある事実」とは、前記各加盟店への提供物に「小僧寿し」とだけ表記していたもののことであり、これには加盟店の店頭看板等に表示された標章や被告会社の商号のことは含まれていないと解するのが相当である。そして、その他、本件和解条項の文言をみても、被告会社が加盟店の店頭看板等に表示された標章や被告会社の商号の変更ないし不使用を約したものと解すべき理由は認め難い。なお、これまでに認定してきたところによると、被告会社は、本件和解契約成立後、右提供物に含まれない店頭看板等についても、各加盟店に本件登録商標と紛らわしい表示態様を改めるように指導していることが認められるが、これは、できるだけそれらの表示が営業表示としての表示であることを明確にしようとしたものであると解することができ、本件和解契約で定められた義務の履行として行われたものとみなければならないものでもないと考えられるので、右事実は、前記認定、判断を左右するものではないというのが相当である。また、一五一号証、いずれも原本の存在及び成立に争いのない甲第一五二号証及び乙第二〇一号証の一、二、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第一四七号証、証人【Ｄ】、同【Ｇ】の各証言及び原告会社代表者本人尋問の結果（第一、二回）の中には請求原因３の原告会社の主張に沿う部分があるが、右部分はいずれも本件和解条項第四項の文言等に照らし、にわかに採用できない。
（四）　以上によれば、結局、本件和解契約の趣旨は、（１）被告会社は、昭和五三年四月末日までに、本件登録商標侵害の疑いのあった加盟店への提供物に表示された「小僧寿し」とのみの標章を変更し、同年五月以降は右提供物にそのような標章を商標として一切使用しないことを約し、かつ、（２）被告会社は、原告会社に対し、昭和五三年四月末までの右のような標章使用の代償として金五〇〇万円を支払う。（３）原告会社と被告会社は、以後、本件登録商標「小僧」と登記商号「株式会社小僧寿し本部」をそれぞれ本来の用法に従い適法に使用するというものであると認めるのが相当である。そうだとすれば、被告会社は、本件和解契約により、原告会社に対し右提供物に使用する標章の変更と金五〇〇万円の支払義務を負担し、これを履行すべき債務を負担したが、それ以上の具体的な義務を負担したものとはいえず、右提供物に含まれない店頭看板等の表示や被告会社の商号使用について、後日、本件登録商標との関係で紛争が再発した場合には、結局のところ、本件和解契約は右紛争解決の基準とはなりえず、その解決は法の定めに委ねられることになったものと認めるのが相当である。
４　そこで、被告の抗弁２（債務の履行）についてみるに前記二２（二）で認定したところによれば、被告会社は、本件和解契約成立後、加盟店への提供物から「小僧寿し」とのみの表示を除去し、前示のとおり変更したものと認められ、かつ現在使用中の提供物に本件商標権侵害の事実がないものと認めるのが相当であるから、被告らの右抗弁２は、理由がある（なお、右３（二）ないし（四）で認定したところによれば、原告の再抗弁２〔本件和解契約第四項の錯誤無効、詐欺取消〕は、そもそも理由がない。）。
以上によれば、原告会社の本件和解契約に基づく履行請求は、いずれも理由がない。
四　商標権侵害に基づく損害賠償請求について
１　原告会社は、請求原因１（原告会社の損害）において商標法三八条一、二項を援用して、被告会社の得た利益ないし実施料相当額の損害を主張する。２　しかるところ、前記二２ないし４の認定、判断によれば、本件和解契約成立後原告会社が損害賠償を主張する期間中においても、少なくとも被告会社の加盟店の一部による本件商標権の侵害行為があったことが認められるというべきである。しかし、原告会社主張の損害を肯認するためには、その損害算定の基礎として、少なくとも右侵害行為をした店舗の特定、店舗数、各店舗の侵害期間、侵害状況等が明らかにされ、確定されなければならないと解されるが、本件においては、これを確定するに足る主張、立証はなされていない。


平成八年(ワ)第一二一四一号不正競争行為差止等請求事件
判        決
原告　　　     　　　　　　　株式会社八木研
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　福　　　原　　　哲　　　晃同　　　　　　　　　　　　　　中　　　島　　　清　　　治同　　　　　　　　　　　　　　松　　　村　　　信　　　夫右松村信夫訴訟復代理人弁護士　和　　　田　　　宏　　　徳
被告　　　　　　　　　　　　　株式会社三善堂
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
被告　　　　　　　　　　　　　株式会社カリタ
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
右被告両名訴訟代理人弁護士　　竹　　　田　　　章　　　治同　　　　　　　　　　　　　　小　　　川　　　憲　　　久同　　　　　　　　　　　　　　池　　　田　　　眞　一　郎
主        文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告らは、別紙イ号目録、ロ号目録及びハ号目録記載の仏壇を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し又は輸出してはならない。二　被告らは、前項記載の各仏壇を廃棄せよ。
三　被告株式会社カリタは、原告に対して、金二〇四〇万円及びこれに対する平成八年一二月八日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
四　被告株式会社三善堂は、原告に対して、金六二五六万円及びこれに対する平成八年一二月六日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　基礎となる事実（争いがないか弁論の全趣旨より認められる。なお、書証番号は甲１などと略称し、枝番のすべてを示すときは枝番の記載を省略する。）
１　当事者
(一)　原告は、仏壇仏具の製造、販売を業とする株式会社である。(二)　被告株式会社カリタ（以下「被告カリタ」という。）は、仏壇仏具、神仏葬祭用具一式の製造及び卸販売を業とする株式会社である。被告株式会社三善堂（以下「被告三善堂」という。）は、仏壇仏具等の販売を業とする株式会社である。
２　本件原告商品の販売
原告は、別紙目録（一）の仏壇を「ハバネラ」の商品名で平成三年一一月ころから、同目録（二）の仏壇を「ソナチネ」の商品名で同年一二月ころから、同目録（三）の仏壇を「ワルツ」の商品名で平成五年六月ころからそれぞれ製造、販売している（以下、別紙目録（一）ないし（三）の各仏壇を「本件原告商品１」ないし「本件原告商品３」といい、それらを総称して「本件原告商品」という。）。
３　本件被告商品の販売
被告カリタは、平成七年九月ころから、別紙イ号ないしハ号目録の記載の各仏壇を製造して被告三善堂に販売し、被告三善堂は右仏壇をそれぞれ「りんどう50」、「りんどう40」及び「あじさい」の商品名で顧客に販売している（以下、別紙イ号ないしハ号目録記載の各仏壇を「本件被告商品１」ないし「本件被告商品３」といい、それらを総称して「本件被告商品」という。）。
二　原告の請求
本件で、原告は、本件原告商品の各形態は原告の商品であることを示す商品表示として周知性を有するところ、本件被告商品１ないし３の形態は、それぞれ本件原告商品１ないし３の形態と類似するから、被告らが本件被告商品を販売する行為は、不正競争防止法二条一項一号に定める不正競争行為に該当するとして、被告らに対し、同法三条に基づき被告商品の販売等の差止め及びその廃棄を請求するとともに、同法四条に基づき損害賠償を請求した。
三　争点
１　本件原告商品の形態には、原告の商品であることを示す商品表示として周知性があるか。
２　本件被告商品の形態は本件原告商品の形態と類似し、本件原告商品と混同を生じさせるおそれがあるか。
３　損害額。
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（本件原告商品形態の商品表示としての周知性）について
【原告の主張】
１　原告製仏壇の特徴
(一)　本件原告商品を含む原告製仏壇は、原告が昭和五三年ないし五四年ころに、洋間にも置くことができ、扉を閉めておけば外観は家具であり、扉を開ければ仏壇となるというコンセプトの下に、従来型仏壇とは全く異なる新しいスタイルの仏壇を創造することを目的として、社内で又は社外デザイナーに委託して創造したものであり、以後、「現代仏壇」シリーズとして、従来の仏壇にはない斬新なデザイン等の仏壇を次々と開発し、世間の注目を浴びてきた。
原告の現代仏壇シリーズは、従来の仏壇にない現代風の洗練された外観を有する仏壇の商品群として、仏壇仏具を扱う取引業者だけでなく、一般消費者の間においても周知となっている。


(二)　本件原告商品は、高級インテリア商品として通用するようなデザイン・品質・機能を追求する商品のうち、四枚扉を現代風に表現した高級な造りの「匠シリーズ」に属するものである。
２　本件原告商品の形態的特徴
(一)　本件原告商品の形態は、別紙目録１ないし３のとおりであり、いずれも従来の仏壇とは異なる形態的特徴を有しているが、主な点としては次のとおりである。(1)　仏壇前面の扉及び引出の前板は、すべてウォールナット材のムク板で構成されている。
(2)　仏壇上部の扉は、中央部は二枚の幅の広い扉、両端は二枚の幅の狭い扉で構成されており、それぞれの扉は接続部を一定の角度で角切りに接合（これを「流れトメ」という。）するようになっている。
(3)　(1)に記載した中央扉及び引出の中央部に半円状にくり抜いた把手部分が存在する。
(二)　被告らは、家具調仏壇の類例として乙１ないし６を挙示するが、それらの大部分は本件原告商品の販売を開始した後に販売されたものであって、仮に本件原告商品と類似する形態のものがあるとしても、周知の本件原告商品の形態を模倣したものにすぎない。
３　広告宣伝等
(一)　原告は、本件原告商品を含む現代仏壇シリーズについて広告宣伝を行うため、商品カタログやパンフレットを多数作成し、配布している。(二)　原告は、本件原告商品を含む現代仏壇シリーズについて、各種新聞及び雑誌を通じて広く広告宣伝をしている。
(三)　本件原告商品を含む現代仏壇シリーズについては、新聞や雑誌において記事として掲載され、広く世間の注目を集めている。
(四)　本件原告商品１を始めとする現代仏壇シリーズは、通産省や財団法人大阪デザインセンターにおいてグッドデザイン商品に選定された。
４　販売実績
本件原告商品は、いずれも販売直後から現在まで継続的に相当数が販売され、特に本件原告商品１は多い年には年間三〇〇本以上が販売されるなど、現代仏壇シリーズの中でも人気商品となっている。
５　まとめ
以上の諸点から、本件原告商品の形態は、遅くとも平成七年一二月ころまでには、原告の商品であることを示す商品表示として取引業者及び一般消費者の間で周知性を獲得するに至ったというべきである。
仮にそうでないとしても、前記のとおり原告の現代仏壇シリーズは現代風の洗練されたデザインの商品群として周知性を獲得しているところ、本件原告商品の形態は、他の現代仏壇シリーズとの形態的類似性から、原告の現代仏壇に属するシリーズ商品であるとの識別力を有するに至ったというべきである。
【被告らの主張】
１　原告が本件原告商品の形態的特徴として挙げる点は、家屋内に設置する収納庫の一種として必然的に帰結する機能的形態にすぎず、従来から数多く見られる陳腐な形態にすぎない（乙１ないし６）。
２　原告は、宣伝広告の実績を指摘するが、なされたとされる宣伝は、すべて原告の現代仏壇シリーズについての一般的宣伝広告にすぎず、本件原告商品は他の多くの原告製仏壇の中に埋没している。
３　したがって、本件原告商品の形態には、何らの出所識別機能がない。
二　争点２（類似性、混同のおそれ）について
【原告の主張】
１　本件原告商品１ないし３と本件被告商品１ないし３の形態は、別紙目録１ないし３及び別紙イ号ないしハ号目録記載のとおりであり、極めて類似している。２　本件原告商品も本件被告商品もともに店頭に陳列されて販売されるものであり、商品の形態を重視して仏壇を購入する顧客も多いから、両者が誤認混同されるおそれがある。
３　また、被告らは原告の現代仏壇シリーズの形態を模倣した商品を順次販売してきており、少なくともこれらの一連の行為によって、現代仏壇シリーズ商品と同一又は類似の形態の仏壇を製造、販売するライセンスが被告らに付与されているのではないかとの広義の混同を生じるおそれがある。
【被告らの主張】
１　本件被告商品はナラ材を使用しているなど、本件原告商品の形態とは類似していない。
２　消費者が仏壇を購入するに当たっての基準とするのは、優先度の順に、予算、大きさ、色合い、材質、デザイン等であり、しかも店頭で販売員の説明を受けて購入するものであるから、本件原告商品と本件被告商品とを誤認混同するおそれはない。
三　争点３（損害額）について
【原告の主張】
１　被告らは、平成五年一一月二八日から同八年一一月二七日までの間（本件訴訟提起前三年間）に少なくとも本件被告商品１を一二〇本、本件被告商品２を三〇本、本件被告商品３を一二〇本販売し、これによって、被告カリタは一七四〇万円、被告三善堂は五八五六万円の利益を受けており、不正競争防止法五条一項により、右額が原告の受けた損害額と推定される。
２　また、本件における原告が請求し得る弁護士費用としては、被告カリタに対しては三〇〇万円、被告三善堂に対しては四〇〇万円が相当である。３　したがって、原告は、被告カリタに対しては二〇四〇万円、被告三善堂に対しては六二五六万円の損害賠償を請求し得る。
【被告らの主張】
原告の主張は争う。
第四　争点に対する当裁判所の判断
一　争点１（本件原告商品形態の商品表示としての周知性）について１　後掲各証拠、原告代表者本人及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(一)　原告の現代仏壇シリーズの発売経緯及び種類
原告は、狭い住宅や洋間にも自由に置けることを目的とした仏壇（現代仏壇）を、昭和五九年に「自由仏壇」シリーズの名称で発売し、翌昭和六〇年には「アーバンメモリー」シリーズ、同六一年には「メモリアル21」シリーズ、同六二年には「マイメモリー」シリーズ、同六三年には「はなかまど」シリーズ、平成元年には「自然」シリーズといった種々のシリーズを発売してきた（甲28）。また、原告は、平成三年には「光」シリーズ及び「匠」シリーズ（本件原告商品は匠シリーズ中の商品である。）、平成五年には「コスモス」シリーズ、平成七年には「花」シリーズを発売し、本件被告商品が発売された平成七年の時点では、五シリーズ、三〇種類の仏壇を「現代仏壇」の名称の下に販売していた（甲４、28）。平成七年時点で販売されていたこれら現代仏壇シリーズのうち、原告主張の三点の形態的特徴を備えるものは、本件原告商品１ないし３の三種類のみであり、同じ匠シリーズとされるものでも右特徴を備えないものが五種類あった（甲４）。


また、原告は、平成一〇年には、「アール・ヌーボー」シリーズ、「クラフトメモリー」シリーズ、「イタリア」シリーズを追加した（甲30）。これらの現代仏壇シリーズのうち、ハバネラ（本件原告商品１）、ジュピター（コスモスシリーズ）及びニューファンタジア（光シリーズ）については、平成八年一〇月に財団法人大阪デザインセンターからグッドデザイン商品に選定され（甲13、33の１）、シクラメン（花シリーズ）及びテノン（クラフトメモリーシリーズ）については、平成九年一〇月に通商産業大臣からグッドデザイン商品に選定された（甲33の２及び３）。
(二)　現代仏壇シリーズに関する記事の掲載
原告の現代仏壇は、最初に自由仏壇シリーズが発売された昭和五九年以降、伝統的な仏壇とは異なるユニークな家具調のデザインを採用したものとして、新聞及び雑誌上で取り上げられることも多い（本件原告商品が発売される以前のものとして、甲15の１ないし31及び甲16の１ないし11、発売以後のものとして、甲９ないし12、甲15の32ないし34、甲16の12ないし20）。しかし、本件原告商品の発売前の記事においては当然ながら本件原告商品の形態を掲載したものはなく、また、発売後の記事においても、多種類の原告製仏壇を一括して紹介するものがほとんどであり、本件原告商品を特に取り上げた記事は甲12（「通販生活」平成七年二月号）のみである。
(三)　現代仏壇シリーズに関する宣伝広告
(1)　カタログ・パンフレット等
原告は、現代仏壇シリーズに関するカタログやパンフレットを別紙宣伝広告実績表のとおり多数作成し、小売店等に配布した（具体的に証拠として提出されているものとしては、甲４ないし８、20、22、29及び30、乙７がある。）。これらのカタログやパンフレットでは、ほぼすべてにおいて多種類の原告製仏壇が掲載されており、本件原告商品に重点を置いたものとして証拠上認め得るものは甲６（光シリーズ及び匠シリーズ専用のカタログ）のみである。
(2)　雑誌等への広告の掲載
原告の現代仏壇シリーズについては、別紙宣伝広告実績表のとおり、数多くの新聞・雑誌広告がされている（具体的に証拠として提出されているものとしては、甲16の12〔甲17に同じ〕ないし20、甲17ないし19がある。）。しかし、そのほとんどは、本件原告商品の写真を掲載していないもの又は本件原告商品とともに他の複数の原告製仏壇の写真を掲載したものであり、本件原告商品に特に重点を置いた広告として証拠上認め得るものは甲16の12（平成四年七月一五日の宗教工芸新聞）のみである。また、本件原告商品ではないが、原告が指摘する三点の形態的特徴を備える原告製仏壇に重点を置いた広告としては、甲18の６（「クロワッサン」平成四年六月二五日号で、メヌエット及びロンドという商品名の原告製仏壇の写真が掲載されている。）がある。
(3)　地下鉄における広告
原告製仏壇は、平成八年三月以降、「現代仏壇」として、東京、大阪及び神戸の各地下鉄の車内広告等においても宣伝がなされた（甲27。平成八年三月から平成九年八月までが甲24のポスター、平成九年九月から平成一〇年二月までが甲25のポスター、平成一〇年三月以降が甲26のポスターである。）。もっとも、それらのポスターのうち甲25及び26においては本件原告商品の写真は掲載されておらず、甲24においては他の３種類の原告製仏壇とともに掲載されているにとどまる。
(4)　テレビＣＭの放映
原告製仏壇については、昭和六一年にアーバンメモリーシリーズについてテレビＣＭが放映されたことがある（別紙宣伝広告実績表参照）ほか、平成九年度以降も、現代仏壇として、検甲１のテレビＣＭが各社で放映された（平成一〇年一一月二六日付け原告証拠説明書添付表）。もっとも、検甲１のテレビＣＭに写っている原告製仏壇は、光シリーズに属するファンタジアという商品名の仏壇である。
(四)　販売量
原告製仏壇は主として仏壇店（ほかに生協等）で販売されているが、平成四年八月以降の原告製仏壇全体及び本件原告商品の各販売量は、次のとおりである（甲31、32）。
（期間）　　　　　　　　　（原告製仏壇全体）（本件原告商品）平成四年八月から平成五年七月　　　一三六八　　　　　二六五平成五年八月から平成六年七月　　　二二八二　　　　　六一〇平成六年八月から平成七年七月　　　二九五七　　　　　七二三平成七年八月から平成八年七月　　　三三四七　　　　　八二〇平成八年八月から平成九年七月　　　四五九六　　　　　六五六平成九年八月から平成一〇年七月　　五四二八　　　　　五四四
(五)　他社仏壇の形態
家具調仏壇は、被告三善堂では昭和四七年ころから取扱いをしており（被告ら代表者本人の供述）、昭和五八年には京都家具調仏壇株式会社から家具調仏壇が発売され（甲15の27、甲16の３、甲17）、平成五年には静岡仏壇卸商工業株式会社が種々の現代調仏壇を製作発売したとの記事が掲載されている（甲16の13）。また、乙１ないし６によれば、平成九年の時点では、種々の家具調仏壇が各社から販売されている。
２　右に基づき検討する。
(一)　元来、商品の形態は、主としてその具備する機能を最も良く発揮させる目的や美感を高める目的で選定されるものであって、商標のように商品の出所を識別させる目的で選定されるものではない。しかし、当該商品の形態が同種の商品と識別できるだけの個性的な特徴を示す場合には、長期間独占的に使用するとか、宣伝広告を積極的に展開するとか、種々の媒体に取り上げられるとか、多くの販売実績を積み重ねるとかの事情が重なることによって、需要者の間において、その形態を有する商品は特定の事業者が製造販売している商品であるとの認識が浸透することがあり得、その場合には、商品形態も不正競争防止法二条一項一号にいう周知の商品表示たり得ると解される。


(二)　ところで、本件原告商品の形態は別紙目録１ないし３のとおりであって、伝統的な仏壇の形態とは異なるいわゆる家具調仏壇の範疇に属する商品であるといえる。いわゆる家具調仏壇といわれるものは、前記１(五)のとおり、昭和五〇年以前から市場に存しており、その商品の性格上、洋服ダンス等の一般の家具に似たデザインが採用されるのが自然な傾向である。乙１ないし５及び12に示された他社の家具調仏壇も、それぞれデザインは異なるが、家具調という基本的な傾向において共通性を有しているものと認められる。そして、右乙号証自体の頒布時期は平成九年ころ以降であるものの、家具調仏壇のデザインの右のような性質からすれば、右乙号証に示されたような家具調の仏壇は、デザインの差はあれ以前からも市場に存したものと推認される。
右のような家具調仏壇の中に本件原告商品を置いてその形態を考察すると、確かに本件原告商品の形態は、原告指摘の三点において他の家具調仏壇には見られない形態的特徴を有しており、全体としてシンプルではあるが洗練されたデザインになっており、だからこそ前記１(一)のとおり財団法人大阪デザインセンターからグッドデザイン商品に選定されたものもあったと考えられるが、前記乙号証記載の家具調仏壇や、そのデザインモデルとなる一般の家具の形態と照らし合わせて見れば、家具調仏壇として他と隔絶した顕著な印象を与える形態であるとはいえないし、原告指摘の三点の形態的特徴があることによってもこのことは左右されない。また、甲４に示された多種の現代仏壇シリーズの仏壇の中でも、光シリーズやコスモスシリーズに比べれば、仏壇としての形態上の個性が弱いものといえる。(三)　また原告の現代仏壇シリーズについては、前記１(二)(三)のとおり多くの記事や広告宣伝活動がなされてきたと認められるが、その内容としては本件原告商品に的を絞ったものは極わずかであり、本件原告商品の形態が紹介されるときでも、多くは他の現代仏壇シリーズの商品と並列的に紹介されるものとなっており、本件原告商品が現代仏壇シリーズの中で特別に強力に宣伝広告がなされたとはいえない。そして原告の現代仏壇シリーズは多種のものがあり、年々新たなシリーズが追加されているのであって、その中には本件原告商品よりも個性の強い形態的特徴を有するものもあることからすれば、それらの宣伝広告に接した需要者は、現代仏壇シリーズというモダンなデザインの一連の仏壇が原告の商品であるとの概括的認識は得られても、特に本件原告商品の形態を採り上げた場合に、それが原告の商品であるとの認識を得るに至っているとまでは認め難い。
原告は、本件原告商品は、その形態上、周知の原告の現代仏壇シリーズに属するものと需要者は認識すると主張するが、甲４によれば、現代仏壇シリーズにも多様なデザインの仏壇があるから、右主張は採用できない。(四)　また、その販売実績としても、原告商品１ないし３を併せてせいぜい年間八〇〇本超がこれまでの最高であるにすぎず、甲９及び10（平成八年七月一七日及び二〇日の朝日新聞の記事）においても、全国的に見ると現代仏壇の占める割合はまだわずかであるとの原告の東京営業部の言が掲載されている（ちなみに乙14によれば、平成九年度における宗教用具小売業の年間販売額は合計約三六〇〇億円であると認められるところ、仮にこの三分の一が仏壇であるとしても、乙１ないし６から仏壇の平均的な価格が一台約五〇万円とすると、仏壇は年間約二四万本の販売量があることになる。）。
(五)　以上からすれば、本件原告商品の形態が、平成七年一二月以前はもちろん現在においても、その直接の購入者である一般消費者の間で原告の商品であることを示す商品表示として周知性を獲得しているとは認められない。また、一般に取引業者の場合には一般消費者と比べて商品に接する機会が多いから、それだけ商品形態が商品表示として周知性を獲得する余地は大きいとはいえるが、(二)ないし(四)の事情（特に(四)）からすれば、我が国における多数の仏壇業者（ちなみに乙14によれば平成九年度において宗教用具小売業者は全国で五四六〇あると認められる。）の間においても、一般消費者の場合と異なる認識状況にあるとはいい難く、他に仏壇業者の間で本件原告商品の形態が原告の商品表示として周知性を獲得したことを認めるに足りる証拠はない。
(六)　なお、本件原告商品と本件被告商品とを対比すると、外観上は、色合いや材質感において多少の違いがあるものの、実質的に同一といってよいくらいに極めて類似していることが明らか（検証の結果）であり、本件被告商品は、先行して市場に出ていた本件原告商品を模倣したものである疑いが強いといわなければならない。また、証拠（原告代表者、被告ら代表者）によれば、原告仏壇のチラシやカタログを持参して仏壇店に来る購入者もいることが認められる。しかし、一般に、仏壇は相当高額であるし（ちなみに、甲30によれば、平成一〇年版の原告のカタログに登載された本件原告商品の販売価格は、本件原告商品１が六七万円、同２が六五万円、同３が三〇万円と三三万円の二種である。）、同一人がたびたび購入するような性質のものでもなく、証拠（被告ら代表者）によれば、消費者が仏壇店で仏壇を購入する場合には、予算や設置場所を重視した上で、十分商品を吟味して購入することが一般的であることが認められる。また、原告仏壇のチラシやカタログを持参して仏壇店を訪れる購入者がいる事実はあるにしても、実際に本件原告商品と本件被告商品について具体的に混同が生じたケースがあったような事実を認めるに足りる証拠はない。
右のような販売形態の実情と、前記(五)までで認定した事実とを併せ考えると、本件原告商品と本件被告商品の形態が極めて類似していることをもって、本件原告商品の形態が商品表示として識別性を有し、かつ周知性を獲得したこと推認する根拠とすることも相当でないというべきである。
二　したがって、その余について判断するまでもなく、原告の請求は理由がない。よって、主文のとおり判決する。
（平成一一年五月二五日口頭弁論終結）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　高　　　松　　　宏　　　之
裁判官　　　安　　　永　　　武　　　央


主　　　文
一　原告が被告に対し雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。二　被告は原告に対し、金八四六万六三五五円を支払え。三　被告は原告に対し、本判決言渡しの日の翌日から本判決確定に至るまで、毎月五日限り、一か月当たり金二九万二六一六円の割合による金員を支払え。四　本件訴えのうち、その余の部分を却下する。
五　訴訟費用は全部被告の負担とする。
六　この判決は、二項に限り仮に執行できる。
事実及び理由
第一　請求
一　原告が被告に対し雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。二　被告は原告に対し、金一〇四万二五四七円及び平成五年八月以降毎月五日限り金二九万二六一六円を支払え。
第二　事案の概要
一　争いのない事実
１　当事者
被告は、一般乗用（貸切）旅客自動車運送（いわゆるタクシー営業）を主たる業務とする株式会社である。
原告は、被告会社に運転手として雇用されている従業員であり、被告会社従業員で構成する全新潟タクシー労働組合富士分会の組合員である。
２　本件懲戒解雇
被告は、原告に対して、平成五年三月一九日、懲戒解雇通知書により、懲戒解雇をする旨の意思表示をした（以下「本件懲戒解雇」という。）。
３　本件懲戒解雇の理由
本件懲戒解雇は、原告の後記各行為が「接客不良行為」であり、就業規則六五条二二号「故意又は重大なる過失により会社に損害を与え又は与えようとしたとき、若しくは会社の信用をそこなったとき」、及び、同条二三号「会社内外を問わず不正又は不法な行為をして著しく従業員たる体面を汚したとき」にそれぞれ該当することを理由としている。
二　本件の争点は、①、本件懲戒解雇の根拠規定は、就業規則と労働協約のいずれによるべきか、②、原告の後記各行為が懲戒解雇事由に該当するか否か、③、懲戒解雇事由に該当するとしても、懲戒権の濫用に当たらないか否かである。
（被告の主張）
１　原告には以下のような接客不良行為があった。
（１）　原告は、平成五年三月一六日午後一時三〇分ころ、新潟駅からホテル新潟まで乗車した女性客に対し、乗車時と降車時に、「今後俺の車に乗らないでください。」と言った（以下「第一事案」という。）。
（２）　原告は、平成五年二月二六日午後一一時五五分ころ、新潟市＜以下略＞から同市＜以下略＞まで乗車した男性客が道順を説明するため原告に右、左折を指示したのに対し、「ふざけんな。客だと思って威張るんじゃないよ。」などと言い、さらに降車時、原告の態度を注意したのに対し、「なにっ」とにらみつけた（以下「第二事案」という。）。
（３）　原告は、平成四年八月一二日午後七時ころ、新潟駅から同市＜以下略＞まで乗車した男性客が少し待っていて欲しい旨頼んだのに対し、「車がこんなに渋滞しているところで待たれると思うかね。」と怒鳴るように言った（以下「第三事案」という。）。
（４）　原告は、平成四年三月五日午後七時四七分ころ、新潟市＜以下略＞から同市＜以下略＞まで乗車した男性客が原告に行き先を告げたのに対し、全く返事をしなかった。さらに降車時、その男性客が原告の態度を注意したのに対し、「なにっ」と言ってにらんだ（以下「第四事案」という。）。（５）　原告は、平成三年六月五日午後九時一五分ころ、新潟市＜以下略＞内において、反対車線で手を挙げた二名の男性客との間で、一旦停車したものの行く先が自車進行方向と反対であることが判明するやそのまま発進して乗車拒否をしたとして、口論になった（以下「第五事案」という。）。
２　以上のような乗客からの苦情は、被告会社の中では、原告にのみ集中している。被告会社では、乗客から苦情があるたびに事情を聴取し、原告に対し注意をしてきた。又、被告会社が行ってきた研修会等で接客マナー等の研修をしているにもかかわらず、原告の接客態度には改善がみられなかった。このように原告は、労働協約三二条一項九号「業務に関し不正を行い、故意又は重大な過失により会社に損害を与えたとき」、同二項四号「職務上の指示命令に不当に反抗し、職場の秩序をみだそうとしたとき」、及び、前記就業規則六五条二二号、二三号に該当する。又、直接には該当しないものの、労働協約三二条二項一〇号「数回懲戒訓戒を受けたにもかかわらずなお改心の見込みのないとき」も、解雇の加重理由のひとつである。
なお、労働協約の懲戒解雇事由は制限列挙と解すべきではなく、タクシー営業において、乗車拒否は労働協約の規定するどの懲戒解雇事由よりも重大なものであり、これも当然に解雇理由となると解すべきところ、原告の前記第一事案の行為は乗車拒否である。更に、原告の前記各行為は、本件懲戒解雇後に策定された就業規則六三条（３）「外部からの指摘を受ける言動を行い、会社の信用を傷つける行為があり、数回にわたり注意を受けても改めないとき」にも該当するので、本件懲戒解雇の理由として追加する。
（原告の主張）
１　被告の主張する各事案は、真実は以下のようなものであった。（１）　第一事案の事実関係は概ねそのとおりである。その客は原告車に一〇回以上乗車している人であったが、原告はあまり知られていない裏道を通っていつも基本料金で運行していたので（その客の目的地はいつも決まっていた。）、わざわざ原告車を選んで乗車してきた。原告は、当日の水揚げが少なく焦っていたことから、その客に対し、自分の車両ばかり乗らないで欲しい旨言ってしまった。原告は、本事案については当初から非を認め反省しており、この点で何らかの懲戒処分を受けても止むを得ないと考えている。
（２）　第二事案は、真実は、その男性客が指示する道順が原告の思っていたものとは異なり、遠回りであったので、原告がその度に同人に確認したのに対し、かなり酔っていた同客が、態度が悪いとか、名前が悪いなどと難癖をいってきた。料金も払わず、バカヤローなどと怒鳴られたので、原告は、「タクシーの運転手は、丁寧にやっているのになんだ。」と質したことはあるが、「ふざけんな。客だと思って威張るんじゃないよ。」などとはいっていない。
（３）　第三、第四の各事案に対応する事実はない。


（４）　第五事案は、真実は、原告が、自車進行車線とは反対車線で手を挙げた二名の男性客を認めたが、交差点で信号待ちの先頭車両であったので、信号が変わってから前方へ進行し停車するか、転回しようと思っていたところ、かなり泥酔していた右男性客らが、いきなり原告車両前面に立ちはだかり、ボンネットを叩いたり助手席ドアを開けようとするなどしたのである。
２　本件懲戒解雇は、労働協約上の根拠がなく、無効である。まず、被告の挙げる根拠規定のうち労働協約三二条一項九号は、けん責、減給又は出勤停止の懲戒事由として規定されているのであるから、懲戒解雇の根拠規定にはならない。次に、就業規則六五条二二号・二三号は、労働基準法九二条一項に違反し、無効である。すなわち、懲戒解雇に関する労働協約の内容は、右就業規則に比較すると、明らかに被告の裁量を限定する内容のものである。以上からすれば、懲戒解雇の根拠規定となりうるのは労働協約三二条二項の各号だけであるので、被告が主張する懲戒解雇の根拠事由が右規定に該当するか否かを、次に検討する。
原告の前記各行為は、労働協約三二条二項四号に該当しない。第一事案については、原告は自ら非を認めているし、その余の事案については、原告は非を認めていないが、真実は前項記載のとおりであったのであり、そのような事情を弁解する事自体を「不当な反抗」に該当するとすることは、被処分者の弁明を封ずることに帰するから、適正手続保障の法理に反し、懲戒解雇は謙抑的であるべきとの事理にも反する。
次に、労働協約三二条二項一〇号については、原告は過去に懲戒処分を受けたことはないから、同号の適用は問題とならない（被告自身、原告が同号に直接には該当しないことを認めている。なお、被告は、同号について、「解雇の加重理由のひとつ」であると主張するが、その意味は不明である。）。
第三　争点に対する判断
一　争点①（本件懲戒解雇の根拠規定）について
甲六及び乙七によれば、次の事実が認められる。
１　被告の就業規則の第六五条は、「従業員が次の各号の一に該当する場合は懲戒解雇するただし情状によって懲戒休職とすることがある」と規定し、懲戒解雇事由として一号から三〇号までが挙げられているが、その二二号は「故意又は重大なる過失により会社に損害を与え又は与えようとしたとき、若しくは会社の信用をそこなつたとき」、その二三号は「会社内外を問わず不正又は不法な行為をして著しく従業員たる体面を汚したとき」となっている。
２　被告と労働組合（全新潟タクシー労働組合富士分会）との労働協約（以下「労働協約」という。）の第三二条一項は「つぎの各号の一に該当する場合は事案に応じ、けん責、減給、出勤停止に処する。」と規定し、その九号に「業務に関し不正を行い、故意又は重大な過失により会社に損害を与えたとき。」と、その一〇号に「不正な行為をして会社の信用、従業員としての体面を汚したとき。」と、それぞれ前記就業規則第六五条二二、二三号に対応する事由が挙げられている。これに対し、同条第二項は「次の各号の一に該当する場合は懲戒解雇に処する。」としているが、同項各号には前記就業規則第六五条二二、二三号に対応する事由は挙げられておらず、その一〇号は「数回懲戒訓戒を受けたにもかかわらずなお改心の見込みのないとき。」となっている。
以上の事実からすれば、労働協約は、従業員の懲戒処分（特に懲戒解雇）に関し、就業規則に比べて懲戒権者である被告の裁量をより限定する内容のものであることが明らかである。その限りにおいて就業規則は労働協約に反するから、就業規則のうち右部分に関する規定は、労働基準法第九二条一項に反し、無効であるといわざるをえない。そうすると、被告がする懲戒解雇処分の根拠規定は、労働協約に求めるべきこととなる。
この点につき、被告は、労働協約における懲戒処分の根拠事由は制限列挙でないことを前提として、労働協約の懲戒解雇事由に規定されていない乗車拒否も、タクシー営業に及ぼす害の重大性に鑑みれば、当然に懲戒解雇根拠事由となる旨主張する。しかしながら、使用者は、懲戒解雇の根拠事由が予め就業規則や労働協約に規定されている場合にのみ、懲戒権の発動を許されると考えるべきであるから、懲戒解雇事由に関する規定は限定列挙と解しなければならない。又、被告は、本件懲戒解雇の根拠規定として、本件懲戒解雇の直後に策定された就業規則の第六三条（３）「外部からの指摘を受ける言動を行い、会社の信用を傷つける行為があり、数回にわたり注意を受けても改めないとき」を追加するけれども、事後に策定された規定をもって懲戒処分の根拠規定とすることが許されないことは、論をまたない。よって、被告の右主張は採用しない。
なお、甲一によれば、被告は原告に対する懲戒解雇通知において、その根拠規定として就業規則第六五条二二、二三号をあげていることが認められる。この点について、原告は、懲戒解雇の根拠規定は本来労働協約のそれによるべきであるのに、本件懲戒解雇は就業規則を根拠規定としてしたもので、無効であると主張するかのようであるが、使用者である被告が処分当時認識し、本件懲戒解雇の根拠事由とした事実が懲戒解雇の根拠規定であるべき労働協約第三二条第二項の各号に定める事由に該当しない場合は格別、根拠規定の適用・あてはめを誤っただけでは、懲戒解雇が直ちに無効であるとはいえない（ちなみに、被告は、本件懲戒解雇の根拠規定として労働協約第三二条一項九号、同条二項四号、一〇号を追加的に主張しているが、本件懲戒解雇事由自体は当初から変更していないから、右は単なる根拠規定の適用・あてはめをいうにすぎず、いわゆる理由追加には当たらない。）。
二　争点②（本件の懲戒解雇事由該当性）について
甲一、二、八ないし一〇、乙一、一五、一六、一七、証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄによれば、以下の事実が認められる。
１　乗客から被告に対し、原告に関する苦情として次のようなものが寄せられた。（一）平成五年三月一六日午後一時三〇分ころ新潟駅からホテル新潟まで乗車したが（女性客）、乗車時と降車時に、「今後俺の車に乗らないでください。」と言われた。


（二）平成五年二月二六日午後一一時五五分ころ新潟市＜以下略＞から同市＜以下略＞まで乗車し（男性客）、道順を説明するために右、左折を指示したところ、「ふざけんな。客だと思って威張るんじゃないよ。」などと言われた。（三）平成四年八月一二日午後七時ころ新潟駅から同市＜以下略＞まで乗車し（男性客）、少し待っていて欲しい旨頼んだところ、「車がこんなに渋滞しているところで待たれると思うかね。」と怒鳴るように言われた。（四）平成四年三月五日午後七時四七分ころ新潟市＜以下略＞から同市＜以下略＞まで乗車し（男性客）、行き先を告げたのに原告が全く返事をしないことについて、態度が悪い旨注意したところ、「なにっ」と言ってにらまれた。（五）平成三年六月五日午後九時一五分ころ新潟市＜以下略＞内において、反対車線で手を挙げたところ（二名の男性客）、一旦停車したものの、行く先が自車進行方向と反対であることが判明するや、そのまま発進して乗車拒否をされた。２　右各苦情は、その都度、それぞれの乗客からの連絡があったものばかりであり、被告はその度に原告から事情を聴取するとともに指導をしたが、原告は、第二、第五事案については、酔客にからまれたものであり自分に非はない旨、第三事案については、そのような事実の記憶はなく、仮にあったとしても渋滞しているところで待てと言うほうが非常識である旨、第四事案については、そのような事実はない旨、それぞれ釈明・弁解した。なお、原告は、右各事案につき、口頭で注意・指導を受けたほかは、本件懲戒解雇まで、労働協約に規定されているけん責、減給、出勤停止の懲戒処分は受けたことがない。
３　被告は、第一事案についても原告から事情を聴取したが、原告は、第一事案の客は原告が親切であるとして何回も乗車していた客であり、この際も、手前に数台のタクシーがいたのにわざわざ遠くの原告の車に乗車してきたので、当日の売上げが少なかったことから、つい「他の車にも乗って下さい。」と言ってしまったとして、概ね事実を認め、反省の意を表明したが、被告としては、前記接客不良態度をも考え合わせると、サービス業としては限度を越えるものとして、懲戒解雇を決意し、本件懲戒解雇処分に及んだ。
以上の事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。右認定によれば、原告について概ね右各事案のような接客トラブルがあったことが推認される。そして、前掲証拠によれば、かかる苦情が寄せられるのは年に数回にすぎないことが認められるから、接客サービスを業とするタクシー運転手としては、なるべく乗客とのトラブルを生じさせないよう穏便に対応すべきであって、かような対応をしなかった原告自身にはそれなりの責任があるといわざるを得ない。しかしながら、懲戒解雇は、労働者の生活基盤を根本から揺るがす、最も重い懲戒処分であるから、企業内秩序や企業の対社会的信用を維持するため、被懲戒者を企業内に留め置くことが到底受忍できないような場合にのみ発動されるべきこと、被告と全新潟タクシー労働組合富士分会との労働協約が被告の就業規則に比べて懲戒解雇事由を限定的に規定していること、原告に対しては、本件懲戒解雇にいたるまで、けん責をはじめ減給、出勤停止等の軽い懲戒処分の発動もされていないこと（これらの懲戒処分を適宜に活用することにより、原告の接客態度の改善を図るとともに被告の社会的信用を維持することは、不可能でなかったというべきである。）をも考慮すると、原告に係る前記各事案は、懲戒解雇事由を規定する労働協約第三二条二項各号のいずれにも該当するとはいえないと解するのが相当である。この点について、被告は、前認定の原告に対する苦情があった都度、原告に対して口頭で注意し、始末書を提出するように命じていた旨主張するが、Ｂ証人尋問の結果によれば、第一事案について備忘のために事実経過を文書にしておくように指示したことは認められるものの、各事案について始末書の提出を指示したことは認められない。そうすると原告については、けん責処分（労働協約の第三一条一号によれば、けん責とは、始末書をとり将来を戒めることとされている。）も経ていないというべきであるから、原告が労働協約の第三二条二項一〇号にいう「数回懲戒訓戒を受けた」場合に該当するといえないことは明らかである。なお、被告は、右各苦情に関する被告の事情聴取に対し原告が弁解すること自体が、同項四号の「職務上の指示命令に不当に反抗」することに該当する旨主張するかのごとくであるが、事実関係の調査は職務命令ではなく、まして処分理由に対する原告の弁解を捉えて不当な反抗と断ずることは、懲戒処分の運用の適正を図るためにも、認められるべきことではない。
よって、主要な争点③、について判断するまでもなく、本件懲戒解雇は、懲戒解雇事由がないのにされたものといわざるを得ないから、無効である。
三　賃金支払請求について
甲七の一ないし三によれば、本件懲戒解雇がなされた平成五年三月の直前三か月間の原告の平均賃金額は、月額二九万二六一六円であると認められる。ところで原告は、本件懲戒解雇時から将来にわたって右平均賃金の支払を求めているが、原告が被告に対し雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する判決が確定したときは、被告は当然に原告に対し所定の賃金の支払をすべきであるから、原告の賃金支払請求のうち、本判決確定以降の平均賃金の支払を求めている部分は、現時点においては訴えの利益を欠くと考えるのが相当である。そこで、右平均賃金額を基準として、本件懲戒解雇時から本判決言渡の日（平成七年八月一五日）までの未払賃金額を計算すると、平成五年四月から同七年七月までの二八か月分として金八一九万三二四八円、本件懲戒解雇がされた平成五年三月分（一三日分）として金一二万六八〇〇円、平成七年八月分（一五日分）として金一四万六三〇七円（円未満切捨て。なお一か月を三〇日として計算）、以上合計八四六万六三五五円となる。
四　以上の次第であって、本訴請求は主文第一ないし第三項掲記の限度で理由があるからこれを認容することとし、その余は不適法であるからこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき、民訴法八九条、九二条を、仮執行の宣言につき同法一九六条一項をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　春日民雄　今村和彦　佐久間健吉）


○　主文
一　控訴人Ａを除くその金の控訴人らの本件控訴を棄却する。二　本件訴訟のうち控訴人Ａの請求に関する部分は、平成五年八月一〇日同控訴人の死亡により終了した。
三　控訴費用は控訴人Ａを除くその余の控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人東京都豊島区長に対する請求
（一）　被控訴人東京都豊島区長が同区＜地名略＞所在の東池袋中央公園内に設置された原判決の別紙物件目録（一）記載の記念碑を撤去しないことは、同被控訴人に同公園の管理を怠った違法があることを確認する。
（二）　（１）主位的請求
被控訴人東京都豊島区長は、右記念碑を撤去しない限り、右公園の維持管理費を支出してはならない。
（２）　予備的請求
被控訴人東京都豊島区長は、右公園北西部分の原判決の別紙物件目録（二）記載の土地上にある遺跡に維持管理費を支出してはならない。（三）　訴詮費用は第一、第二審とも被控訴人東京都豊島区長の負担とする。
３　被控訴人Ｂに対する請求
（一）　被控訴人Ｂは、東京都豊島区に対し、金一八〇万二五五〇円及び内金七七万二五五〇円に対する昭和五六年四月一日から、内金一〇三万円に対する昭和五七年四月一日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　被控訴人Ｂは、東京都豊島区に対し、金一〇三万円及びこれに対する昭和五八年四月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（三）　訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人Ｂの負担とする。
（四）　仮執行宣言
二　被控訴人ら
主文第一項同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決の事実摘示「第二当事者の主張」欄記載のとおりであるから、これを引用する。一　原判決一三枚目表三行目の冒頭から六行目の末尾までを次のとおり訂正する。「前記のとおり、被控訴人豊島区長による本件記念碑及び本件施設の設置及び維持管理は、昭和三九年六月にされた財団法人日本遺族会外七団体による前記陳情と同じ意図ないし目的、すなわち、Ａ級戦犯が戦争犯罪人として処刑された事実をもって『戦争による悲劇』ととらえ、戦勝国の不当な裁判により処刑された戦犯の慰霊ないし顕彰をする意図ないし目的でされているものであり、戦争犯罪人を美化し、戦争犠牲者又は殉難者として後世の国民に印象づげ、国民を鼓舞して日本を再び侵略戦争に駆り立てようとする目的と効果を持つものである。したがって、このような目的と効果を有する被控訴人豊島区長による本件記念碑及び本件施設の設置及び維持管理は、右の憲法前文第一段の趣旨、憲法の根本原理である平和主義に違反するものというべきである。」
二　同一三枚目裏四行目の「公権力」を「公権力を行使する立場にある者」に、一〇行目の「公権力たる」を「公権力を行使する立場にある」に改める。三　同三二枚目表八行目の次に、改行して次のとおり加える。「（３）仮に、昭和五七年四月一日から同五八年三月三一日までの維持管理費一〇三万円の支出についての右監査請求が、地方自治法二四二条二項本文所定の期間を徒過したものであるとしても、普通地方公共団体においては、決算書は翌年度の秋以降にならないと作成されないため、それ以前に住民が本件公園の維持管理費として支出された金額を知ることはできないから、右監査請求については、同項但し書所定の『正当な理由』があるものというべきである。」四　同四〇枚目表一〇行目の次に、改行して次のとおり加える。「さらに、住民監査請求においては、監査対象行為を他の事項から区別して特定認識できるように、個別的、具体的に摘示することを要するものであり、監査請求書及びこれに添付された事実を証する書面の記載等により監査請求の対象が具体的に摘示されていないときには、当該監査請求は不適法と解すべきである（最高裁平成二年六月五日第三小法廷判決・民集四四巻四号七一九頁参照）。控訴人らがした右監査請求は、個別具体的な財務会計上の行為を特定していないのであるから、不適法なものというべきである（控訴人らは、本訴提起後においても、個別具体的な財務会計上の行為の特定をしていない。）。」
五　同四五枚目裏八行目の次に、改行して次のとおり加える。「なお、仮に、右陳情の意図ないし目的が戦犯の尉心霊、顕彰をすることにあったとしても、右閣議了解においては、本件刑場跡地を戦争裁判の遺跡として保存することのみが了解されたものであり、右陳情の意図ないし目的までもが右閣議了解の内容とされたものではない。」
六　同四六枚目表末行の「いわゆる三省合意案」の次に「以下「三省合意案」という。」を加える。
七　同四八枚目表一行目の冒頭から七行目の末尾までを次のとおり改める。「したがって、仮に、前記の財団法人日本遺族会外七団体による陳情の意図ないし目的が戦犯の慰霊、顕彰をすることにあったとしても、右の意図ないし目的は、前記閣議了解をめぐる国の決定（三省合意案）及び永久平和を願う立場から碑文に平和を祈念する表現を盛り込もこととした右豊島区の決定によって、二重に遮断されているというべきである。本件記念碑は、永久平和の願いを込めて設置されたものであり、碑文の内容も歴史的な事実を表示したにすぎず、控訴人らの主張するような戦犯の慰霊・顕彰、戦争犯罪人の美化を目的とするものではないから、憲法の基本理念である平和主義に反するものではなく、また、都市公園法の公園施設としても適法なものである。」
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　当裁判所も、当審における証拠調べの結果を考慮しても、控訴人ら（控訴人Ａを除く。）の請求のうち、被控訴人豊島区長に対する前記第一の一の２（二）（１）の主位的請求（本件公園の維持管理費の支出の差止め請求）及び同（２）の予備的請求（本件公園北西部分の原判決の別紙物件目録（二）記載の土地上にある遺跡の維持管理費の支出の差止め請求）並びに被控訴人Ｂに対する前記第一の一の３（一）の損害賠償請求は、いずれも理由がなく棄却すべきものであり、その余の請求に係る訴えは不適法であり却下すべきものと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正、削除するほかは、原判決の理由説示のとおりであるから、これを引用する。


１　原判決五〇枚目裏二行目の次に、改行して次のとおり加える。「また、使用貸借による権利は、地方自治法二三八条一項四号にいう『地上権、地役権、鉱業権その他これらに準ずる権利』に該当せず、同法二四二条一項にいう『財産』に含まれないと解するのが相当である（最高裁平成二年一〇月二五日第一小法廷判決・裁判集民事一六一号五頁）。」
２　同五〇枚目裏七行目の「本件使用借権」から八行目の「該当するとしても」までを、「本件使用借権は、地方自治法二四二条一項にいう『財産』に含まれないと解するのが相当であり、また、」に改め、一〇行目の「本件使用借権ないし」を削り、同五一枚目表一行目の「右使用借権等」を「本件公園」に改め、同六行目の冒頭から同裏九行目の末尾までを削る。
３　同五三枚目裏一〇行目の冒頭から五四枚目表一行目の末尾までを削る。４　同五五枚目表六行目の「有するものであるから」を「有するものであり、戦犯の慰霊・顕彰をするためのものであるから」に改める。５　同五六枚目表四行目から五行目にかけての「検証の結果及び弁論の全趣旨によれば」を「本件全証拠によっても」に改める。
６　同五七枚目裏六行目の冒頭から五九枚目表二行目の末尾までを次のとおり改める。
「控訴人らは、本件記念碑の碑文中の『戦争による悲劇』とは、Ａ級戦犯が戦争犯罪人として処刑された事実を指すものであり、右碑文には、戦犯を慰霊・顕彰し、この種の悲劇を再び繰り返さない旨の決意及び右悲劇を後世に伝えることが本件記念碑を設置した思想として表現されでいる旨主張する（請求原因２（二））。成立に争いのない乙第一六、一七号証、原本の存在、成立ともに争いのない甲第一六ないし第一九号証、第二七ないし第三二号証、乙第一四号証の一、二及び弁論の全趣旨により原本の存在、成立ともに認めることができる乙第一五号証によれば、以下の事実が認められる。
本件記念碑の設置は、財団法人日本遺族会外七団体の陳情を受けて、政府が、昭和三九年七月三日、『東京拘置所の移転の暁は、同所の西北隅にある戦犯刑場跡地を戦争裁判の遺跡として保存する措置を講ずるものとすること』との閣議了解をしたことに端を発するものであるが、右閣議了解においては、その具体的な保存方策、維持管理等については定められなかった。
その後、法務省は、豊島区側から右刑場跡地の保存方法について意見を求められた際に、右閣議了解にいう『戦争裁判の遺跡として保存する』との趣旨は、我が国が戦争裁判を受諾し、戦争裁判が行われ、拘禁あるいは刑の執行が行われたとの過去における歴史的事実だけを、何らかの方法（例えば遺跡の説明文）で明らかにすれば足りるものであるとの見解の下に、大蔵省、建設省の了承を得た上で、同区に対し、右説明文の参考として、碑文の表には『戦争裁判の遺跡』と記し、裏には『第二次世界大戦後極東国際軍事裁判所が課した刊及び他の連合国戦争犯罪法廷が課した一部の刑がこの地で執行された。』と記すという案（三省合意案）を示した。豊島区においては、本件刑場跡地の保存方法、本件記念碑の設置に関し区議会で種々の論議がされ、これを踏まえて、当時の豊島区長被控訴人Ｂが法務省に赴き、同省の担当者に対し、豊島区側としては、単に『戦争裁判の遺跡』の碑とする右三省合意案では承知できず、本件刑場跡地に設置される碑は、平和を祈念する碑でなくてはならないので、この意を汲んでほしい、永久の平和を願う戦争裁判の碑としたい旨の意向を表明し、この点に関し、同省等の了承を得た。豊島区は、右の経緯で、本件記念碑の碑文を決定に、その表面に『永久平和を願って』と記し、裏面に『第二次世界大戦後、東京市谷において極東国際軍事裁判所が課した刑及び他の連合国戦争犯罪法廷が課した一部の刑が、この地で執行された。』との記載に次に、『戦争による悲劇を再びくりかえさないため、この地を前述の遺跡とし、この碑を建立する。』と記すこととした。以上の事実が認められ、右認定を左右する証拠はない。右の事実、とりわけ碑文決定に至る経緯及びその文言等に照らせば、本件記念碑の碑文中の『戦争による悲劇』との表現が、Ａ級戦犯が戦争犯罪人として処刑された事実を指すものであり、そこに戦犯を慰霊、顕彰する等の控訴人ら主張の思想が現れているものとは認められず、むしろ、右表現は、広く第二次世界大戦及びこれに先行する戦争によって戦争当事国及びアジア諸国等の多くの人々が被った人命の犠牲をはじめとする漠大な人的、物的な被害を意味するものと解するのが相当であり、また、そう解することが右碑文の作成者の意図にもそうものというべきである。したがって、控訴人らの前記主張は、採用することができない。」７　同六一枚目表末行から同裏一行目にかけての「当事者間に争いがない」を「前記のとおりである」に、六二枚目表七行目の「原本の存在、成立ともに争いのない」を「前掲」に、同裏一行目から二行目にかけての「前掲乙第一六号証及び成立に争いがない乙第一七号証」を「前掲乙第一六、一七号証」に、それぞれ改め、同裏九行目の「豊島区」から六三枚目表末行の末尾までを次のとおり改める。「前記のとおり、豊鳥区においては、本件刑場跡地の保存方法、本件記念碑の設置に関し区議会で種々の論議がされ、これを踏まえて、豊島区側は、法務省側に対し、単に『戦争裁判の遺跡』の碑とする三省合意案では承知できず、本件刑場跡地に設置される碑は、永久の平和を願う戦争裁判の碑としたい旨の意向を表明し、この点に関し、同省等の了解を得た上で本件記念碑の前記碑文を決定したこと、右碑文には戦犯を戦争の犠牲者として美化し、その慰霊・顕彰をする趣旨の表現はなく、戦争裁判が行われ、本件刑場跡地でその刑の執行が行われたとの歴史的事実と永久平和への願いが記されているにすぎないこと、本件記念碑には小祠等の戦犯を慰霊・顕彰するための施設を伴っていないことなどからすれば、本件記念碑及び本件施設の設置の意図ないし目的が、前記諸団体の請願、陳情等の運動の意図ないし目的、すなわち、戦犯を慰霊・顕彰する意図ないし目的を継承するものであったとの控訴人ら主張の事実は、認められないものというべきである（これを認めるに足りる証拠はない。）。」


○　主文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者が求めた裁判
（控訴人ら）
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が、控訴人Ａに対し、同控訴人の昭和五五年分の所得税について、同五八年六月三〇日付でした更正のうち総所得金額四八七万一三三五円、分離課税の長期譲渡所得の金額四九〇八万七七四九円、税額一一二一万四〇〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
３　被控訴人が、控訴人Ｂに対し、同控訴人の昭和五五年分の所得税について、同五八年六月三〇日付でした更正のうち総所得金額二〇六万六四〇八円、分離課税の長期譲渡所得の金額一〇八万一三〇二円、税額二五万一三〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取消す。
４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
（被控訴人）
主文同旨
第二　当事者の主張
当事者間に争いのない事実と争点は、争点に関する当事者双方の主張として左に付加するほかは、原判決事実及び理由の第二事案の概要（原判決二丁表八行目から七丁裏六行目まで）に記載されたとおりであるから、ここにこれを引用する。
（控訴人らの争点に関する主張）
１　租税特別措置法三七条の五の立法経過及び趣旨からすれば、本件建物及び隣接建物が、法の予定する三大都市圏の既成市街地内の土地の有効利用と住宅の供給増加という要請を充たしているかどうかの観点から、これを解釈適用すべきものであるから、本件建物と隣接建物とが「一棟の中高層建物」であり、かつその建物内に複数以上の相当数の共同住宅が存在しさえすれば、買換え資産の対象になるというべきであり、これに加えて両建物が「一つの共同住宅」といえるか否かとの観点を更に付加することは、法の予定した趣旨にもとり、かつ実際的でない。２　仮に、一つの共同住宅として、両建物の各居住者が相互に自由に往来可能で、かつ共通に利用できる共用部分の存在が必要であるとしても、両建物の各居住者のための水道、ガス、下水管、電話、テレビアンテナ、動力幹線等は共通であり、避難階段、駐車場は両建物に共用されているから、一つの共同住宅としての要件を具備している。
（被控訴人の主張）
１　法三七条の五の適用を受けるためには、二階建の本件建物と六階建の隣接建物とが、一体として一棟であることを前提として、一つの共同住宅であることが要件である。
建物と認定されるためには、屋根、周壁による外気分断性と、目的とする用途に相応する一定の生活空間が形成されている用途性が最低要件であり、これに取引上の実悪、構造上、利用上、外観上の諸観点を加え、総合的に一棟性を判断すべきであるところ、本件建物は、屋根及び周壁が隣接建物と別個独立であり、外観上も別棟の観を呈しており、また用途性からみても、建物の安全性や日照の確保のためではなく、専ら控訴人らが専用住宅として居住することのみを目的として、隣接建物の四倍の建築単価で建築したものであるから、両建物が一棟であることは、これらの点のみを以ってしても認め難いところである。
２　なお、原判決は、一棟性の判断に両建物の基礎の同一性、一方の建物を取り壊した場合における他の建物への安全性という二つの基準を導入しているが、右は一棟性の判断には直接関係のない事項である。
第三　証拠（省略）
第四　争点に対する判断
一　法三七条の五の立法趣旨と適用要件
１　同条の立法趣旨に関する当裁判所の判断は、原判決七丁裏九行目から九丁裏三行目までの説示と同一であるから、ここにこれを引用する。但し、八丁裏九行目に「乙一〇」とあるを「成立に争いのない乙第一〇号証」と訂正する。即ち、新規の住宅地の供給が困難となった三大都市圏の中心地である既成市街地内において、土地所有者らが自ら行う立体化、高度化による土地の有効利用を住宅政策上の見地から推進する目的で、昭和五五年度の改正以前には認められていなかった事業用資産に該当しない土地の所有者が、土地を譲渡して、その土地の上に建築される四階建以上の中高層の耐火共同住宅を取得する場合には、買換えの特例を認めるものである（成立に争いのない甲第三一号証の一）。２　そして、中高層の耐火共同住宅とは、法施行令第二五条の四第四項に規定する要件を満たす建築物をいうので、必ずしも構造上区分所有が可能な部分が複数なければならないものではないが、本件における適用については、本件建物と隣接建物とが全体として一棟であり、一体性を有することを前提として、それらが区分所有を目的とした建物と主張されていることから、法三七条の五の立法趣旨、区分所有法の規定、不動産登記法上の建物の定義等を総合勘案して、両建物が、建築構造上一棟であるか、外観上一棟であるか、建物機能の共通性、一体性があるか、用途乃至利用上の一体性があるかの四つの観点から考察したうえ、両建物の一棟性、一体性が、取得期限日における現況で認められれば、本件建物及びこれに対応する土地の持分に買換えの特例を適用することができると解するのが相当である。
二　本件建物及び隣接建物の一棟性、一体性
１　右一棟性、一体性の判断は、法三七条の五第一項により、中高層の耐火共同住宅の取得の日から一年以内に買換資産を控訴人らの事業用、居住用に供するという一定の期限が定められていることから、本件においては、取得期限の昭和五六年六月三〇日における現況によって判断すべきものである（成立に争いのない乙第二四号証の二）。
２　建築構造上の一棟性
中　本件建物と隣接建物は、それぞれ各別の柱、壁及び屋根を有し、両建物は地上において約五センチメートル（但し施工上は約二・五センチメートル）肌離れをしている。両建物の間隙には耐震性を保持するため本毛セメント板を入れ、その表面をアルミニウム製のエキスバンション金具でジョイントされている。（二）　両建物の構造計算は各別になされている。
（三）　隣接建物は、昭和五六年六月二四日、区分建物を有する一棟の建物の表示の登記がなされ、本件建物は、控訴人らの同年七月一〇日付の建物表示登記申請により、同日、別棟の建物として表示登記がなされ、同月一五日受付をもって所有権保存登記がされている。


（以上原審検証の結果、成立に争いのない甲第六号証の一、二、第七号証、本件建物を撮影した写真であることに争いのない第一〇号証の一乃至六、乙第一号証、成立に争いのない乙第二号証の一乃至八、第五号証及至第七号証、第八号証の一乃至一一、第一六号証の一、原審証人Ｃ、同Ｄの各証言）
以上によれば、両建物は、それぞれ独立した屋根及び周壁によって外気が分断されていることが認められる、なお、エキスパンションジョイント方式で接している建築物の構造計算については、それぞれ別の建築物として取扱われる旨規定されている（建築基準法施行令八一条二項）。
３　外観上の一棟性
本件建物は、鉄筋コンクリート造銅板葺高床式二階建の控訴人Ｂの個人住宅で外壁は茶色のタイル貼りで、建築単価は隣接建物の約四倍であって一見して高級邸宅と見受けられる。
隣接建物は、鉄筋コンクリート造陸屋根六階建で、日商岩井第一城北ハイツという名称のマンションであって、外壁は白塗りである。
（以上原審検証の結果、前顕各甲号証及び乙号証、各証言）以上によれば、外観上両建物は、別箇、独立した外観を呈していることが認められる。
４　建物機能の共通性、一体性
（一）　本件建物及び隣接建物は、各別の出入口を有し、本件建物の北側階段は控訴人らの専用出入口になっている。
（二）　両建物を直接接続する廊下、通路、連絡口はないから、隣接建物から本件建物へ行くには東側の出入口から一旦公道に出て、本件建物の北側に設置された階段付出入口へ入る方法が主たるものである。
（三）　右（二）以外に、隣接建物の西側に設置されている屋外非常階段から本件建物の高床式床下部分を通り抜ける方法もあるが、右床下部分は駐車場、自転車置場であるから、右目的以外に本件建物へ行くためには右床下部分を通り抜けて東側公道へ出て、更に北側の出入口を利用することとなる。（四）　本件建物の高床式床下部分は、東側においてシャッター及び高さ約一メートルの腰高の壁、北側は東半分が同様の腰高の壁、南側は全面壁面、西側のみ開放状態となっているにすぎず、隣接建物からの通路として利用することは困難である。
（以上前顕各証拠の他、原本の存在及び成立に争いのない乙第一三、第二六号証乃至二八号証、成立に争いのない第三一号証、原審証人Ｅ、同Ｆの各証言）以上によれば、両建物をその居住者らが自由に行き来することは事実上困難な状況にあり、両建物の機能に一体性、共通性があるとはいいがたく、従って共通の生活空間が形成されているとも認められない。
５　用途乃至利用上の一体性
（一）　本件建物は、控訴人Ｂが隣接建物内のマンションに住みたくないとの強い要望で、当初の設計を何度も変更し、マンション居住者の入口とは別の玄関を作り、かつ鉄筋コンクリート造でも純和風にするという控訴人らの意見どおり、隣接建物との行き来をなくした独立性の強い専用住宅として設計施工された。（二）　本件建物内には一階東側の駐車場部分のほか共用部分といえるようなものはなく、逆に隣接建物内に控訴人らが共通して利用することのできる共用部分もない。
（以上前顕各証拠）
右によれば、両建物が用途乃至利用上の一体性を有するものとは認め難く、両建物が共通の一体化された生活空間を形成しているとはいえない。
６　控訴人ら主張の一体性、一棟性
（一）　水道、ガス、下水配管等の共通性
書き込み部分を除きその余の成立に争いがない甲第一七乃至第二一号証、原審証人Ｃの証言によれば、隣接建物一階部分の六店舗の水道、非常警報設備の配線を除く、その余の右配管、電話、動力、電気等の配線が両建物共通であることが認められる。しかし原審証人Ｇの証言によれば、右は建築費の増大を防ぐため、右設備の一体的な配管及び配線がなされたにすぎないことが認められ、両建物の構造の一体性からこれがなされたものではないから、これを一棟性の根拠とすることは困難である。
（二）　両建物の隣接部分の基礎の共通性
本件建物及び隣接建物との境の部分では、各建物の地中コンクリートパイルの上部底板を共通にし、この共通底板に各建物の柱脚部と基礎梁が接続して設置されているから、両建物の隣接部分では建物の基礎を共通にしているということができる（以上成立に争いのない甲第七号証、書き込み部分を除きその余の成立に争いのない甲第二五、第二六号証、原審証人Ｃの証言）。
両建物の基礎を共通にする理由について、原審証人Ｇの証言によれば、基礎を共通にするか、別々にするかは、主として建築基準法上の建築工法に関する問題であり、共通基礎にするのは、経済性、安全性、耐震性においてメリットがあることによるものであることが認められ、建物の構造上、基礎を共通にしていることのみをもって、直ちに両建物の一棟性を判定する根拠とはなし難いものである。前記認定２のとおり、両建物の柱、壁、屋根はそれぞれ分かれており、別個のものであるから、建物の判定の要素の一つである外気分断性は、両建物がそれぞれ帯有していると認められ、かつ生活空間を両建物がそれぞれの用途に応じて保持していることは４、５で認定したとおりである。従って、右の土中の基礎の共通性の一事を以って、別棟の認定を左右し得るものではない。
（三）　増築による変更登記と一棟性


成立に争いのない甲第二号証の三、乙第五乃至第七号証、第一六号証の一、第三三号証、原本の存在及び成立に争いのない第三二号証によれば、両建物は昭和五六年五月三〇日新築を原因とし、別棟として同年七月一五日付で保存登記がなされていた（但し隣接建物一階店舗部分一八四・六三平方メートル、同一八三・五九平方メートルのみは別家屋番号が付されている）ところ、隣接建物につき昭和五八年一〇月三〇日増築を原因とする建物表示変更登記申請がなされ、実地調査を経て昭和五九年六月二九日、本件建物を一棟に属する他の区分建物として、両建物を一棟とする表示変更登記がなされ、本件建物の登記は、不動産登記法九九条ノ三第一項前段の規定により移記されなうえ、同日閉鎖されたことが認められる。控訴人らは、右建物表示変更登記が受理完了したことについて、当初の昭和五六年七月一〇日付表示登記が錯誤によるものであり、増築部分一階東側にシャッターを取り付けただけで構造上の変更はないから、両建物は当初から一棟として登記されるべきものであったので、変更登記により事実上更正した旨主張する。しかし、全証拠によっても、当初の別棟表示、保存登記の申請について、控訴人らに錯誤があり、これが更正すべき場合には当らない。のみならず、控訴人らは、法第三七条の五の買換えの特例の適用を受けるため両建物を別棟と表示する登記簿謄本（前掲乙第五ないし第七号証）を資料として被控訴人に提出し、これをもって、昭和五六年六月三〇日現在における両建物の現況であると申告していたことが明らかであるから、その後昭和五九年一〇月になって前記変更登記がなされたからといって、別棟性の判断を覆えずに足る事実とは認め得ない。
右のとおり右（一）乃至（三）の控訴人らの一棟性に関する主張は、いずれも前記２乃至５の別棟性の認定判断を左右するに足るものとは認められない。
７　結論
以上のとおり、隣接建物及び本件建物を一体として法三七条の五に定める「地上階数四以上の中高層の耐火共同住宅」とみることはできない、。
第五　まとめ
よって、被控訴人が、法三七条の五の買換資産に該当するのは被控訴人主張の買換資産のみであり、本件建物及びこれに対応する原判決別紙物件目録（一）の土地の持分はこれに該当しないとして更正決定をなしたことは適法というべきであるから、控訴人らの各本訴請求は理由がなく、これと結論において同旨の原判決は相当であって、本件控訴は理由がない。
よって、本件各控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、九三条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　土田　勇　水野祐一　喜多村治雄）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　請求
一　被告が、原告Ａに対し、同原告の昭和五五年分の所得税について、同五八年六月三〇日付でした更正のうち総所得金額四八七万一三三五円、分離課税の長期譲渡所得の金額四九〇八万七七四九円、税額一一二一万四〇〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
二　被告が、原告Ｂに対し、同原告の昭和五五年分の所得税について、同五八年六月三〇日付でした更正のうち総所得金額二〇六万六四〇八円、分離課税の長期譲渡所得の金額一〇八万一三〇二円、税額二五万一三〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告らが、それぞれの昭和五五年分の所得税について被告のした更正（ただし、各原告の申告額を超える部分）及び過少申告加算税賦課決定はいずれも各原告の所得を過大に認定してされた違法な行政処分であるとして、その取消しを求める訴訟である。
一　本件の争点
本件の争点は、原告らの分離課税の長期譲渡所得金額の算出に当たり、別紙物件目録記載（二）の建物（隣接建物）のうち一階部分８六店舗）合計床面積三六八・二二平方メートル及び同目録記載（一）の土地（本件土地）のうち右建物部分の区分所有に係る持分（以下両者を併せて「被告主張買換資産」という。一に加えて、同目録記載（三）の建物（本件建物）及び本件建物に対応する本件土地の持分を買換資産に含めるべきか否か、すなわち、二階建の本件建物が六階建の隣接建物と一体として租税特別措置法（昭和五六年法律第一三号による改正前のもの。以下「法」という。一三七条の五第一項に規定する「地上階数四以上の中高層の耐火共同住宅」に該当するといえるか否かということである。
二　争いのない事実
１　課税の経緯
原告らの昭和五五年分所得税の課税の経緯は、別表一及び二のとおりである。
２　総所得金額
（一）　原告Ａ　四八七万一三三五円
不動度所得の金額二四六万二七九九円及び一時所得の金額二四〇万八五三六同の合計額。
（二）　原告Ｂ　二〇六万六四〇八円
不動産所得の金額一八万七三四四円、給与所得の金額一七八万七六〇〇円及び一時所得の金額九万一四六四円の合計額。
３　分離課税の長期譲渡所得について、本件建物及びこれに対応する本件土地の持分を買換資産に含めなかった場合の計算の根拠及び過程（本件処分の基礎となった所得金額の算出過程。別表三参照。）
（一）　原告Ａ
（１）　譲渡価額　二億四一〇七万四三三七円
本件土地の譲渡価額二億二〇六九万四〇〇〇円に原告Ａの持分八万六〇五六分の七万六二六一を乗じて算出した一億九五五七万四三三七円及び本件土地以外の土地の譲渡価額四五五〇万円の合計額。
（２）　取得費　　一二〇五万三七一六円
譲渡価額に法三一条の四（長期譲渡所得の概算取得費控除）第一項の規定による一〇〇分の五を乗にて算出した金額。
（３）　譲渡経費　一五五万五九五〇円
本件土地以外の土地に係る譲渡に要した費用の合計額。（４）　買換資産の取得価額　一億二二八四万五六四六円被告主張買換資産の取得価額一億三八六二万四〇〇〇円に原告Ａの持分八万六〇五六分の七万六二六一を乗じて算出した金額。


（５）　総収入金額　一億一八二二万八六九一円
本件土地に係る譲渡価額から（４）の買換資産の取得師額を差し引いた残額七二七二万八六九一円（昭和五六年政令第七三号による改正前の租税特別措置法施行令（以下「法施行令」という。）二五条の四第二項参照）と本件土地以外の土地の譲渡価額四五〇〇万円の合計額。
（６）　取得費及び譲渡経費の合計額　七四六万七三八四円本件土地以外の土地に係る取得費及び譲渡経費の合計額三八三万〇九五〇円と、本件土地に係る取得費に本件土地に係る総収入金額が同譲渡価額に占める割合を乗じて算出した金額（本件土地の総収入金額に〇・〇五を乗じて計算した金額と同額）三六三万六四三四円の合計額。
（７）　特別控除額　一〇〇万円
本件土地以外の土地に係る長期譲渡所得の特別控除額（法三一条二項）。
（８）　譲渡所得金額　一億〇九七六万一三〇七円
（５）　の総収入金額から（６）の取得費及び譲渡経費の合計額並びに（７）の特別控除額を差し引いた残額。
（二）　原告Ｂ
（１）　譲渡価額　二五一一万九六六三円
本件土地の譲渡価額二億二〇六九万四〇〇〇円に原告Ｂの持分八万六〇五六分の九七九五を乗じて算出した金額。
（２）　取得費　一二五万五九八三円
（１）　の譲渡価額に法三一条の四第一項の規定による一〇〇分の五を乗じて算出した金額。
（３）　譲渡経費　〇円
（４）　買換資産の取得価額　一五七七万八三五四円
被告主張買換資産の取得価額一億三八六二万四〇〇〇円に原告Ｂの持分八万六〇五六分の九七九五を乗じて算出した金額。
（５）　総収入金額　九三四万一三〇九円
（１）　価額から（４）の買換資産の取礎価額を差し引いた残額。（６）　取得費及び譲渡経費の合計額　四六万七〇六五円（２）　の取得費に（５）の総収入金額が（１）の譲渡価額に占める割合を乗じて算出した金額（（５）の総収入金額に〇・〇五を乗じて計算した金額と同額）。
（７）　譲渡所得金額　八八七万四二四四円
（５）　の総収入金額から（６）の取得費及び譲渡経費の合計額を差し引いた残額。
４　本件土地譲渡及び買換資産取得とこれらに関する課税の経緯（一）　原告らは、日商岩井株式会社との間で、原告らが本件土地を売買代金二億二〇六九万四〇〇〇円で同社に売却し、その対価として同社から二億一〇六九万四〇〇〇円に相当する建物及びこれに対応する本件土地の持分並びに現金一〇〇〇万円を取得する旨の売買契約を昭和五五年八月一日付で締結した。（二）　日商岩井株式会社は、本件土地上に隣接建物及び本件建物を建築し、被告主張買換資産並びに本件建物及びこれに対応する本件土地の持分を（一）の契約に基づいて原告らに引き渡した。
（三）　原告らは、本件土地の譲渡に係る昭和五五年分の譲渡所得について、法三七条の五（既成市街地等内にある土地等の中高層耐火共同住宅の建設のための買換え及び交換の場合の譲渡所得の課税の特例）の規定を適用し、隣接建物及び本件建物並びにこれらに対応する本件土地の持分が同条一項所定の買換資産に当たるとして申告を行った。
（四）　これに対し、被告は、法三七条の五第一項所定の買換資産に当たるのは被告主張買換資産だけであり、本件建物及びこれに対応する本件土地の持分は同項所定の買換資産には当たらないとして、原告らに対し、本件各処分を行った。
第三　争点に対する判断
一　法三七条の五の立法趣旨と買換資産該当性の判断基準１　法は、個人が、三大都市圏の既成市街地等内にある土地等（譲渡資産）の譲渡をした場合に、当該譲渡の日の属する年の一二月三一日までに、右土地等の上に建築された地上階数四以上の中高層の耐火共同住宅（主として住宅の用に供される建築物で政令で定めるものをいい、当該建築物の敷地の用に供されている土地等を含む。）の全部又は一部の取得をし、かつ、当該取得の日から一年以内に、当該取得した資産（買換資産）を当該個人の事業の用若しくは居住の用に供したときは、当該譲渡による収入金額が当該買換資産の取得価額以下である場合にあっては、当該譲渡資産の譲渡がなかったものとし、当該収入金額が当該取得価額を超える場合にあってはその超える金額に相当する土地等のみの譲渡があったものとして長期譲渡所得又は短期譲渡所得の課税を行うこととしている（法三七条の五第一項）。そして、右の一主として住宅の用に供される建築物で政令で定めるもの」とは、法施行令二五条の四第一項によれば、右譲渡資産の取得又は譲渡をした者が建築した建築物で、耐火構造又は簡易耐火構造を有する建築物であること（同項一号）及び当該建築物の床面積の二分の一以上に相当する部分が専ら居住の用に供されるものであること（同項二号）という要件のすべてに該当するものとすると定められている。これらの規定は、証拠（乙一〇及び弁論の全趣旨）によれば、地価水準の高い三大都市圏の中心地である既成市街地等内における土地・住宅問題に対処するために、土地所有者が自ら行う立体化及び高度化による土地の有効利用の促進と住宅の供給増加を図る必要があるという観点から、昭和五五年度の税制改正によって設けられたものであることを認めることができ、右地域内の土地所有者が、事業の用に供されていない土地等であっても、その土地等の一部を譲渡して資金を造出し、その土地等の上に建築される中高層の耐火共同住宅を取得して利用する場合に、いわゆる買換えの特例を認め、課税の繰延べを認めることにしたものである。なお、一棟の建物の一部に地上階数四に満たない部分があっても、それが建物の安全性や日照の確保、利用効率の増大その他土地の有効利用に反しない理由によるものである場合には、全体として地上階数四以上の建物として取り扱うことを妨げられないものというべきである。


２　右のような法の趣旨に照らすと、本件のように、それ自体では地上階数四以上及び共同住宅という各要件を充足しない建物（本件建物）が、それ自体で右各要件を充足している建物（隣接建物）と接合している場合には、両建物が全体として社会通念上一つの中高層共同住宅に該当するといえるか否かによって、本件建物に買換えの特例を適用することができるか否かを判断すべきであるところ、右判断に当たっては、両建牝の構造面、機能面、利用面、経済面その他の事情を総合して、両建物が「一棟の中高層建物」といえるか否か、及び両建物が「一つの共同住宅」といえるか否かという二つの観点からこれを検討すべきであり、買換えの特例が適用されるためには、右両者の観点から両建物の一体性が認められることが必要であると解するのが相当である。
そして、前者の要件については、本来建物とは、外気分断性及び用途性を有する土地の定着物をいうものと解すべきであり、このような建物の特性は、建物の自重、これに対する荷重及び外力を支え、それらを地盤に伝える基礎によって安全性が保たれていることに由来するものであるから、右の両建物の一棟性の判断に当たっては、両建物の基礎が同一であるか否か、また、いずれか一方の建物を取り壊した場合における他方の建物の安全性への影響ということが最も重要な要素となるというべきである。したがって、たとえ両建物の地上部分の壁、柱、床等が分かれていてそれぞれの外観が異なり、両建物が別個に利用がされている場合であっても、両建物の基礎が同一で、一方の建物を取り壊すと他方の建物の安全性に影響を及ぼすような場合には、原則として、両建物は全体として一棟の建物というべきである。更に、後者の要件については、一つの共同住宅というためには、それを構成する各居住者の生活空間が全体として一単位の生活空間を形成していることが必要であるところ、例えば、本件建物及び隣接建物の各居住者が相互に自由に行き来することが困難な状況にあり、かつ、共通に利用できる共用部分が存在しないような場合には、両建物は一単位の生活空間を形成しているとはいえず、他に特段の事情のない限り、両建物を一つの共同住宅ということはできないものと解すべきである。
二　本件建物及び隣接建物の一体性について
前記一で述べた二つの観点から、隣接建物と本件建物が全体として「地上階数四以上の中高層の耐火共同住宅」に該当するといえるか否かについて以下検討する。
１　一棟の中高層建物といえるか否かについて
（一）　証拠（甲二の１及び２、六の１及び２、七、一〇の１から７まで、乙一、二の１から８まで、三、四の１から８まで、五から七まで、八の１から１１まで、九、一一の１から４まで、一二、一三、一六の一から１７まで、二六から二八まで、三〇、三一、証人Ｅ、同Ｃ、同Ｆ、同Ｄ、検証並びに弁論の全趣旨）によれば、次の事実を認めることができる。
（１）　隣接建物は、鉄筋コンクリート造陸屋根六階建で、日商岩井第一城北ハイツという名称で呼ばれるマンションであり、一階の六つの区分所有建物が貸店舗となっているほか、二階以上の部分の区分所有建物は居宅となっている。これに対し、本件建物は、鉄筋コンクリート造銅板葺高床式二階建で、専ら原告Ｂ及びその家族の居住の用に供されている個人住宅である。また、建築に要した費用の坪当り単価は隣接建物の約四倍であり、隣接建物と比べ相当グレードの高い建物となってあり、外壁は、隣接建物が白塗であるのに対し、本件建物は茶色がかった色彩のタイル貼りである。
（２）　隣接建鞠と本件建物とは、それぞれ各別の柱及び壁を有し、地上部分は肌離れをしていて、間に若干（設計上約五センチメートル、施工上約二・五センチメートル）の隙間があり、この隙間に木毛セメント板を入れて表面をアルミニウム製のエキスパンション金具等で覆うというエキスパンションジョイント方式により接続されている。
（３）　隣接建物及び本件建物は昭和五六年五月三〇日に新築され、隣接建物については、同年六月二四日、区分建物を有する一棟の建物の表示の登記がされ、本件建物については、原告らの同年七月一〇日付の建物表示登記申請により、同日、別棟の建物として表示登記がされた。
（二）　しかしながら、他方、証拠（甲三から五まで、八、一一から二三まで、二四の１及び２、二五、二六、乙二の１、三、一二、一三、二一、二二、二六から二八まで、証人Ｅ、同Ｃ、同Ｇ並びに弁論の全趣旨）によれば、次の事実を認めることができる。
（１）　本件建物及び隣接建物においては、地中にコンクリート製の杭（パイル）を埋設し、その上に建てる柱の脚部を基礎梁で接続する構造となっているが、本件建物と隣接建物の境の部分では、右杭の上の底板が共通であり、その底板の中に本件建物及び隣接建物の各柱脚部及び基礎梁があるという構造になっており、基礎を共通にしでいる。そして、両建物を切り離し一方を除却することは工法上必ずしも不可能ではないものの、これを行うと、他方の建物の重心に影響を及ぼし、それに対する手当をしないと安全性に問題が出ることになる。なお、隣接建物と本件建物の構造計算は各別にされ、エキスパンションジョイント方式が採用されているが、それは、地震による応力を分散させて耐震性を向上させるという観点から行われているもので、同様のことは、一棟の建物についても、大規模な建築物の耐震性を高めるという観点からしばしば行われているものであって、この点は、両建物の一体性を否定するものではない。（２）　隣接建物及び本件建物については、水道配管、ガス配管、下水道配管、電話配線、テレビアンテナ、動力幹線等が共通の系統で設計施行されている。（３）　隣接建物と本件建物については全体で一通の申請書で建築確認申請がされ、右申請に対して建築確認がされており、容積率についても、隣接建物と本件建物を一体の建物として初めて適法とされているものである。（４）　原告及びデベロッパーである日商岩井株式会社は、本件土地上に隣接建牧及び本件建物を建設する共同事業の当初から、原告がすべての資産を買換資産として取得することを予定しており、本件建物と隣接建物を別棟の建物として表示登記申請したことは、必ずしも原告らの意思に的確に沿うものではなかった。そこで、原告らは、建物表示登記の更正登記請求等を検討し、結局、昭和五九年六月二九日付で、両建物を一棟の建物とする表示変更登記を了した。（三）　以上の事実を総合すると、本件建物と隣接建物とは、基礎を共通にする一棟の建物として設計・建築されており、全体として一棟の建物というべきものであって、前記一で認定した両建物の地上部分の外観及び利用形態の相違等を考慮しても、両建物の一棟性は否定されるものではない。
２　一つの共同住宅といえるかどうかについて


○　主文
一　控訴人らの本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決中、控訴人らに関する部分を取り消す。
２　被控訴人がした河川法二三条及び二四条に基づく左記水利使用許可処分を取り消す。
対象河川名　　　　　　　　一級河川天竜川
許可年月日及び許可番号　　昭和六〇年三月二七日建部水第三八号
許可期限　　　　　　　　　昭和九〇年三月三一日
水利使用者　　　　　　　　中部電力株式会社
水利使用の目的　　　　　　水力発電
最大取水量　　　　　　　　毎秒一七八・〇八六四立方メートル３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。との判決を求めた。
二　被控訴人
控訴棄却の判決を求めた。
第二　事案の概要
本件は、長野県下伊那郡＜地名略＞を流れる一級河川天竜川（以下「天竜川」という。）に存する泰阜ダム（昭和一〇年一二月完成。以下「本件ダム」という。）について、被控訴人が、その所有者である中部電力株式会社（以下「中部電力」という。）に対し、従前の水利使用許可期限が経過したことに伴い、改めて前掲水利使用許可処分（実質は従前の水利使用許可期間の延長ないし更新。以下「本件処分」という。）をしたところ、その上流に位置する長野県飯田市＜地名略＞（昭和三六年三月三一日の飯田市編入前は、長野県下伊那郡＜地名略＞。以下「川路地区」という。）に農地を所有する控訴人らが、本件ダムを存立せしめ、かつ水力発電に用いる法的根拠は本件処分であるが、本件ダムの存続によって天竜川の河床が上昇し、農地等が洪水被害を被るおそれがあるなどと主張して、本件処分の取消しを求めたものである。
これに対し、被控訴人は、控訴人らは本件処分の取消しを求める原告適格を欠くこと、そうでないとしても、本件ダムは水力発電という公益事業に供されていること、国によって、本件ダムによる河床上昇の影響を補って余りある種々の治水事業、洪水対策が講じられていることから本件処分は河川法の趣旨に合致した適法なものであるなどと主張して右請求を争っているが、控訴人らは、右洪水対策については安全性が確認されていないなどと反論している。
原審は、控訴人らの原告適格を認めたが、本件処分の適法性を肯定し、控訴人らの請求を棄却した。
一　当事者間に争いのない事実等は、次のとおり訂正するほか、原判決「事実及び理由」欄の第二の一記載のとおりであるから、これを引用する。
１　（控訴人らによる農地所有の事実）
原判決六頁一一行目から七頁四行目までを次のとおり改める。「控訴人らは、川路地区に所在する原判決添付の図面中赤線で囲まれた区域（後述の飯田市災害危険区域に関する条例により第一種災害危険区域に指定された部分）内に農地を所有している。
すなわち、控訴人Ａは、ＢとＣ（昭和二三年に婚姻）との長男であり、昭和六〇年一一月二一日にＢが死亡したことにより、その所有にかかる農地約一町歩五反（うち右区域内の面積約一町歩）をＣと共同相続した。右農地では、現在、りんご、米、野菜などが栽培されている。
控訴人Ｄは、昭和四五年に旅館業に転ずるまでは養蚕に従事していたものであり、昭和二一年に父親からその所有にかかる農地約三反五畝（うち右区域内の面積約三畝）を相続し、現在、里芋を栽培している。
控訴人Ｅは、昭和一三年に父親が戦死したことに伴い、その所有する農地約一〇反（うち右区域内の面積約三反）を家督相続し、現在、柿、野菜などを栽培している。」
２　原判決八頁九行目の「証拠（甲八六ないし八八、九六ないし九八）」を「証拠（甲八六、八七、九六、九七）」と改める。
二　争点（及びこれに関する当事者の主張）は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決「事実及び理由」欄の第二〇二記載のとおりであるから、これを引用する。
１　（原告適格についての控訴人らの補充主張）
原判決一〇頁「二行目の次に行を改めて次のとおり加える。「被控訴人は、本件ダムを存続せしめているのは、法二六条の許可処分であると主張するが、右許可は工作物の新築等を許容するだけであり、土地を使用、占有する権原を与えるものではないから、河川管理者以外の者が管理する土地については、別の契約により使用、占有する権利を取得し、その他の土地については法二四条の許可を受ける必要がある。よって、本件ダムの存続を許容しているのは、本件処分である。」
２　（原告適格についての被控訴人の補充主張）
原判決二〇頁八行目の次に行を改めて次のとおり加える。「右に述べたように、本件ダムを存続せしめている根拠が法二六条に基づく許可処分であることは、法二四条の許可は河川区域内の一定範囲の土地を排他的に占有する権利を付与するにすぎず、工作物の伴わない形態での土地の排他的占有（例えば河川敷に設けられた公園）が存在すること、法二六条の許可は、当該工作物の目的、設置場所、工作物の名称又は種類、工作物の構造又は能力、工事の実施方法及び工期等を審査した上でなされるのであり、仮に法二四条の許可が取り消されても、工作物によってはその除去によって河川管理上の支障を生ずることもあるため、設置だけでなく除去をも許可の対象にかからしめていることなどから明らかである。」


３　（地上げ計画の安全性についての被控訴人の補充主張）原判決三八頁五行目の次に行を改めて次のとおり加える。「また、河川の横断形状を概念的に分類すると、計画高水位が堤内地盤より高く、堤防を築造することによって計画高水流量を流下させる堤防方式による河川と、計画高水位が堤内地盤以下であり、堤防を築造することなく計画高水流量を流下させる堀込河道方式による河川とがあるところ、本件の地上げ計画は、堤内地盤を計画高水位まで盛り土するものであり、結果的に後者の方式をとることになる。そして、前者では、計画を超える異常洪水に対し、破堤などの場合に一度に多量の水が堤内地に侵入することになり、被害が甚大となるが、後者では、一度に多量の水が堤内地に侵入することはないし、内水被害についても、堤内地盤を高くすることにより内水の湛水時間も短くなるので軽減されるという長所がある。」４　原判決四〇頁一行目から二行目にかけての「天竜川公社」を「財団法人飯田市天竜川環境整備公社」と訂正する。
５　原判決四〇頁四行目末尾に、次のとおり加える。
「その結果、平成七年河床と昭和五八年一二月河床を基にした水位計算結果とを比較すると、約一・九メートルの水位低下が見られる。」６　（更新処分における裁量権についての被控訴人の補充主張）原判決四三頁八行目の次に行を改めて次のとおり加える。「このように、河川管理者が、法二三条、二四条に基づく処分をするについて広い裁量権を有することは、当初の許可処分の場合と本件処分のように実質的に許可期間の更新の性質を有する場合とで本質的に差異はないというべきである。」７　（処分の適法性の主張立証責任に関する被控訴人の補充主張）原判決四三頁一二行目の次に行を改めて次のとおり加える。「ところで、控訴人らは、本件処分の適法性についての主張立証責任に関し、行政庁において、まず、その判断に不合理な点のないことを相当の根拠、資料に基づき主張立証する必要があり、これを尽くさない場合には、行政庁がした判断に不合理な点があることが事実上推認されるべきであると主張して、伊方発電所原子炉設置許可処分取消請求事件に関する最高裁平成四年一〇月二九日判決・民集四六巻七号一一七四頁を援用する。
しかしながら、右判決は、核原料物質、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律二四条一項三号及び四号所定の基準の適合性について、各専門分野の学識経験者を擁する原子力委員会の科学的、専門的技術的知見に基づく意見を尊重して行う内閣総理大臣の合理的な判断について、いわゆる専門的技術的裁量を認めたものであり、河川管理者が河川法二三条、二四条の許可処分をするに際し、いわゆる専門的技術的裁量のほか、政策的裁量も認められる本件とは異なるものである。控訴人らの右主張は、本件ダムという施設の安全性ではなく、地上げ計画という国の政策的要素の強い治水計画の安全性にまで広げて適用しようとするもので、相当でない。」
８　（補償金不払についての控訴人らの補充主張）
原判決五一頁一行目の次に行を改めて次のとおり加える。「少なくとも、控訴人Ａの先代Ｂ及び同Ｅは、中部電力からの見舞金（減価補償）の受給資格を有していたにもかかわらず、その支払を受けたことはなかった。すなわち、Ｂは、先祖代々、危険区域内に居住していたが、三六災の後である昭和三七年に右区域外に転居し、控訴人Ｅは、三六災後、その先々代が学校用地として賃貸していた所有地の返還を受けたが、危険区域に編入されているところ、両名については、中部電力から一円の支払も受けたことがない。したがって、右見舞金が支払われることになっていたことをもって、本件処分の合理性を補強することは許されない。」
９　（補償金協定の不合理性についての控訴人らの補充主張）原判決五一頁五行目の次に行を改めて次のとおり加える。「被控訴人は、地形的、自然的要因により、川路地区は古来からの洪水常襲地帯であるかのように主張するが、本件ダム建設後の洪水は、規模、被害の点でそれ以前のものとは比較にならないものであり、その原因が本件ダムによる河床の著しい上昇にあることは、学者のみならず、旧河川法下での河川管理者である長野県知事も認めていたところである。
にもかかわらず、控訴人らが洪水被害に対する正当な損害賠償ではなく、右に述べたように不十分な解決金に甘んじなければならないとする前記協定（昭和四一年四月一六日付け協定の五条には、中部電力は、被害額のうち本件ダムに関係すると解される金額を支払う旨規定している。）は不合理なものであり、本件処分の合理性を補強するものではあり得ない。」
１０　原判決五四頁三ないし五行目、七行目及び五七頁四行目の「三六年災」、「五八年災」を「三六災」、「五八災」と訂正する。
１１　（地上げ計画の安全性についての控訴人らの補充主張）原判決五七頁四行目から六行目までを次のとおり改める。「（１）本件水位計算は五八災洪水の痕跡水位を基礎としているから、その数値が変動すれば、地上げ計画そのものの安全性に関する結論が全く異なったものになる可能性があるので、控訴人らは、その数値がどのようなデータからどのような方法によって導き出されたのかを明らかにするよう求めてきたが、被控訴人はこれに全く応じようとはしなかった。
しかしながら、現に、久米川橋北詰盛土計画標識盛土高と吉川工業株式会社事務所建物外壁の五八災水位痕跡の高さを比較すると、後者が二センチメートル高いのであって、一地点だけの調査で本件水位計算の基礎となる洪水痕跡値の誤りが確認されたということは、他の地点でも同様の可能性があるということであり、ひいては本件水位計算の手法そのものに問題があることを示唆するものである。」１２　（処分の適法性の主張立証責任に関する控訴人らの補充主張）原判決六〇頁四行目の次に行を改めて次のとおり加える。「本件処分は、本件ダム建設当初の許可処分ではなく、許可期間の更新処分であり、前者は自由裁量であるが、後者は原則として羈束裁量と考えるべきである。取水又は流水の貯留の許可に付されている許可期間は、本来、その満了をもって許可を失効させる意図を有するものではなく、一定の期間ごとに許可の条件について再検討し、又は遊水水利権を排除する等の機会を河川管理者に与えるためのものと考えるべきであり、したがって、その更新の場合における河川管理者の裁量は、このような許可期間を設ける趣旨の範囲内に限定されると解されるからである。もっとも、河川法一条が「災害発生の予防」をうたっている以上、期間更新処分の際、河川管理者がこれを再吟味しなければならないことは当然であり、ダムを設置したことにより上流の河床又は水位が上昇したり、下流の洪水流量が増加する場合は法七五条二項五号の問題が生ずるが、これに該当する事情があるときは、同条及び七六条の規定を類推適用して、前記更新を不許可とすることができるというべきである。


ところで、伊方発電所原子炉設置許可処分取消請求事件に関する最高裁平成四年一〇月二九日判決・民集四六巻七号一一七四頁は、行政庁の判断に不合理な点があることの主張立証責任は、本来は取消請求をする原告が負うべきものと解されるが、「・・・安全審査に関する資料をすべて被告行政庁の側が保持していることなどの点を考慮すると、被告行政庁の側において、まず、その依拠した前記の具体的審査基準並びに調査審議及び判断の過程等、被告行政庁の判断に不合理な点のないことを相当の根拠、資料に基づき主張、立証する必要があり、被告行政庁が右主張、立証を尽くさない場合には、被告行政庁がした右判断に不合理な点があることが事実上推認されるものというべきである。」と判示している。本件で最も重要な問題は、地上げ計画の安全性であるが、これは一種の専門技術的判断であり、またその判断資料は、すべて被控訴人が所持している点で、右判決の事案と類似しており、したがって、その判断は、先例として本件においても拘束力を持つというべきである。」
第三　証拠（省略）
第四　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人らは本件処分の取消しを求めるにつき原告適格を有するものの、本件処分は適法であり、右請求は理由がないものと判断する。その理由は、次に付加、訂正する外、原判決「事実及び理由」欄の第四記載のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人らの原告適格について
１　（第三者を関与させる手続規定の欠缺についての判断）原判決六八頁三行目の（四）の記述の冒頭に次のとおり加える。「以上、述べてきたところを整理すると、河川法二三条、二四条の規定には、当該処分によって起こりうる洪水被害から周辺住民を保護する目的が明示的に掲げられているわけではないが、関連法令を総合して考察すれば、そのような災害を被るおそれのある者に対し、その発生防止についての具体的個別的利益を保護せんとする趣旨を十分に読みとることができるというべきである。なお、河川法は、三五条、三六条において、建設大臣は、原則として、二三条、二四条に基づく処分の申請があった場合は関係行政機関の長との協議を、また、右処分をしようとする場合は都道府県知事の意見聴取をしなければならないと規定しているが、これ以外に、その過程において、周辺住民の関与を許し、あるいはその意思を反映させるべき手続については何らの規定も置いていない。しかしながら、そのような手続規定は、様々な趣旨、目的から設けられるものであって、これが存在しないからといって事後的救済方法ともいうべき抗告訴訟の原告適格を一般的に否定するものではないと解するのが相当である。」
２　（本件処分と法二六条に基づく処分の関係についての判断）原判決七〇頁八行目の次に行を改めて次のとおり加える。「この点につき、被控訴人は、本件ダムを存続せしめている根拠は、法二六条に基づく許可処分であると主張する。確かに、電力会社が新規にダムを建築し、水力発電事業を開始しようとする場合には、法二三条、二四条に基づく許可に加えて、法二六条に基づく工作物新築の許可（場合により、法二七条に基づく許可も）が必要となることが明らかである。
しかし、法二六条は、工作物の新築だけでなく、その除却についても河川管理者の許可にかからしめていること、法三一条は、当該工作物の用途を廃止したときは、工作物設置者は、速やかにその旨を河川管理者に届けなければならず、この場合において、河川管理者は、必要があると認めるときは、当該工作物を除却するなどの河川管理上必要な措置をとることを命ずることができる旨定めていること、法七五条は、河川管理者は、法令違反の行為をした者に対し、あるいは許可等が必要な行為につき、これを受けることができなかったとき、許可等にかかる事業を廃止したとき、洪水その他の天然現象により河川の状況が変化したことにより、河川管理上著しい支障を生じたとき、その他公益上やむを得ない必要が生じたとき等の場合には、工作物の改築若しくは除却等を命ずることができる旨定めていること、これら一連の規定に照らせば、法二六条に基づく工作物新築の許可は、それがあるからといって常に工作物の存続が許されるものではなく、逆にこれを欠くからといって河川管理者は常に除却命令を発すべき拘束力が生ずるものではない。したがって、工作物新築の許可は、それを受けなければ右工事をすることができないという法的効果を付与しているにすぎず（これは法一〇二条の罰則規定によって担保される。）、当該工事が完成した場合においては、その取消しを求める訴えの利益は失われるものというべきである（最高裁第二小法廷昭和五九年一〇月二六日判決・民集三八巻一〇号一一六九頁参照）。
そうすると、水利使用許可期間の更新が問題となっている本件において、本件ダムを存続せしめている法的根拠は、まさに本件処分というべきであるから、被控訴人の前記主張は採用できない。」
二　本件処分の適法性について
１　（危険区域における建築制限についての認定判断）原判決七七頁一〇行目の「この危険区域は、」から一二行目の「建築してはならない。」までを次のとおり改める。
「この危険区域は、危険度に応じて第一種災害危険区域と第二種災害危険区域とに区分され、そのいずれの地域内においても住居の用に供する建築物の建築が禁止されることとなったが、後者の区域内においては、主要構造部が鉄筋コンクリート造の建物であるなどの一定の除外事由に該当する場合には、右制限を受けないものとされている。」
２　（補償協定廃止に伴う周辺住民の反応についての認定判断）原判決八一頁四行目の「であった。」の後に次のとおり加える。「もっとも、証拠（甲一一八、一一九の一、一二二の一、証人Ｆ）によると、計画高水位まで盛土がなされた場合に水害補償の対象から外すとの点については、周辺住民からの反発が強く、「六条を守る会」、「川路危険家屋組合」、「川路水害予防組合」などからその存続を求める意思表示がなされており、飯田市当局も、土盛完成後に洪水被害が発生した場合、その原因等を調査の上、中部電力に補償を求めることもあり得るとの見解を維持している。」
３　（更新処分における裁量の範囲についての判断）


原判決八六頁三行目の次に行を改めて次のとおり加える。「もっとも、本件処分は、新たに水利使用を許可しようとするものではなく、その許可期間の延長（ないし更新）という実質を有しているから、その処分を認めるか否かの判断をするに際しては、処分の直接の名宛人たる中部電力（及びその前身会社）が既に相当の投資をして現に本件ダムを水力発電事業の用に供しているという事情をも考慮すべきであり、河川管理者が、単純な政治的、政策的配慮によって、安易にその地位、利益を覆すことは妥当でないというべきである。したがって、河川管理者は、本件処分の判断に際しては、政治的、政策的観点よりも、科学技術的観点からする安全審査に重きを置くべきところ、一般的に、科学技術の分野においては、「絶対的な安全性」を要求することがその性質上不当と考えられるから、結局、本件処分をするに際しては、ダムの公益性との比較衡量の上で、右危険性が社会通念上容認できる水準以下であるか否かの判断に依らざるを得ないと考えられる。そして、右危険性の判断は、第一にその時点における科学技術水準に依ることはもちろんであるが、付随的には我が国の社会がどの程度まで右危険性を容認するかという観点をも考慮に入れざるを得ないと解される。以上、述べてきたとおり、本件における河川管理者の有する裁量権の内容は、当初の原始的処分と比較すると、政治的、政策的裁量の部分が狭められるが、河川管理者は、本件処分に際し、右に述べたような安全性吟味の権限及び責務を有するものであり、逆にそのような審査の過程を経て、危険性が社会通念上容認できる水準以下か否かについて判断を下した場合には、原則としてそれが尊重されるべきことも当然というべきである。」
４　（裁量権濫用の主張立証責任についての判断）
原判決八六頁一一、一二行目を次のとおり改める。
「そして、河川管理者の右判断が裁量権の範囲を超え又はその濫用があったことについての主張立証責任は、本来、その取消しを求める控訴人らが負うべきものと解される。もっとも、本件処分をするについて被控訴人が有する裁量権は、前記のとおり、専ら科学的、専門技術的裁量を内容とすると考えられるところ、本件ダムとその存在を前提とした治水計画の安全審査に関する資料は、その主要部分を行政庁たる被控訴人の側が保持していることに鑑みると、まず被控訴人の側において、その判断に不合理な点のないことを相当の根拠、資料に基づき主張立証する必要があり、被控訴人がこれを尽くさない場合には、その判断に不合理な点があることが事実上推認されるものというべきである。
」５　（本件ダムの公共性と中堤防計画の合理性についての認定判断）原判決八七頁一行目から八八頁八行目までを次のとおり改める。「（１）前記一３で認定したとおり、本件ダム建設によりその上流部に土砂が堆積し、河床が上昇した結果、本件処分までの一一回におよぶ川路地区の洪水被害の発生又は拡大に影響を与えたものと認められる。そして、乙九九によると、このような状況は三六災直後をピークとして、その後次第に改善され、本件ダムによる洪水被害への影響は相当程度排除されたと認められる。
もっとも、乙九九によれば、本件処分時において、なお川路地区では、本件ダム建設前の河床の状態までには復していなかったことが認められるところ、前記のとおり、法二三条、二四条に基づく河川管理者の処分は、法一条を始めとする河川法の趣旨に合致するように行われなければならないので、本件ダム存続の法的根拠となる本件処分が適法視されるためには、その存在が公共目的に合致していることと、本件ダムの存在による洪水被害への影響が概ね排除されたと評価し得る程度の合理的な治水対策が行われていることの二要件を必要とすると解される。そこで、まず前者について検討するに、証拠（乙三三の一、二、証人Ｇ）によると、本件ダムによって貯留された河水を利用する泰阜発電所は、最大出力五万二五〇〇キロワット、年間発電電力量約一億六〇〇〇万キロワットアワーであり、昭和一一年当時の国民約三九三万人分、一般家庭約七〇万軒分の消費電力を作り出し、主たる送電先である中部地方の電力需要の約八・一パーセントを賄っていたこと、その後の電力事情の変化により、右発電所の占める地位は相対的に低下したものの、平成元年当時においても、飯田市の年間電力需要量の約七二・五パーセントに相当する電力量を発電しており、特に環境問題が大きく取り上げられるようになった昨今においては、いわゆるクリーンなエネルギー源としての価値が脚光を浴びていること、以上の事実が認められ、これによれば、本件ダムが国民経済上多大の貢献をしていることは明らかであり、その存在が公共目的に合致していることは疑う余地がない。
次に治水対策について検討するに、一般に、行政処分の適法性の判断は、その処分時に存した事情を基礎としてなされるべきものであるので、本件処分の適法性の判断についても、基本的にはその当時に実行され、完結していた治水対策を対象としてなされるべきである。そこで、まず、そのような適格性を有する治水対策のうちで中心的なものと考えられる中堤防計画の合理性について検討するに、前記二１（二）（２）で認定したとおり、右中堤防は、築造当時は三六災につぐ規模であり、確率的には一〇年に一度程度の洪水流量であると推定された昭和二〇年一〇月の洪水に対処できるように設計されていたというのであるから、これによっても本件ダムによる洪水被害への影響は相当程度排除されたと認められる。もっとも、右レベルを超える洪水の際には、溢水自体を避けることはできないが、この場合も破堤しないように越流堤として築造されていることから、流量がピーク時を過ぎて毎秒二〇〇〇立方メートル以下に下がれば、それ以上の被害の拡大を阻止することが期待できる。その上で、三六災の際に浸水した区域に相当する区域を危険区域として指定し、原則として居住用建物の建築を禁止するとともに、その範囲内にあった家屋の移転を完了したというのであるから、人命に対する被害の恐れは一応解消したものということができるし、危険区域に指定された土地の価値減少と、溢水の際に予想される農作物等への被害についても、中部電力による補償義務が設定されたことによって手当がなされている。そうすると、稀に生起する大洪水の際における本件ダムによる影響は、右「危険区域の指定」及び「補償制度の整備」によってカバーされているものと評価することができる。これらの施策は、越流を前提とする点で当初の大堤防計画と異なっており、現実に五八災の際には危険区域を中心とした地域が冠水被害を被っているが、自然を相手とするものである以上、その時点における国力、技術力などからくる制約を免れることはできないし、あるいはまたその対策を策定するに当たり、地域住民の要望をできるだけ反映させることも当然ありうるものであって、これらの要素を考慮に入れた上で行われた対策が、それ故に不合理なものとの評価を受けることはないと考えられるところ、本件の中堤防計画は、地元における農業経営の困難化との比較衡量の上で策定されたものであって、総合的な治水対策としてはその合理性を十分に肯定することができるというべきである。


この点につき、控訴人らは、まず控訴人Ａの先代Ｂ及び同Ｅは、中部電力からの減価補償を受給する資格を有していた（右両名が、第一種災害危険区域内に農地を所有していた事実は、前記の「当事者間に争いのない事実等」で述べたとおりである。）にもかかわらず、その支払を受けたことはないと主張し、これに沿う証拠（原審及び当審における控訴人Ｅ本人）がある。
しかしながら、証拠（乙一〇〇の一、二、一〇八の一、二）によると、中部電力が、三六災直後に危険区域内から立ち退いた者に対する見舞金（実質的には右区域内に存する土地についての減価補償）として支払うことになった四三〇〇万円については、その関係者の間で地区ごとに配分されることになり、天竜川治水対策委員会が主体となって、昭和四一年五月一〇日、飯田市役所の各支所において支払われたことが認められるところ、右中部電力による負担の事実は、大きく新聞報道がなされているから、仮に右控訴人らに対し、その受給資格を無視して支払がなされなかったのであれば、右控訴人らから何らかの抗議がなされて然るべきところ、そのような形跡を窺わせるような証拠はないので、被控訴人らの右主張を認めるには躊躇せざるを得ない。仮に右主張が事実であるとしても、中部電力としては、長野県知事との昭和四一年四月三〇日付け協定書（乙一九）に基づく義務を履行したものであり（右協定書二、三条によれば、中部電力は長野県知事に負担金を納入し、その使途は長野県知事に一任することとされている。）、右控訴人らに支払われなかったのは、その後における何らかの手続上の理由によるものと認められるから、治水事業としての中堤防計画自体に構造的欠陥があったと判断するのは相当でない。次に、控訴人らは、洪水による危険区域内の農作物等の被害の補償金は、正当な損害賠償ではなく、不十分な解決金にすぎないと主張するところ、証拠（甲一二四、証人Ｆ、原審における控訴人Ｅ）によると、五八災において支払われた補償金は、飯田市役所の算出した被害額のほぼ半額であった事実が認められる。しかしながら、中部地方建設局長、長野県知事、飯田市長及び中部電力の間の昭和四一年四月一六日付け協定書（乙二〇）の五条は、被害額のうち本件ダムとの間に因果関係があると解される金額を中部電力が負担することを定めたものであり、それ自体は当然のことと考えられる上、前記補償額についても、地形、降雨量等の自然的諸条件と本件ダムの存在という人為的条件とを考慮しつつ、中部電力との交渉を重ねることによって合意に至ったというのであるから、中堤防計画の合理性を損なうものとはいえない。」
６　（洪水防止対策の合理性についての認定判断）
原判決八八頁九行目から一三行目を次のとおり改める。「（２）次に、本件処分時において、洪水災害による被害発生の予防ないし抑制を直接の目的として、天龍川上流域の総合治水対策としての砂防事業、治水機能を持つダム建設、川路三地区における中堤防の建設とその堤内地の地上げ、地上げ計画、河床堆積土砂の浚渫などの諸対策が講じられ、あるいは講じられつつあったことは右１で認定したとおりである。
その結果、証拠（乙二六、二七の一ないし五、二八の一ないし四、二九の一ないし七、九四、九九、一〇六の一、一一三、証人Ｆ）によれば、本件ダムの上流全般にわたって河床の低下が見られ、川路地区沿いについては、ピーク時の昭和三六年七月時点から平成四年一二月時点にかけて数メートルの河床低下となり、本件ダム完成前の昭和一〇年一〇月時点の河床に接近している・（場所によってはそれ以下となっている。）こと、水位計算によっても、平成七年の川路三地区の河床は、五八災後のそれと比較して、約一・九メートル低下していることなど、現実にも相当な効果を上げていることが認められる。また、証拠（甲一二九、乙二五、三八、四〇、九四、証人Ｇ、原審における控訴人Ｅ）によると、地上げ計画は、堤内地盤を計画高水位まで底上げすることを内容としているから、結果的に築堤することなく計画高水流量を流下させる「堀込河道方式」を採用することになるところ、右方式は、「堤防方式」よりも、洪水による溢水時において浸水被害が格段に少なく、かつ自然排水も容易なことから内水被害も軽減できる長所を有すること、本件水位計算システムによれば、本件ダムによる河床上昇は、川路三地区付近で最大三・五メートルと算出されたところ、地上げ計画では最大六メートルの盛土をすることになっているから、この意味においては、本件ダムによる河床上昇対策にとどまらず、本来的なあるべき治水事業としての性質を有していること、本訴の元原告団長であったＢが検討した私案も、基本的な構想において地上げ計画と共通するものがあること、以上の事実が認められ、これによれば、中堤防計画に取って代わることが予定されている地上げ計画は、本件ダムの存在による洪水被害への影響排除という目的の達成はもちろんのこと、これを超えた総合的な治水事業あるいは洪水対策としても完成度の高い合理的な施策ということができる。
もっとも、前記のとおり、行政処分の適法性の判断は、原則として当該処分のなされた時点を基準としてなされるべきものであるところ、右地上げ計画は、本件処分時においては未だ策定段階にとどまり、工事着手に至っていなかったことは控訴人らの指摘するとおりである。


しかしながら、本件処分は、許可期限を昭和九〇年三月三一日とする、将来にわたって効力を維持するものであるから、処分時において適法性に影響を及ぼすべき事情が右期間中に発生することが相当の確度をもって予想される場合には、そのような予想自体が右基準時において存在する判断要素として、付加的に考慮の対象となると解すべきところ、本件の地上げ計画については、前記認定のとおり、本件処分時において、建設省中部地方建設局、長野県、飯田市及び中部電力の間で基本的な実施についての合意が成立し、川路水害予防組合も基本的にこれを受け入れるとの決定をしていた（乙六六の二、八二の三によれば、右組合は、昭和六三年一〇月二二日の臨時総会においても、治水対策事業の受入れ決議をしたことが認められる。）というのであるから、本件処分の適法性を判断するに当たり、その要素として斟酌することができると解するのが相当である。現に、証拠（乙一〇五の一ないし五、証人Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば、実際にも盛土作業の前提となる土取場の買収、運搬道路の建設は最終段階に至っており、川路三地区における本工事についても、平成四年二月一四日に起工式が行われたことが認められる。なお、証拠（甲一一八、一一九の一、一二〇の一、二、一二一の一、二）によれば、地上げ計画策定後も「川路危険家屋組合」や「六条を守る会」から右事業実施に対する反対の意思表示がなされていることが認められるが、反面、証人Ｆの証言によれば、行政と右各団体の構成員との間における今後の意思疎通次第では右事業の円滑な進捗が期待できると認められるから、右判断を覆すものではないと解される。
」７　（盛土の標高に関する説明の矛盾についての判断）原判決八九頁五行目から一三行目までを次のとおり改める。「証拠（乙九四）によると、地上げ計画の事業完成後の盛土の標高は川路地先で三七六・八メートルと認められるところ、工事実施基本計画に定められた時又地点の計画高水位は、河川関係法令例規集の抜粋である乙五五には三七八・一四メートルと記載されているのに対し、天竜川上流工事事務所の編纂誌である甲一三九には三七六・三七と記載されていることが認められる。
しかしながら、弁論の全趣旨によれば、甲一三九の記載は転記誤りであり、原記録ともいうべき乙五五の記載が正しいと認めれる。そうすると、上流に進むにつれて計画高水位が高くなるから、この点に関する地上げ計画の説明には何らの矛盾もないということができる。」
８　（五八災の洪水痕跡水位についての判断）
原判決九二頁一三行目の次に行を改めて次のとおり加える。「この点について控訴人らは、被控訴人の前提とする五八災の洪水痕跡がどのようなデータからどのような方法によって導き出されたのか不明であること、現に吉川工業株式会社事務所建物外壁に残された洪水痕跡は、久米川橋北詰盛土計画標識盛土高より二センチメートル高くなっているという事実があるから、本件水位計算の手法自体に問題があると主張し、甲一三六の一、二はこれに沿う内容となっている。
しかしながら、地上げ計画は、五八災規模の洪水に対処できるように危険区域に盛土しようとするものであり、被控訴人が右洪水痕跡値をことさらに低く測定することは考えられないというべきであるから、乙九四の図－一三に示した数値は、洪水痕跡のデータを基に水しぶき等による影響を排除して合理的に求めたものであるとの証人Ｈの証言は十分に信用できるものと判断することができる。そして、控訴人らの指摘する吉川工業株式会社事務所建物外壁に残された洪水痕跡値についても、果たして水しぶきや毛細管現象による影響を排除した数値であるのか、久米川橋北詰盛土計画標識が正確に盛土高を示しているのかの各点について明らかにする的確な証拠がない以上、甲一三六の一、二だけでは右認定判断を覆すには足りないというべきである。
９　（地上げ計画の合理性に関する判断の総括）
原判決九四頁二行目の次に行を改めて次のとおり加える。以上のとおり、治水計画の安全審査に関して、まず被控訴人が相当な根拠、資料を示してその判断に不合理な点のないことを明らかにすべきであるとの前記立場に立っても、本件における地上げ計画の合理性は、十分に認めることができる。」
１０　（本件処分の適法性に関する判断の総括）
原判決九四頁三行目から九六頁一行目までを次のとおり改める。「（３）右（１）、（２）において判示したところによれば、本件処分当時、本件ダムによる河床上昇への影響はなお存在していたものの、これによる洪水被害の発生ないし拡大を予防すべく、天竜川上流域において国により総合的な治水事業が行われ、川路地区についていえば、一定規模までの洪水の溢水阻止とそれ以上の洪水の場合における人命等の被害予防及び財産的損害の補償というそれ自体完結した内容を持つ中堤防計画が実現したことにより、右影響は相当程度減少し、あるいはカバーされていたと認められる上、将来に生じ得る影響に対しても、洪水被害の予防という観点からは完成度の高い地上げ計画が進捗しつつあったというのであるから、本件ダムの存在が洪水被害に与える影響は、社会通念上容認できる程度に除去されていたと判断することができる。
したがって、被控訴人が、以上のような事情に加えて、本件ダムの公益性をも総合的に考慮、判断して本件処分を行ったことは適法というべきであり、右判断の過程に裁量権の逸脱、濫用があったと認めることはできない。」
第五　結論
以上の次第で、控訴人らの請求を棄却した原判決は相当であり、本件控訴は理由がないから棄却することとし、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条、九三条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　渡辺剛男　菅　英昇　加藤幸雄）
参考
本控訴審判決において付加、訂正の上、引用された原審判決部分を組み込んだ判決
の事実及び理由
原審判決が、本控訴審判決により付加、訂正されている部分には傍線を付した。なお、引用された部分の当事者の表記は、原審判決の表記のままとした。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決中、控訴人らに関する部分を取り消す。
２　被控訴人がした河川法二三条及び二四条に基づく左記水利使用許可処分を取り消す。
対象河川名　　　　　　　　一級河川天竜川
許可年月日及び許可番号　　昭和六〇年三月二七日建部水第三八号
許可期限　　　　　　　　　昭和九〇年三月三一日
水利使用者　　　　　　　　中部電力株式会社


水利使用の目的　　　　　　水力発電
最大取水量　　　　　　　　毎秒一七八・〇八六四立方メートル３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。との判決を求めた。
二　被控訴人
控訴棄却の判決を求めた。
第二　事案の概要
本件は、長野県下伊那郡＜地名略＞を流れる一級河川天竜川（以下「天竜川」という。）に存する泰阜ダム（昭和一〇年一二月完成。以下「本件ダム」という。）について、被控訴人が、その所有者である中部電力株式会社（以下「中部電力」という。）に対し、従前の水利使用許可期限が経過したことに伴い、改めて前掲水利使用許可処分（実質は従前の水利使用許可期間の延長ないし更新。以下「本件処分」という。）をしたところ、その上流に位置する長野県飯田市＜地名略＞（昭和三六年三月三一日の飯田市編入前は、長野県下伊那郡＜地名略＞。以下「川路地区」という。）に農地を所有する控訴人らが、本件ダムを存立せしめ、かつ水力発電に用いる法的根拠は本件処分であるが、本件ダムの存続によって天竜川の河床が上昇し、農地等が洪水被害を被るおそれがあるなどと主張して、本件処分の取消しを求めたものである。
これに対し、被控訴人は、控訴人らは本件処分の取消しを求める原告適格を欠くこと、そうでないとしても、本件ダムは水力発電という公益事業に供されていること、国によって、本件ダムによる河床上昇の影響を補って余りある種々の治水事業、洪水対策が講じられていることから本件処分は河川法の趣旨に合致した適法なものであるなどと主張して右請求を争っているが、控訴人らは、右洪水対策については安全性が確認されていないなどと反論している。
原審は、控訴人らの原告適格を認めたが、本件処分の適法性を肯定し、控訴人らの請求を棄却した。
一　当事者間に争いのない事実等は、次のとおり訂正するほか、原判決「事実及び理由」欄の第二の一記載のとおりであるから、これを引用する。
〔訂正の上、引用された原審判決部分〕
第二　事案の概要
一　争いのない事実等
１　泰阜ダム（以下「本件ダム」という。）は、長野県下伊那郡＜地名略＞内の一級河川天竜川（以下「天竜川」という。
）に存する、高さ五〇メートル、長さ一四二・九五メートルの直線重力式コンクリートダムで、昭和一一年以降水力発電に使用されてきた。本件ダムの今日に至る経緯は、次のとおりである。
（一）　大正一四年三月　　　長野県知事が、天竜川電力株式会社に対し、水利使用許可処分をした。
（二）　昭和六年八月　　　　矢作水力株式会社が、天竜川電力株式会社の権利義務を承継した。
（三）　昭和七年二月　　　　長野県知事が、矢作水力株式会社に対し、水利使用計画の変更許可処分（期限は昭和三〇年三月二七日）及び本件ダムの設置許可処分をした。
（四）　昭和七年一一月　　　矢作水力株式会社によって本件ダムの建設が開始された。
（五）　昭和一〇年一二月　　本件ダムが完成した。
（六）　昭和一一年一月　　　本件ダムにおける発電が開始された。（七）　昭和一六年一〇月　　日本発送電株式会社が矢作水力株式会社の権利義務を承継し、本件ダムは、日本発送電株式会社の所有となった。（八）　昭和二六年五月　　　中部電力株式会社（以下「中部電力」という。）が日本発送電株式会社の権利義務を承継し、本件ダムは、中部電力の所有となった。（九）　昭和三〇年二月　　　長野県知事が、中部電力に対し、水利使用の期限伸長許可処分（期限は、昭和六〇年三月二七日）をした。２　被告は、昭和六〇年三月二七日、第一記載の水利使用許可処分（以下「本件処分」という。）をした。本件処分は、河川の流水を占用することを河川法（以下「法」という。）二三条に基づき許可する処分と河川区域内の土地を占用することを法二四条に基づき許可する処分とからなり、これらの占用の目的は、流水を既設の本件ダムに貯留して取水し水力発電を行うことである。３　控訴人らは、川路地区に所在する原判決添付の図面中赤線で囲まれた区域（後述の飯田市災害危険区域に関する条例により第一種災害危険区域に指定された部分）内に農地を所有している。すなわち、控訴人Ａは、ＢとＣ（昭和二三年に婚姻）との長男であり、昭和六〇年一一月二一日にＢか死亡したことにより、その所有にかかる農地約一町歩五反（うち右区域内の面積約一町歩）をＣと共同相続した。右農地では、現在、りんこ、米、野菜などが栽培されている控訴人Ｄは、昭和四五年に旅館業に転ずるまでは養蚕に従事していたものであり、昭和二一年に父親からその所有にかかる農地約三反五畝（うち右区域内の面積約三畝）を相続し、現在、里芋を栽培している。
控訴人Ｅは、昭和一三年に父親が戦死したことに伴い、その所有する農地約一〇反（うち右区域内の面積約三反）を家督相続し、現在、柿、野菜などを栽培している。


４　昭和四一年から、いわゆる中堤防計画が実施された。これは、（一）天竜川に毎秒二〇〇〇立法メートルを超える流量の洪水が発生した場合には越流する高さの堤防を建設すること、（二）越流によって浸水すると想定される区域を危険区域に指定して、住居の用に供する建物等の建築を禁止するとともに、危険区域内に存する家屋を移転させること、（三）危険区域が洪水によって浸水し、農作物等に被害が発生した場合は、本件ダムに関係する被害額を算定し、中部電力が、補償金を関係者に支払うことを内容とするものである（以下、これを「中堤防計画」という。）。この計画の実施に伴い、昭和四一年三月に建築基準法三九条に基づき飯田市災害危険区域に関する条例（以下「条例」という。）が制定された。条例により、別紙図面の赤線で囲まれた区域は、洪水災害の危険があるとして、第一種災害危険区域に指定され、住居の用に供する建築物を建築することは禁止された（以下、右区域を「本件危険区域」という。）。また、本件危険区域内に存する家屋はすべて移転した。したがって、原告らは、本件危険区域内に住居を有しない。さらに、右（三）の補償は、中部地方建設局、長野県、飯田市及び中部電力の間で、昭和四一年四月一六日付けで、その旨の協定を締結し、これに基づいて行われることとなった。
（以上の事実のうち、１、２及び４の各事実は、当事者間に争いがなく、３の事実は、証拠（甲八六、八七、九六、九七）及び弁論の全趣旨により、認められる。）
〔引用部分終了〕
二　争点（及びこれに関する当事者の主張）は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決「事実及び理由」欄の第二の二記載のとおりであるから、これを引用する。
〔付加、訂正の上、引用された原審判決部分〕
二　争点
１　原告らの本件処分の取消しを求める原告適格
（一）　原告らの主張
（１）　本件ダムが合法的に存在している根拠は、法二三条及び二四条による本件処分である。そのことは、次の河川法の規定の沿革等から明らかである。（ア）　昭和四〇年四月一日に廃止された河川法（以下「旧河川法」という。）一七条は、次のように規定していた。
「左ニ記載スル工作物ヲ新築、改造、若ハ除去セムトスル者ハ地方行政庁ノ許可ヲ
受クベシ
一　流水ヲ停滞セシメ若ハ引用シ又ハ流水ノ害ヲ予防スル為ニ施設スル工作物
二　河川ニ注水スル為ニ施設スル工作物
三　河川ノ区域内ニ於テ敷地ニ固着シテ施設スル工作物又ハ河川ニ沿ヒ若ハ河川ヲ
横過シ若ハ其ノ床下ニ於テ施設スル工作物」
（イ）　同法一八条は、次のように規定していた。
「河川ノ敷地若ハ流水ヲ占用セムトスル者ハ地方行政庁ノ許可ヲ受クヘシ」（ウ）　右一七条と一八条との関係については、「第一八条の許可は、工作物を施設すると否とにかかわず、流水又は敷地を排他的独占的に継続して使用する場合に、流水又は敷地を占用する権利を設定するものである。これに対し、第一七条の許可は、第一八条によって得られた権利に基づき、その目的達成のためにされる工作物の新築、改築等の行為につき、公物管理上又は公物警察上支障の有無を検討し、禁止を解除する行為である。」と解されていた。
（エ）　右旧河川法一七条は現行河川法二六条となり、一八条は現行河川法二三条と二四条に規定されることになった。そして、現行河川法の解釈としても、法二三条及び二四条の許可はいずれも右のとおり権利を設定する行為であるのに対し、法二六条の許可はこれらと異なり一般的な禁止を解除するものであって、権利を設定するものでない。
被控訴人は、本件ダムを存続せしめているのは、法二六条の許可処分であると主張するが、右許可は工作物の新築等を許容するだけであり、土地を使用、占有する権原を与えるものではないから、河川管理者以外の者が管理する土地については、別の契約により使用、占有する権利を取得し、その他の土地については法二四条の許可を受ける必要がある。よって、本件ダムの存続を許容しているのは、本件処分である。
（オ）　ダムが合法的に存在するためには、流水及び土地を占用する権原がなければならないが、それは、右のとおり法二三条及び二四条に基づく許可によって与えられるのであるから、本件ダムの存在を合法的ならしめているのは、本件処分にほかならない。
（２）　原告らは、次のとおり、本件処分の取消しを求める原告適格を有する。（ア）　抗告訴訟の趣旨、目的が国民の権利又は法律により保護された利益を救済することにあることに鑑みると、原告適格が認められるための「法律上の利益」とは、「民商法その他の法律や慣習法により保護された権利をはじめ、処分の根拠法のみならず、他の法令を含んだ法制度全体の趣旨、目的又はその個別条項により保護された利益」と解すべきである。
（イ）　原告らは、本件処分に基づき本件ダムが存在することにより、本件ダムの上流部の河床上昇に起因する洪水被害によって、土地所有権又は耕作権を、現に侵害され、将来も侵害されるおそれがある。土地所有権又は耕作権は、民法に根拠のある「厳密な意味での権利」である。したがって、原告らは、本件処分の取消しを求める原告適格を有する。
（ウ）　旧河川法は、ダム防災に関する規定を欠いていたが、長野県知事は、右一１（一）の許可処分をするに際し、天竜川電力株式会社に対し、「沿岸に対しては、本事業に起因して生じる損害を防止するに足るべき堤防築設等相当の工事をすべし」、「損害を蒙る者あるときは、その損害の限度により相当の補償をすべし」と命じた。また、本件ダム完成後、立て続けに洪水が起ったので、昭和二一年七月、長野県知事は、いわゆる「厳達命令」により、日本送発電株式会社に対し、「本件ダムによって上昇した河床を二メートル以上浚渫すること」を命じた。さらに、昭和三二年に、長野県は、「泰阜ダム災害補償審議会条例」を制定し、これに基づき同審議会が置かれ、次いでこの審議会の答申に応えて、「ダム撤去に代わるくらいの恒久対策」を実施するため、「泰阜ダム対策審議会条例」が制定され、これに基づき同審議会が置かれた。
（エ）　旧河川法が廃止され、現行の河川法が制定された目的の一つは、ダム防災に関する規定整備の必要にあった。
法一六条三項は、「河川管理者は、工事実施基本計画を定めるに当たっては、降雨量、地形、地質その他の事情によりしばしば洪水による災害が発生している区域につき、災害の発生を防止し、又は災害を軽減するために必要な措置を講じるように特に配慮しなければならない。」と規定している。